湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂11刑终11号
原公诉机关湖北省浠水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈友元，男，1972年11月1日出生于湖北省浠水县，汉族，大专文化，浠水县建筑节能与墙体材料管理办公室原主任，住浠水县。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕，2016年5月27日被取保候审，同年11月22日被逮捕。现羁押于浠水县看守所。
辩护人汪秋怀，湖北齐安律师事务所律师。
辩护人黄浩，湖北华浩诚信律师事务所律师。
湖北省浠水县人民法院审理湖北省浠水县人民检察院指控原审被告人陈友元犯受贿罪一案，于2015年5月5日作出（2015）鄂浠水刑初字第00039号刑事判决。原审被告人陈友元不服，提出上诉。本院于2016年4月19日作出（2015）鄂黄冈中刑终字第00134号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。湖北省浠水县人民法院于2016年11月18日作出（2016）鄂1125刑初107号刑事判决。原审被告人陈友元不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭审理了本案。湖北省黄冈市人民检察院指派检察员谭某、汪某1出庭履行职务。上诉人陈友元及其辩护人汪秋怀、黄浩，以及证人陈某、黄某1到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：浠水县节能办系浠水县住房和城乡建设局下设的事业单位，负责辖区内建筑节能日常监督管理，其中包括：1.对进入浠水县在建工程项目的新型墙体材料及建筑节能材料产品进行备案登记;2.对建设单位的建筑工程竣工验收进行建筑节能专项审核等职能。2008年5月起，被告人陈友元担任浠水县节能办主任，系该单位法定代表人。2010年3月份，武汉沃某公司业务员姚某因在浠水县节能办办理沃某公司建筑节能产品备案登记，遂与陈友元相识。之后，陈友元与姚某就在浠水地区销售建筑节能产品进行约定，由陈友元帮助姚某介绍销售业务，姚某按供应价180元/组、销售价格390元/组结算，差额部分作为给付陈友元的报酬。为隐藏陈友元的特殊身份和便于控制资金结算，同年4月1日，姚某向陈友元提供一份沃某公司空白授权书，陈友元假借其妻彭某2之妹郑志梅的名字及身份号码，冠以沃某公司浠水地区代理商名义；同年4月16日，陈友元借用其妻彭某2的表妹欧小燕的公民身份证在建行浠水支行开设了账户（卡号：62×××56），并将该账户列入部分供货合同的结算账户；同年10月，通过黄某1的介绍，陈友元安排陈某帮助姚某从事浠水地区的建筑节能产品销售业务。经陈友元的要求和推介，浠水地区的浠水久联建筑工程有限公司（以下简称“久联建筑公司”）、湖北华诚房地产开发有限公司（以下简称“华诚房产公司”）等9家在建工程项目企业或项目负责人，与以姚某为代理人的沃某公司达成书面或口头“供货协议”，采取“货到付款”的购销方式，购买沃某公司的建筑节能产品。具体如下：
1、2010年3月20日，姚某代理沃某公司与久联建筑公司项目负责人綦春明就青园国际17号楼建筑节能材料签订“材料供应合同”，约定由沃某公司向久联建筑公司提供无机发泡轻骨料，价格为26元/㎡（换算成组的价格为每组390元，下同）。施工面积以最终结算的施工面积为准。合同签订后，姚某分2次向久联建筑公司供货500组，货款19.5万元。綦春明支付姚某现金5.5万元，余款未付。后被告人陈友元多次找綦春明，要求其向姚付款，并向綦提供了欧小燕的账户。2010年6月21日、9月27日，綦春明分2次通过银行帐户向欧小燕账户转账8.7万元和5.3万元。
2、2010年中半年，姚某代理沃某公司与青园国际第7、10、11号楼的施工负责人付耀明签订“供货合同”，约定由沃某公司向该项目提供建筑节能产品，数量200组，价格390元/组，货款7.8万元。收到货物后，该项目负责人胡某支付姚某现金4.8万元；2010年8月3日，胡某向欧小燕账户转账2万元；2011年1月25日，胡某付给陈某现金1万元，陈某当日将该款存入欧小燕账户。
3、2010年中半年，姚某代理沃某公司与青园国际第1、10号楼项目负责人张某2口头约定，由沃某公司向该项目提供建筑节能产品，数量135组，价格390元/组，货款5.265万元。后姚某将货物送到该项目工地，张某2向姚支付货款5.265万元。
4、2010年7月，姚某代理沃某公司与浠水县实验高中的学生楼项目外墙涂料工程承包人董某2口头约定，由沃某公司向该项目提供建筑节能产品，数量30组，价格390元/组，货款1.17万元。后姚某将货物发送给董某2，董付给姚某货款1.17万元。
