河南省灵宝市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）灵民一初字第2271号
原告三门峡市建设工程有限公司。
法定代表人姬凌滨，公司董事长。
住所地：三门峡市六峰路与文明路交叉口东北角综合楼*层。
委托代理人高燕，系该公司工作人员，代理权限为特别授权。
委托代理人杨晓玮，河南永兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司。
法定代表人宋红兵，公司总经理。
住所地：灵宝市金城大道西段。
委托代理人李天民，河南民心律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人董川龙，河南崤函律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告三门峡市建设工程有限公司与被告灵宝市�祥房地产开发有限责任公司（以下简称盛祥房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月28日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月7日、2016年3月14日，在本院公开开庭进行了审理，原告三门峡市建设工程有限公司的委托代理人杨晓玮、高燕，被告盛祥房地产公司委托代理人李天民、董川龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告三门峡市建设工程有限公司诉称，2011年元月，我公司与被告经过协商，由我公司承包施工被告方投资开发建设的灵宝市盛祥大唐园一标段1#、2#楼工程，按照口头约定，我公司向被告方提前缴纳工程款质保金96万元。工程开工后，双方于2011年6月14日针对两栋楼房的具体承包事宜又分别签订壹份“建设工程施工合同”，依据前述口头约定和书面约定，我公司积极组织人员和设备进入工地，不分昼夜，加班加点，保质保量地按照双方约定完成进度工程，期间被告方由于种种原因，不能及时支付相应进度工程价款，致使我公司施工期间出现多次停工。之后在双方共同努力下工程于2014年9月中旬进行初步验收，经初步验收发现我公司施工中尚有部分需要整改项目。为此，我公司依据初验结果逐项进行整改维修，经过维修，于2014年12月22日在双方及监理单位共同参加下对我公司施工项目再次进行验收后评定为合格工程。工程最终验收合格后，我公司要求被告方对合格结论进行确认时，被告方却又以种种理由推诿。且被告未及时缴纳劳动保险费用，给我公司造成损失。故请求法院：1、确认我公司对盛祥大唐园第一标段1#、2#楼享有优先受偿权及判令被告支付保管楼房期间的损失2万元；2、判令被告支付下欠工程款937.945749万元及其利息损失112.55349万元。（利息自2015年1月21日起算至起诉日，此后利息损失仍要求被告承担支付至付清日止）；3、判令被告立即返还1#、2#楼工程款质保金96万元、工人工资保证金13万元及其相应利息损失4.01556万元（利息自2015年1月21日起算至起诉日，此后利息损失仍要求被告承担支付至付清日止）；4、判令被告承担延期支付工程进度款损失55.168279万元；5、判令被告支付停窝工损失38.76万元；6、依法判令被告支付劳动保险费用50万元；7、判令被告承担本案一切诉讼费用。
被告盛祥房地产公司辩称，原告所述与事实不符，原告至今未将验收合格后的工程交付给我公司，且参加验收的单位不能仅为原被告双方；原告的诉求无事实和法律依据，依据法律规定，留置不适用于不动产。双方未对已完成的工程量及工程价款进行清算，支付工程款的期限尚未到，利息无从谈起。我公司与原告之间签订的是固定总价合同，我公司已经支�原告工程款及借款17558789元。工程质保金96万元尚未到返还期限，农民工工资保证金13万元应由原告在工程竣工验收后到住建部门领取，不应由我公司返还。原告主张的延期工程款损失及窝工损失无事实依据，原告从未向我公司送达书面催告工程款的文书，原告认可工程款的支付，窝工损失系原告未严格履行合同造成。综上，本案涉及的建筑工程合同尚未履行完毕，工程尚未验收，原告诉求无事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求，并请求法院判令原告赔偿我公司损失1000万元。
原告三门峡市建设工程有限公司向本院提交的证据材料有：
三门峡市建设工程有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人身份证各1份；证明原告的主体资格及施工资质。
