新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终410号上诉人（原审被告）：新疆溪丰石材有限公司。法定代表人：黄秋菊。委托诉讼代理人：张代曾。被上诉人（原审原告）：陕西建工第八建设集团有限公司。。法定代表人：刘鹏慧。委托诉讼代理人：黄淑华。上诉人新疆溪丰石材有限公司（以下简称溪丰石材）因与被上诉人陕西建工第八建设集团有限公司（以下简称陕八建）承揽合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民三初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人溪丰石材委托诉讼代理人张代曾，被上诉人陕八建委托诉讼代理人黄淑华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人溪丰石材上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人要求我方支付违约金的诉讼请求。事实理由：我方施工是在被上诉人的监督下施工的，挡土墙返碱不是我方的责任，我方不应承担返工重做或违约金。并且被上诉人从未与我公司提出石材断裂的问题，工程一直在被上诉人的管控之中，故个别石材断裂不是我公司的问题。故我公司无违约行为，不应承担违约责任。被上诉人陕八建答辩称，上诉人所述不实。部分工程至今未完工。工程到现在还在不断出现工程问题，只是我方与甲方无法进行结算。一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人陕八建向一审法院提出诉讼请求：1、要求继续履行施工合同，整改东西挡土墙碱性问题和东挡土墙裂缝7块、西挡土墙裂缝3块、东挡土墙内侧裂缝2块，保质保量交付工程，并支付延期交工违约金76万元。一审法院查明：2012年7月8日，陕八建与溪丰石材共同形成《石材地面铺装技术交底》，花岗岩板材外观表面要求为光洁、明亮，色泽鲜明，无刀痕旋纹，边角方正，无扭曲、缺角、掉边；花岗岩背面及侧面须作防碱处理。陕八建（甲方）与溪丰石材（乙方）于2012年7月23日签订《乌石化十八区场地维修工程石材供应、加工及石材铺贴工程施工合同》，工程名称：乌石化十八区场地维修工程；工程内容：广场、道路的花岗岩石材供应、加工及铺装；承包范围：乌石化十八区场地维修工程中广场、道路图纸中所涉及的石材工程；承包方式：包工包料（只含石材及铺装人工费，不含水泥、砂子材料费和税金）；施工工期120天即2012年5月30日-9月30日；工程质量：达到国家现行验收规范规定的合格标准；工程造价约为600万元，详细的价格见下附的价格表。甲方工作为：1.负责提供石材铺装工程施工必须的图纸及相关文件；指派王超为甲方驻工地代表。2.开工前三天，组织有关人员进行现场技术交底。乙方工作为：参加甲方组织的施工图纸及做法说明的现场交底，并按甲方签字认可的施工图纸进行施工；指派赵九江为乙方驻工地代表。关于工期，因甲方未按约定完成工作，影响的工期相应顺延；因乙方不能按期开工或中途无故停工等影响的工作不顺延，如逾期竣工，从逾期之日起按日给予1000元罚款；因建设单位设计变更或非乙方原因造成停电、停水及其他不可抗力因素影响，工期相应顺延;关于工程质量及验收的约定：1.本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《建筑装饰施工及验收规范》等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准；本工程质量保修期为一年;竣工验收达到合同要求后，乙方应及时将有关工程验收的技术资料和工程结算书送交甲方。关于石材供应加工的约定：石材由乙方按甲方确认材料的品牌、规格提供，甲方按乙方提交并留存在甲方的石材样板和有关的规定进行验收；如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，如己使用，由此造成的损失由乙方负责。合同后附《石材单价及面积表》，甲方委托代理人张建和乙方委托代理人曾波签字认可。2015年7月15日，溪丰石材与陕八建签订《协议书》，相关内容为：根据我方（陕八建）与乙方（溪丰石材）签订《乌石化十八区场地维修工程石材供应、加工及石材铺贴工程施工合同》，根据双方2015年5月26日协议约定，我方在2015年5月28日和6月3日向乙方支付29万元，乙方承诺除10米路外其余全部施工完成，但时至今日还未完成，本次约定我方保留我方权利。