安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）芜中刑终字第00085号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹劲松，男，1971年2月16日出生，汉族，高中文化，芜湖市某某贸易有限公司员工，户籍地安徽省芜湖市。2012年5月23日因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪、非法吸收公众存款罪被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年6月27日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，6月28日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人李建宁，安徽剑凌律师事务所律师。
辩护人孔海云，安徽剑凌律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人曹劲松犯职务侵占罪、挪用资金罪、非法吸收公众存款罪一案，于2012年12月27日作出（2013）镜刑初字第00022号刑事判决，原审被告人曹劲松不服，向本院提起上诉。本院于2013年1月28受理后，依法组成合议庭，于2013年3月12日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派代理检察员宋斌出庭履行职务，上诉人曹劲松及其辩护人孔海云到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占罪
被告人曹劲松在芜湖市某某贸易有限公司工作期间，利用职务上的便利，于2011年7月至9月期间将公司转在其个人银行卡账上的78万余元业务款侵占，并以其前妻何某甲和妻姐杜某甲的名义购买了南陵某某市场的A22-122门面房。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、被告人曹劲松的供述证实：其总共支付某某置业有限公司房款78万元，分别是唐某甲还的20万元，大姨子何某甲给的35万元，剩下的是货款，和公司的钱无关。
南陵门面房的房款是其从大姨子那里借了39万元，这39万元是平时其借大姨子的，后来其准备还她钱的时候，她提议共同去南陵买门面房，当时其同意了，就和大姨子共同出资买了南陵门面房，后来其没有钱还她，就把门面房其的一半产权给了她，一半产权是42万，她又给了其3万元钱。办过户手续的时候是其老婆（指何某甲）去办理的。
2、证人唐某甲的证言，证实了从2010年起一共向某某公司借过三次钱，第一次是2011年初的时候借过10万元，第二次是2011年3、4月份的时候借过20万元，第三次是2011年8月份左右借了40万元。三次借款和利息都归还给曹劲松了。最后一笔四十万元是分两次还的，第一笔还款是2011年9月10日，其将20万元打到了曹劲松的卡号尾号8861的银行卡，第二笔20万元是打到曹劲松提供给其的账号名字叫陈莉的尾号是4725银行卡。
3、证人吴某甲的证言，证实了从2011年开始到2011年10月底，其通过曹劲松借款150万元左右，并且已还清全部借款，都是还到曹劲松提供的尾号为6616的徽商银行卡上的事实。
4、证人熊某甲的证言，证实了大约在2011年年初的时候，曹劲松知道公司有钱，就提出让他借出去给朋友，然后以收取利息的方式给公司赚点钱。他借了多少钱，放贷给谁，公司都有具体的借款协议和账目，至于利息只要曹劲松及时把和公司约定的利息按时交给公司就行了。曹劲松总共从公司借了170万元，去掉杨某甲的80万元，其余以公司名义放贷拿走的钱有90万元，至今分文未还的事实。
5、证人何某甲的证言，证实了被告人曹劲松是其前夫，离婚后也经常住在一起。2011年左右，曹劲松找到其姐姐杜某甲合伙买，购买时是以其和姐姐的名义共同购买的。当时其与曹劲松的资金不够只拿了20万元左右，剩下的都是姐姐杜某甲出资的。在这期间，曹劲松多次向其姐姐借了大概40万元，且两人分别打了借条，因为都是陆续借的。大概今年春节前，其姐姐觉得曹劲松不对劲，让其打了一张总的45万元的借条。后来找不到曹劲松了，在今年春节后，其姐姐杜某甲和其一起到南陵房管局申请变更了南陵某某综合市场A22-122门面房为其姐一人所有。
