成都市温江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0115民初1787号
原告陈某，男，汉族，1972年4月27日出生，住四川省犍为县。
委托代理人赵维军，北京惠诚（成都）律师事务所律师，特别授权代理。
被告四川凯洋工贸发展有限公司，住所地：成都市温江区涌泉街办共耕工业发展园区B-6。
法定代表人肖寒勇。
委托代理人邱才东，男，汉族，1972年12月18日出生，住四川省中江县，该公司员工，特别授权代理。
委托代理人范红兵，四川得邦律师事务所律师，特别授权代理。
原告陈某诉被告四川凯洋工贸发展有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员牟锐独任审判，公开开庭进行了审理。原告陈某及其委托代理人赵维军，被告四川凯洋工贸发展有限公司的委托代理人邱才东、范红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某诉称，2013年10月17日，原告应聘到被告从事电焊工，口头约定原告试用期的工资为每个月3300元，按每天110元计算。2013年11月4日下午14时许，原告在被告公司上班，因工作上的事情被同事侯某打伤右手拇指。2015年3月26日，经成都市劳动能力鉴定结论书成劳鉴字【2015】*号鉴定结论为：工伤致残程度为*级。据《工伤保险条例》中工伤保险待遇的相关规定，被告应支付原告医疗费、住院伙食补助费等费用。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，诉讼请求为：一、请求解除原告与被告之间的劳动关系；二、请求被告支付原告医疗费11103.77元、住院伙食补助费950元、护理费11600元、交通费1000元、停工留薪期工资39600元、一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金和就业补助金60930元、劳动能力鉴定费及损伤程度鉴定费1160元，以上共计156043.77元。庭审中，原告当庭增加一项诉讼请求，要求被告支付原告后续手术费10000元整。
被告四川凯洋工贸发展有限公司辩称，原告与被告之间属于劳动争议，应该先经过劳动仲裁的前置程序再向法院起诉，被告不承担工伤赔偿责任，原告是因为个人恩怨受的伤，与案外人侯某进行殴打产生的伤害，是案外人造成的伤害，被告不承担赔偿责任。被告已经获得的侯某的赔偿，原告不应该得到重复赔偿。原告的伤残等级9级被告不予认可，被告要求重新鉴定，现原告重新鉴定的工伤伤残等级是十级伤残。原告在离开公司时确认了原告打架斗殴的事实，如果他在认定工伤时承认是因打架斗殴受的伤，可能就不能评定为工伤。原告放弃追诉第三方的赔偿责任，也不应该要求被告进行赔偿。
经审理查明，原告陈某系被告四川凯洋工贸发展有限公司员工，被告未为原告购买社会保险，双方口头约定月工资3300元。2013年11月4日14点左右，原告与同事侯某在车间一起工作时发生争执，继而发生打斗，被其他同事劝开后，侯某从地上捡起一根铁棒击打原告，原告本能地用手去挡，导致其右手大拇指受伤。
事故发生后，原告于当日被送往武警四川省消防总队医院治疗11天，出院诊断为右拇指开放性血管神经肌腱损伤、右拇指近节指骨粉碎骨折，出院医嘱载明门诊随访，骨折愈合后可取出克氏针，建议休息2个月。原告支付医疗费8548.39元。2013年11月15日，原告向被告借支4000元。
2014年1月10日，经成都市公安局青羊区分局文家派出所调查处理，原告与侯某达成如下协议：现侯某已取得陈某谅解，陈某签订了谅解协议书，要求自动撤除侯某造成其轻伤的自诉案件；侯某向陈某支付4000元人民币，这4000元后侯某分期按每个月500元给付，包括医疗费、营养费、误工费等；该协议为一次性协议，双方不得再起纠纷，签字后生效。根据文家派出所2015年1月28日出具的证明，双方签订上述调解协议后，侯某未履行协议内容。另，原告自述其应公安机关要求对其损伤程度进行鉴定，支付了鉴定费860元，并提供四川求实司法鉴定所的鉴定费发票。
2014年7月25日，原告向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称青羊区仲裁委）提出确认原、被告存在劳动关系的仲裁申请。青羊区仲裁委于2014年11月10日作出成青劳人仲委裁字（2014）第00180号仲裁裁决书，裁决确认原、被告存在劳动关系。
2015年1月29日，成都市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）作出认定工伤决定书，对原告受到的事故伤害认定为工伤。2015年3月26日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字【2015】01647号成都市劳动能力鉴定结论书，鉴定原告工伤程度为9级。原告支付鉴定费300元。
被告对市人社局作出的工伤认定不服，向四川省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）申请行政复议。省人社厅于2015年5月22日作出维持工伤认定的复议决定。被告对该决定不服，向四川省郫县人民法院提起行政诉讼。郫县人民法院作出（2015）成郫行初字第126号行政判决书，判决驳回被告的诉讼请求。宣判后，被告不服该判决，向成都市中级人民法院提出上诉。成都市中级人民法院于2016年2月29日作出（2015）成行终字第1078号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2015年6月23日，原告到成都市西区医院住院治疗，2015年7月1日出院，住院8天；出院诊断为：右拇指长屈指肌腱伴关节囊侧副韧带粘连，右拇指桡侧指固有神经损伤；出院医嘱及建议为不适门诊随访，隔日换药，术后14天拆线，建议休息一周。原告支付医疗费5663.18元。2015年7月8日，原告到成都市西区医院复查，医院诊断为右拇指外伤术后，治疗建议为建议休息一个月。2016年5月13日，原告到成都市西区医院检查，医院诊断为右拇指外伤术后疤痕疙瘩形成，建议住院治疗，约需住院手术等费用10000元。
2015年6月11日，原告向成都市青羊区仲裁委提起仲裁申请。2016年1月18日，青羊区仲裁委出具超期未审结案证明，证明原告于2015年6月11日提出仲裁申请，仲裁委至今未作出仲裁裁决，告知原告可根据《劳动争议调解仲裁法》第43条的规定向人民法院提起诉讼。原告遂向本院提起诉讼。
