湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终252号上诉人（原审被告）：姜友生。上诉人（原审被告）：柏美珍。上诉人（原审被告）：廖晓英。三上诉人委托诉讼代理人：柏云菊，湖南舜源泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈国立。委托诉讼代理人：谭青生，湖南谭青生律师事务所律师。上诉人姜友生、柏美珍、廖晓英因与被上诉人陈国立合伙纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2014）宁法民一初字第1150号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜友生及上诉人的委托诉讼代理人柏云菊，被上诉人陈国立及其委托诉讼代理人谭青生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姜友生、柏美珍、廖晓英的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人赔偿三个被上诉人因被上诉人从事同业禁止行为给三个上诉人造成的损失100万元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决认定事实不清。原审认定“在合伙经营管理过程中，原被告双方都未严格按照协议执行”是错误的。事实上，上诉人与被上诉人签订《合伙协议书》后，上诉人一方一直按协议约定的内容执行，由被上诉人陈国立执行合伙事务，到被上诉人在蓝山县开的气站去进货，没有违反合伙协议的内容。本案系合伙协议纠纷，应当结算自合伙以来至终止合伙期间的所有财产和债权债务，而一审只对双方合伙以来至2014年3月31日的合伙事务进行结算是错误的。一审法院认定“2014年3月31日原告陈国立离开时宁远县供氧站尚有应收款510357元未收回，另有16507.3元现金在三被告姜友生、柏美珍、廖晓英处未分配。由于此后原告陈国立一直未参与管理，故该510357元应收款（债权）由三被告负责收回，三被告应给付该金额510357元的六分之一即85059.5元给原告陈国立”是错误的，此应收款是上诉人与被上诉人在合伙期间的共同债权，应当由四个合伙人共同收回，况且还有收不回的坏账，这个风险也应由四个合伙人共同承担；二、被上诉人陈国立在合伙期间，违反《合伙协议书》约定的内容，私自在宁远县管辖范围内销售气体，应当对其他合伙人进行赔偿；三、一审法院适用法律错误，本案应当适用合伙企业法，一审判决适用民法通则和民通意见的规定来判决本案，适用法律错误。被上诉人陈国立进行答辩称：上诉人的上诉第一项请求不符法律规定，第二项请求与其上诉事实相矛盾，因上诉人在一审时未提出反诉，其上诉第三项请求也不符法律规定。1、上诉人的理由不能成立，被上诉人在合伙期间未得到上诉人合伙执行。上诉人从2012年9月后从未购买被上诉人销售品种。上诉人不信赖被上诉人，其雇请私人侦探侦查被上诉人的销售情况，且举报被上诉人。上诉人串通其他人员捏造事实抵毁被上诉人，被上诉人在此情况要求召开合伙会议，便一直未召开。2、被上诉人被三上诉人排除，企业更换名称时将被上诉人名称排除在外。合伙人退出合伙，其资产在2014年3月31日进行结算，其有营利，有一万元现金还有50多万元外债未收回。上诉人提出在2014年3月31日结算有50万元外债需四合伙收回的理由不能成立，但其事实欠钱的债务人是固定客户。3、被上诉人是有权利到宁远县销售气体。4、上诉人提出适用法律错误的理由不能成立，其是理解错误，应该适用民法通则及最高院解释。一审事实查明清楚，适用法律正确，处理公正，请驳回上诉。原审原告陈国立向一审法院起诉的诉讼请求：1、判决原告退出合伙，由三被告退回原告合伙投资款324280元；2、判决三被告支付原告退伙前（2014年3月31日前）的利润分配87810.7元（其中债权85059.5元）；3、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：原告陈国立系蓝山县人，三被告姜友生、柏美珍、廖晓英系宁远县人。2010年11月1日，为了稳定宁远县和蓝山县气体经营市场，维护合伙人的利益，原告陈国立与三被告姜友生、柏美珍、廖晓英共同订立了《合伙协议书》，合伙成立宁远县供氧站，经营工业氧气、医用氧气、乙炔、二氧化碳、混合气等压缩气体，合伙期限为20年，即从2010年11月1日起至2030年10月31日止，到期后合伙事项另行协商。