昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新23民终671号
上诉人（原审原告）：新疆金汇建设工程有限公司。
法定代表人：孙育生，该公司总经理。
委托代理人：王勤，新疆广泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张贺伟，男，汉族。
上诉人新疆金汇建设工程有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2015）昌民一初字第3051号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新疆金汇建设工程有限公司的委托代理人王勤及被上诉人张贺伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2013年8月1日，原告与昌吉市滨湖镇迎丰村村委会签订《协议书》，约定原告承建昌吉市滨湖镇迎丰村文化室建设项目。原告将该项目的粉刷部分以包工包料的形式分包给苏亚军。苏亚军自2013年11月20日雇佣原告从事粉刷工作，双方约定按9元/㎡标准支付报酬。原告与被告未签订书面劳动合同，亦未为被告缴纳工伤保险。
2013年12月11日，被告在原告承建的昌吉市滨湖乡迎丰村文化室四楼干活时摔伤。经昌吉市人民医院诊断：左尺骨鹰嘴粉碎性骨折、左桡骨头粉碎性骨折、左桡骨远端骨折拌下尺绕关节分离、左尺骨茎突骨折、左肘关节与左手皮裂伤、左胸肋骨骨折。被告自2013年12月11日至2014年1月17日在昌吉市人民医院住院37天，期间花费医疗费19676.99元；自2014年3月4日至2014年3月10日期间住院6天，期间花费医疗费4975.83元；自2015年4月28日至2015年5月1日期间住院3天，期间花费医疗费4948.41元。被告三次住院期间医嘱均要求住院期间陪护一人，原告在庭审中未派人陪护。另，被告支付门诊费2207.06元；原告在被告受伤后向其赔付10000元。
2014年7月11日，昌吉回族自治州人力资源和社会保障局作出昌州人社工伤认（2014）113号认定工伤决定书，认为被告是在工作时间、工作场所内工作时受到的事故伤害，故认定为工伤。2015年9月22日，自治区劳动能力鉴定委员会作出的自治区（再）劳鉴2015年15314号工伤职工（再次）鉴定结论书，鉴定被告伤残等级为捌级。被告为此支付劳动能力鉴定费300元。
2015年6月24日，被告向昌吉回族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法终止与原告之间的劳动关系；原告支付一次性伤残补助金49500元、一次性伤残医疗补助金33720元、一次性就业补助金78318元、停工留薪期工资29400元、陪护费6856.76元、伙食补助费805元、医疗费31808.29元、鉴定费300元、交通费500元。该委于2015年11月20日作出的昌州劳人仲案字（2015）100号仲裁裁决书，裁决：2015年6月24日起原、被告终止劳动关系；原告支付被告一次性伤残补助金54747元、一次性伤残医疗补助金39816元、一次性就业补助金89586元、停工留薪期工资19862元、陪护费6856.76元、伙食补助费1380元、医疗费31808.29元、鉴定费300元。
另查，2012年昌吉州在岗职工平均工资为3825元／月，2013年昌吉州在岗职工平均工资为4251元／月，2014年昌吉州在岗职工平均工资为4977元/月。昌吉地区每日伙食补助费为30元。
原审法院审理认为，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，原告将其承包的村文化室粉刷工程分包给不具备用工主体的实际施工人，而被告受实际施工人的聘用在从事承包业务时受到事故伤害，且该事故已被社会保险行政部门认定为工伤，故原告作为用工单位应当承担工伤保险责任。被告在申请仲裁时并未请求确认原、被告之间的劳动关系，且本案中原告是作为用工单位承担工伤保险责任，本案的审理并不涉及劳动关系的认定，故对原告要求确认原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求不予审理。
一、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，职工因工致残被鉴定为捌级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为11个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。因被告未提供证据证实本人工资，故原告应按照2012年昌吉州在岗职工平均工资标准支付被告一次性伤残补助金42075元（3825元11个月）。
二、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。捌级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按18个月和8个月计发。本案中，被告于2015年6月24日向昌吉回族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求终止劳动关系，故被告可按2014年昌吉州职工平均工资标准享受一次性伤残就业补助金89586元（4977元／月18个月）、一次性医疗补助金39816元（4977元／月8个月）。因被告申请仲裁时主张原告支付的一次性伤残就业补助金78318元及一次性医疗补助金33720元，系对自己权利的合法处置，故原告应支付被告一次性伤残就业补助金78318元和一次性医疗补助金33720元。
三、关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本院参照《新疆维吾尔自治区停工留薪期分类目录（试行）》S92.0的规定及被告的受伤部位，确定其停工留薪期为6个月。原告应按2012年昌吉州在岗职工平均工资支付被告停工留薪期工资22950元（3825元/月6个月）。