6、南陵某某置业有限公司出具的被告人曹劲松的消费凭据和商品房认购书，证实了被告人曹劲松分别于2011年7月1日、9月13日通过其尾号为6616的徽商银行卡支付给南陵某某置业有限公司212304元和370000元，并在9月13日通过其尾号为8861的银行卡支付给南陵某某置业有限公司200000元，以及以何某甲和杜某甲名义购买南陵某某综合市场的A22-122门面房的事实。
7、芜湖市某某贸易有限公司出具的转账电子回单，证实了通过被告人曹劲松尾号为6616的徽商银行卡汇给其156万余元的事实。
8、芜湖市某某贸易有限公司出具的收取联华电器货款为375215.56元，付广东奇声电器货款为384300元，证明被告人曹劲松经营的家电业务亏损的情况。
9、芜湖市某某贸易有限公司出具的和唐某甲等人的借款协议及银行转账客户回执，证实了上述借款人通过被告人曹劲松向芜湖市某某贸易有限公司借款及该公司通过银行转账的方式借款出去的事实。
10、劳动合同书及芜湖市某某贸易有限公司的工资表，证实被告人曹劲松系芜湖市某某贸易有限公司的员工。
二、挪用资金罪
2011年7月，杨某甲通过被告人曹劲松找到芜湖市某某贸易有限公司借款80万元，并用自己房产证做抵押。某某公司借给杨某甲50万元，剩余30万元某某公司要求曹劲松从公司转账到其银行卡上的款项中支付给杨某甲，而曹劲松没有将这30万元支付给杨某甲，而是将该笔资金挪归个人使用。2011年10月，杨某甲将50万元还给曹劲松，曹劲松对某某公司隐瞒杨某甲已还款这一事实，并谎称杨某甲的借款需延期并且需要抽回其房产证办理贷款，后用自己前妻何某甲和妻姐杜某甲名义购买南陵某某综合市场A22-122门面房的认购意向书将杨某甲的房产证从某某公司换出，从而将该50万元资金挪归个人使用。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、被告人曹劲松的供述证实，2012年7月份左右，杨某甲找到其讲需要资金周转，其就介绍他到芜湖市某某贸易有限公司。当时杨某甲和该公司签订借款协议时，用合肥一处房产做抵押，借款期限三个月，借款80万元，月息3分。公司当时通过转账给了他50万元，后面的30万元公司让其给杨某甲，但是当时其自己资金周转困难，就没有把这30万元给他，其将这笔钱自己支配还债务了。等杨某甲的50万元借款到期后，把这笔钱还给了其，其没有和公司说，拿这笔钱还其借的债务了。公司多次让其找杨某甲还款，其都找理由敷衍公司。
2、证人杨某甲的证言证实，2011年3月份的时候，其通过朋友潘某某认识了被告人曹劲松，并因资金困难在曹劲松处借了50万元，当时是由潘某某担保的，签订了一份借款协议，后来到期还了这50万元。7月份的时候，因为公司资金问题，其又向曹劲松借了80万元，也签了一份协议，而且还拿其自己的房产做抵押，但实际上曹劲松只借给其50万元。到2011年10月份的时候，其同样按期还了50万元给曹劲松。在这之后，其让潘某某找曹劲松把其的房产证拿回来，顺便把之前两次一共还的100万元打一张收条给其。到了2012年春节后，曹劲松所在的公司打电话向其了解这件事，其就把还款的银行凭证和曹劲松的收条传真给了他公司。
3、证人熊某甲的证言证实，2011年7月份的时候，合肥的明昊公司法人杨某甲通过曹劲松找到其公司，希望借款80万元用于公司资金周转，杨某甲并以个人的房产作为抵押。考虑到公司之间业务往来，公司就借了80万元给杨某甲，当时签订了借款协议，借款时间是2011年7月19日至10月19日。到期后，因为这笔借款是曹劲松联系的，所以就让曹劲松询问对方还款情况，曹劲松回复公司说对方资金困难，向后推迟两个月还款，公司也同意了。到了12月份的时候，曹劲松又对公司说合肥明昊公司资金困难，想把抵押给其公司的房产证拿回去到银行办贷款，然后曹劲松说把自己在南陵购买的门面房的协议书（当时没交房，协议书上的名字是曹劲松的妻子何某甲和妻姐杜某甲）给公司，把杨军民的房产证明替换走了。到了今年2月6号，其公司资金也紧张，就打电话给曹劲松，因没打通，就直接联系杨某甲询问借款的事，杨某甲答复说那笔借款已于2011年10月份就还了，是打到曹劲松的个人账号上的，并提供了当时汇款的凭证和曹劲松出具的收条，总计金额100万元。后来公司和曹劲松联系，一直都找不到他的事实。
