广东省清远市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤18行终94号
上诉人(原审原告)阮木桂，男，1935年3月1日出生，汉族，身份证住址为广州市越秀区，现住广州市越秀区，
委托代理人阮绍波，男，1967年3月4日出生，汉族，住广州市荔湾区，系上诉人阮木桂的儿子，
委托代理人伍健，广东踔厉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)清远市清城区人民政府洲心街道办事处。住所地：广东省清远市清城区洲心街清源西路洲心街办办公大楼。统一社会信用代码：11441802007303565L。(以下简称洲心街办)
负责人张锦辉，主任。
委托代理人林卫强，清远市清城区司法局洲心司法所副所长。
委托代理人温福荣，广东金亚律师事务所律师。
上诉人阮木桂因与被上诉人洲心街办要求确认强制拆除行为违法及恢复原状纠纷—案，不服清远市清新区人民法院（2016）粤1803行初170号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人阮木桂在清远市清城区××村民委员会窝田村××层半框架结构的房屋，被上诉人洲心街办于2015年11月5日对上述房屋实施了强制拆除。
原审法院经审理查明，原告阮木桂原是清远清城区洲心镇凤凰村民委员会窝田村的村民，其户口在1951年12月7日迁往至广州市。原告在清远市清城区××村民委员会窝田村××座祖屋。2002年7月，原告取得了由清远市人民政府核发的清市府集用（2002）字第0094号《集体土地使用证》。证载土地用途为住宅，使用权类型为拨用宅基地，使用权面积为102平方米。2005年，原告在未办理任何报建手续，未取得建设工程规划许可证件的情况下，将原祖屋拆除，改建为一座二层半框架结构的房屋，工程于当年年底竣工并交付使用。
2015年8月17日，清城区城综局在巡查时发现原告原祖屋已改建为一座二层半框架结构的房屋，便立案调查。同年10月16日，清城区城综局认为原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，遂作出城区城执拆决〔2015〕31号《限期拆除决定书》，要求原告限期拆除上述违法建筑。
2015年11月5日，被告洲心街办在没有通知原告到场，也没有清城区城综局的授权和强制拆除决定的情况下，将涉案房屋强制拆除。原告不服，以清城区城综局为被告于同年12月8日向清远市清城区人民法院提起行政诉讼，请求确认清城区城综局作出的上述《限期拆除决定书》和实施强制拆除的行政行为违法，并判令清城区城综局恢复房屋原状。在该案诉讼中，洲心街办承认涉案房屋为其所强制拆除，但原告坚持认为涉案房屋为清城区城综局所拆，不同意追加洲心街办为被告及变更相关诉讼请求。2016年6月7日，清远市清城区人民法院作出（2015）清城法行初字第69号《行政判决书》，判决撤销清城区城综局上述《限期拆除决定书》，并驳回了原告要求确认清城区城综局拆除行为违法及恢复房屋原状的诉讼请求。原告及清城区城综局不服上述《行政判决书》，均向清远市中级人民法院提起上诉。同年10月26日，清远市中级人民法院作出（2016）粤18行终99号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
2016年12月8日，原告以洲心街办为被告向原审法院提起本案行政诉讼，请求判令：1.确认被告实施的强制拆除行为违法；2.被告将原告的房屋恢复原状或按同地段市场价格予以赔偿。庭审中，经原审法院多次释明，原告明确上述第2项诉讼请求为：坚持要求被告恢复涉案房屋的原状；并表示不要求行政赔偿，至于后果如何由原告自行承担。
另查明，涉案房屋座落于清远城市总体规划范围内，已被规划为清远清城区凤翔南路用地；房屋被拆除后，涉案地点路段现已铺好道路水泥。
原审法院认为，本案系因行政机关强制拆除行为而引起的行政诉讼及行政赔偿纠纷。根据原告的诉讼请求、被告的答辩、双方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：一、原告提起本案行政诉讼是否属于重复起诉；二、被告拆除涉案房屋的行为是否合法；三、原告请求判令被告恢复涉案房屋原状应否予以支持。
争议焦点一：关于原告提起本案行政诉讼是否属于重复起诉的问题。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，原告原在清远市清城区人民法院提起的（2015）清城法行初字第69号案并未将洲心街办列为被告，也未对其提出具体的诉讼请求，且清远市清城区人民法院在《行政判决书》中亦未对洲心街办的拆除行为是否合法进行审查，故原告提起本案行政诉讼不属于重复起诉。
争议焦点二：关于被告拆除涉案房屋的行为是否合法的问题。2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第七十七条第一款规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”1990年4月1日施行、2008年1月1日废止的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”本案中，原告在未办理任何报建手续，未取得建设工程规划许可证件的情况下，于2005年在涉案土地上拆除旧屋并擅自建造房屋，属于未经批准非法占用土地建住宅的行为，且涉案房屋不符合所在地段城市规划的要求，不属于可以通过补办手续方式予以处理的情形，清城区城综局及被告洲心街办认定涉案房屋属于违法建筑并无不当。但是，即使是对于违法建筑的拆除，亦应当符合程序正当的原则。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，被告未经催告程序，亦未公告限期原告自行拆除，也未依法作出强制拆除决定，在没有通知原告到场的情况下，便于2015年11月5日组织人员对原告涉案房屋实施强制拆除，显然违反法定程序，依法应认定构成违法。
