甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终1596号
上诉人（原审原告）马某某，男，1967年6月12日生，回族，住兰州市七里河区。
委托诉讼代理人：刘增军，兰州长海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：甘肃兰海物流股份有限公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人：赵友海，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：程月，甘肃玉榕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴宗霞，甘肃玉榕律师事务所律师。
上诉人马某某、上诉人甘肃兰海物流股份有限公司(以下简称：兰海物流公司)因劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初2991号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人马某某及委托诉讼代理人刘增军、上诉人甘肃兰海物流公司委托诉讼代理人程月、吴宗霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马某某的上诉请求：请求二审法院对原判没有查清的事实予以查清，然后依法改判：对原判适用法律错误的部分予以改判。事实和理由：原判中”一、被告甘肃兰海物流股份有限公司向原告马某某支付解除劳动合同经济补偿金的差额3615.30元，及未按规定给予劳动者经济补偿的额外经济补偿金10051.25元;被告甘肃兰海物流股份有限公司向原告马某某支付解除劳动合同的额外一个月工资2365元”的判决，上诉人服判，请二审法院予以维持。二、原判中对本案下列部分事实没有查清，请一审法院查清后，依法予以改判。1、请求二审查清本案中涉及的上诉人马某某买断工龄及支付买断工龄费的事实，并依法改判2007年兰海公司单位的前身因改制职工买断工龄身份置换，按照当时的政府对改制企业的政策性规定，职工每年工龄的买断工龄金额是1500元，但兰海公司对政府的这一规定擅自变动，如果买断工龄的职工要进改制后的单位工作的，买断工龄费按工龄每年支付1000元的标准发放，这样每年就少发500元。企业改制时，上诉人马某某已有19年的工龄，故被上诉人强行扣发上诉人的买断工龄金额就是9500元（500元／年×19年=9500元）。因为兰海公司没有把强行扣发的职工买断工龄费作为进入到该公司职工的股份资金，所以兰海公司强行扣发职工在企业改制过程中的买断工龄身份置换的行为是严重违法的行为。根据我国劳动法及其相关配套的法律、法规及政策之规定，在用人单位用工的过程中，绝不允许在用工单位和劳动者之间出现以资代劳的情形。依据相关的法律规定，被上诉人应当承担克扣少发金额9500元25%即2375元的经济赔偿金。上述这一事实的相关材料证据，在被上诉人的企业人事档案里，依法应由被上诉人承担举证责任。2、请求二审查清上诉人未享受带薪年休假工资的事实，依法支付带年薪休假工资报酬10433元。原审判决以上诉人未向原审法院提交应休而未休带薪年休假的证据，不予支持的认定是极其错误的。上诉人是否休年薪假的举证责任在兰海公司方面，不能要求上诉人承担这个举证不能的责任。请求支付带年薪休假工资报酬的时效问题。未休年薪假的工资报酬是工资的一种，应当视为因拖欠劳动报酬而发生的争议，不适用普通仲裁时效，适用《劳动争议调解仲裁法》第27条规定”劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制：但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起年内提出”，本案中上诉人提出的劳动争议仲裁没有超过仲裁时效。
上诉人2008年至2015年应享有的带薪年休假天数每年均是5天，8年共计40天。上诉人的月工资基本没有变化,就按照原审法院查明的2365元／月，即日工资为108。74元（2365元／月÷21。75天／月=108。74元），依据《职工带薪年休假条例》第5条的规定支付劳动者上诉人日工资收入的300%工资报酬，支付上诉人带年薪休假工资报酬13048元（108.74元／天×300%×40天=13048元）3、请求二审查清本案中涉及的上诉人马某某自2007年7月至2015年8月之间加班的事实，然后依法予以改判。2007年因企业改制上诉人置换身份成为被上诉人单位的职工，双方于2007年7月16日签订了为五年期限的《劳动合同书》，合同到期后双方又续签为期三年的劳动合同，该合同中约定：自签订之日起至2016年7月止：工人岗位从事司机工种：每日工作时间不超过八小时等等内容。实际上，这两份劳动合同书签订后兰海公司一直没有给上诉人，上诉人是2016年10月13日在七里河区劳动人事争议仲裁委开庭审理本案劳动争议案件的过程中，兰海公司举证时，才见到了签订的《劳动合同书》。2015年7月15日劳动合同期限到期后，没有续签劳动合同。从2007年7月16日起至2015年8月止，上诉人一直担任起重机司机（龙门吊司机）工作，每天上班工作时间12-14小时，每月工作均在21-24班次，平均每月加班时间185小时之多，没有给底薪，也没有实行同工同酬，有几个月里，虽然原告上班在24个班次，每一班次上班时间长达12小时之多，但是开的工资却少于法定的最低保护工资只有几百元钱，还有两个月未开一分钱工资，严重违反了劳动法的规定，应当承担相应的法律责任。被上诉人从来没有向上诉人支付过加班工资，违反了法律的相关规定。这一事实涉及到被上诉人单位的上班考勤制度，职工上班的考勤原始记录在被上诉人单位保存着，上诉人上下班都打卡，有原始的记录，依法应由被上诉人承担举证责任和不能提供该证据的责任。三、原审判决中存在部分适用法律方面的错误。民事诉讼中的举证责任对民事审判有决定性的作用，举证责任的分配将直接影响审判的结果。举证责任分配作为举证责任的核心内容，决定着当事人民事诉讼的成败。原审法院在本案审判中，有义务对当事人的主张请求依法做出答复，依靠自由裁量的权利进行举证责任界定、分配双方当事人的举证责任，正确适用民事证据规则。就本案举证责任的分配而言，被上诉人应当承担对上诉人马某某企业人事档案详细完整材料的举证责任、企业改制时的批复、文件的举证责任：用工制度、考勤方面的举证责任。综上，上诉人认为原审法院的判决中部分错误，也存在适用法律方面的错误，使上诉人的部分合法权益没有得到法律的保护请求二审人民法院依法审理本案作出公正的判决，保护上诉人的合法权益。
