湖南省张家界市武陵源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0811刑初18号
公诉机关湖南省张家界市武陵源区人民检察院。
被告人陈仕洪，曾用名陈仕锐，男，1983年2月10日出生于湖南省桑植县，汉族，户籍所在地湖南省桑植县，住湖南省张家界市武陵源区。因犯抢劫罪于2002年12月12日被桑植县人民法院判处有期徒刑五年；因犯非法拘禁罪于2011年1月20日被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌故意伤害罪于2016年7月5日被张家界市公安局武陵源分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕，现羁押于张家界市看守所。
辩护人蒋训民，湖南新川律师事务所律师。
被告人周某，男，1979年11月9日出生于湖南省株洲市荷塘区，汉族，户籍所在地湖南省株洲市，住湖南省张家界市武陵源区。因涉嫌故意伤害罪于2016年7月11日被张家界市公安局武陵源分局取保候审，同年10月13日经本院决定取保候审，现在家。
辩护人张劲松，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。
辩护人唐汇兵，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。
张家界市武陵源区人民检察院以张武检公诉刑诉〔2016〕15号起诉书、张武检公诉刑变诉〔2016〕1号变更起诉决定书指控被告人陈仕洪犯故意伤害罪、开设赌场罪，被告人周某犯故意伤害罪，于2016年10月13日向本院提起公诉，本院当日受理。诉讼过程中，附带民事诉讼原告人邓某于2016年10月24日向本院提起刑事附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年1月9日公开开庭进行了合并审理。张家界市武陵源区人民检察院指派检察员唐军、代理检察员付小凤出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人邓某及其委托诉讼代理人胡伟，被告人陈仕洪及其辩护人蒋训民，被告人周某及其辩护人张劲松、唐汇兵均到庭参加诉讼。本案附带民事诉讼部分已调解结案，刑事部分现已审理终结。
张家界市武陵源区人民检察院指控：（一）2016年5月30日上午10时许，张家界世界地质公园博物馆的办公室主任邓某找该单位财务总监杨某报账时因票据问题发生肢体冲突，当日14时许，被告人陈仕洪和周某闻讯后，开车赶到张家界地质公园博物馆所在地武陵源区水绕四门，在张家界世界地质博物馆旁边的茶叶店包厢里找到了被害人邓某，周某将正在和张家界世界地质公园博物馆老总陈某一起喝茶的邓某打了一个耳光，随后两人发生厮打，周某随即被陈某扯开并拉到一边，与此同时陈仕洪上前欲拉邓某，被邓某用旁边茶几上的烟灰缸在后脑部打了一下，陈仕洪被打之后，朝邓某打了两耳光，并朝邓某嘴巴处打了一拳，而邓某继续用烟灰缸欲打陈仕洪，被陈仕洪摔倒在地，致被害人邓某左胫骨平台骨折。经鉴定，被害人的伤情为轻伤一级。（二）2013年12月23日左右，被告人陈仕洪伙同陈某4（已判刑）、刘某2（已判刑）等人在永嘉县桥头镇潘罗村、宋坑村、董岙村等地轮流开设赌场，从中抽头牟利，共计抽取头薪一万余元。
该院认为，被告人陈仕洪、周某故意伤害他人身体，其行为构成故意伤害罪；被告人陈仕洪以牟利为目的，私自开设赌场，其行为构成开设赌场罪。被告人陈仕洪、周某犯罪后主动投案自首。被告人陈仕洪在共同犯罪中系主犯，又系累犯，应当数罪并罚；被告人周某在共同犯罪中系从犯。建议根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三百零三条第二款，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款之规定追究被告人陈仕洪的刑事责任；建议根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款之规定追究被告人周某的刑事责任。
