湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑再2号
原公诉机关：永州市零陵区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）：陈某波，男，1983年12月2日出生，汉族，初中文化，原湖南省永州市食品药品监督管理局职工。因涉嫌犯抢劫罪于2015年4月19日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，同年5月1日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现在湖南省东安监狱服刑。
辩护人：莫社平，湖南九子龙律师事务所律师。
辩护人：刘某芳，女，汉族，1984年1月18日出生，系原审被告人陈某波之妻。
湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审上诉人陈某波犯抢劫罪、强奸罪一案，湖南省永州市零陵区人民法院于二○一五年十二月十一日作出（2015）零刑初字第324号刑事附带民事判决。陈某波不服，于2015年12月16日向本院提出上诉。原审附带民事判决已经发生法律效力。本院于二○一六年四月一日作出（2016）湘11刑终字27号刑事裁定,已经发生法律效力。陈某波不服，向本院申请再审。本院于二○一七年一月三日作出（2017）湘11刑申3号再审决定书，再审本案。2017年2月20日移送审理。湖南省永州市人民检察院于2017年3月15日借阅案卷，2017年5月30日归还案卷。本院依法组成合议庭，于2017年5月31日在湖南省东安监狱不公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员黄静出庭履行职务。原审上诉人陈某波及其辩护人莫社平、刘某芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省永州市零陵区人民法院一审查明，2015年4月18日18时许，陈某波在永州市零陵区石山脚乡零陵工业园“兴昂”鞋厂围墙后的一条沙石路上拦住途经此地的妇女李某，并扯住李某的衣服，李某见状大声呼救。陈某波即用手朝李某的头上、脸上打击，还用拳头朝李某的右边眼眶打了一拳，在双方扭打过程中，陈某波将李某的裤子往下扯，在李某倒地后，陈某波抓住李某的双脚，从沙石公路拖至路旁小路的茅草丛中。李某在与陈某波扭打过程中，用随身携带的手机拨通了其丈夫郑某的电话呼救。郑某与其好友柏某、唐某星等人驾车赶到案发现场，陈某波见状逃离现场，后被闻迅赶到的群众抓获扭送至公安机关。公安人员从陈某波裤子后口袋里搜出李某佩戴的黄金耳环吊坠一个。经物价鉴定，涉案黄金耳环吊坠价值人民币413元。经司法鉴定，被害人李某右眼钝挫伤，头皮下血肿；全身多处皮肤软组织挫擦伤。其损伤程度为轻微伤。被害人李某受伤后，在永州市中心医院住院治疗9天，其支付医疗费、司法鉴定费计人民币7420.74元。上述事实有抓获经过、人身检查记录及照片、现场勘查检验笔录及照片、物价鉴定、司法鉴定、被害人报案陈述、证人证言、被告人供述等证据证明。
湖南省永州市零陵区人民法院一审认为，被告人陈某波以非法占有为目的，采取暴力手段，劫取被害人李某的黄金耳坠一个，其行为已构成抢劫罪，故公诉机关指控被告人陈某波犯抢劫罪的罪名成立，本院予以支持；被告人陈某波违背妇女意志，采取暴力手段欲与被害人李某发生性关系，其行为已构成强奸罪，故公诉机关指控被告人陈某波犯强奸罪的罪名成立，本院予以支持；被告人陈某波在对被害人李某实施强奸的过程中，由于意志以外的原因而没有得逞，系犯罪未遂，对未遂犯可以比照既遂犯减轻处罚；被告人及其辩护人提出被告人陈某波的行为不构成犯罪的辩护理由，因缺乏证据予以支持，本院不予采信；附带民事诉讼原告人提出要求被告人陈某波赔偿其经济损失人民币30万元的诉讼请求，因其请求赔偿的数额过大，故对符合法律规定的合理部分的赔偿数额，应当依法予以支持，对超出法律规定的不合理部分的赔偿数额，应当依法予以驳回。