浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第2023号上诉人（原审原告）：陈ＸＸ，男，汉族，1964年4月6日出生，住浙江省武义县。委托代理人（特别授权代理）：朱强，武义县联合法律服务所法律工作者。委托代理人（特别授权代理）：鲍春银，浙江五义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：来焕兔，男，汉族，1972年5月26日出生，住浙江省杭州市滨江区。委托代理人（特别授权代理）：漏志华，浙江峰翔律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）：蔡闻华，浙江峰翔律师事务所实习律师。上诉人陈ＸＸ为与被上诉人来焕兔股权转让纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨商初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院�2015年8月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：杭州雅兔在线网吧有限公司（以下简称雅兔网吧）于2006年10月30日经注册登记成立，其股东分别为浙江在线网吧连锁发展有限公司、陈伟、上海百科飞投资有限公司，程华民为执行董事，担任公司法定代表人。2010年8月25日，程华民将雅兔网吧的经营权及资产转让给来焕兔。2010年9月29日，雅兔网吧的法定代表人由程华民变更为来焕兔。2012年5月13日，来焕兔（甲方）与陈ＸＸ（乙方）签订《股份转让协议书》一份。协议约定：甲方将雅兔网吧的股份转让给乙方；股份转让价为1402800元；协议书签署前2012年5月12日支付转让款1250000元，余款待一切与网吧相关的证照（包括网吧的过户变更手续）办理完毕后一次性付清；支付第一期转让款之时即为交割期。在交割后，双方依据本协议书及有关法规的规定办理股份过户手续。在办理网吧过户变更过程中，甲方必须无条件地协助乙方办理相关手续；网吧大门内一切设施及用具，必须完整交付给乙方，并能正常使用。在交割前所有与雅兔网吧有关的债权债务都由甲方自行承担，与乙方无关。在签署协议之前的2012年5月12日，陈ＸＸ通过许时雨银行卡转账给来焕兔1250000元。为此，来焕兔出具收条确认收到上述款项。在此期间，来焕兔与陈ＸＸ办理了资产及经营权移交。至今，该雅兔网吧一直由陈ＸＸ等人实际经营。2014年1月8日，雅兔网吧的食品流通许可证的负责人已经变更至陈ＸＸ名下。但雅兔网吧的法定代表人至今尚未变更至陈ＸＸ名下。原审法院另查明：陈ＸＸ曾向法院提起诉讼，后经法院裁定，准许其撤回�诉。此后，陈ＸＸ于2014年12月1日向来焕兔发出《解除〈股份转让协议书〉通知书》，但来焕兔未曾收到。原审法院认为：在雅兔网吧转让过程中，来焕兔已经将公司资产及其经营权移交陈ＸＸ，陈ＸＸ也将首期转让费支付给来焕兔，说明双方均已经履行了合同的主要义务。陈ＸＸ发出的解除通知，未送达于来焕兔，对其不发生法律效力。经过审查，陈ＸＸ不具有单方解除合同的法定条件或约定条件，故其要求解除《股份转让协议书》的诉讼请求，原审法院不予支持。当然，其要求返还股权转让款及赔偿利息损失，也缺乏依据，故原审法院也不予支持。关于过户问题，应该理解为法定代表人的变更，非股东身份的变更。换言之，就是经营者的变更。对此，在符合公司规定的变更条件后，陈ＸＸ、来焕兔等人可申请公司办理变更登记手续。综上，依据《中�人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回陈ＸＸ的诉讼请求。案件受理费23200元，由陈ＸＸ承担。陈ＸＸ不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。2012年5月13日，陈ＸＸ与来焕兔签订《股份转让协议书》约定“来焕兔将雅兔网吧的股份转让给陈ＸＸ，股份转让价为1402800元，协议书签署起2012年5月12日陈ＸＸ向来焕兔支付转让款1250000元，余款待一切与网吧相关的证照（包括网吧的过户变更手续）办理完毕后一次性付清；支付第一期转让款之时即为交割期，交割后双方依据协议书及有关法规的规定办理股份过户手续”等。