甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘10刑终113号
原公诉机关甘肃省庆城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马玉海，男，汉族，生于1963年12月10日，高中文化，甘肃省华亭县人，居民。住甘肃省庆阳市。2015年8月31日因犯合同诈骗罪被甘肃省西峰区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元。2016年5月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被庆城县公安局刑事拘留，2016年6月8日被执行逮捕。现羁押于庆城县看守所。
上诉人（原审被告人）杨涛，男，汉族，生于1976年12月22日，小学文化，陕西省西安市长安区人，居民。住西安市长安区。2016年4月25日因涉嫌犯非法拘禁罪被陕西省咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，2016年5月31日被执行逮捕，2016年6月29日移交甘肃省庆城县公安局。现羁押于庆城县看守所。
甘肃省庆城县人民法院审理的庆城县人民检察院指控原审被告人马玉海、杨涛犯诈骗罪、非法拘禁罪一案，于2017年4月27日作出（2016）甘1021刑初337号刑事判决。宣判后，原审被告人马玉海、杨涛均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员冯海霞出庭履行职务，原审被告人马玉海、杨涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月10日，被告人马玉海注册成立庆阳市禹田农林开发有限公司，并任法定代表人。经营范围为农业、种植、科技技术开发，花卉、苗木栽培，种植技术推广、农业机械销售。2013年3、4月，马玉海任命被告人杨涛为庆阳禹田公司项目经理。
（一）被告人马玉海、杨涛的诈骗犯罪事实
1、2012年8月份，被告人马玉海经被告人杨涛介绍认识陕西大步实业有限公司（以下简称陕西大步公司）副总经理李某1后，共同虚构其庆阳禹田公司在宁县焦村有一处150万立方米的道路平台土方工程可以转包，但必须交纳保证金20万元，李某1表示同意。2012年8月30日，李某1向马玉海支付保证金20万元，马玉海出具”今收到大步实业有限公司工程保证金贰拾万元整”收条一份。2012年8月31日，马玉海、李某1签订虚假”宁县鱼村道路平台工程”《施工合同书》。2013年5月12日，马玉海又以其开工急需资金为由通过李某1向陕西大步公司借款5万元，并出具”今借到李某1人民币伍万元整”收条一份。
2、2013年3月份，被害人王某（已死亡）经人介绍认识杨涛后，杨涛谎称其庆阳禹田公司有一处西峰油田道路平台土方工程可以转包，但必须交纳工程保证金20万元，王某表示同意。2013年4月20日，杨涛收取王某的合伙人韩某定金3万元。2013年6月27日，马玉海、杨涛与王某签订虚假”镇原县油田基建土方开挖工程《合同书》”。2013年6月27日，韩某通过转账向杨涛支付工程保证金20万元，杨涛代表庆阳禹田公司项目部向韩某出具收款收据一份。王某因病去世后，韩某又与杨涛代表的庆阳禹田公司补签了虚假《土方工程联营协议》。
3、2014年6月1日，被害人刘某经人介绍认识杨涛，经杨涛介绍认识马玉海后，马玉海、杨涛虚构其庆阳禹田公司在镇原县、宁县承包的土方工程可以转包，但要交保证金30万元，刘某表示同意。2014年6月12日，杨涛代表庆阳禹田公司与刘某签订虚假”宁县长庆油田采油区块生产道路、平台三处土方工程《施工合同书》”后，收取保证金并出具”今收到刘某叁拾万元”《收条》后转交马玉海。2014年8月23日、10月8日，杨涛又收取刘某活动费8万元，共计诈骗38万元。
