河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第451号
上诉人（原审原告）：天津开发区浩强装饰工程有限公司。住所地：天津开发区第二大街*号海晶游乐城。
法定代表人：张养智，该公司总经理。
委托代理人：杨朔之，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：张君兆，男，汉族，1972年11月27日出生，现住天津市滨海新区。
委托代理人：李鑫，天津津港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南科兴建设有限公司。住所地：河南省郑州市金水区商务内环路**号。
法定代表人：董海丝，该公司董事长。
委托代理人：鲍光林，该公司经理。
委托代理人：尹建华，河北东方伟业律师事务所律师。
上诉人天津开发区浩强装饰工程有限公司（以下简称浩强公司）、张君兆与被上诉人河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2014）运民初字第1737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
浩强公司诉称，科兴公司承包了沧州贻成房地产有限公司（简称贻成公司）开发的津狮国际住宅项目工程。2011年浩强公司与科兴公司项目部经理张君兆就津狮国际住宅项目1、2、5、8号楼工程外墙聚苯板保温系统聚苯板安装、罩面等保温工作达成口头协议。协议内容：保温施工86.5元／平方米，涂料施工10元／平方米，具体工程量数额双方确认。协议达成后，浩强公司依约定开始施工并按时按质的完成了合同中约定的义务。工程完工后，科兴公司项目部经理张君兆确认该工程共计施工款为7864891元。张君兆在施工过程中给付3390000元施工款，但剩余的施工款4477891元却迟迟不予支付。浩强公司为此多次找到科兴公司、张君兆催要欠款，但科兴公司、张君兆至今仍分文未还。无奈，浩强公司为维护自己的合法权益和法律尊严，特依法向贵院提起诉讼，望贵院判决科兴公司、张君兆承担连带责任共同支付所欠施工款本金及利息。
科兴公司辩称，浩强公司起诉科兴公司缺乏事实和法律依据，诉请不能成立。1、科兴公司与浩强公司及张君兆之间不存在任何建设工程施工合同法律关系。根据合同主体相对性和主体间权利和义务相对等的原则，科兴公司无约定和法定的义务承担所谓给付浩强公司施工款的义务。2、科兴公司根本无张君兆其人。其次，我方也从未授权公司以外的任何人担任所谓津狮国际酒店住宅工程“项目经理”。张君兆与他人所实施的任何协议或合同行为，仅能代表张君兆本人。浩强公司诉求我方与张君兆承担连带责任缺乏事实和法律依据。3、浩强公司所称：“科兴公司承包了贻成公司的津狮国际住宅项目”。此称与事实严重不符。我方承建的仅为4号楼及地下车库工程项目。张君兆承包建设的是1、2、5、8号楼，郭某承包建设的是6号楼，连拴印承包建设的是3、9号楼。各承包人与贻成公司独立成立建设施工合同关系。四个标段施工人之间不存在任何隶属关系。4、科兴公司与张君兆1、2、5、8号楼施工队及另外两个标段施工队各自独立承包、独立核算、自负盈亏，不存在任何权利义务关系。浩强公司诉请我方与张君兆连带承担所谓的施工款及逾期付款利息之诉讼请求缺乏事实和法律依据，无确实充分的证据予以支持，请求法院依法驳回浩强公司对我公司的诉讼请求。
张君兆辩称，其与浩强公司不存在建设工程施工合同关系。沧州津狮国际住宅项目承建单位是科兴公司，张君兆是津狮国际住宅1、2、5、8号楼项目部的经理，履行的是职务行为，该项目部是科兴公司设立的临时机构，张君兆作为项目部经理所从事的活动应当由科兴公司承担。