4、证人乔某甲的证言，证实了2011年8月份的时候，杨某甲通过曹劲松找到其公司要求借款80万元用于资金周转，其同意了，并签订了一份借款协议，杨某甲用合肥的房产作为抵押。之后，其公司转账50万元给了杨某甲，还有30万元曹劲松说通过他的账号转给杨某甲（其公司借出去的钱有一部分是借款人先还到曹劲松的账号上，然后曹劲松再转给公司账户，当时曹说有一笔钱马上要还了，这笔钱就不转回公司账户了，直接打给杨某甲）。杨某甲于2011年10月份把借的50万元还给曹劲松了，但是曹劲松一直没有归还到公司的账户上。2011年上半年的时候，杨某甲还通过曹劲松从公司借过50万元，后来也是通过曹劲松账户还给了公司，公司当时就把这笔账消除了，但是杨某甲当时没有让曹劲松打收条，后来杨某甲让曹劲松打了一张100万元的收条就是包括上次借的50万元在内的事实。
5、芜湖市某某贸易有限公司的企业法人营业执照，证实了被告人曹劲松所在单位的性质。
6、被害单位报案材料证实了案发的原因。
7、被告人曹劲松出具的收条和抵押书，证实了被告人曹劲松收到杨某甲的还款100万元及用其购买的南陵某某综合市场A22-122门面房（商品房认购书）做抵押的事实。
8、芜湖市某某贸易有限公司出具的和杨某甲的借款协议及银行转账客户回执，证实了杨某甲通过被告人曹劲松向芜湖市某某贸易有限公司借款及该公司通过银行转账的方式借款给杨某甲的事实。
9、劳动合同书及芜湖市某某贸易有限公司的工资表，证实被告人曹劲松系芜湖市某某贸易有限公司的员工。
三、非法吸收公众存款罪
被告人曹劲松于2011年期间，以经营饭店等为名，以高额利息为诱饵，向不特定的个人多次借款达129万元，具体事实如下：
1、2011年2月20日，被告人曹劲松向卜某甲借款16万元。
2、2011年7月6日，被告人曹劲松向张某乙借款4万元。
3、2011年9月12日，被告人曹劲松向王某乙借款35万元，同年10月30日，再次借款4万元。
4、2011年9月25日，被告人曹劲松向鲁某甲借款40万元。
5、2011年10月17日，被告人曹劲松向王某丙借款30万元。
原判认定上述事实，被告人曹劲松在开庭审理中亦无异议，并有被害人卜某甲、张某乙、王某乙、鲁某甲、王某丙的报案材料和陈述，何某甲等人证言，书证抓获经过、户籍证明、网银转账流水凭证、银行卡转账记录、借条、借款协议等证据证实。
原判另查明：2012年5月22日，被告人曹劲松在淮安市清浦区某某小区出租屋内，被当场抓获。
原判认为：
被告人曹劲松利用职务上的便利，将本单位78万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人曹劲松作为非国有公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；被告人曹劲松在未经中国人民银行批准的情况下，以经营饭店为由，许诺高额利息回报，吸收他人存款共计129万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人曹劲松一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人曹劲松案发后能如实供述其非法吸收公众存款罪行，本院予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第一百七十六条第一款、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人曹劲松犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金八万元。
曹劲松的上诉理由：原判认定其犯职务侵占罪事实不清，定性不当，原审量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
出庭检察员认为原判事实清楚，定性准确，量刑适当，应予维持。
经审理查明：
（一）关于挪用资金罪、非法吸收公众存款罪
原判认定上诉人曹劲松犯挪用资金罪、非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
（二）关于职务侵占罪
