重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终8520号
上诉人（原审原告）：翁国忠。
委托诉讼代理人：付国政，重庆海力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔祥群，与翁国忠系夫妻关系。
被上诉人（原审被告）：重庆市北碚区贤玉石材加工厂，住所地重庆市北碚区水土镇大地村*组。
经营者：刘贤玉。
委托诉讼代理人：唐晴，该厂职工。
委托诉讼代理人：ＸＸ，该厂职工。
上诉人翁国忠因与被上诉人重庆市北碚区贤玉石材加工厂（以下简称贤玉石材厂）承揽合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初63号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2016年12月2日进行了询问，上诉人翁国忠及其委托诉讼代理人付国政、孔祥群，被上诉人贤玉石材厂的委托诉讼代理人ＸＸ参加了询问。现已审理终结。
翁国忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人与被上诉人之间构成雇佣关系，而非承揽关系。一审对定残后的护理期限和辅助材料及药物费用的期限认定为10年的证据不足。
贤玉石材厂答辩：一审判决正确，双方为承揽关系，我方已承担了选任过失的责任。
翁国忠向一审法院起诉请求：20l5年1月3日，翁国忠受贤玉石材厂雇佣进行行车检修。贤玉石材厂安排一名工人协助翁国忠检修。上午9时许，因贤玉石材厂工人操作失误，导致将正在行车上高空作业的翁国忠甩落于地上，致使翁国忠严重受伤。其后，贤玉石材厂将翁国忠送至北碚区第九人民医院住院治疗144天。虽然贤玉石材厂承担了翁国忠住院期间的大部分医疗及护理费等，但翁国忠的其他损失尚未得到补赔偿。故诉至一审法院。现要求贤玉石材厂赔偿翁国忠各项损失共计1702923.48元，诉讼费由贤玉石材厂承担。
一审法院认定：2015年1月2日，翁国忠接到贤玉石材厂工作人员的电话，通知有行车需要上门维修。次日上午，翁国忠来到贤玉石材厂厂房进行行车维修。在维修时，翁国忠不慎从行车上摔到地上。后翁国忠被贤玉石材厂送往重庆市第九人民医院住院治疗144天，产生住院费用197078.58元，住院医疗费自理部分107266.22元由贤玉石材厂垫付，出院诊断：1、第1、2、3腰椎骨折(第1腰椎AO分型B2型，第2、3腰椎AO分型A1型)伴截瘫（Frankel分级级）；2、第12胸椎骨折(AO分型A2型)：3、脑震荡；4、膀胱结石：5、神经源性膀胱。其后，翁国忠到第三军医大学第一附属医院复查，产生门诊医疗费1559元。
2016年3月15日，经重庆市北碚区人民法院委托，重庆西南司法鉴定所作出司法鉴定意见书（西南司法鉴定所[2016]临鉴字第18号），其意见为：1、翁国忠目前截瘫伴大小便功能障碍属Ⅲ(三)级伤残。2、翁国忠目前属部分护理依赖状态，其护理期应自其受伤之日起算至终生。翁国忠不能从事需双下肢参与的工作，其误工期限宜参照其既往工作性质及工作环境综合分析评定。3、翁国忠后续清洁间歇导尿每日4次，每次l0元；大便需使用药物“开塞露”帮助排出，每日一次，每次约需费用1元；需使用轮椅帮助完成站立及行走等日常生活活动，每具价格为1500元，更换年限为5年。经贤玉石材厂申请，重庆西南司法鉴定所出庭作证。
另查明，翁国忠长期从事机械零配件加工。2013年起，翁国忠为贤玉石材厂加工坯件，翁国忠也为贤玉石材厂提供机床、行车等设备的维修、零件安装服务，有任务以电话方式联系，未签订书面合同。结算方式是凭送货单不定期结算。翁国忠本人无劳动部门颁发的相关执业资格证，贤玉石材厂知晓该事实。
一审法院认为，本案争执的焦点是：翁国忠、贤玉石材厂之间是承揽还是雇佣关系？如果认定为承揽关系，贤玉石材厂是否要承担责任？
关于第一个问题，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，翁国忠与贤玉石材厂之间仅是对维修行车工作达成口头约定，双方不存在其他任何存在控制、支配和从属的关系。翁国忠按照自己的工作方式、操作规程和劳动过程，而不受贤玉石材厂的支配和管理。双方的合同内容是以包工包料的形式承包给翁国忠维修行车，以交付工作成果即维修好行车为目的，行车维修好后，贤玉石材厂支付约定报酬，合同即告终止，翁国忠无需继续性提供劳务，而不是单纯的以直接提供劳务为目的生产经营活动。翁国忠的工作具有独立性，用自有的设备、技术和劳动完成行车维修工作，不受贤玉石材厂的指挥管理。故一审法院认为翁国忠、贤玉石材厂之间系加工承揽关系，而非雇佣关系。翁国忠诉称翁国忠、贤玉石材厂之间为雇佣关系，于法无据，一审法院不予采信。
关于第二个问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，翁国忠、贤玉石材厂口头约定，由翁国忠负责行车维修。据国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准面2m以上(含2m)有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”翁国忠负责行车维修，显然已经属于高处作业，其作业处与坠落地点亦超过了2米高度。此外，国家安全生产监督管理总局于2010年5月24日发布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》附件“特种行业目录”中包括的“高处安装、维护、拆除的作业”，具体指“利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修、电力、电信等线路架设，高处管道假设，小型空调高处安装、维修，各种设备设施与户外广告设施的安装、检修、维护以及在高处从事建筑物、设备设施拆除作业”。该《规定》第5条要求：“特种作业人员必须经过专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。”本案翁国忠不持有《特种作业操作证》，贤玉石材厂知道或者应当知道这一情况，而仍选任其作为高处作业的承揽人，明显存在选任过错，应当就翁国忠摔伤的后果承担相应的损害赔偿责任。同时，翁国忠明知在高处维修行车存在危险，却不佩带安全绳，直接导致了安全事故的发生。因此，一审法院认为酌情认定贤玉石材厂因其选任有过错，应当承担40%的赔偿责任。