同时被告人陈某波一人犯有数罪，应对其数罪并罚。湖南省永州市零陵区人民法院于二○一五年十二月十一日作出（2015）零刑初字第324号刑事附带民事判决：一、被告人陈某波犯抢劫罪判处有期徒刑四年，并处罚金10,000元；犯强奸罪（未遂）判处有期徒刑二年；合计有期徒刑六年，并处罚金10,000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金10,000元（此款限在本判决生效后十日内向本院缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2015年4月19日起至2020年4月18日止。）二、限被告人陈某波在本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人李某经济损失9575.24元（已经给付的7300元应从中扣除）；三、驳回附带民事诉讼原告人李某的其他诉讼请求。
附带民事诉讼原告人李某未提起上诉。陈某波不服，以“原判认定事实错误，其行为不构成抢劫罪、强奸罪”为由，向本院提起上诉。
本院二审查明，2015年4月18日18时许，上诉人（原审被告人）陈某波酒后从零陵区珠山镇乘车途经零陵区工业园区附近下车，当行至零陵区工业园“兴昂”鞋厂围墙后的一条沙石路段时，拦住路过的行人李某（女），扯其衣服。李某见状大声呼救，陈某波即对李某进行殴打，并使用暴力击打李某的头、面部。双方在扭打过程中，陈某波将李某的裤子往下拖。李某倒地后，使用随身携带的手机向丈夫求救。李某的丈夫接到求救电话后，驾车前往案发地点。陈某波见有车辆前来，便抓住李某的脚将李某从沙石路拖至旁边的茅草中，致李某的臀部、背部多处皮肤挫擦伤。因李某的丈夫驾车赶到案发现场附近，陈某波逃离案发现场，后被闻讯赶来的多名群众在附近的山上抓获扭送公安机关。公安人员对陈某波进行人身检查时，从陈某波裤子后口袋里搜出李某佩戴的黄金耳环坠子一个。经法医鉴定，被害人李某右眼钝挫伤，头皮下血肿，全身多处软组织挫擦伤（其中：背部见27.5×11.2cm、右臀部见14.5×8.5cm、尾骶部见19.2×8.6cm、左前臂后侧见12.5×5.2cm的皮肤挫擦伤）。经物价鉴定：涉案黄金耳环吊坠一个价值人民币413元。案发后，李某住院治疗9天，开支住院医疗费、护理费、误工费等共计人民币9575.24元（陈某波家属已赔付被害人李某人民币7300元）。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人的报案陈述及公安机关立案决定书，证明案发时间、地点、案发经过、报案时间和公安机关立案时间等情况。
2、现场勘查检验笔录及照片，证明案发现场位置。
3、抓获经过，证明被告人陈某波系案发后被群众在案发现场附近的山上抓获的事实。
4、人身检查笔录及照片，证明公安人员从抓获的陈某波身上搜查出被害人李某佩戴的黄金耳环吊坠一个。
5、永州市柳子司法鉴定所司法鉴定湘永柳（2015）司鉴字第472号鉴定意见：被鉴定人右眼钝挫伤；头皮下血肿；全身多处皮肤软组织挫伤，损伤程度为轻微伤。
6、零陵区价格认证中心零价认鉴（2015）66号鉴定意见：涉案黄金吊坠1.54克（千足金），价值人民币413元。
7、证人柏某某、唐某星的证言，证明2015年4月18日18时左右，他们在唐某星家玩台球，郑某接到妻子李某的电话后开唐某星的车急忙往鞋厂后面的一条毛马路开去，他与唐某星怕郑某的妻子出什么事，就急忙赶过去。在鞋厂后面围墙对面的马路边，看到郑某的妻子李某与一名男子倒在茅草窝边扭扯在一起。唐某星大声喊“什么事”，那男子爬起来跑了。李某站起来时一只手揉眼睛，一只手抓住裤子，李某的裤子已脱到屁股下边了，半只屁股露在外面。见这个情况，估计是那男子想强奸李某，他们就去追那男子，后看见郑某的父亲等人扭住那男子交给派出所的人带走了。
