浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬慈商初字第289号
原告：岑杰，男，1976年6月21日，汉族，居民，住上海市浦东新区。
委托代理人：崔世荣，上海市东高地律师事务所律师。
被告：慈溪市富仁化工填料有限公司。住所地：浙江省慈溪市附海镇东海村。
法定代表人：岑佰荣，执行董事。
委托代理人：王洪吉，浙江句章律师事务所律师。
委托代理人：黄姚军，浙江句章律师事务所律师。
原告岑杰为与被告慈溪市富仁化工填料有限公司(以下简称富仁公司)、戚红鸽、岑丰立民间借贷纠纷一案，于2010年4月7日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员魏金汉独任审理。诉讼过程中，原告撤回对被告戚红鸽、岑丰立的诉讼请求，本院裁定予以准许。同年4月9日本院依据原告申请查封了被告所有的厂房，同年5月13日，本院对本案公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于同年5月24日转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2010年6月17日公开开庭进行了审理。原告岑杰及其委托代理人崔世荣，被告富仁公司的委托代理人王洪吉、黄姚军到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告岑杰起诉称：被告系一家族私营公司，其前身为慈溪市富仁填料厂(以下简称为填料厂)，2010年1月26日变更为富仁公司。因经营所需，被告于2009年11月13日、11月27日、12月12日、12月29日共4次分别通过其财务人员戚红鸽向原告借款。其中2009年11月13日的借款为180万元，原告根据被告要求将90万元通过网上银行转汇入戚红鸽银行账户，另90万元则通过网上银行转汇入被告法定代表人女儿岑巧能银行账户。同年11月19日，填料厂归还该180万元借款，并支付利息7200元。2009年11月27日的借款为180万元，原告通过网上银行也汇入戚红鸽银行账户。同年12月7日，填料厂归还借款180万元，并支付利息12000元。2009年12月10日的借款为150万元，同样，原告通过网上银行汇入戚红鸽银行账户。同年12月22月填料厂归还借款100万元，2010年1月4归还借款50万元、并支付利息5400元。2009年12月29日的借款为130万元，亦汇入戚红鸽银行账户，但填料厂未按约归还，为此原告于2010年1月27日到被告处追讨，被告法定代表人妻子蔡玉亿(也是被告股东之一)对归还借款一事百般推脱，致双方讼争。故现原告诉请：1.判令被告富仁公司返还原告借款130万元，并支付原告自2009年12月29日始至判决生效日止、按年利率5.4%计算的利息；2.本案诉讼费由被告承担。
被告富仁公司在法定期限内未作书面答辩，庭审中辩称：原、被告之间不存在被告向原告借款的合意，被告也从未收到过原告出借的任何款项。本案原告在本次诉讼中曾将戚红鸽两夫妻列为共同被告，在诉讼过程中才撤回对戚红鸽两夫妻的起诉。原告主张的所谓借款均汇到戚红鸽个人帐户上，戚红鸽虽然系本案被告法定代表人的儿媳，但她无权代表被告对外借款。综上，请求驳回原告诉请。
原告为证实其诉讼主张成立，向本院提供如下证据：
1.2009年11月13日、11月27日、12月10日、12月29日的浦发银行对帐单各一份，以证明原告分别于11月19日、12月7日、12月10日、12月29日四次借款给填料厂180万元、180万元、150万元、130万元的事实。
2.2009年11月19日、12月7日、12月22日、2010年1月4日中国人民银行支付系统专用凭证、浦发银行贷记通知各一份、浦发银行对帐单一份，以证明2009年11月19日、12月7日、12月22日、2010年1月4日填料厂分别从其帐户内转帐汇入原告开办的上海欣安信息技术有限公司帐户1807200元、1812000元、1205400元(另30万元汇入原告个人帐户)，填料厂对原告前三次的借款进行还本付息的事实。
3.2009年12月29日手机短信记录，以证明2009年12月29日，戚红鸽与原告经过手机短信联系借款事宜，要求原告将款汇入填料厂帐户，但原告仍按以往的方式汇入戚红鸽银行帐户130万元的事实。
4.录音及录音文字资料各一份，以证明2010年1月27日，原告及原告母亲到被告处催讨讼争的130万元借款过程中，见到了被告法定代表人妻子蔡玉亿，原告对三人交谈的内容进行了录音，蔡玉亿在交谈中陈述，以前三次借款系填料厂经营所需借款，每次均由戚红鸽经手，且全部均已还清，2009年12月29日的借款130万元尚未归还的事实。
5.富仁公司工商登记资料及股东登记表各一份，以证明蔡玉亿、戚红鸽系富仁公司股东，戚红鸽担任填料厂出纳及富仁公司系家族私营公司的事实。
被告在本院指定期限内未提供反驳证据。
经审理，以下事实双方当事人陈述一致，本院予以确认：
