江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）澄刑初字第01615号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人陈某，江阴市城市管理行政执法大队云亭中队中队长。2015年5月4日因本案接受江阴市人民检察院审查，同月7日因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人奚海清，江苏振强律师事务所律师。
辩护人何卫明，江苏江民律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉[2015]1481号起诉书指控被告人陈某犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪，于2015年9月2日向本院提起公诉。本院受理后，经审查于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐敏出庭支持公诉，被告人陈某及辩护人奚海清、何卫明到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理二次。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、受贿
被告人陈某在担任江阴市城市管理行政执法大队云亭中队（以下简称城管大队云亭中队）中队长期间，利用职务便利，于2012年至2014年期间索取他人财物，合计人民币13万元（以下所涉币种均为人民币），具体犯罪事实分述如下：
1、被告人陈某利用职务便利，收受江阴某某服装有限公司法定代表人朱某贿赂9万元。
（1）2011年10月，江阴某某服装有限公司在未办理审批手续的情况下，违规扩建厂房。被告人陈某在查处江阴某某服装有限公司违章建设的过程中，向该公司法定代表人朱某收取施工保证金8万元。厂房扩建结束后，朱某要求被告人陈某退还施工保证金。2013年7月在退还施工保证金时，被告人陈某以要求赞助城管大队云亭中队旅游的名义向朱某索要4万元。被告人陈某从中受贿人民币4万元。
（2）2014年，江阴某某服装有限公司在未办理审批手续的情况下，再次违章扩建厂房。2014年7月被告人陈某又在查处违章建设过程中，向朱某收取施工保证金30万元。2014年年底厂房扩建结束后，朱某要求被告人陈某退还施工保证金。2015年2月在退还施工保证金时，被告人陈某以要求赞助城管大队云亭中队摩托车的名义向朱某索要5万元。2015年4月24日江阴某某纺织有限公司发生重大安全生产事故被调查后，被告人陈某因害怕自己被调查，于2015年4月28日将5万元退还给朱某。被告人陈某从中受贿5万元。
2、2011年，江阴某某化纤纺织有限公司在未办理审批手续的情况下，违规翻建厂房。2011年9月被告人陈某在查处该公司违章建设的过程中，向该公司总经理卞某甲收取施工保证金8万元。2013年7月在退还施工保证金时，被告人陈某以要求赞助城管大队云亭中队旅游的名义向卞某甲索要4万元。被告人陈某从中受贿4万元。
二、挪用公款
被告人陈某在担任江阴市城管大队云亭中队中队长期间，于2013年3月至2014年10月间，利用职务便利，挪用公款222万元归个人使用，进行营利活动。具体犯罪事实分述如下：
1、被告人陈某于2013年3月13日，指使城管大队云亭中队内勤钱某将其保管的62万元公款汇入被告人陈某个人的江阴农商银行卡。嗣后将50万元借给姚某获取利息，12万元仍存于该银行卡获取利息，被告人陈某从中挪用公款62万元。
2、被告人陈某于2013年7月11日、8月6日，在查处江阴市云亭街道某某山庄违章建设工程过程中，要求违建人王某乙、违建人卞某乙将违建保证金各50万元缴纳到其个人的江阴农商银行卡，后将该100万元先后部分或者全额借给姚某、费某收取利息，被告人陈某从中挪用公款100万元。
3、被告人陈某于2014年10月30日，指使钱某将其保管的60万元公款汇入被告人陈某个人的江阴农商银行卡。嗣后将50万元借给王某甲获取利息，10万元委托王某甲炒股获利。被告人陈某从中挪用公款60万元。
三、贪污
