广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民四终字第31号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司，住所地：茂名市。
负责人：杨松柏，总经理。
诉讼代理人曾建平，该公司职员。
被上诉人（原审原告）郭召东。
被上诉人（原审原告）莫叔丽。
以上两被上诉人的诉讼代理人张瑞振。
原审被告杨胜东。
原审被告化州市橘通汽车运输有限公司，住所地：化州市。
法定代表人：李红日，经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人郭召东、莫叔丽、原审被告杨胜东、化州市橘通汽车运输有限公司（以下简称橘通公司）公路旅客运输合同纠纷一案，不服化州市人民法院（2014）茂化法民二初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月17日，郭召东、莫叔丽乘坐杨胜东驾驶的粤K×××××号大客车从化州回那务，当车行至S284线61KM+760M路段时，杨胜东驾驶的粤K×××××号大客车与相对方向赵尚丰驾驶的桂XLC52**号中型自卸货车相撞，造成郭召东、莫叔丽和同车多名乘客受伤及车辆损坏的道路交通事故。化州交警大队处理于2013年5月26日作出化公交认字(2013)第00562号《道路交通事故认定书》，该事故认定书认定赵尚丰负事故主要责任，杨胜东负事故次要责任，粤K×××××号大客车乘客无责任。
郭召东、莫叔丽受伤后被送到化州市人民医院住院治疗。郭召东住院98天（2013年5月17日至2013年8月23日），其伤情诊断为：1、胸部软组织挫伤；2、全身多处皮肤挫裂伤。原告郭召东用去医疗费17310元。莫叔丽住院20天（2013年5月17日至2013年6月6日），其伤情诊断为：1、左额部头皮挫裂伤；2、左腰部、左小腿皮肤挫擦伤。原告莫叔丽用去医疗费6891元。
2012年6月26日，橘通公司向保险公司投保了一份道路××责任保险,保险单号为PZDS201244090000000528。该保险单载明,主险每人（座）责任限额为10万元，投保座位数为13个座位，附加险（司乘人员）每人责任限额为10万元，投保座数为2座。保险期间自2012年5月27日至2013年6月26日二十四时止。本案保险事故发生在保险期间。
另查明，橘通公司和案外人谢立贵作为原告，以机动车责任纠纷为由，已经另案向本院提起诉讼，要求赵尚丰、中国太平洋财产保险股份有限公司百色中心支公司、保险公司、杨胜东共同赔偿损失。诉讼中，原告撤回了对保险公司、杨胜东的起诉。本院于2013年11月6日作出了（2013年）茂化法民三初字第235号民事判决。该判决认定，橘通公司是肇事车辆粤K×××××号大客车登记车主，谢立贵与其签订有《客车责任经营合同》，是粤K×××××号大客车的实际支配人，杨胜东是谢立贵雇请的司机。乘客郭召东（本案原告）在中垌卫生院急救用去的医疗费1008.7元由谢立贵支付。
粤K×××××号大客车另一乘客郭前以机动车交通事故这人纠纷为由，也已经另案向本院提起诉讼，要求中国太平洋财产保险股份有限公司百色中心支公司、保险公司、赵尚丰、杨胜东、橘通公司赔偿其损失〔案号：（2013）茂化法民三初字第267号〕，诉讼中郭前与保险公司经本院主持调解，双方就道路客运××责任险达成了赔偿协议：一、被告保险公司同意在道路××责任险保险限额范围内一次性赔偿该交通事故的各项损失合计人民币13000元给原告；二、原告领到上述款项后，不得就该交通事故的损失再向本案被告保险公司索赔。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，本案涉及到合同违约之诉与侵权之诉竞合问题，郭召东、莫叔丽选择合同违约之诉向××橘通公司主张权利，符合该条规定。本案的辩论焦点是：一、郭召东、莫叔丽的损失由谁承担；二、郭召东、莫叔丽损失数额是多少。
