浙江省嘉善县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉善刑初字第459号
公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
被告人张振合，无业。2009年3月10日因犯敲诈勒索罪被天津市西青区人民法院判处有期徒刑九个月，2009年7月31日刑满释放；2010年4月7日因犯盗窃罪被天津市宝坻区人民法院判处有期徒刑三年六个月（刑期自2009年11月17日起至2013年5月16日止），并处罚金人民币一万元。因本案于2014年9月18日被嘉善县公安局刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人严业周，上海业周律师事务所律师。
辩护人杭璐东、庄小娟，浙江嘉深律师事务所律师、实习律师。
被告人陈某，无业。因本案于2014年9月18日被嘉善县公安局刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人万灵龙，浙江嘉深律师事务所律师。
被告人赵惠娟，无业。因本案于2014年11月6日被嘉善县公安局取保候审。
辩护人闫伟强，浙江嘉深律师事务所律师。
被告人章某，无业。因本案于2014年10月30日被嘉善县公安局刑事拘留，同年11月28日被依法逮捕，经本院决定，于2015年9月29日变更强制措施为取保候审。
辩护人陈洁，浙江嘉深律师事务所律师。
被告人张某，1995年8月22日，无业。因本案于2014年10月23日被嘉善县公安局刑事拘留，同年11月28日被依法逮捕，经嘉善县人民检察院决定，于2015年1月27日变更强制措施为取保候审。
辩护人洪海波，浙江大昭律师事务所律师。
被告人刘某。因本案于2014年12月1日被嘉善县公安局取保候审。
辩护人谢祥兴，浙江靖远律师事务所律师。
被告人王某甲，学生。因本案于2014年10月13日被嘉善县公安局取保候审。
辩护人郭建平，浙江金嘉律师事务所律师。
被告人陈某，女，1982年10月19日生，公民身份号码3104021982********，汉族，大学文化，无业，住上海市闸北区共康三村***号***室。因本案于2015年5月8日被嘉善县公安局取保候审。
辩护人周燕燕，浙江东方正大律师事务所律师。
被告人钱某，无业。因本案于2015年5月6日被嘉善县公安局取保候审。
辩护人郑一彬，浙江东方正大律师事务所律师。
嘉善县人民检察院以善检公诉刑诉（2015）406号起诉书指控被告人张振合犯生产、销售有毒、有害食品罪、被告人陈某、赵惠娟、章某、张某、刘某、王某甲、陈某（女）、钱某犯销售有毒、有害食品罪，于2015年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月27日、9月7日二次公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派检察员孙莉莉、代理检察员李培丽出庭支持公诉，九被告人及辩护人到庭参加了诉讼。期间，本院因公诉机关补充侦查的建议于2015年9月11日和2016年1月11日分别作出延期审理的决定，并于2015年10月11日和2016年2月11日恢复审理；因本案犯罪涉及面广，故本院申请并经上一级人民法院批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张振合生产掺入有毒、有害的非食品原料的保健食品并向他人销售，销售金额达18万余元，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人陈某、赵惠娟、章某、张某、刘某、王某甲、陈某（女）、钱某向他人销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，销售金额分别达15万余元、26万余元、4万余元、2万余元、7万余元、1万余元、8000元、6400元，其中被告人赵惠娟的行为属于有其他严重情节，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。同时认定，被告人张振合系累犯；被告人陈某、章某、张某、王某甲、钱某具有坦白情节。