江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第13号
上诉人（原审被告）：南昌市赣工机械有限公司，住所地：南昌县。
法定代表人：彭有恩，该公司经理。
委托代理人：万剑勇，江西艾民律师事务所律师。
委托代理人：张日青，江西艾民律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：徐义武，男，1993年12月19日生，汉族，住南昌县。
委托代理人：杨华，江西瀚友律师事务所律师。
委托代理人：肖玉佳，江西瀚友律师事务所律师。
上诉人南昌市赣工机械有限公司（以下简称机械公司）因与被上诉人徐义武用人单位责任纠纷一案，不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：徐义武受案外人樊凤山雇请，在上海绿地建设有限公司华鹏东岸项目部（以下简称华鹏东岸项目部）工地从事人货电梯安装。2013年6月4日上午，徐义武在安装电梯标准节时，由机械公司工作人员操作塔式起重机吊标准节予以配合，在吊标准节过程中因标准节相互碰撞，导致标准节反弹到徐义武左手，致使徐义武左手拇指受伤。徐义武受伤后被送至南昌大学第四附属医院住院治疗13天，于2013年6月17日出院，住院期间医疗费用由其雇主樊凤山承担。徐义武于2013年8月6日行骨内固定植入物取出手术，花费医疗费400元。2013年10月24日徐义武自行委托江西神州司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，鉴定意见为10级伤残，花费鉴定费830元。法院受理后机械公司申请重新鉴定，经江西建诚司法鉴定中心重新鉴定，徐义武被评定为10级伤残。又查明，徐义武住所地系南昌县南新乡中徐村中徐大村三组自然村322号，属农业家庭户口。其从事电梯安装拆卸工作，无固定收入。再查明，机械公司与华鹏东岸项目部签订《塔式起重机租赁合同》1份，约定华鹏东岸项目部租赁机械公司的塔式起重机4台，租赁费17000元／月／台（包括塔吊司机人工费），塔吊司机借调给华鹏东岸项目部，24小时配合现场施工。
原审法院认为：公民人身权、健康权受法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，徐义武系案外人樊凤山的雇员，其在从事电梯安装的雇佣活动中，被标准节打伤左手拇指，而该标准节操作人员即吊塔司机系造成徐义武人身损害的侵权人，徐义武可以请求塔吊司机承担赔偿责任，也可以请求雇主樊凤山承担责任。吊塔司机作为机械公司雇员，在吊标准节时造成徐义武受伤，亦是在从事雇佣活动中致人损害，机械公司作为雇主，依法应承担赔偿责任。徐义武向法院诉请机械公司承担赔偿责任，符合法律规定，应予支持。机械公司辩称塔吊司机非其公司雇员，但根据机械公司与华鹏东岸项目部签订的《塔式起重机租赁合同》，塔吊司机系由机械公司提供，机械公司未提供证据证明塔吊司机非其公司雇员，法院对该辩称不予支持。机械公司辩称该事故发生属于吊钩以下责任，其不应承担，但未提供证据证明该事故不属其责任范围，且塔吊事故责任划分系机械公司与华鹏东岸项目部之间的约定，与徐义武无关，法院对该辩称不予支持。机械公司辩称操作塔吊的人员系临时性受雇于安装人货电梯的主体，但未提供证据证明，法院对该辩称不予支持。机械公司辩称应当追加装卸、指挥工种的工作人员为共同被告，因未提供证据证明装卸、指挥工种与徐义武受伤存在因果关系，法院不予支持。被侵权人对事故发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中徐义武虽有作业证，但其在安装标准节的过程中应注意标准节的动向，其未尽安全注意义务，对损害结果的发生也有过错，应承担部分责任。法院根据徐义武过错程度，减轻机械公司的责任，酌定机械公司承担70%的赔偿责任。徐义武在本事故中遭受的损失为：1、医疗费400元；2、护理费845元（64元／天×13天）；3、误工费12307元，（误工期计算至定残前一日即2013年10月23日共计140天，32085元／年÷365天×140天）；4、住院伙食补助费650元（50元／天×13天）；5、营养费260元（20元／天×13天）；6、交通费酌定200元；7、残疾赔偿金17562元（8781元／年×20年×10%）；8、精神抚养金酌定2000元，以上共计34224元，机械公司在其责任范围内应承担23956.8元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，第二十六，条最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条之规定，判决：一、南昌市赣工机械有限公司于判决生效之日起五日内赔偿徐义武23956.8元。二、驳回徐义武其他诉讼请求。案件受理费1370元，鉴定费830元，共计2200元，由徐义武负担1200元，南昌市赣工机械有限公司负担1000元。
