河北省平泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民初字第2912号
原告许国明，男，住平泉县。
被告王志平，女，住平泉县。
委托代理人孟庆泉，河北榆州律师事务所律师。
原告许国明与被告王志平合伙纠纷一案，原告许国明于2012年6月11日向本院提起诉讼，本院于2013年5月24日作出（2012）平民初字第1745号民事判决，被告王志平不服向承德市中级人民法院提出上诉，承德市中级人民法院于2013年8月2日以认定事实不清，证据不足，适用法律错误为由，裁定撤销本院（2012）平民初字第1745号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月11日、2014年11月23日公开开庭审理了本案，原告许国明，被告王志平及其委托代理人孟庆泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2005年5月10日，我与被告合伙从苏某某等人处承包了杜岱营子砖厂。当时口头约定：我以外事为主，被告以内务为主，共同出资，共同经营，收益共同分配。合伙期间为2006年1月10日至2012年5月10日。合伙期满后砖厂另包他人。特向人民法院起诉，要求对我们合伙期间的收益依法分割。庭审中原告变更诉讼请求，要求对转让砖厂的价款1200000.00元平均分割，即要求被告给付原告转让砖厂的价款600000.00元。同时要求分割2006年5月份至2012年5月份期间利润的一半。
被告辩称：2005年5月我与原告合伙承包了平泉县杜岱营子砖厂，当时口头约定，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，双方始终没有签订书面合伙协议。我与原告合伙遇到的第一个问题是各自出资，当时原告仅出资10万余元，后来我找王某为原告借款12万元，我当担保人，这12万元算原告股金，这样原告出资总计20余万元。我们合伙承包的砖厂如达到生产条件需要资金约200万元，我出资约150万余元。我与原告合伙遇到的第二个问题是合伙经营，在经营中原告应负责外事，但凡是遇到花钱的事，原告一律不管，全部由我一人承担，这样我与原告共同经营至2010年，企业严重亏损，根本不挣钱。因原告实际出资仅10余万元，见砖厂不挣钱就离开砖厂。我因出资150余万元，为原告担保12万元，经营中砖厂经我手向谭某某借款20万元，我要收回投资，还清企业外债只能继续经营。自2010年开始至2012年5月砖厂由我一人经营，形势虽然比我和原告合伙经营时好，但扣除各项费用仍然亏损很大。2012年5月我和原告承包的砖厂到期，我把砖厂另承包他人，新承包人购砖厂的钱，仅能偿还企业外债，如具实算账，企业仍有很大亏损，但原告不承认企业亏损，不承认自己借款12万元应还本付息，不承认我投入砖厂多的部分应还本付息，不承认企业应承担的费用和其他债务，要求按砖厂出资出售平均分配。从原告的诉状中不难看出，原告只要求收益共同分配，故意逃避共担风险责任。鉴于以上事实，请法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。因原告申请保全了砖厂的财务账目，我无法提出反诉具体数额，我保留反诉原告承担企业亏损的权利。
原告为证明自己的主张，在举证期限内申请证人出庭作证并当庭出示如下证据：
1、2005年5月10日原被告双方与苏某某、隋某某等人签订的杜岱营子砖厂租赁合同一份。证明原告参与砖厂投资、经营、承包，转让砖厂所得价款原告应分得一半。
2、平泉县人民政府建设用地批复一份。证明观点与证据1相同。
3、平泉县安康安全科技服务有限公司的发票及收据各1张，平泉县安全监督管理局文件1份，特种设备使用管理标准化手册1本。证明原告没有撤股，一直参与砖厂的经营，2011年曾参加安监局组织的企业负责人安全培训。
4、2013年4月10日署名杨某某证明一份。证明我是平泉县卧龙镇八家村十一组村民。平泉县志源空心砖制造有限公司经许国明、王志平与承包者协商，最后以壹佰贰拾万元的价格转让砖厂。说明原告许国明未撤股，一直参与经营。
5、证人程某某出庭作证明。我在砖厂当维修工，我估计砖厂每年出砖1000万左右。
被告对以上证据质证意见为：1-4号证据无异议认可。5号证言不认可，砖厂每年出不了这么多砖。
