辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终709号
上诉人（原审被告）：伊兴民。
委托代理人：乔万学，辽宁瑾宸律师事务所律师。
委托代理人：周铁军，辽宁岭岩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于政良。
委托代理人：于梦婷，辽宁胜诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史德孝。
原审被告：张秀香。
上诉人伊兴民因与被上诉人于政良、史德孝以及原审被告张秀香财产损害赔偿纠纷一案，不服庄河市人民法院（2015）庄民初字第1460号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人伊兴民及其委托代理人乔万学、周铁军,被上诉人于政良的委托代理人于梦婷以及原审被告张秀香到庭参加了诉讼。被上诉人史德孝经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
庄河市人民法院（2015）庄民初字第1460号民事判决认定，2013年4月28日，原告与史德孝、陈立艳签订了委托加工合同，合同约定由史德孝为原告加工盐渍海参，在合同签订前，原告已陆续将收购海参款及加工费350万元支付给史德孝。合同签订后，史德孝陆续为原告收购活海参52408斤，并将该海参加工成3500斤盐渍海参。2013年5月26日将3500斤盐渍海参存放在史德孝冷库里，由其保管员崔晓琳出具入库单。2013年7月29日，伊兴民在史德孝及原告没有在场的情况下拉走了盐渍海参2700斤，价值300万元。现原告诉至本院，要求被告伊兴民、张秀香赔偿经济损失350万元。
原判认为，原告主张存放在史德孝冷库3500斤盐渍海参为其所有，事实清楚、证据充分，本院予以确认。被告伊兴民辩解其拉走的海参是与史德孝之间的买卖行为，对此事史德孝不予认可，被告伊兴民又没有提供有效证据加以佐证，故对伊兴民的辩解本院不予采纳。被告伊兴民在史德孝、于政良没有在场的情况下，将于政良存放在史德孝冷库里的盐渍海参拉走，其应承担赔偿责任。原告于政良于2013年5月20日将3500斤盐渍海参存放在史德孝冷库里，而被告伊兴民是在2013年7月29日将史德孝冷库里的海参拉走的，被告伊兴民在庭审中提供证据认可拉走盐渍海参是2700斤，价值300万元，原告于政良、被告史德孝没有提供证据证明伊兴民在2013年7月29日当日拉走海参数量为3500斤，故被告伊兴民赔偿原告于政良的海参经济损失应以伊兴民自认的2700斤、价值300万元为准。原告其余50万元经济损失应向被告史德孝主张，原告在庭审中又放弃要求被告史德孝承担赔偿经济损失的主张，故本案对原告50万元的经济损失不予处理。被告张秀香不是本案侵权主体，原告主张要求张秀香承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条、第六十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条（六）项之规定，判决如下：一、被告伊兴民赔偿原告于政良盐渍海参经济损失300万元，于本判决发生法律效力后30日内给付。二、驳回原告于政良对被告张秀香的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元，由原告于政良负担5000元，由被告伊兴民负担29800元。
上诉人伊兴民不服原判，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人于政良承担。其上诉理由是：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审认定存在被上诉人史德孝冷库3500斤腌渍海参为被上诉人于政良所有系认定事实不清，证据不足。1、一审庭审中被上诉人于政良的陈述与《委托加工合同》及诉状中的陈述相矛盾。《委托加工合同》一标的名称、内容“1、甲方和乙方一致同意由甲方负责加工腌制海参工作。2、该项工作的具体内容：甲方提供原料到乙方场地，乙方代为加工。”被上诉人于政良诉状中称：“被上诉人于政良于5月8日至15日交付给被上诉人史德孝活海参52408斤”。以上约定、陈述与被上诉人于政良在庭审诉称的口头委托被上诉人史德孝代收加工海参相矛盾。2、《委托加工合同》没有加工费的约定，本身也是无法履行的合同。3、被上诉人于政良提供的八张收货单，既没有被上诉人史德孝的签名，也没有被上诉人于政良的签名。其中时间为5月15日的两张收货单，一张注明的是姜淑清加工，一张注明的是孟梅介绍，对此被上诉人于政良不能做出合理解释。因此，无法确认八张收货单与被上诉人于政良有关联。4、被上诉人史德孝的陈述不能作为证据，被上诉人于政良在起诉状中将史德孝列为被告，要求史德孝承担责任。庭审中又称史德孝为第三人，不要求承担责任。（2014）甘刑初字第604号庭审中，史德孝的代理人多次称案涉海参为史德孝的财产，史德孝在不同场合的陈述相互矛盾，其陈述不能作为证据采信。本案系被上诉人于政良和被上诉人史德孝恶意串通，虚假诉讼。综上，现有证据不能证明被上诉人于政良在史德孝处加工过海参，更不能证明存放在史德孝冷库3500斤盐渍海参为被上诉人于政良所有。