广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民终字第81号
上诉人（原审被告）：中山市横栏镇广汇酒店，住所地广东省中山市。
代表人：冯润根，系该酒店经理。
委托代理人：成冬红，广东洋三律师事务所律师。
委托代理人：杜丽文，广东洋三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：王化鹏，该协会董事长。
委托代理人：罗辉，北京市经纬（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，北京市经纬（深圳）律师事务所律师。
原审被告：冯润根，男，1962年5月13日出生，汉族，系中山市横栏镇广汇酒店代表�，住广东省中山市。
上诉人中山市横栏镇广汇酒店（下称广汇酒店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（下称音集协）、原审被告冯润根侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法知民初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：中国唱片总公司出版的流行歌曲经典第一辑音乐电视作品一套（17碟装），其包装盒封面标明“中国唱片总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制”。该套作品第七部分收录了《笨蛋》《换季》《平行线》《期待你的爱》《相思垢》《委屈》《空气》《被风吹过的夏天》《雪绒花》《星月神话》《我的超人》，第八部分收录了《小酒窝》、《西界》《豆浆油条》《进化论》《醉赤壁》《编号89757》《一千年以后》《莎士比亚的天�》《第几个100天》《曹操》《不潮不用花钱》。第七部分、第八部分的歌曲均标明著作权人为北京海蝶音乐有限公司（下称海蝶公司）。郑源的《擦肩而过》DVD专辑收录了《擦肩而过》《为什么相爱的人不能在一起》《当我孤独的时候还可以抱着你》《等》《不要在寂寞的时候说爱我》《不想》《缺点》《一万个理由》等歌曲，该专辑外包装封底标明“佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（下称孔雀廊公司）出品”，并载明“本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归孔雀廊唱片公司独家永久持有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”。
2008年7月28日，音集协与孔雀廊公司签订音像著作权授权合同，载明：孔雀廊公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托音集协管�，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内由音集协行使。上述权利包括孔雀廊公司过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。孔雀廊公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利；音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，孔雀廊公司有义务协助进行诉讼；本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日孔雀廊公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。2010年11月11日，音集协也与海蝶公司签订音像著作权授权合同，载明：海蝶公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使（但上述海蝶公司音像节目的放映权、复制权的授权以音集协用于KTV的许可、收费以及维权为目的）。上述权利包括海蝶公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。海蝶公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利；音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，海蝶公司有义务协助进行诉讼；合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满六十日海蝶公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。
2013年4月9日，音集协向北京市东方公证处申请证据保全。2013年4月12日，音集协的代理人胡爱平与该公证处的公证员关世捷、工作人员吕晨晨来到位于中山市店面名称为“广汇酒店”的场所，进入该场所三楼的“309”房间。在公证人员的现场监督下，胡爱平在房间内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了包括本案涉案30首歌曲在内的60首歌曲，并对上述60首歌曲播放画面过程进行了录像，胡爱平对相关场景拍�，并取得照片1张。消费结束后，胡爱平当场向该场所索取票面印章为“中山市横栏镇广汇酒店财务专用章”、号码为09097192的收据1张和名片1张。后在公证人员的监督下，胡爱平将录像设备中的录像内容刻录成光盘，其中一份交由公证人员封存。北京市东方公证处对上述经过进行了公证，并于2013年5月6日出具了（2013）京东方内民证字第3797号公证书。原审庭审中，广汇酒店确认光盘中的内容系在其酒店录制。经播放比对，被控侵权的30首涉案歌曲，其表演者、词曲、导演、音乐旋律、演唱内容、MTV画面均与音集协主张权利的歌曲相同。
