云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民一终字第553号
上诉人（原审原告，原审反诉被告）汪中礼。
委托代理人苏琳珍。
上诉人（原审被告，原审反诉原告）楚雄永安建筑有限责任公司。
委托代理人何啸波。
上诉人（原审被告）刘家银。
委托代理人刘文富。
汪中礼与楚雄永安建筑有限责任公司（以下简称永安公司）、刘家银建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审确认的法律事实是：永安公司承建楚雄市东瓜镇东瓜村委会上章一村安置小区工程。2008年6月1日，永安公司东瓜上章一村三标段项目部（甲方）与汪中礼（乙方）签订《公司内部项目工程施工管理协议书》，约定：“甲方以包工包料的方式将其承建的三标段中的9、11栋工程承包给乙方施工……工程款支付：甲方根据乙方完成工程量审核后在当月业主方进度款比例的基础上支付进度款至80%，总体工程完工初验合格后支付到90%，其余部分在甲方工程竣工验收结算审计后，扣留保修金外，其余工程尾款按业主付清该工程尾款后，一月内支付乙方工程尾款。……工程管理费按工程竣工结算审计总价的7%收取……违约方必须承担5%的违约金。”永安公司的项目经理刘家银及汪中礼在协议上签字。协议签订后，汪中礼组织人员进场施工，2010年5月30日工程竣工。2011年6月17日，上章一村向永安公司和汪中礼发出《关于要求对楚雄市东瓜镇农民拆迁安置小区三标段9、11栋工程存在问题进行整改的通知》，2011年9月12日再次向永安公司三标段项目部发出通知，要求各施工处返工修复。三标段项目部对9、11栋存在问题进行返修，支付返修费用14667元。2013年9月21日，汪中礼在返修人工、材料费统计表上签字。2008年11月13日至2013年9月21日，刘家银与汪中礼陆续对汪中礼施工的上章村三标段9、11栋工程款支付情况对账，共10份对账单，汪中礼均在对账单上签字，总金额为5692579.46元。2013年5月20日，云南华昆工程造价咨询有限公司对上章一村工程进行竣工结算审核，三标段项目工程竣工结算总造价为23078341.82元，其中9、11栋的造价为6602963.98元。2013年9月21目刘家银与汪中礼结算汇总，已经拨付汪中礼的工程款为5692579.46元，刘家银、汪中礼在汇总表上签字。另查明，第10份对账单中已付王有云的工资为900元，但误记录为9000元，多计算8100元。汪中礼应支付永安公司的管理费和应承担的税款没有支付。庭审中，法院要求永安公司和刘家银按期提交缴纳税款的证据，但永安公司和刘家银没有提交。汪中礼、刘家银没有建筑施工资质，刘家银系永安公司副总。东瓜上章一村三标段的工程系刘家银以永安公司的名义中标，刘家银是公司委派的项目经理。
原审认为，关于争议焦点一：是汪中礼还是永安公司、刘家银违约？刘家银与汪中礼签订公司内部项目工程施工管理协议书，将东瓜上章一村三标段中的9、11栋的整体工程承包给没有建筑施工资质的汪中礼施工，违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的协议书无效。因施工管理协议无效，故对汪中礼、永安公司在本诉和反诉中要求对方支付违约金的诉请不予支持。关于争议焦点二：永安公司或刘家银是否还差欠汪中礼工程款虽然双方签订的协议无效，但汪中礼已经实际施工完成承包的工程，并经验收合格，永安公司、刘家银应当支付汪中礼工程款。经结算审核，三标段9、11栋的造价为6602963.98元，双方对此均无异议。汪中礼与刘家银2008年11月13日至2013年9月21日先后对账的10份对账单，汪中礼对2008年11月13日至2009年12月22日的前7份对账单载明的5053978.54元无异议。汪中礼虽然对2010年6月至2012年1月18日的后三份中载明的638600.92元有异议，认为有的单据是伪造的，有的费用不应计算，但汪中礼已于2013年9月21日在后三份对账单和结算汇总表上签字。