江西省抚州市临川区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民初字第1323号
原告江西临川建筑安装工程总公司
法定代表人李光发，该公司总经理。
委托代理人龚国庆，江西论研律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告杨和平。
委托代理人王胜平，江西澍正律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告李飞彪。
委托代理人赵伯豪，抚州市临川区方园法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被告陈礼富。
被告李永斌，
原告江西临川建筑安装工程总公司诉被告杨和平、李飞彪、陈礼富、李永斌追偿权纠纷一案，本院于2013年10月10日做出（2012）临民初字第2130号民事判决书，判决驳回原告临川建筑安装工程总公司的诉讼请求，原告江西临川建筑安装工程总公司不服上诉至抚州市中级人民法院，2014年3月26日抚州市中级人民法院以认定事实不清，适用法律不当为由，做出（2014）抚民二终第15号民事裁定书，将该案发回本院重审。本院2014年7月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告江西临川建筑安装工程总公司的委托代理人龚国庆、被告杨和平及其委托代理人王胜平、被告李飞彪的委托代理人赵伯豪到庭参加诉讼。被告陈礼富、李永斌经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在审理期限办理延长同时并报请抚州市中级人民法院延长期限三个月，本案现已审理终结。
原告江西临川建筑安装工程总公司诉称，2004年4月1日被告杨和平以原告台州分公司名义与原告签订承包协议，相关权利、责任均做出明确约定。后被告杨和平与其他三被告李飞彪、陈礼富、李永斌合伙通过隐瞒、私刻原告公章于2005年1月7日以原告名义承接台州新世纪商业城尚澄村联建安置房工程，并于同年1月29日以原告名义将该工程C1-3，C1-2段分包给林普根，林普根按照协议约定进行了相应施工，但至林普根工程结束，四被告未支付完所有工程款项，遂引发诉讼。该案经台州市中级人民法院（2012）浙台民终字第458号终审判决原告应支付林普根工程款1594422.5元，并承担自2011年6月25日起至确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息及一、二审诉讼费46000元。判决生效后林普根申请法院强制执行，后于2013年1月31日从原告账户扣划银行存款2000000元，期间原告曾多次要求四被告与林普根结清工程余款，但四被告却以各种理由拒付，原告为维护其合法权益，故诉至法院要求四被告赔偿2000000元及利息损失。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、（2011）浙台商终字156号、（2011）台椒民初字第1413号、（2012）浙台民终字第458号三份民事判决书，证明四被告合伙以原告公司名义承建台州新世纪安置房工程，原告公司因林普根案遭受损失2000000元，此损失应由四被告承担；
2、公安机关等对杨和平、李飞彪、黄海根、戴小顺询问笔录，证明被告杨和平及其他三被告以原告名义共同承建安置房工程；
3、原告任职通知、安全资格证书、授权委托书、建筑业企业资质证书、工程取费表、桩基报价明细表、主要材料报价表、商务标评审意见表、投标文件签收表、城市信用社电汇凭证、修改决标办法的函、开标、评标、定标结果汇总表，证实被告杨和平参与安置房工程的投标、议标、中标；
4、浙江省台州市椒江区人民法院执行通知书、中国建设银行进账单，证实原告因林普根案被法院扣划2000000元。
