福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0524刑初375号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人苏成泰，男，1969年8月3日出生，汉族，安溪县人，农民，小学文化，住安溪县。因本案于2015年2月11日被刑事拘留，2015年2月13日被取保候审，2016年1月28日继续被取保候审，2016年5月9日被逮捕。
辩护人赵志强、沈培兰，福建联谊律师事务所律师。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2016）355号起诉书指控被告人苏成泰犯非法经营罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派代理检察员刘继伟出庭支持公诉，被告人苏成泰及其辩护人赵志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人苏成泰自2014年6月至2015年2月10日间，在安溪县城厢镇等地，非法开设“六合彩”投注点，向何某1、吴某、卢某、苏某、何某2等人销售“六合彩”共3057951元。被告人苏成泰于2015年2月10日被公安机关抓获。公诉机关认为，应当以非法经营罪追究被告人苏成泰的刑事责任。
被告人苏成泰辩称，销售金额没有那么多，只有销售十几万元，涉案电脑是二手的旧电脑，指控的部分金额是涉案电脑原来储存的数据。
辩护人赵志强辩称，指控被告人苏成泰销售3057951元是采用推定的，证据不足，只能认定销售105732元，涉案电脑记载了2014年销售第69期至第147期，但没有证据证明是被告人苏成泰销售的，也不能得到彩民的印证，被扣押的稿纸不是苏成泰的笔迹，据被告人苏成泰陈述，是“剑锋”所写，那“剑锋”在本案中又是什么角色，涉案电脑记载的数据是否他人销售六合彩的信息，被告人苏成泰归案后如实供述，有悔罪表现，系初犯，销售六合彩的社会危害性很小，建议从轻处罚，宣告缓刑。
经审理查明：被告人苏成泰自2014年6月至2015年2月10日间，在安溪县城厢镇等地，非法开设“六合彩”投注点，向彩民何某1、吴某、卢某、苏某、何某2等人销售“六合彩”，共计3057951元。
被告人苏成泰于2015年2月10日被公安机关抓获，当场被扣押笔记本电脑1台、稿纸2张、U盘1个。
上述事实，有由公诉机关提供的且经庭审举证、质证的以下证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证实经匿名群众举报，公安机关于2015年2月10日受案、立案。
2、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关于2015年2月10日依法搜查安溪县城厢镇“7天”酒店508房间，查获被告人苏成泰，并扣押涉案物品。
3、现场照片，证实现场查获情况。
4、鉴定书，证实被扣押的写有姓名、数字的稿纸资料2张的笔迹不是苏成泰所写。
5、电子证物检查工作记录，证实被查获的电脑硬盘存有六合彩信息文档、压缩包，登陆过的QQ号码等。
6、光盘，证实涉案电脑经勘验，发现储存大量的excel文件，文件内容是六合彩2014年第69期至第147期、2015年第14期至17期的销售账单。
7、证人何某1的证言，证实其有向苏成泰购买两期六合彩，2015年2月3日购买100元，2月5日购买46元，特码的赔率是1：40，没有中，共输了146元。
8、证人吴某的证言，证实其有向苏成泰购买三期六合彩，2015年2月3日购买200元，2月5日购买330元，2月8日购买430元，特码的赔率是1：40，共中了30元特码，金额1200元，扣掉买的钱，盈利240元，已经结算清楚，苏成泰自己坐庄。
9、证人卢某的证言，证实其有向苏成泰购买三期六合彩，2015年2月3日购买190元，2月5日购买2458元，2月8日购买490元，特码的赔率是1：40，共中了25元特码，金额1000元，已经结算清楚，苏成泰自己坐庄。
10、证人苏某的证言，证实有向苏成泰购买一次六合彩，于2015年2月3日购买，虎生肖每个码7元，蛇生肖每个码1元，鼠生肖每个码10元，特码的赔率是1：40，其输了40元。后述称共购买了两期。
11、证人何某2的证言，证实其在2015年2月8日通过手机向苏成泰购买六合彩，虎这个生肖每个码10元，特码的赔率是1：40，有结算了。
12、行政处罚决定书，证实公安机关依法对上述彩民进行行政处罚。
