广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第876号
上诉人（原审原告）侯宁旭，男，汉族。
委托代理人宋佳颖，广东瀚宇律师事务所律师。
委托代理人梁晓明，广东瀚宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏艳华，女，汉族。
委托代理人何志军，广东深宝律师事务所律师。
委托代理人廖普定，广东深宝律师事务所律师。
上诉人侯宁旭为与被上诉人夏艳华民间借贷纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第4181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告与案外人裴某系夫妻关系，原告与裴某的离婚纠纷经原审法院（2014）深福法民一初字第2515号判决书判决准许解除婚姻关系，目前该离婚案件二审尚未审结。本案被告系裴某的母亲。
2012年7月31日，原告从其上海银行账户（账号130××××9449）转款人民币50000元到被告账户（账号：62×××42）。2012年8月3日，原告从其上海银行账户（账号130××××7574）转账人民币350000元到被告账户（账号62×××42）。2014年4月10日，原告从其上海银行账户转账人民币380000元到被告账户（账号：60×××16）。原告主张上述转账均系被告向原告借款。
原告申请出庭的证人苗某出庭作证称，其是原告的母亲，原告在2012年7、8月份左右打电话给证人，以要借钱给被告买房为由向证人借款，证人就将其自己卖房所得35万元及现金1万元共36万元汇给原告，并在汇款用途栏注明买房。
2014年5月14日，被告中国银行账户（账号74×××34）转出人民币380000元到案外人郭某的账户（账号：76×××72）。该笔转账的个人业务交易单载明“代理人证件××”，该代理人证件号码与原告身份证号码相同，客户（代理人）签字为“侯宁旭”。
庭审中原、被告双方均确认被告自2011年8月起一直与原告一家共同生活，帮忙照顾原告夫妻的孩子。被告主张2012年7、8月份原告向被告转账的40万元实际上是赠与，其中15万元是原告出资帮助被告在老家买房，其中25万元是因被告帮助原告夫妻带孩子，原告孝敬被告的心意，另外38万元是原告借用被告的银行卡转付给郭某的，与被告无关；原告曾将价值200万元的××新苑××栋×02房产过户给证人苗某及原告的姐姐，证人苗某向原告转账的36万元系证人向原告支付的房款。被告提交了（2014）深福法民一初字第2515号判决书，其中载明原告在该案中辩称曾出资15万元帮助被告在老家买房。被告提交了短信记录及郭某的简历，主张原告与郭某关系密切，而被告根本不认识郭某。
原告的诉讼请求：1、被告偿还借款人民币78.0012万元及起诉之日至判决生效日的利息；2、被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为，主张借贷关系的成立，需要证明借贷合意及款项交付事实的存在。本案中，原告向被告转账人民币78万元，后原告代理被告将被告账户中的38万元转账给案外人郭某，该事实有证据予以证实，原审法院予以确认。原告主张民间借贷债权，应由原告就原、被告之间是否存在借贷合意承担举证责任。对此，原告未能提供其与被告之间存在借贷合意的证据，被告亦不承认其与原告之间存在借贷关系，因此，不能仅依据原告向被告转款的事实认定原、被告双方存在借贷合意。
从本案查明的事实来看，证人向原告汇款36万元，虽注明“买房”，但未注明买卖的具体房产及买卖双方主体身份，且证人苗某系原告的母亲，与原告具有利害关系，故该汇款凭证及证人证言并不能证明原告转账给被告的35万元是原告借给被告的借款。原告作为被告的代理人向案外人郭某转账38万元的事实清楚，被告否认委托原告转账，且提交证据证实原告与案外人郭某熟识，被告关于原告自行使用被告的银行卡转付38万元给案外人的抗辩存在合理性，可予以采信。
