浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙刑终120号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）方慧，女，1981年10月3日出生，汉族，中专文化，户籍所在地浙江省瑞安市，因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现羁押于浙江省瑞安市看守所。
辩护人陈益娟，浙江政法联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方显，男，1977年11月28日出生，汉族，大学文化，户籍所在地浙江省温州市龙湾区，因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现羁押于浙江省瑞安市看守所。
辩护人李燕，北京大成（杭州）律师事务所律师。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人方慧犯集资诈骗罪，被告人方显犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2018年2月28日作出（2017）浙03刑初6号刑事判决。判决后，原审被告人方慧、方显均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，并通知浙江省法律援助中心为上诉人方慧、方显分别指定了辩护人。经审阅本案卷宗材料和审查上诉人方慧、方显上诉状及其辩护人的辩护意见，合议庭认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人方慧、方显，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。审理期间，依法延长审理期限一次。现已审理终结。
温州市中级人民法院判决认定：
2011年9月以前，被告人方慧、方显（被告人方慧哥哥）、同案犯张某2东（系被告人方慧丈夫，另案处理）等人合伙在浙江省瑞安市等地从事民间借贷业务时产生亏损，方慧负担债务约2800万元。之后，三人经协商决定，到上海租用办公场所，注册成立上海环维实业有限公司（以下简称环维公司）、上海朝能实业有限公司（以下简称朝能公司），并约定方慧主要负责借款，方显主要负责联系银行理财产品业务、有色金属贸易，张某2东负责公司日常管理、有色金属贸易等。上述二家公司两块牌子一套人马，资金、人员混同，没有固定资产，注册资本和运营资金主要来源于方慧出面筹集的资金，也从未结算，2015年2月才聘用会计师做账。方慧、方显、张某2东均能支配、使用公司账户内资金。2014年起，二家公司的财务人员每天将公司账户内的资金往来制作表格，以电子邮件或微信方式发送给方慧、方显及张某2东，供监督、审核。
2011年9月起，被告人方慧以该二家公司银行理财产品投资、有色金属贸易等业务需要为由，以月利率3--
7%不等，向社会上不特定人员借款融资，被告人方显或张某2东有时出面介绍相关业务情况，再由方慧对接筹资的具体事宜。吸收来的资金汇入方慧指定的其个人银行账户或二家公司账户，方慧将资金统一调配使用，主要用于归还前债、支付集资利息或个人期货投资，部分用于以二家公司名义进行的银行理财业务、有色金属交易等。方慧个人银行账户转入二家公司账户的资金基本能够及时返回。二家公司2013年之前没有盈利。当吸收的资金不足以维持运转，方慧利用有色金属贸易下家的预付货款用于归还前债或个人期货买卖，再以借款吸收的资金购买货物交付下家，又用新收的预付货款归还借款。
截至2015年9月，被告人方慧因期货投资亏损合计253，140，095.11元，加上高额利息支出等耗用，产生巨额亏空而资金链断裂。至案发，扣减已归还本息，造成下列17名被害人或被害单位合计268，819，236元资金不能返还：黄某18900万元、康某1公司10677万元（未扣减案发后获偿的526万元）、邱某12100万元（未扣减案发后获偿的230万元）、叶某1273.95万元（未扣减案发后获偿的863，335元）、叶某2949，837元、陈某19，692，138元、黄某2752.8万元、方某1220万元、方某2248，791元、方某33，689，576元、池某4，658，139元（未扣减案发后获偿的60万元）、钱某122，000元、周某20，268元、杨某811，468元、黄某3200万元、承广公司1000万元、陈某27，411，519元。
