湖北省宜昌市猇亭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0505民初329号
原告赵明凤。
被告望家伟。
原告赵明凤与被告望家伟合伙协议纠纷一案，本院于2016年3月14日立案受理后，依法由审判员邓希桥适用简易程序，于2016年4月21日公开开庭进行了审理。原告赵明凤、被告望家伟到庭参加诉讼。本案双方同意庭外和解的一个半月时间，依法不计入审限。本案现已审理终结。
原告赵明凤诉称：2012年3月，被告望家伟和荆州市路鑫通工程机械设备有限公司（以下简称路鑫通公司）的业务员傅邦多次找到原告，称购买挖机做业务好赚钱，鼓动原告购买挖机，被告望家伟还说一起买挖机后由原告结账管账，被告负责开挖机。同月下旬，被告望家伟与傅邦一起找到原告，谎称望家伟的首付款已付至路鑫通公司。望家伟天天催原告交首付款。后原告去银行取款，他们又叫原告多取点，因为提了挖机后还要买配件、加油，原告就取了116000元，其中102000元作为购买挖机的首付款交给了路鑫通公司。同年4月2日，原告与望家伟从路鑫通公司在宜昌市猇亭区的销售点提走了挖机，去恩施做业务。去时被告谎称要买配件，找原告拿了1800元，说做了业务后还给我。后来望家伟将恩施做业务的钱分了7500元给原告。后望家伟称联系了一笔在松滋的业务，但需要购买挖机锤子，又找原告拿了5000元，还叫我把挖机送到工地去。这样，分给原告的钱7500元，都花在了买锤子、去来的路费、电话费、住宿费上了。后来松滋的工地老板给原告汇款10000元，望家伟又拿了2000元回去。最后挖机被路鑫通公司收回去了。原告经过诉讼，法院判决路鑫通公司返还原告首付款，但路鑫通公司扣了原告一个人40080元。被告望家伟应该支付给原告被扣款的本金40080元和利息，利息按年利率的6.7%的四倍计算44个月为39385元。原告与被告合伙做挖机6个月，按每月23000元计算，总收入应为138000元，减去被扣的首付款，还剩97920元，原、被告应各分得48960元。因此请求法院判令被告望家伟现原告支付128425元，由被告承担诉讼费。
被告望家伟辩称：原告主张挖机的利润每月23000元不属实，事实上双方只是用挖机做了一些零星的小业务，在恩施做了100多个小时，在松滋做了200多个小时，不是包月做的；被告与原告之间不存在合伙关系，只是共同租赁使用挖机；去松滋做业务前的收入，已经平均分配了；路鑫通公司扣了原告的40080元，被告可以负担一半。
经审理查明：（一）2012年3月下旬，路鑫通公司驻宜昌地区的销售代表傅邦向望家伟承诺，若望家伟促成一笔挖掘机交易，可向其提成一笔费用。望家伟遂与傅邦一起找到望家伟曾经认识的赵明凤，向赵明凤推荐购买挖掘机，并提议由赵明凤和望家伟各付部分首付款，首付款交付后可提货，余下款项可由赵明凤之子李开栩签订合同后办理按揭手续。同月30日，赵明凤向傅邦支付购买挖掘机首付款102000元。同月3日，望家伟向傅邦出具欠付挖掘机首付款6万元的欠条1张。随后，赵明凤与望家伟共同从路鑫通公司设立在宜昌市猇亭区猇亭大道27号的挖掘机销售点提走所购挖掘机，并将挖机拖到恩施，由望家伟担任机师，从事挖机租赁业务。后又将挖掘机拖到松滋从事租赁业务。期间，望家伟先后给赵明凤分了部分挖机使用收益。之后，路鑫通公司通知赵明凤之子李开栩去公司签订挖掘机买卖合同，但李开栩未去签订。2012年5月，赵明凤向傅邦提出要退挖掘机，傅邦答复赵明凤挖掘机使用了，要算折旧费。因赵明凤、望家伟未支付剩余挖掘机销售款，李开栩也去未签订合同，路鑫通公司遂于2012年10月自行将已销售给赵明凤、望家伟的挖掘机拖回路鑫通公司。赵明凤多次找傅邦要求退款未成，遂提起诉讼，请求确认赵明凤与路鑫通公司之间买卖合同不成立，由路鑫通公司返还赵明凤102000元，并支付资金占用利息。本院审理该案后认为买卖双方已经合意解除合同，遂作出（2013）鄂猇亭民初字第00166号判决书，判决路鑫通公司向赵明凤返还购挖掘机首付款102000元，并按同期人民银行一至三年期贷款利率赔偿赵明凤自2012年4月3日起至本判决确定的给付之日止的资金占用损失。路鑫通公司不服该判决提起上诉，后该案经二审维持原判。
