江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终460号上诉人(原审原告)陈某甲（曾用名陈某乙），男。委托代理人陈某丙，男，系上诉人陈某甲父亲。委托代理人彭康胜，江西伦诚律师事务所律师。上诉人(原审被告)黄某甲（曾用名黄某乙），女，。上诉人陈某甲、黄某甲因离婚纠纷一案，不服兴国县人民法院(2015)兴民一初字第1106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定：原、被告相识谈婚后，于2002年2月25日自愿到民政局办理结婚登记手续，取得了结婚证；婚后生育女儿陈某丁（出生日期为2001年12月11日）、陈某戊（出生日期为2006年4月21日），现随被告租房生活；共同生活期间对居住原告父母所建房屋进行了装修，给付原告父亲治病4万元。现原被告夫妻共同债权有原告经手借给宋某某的5万元，没有夫妻共同财产和债务；2015年2月间，原告诉讼法院要求与被告离婚，同年4月间经法院调解原、被告和好。调和后，原、被告夫妻关系名存实亡，夫妻感情确已破裂。2015年10月29日，受原告受托的鉴定中心作出了依据DNA分析结果，排除原告与陈某己之间存在亲生血缘关系（父女关系）的鉴定意见书。对此，被告未提出异议，原告为此支付了鉴定费3000元。陈某丁表明如原、被告离婚其愿随被告共同生活。原判认为，原、被告婚姻基础差，婚后未建立牢固的夫妻感情，况且被告与他人所生陈某戊伤害了原、被告夫妻感情；原告诉讼离婚经调解和好后，其夫妻关系没有得到改善，名存实亡，夫妻感情确已破裂。现原告再次诉请与被告离婚，符合法定离婚条件，经调解无效，依法应准予其离婚。为有利于陈某丁的身心健康成长，尊重陈某丁意愿，陈某丁随被告生活为宜，不直接抚养的原告应承担其抚养费。抚养费具体多少，原、被告协商不成，确定为630元/月。原告提供的证据排除原告与陈某戊之间存在亲生血缘关系（父女关系）且被告也不否认，故陈某戊也随被告生活为宜。离婚后，不直接抚养陈某丁的原告，有探望陈某丁的权利，被告有协助的义务。为保护妇女儿童的合法权益，考虑到被告直接抚养二个小孩，原告经手借给宋某某的50000元归原告收取所得为宜，原告给付被告30000元。被告在原、被告婚姻存续期间与他人生育陈某戊，存在过错，现原告诉求被告赔偿精神损失费，又准予其离婚，故依法予以支持，但其诉求50000元过高，予以减少，确定为2000元；原告要求被告返还陈某戊抚养费96000元，本案不作处理。原、被告离婚，被告没有住处，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条第二款规定，属生活困难，现被告要求原告给予帮助，应予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十二条、第四十六条之规定，判决：一、准予原告陈某甲与被告黄某甲离婚；二、婚生小孩陈某丁随被告黄某甲生活，原告陈某甲给付被告黄某甲小孩抚养费计人民币630元／月，自判决生效之日起至小孩独立生活止；陈某戊随被告黄某甲生活；三、原被告夫妻共同债权50000元，归原告陈某甲收取所得，原告陈某甲给付被告黄某甲30000元；四、被告黄某甲赔偿原告陈某甲精神损失计人民币2000元；五、原告陈某甲支付的鉴定费3000元，被告黄某甲承担1500元，原告自行承担1500元；六、原告陈某甲给予被告黄某甲经济帮助费计人民币20000元；七、以上三、四、五、六履行内容，限判决生效后10日内履行完毕，原被告应得款和应付款本案可以抵扣。