上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0109民初23246号原告：路某陈，男，1963年7月28日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：朱涛，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢小青，上海众华律师事务所律师。被告：上海强生出租汽车有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：陈放，董事长。委托诉讼代理人：高煜。被告：中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，营业场所上海市。负责人：张家庆，总经理。委托诉讼代理人：何叶，上海捷铭律师事务所律师。原告路某陈与被告上海强生出租汽车有限公司(以下简称强生出租汽车公司)、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司(以下简称人保上海分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年11月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告路某陈的委托诉讼代理人朱涛律师、被告强生出租汽车公司的委托诉讼代理人高煜到庭参加诉讼。被告人保上海分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。原告路某陈向本院提出诉讼请求：要求赔偿医疗费1,825.85元、住院伙食补助费20元、营养费2,400元、护理费2,400元、误工费15,000元、残疾赔偿金105,924元、精神损害抚慰金5,000元、交通费500元、财物损失费2,000元、鉴定费2,080元(首次)、律师代理费4,000元。前述损失先由被告人保上海分公司在机动车交通事故责任强制保险(以下简称交强险)范围内予以承担，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分由被告人保上海分公司在机动车第三者责任商业保险(以下简称商业三者险)范围内按照40%的责任比例承担赔偿责任，仍有不足超出保险理赔部分由被告强生出租汽车公司按照前述责任比例承担赔偿责任(其中律师代理费全额主张)。事实和理由：2015年4月13日23时30分许，在本市大柏树、邯郸路附近，被告强生出租汽车公司的驾驶员赵辉驾驶属公司所有的沪FMXX**小轿车与骑乘电动车至此的原告发生碰撞，致原告受伤。嗣后，交警部门认定赵辉承担事故次要责任，原告承担事故主要责任。2015年10月21日，经有关法医鉴定机构对原告的伤情进行鉴定，得出构成XXX伤残的结论。因沪FMXX**小轿车投保交强险与商业三者险于被告人保上海分公司处，故提出以上诉讼请求。被告强生出租汽车公司辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议。赵辉系其公司员工，事发时系履行职务行为，故公司愿意在保险责任之外承担原告合理的赔偿请求。肇事车辆除投保交强险外，另投保商业三者险，责任限额10万元，但未约定有不计免赔条款，故根据赵辉在本案事故中承担的责任，在处理商业三者险时应扣减5%的免赔率。对原告主张的部分赔偿项目金额及承担方式持有异议。被告人保上海分公司未到庭答辩，其提供书面意见称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议。沪FMXX**小轿车的交强险及商业三者险均由己方公司承保，如果被告强生出租汽车公司能够提供赵辉的准营证的，则愿意在两项保险的范围内承担对原告的赔偿责任，否则商业三者险不同意赔付。关于商业三者险保额与扣减免赔率的情况同被告强生出租汽车公司所述一致。对原告主张的部分赔偿项目的金额及承担方式持有异议。本院经审理认定事实如下：2015年4月13日23时30分许，在本市大柏树、邯郸路附近，被告强生出租汽车公司的驾驶员赵辉驾驶属公司所有的车牌号为沪FMXX**小轿车因未确保安全，与骑乘电动车却违反信号灯通行至此的原告发生碰撞，致原告受伤。4月20日，交警部门出具道路交通事故认定书，认定赵辉承担事故次要责任，原告承担事故主要责任。肇事沪FMXX**小轿车向被告人保上海分公司投保交强险及商业三者险，其中商业三者险责任限额10万元，双方并未约定有不计免赔条款，根据次要责任的责任比例，在处理商业三者险时应扣减5%的免赔率。事故发生时，前述保险均处于保险期间内。事发后，原告因“外伤致右腕疼痛伴活动受限即刻”前往上海市第一人民医院治疗。并于4月14日出院，出院诊断为右尺桡骨远端骨折。其后，原告至该医院及黄浦区中心医院、黄浦区外滩街道社区卫生服务中心、虹口区欧阳路社区卫生服务中心进行诊治。原告为前述治疗共支出医疗费1,793.97元。另，原告至上海康之舟药业公司，购买九华痔一盒，花费31.90元。