前述从康某1公司吸收的资金，于2015年9月9日至同月28日分四笔支付到环维公司账户，其中最后一笔2700万元付款之前，被告人方慧在同月25日将其期货投资产生巨额亏损的情况告知被告人方显，并将其以深圳华兴银行存款业务向康某1公司借款8000万元，后续借款需要方显配合向康某1公司确认该虚构业务，以及是否同意提供公司网银、公章等材料等情况告知方显。之后，方显向康某1公司业务负责人涂某1确认公司存在深圳华兴银行业务需要2亿元、其他合作银行需要1亿元资金，并同意向对方提供公司网银、公章、财务章等材料，获取康某1公司信任后，取得该2700万元。该款汇入环维公司账户后，分别被方慧、方显用于归还其他欠款。
2015年10月14日，被告人方显被债权人扭送到公安机关，被告人方慧向公安机关自动投案。
另查明，案发前，被告人方慧用其一辆小轿车折价23万元抵扣康某1公司债权。康某1公司业务负责人涂某1等人利用掌控的环维公司网银、公章等，在案发前提取环维公司账户内到期收益650万元，分别返还给被害人邱某1600万元、方某150万元，案发后提取账户内到期收益9023735元，分别分配给康某1公司526万元、邱某1230万元、叶某1863335元、池某60万元。
温州市中级人民法院认为，被告人方慧以其与方显等人设立的公司业务经营需要为幌子，以承诺支付高额利息为诱饵，采用借款的方式，向不特定社会公众非法集资，将集资款主要用于归还前债、支付高额利息及从事高风险的期货投资，造成集资款不能返还，方慧以诈骗方式进行集资及其非法占有他人财物的主观故意明显，造成被害人损失数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人方显明知方慧出现巨额期货投资亏损无法偿还，仍向被害单位康某1公司确认方慧虚构的资金用途，骗取对方信任后获取2700万元，又与方慧将该款用于归还其他债务，造成2677万元不能偿还，应当认定方显对该款具有非法占有的故意，方显该节行为构成集资诈骗罪。被告人方显未经批准，伙同方慧等人扰乱金融秩序，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为又构成非法吸收公众存款罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款和第三款之规定，判决如下：1.被告人方慧犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金40万元；2.被告人方显犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20万元，合并执行，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金40万元；3.追缴被告人方慧、方显违法所得，返还17名被害人及被害单位，追缴不足部分，责令退赔，即返还或共同退赔黄某18900万元、康某1（上海）实业有限公司10151万元、邱某11870万元、叶某11876165元、叶某2949837元、陈某19692138元、黄某2752.8万元、方某1220万元、方某2248791元、方某33689576元、池某4058139.6元、钱某122000元、周某20268元、杨某811468元、黄某3200万元、上海承广贸易有限公司1000万元、陈某27411519元。
上诉人方慧上诉及其辩护人辩护提出：原判计算涉案被害人直接损失时，未扣减上诉人所供已付利息和案发后部分被害人获得偿还的902万余元，因此原判认定未偿还黄某1、康某2公司、邱某2、上海承广公司的款项事实不清，导致对其量刑畸重。方慧上诉还提出，其公司有大量正常业务，发展前景良好,具有极强的还款能力,相信债务人的债务将最终能够得到偿还，且在案发前，其公司账上还有数额巨大的资金，并没有携款潜逃，因此其没有非法占有目的，其行为应被定非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪；此外，其未与方显、张某2东预谋对外集资，方显、张某2东对其行为均不知情。方慧辩护人还提出：（1）方慧对从事期货交易产生巨额亏损之前的借款不具有非法占有目的，该部分借款应认定为非法吸收公众存款罪；（2）方慧具有自首情节，具有悔罪表现，应予以从轻处罚。方慧上诉及其辩护人辩护请求对方慧改变定性，从轻处罚。