该合伙协议书中第五条对出资金额、期限、方式进行了如下约定：四个合伙人共同出资（物）1945685元（清单作附件随后），被告姜友生和柏美珍各出资价值648561.66元的实物，各占三分之一的合伙比例份额，被告廖晓英出资价值324280.83元的实物占六分之一的合伙比例份额，原告陈国立以现金方式出资324280.83元，占六分之一合伙比例份额，当天四个合伙人对宁远县供氧站的资产进行了评估并列了清单，四个合伙人在清单上签字确认。协议第六条对盈余分配和债务承担，合伙各方共同经营，共担风险，共同盈利进行了约定。协议第七条对入伙、退伙、出资的转让进行了约定：（一）入伙：1、新合伙人入伙，必须经全体合伙人同意；2、承认并签署合伙协议；3、除合伙协议另有约定以外，新合伙人与原合伙人有同等权力，承担同等责任。（二）退伙：1、自愿退伙。合伙的经营期限内有下列情形之一时，合伙人可以退伙：①协议约定的退伙事由出现；②经全体合伙人同意退伙；③发生难以继续参加合伙的事由，在30日前通知其他合伙人，在不影响合伙事务执行的情况下，可以退伙。合伙人擅自退伙的，应当赔偿其他合伙人的损失，合伙人退伙后，其他合伙人与该合伙人按退伙时的合伙财产状况进行清算，并归还退伙人应得的财产。（三）出资的转让，经全体合伙人同意，允许合伙人转让其在合伙中全部或部分财产份额，否则不得转让，在同等条件下，合伙人有优先购买权，另合伙人经其他合伙人同意向合伙人以外的第三人转让，第三人应按入伙对待，否则以退伙对待转让人。第三人受让合伙财产份额的，经修改合伙协议名单即成为合伙人。协议第八条对合伙负责人及合伙事务执行进行了约定，全体合伙人共同执行合伙事务，经合伙人一致同意，委托原告陈国立为合伙负责人。协议第九条对合伙人的权利和义务进行了约定。协议第十条对禁止行为进行了约定。协议第十二条对其它事项进行了约定：（一）因合伙人陈国立在蓝山县有同一业务类型企业，其在宁远县地域管辖范围内不再从事同类业务，相同的业务在宁远县以此合伙进行经营，经其他合伙人同意的除外。此合伙在蓝山县也不再从事同类业务。（二）本合伙经营缺少的气体品种必须从陈国立在蓝山县经营的企业采购，否则陈国立可以在宁远县经营气体业务。（三）合伙期间由合伙人陈国立或其委派人员管理合伙资金，资金实行日清月结，其他合伙人收到销售及其它属于合伙的共同资金应在收到日起3日内交帐，否则按侵占论处。（四）合伙期内，租用姜友生、柏美珍现有房屋和厂房，租金定为叁万元一年，房屋租赁税、费等费用开支由出租人承担，中途不再涨价，房屋、厂房的维修费由合伙人共同承担，合伙期内除政府原因征用土地等原因外，合伙人姜友生、柏美珍不得以任何理由退租，否则赔偿其他合伙人一切损失。同日四个合伙人还签订了补充协议，四个合伙人一致约定由合伙人陈国立在蓝山县的企业提供给宁远县供氧站的各种气体，其气体价格与同期永州市场同等质量产品正常价格相比不得超过5%，而且应符合国家有关法律法规要求并保质保量，否则可以从其它企业进货。协议签订后，原告陈国立先后分三次共交给三被告入股资金324280元。四合伙人进行了合伙经营，在实际经营过程中，宁远县质量技术监督局于2012年7月30日向宁远县供氧站送达责令改正通知书，责令其停止销售蓝山县盛盈气体有限公司生产的溶解乙炔，理由是宁远县供氧站销售了未获得工业产品生产许可证的溶解乙炔气体，该气体由蓝山县盛盈气体有限公司生产。同时宁远县安全生产监督管理局于2013年7月12日向宁远县供氧站下达责令改正指令书，又于2014年8月12日下达强制措施决定书，责令宁远县供氧站停业整顿，宁远县供氧站采取边经营边整改的措施，至2015年11月终于整改完毕。由于原告陈国立与三被告姜友生、柏美珍、廖晓英相互之间不信任，双方相互之间均怀疑对方到有关部门举报各自在经营过程中有违规行为，导致双方矛盾越来越深，原告自2014年3月31日之后不再管理宁远县供氧站相关事务，由三被告负责管理直至现在。另查明，宁远县供氧站成立于2006年11月1日，经营者为姜友生，组成形式为个体工商户（个人），其核准日期为2013年3月25日，该企业实际由原告陈国立与三被告姜友生、柏美珍、廖晓英合伙出资经营，其中原告陈国立实际出资额为324280元，占该企业股份的六分之一。宁远县供氧站于2015年11月整改后，被告姜友生于2015年12月29日将该企业名称变更为宁远鸿达气体有限责任公司，注册资本为6000000元，其中被告姜友生认缴出资2400000元，持股比例40%，被告柏美珍认缴出资2400000元，持股比例40%，被告廖晓英认缴出资1200000元，持股比例20%，法定代表人为被告姜友生，企业类型改为有限责任公司（自然人投资或控股），原告陈国立自始自终未参与。