被告杨和平辩称，原告向被告杨和平行使追偿权没有法律依据，其所据的台州市相关法院生效文书未注明被告杨和平承担相应责任，只写明可向相关责任人进行追偿，且台州法院在事实认定亦存有问题，原告应向法庭举证证明相关责任人。原告与台州市林普根等诉讼案中，被告杨和平并未参与工程承包、分包合同的签署及建筑施工，《工程承包协议》中杨和平的签名已经鉴定证实并非其本人签名，原告认为被告杨和平伙同其他三被告隐瞒、私刻原告公章等非法手段承接工程没有事实依据。从中汇会计事务所有限公司台州分所提供的审计报告中未有反映被告杨和平领取工程款的收据，反而有原告领取工程款610000余元的凭证，综上原告诉请无事实法律依据，被告杨和平非本案被告，建议法院驳回原告对被告杨和平的诉请。
被告杨和平为支持其辩称，向本院提交了以下证据：
1、江西天剑物证司法鉴定所（2008）第14、17号鉴定意见书两份，证实《工程承包协议》中杨和平的签名非本人签名；
中汇会计事务所有限公司台州分所出具的审计报告，证实
被告杨和平未领取工程款。
被告李飞彪辩称，其与台州新世纪商业城尚澄村联建安置房工程无任何关联，既未参与该工程的投标、亦未参与工程承包、分包等，期间也未领取工程款及资金往来，原告认为被告李飞彪与其他三被告承接工程造成其损失无事实法律依据，建议法院驳回原告对被告李飞彪的诉请。
被告陈礼富、李永斌未作答辩。
经庭审质证，被告杨和平对原告提供的证据1真实性无异议，其认为台州法院三份民事判决书认定构成表见代理不合法，且该判决并未明确追偿责任人是谁；对原告提供的证据2，被告杨和平认为对杨和平及黄海根的笔录三性无异议，戴小顺、李飞彪陈述虚假，其中戴小顺陈述签协议时被告杨和平到场，但该协议中签名并非杨和平本人；对原告提供的证据3，被告杨和平认为真实性无异议，上述投标资料中原告公章不能证明系被告杨和平所盖，且汇款凭证中汇款人是原告，被告杨和平未冒用原告承建；对原告提供的证据4，被告杨和平认为真实性无异议，但与其无关；被告李飞彪则对原告提供的四组证据均认为与其不具有关联性。
对被告杨和平提供的证据1，原告认为真实、合法性无异议，在台州法院生效的法律文书中已明确原告系作为本案安置房的承建方，施工合同虽鉴定非被告杨和平签名，但投标、议标、中标都有被告杨和平签名，证实其参与该工程；对证据2，原告认为对真实性无异议，本案中其公司也没有领取工程款，四被告以原告名义承建工程，并没有通过原告做账；被告李飞彪亦对被告杨和平提供的二组证据均认为与其不具有关联性，其未提交相关证据。
根据上述证据及庭审笔录，本院确认案件事实如下：2004年2月29日原告江西临川建筑安装工程总公司出具一份授权委托书，注明：娄普和（时任原告法定代表人）委托杨和平为驻台州市建设工程交易中心交易员，并以原告名义参加交易活动，次日原告下发文件，任命杨和平为原告驻台州市分公司负责人。同年4月1日被告杨和平即以台州分公司名义与原告签订一份承包协议书，约定：杨和平承包台州分公司期间每年向原告交纳承包费8万元，其它费用均由杨和平承担等，期限两年。2004年12月被告杨和平以原告江西临川建筑安装工程总公司名义参与台州新世纪商业城尚澄村联建安置房工程公开招标，并递交桩基报价明细表、工程取费表等投标资料，12月24日原告江西临川建筑安装工程总公司以转账方式向台州市建设工程交易中心交付投标保证金10万元。12月28日公开招标后投标单位仅为三家，而该工程共三个标段，招标失败。流标后经商议决定，台州市椒江区尚澄村委会向三家投标单位发函修改决标，经议标被告杨和平抽中该工程一标段（中标价为2081.76万元），并代表原告在公函及开标、评标、定标结果汇总表签名。