上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终6492号
上诉人(原审被告)上海新城金郡房地产有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人唐云龙。委托代理人赵鹏、黄春阳。被上诉人(原审原告)史培兴，男，1975年4月11日出生，汉族，住山东省章丘市。委托代理人赵凤英，上海耶林律师事务所律师。被上诉人(原审原告)史文炫，男，2012年1月12日出生，汉族，住山东省章丘市。法定代理人史培兴，男，1975年4月11日出生，汉族，住山东省章丘市。委托代理人赵凤英，上海耶林律师事务所律师。原审被告西藏新城物业服务有限公司，住所地西藏省拉萨市。法定代表人戚小明。原审被告西藏新城物业服务有限公司上海分公司，住所地上海市青浦区。负责人戚小明。委托代理人李东晨、陈正国。上诉人上海新城金郡房地产有限公司(以下简称金郡房产公司)因财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2014)青民一(民)初字第2630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，史培兴、史文炫于2012年5月31日向金郡房产公司购买位于上海市青浦区房屋，并于2012年12月接收上述房屋，上述房屋经装修后入住。西藏新城物业服务有限公司上海分公司(原名江苏新城物业服务有限公司上海分公司，以下简称新城物业分公司)系上述房屋所在小区的物业服务公司，系西藏新城物业服务有限公司(原名江苏新城物业公司，以下简称新城物业公司)的分公司。2014年7月12日，上述房屋地下室墙上一根属于房屋建造时预埋的管子因口子未封堵发生漏水(污水倒灌)，漏水蔓延致室内装潢等财产受损。事发后，史培兴、史文炫向物业管理公司进行了报修，漏水管子的口子进行了封堵，后未发现上述房屋地下室有漏水情况。为赔偿事宜，史培兴、史文炫为赔偿事宜，诉至原审法院，请求判令金郡房产公司赔偿经济损失人民币(以下币种均同)109,634元；新城物业公司、新城物业分公司对金郡房产公司的赔偿承担连带责任。原审审理中，史培兴、史文炫申请对上述房屋地下室漏水原因进行鉴定。原审法院委托上海市房屋建筑设计院有限公司对史培兴、史文炫的上述申请进行鉴定，鉴定机构经现场踏勘后认为漏水管子无相应的工程图纸，且管子埋于地下，现场不具备开挖条件等情况，认为本案中史培兴、史文炫的上述申请不具备司法鉴定条件。原审法院根据史培兴、史文炫申请，通过上海市高级人民法院委托万隆建设工程咨询集团有限公司对上述房屋因漏水受损的修复工程造价进行司法鉴定，鉴定确定该房屋地下室修复的工程造价为48,035元，两史培兴、史文炫为此支付鉴定费1,800元。原审法院经审理后认为，公民的合法财产受法律保护。行为人有过错造成他人合法财产损失应承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，史培兴、史文炫房屋地下室一根在房屋建造时预埋的管子因口子未封堵发生漏水(污水倒灌)，致室内装潢等财产受损。因该管子埋于地下，具有污水倒灌等安全隐患，作为普通公民的史培兴、史文炫在通常情况下很难认识到该管子存在的隐患，而金郡房产公司作为房产开发商，在向史培兴、史文炫出售房产时有义务向房产买受人特别告知该管子的功能、可能存在的隐患，并在交付房屋时将该管子的口子进行封堵。根据金郡房产公司提供的现有证据，尚不能证明金郡房产公司在交房时履行了上述特别告知义务和对管子的口子进行了封堵，况且金郡房产公司在第一次庭审时也曾确认过管子是开放式的，污水倒灌的管子又是在发生本次事故后才被封堵。故此，金郡房产公司对本次事故的发生有过错，应对史培兴、史文炫的损失承担全部赔偿责任。金郡房产公司提供的商品房预售合同不能证明是史培兴、史文炫不当使用管子致事故发生，特别告知也仅能证明告知史培兴、史文炫地下室有管子，未能进一步证明其告知了管子的功能和隐患等。金郡房产公司提供的竣工图纸等其他证据也不能证明具体的个体房屋的质量问题，故法院对金郡房产公司以此证明本次事故应由史培兴、史文炫自己担责的主张不予采信。关于金郡房产公司提出其即使赔偿，赔偿额依据合同约定也应不超过合同总价款1%的主张，因史培兴、史文炫本案中选择的是侵权之诉，并非合同违约之诉，故金郡房产公司的该主张不予采纳。新城物业分公司、新城物业公司在本次事故中是否应承担责任也是本案争执焦点。