吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2120号上诉人（原审原告，反诉被告）：张新杰，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：母晓东，吉林兰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爽，吉林兰达律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林省蛟河市华宇建筑工程有限公司，住所地吉林省。法定代表人：刘继江，经理。委托诉讼代理人：栾建义，男，该公司职员。委托诉讼代理人：张雪源，吉林同信律师事务所律师。上诉人张新杰、吉林省蛟河市华宇建筑工程有限公司（以下简称华宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2016）吉0281民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张新杰及其委托诉讼代理人母晓东、张爽，上诉人华宇公司的委托诉讼代理人栾建义、张雪源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张新杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判华宇支付人工费1061011元，并给付利息504193元（从2009年12月1日起计算至债务清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），合计1565204元。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决与（2014）蛟民一初字第887号民事判决结果截然相反，张新杰提供的证据足以证明华宇公司欠付人工费的事实，而一审法院对张新杰提供的各种证据均未采信。双方签订的合同承包范围包括拆除老道等一切障碍物，且华宇公司将全部工程劳务全部分包给张新杰，并非部分分包。二、华宇公司虚构债务关系，故意捏造虚假事实，损害张新杰的合法权益。华宇公司制造了一系列虚假的证据，证明与张新杰之间不存在拖欠人工费的事实，一审法院在没有审慎审核的前提下便予以采信，严重损害了张新杰的合法权益，违背了公平公正的原则。三、原一审时，张新杰已经完成了举证责任，华宇公司一份证据没有提出。张新杰举证证明其实际施工人地位、双方存在的建设工程施工合同关系、涉案工程的总造价、欠款数额等案件事实。一审法院作出的(2014)蛟民一初字第887号民事判决，认定事实清楚，适用法律完全正确，但不知为何发回重审，且一审法院完全推翻了先前正确的判决。华宇公司辩称，一审法院（2014）蛟民一初字第887号民事判决，已被二审法院撤销并发回重审。发回重审理由为司法鉴定报告存在超出委托内容、鉴定数据存在错漏、鉴定结论不能满足裁判需要等问题。其中最典型的是司法鉴定报告将刘来志施工的滨河西路东德河北路至迎宾大桥段的道路污排水及雨排水工程项目列入鉴定范围内。重审中，鉴定机构作出补充鉴定，并出具了《更正报告》。尽管华宇公司对《更正报告》也提出了异议，但比原鉴定报告更接近了案件事实。因道路改造工程的特殊性，无法约定具体工程量和施工人工费数额，双方均同意按照蛟河市政府对涉案工程审计报告计算施工人工费。张新杰重审时对井盖、井篦子系李玉喜施工的事实没有异议，且自认其所施工内容不包括机械施工，审计报告中涉及的大量机械施工项目显然不在张新杰承包范围内。张新杰的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉。华宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.依法改判驳回张新杰的诉讼请求，判决张新杰返还多领取的人工费200312.92元。事实与理由：一、基本案件事实：2009年的蛟河大街及滨河西路整体改造工程是政府指定的一项综合改造工程。2009年6月30日，华宇公司与张新杰签订建设工程施工合同一份，约定将蛟河大街、滨河西路的污水管线、供热保护墙、预留管线、雨污井维修拆砌工程劳务部分分包给张新杰组织施工(机械施工除外)，根据政府审计报告确定工程款数额。施工期间张新杰支取工程款13.3万元，竣工后从蛟河市劳动监察大队领取工程款30万元，计43.3万元。华宇公司认为张新杰领取的施工人工费超过了其实际施工应得人工费，提起诉讼，张新杰反诉要求华宇公司再给付其人工费36万元。