九江市庐山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庐民一初字第36号
原告（反诉被告）南昌某某建筑装饰工程公司九江分公司，地址：江西省九江市浔阳东路161-1号。
负责人张锋，该公司经理。
委托代理人邱赤滨，该公司法律顾问。
被告（反诉原告）吴某某，男，汉族，住九江市庐山区。
委托代理人赵福安，江西亚都律师事务所律师。
原告南昌某某建筑装饰工程公司九江分公司与被告吴某某装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。同年12月27日开庭过程中，被告向本院提起反诉并于2014年1月3日向本院提交书面反诉状。本院受理反诉后，于2014年11月14日公开开庭进行了审理。原告南昌某某建筑装饰工程公司九江分公司负责人张锋及其委托代理人邱赤滨，被告吴某某及其委托代理人赵福安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南昌某某建筑装饰工程公司九江分公司（以下简称“昌福公司”）就本诉诉称，2012年6月20日，原、被告签订《合同书》一份，约定：被告将馨苑山庄F-60栋外墙石材干挂幕墙工程以包工包料方式一次性发包给原告，工程量为主楼及附设二层小楼与门楼，工程造价约485241.15元。同日，双方在《工程预（结）算表》中确认“以实际工程量结算，单价不变”。合同签订后，原告于当年6月25日开工，原定同年10月30日完工，后因被告增加工程量而延期。经被告确认，本工程实际工程造价为763881元。现被告已付原告53万元，尚欠233881元工程款未付。原告为维护其合法权益，遂诉至法院，要求判令被告支付原告工程款233881元；要求判令被告依法支付逾期付款违约金，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告吴某某就本诉辩称，一、原告起诉说总价款76万元不成立，因双方签订的合同约定包工包料的形式一次性承包给原告，合同价款约为485241.15元，被告未作任何改变；二、原告在施工过程中没有改变图纸设计，被告没有提出任何工程量的增加，即使有增加，也应由甲方认可方有效，原告提出的增加工程量不成立；三、因原告施工中进料过剩，被告考虑减少原告损失，经双方认定将主楼三个阳台及副楼顶层计面积约87.5㎡（17.5×3+35=87.5），由原定的地面砖改铺花岗石的火烧板，并由此弥补原告5万元；四、原告在施工过程中偷工减料，未按工程施工质量和标准，致被告二楼阳台及墙体渗水，装饰墙体及家具受损；五、原告诉称因被告增加工程量而延期没有依据，事实是因原告在订石材时因价格原因换厂家而拖延了工期，且原告未组织竣工验收，给被告造成重大损失，原告应赔偿被告因延误工期损失3万元，并赔偿因工程质量未验收造成被告的损失3万元，且应承担被告应诉费用、律师代理费用。
被告吴某某反诉诉称，2012年6月30日，原、被告双方签订合同，被告将位于庐山区长虹大道馨苑山庄F-60栋房屋交原告施工，同日，双方根据房屋的实际状况及施工图纸确定了工程量及完工日期。合同签订后，被告按约将房屋交给原告施工，原告在被告没有提出超出图纸范围工程量的情况下延误工期，直到2013年9月才将施工队撤离现场。同时，原告装修过的三楼阳台及墙体等多处出现大量渗水及其他质量问题，造成墙纸、地板被损。被告认为原告未很好履行合同义务，为维护被告合法权益，遂提起反诉，要求判决原告昌福公司立即对馨苑山庄F-60栋房屋的三楼阳台及墙体渗水等质量问题进行修复并赔偿由此造成的损失（修复及损失金额约4万元；判决原告支付延期交付工程违约金26000元。
原告南昌某某建筑装饰工程公司九江分公司就反诉辩称，一、被告的反诉状时间是2013年1月3日，而提交时间是2013年12月11日，其内容是无稽之谈；二、涉案房屋的三楼阳台及墙体渗水等质量问题不管是否事实，均与原告无关，工程完工后一年零六个月，被告在原告起诉前不告知质量问题却在原告起诉后才以质量问题提起反诉，没有依据；三、2012年6月20日（不是反诉状中的6月30日），原告受房主委托与被告签订《合同书》约定了双方的权利义务，并于同日在《工程预（结）算表》中确认“以实际工程量结算，单价不变”。该工程于2012年6月25日开工，原定2012年10月30日完工，后因被告增加工程量而延期至2012年12月25日，原告在工程结束后立即将施工队撤至八里湖工地，被告说原告延误工期近一年并要求支付延期交付违约金26000元没有事实和法律依据。
