浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终198号上诉人（原审被告、反诉原告）：平陆县千社铸造有限公司，住所地山西省运城市平陆县三门镇过村。组织机构代码：11399114—6。法定代表人：王千社，该公司总经理。委托代理人：常金生，河南恒翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江博贸实业有限公司，住所地浙江省湖州市德清县雷甸镇乔莫南路1号。组织机构代码：67957790—5。法定代表人：施国英，该公司董事长。委托代理人：范万兵、周尚檬，浙江六和律师事务所律师。原审被告：王千社，男，1960年11月19日出生，汉族，家住山西省平陆县，原审被告：张守业，男，1964年5月4日出生，汉族，家住山西省平陆县，原审被告：王永贵，男，1983年11月25日出生，汉族，家住山西省平陆县，上诉人平陆县千社铸造有限公司（以下简称千社公司）因与被上诉人浙江博贸实业有限公司（以下简称博贸公司）合同纠纷一案不服浙江省德清县人民法院（2013）湖德乾商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月23日进行公开开庭审理。上诉人千社公司的法定代表人王千社及其委托代理人常金生，被上诉人博贸公司的委托代理人范万兵、周尚檬，原审被告王千社到庭参加诉讼。原审被告张守业、王永贵经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2009年8月17日，博贸公司与千社公司经协商，双方合作共同在山西省运城市平陆县生产经营炼铁（含高锰）铸造系列产品，为此双方签订合作协议书一份，约定主要内容如下：1.博贸公司为该项目投入设备现金人民币2000万元左右，具体实际数据按现金设备清单为准。千社公司以其公司、平陆县昌鑫水泥厂现有厂房、生产设备、基础设施、经营范围等企业相关资源无偿作为合作条件与博贸公司建立炼铁、铸造生产经营合作企业，千社公司还负责原料采购、炼铁、铸造等生产环节，炼铁铸造系列产品的技术、工艺、市场由博贸公司协助完成；2.合作内容为千社公司向博贸公司提供适用于铸件、平衡铁用的铁水原料，博贸公司利用自己的专利技术、资金设备投入、市场销售以此来协助千社公司完成企业发展形成循环经济、创造更好的社会效益和经济效益；3.双方约定合作经营期限为10年，届满后如双方均表示愿意继续合作经营，本合同可再延续10年。如其中一方不同意合作，本合同到期、双方合同终止。终止后，双方应按规定进行财务结算。博贸公司投入的物质、设备折价由其自行处理，千社公司需要有优先权；4.千社公司承诺：如千社公司在经营过程中违约，给博贸公司造成财产经济损失的，千社公司愿意赔偿博贸公司经济损失，将自己投资的千社公司、平陆县昌鑫水泥厂在签订该合作协议书时的该公司的财产、股权、股份作担保以及王千社本人股东张守业本人及王千社妻子王孝女及儿子肆个人共有私人财产（包括房产、土地、现金等有价证券）作担保以赔偿博贸公司财产经济损失的保证；5.协议双方因本协议的履行发生争议的，应由双方友好协商解决，协商不成的，双方一致选择提请博贸公司所在地人民法院诉讼解决。双方还就计费与结算、其他权利和义务、利润分配等进行了约定。博贸公司、千社公司、千社公司法定代表人王千社、张守业、王永贵分别在该协议书上签字、盖章确认。2009年9月8日，博贸公司与千社公司签订补充协议一份，载明由于千社公司原建厂房不足，需补充2197.70平方米厂房，双方约定厂房由千社公司建造，主要部分材料费用（浙江远方钢结构制造有限公司钢结构款及土建借支伍万元）由博贸公司垫付，今后在千社公司铁水款中冲抵。