现我方在7月15日向乙方支付40万元人民币整，要求乙方必须在7月30日前将合同范围内工作内容全部完成（石材运到现场及铺贴除舞台区654石材到8月5日进场，8月10日铺装完成），大面积石材于2015年7月25日前进场。如本次承诺不能按时完成，乙方在以后不得提出石材补差价问题，按原合同条款执行；且我方并对乙方进行处罚；处罚为拖延约定工期1天我方处乙方1万元，拖延两天1.5万元，以此类推；如本次按要求在8月10日前完成合同工作内容，乙方报验我方立即验收，经我方验收合格后3个工作日内将完成施工合同所有结算。诉讼期间，经一审法院主持调解，对于陕八建起诉时溪丰石材未完工部分，溪丰石材进行了部分整改，目前尚存问题为：东西挡土墙大面积碱性问题和少量裂缝问题。关于陕八建诉请违约金，经一审法院释明，溪丰石材请求调整减少。一审法院认为：陕八建与溪丰石材之间系石材路面和墙体铺贴工程施工合同关系，《乌石化十八区场地维修工程石材供应、加工及石材铺贴工程施工合同》内容不违反法律规定，应属有效，《石材地面铺装技术交底》是合同的组成部分，对双方具有法律约束力。本案争议的焦点在于：1.《石材地面铺装技术交底》是否适用于未完工部分；2.溪丰石材未按期完工的行为是否构成违约。关于未完工部分，从2015年7月15日溪丰石材与陕八建签订的《协议书》内容看，溪丰石材均已接受此合同义务并作出限期履行承诺，此承诺对被告具有法律约束力，同时也是对原主合同履行期限的协议延长。虽主合同中未明确挡土墙的石材铺贴标准，，但技术交底时间在双方合同订立之前，则此后凡涉双方石材铺贴在无另行约定的情况下均应视为双方默认依此标准执行。关于溪丰石材迄今未完全交工行为是否构成违约。从陕八建主张未完工情况和现场状况看，返碱原因确在于浇铸砂浆返潮致碱性透过石材外溢,此瑕疵避免在于浇铸初期对石材的防碱处理,技术交底中也有要求但溪丰石材未严格履行,以致按挡土墙现状,表面暂时处理无法避免以后返碱现象在当地自然条件下的反复出现,拆除重作则成本过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适用强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”。本案所涉现未完工部分即属于上列第（二）项所列举情形，故陕八建要求溪丰石材继续履行的请求一审法院无法支持。溪丰石材确未在《协议书》约定的宽延期限内完全正确地履行石材铺贴义务，其行为构成违约。合同当事人可以约定一方违约时应向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。法律设定的违约金具有一定惩罚性，其实质仍是对违约对方损失的补偿，由于溪丰石材履行不当致挡土墙返碱、裂缝且修复难度加大，虽一审法院对于陕八建的继续履行诉请不予支持，但不能因此免除溪丰石材的违约责任，根据违约金的补偿功能，由溪丰石材以支付违约金的方式对陕八建因此遭受的损失予以补偿才能适当减少陕八建相应修复损失，加之溪丰石材违反履行期限的约定，也是致陕八建不能按期向其发包人履行交工义务的原因，因此结合合同约定和溪丰石材的调整违约金请求，一审法院酌定溪丰石材应支付陕八建的违约金数额为10万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决一、驳回陕西建工第八建设集团有限公司要求新疆溪丰石材有限公司继续履行挡土墙修复交工行为的诉讼请求；二、新疆溪丰石材有限公司向陕西建工第八建设集团有限公司支付违约金10万元，于判决生效后三日内付清。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案事实，溪丰石材存在未按期交工的违约行为，应承担相应的违约责任。同时，双方在施工合同中约定溪丰石材的承包方式为包工包料，对工程质量也做了相应约定。溪丰石材有义务保证涉案工程的质量。现工程质量出现问题，溪丰石材未能举证质量问题系由于陕八建的原因造成，故对工程的质量问题，溪丰石材亦应承担责任。综上所述，溪丰石材对其上诉主张未能提供证据证明，其上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人溪丰石材负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 王 宏审判员 卫 杨二〇一七年四月一日书记员 马恒雯