1#、2#楼建设工程施工合同各1份；证明被告将盛祥大唐园第一标段1#�2#楼住宅楼项目发包给原告实际施工，原被告之间存在合法的承发包关系，同时证明合同在专用条款47条，原被告双方重新对钢材、混凝土价格做出了约定，变更了双方在合同第六条23.2条中固定总价合同的约定。同时，结合合同第一部分协议书内容第二条：“建筑面积以竣工结算为准”的约定及第五条合同价款中978／m2的工程单价约定可以证实本案中双方对合同价款的约定为：非固定总价合同，应以约定的合同单价，结合实测竣工面积及相应的设计变更、签证认定最终的合同总价款。
96万元工程款质保金收据1份；证明被告实际收取原告96万元工程款质保金，该工程质保金至今未退还原告。
13万元工人工资保证金收据1份；证实被告实际收取原告13万元工人工资保证金，该保证金至今未退还原告。
盛祥大唐园项目钢材认价协议1份；证明原被告于2011年6月18日达成一致协议，约定将钢材的认购价格在《三门峡工程造价信息》的基础上，每吨下调150元。
1#、2#楼工程款支付申请表，1#、2#楼灌注桩节点实际支付工程款凭证；证明被告在合同履行过程中，应付款时间与实际付款时间不一致，存在迟延支付工程款的情形。
1#楼工程款支付申请表8份，2#楼工程款支付申请表7份；证明被告的应付款时间节点，原告多次向被告提出付款申请，且均经监理公司予以认可。
1#、2#楼进度款支付凭证，1#、2#楼工程进度款延期支付利息损失计算统计单；证明在工程施工过程中，因被告未按照约定的付款节点付款给原告造成的利息损失数额。
1#、2#楼变更增加负二层工程款拖延支付利息损失计算单；证明在施工图纸设计外，被告另行增加负二层工程进行施工，且该部分工程价款被告一直未�付，给原告造成利息损失。
1#、2#楼工程竣工报验表及验收报告；证明盛祥大唐园第一标段1#、2#楼已经通过竣工验收，且该验收报告已经监理单位盖章确认，但竣工验收后，被告拖延结算工程款，给原告造成巨额经济损失。
1#、2#楼工程决算书；证明原告施工的盛祥大唐园第一标段1#、2#楼的工程总价，该结算书中未计取社会保障费。
2015年4月5日收条；证明原告将涉案工程决算资料于2015年4月5日提交至被告，被告工作人员收到后出具收条。
2011年5月8日补充协议；证明2011年5月8号，原被告达成《补充协议》，约定如被告拖延支付工程款，按月息2%支付利息。
欠付工程价款利息计算单，质保金、工人工资保证金拖欠支付利息损失计算单；证明被告下欠原告的工程款数额及利息数额，质保金、工人工资保证金的利息损失数额。
2011年12月25日、2012年2月18日停工告知书；证明原告在施工过程中出现停工的时间期间及停工事由，即工程在施工期间，因被告未及时拨付进度款造成工期延误的事实。
施工组织设计、租赁合同；证明原告在组织施工所使用的机械设备的种类及数量。
停窝工损失计算清单。证明因被告原因造成的停工导致原告损失的具体数额，包括在停窝工期间的现场施工机械停滞费、现场工人的工资及周转性材料的维护和摊销费等相关费用。
被告盛祥房地产公司向本院提交的证据材料有：
第一组1、建设工程施工合同2份；
2、委托书1份；
3、补充协议2份；
4、安装协议1份；
5、钢材认价协议；
以此证实（1）原告及被告系合同关系；（2）在合同履行过程中原告与被告就原合同内容达成部分补充约定，约定原告到被告处借款并承担利息，借款及利息冲抵工程款，说明原告已经提前领取，不存在拖欠工程款和原告无法自筹资金导致停工，以及变更相关工程的事实；（3）证实合同内为固定总价合同，对钢材价款进行变更，合同外为据实结算，在结算时原告给予被告10%优惠率。
第二组1、工程款支付申请表17页；
2、付款统计表即票据79页；
3、利息计算表；
以此证实被告向原告支付17558789元工程款的事实，原告应当承担到被告处借支工程款所承担的利息1040096.36元利息。
第三组1、工程变更签证2份（30页）；
2、照片14张；
3、初验记录1份（6页）；
4、竣工验收回复1份；
5、告知函2份；
6、短信1条；
以此原告交付的工程经过初验后存在多�问题，且尚有部分工程尚未完工，现不符合竣工验收的条件。同时证实被告多次要求原告对未验收合格及未完成工程进行施工原告仍未施工，同时证实原告故意拖延时间是为了给被告造成更大经济损失的事实。
第四组决算书2套（31页）
以此证实根据合同约定达到支付节点在符合竣工验收合格的情况下，被告欠原告工程款为1607772.72元。
诉讼中，本院依据原告三门峡市建设工程有限公司的申请，委托河南友拓工程管理有限公司对原告申请其所施工的灵宝市盛祥大唐园一标段1#、2#楼的工程进行造价鉴定。河南友拓工程管理有限公司对原告申请其所施工的灵宝市盛祥大唐园一标段1#、2#楼的工程进行造价鉴定，出具灵宝市盛祥大唐园1#、2#楼工程造价司法鉴定意见书，鉴定人员出庭接受原被告双方的质询。
