甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终850号
上诉人（原审原告）：宋世超，男，汉族。
委托诉讼代理人：杨建国，甘肃德言盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：矫全，甘肃法音律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李小龙，男，汉族。
委托诉讼代理人：马俊杰，甘州区梁家墩镇法律服务所法律工作者。
上诉人宋世超与被上诉人李小龙确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初5657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋世超的委托诉讼代理人杨建国、矫全，被上诉人李小龙及其委托诉讼代理人马俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋世超上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人出具的证明可以证明这个问题；2、一审法院以证人证言不一致为由，笼统认定上诉人提交的证据不足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系属证据分析不当；3、一审中被上诉人主张其与上诉人之间是合伙关系，但未就其主张提供证据，应承担举证不利的法律后果；4、上诉人与被上诉人之间完全符合事实劳动关系的法律构成要件。
李小龙辩称，上诉人与被上诉人之间是合伙关系，非常明确，在上诉人受伤后，被上诉人出具的证明也是合伙关系证明，这是上诉人也认可的事实。一审判决正确，请二审法院予以维持。
宋世超向一审法院起诉请求，1、要求依法确认原、被告之间存在劳动关系；2、要求被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:被告李小龙系个体工商户，经营摄影器材批发零售及维修服务、照相服务，工商行政管理部门未登记字号，门头商号为“天天映画”摄影工作室。原、被告系多年好友，两人曾对上述工作室筹备合伙。2014年11月9日，该工作室正式开业。2014年11月18日，原告及工作室其他人员乘坐原告父亲驾驶的车辆前往甘州区大满镇集市搞宣传活动，当日14时30分许，王俊无证驾驶甘GJ77**号长安牌小型普通客车，与道路上行走的原告相撞肇事，造成原告受伤，后王俊逃逸，事故经交警部门认定王俊负全部责任，原告的伤势程度经鉴定为六级伤残。因王俊构成交通肇事罪，一审法院于2015年12月10日依法判处王俊有期徒刑三年六个月，并附带赔偿原告超出交强险部分的339254.36元（已付44000元），其中关于误工费，刑事判决书认定宋世超对其主张提交了合伙人证明一份，以证明宋世超与合伙人李小龙经营摄影工作室，月分红为12000元，但因未举证证明其最近三年的平均年收入，又无其他证据印证宋世超的实际收入，故一审法院对其误工费以2015年居民服务、修理和其他服务业标准计算。后原告申请工伤认定，因双方对是否存在劳动关系存在争议，张掖市人力资源和社会保障局于2016年3月15日中止工伤认定程序。2016年3月22日，本案原告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与被告之间存在劳动关系。2016年5月27日，甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）甘区劳人裁字第30号裁决书，认定原、被告之间不存在劳动关系。原告不服该裁决，遂在法定期限内提起诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，根据上述法律规定，被告作为个体经济组织符合用工主体资格。用工主体与劳动者之间是否存在劳动关系，通常参照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定予以认定，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告主张其与被告形成劳动关系，被告予以否认，双方提交的证据均为证人证言，原告提供的证人管婕陈述听家里人说原、被告在开业前准备合伙，因故未弄成，但原告的确在工作室上班，且管婕在工伤调查时陈述原告主要从事工作室的对外宣传，外出宣传有时是原告父亲开车有时是被告找人开车；证人张蕊为原告表妹，系河西学院学生，其陈述为工作室拉活提成，听原告说他是打工的；被告提供的证人证明原被告系合伙关系；其他证人均在劳动争议仲裁卷宗中出具了书面证言，其中康贝娜、马玉红与原告及其父亲同去大满镇宣传，康贝娜证明原、被告双方存在事实上的劳动关系，马玉红证明原、被告系合伙关系，工作室开业当天原、被告双方父母参加了开业典礼，尤海琳证明原告父母为交通肇事案件找被告签订劳动合同并要求开具工资证明，被告认为双方是合伙关系开具合伙人分红证明，双方发生争执；其他证人仅证明事故发生的事实。原告提交的证人证言陈述不一，原告亦再未提供其他证据对其主张予以佐证，结合刑事案件当中原告主张误工费时提交的合伙人证明，原告不足以证明其与被告之间存在劳动关系，其应承担举证不利的法律后果。
综上所述，原告要求确认双方存在劳动关系缺乏相应的法律和事实依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定，判决：驳回原告宋世超要求确认原、被告之间存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5
元，由原告宋世超负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。经本院二审查明，一审判决书第2页第15行、第16行的日期年份有笔误，应纠正为“2014年11月9日，该工作室正式开业。2014年11月18日，原告及工作室其他人员乘坐原告父亲驾驶的车辆前往甘州区大满镇集市搞宣传活动，……”。经本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，宋世超主张其与李小龙之间为劳动关系，根据“谁主张，谁举证”之原则，应由宋世超为其主张承担举证责任。对于宋世超在劳动仲裁时提交的由康贝娜、管婕、张蕊出具的书面证明，因上述证人不符合证人不出庭作证的法定情形，对上述书面证明，本院依法不予采信。对于宋世超于本案一审时申请出庭作证的证人管婕、张蕊的证人证言，证人管婕陈述其听说宋世超、李小龙开业前是合伙关系，后来合伙未果，管婕非上述事实亲历人，其证人证言系传来证据，不可单独为证；证人张蕊系宋世超亲属，其证言证明力较低，故，李小龙提供的证人祁雪、梁开的证人证言证明力高于宋世超提供的证人管婕、张蕊的证人证言。宋世超不能提供充分证据证明其与李小龙之间为劳动关系，且与（2015）甘刑初字第216号刑事附带民事一案中李小龙应宋世超要求出具的合伙证明相矛盾。故一审法院认定宋世超与李小龙之间不存在劳动关系，并无不当。综上所述，上诉人宋世超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋世超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏志
审 判 员 刘曙光
代理审判员 梁晶晶
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 王 欢
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依
法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。