2010年4月28日，博贸公司与千社公司为规范合作过程中的相关事宜，签署合作过程备忘录一份，其中第一条载明“2010年4月6日博贸汇入千社200万元生铁款（不含税3150元/吨），尚存90.11吨【庭审中，经博贸公司与千社公司确认应为9.11吨】；第二条约定博贸第一次汇入的五万元（合作备用金），便于千社开展建厂房，和后期千社钢结构厂房中钢构货款59.8万元（共计陆拾肆万捌仟元）已由博贸垫付【庭审中，博贸公司自认钢结构款应为590820元】。其他尚有项目如需博贸支持的请在这次协商中提出，并征得双方一致后，今后，在此类工作基建项目应由千社铸造尽责独立完成；第三条约定博贸在2009年10月13日送达的76.49吨，钢板废钢今后在铁水重量中冲抵”。2010年12月7日，千社公司法定代表人王千社出具确认函一份，其中第四条载明“由博贸垫付，汇入千社公司的款项均为千社借款，应无条件在2011年6月现款偿清，否则视作违约，应无条件承担博贸方投入的一切费用，并按月息2.5%赔偿博贸”。合作协议书履行过程中，博贸公司先后将合作经营所需的设备运至千社公司内。2011年8月15日，平陆县环境保护局向千社公司送达责令停产整改通知书一份，载明千社公司违反了环评及三同时制度要求，根据相关法律、法规规定，责令千社公司铸造车间停产整改。2011年9月2日，千社公司与王代创签订企业内部承包经营合同一份，约定王代创承包经营千社公司的炼铁生产线，合同还就承包期限、承包费用的支付等进行了约定，该内部承包合同第十四条载明“本合同为内部合同，不得对抗公司与外部合同，如有抵触，应先配合执行外部合同”。2011年9月12日，博贸公司的全部工作人员从千社公司处撤回。自此，博贸公司与千社公司的合作陷入僵局。2011年9月22日，千社公司向博贸公司出具履行合同通知书一份，要求千社公司履行合同，投产运营。逾期按解除合同处理。2012年1月5日，千社公司以博贸公司未履行合作协议并给千社公司造成损失为由拟定起诉状一份，并向平陆县人民法院提起诉讼，后千社公司撤诉。2012年7月23日，博贸公司向千社公司出具关于敦促切实履行合作协议书的函一份，要求千社公司对违约行为作出说明并要求其严格履行合作协议书。2012年8月16日，千社公司向博贸公司出具关于尽快处理协议解除后事宜的函。2012年9月25日，千社公司向博贸公司出具关于处理协议解除后相关设备的催告函一份。另查明，博贸公司的法定代表人为施国英，股东分别为施国英与高尔荣，二人分别占该公司股份的50%。博雷公司的法定代表人为高尔荣，股东分别为施国英与高尔荣，其中施国英占该公司股份的33.6134%，高尔荣占该公司股份的66.3866%。博贸公司与千社公司未能就相关事宜达成一致意见，故博贸公司诉至一审法院，本诉诉讼过程中，千社公司提起反诉。一审法院审理过程中，千社公司申请鉴定，一审法院启动鉴定程序。2015年11月6日，浙江省质量检测科学研究院出具浙质检鉴定〔2015〕质鉴字第017号质量鉴定报告一份，鉴定结论载明：1.鉴定对象不属于先进设备和铸造工艺。2.鉴定对象的设备设施不能满足正常生产使用要求、不能完成合同任务。3.鉴定对象的设备和配套设施不能达到环保相关要求。4.原辅材料铸造砂的质量不符合GB/T9942-1998《铸造用硅砂》要求。2015年11月23日，浙江省质量检测科学研究院出具浙质检鉴函〔2015〕第70号函一份，载明：1.关于专利问题，当事方未提供相关证书、专利使用等资料，无法进行评定。2.关于从业人员资质及从业条件问题不属于质量鉴定范畴，可向相关行政部门查询。3.关于根据残次品分析能否生产的原因问题，由于当事方未对铸造设备进行维护、清理、调整和调试，且相关环保行政部门对铸造生产有环保要求，未能开机运行，故现场没有生产出产品，因此无法根据残次品分析能否生产的原因。根据浙质检鉴定〔2015〕质鉴字第017号鉴定报告，原辅材料型砂的质量不符合GB/T9942-1998《铸造用硅砂》的要求，因此会对该铸造生产线产生一定的影响。4.