厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）厦刑终字第40号
原公诉机关厦门市同安区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被告人）刘某，，男，1990年7月13日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省万源市沙滩镇。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月18日被刑事拘留，于同年5月6日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人陈东升，福建银声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈长江，男，1988年9月12日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，农民，户籍地厦门市翔安区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年3月7日被刑事拘留，于同年4月11日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）杨钊，男，1993年9月21日出生，土家族，小学文化，农民，户籍地重庆市酉阳县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年3月7日被刑事拘留，于同年4月11日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）蒋周雄，曾用名周杰，绰号猫猫、熊猫，男，1987年2月14日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地重庆市永川区。2009年10月14日因犯故意伤害罪被厦门市同安区人民法院判处有期徒刑五年十个月，2013年7月9日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月18日被刑事拘留，于同年5月6日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）朱某甲，男，1988年10月5日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地厦门市翔安区。2012年6月7日因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪被厦门市翔安区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2013年11月8日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年3月7日被刑事拘留，同年4月11日被以涉嫌犯聚众斗殴罪逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人许青松、纪金桃，福建闽翔律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告人）李某，绰号阿勇，男，1973年1月22日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地重庆市永川区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年5月9日被刑事拘留，于同年5月22日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）朱某乙，绰号A仔，男，1988年6月13日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地厦门市翔安区。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年5月22日被刑事拘留，同年5月29日被以涉嫌犯聚众斗殴罪逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
厦门市同安区人民法院审理厦门市同安区人民检察院指控被告人陈长江、杨钊犯故意伤害罪，被告人蒋周雄、朱某甲、刘某、李某、朱某乙犯聚众斗殴罪，附带民事诉讼原告人刘某随案提起附带民事诉讼一案，于2014年11月28日作出（2014）同刑初字第564号刑事附带民事判决。在法定期限内，七被告人对原判附带民事部分的判决未提出上诉，原判附带民事部分的判决在上诉期满后已发生法律效力；七被告人对原判刑事部分的判决提出上诉。本院于2014年12月31日审查受理后，依法组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭审理了案件。厦门市人民检察院指派代理检察员成家林出庭履行职务，七上诉人及辩护人陈东升、许清松到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年2月2日23时许，被告人陈长江酒后打电话给其女友华某，时华某正在同安区大同街道蓝色星空KTV306包厢与被告人蒋周雄、刘某、李某及“老三”、“阿彬”（另案处理）等人喝酒唱歌。期间，蒋周雄拿过华某的手机对陈长江说：“我们十多个男子在蓝色星空KTV和你女朋友喝酒，你要不要过来？”陈长江认为对方挑衅自己，遂纠集被告人杨钊、朱某乙欲教训对方，又打电话叫朱某甲携带工具到蓝色星空KTV。次日2时许，四人在蓝色星空KTV门前路段汇合，陈长江、杨钊、朱某乙从朱某甲开来的红旗牌奔腾轿车后排座各取出一把棒球棍，进入蓝色星空KTV大堂内寻找蒋周雄等人未果，遂返回该KTV门前路段。被告人蒋周雄、刘某、李某等人获悉陈长江带人要来打他们后，即商议要与陈长江等人斗殴。后蒋周雄、刘某、李某等人从蓝色星空KTV后门的停车场乘坐一部白色轿车到KTV门前路段找到陈长江等人，遂持水管焊刀追打。追打过程中，被告人杨钊持事先准备的一把折叠匕首捅伤被告人刘某左胸部。经鉴定，刘某左腋前线第7肋间创口经左胸腔刺破膈肌进入腹腔，造成胃全层破裂，损伤程度系重伤二级。