浩强公司为证实自己的主张，向法院列举了如下证据：证1、工程量确认单，证明浩强公司所完成的工程量及总价格。该工程总标的为7864891元。施工过程中是张君兆代表科兴公司给付了3390000元，截止到目前科兴公司、张君兆欠付工程款4477891元。利息计算方式为：自2012年1月20日至起诉时2014年8月15日时间为两年零207天，两年的利息为总数乘以百分之6.65等于297779元再乘以2等于595559元；207天的利息为297779元除以365天乘以207天等于168705元。168705元加上595559元共计764264元，计算依据是2005年的建筑施工法。证2、情况说明，证明科兴公司、张君兆之间的法律关系。沧州市住宅项目部中有张君兆本人签字，证明张君兆身份是科兴住宅项目部的经理。证3、工程款支付申请表，证明科兴公司、张君兆的关系，张君兆身份是科兴住宅项目部的经理及欠款的事实。证4、（2012）运民初字第1723号民事调解书，该材料中注明张君兆身份为科兴公司津狮国际住宅1、2、5、8号楼项目经理，调解书中科兴公司也进行了调解，证明科兴公司认可张君兆的身份。证5、科兴公司与贻成公司达成的工程施工协议，证明本案涉及的项目1、2、5、8号楼承包人为科兴公司。证6、（2014）沧民终字第558号民事判决书，该判决书中也明确确定了张君兆的身份是科兴公司津狮国际住宅1、2、5、8号楼项目经理。证7、沧州津狮国际酒店项目部与我公司总经理张养智银行往来明细，主要证明我公司现在已收到项目款339万元。
科兴公司对上述证据质证称，对证1，工程量确认单是张君兆签发给浩强公司的，与我方无关。因为张君兆施工队和我方与开发商贻成公司独立成立建设工程承包关系。我方和张君兆施工队分别承包开发商的工程，我方与张君兆都是独立核算、自负盈亏。对证2，浩强公司称提供证据的目的就是因为该证据上有科兴项目部的公章，就是想用这个连结点将科兴公司拉到诉讼当中来。从他们的表述也足以证明浩强公司与张君兆之间存在明显的恶意串通才形成了该案的诉讼。该情况说明与浩强公司不存在任何关系，事实是车库最初是由张君兆承包建设的，他干了一部分之后因质量问题开发商要求他停工，然后就由我方接着完成地下车库，正是因为在交接过程中张君兆与我方在土方及其他问题上存在争议，所以张君兆在要求开发商给他拨付工程款时要求我方给出具说明便于扣钱。对证3，质证意见同证据1的质证意见，该证据不能证明张君兆是我方的项目经理。作为建设工程的项目经理首先应依法取得住房和城乡建设部颁发的一、二级建造师职业证书，经考试考核取得建筑业企业一、二级项目证书并与建设部门备案后方可从事项目工作，浩强公司口口声声说张君兆是我方的项目经理，浩强公司应举证说明。对证4，这份卷宗中参与调解的任洪杰，我公司正对他进行调查和处理，我公司认为他与张君兆恶意串通损害公司利益，且该案正在准备申诉中。此案非彼案，案件存在不同的情况，看一看该调解书的内容不难发现它的不妥之处，因为调解书中的两项调解意见不符合法律规定。其他案件的调解意见不能作为认定本案事实的依据。对证5，津狮国际酒店1-6、8、9号楼及地下车库项目是我方中标的，但是我们中标后开发商并没有完全履行将所有工程交付我方承包建设的义务。在我们中标后开发商将该项工程分成四个标段。1、2、5、8号楼承包给张君兆，实际上张君兆是现场负责人，真正拿下活的是石索坤。连拴印承包了3、9号楼，郭喜超承包了6号楼，科兴公司作为中标人仅承包了4号楼和地下车库的部分工程。虽然我公司是中标人，由于开发商将工程肢解才造成了四个施工队。三个施工队是黑包工头没有资质，只有我们是具有合法资质的。证6，此案是我公司提出的上诉，理由之一就是科兴公司与原告不存在合同法律关系，科兴公司所负义务就是转付工程款，且我方在该案中强调张君兆不是我方项目经理。所以浩强公司以此作为抗辩依据不能成立；此案非彼案，该案中当事人之间的争议系基于不同的法律事实，中院的判决是基于2012年12月30日的协议所确定的权利义务关系，也即实体权利所作出的判决，相反的，在本案中，科兴公司与原告及张君兆之间不存在任何合同权利义务关系，以该判决支持浩强公司的诉讼请求与事实不符，与法相悖；该判决虽然生效，但认真阅读不难发现该判决存在诸多与事实不符和错误，特别是关于张君兆的身份，其表述与上诉人的上诉状的内容相悖，该判决“一审法院认为”项下也认为张君兆也没有科兴公司的授权，因此，该判决在事实上与性质上与本案不存在关联，不能作为认定本案事实的依据。对证7，该证据仅能说明而非证明浩强公司与张君兆之间及浩强公司与张养智之间的账目往来，科兴公司之间与本案争议的事实之间缺乏关联性，不能作为认定本案事实及要求科兴公司承担责任的依据，因为本案的原告是浩强公司而非张养智，因此该证据与案件当事人之间缺乏关联性，相反的该证据恰恰证明浩强公司的诉讼请求和此证据的证明内容与科兴公司不存在任何关联性，也就是说该证据根本就没有证明浩强公司与科兴公司的账目往来，而是张君兆与张养智之间的账目往来。
