江苏省太仓市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）太民初字第0236号
原告徐成。
委托代理人陆伟峰。
被告苏州钢领置业发展有限公司，住所地江苏省太仓市浮桥镇（沪浮璜公路）隆兴钢铁物流园。
法定代表人马荣忠，总经理。
委托代理人秦学勇。
原告徐成与被告苏州钢领置业发展有限公司（以下简称钢领公司）劳动合同纠纷一案，本院于2014年3月31日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐成及其委托代理人陆伟峰，被告钢领公司的委托代理人秦学勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐成诉称：原告于2011年10月11日进入被告处工作，任营销总监职务。原告进入被告处后，被告一直未与原告签订正式劳动合同。按照劳动法规定，两年以上未签订劳动合同，视为原、被告之间存在无固定期限的劳动合同。原告工作期间，被告相关管理人员签字确认每月发放的薪酬标准，包括表内工资、表外工资、车补、通讯、餐费补贴等，并在备注中说明涉及年薪的人员，由年薪扣除已发数及纳税后差额作为年终奖支付。原告的年终奖并不是一般意义上依据公司盈利及员工贡献大小决定的，更多代表的是工资部分。在2013年年初，被告财务人员在总经理的指示下也计算确定了相关人员2012年的年终奖金额，因此这个年终奖其实就是被告拖欠原告的工资，被告应当支付原告年终奖。2013年11月，被告将原告社保中断，在双方未达成一致的情况下，单方面与原告解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。被告于2013年10月22日以口头形式通知辞退原告，当时9、10月份的工资尚未发放，并且被告有提前一个人通知原告辞退的义务，故请求判令被告支付原告3个月的工资27000元（其中9、10月份的应发工资及一个月的补偿工资）。现原告不服仲裁裁决，要求判令：1、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金45000元（后变更为39750元）；2、被告支付原告2012年度年终奖48000元；3、被告支付原告2013年9月至11月份的工资27000元。
被告钢领公司辩称：1、被告并不存在违法解除劳动合同的行为，正如原告在仲裁申请书中提及的被告被银行申请拍卖，原告收到被告口头通知要求离职。被告已经处于资金链断裂，工程停工，公司无力继续运营的状态，公司分批次提前通知员工解除劳动合同。根据劳动合同法规定，劳动合同订立时，所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的，可以解除劳动合同。2、年终奖的性质是根据公司盈利状况和员工贡献大小，决定是否发放及发放多少，并不属于工资。被告现已举步维艰，濒临破产边缘，原告诉求年终奖无任何依据。3、被告已按原告的实际工作支付了工作报酬，不存在原告第3项诉请的事实。综上，我方认可按照仲裁裁决书认定的事实和裁决结果，对于原告的诉请不予认可。
经审理查明：原告于2011年10月11日至被告处工作，双方并未签订书面劳动合同。原告在被告处工作期间，由被告委托钢领（苏州）国际钢铁服务中心有限公司代缴社会保险。2013年下半年，被告因经营不善，分批次解除了与原告等职工的劳动关系。
2013年12月13日，原告徐成与施陈娟、杨建飞等10人共同作为申请人向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告等人工资599200元、违法解除劳动合同赔偿金630700元和2012年度年终奖514000元。2014年3月13日，该委作出太劳人仲案字（2014）第56号仲裁裁决书，关于原告仲裁请求的部分，裁决被告支付原告经济补偿金19375元、工资15500元；对于原告的其他请求未予支持。后原告不服仲裁裁决诉至本院。
审理中，原告陈述其工资包括基本工资7500元、通讯补助费250元、伙食补助费200元。被告认可其中的基本工资7500元和通讯补助费250元，对于伙食补助费不予认可。为此，被告提供了公司2013年6月、7月、8月的工资发放表，原告三个月的工资分别为7500元、7500元和7479.04元。
就解除劳动合同的过程，被告陈述：公司因经营状况恶化，分不同批次提前与职工解除劳动合同，采取的是口头通知和张贴公告的形式。被告公司共有12个人，一共解除了10个人。被告未成立工会，在解除合同时也未向相关劳动行政部门报告。在解除合同时，公司与职工进行了谈话，告诉他们公司的情形，他们也表示愿意解除劳动合同。其中，被告于2013年7月底口头通知原告解除劳动合同，解除劳动合同的时间为2013年8月31日。工资发放表显示被告发放了原告6、7、8月份工资，足以证明被告通知原告解除劳动合同的时间。原告陈述：2013年10月底，原告接到被告口头通知解除劳动合同，并未看到张贴的公告。原告上班一直到2013年10月22日，解除劳动合同的时间为2013年10月22日。
为证明因经营困难解除劳动合同，被告向本院提供了下列证据：
1、苏州钢领置业发展有限公司于2013年4月26日向南京市消防工程有限公司太仓分公司发出的工作联系函，内容为：由于两个总包单位的原因，2013年春节后工地已全部停工，造成你单位部分消防安装不能及时进行，针对此情况，要求你单位暂停余下消防安装工程施工，具体动工时间由我方通知，请配合。被告认为，2013年春节后被告工地已全部停工，被告因资金链断裂，陷入困境，无力继续运营，客观情况发生重大变化，才与原告解除劳动合同。
2、民事起诉状，该起诉状中原告为南京市消防工程有限公司太仓分公司，被告为苏州钢领置业发展有限公司，诉讼请求为要求法院判令被告立即支付南京市消防工程有限公司太仓分公司消防工程款4763694.74元。
