河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00072号
上诉人（原审被告）焦作市新星建筑安装工程有限公司。住所地：焦作市塔南路电信大楼北侧，机构代码：77511087-0。
法定代表人贾渊亭，总经理。
委托代理人李枝盛，男，汉族，1955年3月6日出生，住焦作市山阳区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）肖小黑，男，汉族，1963年5月29日出生，住河南省辉县。
委托代理人侯济军，河南敬事信律师事务所律师。
原审被告焦作市光源电力集团有限公司。住所地：焦作市普济路西侧焦西矿对面，机构代码：75516440-9。
法定代表人任多奇，董事长。
委托代理人李素玲，河南达成律师事务所律师。
原审被告王永亭，男，汉族，1955年6月22日出生，住焦作市山阳区。
委托代理人黄小方，河南言东方律师事务所律师。
上诉人焦作市新星建筑安装工程有限公司（以下简称：新星公司）与被上诉人肖小黑、原审被告焦作市光源电力集团有限公司（光源公司）、原审被告王永亭用人单位责任纠纷一案，肖小黑于2012年3月29日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼。焦作市山阳区人民法院于2013年12月15日作出（2012）山民初字第00291号民事判决。新星公司不服，于2013年12月22日提起上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成合议庭于2014年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人新星公司的委托代理人李枝盛、被上诉人肖小黑及其委托代理人侯济军、原审被告光源公司的委托代理人李素玲、原审被告王永亭及其委托代理人黄小方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年1月10日，以焦作市光源电力集团有限公司为甲方（总包方），焦作市新星建筑安装工程有限公司为乙方（分包方），双方签订了工程专业分包合同，就古汉变110kV配套线路工程达成如下协议：工程地点为焦作市、修武县；工程内容为古汉变110kV配套线路工程C20砼基础浇注约200立方米；承包方式为砂石材料采购及运输，土石方开挖、制笼、浇制混凝土、施工用水用电、混凝土拆模及养护、基坑回填夯实和现场清理及其他等项目，基础螺栓加工；乙方驻工地代表为王永亭；乙方责任包括：开工前乙方应制定出安全施工措施，并严格按照《电业安全工作规程》和标准化作业指导书施工，乙方应负责在工程施工及保修过程中施工现场全部人员的安全（包括乙方雇佣人员）；安全施工条款规定：乙方应对施工、竣工及保修整个过程中的安全负责，保持其管辖范围内施工现场和尚未完工的工程处于有条不紊的状态，以免发生人身伤亡事故。
2010年3月8日，原告肖小黑经同村村民谢召友介绍到修武县××孟村工地从事建筑工程施工工作。2010年4月4日21时许，原告从3米高的施工作业架板上掉落到桩基坑内，造成腰部受伤。原告于当日被被告王永亭和工友谢召友等送至马村区人民医院住院治疗至2010年4月26日，计22天，经诊断为腰1椎体爆裂骨折、胸12棘突骨折，此次住院的医疗费系被告王永亭支付。原告自2011年11月13日起至2011年11月24日在解放军第三七一中心医院进行骨折术后治疗，住院11天，支出住院费7536.78元。原告住院期间由其子肖拴陪护，肖拴系新乡市金宏泰油脂食品有限公司职工，其于2010年4月至7月间月工资1500元，2011年11月间月工资2500元。原告弟兄4人，其父肖万德出生于1936年9月4日，其母鲍兰英出生于1935年8月6日，其女肖开玲出生于1993年3月25日，原告及其父母女儿均系农业家庭户口。
本案审理期间，本院应原告的申请委托焦作天援司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，2012年7月17日该所作出鉴定意见，认为原告腰椎损伤构成八级伤残，原告支出鉴定费700元。
另查明，2012年度河南省农村居民人均纯收入为6604.03元/年；农村居民人均年生活消费支出为4319.95元/全年。
原审法院认为：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告王永亭系被告新星公司分包被告光源公司古汉变110kV配套线路工程驻工地的代表，原告肖小黑在该工地从事施工工作，工作期间从高空掉落而受伤，被告新星公司作为用人单位应当承担赔偿责任，被告王永亭作为用人单位的工作人员不应承担赔偿责任；被告光源公司作为该工程的总包方，在与被告新星公司签订的分包合同中明确约定，工程施工及保修过程中施工现场全部人员包括乙方雇佣人员的安全均由新星公司负责，故被告光源公司不应承担赔偿责任。原告要求赔偿误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、继续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金，理由正当，予以支持，但应以本院认定的数额为准，超出部分不予支持。