2013年11月，常州某某交通设施有限公司在被告人陈某的帮助下，承接了江阴市人民政府云亭街道办事处200块水马工程，被告人陈某和该公司业务员司马伟民事先约定每块水马价格255元。之后二人约定以每块380元的价格和云亭街道核算。云亭街道即以每块380元和常州某某交通设施有限公司结算，司马伟民扣除税金2000元后，通过银行转账转给陈某23000元。
为指控上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额在十万元以上；利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重；利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款的规定，应当以受贿罪、挪用公款罪、贪污罪追究其刑事责任，被告人陈某系自首，可以从轻或者减轻处罚，当庭补充指控认定被告人陈某挪用公款案发前尚未归还的数额为126.55万元，从中非法获利30余万元，提请本院依法判处。
被告人陈某辩称：1、关于指控2013年7月向朱某、卞某甲分别索要4万元共计8万元，因为2012年以后单位经费里旅游费用取消，当时向朱某、卞某甲提出赞助中队旅游，后来钱款就放在其自己身边，2013年暑假其组织自费旅游，两个协管员报名，因为十人才能成团所以家属也去了，期间其垫支旅游费用及请大家吃饭共计4000元，请求从轻处罚；2、关于指控2015年2月向朱某索要5万元，当时向朱某提出赞助中队5万元用于购买摩托车，买摩托车的事情开会的时候也跟中队的人讲过，后来让人找买摩托车方面的信息，并让朱某提供组织机构代码证将摩托车登记在朱某公司，但朱某未同意，摩托车就没有买成，发生安全事故后觉得让其他单位赞助买摩托车不是什么好事就把钱退给朱某了，该5万元不应计入受贿数额；3、指控的受贿发生在当事人退还保证金时，都事先与当事人进行沟通，没有强行逼迫，不应认定为索贿；4、关于挪用公款罪，第一笔的62万元挪用后退还了30余万元，第二笔中的100万元和第三笔60万元也退还了，中队内勤钱某处结算的尚未归还的款项数额为30万元左右，自己通过挪用获利的数额为20至30万元；5、对于指控犯贪污罪没有异议。
被告人陈某的辩护人奚海清、何卫明提出：1、关于公诉机关指控被告人陈某向朱某索要5万元，被告人陈某系要求企业赞助中队购买摩托车，且案发前已经退还，不应认定为受贿；2、关于公诉机关指控被告人陈某犯挪用公款罪，被告人陈某所在单位是事业单位，所挪用的钱款大部分系向单位或个人收取的施工保证金，而收取保证金并无法律依据，应认定为事业单位保管中的私人财产，不是公共财产，不属于公款，其行为不符合挪用公款罪规定的使用公共财产的客体要件；3、被告人陈某系自首，已退出赃款，有悔罪表现，一贯表现良好。综上，建议对其从宽处罚。
经审理查明：
一、受贿
2013年7月，被告人陈某利用担任江阴市城管大队云亭中队中队长职务上的便利，在负责辖区内城市管理行政执法工作过程中，索取他人财物，合计8万元。具体犯罪事实分述如下：
1、2011年10月，某某（江阴）服装有限公司在未办理相关审批手续的情况下建造厂房，该公司法定代表人朱某应被告人陈某要求向城管大队云亭中队交纳施工保证金8万元。厂房建造结束后，朱某即要求被告人陈某退还施工保证金。2013年7月，被告人陈某在退还朱某施工保证金时，以赞助城管大队云亭中队旅游为名向朱某索要4万元。被告人陈某从中受贿4万元。
2、2011年9月，江阴某某化纤纺织有限公司在未办理相关审批手续的情况下建造宿舍楼，该公司法定代表人卞某甲应被告人陈某要求向城管大队云亭中队交纳施工保证金8万元。宿舍楼建造结束后，卞某甲即要求被告人陈某退还施工保证金。2013年7月，被告人陈某在退还卞某甲施工保证金时，以赞助城管大队云亭中队旅游为名向卞某甲索要4万元。被告人陈某从中受贿4万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据加以证明：
1、人口信息、干部履历表、年度考核登记表、工资变动审批表、公务员职务任免审批表、江阴市人力资源和社会保障局文件、中共江阴市城市管理局委员会文件，证明被告人陈某的户籍情况及任职情况，于2011年3月30日任江阴市城市管理行政执法大队云亭中队中队长。
2、证人钱某的证言及手账、收据、收条，证明江阴市城市管理行政执法大队云亭中队向朱某、卞某甲所经营企业收取保证金及退还情况。
3、证人朱某、卞某甲的证言，证明各自公司向江阴市城管大队云亭中队交纳施工保证金情况及被告人陈某索要钱款的时间、事由、经过、数额等。
