辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽08刑终22号
原公诉机关盖州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）沙航，男，1986年5月15日出生于辽宁省盖州市，汉族，初中文化，无业，捕前住盖州市。2017年6月1日，因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于盖州市看守所。
辩护人曾光，辽宁元久律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王涛，男，1980年5月11日出生于辽宁省盖州市，汉族，初中文化，无业，捕前住盖州市。2017年6月1日，因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于盖州市看守所。
辩护人方立勇，辽宁元久律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李成禄，男，1981年9月7日出生于辽宁省盖州市，汉族，初中文化，无业，捕前住盖州市。2017年6月2日，因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于盖州市看守所。
盖州市人民法院审理盖州市人民检察院指控被告人沙航、王涛、李成禄犯抢劫罪一案，于2017年11月27日作出（2017）辽0881刑初299号刑事判决。宣判后，被告人沙航、王涛、李成禄均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人沙航、王涛、李成禄，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2017年3月6日16时许，被告人沙航伙同被告人王涛、李成禄在盖州市归州镇二台子村穆某某家附近，驾驶辽x号红色桑塔纳牌轿车，将乘出租车前来购买冰毒的被害人唐某某拦停，被告人谎称是营口市鲅鱼圈区熊岳镇派出所警察，后采取翻兜、戴手铐和殴打的方法，向被害人索要1万元“罚款”。被害人遂通过微信向沙航转款人民币1万元，随后，被告人将被害人带至盖州市归州镇二台子村放走。被告人将赃款均分并挥霍。
2017年3月20日12时许，被告人沙航伙同被告人王涛、李成禄在盖州市归州镇二台子村穆某某家附近，驾驶辽x号红色桑塔纳牌轿车，将乘出租车前来购买冰毒的被害人曲某某拦停，被告人谎称是营口市鲅鱼圈区熊岳镇派出所警察，并将被害人打倒在地并戴上手铐，后将被害人强行拖上桑塔纳轿车，被告人在车上继续对被害人进行殴打，并向其索要3000元，被害人拒绝后，沙航遂向营口市鲅鱼圈区熊岳边防派出所举报被害人吸毒，被害人被随后赶到的边防派出所武警带走。
原审法院审理认为，被告人沙航、王涛、李成禄冒充军警以暴力、胁迫的方法抢劫公私财物，其行为已构成抢劫罪。盖州市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人沙航起主要作用，系主犯，被告人王涛、李成禄起次要作用，系从犯。被告人沙航、王涛、李成禄在实施抢劫曲某某的犯罪过程由于意志以外的原因未能得逞，系未遂。三辩护人认为三被告人不构成抢劫罪的辩护观点，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第六项、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十四条、第六十四条之规定，判决如下：�、被告人沙航犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年，罚金于判决生效后一个月内缴纳。被告人王涛犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年，罚金于判决生效后一个月内缴纳。被告人李成禄犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年，罚金于判决生效后一个月内缴纳。二、依法追缴被告人沙航、王涛、李成禄非法所得人民币一万元返还被害人唐某某，经追缴仍不能挽回被害人唐某某经济损失的，责令予以退赔。
