广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1322民初386号原告：雷家俊，男，1979年11月7日出生，汉族，住址：四川省渠县委托代理人：刘厚顺、卢海兰，广东泰伦律师事务所律师。被告一：莫新，男，1962年6月12日出生，汉族，住址：阳江市江城区.被告二：茂名市建筑集团有限公司，住所地：茂名市.法定代表人：张成灿。委托代理人：彭超暄、卢荣锋，广东诚挚律师事务所律师。被告三：博罗明丰置业有限公司，住所地：博罗县园洲镇寮仔工业区。法定代表人：姚汉明。委托代理人：余胜仿、罗镇辉，广东金卓越律师事务所律师。原告雷家俊诉被告莫新、茂名市建筑集团有限公司、博罗明丰置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年1月3日立案受理后，被告二茂名市建筑集团有限公司提出管辖权异议，经本院裁定驳回后，其不服上诉于惠州市中级人民法院。2016年9月7日，惠州市中级人民法院作出（2016）粤13民辖终378号民事裁定书：维持本院裁定。本院依法组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭进行了审理，原告委托代理人刘厚顺、被告二的委托代理人彭超暄、卢荣锋，被告三的委托代理人罗镇辉到庭参加诉讼，被告一缺席。本案现已审理终结。原、被告诉辩争议原告诉称，2013年1月24日，被告二与被告三签订了《明丰东江府二期在建项目合作开发协议书》，其中约定：被告三将园洲明丰东江府二期项目工程G、H、E、F栋发包给被告二。实际上，由被告一挂靠被告二承建前述二期项目工程。其实，被告一已于2012年12月11日与原告签订了《土建工程施工合同》，其中约定：被告一将其总承包的前述工程项目即东江府二期G、H、E、F栋的所有土建工程发包给原告；承包范围为：主体结构工程、室内外装饰工程、制模所需周转材料、脚手架、外围脚手架工程包工包料、塔吊、升降机及泵机、小型机械、施工员、工程师等。此外，前述《土建工程施工合同》还对承包单价、承包方式、工期、工程款保证金支付及返还保证金的时间、方式等作了相应约定。合同签订后，原告按照前述《土建工程施工合同》约定履行合同义务，并按照合同约定向被告一支付了前述二期工程项目保证局146.4万元。被告一向原告收取保证金的行为应视为被告二的授权，按照法律规定，这种行为视为表见代理，被告二应当对被告一返还前述保证金承担连带偿还责任。在承建期间，被告一、二要求原告在承建期内提供塔吊，塔吊的安装费、租金由原告先行垫付，最终由被告一、二承担。于是，原告以被告一、二的名义承租了第三人惠州市裕丰机械设备有限公司的塔吊，并于2013年4月15日签订了《塔式起重机租赁合同》，其中合同约定：惠州市裕丰机械设备有限公司将臂长55米的塔吊一台供前述二期项目工程使用，租期为16个月，塔吊月租金为25000元/台。合同签订后，前述塔吊在进场后因被告一、被告二的原因一直未能实际使用，但原告却因塔吊已租用至前述项目而垫付了40万元租金和5万元进场安装费。后前述二期工程项目因其他原因导致停建，2013年12月12日，被告三与被告一、被告二、原告签订了《明丰东江府二期在建工程土建班组退场支付协议》，其中协议第三条约定：结算项目中上存在的一些争议部分，由原告于责任房即被告一协商解决，协商不成双方通过法律途径解决。而本协议中所指的争议部分是由原告承建施工的，主要包括：G+H栋砂浆地面、E+F栋内外脚手架租金（应支付给第三方李建龙的租金665055元，详见[2014]惠博法民一初字第467号民事判决书）、E+F栋塔吊租金、工程款未按约定支付的利息等。之后，原告多次与被告一、二协商解决前述争议事项，但被告一、二均以种种理由拒绝。截止目前，被告一、二尚欠原告前述二期项目G+H栋工程款12万元、E+F栋内外脚手架承租第三方的租金损失665055元。