上诉人方显上诉及其辩护人辩护均提出：（1）方显没有参与方慧向康某2公司借款2700万元的事项，也没有支配或使用该2700万元，没有非法占有该2700万元，该2700万元被用于公司经营；（2）方显与华兴银行一直有业务，并没有虚构事实；（3）案发当天公司账户上还有近1亿元，方显并没有占有，且2700万元汇到公司后，其主动告知涂某1不要汇另外2个亿，方慧可能出事了，因此方显不具有非法占有目的，不构成集资诈骗罪。方显上诉还提出：其与方慧各自向康某1公司提出的借款属于不同业务，其未对康某1公司使用诈骗手段，一审认定其虚构事实或隐瞒真相，该事实证据不足；即使认定其在2700万元借款事项中构成诈骗罪，其在案发前将650万元归还康某2公司，还将公司网银密码交给涂某1方由涂某1提取公司预期利息923.3735万元，因此诈骗犯罪数额是1124.6265万元。方显辩护人还提出：方显的公司正常经营，处于盈利状态的，不存在一审认定的无法归还借款的情况；指控方显集资诈骗犯罪的受害人仅为康某1公司，并非不特定的人群，故不符合集资诈骗罪的特征。上诉及辩护均请求二审宣告方显不构成集资诈骗罪，对非法吸收公众存款罪从轻改判。
温州市中级人民法院认定本案事实有扣押决定书、扣押清单、温公物鉴［2015］5843号《温州市公安局司法鉴定中心电子物证检验报告》，申银万国期货有限公司提供的期货经纪合同及方慧、方显、张某2东、舒某名下期货账户交易明细，方慧在安徽徽商期货公司开户交易期货的交易明细，被害人提供的银行交易凭证、被告人出具的借条、保证书、业务流程说明等，被害单位康某1公司业务负责人暨证人涂某1提供的其与方显之间的微信聊天记录，温州中源立德会计师事务所《关于方慧相关银行账户资金往来情况的审查说明》，证人候某、涂某2、何某1、何某2、张某1、舒某、林某、黄某4、叶某3、涂某3、韩某的证言，被害人黄某1、贾某、邱某1、叶某1、叶某2、陈某1、黄某2、方某1、方某2、方某3、池某、杨某、周某、钱某1、黄某3、刘某、钱某2、陈某2、被害单位承广公司负责人范某的陈述，协助查封通知书、温州市中级人民法院民事裁定书及协助查封通知书回函，公安机关受案登记表、受案回执、立案决定书、拘留证、拘留通知书、收押凭证、到案经过说明等证据证实，被告人方慧、方显、另案处理的张某2东在侦查阶段供述和辩解亦对一审判决认定的事实予以供述，所供与上述证据印证证明的基本事实相符。温州市中级人民法院一审判决书所列的上述证据已经一审公开开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人方慧、方显所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于方慧与华兴银行的存款业务并非虚构、方显没有参与骗取2700万元和对2700万元不具有非法占有目的上诉及辩护意见。
经查：（1）被告人方显、方慧、方慧丈夫张某2东供述和证人候某、涂某2证言、被害人黄某2等人的陈述分别证明，三被告人开设在上海的环维公司、朝能公司系两块牌子一套人马，银行金融业务由方显负责，方慧负责筹集资金，张某2东负责有色金属实物贸易业务；（2）方显不仅供认其在2015年9月23日被陈姓债主告知方慧从她处借了很多钱，9月25日被方慧当面告知她炒期货造成巨额亏损和以与华兴银行做存款业务为借口向涂某1借款并要求其向涂某1确认，其亦向涂某1确认方慧所称业务属实，而且还在上诉状中称其与华兴银行的存款业务和方慧与华兴银行的存款业务是不同的两笔业务；被告人方慧供述证明，其将集资款用于还债和炒期货导致巨额资金缺口，为填补资金缺口，虚构了为深圳华兴银行拉存款业务的事实向涂某1提出从康某2公司借款，其将上述情况及已经从康某2公司集资8000万元告知方显并要求方显再帮其向涂某1确认下一步集资款；涂某1证言亦证明，方慧以借款用于深圳华兴银行业务向其打电话提出借款要求，其向方显打电话、发微信核实方慧所称业务的真实性，方显确认并同意交出公司的网银盾、公章等物，取得其信任，其才将第三笔的2700万元借给了方慧。综上，以上证据相互印证，且亦和涂某1与方显之间的微信聊天记录、方显与张某2东、方慧三人之间的微信聊天记录截图相互印证，足以认定方显明知方慧负有巨额债务、公司及方慧均无能力偿还及其为方慧虚构事实向涂某1提出借款向涂某1隐瞒真相，帮助方慧骗取康某2公司资金。（3）环维公司、朝能公司员工候某证言、银行转账凭证和被告人方慧供述、被告人方显供述印证证明，康某2公司将2700万元打入环维公司银行账户后，分别被方慧、方显用于归还个人债务和公司欠款，根本没有用于所谓的华兴银行的存款业务。因此，综合（1）-（3）所述，足以认定方显对康某2公司的2700万元在主观上显然具有非法占有目的。上诉人方显及其辩护人提出的方慧与华兴银行的存款业务并非虚构、方显没有参与骗取2700万元和对2700万元不具有非法占有目的上诉及辩护意见，与查明的事实不符，不能成立，本院不予采信。