被告人陈仕洪及其辩护人蒋训民对其故意伤害他人身体，以及以牟利为目的，私自开设赌场的事实均不持异议。但辩护人蒋训民提出：1.被告人陈仕洪在故意伤害和开设赌场两个犯罪中均构成自首；2.被害人邓某在此起故意伤害案件中有重大过错，被告人陈仕洪不是刻意去伤害被害人；3.被告人陈仕洪在开设赌场犯罪里面起次要作用，是从犯。综上，请求对被告人陈仕洪从轻处罚。被告人周某对其故意伤害他人身体的事实不持异议。其辩护人张劲松、唐汇兵提出：1.被害人邓某膝关节的轻伤是被告人陈仕洪与其扭打过程中摔伤的，与被告人周某无关，周某不构成故意伤害罪；2.本案故意伤害事件的起因不是周某和陈仕洪引起的，而是邓某与杨某发生冲突后造成的，因此不是打击报复；3.本案被告人陈仕洪与周某没有预谋故意伤害被害人的情形。综上，两辩护人请求对被告人周某军宣告无罪或免予刑事处罚。
经审理查明：
（一）被告人陈仕洪、周某故意伤害的犯罪事实
2016年5月30日10时许，张家界世界地质博物馆员工邓某在找该单位财务总监杨某报账时，因票据问题发生争吵并产生肢体冲突。被告人陈仕洪、周某闻讯后，于当日14时许开车来到武陵源区水绕四门，在张家界世界地质博物馆旁边茶叶店的包厢里找到了邓某。被告人周某将正在和该公司经理陈某一起喝茶的邓某打了一个耳光，随后两人发生厮打，周某随即被陈某扯开并拉到一边。被告人陈仕洪上前拉邓某时，被邓某用旁边茶几上的烟灰缸在后脑部打了一下。陈仕洪被打之后，朝邓某打了两耳光，并朝邓某嘴巴处打了一拳。而邓某继续用烟灰缸欲打陈仕洪，被陈仕洪摔倒在地，致其左胫骨平台骨折，构成轻伤一级。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.被害人邓某的陈述证明：本案案发的起因、时间、地点及被伤害的具体过程；
2.证人罗某、张某的证言证明：2016年5月30日14时许，在张家界世界地质博物馆旁边的茶叶店包厢里，被告人陈仕洪与被害人邓某发生厮打，并将邓某按倒在地的情况；
3.证人杨某、周某1、周某2的证言证明：2016年5月30日上午邓某因票据报账的事情与该公司财务总监杨某发生争吵并产生肢体冲突。当天14时许，被告人陈仕洪、周某在张家界世界地质博物馆旁边的茶叶店包厢里与邓某发生厮打的情况；证人周某1同时证明，邓某被打后在医院检查时发现左腿膝关节有积液，嘴巴里一颗门牙松动；
4.证人彭某、刘某、李某的证言证明：本案邓某与杨某因票据报账的事情产生冲突的过程；
5.张家界市维民司法鉴定所张维民司鉴所[2016]临鉴字第51号司法鉴定意见书、湘雅二医院司法鉴定中心[2016]临鉴字第1765号司法鉴定意见书证明：被害人邓某的伤情经张家界市维民司法鉴定所鉴定后评定为轻伤二级，经湘雅二医院司法鉴定中心重新鉴定后评定为轻伤一级；
6.张家界市公安局武陵源分局现场勘验笔录证明：本案案发现场位于武陵源区水绕四门张家界世界地质博物馆旁边的茶馆。
7.张家界市公安局武陵源分局水绕四门派出所出具的《到案经过》证明：被告人陈仕洪于2016年7月5日主动到公安机关投案自首，被告人周某于2016年7月9日经公安机关传唤到案；
8.浙江省永嘉县人民法院（2011）温永刑初字第56号刑事判决书、永看释字（2011）第0304号刑满释放证明书证明：被告人陈仕洪因犯非法拘禁罪于2011年1月20日被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑一年，2011年6月28日刑满释放；
9.被告人陈仕洪、周某的户籍证明材料证明：被告人陈仕洪、周某具有完全刑事责任能力；
被告人陈仕洪、周某对其故意伤害邓某的事实均供认不讳。
（二）被告人陈仕洪开设赌场的犯罪事实
2013年12月23日左右，被告人陈仕洪伙同陈某4（已判刑）、刘某2（已判刑）等人在浙江省永嘉县桥头镇潘罗村、宋坑村、董岙村等地轮流开设赌场，每天开设一至二场赌局，招引多人以“麻将牌九”的方式进行赌博，从中抽头牟利。至同年12月27日被查获时止，共计抽取头薪1万余元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.浙江省永嘉县人民法院（2014）温永刑初字第389号、（2015）温永刑初字第780号刑事判决书，以及浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温刑终字第1188号刑事裁定书证明：被告人陈仕洪开设赌场的同案犯均已被法院判处刑罚，且已产生法律效力；
