北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第83号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人韦玉娆，该委员会审查员。
委托代理人王超，该委员会审查员。
上诉人（原审第三人）浏阳市牛石出口礼花厂（普通合伙），住所地湖南省浏阳市荷花办事处聂桥村。
法定代表人蒋文法，厂长。
委托代理人冯玉，湖南众议律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李昌开，男。
委托代理人刘艳锋，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人陆刚，湖南金州律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人浏阳市牛石出口礼花厂（普通合伙）（简称牛石礼花厂）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2551号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年12月24日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人韦玉娆，上诉人牛石礼花厂的委托代理人冯玉，被上诉人李昌开的委托代理人刘艳锋、陆刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第5846479号“四喜”商标（简称争议商标）由李昌开于2007年1月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，2009年11月21日被核准注册，核定使用在第13类烟花等商品上。2012年4月10日，牛石礼花厂向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。2013年4月23日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第11934号关于第5846479号“四喜”商标争议裁定（简称第11934号裁定），裁定争议商标予以撤销。李昌开不服，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案中，争议商标“四喜”显然不属于法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，故争议商标并未构成法定通用名称。
根据李昌开提交的中国花炮企业分布图、全国取得安全生产许可证的烟花爆竹企业生产企业名单、《中国烟花爆竹年鉴》等证据可以看出，全国共有烟花爆竹企业7064家，截至到2012年底，安全生产许可证有效期内的企业达3967家，除分布在浏阳市、醴陵市、上栗市、万载市四大产区外，还分布在广西、贵州、重庆、河南、河北、陕西、安徽、江苏、辽宁、福建、内蒙古、云南、山东等26个省市，充分说明“烟花爆竹”不属于具有地域性的商品。其中醴陵市、上栗市、万载市作为我国烟花爆竹产地均有数百上千年历史，久负盛名，且与浏阳市相距非常近。同时，就“组合烟花”而言，浏阳地区也仅仅是主要产地之一，而并非“组合烟花”只在浏阳地区生产，故争议商标“四喜”是否为“组合烟花”约定俗成的通用名称的地域范围的判断不能仅以浏阳地区作为判断标准，而应以全国通用为原则，第11934号裁定仅以浏阳地区作为争议商标“四喜”是否为“组合烟花”约定俗成的通用名称的地域范围作为判断标准显然是错误的。同时，即使仅以浏阳地区作为争议商标“四喜”是否为“组合烟花”约定俗成的通用名称的地域范围作为判断标准，根据牛石礼花厂提交的在案证据亦不能证明在浏阳地区“四喜”为“组合烟花”约定俗成的通用名称。因此，争议商标“四喜”并不属于核定使用商品的通用名称，争议商标的注册并未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（一）的规定。
同时，争议商标“四喜”本身并不缺少显著性，争议商标的注册并未违反《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定。
