浙江省常山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0822刑初29号
公诉机关浙江省常山县人民检察院。
被告人姚礼元，男，1961年9月14日出生于浙江省常山县，汉族，大专文化，中共党员，原常山县政协港澳台侨委员会主任，住浙江省常山县。因本案于2015年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于衢州市看守所。
辩护人汪献忠，浙江中桥律师事务所律师。
常山县人民检察院以常检刑诉（2016）29号起诉书指控被告人姚礼元犯集资诈骗、信用卡诈骗罪，于2016年2月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。常山县人民检察院检察员徐某1、郑某1出庭支持公诉，被告人姚礼元及其辩护人汪献忠到庭参加诉讼。2016年4月29日，公诉机关以补充侦查为由，申请延期审理，本院予以准许。2016年5月28日，公诉机关申请恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控，一、集资诈骗的事实
2008年5月至2015年2月期间，被告人姚礼元用高额利息为诱饵，以自己或朋友做生意、银行贷款到期等事由需要资金周转为名，从缪某1、赵某、姚某1、鲍某1、江某1、周某、盛某、鲍某4、叶某、姚某2、李某、林某1、姚某3、刘某等人处非法集资1472万元，所得款项用于炒股、赌博、偿还本金及支付高额利息等。2015年3月19日，被告人姚礼元逃匿，同年5月11日在福建省邵武市被抓获归案。至案发时，除归还本金和利息939.4万元外，被告人姚礼元实际集资诈骗532.6万元。
二、信用卡诈骗的事实
2014年6月份，被告人姚礼元向温州银行衢州常山小微企业专营支行（以下简称温州银行常山支行）申办了一张金鹿信用卡（卡号62×××08）。2015年1月29日，被告人姚礼元持前述信用卡在温州银行常山支行以办理预借现金及特色分期业务的方式，透支人民币25万元。同年2月26日和3月26日，温州银行结算系统分别从被告人姚礼元金鹿信用卡溢缴款中及其绑定自动还款的借记卡内扣款人民币416.66元和0.02元用于归还其透支的本金。
2015年3月19日，被告人姚礼元逃匿并改变联系方式逃避银行催收。同月26日，在被告人姚礼元未按规定期限足额归还最低还款本金及分期手续费后，温州银行常山支行工作人员多次通过电话、短信、登门等方式向其催收未果。截止2016年1月25日，被告人姚礼元仍未将透支所欠本金249583.32元、利息24067.21元、滞纳金100328.98元归还。
为此，公诉人在法庭上宣读和出示了被害人陈述、证人证言、扣押决定书、扣押清单、借条、业务凭证、债主清单、笔记本纸复印件、股票账户盈亏表、历史成交情况表、工行账户明细、告知函、查封决定书、温州银行金鹿信用卡特殊业务申请表、个人业务凭证、信用卡分期申请确认单、申请表、审批表、申请资料、交易明细、催收凭证、户籍证明等证据材料，据以指控被告人姚礼元的行为已构成集资诈骗罪、信用卡诈骗罪，并认为被告人如实供述自己的罪行，建议本院以集资诈骗罪判处被告人十至十三年有期徒刑，并处五万元以上罚金或没收财产；以集资诈骗罪判处被告人五至七年有期徒刑，并处五万元以上罚金，并实现数罪并罚。
被告人辩解，1、赌博输掉的资金是其和家人的正常合法收入，集资款未用于赌博。2、主观上没有非法占有的故意，事实上也没有转移财产，在出走以前还将欠款人的清单列好。3、一直以为金鹿信用卡的预借现金业务和信用联社的信用贷款业务是一样的，所以认为这笔25万的债务是正常的贷款，不是恶意透支。其辩护人认为，1、对集资诈骗罪，被告人主观人上没有非法占有的目的，被告人多次将夫妻的合法收入用于支付集资利息，经公安机关初步调查，被告人欠自己妻子的本金就达184万，被告人也没有转移财产，被告人还从自己的亲兄弟处借钱用于支付利息，所以被告人的行为更符合非法吸收公共存款罪的构成要件。2、被告人在2015年1月27日向郑某2借款25万元用于归还2014年7月温州银行的信用贷款25万元，然后温州银行于2015年1月29日将转贷的25万元汇入被告人的借记卡，被告人又将25万元转给郑某2。