贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终761号
上诉人（原审原告）：邱某，男，1975年3月24日出生，汉族，现住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：李远成，贵州辰泰律师事务所律师，执业证号：15201199110385616。
委托诉讼代理人：赵治龙，贵州辰泰律师事务所律师，执业证号：15201201610249511。
被上诉人（原审被告）：邓某1，男，1997年2月2日出生，汉族，现住贵州省平坝县。
被上诉人（原审被告）：邓某2，男，1977年3月16日出生，汉族，住址同上。系被告邓某1之父亲。
上诉人邱某因与被上诉人邓某1、邓某2健康权纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邱某上诉请求：1、请求人民法院依法判决两被上诉人向上诉人支付营养费4100元；2、请求人民法院依法判决上诉人的误工损失为40000元；3、请人民法院依法判决邓某1、邓某2对上诉人的各项损失承担连带责任；4、本案上诉费由两被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人受到伤害是事实，并被鉴定为十级伤残，上诉人实际的收入应为餐饮损失和工程损失，因此，应获得相应的营养费及误工费的补偿。2、上诉人已提交的证据充分证实两被上诉人系共同实施侵权行为，被上诉人邓某2向上诉人猛烈击打后将上诉人拽住，任由被上诉人邓某1持刀砍杀上诉人的事实。
被上诉人邓某1、邓某2均未到庭答辩。
邱某向一审法院起诉请求：1、赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金161287.15元；2、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告邱某与被告邓某2属在本市××××路小企业基地门口租房经商的外来户；被告邓某1系邓某2之子。原、被告隔路对门而居，双方平素有些矛盾，原告经营餐饮业。2015年11月1日22时许，邓某2与原告发生纠纷，邓某1便持刀冲过去砍击原告肩部、头部，致原告受伤。原告当天到中国人民解放军第四十四医院住院治疗，经诊断为：1、急性中型开放性颅脑损伤：1﹚右枕叶脑挫裂伤并脑内血肿，2﹚、外伤性气颅，3﹚、右枕骨凹陷性骨折，4﹚、右枕部头皮裂伤清创缝合术后；2、左肩部皮肤裂伤清创缝合术后。原告住院治疗1天后，于次日转入贵阳市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1.开放性颅脑损伤并颅内积气（重）；2.右枕叶脑挫裂伤并血肿形成；3.右枕骨骨折；4.右枕部头皮砍伤清创缝合术后；5.左肩部皮肤砍伤清创缝合术后。原告住院治疗40天后于同年12月11日出院。同年11月3日，邓某1被贵阳市公安局南明分局行政拘留15日；其间，公安机关于同年11月9日委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告进行损伤程度鉴定，原告交纳了鉴定费700元，经鉴定，原告头部因外力致右枕叶脑挫裂伤并脑内血肿、气颅、右枕骨骨折属轻伤一级；右肩部因外力致皮肤裂伤属轻微伤。事后，邓某1因涉嫌故意伤害罪于同月18日被贵阳市公安局南明分局刑事拘留，于同年12月25日被贵阳市南明区人民检察院批准逮捕，于同月26日被贵阳市公安局南明分局逮捕，于2016年3月28日被贵阳市南明区人民检察院提起公诉，于同年4月7日被本院判决犯故意伤害罪，判处有期徒刑7个月（现已刑满释放）。同年5月6日，原告申请贵州医科大学法医司法鉴定中心对其进行伤残等级鉴定，原告交纳了鉴定费700元，该中心受理后，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出贵医大司法鉴定中心[2016]临鉴字第2226号司法鉴定意见书，认定原告因外伤致右枕叶脑挫裂伤属九级伤残；原告因外伤致右枕骨骨折评定为十级伤残。同月30日，原告向法院起诉，提出如前诉讼请求。诉讼中，二被告认为原告提交的鉴定结论系参照劳动能力鉴定标准作出，不符本案实际，遂于同年6月30日向法院申请重新鉴定。法院采纳后，于同年8月31日委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告进行伤残等级评定，被告交纳了鉴定费700元。该中心受理后，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出贵警院司鉴中心[2016]法临鉴字第1449号司法鉴定意见书，认定原告损伤构成十级伤残。另查明，原告受伤时40周岁，从2007年6月11日至今一直居住在本市××××路居住，与家人从事餐饮业。还查明，原告住院期间，邓某1支付原告医疗费3000元。
