湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂11刑终224号
原公诉机关湖北省武穴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1970年1月19日出生于湖北省武穴市，汉族，高中文化，武穴市武穴办事处财政所资金会计，住武穴市武穴城区。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月5日经武穴市人民检察院决定取保候审，2017年4月5日武穴市人民法院决定取保候审。
原审被告人方某某，男，1971年7月27日出生于湖北省武穴市，汉族，中专文化，原武穴市梅川镇财政分局局长，住武穴市。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年3月4日被刑事拘留，同月19日被逮捕，现羁押于武穴市看守所。
原审被告人鲁某某，男，1964年8月9日出生于湖北省武穴市，汉族，中专文化，武穴市梅川镇财政分局资金会计，住武穴市。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年3月8日被刑事拘留，同月19日被逮捕，同年3月28日经武穴市人民检察院决定取保候审，2017年3月28日武穴市人民法院决定取保候审。
原审被告人饶某某，男，1964年10月21日出生于湖北省武穴市，汉族，高中文化，武穴市梅川镇财政分局代理记账会计，住武穴市。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年3月8日被刑事拘留，同月19日被逮捕，同年3月29日经武穴市人民检察院决定取保候审。2017年3月29日武穴市人民法院决定取保候审。
原审被告人张某某，男，1947年9月26日出生于湖北省武穴市，汉族，初中文化，武穴市武穴办事处郭应龙社区会计，住武穴。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年4月27日经武穴市人民检察院决定取保候审，2017年4月27日武穴市人民法院决定取保候审。
湖北省武穴市人民法院审理湖北省武穴市人民检察院指控原审被告人方某某、鲁某某、饶某某、张某某、张某某犯挪用公款罪一案，于二0一七年八月二十一日作出（2016）鄂1182刑初269号刑事判决，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人方某某于2005年8月至2013年2月任武穴办事处财政所主任，2013年2月至2016年任武穴市梅川镇财政分局局长。2012年初方某某结识湖北鑫胜龙通讯器材有限公司董事长汪某，同年6月至2014年6月，汪某以经营需要资金周转为由，利用方某某的职务便利，先后9次向方某某借公款2110万元，至案发时止，仍有290万元公款未归还。其具体犯罪事实如下：
1、2012年6月，汪某以做生意需要资金周转为由，找到时任武穴办事处财政所主任的被告人方某某，让方某某借财政所公款50万元周转，方某某答应后，让时任武穴办事处财政所资金会计的被告人张某某从本所农村财务专户借出50万元给汪某，张某某要求方某某出具一张借条后，于2012年6月11日从该所农村财务专户向汪某个人银行账户开出一张金额为50万元的转账支票交给方某某，方某某将支票交给汪某，汪某随后到银行将此款转到自己的银行账户。2012年6月18日汪某归还了此笔借款。
2、2012年12月14日，汪某向被告人方某某提出借公款300万元用于生意周转，方某某答应后，采取相同的方式，通过被告人张某某将本所农村财务专户资金300万元直接转给汪某使用。2012年12月20日汪某归还了此笔借款。
3、2013年1月，汪某向被告人方某某提出借公款50万元用于生意周转。方某某答应后，向时任武穴办事处郭某龙村书记王某提出，以郭某龙村申领费用的名义，从该村账户过账的方式，从农村财务专户借出50万元给汪某做生意周转。王某同意后，安排时任该村会计的被告人张某某向财政所出具了50万元的费用申领单交给方某某，方某某将费用申领单交给被告人张某某，张某某于2013年1月10日从本所农村财务专户向汪某个人银行账户开出一张50万元人民币的转账支票交给汪某，汪某随后到银行将此款转到自己银行账户。2013年1月22日汪某归还了此笔借款。
