广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民一终字第4号
上诉人（一审原告）周新华，男，1950年7月22日出生，汉族，住广东省深圳市××西乡××号。
委托代理人陈广平，广东正鸿律师事务所律师。
委托代理人潘婳，广东正鸿律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）陈理江，男，1953年12月22日出生，汉族，住玉林市××号。
委托代理人吴祖新，玉林市玉州区玉城街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）文朝珍，女，1955年1月29日出生，汉族，住玉林市××号。
委托代理人谭晓，玉林市玉州区玉城街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）广西玉林市佛子山旅游开发有限公司，住所地玉林市××山旅游区。
法定代表人陈理江。
委托代理人吴祖新，玉林市玉州区玉城街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）玉林市巍和投资有限公司，住所地玉林市广场东路××号。
法定代表人陈理江。
委托代理人吴祖新，玉林市玉州区玉城街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）黄桂华，男，1958年4月1日出生，住广东省中山市××榕树街××号。
上诉人周新华与被上诉人陈理江、文朝珍、广西玉林市佛子山旅游开发有限公司（以下简称佛子山公司）、玉林市巍和投资有限公司（以下简称巍和公司）、黄桂华民间借贷纠纷一案，玉林市中级人民法院于2011年7月5日作出（2011）玉中民一初字第1号民事判决，陈理江、文朝珍、佛子山公司、巍和公司、黄桂华不服，向本院提起上诉。本院于2012年2月13日作出（2012）桂民一终字第118号民事裁定，将案件发回玉林市中级人民法院重审。玉林市中级人民法院于2012年10月20日作出（2012）玉中民一初字第1号民事判决，周新华不服，向本院提起上诉。本院于2013年2月7日受理后，依法组成由审判员覃龙担任审判长，代理审判员陈礼国、谢素恒参加的合议庭，于2013年3月5日公开开庭审理了本案。书记员张尧担任记录。上诉人周新华的委托代理人陈广平，被上诉人陈理江、佛子山公司、巍和公司的共同委托代理人吴祖新，被上诉人文朝珍的委托代理人谭晓到庭参加诉讼。被上诉人黄桂华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年6月23日陈理江（甲方）与周新华（乙方）及担保单位巍和公司、佛子山公司、担保人黄桂华签订了一份《借款协议书》，约定：一、甲方向乙方借款伍佰万元，甲方使用最长六个月保证全部归还，甲方在佛子山旅游区收到第一笔项目投资款后保证7天内一次性清还全部借款，否则，甲方必须从借款之日起按月息2%支付该借款的利息给乙方，直到还清借款为止。二、甲方借乙方的伍佰万元，以佛子山旅游区内荔园山庄198亩的土地及该地上的所有建筑物和园林作物作担保抵押，在未还清借款前该建筑物的拾本房产证交乙方保管，甲方保证该建筑物之前不作过抵押和保证在未还清乙方款项时不向任何人抵押贷款或将该地抵押他人，若甲方违反，甲方则以荔园山庄的不少于200万元的土地使用权、建筑物和园林作物作为违约金对价赔偿给乙方，甲方保证无任何异议。三、乙方免息借款给甲方使用后，甲方保证把佛子山的全部项目及2500亩土地给乙方全面策划、招商、引资。并保证给予该项目的20%的股权给乙方长期收益。否则甲方要向乙方支付2000万元的违约金给乙方，若甲方无能力支付违约金的，则以该旅游区内原有的建好不装修的一栋酒店给乙方作顶该项违约金2000万元，以上借款和违约金以甲方名下位于玉林镇东明路91-1号陈理江名下地号：018500026-4和018500026-5号妻子文朝珍名下的一块商业土地共267平方米和建筑物作连带担保，因该土地已抵押给银行，甲方同意由乙方先代还清银行贷款后即把该土地办理抵押登记给乙方。四、该借款由巍和公司、佛子山公司和黄桂华作担保和执行完成该协议内容，该债务若涉及纠纷交由地方法院处理。