本案审理过程中，被告对原告的工伤致残等级有异议，认为伤残情况发生变化，申请复查鉴定。经成都市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，原告的伤残情况为右拇指近节骨折伴指关节轻度功能障碍，工伤致残程度为十级。原告不服该复查鉴定结论，申请再次鉴定。2016年11月15日，四川省劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，载明“根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，经劳动能力鉴定专家组鉴定，目前的伤残情况，鉴定结论为十级，本鉴定结论为最终结论。”
以上事实有当事人身份信息、原被告当庭陈述、武警四川省消防总队医院出院病情证明及住院费用结算票据、成都市西区医院住院病人出院病情证明书及住院费用结算票据、成都市西区医院疾病诊断证明书、借条、成都市公安局青羊区分局文家派出所调解协议书及证明、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书及鉴定费票据、劳动能力复查鉴定结论书、再次鉴定结论书、（2015）成行终字第1078号行政判决书、温劳人仲委裁字[2015]第73号仲裁裁决书等证据在案佐证，经庭审调查核实，本院予以确认。
本院认为，被告四川凯洋工贸发展有限公司与原告陈某虽未签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系。现原告提出解除劳动关系，本院予以支持。本案原告系因案外人侯某侵权所致工伤，虽然原告与侯某达成了调解协议，但根据公安机关的证明，该调解协议未履行，原告未实际取得侵权赔偿。而原告本次受到的伤害已由市人社局认定为工伤，被告提起行政诉讼，一审、二审法院均维持了该工伤认定结论，故原告有权要求被告承担工伤赔偿责任。本案被告未为原告购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，原告未依法给被告购买工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付工伤费用。
关于原告的工伤伤残等级问题。2015年3月26日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字【2015】01647号成都市劳动能力鉴定结论书，鉴定原告工伤程度为9级。被告虽然对该鉴定结论有异议，但未在15日提出再次鉴定申请。但因原告在劳动能力鉴定后又于2015年6月23日入院治疗，其伤残情况可能发生变化。被告在本院审理过程中提出再次复查鉴定申请，符合成都市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书中载明的申请复查鉴定的条件。经原告到成都市劳动能力鉴定委员会做复查鉴定，鉴定结论为十级。原告不服该复查鉴定，申请再次鉴定。经四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，结论为十级。故本院对原告的工伤伤残等级十级予以确认。
对原告应得的各项工伤待遇，本院认定如下：1、关于医疗费用，原告两次住院分别支付医疗费8548.39元和5663.18元，共计14211.57元。2、关于住院伙食补助费，原告两次住院时间分别为11天和8天，住院伙食补助费为19×30元/天=570元。3、关于护理费，原告两次住院时间为19天，故其住院期间护理费计算为（11天+8天）×60元/天=1140元，原告主张的院外护理费不符合法定条件，本院不予支持。4、关于交通费，《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，原告未到统筹地区外治病，其主张交通费无法律法规依据，本院不予支持。5、关于停工留薪期工资，参照《成都市工伤职工停工留薪期间分类目录》S64.3条拇指的指神经损伤（6个月）的规定，原告拇指的停工留薪期最长可计算6个月；根据武警四川省消防总队医院出院病情证明、成都市西区医院出院病情证明书和疾病诊断证明书，医嘱证明原告的住院时间分别为11天和8天，休息时间分别为2月、1周和1月，共计3个月零26天，未超过《成都市工伤职工停工留薪期间分类目录》规定的最长停工留薪期，故本院对原告的停工留薪期认定为3个月零26天，被告应支付原告的停工留薪期工资为（3+26÷30）个月×3300元/月=12760元。6、一次性伤残补助金为3300元/月×7个月=23100元。7、关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算问题。根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知》第二条第（三）项的规定，原告应得的一次性工伤医疗补助金为4个月统筹地区上年度职工月平均工资，一次性伤残就业补助金为6个月；原告请求支付按照2015年四川省城镇就业人员平均工资50466元/年的标准计算上述费用，本院予以支持，原告应得的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计算为50466元/年÷12个月×（4+6）个月=42055元。8、劳动能力鉴定费为300元，本院予以支持，而原告提出的损伤程度鉴定费860元不属于工伤赔付范围，本院不予支持。9、关于后续治疗费，因原告提出解除劳动合同将获得一次性工伤医疗补助金，该补助金属于对劳动合同解除后职工可能产生的治疗费用的一次性补偿，故职工不得再要求支持后续治疗费，本院对原告主张的后续治疗费不予支持。
综上，被告应支付原告的工伤赔偿费用共计94136.57元，扣除原告向被告借支的4000元，被告还应支付原告90136.57元。
据此，依照《工伤保险条例》第二十八条、第三十条第四款、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告陈某与被告四川凯洋工贸发展有限公司之间的劳动关系；
二、被告四川凯洋工贸发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈某各项工伤赔偿费用共计90136.57元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取5元，由被告四川凯洋工贸发展有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 牟锐
二〇一六年十二月七日
书记员 朱伟