江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第0677号
上诉人（原审原告）谢庆礼。
委托代理人朱依红，江苏金锡律师事务所律师。
委托代理人乔钰玲，江苏金锡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）马贤良。
委托代理人宋燕，江苏宸扬律师事务所律师。
上诉人谢庆礼因与被上诉人马贤良财产损害赔偿纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第2027号民事判决，于2015年3月16日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告谢庆礼一审诉称，2011年11月底，其与客户签订了买卖合同书，约定由其向客户提供围栏等产品。合同签订后，其按照合同约定向客户提供了相应的产品，但在该些产品安装结束尚未验收之时，马贤良纠集二十多人，多次对其安装的围栏进行打砸，导致其对客户违约，造成了重大经济损失。为了维护自己的合法权益，故诉至法院，要求马贤良赔偿其损失45000元，并停止侵权、赔礼道歉。
被告马贤良一审辩称，谢庆礼与客户之间签订的合同对其没有任何约束力，合同中的特别约定条款是无效的，这并非本案所涉及的范围，因此其与谢庆礼之间没有任何法律上的权利义务关系，谢庆礼不具备适格的原告主体资格。事实上，是谢庆礼的客户即无锡市太湖虹桥花园3X号业主未取得其与另两户邻居的同意，也没有获得业主委员会或其他相关部门的批准，擅自拆除原有的铁栅栏围墙，并侵占其花园建造了围墙。在物业公司出面协调的情况下，3X号业主口头表示同意停工，但同时又擅自施工，所以纠纷产生的原因在于3X号业主。其拆除侵占自家花园的围墙，没有侵害他人合法权益，故请求驳回谢庆礼的起诉。
原审法院查明，马贤良系无锡市太湖虹桥花园XX号（以下简称虹桥花园XX号）的业主，与无锡市太湖虹桥花园3X号（以下简称虹桥花园3X号）为左右邻居，两家的花园相邻，中间原以一道高约40公分的铁艺栅栏作为两家的隔栏。2011年10月左右，虹桥花园3X号业主开始进行装修，其拆除原有的隔栏，并在与马贤良家及2X号业主家相邻处重新建造了围墙，由原来的铁艺栅栏围墙变更为下方为40公分高的砖石围墙基础，上方为130公分高的铁艺栅栏，并委托了谢庆礼建造铁艺栅栏。2011年11月29日，谢庆礼与虹桥花园3X号业主签订了买卖合同，由谢庆礼为虹桥花园3X号提供、安装围墙上半段的铁艺栅栏，双方约定：由谢庆礼向虹桥花园3X号业主提供围栏、大门、葡萄架等，具体价格按实结算；签订合同时付定金20000元，安装好现场验收合格后当天结余款；产品如有质量问题，谢庆礼应及时配合协商处理，在虹桥花园3X号业主未验收交付全款之前，产品所有权归谢庆礼所有；安装完毕并交付验收日期为2011年12月31日。协议签订后，谢庆礼按照虹桥花园3X号业主的要求进行了施工。在围墙建造的过程中，马贤良等邻居提出了反对，要求停止施工。小区物业公司曾派人组织马贤良、虹桥花园3X号、2X号三家业主就建造围墙的事情进行协商，马贤良与虹桥花园2X号业主表示不同意虹桥花园3X号业主重新建造围墙，最终虹桥花园3X号业主未能就建造围墙一事与马贤良等邻居达成一致意见。此后，虹桥花园3X号继续进行了围墙的施工。虽然新建围墙的中心线仍与原有的矮铁艺栅栏相吻合，但由于新建围墙的下方为砖石结构，厚度较原来大大增加，砖石围墙的一半超出了原有的隔栏，占用了马贤良及2X号业主的花园，导致双方产生矛盾。2011年12月23日，马贤良第一次对虹桥花园3X号新建的围墙进行了部分拆除，由于公安部门介入协调，马贤良停止了拆除行为。但因协调无果，马贤良于2011年12月27日，再次对该围墙实施了拆除行为，将铁艺栅栏推倒、砖石围墙基础部分拆除。
