黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第904号
上诉人（原审原告）杨乃范，男。
委托代理人杨凤义，黑龙江杨凤义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘谷龙，男。
被上诉人（原审被告）大庆市华骏出租汽车有限公司，住所地大庆市让胡路区大港路138号二期工程CS－9号商服3012室。
法定代表人黄明，该公司总经理。
委托代理人马丽，女。
被上�人（原审被告）阳光农业相互保险公司大庆中心支公司，住所地大庆高新技术产业开发区景程小区27号商业楼1、2、3号楼。
负责人许佳斌，该公司总经理。
委托代理人苏岩岩，黑龙江百湖律师事务所律师。
上诉人杨乃范因与被上诉人刘谷龙、大庆市华业出租汽车有限公司（以下简称华业公司）、阳光农业相互保险公司大庆中心支公司（以下简称阳光保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服大庆市萨尔图区人民法院（2015）萨民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人杨乃范、被上诉人刘谷龙、阳光保险公司的委托代理人苏岩岩、华骏公司（华业公司已并入成立于2014年2月26日的华骏公司）的委托代理人马丽到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2014年3月4日，刘谷龙驾驶吉利轿车由南向北行驶至经六街义耕小区H7号楼前公路处时，遇杨乃范由东向西横过道路时相撞，致杨乃范受伤。经大庆市公安局交通警察支队事故处理三大队庆公交认字（2014）第32025号道路交通事故认定书认定，刘谷龙负主要责任，杨乃范负次要责任。出租车的所有权人为华业公司，该车在阳光保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，事故发生在保险期间内。事故发生后，杨乃范在哈尔滨医科大学附属第五医院住院18天，花费医疗费20670元（其中车辆承包人为杨乃范垫付8070元，杨乃范在本案诉讼请求中已扣除垫付部分，仅主张剩余12600元），后在齐齐哈尔和平医院住院共62天，支出医疗费11660.37元。出院医嘱载明：杨乃范需休息一个月，一人陪护治疗，加强营养，右下肢功能锻炼，一个月后复查，随诊。后经黑龙江省众维司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确认，杨乃范因交通事故所受伤害被评定为10级伤残，医疗终结时间为伤后6个月，护理时限为伤后3个月，支出鉴定费用2100元。杨乃范在本次交通事故中外裤、外衣、羽绒衬衣均受损。现杨乃范以交通事故所受损失未获赔偿为由诉至法院。诉讼请求如下：一、要求被告赔偿医疗费24260.37元（大庆市人民医院12600元、齐齐哈尔和平医院11660.37元）、误工费2.1万元、护理费3万元、住院伙食补助费8000元、120救护费1000元、交通费1045元、营养费9000元、残疾赔偿金11758.20元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金5000元、病历复印费100元、衣物损失1000元。合计114263.57元；二、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。经庆公交认字（2014）第32025号道路交通事故认定书认定，刘谷龙负主要责任，杨乃范负次要责任。综合庭审中原�被告的举证情况，对原告杨乃范的如下损失予以确认：医疗费24260.37元（大庆市人民医院12600元、齐齐哈尔和平医院11660.37元）、住院伙食补助费8000元（100元×80天=8000元）、120救护费1000元、护理费14592元（因鉴定结论载明原告杨乃范的护理时限为伤后三个月，在大庆人民医院住院期间主治医师出具的陪护证明载明住院18天期间需陪护两人、齐齐哈尔和平医院的诊断中载明需一人陪护，故对护理费仅支持13242元（2013年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资49320元÷365天×18天×2人=4864元、2013年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资49320元÷365天×62天=8378元，两项合计13242元），对超出部分不予支持）、交通费1045元、营养费8000元（100元×住院80天=8000元）、残疾赔偿金11758.20元（2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入19597元×6年×10%=11758.20元）、鉴定费2100元、精神损害�慰金5000元（因原告杨乃范年事已高，因本案交通事故所受身心伤害较大且构成十级伤残，故本院认为精神损害抚慰金确认为5000元较为适宜）、病历复印费82元、衣物损失600元（虽原告杨乃范未提供衣物发票，但确因交通事故存在衣物受损情形，酌定衣物损失600元，对于超出部分不予支持），合计75087.57元。