二、一审对上诉人与被上诉人史德孝之间的买卖行为不予认定错误。一审中上诉人提交的入库单有被上诉人史德孝的签字，上诉人支付了货款，双方买卖合同关系成立，虽然被上诉人史德孝当庭否认，但不能对抗书面入库单的效力。三、一审认定被上诉人损失300万元证据不足。300万元海参款系上诉人与被上诉人史德孝之间买卖合同约定的价款，与被上诉人于政良无关，一审法院以此来认定被上诉人于政良的损失，证据不足。四、上诉人提交的入库单海参入库时间为2013年5月18日，被上诉人于政良诉称的海参入库时间为2013年5月26日，上诉人购买的海参要早于被上诉人于政良诉称的海参。故即使被上诉人于政良在史德孝冷库存放了3500斤盐渍海参，上诉人拉走的海参与被上诉人于政良无关。综上，被上诉人于政良不能证明案涉海参为其所有，在上诉人支付了合理对价后，被上诉人史德孝签字认可的前提下拉走海参，系正常的买卖行为，没有过错。五、本案于政良诉伊兴民损害赔偿一案，伊兴民不应是本案一审的被告。被上诉人起诉主体错误。合同法第396条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同，第251条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。无论是委托加工合同还是承揽合同，于政良的加工海参相对人都是史德孝而不是伊兴民。伊兴民从史德孝处买的海参，双方系买卖关系，上诉人伊兴民与于政良不是同一法律关系，被上诉人起诉主体错误。六、被上诉人系虚假诉讼，其主张多处矛盾，漏洞百出。1、被上诉人的诉状与一审当庭陈述全然不同，原告诉状讲是原告于2013年5月8日至15日，交付给被告史德孝活海参合计52048斤，史德孝加工成盐渍海参3500斤，加工后进入史德孝冷库，并提供了收购活海参，委托被告史德孝为其加工的事实。然而，在2015年4月17日上午法院庭审中，于政良竟然推翻了自己与史德孝签订的委托加工合同及诉状的事实和理由。庭审时原告陈述，2013年4月28日。双方订立委托加工合同，约定由第三人代为收购海参，350万元。2、转账数额系拼凑，根本不是350万元，而是358万元。4、八张收购单合计是58030.5斤，而不是52048斤，明显被上诉人是拼凑的。5、入库单5月26日。史德孝给签字，货是5月18日货入库了，证明史德孝也签字了，证明伊兴民拉走的货与于政良所谓起诉的不是一批。6、对于被上诉人，委托的是史德孝加工海参，海参没有了，合同的相对方是史德孝，但是一审中被上诉人却是放弃了对史德孝的赔偿请求权，明显是二人串通。综上，可以明显看出被上诉人借史德孝有收海参的行为，及被上诉人有借史德孝钱的行为，编造了委托加工的事实。七、一审程序违法，审查事实不清。被上诉人一审提交的关键证据是有史德孝签字的5月26日入库单，而上诉人一审提交的上诉人的海参有史德孝签字的5月18日入库单，在有二人都有史德孝签字的关键证据，一审法院竟然未审查5月18日史德孝签字入库单的真实性，程序严重违法，审查事实不清。
被上诉人于政良辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。一、关于5月18日入库单：1、该库管员是崔晓林，而不是该单据中的人员；2、史德孝的代理人在一审中对此真实性予以否认；3、该入库单中也没有提及海参入库的斤数，也没有相对性的买卖合同予以佐证，对入库单的真实性和证明的事实不予认可，因为该入库单是在身份证的后面临时写的，对该入库单的真实性有异议。二、本案的法律关系是侵犯财产权诉讼，是史德孝的冷库中存有的为于政良加工的海参，根据侵权法28条规定，损害是由第三人造成的，应该由第三人承担，史德孝的海参是被伊兴民非法侵权拉走，伊兴民是本案的适格主体。三、上诉人提到的诉讼陈述和于政良本人陈述有偏差，是因为代理人的转述，如果和当事人说的不一样，以当事人说的为准。四、海参重量并不是一个精确的数字，因为是水养生物有误差，海参是特定物，还有加工费，斤数以当事人一审认定的为准。
原审被告张秀香辩称，同意上诉人的上诉请求。
本院经审理认为，根据本案查明的事实，本案上诉人伊兴民认可其在史德孝处拉走盐渍海参2700斤，但其提出被上诉人史德孝有两个冷库（泓洋食品厂和石棉瓦厂）用于存放海参，其拉走的那部分并非是被上诉人于政良存放在史德孝（泓洋食品厂）处的海参，并提供2013年5月18日的入库单等证据予以证实。由于被上诉人于政良与史德孝签有委托加工合同，史德孝对海参负有加工和妥善保管的义务，原判在未查明并排除其他可能性的情况下，直接认定伊兴民拉走的该批海参就属于2016年5月26日入库单载明属于被上诉人于政良所有的海参，缺乏事实和法律根据。另，原审只认定2013年5月26日的入库单而未查清认定2013年5月18日史德孝签写的入库单，属认定事实不清，应进一步予以查清。
综上所述，原判认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销庄河市人民法院（2015）庄民初字第1460号民事判决；
二、发回庄河市人民法院重审。
二审案件受理费费34800元（上诉人伊兴民已预交），予以退回。
审 判 长 姜开伦
审 判 员 王良家
代理审判员 边 楚
二〇一六年七月十三日
书 记 员 冯安如