关于焦点一，橘通公司为经营客运的××，郭召东、莫叔丽购票乘坐其公司经营的粤K×××××号大客车，郭召东、莫叔丽与橘通公司之间双方形成了公路旅客运输合同关系。橘通公司作为××负有安全运送乘客到达目的地的合同义务，由于××的司机杨胜东不安全驾驶车辆，导致发生交通事故，郭召东、莫叔丽因该交通事故受伤造成了经济损失，××在履行合同过程中，没有履行合同约定，将郭召东、莫叔丽安全运输到约定地点，属违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条“××应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身××原因造成的或者××证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”的规定，××对旅客伤亡赔偿责任是适用无过错归责原则，只要不是旅客自身××原因造成的或者××不能证明是旅客故意、重大过失造成的，××就应当承担赔偿责任。为此，橘通公司应当赔偿郭召东、莫叔丽因本次交通事故造成的损失。杨胜东是粤K×××××号大客车的实际车主聘请的司机，其应承担的赔偿责任应由肇事车登记车主和实际车主共同承担。又因肇事的粤K×××××号大客车在保险公司投保了每人责任限额为10万元的道路客运××责任保险，故保险公司应在道路××责任保险限额内对郭召东、莫叔丽的经济损失承担赔偿责任。保险公司的辩称是就机动车人身损害赔偿的法律关系进行答辩，而本案是公路旅客运输合同的法律关系，因此对保险公司的答辩意见本院不予支持。
关于焦点二，依据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》以及郭召东、莫叔丽请求的项目，郭召东、莫叔丽的经济损失为：一、郭召东损失：1．医疗费：17310.99元，保险公司主张医疗费应当根据社保主管部门的规定剔除10%的自费药，没有事实和法律依据，本院不予支持；2．误工费5292元（54元／天×98天，郭召东主张的计算标准低于法定标准，本院予以认可）；3．护理费11760元（120元／天×98天），郭召东虽然未能提供护理人数的证明，因其有受伤住院的事实，其主张的每天120元的标准符合当地实际，且保险公司只对护理费的数额有异议，而没有事实和法律依据，本院对郭召东的请求予以支持；4.住院伙食补助费9800元（100元／天×98天），合计共44162.99元。二、莫叔丽损失：1．医疗费：6891元，保险公司主张医疗费应当根据社保主管部门的规定剔除10%的自费药，没有事实和法律依据，本院不予支持；2．误工费：1080元（54元/天×20天，莫叔丽主张的计算标准低于法定标准，本院予以认可）；3、护理费：2400元（l20元／天×20天），莫叔丽虽然未能提供护理人数的证明，因其有受伤住院的事实，其主张的每天120元的标准符合当地实际，且保险公司只对护理费的数额有异议，而没有事实和法律依据，本院对莫叔丽的请求予以支持；4．住院伙食补助费：2000元（100元/天×20天），合计共12371元。
综上所述，郭召东、莫叔丽诉请保险公司赔偿其经济损失，于法有据，本院予以支持。虽然保险公司在道路客运××保险限额范围内足以赔偿郭召东、莫叔丽的损失，但橘通公司作为公路旅客运输合同的××理应对郭召东、莫叔丽的损失承担责任，杨胜东不是公路旅客运输合同的当事人，郭召东、莫叔丽要求其承担连带责任没有法律依据，故郭召东、莫叔丽的该诉讼请求本院不予支持。保险公司主张其按保险条款的约定承担赔偿责任，因其提供的保险条款并没有橘通公司的签名，没有充足的证据证明双方的约定，本院不予支持。保险公司作为本案的当事人，如果败诉，应根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外”之规定承担诉讼费用。因此，保险公司主张其不承担本案诉讼费用之理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、第二百八十八条、第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条之规定，判决：一、保险公司在本判决发生法律效力之日起十日内，在道路客运××责任保险赔偿限额内向郭召东赔偿医疗费、误工费、护理费和住院伙食补助费共44162.99元；二、保险公司在本判决发生法律效力之日起十日内，在道路客运××责任保险赔偿限额内向莫叔丽赔偿医疗费、误工费、护理费和住院伙食补助费共12371元；三、橘通公司对上述的赔偿承担连带赔偿责任；四、驳回郭召东、莫叔丽的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为454.5元，由保险公司承担。
