江苏省南京市六合区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0116刑初16号
公诉机关南京市六合区人民检察院。
被告人王传银，男，1954年8月2日出生，汉族。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年9月15日被刑事拘留，次月20日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人程春华，江苏钟山明镜律师事务所律师。
南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉［2015］745号起诉书指控被告人王传银犯生产、销售有毒、有害食品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院代理检察员李静出庭支持公诉，被告人王传银及其辩护人程春华到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市六合区人民检察院指控，2013年下半年以来，被告人王传银在经营“王某甲三鲜面馆”期间，为了招徕更多食客，非法在面汤中添加罂粟粉，销售给顾客食用，营业额达45万余元。2015年9月15日，六合公安分局会同六合市场监督管理局在其所经营的面馆内现场查获罂粟粉1500余克。被告人王传银当日被公安机关传唤到案，其归案后如实供述了上述主要事实。
为证实上述指控成立，公诉机关当庭出示了被告人王传银的供述，证人王某甲、蒋某等人的证言，江苏省理化测试中心出具的检测报告，搜查笔录、辨认笔录等证据，并认为，被告人王传银在生产销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，有其他严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，要求以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。
被告人王传银对公诉机关指控的基本事实及罪名无异议，但提出了如下辩解意见：1.其不知罂粟对人体有害；2.罂粟粉是其主动交代的，并非现场查获；3.对指控的营业额有异议，年营业额只有十多万元。
被告人王传银的辩护人程春华对公诉机关指控的罪名无异议，但提出了如下辩护意见：1.关于犯罪期间，指控期间证据不足，应从2014年底计算至2015年9月，总计9个月。2.关于犯罪数额，因被告人从未记账，公诉机关仅凭被告人供述和几名证人证言就指控营业额为45万元，证据不足，依据面条的购买及实际使用数量、日均洗碗数量和面条销售平均单价，以及年均10个月左右的实际经营时间，或者依据店面的收支情况计算，均达不到指控数额，按照日均500元计算，总计为13.5万元左右。3.关于量刑，被告人王传银系初犯，有坦白情节，其在面条中添加罂粟粉的目的是为了起香，不知对人体有害，故其主观恶性不大，且未造成任何严重社会后果，另被告人年龄较大，患有疾病，有八旬老母需赡养，建议对被告人王传银适用缓刑。
为证实其辩护意见成立，辩护人当庭提交了证人徐某甲、王某乙手书的证词，以证实被告人王传银在经营面馆期间曾为该二人捎带面条，被告人每天实际使用面条数量应予扣减。
经审理查明：2013年下半年以来，被告人王传银在经营南京市六合区王某甲三鲜面馆（门头装饰为“正宗六合浮桥马林三鲜面馆”）期间，为了招徕更多食客，非法在面汤中添加罂粟粉，销售给顾客食用，营业额达10万元以上。2015年8月19日，南京市六合区食品药品监督管理局对该店所销售的面条汤进行采样并送交江苏省理化测试中心检测，检出含有罂粟碱、那可丁、蒂巴因、吗啡、可待因成分的罂粟壳物质，为国家禁止在食品中违法添加的非食用物质。2015年9月14日，南京市六合区食品药品监督管理局以涉嫌食品安全犯罪为由将该案移送公安机关处理，次日，南京市公安局六合分局派出民警会同该局工作人员至被告人经营的面馆内进行搜查，现场查获并扣押灰色粉状物品1542克，并再次对面条汤进行采样。经检测，送检面条汤样品和扣押的灰色粉状物品中均检出前述之罂粟壳物质。随后，公安机关将被告人王传银传唤到案，其对生产、销售有毒有害、食品的基本事实供认不讳。
认定上述事实的证据如下：
一、书证
1.常住人口基本信息表，证实：被告人王传银的年龄等自然情况。
2.受案登记表、发破案经过、抓获经过，证实：本案的案发和被告人到案等相关情况。
3.产品样品采样记录，证实：2015年8月19日、9月15日，南京市六合区食品药品监督管理局先后在被告人经营的面馆操作间两次采样面条汤。
4.蒋某提供的面条供应记录，证实：2015年4月到9月，蒋某每日对涉案面馆的面条供货记录。
5.扣押决定书、扣押清单，证实：2015年9月15日，公安机关扣押王传银持有的灰色粉末状物品1542克。
6.南京市六合区食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、个体工商户营业执照、餐饮服务许可证等，证实：案件线索来源及涉案面馆相关情况。