华宇公司撤诉，张新杰的反诉继续审理，形成本案本诉。根据张新杰申请，对蛟河大街、滨河西路涉案道路工程施工人工费进行鉴定，鉴定报告分无争议和存疑两部分作出鉴定意见，包括不是张新杰施工的滨河西路段人工费也计入了鉴定范围，人工费为149万元，张新杰随即变更诉讼请求。原一审判决支持张新杰的诉请106万元。华宇公司不服提起上诉，经二审审理本案发回重审，华宇公司提出反诉，要求驳回张新杰的诉讼请求，返还多领取的人工费。审理中，最终的司法鉴定《更正报告》意见：1.蛟河大街无争议部分人工费296993元，其中机械施工人工费8377元；2.蛟河大街存疑部分人工费293057元；3.滨河西路无争议部分10618元，存疑部分4161元，另井盖、抹灰人工费为563元；4.无资质施工人取费项目中不计取利润，其他按照不大于规定费率最高标准进行协商确定。二、一审判决以华宇公司提供证据不能足以推翻原一审时自认的事实，认定双方对蛟河大街工程“无争议”人工费为296993元(机械施工部分人工费8377元除外)错误。所谓蛟河大街“无争议”人工费，是华宇公司代理人栾建义和张新杰共同在人工费预算表上的签字，形成了司法鉴定报告中蛟河大街张新杰施工人工费的无争议部分。案件重审中，华宇公司提供证据证明所谓无争议部分含张新杰没有施工的项目人工费，是应当纠正的，并非真的没有争议。这部分人工费包括了大量的道路路面土方施工工程量，特别是机械施工部分。因计算工程造价的定额标准所针对的标的物，是建设工程本身而非具体的施工人，无法区分同类或近似施工项目每个施工人的工程量。《民事诉讼法解释》第九十二条第三款规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”华宇公司提供证据是否充分，是否足以推翻自认，应当结合本案事实作出客观的评判，不能主观臆断。1.通过(2016)吉0281民初1051号民事判决及蛟河大街车队(张玉军)施工人工费审计预算表与鉴定《更正报告》中无争议部分项目对比，有23项工程分类和人工费数额都是重复的，人工费金额为61257.27元。同一工程施工中完全相同的项目及人工费金额出现在不同案件中就是最好的关联性证明，华宇公司不能重复向张玉军和张新杰支付二份人工费(见附表1)。从这23项施工项目内容看，也不是张新杰施工范围内的项目，如汽车运输小型构件、机动翻斗车运土、机械原土夯实、平板拖车起重机装车、装载机装松散土方显然属于机械施工项目，张新杰自认其所施工内容不包括机械施工，还需要什么样的充分证据来推翻自认。“人工挖沟槽推翻”是项目子目名称，不代表人工实施，也没有“机械挖沟槽”子目，从6项人工挖沟槽土方工程量看，土方量为492立方米，预留管“直埋管沟回填，夯实混砂”一项，土方量为908立方米，显然和张新杰砌井和安装管线施工工程量不符，是靠人力无法完成的。尽管《更正报告》将其中的7项转为机械施工人工费7958.63元，但仍有16项保留在无争议人工费中，且均在张玉军机械施工范围内。华宇公司不是单独用张玉军的生效判决作证据，而是张玉军案件依据的是蛟河大街审计报告，本案司法鉴定也是以政府审计报告为主要依据，这种联系是客观的，机械施工是真实的，不因施工合同主体变化而重复计算。这16项人工费为53298.64元，应当从张新杰施工人工费中剔除。2.于长久、潘铁刚均出庭作证，证明其参加了蛟河大街的检查井、雨水井、污水井和供热保护墙的施工。开始张新杰否认潘铁钢(于长久)参加施工，后辩解虽参加施工但由于施工质量不合格，由其返工完成，但未能提供返工的证据证明其辩解主张。通过(2016)吉0281民初1141号民事判决书及潘铁钢(于长久)单项工程预算书，与鉴定《更正报告》中无争议部分项目对比，蛟河大街上下水检查井雨水井(方井)69个，含于长久施工20个；1000mm直径的圆形污水检查井48个，含于长久施工的22个；800mm直径的圆形污水检查井52个，含于长久施工的20个，于长久人工费合计36819元。根据法院生效判决认定于长久施工人工费为36706元，华宇公司认可为36706元，应核减蛟河大街无争议部分人工费36706元。三、原审判决将《更正报告》蛟河大街存疑部分(合同外项目)人工费293057元项目中，选出10项人工费计94446.68元全部计入张新杰施工人工费范围没有事实根据。一审法院采用向鉴定机构询问方式，对《更正报告》蛟河大街存疑部分(合同外项目)进行调整，选出10项人工费计94446.68元全部计入新杰施工人工费范围，但没有说明理由。