山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终352号
上诉人（原审原告）孟宪乾，男，1960年3月4日出生，汉族，农民，住曲阜市。
委托代理人白玉斌，山东佳仕特律师事务所律师。
委托代理人郝剑楠，山东佳仕特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曲阜市陵城镇南庄河东村村民委员会。
法定代表人孟宪生，村主任
委托代理人张一虎，曲阜鲁兴法律服务所法律工作者。
上诉人孟宪乾因农村土地承包合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2015）邹民初字第2011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人孟宪乾及其委托代理人白玉斌、郝剑楠，被上诉人曲阜市陵城镇南庄河东村村民委员会（以下简称河东村委会）的法定代表人孟宪生及其委托代理人张一虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1984年12月1日孟宪乾（乙方）与南庄河东村委会（甲方）签订《承包果园承包书》，约定将甲方果园71.51亩承包给乙方经营，每亩50元，承包期限自农历1984年10月10日至1994年12月10日止，共10年。1994年秋分，甲乙双方就上述果园第二次签订《承包合同书》，承包苹果园72.19亩，承包费每年每亩小麦300斤，承包期限10年。1994年秋分，甲乙双方第三次签订《南庄东村果园承包合同》，甲方再次将果园88亩继续延包给乙方，承包费每亩300元。承包期限从2004年秋分至2014年秋分。同时约定，在承包期内遇国家征用土地，土地补偿归甲方，地面附着物集体部分归集体，乙方部分归乙方。如因煤矿取煤造成的塌方补偿归甲方，乙方根据实有塌方面积，减半收取承包费。合同到期后地面附着物双方自行清理，甲方收回乙方土地，如不清除，依法处理。2014年8月31日南庄河东村委会成立分地领导小组，决定以公开拍卖的方式将原告承包即将到期的果园进行再承包，并张贴公示如下：“定于2014年9月2日公开拍卖原苹果园，总面积90.17亩，拍卖标底每亩450元，标押金壹万元，期限9.5年，分3.5年、3年、3年（2015年元旦1日开始到2024年秋分）。如竞标者违约，押金不退，竞标上浮每次十元，上不封顶。南庄东村民委员会分地领导小组。2014年8月31日。”2014年9月2日原告孟宪乾向被告交纳招标押金10000元，由原告一人竞标，以底价每亩450元继续承包。南庄河东村民委员会分地领导小组对原告获得的土地承包经营权进行了公示。村民得知后，对土地承包方式不满，并于2014年10月开始集体上访。为此，曲阜市陵城镇政府成立专门工作组进驻南庄河东村开展群众工作。10月15日原告将承包费120000元交至被告账户中。2014年10月27日在镇政府的引导下，被告召开村民会议讨论决定全村土地调整方案。经民主决议，将全村土地包括原告等村民原承包到期的土地统一调整，按人口平均分配承包。为此，被告按照民主决议对全村土地统一进行了调整，将全村土地按人口平均分配至每一户，并与每一户签订了土地承包合同，以保证耕者有其田。原告原承包的果园按照村民大会决议的土地调整分配方案，被发包给202人，50余户。由于该土地实际仍为原告占有，使用，承包人无法进行经营管理，而原告一再要求被告签订书面承包合同，被告以合同无效为由拒绝签订书面合同。为此，双方产生纠纷。
原审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得损害国家、集体或第三人的利益。土地承包经营方案作为涉及村民利益的重大事项，依法应当由村民委员会提请村民会议讨论决定方可办理。本案中，原告从1984年12月开始分三次承包并于2014年秋分到期的90余亩土地，属于南庄河东村集体所有。如此大面积土地在承包合同到期后采取何种方式承包经营，涉及到南庄河东村全体村民的利益，应当通过召集村民会议讨论决定。被告南庄河东村委会违背民主议定原则，在即未召开村民大会，亦未召开村民代表大会的情况下，擅自成立南庄河东村民委员会分地领导小组并决定土地承包方案，且在原告一人投标的情况下，以450元/亩承包给原告，显然违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国农村土地承包法》相关强制性规定，其行为侵害了南庄河东村集体经济组织成员的权益。南庄河东村民委员会分地领导小组的上述行为应属无权代理行为，该土地承包合同无效，无效合同自始就没有法律约束力。2014年10月27日被告召开村民大会，全村282户，有218户同意将全村土地统一调整，并按人口平均分配承包经营。该土地承包经营方案符合《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条规定的召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过的法定程序。为此，被告按照上述民主决议，依法对全村土地包括原告诉争的土地统一进行了调整，平均分配给每一农户承包经营，包括原告在内，并签订了《村级土地分配合同》，该合同已经生效，并经曲阜市农业行政主管部门审查，人民政府核准登记，确认了每一农户的土地承包经营权。故原告要求被告就诉争土地签订书面承包合同，继续履行合同，并要求被告停止侵权的诉讼请求于法无据，应予驳回。依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告孟宪乾的诉讼请求。案件受理费100元，由原告孟宪乾负担。