4、被告人陈某的供述。
二、挪用公款
2013年3月至2014年10月间，被告人陈某利用担任江阴市城管大队云亭中队中队长职务上的便利，挪用云亭中队向建设单位或者个人收取的施工保证金、恢复重建保证金等费用共计222万元归个人使用，进行营利活动，至案发时尚有126.55万元未予归还，从中非法获利30余万元。具体犯罪事实分述如下：
1、2013年3月13日，被告人陈某指使江阴市城管大队云亭中队内勤钱某将云亭中队向建设单位或者个人收取的施工保证金等费用共计62万元转至其本人银行账户，后被告人陈某将其中50万元出借给姚某获取利息，其他款项则留存于该银行账户或取现使用。被告人陈某从中挪用公款62万元。
2、2013年7月至8月间，被告人陈某在查处江阴市云亭街道某某山庄违章建筑过程中，以江阴市城管大队云亭中队名义于7月8日向当事人王某乙收取恢复重建保证金50万元，于8月6日向当事人卞某乙收取恢复重建保证金50万元。尔后，被告人陈某将所收取的款项存入其本人银行账户，并先后将其中部分或者全部出借给姚某、费某获取利息。被告人陈某从中挪用公款100万元。
3、2014年10月30日，被告人陈某指使江阴市城管大队云亭中队内勤钱某将云亭中队向建设单位或者个人收取的施工保证金60万元转入其本人账户，后被告人陈某将其中50万元出借给王某甲获取利息，将其中10万元委托王某甲炒股获利。被告人陈某从中挪用公款60万元。
2015年4月24日，江阴市城管大队云亭中队辖区企业江阴市某某纺织有限公司发生重大生产安全事故。2015年5月4日，江阴市人民检察院反渎职侵权局电话通知被告人陈某到院接受询问，后被告人陈某在接受江阴市人民检察院侦查人员询问及江阴市纪委工作人员调查谈话时如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人陈某亲属代为退出10万元，姚某代为退出150万元，费某代为退出60万元，现暂扣于江阴市人民检察院。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据加以证明：
1、发破案经过、发案经过、归案情况说明，证明本案案发经过情况。
2、扣押财物清单，证明被告人陈某亲属及姚某、费某于案发后代为退出款项情况。
3、业务凭证、账户交易明细、手账、收条、借款协议书、申请、工商登记资料等书证及证人钱某、姚某、费某、王某甲、李某、卞某乙、王某乙的证言，证明江阴市城市管理行政执法大队云亭中队向建设单位或者个人收取施工保证金、恢复重建保证金情况，另证明内勤钱某将资金转给被告人陈某，被告人陈某将资金出借给姚某、费某、王某甲等人并收取利息情况。
4、被告人陈某的供述。
本院认为，被告人陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大；挪用公款归个人使用，用于营利活动，情节严重，其行为确已构成受贿罪、挪用公款罪，应予数罪并罚。被告人陈某对其所犯受贿罪有索贿情节，应予从重处罚；鉴于其归案情形符合自首的法律规定，已退出受贿及挪用公款进行营利活动的违法所得并退还所挪用的公款，对其所犯受贿罪予以从轻处罚，对其所犯挪用公款罪予以减轻处罚。公诉机关针对被告人陈某向朱某、卞某甲索取财物共计8万元指控其犯受贿罪及指控被告人陈某犯挪用公款罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。
关于被告人陈某针对2013年7月向朱某、卞某甲分别索要4万元提出的辩解，本院认为，被告人陈某以赞助中队旅游为由索取款项，在取得款项时直接分别交给朱某、卞某甲4万元的“旅游发票”，在取得款项后归其本人支配使用而并未实际用于所提之用途，取得款项情况也没有在单位进行公开明确表示或者集体研究讨论，应当认定为受贿，其提出将部分钱款用于垫支旅游费用，但并未提供相应的证据证明，且即使存在其垫支私自组织的小范围旅游费用情况也不影响受贿的认定，故对上述辩解不予采纳。
