广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第111号
上诉人（原审被告）：区永波，男，1965年3月10日出生，汉族，住广东省中山市古镇镇。
上诉人（原审被告）：区永强，男，1962年8月1日出生，汉族，住广东省中山市古镇镇。
两上诉人共同委托代理人：梁桥容，广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁新国，男，1968年10月15日出生，汉族，住广东省开平市。
委托代理人：叶虹，广东五邑律师事务所律师。
委托代理人：李小红，广东五邑律师事务所律师。
原审被告：叶号，男，1965年10月18日出生，汉族，住广东省阳西县。
原审被告：中山市横栏镇新茂村民委员会，住所地广东省中山市横栏镇。
法定代表人：冯广伟，主任。
原审被告：区杰彬，男，1988年1月7日出生，汉族，住广东省中山市古镇镇。
原审被告：区杰聪，男，1989年5月16日出生，汉族，住广东省中山市古镇镇。
上诉人区永波、区永强因与被上诉人梁新国及原审被告叶号、中山市横栏镇新茂村民委员会（以下简称新茂村委会）、区杰彬、区杰聪建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民一初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：位于中山市横栏镇新茂村争议土地之一的使用权人为区永强、区杰彬、区杰聪。位于中山市横栏镇新茂村争议土地之二的使用权人为区永波。
2011年5月20日，叶号与区永波签订工程承包合同，合同约定：甲方区永波同意将位于横栏镇新茂工业区的一座五层厂房工程及其中一部电梯上至五楼顶交由乙方叶号承建。承包方式：基础、破桩、挖土、防雷开始由乙方负责，包工不包料，包安全及一切工伤事故。如有因工程质量不合格而造成的一切材料损失和人工费均由乙方负责。乙方包泵车、挖机、两层模板、其中有一层及所有柱梁用全新板。支顶排架、铁钉、柱铁焊接、铁线及一切施工工具以及治安管理、劳保等等一切费用由乙方负责。甲方按工程进度及时提供合格的建筑材料，乙方要严格按设计图纸施工，确保施工质量。工程包括厂房工程和宿舍楼工程。施工期限为7个月，2011年7月1日开始施工，全部工程于2012年1月30日竣工。厂房每平方米160元，总工程约1530000元。宿舍楼每平方米190元，总工程约570000元。为保证工程顺利完成，乙方不得将工程款用于其他与本工程无关的项目，如有发现，下一期工程款甲方有权在乙方及施工人员在场的情况下由甲方直接支付工人工资。合同约定了双方其他的权利义务。区永波、叶号在合同上签名确认。
2011年5月20日，区永强作为甲方与乙方叶号签订工程承包合同，合同约定：甲方同意将位于横栏镇新茂工业区的一座五层厂房工程及其中一部电梯上至五楼顶交由乙方承建。承包方式：基础、破桩、挖土、防雷开始由乙方负责，包工不包料，包安全及一切工伤事故。如有因工程质量不合格而造成的一切材料损失和人工费均由乙方负责。乙方包泵车、挖机、两层模板、其中有一层及所有柱梁用全新板。支顶排架、铁钉、柱铁焊接、铁线及一切施工工具以及治安管理、劳保等等一切费用由乙方负责。甲方按工程进度及时提供合格的建筑材料，乙方要严格按设计图纸施工，确保施工质量。工程只有一幢厂房。施工期限7个月，2011年7月1日开始施工，全部工程于2012年1月30日竣工。厂房每平方米160元，总工程约1580000元。为保证工程顺利完成，乙方不得将工程款用于其他与本工程无关的项目，如有发现，下一期工程款甲方有权在乙方及施工人员在场的情况下由甲方直接支付工人工资。合同约定了双方其他的权利义务。区永强、叶号在合同上签名确认。
2011年7月19日，梁新国作为甲方与叶号作为乙方签订出租合同，合同约定：1.乙方将位于中山市横栏镇茂辉工业区的区永波厂房工地内的脚手架搭设工程分包给甲方。2.双方根据施工的进度和实际情况，约定标的材料的配送时间和过程。全部标的材料的运输和装卸均由甲方负责。脚手架的搭设和拆除都由甲方负责，但乙方有积极配合甲方工作的义务。3.双方约定此次搭设的总面积约23000平方米，高度为5米-3.6米。甲方就本合同向乙方提供材料的最大值为5800平方标准层的用量。每层楼面使用脚手架的时间不超过30天。4.租金以乙方实际的搭设面积按每平方米12元计算。在甲方按乙方指定的时间内，每完成一层楼面的脚手架搭设后5天内，按脚手架工程进度的80%支付费用给甲方，余款在主体工程封顶后30天内全部付清。如果乙方未能按以上规定时间付款，则乙方必须支付甲方违约金（按每天增加总租金的0.2%）计算。合同约定了双方其他的权利义务。梁新国、叶号在出租合同上签名确认。叶号不具备建筑工程施工资质。