原被告双方均确认被告自2011年8月起与原告一家共同生活帮助照顾孩子，被告主张原告因答谢被告的辛苦而转账40万元赠与被告，该抗辩有事实基础，存在合理性，可予以采信。
综上所述，原告所提供的证据只能证明其向被告转账的事实，并不能证明双方之间有借贷的合意，也无法证明双方之间存在借贷关系，而被告对其收到原告款项的去向和性质向原审法院做了合理解释，故原告应承担举证不能的法律后果，据此，原告的诉讼请求依法难以成立，原审法院予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告侯宁旭的诉讼请求。一审案件受理费11600元，保全费4420元，上述费用合计16020元（原告已预交），原审法院收取10220元，由原告负担。
一审宣判后，上诉人侯宁旭不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一审判决程序上不尊重上诉人的诉讼权利，刻意偏袒；实体上未查明事实，草草速判，完全是一个不公正的错判。第一、庭审，上诉人的诉讼权利被无端限制。本案最关键的证据就是证人证言，根据证据规则，证人必须亲自出庭作证，证人证言才能作为定案的依据。本案，上诉人已提交《证人出庭作证申请书》，庭审时一审法官称既然提交了证人证言，证人就无需出庭作证了，后来在代理人强烈坚持下，在庭外已等候多时的证人方某允许出庭作证。在明知证据规则的情况下，居然主动提议证人无需出庭，令人匪夷所思。本案，无论证人证言是否被采信，上诉人的诉求是否能支持，这样的庭审对上诉人不公、令上诉人不服。
第二、庭后，上诉人的诉讼权利被粗暴剥夺。一审要求上诉人就被上诉人当庭提交的三份证据发表质证意见，因上诉人本人未出庭，代理人无法确认其真实性，请求庭后提交书面质证意见，法庭准许。一审要求上诉人提交××新苑买卖合同的转账凭证，上诉人请求庭后提供，法庭准许。一审询问上诉人是否认识郭某，代理人请求庭后与上诉人核实后提交书面说明，法庭准许。但，11月13日（周四）开庭，仅隔一个周五，11月17日（周一）就判决，在部分事实未查清，部分证据未质证、部分问题未核实的情况下，直接下判，驳回上诉人全部诉讼请求。无论上诉人庭后提交的证据和意见是否能被采信，但一审至少应当尊重法庭给予上诉人的权利和机会，如此神速的判决对上诉人不公、令上诉人不服。
第三、关键事实一审未查清。一、上诉人已提交证据证明l5万元是除40万元以外的，上诉人于婚前2007年6至8月份出资给被上诉人用于女儿在老家购买××名居的，而非2012年7、8月份借给被上诉人购买湖北大上海广场40万元中的l5万元，（2014）深福法民一初字第2515号案中提及的l5万正是该笔款项，而一审判决却错误认定40万元包含了该l5万元，事实不清。二、证人支付给上诉人的35万元是借款而非××新苑购房款。1、证人因非深户无法贷款于2003年以上诉人名义购买××新苑房屋，并向上诉人支付首期款10万元（房屋总价17．7万元），后房款付清后又过户至证人名下，因此，××新苑就是证人的房屋，何需支付购房款。2、××新苑是90年××水产公司的家属宿舍，无电梯、无小区、无管理处，房屋陈旧不堪，2006年整个深圳房屋均价不到5000元，地处偏僻之地的××新苑最多也就值20多万元，而被上诉人称××新苑在2006年就价值200多万元，35万元是证人购买200多万元的“豪宅”××新苑的部分房款，简直是臆想。3、证人作为年近7旬的退休老教师，老伴已去世，为了解决儿子借钱给岳母买房的燃眉之急，刚刚收到卖掉的老家住房的房款，当日就汇给上诉人，对该款的性质和用途，证人已出庭作证证明。但被上诉人不但不心存感激，反倒矢口否认，甚至称是母亲支付儿子的购房款，然后女婿又作为孝顺金赠与岳母。试想，母亲养了儿子20年还要在自己付首期款，“购房”6年后（2006年过户，2012年支付借款）被一审认定为支付房款，而岳母在有保姆的情况下“偶尔”带外孙女不到1年就却被一审认定为合理赠与，这种缺乏常识、违背常理的判决，毫无公正可言。4、上诉人提交的证据和证人的证言从背景上、起因上、时间上、金额上形成完整、合理、严密的证据链条，足以认定。