上诉人沙航提出如下的上诉理由：1.没有自称为警察，未携带警械，也未出示假的警察证件等，没有使用暴力，不应认定为冒充军警抢劫；2.其行为构成敲诈勒索罪；3.本案不应区分主、从犯；4.其打电话举报被害人曲某某吸毒，有立功表现。
上诉人王涛、李成禄提出其行为构成敲诈勒索罪，不构成冒充军警抢劫等上诉理由。
上诉人沙航的辩护人提出如下的辩护意见：1.本案不构成冒充军警抢劫；2.其行为构成敲诈勒索罪；3.第二起事实更明显的看出，三被告人敲诈勒索没有成功，马上报告公安机关，由公安人员将被害人带走。
上诉人王涛的辩护人还提出，第一起事实的暴力程度较弱，不足以压制被害人反抗等辩护意见。
经二审审理查明：
2017年3月6日16时许，上诉人沙航伙同上诉人王涛、李成禄在盖州市归州镇二台子村穆某某家附近，驾驶辽x号红色桑塔纳牌轿车，将乘出租车前来购买冰毒的被�人唐某某拦停，三上诉人谎称是营口市鲅鱼圈区熊岳镇派出所警察，并采取殴打、戴手铐和翻兜等方法，向被害人唐某某索要1万元“罚款”。后三上诉人将车开到熊岳镇派出所门前，上诉人沙航下车到所内找警察要了一个用于检测是否吸毒的“尿检版”，被害人唐某某遂向朋友借了1万元，然后通过微信向上诉人沙航转款1万元。随后，三上诉人将被害人唐某某带至盖州市归州镇二台子村放走。三上诉人将赃款均分并挥霍。
同年3月20日12时许，上诉人沙航伙同上诉人王涛、李成禄在盖州市归州镇二台子村穆某某家附近，驾驶辽x号红色桑塔纳牌轿车，将乘出租车前来购买冰毒的被害人曲某某拦停，三上诉人谎称是营口市鲅鱼圈区熊岳镇派出所警察，并将被害人打倒在地并戴上手铐，后将被害人强行拖上桑塔纳轿车，三上诉人在车上继续对被害人进行殴打，并向其索要3000元。被害人拒绝后，沙航遂向营口市鲅鱼圈区熊岳边防派出所举报被害人吸毒，被害人被随后赶到的边防派出所武警带走。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.上诉人沙航供述：我和王涛、李成禄是朋友，2017年3月6日下午，我们三人开着红色桑塔纳的车在小哲家胡同内遇见一辆辽B牌照的车，李成禄说可能是买冰毒的，咱们吓唬吓唬他，我们三人下车上了辽B车问他们是干嘛的，车上的小伙从兜里把冰毒掏出来了，李成禄开辽B的车，王涛开着桑塔纳车，后来王涛开的车没油了，就上了辽B车，我们把他拉到熊岳派出所门前，我到派出所门前找李某某要了一个尿检板，车上小伙以为要把他送派出所去，在车上和李成禄说给我们拿俩钱别把他送派出所了，我就上了车，我用我的手机登录小双的微信，小伙通过微信转账，给我转了1万元，钱我们三人每人分了3000元，剩下1000元我们加油、买冰毒了。我们没打骂小伙，也没给他戴手铐。2017年3月30日左右，我、李成禄、王涛我们三人开红色桑塔纳，也是在小哲家胡同内遇见一台辽B车，从车上下来一个50多岁老头，李成禄说我们把老头点了得了，李成禄下车把老头拽到我们车上，我们把老头拉着往熊岳方向走，老头在车上说要给我们钱买烟、吃饭，别让我们把他送派出所，我们不要钱，到熊岳大桥头时，我给熊岳边防派出所宏伟打电话说我们车上有吸毒的，你们过来把他领走，20分钟左右，宏伟的同事来了三个穿制服的警察开一台奥迪A6车把老头拉走了。我们没打老头，也没给老头戴手铐。
2.上诉人王涛供述：王涛对实施犯罪行为的过程和沙航供述基本一致。
还供述，沙航、李成禄从车上下去把对面的车拦下，并让出租车司机下来，司机下车后，李成禄坐到驾驶位，出租车司机坐到副驾驶位，把原来坐在副驾驶位上的一个小伙拉到驾驶位后面坐着。沙航说上熊岳，让我开车跟着，因我驾驶的车没油了后来上的沙航他们车，上车看到小伙戴的手铐，之前打没打小伙不知道，我上车没看见打。和老头厮打时我没下车，沙航和李成禄打的老头，因为什么厮打我不清楚。抓吸毒罚款的主意是沙航提出来的。