根据新城物业分公司、新城物业公司提供的物业服务合同规定，物业公司仅对公共部位的设施进行维护，而漏水管子所处位置系房屋的专有部位，不属新城物业分公司维护范围，且漏水原因不具备司法鉴定条件，史培兴、史文炫又未举证证明是由于新城物业分公司疏于对污水管道的维护，且疏于维护造成污水管道或窨井堵塞或不畅通，并与地下室管子漏水有因果关系，故史培兴、史文炫主张新城物业分公司对史培兴、史文炫家中地下室的漏水事故构成侵权缺乏依据，法院不予采信，对史培兴、史文炫要求新城物业分公司、新城物业公司承担财产受损的赔偿请求不予支持。本案中，就史培兴、史文炫主张的损失金额，地下室的修复损失，根据鉴定意见书关于地下室修复的工程造价金额予以确定。史培兴、史文炫主张的其他物品的损失，根据现有证据难以证明，且史培兴、史文炫对物品的损失价值又不申请评估，故法院对史培兴、史文炫主张的其他物品损失的赔偿请求不予支持。原审法院据此作出判决：一、上海新城金郡房地产有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿史培兴、史文炫地下室修复损失48,035元；二、驳回史培兴、史文炫的其他诉讼请求。原审判决后，上诉人金郡房产公司不服，向本院提起上诉称：史培兴、史文炫主张财产损害赔偿，应当就侵权行为和因果关系提供证据证明，本案中，受损害房屋已经验收合格并交房，史培兴、史文炫并没有证据证明发生渗水是由于房屋缺陷所致，事实上，上诉人代理人在原审过程中表示“水管是开放式的”，其确切的意思是管道暴露在墙外，同时设置交房时已经封闭。原审法院片面的理解了上诉人代理人的陈述，并且据此作出错误判决。同时，根据《商品房预售合同》补充条款的约定，损害赔偿的总金额不得超过合同价款的1%，即使认定上诉人的侵权行为成立，原审法院确定的赔偿金额也已经过高，综上要求本院撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。被上诉人史培兴、史文炫答辩称：本案存在违约和侵权的竞合，被上诉人主张侵权之诉，原审法院根据房屋维修费用支持被上诉人的财产损失符合法律规定。本案中漏水管道是上诉人预埋的，不是被上诉人自行安装的，上诉人在交付房屋时没有对该水管的安全隐患进行告知和提示，造成损害后果的发生，故应当由上诉人承担赔偿责任。综上，要求本院驳回上诉，维持原判。原审被告新城物业公司、新城物业分公司答辩称，本案与其公司无关，要求本院依法判决。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是金郡房产公司是否对史培兴、史文炫家中管道漏水存在过错。本案中，根据双方当事人均确认的事实，史培兴、史文炫家中管道发生漏水后，物业公司到场将开放的水管封闭，可见发生漏水事故时，该水管处于敞口状态，并没有阀门可以关闭。现双方当事人对谁造成水管敞口的事实存有争议，考虑到史培兴、史文炫虽然对房屋经过装修，但并未实际利用到该管道，而该管道位于地下室墙面上方，近邻天花板，根据一般生活常理，并无改动该管道的必要。而金郡房产公司提出同类房屋的相同位置均有这样的管道并且交房时均会对该管道安装阀门，但其并没有对该主张提供证据加以证明，故可以认定金郡房产公司在交房时未对该管道进行封闭的事实。鉴于该管道和污水井相连，且未予封闭，存在安全隐患，金郡房产公司对此未能明确告知业主，主观上存在过错，对因此造成的损害后果，应当承担侵权责任，原审法院据此判决金郡房产公司承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。至于金郡房产公司提出根据商品房销售合同，其承担的赔偿金额不超过房屋总价款的1%的意见，因本案存在侵权责任和违约责任的竞合，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，受害人有选择进行侵权之诉的权利，其主张的损害赔偿范围应当根据相关侵权法的规定确定，金郡房产公司的该意见缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,000.87元，由上诉人上海新城金郡房地产有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 王屹东
审判员 姚 敏
二〇一六年九月二十九日
书记员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……