4、2013年1月23日，汪某向被告人方某某提出借公款150万元用于生意周转，方某某答应后，让被告人张某某从本所农村财务专户借出150万元给汪某，张某某让方某某出具借条后，从本所农村财务专户开出一张150万元的转账支票交给方某某，方某某将支票交给汪某后，汪某将此款转入自己的银行账户。2013年2月7日汪某归还了此笔借款。
5、2013年2月25日，汪某向被告人方某某提出借公款460万元用于生意周转，方某某答应后，采取相同的方式，通过被告人张某某将本所农村财务专户资金460万元直接转给汪某使用。2013年2月26日汪某归还了此笔借款。
6、2013年2月被告人方某某调任武穴市梅川镇财政分局局长。同年9月，汪某向方某某提出借公款100万元用于生意周转。方某某同意后，向梅川镇张某2支部书记、主任李某1提出，以该村建牛场的名义借款，从该村账户过账100万元借给汪某做生意周转。李某1同意后，安排本村财经委员张某1具体经办此事。同时，方某某将此事告知任武穴市梅川镇财政分局代理记账会计的被告人饶某某和任资金会计的被告人鲁某某，让其给予配合办理。此后，饶某某向张某1提供了费用申领单，张某1以张某2的名义向梅川镇财政分局出具了100万元费用申领单和借款条，经方某某签批后，鲁某某于2013年9月6日从财政农村财务专户向张焕村支付人民币100万元，张某1随后将此款转给汪某。2013年11月8日汪某归还了此笔借款。
7、2013年12月，汪某和被告人方某某提出借公款400万元用于生意周转。方某某与被告人鲁某某及张某1商量好后，由鲁某某向张某1提供费用申领单，张某1以张某2的名义向梅川镇财政分局出具了400万元的费用申领单和借款条，经方某某签批后，鲁某某于2013年12月18日开出预算拨款书，从财政农村账务专户直接转给汪某300万元，另向张某2开出一张100万元的现金支票，再由张某1将100万元转给汪某。2014年1月10日、2月27日汪某分两次归还了此笔借款。
8、2014年4月，汪某向被告人方某某提出借公款300万元用于生意周转。方某某同意后与被告人鲁某某及张某1采取相同的方法，于2014年4月11日从财政农村专户直接转给汪某300万元。2014年6月17日汪某归还了此笔借款。
9、2014年6月，汪某向被告人方某某提出借公款300万元用于生意周转。方某某与被告人饶某某、鲁某某及张某1商量好后，由饶某某向张某1提供了费用申领单，张某1以张某2的名义向梅川镇财政分局出具了300万元的费用申领单和借款条，经方某某签批后，鲁某某于2014年6月17日直接从农村财务专户向汪某转款190万元，另向张某2开出一张110万元的现金支票，再由张某1将此款转给汪某。2015年6月，汪某因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查，2015年12月21日方某某归还10万元，余下290万元未归还。
综上，被告人方某某伙同他人先后9次挪用公款累计人民币2110万元给汪某用于经营活动，未归还290万元；被告人鲁某某参与挪用公款4次，累计人民币1100万元，未归还290万元；被告人饶某某参与挪用公款2次，累计人民币400万元，未归还290万元；被告人张某某参与挪用公款5次，累计人民币1010万元，已全部归还；被告人张某某参与挪用公款1次，计人民币50万元，已全部归还。
2016年3月3日，被告人方某某被抓获归案；案发后，被告人鲁某某、张某某主动向检察机关投案；被告人饶某某、张某某在接到检察机关电话通知后，主动向检察机关投案。
上述事实，有检察机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、中国共产党武穴市委会通知、中共武穴市委组织部文件、中共梅川镇委文件、中共武穴市武穴办事处委员会文件、武穴市梅川镇张焕村民委员会证明、武穴市梅川镇党政综合办公室证明、武穴市财政局政工科证明、武穴市梅川镇财政分局证明、武穴办事处郭某龙社区支部委员会证明、户籍证明。证实被告人方某某、鲁某某、饶某某、张某某、张某某及王某、李某1、张某1等人任职、工作分工及身份情况。
2、武穴市人民检察院反贪污贿赂局归案经过。证实被告人方某某被传唤到案；被告人鲁某某、张某某系主动投案；被告人饶某某、张某某系电话通知后到案。
3、支票、取款凭条、进账单、交易凭条、个人汇款凭证、银行卡存款业务回单、银行卡交易明细、预算拨款书、账户明细查询、借款偿还凭证等。证实本案所涉及9次挪用公款2110万元的转出方式、公款去向、还款时间及金额等情况。