3.被告人李成禄供述：李成禄对实施犯罪行为的过程和王涛供述基本一致。
还供述，沙航对我俩说，辽B的车是过来买冰的�咱把他堵住，是沙航给小伙戴的手铐，抓他时沙航搥了肩膀两下，小伙挺害怕的，后来就变的挺配合，我没打，沙航对小伙说，我是警察，你跟我走。抓老头时沙航告诉老头是警察，老头的伤是我和沙航厮打老头造成的，沙航向老头要3000元，不拿就给他拘留，老头拿不出那些钱。
4.被害人唐某某陈述：我到派出所报案，三个月前在盖州市归州镇二台子村被三个人把我抓住了，跟我要了1万元。因为他们三个人说他们是鲅鱼圈熊岳派出所的警察，要是不拿钱，就把我抓起来。因为我是到归州镇二台子村去小哲家去买冰毒被他们抓着的。
2017年3月6日16时许，我在万家岭找了一台出租车到归州二台子村小哲家后院，刚把车头调过来，就来了一台红色的桑塔纳车把我车拦住，下来三个人直接上我的车，问我知不知道怎么是事，我说不知道，然后拿出手铐子把我铐上了，随后翻我兜，告诉我是鲅鱼圈区熊岳派出所的警察，让司机下车，他们开出租车拉我往熊岳走，到熊岳派出所附近后，车上一个人下车说到所里拿尿检纸，回来后跟我要钱，并威胁我说给我20分钟时间，不给钱就把我送进去，我问要多钱，他们说1万元，一分不能少，我害怕了，打电话从朋友那借了1万元，转在我手机微信里，然后把钱转给他们指定的账户上。钱给完后，他们把我送到归州镇政府后院一个加油站附近，他们下车后开他们车走了。上车后两个人用拳头打我的胸前，用手铐把我铐上了，然后翻我兜，我害怕不敢反抗。这三个人没穿警服，也没给我看证件。
5.被害人曲某某陈述：大约2017年3月20日12时许，我在瓦房店李官乡街上租了一辆出租车到归州镇二台�村想去买点冰毒抽，当车开到小哲家胡同拐时，从对面过来一辆红色桑塔纳车，挂个辽B牌照，把我们车堵住，我下了车，出租车司机看不好就开车跑了，三个人上来就一顿拳脚把我打倒在地，随后拿手铐把我铐上拖到他们车上，告诉我他们是熊岳派出所的警察，把我往熊岳拉。到熊岳大桥时，问我能拿多少钱，我说要买两条烟可以，要多就得现借，他们听我这么说又给我一顿眼炮，说最少3000元，不拿钱就把我抓起来。他们看我拿不出钱，就打电话，不一会来了三个穿武警服装的警察，开了一台奥迪车把我拉到熊岳边防派出所，派出所罚了我4000元。脸被打肿了，右胳膊也被打破了。他们打完电话后，看穿服装的警察来了，就把手铐给我摘下来了，来的警察没有看到我带手铐。这三个人没穿警服，也没给我看证件，他说他们是警察，我跟他们要证件看，他们不给我�就打我。刚抓我时就把我打倒了，把我拖车上后，因为我问他们是哪的警察，跟他们要证件看，又把我打一顿，最后因为我拿不出钱，又把我打一顿，总计打了我三次。
6.证人温某某（出租车司机）证言证实：三上诉人向唐某某要1万元，看到唐某某手上戴着手铐子的事实。
7.证人李某某（熊岳镇派出所民警）证言证实:沙航跟他要过尿检板的事实。
8.证人李某某1（熊岳镇派出所辅警）证言证实:没有让沙航做过线人，也没有将手铐落车上。
9.案发现场（照片）、扣押物品清单、被扣押的作案工具手铐子（照片）记载证实：案发现场情况及抓获沙航、王涛时扣押了手铐、刀具、冰毒1小袋。
10.�况说明证实：2017年3月12日，熊岳边防派出所接到线人举报，举报人沙航电话称有人吸食毒品，遂派出民警将吸食毒品的曲某某带回派出所。
11.辨认笔录及照片记载证实：被害人唐某某、曲某某分别对沙航、王涛、李成禄作出辨认。
12.微信转账记录证实：2017年3月6日16时许，被害人唐某某手机微信转给沙航1万元，同日沙航微信转给李成禄3000元。
