吉林省高级人民法院
民事判决书
（2012）吉民提字第59号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：刘代贵，男，1965年5月11日出生，汉族，无职业。
委托代理人：吉林保民律师事务所律师。
委托代理人：吉林保民律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林市船营区北龙木器厂。
法定代表人：隋常华，该厂厂长。
委托代理人：吉林市昌邑区第二法律服务所法律工作者。
申请再审人刘代贵与被申请人吉林市船营区北龙木器厂（简称木器厂）工伤事故损害赔偿纠纷一案，吉林市船营区人民法院于2009年11月15日作出（2009）船民一初字第702号民事判决。刘代贵与木器厂均不服，向吉林市中级人民法院提出上诉。吉林市中级人民法院于2010年4月21日作出(2010)吉中民一终字第218号民事判决。刘代贵不服，向本院申请再审。本院于2010年9月7日作出（2010）吉民申字第951号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人刘代贵及其委托代理人，被申请人木器厂的委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2009年9月2日一审原告刘代贵起诉至吉林市船营区人民法院称，2008年11月11日上午10时许，原告在工作时，因机械出现故障，热压机将原告的右臂压断，后被送往解放军二二二医院住院治疗，经医生诊断为：右前臂毁损伤。2009年4月23日经吉林市劳动和社会保障局认定为工伤，2009年7月10日经吉林市劳动能力鉴定委员会评定为三级伤残，需配置上臂假肢肘以上辅助器具，依《工伤保险条例》及《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》有关规定，被告应支付各项工伤赔偿款。现诉至法院请求：1、被告支付伤残补助金39778.40元；2、工伤保险待遇211536元；3、护理费235008元；4、假肢费用79200元；5、支付医疗费8318.9元，护理费5100.48元，工伤期间工资20000元，住院伙食补助2300元；6、支付工伤鉴定费513元。以上合计593435.88元。
一审被告木器厂辩称，1、（2009）吉船劳仲字第10号劳动争议裁决书裁决正确合法，应予以支持；2、本案不适用《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》，应适用《工伤保险条例》的有关规定进行处理。原告诉请各项赔偿有误，其中伤残补助金计算错误，工伤待遇、护理费、假肢费用不应支持，医药费用正确，住院期间的护理费、工资、伙食补助费计算错误，鉴定费用正确。
吉林市船营区人民法院一审查明，原告与被告于2008年10月12日签订劳动用工合同，原告到被告处工作，同年11月11日上午10时许，原告在被告处工作时，因机械出现故障，原告的右臂被热压机压伤，被送往中国人民解放军第二二二医院住院治疗，诊断为：“右前臂毁损伤”，住院45天。2009年4月23日经吉林市劳动和社会保障局认定为工伤；2009年7月10日经吉林市劳动能力鉴定委员会评定为三级伤残，需配置上臂假肢肘以上辅助器具；2009年8月21日吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定原告需部分护理依赖。被告在原告住院期间支付医疗费6100元。
吉林市船营区人民法院一审认为，（一）关于原告诉请与被告解除劳动关系及应一次性给付各项工伤保险待遇的问题。原告与被告于2008年10月12日签订的劳动用工合同约定合同期限自2008年10月8日起至2009年10月8日止，现合同已到期，双方此后未续签合同也未形成事实劳动关系，即双方的劳动合同因已到期而自然终止；原告诉请应一次性给付各项工伤保险待遇，因被告木器厂系个体工商户，参照《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第九条：“雇工工伤致残，伤残等级被鉴定为一级至四级，自愿放弃按月领取工伤保险待遇，选择一次性领取工伤保险待遇的，除可以按照《工伤保险条例》第三十三条第一款第一项规定的标准领取伤残补助金的，还可以一次性领取其他工伤保险待遇。”的规定，原告可以选择要求被告一次性给付各项工伤保险待遇。（二）原告应享受的工伤医疗及伤残待遇。原告在被告处工作时受伤，经吉林市劳动和社会保障局认定为工伤及吉林市劳动能力鉴定委员会评定为三级伤残，所以被告应依法为原告支付各项工伤医疗及伤残待遇。1、医疗费8318.90元，被告无异议，予以支持；2、住院伙食补助费，应计算为（50元×70%）×45天=1575元（原告住院45天，住院伙食补助费由单位按照因公出差伙食补助标准的70%发放，被告未提供本单位因公出差伙食补助标准的证据，可参照《吉林省高级人民法院关于二〇〇九年度人身损害赔偿执行标准的通知》中住院伙食补助标准每人每天50元的70%计算）；3、配置辅助器具上臂假肢费，虽原告已做出鉴定需配置辅助器具上臂假肢，但原告未举证已实际安装上臂假肢及具体花销，故原告就此笔费用可待实际发生时另行告诉；4、停工留薪工资，应计算为(2259.67元×60%)×6个月=8134元（2008年吉林市职工月平均工资为2259.67元，停工留薪工资为统筹地区职工月平均工资的60%，期限一般不超过12个月，因原告系2008年11月份受伤，2009年7月份评为三级伤残，被告已支付2008年11-12月的工资，所以应支持2009年1-6月期间的工资，2009年7月份以后应享受伤残待遇）；5、住院期间护理费，因《工伤保险条例》未规定住院期间护理费的具体计算标准，可参照《吉林省高级人民法院关于二〇〇九年度人身损害赔偿执行标准的通知》中“非医护人员护理费每天55.44元”的标准计算，应为（55.44元×9天×2人）+（55.44元×36天×1人）=2994元（原告住院45