张君兆对上述证据中的证6、7质证称，对证6的真实性无异议，证明目的也无异议，该判决也对张君兆的津狮国际住宅楼项目部经理的身份事实已查清。对证7的真实性无异议，对张君兆作为项目部经理给付的工程款数额无异议，张君兆作为科兴公司津狮国际住宅楼项目部经理的身份在此项目中跟施工有关的行为系职务行为，产生的法律责任应由其代表的公司承担责任，故浩强公司无权向张君兆要求支付工程款。
科兴公司为支持自己的主张，向一审法院提交如下证据：证1，贻成公司出具的证明（内容为：“津狮国际酒店住宅项目，共八栋楼，分四个标段施工。连拴印的施工队承建的是3号和9号楼，现场负责人是连某。石锁坤的施工队承建的是1、2、5、8号楼，现场负责人是张君兆。郭某的施工队承建的是6号楼。4号楼及地下车库是科兴公司承建的；各施工队应是独立核算、自负盈亏，我公司将工程款打入科兴公司账户，由科兴公司转付。”该证明加盖贻成公司公章和宋秀东签名），证人连某、郭某的证言。该组证据证明津狮国际酒店住宅项目分四个标段施工，由其他三个施工队和科兴公司一个施工企业各自承包建设。各标段施工方独立承包、独立核算、自负盈亏，不存在任何合同权利义务关系。还证明我公司中标的事实和开发商没有完全履行将建筑标的物交付我方的事实；同时证明在独立承包、独立核算、自负盈亏进行结算或决算后，由开发商将工程款打入我公司账户，再由我公司向各施工队转付。证2，张君兆向开发商申请拨付工程款的成本申请用款单两张，与开发商出具的证明所载明的结、决算及拨款方式相一致。进一步证明各施工队及我公司独立承包、独立核算、自负盈亏的事实。
浩强公司对上述证据质证称，对证1，该证明中有宋秀东的签字，其身份是干什么的我们不得而知，是否真有其人我们不知道，是否是其本人签字我们不得而知，所以说我们对真实性不认可；通过该证明可以看出科兴公司与张君兆之间为挂靠关系，即便该证明真实，也只证明是挂靠关系，而且通过两个证人的证人证言没有证实张君兆与科兴公司关系，我们始终认为张君兆是科兴公司项目经理，我们本着对科兴公司的信任而承揽了这项工程，如果系张君兆个人，我们不可能让其拖欠这么多工程款，所以说无论什么关系，科兴公司都要承担偿还责任。对证2，成本申请用款单是复印件不予认可。用款单也是以科兴公司名义申请，恰恰说明开发商已将款项给付了科兴公司。
张君兆对上述证据质证称，关于两位证人证言只是证明其各自施工的住宅楼进行独立核算、独立承包，不能证明张君兆与科兴公司也是独立核算、独立承包的关系；对于贻成公司出具的证明的真实性不予认可，证明中的身份无法查实，这份证明更能反映出张君兆是津狮国际住宅1、2、5、8号楼项目部经理，他所履行的是职务行为，其从事的活动应当由科兴公司承担。
张君兆为支持自己的主张，向一审法院提交如下证据：（2014）沧民终字第558号民事判决书，证明张君兆是津狮国际住宅1、2、5、8号楼项目部经理的身份，张君兆履行的职务行为，该项目部是科兴公司设立的临时机构，张君兆作为项目部经理其所从事的活动应当由科兴公司承担。
一审法院经审理查明，贻成公司与科兴公司签订了《津狮国际酒店住宅项目工程施工协议》。之后，该工程被分为四个标段施工。其中1、2、5、8号楼由石锁坤的施工队承建，现场负责人是张君兆；科兴公司承建了4号楼及地下车库；3、9号楼由连拴印的施工队承建；6号楼由郭某的施工队承建。各施工队独立核算、自负盈亏，贻成公司将工程款打入科兴公司账户，由科兴公司转付。
2011年浩强公司与张君兆就津狮国际酒店住宅项目1、2、5、8号楼工程外墙聚苯板保温系统聚苯板安装、罩面等保温及涂料施工达成口头协议。协议达成后，浩强公司依约定进行了施工。该工程完工后，张君兆确认该工程工程款为7864891元，其在施工过程中已向浩强公司支付了3390000元的工程款，剩余的工程款4477891元尚未支付。
