福建省三明市梅列区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅刑初字第74号
公诉机关三明市梅列区人民检察院。
被告人苏某根，男，1991年5月19日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌诈骗于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于福建省三明市看守所。
被告人苏某明，男，1992年7月3日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌诈骗于2014年6月27日被刑事拘留，同年7月24日转为取保候审（被先行羁押28天）。2015年5月18日由本院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于福建省三明市看守所。
被告人苏某根、苏某明被控诈骗一案，三明市梅列区人民检察院于2015年5月14日以梅检公诉刑诉（2015）45号起诉书向本院提起公诉。本院于次日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，2015年5月26日公开开庭审理了本案。三明市梅列区检察院指派代理检察员李斌出庭支持公诉。被告人苏某根、苏某明到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人苏某根获悉为诈骗人“取款”可以参与分赃“提成”，于是在与他人聊天时流露出也做此事的意愿，并专门提供一台手机号码与诈骗人联系。而从事电话短信诈骗人获悉苏某根可为其“取款”即通过电话联系要求苏某根提供接收诈骗款银行卡卡号。被告人苏某根先是通过网上购买若干张银行卡把卡号告诉诈骗人，当获悉其提供的银行卡卡号有款项进帐马上到附近银行柜员机将款取走，留下约定的“提成款”再将赃款转给诈骗人指定的帐户。
被告人苏某明明知苏某根叫其“取款”是为诈骗人取赃款而仍然实施，并参与分赃。
2014年6月19日至26日，被告人苏某根、苏某明持专门用于接收赃款的户名刘某某卡号62284801281168472073、户名方某某卡号6228480128160549076为诈骗人在三明市梅列区等地柜员机上支取赃款11397元。
2014年4月至6月，被告人苏某根持专门用于接收赃款的户名刘某某卡号62284801281168472073、户名方某某卡号6228480128160549076、户名孔某某卡号6217002120002426797、户名万某某卡号6217000300000383115、户名范某某卡号6217000300000274991为诈骗人在三明市梅列区等地柜员机上支取赃款71292元。
另查明，部分被害人被骗情况：（1）2014年4月14日，被害人王某花以领取廉租房补贴为由被骗28018元，其中7800元被他人再转手转到被告人苏某根持有使用的户名范某某卡号6217000300000274991，被告人苏某根随即在永安市工商银行取走赃款7700元；（2）2014年5月6日，被害人陈某莲以领取小孩读书补助款为由被骗7976元分两次转到被告人苏某根持有使用的户名孔某某卡号6217002120002426797，被告人苏某根随即在建设银行三明市梅列区列西分理处柜员机上取走赃款7800元；（3）2014年6月26日，被害人李某芝以领取新生儿补贴为由被骗9599元分三次转到被告人苏某根、苏某明持有使用的户名方某某卡号6228480128160549076，由被告人苏某明随即在建设银行三明市分行营业部柜员机上取走赃款9500元。
再查明，被告人苏某明于2014年6月27日在永安市景江燕城宾馆106房间被抓获，并从其身上查获作案工具白色BBKvivo触屏手机1台、银灰色intki直板手机1台在公安机关扣押；归案后，被告人苏某明亲属帮助退赔违法所得12000元在公安机关扣押；被告人苏某根于2014年8月26日主动到公安机关投案，庭审中能如实供述；被告人苏某根、苏某明为诈骗人支取的赃款，因受柜员机上的限制及手续费，其所支取的金额与被害人受骗的金额不一致。
上述事实，被告人苏某根、苏某明在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人王某花、陈某莲、李某芝的陈述笔录，证人汪东生的证言，人像辨认笔录，取款现场辨认笔录及指认照片，ATM机取款监控视频截图，扣押清单、银行账户交易明细查询单，户籍证明材料，归案经过证明书等证据证实，足以认定。
关于被告人苏某明“取款”数额问题。公诉机关指控被告人苏某明参与为诈骗人“取款”31060元（从2014年6月16日开始统计）。经查，在案证据显示：被告人苏某明在侦查阶段供述其于2014年6月19日开始参与“取款”，在审查起诉中亦供述其于2014年6月17日来到三明“一两天后取的第一笔钱”，前后供述基本一致，以该供述的时间统计其为诈骗人支取赃款数额是11397元；但被告人苏某明同时也供述其为诈骗人支取赃款约3万余元。本院认为，在有矛盾和没有其他更确凿的证据情况下，应当以“有利于被告人”的原则来认定，即本案认定被告人苏某明参与为诈骗人“取款”期间从2014年6月19日开始至其被抓获归案，支取赃款数额为11397元。公诉机关认定被告人苏某明从2014年6月16日开始参与为诈骗人“取款”没有确凿的证据证明，不予支持。
关于二被告人实际取款数额与被害人被骗数额不一致问题。经查，二被告人支取的赃款，因受柜员机的限制及产生的手续费，故其所支取的金额与被害人受骗的金额不一致。这是被告人意志以外的原因无法全部支取，属于犯罪成本，不予扣除，因此本案犯罪数额应以被害人被骗数额来认定。
综上所述，本院认为，被告人苏某根、苏某明以非法占有为目的，明知是诈骗所得赃款仍与他人合谋并实施“取款”行为，共同参与骗取他人财物，侵犯了他人的财产权利。其中被告人苏某根参与实施“取款”人民币82689元，数额较大；被告人苏某明参与实施“取款”人民币11397元，数额较大。二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人在参与实施“取款”过程中，主观上具有共同的犯罪故意，客观上互相配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪，应对其所参与的共同犯罪结果负责；二被告人与实际操作诈骗的人相比较，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚；二被告人之间的共同犯罪，作用相当，不划分主从犯。被告人苏某根主动投案，庭审中如实供述，是自首，依法从轻处罚。被告人苏某明归案后如实供述，依法从轻处罚。被告人苏某明的亲属帮助退赔，酌情从轻处罚。被告人苏某明亲属帮助退赔扣押在案的12000元，将其中9599元发还被害人李某芝、1798元因无法退还被害人上缴国库，余款603元用于本人缴纳罚金；扣押在案供犯罪所用的本人财物白色BBKvivo触屏手机1台、银灰色intki直板手机1台，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条第二款之规定，判决如下：
一、被告人苏某根犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元，限本判决生效之日起一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月27日起至2016年1月26日止）。
二、被告人苏某明犯诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元，限本判决生效之日起一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月18日起至2015年7月20日止）。
三、责令被告人苏某根退赔违法所得人民币71292元，发还被害人。
四、被告人苏某明亲属帮助退赔扣押在公安机关的12000元移送本院，将其中9599元发还被害人李某芝、1798元上缴国库，余款603元用于其本人缴纳罚金。
五、从被告人苏某明身上查获扣押在公安机关供犯罪所用的本人财物白色BBKvivo触屏手机1台、银灰色intki直板手机1台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 吴为满
二〇一五年五月二十六日
书记员 洪珊珊
附本判决书相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款诈骗公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百六十九条查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。
查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。