广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂07刑抗1号
抗诉机关广西壮族自治区钦州市人民检察院。
原审被告人陈辉统，男，1953年6月9日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，个体户，住广西壮族自治区合浦县，现住广西壮族自治区浦北县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年10月29日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。浦北县人民法院于2016年3月24日作出（2016）桂0722刑初59号刑事判决，以犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自2015年10月29日起至2016年4月28日止）。现已刑满释放。
原审被告人陈应河，绰号：“陈三”，男，1981年6月10日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，个体户，住广西壮族自治区合浦县，现住广西壮族自治区浦北县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。浦北县人民法院于2016年3月24日作出（2016）桂0722刑初59号刑事判决，以犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元（刑期自2015年11月4日起至2016年4月3日止。现已刑满释放。
辩护人宁凯，广西桂盈律师事务所律师。
2016年3月24日，浦北县人民法院作出（2016）桂0722刑初59号刑事判决，以陈辉统犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；以陈应河犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。判决生效后，广西壮族自治区钦州市人民检察院以钦检刑审抗（2016）1刑事抗诉书，于2016年8月15日向本院提起抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭进行了审理。钦州市人民检察院指派代理检察员冯道远出庭支持公诉，原审被告人陈辉统，原审被告人陈应河及辩护人宁凯、出庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判审理查明，2013年初起，被告人陈应河、陈辉统经营位于浦北县小江镇原浦北县二轻局木器厂内的肉鸭屠宰场。为了节约成本和快速去除肉鸭细毛，被告人陈应河、陈辉统在屠宰肉鸭过程中的去毛环节使用工业松香，并将脱毛后的工业松香循环使用，后将脱毛的肉鸭进行销售。2015年10月13日，被告人陈应河、陈辉统在使用工业松香脱鸭毛的过程中被浦北县食品药品监督管理局查处，并当场扣押了白条鸭324只（其中，陈某5从陈应河处购买的白条鸭回家自制烧鸭70只）。经河南省洛阳黎明检测服务有限公司检测：送检的陈应河持有的白条鸭检出松香酸（工业松香）；陈某5从陈应河处购买的白条鸭回家自制烧鸭未检出松香酸（工业松香）。
二被告人于2015年10月13日立案前经口头传唤到案，后于2015年10月28日被立案侦查，陈辉统于2015年10月29日被刑事拘留，陈应河于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。二被告人归案后如实供述了上述罪行。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）受案登记表，证明案件的来源。
（2）户籍证明，证明陈应河、陈辉统分别于1981年6月10日、1953年6月9日出生，符合本罪的主体要件。
（3）浦北县食品药品监督管理局扣押清单，证明2015年10月13日，浦北县食品药品监督管理局依法扣押了陈应河在杀鸭场内持有的白条鸭134只、陈某3因送货而持有的白条鸭120只、陈某5从陈应河处购买的白条鸭回家自制烧鸭70只。
（4）浦北县食品药品监督管理局移送涉嫌食品违法犯罪案件审批表、材料清单，证明浦北县食品药品监督管理局于2015年10月13日、28日依法将陈应河、陈辉统涉嫌食品违法犯罪案件材料移送浦北县公安局。
（5）办案说明，证明2015年10月13日，浦北县食品药品监督管理局发现浦北县小江镇飞越羽毛球馆旁边的陈应河活鸭屠宰场用工业松香脱毛生产，向县政府汇报后提请县公安局、县畜牧局成立联合调查组开展调查，依法对扣押的白条鸭送检。
（6）浦北县食品药品监督管理局现场检查笔录，证明2016年10月13日，浦北县食品药品监督管理局检查陈应河、陈辉统经营的杀鸭场的方位、状况、加工白条鸭的用具等情况。
