贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第710号
上诉人（原审被告）钱发林，男，1976年1月26日生，汉族，贵州省瓮安县人，农民，住所地贵州省瓮安县。
上诉人（原审被告）毛仕艳，女，1973年1月14日生，汉族，贵州省瓮安县人，农民，住所地贵州省瓮安县。
被上诉人（原审原告）康钰，男，1973年2月3日生，汉族，贵州省瓮安县人，农民，住所地贵州省瓮安县。
委托代理人石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。
原审被告杨鹏，男，出生年月不详。
原审被告黔南大德通物流运输有限公司，住所地贵州省都匀市。
法定代表人王杜文，该公司董事长。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司黔南中心支公司，住所地贵州省都匀市。
代表人兰红兵，该公司总经理。
委托代理人林树森，该公司法律事务员。单位推荐。
上诉人钱发林、毛仕艳与被上诉人康钰及原审被告杨鹏、黔南大德通物流运输有限公司（以下简称大德通公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司黔南中心支公司（以下简称太保黔南中心支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，瓮安县人民法院作出（2015）瓮民初字第395号民事判决后，钱发林、毛仕艳不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：一、各方当事人无争议事实。（一）事故发生的基本情况：原告曾受被告钱发林雇佣驾驶属钱发林所有的车辆从事运输工作。后又经双方口头约定，由原告为被告钱发林、毛仕艳、杨鹏驾驶属其三人共同所有的车牌号为贵J516**（贵J01**挂）重型半挂车，并约定月工资。2014年9月6日原告第一次驾驶车牌号为贵J516**重型半挂牵引车牵引装有黄磷的车牌号为贵J05**挂重型半挂车由开阳往瓮安方向行驶，行至弯道处，所驾车辆侧翻于行驶道路右侧路外，车头部位碰撞石墙，造成车上押运人员被告毛仕艳之夫吴正坤当场死亡，原告受伤，贵J516**重型半挂牵引车、贵J05**挂重型半挂车均损坏的交通事故。经瓮安县公安局交警大队认定：原告在夜间驾驶的过程中未对机动车的安全技术性能进行认真检查，以及行经至弯道时，未降低车速行驶，原告承担全部责任，吴正坤无责任。（二）肇事车辆情况：贵J516**（贵J01**挂）重型半挂车挂靠在被告大德通公司，且该车在被告太保黔南中心支公司投保机动车辆损失险（保险金额20700元）、机动车第三者责任商业保险（500000元）、驾驶员车上责任险（保险金额为50000元）、乘员车上责任险（保险金额100000元）、机动车第三者责任强制保险（保险金额122000元），投保期限自2014年4月27日至2015年4月27日。（三）原告受伤住院治疗及鉴定情况：事故当日，原告被送至瓮安县中医院就医，住院期间共计101天，该院出具诊断证明书证明原告住院期间前两个月有两人护理。原告住院期间先行垫付医疗费12000元，原告出院后，于2015年1月8日经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定构成八级伤残，同时经该中心评定：1、原告所需后续医疗费15440元至19800元；2、所受损伤的误工期限为180日；3、营养期限为120日；4、护理期限为90日。（四）原告被扶养人情况：原告系城镇户口，有一女康惋媛（2010年12月30日出生）需要抚养，其母亲王友群（1932年10月15日生）需要原告赡养，王友群共生育四名子女（含原告）。二、双方诉讼请求争议部分认定。原告各项损失包括先行垫付的医疗费12000元，共计238618.80元。（1）误工费26361.86元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，因原告未提交证据证明其固定收入情况或最近三年的平均收入情况，故应按照贵州省上一年度交通运输、仓储和邮政业职工平均工资53456元／年／人，结合鉴定机构评定的误工期限180日计算误工费：53456元／年／人÷365天×180天=26361.86元。