吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉24民再35号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨曾毅，男，壮族，1966年9月3日出生，无职业，现住吉林省和龙市。委托代理人：许洪伟，吉林孚达律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李国文，男，汉族，1963年8月28日出生，无职业，现住吉林省延吉市。委托代理人：许洪伟，吉林孚达律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈常国，男，汉族，1970年11月19日出生，和龙市华溢木制品厂厂长，现住吉林省和龙市。委托代理人：乔希波，男，汉族，1969年3月8日出生，系和龙市华溢木制品厂法律顾问。再审申请人杨曾毅、李国文因与被申请人陈常国合伙协议纠纷一案，不服本院（2015）延中民四终字第499号判决，向本院申请再审。本院于2016年6月6日作出（2016）吉24民申16号裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杨曾毅、李国文及其委托代理人许洪伟，被申请人陈常国及其委托代理人乔希波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨曾毅、李国文申请再审称，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法纠正一审、二审法院对本案所作的错误判决。其事实与理由如下：1、原审判决认定事实错误。二审判决认定“被申请人要求与再审申请人杨曾毅、李国文按照合同约定结算，但遭到拒绝”是错误的。实际上，再审申请人曾多次要求与发包方结算并支付工程款，但是发包方因建设局未拨付工程款不能结算工程，并不是再审申请人不让被申请人进行结算或者拒绝与其结算。再审申请人从未领取过任何工程结算款；2、被申请人在一审中提交的证据都是单方面制作的，存在诸多矛盾，不应采纳。其理由如下：首先是，被申请人在一审中提交的绝大多数收据没有相应的出货单，也没有合伙人的签名，根本无法证明被申请人是否按正常价格购买了施工材料，所购买的材料是否用在了合伙人施工的工地上。因为工程施工是由再审申请人负责的，因此购买的材料如果用在了工地上，应该有再审申请人的签收签字。如果没有再审申请人的签字确认，即使厂家能证明购买的材料运送至延吉或图们，不能证明该材料用在了本合伙工程中。因此，没有再审申请人的签字确认的证据，不应采纳；其二是，证人荆常志是被申请人的小舅子系亲属关系，具有法律上的利害关系，荆常志证人证言不能单独作为定案的依据，更何况荆常志是本工程施工的实际参与者，就是代替被申请人管理工地施工的，与被申请人的利益是一致的，因此荆常志没有证人资格。一审法院采纳荆常志证明书也是错误的；其三，一审采纳被申请人提交的和龙市华溢木制品厂证明书违反了证据规则。被申请人是陈常国是该公司的法定代表人，属于自己给自己做证；3、原审判决适用法律错误。再审申请人与被申请人是合伙关系，应当共负盈亏、共担风险。双方所垫工程款应按照合伙合同的内容，待发包方支付工程款后，先扣除合伙人垫付的工程款及各项应付材料款、工程成本后产生的利润，以被申请人70%、再审申请人30%比例分配。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”之规定，如果产生亏损，也应按照约定的盈余分配比例承担亏损。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”被申请人所谓的垫付工程款全部让再审申请人承担是错误的，是违反法律规定的。被申请人陈常国辩称，1、本案在历次的审理过程中，事实认定非常清楚，不存在认定事实不清的问题。再审申请人始终以建设局未拨款，未经审计结算为由拒绝与被申请人进行合伙结算。而事实上涉案工程于2014年9月22日就已经通过了审计结算，且工程款大部分已经支付完毕。本案之所以经过漫长的诉讼过程，完全是因为再审申请人隐瞒事实，设置障碍，以达到不给被申请人分利润及不予退还投资本金的目的；2、关于本案证据的采信。首先、本案经过多次审理，被申请人所举的证据经过多次法庭质证，经得起法庭的询问，经得起推敲，确定是被申请人实际投资的证明。一、二审法院采信这些证据并无不当；其次、关于材料价格问题。双方签订合伙合同后，被申请人按照合同约定履行自己的义务即出资购买材料，再审申请人虽然没有签收签字，但这些材料确实都用在了涉案工程上。材料价格高低直接影响利润的多少，价格高利润低，合同约定被申请人享受70%的利润。被申请人也不愿意购买高价材料而减少自己利润；再次、荆常志作为工地管理人员，亲身经历工程的施工情况，能够证明工程的实际情况。被申请人虽然是和龙市华溢木制品厂法定代表人，但材料确实用于工程。以上证据能够证明工程实际情况，应予采信；3、关于被申请人为何以解除合同，返还本金，放弃利润为由诉讼本案。合同签订后，被申请人如约支付了该工程款的全部费用，而且该工程结束后并没有对外债务。