为了证明上述事实，公诉机关当庭提供了被告人的供述、证人证言、检测报告、电子数据等证据,诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人张振合当庭辩解：1、本案定性有误，其销售是药品而非食品，不应定生产、销售有毒、有害食品罪；2、起诉书指控金额有异议。其从6月份才开始卖减肥药，故赵惠娟5月销售金额不应算在其身上；2014年8月17日其才购买酚酞、呋塞米添加到减肥胶囊，之前都是纯淀粉，故8月17日之前的金额不应计算在内；从与陈某聊天记录中看出有退货、有卖面膜的，这些金额不应计算在内；从同案犯陈某处扣押的胶囊非全部是其生产的，不排除其他被告人从他处购买减肥胶囊；未从赵惠峰、柯某处扣押到药品，该金额不应计算；3、随机抽样检测不合理，不是全部检测；4、其积极配合公安调查，应具有坦白情节。其第一辩护人的辩护意见是：1、《检测报告》不能作为本案的定案依据：鉴定机构及鉴定人无鉴定资质，形式要件不完备不合法，鉴定程序、过程与方法不合法，鉴定意见不明确；2、本案销售金额涉及张振合部分事实不清；3、涉案的减肥胶囊是药品不是食品；4、本案定性无法认定生产、销售有毒、有害食品罪。其第二辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪证据不足，本案应当以其他罪名进行定性；2、起诉指控被告人销售金额18万元证据不足；3、本案客观上没有造成损害后果，危害性没有那么大；4、被告人张振合虽提出很多自己的看法，但对整个案件过程还是供认不讳的，所以坦白情节应予以认定。
被告人陈某对起诉书指控的事实无异议。其辩护人的辩护意见是：1、定性方面，本案应认定为销售假药罪；2、犯罪金额上，公诉机关认定15万，但其中大部分是帮助赵惠娟销售的，帮助赵惠娟销售的金额不能认定为陈某的犯罪金额；3、被告人陈某主观恶性相对较小，没有造成人员的伤害，社会危害性相对较小；4、被告人陈某是自愿认罪的，具有坦白情节，愿意退赃。综上，希望法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人赵惠娟对起诉书指控的事实无异议。其辩护人的辩护意见是：1、本案罪名应认定为销售假药罪；2、金额上，起诉书指控的金额还包括其他产品，应按照到案的下家销售的金额来定赵惠娟的金额；3、被告人赵惠娟系初犯，有明显悔罪表现，人身危险性小。综上，希望法庭对其适用缓刑。
被告人章明惠对起诉书指控的事实无异议。其辩护人的辩护意见是：1、被告人章明惠系初犯，主观恶性不大；2、其认罪态度较好，具有坦白情节；3、已经受到惩罚，有悔罪表现。综上，希望法庭对其从轻减轻处罚。
被告人张某对起诉书指控的事实无异议。其辩护人的辩护意见是：1、对定性有异议，涉案胶囊符合了药品的功效和定义，对于行政管理部门来讲，添加药品的减肥药也是被认定为药品的；2、检测方法不合理，药监部门只是针对其中一小部分胶囊进行检测，不能得出所有减肥药添加了呋塞米和酚酞；3、被告人张某经传唤到案，被采取强制措施之前如实交代，应符合自首的法律规定；4、张某做完隆鼻手术有复发情况，比较严重。经诊断有一定的抑郁症。希望法庭综合考虑，从轻处罚被告人。
被告人刘某对起诉书指控的事实无异议。其辩护人的辩护意见是：1、被告人刘某不具有明知系有毒、有害食品而销售的主观故意，刘某的行为只是违反食品卫生管理法律法规，不构成刑事犯罪；2、如认定其犯罪，被告人刘某犯罪情节轻微，社会危害性较轻，应认定具有自首情节，是初犯偶犯，认罪态度较好。希望法庭对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人王某甲对起诉书指控的事实无异议。其辩护人的辩护意见是：1、定性方面，本案应认定为销售假药罪；2、《检测报告》不能作为本案的定案依据；3、被告人王某甲的销售金额不大，危害性较小；4、被告人王某甲是在校生，主观恶性较轻，认罪态度较好，有坦白情节。综上，希望法庭从轻减轻处罚，并适用缓刑。
被告人陈某（女）对起诉书指控的事实无异议。其辩护人的辩护意见是：1、被告人陈某主观恶性较小，没有造成严重的社会后果；2、系初犯偶犯，没有获取高额利润，并愿意退赃；3、在公安未掌握其犯罪情况的时候主动交代了自己的行为，应认定为自首。综上，希望法庭从轻量刑，适用缓刑。
被告人钱某对起诉书指控的事实无异议。其辩护人的辩护意见是：被告人钱某的犯罪情节较轻，系初犯，主观恶性不大，认罪悔罪态度较好，具有坦白情节，希望法庭从轻处罚，适用财产刑或缓刑。
经审理查明：