被告为证明自己的主张，在举证期限内申请证人出庭作证，并当庭出示如下证据：
1、2010年8月26日借款人为许国明，担保人为王志平的借条复印件1份。证明原告向王某借款12万元，被告提供的担保。
2、2013年1月1日经手人为王志平，借款人为平泉县志源空心砖制造有限责任公司的借条复印件1张。证明自2009年3月1日开始砖厂向谭某某借款20万元，月息2分，本金至今未还，补的欠条。
3、证人杨某某出庭作证。证明我是砖厂的兼职会计，2009年5月份开始至2010年5月份为砖厂记账，2009年以前是别人计的帐。到2010年5月份原告出资294000.00元；被告至2010年5月份累计支出了1520307.57元，即其出资1520307.57元，谁支出就算谁投资了。自2010年1月至2010年5月份累计销售收入1000472.00元；自2009年4、5月份至2010年5月份成本为1291214.00，亏损279000.00元，成本包括在出资数额之内。2010年5月份以后的投资、收入、支出情况我就不知道了。
4、2012年1月2日平泉县志源空心砖制造有限责任公司为李某某出具的欠条复印件一张。证明欠李某某工伤补偿款20000.00元，王志平签字；
2010年10月1日平泉县志源空心砖制造有限责任公司与郝某某协议书一份。证明尚欠郝某某工伤赔偿120000.00元。
原告对以上证据质证意见为：证据1认可，120000.00元的借款用于砖厂投资了。证据2不认可，因谭某某我不认识，借条上也没有我签字。证据3杨某某证言认可。证据4，根据公司章程我不认可，章程规定互相承当，互相处理，他处理时没通知我，所以我不承认。
原、被告双方对原告申请查封的原始帐目，本院对砖厂会计张某某及受让方王某某调查笔录内容以及平泉县志源空心砖制造有限责任公司转让款1200000.00，受让方给付1000000.00元，尚欠200000.00元未给付。被告王志平又在新承包人处买砖抵顶部分转让款28970.00元，新承包人实际尚欠原被告砖厂转让款171030.00元均无异议。
上述证据的分析与认定：对于原告的证据1-4，被告均认可，对该组证据本院依法予以采信。原告的证据5，被告不认可，该证人仅为砖厂的维修工，且原告没有提供其他证据予以佐证。对于该证人证言本院依法不予采信。对于被告证据1，原告认可，本院依法予以采信，对于被告证据2，因该证据无原告签字，且原告对该证据不认可，该证据不足以证明欠款事实的成立，本院对该证据依法不予采信。对于被告证据3，原告认可，本院依法予以采信。对被告的证据4，对于合伙期间的工伤赔偿款，处理时未经原告签字确认，现原告仍不认可，该款涉及第三方，该证据不能充分证明被告主张的事实成立，故对该证据在本案中不予认定。对张某某、王某某的调查笔录双方均认可，证明的事实本院予以确认。
根据本院所采信的上述证据，并结合当事人的陈述，本院审查确认如下事实：2005年5月10日原被告合伙承包了平泉县杜岱营子砖厂，后更名为平泉县志源空心砖制造有限责任公司。原被告当时口头约定，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，但双方未签订书面合伙协议。2012年4月，原被告将制砖设备、砖坯子、厂房等财产卖给他人，折合价款1200000.00元，已经给付1000000.00元，此款在被告王志平处，尚欠200000.00元，被告王志平又在新承包人处买砖抵顶部分转让款28970.00元，新承包人实际尚欠原被告砖厂转让款171030.00元。
对于双方争执的合伙期间各自投资的盈余支出收入的情况，2013年12月15日原告许国明向本院提出申请对原被告合伙期间（2005年5月10日至2012年5月10日）的各自投资的盈余支出收入的情况进行审计。2013年12月20日被告王志平向本院申请委托具有鉴定资质的机构予以鉴定。2013年12月22日本院根据原被告的申请委托进行鉴定。2014年2月20日，承德北方会计师事务所有限责任公司根据委托内容，通知申请鉴定人王志平预交鉴定费10000.00元。2014年5月4日承德北方会计师事务所有限责任公司因申请鉴定方王志平一直没有交纳鉴定费，予以退回。2014年4月28日，承德北方会计师事务所有限责任公司作出承北会鉴定（2014）第2号鉴定报告。2014年9月20日被告王志平以鉴定报告中漏审李某某、郝某某赔偿金140000.00元及向谭某某借款200000.00元为由申请对承北会鉴定（2014）第2号鉴定报告进行补充鉴定。该申请未获准予。2014年10月9日，被告王志平向本院提出申请，申请鉴定人出庭接受质询。