（二）（2013）鄂猇亭民初字第00166号判决书生效后，赵明凤申请强制执行，案号为（2014）鄂猇亭执字第00051号。路鑫通公司则以赵明凤、望家伟为共同被告提起诉讼，请求判令二人向其支付挖掘机使用费12万元、折旧费3万元，并承担诉讼费用。本院审理该案后认为，买卖双方之间的买卖合同已经解除，挖掘机已被使用而不能恢复原状，路鑫通公司有权要求支付使用费，因赵明凤与望家伟之间存在合伙关系，占用费应由二人共同承担。遂作出（2014）鄂猇亭民初字第00231号民事判决书，判决望家伟、赵明凤共同向路鑫通工程公司支付挖掘机使用费40080元。在该判决中，本院已认定，至挖掘机被路鑫通公司拖回时止，挖掘机共已使用400.8小时，挖掘机使用费标准为100元／小时（不含燃油费和机师人工费用）。该判决作出后，原、被告双方均未上诉。2014年6月11日，路鑫通公司在履行（2013）鄂猇亭民初字第00166号判决书确定的给付义务时，用望家伟、赵明凤应支付的占用费40080元作了相应抵扣，其余给付义务已自动履行。
（三）望家伟共分给赵明凤挖机收益15500元。另原、被告合伙经营挖掘机期间，共同购买锤子一个，购买价格13000元，原、被告各支付5000元，欠款3000元，后来望家伟用该锤子抵给了出卖方，出卖方给望家伟找还5000元，该5000元由望家伟持有。在恩施期间，望家伟曾从原告处借去1800元。
以上事实，有本院生效的（2013）鄂猇亭民初字第00166号判决书、（2014）鄂猇亭民初字第00231号民事判决书，以及双方当事人当庭陈述在卷佐证，本院予以认定。
本院认为：原、被告应支付给路鑫通公司的占用费40080元已经生效判决判定为原、被告的合伙债务，应由原、被告共同承担。该债务实际已由赵明凤一人承担，其有权要求望家伟向其支付本应由望家伟承担的部分。关于双方承担该债务的具体比例，因双方未通过协议约定，可以按照实际的盈余分配比例确定。原被告均主张应平均分配收益，则债务亦应平均分担。故望家伟应承担的债务比例为50%，即20040元。望家伟因未及时承担该债务，致使赵明凤替代承担了债务，其相应资金被占用的利息损失，应由望家伟赔偿。但利息损失的计算，应以望家伟应承担的20040元为基数，从合伙债务清偿的次日即2014年6月12日起计算，利率按合伙债务清偿时的中国人民银行的1-3年期基准利率6%计算。原告主张中期限过长、利率标准过高的部分，没有法律依据，本院不予支持。原、被告合伙经营挖掘机期间的收益，根据本院生效判决认定的挖掘机使用时长及每小时的收益，扣除燃油费和机师人工费用后，应为40080元。被告望家伟陈述拖车费用共为7600元，与客观情况基本相符，本院予以采信。该费用应从收益中予以扣除。故可分配收益共为32480元。原告要求按使用6个月、月收入23000元计算总收入的意见，与事实不符，本院不予采纳。因本院确认收益时已将挖掘机机师人工费用作了扣除，故不应再另外计算望家伟担任机师的工资费用。按可分配收益平均分配，原告应分得16240元。原告已分得15500元，被告还应支付给原告740元。被告承认在恩施期间借原告1800元，但抗辩其已在后来算账分配中抵还了，因其没有证据证实，其该抗辩意见本院不予采纳。该1800元被告应当支付给原告。故望家伟共应支付给赵明凤合伙利益分配差额740元及借款1800元。望家伟处理挖掘机锤子后剩余5000元，该款系处分合伙财产所得，应由双方均分。综上理由，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告赵明凤偿还合伙债务超过其应当承担数额的20040元，由被告望家伟于本判决生效之日起五日内偿付给原告；被告望家伟同时赔偿原告赵明凤资金被占用的利息损失，利息损失以20040元为基数，按年利率6%的标准，从2014年6月12日计算至本本判决确定的给付之日止。
二、被告望家伟向原告偿付合伙利益分配差额740元、借款1800及合伙财产处理所得款2500元，合计5040元，限于本判决生效之日起五日内履行。
三、驳回原告赵明凤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2868元，减半收取1434元，由原告赵明凤负担1127元，由被告望家伟负担307元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审判员 邓希桥
二〇一六年六月二十一日
书记员 刘 强