另查明，虹桥花园3X号东面与马贤良家相邻，北面与虹桥花园2X号相邻。马贤良在两次拆除围墙时，亦将与虹桥花园2X号相邻的北面围墙进行了拆除，马贤良表示相应后果由其承担。因双方无法就赔偿问题达成一致意见，2012年2月28日，谢庆礼曾经诉至一审法院，要求马贤良予以赔偿。在此次诉讼中，谢庆礼认为虹桥花园3X号业主建造围墙之时已经向有关部门进行了申请，且在建造过程中城管部门多次来实地检查，但未提出不允许建造围墙，提供申请、结算单、征询函予以证明。马贤良对于申请、征询函不予认可，认为与虹桥花园3X号业主在法院勘察之时的陈述相互矛盾，且征询函答复人员的身份不明，不能证明谢庆礼的证明目的；对于结算单不予认可，认为与本案无关。马贤良称虹桥花园3X号业主建造围墙并未与其协商，也未经过小区物业公司或相关部门的批准，且在物业公司发出停工通知后仍继续施工，提供物业公司通知、关于围墙纠纷的说明、马贤良等业主向物业公司寄交的书面材料、虹桥花园32号业主发出的通知复印件2份、证人费某与杨某予以证明。证人费某陈述：其原是虹桥花园小区物业公司经理，后于2011年11月底离职；虹桥花园3X号的业主在2011年9月将其花园周围与邻居共用的铁艺栅栏拆除，并表示已经与周围的邻居协商好了，所以其发现后也没有制止；事后几天，虹桥花园2X号业主就3X号业主建造围墙之事向物业公司反映，所以在10月份，由物业公司组织虹桥花园3X号以及与之相邻的虹桥花园2X、32、XX号的业主就建造围墙之事进行协商，当时砖石围墙基础已经建好了，其他业主均表示不同意3X号业主如此建造围墙，双方最终未能协商一致；由于其于11月底离职，对此后发生的事情就不清楚了。证人杨某陈述：其是虹桥花园2X号的业主，与虹桥花园3X号前后相邻，虹桥花园3X号建造围墙并未与其协商；物业公司曾组织三方协调未果，因其尚未在2X号居住，后来听马贤良说3X号的围墙继续在建造，所以其委托马贤良代为拆除了与其相邻的围墙。谢庆礼认为物业公司没有权利出具停工通知，其也没有收到该通知，且出具通知之时施工已经结束了；对于情况说明不予认可，上面加盖的并非物业公司公章，所以是无效的；对于向物业公司寄交的材料真实性无法确认，且所述内容与本案无关；通知系复印件，真实性不予认可；认为证人费某是因为虹桥花园3X号业主的投诉而离开物业公司的，双方之间有利害关系，且其对于其他人的情况不清楚，却对虹桥花园3X号围墙的细节很清楚，不符合常理，在建造围墙之时物业公司从未制止过，应当是默许围墙的施工；证人杨某是破坏围墙的参与人，与案件有利害关系。谢庆礼为了证明马贤良提供的情况说明无效，提供证明2份、物业公司公章使用规定予以证明。马贤良认为谢庆礼提供的证据上加盖着同样的公章，现在认为公章无效与事实不符，且情况说明的内容有物业公司人员的陈述相互印证，对于证据不予认可。该案经过三次庭审，因谢庆礼经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院于2012年8月28日依法裁定该案按撤诉处理。
再查明，2013年7月15日，谢庆礼以虹桥花园3X号业主为被告，向无锡市崇安区人民法院提起买卖合同纠纷诉讼，要求该业主支付货款90670元并赔偿利息损失。诉讼过程中，无锡市崇安区人民法院依法委托评估部门对虹桥花园3X号被损坏的铁栅栏等进行价值评估，结论为：指定评估的铁栅栏等财产在2011年12月31日所表现的市场价值为3X000元。2013年11月15日，无锡市崇安区人民法院判决驳回了谢庆礼的全部诉讼请求。2014年8月28日，谢庆礼再次诉至一审法院。
