广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第2293号
上诉人（原审被告）：东莞市华源晟五金制品有限公司，住所地：东莞市黄江镇黄牛埔村工业区D幢第一层。
法定代表人：郭耀华。
委托代理人：谢鹏椿，广东泰旭律师事务所律师。
委托代理人：黄瑾楠，广东泰旭律师事务所辅助人员。
上诉人（原审被告）：李益兵，男。
委托代理人：薛云，广东智捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李益见，男。
委托代理人：谭光达，广东宝锋律师事务所律师。
委托代理人：黄海友，广东宝锋律师事务所辅助人员。
上诉人东莞市华源晟五金制品有限公司（以下简称华源晟公司）、上诉人李益兵与被上诉人李益见健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第4733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年8月13日，李益见向原审法院提起诉讼，请求判令：李益兵、华源晟公司向李益见支付医疗费112120.1元、误工费19800元、护理费29406元、交通费1000元、住院伙食补助费1800元、营养费2000元、后续治疗费100000元、残疾赔偿金292040.32元、被抚养人生活费47079.2元、精神损害抚慰金60000元、鉴定费3000元，以上共计人民币668245.62元。原审第一次庭审中，李益见将误工费的数额变更为35200元，从2013年4月7日至2013年12月6日，共计8个月，每月4400元。同时，李益见增加诉讼请求，要求李益兵对李益见的损失与华源晟公司一起承担连带赔偿责任。原审第二次庭审前，因李益见的伤残等级重新鉴定后，李益见变更诉讼请求，将残疾赔偿金的数额变更为511070.56元（36505.04元×20×0.5＋36505.04元×20×0.2）；被抚养人生活费变更为68788.6元（6725.6×0.5×9／2＋6725.6×0.2×9／2＋6725.6×0.5×26／2＋6725.6×0.2×26／2）；赔偿总额变更为908984.66元。
原审法院经审理查明：李益见与李益兵系堂兄弟关系。2013年3月29日，华源晟公司司机何彪受公司委托，将装修华源晟公司厂房的天花吊顶工程发包给李益兵，工程价款为17000元，天花吊顶材料由华源晟公司提供，工具由李益兵负责，双方没有签订书面合同。李益兵组织人员（包括李益见）一起从事该项装修工程。2013年4月7日下午，在施工过程中因脚手架上的滑轮滑动，李益见站立不稳，从脚手架上摔下致伤，当即被送至东莞市黄江医院住院治疗，经诊断为：右侧桡骨远段骨折；坠落伤；顶部头皮裂伤；颈椎骨折；全身多处软组织挫伤。2013年4月9日李益见转院至深圳龙华新区人民医院住院治疗，2013年5月12日出院，住院33天。出院诊断为：颈段中央型脊髓损伤并不完全性瘫痪；颈椎间盘突出症；C7棘突并椎板骨折；C6棘突骨折；右桡骨远端骨折；颈后软组织挫伤；头皮挫裂伤；左踇趾皮肤擦伤；左胫腓骨陈旧性骨折；左踝关节强直。出院医嘱：1.门诊随诊，继续康复治疗；2.注意休息，继续颈托保护两个月；3.每个月回院复诊，每月复查颈椎李益见线片；4.住院期间留陪一人；5.出院后继续留陪护一人；6.全休三个月；7.加强营养。根据李益见提交的医疗费发票，李益见共花去医疗费109098.1元，后续治疗还没到时间治疗。
2013年7月16日，李益见向广东南天司法鉴定所提出伤残等级评定，该所作出广东南天司法鉴定所法医学司法鉴定意见书（粤南（2013）临鉴字第20814号）：按G李益兵／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行评定，李益见伤残程度构成六级伤残。李益见支付鉴定费3000元。华源晟公司对李益见的鉴定意见书提出异议，主张伤残等级鉴定标准不应按职工工伤标准，要求重新进行鉴定。