其中最明显的拆除旧路工程中含张玉军机械施工的人行道方砖项目“直埋管沟回填，夯实混砂”人工费52707.29元，涉及土方量1600立方米，“人工挖沟槽土方深度6米内”人工费4766.77元，涉及土方量186.4立方米，“反铲挖掘机挖土方”人工费447.74元，涉及土方1696立方米，都是靠人力无法完成的，且与砌井及管线安装施工项目没有必然联系。一审判决能够从审计报告中项目分类及工程量角度排除张新杰提出的政府审计报告列入而鉴定意见未予列入的部分项目(判决附表二)的疑问，而对鉴定报告列入存疑(合同外项目)人工费就对项目分类和工程量视而不见，断然认定为张新杰施工合同范围内的项目。这种随意评判事实的认定是华宇公司所不能理解和接受的。还有32座污水检查井中有25座不在蛟河大街上，而是在永安路至游园路段，有工程量签证单和施工图纸为证，显然在张新杰施工合同外，不容置疑。该25个井的施工人工费10533.75元(11062.72÷32×28+2420.48÷32×25)，不能认定为张新杰的施工人工费。以上4项计68455.55元应当从94446.68元中扣除。四、蛟河大街施工中各井(方井、圆井)的井盖安装都不是张新杰施工的，应当从张新杰施工人工费中扣除。张新杰承认井盖安装不是其施工，鉴定《更正报告》蛟河大街“无争议”部分将井盖、井篦安装人工费1426元更正为0元，63个方井平均每个安装人工费为23.37元；将61个污水圆井工费1534.55元更正为0元，平均每个安装人工费为24.36元。蛟河大街张新杰施工中所有井的井盖不是其安装的，其施工的49个方井（不含于长久施工的20个方井)，相应井盖安装人工费为1145.13元(23.37元×49个)，其施工的58个圆井（不含于长久施工的42个圆井），相应井盖安装人工费为1412.88元（24.36元×58个），均应从张新杰施工人工费中扣除。五、滨河西路存疑部分4161元涉及的4个雨水方井、2个污水圆井及管线，都不是张新杰施工的。这部分施工项目是在2009年9月得利斯公司开业前就已经施工完成的，张新杰是在蛟河大街施工项目结束后的2009年9月后才到滨河西路施工的，与这6个井的道路地面连接痕迹至今清晰可见。华宇公司提供的得利斯公司开业庆典照片和视频等证据可以证明，且张新杰也没有充分证据证明其施工。滨河西路存疑部分4161元，应当排除在张新杰施工人工费范围外。六、张新杰要求支付利息的请求不应得到支持。无效合同中关于违约金条款，是先有约定，违反约定才会适用本条款追究违约责任，现在不存在违约的情形，那么自然也就不可能适用本条款。华宇公司认为，无效施工合同损失费的承担仅需在拖欠的工程款范围内赔偿利息损失，但应当自工程款数额确定之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，计算至工程款付清之日止。由于张新杰领取的人工费己超出其应得劳务费，再要求支付利息的请求不应得到支持。综上，应当从一审判决认定的张新杰施工人工费397866.28元中扣除165179.2元，即华宇公司应当支付张新杰施工人工费232687.08元，华宇公司己付43.3万元，张新杰应当返还多领取的人工费200312.92元(43.3万元－232687.08元)。请二审法院查明事实，依法公正判决，维护华宇公司的合法权益。张新杰辩称，华宇公司将蛟河大街、滨河西路改造工程除大型机械施工以外的劳务全部分包给张新杰。华宇公司主张的16项人工费并未计算在张新杰施工人工费范围内，不存在返还问题。华宇公司上诉的其他理由也均不能成立。张新杰向一审法院提出诉讼请求：判令华宇公司给付人工费1211957元，并支付利息（利息从2009年10月起至给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。华宇公司向一审法院提出反诉请求：判令张新杰返还多领取的工程款228908.35元。一审法院认定事实：2009年6月30日，华宇公司与张新杰签订《建设工程施工合同》一份，将其实际承建的蛟河大街、滨河西路的污水管线、供热保护墙、预留管线、雨污井维修拆砌等工程的劳务部分分包给张新杰，约定竣工日期为2009年11月。双方约定合同价款采用可调价格方式确定，合同价款调整法为按吉林省市政工程2009年预算定额人工费制定执行，按吉林市工程造价信息价格调整。合同签订后，张新杰组织施工，于约定的竣工日期内完工并交付使用。施工期间，张新杰在华宇公司支取工程款13.3万元，2013年2月8日从劳动监察大队结算人工费30万元，共计43.3万元。而后双方对工程量及工程价款存在争议。