8、证人郑某的证言，证明2015年4月18日下午6时左右，他开摩托车将妻子李某从临公路旁的住房送到老屋去洗澡后就在唐某星家门口看柏某某、唐某星打台球。6时20分许，接妻子电话喊“救命”。他马上借唐某星小车赶往老屋那边，并对柏某某、唐某星讲他妻子可能出事了。他赶到老屋没有找到妻子，听隔壁的姐姐讲他妻子洗完澡走了。这时，唐某星打电话来讲“快来，你妻子被打得快死了”。他又开车到“兴昂”鞋厂离工业园大道322国道线100米远的后围墙的毛马路边时，看见他妻子正在哭泣，妻子的一只眼睛已肿起蛮高了。后见同组的人将一名30岁左右的男子扭送交给前来的公安人员了。
9、被害人李某的陈述，证明2015年4月18日下午6时许，她从老屋洗完澡回家，在鞋厂围墙后面马路上，从旁边的小茅草路上冲出一名穿白色衣服的男子，将她推倒在马路边的沟里，打她的头部和右眼睛。她喊救命，那名男子讲“你不要喊，把所有的东西给我就放了你，不然就打死你。”后那男子又脱她的裤子，她用右手抓住裤子，用左手摸手机给她丈夫打电话喊救命。那名男子将她的裤子快脱了一半时，她丈夫开车过去，但没有看见她们，那名男子就抓住她的脚将她从沟里拖过马路，一直往条小茅草路里面拖了十多米远。她丈夫将车倒过来。她喊救命，那名男子放开她，往附近山里跑了。她的右耳黄金耳环不见了。
10、户籍资料，证明被告人陈某波的个人身份情况。
11、被告人陈某波的供述，证明他对殴打被害人李某，并将其从沙石路拖至茅草中的事实供认不讳。但否认强奸，并不清楚被害人佩戴的黄金耳环吊坠一只怎么到他裤后口袋里的。
本院二审认为，上诉人（原审被告人）陈某波以非法占有为目的，采取暴力手段，劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。陈某波违背妇女意志，采取暴力手段，欲与她人发生性关系，因其意志以外的原因而没有得逞，其行为已构成强奸罪（未遂），可以比照既遂犯减轻处罚。陈某波及其辩护人提出“其行为不构成抢劫罪、强奸罪”的理由和意见。经查，陈某波采取暴力手段，殴打被害人，被抓获后从其身上搜出被害人佩戴的黄金耳环吊坠，其行为符合抢劫罪的构成要件，已构成抢劫罪。陈某波以暴力手段，将被害人裤子脱下，意欲奸淫，被害人反抗，陈某波又将被害人从沙石路拖至茅草中，其主观上具有强奸妇女的目的，且已实施强奸行为，因其意志以外的原因而未得逞，其行为已构成强奸罪（未遂）。故上诉人陈某波及其辩护人提出的上诉理由和意见，均不能成立，本院不予采纳。永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持”的意见正确，本院予以支持。本院于二○一六年四月一日作出（2016）湘11刑终字27号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
原审上诉人陈某波申诉称，一、认定陈某波犯抢劫罪的主要证据之间存在矛盾，认定抢劫的基本事实不清、证据不足；二、认定陈某波犯强奸罪，同样事实不清、主要证据相互矛盾和不足，陈某波不构成强奸罪；三、二审阶段双方已经达成刑事和解，二审仍然维持原判，适用法律不当。综上，请求再审依法撤销原判并宣告陈某波无罪。
再审辩护人辩护意见，一、原审判决认定陈某波犯抢劫罪，明显事实不清，证据不足。1、陈某波的供述笔录和其同步录音笔录内容上明显矛盾，笔录内容虚假；2、被害人的陈述是否为抢劫不明确；3、耳环虽然是从陈某波身上搜出，但在被害人都不知情的情况下认定抢劫证据不足。二、原审判决认定陈某波犯强奸罪事实不清、证据不足，陈某波不构成强奸罪。请求法院对陈某波宣告无罪。
湖南省永州市人民检察院在再审中提出，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，原审上诉人陈某波的申诉理由不成立，建议法院再审维持原判。
本院再审过程中，原审上诉人陈某波向本院提交了以下证据：
1、刑事谅解协议，拟证明本案被害人及其家属对被告人已经达成刑事谅解；
2、刑事谅解报告书，拟证明本案被害人及其家属对被告人已经达成刑事谅解。