1、2014年6月份以来，被告人张振合以营利为目的，购买藤黄果、荷叶碱等原料进行加工制成粉末，并在粉末中加入酚酞、呋塞米等药物制成魔鬼瘦身减肥胶囊，销售给被告人陈某、章某、张某、柯某（另案处理）、赵惠丰（已判决）等人，销售额18万余元。
案发后，公安机关在被告人张振合位于天津市西青区利海家园12幢4梯201室的家中扣押呋塞米片2箱、印尼小金瓶使用说明书若干、魔鬼二号超强版、魔鬼一号胶囊、魔鬼二号胶囊若干；高速多功能粉碎机一台、小型电子称、重力电子秤、不锈钢筛子、漏斗等制作工具；玉米淀粉、藤黄果提取物、大黄粉、荷叶粉、碳酸氢钠粉末、魔芋粉等加工原料及大量各色空心胶囊等物。从张振合处扣押的紫色壳魔鬼瘦身胶囊样本、蓝色壳魔鬼瘦身胶囊样本中均检出非法添加成份酚酞、呋塞米。
2、2014年6月以来，被告人陈某、赵惠娟在明知魔鬼减肥胶囊中含有非法添加物质的情况下，仍然向张振合等人购买并自行伪造生产日期、产地，制作假包装后二人各自销售给王某甲、刘某等人。被告人陈某自2014年6月底参与其中并出面向张振合购买。至案发，其参与的总销售额达15万余元。被告人赵惠娟在被取保候审期间，仍将公安机关扣押遗漏的从张振合处购买的减肥胶囊出售，销售额2万余元。至案发，其参与的总销售额达26万余元。
案发后，公安机关在被告人陈某、赵惠娟位于上海市静安区江宁路八二六弄601室的住处扣押了盒装魔鬼瘦身钻石三号25盒、盒装魔鬼瘦身钻石二号13盒、圆盒装魔鬼瘦身药品各类颜色共计88盒、散装魔鬼瘦身胶囊绿色、深蓝色、粉色、淡蓝色、金色、黑色、黑白色等共13袋、外包装纸盒6箱、金色药瓶1箱、圆药盒2箱、防腐剂2袋、防伪标签3叠、说明书、塑料袋2叠等用于包装用品若干、载明“魔鬼瘦身产品给赵惠娟的授权证书”的玻璃状证书1个、已用过的快递单39张（顺丰、圆通、韵达）等物。从陈某、赵惠娟处扣押的向张振合购买的粉色壳魔鬼瘦身胶囊样品中检出非法添加成份酚酞、从黑白壳魔鬼瘦身胶囊、绿色壳魔鬼瘦身胶囊样品中均检出非法添加成份呋塞米、从紫色壳魔鬼瘦身胶囊、蓝色壳魔鬼瘦身胶囊样品中均检出非法添加成份酚酞、呋塞米。
3、2014年6月至9月期间，被告人章某在明知被告人张振合无生产减肥胶囊资质，所生产的魔鬼系列减肥胶囊无生产批号、质量保证书等的情况下，低价向张振合购买并出售给被告人陈某（女）等人，销售额4万余元。
4、2014年6月至9月期间，被告人张某在明知被告人张振合无生产减肥胶囊资质，所生产的魔鬼系列减肥胶囊无生产批号、质量保证书等的情况下，低价向张振合购买并出售给被告人钱某等人，销售额2万余元。
5、2014年6月至9月期间，被告人刘某在明知被告人赵惠娟无生产减肥胶囊资质，向赵所购入的魔鬼系列减肥胶囊无生产批号、质量保证书等的情况下，低价向赵惠娟购买并出售给被告人王某甲等人，销售额7万余元。
案发后，公安机关在被告人刘某位于嘉兴市南湖区颐高广场1707号的租房扣押向赵惠娟购买的魔鬼瘦身二号减肥胶囊7盒，从中检出非法添加成份盐酸西布曲明。
6、2014年6月至9月期间，被告人王某甲在明知向被告人刘某购入的魔鬼系列减肥胶囊无生产批号、质量保证书等的情况下，低价向刘某购买并出售给蒋某、王丽君等人，销售额1万余元。
案发后，嘉善县市场监督管理局从蒋某处接受向王某甲购买的黑色魔鬼减肥胶囊14粒，从中检出非法添加成份酚酞和呋塞米；从王丽君处接受向王某甲购买的魔鬼黑白减肥胶囊13粒，从中检出非法添加成份呋塞米。
7、2014年6月至9月期间，被告人陈某（女）在明知向被告人章某购入的魔鬼系列减肥胶囊无生产批号、质量保证书等的情况下，低价向章某购买并出售给卢妍文等人，销售额8000余元。
8、2014年6月至9月期间，被告人钱某在明知向被告人张某等人购入的魔鬼系列减肥胶囊无生产批号、质量保证书等的情况下，低价向张某等人购买并出售给他人，销售额6400元。
案发后，被告人钱某向绍兴市食品药品监督管理局上缴从张某处购买的魔鬼1号（黑色）、魔鬼1号（白色盒装）、魔鬼1号（白色）胶囊若干，在上述三样品中分别检出非法添加成份呋塞米、酚酞；钱某的购买人向绍兴市食药监督管理局提供从钱某处购买的美国小金瓶及魔鬼1号，从上述二样品中检出非法添加成份呋塞米。
另查明，被告人陈某、章某、张某、王某甲、陈某（女）、钱某归案后如实供述了上述犯罪事实。被告人刘某现为正在怀孕的妇女。
上述事实，有九被告人的供述，并有同案犯赵惠丰的供述，证人赵慧敏、聂某、王某乙、蒋某、俞某、姚某、沈某等人的证言，搜查笔录，扣押物品清单，接受证据清单，药品监督抽样记录及凭证，检验报告、检测报告，国家食品药品监督管理总局复函，电子数据，计算机勘验检查工作记录，情况说明，户籍证明，抓获经过，刑事判决书等证据予以证实，足以认定。
