湖南省衡阳市中级人民法院	民 事 判 决 书	（2017）湘04民终346号	上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘北路27号。	法定代表人：赵智国，该公司总经理。	委托诉讼代理人：王端生，男，该公司法律顾问。	被上诉人（原审原告）：罗云国，男。	委托诉讼代理人：谢先锋，男。	委托诉讼代理人：夏靖宇，衡南县云集法律服务所法律工作者。	被上诉人（原审被告）：蒋琼，男。	被上诉人（原审被告）：蒋丽君，女。	上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司（以下简称中国人保衡阳公司）因与被上诉人罗云国、蒋琼、蒋丽君机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2016）湘0422民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人保衡阳公司的委托诉讼代理人王端生，被上诉人罗云国的委托诉讼代理人谢先锋、夏靖宇，被上诉人蒋琼、蒋丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。	中国人保衡阳公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据保险合同特别约定，应核减20%的非医保用药；二、被上诉人罗云国的伤害并不构成伤残，请求法院对其伤残进行重新鉴定；三、原审认定误工费、护理费过高，也缺乏相关证据支撑。	被上诉人罗云国辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。	被上诉人蒋琼、蒋丽君辩称,医疗费部分中的276元和1115.22元是由蒋琼、蒋丽君垫付，应该由保险公司向蒋琼、蒋丽君支付，请求法院依法判决。	罗云国向一审法院起诉请求：一、依法判令中国人保衡阳公司、蒋琼、蒋丽君共同赔偿罗云国因交通事故造成的医疗费19918元（罗云国垫付）、误工费23730元（210天×113元）、护理费7560元（60天×126元）、营养费1800元（60天×30元）、住院伙食补助费1720元（43天×40元）、交通费600元、鉴定费1665元、伤残费57676元、精神抚慰金5000元，合计119669元；二、本案诉讼费用由中国人保衡阳公司、蒋琼、蒋丽君共同承担。后罗云国于一审庭审中请求将误工费变更为25842元、将住院伙食补助费变更为4300元、将赔偿总额变更为124361元。	一审法院认定事实：2015年7月26日，蒋琼驾驶湘DK1315小型轿车由衡南县三塘镇往衡阳县西渡方向行驶至三楠线5KM+600M处时，左转弯导致左侧前保险杆与同向行驶的罗云国驾驶的无牌二轮摩托车右侧挡泥板相刮，相刮后二轮摩托车摔倒在公路外，致使罗云国一人受伤、两车受损。经衡南县公安局交通警察大队交通事故认定书南公交认字[2015]第00237号《交通事故认定书》认定蒋琼承担此次事故的主要责任，罗云国承担此次事故的次要责任。事故发生后，罗云国被送往南华大学附属第二医院住院治疗43天，花费医疗费44033.79元（其中蒋琼、蒋丽君垫付13000元，中国人保衡阳公司垫付10000元）。蒋丽君垫付罗云国住院期间生活用品费用148元。经湖南金泰诚司法鉴定中心鉴定：罗云国所受损伤后果目前评定为十级伤残；伤后误工期限为210日；护理期限为60日；营养期限为60日，花费鉴定费及鉴定检查费共计1665元。事故车辆湘DK1315小型轿车登记车主为蒋丽君，蒋丽君为该车在中国人保衡阳公司投保了交强险和商业三者险（保险金额100万元且不计免赔），事故发生在保险期限内。事故发生时系蒋琼借用蒋丽君车辆行驶。另查明，罗云国随其女婿尹华、女儿罗雅琴在衡南县三塘镇桔园社区居民委员会居住、生活已有六年。中国人保衡阳公司虽对罗云国提供的医疗费票据、《司法鉴定意见书》、《证明》、房产证复印件、行驶证复印件、保险单复印件提出异议，但是未在指定的期间内申请重新鉴定或提供相应的证据支持其异议内容。	一审法院认为，罗云国在此次交通事故中受到人身伤害，中国人保衡阳公司、蒋琼、蒋丽君作为侵权人和保险人，应该赔偿其因本次交通事故造成的损失，对各项损失，该院认定如下：①医疗费：44033.79元（42642.57元+276元+1115.22元），依据罗云国、蒋丽君提供的医疗费票据核准；②营养费：罗云国提供的司法鉴定意见书及出院医嘱均支持罗云国需加强营养，该院酌定1200元；③住院伙食补助费：1290元（30元/天×43天）；④误工费：罗云国无固定收入且不能举证证明其最近三年平均收入状况，按照“其他服务业”行业标准计算为24710元（42494元/年÷365天×210天）；⑤残疾赔偿金：57676元（28838元/年×20年×10%），罗云国提供的证据能够证实其已在城镇居住、生活六年，故其伤残赔偿金应当按照“城镇居民人均可支配收入”标准计算；⑥精神抚慰金：罗云国因此次交通事故受伤，遭受了严重的精神痛苦，该院酌定支持5000元；⑦护理费：罗云国不能举证证明护理人员的收入状况，故其护理费按照“居民服务”行业标准计算为6985元（42494元/年÷365天×60天）；⑧交通费：虽罗云国未提供正式票据，但罗云国受伤后接受住院，罗云国本人及其陪护人员因就医确有交通费支出的必要性、合理性，该院酌情认定为200元；⑨鉴定费：1665元，依据罗云国提供的票据核准；⑩住院生活用品费用：148元，依据蒋丽君提供的票据核准。