（2）护理费13314.48元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，因原告未提交证据证明护理人员的收入，故应按照贵州省上一年度全省居民服务、修理和其他服务业职工工资30185元／年／人，结合瓮安县中医院诊断证明书出具的住院期间前两个月需两人护理计算护理费：30185元／年／人÷365天×（30天／月×2个月）×2人＋30185元／年÷365天×（101天-30天／月×2个月）×1人=13314.48元；（3）交通费800元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，因原告提交的发票有油票、餐饮票等且时间均是在2015年3月至4月间，而该期间原告已经出院并且已经鉴定完毕，故原告请求交通费2000元，不予支持。结合客观实际，酌情支持800元；（4）住院伙食补助费3030元：按一审法庭辩论终结时的上一年度国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天计算，应为30元／天×101天=3030元；（5）营养费1800元：根据原告的伤情，结合客观实际，酌情支持1800元；（6）残疾赔偿金124002.42元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，贵州省上一年度城镇居民可支配收入20667.07元／年／人，应为20667.07元／年／人×20×30%=124002.42元；（7）被扶养人生活费35970.04元：原告之女康惋媛在原告受伤时已满3周岁，还需抚养15年，其抚养费应为13702.87元／年／人×15年×30%÷2=30831.46元；原告之母王友群赡养费应为13702.87元／年×5年×30%÷4=5138.58元；以上两项费用共计35970.04元；（8）精神抚慰金4000元：因原告构成八级伤残，造成生活上的不便，酌情支持4000元；（9）鉴定费1900元。有有效票据为凭，予以支持；（10）后续治疗费15440元。结合鉴定机构的意见，予以支持15440元，如后续治疗费超过该数，原告可另行主张权利。
原审原告康钰一审诉称：原告请求雇主三被告钱发林、毛仕艳、杨鹏、大德通公司赔偿因其驾驶车牌号为贵J516**重型半挂牵引车牵引装有黄磷的车牌号为贵J05**挂重型半挂车发生侧翻而遭受的各项损失：先行垫付的医疗费12000元、误工费27000元、护理费23062元、住院伙食补助费10100元、营养补助费12000元、残疾赔偿金124006.02元、精神抚慰金30000元、交通费2000元、鉴定费1900元、被抚养人生活费102765元、赡养人生活费17127.50元、后续治疗费19800元，共计381760.50元；被告太保黔南中心支公司在保险限额内承担赔偿责任。
原审被告钱发林一审辩称：原告发生车辆侧翻是事实，但是其要求的赔偿费用过高。
原审被告毛仕艳一审辩称：原告驾驶车辆侧翻造成车上押运人员毛仕艳的爱人吴正坤死亡，原告有责任，毛仕艳不应当赔偿原告。
原审被告杨鹏一审未到参加诉讼，亦未提交答辩意见。
原审被告大德通公司一审辩称：原告驾驶的车辆挂靠在大德通公司是事实。大德通公司与原告没有签订合同，原告不应起诉大德通公司。因车辆是实际车主在管理，如果大德通公司要承担责任，也只应承担一部分责任。
原审被告太保公司黔南中心支公司一审辩称：太保黔南中心支公司与原告没有签订合同，且本案是雇主与雇员的纠纷，与太保黔南中心支公司无关。
一审法院认为：三被告钱发林、毛仕艳、杨鹏雇佣原告康钰驾驶车辆，并给付报酬，双方建立了雇佣关系，原告受雇在运输过程中遭受人身损害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，三被告钱发林、毛仕艳、杨鹏应当承担赔偿责任。因原告违规驾驶是导致事故发生的直接原因，并经瓮安县公安局交警大队认定承担全责，故原告具有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告亦应对事故的发生承担相应的责任。因三被告钱发林、毛仕艳、杨鹏与被告大德通公司系挂靠人和被挂靠人的关系，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，三被告钱发林、毛仕艳、杨鹏和被告大德通公司应承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十四条“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”之规定，被告太保黔南中心支公司在保险范围内承担保险责任。