湖南省双峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1321刑初134号
公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
被告人申玉平，女，汉族，初中文化，无业，住娄底市（户籍所在地娄底市娄星区）。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年10月18日被双峰县公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押娄底市看守所。
被告人刘从茂，男，汉族，大专文化，无业，住娄底市娄星区（户籍所在地涟源市）。因犯敲诈勒索罪，2009年12月29日被娄底市中级人民法院判处有期徒刑七年，2013年1月28日被假释（假释期从2013年1月28日至2015年3月3日）。又因涉嫌犯非法经营罪，于2016年10月18日被双峰县公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押双峰县看守所。
湖南省双峰县人民检察院以双检刑诉（2017）130号起诉书指控被告人申玉平、刘从茂犯非法经营罪，于2017年5月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭进行了审理。双峰县人民检察院指派检察员李艳齐出庭支持公诉，被告人申玉平、刘从茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双峰县人民检察院指控：
2016年7月初，被告人申玉平从广州市的王水祥处以85-110元/条的价格购买了12万余元的假冒卷烟，卖给被告人刘从茂共计800多条假烟，销售假烟金额共计97000元。
被告人刘从茂从申玉平手中买到假烟后又以免税卷烟的名义以130元至160元不等价格销售给潘某、王某1等人。其中：卖给冷水江市潘桥乡潘某共计70条假冒黄色芙蓉王卷烟，销售金额为10500元。卖给双峰县永丰镇雷某30条假冒黄色芙蓉王卷烟，销售金额为4800元。卖给在娄底的双峰籍人王某1175条假冒黄色芙蓉王卷烟，销售金额为22750元。卖给双峰籍人阳某245条假冒黄色芙蓉王卷烟，销售金额为36750元。刘从茂销售假烟金额总计为74800元。
2016年10月17日，双峰县公安局民警在双峰县经开区丰厚物流园申通快递点查获前来取货的被告人申玉平，当场查获假冒黄色芙蓉王卷烟100条。后又在申玉平租用的仓库查获假冒芙蓉王卷烟12条。该112条黄色芙蓉王假烟价值约12320元。
2016年10月17日，民警在娄底市娄某1区长青街地段抓获被告人刘从茂，并从刘从茂的住处扣押到和气生财假烟10条。该10条和气生财假烟价值5500元。
公诉机关认为，被告人申玉平、刘从茂无烟草经营许可证照，且经营假烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究两被告人的刑事责任。被告人刘从茂系累犯，应当同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条。诉请依法判处。
被告人申玉平在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，请求从轻判处。
被告人刘从茂在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，请求从轻判处。
经审理查明：2016年7月初，被告人申玉平从广州市的王水祥（另案处理）处以85-110元/条的价格购买了12万余元的假冒卷烟，除去部分送人以及快递损耗外，申玉平卖给了被告人刘从茂共计800多条假烟，其中包括以110元每条价格卖出的黄色芙蓉王卷烟800条，以170元每条价格卖出的蓝色芙蓉王卷烟20条，以280元每条价格卖出的和气生财卷烟20条。申玉平销售假烟金额共计97000元。
被告人刘从茂从申玉平手中买到假烟后又以免税卷烟的名义以130元至160元不等价格销售给潘某、王某1等人。其中：以150元每条的价格分三次卖给冷水江市潘桥乡锑都驾考中心旁家常小吃店老板潘某共计70条假冒黄色芙蓉王卷烟，销售金额为10500元。以160元每条的价格卖给双峰县永丰镇雷某30条假冒黄色芙蓉王卷烟，销售金额为4800元。以130元每条的价格卖给在娄底的双峰籍人王某1175条假冒黄色芙蓉王卷烟，销售金额为22750元。以150元每条的价格卖给双峰籍人阳某245条假冒黄色芙蓉王卷烟，销售金额为36750元。刘从茂销售假烟金额总计为74800元。
2016年10月17日，双峰县公安局民警在双峰县经开区丰厚物流园申通快递点查获前来取货的被告人申玉平，当场查获申玉平通过快递运输从王某3手中购买的假冒黄色芙蓉王卷烟100条。后又在申玉平所租用的仓库内查获假冒芙蓉王卷烟12条。根据申玉平销售假烟的价格计算，该112条黄色芙蓉王假烟价值约12320元。
2016年10月17日，民警在娄底市娄某1区长青街地段抓获被告人刘从茂，并从刘从茂的住处扣押到和气生财假烟10条。根据中国烟草总公司湖南省公司关于该品牌卷烟2016年下半年的零售指导价格计算，该10条和气生财假烟价值5500元。