兰海物流公司上诉请求：1、请求依法撤销兰州市七里河区人民法院作出的（2016）甘0103民初2991号民事判决书，并发回原审法院重审，或由上级人民法院依法改判；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，应当依法予以改判。首先，一审法院判令上诉人向被上诉人支付额外一个月工资，没有事实和法律依据。《劳动合同法》第四十条规定”有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。该条规定”额外支付劳动者一个月工资”作为所谓代通知金的上述情形，在本案中并不存在。另，我国劳动法律法规规定的”额外支付劳动者一个月工资”是用人单位依法解除劳动合同时才发生的，本案中，上诉人与被上诉人之间的《劳动合同书》是到期自然终止，不存在解除情形。故，上诉人向被上诉人支付解除劳动合同的额外一个月工资2365元，没有事实和法律依据。其次，一审法院判令由上诉人向被上诉人支付额外经济补偿金无事实和法律依据。上诉人已足额支付了经济补偿金，被上诉人也已经签字领取，故一审法院判决由上诉人承担50%的额外经济补偿金没有任何事实依据；且，根据《劳动合同法》第八十五条规定：”用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金......”本案中，不存在劳动行政部门责令限期支付加班费或经济补偿而上诉人逾期不支付的情形。且，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，关于额外经济补偿金的规定已然不能再继续适用劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，而应适用《劳动合同法》第八十五条之规定，依据该条之规定，就算被上诉人认为上诉人存在支付补偿金不合理的情形，也应当通过行政救济途径主张其请求，其经济补偿金及赔偿金的诉求不属于本案审理范围。而一审法院未考虑”先行政后司法”的原则，径行作出支持被上诉人关于额外经济补偿金的诉求属于适用法律不当。综上，一审法院适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，请求上级人民法院在查明事实的基础上，依法予以改判或发回原审法院重审。
马某某向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付2007年7月至2015年8月加班费共计107283元及25%的赔偿金26820.75元；2.被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金差额23717.80元（2365元/月×8.5个月×2-16487.20元）及25%的赔偿金5929.45元；3.被告向原告支付不续签劳动合同待通知金2365元；4.买断工龄的工资差额9500元及25%的经济赔偿金2375元；5.支付底薪336000元；以上合计：513991元；6.本案诉讼费由被告承担。
兰海公司一审辩称，1.双方的劳动合同解除属于合同到期的自然解除；2.原告要求被告支付2007年至2015年的加班费的诉讼请求已经超过诉讼时效，且原告也无法提交相关具体证据；3.原告要求被告支付违法解除劳动合同补偿金和不续签劳动合同代通知金没有法律依据；4.原告要求被告支付买断工龄差额11500元的诉讼请求，买断工龄是政府行为，而非公司行为，所以公司不应承担；5.原告要求被告支付底薪没有相关的依据。
一审法院认定事实如下：2007年因企业改制，马某某通过身份置换政策成为兰海公司的职工，从事龙门吊司机工作。2007年7月16日，双方签订《劳动合同书》一份，合同期限为五年。2012年7月16日，双方再次签订劳动合同，合同期限为三年。工作期间，马某某的工资为每月2365元。2015年8月25日，兰海公司作出《劳动合同到期通知书》一份。2015年9月1日，兰海公司作出《劳动合同期满不续签通知书》一份，并于2015年10月30日向马某某送达。2015年10月10日，兰海公司作出甘兰海字【2015】008号《关于终止劳动关系的决定》，该决定内容为，与包括马某某在内的17人不再续签劳动合同，予以终止劳动关系。之后，马某某领取了兰海公司发放的补偿金16487.20元。2016年8月15日，马某某以兰海公司为被申请人，向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2016年10月24日作出七劳人仲裁字[2016]第101号裁决书，裁决：”一、被申请人向申请人支付经济补偿金差额2365元/月×8.5月-16487.2元=3615元；二、被申请人向申请人支付额外经济补偿金2365元/月×8.5×50%=10051元；三、被申请人向申请人额外支付一个月工资2365元作为代通知金；四、申请人的其他主张不予支持。”马某某不服该裁决书，于2016年11月6日向本院提起诉讼。对于以上事实，当事人双方没有争议，本院予以确认。马某某主张其工资在公司中是最低的，且兰海公司系违法解除劳动合同，向本院提交了银行活期账户明细查询打印清单、兰海集团有限公司于2015年8月22日作出的兰海字[2015]18号《关于各企业续签劳动合同相关要求的通知》一份。兰海公司经质证，对于以上证据的真实性均无异议，但对其证明目的有异议。兰海公司主张双方劳动合同系到期自然终止，且已经依法足额发放了经济补偿金，不属于违法解除劳动合同，向本院提交双方签订的《劳动合同书》一份、《补偿金发放表》一份，马某某对以上证据的真实性均无异议。