五、以上借款协议，一式肆份，自双方签字后生效，由甲乙双方及担保人各持一份依约执行，该借款协议书双方同意办律师见证。陈理江、周新华、黄桂华在合同上签名，巍和公司、佛子山公司在合同上盖章。当日广西金大地律师事务所彭庆丽律师对双方签订合同进行见证并出具了见证书。2010年6月24日，在中国建设银行玉林民主中路支行，周新华先从其建行银行卡（卡号分别为3244199801155689、324101998012035847）将10万元、200万元汇入陈理江的建设银行卡（卡号为4367423421320073519）。根据周新华的要求，陈理江又将210万元汇入黄桂华建行卡（卡号为3241909980120231321），然后，黄桂华又将210万元汇入周新华建设银行卡（卡号为3244219980110055689），周新华再次从该银行卡将200万元转入陈理江银行卡（卡号为4367423421320073519）。转账结束后，陈理江将一份收款收据交周新华收执，收据载明：今收到周新华伍佰万元，该款其中收到现金玖拾万元。汇入玉林建行卡号：4367423421320073519陈理江名下肆佰壹拾万元。使用按借款协议书内容执行，借款人并向周新华承诺，若超期还款，则以月息两分计付给周新华至还完款日止。巍和公司在收据上盖章予以证明。该收据为打印件，落款时间为2010年6月23日，后陈理江将日期中的“4”改为“3”；2010年7月2日，陈理江因欠玉林工商银行的贷款，再次向周新华借款，周新华通过银行付款30万元给陈理江，陈理江立下借据给周新华收执，借据载明：因清还玉林工商银行贷款，特向周新华借款50万元，以本人和妻子文朝珍名下位于玉林东明路91号商业楼作担保。在本人办理到2100万元以上的贷款时和借款期满6个月时清还，否则从借款日起按月息两分计付至还完款之日止，本人确认借款50万元，汇入银行本人账号30万元，收到现金20万元；2010年10月15日，陈理江、文朝珍（甲方）与周新华（乙方）另签订了一份《抵押借款协议书》，约定：甲方因急需资金回赎玉林市佛子山旅游度假区割地抵债的国有土地使用权（佛子山旅游度假区原欠的），特向乙方借款人民币贰仟万元，以房产作抵押登记，经甲乙双方协商，订立抵押借款协议内容如下：一、甲方向乙方的全部借款均以甲方自建位于玉林市东明路91-1-5号陈理江、文朝珍共同共有的房屋，玉林市房权证玉房字000045**号、000045**号的所有建筑物抵押，该房产用地大约300平方米，建筑面积大约6000平方米办理抵押登记向乙方借款。二、乙方在2010年6月23日借款500万元和2010年7月1日借款50万元两笔借款共550万元给甲方均以该楼房作担保抵押，以后借款金额以甲乙双方另订借款协议内容约定或以债权人认可借款数为准，确认共同以该楼房作担保抵押。四、甲方同意以上办理的全部借款保证按相应的借款协议内容依约执行和归还，若逾期六个月未归还或者无法按时交清约定利息的（按借款月息两分计算），甲方同意债权人处理该抵押土地和楼房产业作清还。陈理江、文朝珍，周新华分别在合同上签名。双方还在协议书上特别写明实际最高借款额为贰仟万元。广西金大地律师事务所彭庆丽律师对双方签订合同过程进行了见证；2010年10月15日，陈理江又向周新华借款，周新华将15万元汇入陈理江银行卡，陈理江立下借据给周新华收执，借据载明：今因办理本人玉林市一环东路91号陈理江和文朝珍名下的楼房产证和办理该房产抵押借款急需资金使用，特向周新华借款15万元，该借款保证专款专用，免息使用1个月归还，该款在该楼办到抵押贷款后立即如数归还周新华，若在一个月内没法办到该楼的借款抵押，该借款本人愿意双倍归还，并保证立即向他人贷款归还给周新华。此后，双方未办理玉林市一环东路91号房屋抵押物登记手续。陈理江也未向周新华还款付息，周新华经追款无果，遂向一审法院提起诉讼，请求判令：一、陈理江、文朝珍立即向周新华还清565万元及违约金100万元。自起诉之日起，由陈理江、文朝珍自借款之日按每月2%的利率支付利息至付清之日止；二、佛子山公司、巍和公司、黄桂华对陈理江、文朝珍的500万元借款本息及违约金承担连带清偿责任。
另查明，周新华与巍和公司还在2010年6月23日签订了一份开发玉林市佛子山旅游度假区的《合作意向书》，但双方并没有最终签订合作协议，周新华除本案借款外，也没有另投资款项开发玉林市佛子山旅游度假区。2010年7月16日，周新华还持开发玉林市佛子山旅游度假区的土地使用证到相关企业办理贷款。