承北会鉴定（2014）第2号鉴定报告载明：鉴定以贵院转来的许国明及王志平提供的合伙期间的会计账簿、会计凭证、部分砖厂销售票、部分未记账单据等资料为基础，经审计分析后得出鉴定意见。经过审计调整后，截止2012年5月10日，各自投资、收益、支出及盈余情况如下：1、各自投资情况，许国明共投入351203.72元，其中许国明投入实收资本15000.00元，其他应付款（记账科目为短期投资）336203.72元；王志平共计投入1444407.57元，其中王志平投入实收资本15000.00元，其他应付款（记账科目为短期投资）1429407.57元。上述投资全部为各自办理业务时垫支资金扣减销售收款并调整后的余额。2、销售收入情况，2005年5月10日至2012年5月10日共销售红砖27408970块，销售收入4957376.80元。3、支出情况，2005年5月10日至2012年5月10日各项支出总计6580826.09元，其中主营业务成本4809881.07元，主营业务税金及附加1904.20元，管理费用1686763.82元，财务费用79787.00元所得税费用2490.00元。4、盈亏情况，2005年5月10日至2012年5月10日亏损1623449.29元。5、货币资金余额应为48530.00元，其中银行存款530.00元，现金48000.00元。特别说明的事项，1、申请人所提供的资料中，大部分为白条支出，会计核算尤其是成本核算不健全，本次鉴定意见是假定在所有支出项目及产品数量等真实的前提下得出的。2、本鉴定机构未能够获得应收、应付等往来款项与债权、债务人的函证资料，因此上述意见不包含往来账款出现错账、坏账等可能性对鉴定意见的影响。3、本鉴定机构在2014年4月9日发函要求申请鉴定方提供截止2012年5月10日原材料、产成品实际库存数量、金额，在2014年4月21日申请鉴定方许国明提供的补充材料是一张明细表，其中写明2006年－2012年5月10日生产红砖55835000块，金额12217970.00元，2012年3月初到5月10日将200万产成品、煤、制砖机械设备、房屋等转给他人等情况。但贵院转来的账簿仅记载到2010年5月份，砖厂销售票存根联、现金账记到2010年6月21日，贵院转来的资料不包含许国明所提供的补充材料中所列的2010年6月以后的红砖生产、销售情况、以及2012年3－5月将资产转让他人等情况，本次鉴定意见不包含许国明所提供的补充资料反映的相关内容。我们出具的鉴定意见是依据贵院技术室转来的会计账簿、会计凭证、部分砖厂销售票、部分未记账单据等原始资料经审记得出的。因申请鉴定方未能提供截止2012年5月10日原材料、产成品实际库存数量、金额，本次鉴定暂按期末库存为零进行计算。如果能提供准确的2012年5月10原材料、产成品实际库存及相关资料，应对上述鉴定结果进行相应调整。该鉴定中所附原始凭证记载与申请鉴定方提供的传真件经砖生产销售情况对比表显示：2006年至2012年5月10日原始凭证记载红砖、销售数量金额为生产：24106400块，金额为3796562.00元，销售27447570块，金额4957376.80元，其中2010年无生产情况记载，2011年以后无销售情况记载。2014年4月21日提供的传真件数量金额（据申请鉴定方许国明提供的补充材料明细表），2006年至2012年5月10日生产55835000块，金额12217970.00元。
对此鉴定原告意见为：我依据的是工人工资表和出砖记录，原始记录在被告那，我都是私自记的每年的生产量，核算下来就是我提供的数据。被告提供的生产砖数量不真实，把支付报的多，销售红砖数量报的少。鉴定报告上面有，我就按照那个算账，我签字的我承认，我没签字的我一概不承担。根据鉴定报告“原始凭证记载与申请鉴定方提供的传真件红砖生产销售情况对比表”，2011年生产了7934000块，2010年鉴定报告上他没报，他只报了销售，根据对照表体现生产了1089500块，2010年市场价0.25元，2011年市场价0.28元，2010年生产数量乘以市场价扣除成本1852150.00元，利润是871600.00元，按照50%分配，我该分得435800.00元。2011年生产7934000块砖乘以当时的市场价0.28元是2221520.00元，减去生产成本1348780.00元，利润是872740.00元，按照50%分配，我该分得436370.00元。2012年3月至5月，砖厂转卖他人120万元，按照50%分配，我该分得60万元。这三项加在一起我该得到的是1334835.00元。