20l2年5月12日，陈ＸＸ支付来焕兔股份转让款1250000元。尔后，来焕兔移交了已经使用多年的电脑191台和附属物(桌、椅)，但雅免网吧的营业执照、网络文化经营许可证、代码证等相关证照和公章没有移交，至今仍由来焕兔掌管。因网吧的电脑损耗大，使用3-4年就需要换机。雅兔网吧的核准时间是2007年11月，陈ＸＸ于2013年5月受让雅兔网吧，移交的电脑已达5年的使用寿命极限。陈ＸＸ接收上述电脑和附属物后，换置电脑110台和其他电脑的配置及附属设施，缴纳了网络费、房租费等。由于来焕兔无法办理股权过户，陈ＸＸ经向工商部门查询后发现，雅免网吧由浙江在线网吧连锁发展有限公司(占51％股份)、上海百科飞投资有限公司(占40％股份)、陈伟(占9％股份)三个股东组成，来焕兔不是股东。2014年3月，陈ＸＸ提起诉讼，请求确认双方签订的《股份转让协议书》无效。诉讼中，来焕兔为了履行其股权过户义务，向法院申请延迟开庭，与上海百科飞投资有限公司、陈伟二位股东签订了股权转让协议，但因缺少过半数股东同意转让股权的材料，导致股权未过户。为便于来焕兔过户，陈ＸＸ于2014年10月撤诉，但来焕兔仍不能履行过户义务，致使陈ＸＸ不能实现成为雅免网吧股东的合同目的。2014年12月1日，陈ＸＸ向来焕兔发出《解除〈股份转让协议书〉通知书》，但遭拒收。陈ＸＸ在本案起诉状中明确要求解除合同，来焕兔已收到该起诉状副本。二、上述事实证明：l、《股份转让协议书》记载的转让价款1402800元不是陈ＸＸ向来焕兔购买一堆报废的电脑耗材，而是股权，股权过户即股东身份变更应是来焕兔履行协议的主要义务。来焕兔不是股东，其要履行股权过户义务就先要将雅兔网吧的股权过户至其名下，然后再过户到陈ＸＸ名下。来焕兔在陈ＸＸ第一次提起诉讼时与上海百科飞投资有限公司、陈伟两位股东签订了股权转让协议，但未取得过半数股东的同意。来焕兔不能将雅兔网吧的股权过户至自己名下，就更不能将该股�过户到陈ＸＸ名下。来焕兔的违约行为使陈ＸＸ不能实现合同目的，陈ＸＸ具备解除合同的法定条件。《合同法》对解除合同的通知方式没有规定，来焕兔收到陈ＸＸ的起诉状副本，其中关于解除合同的内容即发生效力。2、来焕兔与两位股东签订股权转让协议的行为表明本案转让的标的是股权，通过股权转让，达到股东身份的变更，由此衍生出经营权变更和法定代表人变更。原审判决认为过户是指法定代表人和经营权的变更属适用法律错误。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定，互联网上网服务营业场所、经营单位不得涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》。若认定案涉协议是网吧经营权转让，则该协议因违反网吧经营权禁止转让的行政法规强制性规定而无效，原审法院应当向陈ＸＸ释明变更诉讼请求。综上，来焕兔的主要�务是交付股权并办理过户登记，而非交付电脑与经营权。我国法律法规规定网吧经营权实行的是特许经营制度，股权转让若等同于经营权转让，则本案的《股份转让协议书》因违反特许制度而无效。一审诉讼中，来焕兔未将“过户”理解为法定代表人变更，原审判决认定是法定代表人及经营权变更属偷换概念。雅兔网吧的法定代表人由程华民变更为来焕兔与本案无关，原审判决对此予以认定，而对于与本案有关的事实却不审查、不认定，属认定事实不清。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判支持陈ＸＸ的诉讼请求，一、二审诉讼费由来焕兔承担。被上诉人来焕兔答辩称：一、雅兔网吧从案涉协议签订至今仍在正常营业，未被责令停业，吊销营业执照属工商局处理范畴，未处理就说明企业仍存在。二、陈ＸＸ上诉所称与事实不符，且遗漏或隐瞒了部分事实。1、陈ＸＸ称其为便于来焕兔过户而于2014年10月撤回前案的起诉与事实不符。陈ＸＸ前次起诉的诉讼请求之一是确认《股份转让协议书》无效，若该诉讼请求得到支持，则双方应当返还财物，陈ＸＸ要返还给来焕兔的金额（如网吧三年的营业收入、网吧资产等）极有可能会大于陈ＸＸ已支付的转让款1250000元。