江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终245号
上诉人（原审被告）:常州盛天传动件有限公司，住所地常州市天宁经济开发区桐家工业小区。
法定代表人:强春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘虎，江苏常强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯莲，江苏常强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱宝玉，男，1969年12月28日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：姚建正，江苏金长安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚树英，江苏金长安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑新和，男，1977年5月10日出生，汉族，住河南省固始县。
上诉人常州盛天传动件有限公司（以下简称盛天公司）因与被上诉人朱宝玉、郑新和提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院(2016)苏0402民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盛天公司上诉请求：撤销一审判决，驳回朱宝玉要求盛天公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由朱宝玉、郑新和承担。事实与理由：1、盛天公司与郑新和之间是承揽关系，而非发包（承包）关系。盛天公司因油漆龙门吊行车需要，找到郑新和完成在行车周围搭建、拆除钢管架子的工作。郑新和根据盛天公司的要求以其技术、工具以及雇佣的劳力完成了钢管架子的搭建和拆除工作，盛天公司向其支付了报酬3500元。根据合同法第二百五十一条之规定，整个行为特征完全符合承揽关系的基本要件。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十一条第二款仅适用于以下两种情形：一是生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的情形；二是建设工程领域中发包人或分包人将建筑工程发包给不具备相应资质条件的承包单位的情形。本案中搭建、拆除钢管架子仅是一个临时性的工作，并不是盛天公司的生产经营项目，也不属于建设工程，所以一审法院适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款的规定错误，明显加重了盛天公司的责任。本案应适用第十条的规定，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。此外，2015年11月12日人力资源社会保障部废止了《招用技术工种从事人员规定》，证明架子工不需要再取得职业资格证书，即便没有废止，在法律中也没有要求搭架子这种工作需要由有相应资质的公司承揽，故盛天公司对郑新和的选任没有过失，不需要承担赔偿责任。3、本案事故发生在2015年9月25日，朱宝玉2012年8月2日办理了暂住证，2015年3月20日办理了居住证，仅凭该两份证据不足以证明在事故发生前朱宝玉已在城镇连续居住满一年，此外办理居住证只是为了享受更多的公共服务，并不能证明朱宝玉在常州长期生活，故一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金缺乏事实依据，应当按照农村标准计算。
朱宝玉辩称，一审判决认定事实清楚，本案中盛天公司将有关工作事项发包给郑新和承包，朱宝玉系郑新和雇佣的劳务人员。朱宝玉是在施工过程中发生的人身安全事故与一般的事故有所区别；一审判决适用法律正确，适用侵权责任法，因盛天公司与郑新和双方的共同行为造成了朱宝玉的损害，应当承担连带责任。在整个事件中盛天公司明知郑新和不具备承包有关施工项目的资质，仍然发包给郑新和施工，依法应当承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉、维持原判。
郑新和二审未有答辩意见。
朱宝玉向一审法院起诉请求：判令盛天公司和郑新和连带赔偿：医疗费165元（不含住院医疗费用）、护理费7200元、住院伙食补助费1900元、营养费720元、误工费16564元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2520元、交通费1122元，合计109537元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月19日，盛天公司（甲方）与郑新和（乙方）签订行车油漆搭钢管架子施工合同一份，约定：1、钢管架子必须达到油漆施工全方位能操作的要求；2、施工时一定注意安全，架子工人员的自身安全由自己负责；3、施工时甲方需配合乙方；4、施工材料由甲方提供，施工工具由乙方负责；5、人工费用3500元（不开票），施工后当月底付款。施工后，盛天公司向郑新和转账3500元。
同年9月25日，朱宝玉、郑新和等人在盛天公司拆除脚手架时，朱宝玉被掉落的钢管砸伤中右腿受伤，随后被送往常州市武进人民医院门诊治疗，后转入常州市中医医院住院治疗，花去医疗费合计58065.17元、护理费4080元（两次住院期间合计34天）、拐杖费80元。