原审认为，汪中礼作为完全民事行为能力人，其在对账单和结算汇总表上签字的行为可以认为其认可对账单统计的金额。汪中礼提出其是被迫在对账单上签字后再写金额，但未提交相应证据证实，对该辩解意见不予采纳。汪中礼与刘家银2013年9月21日签字的三标段9、11幢工程工资、材料、税管费成本考核计算汇总表载明：刘家银已经支付汪中礼的工程款为5692579.46元，扣除多计算的8100元，实际已付工程款为5684479.46元。按照协议约定，汪中礼应支付永安公司管理费462207.5元，还应承担9、11幢的工程款税款。虽然永安公司和刘家银提出税率为5.39%，但在指定的合理期限内未提交公司缴纳税款的证据，按汪中礼诉请的税率4.86%计算，汪中礼应承担的税款为320904元，刘家银尚欠汪中礼工程款135373.02元，对汪中礼要求支付工程款的诉讼请求予以部分支持。关于永安公司或刘家银是否应支付汪中礼逾期付款利息，原审认为，因工程竣工验收后需要审计，在刘家银得知审计结果后，应当在合理期限内支付尚欠汪中礼的工程款。审计结果落款时间为2013年5月20日，逾期付款利息从2013年7月1日至2014年7月7日止共计372天，按日万分之二点一计算，合计10575元。对汪中礼要求支付逾期付款利息的诉讼请求，予以部分支持。由于刘家银使用永安公司的资质投标，又将工程转包给没有建筑施工资质的汪中礼施工，应由刘家银支付汪中礼剩余的工程款，永安公司承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：一、由刘家银支付汪中礼楚雄市东瓜镇上章村三标段9、11幢工程款135373.02元，逾期付款利息10575元，2014年7月8日起至款项付清之日止的利息按日万分之二点一计算；二、由永安任公司承担连带清偿责任；三、驳回汪中礼的其他诉讼请求；四、驳回永安公司的诉讼请求。案件受理费3272元（已减半收取），由汪中礼承担1907元，刘家银、永安公司承担1365元。反诉案件受理费1800元（已减半收取），由永安公司承担。
上诉人汪中礼不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判第一、三项，改判支持汪中礼的一审诉讼请求。2、由永安公司、刘家银承担全案诉讼费。事实及理由：一、一审认定事实不清。1、对于本案工程款支付情况，汪中礼在一审中已充分说明永安公司至今仅支付5557233.60元，余款未支付，而且汪中礼已向法庭提交了“对账单”，并多次向法庭说明汪中礼只认可1一7页对账单中的金额，对于8-10页对账单，虽然双方都在对账单上签字，但双方对其中的金额都有异议，正因为如此，刘家银亲笔在结算汇总清单第8、9、10项后面注明：“对付件后在对”的字样。但一审仍认定永安公司已支付工程款5692579.46元，属于事实认定不清。2、一审认定：2011年6月17日，上章一村向永安公司和汪中礼发出《关于要求楚雄市东瓜镇农民拆迁安置小区三标段9、11栋工程存在问题进行整改的通知》，永安公司对9、11栋存在的问题进行返修，支付返修费14667元。但汪中礼从未接收到任何人发出的整改通知，永安公司也没有提交返修的相关凭据，一审认定上述事实没有客观依据。二、一审认定费用错误。1、项目部办公用房、临时设施等的摊销费和水电费摊销已经包含在汪中礼应支付的管理费范围，该部分费用应予以扣减。2、2011年5月21日至8月26日的材料款汪中礼只收到其中977元的材料，其余均系对方伪造，不应认定为永安公司已支付的款项。3、该工程竣工交验后，汪中礼从未接收到任何关于工程需要返修的通知，永安公司也没有提交相关返修费用的依据，一审认定永安公司对工程进行返修，返工费14667元没有依据。4、上诉人应支付的工程款税款应以税票的税率为准，但一审中永安公司拒不提交缴税凭证，一审以4.86%税率计算汪中礼应承担的工程款税款没有依据。5、工程质量实体检测相关费用不属于工程质量问题，也不属于返修范围，不应由汪中礼承担。