河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终1602号
上诉人（原审原告）：边杰，男，汉族，住河南省平顶山市新华区。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，河南星烁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：边卯，男，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：王林川，河南首位律师事务所律师。
原审第三人：边芝，女，汉族，住河南省平顶山市新华区。
原审第三人：边欣，男，汉族，住河南省平顶山市新华区。
原审第三人：边莲，女，汉族，住河南省平顶山市新华区。
原审第三人：边果，女，汉族，住河南省平顶山市新华区。
原审第三人：边彩云，女，汉族，住河南省平顶山市新华区。
原审第三人：边红，女，汉族，住河南省平顶山市新华区。
原审第三人：边延飞，男，汉族，住河南省平顶山市新华区。
原审第三人：边延卡，女，汉族，住重庆市大足县。
原审第三人：庞帅川，男，汉族，住河南省平顶山市新华区。
上诉人边杰因与被上诉人边卯及原审第三人边芝、边欣、边彩云、边果、边红、边莲、边延飞、边延卡、庞帅川返还原物纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初4343号民事判决，向本院提起上诉。本案原由平顶山市新华区人民法院于2016年7月22日作出（2016）豫0402民初528号民事判决，边杰不服，向本院提起上诉，本院于2016年10月20日作出（2016）豫04民终2476号民事裁定，撤销原判，发回重审。平顶山市新华区人民法院重审后，作出上述（2016）豫0402民初4343号民事判决。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
边杰上诉请求：撤销一审判决，改判支持边杰的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1．一审关于赠与合同的视频资料中刘然未有明确口头言语表示的认定违背客观事实。该视频资料中，刘然多次有“是、是、是、中、中、中，我叫刘然”等言语表示，并且有若干次点头同意的意思表示。2．一审关于“2014年刘然个人陈述的视频资料中未有相关信息显示视频资料具体制作日期、地点，视频资料中刘然的陈述中‘房子给边杰’未有相关信息显示‘房’系本案争议房屋”的认定违背客观事实。该视频资料反映的时间为2014年5月25日，地点就在西太平安置小区3号楼3单元5楼东户刘然的室内。同时，刘然在表述中数次提到“这房子给边杰”。3．一审关于“该安置房依据安置政策每人享有40平方米安置面积，争议房产超过40平方米面积系老宅拆迁补偿钱折抵”的认定违背客观事实。刘然所分的63平方米房屋是按照政策应该分得的，不存在一口人分40平方米房子的问题。4．一审判决遗漏认定刘然的八名子女表示放弃继承的事实。刘然有十个子女，重审中主审法官分别征求了各子女的意见，其中有八名子女表示放弃继承，一审判决对该事实未作出认定。5．本案第三人除边欣出庭外，其他第三人均未到庭，也未提供书面答辩，故一审判决称八个子女提供书面答辩不能成立。二、一审否定赠与合同的理由均不能成立。1．一审认定见证形式有瑕疵不能成立。首先，根据我国法律规定和司法实践，见证人应是有完全民事行为能力的有关组织和自然人，且与赠与人没有法律上的利害关系。本案所涉是律师见证，不存在见证形式瑕疵的问题。其次，刘然实施赠与行为时虽已年过九十，但边杰提供的视频资料证明其思维清晰，完全能够明确表达自己的真实意思表示，而边卯没有提供任何能够证明刘然思维不清晰、不能正确表达自己真实意思的证据。其三，刘然在整个见证过程中，有口头回答，也有点头认可，不存在未有完整、明确口头表示的情况。其四，如前所述，视频资料显示制作的具体时间、地点，且明确指向争议房屋。