山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行再13号
抗诉机关山东省人民检察院。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）张恩友，男，1964年8月15日出生，汉族，住单县。
委托代理人刘新，山东薛国律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）单县郭村镇人民政府，住所地山东省菏泽市单县郭村镇郭村西街127号。
法定代表人郭瑞峰，镇长。
委托代理人张春梅，山东法运律师事务所律师。
委托代理人张永法，单县郭村镇人民政府党政办主任。
张恩友诉单县郭村镇人民政府（以下简称镇政府）行政强制、行政赔偿一案，菏泽市中级人民法院于2012年12月18日作出（2012）菏行终字第128号行政判决，已经发生法律效力。张恩友不服该判决，向菏泽市人民检察院申请监督，该院经审查后提请山东省人民检察院抗诉。山东省人民检察院于2014年10月14日作出鲁检民（行）监[2014]37000000096号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年12月17日作出（2014）鲁行监抗字第10号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员边红、段广凯到庭支持抗诉，再审申请人张恩友及其委托代理人刘新，被申请人镇政府的委托代理人张春梅、张永法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
单县人民法院一审查明，2010年上半年，在镇政府的监督、指导和宣传、协调下，由三个村委会（建设办公室）出面与建筑商签订协议，拟对郭村中心街上的原有房屋进行拆迁、改造，并制定《安置方案》，2010年4月份，本案原告位于郭村镇中心街的房产在未经原告许可的情况下，经“建设委员会”（三个村委会）委托他人评估，然后发包、转包被拆除，至今尚未恢复重建。
单县人民法院一审认为，原告提供的房屋拆迁估价结果表、土地价格计算表、房屋价值计算表、附属物及装修估算表、复核增减单等证据中，均注明原告诉状中所涉及的房产系原告的财产，原告与被拆除的房产有利害关系，即原告与本案被拆除房产的行为之间具有法律上的利害关系，因此，张恩友具备本案的原告诉讼主体资格。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，未告知公民诉权或者起诉期限的行政行为，起诉期限从公民知道或应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但最长不超过两年。本案中原告的房产被拆除时，并没有相关人员或单位告知原告诉权和起诉期限，本案应依据该条的规定，适用两年的起诉期限。原告的房产是2010年4月被拆除的，到原告起诉之日2011年5月30日，没有超过两年的时间。原告的起诉没有超过法定的起诉期限。
原告提供的《致中心街拆迁户的一封信》、《郭村镇中心街拆迁补偿安置方案》以及证人杨某等人的证言之间相互佐证，能够认定原告的房屋被拆除这一事实行为，被告镇政府是明知的，没有被告的许可（默认），“建设办公室”是无权就原告的房产委托他人评估和拆除的。也就是说被告许可（默许）拆迁实施单位拆除原告房屋的行为没有法律依据，违背了《中华人民共和国物权法》的相关规定，应依法确认被告这种“监督、管理、协调、督办”的默认行为违法；被告虽在大多数被拆迁户同意的情况下组织制定了《安置方案》，但就本案而言，在原告尚未签字同意的情况下默许拆迁实施单位将原告的合法财产予以拆除，被告镇政府应当承担“监督不到位和继续督办”的责任；对于原告要求确认镇政府阻止原告建房的行为违法，并要求被告停止侵权的诉求，因原告没有提供合法的建房手续，也没有证据证明被告实施了阻止原告重新建房的行为，原告要求确认被告阻止其在已拆房原址上建房的行为违法、停止侵权的诉讼请求，无法支持。基于被告的这种“行为”判决撤销已失去实际意义，应属‘不可撤销’的行为，据此，本案经一审法院审判委员会研究决定：依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十八条、第五十九条之规定，判决：一、确认被告允许拆迁实施单位拆除原告房屋的行为违法；二、责令被告依法应当采取相应的补救措施。三、驳回原告要求确认被告阻止原告在已拆房屋原址上建房的行为违法、停止侵权的诉讼请求。
张恩友不服一审法院判决，向菏泽市中级人民法院提起上诉，菏泽市中级人民法院二审查明，2010年1月29日，单县郭村镇东村、西村、张宅村三个村民委员会与菏泽天时建筑安装工程有限公司签订了《单县郭村镇中心街拆迁改造协议书》，拟对郭村中心街上的原有房屋进行拆迁、改造。2010年3月7日，被上诉人镇政府制定发布了《郭村镇中心街改造拆迁补偿安置方案》，2010年4月3日，郭村镇城镇建设办公室发出通知，告知了镇党委政府对中心街开发的相关决定。2010年4月份，本案上诉人位于郭村镇中心街的房产被拆除，上诉人张恩友所提供的证人证明被上诉人镇政府的工作人员在拆除现场参与了房屋拆除活动。2010年7月23日，镇政府发出了《致中心街拆迁户的一封信》，再次对中心街的拆迁建设作了要求。
