呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终2413号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司沧州市中心支公司，住所地河北省沧州市运河区。负责人:靳祖光，该公司总经理。委托诉讼代理人：田云，河北恒利律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璐璐，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。被上诉人（原审原告）：梁引弟，女，1951年12月8日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。委托诉讼�理人：袁飞飞，北京市华联律师事务所呼和浩特分所律师。被上诉人（原审被告）：赵永军，男，1976年12月26日出生，汉族，东光县恒昌运输有限公司职工，住湖北省荆州市沙市区。被上诉人（原审被告）：东光县恒昌运输有限公司，住所地河北省沧州市。法定代表人：李连海，该公司总经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司沧州市中心支公司(以下简称保险公司)因与被上诉人梁引弟、赵永军、东光县恒昌运输有限公司(以下简称运输公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第02288号民事判决，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人田云、刘璐璐，被上诉人梁引弟的委托诉讼代理人袁飞飞到庭参加了诉讼，被上诉人赵永军、运输公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，改判扣除事故中无责任车辆交强险应当承担的部分12000元；2、请求改判不承担护理费4800元，不承担营养费6000元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决未扣除无责车辆蒙JA34**车辆无责交强险应承担的部分属于认定事实不清。本次交通事故为三方事故，其中蒙JA34**号车也是肇事车辆之一，因此该车辆承包交强险的保险公司应当在其无责限额内承担赔偿责任，但是本案中梁引弟未将该车辆车主及保险公司列为被告，所以应当由其承担的部分应当予以扣除12000元�而不应保险公司承担，但一审法院却未扣除，属认定事实不清。二、一审法院依据居民服务业标准按照每年251天折合计算护理费没有依据。本案中一审法院按照居民服务业标准计算护理费没有依据。在庭审中梁引弟并未提交护理人员的身份证明及工作、误工证明，无法证明存在护理人员的误工损失，并且一审法院按照每年251天折合居民服务业的年行业标准没有依据，应按照一年365天折合计算，因此一审法院判决护理费4800元没有事实及法律依据。3、一审法院判决营养费6000元没有依据，梁引弟并未提供购买营养品的相关证据，一审按照每天一百元计算没有事实依据。梁引弟辩称，一、一审判决未扣除无责任车辆（蒙JA34**）交强险应承担的部分，是保险公司怠于行使追加被告的权利造成的，不是梁引弟的责任，不应在梁引弟的赔偿�额中扣除。本案中发生的交通事故导致蒙AUM5**号小轿车驾驶人李明亮及梁引弟（乘车人）受伤。事故发生后，李明亮、梁引弟同时于2015年6月24日提起诉讼，同于2015年10月9日开庭审理，开庭时保险公司答辩提出无责任车辆（蒙JA34**）交强险应承担相应责任，为此一审法院当时明确告知保险公司可以追加第三方无责车辆的保险公司参加诉讼，如果不追加将承担不利的法律后果。开完庭后，保险公司仅对梁引弟的鉴定意见提出重新鉴定申请，但未追加被告。一审法院于2015年10月29日出具(2015)赛民初字第02287号民事判决书，判决保险公司赔偿李明亮45819.45元，保险公司对此判决未上诉且在生效后履行了给付义务。梁引弟重新鉴定意见于2015年11月24日作出，于2016年4月6日作出更正说明，在此期间，保险公司一直没有追加第三方无责车辆的保险公司参加诉讼，一审法院于2016年5月11日作出(2015)赛民初字第02288号民事判决书。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三的条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，当事人也可以向人民法院申请追加。可见，诉讼中原、被告均可以为维护自身的利益而追加被告。依据谁主张谁举证的证据规则，保险公司对于减轻其责任的观点理应提供证据证明。本案中，保险公司为减轻其责任理应追加第三方无责车辆的保险公司参加诉讼，而不是将举证责任转嫁于梁引弟。因此，梁引弟认为一审法院已明确告知保险公司追加第三方无责车辆的保险公司参加诉讼的权利，但保险公司一直怠于行使追加被告的权利，况且在李明亮生效判决中，保险公司亦未对此上诉。