5、2010年10月21日，姚某代理沃某公司与雅仙居小区开发商汪某3签订“材料供应合同”，约定由沃某公司向雅仙居小区在建工程提供无机发泡轻骨料，价格为390元/组。后，姚某向该项目提供建筑节能材料71组，货款2.769万元。2010年10月30日，该项目工作人员游某按合同注明的结算账户向欧小燕账户汇入1万元；同年12月30日，游某付给姚某现金1.769万元。
6、2010年11月2日，姚某和陈某到书香花园的开发商华诚房产公司，与项目负责人华某1签订“材料供应合同”，约定由沃某公司向华诚房产公司在建工程提供4500㎡无机发泡轻骨料，价格为26元/㎡，货款11.7万。2011年1月11日、26日，华诚房产公司财务分别付给陈某现金1万元、1.6万元，陈某收款后，均于当天将现金存入欧小燕账户；同年1月20日，华诚房产公司向沃某公司转账5.17万元，同年7月7日，华诚房产公司向合同所附欧小燕账户转账2.59万元，余款1.34万元由姚某现金结算。
7、2010年12月9日，姚某和陈某到湖北浠水大唐荣耀工贸有限责任公司，与该公司负责人唐某荣签订“材料供应合同”，约定由沃某公司向湖北浠水大唐荣耀工贸有限责任公司提供无机发泡轻骨料保温材料，供货面积4000㎡，单价26元/㎡。后沃某公司实际供货135组，货款5.265万元。2011年3月9日，陈某从湖北浠水大唐荣耀工贸有限责任公司处结算货款3万元，并于当天存入欧小燕账户；其余货款由姚某与湖北浠水大唐荣耀工贸有限责公司以现金结算。
8、2011年初，姚某代理沃某公司与十月星城项目负责人占某1签订保温材料供应合同，约定由沃某公司向其提供保温材料462组，每组390元，货款18.018万元。后陈某分2次送货350组，应付货款13.65万元。2011年2月7日，占某1付给陈某现金5万元，陈某将该款于当日存入欧小燕账户；余款8.65万元由姚某结算付清。
9、2011年上半年，姚某与熊湖三期开发商黄冈君成房地产开发有限公司项目负责人谈某签订“外墙保温材料供应合同”，约定由沃某公司向黄冈君成房地产开发有限公司提供无机发泡外墙保温系统，价格26元/㎡，面积2万㎡。后姚某实际供货135组，价款5.265万元。姚某实际结算货款5.2万元。
综上所述，姚某代理沃某公司共向青园国际、书香花园、雅仙居小区、熊湖商城三期、大唐荣耀、十月星城、实验高中7个在建工程项目的9个工地共计销售建筑节能产品1856组，实际销售货款72.319万元。姚某收取货款30.629万元，另41.69万元均进入由陈友元掌控的欧小燕账户。欧小燕账户中的41.69万元，其中由开发商汇入19.59万元，陈某存入11.6万元，姚某存入或转账10.5万元（含其妻李某汇入0.5万元）。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、证人证言
1、证人姚某于2014年8月4日（含投案笔录）、8月19日、10月17日的证言：2010年初，我想在浠水开拓销售市场，到浠水县节能办拜访了陈友元，后又见了几次面，就变得熟了。2010年初的一天，我和陈友元在洪都商场茶楼喝茶，陈友元问了我保温材料的出厂价和市场价，我介绍出厂价为每组180元，市场销售价为每组400元左右。我知道陈友元是节能办主任，可以帮我接到销售保温材料的业务。我当时就和陈友元说，只要他帮我接到业务做，我只收每组180元的出厂价，余下的每组实际销售价与出厂价的差价作为回扣给他。陈友元看我给出的条件比较好，就承诺帮我介绍业务。陈友元和我约定，我们公司的节能产品在浠水卖每平方米26元，凡是陈友元承接的工程，每组报价390元，其中的210元差价全部作为回扣给陈友元。在后来的销售过程中，只有青园国际綦春明处，按每组210元给陈友元回扣，其他项目，因为出厂价降到每组160元，是按每组230元作为回扣给陈友元。
（1）2010年上半年的时候，陈友元打电话我，说已和青园国际的老板谈好了销售保温材料的事，让我来浠水签合同。我到浠水后，陈友元带我到青园国际工地找到建筑老板綦春明推销保温材料，当时是陈友元和綦春明谈的价格，陈友元让綦按每组390元的价格和我做，綦就按陈友元的要求和我签了合同。我和綦春明签订合同销售保温材料500组，货款19.5万元。綦春明开始给了我5.5万元的现金货款，后一直拖欠尾款，我就找陈友元帮忙。经过陈友元的帮助，綦春明把余下的14万元货款打到了欧小燕的账户中，这个项目应给陈友元10.5万元好处费，多给的，可以从后面的业务扣回来，我和陈友元约定是年底一起结账，不是一个工地具体结，是多个工地滚动结算。所以，有些工地的货款全部由我拿，有的则是汇到陈友元提供的账号上。
