安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖04刑终207号
原公诉机关安徽省淮南市谢家集区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，绰号“傻子”，男，汉族，1969年7月30日出生于本市，小学文化，农民，住淮南市田家庵区。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年10月9日到淮南市公安局谢家集分局投案，同日被该局取保候审，2015年5月15日被淮南市谢家集区人民检察院取保候审，2015年11月5日淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，同月13日被淮南市公安局谢家集分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人余凤祥，安徽铸志律师事务所律师。
辩护人左王勤，安徽铸志律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，绰号“王老三”，男，汉族，1970年4月15日出生于本市，文盲，农民，住淮南市谢家集区。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年3月30日到淮南市公安局谢家集分局投案，同日被该局取保候审，同年5月15日被淮南市谢家集区人民检察院取保候审，2015年11月5日淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，同月10日被淮南市公安局谢家集分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
原审被告人王某乙，女，汉族，1967年7月8日出生于本市，文盲，农民，住淮南市谢家集区。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年5月3日被淮南市公安局谢家集分局刑事拘留，同年6月9日经淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，同日被淮南市公安局谢家集分局执行逮捕，同年6月30日被淮南市公安局谢家集分局取保候审，2015年5月15日被淮南市谢家集区人民检察院取保候审，2015年12月31日被淮南市谢家集区人民法院取保候审。
原审被告人杨某乙，男，汉族，1962年3月16日出生于本市，文盲，农民，住淮南市谢家集区。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年5月3日被淮南市公安局谢家集分局刑事拘留，同年6月9日经淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，同日被淮南市公安局谢家集分局执行逮捕，同年6月30日被淮南市公安局谢家集分局取保候审，2015年6月30日被该局监视居住，同年8月6日被淮南市谢家集区人民检察院决定监视居住，2015年11月5日淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，因拒绝到案于同月17日被淮南市公安局谢家集分局网上追逃，同月11月19日被淮南市公安局谢家集分局执行逮捕，2016年7月28日被淮南市谢家集区人民法院取保候审。
原审被告人杨某丙，男，汉族，1990年1月1日出生于本市，初中文化，农民，住淮南市谢家集区。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年3月16日到淮南市公安局谢家集分局投案，同日被该局取保候审，同年5月15日被淮南市谢家集区人民检察院取保候审，2015年11月5日淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，同月13日被淮南市公安局谢家集分局执行逮捕，同年12月31日被淮南市谢家集区人民法院取保候审。
原审被告人杨某丁，男，汉族，1993年10月8日出生于本市，初中文化，农民，住淮南市田家庵区。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年5月24日被淮南市公安局谢家集分局刑事拘留，同年6月9日被淮南市公安局谢家集分局决定取保候审，2015年5月15日被淮南市谢家集区人民检察院取保候审，2015年11月5日经淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，同月13日被淮南市公安局谢家集分局执行逮捕，2016年7月28日被淮南市谢家集区人民法院取保候审。
原审被告人杨某戊，女，汉族，1962年8月11日出生，初中文化，农民，住淮南市田家庵区。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年6月4日到淮南市公安局谢家集分局投案，同日被该局取保候审，2015年5月15日被淮南市谢家集区人民检察院取保候审，2015年11月5日淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，因患有疾病，淮南市看守所决定对其暂缓收押。2015年12月31日被淮南市谢家集区人民法院取保候审。
淮南市谢家集区人民法院审理淮南市谢家集区人民检察院指控原审被告人杨某甲、王某甲、王某乙、杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊犯开设赌场罪一案，于2016年7月13日作出（2015）谢刑初字第00490号刑事判决。原审被告人杨某甲、王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭审理了本案，淮南市人民检察院指派检察员董彬、代理检察员王占寻出庭履行职务，上诉人杨某甲及其辩护人余凤祥、左王勤、上诉人王某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年3月份以来，被告人王某甲、杨某甲在本市史院乡杨某戊的鱼塘自建房内以推牌九的赌博方式开设赌场从中非法获利。为获高额回报，被告人杨某戊明知王某甲、杨某甲开设赌场提供场地，被告人杨某丁及王某丙（另案处理）、负责为赌场“把风”放哨，被告人王某乙、杨某丙在赌场内抱“水箱”从中抽头渔利，被告人杨某乙及刘某、马某（二人另案处理）在赌场内放“爪子”（高利贷）。王某甲、杨某甲组织他人进入赌场参赌并免费安排吃饭。每次参赌人员多则30余人，少则20余人，严重妨害社会管理秩序，社会影响非常恶劣。2014年5月2日晚9时许，淮南市公安局谢家集分局在史院乡杨某戊家的鱼塘自建房内查获该赌场，抓获参赌人员20余人，当场收缴赌具9副、赌资118989元。
另查明：案发后公安机关收缴了王某甲12万元赃款、杨某甲8万元赃款、王某乙10万元赃款、杨某乙10万元赃款、杨某丙3万元赃款、杨某戊赃款5万元。以上赃款公安机关均已上交淮南市财政。
2015年11月5日，淮南市谢家集区人民检察院以谢检刑诉[2015]383号起诉书指控被告人王某甲等人犯开设赌场罪，向一审法院提起公诉，一审法院审查后决定对被告人王某甲等人逮捕，杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊等人执行逮捕未获，一审法院以（2015）谢刑初字第00435号决定书将谢检刑诉[2015]383号起诉书起诉的案件退回了淮南市谢家集区人民检察院。