经审理查明，本案事实可确认如下:
2012年6月20日，原、被告双方签订《合同书》一份，约定：被告将九江市馨苑山庄F-60栋外墙石材干挂幕墙工程以包工包料方式一次性发包给原告，工程量为主楼及附设二层小楼与门楼，工程造价约485241.15元；开工时间2012年6月25日，完工时间2012年10月30日；原告按照图纸要求负责施工；原告提供合同内材料，从验收之日起，所有材料及零配件质保期为一年，在质保期内，若有产品质量问题，由原告负责免费更换或维修；质保期满后，设备维修时，原告按成本费计算，更换的产品必须是新的，且质保期限从当时算起；竣工验收及付款方式为材料进场后，支付工程总造价的25%，总工程量完成一半，支付工程总造价的15%，总工程量全部完工，支付工程总造价的55%，竣工后尾款5%被告验收合格后一年内作为质保金，如无质量问题一次付清；如因甲方原因造成延时，应按合同日期延期计算，如甲方不按时支付工程预款，原告有权停工；合同如需变更，双方另行协商确定变更事宜，双方签章生效，并作合同附件；附件1作为合同要件，原告发布遵照执行，否则视为违约；如双方未按合同约定条款执行，违约方按合同总价的5%作为违约金。同日，双方签订《工程预（结）算表》一份，约定了具体的工程预算项目并注明：以实际工程量结算，单价不变。合同签订后，原告开始陆续施工并完工，期间工程量有一定变更，工期也相应延长。工程完工后，被告共计已付原告工程款53万元。原告认为实际工程款应为763881元，扣除被告已付的53万元，尚欠233881元，原告为维护其合法权益，遂诉至法院，要求法院支付原告诉请。
案件审理过程中，被告认为原告在被告没有提出超出图纸范围工程量的情况下延误工期，直到2013年9月才将施工队撤离现场。同时，原告装修过的三楼阳台及墙体等多处出现大量渗水及其他质量问题，造成墙纸、地板被损。被告为维护其合法权益，遂于2014年12月27日向法院提起反诉，要求法院支持被告反诉诉请。
涉案工程总造价，经九江正捷工程造价咨询有限公司进行鉴定，出具了《工程造价鉴定意见书》一份，其中依据原告提供的证据材料，鉴定涉案工程造价为591369.06元；依据双方签订的《建设工程施工合同》及其附件，鉴定涉案工程造价为595583.13元。
涉案工程质量，经江西博正司法鉴定中心依据现场勘查出具的《司法鉴定意见书》，建筑的平立面现状、结构布置与设计建筑图相符，建筑设计指标满足规范要求；工程建筑幕墙施工存在不满足规范之处，主要体现在：幕墙面砖接缝宽度偏大，密封材料质量较差，存在密封材料断裂、过薄等质量问题，形成了雨水进入墙体；建筑存在外墙缺少防水层构造、阳台排水能力偏低、阳台地面和雨蓬顶面面砖接缝处的密封质量较差等问题，在一定程度上加剧了雨水的浸湿、渗漏现象。
上述事实有《合同书》、《工程预（结）算表》、《施工图》、《效果图》、《工程造价鉴定意见书》、《司法鉴定意见书》等证据经庭审质证及原、被告双方陈述记录在卷，予以佐证，足以认定。
本院认为，原告南昌某某建筑装饰工程公司九江分公司与被告吴某某之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效，依法受法律保护。双方当事人均应按合同约定履行义务。在原告按合同约定完成施工后，被告应按合同约定支付工程款，考虑到双方之间已签订了正式的《建设工程施工合同》及其附件，因此涉案工程造价应以双方签订的合同及合同附件为基础进行计算，而不能仅依据原告单方提供的材料，现依据双方签订的《建设工程施工合同》及其附件进行鉴定，涉案工程造价为595583.13元，扣除被告已支付的53万元，被告尚欠原告工程款65583.13元，根据双方约定的付款时间及付款比例，其中的29779.16元（595583.13元×5%，工程造价的5%）应作为质量保证金在被告验收合格后一年内如无质量问题一次付清，考虑到本案被告已就质量问题提起了反诉且经鉴定认定涉案房屋三楼阳台及墙体渗水存在质量问题，这部分质量保证金本院暂不予以处理，余款35803.97元（65583.13-29779.16），被告应予以支付。原告在庭审中认为原告申请的是司法鉴定，应当由有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定及鉴定机构所作的鉴定意见书遗漏了部分工程量的陈述因对涉案工程进行造价鉴定的鉴定机构是入选九江地区法院鉴定机构名册，有相应的鉴定资质且由双方在法院的主持下抓阄确定的，原告对鉴定机构资质的质疑没有依据，不予采信，同时由于鉴定机构是依据双方在庭审中提供的合同及原告单方所作的结算材料进行鉴定，故原告陈述鉴定机构的鉴定意见书遗漏了部分工程量的的意见亦没有依据，不予采信；被告辩解认为应按合同约定的工程款结算的意见由于双方在施工预算单中已约定以实际工程量结算，故被告的意见没有事实和法律依据，不予采纳。
