江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安高民初字第00054号
原告徐吉祥。
委托代理人丁杰。
被告钱进。
委托代理人丁祎。
原告徐吉祥与被告钱进雇员受害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法由审判员唐霄独任审判，于2014年9月16日公开开庭进行了审理。原告徐吉祥及其委托代理人丁杰、被告钱进的委托代理人丁祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐吉祥诉称：原告长年随被告钱进在外做工程。2013年12月17日，原告徐吉祥随被告钱进在江苏省大丰市香堤雅君项目工地工作时不慎摔伤，经诊断为L2爆裂性骨折、L1棘突骨折、腹部闭合性损伤等。造成如下损失：医疗费6000.42元（已扣减被告钱进垫付的15000元）、住院伙食补助费576元、营养费600元、护理费7428.5元、误工费45000元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、交通费600元、鉴定费1560元。原告作为被告的雇员，在雇佣活动中受伤，要求被告赔偿原告以上各项损失合计131840.92元。
被告钱进辩称：原、被告之间系承揽关系，非雇佣关系，故被告不应承担任何赔偿责任。原告作为海安人，在如皋高明医院就诊为故意扩大医疗费损失，而且其从高明医院中断治疗自动出院，与其被评为十级伤残有因果关系，应承担50%的责任。原告主张的300元／天的误工费标准无证据证明。原告的残疾赔偿金应以农村居民标准计算。
经审理查明：原告徐吉祥随被告钱进在工程上做工，计酬方式为包工，按面积进行结算。2013年12月17日，原告在江苏省大丰市香堤雅君项目工地上做工时摔伤，徐吉祥受伤后，钱进派员将其送往大丰市人民医院治疗，入院诊断为L2爆裂性骨折、L1棘突骨折、腹部闭合性损伤。经治疗，徐吉祥病情稳定好转，要求出院回当地医院继续治疗，遂于2013年12月24日出院，并于同日至如皋市高明医院门诊并入院。2014年1月18日，徐吉祥病情好转，要求出院。事故后钱进支付15000元。
审理中，经原告徐吉祥申请，本院委托南通大学附属医院司法鉴定所对徐吉祥的伤情等进行法医学鉴定。2014年8月22日，该所作出鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐吉祥因外力作用致腰2椎体压缩性骨折伴腰2椎弓及右侧横突骨折的诊断成立，评定为十级伤残，其伤后误工时间以150日为宜，护理时间以一个人护理60日为宜，营养时间为60日为宜。徐吉祥花去鉴定费1560元。
上述事实，有病历、入院记录、出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书、证人证言、录音资料以及当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：原告徐吉祥随被告钱进在工程上工作，平时发放部分费用，到年底统一结算当年工资报酬，应认定双方之间形成雇佣关系。原告徐吉祥在工作期间摔倒受伤，应为在提供劳务过程中遭受人身损害。徐吉祥受伤致残，有权获得赔偿，但赔偿应合理有据。原告徐吉祥和被告钱进应根据各自的过错承担相应的责任。原告徐吉祥作为一名长年在工程上施工的工人，在施工过程中未尽安全注意，不慎摔倒，导致事故的发生，其自身亦存在过错，双方应当按责任承担原告的损失。本院酌定徐吉祥与钱进承担的民事责任比例为3︰7。
原告徐吉祥主张花去医疗费21000.42元，其中发生于2013年12月25日、2013年12月29日及2014年2月19日的药费206.09元无病历及处方为证，本院不予支持，本院确认医疗费20794.33元。
原告徐吉祥主张住院伙食补助费576元、营养费600元，合理有据，应予支持。
原告徐吉祥主张妻子对其护理，提供泰州捷锋帽业有限公司的证明、三个月的工资清单及劳动合同书，证明护理费7428.5元（平均工资2888元／月×2月＋自行缴纳的社会保险费1652.5元），根据原告徐吉祥妻子与用人单位签订的劳动合同书，采用的是计件工资，其工资收入不固定，原告所举证据不足以证明其固定工资收入，本院酌情以纺织服装、服饰业在岗职工平均工资31865元／年为标准计算其护理费损失为5310.83元。
原告徐吉祥主张误工费45000元（300元／天×150天），原告徐吉祥当庭陈述其在工程上做工采用包工按面积的计酬方式，在2013年年初的两个月期间因家庭装修原因并没有随钱进到工程上做工，在此期间钱进并不支付徐吉祥工资，两人的雇佣关系属于松散性、间断性的，即以徐吉祥在工程上做工形成雇佣关系，而工资收入以徐吉祥付出的劳动量进行结算，并不固定。原告所举证据不足以证明其工资收入为300元／天，故本院认定其误工费15667.4元（以建筑业行业平均工资38124元／年为标准计算150日）。
原告徐吉祥主张其虽然为农村户口，但长期随被告钱进在工程上务工，以打工收入为生活来源，应参照城镇居民计算残疾赔偿金为65076元，原告徐吉祥所举证据能够证明其长期在外打工，以打工收入为主要生活来源，可参照城镇居民标准计算残疾赔偿金，本院确认其残疾赔偿金65076元。
原告徐吉祥主张交通费600元，未能提供证据证明，但其治疗及前往鉴定机构进行司法鉴定，造成了一定的交通费损失，根据原告治疗的次数、距离、正常交通费用标准，以及前往鉴定机构进行司法鉴定的实际，本院酌定原告交通费损失为400元。
原告徐吉祥因伤致残，精神受到伤害，要求被告赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，结合本地平均生活水平、当事人的经济能力，本院认定原告该项损失为4000元。
综上，原告徐吉祥因本起事故造成的损失为医疗费20794.33元、住院伙食补助费576元、营养费600元、护理费5310.83元、误工费15667.4元、残疾赔偿金65076元、交通费400元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1560元，合计113984.56元。本院酌定徐吉祥和钱进承担的民事责任比例为3︰7。钱进赔偿的数额为79789.19元。钱进已垫付的费用15000元，应从中予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告钱进赔偿原告徐吉祥医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等合计79789.19元，扣减钱进已垫付的15000元，钱进尚应赔偿64789.19元，于本判决发生法律效力后十日内履行。
如被告不按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告钱进的其他诉讼请求。
案件受理费1060元，减半收取530元，由原告徐吉祥负担250元、被告钱进负担280元（被告负担部分已由原告代垫，被告履行上述义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1060元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。
审判员 唐 霄
二〇一四年十月八日
书记员 杜欣欣
附：《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。