吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终9号
上诉人（原审第三人）：王一琳，男，汉族，白山市职业技能教育中心科员，住白山市浑江区。
委托诉讼代理人：杨亮，吉林龙达律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：长春建工集团九洲建筑工程有限公司。住所地：长春市绿园区正阳街****号。
法定代表人：孙文良，董事长。
委托诉讼代理人：孙玉学，男，汉族，该公司经理，住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：赵大春，吉林衡丰律师事务所律师。
原审被告：吉林省鹏润房地产开发有限公司。住所：白山市国际金街*栋***室。
法定代表人：王晓峰，董事长。
上诉人王一琳因与被上诉人长春建工集团九洲建筑工程有限公司（以下简称九洲公司）、原审被告吉林省鹏润房地产开发有限公司（以下简称鹏润公司）合同纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2016）吉0602民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
九洲公司向一审起诉请求：一、确认九洲公司与鹏润公司双方签订的《建筑工程施工合同补充协议》合法有效；二、确认王一琳与鹏润公司签订的《商品房买卖合同》中关于长白山国际商业批发交易中心配套工程2号综合楼（金街一号楼）1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层房产的部分条款无效；三、鹏润公司履行《建筑工程施工合同补充协议》第五条2.2款、2.3款，向九洲公司交付长白山国际商业批发交易中心配套工程2号综合楼（金街一号楼）1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层房产；四、诉讼费用由鹏润公司承担。事实与理由：2011年4月15日，九洲公司与鹏润公司双方签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定由九洲公司负责建筑鹏润公司开发的位于白山市的长白山国际商业批发交易中心配套工程2号综合楼。合同约定由九洲公司负责施工，包工包料，鹏润公司以该综合楼的住宅及商铺冲抵工程款。协议中对住宅及商铺的冲抵位置及单价作了明确约定，其中商铺为1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层，抵顶价格为每平方米4500元，开工日期为2011年4月20日，竣工日期为2011年10月31日。协议签订后九洲公司依据协议约定进场施工，于2012年7月28日交工。该工程现已交付使用。2013年3月26日，经决算，工程总价为1500万元。该工程楼1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层冲抵价值为4419400元，九洲公司已实际占有使用。2011年9月25日鹏润公司支付九洲公司工程款210万元。2012年11月18日，王一琳与鹏润公司签订《商品房买卖合同》，鹏润公司向王一琳出具751万元的商品房销售凭证和全额交付房款的收据，以房屋买卖的形式将长白山国际商业批发交易中心配套工程2号综合楼一至三层及负一层整体商业房3548.72平方米抵债给王一琳。王一琳称2011年—2012年借给鹏润公司580余万元，月息5%。该《商品房买卖合同》所销售的房产包括鹏润公司与九洲公司签订《建筑工程施工合同补充协议》约定抵顶工程款的该楼1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层部分。2012年2月17日，王一琳的母亲寇玉学任鹏润公司公司总经理，全面负责公司业务管理。九洲公司认为，九洲公司与鹏润公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》合法有效，并依据约定全部履行了合同，鹏润公司应履约并交付房产。王一琳与鹏润公司签订的《商品房买卖合同》签署时间晚于上述《建筑工程施工合同补充协议》，且该合同签订于王一琳的母亲寇玉学任鹏润公司公司总经理期间，以均价每平方米1634元的商铺抵顶高利贷借款，明显低于市场价，属于恶意串通，损害第三人利益的民事行为，依据法律规定属于无效合同。