案件受理费已减半收取150元，原告陈某甲已预交，原告陈某甲承担75元，被告黄某甲承担75元，于判决生效后10日内履行完毕。陈某甲上诉及补充上诉称：上诉人要求抚养陈某丁合情合理，原判“另查明，陈某丁表明愿随被告生活”，这事实在开庭时没有出示查明的证据，没有事实依据；借据原件一直在被上诉人手中，债权应当判由被上诉人负责回收，上诉人放弃共同债权，全部归被上诉人所有；精神损失费赔偿明显过低，被上诉人背叛上诉人与第三者偷情的行为违反婚姻法的规定，对上诉人造成极大的精神伤害，被上诉人存在重大过错，赔偿2000元明显不公平、不合理；原判判决上诉人承担1500元的亲子鉴定费用更加毫无道理，明显不公，鉴定费3000元应当全部由被上诉人承担；不应当判决上诉人支付经济帮助费，上诉人也没有住处，上诉人每月收入才1500元，连家庭开支都不够，没能能力支付经济帮助费；原判遗漏了上诉人的诉讼请求，对上诉人请求被上诉人返还抚养陈某戊的抚养费的诉求未作处理是错误的。请求二审撤销原判第（二）（三）（四）（五）（六）（七）项；判决小孩陈某丁由上诉人抚养，被上诉人承担抚养费每月630元直至小孩成年；判决小孩陈某戊由被上诉人抚养，上诉人不承担抚养费；判决被上诉人返还上诉人抚养小孩陈某戊的抚养费75600元（每月630元）；判决被上诉人赔偿上诉人亲子鉴定费用3000元；判决被上诉人赔偿上诉人精神损失费50000元；共同债权全部判归被上诉人黄某甲所有；一、二审诉讼费由被上诉人承担。黄某甲上诉及补充上诉称：原判未认定借给罗某某的6万元；未认定太平洋及中国人寿保险中的8.6万元分红保险为共同财产；未认定上诉人对被上诉人父亲所建房子支付的修理装修款5万元；未认定上诉人生下陈某戊是被上诉人一手安排的；原审仅听从被上诉人一面之词，将上诉人保管的宋某某欠款10万元的欠条忽视，偏听偏信将实际借款10万元仅以5万元作分割；未将借给罗某某的6万元分割，损害了上诉人3万元的财产分割权；二份分红保险，被上诉人已认定，而原审未以分割。原判认定事实不全，导致实体处理欠妥，请二审查明事实，依法在原判基础上增加财产分割的应得款5万元、生活帮助费5万元、分红保险4.3万元、陈某丁整牙费6500元，返还4万元陈某丙的医疗费；撤销原判第四、五项判决，改判上诉人不承担其他费用；一、二审诉讼费由被上诉人承担。陈某甲答辩称：双方从来都是各用各的钱，无房无车无存款，没有共同财产可分割；就上诉人黄某甲要求生活补助费，因黄某甲的收入比陈某甲高，故此补助不能成立；就保险金的问题，任何保险均是谁保险谁受益，故保险金无法分割；就整牙费6500元的问题，我方多年前已存了5000元及3000元准备此用，存折在女方手中，又要出6500元毫无道理；装修费5万元的问题，在装修完毕后，父亲就已经将钱寄回给黄某甲；关于10万元借条的问题，借条在黄某甲手中，我方现在声明放弃债权，可由黄某甲自己收取债权；答辩人父亲隐瞒妻子每月寄钱回来给答辩人维持家庭开支。黄某甲答辩称：未成年儿童应在法律保护下成长，应当尊重儿童的意愿，女儿由母亲抚养更合适，且孩子的父亲根本没有尽到抚养小孩的义务，且孩子的爷爷严重重男轻女；对上诉人陈某甲增加的诉请有异议，因借条载明的出借人不是答辩人，答辩人无法收到此债权，上诉人明知债务全由陈某甲父亲经办，答辩人曾与债主要求过还款，债主明确回复拒绝还款给答辩人，有录音、摄像等证据予以佐证；黄某甲一人抚养二个小孩，实属困难，请二审法院予以认定帮扶金；陈某甲未经答辩人同意做亲子鉴定，如陈某甲事先告知，答辩人将自行告知实情，鉴定费用将不会产生，故鉴定费用应由陈某甲自行承担；答辩人与陈某甲并非没有钱，主要原因是，答辩人与陈某甲的钱全被陈某丙花完，答辩人结婚后服侍陈某甲的奶奶三年，直至老人去世陈某甲父母也未回来，陈某甲父亲陈某丙因心肌炎住进ICU，答辩人与陈某甲出资3万元，陈某甲父亲还以陈某甲母亲身体不好为由，将答辩人的4万元积蓄拿去调养身体；陈某甲父母的房子答辩人夫妻出资装修了，陈某甲父母的房子有一间价值150-180元/月短期出租，答辩人仅收了2000多元租金，后答辩人在店面开理发店，但家庭大部分开支都来源于理发店，每月均所剩无几。