山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日商终字第181号
上诉人（原审被告）：日照诚达汽车销售服务有限公司，住所地日照经济技术开发区奎山街道204国道汽车商贸城。
法定代表人：王洪军，董事长。
委托代理人：高伟伟，山东舜铭律师事务所律师。
委托代理人：丁晨，山东舜铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张永凯，男。
上诉人日照诚达汽车销售服务有限公司因与被上诉人张永凯定作合同纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2013）东商初字第1953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张永凯一审诉称：约自2008年12月份至今，张永凯多次为日照诚达汽车销售服务有限公司制作广告物料，后经双方对账，日照诚达汽车销售服务有限公司尚欠张永凯广告物料费共计345369元。经张永凯多次催要，日照诚达汽车销售服务有限公司均以无钱为由拒付至今，为维护张永凯的合法权益，请求依法判令日照诚达汽车销售服务有限公司支付张永凯广告物料费共计345269元。
日照诚达汽车销售服务有限公司一审辩称：张永凯、日照诚达汽车销售服务有限公司之间存在业务关系属实，但费用已全部支付，张永凯的诉讼请求依法不能得到支持。
原审法院审理查明：自2008年12月27日至2013年10月11日，张永凯为日照诚达汽车销售服务有限公司制作广告物料。期间，日照诚达汽车销售服务有限公司所定作的物料明细113页有该公司王顺庆、王治彬、崔平的签字或阶段性汇总签字确认。根据明细清单记载，日照诚达汽车销售服务有限公司定作物料总价值为770069元。张永凯认可日照诚达汽车销售服务有限公司自2009年11月9日后支付425800元，尚欠345269元。日照诚达汽车销售服务有限公司不予认可，并主张自2009年1月22日至2013年3月19日已向张永凯支付广告物料款581300元，日照诚达汽车销售服务有限公司提供自2009年1月22日至2013年3月19日共21笔付款明细、收款收据、收到条、记账凭证、汇款申请书证实其主张。经质证，张永凯认可其中18笔款共计已支取458500元系自2010年1月5日之后业务款，但对于另外3笔共计122800元不予认可。
张永凯主张，2009年1月22日金额为4800元收据及面额为98000发票并非日照诚达汽车销售服务有限公司实际向张永凯支付广告物料款102800元，实系用于偿还日照诚达汽车销售服务有限公司之前所欠广告物料款。其中包括另案被告日照东星汽车销售服务有限公司自2007年1月12日至2009年1月4日欠张永凯款
30416.68元；日照诚达汽车销售服务有限公司自2007年4月18日至2008年12月19日欠张永凯广告物料款69795元，该两项款项合计100211.68元，故收条及发票额合计102800元，并非日照诚达汽车销售服务有限公司向张永凯支付广告物料款。为证实上述主张，张永凯提供另案被告日照东星汽车销售服务有限公司自2007年1月12日至2009年1月4日为日照诚达汽车销售服务有限公司制作物料款30416.68元、日照诚达汽车销售服务有限公司自2007年4月18日至2008年12月19日定作广告物料款69795元的明细及证人杨斌（自2006年至2008年是日照诚达汽车销售服务有限公司销售部经理、2008年至2009年是副总经理）证言证实。张永凯还主张，2009年11月28日的10000元及2009年12月5日支取的10000元系制作展台款2万元，系单独业务，且根据日照诚达汽车销售服务有限公司提供的张永凯于2009年11月28日书写的收到条中载明“展台制作费用订金10000元”，后张永凯又为日照诚达汽车销售服务有限公司于2009年12月5日出具收到条载明“收到诚达汽车广告制作工程款10000元”，两项合计20000元即为制作展台的费用，该笔业务是单独结算并未在张永凯起诉的业务明细范围内，故日照诚达汽车销售服务有限公司已付款项不应扣除该部分款项。为证实上述主张，张永凯提供悦达起亚诚达店（秀尔上市玻璃展台）证明材料一份。日照诚达汽车销售服务有限公司对于张永凯提供证实102800元、20000元并未在起诉业务明细范围内证据不予认可，并主张张永凯提供的业务明细均系单方制作、证人杨斌与日照诚达汽车销售服务有限公司有利害关系，故张永凯提供证据不能证实张永凯主张。本案审理过程中，原审法院要求日照诚达汽车销售服务有限公司将所有与张永凯制作广告物料交易账目明细提交法庭，由双方对账核实，日照诚达汽车销售服务有限公司称再无证据提供。