湖南省永州市人民检察院质证认为，证据1刑事谅解协议没有原件，证据2刑事谅解报告书是否是被害人的真实意思表示也无法证明，这两份书证是在二审判决生效后出现的，不属于新证据的范畴。
根据原审上诉人陈某波和湖南省永州市人民检察院的举证、质证情况，经依法审查后，本院认为，证据1原审上诉人在庭后向法院提交了该证据原件，经核对一致。证据2经询问被害人李某，确认其已经对原审上诉人陈某波表示谅解，并自愿出具了该刑事谅解报告书。故，对证据1、2，本院予以采信。
经再审查明，2015年4月18日18时许，原审上诉人（原审被告人）陈某波酒后从零陵区珠山镇乘车途经零陵区工业园区附近下车，当行至零陵区工业园“兴昂”鞋厂围墙后的一条沙石路段时，拦住路过的行人李某（女），扯其衣服。李某见状大声呼救，陈某波即对李某进行殴打，并使用暴力击打李某的头、面部。双方在扭打过程中，李某倒地，随后李某使用随身携带的手机向丈夫求救。李某的丈夫接到求救电话后，驾车前往案发地点。陈某波见有车辆前来，便抓住李某的脚将李某从沙石路拖至旁边的茅草中，致李某的臀部、背部多处皮肤挫擦伤。李某丈夫的朋友柏某某、唐某星赶到案发现场时，看到被害人李某和陈某波倒在马路边的茅草窝边扭扯，唐某星大喊一声，陈某波逃离案发现场，后被闻讯赶来的多名群众在附近的山上抓获扭送公安机关。李某站起来时长裤已经脱到屁股下面，半个屁股露在外面。经法医鉴定，被害人李某右眼钝挫伤，头皮下血肿，全身多处软组织挫擦伤（其中：背部见27.5×11.2cm、右臀部见14.5×8.5cm、尾骶部见19.2×8.6cm、左前臂后侧见12.5×5.2cm的皮肤挫擦伤）。公安人员对陈某波进行人身检查时，从陈某波裤子后口袋里搜出李某佩戴的黄金耳环坠子一个。经物价鉴定：涉案黄金耳环吊坠一个价值人民币413元。案发后，李某住院治疗9天，开支住院医疗费、护理费、误工费等共计人民币9575.24元（陈某波家属已赔付被害人李某人民币7300元）。再审另查明，现原审上诉人陈某波取得了原审被害人李某及其丈夫郑某的谅解，原审被害人李某和其丈夫郑某请求法院对原审上诉人陈某波从轻处理，证明该事实的证据有，被害人李某及其丈夫郑某出具的刑事谅解协议、刑事谅解报告书。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人的报案陈述及公安机关立案决定书，证明案发时间、地点、案发经过、报案时间和公安机关立案时间等情况。
2、现场勘查检验笔录及照片，证明案发现场位置。
3、抓获经过，证明被告人陈某波系案发后被群众在案发现场附近的山上抓获的事实。
4、人身检查笔录及照片，证明公安人员从抓获的陈某波身上搜查出被害人李某佩戴的黄金耳环吊坠一个。
5、永州市柳子司法鉴定所司法鉴定湘永柳（2015）司鉴字第472号鉴定意见：被鉴定人右眼钝挫伤；头皮下血肿；全身多处皮肤软组织挫伤，损伤程度为轻微伤。
6、零陵区价格认证中心零价认鉴（2015）66号鉴定意见：涉案黄金吊坠1.54克（千足金），价值人民币413元。
7、证人柏某某、唐某星的证言，证明2015年4月18日18时左右，他们在唐某星家玩台球，郑某接到妻子李某的电话后开唐某星的车急忙往鞋厂后面的一条毛马路开去，他与唐某星怕郑某的妻子出什么事，就急忙赶过去。在鞋厂后面围墙对面的马路边，看到郑某的妻子李某与一名男子倒在茅草窝边扭扯在一起。唐某星大声喊“什么事”，那男子爬起来跑了。李某站起来时一只手揉眼睛，一只手抓住裤子，李某的裤子已脱到屁股下边了，半只屁股露在外面。见这个情况，估计是那男子想强奸李某，他们就去追那男子，后看见郑某的父亲等人扭住那男子交给派出所的人带走了。
8、证人郑某的证言，证明2015年4月18日下午6时左右，他开摩托车将妻子李某从临公路旁的住房送到老屋去洗澡后就在唐某星家门口看柏某某、唐某星打台球。6时20分许，接妻子电话喊“救命”。他马上借唐某星小车赶往老屋那边，并对柏某某、唐某星讲他妻子可能出事了。他赶到老屋没有找到妻子，听隔壁的姐姐讲他妻子洗完澡走了。这时，唐某星打电话来讲“快来，你妻子被打得快死了”。他又开车到“兴昂”鞋厂离工业园大道322国道线100米远的后围墙的毛马路边时，看见他妻子正在哭泣，妻子的一只眼睛已肿起蛮高了。后见同组的人将一名30岁左右的男子扭送交给前来的公安人员了。
