浙江省义乌市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）金义行初字第95号
原告楼杨国。。
委托代理人王婺初。。
被告义乌市工商行政管理局。
法定代表人朱建富。。
委托代理人张晓刚。。
委托代理人吴丽丽。。
第三人义乌市熙翔贸易有限公司。
法定代表人陈伟。。
委托代理人陈冠群。。
原告楼杨国诉被告义乌市工商行政管理局、第三人义乌市熙翔贸易有限公司工商行政处罚一案，于2014年9月1日向本院提起行政诉讼。本院于2014年9月3日受理后，于2014年9月4日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。原告楼杨国的委托代理人王婺初、被告义乌市工商行政管理局的委托代理人张晓刚、吴丽丽、第三人义乌市熙翔贸易有限公司的委托代理人陈冠群到庭参加了诉讼。因本案案情复杂，经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。
被告义乌市工商行政管理局于2012年11月27日作出义工商企监字（2012）第01-599号行政处罚决定。认定：义乌市熙翔贸易有限公司系2011年12月31日前经义乌市工商行政管理局核准登记设立的企业，应当依法参加2011年度企业年检，但义乌市熙翔贸易有限公司未在2012年6月30日年检截止日前参加2011年度企业年检，也未在规定的期限内申请补检，违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条、第六十条及《企业年度检验办法》第四条的规定，属于不按规定接受年度检验的违法行为。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十六条和《企业年度检验办法》第十九条第二款的规定，决定：吊销义乌市熙翔贸易有限公司的营业执照。被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据。事实证据：1、义工商企监字（2012）第01-599号行政处罚决定书及送达材料（含挂号信函收据、义乌商报公告、被告网站企业吊销公告）各一份。证明被告行政处罚决定书的内容及送达情况。2、2012年3月12日义乌商报刊登的《义乌市工商行政管理局关于开展2011年企业年检工作的公告》、义乌市熙翔贸易有限公司的基本情况》各一份。证明原告主体资格及原告属于2011年企业年检对象。3、2012年7月2日义乌商报刊登的《义乌市工商行政管理局企业年检催检公告》、2012年8月8日义乌商报刊登公告及2012年8月9日被告网站公告各一份。证明被告再次催办年检。4、义乌市工商行政管理局责令改正通知书及送达材料（含挂号信函收据）各一份、《行政处罚听证告知书》及送达材料（含挂号信函收据、义乌商报公告、被告网站企业听证公告）、企业年检实地调查表、立案审批表（附相关企业名单）、案件审核表、行政处罚案件有关事项审批表（附相关企业名单）、义乌市工商局未参加2011年年检企业吊销案件调查终结报告（附相关企业名单）、行政处罚决定审批书（附相关企业名单）各一份。证明被告行政处罚程序合法。5、金华市婺城区人民法院（2013）金婺初字第14号行政判决书一份。证明被告撤销义乌市熙翔贸易公司注销登记的事实。6、金华市工商行政管理局金工商复字（2014）15号行政复议决定书一份。证明行政复议事实。7、邮寄信封3份。证明邮寄送达的事实。法律依据：《中华人民共和国公司登记管理条例》第59、60、76条、《企业年度检验办法》第4条、第19第2款。
