贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终285号
上诉人（一审被告）周小飞，男，1976年**月**日出生，汉族，住贵州省遵义市桐梓县，系桐梓县康济大药房经营者。
被上诉人（一审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区。
法定代表人徐伟，该公司执行董事。
委托代理人周兵，该公司商标维权事务工作人员。
委托代理人顾彬菁，该公司商标维权事务工作人员。
上诉人周小飞因与被上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称“珍视明公司”）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法知民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，珍视明公司成立于2006年8月16日，注册资本为捌仟万元整，其经营范围包括滴眼液（含激素类）等。2006年2月7日，珍视明公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3721519号“珍视明”文字商标，核定使用商品为第5类“水剂；片剂；酊剂；眼药水；中药成药；散；卫生消毒剂；医药用糖浆；医用胶囊；隐形眼镜用溶液”。上述商标注册有效期限自2006年2月7日至2016年2月6日止。2009年7月，江西省工商行政管理局认定珍视明公司的“珍视明”注册商标为江西省著名商标，有效期为2009年7月至2012年6月。
2012年12月2日，珍视明公司的工作人员严润青在桐梓县康济大药房以12元的价格购买了一盒标注为广州邦手医药科技有限公司的“诊视明”牌润视佳护眼液，并取得盖有桐梓县康济大药房印章的销售凭证一张。该护眼液外包装有“诊视明”字样，“诊视明”三字字体较大，处于正上方。
一审法院另查明，周小飞系桐梓县康济大药房的经营者，该药房属于个体工商户。
一审原告珍视明公司认为，原告是江西省著名生产企业，是“珍视明”注册商标专用权人，其生产销售的“珍视明”牌滴眼液有很高的市场占有率和信誉度。产品投放市场已多年，覆盖全国三十多个省市、港澳地区和东南亚等国内外市场。原告为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用。近年来，原告每年投入大量的广告（央视媒体）费用，其产品也一直深受广大患者的认同，产品适用人群为广大青少年（中小学生）。经原告调查核实后发现，被告系桐梓县康济大药房经营者，该药房为专业的医药销售大药房，具有一定的经营规模。近年来，被告未经原告允许亦未取得原告的任何授权，在当地销售侵犯原告珍视明商标权的产品“诊视明”护眼液。涉案产品为假冒伪劣侵权药品，外包装标注的生产者为广州邦手医药科技有限公司等信息均为虚假标注，可见被告主观故意之明显。综上，被告的行为已造成不良影响，使原告蒙受巨大的经济损失，更侵害了广大消费者（以学生为消费群体的广大青少年）的身心××扰乱了社会主义市场经济秩序。根据《中华人民共和国商标法》及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定。故诉至法院，请求判令：1、被告立即停止侵犯原告“珍视明”注册商标专用权的行为，即召回、封存、销毁含有“诊视明”商标字样的包装物及标识；2、被告在媒体上公开向原告赔礼道歉、消除影响；3、由被告赔偿原告经济损失人民币50000元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即代理费、调查费用及差旅费用等）；4、本案的诉讼相关费用由被告承担。
一审法院经审理认为，本案争议的焦点为：一、被告周小飞是否实施了侵犯原告珍视明公司商标权的行为；二、如果侵权成立，周小飞应承担何种民事责任。
关于第一个焦点，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款关于“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，原告珍视明公司依法享有“珍视明”注册商标专用权，应受法律保护。被告周小飞销售的“诊视明”牌润视佳护眼液系与珍视明公司注册商标“珍视明”商标核定使用的第5类商品相类似的商品，从侵权产品外观上分析，该护眼液外包装有“诊视明”字样，“诊视明”三字字体较大，处于正上方。一审法院认为侵权产品在外观上突出使用了“诊视明”三字，并独立于包装上的其他文字与图案，从文字字形、读音、含义，容易使相关公众对商品来源产生误导，足以作为一般公众区别商品来源的可视性标志，与珍视明公司生产的“珍视明”产品相类似，已构成商标意义上的使用。因此，“诊视明”牌润视佳护眼液应为侵犯珍视明公司注册商标专用权的商品。被告周小飞未经珍视明公司许可销售含有“诊视明”字样的商品，足以导致消费者误认其销售的商品与珍视明公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆或误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，被告周小飞销售涉案侵权商品的行为侵犯了珍视明公司享有的注册商标专用权。对于被告周小飞关于涉案产品不是在被告店里购买，桐梓县康济大药房销售的药品全部都有销售小票，故被告不应承担责任的辩解理由，一审法院认为，被告所举证据不能证明销售小票系桐梓县康济大药房销售商品的必需凭据，原告所举的销售凭证能够证明桐梓县康济大药房销售“诊视明”牌护眼液，被告周小飞亦未对该销售凭证上的印章不是由其加盖作出合理说明，故对被告周小飞的该辩解理由，一审法院不予采信。