经庭审质证，被告对原告�供的第1、2、5组证据无异议。第5组证据与双方签订的建设施工合同相互印证；对原告提供的第3组证据真实性无异议，但是根据双方签订的合同约定，该96万元工程款质保金在2011年6月14日双方签订《建筑工程施工合同》后已经转化为履约担保金，并且在工程验收合格时一次付清（详见合同十一其他43.3（2）规定）。原告提交的票据在合同履行过程中已经转化为履约保证金。其证据不能证实原告的主张；对第4组证据真实性无异议。但是该笔款应是原告向住建部门缴纳，在原告缴纳之前被告已经代原告提前垫付。在该工程竣工验收合格后，由原告到住建部门领取，而不是由被告直接支付；对第6、7、8、9、17组证据发表以下质证意见。对出示的申请表、变更通知单本身无异议，但是不能证实原告的主张。因在合同履行过程中原告提前到被告处借款，还没有到支付节点原告�经提前借支；根据双方签订建筑施工合同约定主体工程五层要求在2011年5月30日前封顶，否则拨款比例按完成工程量的70%支付进度款。同时约定除留2%的保修金外，余款在验收合格后15日内一次性付清，根据合同的约定剩余款项至今未到支付节点，被告不存在逾期支付；原告交付的相关利息（包括1#、2#楼进度款和负二层工程款）统计单，不符合证据构成要件；
对第10组证据有异议，认为被告尚未收到原告交付的该组证据且签章单位与实际签证不符，该签章应当为行政章；李松并非原告在工程的负责人及委托代理人；同时该工程尚未完工亦未验收，报验表与验收报告时间均为同一天不合常理，报验表与验收报告均无被告签字；
对第11组证据有异议：该结算书非决算书，对结算书真实性有异议，结算书未按照双方所签订的合同及有关约定进行�算，没有施工单位签章，监理工作联系单没有被告签章且原告部分工程尚未完工并存在部分工程需要继续整改、修缮；
对第12组证据收条真实性无异议，但认为结算书系原告单方制作，无法证实原告的主张；
对第13组中“补充协议”有异议，该协议无原告及其代理人签字盖章，且该协议涉及的事项已经被2011年6月14日的《建设施工合同》进行变更；
对第14组证据有异议，认为该组证据系原告的自己陈述，不符合证据的构成要件；
对第15组证据有异议，认为其未收到停工告知书，证明中无单位负责人签字且签章单位与落款单位名称不一致；
对第16组证据有异议，认为涉案合同系固定总价合同，该组证据与本案无关；
对第17组证据有异议，该组证据系原告自己陈述，无相关证据加以印证。
原告对被告提供的证据有异议。
对第一组证据有异议：对两份《建设工程施工合同》的真实性无异议，但对被告证明目的有异议，认为该两份合同系非固定总价合同；
对2011年5月23日的两份委托书无异议，对2011年6月16日委托书有异议，该委托书为复印件，不能作为定案依据使用；
对两份补充协议的证明目的有异议，认为补充协议证明被告以借款形式支付工程款项，多次拖延支付工程款；对安装协议和钢材认价协议无异议。
对第二组证据有异议：对工程款支付申请表（17页）真实性不持异议，但认为申请表的内容反映了被告在工程施工过程中长期、多次拖延支付工程款项；
对付款统计表（票据79页）有异议，该上述票据均为复印件，无法认定上述票据的真实客观性，依法不能作为定案依据使用。
对利息计算表有异议，认�被告故意以借款形式支付工程款项，以非法形式支付并要求原告承担利息，不具有合法性；
对第三组证据有异议：对2份工程变更签证有异议，认为被告提交的工程变更签证单不完整；
对14张照片有异议，该照片为黑白打印件，印迹模糊，且不能反映拍照的位置、时间及现状，无法证实与本案具有直接关联。
对初验记录的真实性没有异议，但认为大唐园1#楼的初验记录为被告单方出具，无监理公司及原告签章。且1#楼、2#楼初验记录实际是对需整改项目进行的统计，原告已经对该部分项目进行了整改。
对竣工验收回复有异议，该回复原告未实际收到且该回复也仅是对整改项目的回复。
对2份告知函有异议，该告知函系被告单方做出，内容缺乏客观真实性，不能作为定案依据使用。
对短信有异议，该短信截图�法证实柴群刚实际收到该条短信。
对第四组证据有异议：决算书系被告单方制作，该决算书的制作时间为2014年7月份，反映被告以审代拖，拖延支付原告工程款项的事实。
原被告对河南友拓工程管理有限公司出具的灵宝市盛祥大唐园1#、2#楼工程造价司法鉴定意见书提出了一些异议，本院通知鉴定人出庭接受双方当事人质询，鉴定人对原被告双方的质疑均作出了合理的解答。
经审查，本院认为，原被告提交的证据及鉴定机构出具的鉴定意见书形式合法，内容客观真实，与本案案件事实有关联，本院予以采信。
