北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2017）京01行初408号原告任良成，男，1958年11月7日出生，户籍所在地福建省福州市。委托代理人巩建乐，北京锦略律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人刘士余，主席。委托代理人项楠，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人张志国，中国证券监督管理委员会工作人员。原告任良成不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的〔2016〕121号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）和〔2017〕44号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年7月7日公开开庭审理了本案。原告任良成的委托代理人巩建乐，被告中国证监会的委托代理人项楠、张志国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2016年11月11日，被告中国证监会作出被诉处罚决定，查明原告存在以下违法事实：一、涉案账户情况涉案期间，原告控制、使用其本人及上海任行投资管理有限公司（为任良成设立的一人有限责任公司）员工和融资方提供的账户，共涉及“沈某”等32人的53个证券账户（以下简称账户组）。原告在接受调查询问时承认控制上述账户组，账户组资金包括任良成自有资金和融资。账户所有人及融资方的询问笔录、情况说明、借款协议及资金往来情况等能够印证原告的陈述，部分账户委托下单使用的MAC地址存在交叉重叠。二、操纵“龙洲股份”的情况原告控制使用账户组，在2014年7月4日至8月14日期间，累计买入“龙洲股份”161,750,710股，金额1,460,880,220.69元，累计卖出161,750,710股，金额1,476,518,525.98元，盈利13,159,461.19元。具体交易情况为：2014年7月4日至7月7日，账户组利用资金优势，累计动用资金132,736,738.09元，连续、大量买入“龙洲股份”，累计买入16,050,239股。其中7月7日，账户组买入14,316,584股，占当日市场成交量的56.65%。持有“龙洲股份”流通股占总流通股比例迅速增加，由1.21%上升至9.99%。截至7月7日，账户组合计持有“龙洲股份”14,316,584股，占总股本的比例为6.88%。该阶段中伴随反向交易、申报撤单行为，7月7日，账户组反向交易量占市场成交量比例为6.86%，买入撤单量占市场总申买量比例为38.48%。其中7月4日、7月7日，账户组申报价量异常，高价申买、申买撤单手法较显著。此阶段“龙洲股份”的股价从7.99元涨至8.52元，涨幅为6.63%。2014年7月8日至8月8日，期间共24个交易日：账户组持有“龙洲股份”流通股占总流通股比例在5%以上的有20个交易日，持有“龙洲股份”流通股占该股总股本比重在5%以上的有13个交易日；账户组在每个交易日都有交易，且交易量占该股总交易量比重较高，占比在20%以上的有16个交易日，占比在30%以上的有4个交易日；全部存在反向交易，且反向交易量占该股总交易量比重较高，占比在20%以上的有10个交易日，占比在30%以上的有2个交易日；全部存在申报撤单行为，且申买撤单量占市场申买量比例较高，占比在20%以上的有21个交易日，占比在30%以上的有18个交易日，占比在40%以上的有10个交易日，占比在50%以上的有3个交易日；有22个交易日存在少量对倒行为，账户组当日对倒量占市场成交量比例在1%以上的有4个交易日，最高占比为1.37%；大部分交易日申报价量异常，高价申买、申买撤单手法较明显。此阶段“龙洲股份”的股价从8.77元涨至10.32元，涨幅为17.67%。2014年8月11日至8月14日，账户组继续以反向交易方式大量买卖，同时存在申报撤单，并大量卖出减持获利。期间，有2个交易日存在申报撤单行为，且申买撤单量占市场申买量比例均在30%以上，至2014年8月14日，账户组卖出全部股份。