再查明，陈理江与文朝珍于2001年到民政部门办理了离婚手续。
一审法院审理认为，陈理江向周新华借款，双方签订的《借款协议书》及借贷行为，是双方的真实意思表示，没有法律规定无效的情形，应认定为有效。
一、关于本案借款本金数额及利息问题。在当今我国金融服务方便、快捷、安全的情况下，从事经济活动，无论是买卖、借贷、租赁等，除非是非法经营活动，需要对外付款的，通过银行转帐无疑是最合乎情理和实际情况的。因此，对周新华所称部分借款是现金交付，不能仅以借据记载内容进行认定，而应当依照现金交付凭证、支付能力、交易习惯、借款金额大小、双方当事人之间的关系等各种因素进行判断认定。首先，周新华居住在广东省深圳宝安，距离玉林较远，其到玉林进行经营活动，不方便、不必要、也不适合携带大量现金。其次，周新华也没有提供证据证明其在玉林相关银行提取了大额现金。第三，周新华向陈理江交付的款项，大部分是通过相互之间的银行卡进行交付的，在如此方便的情形下，周新华没有必要交付现金。第四，陈理江2010年6月24日出具的借据是在银行转帐前已经打印好，日期已经进行涂改，明显存在瑕疵。因此，对于周新华所称现金交付借款，不予认定；2010年6月24日，周新华虽通过其两个银行卡向陈理江分别交付款项10万元和200万元，但随后，根据周新华的要求，陈理江将210万元转给黄桂华，再由黄桂华转回到了周新华的银行卡中，又由周新华将200万元汇入陈理江银行卡中，从形式上看，周新华确已交付410万元，但实际上周新华只交付了210万元。周新华虽称其收取210万元是黄桂华代吕光官归还借款，但没有充分证据证实，亦不予认定，周新华应承担举证不能的责任。一审法院认定周新华向陈理江交付的借款本金为245万元；陈理江借款后在约定的期限内没有还款付息，应当向周新华返还借款并支付利息。但双方约定的利率为月息2%，已超过中国人民银行当时规定的金融机构基准贷款利率的四倍，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，本案借款利息应按金融机构基准贷款利率的四倍计算。
三、关于陈理江是否存在违约行为，应否支付违约金，违约金是多少的问题。陈理江逾期还款虽属违约，但其行为只造成周新华的利息损失，而陈理江在本案中应支付给周新华的借款利息已超过其实际损失的30%，要求另行支付违约金于法无理，同时对2010年6月23日《借款协议书》第二条、第三条约定另行支付违约金情形，周新华并不能提供证据证实条件已成就，故其起诉要求陈理江支付违约金100万元，无事实与法律依据，不予支持。
四、关于佛子山公司、巍和公司、黄桂华在本案中的责任问题。该三被告是2010年6月23日《借款协议书》担保人，因协议对保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，佛子山公司、巍和公司、黄桂华为借款连带责任保证人，应对本案借款200万元本息承担连带责任，周新华请求有理，予以支持。
五、关于文朝珍的责任问题。文朝珍在2010年10月15日的《抵押借款协议书》上签名，同意以其房地产作为500万元和50万元抵押担保，应认定抵押关系成立。因没有办理抵押物登记手续，本案抵押合同未生效。由于抵押借款协议书约定协议经律师见证办理房产抵押并交房屋抵押登记机关，未办理抵押物登记，债权人和担保人陈理江和文朝珍均有过错，文朝珍应对本案借款本金230万元及利息不能清偿部分承担20%的赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第三十三条、第四十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第七条和第五十六条第二款的规定，判决：一、陈理江返还借款本金245万元给周新华；二、陈理江支付借款利息给周新华（利息的计算：分别自2010年6月24日起到2010年7月1日止，以200万元本金为基数，自2010年7月2日起到2010年10月14日止以230万元本金为基数，自2010年10月15日起到本案生效判决确定履行期限届满之日止，以245万元本金为基数，按月利率2%计算，当月利率2%超过中国人民银行规定的同期金融机构基准贷款利率的四倍时，按金融机构基准贷款利率的四倍计算）；三、佛子山公司、巍和公司、黄桂华对2010年6月24日陈理江向周新华借款200万元的本息承担连带清偿责任；四、文朝珍对陈理江向周新华借款245万元本息不能清偿部分承担20%的赔偿责任；五、驳回周新华要求陈理江、文朝珍支付违约金100万元、佛子山公司、巍和公司、黄桂华对违约金承担连带清偿责任的诉讼请求。一审案件受理费58350元、财产保全申请费5000元，合计63350元，由周新华负担43062元，陈理江、文朝珍负担20288元。