关于本案定性，首先，××，而保健食品是食品的一个种类，主要用于调节机体功能，不以治疗疾病为目的。本案所涉减肥胶囊，并不以治疗为目的，其用途是瘦身、美体，属调节机体功能，应当属于保健食品范畴。其次，《食品安全法》第五十条规定“生产经营的食品中不得添加药品”，呋塞米属于利尿药，国家食品药品监督管理总局稽查局《关于对减肥产品中非法添加药品呋塞米进行定性的复函》中，已将呋塞米认定为“法律法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”。酚酞属于泻药，根据国家食品药品监督管理总局办公厅《关于非法添加药品酚酞、氟西汀违法行为定性的复函》，非法添加的非食用物质不仅限于《食品中可能非法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》（第一批）中所列物质，酚酞也属于非法添加的非食用物质。故呋塞米、酚酞均应当认定为有毒、有害的非食品原料。综上，涉案的减肥胶囊应认定为掺有有毒、有害的非食品原料的食品，故本案应定性为生产、销售有毒、有害食品罪。
关于被告人张振合涉案金额问题，本院经查认为，被告人张振合供述证实2014年5、6月份其开始卖减肥药，6月底其买来设备、生产原料生产减肥药，并根据买家的要求及价格添加酚酞、呋塞米等药，后通过网上渠道销售自制的减肥药并通过支付宝交易。被告人张振合就6月底生产、销售减肥药并添加酚酞、呋塞米的事实庭前供述一致，庭审中翻供，但其不能合理说明翻供理由，而庭前供述与同案犯的供述及证人证言能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。同案犯陈某、章某、张某、赵惠丰的供述及证人柯某的证言均证实其向张振合购买减肥药并通过支付宝支付。本案现有的电子数据支付宝交易明细客观真实地记录了2014年6月份以来被告人张振合与其他人销售减肥药的情况，足以证实被告人张振合的销售金额达18万元。故被告人及辩护人所提意见本院不予采纳。
关于检测方法及检验报告，本院认为，2015年2月4日由嘉善县市场监督管理局出具的关于魔鬼瘦身胶囊检验情况说明，说明抽检时按照同一胶囊壳着色、且在同一最小包装内分别随机抽取40粒，其中检验用20粒、留样用20粒进行送检。检验时在20粒中随机抽取4粒混合后检测，并再随机抽取4粒进行结果确认。故该检测方法足以证明抽样能够代表总体胶囊的检测。本案的检验报告由嘉兴市食品药品检验所、浙江省食品药品检验研究所出具，系有检测资质的机构依据《中国药典》2010年版二部附录、国家食品药品监督管理局食药监办许【2010】114号文附件作出，可作为本案定罪量刑的参考。故辩护人就此所提不予采纳。
关于被告人陈某的辩护人提出被告人陈某帮助赵惠娟销售的金额不能认定的意见，经查，被告人陈某于2014年6月份底参与销售减肥胶囊，并出面向被告人张振合购买减肥胶囊，买进来后，由其女朋友赵惠娟负责包装、宣传，且购买减肥胶囊的钱由赵惠娟出，后其二人在网上将减肥胶囊分别予以销售。故被告人陈某与赵惠娟形成共同犯罪，其犯罪金额既有其单独销售的金额，又包括6月份底后其与赵惠娟共同犯罪中赵惠娟销售的金额。故辩护人就此所提不予采纳。
关于被告人张振合及其辩护人提出其具有坦白情节的意见，本院认为，被告人张振合被动归案后未如实供述自己的罪行，不符合坦白的构成要件，故就此所提意见不予采纳。
关于被告人张某、刘某、陈某（女）的辩护人提出自首情节的意见，本院认为，公安机关在已经掌握各被告人涉嫌犯罪的一定线索后，或刑事传唤或电话通知被告人到案，不能认定为自动投案，不符合自首的构成要件。各辩护人就此所提不予采纳。
关于被告人刘某的辩护人提出被告人刘某主观上不明知，其行为不构成犯罪的意见，本院认为，被告人刘某销售有毒、有害食品罪的主观故意方面，从认知因素分析，应是行为人对行为事实本身、可能造成的危害、危害行为与危害结果的关系的认识，包括“知道”和“应当知道”。对于明知的程度，只要明知可能是有毒、有害食品，并不需要对成分予以明确。本案中，被告人刘某明知上家赵惠娟没有生产减肥胶囊资质，购入的减肥胶囊没有正规外包装、生产厂家、生产批号、合格证、许可文号等情况，仍通过网络销售，且利润丰厚，以被告人刘某的文化水平应足以认知到该减肥胶囊是禁止销售的。从被告人的供述来看，其吃过减肥胶囊后“小便增多，影响了内分泌”，其顾客向其反映“有头晕、恶心、小便增多的症状”，其知道减肥胶囊要提供生产批号、合格证、生产厂家等，但为了赚钱仍进行销售。综合本案被告人的供述、认知能力、产品质量、进货渠道及价格、销售渠道及价格等主、客观因素足以认定被告人刘某主观上系明知。客观上，被告人刘某向他人销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品。其行为符合销售有毒、有害食品罪的主客观要件。
