南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鼓民初字第1936号
原告孙英美，女，汉族，1965年2月2日生。
委托代理人刘汝军，江苏维世德律师事务所律师。
被告南京医科大学第二附属医院，住所地本市姜家园***号。
法定代表人季国忠，院长。
委托代理人谭小欣、程高明，江苏法德永衡律师事务所律师。
原告孙英美诉被告南京医科大学第二附属医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙英美及其委托代理人刘汝军、被告南京医科大学第二附属医院的委托代理人谭小欣、程高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙英美诉称：2014年2月25日，原告因上腹痛至南京市溧水区人民医院就诊，当日住院治疗。入院诊断：××？胆管结石切开取石术后，甲状腺切除术后。同日CT诊断印象：肝内胆管结石伴肝内胆管扩张，胆总管结石可能，建议MRCP检查；脾门结节，副脾？建议CT增强检查；左肾囊肿。2月27日行上腹部MRI平扫+MRCP检查，印象：肝总管结石并肝内胆管扩张；双肾囊肿。3月4日出院，诊断：肝总管结石、胆管结石切开取石术后、甲状腺切除术后。同日，原告至被告处就诊，入院诊断：胆总管结石、肾囊肿、胆囊切除术后、甲状腺腺瘤切除术后。3月6日行ERCP术，手术未成功，造成原告××，××情被告未及时告知原告及亲属。手术记录记载：术前诊断胆总管结石，手术方式：ERCP+EST+胆总管结石取石术+鼻胆管引流术。3月27日，原告出院，出院诊断：胆总管结石、××、肾囊肿、胆囊切除术后、甲状腺腺瘤切除术后、胆肠吻合术后。因上腹部仍疼痛原告于4月7日再次至南京市溧水区人民医院就诊，入院诊断：××、胆管扩张伴胆总管结石、右侧胸腔积液、腹腔积液、左肾囊肿。5月5日CT检查怀疑胰腺假性囊肿，6月8日原告出院。7月20日原告再次至被告处住院治疗，诊断：胰腺假性囊肿、胆总管结石。于12月24日出院（其中办理两次出入院手续）。由于被告的不当治疗行为，××，××，遭受异常痛苦，治疗费用高昂，现原告基本失去劳动能力。原告认为被告存在医疗过错行为，应承担赔偿责任。被告也承认过错，对后期治疗费用约8万元予以免除，××复发免费治疗，但对赔偿数额未能协商一致。原告现诉至法院，请求法院判令：1、被告赔偿219184元{医疗费94346元、误工费48460元（48460元/12*12个月）、护理费29100元（100元*291天）、营养费5820元（20元*291天）、住院伙食补助费6960元（30元*232天）、交通费4500元、精神抚慰金30000元}*90%；2、本案受理费及鉴定费由被告承担。
被告南京医科大学第二附属医院辩称：南京医学会医疗损损害鉴定书认为被告不存在违反诊疗规范，被告不存在过错，被告不同意赔偿。
经审理查明：2014年3月4日，原告至被告处就诊，入院诊断：胆总管结石、肾囊肿、胆囊切除术后、甲状腺腺瘤切除术后。3月6日被告对原告行ERCP手术，3月27日原告出院，出院诊断：胆总管结石、××、肾囊肿、胆囊切除术后、甲状腺腺瘤切除术后、胆肠吻合术后。出院医嘱：1、注意休息，合理饮食，加强营养；2、定期复查，不适门诊；3、××治疗一周。4月7日原告至南京市溧水区人民医院就诊，入院诊断：××、胆管扩张伴胆总管结石、右侧胸腔积液、腹腔积液、左肾囊肿，6月8日原告出院，诊断同上。7月20日原告至被告处住院治疗，诊断：胰腺假性囊肿、胆总管结石，8月18日原告出院。8月19日原告至被告处住院治疗，诊断：胰腺假性囊肿、胆总管结石、�囊切除术后、甲状腺腺瘤切除术后，9月17日原告出院。9月17日原告至被告处住院治疗，诊断：胰腺囊肿、胆总管结石、胆囊切除术后，12月24日原告出院。出院医嘱：1、注意休息、加强营养、适度运动；2、避免过度油腻饮食；3、如有不适及时就诊。多次治疗及三个月的换药，原告缴纳部分医药费100000多元，2014年6月30日，原告新农合报销26340.41元。