上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审已明确知道被上诉人郭召东、莫叔丽与上诉人并没有签订公路旅客运输合同，不存在公路旅客运输合同关系，却硬要根据公路旅客运输合同的约定判决上诉人承担一切赔偿责任，而不是判决××承担赔偿责任，属认定事实不清、适用法律错误。二、根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，本案应当先根据《道交法》和《侵权法》的规定进行处理，然后才根据《合同法》进行本案的诉讼，一审判决却违反上述法律规定判决上诉人进行赔偿，属于明显的违法判决，对此二审法院应当予以纠正。被上诉人主张根据《合同法》进行诉讼，依法应当根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定先进行处理；由于《侵权责任法》和《道交法》后于《合同法》发布，后法优于前法，本案的审理应当优先适用《侵权责任法》和《道交法》。本案的被上诉人应当追加承担本次交通事故主要责任的桂XLC５２**车主赵尚丰作为第三人参加诉讼。三、一审判决上诉人在道路客运××责任险的责任限额内赔偿被上诉人郭召东４４１６２.９９元，赔偿被上诉人莫叔丽１２３７１元是错误的，违反《侵权责任法》、《道交法》、《保险法》的有关规定。粤K×××××车在上诉人处投保有《道路客运××责任保险》、《道路客运××责任保险附加司乘人员责任险》，根据《合同法》和《保险法》的有关规定，上诉人应当根据该保险条款和保险合同的约定进行赔偿。（一）《道交法》第７６条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”。（二）《侵权责任法》第12条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。（三）《保险法》第10条规定“保险合同是投保人与保险人约定保险权利和义务关系的协议”。（四）根据化州市公安局交通警察大队化公交认字[2013]第00562号《道路交通事故认定书》，本次交通事故桂XLC52**车驾驶员赵尚丰承担本次事故的主要责任，粤K×××××车驾驶员杨胜东承担本次事故的次要责任；而本车上的人员中，司机杨胜东1人，乘客郭前、郭良虹等20人受伤。上诉人根据被保险机动车承担的责任情况和投保险种情况进行赔偿。本案被保险人承担30%的赔偿责任。（五）根据保险单号为PZDS201244090000000528D的道路《道路客运××责任保险》特别约定清单的特别约定“3、车辆超载按投保座位数与实际载客数的比例赔付”的约定，本案中，粤K×××××车核定载客15人，发生事故时搭载乘客20人，因此上诉人依法应当15/20人的比例，即按75%的比例，按责任承担赔偿责任。（六）根据保险单号为PZDS201244090000000528D的《道路客运××责任保险》特别约定清单的特别约定“4、根据被保险人在事故中所负事故责任比例。保险人在保险单载明责任限额内按下列免赔率免陪：负次要责任的免赔率为5%的约定，上诉人计算赔偿金额时应当剔除5%的免赔率。（七）特别约定的内容不是责任免除条款，是合同成立的必备的前提条件。如果有任何一方不同意特别约定的内容，是不可能签订保险合同的。
综上所述，上诉人承担次要责任，根据保险合同条款的约定，上诉人应按照30%的责任承担赔偿；再根据保险合同的特别约定，由于被保险人超载，15个人的座位，搭载20个人，上诉人的赔偿比例为75%（15人/20人），被保险人承担次要责任，其免赔率为5%。故上诉人的赔偿计算公式=原告的损失金额×30%×15人/20人×（1-5%）。一审判决核定郭召东医疗费用17310.99元、莫叔丽医疗费用6891元，没有根据社保主观部门的要求剔除10%的自费药是错误的，违反《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第20条的规定“责任保险合同或人身保险合同对医疗费用赔付标准有约定的，从其约定。