关于鉴定基准时间问题，现场运行试验前（即2015年7月31日前）允许设备提供方对鉴定对象设备进行维护、清理、调整和调试，以使设备恢复到交付（2011年9月12日撤离前）的状态，截至第二次现场勘察时（2015年9月17日），设备提供方未进行相应维护、调整和调试。因此，浙质检鉴定〔2015〕质鉴字第017号鉴定报告按2015年9月17日设备状况进行分析评定得出鉴定结论。本次鉴定费共计155000元，由千社公司先行支付。博贸公司一审请求判令：1.解除博贸公司与千社公司于2009年8月17日签订的合作协议书；2.千社公司返还博贸公司预付款829277元；3.千社公司返还博贸公司借款【庭审过程中，博贸公司将该款项表述为垫资款】1240820元，并赔付利息558369元（暂计算2011年7月1日-2013年1月1日，共十八个月，1240820×2.5%×18＝558369元），及至款项实际付清之日的利息损失；4.千社公司赔偿博贸公司其他合作投入的经济损失5679015元；5.王千社、张守业、王永贵对上述债务承担连带责任。千社公司一审辩称：1.博贸公司提出诉讼请求的依据仅有双方于2009年8月17日签订的合作协议书，但根据现状，合作协议书已经名存实亡，继续履行合同已经没有条件，故千社公司要求解除与博贸公司签订的合作协议书；2.关于合作协议书不能继续履行的原因并非博贸公司所陈述的原因。首先，订立合同时博贸公司向平陆县人民政府及千社公司提交的意向书与之后签订的合作协议书存在矛盾，意向书系与浙江博雷重型机床制造有限公司（以下简称博雷公司）签订的，而最终的合作协议书是与博贸公司签订的，合同签订后，博贸公司的履约行为与签订合同前截然不同。其次，合同签订过程中，因博贸公司的误导使千社公司产生误解，最终签订该不平等协议，该协议书约定的期限为十年，博贸公司的资金和设备、协议书中关于制约条款的约定十分苛刻，要求千社公司、平陆县昌鑫水泥厂、王千社、张守业、王永贵的财产进行担保；3.合同履行过程中，博贸公司提出了不合理的要求，本合同签订后仅仅一个月的时间，博贸公司即要求千社公司加盖一个厂房，但按照原协议，千社公司仅以现有厂房作为投资，再增加厂房应视为共同的投资，补充协议把所有的利益都吞并了；4.博贸公司的履约行为与合同约定存在差异，合同签订时，千社公司系该行业的初者，主要依靠博贸公司投入，博贸公司在合同中约定以专利作为技术投资，但在实际履行过程中，并未发现博贸公司声称的专利技术。博贸公司提供的所有设备都是废铁，故博贸公司主张其已经履行了合同不能成立；5.博贸公司在一份起诉书中陈述合同不能履行的理由是博贸公司投入了相应的设备后，千社公司提供的铁水质量不能达到博贸公司所需的铁水标准，这究竟是根据合同履行过程的事实还是博贸公司为了自身目的所找的借口；6.博贸公司陈述千社公司多次向博贸公司提出垫付要求的情况并非事实，博贸公司对该观点并未提出相应证据，只在备忘录中提到了垫付款转为借款的事，而合作协议中本来就约定博贸公司有义务提供资金和设备，只要总金额未超出2000万均应视为合理；7.导致合同不能继续履行的根本原因系博贸公司擅自撤离了所有的人员。2011年9月22日，千社公司向博贸公司发函，要求其继续履行合同，但博贸公司并未理会。对于(2013)湖德乾商初字第24-1号裁定书中的表述，博贸公司没有任何异议。后千社公司又多次向博贸公司发函要求继续履行合同，但博贸公司并未理会，足以证明博贸公司的不作为导致了合同不能履行。综上，千社公司认为应当驳回博贸公司的全部诉讼请求。王千社、张守业、王永贵的一审答辩意见与千社公司相同。千社公司一审反诉请求判令：博贸公司赔偿千社公司各项损失2000000元。博贸公司一审反诉辩称：1.千社公司陈述博贸公司违约不属实。关于千社公司认为博贸公司提供的设备陈旧，在合作协议书中并没有约定博贸公司投入的设备是全新的还是有一部分是陈旧的。