三、一审适用法律不当。1、汪中礼已充分举证证实永安公司违约的事实，按照协议约定，永安公司应向汪中礼承担违约责任，但一审对汪中礼的违约金请求不予支持，与法律规定不符。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。第18条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案汪中礼施工的工程于2010年10月28日就已竣工验收合格交付，至今已4年之久，而永安公司仍未支付工程尾款，由于双方在协议中对付款时问的约定不明确，根据上述司法解释规定，汪中礼主张从工程交付之日开始计算欠付工程价款利息有事实和法律依据，一审从2013年7月1日计算逾期付款利息与上述司法解释规定不符。综上所述，由于一审认定事实不清、适用法律不当，导致判决错误。恳请二审法院撤销原判第一、三项判决内容，改判支持汪中礼的一审诉讼请求。
原审宣判后，上诉人永安公司、刘家银不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判第一、二、四项；2、依法驳回汪中礼的诉讼请求，并支持永安公司、刘家银的反诉请求由汪中礼支付违约金165000元；3、依法判令汪中礼承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：由于一审判决认定事实及适用法律错误导致判决错误。理由分述如下：一、刘家银不存在使用永安公司资质投标的行为，永安公司没有违法转包分包。1、一审法院认定永安公司项目经理刘家银使用永安公司的资质进行投标，没有任何依据，属认定错误。楚雄开发区农民拆迁安置小区上章一村三标段工程从招投标、中标、签订施工合同、组建工程项目部、项目部人员配制、竣工验收、竣工备案等都是由建设主管部门严格监督审查，在建设主管部门都有各案可查。永安公司授权刘家银为项目经理对上章一村三标段工程项目进行投标（投标书中授权委托书、项目部人员配制中刘家银为项目经理），并且全权负责项目施工的全面管理，所承建的工程严格按照相关法律法规的规定成立了项目部，项目部具体负责工程质量、进度、农民工的聘用使用、安全管理等全部事宣，公司对涉及到的项目工程承担全部责任。一审法院在第一次庭审中并未对刘家银是否使用永安公司资质的问题进行质证，也未要求永安公司和刘家银提交相关的材料证据。2、一审法院认定将工程转包给没有建筑施工资质的汪中礼施工，但《公司内部项目工程施工管理协议书》中签订协议的甲方是永安公司上章一村三标段项目部，并不是刘家银个人，刘家银为永安公司授权委托的上章一村三标段项目部项目经理，其职责是以企业法人委托人身份处理与工程项目有关的外部关系及签署有关合同等事务对总经理负责。《公司内部项目工程施工管理协议书》中明确写明是以包工包料的形式“分配”给项目部第一工程处（汪中礼）负责施工，而不是承包，也直接说明了汪中礼为项目部工程处所属人员，事实上，从双方的对账单中也可以看出，汪中礼所属的第二工程处的工人工资、工程材料款都是由项目部审核后由公司统一支付，在庭审中确认是公司项目部提供材料并也是由公司项目部支付材料款，在永安公司证据11项上章一村三标段项目部会议记录可以确定汪中礼签字认可了这样的分配形式，配合项目部的管理方式，所以永安公司并没有违反协议约定包工包料供应建筑材料，不存在违法转包分包的行为。2010年就有人到建设主管们投诉过永安公司存在违法分包转包的行为，经建设主管部门核实公司不存在违法分包转包的事实，没有对公司进行过任何处罚，工程完工后经过建设主管们的监督验收出具报告，报告第6条中提到，施工中有施工组织设计、施工方案、管理人员和特殊工种施工人员持证上岗，严格执行了三标七规范两规程一规定的要求，管理到位，措施保障，没有发生死亡事故。该工程已完工并经过建设主管部门的备案，没有违反建设工程法律法规的情形。二、上诉人和被上诉人并没进行结算，一审判决明显错误。1、上诉人向被上诉人支付了工程款5684479.46元，双方均己签字确认。