广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤2071民初7703号
原告：肖易成，男，1966年1月6日出生，汉族，身份证住址湖南省常宁市，现住广东省中山市。
委托代理人：尹彪，广东信德盛律师事务所律师。
被告：冯英涛，男，1968年4月10日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托代理人：王振，广东卓而立律师事务所律师。
第三人：蒲建林，男，1974年5月21日出生，汉族，身份证住址四川省剑阁县，现住广东省中山市。
本院于2016年4月15日立案受理原告肖易成诉被告冯英涛提供劳务者受害责任纠纷一案后，依法追加蒲建林为本案的有独立请求的第三人参加诉讼。本案依法由审判员周逵适用简易程序公开开庭进行了审理。原告肖易成及其委托代理人尹彪，被告委托代理人王振到庭参加诉讼。第三人蒲建林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖易成诉称：原告与工友蒲洪刚等6人受雇被告，自2015年5月20日在南朗镇××路从事建设铁棚房工作。2015年7月9日下午，原告在施工现场工作时，不慎被大风刮落铁皮掉落而刮伤左脚跟，脚跟撕脱，流血不止，即由同事送至中山市南朗医院。医院诊断为左脚腱断裂，安排住院治疗19天。因左脚活动受碍，原告生活不能自理，由配偶侍候、护理，南朗医院护工费用180元/天，至同年7月28日因医药费负担困难而出院。出院后，原告按医嘱每隔2天到附近××中山市大涌医院门诊换药。同年8月23日，转院回老家的常宁市人民医院，同年9月9日转院回老家的常宁市人民医院、常宁市中医院就诊。术后6周的8月25日，在中山南朗医院拆钢丝和夹板。截止2015年12月22日在中山市南朗医院随诊，累计花去医疗费14494.42元。因左脚受伤严重，用铁丝缝线、打石膏、夹板固定，原告不能自主行走，蹲坐，生活不能自理，出院后由配偶护理半年多，配偶因此耽误工作。其此前在制衣厂从事缝纫平车工作，日工资一般300元。根据医生嘱咐，受害人双拐不负重3个月，加强营养，注意休息，全休半年。原告认为，原告受雇于被告从事加建铁棚工作而遭受人身损害，被告作为雇主应承担全部损害赔偿责任。为此，请求判令：1.被告向原告赔偿医疗费14494.42元、误工费46375元、住院伙食费1900元、住院护理费3420元（180元/天×19天）、出院后护理费32400元(180元/天×180天)、交通费2630元、营养费3000元、精神损害抚慰金4000元，合计108219.42元；2.本案诉讼费用由被告承担。本院追加蒲建林为本案的第三人后，原告明确要求蒲建林与冯英涛承担连带责任。诉讼中，原告要求被告和第三人支付证人出庭的误工费200元/人、伙食费150元/人，合计700元。
原告肖易成提供的证据有：1.协议书、身份证、证人证明和结算清单；2.门诊病历、出院证明书、××诊断书、医疗费票据、门诊收据单据、患者费用汇总表。
被告冯英涛辩称：1.被告的办公室棚架工程是发包给蒲建林承建的，被告与蒲建林签有有关的施工协议书以及安全生产协议等文件，文件中均明确约定施工过程中所造成的任何的事故均由蒲建林承担责任，被告不承担责任。2.对原告的诉讼请求的索赔项目有异议。医疗费已由蒲建林先行垫付将近20000元，证据在蒲建林手中。对原告主张的医疗费是否包含该支付的费用，被告不清楚。原告主张的265元/天的误工费标准没有依据，可以参考中山市的最低工资标准（1510元/月）作为计算的依据。原告主张按180元/天的护理费标准没有依据。对出院后的护理费32400元，没有法律依据。对交通费2630元，没有必要性、关联性和没有相关的票据支付。对营养费，没有医院的证明以及医生的意见，不应得到支持。对精神损害抚慰金，因原告未构成伤残等级，没有依据。对证人出庭作证的费用，被告不同意支付，因为没有事实和法律依据。
被告冯英涛向本院提交的证据有：施工协议书、安全生产协议书、工程结算收款凭证。
第三人蒲建林辩称：我不同意向原告赔偿，工程是我包下来的，做事赚下的钱，由六个人一起分，这六个人包括原告，原告应得的钱我已给了原告。
第三人蒲建林向本院提交的证据有：1.支付给肖易成的款项记录；2.劳务报酬支付凭证；3.资金往来结算票据；4.中山市南朗医院住院患者结算费用表。