天，一级护理9天，二级护理36天）；6、评残后护理费，因原告已于2009年8月21日经吉林市劳动能力鉴定委员会评为部分护理依赖，参照《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第九条规定，35周岁以上50周岁以下的三级伤残为156个月职工工资，护理费为每月统筹地区上年度职工月平均工资60%的30%，应计算为每月2259.67元×60%×30%×156个月=63451元；7、伤残补助金，因原告已被评为三级伤残，三级伤残的伤残补助金应为20个月的职工工资，计算为2259.67元×60%×20个月=27116元；8、一次性工伤保险待遇，参照《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第九条规定，35周岁以上50周岁以下的三级伤残为156个月职工工资，计算为2259.67元×60%×156个月=211505元；9、鉴定费513元予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十七条，《工伤保险条例》（2003年4月27日国务院令第375号）第二条、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第六十一条、参照《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第九条之规定，吉林市船营区人民法院于2009年11月15日作出（2009）船民一初字第702号民事判决:（一）被告吉林市船营区北龙木器厂自判决生效后三日内一次性支付原告刘代贵赔偿款人民币323093.90元（医疗费8318.90元、住院伙食补助费1575元、停工留薪工资8134元、住院期间护理费2994元、伤残补助金27116元、评残后一次性护理费63451元、一次性工伤保险待遇211505元、以上各项合计323093.90元）;（二）驳回原告刘代贵的其他诉讼请求。案件受理费10元、鉴定费513元（原告已预交）由被告吉林市船营区北龙木器厂负担。
刘代贵与木器厂均不服一审判决，向吉林市中级人民法院提起上诉。刘代贵上诉称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算不准，应予纠正。木器厂上诉称，一审判决认定事实有误，适用法律错误，住院伙食补助费、住院期间护理费及伤残补助金应予改判，一次性支付工伤保险待遇、一次性支付护理费不应支持，应支持劳动仲裁的各项裁决。
吉林市中级人民法院二审查明，木器厂应当给刘代贵办理工伤保险而未参保，其他事实与一审查明的事实一致。
吉林市中级人民法院二审认为，本案双方当事人于2008年10月12日签订劳动用工合同，约定合同期限自2008年10月8日起至2009年10月8日止。2008年11月11日，刘代贵因工负伤，并被评定为三级伤残，应依法享受工伤及伤残有关待遇。《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第十五条第一款规定：“具有以下情形之一的，按照《工伤保险条例》的有关规定处理：（一）个体工商户应当参加工伤保险而未参保的……”，因上诉人木器厂应当参加工伤保险而未参保，故本案应按照《工伤保险条例》的有关规定处理。而《工伤保险条例》第三十三条规定:“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于工伤津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”。据此，刘代贵应享受工伤及伤残有关待遇如下：1、住院期间医疗费14418.90元-6100.00元=8318.90元；2、住院伙食补助费45天×15元×70%=472.50元；3、配置辅助器具上臂假肢，按实际发生额（每具限额6600.00元）由木器厂给与报销，使用年限为三年；4、停工留薪工资，应计算为(2259.67元×60%)×6个月=8134.81元；5、评残后护理费，为每月统筹地区上年度职工月平均工资60%的30%，应计算为每月2259.67元×60%×30%=406.70元；6、一次性伤残补助金，2007年职工月平均工资为1919.75元，计算为1919.75元×60%×20个月=23037元；7、伤残津贴应按月支付，标准按吉林市上年度在岗职工平均月缴工资的60%执行，2008年度在岗职工平均月缴工资为2259.67元×60%×80%=1084.64元；8、劳动鉴定费513元；9、住院期间护理费1300元：护理费月工资按650元计算，住院45天，包括一级护理9天，二级护理36天；10、木器厂为刘代贵逐年缴纳养老保险费，刘代贵达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。刘代贵提出的解除劳动合同、一次性给付各项工伤保险待遇近六十万元的主张与《工伤保险条例》第三十三条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”的规定相悖,且对于一家注册资金仅一万元的小厂实无立即履行的可能。如判决解除劳动合同、一次性给付各项工伤保险待遇既不利于其自身按时、足额享受工伤保险待遇，又不利于维护木器厂自身健康发展及其他职工的合法生存权益，更不利于和谐社会的健康稳定。故刘代贵的主张无事实及法律依据，该院对其上诉请求不予支持。对木器厂上诉请求的合理部分予以支持。