四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民初字第759号
原告（反诉被告）宣云辉。
委托代理人曾宪充，四川蜀达律师事务所律师。
委托代理人官莉，四川蜀达律师事务所律师。
被告成都富园物流投资管理有限公司。住所地：四川省成都航空物流园区。
法定代表人林水金，董事长。
委托代理人周清智，四川智力律师事务所律师。
被告（反诉原告）成都兴业建筑安装工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区光荣北路**号。
法定代表人杨捷，董事长。
委托代理人王汇东，四川锦官城律师事务所律师。
委托代理人杨琼。
第三人宋金和。
委托代理人王光强，北京市大成（成都）律师事务所律师。
委托代理人王小红，北京市大成（成都）律师事务所律师。
原告宣云辉与被告成都富园物流投资管理有限公司（以下简称富园公司）、成都兴业建筑安装工程有限公司（以下简称兴业公司）及第三人宋金和建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月28日立案受理。被告兴业公司提出反诉。本院依法组成合议庭，于2012年12月6日、2012年12月24日、2013年1月16日公开开庭进行了审理。2012年12月6日开庭时，原告（反诉被告）宣云辉的委托代理人曾宪充、官莉，被告富园公司的法定代表人林水金及其委托代理人周清智，被告（反诉原告）兴业公司的委托代理人王汇东、杨琼，第三人宋金和的委托代理人王光强到庭参加诉讼。2012年12月24日开庭时，原告（反诉被告）宣云辉的委托代理人曾宪充、官莉，被告（反诉原告）兴业公司的委托代理人王汇东，第三人宋金和的委托代理人王光强到庭参加诉讼。2013年1月16日开庭时，原告（反诉被告）宣云辉的委托代理人曾宪充、官莉，被告富园公司的委托代理人周清智，被告（反诉原告）兴业公司的委托代理人王汇东、杨琼，第三人宋金和的委托代理人王光强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宣云辉诉称，2010年7月，富园公司将成都富园物流商业中心工程发包给兴业公司修建，双方分别于2010年7月23日、2010年10月8日签订《成都富园物流商业中心一期工程一、二标段〈建设工程施工合同〉》及该《建设工程施工合同》补充协议各一份。2010年7月26日，兴业公司将承包工程以内部承包的形式全部转包给宣云辉、宋金和修建，双方于同日签订《成都富园物流商业中心（一期）内部承包协议》一份。该协议约定：甲方兴业公司将成都富园物流商业中心（一期）工程的冻库和办公楼的土建水电工程承包给乙方宣云辉及宋金和修建，工程固定包干价为135000000元，取费标准、工程人工费、材料费及付款方式等均以兴业公司与业主富园公司签订的正式合同条款为准；工期为12个月；甲方代乙方向业主收到工程款后按比例扣除管理费及税收；乙方向甲方交纳工程总造价4%的管理费，水电工程在此基础上另加4%的管理费；乙方施工中的一切签证须向甲方交纳在原有4%管理费的基础上另加收1%的管理费；乙方全面负责工程的安全、质量及文明施工，如因乙方原因在施工过程中出现安全事故、质量问题，由乙方自行负责，由此给甲方造成损失的，甲方有权从工程款中直接扣除；主要材料、设备按业主指定品牌，确认价格采购；双方在履行协议和施工过程中产生的债权债务，均由乙方自行承担；工程进度款支付必须经监理单位审查确认并签字后，再报建设单位，甲、乙双方建立本工程收支的共管账户，乙方的每笔费用支出需提前向甲方审批，得到甲方同意后方可开支；乙方对外签订的一切材料合同及劳务合同须经甲方审查同意后方可签订；本工程一切协调费及其他费用由乙方自行承担；保证金的交纳及退还方式，按甲方与业主签订的正式合同条款为准；合同违约责任等。故从该《内部承包协议》的内容上看，属整体转包。合同签订后，宣云辉便积极组织人员并投入大量资金对承包工程进行修建。宣云辉作为实际施工人先后为该工程支付保证金4000000元、管理费1000000元和民工工资、材料费、水电费、资料费、设计费、预算编制费等近千万元。宋金和也投入了部分资金。整个工程的出资依约均由宣云辉及宋金和负责支付。
2011年6月27日，因多方原因，宣云辉承包的工程不能继续施工。同日，宣云辉与富园公司、兴业公司在双流县建设局、航空港物流园区管委会主持协调下，形成《会议纪要》一份，内容为：富园公司、兴业公司自愿解除成都富园物流商业中心工程项目各标段签订的《建设工程施工合同》、《工程安全生产、文明施工协议书》及2010年9月16日双方签订的补充协议，且承诺业主与承包方互不追究对方违约责任。2011年6月29日，在宣云辉的要求下，富园公司和兴业公司签订《清算协议》一份，再次明确双方自愿解除合同及工程清算的具体标准和原则等事宜。2011年7月1日，富园公司和兴业公司正式解除《建设工程施工合同》及《补充协议》。在富园公司和兴业公司解除合同并进入清算程序后，宣云辉、宋金和于2011年9月7日和2011年9月10日在富园公司的见证下，就富园公司应付工程款的分配方式与兴业公司达成《协议书》两份，内容为：1、由乙方（即宣云辉与宋金和）在本协议书签订之日起四日内向业主方移交整个工程资料；2、甲乙双方同意由甲方委托业主方根据甲乙双方共同认可的应付款项支付各民工班组和未付材料款等欠款，本次业主方代付金额约为31000000元；3、待付清该已完工程应付的全部款项后，剩余工程款甲方同意业主方直接支付给乙方；4、本工程无论盈亏，由宋金和与宣云辉按各50%比例负责承担；5、甲方承诺仅收取整个工程管理费1700000元，扣除已支付的1500000元，仅剩余200000元未付；6、甲方应于处理完该工程款项并登报公告载明的结束日期之日起20日内，由业主方将履约保证金直接支付给乙方。