北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终10413号
上诉人（原审被告）：山西炎黄智杰科技有限公司，住所地太原高新区佳华街7号山西帅科化工研发大楼西1层。
法定代表人：贾小林，总经理。
委托诉讼代理人：樊会平，女，1969年10月28日出生。
委托诉讼代理人：王慧欣，山西东奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京中电广通科技有限公司，住所地北京市海淀区阜成路46号海玉商贸大楼六层6114室。
法定代表人：叶晋川，董事长。
委托诉讼代理人：孙桂林，北京市法大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅立亚，北京市法大律师事务所实习律师。
原审被告：山西卡萨蒂科贸有限公司，住所地太原高新区晋阳街170号11层1105室。
法定代表人：贾小林，总经理。
委托诉讼代理人：王慧欣，山西东奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊会平，女，1969年10月28日出生。
上诉人山西炎黄智杰科技有限公司（以下简称炎黄公司）因与被上诉人北京中电广通科技有限公司（以下简称中电公司）、原审被告山西卡萨蒂科贸有限公司（以下简称卡萨蒂公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第18545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
炎黄公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中电公司的一审诉讼请求，或将本案发回重审或移送有管辖权的法院审理；2.由中电公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.合同附件二的服务内容清单属中电公司必须履行的合同义务，但中电公司未履行软件培训义务，造成炎黄公司无法正常使用，也无法根据客户需求进行二次开发。在中电公司未依约履行合同义务情形下，炎黄公司有权拒绝付款。2.一审法院对炎黄公司提交证据未予认定，程序违法。3.涉案合同名称为《IBM软件ASL合同》，ASL是一种软件许可协议，涉及软件著作权等知识产权，故涉案合同并非单纯的买卖合同，附件一的软件产品与附件二所列技术服务共同组成合同的内容，故本案应为技术合同纠纷，应适用技术合同的相关规定。4.技术合同纠纷一般由中级以上人民法院管辖，一审法院对本案无管辖权。5.从软件著作权保护角度，一审法院未查明中电公司有何种许可和授权，也未查明软件是否符合合同约定的技术规范和国际标准或行业标准。6.IBM软件集团智慧城市事业部已经取消，IBM在国内已经没有相关服务，中电公司没有能力继续履行技术服务的义务，涉案合同目的无法实现，炎黄公司有权要求解除合同。
中电公司辩称：不同意炎黄公司的上诉请求，同意一审判决。1.合同的性质应以合同约定的权利义务来确定。从条款看，双方只是买卖合同关系，不涉及技术问题。2.合同条款中明确约定了中电公司为炎黄公司提供IBM公司软件，后面清单是对产品的质量和标准的约定，并非技术约定。3.产品软件的调试和技术方面问题由IBM公司负责，中电公司仅负责销售产品。
卡萨蒂公司陈述称：同意炎黄公司的上诉主张及意见。
中电公司向一审法院起诉请求：1.炎黄公司支付货款570万元；2.中电公司支付合同总金额30%的逾期付款违约金273万元；3.卡萨蒂公司对上述第1、2项付款义务承担连带保证责任。
一审法院认定的事实：2013年4月，中电公司作为卖方与买方炎黄公司及担保方卡萨蒂公司签订《中电-
山西炎黄智杰IBM软件ASL合同》，约定：炎黄公司向中电公司购买IBM软件产品，总货款820万元，付款方式为买方于2013年3月29日前以电汇方式向卖方一次性支付本合同总金额10%，即82万元；买方于2013年3月29日前以延期支票（延期支票时间为2013年6月30日）方式向卖方支付本合同总金额90%，即738万元。合同第七条质量保证和售后服务约定：卖方保证交付的货物均符合IBM公司对货物指定的相关技术规范；2.卖方所交付货物的售货服务由IBM公司承担，免费保修之范围依据IBM公司的相关规定。在免费保修后，卖方提供有偿售后服务。卖方与IBM公司签署了合作协议，但卖方与买方的合作仅限于本合同及相关附件条款规定的范围，卖方对下列各项概不负责：a）IBM公司的行为；b）IBM公司对买方的任何承诺；c）本合同及相关附件条款之外的其他任何要求。合同第八条验收约定：收货当时，买方应检查货物的外包装及数量是否与合同规定相符；如有破损或不符的，须在签收货物时予以加注，否则视为卖方所交货物在上述方面符合合同规定。在签收货物之日起五日内，买方应通知卖方并双方及IBM在场情况下，对合同设备进行开箱验收。如货物存在质量问题或短缺，则买方应当在开箱验收后三日内向卖方提出书面通知，并须由卖方负责人签收确认收到通知；逾期提出的，视为卖方交付的货物验收合格。如买方在合同规定的付款期限内不能按时支付任何一期应付款项，则每日向卖方支付应付而未付款项总金额1‰的违约金，此违约金以合同总额的30%为限度。为确保本合同的履行，担保方同意对本合同的全部债务（包括本合同货款、违约金及其他买方应付未付给卖方的款项）承担连带保证责任。合同未约定交货时间。