针对上诉人沙航、王涛、李成禄及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1.起诉书指控和原判认定的抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或其他方法，强取公私财物的行为。上诉人和辩护人提出的敲诈勒索罪，是指行为人对被害人实�威胁或要挟的方法，迫使其交付数额较大的财物的行为。“威胁或要挟方法”，是指对公私财物所有者、保管者给予精神上的强制，造成其心理上一定程度的，以至于不敢反抗。威胁或要挟的内容可能涉及被害人的诸方面利益，包括合法与非法利益。
抢劫罪与敲诈勒索罪在威胁的方式、内容、取得的非法利益、时限、对象上有所不同。一是从内容上看，抢劫罪是以使用暴力相胁迫，当场劫财，遇有抵抗或为排除抵抗施加暴力。敲诈勒索罪则以暴力加害被害人及其亲属，或者以揭发被害人的隐私、毁坏其财产和名誉相威胁、要挟，逼迫被害人交出财物。二是从方式上看，抢劫罪中暴力或暴力威胁是直接对被害人实施的，而敲诈勒索罪既可以对被害人直接实施，也可以由第三者转达向被害人间接实施，既可�公开，也可以暗示。三是从取得的非法利益上看，抢劫只能取得财物，并且是动产，而敲诈勒索既可以是动产，也可以是不动产，甚至是取得财产性利益。四是从时间上看，抢劫罪中除首先实施暴力排除妨碍外，其暴力威胁表现为如被害人不交出财物，即立即当场付诸实施威胁的内容，且是当时当场取得财物，而敲诈勒索罪中的威胁表现为如被害人不就范，将在此后实施威胁的内容，取得的财物既可以当时当场，也可以事后取得。五是从对象上看，抢劫威胁的对象只能是被害人或在场的亲友、同事，而敲诈勒索不仅限于在场的被害人或其亲属，还包括不在场的其他人。虽然敲诈勒索罪比抢劫罪威胁的内容要广，但主要对被害人实施心理威胁，相对而言人身危害程度稍轻，时限稍缓。
2.本案的焦点问题之一，三上诉人自称“警察”、使用手铐是否应认定为“冒充正在执行公务的人民警察”。
《最高人民法院〈关于审理抢劫、抢夺刑事案件若干问题的意见〉》指出，行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。本案如单纯以该意见作为依据，或构成招摇撞骗罪，或构成抢劫罪。
但根据《最高人民法院〈关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见〉》第二条第四款的规定，认定“冒充军警人员抢劫”，要注重对行为人是否穿着军警制服、携带枪支、是否出示军警证件等情节进行综合审查，判断是否足以使他人误以为是军警人员。对于行为人仅穿着类似军警的服装或仅以言语宣称系军警人员但未携带枪支、也未出示军警证件而实施抢劫的，要结合抢劫地点、时间、暴力或威胁的具体情形，依照常人判断标准，确定是否认定是“冒充军警人员抢劫”。
本案被害人唐某某陈述，三人驾驶红色桑塔纳车，拿手铐将我铐上，自称是熊岳派出所的警察，开车到熊岳派出所附近后，从车上下去一个人说是到所里拿检尿纸，回来后向我要钱，威胁说钱不到位就把我送进去。我一听就害怕了，从朋友处借了一万元，转到手机微信里，又把钱转到他们指定的账户上。钱给完后，三人就将我送到一个加油站附近放了。这几个人没穿警察制服，也没有出示工作证件。本案被害人曲某某陈述，一个挂辽B牌号的红色桑塔纳车把我们车堵住，三个人上来一顿拳脚把我打倒在地，然后拿手铐把我铐上拖到他们车里，自称是熊岳城派出所的警察，把我拉到熊岳城大桥时问我能拿多少钱，我说买两条烟行，要是多就得借，他们看我拿不出钱就打电话，不一会儿来了三个穿武警服装的警察把我拉到熊岳边防派出所。这三个人抓我时没穿警服，也没给我看证件，我要证件看，他们不给看就打我，他们看穿服装的警察来了就把我手铐摘下来了，来的警察没看到我带手铐。从上述被害人的陈述来看，三上诉人未驾驶警用车辆，未着警察制服，无佩枪，亦未出示警察证件，仅口头称自己是警察，虽在向被害人唐某某要钱时曾到派出所取检尿纸，但并未实际使用，虽两起犯罪均使用手铐，但从三上诉人的索要钱财方式（微信转账）及行为方式来看，不足以使被害人相信三上诉人确系警察，即本案不宜认定为三上诉人构成法律意义上的“冒充正在执行公务的人民警察”。