原审法院依法委托广东康怡司法鉴定中心对李益见的伤残等级进行法医学鉴定，2014年3月13日，广东康怡司法鉴定中心作出康怡司鉴中心（2014）鉴意字第300号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李益见颈段中央型脊髓损伤经治疗目前仍遗留双上肢不完全瘫，相当于道路交通事故V（五）级伤残；颈椎间盘突出症、C7棘突并椎板骨折、C6棘突骨折、颈后软组织挫伤，经行椎间自体髂骨植骨融合术等治疗，目前遗留颈部活动度部分丧失，相当于道路交通事故I李益见（九）级伤残。华源晟公司支付鉴定费用2701元。华源晟公司对该鉴定意见书再次提出异议，主张该结论不可信，伤残等级应以七级为宜，但没有提交该鉴定程序违法或实体不正确的相关证据。李益见没有异议，因伤残等级鉴定结果变更为五级，李益见于2014年4月18日向原审法院变更部分诉讼请求，将残疾赔偿金变更为511070.56元，被抚养人生活费变更为68788.6元，赔偿总额变更为908984.66元。华源晟公司主张李益见增加诉讼请求已超出举证期限，重新鉴定意见书是华源晟公司申请鉴定的结果，不应作为李益见增加诉讼请求的依据，且鉴定结论不准确。李益兵对该鉴定意见书没有提出异议。
2013年5月30日，华源晟公司与李益见及李益兵在东莞市黄江镇政府信访办的见证下达成一份调解协议书，由华源晟公司借款20000元给李益兵用于支付李益见医疗费用。另，李益兵于2013年4月1日和7日向华源晟公司借款共5000元。另外，东莞市安全生产监督管理局黄江分局于2013年4月18日、4月26日、5月7日、5月15日对华源晟公司法定代表人郭耀华、经理唐东秀，2013年4月23日对李益兵、熊朝忠，4月24日对李益见分别作了调查询问。从询问笔录可知，李益见在施工作业的过程中，华源晟公司并未提供相关安全保护措施以及进行安全生产培训。李益兵的临时工程队也未提供相关营业执照和资质证件，也未采取安全措施。关于案涉脚手架，华源晟公司主张并非其公司的脚手架，是原来为华源晟公司做铁皮棚工程的人员留在公司的。李益见主张脚手架是华源晟公司提供的，是公司人员何彪在厂里找出来的，李益见当时提出脚手架的轮子有问题，但何彪并未采取措施。李益兵主张进厂时，何彪提出只需拿工具，脚手架由华源晟公司提供；4月1日何彪带李益兵等人在厂里找到该脚手架。李益兵当时提出脚手架的轮子没有刹车，但何彪并未采取相关措施，脚手架及其工具都还在华源晟公司。李益兵提交了照片，证实脚手架的轮子并无刹车装置，存在安全隐患。华源晟公司对照片的真实性予以确认。
另查明，李益见为四川开江县农村户口，但经常居住地在深圳市光明新区公明镇。李益见提交了深圳市公安局颁发的深圳市居住证以及由深圳市光明新区公明流动人口和出租屋综合管理所盖章的人口信息登记表证明其主张。该登记表记载李益见于2010年12月24日入住该公明镇玉律社区。华源晟公司主张无法查询到李益见居住证上的地址，但未提交相关证据予以证实。李益见主张其妻周方慧在深圳市宝安公明玉律维珍妮内衣厂（以下简称“维珍妮内衣厂”）上班，入厂日期是2001年11月13日，从2012年4月至2013年4月税后总工资为45194.49元，故护理费应按周方慧在护理前一年的平均工资4901元计算6个月。李益见提交了维珍妮内衣厂出具的在职证明、收入证明、薪资单、银行明细及深圳市社会保险基金管理局发给周方慧的社会保障卡以证实其主张。华源晟公司主张李益见并未提交其妻周方慧与用人单位的劳动合同及社保缴费记录，也不能证明是何人陪护及陪护时间，周方慧的工资单及银行明细不足以证明其有固定收入，且李益见出院即可以自理，无需陪护。护理时间应以住院时间为准，住院期间的陪护费也应当按东莞市的最低工资标准计算。
根据李益见提交的户口本、开江县公安局长岭派出所出具的户籍证明及开江县公证处出具的公证书，李益见父亲李定和（1942年9月27日出生，事发时70岁零6个月），母亲孙永玉（1948年11月1日出生，事发时64岁5个月）；女儿李显莉（1997年9月24日出生，事发时15岁零6个月）；儿子李显福（2000年5月13日出生，事发时12岁零11个月），均为农村户口。李益见有两个姐姐和一个弟弟。
原审法院认定上述事实的依据：身份证、居住证，户口本、户籍证明、人口信息登记表、公证书、调解协议书、医疗收费票据、病历、报告单、出院记录、出院小结、手术记录、出院证明、疾病诊断证明书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、在职证明、收入证明、薪资单、活期明细、证人证言、照片、询问笔录及原审法院庭审笔录、质证笔录附卷。