其五，是否思维清晰能表达真实意思，有否完整明确的口头语言表示以及视频制作的时间、地点等不属于赠与合同见证形式的问题，以此为由认定见证形式有瑕疵不能成立。2．见证内容的瑕疵只要不构成重大的本质性瑕疵，赠与合同就应当按有效处理。首先，刘然不识字，赠与合同和谈话笔录事先制作而成，在律师引导下摁指印等，不属于内容瑕疵的问题。其次，正是因为刘然不识字，见证律师才采取了逐条逐句宣读的方式，并在刘然完全同意的情况下引导其摁指印，该处理方式符合法律规定，与内容瑕疵毫无关联。再次，赠与合同中表述边杰在兄弟姐妹中最小符合国情和风俗习惯。其四，赠与合同中表述边杰一直赡养刘然并没有错误。其五，赠与合同中，其他兄妹不予过问的表述构不成重大瑕疵。3．本案所涉房屋户主为刘然，且为刘然一人独有，刘然完全有权作出该房屋全部赠与的意思表示。三、本案所涉赠与合同应为有效合同。1．本案所涉房屋是刘然生前有权处置的财产，刘然将该房屋赠与给边杰是处置自己财产的行为。2．赠与合同是诺成合同，只要赠与人与被赠与人签字确认，即产生债的约束力。3．根据物权法第十五条的规定，本案所涉房屋虽未办理物权登记，但赠与合同合法有效。四、本案应撤销原判，改判支持边杰的诉讼请求。边杰的诉讼请求是要求边卯停止侵权，将本案所涉房屋归还给边杰。从诉讼请求上看，是让边卯履行赠与合同之诉，该诉讼请求应当得到支持。1．本案所涉房屋是刘然生前赠与给边杰的，边杰依据该赠与合同依法取得了对刘然的债权。2．赠与合同所涉房屋系小产权房，无法办理过户登记手续，故该房屋的所有权人仍然是刘然，刘然去世后应按遗产进行对待。3．根据继承法第三十三条的规定，刘然的继承人如果继承其遗产，则需偿还其债务。4．刘然有十个子女，其中八名子女表示放弃继承，只有边卯没有放弃继承，则边卯可以行使继承权，但应当在继承财产的范围内承担刘然生前所欠的债务。而刘然生前所欠的债务是本案所涉的赠与房屋，边卯若行使继承权，则应将继承所得的房屋返还给边杰。
边卯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、边杰上诉所述违背客观事实，缺乏事实根据，一审判决认定事实清楚，证据充分。1．边杰提供的房屋赠与合同的见证形式具有重大瑕疵，足以影响合同效力，导致该房屋赠与合同无效。首先，刘然在与边杰签订房屋赠与合同时已年过九十二岁，边杰未能提供见证时刘然思路清晰，能够明确、真实表达自己意识的相关证明。其次，从见证过程的视频资料看，刘然在整个见证过程中没有完整、明确的口头语言表示，没有表达其自身的真实意思。再次，视频资料中无相关信息显示制作的具体时间、地点，视频中刘然的陈述未明确指向本案争议的房屋。其四，该见证书中刘然的签字系边杰委托的见证律师代签，没有刘然的签字认可。其五，该见证书虽然有刘然的指印，但该指印是在见证律师引导下所按，不是刘然真实意思和独立所为。其六，该见证书和赠与合同是由见证律师事先制作好后，引导刘然签字和按指印的，不能代表刘然的真实意思。其七，一审认定“该安置房依据安置政策每人享有40平米安置面积，争议房产超过40平米面积系老宅拆迁补偿钱折抵”也是正确的。该房屋系农村房屋拆迁安置补偿房屋，除刘然分配的部分外，还有老宅拆迁补偿款折抵面积的部分，老宅房屋的所有权并不是刘然一人独有，刘然也无权作出对该房屋全部赠与的表示行为。其八，本案案由是返还原物，而不是继承纠纷。2．边杰提供的房屋赠与合同的见证内容具有重大瑕疵，足以影响合同效力，导致该房屋赠与合同无效。首先，本案房屋赠与合同内容与相对应的视频资料严重不一致，从视频资料看，该合同签订违反基本程序，违背刘然真实意思表示，赠与人没有一句完整的意思表达。其次，刘然不识字系客观事实，而房屋赠与合同及谈话笔录均系事先打印制作，刘然在见证律师诱导下见证律师拿住刘然手指按指印完成。上述事实表明，该房屋赠与合同及见证书内容与客观事实不符，不是刘然的真实意思表示，应为无效。3．关于争议房屋的产权问题。如前所述，本案争议房屋除刘然个人应分配的部分外，还包括老宅拆迁补偿款折抵面积的部分，刘然对该房屋全部赠与是一种超越权限行为，是无效的。