还查明，原告陈国立从2014年3月31日后未再管理宁远县供氧站的相关事务，此前宁远县供氧站除去开支外，仍有510357元应收款未收回，另有16507.3元现金在三被告姜友生、柏美珍、廖晓英处未分配。在庭审过程中，三被告认为该企业整改花费了1160000元左右，现在价值2600000元左右，而原告陈国立认为该企业现价值2400000元左右，整改花费约500000元即可。但庭审后原告对该企业价值2600000元表示认可，对该企业整改花费1160000元也表示认可。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。2010年11月1日，原告陈国立与三被告姜友生、柏美珍、廖晓英签订的《合伙协议书》和《补偿协议》是原、被告双方的真实意思表示，也不违反法律有关规定，合同依法成立并且有效。双方当事人均应当按照协议行使权利和履行义务，但在合伙经营管理过程中，原、被告双方都未严格按照协议执行，由于原告陈国立与三被告姜友生、柏美珍、廖晓英相互之间不信任，双方相互之间均怀疑对方到有关部门举报各自在经营过程中有违规行为，导致双方矛盾越来越深，原告自2014年3月31日之后不再管理宁远县供氧站相关事务，由三被告姜友生、柏美珍、廖晓英负责管理直至现在。在宁远县供氧站整改过程中作为合伙人的原告陈国立没有参与，并且2014年4月1日之后宁远县供氧站的营业额、盈亏状况原告陈国立无法知晓。特别是宁远县供氧站整改结束后，被告被告姜友生于2015年12月29日将该企业名称变更为宁远鸿达气体有限责任公司，注册资本为6000000元，其中被告姜友生认缴出资2400000元，持股比例40%，被告柏美珍认缴出资2400000元，持股比例40%，被告廖晓英认缴出资1200000元，持股比例20%，法定代表人为被告姜友生，企业类型改为有限责任公司（自然人投资或控股），原告陈国立被三被告排除。故原告陈国立与三被告姜友生、柏美珍、廖晓英继续合伙的条件已经不成立，对原告陈国立要求退伙的诉讼请求，法院予以支持。退伙后三被告姜友生、柏美珍、廖晓英应将原告陈国立原来缴纳的324280元投资款退还给原告陈国立。2014年3月31日原告陈国立离开时宁远县供氧站尚有应收款510357元未收回，另有16507.3元现金在三被告姜友生、柏美珍、廖晓英处未分配。由于此后原告陈国立一直未参与管理，故该510357元应收款（债权）由三被告负责收回，三被告应给付该金额510357元的六分之一即85059.5元给原告陈国立，另16507.3元现金原告陈国立也应分得2751.2元。宁远县供氧站原来共投资1945685元，在整改过程中增加投资1160000元（原告庭审后表示认可），被告在庭审中陈述被宁远县消防大队罚款100000元及另扩大经营花费部分资金，但未提供充分证据予以证明，法院不予采纳。三被告在庭审中认为该企业（原为宁远县供氧站，现为宁远鸿达气体有限责任公司）现值2600000元，原告在庭审后也表示认可，故四合伙人实际亏损额为505685元【（1945685元＋1160000元-2600000元=505685元），不包括四合伙人即原告陈国立和三被告姜友生、柏美珍、廖晓英已经分配的分红款】，原告应按照投资额承担六分之一即84280.8元的亏损额。因2014年4月1日之后原告陈国立未参与宁远县供氧站的经营管理，原告陈国立也未对2014年4月1日之后宁远县供氧站的盈亏状况主张权利，故法院不予处理。综上，原告应分得的款项为87810.7元，原告应承担的亏损额为84280.8元，两者相抵后三被告应给付原告3529.9元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第52条、第53条、第54条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，判决：一、自本判决发生法律效力时起原告陈国立退出与被告姜友生、柏美珍、廖晓英的合伙，由被告姜友生、柏美珍、廖晓英退回原告陈国立的合伙投资款本金324280元；二、由被告姜友生、柏美珍、廖晓英支付原告陈国立合伙盈余款3529.9元；三、驳回原告陈国立的其他诉讼请求。以上一、二项，限本判决发生法律效力后15日内付清。