一审法院认为，浩强公司与张君兆就津狮国际酒店住宅项目1、2、5、8号楼工程外墙聚苯板保温系统聚苯板安装、罩面等保温工作达成口头协议，浩强公司按协议约定履行后，其工程量及工程总价款得到了张君兆的认可。张君兆应依约履行支付工程款，浩强公司、张君兆对在工程施工过程中已付工程款均无异议。因此张君兆还应支付浩强公司剩余工程款4477891元，并应自浩强公司提供工程竣工决算文件之日即2012年1月3日起至工程款付清之日按中国人民银行同期贷款利率向浩强公司支付利息，鉴于浩强公司主张自2012年1月20日起计算利息，一审法院对此予以支持。
关于科兴公司是否应对上述欠款承担连带责任。一审法院认为，贻成公司作为津狮国际酒店住宅项目的发包方，证实涉案1、2、5、8号楼的工程不是科兴公司承建而是其它施工队承建，且各施工队与其独立核算、自负盈亏，科兴公司只负责转付工程款。虽浩强公司和张君兆对证明上“宋秀东”的签字表示异议，但均未向一审法院提供相反证据，且另有连某、郭某的证言对这一事实相互印证，故一审法院对此事实予以认定。另在浩强公司提供的工程量确认单上只有张君兆的签字，没有加盖任何单位公章。虽浩强公司和张君兆主张张君兆为科兴公司涉案工程项目部经理，科兴公司对此予以否认，张君兆亦未能提供任命或协议等相关证据，故对浩强公司及张君兆的此项主张，一审法院不予支持。因此科兴公司不应对上述欠款承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、张君兆给付天津开发区浩强装饰工程有限公司工程欠款4477891元；并自2012年1月20日起至上述工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率向浩强公司支付利息。限判决书生效之日起十五日内履行。二、驳回浩强公司对河南科兴建设有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37053元，由张君兆承担。
浩强公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、科兴公司是贻成公司开发的津狮国际住宅项目工程的总承包人，对分包其部分工程的浩强公司依法应承担偿付工程款的责任。根据科兴公司与贻成公司签订的《津狮国际酒店住宅项目工程施工协议》中约定的相关内容，科兴公司是工程项目的总承包人，在之后该工程项目的开工、验收等一系列环节中，科兴公司均是以工程总承包人的身份参与其中。无论工程项目分成几个部分，也无论其内部核算方式如何，科兴公司总承包人的身份不会改变。建设单位将工程款统一打入科兴公司账户，进一步证实科兴公司总承包工程项目，统一接收工程款的事实。浩强公司是工程施工过程中分包部分保暖工程的实际施工单位，其施工的是由科兴公司总承包的工程的一部分，其工程款也由科兴公司统一接收，浩强公司未能得到清偿的工程款，有权向科兴公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据这一规定，科兴公司作为工程的总承包人和转包、分包人，对于欠付的实际施工人的工程款，应承担偿还责任。二、一审判决书采纳证据非法无效。贻成公司为科兴公司出具的书面证明，其中所反映的分别承包的内容，既与该公司先前和科兴公司签订的施工协议的内容相背离，也与施工过程中形成的有关工程文件的内容相违背，同时，也没有提供分别签订的承包协议作为依据，其内容更违背建筑法等相关法律、法规的规定，不具有真实性、合法性和关联性，一审判决书以此作为认定案件事实的依据，明显是错误的。关于连栓印、郭某作证的证人证言，其内容明显虚假。上述证人声称独立承包，但其与贻成公司之间根本就没有承包协议存在，其声称独立核算，但却没有权利接收贻成公司支付的工程款，客观的事实已经证实了证言的虚假和无效。三、张君兆是科兴公司承包津狮国际住宅项目工程的项目经理，其履行职务行为的后果应由科兴公司承担。