该工程结束后，被申请人要求与再审申请人结算利润，但再审申请人一再拒绝。在历次的庭审中再审申请人始终主张该工程未经审计结算未拨付工程款，导致法院对该案无法判决。同时由于被申请人与威远公司无直接合同关系，被申请人无法与威远公司进行结算。在这种情况下被申请人的合同目的无法实现，迫于无奈，只能要求解除合同，放弃利润，返还本金；4、关于工程款拨付及盈亏问题。首先、暖房子工程款是专款专用，拨款是按工程进度拨款。2012年9月开始施工后，11月份暖房子办公室即开始下拨工程款，拨款至中标单位即威远公司。截止2014年12月四期工程13标段工程款已经拨付758万，截止2015年9月工程款几乎拨付完了；其次、关于该工程的盈亏。在四期工程13标段中，申请人与被申请人施工了该标段的1005、1006、1009、1038、2655、2656号半栋楼的工程。依据延吉市暖房子办公室的审计结算报告，该几栋楼的审计结算金额为1,895,352元。而原审判决再审申请人返还给被申请人的工程款为766，419.78元。再审申请人是挂靠威远公司施工。在剩余的112.8万元工程款中扣除管理费即为利润。原审已经认定再审申请人在该工程中并未出资，且在原审中再审申请人从未举出有效证据证明其投资及其具体数额；5、关于该工程的法律运用问题。该案适用《合同法》的相关规定，并不影响判决结果。综上，请求维持一、二审判决。陈常国向一审法院起诉请求：与二被告解除合同，要求二被告支付原告垫付的工程款1075195元。一审法院认定如下事实：2012年9月初，原、被告双方口头约定双方合伙施工延吉市暖房工程，2012年9月中旬原告开始正式投入材料施工。2012年9月25日，原、被告签订合同书，合同约定:一、原告按二被告合作要求，由原告出资，二被告负责工程质量、安全，原告负责收取建设局工程款，由原告方进行核算，支付各项应收应付材料款；二、工程质量、成本控制，交工日期、施工人员人身安全由二被告承担，各项成本双方共同商定后定价，超出定价的费用原告不负责承担；三、建设局未按工程进度拨款使原告投入资金及赊欠厂家材料款无法偿还，造成原告应付厂家产生额外经济损失，由原、被告共同承担以上经济损失；四、工程利润分配由原告扣除投入资金及各项应付材料款后产生的利润，原告分配70%，二被告分配30%。如原、被告出现违约情况，按分配利润的20%赔偿对方的经济损失。合同签订后，原、被告开始共同继续对上述工程进行施工，该工程于2013年11月施工完毕。另查：原、被告施工的延吉市暖房工程由延吉市建设局招标，延边威远建筑安装有限责任公司中标，该公司中标后将该工程交由原、被告进行施工，该工程施工面积由审计部门审查合格后确定，但目前尚未确定具体施工面积与工程总价，且未实际拨付工程款。本案审理过程中，原告陈常国在本案中放弃主张2012年9月25日及10月4日向林强支付的200000元。原告放弃对利息的诉讼请求。再查：2013年2月5日原告垫付工程款20000元；2012年9月至2013年1月原告支付给李国文71243.68元；2012年10月至2014年4月期间垫付工程款533802元；2012年12月15日原告垫付苯板款171725.6元；2013年10月18日垫付材料款56068.5元；2012年12月16日垫付胶款98580元；2013年7月5日垫付给孙建新20**元，以上合计953419.78元。2012年11月17日被告李国文支付给原告工程款167000元，2012年11月17日支付给原告20000元，以上合计187000元。一审法院认为：原、被告双方就施工暖房工程（延吉）签订的合同书，原、被告双方在合同中约定了投入资金、材料及利润分配等事项，该协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。双方应严格按照双方约定的内容履行各自的义务，但从庭审情况看，原、被告在延吉工地中施工的工程于2013年11月已完工，而原、被告至今没有进行积极有效的结算，现原告放弃按照合伙协议分配利润，要求与被告解除合同并要求被告返还原告垫付的工程款，应予以支持。经审理查明，原告在暖房工程可认定的资金投入为953419.78元，扣除原告已经收取的187000元，被告应返还给原告工程款766419.78元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，一审法院判决：一、解除原告陈常国与被告杨曾毅、李国文达成了的延吉暖房工程的合同；二、被告杨曾毅、李国文于本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还给原告陈常国工程款766419.78元；案件受理费11464元，保全费3420元，合计14884元，由被告杨曾毅、李国文负担。杨曾毅、李国文不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回陈常国的诉讼请求。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院二审认为，陈常国与杨曾毅、李国文就施工暖房工程（延吉）签订的合同书系双方当事人的真实意思表示，双方在合同中约定了投入资金、材料及利润分配等事项，该协议未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。