对此鉴定被告意见为：我们有会计，我们花钱都互相签字，应该以我们签字的凭证为准，我们俩一起和会计张炳武、杨某某、王志海一块都算过账，以我们算账为准。原被告在合伙经营砖厂期间，原告投资351203.72元，被告投资1444407.57元，这两项相比，被告比原告多投资1093203.85元。收益情况是，2005年5月10日至2012年5月10日，共销售红砖27408970块，销售收入是4957376.80元。期间支出6580826.09元。盈亏情况，上述期间砖厂亏损1623449.29元。账目还有余额48530.00元。按照原被告注册公司的公司章程，公司注册资金为3万元，双方共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，双方应该平均出资，盈亏也应该平均分担。除了每人出资15000.00元外，砖厂需要流动资金投入，原告投入336203.72元，被告投入了1429407.57元，被告比原告多投入1093203.85元，包括原被告投入的部分，相当于公司向原被告双方借的款，被告多投入的相当于企业比原告向他借了这么多钱，2012年砖厂转让款120万，应该先清偿企业向原告多借的这部分借款。剩余106796.15元，与砖厂实际亏损相比得出的就是原被告双方经营期间亏损的数额。这个数额有两种算法，第一按照鉴定报告，确定的亏损数是1623449.29元；第二由鉴定报告确认的加上鉴定报告的漏项340000.00元，合计亏损1963449.29元。这个亏损数应该由原被告双方承担，根据上述分项计算，原告不仅不应分得利润，反而应当承担亏损，原被告双方各自承担亏损数928326.57元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。原被告口头合伙协议成立，双方应对经营期间的盈利或亏损依投资比例进行分配，对双方在经营期间的盈亏情况依本院封存的原始会计账簿、会计凭证、部分砖厂销售票、部分未记账单据进行鉴定，经鉴定砖厂账面余额应为220692.00元（总投资＋总收益-
总支出），账面实际余额为48530.00元，差额部分172162.00元，因该期间砖厂由被告经营管理，应由被告王志平负责。原被告承包砖厂最终以1200000.00元转让，故原被告应分割金额为1420692.00元。但该鉴定数据中未显示2010年生产情况数据及2011年以后的销售情况，对此没有证据证明该期间生产及销售情况，而依原告提供的提供的补充材料明细表至2012年5月10日生产红砖销售金额为12217970.00元，此金额的来源无相应的充分证据佐证，系原告依据工人工资表和出砖记录自行计算得出，缺乏真实性，不能依此作为确认双方盈亏的依据。综上，原被告双方应按照出资比例分配剩余资金及转让款1420692.00元，故原告许国明应分得277873.23元（351203.72元÷1795611.29元×1420692.00元）。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，合议如下：
被告王志平于本判决生效后十日内一次性给付原告许国明人民币277873.23元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费15000.00元，由原告许国明负担5000.00元，由被告王志平负担10000.00元。保全费1500.00元由被告王志平负担。案件受理费16814.00.00元，由原告许国明负担13314.00元，由被告王志平负担3500.00元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院（同时交纳二审上诉费16814.00.00元）。
审 判 长 李国华
审 判 员 李立新
人民陪审员 宫希鹏
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 刘雪锋