原审法院认为：华源晟公司将涉案厂房吊顶装修工程以包工不包料的形式发包给李益兵，李益兵按照华源晟公司的要求进行施工作业，并约定以交付工作成果为前提而获取报酬17000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，华源晟公司与李益兵已达成口头承揽合同，华源晟公司与李益兵之间系定作人与承揽人的关系。另外，李益见是李益兵施工队的一员，其受李益兵的聘请，在李益兵的安排、指示下从事该厂房吊顶装修工程，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定，李益兵与李益见之间系雇佣关系，华源晟公司与李益见之间不存在雇佣关系。
本案中，李益见在从事华源晟公司发包给李益兵厂房吊顶装修作业施工过程中，因脚手架的轮子滑动站立不稳，从脚手架上摔下致伤。本案的争议焦点在于：对李益见因伤致残所造成的损失，李益兵、华源晟公司是否应承担赔偿责任，及承担多少赔偿责任。
首先，华源晟公司将工程发包给李益兵后，李益见受雇于李益兵，在李益兵的安排下从事具体装修作业，并由李益兵对整个工程向华源晟公司负责，华源晟公司与李益见之间并无直接的法律关系；另外，李益兵所组建的施工队并无相关建筑施工资质，李益兵也没有提供安全保护措施，不符合安全生产作业的要求，同时，李益兵明知脚手架存在安全隐患而没有采取安全措施，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，李益兵应对李益见摔伤所造成的损失承担赔偿责任。
其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，虽然华源晟公司与李益见之间并无雇佣关系，但华源晟公司在没有审查李益兵是否具有进行工程施工的相关资质的情况下，将工程发包给李益兵，而李益兵并不具有承包工程的资质，华源晟公司在对具体工程的定作、指示或人员的选任方面存有过失。在施工过程中，华源晟公司也未提供相关安全保护措施以及进行安全生产培训。本案中，脚手架轮子滑动且无刹车装置是造成李益见受伤的直接原因。李益见及李益兵均主张脚手架是华源晟公司提供，华源晟公司主张脚手架并非华源晟公司提供，但确认是公司以前做铁皮棚的工人留在公司的。不论脚手架是否为华源晟公司所有，但脚手架毕竟是华源晟公司一方提供的。因此，华源晟公司对其选任李益兵承包工程及提供有安全隐患的脚手架，自身存在相当程度的过错，对李益见之受伤应承担相应的赔偿责任。
再次，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李益见明知李益兵所组建的施工队并无相关建筑施工资质，李益见也明知脚手架的轮子存在安全问题，但李益见并未给予高度警惕以及采取自我保护措施，致使李益见从脚手架上摔下受伤，李益见自身亦存在一定过错，也须对此次事故承担一定的责任。
综上，原审法院认定对李益见因受伤造成的损失，华源晟公司应承担40%的责任，李益兵承担40%的责任，李益见自身承担20%的责任。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，原审法院确定李益见本次事故所受损失有：
1.医疗费及后续治疗费：2013年4月7日下午，李益见受伤后即到东莞市黄江医院住院治疗，2013年4月9日到深圳龙华新区人民医院住院治疗，2013年5月12日出院，共住院36天。根据李益见提交的医疗费发票，李益见共花去医疗费109098.1元，尚没有发生后续治疗费。故对李益见超出109098.1元部分的数额原审法院依法不予支持。后续治疗费发生后李益见可另行主张权利。
2.误工费：李益见主张其平时打零工，每天至少200元，误工费从2013年4月7日计算至2013年12月6日。华源晟公司主张误工时间应以住院时间为准，打零工没有固定收入，应按东莞市最低工资标准计算。因李益见没有提供有效的收入凭证佐证其收入状况，现有证据不能有效证明其误工损失，误工费参照2013年广东省居民服务和其他服务业中其他服务业在岗职工年平均工资47920元／年计付，每天为131.3元（47920元／年÷365天／年）。故原审法院以131.3元／天计算其误工损失。李益见住院共36天、医嘱建议出院后休息时间为三个月，因此其误工时间共为126天。故李益见的误工费为：131.3元／天×126天=16544元，对李益见超出上述数额的部分原审法院不予支持。