4、2014年6月26日，马玉海、杨涛与刘某签订虚假”镇原县长庆油田采油区块生产道路、平台三处土方工程《施工合同书》”后，马玉海以庆阳禹田公司名义收取保证金30万元并出具了”今收到刘某交来工程保证金叁拾万元”的《收款收据》。2014年8月18日，马玉海以”长庆油田西峰项目筹建处第二项目部”、”庆阳市禹田农林开发有限公司”向刘某发出虚假《长庆西峰项目筹建处第二项目部镇原屯子进场通知签字单》。
5、2014年7月20日，杨涛对刘某谎称，马玉海又签订的镇原县原油储油池工程要转包，刘某表示同意。2014年8月19日，马玉海、杨涛与刘某签订虚假”镇原县长庆油田采油区块储油池基础土方工程《施工合同书》”。之后，刘某分别于2014年7月22日、7月25日、8月11日、8月20日、9月15日，通过建设银行给马玉海转款20万元、5万元、1万元、25万元、2万元，8月22日通过农业银行给马玉海转账20万元，共计73万元。
6、2015年4月10日，马玉海对刘某谎称，其庆阳禹田公司在宁县焦村镇有一处土方平台工程可以转包，但要交保证金82万元，刘某表示愿意承包。5月29日，马玉海与刘某签订虚假”宁县焦村乡长庆油田采油区块生产道路、平台壹处土方工程《施工合同书》”。之后，刘某因其之前与马玉海、杨涛签订的三份合同均未履行而拖延拒付。2015年10月10日，马玉海指使杨涛向刘某发放虚假《庆阳市禹田农林开发有限公司进场通知》，刘某收到通知书后向马玉海交付保证金82万元，2016年4月20日，马玉海出具”今收到刘某工队交来保证金捌拾贰万元”收条。
7、2015年4月初，被害人孙某经人介绍认识马玉海后，马玉海谎称其庆阳禹田公司在宁县有一处储油厂基础土石方工程可以转包，但须交纳保证金80万元，孙某表示同意。4月9日，马玉海与孙某签订虚假”宁县境内石油储油厂基础《陕西省建设工程施工合同》”后，收取孙某保证金50万元，让孙某代其给董小勇转账30万元，后给孙某出具”今收到孙某工程保证金捌拾万元整”的《收款收据》。
8、2015年6月10日，马玉海谎称其与长庆油田签订的”宁县储油厂工程项目”可以转包，但须交保证金30万元，孙某同意后向马玉海转账30万元。
9、2015年6月，被害人田某经其朋友王军科介绍认识杨涛后，杨涛谎称其庆阳禹田公司有一处280万立方米的油井平台土方工程，由其具体负责转包。2015年7月3日，杨涛代表庆阳禹田公司与田某签订虚假西峰油田道路平台工程《土方工程联营协议》后，收取田某保证金8万元。
10、2015年7月，被害人谈某经人介绍认识杨涛后，杨涛谎称马玉海在镇原、华池县有土方工程可以转包。2015年7月5日，马玉海、杨涛与谈某在庆城县周祖陵山下一农家乐聚餐时，马玉海、杨涛虚构其庆阳禹田公司在西峰有一处320万立方米土方量的道路平台土方工程可以转包，但须交纳保证金30万元，谈某表示愿意承包。2015年7月6日，杨涛代表庆阳禹田公司与谈某签订虚假”西峰道路平台土方工程土方工程《土方联营协议》”。期间，谈某通过转账等方式给马玉海交30万元现金，杨涛代表庆阳禹田公司向谈某出具了收款收据。
11、2015年8月，马玉海指使杨涛向谈某发送贴有”禹田公司镇原图纸封”、”禹田公司宁县图纸封”白色封条的两张纸箱图片后，告诉谈某其公司在镇原县的储油池、宁县的炼油厂土方工程可以转包。2015年8月26日，马玉海、杨涛、谈某在庆城镇东环路一农家乐聚餐时，马玉海、杨涛就虚构的两处工程要求谈某交保证金30万元，谈某同意并与杨涛签订”庆阳市西峰油田储油厂”《土方工程联营协议》。之后，谈某分六次向马玉海转账30万元。
12、几天后，马玉海、杨涛、谈某一块聚餐时，马玉海谎称其承包的宁县炼油厂土方平台工程可以转包，但须交保证金30万元，谈某同意后，向杨涛支付现金20万元。期间，谈某按照马玉海的安排，于2015年7月28日、8月26日、9月9日，三次给曹伟明转账9万元，共计29万元。
13、2015年10月初，被害人邹某经其朋友龚小燕介绍认识杨涛后，杨涛谎称其庆阳禹田公司在西峰油田的道路平台土方工程可以转包，但须交纳保证金，邹某表示愿意承包。2015年10月15日，马玉海指使杨涛在宁县长官路口项目部与邹某签订”西峰油田道路平台土方工程《土方工程联营协议》”，邹某向杨涛交保证金32万元。2015年10月19日，杨涛向马玉海转交20万元。2015年10月28日，杨涛收取邹某图纸押金、服装费3万元。2015年11月11日、11月26日，邹某通过建设银行给杨涛转进场费2万元、3万元。
