浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）甬慈刑初字第1443号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人邹小军，男，1972年8月11日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，个体经商，家住慈溪市。因涉嫌犯开设赌场罪于2010年7月26日被刑事拘留，同年8月24日被依法逮捕。
辩护人孙哲科，浙江万豪律师事务所律师。
辩护人罗央芬，浙江五磊律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2010）1359号起诉书指控被告人邹小军犯开设赌场罪，于2010年11月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院以补充侦查为由于2010年12月16日建议对本案延期审理，于2011年1月14日建议恢复审理；又于2011年2月28日建议延期审理，于同年3月21日建议恢复审理，本院均于同日予以同意。浙江省慈溪市人民检察院指派代理检察员李明出庭支持公诉，被告人邹小军及辩护人孙哲科、罗央芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2009年3月至2010年3月期间，被告人邹小军伙同张某（另案处理）以非法营利为目的，在网址www.bc080.com的网站上开设赌场，接受他人赌球投注。陈某（另案处理）从被告人邹小军及张某处拿到用于网络赌球的网址及管理账号，后设置dqq3371、dqq3372等赌博账号供自己、马某、章某进行赌球，同时接受诸某、黄某、房某等人在其本人使用的赌球账号上投注。每星期陈某同马某、章某结账后再与被告人邹小军或张某结账。期间，陈某接受马某、章某等人投注额人民币一千多万元，被告人邹小军及张某接受陈某个人以及在其处的他人投注额共计人民币两千余万元。被告人邹小军及张某共获利人民币20余万元。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人邹小军伙同他人，以非法营利为目的，以网络赌球形式开设赌场，接受赌博投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，予以惩处。
被告人邹小军辩解，网络赌球的网址及管理盘账号都是从“毛毛”处拿来的；赌球的账号合计获利人民币二十余万元，其与张某合计获利人民币三万元，其只分到一万五千元；整个投注额为人民币七八百万元。
辩护人孙哲科对起诉书指控被告人邹小军犯开设赌场罪没有异议，其辩护，被告人邹小军在整个开设赌场的犯罪中，所起作用相对较小；本案的社会危害性、规模较小；被告人邹小军系初犯、偶犯，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人罗央芬辩护，起诉书指控被告人邹小军伙同张某在网站上开设赌场，证据不足；在共同犯罪中，被告人邹小军系从犯；被告人邹小军是因陈某的要求而联系了上家，而参与赌博的下家是陈某发展、操作、联系的，具有被动性；被告人邹小军系初犯，认罪态度较好，请求对被告人邹小军从轻或者减轻处罚。
经审理查明：
2009年2月，陈某（另案处理）通过张某（另案处理）向被告人邹小军讨要网络赌球的“盘子”。同年3月，被告人邹小军通过上家“毛毛”（另案处理）在网址www.bc080.com的网站上获得一个额度为人民币100万元的管理盘，并通过张某交给陈某。被告人邹小军和张某合谋后与陈某约定，被告人邹小军和张某负责与陈某结账，并按投注额的1.25％返点到每个“盘子”里，陈某发展的下家，由陈某负责结账。后陈某将管理盘分割成数个“盘子”，设置赌博账号供自己、马某、章某等人赌球，并先后接受马某、章某、诸某、黄某、房某等人投注。每星期一，陈某同下家结账后再与张某或者被告人邹小军结账。至2010年3月，陈某、马某、章某等人的投注额累计达人民币2000余万元，投注者合计输掉人民币20余万元。被告人邹小军从中非法获利人民币1.5万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人马某证言笔录，证实：2009年3月，其听说陈某在赌球，就在陈某的地方100元、200元的小打打。后来，其想在自己的家中打，于同年4月向陈某拿赌球的盘子。其赌的是NBA篮球，每次大概几百元打打。每星期一傍晚，其与陈某结账，他一般自己来拿钱或送钱。这样一直赌到2010年3月21日，合计输了人民币10万元左右。其是进入网址bc080.com网页，用陈某给其的账号、密码登录进行网络赌球的，使用过dqq8891等多个账号，其是没有资格申请新账号的。其在陈某处拿的盘子，总的下注额度有1000万元左右，其记得最多的一星期有35万元多，最少的一星期有5万多，返点以下注额的1.25％计算，总共返点12.5万元左右，都返点到其所拿的赌盘。