关于富园公司应支付给兴业公司的工程款项纠纷，双方已经四川省双流县人民法院主持调解，并于2012年2月29日达成《和解协议》，约定：1、截止2012年2月24日，甲方富园公司已向乙方兴业公司支付工程款（包括受乙方委托代其向材料商等支付的款项和乙方人员的借支款项）54595767.58元（含已代扣部分税金1281727.75元）；2、乙方已完工程量的总价值为61990000元，该工程款甲方应代扣代缴税金为2665570元，扣除代扣代缴税金和甲方已向乙方支付的工程款后，应该支付乙方的剩余工程款为6010390.17元；3、乙方尚有履约保证金4050000元在甲方处；4、甲方付乙方个人所得税款186500元，此款由乙方负责向双流地税缴纳或申请减免该税款；5、施工现场已经移交甲方，乙方遗留在施工现场的材料总价值为14000000元，此材料款由甲方支付给乙方，乙方应于2012年3月6日前向甲方提供7000000元的材料款发票；6、2011年7月1日起的现场周转材料租赁费由甲方承担并直接支付给各租赁商；7、乙方于本协议签订之日将所持有的全部工程资料与甲方共同封存后提交四川省双流县人民法院保管；8、本协议签订之日起3个工作日内，甲乙双方共同到双流县地税开具金额为27845168.42元的建安税发票，其税金由甲方直接代扣且直接向双流县地税局缴纳；9、支付方式：根据协议一、二、三、四条的约定，甲方应向乙方支付的款额共计24246890.17元，甲方应于收到本协议约定的发票之日起5个工作日内向乙方一次性支付上述款项。2012年3月12日，富园公司将工程款及保证金等共计24160890.17元支付至四川省双流县人民法院账上。
由于宣云辉承建的工程已经富园公司、兴业公司清算完毕，故根据各方签订的相关协议，兴业公司在《和解协议》中应收富园公司的工程款应全额支付给宣云辉、宋金和。24246890.17元中有4000000元是宣云辉个人支付的保证金，因宣云辉已在施工中用收到的工程款偿还了自己交保证金的借款500000元，故该4000000元保证金中的500000元应先用于归还工程款。据此，宣云辉与宋金和承包工程的剩余工程款应为20746890.17元。按照宣云辉与宋金和各占50%比例的约定，宣云辉应得10373445.08元，加上保证金3500000元，实际应得款项为13873445.08元。故诉请判令：1、富园公司和兴业公司共同向宣云辉支付工程款及保证金等共计13873445.08元，并承担此款从起诉之日即2012年3月28日至2012年12月6日开庭时止的资金占用利息；2、本案诉讼费、保全费及担保费等由富园公司和兴业公司共同承担。
被告富园公司辩称，富园公司因修建位于双流航空港物流园区的成都富园物流商业中心一期工程项目各标段工程，于2010年7月23日与兴业公司签订了《建设工程施工合同》和《工程安全生产、文明施工协议书》，兴业公司为本工程施工总承包人，宣云辉及宋金和系兴业公司派驻工程现场的项目负责人。按合同约定，工程应于2011年7月29日全面完工。在合同履行中，因兴业公司的工程项目管理混乱，致使工程于2011年6月底陷入全面瘫痪停工的状态。为避免损失扩大，经与兴业公司协商一致，双方于2011年7月1日签订了《建筑工程施工合同补充协议及解除协议》，确认双方就本工程所签订的所有合同及相关补充协议均告解除。同日，双方还签订了《清算协议》，就合同解除后的工程清算工作及步骤作出了详细约定。为保证清算过程中双方纠纷快速有效解决，富园公司于2011年9月27日向四川省双流县人民法院提起诉讼。诉讼中，富园公司与兴业公司达成了书面的《和解协议》，双方对已完工程量结算、工地移交、工程资料移交、现场材料处置、周转材料租赁费的承担、双方损失承担等问题达成一致意见，并据此在四川省双流县人民法院主持下于2012年3月5日签署（2011）双流民初字第4186号《民事调解书》。富园公司与兴业公司的工程结算至此全部完成。富园公司已按照《民事调解书》的规定及与兴业公司的约定将结算后剩余应支付的款项24246890.17元全部支付完毕。富园公司认为，宣云辉系兴业公司的工作人员，其与富园公司无任何直接合同关系，其与兴业公司的内部结算问题与富园公司无关，其无权向富园公司直接提出任何主张及要求。富园公司与施工总承包人兴业公司已完成工程结算并已全额结清结算款项，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，富园公司不应再承担任何责任。综上，请求驳回宣云辉针对富园公司的全部诉讼请求。
被告兴业公司答辩称，一、兴业公司与宣云辉是内部承包关系，兴业公司在施工现场设立管理机构并派相关员工进行管理，工程进度、质量、安全、财务等事宜均是兴业公司和业主富园公司建立联系。根据兴业公司与宣云辉、宋金和的约定，案涉工程无论盈亏均由宣云辉和宋金和承担。内部承包协议第四条第四款约定，双方在履行协议和施工过程中产生的债权债务，均由宣云辉和宋金和自行承担。2011年9月10日协议书的第四条约定，工程无论盈亏，由宣云辉和宋金和各按50%比例承担。宋金和申请将工程款先用于偿还债务，剩余款项才予以分割。因宣云辉违反合同约定，故履约保证金不应退还给宣云辉。二、工程款应先偿还项目部债务。只有在项目债务全部了结、遗留问题解决完后，若有剩余工程款再支付给宣云辉和宋金和，若工程款不足以偿还项目债务，应由宣云辉及宋金和以个人财产进行偿还。三、截止2012年3月22日，案涉工程对外负债本金共计21049239元。