鹏润公司辩称，一、九洲公司请求确认长白山国际商业批发交易中心配套工程2号综合楼（金街一号楼，以下简称“涉案工程”）地下一层至地上三层房产所有权归九洲公司所有缺少事实和法律依据。1、2011年4月15日，九洲公司与鹏润公司签订涉案工程的《建筑工程施工合同补充协议》。同年9月，双方根据《建筑工程施工合同补充协议》又签订《工程款抵顶协议书》。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，涉案工程必须进行招标。事实上，该工程也是白山市建筑工程招投标管理中心招标工程。根据法院从该中心调取的《中标通知书》记载，开标时间是2011年8月26日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，所签订的建设工程施工合同无效。本案中，《建筑工程施工合同补充协议》系双方在未进行招标的情况下签订的，违反以上强制性法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，属于无效合同。《工程款抵顶协议书》系在《建筑工程施工合同补充协议》基础上签署的，是对《建筑工程施工合同补充协议》的变更和细化，当然也无效。九洲公司依据以上两份无效合同提出的诉讼请求不能得到法律支持。2、假设以上两份合同系有效合同，九洲公司关于确认涉案工程地下一层至地上三层房产及35套住宅所有权归其所有的诉请仍然不能得到法律支持。《建筑工程施工合同补充协议》第五条约定：“本工程的全部工程款以乙方（九洲公司）所承建的房屋抵工程款。抵工程款的房屋为商品住宅1-6轴、A-E轴的四至十二层，商铺为1-3、A-E轴的地下一层至地上三层。”《工程款抵顶协议书》第一条约定：“甲方（鹏润公司）将位于白山市浑江区金街壹号B座新建楼房共计35套，详见附表，暂定划拨给乙方抵顶工程款。”该条系对《建筑工程施工合同补充协议》第五条约定的变更，将原条款中的“1-6轴、A-E轴的四至十二层，商铺为1-3、A-E轴的地下一层至地上三层”变更为“B座新建楼房共计35套”。《工程款抵顶协议书》第六条约定：“售出每套房款，乙方（九洲公司）需到甲方（鹏润公司）办理销售手续同时办理拨付工程款手续，并及时向甲方提供拨付工程款发票。”第七条约定：“甲方（鹏润公司）所提供的房源价值抵顶乙方（九洲公司）承建的2号楼所完成量的工程款，最后以决算为准，提供房源价值和工程决算价值实行多退少补。”从以上条款的“售出每套房款，办理拨付工程款手续；房源价值抵顶工程款；房源价值和工程决算价值实行多退少补”的约定可知，双方约定鹏润公司用该35套房屋价值（房屋价款）而非房屋偿还九洲公司的工程款。如果是用房屋抵顶工程款，则房屋交付时就支付了工程款，就会办理拨付工程款手续、提供发票等。用房屋抵顶工程款，则与房屋出售价格无关，无需等到房屋出售后再行办理拨款手续，更不会涉及多退少补的问题。假设《建筑工程施工合同补充协议》以及《工程款抵顶协议书》为有效合同。《工程款抵顶协议书》是对《建筑工程施工合同补充协议》部分内容的变更和细化，《工程款抵顶协议书》签订后，双方应根据该协议内容执行。根据《工程款抵顶协议书》第一条、第六条、第七条的约定，鹏润公司仅用位于白山市浑江区金街壹号B座新建楼房共计35套房屋的价值支付九洲公司的工程款，即该协议书约定了鹏润公司向九洲公司支付工程款的款项来源。九洲公司根据该协议，仅能请求对35套房屋的价值优先受偿，而无权请求将该35套房屋的所有权确认归其所有。再退一步讲，假定《工程款抵顶协议书》中约定的是用该35套房屋抵顶工程款，则《工程款抵顶协议书》就是双方关于该35套房屋的买卖合同。但在双方签订该协议书时，涉案工程并未动工，鹏润公司也未取得该35套房屋的预售许可证。根据《中华人民共和国城市房地产管理费》第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第五条、第六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售，所签订的《工程款抵顶协议书》无效。二、2011年9月2日双方签订的《建筑工程施工合同》合法有效，双方应按照该合同约定履行合同义务。1、从合同签订的时间上看。关于涉案工程，双方前后签订了《建筑工程施工合同补充协议》以及《建筑工程施工合同》两份合同。根据合同法的相关规定，就同一事实签订了多份合同，签订在后的合同视为对之前合同的修改，因此，在多份合同内容不一致时，应以签订在后的合同为准。