广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终6679号上诉人（原审原告）：谢竹香，女，1968年10月24日出生，汉族，住广州市东山区。委托诉讼代理人：谢炎燊、王维琼，均系广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市圣隆物业经营管理有限公司，住所地：广东省广州市逢源路151号324房。法定代表人：陈丁贵，该公司经理。被上诉人（原审被告）：钟达明，男，1964年9月14日出生，汉族，香港特别行政区居民，住香港沙田。上诉人谢竹香因与被上诉人广州市圣隆物业经营管理有限公司（以下简称圣隆公司）、钟达明合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初7471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢竹香上诉请求：一、维持原审判决第一项内容；二、改判原审判决第二项内容，支持谢竹香原审第二项全部诉请；三、改判原审判决第三项内容，支持谢竹香原审第三项全部诉请；四、撤销原审判决第四项内容，支持谢竹香原审第四、第五、第六项全部诉请；五、判令圣隆公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、关于商铺交铺标准须通过规划验收合格、消防验收合格的问题。原审判决对谢竹香第二项诉求中涉案商铺应通过“规划验收合格；消防验收合格”后交铺不予支持，一审法院驳回的理由是“应待业主确定使用用途后由相关义务人向法定职能部门申报解决”。涉案物业规划用途为“商业”，圣隆公司交还谢竹香的物业必须符合“商业”的规划用途以及消防验收标准，并经规划验收合格与消防验收合格。另《委托经营管理合同》第四条第4款明确约定了“……以上装修标准应具备正常的使用功能；恢复公用设备、设施及公共区域具备正常的使用功能。”合同约定的正常使用功能就包含了“通过规划验收合格，通过消防验收合格”的内容。二、关于逾期交铺违约金的起算时间与截止时间的问题。1、一审法院错误认定“逾期交铺违约金从2017年10月1日起算”，逾期交铺违约金应从2017年8月1日起算。根据《委托经营管理合同》第二条第2、3款“委托经营管理期限为2014年8月1日起至2017年7月31日止”及《委托经营管理合同》第四条第2款规定，委托经营管理期限届满前15日内，谢竹香应按圣隆公司通知办理商铺移交手续并接收该商铺，因此双方对2017年7月31日是合同终止时间有充分认识。圣隆公司有义务在合同终止前征询谢竹香意见按什么标准交铺，并在2017年7月31日前按其要求的标准交铺。事实上，在合同终止后圣隆公司才向谢竹香发出《收铺通知书》，谢竹香收到该通知后已经明确要求圣隆公司按《委托经营管理合同》第四条第4款标准交铺。因此，谢竹香认为圣隆公司故意拖延不通知谢竹香，在收到谢竹香通知后又拒绝按谢竹香要求隔回商铺，据此，一审法院认定给予圣隆公司两个月的装修期违背了合同意思自治原则，严重损害了谢竹香的利益，纵容了圣隆公司的违约行为，明显不合理，故请求二审法院将逾期交铺违约金的起算时间改为从2017年8月1日起算。2、一审法院支持的逾期交铺违约金截止时间为“本判决发生效力之日止”，对于发生法律效力次日起至实际交还符合合同约定装修标准商铺之日止的违约金，由谢竹香另行起诉。该判项严重不合理，若圣隆公司拒不履行法院判决，拒不按法院判决向谢竹香移交商铺，却无须担责，显然纵容圣隆公司的违约行为。该判决损害谢竹香利益，浪费司法资源，增加诉累，不利于纠纷解决。三、圣隆公司应补偿谢竹香在2014年8月1日至2017年7月31日期间的商铺租金损失。