其中，1、四川省双流县人民法院执行程正武款项共计3379329元；2、欠成功平2000000元；3、欠钢材商成都晶鸿商贸有限公司（以下简称晶鸿公司）本金5000000元；4、欠赖世金木材款399000元；5、欠何明胜材料款50734元；6、欠四川楚北建筑架料租赁有限公司（以下简称楚北公司）植被款1713元；7、欠成都哲人贸易有限公司（以下简称哲人公司）即万永贵162**元；8、欠屈信洪2000000元；9、欠许学刚500000元；10、欠夏宗海锚具定金20000元；11、欠赵永生商砼款33000元；12、欠朱明清32000元；13、欠李朝文班组51150元；14、欠李秀鑫20895元；15、欠杨家军结算款90000元；16、欠律师费811864元，案涉工程施工和结算中以及诉讼中，应项目部要求多次聘请律师参与，律师费应由项目部承担；17、欠兴业公司管理费、杂费、人员工资、发票税费共计1645536元。上述费用均是项目部直接欠款或由项目部确认的欠款，应以该项目的工程款进行偿还。四、富园公司将工程款支付给兴业公司后，兴业公司在项目部的请求下，已尽力归还了部分欠款，其中，1、四川省双流县人民法院扣划了3379329元；2、偿还成功平2000000元；3、偿还晶鸿公司钢材款500000元；4、偿还四川宇兵腾龙实业有限公司（以下简称宇兵公司）商砼款500000元；5、偿还赖世金木材款100000元；6、偿还许学刚借款500000元；7、支付四川棠湖律师事务所代理费400000元；8、兴业公司另提留补交个税186500元，收回管理费工资税费1645536元，收回垫付的律师费349525.17元。五、截止2012年3月29日，项目部对外负债仍高达12561360元，该款仅为本金，部分债权人已将兴业公司起诉至法院，要求承担巨额赔偿费用及违约金。项目部欠晶鸿公司本金仅4500000元，但晶鸿公司要求垫资利息、违约金等共计23000000元，开庭时甚至将该金额变为30000000余万元。项目部欠宇兵公司本金仅4500000元，但宇兵公司要求支付本金、调价金额、违约金共计10000000余万元。六、宣云辉查封工程款后，致使项目部应归还的债务无法偿还，导致损失扩大，应由宣云辉承担责任。七、宣云辉利用职务侵占项目资金并单方停工，致使协议无法履行，应承担违约责任。宣云辉违反协议约定，擅自单方宣布停工，兴业公司再三要求复工而宣云辉均不予同意，致使兴业公司与业主方的建设工程施工合同无法履行。为减少损失，兴业公司只得与业主解除了建设工程施工合同。宣云辉与兴业公司之间的协议也因宣云辉的原因无法履行。根据合同约定，宣云辉应承担违约金4000000元。宣云辉利用职务便利多次侵占工程资金，达3000000余元，仅退还1270000元，仍有2000000元未退还。
第三人宋金和陈述，宋金和、宣云辉与兴业公司签订内部承包协议是真实有效的，该协议有效。宣云辉诉请兴业公司支付工程款必须具备两个前提条件，一是宋金和与宣云辉需先进行内部结算，而不能简单按50%比例计算；二是宣云辉应将侵占资金清算归还后兴业公司才能支付工程款。工程对外负债都是兴业公司，在没有结算之前不存在支付工程款问题。宋金和是最大的受害人，至今未拿到一分钱资金。宋金和与宣云辉当时分工约定，宣云辉管资金支出，宋金和管技术问题。宣云辉对多项资金往来阐述不清，给宋金和造成极大损失，宋金和保留追诉的权利。
反诉原告兴业公司反诉称，2010年7月26日，兴业公司与宣云辉、宋金和签订《成都富园物流商业中心（一期）内部承包协议》，兴业公司将成都富园物流商业中心（一期）工程的冷库和办公楼的土建水电工程承包给宣云辉、宋金和修建。合同约定由宣云辉、宋金和向兴业公司交纳工程总造价4%的管理费，还约定因乙方原因导致本协议解除的，乙方向甲方支付4000000元违约金。合同签订后，兴业公司按约定履行协议，宣云辉与宋金和开始进场施工。在施工过程中，由于宣云辉利用职务之便多次侵占项目资金，致使该工程因资金问题多次停工。2011年6月22日，宣云辉在未与兴业公司协商的情况下，单方面擅自宣布工程全面停止施工。兴业公司多次通过口头及书面的方式发出通知，要求尽快复工，但宣云辉不予理睬，致使工程无法继续进行。2012年7月1日，业主方富园公司解除了与兴业公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，兴业公司与宣云辉、宋金和签订的内部承包合同也无法继续履行。2011年11月8日，四川省双流县公安局因侦查宣云辉涉嫌职务侵占案调取了工程项目部财务资料。2011年12月9日，四川鹏程司法鉴定所作出《四川鹏程司法鉴定所司法会计鉴定意见书》（川鹏司会鉴（2011）第010号），结论为：兴业公司富园项目部多支付人工费用1751039.15元，向四川元鑫建筑劳务有限公司支付的2360000元民工工资中，实际用于民工的金额为404000元（用于向王斌支付木材款199500元）。2012年1月21日，宣云辉写下《承诺书》，同意将在该项目经营管理中利用职务所侵占的资金全部退出。但宣云辉至今只退还1270000元，仍有2237539.15元未退还。兴业公司认为，因宣云辉的原因，致使富园公司解除了与兴业公司签订的《建设工程施工合同》，兴业公司与宣云辉、宋金和签订的内部承包协议无法履行而应依法解除。根据合同约定，宣云辉应向兴业公司承担违约金4000000元，宣云辉利用职务便利侵占的兴业公司的资金应全部退还。另外，由于宣云辉擅自停工，给兴业公司造成巨大损失；其拒不提交工程资料，致使兴业公司无法与富园公司结算，迟迟收不到工程款；其拒不配合对所欠材料商和民工的款项进行确认，最终导致部分债权人起诉兴业公司；其错误申请查封工程款，致使兴业公司无法偿还工程欠款且除支付所欠本金外，还得承担诉讼费、违约金等损失。故反诉诉请：1、判令解除兴业公司与宣云辉、宋金和签订的《内部承包协议》；2、判令宣云辉向兴业公司承担违约金4000000元；3、判令宣云辉退还利用职务便利所侵占的兴业公司的资金2237539.15元；4、判令宣云辉赔偿因违约行为给兴业公司造成的损失18000000元；5、本案诉讼费用由宣云辉承担。