二、本案所涉房屋赠与合同从形式到内容严重违背刘然的真实意思表示，当属无效合同。三、边杰诉请停止侵权、恢复原状缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立。本案案由为返还原物纠纷，边杰作为返还原物的请求人，必须证明该原物归自己所有，其对该争议房屋具有完全所有权，以及边卯系无权占有人的事实。而边杰提供的房屋赠与合同存在重大瑕疵，从形式到内容均不符合合同成立的要件，导致该房屋赠与合同无效，边杰无权依据该合同取得房屋所有权，边卯也并非无权占有人，故边杰的诉请没有证据，依法不能成立。
边欣述称，根据刘然的意见，涉案房屋应该归边卯的女儿边延蕊所有。
边芝、边莲、边果、边彩云、边红、边延飞、边延卡、庞帅川经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
边杰向一审法院起诉请求：依法判令边卯停止对位于平顶山市新城区西太平小区3号楼3单元5楼东户房屋的侵占行为，恢复原状；本案诉讼费用由边卯承担。
一审法院认定事实：边喜成（2005年去世）、刘然（1924年12月28日出生，2015年农历十月初一去世）夫妇共育有子女十人，长子边欣、次子边卯、三子边言（1983年去世）、四子边杰、长女边芝、次女边莲、三女边果、四女边彩云、五女边桂莲（2010年农历十一月去世）、六女边红。2010年平顶山市新华区薛庄乡西太平进行开发安置，刘然分得本案争议的位于平顶山市××西××安置小区××楼××单元××楼东××房屋××套（建筑面积63.8㎡、地下室面积14.11㎡）。因刘然年事已高，无法独立生活，其在世的子女八人（除已去世的三子边言、五女边桂莲）商议后约定由八人轮流到本案争议房屋内对刘然进行赡养。2014年5月份，子女八人因刘然的赡养问题产生纠纷，之后刘然由边杰赡养。2015年7月22日，边杰委托河南物华律师事务所律师李朝辉、张方就刘然赠与本案争议房屋相关事项进行见证，并制作（2015）河南物华律见字第03号律师见证书，该见证书后附：刘然户口本、身份证复印件一份；边杰户口本、身份证复印件一份；《西太平村房屋交款结算通知单》复印件一份；《房屋赠与合同》复印件一份；刘然、边杰分别与李朝辉、张方的谈话笔录各一份。庭审中边杰提交在该份见证书制作时的视频资料三份及边杰自称2014年年底左右刘然个人陈述的视频资料一份。该份见证书中刘然的签名系见证律师李朝辉代签，捺印系其在见证律师李朝辉的引导下所捺。房屋赠与合同中在合同条款之上的表述为：“甲方（刘然）是乙方（边杰）母亲，乙方在兄弟姐妹几人中年龄最小，在兄姐几个结婚成家另过之后，一直是乙方和父母生活在一起，照顾父母生活。2005年1月乙方父亲边喜成去世后，甲方一直由乙方赡养，日常生活、饮食起居、××问医都是由乙方负责，其他兄姐基本不予过问。基于此，甲方认为在众多子女中，只有乙方一直赡养老伴和自己，尽了较多的赡养义务，为此甲方愿意把位于新城区西太平村3号楼3单元5楼东户（建筑面积63.8㎡、地下室14.11㎡）的房屋赠与乙方。”该份视频资料中刘然未有明确口头言语表示。刘然与见证律师的谈话笔录显示，刘然不识字。边杰提供的其自称2014年年底左右刘然个人陈述的视频资料中，未有相关信息显示视频资料的具体制作日期、地点，视频资料中刘然的陈述中“房子给边杰”，未有相关信息显示“房”系本案争议房屋。边卯提供的2016年5月17日平顶山市新城区湖滨路街道办事处西太平村第八届村民委员会证明一份载明：“兹有我村村民刘然同志，女，汉族，身份证号：，现住新城区湖滨路街道西太平安置小区3号楼3单元5楼东户。上述房产户主是刘然，原房屋拆迁补偿安置分配标准由明白卡（结算原单据）为准。”边杰、边卯对争议房产系老宅拆迁补偿安置房的事实无异议，该安置房依据安置政策每人享有40㎡安置面积，争议房产超过40㎡面积系老宅拆迁补偿钱折抵。2015年农历十月初六，边杰与边卯发生冲突，产生争议。现边杰以边卯侵犯其对本案争议房屋的权益为由，提起诉讼。