江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终276号
上诉人（原审被告）：刘信家，男，1943年2月20日生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：张建军，江苏濠阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金维昌，男，1954年3月23日生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：吴文潇，江苏江海明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：管忠飞，男，1951年11月28日生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：庄波，上海福湾律师事务所律师。
上诉人刘信家因与被上诉人金维昌、被上诉人管忠飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2017）苏0681民初5138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘信家上诉请求：撤销启东市人民法院（2017）苏0681民初5138号民事判决，依法驳回金维昌对上诉人的诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1．上诉人与金维昌之间不存在雇佣关系。上诉人将房屋维修工程按照每人每天180元的标准以包清工的方式发包给管忠飞，维修需要的施工人员及人数、工作安排等具体事项均由管忠飞安排，上诉人从未就上述事项与金维昌有过任何接触。管忠飞是当地的包工头，对此金维昌亦予以确认。上诉人已经按照每人每天180元的标准支付了款项，金维昌实际按照小工标准只领取了140元。因此，管忠飞与金维昌之间存在雇佣关系。2．案涉事故是管忠飞作为包工头未尽安全保障义务所致，上诉人在案涉事故中没有过错，不应对金维昌的损失承担赔偿责任。
金维昌辩称，对于法律关系的认定，仍坚持一审诉状中的意见，一审判决后考虑到诉讼成本、诉讼风险以及本案标的等原因，未提出上诉，请二审法院查明事实，依法裁判。
管忠飞辩称，1．管忠飞与金维昌之间不存在雇佣关系。二人都是从刘信家处领取报酬，仅存在大工小工的区别，故管忠飞不应承担刘信家上诉所称的雇工责任。2．刘信家作为房屋维修工程的本家，雇请了金维昌在内的相关施工人员，其本身存在选任过错责任。在维修工程发包过程中，没有同任何人订立书面合同，仅凭其自身陈述，不足以证明其上诉主张。因此，应该认定刘信家为雇主，施工人员均系雇工，应由雇主承担损害赔偿责任，请求二审法院驳回针对管忠飞的上诉请求。
金维昌向一审法院起诉请求：刘信家、管忠飞赔偿其因提供劳务受伤而产生的各项损失123663.88元，诉讼费用由刘信家、管忠飞承担。
一审法院认定事实：2016年11月29日，刘信家因家中屋面需要修缮，联系管忠飞修缮。次日，管忠飞联系金维昌、黄永强、管兵、黄永能等人自带泥刀、脚手架一起至刘信家家中修理屋面，刘信家则提供泥桶、铁锹等工具并提供午饭及每人一包香烟，按每天180元/人结算工资。其中金维昌系泥匠小工，其他四人为大工。金维昌在掀屋面的过程中因椽子断裂而跌地受伤。后黄永强、管兵、黄永能继续修理屋面，管忠飞未继续劳务。三天工期完成后，刘信家未区分大小工，一律按每人180元/天的标准发放黄永强、管兵、黄永能报酬，并将管忠飞及金维昌的一天劳务款各180元一并付给了黄永能，黄永能又将代领款给了管忠飞。管忠飞将180元给付金维昌时，金维昌称其为小工，只按市场价接收取了140元。金维昌因受伤先后前往启东市第四人民医院、南通市第三人民法院治疗，先后花去医疗费5459.94元。2017年6月3日，南通三院司法鉴定所经启东市公平法律服务所委托对金维昌的伤残情况进行鉴定并出具鉴定意见书，鉴定结论如下：1、金维昌因意外致左侧6-10肋骨折、左侧气胸、骶尾部软组织伤，肋骨骨折伴部分肋骨畸形愈合评定为十级伤残。2、金维昌误工期限为120日，护理期限为50日（其中2人护理15日，1人护理35日）；营养期限为60日。金维昌为此支付鉴定费1560元。