2.关于在获取康某2公司2700万元后公司账户内有资金因而被告人方显、方慧具有偿还从康某2公司获取的资金的能力，方显没有占有此后公司账户里的款项证明方显没有非法占有康某2公司2700万元的目的的上诉及辩护意见。
经查，为了偿还方慧、方显在瑞安经营公司产生的数千万元的亏损，方慧、方显、张某2东在上海开设了环维公司、朝能公司，但是公司没有自有资金，依靠收取下家预付的货款和方慧从外面非法筹集的资金维持业务运营，业务产生的一些利润均被用于归还之前的2800万元债务及每月高额利息，旧债务还没有还清，方慧又将非法筹集的巨额资金用于炒期货造成2亿余元的新亏损，即使公司账户上在骗取康某2公司后有业务单位预先支付的货款和以各种名义借入的钱款，但这些款项并非自有资金，需要两被告人或其公司很短时间内用货物或承兑汇票等偿还，两被告人及其公司根本没有能力予以偿还，且实际上方慧、方显也并没有能够从账户中支取资金偿还从康某2公司获取的资金。此外，两被告人没有直接非法占有这些预付款或集资款，与认定方显对康某2公司的2700万元在主观上具有非法占有目的显然没有逻辑上的正向或反向关联。因此，该项上诉理由及辩护意见理由不足，本院不予采信。
3.关于上诉人方显及其辩护人以康某1公司业务负责人涂某1案发前控制环维公司银行账户为由，提出环维公司账户在案发后前后到账的收益650万元及预期利息，应当在案发前抵扣康某1公司最后一笔2700万元的意见。
经查，由于该银行账户在案发前仅到账利息650万元，证人涂某1一审庭审证明方显将会有到期收益650万元的情况也告诉了其他债权人，并没有明确该款只是偿还给康某2公司，客观上该款最终分配给其他被害人，未分配给康某1公司，故不应从康某2公司被骗数额中扣除。其余孳息均在案发之后到期和到账，应当根据债权先后顺序抵扣，客观上在案发后亦分配给多名被害人，此虽可作为酌情从轻处罚情节予以考虑，但要求从已经既遂的集资诈骗数额中扣除的上诉及辩护意见，理由不足，本院不予采信。
4.关于上诉人方慧及其辩护人提出的方慧行为构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪的上诉、辩护意见。
经查，被告人方慧在身负巨额债务的情况下，没有归还能力的情况下，以其与方显等人设立的公司业务经营需要为名义，以承诺支付高额利息为诱饵，向不特定社会公众非法集资，将巨额集资款主要用于归还前期债务及高息、从事高风险的期货交易等挥耗性处置和高风险投资，最终造成两亿余元的巨额亏损，足以认定方慧使用虚构用途、隐瞒真实用途和巨额亏损的方法骗取集资款，在主观上明知对以欺骗方法获取的钱款根本没有偿还能力，并对无法归还集资款的后果发生至少持放任态度，其行为符合刑法规定的集资诈骗罪的犯罪构成要件，成立集资诈骗罪。该项上诉及辩护意见，与事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采信。
5.关于方慧辩护人提出的方慧向特定亲友筹集资金不符合集资的特征而不构成集资诈骗罪的辩护意见。
经查，方慧绝大多数款项均从亲友以外的不特定人处筹集。方慧辩护人该项意见，与事实不符，不能成立，本院不予采信。
6.关于方显辩护人提出的方显只参与诈骗康某2公司一个被害人只能构成诈骗罪的辩护意见。
经查，方显明知方慧以公司经营需要向社会上不特定公众吸收资金，后期采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取资金，也明知康某2公司属于方慧不特定集资诈骗对象之一，其仍然予以帮助，与方慧构成集资诈骗共同犯罪。该项辩护意见与法律规定不符，本院不予采信。
7.关于方慧辩护人提出要求对方慧从事期货交易之前的借款行为认定为非法吸收公众存款罪的意见。