第558号民事判决书（该判决书载明一审法院已经查明认定津狮国际住宅项目工程1号至6号楼、8、9号楼及地下车库、土建、装饰、安装施工全部项目总承包给科兴公司，并认定张君兆是项目部的负责人。二审法院查明的事实与一审法院一致，二审法院还认定科兴公司对张君兆为科兴公司津狮国际住宅1、2、5、8号楼项目部经理的身份无异议）、沧州市运河区人民法院（2012）运民初字第1723号民事调解书均是己发生法律效力的法律文书，其均认定张君兆是科兴公司承包本案涉及工程项目的项目经理，张君兆处理工程事务的行为是职务行为。这是已经为生效法律文书所确认的事实，对于本案的审理依法应具有拘束力。同时，在科兴公司加盖公章并同时由工程项目监理部加盖公章的工程款支付申请（审核）表上，也明确的表明张君兆的身份是承包单位项目经理。从该申请表所表达的内容看，张君兆是在履行工程运作的职务行为（申请支付工程款），而科兴公司对张君兆的职务行为予以认可（加盖其项目部公章）。监理单位作为第三方也认可张君兆的身份和职务行为。从事实上讲，当时与张君兆洽谈本次业务时，浩强正是因为张君兆是科兴公司的项目经理，代表是具有雄厚实力的科兴公司，浩强公司因此确信施工能够顺利进行，工程款有保证，才进行交易进场施工的，如果是张君兆个人，浩强公司绝不会与其合作。另外，浩强公司提供的成本申请用款单，证明张君兆是科兴公司的工作人员，从拨款形式内容和数额上看，科兴公司系工程项目总承包人，不存在独立核算问题。基于上述事实，张君兆代表科兴公司与浩强公司达成口头施工协议，在浩强公司施工后，又进行工程款数额确认并支付部分工程款的行为，依法应代表科兴公司，属于职务行为，科兴公司应对张君兆行为的后果承担法律责任，对于张君兆认可的欠付的工程款，科兴公司依法应予偿还，并承担相应利息。
张君兆不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于科兴公司承包津狮国际住宅项目的事实，已经由沧州市中级人民法院以判决书的形式予以确认。第558号民事判决书明确认定津狮国际住宅1、2、5、8号楼系由科兴公司承包，张君兆系项目部经理的身份。作为工程项目的负责人，对外签订与工程有关的合同、签证等材料，张君兆代表科兴公司在履行职务行为，由此产生的债权债务，应由科兴公司承担。一审法院认定津狮国际住宅项目由三个施工队承建，没有证据予以确认。2、浩强公司所干的保温工程就在津狮国际住宅现场，科兴公司作为项目承包人，向建设单位收取了该部分工程款，如果按其说的是转付给了施工队，那么其应当提供证据证明，证明此款已经转付了施工队，但其并没有提供该证据。3、即使按照一审法院认定的事实，津狮国际住宅1、2、5、8号楼也是由石锁坤的施工队承建，张君兆也仅是现场负责人，换言之，张君兆的关于工程方面进行的确认等行为系职务行为，是代表石锁坤行使的，也应由石锁坤承担相关的债权债务。二、一审判决适用法律错误。即使按照一审法院认定的事实，涉案工程确系三个施工队伍承建，那么，作为总包单位科兴公司也是违法将工程分包给三个个人，施工队再将保温工程分包给浩强公司实际施工，作为实际施工人的浩强公司有权向科兴公司追索工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定，科兴公司最少也要在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查清事实，依法改判。
科兴公司答辩称：一、科兴公司不是工程的总承包人，事实是科兴公司中标以后建设单位并没有履行总承包合同，而是把该合同范围的工程分成四个部分对四个建筑队进行发包，公司只是其中一个承包人。二、根据建设方和四个承包方的约定，四个承包方分别独立核算，独立承揽自己所承包的工程部分，其他三个承包方与我公司没有任何法律和合同关系，只是根据建设方的要求负责将建设方支付给其他三个施工队的工程款进行转付。浩强公司与张君兆的合同行为，我公司一概不知。张君兆关于独立承揽工程并承担相关责任和义务的事实，浩强公司是清楚的。从浩强公司与张君兆订立合同的事实可以得出，他们双方订立的是口头协议，没有我公司的印章和公司人员的签字。否则，不可能如此巨大的合同不让我公司出具相关手续。从履行合同情况看，是张君兆直接将钱付给了浩强公司。工程量的确认也是张君兆自己确认的，没有我公司的签字和印章。综上，可以看出浩强公司和张君兆的关系，浩强公司对此是清楚且明知的。所以，我公司不是总承包人，不应该对其他工程队承包的工程承担责任。