谢竹香投资涉案商铺的目的是为了获取租金回报，从谢竹香提交的盛悦广场销售宣传海报、视频显示，盛悦广场销售宣传声称投资盛悦广场年回报高达8％，投资l00万元，年租金高达8万元，出租率高达95％，每平米租金近400余元(按销售均价4．8万元计，投资100万元，约可购20m2物业)，圣隆公司作为盛悦广场唯一指定经营管理公司，对上述宣传是知晓并认可的。谢竹香是基于对圣隆公司经营盛悦广场可达年8％租金收益的投资回报的公开正式承诺，才购买涉案商铺，才委托圣隆公司“免费”经营管理三年。因此所谓的“免费”经营管理三年是附条件的，即应经营好盛悦广场，在三年经营期满后能达到每平米租金近400余元，年租金回报达到8％。但委托圣隆公司经营盛悦广场三年后，盛悦广场定位低端、管理混乱，大量物业闲置，商铺难出租，从圣隆公司公布的《盛悦广场商铺租赁方案建议书》负一层月租金25元／m2，一层80元／m2，二层、三层40元／m2，平均租金约40元／m2。租金现状不足销售宣传时的十分之一，正是由于圣隆公司疏于管理、经营失误，方造成盛悦广场租金收益低廉，使谢竹香交付其经营的目的无法实现。因此圣隆公司应赔偿谢竹香三年租金损失，按其销售时宣传承诺的投资年回报8％计，即圣隆公司应按购房款总额的24％赔偿谢竹香损失。因此一审法院仅依双方合同约定内容驳回谢竹香要求圣隆公司支付在2014年8月1日至2017年7月31日期间的商铺租金损失是错误的。四、一审法院对于钟达明的责任承担疏于审查。一审法院认为租户将租金、管理费等费用支付至钟达明名下可能存在多种原因，并据此认定钟达明不用对圣隆公司承担连带赔偿责任，驳回谢竹香对钟达明的诉求，不利于纠纷的解决、责任的承担以及化解业主纠纷。从盛悦广场租户向谢竹香提供的《关于支付租金及管理费的说明》及转账凭证，圣隆公司要求租户将租金、管理费、水电费等费用支付至钟达明个人银行账户。圣隆公司作为有限责任公司，根据《公司法》第171条第二款的规定，圣隆公司通过钟达明收取管理费、租金等费用的事实确实是存在的，明显存在个人财产与公司资产混同的事实。根据《公司法》第21条、第216条第三、四款的规定，钟达明使用其个人账户收取原本属于圣隆公司款项的行为严重违反《公司法》第171条第二款的规定。按照《公司法》第21条规定，钟达明应对原审诉求二至五项诉请中圣隆公司应负债务承担连带赔偿责任。谢竹香由于权利所限不能查询钟达明银行帐户收支情况，为证明钟达明系圣隆公司的实际控制人，己明确向一审法院提出查询钟达明帐户信息的申请，但一审法院未能采纳。综上，一审法院遗漏重要案件事实，认定事实错误，无视双方合同约定，判决不公，严重损害了谢竹香的合法利益，恳请二审法院依法改判，维护谢竹香合法权益，支持谢竹香的上诉诉求。经本院依法传唤，圣隆公司、钟达明未到庭，亦未提交书面答辩意见。谢竹香向一审法院起诉请求：一、确认谢竹香与圣隆公司签署的《委托经营管理合同》已于2017年7月31日终止；二、判令圣隆公司按《委托经营管理合同》第四条第4款约定的商铺装修标准向谢竹香返还涉案商铺【商铺装修标准：商铺地面：高级抛光砖；供电：恢复独立电表及配电箱；隔间：轻钢龙骨石膏板间隔；以上装修标准应具备正常的使用功能；恢复公用设备、设施及公共区域具备正常的使用功能。具体标准为：（1）、按照涉案商铺房地产权证的房地产分户图确定的四至范围、界址设置物理间隔墙，有固定界限并可以独立使用，且有明确、唯一的编号；（2）、规划验收合格；（3）、消防验收合格；（4）、恢复电梯、消防设施、供水、供电、照明设施等公用设备、设施及公共区域具备正常使用功能】；三、判令圣隆公司按人民币6.93元/建筑面积平方米/日的标准为计算基数向谢竹香支付自2017年8月1日起至圣隆公司按诉请第二项诉求标准返还涉案商铺之日止期间的逾期交铺违约金（包含占用费）；四、判令圣隆公司补偿谢竹香2014年8月1日至2017年7月31日止期间的商铺租金损失10000元；五、判令钟达明对圣隆公司上述二至四项诉请中应负债务承担连带赔偿责任；六、判令钟达明、圣隆公司承担本案诉讼费。