广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第567号
上诉人（原审原告）：陈森林，男，1978年1月24日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托代理人：赖初帆、江小春，广东保信律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市成东建筑劳务分包有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人：郑伯城，该公司执行董事。
委托代理人：林楚郁，广东潮联律师事务所律师。
委托代理人：林棉涛，该公司办公室主任。
被上诉人：冉隆东，男，1983年9月30日出生，汉族，住重庆市奉节县。
上诉人陈森林因与被上诉人深圳市成东建筑劳务分包有限公司（以下简称成东公司）、被上诉人冉隆东工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民五初字第80号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：陈森林于2012年5月16日经冉隆东聘请到成东公司承建的位于中山市的奥园工地工作，成东公司未与陈森林签订劳动合同，亦没有为陈森林参加社会保险。2012年5月21日，陈森林在奥园拆防护架的过程中，因架子倒塌摔下受伤。陈森林受伤后，被送到中山市人民医院住院治疗，入院诊断为：胸部外伤，肺挫伤，全身多处皮肤挫擦伤，经住院治疗，于2012年6月26日出院，共住院36天。出院诊断为：胸11、12胸椎体压缩性骨折；肺挫伤；全身多处皮肤挫擦伤。出院医嘱：门诊随诊，定期复诊。2012年6月26日，中山市人民医院出具疾病证明书，诊断为：胸11、12椎体压缩性骨折。治疗意见：1．建议继续休养叁个月；2．住院期间陪护一人；3．病情恶化请随诊。2012年9月13日，中山市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定陈森林此次受到的事故伤害为工伤。2012年11月27日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴（2012）4950号劳动能力鉴定书，鉴定陈森林为九级伤残。2013年1月25日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴停（2013）67号停工留薪期确认书，确认陈森林的停工留薪期为4个月又6天。陈森林受伤后一直未回成东公司继续上班，并于2012年9月17日起陆续向成东公司预支工资，至2013年2月2日，陈森林共分10次向成东公预支工资11000元。其中2012年9月17日、10月8日、12月21日《借款审批单》均写明预借给陈森林半个月工资1000元，其它7份《借款审批单》写明支付工人工资或工人工伤工资借款，所有《借款审批表》均有陈森林签名确认。2013年1月26日，陈森林以成东公司未支付其工伤待遇为由，向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求成东公司支付其停工留薪期工资、住院期间的费用及工伤保险待遇共115250元。2013年5月14日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2013）255号仲裁裁决书，裁决成东公司支付2012年5月16日至21日工资333.33元，支付工伤待遇补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院护理费差额共34090元，驳回了陈森林的其它仲裁请求。陈森林不服该仲裁裁决，遂于2013年5月29日向原审法院提起诉讼，请求：1.成东公司向其支付停工留薪期工资18600元、一次性伤残补助金39150元、一次性伤残就业补助金34800元、一次性工伤医疗补助金8700元、护理费3240元、住院伙食补助费1260元、交通费373.5元；2.成东公司向其支付2012年5月16日至2012年5月21日正常工作时间工资1000元，并由成东公司承担本案诉讼费。
原审法院经审理认为：本案为工伤保险待遇纠纷。中山市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书已认定陈森林为成东公司的员工，并认定陈森林此次受伤为工伤，而成东公司并未就该工伤认定决定书申请行政复议或提起诉讼，故原审法院认定陈森林是成东公司的员工，双方之间形成劳动合同关系，成东公司应向陈森林支付工伤保险待遇。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点在于：一、陈森林受伤前的工资标准如何确定；二、成东公司支付陈森林工伤待遇的具体数额。
对于焦点一，陈森林认为其受伤前工资标准为200元／天、4350元／月，并申请证人作证，证明其受伤前的工资标准为4350元／月；成东公司认为陈森林的工资标准为2000元／月，并提交10份《借款审批单》，认为有3份《借款审批单》写明支付陈森林半个月的工资1000元，故认定陈森林每月工资为2000元。原审法院经审查，首先，陈森林虽然主张其工资标准为200元／天，但陈森林并非领取固定工资，其工作具有临时性质，故对其要求4350元／月的工资标准不予采信；其次，陈森林受伤后，成东公司虽然多次向陈森林支付过工资，但支付的工资明确写明为借款或预借等字样，虽有3张《借款审批单》写明预借给陈森林半个月工资，但成东公司作为用人单位，负有对劳动者的管理责任，其未提供陈森林的考勤记录，也未提交支付陈森林工资的依据，故原审法院认定成东公司并未向陈森林支付每月全部工资。由于陈森林上班第六天就受伤，原审法院根据公平原则，参照《中山市2012年部分职位（工种）工资指导价位》的架子工的中位数月薪确定陈森林的工资标准，该标准为2517元。
关于焦点二。由于成东公司未为陈森林参加社会保险，而陈森林因此次受伤造成九级伤残，故依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第二款、第四款、第三十四条的规定，成东公司应支付陈森林以下工伤待遇：1.停工留薪期工资10571.4元（2517元／月×4个月＋（2517元／月÷30天／月×6天）］；2.一次性伤残补助金22653元（2517元／月×9个月）；3.一次性伤残就业补助金20136元（2517元／月×8个月）；4.一次性工伤医疗补助金5034元（2517元／月×2个月）；5.由于双方对仲裁裁决书认定的护理费、住院伙食补助费及交通费均确认，故成东公司应向陈森林支付护理费3240元（90元／天×36天）、住院伙食补助费1260元（50元／天×70%元×36天）、交通费190元；6.关于2012年5月16日至21日的工资，双方确认陈森林实际上班天数为5天，故工资为419.5元（2517元／月÷30天／月×5天）。以上合计63503.9元。成东公司在陈森林停工留薪期间支付了部分费用，故该费用应从上述工伤保险待遇款中扣除。成东公司认为已支付19000元，但其提交的《借款审批表》只有11000元，应承担举证不能的不利后果。而陈森林确认收到17000元，故成东公司须向陈森林支付工伤保险待遇差额46503.9元（63503.9元-17000元）。