诉讼中，双方一致认可按照蛟河大街城市重点建设工程决算的审计报告作为工程造价计算依据，案涉工程经吉林恒源工程有限责任公司鉴定，2009年蛟河大街人工费：无争议部分为不含税金296993元（其中机械施工部分人工费8377元）；存疑部分人工费不含税金293057元，其中审计报告中包含的项目合同内部分为0元，合同外部分为293057元。滨河西路人工费：无争议部分为不含税金10618元（其中井盖安装及井壁抹灰人工费为563元）；存疑部分为不含税金4161元。一审法院认为：一、张新杰与华宇公司签订的建设工程施工合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，张新杰作为分包劳务工程的实际施工人并不具备相应的施工资质，其与华宇公司签订的合同无效。二、张新杰请求的合理人工费应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，张新杰完成了承包工程并验收合格，华宇公司应当给付张新杰人工费。关于应给付的人工费数额：（一）蛟河大街项目人工费。第一，无争议部分：张新杰与华宇公司经办人栾建义共同对工程预算表中所列项目属于张新杰的施工内容、工程量进行了核对，并签字确认，此份核对协议应当视为双方对工程量的确认。华宇公司对此份协议在原一审答辩中予以认可，在本案答辩中予以反悔，主张协议中的工程并非全部由张新杰实际施工，包含了张玉军、于长久、潘铁刚、李玉喜等人的工程量，栾建义出具核对协议的真实意思表示并非系确认工程为张新杰施工，而是张新杰代表的几个农民工施工队共计工程量，应在其签字确认的工程量中扣除上述人员的工程量。对于该主张，华宇公司并未提供足以推翻其自认事实的充分证据，其提供的证据，只能证明其与上述人员之间对于工程量、工程款进行了结算，结算系其双方之间的真实意思表示，根据合同相对性原理，华宇公司与不同实际施工人对于工程的约定及工程款的结算，只能约束合同相对人，而不能约束对抗合同外的第三人。因此，其提供的证据不能对抗和否定其与张新杰之间达成的协议，故华宇公司的主张不能成立。对双方确认的上述工程量价款，经鉴定数额为不含税金296993元，此鉴定结论经审核无误，应予采信。审理中，张新杰自认其所施工内容不包括机械施工，故应当将机械施工部分人工费8377元予以扣除。故蛟河大街无争议部分人工费应为288616元。第二，有争议部分：张新杰在审理中提出除上述双方确认的工程量外，其还实际施工了争议工程量。吉恒鉴字[2017]012号《更正报告》中鉴定机构将争议部分以合同内及合同外项目分别列出，合同内部分评估为0元，合同外部分评估为293057元。经一审法院审核并向鉴定机构询问，鉴定机构对于该争议工程量作出的评估存在错误，《更正报告》蛟河大街（存疑）合同外部分中所列项目部分（详见附表一）列入错误，该部分项目人工费合计94446.68元，属于张新杰合同承包施工项目范围内工程人工费，应计入合同内部分并应予支持。除上述《更正报告》争议项目外，张新杰在[2017]013号工程造价报告答疑申请中提出政府审计报告列入而鉴定意见书未予列入的部分项目（详见附表二）系由其施工，经一审法审核，附表二中序号1-14、18-28项目从审计报告中项目分类及工程量来看，以上项目系道路工程施工项目人工费，并不在其合同承包范围内，系合同承包范围外项目，序号15施工项目已列入蛟河大街无争议部分第28项，序号16施工项目已列入蛟河大街无争议部分第29项，序号17施工项目已列入蛟河大街无争议部分第31项，不应予重复计算。序号29供项目在张新杰承包施工范围内，且华宇公司在吉恒鉴字[2017]014号工程造价报告答疑申请中自认该项目系张新杰施工项目，故对此项目的人工费587.6元（565元÷50元×52元）应予支持。对于上述双方争议的合同外施工项目，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，张新杰作为主张方应当承担举证责任，现其并未提供有效证据加以证明，如签证、确认单等证据，故其应当承担举证不能的不利后果。综上，华宇公司应当给付张新杰蛟河大街的人工费为383650.28元（288616元+94446.68元+587.6元）。（二）滨河西路项目人工费。张新杰主张的滨河西路（东德河北路至迎宾大桥）部分路段施工项目在其合同承包范围内，且其提供的相关证据加以证明其实际进行了施工，华宇公司主张争议部分并非张新杰施工，其对此应当承担举证责任，现其并未提供有效证据证明其主张，故其主张不能成立。故华宇公司应当给付张新杰滨河西路施工项目的人工费14216元（14779元－563元）。