本案中，《建筑工程施工合同》系双方最后签订的合同，因此，《建筑工程施工合同补充协议》与《建筑工程施工合同》内容不一致时，应以《建筑工程施工合同》为准。2、从法律效力上看。《建筑工程施工合同补充协议》系双方在开标前签署的，而《建筑工程施工合同》系双方在涉案工程进行招投标之后签署的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，《建筑工程施工合同补充协议》与《建筑工程施工合同》内容不一致，应以中标后签订的《建筑工程施工合同》为准。三、涉案工程尚未办理竣工手续，没有依法进行验收决算，无法确认真实发生的额度，不具备工程款结清的条件。1、根据双方签订的《建筑工程施工合同》第九条的约定，涉案工程竣工验收报告经鹏润公司认可后，九洲公司向鹏润公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方再进行工程竣工结算。双方在签订该份《工程决算单》时，工程尚未竣工，九洲公司也未向鹏润公司递交工程竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料，鹏润公司也未对九洲公司的任何材料予以认可。《工程决算单》中关于“决算工程总价款”的计算没有任何依据，因此，该份《工程决算单》内容不真实，不能作为支付工程款的依据。2、根据《建筑工程施工合同》的约定，双方应在工程竣工后按照程序递交相关材料，对相关材料加以确认后再行支付工程款。现涉案工程尚未验收，且该工程已出现多处质量问题，如房屋严重漏水等情况。因此，在现有情况下，不具备结清工程款的条件。四、王一琳与鹏润公司存在债务关系，但至今为止并没有确认债务真实数额，王一琳不具备对金街二号楼地下一层至地上三层房产拥有所有权。1、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第五条、第六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。2、王一琳所出具的商品房买卖合同不具有真实性。是王一琳的母亲在鹏润公司任职期间私自开具的合同，并没有真实发生购买行为。所以，王一琳所持有的商品房买卖合同是无效合同。综上，《建筑工程施工合同补充协议》以及《工程款抵顶协议书》，但因该协议签署前涉案工程未经招投标程序，因此根据我国相关法律规定，该两份协议无效。退一步讲，假设认定该两份协议有效，根据协议内容，九洲公司仅能主张对白山市浑江区金街壹号B座新建楼房共计35套房屋的价值优先受偿，而无权请求确认该35套房屋的所有权归属于九洲公司。同时，孙玉学系以自己的名义与鹏润公司签订《购房协议书》，该协议的法律后果应归属于孙玉学本人，而非九洲公司。因签署该协议时，双方并非真实意思表示，该协议认定房屋所有权归属于九洲公司。关于九洲公司要求支付工程款，因《工程决算单》内容不真实，不能作为结清工程款的依据，恳请法院依法驳回九洲公司的诉讼请求。同时，恳请在法院的主持下，要求九洲公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程竣工结算。确认双方工程款的真实金额，依据真实金额结算工程款。
王一琳述称：一、违反一事不再理原则，根据民事诉讼法解释第247条规定，九洲公司的本次起诉属于重复起诉，应当驳回；二、补充协议违反招投标法，属于黑合同，应当无效；三、2011年4月签订的补充协议被2011年9月签订的工程款抵顶协议书所变更，九洲公司与鹏润公司双方实际履行了工程款抵顶协议书，补充协议的条款已经废止，没有实际履行，也不能再实际履行；四、九洲公司关于交付房屋的请求没有合法有效的物权合同作为基础。对九洲公司第二项诉讼请求，王一琳认为：一、鹏润公司与王一琳签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，有法定代表人的亲笔签名和销售经理的签字，并且加盖公章，能够代表公司的行为，鹏润公司应当受到该合同约束，承担相应的法律后果；二、王一琳有充分的证据证明门市房已经被王一琳占有达3年多时间，而并非起诉状所称由九洲公司占有；三、以往的多次判决和裁定已经确认了鹏润公司与王一琳签订的商品房买卖合同有效，查明了王一琳占有门市房的事实，并确认了王一琳对该门市房拥有合法有效的实体权利；四、商品房买卖协议晚于补充协议，不是法律规定的合同无效的理由，且王一琳的合同是物权合同，九洲公司的补充协议及工程款抵顶协议书只是一份还款计划或自行设定的保证合同，不涉及物权转移；五、鹏润公司与王一琳没有恶意串通的主观意图和客观行为；六、对于鹏润公司以751万的价格将门市房抵顶给王一琳，因为鹏润公司是房地产开发商，充分掌握着房地产的市场信息，在充分了解市场行情的情况下根据公司自身的财务状况确定了房屋的价格。而且商品房买卖是市场行为，市场参与者根据自身状况有权确定商品价值，承担决策带来的商品价格上涨、下跌的风险。因此该价格是公平的，也是双方的真实意思表示。
