江苏省南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0612民初4731号
原告：金玉逢，男，1954年4月10日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：马敏飞，南通市通州区刘桥法律服务所法律工作者。
被告：曹银兵，男，1964年5月22日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：吴立新，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。
被告：王汉林，男，1958年7月19日生，汉族，户籍地南通市港闸区，现住南通市通州区。
被告：南通优一智能设备有限公司，住所地南通市通州区石港镇金庄居二十五组。
法定代表人：王汉林，总经理。
两被告委托代理人：葛宪明，南通市崇川区观音山法律服务所法律工作者。
原告金玉逢与被告曹银兵、王汉林、南通优一智能设备有限公司（以下简称优一公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月22日立案后，依法适用简易程序于2017年7月24日公开开庭进行了审理。因案情复杂，转为普通程序，于2017年11月9日组成合议庭公开开庭进行了审理。两次庭审，原告金玉逢及委托诉讼代理人马敏飞，被告曹银兵委托诉讼代理人吴立新，被告王汉林、优一公司委托诉讼代理人葛宪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金玉逢向本院提出诉讼请求：判令被告曹银兵、王汉林、优一公司赔偿原告因人身损害造成的损失共计237701.53元。事实和理由：2016年4月17日，被告王汉林以南通暃伟包装机械有限公司（以下简称暃伟公司）的名义与被告曹银兵订立1份协议。协议约定王汉林将位于通州区石港镇金庄村社区金庄街原金源机械厂（以下简称金源厂）厂房改造工程发包给被告曹银兵承包，承包方式为包工包料。后被告曹银兵雇请原告等人施工。2016年6月17日，原告在施工过程中，被倒塌的围墙压伤，造成多发性肋骨骨折。被告曹银兵仅支付3万余元医疗费，其余费用不予赔偿。
被告曹银兵与王汉林于2016年4月17日订立的协议中暃伟公司并未登记注册，实际以被告优一公司名义登记注册并在金源厂内经营，其法人代表为被告王汉林。为此，被告曹银兵作为原告的雇主应对原告的损害后果承担赔偿责任。被告王汉林、优一公司对被告曹银兵的赔偿责任承担连带责任。
被告曹银兵辩称，原告与被告曹银兵之间存在雇佣关系属实。但原告的受伤与雇佣活动无关，原告如何受伤被告不清楚。如原告所述成立，其是在拆除围墙时被倒塌的围墙压伤，那么因拆除围墙不在两被告订立的协议范围之中，且约定拆除由王汉林负责，故原告损害赔偿责任则由王汉林承担，与被告无关。另事故后，被告为原告垫付医疗费31441.10元，要求原告返还。
被告王汉林、优一公司辩称，1.优一公司不是本案的适格主体，原告所诉受伤之日2016年6月17日，被告优一公司尚未成立，优一公司成立后所使用的房屋为租赁房屋，原告所述受雇于曹银兵所改造维修的工程不属优一公司所有，故优一公司对本案不应承担任何法律责任。2.被告王汉林也并非本案的适格被告，原告受雇于被告曹银兵所维修的厂房不属王汉林个人，王汉林以暃伟公司名义与曹银兵签订的协议是无效的，王汉林与暃伟公司、金源厂没有任何委托关系，其无权将金源厂的维修工程交由他人维修，所以王汉林也不是本案的适格被告。原告提供的协议与事实不符，不能作为证据使用。3.原告受伤与曹银兵雇佣关系没有直接的因果关系，曹银兵所承担的维修劳务工程没有拆除围墙的维修项目。4.原告主张其受伤系围墙倒塌压伤没有任何证据证明，据当天一起干活的工人反映，并未看到围墙倒塌压伤人的情况。5.如法院查实，原告受伤确系围墙倒塌压伤，因拆除围墙不在被告优一公司与曹银兵订立的协议的内容之中，其损害后果也应自行承担。6.两被告从未雇请原告从事任何雇佣活动，更没有让原告拆除围墙。综上，请求法院驳回原告对两被告的诉请。
