湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1448号
上诉人（原审被告）：颜运秋，男，1971年6月18日出生，汉族，居民，住广东省韶关市武江区。
上诉人（原审被告）：陈全民，男，1969年1月19日出生，汉族，居民，住广东省韶关市浈江区。
二上诉人的委托诉讼代理�：汤安平，湖南扬法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李思葛，男，1981年10月22日出生，汉族，农民，住湖南省安仁县。
被上诉人（原审原告）：李水家，男，1981年10月21日出生，汉族，农民，住湖南省安仁县。
二被上诉人的委托诉讼代理人：邓彰科，湖南邓彰科律师事务所律师。
上诉人颜运秋、陈全民因与被上诉人李思葛、李水家劳务合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2016）湘1026民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈全民，上诉人颜运秋、陈全民的委托诉讼代理人汤安平，被上诉人李思葛、李水家的委托诉讼代理人邓彰科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
颜运秋、陈全民上诉请求：1、撤销一审判决，查明事实依法改判或发回重审；2、案件受理费按应付比例承担。事实与理由：一、涉及本案地下室裙楼和主楼完全是分开设置并先后建筑的，负一楼地下室部分是由韶关市浈江建筑安装工程公司承建，做主楼时才是李思葛、李水家在建好的负一楼建筑上搭建脚手架，因此一审将未搭建脚手架的地下室也计算建筑部分完全是错误的。二、双方签订的合同约定按照楼层面积计算，在一审庭审时双方一致同意按照房产管理部门登记的建筑面积计算，因此本案的建筑面积应当就是楼面建筑面积和房管局登记的55270.02平方米，颜运秋、陈水平应给付的工程款为118,280元。
李思葛、李水家辩称，一审按照双方签订的合同约定计算脚手架工程款、劳务费完全正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
李思葛、李水家向一审法院起诉请求：1、判令颜运秋、陈全民共同给付李思葛、李水�工程款及滞纳金合计621,900元；2、案件受理费由颜运秋、陈全民负担。
一审法院认定事实：颜运秋、陈全民承建郴州龙腾房地产开发有限公司龙腾御景华庭二期建筑工程，并作为发包方（甲方）将脚手架分项工程以包工包料的形式承包给乙方即李思葛、李水家组织施工，双方于2012年12月1日签订《承包协议》，协议主要内容为：“承包范围：龙腾御景华庭二期工程9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#商住楼，外脚手架、操作栅、操作台、临时通道、防护体系（施工洞口、楼梯、电梯、提升机围护和桥架、安全挡板、卸料平台、楼层标志线等）等搭建施工及提供钢管给甲方安装模板需要。外脚手架安全挡板12层外挡一道安全挡板；17层外挡二道安全挡板；五、承包单价及付款方式。1、承包单价：①外排栅按楼层建筑面积计算，以34元/平方米计算此单价为综合单位，�含承包范围及工作内容，不作任何的补偿；②乙方完成承包范围内全部工作的费用均包含在内，甲方在合同工期内部不再进行任何有关价格浮动的签证。2、付款方式：①当乙方施工按每月完成建筑面积计算，甲方按乙方完成的每栋楼工程量付于乙方进度款80％；②当乙方完成每栋楼所有脚手架工程时，甲方按每栋楼工程量付于乙方工程款90％，待工程竣工验收后付到95％，余下5％工程款等工程竣工验收后三月之内付清；。十一、违约责任。2、乙方必须按合同要求及甲方规定的工期完成，否则每逾期一天，应偿付给甲方2000元/天的逾期违约金；。6、甲方如不能按约付款，按《中华人民共和国合同法》论处；7、十二层楼7个月内拆除栅，十七层9个月内拆除排栅，此时间从搭建外脚手架开始计算，每超过一个月，甲方补0.1/平方米/天作为补偿金给乙方（按每栋楼外脚手架�成建筑面积计算，已按时间拆除不计算在内）”等等内容。