梁新国提供的区永强厂房顶架工程结算单反映1-6层的面积为11652.9平方米，梯间顶层面积为101.08平方米。梁维芹签名确认。在梁维芹签名的左下方记载：“第一栋：11753.98平方米×12元=141047元，第二栋：11185.41平方米×13元=145410元，第三栋：2850.8平方米×12元=34209元，合计320666元-已付214000元。”区永波厂房顶架工程结算单反映1-6层的面积为11133.06平方米，梯间顶层面积为52.35平方米；综合楼1-5层的面积为2796.2平方米，楼间顶层为54.6平方米，梁维芹签名认可。以上结算单注明的时间均为2012年5月13日。叶号确认梁维芹是其聘请的施工人员。
2013年1月8日，叶号出具结算清单，该清单记载：“搭设区永强厂房工程结算共11753.98平方×12元=141047元。搭设区永波厂房脚手架结算共11185.41平方×12元=134224.92元；综合楼共2850.8平方×12元=34209元。共计309480.92元，已付款项214000元，还拖欠款项95480.92元。确认人叶号，2013年1月8日。”叶号确认签名的真实性。但叶号称214000元是叶号本人支付给梁新国的，区永强、区永波另外向梁新国支付了100000元，故现在不拖欠梁新国工程款。区永强、区永波则称其没有直接向梁新国支付过款项，所有款项都是支付给叶号，然后由叶号付给施工人。梁新国称已收取的款项为214000元，未从区永强、区永波处收取款项。
涉案的工程已经全部完工并交付使用，但未办理房产证。工程完工后，叶号与区永波、区永强未对工程款进行结算。区永强、区永波提供借条及收款收据证实叶号共收取工程款4343024元，其中区永强支付1920396元，区永波支付2422628元。叶号则称区永强工地和区永波工地的工程款都是一起支付的，无法区分开。梁新国称其承包工程时不清楚涉案工程的发包人是谁，所有款项均是从叶号处收取的。
梁新国申请原审法院调查涉案建筑物是否为违章建筑，是否验收合格并交付使用。原审法院认为以上调查结果不会对本案的判决结果产生实质影响，不予调查。
2013年1月28日，梁新国向原审法院提起本案诉讼，请求依法判令：一、叶号、区永波、区永强向其清偿工程款95480.92元及违约金50222.96元（从2012年5月14日起按照每天0.2%计算至执行完毕之日止，暂计至2013年1月31日即263天）；二、新茂村委会对上述诉讼请求承担连带清偿责任；三、叶号、区永强、区永波、新茂村委会承担本案诉讼费用。诉讼中，梁新国向原审法院提交追加被告申请书，认为区杰彬、区杰聪是涉案厂房所占土地的权属人，在明知区永强、区永波在未办理报建手续的情况下允许涉案工程施工，与本案有直接利害关系，应对本案债务承担连带清偿责任。因此，申请追加区杰彬、区杰聪为本案被告。原审法院对于梁新国的追加被告申请予以准许，追加了区杰彬、区杰聪作为被告参与诉讼。
案经原审法院审理认为：本案争议的焦点在于：（一）本案的案由。（二）叶号是否拖欠梁新国工程款以及违约金该如何计算。（三）区永强、区永波、区杰彬、区杰聪以及新茂村委会是否应当对本案债务承担连带责任。
（一）梁新国、叶号认为本案案由为建设工程分包合同纠纷。区永波、区永强、区杰彬、区杰聪则认为案由应为租赁合同纠纷。原审法院认为，虽然梁新国与叶号签订的合同的抬头为租赁合同，合同中亦出现租金字样，但是不能就此认定本案案由为租赁合同纠纷，应当根据合同约定的当事人权利义务的性质判断。租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。租赁合同中，出租人的主要义务是将租赁物交付给承租人即可，但本案中，梁新国的义务不仅是将脚手架交付给叶号，还要负责搭设脚手架，不符合租赁合同的特征，而符合建设工程合同的特征。因此，原审法院认定本案案由为建设工程分包合同纠纷。
