湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终58号
上诉人（原审被告）沈兵，男，1977年3月16日出生，汉族，住随州市。
委托诉讼代理人徐成（代理权限：一般代理），随州市曾都区东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）黄先明，男，1966年8月26日出生，，汉族，随州市曾都区组。
被上诉人（原审被告）蔡建波，男，1971年7月12日出生，汉族，随州市曾都区号。
委托诉讼代理人彭海兵（代理权限：一般代理），湖北神农律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）随州博大钢构工程有限公司。住所地：随州市青年西路***号。
法定代表人何华，总经理。
委托诉讼代理人李尚保（代理权限：一般代理），该公司职工。
被上诉人（原审被告）随州市融盛置业有限公司。住所地：随州市北郊明珠广场东侧。
法定代表人王涛，总经理。
委托诉讼代理人艾鹏（代理权限：一般代理），湖北五合律师事务所律师。
上诉人沈兵与被上诉人黄先明、蔡建波、随州博大钢构工程有限公司（以下简称博大钢构公司）、随州市融盛置业有限公司（以下简称融盛置业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，原审法院受理后，于2016年4月12日作出（2015）鄂曾都民初字第01021号民事判决，蔡建波不服，上诉至本院，本院作出（2016）鄂13民终377号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。原审法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理并作出了（2016）鄂1303民初2064号民事判决。沈兵不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王艳丽担任审判长，审判员汪莉、姚仁友参加的合议庭，并于2017年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人沈兵及其委托诉讼代理人徐成、被上诉人黄先明、被上诉人蔡建波及其委托代理人彭海兵、被上诉人博大钢构公司的委托诉讼代理人李尚保、被上诉人融盛置业公司的委托诉讼代理人艾鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈兵向本院提起上诉称：上诉人是在蔡建波的指示范围内，从事“维也纳公寓”钢结构室外楼梯项目的施工工作，不仅召集了黄先明及其他员工，还召集了吊车，但是所有施工人员的工资及吊车的费用，均由蔡建波支付，上诉人不具有独立的承包主体地位，与黄先明不能形成雇佣关系；一审认定“形成雇佣关系”与上诉人“报酬亦与其召集的其他工人相同，报酬均是沈兵从被告蔡建波处领取承包工程款后再转发”的事实不符。蔡建波以博大钢构公司项目经理的名义签订合同，蔡建波与其他所有人员都是为博大钢构公司的加工合同提供劳务，均与博大钢构公司形成雇佣关系，一审对各方当事人之间的法律关系认定错误，导致判决结果显示公正。上诉人主动为黄先明垫付医疗费用，一审时上诉人要求返还，原审法院对上诉人的反诉不予审理，缺乏事实和法律依据。综上，上诉人与黄先明之间没有形成雇佣关系，原判认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回黄先明对上诉人的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人黄先明、蔡建波、博大钢构公司、融盛置业公司服从原判。
原审原告黄先明诉称，2014年9月中旬，我受被告沈兵的雇请到融盛置业开发的“维也纳公寓”进行钢结构消防楼梯的安装工程，当时沈兵承诺按180—200元/天进行结算（含中餐），工程完工后结账。2014年9月30日18：30分许，我与工友魏从、唐师傅等六人一起扶着钢结构消防楼梯进行安装，在操作过程中需要吊车配合工作，我正好站在最前面位置，吊车司机在操作过程中将墙上预埋的钢板撞掉正好砸在我的左手上。伤后我分别被送往随州市曾都医院、武汉协和医院治疗，住院期间所产生的医疗费均由沈兵、蔡建波通过现金或转款方式支付。我因此事故受伤致残，对其它的损失部分本案四被告均未予解决。为此，特诉至贵院，请求判令四被告共同赔偿我的各项经济损失191006元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定，被告融盛置业公司系随州市“维也纳公寓”项目开发商。2014年8月22日，被告融盛置业公司（合同甲方）与被告博大钢构公司（合同乙方）签订《建筑安装施工合同》，约定由博大钢构公司“包工、包料、包质量”承接“维也纳公寓”室外钢结构两副楼梯工程，工期1个月，工程价款145000元，合同乙方由被告蔡建波签字并加盖公司印章。合同签订后，没有进行施工。2014年9月4日，蔡建波与沈兵签订《劳务建筑安装合同》，约定将“宜家名居”加层钢构安装工程包给沈兵施工，总工程款为19500元，沈兵雇请原告黄先明等人施工，由沈兵按每人每天支付180-200元的工钱。9月中旬，因“维也纳公寓”室外钢结构楼梯需要施工，被告蔡建波与沈兵口头协议，由沈兵具体安装钢结构楼梯，双方约定安装楼梯工程款为4.3万元，没有签订书面合同。2014年9月29日，被告沈兵联系了两台吊车吊装楼梯，召集的有原告黄先明和工友魏从等六人一起扶着钢结构消防楼梯进行安装，当日18：30分许，在操作过程中，原告黄先明站在最前面位置，其中一台吊车司机在操作过程中将墙体上固定楼梯的预埋件钢板撞掉砸在原告的左手上致其左手骨折。伤后原告黄先明在随州市曾都医院门诊治疗、在华中科技大学同济医院附属协和医院两次住院44天治疗。事后由沈兵领取工程款支付了所有施工人员的工资。按完成的工作量，沈兵从蔡建波手中领取工程款2.8万元。
