云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终176号
上诉人（原审被告）大姚县水务局。
法定代表人王定钊，职务：局长。
委托代理人张朝辉，云南荣楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王洪平，男，汉族，小学文化，农民。
委托代理人方晓莉，云南佳信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李正洪，男，汉族，小学文化，农民。
被上诉人（原审原告）王洪兰，女，汉族，初中文化，农民。
二被上诉人共同委托代理人杨佳鑫，云南精益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大姚县金碧镇人民政府。
法定代表人ＸＸ，职务：镇长。
被上诉人（原审被告）大姚县金碧镇钟秀村民委员会。
法定代表人王禄邦，职务：主任。
委托代理人沈学贵，男，汉族。
上诉人大姚县水务局、王洪平因与被上诉人李正洪、王洪兰、大姚县金碧镇人民政府（以下简称金碧镇政府）、大姚县金碧镇钟秀村民委员会（以下简称钟秀村委会）生命权纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2015）大民初字第538号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月17日受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人大姚县水务局的委托代理人张朝辉、上诉人王洪平及其委托代理人方晓莉、被上诉人李正洪、王洪兰及委托代理人杨佳鑫、被上诉人钟秀村委会的委托代理人沈学贵到庭参加诉讼。被上诉人金碧镇政府经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是，李正洪、王洪兰与王洪平系同村人，死者王开先系李正洪、王洪兰之子。2010年3月左右，因抗旱需要，王洪平用挖掘机在位于小岔河的蜻蛉河河道内挖了一个长约45米、宽3米、深2米左右的沙井。2015年1月1日下午3点左右，李正洪、王洪兰之子王开先伙同本村的小伙伴离家玩耍至16时未归，李正洪、王洪兰家人及村民进行查找，后李正洪、王洪兰向公安机关报案，在基层组织、公安机关和村民的参与下，当晚9时左右，在王洪平的沙井旁找到了王开先的衣物。2015年1月2日早上9时左右，王开先从王洪平所挖的沙井里打捞出来，经公安机关确认，王开先已溺水死亡。
原审法院认为，案件的争议焦点为：一、各方在本案中应承担什么责任？二、李正洪、王洪兰的精神抚慰金应否支持？
针对焦点一，原审法院认为，1、关于李正洪、王洪兰是否承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第十八条规定“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其它合法权益；监护人不履行监护职责，应当承担责任。”根据法律规定，事发时受害人王开先六岁左右，属于完全无民事行为能力人，对事物的感知能力较低，其行为应当在其父母或者其他监护人的监护之下。从本案的事故发生现场和过程看，李正洪、王洪兰作为孩子的监护人，存在未尽监护职责的过失，对王开先的遇难，应承担未尽监护职责的责任即40%的责任。2、关于王洪平是否承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条（一）款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、等为治疗和康复支出的护理费用.....造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定“在公共场所、或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”根据法律规定，王洪平作为沙井的所有人、管理人和受益人，明知所挖的沙井存在安全隐患，在沙井存在四年多的时间里，未采取填埋等措施消除安全隐患，也未在沙井旁设置明显标志和采取安全防护措施，从而导致王开先在玩耍过程中坠入沙井中溺水死亡，与王开先的死亡存在直接的因果关系，应承担40%的责任。