湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1257号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司，住所地岳阳市青年路缤纷年华大厦一楼。
负责人：彭炬，总经理。
委托诉讼代理人：马智，湖南盛隆森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢腊香。
被上诉人（原审原告）：汤某。
法定代理人汤伟林。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人朱石强，湖南云盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁济玉。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司（以下简称平安财险岳阳中心支公司）因与被上诉人谢腊香、汤某、丁济玉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民康初字第125号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险岳阳中心支公司的委托诉讼代理人马智，被上诉人谢腊香及谢腊香、汤某共同委托诉讼代理人朱石强，被上诉人丁济玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安财险岳阳中心支公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少承担赔偿款78168元。事实和理由：1、被上诉人谢腊香、汤某医疗费部分未依法核减医保外用药。因交强险及商业三者险条款均约定了医保外用药应予核减，但一审判决未予核减。2、对被上诉人谢腊香关节更换次数及费用未准予重新鉴定以及判定的费用和次数不当。3、判定被上诉人谢腊香的误工费损失不当。被上诉人谢腊香为家庭妇女，没有举证证明收入来源及因此收入的减少，且以照顾孙子为由判令误工费不当。
被上诉人谢腊香、汤某口头答辩称，1、一审判决符合法律规定，应予维持。2、医保外用药由保险公司举证，上诉人没有提供相关证据证明医保外用药的情况，故对其核减诉求应予驳回。3、谢腊香的关节更换有医疗鉴定，根据年龄，每十年更换，一审法院认定的次数和费用正确。4、谢腊香具有劳动能力，事故前经营铺面，因家庭原因，暂停了经营，没有达到退休年龄、没有享受退休待遇，故一审法院对误工费的认定正确。
被上诉人丁济玉口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。
谢腊香、汤某向一审法院起诉请求：请求人民法院判决丁济玉、平安财险岳阳中心支公司赔偿谢腊香、汤某各项损失共计460264元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月2日，丁济玉驾驶湘F×××××号小型轿车在君山大道世纪缘附近倒车时不慎将谢腊香、汤某撞伤。谢腊香受伤后住院89天，出院后，谢腊香被诊断为右股骨颈骨折，经岳阳市平安司法鉴定所鉴定，谢腊香被评为八级伤残，休息时间计算至评残日前一天，出院后一人陪护三十天，二期住院更换人工髋需加休一个月，陪护一人，预计后期治疗费及复查费一千五百元，人工髋需十年至十五年更换一次，每次髋关节置换的材料费、手术费、住院费等40000元；汤某被诊断为轻微伤，经岳阳市平安司法鉴定所鉴定，自受伤之日起陪护30天，预计后段治疗费用及复查费600元。2014年9月2日，岳阳市公安局交通警察支队君山大队对此交通事故出具道路交通事故认定书，认定丁济玉负此次事故的全部责任，谢腊香、汤某不负事故责任。
另查明，1、丁济玉所驾车辆湘F×××××号小型轿车在平安财险岳阳中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（限额122000元，包含医疗费限额10000元、伤残赔偿限额110000、财产损失限额2000元）及50万元限额的商业第三者责任险，购买了不计免赔附加险，本次事故发生在保险期限内。2、谢腊香已产生的医疗费用79659.73元，其中丁济玉支付了40276元，平安财险岳阳中心支公司支付了10000元，谢腊香支付了29383.23元；汤某已产生的医疗费用603.2元，其中丁济玉支付了305元，汤某支付了298.2元。另外，谢腊香支付鉴定费1300元，汤某支付鉴定费500元。
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本案谢腊香、汤某被丁济玉驾驶的湘F×××××号小型轿车撞伤，其健康权遭受损害，谢腊香、汤某有权请求致害人赔偿，致害人应当根据其侵权行为的过错责任承担赔偿责任。岳阳市公安局交通警察支队君山大队作出的道路交通事故认定书客观公正，应作为本案确定赔偿责任的依据。因肇事车辆在平安财险岳阳中心支公司购买了交强险及第三者责任险，并交纳了保险费，保险公司均出具了保险单，双方之间形成了保险合同关系。在保险期间内，被保险车辆发生了保险事故，平安财险岳阳中心支公司应当依照法律规定和保险合同的约定承担保险责任。平安财险岳阳中心支公司按照保险合同的约定不承担本案诉讼费答辩理由成立，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合谢腊香、汤某的诉讼请求本院认定：一、谢腊香可获得的赔偿范围和标准为：1、谢腊香医疗费根据医疗机构出具的门诊费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为79659.73元（其中保险公司支付了10000元，丁济玉支付了40276.5元，谢腊香支付了29383.23元）。谢腊香右侧人工髋关节每次更换费用40000元，系谢腊香后期髋关节置换必然所需费用且有专业鉴定机构的鉴定意见，予以支持，酌情按照每十年更换一次计算两次，合计认定为80000元。后段治疗费及复查费1500元待实际发生后另行主张。2、住院伙食补助费，按照谢腊香诉请的30元/天的标准计算，时间为实际住院的89天，即2670元。3、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构、鉴定机构的意见确定，本案谢腊香提供了医疗机构加强营养的意见，结合住院天数，按照30元/天计算，认定为2670元。4、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案受害人虽然不能举证其收入状况，但受害人跟随其儿媳帮忙照顾其孙子也属于劳动，理应计算误工损失，结合谢腊香提供的证据和庭审查明情况，参照上一年度居民服务与其他服务行业年收入35623元计算，即21276元（35623元/年÷365天×218天）。