四、关于护理费。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。被告受伤后在停工留薪期内住院治疗两次，原告均未派员护理，故原告应支付被告护理费。被告自2013年12月11日至2014年1月17日期间住院37天，护理费为7650元（2个月3825元/月）；自2014年3月4日至2014年3月10日期间住院6天，护理费为4251元（1个月4251元／月）。因被告在仲裁时仅主张原告支付护理费6856.76元，系对自有权利的合法处置，故原告应支付被告护理费6856.76元。
五、关于医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害的，享受工伤医疗待遇。被告主张住院费29601.23元及门诊费2207.06元，合计31808.29元，原告对发生费用的真实性认可，但对其中的899元（票号为4780919）提出异议，认为该费用是在伤残鉴定完毕后发生。结合该费用的发生依据及病历，确定该费用确为被告治疗或检查所受工伤发生，故原告应支付被告医疗费31808.29元。
六、关于鉴定费。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条规定“劳动能力鉴定的费用，参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，由用人单位支付”。故被告为鉴定工伤伤残等级支付的鉴定费300元，应由原告承担。
八、关于伙食补助费。被告三次住院共计46天，被告可按昌吉地区伙食补助费30元/天的标准享受住院期间伙食补助费1380元（30元/天46天）。因被告申请仲裁时仅要求原告支付住院伙食补助费805元，系被告对自己权利的合法处置，故原告应支付被告伙食补助费805元。
九、关于被告要求原告支付交通费的请求，因仲裁委对被告的该项请求予以驳回，原、被告对此均未提起诉讼，且原告在庭审中未提交证据予以证实，视为双方予以认可，故原告无须支付被告交通费。
原告已赔付被告的10000元应当在上述赔付款项中予以核减。遂判决：一、原告新疆金汇建设工程有限公司支付被告张贺伟一次性伤残补助金42075元、一次性伤残就业补助金78318元、一次性医疗补助金33720元；二、原告新疆金汇建设工程有限公司支付被告张贺伟停工留薪期工资22950元；三、原告新疆金汇建设工程有限公司支付被告张贺伟护理费6856.76元；四、原告新疆金汇建设工程有限公司支付被告张贺伟医疗费31808.29元；五、原告新疆金汇建设工程有限公司支付被告张贺伟鉴定费300元；六、原告新疆金汇建设工程有限公司支付被告张贺伟伙食补助费805元；七、原告新疆金汇建设工程有限公司无需支付被告张贺伟交通费；八、驳回原告新疆金汇建设工程有限公司其他诉讼请求。以上一至六项合计216833.05元，扣减原告已付的10000元，余款206833.05元，原告新疆金汇建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性付清。
上诉人新疆金汇建设工程有限公司上诉称：一审判决适用法律有误，一审对双方是否存在劳动关系不予审理是错误的。一审判决的基础是双方存在劳动关系，不予审理错误。一审认定上诉人将文化室项目粉刷部分包工包料分包给苏亚军，被上诉人与苏亚军之间成立雇佣关系，一审认为上诉人作为用人单位违反法律规定，将承包工程转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，此法律适用违反最高人民法院《关于全国民事审判工作会议纪要》第59号规定，59号明确规定，建设单位将工程分包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具备用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。从《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定，也可以看出，实际施工人才是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人。请求一审撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉求。
被上诉人张贺伟答辩称：上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对查明事实予以确认。
本院认为，社会保险法第三十六条规定，职工因工伤原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定的，享受伤残待遇。被上诉人张贺伟工伤已经昌吉回族自治州人力资源和社会保障局作出的（2014）113号工伤认定书认定，其伤残经自治区劳动能力鉴定委员会作出的自治区（再）劳鉴201515314号工伤职工（再次）鉴定结论书鉴定为捌级。原审依据工伤保险条例的规定，由上诉人新疆金汇建设工程有限公司承担被上诉人张贺伟的工伤保险各项费用符合法律规定。对于上诉人认为一审应当对双方劳动关系进行审理的意见，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定，上诉人将工程发包给实际施工人苏亚军，苏亚军招用的被上诉人在工作中受伤，应当由上诉人承担工伤主体责任，至于上诉人与苏亚军之间的追偿关系，上诉人可以另行主张。上诉人认为一审适用法律错误的问题，本案情形与最高人民法院《关于全国民事审判工作会议纪要》第59号的规定情形并不一致。综上，上诉人的上诉理由不能成立。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人新疆金汇建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决
审 判 长 高玉莲
代理审判员 马雪静
代理审判员 李建萍
二〇一六年五月十八日
书 记 员 雷媛媛