故应由保险公司承担不利的法律后果，而不是将责任转嫁于梁引弟。二、一审法院依据居�服务业保准按照每年251天折合计算护理费有理有据。《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第五条规定，当事人受到人身损害的，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、营养费等，赔偿义务人应当予以赔偿。第九条规定，护理费根据护理人员收入状况，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，其劳务报酬参照自治区上一年度居民服务和其他服务业的平均工资标准和当事人所需的护理依赖程度计算。《2015年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》第一条规定，自治区相同或相近行业上一年度职工平均工资第十五项：居民服务业为40251元。第二条规定，上述《办法》第九条中“护理费”按本标准第一条第十五项“居民服务业”的标准计算。根据劳社部《关于职工月平均工作时间的通知》的规定，职工年工作日为：365天104天（周六日）10天（法定假日）=251天。因此，结合梁引弟的护理期限（鉴定为30天），护理费为40251元÷251天×30天=4800元。三、一审法院判决营养费有事实及法律依据。《2015年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》第三条规定，《办法》第十一条中“自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准”每人每天为：100元。第四条规定，《办法》第十二条“营养费”按本标准三条一款的标准计算。梁引弟及保险公司均认可梁引弟的营养期经司法鉴定为60日。因此，营养费为100元×60天=6000元。赵永军、运输公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。梁引弟向一审法院起诉请求：1、判令赵永军与运输公司赔偿梁引弟医疗费11980.1元，伙食补助费5200元，营养费11200元，残疾赔偿金90720元，精神抚慰金6000元，交通费134元，鉴定费1950元，以上合计136220.5元；2、判令赵永军与运输公司承担连带赔偿责任；3、判令保险公司在保险合同范围内承担赔偿责任；4、本案诉讼费用由赵永军、运输公司与保险公司承担。一审法院认定事实：2015年2月27日12时许，赵永军驾驶冀JN31**号重型半挂牵引车及冀JTR**挂号重型罐式半挂车沿呼市赛罕区110国道由西向东行驶至城发物流门前左转弯时，与相对方向的两辆车，即闫军驾驶的蒙JA34**号小型轿车及李明亮驾驶的蒙AUM5**号小型轿车发生碰撞，致李明亮及该车的乘车人李明亮之母梁引弟受伤，三车受损，造成交通事故。交警队认�赵永军负事故全部责任。赵永军为运输公司货运司机，驾驶本公司车辆，从事货物运输任务过程中发生事故。投保情况如保险公司所述。梁引弟受伤后在内蒙古自治区人民医院（以下简称内蒙医院）门诊检查及治疗，支出门诊费1747.2元，同日入住蒙医院住院治疗52天，至同年4月20日出院，诊断为：右第4、5肋骨，左35肋骨骨折；双肺创伤性湿肺；头外伤、头皮血肿；双腕部软组织损伤；类风湿性关节炎；高血压。支出住院医疗费17280.5元。其中保险公司支付5000元，运输公司支付2500元（保险公司垫付的10000元中包括为李明亮垫付5000元，运输公司垫付5000元包括为李明亮垫付的2500元）。立案后梁引弟申请伤残等级、护理期限、营养期限鉴定，一审法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）于2015年7月30日作出【2015】临鉴字第357号鉴定意见，1、梁引弟右侧第4、5、7肋骨骨折，左侧第3、4、5、6、7肋骨骨折，评定为九级伤残。2、护理期30日、营养期60日。梁引弟支出鉴定费1950元。审理中，保险公司以鉴定意见与病历记载不符为由申请重新鉴定，经呼和浩特市中级人民法院委托内蒙古医科大学司法鉴定中心于2015年11月24日作出【2015】临鉴字第625号鉴定意见，并于2016年4月6日作出更正说明，意见为梁引弟外伤致右侧35、7，左侧26肋骨骨折，评定为九级伤残。梁引弟及保险公司对该鉴定意见均认可。保险公司对治疗固有疾病费用及非医保用药费用未申请鉴定。且未申请追加第三方无责车辆的保险公司参加诉讼。一审法院认为，赵永军驾驶机动车违反交通法律，负事故的全部责任，致梁引弟受伤，构成侵权责任，因赵永军为运输公司司机，在履行职务过程中发生事故，其侵权责任应由运输公司承担，又因运输公司已为该事故车在保�公司投保了交强险及商业三者险，应由保险公司在交强险限额内依交强险条例及在商业三者险范围内依保险合同条款赔偿由此而给梁引弟造成的损失，其余损失由运输公司赔偿。