一审法院认定事实：一、案涉长白山国际商业批发交易中心配套工程综合楼早在2008年即由鹏润公司发包给九洲公司建设施工，本案查证到的最早的一份施工合同是双方于2008年5月9日签订的《土建工程补充协议》。九洲公司于2008年完成部分土建工程后因故停工。2011年4月15日，九洲公司（乙方）与鹏润公司（甲方）又签订了一份《建筑工程施工合同补充协议》，协议主要条款有：乙方承包建设甲方开发的长白山国际商业批发交易中心配套工程2号综合楼（位于白山市国际金街长白山国际商业批发中心西侧，建筑面积为12670平方米，框架结构，地上层12层，地下室1层）基础、主体、装饰装修、电照、给排水及供暖工程（已完工程二层以下主体框架）。包括乙方承包范围内的因设计变更及现场签证而引起的增减工程；开工日期为2011年4月20日，竣工日期为2011年10月31日；合同价款暂定为2000万元。结算工程量以实际完成的工程量为准。该补充协议第五条“工程款的支付”第2.1款写明：“本工程的全额工程款以乙方所承建的房屋抵工程款。”第2.2款写明：“以房抵工程款的说明：甲、乙双方同意以本项目商品住宅及商铺作价支付乙方应收本项目工程款，工程款的75%以商品住宅部分抵顶，商品住宅定价为每平方米2200元，工程款的25%以商铺部分抵顶，商铺定价为每平方米4500元。”第2.3款写明：“抵工程款的房屋为商品住宅1-6轴、A-E轴的四至十二层，商铺为1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层。”该补充协议又约定：本工程采用预算加签证方式结算。工程预算执行2009版《吉林省建设工程计价定额》及本工程竣工结算时的吉林省建设工程结算有关规定；甲方抵账给乙方的所有房屋，甲乙双方统一销售，甲方负责办理房屋销售的所有手续和费用。建立共同销售账户，甲方不得占用乙方的房屋销售款，如有占用双倍赔偿。还约定了施工进度、工期违约责任、质量与检验标准、工程变更及签证、竣工验收、工程质量保修、双方权利和义务、争议解决等条款。
2011年9月，九洲公司（乙方）与鹏润公司（甲方）又签订了一份《工程款抵顶协议书》，约定：“关于长白山国际商业批发中心配套工程2号楼工程款抵顶事宜，经双方协商，达成协议如下：一、甲方将位于白山市浑江区金街壹号B府新建楼房共计35套，详见附表，暂定划拨给乙方抵顶工程款；二、自签订本协议起，甲方可代乙销售此房屋，售房款直接支付乙方，甲方不得占用。乙方也可对外自行抵顶房屋，当销售其中任意一套房屋，双方需立即通知对方，及时划除合同中相应房号，避免重复销售。如因乙方原因造成的的重复销售由乙方负责，如因甲方原因造成的重复销售由甲方负责；三、由甲方代售部分，销售费用由乙方承担，执行委托销售合同标准，由甲方代扣；四、销售过程中，乙方不得采用任何宣传手段干扰正常销售，仅为内部销售；五、售房超出2200元/平方米部分，乙方承担超出部分开发企业应上缴的全部税费，由甲方代扣；六、售出每套房款，乙方需到甲方办理销售手续同时办理拨付工程款手续，并及时向甲方提供拨付工程发票；七、甲方所提供的房源价值抵顶乙方承建的2号楼所完成量的工程款，最后以决算为准，提供房源价值和工程决算价值实行多退少补。”该协议书附表中列明35套房屋（均系商品住宅），建筑面积共计3789.98平方米。
据白山市建设工程招投标中心的《中标通知书》记载，案涉长白山国际商业批发中心配套工程2号楼工程于2011年8月26日开标，系公开招标，中标单位为九洲公司，中标价格为1803.18万元，中标工期为2011年9月3日至2012年10月10日。该通知书当中有“请中标单位收到《中标通知书》后，在2011年9月3日前，与招标人签订合同草案，报招投标管理机构备案”内容。该通知书落款日期为2011年9月1日。2011年9月2日，九洲公司与鹏润公司双方就该工程另行签订一份《建设工程施工合同》，主要条款约定工程价款为1803.18万元，开工日期为2011年9月3日，竣工日期为2012年10月10日。该合同书未报白山市建设工程招投标中心备案。