3.护理费：李益见住院期间一人护理，出院医嘱出院后继续留陪护一人，李益见误工时间为126天。李益见主张其妻周方慧在护理，其妻在李益见受伤前一年的工资为45194.49元，故护理费应按平均工资计算6个月。李益见提交了其妻所在单位出具的在职证明、收入证明、薪资单、银行明细及社保卡证实其主张。华源晟公司不予确认，认为李益见出院后可自理，无需陪护，护理费应按东莞市最低工资标准计算。因李益见已提交了其妻的收入证明，因此，护理费用应依法按其妻收入计算。经计算2012年4月至2013年3月周方慧的平均工资为3820.65元／月。因此，护理费计算为：3820.65元／月÷30天×126天×1人=16046.7元。对李益见超出上述数额的部分原审法院不予支持。
4.交通费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。李益见没有出具交通费票据，但主张从公明到黄江医院坐公交一人单程十几元，到龙华医院一人单程6元，到公明医院一人单程4元，还有打的费用。华源晟公司主张没有票据不能认定有交通费支出。李益见虽未出具相关票据，但考虑到李益见及其亲属平时居住在深圳公明，李益见在黄江医院及深圳龙华医院住院治疗必然会产生相应的交通费，其亲属前去医院陪护也会产生交通费，故原审法院酌情认定交通费为800元。
5.住院伙食补助费：李益见主张住院伙食补助费50元一天，住院36天。华源晟公司主张李益见住院33天，应按35元一天计算。因李益见两次住院共36天，按法定标准50元／天计算，住院伙食补助费为50元／天×36天=1800元。
6.营养费：李益见主张营养费有医嘱且需要营养。华源晟公司主张医嘱没有写明营养费的时间和方式，且出院后无需营养费。李益见在医院共住院36天，出院后医嘱建议李益见全体三个月，加强营养。根据李益见的伤情，结合广东康怡司法鉴定中心司法鉴定意见，李益见伤情已构成五级伤残和九级伤残，需要一定的营养补助。李益见主张2000元营养费较为合理，原审法院予以支持。
7.残疾赔偿金：2013年7月16日，李益见向广东南天司法鉴定所提出伤残等级评定，该所按G李益兵／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定李益见伤残程度构成六级伤残。华源晟公司要求重新进行鉴定。原审法院依法委托广东康怡司法鉴定中心对李益见的伤残等级进行法医学鉴定，2014年3月13日，该中心作出司法鉴定意见，李益见颈段中央型脊髓损伤经治疗目前仍遗留双上肢不完全瘫，相当于道路交通事故V（五）级伤残；颈椎间盘突出症、C7棘突并椎板骨折、C6棘突骨折、颈后软组织挫伤，经行椎间自体髂骨植骨融合术等治疗，目前遗留颈部活动度部分丧失，相当于道路交通事故I李益见（九）级伤残。华源晟公司对该鉴定意见书仍有异议，主张应以七级为宜，但无相关证据。华源晟公司主张李益见因伤残等级加重而增加诉讼请求没有依据。因第二次鉴定是华源晟公司申请原审法院依法委托所作的鉴定，华源晟公司没有证据证明该鉴定不合理合法，因此，原审法院以本次鉴定结果来计算李益见的残疾赔偿金。
李益见系农村家庭户口，但经常居住地在深圳市光明新区公明镇。事发时40周岁6个月，其残疾赔偿金应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年为505199.3元（40741.88元／年×20年×62%），对李益见超出上述数额的部分原审法院不予支持。
8.被扶养人生活费：李益见父亲李定和、母亲孙永玉、女儿李显莉、儿子李显福，均为农村户口。李益见有两个姐姐和一个弟弟。被扶养人生活费应按广东省2013年度农村居民人均年生活消费支出7458.56元的标准计算。
