贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民初55号
原告：遵义市康泰建筑安装工程有限公司，住所地：遵义市汇川区。
法定代表人：何本荣，公司总经理。
委托代理人：贾国生、田培，均系贵州舸林律师事务所律师。
被告：瓮安县元亨房地产开发有限公司，住所地：瓮安县。
法定代表人：周小滨，公司总经理。
被告：遵义市元亨房地产开发有限公司，住所地：遵义市汇川区。
法定代表人：周小滨，公司总经理。
委托代理人：邓莉，贵州与之律师事务所律师。
原告遵义市康泰建筑安装工程有限公司与被告瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告遵义市康泰建筑安装工程有限公司的委托代理人贾国生、被告瓮安县元亨房地产开发有限公司及遵义市元亨房地产开发有限公司的共同委托代理人邓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
遵义市康泰建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令二被告立即向原告支付拖欠的工程款11797968.17元；2、退还工程保证金70万元；3、支付从2014年12月25日起至付清工程款之日止按每日5000元的违约金；4、判决确认原告对垫资修建的元亨·新街1、2#楼第117#，118#，119#，121#营业房门面，第3、4#楼第11#营业房门面享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2012年4月23日和8月8日，二被告作为甲方，原告作为乙方分别签订《挡土墙施工合同》和《建设工程施工合同》。合同约定：甲方将位于瓮安县珠藏镇元亨·新街（同鑫家园）项目发包给乙方施工建设；工程内容包括施工图范围内的基础、主体、屋面、内外装饰、附属挡土墙、明沟、暗沟管、人行道、小区道路、排污沟管、花池、化粪池工程等；工程质量标准为合格工程；工程进度款支付：即承包人垫资施工至三层主体工程盖板，盖完板之日起十五日内，发包人拨付工程进度款的75%，工程主体竣工封顶验收次日起十五日内，发包人拨付工程进度款的85%，室内装修做完四层十五日内，发包人拨付进度款已完工程量的80%，室内装修完工发包人拨付工程进度款的80%，具备竣工验收时，发包人拨付至工程总进度款的90%，承包人竣工验收合格，工程决算、审计在六十日内，扣除已支付的工程款及房屋保修金，发包人一次性付清工程尾款；违约责任：若发包人未按时支付工程款超过15日，每延误一天发包人向承包人交纳5000元的违约金，但累计不超过合同价的5%；补充条款约定工程竣工验收交付后，一月内办理完工程结算，结算审定完成之日起，一月内扣除保修金后一次性付清尾款等条款。合同签订前和签订后，原告依约向被告交纳了150万元的工程保证金，并组织施工队伍垫资按时按质完成了施工任务。于2014年9月28日经设计单位、监理单位、勘察单位、建设单位、施工单位组织综合验收，原告承建的元亨·新街118#楼工程为合格工程。2014年10月24日，原告将元亨·新街项目的决算资料全部报送给被告，工程决算金额为32227968.17元。被告在收到原告报送的决算资料后，并未按照合同约定在一个月内答复。在原告施工过程中，被告累计向原告支付工程进度款2043万元，退还工程保证金80万元，至今拖欠工程款11797968.17元未付，保证金70万元未退还。综上，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告按照约定履行了施工任务并将结算资料报送给被告审定，但被告至今未答复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”原告特依法提起诉讼，请人民法院判决支持原告的诉讼请求。
瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司辩称：一、上诉人所诉与客观事实不符，理由如下：答辩人已按照双方约定将双方工程结算价款2090万元的结算结果告知原告，原告在诉状中称其未收到决算结果与事实不符。答辩人与原告在双方工程验收阶段因原告采取堵路、堵工的手段，以民工工资未发放为由发生纠纷。经珠藏镇劳动人事争议调解委员会专题调解，并出具会议纪要，要求原告于2014年12月10日前将工程决算资料提供给答辩人，答辩人于2014年12月10日前将工程决算完毕。2014年12月10日，珠藏镇劳动人事争议调解委员会再次出具专题会议纪要，明确双方对结算的2090万的部分由双方协商解决，争议部分协商不成建议司法程序解决。该会议纪要反映了双方当时为结算的2090万发生分歧，原告对超过2090万元的工程款部分也无具体依据的客观事实，证明原告知晓答辩人决算结果并与答辩人发生分歧的事实，原告却仍予否认，有违诚实信用原则。答辩人已超额支付了原告的工程款，原告无权再向答辩人主张。原告与答辩人就双方工程已付工程款2123万元的事实予以核对，双方工程拨款结算后，答辩人又为原告支付22118元施工期间的水电费及14000元的工程款，答辩人已经超额支付了原告的工程款。二、原告应先履行其协助答辩人办理建设工程的档案备案后方可向答辩人主张工程尾款（工程保证金计入工程尾款），因此，原告无权现在主张工程尾款。根据答辩人与原告签订的《建设工程施工合同》第47条及补充条款第10条约定双方决算完成扣除已付工程款及房屋保修金，原告协助答辩人档案备案，备案完成后答辩人方可支付余款。三、本案中答辩人没有违约，而是原告违约。原告在施工过程中不仅工期延迟并殴打答辩人工作人员，施工过程中管理不规范并强行霸占答辩人已出售和拆迁还房的门面5间，已经给答辩人造成很大经济损失，相关权利人的诉讼尚在审理中，答辩人保留向原告追诉的诉权再行追诉。根据双方2014年7月14日签订的《关于加快元亨·新街（同鑫家园）施工进度的会议纪要》及答辩人的拨款依据，足以证明不是答辩人未按期拨款，而是原告工期严重延迟导致答辩人不得不一再拖延向购房户和还房户交房，是原告违约而非答辩人违约。四、根据双方《建设工程施工合同》第13.1.4条约定，承包人工期延误，每延误一天承包人向发包人支付5000元的违约金，不超过合同价款的5%，原告工期延误505天，根据答辩人的决算价2090万元，原告应向答辩人支付1045000元的违约金，若按照原告所主张的工程款，原告应向答辩人支付1635000元违约金。五、双方工程结算后应扣除原告现场被罚款的326000元及答辩人为原告垫付的水电费22118元及14000元的款项及工期延误的违约金及已付款项，原告协助答辩人办理完毕工程档案备案手续后相互找补。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的《建设工程施工合同》和《挡土墙施工合同》、保证金收据6张、工程质量验收会议结论、返修整改报告、决算资料清单、工程款拨付对账单、《珠藏镇劳动人事调解委员会专题会议纪要》等证据的真实性无异议，仅对原告的证明目的有异议，本院予以采信。被告对原告提交的证据《工程结算书》有异议，认为系单方制作。由于该证据未经双方审核确定，不符合双方签订的《建设工程合同》的约定，本院不予采信。被告方为证实其主张向本院提交下列证据：遵义市元亨房地产开发公司主体资格证、瓮安县元亨房地产开发有限公司相关主体资格证、《建设工程施工合同》、《珠藏镇劳动人事调解委员会专题会议纪要》、工程款对账清单、领款单，原告对上述证据的真实性无异议，仅对证明目的有异议，本院予以采信。对被告方提交的证据《决算书》、被告代原告付施工现场水电费、违规违法罚款单、珠藏镇供销社向珠藏镇人民政府要求督促本案被告履行交付拆迁门面以及相关损失的请求报告、受理案件通知书、现场施工照片等证据有异议，认为《决算书》系单方制作，违规违法罚款单无法核实，请求报告等与本案无关联，其他逾期证据不予认可。本院认为原告的异议成立，且部分证据属于逾期提交的证据，对上述有异议的证据，本院不予采信。