3、关于大姚县水务局是否承担责任。《中华人民共和国水法》第十二条（四）款规定“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。”《中华人民共和国水法》第七十二条（二）项规定“在水工程保护范围内，从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动的；构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚，且防洪法未作规定的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，采取补救措施……。”《云南省楚雄彝族自治州龙川江保护管理条例》第三条规定“本条例所称龙川江是指发源于南华县天子庙坡，流经南华、楚雄、禄丰、牟定、元谋等县（市），在元谋县汇入金沙江，全长254公里的干流及其各级支流，流域面积9256平方公里。”第十四规定“在河道保护范围内禁止下列行为：爆破、打井等影响河势稳定的行为……。”第四十一条规定“违反本条例第十四条、第十五条、第十八条、第三十五条规定的，由水务、农业、林业、环境保护主管部门分别依照有关法律法规进行处理。”根据法律和条例规定，大姚县水务局作为地方的水行政主管部门，对蜻蛉河负有统一管理和监督职责，在蜻蛉河道内的违法行为如爆破、采砂、打井等具有行政执法权。本案中，王洪平于2010年3月在蜻蛉河道内打沙井取水用于抗旱，大姚县水务局作为水行政主管部门，未对王洪平在河道内挖沙井这一违法行为进行制止和处罚，放任沙井存在长达四年之久，导致王开先在玩耍过程中落入王洪平所挖的沙井内溺水死亡，其本身存在监管不力的责任，对王开先的死亡应承担20%的责任。4、关于金碧镇政府、钟秀村委会是否担责。《云南省楚雄彝族自治州龙川江保护管理条例》第八条（二）款、规定“乡（镇）人民政府应当做好本行政区域内龙川江的保护管理工作。”第（三）款规定“村（居）民委员会应当协助做好龙川江保护管理的相关工作。”根据条例规定，金碧镇政府、钟秀村委会通过发布关于河道堤防管理公告、签订安全责任书的形式已尽到了自己的责任，因此，对王开先的死亡不承担责任。
针对争议焦点二，原审法院认为，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条（二）款规定“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”根据上述规定，因王洪平在蜻蛉河中挖沙井取水未及时消除安全隐患，大姚县水务局对蜻蛉河未尽到监督管理职责，导致李正洪、王洪兰年仅6岁的儿子王开先溺水死亡，这一事故的发生确实给李正洪、王洪兰的身心造成了巨大伤害，综合李正洪、王洪兰及王洪平、大姚县水务局应承担的责任，酌情支持精神抚慰金10000元。综上，原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应予赔偿，事故发生后造成李正洪、王洪兰之子死亡的后果，给李正洪、王洪兰的身心造成一定伤害，并造成丧葬费27184元、死亡赔偿金149120元（20年×7456元/年）、精神抚慰金10000元等经济损失合计186304元的后果。针对上述经济损失，综合各方在应承担的责任，经调解无效，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条（六）项、第十六条、第十八条、第二十六条、第九十一条，《中华人民共和国水法》第十二条（四）款、第七十二条（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条（二）款以及《云南省楚雄彝族自治州龙川江保护管理条例》第三条、第八条（二）款、（三）款、第十四条、第四十一条之规定，判决：一、由王洪平赔偿李正洪、王洪兰之子死亡的各项经济损失74521.60元（186304元×40%）；二、由大姚县水务局赔偿李正洪、王洪兰之子死亡的各项经济损失37260.80元（186304元×20%）；三、大姚县金碧镇人民政府、大姚县金碧镇钟秀村民委员在本案中不承担责任；四、驳回李正洪、王洪兰的其余诉讼请求。上述执行内容限判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费985元，由李正洪、王洪兰交纳394元（已交），由王洪平交纳394元，由大姚县水务局交纳197元。
