新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）巴刑终字第39号
原公诉机关库尔勒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵彦军，男，1968年7月28日出生于河北省晋州市，汉族，初中文化程度，无固定住址，户籍所在地：河北省晋州市东里庄村小北路**号，在本市无固定住址。2013年1月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年2月8日经库尔勒市人民检察院批准逮捕，当日由库尔勒市公安局执行。现羁押于库尔勒市看守所。
库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人赵彦军犯合同诈骗罪一案，于二〇一三年十二月二十五日作出（2013）库刑初字第422号刑事判决书�原审被告人赵彦军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2008年，被告人赵彦军经朋友介绍与尹某某相识。后尹某某称其有新疆巴州立业中等职业学校（以下简称巴州立业学校）的工程可以对外承包。两人经协商，由赵彦军找人承包工程，以新疆宸昊房地产开发有限责任公司（以下简称宸昊房产公司）名义签订合同，并将收到的保证金交到该公司财务上。2009年11月25日、2010年1月5日，被告人赵彦军在未告知尹某某的情况下以库尔勒市福星房地产开发有限责任公司富泰分公司（以下简称福星房产富泰分公司）名义分别与被害人何某某、李某某签订了工程承包合同，并以福星房产富泰分公司名义收取被害人何某某、李某某共计32.5万元工程保证金，并未按约定将保证金上交宸昊房产公司，事后也未告知尹某某。2010年8、9月份，被告人赵彦军在明知尹某某不再干立业学校的工程，仍然占用被害人保证金，并将上述保证金挥霍，拒不退还，后逃匿。被害人经多次索要无果，向公安机关报案。案发后，赃款未追回。
认定以上事实的证据有：
（1）接受案件登记表、报案材料证实，被害人何某某、李某某分别于2012年3月4日、3月5日向公安机关报案，称被告人赵彦军以收取保证金为名，诈骗他们共计32.5万元后不知去向。
（2）抓获经过证实，公安机关办案民警于2013年1月17日将在库车县秦龙宾馆的被告人赵彦军抓获。
（3）人口信息查询单证实，被告人赵彦军出生于1968年7月28日，犯罪时系完全刑事责任能力。
（4）建筑施工协议、收款收据、证明证实，被害人何某某于2009年11月25日与福星房产福泰分公司（法人赵彦军）签订施工协议，并于2009年11月26日按合同约定向赵彦军交纳12.5万元保证金。并证实，乙方何某某、刁望永是合同的合伙人，已交纳的合同约定的保证金12.5万元是何某某一人交纳的。
（5）劳动合同书、补充协议、收款收据证实，2010年1月5日被害人李某某与与福星房产公司福泰分公司（法人赵彦军）签订协议，约定将教学楼工程的人工工资发包给被害人李某某负责施工，被害人李某某于2010年1月19日按协议约定交赵彦军20万元保证金。
（6）调取证据通知书、调取证实清单、分公司设立登记申请书、负责人登记表、营业执照、任命书、分公司注销登记申请书、准予注销登记通知书证实，福星房产福泰分公司于2008年11月21日申请设立，负责人为赵彦军，职务：分公司经理。2010年6月2日，福星房产福泰分公司因申请注销该公司，经库尔勒市工商局批准被注销。
（7）民办非企业单位登记证书证实，民办学校办学许可证证实，巴州立业学校于2006年5月17日在新疆民政厅登记，法定代表人：李某某。
（8）关于成立新疆巴州立业中等职业学校的批复、关于巴州立业中等职业学校基础设施建设项目立项的批复证实，新疆教育厅同意成立“新疆巴州立业中等职业学校”，经巴州发改委批复同意巴州立业中等职业学校基础设施建设项目立项。