2.证人章某证言笔录，证实：其参与网络赌球是从2009年10月开始的，刚开始其把钱押在陈某那儿，直接与陈某结账的。11月开始，陈某给了其一个“盘子”（即一个账号dqq5839，额度5万元），二个月后，又换了一个“盘子”（即账号dqq3372，额度5万元）。陈某有权申请新账号，其用过的二个账号都是他帮其搞来的。每星期一，其与陈某在单位结账。其合计下注四五十万元，基本上没有什么输赢。陈某知道其赌球的账号、密码，也在其盘子上下注。陈某不仅自己下注，也接受别人的投注，其知道基本上每天都有人打陈某的电话，要求帮忙下注。
3.证人诸某证言笔录，证实：其知道陈某和章某在网络上赌球。2010年正月初一或者初二，其与黄某等几个同事在一起值班，陈某也在，大家在一起看NBA篮球赛。其问陈某有没有在打，陈某说他打了几千元。其就和黄某在陈某处各投注了500元，后输的。
4.证人黄某证言笔录，证实：2010年大年初二，其与房某、诸某三人在单位值班，大家在一起看NBA篮球赛，后陈某也来了，向其等人介绍网络赌球的事情。其与房某、诸某各向陈某投注了一点，其投注了500元，他们投注了多少，其不清楚。
5.证人房某证言笔录，证实：2009年11月至12月，其向陈某投注了4次，累计下注金额1350元。第一次赢了200元，后来三次一起算，刚好平过。
6.辨认笔录及照片，证实同案犯指认被告人邹小军的情况。
7.投注清单网页截屏图，证实投注情况。
8.公安行政处罚决定书，证实：诸某、黄某、房某、章某、马某因参与赌博被处罚的事实。
9.抓获经过，证实被告人邹小军到案经过。
10.被告人邹小军的身份证明。
11.同案犯张某供述笔录，供认：2009年2月的时候，其遇到陈某，陈某问其哪儿可拿到赌球的“盘子”（盘子指赌球的账号、密码、网址），说他有兴趣赌赌，他单位的一些同事也想赌。于是，其说有个朋友那儿可以拿到，陈某就叫其帮他拿一个。后来其就找到邹小军，问他有没有网络赌球的“盘子”，邹小军说他有的。其又问陈某到底要不要，陈某说他要的，还说其他的同事也要赌，投注额的1.25％返点要返到每一个“盘子”里。其对陈某说，给他一个管理盘，他可以再割小盘给别人去赌，其和邹小军是与陈某一个人结账的，陈某下面的人由陈某去结账。陈某就答应了。同年3月，其从邹小军处拿来一个额度为100万元的管理盘（网址是www.bc080.com）给陈某，因为其本来和邹小军说想赚返点的钱，但是陈某要求把返点的钱直接返到他的“盘子”里，于是邹小军叫其在他那儿吃一成的股份，就是在陈某的这个“盘子”里，其与邹小军是一九分成的。这样，就开始赌了，一直到2010年3月，陈某说他不想赌了为止。其不知道邹小军的“盘子”从哪儿来，其问过邹小军，他没有告诉其，邹小军的“盘子”应该比陈某更高一级。赌球的账是一星期结一次，每个星期一结账，陈某先和他的下家结好账，然后再与其等人结账。2009年3月开始，头几次是其和陈某在电话中把账对好，其再与邹小军说，邹小军再派人到陈某处拿钱。后来3月中旬，其到西安办厂去了，这边就由邹小军和陈某去结账，到底是邹小军自己去还是派人去的其不清楚，有时候陈某联系不上邹小军，他也会打电话给其，把账对其说一下，然后把输的钱打到其农业银行的卡里，但是这样的情况只有一二次。陈某及下家总的投注额有几千万元。每次结账，陈某他们总是输的多，赢的情况也有的，陈某及其下家总的输掉20万元左右。其与邹小军总共在陈某处赢了20万元左右，其从中拿到了13000元，剩下的钱邹小军拿去了，这些钱是邹小军自己拿进了还是给他的上家去，其就不知道了。陈某自己也赌的，如果他输的多了，其与邹小军就给他免掉一点，合计免掉三四万元，另外邹小军还送给陈某几条香烟。陈某所赚的返点都直接返到用于赌博的小盘里了。
