福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第564号
上诉人（原审原告）戴某某，女，住永定县。
委托代理人江伟中，永定县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈某某，男，住永定县。
上诉人戴某某因与被上诉人陈某某变更子女抚养权纠纷一案，不服永定县人民法院（2014）永民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人戴某某及其委托代理人江伟中，被上诉人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告戴某某与被告陈某某于2007年12月10日在永定县高陂镇人民政府登记结婚，并于2008年5月25日生育一子陈某甲。被告陈某某于2011年10月19日以夫妻感情破裂为由向永定县人民法院提起诉讼要求与原告离婚，永定县人民法院于2011年12月1日作出（2011）永民初字第1854号民事判决：“一、准予原告陈某某与被告戴某某离婚；二、婚生子陈某甲由被告陈某某抚养，抚养费由原告陈某某自行负担；三、陈某某向被告戴某某支付经济帮助款50000元，限于本判决生效之日起30日内付清”。判决生效后，婚生子陈某甲由被上诉人承担抚养费，并带回永定县高陂镇上洋村佳佳幼儿园上学，并由被告和陈某甲的奶奶接送。原告于2012年7月9日、2012年8月10日、2013年1月22日和2013年5月10日探视陈某甲时发现陈某甲身上长有较多的“痘痘”，认为被告及其家人虐待了陈某甲。为此，原告于2012年7月9日到永定县公安局高陂派出所反映陈某甲被被告和其家人虐待，派出所接到报警后前往调查，并责成被告带陈某甲进行体检。原告又于2012年7月16日到永定县妇联反映其子陈某甲被被告虐待，永定县妇联责成永定县高陂镇妇女联合会调查此事。2012年7月23日，陈某甲在龙岩人民医院进行体检，陈某甲的“痘痘”被诊断为：1、皮炎、过敏性（虫咬），2、部分色素沉着斑（愈后、局部）。2012年8月1日，永定县公安局法医到永定县高陂镇上洋村对陈某甲进行体检，也排除外力伤。原告戴某某于2012年8月27日以探视权受到严重侵犯，孩子的身体健康权受到严重威胁为由向永定县人民法院提起诉讼要求将婚生子陈某甲变更由原告抚养。2012年8月30日，永定县高陂派出所和永定县高陂镇妇女联合会调查的结论为：没有证据证明陈某甲有被虐待。永定县人民法院于2012年9月19日对原告要求变更子女抚养权一案作出（2012）永民初字第2268号民事判决：驳回原告戴某某的诉讼请求。原告对（2012）永民初字第2268号民事判决不服，于2013年4月26日向永定县人民法院提出再审申请，该院于2013年5月20日作出（2013）永民申字第1号民事裁定：驳回戴某某的再审申请。庭审中，原告认为自2013年5月份后至今未再探视过婚生子陈某甲。
原审判决认为，抚养是父母对未成年人或不能独立生活的子女进行抚育和教育的行为，抚养是父母子女间一种基本的权利义务关系，原、被告离异后，抚养义务依然存在。子女抚养问题，应从有利于子女身心健康、保障子女合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，原、被告因自身原因不能给子女提供一个完整、正常的家庭，还在子女抚养问题上争执不休，对子女生活、学习、心理都有不良影响。现虽然原告娘家及其姐姐能提供住房，但不属于原告有固定的住所，原告开办的托儿所暂无营业执照、也无上岗证等相关证件，不能证明其有稳定收入；而被告有位于永定县高陂镇上洋村新建房屋一幢，其为厦门集美区灿丰五金加工厂职工，有稳定居所和收入，因此，原告的抚养条件并不比被告好，且婚生子陈某甲已长期跟随被告共同生活，已完全适应了被告处的生活环境，婚生子陈某甲跟随被告生活更有利于其健康成长。原告主张“被告与子女共同生活对子女身心健康有不利影响”，只提供了婚生子陈某甲以前身上长有“痘痘”的照片，而从（2013）永民申字第1号民事裁定书中可知，该“痘痘”属于：1、皮炎、过敏性（虫咬），2、部分色素沉着斑（愈后、局部），不属疑难杂症，是可以治愈的，并从（2012）永民初字第2268号民事判决书中可以知道原告无证据证明被告在抚养陈某甲期间，被告及其家人有对陈某甲进行了虐待。