一审法院认为，金维昌经管忠飞联系，一起至刘信家处修理房屋屋面，其诉请其与管忠飞存在雇佣关系，但并未受管忠飞约束与管理，双方按大小工的标准获得对应的报酬，管忠飞亦未从中收取相应的营利，故金维昌主张管忠飞承担相应责任的依据不足，不予支持。金维昌称其近年来一直随管忠飞或黄永能一起劳务，但未提供与管忠飞系雇佣关系而非普通工友关系的证据，故不予采信该诉请。至于金维昌放弃刘信家按180元/天给予的劳务费而仅收取140元，系其对自身权利的处置，不碍对双方劳务关系的认定。金维昌为刘信家提供劳务，刘信家作为接受劳务方，应对提供劳务方的损失承担相应的赔偿责任。金维昌在劳务过程中自己未尽注意义务，未采取任何的安全保障措施，应自行承担相应的责任。综上，酌定由刘信家承担70%的责任，金维昌承担30%的责任。关于金维昌的损失，一审法院核定如下：1、医疗费5459.94元。2、住院伙食补助费180元（18元/天*10天）。3、营养费600元（60天*10元/天）。4、残疾赔偿金29930.20元（17606元/年*17年*0.1）。5、误工费不予支持。6、护理费5794.10元（89.14元/天*65天）。7、精神损害抚慰金酌定为3000元。8、鉴定费1560元，计入诉讼费部分处理。综上1-7项，合计44964.24元，由刘信家承担70%计31474.97元，其余由金维昌自担。判决：一、刘信家于判决生效之日起十日内赔偿金维昌各项损失31474.97元。二、驳回金维昌对管忠飞的诉讼请求。案件受理费2774元，减半收取计1387元，鉴定费1560元，合计2947元，由金维昌承担1755元，由刘信家承担1192元。
二审中，刘信家提供了其邻居张某、王某出具的两份《证明》，用以证明他们也曾请管忠飞修理过自家房屋，当地人大多都知道管忠飞是泥水匠包工头。金维昌质证认为，该两份《证明》属于证人证言，证人应当到庭接受询问，故该证据真实性无法核实，其证明效力由法庭裁定。管忠飞质证认为，该两份《证明》从形式上看不属于新证据，从内容上看都是打印完毕后签的字，并不是由证人自行书写，故对真实性不予认可，不能作为法院采信的证据使用。本院经审查认为，该两份《证明》的性质为书面证人证言，不属于二审新证据，不能作为认定案件事实的证据使用，但其中所陈述的部分内容与农村房屋修缮施工的实际较为契合，具有一定的参考价值。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案案件事实及二审诉辩意见，双方当事人的争议焦点为：一、刘信家、管忠飞、金维昌三人之间的法律关系应当如何认定？二、金维昌因提供劳务受伤所受损失应当如何赔偿？
一、关于刘信家、管忠飞、金维昌三人之间的法律关系
本案系农村房屋修缮而引发的纠纷，因当事人之间仅有口头约定，没有正规的书面合同，故应根据法律规定、查明的案件事实，并结合农村修房施工习惯，综合予以判断。根据本案事实，本院对刘信家、管忠飞、金维昌三人之间的法律关系作如下认定：
1．刘信家与管忠飞之间成立承揽关系。承揽关系是承揽人按照定作人要求完成约定工作，定作人接受该工作成果并按约定给付报酬的法律关系。包清工是承揽人的一种具体承揽方式，在简单装修、农村建房、房屋维修等事务中较为常见。定作人以此方式将劳务交由承揽人后，承揽人可再雇请他人一起提供劳务。本案中，刘信家因自住房屋损坏联系管忠飞予以修缮，双方口头约定按每人每天180元的标准点工计价，维修需要的施工人员及人数、劳务安排等具体事项均由管忠飞负责，刘信家另外提供午饭及每人每天一包香烟，双方的约定符合以包清工方式建立承揽法律关系的特征。从实际施工过程看，金维昌等4人均由管忠飞召集，维修房屋所需的泥刀、脚手架等主要施工工具均由管忠飞等人自备，脚手架为管忠飞所有，刘信家则提供泥桶、铁锹等辅助性工具，该提供工具行为系为了方便房屋修理施工，与其定作人的法律地位并不矛盾。在房屋修理过程中，未有证据表明刘信家对包括金维昌在内的施工人员进行施工技术方面的管理和指挥。从结算情况看，刘信家未区分大工小工，按照与管忠飞的约定一律按每人每天180元的标准，通过黄永能进行了结算。黄永能拿到结算款后，将黄永强、管兵的报酬直接给付，将管忠飞、金维昌二人的报酬带回交给管忠飞，后由管忠飞再将报酬给付金维昌。也即，金维昌报酬并非由刘信家而是由管忠飞直接予以结算。综上，本院认定刘信家与管忠飞之间构成以包清工方式建立的承揽法律关系。