此阶段“龙洲股份”的股价从10.31元下跌至9.50元。2014年7月4日至8月14日，“龙洲股份”未有重大公告，总股本和流通股本均没有变化，但股价从7月4日的7.99元（收盘价）涨至8月14日的9.50元（收盘价），涨幅为18.90%。同期，深证成指涨幅为7.64%，偏离11.26%；同行业（运输）指数涨幅为6.58%，偏离12.32%。三、大宗交易相关操纵市场行为原告控制使用账户组通过大宗交易买入股票后在二级市场卖出，以谋取盈利。为完成大宗交易买入股票在二级市场的顺利卖出，原告在16只股票大宗交易日之前或之后，控制使用非大宗交易账户在盘中通过高价申报、撤销申报等手段，使股票价格产生较大的涨幅，并于大宗交易日后的次日或几日内卖出。以账户组在2014年9月3日至9月5日期间交易“巨力索具”为例：2014年9月3日，账户组通过大宗交易买入“巨力索具”30,770,000股，成交价格5.95元，成交金额183,081,500元。2014年9月4日，账户组申报买入“巨力索具”24笔，申买量为10,690,000股，占同期市场申买量的12.32%，账户组当日申买量排名第1名，买成交量排名第1名。从账户组的申报价格来看，当日72.87%的买申报都是处于一档，72.87%的买申报都高于买一价，最高高出22个申报单位。从账户组申报量来看，87.84%的买申报都大于前5档卖量的总和，异常性较为明显。当日账户组买入撤单量为5,731,471股，占市场申买量的6.61%，占账户组当日申买量的53.62%。账户组日内反向交易量4,958,529股，占账户组当日成交量比例为27.75%。账户组对倒量为500,798股，占市场成交量比例为0.79%。2014年9月4日，账户组竞价买入“巨力索具”4,958,529股，最低买入成交价为6.87元，成交金额34,955,579.43元，大宗交易账户卖出“巨力索具”30,770,000股，成交金额213,412,405.98元，账户组总成交量占市场总成交量比例为28.23%。2014年9月5日，账户组非大宗交易账户卖出“巨力索具”4,958,529股，最高卖出成交价为7.08元，成交金额为34,445,075.20元。大宗交易账户实际盈利30,187,411.71 元，非大宗交易账户实际盈利-533,527.38元，盈利合计29,653,884.33元。原告以前述操纵手法，在2014年4月21日至4月28日期间操纵“隆基机械”，盈利-1,328,189.66元；在2014年4月28日至5月5日期间操纵“三维通信”，盈利-2,087,643.81元；在2014年5月6日至5月26日期间操纵“三湘股份”，盈利-1,004,604.34元；在2014年6月13日至6月17日期间操纵“华测检测”，盈利898,984.40元；在2014年6月25日至6月27日期间操纵“开尔新材”，盈利2,170,275.49元；在2014年8月5日至8月11日期间操纵“步步高”，盈利6,616,761.65元；在2014年8月25日至9月2日期间操纵“长荣股份”，盈利-978,931.16元；在2014年9月9日至9月12日期间操纵“星星科技”，盈利5,945,190.38元；在2014年9月11日至9月25日期间操纵“华意压缩”，盈利12,222,823.37元；在2014年9月11日至9月17日期间操纵“北京利尔”，盈利1,918,560.99元；在2014年9月22日至9月24日期间操纵“千足珍珠”，盈利3,212,500.57元；在2014年10月15日至10月27日期间操纵“恒逸石化”，盈利15,650,200.60元；在2014年5月27日至6月3日期间操纵“皖通高速”，盈利-1,094,024.48元；在2014年7月16日至7月23日期间操纵“南钢股份”，盈利-466,833.74元；在2014年12月5日至12月8日期间操纵“云煤能源”，盈利8,546,061.50元。以上事实，有涉案人员询问笔录、相关情况说明、涉案账户交易记录、资金划转记录等证据证明，足以认定。被诉处罚决定认为：原告的上述行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第七十七条第一款第（一）项、第（四）项关于禁止操纵市场的规定，构成证券法第二百零三条所述操纵证券市场的行为。