（9）公告证实，2010年6月9日新疆宸昊房地产开发有限公司发现社会上有人以承建新疆巴州立业中等职业学校的工程进行行骗，为防止不明真相的人上当受骗，并登报声明。
（10）住宿信息表证实，2010年8月份至2013年1月16日，被告人赵彦军被公安机关抓获前一直在乌鲁木齐市、阿克苏市、库车县附近活动。
（11）证人尹某某证言称，我是新疆宸昊房地产开发有限公司股东、新疆蜀兴保矿业有限公司法定代表人，我在2008年通过朋友认识了巴州立业学校的李某某，李某某想找人承包立业学校的土建工程，我就给李某某说，我想承包该工程，经协商在2009年4月份签订了校企合作办学协议，到2009年12月份巴州立业学校又和我的宸昊房产公司签订了代理开发协议，之后我委托赵彦军找施工队，到2010年8月份，因一直没有给李某某购买股份的资金，李某某就不让我干了，我就将学校的工程停工了。2010年8月份左右，段某从李某某手里接管了巴州立业学校，因我也在立业学校新校区的建设施工上投了资金，后来段某给我抵帐两套房子补偿我投入的资金，之后我和李某某、段某之间的帐都结算清了。我和赵彦军是在乌鲁木齐通过朋友介绍认识的，他是库尔勒福星房地产开发有限公司福泰分公司经理，赵彦军对外签订巴州立业学校建筑施工合同是经过我同意的，但没有书面授权，因立业学校的工程要垫资，我当时资金转�开，赵彦军说他有能力干巴州立业学校的工程，我就让他找施工队，但必须要以新疆宸昊房地产公司的名义与施工队签订施工合同，而且收取的保证金要交到宸昊房地产公司的财务上。2010年6月份，我听说有人以巴州立业学校建设施工工程为名进行诈骗，就在报纸上登报声明，蒋礼四、李某某找到我，我才知道赵彦军收取了他们的保证金，但李某某希望我能给他介绍工程，就让我在劳动合同书上补盖了我公司的公章。2010年8月份，我就将新疆宸昊房地产公司已不接手巴州立业学校这个工程，告诉了赵彦军，并多次让赵彦军把收取别人的工程保证金归还，他说他自己会处理。
（12）证人李某某证言，巴州立业职业学校是我创办的，我当时是学校法人，2011年6月，学校的法人变更为段某。我不认识赵彦军。大概是2009年的时候，经朋友介绍认识的尹某某，因我的身体不好，尹某某来找我想接管学校当学校的法人，大概是2010年3月份左右，我和尹某某签订了法人变更协议，该协议没有到教育局备案，所以尹某某也不是立业学校的法人。该协议签订后，尹某某要在3月底前给我补偿金，否则该协议自动作废，当时该协议已经作废了并已销毁。当时签订协议时，我、尹某某、朱某某、还有一个和尹某某一起来的小伙子在场。当时想把学校的工程承包给尹某某，但尹某某没有他公司的证明证实他有实力承包，因此就没有把学校的工程承包给尹某某。后来，尹某某在新校区施工建设了一排平房，我到了现场明确不让尹某某盖了，最后这排平房由学校的现任法人段某和尹某某解决了。
（13）证人朱某某证言，巴州立业学校是李某某创办的，其曾是巴州立业学校的副校长，现在巴州立业学校的法人是段某。我不认识赵彦军。大概是2009年年底，是�某某找到李某某，想接管这个学校，当学校法人，大概是2010年3月份左右，李某某与尹某某签订了法人变更协议，但该协议因尹某某未给李某某补偿资金，该协议就自动作废了，该协议已经销毁了。当时签订协议时，我、李某某、尹某某、还有一个姓于的男子在场。
（14）证人延某某证言，我在2002年左右就认识赵彦军，还介绍李某某认识赵彦军。2008年4月份，当时赵彦军和董铁和李某某谈天山绿苑工程的事，我也在场，当时李某某给赵彦军1万元现金，没有打条子，后来他们还签订了劳务合同，后来这个工程李某某也没有拿上。后来，李某某找我说找李某某要钱，我们还给赵彦军打电话，赵彦军说他在乌鲁木齐，还用乌鲁木齐的座机打过来，当时李某某说天山绿苑的工程没有干，让他把1万元还给他，后来听李某某说这1万元要回来了。
