湖南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘刑终129号
原公诉机关湖南省岳阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴吉星，男，1975年8月10日出生于湖南省平江县，汉族，初中文化。2015年5月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平江县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押平江县看守所。
辩护人李茨安，湖南汉昌律师事务所律师。
原审被告人张启桃，男，1980年12月26日出生于湖南省平江县，汉族，初中文化。2015年5月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平江县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押平江县看守所。
辩护人曾邵华，湖南通程律师事务所律师。
湖南省岳阳市中级人民法院审理湖南省岳阳市人民检察院指控原审被告人张启桃、吴吉星犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年十二月二十三日作出（2015）岳中刑一初字第59号刑事判决。宣判后，吴吉星不服，向本院提起上诉。湖南省法律援助中心应本院通知，指派湖南通程律师事务所律师曾邵华担任张启桃的辩护人。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省岳阳市中级人民法院判决认定：2015年5月20日，被告人吴吉星因刘某某向自己求购1万余元的甲基苯丙胺（冰毒），遂打电话向被告人张启桃求购甲基苯丙胺1000克。张启桃随即与毒贩“六毛”联系，向其求购甲基苯丙胺1000克。5月21日，张启桃与“六毛”联系并拿到了470余克的毒品甲基苯丙胺，将甲基苯丙胺和自己以前剩下来的8粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）装在一个棕色牛皮纸袋里面，然后与吴吉星约定当天在平江县南江镇交易毒品。张启桃租乘袁某某的湘F5S1**三菱小轿车于当天18时许到达南江镇，将装有甲基苯丙胺的纸袋寄存在南江镇世纪华联超市储物柜14号柜中，在等待吴吉星来取毒品时被公安民警抓获。公安民警当场从该储物柜中查获甲基苯丙胺一包。经鉴定，该查获的甲基苯丙胺净重472.7951克，甲基苯丙胺含量为75.1%。随后，公安民警在南江镇南昌大道将吴吉星抓获。原判认定上述事实的证据有提取笔录、扣押物品清单及照片、物证检验意见、证人证言和被告人的供述等。
据此，湖南省岳阳市中级人民法院判决：一、被告人张启桃犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人财产人民币五万元。二、被告人吴吉星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四万元。
上诉人吴吉星上诉及其辩护人辩护提出：本案存在犯意引诱和数量引诱；侦查人员与特情人员系姻亲关系，应当回避；吴吉星检举重大贩毒团伙犯罪事实，应认定为重大立功；吴吉星在本案中没有获得既得利益、家庭困难，原判判处四万元罚金难以执行，原判量刑过重，请予以改判。
原审被告人张启桃的辩护人辩护提出：本案存在特情引诱；张启桃具有坦白情节、系初犯、偶犯，毒品没有流入社会，原判量刑畸重，请依法纠正。
经审理查明：2015年5月的一天，原审被告人张启桃从“六毛”（基本情况不详）处得知其有甲基苯丙胺出售，量越大越好，将此信息告知上诉人吴吉星，并表示如果需要甲基苯丙胺，他可以联系。同月20日下午，公安缉毒特情人员刘某某打电话给吴吉星，称要购买一万余元的甲基苯丙胺，请吴吉星联系，并承诺事成后给吴吉星1000余元好处费。吴吉星遂电话联系张启桃，张启桃随即与“六毛”联系求购甲基苯丙胺，得到肯定答复后便回复吴吉星，可以拿到毒品，但要求现金交易。次日11时许，吴吉星要张启桃携带毒品到平江县南江镇交易。之后，张启桃到平江县长寿镇“六毛”处拿到了470余克甲基苯丙胺，然后和自己的8粒甲基苯丙胺片剂一并装在一个棕色牛皮纸袋里面。当日15时许，张启桃租乘袁某某的湘F5S1**三菱小轿车，携带毒品从长寿镇出发，于18时许到达南江镇。途中，张启桃不断接到吴吉星催促的电话。到达南江镇以后，张启桃先将装有毒品的棕色牛皮纸袋寄存在南江镇世纪华联超市储物柜14号柜中，然后走出超市准备与吴吉星去见面时被公安人员抓获。公安人员从世纪华联超市14号储物柜中查获472.7951克甲基苯丙胺（甲基苯丙胺含量为75.1%）和8粒（0.7779克）甲基苯丙胺片剂。之后，公安人员在南江镇南昌大道将吴吉星抓获。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、受案登记表、抓获经过证明，张启桃、吴吉星于2015年5月21日18时许分别在平江县南江镇世纪华联超市门口和南昌大道被公安机关抓获。
2、平江县公安局提取笔录、扣押物品清单及照片：2015年5月21日，公安机关从平江县南江镇世纪华联超市第14号储存柜提取并扣押了一个装有物品的棕色牛皮纸袋，内有一袋白色塑料袋包装的甲基苯丙胺疑似物（重466.4克）、一包用纸包装的甲基苯丙胺疑似物（重6克）、一袋白色小塑料袋包装的甲基苯丙胺疑似物（重4.9克）、一袋用白色小塑料袋包装的红色药丸状毒品疑似物8粒。
