山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终2591号上诉人（原审原告）：谭希忠。委托诉讼代理人：刘昌辉，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：高明荣，山东前卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台海涛建材有限公司。住所地：烟台市莱山区解甲庄街道林家疃村。法定代表人：王致胜，经理。原审第三人：烟台渤海化学建材股份有限公司。住所地：烟台市莱山区解甲庄街道林家疃村。法定代表人：张国安，董事长。委托诉讼代理人：张国栋，烟台渤海化学建材股份有限公司办公室副主任。上诉人谭希忠因与被上诉人烟台海涛建材有限公司（以下简称海涛公司）、原审第三人烟台渤海化学建材股份有限公司（以下简称渤海公司）劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谭希忠及其委托诉讼代理人刘昌辉和高明荣、原审第三人渤海公司的委托诉讼代理人张国栋到庭参加诉讼，被上诉人海涛公司经本院传票传唤未予到庭。本案现已审理终结。上诉人谭希忠上诉请求：1、撤销烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初428号民事判决，发回重审或依法改判。2、案件受理费由被上诉人海涛公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定原审第三人仍是用人单位是错误的。根据被上诉人与原审第三人2007年8月30日签订的《租赁合同》，上诉人自2007年9月1日起由被上诉人正式录用，上诉人为被上诉人工作至今。上诉人与被上诉人间存在劳动关系。2、一审判决认为租赁公司为上诉人支付劳动报酬、交纳社会保险费用系履行与原审第三人租赁合同的约定是错误的。上诉人在被上诉人处工作至今，被上诉人一直为上诉人支付劳动报酬、交纳社会保险费用。原审第三人不是劳务派遣公司，上诉人的工作岗位也不符合劳务派遣的法律规定。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第十五条的规定是错误的。该条款适用的条件是针对一个企业内部的租赁和承包情况。而本案被上诉人和原审第三人是独立的企业法人。2、本案发生在2008年以后，应适用《中华人民共和国劳动合同法》。三、一审判决程序存在瑕疵。上诉人在一审诉讼中提交了充分证据，证明被上诉人与烟台华兴华建有限公司（以下简称华兴公司）系关联公司，上诉人实际是同时在为这两家公司工作。一审法院应当追加华兴公司作为本案当事人。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序存在重大瑕疵。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人海涛公司缺席，且未提交书面答辩意见。原审第三人渤海公司述称，同意上诉人的上诉人请求。上诉人谭希忠向一审法院起诉请求：1、海涛公司支付2015年4月8日至2015年10月31日期间的工资11428.58元；2、本案诉讼费用由海涛公司承担。一审法院认定事实：谭希忠于1989年2月11日至烟台铁厂工作，后烟台铁厂改制为第三人，谭希忠与第三人签订了无固定期限劳动合同。2001年1月1日，第三人与烟台华兴化建有限公司（以下简称华兴公司）签订租赁合同，合同约定第三人将其水泥厂租赁给华兴公司经营，华兴公司录用第三人部分原有职工，租赁期自2001年1月1日起至2008年12月31日止。2007年8月14日第三人与华兴公司签订关于终止《租赁合同》协议书，协议双方租赁合同于2007年8月31日终止履行。2007年8月30日，第三人（甲方）与海涛公司（乙方）签订《租赁合同》。合同第二条约定，租赁期限自2007年9月1日至2017年8月31日；第三条约定，年租金人民币零万元。但在租赁期间，乙方必须按月支付甲方职工工资及办公费用15万元，每月五日前支付，每年共计180万元。支付方式为每月5日前，乙方按照甲方提供的应付职工工资明细表所确定的金额如实向甲方职工支付并向甲方提供相应的付款证明，剩余费用支付予甲方，甲方用于支付其原欠职工工资及各种保险等办公费用。甲方收取上述职工工资及办公费用后应向乙方出具收款凭证。第四条约定，租赁期间，附件一所列资产的所有权属于甲方，乙方只有使用权。第五条约定，双方确认自2007年9月1日起，附件二所列甲方职工均由乙方录用，合同终止后转回甲方。第十六条约定，租赁资产明细表和乙方聘用甲方职工明细表经双方盖章认可后作为合同附件，与本合同具有同等法律效力。另查，谭希忠在第三人处一直从事看设备的工作，2000年开始到租赁公司工作，仍然从事看设备的工作。海涛公司与第三人签订《租赁合同》后，谭希忠的工资由海涛公司账户支付。