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江苏省泰州市海陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰海民初字第2867号
原告江苏三里港高空建筑防腐有限公司（以下简称三里港公司。
法定代表人韦某某，该公司总经理。
委托代理人李晓开，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。
被告泰州市鱼米香投资发展有限公司（以下简称鱼米香公司。
法定代表人陈某某，该公司总经理。
原告三里港公司与被告鱼米香公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年10月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告三里港公司之委托代理人李晓开，被告鱼米香公司之法定代表人陈俊海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三里港公司诉称，原、被告于2014年6月28日签订协议书一份，确定由原告承接被告位于海陵区某某路毛竹房防腐工程，协议约定，原告接被告通知人员、材料进场时，被告支付总工程款的30%。但原告进场时，被告承诺过几天就支付给原告，要求原告先行施工，后施工时，原告发现工程防腐面积近6000平方米，原告投入材料费十几万，但被告迟迟未向原告支付工程款，原告认为，被告严重违约，请求法院解除协议，并判令被告赔偿原告损失人民币178522.84元，诉讼费用由被告负担。
被告鱼米香公司辩称，双方签订合同属实，但原告所诉不实，原告在施工过程中，未能按照被告要求施工，合同约定毛竹屋所刷防腐漆颜色需要被告确认，但原告均未按被告指示擅自施工，所刷防腐漆颜色与被告要求不符，且工程至今未施工完毕，给被告造成很大的损失,因原告并未按照合同约定履行全部施工义务，故不同意原告解除合同、赔偿损失的诉讼请求，请求法院依法裁判。
经审理查明，2014年6月28日，原告三里港公司（乙方）与被告鱼米香公司（甲方）签订协议书一份，约定由乙方对甲方坐落于泰州市海陵区某某路的毛竹房进行防腐施工，协议载明：一、需要进行防腐的毛竹房面积约3000平方；二、防腐价格每平方米40元，最终结算按实际防腐面积计算总工程款；三、施工方式：由乙方包工包料（油漆颜色由甲方指定）；四、乙方进行防腐的原材料必须是氟碳漆，且质量必须符合国家规定的标准；五、价款支付方式：施工人员材料进场甲方先支付总工程款30%，然后施工结束验收合格支付总工程款65%，留5%作为质量保证金；六、乙方在施工期间，所有安全责任后果均由乙方承担……。合同签订后，原告三里港公司安排人员及材料进场，被告鱼米香公司因为自身原因未按约支付首期工程款，后原告对合同约定的毛竹屋进行了防腐漆粉刷施工，因被告未及时给付工程款，原告粉刷两遍防腐漆后，暂停施工，现双方协商未果，致原告三里港公司诉讼来院。
另查明，2013年3月20日，泰州市国土资源局对被告鱼米香公司作出泰国土资罚字（2013）001号土地违法行为行政处罚决定书，责令被告鱼米香公司自收到行政处罚决定书之日起15日内：1、自行拆除在非法占用的2487平方米土地上新建的建筑物和19226平方米土地上新建的游乐设施，恢复土地原状；2、退还非法占用的25069平方米土地。被告鱼米香公司不服，提起行政诉讼，要求撤销上述行政处罚决定，泰州医药高新技术产业开发区人民法院于2013年11月18日作出（2013）泰高新行初字第0009号行政判决，该判决查明：2012年4月起，被告鱼米香公司在未获土地审批手续的情况下，占用面积为25069平方米的涉案地块进行建设，其中建成的竹结构房屋占地面积2487平方米……按照泰州市城东街道土地利用总体规划（2006-2020年局部图），涉案地块的规划用途应为一般农用地……。法院经审理驳回了被告鱼米香公司诉讼请求，后被告鱼米香公司不服上述判决，提出上诉，2014年2月14日，泰州市中级人民法院作出驳回被告鱼米香公司上诉，维持原判的终审判决。
