重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）万法民初字第05138号
原告：谭祥军，男，1978年3月25日出生，汉族，重庆市万州区人，住重庆市万州区余家镇。
委托代理人：胡波，重庆渝万律师事务所律师。
被告：陈昌琼，女，1966年5月23日出生，汉族，重庆市万州区人，住重庆市万州区余家镇。
委托代理人：詹华辉，重庆锦杨律师事务所律师。
第三人：文传明，男，1978年6月23日出生，汉族，重庆市万州人，住重庆市万州区李河镇。
第三人：向宇祥，男，1970年8月28日出生，汉族，重庆市万州区人，住重庆市万州区分水镇。
第三人：卢云梅，女，1976年12月27日出生，汉族，重庆市万州区人，住重庆市万州区李河镇。
原告谭祥军与被告陈昌琼、第三人文传明、向宇祥、卢云梅劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员罗正东担任审判长，共同与人民陪审员褚晓燕、涂小英依法组成合议庭，并适用普通程序于2014年11月28日公开开庭进行了审理。原告谭祥军，被告陈昌琼及其委托代理人詹华辉、第三人卢云梅到庭参加了诉讼，第三人文传明、向宇祥经本院合法传唤未到庭诉讼。本案现已审理终结。
原告谭祥军诉称，原告谭祥军与第三人文传明、向宇祥、卢云梅共同出资开办“重庆自翔垫支厂”。四人在合伙经营期间，被告陈昌琼在此务工期间，于2011年4月11日受伤，经余家镇卫生院检查为软组织损伤。同年5月4日、5月26日，被告陈昌琼找原告谭祥军报销医疗费1031.38元。2011年10月26日，双方签订协议，由原告谭祥军补偿被告陈昌琼现金12000元，并将价值10000元左右的座椅、电扇等实物交被告冲抵部分赔偿款。同年11月5日，被告陈昌琼又再次要求赔偿2000元，并承诺永不追究此事。该协议系双方真实的意思表示，但被告又以多种伤病入住重庆三峡中心医院治疗，在其诊断中出现半月板损伤，发生住院费用44690元。后来，被告陈昌琼又于2012年1月10日在余家卫生院作X光透视，该片显示有右膝软组织损伤，但该报告单的日期被医生涂改为2011年4月11日，医生并于12月6日出具疾病诊断书认定其存在右膝软组织损伤。经查证，被告2011年4月11日在余家卫生院并无放射检查记录。被告将原告诉至劳动人事争议仲裁委，该委采信被告陈昌琼的证据，并委托进行劳动能力鉴定。万州区劳动鉴定委员会置医疗专家无法认定其是否存在半月板损伤，以及该损伤与2011年4月11日的损害有无因果关系于不顾，更置国家鉴定标准、准则于不顾，不适用具体的伤残鉴定条款，而罗列了一些软组织损伤，将本案争议的被告陈昌琼是否存在半月板损伤亦罗列其中，企图蒙混过关，综合评定其伤残等级为10级。该鉴定不仅无事实和法律依据，程序更是严重违法，鉴定报告的日期为2013年10月31日，鉴定时间为12月18日，案号为（2013）128号。仲裁委明知该结论违法，但出于同一单位兄弟科室的关系等因素将之采信，违法裁决由原告谭祥军另行赔偿被告陈昌琼786**.20元。
原告谭祥军认为，此纠纷双方已协商解决，签订的协议真实有效，被告陈昌琼无权再行申请仲裁。据此，现起诉要求不予赔偿被告陈昌琼一次性待遇78656.20元。反之，四合伙人应该对被告陈昌琼的相关合理费用承担连带赔偿责任。
被告陈昌琼辩称，原告谭祥军主张的事实和理由不成立：一、被告陈昌琼受伤后即到余家卫生院治疗，该院诊断书的时间并非被告改动，而是医院打印错误，且被告陈昌琼的半月板损伤是事实；二、被告陈昌琼在申请仲裁后，劳动人事争议仲裁部门委托鉴定，被告对鉴定机关确定的半月板损伤为10级的鉴定结论无异议。原告谭祥军在仲裁期间没有申请再次鉴定，只是对鉴定结论提出口头反驳意见，该鉴定结论应当作为认定被告陈昌琼损伤程度的依据；三、双方签订的协议只是原告谭祥军对被告陈昌琼右膝、右肩损害部位的赔偿，被告的半月板损伤未治疗终结，未作损伤程度鉴定，双方并未协商解决，且协议中原告谭祥军用财物折抵赔偿款的内容也未实际履行，被告未收到这些东西。