二、证人证言
1、证人王某证言，证实我是郭某龙村书记、主任，2013年1月份的一天，方某某带着汪某来到我的办公室，称汪某需要借款50万元周转，这50万元在郭某龙村里账上过路。我同意后，就将方某某和汪某带到会计张某某办公室，让张某某帮忙办理借款和拨款手续。
2、证人李某1证言，证实我是梅川镇张某2书记、主任，2013年9月，我帮助方某某挪用梅川镇财政专户资金100万元，是方某某给我打招呼以后，我安排村会计张某1去办理。
3、证人张某1证言，证实我是梅川镇张某2财经委员，2013年9月以后，我按照方某某和李某1的安排，以张某2借款的名义，四次从财政农村账务专户挪用1100万元公款给方某某的朋友做生意周转。最后一次挪用公款300万元后，汪某没有还款，最后是方某某还了10万元到我账上，我将钱还到梅川财政分局农村财务专户上了。
4、证人汪某证言，证实我于2012年至2014年期间，我先后找方某某将公款借出过9次，共计2000多万元。其中2012年至2013年方某某在任武穴办事处财政所主任时，将武穴办事处财政专户的资金分5次借出1010万元，已全部归还。2013年至2014年期间，方某某任梅川财政分局局长时将梅川财政专户的资金1100万元分4次借出，最后一次借公款300万元我自己没有归还。
三、被告人供述
1、被告人方某某的供述，供称他先后9次伙同汪某、王某、张某某、张某某、李某1、张某1、鲁某某、饶某某挪用公款2110万元的事实。
2、被告人鲁某某的供述，供称他先后4次接受方某某的安排、指使与饶某某、张某1等人挪用公款1100万元的事实。
3、被告人饶某某的供述，供称他先后2次接受方某某的安排、指使与鲁某某、张某1等人挪用公款400万元的事实。
4、被告人张某某的供述，供称他先后5次接受方某某的安排、指使与汪某等人挪用公款1010万元的事实。
5、被告人张某某的供述，供称他接受王某的安排，帮助方某某挪用公款50万元给汪某的事实。
原审人民法院认为，被告人方某某、鲁某某、饶某某、张某某身为国家工作人员，被告人张某某身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款给他人进行营利活动，被告人方某某、鲁某某、饶某某、张某某挪用公款情节严重；被告人张某某挪用公款数额较大，五被告人的行为均构成挪用公款罪。
关于被告人方某某的辩护人辩称方某某具有自首情节的意见。经查，方某某在2015年底，武穴市财政局主要领导找方某某谈话时，方某某向单位领导交待挪用公款的事实，但没有投案的行为，直至其被检察机关抓获归案，故不能认定为主动投案，辩护人此辩护意见，不予采纳。被告人方某某归案后如供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚。被告人方某某的辩护人辩称方某某具有立功表现的意见。经查，2015年6月19日凌晨，方某某等人将涉嫌非法吸收公众存款的汪某扭送龙潭派出所，后汪某因犯诈骗罪、合同诈骗罪、挪用公款罪被武穴市人民法院数罪并罚判处有期徒刑二十年。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“犯罪分子到案后有……协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现”的规定，该解释条款对立功的有明确的时间界定。故被告人方某某立功的行为应当界定在其到案后，即2016年3月4日之后。此前方某某有扭送犯罪嫌疑人的行为，但不能认定为立功。
关于被告人鲁某某、饶某某、张某某的辩护人辩称上述被告人具有自首情节的意见。经查，被告人鲁某某、张某某主动向检察机关投案；被告人饶某某、张某某在接到检察机关电话通知后，主动向检察机关投案，上述被告人均具有自动投案的情节，且能够如实供述自己的罪行，均可以认定为自首，在量刑时依法对被告人鲁某某、饶某某、张某某予以减轻处罚，对被告人张某某予以从轻处罚。关于辩护人辩称被告人鲁某某、饶某某、张某某系胁从犯的意见。原判认为，胁从犯是指在他人暴力强制或精神威胁下被迫参与共同犯罪活动，本案中方某某虽然是鲁某某、饶某某、张某某等人的领导，但在共同犯罪时方某某没有使用暴力及威胁的方法，不能认定为上述被告人受胁迫而犯罪。
