安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终492号
上诉人（原审原告）：王文奇，男，1962年2月27日出生，汉族，住安徽省休宁县，
委托诉讼代理人：丁士元，安徽地平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江开食，男，1957年9月27日出生，汉族，住安徽省休宁县，
委托诉讼代理人：王祁林，安徽一飞律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：胡善东，男，1975年10月8日出生，汉族，住安徽省祁门县，
上诉人王文奇、江开食因与被上诉人胡善东合伙协议纠纷一案，不服安徽省祁门县人民法院（2017）皖1024民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王文奇上诉请求：1.撤销一审判决第二项，支持王文奇要求按三分之一等额分割86.9万元砂石款，即28.96万元归王文奇所有。2.一、二审诉讼费用均由江开食负担。事实和理由：一审判决已经确定86.9万元砂石款为三人等额共同所有，但却认为必须进行清算后才能分割显然无法律依据。1.江开食和胡善东均未提出清算分割，也未提交盈余或亏损的证据，清算程序不是合伙人分配财产的必经程序。2.《合伙经营协议》中也未约定在分配每一笔财产时必须经过清算。3.即使本次对86.9万元分配之后，也不影响王文奇今后对合伙债务的承担。
江开食辩称：一审认定86.9万元是共同合伙财产无事实和法律依据。86.9万元是江开食个人财产，该事实有黟县人民法院民事调解书为证。
江开食上诉请求：1.维持一审判决第二项。2.撤销一审判决第一项，改判驳回王文奇的诉讼请求或发回重审。3.一、二审诉讼费用由王文奇和胡善东负担。事实与理由：1.一审认定三人合伙错误。《合伙经营协议》江开食并未签字认可，也从未参与合伙事务，儿子江亮也仅是去监督江开食个人货款的回收。且胡善东也不认可江开食的合伙人身份。2.86.9万元货款属于江开食个人财产。江开食与王文奇是生意合作关系，江开食支付货款给王文奇，王文奇从胡善东的砂场出货给江开食。该86.9万元砂石买卖及所有送货、要账、起诉均是江开食个人行为。3.一审程序违法。本案王文奇从给付之诉变更为确认之诉。且此确认的前提条件为三人系合伙关系。在江开食、胡善东均不认可的情况下，应驳回王文奇的诉请，但一审却直接判决确认合伙财产，明显程序违法。
王文奇辩称：1.一审事实清楚，适用法律正确。2.一审王文奇诉请变更是在举证期限内。3.江开食是合伙人之一。江开食派儿子在砂场进行管理，且江开食在砂场也分过利润。胡善东说不清楚该事实，否认江开食是合伙人是虚假的陈述。4.调解书不能作为定案依据。请求驳回江开食的各项诉请。
胡善东辩称：王文奇和胡善东是合伙关系，江开食不是。该砂石是王文奇经手的，胡善东不清楚。江亮在砂场监督的应该是购砂款。对王文奇和江开食的上诉请求答辩意见一致。
王文奇向一审法院起诉请求：1.判令江开食立即归还砂石款86万元；2.诉讼费用由江开食负担。庭审中，王文奇变更诉讼请求为：1.确认江开食销售给黄山市恒厦混凝土有限公司砂石的货款86.9万元为合伙企业共同所有，并按合伙协议判决其中三分之一归王文奇所有；2.诉讼费用由江开食付担。
一审法院认定事实：2012年10月10日，王文奇与江开食、胡善东签订《合伙经营协议》，协议约定：三方合伙经营枫亭砂石销售中心，期限从2012年10月10日起至2020年10月10日止；个人出资经确认后即为合伙财产，不得随意分割，在合伙产生利润后，可按出资比例对等返还成本；合伙盈余由各合伙人平均分配，合伙债务，由各合伙人平均承担，合伙经营所积累的财产归全体合伙人等额共有，同时对其他事项也作了约定。2014年6月6日，江开食以个人名义与黄山市恒厦混凝土有限公司签订砂石采购合同，并从枫亭砂石销售中心运来砂石销售给黄山市恒厦混凝土有限公司，2016年8月30日，江开食向安徽省黟县人民法院起诉，要求黄山市恒厦混凝土有限公司支付所欠砂石款86.9万元，经黟县人民法院调解，双方达成一致协议，由黄山市恒厦混凝土有限公司分期支付给江开食货款86.9万元。
另查明，1.2012年10月10日，胡善东、王文奇、江开食分别作为甲、乙、丙三方签订的《合伙经营协议》，全体合伙人签章处所签的“江开食”系王文奇代签，签订协议时江开食不在现场；2.江开食曾指派其儿子江亮进驻枫亭砂石销售中心，监督其交给王文奇的资金的使用情况，枫亭砂石销售中心砂石销售账目一式三份，王文奇、江亮和胡善东的姐姐分别保留一份；3.在合伙期间，王文奇负责管账，江开食曾从王文奇处支取现金用于日常支出；4.王文奇、胡善东和江开食三人至今未进行散伙清算。