原告楼杨国诉称，2010年1月27日，原告与义乌市王冠工艺品厂签订《厂房买卖合同》，之后原告全面履行了合同义务，但义乌市王冠工艺品厂未按合同第4条第（2）、（3）项约定履行义务。为此，原告于2011年7月12日向金华市中级人民法院起诉，请求判令义乌市王冠工艺品厂业主陈伟继续履行合同，并将义乌市熙翔贸易有限公司股权变更至原告名下。金华市中级人民法院于2012年9月14日作出（2011）浙金商初字第9号《民事判决书》，判决陈伟在判决生效之日起30日内将义乌市熙翔贸易有限公司100%的股权变更到原告名下。陈伟基于不履行合同义务，阻碍必将发生的人民法院生效判决顺利执行的目的，在（2011）浙金商初字第9号民事案件一审审理期间，于2012年6月9日以义乌市熙翔贸易有限公司的名义在《浙中新报》上刊登义乌市熙翔贸易有限公司解散清算公告，且在义乌市熙翔贸易有限公司持续经营的情况下，故意不聘请审计事务所对熙翔贸易公司的经营情况进行审计，造成公司无法办理年检手续，于2012年11月27日被吊销营业执照。2013年12月25日，金华市中级人民法院向被告送达（2013）浙金商执民字第39号《协助执行通知书》及（2011）浙金商初字第9号《民事判决书》，请求协助将义乌市熙翔贸易有限公司100%的股权变更至楼杨国名下。被告于2014年5月7日履行了协助义务，将义乌市熙翔贸易有限公司100%的股权变更过户到楼杨国名下。至此，原告成为义乌市熙翔贸易有限公司的合法股东。由于义乌市熙翔贸易公司处于吊销状态，导致原告无法经营，损害了原告的合法权益。为此，原告于2014年7月1日向金华市工商行政管理局提出行政复议，该局在2014年8月6日作出金工商复字（2014）15号《行政复议决定书》，维持被告在2012年11月27日作出的吊销义乌市熙翔贸易有限公司营业执照的行政处罚。以上情况有相应证据佐证。综上所述，原告认为，义乌市王冠工艺品厂业主陈伟为逃避法定义务，在义乌市熙翔贸易有限公司持续经营的情况下，故意不向企业登记机关提供义乌市熙翔贸易公司的年检材料，故意促成义乌市熙翔贸易有限公司企业法人营业执照吊销条件的成就，且被告在对义乌市熙翔贸易有限公司作出吊销营业执照的行政处罚时未尽法定义务，应视为义乌市熙翔贸易公司营业执照吊销条件未成就。为维护交易安全和保护原告的合法权益，根据我国《行政处罚法》、《行政诉讼法》等有关规定，向法院提起诉讼。请求判令被告撤销对义乌市熙翔贸易有限公司作出的吊销营业执照的行政处罚并由被告承担本案诉讼费。原告向本院提供了如下证据：1、厂房买卖合同复印件一份。证明原告与义乌市王冠工艺品厂签订合同的时间及权利义务、标的等。2、浙江省金华市中级人民法院（2011）浙金商初字第9号民事判决书一份。证明原告胜诉及陈伟负有义务。3、解散清算公告登报证明、公司备案申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、义乌市熙翔贸易有限公司股东决定书、公司清算报告、义乌市熙翔贸易有限公司股东确认书等复印件各一份。证明陈伟进行伪造事实谋求违法行政许可的事实。4、（2013）浙金执民字第39号协助执行通知书复印件一份。证明法院要求被告协助股权过户义务。5、变更登记情况复印件一份。证明被告履行过户义务。6、企业法人营业执照复印件、税务登记证复印件、收款收据复印件、中国银行印鉴卡复印件、更换预留银行签章通知书复印件、注册码发放通知复印件、结算业务申请书复印件、委托缴税协议书复印件各一份及中国银行对账单复印件38份（含电子缴税付款凭证、汇兑支付往帐凭证）。证明义乌市熙翔贸易有限公司持续经营。7、行政复议申请书、行政复议决定书复印件各一份。证明原告申请复议及复议申请被驳回。8、（2011）浙金商初字第9号民事裁定书、送达回证、（2011）浙金商初字第9号协助执行通知书各一份。证明原告申请诉讼保全，被告对公司纠纷情况是明知的。