反诉被告宣云辉答辩称，一、兴业公司与宣云辉、宋金和于2010年7月26日签订的《内部承包协议》属于无效协议，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，兴业公司不能据此向宣云辉主张任何权利。兴业公司与富园公司于2010年7月23日就成都富园物流商业中心一期工程项目签订《建设工程施工合同》三份，合同约定，兴业公司总承包该工程的合同固定包干总价为135000000元，同时通用条款第38.1条和38.2条明确约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。兴业公司在明知该约定又无履约能力的情况下，于2010年7月26日与宣云辉、宋金和签订内部承包协议，将自己从富园公司承包来的全部工程整体转包给了宣云辉、宋金和个人承建。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。故兴业公司的行为违反了国家法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，兴业公司与宣云辉、宋金和签订的《内部承包协议》属无效协议，不受法律保护，兴业公司据此要求宣云辉赔偿违约金4000000元于法无据，不应得到支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，兴业公司依据合同收取宣云辉的管理费1500000元应当返还给宣云辉。《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，减低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。兴业公司违法转包行为的法律责任可在本案中一并处理。二、兴业公司称宣云辉职务侵占，目的是为了掩盖违法转包的事实，达到其侵吞工程款的目的。兴业公司在向四川省双流县公安局报案时未向司法机关明确表示公司已将承包工程全部转包给了宣云辉、宋金和并且未投入任何资金，宣云辉才是工程的实际施工人和实际投资人。根据兴业公司提供的《四川鹏程司法鉴定所司法会计鉴定意见书》显示，兴业公司富园项目部的资金来源全部出自宣云辉和宋金和，承建成都富园物流商业中心工程项目仅仅是借用兴业公司名义。故工程亏盈以及在经营中的财务收支属于宣云辉与宋金和之间解决的问题而与兴业公司没有关系。况且该鉴定意见书第七条明确了本鉴定书的限制条件，即应在确认送检材料具备真实性、合法性、完整性的条件下使用方才有效。由于兴业公司送检的材料相当不完整，故四川省双流县公安局经侦大队没有对宣云辉的行为作出任何意见。兴业公司不是工程款的合法所有人，其以职务侵占为由要求宣云辉退还所谓多付的人工工资2237539.15元根本不属于兴业公司，其主张于法无据，不应得到支持。兴业公司非法转包工程给个人修建造成内部承包协议无效，其应承担主要责任，不仅要承担损失，还应接受处罚。
经审理查明，2010年7月23日，发包人富园公司与承包人兴业公司签订《建设工程施工合同》三份，富园公司采用施工总承包方式发包给兴业公司承建的工程内容是：1、成都富园物流商业中心一期工程一标段：1号楼附属管理区，建筑面积11047.74平方米；3号门卫，建筑面积41.2平方米；总平；土建及安装等工程。2、成都富园物流商业中心一期工程二标段：1号楼物流仓库A、B区（图纸5-18轴线），建筑面积38800平方米；土建及安装等工程。3、成都富园物流商业中心一期工程三标段：1号楼物流仓库C、D区（图纸18-27轴线，含车道部分），建筑面积46023.37平方米；土建及安装等工程。上述承包范围未包含由发包人直接发包的以下专业工程：园林绿化工程（估算总金额：人民币800000元）、冻库设备的安装工程（估算总金额：人民币55000000元）、玻璃幕墙工程（估算总金额：人民币1500000元）、总平部分的强电工程（估算总金额：人民币2000000元），发包人与专业工程承包人另行签订施工合同，承包人须承担总包管理及配合施工的责任。合同工期条款约定的工期总日历天数分别是304日历天、200日历天、220日历天，开工日期均以开工时间为准，竣工日期均以竣工时间为准，以上开工与竣工日期为计划时间，实际竣工日期为工程通过质监部门的竣工验收（且总平绿化施工完毕并经发包人验收合格），竣工验收备案报告上记载的竣工验收备案的日期。合同固定包干总价分别是18035425元、49376678元、67587897元，共计135000000元。合同通用条款第38.1条约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。合同通用条款第38.2条约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
