福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1153号
上诉人（原审被告）郑英姿，女，1968年7月12日出生，汉族。
委托代理人汪家添、吴子华，福建凌一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢碧云，女，1960年5月27日出生，汉族。
委托代理人陈碧云，福建唯灿律师事务所律师。
委托代理人陈仪玲，福建唯灿律师事务所实习律师。
原审被告张荣鼎，男，1969年1月4日出生，汉族。
委托代理人高世明，福建方与圆律师事务所律师。
原审被告厦门九可投资担保有限公司。
法定代表人凌立凤，总经理。
委托代理人高世明，福建方与圆律师事务所律师。
上诉人郑英姿因与被上诉人谢碧云、原审被告张荣鼎、厦门九可投资担保有限公司（下称九可公司）借款合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第13380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢碧云向原审法院起诉，请求判令：1、张荣鼎、郑英姿立即偿还谢碧云本金10万元整及利息38000元（按月利息2%计算，从2012年1月暂计至2013年7月，还应计至实际还款日）；2、张荣鼎、郑英姿支付谢碧云律师费5500元；3、九可公司对上述款项承担连带还款责任。
原审判决查明，2006年7月10日，谢碧云与张荣鼎、郑英姿、九可公司签订了一份《借款合同及凭证》，约定张荣鼎、郑英姿作为共同借款人向谢碧云借款10万元，月利率为1.5%；借款期限为不定期，谢碧云有权随时要求借款人还款，借款人须在收到通知后3日内付清全部本金和利息；谢碧云只要按厦门市厦禾路1118号8楼B单元的联系地址通知借款人即视为谢碧云已履行通知义务；若借款人不能在收到谢碧云通知后3日内归还全部本金和利息，则视为逾期违约，借款人应自逾期时开始计算逾期未还部分的利息，利息按每日万分之八计算，罚息按千分之一计算；同时只要借款人没有按期足额归还借款，借款人还必须支付追债损失（含追款的一切损失如律师费等）。该《借款合同及凭证》还约定：九可公司愿意提供担保，担保张荣鼎、郑英姿按期还款的义务即承担违约和损失的责任。2006年7月11日、2006年7月12日，谢碧云依约向郑英姿支付了2笔各5万元的款项。2013年7月18日，谢碧云E**特快专递向张荣鼎、郑英姿发出《还款通知书》，要求二人在接到该通知书后三日内归还本金10万元及利息38000元（利息自2012年1月算至2013年7月，按月利率2%计算）。后谢碧云诉至原审法院。为此，谢碧云支付了律师费5500元。原审庭审中，谢碧云与张荣鼎、九可公司确认双方除了讼争借款之外，尚有包括发生于2007年1月11日的10万元借款在内的多笔债权债务。
原审判决认为，谢碧云、张荣鼎、郑英姿与九可公司签订的《借款合同及凭证》系各方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。关于讼争借款是否已清偿完毕的问题。张荣鼎辩称其于2008年4月10日所付的10万元系用于归还讼争借款，谢碧云则称该10万元系归还2007年1月11日的借款，故其已将2007年1月11日的借款合同毁弃。原审法院分析认为，张荣鼎并未提供证据证明其已指定将上述10万元用于偿还讼争借款。而张荣鼎支付的该10万元不足以清偿其对谢碧云的上述两笔同种类全部债务，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，应先抵充债务负担较重的债务。对于张荣鼎而言，2007年1月11日的债务的借款人仅其一人，债务负担较讼争债务重，故其上述10万元应先予抵充2007年1月11日的借款。谢碧云的相关解释符合常理，予以采信。因此，原审法院认定张荣鼎、郑英姿至今尚未偿还讼争的借款，理应承担相应的违约责任，偿还谢碧云借款本金10万元及相应的利息。谢碧云主张借款利息自2010年7月起变更为月息2%，但其并未提供充分证据予以证明，也无证据证明已就变更事项取得郑英姿和九可公司的同意，张荣鼎、郑英姿与九可公司又不予认可，故谢碧云的该主张不予支持，讼争借款的利息应为月息1.5%。郑英姿辩称讼争借款应由张荣鼎本人负责偿还，但并未提供证据证明其与张荣鼎的相关约定已取得谢碧云的同意，对谢碧云不具有法律效力，该节辩解原审法院不予采纳。谢碧云主张张荣鼎、郑英姿与九可公司支付其为实现债权而付出的律师费5500元，有相应的委托合同、发票证实，原审法院予以支持。九可公司应依约对张荣鼎、郑英姿的上述债务承担连带清偿责任，且在承担保证责任后，有权向张荣鼎、郑英姿追偿。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年12月18日作出如下判决：一、张荣鼎、郑英姿应于原审判决生效之日起十日内共同偿还谢碧云借款本金100000元及利息（自2012年1月10日起按月息1.5%计至判决确定的还款之日止），并支付律师费5500元；二、厦门九可投资担保有限公司应对上述（一）项债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向张荣鼎、郑英姿追偿；三、驳回谢碧云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1150元，由谢碧云负担50元，张荣鼎、郑英姿负担1100元。