综上，商标评审委员会作出的第11934号裁定事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。李昌开的诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：1、撤销商标评审委员会作出的第11934号裁定；2、商标评审委员会针对李昌开就争议商标所提争议申请重新作出裁定。
商标评审委员会、牛石礼花厂均不服一审判决，向本院提起上诉。
商标评审委员会请求撤销一审判决，维持第11934号裁定。其上诉理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。
牛石礼花厂请求撤销一审判决，改判驳回李昌开原审诉讼请求，维持第11934号裁定。其上诉理由是：第一，一审判决认定争议商标不属浏阳地区烟花产品的通用名称，属于认定事实错误。浏阳地区生产烟花爆竹有着悠久的历史，是我国“花炮之乡”，烟花爆竹的主产地，浏阳现有烟花爆竹生产企业1024家，形成了相关产业集群，故在浏阳地区约定俗成的烟花产品通用名称可以认定为通用名称。争议商标是浏阳地区组合烟花套餐产品的通用名称，组合烟花套餐与普通组合烟花相区别，该类产品绝大多数由浏阳地区生产。第二，一审判决关于在案证据不能证明在浏阳地区争议商标为组合烟花约定俗成的通用名称的认定错误，违背基本事实。第三，一审判决关于争议商标本身不缺乏显著性的认定不符合客观事实，争议商标不能起到区别商品来源的作用。第四，争议商标属于直接表示商品数量、特点的情形，不应作为商标注册。第五，争议商标是生活中常用的吉祥用语，不能作为商标注册。第六，一审判决结果客观上对李昌开恶意注册行为起到了保护作用，应予纠正。
李昌开服从一审判决。
经审理查明，争议商标为第5846479号“四喜”商标（见本判决书附图），由李昌开于2007年1月15日申请注册，2009年11月21日被核准注册，核定使用在第13类商品：火药、发令纸、焰火、信号烟火、烟火产品、爆炸性烟雾信号、烟花爆竹引线、鞭炮、爆竹、烟花。该商标专用期限自2009年11月21日起至2019年11月20日。
2012年4月10日，牛石礼花厂向商标评审委员会对争议商标撤销注册申请，主要理由为：一、“四喜”是组合烟花套餐产品的通用名称，2006年由浏阳市花炮企业开发而成。现已有几十家花炮企业将“四喜”作为通用名称使用在产品包装上。二、“四喜”是四种不同燃放效果的意思。争议商标直接表示了指定商品的数量、功能、燃放效果等特点，不具有显著性。三、“喜”字有喜庆、欢喜、惊喜、高兴等涵义，属于中国传统的吉祥用语。被申请人将常用的吉祥用语作为商标注册，禁止他人在同类产品上使用是不公平的，也难以依法保护。四、牛石礼花厂成立于1974年，是中国花炮百强企业，于2007年开始投入生产“四喜”组合烟花套餐产品，至今已有近六年时间。五、李昌开注册争议商标并非善意，其以拥有商标权为由对牛石礼花厂及其他企业提起民事诉讼，限制同行业竞争者生产“四喜”烟花套餐产品。争议商标若被维持注册将会扰乱花炮行业的良性竞争秩序，给牛石礼花厂及同行业竞争者带来巨大的经济损失。综上所述，请求依据《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）、（三）项及第四十一条第一款规定，撤销争议商标注册。
在评审程序中，牛石礼花厂向商标评审委员会提交了如下主要证据：
1、申请人营业执照及资质证明；
2、申请人“牛石及图”商标的注册证明；
3、申请人使用“四喜”通用名称的产品外包装照片；
4、被申请人使用“四喜”通用名称的产品外包装照片；
5、申请人“四喜”烟花套餐产品的检验报告原件；
6、关于将通用名称“四喜”用于烟花套餐产品包装设计的说明原件和设计图片；
7、百度及谷歌搜索企业使用“四喜”、“四景”、“十景”等名称情况分析；
8、争议商标注册证明；
9、包装印刷业者、烟花爆竹经营业者出具的证明原件，及上述证明者的营业执照；
10、同行业其他花炮厂家在产品外包装上使用“四喜”通用名称的照片、产品检验报告、经营者的营业执照；
11、湖南省浏阳市鞭炮烟花管理局、湖南烟花爆竹产品安全质量监督检测中心、浏阳市安全生产监督管理局、全国烟花爆竹标准化技术委员会等部门出具的《关于浏阳花炮行业烟花套餐产品通用名称的使用说明》原件；
12、苏州市烟花爆竹行业监管协会、中国日用杂品流通协会、无锡市危险物品管理局出具的证明原件；