本院认为，被告人张振合生产掺入有毒、有害的非食品原料的食品并向他人销售，销售金额达18万余元，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人陈某、赵惠娟、章某、张某、刘某、王某甲、陈某（女）、钱某向他人销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，销售金额分别达15万余元、26万余元、4万余元、2万余元、7万余元、1万余元、8000元、6400元，其中被告人赵惠娟的行为属于有其他严重情节，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人张振合在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人陈某、章某、张某、王某甲、陈某（女）、钱某具有坦白情节，依法可以从轻处罚。根据本案的犯罪情节及各被告人的其他具体原因，可对被告人陈某、张某、王某甲、陈某（女）、钱某适用缓刑。但根据本案的犯罪性质及犯罪情节，不宜对被告人赵惠娟、刘某适用缓刑，辩护人就此所提不予采纳，其他合理辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张振合犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币40万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月18日起至2019年8月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人陈某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币35万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人赵惠娟犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币55万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月9日起至2021年8月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人章某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月30日起至2015年9月29日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人张某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
六、被告人刘某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
七、被告人王某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2.5万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
八、被告人陈某（女）犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
九、被告人钱某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
十、禁止被告人陈某、张某、王某甲、陈某（女）、钱某在缓刑考验期内从事食品销售活动。
十一、扣押在案的减肥胶囊、电脑、手机等物品依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 亮
人民陪审员 王根思
人民陪审员 徐小娜
二〇一六年八月九日
书 记 员 靳丰倩