2015年3月20日，随州市炎帝法律服务所委托随州正义司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，被告沈兵提出异议，并于2015年7月31日，申请重新鉴定。于2015年8月7日由本院司法技术科对原告黄先明的伤情重新委托鉴定。2015年8月24日，湖北中真司法鉴定所出具《法医司法鉴定意见书》：“被鉴定人黄先明所受伤的伤残程度为九级，误工时间为伤后180天，护理时间为60日”。
原告黄先明系随州市曾都经济开发区周家寨村一组村民，根据该村委会证实，其原承包土地自2010年起因工业建设需要被政府征收，其后随州市区打工为生。黄先明于2012年1月1日至2013年12月31日期间在随州市新蓝天工艺美术广告有限公司做工，偶尔住在该公司。据此，原告黄先明伤后的经济损失如下：医疗费：143454.54元（其中被告蔡建波垫付103000元，被告沈兵垫付40454.54元）、伤残赔偿金99408元（24852元/年×20年×20%）、误工费20591元（180天×41754元/年÷365天）、护理费4723元（60天×28729元/年÷365天）、住院期间伙食补助费2200元（44天×50元/天）、被扶养人黄成新（原告父亲，1944年8月19日出生，按农村居民计算生活费）生活费3125.16元（8681元/年×9年×20%÷5人）、交通费800元、鉴定费1050元，精神损害抚慰金7000元，以上合计282351.70元。事故发生后，被告沈兵垫付医疗费后，另垫付原告其他费用6807.66元。
另认定，被告蔡建波不是被告博大钢构公司员工，但双方在庭审中认可是公司业务员，对外有业务时蔡建波以博大钢构公司名义签订合同，根据业务量大小向博大钢构公司交纳一定的管理费。被告蔡建波在本案“维也纳公寓”钢结构室外楼梯项目中系项目经理身份。
一审法院认为，原告黄先明是应被告沈兵召集到“维也纳公寓”钢结构室外楼梯项目工地做工，报酬按天计发，报酬亦与其召集的其他工人相同，报酬均是沈兵从被告蔡建波处领取承包工程款后再转发，吊装钢结构楼梯的吊车系沈兵联系，故被告沈兵与原告黄先明之间形成雇佣关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故被告沈兵对原告黄先明的损害后果应承担民事赔偿责任。被告博大钢构公司虽有钢结构安装资质，但其将该工程交由并无相应资质的自然人蔡建波对外签订合同并具体实施，被告蔡建波将“维也纳公寓”钢结构室外楼梯项目以4.3万元的价格分包给被告沈兵施工，属于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的情形，被告博大钢构公司与被告蔡建波应承担连带赔偿责任。被告融盛置业公司系随州市“维也纳公寓”项目开发商，将其室外钢结构楼梯交由具有钢结构安装资质的博大钢构公司施工，并无不当，且与原告的损害无直接因果关系，原告主张其共同赔偿无事实和法律依据，不予支持。原告黄先明虽系农业户口，但经村委会证明无农田耕种，且经济主要来源于城镇做工，应按城镇标准计算损失。原告黄先明损伤构成九级伤残，给其本人和家庭造成一定的精神痛苦，法院酌定其精神损害抚慰金7000元。被告沈兵辩称请求原告返还其垫付的医疗费等费用47262.20元，其辩称理由不能成立，已垫付的费用只能在应当赔偿原告黄先明的损失中扣减，被告沈兵认为吊车司机是侵权责任人，待其赔偿原告的损失后可以行使追偿权。被告蔡建波垫付的103000元，因其应当承担连带赔偿责任，应抵扣原告黄先明的损失。本案经合议庭评议并提交原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、被告沈兵于判决生效之日起十日内赔偿原告黄先明经济损失282351.70元（已垫付的47262.20元扣减）；二、被告蔡建波对原告黄先明的损失承担连带赔偿责任（已垫付的103000元扣减）；三、被告随州博大钢构工程有限公司对原告黄先明的损失承担连带赔偿责任；四、驳回原告黄先明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4120元，由被告沈兵负担。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实。
本院认为，上诉人沈兵一审提交的王兴波、雷磊、魏从等证人证言均陈述由上诉人沈兵介绍去工地工作，工资找沈兵要，现工资沈兵已支付，工地上由沈兵安排工作。沈兵称其工资也是200元每天，其未从工程中赚取其他利润，却未提供有效证据证实，蔡建波和黄先明又不认可。同时，在一、二审期间，黄先明均明确主张只认沈兵且与沈兵形成雇佣关系。领取款项时，沈兵又载明为“维也纳工地消防钢构工程款”而未注明是材料款或者工资款项，也未提供领取2.8万元工程款后的具体支出明细，吊装钢结构楼梯的吊车也由沈兵联系。以上证据形成证据链，能够认定沈兵与黄先明之间形成雇佣关系，原审法院认定上诉人与黄先明之间形成雇佣关系并无不当，上诉人称与黄先明之间没有形成雇佣关系的理由无充分证据证实，本院不予支持。上诉人也无证据证明蔡建波与其他所有人员均与博大钢构公司形成雇佣关系，对此上诉理由也不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。上诉人沈兵认为吊车司机是侵权责任人，待其赔偿黄先明的损失后可以依法行使追偿权。反诉主要是指通过反诉以达到抵消、吞并本诉的目的，本案中，一审时上诉人要求返还为黄先明垫付的医疗费用，通过审理本诉就可以解决，原审法院对上诉人的反诉不予受理亦无不当。综上，原判认定事实清楚，实体处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1712元，由上诉人沈兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳丽
审判员 汪 莉
审判员 姚仁友
二〇一七年三月二十八日
书记员 廖文杰