上述犯罪事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据予以证明：
1、户籍资料，证明被告人申玉平、刘从茂的出生年月、家庭住址等基本情况。被告人申玉平、刘从茂犯罪时已达刑事责任年龄。
2、抓获经过，证明2016年10月17日10时许，双峰县公安局治安大队民警通过蹲点守候，在双峰县经开区丰厚物流园内的申通快递门前抓获前来领取假冒卷烟快递的申玉平。11时许，民警在娄底市娄某1区长青街地段抓获刘从茂。
3、扣押物品、文件清单、搜查笔录，证明侦查人员在被告人申玉平身上、娄底市娄星区涟钢的租住处、仓库搜查并扣押到手机两台、黄某王香烟12条，在其车内查获假冒黄某王香烟100条；在被告人刘从茂身上及住宅内，搜查并扣押手机一台、现金4000元、银行卡2张、和气生财香烟10条；在潘某处依法扣押了假冒黄嘴芙蓉王香烟37条；从雷某处扣押了假冒黄色芙蓉王香烟97包。
4、湖南省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验委托书、湖南省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验报告，证明从被告人申玉平、刘从茂处扣押到的卷烟，经送检系假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、国家发改委价格认证中心的发改价证办（2013）104号文件，证明了假冒注册商标的卷烟，按被侵权品牌卷烟的零售指导价格计算；省级烟草专卖行政主管部门未公布过零售指导价格的，按照公布的批发价格加10%的批零差率计算。被侵权品牌卷烟没有该包装规格的，按照被侵权品牌系列卷烟的平均零售指导价格计算。
6、中国烟草总公司湖南省公司的湘烟计（2016）81号文件，证明各类卷烟的价格，其中芙蓉王（硬）烟零售指导价格是250元/条、芙蓉王（蓝）烟零售指导价格是350元/条、（硬）和气生财烟零售指导价为550元/条。
7、双峰县烟草专卖局案件移送函及移送的相关证据材料，证明双峰县烟草专卖局2016年8月16日接群众匿名举报，称双峰县永丰镇城南汽车站附近的聚优惠商店出售假冒卷烟，该局遂立案调查。因根据前期掌握的情况和现场查获卷烟数量和案值，该案案情比较复杂，情节比较严重，该局将侦查到的关于本案的检查笔录、询问笔录、案件调查终结报告、扣押到的假冒卷烟等相关证据材料移送双峰县公安局调查处理。
8、被告人申玉平手机与“小王”的微信聊天记录、被扣押的四个快递单，证明申玉平收到小王微信上的4串数字，与扣押100条香烟的快递单号吻合，小王是申玉平售卖假烟的上线。
9、中国农业银行62×××70的交易流水、申玉平的存款视频截图、王某3的取款视频截图、录像观看记录，证明申玉平向该账户打款共计124200元，该卡户主林某，经王某2、林某观看，取款人为王某3。
10、被告人刘从茂和阳某、王某1、淘气宝贝的微信聊天记录，证明被告人刘从茂在向该三人讨论销售假烟，阳某向刘从茂转款19000元、王某1向刘从茂转款18700元。
11、刘从茂、王某3手机通话清单，证明被告人申玉平与这两个号码频繁联系。
12、辨认笔录，证明阳某、潘某、雷某、王某1分别在十张不同男性照片中辨认出销售假烟的刘从茂；被告人刘从茂、被告人申玉平相互辨认出对方。
13、指认笔录，证明被告人申玉平带领公安民警指认了自己租用来存放假烟的仓库。
14、娄底市中级人民法院（2009）娄中刑二终字第124号刑事裁定书、湖南省娄底监狱的假释证明书，证明被告人刘从茂因犯敲诈勒索罪被涟源市人民法院判处有期徒刑七年，刑期自2009年2月4日至2016年2月3日，刘从茂上诉后，被娄底市中级人民法院维持原判。被告人刘从茂于2013年1月28日被假释，假释期至2015年3月3日止。
15、情况说明3份，证明侦查人员尚未找到刘从茂交待的在其手中购买过假冒卷烟的陈某以及除阳某、潘某、雷某、王某1外的其他下线，刘从茂供述从罗望荣处购买过35条假烟，但罗望荣无法查实。
16、证人李某的证言，证明张佩在双峰县永丰镇城南开了一家聚优惠商店。20167月底8月初的时候，一个叫陈某的妇女要他帮忙卖点烟，价格比较便宜，黄嘴芙蓉王每条180元，他出价165元一条。过了几天，张佩问他有没有黄嘴芙蓉王卖，他就联系了陈某，拿了一箱共计25条黄嘴芙蓉王卷烟，以170元一条的价格转卖给张佩。
17、证人刘某的证言，证明他和申玉平是情人关系。2016年8月的一天，他开车和申玉平一起到中通快递公司接了两箱货物，申玉平说她现在在做假芙蓉王生意，这两箱货物是总共50条硬壳黄某王香烟。之后他又和申玉平去拿过几次或，每次不是两箱就是四箱。10月16日下午五点多钟，两人一起到双峰物流园的申通快递取四箱货，公安机关就来了。
18、证人阳某的证言，证明2016年7月份，认识了姓刘的做假烟生意的朋友，刘哥卖的主要是黄某王烟，150元一条，卖出去是170-190元一条，总共在刘哥及他的老板那进了245条黄某王，一般都是微信转账给刘哥。
19、证人潘某的证言，证明2016年9月份，一个中年男子到他的店里推销黄嘴芙蓉王卷烟，150元一条。他先放了5条烟，过了几天，又送了25条黄嘴芙蓉王，他一起按150元一条的价格数了4500元给那个男的。10月份，那个男的又送了40条黄嘴芙蓉王过来。但还有37条没有卖掉，被公安机关扣押了。
