四川省夹江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）夹江民初字第172号
原告：何某1，男，1958年12月25日出生，住四川省夹江县。
委托诉讼代理人（特别授权）：刘春华，四川坤宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：尹莉，四川坤宏律师事务所律师。
被告：何某2，女，1943年9月10日出生，住四川省夹江县。
委托诉讼代理人（特别授权）：秦钧云，四川索理律师事务所律师。
被告：何某3，女，1973年8月23日出生，住四川省夹江县。
委托诉讼代理人（特别授�）：秦钧云，四川索理律师事务所律师。
被告：张某1，男，1975年6月6日出生，住四川省夹江县。
委托诉讼代理人（特别授权）：秦钧云，四川索理律师事务所律师。
原告何某1与被告何某2、张某2遗嘱继承纠纷一案，本院于2015年1月21日立案。因登记在被告何某2名下的国有土地使用证处于夹江县国土资源局审核处理状态，该审查结果将直接影响本案的审理，本案于2015年6月4日中止审理。因被告张某2在诉讼中止期间死亡，根据其继承人何某3（张某2之女）、张某1（张某2之子）的申请，本院于2016年10月8日书面通知何某3、张某1作为本案被告参加诉讼。同日，本案由简易程序转为普通程序并恢复审理。本案依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何某1向本院提出诉讼请求：1.依法确认被继承人何某41998年6月1日立的遗嘱有效；2.依法确认夹江县北街xx号附xx号房屋（系木结构，楼上楼下面积30平方米左右，价值约人民币壹拾万元）归原告所有；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告何某1与被告何某2系姐弟，被告何某2与张某2系夫妻。被继承人何某4系原告何某1与被告何某2的父亲，2014年10月15日自然死亡，2014年10月18日注销户口。被继承人何某4于1998年6月1日立遗嘱一份，内容为：“立约人何某4为避免以后儿女为房产问题争论不休，趁我健在特立此约。将坐落上北街房屋归大女何某2、女婿张某2所有（不包括自行培整修建在内）。将收取自张某3佃房的院内住房一间属何某1所有。他人不得干与，无权过问。特立此约（此约三份各存一份保留）。立约人何某4，�证人范某，继承人何某2、张某2、何某1。一九九八年六月一日立。”立遗嘱时何某4、范某、何某2、张某2、何某1均在场，遗嘱上有何某4、何某2、张某2的私章和范某、何某1的手印，该遗嘱是被继承人何某4的真实意思表示，何某4遗嘱中的两间房屋属于其生前所有，其有权予以处分。1990年6月的土地证是被告何某2在何某4不知情的情况下，以欺瞒方式擅自将房产登记在自己名下，属于恶意违法侵占何某4的个人财产，应属无效。何某41998年6月1日所立遗嘱无论形式、内容都是真实合法有效，现因被继承人何某4已去世，根据遗嘱位于上北街取自张某3佃房的院内房屋应由原告取得该房屋的所有权。但该房现由被告占有并使用，故提起诉讼，望判如所请。诉讼中，原告将诉讼请求明确为:1.依法确认被继承人何某41998年6月1日立的《分契文约》具有遗嘱效力；2.依法确认夹江县�城镇北街xx号附xx号房屋（系木结构，楼上楼下面积30平方米左右，价值约人民币壹拾万元）归原告所有；3.本案诉讼费用由三被告承担。
被告何某2、何某3、张某1辩称，1.原告和何某4不是父子关系，原告的常住人口登记本显示其曾用名为杜某，户籍只是挂在一起而已。何某4的第一任妻子去世以后，娶了史某，与史某离婚以后又取了毛某，原告是史某的孩子，不是何某4的任何一个子女；2.原告提供的《分契文约》是代书遗嘱，由张某2代写，张某2是遗嘱上的受遗赠人，当时何某2和何某4都不在场，该遗嘱无遗嘱人何某4的亲笔签名，仅仅是印章，中证人即见证人只有范某一人，不符合代书遗嘱的法定形式要件；3.夹江县漹城镇北街xx号附xx号房屋是何某2的，何某4没有权利来处理，1990年6月5日，夹江县人民政府向何某2夫妇颁发了夹国用（xxxx）字�xxxxx号《国有土地使用证》，证实了包括取自张某3的佃房在内的该土地上的房屋归何某2夫妇所有。本案中止诉讼期间，原告向夹江县国土资源管理局、夹江县人民政府、乐山市市中区人民法院、乐山市中级人民法院提出了异议和起诉，要求撤销该国有土地使用证，均未获支持，进一步证实了登记在何某2名下的国有土地使用证合法有效。根据房地不可分原则，取自张某3的佃房在1990年6月5日颁证时确认为何某2夫妇所有，2014年10月何某4死亡时，在夹江县漹城镇北街xx号附xx号和xx号附x号均无遗产房屋。从何某2取得该房屋土地使用权到2014年何某4去世期间，何某4都没有对房屋提出过异议，原告母亲史某和何某2是邻居关系，如果何某2占了他们的房子，这期间就不知道打了多少官司。