出租车的所有权人为华业公司，该车在阳光保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，阳光保险公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔付杨乃范医疗费1万元、护理费13242元、交通费1045元、残疾赔偿金11758.20元、精神损害抚慰金5000元、衣物损失600元，合计41645.20元。对于机动车交通事故责任强制保险限额外的损失，应按原、被告的事故责任划分按比例分担责任，因刘谷龙负主要责任，杨乃范负次要责任，认定杨乃范承担30%、刘谷龙承担70%责任较为适宜。阳光保险公司在商业第三者责任保险限额内承担70%责任，即21939.66元（医疗费14260.37元、120救护费1000元、住院伙食补助费8000元、营养费8000元、病历复印费82元，合计31342.37元，31342.37元×70%=21939.66元，剩余部分由原告杨乃范自行承担）。对于杨乃范主张误工费2.1万元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、阳光保险公司于判决生效后立即在机动�交通事故责任强制保险责任限额内一次性赔付杨乃范医疗费1万元、护理费13242元、交通费1045元、残疾赔偿金11758.20元、精神损害抚慰金5000元、衣物损失600元，合计41645.20元；二、阳光保险公司于判决生效后立即在商业第三者责任保险限额内一次性赔付杨乃范21939.66元；三、驳回杨乃范的其他诉讼请求。案件受理费2585元、鉴定费2100元，由杨乃范负担1118元、刘谷龙负担3567元。
上诉人杨乃范向本院上诉称：一、一审法院未支持误工费2.1万元是错误的。（一）侵权责任法、民法通则及有关司法解释均没有已过法定退休年龄不支持误工费的规定。（二）目前，我国个体工商户用工普遍不签订书面劳动合同，在用人单位已经提供误工证明的情况下，不能否认存在劳动关系的事实。（三）我国法律法规中未对养生保健专家资格证作出规定。（四）齐齐哈尔市龙沙区中�广场德圣保健品经销部的营业执照是2013年由工商部门重新换发的，该经销部成立于2008年12月2日。至于经营范围中注明的食品卫生许可证的有效期限自2006年至2012年，这是主管部门的行政管理责任的问题，并不影响该营业执照的法律效力和经销部用工权利。二、鉴定结论载明护理时限为伤后三个月，大庆市人民医院出具的陪护证明载明住院18天期间需2人陪护，齐齐哈尔和平医院出具的陪护证明载明住院62天需2人陪护。故两次住院80天均需2人陪护，其余10天需1人陪护。因此，按照一审法院的计算标准，住院期间的护理费数额应为21619.72元（49320元÷365天×80天×2人），其余10天的护理费应为1351.23元（49320元÷365天×10天×1人）。因此，一审法院认定护理费为13242元是错误的，护理费应为22970.95元。三、一审法院将120救护费1000元判决在商业险责任限额内承担是错误的，该费用�交通费，应当在交强险中赔付。综上，一审法院在误工费、护理费、120救护费方面判决错误，请求二审法院依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人刘谷龙答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人华骏公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人阳光保险公司答辩称：一、上诉人提交的证据不足以证明其因交通事故产生了合理的误工损失。二、我公司认可鉴定意见中3个月的护理时限，但是对第二次住院62天需2人护理不予认可，因为医院的陪护证明与鉴定意见及诊断自相矛盾，应当按照一人计算。三、120救护费用的票据应当由医疗机构出具，该笔费用不仅包含里程费用，也包括其他诊疗费用，这都应当计算在医疗�用内，这与普通的交通工具存在本质差别。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，上诉人杨乃范向本院提交齐齐哈尔市龙沙区中环广场德圣保健品经销部的营业执照（副本）复印件一份、中医养生保健工程齐齐哈尔工作部颁发的荣誉证书一份、与学院合影照片两张、2010年至今的工作日志。