9、被害人李某的陈述，证明2015年4月18日下午6时许，她从老屋洗完澡回家，在鞋厂围墙后面马路上，从旁边的小茅草路上冲出一名穿白色衣服的男子，将她推倒在马路边的沟里，打她的头部和右眼睛。她喊救命，那名男子讲“你不要喊，把所有的东西给我就放了你，不然就打死你。”那名男子讲了这句话之后，也没有抢我的东西。后那男子又脱她的裤子，她用右手抓住裤子，用左手摸手机给她丈夫打电话喊救命。那名男子将她的裤子快脱了一半时，她丈夫开车过去，但没有看见她们，那名男子就抓住她的脚将她从沟里拖过马路，一直往条小茅草路里面拖了十多米远。她丈夫将车倒过来。她喊救命，那名男子放开她，往附近山里跑了。她的右耳黄金耳环不见了。
10、户籍资料，证明被告人陈某波的个人身份情况。
11、被告人陈某波的供述，证明2015年4月18日陈某波和几个人在珠山镇杨家村自己的柑子园厂棚里面吃中饭时喝了很多酒，大概一次性杯子的米酒有十多杯。下午四、五点钟他乘车打算先到零陵再到冷水滩。上车买票后售票员在石山脚的工业园就喊他下车。下车后他在十字路口往石山脚方向100米左右的一家商店里面买了一瓶矿泉水喝。之后从商店旁边的一条路进去找了一个空地方便。方便后走出来后看到前面走着一个女人，他超过这个女人，然后抓住这个女人的衣服问她有没有水喝。然后那个女的就喊强奸了、抢劫了，并用手抓他的手臂。他就用巴掌往那个女的脸上打了几下，还用拳头打了她右眼。在扭打的过程中，两个人都倒在旁边的茅草地上。在这个过程中，这个女的可能给她家人打了电话，之后来了二三十个人追他。他就往一个厂子旁边的围墙跑，大概跑了一里路的样子被那些人追上了。大概40多分钟后，派出所的人将他押上警车。对殴打被害人李某，并将其从沙石路拖至茅草中的事实供认不讳。但否认强奸、抢劫，并不清楚被害人佩戴的一只黄金耳环吊坠怎么到他裤后口袋里的。
本院再审认为，原审上诉人陈某波以非法占有为目的，采取暴力手段，劫取她人财物，其行为已构成抢劫罪。陈某波违背妇女意志，采取暴力手段，欲与她人发生性关系，因其意志以外的原因而没有得逞，其行为已构成强奸罪（未遂），可以比照既遂犯减轻处罚。陈某波及其辩护人提出“其行为不构成抢劫罪、强奸罪，且在二审时陈某波已经取得了被害人的谅解，二审仍然维持原判，量刑不当”的再审理由和意见。经查，陈某波采取暴力手段，殴打被害人，被抓获后从其身上搜出被害人佩戴的黄金耳环吊坠，其行为符合抢劫罪的构成要件，已构成抢劫罪。陈某波以暴力手段，将被害人裤子脱下，意欲奸淫，被害人反抗，陈某波又将被害人从沙石路拖至茅草中，其主观上具有强奸妇女的目的，且已实施强奸行为，因其意志以外的原因而未得逞，其行为已构成强奸罪（未遂）。同时原审上诉人陈某波一人犯有数罪，应对其数罪并罚。现原审上诉人陈某波虽取得了原审被害人李某的谅解，但达成谅解并不是刑事案件在量刑时必须予以考虑的情形，故原审上诉人陈某波及其辩护人提出的再审理由和辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持”的意见正确，本院予以支持。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依法应当予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2016）湘11刑终字27号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 勇
审判员 唐小红
审判员 廉丽萍
二〇一七年八月三日
书记员 唐纬淳
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。