上述事实，有谢庆礼提供的合同书、照片打印件6页、2012年1月8日情况说明、（2013）崇民初字第0988号民事判决书、锡东评报字（2013）第055号评估报告，马贤良提供的房屋所有权证、土地使用权证，一审法院调取（2012）新民初字第0192、0193号案卷中的照片若干、现场勘察笔录、房屋所有权证、土地使用权证、调查笔录、质证笔录、庭审笔录2份及双方当事人陈述在卷佐证。
诉讼中，谢庆礼认为虹桥花园3X号业主是因为原有的铁艺栅栏损毁，考虑到安全问题才在原有基础上建造新的围墙，小区许多业主也更改了原有铁艺栅栏，且虹桥花园3X号业主已经向有关部门进行了审批申请，故重新建造围墙并无不当，提供证明、申请复印件、询证函予以证明。马贤良认为出具证明的人员对于证明的情况另有说明，应当以其说明为准；对于申请和征询函均不予认可，认为虹桥花园3X号业主在第一次诉讼中接受法院调查时表示没有向业委会申请过，因为其他人都在这么做，且城管部门也不管此事，并明确没有向该两个部门申请过，后又表示城管部门口头同意，现根据征询函可以确定城管部门并没有同意，前后出现三种不同的说法，对于两份证据的真实性均不予认可。根据谢庆礼的申请，一审法院依法向无锡市城市管理局（以下简称城管局）进行了调查，该局工作人员党晶接受了调查：其认可征询函上的内容是其所写，但由于时间过长其不记得是否有过该份申请，即使有过申请城管局也不会收下，因其是以个人身份写下内容，故没有加盖城管局的公章；建造、修复小区的围墙、围栏不属于城管局的处理范围，具体应当由城市建设和规划局进行处理，城管局只是有权依法查处没有合法审批手续的围墙或涉及违建的问题。双方对于调查情况均无异议。
马贤良认为虹桥花园3X号业主在建造围墙之时并未征得相邻业主的同意，在物业公司已经发出停工通知的情况下，谢庆礼仍继续施工，其最终无奈才推倒了围墙，提供物业公司通知复印件、相邻业主发出的通知2份、相邻业主共同向物业公司发出的通知、物业公司出具的情况说明予以证实。谢庆礼对于物业公司的通知真实性有异议，认为根据其列明的份数，存在来源不合法的情形，且与本案无关；对于相邻业主发出的通知不予认可，且认为与本案无关；对于相邻业主发给物业公司的通知真实性没有异议，认为是发给物业公司的与本案无关；对于物业公司的情况说明没有异议，但认为根据其提供的证据足以证明该份情况说明已作废。
原审法院认为，双方的争议焦点在于：1、谢庆礼是否有权对被推倒围墙的财产权利主张损害赔偿，即是否具有原告主体资格；2、马贤良是否应承担侵权损害赔偿责任。
一审法院认为，关于谢庆礼诉讼主体资格问题。谢庆礼与虹桥花园3X号业主所签订的合同中就标的物的所有权进行了约定，明确在未验收支付全部价款前合同标的物的所有权归谢庆礼所有，而谢庆礼负责安装的铁栅栏尚未最终完工即被推倒，也即谢庆礼尚未履行交付铁栅栏并接受验收的义务，根据双方合同约定此时铁栅栏的所有权归谢庆礼所有。因法律对于物品安装过程中所有权的归属并无禁止性规定，故谢庆礼作为施工方在自愿基础上与虹桥花园3X号业主对安装的铁栅栏所有权转移所限定的条件对于双方产生效力，且目前谢庆礼主张货款的请求已被生效判决文书驳回，其有权作为铁栅栏的所有人主张权利，能够作为本案的原告提起诉讼。