原审法院判决：一、被告焦作市新星建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告肖小黑误工费15012元、护理费7000元、营养费330元、住院伙食补助费990元、交通费800元、继续治疗费7536.78元、精神抚慰金9000元、残疾赔偿金39624.18元、被扶养人生活费4212元、伤残鉴定费740元；二、驳回原告肖小黑的其它诉讼请求。案件受理费2412元，由被告焦作市新星建筑安装工程有限公司承担(暂由原告垫付，待执行时由被告一并支付原告）。
新星公司上诉称：一、一审法院完全曲解法律、适用法律错误直接追加上诉人为原审被告，让上诉人承担责任没有法律依据，具体理由是：1、按照被上诉人诉状陈述及原审法院认定被上诉人是在工地上施工作业的平地架板上掉落到桩基坑内摔伤造成的，很明显属于工伤事故，被上诉人没有按照处理劳动争议的有关规定处理是错误的，追加上诉人属于起诉程序错误。2、一审法院应当告知被上诉人按《工伤保险条例》的有关规定处理，但未履行告知义务，反而继续审理和判决是违反程序的错误判决，是曲解法律的违法判决。二、上诉人对一审法院判决书第10页中认证“本院认为该异议不能成立，……据此，鉴定书中“解放军第九十一医院”应属于打印错误，不足以影响鉴定结论的客观真实性，故对鉴定结论予以确认”的论述有异议，上诉人认为一审法院无权对中介鉴定机构出具的鉴定书内容进行直接的认证，一审法院超越职权的违法认证是错误的，属于程序错误。三、上诉人对原审判决书中第14页本院认为“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告王永亭系被告新星公司分包……工地的代表，原告肖小黑在该工地从事施工工作，工作期间从高空掉落而受伤，被告新星公司作为用人单位应当承担责任，被告王永亭作为用人单位的工作人员不应当承担赔偿责任”有很大的异议，上诉人认为是完全曲解法律、违背事实的、相互矛盾的错误认为。实际上，被上诉人自己是从平地架板不小心掉落桩基坑而受伤的。综上所述，上诉人认为被上诉人未经劳动仲裁就直接起诉到法院并追加上诉人是没有法律依据的。请求二审撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发还重审。
肖小黑答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判。
王永亭答辩称：同意上诉人的上诉理由。
光源公司答辩称：一审法院认定事实清楚，确实充分，应该维持一审判决。
根据上诉人新星公司与被上诉人肖小黑、原审被告王永亭、原审被告光源公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：本案是否要经过劳动争议仲裁前置程序。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
针对争议焦点，上诉人新星公司认为：本案应按工伤保险条例程序履行劳动争议仲裁的前置程序。被上诉人肖小黑认为：本案不应经过劳动仲裁前置程序，本案不是劳动争议，所以就不需要经过劳动仲裁前置程序。本案是用人单位责任纠纷，这是侵权案件。上诉人要求经过劳动仲裁前置程序是在拖延诉讼。原审被告王永亭认为：本案应该经过劳动仲裁前置程序，根据最高院的相关规定，明确规定了劳动争议的前置程序，原审认定王永亭是工作人员用人造成了工伤，本案没有侵权人，王永亭作为上诉人的工地代表在工地管理，在管理中被上诉人在操作中不当，没有侵权人。原审法院违反相关司法解释，没有经过劳动仲裁前置程序是错误的，我们要求撤销一审判决。我们在一审时向法院说明原审法院应当告知当时走劳动程序，但是原审法院没有告知当事人。原审被告光源公司认为：本案是肖小黑与新星公司之间侵权纠纷，既然肖小黑经过了诉讼就没有必要经过劳动仲裁，本案与光源公司无关。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：肖小黑受新星公司雇佣，在新星公司承包的光源公司工地干活，受到伤害，依法应该由雇佣单位承担赔偿责任。关于肖小黑是按人身损害赔偿起诉，还是按劳动争议处理问题，是受害人肖小黑的自主选择权，他人无权干涉。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人新星公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2412元，由上诉人焦作市新星建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾文宇
审判员 刘成功
审判员 胡永平
二〇一四年三月二十七日
书记员 于俊杰