上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪01刑终1486号
原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈成乐，男，1986年2月1日出生于福建省连江县，汉族，大专文化，系上海XX有限公司经理，户籍地福建省连江县；因本案于2016年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕；现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人周君理，上海小城律师事务所律师。
辩护人徐德红，上海明伦律师事务所律师。
原审被告人杨洋，男，1990年8月2日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，系上海XX有限公司经理，户籍地福建省连江县；因本案于2016年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕；现羁押于上海市奉贤区看守所。
原审被告人李莉，女，1986年5月3日出生于河南省汝南县，汉族，大专文化，系上海XX有限公司总监，户籍地河南省汝南县；因本案于2016年10月16日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕；现已取保候审。
原审被告人宋超祥，男，1987年2月22日出生于河南省郸城县，汉族，大专文化，系上海XX有限公司一部部长，户籍地河南省郸城县；因本案于2016年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕；现已取保候审。
原审被告人黄金龙，男，1990年2月12日出生于甘肃省礼县，汉族，初中文化，系上海XX有限公司二部部长，户籍地甘肃省礼县；因本案于2016年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕；现已取保候审。
原审被告人丁文伟，男，1991年3月21日出生于安徽省泾县，汉族，大专文化，系上海XX有限公司三部部长，户籍地安徽省泾县；因本案于2016年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕；现已取保候审。
原审被告人索祥阴，（曾用名索帅歌、索祥凯），男，1990年1月10日出生于江苏省新沂市，汉族，本科文化，系上海XX有限公司四部部长，户籍地江苏省新沂市；因涉嫌非法经营犯罪，于2016年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕；现已取保候审。
上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人陈成乐、杨洋、李莉、宋超祥、黄金龙、丁文伟、索祥阴犯非法经营罪一案，于2017年6月29日作出（2017）沪0120刑初217号刑事判决。原审被告人陈成乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员代玉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈成乐，辩护人周君理、徐德红律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年7月至2016年8月间，滕某（另处）等人在未经重庆市福利彩票发行中心授权销售“重庆时时彩”（以下简称时时彩）的情况下，设立上海XX有限公司（以下简称XX公司），租用本市浦东新区XX镇XX路XX号XX室作为工作场所，被告人陈成乐、杨洋为XX公司经理，被告人李莉为公司总监，被告人宋超祥、黄金龙、丁文伟、索祥阴为公司部长，共同带领员工冒充年轻女性,利用虚假的彩票中奖截图吸引被害人进入DMV网站进行彩票投注，并从员工业绩中抽成。其中被告人陈成乐、杨洋、李莉的涉案金额均为人民币369.8万余元；被告人宋超祥的涉案金额为人民币226.1万余元；被告人黄金龙的涉案金额为人民币10.5万余元；被告人丁文伟的涉案金额为人民币75.8万余元；被告人索祥阴的涉案金额为人民币57.4万余元。
原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：被告人陈成乐、杨洋、李莉、宋超祥、黄金龙、丁文伟、索祥阴的供述，同案关系人葛某、谷某、罗某、阮某、杜某、谢某1、令某、刘某1、张某1、刘某2、张某2、高某1、黄某的证言，证人施某、王某、周某、高某2、谢某2、林某、李某、谢某3、郭某等的证言、微信截图，证人林某的工商银行账户明细清单，公安机关制作并出具的辨认笔录、远程勘验工作记录、投注网站系统的截图、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、清单、案发经过，微信聊天记录，重庆市福利彩票发行中心出具的说明，营业执照等。
原审法院认为，被告人陈成乐、杨洋、李莉、宋超祥、黄金龙、丁文伟、索祥阴违反国家规定，非法发行销售时时彩，扰乱市场秩序，其中被告人黄金龙属情节严重，被告人陈成乐、杨洋、李莉、宋超祥、丁文伟、索祥阴属情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈成乐、杨洋起主要作用，系主犯；被告人李莉、宋超祥、黄金龙、丁文伟、索祥阴起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人陈成乐、杨洋、李莉、宋超祥、黄金龙、丁文伟、索祥阴能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。案发后至审理期间，被告人陈成乐、杨洋、李莉、宋超祥、丁文伟、索祥阴退出了不同数额的违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，对被告人陈成乐犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；对被告人杨洋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；对被告人李莉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；对被告人宋超祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币四万元；对被告人黄金龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，宣告缓刑一年一个月，并处罚金人民币二万元；对被告人丁文伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；对被告人索祥阴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；违法所得人民币八万九千五百元予以没收；其余违法所得继续予以追缴。
