四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民再187号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川宜宾腾达实业有限公司。住所地：四川省宜宾市西郊前进路***号。
法定代表人：廖晓初，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄成良，四川戎星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阳云辉，四川戎星律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宜宾正和房地产投资集团有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江北路**号。
法定代表人：李德华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于永强，男，1969年9月26日出生，汉族，宜宾正和房地产投资集团有限公司员工，住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：黄家成，男，1952年1月2日出生，汉族，宜宾正和房地产投资集团有限公司员工，住四川省宜宾市翠屏区。
再审申请人四川宜宾腾达实业有限公司（简称腾达公司）因与被申请人宜宾正和房地产投资集团有限公司（简称正和公司）相邻排水纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民终字第22号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年5月30日作出（2016）川民申848号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人腾达公司的法定代表人廖晓初及该公司的委托诉讼代理人黄成良，被申请人正和公司的委托诉讼代理人于永强、黄家成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾达公司申请再审称，1.正和公司有两个侵权行为：一是正和公司为开发“金帝庄园”在河滩上填筑坝体，阻断了公共涵洞的自然排水路径；二是修建E1道路的回填土掩埋了公共涵洞出水口，导致暴雨雨水无法正常排泄。因此，原审判决认为腾达公司所述公共涵洞的出水口是被E1道路垮塌土方掩埋的证据不足，属于事实认定错误。2.正和公司为开发建设修建E1道路没有处理好周边排水关系，造成腾达公司排水不畅，违反了物权法关于相邻关系的法定义务，其行为已构成侵权。而原审判决认定正和公司是代建E1道路，消除该路对原有雨水排放造成的不利影响，既不是正和公司法定义务，也不是约定义务，属于适用法律错误。请求撤销原审判决，改判支持腾达公司的诉讼请求。
被申请人正和公司辩称，E1道路和道路下面公用排水涵洞的所有权人是宜宾市人民政府，正和公司仅是代建E1道路和公共设施，不是适格的被告。本案排水涵洞的管理人是宜宾市水务局，腾达公司因雨水倒灌遭受损失的法律责任应由宜宾市水务局承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
腾达公司向一审法院起诉请求：1.请求判决正和公司排除妨害，消除危险，停止侵害；2.由正和公司赔偿腾达公司房屋被水淹造成的财物及经营损失费、公证评估费239589元、2011年7月3日至2012年1月3日临时租用职工宿舍房租费21000元、席梦思床垫费8400元、单人被套费1800元、信笺费1000元、负二楼修复工程重置费99265.24元、负二楼房租损失费54000元、负一楼后院卧室重置费16491.76元、纪念性瓷花瓶费1200元、衣架费200元、临时租房费2400元、负二楼及后院清洗水淹地面工时费6579.68元、公证费2000元、评估费10000元、特快专递费25元、气象资料费500元、打印费150元、冲印费140元、复印费20元，共计464560.68元(其中负二楼房租损失费暂计算至2013年6月11日，最终应计算至被告排除妨害之日止)；3、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：腾达公司于上世纪90年代在宜宾市翠屏区的大楼（简称腾达大楼），该大楼及周边区域的雨水、生活污水均通过附近的公共涵洞排至中坝河滩，再自然散排进入金沙江。腾达大楼建成后，宜宾市政府决定修建中坝防洪堤，回填中坝河滩以供开发利用。2010年1月28日，正和公司与宜宾市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，该合同包含两个附件，一是规划建设用地红线图，二是宜规条(2009)(国土)017号规划设计条件通知书。