2.证人黄某、尤某、王某、邹某、王某、金某、麻某、潘某、陈某2、陈某3、李某2的证言证明：2013年12月23日左右，上述证人在永嘉县桥头镇潘罗村、宋坑村、董岙村开设的赌场参与赌博，其中潘某负责开车接送参赌人员的事实；
3.同案人陈某4、刘某2、潘某2、郑某、黄某2、向某的供述与辩解证明：2013年12月23日左右，被告人陈仕洪伙同陈某4、刘某2等人在永嘉县桥头镇潘罗村、宋坑村、董岙村等地轮流开设赌场，从中抽头牟利，共计抽取头薪1万余元；
4.浙江省永嘉县公安局辨认笔录证明：杨山、刘某2、王某、黄某、陈某4、向某通过对照片进行辨认，确认了被告人陈仕洪的身份。
被告人陈仕洪对其开设赌场的事实供认不讳。
本案在审理过程中，附带民事诉讼原告人邓某与被告人陈仕洪、周某就附带民事诉讼部分已达成协议，两被告人共同赔偿邓某各种损失共计16万元，并已履行到位，得到了被害人邓某的谅解，附带民事诉讼部分已调解结案。
本院认为，被告人陈仕洪、周某故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人陈仕洪伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控被告人陈仕洪、周某犯故意伤害罪，被告人陈仕洪犯开设赌场罪的事实与罪名成立，本院予以确认。被告人周某的辩护人张劲松、唐汇兵提出，被告人陈仕洪、周某没有预谋伤害被害人的主观故意，且被告人周某不是被害人轻伤的直接致害人，应宣告被告人周某无罪。经查：被告人陈仕洪、周某在得知其公司财务总监杨某被邓某欺负的消息后，相互邀约，共同驱车来到武陵源区水绕四门，在张家界世界地质博物馆旁边茶馆的包厢里将邓某找到，先后主动与邓某发生厮打并致被害人邓某轻伤，主观上具有积极伤害他人的共同故意，并放任伤害行为的发生，客观上导致了被害人身体损害的结果，故辩护人提出的此辩护意见与事实不符，本院不予采纳。被告人陈仕洪的辩护人蒋训民提出被害人邓某在本案被伤害的过程中有重大过错。本院认为，被害人邓某在被周某殴打后，出于本能应急防卫，拿起烟灰缸打致害人陈仕洪的行为，情节轻微，不具有过错，故该辩护人的辩护意见不予采纳。被告人陈仕洪、周某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人陈仕洪在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。在故意伤害犯罪过程中，被告人陈仕洪积极主动实施犯罪，起到了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人周某起到了次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈仕洪、周某归案后主动赔偿被害人的全部损失，得到了被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。鉴于被告人周某自愿认罪，犯罪情节轻微，积极赔偿被害人损失，得到了被害人的谅解，根据其犯罪情节和悔罪表现，不需要判处刑罚,依法可免予刑事处罚。被告人陈仕洪在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三百零三条第二款，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人陈仕洪犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；被告人陈仕洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期自判决执行之日起计算。先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月5日起至2017年5月4日止。）
二、被告人周某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃玉奇
审 判 员 孟全富
人民陪审员 覃兰英
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 李 燕
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。