本院经审理查明并认定如下事实：被告王汉林系被告优一公司的法定代表人，优一公司成立于2016年7月20日。该公司成立前拟租用位于南通市通州区的金源厂闲置的旧厂房作为经营厂房。因金源厂的旧厂房需维修改建，被告王汉林（甲方）以“暃伟公司”的名义与被告曹银兵（乙方）于2016年4月17日订立协议1份。协议约定：甲方现将位于金庄社区金庄街原金源机械厂改造工程发包给乙方。承包方式：包工包料。质量要求：按一般工业用房简易厂房标准。工程造价：404835元。具体做法见清单。付款方式及竣工日期栏内空白。并约定安全施工中乙方人员的安全由乙方负责，与甲方无关。清单外增加的项目及工程量，另行核算。甲方由王汉林签字，乙方由曹银兵签字。季长清作为见证人签字。次日（2016年4月18日），被告王汉林以金源厂（甲方）的名义与通州区石港镇民房建筑队曹银兵（乙方）再次订立“房屋维修协议”。协议约定，甲方现将位于金庄社区原金源厂的厂房维修改造工程发包给乙方。协议中约定的承包方式、质量要求、工程造价、具体做法、安全责任均与前日的合同内容相同。增加了：1.维修改造工程项目内的原建筑物拆除由甲方安排机械拆除；2.付款方式首付3万元，年底付90%，余10%作为质保金于2017年3月前付清；3.开、竣工日期为合同订立后100个晴天；4.施工清单外即合同外项目由双方协商核定价格后方可施工。甲方委托季长清协调处理增补项目。乙方并要求季长清作为合同的担保人。王汉林在甲方栏内签字，曹银兵在乙方栏内签字，季长清作为见证人签字。同日，王汉林与曹银兵签订1份“施工清单”。清单载明：1.前大车间浇地坪10㎝厚（551.25㎡×38元/㎡，计20947.5元），墙面刮白900㎡×10元/㎡计9000元，前车间西侧车棚提高，厕所填平地坪重做，计1.8m×4m×100元/m计7200元。2.原仓库268.375平方米，单价110元，计29521元，并注明地坪厚10㎝，檐高3.3m。新增加原仓库西平房搬除重建（73.625㎡×160元/㎡计11780元，9×25=225×160=36000）。3.配电房北铸造间新建车间23.5×36/864㎡×180元/㎡计152280元，并注明外檐高3.3m，地坪厚10㎝。4.铸造间维修面积659.275㎡，每平方米200元，计131855元。西侧棚子70㎡，每平方米80元，计5600元。5.所有维修改造项目中的拆除部分由甲方安排拆房队拆除，合计总造价404835元。
两份协议订立后，被告曹银兵组织包括原告在内的人员到场施工。2016年6月17日下午，原告在拆除金源厂区内原有旧围墙时，因围墙不慎倒塌将原告打伤。原告被送至南通市通州区窑卫生院（以下简称五窑卫生院）门诊检查，次日复查。2016年6月23日因伤情严重至南通市通州区第六人民医院（以下简称通州六院）就诊，后转至南通市第一人民医院（南通一院）住院治疗。出院诊断为“右侧血气胸，多发肋骨骨折，右肺部分膨胀不全，右肺挫伤，皮下气肿”。南通三院司法鉴定所受原告的委托，对原告的伤残等级、后续治疗费用及“三期”进行司法鉴定，该所于2017年5月10日作出鉴定意见：1.金玉逢因围墙倒塌致右侧第1-10肋骨骨折，右侧血气胸伴皮下气肿，右侧肺挫伤；肋骨骨折伴有畸形愈合，根据《人损分级》构成九级伤残。2.金玉逢取内固物费用约12000元。3.金玉逢误工期限为180日，期限为60日（其中2人护理20日，1人护理40日），营养期限为90日。取内固定误工期限为45日，1人护理15日，营养期限为15日。审理中，被告曹银兵对鉴定意见持有异议，认为该鉴定报告的鉴定依据是参照2016年人身损伤致残分类标准进行的，事故发生在2016年6月17日，而该标准从2016年7月1日起才实施，所以不能作为鉴定依据。当法庭询问被告是否提起重新鉴定申请时，被告表示不提起重新鉴定申请，认为原告鉴定程序不合法，已有鉴定意见不能作为定案证据，应由原告向法院提起鉴定申请。经与本院法医会商，认为该情形应由被告作为申请方提出重新鉴定申请，但被告方在本院指定的期限内未提起重新鉴定申请。
