江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终3586号
上诉人(原审原告)：徐州裕农化工有限公司,住所地徐州市三堡镇。
法定代表人：孟宪民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱建强，该公司职员。
委托诉讼代理人：姚志平，江苏苏�律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张彦（曾用名张艳），女，1976年11月24日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：谢厚学，上海协力（徐州）律师事务所律师。
上诉人徐州裕农化工有限公司（以下简称裕农公司）因与被上诉人张彦劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人裕农公司的委托诉讼代理人邱建强、姚志平，被上诉人张彦及其委托诉讼代理人谢厚学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
裕农公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1.加班工资计算基数不应包含相关劳务费用。为了增加职工收入，上诉人将有关搬运、杂活等劳务交由被上诉人完成，并单独计发劳务报酬。该部分劳务工作独立于其本职工作，并具有临时性、不确定性及可替代性，并与劳动合同约定的工作内容无关。故该部分劳务费用不应纳入工资范畴，不应以此作为加班工资的计算基数。2.被上诉人的加班工资已经足额支付。为照顾职工利益，对于开会及义务劳动等也是按照加班考勤，根据裕农公司的工资制度，基于被上诉人加班的实际内容及工作强度，均是按照每天折合加班费50元计算。对此，双方均认可，被上诉人一直未提出异议。3.被上诉人的经济补偿金年限应从进入裕农公司工作之日计算。被上诉人原在江苏神农化工集团有限公司工作，属于国有企业人员。2005年江苏神农化工集团有限公司进入破产程序，被上诉人在国有企业的补偿应当在破产程序中处理。上诉人属于民营企业，且于2000年成立，故不应额外承担被上诉人在国有企业期间的经济补偿。被上诉人应享有的解除劳动合同经济补偿年限为14.5年。4.被上诉人经济补偿的月工资标准应按解除劳动合同前12个月平均工资确定。被上诉人应享有经济补偿的月工资标准为1438.42元。适用的法律依据应为《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条。
张彦辩称，上诉人支付经济补偿金的月平均工资标准应当按照正常生产情况下解除劳动合同前十二个月的工资确定。原劳动部颁布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法明确规定经济补偿金的工资标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资，劳动部的该规章仍为有效的规章，可以作为确定计算经济补偿金的工资标准的依据。被上诉人的工作年限应当自1996年5月起算。2000年5上诉人成立后安排被上诉人到江苏神农化工集团有限责任公司处工作，后江苏神农化工集团有限责任公司破产时�未得到原单位的经济补偿，根据《劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释（四）》第五条的规定，上诉人解除劳动合同支付经济补偿金时，被上诉人在原单位的工作年限应合并计算为在上诉人处的工作年限。
裕农公司向一审法院起诉请求：1、裕农公司不应支付张彦加班工资；2、劳动争议仲裁委认定的裕农公司应支付张彦经济补偿金的数额错误。
一审法院认定事实：1996年3月12日，张彦通过招工的方式进入江苏省铜山县农药厂工作。1996年6月7日，江苏省铜山农药总厂及江苏省铜山县农药厂劳动服务公司及铜山县农药总厂工会委员会改组设立江苏神农化工集团有限责任公司。2000年2月22日，改组后的江苏神农化工集团有限责任公司与美国国际置地投资公司合资成立徐州裕农农药化工有限公司。2000�6月，张彦被安排到徐州裕农农药化工有限公司工作。2009年7月15日更名为徐州裕农化工有限公司，即裕农公司现名称。2015年1月1日，裕农公司根据徐州市政府及铜山县政府2009年10月27日县长办公会会议纪要的文件精神，铜山厂区停产并关闭。自2015年1月26日起裕农公司安排张彦放假在家待岗休息，裕农公司按照铜山区最低工资标准1100元/月支付张彦待岗期间的生活费，并支付2015年1月至9月期间的各项社会保险费用（含个人应缴纳的社会保险费）。2015年7月29日，裕农公司召开关于裕农公司铜山厂区关闭后职工安置分流方案讨论会。2015年7月31日，裕农公司向张彦邮寄送达了《职工安置选择通知书》和《徐州裕农化工有限公司铜山厂区职工安置选择表》，2015年8月12日，裕农公司在都市晨报（2015年8月14日）发布《职工安置公告》，要求张彦在内人员在公告发布之日起七日内�公司填写《职工安置选择表》，逾期，则视为放弃选择，裕农公司将按照《劳动合同法》的相关规定解除劳动合同，并依法给予经济补偿。张彦在规定期限内仍未向裕农公司提交《安置选择表》，2015年8月22日裕农公司向张彦邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，并于8月26日在都市晨报上发布了《解除劳动合同公告》，依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的事由，解除了与张彦的劳动合同。张彦于2015年10月14日向徐州市铜山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裕农公司支付2014年的加班费4806元；解除劳动合同经济补偿金55520元。2016年4月7日，该仲裁委员会作出裁决，裕农公司支付张彦2014年10月至12月期间加班工资1298.04元、解除合同经济补偿金40449.29元。裕农公司后起诉至法院。