2015年10月21日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(以下简称司鉴所)出具鉴定意见：被鉴定人路某陈右腕部交通伤，后遗右上肢功能障碍，构成XXX伤残。伤后休息150日，护理60日，营养60日。原告为此支付鉴定费2,080元。对于上述鉴定意见，被告人保上海分公司认为原告伤情不足以导致腕关节活动明显障碍，从而评定为XXX伤残，故其申请对原告伤残等级及三期期限进行重新鉴定。本院准许其申请，遂委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心(以下简称复旦医学院)重新鉴定。2016年9月7日，复旦医学院出具鉴定意见：被鉴定人路某陈因交通事故所致右桡骨远端粉碎性骨折，遗留右上肢功能障碍属XXX伤残。路某陈伤后可予以休息150日、营养60日、护理60日。被告人保上海分公司为此支付鉴定费3,500元。原告系本市户籍，其所骑乘的电动车在本市事故中受损，由被告人保上海分公司定损为1,600元，并经原告花费前述金额实际修理。原告为本次诉讼聘请律师，支付律师代理费4,000元。对于上述当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。审理中，原、被告就住院伙食补助费20元、护理费2,400元达成一致意见。关于其余各赔偿项目及金额，两被告意见如下：1、医疗费。被告人保上海分公司认为其中非医保部分不应由其承担；被告强生出租汽车公司认为原告的外购药费用如无医嘱对应，则不应认可。2、营养费。两被告认可鉴定的营养期限，但认为应按30元/天计算。3、误工费。被告人保上海分公司认为原告未对此项费用举证，故不予认可；被告强生出租汽车公司则认为应结合鉴定的休息期限并按照2,020元/月计算。4、残疾赔偿金。被告人保上海分公司认为原告并未构成伤残，故不予认可；被告强生出租汽车公司则认为原告计算金额无误。5、精神损害抚慰金。两被告均认为原告主张过高，应参照本案事故责任的划分而认定。6、交通费。被告人保上海分公司酌情认可100元；被告强生出租汽车公司则认为酌情金额应为200元。7、财物损失费。被告人保上海分公司仅认可由其定损的1,600元；被告强生出租汽车公司则认为还应考虑原告的衣物损失。8、鉴定费(首次)。被告人保上海分公司因对原告伤情持有的异议，故不认可该项费用；被告强生出租汽车公司则认为该项费用应按照40%的责任比例计算后由其与保险公司按照商业三者险的免赔率划分的金额各自分担。9、律师代理费。被告人保上海分公司认为该项目不属于保险范围；被告强生出租汽车公司同意承担该项目，但认为应以3,000元作为总金额后承担40%的赔偿责任。对于本案中被告人保上海分公司就原告因本次事故受伤造成的伤残等级的异议，已经复旦医学院重新鉴定，其所得出的结论与先前司鉴所之鉴定意见并无二致。两份鉴定意见都认为因本案交通事故造成原告右桡骨远端粉碎性骨折，其遗留关节活动度明显受限，相当于右上肢功能丧失达10%以上，故参照有关伤残评定之规定，评定原告构成道路交通事故XXX伤残。现对于原告的伤情，被告人保上海分公司虽然仍旧持有异议，但并未提供证据对前述两份鉴定意见加以反驳，故本院对其主张不予认可。司鉴所及复旦医学院对于原告因事故受伤出具的鉴定意见书合法有效，均应作为计算本案民事损害赔偿的参考。审理中，针对被告人保上海分公司所提出的商业三者险赔付的资质问题，被告强生出租汽车公司提供准营证。其上记载赵辉的从业资格为出租汽车驾驶员，其准营证号为265371。现并无相反证据足以推翻前述准营证的真实性，故本院确认赵辉具备驾驶涉案沪FMXX**小轿车的从业资质，被告人保上海分公司在交强险及商业三者险范围内均应承担本案赔偿责任。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于本案民事损害赔偿责任的确定。公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的责任认定，事实清楚、程序合法、认定正确，且当事人对此均无异议，该责任认定应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。本案中，赵辉对事故发生承担次要责任，原告承担主要责任。参照该责任认定，综合考虑赵辉驾车时属于执行被告强生出租汽车公司的工作任务及原告在本次事故中的自身过错，本院确定被告强生出租汽车公司对原告的损害后果承担40%的民事赔偿责任。鉴于本案肇事机动车已在被告人保上海分公司处投保交强险及商业三者险，依据相关法律规定，对于原告损失应当先由被告人保上海分公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分，由被告人保上海分公司在商业三者险范围内按照前述责任比例并扣减5%的免赔率后予以赔偿，仍有不足或非保险理赔部分，由被告强生出租汽车公司自行承担赔偿责任。被告与原告达成一致的诉讼请求部分：即住院伙食补助费20元、护理费2,400元，不违反法律规定，本院予以支持。对于原告其他的诉讼请求：1、医疗费。关于非医保费用。被告人保上海分公司主张医疗费中非医保部分不属保险赔偿范围，不予赔付。