原审另查：音集协主张广汇酒店赔偿其损失8万元，其中合理费用包括律师费2万元，公证费1000元，取证消费费1500元，住宿费、餐费、交通费、刻录费9433元由同期在中山市取证的20个场所分摊为472元。至于被侵权期间的实际损失及广汇酒店的违法所得，音集协未能进行举证。
原审又查：广汇酒店成立于2011年2月21日，注册资金5万元，经营范围为旅业、卡拉ＯＫ、公共浴室（桑拿）、餐饮服务。
2013年10月8日，音集协诉至原审法院，请求判令：一、广汇酒店立即停止侵权，从曲库中删除侵权作品，并在中山日报上公开赔礼道歉；二、广汇酒店、冯润根赔偿经济损失及合理支出共计8万元；三、本案的诉讼费用由广汇酒店、冯润根负担。
原审法院认为：涉案的《流行歌曲经典》（第一辑）、《擦肩而过》等两张专辑应认定为合法出版物。《擦肩而过》专辑的包装上明确标示为孔雀廊唱片公司出品，并载明“本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归孔雀廊唱片公司独家永久持有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”，由此可以认定孔雀廊唱片公司对该专辑的音乐电视享有著作权。《流行歌曲经典》第一辑专辑的内页上列明了第7张及第8张光盘所含歌曲的名称、演唱者及著作权人的名称，其中著作权人均为海蝶公司。根据音集协与海蝶公司、孔雀廊公司签订的音像著作权授权合同，音集协经授权取得了独家行使许可卡拉OK经营者复制、放映音乐电视作品并获得报酬以及对侵权者以自己的名义提起诉讼的权利，该权利应受法律保护，且前述授权合同中均约定了合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日孔雀廊公司或海碟公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年的内容，而广汇酒店并未提供证据证明孔雀廊公司或海碟公司曾在授权期满前以书面形式提出授权异议，故合同自动续展三年，故音集协提起诉讼未超过授权期限，并有权以自己的名义提起本案诉讼。
北京市东方公证处作为申请人所在地�证处，依法享有涉案公证事项的管辖权，金华悦公司主张本案存在规避公证管辖的情形没有法律依据，不予采纳。音集协依法委托公证部门对金华悦公司涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害金华悦公司的合法权益，金华悦公司也无相反证据足以推翻公证书的证据效力，故根据《中华人民共和国公证法》第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，对北京市东方公证处出具的（2013）京东方内民证字第1235号公证书的内容予以确认，对金华悦公司的抗辩不予采信。经比对，金华悦公司在其经营场所播放的涉案MV与音集协主张权利的MV系相同MV。
判断MV是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品的关键在于MV是否符合独创性的要求。一般而言，电影作品（含类似摄制电影的方法创作的作品）的独创性要求较高，具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在拍摄技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大等等。就本案而言，音集协主张权利的30首MV中，《当我孤独的时候还可以抱着你》《等》《我的超人》等3首电视音乐作品，在摄影技术上采用了单纯的剪辑技术，在情节设置、演员表演、灯光、服装等方面体现不了制片者的个体化创作，独创性低，应属于制品，而不属于我国著作权法所规定的称类似摄制电影的方法创作的作品。而《小酒窝》《笨蛋》《换季》《平行线》《西界》《豆浆油条》《进化论》《醉赤壁》《编号89757》《一千年以后》《莎士比亚的天份》《期待你的爱》《相思垢》《第几个100天》《委屈》《空气》《被风吹过的夏天》《擦肩而过》《为什么相爱的人不能在一起》《雪绒花》《星月神话》《曹操》《不潮不用花钱》《一万个理由》《不要在寂寞的时候说爱我》《不想》《缺点》等27首音乐电视作品属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品，凝聚了导演、演员、摄制、服装、灯光等创造性劳动，体现了制片者的个体化创作，具有独创性，属于著作权法所称类似摄制电影的方法创作的作品，受我国著作权法的保护。（2013）京东方内民证字第3797号公证书内容显示，广汇酒店以营利为目的，在其经营场所内放映前述27首音乐电视作品，与音集协主张的音乐电视作品的表演者、词曲、导演、音乐旋律、演唱内容、MTV画面与音集协主张权利的作品一致，而广汇酒店并未提交证据证实其在营业场所放映前述27首音乐�视作品已获得权利人许可，故广汇酒店的行为侵犯了音集协对前述27首音乐电视作品所享有的放映权，依法应当承担停止侵权行为、赔偿经济损失的法律责任。至于音集协主张公开赔礼道歉的请求，由于广汇酒店侵犯的是音乐电视作品的放映权，放映权属于著作财产权，而赔礼道歉则主要适用于与人身权有关的侵权行为，因此，音集协的该项请求缺乏法律依据，不予支持。
