安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖12刑终319号
原公诉机关安徽省阜阳市颍泉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹辉，男，汉族，1982年4月20日出生于安徽省阜阳市，中专文化，阜阳火车站机务段工作人员，住阜阳市颍东区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年4月2日被阜阳市公安局颍泉分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年5月7日被阜阳市颍泉区人民检察院决定逮捕，次日被阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕，2015年10月15日被阜阳市颍泉区人民检察院取保候审，2016年1月14日被阜阳市颍泉区人民法院决定取保候审。现在家。
辩护人赵坤，安徽淮都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周月梅，女，汉族，1984年1月1日出生于安徽省阜阳市，大专文化，阜阳市颍东区新乌江镇石湖小学工作人员，住阜阳市颍东区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年4月2日被阜阳市公安局颍泉分局抓获，次日被该局取保候审，2016年1月14日被阜阳市颍泉区人民法院决定取保候审。现在家。
原审被告人林永新，男，汉族，1993年8月1日出生于福建省云霄县，初中文化，无业，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年4月24日在福建省云霄县被阜阳市公安局颍泉分局抓获，当月26日被该局刑事拘留，同年5月7日被阜阳市颍泉区人民检察院决定逮捕，次日被阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕，2016年6月23日被阜阳市颍泉区人民法院决定取保候审。现在家。
阜阳市颍泉区人民法院审理颍泉区人民检察院指控原审被告人林永新、尹辉、周月梅犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年5月12日作出（2016）皖1204刑初16号刑事判决。尹辉、周月梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员、辩护人的意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年9月以来，被告人尹辉通过互联网认识了被告人林永新，二人商议由林永新通过快递方式从福建省云霄县向尹辉所在的本市运送假冒“中华”（硬盒)、“玉溪”（软盒）牌香烟。二人以“玉溪”每条70元、“中华”每条110元的价格进行交易。林永新在福建省云霄县冒用李某某的邮政储蓄卡收取交易货款，截至2015年3月30日，二人累计交易金额为115000元。尹辉购得假冒“中华”、“玉溪”牌香烟后，与其妻子周月梅在阜阳市颍泉区商贸城、苏集、周棚镇、临沂商城及阜南县等地进行销售，累计销售金额52820余元。2015年4月2日公安机关在位于本市颍东区尹辉、周月梅的家中，现场查扣假冒的“中华”牌香烟（硬盒）163条、“玉溪”牌香烟（软盒）656条，经计算价值为140780元。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1.受案登记表、立案决定书，证明2015年3月6日，阜阳市公安局颍泉分局接匿名举报称有人销售假烟，该局于当日立案侦查。
2.被告人户籍信息表，证明被告人尹辉、林永新、周月梅案发时均已达完全刑事责任年龄。
3.抓获经过，证明公安机关于2015年4月2日抓获尹辉、周月梅。
4.立功情况说明，证明2015年4月24日公安人员安排尹辉与上线人员保持电话联系，将林永新抓获归案。
5.暂扣款票据，证明阜阳市公安局颍泉分局暂扣尹辉款项。
6.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，证明公安机关对尹辉家、林永新的车辆进行搜查，扣押了手机、香烟等物品。
7.阜阳市烟草专卖局直属分局证明，证明查获的卷烟819条由该局代为保管；尹辉、周月梅没有取得阜阳市《烟草专卖零售许可证》。
8.一本通/绿卡通交易明细，证明尹辉共计向该账户汇入11.5万元。
9.尚某某、李某某身份证复印件，证明尹辉、林永新所持有的银行卡户主分别是尚某某、李某某。
10.阜阳市烟草专卖局行政处罚决定书，证明曹某某、张某1、张某2因销售假冒伪劣的卷烟，被阜阳市烟草专卖局行政处罚。
11.快递票据，证明林永新将假冒注册商标的香烟通过快递方式邮寄给尹辉。
12.前科查询情况，证明三被告人无前科。
