广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终13059号
上诉人（原审被告、反诉原告）：邓绪华，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：廖海燕、卢玉婷，均系广东广岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴艺，住广东省广州市天河区。
委托代理人：何雁英、罗欢平，均系广东宏力律师事务所律师。
上诉人邓绪华因与被上诉人吴艺房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第1110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
邓绪华上诉请求：1、维持(2015)穗天法民四初字第1110号第一项、第四项；2、撤销(2015)穗天法民四初字第1110号第二项、第三项，改判吴艺向邓绪华支付违约金240000元；3、本案一审、二审诉讼费用由吴艺承担。事实与理由：一、涉案80平方米的天台花园使用权并非《房屋买卖合同》的转让标的，邓绪华从未向吴艺承诺向其转移80平方米天台花园的所有权，不能以此作为认定合同解除的依据。本案争议合同的买卖标的是位于广州市天河区龙口西路86号25A房建筑面积为111．78平米的房产，其中并不包括80平米的天台花园的使用权。根据合同的约定，80平米的天台花园是吴艺支付完全部购房款后，邓绪华按现状给吴艺使用的，自始至终未将天台花园列为房屋买卖合同交易的前置条款，且至今为止，邓绪华对天台花园的使用是没有问题的。另，合同约定“如管理处或业主委员会有异议，卖方需出面解决”，合同并没有约定邓绪华如果不能解决则需承担违约责任或吴艺据此有权解除合同，由此亦证实天台花园不是本案合同的买卖标的，天台花园的情况不影响合同的履行，也不是房屋买卖合同的违约条款。截至吴艺提起诉讼，天台花园尚未出现任何问题或出现了问题邓绪华出面不能解决的事实，且邓绪华除了涉案房屋的房款，未向吴艺收取天台花园任何买卖或使用费用，现吴艺将天台花园作为不愿履行合同的理由是没有事实与法律依据的。二、吴艺未提供任何证据证明其就涉案的房屋无法正常使用80平方米的天台花园，原审法院将涉案房屋房产证上注明的7．53平方米的天台花园所有权与80平方米的天台花园使用权混为一谈，明显认定事实不清、证据不足。首先，天台花园的产权及使用权是两个不同的法律概念，根据物权法的相关规定，使用权是产权可分离同在的组成部分，对一个标的物不具有产权并不能认定对其不享有使用权。原审法院将涉案天台花园产权证上注明的7．53平方米产权与合同中约定的免费使用的80平方米的天台使用权相等同，明显混淆了法律概念，自始至终，邓绪华从没有表述过要将该80平方米的天台花园的所有权转让给吴艺，因此，一审法院一审认定事实不清。其次，根据邓绪华向法院提交的证据一《房地产预售契约》，证实邓绪华对涉案房屋享有90平方米的天台花园使用权，现吴艺声称邓绪华无80平方米的天台使用权没有事实依据。在原审庭审中，吴艺声称系因涉案房产开放商收回了天台花园，故现邓绪华不再享有80平方米的天台花园的使用权，但吴艺并未提交任何的证据来证明其主张。事实上，使用天台花园是没有任何问题的，吴艺以此为由解除合同没有事实与法律依据。三、吴艺无正当理由单方面解除合同的行为，系违法合同约定的违约行为，应当按照合同的约定向邓绪华承担违约责任。首先，不管天台花园的情况如何，都不影响吴艺在支付全部购房款后办理过户登记手续及入住，不可能导致满不足不了吴艺诉称的买房的刚性需要及小孩的学位问题。另，本案立案后，吴艺向法院申请了财产保全，据原审法院出具的查封财产清单显示，吴艺名下已有一套位于广州市天河区龙口中路184号301房，根本不存在吴艺诉称购买涉案房屋系为了刚性需求及小孩学位的事实。故，吴艺的诉称因天台花园导致签订房屋买卖合同的目的不能实现，明显不能成立。其次，吴艺诉求解除原邓绪华之间的房屋买卖合同，不管邓绪华是否同意解除该合同，都不影响吴艺单方面解除合同的违约事实，为此应按合同的约定向邓绪华承担违约责任。
吴艺二审辩称：同意一审判决，不同意邓绪华的上诉请求。双方房屋买卖合同的解除是庭审过程中协商一致同意解除的，并非是一审法院根据法律解除的。关于邓绪华上诉认为涉案房屋80平方米的使用权并非是买卖合同的转让标的，这是邓绪华逃避责任的表现，根据双方合同第23条明确约定将80平方米使用权转移给吴艺，但是邓绪华却无法提供证据证明80平方米天台花园由其享有使用权和处分权。而且，邓绪华明知天台花园是存在争议的，但是没有如实告知吴艺，隐瞒了主要的合同条款。吴艺提起诉讼前就多次与邓绪华协商，邓绪华是同意吴艺办理递件过户时再支付剩余房款的，故吴艺不存在任何违约行为。合同解除是双方协商一致的结果，且我方无违约行为，因此不应当承担任何违约责任。