3.本案的焦点问题之二，三上诉人的行为是否达到抢劫罪的以暴力、胁迫或者暴力相威胁的程度，被害人是出于什么心理不敢反抗。
抢劫罪的暴力要求足以压制对方的反抗，包括捆绑、殴打、伤害直至杀害等使他人处于不能或者不敢反抗状态当即抢走财物或者交出财物的方法；胁迫的内容是指以当场使用暴力相威胁，对被害人实行精神强制，使其产生恐惧，不敢反抗。暴力、胁迫需达到足以压制被害人的反抗。
区分抢劫罪与敲诈勒索罪还要看被害人交出财物的心理状态。抢劫是被害人迫于暴力或者将要实施的暴力而造�的精神上的恐惧，被迫当场交出财物；敲诈勒索则是被害人迫于将要实施的暴力或者毁坏财物、名誉等造成精神上的恐惧，出于无奈，被迫于当场或者事后交出财物或者出让其他财产权利。换言之就是被告人非法占有被害人财物主要使用的是暴力手段还是要挟手段，是被害人因为害怕被殴打还是怕违法行为被揭发而交出财物。
本案中三上诉人使用暴力的程度尚达不到抢劫罪所要求的暴力、胁迫程度，被害人亦是基于惧怕被送至公安机关这一非暴力内容的心理而交出财物。
4.本案以敲诈勒索罪定罪处罚更符合罪刑相适应原则。
刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪刑相适应原则是指对犯罪规定的刑罚和对犯罪分子量刑时，应根据其所犯罪行的性质、情节和对社会的危害程度来决定，使罪刑相适应，罚当其罪。本案的暴力程度未达到抢劫犯罪的程度，从三上诉人的行为、性质、情节及社会程度来看，以敲诈勒索罪定罪处罚更符合罪刑相适应原则。
综上，对上诉人沙航、王涛、李成禄及其辩护人提出的其行为构成敲诈勒索罪的上诉理由、辩护意见予以采纳。
关于上诉人沙航提出的，其打电话举报被害人曲某某吸毒，有立功表现的上诉理由，经查，其敲诈被害人不成而举报被害人吸毒，显然不能认定为有立功表现。
本院认为，上诉人沙航、王涛、李成禄对被害人实施威胁或要挟的方法，迫使其交付数额较大的财物，其行为均已构成敲诈勒索罪，应予惩处。
在共同犯罪中，上诉人沙航起主要作用，系主犯，上诉人王涛、李成禄起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人沙航、王涛、李成禄在敲诈勒索被害人曲某某的过程中，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。原审判决认定上诉人沙航、王涛、李成禄的犯罪事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。
根据上诉人沙航、王涛、李成禄犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销盖州市人民法院（2017）辽0881刑初299号刑事判决第一项，即对被告人沙航、王涛、李成禄的定罪量刑部分。
二、维持盖州市人民法院（2017）辽0881刑初299号刑事判决第二项，即追缴、责令退赔部分。
三、上诉人沙航犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月1日起至2020年5月31日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）
四、上诉人王涛犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月1日起至2019年5月31日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）
五、上诉人李成禄犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月2日起至2019年6月1日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 王振宇
审判员 张 强
审判员 刘文婷
二〇一八年七月九日
书记员 黄海容