张君兆不是我公司的项目经理，根据我公司的材料和依据，张君兆是江苏工程队的现场负责人，浩强公司主张张君兆是我公司的项目负责人没有任何证据，没有授权，没有委托，张君兆也没有以科兴公司的名义对外从事过任何的工程管理行为，同时，建设单位将张君兆所施工的1、2、5、8号楼的工程款已经全部向张君兆方支付，通过科兴公司全部转付给张君兆，前后全部9000余万元，即张君兆是独立管理承包的工程，与我公司没有关系。我公司没有给张君兆支付过任何报酬，其不是项目部的人员也不是我公司职工，其行为与我公司没有任何关系。
张君兆与我公司不属于挂靠关系，浩强公司的主张自身就自相矛盾，前面说是项目经理，现又主张是挂靠关系。我公司不是1、2、5、8号楼的承包人，浩强公司对所谓的挂靠没有任何证据，包括挂靠协议，张君兆与我公司不具备挂靠的行为特征，我公司没有收取张君兆的任何挂靠费用，我公司只是按照建设方的指令转付工程款。综上，一审判决认定事实清楚，请求依法维持，驳回浩强公司、张君兆上诉。
二审审理中，浩强公司提供了如下证据：1、沧州市宏业工程建设监理有限公司（以下简称宏业公司）出具的书面证明一份，该证据证实了涉案的工程项目是由科兴公司施工完成，宏业公司受甲方委托全程进行了跟踪监理，宏业公司负责人以及涉案项目的监理工程师，声称涉案工程由科兴公司直接总承包并施工完成，并不存在直接分包的事实。2、工程款支付申请表四份。该四份申请表是在工程施工过程中因审批拨付工程款形成，申请表上加盖有科兴公司沧州津狮酒店住宅项目部、宏业公司津狮酒店住宅项目部公章，并经过建设单位各级主管领导签字确认，申请表均直接载明涉案项目的经理是张君兆，涉案工程项目承包施工单位是科兴公司，张君兆申请拨款是在履行职务行为。3、施工组织设计方案报审表六份。该六份报审表均形成于2009年11月1、2、5、8号楼主体施工过程，该报审表加盖有科兴公司项目部公章，并且报审表中的两份（2009年11月28日）加盖了科兴公司公章，报审表上有监理工程师马胜军和高建民的签字，报审表上明确显示张君兆是涉案工程的项目经理，上述六份报审表证明了张君兆的身份，证明了其组织施工、报审施工方案是在履行职务。上述证据系浩强公司张养智与张君兆在2011年年初洽谈涉案工程项目之时，当时张养智对张君兆的身份提出异议，要求张君兆出示相关工作证件或委托授权手续，张君兆声称其身份是科兴公司项目经理，无需证件或委托书，只需向张养智出示其保管的涉案工程资料就能证明，由此张君兆向张养智出示了上述十份资料，张养智由此相信张君兆身份和履行职务的行为，并要求替张君兆保管上述资料原件，张君兆同意。后因搬迁未找到上述资料，此后张养智经过多方努力，找到上述资料。4、申请法院依法调取了涉案工程有关的档案资料，上述资料能证明涉案工程是由科兴公司直接施工完成，外墙保温涂料更是如此；我公司持有的工程量确认单上签字的杨上升，根据资料显示其身份是科兴公司的图纸编制人，工程量的复测人，其是科兴公司的技术人员；有关外墙涂料建材的送检，是以科兴公司的名义送检，但具体送检人是张养全，张养全是浩强公司涉案工程的施工负责人。
科兴公司对上述证据质证称：1、宏业公司出具的证明不能作为事实依据：监理公司是对工程施工进行监督，其所证明的内容不是监理公司职责范围内的事情；宏业公司的证明与本案事实严重不符，宏业公司是受甲方委托，但甲方即建设方所出具的证据，与宏业公司证明的事实完全相反；宏业公司不是工程承包发包的当事人，具体施工关系只有双方当事人才有资格说明事实；本案中发包方明确证实1、2、5、8号楼的施工方是张君兆，故监理公司的证明不能作为认定事实的依据；本案真正有资格作为第三方说明案件事实的只有发包方，只有发包方的证明才能作为本案认定事实的依据。