没有约定或约定不明的，一般应参照当地社会医疗保险主管部门规定的医疗报销标准核定”。一审判决确认护理费标准120元/天过高，约定以80元/天为宜。故被上诉人郭召东的总损失=医疗费15579元+住院伙食补助费9800元+护理费7840元+误工费5292元=38511元。被上诉人莫叔丽的总损失=医疗费6201元+住院伙食补助费2000元+护理费1600元+误工费1080元=10881元。上诉人根据道路客运××责任险合同的约定，依法应当赔偿被上诉人郭召东的损失=38511元×30%×（1-5%）×15人/20人=8231.73元。上诉人根据道路客运××责任险合同的约定，依法应当赔偿被上诉人莫叔丽的损失=10881元×30%×(1-5%)×15人/20人=2325.81元。
综上，上诉请求：1、变更化州市人民法院（2014）茂化法民二初字第372号民事判决第一项和第二项，改判上诉人赔偿8231.73元给被上诉人郭召东，改判上诉人赔偿2325.81元给被上诉人莫叔丽；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人郭召东、莫叔丽辩称：一、一审法院依据《合同法》、《道路客运××责任险条款》判决答辩人承担保险赔偿责任完全正确。答辩人是原审被告杨胜东驾驶的粤K×××××号大客车乘客，答辩人与原审被告化州市橘通汽车运输有限公司存在客运合同关系。根据《合同法》第三百零二条规定原审被告化州市橘通汽车运输有限公司（××）应对答辩人的损失承担无过错赔偿责任。由于××的肇事客车粤K×××××客车在被答辩人处购买了《道路客运××责任保险》。根据《保险法》（2009年生效）第六十五条第二款规定，一审判决被答辩人承担保险责任完全正确。二、被答辩人以本案要先适用《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件司法解释》、《道路交通安全法》、《侵权法》的上诉理由完全错误。被答辩人混淆了侵权关系及保险合同关系。本案是违约之诉与侵权之诉的竞合，根据《合同法》第一百二十二条规定，当事人有权选择违约之诉请求××承当违约责任，也可以选择侵权之诉，请求侵权人赵尚丰、杨胜东承当侵权责任，而本案答辩人是以违约之诉为案由起诉，所以本案并不存在先适用《侵权法》、《道路交通安全法》后适用《合同法》的问题，本案根本就不适用侵权关系的法律规范。三、被答辩人主张按保险单特别约定条款进行赔偿的上诉理由没有事实及法律根据。1、本案保险单根本不存在被答辩人所说的特别约定条款，所谓的特别条款是被答辩人单方制定的条款，对被保险人没有法律效力。2、即使被保险人在购买保险时另外收到被答辩人主张的格式特别条款，该特别条款也不发生法律效力。本案被答辩人未将保险单特别条款打印在保单上，被答辩人也未举证证明另外打印的条款属保险单内容的组成部分，也未举证证明被保险人签收到其提供的特别条款，也未举证证明其向投保人说明特别条款的内容，所以被答辩人主张的特别条款依法不发生法律效力。
原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：上诉人保险公司出具的《道路客运××责任保险保险单》特别约定第3点约定“车辆超载按投保座位数与实际载客数比例赔付”、第4点约定“根据被保险人在事故中所负的事故责任比例，保险人在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：……负次要责任的免赔率为5%”，但该特别约定为电脑打印版本，并无投保人的签名或盖章。
本院认为：被上诉人郭召东、莫叔丽搭乘杨胜东驾驶的属橘通公司经营的粤K×××××号大客车，其与橘通公司之前建立公路旅客运输合同关系，橘通公司负有将被上诉人郭召东、莫叔丽安全运输抵达目的地的义务和责任。在本案公路旅客运输合同履行过程中，由于发生交通事故，造成被上诉人郭召东、莫叔丽人身损害的后果，依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款“××应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身××原因造成的或者××证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”的规定，橘通公司应对被上诉人郭召东、莫叔丽在本次交通事故中遭受的损失承担赔偿责任，而杨胜东作为橘通公司雇佣的司机，因其属履行职责的行为，依法不承担旅客损害的赔偿责任。经一审判决认定，郭召东因本次交通事故造成的损失为44162.99元，莫叔丽因本次交通事故造成的损失为12371元，橘通公司依法应对被上诉人郭召东、莫叔丽的以上损失承担赔偿责任。