13.扣押尹辉的笔记本，证明尹辉、周月梅销售假烟的情况。
二、证人证言
1.沈某某证言，证明其经营的商店名称为徽阜酒行，在依泉庭院小区大门旁。2013年9月，一个女子带了条软玉溪香烟，说是别人给的礼品，其收下烟后没多久，烟草专卖局就把烟扣了，还罚款了。玉溪一条大约是190元或200元，她让其代销两条。
2.闻某某证言。证明其在明鸿花园6号楼经营了一家名叫天资源的烟酒店。2013年11月左右，一个女子拿了两条玉溪烟到其店内说别人送给他老公的香烟想卖掉。其后来以每条190元的价格收了她两条玉溪烟。过了两天其发现玉溪烟上面的烟号都是一样的，可能是假烟，就电话联系她让她给其再送两条烟。她到其店内后，其和她说烟有问题，要带她去烟草专卖局，她就走了。
3.申某某证言，证明其在临沂商城东门南边开了和泰宜家超市。2014年9月，一个女子带了两条软玉溪香烟、三条硬中华香烟到其店内，说烟是别人给她送的礼品，她要的价格也比较低，中华烟是300元一条，玉溪是180元一条。后来她又来了有两三次，每次带两三条香烟。“中华”大约有六七条，“玉溪”有十一二条。
4.王某某、张某3、代某某、张某4、胡某某、姜某某、宋某某、张某5证言与以上证人证言基本一致。
5.黄某某证言，证明其和林永新是夫妻关系，但未办理结婚登记。其知道林永新被公安机关抓获后，回到家中找到他的手机，把手机丢弃到河中了。同时丢弃了一张银行卡。
6.尚某某证言，证明具体时间其记不清楚了，尹辉问其是不是有邮政储蓄卡，借他用一下。其和尹辉关系很好,感觉他比较老实憨厚，也有工作单位，其就把一张没用过的邮政储蓄卡给了尹辉使用。后来尹辉也没有把卡还给其，其也没有放在心上。
三、被告人的供述与辩解
1.林永新供述，证明2014年7月，其通过QQ群认识了“阿辉”，之后他向其要假香烟，“阿辉”给其地址、电话，其再和其上线联系买烟，其上线把烟用纸箱包装后让其验货，其验货后，把接货人的地址、联系电话给其上线，以后快递运输的事其就不用再问了。“阿辉”叫其“小林”。其销售给阜阳市“阿辉”的是软“玉溪”和硬“中华”牌的假烟。总共收取了10.5万元货款。
2.尹辉供述，证明2014年6、7月份，其在网上认识了福建的“小林”，其不知道他的真实姓名。他让其销售假烟，他可以提供货源。其第一次向他要了5条“玉溪”香烟。他通过快递公司邮寄到颍东区北京路，邮件上有其电话号码。其收到烟后，沿路边找小店销售。此后，其就开始从“小林”处购买假烟，有玉溪和中华两个品牌。玉溪烟的进价是每条70元，硬中华烟的进价是每条110元。其总共卖了有8、9万元的假烟。其和妻子周月梅都没有烟草经营许可证。其付款的方式有两种，一种是“小林”告诉其他的银行卡号，其通过银行汇款，第二种是其用银行卡转汇过去。向“小林”购进香烟都是其联系的，销售香烟的时候，其主要负责开车，周月梅去烟酒店联系销售。
3.周月梅供述，证明2014年9月左右，其丈夫尹辉通过QQ结识了一个销售假烟的人，那个人说可以提供软“玉溪”和硬“中华”牌的假香烟让其和丈夫销售，利润可观，如果销售好了再联系他找他进货。其和丈夫就开始频繁的购进“玉溪”和硬“中华”牌的香烟，其丈夫开车带着其，一起在阜阳周边的商店销售，玉溪以120元左右进货，然后以220元至240元左右的价格销售，其和丈夫没有取得烟草管理部门颁发的销售烟草经营许可证。
四、鉴定意见
1.阜阳市烟草专卖局涉案物品核价表及皖烟价鉴字[2015]0132号涉案卷烟价格鉴证结论书，证明查获的假烟，“中华”（硬）牌有163条，“玉溪”（软）牌有656条。
2.安徽省烟草质量监督检测站出具的卷烟产品鉴别检验报告，证明在尹辉、周月梅家中查获的656条“玉溪”、163条硬“中华”牌烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
五、辨认笔录，证明证人闻某某无法辨认出向其出售假烟的人;证人王某某、张某3、代某某兰、张某4、张某5、姜某某、宋某某、胡某某证明周月梅是向他们销售假“玉溪”、“中华”烟的人。
据此，原审法院认为，被告人林永新、尹辉、周月梅无相关经营许可，销售假冒的香烟，林永新销售数额为115000元，尹辉、周月梅销售数额为52820元、未销售数额为140780元。三被告人的行为同时触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，应择一处罚较重的罪名，对三被告人以非法经营罪定罪量刑。林永新、尹辉、周月梅如实供述自己的罪行；尹辉协助公安机关抓获林永新，具有立功表现；尹辉、周月梅主动退出赃款，依法可以从轻处罚。结合社区矫正机关意见，对被告人尹辉、周月梅可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十二条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人林永新犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人尹辉犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；三、被告人周月梅犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）；四、被告人违法所得予以追缴（尹辉、周月梅违法所得52820元已退出），扣押在案的假冒香烟，作案工具手机、账本等物予以没收。
