北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4341号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李婧。
上诉人（原审第三人）四川省钦和堂食品有限责任公司，住所地四川省成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园蓉台大道南段18号。
法定代表人廖钦弘，董事长。
委托代理人马东晓，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人李海娟，北京市中伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都良丰投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区三洞桥路19号13楼13号。
法定代表人李良锋，执行董事。
委托代理人杨梅，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人尹冬生，四川拓泰律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、四川省钦和堂食品有限责任公司（简称钦和堂公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1578号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年12月28日，上诉人钦和堂公司的委托代理人马东晓、李海娟，被上诉人成都良丰投资管理有限公司（简称良丰公司）的委托代理人杨梅、尹冬生到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第4382716号“图形（指定颜色）”商标（简称被异议商标）由李良锋于2004年11月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第30类的咖啡、茶、糖等商品上，后经商标局核准，被异议商标转让给良丰公司。成都廖记连锁餐饮有限责任公司（简称廖记连锁公司）向商标局提出异议。商标局作出（2010）商标异字第15195号“图形（指定颜色）”商标异议裁定（简称第15195号裁定），被异议商标予以核准注册。廖记连锁公司不服，向商标评审委员会提起异议复审申请。在商标评审期间，廖记连锁公司注销，钦和堂公司向商标评审委员会提交书面声明继承本案中的权利，履行申请人的义务参与本案评审程序。商标评审委员会于2013年8月19日作出商评字（2013）第47390号《关于第4382716号“图形（指定颜色）”商标异议复审裁定书》（简称第47390号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。良丰公司不服，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的商品包括咖啡、糖等商品与引证商标核定使用的死家禽、猪肉等商品不构成类似商品。商标评审委员会的认定有误，应予纠正。根据在案证据无法确定钦和堂公司对涉案的“鸡图形”作品享有在先的著作权或者是该项权利的利害关系人，商标评审委员会认定被异议商标的申请注册损害了他人在先著作权的认定缺乏事实依据。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第47390号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会、钦和堂公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第47390号裁定，一、二审案件受理费由良丰公司负担。商标评审委员会的上诉理由是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。被异议商标指定使用的咖啡、茶、糖等商品与引证商标核定使用的死家禽等商品在实际生活中密切相关，且引证商标经过长期使用，具有一定的知名度和影响力，原注册申请人李良锋对上述情况理应知晓，其注册被异议商标有违诚实信用原则，因此，被异议商标与引证商标构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》第二十八条规定使用在类似商品上的近似商标。根据钦和堂公司提交的著作权登记材料，涉案图形作品的著作权人是廖钦勇经营的成都市青羊区廖记棒棒鸡店，被异议商标的注册已构成对他人在先著作权的损害，违反了《商标法》第三十一条的规定。钦和堂公司的上诉理由是：被异议商标与引证商标的图形极为近似，各自使用的商品均为日常食品，一般陈列于同一销售区域，均面对普通消费者，消费对象范围较广，已构成类似商品。原审判决未将商标构成要素、商标显著性、知名度以及商品类似等方面综合考虑，认定不构成类似有误。引证商标图形的著作权人为廖钦勇，与被异议商标的图形极为近似，被异议商标的注册构成了《商标法》第三十一条规定的侵犯他人在先权利情形。
良丰公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第4382716号“图形（指定颜色）”商标，由李良锋于2004年11月26日向商标局申请注册，指定使用在第30类的咖啡、茶、糖、蜂蜜、面包、馅饼、调味品、辣椒粉、调味酱、作料等商品上，经初步审定并公告。廖记连锁公司向商标局提出异议。经商标局核准，被异议商标转让给良丰公司。
引证商标为第1559320号图形商标，申请日为1999年9月27日，申请人为成都市青羊区廖记棒棒鸡店，核准注册日为2001年4月21日，该商标核定使用的商品包括死家禽、猪肉、腌腊肉、板鸭、牛肚等商品，商品类似群组为2901群组，该商标现在专用权人为钦和堂公司。经续展，该商标有效期至2021年4月20日。2005年2月28日，引证商标转让给廖记连锁公司。2010年1月13日，引证商标转让给钦和堂公司。2013年9月27日，引证商标转让给廖记食品连锁股份有限公司。