涉案工程已经施工完毕，陈常国、杨曾毅、李国文作为合伙人，应当积极组织对合伙施工的工程进行结算。按照合同约定应由陈常国出面与发包方结算，但实际发包方拒绝与陈常国结算，而双方亦未进行有效结算，陈常国为此曾提起诉讼要求杨曾毅、李国文按照合同约定进行结算，但遭到杨曾毅、李国文的拒绝，至此双方的合同已丧失即时履行的可能，陈常国意图通过双方合同谋取经济利益的合同目的无法实现。庭审中双方均自认涉案工程现没有对外债务，故陈常国自愿放弃按照合伙协议分配利润，要求解除合同并返还其垫付的工程款，应予支持。一审法院结合双方之前合伙纠纷案件及本案中各自的陈述、举证认定陈常国在涉案工程中已投入资金为953419.78元并无不当，二审中杨曾毅、李国文虽提出一审认定的垫付款数额有误，但未能提供相关证据予以佐证，本院不予支持。本案系当事人之间依据合伙合同引发的纠纷，并非建设工程合同纠纷，一审确定的案由有误，本院予以纠正。涉案工程发包方与本案合伙纠纷并无直接关联，故杨曾毅、李国文提出追加涉案工程发包方参加诉讼的主张，本院不予支持。综上，一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11464元，由上诉人杨曾毅、李国文负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，陈常国提供结算审定签署表、单项工程竣工结算汇总表、2012年延吉市暖房子工程13标段审定表、陈常国、杨曾毅、李国文施工延边威远安装有限责任公司2012年暖房子四期十二标段竣工结算汇总表等7张和2012年暖房子工程资金分配表、明细分类账、建筑工程结算表、工程项目造价汇总表、建筑工程费用表等17张。证明1、延吉工程在2014年9月22日延吉市暖房办公室与威远公司审计结算完毕。2、工程款截止2015年9月28日支付完毕。3、申请人与被申请人施工的延吉工程总共结算1895352元。本院对证据的真实性予以采信。但以上证据不能证明再审申请人与发包方进行结算并得到工程款的事实，因此对证明目的不予支持。2012年9月25日，再审申请人作为乙方，被申请人陈常国作为甲方签订合同书，合同内容如下：一、甲方按乙方合作要求，由甲方出资金，乙方负责工程、质量、安全，甲方负责收入建设局工程款（备注：下拨工程款只注入甲方账户，乙方无权私自冒领双方合作工程款）由甲方进行核算，支付各项应收应付材料款；二、工程质量、成本控制，交工日期、施工人员人身安全由乙方承担，各项成本双方共同商定后，列出表格定价，定价后超出的费用甲方不负责承担；三、建设局针对此项目工程款未按工程进度拨款，使甲方投入资金及赊欠厂家材料应付款无法偿还，造成甲方没按日期应付厂家产生额外经济损失及甲方投入本金利息损失，由甲、乙双方共同承担以上经济损失（备注：甲、乙双方各承担50%）；四、工程利润分配是甲方扣除投入工程资金及各项应付材料款。工程成本结算产生的利润，甲方利润分配70%，乙方利润分配30%。以上双方出现违约，按分配利润减少20%全额赔偿对方的经济损失。合同签订后，双方按照合同约定由被申请人出资，由再审申请人进行施工，该工程于2013年11月施工完毕。另查：涉案的暖房工程由延边威远建筑安装有限责任公司中标，该公司将该工程交由本案双方当事人进行施工，该工程竣工后尚未结清工程款，双方也未按照合同约定进行合伙结算。根据合同约定工程成本控制由再审申请人负责，各项成本双方共同商定后列出表格定价。本案中，双方未按照约定对成本列出表格定价，而且在双方对材料款有争议的情况下，一、二审未经合伙结算，仅凭陈常国提供的证据认定购进材料款金额，并据此作出判决，有违合同约定，缺乏依据。本院再审认为，本案是双方在完成合伙事宜后，因结算问题合伙一方向另一方要求退伙并请求返还其投入资金的纠纷。再审中，双方均认可根据合同约定应由被申请人负责结算，并在工程结算款中扣除投入资金及各项应付材料款。本案中，陈常国主张涉案工程已由再审申请人通过结算取得全部工程款，并提供工程结算汇总表、建筑工程结算表等证据，但陈常国提供的证据不足以证明其主张的事实，因此，陈常国提出的主张，证据不足，本院不予支持。根据合同约定应由被申请人负责结算，并在工程结算款中扣除投入资金及各项应付材料款。陈常国作为出资和负责结算的一方，未经结算直接向再审申请人主张返还其投入资金缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，再审申请人的再审请求与法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销和龙市人民法院（2015）和民初字第241号民事判决和本院（2015）延中民四终字第499号判决；二、驳回被申请人陈常国的诉讼请求。一、二审案件受理费22928元和财产保全费3420元，合计26348元，由被申请人陈常国负担。本判决为终审判决。审判长 ：李京鹤审判员 ：池哲龙审判员 ：金亨今二〇一六年九月十三日书记员 ：许贞兰