还查明，1.被告优一公司成立后在案涉厂房内经营生产，优一公司需向金源厂交纳租金。案涉厂房的维修建筑费用由被告优一公司承担，公司的厂房权属及维修建造后的添附部分优一公司与金源厂尚未处理。2.事发时，曹银兵不在现场。事故后，被告曹银兵除为原告在五窑卫生院支付医疗费441.10元，另为原告垫付医疗费31000元。3.庭审中，被告曹银兵提供1份2016年4月23日南通市通州区石港镇建设服务中心与其订立的“村镇建设工程安全生产责任状”及“2016年石港镇农建队安全技能培训考试得分汇总表”，以证明其具有施工资质。
本案争议焦点：1.原告受伤是否系发生在受雇于被告曹银兵的雇佣活动期间，与雇佣活动是否存在关联；2.与被告曹银兵订立案涉协议的甲方主体是金源厂、王汉林还是暃伟公司、优一公司，双方订立的协议性质是承揽合同还是建设工程合同。3.原、被告在案涉事故的过错责任。
关于第一个争议焦点：原告与被告曹银兵就案涉维修改造工程形成个人劳务关系，双方不持异议，且原告于2016年6月17日在案涉厂区内施工，被告不予否认，仅被告方对原告是否被倒塌的围墙砸伤持有异议，认为其不是在厂区内被围墙砸伤，而是在其他地方受伤，但对此被告未能举证，仅是一种猜测，结合庭审中原告提供的南通市通州区刘桥社会矛盾调解中心工作人员向事发时在场人杨明苏（音）的询问笔录分析，可以认定，原告的受伤系2016年6月17日下午被围墙打伤，虽然原告受伤后仅于当日及次日至五窑卫生院就诊，后因伤重于2016年6月23日才至通州六院及南通一院就诊，但并不能因此排除原告6月17日受伤。被告方认为原告的受伤发生在6月17日至6月23日间，未能举证。对此，本院不予采信。关于拆除围墙是否为从事雇佣活动的范围，本院认为，原告作为雇员从事案涉施工，其所从事的工作均服从于雇主的安排，原告陈述其从事拆除围墙的工作系被告曹银兵在工地负责人蔡飞的安排，被告曹银兵虽否认蔡飞系本人安排在工地的负责人，但刘桥镇社会矛盾调处中心工作人员向杨明苏了解情况时，杨明苏也认可被告曹银兵有个副手姓蔡的在工地上负责。至于拆除围墙是否系被告曹银兵与王汉林订立的协议内容之一，虽然施工清单上没有明确拆除围墙，但从协议内容来看，尤其是4月18日的协议第九条、第十条明确清单以外的项目由甲乙双方协商，核价后方可施工，并由甲方委托季长清协调处理补充项目。可见双方的施工内容除清单外还有其他部分。综上，本院可以认定拆除围墙属于原告的雇佣活动范围。
关于第二个争议焦点：案涉合同的一方主体及合同性质，庭审中原告提供了1份从南通市通州区石港镇安全生产监督管理所（以下简称石港安监所）复印盖有该所公章的2016年4月17日的“协议”复印件，其协议当事人一方为暃伟公司，一方为曹银兵，由王汉林、曹银兵在甲乙栏内签名。被告曹银兵、王汉林对其真实性持有异议，否认协议上的签名为本人所签。被告曹银兵向法庭提供1份2016年4月18日“房屋维修协议”及“施工清单”，并由王汉林、曹银兵签名。原告及被告优一公司对此均不持异议。本院认为，关于2016年4月17日的协议效力，该协议复印件来源于石港安监所，虽然提供的是复印件，但经与石港安监所核实，该复印件由被告优一公司的季长清提供。为此，本院认定该协议系王汉林、曹银兵的真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。同时，该协议与被告曹银兵提供的原、被告三方均认可的2016年4月18日的协议内容基本相同并不相抵触。为此，本院认定两份协议均有效，如存在不一致的地方应以后一份协议为准。关于协议主体，一方为曹银兵，另一方在2016年4月17日订立协议时为“暃伟公司”，但当时“暃伟公司”并没有成立，仅由被告王汉林签字，在2016年4月18日订立协议时“优一公司”也没有成立，仅由被告王汉林签字，但因王汉林订立协议的目的是为优一公司寻求生产用地，且优一公司成立后也确在协议项下的场地经营。为此可以认定当时王汉林是代表优一公司订立案涉协议。故两份协议的一方当事人为曹银兵，另一方当事人为优一公司。关于两份协议的合同属性是承揽合同还是建设工程合同。