四川省德阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川06刑终81号
原公诉机关四川省绵竹市人民检察院。
上诉人(原审被告人)荣某，男，汉族，1990年4月18日出生，初中文化。2014年6月17日因涉嫌挪用资金罪被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于绵竹市看守所。
辩护人王邦华，四川环峰律师事务所律师。
四川省绵竹市人民法院审理绵竹市人民检察院指控被告人荣某犯挪用资金罪一案，于2016年2月1日作出（2015）绵竹刑初字第66号刑事判决。宣判后，被告人荣某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月11日公开开庭进行了审理。四川省德阳市人民检察院指派检察员陈晓芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）荣某及辩护人王邦华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
四川省绵竹市人民法院判决认定：
广汉市高金机械标牌厂（以下简称高金标牌厂）成立于2004年8月12日，企业类型为普通合伙企业，执行事务合伙人王某1，实际控制人王某2。2012年，高金标牌厂实际控制人王某2拟筹办德阳市宏强商贸有限公司（以下简称宏强公司），于4月17日从高金标牌厂账户中借出40万元汇款至王某2个人账户中，用于筹建宏强公司。被告人荣某于2012年3月开始到宏强公司筹备处工作，职务为销售主办人，主要负责公司的产品销售、合同签订和收款，以及公司安排的其他事务，并从2012年4月起一直在宏强公司领取工资。2012年7月初，在筹备宏强公司的过程中，因业务需要，王某2安排荣某在绵竹地区为宏强公司寻租一块货场。被告人荣某便按照要求在绵竹市汉旺镇牛鼻子大桥旁寻找并与谢某某谈好一块年租金5万元的场地，租期二年，经宏强公司管理人员实地查看认可后投入使用。被告人荣某告知王某2需要向谢某某缴纳两年的租金10万元，王某2便于7月4日、10日分两次将10万元从自己账户上转入由宏强公司出纳汤某某保管的王某2个人建行账户，由汤某某取现后交给被告人荣某。被告人荣某收到10万元现金后，并未向谢某某支付租金，而是用于偿还个人债务及购买二手车用于经营活动。2012年7月30日，被告人荣某以无证支出报销单在宏强公司报销了该笔场地租赁费用10万元。2012年8月22日，宏强公司依法在德阳市工商行政管理局登记成立。2012年10月30日，宏强公司将已支出的场地租金10万元记入公司账簿。
四川省绵竹市人民法院认为，被告人荣某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未归还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。关于被告人荣某的主体身份问题。经查，被告人荣某的供述、证人王某2、李某某、汤某某的证言以及宏强公司工资单等证据，能够证实被告人荣某于2012年3月进入宏强公司筹备处工作，从2012年4月开始在宏强公司领取工资，至2014年1月离职。被告人荣某与宏强公司虽未签订劳动合同，但是双方之间存在事实劳动关系。被告人荣某系宏强公司的员工。关于荣某挪用10万元资金的性质。经查，证人王某2、李某某、汤某某等人的证言可证实，2012年4月，王某2筹办宏强公司，便从广汉高金标牌厂转出40万元至王某2个人账户。7月初，王某2委托荣某为筹备中的宏强公司寻租场地，荣某找好后，告知王某2需要支付10万元租金。王某2便从自己的账户中分两次转出10万元至宏强公司出纳汤某某保管的王某2个人账户中，后汤某某将款取出交与荣某。通过公诉机关出示的记账凭证、明细账等证据，能够证实被告人荣某在收到用于支付货场租金的10万元后，于2012年7月30日在宏强公司无证支出报销单上签字报销。宏强公司财务人员又于2012年10月30日将该笔10万元以营业费用、待摊费用记入宏强公司账簿。证人汤某某的证言解释了2012年4月至7月期间宏强公司发生的账目至当年10月才入账的原因，是因为宏强公司在成立之后，于2012年10月开始请会计做账，因为在筹备公司的过程中就发生了一些费用，所以会计就将先前所开支的费用补录记入了当年的公司账簿。