另第一，关于违法所得金额。经核实，被告计算的违法所得金额准确。原告提出应当扣除的大宗交易介绍费用和融资成本，不属于涉案交易行为的直接成本，不能扣除。原告提出应当扣除的大宗交易实际成本的差额部分，其提供的证据不足以证明所主张的事实，该差额部分不能扣除。原告与李国斌在最初接受调查时均承认“李国斌”账户由原告控制使用，虽然在本案事先告知后当事人提交的律师询问笔录显示，李国斌与其交易员贺某华否认上述账户由原告控制，但经核实，该二人对相关交易事项的描述与事实不符，当事人事后提供的相关证据不足以采信。综合资金关联情况、账户下单交易地址、交易硬件信息匹配度和交易特点，可以认定原告在涉案期间实际控制、使用“李国斌”账户交易“龙洲股份”。第二，关于调查程序。原告的操纵行为不是持续性行为，是间断性的连续行为，被告按照数个行政违法行为对其进行查处，未违反《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）的相关规定。被告调查人员在调查过程中曾多次向原告提示其行为的违法性，并未放任违法行为发生，而且当事人在接受调查时也表示其已认识到涉案行为的违法性。第三，罚款幅度问题。综合考虑被告同期行政处罚案件的处罚标准与原告操纵股价行为的性质、情节以及其配合调查情况等，被告决定，没收其违法所得，并处以违法所得金额两倍的罚款。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零三条的规定，被告决定：没收任良成违法所得99,994,704.47元，并处以199,989,408.94元罚款。原告任良成不服被诉处罚决定，向被告申请行政复议，2017年3月28日，被告作出被诉复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，决定维持被诉处罚决定。原告任良成请求本院变更被诉处罚决定中没收违法所得和罚款金额均为27583867.62元，撤销被诉复议决定，本案诉讼费由被告承担。其诉讼理由略为：一、被告对原告处罚所计算的违法所得金额认定错误。1.盈利金额认定错误。2.交易成本认定错误，原告支付的真实交易成交金额与大宗交易平台成交金额的差额部分、原告为从事大宗交易活动而支付的中间人介绍费用、原告的融资成本以及不属于原告控制的“李国斌”账户盈利金额均应予以扣除。二、被告对原告同一性质的持续性行为多次分段调查与处罚没有法律依据，违反了依法行政原则。原告任良成在法定期限内向本院提交如下证据材料：1.华测检测的原始记录单；2.开尔新材的原始记录单及居间合同；3.步步高的原始记录单；4.巨力索具的原始记录单、居间协议及银行对账单；5.星星科技的原始记录单；6.华意压缩的原始记录单、聊天记录、转账凭证及银行对账单；7.北京利尔的原始记录单、银行交易明细单及银行对账单；8.千足珍珠原始记录单、聊天记录、转账凭证及银行对账单；9恒逸石化原始记录单、聊天记录、转账凭证及银行对账单；10.云煤能源原始记录单、聊天记录及转账凭证，证明实际盈利金额、支付介绍费情况；11.借款协议，证明原告向个人借款情况；12.〔2015〕85号《行政处罚决定书》，证明对原告实施没一罚一的处罚是适度的；13.律师询问笔录，证明原告支出大宗交易实际成本、介绍费、融资利息以及“李国斌”账户盈利应予扣除的情况。被告中国证监会请求驳回原告的诉讼请求。其答辩理由略为：一、被告认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。被告对原告违法所得金额计算准确，对原告的处罚幅度适当。原告关于盈利金额计算错误的主张，未能提供充分、直接的证据予以证明，交易介绍费用和融资成本，不属于涉案交易的直接成本，不能扣除。原告与李国斌在最初接受调查时均承认“李国斌”账户由原告控制使用，且综合资金关联情况、账户下单交易地址、交易硬件信息匹配度和交易特点等综合判断，原告在涉案期间实际控制使用“李国斌”账户，该账户的盈利应当计入违法所得。二、被告作出被诉处罚决定及行政复议程序均合法。