同年10月29日，郑新和与盛天公司工作人员刘庆早在常州市天宁区青龙街道人民调解委员会组织下签订人民调解协议书，载明纠纷主要事实、争议事项：因承包常州盛天传动件有限公司工程业务，朱宝玉受伤并到医院治疗，现郑新和因索要朱宝玉的治疗费用和盛天公司发生纠纷，要求处理此事。经调解，自愿达成如下协议：1、盛天公司预付壹万捌仟元给郑新和，用于支付朱宝玉的医疗费用；2、在朱宝玉治疗结束后，可选择协商、仲裁或法律途径解决此事。履行方式、期限：现金当场支付。对于朱宝玉的医疗费、护理费等，郑新和共计垫付38000元，盛天公司共计垫付26000元。
2016年5月30日，朱宝玉通过江苏金长安律师事务所委托鉴定。次日，常州市第四人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书，认定朱宝玉右膝关节功能丧失构成十级伤残；受伤后需设置的误工期为120日，护理期为90日，营养期为60日。朱宝玉支付鉴定费2520元。
朱宝玉一审称，其与郑新和是老乡，以前没有一起干过活；2015年9月25日下午，郑新和打电话叫朱宝玉找几个人去帮忙干活，每人100元；下班的时候朱宝玉就和其他几个一起干活的人去了盛天公司；拆脚手架的工具是每个人自己带的；拆的时候朱宝玉站在楼房上面，有钢管掉下来的时候，为了避免砸到下面贵重的机器，朱宝玉就用手去够钢管，因此受伤。朱宝玉明确，因为是郑新和叫朱宝玉一起去盛天公司干活，故起诉时将郑新和一并列为被告；但是根据庭审中郑新和的陈述，认为郑新和与其一起都是受雇于盛天公司的打工者，应当由盛天公司承担赔偿责任；如果法庭经审查认为盛天公司与郑新和之间是承揽关系，那么鉴于郑新和没有承揽资格，盛天公司也应承担相应的责任，盛天公司和郑新和应对朱宝玉的损失承担连带赔偿责任。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，郑新和承接了盛天公司搭、拆脚手架的工作，约定按工程总量取得报酬，且盛天公司已向郑新和支付了相应的报酬。经过郑新和的召集，包括其本人在内的数人为盛天公司搭脚手架，相应的报酬由郑新和发放；后又经郑新和召集，朱宝玉等人为盛天公司拆除脚手架。综合以上事实，可以认定郑新和与朱宝玉等人之间形成雇佣关系。朱宝玉在从事雇佣活动中受伤，应当由郑新和承担赔偿责任。
根据规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，盛天公司明知道郑新和不具备安全生产条件仍将搭、拆脚手架的工程发包给郑新和个人，应当对郑新和的赔偿责任承担连带赔偿责任。
关于朱宝玉主张的各项损失：医疗费58145.17元；护理费4080元+（90-34）天*60元/天=7440元；住院伙食补助费38天*50元/天=1900元；营养费60天*12元/天=720元；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，朱宝玉平时工作为架子工，无固定收入，因其未举证证明其近三年的平均收入，法院参考相关行业职工平均工资，酌情确定其误工费标准为100元/天，故误工费计算为120天*100元/天=12000元；经律师事务所委托，常州市第四人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定朱宝玉右膝关节功能丧失构成十级残疾，郑新和、盛天公司对鉴定结论有异议，但未提供证据反驳鉴定结论，故对鉴定结论予以采纳。朱宝玉于2012年在本市办理暂住证，后又于2015年办理居住证，可以证明其在本市居住，且以长期居住为目的，残疾赔偿金可按城镇标准计算。具体计算为：37173元/年*20年*0.1=74346元；精神损害抚慰金5000元；鉴定费2520元；交通费酌定500元。综上，各项损失合计162571.17元。扣除郑新和已垫付的38000元、盛天公司已垫付的26000元，郑新和仍需向朱宝玉支付98571.17元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十二条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，一审法院判决：一、郑新和于判决发生法律效力之日起十日内向朱宝玉支付赔偿款98571.17元；二、常州盛天传动件有限公司对郑新和的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回朱宝玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费942元，由朱宝玉负担85元，郑新和、盛天公司负担857元。
二审中，当事人没有提交新的证据。
二审经审理查明，2015年9月19日，盛天公司（甲方）与郑新和（乙方）签订《行车油漆搭钢管架子施工合同》，约定现有甲方钢板场地行车一台，行车地面高度8米，行车长度19.5米。目前行车要进行油漆，为了达到油漆施工质量需搭钢管架子。施工要求为搭、拆钢管架子（有架子附图作参考）。
盛天公司一审提交了人力资源社会保障部关于废止《招用技术工种从业人员规定》的决定，该决定2015年11月12日公布并生效。被废止的《招用技术工种从业人员规定》附录中载明架子工是需持职业资格证书就业的工种。
国家安全监管总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》（2015年5月29日修正）第五条明确规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》（以下简称特种作业操作证）后，方可上岗作业。该规定附件列明特种作业包括：3高处作业，指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。3.1登高架设作业：指在高处从事脚手架、跨越架架设或拆除的作业。