一审法院认为，谢竹香作为案涉商铺的业主，与圣隆公司就案涉商铺签订的《委托经营管理合同》是双方真实意思表示，该合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。现合同期满，双方没有续约，故上述合同已于期满之日即2017年7月31日终止，圣隆公司应将案涉商铺交还谢竹香。关于交铺标准。由于委托经营管理合同约定委托经营管理期限届满后双方不再续约时谢竹香收回商铺有两种选择，一种是按照经营管理期间的状态收回商铺，一种是按照约定的装修标准收回独立间隔的商铺，因谢竹香不同意按商铺现状进行交铺，故圣隆公司将商铺返还谢竹香时应满足合同约定的装修标准，并按照涉案商铺房地产权证附属的房地产分户图确定的位置、四至及面积进行间隔。至于谢竹香要求的规划验收及消防验收合格，应待业主确定使用用途后由相关义务人向法定职能部门申报解决。关于逾期交铺违约金。首先，圣隆公司存在逾期交铺的事实，在经营管理期限届满时，圣隆公司需按什么标准交付商铺尚未确定，需要双方当事人就是否继续委托经营及按什么标准交还商铺进行协商，若谢竹香要求收回独立间隔商铺的，应给予圣隆公司合理的装修期。因此，谢竹香主张圣隆公司从委托经营管理期限届满次日未能交付商铺即构成违约缺乏事实与合同依据。对于合理装修期，酌情确定为委托经营管理期限届满后两个月内即2017年9月30日之前。由于案涉商铺至今未交付谢竹香，故圣隆公司自10月1日起构成逾期交铺。其次，逾期交铺违约金标准，经查，广州市房屋管理部门公布的《2016年广州市房屋租金参考价》中逢源路1（南至：宝源路，北至：龙津西路）地段的商业租金为每平方米113元，案涉商铺位于该地段范围之内，故同区域商业租赁平均值可按113元计算，即圣隆公司每月应支付的逾期交铺违约金为每平方米113元×1.3倍=146.9元（该违约金已包含谢竹香的租金损失在内）。圣隆公司应从2017年10月1日起支付违约金至本判决发生法律效力之日止。对于发生法律效力次日起至实际交还符合合同约定装修标准商铺之日止的违约金，谢竹香可另行主张。关于委托经营管理期限内的租金损失。因《委托经营管理合同》第三条第1款明确约定在委托经营管理期限内谢竹香不收取圣隆公司及商铺实际使用者包括但不限于使用费（租金）等任何费用，现谢竹香主张该期间的租金损失明显有违该条约定，在该条款合法有效的前提下，谢竹香该诉讼请求不予支持。关于钟达明的承责问题。谢竹香提交的现有证据无法显示钟达明与圣隆公司的关系，即使圣隆公司要求租户将租金等费用支付至钟达明个人账户，可能存在多种原因，是二者的内部约定，谢竹香仅凭钟达明收钱就推定钟达明是圣隆公司的实际控制人并要求钟达明承担连带责任，理据不足，不予支持。圣隆公司、钟达明经一审法院合法传唤,无正当理由拒不到庭应诉，依法作缺席审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2017年12月18日判决：一、谢竹香与广州市圣隆物业经营管理有限公司签订的《委托经营管理合同》于2017年7月31日终止。二、自本判决发生法律效力之日起六十日内，广州市圣隆物业经营管理有限公司腾空搬出广州市荔湾区逢源路151号B117房，并由广州市圣隆物业经营管理有限公司向谢竹香交付上述商铺，交铺标准为：按房地产权证附属的房地产分户图确定的位置、四至及面积进行间隔；装修标准：商铺地面：高级抛光砖；供电：恢复独立电表及配电箱；间隔：轻钢龙骨石膏板间隔；公共区域的供水、供电、电梯、空调、照明设施具备正常的使用功能。