（1）李益见父亲李定和事发时为70岁零6个月，应计算9.5年［20年-10年-（6个月÷12个月／年）］；母亲孙永玉事发时64岁5个月，应计算15.58年［20年-4年-（5个月÷12个月／年）］，两人合计25.08年。按2013年广东省农村居民人均生活消费支出7458.56元的标准计算，两被扶养人的生活费为187060.7元（7458.56元×25.08年）。被扶养人李定和、孙永玉的扶养义务人有四个子女，故李益见应承担被扶养人李定和、孙永玉的生活费为46765.2元（187060.7元÷4人）。
（2）女儿李显莉（1997年9月24日出生，事发时15岁零6个月），至18周岁尚有2.5年；儿子李显福（2000年5月13日出生，事发时12岁零11个月），至18周岁尚有5.08年。两人合计7.58年。按2013年广东省农村居民人均生活消费支出7458.56元的标准计算，两被扶养人的生活费为56535.9元（7458.56元×7.58年）。被抚养人李显莉和李显福的扶养义务人为李益见夫妻两人，故李益见应承担被抚养人李显莉和李显福的生活费为28268元（56535.9元÷2人）。
被扶养人生活费合计为75033.2元。李益见主张被扶养人生活费为68788.6元，这是李益见对于自身权利的合法处分，原审法院依法予以准许。故被扶养人生活费为68788.6元。
9.精神损害抚慰金：李益见主张精神损害抚慰金酌情计算为60000元。华源晟公司主张李益见自己应承担责任，无需支付精神损害抚慰金。李益见伤残等级为一个五级伤残，一个九级伤残，对其造成了较大的精神损害，精神损害抚慰金以31000元为宜，对李益见超出上述数额的部分原审法院不予支持。
10.鉴定费：在广东南天司法鉴定所进行鉴定，李益见所花鉴定费3000元。在广东康怡司法鉴定中心鉴定，华源晟公司所花鉴定费用为2701元，共计5701元。
以上赔偿总额共计756978元（109098.1＋16544元＋16046.7元＋800元＋1800元＋2000元＋505199.3元＋68788.6元＋31000元＋5701元），李益见诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。华源晟公司承担40%的赔偿责任，即302791.2元（756978元×40%），李益兵承担40%的赔偿责任，即302791.2元（756978元×40%），李益见承担20%的责任，即151395.6元（756978元×20%）。华源晟公司已支付鉴定费2701元，可从中抵减，故华源晟公司还应支付300090.2元。华源晟公司向李益兵借支的部分，双方另行处理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、华源晟公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿李益见医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计300090.2元。二、李益兵应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿李益见医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计302791.2元。三、驳回李益见的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10890元，由李益见承担3634元，华源晟公司承担3628元，李益兵承担3628元。
上诉人华源晟公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）对本案损失，李益兵应承担60%-70%的责任，李益见应承担20%-30%的责任，华源晟公司最多承担10%的责任，原审法院对此认定错误。1.李益兵作为施工队负责人，理应清楚脚手架存在安全隐患的后果，本应弃用或维修合格后再使用，但其让雇员直接使用，且李益兵没有对雇员进行安全生产培训，没有采取充分的安全保护措施，李益兵应承担主要责任。2.李益见明知脚手架存在隐患却仍然使用，甚至穿拖鞋作业，在工作台上嬉闹，违反了安全操作规程，自身存在重大过失，应承担较大的过错责任。3.何彪与李益兵洽谈承包事宜时已询问了相关问题，李益兵隐瞒自己没有资质的事实，何彪轻信李益兵有相关资质，在选任承揽人方面有一定过错，但最多承担10%的责任。