一审却以证人是上诉人的母亲属利害关系人为由不予采信，正因为证人是上诉人的母亲才会在被上诉人经济困难时伸出援手，正因为证人是上诉人的母亲才未签订借款合同却给了被上诉人可辩之机，亲属的信任和慷慨却因母亲的身份而成为“利害关系人”，对这样的判决很失望。三、40万元是上诉人支付给被上诉人的借款，而非什么感谢款。1、一审判决称“原被告均确认被告自2011年8月起一直与原告一家共同生活，帮忙照顾孩子”，上诉人仅确认与被上诉人共同生活，从未确认其帮忙照顾孩子，被上诉人女儿裴某在2515号案庭审中亲口承认被上诉人仅是“偶尔会来帮忙”。被上诉人很早就离婚，每月退休工资仅l500元，所谓的“共同生活”是指上诉人负担被上诉人所有的包括生活、旅游、医疗、往来于深鄂两地的高铁票等等费用。因此，根本不存在在家有保姆、妻子不上班，孩子出生仅一年的情况下，上诉人感激被上诉人照顾孩子而赠与40万元巨款的可能性。2、被上诉人称上诉人因嫌费用高而未请保姆，由被上诉人照看孩子，完全是信口雌黄。事实是，2011年10月，孩子一出生上诉人就在深圳市人人家政以每月2400元的工资请了保姆，一直到2012年4月2日因保姆不愿再交管理费给公司就双方私下达成协议，上诉人到人人家政终止合同，但保姆一直有请，人人家政对请保姆的事实已确认。四、被上诉人当庭提交的证据未经上诉人质证，被上诉人转给案外人郭某38万元尚存争议，上诉人在还没来得及发表质证和庭审意见，就已被一审认定非借款，属于严重错判。1、被上诉人称上诉人是其转账给郭某的代理人，代理人的任何行为后果均由被代理人承担，一审凭什么支持被上诉人的答辩意见，认定上诉人和案外人存在借款关系。2、被上诉人称中行卡是上诉人以其名义开卡，所有操作均由上诉人完成的说法完全不能成立。首先，没有必要，如果需要何不用自己母亲或姐姐的名义；其次，没有可能，如果真如被上诉人所言，就不会发生被法院冻结的被上诉人招行账户中的5万元，于2014年7月7日由中行卡转账至招行卡之事了。综上所述，上诉人是基于亲人间的信任而未与被上诉人签订借款合同，但上诉人提交的证据和证人证言可以证明双方存在借款事实，一审法院在处理本案时程序不公、实体不明、依据不足、应属错判，应予纠正。
二审法庭调查时，上诉人侯宁旭补充如下上诉理由：一、一审开庭时间是2013年11月13日，不是10月份，当庭审判人员要求上诉人提供补充意见和证据，11月14日是星期五，上诉人去银行打印证据，但11月17日（周一）判决书就已经下达，故上诉人二审提交补充证据。二、一审认定40万元是赠与，原因是孩子出生后一直是被上诉人帮忙照顾，上诉人为答谢被上诉人的辛苦所赠，该说法严重与事实不符，理由是：1、从2011年10月3日起（孩子出生一个半月后）到2012年4月2日，上诉人夫妻就在人人家政雇请全职保姆照顾孩子，人人家政对该事实已出具书面《说明》，但实际上人人家政的保姆一直请到去年，原因是保姆每个月要向人人家政缴纳管理费，为省下该笔费用，保姆请求上诉人到人人家政解除雇佣合同到2012年4月2日，因此被上诉人所称未请保姆的说法不实，意在牵强解释为何主张40万元是赠与而已。上诉人可提供保姆黎某珍和孔某举的电话，分别是159×××××917和135×××××205，请求二审法庭直接核实，事实上人人家政的保姆一直请到去年。2、本案一审开庭双方当事人均未到庭，只是代理人到庭。上诉人的代理人在未核实的情况下误称“被上诉人夏艳华一直与上诉人一家人生活”。但2515号离婚案件中上诉人的妻子即被上诉人的女儿当庭确认其母即被上诉人仅是偶然过来帮忙，在同一事实代理人和当事人陈述不一的情况下，应当以当事人自己的陈述为准，即被上诉人并未在深圳全职长期照顾外孙女，故更不存在上诉人为感激被上诉人照顾小孩而以房相赠的事实。上诉人在支付40万元给被上诉人时还背负着上海银行204万元贷款，该事实在不同的案件中被上诉人均确认，因此，在本身背负着巨额债款的情况下，上诉人侯宁旭根本没有能力和可能直接赠与被上诉人40万元。