浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙杭刑终字第721号
抗诉机关（原公诉机关）杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑银火。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2012年12月21日被刑事拘留，2013年1月4日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人陈汶强。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人郑银火犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2013年10月8日作出（2013）杭余刑初字第526号刑事判决。杭州市余杭区人民检察院及原审被告人郑银火均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员何轶琦及楼之恒出庭支持抗诉。上诉人郑银火及其辩护人陈汶强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、滥用职权事实
杭州市余杭区瓶窑镇经济发展与安全生产办公室（以下简称经发办）是瓶窑镇政府内设机构之一，负责辖区内重大经济建设项目开发的协调工作、依法履行辖区内安全生产检查权、责令改正违法行为权、行政处罚建议权等。被告人郑银火于2006年底开始担任瓶窑镇经发办主任，主持该办全面工作，负责工业项目推进、工业企业服务等。
2008年，瓶窑镇政府要求加快凤都工业园区茶山区块项目推进，使相关企业尽快入驻。该项目区块内涉及直接开挖山体及开采宕碴等矿产资源，按照法律规定，应由相关企业向国土部门申请采矿权并缴纳矿产资源补偿费。被告人郑银火身为经发办主任，在企业未办理采矿权、未缴纳矿产资源补偿费的情况下，在时任瓶窑镇副镇长童某（另案处理）的指示下，先后2次召集相关企业召开项目推进会议，决定将该项目涉及的土地平整工程，直接交由高某经营的瓶窑镇茂潮土石方工程队进行施工，致使该区块价值人民币（以下币种同）150万余元的宕碴被非法开采，国家利益遭受重大损失。后因相关部门对宕碴被非法开采一事进行调查，瓶窑镇有关领导要求高某上缴出售宕碴的利润45万元。2011年8月，高某将30万元上缴至瓶窑镇经济开发区管委会，余款15万元出具欠条1份。同年9月，经瓶窑镇相关领导同意，上述30万元以基础建设设施费名义下拨给凤都村。
上述事实有关于郑银火任职、工作职责的文件及情况说明，证明，户籍证明等，证人童某、高某、周某、蒋某、柯某、莫某、冯某等人的证言，涉案茶山区块的征地协议，会议纪要、茶叶山区块场地平整协商会议签到册，凤都村茶叶山区块土地平整项目协议，收据、记帐凭证、欠条及协议，杭州市国土资源局余杭分局出具的《关于瓶窑闻介山非法开采一案的复函》，浙江省工程物探勘察院出具的《余杭瓶窑凤都工业区块茶山区块土方计算技术报告》（以下简称《土方计算报告》），浙江之源资产评估有限责任公司出具的《余杭区瓶窑镇凤都工业区茶山区块非法开采宕碴价值咨询报告书》，关于规范矿产资源开采、管理等工作的法律以及其他规范性文件，以及被告人郑银火在侦查阶段的供述等证据予以证实。
二、受贿事实
2008年至2012年期间，被告人郑银火利用担任杭州市余杭区瓶窑镇经发办主任的职务之便，在辖区内经济建设项目开发的协调工作、协调解决经济发展中的突出问题的过程中，为他人谋取利益，非法收受高某、张某甲、葛某、张某乙、俞某、曹某、马某、冯某、方某、汤某等人所送的现金、购物卡、加油卡等财物，共计价值88000元。被告人郑银火因涉嫌犯滥用职权罪被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的上述受贿犯罪事实。
上述事实有证人高某、张某甲、葛某、张某乙、俞某、曹某、马某、冯某、方某、汤某、盛某、何某等人的证言，破案经过，以及被告人郑银火的供述等证据予以证实。
原审以受贿罪，判处被告人郑银火有期徒刑五年，并处没收财产10000元，以滥用职权罪，判处其有期徒刑二年二个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑六年八个月，并处没收财产10000元；同时判决追缴被告人郑银火的违法所得，上缴国库。
杭州市余杭区人民检察院抗诉认为：1、原判在涉及滥用职权关键证据的采证、认定方面存在错误。（1）依据由中立、有资质的权威机构即浙江省工程物控勘察院依据严格工作规范所出具的《土方计算报告》，计算出本案造成国家财产损失数额应是260万余元，而原判依据直接利害关系人高某的一面之词推算出损失数额仅为150万余元，在证据采信和事实认定上明显错误，致使被认定的损失数额严重失实。（2）原判在错误认定本案滥用职权行为只给国家造成150万余元直接损失的基础上，又以案发前已追回的45万元应从上述损失数额扣除，从而将本案的损失数额进一步降格到法定较高量刑幅度的150万元以下，违背客观事实。2、郑银火在滥用职权过程中具有徇私舞弊的情节，原判未予认定该情节确有错误。综上，原判对郑银火犯滥用职权罪的量刑畸轻，判决确有错误，提请依法判处。
杭州市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，同时认为上诉人郑银火的上诉理由不能成立，故建议本院依法作出罪刑相适应的判决。
上诉人郑银火上诉对原判认定的受贿事实及定性不持异议，惟提出：其行为不构成滥用职权罪；其具有立功情节，原判未予认定错误；其犯受贿犯罪具有自首情节，对受贿罪应予减轻处罚。综上，请求本院判决其不构成滥用职权罪，并对受贿部分予以减轻处罚。其辩护人提出了基本相同的辩护意见，认为郑银火不构成滥用职权罪，更不存在徇私舞弊情节，请求本院从轻改判，并驳回抗诉意见。