综上，被告人马玉海、杨涛共同实施诈骗作案九起，分别诈骗被害人陕西大步公司20万元、韩某现金23万元、刘某现金141万元、谈某现金89万元、邹某现金40万元，共计313万元。马玉海单独实施诈骗作案四起，诈骗被害人陕西大步公司5万元、刘某82万元、孙某110万元，共计197万元。杨涛单独诈骗作案一起，诈骗被害人田某现金8万元。
（二）被告人杨涛非法拘禁犯罪事实
2016年4月24日21时许，被告人杨涛伙同同案犯李晶（已判处）、毛国兴（已判处）、罗浩等人，以被害人金某未能按约定凑齐十台拉运土方车辆为由，向金某索要70万元违约金，未果后共同将金某、陈某1从咸阳市渭城区朝阳五路南口的”一锅炖”饭店强行带至西安市北二环西段31号”君临大酒店”1502房间拘禁。期间，杨涛、李晶、毛国兴等人对金某轮流进行殴打。杨涛威逼金某身穿内裤蹲在地上为其书写十万元借据，金某不愿书写，杨涛威胁金某自己身负两条人命，若不给钱就将其杀死后挖坑掩埋。当杨涛通过电话联系金某父母、妻子索要10万元现金未果后，又使用拖鞋抽打金某的面部，威逼金某电话联系逃离”一锅炖”的李某2、陈某2，企图借机全部控制。之后，杨涛、李晶、毛国兴等人带金某、陈某1前往约定地点控制李某2、陈某2时，被接到报案后布控等候的公安民警抓获。
原审法院认为，被告人马玉海、杨涛故意虚构其公司与长庆油田分公司签有土石方工程合同需要转包的事实，隐瞒其庆阳禹田公司没有承揽施工土石方工程的真相，分别与陕西大步公司、韩某、刘某、谈某、邹某签订土石方工程转包合同，借机诈骗上述被害人现金313万元，数额达到特别巨大。被告人马玉海还采取相同手段诈骗陕西大步公司、刘某、孙某现金197万元，数额亦达到特别巨大。被告人杨涛采用相同方法诈骗被害人田某现金8万元，数额达到巨大。被告人马玉海、杨涛的行为均已触犯刑律，共同和分别构成诈骗罪。马玉海、杨涛在归案后，能够如实供述其所犯罪行，是坦白，可予从轻处罚。在共同诈骗犯罪中，被告人马玉海策划、组织，起主要作用，是主犯。被告人杨涛积极参与签订虚假合同，帮助马玉海收转被骗财物，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可予从轻处罚。
被告人杨涛还为索取高额违约金，指使和伙同他人采用强制方法非法剥夺被害人金某、陈某1人身自由长达五小时。期间，对被害人金某多次实施暴力殴打，其行为构成非法拘禁罪，且系主犯。
2015年8月31日，被告人马玉海因犯合同诈骗罪被西峰区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期限内，其又再犯诈骗罪。依据刑法第七十七条之规定，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人杨涛一人犯诈骗罪、非法拘禁罪，依据刑法第六十九条之规定，应予数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条一款、第六十九条、第二百三十八条一款、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第六十七条三款、第六十四条之规定，判决：一、撤销甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西刑初字第263号刑事判决书以合同诈骗罪判处被告人马玉海有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金3万元的缓刑部分。二、被告人马玉海犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金20万元。与（2015）庆西刑初字第263号刑事判决书以合同诈骗罪判处的有期徒刑二年，并处罚金3万元合并，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金23万元。