（7）证人曾某1的证言，证明其和陈应河、陈辉统共同出资经营位于浦北县小江镇飞越羽毛球馆旁的杀鸭场，宰杀活鸭后去毛进行销售，主要销往浦北县县城、张黄镇、龙门镇、马兰等地。从2013年开始，杀鸭场就开始使用松香去除鸭毛，杀鸭场大概每个月利润有七八千元至1万元，由其和陈应河、陈辉统三人平分。其主要负责销售的登记、管账、监督工人做工等，陈应河负责收购活鸭及把杀好的鸭送给客户，陈辉统平时在杀鸭场走走看看，有时也帮杀鸭。有些细鸭毛太多难处理就放入烧沸腾的松香锅中浸泡，然后取出放入冷水池进行冷却，就可以剥去带细毛的松香，这样就能把细毛拔除，拔光后再用水瓜摩擦洗鸭的表皮，再开膛清理内脏就可以了。剥下的带毛的松香重新放回锅中回收使用，使用二三天后就整锅清空出来换入新鲜的松香。使用的松香是陈应河购买的。买了两桶松香，还有一桶没启封。杀鸭场以前是有《工商营业执照》的，但已两年没有年审了，《税务登记证》也很久没审了，估计过期了。杀鸭场经营有七八年时间了，有七八个工人一般节假日销售500至600只鸭子，平时闲日销售100至300只鸭子，没有统计过每年的销售额。没有见工商、食药、质检等单位告知不能食用。2015年10月13日宰杀了大约200只鸭子。（8）证人庞某1的证言，证明其在陈应河和陈辉统经营的位于浦北县小江镇飞越羽毛球馆后面屠宰作坊打工，在屠宰活鸭去细毛的环节使用工业松香，屠宰流程是杀鸭放血后放入开水烫，再放入脱毛机脱毛，接着放入松香锅中裹松香，接着放入清水盆中冷却后，将包裹在鸭子身上的松香剥掉（剥出来的松香放回松香锅循环使用），清洗好鸭子再销售。
（9）证人陈某1、余某、黄某、刘某1、杨某、陈某2、刘某2、刘某3、曾某2、刘某4、庞某2、黎某、李某1的证言与庞兴海的证言基本一致，都证实陈应河和陈辉统的杀鸭场用工业松香取出鸭细毛。
（10）证人陈某3的证言，证明其在陈应河及陈辉统经营的位于浦北县小江镇飞越羽毛球馆后面屠宰作坊打工，负责将杀好的白鸭送给购买者，因不负责杀鸭去毛工作，故不知道是否用有毒有害物质去除鸭毛。
（11）证人陈某4的证言，证明经人介绍，其向陈应河购买其加工好的白鸭用于制作烧鸭出售，一天购买10个左右。
（12）证人李某2、龙某、吴某、邱某、宁某1、宾某与陈某4的证言基本一致，都不知道陈应河如何杀鸭去鸭细毛的。
（13）证人宁某2的证言，证明宁某2从陈应河的屠宰场购买白鸭，用于加工成烧鸭和白切鸭。宁某2知道陈应河用工业松香取出鸭的细毛。
（14）证人宁某3、陈某5、孙某、陆某、叶某的证言与宁某2的证言基本一致，都知道陈应河销售的白鸭是用工业松香去除细毛的。
（15）被告人陈应河的供述，证明其和陈辉统共同出资经营位于浦北县小江镇飞越球馆旁边的宰鸭场。2013年开始，其和陈辉统在生产白鸭过程中使用工业松香去除鸭细毛，然后销售到浦北县城及龙门、张黄、马兰等烧鸭摊点。杀鸭场是其父亲陈辉统投资的，其与妻子曾某1一起管理，所得的利润与其父亲五五分成。其父亲主要负责打包杀好的鸭子，送鸭子给浦北县城附近的客户。其妻子曾某1负责管理账目、管理工人、帮忙杀鸭等地。其负责采购活鸭，把杀好的鸭送到福旺等。他们杀鸭场共请有八名工人。松香是其从钦州至陆屋二级公路的莲塘的一家松香场买的，每桶有三百多市斤，每市斤7元钱，其每次买两桶，用完了再买，现在还有部分没用完，已被公安机关扣押。他们把松香和鸭油放在锅里一起煮，待松香融化后呈液态保持温度在八十度左右，从脱毛机出来的鸭子身上有很多细毛，把鸭子放到松香锅里烫了放进冷水池，待松香冷却后，手工把松香剥掉，鸭子身上的细毛就脱得干干净净，然后把剥下的松香重新放回锅里煮，一般一锅松香反复用三四天才倒掉。他们每天大约杀四百多只鸭子出售。
（16）被告人陈辉统的供述，证明和其和陈应河共同出资经营位于浦北县小江镇飞越球馆旁边的杀鸭场，在生产白鸭过程中使用工业松香去除鸭细毛，然后销售到浦北县城及龙门、张黄、马兰等烧鸭摊点。杀鸭的流程是：割鸭放血；将鸭放入60度的水中十分钟后取出；将鸭放入脱毛机脱毛，并用手清理鸭身上的毛，鸭身上的毛被脱去八成；再将鸭放入煮沸的松脂中让鸭全身粘满松脂后取出；将取出的鸭放入冷水中冷却，然后剥去松脂，将松脂放回锅中继续使用；用清水冲洗干净鸭全身并去内脏后出售。其所杀的鸭全部用于做烧鸭，主要是销往各个乡镇的烧鸭摊。平时是其儿子陈应河送货上门，有时其也送货。杀鸭场内的设备有一台脱毛机、两个煮松脂的大锅、一个锅炉、一些刀具、一个冷水池，有八个工人。用于脱毛的松脂是儿子从网上购买后由物流运输到货，大概17元每公斤，每次购买两桶，每桶约110公斤，每月使用松脂约20多公斤，现在杀鸭场内还有200市斤左右。除了松脂，还加入了些鸭油，目的是软化松脂。鸭是其儿子去购买的。
（17）食品监督抽检抽样单、资质认定计量认证证书、范围及限制要求、洛阳黎明检测服务有限公司检测报告，证明送检的陈应河持有的白条鸭检出松香酸（工业松香）成分，陈某5从陈应河处购买的白条鸭制成的烧鸭未检出松香酸（工业松香）。
