湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂荆门刑终字第00092号
原公诉机关钟祥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马腾飞。2014年2月25日因涉嫌犯赌博罪被钟祥市公安局留置，次日被刑事拘留，同年4月2日被执行逮捕。现羁押于钟祥市第一看守所。
辩护人刘金梅，湖北京中金律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何万成，曾用名何俭成。2008年11月因犯参加黑社会性质组织罪被钟祥市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年4月刑满释放。2014年2月25日因涉嫌犯赌博罪被钟祥市公安局留置，次日被刑事拘留，同年4月2日被执行逮捕。现羁押于钟祥市第一看守所。
辩护人肖贵宾，湖北京中金律师事务所律师。
钟祥市人民法院审理钟祥市人民检察院指控原审被告人马腾飞、何万成犯开设赌场罪一案，于二〇一四年八月六日作出（2014）鄂钟祥刑初字第00177号刑事判决。原审被告人马腾飞、何万成不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。荆门市人民检察院指派代理检察员孙俊龙出庭履行职务，上诉人马腾飞及辩护人、上诉人何万成及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年5月，被告人马腾飞、何万成和罗某某（另案处理）等在钟祥市郢中镇发现用麻将推筒子赌博赚钱来钱快，三人遂商议在钟祥市胡集镇组织用麻将推筒子赌博。2013年5月底至2013年8月初，被告人马腾飞、何万成和罗某某、陶某某、付某某（均另案处理）等人先后在钟祥市胡集街道罗某某家中、被告人马腾飞家中、被告人马腾飞家开的胡集公社餐馆内、被告人何万成家中、钟祥市胡集镇桥垱村朱某某家中、钟祥市胡集镇五里牌村村民刘某某家中等地，组织邀约刘某甲、杜某某、杜某甲、孙某、刘某乙、杜某乙等人用麻将推筒子赌博，安排李某某、覃某（均另案处理）负责从赌场中抽取“水钱”。被告人何万成在参与组织赌博活动中，因被其亲属知晓并劝阻后，被告人马腾飞安排被告人何万成负责望风和联系赌博场地等，付给被告人何万成以及李某某、覃某每人每天500元报酬。2013年5月至2013年8月期间，被告人马腾飞、何万成和罗某某、陶某某、付某某等人组织用麻将推筒子赌博共三十余场次。其中被告人何万成参与十余场次。被告人马腾飞、何万成等人以用于支付雇请人员工资等名义，除开始时从每场次抽取的“水钱”中提取少量现金外，后来从每场次抽取的“水钱”中提取15000元，余款与罗某某等人按比例分赃。被告人马腾飞从中获利30000余元，被告人何万成获利8000余元。
2014年2月18日，公安机关接到举报并查证后，于同年2月25日分别在被告人马腾飞、何万成住处附近将二人抓获，二被告人归案后如实交代了上述事实。
原判认定上述事实，有证人李某某、覃某、付某某、朱某某、刘某某、陈某、代某某、刘某甲、杜某某、杜某甲、刘某乙、刘某丙、杜某乙等人的证言，证人付某某的辨认笔录及照片，被告人马腾飞、何万成的辨认笔录及照片，钟祥市人民法院（2008）钟刑初字第166号刑事判决书，到案证明，户籍证明以及被告人马腾飞、何万成的供述予以证实。
原审法院认为，被告人马腾飞、何万成等人联系并提供赌博场所和赌具，设定以麻将推筒子的赌博方式，组织多人进行赌博，其行为均构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人何万成在共同犯罪之初，积极参与开设赌场组织赌博，后因其被亲属阻拦，其为赌博联系场所、并负责望风等，其行为起次要作用，系本案从犯。被告人何万成因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚刑满释放后，在五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯。被告人马腾飞、何万成归案后，如实供述自己的犯罪事实。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第八条的规定，判决：一、被告人马腾飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元，被告人何万成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处