关于马贤良是否应当承担推倒围墙的赔偿责任问题。虽然合同约定铁栅栏实际交付前的权利归谢庆礼享有，但谢庆礼在连同铁栅栏在内的围墙被推倒的过程中存在过错，故谢庆礼亦无权就该围墙被推倒、铁栅栏毁损造成的损失向马贤良进行主张。理由如下：一、民事活动必须遵守法律，法律保护的是公民合法的权利。现根据双方的陈述和证据，可以确认谢庆礼在建造围墙、安装铁栅栏之时并未经过马贤良等相邻业主的同意，其亦认可在虹桥花园3X号业主委托其安装围墙上的铁栅栏之时也未向其提供证据证明马贤良等相邻业主同意在双方相邻中心线处占用各方花园的基础上建造围墙，且法院在现场勘察之时虹桥花园3X号业主也承认没有书面证据证明马贤良等相邻业主同意其拆除原有隔栏后另外建造围墙，故应当可以确认涉案围墙的建造未征得包括马贤良在内的相邻业主的同意。虽然谢庆礼认为虹桥花园3X号业主在建造之前已经向城管部门进行申请，但根据一审法院调查的情况，建造围墙的审批部门并非城管部门，而是城市建设和规划部门，现谢庆礼未能提供证据证明在建造围墙前其本人或3X号业主向有权的审批部门申请过，且根据一审法院向虹桥花园物业公司的调查，物业公司曾为阻止围墙的继续建造而张贴过停工通知，虽然物业公司未能提供通知送达的证据，但该公司与本案双方均无利害关系，其无需为了偏袒一方而向一审法院进行虚假陈述。综合双方提供的证据及一审法院调查情况来看，可以确认涉案围墙的建造未有合法审批手续，亦未经相邻业主的同意，该建造行为不符合法律规定的条件。二、根据现场勘察的情况，虹桥花园3X号实际建造的围墙超过了虹桥花园3X、XX号原有的分界线，围墙的一半墙基已占用了马贤良的花园。而马贤良提供的土地使用证，以及现场勘察小区其他业主之间的分界线，足以证明马贤良与虹桥花园3X号之间原有的铁艺栅栏即为两家土地使用权的分界线，新建的围墙超过了双方权属分界线，侵犯了马贤良的土地使用权。马贤良为了维护自己的权利，对侵占土地使用权的围墙进行了拆除，虽然马贤良系自行拆除了围墙，但因其在围墙建造初期已经提出过异议，在物业公司协调之时也明确反对虹桥花园3X号如此建造围墙，已经履行了必要的通知义务，后在公安机关介入仍未果的情况下，才最终实施了推倒行为。而谢庆礼在相邻业主提出异议的情况下未停止施工，亦未与马贤良等相邻业主进一步就建造围墙问题进行协商，而是继续进行安装，造成了损失的扩大，相应后果应当自行承担。虽然马贤良拆除侵入自己院子的围墙时，亦毁损了位于虹桥花园3X号范围内的围墙，但由于该围墙是一个整体无法进行分割，不能苛责马贤良保证另外一半围墙的完整。综上，谢庆礼未能提供证据证明其建造围墙、安装铁栅栏的合法性，且存在侵权在先的行为，故马贤良对于推倒的围墙不应当承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第七十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告谢庆礼的诉讼请求。案件受理费925元，由谢庆礼负担。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定“谢庆礼在连同铁栅栏在内的围墙被推倒的过程中存在过错，故谢庆礼无权就该围墙被推到、铁栅栏毁损的损失向马贤良进行主张。”该事实认定明显违法，理由如下：1、上诉人并未占用被上诉人花园建造围栏基础。本案中江苏好来园林景观工程有限责任公司（以下简称好来公司）修造的围栏基础是在原围栏基础之上，并未占用被上诉人的花园。众所周知，原铁质围栏的固定应有相应的地基，原围栏的固定地基有30－40公分，与好来公司修建的砖墙基础一致，上诉人并不存在侵占被上诉人地基翻建围墙的客观事实。需要指出的是，作为分隔线的围墙是否处在相邻双方的中间线上需要测绘部门出具报告才能予以确定，被上诉人对此未提供任何证据，因此，原审法院的认定没有任何事实依据。
