山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第367号
上诉人（原审被告）威海天山房地产开发有限公司。
法定代表人吴振山，董事长。
委托代理人韩九成，男，1964年6月9日出生，汉族，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）王秀琴，女，1968年12月21日出生，汉族。
委托代理人张华，山东鹏华律师事务所律师。
上诉人威海天山房地产开发有限公司因商品房预约合同纠纷一案，不服威海市经济技术开发区人民法院（2013）威经技区民初字第1359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月29日，原、被告签订《认购协议书》一份，约定原告购买被告开发的天山水榭花都8栋2单元603室房屋一套，建筑面积为112.57平方米，总房款为401330元；协议签订时，原告交付定金20000元；原告自签订本协议之日起五日内，应到天山水榭花都售楼部与被告签订正式购房合同，并同时交付该房屋全部购房款或首付款，被告将原告所交定金抵作首期部分房款，同时本协议终止；原告向被告交付定金并签订本协议书之日起五日内，被告为原告保留该商品房的优先购买权。上述协议由原告及被告方工作人员签字，并盖有被告公章。合同签订当日，原告向被告交纳定金20000元，被告为原告出具收据，收据上记载款项类型为定金。2011年11月1日，原告前往天山水榭花都售楼处签订正式购房合同，因被告尚未取得商品房预售许可证，双方未能签订正式购房合同。当日，原告向被告交付了首付款98411元，被告为原告出具了收款收据，收据上记载款项类型为首期款。后原告诉至原审法院，要求被告返还已付购房款并双倍返还定金，同时赔偿其自支付首付款之日起至判决确定之日止的中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
被告主张原告交纳的定金20000元已转化为首付款，提交《转签确认单》一份，上记载有客户姓名、身份证号、联系电话、联系地址，同时记载总房款393411元、首付118411元、实付98411元、贷款275000元。该文书上有被告方置业顾问、销售经理、客服经理、经营副总等人签字。原告主张该证据无原告签字，故不予认可。被告于2013年10月12日取得了商品房预售许可证。被告主张其取得商品房预售许可证后曾电话通知原告，原告对该陈述不予认可，被告未举证证明其主张。原审诉讼中，被告陈述诉争房屋预计于2014年10月可交付使用。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、书证等在案为凭。
原审法院认为，原、被告之间签订的《认购协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。认购协议书属预约合同，所指向的是签订本约之行为，其对当事人的拘束力是创设了当事人为将来订立本约而协商的义务，当事人在签订预约合同时交纳的定金应属立约定金。在本约的签订过程中，当事人应当遵循诚实信用之原则，预约所确定的条款应贯彻到本约条款中。本案中，原告按照双方约定的时间即2011年11月1日前往被告的售楼中心签订正式合同，并按约定交付了首付款，已履行了《认购协议书》中约定的合同义务；被告在约定的签约日期未能取得商品房预售许可证，导致双方未能达成预约的目的，即未能签订本约。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。故原告要求解除预约合同，理由正当。关于解除权的行使期限，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，当事人另有约定的除外；法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。该条款规定的是出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款的情形下，守约方取得解除权的条件及行使期限。本案中，原、被告签订的认购协议书中并未约定房屋交付时间和支付购房款的时间，原告行使解除权亦非基于被告迟延交付房屋的理由，故不适用上述条款。被告辩称依据上述条款的规定原告的解除权已经消灭，理由不当，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条之规定，法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本案中，原、被告并未约定解除权的行使期限，被告亦未催告，故原告的解除权并未消灭。综上，原告要求解除其与被告之间的认购协议书，理由正当，予以支持。预约合同属前缔约时期缔结的合同，双方在此期间的磋商协议目的在于本约合同的订立和履行，因此该期间产生的义务和责任有别于本约合同成立后产生的违约责任。在违背预约合同的约定双方未能签订本约的情况下，违约方应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的方式为损害赔偿，故原告要求被告返还已交付的首付款98411元，理由正当，予以支持。原告将首付款交付被告，必然会导致其利息的损失，该利息应属原告的直接利益损失，原告要求被告支付自付款之日起的利息，理由正当，亦予支持。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；同时，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条之规定，当事人约定以交付定金作为订立合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案中，原告在预约合同中交纳的定金属于立约定金，原、被告之间系因被告未能取得商品房预售许可证而未能签订正式合同，原告要求被告双倍返还定金，理由正当，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第九十四条第四项、第一百零七条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决：一、解除原、被告之间的认购协议书；二、被告返还原告支付的首付款98411元；三、被告支付原告自2011年11月1日至判决确定的履行之日的利息（以98411元为本金，按银行同期贷款利率计算）；四、被告返还原告定金40000元。上述给付义务于判决生效后十日内履行完毕。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3168元，由被告威海天山房地产开发有限公司负担。
上诉人威海天山房地产开发有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，根据合同法第九十四条及相关司法解释的规定，被上诉人行使解除权应当自解除权发生之日起一年内行使，按照双方认购书的约定，2011年11月1日应当签订正式商品房买卖合同，当日未能签订，则此时解除权发生，被上诉人直至2013年提起诉讼，明显超过了行使解除权的法定期间；被上诉人交纳的20000元定金已经转化为购房款，上诉人不应双倍返还该款。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人王秀琴答辩称，原判正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方争议的焦点在于：一、被上诉人行使解除权是否超过了法定期间；二、被上诉人交纳的20000元定金是否适用定金罚则。对于焦点一，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，当事人另有约定的除外；法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。上述规定适用的解除权灭失的条件系出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款，本案中被上诉人解除合同的原因系双方未能按照认购书的约定签订正式的房屋买卖合同，故对于行使解除权的除斥期间不能适用上述规定。故本案应当适用《中华人民共和国合同法》第九十五条之规定，法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。双方在认购书中未约定解除权的行使期限，亦未有证据证实上诉人对签订正式合同进行了催告，故被上诉人仍然享有解除权。上诉人主张被上诉人的解除权已经灭失于法无据，本院不予支持。对于焦点二，被上诉人在认购书签订当日向上诉人交纳了定金20000元，上诉人亦出具了收款收据，载明上述款项为定金。双方签订的认购书的第四条约定，被上诉人自签订协议之日起五日内，应到天山水榭花都售楼部与被告签订正式购房合同，并同时交付该房屋全部购房款或首付款，上诉人将被上诉人所交定金抵作首期部分房款，同时协议终止。根据上述约定，被上诉人所交20000元定金需在双方签订了正式的房屋买卖合同且被上诉人支付了全部购房款或首付款后，才能转成购房款。现双方并未签订正式的商品房销售合同，故定金并未转化为购房款，被上诉人仍可依据定金罚则主张权利。从认购书的内容看，被上诉人支付定金20000元的目的在于双方此后能够签订正式的房屋买卖合同，故该定金性质属于立约定金，但上诉人直至2013年10月12日才取得了涉案房屋的预售许可，且上诉人未能举证证实其在被上诉人起诉前曾履行了告知被上诉人签订正式商品房销售合同的通知义务，故双方最终未能签订商品房销售合同原因在于上诉人，其应当承担违约责任，即适用定金罚则，双倍返还被上诉人所交定金。上诉人主张被上诉人所交定金已经转化成购房款与事实不符，本院不予支持。综上，上诉人的上诉主张理由不当，于法无据，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3168元，由上诉人威海天山房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 蒋 涛
代理审判员 侯善斌
二〇一四年八月八日
书 记 员 王红云