关于第二个焦点，对于原告珍视明公司要求被告周小飞立即停止侵犯“珍视明”注册商标专用权的行为，召回、封存、销毁含有“诊视明”字样的包装物及标识的诉讼请求。因被告周小飞销售涉案侵权商品的行为侵犯了珍视明公司享有的注册商标专用权，故被告周小飞应停止销售侵犯原告珍视明公司“珍视明”注册商标专用权的商品。由于向被告购买被控侵权商品的消费者身份以及被控侵权商品是否被使用等事实难以明确，故对原告召回被控侵权产品的诉讼请求，不予支持。由于原告未提供证据证明被告尚有被控侵权商品待销售以及贮存被控侵权商品的具体情形，且判令被告停止侵权行为，即被告不得再行销售被控侵权商品已能满足其制止侵权的诉讼目的，故对其要求封存并销毁被控侵权商品的包装物及标识的诉讼请求，本院不予支持。对于原告要求被告在媒体上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，结合本案被告侵权过错程度及被告周小飞的侵权情节，本院对该诉讼请求不予支持。对于原告要求被告赔偿经济损失及合理费用50000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款关于“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，因原告珍视明公司并未提供被告侵权获利、其因被告侵权所受损失或涉案商标许可使用费的证据，综合考虑“珍视明”注册商标的知名度、被控侵权商品的销售价格及被告侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围等因素酌情确定被告周小飞承担的赔偿数额为8000元（包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（三）项、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决：一、被告周小飞立即停止销售侵犯原告江西珍视明药业有限公司“珍视明”注册商标专用权的含有“诊视明”商标字样的商品；二、被告周小飞于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西珍视明药业有限公司经济损失人民币8000元（包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）；三、驳回原告江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。
一审宣判后周小飞不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清。上诉人从未销售过含有广州邦手医药科技有限公司的“诊视明”牌护眼液，也从未销售过含有“诊视明”商标字样的商品。2、一审判决证据不足，程序不合法。一审庭审中，被上诉人并未出示相应的证据证明上诉人销售过被控侵权产品。一审判决书中记载的认定侵权事实存在的第三组证据中的第2项证据内容涉案产品“诊视明”护眼液的图片、说明书未在庭审中向上诉人出示，也未经上诉人质证。3、一审中没有追加广州邦手医药科技有限公司为诉讼当事人。故周小飞请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人珍视明公司未提供答辩意见。
本院在一审法院认定珍视明公司依法享有“珍视明”注册商标专用权以及周小飞系桐梓县康济大药房的经营者事实基础上进一步查明，珍视明公司取得一张盖有桐梓县康济大药房章的桐梓县药品零售企业销售凭证。该销售凭证有文字记载：“药品名称：珍视明护眼液；生产厂家：广州；数量：1；单价：12；金额：12.00”。其中药品名称“珍视明护眼液”与珍视明公司提交的涉案图片所载品名“诊视明护眼液”不一致。
本院认为，本案上诉争议焦点为：上诉人周小飞是否销售了被控侵权产品。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，珍视明公司为证明周小飞销售本案侵权产品，向一审法院提交了销售凭证、涉案产品“诊视明”护眼液的图片、说明书。因销售凭证上记载的药品名称为“珍视明护眼液”与被控侵权产品名称“诊视明护眼液”不一致，不足以证明其购买的“珍视明护眼液”与被控侵权产品“诊视明护眼液”具有唯一的、确定的关联性。故在无其他证据相印证的情况下，被上诉人珍视明公司所举现有证据不足以证明上诉人周小飞销售了本案中的被控侵权产品。
关于上诉人周小飞称被控侵权产品“诊视明”护眼液的图片、说明书未在庭审中向其出示，也未经过依法质证，原审程序不合法的问题。经查，原审法院开庭审理本案过程中，上诉人周小飞到庭参加诉讼，并对原告举证的第三组证据发表了质证意见，上诉人周小飞在庭审笔录上签字确认。故上诉人周小飞主张该项证据未出示、也未经质证，原审法院程序不合法的上诉理由不能成立。
关于上诉人周小飞主张应当追加广州邦手医药科技有限公司为当事人的问题。因本案广州邦手医药科技有限公司并非本案必要共同诉讼人，故上诉人周小飞关于本案应追加广州邦手医药科技有限公司为当事人的主张不成立。
综上，上诉人提出的未销售过被控侵权产品的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法知民初字第64号民事判决；
二、驳回江西珍视明药业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，合计2100元，均由被上诉人江西珍视明药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 蕾
代理审判员 许文艳
代理审判员 白 帆
二〇一六年七月五日
书 记 员 张 玥