被告人杨涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金15万元。犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金15万元。三、责令被告人马玉海、杨涛共同退赔其诈骗被害人陕西大步公司的现金20万元、韩某的现金23万元、刘某的现金141万元、谈某的现金89万元、邹某的现金40万元，共计313万元；责令被告人马玉海退赔其诈骗被害人陕西大步公司的现金5万元、刘某的现金82万元、孙某的现金110万元，共计197万元。责令被告人杨涛退赔其诈骗被害人田某的现金8万元。四、随案移送的被告人马玉海所有的×××号”丰田”牌轿车依法没收，上缴国库。
原审被告人马玉海上诉提出，原判认定其诈骗数额错误，其没有和韩某签订合同，也没有收到韩某23万元保证金；给刘某只是出具了一张82万元的收据，并没有实际收到保证金82万元；给孙某出具80万元的收据，实际只收到50万元；谭德平的9万元没有转到其账上，也不是其的安排；其没有和邹某签过合同，只是收到杨涛20万元并出具收条。并提出杨涛是策划者和组织者，大部分签订合同和收取保证金其都没有参与，在共同犯罪中杨涛起了主要作用，应当认定为主犯。请求二审对其从轻处罚。
原审被告人杨涛上诉提出，原判定性错误，认为其行为应是合同诈骗罪。并提出其不是诈骗大步公司和李某1的共犯，认为其2013年被马玉海任命为禹田公司项目经理，马玉海就欺骗其说禹田公司承包有道路平台土方工程，可以转包，因此才介绍大步公司和李某1给马玉海，是正常履职行为。在对韩某、刘某的诈骗犯罪中，其没有犯罪故意。后来其知道马玉海是在骗钱，协助马玉海骗钱的几起犯罪中，实际只得到48万元。认为原判认定其诈骗数额错误，定性不准，导致量刑过重，请求二审减轻处罚。
庆阳市人民检察院审查认为，本案中，马玉海、杨涛向被害人隐瞒其不具有土石方工程资质的事实真相，虚构其向长庆油田公司承包土石方工程的假象，即虚构合同标的行为，目的在于骗取被害人的信任，使被害人签订土方工程相关合同，从而骗取保证金，该行为为合同的要约行为，应当纳入合同的签订范畴，因此该案的诈骗行为发生在合同的签订乃至之后的履行过程中。一审审判程序合法，认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对杨涛的非法拘禁罪定性准确，对马玉海、杨涛诈骗事实定性错误，应当以合同诈骗罪定罪处罚。
经审理查明，原审被告人马玉海、杨涛虚构其公司承包长庆油田公司土石方工程的事实，以转包工程收取保证金的方式，实施诈骗作案九起，分别诈骗被害人陕西大步公司20万元、韩某现金23万元、刘某现金141万元、谈某现金89万元、邹某现金40万元，共计313万元。马玉海单独实施诈骗作案四起，诈骗被害人陕西大步公司5万元、刘某82万元、孙某110万元，共计197万元。杨涛单独诈骗作案一起，诈骗被害人田某现金8万元。被告人杨涛以索要违约金为由，拘禁控制、殴打威逼被害人金某。上述犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、庆阳市西峰区工商行政管理局的《内资企业基本信息》证实，2014年10月10日，马玉海注册成立庆阳市禹田农林开发有限公司并任法定代表人，经营范围为农业、种植、科技技术开发，花卉、苗木栽培，种植技术推广、农业机械销售。
2、陕西大步公司的报案材料、庆公（经）受案字（2016）383号受案登记表、庆公（经）立字（2016）342号立案决定书、李某1的证言和辨认笔录、宁县鱼村（指宁县焦村乡）道路平台工程《施工合同书》”、马玉海收取陕西大步公司20万元保证金《收条》、陕西大步公司的付款证明、马玉海向李某1借款5万元的《借条》等证据证实，2012年8月份，李某1经杨涛介绍认识马玉海，马玉海称其公司在宁县”鱼村”的道路平台土方工程可以转包，但要须交保证金20万元。2012年8月30日，其经公司同意向马玉海付保证金20万元，马玉海出具”今收到大步实业有限公司工程保证金贰拾万元整”收条一份。2012年8月31日，其与马玉海签订了《施工合同书》。2013年5月12日，马玉海以开工需要资金为由通过其向公司借款5万元。以及被害人李某1发现受骗后向公安机关报案的事实。