（2）2010年中半年，在陈友元的帮助介绍下，我与青园国际项目建筑老板付耀明商议了销售保温材料，价格为每组390元，共200组，货款7.8万元，是否签合同不记得。我第一次送货时，工地负责人胡某给了我4.8万元现金，后胡某通过银行转账汇款2万至欧小燕账户。2011年初，陈某代我拿了1万元，我叫陈某将该款存入欧小燕账户。这个项目应给陈友元4.6万元好处费。欧小燕账户是陈友元提供给我的，陈友元要求给他的钱往这个账号里打。我不认识欧小燕，欧的账号由陈友元掌控。
（3）2010年中半年，在陈友元的帮助下，我和青园国际项目建筑老板张某2商议了销售保温材料，共计销售135组，每组390元，货款为5.265万元，张某2一次性给付现金我。按照约定，这个项目应给陈友元好处费3.105万元。
（4）书香花园是陈友元介绍我直接到工地找开发商华某1签订合同。因为我较忙，就让陈某代我去签。我共向华某1销售保温材料300组，每组390元，货款11.7万元。其中5.17万是该项目财务直接汇款沃某公司账户。2011年7月7日，书香花园会计周久红给欧小燕账户转账2.59万元，我拿了1.34万元现金，我让陈某去拿了2.6万元现金，陈某将这2.6万元存入欧小燕账户。书香花园项目应给陈友元好处费6.9万元。
（5）2010年下半年，陈友元让我去雅仙居工地找开发商销售保温材料。我与雅仙居老板汪某3签订了合同，销售71组，每组390元，货款2.769万元。我从雅仙居项目经理游某处拿了1.769万元，余下1万游某转到欧小燕的账户上。这个项目应给陈友元好处费1.633万元。
（6）2011年5月左右，我按陈友元的安排到熊湖商城三期项目工地，与项目负责人谈某签订了保温材料供货合同，共销售135组，每组390元，货款5.265万元。项目方一次性给了我5.2万元现金。这个项目应给陈友元好处费3.105万元。
（7）2010年12月份左右，我按照陈友元的安排，到散花镇大唐荣耀灯饰城找到了项目老板唐某荣推销保温材料。这次合同是我让陈某代签的。供货4000平方米，每平方米26元，货款10.4万元。但后来实际只销售135组，货款5.265万元。最后结算是按5.2万元结算的，我从项目方拿2.2万元现金，让陈某拿了3万元现金，陈某将这3万元存入欧小燕账户。这个项目应给陈友元好处费3.105万元。
（8）2011年初，在陈友元的介绍下，我找到十月星城的项目老板占某1销售保温材料，后我安排陈某和占某1进行商谈。该项目共计销售462组，每组390元。货款18.018万元。其中陈某送350组，余下的由后来的易海国送货。陈某送货350组，货款13.65万元。2011年2月27日，货到工地后，占某1先给了陈某5万元，存入了欧小燕的账户。占某1给了我8万元。余款和易海国后面送的货一起结算清楚了。易海国是陈某向我辞职不干后，陈友元自己请来做事的人。这个项目我给陈友元好处费8.05万元。
（9）2010年8月份左右，实验高中项目的董某2打电话找我，说要购买保温材料。在电话中，我和董某2谈好了数量，价格和付款方式。后通过物流送货，共计30组，每组390元，货款1.17万元。董某2直接给我现金。这个项目给陈友元好处费0.69万元。
陈某是我聘请在浠水这边帮我做保温材料销售事情的人，是陈友元介绍给我认识的。主要帮我送货和代收货款，从2010年10月份开始，至2011年5月份左右。当时我和陈某谈的工资是每月2000元。我共计付陈某工资1.2万元。2014年5月19日20时左右，陈友元和一个姓司的人开车到武汉找到我，陈友元将我叫到车上，对我说：“如果有人来调查，就对调查人员说沃某公司供货价格为每组270元”。并叫我现场签订了1份产品供货协议，协议上注明的供货价格为每组270元，还将签订时间写成2011年8月22日。当时只签了1份，被陈友元拿走了，这份协议中的供货价格是虚假的，协议也没有盖我单位的公章。除此之外，我在浠水开展业务过程中，没有和陈友元签订任何书面协议，只是和陈友元口头约定。在2010年年初至2011年8月前，我们公司没有在浠水授权其他单位和个人作为沃某公司在浠水地区的代理商或经销商。如需取得浠水地区的代理权，必须得到我们公司的正式授权书，与公司签订代理协议。我作为公司的业务员，没有权力聘请、授权代理商或经销商。陈友元自始至终没有得到我们公司在浠水地区的代理商或经销商。2010年4月1日为了开发商更容易接受和信任我公司的产品，我拿了一份公司空白授权书给陈友元，陈签了郑志梅的名字和身份证号，我不认识郑志梅，这个授权书没有实际意义，完全是为了哄开发商用。我在浠水开展业务过程中，工资、奖金都是公司支付，陈友元没有向我支付报酬，我是按差价支付陈友元好处费。我和陈友元之间不是投资或合股经营关系，两人之间也没有其他的经济往来。我和浠水客户签订的合同，均是以公司的名义签订的。