原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.原告的身份证原件，证明原告的身份信息；2.常住人口登记本原件，证明原告是何某4的六子；3.两份户籍证明，证明被告何某2和丈夫张某2的身份情况，佐证遗嘱上何某2和张某2两人的情况；4.何某4的户籍证明、夹江县公安局漹城派出所出具的死亡证明、夹江县漹城镇北街社区、夹江县同福老人院出具的死亡证明书，证明何某4的基本情况及其于2014年10月18日死亡并办理了死亡注销登记的事实；5.张某2代书的《分契文约》原件一份，证明1998年6月1日何某4立遗嘱一份，把夹江县漹城镇北街xx号附xx号张某3佃房赠与原告，而且遗嘱上载明的立约人何某4、中证人范某、继承人何某2、张某2、何某1都在场，并加盖了私章和手印，遗嘱有三份，继承人各有一份；6.申请法院调取的（83）法民字第88号的民事调解书一份，证明何某4于1983年12月6日从案外人张某3处赎回了本案《分契文约》中所载明的北街佃房一间，属于何某4所有，何某4对这间房屋有处分权，调解书上的张某3就是《分契文约》上的张某3；7.照片三张，证明争议房屋的现状，当时是张某2带我们去看的。
三被告发表以下质证意见：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但对证据形成的原因有异议，原告的母亲与何某4再婚，户籍在一起只是挂在上面而已，常驻人口登记卡注明了原告的曾用名是杜某，原告不是何某4的六子；对证据3-4无异议；对证据5，《分契文约》是在被告家里写的，是张某2亲笔书写，私章也是他们的私章，但写《分契文约》的目的是为了安慰当时病重的何某4，其内容不是何某4的真实意思表示,写《分契文约》时何某4和何某2都不在场，何某4和何某2的私章在张某2手里，是张某2自己加盖上去的，何某4的手印是范某按上去的，且《分契文约》并没有所谓的三份，只�原告有一份，何某4和何某2都没有；对证据6真实性无异议，认可调解书上何某4赎回的房子就是夹江县漹城镇北街xx号附xx号房屋，但并不能证明房屋就是何某4的，当时以何某4的名义典当给别人，所以赎回也是以何某4的名义，钱是张某2和何某2出的，对调解书上的张某3就是《分契文约》上的张某3无异议；对证据7照片上的地点无异议，照片上的人是张某2，但我方认为照片是原告偷拍的。
本院对原告提交的证据认证如下:1.原告的身份证原件、被告何某2和丈夫张某2的两份户籍证明、何某4的户籍证明、夹江县公安局漹城派出所出具的死亡证明、夹江县漹城镇北街社区、夹江县同福老人院出具的死亡证明书，被告表示认可，本院对上述证据予以采信；2.常住人口登记本，在户主或与户主关系栏明确填写为“六子”，能够证实何某4与原告的父子关�，本院予以采信。被告仅凭原告的曾用名否认何某4与原告有父子关系，而未提供其他证据佐证，其抗辩意见本院不予采纳；3.《分契文约》，符合证据的三性要求，本院予以采信，对该证据的证明目的本院将结合其他证据综合进行评定；4.（83）法民字第88号的民事调解书，能够证实1983年12月6日本院对何某4与张某3的房屋典当纠纷作出了（83）法民字第88号民事调解书，本院予以采信。同时原、被告一致认可调解书上的张某3就是遗嘱上的张某3，本院予以确认；5.照片三张，能够证实本案争议房屋的现状，本院予以采信。
三被告为证明其主张，提交以下证据：1.国有土地使用证原件，证明本案争议房屋夹江县漹城镇北街xx号附xx号的土地使用权和房屋所有权是何某2的，国有土地使用证是1990年6月5日颁发，当时的门牌号和现在的不同，当时是夹江县城关镇北街xx号附x号，但位置是相同的；2.《分契文约》复印件一份，证明目的和质证意见一致，并且《分契文约》上的见证人只有一个；3.（2015）乐行终字第188号行政裁定书，佐证何某2的国有土地使用证的合法性和证明目的。
原告发表以下质证意见：对证据1的真实性无异议，但来源有异议，上面载明的是申请人何某2，我方认为是何某2私自去办理的，根据我方提供的证据，房屋是何某4自己赎回的，是何某4的，1990年6月何某2没有任何何某4的委托手续去办理土地证，在立《分契文约》的时候张某2和何某2没有提出异议，也证明了何某2是隐瞒着何某4去办理的土地证，认可土地证上的门牌号夹江县城关镇北街xx号附x号的位置是包含了夹江县漹城镇北街xx号附xx号的位置；对证据2的质证意见与我方的举证意见一致；对证据3的真实性无异议，但�不到被告的证明目的，行政裁定书没有对国有土地使用证是否合法进行处理。