经审理查明，指控认定上诉人郑银火伙同童某滥用职权，致使国家遭受230万左右经济损失，以及原判认定上诉人郑银火受贿的事实，有已经一、二审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人郑银火及其辩护人提出郑银火不构成滥用职权的上诉理由、辩护意见。经查，在案的相关书证、证人证言以及上诉人郑银火在侦查阶段的供述，相互印证证实杭州市余杭区瓶窑镇辖区内的矿产资源开采工作，余杭区国土资源局主要与瓶窑镇经发办联系，上诉人郑银火作为经发办主任，具体负责凤都工业区茶山区块项目推进工作，对该区块内所涉及的矿产资源开采工作具有监管职责，其在明知茶山区块土地平整过程中涉及开挖山体、开采宕碴等矿产资源而不履行监督职责，且明知业主单位未办理相关开采手续仍允许工程队非法开采，致使国家利益遭受损失，其行为已构成滥用职权罪。故郑银火及其辩护人提出的上述诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于抗诉机关、杭州市人民检察院针对本案滥用职权造成国家经济损失数额提出的意见。经查，（1）具有土石方测量资质的浙江省工程物探勘察院接受委托后，对涉案茶山区块进行土方测量的程序合法；该院根据委托方提供的原土方资料，收集了该区块2004年2月施测的地形图，在此基础上所进行的测量方法、过程符合专业规范要求；该院作出的《土方计算报告》意见明确，具有客观真实性。因此，上述《土方计算报告》应当作为定案依据。（2）原判以《土方计算报告》中表述有“由于原地貌破坏等诸多因素，造成本次土方计算存在一定偏差”的内容为由，排除采证该报告，虽有一定依据，但二审期间出庭检察员提供了走访浙江省工程物探勘察院工作人员廖明富、舒晓龙（分别系《土方计算报告》的审核者、编写者）等人的询问笔录，进一步证实了《土方计算报告》的客观真实性，补强说明了该报告具有可采信。原判采信直接利害关系人高某关于盗采宕碴量的说法，来认定本案造成的国家损失数额，证据采信不妥，致使国家损失数额严重失实，应予以纠正。（3）在案证据显示，涉案区块的矿产资源被高某非法开采后，当地政府已于本案立案前从高某处实际追回30万元损失。依据司法解释之规定，该30万元可以从本案造成的国家经济损失数额中予以扣除。综上，根据浙江省工程物探勘察院出具的《土方计算报告》，结合浙江之源资产评估有限责任公司出具的《余杭区瓶窑镇凤都工业区茶山区块非法开采宕碴价值咨询报告书》以及本案立案前已追回的损失数额，本案滥用职权造成的“经济损失”已超过150万元，属于法律规定的“情节特别严重”标准。抗诉机关、杭州市人民检察院针对本案滥用职权造成国家经济损失数额提出的意见有理，本院予以采纳。
关于抗诉机关、杭州市人民检察院提出上诉人郑银火在滥用职权过程中具有徇私舞弊的情节，原判未予认定错误的意见。经查，在案证据显示，高某为了感谢郑银火在其承接土石方工程中给予的帮助，自2008年起多次向郑银火行贿，故郑银火在本案滥用职权过程中，显然有徇私情、谋私利的动机，但郑受指使滥用职权，徇私舞弊的情节一般，且公诉机关本身亦未指控郑银火徇私舞弊滥用职权，故不能认定郑银火滥用职权具有徇私舞弊的情节，原判对此认定并无不妥。抗诉机关、杭州市人民检察院就此所提意见，本院不予采纳；辩护人提出郑银火不具有徇私舞弊情节的辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人郑银火提出其具有立功情节，原判未予认定错误的上诉理由。经查，郑银火归案后曾向司法机关检举他人受贿的犯罪事实，并经查证属实，但在上述贿赂犯罪中郑银火系共同行贿人，根据法律及司法解释之规定，检举揭发他人的犯罪，不包括检举人自己参与的犯罪，行贿犯检举受贿犯的情况，不能构成立功。故原判未予认定立功情节，并无不当。郑银火就此的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑银火身为国家机关工作人员，伙同他人滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，且属情节特别严重。上诉人郑银火身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物共计88000元，其行为已构成受贿罪。郑银火一人犯两罪，依法应当数罪并罚。原判认定本案造成国家经济损失的数额不当，致使对郑银火犯滥用职权罪的量刑失当，本院予以纠正。抗诉机关及杭州市检察院提出的相关意见，本院予以采纳；郑银火及其辩护人请求改判郑银火不构成滥用职权罪的诉辩意见，本院不予采纳。上诉人郑银火因涉嫌犯滥用职权罪被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实，由于其如实供述的受贿犯罪与司法机关已掌握的滥用职权犯罪，在事实上密切关联，应认定为同种罪行，不能认定为自首，仅属坦白。原判关于郑银火犯受贿罪具有自首情节的认定不当，本院予以纠正，但综合郑银火受贿数额及坦白情节，原判对郑银火从轻处罚并判处五年有期徒刑的量刑并无不当。原判定罪正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百九十七条第一款、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第五十九条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第三条、第八条第一、三款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2013）杭余刑初字第526号刑事判决第二项和第一项对被告人郑银火的定罪部分及犯受贿罪的量刑部分；
二、撤销杭州市余杭区人民法院（2013）杭余刑初字第526号刑事判决第一项对被告人郑银火犯滥用职权罪的量刑及决定刑部分；
三、上诉人郑银火犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，两罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币10000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月21日起至2019年12月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈洒洒
代理审判员 郑 庚
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 陆勋潮