关于公诉机关指控被告人陈某于2015年2月向朱某索要5万元和被告人陈某及其辩护人针对该指控提出的辩解、辩护意见，本院综合全案证据评判如下：1、朱某因所经营企业在未办理相关手续的情况下建造厂房而应被告人陈某要求于2014年7月向云亭中队交纳施工保证金，在2015年2月退还保证金时被告人陈某系以赞助云亭中队购买边三轮摩托车的名义向朱某索要5万元，2015年4月底被告人陈某又以中队暂时不再购买边三轮摩托车为由将5万元退还给朱某，上述事实被告人陈某的供述与证人朱某的证言能够相互印证，证人钱某的证言及手账、收据等书证能够证明朱某向云亭中队交纳及退还钱款的事由、办理手续情况；2、根据时任云亭中队副指导员证人黄某及云亭中队三分队分队长证人刘某的证言，云亭中队曾于2014年下半年至2015年上半年申请购买执法皮卡车由三分队使用，但因未通过审批而未果，刘某反映期间陈某曾提及无法通过审批可找企业进行赞助并将车辆登记在企业名下，后被告人陈某又告知刘某皮卡车价格较高，可购买价格较低的边三轮摩托车以替代皮卡车，黄某亦反映刘某曾告知其陈某因购买皮卡车无法通过审批而想购买边三轮摩托车之事；3、黄某反映被告人陈某未向其明确表示准备为中队购买边三轮摩托车之事，但根据证人黄某的证言及微信聊天记录，被告人陈某与证人黄某2015年3月针对购买边三轮摩托车之事曾进行过交流。综上，根据现有证据认定被告人陈某系出于受贿故意向朱某索要上述款项尚不足以排除合理怀疑，结论不具有唯一性，故对该笔指控不予支持，对被告人陈某及其辩护人针对该指控提出的辩解、辩护意见予以采纳。
关于被告人陈某提出的不应认定为索贿的辩解，本院认为，被告人陈某在从朱某、卞某甲处分别取得4万元时均系主动提出要求后对方表示同意，属于索贿，事先进行沟通及没有强行逼迫不影响索贿的认定，对该辩解不予采纳。
关于被告人陈某的辩护人提出的“被告人陈某所挪用的款项不是公共财产，不属于公款，其行为不符合挪用公款罪规定的使用公共财产的客体要件”辩护意见，经查，被告人陈某所挪用的款项均系云亭中队向建设单位或者个人收取的施工保证金、恢复重建保证金等费用，款项系以单位名义向当事人收取，用途为确保工程建设按规定进行，与云亭中队从事的城市管理行政执法工作相关联，当事人如要求返还亦向云亭中队进行主张，故被告人陈某所挪用的款项应当认定为公款，其中向卞某乙、王某乙收取的恢复重建保证金虽未交由内勤保管亦不影响公款性质的认定，故对上述辩护意见不予采纳。
关于被告人陈某针对挪用公款尚未归还的数额及非法获利数额提出的辩解，经查，根据被告人陈某的供述、证人钱某、姚某、费某、王某甲等人的证言及业务凭证、账户交易明细、手账等书证，经核算被告人陈某挪用公款至案发前尚未归还的数额为126.55万元，其挪用公款用于营利活动即出借给姚某、费某、王某甲等人获取利息，所获取利息数额根据证据规则及就低认定原则经计算应为30余万元，对上述辩解不予采纳。
关于被告人陈某的辩护人提出的其他建议对被告人陈某从宽处罚的辩护意见，经查，符合案情和法律规定，予以采纳。
关于公诉机关指控被告人陈某犯贪污罪，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对刑法关于贪污罪的规定进行了修改，2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污罪的定罪量刑标准进行了规定，依照该解释之规定及刑法从旧兼从轻的处罚原则，被告人陈某的贪污数额尚未达到贪污罪数额较大的标准，不应再以贪污罪追究其刑事责任。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第九十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,判决如下：
一、被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2015年5月4日起至2018年5月3日止），并处罚金人民币十二万元（罚金于本判决发生法律效力第2日起10日内一次性缴纳）。
二、扣押在案的被告人陈某亲友代为退出的款项，其中人民币38万元作为被告人陈某受贿及挪用公款违法所得，予以没收，上缴国库，其中人民币1265500元发还江阴市城市管理行政执法大队云亭中队，其余款项由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 成志昀
人民陪审员 施澄亚
人民陪审员 韩福海
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 马 磊
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。