2013年3月26日，九洲公司（乙方）与鹏润公司（甲方）签订了一份《工程决算单》，写明：“乙方施工的长白山国际商业批发交易中心配套工程2号综合楼工程，于2012年7月28日完成，双方进行决算。针对此工程的决算，双方共同协商，确定为单价包干，即每平方米1183.41元。决算工程总价款为：1500万元（12675.2×1183.41=1500万元）。决算值包括：1、2008年施工的工程量、工程变更、工程签证、越冬维护及停工损失；2、2011-2012年施工的工程量、工程变更、工程签证、越冬维护及停工损失”。九洲公司销售了2011年9月《工程款抵顶协议书》约定的35套房屋中的8套房屋，总价款为1691272元。九洲公司向鹏润公司出具了一份210万元的交款凭证。现涉案工程未交付，未办理竣工验收手续，也未取得商品房预售许可。但截至2016年8月，相关部门已经为案涉长白山国际商业批发交易中心配套工程2号楼办理了无籍房审批手续。
因鹏润公司向王一琳借款未归还，2012年11月18日，王一琳与鹏润公司的委托代理人马飞龙签订了一份商品房买卖合同，鹏润公司以买卖的形式将其开发的上述长白山国际商业批发交易中心配套工程2号综合楼一、二、三层及半地下室（负一层）以751万元的价格抵顶给王一琳。同日，鹏润公司给王一琳开具了751万元的房款收据和商品房销售凭证。收据和凭证载明：房屋总面积为3548.72平方米。本案争议的该楼1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层完全包含于上述商品房买卖合同标的范围内。2013年8月，王一琳将上述房屋所有入口安装了卷帘门，将部分窗户安装了防盗护栏。2016年7月11日，经现场勘查，争议房屋地下一层和地上一层的门锁均系王一琳所上，地上一至三层的间壁墙均被王一琳部分拆除，室内空闲。
2014年，九洲公司向法院起诉鹏润公司，要求鹏润公司支付工程款96156元及利息，并履行《建筑工程施工合同补充协议》第五条2.3款及《工程款抵顶协议书》，交付长白山国际商业批发交易中心配套工程2号综合楼商铺1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层，面积为992.40平方米，作价为4465800元。交付B1703、B1501、B2707号住宅，作价574288元。2015年1月13日，法院作出（2014）浑民二初字第671号判决，“一、鹏润公司立即付清所欠九洲公司工程款96156元，并承担前述款项从2013年3月27日起至本判决发生法律效力之日止依中国人民银行规定同期银行贷款利率计算的利息；二、驳回九洲公司的其他诉讼请求。”九洲公司不服该判决，提出上诉。白山市中级人民法院于2015年6月1日作出（2015）白山民二终字第113号民事裁定，撤销原判，发回重审。在法院重审过程中，九洲公司变更诉讼请求为：1、确认长白山国际商业批发交易中心配套工程2号综合楼（金街一号楼）商铺1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层房产所有权属于九洲公司所有；2、确认长白山国际商业批发交易中心配套工程2号综合楼（金街一号楼）2-403、2-401等35套住宅房产所有权属于九洲公司所有；3、向九洲公司支付工程款人民币96156元。后九洲公司申请撤回该案告诉，法院作出（2015）浑民二重字第10-1号民事裁定书，准予九洲公司撤回起诉。
另查，本院在执行申请执行人高文灿与被执行人鹏润公司（2014）浑执字第912号执行一案中，于2014年12月19日作出（2014）浑执字第912号执行裁定，将鹏润公司开发的国际金街B座2号楼地上二层予以轮候查封（白山市中级人民法院于2014年11月27日将该房屋查封）。后案外人王一琳对提出书面异议，请求撤销查封。经审查后于2015年3月16日作出（2015）浑执异字第8号执行裁定书，裁定中止对长白山国际商业批发中心配套工程2号楼二层房屋的执行。该裁定书送达后，没有当事人提起执行异议之诉，裁定已经发生法律效力。后案外人九洲公司提出异议，请求撤销（2015）浑执异字第8号执行裁定，经审查后于2015年7月28日作出（2015）浑执异字第23号执行裁定，驳回案外人九洲公司所提异议。该裁定书送达后，九洲公司没有提起执行异议之诉。本案审理过程中，九洲公司称：未提起执行异议之诉，是因为当时（2014）浑民二初字第671号案件正在审理当中。