菏泽市中级人民法院二审认为，上诉人张恩友提供的《致中心街拆迁户的一封信》、《郭村镇中心街改造拆迁补偿安置方案》以及一审证人杨某、苗某、张某、韩某、石某的证言相互佐证能够认定被上诉人对上诉人的房屋参与组织实施了拆除行为，其拆除行为没有合法的依据，且已实际实施，应依法确认其行为违法，但对其行为造成的损失被上诉人应采取相应的补救措施；原判认定被上诉人存在默许拆迁实施单位拆除房屋的行为，并判决确认被上诉人允许拆迁实施单位拆除原告房屋的行为违法，属认定事实错误，依法应予改判。原判第二项责令被上诉人采取相应的补救措施，并无不当，依法应予维持。对于上诉人要求确认镇政府阻止上诉人建房的行为违法，并要求被上诉人停止侵权行为的诉讼请求，因上诉人并没有提供充分的证据支持，依法不应支持，原判第三项驳回上诉人的该项诉讼请求正确，依法应予维持。上诉人要求行政赔偿，亦没有提供证据支持，依法应予驳回，但原判对上诉人的赔偿请求没有裁判，属遗漏了上诉人的赔偿诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十八条、第五十九条第(二)项、第七十一条第二款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、维持单县人民法院(2012)单行初字第39号行政判决第二、三项；二、撤销单县人民法院(2012)单行初字第39号行政判决第一项；三、确认被上诉人镇政府拆除上诉人房屋的行为违法；四、驳回上诉人的行政赔偿诉讼请求。
张恩友不服二审法院判决，向菏泽市中级人民法院申请再审，请求维持（2012）菏行终字第128号行政判决第二、三项，撤销（2012）菏行终字第128号行政判决第四项，改判赔偿其各项损失7万元，撤销（2012）菏行终字第128号行政判决第一项，改判确认被申请人阻止其在已拆房原址建房的行为违法，并判令被申请人停止侵权行为。菏泽市中级人民法院再审查明的事实与原审认定的事实一致。
菏泽市中级人民法院再审认为，再审申请人张恩友提交的房屋拆迁评估结果表是关于其房屋、土地、附属建筑物等财产的总体价值的评估结果，是合法拆迁的补偿依据，但从该房屋拆迁评估结果表无法认定案涉违法拆迁行为对再审申请人所造成的损失数额，故该房屋拆迁评估结果表无法作为案涉违法拆迁行为造成损失的赔偿依据。本案审查期间，再审申请人没有提交新的证据，故其要求撤销（2012）菏行终字第128号行政判决第四项，改判赔偿其各项损失7万元，不予支持。再审申请人要求确认镇政府阻止其在已拆房原址建房的行为违法，并要求被申请人停止侵权行为的诉讼请求，因再审申请人并没有提供充分的证据支持，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。再审申请人张恩友的申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定再审的情形。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定驳回张恩友的再审申请。
再审申请人张恩友仍不服申请抗诉，山东省人民检察院抗诉认为，菏泽市中级人民法院对此案的终审判决认定事实的主要证据不足，适用法律错误。
首先，本案中，涉案房屋系被镇政府在未经张恩友签字同意的情况下强行拆除的，镇政府的强制拆除行为没有合法依据，给张恩友造成了实际损失，被菏泽市中级人民法院（2012）菏行终字第128号行政判决第（三）项确认违法。张恩友在诉讼中提交的房屋拆迁评估结果表等证据，系2010年3月16日，由郭村城镇建设办公室委托首佳公司在强行拆除涉案房屋之前评估作出的拆迁补偿依据。张恩友之所以不愿意配合中心街拆迁改造工作的开展，正是因为其认为该房屋拆迁评估结果表的评估结果与实际价值相比过低。在涉案房屋已被违法强制拆除，又无其他有效证据证明实际损失数额的情况下，上述由违法强行拆除人作出的拆迁补偿依据可以作为涉案违法拆迁行为造成损失的赔偿依据。二审判决认为该房屋评估结果表无法作为涉案违法拆迁行为造成损失的赔偿依据，属于认定的事实主要证据不足。
其次，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十八条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任”，“采取相应的补救措施”与“依法承担赔偿责任”是上述条款规定的两种不同的处理方式。二审判决仅确认“责令被上诉人采取相应的补救措施，并无不当”，却未针对给张恩友造成的损害承担赔偿责任，明显是对上述条款的错误适用，应当予以纠正。
综上所述，菏泽市中级人民法院作出的（2012）菏行终字第128号行政判决认定的事实主要证据不足、适用法律确有错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条的规定，提出抗诉，请依法再审。