（18）现场勘验、检查笔录，证明陈应河和陈辉统经营的屠鸭场的方位、状况等情况。
（19）视听资料光盘一张，证明2015年10月13日，浦北县食品监督管理局现场执法的情况。
上述证据，来源合法，客观真实，与本案有关联，原判予以确认。
原判认为，针对被告人陈辉统、陈应河及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：
1、关于被告人陈辉统的辩护人提出被告人陈辉统在本案中参与时间较短，起辅助作用，是从犯的辩护意见。
经查，在案证据被告人陈辉统、陈应河的供述与证人曾某1的陈述相互印证，足以证明被告人陈辉统、陈应河共同经营宰鸭场，陈应河负责采购活鸭、工业松香和送货，陈辉统在现场指挥工人使用工业松香脱玉鸭细毛，后将加工后的白条鸭销售。因此，被告人陈辉统、陈应河在该共犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。故被告人陈辉统的辩护人所提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于被告人陈辉统、陈应河的辩护人提出二被告人在没有被立案侦查前自动到案，是自首的辩护意见。
经查，在案证据立案决定书（2015年10月28日）、办案说明、被告人陈辉统、陈应河于2015年10月13日的讯问笔录等证据证实，被告人陈辉统、陈应河于2015年10月13日在立案前被口头传唤到案，后于2015年10月28日才被立案侦查，可视为自动投案，二被告人归案后如实供述了自己的罪行，可认定为自首，可以对二被告人从轻或者减轻处罚。二被告人的辩护人所提出的该辩护意见成立，予以采纳。
3、关于被告人陈辉统、陈应河的辩护人提出被告人所加工的白条鸭残留的工业松香浓度不大，流向市场的白条鸭检测不到工业松香，危害后果不大的辩护意见。
经查，在案证据证实被告人陈辉统、陈应河共同经营宰鸭场，组织、指挥工人加工白条鸭时，对有些细鸭毛太多难处理的就放入烧沸腾的工业松香锅中浸泡，后取出放入冷水池进行冷却，再把细毛拔除，然后用水瓜摩擦洗鸭的表皮。对现场提取的陈应河持有的白条鸭经过鉴定机构鉴定，检出松香酸（工业松香）成分。但对陈某5从陈应河处购买的白条鸭回家自制烧鸭进行鉴定时，未检出松香酸（工业松香）。上述事实证明二被告人犯罪行为造成的危害后果相对较小，量刑时可适当予以考虑。故该辩护意见成立，予以采纳。
原判认为，被告人陈辉统、陈应河在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在该共同犯罪中，被告人陈辉统、陈应河共同经营宰鸭场，组织、指挥工人使用工业松香脱玉鸭的细毛，后将白条鸭销售，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。但陈辉统是投资人，并在现场指挥工人使用工业松香脱玉鸭的细毛，陈应河负责采购。因此，陈应河作用相对较轻，可认定为罪责相对较轻的主犯，量刑时应有所区别。二被告人自动投案，如实供述自己的罪行，虽然庭审时被告人否认了一些细节，但没有否认全部事实，是避重就轻，后又请求对其从轻处罚，可认定为自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。二被告人当庭认罪，可酌情从轻处罚。扣押的白条鸭，依法予以没收。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，决定对被告人陈辉统从轻处罚，对被告人陈应河减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人陈辉统犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈应河犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。三、扣押在案的白条鸭324只，予以没收。
钦州市人民检察院抗诉意见认为，原判适用法律错误导致量刑错误，理由：生产、销售有毒、有害食品罪系《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的罪名，该条文于2011年2月25日经全国人大常委会修订。《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十五条规定：《刑法》第一百四十四条修改为：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的依照本法第一百四十一条规定处罚。本案犯罪是在2013年，《中华人民共和国刑法修正案（八）》已经实施，依法应对生产、销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑，一审法院判处陈应河拘役五个月，适用法律错误导致量刑错误。为此依照《中华人民共和国刑法》第二百四十三条第三款的规定提出抗诉。