机械公司不服原审判决上诉称：其系从事起重“塔吊”出租的企业，其将1台塔吊出租给华鹏东岸项目部，同时委派1个固定司机（即塔吊操作手），为华鹏东岸项目部提供建筑起重服务。塔吊起重操作需由3个工种密切配合：装卸工种负责捆绑、卸钩等；指挥工种负责指挥塔吊司机向前向后等操作，指挥装卸工操作；塔吊操作工种即塔吊司机，因无法看清下面情况，接受指挥工种的调度，按指令操作。且塔吊起重设备在工地受租赁方控制，任何人都可爬上高塔，操作该塔吊。江西海克公司向华鹏东岸项目部提供人货电梯1台，该人货电梯安装承包人系樊凤山，徐义武受樊凤山雇请，本案事发当日，樊凤山及肖姓女工共同作为指挥工种，并请人担当装卸工、塔吊操作工共同开动机械公司在华鹏东岸项目部工地的塔吊设备，安装江西海克公司提供的人货电梯，徐义武系安装人货电梯时操作不慎受伤。机械公司认为操作塔吊人员非机械公司人员，即使当时操作塔吊人员系机械公司人员，根据租赁协议关于致人损害的约定，机械公司未指令操作人员操作塔吊，机械公司亦不承担责任，再若机械公司需承担责任，因塔吊需三工种配合操作，至多承担70%责任中的三分之一即7985.60元。综上，请求撤销原审判决，改判机械公司不承担赔偿责任；诉讼费由徐义武负担。
徐义武针对机械公司的上诉答辩称：机械公司系事故塔吊的所有人，塔吊司机系机械公司工作人员，徐义武被塔吊弄伤，机械公司承担赔偿责任并无不当。机械公司与华鹏东岸项目部签订的《塔式起重机租赁合同》约定塔吊司机系机械公司提供，机械公司称塔吊司机非其雇员却未提供相应证据，机械公司据此要求免除责任的意见不成立。机械公司主张应与装卸工种、指挥工种承担按份责任，却未提供证据证明装卸工种、指挥工种的行为与徐义武受伤存在因果关系。机械公司与华鹏东岸项目部对致人损害责任的约定系内部约定，对徐义武不应具有约束力。机械公司应对上诉状诉称的事实提供证据证明，否则承担举证不能法律后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理中，各方当事人对原审判决关于徐义武损失的认定均无异议。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本案上诉争议焦点为：原审判决机械公司对徐义武损失承担赔偿责任是否有事实及法律依据？
本院认为：机械公司系独立法人单位，其与华鹏东岸项目部签订《塔式起重机租赁合同》约定，其出租给华鹏东岸项目部塔吊的司机由机械公司配备，24小时配合现场施工；机械公司未举证证明事故发生时塔吊司机（操作人员）非其向华鹏东岸项目部配备的司机，依据上述租赁合同，推定塔吊事发过程中操作司机为机械公司指定配备雇员；关于机械公司上诉提出的三个工种密切配合完成塔吊起重操作，即使要承担亦应是70%责任中的三分之一的上诉请求和理由，但一、二审中机械公司均未能提供相关的证据予以证明主张事实和其他侵权主体的存在性。依据侵权责任法规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主依法应当承担赔偿责任，原审判决据此认定事故塔吊司机系机械公司雇员，机械公司应对徐义武损失承担70%的赔偿责任，并无不当，应予维持。关于徐义武本案损失34224元，原审认定并无不当，且各方当事人无异议，本院予以认定。综上，原审判决机械赔偿徐义武23956.80元，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费399元（已由南昌市赣工机械有限公司预交），由南昌市赣工机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
代理审判员 张宗华
代理审判员 周中瑞
二〇一五年八月七日
书 记 员 张夏蕾