一审法院认为，一、对于“九洲公司在本案中提出的第一项和第三项诉讼请求是否属于重复告诉”问题。在本案宣判前九洲公司已经撤回其与鹏润公司建设工程施工合同纠纷案的告诉，因而不存在本案与该案重复告诉的问题。此外，在执行申请执行人高文灿与被执行人鹏润公司（2014）浑执字第912号执行一案中，将长白山国际商业批发中心配套工程2号楼二层房屋予以轮候查封。后案外人王一琳对提出书面异议，（2015）浑执异字第8号执行裁定书已裁定中止对该房产的执行。后案外人九洲公司提出异议，请求撤销（2015）浑执异字第8号执行裁定，（2015）浑执异字第23号执行裁定书已裁定驳回长春建工集团九洲建筑工程有限公司所提异议。该裁定对本案争议事项没有既判力效果，因此也不能据此认定九洲公司在本案中第一项诉讼请求属于重复告诉。
二、对于九洲公司与鹏润公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》是否有效的问题。第一，案涉工程不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程建设项目，因而双方于2011年4月15日签订的《建筑工程施工合同补充协议》不因签订前未履行招投标手续而无效。事实上，双方在2011年8、9月间后补了招投标手续，所以，退一步讲，即便案涉工程属于必须进行招标的工程建设项目，那么按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条第二款的规定，也不影响该补充协议的效力。第二，现案涉长白山国际商业批发交易中心配套工程2号楼虽未办理竣工验收手续，也未取得商品房预售许可，但截至2016年8月，相关部门已经为办理了无籍房审批手续。故未办理竣工验收手续、未取得预售许可的事实不影响补充协议的效力。第三，鹏润公司答辩主张双方应按照后于《建筑工程施工合同补充协议》签订的《建设工程施工合同》履行合同义务。本案事实表明，九洲公司在2011年9月之前即已开始施工建设其承建的案涉工程，双方于2011年9月2日的《建设工程施工合同》明显是为履行招投标手续而签订的，而且该施工合同并未报招投标管理机构备案，鹏润公司也没有证据证明该施工合同得到实际履行。故对鹏润公司的这一主张不予支持。第四，关于《工程款抵顶协议书》与《建筑工程施工合同补充协议》两份合同的关系问题。2011年4月九洲公司与鹏润公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》（以下简称“补充协议”）第五条“工程款的支付”第2.1款写明：“本工程的全额工程款以乙方所承建的房屋抵工程款。”第2.2款写明：“以房抵工程款的说明：甲、乙双方同意以本项目商品住宅及商铺作价支付乙方应收本项目工程款，工程款的75%以商品住宅部分抵顶，商品住宅定价为每平方米2200元，工程款的25%以商铺部分抵顶，商铺定价为每平方米4500元。”第2.3款写明：“抵工程款的房屋为商品住宅1-6轴、A-E轴的四至十二层，商铺为1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层。”该补充协议又约定：鹏润公司抵账给九洲公司的所有房屋，双方统一销售，等等。2011年9月双方签订的《工程款抵顶协议书》约定：一、鹏润公司将位于白山市浑江区金街壹号B府新建楼房共计35套，详见附表，暂定划拨给九洲公司抵顶工程款；二、九洲公司可代鹏润公司销售此房屋，售房款直接支付九洲公司，鹏润公司不得占用。九洲公司也可对外自行抵顶房屋；……五、售房超出2200元/平方米部分，九洲公司承担超出部分开发企业应上缴的全部税费，由鹏润公司代扣；六、售出每套房款，九洲公司需到鹏润公司办理销售手续同时办理拨付工程款手续，并及时向鹏润公司提供拨付工程发票；七、鹏润公司所提供的房源价值抵顶九洲公司承建的2号楼所完成量的工程款，最后以决算为准，提供房源价值和工程决算价值实行多退少补。法院认为，根据以上两份协议的内容不能认定《工程款抵顶协议书》是对补充协议的变更。本案中王一琳所举第4组证据——交款凭证及收据9份（其中一份系210万元的工程款交款凭证），经查证，该组证据原件始终在九洲公司单位财务账本中，系九洲公司向公安经侦部门提供了复印件，后相关刑事案件移送到检察院，王一琳的律师从检察院卷宗当中的复印件复制。因此，该组证据不能证明鹏润公司对九洲公司已出售的8套房屋以实际售价抵顶工程款。应当认定双方通过《工程款抵顶协议书》及其附表对补充协议约定的用于抵顶工程款的商品住宅部分予以明确和具体化，同时，双方对补充协议当中关于以商铺抵顶工程款的约定内容没有进行变更。