一审法院认为，自然人的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，原告邱某与被告邓某2发生纠纷后，被告邓某1提刀将原告致伤，邓某1应该承担侵权赔偿责任；邓某2不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据：城镇居民人均可支配收入为24579.64元／年；餐饮业职工平均工资为33813元／年，居民服务、修理和其他服务业职工平均工资为34214元／年，国家机关一般工作人员的省内出差伙食补助标准100元/天，结合原告在贵阳市从事餐饮业，其经常居住地在贵阳市；其受伤时40周岁；其住院治疗41天由其家人护理，医疗费、生活费自理；原告受伤程度为十级伤残的实际，其在本案中的损失为：1、医疗费44385.4元；2、误工费，原告提交的《水电安装工程专业分包合同》不足以证明其误工损失，结合其与家人从事餐饮业的实际，其误工费以2015年度贵州省餐饮从业人员年平均工资33813元，按其住院治疗41天计算为：33813元/年÷365日/年×41日=3798.17元；3、护理费，原告住院治疗41天由其家人护理，其护理费以2015年度贵州省服务业职工年平均工资34214元，按1人护理，计算为：34214元/年/人÷365日/年×41日×1人=3843.22元；4、住院伙食补助费，原告住院治疗41日，生活费自理，其住院伙食补助费按国家机关一般工作人员的省内出差伙食补助标准100元/天计算为：100元/天×41日=4100元；5、残疾赔偿金，原告受伤时40周岁，受伤程度为十级伤残，其在贵阳市从事餐饮业，经常居住地属城镇，其残疾赔偿金以2015年贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元/年，计算为：24579.64元/年×20年×10%=49159.28元；6、鉴定费，原告因损伤程度及伤残等级鉴定，花去鉴定费1400元。以上费用合计106686.07元，扣减被告邓某1已支付原告的3000元后，邓某1还应赔偿原告103686.07元。原告的营养费请求，由于没有医疗机构的意见，法院不予支持；原告精神抚慰金请求，由于邓某1致伤原告，构成故意伤害罪，已受到刑事处罚，依照最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”之规定，法院也不予支持。综上所述，原、被告在此限额内的诉讼请求及辩解意见，有事实及法律依据，法院予以支持；超过此限额的诉讼请求及辩解意见无事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》之规定，判决：一、被告邓某1于本判决生效后十日内赔偿原告邱某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失103686.07元；二、驳回原告邱某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1868元，原告邱某负担668元，被告邓某1负担1200元（原告已预交，二被告在支付原告上述款项时，一并支付原告）。
经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2016）黔0102刑初字第390号生效判决认定：“2015年11月1日22时许，被告人之父邓某2（另处）与被害人和其妻苟超因停车琐事发生口角，继而发生抓扯，被告人邓某1与邓飞马。“小红”（后二人均另处）便持菜刀、木棍冲过去殴打被害人及其妻。……”。本案的事实有当事人的陈述、谈话笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，根据生效的判决书认定的事实，被上诉人邓某2与上诉人因停车琐事发生口角，继而发生抓扯才引起邓某1的过激行为，故邓某2在本次纠纷中应承担相应的赔偿责任，又根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”之规定，因邓某2未能理智处理双方的矛盾导致纠纷的发生，故因承担连带赔偿责任，上诉人主张邓某2应承担连带责任的理由成立，本院予以支持，又关于营养费、误工费的问题，因上诉人未提交相应的证据予以佐证，且原审对此认定并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初3531号民事判决；
二、由邓某2对上述判项承担连带赔偿责任。
一审案件受理费，按照一审判决执行。二审案件受理费3736元，由邱某负担1245元，由邓某2、邓某1负担2491元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 红
审 判 员 李婷婷
代理审判员 王 琳
二〇一七年三月六日
书 记 员 王宗毅