一审判决送达后，大姚县水务局、王洪平不服，向本院提起上诉，上诉人大姚县水务局的上诉请求为：1、撤销云南省大姚县人民法院（2015）大民初字第538号民事判决，并依法改判大姚县水务局不承担任何赔偿责任；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。其主要事实及理由为：一、一审对案件事实认定错误，导致该案的法律适用错误。一审法院依据《中华人民共和国水法》第七十二条第二项规定以及《云南省楚雄彝族自治州龙川江保护管理条例》第十四条规定，认为大姚县水务局未对2010年初王洪平在河道内打井的行为进行制止和处罚，其本身存在监管不力的责任。上诉人认为一审法院的判决是对法律适用和对法条的曲解。本案的事实为：1、自2009年入秋以来至2015年6月底，云南省发生连续、大面积的旱灾。而2010年的灾情更是百年不遇，大姚县人民政府于2010年2月1日下发的《大姚县人民政府关于进一步加强抗旱工作的紧急通知》以及多次开会的会议纪要都表明在灾区人民群众可以采取蓄、引、打沙井等方式进行抗旱。蜻岭河段的沙井就是在此大环境下形成的。当地村委会对河水的截留对抗旱发挥了至关重要的作用，也响应了当地政府的号召。更为重要的是王洪平所挖的沙井并未对河道形成任何的破坏，也未影响水资源的利用，从另一个角度上说王洪平的行为还加强了水资源的利用。王洪平挖沙井的行为对河道并无破坏，也并不属于《中华人民共和国水法》以及《云南省彝族自治州龙川江保护管理条例》中从事影响水工程运行和危害水工程安全和影响河势稳定的行为，大姚县水务局就没有任何权利和任何义务对王洪平的行为进行制止和处罚，更谈不上存在任何监管不力的法律责任；2、从程序上来说，判断王洪平所挖的沙井是否违法、是否存在影响水工程安全和河势稳定以及是否需要进行处罚和制止是法律赋予上诉人的行政职权。这种管理职责是行政管理责任，而非一般民法意义上的管理。法律亦没有规定行政管理机关这种管理实施不当，就应当承担民事赔偿责任。如被上诉人认为上诉人行政不作为而导致此次事故的发生，则应该首先提起行政诉讼，由行政诉讼来判定大姚县水务局是否属于应该作为而不作为，由此才能认定大姚县水务局存在监管不力的责任。而一审法院却直接代替行政单位职权，不经过任何的行政诉讼判决而直接认定大姚县水务局行政不作为，存在监管不力的责任属程序错误。二、该案的责任应当由李正洪、王洪兰全部承担。一审法院仅判决李正洪、王洪兰承担40%的责任明显有失偏颇。《中华人民共和国民法通则》第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其它合法权益；监护人不履行监护职责，应当承担责任。本案中，王开先以及共同玩耍的儿童，均属于完全无行为能力人，其行为应当在监护人的监护之下。从本案事故发生现场和事故发生过程看，现场距离村庄较远，且距离附近从事农作的成人也有一定的距离，王开先已经脱离了监护，本身即存在各种不可预料的危险，对此，李正洪、王洪兰作为监护人，存在未尽监护职责的重大过失，应当对孩子的遇难，承担不可推卸的责任。综上所述，大姚县水务局不是本案的适格被告，更不存在任何的民事过错和河道行政管理的不作为情况。请求二审法院依法予以改判。