上诉人周新华不服一审判决，向本院提起上诉称，一、周新华向陈理江出借本金565万元款项是事实。1、一审法院认为周新华未出借现金90万元及20万元错误；2、有证据证明周新华于2010年6月24日从银行汇给陈理江的410万元均为周新华向陈理江出借的款项，至于黄桂华、吕光官与周新华之间的法律关系并不影响上述以转账形式出借410万元事实的存在；3、陈理江、文朝珍、佛子山公司、巍和公司、大地律师事务所多次书面确认本案借款是565万元本金。二、文朝珍在2010年10月15日经律师见证下签订的《抵押借款协议书》已经确认借款550万元，其也是本案借款债务人，应对本案借款565万元本息承担全额还款义务。故请求：撤销一审判决，改判支持周新华在一审中提出的除100万元外的全部诉讼请求。
被上诉人陈理江、佛子山公司、巍和公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周新华的上诉请求，维持原判。
被上诉人文朝珍答辩认为，文朝珍对抵押合同未生效并无过错，不应对本案借款承担赔偿责任。
综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、陈理江向周新华借款本金数额是多少；二、文朝珍是否本案借款债务人，应对本案债务承担何种责任。
本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方均认可一审判决书第10页倒数第2行“日期中的‘4’改为‘3’”有笔误，应为“日期中的‘3’改为‘4’”，本院亦予以认可；周新华认为该页第12行中表述的“根据周新华的要求”不是事实，陈理江也未能举证证明陈理江转款210万至黄桂华账户、黄桂华转款210万至周新华账户是应周新华要求而为，本院对一审判决书表述的“根据周新华的要求”因证据不足不予认可。一审法院查明的其余事实与本院二审审理查明一致，本院予以确认。
另查明，2010年6月18日，黄桂华与周新华签订《代还款协议》，约定：“原由黄桂华担保吕光官在2009年9月18日借壹佰万元和在2010年2月3日借壹佰伍拾万元，因吕光官在2010年与周新华结数吕光官已欠下周新华借款438万元没款还给周新华，又因周新华急需款用，经担保人黄桂华与债权人周新华友好协商，双方同意订立代还款协议如下：一、先由黄桂华代吕光官还款贰佰万元给周新华，周新华即同意取消黄桂华担保吕光官全部借款的责任。二、在黄桂华没收到吕光官款时，周新华负责在吕光官有能力还款时或华康公司有款收入时由周新华代扣回给黄桂华。”
再查明，陈理江、黄桂华在诉讼中承认黄桂华为“陈理江的公司”聘请的高级管理人员；陈理江于2010年1月9日向一审法院提交户名为周新华的《存款证实书》一份，该《存款证实书》载明周新华在银行有存款人民币1亿元。
对各方当事人在二审中争议的焦点问题，本院综合评判如下：
一、关于陈理江向周新华借款本金数额是多少的问题。
本院认为，根据民事诉讼证据“谁主张谁举证”的一般规则，周新华主张出借565万元给陈理江，举出陈理江出具的500万元《收款收据》、50万元《借据》、15万元《借据》和有关的《借款协议》、《律师见证书》、《抵押借款协议书》及转款凭证等，已经完成了原告的举证义务。根据《收款收据》、《借据》及《借款协议》的内容可以认定，陈理江已收到周新华出借款项565万元，且于其中的最后一笔15万元款项出借之前，陈理江在与周新华签订的《抵押借款协议书》中，对收到前两笔借款共计550万元再次确认。前述书证相互印证，足以证明陈理江向周新华的借款本金数额应为565万元。陈理江辩称只收到245万元，但不能举出相反证据推翻以上书证，应承担相应的还款责任。
