广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终530号
上诉人（一审被告）：广西来宾市建昌房地产开发有限公司。
法定代表人：梁玉宏，该公司董事长。
委托代理人：潘杰，广西冠益律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：覃凤喜。
委托代理人：莫承峰，广西广为律师事务所律师。
委托代理人：卓健豪，广西广为律师事务所律师。
上诉人广西来宾市建昌房地产开发有限公司（下称建昌公司）因与被上诉人覃凤喜商品房销售合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：覃凤喜和建昌公司于2012年12月28日签订编号为20120343170301《商品房买卖合同》，约定：覃凤喜购买建昌公司开发的位于来宾市桂中大道与迎宾路交叉口西北角建昌水岸新都第3X幢17X层1703X号房，房屋建筑面积133.6㎡，单价2200元／㎡，总房款293920元。覃凤喜首付93920元，余款按揭贷款支付。合同第八条约定出卖人应于2013年10月30日前，将验收合格并符合本合同约定的商品房交付覃凤喜使用。但如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、政府行为停工、气象部门记录日降雨量达到中雨以上连续两天或两天以上时，出卖人可据实予以延期交房；3、在交房时，如买受人未付清应付款（含银行按揭贷款尚未发放及贷款额不足应补交房款的）则交房日期顺延至买受人付清全部房款之日起10日内。合同第九条约定建昌公司逾期交房，则承担逾期交房的违约责任，即：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，建昌公司按日向覃凤喜支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，覃凤喜要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，建昌公司按日向覃凤喜支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订前后，覃凤喜支付了首期购房款93920元。2013年11月13日，覃凤喜与中国工商银行股份有限公司来宾分行、建昌公司（保证人）签订《个人购房借款／担保合同》，通过按揭贷款的方式向建昌公司支付购房余款200000元。2014年1月15日上述款项付至建昌公司账户。但建昌公司至今未能按合同约定交付验收合格的商品房给覃凤喜。从覃凤喜全部付清房款2014年1月15日顺延10日，即2014年1月25日至2015年5月31日，建昌公司逾期交房485天（含影响工期天数）。双方对违约责任、违约金赔偿等未达成协议，覃凤喜遂提起诉讼，请求判令建昌公司支付违约金16987.42元（从2013年10月31日起至2015年5月31日止，即29.39元×578天），2015年6月1日以后的违约金以交付房款的每日万分之一计算至实际交房之日止。
一审另查明，2012年12月28日至2014年1月25日（合同约定交房日期）气象凭证，中雨以上的天数有39天。顺延39天即从2014年1月25日至2014年3月5日期间内没有中雨以上天数。影响工期天数共39天。建昌公司实际逾期交房446天（485天－39天）。
一审法院认为，覃凤喜和建昌公司于2012年12月28日签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方必须共同遵守全面履行。覃凤喜依照合同约定支付了购房款，履行了合同义务。建昌公司没有按《商品房买卖合同》约定的时间向覃凤喜履行交房义务，已构成违约，依法应承担违约责任。建昌公司辩称影响施工的雨天天气的天数应予相应顺延交房日期，符合合同约定，予以采纳，根据气象凭证，可据实顺延交房日期。从签订合同之日到合同约定交房日期内中雨以上天数有39天予以顺延，顺延39天期内有没有中雨以上降水，实际影响工期天数共39天，故交房日期可顺延至2014年3月5日前。按覃凤喜诉请计算至2015年5月31日止，共逾期446天。覃凤喜按合同诉请每日按已付房款万分之一计付违约金，有事实依据，予以支持。但覃凤喜主张从合同约定的交房日期的次日开始计算违约金不符合合同约定，应从覃凤喜全部付清房款之日顺延10日开始计算违约金。覃凤喜诉请2015年6月1日以后的违约金以交付房款的每日万分之一计算至实际交房之日止，因合同尚在履行过程中，涉案房屋又停止施工，实际交房日期未能确定，无法确定建昌公司违约行为的终止日，违约金数额不明，且该部分请求法院亦没有收取覃凤喜案件受理费，因此该部分违约金覃凤喜可在建昌公司违约行为终止时另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论，判决：广西来宾市建昌房地产开发有限公司支付逾期交房违约金13109元（293920元×0.0001×446天）给覃凤喜。本案受理费225元，由覃凤喜承担51元，广西来宾市建昌房地产开发有限公司承担174元。