3、岳阳市公安局物证鉴定所出具的岳公物鉴（理化）字【2015】374号毒品鉴定意见、长沙市公安局物证鉴定所出具的长公物鉴（毒品）字（2015）8302号物证检验意见：从棕色牛皮袋里查获的红色颗粒状毒品疑似物8粒，净重0.7779克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；查获的白色晶体状毒品疑似物净重472.7951克，从中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺的含量为75.1%。
4、手机通话详单：2015年5月20日至22日，吴吉星手机1839016****与张启桃手机1857033****、与刘某某手机1305408****分别多次通话。
5、证人王某某的证言、辨认笔录及照片：2015年5月21日18时许，她在平江县南江镇世纪华联超市服务台上班时，一名戴墨镜身穿粉红色上衣的男子一边打电话一边走到服务台，将一个印有“滚球de店”字样的手提牛皮纸袋交给她，她将该纸袋放在14号储存柜里面，并将标有14号字样的手牌交给了那名男子，之后男子离开了服务台。
经辨认，王某某从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中辨认出张启桃就是寄存物品的人。
6、证人袁某某的证言、辨认笔录及照片：2015年5月21日下午3点多，张启桃要他从长寿镇送其到南江镇一趟。途中张启桃一直在打电话，并说：“不好意思，东西没有这么多了，本来有五百多个货的（指500多克甲基苯丙胺），我也不知道什么情况现在只剩下四百多个货了。”之后有人一直打电话催张启桃快点。他们在当天18时许到了南江镇，他将车停在世纪华联超市门口，然后他们两人都进了超市，张启桃说：“我将包放在寄存处，这个寄存牌你帮我拿着。”说完给他一个塑料牌子就走出了超市。不一会他也走出超市，正好看见一群便衣警察将张启桃抓获，随后又将他抓获。
经辨认，袁某某从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中辨认出张启桃。
7、证人刘某某的证言：2015年5月20日，他听社会上的朋友说龙门镇的吴吉星有毒品甲基苯丙胺。当天17时许，他用自己的电话1305408****拨打了吴吉星的电话求购约1万余元的甲基苯丙胺，如果交易成功就给吴吉星1千余元的好处费，并说自己在南江桥。吴吉星说第二天来找他。5月21日12时许，他接到吴吉星的电话后来到了南江镇惠民旅社一楼的房间里找到了吴吉星，吴吉星说已经联系好，要他准备一万元的现金，称对方只做现金生意。其间吴吉星多次打电话问送毒品的人到了哪里。到了17时许，吴吉星说送毒品的人到了要去接，就走了。
8、上诉人吴吉星和原审被告人张启桃的供述。
本院认为，原审被告人张启桃买卖甲基苯丙胺，上诉人吴吉星明知张启桃贩卖毒品而居间介绍，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，且数量大。在共同贩卖毒品犯罪中，张启桃起了主要作用，系主犯；吴吉星起了次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原判认定吴吉星单独贩卖毒品且系犯罪未遂错误，依法应予纠正。吴吉星上诉及其辩护人辩护提出“本案存在犯意引诱和数量引诱”和张启桃的辩护人辩护提出“本案存在特情引诱”的理由和意见。经查，吴吉星和张启桃在公安缉毒特情人员刘某某主动找吴吉星购买毒品之前，就对相互联系贩卖毒品进行了沟通，即表明主观上已经存在贩卖毒品的犯罪故意；沟通时称数量越多越好，故本案不存在犯意引诱和数量引诱，上述上诉理由和辩护意见不能成立。吴吉星上诉及其辩护人辩护还提出“侦查人员与特情人员系姻亲关系，应当回避；吴吉星检举重大贩毒团伙犯罪事实，应认定为重大立功”的理由和意见。经查，侦查人员与特情人员是否存在亲缘关系，不属于可能影响公正处理案件而需要侦查人员回避的法定情形；吴吉星检举他人贩卖毒品的犯罪事实未查证属实，不能认定为立功，故上述理由和意见亦不能成立。吴吉星上诉及其辩护人辩护还提出“吴吉星在本案中没有获得既得利益、家庭困难，判处四万元罚金难以执行，量刑过重，请予以改判”的理由和意见及张启桃的辩护人辩护提出“张启桃具有坦白情节、系初犯、偶犯，毒品没有流入社会，原判量刑畸重，请依法纠正”的意见。经查，鉴于本案系特情人员主动联系吴吉星购毒后，吴吉星与张启桃联系，张启桃才从上线处拿到毒品，与持有毒品待售的罪责相比为轻，对张启桃、吴吉星均可酌情从轻处罚；吴吉星、张启桃系初犯、涉案毒品已全部被收缴，原判对二人量刑偏重，故上述上诉理由和辩护意见成立。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十九条第一款，第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉人吴吉星的部分上诉，维持湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中刑一初字第59号刑事判决中对上诉人吴吉星和原审被告人张启桃定罪部分的判决，撤销量刑部分的判决。
二、原审被告人张启桃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币四万元。
三、上诉人吴吉星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即张启桃的刑期自2015年5月22日起至2030年5月21日止；吴吉星的刑期自2015年5月22日起至2024年5月21日止。罚金限判决生效后三十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 云建芳
代理审判员 陈 专
代理审判员 李凤仙
二〇一六年四月十四日
书 记 员 高 斯
附相关法律条文：