本院认为，根据我国合同法的规定：“承揽合同指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。“建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。其实建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。国务院《建设工程质量管理条件》及《建设工程安全生产管理条例》均规定：“建设工程指土木工程、建筑工程、线路管理设备安装工程及装修工程”。本案中，合同标的为优一公司的厂房维修及建造，其标的物及建造行为更符合建设工程特征。为此，本院认定两份合同的性质为建设工程合同而非承揽合同。
关于第三个争议焦点，各方在本起事故中的过错程度。首先是被告曹银兵作为原告的雇主，事发时不在现场管理，安排、监督，导致事故发生，存在重大过错。原告安全意识淡薄，风险防范、自我保护意识不强，亦存在过错。被告优一公司将建设项目发包给没有施工资质的被告曹银兵施工，存在选任过错。庭审中，被告曹银兵提供的“责任状”及“汇总表”并不能证明被告曹银兵具有施工资质。为此，被告优一公司应与曹银兵承担连带赔偿责任。
关于原告的赔偿范围，本院作如下认定：
1.原告主张医疗费74769.83元（其中实际发生62769.83元，后续手术费12000元）。提供五窑卫生院、通州六院及南通一院门诊病历、入出院记录、用药明细、收费收据、南通三院司法鉴定所鉴定报告。被告曹银兵对其真实性不持异议，认可其中垫付31441.10元，但对后续费用认为没有发生不予认可。被告王汉林、优一公司对医疗机构的票据真实性不持异议，但对其关联性持有异议，认为事故发生在2016年6月17日，但在石港及南通的治疗时间为6月23日，不排除原告的住院治疗系原告在2016年6月17日至2016年6月23日间发生的伤害。对后续治疗费的意见与曹银兵相同。本院认为，原告主张因受伤治疗而支出的医疗费62769.83元有医疗机构的票据为证，且被告对其真实性不持异议。为此，本院予以确认。对被告王汉林、优一公司认为该费用与案涉事故无关联的主张，因未能提供证据，本院不予采信。原告的后续费用有鉴定机构的意见为据，为减少当事人讼累，可并入本案处理。为此，原告该诉请列入本案赔偿范围，其中曹银兵垫付31441.10元。
2.原告主张住院伙食补助费396元。三被告没有异议，本院予以照准并列入本案赔偿范围。
3.原告主张营养费1050元[（90天+15天）×10元/天]。三被告对标准没有异议，关于期限，认为后续治疗没有发生，不同意支付。本院认为，后续营养费有鉴定意见为据，应予合并本案处理。为此，原告该诉请列入本案赔偿范围。
4.原告主张误工费34875元[（56694元/年÷365天）×（180天+45天）]。提供金某1、金某2到庭作证的证人证言及证人李某等十人联名出具由所在村石港镇金庄社区居民委员会证明“情况属实”的证明1份，通州区第九建筑安装工程有限公司出具的证明1份及本人工作考勤日记本。以证明原告从事瓦工数十年，自1975年至2007年在九公司工作，此后从事个体瓦工经营，从未间断，本人的收入来源是靠瓦工手艺收入。三被告质证对其证据真实性均有异议。认为通州区第九建筑安装工程有限公司早已停业且公司证明也仅是至2007年，此后，该公司无权证明。证人金某1、金某2仅证明原告为农村瓦工，但并没有证明收入。李某等人的证明应属证人证言，在一份打印好的内容上联合签名显然系造假，居委会盖章也未注明经办人。关于原告本人的工作记录本系自己制作，不能反映其内容的真实性。以上证据均达不到原告的证明目的，同时认为事发时原告已超过退休年龄，不应支持误工费。本院认为，人身损害赔偿纠纷中，如受害人超过退休年龄，一般不考虑支持误工费，但有证据证明其有固定工作和稳定收入，亦可支持误工损失。本案中，原告提供的证据可以证明其有稳定收入，故对其误工诉请应予支持。事发时，其正在从事建筑行业施工，现原告主张按江苏省2015年度分细行业在岗职工平均工资表中“建筑业”同行业的标准56694元计算误工费有据可依。关于误工期限，有鉴定意见为据。为此，原告该诉请予以支持并列入本案赔偿范围。