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。因本案案由系返还原物纠纷，其法律依据为物权人要求无权占有人返还其占有的物的请求权。边杰要求边卯停止对位于平顶山市新城区西太平小区3号楼3单元5楼东户房屋的侵占行为并恢复房屋原状，边杰行使该权利，需证明其对争议房屋具有完全所有权及边卯系无权占有人的事实，但边杰举证的相关证据不能证明边杰对房屋具有完全所有权及边卯为无权占有人的事实。理由如下：一、赠与合同的见证形式有瑕疵。1．刘然在与边杰签订《房屋赠与合同》时已年过九十，见证律师不能提供见证时刘然思维清晰，能明确、真实表达自己意思的身体状态相关证明；2．从视频资料看，刘然在整个见证过程中均未有完整、明确的口头语言表示，没有表达其自身的真实意思；3．视频无相关信息显示制作的具体时间、地点，视频中刘然自己陈述亦未明确指向本案争议房屋。二、赠与合同的见证内容有瑕疵。刘然不识字系客观事实，而《房屋赠与合同》和谈话笔录均系事先打印制作而成，刘然系在见证律师的引导下捺指印，《房屋赠与合同》中叙述的边杰系兄弟姐妹几人中年龄最小及2005年1月边喜成去世后刘然一直由边杰赡养，其他兄妹基本不予过问的内容也与一审法院查明的事实不符。实际情况为刘然子女中最小的子女是六女边红，2010年边桂莲去世后，刘然在世的八个子女分别轮流到本案争议房屋内照顾刘然的生活起居，履行赡养义务直至2014年5月份房屋有争议时。《房屋赠与合同》陈述内容与事实部分不一致，内容存在瑕疵。三、争议房屋系农村房屋拆迁安置补偿的房屋，该房除刘然分配的部分还有老宅拆迁补偿款项折抵面积的部分，而老宅房屋的所有权并不是刘然一人独有，故刘然无权作出该房屋全部赠与的意思表示。综上，边杰不能依房屋赠与合同取得房屋所有权，边杰要求边卯停止侵权，恢复原状的诉讼请求依据不足，不予支持。一审依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国物权法》第二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回边杰的诉讼请求。案件受理费100元，由边杰负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的基本事实予以确认。
本院认为，本案是返还原物纠纷。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”边杰要求边卯返还涉案房屋，需证明其是该房屋的所有权人或合法占有人，边卯对该房屋的占有属于无权占有。边杰对涉案房屋主张权利，依据的是其与刘然签订的《房屋赠与合同》。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”边杰未就涉案房屋办理权属登记，涉案赠与合同并未履行完毕，仅据该赠与合同不能认定边杰是该房屋的所有权人或合法占有人。同时，边杰上诉亦称该赠与合同所涉房屋系小产权房，无法办理过户登记手续，故该房屋的所有权人仍然是刘然，刘然去世后应按遗产进行对待。则边卯作为刘然的继承人，对涉案房屋的占有不属于无权占有。边杰上诉主张依据该赠与合同其取得了对刘然的债权，若边卯行使继承权继承该房屋，则应清偿刘然生前的债务即应将该房屋返还给边杰，从其要求边卯停止侵权，归还涉案房屋的诉讼请求上看，是让边卯履行赠与合同之诉，该诉讼请求应当得到法院支持。边杰该主张与本案返还原物纠纷不属同一法律关系，本案不予处理。综合上述情况，一审法院以依据不足不予支持边杰的诉讼请求并无不当。
综上所述，边杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由边杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国锋
审判员 朱 晓
审判员 谢小丽
二〇一八年七月二十三日
书记员 王奚晨
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。