2、首先，工程款支取申请表不可能也不应该在张君兆手中，程序上申请表是承包方给发包方要求支付工程款的申请，该申请表是给发包方的，不可能在张君兆手中，浩强公司称为了核实张君兆身份，张君兆出示了以上资料是不真实的，是虚假陈述；其次，申请审核表可以看出，项目经理张君兆的名字很显然是在盖章后签上的，同时浩强公司向法庭提交的申请表中项目经理人还有其他人，比如张国明、赵凯等，这份证据恰恰说明了张君兆不是项目经理；再次，项目经理的签字显然不是张君兆本人签字；1、2、5、8号楼工程如果不是张君兆工程队施工，这些资料既不可能由张君兆制作出具更不可能在张君兆手中，所以工程款支付申请表不能证明张君兆是科兴公司的项目部经理。3、报审表因为建设方要求科兴公司允许建设方使用科兴公司的资质来对工程进行报批、验收和结算，所以报审表形式上按照要求加盖了项目部公章，但是项目经理部分既不是科兴公司书写，科兴公司也不知道这个内容，且项目经理名字本身也不是本人书写；监理机构只负责监理施工对以上内容其没资格审核和证明，故浩强公司提交的证据不能证明其主张的事实。张君兆如果是科兴公司项目经理，其出具相关手续和文件是轻而易举的，张养智也应该明白，只有授权和身份证件可以证明身份，张君兆未提交相关证据，如何能证明其身份。4、委托检验报告并不是科兴公司委托，也不是科兴公司送检，与科兴公司没有任何关系，同时检验报告在浩强公司手中，也说明与科兴公司无关，是浩强公司自己的行为。
张君兆质证称：1、对宏业公司出具的证明的真实性认可，该份证据能证明1、2、5、8号楼是由科兴公司施工的，监理公司在该涉案项目中一直全程跟踪参与，能反映当时的客观事实，张君兆只是在该涉案项目中担任项目经理职务，所履行的职责也是代表科兴公司，所发生的法律责任应由该公司承担。2、对工程款支取申请表的真实性没有异议，全部加盖了科兴公司项目章，能显示张君兆是该项目部经理的身份。3、关于报审表同证据二的质证意见一致，张君兆是项目经理，其履行的行为是职务行为。4、对真实性没有异议，杨上升是科兴公司的技术人员，其签字能反映出科兴公司对施工情况是知道认可的。
科兴公司为证明贻成产公司将1、2、5、8号楼施工承包给张君兆、张君兆不是科兴公司的项目经理，杨上升是张君兆聘请的负责技术的人员，负责张君兆承揽的1、2、5、8号楼施工的技术管理，与科兴公司没有任何关系，提交了如下证据：1、中标通知书五份。科兴公司承揽贻成住宅项目是经过投标取得项目的建设承包权，在科兴公司投标取得项目承包权后贻成公司违反招标的相关规定，强行把按照投标规定应承包给科兴公司的工程发包给了张君兆，连双印、郭喜超、科兴公司四个工程队。2、中标通知书中按照科兴公司投标的资料及情况，当时工程共分五个标段，科兴公司当时确定的五个标段的项目经理分别是赵玉珍、张国明、蒋庭瑞、赵凯、任红杰，这五个人是科兴公司项目经理，科兴公司中标后贻成公司将应该发包给科兴公司的工程强行收回，直接分包给张君兆等另外三个工程队，贻成公司也认可以上事实。2、贻成公司将项目发包给张君兆后，张君兆向科兴公司、贻成公司承诺承包事项和责任分担。张君兆给贻成公司承诺书，说明其向贻成公司承包了工程，该份承诺书说明贻成公司直接将项目发包给了张君兆，张君兆直接对贻成公司履行施工合同。3、与张君兆共同承揽1、2、5、8号楼及地下车库的石锁坤，给科兴公司的承诺书，说明了施工过程中所有责任与科兴公司无关。4、张君兆与科兴公司形成的君子协议。5、贻成公司与除张君兆外的三家的结算说明三份。说明了工程建设、工程结算与科兴公司无关，科兴公司只是负责转付且已经转付完毕。6、贻成公司项目的工程部部长ＸＸ出具的证明材料。
浩强公司对上述证据质证称：1、该通知书的内容，证实了涉案工程是科兴公司承建，且是通过合法的招投标程序取得的承包权利，科兴公司所称中标后工程又被收回直接分包、违法分包一事没有有效证据予以证实。2、首先，该承诺书从内容上看不具有关联性，承诺说中所表达的内容并未明确，其中的建设项目与本案涉及的建设项目是否同一主体同一项目，该承诺书证明不了张君兆是涉案工程的分包人，对承诺书真实性有异议。第二份承诺书，承诺书的双方是科兴公司和金坛市鑫盛工程劳务有限公司，该公司与本案没有关联性且承诺书上并未出现张君兆其人，证明不了科兴公司主张的事实。3、关于工程项目协议书，该协议书签订的主体，是江苏建昌建设工程有限公司和鲍光林，该协议书不具备真实性，与本案没有关联性。4、证人证言不具有真实性，证人证言效力对抗不了涉案工程的档案资料，档案资料中已经明确显示了工程的承包者、施工者、杨上升的身份等问题，单凭证人证言不能否认档案资料，况且证人当庭没有有效的证件，证明证人是贻成公司的工作人员，同时从证人自称的在该公司的职务身份看，其也无法证明科兴公司所主张的工程被收回，分割分包的事实，因而证人证言对科兴公司主张的事实没有证明力，其证言本身不具有真实性。