经审理，本院就本案事实认定如下：2012年4月23日，被告遵义市元亨房地产开发有限公司为了保证元亨·新街工程顺利完成与原告遵义市康泰建筑安装工程有限公司签订了《挡土墙施工合同》，将元亨·新街工程的挡土墙及混凝护壁分项工程承包给原告。2012年8月8日，被告遵义市元亨房地产开发有限公司与原告遵义市康泰建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：遵义市元亨房地产开发有限公司将位于瓮安县××镇(××社、食品××）××·×街（××家园）工程施工图范围内的基础、主体、屋面、内外装饰、附属挡土墙、明沟、暗沟、人行道、小区道路、排污沟管、花池、化粪池工程发包给遵义市康泰建筑安装工程有限公司施工。承包范围：施工图范围内（除水电、避雷设施、门窗工程、消防工程、绿化工程外）的全部工程；含施工图设计变更内容。合同工期总日历天数300天，合同价款约2000万元。违约责任：若因承包人原因造成工期延误，每延误一天承包人向发包人交纳5000元违约金，但累计不超过合同价的5%。计价方式：本工程采用定额计价，以贵州省（2004）《建筑工程、装修装饰工程计价定额》计价，按实际施工（竣工）工程量据实结算。结算方式：工程验收交付后，一月内办理完工程结算，结算审定完成之日起，一月内扣除保修金后一次性付清尾款；若工程结算争论大，可送审计部门审计，审计费由双方共同承担。工程款支付：承包人竣工验收合格，工程决算、审计在六十日内，扣除已支付的工程款及房屋维修金，发包人一次性付清工程尾款。工程质量保修：土建工程质量保修期为2年，屋面防水工程为5年，本工程质量保修金为合同价款的2%，保修期满后1个月内根据业主代表检查并出具证明书，若无施工质量问题，返还施工单位。违约责任：若发包人未按时支付工程款超过15日，按应付款而未付的款，相关责任及费用由发包人承担，每延误一天发包人向承包人交纳5000元的违约金，但累计不超过合同价的5%；若承包人办理完相关竣工验收手续，移交后，发包人不能按时支付工程尾款，按合同违约条款执行。补充条款约定：定额直接费计算顺序表中，第三项措施费中，第2条文明施工，第3条安全施工条款结算时包干费总计人民币5万元。该条款还约定：承包人在合同签订之日，向发包人交纳工程保证金50万元，主体三层盖板后返还25万元，主体封顶后返还25万元。合同签订后，原告于2012年3月1日、8月19日、9月24日、10月19日、8月22日、8月29日共六次交纳保证金150万元。原告完成了元亨·新街118#工程的相关施工工作后，于2014年9月28日经施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位确认工程为合格工程。原告于2014年5月6日完成工程决算书，认为元亨·新街项目工程建设造价为32227968.17元，并于2014年10月24日将决算资料送达被告。经被告单方结算，该工程价款为20909701.51元。2015年10月16日，经双方对账，原告确认收到被告支付预付工程款、代交税款等共计21230000元。2015年10月16日，原告又在被告处领取14000元，至此，原告从被告方实际取得工程款21244000元。因双方对工程造价争议较大，原告索要工程款未果，遂于2016年3月21日起诉来院，请求人民法院判如所请。庭审中，经查，本案双方签订的《建设工程施工合同》并没有约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。”对争议的价款问题，原告当庭申请由评估机构进行评估鉴定。本院根据相关规定委托贵州桦利造价司法鉴定所对本案争议工程进行工程造价司法鉴定。经贵州桦利造价司法鉴定所鉴定，作出桦利鉴字【2016】07号工程造价司法鉴定意见书，本案涉案工程造价鉴定为26283440.41元，经质证，双方当事人及贵州桦利造价司法鉴定所一致认为本案安全文明措施费应按约定的5万元包干。桦利鉴字【2016】07号工程造价司法鉴定意见书按224830.12元计算不当，应相应扣减224830.12元－50000元。扣除该部分争议款项后，贵州桦利造价司法鉴定所鉴定本案争议工程总造价为26100943.58元。上述事实有原、被告提供的《建设工程施工合同》、《工程款对账清单》、《工程结算书》、《工程造价清单》、贵州桦利造价司法鉴定所所作的《工程造价司法鉴定意见书》等在卷为证，应予认定。
本院认为，本案遵义市康泰建筑安装工程有限公司与被告瓮安县元亨房地产开发有限公司于2012年4月23日签订的《挡土墙施工合同》及2012年8月8日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议。遵义市康泰建筑安装工程有限公司完成工程施工任务后，被告瓮安县元亨房地产开发有限公司应按约定在扣除保证金后支付相应的工程款。
