湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终291号
原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：张某华，男，1986年12月16日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，初中文化，农民，住湖南省永州市零陵区，公民身份号码43XXXXX********；因涉嫌犯诈骗罪，经永州市公安局零陵分局决定，于2016年9月24日被该分局刑事拘留；2016年10月7日，经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，同日由永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市公安局零陵区分局零陵区看守所。
辩护人：张水清，湖南新星律师事务所律师。
湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人张某华犯诈骗罪一案，于二○一七年五月二十二日作出（2017）湘1102刑初105号刑事判决。原审被告人张某华不服，于2017年5月30日提出上诉。永州市零陵区人民法院于同年6月26日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）张某华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
永州市零陵区人民法院认定，被告人张某华与周某、韩某、王某等人在长沙市做生意结识。2016年4月12日，张某华以工程投标，需要资金缴纳保证金为由，向韩某借款80万元，约定月息3分，借款一个月，后张某华将韩某的借款中50万元用于归还其欠易某军的欠款。2016年5月9日至17日韩某的借款到期，张某华在韩某的催促之下为归还借款，编造了工程投标需要资金缴纳保证金的虚假事实，分别向王某借款50万元、向周某借款30万元，约定借款1个月，月息3分，2016年5月9日王某向张某华转账50万元，2016年5月17日周某向张某华转账共计29.1万元，张某华在收到周某借款当日，遂向韩某转账80万元用于归还借款。2016年6月3日，王某因借款到期而催促张某华还款，张某华再次编造工程投标需要资金缴纳保证金的虚假事实，向周某借款50万元，约定借款1个月，月息3分，周某遂于当日向张某华转账了50万元，张某华收到周某转账的钱款后遂向王某转账了50万元以归还借款。后周某多次催张某华还款，张某华一再拖延，周某遂怀疑被骗，2016年8月20日，周某找到张某华要求其还款，张某华向周某出具借条，写明借款80万元，三日内还款，9月23日，张某华仍未归还周某借款，周某与周某等人在长沙将张某华约出，将张某华带回零陵区欧米罗大酒店房间要求其筹钱还款，9月24日，张某华仍未筹集到钱还款，周某等人将张某华扭送至永州市公安局零陵分局并报案。
另查明，2016年5月17日至7月25日，张某华分三次给付周某2个月借款利息4.8万元，张某华实际从周某获得的钱款为74.3元。2016年11月22日周某与被告人妻子胡某芬达成还款协议，并由胡某芬向周某归还了现金25万元，周某对张某华的行为表示了谅解。被告人在庭审中无法回忆起其在2016年参与的具体投标项目，亦无法提交其挂靠其他公司投标的书面合同，但认可其2016年从未成功中标，同时表示其对80万元的借款打算以投标、中标的方式还款，如果反复投标未能中标，其无力归还，且其已在银行按揭购买的房产不足以抵偿80万。
证实上述事实的证据有：
1、书证
（1）户籍证明，证实张某华身份及达到刑事责任年龄；
（2）抓获经过，证实2016年9月24日，周某等人将被告人张某华扭送至永州市公安局零陵分局经侦大队并报案；
（3）借条，证实被告人张某华于2016年8月20日向周某借款80万并立下借条，并约定3日内偿还；
（4）周某中国建设银行账户交易明细，证实周某于2016年5月17日转账29.1万元至张某华账户，又于2016年6月3日转账50万元至张某华账户；
（5）张某华中国建设银行账户交易明细，证实张某华2016年4月至9月的存款变化情况，即2016年4月12日收到韩某转账存入77.6万元元（私人借款20天），5月9日收到王某转账存入50万元，5月17日收到周某转账存入29.1万元，5月17日转账80万元至韩某账户，6月3日收到周某转账存入50万元，6月3日张某华向王某账户转账50万元；