上诉人王洪平的上诉请求为：1、撤销云南省大姚县人民法院（2015）大民初字第538号民事判决，并依法改判王洪平不承担任何赔偿责任；2、二审诉讼费用由被上诉人李正洪、王洪兰承担。其主要事实及理由为：一、王开先属完全无民事行为能力人，王开先于2015年1月1日中午15时外出至下午18时左右未归，在长达三小时的时间内，李正洪、王洪兰作为王开先的法定监护人，未对王开先履行监护职责，放任王开先在危险环境玩耍，李正洪、王洪兰未尽监护职责是造成王开先溺水而亡的根本原因，其对王开先的死亡，应承担全部责任，但一审仅以其存在过失，承担40%的责任，明显与法不符。二、王洪平在一审中，提供了公安机关对李正洪、王洪兰的询问笔录及其他在案的证人证言，均证实王开先溺水而亡的河道常年积水，事发时间河水未断流，且在打捞过程中，使用拖网打捞，从这一客观存在的事实，难于确定王开先溺水的第一现场，而一审仅以王开先的尸体在王洪平开挖河道的水塘里打捞出，推定王开先在王洪平开挖的水塘内溺水死亡。违背了事实与证据相结合的原则，采用推定判案。三、王洪平开挖的水塘并非王洪平自用，而是公众受益，且是为了抗旱，从大姚县水务局提供的证据及其当庭陈述，均佐证王洪平开挖的水塘没有违反规定，王洪平开挖水塘的行为得到了大姚县水务局的默许，王洪平开挖水塘的行为不存在任何过错，一审断章评判，显失法律公平、公正。四、一审法院未审查王开先于2015年1月1日中午15时外出后的行踪，王开先外出至溺水期间，接触人员及如何溺水，一审法院均未调查。综上，王洪平认为一审存在事实不清，证据不充分，判决显失公平，故提起上诉，请二审法院予以改判。
被上诉人李正洪、王洪兰答辩称，王洪平认为李正洪、王洪兰未履行监护职责，应承担全部责任是对法律的曲解，王洪平不在河道内挖沙井，就不存在危险环境，如果王洪平采取填埋措施消除安全隐患，李正洪、王洪兰之子也不会溺水死亡，王洪平既不消除安全隐患，也不设置警示标志和采取安全防护措施，才导致王开先坠入沙井中溺水死亡，王洪平开挖沙井与王开先溺水死亡有直接的因果关系，王洪平具有不可推卸的赔偿责任。王洪平认为一审仅以王开先的尸体在王洪平开挖于河道的水塘里打捞出，推定其在王洪平开挖的水塘内溺水死亡，违背了事实与证据相结合的原则，采用推定判案，这是王洪平的主观臆断，事发当天在王洪平所挖的沙井旁寻找到王开先的衣物，次日村长又组织人员将王开先的尸体从王洪平的沙井中打捞出来，这是无法否认的客观事实，王洪平既不能提供王开先死于其他地方的证据，又不能提供王开先不是在王洪平开挖的水塘内溺水死亡的证据，王洪平是为了推卸自身责任而寻找借口歪曲事实。王洪平认为开挖的水塘并非自用，而是公众受益，且是为了抗旱，属无理狡辩，缺乏事实依据。事实是王洪平乘干旱缺水之机，在蜻蛉河中使用机械开挖沙井，抽水出售给村民使用，收取费用，王洪平不能借口旱灾而采取违反法律规定的方式进行抗旱，把人民群众的生命安全置之度外。大姚县水务局认为一审对基本事实认定错误，导致该案的法律适用错误，显然是为了逃避自己的监管职责而为放纵违法行为寻找借口，以没有任何权利和义务对王洪平的行为进行制止和处罚来搪塞，认为应提起行政诉讼来判定大姚县水务局是否存在监管不力的责任，属无理缠讼，恶意拖延，以程序错误为借口敷衍塞责，其上诉理由于法无据，王洪平在河道内打井本身就是影响河势稳定的行为，沙井周围均未采取安全防护措施也未设置任何警示标志就是危害水工程安全的行为，就是《云南省楚雄彝族自治州龙川江保护管理条例》第十四条明文规定的禁止行为，大姚县水务局放任沙井存在长达四年之久，应承担监管不力的责任。综上所述，一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，责任确定合理，审判程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人钟秀村委会答辩称，一审判处正确，请求维持原判。
被上诉人金碧镇政府未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见。
二审庭审中，经征询各方当事人对原审认定事实的意见，上诉人王洪平对原审认定的事实“李正洪、王洪兰之子王开先伙同本村的小伙伴离家玩耍至16时未归”有异议，认为时间不对，是18时以后。同时，上诉人大姚县水务局、王洪平认为遗漏认定：1、事发当晚公安机关及村民在查找王开先尸体的时候，用网兜在河道上下拖了好几趟；2、打捞王开先尸体前河水是流动的，水是满的。被上诉人李正洪、王洪兰、钟秀村委会对原审认定事实均无异议，对各方当事人均无异议的一审认定的其他事实，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人王洪平向本院申请证人王洪昌出庭作证，欲证实王洪平挖沙井的相关情况。