被告义乌市工商行政管理局辩称，一、原告向金华市工商行政管理局提起行政复议申请时就已经超过法定的行政复议期限。原告在诉状中称“于2014年7月1日向金华市工商行政管理局提起行政复议”，《行政复议法》第九条规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提起行政复议申请。”本案中，原告知道被告作出吊销义乌市熙翔贸易有限公司营业执照行为至少是在2013年8月14日（2013）金婺行初字第14号行政判决书之前，因原告在不服义乌市熙翔贸易有限公司注销登记一案提起的行政诉讼案件中，陈伟已将义乌市熙翔贸易有限公司被吊销的证据提供给当时审理案件的金华市婺城区人民法院，原告在法庭上对该证据进行过质证。因此，从2013年8月14日开始计算至2014年7月1日原告向金华市工商行政管理局提起行政复议，根据《行政复议法》的规定，原告已经超过了行政复议申请的期限。二、被告作出吊销义乌市熙翔贸易有限公司营业执照的行为事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》以及《企业年度检验办法》第四条的有关规定，按照浙工商个（2012）4号《关于全省开展2011年度企业年检工作的通知》的具体要求，被告于2012年3月开始开展2011年度企业年检工作。义乌市熙翔贸易有限公司系2010年4月21日成立的企业，根据《中华人民共共和国公司登记管理条例》第五十九条以及《企业年度检验办法》第四条的有关规定，应当参加2011年度企业年检。被告于2012年3月12日在《义乌商报》上刊登《关于开展2011年度企业检验工作的公告》，要求凡在2011年12月31日前设立的企业，于2012年6月30日前向被告报送年检材料参加年检。但义乌市熙翔贸易有限公司至2012年6月30日年检截止日，未向年检机关申报年检材料。2012年7月2日，被告在《义乌商报》上刊登催办年检公告，要求尚未参加年检的企业自公告之日起30日内到被告处补办年检。2012年7月10日，被告向义乌市熙翔贸易有限公司邮寄送达责令改正通知书，告知该公司应在规定期限内补办年检。2012年8月8日，被告在《义乌商报》上再次刊登催检公告，要求尚未参加年检的企业自公告之日起60日内补办年检。截止2012年10月18日案件调查终结之日止，义乌市熙翔贸易有限公司仍未向被告申报2011年度企业年检，也未向被告申请注销登记。2012年10月24日，被告下属单位福田工商所对义乌市熙翔贸易有限公司进行了实地调查，调查发现该公司已停业6个月以上，该公司的法定代表人对这一生产经营状况在“企业年检实地调查表”中进行了确认。2012年10月24日，被告向义乌市熙翔贸易有限公司邮寄送达行政处罚听证告知，告知该公司自收到通知书之日起的3日内可以提出举行听证。但至2012年11月2日听证公告期满，该公司并未向被告提出举行听证的要求。因此，义乌市熙翔贸易有限公司未在2012年6月30日年检截止日期前参加2011年度企业年检，也未在规定的期限内申请补检，违反《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条、第六十条及《企业年度检验办法》第四条之规定。被告根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十六条、《企业年度检验办法》第十九条第二款的规定，于2012年11月27日作出了义工商企监字（2012）第01-599号行政处罚决定，依法吊销了义乌市熙翔贸易有限公司的营业执照。三、被告作出的义工商企监字（2012）第01-599号行政处罚的对象是义乌市熙翔贸易有限公司，处罚事由是义乌市熙翔贸易有限公司未按规定参加年检。该行政处罚是义乌市熙翔贸易有限公司既成的行政违法行为引起的法律后果，该行政处罚的作出与楼杨国和陈伟之间的民事纠纷没有关联性，不能因此而撤销行政处罚。即使义乌市熙翔贸易有限公司的法定代表人陈伟恶意促成公司未年检，被告依然应当吊销该公司营业执照。