2014年3月7日，被告人陈长江、杨钊、朱某甲分别被民警抓获；同年4月18日，被告人蒋周雄、刘某自动投案；4月28日，被告人李某在重庆市沙坪坝区曼沙宾馆216室被抓获，4月29日至5月9日被寄押于重庆市沙坪坝区看守所；5月22日，被告人朱某乙自动投案。归案后，被告人朱某乙、蒋周雄、刘某、李某的自己的罪行供认不讳。
附带民事诉讼原告人刘某于2008年2月27日来厦务工生活，其暂住的同安区杜桥村已于2006年11月27日设立居民委员会。刘某受伤后在厦门市第三医院住院治疗43天，疾病证明书建议出院后休息治疗一个月，加强营养。经委托，福建正泰司法鉴定中心评定刘某的伤残等级为八级伤残，刘某支付鉴定费700元。
原判认定上述刑事部分事实的证据有：证人华某、黄某的证言及辨认笔录，监控录像，现场照片、物证照片，病历、法医学临床检验鉴定书，提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、车辆信息表、随案移交物品清单，户籍证明、到案经过，提解在押人员审批表、监管人员信息详情，前科刑事裁判文书、罪犯档案资料、释放证明书，以及七被告人的供述与辩解等证据材料。
原判认定上述附带民事部分事实的证据有：病历、出院记录，疾病证明书、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据材料。
原判认为，被告人陈长江、杨钊持械聚众斗殴，致一人重伤，二被告人的行为均已构成故意伤害罪，被告人蒋周雄、朱某甲、刘某、李某、朱某乙持械聚众斗殴，五名被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人蒋周雄、朱某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人朱某甲、李某、朱某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人蒋周雄、刘某、朱某乙犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人李某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，本院决定对被告人刘某、李某、朱某乙减轻处罚。刘某的辩护人所提对其减轻处罚的辩护意见，予以采纳。
附带民事诉讼原告人刘某因被告人陈长江、杨钊的犯罪行为所造成的经济损失，被告人陈长江、杨钊依法应当赔偿刘某经济损失356212.01元。扣除刘某自己应当承担30%责任，其余70%的经济损失即249348.41元应由被告人陈长江、杨钊承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人陈长江犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人杨钊犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。三、被告人蒋周雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年四个月。四、被告人朱某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。五、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。六、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。七、被告人朱某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。八、随案移送的作案工具棒球棍2根，予以没收。九、被告人陈长江、杨钊应于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人刘某的经济损失人民币249348.41元。十、驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求。
上诉人刘某及其辩护人的诉辩意见是：刘某具有自首情节；刘某主动联系劝说并动员蒋周雄一起到公安机关接受调查、蒋周雄原先到案意图的多少并不能掩饰刘某主动积极的行为，如果没有刘某的电话劝说，那么蒋周雄当天并不必然及时到案，刘某劝说的蔡周雄投案自首的行为应当认定为立功；刘某一方在本可以对对方实行暴力行为的时候放弃犯罪，未给对方造成伤害；本案系因琐事纠纷引发，刘某的犯罪情节相对较轻且系唯一的受害人，从中受到的教训最为深刻，请示予以从轻改判并适用缓刑。
上诉人陈长江的上诉理由是：案系对方言语挑衅引发，其叫人是为了解情况；其一方系在对方持刀追砍时误伤对方，具有自卫性质，原判量刑过重，请求予以从宽处罚。
上诉人杨钊的上诉理由是：原判量刑过重，请求予以从宽处罚。
上诉人蒋周雄的上诉理由是：其系劝说遭误解而产生案件；华某的证言与事实不符；其有劝解但未没有成功；属于犯罪中止；其具有自首情节，原判量刑过重，请求予以从宽处罚。
上诉人朱某甲及其辩护人的诉辩意见是：上诉人陈长江、朱某甲存在被刑讯逼供的情形，原有罪供述应予排除；朱某甲没有聚众斗殴故意，没有持械，非组织者也未积极参与者，载到现场的棒球棍未发生实际作用，朱某甲不构成聚众斗殴罪。
上诉人李某的上诉理由是：其一方属于犯罪中止，原判量刑过重，请求予以从轻处罚。
上诉人朱某乙的上诉理由是：其只是陪同到现场，未参与斗殴；系从犯；具有自首情节，原判量刑过重，请求予以从轻处罚。