以上证据与我在一审期间提交的有关证据相结合，能够证明经销部的主体资格及我的养生保健主讲专家的身份。被上诉人华骏公司、刘谷龙、阳光保险公司质证称：一、对营业执照的真实性和证明的问题均有异议。该证据系复印件，而即便该证据真实，换发营业执照的行为也不能证明其在之前是合法存在的。二、对荣誉证书的真实性和证明的问题均有异议。该证据的颁发机构并非国家相关机构，不具有认证专家身份的资格，该证据不能认定上诉人养生专家的身份。三、照片内的人物不能反映上诉人的身份，与本案无关。四、该工作日志是上诉人单方形成，我公司不予认可。本院将结合本案其他证据对上述证据进行综合认定。
被上诉人刘谷龙、华骏公司、阳光保险公司均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
针对本案二审的争议焦点及上诉人杨乃范的上诉理由，本院认为：
一、关于误工费的问题。上诉人杨乃范在涉案交通事故发生时年满七十三周岁，虽已达到法定退休年龄，但仍依法享有参加劳动并获得劳动报酬的权利。因此，上诉人杨乃范有权向侵权人主张其因交通事故造成人身损害而产生的合理误工费用。本案中，上诉人杨乃范在一审时提交了齐齐哈尔市龙沙区中环广场德圣保健品经销部的营业执照及该经销�出具的误工证明，二审时又补充提交了该经销部换发的营业执照、荣誉证书、工作日志等有关证据。本院经审查认为，上诉人杨乃范虽未与有关单位签订书面的用工合同，也未能出示工资发放的具体明细，但综合上述全部证据，可以认定上诉人杨乃范在交通事故发生前作为养生保健专家讲师从事的授课工作具有一定的稳定性和连续性。故本院认为，结合司法鉴定意见书中关于医疗终结时间的评定意见及上述误工证明，应当认定上诉人杨乃范的误工时间为6个月；而误工证明中记载的月工资3500元也未超出合理范围。因此，上诉人杨乃范关于误工费的诉讼请求具有事实及法律依据，应当获得支持。因上诉人杨乃范已构成伤残，故被上诉人阳光保险公司应当在交强险的死亡伤残赔偿限额内向其支付误工费2.1万元。一审判决未予支持，本院予以纠正。
二、关于护�费的问题。司法鉴定意见书载明上诉人杨乃范的护理时限评定为伤后三个月。根据大庆市人民医院及齐齐哈尔和平医院出具的证明，两次住院共计80天均需2人护理，剩余10天无陪护证明，确定1人护理为宜。因此，被上诉人阳光保险公司应当在交强险的死亡伤残赔偿限额内向其支付护理费22970.95元（49320元÷365天×80天×2人＋49320元÷365天×10天×1人）。一审判决有部分未予支持且遗漏计算10天护理费用，本院予以纠正。
三、关于120救护费的问题。医疗机构在接听120急救电话后派出的救护车和急救人员，除将伤者及时送至医疗机构进行施救外，还具有在情况紧急时在途中进行先行救治的功能。因此，120救护费应当属于诊疗支出的一部分，属于医疗费用的范畴。因此，在上诉人杨乃范支出的医疗费已超出1万元的情况下，一审法院判决被上诉人阳光保险公司在商业险�责任限额内承担该部分赔偿责任并无不当。上诉人杨乃范的该项上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院依法予以纠正。上诉人杨乃范的部分上诉理由正确，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大庆市萨尔图区人民法院（2015）萨民初字第11号民事判决主文第二项；
二、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2015）萨民初字第11号民事判决主文第三项；
三、变更大庆市萨尔图区人民法院（2015）萨民初字第11号民事判决主文第一项为：“被告阳光农业相互保险公司大庆中心支公司于本判决生效后立即在机动车交通事故责任强制保险责任限额内一次性赔付杨乃范医疗费1万元、护理费22970.95元、误工费2.1万元、交通费1045元、残疾赔偿金11758.20元、精神损害抚慰金5000元、衣物损失600元，合计72374.15元”；
四、驳回杨乃范的其他诉讼请求。
一审案件受理费2585元、鉴定费2100元，共计4685元，由上诉人杨乃范负担818元，被上诉人刘谷龙负担3867元。
二审案件受理费593元，由被上诉人刘谷龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
代理审判员 齐少游
代理审判员 王 宣
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 姜海涛
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