合同签订后，中电公司于2013年8月20日履行了全部供货义务。炎黄公司于2013年6至8月向中电公司支付货款250万元，余款570万元至今未付。
一审法院认为：中电公司与炎黄公司签署的《中电-
山西炎黄智杰IBM软件ASL合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。中电公司履行了全部供货义务，炎黄公司应当支付货款。现炎黄公司以软件未经三方验收及中电公司未提供软件培训服务为由拒付货款。但根据合同约定，炎黄公司是验收主要义务主体，现中电公司履行供货义务至今已经二年有余，炎黄公司未提出任何质量异议，却以未验收为由拒付货款，一审法院对此抗辩理由不予采纳。炎黄公司以中电公司未提供软件培训服务为由拒付货款，无合同及法律依据，一审法院对此抗辩意见亦不予采纳。综上，中电公司要求炎黄公司支付欠款货款及逾期付款违约金符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。卡萨蒂公司作为担保方，承诺对炎黄公司的付款义务承担连带保证责任，现中电公司要求卡萨蒂公司对炎黄公司的欠付货款及违约金承担连带保证责任，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。卡萨蒂公司承担连带保证责任后，有权向炎黄公司追偿。
综上，依据《中华人民共和国合同法》一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、山西炎黄智杰科技有限公司于判决生效后10日内给付北京中电广通科技有限公司货款570万元；二、山西炎黄智杰科技有限公司于判决生效后10日内给付北京中电广通科技有限公司逾期付款违约金273万元；三、山西卡萨蒂科贸有限公司对前述第一、二项山西炎黄智杰科技有限公司的付款义务承担连带保证责任；四、山西卡萨蒂科贸有限公司承担连带保证责任后，有权向山西炎黄智杰科技有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，炎黄公司向本院提交以下新的证据：1.百度百科关于ASL的释义，证明本案所涉IBM软件ASL合同是软件许可协议，涉及软件著作权及技术服务，涉案合同并非单纯买卖合同。2.《中电-
福华购销合同》、《中电-
卡萨蒂购销合同》，证明该2份合同是中电公司在买卖关系中使用的统一格式合同，与涉案合同存有区别，涉案合同含有技术服务条款，从而说明涉案合同不是单纯买卖合同，而是技术服务合同。3.IBM关于培训计划的邮件，证明中电公司未按照约定对炎黄公司员工进行培训。4.关于软件存在问题的沟通邮件，证明软件存有瑕疵问题，且因未培训，炎黄公司无法进行二次开发上市。5.未拆封的软件照片，证明因中电公司未提供技术服务和支持，炎黄公司无法使用软件。中电公司对上述5份证据真实性、合法性、关联性均不认可。卡萨蒂公司对上述5份证据真实性、证明目的均予以认可。本院认为，上述5份证据均不能证明炎黄公司主张之证明目的，本院对上述5份证据的证明力均不予确认。
二审中，中电公司向本院提交以下新的证据：2013年新闻报道2份，证明IBM公司与炎黄公司联手进行智慧城市计划并进行了研讨。炎黄公司与卡萨蒂公司对该2份新闻报道的真实性予以认可，本院对该2份证据真实性不持异议。
卡萨蒂公司二审期间未向本院提交新的证据。
本院于二审期间补充查明以下事实：
1.关于违约金，一审中，中电公司列明诉讼请求：支付违约金273万元[违约金按照应付而未付款项总金额每日千分之一计算，此项违约金以合同总额的百分之三十为限度。其中2013年7月1日至2015年3月18日的违约金为3568200元（570万元×0.1%×626日=3568200元），故主张的违约金为合同总金额820万×30%=273万]。
2.二审中，中电公司称：中电公司主张的违约金含两部分：第一部分，按照合同约定的货款总额的30%为上限，计246万元；第二部分，按照合同第十条第4款“除非本合同另有约定，否则本合同中应该偿付的违约金、赔偿金及其他经济损失应在明确责任后十日内付清，否则按逾期付款处理”之约定，计算至2015年3月18日期间按照同期贷款年利率4.75%计算，该部分金额为626天×4.75%/365天×3569200元＝29.08万元。
