河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫05民终3387号上诉人（原审原告）：赵永刚，男，1974年8月5日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：李海红，河南鼎维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州昱翔房屋建设有限公司，住所地郑州市二七区淮南街22号院19号楼东二单元4层北1号。法定代表人：李科，职务：总经理。委托诉讼代理人：张文友，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡正升，男，1971年9月29日出生，汉族，住河南省信阳市商城县。上诉人赵永刚、郑州昱翔房屋建设有限公司（以下简称昱翔公司）因与被上诉人胡正升买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵永刚上诉请求：依法改判一审判决第二项为被上诉人昱翔公司对本案债务承担连带清偿责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：昱翔公司作为担保人在合同上加盖印证，上诉人完全有理由相信该职能部门能够代表昱翔公司提供担保，其不存在过错，昱翔公司应当对本案债务承担100%的连带清偿责任。昱翔公司针对赵永刚的上诉辩称，我公司对赵永刚的损失及货款全部不应承担责任，一审法院判决承担50%的责任是不适当的。昱翔公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项内容，并改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用《中华人民共和国担保法》二十九条的规定，判决我方承担50%赔偿责任，属适用法律错误。本案应适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十八条的规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效，债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。故昱翔公司涉案工程项目部作为保证人的保证合同无效，造成的损失由赵永刚自行承担。赵永刚辩称，昱翔公司成立项目部，且有昱翔公司悬挂的招牌，作为该资料章代表的主体就是昱翔公司，该章不单单是进行资料管理加盖的印章，还对工地的处罚、管理等都是用的该章，我方有理由相信该章对外承担法律责任。胡正升未到庭、未答辩。赵永刚向一审法院起诉请求：1、判令被告胡正升偿还原告货款531520元，并自2015年7月28日起至付清货款之日止按日0.1%支付原告违约金；2、判令被告胡正升支付原告律师费15000元；3、判令被告郑州昱翔房屋建设有限公司对上述第1、2项债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月28日，原告赵永刚与被告胡正升签订买卖合同一份。合同约定胡正升因承建工程向赵永刚购买模板材料，规格为1.83×0.91，价格56元/张，胡正升收到货物的次日起30日内支付货款的30%，剩余货款120日内付清，如逾期支付，自逾期支付的次日起按欠款总额的日0.1%支付违约金；一方违约导致另一方提起诉讼，由此产生的律师代理费、交通费、住宿费、诉讼费等相关费用，由违约方承担；胡正升提供担保或有担保人为胡正升担保的，担保责任为连带责任担保即直至胡正升将债务本金及违约金等全部费用清偿完毕之日止。赵永刚、胡正升在合同上签字，担保人处签署孔维达名字，并加盖昱翔公司郑开橄榄城项目资料专用章。合同签订后，原告分别在2015年6月28日货款206640元、2015年7月18日货款60480元、2015年8月7日至2015年8月29日货款151200元、2015年9月11日至2015年9月15日货款70560元、2015年11月29日货款32400元、2015年12月6日至2015年12月22日货款104040元、2016年1月4日货款16200元共计为胡正升提供模板价值合计641520元，入库单标注有“郑开橄榄城三期”字样。被告胡正升在2015年6月28日收到货物后共支付原告货款11万元，余款531520元至今未支付原告。原告因本次诉讼支付律师代理费15000元。昱翔公司将其承建的郑开橄榄城三期A区（一标段）劳务工程部分分包于濮阳市万祥建筑劳务有限公司，胡正升称其是在工地上接的活。2016年10月22日，胡正升出具声明书一份，声明其2015年6月28日与原告签订的买卖合同中，加盖的昱翔合同项目部资料专用章是其私自加盖的，昱翔公司不知情，事后也未追认，孔维达的名字也是其代签，孔维达不是昱翔公司员工，昱翔公司不是真的担保人。一审法院认为，原告赵永刚与被告胡正升2015年6月28日签订的买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应按照合同约定全面履行义务。原告按约履行了供货义务，胡正升未按约付款构成违约，原告要求胡正升支付货款531520元予以支持。双方违约金约定过高，故被告胡正升支付原告违约金按照年利率24%分别从2015年10月29日货款96640元、2015年11月19日货款60480元、2015年12月30日货款151200元、2016年1月16日货款70560元、2016年3月30日货款32400元、2016年4月23日货款104040元、2016年5月5日货款16200元为基数计算为宜。双方合同约定“一方违约导致另一方提起诉讼，由此产生的律师代理费、交通费、住宿费、诉讼费等费用，由违约方承担”，故原告诉请律师代理费15000元，应予支持。关于担保合同的效力问题，《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”本案中，担保人处加盖的是被告昱翔公司郑开橄榄城项目的资料专用章，按照上述法律规定，担保无效。原告未尽到审慎注意审查义务，昱翔公司未尽到严格管理公章使用职责，双方对造成本案担保合同无效均有过错，各自承担50%的责任为宜，因此，昱翔公司应对本案债务的50%部分承担连带责任。关于昱翔公司认为胡正升盗用公章，涉嫌犯罪，要求中止审理本案，因其截至目前并未报案，相关部门也并未立案，其该项请求不予准许。本案审理过程中，原告撤回对孔维达的起诉予以准许。被告胡正升经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告胡正升于本判决生效之日起十日内给付原告赵永刚货款531520元、律师代理费15000元，共计546520元及违约金（违约金按年利率24%分别从2015年10月29日货款96640元、2015年11月19日货款60480元、2015年12月30日货款151200元、2016年1月16日货款70560元、2016年3月30日货款32400元、2016年4月23日货款104040元、2016年5月5日货款16200元为基数计算至判决实际履行完毕之日止）；二、被告郑州昱翔房屋建设有限公司对上述第一项债务被告胡正升不能清偿部分的50%承担赔偿责任；三、驳回原告赵永刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9265元，由被告胡正升和被告郑州昱翔房屋建设有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，2015年6月28日赵永刚与胡正升签订买卖合同显示，昱翔公司的项目部为该买卖合同提供担保，作为供方赵永刚正是由于昱翔公司项目部提供担保，该部门印章的加盖让赵永刚确信胡正升承建昱翔公司建设的涉案工程是该公司认可的，最终促成了本案买卖合同的成立及履行完毕。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”根据上述法律规定，本案担保无效，但不因此免除担保人的民事责任。由于昱翔公司未尽到严格管理公章使用的职责，且昱翔公司将其承建的涉案工程分包给不具有建筑资质的个人施工，存在违法分包或转包的违法过错行为，昱翔公司明显存在过错。昱翔公司从担保法的角度、从违法分包、转包或存在过错行为的角度，均应对赵永刚所诉债务承担相应赔偿责任。一审法院以赵永刚未尽到审慎注意审查义务，双方造成本案担保合同无效均有过错，判决各自承担50%的责任并无不当。综上所述，上诉人赵永刚、昱翔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9265元，由上诉人赵永刚负担4633元，上诉人郑州昱翔房屋建设有限公司负担4632元。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  段合林审判员  付文华二〇一七年九月二十六日书记员  张文科