我在浠水销售保温材料期间，共7次向欧小燕账户存入现金或转账10.5万元，其中：2010年6月5日1.1万、10月10日3万、11月5日0.78万、11月23目3.34万、11月27日0.78万、2011年4月26日1万、5月20日0.5万。5月20日的0.5万是通过我老婆李某的账号转入。除此之外，建筑商向欧小燕账户转账19.59万元，其中：綦春明14万、游某1万、胡某2万、周久红2.59万。陈某存入欧小燕账户现金11.6万元，共计41.69万元。这些都是我和陈友元滚动结算后，按照事先约定给陈友元的好处费。我在此期间销售的保温材料共1856组，货款72.254万元，自己应收的30万货款也全部收回，付给陈友元的好处费也全部付清。因为陈友元是节能办主任，有管理墙体节能方面的职权，建筑老板都有求于陈友元，我自己想通过陈友元打开浠水的销售市场，陈友元帮我承接了浠水大部分保温材料销售业务。另外，陈友元还帮我出面催讨货款。为感谢陈友元的帮助，所以就以回扣的名义送钱给陈友元。
2014年12月1日、5日、10日、12日陈述，原向检察机关交代销售保温材料共支付陈友元41.69万元是事实。我和陈友元2010年3月份签订过1份合同。合同的主要内容是约定每组保温材料180元，陈友元帮我推销保温材料，我只结算成本180元，这意味着高于成本部分归陈友元。所以，这份合同也是为了保证陈友元能获得差额部分的好处。现在这份合同找不到。签订的目的是要求陈友元帮我推销，保证我的业绩，陈友元能获得好处。我不能直接送钱陈友元，就以差价的形式获得好处费。签订合同，是我个人行为，与沃某公司无关，公司也不知道。在做这些业务中，陈友元没有先付购货款。陈某是我要求陈友元帮忙找一个处理工地上的事的人，因为我很忙。陈友元就通过黄某1介绍陈某和我认识。陈某为我处理工地送货、收货、收款的事，我们谈好工资每月2000元，我已付陈某工资1.2万元。因为之前陈友元说过陈某的工资由陈友元付，所以到公诉（科）才说陈某是陈友元聘请的。在公诉科说的与侦查部门说的不一致，是因为我去公诉科的前几天，有一个自称是陈友元老婆妹妹的人给我打了3次电话，说陈友元的老婆现在过得很惨，让我说与陈友元是合伙做生意关系，请求我到检察院去说与陈友元是合作做生意。我出于同情心，也为了能减轻自己的处罚，就到公诉科说与陈友元签订了1份材料供货合同，现在这份合同找不到。
2、证人陈某于2014年8月15日的证言：2010年国庆节后，黄某1说给我找份工作，并介绍我认识了姚某。姚对我讲，主要帮姚在浠水送货、代收货款，每月工资2000元，我就同意了。从2010年10月至2011年5月左右，我帮姚做事，姚共支付我工资1.2万元。我是姚某聘请的，我们之间是雇佣关系。我认识陈友元是通过姚某和黄某1认识的。我与陈友元之间没有任何经济往来。在我替姚打工期间，沃某公司在浠水没有代理商。书香花园的业务是姚某和华某1谈的，总计价款11.7万元。我从书香花园财务2次拿了2.6万元的货款，全部存入了欧小燕的账户，另我还让书香花园财务会计往沃某公司账上打了5.7万元货款，其余由姚某结算；大唐荣耀是姚某与唐某荣谈好的，签合同时，因姚在接电话，叫我代签，货款由姚结算。其中2011年3月19日，我代姚从大唐荣耀占某2处拿了3万元的现金货款，第二天存入了欧小燕的账户；十月星城项目，我送了350组保温材料，收了5万元现金货款，当天即存入欧小燕账户，其他货款由姚结算；青园国际项目是我为姚某打工之前，姚和承建商胡某已谈好。我只帮姚某要了1万元的货款，当天存入欧小燕账户，其他货款由姚某结算。我没有接受陈友元的聘请，与陈友元之间没有任何经济往来。我不认识欧小燕，欧小燕账户是姚某提供给的。
3、证人黄某1于2014年11月22日的证言：陈某是我侄女婿，陈友元是我结拜亲家。2010年过完年后，陈友元对我讲，想代理做一个节能产品生意，缺人手帮忙，我就介绍陈某给陈友元。陈友元叫陈某帮他代签合同、送货、结账等。每平方提0.5元还是1元作为工资报酬。陈友元没说与人合伙做节能产品生意，只是说他想做代理。
4、证人綦春明的证言：2010年上半年我承做青园国际建设工程期间，节能办主任陈友元到工地找到我，要求我们对所做建筑墙体做节能保温材料工程，并向我介绍了沃某公司，后将姚某带到工地介绍给我，让我按每组390元的价格将保温材料供应工程给姚某做。我考虑陈友元是县节能办主任，保温工程验收以及工程竣工验收都需要陈友元帮忙，所以同意将保温工程交给姚某做。我代表久联建筑公司与沃某公司姚某签订了保温材料供应合同，时间为2010年3月20日，数量为500组，每组390元，货款19.5万元。货款由我和姚某结算，先支付姚某5.5万元现金。后我了解到保温材料价格过高，还欠姚14万元，姚找我要过剩余货款，我没理姚。后陈友元多次找我，要我付款给姚。我考虑到节能备案验收及工程竣工验收需陈友元审批，就将这14万元付清。其中2010年6月21日从我账户付款8.7万元欧小燕账户，9月2日从浠水大明牧业公司转账5.3万元欧小燕账户。欧小燕账户是陈友元讨款时向我提供的，陈友元让我将货款打到这个账户上。我们签订这个合同，在材料供应上，与陈友元没有任何关系，该业务没有发票。