四、被告陈昌琼对仲裁委裁决的医疗费用有异议。仲裁委只认定被告陈昌琼住院期间的医疗费为44690.20元，对于其后所产的医疗费未裁决，被告陈昌琼的医疗费应为60783.51元。另外，被告陈昌琼要求由原告谭祥军支付停工留薪期工资5700元（950元／月×6个月）、生活津贴8085元（1050元／月×11个月）、医疗期的工资2533元，其他赔偿项目认可仲裁裁决的金额；五、原告谭祥军与第三人文传明、向宇祥、卢云梅既然为合伙关系，且被告陈昌琼系在他们合伙经营期间受伤。因此，请求法庭依法判决原告谭祥军、文传明、向宇祥、卢云梅对被告陈昌琼的相关损失承担连带赔偿责任。
综上所述，请求法庭依法驳回原告谭祥军的诉讼请求，支持被告陈昌琼的反驳意见。
第三人卢云梅述称，对与谭祥军、文传明、向宇祥合伙出资经营“重庆市自翔电子厂”的事实无异议。但是，被告陈昌琼本次受伤半月板并未损伤，其费用不应由我们承担。
第三人文传明、向宇祥未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩状。
经审理查明，原告谭祥军与第三人文传明、向宇祥、卢云梅共同出资，在重庆市万州区余家镇仙瀑路295号开办“重庆市自翔电子厂”，合伙从事磁电产品的加工业务，但未到工商行政部门办理注册登记手续，领取营业执照。
2010年3月，被告陈昌琼到原告谭祥军和第三人合伙开办的工厂担任保管员，月工资950元。2011年4月11日上午9时左右，被告陈昌琼在工作期间，将磁电产品从该厂办公室后拉行进至巷道另一间房间门口时，被门槛绊倒，致使被告陈昌琼颈部、右肩、腰部、右膝受伤。被告陈昌琼受伤后到重庆市万州区余家卫生院门诊治疗，经该院诊断为多处软组织损伤。
2011年6月13日，被告陈昌琼到重庆万州三峡外科医院做MRI检查，被诊断为：右膝关节外侧半月板异常信号改变，考虑半月板损伤可能。
2011年10月26日，原、被告之间达成赔偿协议，原告谭祥军为甲方、被告陈昌琼为乙方。约定：乙方手摔伤，经协商甲方同意支付乙方人民币12000元作补偿，并一次性解决此事，后续互不牵涉，双方再无任何责任、义务。另，自翔（电子厂）所属桌、椅、电扇归乙方处置。同年11月5日，原告谭祥军再次支付被告陈昌琼20**元。陈昌琼向谭祥军书面承诺“以后再不追究此事”。原告谭祥军前后支付被告陈昌琼相关费用共计14000元。
2011年11月6日，被告陈昌琼因伤情加重到重庆三峡中心医院前后两次住院治疗58天，被诊断为右膝半月板、全身多处软组织损伤。被告陈昌琼在住院期间用去医疗费44690.20元，支付护工秦应梅护理费4060元（70元／天×58天）。
2011年12月2日，原告谭祥军与第三人文传明、向宇祥、卢云梅签订终止合伙的协议。在协议中，四人不仅对合伙经营期间的债权债务进行了结算，尚约定“因厂内陈昌琼一事还不知是否完全处理好，如有问题以上4位股东需到场参与并共同解决此事”。
之后，被告陈昌琼以原告谭祥军非法用工为由向万州区劳动人事争议仲裁部门申请仲裁。2012年8月22日，仲裁委委托重庆市渝东司法鉴定中心对被告陈昌琼的受伤部位进行因果关系鉴定。2012年9月11日，重庆市渝东司法鉴定中心鉴定意见称：万州区余家中心卫生院2011年4月11日疾病诊断书诊断右肩部软组织损伤、右膝软组织损伤、腰部软组织损伤应为本次外伤所致；伤后2月MRI检查显示右膝半月板损伤不排除为2011年4月11日右膝外伤所致。2013年1月30日，重庆市万州区劳动鉴定委员会根据重庆市渝东司法鉴定中心的鉴定意见，结合被告陈昌琼的其他伤况，综合评定陈昌琼丧失劳动能力的损伤程度为10级，无依赖性护理。仲裁委在审理中将上述鉴定结论向双方当事人已经出示，原告谭祥军对被告陈昌琼的伤残鉴定也提出过异议，提出过重新鉴定，但仲裁委未予同意，并按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，裁决由原告谭祥军赔偿被告陈昌琼医疗费44690.20元、住院期间的护理费4060元、交通费500元、住院期间伙食补助费464元、一次性赔偿金40042元、鉴定费2900元，共计92656.20元，减去原告谭祥军已支付的14000元后，尚应支付其78656.20元。