争议焦点三：关于原告请求判令被告恢复涉案房屋原状应否予以支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，当事人申请国家赔偿应以其合法权益受到损害为前提条件。如争议焦点二所述，涉案房屋属于未办理任何批准手续，不符合城市规划的要求，依法必须予以拆除的违法建筑，且房屋被拆除后现已铺好了水泥道路，故原告要求恢复其房屋原状的主张，缺乏法律依据与事实依据，理由不充分，本院不予支持。原告主张要求被告恢复房屋原状，而不要求行政赔偿，系其处分自己权利的行为，应自行承担相应的法律效果。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款的规定，判决如下：一、确认被告清远市清城区人民政府洲心街道办事处于2015年11月5日拆除原告阮木桂涉案房屋的行政行为违法；二、驳回原告阮木桂的其他诉讼请求。
本案受理费50元，由被告清远市清城区人民政府洲心街道办事处负担。
阮木佳不服上述一审判决向本院提起上诉，上诉请求：1、请求撤销(2016)粤1803行初170号行政判决书第二项判项；2、请求判决被上诉人将上诉人的房屋恢复原状；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
主要的事实和理由：一、原审法院超出法律规定的行政案件审查范围，直接对涉案房屋是否属于“违法建筑”进行审查，忽视已经生效判决对该问题的认定结论，严重违背了法院和行政机关各有分工、各司其职的社会主义法治要求。(一)已经生效的判决对于涉案房屋的合法性进行了审查并做出了认定，原审法院否认已经生效的法律判决所认定的事实，是对涉案房屋合法性的错误认定。(二)原审法院无视已经生效的判决对于涉案房屋建筑属性的认定，再次对涉案房屋的建筑属性是否属于“违法建筑”作出相反的认定，于法于理无据。
二、原告的涉案房屋属于合法建设的宅基地房屋，建设的过程符合法律法规规定及当地的政策。
三、即使原审法院可以评判涉案房屋的建筑属性问题，但在下述认定事实方面存在认定事实不清、适用法律不当。(一)在“涉案房屋在重建时是否属于城市规划区”问题上，原审法院认定事实不清。(二)原审法院逻辑混乱，认定上诉人“未经批准非法占用土地建住宅”，属于明显认定错误。(三)原审法院完全抛弃了尊重历史的态度，认定“涉案房屋不符合所在地段城市规划的要求，不属于可以通过补办手续方式予以处理的情形”是错误的。
四、原审法院遗漏认定被上诉人存在非法侵害上诉人依法享有的集体土地使用权的违法行为。
五、上诉人请求恢复原状是完全有法律依据的。(一)原审法院对《国家赔偿法》中赔偿方式存在错误的理解。(二)上诉人的合法权益实质受到损害，原审判决对该问题的认定是错误的。
综上所述，希望上级法院支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
二审期间，被上诉人洲心街办答辩认为：一、原审认定涉案房屋属于违法建设、且不可以通过补办手续方式处理是正确的。具体理由如下：（一）2005年建成的涉案房屋位于城市规划区范围内，其建设行为必须遵守《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行、2008年1月1日废止）《中华人民共和国城市规划法》第二条规定：“制定和实施城市规划，在城市规划区内进行建设，必须遵守本法。”第三条规定：“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”根据清远市人民政府编制的城市总体规划，涉案房屋位于城市规划范围之内。因此，涉案房屋的建设必须遵守《中华人民共和国城市规划法》。（二）相关职能部门调查认定涉案房屋没有办理任何报建手续。2015年9月6日，清城区城综局作出城区城执函〔2015〕76号《关于协助调查阮木桂涉嫌违法建设一案的函》，请求清远城乡规划局协助调查涉案房屋是否取得相关规划许可手续。2015年9月30日，清远城乡规划局作出清规函〔2015〕699号《关于协助调查阮木桂涉嫌违法建设一案的复函》，确认上诉人所建房屋位于1993年版至今的城市总体规划道路上，并未取得相关《建设工程规划许可证》等规划许可手续。（三）上诉人未取得相关《建设工程规划许可证》等手续，在城市规划区内建设涉案房屋违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条的规定，涉案房屋不拆除无法消除对城市规划的影响，由于上诉人违法建设位于城市总体规划道路上，没有改正的可能，不拆除无法消除对城市规划的影响。