经审理查明：2015年5月15日，冯英涛（甲方）与蒲建林（乙方，承建方）签订施工协议书，约定：双方就甲方将位于中山市南朗镇迎海路彩声工业园加建工程达成如下协议：开工日期定于2015年5月20日，如推迟一日，乙方承担误工费用1000元/日；乙方施工包如下材料:电焊条、防锈漆；乙方承担�机费用；工程造价（包工）：1.水槽（含落水管）25元/米;2.天面25元/平方米；3.窗户安装25元/平方米；4.招牌（围边）25元/平方米；5.刷漆人工2元/次;施工安全方面由乙方全权负责，务必做到安全施工。当日，冯英涛（甲方）与蒲建林（乙方）还签订了安全生产协议书，约定：乙方负责为施工人员办理医疗及工伤保险，并根据需要为存在危险的岗位人员购买人身意外伤害保险，在施工过程中如发生任何事故，由乙方承担全部责任。协议还约定了其他事项。
蒲建林向冯英涛承建中山市南朗镇迎海路彩声工业园加建工程（棚架工程）后，雇请肖易成等五人做工。2015年7月9日下午，肖易成工作时因铁皮刮伤，蒲建林随即将肖易成送往中山市南朗医院进行住院治疗，被诊断为左跟腱断裂。肖易成共计住院治疗19日，于同年7月28日出院，出院时医生出具医嘱：“1.带药口服，定期随访；2.每隔2天返院门诊换药；3.术后6周拆钢丝和夹板；4.双拐不负重活动3个月；5.半年内避免剧烈活动；6.建议休息半年。”肖易成住院期间共花费医疗费11082.90元，其中的9500元系蒲建林为其支付。中山市南朗医院出院证明书载明，肖易成住院期间由家属陪护。
后肖易成于同年7月28日、7月29日、8月10日、8月25日和12月22日到中山市××医院、中山市大涌医院复查或门诊治疗，共花去医疗费902.6元。2015年8月23日、9月9日、10月17日、10月19日、10月24日和10月29日，肖易成在湖南省常宁市人民医院、常宁市中医院进行门诊治疗，共花去医疗费2508.92元。
另查明：诉讼中，肖易成申请证人尹某1、尹某2出庭作证，本院予以准许。证人尹某1作证称：证人与肖易成系老乡，两人经常在一起玩。肖易成2015年5月去帮助蒲建林做事。证人与肖易成经常一起打牌，听肖易成讲，他的工钱为200－300元一天。肖易成受伤后，住院住了20多天，后来在家里呆了六、七个月没有干活。证人知道他老婆在制衣厂工作，工资是多劳多得的，多的时候有200－300元一天，货少的时候，也有170－180元一天，在肖易成受伤后，她就不去工作了。证人尹细红作证称：证人与肖易成是老乡，在湖南老家，两人住的地方不远，证人就住肖易成隔壁村。证人与肖易成现在均在大涌镇住，两人很近。证人与肖易成经常一起聊天、吃饭。肖易成在南朗镇给四川的蒲建林搞铁皮。肖易成是帮蒲建林做事的，听肖易成讲过，蒲建林是小老板，大老板是姓冯的。证人还听肖易成讲过，他做事的工钱大概两、三百元一天。肖易成是在2015年7月9日做事时受伤的，受伤后是其老婆尹玉红护理的。尹玉红受伤前在制衣厂上班，货多的时候10000多元一个月，平时也有四、五千元一个月。
再查明：2015年11月25日，因蒲建林承建冯英涛的办公室加建工程已竣工，蒲建林向冯英涛出具工程结算收款凭证，确认冯英涛已足额支付工程款107948元，双方的工程款已全部结清。蒲建林提交的劳务报酬支付凭证显示，肖易成共做工18天，每天265元，共12720元，该款肖易成已向蒲建林收取。蒲建林提交的资金往来结算票据显示，肖易成在中山市南朗医院住院期间，蒲建林和刘强（蒲建林和肖易成均确认刘强系蒲建林的侄女婿）向中山市南朗医院交款共9500元。蒲建林称其已向肖易成支付款项共18889.7元，并提供自书的支付明细清单，但该清单上没有肖易成的签名确认。诉讼中，本院询问肖易成：“为何不做伤残等级鉴定？”肖易成问答：“自己没有去做，我方去咨询过，按照劳动伤残，可以评到九级，但按交通事故伤残等级（标准）去评评不了十级，所以没有申请。”
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。
关于冯英涛和蒲建林的责任问题。冯英涛与蒲建林签订施工协议书，双方构成承揽关系。肖易成受蒲建林雇请进行建设铁棚工作，其与蒲建林之间构成雇佣关系。肖易成在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的蒲建林依法应承担赔偿责任。冯英涛选任无资质的蒲建林从事工程施工，其与蒲建林没有共同的故意或共同的过失，因而不是共同侵权，冯英涛应承担其选任过失的相应赔偿责任。结合本案的具体情形，本院认为冯英涛应承担20%的赔偿责任。