2010年7月26日，兴业公司作为甲方与乙方宋金和、宣云辉签订《成都富园物流商业中心（一期）内部承包协议》，约定甲方将成都富园物流商业中心（一期）工程的冻库和办公楼的土建水电工程承包给乙方修建，工程固定包干价为135000000元，取费标准、工程人工费、材料费以甲方与业主方富园公司签订的正式合同条款为准。合同工期为12个月。付款方式条款约定：以甲方与业主方签订的正式合同条款为准；甲方代乙方向业主收到工程款后按比例扣除管理费及税收；乙方向甲方交纳工程总造价4%的管理费，水电工程在此基础上另加4%的管理费；乙方施工中的一切签证须向甲方交纳在原有4%管理费的基础上另加收1%的管理费；如土建以外其它单项工程协调给乙方承包时，经甲乙双方协商管理费适当上调。责任目标条款约定：乙方全面负责工程的安全、质量及文明施工，如因乙方原因在施工过程中出现安全事故、质量问题，由乙方自行负责，由此给甲方造成损失的，甲方有权从工程款中直接扣除；主要材料、设备按业主指定品牌，确认价格采购；双方在履行协议和施工过程中产生的债权债务，均由乙方自行承担；工程进度款支付必须经监理单位审查确认并签字后，再报建设单位，甲、乙双方建立本工程收支的共管账户，乙方的每笔费用支出需提前向甲方审批，得到甲方同意后方可开支；乙方对外签订的一切材料合同及劳务合同须经甲方审查同意后方可签订；本工程一切协调费及其他费用由乙方自行承担。保证金的交纳及退还方式，按甲方与业主签订的正式合同条款为准。合同违约责任条款约定：如因乙方原因造成工期延误的，每延误壹天，由乙方向甲方支付壹万元的违约金，甲方有权直接从工程款中扣除；如因乙方自身原因（安全、资金等）所造成的停工叁天以上，甲方则按每停工壹天罚款人民币壹万元，如连续停工壹拾天以上，甲方则有权责令乙方退场，由此造成的一切经济损失由乙方自行承担；如因乙方在施工过程中未按各级主管部门要求施工（扬尘、安全、文明施工、民工工资等问题）所造成各级主管部门对甲方的处罚应由乙方全部承担，同时甲方有权对乙方进行经济处罚壹万至拾万元；协议履行过程中，如因乙方违反协议约定造成甲方损失的，甲方有权直接从工程款中扣除相应款项弥补损失；如因乙方原因导致协议解除的，乙方应向甲方支付肆佰万元的违约金，违约金不足以弥补给甲方造成损失的，乙方应向甲方另行赔偿。
内部承包协议签订后，宣云辉、宋金和组织资金及施工人员进场施工，宣云辉向兴业公司交纳了4000000元履约保证金。兴业公司于2010年7月29日向宣云辉、宋金和出具了收到包括此履约保证金和工程管理费1000000元共计5000000元的收条一份。
2010年9月2日，富园公司与兴业公司经一致协商并征得监理单位四川省川建院项目管理有限公司同意，将施工合同约定的实际开工日期起算日确定为2010年9月2日，即实际开工日期不再以总监理工程师签发的开工令（或开工通知）所载之日为准。并将工程项目的竣工日期确定为2011年7月28日。
2010年10月8日，富园公司与兴业公司签订《成都富园物流商业中心一期工程一、二标段〈建设工程施工合同〉补充协议》，就一、二标段施工协议书中合同价款包含的费用合价范围，支付节点与乙方按比例结算该节点期间内可调材料浮动部分的费用具体计算及支付方式，签订装饰工程承包合同等事宜进行了明确。
工程施工过程中，兴业公司以召开工地例会、对外与材料商签订合同、协调业主与项目部联系等进行工程管理。2011年6月，案涉工程停工。2011年6月27日，在四川省双流县建设局的主持下，富园公司、兴业公司在工地现场针对解除富园公司、兴业公司就成都富园物流商业中心工程项目各标段签订的《建设工程施工合同》和《工程安全生产、文明施工协议书》以及2010年9月16日双方签订的补充协议达成一份《会议纪要》，内容为：1、双方自愿解除双方就本工程各标段签订的《建设工程施工合同》和《工程安全生产、文明施工协议书》以及2010年9月16日双方签订的补充协议。2、上述所有合同解除后立即成立清算小组，业主方及承包方在互不追究对方违约责任的基础上对本工程进行清算。3、兴业公司于2011年6月28日前向富园公司提供本工程的民工工资表，由富园公司审核。富园公司于2011年7月1日前垫付审核确定的民工工资。该部分资金从双方最终的清算款中直接扣除。4、兴业公司与富园公司于2011年7月4日前，清点完毕现场材料及确定所完工程量，并经双方签字盖章认可后生效。生效后，兴业公司立即向富园公司移交工地，移交后富园公司3日内退还保证金4000000元给兴业公司，兴业公司退还给项目部。此后，富园公司有权组织第三方施工单位进场施工。兴业公司不得对此设置任何障碍，也不得进行任何干扰。6、兴业公司和富园公司于7月10日前签订正式的清算协议，如不能达成一致，双方委托第三方造价咨询机构办理清算事宜，第三方收取的费用由双方共同承担。7、兴业公司提交完毕本工程所有资料和工程清算资料后30日之内由双方配合完成工程的清算工作。其中，钢材款双方应先进行清算。富园公司应将双方确认的钢材清算款于确认后10日内支付该部分清算款的80%。8、清算金额经富园公司和兴业公司书面确定之日起15天内，富园公司应将扣除已经支付的所有款项后的余额一次性支付给兴业公司。《会议纪要》上，富园公司代表朱汉杰、罗旭东，兴业公司代表杨捷、宣云辉在签字栏处签字。