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7480元，由原告陈国立负担3740元，被告姜友生、柏美珍、廖晓英负担3740元。二审期间，被上诉人向法庭提供一份新证据：2012年盛盈气体有限公司生产许可证、2013年产品检验证，拟证明盛盈气体有限公司溶解乙炔是经国家生产许可，其生产的溶解乙炔通过检验是合格。上诉人发表质证意见认为对证据真实性无异议，但此证据不属本案新证据，盛盈气体有限公司溶解乙炔检验报告2013年11月25日，而上诉人收取市质量监督局下达禁止销售盛盈气体有限公司溶解乙炔是2012年7月30日，不能说明被上诉人的产品至始至终是合格产品。上诉人对被上诉人提供的新证据的真实性不表异议，该证明可以证实2013年盛盈气体有限公司生产的溶解乙炔是经国家生产检验的合格产品，对该证据，本院予以采信。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。本案系合伙协议纠纷。三上诉人姜友生、柏美珍、廖晓英与被上诉人陈国立于2010年11月1日订的《合伙协议书》和《补偿协议》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守合同履行相关义务。现本案双方当事人争执的焦点问题是：一、被上诉人退伙的时间；二、510357元的应账款应由谁负责收回；三、本案法律适用问题。一、关于被上诉人的退伙时间。被上诉人于2014年3月31日后未再管理宁远县供氧站的相关事务，上诉人对此不持异议。而后合伙组织一直由姜友生、柏美珍、廖晓英负责管理直至现在。根据查明之事实，在宁远县供氧站整改过程中作为合伙人的陈国立没有参与，现该合伙组织已变更名称为宁远鸿达气体有限责任公司，注册资本为6000000元，姜友生认缴出资2400000元，持股比例40%，柏美珍认缴出资2400000元，持股比例40%，廖晓英认缴出资1200000元，持股比例20%，法定代表人为被告姜友生，企业类型改为有限责任公司（自然人投资或控股）故双方合伙的条件早已丧失，故对于退伙时间本院认定为2014年3月31日。二、510357元的应账款应由谁负责收回的问题。由于被上诉人已实际退伙，不再参与管理合伙事务，故合伙组织经营期间产生的债权应由该合伙组织负责收回，现合伙组织已更名为宁远鸿达气体有限责任公司，公司股东为上诉人三人，法定代表人为上诉人姜友生，故应由三上诉人负责收回该笔款项，故在收回过程中确有不能收回的坏账，应由四合伙人按份额承担责任。现上诉人提出“应收款510357是上诉人与被上诉人在合伙期间的共同债权，应当由四个合伙人共同收回，况且还有收不回的坏账，这个风险也应由四个合伙人共同承担”，经查，现上诉人未提供证据证实应收款项中有哪些账款确已不能收回，故此上的理由，本院不予采纳。在后续清收账款过程中，确发生不可收回的坏账，上诉人可向被上诉人另行主张权利。三、本案法律适用问题。姜友生、柏美珍、廖晓英与陈国立四人之间的合伙不具备合伙企业的法律特征，应属个人合伙，依法应当适用个人合伙的有关法律规定，故一审判决适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》处理本案并无不当。上诉人提出“被上诉人陈国立在合伙期间，违反《合伙协议书》约定的内容，私自在宁远县管辖范围内销售气体应当对其他合伙人进行赔偿”的上诉请求，因其在一审诉讼过程中未提出反诉，超出了本院的审查权限，故本院在二审过程中不予审查。上诉人还提出“上诉人一方一直按协议约定的内容执行，由被上诉人陈国立执行合伙事务，到被上诉人在蓝山县开的气站去进货，没有违反合伙协议的内容，一审判决认定在合伙经营管理过程中，双方都未严格按照协议执行是错误的”，经查，自2012年宁远县质量技术监督局向宁远县供氧站下达责令改正通知书后，上诉人未按双方合伙协议书约定的向被上诉人陈国立经营的企业采购气体，故一审判决认定双方均存在违约并非认定事实错误。综上，上诉人姜友生、柏美珍、廖晓英的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7480元，由上诉人姜友生、柏美珍、廖晓英负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海燕审 判 员  陈 俊代理审判员  唐英虎二〇一七年三月二十七日书 记 员  吴雪芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。