13、上述出具证明材料单位的资格证明；
14、（2012)湘长市证民字第1875号公证书原件，用以证明经互联网搜索，“四喜”、“四景”、“十景”为烟花套餐产品上的通用名称;
15、“四喜”、“四景”、“十景”烟花套餐产品的发货清单、产品质检证明书原件；
16、全国烟花爆竹标准化技术委员会、湖南烟花爆竹产品安全质量监督检测中心、苏州市烟花爆竹行业监管协会、无锡市危险物品管理局出具的补充证明原件。
在评审程序中，李昌开向商标评审委员会提交了如下主要证据：
1、“四景”、“四喜”、“十景”商标注册及使用的情况说明、浏阳市工商局说明；
2、被申请人身份证明；
3、争议商标注册证明及《商标使用许可合同备案通知书》；
4、被申请人使用“四喜”注册商标的烟花产品包装照片；
5、被申请人在《浏阳日报》和《花炮周刊》媒体上刊登的商标所有权声明；
6、工商局行政处罚决定书；
7、长沙市中级人民法院受理通知书及传票；
8、被申请人烟花销售合同；
9、被申请人发货清单；
10、被申请人签订的广告合同；
11、被申请人荣誉证明、被申请人“瑶金洲”商标荣誉证明；
12、《中国烟花爆竹年鉴》摘要、浏阳花炮网页截屏；
13、浏阳等地烟花爆竹管理局、安全生产监督管理局等部门的证明；
14、湖南烟花爆竹产品安全质量监督检验检测中心等事业单位的证明；
15、各地烟花行业协会证明及社团法人登记证书；
16、各地烟花销售企业的说明书及企业营业执照；
17、熊猫烟花集团股份有限公司等32家烟花爆竹企业的产品宣传册；
18、长沙政府门户网站的网页打印件；
19、2009年6月28日《潇湘晨报》网页版打印页；
20、浏阳市喜龙鞭炮烟花厂企业注册登记资料；
21、海宁市祥和烟花爆竹有限公司营业执照；
22、浏阳市港星烟花制造有限公司企业注册登记资料；
23、浏阳市枨冲复兴出口烟花制作厂企业注册登记资料。
2013年4月23日，商标评审委员会作出第11934号裁定，认定：本案审理的焦点问题为，争议商标是否构成烟花产品上的通用名称，且该名称是否直接表示了商品的数量和特点，不具有显著特征，违反了《商标法》第十一条规定。
第一、商品的通用名称是指为国家或者某一行业所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓。判断一个标志是否为通用名称，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。烟花是我国传统的工艺产品，有着悠久的历史。它既是民间喜庆娱乐用品，也常用于大型庆典场合，具有很强的艺术欣赏价值，深受人们的喜爱。烟花有别于日常生活用品，在生产区域、销售渠道、销售时间等方面具有较强的特殊性。浏阳市是我国烟花爆竹的主产区，浏阳制作的烟花爆竹久负盛名，历史悠久。对于生产地域性较强的烟花产品来说，在其主产区浏阳市内通用的称谓，可以认定为通用名称。
湖南省工商联烟花爆竹行业商会于2012年3月28日和2012年6月1日分别为申请人和被申请人出具证明。但从证明的内容上来看，两者前后矛盾，内容相左。不能确认其证明力，故对上述证明不予采信。湖南烟花爆竹产品安全质量监督检测中心是负责烟花爆竹产品质量检验的技术机构，其出具的有关通用名称认定的证明证明力较弱，也不予采信。申请人证据15中包含了销售“四喜”产品的发货清单，其中部分单据形成时间在先，但购货单位或发货单位成立时间在后，这些证据的真实性值得商榷，不能证明待证事实，对其证明力不予认可。上述证据应当予以排除。
浏阳市鞭炮烟花管理局、浏阳市安全生产监督管理局和全国烟花爆竹标准化技术委员会于2012年3月28日出具证明称，“四喜”在争议商标申请注册日之前，己构成烟花套餐产品上的通用名称。上述主体于2012年6月1日也为被申请人出具了证明，但从其证明的事实和内容上看，并没有否认“四喜”为通用名称的事实。因此，争议双方提交的证明内容并不矛盾。浏阳市鞭炮烟花管理局和浏阳市安全生产监督管理局是负责浏阳市烟花爆竹行业生产经营和安全生产监督管理的政府主管部门，其依职权制作的公文书证具有较强的证明力。全国烟花爆竹标准化技术委员会是从事全国烟花爆竹专业技术领域标准化工作的归口组织，中国日用杂品流通协会是负责烟花爆竹业务的全国性社团组织，其制作的公文书证也具有证明力，可与浏阳市花炮主管部门出具的证明相互印证。虽然被申请人对上述证据提出异议但没有足以反驳的相反证据，因此，对申请人上述证明的证明力予以认可。