5、证人胡某的证言：我与汪某2、周某共做了青园国际7、10、11号楼。该项目主体工程2010年中半年完工后，县节能办一再要求我们的工程做节能保温材料，不然节能保温验收就过不了关。沃某公司的业务员姚某到我们工地推销节能保温材料，说是陈友元介绍过来的，当时姚找的是施工负责人付耀明。付将这个情况向我说明后，我与汪某2、周某商量，咨询了材料价格，就叫付耀明与姚某签订了供货合同。数量200组，每组390元，货款7.8万元。货款的结算由姚某与我们结算。收货后，我们支付姚现金4.8万元，2010年8月3日转账姚某提供的欧小燕账户2万元，2011年1月25日支付给姚某聘请做事的陈某1万元。该款没有发票。签订这份合同，在供货合同内容上与陈友元没有任何关系。
6、证人张某2的证言：2010年，我承接了青园国际1号、10号楼建设工程。工程开始时，县节能办要求在施工过程中必须使用节能保温材料。我同綦春明咨询过，綦推荐沃某公司，说是陈友元推荐过来的。我就去找了节能办主任陈友元，陈告诉我，搞工程必须做节能保温材料，如果不做，工程就不能验收，并向我推荐沃某公司，要求用该公司的材料，还隐晦提出要早点与沃某把账结清。考虑到陈友元是县节能办主任，工程验收需要陈友元帮忙，就同意了。几天后，沃某的姚某到工地找我，说是陈友元安排他来的，我就与姚某口头商定了保温材料供应合同，供货单位为沃某。按照他和陈友元协商好的每组390元的价格，购买了保温材料135组，货款5.265万元。三、四个月后，姚将货送到工地，我一次性支付姚现金5.265万元。姚未提供发票，只给了1张收据，现已遗失。
7、证人华某1的证言：书香花园是我和何某、叶某共同开发。2010年底至2011年上半年，节能办工作人员到我们工地检查，要求上缴墙体专项基金，并对建筑墙体做节能保温工程。之后，我去节能办找陈友元协调，陈友元要求我们的工程做保温。因陈的态度很坚决，就同意部分工程的墙体做节能保温。我对这块不熟悉，就向陈友元咨询，陈介绍了相关情况，向我介绍沃某公司，并说到时候有专人过去和我们谈。几天后，沃某的业务员姚某到工地找我，说是陈友元介绍来的，还提供了沃某公司的资料，于2010年11月2日我们以湖北华诚房产公司名义与沃某公司签订了材料供应合同，业务是我和姚某谈的，对方由替姚某做事的陈某代姚签的，数量为300组，每组价格390元，货款11.7万元。货款已与姚某结算。其中5.17万元于2011年1月20日通过银行汇入沃某公司，2011年7月7日公司会计周久红汇入姚某提供的欧小燕账户2.59万元，付给姚某现金1.34万元，付给陈某现金2.6万元。姚某开了10.17万元的税票。合同内容与陈友元没有任何关系。
8、证人游某的证言：我受聘于汪某3、汪正从事雅仙居房地产开发，负责工程项目结算和财务。2010年中半年，节能办主任陈友元、袁某等人到工地，宣传政府政策，要求缴纳节能专项基金和做节能保温隔热材料工程，陈友元跟我们介绍了沃某公司。后来姚某就代理沃某公司来找我们谈，我们考虑到姚某是陈友元介绍过来的，而陈友元又是节能办主任，保温工程验收需节能办审批，所以汪某3就将保温工程交给姚某做。2010年10月21日，姚带着拟好的合同到工地与他们签订了材料供应合同，由姚某和汪某3代表甲、乙双方签字。价格为每组390元，货款2.769万元，由我和姚某结算。2010年10月30日我向欧小燕账户汇款1万元，另1.769万元2010年12月30日不记得是付现还是转账付给姚某。姚某向我们出具了2.769万元的收条，未提供发票。
9、证人谈某的证言：我参与了浠水熊湖商城三期的开发项目。2011年上半年，熊湖商城三期开发方王领先经理安排说，县节能办主任陈友元介绍沃某公司给我们提供保温节能材料。过了一段时间，沃某公司的姚某到工地找我们说，是陈友元介绍来的，只要购买我们公司的保温材料，节能保温验收肯定能过关。所以，我们就与姚某签订了保温材料供应合同。合同约定价格为每组390元，共135组，价款5.265万元。2011年5月份，姚某把货送到工地，并开了5.2万元的发票。我们将发票拿到财务报销后，由财务支付现金5.2万元给姚某。