宣判后，上诉人孟宪乾不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，依法改判双方签订书面《果园承包合同》或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的土地承包合同已经依法成立，并已经在履行中，且具备继续履行的条件，双方应继续履行，并签订书面合同。1、双方土地承包合同已经依法成立。双方争议的所涉果园由上诉人长期承包经营，现仍由上诉人中标承包，且上诉人已经交纳了前期承包费13万元，上诉人实际占有、使用所涉果园，合同双方各自履行了并继续履行着合同的主要内容，承包合同实际在履行中。2、上诉人与被上诉人双方形成的事实果园承包合同符合法定程序，该合同合法有效。且本案果园承包经过了合法程序，被上诉人对果园以招投标方式对村民发包的方案由被上诉人土地承包领导小组一致同意通过，并向全村进行了公示通报，公示期三天，在公示期内并无任何村民提出异议，应视为全体村民一致同意通过。根据有关法律规定，以招投标方式确定承包价格的，无需经过所谓讨论表决的形式。3、上诉人继续承包果园符合法律规定的合理利用资源的土地承包原则。二、被上诉人将争议果园进行了重新分包，侵害了上诉人的合法权益，存在违约行为，且违反了法律规定。1、由于上诉人已经事实上取得了该争议果园的承包经营权，且正在实际履行中，被上诉人不顾这一事实，重新将该果园土地分包到几十户村民，这一行为侵害了上诉人的合法权益，是无效行为。2、该争议果园由上诉人长期承包经营，在该块土地上种植着果树和经济林，该地块实为林地，并发放了林权证。被上诉人将果园林地违法分包，改为非林地，违背了上述法律规定。三、一审法院认为争议土地已经进行了调整，并经人民政府核准登记，从而确认了后承包户的承包经营权，否认上诉人的承包经营权，是错误的。如果已经登记，也是被上诉人恶意申请办理登记证书，侵害了上诉人的合法权益，该行为属于将涉及争议在诉讼过程中的故意、恶意促成被上诉人后一发包行为进一步既成事实，对其这一显属恶意的行为，不应支持。1、被上诉人在一审中没有提交任何证据证明争议果园已经进行了调整，并经人民政府核准登记。2、承包方自承包合同生效时取得承包果园承包经营权，而承包合同成立时即生效，土地承包经营权的取得不以政府核准登记为必要条件。3、承包经营权证书的发放与其他权属证书，如房屋所有权证、结婚证等证书的发放有着本质区别。承包经营权证书的发放依农村土地承包法的规定，系政府应主动履行的职权和职责，承包人虽然不提出申请，但只要承包合同依法成立，即取得农村集体土地承包经营权。而本案中的涉案土地恰恰目前存在争议，该土地的承包经营权归属任不明确，颁发的承包经营权证书并不是该块土地承包情况的真实反映。4、政府对土地承包合同是否已经成立、是否已经实际取得承包经营权仅有形式审查的职能，并没有从实体上审查承包合同的是否已经成立。承包经营权证书并非是取得土地承包经营权的必要条件，只是书证的一种，仍应受到人民法院必要的审查。
被上诉人河东村委会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：上诉人孟宪乾与被上诉人河东村委会之间的土地承包合同是否应当继续履行并签订书面合同。上诉人孟宪乾主张其与被上诉人之间的土地承包合同已经依法成立并生效，上诉人作为承包方自承包合同生效时即取得涉案土地的承包经营权。本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，仅适用于家庭联产承包的情形，而本案中上诉人与被上诉人之间的土地承包合同属于其他方式的承包，不属于家庭联产承包的方式。因此，上诉人与被上诉人之间的土地承包合同不适用于《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定，上诉人的上述主张理由不当，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据”。本案中，上诉人与被上诉人之间的土地承包合同成立在先，上诉人也交纳了部分承包费用，但被上诉人后来又将涉案土地以家庭联产承包的方式分包给本村村民，并经人民政府核准登记办理了土地承包经营权证书。因此，被上诉人的本村村民属于已经依法登记的承包方，其当然取得涉案土地的承包经营权，上诉人不能依据其与被上诉人之间的土地承包合同取得涉案土地的承包经营权。上诉人孟宪乾要求被上诉人河东村委会继续履行土地承包合同并签订书面合同的诉讼请求，理由不当，依法应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理100元，由上诉人孟宪乾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一六年七月五日
书 记 员 刘志彤