3、庆阳市鑫顺石油工程服务有限公司的《证明》证实，2014年4月，其公司中标长庆油田分公司陇东石油预探项目组《钻前钻井工程宁县、合水区块招标》，含宁县焦村乡在内的所有钻前工程均由其公司组织实施，没有与任何人签订转包合同。
4、渭公（经）受案字（2016）2125号受案登记表、咸公渭（经）移字（2016）A004号移送案件通知书、韩某的证言和辨认记录、合伙出资《协议书》、王某的《个人授权委托书》、”镇原县油田基建土方开挖工程《合同书》”、”西峰油田道路平台土方工程《土方工程联营协议书》”、杨涛收取韩某定金3万元的《收条》、韩某转给杨涛20万元保证金的《转账凭条》、杨涛收取韩某保证金20万元的《收款收据》；证明韩某与王某系合伙关系，2013年3月，王某说他和杨涛说好做西峰油田道路平台1**万立方米的土方工程，但要交保证金20万元。几天后，经王某介绍认识杨涛，杨涛收取韩某定金3万元并写了收据。2013年6月26日，马玉海、杨涛与王某签订”镇原县油田基建土方开挖工程《合同书》”。合同约定，庆阳禹田公司将其土方量为150万立方米的镇原县油田基建工程转包于王某。2013年6月27日，韩某通过建设银行向杨涛转账20万元，杨涛代表庆阳禹田公司出具了收款收据。2014年4月3日，王某委托韩某继续完成该土方工程。2016年1月22日，杨涛与韩某补签”西峰油田道路平台土方工程《土方工程联营协议》”，协议约定庆阳禹田公司将其320万立方米西峰油田道路平台土方工程转包于韩某。以及被害人韩某发现被骗后向咸阳市公安局渭城分局报案，渭城分局将该案移送庆城县公安局并案侦查的事实。
5、长庆油田分公司陇东指挥部《证明》证实，其公司超渗透第四项目部镇原县油区没有与庆阳禹田公司签订任何合同。
6、富公（经）受案字（2014）4449号受案登记表、富公（经）立字（2014）2332号立案决定书、富公（经）移字（2016）副1号移送案件通知书、被害人刘某的陈述和辨认笔录、”宁县长庆油田采油区块生产道路、平台三处土方工程《施工合同书》”、杨涛出具的收取刘某现金30万元、3万元的《收条》、杨涛签名确认的《声明》、刘某的取款凭证、”镇原县长庆油田采油区块生产道路、平台三处土方工程《施工合同书》”、2309905号《收款收据》、《长庆西峰项目筹建处第二项目部镇原屯字进场通知签字单》、”镇原县长庆油田采油区块储油池基础土方工程”《施工合同书》、《个人活期明细查询单》、中国建设银行转账凭条、中国农业银行个人结算业务申请书、”宁县焦村乡长庆油田采油区块生产道路、平台土方工程《施工合同书》”、《庆阳市禹田农林开发有限公司进场通知》、马玉海收取刘某82万元保证金《收条》等证据，证明2014年6月1日，其经人介绍认识庆阳禹田公司项目部经理兼合伙人的杨涛。2014年6月5日，杨涛称可以将其公司镇原县、宁县两处各320万立方米的土方工程转包给自己。2014年6月12日，杨涛代表庆阳禹田公司在合水县”凯豪大酒店”与其签订了镇原、宁县土方工程转包合同，当场收取其保证金30万元。2014年8月23日、10月8日，杨涛又委托他人两次收取活动费等8万元，共计38万元；2014年6月26日，马玉海在其与杨涛签订的镇原那份土方工程合同上补签字后，当场收取其保证金22万元并出具了30万元的收据，后其向杨涛补交了未付的8万元；2014年7月20日，杨涛对其说马玉海又签订了镇原县原油储油池土方工程可以转包，但要在签合同前交保证金，2014年7月22日、7月25日、8月11日、8月20日、8月22日、9月15日，其分别通过建行、农行六次共给马玉海转保证金73万元；2015年4月10日，马玉海说他在宁县焦村镇有一处320万立方米的土方平台工程。5月29日，其便与马玉海签订了该项目合同，因为之前签订的合同都没有履行，其便没有支付他要的保证金。2015年10月10日，杨涛在宁县长官路口项目部给其发放了《进场通知书》，其便按照马玉海的要求分三次给马玉海现金82万元。2016年4月20日，马玉海给其出具了收条。以及被害人刘某发现受骗后向陕西省富平县公安局报案，该案被移送庆城县公安局并案侦查的事实。