本院对被告的证据认证如下:1.国有土地使用证原件，能够证实1990年6月夹江县人民政府向何某2颁发了夹国用（xxxx）字第xxxxx号国有土地使用证，本院予以采信。同时，原告认可土地证上的门牌号夹江县城关镇北街xx号附x号的位置包含了本案争议的夹江县漹城镇北街xx号附xx号的位置，本院予以确认；2.《分契文约》复印件一份，与原告提交的原件一致，本院予以采信，对该证据的证明目的本院将结合其他证据综合进行评定；3.（2015）乐行终字第188号行政裁定书，原告对真实性表示认可，本院予以采信。
根据庭审，结合有效证据，本院确认以下案件事实：原告何某1系何某4的儿子、被告何某2系何某4的女儿。1983年12月6日，本院作出（83）法民字第88号民事调解书，载明：“……经本院调解，双方自愿达成协议如下：一、何某4愿以400元赎金取回一空堂屋，并放弃其余房屋之产权，张某3表示同意。堂屋左边排列和两空耳房，一空厨房属张某3所有。张某3从堂屋左边门框处砌一砖墙将阶檐夹开，费用自理。二、张某3于84年元月10日前将堂屋交何某4住用。三、废除原、被告人以前之房屋典当关系。本调解书与判决书具有同等法律效力。”1990年6月，夹江县人民政府颁发了夹国用（xxxx）字第xxxxx号国有土地使用证，载明：“国有土地确权公告下列用户申报使用的国有土地，经检证，审查和地籍调查，现公告如下：申请登记的单位名称（或个人姓名）何某2，住址：夹江县城关镇北街xx号附x号，用地面积㎡100.35，分摊面积㎡20.58，对此处土地使用权有无异议，在五日内向夹江县土地登记发证办公室书面予申诉，如无异�，准予登记。特此公告夹江县国土局夹江县土地登记发证办公室一九九八年八月十九日……土地使用者何某2；地址夹江县城关镇北街xx号附x号；用途住宅；四至——东：邻过道，以自有墙壁为界，南：与沈某共壁，西：以彭某墙壁为界，北：邻过道，以新埋界桩为界；土地面积100.35，其中：建筑占地75.93，共有使用权面积109.51，其中：分摊面积20.58”。1998年6月1日，张某2书写《分契文约》一份，载明：“立约人何某4为避免以后儿女为房产问题争论不休，趁我健在特立此约。将坐落上北街房屋归大女何某2、女婿张某2所有（不包括自行培整修建在内）。将取自张某3佃房的院内住房一间属何某1所有。他人不得干与，无权过问。特立此约（此约三份各存一份保留）。立约人何某4，中证人范某，继承人何某2、张某2、何某1。一九九八年六月一日立。”该《分契文约》落款处何某4、何某2、张某2名字上盖有对应的印章，范某、何某1名字上按有手印。2014年10月15日，何某4死亡，2014年10月18日注销户口。2015年12月6日，张某2死亡。2016年2月15日，四川省乐山市中级人民法院作出（2015）乐行终字第188号行政裁定书，载明:“上诉人何某1因诉夹江县人民政府土地行政登记一案，不服乐山市市中区人民法院作出的（2015）乐中行初字第405号行政裁定，向本院提起上诉。……本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》于1990年10月1日起开始施行。本案中，夹江县人民政府向案外人何某2夫妇颁发夹国用（xxxx）字第xxxxx号《国有土地使用权证》的时间是在《中华人民共和国行政诉讼法》施行之前，该法律没有对行政机关在此之前的行政行为规定其溯及力。据此，上诉人诉请撤销夹江县人民政府向案外人何某2夫妇颁发夹国用（xxxx）字第xxxxx号《国有土地使用权证》的起诉，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》的调整范围，人民法院依法不予立案。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。”
庭审中，原、被告一致确认：1.（83）法民字第88号民事调解书所载明的张某3与原、被告提供的遗嘱上的所载明的张某3属同一人；2.夹国用（xxxx）字第xxxxx号国有土地使用证所载明的门牌号夹江县城关镇北街xx号附x号的位置包含了本案争议的夹江县漹城镇北街xx号附xx号的位置。
结合原、被告的诉辩主张，本案争议焦点为：张某2于1998年6月1日书写《分契文约》是否具有遗嘱效力及原告�求确认夹江县漹城镇北街xx号附xx号房屋归其所有的诉讼请求能否得到支持？