三、本案关键证据36万元转账凭证，证人在汇款用途处特意注明买房子，且证人又当庭说明买房的意思就是借给亲家即被上诉人买房，被上诉人为达侵占借款之目的竟然如此歪曲事实狡辩称是证人购买××新苑的房款，证人系上诉人的母亲，事实上，××新苑原本就是证人以上诉人名义购买，2003年证人即上诉人的母亲将房款大部分打给了上诉人，因此36万元根本与××新苑房款无关。还有其他付款凭证，上诉人的母亲生病住院，二审提交的10万元为一审开庭第二天证人去打印的，只有证人打印上诉人才能提取其他付款凭证。证人支付给上诉人的时间与上诉人支付给被上诉人的时间以及被上诉人买房的时间是非常接近的，与上诉人所称的事实有足够的合理解释。证人自己在一审开庭时已经解释的非常清楚，是为了借给亲家也就是说被上诉人购买老家武汉市大上海花园的房产。本案的关键证据就是证人证言，一审却以证人是上诉人母亲属利害关系人为由而不予采信，本案的特殊性就是发生在家庭成员之间的纠纷，因为是亲属才会疏于签订书面合同，因为是亲属证人才会在上诉人岳母即被上诉人出现困难之际出手相助，开庭前上诉人的母亲就已经在门外，其他证据质证完毕以后一审法官称证人年岁过大不用来作证了，上诉人不能接受法庭这种态度，证人证言必须出庭作证才有法律效力，上诉人当庭提出抗议一审法院才让证人出庭作证。四、被上诉人称由于上诉人是银行从业人员，根据银行业的规定，银行从业人员不允许放高利贷，完全没有这样的说法和法律依据，故该理由也是不能成立的。请被上诉人明确哪条规定说银行从业人员不能借款给他人，退一步，就算确有规定，上诉人不用自己定居深圳的母亲的名义而用偶尔来深圳的岳母的名义开户，不符常理。上诉人虽然认识郭某，即便是上诉人代被上诉人转账给郭某，也不能证明已经付到被上诉人账上的38万元与被上诉人夏艳华无关。
被上诉人夏艳华答辩称：一、原审法院在一审阶段保障了双方当事人的诉讼权利，没有限制和剥夺上诉人的诉讼权利。一审阶段，上诉人申请证人出庭，法院准许了其申请，证人出庭充分陈述了其要作证的事实，法庭对于双方向证人的提问都如实做了记录，全面保障了当事人的诉讼权利和证人的作证权。一审于2014年10月13日开庭审理，判决书实际上是2014年10月20日下达的，也就是说在开完庭七天后宣判的。开庭当日，上诉人提出庭三天内提交对部分事实的意见和补充证据，然而，上诉人并没有在2014年10月17日前提交书面意见和补充证据。因此，一审法院在2014年10月20日作出宣判，没有剥夺上诉人的诉讼权利。一审法院的判决书上显示打印日期“2014年10月17日”可能是审判人员纂写判决书文稿的日期，并不是宣判的日期。
二、本案当事人之间没有借款的“要约”和“承诺”，被上诉人没有借款的意思表示，双方没有对借款的事宜达成任何约定，因此，双方之间不成立借款合同关系。上诉人以民间借贷为由提起诉讼，《中华人民共和国合同法》第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”被上诉人从来没有向上诉人提出过借款的意思表示，更没有如上诉人所称的“以购房及资金周转之名三次向上诉人借款”。当事人之间设立借款关系，首先要有“要约”，本案没有任何证据证明被上诉人向上诉人提出过借款5万元、35万元和38万元，也没有证据证明双方就借款的数额、用途、利率、期限和还款方式等达成了一致，更没有证据证明双方约定“不签订书面借款合同”。因此，上诉人与被上诉人之间不成立借款合同关系。上诉人提起诉讼时，既没有提供书面借据，又没有提供其他证明借款合意达成的书面证据，不具备提起“借款合同纠纷”诉讼的前提条件，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第四条的规定，本案本来就应当不予受理，由于已经受理，就应当驳回。所以，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是符合法律规定的，是正确的。