公诉机关没有证据证明被告人是从尾号6108的温州银行信用卡中透支的25万元。被告人归案后，温州银行也是以贷款未收回为由向公安机关报案，温州银行未提供被告人与其签订《合约》或《信用贷款合同》，无法证明温州银行履行了告知义务。被告人在刑事拘留前的催款，因本金未到期，只是对利息的催款，刑事拘留后，再到被告人家中及向被告人妻子催款明显程序不合法。退一万步说，如果是信用卡透支，到期日为2015年7月29日，这时被告人已经被采取刑事强制措施，没有归还也是客观原因。所以被告人的行为不构成信用卡诈骗罪。综上，建议本院以非法吸收公共存款罪判处被告人有期徒刑5-10年。
经审理查明，一、集资诈骗的事实
2008年5月至2015年2月期间，被告人姚礼元用高额利息为诱饵，以自己或朋友做生意、银行贷款到期等事由需要资金周转为名，从缪某1、赵某、姚某1、鲍某1、江某1、周某、盛某、鲍某4、叶某、姚某2、李某、林某1、姚某3、刘某等人处非法集资1472万元，所得款项用于炒股、赌博、偿还本金及支付高额利息等。2015年3月19日，被告人姚礼元逃匿，同年5月11日在福建省邵武市被抓获归案。至案发时，除归还本金和利息948.2万元外，被告人姚礼元实际集资诈骗523.8万元。案发后公安机关扣押了被告人41321元人民币和一张伪造的身份证，另查封了被告人位于常山县天马街道文峰西路80号东502室的住宅一套和位于常山县天马街道人民路84号店面一间。
以上事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人缪某1陈述、笔记本复印件、借条、交易明细、证人程某的证言证实，2008年5月至2014年2月，被告人姚礼元以家族做外贸出口生意，需要流动资金为由，先后从缪某1处借款人民币210万元。至案发时，被告人姚礼元已归还本金30万元、支付利息97.2万元，实际欠款82.8万元。
2、被害人赵某、姚某1陈述、民事诉状、笔记本复印件、债务清单。银行交易明细证实，姚某1的丈夫赵军与姚礼元以前是同事，2009年开始，姚礼元以自己家族做外贸出口生意，需要资金为由向姚某1借钱。至2014年3月，被告人姚礼元先后从姚某1处借款160万元。至案发时，被告人姚礼元已支付利息134万元，实际欠款26万元。2012年6月11日和2013年4月11日，被告人姚礼元先后从姚某1儿子赵某处借款人民币230万元。至案发时，被告人姚礼元已归还本金30万元、支付利息107.2万元，实际还欠92.8万元。
3、被害人鲍某1陈述、借条、笔记本复印件、债务清单、工行交易明细证实，2008年7月至2014年10月，被告人姚礼元以资金周转为由先后从鲍某1处借款人民币85万元。至案发时，被告人姚礼元已归还本金20万元、支付利息48.9万元，实际欠款16.1万元。
4、被害人江某1陈述、借条、笔记本复印件、债务清单、交易明细证实，2012年至2014年11月，被告人姚礼元以亲戚在中东做生意需要资金为由先后从江某1处借款人民币120万元。至案发时，被告人姚礼元已归还本金90万元，支付利息17.8万元，实际欠款12.2万元。江某1还陈述，2010年，2011年左右，前后有五六个月时间，江某1和姚礼元在茶室里以押王牌方式赌博，听姚礼元说他输了20多万元。
5、被害人周某、吕某1陈述、借条、笔记本复印件、债务清单、交易明细证实，2009年2月至2014年3月，被告人姚礼元以和兄弟合伙做生意需要资金为由，先后从周某、吕某1处借款人民币360万元。至案发时，被告人姚礼元已归还本金60万元、支付利息113.4万元，实际欠款186.6万元。
6、被害人盛某陈述、借条、笔记本复印件、债务清单、交易明细证实，2011年12月至2014年11月，被告人姚礼元以哥哥在阿联酋开公司需要资金周转为由先后从盛某处借款人民币130万元。至案发时，被告人姚礼元已支付利息109.3万元，实际欠款20.7万元。