2、原审法院无权认定涉案围栏违法。本案中，涉案围墙仅40厘米，是否为违法建筑，是否需要报批，应由政府相关行政部门依法认定，在相关行政部门对此未作出明确认定的情况下，原审法院不得对此越权认定，否则即属以司法权代行行政权。需要强调的是，涉案围栏的翻修并非必须由上诉人征得相邻业主的同意。上诉人按照与3X号业主签订的合同进行翻修围栏基础时，相邻的32号业主尚未购得房屋，被上诉人和2X号业主至今也未入住，上诉人如何征求意见？况且据3X号业主称，其已与相邻业主电话达成一致意见。如果某一相邻业主不同意修建围栏，上诉人就不得修建，那么业主因此被盗抢遭致人身财产损失又应该由谁负责？
3、原审法院认定被上诉人没有过错，明显属于刻意偏袒、包庇被上诉人。退一万步讲，假定涉案围栏为违法建筑，被上诉人也应当通过正当的行政或司法途径予以排除妨碍，而不得自行以暴力手段予以故意损毁。本案中，被上诉人故意损毁的财物不仅包括其与3X号业主相邻的围栏，还包括与公共道路相邻的围栏，甚至连3X号院内的葡萄架等财物也没有放过，被上诉人多次故意损毁的财物价值巨大，即使认定被上诉人对该损失承担10%责任仍达刑事案件立案标准。原审法院认定被上诉人无须承担责任，无非是刻意包庇被上诉人使其逃脱刑事处罚。
在民事活动中，当事人只有在极其特殊的情形中方得使用私力救济，而本案中的情形显然不属于自力救济的范畴。被上诉人藐视法律，不听劝阻，多次对上诉人的围栏基础部分及其他无关财产予以砸毁破坏，其行为已涉嫌构成故意损毁财物罪，原审法院对上诉人移送本案至公安机关的请求刻意只字不提，明显属偏袒包庇被上诉人。
二、原审法院适用法律错误。
按《民法通则》第八十三条的规定，不动产相邻各方应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系，也就是说，不动产相邻方对权利方造成的轻微妨害负有一定的容忍义务。本案中，被上诉人故意损毁财物，数额特别巨大，既侵害了上诉人利益，也触犯了刑律，原审法院如果认为本案适用先刑后民的处理原则，就应将该案移送公安机关处理，如果认为不适用该原则，则处理本案时，因被上诉人具有犯罪的主观故意，原审法院不必再考虑上诉人方的民事过错而应直接判决被上诉人负全部赔偿责任。
综上，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失45000元或将本案移送公安机关处理。
被上诉人马贤良辩称：一、原审法院认定事实正确。上诉人在上诉状中称其未占用被上诉人花园建造围栏基础，这不是事实。众所周知，虹桥花园3X号和XX号两家土地使用权分界线即为房产交付时就存在的两家之间的围栏即黑色铁艺栅栏。好来公司在建造涉案围栏基础时，原本属于3X号、XX号两家共有的黑色铁艺栅栏被全部损毁，好来公司在原地基上违法建造涉案围栏基础，毫无疑问占用了被上诉人的地基。上诉人认为围墙是否处在相邻双方的中间线上需要测绘部门确定的说法令人费解。如果上诉人认为中间线需测绘部门测绘才能确定，那么在建造围栏前，为什么不先让测绘部门确定中间线再行施工？原审法院进行现场勘察时，各方均确认原有的黑色铁艺栅栏即为两家的分界线，现围墙基础超出原铁艺栅栏，当然超出原分界线，原审法院认定事实是正确的。二、原审法院认为涉案围栏的“建造行为不符合法律规定的条件”有充分事实依据。上诉人未征得相邻业主同意，即损毁原铁艺栅栏并建造涉案围墙，侵犯了相邻业主的所有权和土地使用权。三、上诉人认为一审法院“刻意偏袒、包庇被上诉人”是无稽之谈。