三、上诉人侯宁旭2012年转账的40万元款，原审法院认定为赠与，是合理的。上诉人的上诉理由根本不能成立。事实上，2012年7月3日和8月3日转账至被上诉人账户的40万余元款，均为赠与。根据裴某的陈述，裴某和上诉人两人协商，基于被上诉人办理停薪留职来深圳帮忙照顾外孙女，家里经济条件好，就应该回报老人。所以，2012年转账给被上诉人的钱，其中15万元是对被上诉人在老家买房的支援和帮助，这在侯宁旭与裴某的离婚纠纷案答辩中，上诉人主动陈述承认的。另外25万元是裴某和上诉人商量决定，对于被上诉人停薪留职来深圳照顾外孙女的补偿和赠与，也就是说是女儿和女婿孝敬妈妈（丈母娘）的钱。在法律理论界和司法实践中，对于家庭成员之间或亲属之间，双方没有借款的合意，一方自愿将资金给付他方，他方接受的，一般应视作赠与，而不认为是不当得利或者其他法律关系。上诉人在上诉状中称15万元是给裴某婚前的自有房产××名居还15万元贷款，这与其在离婚案件一审的答辩自相矛盾。一审法院根据上诉人在其离婚案中的“自认”事实，确认这40万元款其中15万元是“赠与”被上诉人买房，另外25万元是对被上诉人辞去工作来带外孙女的辛苦表示答谢。这与客观事实相符，是正确的。证人苗某向上诉人转账36万元，证人在其转账凭证上注明的用途是“买房”，出庭作证时也是明确表示转账给上诉人的36万元用于买房。显然是证人向上诉人购买××新苑房产，卖掉青海老家的房子后支付购房款给上诉人，不能证明是上诉人借款给被上诉人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第109条规定：“当事人对赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”因此，原审法院根据一审查明的事实，认为赠与的主张有事实基础，存在合理性，能够排除合理怀疑，从而认定赠与事实存在，是正确的。
四、上诉人主张的2012年的两笔40万元转账款，均已超过了两年的诉讼时效。退一步讲，上诉人对25万元不承认是赠与，那么，至多上诉人只能主张不当得利。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条：“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算”。上诉人于2012年7月31日、8月3日亲自操作转账至被上诉人账户，那么诉讼时效显然应当从2012年7月31日、8月3日起算。本案没有诉讼时效中断的证据，上诉人迟至2014年9月18日才起诉，显然超过了法定的两年诉讼时效。
五、上诉人2014年4月10日转账的38万元，是上诉人借用被上诉人账户处理其自己的过账的款项，该38万元上诉人已于2014年5月14日亲自转给其同学郭某，根本不存在被上诉人向上诉人借款的事实。上诉人的上诉理由根本不成立。郭某是跟上诉人从小在青海一起长大的老乡和同学，两人的关系十分密切，郭某与上诉人之间经济上也常有往来。被上诉人的这张中国银行借记卡一直在上诉人手中，密码也由上诉人保管，直到2014年6月上诉人与裴某闹离婚，才将这张中国银行借记卡返回给被上诉人。在2014年6月之前，经常有很多钱出入该账户，都是在被上诉人完全不知情的情况下发生的，被上诉人作为一个低收入的退休人员，根本没有经济能力频繁进行大额交易。上诉人于2014年4月10日转账38万元进来，一个月后又由上诉人自己操作，亲自把这38万元转账到了郭某的账户，这都发生在被上诉人不知情的情况下。非常明显，并不存在被上诉人借上诉人38万元借款的情形，上诉人完全是在虚构事实，提起上诉的理由根本不成立。
六、根据举证规则和证明原则，原审法院采信被上诉人的抗辩理由，作出驳回上诉人诉讼请求的判决，是正确的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”上诉人主张双方是借款合同关系，那么，上诉人就有义务提供双方借款合意成立的证据，然而上诉人只提交了记载转账事实的证据，当事人基于何种法律关系转款？上诉人并没有提供证据，所以，上诉人具有证明借款关系成立的证明责任，但上诉人没有尽到其举证义务，应当自行承担不利的法律后果。