被申请人辩称“四喜”是其于2006年10月独创的，最早用于烟花产品上的商标。但被申请人未就该项主张充分举证，即被申请人提交的在案证据不足以证明其在先独创了“四喜”文字并将其作为标示商品来源的商标加以使用。被申请人上述答辩理由缺乏事实依据，不予支持。申请人提交的外包装设计说明和设计图片、“四喜”套餐产品的发货清单、花炮产品的质检证明书和产品检验报告（均为原件）上显示，在争议商标申请注册日之前，浏阳市花炮企业已将“四喜”文字作为组合烟花产品上的通用名称使用。被申请人虽对上述证据提出异议但没有足以反驳的相反证据。因此，对申请人上述证据的证明力予以认可。
申请人上述证据已形成证据链可以相互佐证，“四喜”在争议商标申请注册日之前已成为组合烟花商品上的通用名称。争议商标在烟花一项商品上注册和使用不能起到区分商品来源的作用，已构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指的标志。
第二、《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别。该原则性条款具体体现在《商标法》第十一条第一款规定之中，即仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。争议商标虽然对指定商品的特点未构成直接表示，但争议商标指定使用的火药、烟花爆竹引线等其他商品与烟花燃放存在密切联系，与“烟花”构成高度关联的商品。争议商标系“烟花”商品上的通用名称，属于任何经营同种商品的生产经营者均有权使用的公共资源。如果允许被申请人独占使用“四喜”标志，通过商标注册行为垄断市场地位，将会扰乱花炮行业的正常竞争秩序，给其他生产经营者的合法权益造成损害。因并使用在所有指定商品上不能起到区分商品来源的作用，缺乏显著特征，构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所指的情形。至于被申请人提出的对本案进行公开评审的请求，鉴于双方当事人已就本案事实及证据进行了充分的书面陈述及质证，故经不再进行公开评审。
综上所述，被申请人注册争议商标的行为已构成《商标法》第十一条第一款第（一）项、第（三）项所指的情形，申请人撤销理由成立。依据《商标法》第十一条第一款第（一）项、第（三）项、第四十一条第一款和第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
在一审法院审理本案过程中，李昌开补充提交了如下18份证据：
第一组证据：证明“四喜”不是烟花爆竹法定通用名称。
1、《烟花爆竹组合烟花国家标准》；
2、《烟花爆竹安全与质量国家标准》。
第二组证据：证明“四喜”不是烟花爆竹约定俗成的通用名称，具有显著性，未仅仅直接表示烟花爆竹品质特点。
3、《中国烟花爆竹年鉴》、《江西烟花爆竹企业指南》；
4、《火树银花—浏阳花炮文史专辑》；
5、《花炮技术》；
6、《检索报告》；
7、《证明》；
8、第九届中国（浏阳）国际花炮节暨中国烟花爆竹产业博览会“新产品燃放展示汇演”节目单及历届花炮节介绍宣传册；
9、照片；
10、“四喜”词条百度百科搜索打印页；
11、“四喜”商标档案。
第三组证据：证明“四喜”商标经原告长期大量广泛使用和宣传具有了更强显著性；
12、《专项审计报告》。
第四组证据：证明“烟花爆竹”不属于具有地域性的商品，“四喜”在浏阳不是通用名称，在全国更不是，具有显著性，未仅仅直接表示烟花爆竹品质特点。
13、中国花炮企业分布图、全国取得安全生产许可证的烟花爆竹企业生产企业名单、《中国烟花爆竹年鉴》。
第五组证据：证明第三人伪造大量证据，被告违法采信，应予纠正。
14、花炮产品质检证明书、证明；
15、说明；
16、企业注册登记资料；
17、车辆登记查询单。
第六组证据：第三人证据不能证明争议商标系通用名称、仅仅直接表示商品特点；第三人为了规避侵权，恶意争议。
18、判决书。
在一审庭审中，李昌开明确表示其放弃对第11934号裁定违反相关程序的主张。
在本院庭审过程中，牛石礼花厂明确其主张争议商标在申请注册日前已经构成了在烟花等商品上的通用名称，同时商标评审委员会及牛石礼花厂均认为本案争议商标不构成法定通用名称，属于约定俗成的通用名称。