12.同案犯陈某供述笔录，供认：2009年春节后，其从张某处拿来一个额度为100万元的管理盘，开始赌球，赌了大约二个月的时间，到2009年10月又开始赌，一直到2010年3月，其赌球账号的额度是20万元。马某是从2009年3月开始赌球的，一开始他是100元、200元这样的在其账号里打，后来他想自己打，其就在管理盘中分割了一个额度为5万元的“盘子”给他，让他在自己家里的电脑上打，一直到2010年3月。章某是从2009年10月开始参与赌球的，开始他也是让其帮他下注，与其结账。到11月的时候，其从管理盘中分割了一个额度为5万元的“盘子”让他自己下注，他也一直赌到2010的3月。期间，其另外还给过马某、章某好几个账号，账每星期结一次。还有黄某、诸某、房某三人在其处投注过。马某和章某与其每星期一结账，按投注输赢情况结账的，他们输了就把现金交给其，其再与张某结账；如果他们赢了，其就和张某结好账后，再把钱交给马某和章某。其与张某也是每星期一结一次账，其在与马某、章某结好账以后，再把自己的账合起来与张某结。输赢的钱张某会自己或者派人到其处取或者送，派来的人中有一个叫邹小军，只有一二次其通过银行将现金存到张某的银行卡上。其等人用来赌球的账号，每次投注有1.25％的返点，但是这些返点是直接返到马某、章某自己的账号上，只是其给他们结账，其进出的金额就大了，其在张某处就比较好说话，在其输的钱当中，张某给其免掉了四五万元。马某的投注额大概有一千万元左右，他输掉了十几万元；章某投注额大概四五十万元，他输赢平过；其自己投注额有一千多万元，总的输掉了二十几万元。
13.被告人邹小军在公安侦查阶段的供述笔录，供认：2009年春节前后，张某打电话问其是否能够拿到赌球的“盘子”，其知道网上可以找到这种“盘子”，就上网浏览，找到上海的“毛毛”，从“毛毛”处拿来一个200万元额度的“盘子”，拿来的“盘子”网址是www.bc080.com，账号是cqq321。后张某说只要100万元的就够了，所以其让“毛毛”改成了100万元的“盘子”。当时，张某说他还有一个合伙人（后来，其才知道张某的合伙人叫陈某），而且赌的人都是那个合伙人认识的，所以他们二个要占7成的股份，给其3成的股份，3成里其又是与“毛毛”对半分成。张某拿了“盘子”后就去发展会员，会员最多时有3个。输赢每到3万元就结一次账，基本上每星期结一次账。结账都是张某和其结的，一般都是赢的多，张某将赢的钱按照3成的分成将钱交给其，其在慈溪的时候他将钱直接交给其，不在慈溪的时候，将钱送到其在慈溪开的水族馆，其再把钱分一半给“毛毛”，其在慈溪就自己把钱交给他，不在慈溪就叫他自己到其店里取。一直到2010年4月陈某被抓，其合计获利人民币3万元，上海的“毛毛”也赚了3万元的样子，张某和陈某共赚了14万元的样子，其等人总共获利20万元的样子。每个月的投注额大约有六七十万元，合计七八百万元。
关于本案犯罪事实中被告人邹小军的行为是否属于在网站上开设赌场及其违法所得数额、涉案投注额等的认定问题。经庭审查明，被告人邹小军系伙同张某担任赌博网站的代理，接受陈某等下家的投注；陈某通过张某获得赌球网站的代理账号后，再分割出账号，供自己及他人投注，亦成为赌博网站的代理。公诉机关认定被告人邹小军与张某在网站上开设赌场，接受投注，证据不足。辩护人罗央芬的相关辩护意见予以采纳，但其所提出的被告人邹小军系从犯的辩护意见，与法相悖，不予采纳。被告人邹小军获得赌球的“盘子”后，投注者在该“盘子”内合计赌输人民币20余万元，但是认定该20余万元均系被告人邹小军与张某二人获得，证据尚不充分。其中，陈某等人均获得部分利益。故本院采信被告人邹小军及其辩护人的意见，对被告人邹小军个人违法所得数额认定为人民币15000元。公诉机关指控，该起犯罪投注额达到人民币2000余万元，有证人证言及同案犯的供述可以证实，足以认定。被告人邹小军的相关辩解与事实不符，不予采信。
本院认为，被告人邹小军伙同他人，以非法营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邹小军的违法所得予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邹小军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月26日起至2013年7月25日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人邹小军违法所得人民币一万五千元，继续予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡益平
人民陪审员 毛益科
人民陪审员 周金海
二〇一一年三月二十五日
书 记 员 孙淑女
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。