关于陈理江辩称500万元《收款收据》中载明的2010年6月24日通过银行转账只实际收到周新华借款200万元并非410万元的问题。本院认为，经诉讼中庭审核实，陈理江均认可在2010年6月24日转账210万元给黄桂华的转账凭条上付款人对“客户审核”栏内容确认签名“陈理江”系其本人所签，黄桂华也认可2010年6月24日转账210万元给周新华的转账凭条上付款人对“客户审核”栏内容确认签名“黄桂华”系其本人所签。从陈理江、黄桂华在诉讼中承认黄桂华为“陈理江的公司”聘请的高级管理人员的情况来看，二者早已相识，不能排除陈理江是基于其与黄桂华之间存在的其他法律关系发生转账行为的可能，而根据黄桂华与周新华签订的《代还款协议书》约定，黄桂华负有向周新华支付200万元款项的义务，周新华也主张黄桂华向其转账210万元即是履行该项义务，虽然黄桂华在诉讼中予以否认，但基于《代还款协议书》的约定，不能排除黄桂华的转账给周新华的行为是履行《代还款协议书》义务的可能。由此可见，陈理江辩称其事实上只收到200万元的依据不足，应依法承担举证不能的责任。
关于陈理江否认收到周新华借款现金110万元即500万元《收款收据》中现金90万元、50万元《借据》中现金20万元的问题。本院认为，从周新华与巍和公司在2010年6月23日签订的《合作意向书》来看，周新华与陈理江事先存在合作开发旅游区项目的意向，陈理江向周新华借款也是出于开发旅游项目的目的。这一行为本身带有一定的商业融资性质，因此双方发生大额的借款行为并不违反商业活动的一般特征。且根据陈理江自认的周新华在银行有存款1亿元以及周新华通过银行转款给陈理江的数额的事实，不能否认周新华具有支付110万元现金的能力。陈理江作为完全民事行为能力人，理应对其在《收款收据》及《借据》中确认收到周新华出借的共计110万元现金款项承担相应的民事责任。
二、关于文朝珍是否本案借款债务人，应对本案债务承担何种责任的问题。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。陈理江、文朝珍与周新华于2010年10月15日签订的《抵押借款协议书》虽然未对约定的抵押物房产办理抵押登记，但并不影响协议书的效力。该协议书是各方当事人的真实意思表示且不违反法律法规强制性规定，应自成立时生效。文朝珍在该协议书中已确认其与陈理江是本案讼争550万元借款的债务人之一，应与陈理江承担共同还款的责任，一审法院认定文朝珍为担保人并判决其赔偿损失的20%没有法律依据，本院予以纠正。在《抵押借款协议书》签订当日，陈理江又向周新华借款15万元，没有超出《抵押借款协议书》约定的最高借款限额贰仟万元。因此，文朝珍和陈理江作为共同债务人应对以上借款合计565万元共同承担还本付息的责任。一审法院认定该协议书因没有办理抵押物登记手续故未生效属于适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持玉林市中级人民法院（2012）玉中民一初字第1号民事判决第五项；
二、撤销玉林市中级人民法院（2012）玉中民一初字第1号民事判决第二项、第四项；
三、变更玉林市中级人民法院（2012）玉中民一初字第1号民事判决第一项为：陈理江、文朝珍向周新华归还借款本金565万元及利息（利息计算：分别自2010年6月24日起到2010年7月1日止，以500万元本金为基数，自2010年7月2日起到2010年10月14日止以550万元本金为基数，自2010年10月15日起到本案生效判决确定履行期限届满之日止，以565万元本金为基数，按月利率2%计算，当月利率2%超过中国人民银行规定的同期金融机构基准贷款利率的四倍时，按金融机构基准贷款利率的四倍计算）；
四、变更玉林市中级人民法院（2012）玉中民一初字第1号民事判决第三项为：佛子山公司、巍和公司、黄桂华对2010年6月24日陈理江向周新华借款500万元的本息承担连带清偿责任。
一审案件受理费58350元、财产保全费5000元，合计63350元，由周新华负担12670元，陈理江、文朝珍负担50680元；二审案件受理费32400元（周新华已经预交），由陈理江、文朝珍负担32400元。双方当事人各自应负担的诉讼费用于陈理江、文朝珍向周新华偿还债务时一并结清。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃 龙
代理审判员 陈礼国
代理审判员 谢素恒
二〇一三年四月十六日
书 记 员 张 尧