原审法院认为：张永凯、日照诚达汽车销售服务有限公司经平等协商较长时间内建立广告定作合同关系系双方的真实意思表示，依法成立且合法有效，依法受到保护。张永凯、日照诚达汽车销售服务有限公司均应依法行使权利、履行义务。本案中，张永凯已根据日照诚达汽车销售服务有限公司要求进行广告制作，日照诚达汽车销售服务有限公司应及时结清欠款。张永凯、日照诚达汽车销售服务有限公司自2008年12月27日至2013年10月11日发生价值770069元广告物料定作业务，事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。本案争议的焦点是日照诚达汽车销售服务有限公司尚欠张永凯价款数额。对于张永凯认可的458500元应予扣除。对于张永凯、日照诚达汽车销售服务有限公司有争议的关于102800元是否系日照诚达汽车销售服务有限公司用塞拉图车抵顶2008年12月27日之前账务问题，结合张永凯出具与日照诚达汽车销售服务有限公司及另案被告日照东星汽车销售服务有限公司自2007年1月12日至2009年1月4日业务明细、张永凯为日照诚达汽车销售服务有限公司出具发票的时间为2009年1月22日、且时任市场部经理杨斌出售车辆均由其经办，已形成完整的证据链。虽然张永凯仅拿出单方统计关于顶车账目明细清单，但结合交易习惯，张永凯主张记载已顶账的款项数额的由日照诚达汽车销售服务有限公司工作人员签字，的交易明细在双方达成顶账一致意见时收回符合交易习惯。且日照诚达汽车销售服务有限公司作为公司法人，理应建立完善的财务账目记录，对与张永凯交易已付款项及未付款项均应有相应的财务记录以备查实。现日照诚达汽车销售服务有限公司不认可该102800元款项系抵顶之前业务欠款，亦应根据诚实信用原则积极向法庭提供双方所有交易明细供双方对账核实。但日照诚达汽车销售服务有限公司未向法庭提供其与张永凯所有交易明细进行对账核实，足以证实张永凯主张塞拉图车辆抵顶2008年12月27日之前账目的事实成立，该102800元并非张永凯主张业务明细范围内款项。对于另外2万元是否系在张永凯提供业务明细范围内款项，对于收到条中明确载明收到秀尔展台“订金10000元”显然并不在本次主张权利明细范围内，应认定为另外结算款项，不应做为日照诚达汽车销售服务有限公司抗辩扣除已付款项范围。对于张永凯于2009年12月5日收到的工程款10000元，张永凯虽称该款亦为做秀尔展台的款项已单独结算，但不能提供其他有效证据相互印证该10000元系制作展台款，原审法院不予认定。
综上，张永凯、日照诚达汽车销售服务有限公司成立合法有效的定作合同关系，日照诚达汽车销售服务有限公司尚欠张永凯定作款335269元事实清楚，证据充分，原审法院对张永凯要求日照诚达汽车销售服务有限公司支付欠款335269元的诉讼请求予以支持。日照诚达汽车销售服务有限公司虽主张张永凯支取另外112800元系包括在张永凯本次起诉数额内应予扣除，但并未提供充分有效证据证实其主张，原审法院不予确认。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百三十条之规定，原审判决：日照诚达汽车销售服务有限公司于判决生效后五日内支付张永凯定作款335269元。如日照诚达汽车销售服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6479元，由张永凯负担195元，日照诚达汽车销售服务有限公司负担6284元。
上诉人日照诚达汽车销售服务有限公司不服原审判决上诉称：一、被上诉人的主体错误，其依法不具有诉权。自2008年12月27日，上诉人与日照艺都名人广告工程有限公司发生业务，被上诉人张永凯仅是日照艺都名人广告工程有限公司的法定代表人，其履行的是职务行为，但其不是涉案的诉讼主体，日照艺都名人广告工程有限公司依法才享有诉权。二、原审中上诉人提供大量的证据，证明上诉人已经支付被上诉人581300元，足以证明上诉人已经履行了581300元的还款义务，原审法院却不认定，实属错误。三、上诉人已支付被上诉人的广告物料款中的102800元应包括在被上诉人的起诉数额内，应予扣除，原审法院认定事实错误，导致判决错误。2008年12月下旬双方建立业务关系后，被上诉人提出想购买车辆，上诉人也为促销车辆，上诉人于2009年1月22日以102800元的价格顶给被上诉人一辆赛拉图车辆，上诉人属于预付广告费，对于被上诉人主张该笔车款是上诉人支付之前所欠的广告物料款，没有任何依据。从被上诉人的诉状中可以明显看出，双方的业务发生时间自2008年12月开始的。2008年12月27日之前并没有任何的业务往来，被上诉人也没有提供任何能证明与上诉人有业务往来的证据，被上诉人提供的自2007年4月18日至2008年12月19日广告物料款明细实系单方制作的，没有任何法律效力。上诉人顶给被上诉人价值102800元的汽车，事实清楚，证据确实充分，被上诉人也认可收到了上述款项，上诉人的举证责任已经完成，该款实际包括在被上诉人的起诉数额内，应予扣除。综上所述，原审法院认定事实错误，导致判决错误。请求二审法院撤销原审依法改判，原审将争议标的额多判了102800元。
被上诉人张永凯答辩称：上诉人已支付被上诉人的广告物料款中的102800元不包括在被上诉人起诉的数额内。原审法院认定事实清楚，上诉人的上诉理由无任何事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：上诉人在二审调查中陈述：对于日照市艺都名人广告工程有限公司，上诉人曾到工商部门调查核实，确实没有“日照市艺都名人广告工程有限公司”相关的注册资料，对于主体问题请求法院依法确定。被上诉人陈述，日照市艺都名人广告工程有限公司实际并不存在，为了业务方便，被上诉人虚拟了日照市艺都名人广告工程有限公司的名字。