千社公司提出的由于博贸公司于2011年撤离人员，其向博贸公司发出催告函，这个时间千社公司陈述的是2011年8月17日，具体撤离时间应为2011年9月18日；2.千社公司主张的损失并没有法律依据，按照合作协议的约定，厂房的投入系千社公司的义务，不能要求博贸公司出资。王千社、张守业、王永贵对千社公司一审提出的反诉答辩均无异议。一审法院认为：博贸公司与千社公司签订的合作协议书依法成立，双方均应按照合作协议书的约定行使权利履行义务。博贸公司的诉请包括解除与千社公司签订的合作协议书。千社公司、王千社、张守业及王永贵在庭审中亦主张解除该份合同，但认为该份合同已由其单方解除，一审法院认为其于2011年9月22日发送博贸公司的应为履行合同通知书，并非解除合同通知书，故其主张不能成立。关于本案其他争议焦点综合分析如下：一、博贸公司与千社公司在履行合作协议书过程中是否存在违约行为？博贸公司主张千社公司在协议履行过程中存在违约行为，主要理由如下：1.博贸公司从千社公司撤离工作人员后发生的数次函件往来证明千社公司存在违约行为；2.千社公司的保安将博贸公司的工作人员强行驱离；3.千社公司将企业内部承包给王代创使博贸公司的合同权利受损；4.千社公司缺少履行合作协议的相应资金。一审法院认为，博贸公司与千社公司的往来函件中陈述的内容仅为各自的陈述，从函件的具体内容分析，双方亦未对与违约相关的内容予以确认，故该组往来函件不足以证明任何一方存在违约行为，关于博贸公司主张的千社公司工作人员将其公司工作人员驱离及千社公司缺少合作资金的情况，博贸公司提交的证据并不足以证明该项主张，一审法院不予认定。关于千社公司的内部承包行为，该承包合同中已明确约定该承包合同不得对抗外部合同，博贸公司亦未举证证明王代创承租后存在不履行合同义务的行为，故一审法院对博贸公司主张的千社公司存在的违约行为均不予认定。千社公司主张博贸公司在合同履行过程中存在违约行为，对此一审法院予以认定，理由如下：1.根据博贸公司与千社公司在庭审中的共同确认，博贸公司的工作人员于2011年9月12日从千社公司撤离，而博贸公司提出的撤离理由亦不成立，在博贸公司的工作人员撤离的情况下，合作协议书当然不能正常履行。2.根据浙江省质量检测科学研究院出具的浙质检鉴定〔2015〕质鉴字第017号质量鉴定报告表明博贸公司提供的生产设备不能满足正常生产使用要求、不能完成合同任务，设备及配套设施不能达到环保相关要求，原辅材料铸造砂的质量不符合要求。虽该质量鉴定报告是基于2015年9月17日的状况得出的鉴定结论，但浙江省质量检测科学研究院出具的浙质检鉴函〔2015〕第70号函亦陈述系由于博贸公司未按照要求进行相应维护、调整和调试导致无法以博贸公司撤离的状态进行鉴定。该函同时亦陈述博贸公司未提交证据证明生产设备中使用专利的相关证据。本案诉讼中，博贸公司亦未提交其在该套生产设备中使用专利的相关证据。3.根据千社公司提交的平陆县环保局责令停产整改通知书，亦能证明博贸公司在合作中提供的设备在当时无法达到环保要求。二、千社公司是否应当退还博贸公司预付款？如应退还，具体金额应为多少？根据博贸公司与千社公司于2010年4月28日签订的合作过程备忘录及双方在庭审中的陈述，博贸公司于2010年4月6日汇入千社公司2000000元，该款项作为购买生铁款，千社公司尚余9.11吨价值28696.50元的货物未发送博贸公司，该款项的用途经双方共同确认，在千社公司未能供应相应货物时，理应返还相应货款【一审法院第二次开庭时，千社公司认为价值28696.50元的货物已由博贸公司拉走，但其并未提交证据，故对其主张不予支持】。关于博贸公司主张的以博雷公司的名义分别于2009年7月21日、2011年3月15日汇入千社公司的50000元、500000元的预付款，一审法院认为：1.根据双方当事人在庭审中的陈述，双方未就该两笔款项进行共同的书面确认，庭审中亦对相关款项的用途表述不一；2.