相反，被上诉人提供了上诉人与裴某离婚案判决书、裴某的《情况说明》，证明2012年的款是基于其他法律关系转账的，也提供了上诉人亲自从被上诉人账户转出38万元给他同学郭某的凭证，证明38万元不是借款。因此，被上诉人尽到了反驳事实的举证义务，所以，一审法院根据证据规则和经验法则，采信被上诉人部分抗辩理由，作出驳回上诉人诉讼请求的判决，是符合法律规定的，判决是正确的。上诉人虚构上诉事实、滥用上诉权，并且对被上诉人的银行账户恶意申请财产保全，导致被上诉人的生活费、水电费、物业管理费都没有着落，被迫举债度日，建议法院尽快作出驳回上诉人上诉请求的终审判决，维持一审正确判决，并对被上诉人的账户依法解冻。
针对上诉人侯宁旭的补充上诉理由，被上诉人夏艳华答辩如下：1、一审判决明确为11月20日，被上诉人在11月20日上午接到一审法院通知称该案件下午宣判，要被上诉人参与宣判，故被上诉人去一审法院参与宣判。2、2011年11月至2012年12月期间雇请全职保姆的事宜，上诉人在2011年12月时雇佣过保姆，但该保姆达不到上诉人的要求，故保姆做的时间比较短，大概几个月的时间，双方的合同没有履行完毕，该事情存在过，但不是一个长期的事实。3、上诉人所提的被上诉人的女儿在离婚案件中的陈述，该陈述一审法院主要调查婚生女抚养权的问题，到底与哪一方在一起的时间比较长，女方称一直为自己带，其为了表示其主要为带小孩的主体，是为了争夺小孩的抚养权来表述的，该表述与本案没有任何关联性。4、上诉人提到2003年10月20日其母亲给上诉人转款10万元是用来购买××新苑的房产，是与事实不符的，上诉人购买××新苑的时间为2003年7月16日，当天就已经取得了该房产证，如上诉人的母亲给上诉人转款是真实的，也是以其他事由来转款的，肯定不是买××新苑的房产，该房产早在3个月以前就已经取得了房产证。5、关于转给郭某的款项的问题，被上诉人名下的中国银行卡一直是由上诉人持有，该卡每个月进账出账的数额非常大，都是在上诉人的操作中完成交易的。被上诉人到目前为止都不认识郭某，也与郭某没有任何交集，转给郭某的38万元完全为上诉人与郭某之间的经济往来，与被上诉人夏艳华没有任何关联性。
经本院二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人侯宁旭在二审中提交了如下证据：1、深圳市人人家政服务有限公司出具的《证明》及《雇主合同目录》，共同证明2011年10月3日起，上诉人和妻子一直在人人家政雇请住家保姆全天照顾孩子，雇主联系电话中的137×××××012是上诉人妻子裴某在2011年使用的手机号码；2、（2014）深福法民一初字第2515号案件开庭笔录，证明上诉人妻子即被上诉人女儿本人在离婚纠纷庭审过程中当庭确认孩子自出生后一直是其带，而被上诉人只是偶尔来帮忙，并非被上诉人所称一直由其照顾孩子。3、中国银行付款记录，证明2003年10月20日，为购买××新苑房屋，证人向上诉人支付购房款10万元。被上诉人夏艳华质证认为：1、证据1不属于新证据，该证据在二审提交不符合举证规则，对《证明》形式上的真实性予以认可，但关联性不予以认可，对该份证据的合法性不予以认可；对《雇主合同目录》形式上真实性只能说原件与复印件核对一致，对该证据内容的真实性，关联性、合法性均不予以认可，因为该内容是经过涂改才产生的，包括该证据的原件也经过了涂改，因此我方不能认可该证据是来源于家政服务公司的原始证据，实际上上诉人在人人家政聘用家政服务人员实际使用时间是很短的，合同并没有到期就停止了使用，该证据反映的情况是后面添加上去的。2、对证据2的真实性予以认可，关联性不予以认可，该份证据是离婚案件中涉及小孩抚养权的调查，当事人为了陈述自己能够有抚养小孩的优势，所以表述称一直由自己带，母亲偶尔过来帮忙的内容，该表述是不够准确的，实际上上诉人的妻子与被上诉人一直在抚养小孩，另外该证据并不能作为否认本案中被上诉人长期给上诉人带小孩的事实。3、对证据3的真实性予以认可，关联性不予以认可，因为该份证据所显示的时间为2003年10月20日发生的转款，而上诉人侯宁旭取得××新苑房屋产权的时间为2003年7月16日，故该证据与上诉人取得××新苑房屋没有任何关联性，应当基于其他法律关系而产生的转账。