另查明：4800元收据载明的时间为2009年1月22日，金额为4800元；面额为98000发票中记载购货单位为张永凯，车辆类型：轿车，价税合计玖万捌仟元整，小写98000，销货单位名称日照诚达汽车销售服务有限公司。上诉人陈述以上两种单据系上诉人于2009年1月22日以102800元的价格顶给被上诉人一辆赛拉图车辆。被上诉人陈述对顶账的事实无异议，但102800元系抵顶2008年之前上诉人与被上诉人发生业务的广告物料款，并非本案欠款。
再查明：日照诚达汽车销售服务有限公司定作物料明细总价值为770069元，张永凯认可已支取458500元系自2010年1月5日之后业务款，另张永凯于2009年12月5日收到工程款10000元，现张永凯尚欠日照诚达汽车销售服务有限公司定作款应为301569元（770069－458500－10000=301569元）。
本院在审理过程中，被上诉人提交一组证据，即四张被上诉人电脑内原始文件存档照片，系被上诉人在2008年12月27日以前为上诉人制作物料的原始文件存档，欲证明2008年12月27日之前被上诉人与上诉人曾多次发生广告定作业务。对于被上诉人提交的证据，上诉人质证认为：一、从该证据反映的电脑所显示的时间看，该证据不是新证据，不符合证据规则的相关规定；二、被上诉人所提供的证据是被上诉人单方制作，上诉人对其真实性不予确认；三、该证据也不能显示被上诉人所要证明的内容，证据内容也不能说明被上诉人与上诉人在2008年12月前是否发生过相关业务，到底发生了多少业务，该证据不符合证据的条件，请求法院不予采信。
本院经审理查明的其它事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点是：1、被上诉人是否本案适格主体，其依法是否享有诉权。2、上诉人已支付被上诉人的广告物料款中的102800元是否应包括在被上诉人起诉的数额内，应否扣除。
关于被上诉人是否本案适格主体，其依法是否享有诉权的问题。日照市艺都名人广告工程有限公司并未实际存在，而是被上诉人为了业务方便，虚拟的公司名字，故原审法院确认广告定作合同关系系日照诚达汽车销售服务有限公司与张永凯个人经平等协商建立的并无不当，原审确定被上诉人作为本案诉讼主体，符合上述法律规定，上诉人认为原审确定的诉讼主体错误，理由不成立。
关于上诉人已支付被上诉人的广告物料款中的102800元是否应包括在被上诉人起诉数额内的问题。上诉人与被上诉人的业务关系持续已久，双方理应建立定期的结算制度。现因双方未能及时结算的原因，形成纠纷以致涉讼。关于举证责任分配的问题，在没有相关司法解释明确双方举证责任时，应依司法实践的“就近举证原则”分配举证责任，即“谁离证据最近，谁就有举证义务”。本案上诉人作为汽车销售服务有限公司，理应拥有完善的财务账目记录等，离证据最近，对争议事实拥有充分的举证能力，其应向法院提交其从与被上诉人合作开始的所有交易明细流水账，并针对被上诉人提出上诉人已支付被上诉人的广告物料款中的102800元系抵顶2008年之前业务提供相关顶账记录予以核对。而上诉人仅提供了一张4800元收据及面额为98000销售汽车发票一份，没有任何顶账协议或原始抵账财会记录凭证予以佐证，本院认为，仅凭该组证据尚不足以充分证明上诉人所主张的102800元即为归还本案的定作款。针对该主张，上诉人应根据诚实信用原则积极向法院提供双方所有交易明细双方对账核实，就两笔款项之间的关联性进一步提供证据予以佐证。上诉人未完成其举证责任，理应承担举证不能的后果。另上诉人主张“上诉人属于预付广告费”，但未提供相关证据予以证实，故对于上诉主张其用车辆款预付广告费本院不予采信。综上，本院对该组证据所要达到的证明目的不予采信，原审判决确定由上诉人承担该事实的举证责任并无不当，原审法院认定上诉人已支付被上诉人的广告物料款中的
102800元不应包括在被上诉人的起诉数额内亦无不当。另关于日照诚达汽车销售服务有限公司尚欠张永凯的定作款，原审法院计算错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，但原审判决对定作款数额的确定欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
变更山东省日照市东港区人民法院（2013）东商初字第1953号主文为“日照诚达汽车销售服务有限公司于判决生效后五日内支付张永凯定作款301569元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6479元，由张永凯负担820元，日照诚达汽车销售服务有限公司负担5659元；二审案件受理费6479元，由张永凯负担820元，日照诚达汽车销售服务有限公司负担5659元。
本判决为终审判决。
审判长 韩文卓
审判员 马德健
审判员 臧路洁
二〇一四年八月十四日
书记员 徐文娟