广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2947号
上诉人（原审被告）陈某甲，男，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
委托代理人黄桢茹，广东深宝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈某乙，女，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
委托代理人李伟，广东君一律师事务所律师。
上诉人陈某甲为与被上诉人陈某乙离婚纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法横民初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原、被告于××××年××月××日在广东省深圳市龙岗区民政局登记结婚。××××年××月××日生育女儿陈某丙�××××年××月××日生育儿子陈某丁。陈某丙、陈某丁目前由原被告双方共同抚养。2014年7月11日，深圳市公安局龙岗分局作出行政处罚决定书，对陈某甲殴打他人及吸毒的违法行为（吸毒地点在被告家中）分别作出行政拘留5日、15日的处罚决定。被告多次对原告实施家庭暴力，致使原告受伤就医。2014年8月6日，被告再次向原告实施家庭暴力，经法医鉴定，原告伤情为轻微伤。
一审时，原告陈某乙提出如下诉讼请求：1、解除原、被告双方的婚姻关系；2、婚生子陈某丁由原告抚养，婚生女陈某丙由被告抚养；3、被告承担本案诉讼费用。后陈某乙变更第二项诉讼请求为：婚生女陈某丙、婚生子陈某丁均由原告抚养，被告每月支付每个小孩3000元生活费，直至小孩18周岁止。
原审法院认为，原、被告双方经自愿登记结婚，形成合法的婚姻关系，并育有一儿一女，足见双方有一定的感情和婚姻基础。原、被告婚后，家庭地位平等，应当互相忠实、互相尊重，承担夫妻和家庭的责任，履行夫妻之间、家庭成员之间互相扶持及扶养、保护、教育子女等义务。被告于2014年7月11日因殴打他人及吸毒等违法行为被公安机关处以行政拘留20日。被告的违法行为，已经严重损害了夫妻感情。被告多次向原告实施家庭暴力，致使原告受伤就医。家本应是最温暖的地方，而原告与被告一起生活，既不能感受到家的温暖，也不能得到丈夫的关爱和呵护，更常常遭到丈夫的拳脚相向，人身安全无法得到保障，原告心甚恐慌，夫妻关系无以为继。故原告要求与被告解除婚姻关系，法院依法予以准许。因被告存在暴力、吸毒情况，且被告吸毒地点在家中，不利于小孩的成长，小孩应当由其母亲抚养，被告每月支付每个小孩抚养费2000元，直至小孩年满18周岁。
被告经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关的抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、准许原告陈某乙与被告陈某甲离婚；二、婚生女陈某丙（××××年××月××日生）由原告陈某乙抚养，被告陈某甲应当于每月1日前支付陈某丙抚养费2000元，自判决生效之日起，至陈某丙18周岁止；三、婚生子陈某丁（××××年××月××日生）由原告陈某乙抚养，被告陈某甲应当于每月1日前支付陈某丁抚养费2000元，自判决生效之日起，至陈某丁18周岁止；四、被告陈某甲在不影响小孩成长的情况下，享有探视权，原告陈某乙应当予以协助；五、驳回原告陈某乙其他诉讼请求。一审案件受理费150元（原告已预缴），由被告陈某甲负担。
上诉人陈某甲不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，并依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由为：一、原审判决存在如下违反法律程序的情形，严重侵犯了上诉人的合法权益。原审法院原定于2014年7月23日下午14时30分对本案进行审理，但由于上诉人当时正处于被拘留状态，怠于行使有关诉讼权利。故原审法院将本案的开庭时间更改至2014年8月7日15时30分，然由于上诉人在法定期限内提交管辖权异议申请，原审法院应当依法作出裁定。而原审法院不但不作出裁定，还于2014年8月27日发出《告知书》，告知上诉人应当于2014年8月27日10时到庭就本案发表答辩意见及质证意见，逾期不到庭，自行承担相应的法律后果。上诉人收到此文件的时间是2014年8月27日的18点24分。收悉上述文件后，上诉人致电原审法院的承办法官告知收到文件时已过开庭时�，是否有补救的机会，得到的回复是已做缺席审理。且原审法院在庭后两日就作出判决，上诉人就这样“被离婚”。原审法院此举严重违反法律程序，肆意剥夺上诉人的答辩权和质证的权利，极大的侵犯了上诉人的合法权益，依法应当发回重审，以保障上诉人的合法权益。