根据合同，正和公司受让位于原中坝河滩的宜宾市天柏组团中坝A1-2-08地块。合同第三条约定：“受让人对依法取得的国有建设用地，在出让期限内享有占有、使用、收益和依法处置的权利，有权利用该土地依法建造建筑物、构筑物及其附属设施。”合同还约定：A1-2-08地块总用地面积约61721平方米，其中规划建设用地面积约48248平方米，城市公共用地面积约13473平方米，城市公共用地范围内的市政道路、管网、街道路灯、绿地等设施根据宜规条[2009]国土017号《规划设计条件通知书》由土地受让人建设，建成后无偿移交给市政管理部门。正和公司将该宗土地用于开发商住项目“金帝庄园”A期，并按照合同约定代建了城市公共用地范围内的市政道路及附属设施，宜宾市住房和城乡建设局于2014年2月27日颁布《建设工程规划核实合格证》确认代建道路符合规划。正和公司代建的El道路与腾达公司等所用公共涵洞出水口仅有几十米距离，E1道路地下代建有专门用于连接公共涵洞的新建涵洞，但由于E1道路以外不属于中坝A1-2-08地块范围，公共涵洞和新建涵洞至今未予连接。2009年4月20日，腾达公司将大楼屋面和负二层一个房间租与中国移动通信集团四川有限公司宜宾分公司使用，租期5年。
2010年8月9日，腾达公司将整栋大楼除已出租部分和留作自用的一间房屋外，其余全部房屋租与宜宾肛泰肛肠医院有限公司（简称宜宾肛泰医院）经营使用，租期l5年，其中负二层作该医院职工宿舍和仓库使用。2011年6月22日、7月3日，天降暴雨，腾达大楼负二层排水窨井发生倒灌，负二层被淹，产生了财产损失。2011年8月30日，成都宏涛价格评估咨询有限公司宜宾分公司出具《价格评估报告》，认为宜宾肛泰医院负二层职工宿舍、库房被水淹所造成的各项损失及房屋修复费用共需239589元，四川宜宾合力公证处于次日对此进行公证。2012年6月5日，腾达公司与宜宾肛泰医院签订《水淹损失赔付协议》，约定腾达公司向宜宾肛泰医院赔付财产损失和2011年7月3日至2012年1月3日在外租房费用合计181236元，该款于同年6月18日付清。2012年7月27日，宜宾市专业气象台出具《天气实况证明》，证实2011年6月21日至6月22日达暴雨标准，腾达公司为此支付证明费500元。2012年9月11日，腾达大楼负二层第三次倒灌被淹，当月21日，腾达公司与宜宾肛泰医院签订《2012年9月11日水淹损失赔付协议》，约定宜宾肛泰医院将承租的负二层暂时退还给腾达公司，腾达公司从2012年9月11日起承担宜宾肛泰医院每月在外租房费用6000元，该租金在该院应付租金中自行扣除，直至腾达公司排除水淹隐患并交付修复合格的房屋时止。腾达公司曾向政府相关部门反映倒灌问题，宜宾市住房和城乡建设局在会同市国土局、市水务局、市城管局、翠屏区政府等单位实地勘察研究后出具报告，报告对倒灌原因进行了分析：腾达公司等所用公共涵洞出水口现位于淤泥下5.94米，淤泥上已形成小水沟，平时雨量小时，涵洞里的雨、污水通过淤泥渗出地面，汇入小水沟里，再通过土壤间的缝隙慢慢渗入金沙江。如遇到持续时间长的大暴雨，由于涵洞出口被泥沙掩埋，其一部分雨水通过土壤间的缝隙渗透进入金沙江，另一部分雨水则通过小水沟进入正和公司新建的涵洞，但是由于排水不畅，雨水淤积，水平上升，致使部分公共涵洞中的雨水倒流进入腾达公司底楼地下室，进而出现信访人反映的问题。报告还明确了解决方案：方案一，清除排污暗管和过去修建的市政涵洞中沉积的泥沙、废弃物等，并在涵洞出口处修建集水竖井，再将正和公司修建的涵洞延伸至集水竖井，投资约为80万元；方案二，委托设计单位进行现场调研，进行雨水和污水的管道水力设计和计算，并按要求组织实施，更好解决该处和该组团排水问题。报告最终提出建议，由水务局牵头，优化完善方案一，立即开展整治工作，尽快消除安全隐患。
2010年1月18日，宜宾市规划和建设局向宜宾市国土资源局发出《关于中坝A1-2-04、A1-2-08两地块规划设计条件补充说明的函》，称因规划实施时序和地形高差原因，A1-2-04、A1-2-08两地块的建设将改变周边未开发建设地块的原有雨、污水排放体系并带来影响，两地块的土地竞得者应对此充分予以考虑和妥善解决，将周边区域的雨、污水排放设施与项目建设统筹规划考虑、同步建设，相关事宜与市水务局、市投资集团衔接，在项目方案、施工图设计中具体落实。在2010年1月28日签订的《国有土地使用权出让合同》中，没有该函的内容，也没有将该函作为合同附件。
一审法院判决：驳回原告四川宜宾腾达实业有限公司的诉讼请求。案件诉讼费8668元，由原告四川宜宾腾达实业有限公司负担。
腾达公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。