10、证人占某2的证言：我在大唐荣耀工贸责任有限公司工作，参与浠水散花大唐灯饰城房产开发项目。2010年左右，大唐灯饰城建设过程中，我到县住建局办理相关手续，住建局行政服务中心周建国告诉我，该项目要到县节能办缴纳墙体基金，才能办理其他手续，并带我到节能办主任陈友元处商谈。陈友元告诉我，大唐灯饰城需缴纳墙体基金，另外还要做墙体保温节能工程。节能保温工程验收合格是工程竣工验收的前提条件。我当时向陈友元咨询怎么搞，陈友元就推荐了沃某公司，叫我们购买该公司的保温材料，我就同意了陈友元的建议。2010年12月份左右，沃某公司业务员姚某带陈某一起到大唐灯饰联系业务，并说是陈友元介绍来的，我就和公司老总唐某荣说了。唐同意与沃某公司签订保温材料供应合同，合同是唐某荣代表大唐灯饰城与陈某代表沃某公司签订的。合同约定供货面积4000平方米，每平方米26元，价款10.4万元。后来实际只销售了135组，价款5.265万元。2011年3月份左右，陈某到大唐灯饰城财务拿了3万元现金，剩余货款由姚某与财务结算的。姚提供了1份5.2万元的增值税发票。这份供货合同在内容上与陈友元没有任何关系。
11、证人占某1的证言：我于2010年承建了十月星城项目。2011年初，十月星城项目建设过程中，沃某公司业务员姚某通过节能办主任陈友元介绍到我的工地推销保温节能材料。陈友元跟我打过招呼，让我使用沃某公司的节能保温材料。我考虑陈友元是节能办主任，后期的验收需要陈友元帮忙，就答应了。后来，我与沃某公司的姚某和陈某签订了保温材料供应合同。供货量为462组，每组390元，价款18.018万元。总共送了3次货，陈某2次送350组，另112组由一个姓易的人送的货。陈某送的350组货款13.65万元，一次付给姚某8万元，一次付给陈某5万元。余款0.65万元在姓易的送的货中一次性转账付5万元。前后共计付款18万，货款零头没有要。沃某公司没有提供发票。这份合同内容与陈友元没有任何关系。
12、证人董某2的证言：2010年7月左右，我做了实验高中学生楼10号楼外墙保温工程。我经了解后，就打电话县节能办咨询购买保温材料事宜，节能办的人告诉我，应买节能备案企业的产品，并把沃某公司业务员姚某的电话告诉我，让他与姚联系。我后来与姚电话联系并商谈好，共购买30组保温材料，每组390元，价款1.17万元。2010年8月下旬，姚某通过物流把货发到浠水，我收的货，当场付给姚某1.17万元现金。姚没有向我提供发票或收据。
13、证人彭某2（陈友元之妻）的证言：我在我儿子房的床头柜里看到了1份合同，上次说不知道是假话。因为纪委调查陈友元时，纪委就找这份合同，她怕纪委找到这份合同对陈友元不利，就把这份合同撕了扔了。具体内容不太清楚，只记得是陈友元和姚某签的做生意的保温材料代理合同，落款时间是2010年3月份，具体哪一天不记得。这份合同被我扔了，现在找不到。
14、证人司某的证言：我和陈友元是远房老婊关系。2014年5月19日，我开鄂Ｊ×××××小车去武汉办事，陈友元也随车去了武汉。到武汉后，陈友元用我的手机与陈洁联系见面的事。下午6时左右，到陈洁说的一个地方，陈友元与陈洁见了面，他们商量县纪委找陈友元调查关于陈友元做保温节能材料的事，具体内容不清楚。约谈了10分钟，他们就走了。在车上，陈友元用我的电话与沃某的姚某联系见面。晚8时左右，在光谷纽宾凯那里，姚某与陈友元见了面。在车上，他俩谈纪委要找姚某调查的事。后我去接电话，接完电话，陈友元与姚某基本谈完了。一会儿后，姚某就走了。我不认识姚某，也没看见陈友元与姚某签订合同。
15、证人宋某（沃某公司财务部经理）的证言：我们公司对外销售业务是每个业务员分管一个区，按地域分块。业务员是公司的正式员工，工资是基本工资加业绩提成。公司在武汉以外销售的很少，荆州地区有个分销商叫杨宜斌，是我们公司授权给他，做我们公司的代理。在黄冈地区包括浠水县，我们公司没有授权任何人做我们公司的代理商。在浠水县的销售由业务员姚某负责。姚某没有权利聘请代理商，我们公司对于授权代理有一套严格的程序，个人是没有权利授权的。公司产品对姚某有一个底价，产品由姚自己去卖，如何卖，公司不管，公司只要收回底价就行，货款有超出的部分，由姚自行处理。
二、书证
1、户籍资料，证实陈友元的身份信息。
2、中共浠水县委组织部浠组干（2008）18号文件、浠水县住建局政工股证明，证实陈友元于2008年5月20日被任命为县建设局墙体材料与建筑节能管理办公室主任。
3、浠编发（2006）23号文件、事证第142112500366号事业单位法人证书，证实浠水县墙体材料与建筑节能管理办公室系县住建局下设的事业单位，陈友元系该单位法定代表人。
4、黄某2（2008）98号文件、鄂某（2009）113号文件、黄墙革（2010）16号文件、黄墙革（2011）02号文，证实浠水县节能办负责节能产品备案工作，参与工程节能验收和竣工备案等职能，以及建筑节能产品备案、建筑节能专项验收的条件和程序性规则。
5、浠水县节能办情况说明、浠水县墙体材料节能产品备案登记表、武汉沃某科技有限公司节能墙体材料产品备案证、浠水县节能办预算外对账情况日志等，证实武汉沃某公司已在浠水县节能办备案，涉案的熊湖商住楼、书香花园、青园国际、大唐灯饰、十月星城等项目均办理了竣工备案，浠水县节能办对熊湖商住楼、书香花园、青园国际、大唐灯饰、十月星城、雅仙居、实验高中等项目收费等事实。