经查，原判认定被告人方慧对集资款中的未能归还部分具有非法占有目的，构成集资诈骗罪，并未将已经归还的集资款本金利息计算为集资诈骗罪的犯罪数额。因此，该项辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采信。
8.关于方显、张某2东不知方慧从社会上不特定人处筹集资金及方显不构成非法吸收公众存款罪的方慧、方显上诉理由及方显辩护人的辩护意见。
经查，张某2东相关证言与方慧、方显在侦查阶段关于三人的分工以及2014年起让公司财务每月制作两家公司的资金进出账目并提供给三人的供述相互印证，并与证人、两家公司的财务侯某等人的证言内容相符，足以证明被告人方显、证人张某2东明知方慧从社会上不特定人处筹集资金的事实。因此，该项辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采信。
9.关于方慧、方显上诉及其辩护人辩护要求对方慧、方显从轻改判的意见。
经审理认为，被告人方慧在案发后能自动向公安机关投案，投案后至一审开庭审理能如实供述主要犯罪事实，成立自首情节，依法可予以从轻处罚，但其集资诈骗造成他人损失数额达2.5亿余元，犯罪情节特别严重，一审只对其并处罚金刑予以从轻处罚，并无不当。要求对方慧从轻判处的上诉、辩护意见，理由不足，本院不予采信。被告人方显归案后至一审开庭审理前尚能如实供述自己主要犯罪事实，依法可酌情予以从轻处罚。鉴于在集资诈骗2700万元犯罪中，方显应方慧要求参与其中，作用明显小于方慧，依法可以认定为从犯，根据方显被动参与集资诈骗犯罪的事实、从犯和努力弥补康某2公司损失等情节，依法可对其减轻处罚。要求对方显集资诈骗罪予以从轻改判的上诉及辩护意见的部分理由成立，本院予以采信。
本院认为，上诉人方慧以其与上诉人方显等人设立的公司经营所需为由，以承诺支付高额利息为诱饵，采用虚构银行套利业务、隐瞒集资款真实用途和巨额亏损的真相的手段，向不特定社会公众非法集资，将集资款主要用于归还前债、支付高额利息及从事高风险的期货投资，造成他人巨额集资款不能偿还，其行为依法已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。上诉人方显明知上诉人方慧运用集资款进行期货投资造成巨额亏损无力偿还，仍向被害单位康某1公司确认方慧虚构的集资用途，骗取对方信任，从而从康某2公司获取2700万元，又与方慧将该款用于归还其他债务，造成2677万元不能偿还，其主观上具有非法占有集资款的故意，客观上帮助上诉人方慧非法占有集资款，其行为依法构成集资诈骗罪，依法亦应惩处。上诉人方显伙同上诉人方慧等人未经批准，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为依法构成非法吸收公众存款罪，应与所犯集资诈骗罪并罚。上诉人方慧、方显及其辩护人对事实、证据和定性提出的异议，均不能成立，不予采信。上诉人方慧自动投案后，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可予以从轻处罚，但鉴于方慧造成的损失特别巨大，不能挽回，上诉及辩护要求予以从轻处罚的理由不足，不予采信。上诉人方显归案后尚能如实供述主要犯罪事实，减少了部分被害人损失，在集资诈骗犯罪中起次要作用，依法对其所犯非法吸收公众存款罪予以从轻处罚，对其所犯集资诈骗罪予以减轻处罚。一审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人方慧量刑和对上诉人方显所犯非法吸收公众存款罪量刑适当，审判程序合法，唯对方显所犯集资诈骗罪量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、驳回被告人方慧的上诉；
二、撤销浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03刑初6号判决第二项中对被告人方显集资诈骗罪的量刑和决定刑部分，维持判决的其余部分；
三、被告人方显犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月15日起至2025年10月14日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 管友军
审判员 徐爱明
审判员 韩大可
二〇一八年七月三日
书记员 钟晓韵