因为义乌市熙翔贸易有限公司的行为已经违反工商行政管理秩序和相关规定，理应得到相应处罚。如果陈伟在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，义乌市熙翔贸易有限公司可以根据《公司法》的相关规定要求陈伟承担赔偿责任。四、撤销吊销需要有法定事由。《行政处罚法》第五十五条规定了上级行政机关或者有关部门可以对行政机关作出的行政处罚责令改正的四种情形：一是没有法定的行政处罚依据的；二是擅自改变行政处罚种类、幅度的；三是违反法定的行政处罚程序的；四是违反本法第四十八条关于委托处罚的规定的。被告作出的吊销行政处罚无以上四种情形，因此不应当被责令改正，更不应当被撤销。综上所述，被告作出吊销义乌市熙翔贸易有限公司营业执照的决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法予以驳回原告的行政诉讼请求。
第三人义乌市熙翔贸易有限公司述称，一、原告称“陈伟基于不履行合同义务，且在义乌市熙翔贸易有限公司持续经营的情况下，故意不聘请审计事务所对义乌市熙翔贸易有限公司的经营情况进行审计，恶意促成义乌市熙翔贸易有限公司吊销条件的成就”，对该陈述有异议。1、义乌市熙翔贸易有限公司是原告为了在过户时少交税款而要求设立的。根据金华市婺城区人民检察院委托司法鉴定的结果，通过股权转让方式转让厂房应交的主要税金比采用厂房买卖直接转让方式应交的税金少。2、义乌市熙翔贸易有限公司从未正常经营过。如上所说，第三人的设立是为了办理变更过户时少交税款。在这段期间，陈伟是不可能去经营一个为了过户而设立的公司的。而且，根据《厂房买卖合同》的约定，新公司的公章和有关公司资料（包括税务登记证、营业执照、组织机构代码证等等）都放在原告聘请的中介傅刚刚处。陈伟从未经手过公章和营业执照，试问如何正常经营？义乌市熙翔贸易有限公司实际上是一个空头公司，除了名义上的工商在册登记之外，没有聘请过一个员工、没有购置过一件办公设备、没有开展过一笔业务，甚至连办公场所都没有。工商登记的地址，名义上是在义乌市王冠工艺品厂内，但实际上，义乌王冠工艺品厂的厂房全部都已经分别租出去，没有义乌市熙翔贸易有限公司的办公场所。3、对原告称陈伟故意不聘请审计事务所进行审计有异议。根据双方《厂房买卖合同》，2718万元成交款系陈伟的净得款，过户过程的一切税、费都由原告负担，连中介人员也都是原告聘请的。审计事务所也是由原告聘请，陈伟仅仅需要配合签字。因为义乌市熙翔贸易有限公司从未有过生产经营行为，审计报告就需要虚构事实，而在伪造的审计报告上签字是要承担法律责任的。二、被告作出吊销营业执照的事实清楚，适用法律正确，程序合法。如上所述，义乌市熙翔贸易有限公司从开业至今从未有过经营行为。2011年12月，福田工商所工作人员来义乌市王冠工艺品厂内巡查时，对每一层每一家企业进行巡查，发现并不存在义乌市熙翔贸易有限公司，当时他们联系到了陈伟，问义乌市熙翔贸易有限公司在哪里，陈伟只能据实以告，义乌市熙翔贸易有限公司只是一个空头公司。工商所的工作人员要求陈伟出示经营执照，陈伟也不能提供。到2012年3月份的时候，福田工商所的工作人员再次巡查时，义乌市熙翔贸易有限公司还是老样子。到2012年10月24日，福田所工作人员进行实地调查，以义乌市熙翔贸易有限公司已停业6个月以上为由建议吊销，并让陈伟签字确认。综上，请求法院依法裁决。第三人义乌市熙翔贸易有限公司向本院提供了如下证据：义乌市王冠工艺品厂厂房转让涉及税收司法鉴定意见书（含税务咨询回复函、企业法人营业执照、对外委托司法鉴定责任书）复印件一份。证明通过股权转让的形式办理过户比直接变更可以减少税款的缴纳。义乌市熙翔贸易有限公司设立的目的就是为了在过户过程中少交税款。
