浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2356号
上诉人（原审被告）：杭州丽天市政园林工程有限公司。
法定代表人：陈国庆。
委托代理人：马建尧、王国兵。
被上诉人（原审原告）：詹智慧。
委托代理人：ＸＸ胜、高淼。
上诉人杭州丽天市政园林工程有限公司（以下简称丽天公司）因与詹智慧建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，丽天公司与杭州市运河综合保护开发建设集团有限责任公司签订了《都市大厦广场景观及屋顶绿化工程施工合同》、《都市大厦车库入口棚架施工补充协议》，承包了都市大厦广场景观及屋顶绿化工程、车库入口棚架工程的施工。后该工程实际由詹智慧进行施工，承包方式为包工包料。邱锋作为项目经理，负责具体管理工作。2011年7月15日，建设单位、涉及单位、施工单位、监理单位共同参与验收，经验收确认该工程为符合要求。丽天公司作为使用单位在验收记录上签章，单位负责人处落款为詹智慧（由王建东代签）。2011年7月22日，丽天公司对案涉工程进行决算，并制作了决算书，决算工程总造价为1144480元。2012年8月24日经浙江同方工程管理咨询有限公司对案涉工程结算进行审核，审核价为968698元。2011年5月25日、2012年1月17日、2012年10月12日，杭州市运河综合保护开发建设集团有限责任公司分三次向丽天公司支付工程款共计968698元。丽天公司共计向詹智慧支付480000元。2013年4月3日，詹智慧以丽天公司尚有664480元工程款未予支付，詹智慧多次催讨未果为由，向原审法院提起诉讼，要求丽天公司支付工程款664480元，并承担案件受理费用。
原审法院认为，詹智慧持有工程决算书、工程验收单等案涉工程相关材料，验收单同时记载詹智慧系案涉工程技术负责人。丽天公司认可邱锋项目经理的身份，认可由邱锋负责安排人员、购置材料，认可王建东现场施工人员的身份，而邱锋及王建东均陈述詹智慧系实际施工人，实际施工成本均由詹智慧负责。詹智慧提供的证人证言之间相互印证，较全面的反映的案涉工程的施工环节的具体安排、费用的支出及具体施工情况，且詹智慧提供的相应费用支付凭证也与相应证人陈述的证言及工程实际施工需求相符合，丽天公司认可曾向邱锋支付款项，但对于款项用途前后陈述矛盾。综上，原审法院认为詹智慧提供的证据形成完整的证据链，可证实詹智慧为案涉工程实际施工人的身份。丽天公司主张案涉工程未进行转包，由其实际施工，但未能提供相应的证据予以证实，原审法院不予采信。现案涉工程已经验收合格，故詹智慧向丽天公司主张未付工程款，于法有据，原审法院予以支持。关于工程总造价的确认，詹智慧主张以丽天公司制作的决算书为依据，而丽天公司主张应以审核结论为依据。原审法院认为工程的最后结算价格应以施工单位与建设单位结算价格为准，案涉工程经审核确认造价为968698元，而建设单位亦已向丽天公司按此结算价格支付了工程款，故应以此价为准。庭审中詹智慧自认曾与丽天公司协议约定，工程价格71万部分由丽天公司收取17%的管理费，超出部分则不再收取，此陈述构成自认，原审法院予以确认。据此，丽天公司尚应支付詹智慧工程款计算为968698-480000-710000×17%=367998元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，于2013年6月20日判决：一、杭州丽天市政园林工程有限公司应支付詹智慧工程款367998元，限于判决生效之日起十日内支付。二、驳回詹智慧其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10446元，减半收取5223元，保全费3820元，合计9043元，由詹智慧负担4035元，杭州丽天市政园林工程有限公司负担5008元，限于判决生效之日起十日内缴清。