原告的操纵行为不是持续性行为，是对多只不同股票实施的多个操纵行为，被告几次调查涉及的具体操纵行为时间存在间隔，操纵手法也存在一定差异，被告按照数个行为进行查处，并结合具体操纵行为的案发时间及调查进度，根据被告具体操纵行为的违法事实、性质、情节及社会危害程度作出不同的行政处罚，不违反行政处罚法的规定。被告中国证监会在法定期限内向本院提交如下证据材料：第一组证据：原告操纵证券市场的证据，包括询问笔录、借款协议、情况说明、银行账户资料交易电脑信息等。证明原告控制相关账户组交易股票的事实。第二组证据：被告作出被诉处罚决定的程序证据，包括《行政处罚事先告知书》、《听证通知书》、听证会笔录、被诉处罚决定书、送达回证、送达回执等证据，证明被诉处罚决定程序合法。第三组证据：被告作出被诉复议决定的证据，包括行政复议申请书、行政复议答复通知书、行政复议答复意见书、延期审理通知书、行政复议决定书以及EMS邮寄单据。同时被告提交证券法第七十七条、第二百零三条作为其作出被诉处罚决定的法律依据。经庭前质证，原告对被告证据的真实性、关联性没有异议，不认可证据1-7、1-11的证明目的。被告对原告证据1-10中原始记录单和聊天记录的关联性、合法性、真实性不认可，对居间合同、银行对账单、交易明细的关联性和证明目的不认可，对原告证据11、12的关联性不认可，对原告证据13的关联性、合法性、真实性不认可。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1-12均与被诉处罚决定无直接关联，本院不予采纳，被告提交的证据中的被诉处罚决定及被诉复议决定为本案审查的具体行政行为，不作为证据使用，被告提交的其他证据及原告提交的证据13符合证据的法定要求，本院予以采纳。至于其证明目的是否成立，本院在裁判理由部分作为被诉处罚决定的合法性问题予以论述。经审理查明：2014年底，被告发现原告涉嫌操纵市场的违法线索，后进行立案调查。2016年4月19日，被告向原告送达《行政处罚事先告知书》，同年5月10日向原告送达《听证通知书》，同年6月1日，被告举行听证会。原告及其代理人在听证及申辩材料中提出，本案违法所得金额认定错误并且处罚过重，理由如下：第一，本案违法所得金额应为27,583,867.62元。当事人自己根据交易情况计算的盈利金额为93,316,761.93元，并且在此基础上还应当扣除以下金额：1.“开尔新材”、“巨力索具”、“千足珍珠”、“恒逸石化”、“云煤能源”的大宗交易实际成交金额与大宗交易平台显示的成交金额之间的差额29,490,869元。当事人提出，其与上述5只股票大宗交易对手方约定的成交金额高于在大宗交易平台的成交金额，差额部分由其通过其他方式支付给对手方，属于大宗交易的实际成本。2.其为从事大宗交易而支付给中间人的介绍费16,841,835元。3.其为从事大宗交易而产生的融资成本10,278,888.89元。4.“李国斌”账户的盈利金额9,121,301.42元。当事人提出，“李国斌”账户不属于其控制的账户，“李国斌”账户由李国斌安排相关人员进行操作，账户涉及的资金及盈利由李国斌控制、享有。第二，本案的处罚幅度应当与被告作出的《行政处罚决定书》〔2015〕85号保持一致，即按照“没收违法所得，并处以违法所得一倍的罚款”的标准进行处罚。1.涉案交易行为是当事人为了避免或减少大宗交易买入股票在二级市场卖出时产生的亏损，而采取的有限度护盘行为，属于“自救”行为，非恶意操纵行为，行为危害显著轻微。2.涉案交易行为发生在〔2015〕85号《行政处罚决定书》作出之前，且当事人违法所得金额在大宗交易市场上不属于数额较大的情形，不应从重处罚。3.在涉及大宗交易的操纵市场行政处罚案件中，没有被“处以违法所得三倍的罚款”的先例。第三，被告随意分割对当事人同一性质的持续性行为的调查，属于程序违法；各次处罚标准忽高忽低，属于滥用职权。被告自2013年2月起对当事人进行调查，2014年5月开始第二次调查，2014年10月开始第三次调查（本案调查事项）。当事人分别于2015年7月、2015年12月收到前两次调查事项的《行政处罚事先告知书》和〔2015〕85号《行政处罚决定书》。本案调查事项与前两次调查事项的事实、性质以及社会危害程度没有区别，处罚幅度应当一致。被告未根据行政处罚法第五条、第二十三条的规定，责令当事人改正，放任违法，致使罚款数额不断攀升。2016年11月11日，被告作出被诉处罚决定，并于2016年11月15日向原告送达。