二审法院认定的事实与一审认定的事实一致。
二审法院认为，正和公司根据《国有建设用地使用权出让合同》的约定代建了市政工程El道路，宜宾市规划与建设局确认该道路符合规划，尽管E1道路的修建的确阻挡了公共涵洞原有的排水路径，影响了公共涵洞的排水速度，但是正和公司是受政府的委托代建道路。在宜宾市国土资源局与正和公司签订《国有建设用地使用权出让合同》之前，宜宾市规划和建设局已经作出了《关于中坝Al-2
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04、Al-2-08两地块规划设计条件补充说明的函》，提到地块的建设将改变周边未开发建设地块的原有雨、污水排放体系并带来影响，要求土地竞得者对此充分予以考虑并妥善解决，但该函内容在《国有建设用地使用权出让合同》中没有体现，该函不是合同附件，不能约束土地受让人正和公司。根据《国有建设用地使用权出让合同》第三条之约定，正和公司仅能在中坝A1-02-08地块用地范围内代建市政道路及附属设施，无权越界将公共涵洞与临时涵洞连通。腾达公司提出正和公司修建E1道路的回填土垮塌掩埋了公共涵洞的出水口，从而阻碍了排水，公共涵洞的出水口的确被淤泥掩埋，但出水口距E1道路边界尚有几十米距离，在长期被堰塞湖浸泡的情况下，出水口周围的泥土可能松动、垮塌，因此现有证据不足以认定公共涵洞的出水口是被E1道路垮塌土方掩埋的。综上，正和公司按照《国有建设用地使用权出让合同》的约定履行了代建El道路的义务，消除E1道路对原有雨、污水排放体系造成的不利影响既不属于正和公司的法定义务，又不属于正和公司的约定义务，故原判认定腾达公司的损失不应由正和公司承担并无不当。腾达公司的上诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8268元，由四川宜宾腾达实业有限公司负担。
本院再审查明，腾达大楼背面负一层露天地面与大楼地下室负二层通道相连，负一层露天地面排水口直通负二层窨井口然后连接公共涵洞，负一层露天地面雨水通过窨井排泄。《宜宾市住房和城乡建设局关于市信访办<关于妥善处置腾达有限责任公司底楼被水淹问题的函>办理情况的报告》载明：“经实际测量，腾达公司底楼出水口高程为276.25米，其相关排水通过坡度为3%的水沟排入原来修建的市政涵洞。该处涵洞底标高为274.25米，涵洞大小为2×2米，市政涵洞里的雨、污水排入正和金帝庄园边界处规划市政道路边的小水沟里散排，排污口标高约为265.5米，已被其上的泥沙掩埋，小水沟的底面标高为271.44米。离腾达公司涵洞出水口约40米远，有一条宜宾正和集团公司修建的临建涵洞，涵洞底面标高为274.66米。”2010年2月2日，正和公司与宜宾市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，受让宜宾市天柏组团中坝A1-2-04、A1-2-08地块。本案其余事实与二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案有三个争议焦点：1.正和公司是否有排除腾达公司所用公共涵洞排水妨害的义务；2.腾达公司的损失数额；3.腾达公司的损失应当如何分担。
（一）关于正和公司是否有排除腾达公司所用公共涵洞排水妨害的义务的问题。
正和公司是否有义务排除腾达公司所用公共涵洞排水妨害，应当看正和公司的行为是否构成侵权。在本案不够构成特殊侵权的情况下，即应审查正和公司的行为是否符合一般侵权的构成要件。
首先，从正和公司是否有违法行为来看。2010年2月2日，正和公司与宜宾市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，受让宜宾市天柏组团中坝A1-2-04、A1-2-08地块用于房地产开发，按照合同约定城市公共用地范围内的市政道路、管网等由土地受让人建设。因此，建设E1道路和该地市政管网是正和公司的合同义务，其行为性质并非正和公司辩称的无偿代建，更不是民法上的代理行为。民法上的代理是代理人按照被代理人的授权从事民事活动，行为的后果由被代理人承担。而本案却是正和公司按照土地使用权出让合同的约定自行出资修建，其修建必须符合市政规划，对工程质量自行承担责任。2010年1月18日，宜宾市规划和建设局向宜宾市国土资源局发出《关于中坝A1-2-04、A1-2-08两地块规划设计条件补充说明的函》，也明确告知：因规划实施时序和地形高差原因，A1-2-04、A1-2-08两地块的建设将改变周边未开发建设地块的原有雨、污水排放体系并带来影响，两地块的土地竞得者应对此充分予以考虑和妥善解决，将周边区域的雨、污水排放设施与项目建设统筹规划考虑、同步建设，相关事宜与市水务局、市投资集团衔接，在项目方案、施工图设计中具体落实。由此可见，市政规划和建设部门在土地使用权出让合同签订前已明确要求正和公司修建的市政设施必须保障市政公益功能的正常发挥，而不仅仅是按图施工，甚至设施功能闲置。因正和公司修建E1道路后未清除原有涵洞上的淤泥，未将原有公共涵洞和新建涵洞连通导致该地无法正常排水，其行为本身就违反了土地使用权出让合同的义务，损害了他人合法权益，具有违法性。
