延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民终150号上诉人（原审被告）：周巍，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：白振科，吉林敖联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘遵英，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：白振科，吉林敖联律师事务所律师。被上诉人：（原审原告）：慕余康，住吉林省和龙市。原上诉人延边鑫金桥国际贸易有限公司(以下简称鑫金桥公司)因与被上诉人慕余康委托合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初3477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，组成合议庭进行了审理。一审法院移送上诉期间，鑫金桥公司于2017年11月20日注销，本院依法追加原鑫金桥公司股东周巍、刘遵英参加诉讼。本案现已审理终结。周巍、刘遵英上诉请求：撤销一审判决，驳回慕余康的诉讼请求。事实与理由：1.延边金桥国际旅行社有限公司（以下简称金桥公司）站前街营业部超出经营范围为慕余康等人办理出国劳务手续，本身已经超出挂靠合同中约定的经营范围，按照挂靠合同其法律责任应当由实际经营人崔瑛及业务员申冲浩承担。2.到消协与慕余康签订调解协议的是申冲浩，并不是鑫金桥公司负责人，一审认定鑫金桥公司为被告错误，本案中漏列必须参加诉讼当事人崔瑛、申冲浩。3.慕余康等人与站前街营业部之间委托合同因营业部不具备办理出国劳务签证资格应属无效，对合同无效产生的法律后果，慕余康亦应承担过错责任。综上，一审判决认定事实错误、判决结果错误，应当予以纠正。慕余康辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，判令周巍和刘遵英承担民事责任。慕余康向一审法院起诉请求：1.判令鑫金桥公司立即退还1万元出国签证费、抵押金及利息（2017年5月20日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率）；2.要求鑫金桥公司返还慕余康身份证及护照；3.本案诉讼费用由鑫金桥公司承担。事实和理由：2017年4月6日慕余康将签证费、押金等费用共计1万元交给了站前街营业部，并签订协议和出具收据，由站前街营业部给慕余康办理赴澳大利亚签证，站前街营业部未能给慕余康办理签证，慕余康要求退款及返还证件。后慕余康一直催要，站前街营业部以种种理由拒不退还，故慕余康诉至法院。一审法院认定事实：慕余康为赴澳大利亚于2016年4月6日委托申冲浩为其办理赴澳大利亚的签证手续，慕余康向站前街营业部交付签证费用1万元，站前街营业部与慕余康签订一份协议书并出具一份收款收据予以确认。后站前街营业部未能给慕余康办理赴澳大利亚的签证手续。另查，2017年5月19日，金桥公司将企业名称变更为鑫金桥公司；2017年8月4日，站前街营业部注销登记。一审法院认为：申冲浩受慕余康委托承诺为其办理签证手续，申冲浩系站前街营业部的工作人员，慕余康在站前街营业部交付款项，站前街营业部为其出具收据，慕余康与站前街营业部之间形成事实上的委托合同关系，根据《旅行社条例实施细则》第十八条“旅行社分社及旅行社服务网点，不具有法人资格，以设立分社、服务网点的旅行社的名义从事《条例》规定的经营活动，其经营活动的责任和后果，由设立社承担。”及《公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，慕余康与站前街营业部之间委托合同关系直接约束鑫金桥公司，站前街营业部原系金桥公司（现鑫金桥公司）的分公司，鑫金桥公司应承担站前街营业部的民事责任，因站前街营业部未能给慕余康办理签证及赴澳大利亚手续，故对慕余康要求鑫金桥公司返还1万元的诉讼请求予以支持。关于慕余康要求自2017年5月20日开始计算利息的诉讼请求，该院认为，因双方对利息未作出明确约定，但站前街营业部至今未给其办理签证手续，亦未返还费用，其行为构成违约，应承担违约责任，故其利息损失自慕余康起诉之日起至返还全部费用之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《旅行社条例实施细则》第十八条的规定，判决：延边鑫金桥国际贸易有限公司于本判决生效后立即偿还慕余康押金人民币10000元及其利息（利息自2017年6月1日起至全部偿还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。