6、武汉沃某公司“情况说明”，证实该公司在浠水地区的业务由姚某负责，在2011年8月前，没有在浠水正式授权任何单位或个人为该公司的浠水市场的代理商或经销商。没有与浠水节能办主任陈友元签订任何授权代理或经销文件。
7、武汉沃某公司“浠水地区销售外墙保温材料项目及价格明细销售对账单”，证实该公司自2010年3月21日至2011年5月5日共向綦春明、华某1等9人共计送货数量1856组，出厂价为綦春明500组，每组180元，其他均为160元以及发货日期、产品名称、数量等。
8、浠水县建行储户开户申请书、领卡签收单、个人电子银行电子服务签约回执、欧小燕身份证复印件，证实2010年4月16日陈友元以欧小燕名义在浠水县建行开设账号62×××56的账户。
9、材料供应合同或外墙保温材料供应合同复印件，证实沃尔浦公司分别于2010年3月20日、10月21日、11月2日、12月9日（其中1份无签订时间）与浠水久联建筑工程有限公司（綦春明）、雅仙居小区（ＸＸ）、华诚房地产开发有限公司（华雄文）、大唐荣耀工贸有限公司（唐旭荣）、黄冈君诚房地产开发有限公司（谈某）签订保温材料供销合同，约定供货面积、价格、价款及其他条款等事实。
10、浠水县农行、建行转账单、进账单、欧小燕账户信息表、浠水县建行存款或转账凭条，证实綦春明等房产开发商、姚某、陈某、李某向欧小燕账户转账或存款41.69万元的事实，其中綦春明14万元，胡某2万元、游某1万元、李某0.5万元、周久红（华某2）2.59万元、姚某10万元、陈某11.6万元。
11、湖北增值税普通发票、姚某收条，证实沃某公司或姚某收取綦春明等人货款出具的部分收条和发票。
12、湖北省罚没收入票据及浠水县人民检察院反贪局说明材料，证实陈友元向检察院退缴20.5万元。
13、湖北省浠水县人民法院(2015)鄂浠水刑初字第00057号刑事判决，证实姚某向陈友元行贿的事实，并以行贿罪判处姚某有期徒刑三年，缓刑四年。该判决已发生律效力。
三、视听资料。陈友元同步录音录像光盘9张、证人彭某2同步录音录像光盘2张、证人姚某同步录音录像光盘12张，证实讯问被告人、询问证人的程序合法，被告人及证人陈述的内容均系其真实意思。
四、被告人陈友元的供述：在浠水备案销售节能保温材料的有武汉沃某、武汉方园节能保温材料公司等多家公司。2010年初，武汉沃某公司姚某通过黄冈市节能办主任推荐，到浠水办理节能产品备案，我与姚开始认识。由于我的工作性质关系，对建筑老板熟悉，就与姚某开始谈代理保温节能材料的生意。我与姚签订了个人代理合同，姚供应价为270元/组，对外销售定价390元/组，姚收取270元/组，差价120元/组归我所有。因我是公职人员，就用妻表妹欧小燕的身份在建行开设一个账户，主要用于结算保温节能材料的货款，账户由我掌握和使用。我与姚某合作做了青园国际、书香花园、雅仙居、实验高中、熊湖商城、大唐荣耀、十月星城等工程项目的保温材料业务。这些业务一般是由我出面与建筑商沟通，商定好销售武汉沃某公司的节能保温事项后，让姚某或陈某出面与建筑商联系并签订供货合同，有的是建筑商向我咨询，我向建筑商推荐沃某公司的产品。姚某与开发商签订保温材料供应合同时，已经提供了欧小燕的账户，有的项目直接将货款打入欧小燕账户，有的是陈某和姚某去收货款，然后再打入欧小燕账户。因时间太长，欧小燕账户进款情况以检察机关调查的情况为准。陈某2010年开始帮我做保温节能材料，2011年5月左右就没有做。我共支付陈某工资约5万元，2010年付了3万元，2011年付了2万元。李某转入欧小燕账户0.5万元，是我让姚某代购材料的余款。欧小燕账户中41.69万元，其中41.19万元是支付的货款，0.5万元是姚某返还给我的材料款。在41.19万元中，有22.272万元是我赚取的差价，余下的19万余元，我大部分通过现金给姚某了，也有一小部分通过转账付给姚某。我和姚某补签的每组270元的价格是真实的。沃某公司没有授权他作为浠水地区的代理商或经销商，我只和姚某个人签订了代理合同。我们单位的工作流程是，一是办理施工许可证前置条件，先由建设单位提供合法的经过图审机构审定的蓝图1份、建筑节能设计审查表1份、热工计算书1份，报节能办审定备案，同时收取专项基金，由节能办开出建筑节能审查通知书，后方可办理施工许可证。二是办理建筑节能专项备案证。没有通过节能专项验收的，住建局质检机构不得办理竣工备案证。