原审被告人陈应河辩护人辩护意见认为：本案可适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定同时适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》的规定。一审判决根据本案实际情况对被告人陈应河减轻处罚，判决拘留五个月是正确的。理由如下：一、被告人具有自首情节，根据法律规定可以减轻从轻处罚；二、本案被告使用的工业松香毒性不大，根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的法释（2013）12号《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，工业松香并不是法律明确禁止添加物质名单范围，可见工业松香的毒性不大；三、两被告人加工的鸭子残留的工业松香浓度不大，加工的鸭子残留非常之小，对社会危害不大。根据原审法院提供的证据证明，案发后相关部门对两告加工鸭子进行了扣押，被扣押的鸭子有一部份是在屠宰厂扣押的，有一部份是在市场扣押，经有关部门鉴定，对流出市场的部分鸭子并没有检验出工业松香成分，只有在屠宰厂扣押的才检出工业松香成分。以上事实充分证明了，被告用来加工的松香是可以清洗掉的，在加工厂扣押的鸭子因为没有经过清洗所以才检出工业松香的成分；四、被告人的主观恶意不大，被告人并不懂得用工业松香加工鸭子是犯法，同时有关监关的部门在检查中并没有作出提醒，告知被告人不得用工业松香杀鸭子，监管部门也存在有失职责任，不能把本案全部责任推给两被告人；五、被告有悔罪的诚意，愿意接受经济处罚。一审开庭后，已经缴纳了一万元的罚金；六、被告人一贯以来本份守法，都希望通过自己的劳动获得报酬，被告人的犯罪行为应与其他故意犯罪在量刑上应有本质上的区别。综上所述，本案被告人有法定的从轻减轻的情节，又有酌情的情节，一审法院根据本案的客观事实，对被告人陈应河进行减轻处罚，判处拘役五个月是正确的，请求再审维持原审判决。本案再审经过开庭审理，抗诉机关、被告人对原审判决审判程序、认定事实没有异议，再审予以确认。
本院认为，2011年2月25日全国人大常委会对《中华人民共和国刑法》第一百四十四条作出修订，根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十五条规定，修订后的第一百四十四条为：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的依照本法第一百四十一条规定处罚。本案原审被告人陈辉统、陈应河犯罪时间在2013年，2015年12月2日被逮捕。因此犯生产、销售有毒、有害食品罪，应适用修订后的《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定量刑，处五年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法修正案（八）》末作出修订前第一百四十四条规定：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条规定处罚。修订后的《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，明确取消拘役，一审判处被告人陈应河拘役五个月，法律依据不足。辩护人认为被告人陈应河在本案中认定具有自首情节，根据法律规定可以从轻或者减轻处罚。但从被告人犯罪时间较长、数量较大，犯罪性质及对社会的危害程度，对被告人陈应河减轻处罚依据不足。辩护人认为被告人陈应河的主观恶意不大，不懂得用工业松香加工鸭子是犯法没有理由。用工业松香给鸭子除毛，在社会生活中具有一般常识的人都知道是不允许使用，对人体是有危害的。同时被告人辩护人将责任推给有关监管部门，认为监管部门失职也没有依据。
综上所述，一审判决对本案被告人陈应河判处拘役五个月不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销浦北县人民法院（2016）桂0722刑初59号刑事判决第二项，维持第一项、第三项；
二、原审被告人陈应河犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2015年10月29日起至2016年4月28日止已执行，未执行的刑期一个月，自宣判之日起继续执行。罚金限于本判决生效后10日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 阮 真
审判员 黄粹幸
审判员 李钦平
二〇一六年十一月十七日
书记员 李日雄
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