在二审审理期间，上诉人陈某甲提交了以下证据：1.租房合同二份，拟证明上诉人陈某甲没有住房，长期租房居住；2.陈某丙、刘某某书写的请求书一份，陈某丙、刘某某身份证复印件各一份，陈某丙教师资格证复印件、退休证复印件各一份、陈某丙、刘某某退休工资支取回单一份，拟证明上诉人父母陈某丙、刘某某请求且有能力协助上诉人抚养教育陈某丁；3.对陈某丁的询问笔录一份，拟证明陈某丁要求随上诉人生活，陈某丁要求见审判法官表达意愿。上诉人黄某甲质证认为：对于证据3的真实性提出异议，陈某甲父亲可以用自己所有的钱来抚养陈某丁，却会没有居住场所给陈某甲？陈某甲父亲再有实力，也无权剥夺我女儿的抚养权，陈某丁从小都是我娘家帮助抚养带大的，陈某丁曾脚骨折140多天无法走路，都是我背她上学、回家、去医院，陈某甲只背过4-5天；对证据1、2的三性无异议。黄某甲为支持自己的上诉请求，提交了以下证据：1.黄某甲叔婶与陈某甲父亲间的录像（一审已提交，但无法播放）、黄某甲与宋某某的电话录音，拟证明宋某某6万元借款1100元的利息一直是陈某甲父亲收取；2.陈某丁2015年12月书写的材料一份，拟证明陈某丁想与其一同生活。陈某甲质证称：黄某甲的证据只是断章取义，我父亲只是收取了几个月的利息，其它时间的利息均是黄某甲个人收取，租房的水电费黄某甲没有承担过，一直都由我负担；对黄某甲提交证据2的真实性提出异议，希望法庭尊重陈某丁自己的意愿。本院依法询问了陈某丁，陈某丁陈述：希望和爸爸一起生活。一审时是希望跟父亲，因为妈妈说如果自己跟她，爸爸就会跟她复婚。对上诉人陈某甲提交的证据1、2，因上诉人黄某甲未提出异议，本院予以认定，对上诉人陈某甲提交的证据3，因该证据与本院征询陈某丁的意愿能相印证，本院予以采纳。对上诉人黄某甲提交的证据1，因上诉人陈某甲未对录相及录音的真实性提出异议，故本院将结合录相、录音的内容与本案的关联性进行采纳；对上诉人黄某甲提交的证据2，因该书面意思表示内容与陈某甲向法院的陈述意愿不相一致，本院不予采纳。经审理查明：上诉人陈某甲与黄某甲在婚姻关系存续期间，2008年3月9日，陈某甲作为投保人在保险公司购买了保险（分红型），基本保费12000元，基本保额15528元，已交纳完毕保费；陈某甲作为投保人2011年11月5日在保险公司购买了分红型保险10份，每年交保费为1万元，交费年限5年，保费尚未交纳完毕。该事实有二上诉人在原审中提交的保单及二上诉人在一、二审的陈述证实。二审经审理查明的其他事实与原判认定一致。在二审组织的询问调解中，上诉人陈某甲同意将保险公司的已交纳了3.6万元保险（分红型）保险给予上诉人黄某甲享有，并表示陈某丁由其抚养，不需要上诉人黄某甲承担抚养费。对保单价值，上诉人黄某甲表示认可。本院认为，原判确定上诉人陈某甲、黄某甲夫妻感情破裂，准予双方离婚，二上诉人均未提出异议，本院予以确认。关于婚生孩子陈某丁的抚养权问题。陈某丁是已满10周岁的孩子，对跟随谁共同生活，依法应当征询其个人意愿。经本院征询其个人意见，陈某丁表示愿意跟上诉人陈某甲共同生活。故本院确定，陈某丁由上诉人陈某甲抚养，陈某戊由上诉人黄某甲抚养；上诉人陈某甲二审中表示抚养陈某丁不需要黄某甲支付抚养费，该意思表示是陈某甲真实意思表示，是对自己权利的处置，本院予以确认。抚养人对抚养费自行各自承担。