云南省普洱市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云08刑终54号
原公诉机关孟连傣族拉祜族佤族自治县（以下简称孟连县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗茜文，曾用名罗盛文，男，生于1984年5月15日，汉族，云南省景东县人，大学专科文化，无业，户籍所在地为普洱市，住思茅区。因本案，于2016年9月8日被孟连县公安局取保候审。
辩护人郑颖峰，云南标点律师事务所律师。
云南省孟连县人民法院审理云南省孟连县人民检察院指控的被告人罗茜文犯信用卡诈骗罪一案，于2017年3月15日作出（2017）云0827刑初33号刑事判决。原审被告人罗茜文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，依法讯问了上诉人罗茜文并已听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，且上诉人对原判认定的犯罪事实无异议，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年2月12日，孟连县农村信用合作联社经被告人罗茜文申请向其发放金碧贷记卡一张，卡号为：62×××02，授信金额为5万元。之后被告人罗茜文利用该贷记卡额度透支进行个人消费。截止2016年8月8日，被告人罗茜文共透支本金39205.15元。经发卡行孟连县农村信用合作联社多次催收，其超过三个月时间仍不归还透支款项。另查明，在审理过程中被告人罗茜文积极偿还欠款，得到发卡行孟连县农村信用合作联社的书面谅解。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证实：
1、孟连县公安局经济犯罪侦查大队出具的受案登记表、抓获经过及孟连县公安局出具的立案决定书，证实2016年7月20日17时，孟连县公安局经济犯罪侦查大队接到孟连县农村信用合作联社工作人员报案称，该社贷记卡客户罗茜文于2014年2月12日在申领贷记卡后，用该贷记卡透支使用，截止2016年6月25日已透支金额94667.64元，已逾期19个月，逾期金额达到84889.19元。在罗茜文欠款期间经多次催收，罗茜文仍不归还欠款。2016年8月8日孟连县公安局对该案进行立案侦查。2016年9月7日17时，孟连县公安局民警对被告人罗茜文进行传唤，并于当日将被告人罗茜文抓获。
2、普洱市公安局回梓街派出所出具的户口证明、前科查询证明，证实被告人罗茜文的身份情况与庭审查明一致，已达到刑事责任年龄，在辖区内无违法犯罪记录。
3、孟连县公安局经济犯罪侦查大队调取出具的云南省农村信用社金碧贷记卡申请表、授信审批表、审核评分表、个人信用信息查询及留存授权书、个人信用报告、居民身份证复印件、企业法人营业执照、贷记卡实地调查表，证实被告人罗茜文于2013年11月29日向孟连县农村信用合作联社申请办理金碧贷记卡，该社经审核后于2014年2月12日向被告人罗茜文发放金碧贷记卡1张，卡号为：62×××02，授信金额为5万元的事实。
4、孟连县公安局出具的扣押决定书、扣押清单、物证照片，证实孟连县公安局依法对被告人罗茜文持有的卡号为62×××02的云南省农村信用合作联社金碧贷记卡进行扣留，并对该卡进行拍照固定。照片及实物当庭出示并经被告人罗茜文辨认、质证。
5、孟连县公安局经济犯罪侦查大队调取出具的交易流水记录、关于罗茜文贷记卡欠款说明、贷记卡所欠本金证明，证实被告人罗茜文持有卡号为62×××02的金碧贷记卡在2014年3月4日至2016年9月25日的交易流水，2014年4月25日首次出现逾期还款，被告人罗茜文最后一次还款时间为2014年12月11日，所欠贷记卡本金为人民币39205.15元的事实。
6、孟连县农村信用合作联社出具的催款通知书，证实该社分别于2015年6月25日起至2016年6月25日共13次向被告人罗茜文催款的情况。
7、孟连县农村信用合作联社出具的谅解书，证实被告人罗茜文于2017年2月28日已积极偿还相关欠款，得到该社的书面谅解，请求对被告人罗茜文从轻处罚。
8、被告人罗茜文到案后共有两次供述，其对办理孟连县农村信用合作联社金碧贷记卡后透支不予归还的事实如实供述。