原告谭祥军在收到裁决书后不服，遂在法定期间内向本院提起诉讼。在诉讼中，原告谭祥军向本院提出对被告陈昌琼的伤残等级再次鉴定的申请，由于劳动鉴定部门不接受法院的委托鉴定，只受理用人单位、劳动者及其近亲属的申请，本院遂裁定中止本案诉讼。本院释明原告谭祥军应向重庆市劳动鉴定中心申请鉴定，但该中心不予受理。此外，被告陈昌琼向本院承诺除原告谭祥军已经支付的医疗费之外，其余医疗费以在三峡中心医院住院的金额为准，其另外垫支的医疗费不再要求原告谭祥军和第三人赔偿。之后，原告谭祥军以与文传明、向宇祥、卢云梅系合伙开办的“重庆市自翔电子厂”为由，申请追加他们作为本案第三人参加诉讼。被告陈昌琼对原告谭祥军和第三人合伙经营的事实无异议，但要求原告谭祥军和第三人对其损失承担连带赔偿责任。
上述事实，有原、被告当事人的当庭陈述、抗辩、相互之间的举证、质证和辩论意见在案佐证。据此，本院予以确认。现本案存在的主要争议焦点为：
一、原告谭祥军和第三人是否存在非法用工行为？
二、原告谭祥军是否可以在诉讼中要求再次鉴定？
三、原、被告达成的赔偿协议是否有效？
四、本案的赔偿标准如何确定？
五、原告谭祥军与第三人是否应对被告陈昌琼的损失承担连带赔偿责任？
针对上述争议，本院分别评判如下：
一、关于原告谭祥军和第三人是否存在非法用工行为的问题。
本院认为，按照《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，所谓非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工或者用人单位使用童工造成伤残、死亡。从这一概念可以得出非法用工单位伤亡人员应具有以下特征：1、服务的主体是非法用工单位或者用人单位非法用工。2、伤亡人员必须是在非法用人单位用工过程中因事故造成的伤害。这两个条件必须同时具备才能确定为“非法用工单位的伤亡人员”。由于非法用工单位伤亡人员即使具备了在“非法用工单位”中的工作时间、工作场所、工作原因的条件，但由于非法用工单位不具备合法的用工主体资格，双方均丧失申请工伤认定的条件。结合本案，原告谭祥军和第三人合伙从事的磁电产品加工业务，是以营利为目的合伙组织，应办理而未办理营业执照则用工，其行为非法，应属于非法用工。
二、关于原告谭祥军在诉讼中要求再次鉴定的问题。
本院认为，首先，劳动能力鉴定系劳动行政部门所属的劳动鉴定委员会的职权；鉴定通知书的送达不能由法院行使。原告谭祥军在知晓该鉴定结论后不服，只能向重庆市劳动鉴定中心提出再次鉴定的申请，而不应在诉讼中向法院提出。现原告谭祥军在诉讼中才提出，系怠于行使自己权利，其后果应自己承担。其次，本院在诉讼过程中，向原告谭祥军释明后，其已向重庆市劳动鉴定中心提出了再次鉴定申请，但至今未向本院提交该中心已经受理的依据。因此，重庆市万州区劳动鉴定委员会作出的对被告陈昌琼半月板损伤为10级的鉴定结论，应作为本案的定案依据。
三、关于原、被告达成的赔偿协议的效力问题。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第二款的规定，对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更；双方对赔偿协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。结合本案，被告陈昌琼受伤后与原告谭祥军就赔偿问题达成协议，但由于被告陈昌琼在与原告谭祥军协商时，尚未完全治疗终结，病情尚处于不稳定状态，且未作丧失劳动能力的鉴定，被告陈昌琼此时对自己的权利内容及状态的认识并不充分，其处分权利行为存在的瑕疵，可能导致其权利受到损害。