综上所述，被告二作为被告一的挂靠单位、被告三作为上述工程项目的发包单位，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律之规定，被告二、被告三应对被告一应承担的付款义务承担连带责任。因此，为了维护自身的合法权益，原告特依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律、法规之规定，诉讼请求如下：1、判令三被告共同连带向原告支付工程保证金146.4万元、土建施工工程款12万元、塔吊安装费5万元、塔吊租金40万元、E+F栋内外脚手架租金损失665055元，共计2699055元；2、判令本案诉讼费由三被告共同承担。原告对其陈述提供如下证据；1、原告身份证，证明原告的诉讼主体资格；2、被告一身份信息、被告二企业信息与组织机构代码证、被告三企业信息与组织机构代码证，证明被告一、二、三的诉讼主体资格；3、《明丰东江府二期建安总包施工协议书》，证明被告三将东江府二期工程项目发包给被告二，由被告一实际承包施工建设；4、《土建工程施工合同》，证明被告一将其总承包的位于博罗县园洲镇沿江路的东江府二期项目G、H、E、F栋的土建工程发包给原告施工建设等事实；5、《收据》、《收条》，证明原告按照合同约定向被告一缴纳了工程保证金共计146.4万元；6、《塔式起重机租赁合同》，证明原告以被告一、被告二名义向惠州市裕丰机械设备有限公司承租塔吊的相关事实；7、《收据》，证明原告已垫付了塔吊进场安装费5万元、塔吊租金40万元；8、《明丰东江府二期在建工程土建班组退场支付协议》，证明原告于被告一、被告二的工程款、工程保证金等尚未结算完毕的相关事实。被告一莫新经本院送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票和举证通知书等，逾期后无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩及相关证据。被告二辩称，一、从原告提交的证据材料来看，与原告签订《土建工程施工合同》的为莫新个人，《退场支付协议》也明确结算项目存在争议的部分由原告与责任方莫新之间解决，故原告无权向被告二主张任何权利。在原告提交的《土建工程施工合同》中，暂且不论其真实性如何，就关联性来看，这是莫新与原告签订的合同，该合同上并没有盖上任何公章，莫新也不是被告二的员工或授权委托人，故由该合同所产生的权利义务关系与被告二无关，在合同履行过程中，原告也从未向被告二主张过任何权利；在2013年12月12日签订的《明丰东江府二期在建工程土建班组退场支付协议》中，在该协议的第一条已经明确表明“博罗明丰公司代莫新向原告支付款项”，第三条约定“本协议签署后，结算项目中尚存在的一些争议部分，原告同责任方莫新协商解决，协商不成其双方通过法律途径解决”；在“协议书附件二：土建班组结算争议事项”的备注中也载明结算争议事项由原告与莫新协商解决或通过法律途径解决的约定，原告在起诉状中也明确了该事实。故此，《土建工程施工合同》中的合同相对方为原告与莫新，原告只能依照合同相对性向莫新主张相关权利；通过《退场支付协议》可以得知，在合同履行过程中及退场前，原告均认定与之存在权利义务关系的为莫新个人，并明确责任方为莫新，而对于争议事项亦即本案的诉请，原告也明确由其与莫新双方协商或通过法律途径解决，亦即原告确认与之存在权利义务关系的为莫新个人，并自愿放弃对被告二及博罗明丰公司主张任何权利。该《退场支付协议》是各方当事人的真实意思表示，对各方均有约束力。故原告要求被告二及菠萝明丰公司承担支付款项的义务没有任何事实与法律依据。二、原告向被告二所主张的工程款保证金、土建施工工程款、塔吊安装费及租金、E、F脚手架没有事实依据，依法应被驳回。