2015年4月7日，谭希忠以租赁公司未支付工资、生活费待遇为由停止为租赁公司工作。2015年10月9日，谭希忠因与海涛公司为工资发生争议，诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决海涛公司支付谭希忠2015年4月8日至2015年10月31日期间的工资11428.58元。2015年12月11日，该委员会作出烟莱劳人仲案字（2015）第762号裁决书，裁决驳回谭希忠全部申诉请求。谭希忠不服该裁决，诉至本院。关于2007年8月30日《租赁合同》的履行情况，谭希忠称，海涛公司实际履行了租赁合同，且海涛公司与华兴公司设立的地点、办公场地及股东、法定代表人混同，实际上为两套牌子的混同公司，应与华兴公司承担连带责任。海涛公司称，合同的签订方虽为海涛公司，但海涛公司未接受第三人的资产及人员，因无生产许可证未实际经营，实际用工方为华兴公司，租赁合同未实际履行。第三人主张，租赁资产及人员均已移交海涛公司，海涛公司没有办出生产许可证，使用华兴公司的生产许可证经营，海涛公司与华兴公司是同时运作的。谭希忠对其主张提供由海涛公司发放工资的谭希忠的活期存款账户明细、海涛公司及华兴公司的工商档案、印有海涛建材字样的工作服、海涛公司处王德良、唐茂龙任职通知、海涛公司处的物资材料领料单、盖有海涛公司印章的收取职工徐玉素社保的收款收据、2015年6月1日海涛公司将其员工孙科庆等16人退还给第三人的函等证据予以证明。第三人对其主张提供其与海涛公司签订的租赁合同及职工花名册、资产设备明细表、华兴公司职工花名册予以证明。海涛公司认为，谭希忠提供的证据不能证明谭希忠的主张；对第三人的主张不予认可，认为第三人未提供经双方盖章的租赁资产明细表和海涛公司聘用第三人职工明细表，也不能提供证据证明租赁资产及人员均已移交海涛公司。关于2015年4月7日后的工作情况，谭希忠称其2015年4月7日停产维权后，2015年4月8日即回海涛公司处正常上班，但海涛公司未安排其具体工作，谭希忠坚持每天上班至今，一直在公司呆着。海涛公司对谭希忠主张称，谭希忠不是海涛公司的职工，海涛公司不清楚，但根据华兴公司提供的证据可以看出2015年4月8日后谭希忠被华兴公司退回第三人处未再工作。谭希忠对其主张称，除了工友可以作证外不能提供其他证据。海涛公司对其主张提交2015年4月28日华兴公司张贴的《通知》照片及华兴公司发给第三人的函予以证实。谭希忠、第三人对海涛公司提交的证据不予认可。一审法院认为，本案中谭希忠与第三人签订了无固定期限劳动合同，第三人与租赁公司签订租赁合同后，谭希忠为租赁公司工作的事实清楚。根据原劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十五条规定：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。”据此规定，企业被租赁或承包后，只是发生企业所有权和经营权的分离，企业作为一个独立主体的地位并未改变，本案中的第三人仍是用人单位。本案中的租赁公司虽然在租赁期间向谭希忠支付过劳动报酬，但系履行其与第三人租赁合同的约定。综上，谭希忠与第三人存在劳动关系，谭希忠要求海涛公司支付2015年4月8日至2015年10月31日期间工资的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回谭希忠的诉讼请求。案件受理费10元，由谭希忠负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。上诉人虽主张被上诉人与华兴公司系混同公司，但在诉讼中并未提交有效证据加以证明，被上诉人对此予以否认，本院亦查无实据。故上诉人要求被上诉人与华兴公司承担连带责任的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。上诉人与原审第三人签订有无固定期限劳动合同，系原审第三人职工的事实清楚。2007年8月30日被上诉人与原审第三人签订的《租赁合同》，明确约定被上诉人应按月支付原审第三人职工工资及办公费用，支付的工资数额按照原审第三人提供的应付职工工资明细表所确定的金额为依据，以上事实足以说明被上诉人仅取得了企业的经营权，而非所有权。根据原劳动部发布的《关于贯彻执行若干问题的意见》第十五条之规定，上诉人仍为原审第三人的职工，与被上诉人间不形成劳动关系。上诉人以与被上诉人形成劳动关系为由要求被上诉人支付工资等各项劳动待遇的诉请，于法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭希忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  王云龙审 判 员  樊 勇代理审判员  李 安二〇一六年十月二十日书 记 员  辛婷婷