本案的争议焦点是曹劲松是否构成职务侵占罪。即：（1）曹劲松以其前妻何某甲和妻姐杜某甲的名义购买的南陵某某综合市场的门面房的购房款78万余元是否是公司的业务款；（2）其是否利用职务便利进行了侵占。
对此，相关证据有：
1、劳动合同书、工资表证明，2010年9月1日起，曹劲松和某某贸易有限公司签订了无固定期限的劳动关系及曹劲松在某某贸易有限公司的收入情况。
2、被告人曹劲松的供述证明，其2005年起挂靠某某公司做家电业务，2009年开始到该公司工作。某某公司一开始是做外贸生意，后效益不好，其就建议公司将不用的钱拿出来放贷，公司答应了。公司放贷一般都通过其办理，有很多资金公司还要其提供担保。很多还公司的钱都是先还到其银行卡上的。其银行卡上的资金往来包括其做生意款、公司进出款。其接收公司外借的汇款，其虽然没有及时返还公司，但其均是按时向公司支付利息的，直至案发。
其从某某公司借款总共约170万元，向其他人借款约11万元。2009年其做家电亏了30多万元，2011年和弟弟合伙开饭店亏了40余万元，买车花了25万元，其余都被其挥霍了。
关于南陵某某置业有限公司门面房的房款是其从大姨子那里借了39万元，这39万元是平时其借大姨子的，后来其筹集了39万，准备还她钱的时候，她提议共同去南陵买门面房，当时其同意了，就和大姨子共同出资78万元买了南陵门面房，后来其没有钱还她，就把门面房其的一半产权给了她，一半产权是42万，她又退给了其3万元钱。其筹集的39万，有唐某甲归还公司的20万元，剩下的是货款，和公司的钱无关。
3、芜湖市某某贸易有限公司出具的和唐某甲、鲁某甲、杨某甲、吴某甲等人的借款协议及银行转账客户回执，证实了上述借款人通过上诉人曹劲松向芜湖市某某贸易有限公司借款及该公司通过银行转账的方式借款出去的事实，同时证明部分款项曹还是借款担保人。
4、芜湖市某某贸易有限公司出具的转账电子回单，证实了通过被告人曹劲松尾号为6616的徽商银行卡汇给其156万余元的事实。
5、证人吴某甲的证言，证实了从2011年开始到2011年10月底，其通过曹劲松借款150万元左右，并且已还清全部借款，都是还到曹劲松提供的尾号为6616的徽商银行卡上的事实。
6、证人唐某甲的证言，证实了从2010年起一共向某某公司借过三次钱，第一次是2011年初的时候借过10万元，第二次是2011年3、4月份的时候借过20万元，第三次是2011年8月份左右借了40万元。三次借款和利息都归还给曹劲松了，还款是打到曹劲松提供的账户上。最后一笔四十万元是分两次还的，第一笔还款是2011年9月10日，其将20万元打到了曹劲松的尾号为8861的银行卡，第二笔20万元是打到曹劲松提供给其的账号名字叫陈莉尾号为4725银行卡。
7、证人熊某甲（系某某公司职员）的证言，证实了大约在2011年年初的时候，曹劲松知道公司有钱，就提出让他借出去给朋友，然后以收取利息的方式给公司赚点钱。他借了多少钱，放贷给谁，公司都有具体的借款协议和账目，至于利息只要曹劲松及时把和公司约定的利息按时交给公司就行了。
曹劲松总共从公司借了170万元，去掉杨某甲的80万元，其余以公司名义放贷拿走的钱有90万元，至今分文未还的事实。
8、曹劲松于2011年向卜某甲、张某乙、王某乙、鲁某甲、王某丙多次借款129万元的事实。
9、证人何某甲的证言，证实了被告人曹劲松是其前夫，离婚后也经常住在一起。2011年左右，曹劲松看好南陵米市一个门面房，商量准备购买，因为钱不够，就找到其姐姐杜某甲合伙买，购买时是以其和姐姐的名义共同购买的。当时其与曹劲松的资金不够只拿了20万元左右，剩下的都是姐姐杜某甲出资的。在这期间，曹劲松多次向其姐姐借了大概40万元，且两人分别打了借条，因为都是陆续借的。大概今年春节前，其姐姐觉得曹劲松不对劲，让其打了一张总的45万元的借条。后来找不到曹劲松了，在今年春节后，其姐姐杜某甲和其一起到南陵房管局申请变更了南陵某某综合市场A22-122门面房为其姐一人所有。
10、南陵某某置业有限公司出具的被告人曹劲松的消费凭据和商品房认购书，证实了被告人曹劲松分别于2011年7月1日、9月13日通过其尾号为6616的徽商银行卡支付给南陵某某置业有限公司212304元和370000元，并在9月13日通过其尾号为8861的银行卡支付给南陵某某置业有限公司200000元，以及以何某甲和杜某甲名义购买南陵某某综合市场的A22-122门面房的事实。