经质证，上诉人大姚县水务局、王洪平、被上诉人钟秀村委会对证人证言无异议。
经质证，被上诉人李正洪、王洪兰对证人证言有异议，认为证人证言不属于新证据，证人陈述沙井的形状与一审提交的照片不吻合，证人证言不能证明王洪平欲证明的事项，且与本案无关联性。
二审另查明，在栽秧期间，王洪平对在其沙井用水村民每人收取20元费用。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、王洪平对王开先的死亡应否承担民事责任？2、大姚县水务局对王开先的死亡应否承担民事责任？
针对焦点1，本院认为，蜻蛉河流经王洪平所在的自然村，村庄的部分可耕地也分布在蜻蛉河岸，事故发生时处于干旱较为严重时期，河道水流较深处约50-60公分。作为蜻蛉河岸边的村民，王洪平长期在此生活耕种，其为农田灌溉而在河道底部挖坑蓄水，并在栽秧期间对用水村民每人收取20元费用，其作为该沙井的施工方、受益人，应认识到该沙井对外界人员、当地群众形成的潜在安全隐患，但其对所挖沙井缺乏必要的审慎注意义务。既没有在坑边设置明显的警示标志，也没有采取足以防止危害发生的防护措施，放任沙井存在长达四年之久，导致意外事故的发生，王洪平主观上具有一定的过错，对该损害后果，王洪平应当承担相应的赔偿责任。结合本案案情、本地的经济发展状况，同时兼顾双方当事人的经济条件，本院酌定王洪平以承担该次事故20%的赔偿责任比例为宜。
针对焦点2，本院认为，蜻蛉河河道是行洪疏浚的通道，保证行洪通畅，对已建河道正常运行提供保障，负责河道的规划治理和管理是河道管理单位的主要职责。事故发生时当地旱情严重，结合本案证据《大姚县人民政府关于进一步加强抗旱工作的紧急通知》和相关会议纪要可以确认，大姚县人民政府采取“蓄、引、抽、提、拉、截流”等多种措施进行抗旱是针对当地旱情而制定的应急措施，王洪平在正常行洪疏浚的河道内挖沙井蓄水后，至事故发生时长达四年，大姚县水务局应在合理期限、合理限度内承担监督和管理职责。但大姚县水务局未完全尽监督和管理职责，对该段蜻蛉河监管缺失，对该案后果也应承担一定的责任，本院酌定大姚县水务局以承担此次事故10%的赔偿责任比例为宜。
综上，本院认为，死者王开先系完全无民事行为能力人，王开先的父母李正洪、王洪兰作为监护人应当履行监护职责，李正洪、王洪兰作为长期生活在此河段附近的村民，应知晓河道是行洪疏浚的通道，并非公众玩耍的公共场所，亦应知晓河道里长期存在沙井，但李正洪、王洪兰却未尽到对被监护人教育、监督、保护的义务，死者亦没有意识到在没有家长陪伴的情况下，去河道玩水，具有一定的危险性。死者和监护人主观上均存在过错，才是酿成该事故的主因，对此事故的发生，应承担主要责任。本院酌定由李正洪、王洪兰承担70%的责任。综上，原审法院计算王开先死亡后的各项经济损失186304元恰当，但酌定的赔偿比例失当，应予纠正，应由王洪平对上述损失承担37260元，由大姚县水务局承担18630元。其余经济损失由李正洪、王洪兰自行承担。原判认定事实清楚，但部份判处不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省大姚县人民法院（2015）大民初字第538号民事判决第三项；
二、撤销云南省大姚县人民法院（2015）大民初字第538号民事判决第一项、第二项、第四项；
三、王洪平赔偿李正洪、王洪兰经济损失37260元；
四、大姚县水务局赔偿李正洪、王洪兰经济损失18630元；
五、驳回李正洪、王洪兰的其他诉讼请求。
以上王洪平、大姚县水务局应履行的款项限判决生效后十日内履行。
一审案件受理费985元，由李正洪、王洪兰负担634元，由大姚县水务局负担117元，由王洪平负担234元。上诉人王洪平交纳的二审案件受理费445元，由李正洪、王洪兰负担222元，由大姚县水务局负担41元，由王洪平负担82元，退还王洪平100元；上诉人大姚县水务局交纳的二审案件受理费445元，由李正洪、王洪兰负担64元，由大姚县水务局负担12元，由王洪平负担24元，退还大姚县水务局345元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审判长 刘 莹
审判员 蒋文娟
审判员 杨光文
二〇一六年六月二日
书记员 张雅平