庭审中王一琳提出：根据（2014）浑民二初字第671号民事判决书中法院查明的事实，结合双方当事人当庭的举证、质证以及自认意见，《工程款抵顶协议书》签订后九洲公司与鹏润公司签订了32套购房协议书，合计价款为11069693元，九洲公司另外收到现金210万元，总计为13169693元。该数额接近于工程价款结算数额。如果按照九洲公司所述《工程款抵顶协议书》只是关于住宅部分的抵顶详单，商铺依旧作为抵顶工程款的一部分，那么算上商铺750万元的价值，工程款结算数额将超过2000万元。这与九洲公司提交的《工程决算单》所载明的1500万元的结算数额不符。所以《工程款抵顶协议书》并非补充协议的详单，而是双方对补充协议作出的实质性变更。再结合补充协议要求全部用房屋抵顶工程款，而实际履行时九洲公司与鹏润公司将210万的工程款以现金的方式结算来看，补充协议已经废止。对此，九洲公司反驳称：补充协议明确约定用于抵顶工程款的住宅价格为每平方米2200元，售房超出2200元的部分归九洲公司所有，不算工程款。抵顶协议未对补充协议有任何改动。对此，法院认为，补充协议已经约定住宅房屋按每平方米2200元抵顶工程款，所以不能按双方所签订的购房协议的价格来确定抵顶工程款的数额。而且不论是32套还是35套，本案没有证据表明除了8套住宅房屋以外九洲公司出售或实际占有了更多的住宅和商铺，九洲公司与鹏润公司迄今也并未最终结算完毕，故虽然鹏润公司给付九洲公司210万元工程款的情形不属于补充协议内容范围内，但不足以证明双方对补充协议当中关于以商铺抵顶工程款的约定内容进行了变更。第五，九洲公司代理人孙玉学向白山市公安局经侦支队提供《抵顶房屋销售汇总表》，并于2014年3月17日在该汇总表下方签注“以上九户房屋已售，销售款已给我公司。以上九户房屋系抵压给我公司35套中的房子”。对此，法院认为，抵押行为或抵押合同的成立须至少有抵押人和抵押权人双方的合意为前提，本案没有证据表明九洲公司与鹏润公司双方存在抵押的合意，故王一琳提供的该证据不足以证明鹏润公司系将房屋抵押给九洲公司，也不足以证明九洲公司承认这一事实。
王一琳又提供一份2013年9月29日公安经侦部门询问孙玉学的笔录，以证明孙玉学承认35套房屋没有入九洲公司账，并认为这说明九洲公司承认其并未取得该35套房屋的物权，其对鹏润公司仅享有债权。九洲公司庭审质证称：对该证据没有异议，九洲公司至今尚未取得该35套房产的所有权，只收取了8套房产的售房款并已入账，其余房产尚未划至九洲公司名下，所以并未在九洲公司账目中显示。法院认为，就本案而言，不论是《工程款抵顶协议书》约定的35套住宅房屋抵顶工程款还是补充协议约定的商铺抵顶工程款，均不属于物权转移合同，均不产生物权变动的法律后果，九洲公司依据该两份合同所取得的均系债权。
三、对于“鹏润公司与王一琳签订的《商品房买卖合同》当中关于涉案房产的条款是否无效”问题。第一，根据公安机关讯问王一琳的母亲寇玉学的笔录可以认定：1、2010年王晓峰口头同意由王一琳对金街B座1号楼进行开发和施工，王一琳陆续交给王晓峰数百万元。后因王晓峰一直不签合同也不还款，王一琳委托寇玉学到鹏润公司负责管理，即督促王晓峰办手续盖楼还款；2、2013年5月份寇玉学将鹏润公司的所有公章和王晓峰的名章交给案外人曲日东，说明起码当时寇玉学对鹏润公司的公章和王晓峰的名章有支配使用权。根据公安机关讯问王晓峰的笔录可以认定：1、2012年11月份王一琳持商品房买卖合同书和商品房销售凭证到长春市找王晓峰签名时，该合同书已经加盖了鹏润公司公章，商品房销售凭证也已经形成；2、2011年年末时，鹏润公司公章已经在寇玉学手中，寇玉学对公章有支配使用权。以上事实说明，虽然本案中王一琳提供的商品房买卖合同书、商品房销售凭证后来经过王晓峰的签名认可，但完全不能排除王一琳与寇玉学串通在王晓峰签名认可前利用寇玉学在被告公司的职务便利达成了这一交易。第二，对于王一琳向鹏润公司提供借款的金额，王一琳在公安机关和法院的陈述以及寇玉学、王晓峰在公安机关的陈述不一致，目前没有生效法律文书予以确认，本案没有当事人提供借款合同，鹏润公司从第一次庭审后至今没有给予明确，没有出席第二次庭审。