根据相关证据载明款项用途一份为预付货款、一份为生铁水预付款，博贸公司在庭审中也确认曾经收到过千社公司供应的铁水，双方虽对供应生铁、铁水的总量予以了确认，但并不能确定所供应生铁、铁水的单价，亦未进行最终的结算。据此，在该二笔款项的具体用途及具体金额无法确认的情况下，一审法院无法以返还预付款支持博贸公司的主张，博贸公司可就该二笔款项另行主张权利。关于博贸公司主张的在合作备忘录第三条陈述的76.49吨的货物应列为预付款并由千社公司退还，但该部分货物仅载明货物重量并未载明单价，无法计算具体的总价，博贸公司提供的其他证据亦无法证明货物的单价，故一审法院对博贸公司提出的归还该部分款项不予支持，博贸公司可补充证据后就该笔款项另行主张权利。关于博贸公司主张的代付运费9700元，一审法院认为其提供的证据不足以证明该款项系预付款。三、千社公司是否应归还博贸公司垫资款（转化为借款）？如应归还，具体数额为多少？根据博贸公司与千社公司于2010年4月28日签订的合作过程备忘录及千社公司于2010年12月7日出具的确认函，双方已共同确认将740820元（包括合作备忘录第二条确认的金额及承兑汇票的金额）转为千社公司的借款，千社公司应于2011年6月偿清，否则应按月息2.5%赔偿博贸公司，千社公司未按期归还博贸公司，故千社公司在偿还本金的同时应支付相应的利息，千社公司确认利率为月息2.5%，但该利率已经超过相关法律规定，一审法院调整利率为月息2.133%，计算自2011年7月1日至2013年1月1日的利息，共计284430.43元，其后发生的利息仍应按照上述利率标准计算，直至本息清偿日止。关于千社公司主张的借款应另案处理的主张，一审法院认为，博贸公司与千社公司签订的合作过程备忘录、千社公司出具的确认函均是在合作协议书履行过程中签订的，关于借款的相关事项亦在确认函中予以了明确，为减轻当事人诉累，一审法院在查明相关事实后对相关款项作出处理亦无不当。关于博贸公司主张的垫付电费500000元，因博贸公司提交的证明的出具时间为2011年11月23日，在该证据中也并未注明该款项的其他相关事宜，且千社公司出具确认函的时间为2010年12月7日，一审法院对博贸公司主张的将该笔500000元认定为借款的主张不予支持，博贸公司可就该笔款项另行主张权利。四、千社公司是否应赔偿博贸公司的经济损失？根据一审法院的前述分析，博贸公司提交的证据并不足以证明千社公司存在违约行为，故在解除双方合作协议书的情况下，博贸公司在履行合同过程中造成的经济损失应由其自行承担。双方在合作协议书解除后，博贸公司有权将其投入的相关设备取回。关于取回的具体范围，博贸公司主张以千社公司签收的所有机器取回。一审法院认为，根据千社公司提交的证据，在签收相关设备以后将设备交至博贸公司的工作人员，并由相关工作人员签收，故双方在合作过程中，博贸公司投入的机器设备应由其保管。2011年9月12日，博贸公司撤走相关人员时，亦未对机器设备采取必要的保管措施，所遗留的具体设备亦没有经过千社公司的确认，结合一审法院上述分析，一审法院认定博贸公司存在一定的过错，对其主张依照千社公司签收的设备取回不予支持。另，浙江省质量检测科学院在鉴定过程中均有双方当事人参与，鉴定结论亦是依据博贸公司所投入的具体设备经分析、检测后得出，且鉴定报告中亦详细列明了设备名称、数量等信息，故一审法院认定博贸公司在取回设备时应以浙质检鉴定〔2015〕质鉴字第017号鉴定报告中所列明的机器设备为准。五、关于王千社、张守业、王永贵是否应在本案中承担责任？一审法院分析如下：1.根据合作协议书载明，如千社公司在经营过程中违约，给博贸公司造成财产经济损失的，千社公司愿意赔偿博贸公司经济损失，将自己投资的千社公司、平陆县昌鑫水泥厂在签订该合作协议书时的该公司的财产、股权、股份作担保以及王千社本人股东张守业本人及王千社妻子王孝女及儿子肆个人共有私人财产（包括房产、土地、现金等有价证券）作担保以赔偿博贸公司财产经济损失的保证。