原告不服被诉处罚决定，向被告申请行政复议。被告负责法制工作的机构于2016年12月28日收到原告的行政复议申请，后于2017年2月22日决定延期审理30日，并通知原告。2017年3月28日被告作出被诉复议决定，同年3月30日原告签收。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。另，对被诉处罚决定中查明的原告的违法事实，本院亦予确认。原告庭审中明确表示对被诉复议决定的程序无异议。本院认为，本案的焦点问题在于：一、“李国斌”账户是否为原告控制；二、被告关于违法所得的计算是否正确；三、被诉处罚决定程序是否合法。关于争议焦点一。认定行为人实际控制某一账户，需要判断行为人是否对该账户具有管理、使用或处分的权益。本案中，被告提供的第一组证据中原告和李国斌的询问笔录，可以证实之前原告和李国斌均认可，是原告控制了“李国斌”账户。在后续的交易过程中，“李国斌”账户与原告控制的账户组存在大量共用MAC地址的情况，且“李国斌”账户的交易方式与原告控制的账户组的交易方式基本一致。综合原告和李国斌的询问笔录、交易下单地址重合情况等关联情况，足以证明原告实际控制“李国斌”账户。原告主张原告并未实际控制“李国斌”账户，但未提交充分的证据予以证实，故其相关诉讼主张均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点问题二。证券法第二百零三条规定：“违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款……”。本案中，原告主张大宗交易实际成本差额部分、大宗交易介绍费用和融资成本应当从交易所得中扣除。首先，证券法第四十条规定，证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。原告主张其大宗交易中实际交易的金额与在交易平台上显示的金额不一致与上述法律规定不符，且原告提供的证据不足以证明存在实际交易的金额与在交易平台上显示的金额不一致的情况。其次，原告提供的居间合同不能显示合同签订的时间，故不能与原告本次操纵市场行为建立关联性。再次，原告提供的借款合同亦不能与原告本次操纵市场行为建立关联性。且，原告主张上述成本应当从违法所得中扣除缺乏法律依据。综上，原告关于大宗交易实际成本差额部分、大宗交易介绍费用和融资成本应当从交易所得中扣除的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告根据原告涉嫌多次操纵市场等违法情节对原告本次所实施的操纵证券市场违法行为，处没收原告违法所得99,994,704.47元，并处以199,989,408.94元罚款，处罚幅度亦适当。原告主张被告应该对原告适用与〔2015〕85号《行政处罚决定书》相同的处罚幅度缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。行政处罚法第三十八条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定。本案中，被告根据调查终结的情况，履行了行政处罚法规定的程序，作出被诉处罚决定并无不当。本次涉及的违法行为与〔2015〕85号《行政处罚决定书》涉及的违法行为相互独立，并非应一并予以审查的事项。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度并无不当。原告对被诉复议决定作出程序的合法性不持异议，本院经审查亦无违法之处。原告请求变更被诉处罚决定及撤销被诉复议决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告任良成的诉讼请求。案件受理费50元，由原告任良成负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。上诉人在上诉期限内未预交上诉案件受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杨晓琼审 判 员  魏浩锋代理审判员  肖玲玲二〇一七年八月二十五日法官 助理  李晓林书 记 员  赵俊飞