罚金三万元；二、对被告人马腾飞、何万成的违法所得予以追缴。
上诉人（原审被告人）马腾飞提出：1、其没有非法获利三万元；2、其行为不构成开设赌场罪，应构成聚众赌博罪；3、原判适用法律错误，量刑过重，罚金过高。
上诉人马腾飞的辩护人提出：1、原判定性错误，上诉人的行为不构成开设赌场罪；2、上诉人的行为不属于情节严重，原判量刑畸重。
上诉人（原审被告人）何万成提出：1、其没有非法获利八千元；2、其行为不构成开设赌场罪，应构成聚众赌博罪；3、原判适用法律错误，量刑过重，罚金过高。
上诉人何万成的辩护人提出：1、原判定性错误，上诉人的行为不构成开设赌场罪；2、原判适用法律错误，量刑过重。3、上诉人做过心脏手术，不适合羁押，建议判处非监禁刑。
经审理查明：
2013年5月，上诉人马腾飞、何万成和罗某某等人在钟祥市郢中镇发现用麻将推筒子赌博赚钱快，遂商议在钟祥市胡集镇组织用麻将推筒子赌博。2013年5月底至2013年8月初，上诉人马腾飞、何万成和罗某某、陶某某、付某某（均另案处理）等人先后在钟祥市胡集街道罗某某家中、马腾飞家中、马腾飞家开的胡集公社餐馆内、何万成家中、钟祥市胡集镇桥垱村朱某某家中、钟祥市胡集镇五里牌村村民刘某某家中选定赌博场地，设定用麻将推筒子的赌博方式，先后组织刘某甲、杜某某、杜某甲、孙某、刘某乙、杜某乙等人赌博，其中上诉人马腾飞参与组织三十余场次，上诉人何万成参与组织十余场次，每场次参赌人员少则五六人，多则十几人。上诉人马腾飞、何万成和罗某某等人还安排李某某和覃某在赌场中抽取“水钱”，还安排覃某在赌场中抽取“水钱”及发放赌债，后上诉人何万成因组织赌博被其亲属知晓并劝阻，上诉人马腾飞等人安排上诉人何万成负责望风和联系赌博场地，付给上诉人何万成以及李某某、覃某每人每天500元报酬。上诉人马腾飞、何万成等人以支付雇请人员工资等名义，开始几次从抽取的“水钱”中提取5000元，后来每次都提取15000元作为赌场开支，余款与罗某某等人按比例分赃。上诉人马腾飞从中获利30000余元，上诉人何万成获利8000余元。
2014年2月18日，公安机关接到举报并查证后，于同年2月25日分别在上诉人马腾飞、何万成住处附近将二人抓获，二上诉人归案后如实作了供述。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）证人李某某的证言：2013年5月，马腾飞、何俭成说他们要开推筒子赌博场，要我到场子里帮忙抽钱。马腾飞、何俭成等人先后在何俭成家里、马腾飞家里、罗某某家里和胡集五里牌何俭成的亲戚家里开推筒子赌博场，我和覃某负责抽水钱，事后都交给了马腾飞、何俭成和罗某某。我和覃某每天的工资是500元，我大概得了六万多元。参赌人员有马腾飞、何俭成、罗某某、杜某乙、杜某某、孙某、张某、孙某甲等。
（2）证人覃某的证言：2013年5月，马腾飞打电话要我到其开的推筒子赌博场里帮助放码，每天给我500元工资。我被马腾飞带到胡集五里牌村何俭成的亲戚家里帮忙放码。搞了二十多天，马腾飞安排我和李某某在场子里一起抽水钱，工资从抽的水钱里每天提500元。推筒子赌博场先后在何俭成家的餐馆里、马腾飞的家里和其开的胡集公社餐馆里、罗某某家里开过。我和李某某每天抽的水钱在散场后都交给了马腾飞、何俭成、罗某某三个人。我在场子里搞了大约三个月，大概得了三万多元钱。参与赌博的人有杜某甲、王昆朋、刘某甲子、孙某等。