案件受理费50元（慕余康已预交50元），由延边鑫金桥国际贸易有限公司承担。本院二审期间，周巍、刘遵英及慕余康均未提交新的证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，鑫金桥公司（成员为周巍、刘遵英）成立清算组于2017年7月6日（本案一审审理过程中）向企业登记机关申请注销登记。2017年11月20日（鑫金桥公司不服一审判决提出上诉后）鑫金桥公司被企业登记机关核准注销登记。还查明，金桥公司成立于2009年12月24日，核准的经营范围如下：国内旅游业务；入境旅游业务；会议服务；代办旅游签证业务（依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。站前街营业部系金桥公司的内资分公司，成立时间为2011年5月26日，负责人为申冲浩，核准的经营范围为一般经营项目：在总公司授权范围内从事经营活动。2016年7月19日该营业部负责人变更登记为周颖，企业类型变更为有限责任公司分公司（自然人投资或控股）。2015年12月26日，金桥公司与站前街营业部签订旅行社靠挂协议，约定金桥公司允许站前街营业部以原金桥公司的名义设立营业部，在约定期限内开展旅游业务。二审中，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十二条、第六十四条的规定，通知被注销的鑫金桥公司股东（权利义务继承者）周巍、刘遵英参加诉讼。本院认为：关于周巍、刘遵英主张本案漏列必须参加诉讼当事人崔瑛、申冲浩的问题。本院认为，站前街营业部注销前在工商机关登记的类型为有限责任公司分公司，慕余康向站前街营业部交付的钱款，站前街营业部不具有法人资格，金桥公司应对其分公司经营活动的后果承担责任。崔瑛、申冲浩并非必要共同诉讼当事人，故周巍、刘遵英要求追加崔瑛、申冲浩参加诉讼的上诉理由于法无据,本院对其上诉理由不予采纳。关于周巍、刘遵英提出的站前街营业部超出经营范围为慕余康办理出国劳务手续，按照挂靠合同其法律责任应当由实际经营人崔瑛及业务员申冲浩承担的问题。金桥公司在工商管理机关登记的经营范围有代办旅游签证业务，其与站前街营业部签订的靠挂协议中亦明确约定其允许站前街营业部在约定期限内开展旅游业务。2016年4月6日站前街营业部给慕余康出具的收据中写明收款事由为韩国5年多次往返签证，而非出国劳务签证，故周巍、刘遵英的上述主张缺乏事实依据。关于周巍、刘遵英提出的慕余康与站前街营业部之间的委托合同无效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。涉案合同并无上述情形，故该项上诉理由于法无据。鑫金桥公司虽成立清算小组（成员为周巍、刘遵英）经清算于2017年11月20日核准注销登记，但依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条规定，清算组应在清算期间清理公司债权、债务，并将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，代表公司参与民事诉讼活动。而鑫金桥公司清算组在知悉本案的情况下并未依法参与本案一审审理活动，也未清理涉及本案的债务，故其属于未依法清算。站前街营业部注销后，对站前街营业部从事民事活动产生的民事责任，应由鑫金桥公司承担。现因原鑫金桥公司主体已经注销，故鑫金桥公司的权利义务应由原鑫金桥公司股东周巍、刘遵英承继。周巍、刘遵英应对涉案债务承担清偿责任。综上，周巍、刘遵英的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但鉴于鑫金桥公司注销，其权利义务由周巍、刘遵英承继，本院对一审判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十二条之规定，判决如下：变更吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初3477号民事判决为：周巍、刘遵英于本判决生效后十日内支付慕余康1万元及逾期付款损失（自2017年6月1日起至全部清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审诉讼费50元（慕余康已预交），由上诉人周巍、刘遵英负担。二审案件受理费50元（原鑫金桥公司已预交），由上诉人周巍、刘遵英负担。本判决为终审判决。审判长 林 一审判员 崔 玉审判员 金春秋二〇一八年四月二日书记员 刘豁然