尹辉上诉提出，其不构成非法经营罪，具有立功、坦白、退赃等情节，原判量刑过重，请求对其免予刑事处罚或单处罚金，公安机关在侦查阶段暂扣其的10万元不是其违法所得，请求本院对该款性质予以明确。辩护人除同意尹辉的上诉理由外，另提出原判认定尹辉、周月梅已销售金额52820元，未销售货值140780元证据不足；原审法院改变公诉机关指控的罪名，未经重新开庭，程序违法；尹辉未售出的假烟，应当认定为犯罪的预备行为，比照既遂犯对其从轻、减轻处罚或免除处罚。
周月梅上诉提出，其家中有老幼需要其照顾，其案发后积极配合调查，请求对其从轻处罚。
检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2014年9月至2015年4月，上诉人人尹辉与原审被告人林永新通过互联网认识后，林永新通过快递运送的方式从福建省云霄县向尹辉销售假冒“中华”（硬盒)、“玉溪”（软盒）牌香烟，“玉溪”每条70元、“中华”每条110元。林永新在福建省云霄县用李某某的邮政储蓄卡收取交易货款，截至2015年3月30日，二人累计交易金额为115000元。尹辉购得假冒“中华”、“玉溪”牌香烟后，与其妻子周月梅在阜阳市颍泉区商贸城、临沂商城、周棚镇、阜南县等地进行销售，累计销售52820余元。2015年4月2日公安机关在阜阳市颍东区幸福西路2号2幢102户尹辉、周月梅的家中，现场查扣了假冒“中华”牌香烟（硬盒）163条、“玉溪”牌香烟（软盒）656条，未销售货值140780元。上述事实，已被原判所列经一审当庭举证、质证的证据证实，证据之间能相互印证，本院予以确认。
对尹辉提出其不构成非法经营罪的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，尹辉、周月梅、林永新违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，应以非法经营罪定罪处罚。此节上诉理由，本院不予支持。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
对尹辉提出公安机关在侦查阶段暂扣其的10万元不是违法所得的上诉理由，经查，尹辉、周月梅在一审期间已退缴全部违法所得，缴纳了罚金，公安机关扣押与本案无关的财物，应当由扣押机关依法处理。此节上诉理由，本院予以支持。
对尹辉辩护人提出原判认定尹辉、周月梅已销售金额52820元，未销售货值140780元证据不足的辩护意见，经查，原判根据尹辉、周月梅供述、销售记录本、相关商户证言及现场查获的未销售假烟，按照有利于被告人的原则，认定尹辉、周月梅已销售金额52820余元，未销售货值140780元，该部分事实清楚，证据充分。此节辩护意见，本院不予采纳。
对尹辉辩护人提出原审法院改变公诉机关指控的罪名，未经重新开庭，程序违法的辩护意见，经查，原审审判人员就林永新、尹辉、周月梅可能构成非法经营罪当庭征求了被告人及控辩双方意见，充分保障了被告人的辩护权，程序并无不当之处。此节辩护意见，本院不予支持。
对尹辉辩护人提出尹辉未售出的假烟，应当认定为犯罪预备行为的辩护意见，经查，尹辉完成了非法经营的进货、储存环节，依法不属犯罪预备。此节辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人尹辉、周月梅、原审被告人林永新违反国家烟草专卖管理法律法规，无相关经营许可，非法经营烟草专卖品，林永新销售金额为115000元，尹辉、周月梅销售金额为52820元、未销售货值140780元，均属情节严重，三人行为已构成非法经营罪，应依法惩处。尹辉、周月梅、林永新自愿认罪；尹辉协助公安机关抓获林永新，具有立功表现；尹辉、周月梅主动退出赃款，可从轻处罚。原判根据尹辉、周月梅、林永新的犯罪事实、情节及认罪、悔罪表现，量刑并无不当。对尹辉请求免予刑事处罚或单处罚金的上诉理由，本院不予支持。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。对周月梅请求从轻处罚的上诉理由，本院不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
代理审判员 袁理想
代理审判员 刘钦锋
二〇一六年十二月五日
书 记 员 孙庆堂
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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