根据博贸公司提交的证据并不能证明千社公司在合同履行过程中存在违约行为；2.博贸公司与千社公司签署合作过程备忘录及确认函的时间均在合作协议书签订之后，王千社的签字应认定为其作为千社公司的法定代表人签字确认，张守业、王永贵亦均未在备忘录及确认函中签字。综上，一审法院认定王千社、张守业、王永贵在本案中不承担责任。六、千社公司反诉主张博贸赔偿2000000元能否得到支持？千社公司提交的证据仅有评估报告书一份，该评估报告载明被评估的房屋建筑物金额为1904372元（包括铸造车间1647173元、铸造车间进料坑2739元、铸造车间炉台350**元、平房99960元、原车间地面85600元、设备基础23500元、铁轨10400元），机器设备（中频炉）为106000元，虽博贸公司对此评估报告提出异议，但并未就其异议提交证据亦未申请进行重新鉴定，故一审法院对该评估报告予以认定。同时一审法院考虑到以下事项：1.该评估报告书载明的评估对象包括千社公司拟确定现价所涉及的铸造车间、铸造车间进料坑、铸造车间炉台、原车间地面、设备基础、铁轨、1.5T中频炉等，现有证据能够证明博贸公司在履行合作协议过程中亦进行了相关的投入，千社公司并未提交证据证明所有的评估对象皆为其公司投入；2.根据合作协议书的约定，千社公司以现有的厂房参与合作，但根据补充协议书的约定，增建的厂房应由千社公司完成，应视为对合作协议书的变更，该厂房亦建于千社公司内部，建成后的厂房的所有权应属于千社公司。3.博贸公司在合作协议履行过程中存在违约行为。4.博贸公司于2011年9月12日撤离，千社公司于2013年6月20日提起反诉。综上，一审法院酌情认定博贸公司支付千社公司因扩建厂房造成的经济损失200000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、博贸公司与千社公司于2009年8月17日签订的合作协议书于判决生效之日起解除；二、博贸公司于判决生效之日起三个月内将位于千社公司内属于博贸公司所有的设施、设备【以浙江省质量检测科学研究院出具的浙质检鉴定〔2015〕质鉴字第017号鉴定报告所列机器设备为准】取回；三、千社公司于判决生效之日起十日内退还博贸公司预付款28696.50元；四、千社公司于判决生效之日起十日内归还博贸公司借款本金740820元，并支付利息284430.43元（暂计算自2011年7月1日至2013年1月1日的利息，其后发生的利息仍应按照月息2.133%计算，直至本息清偿日止）；五、博贸公司于判决生效之日起十日内支付千社公司经济损失200000元；六、驳回博贸公司的本诉其他诉讼请求；七、驳回千社公司的反诉其他诉讼请求。如果上述相关当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费69952元，保全费（诉前）5000元，合计74952元，由博贸公司承担65443元，千社公司承担9509元；反诉受理费减半收取11400元，博贸公司承担1140元，千社公司承担10260元。案件鉴定费155000元，由博贸公司承担。千社公司不服一审判决，向本院上诉称：一审判决认定博贸公司违约而未支持其无理诉求正确，但对其违约应负的赔偿义务、合作资产的处理及借款予以支持错误。一审判决对千社公司数百万元损失视而不见，仅支持赔偿20万元。合同解除后，新建厂房对千社公司无用途，应由博贸公司取回，并赔偿千社公司损失。一审判决处理合作纠纷以外的借贷纠纷错误。一审判决对博贸公司的诉求未作认定的都为其保留诉权，但对千社公司提出且已得到博贸公司认可的铁水款未支持也未留诉权不公。千社公司在二审庭审中补充如下上诉理由：一、一审程序不当。博贸公司先后提交两份起诉状，一审法院一并审理错误。扣除处理管辖权异议和司法鉴定用时，一审审理用时超出6个月审理期限。