关于陈森林要求冉隆东承担支付工伤保险待遇的请求。陈森林认为冉隆东是成东公司承建的位于中山市西区奥园工地承包人，冉隆东聘请其到成东公司承建的奥园工地做工，故冉隆东应与成东公司连带承担支付其工伤保险待遇的责任。原审法院经审查认为，《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”陈森林虽由冉隆东聘请在奥园工地工作，但冉隆东不具备用工主体资格，故应由具有用工主体资格的发包方成东公司承担支付陈森林全部工伤保险待遇的责任。故原审法院对陈森林要求冉隆东支付其工伤保险待遇的请求不予支持。
综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第二款、第四款、第三十四条、第四十二条第二款、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、成东公司于判决生效之日起七日内向陈森林支付2012年5月16日至21日工资419.5元及工伤保险待遇赔偿款差额46084.4元（含停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费），共计46503.9元；二、驳回陈森林的其它诉讼请求。案件受理费10元，由陈森林、成东公司各负担5元。成东公司于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。
上诉人陈森林不服原审判决，向本院上诉称：1.上诉人在一审阶段提供四位证人出庭作证的证言充分证明被上诉人同岗位（架子工）的工资为200元／天，折合正常工作时间工资为4350元／月，按照同工同酬原则，人民法院应认定上诉人受伤前的工资标准为200元／天、4350元／月，并据此计算上诉人的各项工伤待遇和劳动报酬；2.上诉人从事架子工辛苦而危险，月薪2517元的指导价位远低于被上诉人同岗位工资，据此计算上诉人各项工伤待遇和劳动报酬有失公允。故请求：1.撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民五初字第80号民事判决；2.被上诉人向其支付停工留薪期工资27100元、一次性伤残补助金39150元、一次性伤残就业补助金34800元、一次性工伤医疗补助金8700元、护理费3240元、住院伙食补助费1260元、交通费300元；3.被上诉人向其支付2012年5月16日至2012年5月21日正常工作时间工资700元；4.一审、二审案件受理费，由成东公司负担。
被上诉人成东公司答辩称：上诉人的上诉事实、理由不成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷案。针对陈森林上诉理由，成东公司的答辩理由，以及陈森林、成东公司、冉隆东的庭审陈述，对于本案争议焦点，本院分析如下：
一、关于陈森林月工资标准的问题。对用人单位存有确属因客观原因无法对劳动者工资数额举证，劳动者又未能举证的，可参照如下顺序认定：1.有集体合同的，按照集体合同的规定认定；2.按照同工同酬的原则处理，参照劳动者或者用人单位能够充分证明的该用人单位同岗位的平均工资认定；3.参照中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中所列明的相应工种或者类似工种的工资中位数予以确定。本案中，首先，陈森林于2012年5月16日入职，于2012年5月21日受工伤，该期间未经过完整的工资支付周期，双方也未订立书面劳动合同，无法直接从双方劳动合同的约定和已经支付的工资数额中确定陈森林的月工资标准，应认定成东公司确有客观原因无法对陈森林的工资数额进行举证；其次，双方均无提供成东公司与陈森林同岗位的集体合同，无法根据集体合同确定陈森森的月工资标准；再次，在原审阶段，陈森林虽然提供证人证言拟证明其月工资标准，但未能据此充分认定陈森林的月工资标准及日工资数额；另外，成东公司提交《借款审批单》记载的内容与陈森林主张的工资水平存在矛盾。因此，本院对陈森林主张的工资标准（200元／天、4350元／月）不予采信。原审判决参照《中山市2012年部分职位（工种）工资指导价位》的架子工中位数月薪2517元，确定陈森林的月工资水平，符合事实与法律规定，本院予以确认。
陈森林受工伤达九级伤残，根据《广东工伤保险条例》第二十六条第一款、第二款、第四款、第三十四条的规定，成东公司应向陈森林支付工伤如下工伤保险待遇：1.停工留薪期工资10571.4元（2517元／月×4个月＋（2517元／月÷30天／月×6天）］；2.一次性伤残补助金22653元（2517元／月×9个月）；3.一次性伤残就业补助金20136元（2517元／月×8个月）；4.一次性工伤医疗补助金5034元（2517元／月×2个月）；5.护理费3240元、住院伙食补助费1260元、交通费190元；共63084.4元。因双方对成东公司已支付的费用17000元不持异议，成东公司应向陈森林支付工伤保险待遇差额46084.4元。
二、关于陈森林2012年5月16日至21日工资的问题。根据上述分析，本院依法认定陈森林的月薪为2517元，陈森林在2012年5月16日至21日上班5天，应得工资应为419.5元。原审判决对此认定正确，本院予以确认。
三、关于被上诉人冉隆东责任的问题。冉隆东不具有用人单位资格，陈森林要求冉隆东向其支付工伤保险待遇的相关费用，不符合《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定，本院对此不予支持。
因此，成东公司应向陈森林支付工伤保险待遇差额46084.4元、2012年5月16日至21日的工资419.5元，合计46503.9元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。陈森林的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈森林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 何海鹏
二〇一五年二月十日
书 记 员 彭思维