本案自上诉人第一次起诉至今已历时三年，一审法院在第一次审理本案时进行了现场勘查和调查，上诉人在起诉时向法院提供了一份2012年1月8日业主委员会出具的被上诉人“敲围墙”的《情况说明》，加上先后多次庭审，以上种种均已证实：被上诉人拆除的是3X号和2X号之间，以及3X号和XX号之间的围墙。上诉人对其的指责完全是无中生有。四、上诉人称相邻业主对其建造围栏行为应有容忍义务，但恰恰是上诉人和3X号业主无容忍之心，违法建造符合自己心愿的围栏，全然不顾相邻业主的感受，对相邻业主明确反对的情况下，又容不下物业公司和相邻业主的意见，对物业公司和公安机关的协调置之不理，故意激化矛盾。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合情合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
谢庆礼对一审认定的事实中有关“围墙建造的过程中，马贤良等邻居提出了反对，要求停止施工”的认定有异议，认为是在围墙建造好之后，马贤良等邻居才提出反对，要求停止施工。对其他事实无异议。
马贤良对一审查明的事实无异议。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
为证明其主张，谢庆礼向本院提交以下证据：1、尹若江证明；2、汪傅术证人证言，证据1-2用于证明建造围墙时，物业并未阻止以及马贤良在建造完成后强行拆除的事实；3、示意图及航拍图，用于证明争议花园面积比房产证面积少40平方米，也就意味着3X号业主建造的围墙是在自己的花园内，没有侵占马贤良的花园面积；4、太湖虹桥花园业主委员会2012工作报告，用于证明虹桥花园的外墙报警装置早已毁损，小区的安全保障有问题；5、梁献红证明，用于证明原开发商安装的栅栏质量不好，业主都是重新安装，马贤良强行拆除的经过及费某、刘某的身份。
马贤良对谢庆礼所提交的证据发表质证意见如下：对证据1、2的证明目的不认可，认为证人陈述与其出具的书面证人证言存在出入；对证据3的真实性有异议，认为应当由法院进行委托，同时认为花园面积少与不少与相邻业主无关，不能擅自将相邻业主的花园面积划入自己的花园面积；对证据4的真实性无异议，对证明目的不认可，认为小区外墙安全与否与谢庆礼擅自拆除与他人共有的围栏之间没有因果关系；对证据5的真实性及证明目的均不认可。
为证明其主张，马贤良向本院提交以下证据：1、（2015）锡民终字第0711号民事判决，用于证明生效民事判决已经确认谢庆礼的行为构成对XX号业主合法民事权益的侵害；2、2012年1月8日情况说明，用于证明谢庆礼方证人的说辞前后不一致，情况说明中的装修时间是2011年10月，而证人陈述装修时间是2010年；3、照片，用于证明小区原有栅栏完好；4、业主委员会证明，用于证明费某的入职离职时间及职务。
谢庆礼对马贤良所提交的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对判决结果不认可，认为其是在业主自己的花园里建围墙，同时主张该判决有关其拆除已经毁损的围墙是侵权的认定错误；对证据2的真实性无异议，对证据3的真实性不认可认为无法确定拍摄时间和地点；对证据4的真实性不认可，认为虹桥花园小区至今没有业委会。
综合双方举证、质证意见，本院对双方所提交的证据认证如下：对谢庆礼所提交的证据1-4的真实性予以确认；对证据5，因证人并未到庭接受质询，故对其真实性不予确认；对马贤良所提交的证据1-4的真实性予以确认。
以上证据的证明效力将综合全案情况予以认定。