上述事实，有书证归案经过、户籍证明、扣押清单及现金缴款凭证，证人某等人的证言，被告人的供述及同案犯王某丙、刘某、马某的供述等证据证实。
一审法院认为：王某甲、杨某甲以营利为目的，开设赌场，被告人王某乙、杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊参与赌场管理、提供帮助并领取高额回报，是王某甲、杨某甲开设赌场的共犯，其行为均已构成开设赌场罪。王某甲案发后主动到案，如实供述其基本犯罪事实，可认定为自首；杨某甲、王某乙、杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊到案后能如实供述基本的犯罪事实，可认定为坦白，均予以从轻处罚。王某甲、杨某甲、王某乙、杨某乙、杨某丙、杨某戊于案发后能各自退缴不同数额的赃款，依法又可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3万元；二、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元；三、被告人王某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金2万元；四、被告人杨某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金1万元；五、被告人杨某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金1万元；六、被告人杨某丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1万元；七、被告人杨某戊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1万元；八、公安机关收缴的各被告人赃款依法予以没收。
杨某甲上诉提出：其行为构成自首，一审量刑过重。
杨某甲的辩护人提出：杨某甲第一次、第二次均是主动到案，应认定为自首。建议二审法院对其依法改判，从轻判决。
王某甲上诉提出：一审量刑过重，请求依法改判。
淮南市人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定的犯罪事实清楚、证据充分，对王某甲量刑适当，其上诉理由不能成立。鉴于二审出现新证据，对于杨某甲能否认定自首请二审法院依法裁判。
经审理查明：原判认定的自2014年3月份以来，上诉人杨某甲、王某甲在本市史院乡自建房内以推牌九的赌博方式开设赌场从中非法获利。为获高额回报，原审被告人王某乙、杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊参与赌场管理、提供帮助并领取高额回报。2014年5月2日晚9时许，淮南市公安局谢家集分局在史院乡杨某戊家的鱼塘自建房内查获该赌场，抓获参赌人员20余人，当场收缴赌具9副、赌资118989元的事实，有一审判决书列举的相关书证、证人证言、被告人及同案犯的供述等证据予以证实，王某乙、杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊在一审审理中予以供认，杨某甲、王某甲在一、二审期间亦供认不讳，证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。
另查明，谢家集区人民法院于2015年11月5日决定对王某甲、杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊逮捕，并于当日交淮南市公安局谢家集分局责任区刑警二队执行逮捕。民警通知上述被告人后，王某甲于2015年11月10日主动到案，当日被执行逮捕；杨某丁、杨某甲、杨某丙于2015年11月13日主动到案，并于当日执行逮捕。杨某乙经两次传唤拒不到案，被上网追逃，2015年11月19日杨某乙至该队投案。杨某戊因患有高血压三级，淮南市看守所决定暂缓收押。该事实有淮南市公安局谢家集分局刑警大队责任区刑警二队出具的情况说明、函予以证实。
本院认为：上诉人杨某甲、王某甲以营利为目的，开设赌场，原审被告人王某乙、杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊参与赌场管理、提供帮助并领取高额回报，是王某甲、杨某甲开设赌场的共犯，其行为均已构成开设赌场罪。杨某甲、王某甲、杨某丙、杨某戊主动投案，并如实供述其主要的犯罪事实，系自首；王某乙、杨某乙、杨某丁到案后能如实供述主要的犯罪事实，系坦白，对上述被告人均可予以从轻处罚。王某甲、杨某甲、王某乙、杨某乙、杨某丙、杨某戊于案发后能各自退缴不同数额的赃款，可酌情从轻处罚。原判认定上诉人及原审被告人犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对王某甲、王某乙、杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊量刑适当，对王某甲关于一审对其量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。但原判未认定杨某甲、杨某丙、杨某戊具有自首情节不当，本院予以纠正，对杨某甲可在原审判决刑期的基础上减轻处罚，对杨某甲及辩护人关于此节的辩解、辩护意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市谢家集区人民法院（2015）谢刑初字第00490号刑事判决的第二、三、四、五、六、七、八项，即：二、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元；三、被告人王某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金2万元；四、被告人杨某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金1万元；五、被告人杨某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金1万元；六、被告人杨某丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1万元；七、被告人杨某戊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金1万元；八、公安机关收缴的各被告人赃款依法予以没收；
二、撤销安徽省淮南市谢家集区人民法院（2015）谢刑初字第00490号刑事判决的第一项，即：被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3万元；
三、上诉人（原审被告人）杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元（限于本判决后十日内交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月13日起至2017年5月12日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 永
代理审判员 李接印
代理审判员 张晓虎
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 张 虎
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌博的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。