庭审中，原告认为自2013年5月份后至今未再探视过婚生子陈某甲，即从原、被告的变更子女抚养权判决和再审后，原告未再探视过婚生子，原告亦未提交新的证据证明被告不尽抚养义务或有虐待子女的行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的证据，故原告对其要求变更婚生子由其抚养教育的诉讼请求，证据不足，且没有事实依据，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第（四）项的规定，判决：驳回原告戴某某的诉讼请求。一审案件受理费100元，因适用简易程序审理减半收取50元，由原告戴某某负担。
宣判后，原审原告戴某某不服，向本院提起上诉。
上诉人戴某某上诉称，1、原审只是机械的考虑双方的经济收入、住房情况，没有考虑双方的工作性质，未对被上诉人系司机，家住农村，常年在外地给人开车，无法对小孩进行照顾进行认定；而上诉人住在县城，可享受全县最好的教育和医疗资源，有充足的时间照顾孩子，对孩子健康成长有利。而且因被上诉人住房周边卫生条件差，照顾不周，导致年复一年任由蚊虫叮咬，全身红肿、过敏、发炎、发痒，特别是裤裆（阴茎）部位被跳蚤叮咬，出现大片痘包，奇痒难忍，而且由于年小，会尿床还时常被他奶奶进行体罚，严重影响了孩子的健康成长；而上诉人生活在县城，卫生条件好，在城镇又有自己的门面房，开办有家庭式小型托儿所，每月有四、五千元的稳定收入，上诉人有耐心、有爱心，又很有规律，能亲自接送孩子，能有更多的时间和精力照顾小孩，就不会出现上述情况。2、被上诉人并不是真心的想要抚养儿子，而是把孩子作为对上诉人进行报复和精神折磨的工具，而且每次上诉人前往探视，被上诉人及其家人均以法院已经将孩子判给被上诉人为由拒绝上诉人探视，以此实现其对上诉人无形的间接的伤害，以满足其私心。3、一审法官判案只注重了表面的形式，而忽视实质的问题，上诉人为了争取孩子的抚养权，进行了马拉松式的争取过程，上诉人不断的申诉、上访，换来的只是一审法官一味机械地按农村习俗将孩子判由男方抚养的结果，根本没有考虑变更子女抚养权；由于被上诉人不尽亲自抚养义务，由他人代为抚养，这对孩子健康成长严重不利，所以上诉人坚决不同意孩子判给被上诉人抚养，诉讼的道路虽然曲折，但上诉人依然相信法律是公正的，如二审维持一审判决，上诉人将走上漫漫上访之途。4、被上诉人的工作性质，使其照顾小孩时间和精力不足，对小孩的病症缺乏治疗等事实，被上诉人与婚生子共同生活对儿子身心健康确有不利影响，上诉人主张的事实和理由完全符合《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条（2）项的规定，而且该条第（4）项也规定了兜底条款，目的是赋予法官自由裁量权，法官应当从是否有利于孩子成长的角度出发，本案被上诉人未尽亲自抚养义务，维持现有抚养关系对孩子健康、学习成长严重不利，因此，上诉人要求变更抚养权应当得到支持。请求二审撤销原判，依法改判，即改判婚生子由上诉人抚养。
被上诉人陈某某答辩称，1、被上诉人目前就职于厦门集美灿丰五金加工厂，任公司驻龙岩办事处经理，月薪4500元，2012年一家三口搬进了利用宅基地重新建起的一幢三层小洋房，婚生子就读于全镇最好的幼儿园，2013－2014学年第一学期还被幼儿园评为“好孩子”，因此被上诉人有足养孩子，而且婚生子在被上诉人及母亲的照顾关心下正快乐健康地成长，根本不存在上诉人认为的“不尽抚养义务”的情况。2、永定县高陂镇上洋村民委员会、永定县高陂镇佳佳幼儿园出具的证据材料以及孩子日常生活照均可以很好地反映出婚生子在被上诉人家里居住很舒服很开心，身心得到健康发展，上诉人认为“孩子生活条件越来越恶劣”的说法与事实严重不符。龙岩市人民医院血液分析检验报告单也证明了婚生子身体健康，婚生子身上的斑点只是蚊虫叮咬所致，上诉人主张“发现婚生子浑身长满痘痘”没有事实依据。3、本案未出现《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的解释》第十六条变更子女抚养的情形。请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以认定。但上诉人认为一审没有对上诉人的探视权、婚生子的健康权是否受到侵犯进行认定。被上诉人则认为探视权双方可以协商。