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题规定的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，按照下列规则确定赔偿责任；先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照交通安全法和侵权责任法的相关法律规定由侵权人赔偿。本案中，经《交通事故认定书》认定蒋琼承担此次事故的主要责任，罗云国承担此次事故的次要责任，根据本次交通事故形成原因及各原因力大小，该院认为蒋琼、罗云国按7：3比例承担此次事故责任较为适宜。罗云国所受上述损失应当首先由承保事故车辆交强险的中国人保衡阳公司在交强险责任限额内赔偿给罗云国医疗费用赔偿项目10000元、伤残赔偿项目94719元，再由承保事故车辆商业三者险的中国人保衡阳公司在商业三者险责任限额内赔偿给罗云国交强险赔付后不足部分34033.79元的70%，即23823.65元。剩余部分损失由罗云国自负。蒋丽君、蒋琼、中国人保衡阳公司已经垫付的费用应当予以抵扣、退还。因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，交强险责任限额赔偿不足部分由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任，本案中蒋琼驾驶其借用蒋丽君的车辆发生交通事故，蒋丽君对损害的发生没有过错，故本案鉴定费及诉讼费应当由蒋琼、罗云国按照7:3比例承担。综上判决：一、由中国人保衡阳公司在交强险责任限额内赔偿罗云国各项损失104719元，在商业三者险责任限额内赔偿罗云国各项损失23823.65元，合计128542.65元，除去已经支付的10000元，还应支付118542.65元（其中支付给罗云国105394.65元，支付给蒋丽君、蒋琼13148元），款限本判决生效之日起三十日内付清；二、驳回罗云国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2788元，减半收取1394元，鉴定费1665元，合计3059元，由罗云国负担918元，由蒋琼负担2141元。	二审中，当事人均没有提交新证据。	一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。	本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，上诉人中国人保衡阳公司对湖南金泰诚司法鉴定中心的鉴定意见不服，认为被上诉人罗云国不构成伤残，但没有提供任何证据予以反驳，也没有在法院规定的时间内提出重新鉴定的申请，而且湖南金泰诚司法鉴定中心及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，其鉴定意见依法可以采信，故本院对上诉人要求在二审阶段重新鉴定的申请不予准许。上诉人中国人保衡阳公司还认为，对于非医保用药应该按照20%的标准予以核减。本院认为，受害者在被抢救或者被治疗的过程中，医疗机构使用何种药物进行治疗非受害者所能控制，受害人也没有能力对所用药是否属于非医保用药做出辨别，作为赔偿义务人的保险公司对治疗的必要性和合理性有异议的，除非有足够的证据证明该非医保用药明显不属于抢救或治疗过程中必须使用的药品，或者能证明该非医保用药的使用与抢救或治疗没有明显的联系，否则保险公司应当承担非医保用药费用赔付责任，本案中被上诉人既没有提出在治疗过程中使用了何种非医保用药，也没有在法院规定的时间内向医院核定，因此上诉人的这一上诉理由没有法律和事实依据，本院不予支持。上诉人中国人保衡阳公司还主张一审法院认定误工费和护理费过高，本院认为一审法院依据法医鉴定意见和相关行业标准认定，计算方式正确，有事实和法律依据，上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。	综上所述，上诉人中国人保衡阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：	驳回上诉，维持原判。	二审案件受理费2871元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司负担。	本判决为终审判决。	审判长 凌 波	审判员 王霁清	审判员 邓 雍	二〇一七年四月十日																											校对责任人：王霁清 打印责任人： 费奕璇																书记员费奕璇