7.全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组公布的食品中可能违法添加的非食用物质名单，证实：罂粟壳属于非食用物质的一种，其主要成分为吗啡、那可丁、可待因、罂粟碱。
二、证人证言
1.证人王某甲的证言，证实：其经营的“王某甲三鲜面馆”在XX幢XX号，招牌是“正宗六合浮桥马林三鲜面馆”，2012年8月开店，销售面条，用的高汤是一样的，因配料不同而价格不同，主要销售的是价格12元/碗的三鲜面。刚开始生意不好，其和父亲王传银商量在高汤中加“大烟果子”，这是餐饮行业潜规则，父亲同意了。“大烟果子”是俗名，应该叫罂粟壳子，可以制成很多毒品。
2013年春节，其在安徽来安一个亲戚家玩，看到有“大烟果子”，就带了二三十颗连同杆子一起拿的，刚开始没有碎成粉，就是剪碎的，只有其和父亲知道，有时是其操作，有时其父亲操作。2013年春节之后开始在高汤里添加大烟果子的。这个带来的果子用了半年之后用完了，其父亲在外面买的，大概是2013年8、9月份开始买的，看到就是粉子，其父亲说这就是以前加的那种粉子，其就心知肚明了。这种大烟果子粉和在市场买的魔粉混在一起，放在货架上，还剩三斤多，这次都被查获了。
一天能卖百十斤面条，生意不好时至少也能卖150碗面，生意好时最多250碗，每天能卖200碗左右。面馆收入是父亲保管，营业额按每天150碗面和均价10元左右计算，每天毛收入在1500元，之前所说的每日2400元是估计的。
其没有从安徽亲戚那边弄过罂粟粉，之前是想替父亲扛下事情瞎编的。店里一天能卖百十斤面条，具体多少碗不清楚，营业额是父亲在管理，其不清楚。
2.证人曹某的证言及辨认笔录，证实：其在面馆负责洗碗，工作一个多月了。店里有5人，分别是王传银老板夫妇及老板儿子王某甲、学徒和自己。生意好的时候能卖100碗左右，不好的时候一天能卖四五十碗的面条。月工资1800元，上个月月底老板给的现金。
3.证人徐某乙的证言，证实：面馆由儿子王某甲负责下面条，其和丈夫王传银帮忙做杂事，其还调面汤，星星是娘家侄孙，才来学下面的，小曹是洗碗的。公安搜走的粉子是丈夫拿出来的，以前他告诉其是川椒粉子，面汤就是用骨头和生姜大茴葱放一起煨好滤掉骨头渣子，加上刚才说的粉子，就好了，是丈夫叫其添加的，儿子在旁边也知道。店里正常每天用3锅到3锅半左右的面汤，每锅都要加粉子。一天最少能卖100多碗面条。不知道店里的营业额，全家都靠这个面馆收入生活。
4.证人夏某的证言及辨认笔录，证实：其前两月到叔叔王某甲家的面条店当学徒，什么活都干，平时也跟着叔叔王某甲学下面条。面条店是姨爹爹王传银开的，他负责收银，叔叔王某甲负责下面条，姨奶奶徐某乙和另一个雇来的女的做上面条、收碗筷等杂活。
5.证人刘某的证言，证实：其在王家田菜场综合楼207摊位，一共卖给六合龙池有个下面条的“马林子”三次魔粉。魔粉就是一种合成香料，具体是哪些东西合成的不知道，六合一些开面条店的平时也会买这种香料。其知道罂粟粉是违法的，店里没有罂粟粉之类的物品。
6.证人蒋某的证言及辨认笔录，证实：其2015年4月始在鹏城国际小区开了一家面条店，和马林面馆做生意，一年结一次。平时马林面馆的两个人都会跟其联系，年纪大的王传银打电话，年纪轻的王某甲发短信，短信中的数字表示斤数，几包就表示几十斤。每天基本给他家送至少100斤面条。从2015年4月14日开始一直送到9月14日，马林面馆欠面款3万多元，每斤1.8元。
7.证人杜某的证言，证实：2011年7月，王传银打电话约其谈租房子的事情，见面后谈好租期三年，租金3万元一年。2014年房租到期后，王传银找其续租，租期两年，租金5万元一年。
三、被告人王传银的供述，证实：其子王某甲在2012年或2013年8月份开了一家面馆，招牌是正宗浮桥马林三鲜面馆，地点在六合XXX区XX幢XX号。面馆使用的房子是2012年左右租的，两年一租，2016年8月到期。店里王某甲主要负责下面条，老伴徐某乙负责洗碗、端面条、打杂；侄孙夏某是在店里打杂；姓曹的是洗碗、端面条、洗菜、打杂。
刚开始生意不好，其和儿子商量在熬汤时添加大烟果子也就是罂粟，这是餐饮行业的潜规则。罂粟是种有毒的东西，人吃了会上瘾，放进面条能起香，吸引客源，多赚点钱。开店第二年过年之后开始放，儿子从他老丈人那边的亲戚那边拿了头十根罂粟回来，其把它们切碎，知道放这东西是违法的，所以每次放一点点，用了好几个月才用完。等这个都用完，大概是快过年时，2013年下半年2014年春节前去王家田菜场一个姓刘的男的买的，回来自己去籽加工成粉，添加在高汤里。到现在一共买过3、4次，一共十小几斤。自己的儿子不知道添加罂粟壳粉的事情，没有商量过。
面条从南门一家姓蒋的人家买的，正常每天能卖完100斤。面馆钱账都是其一把抓，每天营业额千把元钱，每年营业十个月，春节期间休息一个月，停电停水、家里有事等情况大概每年加起来一个月。全家用度都靠面馆，每年结余不超过10万元。
四、江苏省理化测试中心出具的检测报告，证实：2015年8月19日、9月15日送检的采样面条汤、灰色粉末状物品均含有罂粟碱、那可丁、蒂巴因、吗啡、可待因。
五、提取、搜查等笔录
1.提取笔录及刑事摄影照片，证实：2015年9月28日，公安机关对被告人之子王某甲持有的手机短信记录进行提取，证实王某甲使用该手机与卖鲜面条的“小蒋”的联系情况和交易短信记录。