上诉人陈成乐上诉称：其并非XX公司经理，原判认定其系主犯有误，量刑过重。辩护人辩称：陈成乐并非本案主犯，主要理由为：涉案人滕某系涉案公司XX公司的实际控制人，而陈成乐仅因与滕有亲戚关系而被公司员工误认为公司经理；陈成乐在XX公司任职时间短，工资收入和管理权限等都较原审被告人杨洋、李莉等人低。
上海市人民检察院第一分院出庭意见为：原判认定上诉人陈成乐和原审被告人杨洋等人的行为构成非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，应予维持；原判认定陈成乐系公司经理的主要证据暨各名原审被告人的供述存在矛盾，且涉案人滕某尚未到案，故请二审法院综合全案证据依法裁判。
本院经审理查明的基本事实和主要证据与原审判决相同，应予确认。
综合上诉方所提上诉理由和检察机关出庭意见，本案的主要争议焦点在于上诉人陈成乐是否系主犯。本院认为：陈成乐并非本案主犯。主要理由为：首先，涉案公司XX公司系由涉案人滕某注册成立和实际控制。陈成乐既未出资，又未实际控制该公司，其因系滕亲属而被任命为公司高级管理人员之一。其次，从XX公司管理结构来看，除了实际控制人滕某外，原审被告人杨洋作为公司经理负责日常管理，原审被告人李莉作为业务总监负责公司经营业务，涉案人谢某1作为人事负责人负责公司员工招聘，而陈成乐作为公司高级管理人员负责划转资金。最后，从XX公司工资结构来看，陈成乐的工资不仅低于杨洋，更是远低于李莉。综上所述，应当认定陈成乐系本案从犯。
本院认为：上诉人陈成乐、原审被告人杨洋、李莉等人受他人指使，违反国家法律规定，擅自发行销售彩票，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。陈成乐、杨洋所犯非法经营罪属于情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，应予维持。陈成乐、杨洋系受他人指使参与共同犯罪，且在共同犯罪中的作用和地位与原审被告人李莉基本相当，故依法亦可认定为从犯，并予减轻处罚。原判认定陈成乐、杨洋为主犯不当，依法予以纠正。检察员所提出庭意见和辩护人所提相关辩护意见可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120刑初217号刑事判决第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即被告人李莉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人宋超祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人黄金龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，宣告缓刑一年一个月，并处罚金人民币二万元；被告人丁文伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人索祥阴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；违法所得人民币八万九千五百元予以没收；其余违法所得继续予以追缴。
二、撤销上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120刑初217号刑事判决第一项、第二项，即被告人陈成乐犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人杨洋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人陈成乐犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三十日内缴纳）
四、原审被告人杨洋犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2020年8月23日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 胡洪春
审判员 吴循敏
审判员 巩一鸣
二〇一七年十月三十一日
书记员 陆婉芸
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条
……
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《中华人民共和国刑法》第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
三、《中华人民共和国刑法》第二十六条
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
四、《中华人民共和国刑法》第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
五、《中华人民共和国刑法》第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
六、《中华人民共和国刑法》第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
七、《中华人民共和国刑法》第七十三条
……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
……
缓刑考验期自判决确定之日起计算。
八、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
九、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
……
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……