2011年7月1日，富园公司作为甲方与乙方兴业公司签订《建筑工程施工合同补充协议及解除协议》，约定：1、甲、乙双方自愿解除双方签订的《建筑工程施工合同》和《安全、文明施工协议书》以及2010年10月8日双方签订的《补充协议》。2、由甲方受乙方委托先行垫付部分民工工资，甲、乙双方监督发放安抚民工，待清算完毕后，支付剩余部分民工工资。清算期间不再有任何民工闹事和民工纠纷。3、甲、乙双方在7月10日前清点完毕现场已完工程量和所剩可用材料，确定清算方案，签订清算协议。清算协议签订后，此协议自动生效。乙方不得阻碍和干扰现场施工。同日，双方签订《清算协议》，就解除上述协议后的清算事宜达成一致：1、双方自愿解除双方就本工程各标段签订的《建设工程施工合同》和《工程安全生产、文明施工协议书》以及补充协议。2、甲乙双方据实对本工程进行清算并互不追究双方在履行上述所有协议过程中的违约责任。3、乙方于2011年6月29日前向甲方提供本工程的民工工资表，由甲方审核。甲方于2011年7月1日前将审核确定的民工工资支付乙方，该部分资金从双方最终的工程清算款中直接扣除。4、双方于2011年7月4日前清点完毕现场材料及确定所完工程量，并经双方签字盖章认可后生效。生效后乙方立即向甲方移交工地，移交后甲方3日内退还乙方原交付的保证金（4000000元），此后，甲方有权组织第三方施工单位进场施工。乙方不得对此设置任何障碍，也不得进行任何干扰。5、对本工程清算的具体标准和原则如下：①已完工程量双方根据现场情况据实核定。②计价标准：工程项目的综合计价按照四川省2009清单定额及相关配套文件定额计价后下浮5%执行，其中钢材不下浮。所有材料价格按照施工当期《成都市造价信息》公布的价格执行。人工费按照四川省相关文件标准执行。③措施费（含）按原投标文件中所列措施费总额（万元）的%记取。④现场一切可用建筑材料由甲方按市场价收购。⑤现场所有有关设备、机具、周转材料等的租赁合同自现场移交之日起由甲方承接全部合同权利和义务，相应设备、机具、周转材料等以现场现状交付甲方，但此前所产生的费用由乙方承担。6、乙方提交完毕本工程所有资料和工程清算资料后30日之内由双方配合完成工程的清算工作。其中，钢材款双方应先进行清算，甲方应将双方确认的钢材清算款于确认后10日内支付该部分款项的80%。7、双方在清算过程中应积极配合，任何一方不履行清算过程中的义务应承担由此导致的一切法律责任。8、最终清算金额经双方书面确定之日起15天内，甲方应将扣除已经支付的所有款项（不含已经退还的保证金）后的余额一次性支付给乙方（兴业公司）。9、本协议双方签字盖章后生效。10、本协议一式五份，双方各持两份，交建设主管部门备案一份。
2011年9月7日，在富园公司见证下，兴业公司作为甲方与乙方宋金和、宣云辉签订《协议书》，就富园公司工程项目工程款支付等事项达成协议：1、乙方在协议书签订之日起四日内向业主方移交现有工程资料，如资料不完整乙方有义务按照建设局要求补齐本工程资料。2、双方同意由甲方委托业主方根据甲乙双方共同认可的应付款项支付各民工班组和未付材料款等欠款，本次业主方代付金额约31000000元。3、待付清完该工程应付的全部款项后，剩余工程款由甲方直接委托业主支付给乙方。4、所有剩余工程款由甲乙双方共同认可后方可支付，未经甲乙双方共同认可业主方不得向任何一方付款。5、本工程无论盈亏，由宋金和与宣云辉按各50%比例负责。6、本协议书双方签字生效，本协议书一式四份，甲乙双方三份，业主方一份。
2011年9月10日，兴业公司作为甲方与乙方宋金和、宣云辉又签订《协议书》一份，就清算工程款支付等事项达成如下协议：1、由兴业公司牵头，召集所有材料商与项目部（宣云辉、宋金和二人）对人工费、材料费进行清算完毕（时间从9月10日至9月15日），超期影响工程款支付造成的后果由甲、乙双方承担责任。2、由甲方委托业主方支付700000元于管理公司，工程资料由项目部在9月16日提供给富园公司（工程资料应符合建设主管部门的相关要求），否则由项目部承担由此造成的后果。3、由甲方委托业主方支付甲、乙双方共同认可的清算后剩余民工费和材料款至各民工班组组长和各材料商账户上，约为31000000元。4、本工程无论盈亏，由宋金和与宣云辉各按50%比例负责承担。5、待付清该已完工程应付的全部款项和遗留问题，剩余工程款甲方同意业主方直接支付至乙方宋金和、宣云辉的共管账户上。6、甲方承诺仅收取整个工程1700000元管理费（应扣除已支付部分约1500000元，剩余约200000元）。7、甲方应于处理完该工程款项并登报公告载明的结束日期之日起20日内，业主方将履约保证金直接支付至宣云辉、宋金和的共管账户上。8、本协议书双方签字生效，本协议书一式四份，甲方乙方双方各执两份。
2011年11月9日，四川省双流县公安局在调查宣云辉被举报涉嫌职务侵占一事中，委托四川鹏程司法鉴定所对兴业公司成都富园物流商业中心一期工程项目部（简称富园项目部）相关财务资料进行鉴定。四川鹏程司法鉴定所于2011年12月9日出具川鹏司会鉴（2011）第010号《四川鹏程司法鉴定所司法会计鉴定意见书》。该鉴定意见书载明兴业公司富园项目部资金来源情况是，根据送检材料，截止到2011年7月6日，兴业公司富园项目部共计取得资金51143496.70元，分别为：1、宣云辉、宋金和出资23940594元，其中：宣云辉出资7210000元，宋金和出资7330594元，宣云辉、宋金和共同出资9400000元。2、对外借款40000元，其中：向杨家君借款30000元、向富园公司朱总借款10000元。3、收保证金450000元，其中：刘祖林收废钢材保证金100000元、郭工祥（王善民）混凝土组保证金100000元、钟木匠（张文军）木工组保证金100000元、蒋绍友钢筋工保证金150000元。4、富园公司支付工程款26477802.70元（含代扣税金及附件800450元、汇票贴现费用124100元）。5、收配合费143000元。6、收配合费11550元。7、废品收入80550元。该鉴定意见书载明兴业公司富园项目部资金使用情况是，根据送检材料，截止到2011年7月6日，兴业公司富园项目部共计使用资金51060631.05元，其中：人工费15058264.70元、材料费23441241元、租赁费898480元、日常支出3914345.35元、往来款7748300元。鉴定书的鉴定结论是：1、兴业公司富园项目部共计取得资金51143496.70元。