2012年12月12日，李思葛、李水家开工搭建脚手架，至2014年6月17日全部工程完工，李思葛、李水家实际搭建脚手架工程除双方约定的9＃（12层）、10＃（12层）、11＃（12层）、12＃（12层）、13＃（12层）、15＃（17层）、16＃（17层）商住楼之外，还包括了17＃、18＃、19＃、20＃、5A＃楼以及5＃号楼部分工程。其中，超期拆除的有11＃楼从2013年3月12日开始搭建至2013年11月10日拆除完工，超期28日；12＃楼从2012年12月17日开始搭建至2013年9月8日拆除完工，超期51日；13＃楼从2012年12月12日开始搭建至2013年10月14日拆除完工，超期92日；15＃楼从2013年5月24日开始搭建至2014年4月13日拆除完工，超期49日；16＃楼从2013年6月23日开始搭建至2014年5月27日拆除完工，超期64日。另外，9＃、10＃楼为12层并有地下车库，地下车�建筑面积为745.04平方米；15＃、16＃楼为17层并有地下车库，地下车库建筑面积为3859.5平方米。李思葛、李水家施工的商住楼总的建筑面积双方一致同意按房产管理部门登记的建筑面积计算（不包括地下车库面积）依顺序号依次为3351.87平方米、5291.24平方米、6784.58平方米、6711.91平方米、5370.77平方米、9257.09平方米、10588.37平方米、1656.04平方米、1699.45平方米、1597.67平方米、1597.67平方米和5A＃（965.3+398.06）平方米，共计55270.02平方米。另外，李思葛、李水家施工的还有一些零星工程，其劳务费用分别为5A＃楼正面商铺4312元；搅拌站搭设平台10**元；18＃、19＃楼因塔吊修补外脚手架1000元；时工工资4000元；17＃、18＃楼搭设钓台3**元，共计零星劳务费用10,710元。
另查明，颜运秋、陈全民已支付李思葛、李水家搭建脚手架工程款共计186万元。
原审法院认为，本案系劳务合同纠纷，双方争议的焦点有四个：一是9＃、10＃、15＃、16＃楼的地下车库建筑面积是否应计算李思葛、李水家搭建脚手架工程量；二是9＃、10＃楼的单价是整栋楼按照40元/平方米计价，还是单就七层以上按40元/平方米计价；三是9＃楼至16＃楼是否安装有安全挡板，是否应扣除工程量;四是李思葛、李水家主张的超期拆除外脚手架的补偿金和逾期付款的滞纳金是否应予计算。
关于争议焦点一。双方对9＃、10＃、15＃、16＃楼的地下车库建筑面积无争议，但李思葛、李水家主张认为地下车库仍需要搭建脚手架，且合同约定按楼层建筑面积计算，地下车库也有建筑面积，应当计算工程量。而颜运秋、陈全民则认为，地下车库无需搭建脚手架，不应当计算工程量。经现场勘测，9＃、10＃、15＃、16＃楼的地下车库均有3.6m至3.8m左右高，名称上称“地�车库”，实际为地面上第一层建筑楼层，第二层以上才是住宅楼但登记或标注为一楼。双方在所签订的《承包协议》第五条承包单价中约定“外排栅按楼层建筑面积计算，以34元/平方米计算此单价为综合单位”，这是双方为简化脚手架工程量的计算，约定以楼层建筑面积为综合脚手架的工程量，是双方的真实意思表示，不违反法律有关规定，应予以确认。按照此合同约定和工程实际施工状况，9＃、10＃、15＃、16＃楼的“地下车库”亦是楼层建筑面积的一部分，应当计算在工程量之内。
关于争议焦点二。虽然双方在《承包协议》第五条承包单价中约定“以34元/平方米计算此单价为综合单位，包含承包范围及工作内容，不作任何的补偿”，但之后双方对9＃、10＃楼因增加了部分工程量作了补充约定，在原单价的基础了增加了6元/平方米,约定“七层以上按40元/平方米”计价。本案争议的是整栋楼按照40元/平方米计价，还是单就七层以上按40元/平方米计价，双方约定不明确。按照“七层以上按40元/平方米”字面理解，并结合原合同约定和其他七层以下（包括七层）楼盘的单价，应是指9＃、10＃楼七层以上的八层至十二层按40元/平方米计价，七层以下（包括七层）仍按34元/平方米计价。
关于争议焦点三。颜运秋、陈全民抗辩称李思葛、李水家没有按约定在9＃至16＃楼安装安全防护挡板，应扣除相应的工程量。李思葛、李水家则认为，工程已经全部验收合格并交付使用，不存在未安装安全挡板情况，扣除工程量没有依据。经查，李思葛、李水家在脚手架搭建施工过程中确实存在一些问题和安全隐患，并被监理部门要求整改，但经整改后该工程已经验收并交付使用。颜运秋、陈全民在结算书中列举的扣除工程量的部分，系颜运秋、陈全民一方当事人提出的主张，而不能提出其他相关证据予以证明其主张，庭审时李思葛、李水家亦予以否认，故对颜运秋、陈全民的该抗辩主张，不予采纳。
