湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘05民终1189号上诉人（原审被告）：武冈市鑫荣建材贸易有限公司。法定代表人：吴建松，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴晓方，男，该公司职工。委托诉讼代理人：林凤，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：戴甲富。委托诉讼代理人：邓少明，武冈市迎春亭法律服务所法律工作者。上诉人武冈市鑫荣建材贸易有限公司（以下简称鑫荣建材公司）因与被上诉人戴甲富劳动争议纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2016）湘0581民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫荣建材公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销原判第一、二、三、四项，改判鑫荣建材公司按2256元／月的工资标准承担戴甲富的一次性伤残就业补助金23930元，停工留薪期间的工资13536元；2.本案诉讼费由戴甲富承担。事实和理由：戴甲富提供的银行借记卡明细已载明从2015年3月14日至2015年8月10日戴甲富领取的工资为7178元，注明为借支的部分系员工在公司的临时借款3353元，根据该借记卡，可以确定戴甲富受伤前的月工资基数为2256元。一审法院认定戴甲富的月平均工资为2800元没有事实依据。戴甲富自2015年6月19日受伤，至2015年12月14日治疗终结，历时近6个月，一审法院认定7个月的停工留薪期与事实不符。戴甲富系右手手指受伤，无证据证明其需要护理，一审法院判决鑫荣建材公司承担护理费无事实依据。戴甲富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。戴甲富向一审法院起诉请求：请求法院判决鑫荣建材公司支付戴甲富一次性伤残补助金36586元、一次性工伤医疗补助金33260元、一次性伤残就业补助金33260元、7个月停工留薪期工资23282元、住院期间护理费13100元、住院期间伙食补助费4710元，以上各项共计144198元。一审法院认定事实：2015年3月14日，戴甲富到鑫荣建材公司工作，双方之间形成了劳动关系。2015年6月19日，戴甲富在鑫荣建材公司工作的过程中发生了事故，受到了伤害。受伤后，戴甲富先后在邵阳市大祥区人民医院和武冈市正骨医院治疗。医院诊断戴甲富的损伤主要为右手第5指中远节皮肤慢性溃烂；右手第5指中远节指骨慢性骨髓炎？右手第3、4、5指离断伤再植术后。自2015年6月19日起至7月27日止，戴甲富在邵阳市大祥区人民医院住院38天；自2015年8月19日起至10月15日止，戴甲富在武冈市正骨医院住院57天；自2015年11月9日起至12月14日止，戴甲富在武冈市正骨医院住院35天。戴甲富共计住院38天+57天+35天＝130天。在住院期间，鑫荣建材公司没有为戴甲富派遣护理人员。从2015年3月14日起至2015年6月19日发生事故之日止，戴甲富在鑫荣建材公司上班共计95天，鑫荣建材公司已向戴甲富发放了此段时间的工资，月平均工资为2800元左右。2015年7月10日，鑫荣建材公司向邵阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2015年7月16日，邵阳市人力资源和社会保障局作出了邵工伤认字［2015］715073号认定工伤决定书，根据《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项之规定，认定戴甲富受到的事故伤害为工伤。2016年1月14日，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出了邵劳鉴160030号劳动能力初次鉴定结论书，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180－2014）等标准，评定戴甲富的损伤构成捌级伤残。2016年3月10日，戴甲富因参加了工伤保险，从武冈市工伤保险管理服务局领取了一次性伤残补助金24915元，领取了一次性工伤医疗补助金22650元，共计47565元。戴甲富在工伤待遇实时领取审批单上签了字。2016年5月9日，武冈市劳动人事争议仲裁委员会基于戴甲富的申请，作出了武劳人仲案字［2016］13号仲裁裁决书。裁决内容如下：1、鑫荣建材公司支付戴甲富11个月一次性伤残补助金2393元/月×11个月＝26323元；2、鑫荣建材公司支付戴甲富10个月一次性工伤医疗补助金2393元/月×10个月＝23930元；3、鑫荣建材公司支付戴甲富10个月一次性伤残就业补助金2393元/月×10个月＝23930元；4、鑫荣建材公司支付戴甲富7个月停工留薪期工资2393元/月×7个月＝16751元；上述第1项至第4项共计90934元；5、驳回戴甲富要求鑫荣建材公司支付住院期间的护理费13100元、住院期间的伙食补助费4710元、营养费5000元等请求。2016年5月23日，戴甲富因不服该仲裁裁决书向一审法院提起诉讼。至今，鑫荣建材公司没有支付戴甲富一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院伙食补助费。一审法院认为，本案系劳动争议案。双方当事人争执的焦点是如何确定戴甲富的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。分析武冈市工伤保险管理服务局制作的工伤待遇实时领取审批单，可以推算鑫荣建材公司为戴甲富参加工伤保险时，实际按照平均月缴费工资2265元缴纳了工伤保险费。