湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终1437号
上诉人（原审原告）：贺运成，男，1958年11月15日出生，汉族，居民，住湖南省耒阳市。
委托诉讼代理人：邓瑞平，耒阳市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：李育生，男，1962年9月12日出生，汉族，居民，住湖南省耒阳市。
委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。
上诉人贺运成因与上诉人李育生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贺运成上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：1、一审判决判令其自行承担40％的责任错误，其损失应由李育生承担90％以上的责任。2、一审判决认定其护理费、误工费、营养费、交通费过低。
李育生辩称：一审判决不合法，应当予以撤销，但贺运成的上诉理由不成立。
李育生上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回贺运成对其所有诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：1、其与贺运成之间不存在劳务关系。2、其对贺运成身体受到伤害没有过错，贺运成的损害后果应由贺运成承担主要责任，由欧阳铁保承担次要责任。3、一审判决按《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准认定贺运成损害赔偿标准和残疾等级标准错误。4、一审法院未追加欧阳铁保为本案被告，程序违法。
贺运成辩称：1、其与李育生之间存在雇佣关系。2、一审判决认定其残疾标准正确。3、一审判决程序合法。请求驳回李育生的上诉。
贺运成向一审法院起诉请求：判令李育生赔偿其损失共计321774.12元（包括医疗费26738.12元、误工费16176元、护理费8088元、残疾赔偿金236472元、住院伙食补助费1800元、精神损害抚慰金2万元、交通费1000元、鉴定费1500元、营养费1万元）。
一审法院认定事实：李育生在耒阳市城北路开设掌上明珠家具城经营家俱。2016年10月17日，李育生因货到需要卸货，遂要欧阳铁保带几个人来卸货，欧阳铁保便带了贺运成、资帮廷、欧阳明洪共四人为李育生卸运家俱。在卸运过程中，李育生之子在车上负责清点卸货数量，李育生之女在仓库安排工作，李育生与欧阳铁保、资帮廷、欧阳明洪四人负责搬运，在卸货快要完成时，贺运成不慎从货车上摔下，造成头部、胸腹部受伤，随即被送入耒阳市人民医院诊治。卸货完成后，李育生共付给欧阳铁保等四人卸货费840元，其中40元作为四人的盒饭钱，四人每人分得报酬200元，由欧阳铁保出具了收条。贺运成在耒阳市人民医院被诊断为：外伤性脾破裂、胰尾挫伤、失血性休克等，共住院21天，花费医疗费37138.12元（其中住院医疗费37081.12元、门诊检查费57元，李育生为贺运成垫付医疗费11314元）。2016年11月8日，贺运成委托衡阳市经纬司法鉴定所作伤残程度及误工、护理、营养时限的评定，该所于2016年11月12日作出衡经纬司鉴所[2016]临鉴字第989号法医鉴定意见书，鉴定意见为：参照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定贺运成的伤残程度为七级；误工时限为120日、护理期为60日、营养期为80日。贺运成支付了鉴定费1500元。李育生对该鉴定意见不服，于2017年2月20日申请重新鉴定，一审法院于2017年3月7日委托湖南金泰诚司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心作出湘金泰诚司鉴中心[2017]临鉴字第107号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：适用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准综合评定贺运成的伤残程度为七级伤残；适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定贺运成的伤残程度为1个八级伤残、2个十级伤残。