综上，原告所遭受的损失包括先行垫付的医疗费共计238618.8元，在被告太保黔南中心支公司在保险范围内承担50000元后，不足部分由原告和三被告钱发林、毛仕艳、杨鹏按照过错程度划分责任，即原告承担40%即75447.52元，三被告钱发林、毛仕艳、杨鹏承担60%即113171.28元，三被告钱发林、毛仕艳、杨鹏和被告大德通公司承担连带责任。被告杨鹏经传票传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司黔南中心支公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告康钰五万元；二、限被告钱发林、毛仕艳、杨鹏于本判决发生法律效力后十日内共同赔偿原告康钰先行垫付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费共计十一万三千一百七十一元二角八分，被告黔南大德通物流运输有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告康钰其余诉讼请求。案件受理费人民币3492元，由原告承担492元，由被告钱发林、毛仕艳、杨鹏共同承担3000元（与判决款项一并给付原告康钰）。
一审判决宣判后，钱发林、毛仕艳不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判。主要事实及理由：一、原审判决被上诉人的医疗费及后续治疗费应按照责任比例扣除（一）原判决没有按责任比例扣除上诉人垫付的医疗费。被上诉人受伤后住院期间一共花掉医疗费87465.27元，被上诉人钰自己垫付12000元，一审法院仅对被上诉人康钰12000元按照责任比例作了分配。上诉人在一审中提供被上诉人康钰的医疗发票，并要求一审法院对上诉人垫付的75465.27元按照责任比例分担，即由被上诉人承担40%的责任，被上诉人应承担30186.10元。因此，该费用应按责比例分担后依法扣除，但一审法院判决分担被上诉人垫付医疗费，而不分担上诉人垫付的医疗费对上诉人不公平。二、一审判决精神抚慰金不合理及后续治疗费应该待产生后据实支付。一审判决认定精神抚慰金4000元不合理。在本次事故中造成上百万的损失，还造成了上诉人毛仕艳丈夫死亡，事故认定书认定被上诉人康钰承担全部责任，一审法院判决也认定该事故责任，系被上诉人在驾驶中重大过错造成，所以，该事故虽造成被上诉人精神损害，但其损害程度没有上诉人的损失大，上诉人毛仕艳丈夫因被上诉人康钰的过失行为而遇难，一审判决由上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金不公平。（三）一审判决支持了15440元的后续治疗费，但又认定后续治疗费超过该数，原告可另行主张权利。一审判决根据鉴定报告认定后续治疗费15440元，又释明若超过该数额有权利另行主张权利。因为鉴定机构系有资质机构，其出具的报告具有普片、权威的性质，如同各项标准一样，是得到法律认可的。如另行起诉是前后相矛盾的。
被上诉人康钰委托代理人石祥华二审代理意见：一、一审判决对以下费用计算错误，对被上诉人康钰不公平，应依法改判。（一）住院伙食补助费：一审判决时国家工作人员出差补偿已调整到每天100元，且一审法院判决已按每天100元支持住
院伙食补助费，而一审判决在本案中只按每天30元支付住院伙
食补助费，不符合法律规定，对被上诉人不公平。（二）营养费。被上诉人康钰受伤部位多，需要营养补助帮助恢复，康钰共住院101天，一审判决只支持1800元不公正。（三）精神抚慰金。康钰受伤的部位较多，多处都上了钢针，在治疗中承受了极大的精神痛苦，再加上康钰髋骨骨折，长达六个月时间不能正常生活，特别是严重影响夫妻生活，给其本人及家人均带来精神上的损害，一审判决只支持精神抚慰金4000元不公平。（四）继续治疗费。被上诉人在一审中已出示鉴定结论，证明需继续治疗费15400元至19800元，一审法院应充分考虑实际情况，
折中处理，一审判决无视客观情况，只按最低标准支付15400元不公平。二、一审判决责任划分错误。本案是提供劳务者人身损害赔偿纠纷，是准工作赔偿，提供劳务者只有在故意或重大过错的情况下才承担责任，而从本案事故发生的情况分析，是由于刹车不良导致事故发生，作为雇员的康钰并没有故意或重大过错，一审判决认定康钰承担40%的责任是错误的，应依法改判。三、上诉人的上诉主张应予以驳回。本案的一审判决存在对被上诉人康钰不公正的诸多情况，上诉人的上诉主张没有事实依据、法律依据，依法应当驳回。