而橘通公司在上诉人保险公司处为粤K×××××号大客车投保了道路客运××责任保险，按照该保险合同的约定，上诉人保险公司依约应对粤K×××××号大客车上旅客因交通事故遭受的损失承担每人（座）责任限额10万元的赔偿责任。但保险作为一种合同行为，是对投保人损失的一种补偿制度，其补偿应以投保人的实际损失为限。橘通公司根据公路旅客运输合同依法应对被上诉人郭召东、莫叔丽的全部损失承担赔偿责任，但本次交通事故经交警部门认定，杨胜东只负次要责任，对方车辆负事故的主要责任。因此，因本次交通事故所造成的损失承担分配，应由对方车辆承担70%，而杨胜东驾驶的粤K×××××号大客车应承担30%，即是对于被上诉人郭召东、莫叔丽的损失橘通公司最终应承担30%的赔偿责任。
而上诉人保险公司上诉主张应根据保险合同特别约定第3点“车辆超载按投保座位数与实际载客数比例赔付”、第4点“根据被保险人在事故中所负的事故责任比例，保险人在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：……负次要责任的免赔率为5%”的约定按比例及免赔率赔偿，因上诉人提供的该特别约定系电脑打印版本，并无投保人签名，因此，对于上诉人提供的该份证据本院不予采纳，上诉人的该项主张本院不予支持。而上诉人上诉主张被上诉人的损失中医疗费应剔除10%的自费药及护理费按照80元/天计算，但上诉人没有提供证据证实被上诉人的医疗费包括10%的自费药，而原审按照120元/天计算护理费亦属合理范围。因此，对被上诉人该项主张，本院不予支持。综上，上诉人保险公司应承担对郭召东的连带赔偿责任为44162.99元×30%＝13248.89元，对莫叔丽应承担的连带赔偿责任为12371元×30%＝3711.30元。
综上所述，对于被上诉人郭召东、莫叔丽的因本次交通事故所遭受的损失，原审被告橘通公司应承担全部赔偿责任，上诉人保险公司在事故次要责任的范围内承担连带赔偿责任，而原审被告杨胜东作为橘通公司雇佣的司机，不承担赔偿责任。原审判决认定事实部分清楚，但处理不当，本院予以纠正。上诉人保险公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省化州市人民法院（2014）茂化法民二初字第372号民事判决。
二、限原审被告化州市橘通汽车运输有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费、误工费、护理费及住院伙食补助费共44162.99元给被上诉人郭召东。
三、限原审被告化州市橘通汽车运输有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费、误工费、护理费及住院伙食补助费共12371元给被上诉人莫叔丽。
四、上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司对被上诉人郭召东的损失13248.89元承担连带赔偿责任。
五、上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司对被上诉人莫叔丽的损失3711.30元承担连带赔偿责任。
如果原审被告化州市橘通汽车运输有限公司、上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
六、驳回被上诉人郭召东、莫叔丽的其他诉讼请求。
一审案件受理费454.5元、二审案件受理费909元，合计1363.5元，由被告化州市橘通汽车运输有限公司、上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈朝通
代理审判员 陈春何
代理审判员 杨春辉
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 陈 颖