审理中，原告三里港公司对已完成工程造价申请鉴定，经本院委托，泰州市方正工程咨询有限责任公司于2016年4月18日对案涉工程作出《关于毛竹房防腐工程的造价鉴定报告》，报告载明：毛竹房墙面及院内柱面及花格表面造价40306.14元，毛竹房院内天棚、檐口造价27142.41元，毛竹屋屋面造价111074.29元，合计人民币178522.84元。原告三里港公司对上述报告无异议，要求被告按此造价赔偿原告损失，被告鱼米香公司对此报告提出异议，认为测量面积有误，原告施工的所有油漆颜色均未得到被告确认，被告现对原告施工的毛竹房屋面及毛竹房院内天棚、檐口油漆颜色勉强认可，但对原告施工的墙面及柱面、花格表面颜色不予认可，因原告强行施工，故被告拒绝支付工程款。本院在审理中对合同效力向原告释明，原告主张由法院依法认定合同效力，原告坚持要求被告赔偿原告各项损失人民币178522.84元之诉请；被告对此不予认可，认为实际防腐面积测量有误，并且主张双方的建设工程合同有效。
上述事实有协议书、发货单、设计图、工程造价鉴定报告书、行政判决书以及原告三里港公司、被告鱼米香公司当庭陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告签订的毛竹屋防腐工程协议书是否有效；二、原告三里港公司主张被告鱼米香公司赔偿其损失是否有事实和法律依据。
关于争议焦点一，案涉竹结构房屋因所占土地未取得审批手续，被相关职能部门责令限期拆除，案涉竹结构房屋的建设未取得建设工程规划许可手续，原告三里港公司与被告鱼米香公司就上述房屋签订的防腐工程施工协议依法无效，被告鱼米香公司抗辩上述合同合法有效，未提供充分证据证明其主张成立，其抗辩本院不予采信。
关于争议焦点二，根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告鱼米香公司在泰州市中级人民法院对其行政诉讼作出终审判决之后，仍将行政处罚要求拆除的建筑物交由原告三里港公司施工，被告鱼米香公司对合同无效存在过错，原告三里港公司作为具备专业施工资质的建设单位，未审查相关建筑物之合法手续，即与被告鱼米香公司签订防腐工程施工协议，其对合同的无效亦存在过错，结合原、被告各自的过错程度，本院确定被告鱼米香公司承担导致合同无效60%的过错责任，原告三里港公司承担40%的过错责任。关于原告三里港公司主张的损失，即原告实际施工的工程造价，审理中，经本院委托，泰州市方正工程咨询有限责任公司对此进行了评估，该评估报告评估主体适格，评估程序合法，可以作为认定原告损失的依据；被告鱼米香公司抗辩面积测量有误，未提供充分证据证明其抗辩成立，本院对此不予采信。关于原告主张的毛竹房屋面、毛竹房院内天棚、檐口，被告对原告刷漆颜色予以认可，原告对上述部分的施工应当确定为因合同无效所致之损失，在泰州市方正工程咨询有限责任公司鉴定报告载明：扣减少刷的一遍漆后，上述两部分工程造价为138216.7元，按60%过错责任计算，被告鱼米香公司应承担的损失为人民币82930.02元；关于毛竹房墙面以及院内柱面及花格表面刷漆部分，原告三里港公司未提供充分证据证明其所刷防腐漆的颜色经过被告鱼米香公司确认，被告鱼米香公司也明确表示从原告施工开始，其对上述防腐漆的颜色始终未予认可，故原告主张的上述损失系因自身原因所致，不属因合同无效所致之损失，故原告就该节损失的诉请，无事实和法律依据，本院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：
一、被告泰州市鱼米香投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏三里港高空建筑防腐有限公司损失人民币82930.02元。
二、驳回原告江苏三里港高空建筑防腐有限公司其他的诉讼请求。
如被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3871元，鉴定费8000元，合计人民币11871元，由原告三里港公司负担6357元，被告鱼米香公司负担5515元（原告三里港公司已预交，被告鱼米香公司于本判决生效之日起十日内将应负担部分迳交原告三里港公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费3871元[通过银行缴纳上诉费时须如实填写以下内容：①上诉人姓名：填写上诉人本人的姓名或名称，而非代理人、经办人的姓名；②汇入单位：江苏省泰州市中级人民法院；③帐号：10×××68；④汇入银行：农行泰州海陵支行；⑤款源：上诉费；⑥一审案号；⑦编码：112001]。
审 判 长 赵亚亚
人民陪审员 陈大明
人民陪审员 徐千明
二〇一六年五月三十日
书 记 员 汪妮娅