3.一审诉讼中，为证明涉案合同约定的培训已全部完成，中电公司提交IBM公司给炎黄公司复函一份，该复函载明：经与我司相关部门及人员核实，此项目的服务及培训内容已全部完成。炎黄公司认为该文件是IBM事业部经理张东晖自行签发的，未在IBM备案，且内容记载不属实，故对该证据真实性、关联性不予认可。另，一审诉讼中，炎黄公司称催促过IBM提供软件培训，通过电话与IBM的张东晖联系过。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于炎黄公司与中电公司之间的合同关系。
技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，首先，中电公司与炎黄公司在合同中约定的系“卖方同意向买方出售附件一所列的产品，产品名称数量、型号见附件一的产品清单”、“合同总金额：人民币捌佰贰拾万整”，可见中电公司系以出售货物、取得货款为根本目的，炎黄公司系以获取货物所有权为目的。双方签订的《中电-
山西炎黄智杰IBM软件ASL合同》符合买卖合同的构成要件，与技术合同存有明显区别。其次，从条款用词来看，合同行为中使用的系“买方”、“卖方”、“交货”等用语，认定双方之间系买卖合同法律关系，亦是名实相符。第三，一审中，中电公司以买卖合同纠纷起诉，炎黄公司对双方之间的法律关系并未提出异议。故炎黄公司关于本案系技术合同纠纷的上诉意见，无事实与法律依据，本院不予采信，其基于双方系技术合同纠纷提出的管辖问题、技术规范问题以及软件著作权保护问题等，亦属无据，本院均不予采信。
二、关于货物的交付。炎黄公司认可收到了涉案软件产品，本院予以确认。炎黄公司认为中电公司发货时未提供权利证明和授权书、序列号，软件不能使用。对此，本院认为，关于货物的验收，双方在合同中明确约定“若货物存在质量问题或短缺，则买方应当在开箱验收后三日内向卖方提出书面通知……逾期提出的，视为卖方交付的货物验收合格”，现并无证据表明，炎黄公司在收到货物后合理期限内向中电公司就货物的质量瑕疵或使用问题提出异议，现中电公司向炎黄公司主张货款，炎黄公司关于质量瑕疵、软件无法使用的抗辩意见，缺乏合理性，亦无合同依据。
三、关于合同附件二。炎黄公司主张中电公司未履行附件二中载明的培训等义务，炎黄公司有权拒绝付款。本院认为，首先，依据合同约定，卖方（中电公司）所交付货物的售后服务由IBM公司承担，并明确：卖方（中电公司）对下列各项概不负责：a）IBM公司的行为；b）IBM公司对买方的任何承诺；c）本合同及相关附件条款之外的其他任何要求。其次，就培训问题，中电公司提交了IBM公司复函证明培训事宜的完成情况，炎黄公司虽对该复函真实性不认可，但并未否认该函件系IBM公司事业部经理张东晖签发，并称就培训事宜与张东晖联系过。第三，从中电公司提交的新闻报道看，炎黄公司确与IBM公司存有建设智慧城市合作之事实。现炎黄公司以未履行培训义务为由拒绝付款，缺乏合同及法律依据，本院对炎黄公司的该项主张不予采信。
四、关于违约金数额。二审中，中电公司称违约金之计算包括两部分，即双方合同第十条第2款及第4款之相关规定，但其一审中主张违约金仅系依据合同第十条第2款约定的内容，其主张的违约金并不包含未按时支付违约金，则按照预期付款处理部分，对中电公司主张的违约金由两部分构成的意见，本院不予采信。一审认定的违约金数额确有错误，本院依法予以纠正。
综上所述，炎黄公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。但是，一审判决确定的违约金金额确有错误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第18545号民事判决第一项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第18545号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、山西炎黄智杰科技有限公司于本判决生效后十日内给付北京中电广通科技有限公司逾期付款违约金二百四十六万元；
四、山西卡萨蒂科贸有限公司对山西炎黄智杰科技有限公司前述货款五百七十万元、违约金二百四十六万元的付款义务承担连带保证责任；
五、山西卡萨蒂科贸有限公司承担连带保证责任后，有权向山西炎黄智杰科技有限公司追偿。
六、驳回北京中电广通科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费70810元，由北京中电广通科技有限公司负担2268元（已交纳），由山西炎黄智杰科技有限公司、山西卡萨蒂科贸有限公司负担68542元（于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费70810元，由北京中电广通科技有限公司负担2268元（于本判决生效之日起7日内交纳），由山西炎黄智杰科技有限公司、山西卡萨蒂科贸有限公司负担68542元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
审 判 员 杜丽霞
代理审判员 常洪雷
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 马梦蕾