但期后原告及被告杨和平均否认签订建筑施工合同及参与实际施工，并认为系他人冒用被告杨和平名义并私刻原告公章所为，原告2008年曾至椒江公安分局报案，该局立案后先后向被告杨和平、李飞彪及时任尚澄村村长的戴小顺调查，其中杨和平陈述：李飞彪是他外甥用他名义挂靠在江西临川建筑安装工程总公司处，驻台州分公司实际负责人是李飞彪；李飞彪陈述：尚澄村安置房工程是他舅舅杨和平、廖金龙、李永斌、陈礼富四人出资以江西临川建筑安装工程总公司名义参与投标、中标后承建的，投标的证明材料都是杨和平提供的，但合同上公章谁加盖不清楚；戴小顺陈述：2005年3月他们村与江西临川建筑安装工程总公司签订合同，签字的是杨和平，谁盖的章记不清，谈工程时先后与对方公司的李飞彪、杨和平、黄海根、周会计及陪同的李永斌接触；而据本院于另案对黄海根调查，其陈述：尚澄村安置房工程实际承包人是李飞彪、李永斌、陈礼富、廖金龙，他只是名义的项目部经理；期间并委托江西天剑物证司法鉴定所对尚澄村安置房工程投标承诺书投标人中“江西临川建筑安装工程总公司”印章印文、法定代表人处的“邹爱昌”名章印文及后经议标双方签订的建设工程施工合同、协议书中承包人栏的“邹爱昌、杨和平”签名鉴定均证实非同一印章、非同一人书写，但目前公安机关尚未侦查终结。
2005年1月29日林普根与发包方“江西临川建筑安装工程总公司”签订工程承包协议，约定林普根承建台州新世纪商业城尚澄村联建安置房工程C1-3，C1-2段沉管灌注桩工程，被告陈礼富在该工程承包协议中甲方代表处签名，并加盖“江西临川建筑安装工程总公司新世纪商城尚澄村安置房1标项目部”字样的公章，合同签订后林普根按约履行，但因工程款结算产生纠纷，林普根将原告江西临川建筑安装工程总公司诉至台州市椒江区人民法院，该院2012年4月12日做出（2011）台椒民初字第1413号民事判决书，认定被告杨和平以原告名义提交投标资料，原告也以转账方式交付10万元保证金，被告杨和平实际参与招投标，故可认定杨和平的行为系代表原告，虽涉讼工程招标失败，但原告并未对外声明收回对杨和平招投标的授权，杨和平在修改决标办法的函上签名也未超出其任命期，而招标方确定为中得安置房工程的建设单位又是原告，故杨和平的行为应为代表原告招投标行为的延续，因此不管建设工程施工合同上加盖的原告公司印章是否与投标文件上所盖的印章一致，作为合同相对方完全有理由相信原告承建涉讼工程，据此判决原告江西临川建筑安装工程总公司支付林普根工程款1594422.5元及2006年11月6日起至给付之日利息。原告江西临川建筑安装工程总公司不服上诉至台州市中级人民法院，该院同年8月13日做出（2012）浙台民终字第458号判决书，认定原告承建台州新世纪商业城尚澄村联建安置房工程（一标），被告杨和平及黄海根等人的行为成立表见代理，林普根与其分包合同虽无效，但所做工程验收合格，原告应按合同约定支付工程款，遂判决原告江西临川建筑安装工程总公司支付林普根工程款1594422.5元及2011年6月25日起至给付之日利息（按银行同期贷款利率计算），并承担一、二审诉讼费46000元。该案发生法律效力后，因原告未在期限内履行，林普根申请法院强制执行，台州市椒江区人民法院2012年9月13日立案后委托临川区人民法院执行，本院于2013年1月31日扣划原告江西临川建筑安装工程总公司2000000元。
另查明，因本次工程承建产生的同类案件，台州市中级人民法院2011年6月15日做出（2011）浙台商终字第156号民事判决书，认定原告承担债务后可依法另行向相关责任人追偿。
2009年11月24日中汇会计事务所有限公司台州分所对台州新世纪商业城尚澄村联建安置房工程（一标）付款进行审计，证实累计支付工程款22162539.49元（含部分非施工合同内的工程价款），其中涉及工程款中有原告江西临川建筑安装工程总公司出具的收款收据，而实际收款人分别为李永斌（金额为13175502.74元）、周换明（金额为2475795元）、廖金龙（金额为20000元）、原告江西临川建筑安装工程总公司（金额为612800元）等，且票据多为非正式发票，但无被告杨和平、李飞彪、陈礼富领款记录。