综上，张新杰施工的人工费总计为397866.28元（383650.28元＋14216元）。三、关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，张新杰要求支付利息的请求符合法律规定，应予支持。关于利息的起算日期，双方签订的合同中约定的竣工日期为2009年11月，未约定具体日期，因工程按期交付并验收，故利息的起算日期从2009年12月1日起计算。关于利息的计算方式，华宇公司所欠人工费中，张新杰已在施工期间借资13.3万元，2013年2月8日在劳动监察大队领取30万元，至此人工费已结清。故利息应按如下方式计算：以264866.28元（397866.28元－13.3万元）为本金，利率按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，时间自2009年12月1日起至2013年2月8日，经计算利息合计为51240元（详见利息表）。如上所述，截至2013年2月8日，华宇公司已将工程款全部支付给张新杰，现尚欠利息16106.28元[51240元－（43.3万元－397866.28元）]未给付。另，关于张新杰称华宇公司给付的工程款取费问题，张新杰与华宇公司系劳务分包关系，其不具有施工资质，故不应当计取利润，对于管理费系由双方根据实际情况进行协商确定的项目，但现双方合同中对此未作出约定，且双方无法实际协商，华宇公司提供证据证明了其支出管理费的事实，故管理费不应予计算，故张新杰的该主张不能成立。关于华宇公司提出张新杰自认井盖、井箅安装费非其施工，应在人工费中予以扣除问题，经一审法院核查《更正报告》内容，该施工项目在报告中被列为蛟河大街市政工程无争议部分序号12号，并未计算人工费，故华宇公司的主张不能成立。四、华宇公司的反诉请求不应予支持。如前所述，现华宇公司尚欠张新杰工程款利息至今未予给付，张新杰并未从其处多领取工程款，故对其反诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、华宇公司于判决生效之日给付张新杰工程款利息16106.28元；二、驳回张新杰其他诉讼请求；三、驳回华宇公司的诉讼请求。案件受理费用15707元，鉴定费13547.17元，合计29254.17元，由华宇公司负担13597.17元，张新杰负担15657元。反诉费2420元，由华宇公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张新杰与华宇公司于2009年6月30日签订的建设工程施工合同约定承包范围为蛟河大街、滨河西路的污水管线、供热保护墙、预留管线、雨污井维修拆砌等工程的劳务，并未包含道路拆除工程，且张新杰亦未提供充分证明其实际施工了道路拆除工程内容。同时，原一审时鉴定机构所作的吉恒鉴字[2015]016号司法鉴定报告，存在超出委托内容、鉴定数据错漏等问题，且经双方当事人同意，由鉴定机构进行补充鉴定，该司法鉴定报告不能作为认定案件事实的证据。故张新杰的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案诉讼中，鉴定机构所作吉恒鉴字[2016]017号司法鉴定《补充报告》和吉恒鉴字[2017]012号《更正报告》，系经双方当事人同意并经人民法院委托进行的鉴定，其中无争议部分系依据华宇公司代理人栾建义和张新杰签字确认的预算表并结合蛟河市人民政府审计报告作出的鉴定意见，且鉴定人员出庭对华宇公司提出的质疑进行了合理解释，华宇公司提交的证据不足以证明预算表中所列工程项目及工程量并非张新杰施工。同时，《更正报告》已将无争议部分中井盖、井篦安装人工费删除。故一审法院依据《更正报告》认定无争议部分人工费数额并无不当。关于存疑部分的人工费问题，一审法院经咨询鉴定机构并根据蛟河市人民政府审计报告对蛟河大街工程相关项目进行了调整，华宇公司未举证证明相关项目并非张新杰施工。同时，华宇公司主张滨河大街工程中得利斯公司附近的工程项目非张新杰施工，亦证据不足。故华宇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张新杰与华宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23288元，由张新杰负担18742元，由吉林省蛟河市华宇建筑工程有限公司负担4546元。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  周梁玉二〇一七年九月十五日书 记 员  姜 超