5、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据谢腊香的伤情及鉴定机构的意见，认定谢腊香受伤住院治疗期间需一人护理，出院后一人陪护30天，二期住院更换人工髋休息一月，陪护一人，标准参照上一年度居民服务与其他服务行业年收入35623元计算，即14541元（35623元/年÷365天×149天）。6、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算，谢腊香的残疾赔偿金为159420元（26570元/年×20年×30%）。7、精神损害抚慰金，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，酌情认定谢腊香的精神抚慰金为15000元。8、交通费，谢腊香住院期间，交通费系必然发生的费用，谢腊香主张1000元，予以支持。9、鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的合理的费用，由保险公司承担。”之规定，谢腊香的鉴定费1300元，应当由平安财险岳阳中心支公司承担。以上损失共计377536.73元。二、汤某可获得的赔偿范围和标准为：1、汤某医疗费根据医疗机构出具的门诊费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为297.7元。2、后段治疗费及复查费600元待实际发生后另行主张。3、住院伙食补助费，按照汤某诉请的30元，予以认定。4、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据汤某的伤情及鉴定机构的意见，认定汤某护理费标准参照上一年度居民服务与其他服务行业年收入35623元计算30天，即2927元（35623元/年÷365天×30天）。
5、交通费，汤某及家属前往长沙治疗，交通费系必然发生的费用，汤某主张500元，予以支持。6、鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的合理的费用，由保险公司承担。”之规定，汤某的鉴定费500元，应当由平安财险岳阳中心支公司承担。以上损失共计4254.7元以上谢腊香、汤某在交强险医疗费用赔偿限额内按各自数额比例应分得数额分别为9980元、20元；在交强险死亡伤残赔偿限额内按各自数额比例应分得数额分别为108004元、1996元。其中平安财险岳阳中心支公司应先在交强险保险限额内赔付谢腊香117984元，因已垫付10000元，尚应赔付107984元，赔付汤某2016元。超出部分在第三者责任险限额内予以赔付，即平安财险岳阳中心支公司在第三者责任险限额内赔付谢腊香259552.73元，赔付汤某2544元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条之规定，判决：一、由平安财险岳阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿谢腊香107984元，在第三者责任险赔偿限额内赔偿谢腊香259552.73元；由平安财险岳阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿汤某2016元，在第三者责任险赔偿限额内赔偿汤某2544元；二、由谢腊香返还丁济玉40581.5元；三、驳回谢腊香、汤某的其他诉讼请求。上述应支付的款项限于判决生效后10日内履行，如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8204元，由丁济玉负担。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院认定的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、原判对被上诉人谢腊香、汤某医疗费部分未依法核减医保外用药是否正确；2、原判对谢腊香人工髋关节更换次数和费用的认定是否正确；3、原判对谢腊香的误工费认定是否正确。
关于焦点1，医保外用药是否应予核减。上诉人平安财险岳阳中心支公司上诉称医保外用药是机动车交通事故责任强制保险条款及商业第三者责任保险条款中明确约定应予核减。本案中，上诉人平安财险岳阳中心支公司并没有为其主张应予核减的用药范围提供相应证据证明，因此，上诉人平安财险岳阳中心中公司关于医保外用药应予核减的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点2，原判对谢腊香人工髋关节更换次数和费用的认定是否正确。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款之规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗时机发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”，本案中，谢腊香受伤后经岳阳市平安司法鉴定所鉴定，被鉴定人谢腊香因交通事故致右股骨颈头下型骨折，行右侧人工全髋关节置换术后，属捌级伤残。并建议谢腊香右侧人工髋需10年至15年更换一次，医疗费用参照第一次手术更换的费用。鉴定人员ＸＸ在一审庭审中当庭作证陈述了谢腊香右侧人工髋必须进行定期更换，每次更换费用3至8万元，普通型更换费用为4万。结合谢腊香因交通事故受伤时年龄为52岁的实际情况，原审法院认定谢腊香右侧人工髋更换两次、每次更换费用为4万元是恰当的。上诉人平安财险岳阳中心中公司关于谢腊香关节更换次数及费用不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点3，原判对谢腊香的误工费认定是否正确。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”，在本案中，谢腊香既未达到法定退休年龄，也未享受退休或养老保险待遇，且谢腊香具有劳动能力，并以照顾、看护小孩为任务，其所付出的劳动与有偿护理工作无差异，因此谢腊香因本次交通事故导致误工，事实上具有劳动收入的减少，原审判决对谢腊香的误工费认定是否正确。上诉人平安财险岳阳中心中公司上诉称原审判决对谢腊香的误工费认定不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人平安财险岳阳中心中公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1754元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闾开海
审判员 刘 霁
审判员 朱慧娟
二〇一六年十月二十四日
书记员 刘 千