审理中，原告申请南京医学会鉴定：内容为医方的医疗行为是否存在过错；如有过错，与患者的损害后果是否存在因果关系及原因力大小；患者的伤残等级。2015年7月1日，南京医学会出具医疗损害鉴定书，分析说明：患者因“上腹部疼痛一周”于2014年3月4日入住南京医科大学第二附属医院，××史、体征及影像学检查结果，医方入院诊断“胆总管结石、肾囊肿”，予予抗感染、保肝、补液等治疗符合医疗原则。对�胆总管结石，如无特别禁忌，可选用ERCP、腹腔镜手术、开腹手术等方法进行治疗，医方选择ERCP方法不违反诊疗规范；根据现有材料，无证据表明医方术前向患方告知了可选择的治疗方法，存在一定缺陷。医方3月6日行ERCP治疗，因发现胆管中断，终止手术，考虑系胆肠吻合术后胆管离断所致。××史不祥，未进一步检查及请相关专科会诊，有一定过错。患者术后腹痛症状明显、复查淀粉酶高，××，系ERCP治疗难以完全避免的并发症，医方术前《知情同意书》已履行了风险告知义务。××后，医方予禁食、抑酸抑酶、抗感染、补液、营养支持等处理措施，处置得当。患者腹痛缓解、无发热，血常规、淀粉酶检查基本正常，于3月27日医嘱转回当地医院继续治疗，××案资料，患者于4月7日才入住当地医院就诊。患者7月20日再次入住医方，医方诊断“胰腺脓肿”，积极予以抗�染、脓肿外引流、营养支持等治疗，符合诊疗规范。后经外科手术治疗，患者恢复良好，无明确不良人身损害后果。鉴定意见：医方存在医疗过错行为，增加了患者痛苦和经济负担。7月28日，南京医学会对该鉴定书答复：1、××患者的损害后果为：××，继发胰腺假性囊肿并形成胰腺脓肿，由此而产生的痛苦和经济损失。根据现场调查及现有病历资料分析，患者经治疗后“恢复良好，无明确不良人身损害后果”，即患者的损害后果不构成伤残。2、××史不详，未进一步检查及请相关专科会诊，存在一定过错，与上述患者损害后果存在因果关系。3、××史较复杂，未能准确表述治疗史，2014年3月27日出院后遵嘱“于当地医院继续行抗炎治疗一周”的依据不足，与损害后果的发生亦有一定关联。在医方过错原因力的判定方面，专家组成员在“同等因素”和“主要因素”之间�一定分歧，按“少数服从多数”的原则，建议原因力为“同等因素”。原告预缴鉴定费2200元。
原告申请对误工、护理及营养期限进行鉴定，2016年2月6日，南京江北人民医院司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人孙英美ERCP后××、胰腺假性囊肿形成伴感染所需误工费限给予12个月，2014年12月24日前予护理及营养，期限均从2014年3月6日起算。原告预缴鉴定费1520元及检查费474元。
经质证，双方对两份鉴定书真实性均无异议。原告提供2015年8月10日原告在溧水区永阳镇社区卫生服务站处方笺，该处笺记载“在二附院手术后在本医务室抗感染治疗一周，2014年3月28日”，以证明原告从被告出院后遵医嘱于当地医院抗炎治疗一周。并认为原告做过胆肠吻合手术，不应做ERCP手术，被告应是主要责任，被告应承担90%责任；被告认为应是同等因素，被告承担50%�责任，且医疗损害鉴定书鉴定意见记载增加了患者的痛苦和经济负担，经济负担不应包括误工工费。
双方认可本案医疗费为71856元（已扣除新农合报销26340.41元，已扣除术前费用2500元），双方认可原告护理及营养期限均为291天，双方认可原告住院合计232天。
原告主张购买白蛋白药费20000元，但未向法庭提供证据，被告认可3024元。原告提供南京市琴音建筑安装工程有限公司的证明，以证明原告是该公司员工，月工资3000元，并以此计算误工费标准；被告认为该证明不足以证明原告是该公司员工。原告主张护理费29100元（100元*291天）；被告认为每天标准宜为60-70元。原告主张营养费5820元（20元*291天），被告认可该标准。原告主张住院伙食补助费6960元（30元*232天）元，被告认为每天标准宜为18元。原告主张交通费4500元，但未提供证据证明；被告认可1500元。原告主张精神损害抚慰金30000元；被告认可3000元。被告主张原告尚欠医疗费108973.7元，并要求在本案予以抵销；原告认为该事件与本案不是同一法律关系，不同意抵销。
