福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第420号
上诉人（原审被告）福建省中木建设集团有限公司，住所地福建省建宁县。
法定代表人曹世达，总经理。
委托代理人陈翠莲，福建力涵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史鹏，男，1995年7月5日出生，汉族，农民，住贵州省石阡县。
委托代理人令狐昌云，岳阳市求真法律服务所法律服务工作者。
上诉人福建省中木建设集团有限公司（以下简称中木公司）因与被上诉人史鹏确认劳动关系纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新民初字第4966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人中木公司的委托代理人陈翠莲，被上诉人史鹏的委托代理人令狐昌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，龙岩市铁山保障性住房小区（廉租房）5#-8#楼工程由被告中木公司承建。何云系中木公司7#-8#楼工地的木工组的承包人。何云于2013年5月17日招聘周其珍（原告史鹏之母）在中木公司7#-8#楼工地的木工组做杂工。2013年6月1日6时30分许，史文军（原告史鹏之父）驾驶无号牌轻便两轮摩托车后载周其珍，在龙岩市新罗区东环路与莲南路交叉路口时与一部重型自卸货车发生碰撞，造成史文军受伤、周其珍于次日凌晨5时许因抢救无效死亡的交通事故。龙岩市公安局新罗分局交通巡逻警察大队作出岩新公交认字（2013）第00088号《道路交通事故认定书》，认定史文军负事故的同等责任，周其珍不负事故责任。2013年6月26日，史文军向龙岩市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决周其珍死亡前与被告中木公司之间存在劳动关系。2013年6月28日，龙岩市劳动争议仲裁委员会作出岩劳仲不（2013）9号不予受理通知书，认定史文军的申请不在本委受理范围。史文军不服该通知遂诉至法院，请求判决确认周其珍死亡前与被告之间存在劳动关系。
原审诉讼中，史文军于2013年7月14日病故，周其珍之子史鹏申请作为本案原告参加诉讼。
原审法院认为，原告史鹏主张其母周其珍与被告存在劳动关系提供了被告承包铁山保障性住房7#-8#楼工地的施工图纸，而该图纸折痕明显且陈旧可以说明多次使用，且图纸反映的施工场地与原告史鹏主张周其珍的工作性质相吻合。被告中木公司有义务保管施工图纸，对给付施工图纸的人员有进行监管的义务，被告中木公司不能提供证据合理说明铁山保障性住房7#-8#楼工地木工图纸的去向，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件的规定，可以推定证人何云系被告中木公司的员工或证人何云与被告中木公司存在分包关系。被告中木公司提供的证据不足以证明原告史鹏之母及证人何云与被告不存在劳动关系。原告史鹏之母周其珍生前系证人何云招聘，故原告史鹏之母周其珍与被告中木公司存在劳动关系。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：周其珍生前自2013年5月7日起与被告福建省中木建设集团有限公司存在劳动关系。一审案件受理费10元，由被告福建省中木建设集团有限公司负担。
宣判后，原审被告中木公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中木公司上诉称，一、一审法院仅凭何云提供的“施工图纸”就此认定何云系上诉人工地木工班组的承包人，没有事实和法律依据。1、工程的施工图并非施工企业专有，作为工程的监理、设计等部门及业主都有保存施工图纸，一审未对何云提供图纸来源的真实性、合法性进行审查的情况下，推定何云提供的图纸系上诉人的，明显认定事实不清，证据不足。该施工图纸也不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（二）款用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份证件的要求；2、对于用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份证件及其他劳动者的证言应由劳动者承担举证责任。本案中，何云没有提供有效的证明其身份的证件及其他劳动者的证言等证据，不能证明何云系上诉人的员工或与上诉人存在分包关系。二、一审法院根据何云的陈述及其提供的施工图纸，认定其系上诉人工地木工班组的承包人，并据此确认周其珍与上诉人之间存在劳动关系，显属错误。1、何云提供的施工图纸不足以证明其系上诉人的员工或其与上诉人存在分包关系；2、一审在何云自身都无法证明其与上诉人之间的关系的情况下，采信何云证言，并据此确认上诉人与周其珍存在劳动关系，没有事实和法律依据；3、被上诉人并未提供有效证据证明周其珍系在上诉人工地务工，上诉人有向周其珍支付工资及接受上诉人的劳动管理等，一审确认上诉人与周其珍之间存在劳动关系，缺乏事实和法律依据。三、上诉人已提供证据证明其与周其珍之间不存在劳动关系，周其珍并非上诉人雇佣。上诉人提供的职工花名册、铁山保障性住房小区工地5＃-8＃楼项目木工班组中没有周其珍，一审法院也向工程参保部门调查落实铁山保障性住房小区工地5＃-8＃楼项目的投保情况，就该项目的参保人员名单中并没有周其珍，一审法院却采取推定方式认定证人何云系上诉人员工或与上诉人存在分包关系，据此判决周其珍与上诉人之间存在劳动关系错误。四、一审法院要求上诉人承担举证证明被上诉人母亲周其珍与上诉人不存在劳动关系，没有法律依据。五、一审判决适用法律错误。一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，该规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系，用工主体责任与构成劳动关系是两不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。综上，请求撤销一审判决，改判上诉人与周其珍不存在劳动关系。