二、关于本案的实体方面审理，原审法院亦是存在帮原告，听信捏造事实的情形。1、如原审法院认为“被告多次向原告实施家庭暴力…原告与被告一起生活，既不能感受到家的温暖，也不能得到丈夫的关爱和呵护，更常常遭到丈夫的拳脚相向，人身安全无法得到保障，原告心甚恐慌，夫妻关系无以为继。故原告要求与被告解除婚姻关系，本院依法予以准许”是错误的。原审法院在严重违反法定程序的情况下，缺席审理本案，导致上诉人没有任何抗辩机会，仅听信被上诉人一面之词便认定其所述�实是极其不负责任的。被上诉人所述根本与事实不符。实际的情况是上诉人与被上诉人已结婚近十年，并育有一儿一女，原本夫妻和睦，家庭美满。然自从上诉人发现被上诉人背叛家庭有了外遇后，被上诉人便寻找一切可以离婚的机会，如通过言语刺激上诉人，当着上诉人的面与某男子有亲密行为，被上诉人甚至连小孩的身心健康都不顾，当着小孩的面同样毫不避讳的与某男进行各种亲密动作，被上诉人为达到结婚的目的，不惜将疑似子弹装入上诉人与儿子一起玩耍的玩具枪中，已达到让被上诉人坐牢的目的。更有甚者，上诉人被拘留时被上诉人竟然与某男公然在上诉人处进行同居。令上诉人的身心受到了极大的折磨。2、原审法院认为“因被告存在暴力，吸毒的情况，且被告吸毒地点在家中，不利于小孩的成长，小孩应当由其母亲抚养”是错误的。（1）关于上诉�的暴力行为，上诉人与被上诉人婚姻存续期间，从来没有对被上诉人使用过家庭暴力。在离婚期间，被上诉人为达到离婚的目的，不惜带着某男在上诉人处公然挑衅，言语辱骂，还用唾沫直接吐向上诉人等行为，拼命刺激上诉人而引起。难道原审法院不该查清本案发生的基本原因吗？（2）关于吸毒，首先上诉人并没有毒瘾，其次自从因吸毒被行政拘留后，上诉人已痛改前非，为了做一个好爸爸，给小孩提供一个适合成长的环境，上诉人除了努力工作赚钱外，还积极承担起当爹又当妈的工作（被上诉人自从2014年8月离家出走后，就未曾回到家，也没有看管过小孩，连小孩生病、上学所需要的文件，经上诉人多方联系，多次催告均未回家探视过小孩）。试问，这样的妈妈就适合抚养儿女吗？而且，被上诉人是个嗜赌成性的女人，这样的妈妈能够给小孩一个怎样的成长�境。
三、原审法院仅是解除了婚姻关系，对于夫妻双方的共同财产且只字未提，试问这对上诉人公平吗？
被上诉人陈某乙答辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，一审法院审理程序合法、合规，上诉人在二审提交的相关证据材料不属于新的证据，不能作为认定案件事实的依据。一审法院查明事实清楚，判决双方婚姻关系解除以及小孩抚养问题适用法律正确，判决双方婚姻关系解除的理由充分，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2014年7月11日，上诉人因涉嫌殴打他人及吸食毒品被行政拘留，其在深圳公安局横岗派出所制作询问笔录时称：“我一直怀疑我老婆和一名男子有不正当关系，2014年7月10日，我开车跟踪他们两个到了新世界广场….我就随手捡起一块砖头砸向他。后来，民警就来到我家”。“这段时间我妻子出轨，经常吵架，心情不好，所以才吸食毒品”。
二审审理过程中，上诉人向本院提交了几张陈某乙与一男子在一起打麻将的照片。双方婚生女陈某丙向法院提交了两份书面陈述，称一“小林叔叔”的男子经常去她家，并写明“妈妈这3个月来都没有关心我，我很想她”。上诉人另申请了两名证人陈某戊、张某出庭作证，两证人的证言表明陈某乙与一男子存在疑似不正当男女关系。
二审审理过程中，上诉人称其每月收入在2万至3万元。被上诉人称其无职业。目前两婚生子女陈某丙、陈某丁跟随上诉人生活。
原审法院于2014年7月1日向上诉人陈某甲送达了起诉状副本、开庭传票等应诉材料，通知开庭时间为2014年8月7日。陈某甲于2014年8月6日向原审法院递交了管辖权异议申请。原审法院于2014年8月7日开庭进行了审理，陈某甲未到庭。