上诉人侯宁旭确认其与郭某是朋友、老乡还有同学关系。
上诉人侯宁旭称其在2014年借款38万元给被上诉人夏艳华，是因被上诉人夏艳华在老家购房和装修需要资金。对于从被上诉人账户转款38万元给郭某的原因，上诉人称其将38万元款项借给被上诉人后，郭某需要一笔钱周转资金，当时上诉人已经没有钱了，上诉人建议被上诉人以自己的名义借款给郭某，利息由被上诉人享有。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人侯宁旭与被上诉人夏艳华之间是否存在借贷关系。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”同时，前述司法解释第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。
上诉人于2012年7月31日、2012年8月3日分两笔向被上诉人汇款共计40万元，于2014年4月10日向被上诉人汇款38万元，至于前述款项的性质，上诉人主张均是借款，被上诉人则主张2012年的40万元实际上是赠与，另外38万元是上诉人借用被上诉人的银行卡转付给郭某的款项。对此，本院认为，上诉人作为主张借款合同关系存在的当事人，应依法对借款事实承担举证证明责任，但上诉人提交的证据并不足以证明其主张，理由如下：第一，上诉人提交的银行转账记录单仅能证明其向被上诉人汇款，不能作为认定本案借款事实成立、所汇款项的性质为借款的证据。第二，上诉人在本案中并未提供借条或借款合同等书面借款凭据，上诉人主张涉案汇款为借款，但被上诉人予以否认，上诉人未能提供证据证明双方之间存在借贷合意。第三，对于2012年转账的40万元款项，上诉人申请出庭作证的证人系其母亲，证人并未直接见证上诉人与被上诉人之间达成了借贷合意，在缺乏其他证据辅证且被上诉人对此不予认可的情况下，仅凭证人证言及证人在汇款用途栏注明买房并不能证明上诉人与被上诉人之间存在借款关系；上诉人在一审中确认被上诉人自2011年8月起一直随上诉人一家共同生活，帮忙照顾小孩，上诉人二审中主张被上诉人的女儿在离婚案件中称被上诉人仅是偶尔过来帮忙，故被上诉人并未在深圳全职长期照顾外孙女，对此本院认为，不管上诉人夫妻是否雇请了保姆，根据本案双方陈述及上诉人与被上诉人的女儿在离婚案件中的陈述，可以确认被上诉人到深圳帮助上诉人夫妻照顾小孩的事实，同时，上诉人在离婚案件中辩称曾出资15万元帮助被上诉人在老家买房，故本案不能排除被上诉人主张的上诉人在2012年所汇款项为赠与的可能性。第四，对于2014年转账的38万元款项，上诉人主张是借款给被上诉人，被上诉人主张是上诉人借用被上诉人的银行卡向案外人郭某转付款项，对此本院认为，首先，被上诉人主张其不认识郭某，上诉人对此未能提供证据证明被上诉人所述不属实；其次，上诉人称其出借该笔38万元款项是因被上诉人在老家购房和装修需要资金，如上诉人所述属实，则被上诉人将因需借取的款项再转借给一个不认识的人，有违常理；再次，上诉人与郭某熟识，上诉人向被上诉人账户转账38万元后，由上诉人本人作为代理人办理从被上诉人名下账户转账38万元至郭某账户的交易；故被上诉人关于上诉人借用其银行卡转付38万元给郭某的主张盖然性较大，本院予以采信。
综上所述，上诉人提交的证据不足以证明其与被上诉人间存在借贷关系，上诉人于2012年向被上诉人账户所汇40万元款项不能排除是赠与的可能性，上诉人于2014年向被上诉人汇款38万元系借用被上诉人的银行卡转付给郭某的盖然性较大，因而无法作出上诉人借款给被上诉人的事实判断，上诉人应就其主张的借款事实承担举证不能的法律后果。上诉人要求被上诉人偿还借款及利息的诉讼请求事实和法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11600元，由上诉人侯宁旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一五年五月五日
书 记 员 邓 懿