新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字第132号
上诉人（原审被告）：石河子市政工程有限责任公司。住所地：石河子市33小区**幢。
法定代表人：刘卫国。
委托代理人：杨明志，新疆天众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈智林，男，1969年3月8日出生。
上诉人石河子市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）为与被上诉人陈智林建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2012）石民初字第2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月14日受理后，依法组成由审判员刘丽美担任审判长、审判员赵政主审、代理审判员管仁石参加的合议庭，于2014年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人市政公司的委托代理人杨明志、被上诉人陈智林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年5月，被告承建石河子市6小区社区服务活动文化中心改造工程。其后，原、被告达成口头协议，约定被告将该工程中的施工前期拆除工作、水暖、给排水改造、消防及部分室外配套工程等项目交由原告施工，承包方式为包工包料，但双方未签订书面合同。同时，被告还将该工程中的电气改造及部分室外配套工程项目交由案外人朱某某进行施工。2008年6月，原告施工的项目完工。原告施工期间，被告陆续给付原告工程款106020元。2010年6月10日，被告项目经理王卫东书写了一份石河子市6小区老年活动中心工程（陈之林）水暖、卫生、消防工程及2008年部分室外配套项目工程量结算清单。该清单显示，原告施工项目工程造价为205486.90元。其中，水暖决算造价为72514元（含暖气片主材40803元）；给排水、消防决算造价为57440元；2008年室外配套部分项目决算造价为75532.90元。原告对该工程量结算清单中水暖及给排水、消防决算造价决算认可，但对室外配套部分项目决算造价有异议。2010年3月1日，石河子市财政投资评审中心作出一份工程结（决）算审查核定表。该审查核定表显示，石河子市6小区社区服务活动文化中心室外配套工程的送审额为331232元，审定额为259121元，审增（减）额为－72111元。该案诉讼过程中，原告申请对其2008年施工的石河子市6小区社区服务文化中心室外配套工程（不含架空电缆、地面花砖铺设和部分主排水管线）的造价进行鉴定。2013年7月21日，新疆诚成工程项目管理有限公司出具一份工程造价咨询报告。该工程造价咨询报告的结论为：石河子市6小区社区服务文化中心室外配套工程造价为113109元。其中，室外供热给水改线土建工程的工程造价为48200元；室外供热给水改线安装工程的工程造价为48438元；室外排水管道土建工程为12956元；室外排水管道安装工程为3515元。证人朱某某出庭陈述，石河子市6小区社区服务文化中心改造工程中的电气安装、室外配套和贴砖等项目均由其施工。
原告陈智林于2012年7月18日向原审法院提起诉讼称：2008年5月，被告承建石河子市6小区老年活动中心项目工程，将水暖、电照项目承包给原告施工，承包方式为包工包料。2008年12月，被告承建工程完工后，拖欠原告工程款220954元未付。请求判令被告给付工程款220954元，赔偿利息损失48978元，诉讼费和送达费由被告承担。
被告市政公司辩称：我公司承建石河子市6小区老年活动中心项目以及将该工程的水暖工程交由原告施工属实。部分室外配套工程由原告施工。根据公司财务数据显示，已经给付原告工程款106020元。原告主张的工程款数额有误。因双方对利息没有约定，故原告诉称的利息损失不存在。请求驳回原告不当的诉讼请求。
原审法院审理后认为：被告承建石河子市6小区社区服务活动文化中心改造工程后，将该工程中的施工前期拆除工作，水暖、给排水改造、消防及室外配套工程等项目交由原告施工，双方达成的口头施工合同有效。工程完工后，被告项目经理王卫东书写了石河子市6小区老年活动中心工程（陈之林）水暖、卫生、消防工程及2008年部分室外配套项目工程量结算清单。原审庭审过程中，原告对该工程量结算清单中的水暖决算造价72514元（含暖气片主材40803元）及给排水、消防决算造价57440元认可，该院予以确认。由于该工程量决算清单为被告项目经理王卫东单方制作，原告未在工程量决算清单签名，庭审时原告对结算单中2008年部分室外配套项目的决算造价也不认可，故该院不予认定。原告施工的部分室外配套项目工程的造价，应以新疆诚成工程项目管理有限公司作出的工程造价咨询报告中的鉴定结论为准。关于原告与朱某某在石河子市6小区老年活动中心工程室外配套项目施工工程量的划分，因新疆诚成工程项目管理有限公司作出的工程造价仅为原告施工部分，被告也未提供证据证明朱某某具体施工的项目及工程量，故该院认定新疆诚成工程项目管理有限公司工程造价咨询报告中所列项目为原告施工。由于证人朱某某的证言与被告项目经理王卫东书写的工程量决算清单的内容相互矛盾，故该院不予采信。原告要求被告给付工程款的请求符合法律的规定，该院予以支持。关于管理费用问题。由于工程量结算清单系被告项目经理单方制作，原告不予认可，被告也未提供其他证据证实原、被告双方曾对管理费的比例作出过约定，故该院对被告项目经理王卫东在工程量结算清单书写的管理费计算方式不予认定。考虑到建筑行业的通行做法，该院酌定原告承包工程项目的管理费用按10%计算。因被告未及时给付原告工程款，给原告造成了一定的经济损失，故对于原告要求被告赔偿工程款利息损失的请求该院亦予以支持，其主张的利息损失从2009年1月1日按中国人民银行颁布的银行同期贷款利率计算较为合理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：