上诉人建昌公司不服一审判决，向本院提出上诉称：依据合同约定，因政府行为停工，出卖人可以据实顺延交房，上诉人在施工建设中因市政管道、管网设施、排污水道等未按原计划投入使用，导致上诉人被迫停工。另，根据政府规定，中高考、南博会期间所有工地停工，这些都应当延期交房，扣减相应天数。一审法院未查明这些事实，属于漏查事实，事实不清。因此，请求二审法院查明事实后依法改判，减少上诉人承担的违约金数额，受理费由被上诉人承担。
被上诉人覃凤喜答辩称：一审查明的事实清楚，上诉人在一审没有提交证据，属于举证不能，上诉人二审期间也没有证据证明延误工期是由于政府因素造成的，应承担举证不能的后果；即便存在市政管网问题，但该管网在2014年4月份也已经竣工验收完毕，而上诉人直到二审期间也未能履行其交房义务；本案合同约定可以顺延的中雨情形是连续两天以上中雨，一审查明的仅是中雨天数，多统计了应当顺延的天数，应予纠正；上诉人的1栋和5栋已经交房，违约金应当可以确定，请二审法院根据新情况一并予以计算。因此，应驳回上诉人的上诉请求，根据新查明的事实，依法予以改判。
根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人的上诉请求是否有事实和法律依据。
二审期间，上诉人提交了从广西来宾城建投资集团有限公司调取的两份证据，分别是：1.来宾市规划C1路工程竣工验收意见书，2.来宾市规划C2路工程竣工验收意见书。这两份证据的证明目的是规划道路没有建好，导致上诉人项目排污、管网等没有办法接入，致使工程延期，所以天数也应当扣除。
被上诉人质证认为，对上述两份证据的真实性没有异议，但不属于新证据，这些是在本案诉讼之前就存在的证据；市政管网竣工完工的问题不影响本案房屋的竣工验收，同样在该道路两旁的其他商品房并未受这些影响能按时交房；按照本案合同第八条的规定，对于延误工期的因素，上诉人应当在约定的交房日期前15日将统计结果以书面形式告知被上诉人，但上诉人并未告知，故不应予以扣除或延期。
本院认证认为，对上诉人二审期间提交的这两份证据，证据形成时间是2014年1月，早于本案诉讼时间，上诉人并未在举证期间内提出，且该证据内容并不明确属于合同约定的可以顺延情形，故不予采信。
对一审查明的事实，双方当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人的上诉请求是否有事实和法律依据的问题，对上诉人请求考虑市政管网设施未按计划配套以及中高考、南博会期间停工等因素作为顺延的上诉理由，由于上诉人未提供充分证据证明市政管网等配套设施未完工直接影响本案施工进程，且市政管网等配套设施在2014年1月2日已经通过竣工验收，而上诉人直至本案诉讼前也未能交付房屋，又中高考、南博会期间停工区域有明确规定，上诉人未有证据证明本案的施工工地包括在上述停工范围内，故上诉人要求因上述因素予以顺延的上诉理由不成立，不予支持。根据双方在合同中的约定，气象部门记录日降雨量达到中雨以上连续两天或两天以上时，上诉人可据实予以延期交房，一审法院将所有中雨天数计算为顺延天数，与合同约定存在不一致，但由于被上诉人并未就此提出上诉，视为被上诉人认可了一审判决结果。被上诉人在二审中提出已有部分房屋交付给业主，违约金已经可以确定，请求据此改判，但由于交付并非是在诉讼前出现的情况，而是在诉讼中新出现的情况，故一审处理并无不当，该部分违约金可另行解决。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费128元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 怡
审 判 员 黄月秀
代理审判员 石晓志
二〇一六年五月十七日
书 记 员 韦玉妹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。