本院依据上述有效证据及双方当事人的陈述认定事实如下：2011年6月14日，原告三门峡市建设工程有限公司（乙方）与被告盛祥房地产公司（甲方）签订两份建设工程施工合同，由原告承建祥大唐园第一标段1#住宅楼、2#住�楼。双方约定合同价款采用固定总价合同方式确定，其中1#楼价款为11554776.60元（978元／平方米），2#楼价款为10308367.40元（958元／平方米），但双方在合同补充条款中又约定：……2、钢材价格变动在5%以内不调整，钢材价格变动在5%以上时据实调整；……4、外墙保温除阳台挑出部分外其余按图纸设计全做；外墙保温加瓷片按90元／平方米计，外墙保温加外墙按70元／平方米计；……8、水泥价格变动在5%以内不调整，水泥价格变动在5%以上据实调整等内容。合同工期总日历天数为700天，竣工日期为2012年8月14日。工程（进度款）支付的方式和时间为：1#楼桩基完成时付桩基完成工程造价的80%即128.42万元，一层主体封顶时付一层以下完工的造价的80%即85.24万元，一层以上主体每三层封顶，付完成工程造价的80%，即85.24万元，装修工程完成时付装修工程的80%；工程竣工验收合格后，除留2%的保修金外，余款在15日内一次付清。双方约定承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：根据标书规定，承包人交工程总造价的5%做为履约保证金，履约保证金在工程难收合格时一次付清。原被告双方合同通用条款第九项约定：“32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。……32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。……”
合同签订后，原告即组织人员施工，2011年3月2日，盛祥大唐园D2项目部下发关于2#、3#、4#楼负二层的变更通知，内容为：“大唐园2#、3#、4#楼各施工企业，根据工程需要，2#、3#、4#楼西边负二层结构按负一层建筑，结构施工全部成活。原变更通知（2011.02.23）�废，竣工后，负二层按实有建筑面积每平方米780元结算。”同时，在施工中，被告提出了一些设计变更，原告根据被告的通知进行了变更施工，但部分工程签证单上仅有原告方及监理方的签字，没有被告方的签字。2014年12月22日，原告向郑州基业工程监理有限公司提交灵宝市盛祥大唐园1#、2#住宅楼工程竣工报验表及单位工程竣工验收报告，郑州基业工程监理有限公司项目部加盖公章并附审查意见为合格，被告未签字盖章。
另查明，2011年9月5日、元月27日原告三门峡市建设工程有限公司分别向灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司D2区项目部交纳1#、2#楼农民工工资保证金13万元、工程款质保金96万元。在合同履行中，被告分多次向原告支付工程款项共计17543838元。
审理中，本院依原告的申请，委托河南友拓工程管理有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定结论为：第一种情况，增加负二层单价按主合同单价计算：1#、2#楼工程造价为24079227.18元。第二种情况，增加负二层按780元每平方米计算，1#楼、2#楼工程造价为23963045.14元。其中，1#住宅楼楼工程造价为12624762.05元，合同造价为12120647.40元，增加负二层地下室284817.00元，合同约定材料调差494130.06元，设计变更单及现场签证单（双方认可的）部分造价96204.68元，工程签证单（只有监理和施工方签字，没有建设方签字）部分造价99237.65元，没有施工的项目部分造价47274.74元。2#楼工程造价为11338283.09元，合同造价10896895.54元，增加负二层地下室：192293.40元，合同约定材料调差581018.35元，设计变更单及现场签证单（双方认可的）部分造价115963.07元，工程签证单（只有监理和施工方签字，没有建设方签字）部分造价68111.67元，没有施工的项目部分造价515998.94元。庭审中，双方均对�鉴定结论提出了一些异议，但本院通知鉴定人出庭，鉴定人对双方的异议均给出了合理的解答。
本院认为，原告三门峡市建设工程有限公司与被告盛祥房地产公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。对于原告的诉求，本院分别论述如下：
关于原告三门峡市建设工程有限公司的第一项诉求，确认其对盛祥大唐园第一标段1#、2#楼享有优先受偿权及判令被告支付保管楼房期间的损失2万元。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此，原告主张的优先受偿权于法有据，本院予以支持。原告诉求的2万元保管费，因原告未提交其保管该楼房及其支付保管费用的相关证据，对此诉求，本院不予支持。
二、关于原告的第二项诉求，请求依法判令被告支付下欠工程款937.945749万元及其利息损失112.55349万元（利息自2015年1月21日起计算至起诉日，此后利息依要求被告承担支付至付清日止）。