20、证人雷某的证言，证明她从刘从茂处买了30条芙蓉王烟，每条160元。
21、证人王某1的证言，证明2016年7-8月份，刘从茂在微信上说他有些免税香烟，150元一条。她就以130元一条的价格从刘从茂处进了这种黄嘴的芙蓉王卷烟，卖给一些小牌馆和朋友，一共从刘从茂处买了175条。
22、证人钟某的证言，证明他是中通快递广州嘉禾公司的，“永通40”这个客户姓王，说是做淘宝件的货物，曾来公司谈过通票的价格，联系电话是153××××6657。
23、证人林某的证言及户籍登记证明，证明王某3是她的儿子，农业银行的卡是王某3拿她的身份证去开的户，一直是王某3在使用。王某3近几年都是在广州、深圳做事。
24、证人王某2的证言，证明他与王某3是同村邻居，王某3经常不在家，听说在广州那边打工。
25、证人杨某的证言，证明户名是他的136××××5955的号码，他没有使用过，身份证也没有丢失过，也不认识王某3。
26、证人颜某的证言，证明2016年8月，她租过自家的小平房给一个三十多岁的娄底口音的妇女做仓库，128元一月，要她交了一个季度的房租384元。
27、被告人申玉平的供述，证明2016年7月，她联系一个小王购买香烟，电话136××××5955，黄某王香烟100元一条，她知道他是卖的假烟。钱是打到小王给的一个农业银行的账号62×××70上，账户的名字叫林某。她拿给刘从茂试了试，并和刘从茂说看这个生意能不能做，刘从茂试了烟说可以，她就从小王手里买烟。第一次是买了50条家芙蓉王卷烟，第二次进了100条。每次进烟回来不是50条就是100条。从小王手里买回来的烟都是由刘从茂卖出去的。平时要货都是打电话给小王，小王就通过中通快递将假烟发到娄底，快递单上写的是小王的电话，收货人随便写个名字。货到了娄底，快递公司会打小王的电话，小王再打电话给她，告诉她收货人的名字，她再去快递公司取货。这次是她因为做假烟生意有点怕，就要小王将收货地址换到双峰。她喊刘某一起来双峰申通快递取货时被公安机关的人查获了，一共100条烟，四个纸箱子。在小王手里买了多少钱的假烟自己也没有具体的数。7月份的时候是100元一条，8月份85元一条，假烟基本卖给了刘从茂，110元一条。另外还从小王手里买了100条精品白沙、20条假蓝芙蓉王、20条假和气生财，一共在小王手里大约是买了1300条假冒卷烟，卖出去1200多条，盈利近10000元。2016年8月，她在娄星区涟钢那边找了一个老人家自家起的小平房，128元一月，交了三个月的房租384元，作为存放假烟的仓库。她一共贩卖了800多条假冒卷烟给刘从茂，另外卖给了刘从茂20条蓝嘴芙蓉王，170元一条卖给刘从茂，20条和气生财，280元卖给刘从茂。
28、被告人刘从茂的供述，证明2016年7月份，申玉平说找到了买假烟的买家，让他去她手里买烟。之后就一直在申玉平手里拿货。主要是拿黄某王假烟，110元一条，也拿了一些蓝嘴芙蓉王，170元一条，拿过和气生财，280元一条。黄某王一般是150元一条给别人，也卖过130或140一条。其中卖给娄底的王某1，130元一条，共100多条，卖了30条给双峰一个叫雷某的女的。一共贩卖了800多条假冒卷烟，盈利10000余元。除了在一个叫罗望容的妇女手中购买过35条假冒黄嘴芙蓉王进行贩卖，其余的都是在申玉平手中购买并进行贩卖的。其中20条蓝嘴芙蓉王。
全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人申玉平、刘从茂无烟草经营许可证照，且经营假烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应当追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘从茂系累犯，应当从重处罚。被告人申玉平、刘从茂到案后能够如实供述了自己的犯罪事实，可认定为坦白，可以酌情从轻处罚。被告人申玉平、刘从茂的家属代为退缴了违法所得各10000元，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人申玉平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月18日起至2018年5月17日止。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人刘从茂犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月18日起至2018年4月17日止。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
三、被告人申玉平、刘从茂退缴的违法所得20000元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱 永
人民陪审员 周赛兰
人民陪审员 胡中和
二〇一七年五月二十五日
代理书记员 谭启迪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。