关于蒲建林已支付肖易成的赔偿款金额问题。蒲建林称其已向肖易成支付赔偿款18889.7元，并提供自书的支付明细清单，但该清单上没有肖易成的签名确认，对该证据本院不予采纳。蒲建林提交的资金往来结算票据显示，蒲建林和刘强共向中山市南朗医院交款9500元。肖易成称该款系其妻子尹玉红将该款交由蒲建林和刘强代为转交医院的，从生活常理上来看，若尹玉红向医院交纳医疗费，无须由蒲建林和刘强代为转交，结合蒲建林和刘强之间的关系，本院认定蒲建林已向肖易成支付赔偿款9500元。
关于肖易成的收入标准和误工时间问题。从蒲建林提交的劳务报酬支付凭证来看，肖易成的工价为265元/天，与肖易成陈述一致，本院认定肖易成的劳动报酬为265元/天，月薪为5763.75元（265元/天×21.75天/月）。根据医嘱和其住院的情况，其误工时间为6个月又19天。
关于肖易成主张的护理费问题。根据中山市南朗医院出院证明书和肖易成的陈述，本院认定肖易成住院期间由其妻子尹玉红进行护理。肖易成申请出庭作证的证人只是听说尹玉红在制衣厂上班，对其工资收入也是�说而已，而肖易成并未提供该厂出具的收入证明，依法应承担举证不能的不利后果。据此，本院对肖易成主张的180元/天的护理费标准不予采信。本院参照《关于公布2015年度中山市就业人员平均数据的通知》中的“社会服务、居民生活服务和其他服务人员”类别的“养老护理员”月薪高价位3500元作为计算护理费的标准。肖易成的住院时间为19天，肖易成的护理费损失为3057.47元（3500元/月÷21.75元/天×19天）。从肖易成受伤之后在中山市南朗医院住院的时间和肖易成并未被评定到残疾等级的实际情况来看，肖易成称其2015年7月28日出院后需要护理的陈述，本院不予采信。其主张的出院后护理费请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于肖易成主张的精神损害抚慰金。因肖易成并未被评定到残疾等级，其主张的精神损害抚慰金请求，本院不予支持。
关�肖易成主张证人出庭作证的费用。因证人出庭作证的证言并不能证明肖易成主张的事实，肖易成要求冯英涛和蒲建林承担该费用的诉求，本院不予支持。
根据上述分析，并结合当事人的举证和确认，本院确定2015年7月9日的受伤给肖易成造成的损失有：1.医疗费14494.42元（11082.90元+902.6元+2508.92元）。2.住院伙食补助费1900元（19天×100元/天）。3.护理费3057.47元。4.误工费39617.5元（5763.75元/月×6个月+5763.75元/月÷21.75元/天×19天）。5.交通费1200元。肖易成虽未提供车票，但考虑住院期间和门诊有必要的交通费开支，本院酌情确定其交通费开支为1200元；6.营养费2000元。根据肖易成受伤的情况，需要加强一定的营养，本院酌情确定其营养费为2000元。以上合计62269.39元，扣除蒲建林已支付的9500元，为52769.39元。蒲建林作为雇主，对此承担全部赔偿责任。冯英�对其选任过错承担10553.88元（52769.39元×20%）的赔偿责任。对肖易成超出52769.39元的赔偿请求，本院予以驳回。蒲建林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、第三人蒲建林于本判决生效之日起七日内向原告肖易成支付赔偿款52769.39元；
二、被告冯英涛于本判决生效之日起七日内向原告肖易成支付赔偿款52769.39元的20%即10553.88元；
三、若第一项由第三人蒲建林履行，则免除被告冯英涛第二项中相应部分的义务；若第二项由被告冯英涛履行，则免除第三人蒲建林第一项中相应部分的义务；
四、驳回原告肖易成超过52769.39的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2464元，减半收取1232元，由原告肖易成承担631元（原告已预交616元，原告于本判决生效之日起七日内向本院再交纳15元），由被告冯英涛负担120元（被告冯英涛于本判决生效之起七日内向本院交纳），由第三人蒲建林负担481元（第三人蒲建林于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 周 逵
二〇一六年六月二十七日
书记员 何浚欢
杨丽燕