（二）1.叶号于2013年1月8日出具结算单，确认尚欠梁新国工程款95480.92元。虽然叶号庭审中又称结算单中的214000元是叶号支付的，区永强、区永波又另外支付了100000元，现在不拖欠梁新国工程款。但叶号未提交证据证实自己的主张，区永强、区永波亦不确认其曾向梁新国支付100000元，因此，原审法院确认叶号仍拖欠梁新国工程款95480.92元。梁新国搭建的脚手架工程已经交付使用，合同是否有效，不影响叶号向梁新国支付拖欠的工程款，故叶号应当向梁新国支付工程款95480.92元。2.关于违约金问题。出租合同约定叶号应在每一层楼面的脚手架搭设完毕后5日内支付80%的款项，余款在主体工程封顶后30日内付清。如果叶号未按约定付款，叶号应承担违约金损失，违约金每日按照总租金的0.2%计算。叶号认为出租合同无效，无须支付违约金。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”因此，叶号认为合同无效，就无须支付违约金的理由不成立。但原审法院认为，双方2013年1月8日才最终结算，梁新国起诉的数额亦以此为准，故违约金应从2013年1月9日起计算。每日0.2%的标准过高，原审法院调整为中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍。
（三）1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”区永强、区永波作为本案工程的发包人应当对叶号拖欠梁新国的工程款承担付款责任。区永强、区永波将工程发包给没有资质的叶号，叶号又将工程的脚手架搭设工程统一分包梁新国，梁新国对发包人的情况不清楚，其亦是统一从叶号处收取工程款，对付款人的情况不清楚。叶号亦称两个工程的工程款都是一起付款的，没有区分，拖欠的工程款95480.92元是两个工程的。因此，原审法院认为区永强、区永波应当对其将工程发包给没有资质的叶号而产生的后果承担法律责任，故区永强、区永波应共同对拖欠的工程款95480.92元承担付款责任。另，违约金只是梁新国与叶号之间的约定，且发包人只在拖欠工程款的范围内承担责任，故区永强、区永波无须向梁新国支付违约金。2.区杰彬、区杰聪虽然是涉案土地的使用权人，但区杰彬、区杰聪未在工程承包合同上签名，涉案土地上的建筑物亦未办理房产证，区杰彬、区杰聪并非涉案工程的发包人，故区杰彬、区杰聪无须承担责任。3.梁新国认为新茂村委会监管不力，应当承担过错责任。原审法院认为梁新国的该项请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。区杰彬、区杰聪经原审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为放弃对本案的抗辩权，但不影响原审法院依法判决。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百一十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、叶号于本判决生效之日立即向梁新国支付工程款95480.92元及违约金（自2013年1月9日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计至清偿之日止）；
二、区永波、区永强对拖欠的工程款95480.92元与叶号向梁新国承担共同付款责任；三、驳回梁新国超过上述范围的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3214元，由叶号负担（该款叶号于本判决生效之日起7日内向原审法院交纳）。
一审宣判后，区永波、区永强不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回梁新国的诉讼请求。理由如下：一、一审判决违反了不告不理的审判原则，在梁新国明确了诉讼请求的情况下，一审判决的第一、第二判项并非梁新国的请求范围。二、一审法院判处区永强、区永波承担共同付款责任，没有事实依据。原审确认了发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但忽视审查区永波、区永强是否欠付工程款的基本事实。事实上，区永波、区永强向叶号超额支付了工程款，并代为垫付了388848元的工人工资，该垫付工资案进入了诉讼程序且裁判文书已经发生法律效力。
被上诉人梁新国同意原审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、原审判决并无违反不告不理的审判原则。二、区永波、区永强主张超额支付工程款没有证据证明。区永波、区永强将工程发包给无施工资质的叶号施工，存在过错，其应当就过错向梁新国承担付款责任。
原审被告叶号经合法传唤，因其处于服刑阶段，本人不能出庭应诉，其也没有委托他人代为应诉。
原审被告新茂村委会经合法传唤，无正当理由未出庭应诉，没有提交书面诉讼意见。
原审被告区杰彬、区杰聪经合法传唤，亦无正当理由未出庭应诉，没有提交书面诉讼意见。