2、兴业公司富园项目部共计使用资金51060631.05元。3、兴业公司富园项目部共计多支付人工费用1751039.15元，其中：所支付耐磨地坪组（朱明清）班组299996.77元、预应力组（李世杨）班组307134元、砼泥组（王善民）班组47996元、土方（何仕明）班组513963.21元、水电组（王辉）581949.17元。4、向四川元鑫建筑劳务有限公司支付的2360000元民工工资中，实际用于民工的金额为404000元。四川鹏程司法鉴定所在鉴定意见书的“其他需要说明的事项”中指出，在鉴定过程中注意到，兴业公司富园项目部支出票据极不规范，项目经理审批也未严格执行，现有支出仅依票面金额进行统计。若支出票据中存在不实情况，上述结论应作相应调整。四川鹏程司法鉴定所也指出了鉴定书的限制条件：本鉴定书不对送检材料的真实性、合法性、完整性提供保证。本鉴定书应在确认送检材料的真实性、合法性、完整性的条件下使用方才有效。鉴定机构仅对正确使用鉴定书负责。
2011年12月20日，兴业公司向四川省双流县公安局经侦大队出具《情况说明》一份，内容为：富园物流工程项目部应付晶鸿公司钢材余货款9500000元。另外项目部借晶鸿公司4000000元（用保证金条作抵押）。现兴业公司为晶鸿公司开具委托书，委托富园公司支付上述款项13500000元。双方协商开具委托后，晶鸿公司将原保证金抵押条（借条）交给经侦大队保管。等晶鸿公司收到货款后，“保证金”条交给兴业公司及项目部的宋金和、宣云辉。兴业公司及项目部均同意此方案。该情况说明除兴业公司盖章确认外，宣云辉及宋金和的儿媳叶莉也签字予以确认。
2012年1月21日，宣云辉向四川省双流公安局经侦大队及兴业公司作出承诺：1、作为富园公司双流航空港商业中心一期工程项目的负责人我（宣云辉）与宋金和应承担该项工程的亏损责任及该工程的所有经济责任、法律责任。2、在该项目的经营管理中，我利用职务所侵占的资金应全部退出。（已退回1270000元）。3、我承诺无条件交出该项目的所有工程资料（应合符建设局及该工程竣工验收要求）。4、积极配合兴业公司处理该工程后期结算事宜，不煽动民工、材料商闹事。对于举报人举报宣云辉涉嫌职务侵占一事，四川省双流县公安局未对此作出立案决定。
2012年2月29日，甲方富园公司与乙方兴业公司签订《和解协议》，载明双方在解除签订的有关乙方承建甲方位于四川省成都市双流航空物流园区的成都富园物流商业中心一期工程项目各标段工程的《建设工程施工合同》及其补充协议后，因对已完工程量结算、工地移交、工程资料移交、现场材料处置、周转材料租赁费的承担、双方损失承担等问题发生争议，甲方提起了诉讼，乙方进行了反诉。现经法院组织调解，双方就本诉和反诉的全部问题，达成和解协议如下：一、双方一致确认，截止至2012年2月24日，甲方已向乙方支付工程款（包括受乙方委托代其向材料商等支付的款项和乙方人员的借支款项）54595767.58元（含已代扣部分税金1281727.75元）。二、双方一致确认，乙方已完工程量（包括施工场地道路硬化、临时设施等）的总价值为61990000元，该工程款甲方按照规定应该代扣代缴税金为2665570元，扣除代扣代缴税金和甲方已向乙方支付的工程款后，应该支付乙方的剩余工程款为6010390.17元。此外，乙方尚有履约保证金4050000元在甲方处。三、双方确认，2011年7月1日前甲方已付工程款中有18650000元在开具发票时，应该缴纳的1%个人所得税186500元未缴付，该186500元税款甲方在支付剩余工程款时一并支付给乙方。乙方承诺，乙方负责向双流地税缴纳或申请减免该税款。四、双方一致确认，施工现场已经移交甲方，乙方遗留在施工现场的材料总价值为14000000元，乙方应于2012年3月6日前向甲方提供7000000元的材料款发票，剩余7000000元的发票由甲方自行解决。五、甲方确认，从2011年7月1日起的现场周转材料（含塔机、架管、架料、扣件、顶托、工字钢等租赁机具）租赁费由甲方承担并直接支付给各租赁商。甲方确认，本工程现场已移交给甲方，所有存留现场的周转材料一并移交。该等周转材料乙方不负责归还，由甲方负责按乙方实际承租量（详见附件《结存架管、扣件等》）归还各租赁商。若因甲方未按本条约定履行周转材料租赁费的支付义务和归还义务造成乙方承担任何费用或损失的，由甲方负责赔偿（包括乙方承担的费用、损失、诉讼费、律师费等全部损失）。六、乙方确认，本协议第二、四条双方所确认的工程量总价和现场材料总价已经包括乙方的全部损失。乙方承诺，不得再以任何理由，就本工程相关事宜向甲方提出任何主张和异议，并保证任何与乙方有关的第三人不得就本工程相关事宜向甲方提出任何主张和异议或阻扰本工程的施工，但非因乙方原因造成的除外。七、乙方同意，于本协议签订之日将其所持有的全部工程资料与甲方共同封存后提交四川省双流县人民法院保管。甲方按本协议第十条履行了付款义务后直接单方到保管法院领取。八、乙方同意于本协议签订之日向甲方出具将本协议内容刊登在《成都商报》及《华西都市报》的委托书。但甲方于本协议生效之日后方能刊登。九、本协议签订之日起3个工作日内，甲乙双方共同到双流县地税局开具发票不足61990000元部分建安税发票（即开票金额为27845168.42元），其税金由甲方直接代扣且直接向双流县地税局缴纳；十、支付方式：根据本协议第一条、第二条、第三条以及第四条约定的甲方应向乙方支付的款额共计24246890.17元，甲方应于收到本协议第九条约定的发票之日起5个工作日内向乙方一次性支付上述款项。但，乙方在本协议第四条约定的时间内未向甲方提供7000000元材料款发票的，甲方有权在支付上述款项时扣除300000元。