2.搜查笔录及刑事摄影照片，证实：2015年9月15日，公安机关对涉案面馆进行搜查，发现灰色粉末状物品一袋，经现场称重为1542克，后对该物品予以扣押。
上述证据来源合法有效，内容客观真实，互为印证并已经庭审质证，本院予以采信。
本院认为，被告人王传银近二年时间内，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，销售额达十万元以上，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，有其他严重情节，依法应予惩处。被告人王传银归案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。南京市六合区人民检察院的指控，基本事实清楚，定性准确，本院予以支持。但指控生产、销售金额的证据未达到确实、充分之程度，本院不予支持。关于辩解、辩护意见。1.被告人王传银当庭辩称自己并不明知其在生产、销售的面条汤中所添加的罂粟对人体有害，与其在侦查阶段的多次供述相矛盾，其当庭改变侦查阶段的供述，但未陈述任何理由，故对该辩解本院不予采信，辩护人发表的相同辩护意见，本院亦不予采纳。2.关于被告人所提出“罂粟粉是其主动交代的，并非现场查获”的辩解。经查，根据公安机关制作的搜查笔录及刑事摄影照片、扣押清单证实，涉案罂粟粉由公安机关依法对涉案场所进行搜查后予以当场扣押在案，被告人在公安机关搜查过程中是否主动供出罂粟粉的下落，不影响搜查结果的认定，即使被告人辩称“罂粟粉是其主动交代的”属实，亦属于其坦白范畴。故对于被告人的上述辩解，本院不予采纳。3.关于犯罪期间计算的辩护意见。经查，被告人王传银2013年下半年在面条汤中非法添加罂粟粉的事实，有被告人王传银的供述及证人王某甲的证言相互一致予以证实，足以认定。故对于辩护人认为证据不足及其另行提出具体期间认定的意见，本院不予采纳。4.关于本案犯罪数额认定的辩解、辩护意见。根据在案证据，仅有被告人王传银在审查起诉阶段对日均营业额予以直接供述，证人王某甲在侦查阶段的供述虽对营业额有所涉及，但其供述数度反复，且与被告人供述不能相互一致予以印证，公诉机关当庭说明的“以被告人王传银的供述就低认定日均营业额为1000元，并扣除停业天数，就低计算2014年春节直至2015年9月被查期间的营业天数，以450天计算总营业额为45万元”指控，其中的日均营业额仅以被告人王传银单方供述为凭，所依据的证据显然不足，且与证人曹某证言证实的一天出售面条数量少的时候四五十碗相矛盾，故不予支持。辩护人认为指控数额证据不足的意见，本院予以采纳。被告人一方在庭审中提交二名证人手书证词，以证实被告人所经营店面为他人捎带面条，实际使用面条数量应予扣减，但经公诉机关补充提交该二证人的询问笔录等证据，并经庭审质证，该二人证言与被告人当庭供述及该二人手书的证词就面条交易期间、数量等方面均存在重大矛盾，结合二证人陈述的与被告人存在师徒等利害关系，本院对该二证人的证言依法不予采信。根据被告人面条进货记录等书证及被告人供述、多名证人证言中关于面条销售碗数、洗碗数量、面条销售单价和该店面租金、营业款开支等方面的陈述，可以认定被告人经营店面在涉案期间的营业额在10万元以上，且该营业额被告人王传银当庭亦予以认可。5.关于被告人主观恶性不大及未造成严重社会危害后果，并要求对被告人王传银适用缓刑的辩护意见。经查，被告人王传银为牟取非法利益，明知是有毒、有害的非食品原料而故意掺入生产、销售的食品中，已侵犯了不特定多数食客的生命健康权，生产、销售有毒、有害食品的数量较大，持续时间较长，社会危害后果严重，且被食品安全主管行政机关执法检查后仍不收敛，继续犯罪行为，主观恶性较深，情节严重、性质恶劣，社会影响较大，不符合缓刑适用条件，故对上述辩护意见，本院均不予采纳。6.其他关于被告人系初犯等辩护意见，经查基本属实，予以采纳。据此，为保护公民生命健康权不受侵犯，维护国家食品安全管理制度，惩罚犯罪，结合被告人王传银犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王传银犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币三十五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日起至2020年9月14日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴至本院。）
二、没收被告人王传银违法所得人民币十万元，上缴国库。
（此款限本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、扣押在案的有毒、有害非食品原料，予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪莉珍
代理审判员 田水宝
人民陪审员 陈淑梅
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 周 琪
见习书记员 卢佳龙