一审认为，被告人罗茜文以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，金额达人民币39205.15元，属数额较大。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”的规定，被告人罗茜文超过规定期限透支，并经发卡行孟连县农村信用合作联社两次以上催收后超过3个月仍不归还，其恶意透支的行为已构成信用卡诈骗罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控被告人罗茜文犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，予以确认。指定辩护人提出被告人罗茜文自愿认罪，具有坦白情节，积极归还相关款项得到孟连县农村信用合作联社的谅解，请求对其从轻处罚，判处有期徒刑一年，缓刑二年的辩护意见与庭审查明事实相符，且符合法律规定，一审法院予以采纳。被告人罗茜文犯罪后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人罗茜文在公安机关立案后人民法院判决宣告前，归还了透支本息，得到发卡行孟连县农村信用合作联社的书面谅解，可以从轻处罚，并可适用缓刑，依法接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决为：一、被告人罗茜文犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、扣押的金碧贷记卡1张（卡号：62×××02），依法予以没收。
宣判后，原审被告人罗茜文对一审判决不服，提出上诉称：1、上诉人罗茜人透支的款项的行为并非恶意透支。上诉人为孟连县如意大酒店装修工程，但工程完工后一直未收到工程款。上诉人因无其他收入来源，经济困难，不得已只有透支银行款用于工程当中。上诉人的行为并非以非法占有为目的，并非恶意透支。2、上诉人罗茜文自愿认罪，具有坦白情节；其在案发后积极归还相关款项得到孟连县农村信用合作联社的谅解；其为初犯。综上，上诉人认为原判量刑过重，其属于情节轻微，请求二审法院给予改为定罪免刑的刑事处罚。
其辩护人辩护意见认为，上诉人罗茜文并非恶意透支，其透支数额不大，且案发后积极归还所欠款息，已得到孟连县农村信用社的谅解。其认真悔罪，具有坦白情节；为初犯。综合全案，辩护人认为上诉人罗茜文属于情节轻微不需要判处刑罚的范围，原判量刑过重，请求二审法院依法改判，给予上诉人罗茜文定罪免予刑事处罚的处理。
经审理查明，一审在法庭审理中，上诉人罗茜文对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及出示的证据均无异议，自愿认罪。二审期间经对上诉人罗茜文依法讯问，上诉人对本案一审认定的犯罪事实无异议，故本院对一审判决书中认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人罗茜文以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，金额达人民币39205.15元，属数额较大。上诉人罗茜文超过规定期限透支，并经发卡行孟连县农村信用合作联社两次以上催收后超过三个月仍不归还，其恶意透支的行为已构成信用卡诈骗罪，依法应受刑罚处罚，原判定罪准确，本院予以维持。量刑方面，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款的规定，即“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”本院认为，上诉人罗茜文在公安机关立案后，如实供述自己的罪行，自愿认罪，具有坦白情节。其在人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息，并得到孟连县农村信用合作联社出具的请求对其从轻减轻处理的书面谅解。根据以上规定，上诉人罗茜文的行为可视为属于犯罪情节轻微，上诉人罗茜文及其辩护人提出的原判量刑过重、请求二审改判定罪免刑的上诉意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持孟连县人民法院（2017）云0827刑初33号刑事判决第一项中对被告人罗茜文犯信用卡诈骗罪的定罪部分；第二项中对扣押物品的处理部分，即扣押的金碧贷记卡1张（卡号：62×××02），依法予以没收。
二、撤销孟连县人民法院（2017）云0827刑初33号刑事判决第一项中对被告人罗茜文犯信用卡诈骗罪的量刑及附加刑判处部分，即对其判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
三、上诉人（原审被告人）罗茜文犯信用卡诈骗罪、免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 杜绍斌
审判员 王秀琼
审判员 蓝 洪
二〇一七年六月二十日
书记员 王 柄