（6）还款协议、谅解书，证实2016年11月22日，被告人张某华妻子胡某芬与周某达成还款协议，即已还现金25万元，以住房车位作价43万元抵押给周某，住房从协议达成时移交给周某，并有张某华夫妇每月缴纳房贷、车位贷至房产过户之日，房贷、车位贷抵扣本金，欠款在扣除返还现金及抵押物后的余款保证3年内还清，周某对张某华的行为出具谅解书；
（7）欧米罗酒店入住及押金凭证、结账凭证，证实周某等人2016年9月23日在欧米罗酒店入住情况；
（8）韩某建行账户交易明细，证实韩某于2016年4月12日借款80万元给张某华及张某华于2016年5月17日向韩某还款的情况。
2．证人证言
（1）证人王某的证言，证实2016年6月3日，张某华的建设银行账户（62XXXXXXXXXXXX2）向他的建行账户（62XXXXXXXXXXXX1）转账了50万元钱，该款是张某华向他归还的借款，即2016年5月9日，他借给了张某华50万元；2016年5月9日，张某华以湘西保靖县有一个工程项目，需要80万元保证金为由，向他借款，他转账给了张某华50万元，约定3分息，20天至1个月内还款；6月底左右，周某打电话向他打听张某华是否值得信任，他告诉周某5月份曾借款50万元给张某华，张某华还款、利息比较及时，值得信任；
（2）证人韩某的证言，证实他认识张某华，二人有些经济往来，2016年5月17日，张某华的建设银行账户（62XXXXXXXXXXXX2）向他建行账户（62XXXXXXXXXXXX4）转账了80万元钱，该款是张某华向他归还的50万元借款；2016年4月7日至8日左右，张某华以公司准备投标一个项目，急需投标保证金为由，向他借款80万元，月息3分，借期1个月，他于4月12日转款77.6万元给张某华，扣除1个月2.4万元利息，5月17日，张某华归还了他借款80万元；
（3）证人周某的证言，证实他是周某弟弟，他与周某在长沙开了一家湖南佳兴建筑公司，2016年5月张某华以工程项目招标交纳保证金为由向周某借80万保证金，周某在2016年5月、6月份别借给张某华的30万元、50万元，该借款中有他实际上出资的50万元,2016年9月23日，他与周某在长沙打电话将张某华约出见面后，要求张某华回零陵向其亲属说明80万的去向，经张某华同意后，他们一起回了零陵，并将张某华带至欧米罗酒店，然后向公安机关报案，张某华亲口承认诈骗了周某80万元；
（4）证人陈某杰的证言，证实周某在长沙开了一家湖南佳兴建筑公司，他入股了20万元，2016年7月份，周某称张某华以工程项目招标交纳保证金为由向该公司借款80万元，约定3日内归还，后来张某华找不到了，周某怀疑被张某华欺骗；2016年8月份时，周某收到张某华的短信，内容大概是张某华已经不能偿还80万元，9月23日，周某等人将张某华带回零陵报案，张某华亲口承认诈骗了周某80万元；
（5）证人周某明的证言，证实他是周某父亲，张某华以工程项目招标交纳保证金为由，诈骗了周某80万，2016年9月23日他与周某等人一起将张某华带至欧米罗酒店，要求张某华凑钱还钱，张某华亲口承认诈骗了周某80万元；9月24日，张某华没有凑到钱，周某等人带着张某华打印了银行交易明细后报案。
3.被害人陈述
被害人周某的陈述，证实他在长沙做生意时，通过朋友出去钓鱼时熟悉了张某华；2016年5月份的一天，张某华打电话称有一个公路二级项目要开标打保证金，让他借30万元作为保证金使用一个月，利息及手续费为三分，可先扣9千元的利息和手续费，张某华为了取信他便让他向王某和易某军问问是否借钱可行，他后向王某询问得知王某曾借款给了张某华50万元，并说张某华这个人很有诚信。因为他与王某、易某军都是搞建筑工程的，他就相信了；2016年5月17日，他在零陵区富家桥镇的老家通过手机银行分两次转账29.1万元给张某华，第一次是通过建设银行账户（6XXXXXXXXXXXX43）转账10万元到张某华的建行账户（62XXXXXXXXXXXX2），第二次用同样的方式转账19.1万元给张某华的建行账户；2016年6月3日，张某华又打电话称在益阳市有一个公路二级项目要开标打保证金，让他再借50万作为保证金使用一个月，手续费和利息也是三分，他当天在富家桥老家，通过手机银行从建设银行账户（6XXXXXXXXXXXX43）转账50万元给张某华的建设账户（62XXXXXXXXXXXX2），张某华收到借款之后，当天立即给他的中国建设银行账户转回1.5万元利息及手续费；2016年6月17日，他打电话话给张某华要求他归还30万元的借款本金，张某华一再推延说再用一个月，他不同意并要求张某华归还80万元借款本金，张某华一再要求转取利息及手续费，并于7月25日，张某华通过其中国建设银行的账户给我的建行账户转款2.4万元的利息及手续费；虽然张某华支付了利息及手续费，但他感觉受到了欺骗，故一直找张某华要求还钱，张某华从8月初开始就不接听他的电话了；8月20日，他找到张某华，张称没钱并向他立下一张80万元的借条，约定3天内还款；2016年9月23日他通过各种方式在长沙市找到了张某华，张某华坦白了虚构借款理由，借他的80万元不是用于工程项目的招标押金，而是被用于归还王某、易某军二人的欠款，他才发现被张某华诈骗了就将他扭送到公安机关。