被上诉人史鹏答辩称，一、一审法院确认周其珍生前与上诉人之间存在劳动关系，认定事实清楚，判决正确，应予以维持。一审中，被上诉人为证明其主张，提交了其他劳动者的书面证明，视频资料及照片，并提交施工现场的施工图纸和证人何云、何廷远等出庭作证。上诉人承认证人何云提供的施工图纸的真实性，其未举证证明该施工图纸是证人何云从其他途经获得，应承担举证不能的不利后果。原审法院结合双方的举证情况，认定何云系工程承包人，自2013年5月17日起招用周其珍在工地施工。因上诉人违反建筑法律的禁止性规定，将工程发包给不具备用工主体资格的自然人何云，故依法应由具备用工主体资格的发包方即上诉人承担周其珍的用工主体责任。二、上诉人向原审法院提交“职工花名册”、铁山保障性住房小区工地5＃-8#项目部木工班组工资发放明细表，龙岩市工伤保险团体参保登记表。并以证明周其珍并非上诉人雇佣，原审法院推定何云与其存在分包关系，据此判决周其珍与其存在劳动关系，认定事实错误。上诉人的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立。1、“职工花名册”、铁山保障性住房小区工地5＃-8#项目部木工班组工资发放明细表，系上诉人单方制作，被上诉人不予认可。2、上诉人向原审法院提交的龙岩市工伤保险团体参保登记表不能证明何云不是涉案工地的承包人，亦不能证明周其珍生前未在涉案工地施工，该工伤保险团体参保属不记名的团体保险。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明，上诉人对一审判决认定的“何云系中木公司7#-8#楼工地的木工组的承包人。何云于2013年5月17日招聘周其珍（原告史鹏之母）在中木公司7#-8#楼工地的木工组做杂工。”有异议，认为何云不是承包人，与上诉人之间没有任何关系。上诉人木工班组的负责人是邱国顺，上诉人未将木工工程发包。被上诉人对一审判决查明认定的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人向本院提交铁山保障房8号楼施工图纸一份，证明一审何云提供的图纸与上诉人提供的图纸一致，并非上诉人不能提供施工图纸的去向，施工图纸不止一份，规划、设计、监理、项目部均有图纸。被上诉人质证认为，对施工图纸没有异议，但不能证明何云从其他途径可以获得。本院经审核认为，对上诉人提供的施工图纸的真实性予以确认。
本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的劳动合同法律关系，劳动者与用人单位之间不仅具有建立劳动合同的意思表示，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位支付的劳动报酬外，劳动者还要接受用人单位的管理，服从用人单位的安排，遵守用人单位的规章制度，并与用人单位形成较为稳定成员关系。本案中，被上诉人主张周其珍与上诉人之间存在劳动关系，提供证人何云、何廷远、龚德兵的证言及建筑工地视频资料和照片、建设工地施工图纸等证据。但从证人何云、何廷远、龚德兵的证言看，周其珍系证人何云介绍到中木公司的木工工地做杂工，周其珍的工资按天计算，并由证人何云计工，周其珍的工资由何云与林士毅的工地管理人员王其灿结算后由何云代发，并无直接证据证明周其珍与上诉人之间形成建立劳动合同关系的合意。原审判决认为证人何云与上诉人中木公司之间形成木工作业工程分包合同法律关系，依《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，认定周其珍与上诉人之间形成劳动关系。但根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定的“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”内容，可以看出具备用工主体资格的承包单位违法转包、分包对不具备用工主体资格的自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，承担用人单位应承担的工伤保险责任，该责任应为民事责任，而不是认定具备用工主体资格的承包单位与自然人招用的劳动者之间形成劳动关系。因此，原审判决认定周其珍与上诉人中木公司之间形成劳动关系，适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新民初字第4966号民事判决；
二、驳回被上诉人史鹏要求确认周其珍与上诉人福建省中木建设集团有限公司形成劳动关系的诉讼请求。
二审案件受理费10元，由被上诉人史鹏负担。变更一审案件受理费10元，由被上诉人史鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 胜 荣
代理审判员 涂 智 琼
代理审判员 林 发 富
二〇一四年六月十二日
书 记 员 林薇（代）