云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第128号
上诉人（原审原告）肖波（曾用名：肖小波），男，汉族，1991年11月16日出生，贵州省盘县人。
委托代理人李应红，爱德尔法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明市盘龙区通达纸箱厂。
住所：昆明市盘龙区青龙村小湾山
经营者：林必春。
委托代理人张云春，民族法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人肖波因与被上诉人昆明市盘龙区通达纸箱厂劳动合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告于2011年2月11日进入被告处工作，从事压痕机操作工作。双方未订立书面劳动合同，被告也未为原告办理社会保险。原告工资每月工资人民币1900元。原告工资领到2011年7月。原告于2011年7月22日在工作过程中受伤。2012年5月7日经昆明市人力资源和社会保障局认定为工伤。2012年12月15日经昆明市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残伍级。2013年3月18日原告向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求：1、依法解除原被告之间的劳动关系；2、被告支付原告2010年2月至2011年2月期间的双倍工资人民币45600元。该委作出盘劳人仲（2013）126号仲裁裁决书，认为原被告未提交相应的证据证明双方之间的劳动关系已解除，双方的劳动关系依然存在，双倍工资的差额已超过诉讼时效，予以驳回。原告不服该裁决，诉至法院，请求：一、判决被告支付未与原告签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同的双倍差额工资22800元；二、依法确认双方解除劳动关系；三、请求依法判决本案的诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。因劳动关系的存在并非仅能由书面的劳动合同所证明，只要有劳动者已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动的证据，即可证明劳动关系的存在。本案中根据原告提交的证据及双方庭审中的陈述，可确认原告于2011年2月11日起与被告存在劳动关系。原告要求依法解除双方劳动关系的请求，因劳动关系的解除需原被告双方达成一致意见。本案中被告明确不愿与原告解除劳动关系。被告是否愿意解除劳动关系，系被告企业自主管理的范畴。故原告的该诉讼请求，不属法院审理的范畴。对原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额22800元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中原被告之间形成了事实劳动关系。被告直至今日未与原告签订劳动合同，违反了上述法律的规定。根据原告每月工资为人民币1900元，故支持原告的双倍工资差额为20900元（1900元／月×11个月=20900元）。关于被告主张原告要求双倍工资差额的诉讼已过诉讼时效的问题。因原被告之间现仍存在劳动关系，被告在劳动关系存续期间，一直未与原告签订劳动合同。原告希望签订书面劳动合同的愿望一直未得到实现，被告也一直未履行与原告签订劳动合同的义务。故被告不签订劳动合同的行为一直在持续。故原告的该诉讼请求，并未超过诉讼时效。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、由被告昆明市盘龙区通达纸箱厂于本判决生效之日起十日内支付原告肖波双倍工资差额人民币20900元；二、驳回原告肖波的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人肖波不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2013）盘法民一初字第393号民事判决第二项；二、依法确认双方解除劳动关系；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要事实及理由为：一、原审法院认定劳动关系的解除需要原、被告双方达成一致意见属认定事实错误。上诉人肖波于2010年2月到被上诉人处工作，双方没有签订书面劳动合同。上诉人于2011年7月22日下午一点半，在被上诉人处上班时，被压痕机伤到左手，当天上诉人被送到中国人民解放军昆明总医院治疗，2012年12月15日经昆明市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，2013年3月22日上诉人向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同关系。原审开庭时上诉人提供了盘劳人仲（2013）126号仲裁裁决，证实上诉人在工伤赔偿仲裁中，首先要求解除劳动合同关系，上诉人申请仲裁时主张的一次性工伤医疗补助金38904元、一次性伤残就业补助金97260元依法才能得到支持。二、仲裁庭审中，双方当事人都要求解除劳动合同关系。上诉人在仲裁时提出解除劳动合同关系，被上诉人在仲裁庭答辩请求依法解除双方劳动关系，故能证实双方都有要求解除劳动关系的意思表示。且被上诉人有多种违法行为，符合法律规定的上诉人可以解除劳动合同的情形，如未与上诉人签订书面劳动合同，上诉人受伤后被上诉人也未支付上诉人基本工资，更没有为上诉人购买社会保险（医疗保险、养老保险、工伤保险）。上诉人通过仲裁、诉讼要求解除劳动合同关系，符合我国法律规定。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉主张。
被上诉人昆明市盘龙区通达纸箱厂答辩称：不认可上诉人的上诉主张，上诉人单方提出解除劳动关系，被上诉人并不同意，不成立协议解除；上诉人也无证据证明双方符合法定解除的情形，故双方的劳动关系并未解除。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。对于原审法院审理确认的案件事实，双方当事人均无异议，本院对双方无争议的事实依法予以确认。
综合诉辩双方主张，本案双方当事人争议的焦点为，上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否解除？
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；……”《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，根据查明的事实反映，上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险且上诉人在工作过程中受伤，已达到五级伤残。根据上述法律规定，上诉人作为劳动者依法享有解除劳动关系的权利，且《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条赋予劳动者的解除权是无需提前通知用人单位即可行使的随时单方解除权。劳动者行使单方解除权的法律行为生效的时间以其向用人单位提出解除合同的单方意思表示到达对方即为生效，即可产生解除劳动合同的法律后果。本案中，上诉人在2013年4月22日的仲裁庭审中，已经向被上诉人作出要求解除劳动关系的意思表示，故可认定本案双方当事人之间的劳动合同关系自上诉人在仲裁庭审中向被上诉人明确解除劳动合同关系的意思表示作出之日解除，即2013年4月22日解除。
综上所述，上诉人提出的上诉主张于法有据，本院予以支持。原审判决认定双方劳动关系未解除不当，本院予以纠正。除此之外，对于原审判决的其余事项，双方均未提出上诉，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第393号民事判决第一项，即“一、由被告昆明市盘龙区通达纸箱厂于本判决生效之日起十日内支付原告肖波双倍工资差额人民币20900元；”
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第393号民事判决第二项，即“二、驳回原告肖波的其他诉讼请求。”
三、确认上诉人肖波与被上诉人昆明市盘龙区通达纸箱厂之间的劳动关系于2013年4月22日解除。
四、驳回上诉人肖波的其他诉讼请求。
本案原审、二审案件受理费共计20元，由被上诉人昆明市盘龙区通达纸箱厂承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 饶丽佳
审判员 马素文
审判员 杨 艳
二〇一四年七月十一日
书记员 王 倩