经庭审质证，本院对原、被告及第三人提供的证据作如下确认：原告提供的证据1、3、5、6、7客观真实，本院对其真实性予以确认；证据2、4、8客观真实、来源合法、与本案相关联，本院对其予以确认。被告提供的1-4、6、7客观真实，本院对其真实性予以确认；证据5客观真实、来源合法、与本案相关联，本院予以确认。第三人提供的证据1客观真实，本院对其真实性予以确认。
经审理查明，第三人义乌市熙翔贸易有限公司的法定代表人陈伟原系义乌市王冠工艺品厂个体业主。2010年1月27日，原告楼杨国与义乌市王冠工艺品厂签订厂房买卖合同，双方就义乌后宅特色工业区万盛街1号厂房及土地使用权【土地使用面积9940平方米，总建筑面积约12956平方米，土地证号为义乌国用2005第38-53**号，原房产证号为义乌房权证后宅字第××号（现为义乌房权证后宅字第××号）】达成如下协议：1、厂房成交价2718万元，此成交价为义乌市王冠工艺品厂净得款，交易过程中应缴纳的各项税费均由楼杨国负担，楼杨国签约时向义乌市王冠工艺品厂支付定金218万元……4、成交款支付方式：（1）楼杨国支付定金218万元后，义乌市王冠工艺品厂成立一个以陈伟为法人代表的经营范围为袜子的公司，公司名称由楼杨国确定（简称新公司）；（2）义乌市王冠工艺品厂成立新公司后，楼杨国于2010年3月5日前支付义乌市王冠工艺品厂600万元，于2010年4月15日以前支付200万元，义乌市王冠工艺品厂将新公司的公章和有关公司资料共同放置见证人处。义乌市王冠工艺品厂将该厂注销，并及时将有关厂房房产证和土地证更名为新公司，更名发生的各项应缴税费由楼杨国承担……。合同签订后，原告楼杨国陆续向陈伟支付款项1218万元。2010年4月21日，陈伟根据合同约定，在义乌市工商行政管理局注册登记成立新公司，即第三人义乌市熙翔贸易有限公司，公司类型为一人有限责任公司，该公司成立时的注册资金50万元及相关费用均由原告负担。2012年3月12日，被告在《义乌商报》上刊登《关于开展2011年度企业检验工作的公告》，要求凡在2011年12月31日前设立的企业，于2012年6月30日前向被告报送年检材料参加年检。第三人义乌市熙翔贸易有限公司至2012年6月30日年检截止日，未向被告申报年检材料。2012年7月2日，被告在《义乌商报》上刊登催办年检公告。2012年7月10日，被告就未年检问题对第三人义乌市熙翔贸易有限公司作出义工商改字（2012）12-104号《责令改正通知书》。被告于2012年7月11日向第三人义乌市熙翔贸易有限公司邮寄责令改正通知书，但该责令改正通知书于2012年7月14日被邮局以“原写地址不详”为由退回。2012年8月2日，被告对包括第三人在内的未参加年检的企业立案处理。2012年8月8日，被告在《义乌商报》上刊登公告，要求包括第三人在内的尚未参加年检的企业自公告之日起60日内补办年检，逾期不办理将依法吊销营业执照。2012年10月18日，被告在《义乌商报》上刊登公告（听证），告知包括第三人义乌市熙翔贸易有限公司在内未年检的企业对拟作出的吊销企业营业执照的行政处罚有权要求听证。2012年10月24日，被告义乌市工商行政管理局对第三人义乌市熙翔贸易有限公司作出义工商听字（2012）19-006号行政处罚听证告知书并于同日向第三人邮寄了听证告知书，但该告知书于2012年10月28日被退回。2012年10月24日，被告的工作人员对第三人义乌市熙翔贸易有限公司进行了实地调查，调查发现该公司已停业6个月以上，该公司的法定代表人陈伟在“企业年检实地调查表”中进行了签字。2012年11月27日，被告义乌市工商行政管理局对第三人义乌市熙翔贸易有限公司作出义工商企监字（2012）第01-599行政处罚决定，决定吊销第三人义乌市熙翔贸易有限公司的营业执照。同日，被告在《义乌商报》向第三人公告送达处罚决定书。原告楼杨国不服处罚决定向金华市工商行政管理局提起行政复议，金华市工商行政管理局于2014年8月6日作出金工商复字（2014）15号行政复议决定书，决定维持被诉处罚决定。原告不服，诉至本院。
