重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终853号
上诉人（原审被告）：李盈，男，1983年7月20日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：王天万，重庆市万州区高笋塘法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：唐黎，重庆高山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：云阳县迪欣出租汽车有限公司,住所地：重庆市云阳县双江街道滨江大道3576号，统一社会信用代码91500235750070841T。
法定代表人：曾凡跃，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：林雄，重庆洲同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张开颜，重庆洲同律师事务所律师。
上诉人李盈因与被上诉人云阳县迪欣出租汽车有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2017）渝0235民初6425号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李盈上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认上诉人从2007年2月25日起至2017年9月期间与被上诉人之间存在劳动关系。上诉请求及理由：1、一审认定事实不符，被上诉人在仲裁时辩称2012年前没有劳动关系，仲裁裁决书确认了2012年后有劳动关系，双方当事人对此均无异议，一审没有予以认定错误；2、一审超过了当事人的诉请范围，被上诉人在一审时没有提出2012年后双方不具有劳动关系，也没有否认双方存在劳动关系，一审主观为被上诉人设置诉权和胜诉权，超越了原告的诉讼请求，有违不告不理法律规定；3、一审机械引用了承包经营合同关系与劳动合同关系的法律特征，忽略了出租汽车客运业的特殊性，一审根据合同和考核书的表面内容并基于错误的逻辑和忽略规范指引认定双方不存在劳动关系属错误判断，应予纠正；4、上诉人一直以来利用被上诉人的出租车为其从事营运，创收利益主要归于公司，双方有劳动关系有事实支持和大量的法律法规、规章依据。
云阳县迪欣出租汽车有限公司答辩称：我方从未自认双方具有劳动关系，在一审起诉时也是要求确认双方不具有劳动关系，包括2012年后至上诉人要求的时间期间，双方是经营权承包的关系。一审认定事实清楚，法律适用正确，请求维持。
迪欣公司在一审提出诉讼请求：1.判决确认原、被告之间不具有劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审认定事实：原告系合法的出租客运企业。2007年2月25日，原、被告签订《客运车经营承包合同》。原告将带经营指标的渝x1出租车承包给被告从事巡游带客工作，经营期限5年，从2007年2月25日起至2011年12月31日止。被告每月向原告上交850元承包费，余下部分由被告自由支配及支付税金和其他费用。原告对被告营运期间的交通安全、经营服务、票价等方面实行监督、检查，并每月按规定时间组织被告进行业务、安全等方面学习教育和素质培训。在承包期内，被告发生的一切费用，如车辆的修理费、材料费、油费及年审费等均由被告自理。被告承担合同期内新增的车辆营运设备、设施费用。被告必须按国家有关部门的规定由公司统一办理车辆及人身保险，保险费的标准由原告确定，其费用由被告承担。2011年底，渝x1车辆报废。2012年1月20日，原告（甲方）、被告（乙方）签订《客运出租汽车单车生产任务责任制考核书》。其主要内容为：一、责任车辆(渝x2)是由甲方全额出资购买且具有客运经营指标的出租汽车一辆，按“责任经营，定期考核”的方式交给被考核人经营。二、甲方按以下三类生产任务指标同时考核，乙方必须按时足额完成。(一)按月考核的生产任务指标：5200元/月。……三、安全生产风险金，责任车辆应当缴纳安全生产风险金3万元，在签订本考核书时乙方一次性缴清。