以上证据足以证实荣某从汤某某处分两次领到的10万元租金是宏强公司在筹备过程中租赁货场所支出的费用，应认定为宏强公司的资金。关于被告人荣某租赁场地并领取租金的行为是基于王某2个人委托，还是属于在宏强公司工作期间履行职务行为的认定。经查，被告人荣某在侦查阶段的多次供述稳定，均证实其于2012年3月份开始在宏强公司筹备处上班。2012年7月上旬，王某2让其为筹备中的宏强公司寻租一块货场，其照办后，从公司领到了10万元应付租金，后又在公司以无证支出报销单予以报销。被告人荣某作为宏强公司的员工，明知该款是宏强公司用于租赁货场的租金，利用职务上的便利,领到该笔款项后挪作他用，应认定其利用了职务上的便利。综合上述分析，能够认定被告人荣某利用自己是宏强公司员工的职务便利，领取公司用于租赁货场的租金后，未按约交付给货场主谢某某，而是私自挪用，用于偿还个人借款及购买二手车营利的事实。公诉机关指控被告人荣某利用职务之便挪用单位资金10万元的罪名成立，但指控其挪用高金标牌厂资金10万元的事实有误，依法认定被告人荣某挪用宏强公司资金10万元。根据被告人荣某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下:被告人荣某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
宣判后，原审被告人荣某不服，提起以下上诉理由：1.公诉机关在两次补充侦查后提交的证据，违反法律规定,不应当作为本案证据采信;2.2012年10月份之前，上诉人荣某不是宏强公司的职工,租赁场地是受王某2个人委托,并非是履职行为。取得10万元租金后，因出租人谢某某未在本地，暂未支付，后通过代谢某某向他人履行债务的方式进行了支付，又将其中4万元归还了王某2，剩余资金系上诉人应得报酬。因此，上诉人不构成挪用资金罪;3.公诉机关指控上诉人荣某挪用高金标牌厂资金，而一审法院认定被告人挪用宏强公司资金，一审判决超出公诉机关的指控范围。
辩护人辩护意见同上。
四川省德阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院依据最新法律规定作出判决。
经审理查明，2012年3月份，广汉市高金机械标牌厂（以下简称高金标牌厂）的实际控制人王某2拟筹办德阳市宏强商贸有限公司（以下简称宏强公司）。2012年4月17日，从高金标牌厂账户中借资40万元，用于筹建宏强公司。上诉人（原审被告人）荣某从事宏强公司筹建的相关工作。2012年7月初，上诉人荣某受王某2安排租赁了谢某某（案外人）位于绵竹市汉旺镇牛鼻子大桥旁的一块土地，年租金5万元，租期二年，主要用于宏强公司堆放货物。后经宏强公司管理人员实地查看后，该土地投入使用。王某2分别于2012年7月4日、10日，分两次将10万元租金转入由宏强公司出纳汤某某保管的王某2个人建行账户，再由汤某某取现后交给被告人荣某。被告人荣某收到10万元租金后，未向出租人谢某某支付，而是用于偿还个人债务及购买运输车辆。2012年7月30日，被告人荣某以无证支出报销单的方式在宏强公司出纳汤某某处报销了该租金10万元。2012年8月22日，宏强公司依法在德阳市工商行政管理局注册登记。2012年10月30日，宏强公司将已支出的场地租金10万元记入公司账簿。
以上事实由银行交易明细、无证支付报销单、费用报销单、情况说明、辨认笔录及照片、证人证言、被告人供述等证据予以证实。
关于上诉人荣某及其辩护人提出两次补充侦查后，检察院出示的新证据，是否违反刑事诉讼法相关规定，能不能作为定案依据使用的问题。经查，据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百二十三条“审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意，但建议延期审理不得超过两次”的规定，在刑事案件审理过程中，检察院可进行补充侦查，并可以此为由建议法院延期审理，建议延期审理的次数不得超过两次。此处的限制性规定针对的是“延期审理”的次数，并非是刑事证据举证期限的强制性规定。在法定审理期限内，检察院在两次补充侦查后，向法庭提交新的证据，并未违反法律规定，如经审查符合证据的法定要求，可以作为定案依据。本案中，经审查，一审期间公诉人经两次补充侦查后，向法庭提交了宏强公司2012年总账明细账及报表、记账凭证，会计凭证、收据、费用报销单等新证据，来源合法、客观真实、与本案有关联性，可以作为定案的依据。故对上诉人及其辩护人的该上诉理由不予采纳。