7、长庆油田分公司的《证明》证实，其油区内没有”长庆油田西峰项目筹建处第二项目部”，长庆油田分公司超渗透第四项目部镇原县油区与庆阳禹田公司没有签订过任何施工合同。
8、长庆油田分公司超低渗透油藏第四项目部的《证明》证实，长庆油田分公司超低渗透项目部镇原县油区没有与庆阳禹田公司签订过任何施工合同。
9、庆阳市鑫顺石油工程服务有限公司的《证明》证实，2014年4月，其公司中标长庆油田分公司陇东石油预探项目组《钻前钻井工程宁县、合水区块招标》后，所有钻前工程均由其公司组织实施，没有与任何人签订过任何钻前工程承包合同。
10、长庆油田分公司陇东指挥部的《证明》证实，长庆油田陇东油区没有”陇东第二项目部””长庆油田西峰项目筹建处第二项目部”两单位，也无”该项目筹建处处长吴贵成、项目经理梁英、总工王永发等工作人员”。
11、庆公（经）受案字（2016）391号受案登记表、庆公（经）立字（2016）347号立案决定书、被害人孙某的证言和辨认笔录、检查×××号”丰田”轿车笔录及拍照、扣押物品清单、”庆阳市宁县境内石油储油厂基础《建设工程施工合同》”、2309909号收款收据、电汇凭证、中国建设银行交易客户回单、孙某向马玉海汇款10万元的电汇凭证、马玉海《个人活期明细查询单》，开工典礼仪式影印件、”长庆油田西峰项目筹建处第二项目部”《通知》、《庆阳市禹田农林开发有限公司进场通知》等证据，证实2015年4月，孙某经人介绍认识马玉海。4月9日，马玉海与孙某签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定，庆阳禹田公司将其价值8400万元的土石方工程转包于孙某。2015年4月9日，马玉海收取孙某保证金80万元。2015年6月10日，马玉海收取孙某保证金30万元；2015年9月21日，马玉海以”长庆油田西峰项目筹建处第二项目部”名义通知孙某工队进场开工。以及被害人孙某发现被骗后向公安机关报案的事实。
12、长庆油田分公司陇东指挥部的《证明》证实，其辖区内没有”长庆油田西峰项目筹建处第二项目部”。
13、庆阳市鑫顺石油工程服务有限公司的《证明》证实，2014年4月，其公司中标的长庆油田分公司陇东石油预探项目组《钻前钻井工程宁县、合水区块招标》后，所有钻前工程均由其公司实施，没有与任何单位、个人签订任何钻前工程承包合同。
14、被害人田某的报案材料、西公（经侦）受案字（2016）2633号受案登记表、西公（经侦）立字（2016）2517号立案决定书、西公（经侦）移字（2016）9号移送案件通知书、证人徐某的证言、”西峰油田道路平台工程《土方工程联营协议》”，证实，2015年6月，田某经王军科介绍认识庆阳禹田公司副总杨涛，杨涛称其在庆阳市有一处油井平台土方建设工程可以转包。2015年7月3日，田某到西峰宏瑞酒店与杨涛签订了土方工程联营协议，给杨涛交了8万元保证金，期间，其还按王军科要求给徐某转了5万元，徐某转给王军科。以及被害人田某发现被骗后，向庆阳市公安局西峰分局立案后移送庆城县公安局并案侦查的事实。
15、庆公（经）受案字（2016）369号受案登记表、庆公（经）立字（2016）338号立案决定书、被害人谈某的陈述和辨认笔录、”庆阳市西峰油田道路平台土方工程”《土方工程联营协议》、”庆阳市西峰油田储油厂道路土方开挖工程”《土方工程联营协议》、转账短信回执、杨涛出具的收款收据复印件、谈某《对私存折户分户账》、马玉海银行卡《个人活期明细查询单》以及证人董某1的证言、曹伟明《个人活期明细信息》等证据，证实2015年7月5日，杨涛带其前往周祖陵山下一农家乐与马玉海见面，马玉海给其看了一份与采油二厂签订的西峰油田道路平台土方工程合同，一份马玉海支付8400万元资金的银行凭证，其相信后就同意转包，马玉海让其交保证金30万元，并委托杨涛代表公司与其签订了西峰油田道路平台土方工程《土方工程联营协议》，其分七次向马玉海转款30万元。