商标局针对廖记连锁公司就被异议商标提起的异议作出第15195号裁定，认定廖记连锁公司提起的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
廖记连锁公司不服，于2010年9月3日向商标评审委员会提起异议复审申请，其主要理由是：“廖记”是廖记连锁公司独创并长期使用的企业字号和商标，经过多年的持续使用和推广，在行业内具有了较高的知名度和可识别性。被异议商标的申请注册损害了廖记连锁公司享有的在先著作权和外观设计专利权，并且被异议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册是一种不正当竞争行为，容易造成不良的社会影响。综上，依据《商标法》第二十八条和第三十一条的规定，请求不予核准被异议商标注册。在商标评审期间，廖记连锁公司注销，钦和堂公司向商标评审委员会提交书面声明继承本案中的权利，履行申请人的义务参与本案评审程序。
商标评审委员会组成合议组进行评审，并于2013年8月19日作出第47390号裁定。该裁定认为：本案中，被异议商标与引证商标均为图形化的“廖”字，艺术化处理的手法相同，整体外观效果相同。被异议商标指定使用的咖啡、茶、糖、蜂蜜、调味品、调味酱、佐料（调味品）等商品与引证商标核定使用的死家禽等商品在功能、销售对象、销售场所等方面相近，在实际生活中密切相关，并且引证商标图形经过长期使用在四川尤其在成都地区的餐饮行业领域享有一定知名度和影响力，由于被异议商标的原申请人李良锋与廖钦明为甥舅关系，又同处成都市，最早曾合作开办廖记棒棒鸡店。可见李良锋对上述情况理应知晓，其注册被异议商标有违诚实信用原则，核准被异议商标的注册易造成消费者对商品来源产生误认。因此，被异议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的使用在类似商品上的近似商标。
关于被异议商标是否构成对钦和堂公司著作权的损害一节，商标评审委员会认为：钦和堂公司提交的“廖记棒棒鸡店招牌图案”作品登记时间为2001年7月27日，著作权人为成都市青羊区廖记棒棒鸡店，而成都市青羊区廖记棒棒鸡店为个体工商户，其权利可由经营者廖钦勇继承并行使。“廖记棒棒鸡店招”作品登记时间为2004年9月25日，著作权人为廖钦勇。两件著作权登记材料中均体现了图形化的廖字商标图样，该图形具有独创性和可复制性，属于《中华人民共和国著作权法》保护的作品。以上两件作品的登记时间均早于被异议商标申请注册时间，并且李良锋与廖钦明为甥舅关系，又同处成都市，最早曾合作开办廖记棒棒鸡店，可见李良锋事先知晓廖图形。被异议商标图形与他人在先享有著作权的作品当中的一部分廖图形在描绘对象、设计风格及整体视觉效果等方面基本相同，已构成实质性相似。被异议商标的申请注册已构成对他人在先著作权的损害，违反了《商标法》第三十一条的规定。
另外，对钦和堂公司有关被异议商标的申请注册损害了外观设计专利权以及违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的异议复审理由不予支持。
综上，商标评审委员会认定钦和堂公司所提异议复审理由部分成立，依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
良丰公司不服第47390号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审诉讼过程中，钦和堂公司提交了两份著作权登记证书，登记时间分别为2001年7月27日和2004年9月25日，这两份登记证书是针对“廖记棒棒鸡店招”进行的登记，该店招包括文字“廖记棒棒鸡”、“鸡图形”和其他图案。这两份著作权登记证书载明的作者为“肖朝德”，著作权人分别为“成都市青羊区廖记棒棒鸡店”和“廖钦勇”。良丰公司提交了四川省成都市中级人民法院于2015年4月16日作出的第440号判决，该判决系关于肖朝德诉廖钦勇侵犯著作权纠纷做出的判决。该判决认定“廖记棒棒鸡店招”中“廖记棒棒鸡”五个字系肖朝德独立创作并享有著作权的美术作品，该判决与本案涉案作品无关。另外，良丰公司还提交了吴光跃创作涉案“鸡图形”的设计底稿。
在本案审理期间，良丰公司提交了（2015）成华民证字第2098号公证书，为吴光跃证人证言，吴光跃称涉案作品由其创作，为“廖”字与鸡的形象相结合进行设计。
以上事实有被异议商标及引证商标的商标档案、第15195号裁定、异议复审申请书、良丰公司在商标评审阶段以及本案诉讼阶段提交的证据材料、钦和堂公司在评审阶段及诉讼阶段提交的证据材料、权利承继声明、第47390号裁定、第440号判决书、（2015）成华民证字第2098号公证书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。
被异议商标指定使用的第30类的咖啡、茶、糖、蜂蜜、面包、馅饼、调味品、辣椒粉、调味酱、作料等商品，这些商品与引证商标核定使用的死家禽、猪肉等商品在功能、用途等方面差异明显，不具有关联性，不构成类似商品。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。一审法院的认定并无不当，本院予以支持。
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。本案中，钦和堂公司主张被异议商标的申请注册损害了其在先著作权。
钦和堂公司据以主张涉案图形美术作品著作权的证据是两份著作权登记证书，而著作权登记证书是证明著作权权属的初步证据，如果良丰公司能够提供相反证据加以否定，则仅凭著作权登记证书尚不足以支持钦和堂的主张。良丰公司一审诉讼期间提交了涉案作品的底稿，本院审理期间又提交了吴光跃的证人证言，钦和堂公司亦认可涉案图形的作者为吴光跃，而钦和堂公司未能充分举证证明吴光跃将涉案作品的著作权转让或者许可给该公司，因此，一审法院认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定并无不当，本院予以支持。
综上所述，商标评审委员会、钦和堂公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、四川省钦和堂食品有限责任公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一六年二月二十九日
书记员 王婉晨