山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第386号
上诉人（原审被告）济南民商广告传媒有限公司，住所地济南市。
法定代表人王宝香，董事长。
委托代理人刘华，山东森信律师事务所律师。
委托代理人李振霞，山东森信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东通广传媒广告有限公司，住所地济南市。
法定代表人孙纯雪，董事长。
委托代理人曹雷，山东乾慧律师事务所律师。
委托代理人周健，男，1979年8月19日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
上诉人济南民商广告传媒有限公司（以下简称民商公司）因与被上诉人山东通广传媒广告有限公司（以下简称通广公司）广告发布合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历商初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2009年7月8日通广公司与民商公司签订户外广告发布合同，合同约定民商公司租赁通广公司广告位发布户外广告，该广告位置位于济青高速公路K1＋55米处，为三面翻广告，采用背胶贴材料，写真画面。发布期限自2009年8月1日起至2012年7月31日止，共三年（以实际发布时间为准）。广告代理费每年为人民币142万元，三年共计426万元。广告代理费按月支付，本合同签订3个工作日内，民商公司向通广公司支付10万元的履约保证金和第一个月的广告费ll.83万元，以后每月l0号前3个工作日内，民商公司支付给通广公司下月的广告费ll.83万元。如民商公司不能按期付款，则每逾期一日按欠款额的1％向通广公司支付违约金，预收的履约保证金不予退还。第八条第3款约定：“乙方保证本合同约定的广告媒体的设立已办理了法定的审批手续，并拥有该媒体的广告发布权。在合同期内，乙方无论何种原因丧失该媒体经营发布权，导致广告无法正常使用时，甲方有权拒付剩余广告费或终止本协议。”合同签订后，民商公司于2009年7月29日支付保证金l0万元，9月23日支付第一期广告费11.83万元。广告于2009年8月19日发布到位，自8月24日起开始计算发布时间，民商公司也支付了部分广告代理费，合同执行至2011年l0月25日，自2011年8月份开始的7、8、9三个月的广告费35.49万元民商公司没有支付。
涉案广告牌使用权系通广公司自山东高速实业发展有限公司（以下简称山东高速公司）租赁取得。2011年8月16日，山东高速公司向通广公司出具关于延续广告发布期申请的复函，因全运会发布公益广告占用广告位，因此同意将通广公司的租赁时间补偿顺延86天，即延续至2011年10月25日止。2011年8月1日起，山东高速公司将涉案广告位经营使用权租予山高广告传媒有限公司（以下简称山高公司），后双方协商该广告牌租赁期变更为自2011年l0月26日起止2016年l0月26日止。
原审法院认为，通广公司与民商公司之间签订的户外广告发布合同系双方当事人真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。对于拖欠3个月共35.49万元广告费的事实双方均认可，民商公司辩称的合同中约定广告费的支付时间已经因民商公司向通广公司提出变更为每月月底支付，且在两年的履行期间实际按此支付而通广公司未表示反对，能够确认合同的付款时间已经实际变更。对于民商公司辩称的因通广公司未及时变更广告画面因此不应付款的主张，法院认为在双方对于广告位的租赁期间即将到期这一状况已经存在合理预期的情况下，加之广告画面的变更并不对民商公司的利益构成实际影响，因此，未变更广告画面的行为不构成根本违约。民商公司以此主张不予支付广告费的理由不成立。由于通广公司已经取得该广告位的延期使用权，因此通广公司要求民商公司支付在合同期间使用广告位的广告费用35.49万元的要求合理，于法有据，应予支持。由于民商公司拖延支付广告费，已构成违约，依照合同应支付违约金。合同中原违约金的计算数额较高，通广公司自愿将违约金的计算方式变更为以35.49万元为基数，按银行贷款利率百分之八的两倍即百分之十六，从2011年7月25日至判决生效之日止的主张系对自身权利的处分，该计算标准较为合理，法院予以支持。对于通广公司主张的应付款利息，以本金35.49万元为基数自2011年9月ll日计算至2013年5月23日按人民银行同期贷款利率计算，该计算合理有据，予以支持。