新疆生产建设兵团第四师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵04民终116号
上诉人（原审被告）：何大兵，男，1963年1月11日出生，汉族，无固定职业，暂住新疆伊宁市。
委托诉讼代理人：丁森元，新疆邦达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何平英，男，1980年10月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆昭苏县。
委托诉讼代理人：陈若昕，新疆天鹅律师事务所律师。
原审被告：新疆宏远建设集团有限公司，住所地新疆伊宁市。
法定代表人：曾剑，董事长。
委托诉讼代理人：唐闳鸽，女，该公司工作人员。
上诉人何大兵因与被上诉人何平英、原审被告新疆宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2016）兵0402民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何大兵的委托诉讼代理人丁森元、被上诉人何平英及其委托诉讼代理人陈若昕、原审被告宏远公司的委托诉讼代理人唐宏鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何大兵上诉请求：1.请求撤销（2016）兵0402民初104号民事判决，驳回何平英的诉讼请求；2.诉讼费由何平英负担。事实与理由：2014年8月30日，何大兵与何平英对2013年8月以来的劳务费进行了结算，劳务费总额为233470元。何大兵提交的证据证明向何平英支付的劳务费已超过了233470元，因此何大兵不欠何平英劳务费。2014年5月30日何大兵代领劳务费中的77075元系何大兵所雇木工的劳务费，并非代领何平英土建工人的劳务费。一审法院判决何大兵向何平英支付77075元劳务费，属于认定事实错误。因何大兵不欠何平英劳务费，何平英等人索要劳务费而发生的误工费没有法律和事实依据，一审法院判决何大兵支付何平英误工费32400元错误。请求二审法院依法支持何大兵的上诉请求。
何平英辩称，何平英的劳务费总额并非233470元。何平英领取的劳务费中，有部分并非何平英承包的土建部分劳务费，而系其他工人的劳务费，应从何平英的劳务费中予以扣除，何大兵并未超额支付劳务费。2014年5月30日何大兵代领何平英的土建劳务费77075元是事实，应由何大兵向何平英支付。何大兵未按期付款，何平英及工人多次向其索要，造成误工损失，应由何大兵负担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宏远公司述称，同意上诉人何大兵的上诉请求，请求二审法院驳回何平英的诉讼请求。
何平英向一审法院起诉请求：1.何大兵、宏远公司支付何平英劳务费77075元；2.何大兵、宏远公司支付何平英2013年完成的合同外劳务费14926元、杂工费4050元、钢筋工和涂料工费598.75元，合计19574.75元；3.何大兵、宏远公司支付因逾期支付劳务费，何平英及其组织的工人索款产生的误工费122353元；4.诉讼费用由何大兵、宏远公司负担。
一审法院认定事实：2013年8月24日何大兵通过挂靠宏远公司，承包了第四师七十七团学校职工食堂、操场等工程。后何大兵又将此工程土建劳务部分交给何平英施工，由何平英组织人员完成该部分工程。2014年8月经何大兵与何平英确认，何平英完成的土建劳务费总额为233470元。2014年5月何大兵从宏远公司八分公司领取劳务费100403中，其中包括何平英土建工人的劳务费77075元，何大兵未将该款支付给何平英。因在合同履行中何大兵未及时支付劳务费，何平英及其土建工人多次停工向何大兵和宏远公司索要欠款，产生了误工损失。一审法院认为，何大兵将工程土建劳务部分交何平英施工，应承担及时、足额支付劳务费的义务。对何平英要求何大兵支付劳务费77075元的诉讼请求，予以支持。但何平英与何大兵共同从宏远公司领取劳务费，并认可何大兵代领部分劳务费的行为，其后果应当由何平英自行承担，故其要求宏远公司再次承担支付此笔劳务费的请求，法院不予支持。何平英主张在合同外又完成工程量19574.75元，未提交充分证据证明，对何平英要求何大兵、宏远公司支付合同外劳务费19574.75元的诉讼请求，不予支持。劳动者为索款导致不能从事其他工作应属于误工，何大兵因拖欠劳务费产生的误工费用也应承担责任。但索款并无全体工人共同进行的必要，系自行扩大损失，何平英的误工费用不能全额支持。但何大兵拖欠劳务费的事实客观存在，加之工人自身的认知能力不足，为维护正常社会经济秩序，及时保障农民工权益，可比照国家工作人员出差每日120元的标准，按照3人90天计算，误工费为32400元。由负有支付劳务费义务的何大兵承担，宏远公司不承担责任。对何平英主张的误工费122353元，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则法》第四条、第五条的规定，判决：一、何大兵给付何平英劳务费77075元、误工费32400元，合计109475元，于判决生效后十日内付清。二、驳回何平英对新疆宏远建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回何平英的其他诉讼请求。案件受理费2523元，由何平英负担1023元，何大兵负担1500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。何大兵提交了保证书及领款花名册各一份，欲证明2013年10月何大兵领取劳务费51950元，将其中何平英土建工人的劳务费40000元支付给何平英。何平英经质证认可收到该款，本院对该证据予以确认。何平英申请证人曹某、何某出庭，欲证明因何大兵未按约支付劳务费，何平英及土建工人停工索要劳务费，造成误工损失的事实。因该两名证人均系何平英所雇的土建工人，与本案有利害关系，且两证人的证言在索款时间、人数等方面相互矛盾，本院不予采信。何平英在二审中通过对2014年5月30日何大兵代领77075元劳务费的保证书和花名册进行质证，认可其中李宝明、万必建、刘冬、刘从兵并非何平英的土建工人，而系何大兵的雇员，该四人的劳务费为10685元。