其次，从损害结果来看，腾达公司因天降暴雨，原有涵洞排水不畅而遭受了巨额损害。
第三，从违法行为与损害事实之间的因果关系来看。在E1道路修建前，腾达公司大楼及周边区域的雨水、生活污水均通过附近的公共涵洞排至中坝河滩，再自然散排进入金沙江，双方当事人对此均无异议。即是说在E1道路修建前该地块排水通畅。正和公司修建E1道路开发“金帝庄园”后，因原有公共涵洞埋于淤泥下5.94米，正和公司未将新建涵洞与原公共涵洞予以连接，导致该地块排水路径严重受阻，给腾达公司造成了损害，故二者之间具有因果关系。
第四，从正和公司主观方面是否有过错来看。宜宾市规划和建设局《关于中坝A1-2-04、A1-2-08两地块规划设计条件补充说明的函》对该地块的开发建设提出了明确要求。正和公司作为房地产开发企业，社会管理对象，应当本着对社会负责的原则确保修建的市政设施发挥正常作用，而正和公司却并未按照该函的要求进行施工，仅仅是修建了涵洞，却未将新建涵洞与原有公共涵洞连通，导致其修建的涵洞失去了应有的市政排水功能，这种不负责任的做法其主观方面明显具有过错。并且，按照权利义务相一致的原则，正和公司作为土地使用权的受让者和“金帝庄园”的开发者在享有企业经营活动带来巨大经济效益的同时，也有义务保证当地原有的公共利益不受侵害。况且，保障该地块市政排水通畅也是正和公司从事房地产开发的先行行为阻断原有排水设施引起的法定义务。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，正和公司应当清除掩埋腾达公司所用原公共涵洞的淤泥，排除原公共涵洞排水不畅的妨害。
（二）关于腾达公司的损失数额问题。
2011年6月22日、7月3日，天降暴雨，腾达大楼负二层排水窨井发生倒灌，所遭受的财产损失已于2011年8月30日经成都宏涛价格评估咨询有限公司宜宾分公司评估，并出具《价格评估报告》认为宜宾肛泰医院负二层职工宿舍、库房被水淹所造成的各项损失及房屋修复所需费用共计239589元，四川宜宾合力公证处对此也进行了公证，本院予以确认。对于腾达公司主张的其他损失，正和公司不予认可，腾达公司提供的现有证据材料也无法证明其他损失真实、合法存在，况且腾达公司在遭受两次雨水倒灌后仍不采取相应措施亦有责任，因此对腾达公司主张的其他部分损失，本院不予支持。
（三）关于腾达公司的损失应当如何分担的问题。
从腾达大楼遭受雨水倒灌的原因来看。腾达大楼背面负一层露天地面与大楼地下室负二层通道相连，负一层露天地面排水口直通负二层窨井口然后连接公共涵洞，负一层露天地面雨水通过窨井排泄，并且腾达大楼底楼出水口与公共涵洞底的落差仅2米。当天降暴雨时，雨水容易从腾达大楼负一层顺着通道流入负二层，从露天地面排水口进入窨井的雨水也因排水不畅容易从出水口溢出，其底楼出水口与公共涵洞底的落差较低本身容易形成雨水倒流，故腾达大楼在房屋排水设计方面自身存在缺陷。正和公司修建E1道路未将原公共涵洞与新建涵洞连通，造成原公共涵洞排水不畅，天降暴雨时雨水淤积、水平上升，致使涵洞中的部分雨水倒流进入腾达公司底楼地下室，腾达公司遭受水灾。因此，腾达公司本案所受损失系多因一果。根据本案实际情况，难以确定各自责任的大小，因此由腾达公司与正和公司平均承担本案的损失。即正和公司赔偿腾达公司的损失239589元×50%=119794.50元。
综上，一、二审判决认定部分事实有误，处理结果不当，应予纠正。腾达公司的再审请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
。二、四川宜宾腾达实业有限公司在本判决生效后60内排除四川宜宾腾达实业有限公司所用公共涵洞排水妨害。三、宜宾正和房地产投资集团有限
司赔偿四川宜宾腾达实业有限公司财产损失119794.50元。四、驳回四川宜宾腾达实业有限公司的其
三、宜宾正和房地产投资集团有限公司赔偿四川宜宾腾达实业有限公司财产损失119794.50元；
四、驳回四川宜宾腾达实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费8668元，由四川宜宾腾达实业有限公司负担4334元，宜宾正和房地产投资集团有限公司负担4334元；二审案件受理费8268元，由四川宜宾腾达实业有限公司负担4134元，宜宾正和房地产投资集团有限公司负担4134元。
本判决为终审判决。
审判长 何映江
审判员 任冀川
审判员 卢 忠
二〇一七年七月十一日
书记员 杨 爽