（15）被害人李某某陈述，2009�11月份左右，听朋友说赵彦军手中有一些工程可以承包，我就找到赵彦军，经协商，承包立业学校总共缴纳20万元保证金，2010年1月5日我和赵彦军签订了一份劳动合同书，并于2010年1月19日将20万元现金交给赵彦军，可是后来多次找赵彦军履行协议内容，赵彦军一直找各种理由推脱不履行，并一直不和我见面，所以我到公安机关报案了。并证实，2008年4月份，赵彦军、还有个一个叫董铁的，给我介绍过天山绿苑小区内盖房子的工程，赵彦军说董铁是他的老板，说该小区内有盖房子的工程给我，但要交1万元定金，我就在印象江南餐厅给了赵彦军1万元，当时没有打条子，但赵彦军的朋友延某某、袁青平也在场，后来这个工程没有拿上，我就追着赵彦军要，他就给我银行账户上打了1万元，具体的时间记不清了。当时赵彦军还这1万元时，我给他说了这是天山绿苑的工程定金�当时赵彦军在乌鲁木齐给我打电话时，延某某也在场。
（16）被害人何某某陈述陈述，2009年11月份，我听朋友说赵彦军手中有一些工程可以承包，后来我找到赵彦军，赵彦军说他手上有巴州立业学校两栋学生公寓的工程，要想承包，就要交纳每栋12.5万元的保证金。经协商，我承包两栋学生公寓楼总共缴纳12.5万元。当天，我们签订了建筑施工协议，第二天我将12.5万元的现金交给赵彦军，可后来我多次找赵彦军履行协议内容，赵彦军一直找各种理由推脱不履行，并一直不和我见面，所以我到公安机关报案了。
（17）被告人赵彦军供述，其通过朋友介绍认识了尹某某，在2008年上半年，尹某某找到我，说他手中有巴州立业学校的工程，想把这个工程分包出去，让我找人承包。2011年11月25日，我把立业学校的工程承包给了何某某、刁望永，我让他们交25万元的保证金，但他们只给我交了12.5万元的工程保证金。2010年1月5日，我把立业学校教学楼的工程承包给了李某某，李某某交给我20万元的工程保证金。我收何某某、李某某他们的保证金，没有交给尹某某，尹某某也不知道。2010年9月份，尹某某告诉我没有立业学校这个工程的时候，我就知道了没有能力继续履行与何某某、李某某的工程承包协议了，但我把他们的保证金都用了，他们要找我要钱，我没有钱归还，也不敢接他们的电话，我就跑到乌鲁木齐干活去了。后来公安机关给我打电话、发短信并告知让我到经侦大队接受调查，我害怕抓我，就不敢接电话。
原审认为，被告人赵彦军与被害人签订合同后，明知合同无法继续履行，仍将收取被害人的工程保证金非法占用，拒不返还并逃匿，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，予以确认。被告人赵彦军辩解称已退还本案被害人李某某1万元的保证金，被告人辩护人意见称被告人具有坦白情节、部分赃款退还，因被告人赵彦军的辩解与辩护人的辩护意见与已查明的事实不符，不予采纳。被告人赵彦军认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。被告人赵彦军挥霍被骗的财物，致使被骗财物无法返还，酌情予以从重处罚。遂判决：被告人赵彦军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，罚金50000元，罚金于判决生效后十日内交纳。未追回的赃款325000元，依法追缴后发还被害人李某某、何某某。
上诉人（原审被告人）赵彦军上诉称，原审认定事实有误，其赔偿被害人的1万元应予扣减，其犯罪金额应当是31.5万而非32.5万。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵彦军在与被害人签订、履行合同过程中，隐瞒合同无法继续�行的真相，收取被害人的工程保证金后予以挥霍，拒不退还，其行为构成合同诈骗罪。其称已退还本案被害人李某某的1万元保证金，与本案认定的犯罪事实无关，因此其关于应扣减犯罪数额的上诉理由不成立。原审认定事实和定性准确，量刑适当，本院予以确认。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦拴社
审 判 员 赵俊山
代理审判员 叶秀梅
二〇一四年五月十二日
书 记 员 胡 杨