（3）证人付某某的证言：2013年六七月份，马腾飞邀我带人一起到胡集搞推筒子赌博，前提是我带人坐两个门子，每天从打的水钱中扣除15000元作为当天付房租、饭钱、烟钱和放风人的工资等开支，剩下的水钱给我分四成、马腾飞六成。马腾飞在胡集准备好后，我就喊了陶忠娃子、江某、常某、吴某等人到胡集和马腾飞、罗某某、何俭成等一起推筒子赌博，马腾飞、罗某某负责组织场子、安排人打水钱，何俭成负责外围放风，马腾飞安排的人和我带的吴某负责抽水钱，每天我给吴某500元工资。我和马腾飞等人在胡集推筒子赌博有十几天，每次地方不固定，先后在何俭成的家里、马腾飞的餐馆里、罗某某家里和胡集往宜城方向去、往大峪口方向的农户家里玩推筒子赌博。我共分得七、八万元钱。
（4）证人朱某某的证言：2013年六七月份，我姐夫罗某某先后三次租用我家的空房，带人进行赌博。
（5）证人刘某某、陈某的证言：2013年六七月份，我亲戚何万成先后三次租用我家房屋，带人用麻将推筒子赌博。
（6）证人代某某的证言：2013年六七月份，我丈夫罗某某曾二次带人到家中用麻将推筒子赌博。其中我认识的人有马腾飞、何俭成等。
（7）证人刘某甲、杜某某、杜某甲、刘某乙、刘某丙、杜某乙等人的证言，证实上述人员先后在胡集镇名仕家园小区马腾飞家里、马腾飞开的胡集公社餐馆里、胡集镇桥垱村三组罗某某家、胡集镇车站二路何俭成家里、胡集镇五里牌村农户家里等地参与过用麻将推筒子赌博，而推筒子赌博场是罗某某、马腾飞、何俭成合伙开的。证人杜某某、杜某乙的证言还证实二人在赌博场找马腾飞、何万成、罗某某借过钱。
（8）证人付某某的辨认笔录及照片，证实在胡集开推筒子赌博场的人有上诉人何万成。
（9）被告人马腾飞、何俭成的辨认笔录及照片，证实在胡集开推筒子赌博场的人有付某某（四胖）。
（10）钟祥市人民法院（2008）钟刑初字第166号刑事判决书，证实2008年11月，上诉人何万成因犯参加黑社会性质组织罪被判处有期徒刑一年六个月，刑期至2009年4月23日止。
（11）到案证明，证实2014年2月25日，公安民警分别在上诉人马腾飞、何万成家的附近将二人抓获。
（12）户籍证明，证实上诉人马腾飞、何万成的个人身份情况。
（13）上诉人马腾飞供述：2013年五六月份，我和何万成、罗某某等到钟祥找陶忠娃子玩，在西环路一家酒店看见别人推筒子赌博。回到胡集后，罗某某就跟我和何万成商量在胡集合伙开一个推筒子赌博场，从中打水钱。我联系钟祥的陶忠娃子、四胖等人到胡集，我和罗某某、何万成又喊了胡集的一些喜欢赌博的人，先在车站二路何万成家里和餐馆里开了几场推筒子赌博，陶忠娃子安排了一个人打水。因觉得胡集街上开场子不安全，就经何万成联系到胡集白云村一农户家里前后开了十几场，又转移到胡集五里牌一农户家里开了几天，在胡集我开的胡集公社餐馆、我家里和罗某某家里先后开了几场。场子开起来后，我又找李某某到场子内专门负责打水钱，李某某又介绍覃某来一起打水钱，我每天付给李某某、覃某500元工钱。我们开赌博场子每天一场，每天晚上十点钟开始，凌晨五点钟结束，开了有三十多天，持续一个多月时间。收入是抽庄家的水钱，开始几次每天从水钱中提5000元，后来每天最低提15000元作为赌场开支，剩下的水钱由我、罗某某、陶忠娃子、四胖按比例分成。我前后共分得30000多元。何万成开始与我们合伙在其家里开场子，开了几天后，何万成的妻子知道不让开了，何万成就退出了，我和罗某某就让何万成每天负责望风和联系场子，每天给何万成500元。参加赌博的人有孙某、杜涛子等人。
（14）上诉人何万成供述：2013年6月份，我和罗某某、马腾飞等到钟祥找陶忠娃子玩，在西环路一家酒店看见别人推筒子赌博。回到胡集后，马腾飞、罗某某找我商量在胡集合伙开一个用麻将推筒子赌博场，各自叫人来参赌，从中打水钱。开始在我家餐馆里开了两天，在我家里开了一天，后来经我联系到胡集白云村的陈某甲家里开了三四天，到胡集五里牌村刘某某家里开了两三天，还到胡集马腾飞家和餐馆里、罗某某家里开了几天。在我家开赌时，我和马腾飞、罗某某也都参与了赌博，我们从晚上九点多，到转钟十二点再开两次，抽的水钱除了开支外，余下的钱都被我们输掉了。搞了两次我妻子知道了，就没有在我家里开场子了。后来马腾飞、罗某某叫我在场子里帮忙放风，每天发给我500元工资。我帮马腾飞、罗某某放风前后有十几天时间，后来我生病住院了。我得了大概8000元。参加赌博的人有孙某、张某、杜某甲、杜某某、刘某乙等。