4.被告人的供述与辩解
被告人张某华的供述，证实2016年5月的一天，他打电话给周某称有一个公路二级的项目要开标打保证金需要借款30万元使用一个月，利息和手续费为三分，可先扣除9千元的利息和手续费；为取得周某信任，他建议周某去问下王某和易某军，他经常在二人处借钱打保证金，后周某相信了他；2016年5月17日，周某在零陵区通过中国建设银行卡分两次转账291,000元给他的中国建设银行账户（62XXXXXXXXXXXX2），第一次转账10万元，第二次转账19.1万元，其中0.9万元算是利息及手续费；2016年6月3日，他又打电话给周某称在益阳市有一个公路二级的项目要开标打保证金，让他再借50万元给他作为保证金使用一个月，手续费及利息也是三分，当天，周某在零陵区通过建设银行卡转账50万到他的中国建设银行账户（62XXXXXXXXXXXX2），收款当天，他通过建行账户给周某转款1.5万元作为利息和手续费；2016年6月17日，周某打电话要求归还30万元的借款本金，他说推迟再用1个月，6月22日他通过建行账户给周某的建行账户（6XXXXXXXXXXXX43）转账0.9万元的利息及手续费；工程项目招标交纳保证金的事情是他虚构的，他借周某的80万元钱根本没有用于交纳保证金，这些钱都被他用于归还债务了，具体开支：2016年5月17日，他收到周某30万元借款当天，凑集80万元偿还了韩某的欠款；2016年6月3日，他收到周某50万元借款当天，他偿还了部分王某的欠款，因为韩某和王某二人对他催款逼得比较急，所以他就虚构事实骗取周某的钱去还给韩某和王某；他借韩某和王某的借款有130万元，一部分被他赌博输掉了，一部分用于支付他人的借款利息，还有一部分被使用花费掉了。2016年8月至今，因为没有还钱给周某，所以他就不接听周某的电话，也不与他见面，他目前没有经济实力偿还所骗取周某的钱；他在2016年4月份从韩某处借的80万元，其中50万元用于归还易某军的借款，有一部分自己开支。
视频资料
被告人张某华的讯问光盘、被害人周某、证人周某、韩某、王某、陈某杰的询问光盘，证实被告人张某华接受讯问的情况、被害人周某、证人周某、韩某、王某、陈某杰接受询问的情况。
永州市零陵区人民法院认为，被告人张某华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，诈骗他人钱款74.3万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。张某华归案后能够如实供述犯罪事实，其对行为的性质的辩解不影响其坦白的成立，可依法从轻处罚；另被告人的家属与被害人就诈骗金额的返还达成协议，向被害人退赔了部分违法所得，并取得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十三条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、继续对被告人张某华追缴违法所得，并退赔给被害人周某。
原审被告人张某华不服，上诉提出“我没有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪，请求二审依法改判”的理由。张某华的辩护人提出一致意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。张某华及辩护人提出“张某华没有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪”的理由和意见。经查，张某华编造工程投标需要资金缴纳的保证金的虚假事实，骗取被害人周某74.3万元，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人钱财的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。张某华认罪态度好，张某华家属与被害人就诈骗金额的返还达成了协议，向被害人退赔了部分违法所得，并取得了被害人的谅解，原判已对张某华从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍希永
审 判 员 吴玲君
代理审判员 黄源芳
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。