根据当事人陈述以及提交的其他证据，本院认定以下事实：2013年8月24日何大兵挂靠宏远公司，承包了第四师七十七团学校职工食堂、操场等建设工程。后何大兵将土建劳务部分工程转包给何平英，何平英组织人员进行了施工。2014年8月经何大兵与何平英结算确认，何平英完成的土建劳务工程费总额为233470元。何大兵与何平英从宏远公司领取工程劳务费时，须向宏远公司出具保证书，保证将劳务费按时足额发放给劳动者；如未及时发放给劳动者，由何大兵与何平英承担法律责任，宏远公司不承担责任。在向宏远公司领取劳务费时，存在何大兵与何平英之间相互代领劳务费的情形，何大兵签署保证书向宏远公司领取劳务费后，将属于何平英的土建部分劳务费支付给何平英；何平英签署保证书领取劳务费后，将属于何大兵的工人的劳务费支付给何大兵。2014年5月30日何大兵从宏远公司八分公司领取劳务费100403元，其中部分款项由劳动者自行领取，剩余劳务费77075元由何大兵代领。该款中除李宝明、万必建、刘冬、刘从兵四人的劳务费10685元系何大兵所雇工人的劳务费外，余款66390元均为何平英雇佣的土建工人的劳务费。何大兵代领该款后，至今未将土建劳务费支付给何平英。在劳务合同履行过程中，因何大兵拖欠劳务费，何平英多次组织工人停工向何大兵和宏远公司催讨劳务费。
本院认为，本案上诉争议的焦点是：一、何大兵是否尚欠何平英的劳务费未清偿，如未清偿，具体数额是多少；二、何大兵应否支付何平英的误工损失，如应支付，具体数额是多少。
对于第一个争议焦点。何大兵挂靠宏远公司取得了七十七团学校职工食堂、操场等工程承包权后，将工程土建部分分包给何平英施工，何大兵与何平英之间形成的既非劳动关系，亦非劳务关系，而系建设工程施工合同关系。一审法院将本案案由确定为劳务合同纠纷明显不当，本院予以纠正。何大兵将土建劳务作业分包给不具有劳务作业法定资质的何平英施工，违反了效力性强制性法律规定，分包合同应属无效。因施工工程是承包人将劳务就建筑材料物化到建设工程的过程，合同无效后无法恢复原状或者返还原物，只能折价补偿。本案应依照何大兵与何平英在合同中的约定，确定工程劳务费。何大兵与何平英确认的劳务费总额为233470元，虽然何大兵提交的证据证明何平英从宏远公司领取的劳务费已超过233470元，但因何平英与何大兵之间存在代领劳务费的现象，何平英领取的劳务费中，有部分系代领何大兵所雇雇工的劳务费，该部分款项已支付给何大兵，何平英实际并未领取到233470元劳务费。对于何大兵提出的其支付的劳务费已超过了233470元，不应再向何平英支付劳务费的上诉理由，本院不予支持。对于何平英提出的何大兵并未超额支付劳务费的抗辩理由，本院予以支持。何大兵上诉认为其代领的77075元劳务费均为其雇佣的木工的劳务费，而非何平英的土建工人的劳务费。结合本案的证据，77075元劳务费花名册中的劳动者，大多为2014年8月30日结算清单和何平英历次向宏远公司领取劳务费的保证书、花名册中的土建人员。而何大兵未提交证据证明77075元劳务费花名册中的劳动者系其雇佣的木工，也未提交证据证明其已向名单中的劳动者付清该款的事实。故对何大兵的此项上诉理由，本院不予支持。何平英主张的77075元劳务费中，二审中其自认李宝明、万必建、刘冬、刘从兵并非其雇佣的土建工人，而系何大兵所雇的工人，该四人的劳务费10685元应从77075元中予以扣除，何大兵还应向何平英支付劳务费66390元。
对于第二个争议焦点。首先，何平英要求何大兵赔偿因索款而造成的误工费用，实质上系要求何大兵承担未按时付款的违约责任。违约责任系合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而应承担的民事责任。违约责任的承担，须以合同成立并生效为前提。本案双方签订的土建劳务作业分包合同属于无效合同，何平英要求何大兵承担违约责任，不符合法律规定，不应得到法院的支持。其次，何平英作为土建工程的承包方，在何大兵未按期支付劳务费时，其本人作为合同一方主体，应当以自己的名义，通过诉讼方式寻求公力救济。何平英未及时通过诉讼途径维护自身的合法权益，而是多次采取组织土建工人长期停工的方式讨要工钱。其行为既有悖于法律的规定和当事人在民事法律行为中应遵守的公序良俗原则，又无助于矛盾的化解、社会的稳定，还加剧了双方矛盾的冲突、扩大了财产的损失。对于何平英因此而造成的误工损失，不应得到法院的支持。一审法院判决何大兵赔偿何平英因停工索款而产生的误工费32400元，显属错误，本院予以纠正。另外，一审法院因确定案由错误，导致在判决中适用法律错误。本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院在判决中仅引用民法通则的条款，而未适用合同法及建设工程司法解释的条款作为判决依据，明显不当。本院予以纠正。
综上所述，何大兵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一项、第七条、第十条第一款、第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2016）兵0402民初104号民事判决第二项；
二、撤销新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2016）兵0402民初104号民事判决第一项、第三项；
三、何大兵于本判决生效后十日内给付何平英劳务费66390元；
四、驳回何平英的其他诉讼请求。
一审案件受理费2523元，二审案件受理费2490元，合计5013元，由何大兵负担1332元，何平英负担3681元。何平英于本判决送达后十日内向何大兵返还案件受理费1158元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成军
审 判 员 张建立
代理审判员 冯林海
二〇一七年一月二十日
书 记 员 林愈静