对于民商公司提出的返还履约保证金l0万元及补偿广告发布天数33天等要求，因其在反诉中提出而后撤回反诉请求，因此就上述请求，民商公司可另行解决，不再予以处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审法院判决：一、民商公司支付通广公司广告款35.49万元，于判决生效之日起l0日内履行；二、民商公司支付通广公司违约金，以35.49万元为基数按人民银行同期贷款利率的两倍，从2011年7月25日起计算至判决生效之日止，于判决生效之日起10日内履行；三、民商公司支付通广公司利息，以35.49万元为基数按人民银行同期贷款利率，自2011年9月11日计算至2013年5月23日止，于判决生效之日起10日内履行；如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7480元，由民商公司承担；保全费2020元，由民商公司承担。反诉案件受理费4150元，减半收取2075元，由民商公司承担。
上诉人民商公司不服原审判决上诉称，涉案广告位为山东高速公司所有，通广公司在2011年8月1日已经丧失了涉案广告位的经营权。根据合同约定，自2011年8月1日双方签订的户外广告发布合同自动终止。2011年8月16日，山东高速公司签发给通广公司关于延续广告牌发布期申请复函，决定补偿给通广公司86天的涉案广告牌租赁时间。该时间是在我公司与通广公司签订的户外广告发布合同终止后。通广公司应与我公司重新达成一致。因此，我公司与通广公司签订的户外广告发布合同于2011年8月1日终止。对于广告牌的使用，双方并没有达成一致，且通广公司也没有发布有效广告，我公司与通广公司没有形成新的广告发布合同，我公司无义务支付任何费用。2011年7月31日合同终止后，通广公司因占用我公司的33天的广告发布时间理应补偿给我公司，我公司有权要求通广公司更换画面，通广公司也有义务为我公司更换画面，但通广公司没能给我公司更换画面，不应支付广告费。且通广公司要求的违约金过高，故请求撤销原审判决，改判驳回通广公司的原审诉讼请求。
被上诉人通广公司辩称，民商公司所谓2011年8月1日，我公司丧失涉案广告位的经营权，与客观事实不符。因为民商公司不能证明山高公司实际经营涉案广告位相反，从我公司提交的证据“以及民商公司原审时当庭主张的2011年8月底曾向我公司提出要求主张更换画面的事实，均能证明2011年8月1日至2011年10月25日期间，系由我公司在经营涉案广告位。2011年8月1日，我公司并未丧失涉案媒体广告经营权。同时，合同第二条广告发布时间应以实际发布时间为准，2011年8月1日至10月25日依然在有限期内，根本不需要重新或另行签订合同。同时，我公司所主张的是2011年6月24日至2011年9月23日之间所拖欠的广告发布费，而对于我公司承诺给予民商公司的发布补偿天数，我公司已经给予并未主张其支付费用，因此民商公司应当支付所拖欠广告发布费。关于民商公司所提出的2011年8月底要求更换画面事宜，我公司认为，该行为足以证明在2011年8月底时，依然是由我公司为民商公司的客户发布着广告宣传业务的事实；而对于民商公司所谓按时足额支付了广告发布费用的上诉理由，与民商公司的付款记录不符。请求驳回民商公司得上诉请求，维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定部分事实属实，本院予以确认。
本院另查明，民商公司陈述2011年6月24日至2011年7月23日的广告费已经清结。该月的广告费已经支付了1.83万元，剩余广告费应以10万元的履约保证金予以抵扣，但对于支付情况未提供证据证实。通广公司对此不予认可。
本院认为，双方争议的焦点在于：1、通广公司丧失广告位的经营权是否影响民商公司支付广告费。2、民商公司是否可以通广公司未更换画面为由拒绝付款。3、民商公司应当支付广告费的数额；4、关于违约金及同期贷款利率适用的问题。
关于通广公司丧失广告位的经营权是否影响民商公司支付广告费的问题。通广公司与民商公司签订广告发布合同，约定履行期间自2009年8月1日至2012年7月31日止，以实际发布时间为准。民商公司主张通广公司与涉案广告位所有权人的合作合同截止至2011年7月31日，通广公司于2011年8月1日丧失了经营权，依照合同约定民商公司有权拒付广告费。根据双方确认的实际情况，通广公司在2011年10月25日前仍享有对涉案广告位的经营权，并在此期间为民商公司发布了广告。退一步讲，通广公司是否享有广告位的经营权，是通广公司与广告位所有人之间的关系，并不必然约束通广公司与民商公司之间的法律关系。通广公司为民商公司发布了广告，民商公司就应根据实际发布的时间支付广告费。故通广公司自2009年6月24日至2011年10月25日为民商公司发布了广告，民商公司就应支付相应的广告费。