因黄某甲只需抚养一个孩子，而陈某甲现有工资收入低于黄某甲，故原判确定由陈某甲给付黄某甲经济帮助费2万元不当，本院予以纠正。关于上诉人陈某甲、黄某甲与陈某甲父亲陈某丙共同出借他人的10万元债权，因10万元债权中5万元系二上诉人共同筹款出借，故原判确定夫妻共同债权5万元并无不当，黄某甲提出原判对此认定不当的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人陈某甲表示愿意放弃在5万元共同债权中的权益，全由黄某甲享有债权，该意思表示是上诉人陈某甲对自己权利的处理，本院予以确认。关于精神抚慰金2000元的数额，本院认为，原判确定的精神抚慰金数额与本案当事人的收入、事件发生产生的影响及当地的经济生活水平相当，并无不当，本院予以支持。陈某甲主张的精神抚慰金数额偏高，本院不予支持。关于黄某甲称自己给付陈某甲父亲陈某丙治病4万元请求返还，因本案是离婚纠纷，而该款涉及案外人，故本院不予审查，黄某甲可另行依法主张权益。关于黄某甲称陈某甲另行借给他人6万元，陈某甲未对此作出明确认可，黄某甲可对此另行主张权益。二上诉人在夫妻婚姻共同生活期间以陈某甲为投保人购买的分红型保险是种投资行为，缴纳的保费是投资成本，所获收益应为家庭共同财产，黄某甲作为家庭财产共同人有权主张分割，鉴于保单的特殊属性及二份分红型保险的价值和缴费的实际情况，分红型保险保单仍在缴费期，还有1年缴费期，陈某甲也愿意将价值3.6万元分红型保单由黄某甲享有的事实，本院确定以陈某甲为投保人的分红型保险的财产权益由上诉人黄某甲享有；以上诉人陈某甲为投保人购买的保险公司分红型保险的财产权益由上诉人陈某甲享有。保单享有人承担仍应承担的交费义务。关于上诉人陈某甲主张的鉴定费承担问题，因该鉴定系上诉人陈某甲单方委托，原判确定该鉴定费由双方共同承担合理。关于上诉人陈某甲主张黄某甲应返还抚养陈某戊的抚养费，原判根据本案的案由确定陈某甲另行主张并无不当，本院予以支持。关于上诉人黄某甲主张支付陈某丙房屋装修款、陈某丁的镶牙费等均未举证证实，对此承担举证不能的法律后果，本院不予支持。综上，原判认定基本事实清楚，审判程序合法，因遗漏部分事实的认定，导致适用法律及处理结果部分不当，应予部分纠正。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第（五）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持兴国县人民法院（2015）兴民一初字第1106号民事判决第一、四、五、七项；二、撤销兴国县人民法院（2015）兴民一初字第1106号民事判决第六项；三、变更兴国县人民法院（2015）兴民一初字第1106号民事判决第二项为：婚生小孩陈某丁由上诉人陈某甲抚养，陈某戊由上诉人黄某甲抚养，抚养费由二上诉人各自承担；四、变更兴国县人民法院（2015）兴民一初字第1106号民事判决第三项为：二上诉人的共同债权50000元全部归上诉人黄某甲享有，上诉人陈某甲放弃享有；五、以上诉人陈某甲为投保人在保险公司购买的分红型保险的财产权益由上诉人黄某甲享有；以上诉人陈某甲为投保人在保险公司购买的分红型保险的财产权益由上诉人陈某甲享有。由保单享有人承担仍应承担的交费义务。六、驳回上诉人陈某甲的其他诉讼请求。一审案件受理费按原审判决确定处理；二审案件受理费600元，由上诉人陈某甲负担300元，上诉人黄某甲负担300元。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍代理审判员  宋玉玲代理审判员  钟华龙二〇一六年五月十六日代理书记员  张 虹