至于原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，虽然双方未对涉案房屋进行最后结算及验收，原告在庭审中也未能提供有效证据证明交付房屋的具体时间，但双方均认可房屋已于2013年交付使用是事实，结合被告在庭审中的自认，剩余工程款被告至少应于2013年9月份支付，而被告在原告交付房屋后未按合同约定支付剩余工程款，应当依据合同约定支付违约金，但因双方在合同中约定的总工程款的5%的违约金标准过高，而被告在案件审理过程中要求按总工程款的1%支付违约金与原告的实际损失相比又过低，结合被告未支付工程款数额、时间及原告的实际损失，本案违约金标准可酌情参照中国人民银行同期同类贷款（三至五年期）年利率（6.4%）罚息标准9.6%[6.4%×（100+50）%]计算为9981.95元（35803.97元×9.6%÷365×1060，从2013年9月1日起计算至2016年7月27日止共计1060天，剩余违约金按年利率9.6%计算至工程款付清之日止），故原告起诉要求被告按合同约定支付违约金9981.95元的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。
另虽然经鉴定，涉案房屋的三楼阳台及墙体渗水存在质量问题，但因被告在庭审中未提供有效证据证明具体损失数额及依据，因此，被告反诉要求原告赔偿造成的损失（修复及损失金额）约4万元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持；同时由于质量问题涉及到本案暂未处理的质量保证金的返还，故双方均可在确定具体损失数额，原告对存在的质量问题进行免费更换、维修后或者双方就质量进行协商未果的情况下就具体损失赔偿、责任分担及质量保证金返还等事项另行向法院提起诉讼。
至于被告反诉要求原告支付延期交付工程违约金26000元的诉讼请求，虽然原告自认的竣工时间已超过合同约定的竣工日期，但因在实际施工过程中涉及到工程量有增加，双方对增加工程量的施工时间未进行约定，而且双方在工程竣工后未进行结算验收，双方对工期的延长均有责任，因此从公平、合理角度来说，被告的这一反诉请求没有事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十五条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条的规定，判决如下：
一、本诉被告吴某某所欠本诉原告南昌某某建筑装饰工程公司九江分公司工程款35803.97元及逾期付款违约金9981.95元（违约金计算至2016年7月27日止，剩余违约金按年利率9.6%计算至本判决指定的履行期限届满之日止），共计人民币45785.92元，限本诉被告吴某某于本判决生效之日起五日内一次性付清。
二、驳回本诉原告南昌某某建筑装饰工程公司九江分公司的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告吴某某的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币4808元，本诉原告南昌某某建筑装饰工程公司九江分公司承担人民币3255元,本诉被告吴某某承担人民币1553元；反诉案件受理费人民币725元，由反诉原告吴某某承担。本诉鉴定费人民币15000元，由本诉被告吴某某承担，反诉鉴定费人民币15000元，由反诉被告南昌某某建筑装饰工程公司九江分公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并预交本诉上诉费人民币4808元或反诉上诉费人民币725元，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 朱雪娟
审 判 员 宋浩洁
人民陪审员 杨代明
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 徐 贞