另查明，事发当天，李育生支付卸货费840元时，由欧阳铁保向李育生出具了收条一份，内容为“今收到掌上明珠家具承包一车下货入库搬运费合计捌佰肆拾元属实。承包下货领款人：欧阳铁保，2016年10月17日”。由于欧阳铁保不承认出具了该份收条，李育生于2017年2月21日申请对领条中的字迹是否系欧阳铁保所写进行鉴定，一审法院于2017年3月30日委托湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心[2017]文鉴字第72号笔迹司机鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检的标注时间为“2016.10.17号”、署名为“欧阳铁保”的《领条》上的字迹与样本上欧阳铁保字迹与样本上欧阳铁保字迹是同一人所写；2、送检的标注时间为“2016.10.17号”、署名为“欧阳铁保”的签名字迹与样本上欧阳铁保签名字迹是同一人所写。李育生于2017年2月14日申请追加欧阳铁保为共同被告，要求欧阳铁保承担侵权责任。2017年2月16日，经一审法院向贺运成释明，贺运成不同意追加欧阳铁保为共同被告，并愿意承担相关的法律责任。一审法院为此作出（2016）湘0481民初2560号民事裁定，驳回了李育生要求追加欧阳铁保为共同被告的申请。
一审法院经审理核定贺运成的各项损失为：1、医疗费37138.12元；2、住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）；3、残疾赔偿金236472元（31284元/年×20年×40％＝250272元，但贺运成仅诉请236472元）；4、护理费5413元（32933元/年÷365天×60天）；5、误工费10860元（33033元/年÷365天×120天）；6、营养费酌定1000元；7、交通费酌定500元；8、精神损害抚慰金酌定2万元；9、鉴定费1500元。以上合计313933.12元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务遭受人身损害，根据提供劳务方与接受劳务方各自的过错承担相应的责任。本案中，李育生因经营需要人员卸货，虽然直接通过案外人欧阳铁保召集人手，并在工作完成后直接与欧阳铁保结算卸货费，但欧阳铁保并未从中赚取份额以外的钱，而是与参与卸货工作中的另三人均分李育生支付的报酬，每人200元加10元餐费，贺运成与欧阳铁保等人收到的既然都是李育生支付的报酬，可见贺运成、欧阳铁保等四人都是与李育生建立了劳务关系，欧阳铁保仅是该次卸货劳务活动的代表，并不是该次卸货活动承揽人，贺运成、欧阳铁保均是提供劳务方，李育生是接受劳务方。李育生作为接受劳务者，安排贺运成等从事卸运家俱工作时，却未注意审查贺运成年龄较大，并安排贺运成从事较重的与贺运成体力不相符的工作，也未提供相应的安全防护措施，以致贺运成在工作过程中从车上摔下受伤，李育生存在过错，应当承担相应的民事赔偿责任。贺运成在作业时，未能确保自身的安全，明知自己的年龄较高，仍从事劳动强度较大的卸货工作，因疏忽大意摔倒受伤，自身也有过错。考虑双方的行为与损害后果之间的联系，并结合本案实际，对贺运成的各项损失共计313933.12元，确定由李育生承担60％即188359.87元的赔偿责任，贺运成承担40％即125573.25元的责任。李育生已垫付了医疗费11314元，还应赔偿177045.87元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李育生在判决生效之日起十日内赔偿贺运成损失177045.87元（垫付的医疗费11314元已核减）；二、驳回贺运成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6127元，由李育生负担3676元，贺运成负担2451元。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决是否违反法定程序；2、一审判决认定当事人之间的法律关系是否正确；3、一审判决责任认定及划分是否正确；4、一审判决认定贺运成的残疾等级是否正确；5、一审判决认定的护理费、误工费、营养费、交通费是否正确。针对二审争议焦点，本院评析如下：
一、关于一审判决是否违反法定程序的问题。李育生上诉主张，一审法院未追加欧阳铁保为本案被告，程序违法。经查，依照法律规定，是否追加被告的权利在原告，即便是人民法院应当依职权追加的共同被告，但原告坚持放弃对该共同被告的诉讼请求，亦是其对诉讼权利和实体权利的自由处分，人民法院应当依法予以准许并不予追加。本案一审时，李育生虽申请追加欧阳铁保为本案共同被告，但一审法院在向贺运成释明后，贺运成明确表示不同意追加欧阳铁保为共同被告，并愿意承担相应法律责任，一审法院据此驳回李育生追加被告的申请，符合法律规定。故李育生的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