5.原告主张护理费8455元（95天×89元/天）。三被告对标准没有异议，期限中二次手术认为没有发生不同意支付。本院认为，关于原告主张的二次手术护理费，有鉴定报告为据，为减少当事人讼累，应并入本案一并处理。故原告该诉请列入本案赔偿范围。
6.原告主张残疾赔偿金136516.8元（40152元×17年×20%），申请证人金某1、金某2出庭作证并提供李某等十人的证人证言，通州区第九建筑安装工程有限公司出具的证明及本人考勤日记。以证明原告虽为农村户籍，但其收入为非农收入，残疾赔偿金标准要求参照城镇标准计算。三被告认为原告为农村户籍，且长期居住在农村，在农村有责任田，对原告的伤残标准仅同意按农村标准17606元计算。本院认为，残疾赔偿金的标准一般参照户籍性质，但如受害人的经济来源及收入情况为非农性质的，也可以参照城镇标准计算。本案原告一直从事瓦工、土木建筑施工，事发时也在做瓦工工作，其收入为非农性收入。故原告主张按城镇标准计算残疾赔偿金，本院应予支持。为此，原告该诉请列入本案赔偿范围。
7.原告主张精神损害抚慰金10000元。三被告认为偏高。本院认为，案涉事故造成原告受伤并致残，应由过错方对此承担一定的精神慰籍。其赔偿金额根据各自的过错程度分担，本院酌定由被告曹银兵赔偿7000元。
8.原告主张交通费800元。未提供票据。三被告请求法院酌定。本院酌定500元列入本案赔偿范围。
9.原告主张鉴定费2280元。提供南通三院司法鉴定所票据。三被告对其真实性不持异议，如何处理由法院决定。本院认为，该费用系原告为明确赔偿范围而支出的费用，列入诉讼费范围由当事人根据过错分担。
综上，本院认为，公民的健康权受法律保护。根据我国侵权责任法的相关规定，受害人遭受人身损害的有权要求侵权人赔偿。侵权人应根据过错程度承担侵权责任，受害人有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告受被告曹银兵雇佣形成劳务关系，且案涉事故发生在雇佣活动期间，本院予以确认。因被告曹银兵的管理缺失、不到位，导致事发，对此应承担主要责任，原告自我风险防范意识不强，承担事故的次要责任。事故赔偿比例酌定3：7。被告优一公司将案涉工程发包给无施工资质的被告曹银兵，存在选任过错，应对被告曹银兵的赔偿责任承担连带清偿责任。被告曹银兵已赔偿部分予以扣除。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、原告金玉逢因人身损害造成的损失：医疗费74769.83元（含二次手术12000元），住院伙食补助费396元，营养费1050元（含二次手术），误工费34875元（含二次手术），护理费8455元（含二次手术），残疾赔偿金136516.80元，交通费500元，合计256562.63元，由被告曹银兵赔偿原告金玉逢179593.84元，其余损失原告自负。
二、被告曹银兵赔偿原告金玉逢精神损害抚慰金7000元。
上述一、二两项合计186593.84元，扣除被告曹银兵已赔偿的31441.10元，实际赔偿155152.74元，于本判决发生法律效力后十日内给付。
三、被告南通优一智能设备有限公司对被告曹银兵上述一、二两项赔偿义务承担连带清偿责任。
四、驳回原告金玉逢的其他诉请。
案件受理费1588元，鉴定费2280元，合计3868元，由原告金玉逢负担1160元，由被告曹银兵负担2708元（被告负担部分原告已垫付，待执行时由被告一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1588元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。
审 判 长 金 雷
人民陪审员 陈桂贤
人民陪审员 袁海霞
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 周 霞