7、被害人鲍某2、舒某1、叶某陈述、借条、笔记本复印件、债务清单、交易明细证实，2008年姚礼元以哥哥做外贸生意需要周转资金为由，向舒某1借款20万元，月息二分，2010年8月2日和2013年6月16日，被告人姚礼元又以几兄弟合伙做生意需要资金为由从鲍某4、舒某1夫妻及女儿舒某2处借款人民币共计50万，月息二分。至案发时，被告人姚礼元已支付利息55.2元万元，本金没付，实际欠款14.8万元。
8、被害人姚某2陈述、笔记本复印件、债务清单、交易明细证实，2014年12月11日，被告人姚礼元以朋友做生意需要资金为由从姚某2处非法集资人民币10万元，被告人姚礼元未归还本金和支付利息。
9、被害人李某陈述、借条、笔记本复印件、债务清单、交易明细证实，2015年2月10日，被告人姚礼元以贷款到期需要转贷为由从李某处非法集资人民币5万元，至案发时，被告人姚礼元未归还本金和支付利息。
10、被害人林某1陈述、笔记本复印件、债务清单、交易明细证实，2015年1月23日，被告人姚礼元以资金紧张为由从林某1处非法集资人民币15万元，至案发时，被告人姚礼元未归还本金和支付利息。
11、被害人姚某3、刘某陈述、借条、债务清单、交易明细证实，姚某3是姚礼元的哥哥，2006年-2009年姚某3在阿联酋打工，打工期间和姚礼元没有经济往来。2012年11月12日、2014年11月10日，被告人姚礼元以朋友厂里需要资金为由从姚某3处借款人民币70万元。至案发时，被告人姚礼元已归还姚某3本金30万元、支付利息7.2万元，实际欠款32.8万元。2013年1月5日、2014年11月10日，被告人姚礼元通过姚某3向姚某3亲戚刘某处借款人民币27万元。至案发时，被告人姚礼元已归还刘某本金15万元、支付利息3万元，实际欠款9万元。
12、证人钱某证言、借条、债务清单、交易明细证实，2011年9月16日和2012年11月24日，被告人姚礼元以哥哥在迪拜做生意需要资金为由先后从钱某处借款人民币50万元。至案发时，被告人姚礼元已归还本金20万元、支付利息49.2万元。
13、证人江某2证言、借条、笔记本复印件、债务清单、交易明细证实，2011年9月16日和2012年11月24日，被告人姚礼元以哥哥在迪拜做生意需要资金为由先后从江某2处借款人民币50万元。至案发时，被告人姚礼元已归还本金20万元、支付利息49.2万元。
14、证人黄某1证言、借条、笔记本复印件、债务清单、交易明细证实，2010年6月至2014年11月，被告人姚礼元以哥哥在国外开店需要资金为由先后从黄某1处借款人民币60万元。至案发时，被告人姚礼元已归还本金40万元、支付利息32.1万元。
15、证人张某证言、笔记本复印件、债务清单、交易明细证实，2011年下半年，姚礼元以哥哥在迪拜做生意为由到张某处二次借款加起来30万元，后来本金还清，还付了6万多利息。张某在开茶室期间，姚礼元和张旭东在茶室里打过一段时间的牌。
16、证人徐某2证言、笔记本复印件、债务清单、交易明细证实，姚礼元以到义乌进货做外贸生意需要资金为由，于2009年5月份和8月份分别向徐某2借款10万元和15万元，月息均为三分五。2014年7月份的时候，姚礼元把本金全部归还徐某2，期间共向徐某2支付利息526750元。
17、证人汪某证言、笔记本复印件证实，2005年5月份的时候，姚礼元以朋友在衢州做房地产生意需要资金为由，向汪某借了5万元钱，年息12%，利息一年一付。2009年的时候，汪某又借了1万元给姚礼元，也是年息12%。2012年的时候，姚礼元连本带利都还给了汪某，期间共支付利息4.56万元。
18、证人陈某、杨某证言、笔记本复印件证实，2014年1月份左右的时候，姚礼元说急需用钱，到陈某处借了25万元钱，其中有20万元陈某是通过弟媳杨某的工行账户汇给姚礼元的。后来姚礼元向陈某出具了借条，约定以每年二分利息计算。2014年4月中旬，姚礼元把25万元本金还给陈某，陈某前后共获得利息1.2万元左右。
19、证人孙某证言、笔记本复印件证实，2009年的时候，姚礼元说他表弟做生意需要资金，向孙某借了20万元，月息三分。半年之后，姚礼元将本金归还，支付了3.6万元利息。
20、证人金某证言、笔记本复印件证实，2009年，姚礼元说他哥哥在迪拜做生意，向金某借了50万元，月息三分七，利息每月付清。半年之后，姚礼元把钱还掉，然后又借，借了又还，反复借了四次，直到2011年9月还清，期间姚礼元支付的利息合计44.4万元。