对于所谓的工程款保证金，依原告与莫新签订的《土建施工合同》中，该合同并没有缴纳工程款保证金的条款，原告所称合同约定支付项目保证金不是客观事实；从原告提交的《收据》、《收条》以及原告在起诉状中的陈述来看，收取原告款项的为莫新个人而与被告二无关。莫新在向原告收款款项是是以其个人名义收取的，收据上也没有写上被告二或被告二项目部的名称更没有盖上被告二或被告二项目部的公章；被告二与莫新之间没有签订过任何协议，莫新既不是被告二的员工或授权委托人，其所收取的共146.4万元款项均没有汇入被告二名下的账户，原告也从未向被告告知其向莫新支付款项的事实更没有就其向莫新支付的款项要求被告二进行追认。原告认为莫新的行为构成表见代理，但原告没有举证任何证据证实莫新的行为具有代表被告二的客观表象，更没有任何证据证实原告善意且无过失的相信莫新的行为是有权代理被告二的，故此，原告认为莫新的行为构成表见代理的主张显然是无法成立的。若客观存在原告向莫新支付所谓工程款保证金的事实，那么，退还所谓工程款保证金也只能由莫新个人承担，而与被告二无关。对于所谓的塔吊租金及安装费，首先，直至原告退场为止，E、F栋均没有办理施工许可证，施工单位自然也无法确定，故被告二没有也不可能向原告发出安装塔吊并垫付租金的指令，原告也从来没有举证证实任何单位或个人要求其安装塔吊并垫付租金的事实，同时，在《退场支付协议》的附件二中，原告也承诺该争议由其个人与莫新之间协商或通过法律途径解决，故此若存在所谓的塔吊租金及安装费，该权利义务只能在其个人与莫新之间产生；其次，原告所提交的《塔式起重机租赁合同》中所打印的承租方“茂名市建筑工程总公司”与被告二为两个不同单位，加上在租赁合同上签字的为原告个人，该租赁合同与被告二无关；再次，原告所提交的《收据》显然有弄虚作假的嫌疑，原告主张的进场费、租金的期间为2013年4月25日-2014年11月6日，共12张，时间跨度长达一年半，但是收据的编号分别为NO.0132468、NO.0132469、NO.0132470、NO.0132471、NO.0132472、NO.0132473、NO.0132474、NO.0132475、NO.0132476、NO.0132479、NO.0132480、NO.0132481，收据的编号是连续的，如果该收据是真实的，那么出租方在长达一年半的时间里所有的经营业务仅为向原告出租壹台塔吊，租金40万元，这显然是与常理不符的；同时，原告也没有提交出租方出具的发票及相关转账凭证，故此，原告所提交的租赁合同及收据既与被告二无关也不具备真实合法性，依法不能作为原告向被告二主张权利的依据。对于E、F栋的脚手架租金及土建施工队工程款，依前所述，直至原告退场，E、F栋均没有办理施工许可证，被告二也没有要求原告搭设脚手架，同时，在《退场支付协议》的附件二中，原告也承诺该争议由其个人与莫新之间协商或通过法律途径解决，故此若存在所谓的脚手架费用，相关的权利义务只能在其个人与莫新之间产生；对于土建施工工程款，原告没有提交相关证据予以证实，同时，根据《退场支付协议》的附件二，若存在该款项，相关的权利义务只能在其个人与莫新之间产生，与被告二无关。三、应当依法追加谢汝修为共同原告参加诉讼。在原告提交的《土建工程施工合同》中，在承包人上签字的为谢汝修与原告，故谢汝修应作为本案的共同原告参与诉讼，本案遗漏了必要的诉讼主体，应依法追加谢汝修为本案共同原告参与诉讼。四、原告的诉请已超过了诉讼时效期间，其诉请应依法被驳回。原告与各方当事人签订《退场支付协议》的时间为2013年12月12日，且在当日确认对于“结算争议事项由土建班组同莫新（责任房）协商解决，协商不成双方通过法律途径解决”。但是直至2015年12月16日原告向法院起诉之前，原告均没有向被告二主张过任何权利，显然已超过两年的诉讼时效期间，其诉请应依法被驳回。综上，请求法院依法驳回原告要求承担责任的所有诉请，以维护被告二的合法权益不受损害。