对于双方争议的，本案的工程价款问题。本案双方当事人在工程价款的确定上争议较大，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：“双方工程结算争论大，可送审计部门审计，审计费由双方共同承担。”本案工程完工后，原、被告均对工程进行了结算，但差距较大。庭审中，原告申请对本案涉案工程进行价格鉴定，根据本院委托贵州桦利造价司法鉴定所对本案工程进行工程造价鉴定，所涉工程价款为26283440.41元。经庭审质证，双方认可根据合同第16页第7条约定，安全措施费结算时按5万元包干，双方同意该项按约定结算按5万元计算。本案的安全措施费由224830.12元调整为5万元。
针对贵州桦利造价司法鉴定所对本案所涉工程所作的《司法鉴定意见书》，原告无异议，二被告提出了下列意见：
施工范围根据合同约定不包括水电、避雷设施等，而鉴定结论含有水电项目。对此，根据本院于2016年8月31日组织双方的现场勘验质证笔录，双方已协商同意按工程价的80%计价。因此，鉴定机构按双方协商方式计价并无不当。
分包工程的配合费6万元按300万的2%计未说明依据，对此，根据本院于2016年8月31日组织双方的质证笔录，双方对分包工程的配合费按300万元的基数由评估机构根据市场行情来确定无异议，鉴定机构根据双方的一致意见并根据市场行情确定并无不当。
定额套项错误：人工挖孔桩套项为钻（冲）孔桩；多孔砖墙套项为水泥标砖墙；砼空心砌块墙套项为多孔砖墙；厚丙纶防水应为市场价套项卷材防水；屋面炉渣找坡套项为陶粒砼等。对此，鉴定机构依据隐蔽工程验收记录中载明整石为水钻（冲钻孔桩）进行施工，所以孔桩套项为钻（冲）孔桩，对此，鉴定机构的计算有事实依据。原告提供的编号为函—001工程联系函证实了因为孔桩施工中，因客观情况改为机械成孔得到了监理单位和建设单位同意，由建设单位、监理单位、施工单位等签字确认的《隐蔽工程验收记录》证实了该事实。虽然被告方否认该事实，但其提供的证据不能证实和推翻改为钻孔孔桩的事实，鉴定机构按钻孔孔桩计价并无不当。对多孔砖墙套项为水泥标砖墙、砼空心砌块墙套项为多孔砖墙的问题，鉴定机构是根据现场勘验情况计算，被告虽然不认可，但未提供证据证实其主张。对于厚丙纶防水应为市场价套项卷材防水，被告与原告签订的工程材料签证单，1.5厚丙纶防水材料并没有说明是施工完后的市价，而是材料单价，鉴定单位根据该签证确定价格正确。对屋面炉渣找坡套项为陶粒砼等的问题，由于被告未提供相应证据证实其主张，鉴定机构根据现场勘验确定价格正确。
部分项目套价过高，如琉璃瓦屋面达到500元/平方。鉴定机构是按定额套价，主材单价是根据被告与施工单位签订的工程材料签证单中的单价执行。被告认为价格过高的理由不成立。
挡土墙工程未执行合同议价，套项为04定额相应项目。根据2012年4月23日遵义市元亨房地产开发有限公司与遵义市康泰建筑安装工程有限公司签订挡土墙施工合同，其挡土墙、C15砼护壁、C20钢筋砼护壁中的单价不含毛石，如需毛石，另行按实际进价计算。鉴定机构因双方未提供毛石等其他材料单价，而按贵州省《04定额》计价并无不当。
材料单价偏高，例如多孔砖240×115×90价格为556.36元/千块，套项为640/千块。由于原、被告之间与施工单位签订的工程材料报价签证单中的多孔砖并没有材料规格，鉴定机构按批复价执行并无不当。
工程量有差异，例如屋面分格缝计算的是全部屋面面积等。对该问题，鉴定机构严格按照贵州省2004定额计算规则计算并无不当。
综合上述分析，被告认为本案涉案工程《司法鉴定意见书》存在上述问题的理由不充分，本院不予采信。鉴定机构的意见除安全措施费计算有误外，其余鉴定意见公正、客观，本院予以采信。因此，本案工程总造价为26100943.58元。
对于本案争议的，保证金的退还问题。经查，本案原告交纳了150万元的保证金，已退还80万元。根据约定主体封顶后，二被告应全部返还保证金。现退还保证金的条件早已成就，二被告应退还余下的保证金70万元。