而且与本案争议事项没有直接关系，本案没有必要也无法对此作出认定。但可以确定的是鹏润公司与王一琳通过商品房买卖合同将鹏润公司开发的长白山国际商业批发交易中心配套工程2号综合楼一、二、三层及负一层商铺以751万元的价格抵顶给王一琳，抵顶房屋总面积为3548.72平方米，折合每平方米价格为2116元。这个价格属于明显不合理的低价（甚至达不到九洲公司与鹏润公司补充协议约定的商铺抵顶价格4500元/平方米的70%）。鹏润公司以明显不合理的低价转让财产的行为，属于我国《合同法》第七十四条规定的可撤销的民事行为。综上，鹏润公司与王一琳恶意串通，将已经抵顶给九洲公司的商铺以明显不合理的低价转让给王一琳，损害九洲公司利益，其转让行为依法应当认定无效。综上所述，九洲公司与鹏润公司于2011年4月15日签订的《建筑工程施工合同补充协议》合法有效，鹏润公司与王一琳签订的《商品房买卖合同》当中涉及本案争议商铺部分的内容无效。虽然九洲公司与鹏润公司双方约定用于抵顶工程款的房产尚未办理竣工验收手续，但相关部门已经给予办理了无籍房手续，且九洲公司同意自担风险接受本案争议商铺，故对九洲公司的第三项诉讼请求予以支持，鹏润公司应当履行交付义务，王一琳不得妨碍。王一琳对其因此遭受的损失可与鹏润公司协商解决，协商不成可另案告诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第五十二条（二）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂作出判决：“一、2011年4月15日原告长春建工集团九洲建筑工程有限公司与被告吉林省鹏润房地产开发有限公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》有效。二、2012年11月18日第三人王一琳与被告吉林省鹏润房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》中涉及长白山国际商业批发交易中心配套工程2号综合楼1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层房产的部分无效。三、被告在本判决生效后三十日内将长白山国际商业批发交易中心配套工程2号综合楼1-3轴、A-E轴的地下一层至地上三层房产交付原告，第三人不得妨碍。案件受理费42155元，由被告与第三人各负担21077.50元。”
王一琳上诉请求：1、原审判决九洲公司与鹏润公司为履行招投标手续而签订的《建筑工程施工合同》无效，而认定《建筑工程施工合同补充协议》有效属于适用法律错误。2、《建筑工程施工合同补充协议》约定赋予九洲公司销售权，而不是所有权，约定用房屋价值抵项工程款，而不是用房屋本身抵顶工程款。王一琳已经取得房屋并实际占有，故争议房屋的所有权应属于王一琳所有，一审判决鹏润公司向九洲公司交付房屋错误。3、王一琳的诉讼地位无独立请求权的第三人，属于诉讼参加人而不是当事人，原审判决王一琳承担诉讼费错误。综上，应撤销原审判决，依法改判或发回重审。
九洲公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中的中标合同作为结算工程价款的依据。”的规定，九洲公司与鹏润公司就本案争议的工程签订的《建筑工程施工合同补充协议》《工程款抵顶协议书》及《建筑工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，并未违反有关法律法规规定，故上述协议均应为有效协议，且双方对工程价款的结算依据并无争议。由于鹏润公司拖欠九洲公司工程款，现九洲公司要求鹏润公司按《建筑工程施工合同补充协议》的约定交付本案争议房屋并无不当，应予支持。鹏润公司在明知其已将争议房屋抵顶给九洲公司的情况下，又将争议房屋以低于抵顶给九洲公司50%以下的价款抵顶给王一琳，损害了九洲公司的利益，因此，一审判决认定鹏润公司将其已抵顶给九洲公司的房屋又抵顶给王一琳的部分抵顶行为无效并无不当，应予维持。综上，一审判决判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币42155元，由上诉人王一琳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 迟吉岩
代理审判员 兆艳红
二〇一七年二月十四日
书 记 员 杨鸿宇