二、原审不支持上诉人请求恢复房屋原状的请求是正确的根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第七条的规定，国家赔偿的前提是行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害。上诉人所建房屋属于违法建设，依法必须予以拆除，且拆除违法建设后现已按规划铺好了水泥道路，上诉人请求恢复违法建设原状的主张没有事实和法律依据。
综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，希上诉审法院查明事实，依法驳回其上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院经审理查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是要求确认行政行为违法及恢复原状纠纷，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。根据上诉人的诉讼请求和理由、被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点是：一、原判第一项判项的裁判理由是否恰当；二、上诉人要求恢复房屋原状的请求是否应予支持。
关于原判第一项判项的裁判理由是否恰当的问题。上诉人在一审时是要求确认被上诉人拆除其所有的房屋的行政行为违法，原审判决在裁判理由中认定上诉人的房屋为违法建筑，但认为被上诉人在未履行强制拆除的相应程序，构成程序违法，原审判决据此判决被上诉人拆除上诉人所有的房屋的行政行为违法，实质上已经支持了上诉人该诉请。现上诉人只是针对原审判决的裁判理由提出异议，上诉人认为其房屋并不属于违法建筑，且原审法院也无权直接认定其房屋为违法建筑。诉讼中，被上诉人认为上诉人的房屋是属于违法建筑，所以才实施强制拆除，并认为其实施拆除的依据是清远清城区城市管理综合执法局于2015年10月16日作出的城区城执拆决［2015］31号《限期拆除决定》(以下简称城执拆决［2015］31号《限期拆除决定》)。关于上诉人的涉案房屋是否是违法建筑、城执拆决［2015］31号《限期拆除决定》是否合法的问题，在上诉人诉清远清城区城市管理综合执法局一案中，清远市清城区人民法院作出的(2015)清城法行初字第69号和本院作出的(2016)粤18行终99号行政判决对此已经给出了明确的意见，在该两份判决中认定城执拆决［2015］31号《限期拆除决定》适用法律法规错误，实质上就是认定了清远清城区城市管理综合执法局认定上诉人涉案房屋为违法建筑没有法律依据。该两份判决是已经发生法律效力的判决，可以作为本案认定事实的依据。原审法院在本案中对该房屋的属性认定为违法建筑，与上述两生效判决认定的事实和理由相反，违背了人民法院裁判的基本原理，属裁判理由明显不当，本院应予指正。此外，对房屋的属性的认定是行政机关的行政职权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，人民法院对行政行为是否合法进行审查，在城执拆决［2015］31号《限期拆除决定》已经被法院撤销且行政职能部门并没有作出新的行政行为的情况下，原审法院直接对涉案房屋的属性进行认定属超越了法律规定的司法权限，明显不当，本院亦应予指正。被上诉人拆除上诉人涉案房屋所依据的城执拆决［2015］31号《限期拆除决定》已经被法院确认违法并予以撤销，因此应认定被上诉人拆除上诉人涉案房屋没有合法的依据，其实施的强制拆除的行政行为应确认为违法。综上，原审判决的第一项判项实体处理结果正确，但裁决理由不当，本院予以更正。上诉人对此的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人要求恢复房屋原状的请求是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农村集体土地属农民集体所有，上诉人及其家庭成员的户籍已经迁出原籍，其及其家庭成员已经不是原籍农村集体成员，不能享受集体土地的建设用地使用权。上诉人对涉案房屋虽然拥有合法所有权，但因该房屋已经被拆除，该房屋被拆除后，房屋所在的集体土地使用权应视为已经自动归还给村集体所有，且上诉人并没有重新申请集体土地建设用地的资格，故上诉人要求恢复其房屋的原状没有法律上的依据。另外，根据清远的城市总体规划，上诉人的房屋位于城市道路红线范围内，客观上已经没有了恢复其房屋原状的可能。上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，根据此规定，上诉人合法所有的房屋被被上诉人拆除后，上诉人应当获得合法、合理的补偿或赔偿。经原审法院释明，上诉人仍然坚持要求被上诉人恢复其房屋的原状，没有提出其他诉求，在上诉人要求恢复其房屋的原状的诉求不予支持的情况下，原审法院没有作出其他判决，符合不诉不理的裁判原则。
综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持；被上诉人认为上诉人的房屋属于违法建筑的答辩意见理据不足，本院不予采纳；原审判决裁判理由虽有不当，但认定事实清楚、适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人阮木佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄方然
审 判 员 赖广鑫
审 判 员 汤伟元
二〇一七年十月三十日
法官助理 葛邵霞
书 记 员 毛毓敏