11、芜湖市某某贸易有限公司出具的收取联华电器货款为375215.56元，付广东奇声电器货款为384300元，证明被告人曹劲松经营的挂靠做家电业务亏损的情况。
12、银行汇款单据三张，证明了曹劲松系分三次将在南陵购房款给付完毕。
13、银行交易查询单，证明了曹劲松银行卡的资金流动情况。
分析上述证据：
曹劲松从2005年起挂靠某某公司做家电业务，2010年开始到该公司工作。其后，某某公司向外贷款多是由曹经手办理（有时是以曹名义将钱从公司借出，再由曹借出），部分贷款曹还为借款人提供了担保，借款人还公司的钱都是先还到曹银行卡上的。其银行卡上的资金往来包括公司进出款，也包含其向外借高利贷、个人生意等资金往来款。
关于曹劲松在南陵某某置业有限公司购置门面房的房款78万元的来源问题。该购房款系曹劲松分三次汇至开发商，分别是20万、37万、21万，其中20万系唐某甲在某某公司借款后的还款，该款直接打到了曹劲松的账户下，后曹劲松给付了开发商。另外58万购房款的来源，虽然曹劲松本人和其前妻均认为有39万系借杜某甲的钱，剩余19万是曹劲松自己生意款，但事实上曹劲松借其前妻姐的钱大多是在购房前一年借的，与购房款没有联系。曹劲松资金往来主要有四部分：电器生意、开饭店、非法吸收他人存款、公司资金，前两部分曹劲松均系存在亏空，分别亏空30万、40万，非法吸收他人存款主要发生在2011年9月12日之后，其汇给开发商的款多是在其非法吸收他人存款之前（银行交易查询单显示）。综上，可以认定曹劲松购房款78万元系公司资金。
曹劲松接收公司外借的回款中，虽然大部分没有及时返还公司，但其均是按时向公司支付利息，直至案发。其与公司之间的资金往来，公司财物也有明确的记载。从其使用公司资金的时间跨度情况看，也具持续性，故认定曹劲松利用职务上的便利故意侵占公司78万元的证据不足。但其挪用公司78万元用于购房，直至案发仍未予归还的事实存在，结合原判认定的挪用公司资金50万元，其共挪用公司资金128万元。
本院认为：
一、曹劲松未经允许，以经营并许诺高额利息回报为由，吸收他人存款共计129万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原判定性准确，本院予以支持。
二、曹劲松作为非国有公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位128万元资金归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。原判认定曹劲松利用职务便利侵占本单位资金78万元构成职务侵占罪不当，本院予以纠正。上诉人关于其不构成职务侵占罪的意见，本院予以采信。
三、曹劲松犯挪用资金罪、非法吸收公众存款罪，应实行数罪并罚。曹劲松归案后能如实供述其非法吸收公众存款罪行，对此犯罪可依法予以从轻处罚，原判对此量刑适当。虽曹劲松挪用资金128万元，但原判量刑仍属适当。
综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百七十六条第一款、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜刑初字第00022号刑事判决中关于曹劲松挪用资金罪、非法吸收公众存款罪项，即：犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万元；
二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜刑初字第00022号刑事判决中关于曹劲松职务侵占罪项，即被告人曹劲松犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年；
三、上诉人（原审被告人）曹劲松犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年5月23日起至2023年5月22日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 邓甲楷
审判员 葛义俊
审判员 卜 云
二〇一三年四月十日
书记员 张赵慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。