被告二为其辩称向本院提交以下证据：1、企业机读档案登记资料两份，证明原告提供的证据6租赁合同中所写的承租方茂名市建筑工程总公司与被告二是不同的单位，该合同与被告二没有关系。被告三辩称，依据合同相对性原则，原告与被告三之间未签订过任何合同，被告三不是原告的合同相对方，无需向原告承担任何责任，原告将被告三列为本案被告明显不当，属错告主体。2013年1月24日，被告将明丰东江府二期项目发包给茂名市建筑集团有限公司进行施工建设，双方就此签订了《明丰东江府二期建安总施工协议书》，约定整个项目工程施工建设均由茂名市建筑集团有限公司组织安排。茂名市建筑集团有限公司承保该工程后，实际交由莫新以全额垫付的方式进行承保建设。然而2012年12月11日，莫新已与原告签订了《土建工程施工合同》，将其承包的东江府二期G、H、E、F栋全部的土建工程转包给原告，并收取了原告的保证金。原告承建期间，因施工建设需要，承租了惠州市裕丰机械设备有限公司的吊塔，并与其于2013年4月15日签订了《塔式起重机租赁合同》。根据各方签订的合同和上述事实可见，被告三就该项目工程的合同相对人仅是茂名市建筑集团有限公司，原告与莫新之间的土建工程转包及原告与惠州市裕丰机械设备有限公司之间的租赁关系，均与被告三无关。由始至终，被告三与原告之间未签订过任何合同，不存在任何直接联系，无需向原告承担任何责任，原告仅可凭借前述合同要求莫新或茂名市建筑集团有限公司退回保证金、支付工程款及吊塔租金损失，但无权借此向被告三主张任何权利，原告起诉要求被告三与莫新、茂名市建筑集团有限公司承担连带责任于法无据，属错告主体，依法应当予以驳回。二、在政府主持协调下，被告三已就原告脚手架工程进行了结算确认，并向原告支付了相应款项，原告不得、也无权再向被告三主张任何权利。东江府二期工地建设过程中，由于实际施工方莫新一再拖欠施工班组工人工资，无法结算相关工程款项，导致发生工人闹事、围堵等事件。出于和谐社会和稳定社会大局的考虑，在政府主持协调下，被告三在实际施工方莫新已建工程量范围内待其向被告三先行垫付了工人工资，并与被告三签订了结算退场协议。之后，在政府工作组的见证下，被告三与原告就脚手架工程结算及退场等相关事宜达成一致意见，双方就此签订了《明丰东江府二期在建工程土建班组退场支付协议》，依据该协议约定，“确认已建工程余款2530346.86元，因脚手架班组由甲方（被告三）接受，需扣留丁方（原告，下同）应付的脚手架班组费470000元；甲方于2013年12月13日代丙方（莫新）向丁方支付剩余工程款2060346.86元；本协议签署后，丁方同丙方（莫新，下同）不得再就已达成的工程结算金额提出任何异议，结算中尚存的争议部分，由丁方同丙方自行协商解决，协商不成由丙、丁方通过法律途径解决。”前述协议签订后，被告三已按约就脚手架工程与原告进行了结算，并向其付清了全部工程款项。原告收到被告三支付的工程款项后，承诺不再就工程款事宜向被告三提出主张，由原告自行与莫新协商解决，如今原告却违背协议约定将被告三起诉至法院，违背了协议约定，被告三请求法院依法驳回其不当诉请，维护被告三的合法权益。被告三向原告支付脚手架工程款系基于维护社会稳定，且在政府支持协调之下所作出的妥协退让，但绝非代表被告三在法律层面上需向原告承担付款义务，原告也不得因被告三的前述妥协之举而当然认为被告三需向其承担连带责任。三、针对明丰东江府二期项目工程建设而言，被告三已就该项目实际工程量范围内超额垫付了相关工程款。材料款及个人工资等，无需再另行承担任何责任。在茂名市建筑集团有限公司承办明丰东江府二期项目后，实际施工方莫新以全额电子的方式进行承保建设的过程中，因其资金迟迟无法到位，无法支付各施工班组工程款及个人工资，已补发个人闹事、围堵施工现场等事件，导致该工程于2013年7月起无法继续施工，进而陷入停工状态。为妥善解决欠薪问题，博罗县县委、县政府专门成立调处园洲镇明丰东江府楼盘欠薪问题工作领导小组，在其主导下成立了劳资结算小组，负责该项目各施工班组的劳资结算问题。