关于经济损失和合理费用的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予�十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及广汇酒店因侵权而获利的情况，综合考虑广汇酒店的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、许可使用费标准、中山市经济发展状况等因素，酌定由广汇酒店赔偿音集协经济损失13500元；酌定的合理费用共计4450元，包括律师费4000元、分摊的公证费、差旅费等共计450元。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第十条第二款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十�条，《最高人民法院﹤关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广汇酒店于本判决生效之日起立即停止提供涉案的《小酒窝》《笨蛋》《换季》《平行线》《西界》《豆浆油条》《进化论》《醉赤壁》《编号89757》《一千年以后》《莎士比亚的天份》《期待你的爱》《相思垢》《第几个100天》《委屈》《空气》《被风吹过的夏天》《擦肩而过》《为什么相爱的人不能在一起》《雪绒花》《星月神话》《曹操》《不潮不用花钱》《一万个理由》《不要在寂寞的时候说爱我》《不想》《缺点》等27部音乐电视作品的点播，并从其曲库中删除上述作品；二、广汇酒店于本判决生效之日起五日内向音集协赔偿经济损失13500元及合理开支4450元。如广汇酒店的财产不足清偿上述款项的，冯润根应以其个人的其他财产予以清偿；三、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取为900元，音集协负担300元，广汇酒店、冯润根负担600元。
上诉人广汇酒店不服原审判决，向本院上诉称：一、音集协提供的公证书存在瑕疵。本案的公证申请由北京市东方公证处受理是错误的，按照相关规定，该公证处没有权利在广东省中山市行政区域进行保全证据，故涉案公证书不能作为本案的证据使用，且公证员进入广汇酒店营业场所时，广汇酒店并没有营业播放涉案作品，而是音集协在进入场所后恣意点播其作品，再由公证机构进行保全证据，属于诱导性取证；二、原审判赔经济损失13500元过高。本案中，涉案侵权作品大多数并非热门歌曲，点播率低，广汇酒店在收到起诉状后，已全部删除了涉嫌侵权歌曲，且该酒店�于中山市经济发展水平较低的横栏镇，经营规模小，成立时间短。特请求：一、撤销原判，依法驳回音集协的全部诉讼请求或依法改判；二、本案全部诉讼费用均由音集协承担。
被上诉人音集协答辩称：一、公证程序合法。根据《公证程序规则》的相关规定，申请人可以向住所地公证处申请公证，因此涉案公证书理应合法有效；且广汇酒店经营者有卡拉OK业务，音集协人员及公证人员可以进入其经营场所进行消费并进行公证取证；二、原审判赔金额符合相关法律规定。原判系综合了涉案作品的知名度，广汇酒店的经营规模，侵权时间以及中山市发展水平等因素，是合理合法的。故请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点一是本案的公证程序是否合法；二是本案的判赔�额是否合法合理。
关于争议焦点一，即本案的公证程序是否合法的问题。《公证程序规则》第十四条第一款规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，北京市东方公证处作为申请人所在地公证处，依法享有涉案公证事项的受理权，且公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害广汇酒店的合法权益，广汇酒店也无相反证据推翻公证书的证据效力，故对北京市东方公证处出具的（2013）京东方内民证字第1235号公证书的内容予以确认，对广汇酒店的该项上诉主张，不予支持。
关于争议焦点二，即本案的判赔数额是否合法合理问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及广汇酒店因侵权而获利的情况，原审法院酌定广汇酒店应向音集协赔偿经济损失13500元，系综合考虑广汇酒店的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，是合法、合理的。故对广汇酒店的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人广汇酒店的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人中山市横栏镇广汇酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 凤 迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 徐 学 强
二〇一四年六月十九日
书 记 员 �王海