2014年8月21日，原审法院向陈某甲发出《告知书》，称其提交的管辖权异议已超过法定期限，法院不予受理。同时，因其未到庭应诉，故责令其在2014年8月27日到庭就本案发表答辩及质证意见。陈某甲于2014年8月27日晚18：23分收到了该《告知书》。2014年8月27日15：30分，原审法院就陈某乙提交的一份《法医学活体检验鉴定书》进行了质证。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对原审法院判决准予双方离婚均无异议，对相关判项，本院予以确认。对上诉人主张的要求处理夫妻共同财产的问题，由于双方当事人在一审时并没有提出诉讼请求，本案中不作审理，当事人可另行提起主张。本案的争议焦点有二，一是原审法院的审理程序是否存在瑕疵；二是婚生子女的抚养问题应如何认定。对此，本院分述如下：
一、关于一审审理程序的瑕疵问题。原审法院于2014年7月1日向上诉人陈某甲送达�起诉状副本、开庭传票等应诉材料，通知开庭时间为2014年8月7日。陈某甲虽于2014年8月6日向原审法院递交了管辖权异议申请，但由于陈某甲的该申请超过了举证期，原审法院可不予受理，在原审法院未通知庭审改期的情况下，陈某甲应按通知于2014年8月7日到庭应诉，但陈某甲无合法原因未到庭，原审法院可缺席审理，原审法院的这一审理过程并无瑕疵。上诉人称原审法院未送达即开庭，与事实不符。
2014年8月21日，原审法院向陈某甲发出《告知书》，责令其在2014年8月27日到庭发表答辩及质证意见，该次到庭系对陈某乙提交了的《法医学活体检验鉴定书》进行质证。陈某甲在质证完毕后才收悉该《告知书》，原审法院的送达程序确有瑕疵，但对《法医学活体检验鉴定书》的质证并不影响本案的实体审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，原�判决存在严重违反法定程序的，二审法院可发回重审，上诉人以上述质证瑕疵要求发回重审，本院不予支持。
综上，原审法院审理程序虽存在质证上的瑕疵，但不影响案件的实体审理，对上诉人要求发回重审的主张，本院不予支持。
二、关于婚生子女陈某丙、陈某丁的抚养问题。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，对子女抚养问题，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母的抚养能力和抚养条件等具体情形妥善解决。可见，对子女的抚养问题，主要应从保障子女的健康成长角度，并结合父母双方的具体情况综合进行考量。本案中，陈某甲存在吸毒的恶习，其主张由其抚养两个子女，明显对子女的成长不利，但考虑到陈某甲吸毒的原因与陈某乙的疑似婚外情有关，陈某甲有悔改的可能�表现，对抚养两子女的愿望较为殷切，目前两子女亦与其共同生活，同时，陈某乙并无职业，由其一人抚养两名子女，抚养压力明显过重。综合以上情况考虑，上诉人与被上诉人宜分别抚养一名子女，考虑到性别关系，本院判定婚生女陈某丙由母亲陈某乙抚养，婚生子陈某丁由其父陈某甲抚养。双方作为两子女的生身父母，亦负有教育、抚养义务，在不影响子女的正常生活、学习的情况下，可随时探视子女，具体探视的时间、地点和方式，由陈某甲与陈某乙另行协商。
此外，关于抚养费的问题，由于双方各抚养一名子女，陈某乙与陈某甲相互间无需再支付抚养费，但考虑到陈某乙无固定职业，陈某甲收入较高，陈某甲每月仍需支付陈某丙的抚养费2000元，从本判决生效之日支付至陈某丙年满18周岁时止。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律部分不当，本�予以改判。依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法横民初字第924号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法横民初字第924号民事判决第三项；
三、婚生子陈某丁由上诉人陈某甲抚养，随陈某甲共同生活，被上诉人陈某乙无需支付抚养费；被上诉人陈某乙在不影响陈某丁成长的情况下，可探视陈某丁，陈某甲应予以协助；
四、驳回被上诉人陈某乙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币150元，由上诉人陈某甲负担75元，被上诉人陈某乙负担75元。二审案件受理费人民币300元，由上诉人陈某甲负担150元，被上诉人陈某乙负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘杰晖
审 判 员 李小丽
代理审判员 唐国林
二〇一四年十二月八日
书 记 员 何明辉