21、证人姚某4证言证实，2008年的时候，姚礼元说他急需一笔资金，向姚某4借了50万元，过了半年不到，50万元还给了姚某4，另外还多打了2万元的利息。
22、证人罗某1证言、笔记本复印件证实，2008年的时候，姚礼元说他炒股需要资金补仓，向罗某2圣借了15万元，月息三分。过了三个月，姚礼元就把钱还给了罗某2圣，还支付了1.35万元的利息。
23、证人黄某2证言、笔记本复印件、交易明细证实，2011年姚礼元以亲戚做生意需要资金为由向黄某2借款25万元，2013年姚礼元还了25万元本金并支付了12万元利息。
24、证人吕某2、姚某5、吕某3、徐某3证言、抓获经过证明证实，2015年3月19日，被告人姚礼元因欠款过多逃匿，同年5月11日在福建省邵武市被抓获归案。
25、证人王某1证言证实，2010年下半年至2011年上半年，姚礼元、王某1、江某1等人曾一起赌博，姚礼元输了有10至20万元。
26、扣押清单、查封决定书证实，公安机关扣押了姓名为宁华茂的假的居民身份证一张和41321元人民币，并于2015年8月18日查封了姚礼元位于常山县天马街道人民路84号店面一间、位于常山县天马街道文峰西路80号东502室住房一套。
26、遗书三份证实，被告人姚礼元因债务产生了轻生念头，写给债权人、妻子和儿子的遗书。其中给债权人的日期由2012年12月11日涂改为2014年11月29日。写给妻子和儿子的日期由2012年6月涂改为2013年12月14日，后又涂改为2014年11月29日。
27、股票账户盈亏表、调取证据通知书、调取证据清单、历史成交情况表、对账单、客户基本资料回单证实，姚礼元炒股期间共计亏损1197486.37元。
二、信用卡诈骗事实
2014年6月份，被告人姚礼元向温州银行常山支行申办了一张金鹿信用卡（卡号62×××08）。授信额度为25万元，可凭该卡预借现金。《温州银行金鹿信用卡领用合约》规定，如果申领人发生预留联系方式失效，家庭财务状况或资信状况恶劣，还款能力下降等原因，全部未偿还债务均视为到期并须一次性偿还。
2015年1月29日，被告人姚礼元持该张信用卡在温州银行常山支行以办理预借现金及特色分期业务的方式，透支人民币25万元。同年2月26日和3月26日，温州银行结算系统分别从被告人姚礼元金鹿信用卡溢缴款中及其绑定自动还款的借记卡内扣款人民币416.66元和0.02元用于归还其透支的本金。
2015年3月19日，被告人姚礼元因欠债过多逃匿并改变联系方式。同月26日，在被告人姚礼元未按规定期限足额归还最低还款本金及分期手续费后，温州银行常山支行要求被告人姚礼元在2015年4月25日前必须一次性还清所欠债务，并通过信件和登门方式向被告人催收。截止2016年1月25日，被告人姚礼元仍未将透支所欠本金249583.32元、利息24067.21元、滞纳金100328.98元归还。
以上事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、金鹿信用卡申请表、信用卡审批表证实，2014年6月5日，姚礼元向温州银行常山支行申请办理金鹿信用卡，预留的手机号码为135××××3123。同年6月27日，该行审批通过姚礼元的申请并出卡，授信额度25万元，凭该卡可以预借现金。《温州银行金鹿信用卡领用合约》规定，如果申领人发生预留联系方式失效，家庭财务状况或资信状况恶劣，还款能力下降，全部未偿还债务均视为到期并须一次性偿还。
2、信用卡交易明细、金鹿信用卡特殊业务申请表、个人业务凭证、信用卡分期业务申请确认单证实，被告人姚礼元于2015年1月29日用金鹿信用卡预借现金25万元。
3、催收函、投递邮件清单、催收照片、补充说明证实，自2015年3月26日开始，姚礼元未按期足额支付相关费用及透支的本金。温州银行常山支行要求被告人姚礼元在2015年4月25日前必须一次性还清所欠债务，并通过信件和登门方式向被告人催收。截止2016年1月25日，透支本金人民币249583.32元。