本院认为，原告江西临川建筑安装工程总公司未履行台州市中级人民法院（2012）浙台民终字第458号民事判决书所确定的义务，而被法院强制执行工程款等200万元，原告据此认为被告杨和平、李飞彪、陈礼富、李永斌四人合伙承建台州新世纪商业城尚澄村联建安置房工程，故此赔偿责任应由四被告承担。台州市中级人民法院已生效的法律文书认定被告杨和平实际参与招投标，其行为对原告构成表见代理，进而认定原告江西临川建筑安装工程总公司承建该工程。从本案查明的事实可证实杨和平确曾以原告名义参与工程招投标，但原告江西临川建筑安装工程总公司未提供证据证实被告杨和平参与签订施工合同、工程管理及实际施工、领取工程款记录，而从本院另案中委托江西天剑物证司法鉴定所做出的鉴定结论证实投标承诺书投标人中原告印章印文、法定代表人处的“邹爱昌”名章及后经议标双方签订的建设工程施工合同、协议书中承包人栏的“邹爱昌、杨和平”签名非同一印章、同一人书写，中汇会计事务所有限公司台州分所出具的审计报告亦无被告杨和平领款记录，台州新世纪商业城尚澄村联建安置房工程所涉工程款证实大部分由被告李永斌等领取，原告对此亦未提供证据证实被告李永斌与被告杨和平等存有合伙关系事实，综上本院认为被告杨和平并非该工程的实际承包人，亦非原告追偿的责任人。
台州新世纪商业城尚澄村联建安置房工程的实际承包人应为原告江西临川建筑安装工程总公司追偿的责任人，该实际承包人的确立应从合伙协议、出资情况、获取工程款、施工中的行为以及行为人是否认可等综合考虑。原告方认为被告李飞彪、陈礼富、李永斌合伙承建该工程，应为实际承包人，并将三人列入本案被告参与诉讼，但从本院现有证据及查明的事实证实三被告情况各不相同，首先原告提供的证据能证实被告李飞彪参与工程承包仅有被告杨和平和黄海根的陈述，时任尚澄村村长的戴小顺只陈述曾与被告李飞彪接触，并未明确被告李飞彪参与承包；其次被告陈礼富虽曾在与林普根签订的工程承包协议中甲方代表处签名，但该行为是居于何种身份目前无从所知，也仅是被告李飞彪和黄海根的陈述证实其参与工程承包，对此原告亦未提供确定、充分的证据证实上述两被告为该工程的实际承包人，且中汇会计事务所有限公司台州分所出具的审计报告中均未有上述两被告的领款记录，综上本院认定被告李飞彪、陈礼富并非该工程的实际承包人，亦非原告追偿的责任人。最后作为本案的另一被告李永斌，从被告杨和平、李飞彪及黄海根、戴小顺的陈述均证实其参与工程承包，当然仅凭上述人员的言词证据并不能完全证实被告李永斌参与工程承包，应结合其他证据综合考虑，本案重要的一点是台州新世纪商业城尚澄村联建安置房涉及工程款22162539.49元，从审计报告反映其中实际收款人为被告李永斌已领取13175502.74元，该工程的大部分工程款去向由被告李永斌掌控，两组证据之间能互相印证，说明被告李永斌参与工程承包、经营管理，故本院认定被告李永斌为台州新世纪商业城尚澄村联建安置房工程的实际承包人。作为实际承包人被告李永斌与林普根承建C1-3，C1-2段沉管灌注桩工程因工程款结算产生纠纷，致原告被法院强制执行工程款，被告李永斌应予返还，但林普根案生效后，原告怠于执行法院判决，致被扣划工程款2000000元，其本身存有过错，该过错不应由被告李永斌承担，被告李永斌只需承担林普根案工程款1594422.5元及自2011年6月25日起至该案执行时2013年1月31日期间的利息（按银行同期贷款利率计算）。本案另有工程款被其他人领取，上述人员是否亦为工程实际承包人，本院无法查证，但被告李永斌应清楚实际承包人成员，其可在承担返还工程款责任后对其合伙期间产生的债务向实际承包人另行追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告李永斌在本判决生效后十日内支付原告江西临川建
筑安装工程总公司工程款1594422.5元及自2011年6月25日起至2013年1月31日利息（按银行同期贷款利率计算）。
二、驳回原告江西临川建筑安装工程总公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22800元、财产保全费5000元，合计27800元由原告江西临川建筑安装工程总公司负担9630元，被告李永斌负担18170元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。
审判长 陈 维
审判员 黄冬辉
审判员 徐志华
二〇一五年十二月十八日
书记员 尧丽芳