2015年8月，马玉海委托杨涛给其发来两张贴有”禹田公司镇原图纸封、禹田公司宁县图纸封”的纸箱图片，说在镇原县有一处储油池工程、在宁县有一处炼油厂工程。8月26日，谈某在庆城东环路一农家乐和马玉海、杨涛见面后，与杨涛签订了盖有禹田公司合同专用章的《土方工程联营协议》，之后其分六次向马玉海转保证金30万元，并在镇原屯子镇租赁董某1的房屋设立了项目部。没过几天，马玉海让谈某去做宁县一个炼油厂平台工程，谈某便在西安凤城三路、宁县和盛镇两次给杨涛交现金20万元。2015年8月，马玉海说其把曹伟明的工程收回来给自己做，让其替他归还曹伟明10万元保证金。随后又让杨涛将曹伟明的银行账号发给自己。于是，谈某便按照他们的安排给曹伟明转账10万元。最后经过了解这些工程根本不存在，觉得被骗就向公安机关报案的事实。
16、被害人邹某的报案材料、宁公（经）受案字（2016）434号受案登记表、宁公（经）立字（2016）408号立案决定书、宁公经移字（2016）05号移送案件通知书、”庆阳市西峰油田道路平台土方工程《土方工程联营协议》”、杨涛收取邹某32万元的收款收据、收取3万元图纸费、服装费的收款收据、邹某银行卡交易查询单、（公）宁勘（2016）×××号现场勘验检查工作记录及拍照、证人李某3的证言、《租房合同》等证据，证实2015年8月1日，庆阳禹田公司杨涛租赁宁县焦村乡西里村农民李某3的两层楼房设立项目部，杨涛介绍马玉海是其公司老总。2015年10月15日，邹某经朋友龚小燕介绍在庆阳市宁县长官路口庆阳禹田公司项目部，与杨涛签订《土方工程联营协议》。当天向杨涛交保证金32万元。2015年10月28日，向杨涛转账服装费、图纸费3万元，2015年11月11日、11月26日，分别给杨涛转账进场费2万元、3万元。2016年4月27日，被害人邹某向宁县公安局报案，宁县公安局将该案移送庆城县公安局并案侦查的事实。
17、扣押清单、机动车辆信息查询单、庆阳市万通汽车有限责任公司汽车销售结算单，证实×××号”丰田”牌轿车系马玉海于2012年8月31日从庆阳市万通汽车有限责任公司购买所得，2012年9月11登记挂牌。
18、渭公（刑）受案字（2016）1599号受案登记表、渭公（刑）立字（2016）590号立案决定书、被害人金某、陈某1的陈述和辨认笔录、被害人金某伤情拍照、《土方协议书》及未签名捺印的”借条”、临时住宿登记表、收费明细账单、证人李某2、陈某2、秦某、董某2、同案犯毛国兴、李晶供述、陕西省咸阳市渭城区人民法院的（2016）陕0404刑初257号刑事判决书等证据，证实2016年4月24日14时许，金某与秦某、杨涛签订土方拉运协议并约定当晚开工。19时许，因到场车辆数不够，杨涛便让金某赔偿违约金70万元，随后将其带到一蒙古包式样的饭店吃饭。期间，杨涛等人因索要违约金对其及李某2进行殴打，抢取李某2车钥匙。李某2、陈某2逃跑后，杨涛等人把金某与陈某1带至”君临酒店”1502房间，安排人对其控制、殴打，逼迫其穿内裤蹲在地上写10万元欠条，并说他有两条人命，如不还钱就找个工地埋了。期间，杨涛还给金某父母、妻子打电话说其欠他10万块钱，让其亲属把钱准备好，一手放人一手拿钱。后杨涛说想办法把李某2、陈某2找到一起出钱，就让金某打电话给李某2谎称准备5000元换车。李某2发来地址后，杨涛等人开车带其二人到渭城区华秦小学门口时被公安民警抓获2016年12月5日，咸阳市渭城区人民法院以李晶犯非法拘禁罪判处有期徒刑八个月，毛国兴犯非法拘禁罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
19、被告人马玉海的供述和辩解，证明2014年10月10日，其注册成立庆阳市禹田农林开发有限公司并任法定代表人，经营范围为农业、种植、科技技术开发，花卉、苗木栽培，种植技术推广、农业机械销售。2014年至今，其在长庆油田没有承包过工程，庆阳禹田公司也没有经营活动。其与杨涛以转包工程为诱，骗取他人保证金的事实。
20、被告人杨涛的供述和辩解，证明2013年三四月份，其被马玉海任命为庆阳禹田公司项目部经理，并管理公司的合同专用章和项目部公章。其与马玉海一块以转包土石方工程收取他人保证金的事实。以及向金某索要违约金的事实