另查明，2014年10月至12月，张彦没有加班事实。张彦工资构成为档案工�、保密费、各项补贴、夜班津贴、加班费、考核奖金。张彦2014年2月至2015年1月期间每月应领工资加上考核奖金数额分别为：2353元、2423.6元、2433.6元、2479.4元、2203.1元、1502.6元、1066元、880元、2094.8元、2431.8元、2489.8元、1664.6元（含加班工资80.6元）。
一审法院认为，双方当事人系因劳动争议引发的纠纷，其争议焦点为：1、张彦是否有加班的事实，及张彦主张加班费用是否超过诉讼时效。2、张彦经济补偿金其年限应从何时开始计算及计算的标准如何确定。
关于张彦是否有加班的事实，及张彦主张加班费用是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张彦每月工资单中均含有加班工资项目。因此张彦主张�加班工资的请求适用一年仲裁时效的规定。裕农公司对张彦主张的加班工资的仲裁请求超出时效的部分主张能够成立。对于2014年10月至2014年12月期间的加班工资。根据双方提供的考勤表及工资单，可以确认张彦不存在加班事实，对于该项请求，因无事实依据，法院不予支持。
关于计算张彦经济补偿金的工作年限及解除劳动合同前平均工资如何确定问题。对于张彦经济补偿金的计算年限问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案张彦于1996年3月�入江苏省铜山县农药厂（江苏省铜山农药总厂）工作，该厂随后与其他单位改组设立了江苏神农化工集团有限责任公司，该公司于2000年2月和外方美国国际置地投资公司合资成立了本案裕农公司，张彦也随后被安排进入到裕农公司处工作。江苏神农化工集团有限责任公司于2005年3月23日将破产清算资产移交，张彦未在该公司破产清算时享受到经济补偿。从上述分析可以看出，张彦并非本人原因被安排到裕农公司处工作。张彦自1996年3月进入江苏省铜山县农药厂以来的工作年限，应合并计算，至2015年8月合计19年零5个月。对于张彦解除劳动合同前平均工资如何确定问题。裕农公司主张应当按照张彦解除劳动合同前十二个月的月平均工资计算。《江苏省劳动合同条例》第四十条规定，经济补偿金和医疗补助费的标准按照解除或者终止劳动合同前十二个月劳动者的月平均工�计算，实际履行的劳动合同期限不满十二个月的，按照实际履行期间的月平均工资计算，不得低于当地最低工资标准。原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法第十一条也规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。劳动者在本单位工作时间不满一年的，按一年计算。我国劳动合同法规定第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动合同法对于经济补偿金的月工资进行了规定。原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》属于重要的劳动部门规章，其对于工资计算标准进行了明确，部门规章只要不与宪法、法律、行政法规相抵触，人民法院在审理劳动争议案件时可以参照适用。故劳动合同法颁布后，原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》并没有当然的废除，仍为有效的规章制度，仍能参照适用。本案中，裕农公司自2015年1月份起铜山厂区停产并关闭，不能正常生产，2015年1月26日起安排张彦放假在家待岗休息，发放张彦待岗期间的生活费。平均工资应为裕农公司正常生产张彦所应领取的工资标准计算其平均工资。故裕农公司主张按照2014年9月至2015年8月的工资标准支付张彦经济补偿金的请求，不能成立。而应以2014年2月至2015年1月期间张彦月平均应发工资为标准。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”根据上述规定，经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。故张彦的主张，亦不能成立。故即应以2014年2月至2015年1月期间张彦月平�应发工资为标准。该期间张彦应发工资总额为23941.7元，月平均工资为1995.14元。据此，裕农公司应支付张彦19.5个月工资的经济补偿金，即1995.14元/月*19.5月=38905.23元。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条第一款、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，裕农公司一次性支付张彦解除劳动合同经济补偿金38905.23元。二、驳回张彦其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由裕农公司负担。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：计算经济补偿金的基数如何认定。
关于经济补偿金的问题。首先是经济补偿金的计发基数，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故计算经济补偿金应采用用人单位正常生产情况下的工资。其次是经济补偿金的计算年限，张彦自1996年3月进入裕农公司工作，至裕农公司于2015年8月与其解除劳动关系，裕农公司应按照张彦的工作年限，按每满一年支付一个月工资的标准向其支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》对于经济补偿金的月工资进行了规定。原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》属于劳动部门规章，其对于工资计算标准进行了明确，部门规章只要不与宪法、法律、行政�规相抵触，人民法院在审理劳动争议案件时可以参照适用。故劳动合同法颁布后，原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》并没有当然的废除，仍为有效的规章制度，仍能参照适用。故对裕农公司有关计算张彦经济补偿金的上诉意见不予采纳。
综上所述，上诉人裕农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 史善军
审 判 员 程 叶
代理审判员 杨淑娴
二〇一六年十二月八日
书 记 员 金宇婷