河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终1199号
上诉人（原审被告）阮志华，男，汉族，生于1971年2月26日。
委托代理人殷德勇，潢川县付店镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）樊保国，男，汉族，生于1963年6月29日。
委托代理人汪家福，河南捷达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华建唐，男，汉族，生于1969年1月15日。
上诉人阮志华因与被上诉人樊保国、被上诉人华建唐提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2016）豫1526民初280号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阮志华及其委托代理人殷德勇、被上诉人樊保国及其委托代理人汪家福、被上诉人华建唐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，被告阮志华从事贩运木材职业。2015年7月22日，阮志华雇佣樊保国、华建唐等为其装运木材，7时许，因地上一木材挡住装运木材车辆行驶，车辆司机葛祥彬让樊保国挪动挡住木材，樊保国在挪动过程中，被装运车辆上滚下的木材砸伤。樊保国受伤后，于2015年7月23日零时5分入住洛阳正骨医院治疗，2015年8月13日出院，住院22天，花费医疗费40538.3元。出院诊断：右胫腓骨粉碎性骨折。樊保国伤残情况，经息州法医临床司法鉴定所鉴定，该所于2015年11月12日出具鉴定意见书，鉴定意见为：樊保国为九级伤残，误工期180日，营养期90日，护理期90日，二期手术误工期60日，营养费30日，护理期30日，后期医疗费预估5000元。花费鉴定费1993.5元。阮志华先行垫付樊保国25000元。2015年度河南省农村居民人均纯收入9416.1元、农林牧渔业职工平均工资为25402元、居民服务业和其他服务业为28472元。运输木材车辆司机葛祥彬，男，山东省临沂市人，诉讼中，无法寻找其下落，庭审中，要求阮志华在七日内答复是否协助寻找葛祥彬的下落，限期内，阮志华答复不要求寻找。原告要求赔偿的项目有医疗费、残疾赔偿金9416.1元×20年×0.2=37664.4元、交通费14400元、陪护人员生活费交通费4000元等11项，合计金额154296.2元。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务和接受劳务双方各自的过错承担相应的责任。本案中，阮志华雇佣樊保国装运木材，在装运木材过程中，樊保国受到损害，原告要求阮志华进行赔偿，本院予以支持；樊保国作为完全民事行为能力人，经常从事装卸树木的工作，熟练装卸操作流程，知晓安全隐患，是否可以挪动木材，只要注意观察，就可避免事故的发生，因疏忽大意，造成事故的发生，樊保国存在过错，自身也应承担一定的责任；华建唐与樊保国的损害没有关系，华建唐不承担责任；阮志华要求葛祥彬对樊保国进行赔偿，可在阮志华对樊保国赔偿后，另行向葛祥彬追偿。结合庭审情况和有关法律规定，阮志华承担70%的赔偿责任，樊保国自负30%的责任。樊保国的赔偿项目和金额为：1、医疗费40538.3元；2、误工费25402元÷365天×（180天＋60天）=16702.68元；3、护理费28472元÷365天×（90天＋30天）=9360.66元；4、住院伙食补助费22天×50元=1100元；5、营养费（90天＋30天）×30元=3600元；6、交通费及陪护人员生活费、交通费，已实际支出，但请求过高，本院酌定6000元；7、残疾赔偿金，樊保国为农业户口，以请求的9416.1元为年收入标准，金额为9416.1元×20年×20%=37664.4元；8、精神损害抚慰金10000元；9、后期治疗费5000元；10、鉴定费1993.5元。以上10项金额合计129966.04元，由阮志华赔偿其中的1229966.04元×70%=90976.23元，樊保国自负38989.81元。扣除阮志华先行垫付的25000元，阮志华还应赔偿樊保国65976.23元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定之规定，判决：被告阮志华于本判决生效之日起三日内给付樊保国赔偿款65976.23元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3386元，原告樊保国负担1390元，被告阮志华负担1996元。
上诉人阮志华不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审认定被上诉人华建唐对损害发生没有关系，不承担责任是错误的，应予以纠正。首先，上诉人雇请人员装车，是单独与华建唐进行的口头合同约定，而樊保国则是华建唐所组织的装卸队中的一员，上诉人并没有直接雇请樊保国装车，甚至根本不认识这个人，并不知道他参与了装车，对其损伤没有任何过错。其次，华建唐作为装卸队长，不仅组织人员装车，而且现场指挥、管理和组织，对其队员的人身安全是负有特定责任的，原审对此予以排除，是司法不公，应该依法改判其承担相应的责任。二、原审未追加司机葛祥彬承担责任，程序不当。事实上，事故发生时，已装有木材，司机移动车时，队长华建唐未固定好的木材滚落下将樊保国砸伤，本案司机、华建唐、樊保国三人均有未充分注意安全的过错责任，原审未追加司机为本案被告，遗漏了必须参加诉讼的当事人，故而程序不当，判决有失公允。三、原审判决认定事实错误，裁量不当应予以改判。1、樊保国评估要求的二期手术费5千元，误工期60日，营养期30日，护理期30日，因该事实尚未发生，只能等实际发生后另案起诉，才合理、合法，因此，应该从判决中排除掉。2、被上诉人樊保国住院仅22天时间，每日按30天交通费只有600元，原审竟酌定6000元，裁量失当。3、被上诉人樊保国对事故发生本身有过错，同时在场的队长华建唐、司机葛祥彬也均有过错，亦应承担相应的责任，故其精神损害抚慰金上诉人只能承担4000元，原审裁量缺乏公平公正，要求改判。综上，请求二审法院：撤销原判，依法进行改判；一、二审诉讼费由本案当事人按责任分担。
被上诉人樊保国答辩称：原审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人华建唐答辩称：原审判决正确，请求维持原判。
二审期间，上诉人阮志华向法庭申请证人王某、吴某出庭作证，意在证明上诉人不认识樊保国，上诉人把所有活包给华建唐，他们是一种承包关系。被上诉人樊保国质证称，证人只是听说一些情况，听说的事情不能作为证据使用。被上诉人华建唐为反驳上述证人证言的证明目的申请证人华某出庭作证。被上诉人樊保国质证称，华某证言证明了华建唐在中间只是起到联系作用，人员工资都是平均分配，所以华建唐与樊保国不存在雇佣关系。上诉人质证称，证人与华建唐是亲戚关系，证言不可采信。
二审查明认定的事实与一审查明认定的事实基本一致。
本院认为，各方当事人对上诉人阮志华装运木材一般仅与被上诉人华建唐联系，然后由华建唐联系其他工人进行装运及被上诉人华建唐在装运木材过程中起牵头、组织作用的事实无异议。因上诉人无证据证明被上诉人华建唐在组织装运木材过程中有过错，也无证据证明被上诉人华建唐获得除同工同酬之外的其他费用，故一审认定被上诉人华建唐对被上诉人樊保国的损失不承担责任并无不当。本案为提供劳务者受害责任纠纷案，被上诉人樊保国请求雇主阮志华承担赔偿责任符合相关法律规定，上诉人若认为本案司机葛祥彬应当承担责任，可在其承担赔偿责任后主张追偿的权利。关于二期手术费，有明确的鉴定意见作为依据，一审予以支持适当。上诉人其他上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，一审事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3386元，由上诉人阮志华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 买戈良
代理审判员 任明乐
代理审判员 朱永超
二〇一六年六月二十日
书 记 员 陈 畅