一审法院认为，本案中，关于马某某要求兰海公司支付2007年7月至2015年8月加班费的诉讼请求，马某某未向本院提交证明其加班的具体时间的证据，故该项诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持；关于马某某要求兰海公司支付违法解除劳动合同经济补偿金差额及25%赔偿金的诉讼请求，在庭审中，经本院向马某某询问确认，其所要求的是解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”自2007年7月16日双方签订劳动合同起，至2015年9月1日马某某离职，马某某在兰海公司工作8年1个月，故兰海公司应向马某某支付经济补偿金2365元/月×8.5个月=20102.50元，兰海公司已经支付16487.20元，还应支付3615.30元；根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条之规定：”用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”兰海公司虽然向马某某支付了经济补偿金，但未按规定足额支付，故兰海公司还应按经济补偿金数额的百分之五十向马某某支付额外经济补偿金，即20102.50元×50%=10051.25元；关于马某某要求兰海公司支付不续签劳动合同代通知金2365元的诉讼请求，在庭审中，经本院向马某某询问确认，其所要求的是兰海公司未提前一个月以书面形式通知其解除劳动合同而应额外支付的一个月工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款之规定：”有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：......”兰海公司未提前三十日向马某某以书面形式通知其解除劳动合同，故兰海公司应向马某某额外支付一个月的工资，即2365元；关于马某某要求兰海公司支付买断工龄的工资差额9500元及25%经济赔偿金的诉讼请求，因马某某未向本院提交相关证据，故该项诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持；关于马某某要求兰海公司支付底薪336000元的诉讼请求，因马某某未向本院提交关于底薪的相关证据，故该项诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持；综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款、第四十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定，判决：一、被告甘肃兰海物流股份有限公司向原告马某某支付解除劳动合同经济补偿金的差额3615.30元，及未按规定给予劳动者经济补偿的额外经济补偿金10051.25元；二、被告甘肃兰海物流股份有限公司向原告马某某支付解除劳动合同的额外一个月工资2365元；以上给付款项共计16031.55元，被告甘肃兰海物流股份有限公司于本判决生效后十日内向原告马某某支付；四、驳回原告马某某的其他申诉和诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告甘肃兰海物流股份有限公司负担。
二审中，当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，且各当事人均无异议，二审予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。依据上述法律规定，上诉人马某某主张兰海物流公司存在强行扣发其买断工龄金额9500元并承担克扣少发金额9500元25%即2375元的经济赔偿金；2007年7月至2015年8月之间存在加班的事实，要求甘肃兰海物流股份有限公司支付加班费的上诉理由，因马某某未能提供直接证据证明其加班的事实及用人单位掌握加班事实存在的证据，其提出应由兰海物流公司承担举证责任的理由无法律依据，本院不予支持。关于上诉人马某某提出其未享受带薪年休假，被上诉人应支付带年薪休假工资报酬10433元的请求，经查，上诉人马某某在劳动仲裁申请及一审中均未提出该请求，故二审不予处理。据此，上诉人马某某的上诉请求因无直接证据证明，本院不予支持。
关于上诉人兰海物流公司提出其不应向马某某支付解除劳动合同的额外一个月工资2365元及支付额外经济补偿金10051.25元的上诉理由，本院认为，一审法院认定兰海物流公司虽然向马某某支付了经济补偿金，但未按规定足额支付，故兰海物流公司还应按经济补偿金数额的百分之五十向马某某支付额外经济补偿金10051.25元；兰海物流公司亦未提前三十日以书面形式通知马某某解除劳动合同，故兰海物流公司应向马某某额外支付一个月的工资2365元，符合法律规定。据此，上诉人兰海物流公司的上诉请求不成立，本院不予支持。
综上所述，马某某、甘肃兰海物流股份有限公司的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由马某某负担10元，甘肃兰海物流股份有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵新宇
审 判 员 张 静
代理审判员 赵辉君
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 陈 馨
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