三、自本判决发生法律效力之日起十日内，广州市圣隆物业经营管理有限公司向谢竹香支付2017年10月1日起至本判决发生法律效力之日止的逾期交铺违约金（每月1178元）。四、驳回谢竹香的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费189元，由谢竹香负担94元，由广州市圣隆物业经营管理有限公司负担95元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。二审期间，谢竹香陈述其主张撤销委托经营管理合同第三条第一款的理由是该条款显失公平，因为是无偿使用，而且圣隆公司没有对商场整体经营和按照承诺做旺商场。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题如下：关于商铺交铺标准的问题，因谢竹香不同意按商铺现状进行交铺，故圣隆公司将商铺返还谢竹香时应满足合同所约定的装修标准，并按照涉案商铺房地产权证附属的房地产分户图确定的位置、四至及面积进行间隔。至于谢竹香要求商铺标准通过规划验收及消防验收合格的问题，由于涉案商铺间隔之后是否符合规划验收及消防验收亦应由相关行政部门根据具体情况确定，该事项并不属于法院职权范围。关于委托经营管理合同第三条第一款应否撤销的问题。该条款约定为，经营管理期限内甲方不得收取乙方使用费（或租金）、管理费。乙方对商铺拥有使用权及收益权。谢竹香以圣隆公司无偿使用、显失公平为由主张撤销该条款。然而，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。订立委托经营管理合同之时谢竹香即已明知该条款内容，自此应当起算以圣隆公司无偿使用、显失公平为由行使撤销权的除斥期间。至于圣隆公司是否应当做旺商场，委托经营管理合同并无约定，谢竹香主张圣隆公司承诺做旺商场，并无证据证明，其主张不能成立。关于谢竹香要求圣隆公司补偿委托经营管理期限内的租金损失的问题。由于《委托经营管理合同》第三条第1款已经明确约定在委托经营管理期限内谢竹香不收取圣隆公司及商铺实际使用者包括但不限于使用费（租金）等任何费用，现谢竹香要求圣隆公司补偿委托经营管理期限内的租金损失与该条约定明显不符，故谢竹香该主张并无合同依据，一审法院以谢竹香主张撤销委托经营管理合同第三条第一款已超过法定除斥期间，不予支持，并驳回谢竹香关于赔偿委托经营管理期间租金的请求，并无不当。关于逾期交铺违约金的起算时间。根据委托经营管理合同第四条约定，委托经营管理期限届满后双方不再续约的情况下如何收回商铺有两种方式，一种是按照经营管理期限届满时的实际状态收回商铺，一种是按照约定的装修标准收回商铺。因此，在经营管理期限届满时，双方应当协商以明确是否继续委托经营及如何交还商铺。本案中，并无证据显示双方在合同期限届满之前已对此协商一致，亦无证据证明谢竹香在合同期限届满之前已就不再续约以及按何标准收回商铺通知圣隆公司。因此，一审法院自合同期限届满酌情给予圣隆公司两个月的合理装修期间，并据此起算逾期交铺违约金，并无不当。关于谢竹香要求钟达明承担连带责任的问题。圣隆公司系有限责任公司，且钟达明并非该公司股东，即使存在圣隆公司要求租户将部分时间段的租金等费用支付至钟达明个人账户的情况，也不足以证明圣隆公司与钟达明的财务关系是混同的，而谢竹香仅凭钟达明收取相关费用就推定钟达明是圣隆公司的实际控制人并要求钟达明承担连带责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，谢竹香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94元，由上诉人谢竹香负担。本判决为终审判决。审判长 李 焕审判员 梁淑敏审判员 梁燕梅二〇一八年七月九日书记员 毕晓蕾陈晓欣