如甲方已向乙方支付23946890.17元，而乙方在2012年3月27日前仍未向甲方提供该相应7000000元材料款发票，则甲方有权不再接受乙方出具的发票，且其扣留的300000元不再向乙方支付或退还。如甲方未按本条约定履行付款义务，未付款金额甲方应按同期银行贷款利率的四倍承担逾期付款利息，并承担由此给乙方造成的一切损失。十一、本协议签订后，甲乙双方（包括甲乙双方人员）在此之前所签字的与本工程相关的全部协议或承诺等文书均作废，对甲乙双方均不再具有约束力。乙方已出具给甲方的付款委托书，除本协议确定已付款金额54595767.58元中已实际执行付款部分外，甲方尚未执行的均作废；双方因本工程所产生的费用、损失均各自承担；双方所缴纳的诉讼费各自承担。甲乙双方除本协议约定的权利义务外的其他权利义务全部终止。十二、本协议一式三份，双方签字盖章且甲方按本协议第九条的约定向双流县地税局缴纳完该条约定的税款之日起生效。本协议双方各执一份，一份交双流县人民法院制作调解书。
富园公司将上述和解协议确定的以下内容在报纸上予以了公告：一、双方一致确认，兴业公司已完工程量（包括施工场地道路硬化、临时设施等）的总价值为61990000元，兴业公司遗留在施工现场的材料总价值为14000000元，兴业公司尚有履约保证金4050000元在富园公司处，富园公司已向兴业公司支付工程款54595767.58元。二、兴业公司确认，双方所确认的上述工程量总价和现场材料总价已经包括兴业公司的全部损失。兴业公司承诺，不得再以任何理由，就本工程相关事宜向富园公司提出任何主张和异议，并保证任何与兴业公司有关的第三人不得就本工程相关事宜向富园公司提出任何主张和异议或阻扰本工程的施工。富园公司和兴业公司双方（包括双方人员）在此之前所签字的与本工程相关的全部协议或承诺等文书均作废，对双方均不再具有约束力。兴业公司已出具给富园公司的付款委托书，除双方确定已付款金额54595767.58元中已实际执行付款部分外，富园公司尚未执行的均作废；双方因本工程所产生的费用、损失均各自承担。双方除《和解协议》中约定的权利义务外的其他权利义务全部终止。三、根据《和解协议》约定内容，由富园公司代扣代缴工程款税金，富园公司应向兴业公司支付的剩余款额为共计24246890.17元，该款将于富园公司收到约定的发票之日起5个工作日内进行支付。
2012年3月5日，四川省双流县人民法院作出（2011）双流民初字第4186号民事调解书，该民事调解书载明，富园公司于2011年9月27日提起诉讼，诉请判令：1、兴业公司向富园公司移交工地；2、兴业公司向富园公司提交工程所有资料和结算资料；3、兴业公司对已完成并合格的工程内容进行结算；4、兴业公司赔偿富园公司损失2340000元及截止移交工地之日的损失。兴业公司提出反诉，请求判令富园公司：1、支付兴业公司工程款40387447.30元；2、支付兴业公司材料款12892018.90元及自2011年7月4日起至支付之日的钢材款逾期付款损失；3、退还兴业公司保证金4050000元；4、支付兴业公司临舍及道路款2000000元；5、支付兴业公司违约金2000000元；6、支付自2011年7月1日起现场周转材料的租金；7、扣减富园公司已支付部分，还应支付兴业公司25000000元。经该院主持调解，双方自愿达成如下调解协议：1、富园公司于2012年3月12日前支付兴业公司24246890.17元，若逾期付款，则从逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息至付清之日止；2、富园公司自愿放弃本诉其它诉讼请求；3、兴业公司自愿放弃其它诉讼请求；4、富园公司与兴业公司于2012年2月29日达成的《和解协议》履行完毕后，双方之间的权利义务就此全部终结。
同日，兴业公司向富园公司作出如下承诺：“我司应于2012年3月7日前向贵司提供5000000元的材料款发票。若我公司在上述约定时间内未向贵司提供5000000元材料款发票的，贵司有权在支付上述24246890.17元款项时扣除215000元。如我司在2012年3月27日前仍未向贵司提供该相应5000000元材料款发票，则贵司有权不再接受我司出具的发票，且其扣留的215000元不再向我司支付或退还。2、我司应于2012年3月27日前向贵司提供2000000元的材料款发票。贵司有权在支付上述24246890.17元款项时扣除86000元，若我司在上述约定时间内未向贵司提供2000000元材料款发票的，则贵司有权不再接受我司出具的发票，且其扣留的86000元不再向我司支付或退还。”
2012年3月12日，富园公司按民事调解书确定的时间，并根据兴业公司承诺扣留86000元的内容，将应支付给兴业公司的款项24160890.17元划转至四川省双流县人民法院账户上，该款属于（2011）双流民初字第4186号民事调解书标的款，其中包含（2012）双流执字第208号协助执行通知书的案款。
2012年3月13日，本院根据宣云辉提出的保全申请，作出（2012）成民保字第66号民事裁定书，裁定四川省双流县人民法院暂缓支付兴业公司应收款24160890.17元中的14500000元。
2012年3月26日，四川省双流县人民法院将上述款项中的6281561.17元划转给兴业公司。兴业公司收到该款后未与宣云辉、宋金和清算工程款项。
2012年4月18日，兴业公司向富园公司出具《委托付款申请》，内容是：根据我司与贵司2012年2月29日签订《和解协议》和（2011）双流民初字第4186号民事调解书约定，至今富园','2018-09-24
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