本院认为，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险合同内提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责内容做出明确解释，否则该免责内容无效。然人保上海分公司并未举证证明其已尽到充分提示及明确说明义务，故对被告人保上海分公司关于非医保费用不予赔付之主张，本院不予支持。根据原告提供的医药费收据，结合门诊病史、出院小结、病人住院费用明细等，本院确认原告因本次事故共产生医疗费1,793.97元，前述金额均属保险理赔范围。至于原告外购药产生的31.90元，因其未提供对应处方，也未举证其与本次事故受伤而进行治疗所需的关联性。故本院不予支持。2、营养费。参照鉴定意见评定的营养期，结合原告因本案事故所受伤情，本院酌定按照30元/天的标准，确认营养费为1,800元。3、误工费。原告因交通事故受伤必然需要休息，考虑其事发时年龄尚处于可正常工作期间，参照鉴定意见评定的休息期，酌定以2,190元/月的标准，确认误工费为10,950元。4、残疾赔偿金。结合原告系本市城镇户籍、其因本次事故受伤造成的伤残情况、事发时年龄等因素，原告主张该项金额为105,924元，于法有据，本院予以确认。5、精神损害抚慰金。原告因本案事故受伤而造成伤残，必然会给其精神上带来一定痛苦，综合考虑原告的受损情况、原告对事故发生亦有过错，故本院酌定该项费用为2,000元。6、交通费。考虑原告因本案事故前往医院诊治、处理纠纷及进行伤情鉴定等出行需要，本院酌定该项费用为200元。7、财物损失费。原告电动车的损失1,600元应据实计算，另外其因本案事故遭受的随身衣物毁损，本院酌定为200元。两项相加确认为1,800元。8、鉴定费(首次)。原告为明确身体受损情况进行鉴定，实属合理，本院确认其金额为2,080元。此项应由被告人保上海分公司和被告强生出租汽车公司按照前述确认的责任比例予以共同承担，至于两者各自分担的金额应从商业三者险合同中有关不计免赔条款的约定进行。9、律师代理费。诉讼具有专业性，原告为此聘请代理律师，并无不当。然原告主张金额过高，本院从平衡双方当事人利益的角度，综合考虑案件实际情况及诉讼难易程度，酌情支持该项费用3,000元，由被告强生出租汽车公司负担(此项不再计算责任比例)。被告人保上海分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告路某陈精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费，合计110,000元；二、于本判决生效之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告路某陈医疗费、住院伙食补助费、营养费，合计3,613.97元；三、于本判决生效之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额项下赔偿原告路某陈财物损失费1,800元；四、于本判决生效之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告路某陈残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、鉴定费(首次)，合计5,150.52元；五、于本判决生效之日起十日内，被告上海强生出租汽车有限公司赔偿原告路某陈残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、鉴定费(首次)、律师代理费，合计3,271.08元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,776元，减半收取1,388元，由被告上海强生出租汽车有限公司负担。本案鉴定费(重新)3,500元，由被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  周浩二〇一六年十二月二十六日书记员  钟锐附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。……第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。二、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……三、《中华人民共和国保险法》第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。四、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。……五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。……六、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。七、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。八、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。