一审法院对王千社、张守业在千社公司的股份，王千社在平陆县昌鑫水泥厂的股权进行了冻结，并查封了王千社所有的平陆县前岭石灰岩矿采矿权，属于超标的查封，是错误的。千社公司曾要求一审法院出示博贸公司提供的担保遭拒绝，千社公司怀疑其未提供担保。一审判决后应对能保障执行判决以外的其他财产解除保全，一审法院未解封，造成千社公司损失。二、一审仅判决博贸公司赔偿千社公司20万元损失远不能弥补其损失。博贸公司不具有专利铸造技术，其与千社公司签约时具有欺诈故意，一审法院将协议作为有效合同处理错误。博贸公司提供的设备不能满足正常生产要求，证明博贸公司不具备履约能力。为了合作，千社公司将公司原有的厂房、生产设备、基础设施、经营范围等资源无偿交给博贸公司，还为博贸公司的“专利设备”腾出场地，投资1453572元新建厂房（不含厂房土地使用权），六年来未有收益。博贸公司将其投资义务转嫁千社公司，由此签订的补充协议、备忘录、确认函均属无效协议。一审将博贸公司运来的废旧设备材料，未进行施工、安装，根据其单方提供的工程预算价，折抵成现金转为借款，并将博贸公司支付的5万元信用金和博贸公司用于新建厂房的10万元都按借款处理，还判决由千社公司支付高额利息是不公平的。厂房为博贸公司而建，现合作无法进行，应由博贸公司拆除取回。博贸公司不讲诚信，5万元合作信用金不能收回。故请求本院撤销一审判决第四项、第五项，改判千社公司不偿还借款740820元，增加博贸公司违约赔偿100万元，一、二审诉讼费由博贸公司承担。博贸公司二审辩称：一、一审判决依据鉴定报告认定博贸公司违约错误，博贸公司要求对2011年9月12日博贸公司撤离时的设备状态进行鉴定，而现场鉴定状态与博贸公司要求的状态不一致，鉴定机构仍然予以鉴定，因此鉴定报告不能作为证据使用。二、千社公司的上诉理由不成立。1、借款并非脱离本案基础合同关系外的新的法律关系，而是产生于合作过程中，并且经过双方确认后转化为借款，在本案中一并处理无不当。2、博贸公司对千社公司要求赔偿损失不认可。由于千社公司驱赶，单方将经营资产转移以及千社公司没有经济能力继续履行合同的原因，导致博贸公司无法合作才撤离工作人员。一审中双方都表述曾生产过一批产品，说明设备是合格的，以目前破损、遗失的设备进行鉴定而认定博贸公司违约依据不足。千社公司未按期缴纳鉴定费，视为放弃鉴定申请，一审法院予以准许违法。3、双方合同中无环保标准的约定，以环保局责令整改来说明博贸公司违约不成立。4、千社公司单方委托提交的资产评估报告不具有证据效力，一审法院予以采纳于法不符，千社公司诉请的损失没有证据支持。三、一审判决对于预付款、博贸公司垫付的50万元电费、合同解除后的处理，本案连带责任的认定等存在错误，请求本院予以纠正。综上，请求本院查明事实，依法裁判。王千社二审辩称：备忘录签订于补充协议后，因为博贸公司要求王千社签订补充协议，称厂房不够用，合同约定是用原厂房和设备进行投资，建造新厂房让千社公司垫付费用。博贸公司提供的技术不是专利技术，检测设备、环保设备也没有，无法达到国家和合同约定的铸造生产标准。鉴定时，博贸公司提出要恢复原状，千社公司也同意，现在博贸公司又提出鉴定的设备不完善，这是强词夺理。设备拉来了，博贸公司又不来人，所以千社公司就签收了。博贸公司投资了59万元材料包括制作安装费用，但是没有安装，是千社公司安装的，博贸公司就制作了一个支架和彩砖瓦。有个制氧机，根据型号国产的价格40多万，进口的70多万，而博贸公司称设备价值是370万，证明博贸公司当时就诈骗，以旧设备换取赔偿。两次鉴定均有博贸公司人员在场，确认所鉴定的设备就是博贸公司的设备。5万元是信用金，10万元的承兑汇票是博贸公司垫付给千社公司建造新厂房的，千社公司投资100多万建设新厂房，现在新厂房没有价值，设备也占用了厂房，对千社公司造成了损失。请求本院依法裁判。张守业、王永贵二审未作答辩。