4、证人王某2证言证实，王某2是温州银行常山支行的工作人员。2014年6月份，姚礼元向温州银行常山支行申请办理了一张信用额度为25万元的金鹿信用卡（卡号62×××08）。2015年1月29日，姚礼元用前述信用卡在该行通过办理公务卡预借现金及特色分期业务（6期），预借了现金25万元。同年3月26日，该行结算系统从姚礼元约定自动还款的借记卡内自动扣款用于归还其特色分期第二期的费用，但因卡内余额不足，随后该行通过电话联系姚礼元，发现其电话已关机联系不上。之后，该行又通过向姚礼元本人及姚礼元妻子吕某4以挂号信、发短信、上门发催收通知书等多种途径多次催收均未果。温州银行的信用卡预借现金及特色分期业务是指持卡人用信用卡向该行预借现金，然后分期向该行还款，每期都要还本金和利息的一种信用卡透支业务，而且在办理的时候是纯信用的，无需抵押品，是一种消费信贷载体，可在有效期内，信用额度满足的情况下，进行若干次的刷卡消费或取现。该种业务与贷款业务在还款和办理时都有本质的区别，姚礼元在办理该种业务的时候，温州银行常山支行的工作人员都有向其说明过，而且办理过程中所签的与信用卡相关的合同都是姚礼元自己签的，姚礼元应该知道其中的区别。
5、户籍证明证实，被告人的身份情况。
对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下，1、被告人为弥补亏损，无视自身实力和抗风险能力，滥用它人资金盲目博弈，从事炒股等高风险投资，一般不能认为用于生产经营活动。并且从被告人留下的遗书可以证明，被告人在2012年就已经没有偿还能力，但仍继续以做外贸生意、银行贷款到期需要资金周转等理由为幌子，大肆非法集资，从而造成523.8万元集资款无法归还，可认定被告人具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪。2、信用卡预借现金业务属于信用卡透支业务，个人业务凭证、信用卡分期申请确认书证实，2015年1月29日，被告人明知自己没有还款能力仍办理了预借现金25万元的业务，可以认定为被告人有以非法占有目的；被告人逃匿后，温州银行可以根据《温州银行金鹿信用卡领用合约》的规定要求被告人姚礼元将未偿还的全部债务一次性还清；根据投递邮件清单、挂号信催收函、催收照片证实，温州银行根据被告人预留的地址进行了二次催收，被告人超过三个月未归还。综上，可以认定被告人的行为属于恶意透支，恶意透支的数额为249583.32元。
本院认为，被告人姚礼元以非法占有为目的，以诈骗方法进行非法集资523.8万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人恶意透支24.9万余元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人及其辩护人认为被告人行为属于非法吸收公共存款罪和不构成信用卡诈骗罪的意见不予采纳。被告人归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人一人犯数罪，应当实行数罪并罚。控辩双方有关被告人量刑情节的认定与本院查明一致的，予以采纳。本院结合本案的社会危害性、犯罪情节、控辩双方的建议综合考虑量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姚礼元犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币30万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2028年5月10日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、扣押的假的身份证予以没收，扣押的人民币41321元由扣押机关返还给被害人，剩余违法所得继续予以追缴并返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐广显
人民陪审员 夏金俭
人民陪审员 李 英
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 谢玉英