吴艺向一审法院起诉请求：1、解除吴艺、邓绪华签订的《房屋买卖合同》；2、邓绪华向吴艺返还购房定金100000元;3、邓绪华向吴艺支付违约金240000元；4、邓绪华向吴艺赔偿中介费人民币30000元；5、本案的诉讼费用由邓绪华承担。
邓绪华向一审法院反诉请求：1、吴艺向邓绪华支付违约金240000元；2、本案的诉讼费用由吴艺承担。
一审法院认定的事实：广州市天河区龙口西路86号25楼A座（以下简称涉案房屋）的产权人为邓绪华，邓绪华持有粤房地权证穗字第××号房地产权证，建筑面积为111.78平方米，登记时间为2015年2月16日，附记显示：另有平台花园7.5323平方米；2015年2月16日以15登记09002805号办理更正。
2015年1月25日，吴艺（买方）与邓绪华（卖方）经案外人广州市祁安地产代理有限公司（经纪方）经纪，就涉案房屋签订《房屋买卖合同》，约定：成交价为2400000元；若买卖任何一方未按本合同约定时间办理有关手续、支付房款或交付房屋的，逾期违约方每日按总房款0.05%的标准向守约方支付违约金，逾期超过五天仍然未履行合同的，则属违约，合同未约定明确期限的，以经纪方发出《履行合同催办通知书》之日起十天内为履约期限；卖方不按本合同约定将该房地产出售给买方的，须向买方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%，并退回买方已付的全部费用；买方不按本合同约定购买该房地产的，须向卖方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%；基于经纪方已提供居间服务，因违约方原因导致合同无法继续履行，则视为经纪方已完成居间服务，违约方须向经纪方支付该房地产成交价的3%作为违约金，买卖双方未付之佣金仍应按照《中介服务费承诺书》约定支付，守约方有权向违约方追讨已向经纪方支付的佣金；楼价款分二期支付，第一期900000元于2015年3月4日以转账方式支付，第二期1400000元于2015年4月30日前办理递件当天付清；卖方同时转移约80平方米天台花园的使用权给买方，卖方在交楼前需重新装修天台花园，如管理处或业主委员会有异议的，卖方需出面解决；卖方保证没有占用该物业户口学位；买方须在签订本合同之同时支付100000元作为部分定金等条款。
当日，吴艺向邓绪华支付购房定金100000元，向案外人广州市祁安地产代理有限公司支付部分中介费15000元。
吴艺、邓绪华均确认涉案房屋的旧门牌号码为广州市天河区龙口西路88号25A房，签订合同之后邓绪华换领新的房产证变更为现门牌号码即广州市天河区龙口西路86号25A房，房产证号码为粤房地权证穗字第××号。吴艺表示双方在2015年1月25日协商签订《房屋买卖合同》时，邓绪华持有涉案房屋的旧房产证复印件，邓绪华于2015年2月11日申请变更地址换领新证，并于2015年3月17日才领取涉案房屋的新房地产权证。吴艺并提交涉案房屋的内档查询资料（复制自广州市房地产档案馆），其内有涉案房屋的旧房产证（穗房地证字第××号，核发时间为1997年12月22日），显示另有平台花园7.53平方米。吴艺表示双方在协商签订《房屋买卖合同》时，邓绪华出示了涉案房屋的旧房产证复印件、同一楼层25G房的房产证复印件（其上显示另有平台花园7.24平方米，天台使用面积79平方米）并称两套房屋的格局是一致的，因此涉案房屋的80平方米天台花园使用面积是没有问题的。邓绪华对上述证据的真实性予以确认，确认其于2015年3月17日才领取新的房产证，并表示在签订合同时邓绪华只出示了涉案房屋的旧房产证，并未出示同一楼层25G房的房产证，吴艺在签订合同时已看到涉案房屋的旧房产证，对涉案房屋的状况是清楚的，吴艺签订买卖合同为其真实的意思表示。
邓绪华于2015年4月19日向吴艺发出《履行合同催办通知》催促吴艺履行合同约定，吴艺表示邓绪华无法提供80平方米天台花园合法有效的产权证明，存在违约行为，向邓绪华书面回复。双方在2015年4、5月期间有数次书面往来协商合同履行事宜。吴艺表示双方协商一致变更付款期限，在交易过户递件时一并支付剩余全部房款，并提交录音光盘予以证明，邓绪华对录音光盘的真实性予以确认，但认为其并未同意吴艺提出的变更房款支付方式的要求。