本院经审理查明：原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查：原审期间，区杰彬、区杰聪经合法传唤，无正当理由未出庭应诉，但提交了书面答辩状。叶号在庭审中，主张区永波、区永强尚欠其900000元左右的工程款。
二审期间，区永波、区永强向本院提交3份证据，其一为（2013）中二法古民一初字第246民事判决；其二为该案的执行案件立案通知书，编号为（2014）中二法执字第523号；其三为两份结算清单复印件，结算人为叶号与两位案外人。梁新国确认证据一、证据二的真实性，认为该两份证据与本案无关；因证据三无原件核对，对于该份证据不予确认，且该两份结算清单记载的内容与本案争议的款项无关。
本院据此认定如下事实：叶号承建本案所涉的区永强、区永波的厂房、宿舍楼工程后，在收取了区永强、区永波的工程款之后，拒不按时足额支付工人工资并外出逃避。区永强、区永波在相关部门的调解下，垫付了388848元工人工资。其后，区永强、区永波于2013年7月22日诉至原审法院，以无因管理为由，向叶号追讨该笔代付工人工资。原审法院于2013年10月11日作出（2013）中二法古民一初字第246号民事判决，判决支持了区永强、区永波的诉讼请求。该案判决作出后，当事人均没有上诉。判决生效后，原审法院于2013年12月5日立案执行，执行案件编号为（2014）中二法执字第523号。叶号在上述案件的审理过程中，确认区永强、区永波提出的全部工程款已付清的主张，但双方均未提交工程验收结算材料。
本院认为：本案为建设工程分包合同纠纷，叶号与区永强、区永波均未针对原审判决认定的叶号拖欠梁新国工程款95480.92元的事实提起上诉，本院对该事实予以确认。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定认为叶号主张合同无效无须支付违约金理由不成立，该认定和处理不当，但基于叶号对于原审法院的判决未再提出上诉，故本院对此不予审查，原审法院该部分处理本院可予维持。现本案二审的争议焦点为发包人区永强、区永波应否向实际施工人梁新国承担此笔款项的付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故发包人区永强、区永波主张免除付款责任，必须证明其与转包人叶号之间的工程款项已经全部结清。在本案一审期间，区永强、区永波虽然提供了给付工程款的财务资料，但其与叶号同时确认涉案工程尚未结算的事实，叶号又主张剩余工程款约为900000元，故区永强、区永波没有完成该证明责任。二审期间，区永强、区永波提供了已生效的（2013）中二法古民一初字第246号民事判决，用以证明涉案工程款项已经付清。本院经查，（2013）中二法古民一初字第246号民事判决基于合同相对性与双方当事人自认的裁判规则，认定叶号与区永强、区永波之间的工程款项已经结清。而本案诉讼发生在前，另案诉讼产生在后，另案的当事人在诉讼过程中均没有提供工程结算证据直接证明工程款项结算事实，叶号在该案中的诉讼意见与本案的相关主张相左，其又拒绝向本院进行合理解释、说明。鉴于涉案工程款的结算事实对于梁新国的工程款兑现具有重大影响，而区永强、区永波主张争议工程款项已经结算但其所提交证据在本案中并没有达到高度盖然性的民事诉讼证明标准，故本院对于涉案工程款结清的事实不予确认。因此，涉案工程价款是否结算完毕的事实未定。由于区永强、区永波在一审期间没有针对工程结算事实发表过抗辩意见，其在二审期间变更了诉讼主张却不能充分举证，其主张免除付款责任的证据不足，区永强、区永波依法应在欠付的工程价款范围内对于叶号所欠梁新国的工程款本金承担责任。
综上所述，上诉人区永强、区永波的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民一初字第331号民事判决第一项与一审的诉讼费用分担部分；
二、撤销广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民一初字第331号民事判决第三项；
三、变更广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民一初字第331号民事判决第二项为：区永波、区永强在欠付的工程价款范围内对叶号所欠梁新国的工程款本金承担付款责任；
四、驳回梁新国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3214元（区永波、区永强已预交），由上诉人区永波、区永强共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁以劲
审判员 官 琳
审判员 赵伟光
二〇一四年三月十二日
书记员 孙翠红