关于上诉人荣某是否构成挪用资金罪的问题。经查，首先，被告人荣某的供述与证人王某2、汤某某、谢某某的证言及在案的其他书证（无证报销单、费用报销单等）能够相互印证，足以证实上诉人荣某系宏强公司职工，在宏强公司注册登记前，便开始从事宏强公司筹建事务工作的事实。其次，10万元租金由宏强公司发起人王某2打入筹办中宏强公司所使用的特定账户中（汤某某持有的王某2个人建设银行账户），再由宏强公司出纳汤某某向荣某支付，意在为筹办中的宏强公司租赁场地，而实际也是由宏强公司最终享有该场地的租赁使用权。从该10万元租金用途设定及流转过程来看，它应当属于筹办中宏强公司的资金，在宏强登记注册后，自然转为宏强公司的财产。还有，上诉人荣某的供述与证人谢某某、林顺贵等证人的证言、上诉人荣某书写的情况说明等证据能够相互印证，可证实上诉人荣某在拿到租赁费用10万元以后，未支付给出租人，而是用于了偿还个人借款及购买车辆的事实。据此,可认定宏强公司在注册登记之前（筹办中宏强公司）与上诉人荣某已有雇员与雇主之间可预期的信赖关系，上诉人荣某利用在筹办中的宏强公司工作的便利，将该筹办中宏强公司资金10万元挪为于个人使用，三个月未归还，在挪用行为实施过程中，宏强公司完成登记注册的事实。上诉人荣某着手实施挪用行为时，宏强公司尚未登记注册，是否影响挪用资金罪的构成？根据最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》（高检发研字【2000】19号）内容，筹办中的公司应当视同为公司。宏强公司在尚未注册成立时与完成登记注册后在对外承担法律责任上虽存在不同，但作为本案被害人，二者所体现的法益是相同的，不影响挪用资金罪的认定。故对上诉人荣某及辩护人提出的上诉人荣某不构成挪用资金罪的上诉理由不予采纳。
关于诉人荣某代谢某某支付的租赁费是否应当在挪用资金数额中予以扣除的问题。上诉人荣某代谢某某履行债务的行为，不管认定为上诉人荣某变相向谢某某支付场地租赁费，还是与谢某某之间新的债权债务关系，均不能在上诉人挪用资金的数额中予以扣除。理由为挪用资金罪侵犯的是单位资金的占有权、使用权和收益权，行为人主观目的是非法暂时取得本单位资金的使用权，只要利用职务便利，将单位资金挪为个人使用或者借贷给他人，数额较大，三个月未还的，或虽未超过三个月，但数额较大、进行盈利活动的，或进行非法活动的，便完成犯罪。事后退还资金的行为，不影响犯罪数额的认定。如果以未归还数额作为犯罪数额，那么行为人就不是挪用资金罪，而是涉嫌职务侵占罪。
关于一审判决是否超出检察院指控范围的问题。公诉机关就指控上诉人荣某有挪用资金的行为，一审法院对挪用资金的犯罪事实作出了认定，基于该事实、证据的认定，依法作出判决，仅是对公诉机关指控犯罪对象（受害人）作出了变更，并未超出公诉机关挪用资金指控范围。故对上诉人及其辩护人的该上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人荣某（原审被告人）利用职务上的便利，在德阳市宏强商贸有限公司成立前后，挪用公司资金,用于偿还个人欠款、购买车辆，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对挪用资金罪作出了处刑较轻的规定，依据从旧兼从轻原则，应适用新的司法解释对被告人荣某量刑，故本院依法予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销绵竹市人民法院（2015）绵竹刑初字第66号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）荣某犯挪用资金罪，判处有期徒刑两年四个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月17日起至2016年10月16日止。）
本判决为终审判决。
审判长 杨静静
审判员 田成冕
审判员 李 庆
二〇一六年九月二十日
书记员 周禄凤