张君兆质证称：1、对中标通知书真实性认可，能证明施工方是科兴公司而非所陈述的四位非法分包方。2、对第一份没有公章承诺书的真实性有异议，承诺的内容没有相应的工程价款，是对总合同的约束与本案没有关联性，与本案涉案1、2、5、8号楼相矛盾，对张君兆的签字有异议，需要核实。3、对加盖公章的第二份承诺书，与本案没有关联性，且承诺内容中没有张君兆的内容和签字，而是金坛市鑫盛工程劳务有限公司给科兴公司出具的承诺，且该承诺书中明确约定的是1、2、5、8号楼，能反映张君兆不应承担给付责任。4、对工程协议书证明目的不予认可，与本案无关。5、对证人证言的真实性有异议，证人身份没得到证实是贻成公司的工程部人员，因此所有证言不予认可。
二审审理中，张君兆陈述称：其是科兴公司的工作人员，科兴公司与其没有书面劳动合同，该项目承建时其是科兴公司项目经理，1、2、5、8号楼是科兴公司聘请其为项目经理，但对科兴公司聘请其为项目经理的事实没有证据提交。
科兴公司审理中认可贻成公司就1、2、5、8号楼已经拨付94681296.812元工程款，科兴公司代收5.2%的税管费，除代收的费用已将上述工程款全部拨付张君兆。科兴公司否认杨上升是其公司工作人员。
二审审理中，浩强公司对开庭时所争议的涂料施工10元每平方米属于笔误的事实，其公司找到证据予以佐证，即在津狮施工合同第3页，外墙涂料是按25元每平米计算，后来因为物价上涨，在谈合作时提高为26元。科兴公司对此主张当时标价假设是25元，张君兆以26元的价格承建，不能高于25元，26元的价格不合理，不符合实际情况。
本院认为：1、宏业公司的证明、沧州市住建局档案馆备案的所有资料、总承包合同，能证明津狮国际酒店住宅项目第1、2、5、8号楼，是由科兴公司总承包的事实。2、工程款支付申请（审核）表四份、施工组织设计（方案）报审表六份，能证明张君兆系科兴公司项目经理的事实，上述证据载明的时间自2009年11月份开始，即浩强公司与张君兆洽谈保温工程业务时，张君兆已履行工程项目经理的职务。3、工程量确认单记明浩强公司是保温、涂料工程的施工人，以及浩强公司的工程量和工程价款，该工程量确认单中张君兆签字确认，张君兆在工程量确认单中确认工程量及工程价款的行为是行使的科兴公司的职务行为，科兴公司应对上述行为承担民事责任。4、涉案工程的总承包及直接施工人均是科兴公司，保温装饰工程是工程总体不可分割的部分，已经物化于1、2、5、8号楼中，上述建筑物已经验收合格且已交付给建设单位，保温材料送检、现场检验等事项，均有浩强公司的张养全签字，并由科兴公司向沧州市检验中心申请送检，在住建局均有备案可查，由此产生的工程款应由科兴公司承担。即张君兆是职务行为，科兴公司是总承包人，张君兆和浩强公司达成的口头合同，科兴公司已经把相应的工程款拨付给张君兆，张君兆应与科兴公司对上述工程款承担连带责任。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，本案经审委会研究，判决如下：
一、维持河北省沧州市运河区人民法院（2014）运民初字第1737号民事判决第一项；
二、河南科兴建设有限公司对本判决第一项内容承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37053元，二审案件受理费37053元，由张君兆、河南科兴建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 范秉华
审判员 郭亚宁
审判员 穆庆伟
二〇一六年五月三十日
书记员 孙 伟