当时来焕兔曾向法院申请对网吧的营业额、利润等进行审计。前案不论判决结果如何，均会对陈ＸＸ产生不利后果。2、陈ＸＸ称其自行缴纳了网络费、房租费等，但遗漏了或隐瞒了其受让网吧后每年应缴而未缴的连锁经营管理费（连锁企业的加盟年费）。三、雅兔网吧是经工商注册的法人，股东是谁工商登记非常清楚，陈ＸＸ应当知道当时实际的经营者，否则其也不会轻易接受网吧的转让。案涉协议约定来焕兔“配合”过户,办理过户手续的主体是陈ＸＸ，且双方也未约定具体过户的时间，因陈ＸＸ未支付网吧经营管理费，不主动办理过户手续而造成网吧至今未过户至其名下。来焕兔希望尽早履行完协议，以收取剩余152800元转让款。雅兔网吧的营业执照、文化经营许可证等资料目前在来焕兔处是因为在办理过户手续过程中发现陈ＸＸ未向连锁网吧管理方支付经营管理费，网吧连锁管理方因此不配合办理过户手续，来焕兔是行使留置权。本案纠纷完全是陈ＸＸ造成的，应由其承担相应的法律后果。四、本案《股份转让协议书》的本质应理解为是网吧经营权（包括全部资产）的转让。1、来焕兔在一审诉讼中就主张转让费是包含网吧全部资产和经营权在内的，并非原审法院袒护来焕兔。2、陈ＸＸ受让网吧的根本目的是通过网吧的运营获得经营收益，网吧转让后，来焕兔从未干预网吧的正常运营，且协议签订至今，陈ＸＸ�际经营网吧三年多。工商登记的股东和文化经营许可证登记的责任人是谁并不影响网吧的实际经营，若陈ＸＸ缴纳了连锁方经营管理费用，案涉转让协议就能彻底履行完毕，来焕兔也能得到剩余转让款。至于文化经营许可证，陈ＸＸ完全可以重新申领。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈ＸＸ在二审期间未向本院提交证据材料。来焕兔在二审期间向本院提交证据材料如下：1、程华民与来焕兔于2010年8月25日签订的《整体转让协议》，用以证明程华民与来焕兔于2010年8月25日签订《整体转让协议》，将雅兔网吧的资产和经营权转让给来焕兔。2、工商变更登记材料，用以证明2010年9月29日，雅兔网吧的法定代表人由程华民变更为来焕兔。上述两份证据共同证明案涉协议书与来焕兔之前签订的《整体转让协议》内容相同，都是资产和经营权的转让，变更法定代表人即可，不涉及股权的转让。对来焕兔提交的证据材料，经质证，陈ＸＸ认为证据1的真实性无法确认，且与本案无关；对证据2的真实性无异议，认为来焕兔与上家签订转让协议后，其上家办理了证照和法定代表人的变更，但来焕兔转给陈ＸＸ时却没有办理证照及法定代表人的变更，签约前，来焕兔答应将股份和经营权全部转让给陈ＸＸ，陈ＸＸ对来焕兔与其上家签订的《整体转让协议》不知情。本院认为，来焕兔提交的证据1系其与案外人所签协议，在未经案外人确认的情况下，真实性无法确认；对证据2的真实性予以认定。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：案涉协议虽约定来焕兔将雅兔网吧的股份转让给陈�华，但并未明确来焕兔所持雅兔网吧的股权比例。陈ＸＸ称其与来焕兔签订该协议的目的是为了成为雅兔网吧股东，则理应在签约前对包括来焕兔持股比例在内的雅兔网吧股权状况进行了解。陈ＸＸ称其在案涉协议签订且其已实际经营雅兔网吧近两年后才发现来焕兔并非雅兔网吧股东，与常理不符。根据陈ＸＸ在协议签订前一天即2012年5月12日就已向来焕兔支付协议项下1250000元转让款，双方于协议签订当天对雅兔网吧的资产进行移交，以及陈ＸＸ实际经营雅兔网吧至今的事实，结合来焕兔的一审答辩意见，应认定案涉协议是双方就雅兔网吧资产、经营权及股权进行整体转让所作约定。鉴于双方已就资产及经营权进行了交接，雅兔网吧亦由陈ＸＸ实际经营至今，故对陈ＸＸ以雅兔网吧股权未过户至其名下，其合同目的不能实现为由，要求解除案涉协议等的诉请本院不予支持。至于来焕兔对雅兔网吧股权未过户至陈ＸＸ名下应否承担违约责任，则不属于本案之审查处理范围。陈ＸＸ的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23200元，由陈ＸＸ负担。本判决为终审判决。审 判 长  程雪原审 判 员  张 敏代理审判员  朱晓阳二〇一六年二月十五日书 记 员  舒玮玮??