宣判后，郑英姿不服，向本院提起上诉。
上诉人郑英姿上诉称，原审判决认定事实错误，应予纠正，请求撤销原审判决书，改判驳回谢碧云所有的诉讼请求。事实和理由如下：1、本案讼争借款发生于2006年7月10日，而早于2006年10月19日，张荣鼎确认该借款由其负责偿还，谢碧云对此知情且同意，所以近7年从未向郑英姿主张权利。郑英姿对谢碧云主张的月利率调整也不知情，讼争借款与郑英姿无关，无需承担还款责任。2、结合张荣鼎2008年4月开始每月支付利息数额从3000元减少至1500元，可以证明张荣鼎已于2008年4月10日还清本案讼争借款。根据谢碧云与张荣鼎2006年7月10日签订的《借款合同》第7条的约定，还款时只要将款项汇入谢碧云帐号为×××6019的建行卡上，不必另写收据，就视为已经完成还款义务。因此，本案已有证据证明张荣鼎已经偿还讼争款项，张荣鼎及谢碧云均无需承担还款责任。3、原审判决对《最高人民法院关适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条的理解及适用是错误的，“负担较重”的理解是对借款数额的多寡，而不是以债务人主体来判断。事实上，谢碧云仍掌握2007年1月11日该笔借款项下的《借款合同》原件，原审法院不能因谢碧云不提交，而推定张荣鼎于2008年4月10日偿还的款项是2007年1月11日的借款。对于抵充的顺序，其基本规则为：有约定从约定，无约定依指定，无指定依法定。而张荣鼎已经指定2008年4月10日偿还的款项为本案讼争借款，应以张荣鼎指定抵充为准，而不适用《合同法》解释二第二十条规定的法定充抵。原审判决在证据审查、认定以及在认定事实方面存在诸多错误，请求予以依法改判。
被上诉人谢碧云答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、诉讼借款系郑英姿与张荣鼎共同所借，应由两人共同承担。2、只要借款人支付利息，谢碧云无需过问张荣鼎与郑英姿之间利息协商问题。3、2008年4月10日支付的10万元所偿还的是张荣鼎另笔贷款，与本案无关。4、一审适用法律正确，郑英姿对“负担较重”的理解是其个人观点，债务充抵没有指定抵扣的情形。
原审被告张荣鼎、九可公司陈述称认同郑英姿的上诉主张，主张已还清了讼争10万元借款。
经审理，各方当事人对原审查明的事实均无异议，且共同确认原审判决书存在笔误，其中第三页倒数第六行“2007年7月11日”应为“2007年1月11日”。因此，本院对原审判决查明的事实予以确认。
当事人观点前已述及，不再赘述。
本院认为，一、郑英姿作为讼争《借款合同及凭证》的共同借款人，理应承担还本付息的合同义务。其主张由张荣鼎负责偿还讼争借款，但并未提交证据证明谢碧云同意免除其还款责任，应承担举证不能的法律后果。因此，其主张无需承担还款责任的上诉理由不能成立。二、虽然讼争《借款合同及凭证》的第七条约定“还款时只要将款项汇入指定账户即为完成还款义务，不必另写收据”，这一约定内容并不能解释谢碧云为何仍然持有讼争借条的原件。此外，即便2008年4月之后张荣鼎每月支付利息数额减半，也不足以认定张荣鼎2008年4月10日支付的10万元系清偿讼争借款。因此，郑英姿主张讼争借款已经被清偿缺乏依据，本院不予采信。三、发生在张荣鼎与谢碧云之间的2007年1月11日的借款中，债务人仅有张荣鼎一人，其偿债负担较重，谢碧云受清偿依靠的责任财产较少，2007年1月11日的借款应当优先得到充抵。在郑英姿、张荣鼎未能举证证明曾做出明确的清偿指示的情况下，原审法院据此采信谢碧玉提出的充抵意见并不无妥，适用法律并无不当。综上，上诉人郑英姿的上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2410元，由上诉人郑英姿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 仲
代理审判员 王 池
代理审判员 苏 鑫
二〇一四年六月十三日
代书 记员 陈玉梅
附：本案适用的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；