经二审查明：尹若江出具证明，载明：1、太湖虹桥花园小区业主花园的隔断都是原开发商安装的铁艺栅栏，但质量不好、锈蚀严重，一般都由业主自行拆除重做；2、2010年5月起3X号业主开始装修后到2011年12月，保安队没有接到3X号业主相邻业主的投诉，也没有出具整改通知；3、2011年12月3X号业主与XX号业主发生矛盾后，XX号业主两次纠集多人，用铁锤等工具将3X号业主已经做好的栅栏四ＸＸ行拆毁；4、费某是业委会个别委员推荐来应聘的，不是物业经理，其2011年10月到虹桥花园11月离开。尹若江到庭接受质证。
汪傅术于庭上陈述，内容涉及：1、太湖虹桥花园小区业主花园的隔断都是原开发商安装的铁艺栅栏，但质量不好、锈蚀严重；2、2011年12月3X号业主与XX号业主发生矛盾后，XX号业主纠集多人将3X号业主已经做好的栅栏强行拆毁；3、刘某是会计，费某仅工作了大概几个月，并未被任命。
无锡市滨湖国土资源服务中心于2015年5月21日出具的示意图载明，太湖虹桥花园C2座面积为916.9平方米，谢庆礼主张该面积比房产证面积减少了40平方米。
本院于2015年5月12日就好来公司与马贤良财产损害赔偿纠纷一案作出（2015）锡民终字第0711号二审民事判决，该判决确认与马贤良家相邻的涉案围墙中有接近一半墙体必然超过两家原分界线而占用到马贤良的花园，因该围墙的建造并未取得马贤良的同意，损害了马贤良的合法权益，马贤良自行采取措施对侵权行为所造成的妨害予以排除，并无不当。
2012年1月8日情况说明载明：太湖虹桥花园3X号与XX号之间原本有围墙，前期物业还在时就已损坏。后因3X号业主在2011年10月份开始装修时，由3X号业主黄莉霞女士请人进行重建，后来XX号业主马贤良先生对此不满，向本物业管理处进行投诉，我处派人对双方进行协调未果，后于2011年12月2X日，XX号业主马贤良先生带人敲3X号与XX号之间的围墙，派出所也来调解。于2011年12月27日XX号业主马贤良先生再次将围墙敲坏。此事已超出我物业管理的调解之外，我们希望业主们协商解决此事或通过法律途径解决双方争议，不要引起暴力解决争端。无锡市太湖虹桥花园业主委员会于落款处加盖印章。
2015年5月28日证明载明：费某先生于2011年8月至11月在无锡市太湖虹桥花园小区物业管理处工作，并担任物业经理。无锡市太湖虹桥花园业主委员会于落款处加盖印章。
另查明，在好来公司与马贤良的第一次诉讼中，原审法院于2012年3月14日召集好来公司、马贤良及3X号业主到现场进行勘察，确定原铁艺栅栏处在涉案围墙的中心线位置。关于损毁的围墙，原审法院经现场勘察确定，3X号与XX号房屋之间建造的围墙部分被推倒，3X号与2X号房屋之间建造的围墙有一小段被推倒。
原审卷宗中好来公司提供的现场照片显示，被损毁的涉案围墙附近仍有部分留存的原铁艺栅栏，该部分铁艺栅栏直接矗立于地面，无超出地面的基础。
在原审2015年2月6日的庭审中，谢庆礼代理人陈述：“被告第一次推倒围墙我方就向当地派出所报警，派出所出警并进行了调解，但被告不听警方劝解，多次对原告围墙进行故意、恶意损毁，原告就被告行为多次向鼋头渚派出所投诉，要求公安机关予以刑事立案，但该所办案人员置国家法律于不顾，拒不依法履行职责，对该案长期置之不理，原告方已经向无锡市公安局、江苏省公安厅及国家其他相关部门书面反映情况要求立案，维护我方权利，但至今未有结论。”
谢庆礼代理人在二审中陈述，谢庆礼进场施工时，3X号和XX号房屋之间原有铁艺栅栏的部分已损坏，部分仍存在。
上述事实，有原审法院勘察笔录、庭审笔录、现场照片予以证实。