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案二审中争议焦点为：一、博贸公司对千社公司承担的违约赔偿金额应为多少。二、千社公司应否归还博贸公司借款740820元及相应利息，一审判决在本案中一并处理该借贷纠纷是否得当。三、一审审判程序是否合法。关于争议焦点一。一审判决博贸公司赔偿千社公司经济损失20万元，千社公司上诉主张要求博贸公司增加违约赔偿100万元，博贸公司则抗辩认为该上诉理由不成立。本院经审查认为，博贸公司在本案合作协议履行过程中存在违约行为，故应就其违约行为对千社公司承担赔偿相应损失的责任。千社公司主张的损失主要系千社公司投资新建厂房所引起，而根据补充协议书的约定，新建厂房由千社公司完成，属于千社公司的合作投资部分，厂房所有权归千社公司所有。双方合作协议解除，千社公司仍依法享有对厂房的占有、使用、收益、处分等权利，其权利并未受到损害。鉴于千社公司在合作过程中投入了资金，新建了厂房，但并未取得收益，确实遭受了损失，而千社公司一审提交的资产评估报告显示房屋建筑物评估价总计190余万元，但包含博贸公司投入的部分设备，在千社公司没有提交证据证明其投入的具体金额及房屋贬值损失的情况下，综合考虑当事人过错、厂房价值、双方投入等因素，一审法院酌情认定千社公司损失为20万元，属合理范围。千社公司曾于2011年9月22日向博贸公司发送履行合同通知书，要求博贸公司按约履行合同义务。一审中，千社公司亦认为博贸公司违约应当解除合作协议，并未诉请主张合同无效。千社公司上诉提出博贸公司存在欺诈故意而合同归于无效，证据不足，理由不充分，本院不予采信。千社公司关于要求博贸公司将新建厂房拆除取回的上诉意见，违背补充协议书的约定，千社公司如认为拆除厂房能实现更高的经济效益，亦可自行处分，故本院对其上诉理由不予采信。关于争议焦点二。根据博贸公司与千社公司签订的合作过程备忘录以及千社公司出具的确认函，双方确认博贸公司垫资款740820元转化为千社公司的借款，千社公司应无条件于2011年6月偿清，否则应向博贸公司赔付利息。合作过程备忘录和确认函均系千社公司的真实意思表示，千社公司未按期归还借款，应当遵循诚实信用原则向博贸公司清偿借款及相应利息。对于双方约定的逾期付款利息标准，一审判决已酌情调低。此外，本案所涉借款由双方合作协议衍生而来，事实清楚，即便另案处理，千社公司仍须按照约定承担还款责任，一审法院在本案中一并处理符合诉讼经济原则，故本院对于千社公司请求不承担还款义务的上诉理由不予支持。关于争议焦点三。经本院审查，1、博贸公司所提交的两份起诉状所列当事人、诉请相同，主要事实与理由基本一致，不存在变更诉讼请求之情形，故千社公司上诉认为对两份起诉状应分别处理的理由于法无据。2、一审期间，除了处理管辖权异议、司法鉴定以外，还存在双方当事人申请庭外和解应当扣除审理期限，以及因案情复杂延长审理期限之情形，故一审判决未超出法定审理期限。3、2015年1月15日，一审法院裁定查封千社公司、王千社、张守业、王永贵银行存款8307481元或查封同等价值的财产，其后，一审法院对王千社、张守业名下的股权、采矿权等财产采取财产保全未超出上述范围，千社公司上诉称超标的查封的理由并无证据证明，本院不予采信。博贸公司向一审法院先后提交了保证金担保和第三方企业担保，故千社公司认为博贸公司未提供担保的理由与事实不符。一审判决审理程序合法。综上，千社公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18108.20元，由上诉人平陆县千社铸造有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  杨瑞芳审 判 员  江啸啸代理审判员  郑 扬二〇一六年五月五日书 记 员  丁晓岚?*MERGEFORMAT?17?