关于争议焦点四。从李思葛、李水家提交的证据“龙腾二期工地外架时间表”和二份《结算书》中反映的脚手架搭设时间、完工时间，可计算出超期拆除的时间。李思葛、李水家在脚手架搭建施工过程中确实存在一些问题和安全隐患，需要时间整改，对整个工程的进度、工期有影响，进而影响到工程完工后脚手架的拆除时间。虽然双方在《承包协议》违约责任第7项对超期拆除补偿金有约定，考虑到双方互有部分违约行为，各自应按违约程度承担相应的责任，该补偿金不宜按实际超期时间计算，但可按颜运秋、陈全民方出具的《结算书》中自认的补偿金计算。经查，颜运秋、陈全民在�结算书》自认的超期补偿金分别为：11＃楼6225.3元、12＃楼10,256.78元、13＃楼18,860.25元、14＃楼（实际15＃楼）6163.66元；15＃楼（实际16＃楼）25,277.82元，合计66,783.81元。对于李思葛、李水家主张的逾期付款滞纳金的问题，因双方未进行实质结算，颜运秋、陈全民方是否还应当支付工程款以及支付多少工程款尚不明确，合同约定的“甲方如不能按约付款，按《中华人民共和国合同法》论处”则无从算起，亦无事实和法律依据，因此，对李思葛、李水家的该项诉讼请求，不予支持。
据此，李思葛、李水家应收的工程量及工程款如下：1、总的楼层建筑面积的工程款即（55270.02平方米+745.04平方米+3859.5平方米）×34元/平方米=2,035,735元；2、9＃楼和10＃楼八层至十二层的单价增加部分的工程款即(1396.6平方米+2204.7平方米)×6元/平方米＝21,607.8元；3、零星工程�务费用10,710元；4、超期拆除脚手架补偿金66,783.81元。以上款项，合计2,134,836.6元，减去颜运秋、陈全民已支付的工程款186万元，颜运秋、陈全民实际尚需支付李思葛、李水家工程款及劳务费共计274,836.6元。
对于颜运秋、陈全民答辩提出的反诉请求，经释明后颜运秋、陈全民在指定的期限内未预交反诉受理费，该反诉不予审理，权利人可以另案主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告颜运秋、陈全民在本判决生效之日起十日内支付原告李思葛、李水家工程款及劳务费共计274,836.6元；二、驳回原告李思葛、李水家的其他�讼请求。本案案件受理费10,019元，由原告李思葛、李水家负担4596元，由被告颜运秋、陈全民负担5423元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
本院二审期间，颜运秋、陈全民围绕上诉请求，向本院提交了图纸二张，拟证明先完成地下室，才建设主楼，主楼支架全部竖立在地下室楼面。
李思葛、李水家质证认为，李思葛、李水家做的脚手架工程包括了负一楼。
本院认证如下：该证据不能证明脚手架是建在地下室楼面，对该证据本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点为李思葛、李水家搭建的脚手架是否建在负一楼的楼面，负一楼的建筑面积是否应计算在李思葛、李水家的工程量内。涉案的地下车库即负一楼实际上为地面上第一层建筑楼层。颜运秋、陈全民提出负一楼地下室基础部分系韶关市浈江建筑安装工程公司承建，建好后才由李思葛、李水家在建好的负一楼的建筑上搭建脚手架，因此负一楼建筑面积不应计算在李思葛、李水家的工程量内。但颜运秋、陈全民既未提供韶关市浈江建筑安装工程公司承建负一楼的合同，也无其他证据证实负一楼系韶关市浈江建筑安装工程公司承建。故颜运秋、陈全同的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5423元，由上诉人李思葛、李水家负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋向京
代理审判员 刘 扬
代理审判员 欧阳懿
二〇一六年九月十三日
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。