在二审审理期间上诉人提供：1、龙岩市妇女联合会2014年4月15日出具的《证明》一份，证明2013年9月上诉人当时去看孩子看不到，之后去龙岩市妇女联合会投诉，经龙岩市妇女联合会联系，被上诉人表示其已将婚生子带走了；2、光盘一份，光盘的内容是一审提交的一系列照片的合辑。被上诉人对证据1质证认为，被上诉人是孩子的监护人，但上诉人要探视，并没有通知被上诉人，而是在上课时间直接到学校找老师、找校长，影响到了小孩子的学习，而且并没有发生市妇联找被上诉人要求探视孩子的情况；而对证据2，有的照片看不清楚，有的是蚊虫叮咬，还有部分照片只有局部，并不能证明是被上诉人的小孩子。本院经审查认为，证据1真实合法，但本案不是审理探视权的问题，故该证据与本案无关联，不作为本案的定案依据；证据2，上诉人提交的证据没有要证明的内容，且被上诉人对真实性有意见，本院不予审查。
在二审期间上诉人要求对婚生子的健康情况进行调查，并申请司法鉴定，要求对小孩子的精神状态进行鉴定。对此被上诉人认为上诉人提出鉴定完全没有依据，也没有必要，而健康检查也已检查过，检查结果也没有什么大问题。为此，本院审判人员到高陂镇上洋村佳佳幼儿园对上诉人婚生子进行了解，并进行了拍照，及对其婚生子的班主任陈小连做了《询问笔录》。对本院取得的照片及《询问笔录》，上诉人质证认为照片中婚生子的腿上确实有叮咬，且非常瘦小，明显是受到了虐待，而且照片只照了小孩子的脚，身上、手上没照，不能全面反映孩子健康状况，孩子的健康好坏要带给亲戚朋友看过再定；而陈小连与被上诉人陈某某系亲戚关系，是同村的亲戚关系，且好像是隔壁邻居。本院经审查认为，从照片看婚生子腿上确实有过蚊虫叮咬，但该情况已经龙岩市人民医院血常规检查证实正常，从现场了解的情况也证实婚生子健康及精神状况正常，因此，上诉人要求对婚生子进行司法鉴定，本院不予支持。
另查明，上诉人离婚前后，均在永定县城办家庭式的幼儿园；且离婚后一直住在上诉人姐姐的房子。婚生子2013年5月10日之前在上杭县县城实验幼儿园读书，被上诉人与其现在的妻子均有接送和照顾；上诉人起诉前，被上诉人将婚生子转回了永定县高陂镇上洋村（幼儿园离被上诉人家比较近），被上诉人及被上诉人的母亲均有接送及照顾婚生子。
本院认为，抚养是父母对未成年人或不能独立生活的子女进行抚育和教育的行为，抚养权是父母对子女进行抚育和教育的权利，也是一种义务。因此，作为父母应该给未成年人的婚生子提供安全、稳定、舒适的生活环境，以免给未成年子女的生活、学习、心理造成不良影响。上诉人与被上诉人离婚后，抚养关系依然存在，但子女抚养问题，应从有利于子女身心健康、保障子女合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，上诉人与被上诉人在2011年12月1日离婚时，婚生子判由被上诉人抚养，抚养费由被上诉人自行负担，并由被上诉人给予上诉人经济帮助款50000元。之后，上诉人于2012年8月27日以被上诉人及其家人虐待婚生子为由起诉请求变更婚生子抚养权，永定县人民法院经审理后认为缺乏证据而驳回上诉人的诉讼请求。此后，上诉人依然居住在上诉人姐姐家，住房还是无法解决，其仍然无法给婚生子提供一个稳定的生活、学习环境。现上诉人以“其对婚生子多次探望，发现婚生子长期长满‘痘痘’，婚生子与被上诉人共同生活对婚生子的身心健康有不利影响，而且上诉人于2012年9月19日起诉后被永定县人民法院驳回，此后，婚生子的生活条件不但没有任何改变，而且生活条件越来越恶劣”为由请求变更婚生子的抚养权，不符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条的规定，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人戴某某的上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人戴某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 培 清
代理审判员 赖 其 荣
代理审判员 陈 聪 聪
二〇一四年七月三十日
书 记 员 刘羽芬（代）