依照《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第十五条第一款，《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，吉林市中级人民法院于2010年4月21日作出(2010)吉中民一终字第218号民事判决：（一）撤销吉林市船营区人民法院（2009）船民一初字第702号民事判决第一项；（二）维持吉林市船营区人民法院（2009）船民一初字第702号民事判决第二项；（三）吉林市船营区北龙木器厂自判决生效后三日内一次性支付刘代贵赔偿款人民币33641.40元（住院期间医疗费14418.90元-6100元=8318.90元；住院伙食补助费45天×15元×70%=472.50元；住院期间护理费1300元；一次性伤残补助金1919.75元×60%×20个月=23037元；劳动鉴定费513元）；（四）刘代贵配置辅助器具上臂假肢，由吉林市船营区北龙木器厂按实际发生额（每具限额6600元）支付，使用年限为三年；（五）吉林市船营区北龙木器厂自判决生效后三十日内支付刘代贵停工留薪工资2259.67元×60%×6个月=8134.81元；（六）吉林市船营区北龙木器厂自判决生效之日起按月支付刘代贵评残后护理费406.70元；（七）吉林市船营区北龙木器厂自判决生效之日起按月支付刘代贵伤残津贴1084.64元；（八）吉林市船营区北龙木器厂为刘代贵逐年缴纳养老保险费，刘代贵达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。一、二审案件受理费30元，由上诉人吉林市船营区北龙木器厂负担。
刘代贵不服二审判决，向本院申请再审称，（一）申请人要求一次性支付工伤保险待遇有法律依据，原审判决不予支持不合法。（二）终审判决引用《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第十五条和《工伤保险条例》第三十三条，判决被申请人按月给付申请人工伤保险长期待遇，是对法律的错误理解和适用。再审请求，撤销终审判决，改判被申请人一次性支付医疗费、住院伙食补助费、一次性工伤保险待遇等389606.90元。木器厂答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘代贵要求一次性支付工伤保险待遇没有法律依据。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。
本院再审认为，（一）关于申请再审人刘代贵主张应一次性给付各项工伤保险待遇的问题。刘代贵主张应适用《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第九条“雇工工伤致残，伤残等级被鉴定为一级至四级，自愿放弃按月领取工伤保险待遇，选择一次性领取工伤保险待遇的，除可以按照《工伤保险条例》第三十三条第一款第一项规定的标准领取伤残补助金的，还可以一次性领取其他工伤保险待遇。”的规定。木器厂主张依据《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第十五条第一款“具有以下情形之一的，按照《工伤保险条例》的有关规定处理：（一）个体工商户应当参加工伤保险而未参保的……”的规定，本案不适用《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》。本院认为，《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第十五条第一款系罚则条款，并未排除未参加工伤保险的个体工商户对本办法的适用。相应地，依据《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第九条“雇工工伤致残，伤残等级被鉴定为一级至四级，自愿放弃按月领取工伤保险待遇，选择一次性领取工伤保险待遇的，除可以按照《工伤保险条例》第三十三条第一款第一项规定的标准领取伤残补助金的，还可以一次性领取其他工伤保险待遇。”及第十二条“经劳动和社会保障行政部门认定为工伤的雇工，享受的工伤保险待遇按照下列规定支付：……（二）未参加工伤保险的，由个体工商户支付。”的规定，刘代贵有权要求一次性给付各项工伤保险待遇。本院对刘代贵要求一次性支付工伤保险待遇的请求予以支持。
（二）关于刘代贵具体应享受的各项工伤保险待遇的问题。本院再审期间，木器厂对医疗费8318.90元、停工留薪期工资8134元及鉴定费513元无异议，本院予以支持。对于刘代贵主张的其他工伤保险待遇，本院认为，吉林市船营区人民法院（2009）船民一初字第702号民事判决对于住院伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性护理费、一次性工伤保险待遇的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于一次性辅助器具费，《吉林省工伤职工配置辅助器具管理办法（试行）》第十四条规定：“未参加工伤保险的，工伤职工提出并经用人单位同意，可以一次性支付辅助器具费用”，但木器厂在本院再审庭审中明确表示不同意一次性支付，且刘代贵尚未产生安装辅助器具费用，故本院对于刘代贵的该项主张不予支持，刘代贵可在实际产生安装辅助器具费用后另行告诉。
综上,原审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销吉林市中级人民法院(2010)吉中民一终字第218号民事判决及吉林市船营区人民法院（2009）船民一初字第702号民事判决；
二、吉林市船营区北龙木器厂支付刘代贵赔偿款人民币323606.90元（医疗费8318.90元、住院伙食补助费1575元、停工留薪期工资8134元、住院期间护理费2994元、一次性伤残补助金27116元、一次性护理费63451元、一次性工伤保险待遇211505元、鉴定费513元，以上各项合计323606.90元）；
三、吉林市船营区北龙木器厂为刘代贵逐年缴纳养老保险费至退休年龄。
四、驳回原告刘代贵的其他诉讼请求。
以上款项在本判决生效后十日内一次性给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费30元，由吉林市船营区北龙木器厂负担。
本判决为终审判决。
审判长张辉
代理审判员刘海英
代理审判员杜小雨
二〇一二年四月十六日
书记员宋国