青海省果洛藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）果刑终字第8号
原公诉机关班玛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）热某，男，1979年3月13日出生，藏族，青海省班玛县人，文盲，牧民，。2015年1月3日因涉嫌盗窃罪被班玛县公安局依法刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于班玛县看守所。
上诉人（原审被告人）旦某甲，男，1989年4月14日出生，藏族，青海省班玛县人，文盲，牧民，2015年3月12日因涉嫌盗窃罪被班玛县公安局依法刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于班玛县看守所。
班玛县人民法院审理班玛县人民检察院指控原审被告人热某、旦某甲犯盗窃罪一案，于2015年5月22日作出（2015）班刑初字第3号刑事判决。原审被告人热某、旦某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理，依法提审了二原审被告人。现已审理终结。
原判认为，2014年12月11日下午，被告人热某、旦某甲、道某（在逃）三人经过多贡麻乡秋迟山时发现被害人旦某甲、奎某家的牛在山上放养，于是三人商量将牛盗走并进行了分工，由被告人热某和旦某甲去偷牛，道某负责去找拉牛的车。当天晚上，被告人热某、旦某甲前往多贡麻乡秋迟山上将被害人旦某甲、奎某家放养的八头牛赶至马可河乡拉加沟处，将牛装到道某事先准备好的白色双排车上，道某将牛拉往四川省红原县以每头6500元的价格贩卖，所得赃款52000元，被告人热某、旦某甲各分得12000元。经果洛州价格认证中心鉴定所盗8头牛价格为52400元。案发后被告人旦某甲于2015年3月12日向公安机关投案。
上述事实，有经法庭当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、班玛县公安局《接处警登记表》证实，2014年12月中旬多贡麻乡发生一起盗牛案件。
2、被害人歪某证实：我家的牛2014年12月11日至12日左右被偷的。我和弟弟旦某甲的有5头牛、奎某家有3头牛丢了，总共8头牛。当时牛放养在玛可河拉加沟旁边秋迟山上，秋迟山属于多贡麻地界。所有牛多大不清楚，但被偷的都是驮牛，其中两头是红色的，一头蓝色的，一头脸部白色，一头背部白色，奎某的牛是什么特征我不知道。
3、被害人旦某甲证实：我和哥哥歪某家的是5头牛，奎某家是3头牛，总共是8头牛。在多贡麻乡秋迟山上，靠在拉加沟旁边放养。我家的2头红色的驮牛都是11岁左右，藏蓝色的驮牛中一头12岁左右，一头花白色的驮牛是5岁左右，一头黑色的没有牛角也是5岁左右。奎某家丢的牛都是黑色，具体年龄不知道，全部都在十几岁以上，都是驮牛。
4、被害人奎某证实：我家的三头驮牛，全部都在10岁左右。都是黑色，最小的头上有个白点，其他记不清了。牛丢了后才某、旦某乙和热某他们家人找了歪某，说牛是他们三个偷的，还给我赔礼道歉，一头牛给我赔偿3000元，共计9000元。
5、证人东某证实：热某是我的亲哥哥。热某偷牛的事情是吉某和索某某告诉我的，盗牛时还有两个同伙，是才某和旦某乙，他们偷了8头驮牛是歪某家的，牛卖到哪里我不知道，但每头牛是以3000元的价格卖出的，这些是吉某他们告诉我的。我家按照藏族习惯赔偿了，歪某只要求把牛卖出的价格赔偿，具体赔偿了多少我不清楚，好像有1万多元的赔偿，当时两家只是进行协调，没有谈判，我哥哥也承认了自己偷了牛。
6、证人俄某证实：2014年12月11日下午，才某给我打电话说：“帮忙借一下车，拉一下牛”，我不知道牛是偷的。我本想不借，他一再求情，他说：“费用多少我给你，麻烦借一下车，”然后，我就将白色的江铃牌小卡车（双排车），车牌号为青F587**，借给他了，并按着他的吩咐，天黑的时候把车送到玛可河寺院背后，到寺院背后后，才某、旦某乙、仁某他们三人把8头牛弄好了，我就帮忙装车，并坐车到多贡麻寺院学校下车回家了。第二天，天快黑之前车还回来了。8头牛的特征：发黄的牛有两头，其他的全是黑色的，全是驮牛（公牛）都是大牛，小牛没有。