就翁国忠的诉讼请求，一审法院作如下认定：
1、医疗费。结合发票，住院费用自理部分107266.22元，门诊费用4180元，双方均无异议，一审法院予以确认。对于翁国忠在住院手术治疗时，购买了医疗用血，属翁国忠因治疗发生的合理、必要的费用，因此对于该笔费用600元，一审法院亦予确认。故医疗费总额为112046.22元，其中住院费用自理部分107266.22元由贤玉石材厂垫付。贤玉石材厂辩称购买医疗用血费用也由贤玉石材厂垫付，但是贤玉石材厂未举示相应证据，应该承担举证不能的不利后果，故该辩称于法无据，一审法院不予采信。
2、护理费。根据住院病案以及发票，住院期间护理费认定为17400元。根据司法鉴定，出院后至定残之日前，护理费认定为14550元（100元/天×291天×50%）。因翁国忠系三级伤残，根据司法鉴定，残疾护理依赖为部分护理依赖，赔付比例按50%，根据年龄、健康状况等因素，一审法院酌情确定定残后的护理期限为10年，故定残后的护理费为10年×100元/天×365天×50%=182500元。综上，护理费总额为214450元。
3、住院伙食补助费。住院伙食补助费认定为7200元（144天×50元/天）。
4、误工费。至于误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。从翁国忠的受伤情况和残疾情况考虑，翁国忠确实存在持续误工的情况，故翁国忠主张误工时间从受伤住院之日起计算至定残前一日的内容理据充分，应予支持。翁国忠于2015年1月3日受伤住院，于2016年3月15日定残，误工时间为436天。关于误工费标准，翁国忠、贤玉石材厂双方均认可受伤前，翁国忠长期从事机械配件加工，应参照重庆市2014年制造业城镇私营单位标准40739元／年计算。故误工费40739元／年÷365天×436天=48664元。
5、残疾赔偿金。残疾赔偿金标准，翁国忠系城镇居民，伤残等级一个三级，故其残疾赔偿金为27239元/年×20年×80%=435824元。
6、辅助材费及药物费用。后续清洁间歇导尿费40元/天×365天×10年=146000元。“开塞露”费用1元/天×365天×10年=3650元。
7、残疾辅助器具费。轮椅1500元/5年×2=3000元，属医疗必要用品，一审法院予以采纳。外固定支具费2200元。
8、精神抚慰金。就精神抚慰金酌情主张30000元。
9、营养费。根据残疾情况以及医嘱，营养费酌情主张1600元。
10、交通费。交通费酌情主张600元。
11、鉴定费。鉴定费认定为4587.9元。
综上所述翁国忠的损失共计1009822.12元。故贤玉石材厂承担40%的赔偿责任，即403928.85元（1009822.12元×40%）。因贤玉石材厂已垫付了住院费用自理部分107266.22元，住院期间护理费17400元，2015年6月护理费3600元，外固定支具费2200元，借支生活费1000元，共计131466.22元。综上，上述两项品迭后，贤玉石材厂还应赔偿翁国忠各项损失共计272462.63元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告重庆市北碚区贤玉石材加工厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告翁国忠各项损失272462.63元。二、驳回原告翁国忠的其他诉讼请求。案件受理费17929元，由被告重庆市北碚区贤玉石材加工厂负担7172元，原告翁国忠负担10757元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的规定，上诉人翁国忠与被上诉人贤玉石材厂在本案中法律关系应为承揽合同法律关系。根据国家相关强制性规定，上诉人在本案中从事的行车维修属于特种行业，必须具备相应的资质，而上诉人并不具备该资质，因此，被上诉人贤玉石材厂作为定作人存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。上诉人翁国忠对其自身安全未尽到必要的注意义务，依法应减轻被上诉人贤玉石材厂的赔偿责任。一审根据双方的过错程度确定的责任比例较为恰当，本院予以确认。关于定残后的护理期限和辅助材料及药物费用的期限的认定，一审根据上诉人翁国忠目前的伤情状况酌情主张10年，并无不当，对于该期限到期后，如仍需产生相关费用，上诉人可另诉解决。当事人对一审判决无异议的部分，经本院审核，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。综上，上诉人翁国忠的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由翁国忠负担，本院决定予以免缴。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一六年十二月十五日
书记员 刘泽彪