《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。依据该规定，鑫荣建材公司应当按照戴甲富的实际工资缴纳工伤保险费。现双方就戴甲富的实际工资发生了争执，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，戴甲富的实际工资应由用人单位即鑫荣建材公司承担举证责任，但鑫荣建材公司没有提供职工工资发放表或者发放职工工资的银行单据，也没有提供在实行计件工资情况下职工完成工作量的数据清单，戴甲富提供的相关证据存在瑕疵，根据双方当事人的举证情况及举证责任分配规则，综合分析后认为戴甲富的月平均工资为2800元左右。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，职工因工致残享受的一次性伤残就业补助金由用人单位支付，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施办法》第二十六条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，享受的一次性伤残就业补助金为10个月的本人工资。依据上述规定，戴甲富的一次性伤残就业补助金应由用人单位即鑫荣建材公司支付，具体标准为戴甲富10个月的本人工资，故鑫荣建材公司应支付戴甲富一次性伤残就业补助金2800元/月×10个月＝28000元。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；第三十三条第二款规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。依据上述规定，戴甲富的停工留薪期工资应由所在单位即被告鑫荣建材公司支付，戴甲富的停工留薪期为自受伤之日即2015年6月19日起至评定伤残等级之日即2016年1月14日止，约计7个月，具体标准为戴甲富7个月的本人工资，故鑫荣建材公司应支付戴甲富停工留薪期工资2800元/月×7个月＝19600元。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据戴甲富的病历资料，考虑其右手中环小指毁损离断的具体伤情，认为戴甲富在住院期间行动不便，生活不能完全自理，确实需要护理，但考虑其对护理的依赖程度，可酌情按80元每天计算护理费用，故鑫荣建材公司宜支付戴甲富住院期间护理费130天×80元/天＝10400元。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残享受的一次性伤残补助金从工伤保险基金支付；第三十七条第（二）项规定，职工因工致残享受的一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付；第三十条第四款规定，职工因工作遭受事故伤害享受的住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。依据上述规定，支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和住院治疗工伤的伙食补助费的主体是工伤保险经办机构，不是用人单位，故戴甲富要求鑫荣建材公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和住院治疗工伤的伙食补助费的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第三十八条第（二）、（六）、（七）项、第三十九条第（一）、（三）项，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）武冈市鑫荣建材贸易有限公司支付戴甲富10个月的一次性伤残就业补助金2800元/月×10个月＝28000元；（二）武冈市鑫荣建材贸易有限公司支付戴甲富7个月的停工留薪期工资2800元/月×7个月＝19600元；（三）武冈市鑫荣建材贸易有限公司支付戴甲富住院期间护理费130天×80元/天＝10400元；（四）上述第一款至第三款共计58000元，限于判决生效后20日内付清；（五）驳回戴甲富的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是如何确定戴甲富的本人工资以及一审法院对戴甲富的停工留薪期、护理费的认定是否正确。戴甲富在鑫荣建材公司工作期间实行计件的工资分配方式，鑫荣建材公司对戴甲富受伤前的月平均工资持有相关的证据予以证实，但由于鑫荣建材公司无正当理由拒不提供，一审法院根据鑫荣建材公司已向戴甲富发放的银行工资记录，并结合戴甲富的工作时间，推定戴甲富的月平均工资为2800元并无不当，亦符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“……在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”因此，戴甲富的停工留薪期应从2015年6月19日受伤之日计算至2016年1月14日定残之日，一审法院据此认定戴甲富7个月停工留薪期正确。戴甲富因伤导致右手中环小指毁损离断伤，经前后三次住院治疗后，其损伤构成捌级伤残，一审法院综合戴甲富的伤残等级、治疗时间以及护理依赖程度，按80元／天的标准认定戴甲富住院期间的护理费为10400元，未违反法律规定。综上所述，鑫荣建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武冈市鑫荣建材贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛海玲审判员  颜锦霞审判员  彭国强二〇一六年九月十九日书记员  刘毓娴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……