一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，合同应当自双方当事人签字或者盖章时成立，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中胡善东、王文奇和江开食分别作为甲、乙、丙三方签订的《合伙经营协议》，虽然“江开食”的签名是王文奇代签，但该合同是打印文本，合同内容已显示是三方合伙经营，胡善东在签名时应当明知该事实。江开食虽然没有直接在《合伙经营协议》上签名，但从其将大额资金交付给王文奇后，并指派其儿子江亮进驻合伙企业监督资金的使用并记账，以及江开食从王文奇处领取现金用于日常支出等事实，足以证明江开食对王文奇在《合伙经营协议》代其签名的行为已进行追认，第三人胡善东对上述事实也是明知的。因此，《合伙经营协议》依法成立，属有效合同，该协议对王文奇、江开食、胡善东均具有法律约束力。江开食主张向王文奇购买砂石，但并未提供证据予以证实，且与查明的事实不符，不予采信。江开食在三人合伙期间，虽然以个人名义与黄山市恒厦混凝土有限公司签订采购合同，但销货单可以证实江开食是代表祁门县枫亭沙石销售中心在履行合同。因此，黄山市恒厦混凝土有限公司所欠的砂石款86.9万元，依据《合伙经营协议》的约定应当归全体合伙人等额共有。另外，依据约定，合伙人出资一经确认即为合伙财产，不得随意分割，在合伙经营项目产生利润后，可以按实际出资比例对等返还成本。本案三合伙人签订合伙协议后，至今未散伙，没有进行散伙清算，合伙经营活动是否盈利没有确定，因此，对王文奇要求对86.9万元的砂石款进行分割的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十六条，第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决一、江开食根据2014年6月6日与黄山市恒厦混凝土有限公司签订的《采购合同》向黄山市恒厦混凝土有限公司销售砂石，黄山市恒厦混凝土有限公司所欠的货款86.9万元为王文奇、江开食和胡善东等额共同所有；二、驳回王文奇其他诉讼请求。案件受理费12400元，减半收取即6200元，由江开食负担200元，由王文奇负担6000元。
二审期间，双方均未提交新的证据，所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。
二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：胡善东、王文奇和江开食分别作为甲、乙、丙三方签订的《合伙经营协议》，虽然江开食的签名并非其本人所签，而是由王文奇代签，但江开食事后将大额资金交付给王文奇，同时指派其儿子江亮进驻合伙企业监督资金的使用及记账，并从王文奇处领取资金用于日常支出等事实，可以证明江开食对王文奇代其签名的行为已进行了追认。第三人胡善东在《合伙经营协议》上签名时应当知晓该协议内容，其作为合伙人之一对上述事实亦是明知的。因此，江开食、胡善东否认江开食系合伙关系不能成立，不予采纳。《合伙经营协议》依法成立，属有效合同。王文奇、江开食、胡善东系合伙关系，该协议对其三人均具有法律约束力。江开食在三人合伙期间，虽然以个人名义与黄山市恒厦混凝土有限公司签订采购合同，但销货单可以证实江开食是代表祁门县枫亭沙石销售中心在履行合同。江开食称其是向王文奇购买砂石，其交给王文奇的资金并非合伙投资款，而系购买砂石款。但从江开食交付该款的时间在签订采购合同之前，且还指派其儿子进驻合伙企业监督资金的使用及记账等事实反映，江开食称该款系购买砂石款与常理不符，且与上述查明的事实亦不符，不予采纳。依据合伙约定，对于合伙人的出资不得随意分割，在合伙经营项目产生利润后，可以按实际出资比例对等返还成本。本案三合伙人签订合伙协议后，至今未进行散伙清算，合伙经营活动是否盈利未确定，故黄山市恒厦混凝土有限公司所欠的砂石款86.9万元为合伙企业共同所有，一审认定为等额共有欠妥，应予纠正。对王文奇要求该款进行分割的诉讼请求，不予支持。
综上所述，王文奇、江开食的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持安徽省祁门县人民法院（2017）皖1024民初224号民事判决的第二项，即驳回王文奇其他诉讼请求；
二、变更安徽省祁门县人民法院（2017）皖1024民初224号民事判决的第一项为江开食根据2014年6月6日与黄山市恒厦混凝土有限公司签订的《采购合同》向黄山市恒厦混凝土有限公司销售砂石，黄山市恒厦混凝土有限公司所欠的货款86.9万元为王文奇、江开食和胡善东共同所有。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费18134元，由王文奇负担5644元，江开食负担12490元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 征
审判员 狄志国
审判员 戴英杰
二〇一七年九月四日
书记员 应超秀
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。