关于辩护人辩称被告人鲁某某系从犯的意见。经查，汪某因经营需要，向被告人方某某提出挪用公款的犯意，方某某同意后，安排其他被告人实施挪用公款的犯罪。在共同犯罪中汪某、方某某是主犯，其他被告人直接或间接接受方某某的安排、指使完成挪用公款的行为，在共同犯罪中均系从犯，对从犯均予以从轻处罚。原审人民法院根据各被告人在共同犯罪中的作用、地位、参与犯罪的次数、犯罪的数额以及造成的后果，对各被告人予以分别量刑。
关于辩护人辩称张某某到案后，坦白交待方某某、汪某均未交待在武穴财政所挪用公款的事实，请求从轻处罚的意见。原审人民法院认为，张某某投案后如实供述自己的罪行，已认定为自首，其具有的坦白情节不再重复评价。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人方某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；二、被告人鲁某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人饶某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；四、被告人张某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年；五、被告人张某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；六、责令被告人方某某、鲁某某、饶某某（与其他同案人汪某、张某1共同）退赔违法所得人民币二百九十万元。
上诉人张某某上诉诉称，上诉人在本案中属胁从犯；到案后，坦白交待、揭发方某某、汪某均未交待在武穴财政所挪用公款的事实，具有法定从轻、减轻情节，没有给国家造成损失，情节显著轻微，请求免予刑事处罚。
二审审理查明，2012年6月至2014年6月，原审被告人方某某在任武穴办事处财政所主任、武穴市梅川镇财政分局局长期间，伙同原审被告人鲁某某、饶某某、张某某、张某某及李某1、张某1，王某利用职务上的便利，先后9次挪用公款累计人民币2110万元给汪某用于经营活动，有290万元未归还。其中，方某某挪用公款9次，累计人民币2110万元，未归还290万元；鲁某某参与挪用公款4次，累计人民币1100万元，未归还290万元，饶某某参与挪用公款2次，累计人民币400万元，未归还290万元；张某某参与挪用公款5次，累计人民币1010万元，已全部归还；张某某参与挪用公款1次，计人民币50万元，已全部归还。2016年3月3日，被告人方某某被抓获归案；案发后，鲁某某、张某某主动向检察机关投案；饶某某、张某某在接到检察机关电话通知后，主动向检察机关投案。
以上事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
本院认为，原审被告人方某某、鲁某某、饶某某、张某某身为国家工作人员，被告人张某某身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款给他人进行营利活动，被告人方某某、鲁某某、饶某某、张某某挪用公款情节严重；被告人张某某挪用公款数额较大，五原审被告人的行为均构成挪用公款罪。在共同犯罪中汪某、方某某是主犯，其他被告人直接或间接接受方某某的安排、指使完成挪用公款的行为，在共同犯罪中均系从犯，对从犯均予以从轻处罚。鲁某某、饶某某、张某某、张某某有自首情节，依法予以减轻或从轻处罚；上诉人张某某到案后，坦白交待、揭发方某某、汪某均未交待在武穴财政所挪用公款的事实，已认定为自首，其具有的坦白、揭发同案犯的情节不再重复评价。上诉人张某某提出系胁从犯的意见，本院认为，胁从犯是指在他人暴力强制或精神威胁下被迫参与共同犯罪活动，本案中方某某虽然是张某某等人的领导，但在共同犯罪时方某某没有使用暴力及威胁的方法，不能认定为上述张某某等人受胁迫而犯罪。张某某参与挪用公款5次，累计人民币1010万元，虽已全部归还，但属挪用公款情节严重，其认为犯罪情节轻微的上诉理由不能成立。原审根据张某某在共同犯罪中的作用、地位、参与犯罪的次数、犯罪的数额以及造成的后果，对其量刑适当。其请求从轻处理对其免予刑事处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张应利
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一七年十一月三日
书记员 房万金