朱宝玉当庭称其受伤是因为其拆的钢管从架子上掉下来，直接砸到了他的腿上和膝盖上，当时有四根钢管掉下来的。
二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一审法院认定郑新和与朱宝玉之间为雇佣关系，各方均未提出异议，本院对此予以确认。但一审法院适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款的规定，认定盛天公司应与郑新和对朱宝玉的各项损失承担连带赔偿责任错误。理由如下：首先，安全生产事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，但需经过安全生产监督管理部门依法认定。本案中朱宝玉受郑新和雇佣，在盛天公司的钢板场地为行车拆除因油漆需要搭建好的脚手架时，被掉落的钢管砸中右腿受伤致残，但朱宝玉并未提供证据证明该事故属于安全生产监督管理部门认定的安全生产事故。其次，盛天公司与郑新和之间并不是分包或者发包关系，为行车喷涂油漆而搭、拆脚手架也不属于建设工程施工范畴。双方签订了《行车油漆搭钢管架子施工合同》，郑新和按照盛天公司的要求（提供了架子图纸参考）完成搭、拆脚手架的工作并向盛天公司交付工作成果，盛天公司在接受该工作成果后给付了郑新和3500元报酬，符合承揽合同的基本特征，应当按照《人身损害赔偿司法解释》第十条的规定确定承揽人郑新和、定作人盛天公司各自的责任。
《人身损害赔偿司法解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。盛天公司上诉称法律中没有要求搭架子这种工作需要由有相应资质的公司承揽，盛天公司对郑新和的选任没有过失，不需要承担赔偿责任。对此本院认为，《中华人民共和国安全生产法》（2014年8月31日修正）第二十七条规定，生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。特种作业人员的范围由国务院安全生产监督管理部门会同国务院有关部门确定。而根据本院查明的事实，国家安全监管总局规定，在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处从事脚手架、跨越架架设或拆除的作业，属于特种作业，需要取得特种作业操作证才可上岗作业。因此，盛天公司将搭、拆脚手架的工作交给无特种作业操作证的郑新和完成，存在选任过失，应当就此承担相应的赔偿责任。
《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。朱宝玉受郑新和所雇，到盛天公司钢板场地拆除脚手架致自己受伤，根据上述规定，郑新和与提供劳务的朱宝玉应当根据各自的过错承担相应责任。朱宝玉称拆除脚手架是在晚上，光线不好，可见郑新和并未给其雇佣人员提供良好的施工条件，且其明知自己无特种作业操作证而承揽拆装脚手架的工作，并临时雇佣同样无特种作业操作证的朱宝玉为其工作，过错较大。郑新和在一审时称朱宝玉在工作中粗心大意、注意力不集中，导致自己受伤，应负相关责任，对此本院认为朱宝玉明知拆脚手架是高空作业，自己未经专业培训也没有相应资质而进行作业，在操作中也未充分注意自身的安全、紧急情况下处理不当，对损害的发生亦存在过错，按照《人身损害赔偿司法解释》第二条的规定，可以减轻郑新和及盛天公司的赔偿责任。
综上，一审法院对本案当事人责任承担认定不当，且适用法律错误，本院予以纠正。本院根据查明的事实，确定对朱宝玉的各项损失，郑新和承担50%的责任、盛天公司承担40%的责任、朱宝玉自担10%的责任。
一审法院确定朱宝玉因涉案事故发生的各项损失总额为162571.17元，朱宝玉对此没有异议，盛天公司除残疾赔偿金外对其他没有异议。盛天公司认为朱宝玉的残疾赔偿金不应当按照城镇标准计算，对此朱宝玉称其2012年至2015年一直在常州市钟楼区五星街道新民村委马公桥村158号租住，其2012年8月2日办理的暂住证、2015年3月25日办理的居住证的申领地址均为上述地址，故本院对朱宝玉的陈述予以采信，其已经在常州连续居住满一年以上，应当按照城镇标准计算伤残赔偿金的数额，故本院对一审法院认定的朱宝玉各项损失的数额予以确认，对盛天公司提出的异议不予支持。本院对朱宝玉受伤后，郑新和已经垫付的38000元在郑新和应当支付的赔偿款81285.59元中予以扣除、盛天公司已经垫付的26000元在盛天公司应当支付的赔偿款65028.47元中予以扣除。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院(2016)苏0402民初2986号民事判决；
二、郑新和于本判决发生法律效力之日起十日内向朱宝玉支付赔偿款43285.59元；
三、常州盛天传动件有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向朱宝玉支付赔偿39028.47元；
四、驳回朱宝玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费942元，由朱宝玉负担94元，郑新和、负担471元，盛天公司负担377元。二审案件受理费886元，由朱宝玉负担443元，盛天公司负担443元。
本判决为终审判决。
审判长 吴红娥
审判员 刘岳庆
审判员 施婷婷
二〇一七年三月二十七日
书记员 汪芫朗