调解中，因双方分歧较大，至本案未能调解解决。
上述事实，有双方当事人陈述，原告提供的户籍材料及证明、出院记录及票据、南京医科大学第二附属××案、南京医学会医疗损害鉴定书、南京江北人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书、本院开庭笔录等予以证实。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。针对医疗损害鉴定意见，原告认为××史不详，未进一步检查及请相关专科会诊，存在一定过错，与原告损害后果存在因果关系”，且原告已按医嘱出院后在当地医院抗炎治疗一周，被告应承担主要责任；被告�为是同等因素。本院认为，××史不详，未进一步检查及请相关专科会诊，存在一定过错，行为与损害后果存在因果关系，并且原告已按医嘱出院后在当地医院抗炎治疗一周，故本院采纳医疗损害鉴定意见中的，医方存在医疗过错行为，与损害后果存在因果关系，但原因力宜为主要因素。参考鉴定意见，本案中患者的基本情况，被告的诊疗过程等综合因素，被告应对原告因此产生的损失承担80%的赔偿责任。我国《侵权责任法》第十六条规定侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医费、误工费等，本案是医疗损害责任纠纷，属于侵权责任法的调整范畴。现被告医疗行为有过错，过错与损害后果之间存在因果关系，被告应当依法赔偿误工费。被告以医疗损害鉴定书中的经济负担不包括误工费的理由不能成立。
关于原告的损失：（一）双方认可本案医疗费71856元，本院予以确认。原告又主张购买白蛋白费用20000元，但未向法庭提供证据，本院不予确认，但被告认可3024元，本院予以支持3024元。（二）原告提供南京市琴音建筑安装工程有限公司的证明，以证明原告误工费标准为每月3000元，因原告提供的证据已初步证明该事实，本院酌情确认误工损失标准每月为3000元，误工期12个月，被告应赔偿36000元。（三）原告主张护理费29100元（100元*291天），双方认可护理291天，每天标准宜为80元，护理费应为23280元。（四）原告主张营养费5820元（20元*291天），双方认可该标准，营养费应为5820元。（五）原告主张住院伙食补助费6960元（30元*232天），双方认可住院232天，每天标准宜为20元，营养费应为4640元。（六）原告主张交通费4500元，但未提供证据证明，因原告住院治疗五次及就医换药三个月，本院酌定2000元。
原告主张精�损害抚慰金30000元，因被告医疗行为未造成原告伤残，但增加原告的痛苦，故本院酌定精神损害抚慰金4000元。被告主张原告尚欠医疗费108973.7元，并要求在本案予以抵销，因该主张与本案不是同一法律关系，本院不予理涉。
综上，原告的损失为146620元，被告应赔偿117296元（146620元×80%）。被告还应赔偿原告精神损害抚慰金4000元。上述合计121296元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第一条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告南京医科大学第二附属医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告孙英美121296元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1500元，原告负担300元，被告负担1200元；鉴定费4194元，由原告负担839元，被告负担3355元（原告均已预交，被告在给付上述款项时一并支付该款）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 高 臻
人民陪审员 任立明
人民陪审员 杨 旭
二〇一六年三月二十四日
见习书记员 王玉荣