审计确认工程总造价为：6602963.98元，扣减管理费：6602963.98×7%=462207.48元，扣减税金：6602963.98×5.39%=355899.76元；扣除管理费和税金后（根据汪中礼提出的税率为4.86%，但在一审庭审中并未提交相关的证据证明），汪中礼实际工程造价为：5784856.74元，按公司单方汪中礼最终结算：结算总价一双方己确认价一永安公司替汪中礼支付=5784856.74元一5684479.4元－121912.01元=-10934.73元。即：汪中礼应该退回多付款：10934.73（注：121912.01元包括一审证据5认定的工资10600元，判决中未扣减；永安公司垫付的款项l1312.01元）2、庭审中，永安公司提交了公司单方结算单，涉及结算的相关新证据在一审庭审中当庭提交，一审法庭对新证据组织了质证，但拒绝收取永安公司单方结算单。综上所述，由于双方并未结算，法庭也未组织双方进行结算，一审判决支付工程款明显缺乏事实依据。
二审中，双方当事人对原审法院审理确认的以下法律事实表示无异议：永安公司承建楚雄市东瓜镇东瓜村委会上章一村安置小区工程。2008年6月1日，永安公司东瓜上章一村三标段项目部（甲方）与汪中礼（乙方）签订《公司内部项目工程施工管理协议书》，约定：“甲方以包工包料的方式将其承建的三标段中的9、11栋工程分配给乙方施工……工程款支付：甲方根据乙方完成工程量审核后在当月业主方进度款比例的基础上支付进度款至80%，总体工程完工初验合格后支付到90%，其余部分在甲方工程竣工验收结算审计后，扣留保修金外，其余工程尾款按业主付清该工程尾款后，一月内支付乙方工程尾款。……工程管理费按工程竣工结算审计总价的7%收取……违约方必须承担5%的违约金。永安公司的项目经理刘家银及汪中礼在协议上签字。2010年5月30日工程竣工。2011年6月17日，上章一村发出《关于要求对楚雄市东瓜镇农民拆迁安置小区三标段9、11栋工程存在问题进行整改的通知》，2011年9月12日再次向永安公司三标段项目部发出通知，要求各施工处返工修复。2013年9月21日，汪中礼在返修人工、材料费统计表上签字。2008年11月13日至2013年9月21日，刘家银与汪中礼陆续对汪中礼施工的上章村三标段9、11栋工程款支付情况对账，共10份对账单，汪中礼均在对账单上签字，总金额为5692579.46元。2013年5月20日，云南华昆工程造价咨询有限公司对上章一村工程进行竣工结算审核，三标段项目工程竣工结算总造价为23078341.82元，其中9、11栋的造价为6602963.98元。2013年9月21目刘家银与汪中礼结算汇总，刘家银、汪中礼在汇总表上签字。另查明，第10份对账单中已付王有云的工资为900元，但误记录为9000元，多计算8100元。汪中礼应支付永安公司的管理费和应承担的税款没有支付。庭审中，法院要求永安公司和刘家银按期提交缴纳税款的证据，但永安公司和刘家银没有提交。对以上双方当事人均无异议的法律事实，本院依法予以确认。
二审另查明：2008年4月21日，楚雄市东瓜镇东瓜村委会与永安公司签订了建设工程施工合同，约定将楚雄开发区西北片区农民拆迁安置小区发包给永安公司施工；刘家银系永安公司东瓜上章一村三标段项目经理。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、永安公司是否存在违法转包的行为。二、永安公司、刘家银是否欠汪中礼工程款。三、永安公司、刘家银与汪中礼在履行合同过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任。
