安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民二终字第01029号
上诉人（原审原告）：合肥胜旺商贸有限公司。
法定代表人：张金花，总经理。
委托代理人：阮一文，安徽庐州律师事务所律师。
委托代理人：顾庆庆。
被上诉人（原审被告）：合肥鹏巢水泥有限公司。
法定代表人：余传国，总经理。
被上诉人（原审第三人）：安徽中力建设集团有限公司。
法定代表人：丁汝华。
上诉人合肥胜旺商贸有限公司（以下简称胜旺商贸公司）因与被上诉人合肥鹏巢水泥有限公司（以下简称鹏巢公司）、安徽中力建设集团有限公司（以下简称中力建设公司）债权人代位权纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院2015年9月9日作出的（2015）肥东民二初字第00359号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人胜旺商贸公司的委托代理人阮一文、被上诉人鹏巢公司的法定代表人余传国到庭参加诉讼。被上诉人中力建设公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：胜旺商贸公司与中力建设公司企业借贷纠纷一案，由合肥市庐阳区人民法院于2013年12月10日作出（2013）庐民二初字第01395号民事判决，中力建设公司应偿还胜旺商贸公司借款本金135万元及相应利息。判决生效后，胜旺商贸公司申请法院强制执行，2014年4月3日，合肥市庐阳区人民法院作出（2014）庐执字第00393号执行裁定书和协助执行通知书，要求鹏巢公司协助扣留将付中力建设公司承建其办公楼等工程的款项（5%质保金）93万元。后鹏巢公司以中力建设公司的质保金暂不具备支付条件为由拒绝支付。2015年7月15日，胜旺商贸公司起诉至原审法院，请求判令鹏巢公司向胜旺商贸公司支付欠款93万元。
原审法院另查明：2012年5月、6月，鹏巢公司就其公司建设160万吨水泥生产线工程，先后与中力建设公司签订工程施工合同及补充协议，由中力建设公司承建该工程的土建部分，约定工程款的5%作为质保金，并在质保期满后结清。2013年9月，该工程价款经决算审计为1860余万元。2014年1月，合肥永勤建筑劳务有限公司（以下简称永勤公司）就鹏巢公司的160万吨水泥生产线维修工程与鹏巢公司进行决算，其中土建部分工程维修造价为1004787.47元，鹏巢公司据此已向永勤公司支付工程款95万余元。同年4月，鹏巢公司向中力建设公司发出通知，载明水泥生产线工程多次出现质量问题，在多次联系维修未果的情况下委托他人修复，产生的100余万元维修费用已从质量保证金中予以支付，中力建设公司在该通知上签字表示同意从质保金中扣除。另外，鹏巢公司于2013年8月就其公司建设综合楼工程，与中力建设公司签订工程施工合同，由中力建设公司承建该工程，约定工程包干价为177万元，工程款的5%作为质保金，在质保一年期满后结清，现鹏巢公司以该工程的消防未通过验收为由，拒绝支付该工程质保金。庭审中，因双方各自坚持自己的诉、辩主张，致法庭调解不成。
原审法院认为：鹏巢公司与中力建设公司之间签订的建设工程施工合同合法有效，中力建设公司在施工工程质保期内出现工程质量问题应按合同约定履行维修义务，由此产生的费用亦应由其承担，鹏巢公司在中力建设公司未履行维修义务的情况下，从该工程的质量保证金中支付已产生的维修费用并通知中力建设公司，且取得了中力建设公司的认可，此转移支付行为符合法律规定。鹏巢公司提供水泥生产线建设施工合同、决算报告、维修工程决算表、维修费支付凭证及维修费抵扣通知以证明该工程质保金已全部用于支付维修费用，胜旺商贸公司虽对工程维修部分的证据材料内容真实性提出异议，但未提供充分的证据加以反驳；鹏巢公司提供中力建设公司承建其办公楼工程施工合同及现场照片以证明该办公楼工程的质保金为8万余元，且该工程的消防亦未通过验收，尚不符合支付条件，胜旺商贸公司虽提出异议但亦未能提供证据证明。综上所述，胜旺商贸公司提供的证据不足以证明鹏巢公司尚欠中力建设公司工程质保金未付，且符合支付条件，应承担举证不能的法律后果，故胜旺商贸公司以与中力建设公司之间存在合法的债权债务关系，中力建设公司怠于行使到期债权对其造成损害为由诉请鹏巢公司向其清偿债务，应不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回胜旺商贸公司的诉讼请求。本案受理费13100元，由胜旺商贸公司负担。
胜旺商贸公司不服上述判决，向本院上诉称：1、从鹏巢公司提供的维修工程决算表上看，维修实施单位永勤公司使用了230多方的混凝土，上万块的红砖、使用了机械对路面进行破碎、碾压等，还完成了不锈钢扶手的制作安装等项目，可以看出此工程项目不是维修工程，而是独立的零星工程。一审判决认定为维修工程错误。2、从鹏巢公司向永勤公司转付的工程款单据看，鹏巢公司明确载明为零星工程。3、从中力建设公司与鹏巢公司签订的160万吨水泥生产线建设工程施工合同看，中力建设公司施工范围并不包括厂区道路等一些附属工程。依据生活常识，永勤公司维修范围一定在中力建设公司的施工范围内。从永勤公司提供的维修工程决算表看，其维修范围超出了中力建设公司的施工范围，这显然不是维修工程。通知的内容也存在矛盾，只是鹏巢公司与中力建设公司恶意串通，不愿意代为支付中力建设公司欠款所做的虚假证据。请求依法撤销一审判决，改判鹏巢公司给付胜旺商贸公司欠款93万元。
鹏巢公司答辩称：中力建设公司工程中的一部分存在瑕疵，一部分没有完工，我方扣除5%的质保金用于维修并支付中力建设公司未完成的工程款。我公司与胜旺商贸公司没有任何关系，我公司与永勤公司有维修合同，也有转账凭证。至于胜旺商贸公司所说的工程过程及细节与我公司没有直接关系。请求驳回上诉，维持原判。
中力建设公司未答辩。
二审期间，各方均未提交新证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。根据本案查明的事实，胜旺商贸公司确对中力建设公司享有135万元本金及相应利息的债权，胜旺商贸公司具备债权人资格。但中力建设公司怠于行使其对鹏巢公司享有的到期债权，是胜旺商贸公司提起本案代位权诉讼的基础。其一，中力建设公司在履行建设工程施工合同过程中，工程质量应达到约定标准，否则应承担相应违约责任。鹏巢公司举证证明因中力建设公司的违约行为导致其维修160万吨水泥生产线工程产生相关维修费用，并在征得中力建设公司同意的情况下，双方协商从案涉工程质保金中扣除，并不违反法律规定。胜旺商贸公司上诉提及的永勤公司的工程不是维修工程无充分证据予以证明。其二，中力建设公司承建的鹏巢公司的办公楼工程，不能确定该工程已经验收合格并办理交接手续，5%的质保金支付条件有无成就亦不能确定。综合以上两点，胜旺商贸公司提供的证据无法证明中力建设公司对鹏巢公司享有到期债权，且中力建设公司怠于行使该已至履行期限的债权，故胜旺商贸公司提起债权人代位权诉讼的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13100元，由上诉人合肥胜旺商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱爱民
审 判 员 程亚娟
代理审判员 王 倩
二〇一六年一月十八日
书 记 员 汪 磊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。