另查明，2011年7月12日，原告楼杨国以陈伟不履行涉案厂房买卖合同为由向金华市中级人民法院提起诉讼，要求陈伟继续履行合同、将涉案厂房的房产证和土地证更名为第三人义乌市熙翔贸易有限公司并将第三人的股权全部变更至原告名下、支付违约金543.6万元。2012年9月14日，金华市中级人民法院作出（2011）浙金商初字第9号民事判决：1、陈伟于判决生效之日起30日内将其个体工商户字号为义乌市王冠工艺品厂名下的位于义乌市后宅特色工业区的房地产【国有土地使用证号为义乌国用（2005）第38-5321号，房屋所有权证号为义乌房权证后宅字第××号】变更登记到第三人义乌市熙翔贸易有限公司名下；2、陈伟于判决生效之日起30日内将第三人义乌市熙翔贸易有限公司100%股权变更到原告楼杨国名下……。2012年12月10日，被告义乌市工商行政管理局作出注销第三人义乌市熙翔贸易有限公司登记的决定。原告楼杨国不服该决定向金华市中级人民法院提起诉讼，经金华市中级人民法院指定管辖，由金华市婺城区人民法院审理此案。2013年8月14日，金华市婺城区人民法院作出（2013）金婺行初字第14号行政判决：一、限被告义乌市工商行政管理局于该判决生效之日起10日内依法履行撤销2012年12月10日为义乌市熙翔贸易有限公司办理的注销登记的法定职责……。2013年12月25日，金华市中级人民法院向被告义乌市工商行政管理局发出（2013）浙金执民字第39号协助执行通知书，要求被告将第三人义乌市熙翔贸易有限公司100%的股权变更到原告楼杨国名下。2014年5月7日，被告依法将履行了该项协助义务。
本院认为，本案争议的焦点问题是被告义乌市工商行政管理局作出吊销第三人义乌市熙翔贸易有限公司营业执照的行为是否合法？行政机关作出处罚决定不仅要求实体合法，而且要求程序合法。就本案而言，从本案的相关证据及当事人庭审陈述来看，第三人义乌市熙翔贸易有限公司没有参加2011年度企业年检的事实清楚，但被告在以第三人未参加年检为由作出吊销营业执照处罚决定时必须遵循法定的处罚程序。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第76条、《企业年度检验办法》第19条之规定，责令限期接受年检是被告作出吊销第三人营业执照的前置程序。然而，从被告提供的相关证据来看，虽然被告向第三人作出了责令限期年检的改正通知书，但该通知书没有依法送达给第三人，因此应视为被告没有履行上述法定程序，违反了法律规定的行政处罚的相应程序，依法应予撤销。原告的诉讼请求合法，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决如下：
撤销被告义乌市工商行政管理局于2012年11月27日作出的吊销第三人义乌市熙翔贸易有限公司营业执照的处罚决定【义工商企监字（2012）第01-599号】。
案件受理费50元，由被告义乌市工商行政管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费50元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入帐号19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行，或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 樊圣军
人民陪审员 朱翠玉
人民陪审员 杜志贵
二〇一四年十二月十六日
代书 记员 郑 婧
【附注】
（2014）金义行初字第95号行政判决书
适用法律条文具体内容
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”