13、被告人苏成泰的供述和辩解，证实其供认有向彩民非法销售六合彩，供述自2015年2月3日开始销售，销售地点没有固定，其用电脑统计销售情况，共销售4期，2015年第14期至17期，其用excel统计，文件名“123”是第14期的销售情况，共销售32189元，文件名“111”是第15期的销售情况，共销售39322元，文件名“016”是第16期的销售情况，共销售31153元，被扣押的稿纸2张，其中1张是记录第16期即2015年2月8日的销售情况，另1张是第17期即被查获当日的销售情况，共销售3068元，第17期还没有全部统计在电脑上，excel文件的姓名是指彩民的名字或代号，销售六合彩特码的赔率是1：40，彩民是通过手机联系，不知道手机放哪儿了，上述4期扣掉中奖后共盈利29297元，其与彩民之间用现金结算，其一个人销售六合彩，没有同伙人，彩民有吴某、卢某、苏某、何某1、何某2、何某3、谢某、友某1、友某2等人，何某1代号是“1”，吴某记成闽南语同音的“育进”，苏某是其儿子，记成代号“6”，其他彩民的具体身份情况其不清楚，公安机关查获现场进入房间前，其将与彩民联系的手机扔到窗外，彩民购买六合彩都已结算，两张稿纸是“剑锋”帮忙记录的，公安机关查获现场前，“剑锋”刚好离开了，“剑锋”是湖上乡人，具体身份情况不清楚，被查获的电脑是2015年1月下旬在安溪一中旁的电脑店购买的二手电脑，那家店刚被拆迁了，其不认识店老板，被查获的电脑储存的2014年11月份之前的销售情况，其不清楚。经与民警一起统计，储存的2014年第69期至147期共2952219元。对于稿纸记录的彩民名字与2014年的一样，其解释称购买旧电脑后沿用旧电脑原来的内容。经其网上查询，2014年第69期至147期的时间是2014年6月12日至12月21日。“宝心”有向其购买六合彩共7310元。其辩解2014年第69期至147期的“素兰”、“宝心”与书证中记录的“素兰”“宝心”不是同一人。
14、户籍证明，证实被告人苏成泰的身份情况。
15、情况说明，证实被告人苏成泰因涉嫌苏连治非法经营案被行政处罚。
16、工作说明，证实被扣押的U盘未储存涉案内容，系无线上网卡。被告人苏成泰供述被扣押的书证系“剑锋”所写，因其未提供“剑锋”的个人信息，公安机关将进一步查证，依法处理。
上述证据具有合法性、客观性和关联性，可作为定案依据，本院予以确认。
对控辩双方有异议的事实作如下分析和判定：
本案销售金额的认定。
经查，被告人苏成泰到案后供认其非法经营六合彩，但辩解自2015年2月开始销售，只销售2015年第14期至第17期。公安机关从现场扣押到的涉案电脑内不但查找到2015年第14期至第17期的销售账单，而且还查找到2014年第69期至147期的销售账单。二者的表格形式、记账特征、时间表述方式完全相同，且前后的彩民姓名大量相同，如2014年第79期与2015年第15期均有相同的彩民“宝心”“炳连女”“服全”“金江”“华亮”“丽宝”“美仁”“定清”“田福”“友某2”“友某1”等，本案从现场扣押到的稿纸上的彩民姓名亦大量重复出现在2014年和2015年的销售账单里。本案查找到的彩民卢某、吴某、何某2均证实被告人苏成泰直接向其销售六合彩的事实，三位证人的姓名（被告人苏成泰记成“华亮”“育进”“素兰”）均有出现在2014年和2015年的销售账单内，由此进一步佐证被告人苏成泰辩解自2015年2月开始销售六合彩不实。综上，足以认定涉案电脑内储存的2014年第69期至147期的销售账单均是被告人苏成泰销售的。
本院认为，被告人苏成泰违反国家规定，擅自销售“六合彩”，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。公诉机关指控被告人苏成泰的犯罪事实及罪名成立。被告人苏成泰辩解2015年2月才开始销售，只有销售十几万元；辩护人赵志强辩称指控被告人苏成泰销售3057951元证据不足，只能认定销售105732元，销售六合彩的社会危害性很小，建议从轻处罚，宣告缓刑，上述意见均与事实、法律规定不符，均不予采纳。辩护人辩称被告人苏成泰系初犯，予以采纳。
为维护国家市场管理制度，根据被告人苏成泰的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人苏成泰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵刑期3日。刑期自2016年5月9日起至2022年3月5日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
二、没收被告人苏成泰被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丁仕
人民陪审员 郑凤冠
人民陪审员 林祥生
二〇一六年六月七日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
本案适用《中华人民共和国刑法》条文如下：
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪处罚。