对于本案争议的，被告是否违约，应否承担违约责任的问题。本案双方签订的《建设工程施工合同》在工程款支付部分约定：承包人竣工验收合格，工程决算、审计在六十日内，扣除已支付的工程款及房屋维修金，发包人一次性付清工程尾款。双方对于发包方违约责任约定：“每延误一天发包人向承包人交纳5000元的违约金，但累计不超过合同价的5%。若承包人办理完相关竣工验收手续，移交后，发包人不能按时支付工程尾款，按合同违约条款执行。”原告应办理完相关竣工验收手续，移交后发包人不能按时支付工程尾款时才按合同违约条款执行。因此，本案原告未举证证实其符合该条件，而本案被告也主张原告逾期完工违约应予以抵扣问题，涉及可能存在双方违约后的责任承担问题，为公平起见，本案均不予审理。由其双方按约定或法律规定另行主张权利。
对于本案争议的，应否确认原告对本案涉案的营业房门面享有优先权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于建设工程价款优先受偿权的期限问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案涉案工程完工后于2014年9月28日验收合格，时至原告起诉时已一年多，已过优先权行使期限。因此，对原告的该项请求，本院不予支持。
对于被告方提出的，其为原告垫付22118元水电费，现场罚款326000元及1635000元违约金是否应予抵扣的问题。本案二被告在答辩状中请求抵扣上述款项，但对方不予认可。由于双方对上述款项存在争议，被告未提供充分的抵扣理由和依据，也未提起反诉。因此，本院不予抵扣。被告可依据双方的合同约定及法律规定另行主张权利。
对于被告方提出的，原告是否应协助其办理建设工程的档案备案后才可向其主张工程尾款的问题。本案工程完工后，原、被告双方均已根据合同约定制作了决算书，仅是在工程价款上争议较大。由于工程已验收合格，现工程造价鉴定结论已确定，完全符合支付条件，被告主张应协助其办理建设工程的档案备案后才可向其主张工程尾款与约定不符。对被告的该项抗辩主张，本院不予采信。
对于二被告的责任承担问题，本案《建设工程施工合同》、《挡土墙施工合同》均为遵义市元亨房地产开发有限公司与原告签订，但瓮安县元亨房地产开发有限公司并未提出不应承担本案责任的抗辩，且法定代表人均为周小滨，因此，本院确定由二被告共同承担本案民事责任。
本案争议的工程价款为26100943.58元，根据合同约定，工程质量保证金为522018.87元（26100943.58元×2%），二被告应付工程款为25578924.71元。扣除原告从被告方已取得工程款21244000元，二被告还应支付工程款4334924.71元。对于522018.87元工程质量保证金的退还问题，由原告根据合同约定在条件成就后另行主张。
综上，原告诉请求二被告支付工程款、退还保证金的理由充分，本院予以支持。但其请求支付工程款数额高于工程造价鉴定价格，对于高出部分，本院不予支持。对于违约金问题，由其另行主张权利。被告认为已超额支付工程款的主张与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条规定，判决如下：
由被告瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告遵义市康泰建筑安装工程有限公司工程款4334924.71元。
由被告瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告遵义市康泰建筑安装工程有限公司保证金70万元。
驳回原告遵义市康泰建筑安装工程有限公司请求对元亨·新街1、2#楼第117#，118#，119#，121#营业房门面，第3、4#楼第11#营业房门面享有优先受偿权等诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费105788元，由原告承担52894元，被告承担52894元；工程造价鉴定费313211元，由原告承担156605.50元，被告承担156605.50元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日是起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉人贵州省高级人民法院。
审判长 田一铭
审判员 王开恒
审判员 吴 奕
二〇一六年十二月三十日
书记员 王 玮