四、被考核人应承担的常规费用，乙方在承担前面二、三费用的同时，还应当承担下列费用：(一)车辆营运中产生的燃料费、维修保养费、工时费、材料费、GPS购置安装维护费等成本费用。(二)如在经营中因责任车辆出现交通事故后，影响次年保额增加的，乙方应当承担所增费用。未出现交通事故的，保险公司优惠部分由责任人享有。(三)车辆季检、年检及行使证、营运证(牌)审验、换新等工本费。(四)乙方不应承担副班驾驶员的工资、各种保险及其其他福利待遇。(五)其他费用。五、考核履行期限：按照行业主管部门的相关规定，本责任车辆经营许可证期限为6年，即自2012年1月20日起至2018年1月17日止(行业主管部门核准的顺延期仍参照本考核书执行)。甲乙双方协商一致，本考核书有效期限为6年，即自2012年1月20日起至2018年1月17日止，在本考核书期限届满时，甲方有权重新确定被考核人，同等条件下乙方享有优先权。六、甲乙双方的权利和义务：(一)甲方的权利和义务：1、甲方拥有营运车辆的所有权、营运管理权、经营指标权、车内及车身广告收益权，以及对该出租车的安全、设施设备、劳务的统一管理权，服务质量监督权，对乙方违章违纪、违约违规的处理权。2、甲方有权督促乙方按时缴纳本考核书中规定的各项生产任务指标及其他费用。3、甲方根据国家有关技术规范对车辆进行技术管理，对不符合安全运行技术条件的车辆采取强制维护，禁止上路营运等措施督促改变车辆技术状况直至合格为止。4、在本考核履行期限内，如遇国家或本地政府及相关部门政策调整，物价大幅度波动等因素，导致税费和月考核标准增加或减少时，甲方有权作出相应调整，乙方应按调整后的标准足额交清。5、甲方应当协助乙方处理行车事故，向保险单位办理索赔事宜。6、责任车辆在运行中发生抛锚，甲方应当进行施救和转运旅客及行李，费用由乙方承担。7、甲方有义务组织乙方学习国家有关运输法规、政策及企业的管理规定，对乙方进行行车安全、职业道德、文明经营等方面的教育和培训。8、因抢险救灾、公共利益的需要或政府指令，甲方有权安排责任车辆完成特殊工作任务，乙方必须服从并按时完成。9、在考核期限内，甲方根据市场变化、企业发展的需要，有权增减营运车辆，乙方必须服从。……(二)乙方的权利和义务：1、乙方享有考核书约定的相应经营权和结余部分获酬权，有权对甲方违反考核书的行为提出申诉和索赔。同时承担考核书约定的相应义务和责任。2、乙方有责任和义务按约定时间向甲方缴纳各种生产任务指标及其他费用。3、乙方有责任依法经营、诚信经营，遵守和服从行业管理部门及甲方制定的管理制度，自觉接受各种例行检查，不断提高运输服务质量。4、乙方应当保管好车辆上的标识、广告，不得擅自承接广告业务，不得张贴或更改车辆图标。长期保持良好的车容车貌和车内外整洁卫生。……9、乙方自己聘请的驾驶员，应当具有C1照及其以上客运驾驶资质、无违法犯罪行为的出租车专业驾驶员，乙方承担该驾驶员的工资待遇及社会统筹保险金。10、乙方应妥善保管好责任车辆，自行选择停放场点。不论何种原因造成责任车辆被抢、被盗、毁损等情形的所有经济损失，概由乙方承担，同时不得因此免除考核书确定的各种款项的缴纳。……九、特别约定事项：(一)乙方同意在考核书有效期间遵守并执行国家有关安全生产的法律法规及甲方制定的管理规章制度。考核书附件和甲方制定的管理规章制度作为考核书的有效组成部分，具有同等效力。(二)国家政策性补贴和奖励，归甲方所有，公司按国家政策结合责任车辆的经营状况酌情分配。(三)被考核人必须完成考核书的各项指标，收入超出自留，差欠补齐。……同日，原告（甲方）、被告（乙方）就由公司缴纳车辆保险费和社会保险事宜签订《协议》，其主要内容为：一、公司在经营成本中(考核期平均数)核定社会统筹相关保险费用650元/月，车辆相关保险费用1200元/月，经乙方要求，该两项费用在第七年进行核算。二、上述两项费用如有剩余部分，公司应将剩余部分退给被考核人；如有超出部分，由被考核人将超出部分一次性付给公司。原告一次性向被告收取车辆折旧费12万元、车辆安全保证金3万元后，将渝x2出租车及相关证照交给被告，被告运营至今，并按照考核书的约定支付生产任务指标费用至2017年1月30日。被告每月为每台车支出的费用还有：税166元、GPS服务费100元、座套清洗费40元、驾驶员工资1500元、工伤生育险30元、管理费800元。工资由被告在应交生产任务指标中直接扣除，并在工资发放花名表上签名确认。2012年1月，原告为被告办理了社会保险参保登记，当前参保状态为正常参保。