7、证人昝某证实：我听才某本人告诉我，说是热某和旦某乙来找他，对他说他们俩个人看见有两头牛，今天晚上去将牛偷过来，然后卖了平分，才某同意了他俩的提议，就去找俄某借车，当天俄某就在多贡麻乡，他俩把车开到几人事先说好的地点发现热某与旦某乙多赶了几头牛，总共有8头牛，才某和热某、旦某乙当时是怎么商量的我不清楚，才某也没有给我说清，后来才某将牛拉到红原县卖了，才某参与了。他们偷的8头牛，其中5头是歪某弟弟旦某甲的，3头是奎某的。
8、证人卓某某地证实：才某、仁某、旦某乙他们三人偷得8头驮牛，其中两头额头是红色的，其他的细节不知道。8头驮牛是歪某和他亲戚家的，有奎某家的，具体的不知道。
9、证人久某证实：我确定才某拉到红原县出售的牛就是多贡麻乡歪某家的牛。因为，我跟歪某谈判的时候，我们双方所说的被盗牛的特征符合，才某说的牛的特征都相吻合。那8头牛不是歪某一家的，是他们兄弟三人的。奎某有3头，其他5头牛是他们两兄弟，具体一个人几头不知道。
10、被告人热某的供述证实：我在十多天前晚上11点至12点左右，我和才某，旦某乙三人去偷的牛，在偷牛前的二、三天左右我们见到一群牛被关在歪某家附近的山坡上，牛都是被绳子拴住圈养在一起，我们怀疑这些牛是被偷过来放养在那里的，是无主之物所以当时商量好要将这些牛偷走卖了，然后那天晚上11点至12点左右我们就去偷牛，才某提前联系好了一个双排司机，车是白色的，当时偷了8头牛，我们将牛从山上赶下来在拉加沟装车，装好后我和旦某乙就回家了才某是跟车的人，司机和才某把牛拉到四川省红原县以每头6500元卖出，共计卖了52000元，才某回来后给我和旦某乙分别给了12000元整，剩余的钱都归才某。8头牛都是驮牛，多大岁数不知道，两头是红色的其中一头鼻子上打环了，还有一头没有犄角，其它特征因为天黑没看清，除了两头是红色的以外其他都是黑色。
11、被告人热某的指认笔录证实：热某在乡村公路25公里加300米处指认了对面秋迟山上为盗窃驮牛现场。对在盗窃驮牛的装车现场进行了指认。
12、被告人旦某甲的供述证实：日期我记不清了，那天太阳快落山时我们坐才某的车去他家做客，在路上看到山上有一群牛，才某就说，我们将牛偷走吧，我和热某同意了。随后才某找装牛的车，我和热某就上山赶牛去了，天黑时我和热某将牛赶下了山，才某将车也开了过来，后将牛装车，才某就开车离开了，我和热某就回家睡觉了。
13、被告人旦某甲的指认笔录证实：旦某甲在乡村公路25公里加300米处指认了对面秋迟山上为盗窃驮牛现场。对在盗窃驮牛的装车现场进行了指认。
14、《果洛藏族自治州价格认证中心价格鉴定结论书》证实：被盗牛的价格为人民币伍万贰仟肆佰元整（52400元）。
15、班玛县公安局出具的班公（刑）勘（2015）0101号现场勘验检查工作记录及刑事照片证实，现场位于班玛县玛可河乡至吉卡乡25公里家100M处，该现场北临秋迟山，南临161电杆，东临班玛县玛可河乡，西临拉加沟水泥桥，中心现场位于秋迟山上，装牛现场位于玛可河乡至吉卡乡25公里加200米右转水泥桥向拉加沟内约1.5公里处。
16、班玛县公安局出具的被告人旦某甲归案情况说明证实，被告人旦某甲于2015年3月12日投案自首。
17、班玛县公安局出具的户籍证明证实，被告人热某出生于1979年3月13日，被告人旦某甲出生于1989年4月14日，两被告人均已达刑事责任年龄。
原判认定被告人热某、旦某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃金额52400元，数额巨大。公诉机关指控被告人热某、旦某甲犯盗取罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人旦某甲案发后自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法应从轻减轻处罚。被告人热某、旦某甲在案发后积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，属于法定酌定从轻情节，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第一款之规定，认定被告人热某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；被告人旦某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2000元。