原判认为，被告人陈友元身为国有事业单位从事公务的人员，直接利用本人职务上的便利，索取和非法收受与他人约定的财物，共计价值人民币41.69万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。案发后，被告人陈友元退还部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第㈡项、第二款、第三百八十六条、第五十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条的规定，判决：被告人陈友元犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产10万元，追缴违法所得211900元。
上诉人（原审被告人）陈友元上诉称及其辩护人辩称：陈友元与姚某签订了合同，陈友元以郑志梅的名义取得了代理商资格，陈友元雇佣人送货参与了经营管理，陈友元利用职务之便经商，属违纪行为，不构成犯罪。
湖北省黄冈市人民检察院出庭检察员意见为：1、姚某推销的节能产品之所以畅销浠水是因为陈友元利用职权进行的推介，陈友元通过姚某取得的所谓“经商利润”是来源于职权，虽然有商业代理这一合法形式的掩盖，但实质为权钱交易，符合受贿罪的本质特征；2、陈友元的投入与盈利40余万元不成比例，其没有租赁门面，不符合商业规律。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，请驳回其上诉。
经审理查明，浠水县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，且在二审庭审过程中听取被告人、辩护人、检察员的意见，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
在二审期间，根据辩护人的申请，本院依法通知证人黄某1、陈某出庭作证。
1、证人黄某1当庭的证言与其庭前证言证实的内容一致，本院予以采信。
2、证人陈某的当庭证言：我是陈友元雇请的，工资报酬也是陈友元支付的，姚某没有支付过我的报酬；我是2010年中半年左右接受雇请的，截止到到2011年5月份；通过人民医院的转账一共支付我工资1.2万元。陈友元是公务员，公务员做生意，怕影响到他，所以当庭的陈述与在侦查机关的证言不一致。
针对证人陈某的当庭证言与其庭前证言不一致，本院根据事实、证据及有关法律规定，评判如下：
经查，证人陈某当庭称其受雇于陈友元，由陈友元付工资1.2万元，通过转账方式支付，但是陈友元在侦查机关的供述供称陈某2010年开始帮其做保温节能材料，2011年5月左右就没有做，其用现金的方式分多次支付给陈某工资约5万元，2010年付了3万元，2011年付了2万元；因此，陈某当庭陈述中称陈友元支付其工资的数额及支付的方式上与陈友元的供述均不吻合。另一方面，陈某在庭前的证言中称其受雇于姚某，从2010年10月至2011年5月份帮姚某做事，姚某每月支付工资2000元，共支付其工资1.2万元；而证人姚某亦证实陈某从2010年10月份开始帮其做事，2011年5月份左右就没有做，工资每月2000元，姚某已付陈某工资1.2万元；因此，陈某的庭前证言中称其受雇于姚某的时间段以及支付工资的金额等方面与姚某的证言上一致。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十八条第二款的规定，虽然二审庭审中陈某对改变庭前证言作出了解释，但是其庭审中的证言与陈友元在侦查阶段的供述矛盾，而其在庭前的证言与证人姚某的证言能够相互印证。综上所述，对证人陈某的当庭证言本院不予采信。
关于上诉人陈友元上诉称及其辩护人辩称陈友元与姚某签订了合同，陈友元以郑志梅的名义取得了代理商资格，陈友元雇佣人送货参与了经营管理，陈友元利用职务之便经商，属违纪行为，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。
经查，上诉人陈友元利用担任节能办主任的便利，为姚某谋取利益，以合作经营代理的名义获取“利润”，现有在案证据不能证实陈友元实际出资和参与管理、经营，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款的规定，陈友元的行为属于以受贿论处的情形，同时证人綦春明、张某2等证言均证实他们是因陈友元的介绍才使用武汉沃某公司的节能保温产品、并与该公司签订销售合同、与该公司的姚某结算货款等，并且有浠水县人民法院的生效判决认定姚某为销售保温产品向陈友元行贿41.69万元。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈友元身为国家工作人员，利用自己职务上的便利，为节能保温产品经销商谋取利益，以其他合作代理名义获取“利润”，数额巨大，其行为已构成受贿罪。陈友元退还部分赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟新阶
审判员 张 庆
审判员 张 严
二〇一七年五月十日
书记员 李笑笑