在劳资结算小组支持协调下，被告三与各班班组负责人及茂名市建筑集团有限公司一致同意，由劳资结算小组委托博罗县建城工程造价咨询服务有限公司就已建工程进行评估，经评估该项目已建工程总造价仅为12050107.93元。然而，在政府部门主持协调下，被告三已代莫新向各施工班组实际支付了工程款、工人工资及材料等累计高达17114021.91元。由此可见，针对该工程，被告三所支付的各类款项已明显超出了其实际收益范围，无需再就该工程另行支付任何款项。综上所述，原告无权向被告三主张任何权利，其诉请被告三承担连带责任的主张没有任何事实和法律依据，应不予支持，请求法院依法予以驳回。被告三为其辩称向本院提交以下证据：1、建设工程结算报告书，证明莫新实际完成的东江府二期项目工程总造价金额；2、东江府二期代莫新支付工程款、工人工资、材料款清单、付款凭证，证明被告博罗明丰置业有限公司实际支付的款项已经超过了其在东江府二期项目工程中的实际收益范围。本院查明的事实经审理查明，2013年1月24日，被告二茂名市建筑集团有限公司与被告三博罗明丰置业有限公司签订了《明丰东江府二期建安总包施工协议书》，协议约定：被告三将园洲明丰东江府二期在建工程G、H、E、F栋发包给被告二。2012年12月11日，被告一莫新与原告雷家俊及案外人谢汝修签订了《土建工程施工合同》，合同约定：被告一将其承包的东江府二期4幢、2幢28层、2幢32层（G、H、E、F栋）的所有土建工程发包给原告及谢汝修承建，承包单价为每平方米430元，承包范围为主体结构工程、室内外装饰工程、制模所需周转资料、脚手架、外围脚手架工程包工包料、塔吊、升降机及泵机、小型机械、施工员、工程师。以上合同第二条第（二）项还注明：按设计图纸承包本项目所有土建工程的所有土建工程的所有机械设备及机械的操作人员。上述施工合同签订后，原告按照建筑施工的惯例分别向被告一缴纳以下工程保证金：2013年1月7日缴纳10万元、2013年1月11日缴纳20万元、2013年1月28日缴纳20万元、2013年2月5日缴纳364000元、2013年3月13日缴纳50万元、2013年3月28日缴纳10万元，以上合计原告向被告一缴纳劳务保证金146.4万元，被告一收到上述保证金后分别向原告出具了收据。2013年4月15日，原告（甲方）作为承租方与出租方惠州市裕丰机械设备有限公司（乙方）经过协商签订《塔式起重机租赁合同》，约定“惠州市裕丰机械设备有限公司出租一台臂长为55米的塔吊给原告在博罗东江府项目工地使用，租期为16个月，租金为25000元/月；签订合同安装完成投入使用之日，承租方向出租方一次性支付进场费共计50000元整”。上述合同签订后，原告于2013年4月25日向惠州市裕丰机械设备有限公司支付了明丰东江府二期EF栋进场费5万元，此外，原告向惠州市裕丰机械设备有限公司支付了明丰东江府二期EF栋塔吊租金至2014年11月6日共计365400元。惠州市裕丰机械设备有限公司向原告出具了上述款项的收据。因投资方资金短缺，无法按照合同约定支付相关工程款，造成明丰东江府二期项目停工，导致发生工人闹事、围堵等事件。为了妥善处理问题，2013年12月12日，在政府的主持协调下，作为土建班组代表的原告和被告一、被告二、被告三签订了《明丰东江府二期在建工程土建班组退场支付协议》，协议约定主要约定“原告与被告一、被告二、被告三就本项目土建班组结算中达成一致的总金额为7580346.86元；工程结算余款2530346.86元，被告三于2013年12月13日代被告一向原告支付2060346.86元；原告在收到款项后于2013年12月16日前将全部班组完成清场;结算中尚存在的一些争议部分（详见附件二），原告同责任方被告一协商解决，协商不成其双方通过法律途径解决，原告方不得经结算尚存在争议为由干扰工地阻止被告三工程复工。”