上述事实，有第11934号裁定、争议商标档案、《注册商标争议裁定申请书》、李昌开和牛石礼花厂在评审阶段、诉讼阶段提交的相关证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。根据《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
本案中，由于牛石礼花厂仅主张在争议商标申请注册日前，该商标构成了“组合烟花”约定俗成的通用名称，同时第11934号裁定亦是对此进行认定，故本院对争议商标申请注册日前是否构成约定俗成的通用名称进行认定。
约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。根据在案证据，虽然我国生产烟花爆竹的主要产地并非仅为浏阳地区，但该地区不仅为我国重要产地之一，而且具有悠久的历史传统，并且在该地区从事生产烟花爆竹企业众多，相关衍生产业影响广泛，从业人数巨大，已经形成了稳定的产业链，成为该地区主要的经济依靠。由此，基于浏阳地区的历史传统、风土人情以及地理位置，烟花爆竹产品已经成为该地区市场的较为固定的产品，并为该地区的主要经济来源，故在判断争议商标是否构成“组合烟花”的通用名称时，地域范围以浏阳地区作为判断标准并无不当。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。牛石礼花厂此部分上诉理由具有事实及法律依据，第11934号裁定此部分认定并无不当，本院予以确认。
在判断争议商标是否构成固定地区的通用名称时，应当从争议商标在该地区的使用时间、使用范围、使用习惯、使用主体数量、相关公众的通常认知以及是否会影响已经形成稳定的社会、经济秩序等方面进行认定。同时，由于商品通用名称将对相关市场主体的利益产生明显影响，故在商品通用名称的认定中不能单纯或者仅仅依据某一特定市场主体的使用情况而加以认定，只有该商品所在的领域中的相关公众均使用该名称或者基本使用该名称指代某种商品时，才能认定该名称为某种商品的通用名称。本案中，由于牛石礼花厂所提交的含有争议商标烟花套餐产品的检验报告形成时间多为2008年，以及李昌开自行使用产品的外包装图片无法确定形成时间或产品单据时间晚于争议商标申请注册日，相关网络打印资料亦无法确定时间；同时浏阳市鞭炮烟花管理局、浏阳市安全生产监督管理局、全国烟花爆竹标准化技术委员会、中国日用杂品流通协会的证明均是对特定历史时间所形成状态的描述，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，其证明力并不足以证明争议商标构成组合烟花上的通用名称；虽然牛石礼花厂提交了部分形成于争议商标申请注册日前的发货明细表等证据，但是由于所涉及的经营主体有限，并不足以证明争议商标在申请注册前已在组合烟花上作为商品名称被浏阳地区的烟花生产主体广泛使用，形成了稳定的社会认知，构成通用名称。因此，综合在案证据，并不足以证明争议商标在申请注册前已经在浏阳地区为组合烟花上的约定俗成的通用名称。一审判决此部分认定并无不当，第11934号裁定认定错误，牛石礼花厂及商标评审委员会此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
商标的显著性系指其是否能够起到区分商品或服务来源的作用，在判断商标标志是否具备显著性时，应当从其构成要素的含义、整体外观、呼叫等方面，结合所指定使用商品或服务，以相关公众的通常认知进行认定。根据在案证据，并不足以证明争议商标指定使用在烟花等商品上缺乏显著性，或直接表示商品的数量、特点，故牛石礼花厂及商标评审委员会此部分上诉理由亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，虽然牛石礼花厂上诉理由部分具有依据，但是并不足以支持其上诉请求；商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。因此，本院在纠正一审判决错误的基础上，对一审判决结论予以确认。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担五十元（已交纳），由浏阳市牛石出口礼花厂（普通合伙）负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 李小英