针对第一个争议焦点，评述如下：永安公司东瓜上章一村三标段项目部与汪中礼签订《公司内部项目工程施工管理协议书》，该协议虽然载明项目部以包工包料的方式将三标段中的9、11栋工程分配给汪中礼施工，但根据协议约定的内容，永安公司东瓜上章一村三标段项目部实际系以包工包料的方式将东瓜上章一村三标段中的9、11栋的整体工程承包给汪中礼施工，协议对工程内容、承包方式、工程款结算方式、工程款支付方式、管理费收取方式、违约金均进行了约定，该协议已具备建设工程承包合同的基本要件，实为工程转包合同。根据永安公司、刘家银二审中提交的投标函、投标文件签署授权委托书、永安公司项目管理机构配备情况表、项目经理简历表建设工程质量监督注册表、云南省建设工程施工安全报监备案表，能够证明刘家银系永安公司东瓜上章一村三标段项目经理，因此，永安公司东瓜上章一村三标段项目部将上章一村三标段中的9、11栋转包给没有建筑施工资质的汪中礼违反法律、行政法规的强制性规定，该转包协议依法属无效协议，因协议无效产生的法律后果依法应由永安公司承担。
针对第二个争议焦点，评述如下：本案中，双方均认可汪中礼已经实际施工完成上章一村三标段中的9、11栋工程，并经竣工验收，故永安公司应当向汪中礼支付工程款。经云南华昆工程造价咨询有限公司对上章一村工程进行竣工结算审核，三标段项目工程竣工结算总造价为23078341.82元，其中9、11栋的造价为6602963.98元，双方对此均表示认可，2013年9月21日刘家银与汪中礼结算汇总，明确已经拨付汪中礼的工程款为5692579.46元，刘家银、汪中礼均在结算汇总单上签字（其中，双方均认可第10份对账单中已付王有云的工资为900元，但误记录为9000元，多计算8100元应予扣除）。二审中，汪中礼明确表示认可该结算汇总单系双方的最终结算，但永安公司及刘家银认为该结算汇总并非双方最终的结算，仅仅是永安公司对已付工程款的汇总，还未扣除已代汪中礼支付过的款项及工程返工费。本院认为，该结算汇总系工程完工三年后所作的结算，且结算单上明确有“以上为直接费合计数，另加税费及管理费扣除有几种费用”，因此，该结算应视为双方所作的最终结算，本院予以认定。永安公司已支付汪中礼的工程款为5692579.46元，扣除多计算的8100元，实际已付工程款为5684479.46元。按照协议约定，汪中礼应支付永安公司管理费462207.5元，还应承担9、11幢的工程款税款。虽然永安公司和刘家银提出税率为5.39%，但永安公司并未提交公司缴纳9、11幢税款的相关依据，故按照汪中礼认可的税率4.86%计算，汪中礼应承担的税款为320904元，综上，永安公司尚欠汪中礼工程款135373.02元。
针对第三个争议焦点，评述如下：永安公司东瓜上章一村三标段项目部与汪中礼签订的《公司内部项目工程施工管理协议书》依法属无效协议，无效协议自始没有法律效力，故对汪中礼、永安公司要求对方承担违约责任的诉请本院依法不予支持。
综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律不当，判决结果不当。上诉人永安公司、汪中礼的上诉理由不能成立，上诉人刘家银的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1175号民事判决的第三项、第四项；
二、撤销楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1175号民事判决的第一项、第二项；
三、由楚雄永安建筑有限责任公司支付汪中礼楚雄市东瓜镇上章村三标段9、11幢工程款135373.02元，逾期付款利息10575元，2014年7月8日起至款项付清之日止的利息按日万分之二点一计算；
四、刘家银在本案中不承担民事责任。
以上款项，限于本判决生效后三十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费5072元，二审诉讼费9376元，合计14448元，由上诉人汪中礼承担6264（已交），由上诉人楚雄永安建筑有限责任公司承担8184元（已交6819元，应支付汪中礼1365元）。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。
审判长 纪艳茜
审判员 钱绍发
审判员 龚艳波
二〇一四年十二月二日
书记员 刘鸿德