关于民商公司是否可以通广公司未更换画面为由拒绝付款的问题。双方签订的合同系广告发布合同，通广公司除了提供相应的广告位，还应负责更换广告画面的义务。双方均确认民商公司于8月底提出更换广告画面的行为，通广公司未予更换。即使如此，通广公司虽存在未及时更换广告画面的情形，但双方并未约定因未更换广告画面而产生的法律后果，且也未影响民商公司实现自己的利益。故民商公司以此拒绝支付广告费的上诉请求，本院不予支持。
关于民商公司应支付广告费数额的问题。双方均确认，2011年6月23日前的广告费均已经付清。通广公司对2011年9月24日至2011年10月25日的广告费作为对民商公司的补偿不再主张，仅主张2011年6月24日至2011年9月23日的广告费。民商公司认为2011年6月24日至2011年7月23日的广告费，已经支付了1.83万元，剩余10万元应由履约保证金冲抵，但对其支付的1.83万元未提供相应的证据予以证实。双方合同中约定了10万元的履约保证金，鉴于履约保证金系为合同履行提供的一种担保形式，在民商公司拖欠广告费时，应当首先冲抵广告费，在冲抵2011年6月24日至2011年7月23日的广告费10万元后，该月仍欠1.83万元。故截止至2011年9月23日，民商公司共欠通广公司广告费25.49万元应予支付。
关于违约金及同期贷款利息的适用问题。通广公司同时主张了违约金及同期的贷款利息作为违约责任。民商公司与通广公司签订的合同中约定了违约金的计算方式，通广公司仅主张按照同期银行贷款利率的两倍作为违约金，符合法律法规的规定以及合同的约定。本案中，通广公司作为广告费的收取方，损失主要为利息损失，双方未约定除违约金外对所欠款项另行计算利息，且其主张的违约金已经足以弥补其损失。故通广公司要求民商公司支付同期贷款利率的诉讼请求系重复主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实部分不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2012）历商初字第592号民事判决第三项及案件受理费的承担，即“济南民商广告传媒有限公司支付山东通广传媒广告有限公司利息，以35.49万元为基数按人民银行同期贷款利率，自2011年9月11日计算至2013年5月23日止，于本判决生效之日起10日内履行”；“本诉案件受理费7480元，由济南民商广告传媒有限公司承担；保全费2020元，由济南民商广告传媒有限公司承担。反诉案件受理费4150元，减半收取2075元，由济南民商广告传媒有限公司承担”；
二、变更济南市历下区人民法院（2012）历商初字第592号民事判决第一项，即“济南民商广告传媒有限公司支付山东通广传媒广告有限公司广告款35.49万元，于判决生效之日起l0日内履行”为“济南民商广告传媒有限公司于本判决生效之日起l0日内支付山东通广传媒广告有限公司广告款25.49万元”；
三、变更济南市历下区人民法院（2012）历商初字第592号民事判决第二项，即“济南民商广告传媒有限公司支付山东通广传媒广告有限公司，以35.49万元为基数按人民银行同期贷款利率的两倍，从2011年7月25日起计算至判决生效之日止，于判决生效之日起10日内履行”为“济南民商广告传媒有限公司于判决生效之日起10日内支付山东通广传媒广告有限公司自2011年7月25日至判决生效之日止的违约金，以25.49万元为基数，按人民银行同期贷款利率的两倍计算”；
四、驳回被上诉人山东通广传媒有限公司其他诉讼请求。
如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7480元，由上诉人济南民商广告传媒有限公司负担5480元，被上诉人山东通广传媒有限公司负担2000元；保全费2020元，由上诉人济南民商广告传媒有限公司承担。反诉案件受理费4150元，减半收取2075元，由上诉人济南民商广告传媒有限公司承担。二审案件受理费7480元，由上诉人济南民商广告传媒有限公司负担5480元，被上诉人山东通广传媒有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘培森
代理审判员 高 静
代理审判员 栾钧霞
二〇一四年九月十二日
书 记 员 马冬艳