本院认为，遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。原告主张该《分契文约》是何某4的真实意思表示，由张某2亲笔书写，立遗嘱时立约人何某4、中证人范某、继承人何某2、张某2、何某1都在场，并加盖了私章和手印，夹江县漹城镇北街xx号附xx号房屋是何某4根据（83）法民字第88号民事调解书从张某3处依法赎回，具有处分权，因此《分契文约》是一份有效遗嘱，而1990年6月的土地证是被告何某2是在何某4不知情的情况下，以欺瞒方式擅自将房产登记在自己名下，属于恶意违法侵占何某4的个人财产，应属无效。三被告抗辩《分契文约》是张某2代写，何某4、何某2均不�场也不知情，何某4、何某2名字上的私章是因私章由张某2保管，由张某2加盖，该《分契文约》上没有何某4的亲笔签名，中证人只有范某一人，不符合代书遗嘱的形式要件，并且1990年6月何某2就取得了包括夹江县漹城镇北街15号附11号在内的国有土地使用权并相应取得了房屋的所有权，何某4无权处分何某2的财产，因此《分契文约》并不是有效遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”和第十八条“下列人员不能作为遗嘱见证人：(一)无行为能力人、限制行为能力人；(二)继承人、受遗赠人；(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”的规定，本案中，1998年6月1日的《分契文约》上的中证人只有一人，且书写人张某2在《分契文约》上处于受遗赠人地位与所要处理的财产有利害关系，遗嘱人落款处仅有何某4的印章，没有何某4本人的签名,因此《分契文约》不具备代书遗嘱的法定形式要件；其次，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条第一款“国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”的规定，本案被告何某2于1990年6月取得了夹江县人民政府颁发的夹国用（xxxx）字第xxxxx号《国有土地使用证》，原告主张该《国有土地使用证》是被告何某2在何某4不知情的情况下，以欺瞒方式取得，但未提供证据证明。同时，原、被告双方一致确认该《国有土地使用证》上载明的门牌号夹江县城关镇北街xx号附x号的位置包含了本案争议的夹江县漹城镇北街xx号附xx号的位置，故被告何某2于1990年6月已取得了夹江县漹城镇北街xx号附xx号的国有土地使用权。原告主张何某4死亡时对本案争议的夹江县漹城镇北街xx号附xx号的房屋享有处分权，仅提供了（83）法民字第88号民事调解书，无其他证据佐证，应承担举证不能的法律后果。综上，原告关于请求确认张某2于1998年6月1日书写《分契文约》是一份有效遗嘱，并以此要求确认夹江县漹城镇北街xx号附xx号房屋归其所有的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、第十八条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告何某1的全部诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告何某1负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
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审 判 长 杨楠青
代理审判员 彭元木
人民陪审员 陈友云
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 周 倩
附：
《中华人民共和国继承法》
第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
第十八条下列人员不能作为遗嘱见证人：
(一)无行为能力人、限制行为能力人；
(二)继承人、受遗赠人；
(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》
第三条第一款国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单�和个人不得侵犯。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。