被申请人镇政府答辩称，1、单县郭村镇中心街的改造是一项利民工程，也是镇政府严格按照党的方针政策实施的一项工程。关于再审申请人房屋被拆除问题，经过原一、二审及再审，菏泽市中级人民法院驳回了其申请，再审申请人遂向菏泽市人民检察院提起抗诉申请，山东省人民检察院到镇政府所在地了解座谈，期间再审申请人向山东省高级人民法院申诉，案件审查期间，镇政府提交了答辩意见、再审申请人与镇政府协商后自建房屋的相关材料，因问题已经解决，山东省高级人民法院驳回了再审申请人的申诉。2、被申请人镇政府不是拆迁人，没有拆除再审申请人的房屋，再审申请人要求被申请人赔偿损失没有事实根据。再审申请人的房屋被拆除是基于其与菏泽天时建筑安装工程有限公司签订的拆迁房屋产权调换协议书的约定才拆除的，拆迁人是菏泽天时建筑安装工程有限公司，被申请人不是拆迁人，不负有赔偿责任。3、通过被申请人的协调，承建商同意再审申请人自建房屋，再审申请人目前已经将房屋建好，其自建房屋支出的费用远远低于购买承建商品房的价格。再审申请人不但没有受到任何损失，反而得到了更多利益和收益，故再审申请人要求赔偿其损失无事实根据和法律依据。
本院认为，因抗诉机关及双方当事人对确认镇政府拆除再审申请人房屋的行为违法均无异议，本院予以确认。故本案的审理重点是：菏泽市中级人民法院作出的驳回再审申请人的行政赔偿诉讼请求是否合法正确，被申请人是否应该给予再审申请人行政赔偿，赔偿数额如何确定。
围绕上述审理重点，双方当事人进行了辩论。再审申请人张恩友认为，1、再审申请意见与原审相同。2、公诉人的抗诉意见合法有据。3、再审申请人的房屋被县政府强行拆除，相关财产损失的证据灭失，由于政府的原因，导致再审申请人无法举证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，应由政府承担举证责任，否则应当由政府承担不利后果。4、原审中的评估报告是县政府组织拆迁前评估的，且双方均无异议，应当作为再审申请人财产损失的有效证据使用。5、县政府的违法强拆行为造成再审申请人的财产损失，是客观存在的事实，且再审申请人长达六年多的维权，不仅耗费了大量精力，也花费了不少费用，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，在判决确认违法的同时，应当判决赔偿再审申请人的损失。6、按照评估报告确定的标准，临时安置费为每平方米5元，再审申请人要求判决赔偿24个月的临时安置费，应该予以支持。7、再审申请人没有与被申请人达成任何赔偿协议，二审判决后，再审申请人在自己的宅基地上自己出资建设房屋符合法律规定，与镇政府没有任何关系，再审申请人的自主建设行为不是镇政府采取的补救措施。被拆迁的郭村镇中心街至今仍在荒废中，镇政府未作任何出资。
被申请人镇政府认为，1、原审法院判决后，镇政府对再审申请人的损失采取了补救措施，主要为：被申请人与再审申请人达成口头协议，允许其自建房屋，以再审申请人已建房屋为证。如果双方未达成协议，根据山东省高级人民法院民事座谈会纪要和最高人民法院座谈会纪要及《中华人民共和国城市规划法》的规定，再审申请人自建的房屋应属于违章建筑，依法应予拆除。同时关于郭村镇中心街的道路设施问题，镇政府也正在逐步完善。2、关于再审申请人提出的行政赔偿问题，根据《最高法院关于审理行政赔偿问题若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，再审申请人对自己的主张应承担举证责任。原审中再审申请人并未提供充足的证据证明其主张成立，且作为镇政府仅仅是参与实施了对上述房屋的拆除行为，并不是实际拆迁人。作为评估报告是拆迁人即开发商与被拆迁户达成一致意见的情况下由开发商进行赔偿的依据，并且在原审中再审申请人并未认可，再审中申请人又作为赔偿依据显然前后矛盾，无法律依据，其主张不能成立。
原审证据均随卷移送本院，再审中双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，原审法院判决生效后，再审申请人已在原址自建房屋并入住。
本院认为：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任”。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条规定，在行政赔偿诉讼中原告应对自己的主张承担举证责任；原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，再审申请人主张其在原一、二审中提交的房屋拆迁估价结果表能够证明其实际损失，但该证据是关于其房屋、土地、附属建筑物等财产的总体价值的评估结果，是合法拆迁的补偿依据。且《郭村镇中心街改造拆迁补偿安置方案》中显示：拆迁补偿方式实行货币补偿或房屋产权调换。被拆迁人可以选择拆迁补偿方式，但只能选择其中的一种。而原审法院判决生效后，再审申请人已在原址自建房屋并入住，因此仅以该证据无法认定再审申请人的实际损失数额。在一审法院已经判决“责令被告应当采取相应的补救措施”的情况下，二审法院依据前述法律规定，在维持一审法院判决该判项的基础上，判决驳回再审申请人的行政赔偿请求，并无不当。
综上，检察机关的抗诉意见和再审申请人的申请理由不成立，本院不予支持。原二审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持菏泽市中级人民法院（2012）菏行终字第128号行政判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 琳
代理审判员 蒋炎焱
代理审判员 俞春晖
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 李 倩