出庭代理检察员发表意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定七上诉人聚众斗殴犯罪的事实清楚，有经原判举证、质证并列明在案的证据在案证实，证据确实充分，足以认定，本院予以确认。
关于诉辩提出上诉人朱某甲原有罪供述系被刑讯逼供提取，应予排除的意见。经查，首先，朱某甲提出被刑讯取证但未能说明清楚其受到刑讯的具体过程以及因为遭受刑讯而作出不实供述的具体住所，也不能提交相应的线索供进一步查证。其次，2014年3月7日朱某甲接受讯问的同期监控录像可以证实，朱某甲在讯问过程中表情自然、答题自如。监控录像还可以证明朱某甲在接受讯问过程中存在向侦查人员索要香烟吸食的事实，可以进一步印证朱某甲未受到精神强制。第三，厦门市第二看守所健康检查笔录可以证实朱某甲次日即2014年3月8日被送入看守所时经身体检查时未发现异常的事实。综上，诉辩提出朱某甲被刑讯逼供缺乏事实根据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈长江及上诉人朱某甲的辩护人提出陈长江关于其没有告知朱某甲要去打架，没有叫朱某甲携带工具，原有罪供述系被刑讯逼供取得的意见。经查，上诉人陈长江提出被刑讯逼供未提交相应的线索供查证，故诉辩提出非法证据排除依据不足。从在案证据看：与本案无利害关系的证人黄某证实朱某甲在接到不知谁打来的电话后对其说朋友在蓝色星空跟人要打架说要带工具去帮忙；上诉人陈长江归案后即供述，其知道朱某甲车上有棒球棍，于是打电话叫朱某甲开车到蓝色星空KTV门口帮忙。上诉人朱某甲的供述与上述供证相印证。且从两上诉人供述的先后顺序看，陈长江供述在先，朱某甲印证在后。上述供证并得到了现场监控录像反映的陈长江、朱某甲到达现场后直接从车后厢内抓取棒球棍的情形相一致。因此，原判采信上诉人陈长江的供述并认定朱某甲参与犯罪的事实是正确的。该节诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人蒋周雄提出证人华某证言与事实不符的意见。经查，证人华某的证言系由侦查机关依法提取，其证言内容能够与有关被告人供述和证人黄某的证言相印证，可以采信。该节上诉意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
另查明，上诉人蒋周雄经上诉人刘某劝说，按照刘某提议的时间、地点，于2014年4月18日上千到厦门市公安局同安分局投案。
关于上诉人刘某、陈长江、蒋周雄、李某提出各自上诉人属于犯罪未遂、犯罪中止的诉辩意见。经查，上诉人陈长江聚众斗殴犯罪中致人重伤，已造成严重后果，属于故意伤害犯罪既遂。其次，上诉人蒋周雄、刘某、李某出于不法目的聚众，已经着手实施犯罪，且还实施了持水管焊刀公然在大马路上追打陈长江一方人员的行为，并造成互殴中己方的刘某被刺重伤的后果，聚众、斗殴行为均已完成，犯罪已成立既遂。
另查明的事实，上诉人蒋周雄、刘某二审庭审中亦予确认，并有经原判举证、质证并列明在案的上诉人蒋周雄、刘某的供述以及厦门市公安局同安分局出具的《到案经过》在案证实。本院一并予以确认。
关于上诉人刘某及其辩护人提出刘某具有立功表现的意见。经查，刘某提出其劝说并与同案上诉人蒋周雄约定一起投案，得到了蒋周雄的确认，蒋周雄亦当庭确认其虽有投案意思但尚未决定投案的具体日期和方法，如果不是刘某的劝说和提议，其不会于2014年4月18日投案。上述事实说明，刘某的劝说对于坚定蒋周雄投案的决意及蒋周雄的主动到案起到了一定的作用。该行为具有社会有益性，符合立功的立法本意，属于对国家和社会有其他重大贡献等表现的立功，可以根据所立之功的大小相应予以一定的从宽处罚。该节诉辩意见成立，可以采纳。
本院认为，上诉人陈长江、杨钊、朱某甲、朱某乙和上诉人蒋周雄、刘某、李某分别聚众持械斗殴，双方分别构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。在持械聚众斗殴犯罪过程中作为首要分子的陈长江和作为具体实施捅刺行为致被害人刘某重伤的行为人杨钊，二上诉人的行为均已转化为故意伤害罪。
在共同聚众斗殴犯罪中，上诉人朱某甲、李某、朱某乙起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。
上诉人蒋周雄、朱某甲因故意犯罪曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
上诉人蒋周雄、刘某、朱某乙犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人刘某犯罪后劝说同案上诉人蒋周雄自首，具有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人李某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
综上，原判审判程序合法，定罪正确，综合考虑上诉人陈长江、杨钊、蒋周雄、朱某甲、李某、朱某乙的犯罪事实、情节及案发后的表现对六上诉人所作出的量刑适当，对上诉人刘某的量刑情节认定不全面。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持厦门市同安区人民法院（2014）同刑初字第564号刑事附带民事判决第一至四项、第六至八项以及第五项对上诉人刘某的定罪部分；
二、撤销厦门市同安区人民法院（2014）同刑初字第564号刑事附带民事判决第五项对上诉人刘某的量刑部分；
三、上诉人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月18日起至2016年12月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 绮
审 判 员 黄宏亮
代理审判员 杨陆平
二〇一五年二月十七日
书 记 员 张 静
附：本案适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。