庭审中，邓绪华出示其与案外人广州天龙房地产开发有限公司签订的《房地产预售契约》，其上显示涉案房屋建筑面积117.5平方米，天台面积90平方米，邓绪华称其对涉案房屋的确享有90平方米的天台花园使用权，吴艺、邓绪华双方争议的合同的买卖标的是涉案房屋本身，其中并不包括80平方米的天台花园，合同并未将天台花园列为房屋买卖交易的前置条款。
吴艺、邓绪华均确认双方在签订《商品房买卖合同》后并未进行网签、涉案房屋至今尚未交付，吴艺表示现已无法实现签订买卖合同的目的，要求解除合同，邓绪华表示同意解除合同。
一审法院认为：吴艺与邓绪华签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律的强制性规定，是合法有效的，双方均应切实履行。
吴艺、邓绪华于2015年1月25日签订《房屋买卖合同》，但至今尚未网签亦并未交付使用，吴艺诉请要求解除《房屋买卖合同》邓绪华亦表示同意，一审法院对此予以支持。
从本案查明事实及吴艺、邓绪华陈述可知，涉案房屋的旧房产证上注明天台花园仅为7.53平方米，但吴艺、邓绪华双方在签订《房屋买卖合同》时约定涉案房屋所带的天台花园使用权面积为80平方米，虽《房屋买卖合同》约定的买卖标的仅为涉案房屋本身，但从现有市场环境出发，80平方米的天台花园使用权应为吴艺在购买涉案房屋时的考虑因素之一，是双方签订合同的主要磋商条款，在合同条款中亦有体现，现邓绪华在签订合同后领取的新房产证上注明所附天台花园的面积仅为7.5323平方米，与双方协商签订的合同条款差异较大，现吴艺、邓绪华均表示同意解除《房屋买卖合同》，吴艺诉请要求邓绪华返还定金100000元，一审法院予以支持。吴艺、邓绪华双方在签订《房屋买卖合同》后吴艺仅支付了定金，合同至今尚未网签，涉案房屋亦并未交付，吴艺、邓绪华双方提交的证据未能充分证明对方有违约行为，对其损失亦并未充分举证，吴艺诉请要求邓绪华支付违约金、赔偿中介费，邓绪华反诉要求邓绪华支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持，予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年7月18日作出判决如下：一、解除吴艺、邓绪华就广东省广州市天河区龙口西路86号25楼A座于2015年1月25日签订的《房屋买卖合同》。二、自本判决发生法律效力之日起15日内，邓绪华向吴艺返还定金100000元。三、驳回吴艺的其他诉讼请求。四、驳回邓绪华的反诉请求。本案一审受理费6850元，由吴艺负担5000元，邓绪华负担1850元；反诉受理费2450元，由邓绪华负担；保全费2370元，由邓绪华负担。
本院二审期间，双方当事人均无提交新证据，且对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”根据双方上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为涉案合同解除的责任归责以及邓绪华主张吴艺支付违约金240000元能否成立？
本案双方均认为对方违约，要求对方支付违约金，虽然一审中邓绪华对吴艺诉请申请解除合同表示同意，但本案并没有证据证明邓绪华表示放弃追究吴艺的违约责任，故仍应对双方是否违约进行审查。首先，关于涉案80平方米天台花园的问题。虽然合同约定涉案交易房屋的建筑面积为111.78平方米，以房地产权证面积为准，但从双方于合同其他事项的约定“卖方同时转移约80平方米天台花园的使用权给买方”看，转移80平方米天台花园的使用权亦属于卖方邓绪华的合同义务。而大楼天台为公共面积属于大楼全体业主共有，涉案房屋产权证亦无80平方米天台花园的相关记载，双方于合同中的上述约定显然无法履行。其次，虽然合同约定房款第一期900000元于2015年3月4日以转账方式支付。但是，邓绪华直到2015年3月17日才换领了新的房产证，而且如上所述，双方对于80平方米天台花园的使用权问题于合同签订后已经发生了争议。故综合上述情况，一审认定双方提交的证据未能充分证明对方有违约行为，并无不当。因双方均表示同意解除合同，故合同解除不能归责于任何一方，一审不予支持邓绪华要求吴艺支付违约金240000元的主张，并无不妥。
邓绪华的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400元，由邓绪华负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳为群
审判员 黄春成
审判员 柳玮玮
二〇一六年十一月二十二日
书记员 罗 涛