被告富仁公司前身为慈溪市富仁填料厂，该厂为股份合作制企业。自2003年2月1日始，戚红鸽为该厂出纳。2010年1月26日，该厂改制成立富仁公司，当时该公司股东为岑佰荣、蔡玉亿夫妻，戚红鸽、岑丰立夫妻及岑巧能。岑佰荣与岑丰立系父子、与岑巧能系父女。2010年3月30日，戚红鸽、岑丰立将其持有的富仁公司股权转让给岑佰荣。原告及原告母亲与蔡玉亿原系慈溪市附海镇花塘村村民，彼此熟悉。2009年11月13日，原告将90万元通过网上银行转汇入戚红鸽银行账户，另90万元则通过网上银行转汇入填料厂负责人女儿岑巧能银行账户，共计180万元；同年11月19日，填料厂从其帐户内转帐汇入原告开办的上海欣安信息技术有限公司帐户1807200元，以偿还原告笔借款180万元并支付利息7200元。2009年11月27日，原告又通过网上汇入戚红鸽银行账户180万元；同年12月7日，填料厂亦从其帐户内转帐汇入上海欣安信息技术有限公司1812000元，以偿还原告借款180万元并支付利息12000元。2009年12月10日，原告又通过网上汇入戚红鸽银行帐户150万元；2009年12月22日及2010年1月4日，填料厂以同样的方式从其帐户内转帐汇入上海欣安信息技术有限公司1205400元，另外30万元则于同日汇入原告个人帐户，偿还原告借款150万元并支付利息5400元。2009年12月29日，戚红鸽与原告经过手机短信联系借款事宜，要求原告将款汇入填料厂帐户，原告则仍按以往的方式汇入戚红鸽银行帐户130万元。后因原告未收回该130万元，致本案讼争。
双方争议焦点在于戚红鸽的行为能否成立表见代理，被告富仁公司是否应承担还款责任？
对此，原告认为，填料厂也即现在的被告富仁公司系家族企业，组成人员均为家庭成员，戚红鸽作为该厂负责人的儿媳妇并在该厂担任财会人员，蔡玉亿在实际经营该厂，因为原告母亲与蔡玉亿熟悉，蔡玉亿对原告母亲讲其厂里要经营不锈钢材料缺少资金，要求向原告借款，征得原告同意后，蔡玉亿对原告母亲讲具体借款由戚红鸽经办。后原告一共四次借款给该厂，大部份款项汇入戚红鸽个人帐户，但前三次借款均由该厂归还，蔡玉亿在2010年1月27日与原告交谈中也承认借款系填料厂所借。从填料厂的性质、戚红鸽与该厂的关系及该厂三次还款的行为，原告有理由相信戚红鸽有权代表被告借款，故成立表见代理，戚红鸽的行为后果应由填料厂承担，现填料厂变更成富仁公司，故讼争借款应由被告富仁公司归还。
被告认为：1.借贷法律关系的成立需要二个要件，一是借贷的合意，二是借款的实际交付。原告出借款项之前从未与填料厂负责人联系，也不认识该厂负责人，谈不上有借款合意，该厂也没有实际收到原告所汇款项，故本案原告主张的借贷关系不成立；2.戚红鸽收到原告出借款项的行为系其个人行为，对外借款也并非其职务行为；3.戚红鸽的行为也不构成表见代理。一是戚红鸽是以自己名义向原告借款，而从未以填料厂的名义进行借款，行为人以自己的名义实施的法律行为，不产生表见代理的后果，二是原告在出借款项之前在既不认识填料厂的负责人，也不认识戚红鸽的情况下，仅听其母亲一面之词就出借款项，没有尽到注意义务，存在过错，在这种情况下，也不构成表见代理。不能以填料厂曾替戚红鸽偿还了部分债务的事实来认定填料厂作为借款人的身份，并进而要求被告承担还款责任。原告提供的录音真实性不能确定，是否为蔡玉亿的陈述不能确定，蔡玉亿不参与公司任何管理，若被告欠原告借款，原告应向被告法定代表人催讨，故该录音即使真实也与本案无关。
本院认为：戚红鸽的行为应构成表见代理，被告富仁公司应承担还款责任。首先，根据原告提供的录音中蔡玉亿的陈述，戚红鸽系以填料厂经营所需名义借款，被告虽予以否认，但未提供证据推翻该录音的真实性，录音中各方陈述的部分内容特别是对填料厂三次还款事实与双方无异议的事实可相印证，故该录音内容较为客观真实，其证据效力应当予以确认。再结合2009年12月29日，戚红鸽与原告的手机短信中，戚红鸽要求将款打入填料厂帐号的事实，也可以认定戚红鸽系以填料厂的名义借款。其次，原告之所以将本案讼争借款130万元汇入戚红鸽帐户，是基于原告母亲与蔡玉亿系老邻居、关系不同一般，填料厂系家族企业，戚红鸽身份特殊，既是该厂的出纳，又是该厂长负责人的儿媳妇，戚红鸽经手的前三次借款均由该厂还本付息，且该厂在三次还本付息过程中也从未说明系代戚红鸽还款的事实，故原告完全有理由相信戚红鸽有权代表该厂对外借款。此外，就被告辩称的借贷合意的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条的规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以《中华人民共和国合同法》第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。”可见，相关法律及司法解释并无苛求必须以书面形式来认定民事法律关系的发生与否。故被告关于双方没有借款合意、戚红鸽的收款行为与其无关及其系代还原告款项的辩称，理由不能成立，本院不予采信。综上，原告要求被告归还借款130万元，符合法律规定，本院应予支持，因双方对讼争借款未明确约定利息，故应视为不支付利息，故对原告要求被告支付利息的请求，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条之规定，判决如下：
一、被告慈溪市富仁化工填料有限公司应于本判决生效之日起三日内归还原告岑杰借款130万元；
二、驳回原告岑杰的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费16670元，财产保全费5000元，合计诉讼费21670元，由原告岑杰负担170元，被告负担21500元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 魏金汉
审 判 员 许建素
代理审判员 丁睿智
二〇一〇年八月五日
代书 记员 龚卓一