另查明，2017年5月23日，被告向云阳县人民法院起诉请求确认原、被告签订的《单车生产任务责任制考核书》无效；被告向原告缴纳生产任务指标费实行定额每月600元；原、被告于判决生效后三日内就前期费用进行核算，原告退还被告多收取的费用；原告退还被告重复收取的首年度车辆保险费、生产任务指标费；原告退还被告安全生产风险金；被告对原告取得的经营权出租车在同等条件下享有优先经营权。法院于2017年8月8日作出（2017）渝0235民初2674号民事判决书，判决驳回被告的全部诉讼请求。2017年8月22日，被告申请仲裁，请求确认原、被告从2007年2月25日至2017年9月底存在劳动关系；原告退还违法收取的保证金；原告购买被告从上班之日至今的社保。重庆市云阳县劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月20日作出云劳人仲案字〔2017〕第255号仲裁裁决书，裁决原、被告从2007年2月25日至2017年9月具有劳动关系；驳回被告的其他仲裁请求。原告不服仲裁，向法院起诉。
一审认为，本案争议的焦点为：原、被告之间属于承包经营合同关系还是劳动合同关系。本院认为，承包经营合同关系与劳动合同关系的区别为：1、劳动者的身份不同。承包经营合同中，承包人不一定是企业内部职工；劳动合同中，劳动者必须是企业录用的职工。2、享有实际经营权的主体不同。经营权，是指占有、使用生产资料，运动生产工具，组织、指挥劳动者进行生产经营的权利。在承包经营合同中，所有者将属自己所有的生产资料、生产工具的占有、使用权通过订立合同的方式转让给承包人，由承包人自行组织人员进行生产，生产的产品及劳动成果全部归承包人。承包人除按约定向所有人支付费用外，不再支付其他费用。而在劳动合同中，所有者直接利用对生产资料、生产工具的占有、使用权自行组织生产，而劳动者仅仅是在所有者的组织、指挥下，付出具体劳动，其不享有经营权。3、劳动者在合同中的身份不同。承包合同中的承包人是生产经营者的组织者、管理者；劳动合同中的劳动者是劳动过程中的劳动者和被管理者。4、劳动者在劳动过程中的承担责任形式不同。承包合同中，承包人要对承包的生产经营成果负责；劳动合同中，劳动者仅对本人所担负的生产任务负责。5、劳动者的劳动报酬性质不同。承包合同中，承包人的报酬为生产经营收入，受市场等诸多因素影响；劳动合同中，劳动者的收入为劳动报酬性质的工资，通常情况下较为固定。
本案中，被告在签订本案客运车经营承包合同和客运出租汽车单车生产任务责任制考核书前，不是原告的员工，在签订承包合同和考核书后，被告亦没有办理正常的入职手续。作为主要生产资料、生产工具的出租汽车，其作为经营权实现的主要载体，被告通过订立承包合同和考核书的形式，获得了对出租汽车的占有、使用权利。具体表现为：被告实际从事营运过程中，其何时上班、下班，原告均没有实际进行考勤，对车辆停放于何处，原告亦未进行监管，这体现了被告对车辆享有自由的占用、使用权利；在实际运营过程中，被告除向原告每月缴纳承包费或生产任务指标费外，不再缴纳其他费用；原告仅仅是出于行业管理的需要，对公共服务质量进行了一定程度的监督，而对每天实际收益数额，以及实际支付的运营成本，如燃料费、维修保养费等，均是被告自行享有、承担，这完全体现了被告自行组织生产，独立获得了劳动成果的事实。以上事实均充分证明了被告对涉诉出租汽车享有实际的经营权和收益权。至于原告对被告所进行的安全、教育培训，系基于出租汽车作为公共服务平台的行业要求，又符合考核书的约定，故不能单独以此作为认定原告对被告进行了劳动管理的依据。虽然双方约定了工资1500.00元，但原告与全部驾驶员均是约定这一相同金额，且这一款项亦由原告在被告交纳生产任务指标费时全部返还给被告，在根本上未能体现与劳动者付出的具体劳动相匹配的报酬实质，同时被告每月所获得的实际收入大部分亦是从经营收入中获得。因此，双方约定的“工资”不能认定为被告获得了从事原告安排的有报酬劳动的证据。
综上所述，虽然原、被告签订了承包合同和考核书，但双方关系不符合劳动关系成立的全部法律要件，故双方之间不存在劳动关系，对原告的诉讼请求，予以支持。依照劳动和社会保险部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》之规定，判决：确认原告云阳县迪欣出租汽车有限公司与被告李盈从2007年2月25日至2017年9月期间不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由原告云阳县迪欣出租汽车有限公司负担。