一、被告石河子市政工程有限责任公司给付原告陈智林工程款112736.70元［计算公式：（室内水暖造价72514元＋室内给、排水造价57440元＋室外配套工程造价113109元）×（1-10%）－已付工程款106020元］；
二、被告石河子市政工程有限责任公司赔偿原告陈智林工程款利息损失21922.78元（计算公式：112736.70元×4.63‰×42个月）；
以上款项合计为134659.48元，被告石河子市政工程有限责任公司于判决生效之日起三日内给付原告陈智林。
三、驳回原告陈智林的其他诉讼请求。
案件受理费5348元，送达费90元，鉴定费3000元，合计8438元（原告已预交），由原告陈智林负担4000元，被告石河子市政工程有限责任公司负担4438元，与上述款项一并给付原告陈智林。
上诉人市政公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案诉讼时效已过，被上诉人丧失胜诉权。被上诉人原审时诉称2008年12月已将石河子市6小区老年活动中心项目中水暖、电照项目施工完毕，被上诉人4年不行使诉权，诉讼时效已过。二、原审法院认定室外配套项目为陈智林施工无事实依据。该事实仅有陈智林本人陈述，无相关证据证明，属事实认定错误。上诉人财务凭证反映，室外配套工程决算为259121元，支付朱某某承包款261000元，证实室外配套工程系朱某某施工，而非陈智林，陈智林应向朱某某索要工程款。三、原审法院认定双方口头达成的承包合同有效错误。被上诉人没有相应施工资质，合同应属无效。四、工程实际施工人不是陈智林，故不存在给付利息的问题。即便上诉人欠付工程款，因双方之间的合同无效，工程款亦应据实结算，被上诉人主张利息损失没有依据。五、2008年上诉人所承建的工程管理费为23%，原审法院酌定10%属事实不清，证据不足。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人陈智林未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：一、2012年春节之前上诉人还付过款，有财务付款凭证为据，本案未过诉讼时效。二、被上诉人与朱某某实际施工内容不同，被上诉人施工的工程量是被上诉人和上诉人的员工杨漫熙及鉴定机构一起核算的，上诉人应给付被上诉人相应的工程款。三、被上诉人是以上诉人职工的名义去做的工程，现上诉人主张合同无效，被上诉人无异议。四、工程经过验收合格并已使用多年，上诉人欠付工程款，理应给付相应的利息。五、上诉人与被上诉人并未约定管理费，上诉人主张23%的管理费没有依据。上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，双方当事人亦无异议，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人的诉讼请求是否已过诉讼时效；二、上诉人是否应给付被上诉人工程款112736.70元及利息21922.78元。
关于焦点一。上诉人主张本案已过诉讼时效，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”在原审中，上诉人并未提出该理由，二审中提出亦未提供新的证据，故对其关于诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。
关于焦点二。上诉人就石河子市6小区社区服务活动中心改造部分工程与被上诉人达成口头建设工程分包合同，被上诉人已实际施工完毕。因被上诉人没有相应施工资质，依照法律规定，双方的合同应属无效。原审认定口头合同有效错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故双方之间的建设工程分包合同虽然无效，但上诉人仍应按合同约定支付工程款。上诉人对被上诉人施工的水暖决算造价72514元及给排水、消防决算造价57440元无异议，本院予以确认。对被上诉人施工的室外配套项目工程决算造价双方产生争议。上诉人虽主张室外配套项目系证人朱某某施工，但原审中其提供的证人朱某某的证言与其项目经理王卫东书写的工程量决算清单内容相互矛盾，上诉人亦未提供其他证据予以证实，故上诉人该上诉理由不能成立。对被上诉人施工的室外配套项目造价，原审法院依据其委托新疆诚成工程项目管理有限公司的鉴定意见，确定被上诉人施工部分的工程造价，并无不当。关于是否扣减管理费，双方存在争议。上诉人主张应按23%计算扣减管理费，未提供相应证据。原审依据建筑行业通行做法酌定按照10%计算扣减管理费，被上诉人对此未提出上诉，本院无异议。原审依据被上诉人施工部分工程造价及上诉人已付款项确定上诉人应给付被上诉人工程款112736.70元正确，本院予以维持。上诉人未按时给付工程款，理应支付欠款期间的利息。上诉人主张双方合同无效不应支付利息的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，但认定双方口头合同有效错误，应予纠正。考虑原判决实体处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2993元，由上诉人负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘丽美
审 判 员 赵 政
代理审判员 管仁石
二〇一四年四月八日
书 记 员 贺丹妮