3、苏州市中级人民法院传票和送达证各1份、太仓市人民法院传票3份、浙江省嘉善县人民法院传票1份，上述传票和送达证的当事人（被传唤人）或受送达人处均为“苏州钢领置业发展有限公司”。被告认为，被告已被多家单位起诉，客观情况发生重大变化，陷入困境。
2014年9月17日的庭审中，原告明确表示主张的工资标准仅包括基本工资7500元和通讯补助费250元，共7750元，其他的在本案中不再主张。同时，原告表示以7750元作为违法解除劳动合同赔偿金的计算标准。
另查明：2013年11月，钢领（苏州）国际钢铁服务中心有限公司以“辞职、自动离职”为由办理了原告的退保手续。
以上事实有原告徐成提交的通讯费发放登记表、伙食费发放登记表、员工薪酬待遇变更审批单、活动经费预支款申请单、请示、工资汇总表、银行卡交易明细、太劳人仲案字（2014）第56号仲裁裁决书，被告钢领公司提交的工资发放表、工作联系函、汽车费用报销单、账册，本院的调查笔录，当事人陈述等在卷佐证，本院予以认定。
本院认为，本案的争议焦点主要在于：一、被告解除与原告劳动合同的时间；二、被告与解除原告的劳动合同是否合法。
就争议焦点一，原告认为解除劳动合同的时间为2013年10月22日，被告认为是2013年8月31日。本院认为，因解除劳动合同时间发生争议的，由用人单位负举证责任。被告提供的工资发放表仅能说明被告发放了原告2013年6、7、8月份的工资，其并未提供任何证据可以证明解除劳动合同的时间。由于原告亦未提供证据证明实际离职时间，故本院结合社保中断的时间（2013年11月）和原告自认的解除劳动合同的时间（2013年10月22日），确定解除劳动合同的时间为2013年10月22日。
就争议焦点二，原告认为，被告企业发生严重经营困难，如需要裁员，解除与原告的劳动关系，需要法定的前置程序。根据劳动合同法的规定，裁员方案必须报劳动行政部门，并听取工会的意见才能裁员。根据劳动合同法第43条的规定，用人单位解除劳动关系应先将理由通知工会。显然被告没有履行前述的法定条件，故被告以口头方式通知与原告解除劳动关系属违法解除，理应支付原告赔偿金。被告认为，根据劳动合同法第40条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，可以解除劳动合同。被告资金链断裂，工程全部停工，公司面临倒闭边缘，公司财产已被法院查封，已无法继续履行合同，故被告提前一个月通知与原告解除劳动合同，并不违反法律规定。本院认为，被告解除与原告之间的劳动合同，属于违法解除。理由如下：第一，根据《劳动合同法》第40条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。此处的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”主要包含订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止，用人单位分立合并、资产转移致使劳动合同全部或部分条款无法履行，发生不可抗力或其他致使劳动合同全部或部分条款无法履行等情形。本案中，被告提供的证据仅能说明公司经营状况发生恶化，牵涉到多起诉讼之中，并未提供充分证据证明其解除合同时符合上述“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。第二，《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。同时，根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。被告虽然未建立工会组织，但其在解除劳动合同时也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者通知当地工会的变通形式来履行告知义务这一法定程序。被告并未履行上述法定程序，在起诉前亦未经过补正程序，故被告解除与原告间的劳动合同违反了法律规定的程序。第三，被告陈述原告愿意解除劳动合同，但未提供证据证明双方已达成解除劳动合同的合意。
因此，被告解除与原告的劳动合同无相应事实依据，也不符合法律程序，系违法解除，被告应按原告的工作年限支付赔偿金38750元（7750元＊2.5＊2）。
关于原告要求被告支付2013年9月至11月份的工资27000元诉讼请求。根据上述分析，双方解除劳动合同的时间为2013年10月22日，故被告应当支付原告2013年9月1日至2013年10月22日期间的工资。结合原告的工资标准7750元／月，被告应支付原告工资13250元（7750＋7750／31＊22）
关于原告要求被告支付2012年年终奖的诉讼请求。由于原告未就被告发放年终奖的形式、时间、标准等规定提供初步证据，也未提供证据证明被告存在欠付2012年年终奖的事实，本院对原告该项诉讼请求不予支持。
综上所述，被告应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金38750元以及工资13250元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告苏州钢领置业发展有限公司于本判决生效后10日内支付原告徐成赔偿金38750元。
二、被告苏州钢领置业发展有限公司于本判决生效后10日内支付原告徐成工资13250元。
二、驳回原告徐成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告苏州钢领置业发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99）预交上诉案件受理费。
审 判 长 王颖瑛
代理审判员 王 坤
人民陪审员 袁 辉
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 唐 明