上诉人热某上诉称，一审法院未对本案进行区分主从犯，未对本案被盗物的特殊性予以考虑，量刑没有综合考虑量刑情节，请求撤销原判，依法改判并宣告缓刑。
上诉人旦某甲上诉称，一审法院未对本案进行区分主从犯，未对本案被盗物的特殊性予以考虑。原审人民法院对上诉人投案自首、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度等均没认定，请求撤销原判，依法改判并宣告缓刑。
经审理查明，2014年12月11日下午，上诉人热某、旦某甲与道某（在逃）经过多贡麻乡秋迟山时发现被害人歪某、奎某家的牛在山上放养，于是三人商量去偷牛，并进行了分工，由上诉人热某和旦某甲去偷牛，道某负责去找车拉牛。当天晚上，上诉人热某、旦某甲前往多贡麻乡秋迟山上将被害人歪某、奎某家放养的八头牛偷走赶至马可河乡拉加沟处，与在此等候的道某一起将牛装到事先准备好的白色双排车上，道某将牛拉往四川省红原县以每头6500元的价格卖掉，所得赃款52000元，上诉人热某、旦某甲各分得12000元。经果洛州价格认证中心鉴定被盗8头牛价格为52400元。案发后上诉人热某于2015年1月3日凌晨被班玛县公安局抓获；上诉人旦某甲于2015年3月12日向班玛县公安局投案。
上述事实清楚，认定上述事实经原审庭审出示、质证、认证的证据来源合法，内容客观真实，依法予以确认。
关于上诉人热某、旦某甲上诉称，一审法院未区分主从犯及被盗物的特殊性，请求宣告缓刑的意见。经查，上诉人热某与旦某甲、道某预谋盗窃他人在山上放养的牛，并进行分工，热某与旦某甲去盗窃牛，道某去找车，盗窃后三人一起将盗来的牛装上车，由道某去销赃，三人分工明确，所起的作用相同，无法辨明谁的作用大或小，因此，对本案共同犯罪被告人不分主从犯，一审认定准确。本案被盗物品虽是放生的牛，但其所有权归被害人所有，二上诉人盗窃他人所有的牛，即侵犯他人财物所有权，也违反我国刑法的规定。二上诉人不符合缓刑的条件，不予使用缓刑。
关于上诉人旦某甲提出有自首情节未考虑的意见，经查，一审在审理时，对上诉人旦某甲的投案认定为自首，在量刑时给予充分考虑，但没有严格使用《青海省高级人民法院﹤关于常见犯罪的量刑指导意见﹥实施细则》进行量刑，应予以纠正。
本院认为，上诉人热某、旦某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，折价为52400元，数额巨大，其行为符合我国刑法第二百六十四条的规定，已构成盗窃罪。上诉人热某、旦某甲上诉称，一审法院未区分主从犯及被盗物的特殊性，请求宣告缓刑的意见不能成立，不予采纳。上诉人旦某甲提出有自首情节考虑减轻处罚的意见成立，予以采纳。一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但对上诉人旦某甲的量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决如下：
一、维持班玛县人民法院（2015）班刑初字第3号刑事判决的第一项，即被告人热某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月3日起至2018年1月2日止。）；
二、撤销班玛县人民法院（2015）班刑初字第3号刑事判决的第二项，即被告人旦某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2000元；
三、上诉人（原审被告人）旦某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月12日起至2017年4月11日止。）。
本判决为终审判决。
审判长 ：解 同刚
审判员 ：张 爱平
审判员 ：何 艳丽
二〇一五年七月二十一日
书记员 ：才让卓玛