宣判后，丽天公司不服，向本院提起上诉称：一、丽天公司与詹智慧并没有签订合同，无直接法律关系，詹智慧不是涉诉工程的实际施工人，詹智慧无权向工程承包人丽天公司主张权利。原审判决事实认定不清，导致判决结果错误。二、涉案的工程实际由杭州伟昌建设工程有限公司施利卫进行包干，詹智慧无权以“实际施工人”的身份提起诉讼。三、原审遗漏其他利害关系人杭州伟昌建设工程有限公司（或施利卫），违反法定程序可能影响案件的正确判决。同时，原审将涉诉的法律关系定性前后矛盾。原审将该案的法律关系先定性为“建筑施工工程合同纠纷”但在处理案涉的结算额时却依照被上诉人所谓的“工程整体转包”进行处理，前后矛盾，导致认定结论错误。综上所述，原判决认定事实不清，证据不足，并违反法定程序进行判决，结果存在明显错误。因此请求二审法院发回重审或查清事实后依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对丽天公司的上诉，詹智慧辩称：一、根据被上诉人提供的相关证据均表明詹智慧是案涉工程的实际施工人，上诉人对案涉工程的施工情况前后表述不一，不具有可信性。二、上诉人与案外第三人签订的任何协议对其真实性、关联性和合法性均难以作出评判，上诉人在原审中称自己参与施工管理，上诉后又改口将工程转包给伟昌公司。上诉人对案件事实的描述前后矛盾。三、原审中，上诉人自认该工程系其组织人力物力进行施工，更未承认该工程是被上诉人以外的第三人施工建造。原审据此判决，没有违反任何民事诉讼程序。原审根据案涉工程的结算总价作为工程价款的结算依据合理合法。请求本院驳回上诉，维持原判。
二审中，詹智慧并未提交新的证据材料，丽天公司向本院提交：1、《协议书》，欲证明工程造价的48万元须由施利卫指定支付。工程业主拖欠工程款项违反施工合同约定，由乙方决定通过诉讼等方式解决，造成的后果与甲方无关。2、《收条》，欲证明上诉人已向运河集团天都大厦支付绿化工程款4万元，余款只能由于施利卫本人结算，其他人借款无效。上述证据经出示，詹智慧对于证据1的真实性和合法性没有办法认定，对其关联性有异议，上诉人要证明涉案工程是由施利卫完成的，施工是一个实践，并不能因为双方有一个合同，就证明工程是施利卫完成的。上诉人取得该证据的时间是2012年12月22日，在原审中，上诉人就取得了该证据而没有提交，二审应当将该证据排除在外。该协议书所做的任何约定对本案被上诉人没有任何约束力，詹智慧作为工程实际施工人，取得工程施工款是由决算来决定，并不由该协议决定。至于上诉人所称的不认识被上诉人而只认识施利卫，这与事实不符，原审中有很多证据证明上诉人与被上诉人是认识的，而且有很多次沟通、磋商等行为。对于证据2的真实性和合法性无法认定，是案外人与案外人出具的，对关联性有异议，该证据是施利卫收到的运河集团的天都大厦的绿化工程，天都大厦的绿化工程是否是本案的绿化工程无从得知，由此不能证明施利卫是根据前面的协议所取得的款项，所谓的余款由施利卫本身结算，其他人结算无效，也不是本案的工程。上诉人的主张是没有任何根据的。该证据是在本案一审之前形成的，应当在一审期间之前就持有，而上诉人恶意隐藏，应当不予认定。上诉人对同一客观事实，做了两种相反的陈述，不可能同真。故上诉人所做的表述都是虚假的，本案的工程是由被上诉人完成施工，一审中也有大量证据证明。本院认为，这两份证据形成于本案诉讼之前，丽天公司未在原审法院指定的举证期限内提交且无合理的理由，故均非二审新证据。丽天公司提交的证据是与案外人施利卫签订的《协议书》以及施利卫的收款收条，这两份证据的内容与丽天公司在一审中的答辩理由相矛盾，丽天公司也未就案涉工程由施利卫施工或施利卫转包给詹智慧施工的事实进一步举证证明，且《收条》上载明施利卫收到的工程款系天都大厦绿化工程款与案涉工程明显不同，故仅凭这两份证据无法证明上诉人的待证事实，本院对这两份证据均不予采纳。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，詹智慧虽未能提供与丽天公司之间的承包施工合同，但是原审法院根据詹智慧提供的大量相关证据认定詹智慧为案涉工程实际施工人并无不当。丽天公司认为施利卫系案涉工程的实际包干人，但并未提供充分的证据予以证明，同时亦与丽天公司在原审中的答辩理由相悖，本院对此不予采信。基于詹智慧是案涉工程的实际施工人的事实，原审法院根据查明的事实判决丽天公司支付詹智慧欠付的工程款亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，丽天公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6820元，由上诉人杭州丽天市政园林工程有限公司负担。上诉人于收到本判决书之日起十五日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年十月十六日
书记员 黄琴