原审被告杨鹏、大德通公司、太保黔南中心支公司二审未提供书面答辩意见。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合各方当事人二审诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点为：1、上诉人主张垫付的医疗费是否应按责任比例分担扣除；2、一审法院支持精神抚慰金是否合理；3、一审法院支持后续治疗费是否合理。
本院认为：上诉人钱发林、毛仕艳、杨鹏雇佣被上诉人康钰驾驶车辆，并给付被上诉人康钰报酬，双方建立了雇佣关系。2014年9月6日被上诉人康钰驾驶车牌号为贵J516**重型半挂牵引车牵引装有黄磷的车牌号为贵J05**挂重型半挂车由开阳往瓮安方向行驶发生交通事故，造成车上押运人员上诉人毛仕艳之夫吴正坤当场死亡，被上诉人康钰受伤，贵J516**重型半挂牵引车、贵J05**挂重型半挂车均损坏的交通事故。经瓮安县公安局交警大队认定：康钰承担全部责任，吴正坤无责任。双方当事人对被上诉人康钰驾驶车辆过程中遭受损害及康钰的伤残等级鉴定意见及医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费无异议，本院予以确认。
关于上诉人垫付的医疗费是否应按责任比例分担扣除的问题。上诉人钱发林、毛仕艳上诉主张被上诉人康钰所垫付的医疗费用12000元，一审法院已按责任比例分担。但上诉人垫付的医疗费75465.27元，一审法院不按责任比例分担扣除是错误的。从本案事实来看，上诉人在被上诉人康钰受伤后垫付的医疗费75465.27元，被上诉人康钰没有异议。但被上诉人康钰在一审法院起诉中的费用未包含有上诉人垫付的医疗费用。上诉人在一审诉讼中也未要求扣减垫付的医疗费用，因此，上诉人可另外主张权利，故上诉人钱发林、毛仕艳在本案中提出的该项上诉主张，本院不予以采纳。
关于一审法院支持精神抚慰金是否合理的问题。上诉人钱发林、毛仕艳上诉主张康钰驾驶车辆发生交通事故，不仅造成康钰受伤，还造成上诉人毛仕艳丈夫吴正坤死亡。上诉人毛仕艳的损失比被上诉人康钰损失大，不应承担精神抚慰金。因本案雇员康钰向雇主即上诉人钱发林、毛仕艳和杨鹏承担赔偿责任，属个人劳务法律关系，被上诉人康钰在受雇活动中遭受损害，雇主应当承担赔偿责任，因此，一审结合本案实际情况，认定上诉人上诉人钱发林、毛仕艳和杨鹏承担赔偿被上诉人康钰精神抚慰金4000元，并无不当，本院予以确认。虽然本次事故同时造成上诉人毛仕艳丈夫死亡，但其死亡是基于交通事故，对此，上诉人毛仕艳可另案主张权利，故上诉人钱发林、毛仕艳提出的该项上诉主张，本院不予以采纳。
关于一审法院支持后续治疗费后是否还应承担待后产生的费用的问题。上诉人上诉主张一审法院已支持被上诉人康钰后续治疗费15440元，又认定后结治疗费超过该数额，受害人用可另行主张权利不当。被上诉人康钰在一审提供后续治疗费的鉴定意见，其后续治疗费为15440元至19800元之间。后续治疗费是鉴定机构根据受害人的受伤治疗情况确定已产生实际的费用后，还需要预计一定的费用治疗才能康复。一审法院结合本案认定被上诉人康钰后续治疗费为15440元，并由上诉人钱发林、毛仕艳和杨鹏和被上诉人康钰按责任比例，并无不当，本院予以确认。但一审法院又释明若后续治疗费超过该数额，受害人可另行主张权利不当，本院予以纠正。
原审被告杨鹏、大德通公司、太保黔南中心支公司对一审法院根据本案事实判决各自承担相应的赔偿责任未提出异议，本院予以确认。
被上诉人康钰委托代理人在二审代理意见中提出一审法院认定被上诉人康钰的住院伙食补助费、精神抚慰金、后续治疗费错误及划分责任比例不当，但被上诉人康钰在接到一审法院判决后未在法定期限内提出上诉，放弃权利，故其答辩请求改判，本院不予以审理。
综上，上诉人钱发林、毛仕艳的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。据此，依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案受理费2300元，由上诉人钱发林、毛仕艳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫玉魁
审 判 员 高 潮
代理审判员 郑 晔
二〇一五年十月十六日
书 记 员 刘翔瑞
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