21、被告人马玉海的户籍证明、甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西刑初字第263号刑事判决书、执行通知书证实，被告人马玉海，甘肃省华亭县人，居民。2015年8月31日因犯合同诈骗罪被甘肃省庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元。缓刑考验期限自2015年9月13日至2018年9月12日。
22、被告人杨涛户籍证明，证实杨涛系陕西省西安市长安区人，居民，住西安市长安区东大街太平河村北四街21号。
上述证据来源合法，内容客观、真实，二审予以确认。
关于上诉人马玉海、杨涛虚构事实，与他人签订工程转包合同，骗取他人保证金行为的定性分析与认定。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的欺骗行为主要是虚构事实和隐瞒真相，使对方陷入处分财产的错误认识，进而自愿交出财物。而合同诈骗罪则是诈骗罪的一种特殊形式，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本案中，被告人马玉海及其登记注册的庆阳禹田公司没有开展任何业务，其公司从未和长庆油田公司以及下属企业签订或承揽任何土石方工程，马玉海和杨涛之所以向他人出示承揽长庆油田工程的虚假合同，并承诺转包与他人，其主要目的就是为了骗取他人钱财，与他人签订工程转包、施工等合同只是二上诉人欺骗他人时所采用的一种作案手段。二上诉人多次诈骗多人钱财，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，原判据此对二上诉人以诈骗罪定罪准确。
关于上诉人马玉海提出，原判认定其诈骗数额错误，并提出诈骗作案是由杨涛策划和组织实施的，大部分合同签订和收取保证金其都没有参与，在共同犯罪中杨涛起了主要作用，杨涛是本案主犯的上诉理由。经查，在于韩某签订的合同上有禹田公司的公章、马玉海和杨涛的签字以及杨涛供述和被害人韩某的陈述等证据相互印证，证实马玉海参与了该起诈骗作案。证人刘某的证言、上诉人杨涛的供述、马玉海出具的借条、进场通知单等证据，均可证明刘某按照马玉海的要求分三次给马玉海82万元的事实。被害人孙某陈述证实其是按马玉海的要求将80万元保证金中的30万元打给了董小勇，该30万元是马玉海对孙某所交保证金的处置，并不影响其诈骗数额的认定。谈某的证言、杨涛的供述以及向曹伟明打款凭证等证据，均可证实谈某是按照马玉海的安排将9万元转给曹伟明的。杨涛的供述、加盖禹田公司项目部合同专用章的”土方工程联营协议”以及买银行出具的工程保证金的收款收据等证据相互印证，足以证实马玉海收取了被害人邹某20万元保证金的事实。在共同的诈骗犯罪中，马玉海扮演禹田公司法人的角色，提供虚假的工程项目，策划组织整个诈骗犯罪活动的实施，起到主要作用，应当按照其参与的全部犯罪处罚。综上，原判认定马玉海诈骗犯罪的事实清楚，犯罪数额准确。
关于原审被告人杨涛上诉提出，在骗取李某1、韩某、刘某的保证金时，其不知道工程是虚假的上诉理由。经查，马玉海与李某1签订合同时杨涛在场，杨涛明知马玉海的公司没有承包土石方工程的资质，仍积极参与帮助马玉海欺骗李某1，并在之后骗取韩某、刘某等人保证金的过程中积极参与撮合签订合同、帮助收转被骗财物。原判认定杨涛犯诈骗犯罪的事实清楚，证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，原审判决认定二上诉人犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马玉海、杨涛的上诉理由均不能成立，不予采纳。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范 春
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一七年九月十一日
书 记 员 安占国