关于证人李某某、覃某证言中陈述的赌博活动时间、抽取水钱数额等内容的证据效力。因证人李某某、覃某的该部分陈述与本案其他证人证言及上诉人马腾飞、何万成在侦查、公诉阶段的供述均不一致，故对证人李某某、覃某该部分证言，本院不予采信。但证人李某某、覃某的证言中关于马腾飞、何万成安排其在赌博场中抽头渔利、发放赌债，马腾飞、何万成等人在赌博场中的组织分工，以及二人每天获取500元报酬等证言与其他证人证言和上诉人马腾飞、何万成在侦查、公诉阶段的供述相互印证，对该部分证言，本院予以采信。
关于上诉人马腾飞提出“其没有非法获利三万元”及上诉人何万成提出“其没有非法获利八千元”的上诉理由。经查，在庭前侦查和公诉阶段，上诉人马腾飞均供述其非法获利三万多元，上诉人何万成均供述其非法获利八千多元。二上诉人在庭前对非法获利金额所作的供述稳定，在庭审中虽翻供但不能作出合理解释，而其庭前供述与本案其他证据能够相互印证，应当采信其庭前供述。二上诉人提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马腾飞、何万成及其辩护人提出“其行为不构成开设赌场罪，应构成聚众赌博罪”的上诉及辩护意见。经查，开设赌场是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，即通过提供赌博的场所和条件组织他人进行赌博，并不以赌博场所的严格控制性、固定性、公开性作为必要条件；而聚众赌博是指招引、聚集多人参加赌博。上诉人马腾飞、何万成共谋组织他人用麻将推筒子的方式赌博，后积极提供赌博场所，设定赌博方式及提供赌具，并安排相关人员望风、抽水以及发放赌债，二上诉人的行为已经超出“招引、聚集多人参加赌博”的范围，属于通过提供赌博的场所和条件组织他人进行赌博的行为，符合开设赌场罪的构成要件。故二上诉人提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马腾飞、何万成以营利为目的，通过提供赌博场所和条件，组织多人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人马腾飞、何万成共谋开设赌场，后共同实施了开设赌场的行为，构成共同犯罪。其中，上诉人何万成在初始阶段积极参与开设赌场，后因其被亲属阻拦而为赌博联系场所，并负责望风，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人何万成因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人马腾飞、何万成归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于上诉人何万成的辩护人提出“上诉人何万成做过心脏手术，不适合羁押，建议判处非监禁刑”的辩护意见，经查，身体状况并非我国刑法规定的从轻处罚情节，且上诉人何万成系累犯，依法不适用缓刑。上诉人何万成的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马腾飞、何万成及其辩护人提出“原判适用法律错误，其行为不属于情节严重，且量刑过重，罚金过高”的上诉及辩护意见。经查，上诉人马腾飞、何万成从2013年5月至2013年8月期间组织他人赌博三十余场；每场参赌人数少则五六人、多则十几人；开始几次每场从抽取的“水钱”中提取5000元，后来每次提取15000元，而每场抽取的“水钱”显然不止以上金额。二上诉人开设赌场时间较长，累计参赌人数较多，抽头渔利数额较大，情节严重，应当在三年以上的法定刑幅度内量刑。原判根据二上诉人开设赌场的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对二上诉人依法判处相应刑罚并处以罚金，并无不当。二上诉人及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁达成
审判员 刘蓉莉
审判员 水 双
二〇一四年十一月三日
书记员 曹 川