本院认为，原审法院召集各方经现场勘察确认，作为3X号、XX号两家权属分界线的原铁艺栅栏的位置与涉案围墙中心线位置重合，因原铁艺栅栏并无超出地面的基础，而涉案围墙却超出地面40公分，由于涉案围墙系砖石结构，其厚度大于原铁艺栅栏厚度，因此无须测绘部门出具报告，即可认定与马贤良家相邻的涉案围墙中有接近一半墙体必然超过两家原分界线而占用到马贤良的花园，谢庆礼认为未经测绘即不能认定其侵占马贤良的花园翻建围墙，与事实不符，本院不予采信。
对于谢庆礼所提交的示意图，本院认为，无论3X号业主实际面积与房产证登记面积相差多少，均不影响以原铁艺栅栏位置作为其与XX号业主权属划分依据的认定。谢庆礼所建栅栏安装于好来公司砖石结构的围墙之上，该砖石结构围墙中心线与原铁艺栅栏位置重合的情况下，其超出地面仍旧会有一半占据马贤良家的花园。
无论涉案工程有无办理行政审批手续，谢庆礼未经马贤良同意，即拆除原存在的、马贤良对之享有合法权益的部分铁艺栅栏并建造占用马贤良花园的围墙，其行为已构成对他人合法民事权益的侵害，该行为本身即具有民事违法性，在民事诉讼中，法院依法认定某方当事人行为违反法律规定，属法院职权范围内的事项，谢庆礼认为原审法院认定其违法系越权的主张，缺乏法律依据，不能成立。由于涉案围墙翻建过程中拆除原铁艺栅栏、占用他人花园等情形涉及相邻业主利益，谢庆礼认为涉案围栏翻建并非必须征得相邻业主同意的主张，也明显与法律规定相悖，不应予以支持。有关业主为防止被盗抢而建造相关安保设施的要求固然可以理解，但谢庆礼也不得以此为由损害相邻业主的合法权益。
谢庆礼实施侵权行为在先，且在相邻业主明确反对、物业公司要求停工，甚至派出所出面协调的情况下，没有停止侵权行为，没有主动消除对他人的妨害，马贤良因此自行采取措施对侵权行为所造成的妨害予以排除，并无不当。且从原审法院现场勘察情况看，马贤良只是拆除了与其相邻的围墙，并受托拆除了与2X号房屋相邻的围墙，并未损毁谢庆礼的其他财产。而且，即使马贤良通过行政或司法途径维权，涉案围墙因侵犯他人合法权益也必然被拆除，其实际结果与马贤良自行拆除相当，谢庆礼一方面自己实施着侵权行为，一方面苛严地要求马贤良通过行政或司法等需要较多程序和较长时间的方式维护权利，该主张不合情理，不应得到支持。
不动产权利人对相邻一方行为所致的妨害，在某种情形下确有一定的容忍义务，但该妨害应限于妨害方因有利生产、方便生活所必须且不能避免，否则，妨害方不应为自己方便而妨害他人。本案所涉小区的房屋在交付时，已由开发商统一为各家设置了分界栅栏，即使不加以翻造，也并不影响购房业主的正常生活。如果有业主认为基于安全需要应当进行改造，应建议业主大会作出决议，或至少应征得相邻业主的同意，在既非必要又未征得他人同意的情况下，对他人造成妨害却要求他人容忍，不合情理，该主张不应得到支持。
关于谢庆礼提出的本案应移送公安机关处理的上诉主张，本院认为，如果谢庆礼坚持认为本案涉嫌刑事犯罪而不属民事诉讼收案范围，完全可以不提起民事诉讼，或撤回民事起诉，继续通过刑事途径维护自己的权益，但谢庆礼一方面两次提起民事诉讼，一方面又在判决结果可能对其不利的情况下要求将案件移送公安机关处理，有违诉讼诚信原则，对该主张不应予以支持。
综上，谢庆礼的上诉理由均不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由谢庆礼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 骏
代理审判员 单甜甜
代理审判员 包文炯
二〇一五年七月九日
书 记 员 陈 杰
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；