山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第29号
上诉人（原审被告）：唐德金。
委托代理人：刘生涛，山东孙一海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘文亭。
原审被告：郭勇利。
上诉人唐德金因土地承包合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2013）莱阳民三初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人唐德金及委托代理人刘生涛、被上诉人刘文亭、原审被告郭勇利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘文亭诉称：2004年5月1日，原告承包了莱阳市照旺庄镇逍格庄村位于红土崖北侧荒山23.9亩。2007年2月1日，原告征得逍格庄村委会同意后，将其中的10亩荒山以每年160元的价格转包给被告郭勇利、唐德金。双方签订书面协议后两被告支付了前6年的承包费，其余承包费26800元被告给原告出具了欠条，并承诺于2012年2月1日前一次性付清。到期后被告一直未支付所欠承包费，经原告多次索要，始终未有结果。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求法院判令被告给付土地承包费26800元，并自起诉之日起至实际付清承包费之日止，按日万分之二点一的利率承担利息。诉讼费用由被告承担。
原审被告郭勇利、唐德金辩称：两被告合伙承包原告的土地，按协议承包土地的面积是10亩，但原告实际只给了8亩土地，影响了被告的正常经营，故不能支付承包费。
原审法院经审理查明，2000年5月1日，原告刘文亭与照旺庄镇逍格庄村委会（以下称逍格庄村委会）签订了荒山承包合同，合同的主要内容：刘文亭承包逍格庄村委会坐落于红土崖北侧荒山一处，共23.9亩，承包期限30年，自2000年5月1日起至2030年5月1日，因该土地需要开发，前10年不交承包费，后20年每亩每年承包费30元。承包期内的投资费用、应交纳税费及自然灾害造成的损失由承包人负担。
2007年2月1日，原告刘文亭征得逍格村委会的同意，与被告郭勇利、唐德金签订协议书一份，协议书的主要内容：甲方：刘文亭乙方：郭勇利唐德金。经甲乙双方协商，甲方愿将在红土崖区域内的10亩土地租给乙方，具体细节如下：一、乙方以每年160元的价格承租。二、乙方一次性交甲方6年的承包费（9600元）。三、承租期为23年，自2007年2月1日起至2030年2月1日，剩余部分承包款甲乙双方有协议。四、甲方在承包期间内不负担乙方任何费用。协议书签订当日，两被告给付原告承包费10000元，并给原告书写欠条一份，内容为：今欠刘文亭土地承包费贰万陆仟捌佰元正（26800），于2012年2月1日前壹次付清。约定的付款期限届满后，被告未支付所欠款项。
原告刘文亭与逍格庄村委会、莱阳市古柳街道办事处红土崖村民委员会（以下称红土崖村委会）因该荒山承包问题发生过纠纷，起因是铁路修立校桥时，逍格庄村委会挖土时毁坏了红土崖村委会部分土地，为补偿红土崖村委会的损失，逍格庄村委会将原告刘文亭承包的部分土地（长115米，宽40米）与红土崖村委会的部分土地（被挖土的土地）互换。互换后，红土崖村委会将换得的这部分土地发包给本村村民，承包人已建设了厂房。两村委会互换的土地与刘文亭承包给两被告的土地南北相邻，互换的土地在北，两被告承包的土地在南。郭勇利、唐德金承包刘文亭的土地后，将土地转包给他人，也已建设了厂房。经本院现场调查，刘文亭与郭勇利、唐德金签订协议书后，交付给两被告的土地面积约为8亩（包含厂房外通道约0.5亩）。
原审法院认为，原告经其所在的逍格庄村委会同意后，与两被告签订协议书，将其承包的土地转包给被告经营，该协议书系原、被告真实意思的表示，且不违背相关法律、法规的强制性规定，依法应认定为有效。原、被告签订协议书后，因不可归责于刘文亭的原因，使原告向被告交付的土地不符合协议约定，但被告已实际使用了土地，应按实际使用土地的面积计算承包费。厂房外通道是进出厂房的必经之路，该部分面积0.5亩应计算在被告实际使用土地面积内，故被告应付原告的土地承包费为19440元（8亩×160元×23年-10000元）。被告出具欠条给原告时，双方并未就利息问题进行约定，原告要求被告支付利息的请求无事实依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、被告郭勇利、唐德金应付原告土地承包费19440元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费470元减半收取，由被告郭勇利、唐德金负担170元，原告刘文亭负担65元。
宣判后，上诉人唐德金不服原审判决上诉称，1、双方土地承包合同签订后，被上诉人刘文亭未全面履行，违约在先，上诉人不缴纳后期承包费合理合法；2、被上诉人刘文亭并非不能履行，原审以不可归责的原因而免除被上诉人刘文亭的违约责任没有法律依据，上诉人已交纳的承包费10000元系10亩的承包地，多交2亩承包费的利息应予扣除。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人刘文亭辩称，协议载明的承包地为10亩，上诉人应当支付10亩地的承包费；上诉人承包后已构筑了建筑物，且进行了圈建，这期间少2亩承包地系上诉人自己的责任，非我方责任，不存在再行交付2亩地的说法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告郭勇利述称同上诉人唐德金的上诉理由。
二审审理查明的案件事实同一审。
本院认为，当事人双方在签订土地承包协议后，对涉案承包地的亩数及部分地块所处位置产生分歧时，原审法院于2014年4月14日组织当事人双方对涉案的承包地进行了实地勘验，双方均认可已履行的承包地为8亩，并签字确认，本院予以确认。
《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案从查明事实看，被上诉人刘文亭的承包地因修铁路建立校桥时，因逍格庄村委会挖土毁坏了红土崖村委会部分土地，逍格庄村委会即将刘文亭承包的部分土地（长115米，宽40米）与红土崖村委会的部分土地（被挖土的土地）互换，两村委会互换的土地与刘文亭转包给上诉人唐德金的土地南北相邻，互换的土地在北，转包给上诉人唐德金土地在南，现当事人双方对土地承包协议中未履行的2亩承包地所处的位置存有争议，而土地承包协议也未载明，上诉人唐德金以被上诉人刘文亭未全面履行交付承包地予以抗辩，被上诉人刘文亭不予认可，也不同意予以调整，上诉人唐德金上诉所主张的被上诉人刘文亭应全面履行的承包地已构成事实上的不能履行。上诉人唐德金上诉所称，被上诉人刘文亭未全面履行交付承包地，违约在先，上诉人不缴纳后期承包费合理合法，理由不当，证据不足，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。涉案的土地承包协议，当事人双方未对违约责任作出约定，庭审中当事人双方也不能达成补充协议，且双方未就利息问题进行约定，原审对不能履行的2亩承包地承包费予以扣除，于法有据，也无不当。上诉人唐德金上诉称，多交2亩承包的承包费利息应予扣除，理由不当，本院不予采信。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费470元，由上诉人唐德金负担。
本判决为终审判决。
审判长 隋明玉
审判员 刘 腾
审判员 付景波
二〇一五年一月十五日
书记员 初小禄