2．管忠飞与金维昌形成个人之间的劳务关系。首先，金维昌为刘信家修理房屋系听从管忠飞的召集安排，其与刘信家之间从未有过关于房屋修理、报酬等方面的协商和接触。金维昌的劳务实质系受案涉工程承揽人管忠飞的指示，并在指示范围内提供劳动力的行为，由管忠飞指定工作时间、工作场所，安排相关事务，修理房屋的主要工具脚手架亦为管忠飞所有和提供。其次，被管忠飞安排至刘信家家中修理房屋的人员中存在一定分工，即金维昌为小工，其他人员为大工，这从一个侧面说明管忠飞基于刘信家房屋修理的实际需要，在联系和安排劳务人员时即有一定的工作要求考虑。再次，刘信家在结算时未区分大小工，按照每天180元的约定标准给付金维昌报酬，并未与金维昌直接结算，而是由管忠飞给付，金维昌实际按照小工标准收取了140元。同时，黄永能将金维昌的报酬交给管忠飞，而非直接交给金维昌，这一细节也能够推断管忠飞在案涉劳务中处于事实上的牵头、支配和管理地位。最后，金维昌一审起诉状及一审庭审中均陈述其经常跟随管忠飞做小工，一直领取小工标准的报酬，二审中亦坚持一审主张。综合参考二审中案外人张某、王某提供的材料，管忠飞在当地长期从事类似工程的承接、召集等工作的事实能够得到印证。故管忠飞与金维昌形成个人之间的劳务关系，一审法院认定刘信家为金维昌的雇主不当，本院依法予以纠正。
二、金维昌因提供劳务受伤所受损失的具体承担
1．刘信家的责任认定。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，尽管案涉房屋维修工程系农村较为常见、较为简单的施工业务，不需要严格的建筑施工资质，但刘信家作为定作人，对自住房屋老化、年久失修并存在安全隐患的事实是明知的，其应当选任具备安全施工条件的承揽人进行修理，并尽到合理的注意和提醒义务。事实上，导致金维昌从屋面摔下的直接原因正是因椽子断裂所致，因此，刘信家明知管忠飞缺乏安全施工条件，且在雨天易滑、施工人员年龄普遍较大等不利于安全施工的情况下，仍然同意管忠飞等人进行房屋修理工作，其作为定作人具有一定过错，应承担相应赔偿责任。
2．管忠飞和金维昌的责任认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。就本案而言，一审法院认为金维昌在劳务过程中自己未尽注意义务，确定其自行承担30%的责任，与其过错程度基本相当，金维昌对此亦未提出上诉，本院予以确认。关于管忠飞的责任，如前所述，金维昌系为管忠飞所承揽的房屋修理项目提供劳务过程中受伤，管忠飞长期从事相类似的农村房屋修理业务，具有相应的安全生产经验，在其召集施工人员从事具体劳务时，应当提供必要的安全施工条件，尽到合理谨慎的注意义务。管忠飞明知案涉房屋年久失修，存在建筑材料老化和损毁风险，且到有一定高度的屋顶进行施工具有人身危险性，但其未提供安全保障设备或采取有效的安全防范措施，对金维昌从屋顶摔下致伤具有一定的过错，应承担相应赔偿责任。
综上，刘信家、管忠飞、金维昌对案涉事故均具有一定责任，根据三人之间的法律关系和本案事实，本院认定刘信家承担40%的责任，管忠飞、金维昌各承担30%的责任。一审法院认定金维昌的损失总额为44964.24元，各方当事人均无异议。故应由刘信家赔偿17985.70元，管忠飞赔偿13489.27元，金维昌自行承担13489.27元。
综上所述，刘信家的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省启东市人民法院（2017）苏0681民初5138号民事判决；
二、刘信家于本判决发生法律效力之日起十日内支付金维昌赔偿款17985.70元；
三、管忠飞于本判决发生法律效力之日起十日内支付金维昌赔偿款13489.27元；
四、驳回金维昌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2774元，减半收取计1387元，鉴定费1560元，合计2947元（金维昌已预交），由金维昌负担1755元，由刘信家负担681元，由管忠飞负担511元。二审案件受理费925元（刘信家已预交2774元），由刘信家负担529元，由管忠飞负担396元。
本判决为终审判决。
审判长 沈 杨
审判员 符东杰
审判员 陆炜炜
二〇一八年三月二十六日
书记员 施惠惠