二审审理期间，李盈提供证据如下：1、2018年2月5日胡某1等21人的证实材料，证明被上诉人每月发放其工资1500元；2、胡某2、毛某、黄某三人的荣誉证书，证明三人受被上诉人嘉奖；3、2017年9月17日，云阳县执法大队的处理记录，上诉人违法后需要被上诉人处理，证明李盈是被上诉人的员工；4、2017年9月26日被上诉人为李盈出具的服务卡60元收据一张，证明被上诉人为李盈提供生产工具；5、仲裁庭审笔录一份，证明被上诉人在仲裁阶段承认2012年1月至2017年9月，双方存在劳动关系；6、社保缴费明细，被上诉人为李盈缴纳社保五险；7、工作服截图3张，证明被上诉人为上诉人提供工作服。上诉人还申请了胡某2、毛某出庭作证，二人证实每月向被上诉人公司上缴5200元，每月发放工资1500元，给每辆车发放2套服装，公司给驾驶员购买五险，参加公司组织的学习，公司买车辆保险，但油钱、修理费自理，与公司签订有责任考核书，另外请的副驾驶员工资费用由自己承担，一开始到公司是因为租聘合同，管理是按承包和责任考核书来。被上诉人质证称：1、因21人均未到庭，其证人证言不符合证言采信的法律规定，证人证言中只针对即将出庭的胡某2、毛某的证言发表意见。2、对荣誉证书的真实性没有异议，但不能证实有劳动关系；3、出租车是登记权人是公司，执法记录是公司，但不是劳动关系的证据；4、提供汽车不能证明是劳动关系；5、李盈与被上诉人没有劳动关系，被上诉人是为其代为缴纳保险，费用由李盈自己出，双方在签订责任考核书当天签订了补充协议；6、真实性没有异议，是代为缴纳保险；7、证据不符合三性，不予认可。对胡某2、毛某的证人证言质证认为，二证人证实双方是经营权承包关系，亏损自行承担，自己聘请驾驶员，双方不是劳动关系，工资1500元是从经营者自己缴纳的费用中支出。二审中查明的李盈与被上诉人签订《客运车经营合同》、《客运出租汽车单车生产任务责任制考核书》、2007年2月25日的《协议》、2012年1月20日的《协议》、李盈向人民法院起诉，要求确认《客运出租汽车单车生产任务责任制考核书》无效等事实同一审法院查明，本院予以确认。
本院认为，2007年2月25日，李盈和被上诉人就渝x1出租车达成转让协议，李盈自愿承担渝x1出租车的所有一切遗留问题及债权债务。同日，李盈与被上诉人签订了为期5年的《客运车经营承包合同》，按照合同约定，李盈以承包方式取得了出租车经营权，承担缴纳承包费、保险费、修理费等费用，参加安全学习的义务，享受取得收益的权利。在此期间，双方形成的是经营权承包关系。2012年1月，《客运车经营承包合同》到期后，双方又签订了为期6年的《客运出租汽车单车生产任务责任制考核书》，其中第七条第（二）项1款中约定乙方（李盈）的权利和义务：乙方（李盈）享有本考核书约定的相应经营权和结余部分获酬权。按照合同约定，李盈以责任考核的方式取得了出租车经营权，并承担缴纳生产任务指标费、车辆保险费、社会保险费、修理费等费用，参加安全学习的义务，享受被上诉人在其完成任务后每月发放1500元，并为其代为参保的权利，以及缴费后经营中取得收入归自己所有的权利。双方形成的是经营权转让关系。李盈在二审中提供的证据只能证明双方均履行了经营权承包合同和转让合同中的权利和义务，但不能证明李盈是受被上诉人聘请的员工，履行的是员工的权利和义务，本院均不予采信。李盈和被上诉人之间因合同形成了经营权承包或者转让的关系，并根据合同履行义务和享受经营权带来的利益，双方没有形成用人单位和雇员之间的管理和被管理的劳动关系。因此，上诉人李盈称双方有劳动关系的上诉理由并不成立。被上诉人在一审就双方没有劳动关系向人民法院起诉，一审法院对该诉讼请求进行了审查，并没有超越当事人的诉讼请求，李盈的该上诉理由并不成立。
综上，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、审判程序合法、处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李盈负担。
本判决为终审判决。
审判员 刘丽苹
审判员 程 杨
审判员 李迪云
二〇一八年五月七日
（院印）
书记员 闫东东