本院认为，根据双方合同约定合同价款采用固定总价合同方式确定，但双方在补充条款中又约定了一些价款可以依据市场行情进行变动，因此双方签订的并非固定总价合同。本院委托鉴定机构按照双方的约定及市场行情对工程总造价进行鉴定，合法有据，鉴定机构做出的鉴定结论，原、被告双方虽均提出了一些异议，但在庭审过程中，鉴定人对异议均做出了合理的解答，该鉴定结论合法有据，可以作为本案的定案依据。该鉴定结论分别对增加负二层两种不同情形进行鉴定，由于被告于2011年3月2日向原告下发变更通知，明确负二层按实有建筑面积每平方米780元结算，此为双方有效约定，故原告要求应参照主合同单价计算确定，没有依据。本院采纳鉴定结论的第二种情形，即负二层按780元／平方米结算。根据该鉴定结论，1#、2#楼工程造价为23963045.14元，减去被告已向原告支付的17543838元，被告还应支付原告工程款6419207.14元。根据双方合同约定，工程竣工验收合格后，除留2%的保修金外，余款在15日内一次付清，原、被告双方已于2014年12月22日对工程验收合格，被告应于此后15日内扣除工程总造价的2%（23963045.14×2%＝479260.90元），向原告支付工程款5939946.24元，被告逾期未予支付，应承担逾期利息，�利率应按中国人民银行同类同期贷款利率支付至实际支付之日止。原告的该项诉求，本院予以部分支持。
三、关于原告的第三项诉求，请求判令被告返还1#、2#楼工程款质保金96万元、工人工资保证金13万元及其相应利息损失4.01556万元。
本院认为，根据双方合同约定，履约保证金在工程验收合格时一次付清，双方已于2014年12月22日对工程进行验收合格，故原告要求被告支付工程款质保金96万元，工人工资保证金13万元，条件已成就，符合双方约定，被告未依约支付该项费用，应从应支付日起承担利息，利率可按中国人民银行同期同类贷款利率计算，原告的该项诉求，本院予以支持。
四、关于原告的第四诉求，请求判令被告承担延期支付工程进度款损失55.168279万元。
本院认为，被告未按约定时间段支付工程进度款属于违约，但双�未在合同中约定对此的违约责任承担，且本院已支持了原告的第一项诉求中的逾期支付工程款的利息损失，综合本案的实际情况，对原告的该项诉求，本院不予支持。
五，关于原告的第五项诉求，请求判令被告承担支付停窝工损失38.76万元。
本院认为，原告并未提交其存在该项损失的证据，对原告的该项诉求，本院不予支持。
六、关于原告的第六项诉求，请求判令被告赔偿支付劳动保险费用50万元。
本院认为，根据三门峡市人民政府办公室《关于对建设工程费用定额中劳动保险费用实行统一管理的通知》及三门峡市建设委员会、三门峡市财政局制定的《三门峡市建设工程费用定额中劳动保险费用统一管理实施细则》（试行〉，该项费用是由三门峡市建设工程定额劳保费用管理办公室统一向建设单位收取，统一向施工企业拨�、调剂。因此，行政部门在收取该项费用后，还存在着调剂给其它施工企业的可能，是否拨付或者是否足额向原告拨付尚不确定，对原告的该项诉求本院不予审理。被告作为建设单位如未向行政管理部门缴纳该项费用，原告可以根据以上规定向行政部门反映以寻求救济。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第六条、第十条，《中华人民共和国劳动保险条例》第七条之规定判决如下：
一、确认原告三门峡市建设工程有限公司对盛祥大唐园第一标段1#、2#楼享有优先受偿权；
二、被告灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司支付原告�门峡市建设工程有限公司工程款5939946.24元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年1月21日起计算至本院指定的履行日期止）；
三、被告灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司返还原告三门峡市建设工程有限公司工程款质保金、工人工资保证金109万元并承担利息损失（利率按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年1月21日起计算至本院指定的履行日期止）；
四、驳回原告三门峡市建设工程有限公司的其他诉讼请求。
上述二、三项限判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费97367元，保全费5000元，共计102367元，由原告三门峡市建设工程有限公司负担47017元，被告灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司负担55350元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。
审 判 长 焦迎九
审 判 员 李艺华
人民陪审员 彭佩君
二〇一六年六月二十五日
书 记 员 伍晓辉