二、关于一审判决认定当事人之间法律关系是否正确的问题。经查，本案中贺运成为李育生卸运家俱提供劳务，虽不是由李育生直接选任，也不是直接从李育生处接受报酬，而是由欧阳铁保召集并代领报酬，但贺运成、欧阳铁保等人向李育生提供的均是纯劳动力，其中并无自己的设备、技术成分，劳务活动受李育生一方指挥管理，李育生给付的报酬中也仅含劳动力价值，欧阳铁保亦未从中赚取差价，李育生与贺运成、欧阳铁保等人之间符合事实上的劳务关系（雇佣关系）特征和构成要件，而非承揽关系。一审判决认定李育生与贺运生之间形成劳务关系（雇佣关系）正确，本院予以确认。故李育生上诉主张其与贺运成之间不是劳务关系不成立，本院不予支持。
三、关于一审判决责任认定及划分是否正确的问题。经查，贺运成在为李育生提供劳务过程中遭受人身损害，贺运成作为提供劳务者（雇员），明知自身年岁较高，又并非李育生直接选任，仍坚持从事劳动强度大的卸货工作，且因自身疏忽大意而致摔倒受伤，未尽安全注意义务，存在过错，其过错行为是造成自身损害的主要原因，应自负主要责任；而李育生作为接受劳务者（雇主），未尽安全管理责任和安全保障义务，亦存在过错，但其过错行为是导致李育生人身损害的次要原因，且贺运成又非其直接选任，其因本次劳务受益的程度也比较小，应承担次要责任。综合对比双方当事人的过错及原因力大小、损害后果、受益程度、经济承受能力等因素，本院酌情确定对贺运成因本案造成的损失，由贺运成自负60％的责任，由李育生承担40％的赔偿责任，较为适宜。一审判决责任认定及划分不当，应予纠正。故李育生上诉主张其不承担赔偿责任不成立，本院不予支持；但上诉主张贺运成应承担主要责任成立，本院予以支持。贺运成上诉主张李育生应承担90％以上的责任不成立，本院不予支持。
四、关于一审判决认定贺运成残疾等级是否正确的问题。李育生上诉主张，一审判决按《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准认定贺运成损害赔偿标准和残疾等级标准错误。经查，本案贺运成遭受人身损害和进行残疾程度鉴定时，《人体损伤致残程度分级》即伤残程度统一鉴定标准尚未实施，应参照适用当时的鉴定标准即《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准或者《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。而本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审判决采纳相关鉴定意见，参照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准，认定贺运成构成七级伤残，较参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准认定贺运成残疾程度更符合本案案件性质，本院予以确认。故李育生的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
五、关于一审判决认定护理费、误工费、营养费、交通费是否正确的问题。贺运成上诉主张，一审判决认定其前述损失过低。经查，贺运成并未就其前述损失数额提供确凿充分的证据证实，一审判决根据本案实际情况，参照相关标准酌情认定前述损失数额，符合法律规定，且并无明显不当，本院予以确认。故贺运成的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
鉴于一审判决责任认定及划分不当本院已经予以纠正，故本案赔偿款须相应纠正为：贺运成的各项损失共计313933.12元，由贺运成自负60％即188359.87元；由李育生赔偿40％即125573.25元，减去其已经垫付的医疗费11314元，还应赔偿114259.25元。
综上所述，一审判决认定的事实清楚，但适用法律部分有误，责任认定及划分不当，应予变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初2560号民事判决第二项；
二、变更湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初2560号民事判决第一项为上诉人李育生在判决生效之日起十日内赔偿上诉人贺运成损失114259.25元（垫付的医疗费11314元已核减）；
三、驳回上诉人贺运成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6127元，二审案件受理费6127元，共计12254元，由上诉人贺运成负担7352元，上诉人李育生负担4902元。（鉴于上诉人贺运成、李育生各预交二审案件受理费6127元，共计12254元，本院决定将多收取的6127元，退还给上诉人贺运成贺运成4902元，退还给上诉人李育生1225元）。
本判决为终审判决。
审判长 朱 玥
审判员 王海华
审判员 邓 雍
二〇一七年十一月三十日
书记员 费奕璇