江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民终字第1837号
上诉人（原审被告）安阳建力集团有限公司。
被上诉人（原审原告）欧世宝。
被上诉人（原审被告）徐继国。
原审被告安阳建力集团有限公司连云港分公司。
原审被告江苏尚荣房地产开发有限公司。
上诉人安阳建力集团有限公司（以下简称安阳公司）因与被上诉人欧世宝、徐继国、原审被告安阳建力集团有限公司连云港分公司（以下简称安阳公司连云港分公司）、江苏尚荣房地产开发有限公司（以下简称尚荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第3637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年12月20日，尚荣公司向安阳公司发送《中标通知书》，确定安阳公司为尚荣公司开发的东方领秀小区2-7#楼工程的中标人，中标范围和内容为土建、水电安装等施工，中标价为5947.109952万元，中标工期为460天。后尚荣公司将东方领秀小区2-7#楼工程承包给安阳公司施工。2011年4月6日，安阳公司和徐继国签订一份《建设工程施工合同》，双方约定：安阳公司将东方领秀一期2#、3#、6#楼主体工程承包给徐继国施工，合同工期为：开工日期2011年4月8日（以开工报告为准），竣工日期2012年6月2日，合同工期总日历天数为420天，合同价款为37174310元等内容。2011年10月14日，徐继国和欧世宝签订一份《喷浆承包协议书》，双方约定：徐继国将东方领秀2#、3#、6#楼内外墙喷浆项目交给欧世宝施工，徐继国负责供应水泥、黄沙、水、电，欧世宝负责液力界面剂和人工费；结算按现场实量，喷浆面积为依据，内外墙为0.45元／平方进行结算，完成每幢楼付80%，全部完成后一次性付清等。合同签订后，欧世宝组织人员进行施工。2013年4月24日，东方领秀小区2-7#楼竣工验收，2013年6月6日，东方领秀小区2-7#楼竣工验收备案。
另查明，2013年1月，经尚荣公司和安阳公司结算，东方领秀小区2-7#楼工程的审定价为61119097.5元，尚荣公司已给付安阳公司工程款62996447.5元。2013年6月28日，徐继国与欧世宝进行结算，徐继国应付给欧世宝工程款32109.70元。
原审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，尚荣公司将东方领秀小区2-7#楼工程发包给安阳公司施工，后安阳公司又将该工程中的2#、3#、6#楼的主体工程违法分包给徐继国施工，安阳公司和徐继国签订的《建设工程施工合同》属无效合同。徐继国将东方领秀小区2#、3#、6#楼内外墙喷浆工程违法分包给欧世宝，双方之间签订的《喷浆承包协议书》亦属无效合同。但涉案工程已经竣工验收备案，故欧世宝可以要求徐继国按照双方之间签订的结账单给付工程款32109.70元，安阳公司作为违法分包人，应与徐继国承担连带给付责任。安阳公司连云港分公司与欧世宝之间无合同关系，亦非违法分包人，不应当承担给付责任。对于欧世宝主张利息的诉讼请求，因其未举证证实实际完工时间，原审法院确定按照东方领秀小区2-7#楼竣工验收日期即2013年4月24日开始计算利息。对于欧世宝要求尚荣公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，因尚荣公司已举证证明其就东方领秀2-7#楼工程不欠安阳公司工程款，故原审法院不予支持。据此，原审法院遂根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安阳建力集团有限公司和徐继国于判决生效后十日内连带给付欧世宝工程款32109.70元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2013年4月24日计算至实际给付之日止）。二、驳回欧世宝的其他诉讼请求。案件受理费600元（欧世宝已预交），由安阳建力集团有限公司和徐继国连带承担，负担部分于给付上述款项时一并给付欧世宝。