，协议签订后，协议约定的2060346.86元已经履行完毕。庭审至今，原告未在举证期限内向法院提供附件二中1至5项：G+H栋砂浆地面、施工放线、楼层临水临电安装、人货梯安装配合费用、混凝土面拉毛的施工、结算证据。另查明，因明丰东江府二期项目的外墙综合脚手架工程问题，2014年10月17日，李建龙向本院起诉，要求雷家俊、莫新、博罗明丰置业有限公司共同连带向李建龙支付租金与相关费用665055元及违约金6万元，案经本院审理后作出（2014）惠博法民一初字第467号民事判决书，判决：雷家俊向李建龙支付工程款665055元及违约金。上述判决已经生效。本院对本案的审判结果及理由本院认为，被告一莫新与原告雷家俊及案外人谢汝修签订的《土建工程施工合同》是双方的真实意见表示，合同约定的承包单价、承包范围等没有违反自愿、公平、对价、交易习惯等商事原则，双方应按合同约定执行。在以上约定中，原告承包单价已明显表明包括了塔吊、脚手架、外围脚手架工程包工包料等，现原告要求被告另行支付塔吊安装费(5万元)、塔吊租金（40万元）、内外脚手架租金损失（665055元），缺乏事实，依据不足，且与以上约定相矛盾，故，本院不予支持。对于原告请求被告支付附件二中1至5项：G+H栋砂浆地面、施工放线、楼层临水临电安装、人货梯安装配合费用、混凝土面拉毛的工程款12万元的问题，因原告至今未在举证期限内向法院提供以上五项施工、结算的证据，故，其应承担举证不能的后果。为此，现因原告缺乏事实，依据不足，本院对其该项请求予以驳回。对于被告一在与原告雷家俊签订《土建工程施工合同》后，收取了原告的工程保证金共1464000元，有被告一出具给原告的收据为证，本院予以确认。根据《明丰东江府二期在建工程土建班组退场支付协议》的约定原告在收到工程结算余款2530346.86元后完成清场，以上约定双方已履行，为此，关于原告在该工程中的土建工程施工合同已终止，现原告要求被告一返还工程保证金，符合《中华人民共和国民法通则》关于债的规定，本院予以支持。至于其他被告是否应对以上保证金承担责任的问题，由于原告未提供被告一与其他被告在以上工程中的关系的有效证据，也未提供其保证金在付给被告一后的流向与其他被告有关，即无证据证明其他被告系《土建工程施工合同》的相对方、系保证金的收益人，同时，根据原告签名同意按《明丰东江府二期在建工程土建班组退场支付协议》约定的“结算中尚存在的一些争议部分，原告同责任方被告一协商解决，协商不成其双方通过法律途径解决，原告方不得经结算尚存在争议为由干扰工地阻止被告三工程复工。”履行，现原告要求其他被告共同承担以上保证金的连带责任，缺乏事实，依法无据，本院不以支持。对于原告主张其他被告应承担以上工程保证金的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关法律规定，根据以上司法解释第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中的以上1464000元系工程保证金，并非工程价款，故，原告以上主张，本院不采纳。被告一经本院依法传唤，逾期后无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审判。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告一莫新应于本判决发生法律效力之日起10日内返还工程保证金1464000元给原告雷家俊。二、驳回原告雷家俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14196元，由被告一莫新承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  邓茂军审 判 员  钟翔能人民陪审员  陈光辉二〇一七年七月十七日法官 助理  黄浩芳书 记 员  聂润达