梁引弟的损失中，医疗费依正规票据认定19027.7元扣除保险公司已垫付的5000元为14027.7元。保险公司要求扣除非医保用药及治疗固有疾病费用因没有明确数额及证据，一审法院不予支持。两次鉴定意见程序合法，内容真实，一审法院予以采信。依照该鉴定及内蒙古自治区规定的赔偿标准，住院伙食补助费100元×52天＝5200元，护理费40251元÷251天×30天＝4800元，营养费100元×60天＝6000元。因梁引弟请求的交通费134元属必然发生的费用且未超过合理数额标准，应予支持。由于梁引弟构成九级伤残，且经常居住地为本市，残疾赔偿金28350元×17年×20%=96390元、精神抚慰金30000元×20%=6000元。以上合计132551.7元，应由保险公司赔偿。鉴定费1950元应由运输公司赔偿。综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司沧州市中心支公司在保险范围内赔偿梁引弟医疗费14027.7元、住院伙食补助费5200元、护理费4800元、营养费6000元、交通费134元、残疾赔偿金96390元、精神抚慰金按6000元，以上合计132551.7元。二、东光县恒昌运输有限公司赔偿梁引弟�定费1950元，用已付的2500元抵扣。案件受理费1513元（梁引弟已预交），由运输公司负担，直接给付梁引弟963元，其余550元用已付款抵扣。二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：本案是否应扣除事故中无责任车交强险承担部分的12000元，一审法院判决保险公司赔偿梁引弟护理费4800元，营养费6000元是否有依据。保险公司上诉状中主张的无责任车系案外人闫军驾驶的蒙JA34**号车，根据涉案道路交通事故认定书中载明的情况得知，该车与梁引弟乘坐的蒙AUM5**号车在同一事故中与赵永军所驾驶的车辆相撞，驾驶人闫军无责任，蒙JA34**号车与梁引弟乘坐的蒙AUM5**号车发生事故并无直接或间接关系，即蒙JA34**号车与梁引弟人�伤害之间并无因果关系，亦未对梁引弟人身伤害产生原因力，故蒙JA34**号车的交强险承保公司不应当承担赔偿责任，本院对保险公司该上诉主张不予支持。关于保险公司主张一审法院判决4800元护理费不当的上诉理由，依照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第五条、第九条的规定，一审法院以居民服务和其他服务业的上年度平均工资为标准计算梁引弟护理费并无不当，应予维持，同时本院认为《2015年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》中关于各行业平均工资系以完整的统计年度计算得出，而非有效工作日的日平均工资，应当以365天为基数，计算日平均工资，故梁引弟的护理费应为40251元÷365天×30天=3308.3元，一审法院计算不当，本院予以变更。关于保险公司主张一审法院判决6000元护理费不当的上诉理由，本院认为一审法�系根据内蒙古中泽司法鉴定中心作出【2015】临鉴字第357号鉴定意见的内容与《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》相关规定，以《2015年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》为计算依据得出，并无不当，本院予以维持。综上，中国人寿财产保险股份有限公司沧州市中心支公司的上诉理由部分成立，其部分上诉请求本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以变更。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第02288号民事判决第一项，即“东光县恒昌运输有限公司赔偿梁引弟鉴定费1950元，用已付的2500元抵扣。”二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第02288号民事判决第一项即“中国人寿财产保险股份有限公司沧州市中心支公司在保险范围内赔偿梁引弟医疗费14027.7元、住院伙食补助费5200元、护理费4800元、营养费6000元、交通费134元、残疾赔偿金96390元、精神抚慰金按6000元，以上合计132551.7元。”为“中国人寿财产保险股份有限公司沧州市中心支公司在保险范围内赔偿梁引弟医疗费14027.7元、住院伙食补助费5200元、护理费3308.3元、营养费6000元、交通费134元、残疾赔偿金96390元、精神抚慰金按6000元，以上合计131060元。”二审案件受理费3026元，由中国人寿保险公司沧州市中心支公司负担370元，剩余2692元退还中国人寿保险公司沧州市中心支公司。本判决为终审判决。审 判 员  吴铁刚审 判 员  苏 毅代理审判员  韩东妹二〇一六年十一月七日书 记 员  齐兴宇