同时，根据法律规定被告陈昌琼被确定为10级伤残，原告谭祥军应向其支付的赔偿金仅为14000元，远低于其应得到的数额，该协议内容明显对被告陈昌琼不利。而且，双方只是对被告陈昌琼手部受伤所达成的协议，未涉及被告陈昌琼后来诊断确定的半月板损伤部位。此外，被告陈昌琼在庭审中抗辩，对原告以物抵偿的物品并未收到，而且该协议对财物数量无明确约定，原告谭祥军亦未提供证据证明已将财物交付给了被告陈昌琼。因此，双方签订的赔偿协议中，有关原告谭祥军赔偿给被告陈昌琼的待遇数额显失公平，被告陈昌琼要求按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法（2010年）》的规定享受相关待遇的意见，本院予以采纳。
四、关于本案的赔偿标准问题。
本院认为，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法（2010年）》第四条的规定，职工在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。结合本案，被告陈昌琼在仲裁和诉讼阶段主张的停工留薪期工资、生活津贴和医疗期的工资，含有治疗期间生活费的性质。但是，仲裁委未予支持，被告陈昌琼在收到仲裁裁决书后也未向本院提起诉讼。由于其在本案诉讼中的抗辩不产生请求权，应视为对仲裁裁决内容的认可。因此，被告陈昌琼要求原告谭祥军和第三人支付停工留薪期工资、生活津贴、医疗期的工资的抗辩意见，本院不予支持。
基于以上事实和理由，本院对被告陈昌琼应享受的相关待遇确认如下：1、医疗费44690.20元；2、住院护理费4060元（70元／天×58天）；3、交通费500元；4、住院期间的伙食补助费464元（8元／天×58天）；5、一次性赔偿金40042元；6、鉴定检查费2900元。以上共计92656.20元，减去原告谭祥军已经支付的14000元后，被告陈昌琼尚应获得的赔偿数额为78656.20元。
五、关于原告谭祥军与第三人应否对被告陈昌琼的损失承担连带责任的问题。
本院认为，尽管原告谭祥军和第三人签订的终止合伙协议中，自称各合伙人为“股东”，但其出资后未登记注册成立公司，各出资人并非公司法意义上的“股东”，而只能按个人合伙的出资人身份对待。按照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款合伙人对合伙的债务承担连带责任的规定，原告谭祥军和第三人应对被告陈昌琼的损失承担连带赔偿责任。
综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《工伤保险条例》第六十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第二款，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法（2010年）》第二条、第三条、第四条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、由原告谭祥军、第三人文传明、向宇祥、卢云梅在本判决生效后，立即连带赔偿被告陈昌琼相关损失78656.20元；
二、驳回原告谭祥军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，公告费800元，上述费用已由原告谭祥军垫付，由原告谭祥军、第三人文传明、向宇祥、卢云梅共同负担。
本判决生效后，当事人应当自觉履行判决书所确定的义务。一方不履行义务时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行。本案申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 罗正东
人民陪审员 褚晓燕
人民陪审员 涂小英
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 熊凤铭