安阳公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人对欧世宝与徐继国签订的《喷浆承包协议书》的真实性、合法性、关联性均不予认可。二、一审法院认定《喷浆承包协议书》无效没有事实和法律依据。上诉人通过招投标程序依法承包江苏尚荣房地产开发有限公司开发的东方领秀小区2-7#楼工程，并签订《建设工程施工合同》，上诉人系该合同约定的建设工程的合法总承包人。上诉人承包之后，将东方领秀小区2、3、6#楼主体工程分包给徐继国施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应依法认定为徐继国是实际施工人。徐继国在施工过程中，为完成其承包工程，在主体结构完成之后，将2、3、6#楼内外墙喷浆项目交由欧世宝作业，并签订了《喷浆承包协议书》，该协议书仅仅是与主体工程配套的附属劳务工作，该合同是名为施工实为承揽的合同，不是建设工程施工合同。徐继国与欧世宝之间形成的是承揽合同关系，欧世宝是承揽人。三、欧世宝不是实际施工人，无权突破合同相对性，要求与其没有合同关系的上诉人承担责任，一审法院判决上诉人承担连带责任没有依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人欧世宝辩称：一、上诉人与欧世宝不存在书面的合同关系，但存在事实上的施工关系，并且该工程已经施工完毕并验收合格。二、本案是建设工程施工合同，上诉人认为是承揽合同，是法律关系认识错误，加工承揽具备一定的独立性，但建设工程的承揽施工是依据相应的图纸、技术要求施工，所以说其是特殊的承揽合同。只是因为承揽事项为建设工程项目，所以定性为工程施工合同。这也是法律一般规定与特殊规定的区别。三、欧世宝为实际施工人。被上诉人徐继国承包后是全部交由他人施工，徐继国没有实际施工，从法律而言，徐继国承包工程所签订的施工合同无效，其转包的合同自然无效。从而依据最高院的司法解释，欧世宝应该为实际施工人，原审法院关于合同效力认定清楚明确。四、因为本案为建设工程施工合同，所以按照相应法律规定，该合同本身已经突破了合同的相对性原则。
被上诉人徐继国辩称：一、其与上诉人在2011年4月6日订立了东方领袖2-7-236的项目合同，合同生效条款中有明确规定，双方签字盖章后生效，而上诉人只盖了章，没有签字，该合同不生效。二、上诉人成立了项目部，认定张文军为项目经理，徐继国为项目副经理，涉案工程已经实际备案验收，其只作为公司的管理人员，不承担一切民事责任，故上诉人要求其承担的义务不成立。
原审被告尚荣公司辩称：一、尚荣公司已经支付了工程款。二、本案是被上诉人欧世宝与徐继国之间的劳务纠纷，不是建设工程施工合同，而应该由徐继国承担责任。上诉人将2、3、6#楼擅自分包给徐继国施工，并签订建设工程施工合同，该合同为无效合同，根据最高院的解释，徐继国应为实际施工人，徐继国施工过程中组织施工班组进行施工，且未完成其主体工程，将外墙喷浆项目交由欧世宝施工，欧世宝仅提供劳务工作，从其主张的人工费可以看出，欧世宝仅仅是徐继国为履行施工过程而使用的施工配套人员，与徐继国是劳务关系，不是实际施工人，故本案应当由徐继国承担给欧世宝劳务报酬的责任。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，建设工程施工合同为特殊的承揽合同。根据根据最高院人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，没有资质或借用资质签订的建设工程施工合同应属无效合同。本案中，徐继国没有承包工程的资质，其与安阳公司签订的《建设工程施工合同》无效，安阳公司将其承包工程的主体部分分包给徐继国属于违法分包。徐继国将其承包的、再分包给欧世宝的外墙喷浆项目，因《建设工程施工合同》无效，外墙喷浆作为建设工程施工合同的一部分亦应无效。但涉案工程已经竣工验收备案，故欧世宝可以要求徐继国按照双方之间签订的结账单给付工程款。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。安阳公司作为违法分包人，应与被告徐继国承担连带给付责任。故本院对上诉人安阳公司的上诉理由不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人安阳建力集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 伏广超
代理审判员 黎乃忠
二〇一四年一月二十日
书 记 员 韩增丽
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。