（二）李益见为农村户口，现有证据不足以证明其受伤时已在深圳连续居住一年以上且有固定收入，应按照农村标准计算赔偿项目。李益见持有的是深圳市临时居住证，故必须要有两张以上时间相继且其中一张尚在有效期内的深圳市居住证，才可能证明其在深圳连续居住一年以上，这亦与《深圳市中级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的指导意见（试行）》的规定相符，且需有其他证据加以佐证。李益见仅提供一张居住证，有效期应该至2009年3月8日，人口信息登记表仅能证明入住时间，不能证明一直居住。据华源晟公司所知，李益见在本案受伤前一年内曾因在老家做工受伤住院治疗，可见其受伤时未在深圳连续居住一年以上。另李益见居住证上的地址无法找到，华源晟公司曾申请原审法院核查，但原审法院没有调取。（三）原审法院不应采信司法鉴定意见书，应按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》重新鉴定，评为七级伤残较为准确。1.司法鉴定意见书是根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》得出结果，该标准适用范围为道路交通事故受伤人员，本案李益见是从事雇佣活动受伤，不适用该标准。2.除工伤和职业病、道路交通事故所致残疾外，其余人体损害残疾程度的鉴定均适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》。3.根据司法鉴定意见书，李益见伤情符合《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》七级伤残规定。4.华源晟公司一审申请重评，但法院没有准许。（四）残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、精神损害抚慰金计算错误。1.原审法院根据司法鉴定意见书计算残疾赔偿金是错误的，即使根据五级伤残也应按照60%计算，原审法院以62%计算错误，且原审判决认定按照受诉法院所在地标准计算，但计算时却按照深圳市标准，两者矛盾。残疾赔偿金应按照农村标准、七级伤残计算为84342.72元。2.被抚养人生活费应按农村居民人均年生活消费支出标准及七级伤残赔偿指数计算为26283.97元。原审法院没有考虑丧失劳动能力程度和年赔偿总额不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额的规定。3.误工费应按照东莞市最低工资标准计算为5502元。李益见没有固定工作，没有证据证明其一直在某一行业打零工。4.护理费应按照东莞市护工从事同等级别护理标准计算为6300元。5.医嘱上没有明确加强营养时间和方式，原审酌定营养费过高，应以800元为宜。6.精神损害抚慰金应为12000元为宜。华源晟公司已支付鉴定费2701元及医疗费25000元，应予以扣除。李益见在原审中亦承认李益兵已支付120000元，应予以扣除。据此，华源晟公司请求：撤销原审判决第一项，改判驳回李益见对华源晟公司的诉讼请求。
针对华源晟公司的上诉李益兵答辩称：同意华源晟公司关于李益见户籍问题的事实与理由，但是华源晟公司应承担主要责任。
针对华源晟公司的上诉李益见答辩称：不认可华源晟公司的上诉理由，原审查明事实清楚。华源晟公司与李益兵不是承揽合同关系，是承包与发包关系。华源晟公司与李益兵应承担连带责任。应当按照经常居住地计算相关赔偿项目。
上诉人李益兵亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误。李益兵与李益见均受雇于华源晟公司，李益兵只是类似被任命的“组长”或“领班”，听从华源晟公司的安排、指示从事案涉厂房的吊灯装修工程，符合《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于从事雇佣活动的规定，根据该解释第十一条的规定，应由华源晟公司对李益见承担赔偿责任。华源晟公司没有进行安全培训，案涉脚手架由华源晟公司提供，李益兵与李益见均提出过脚手架有问题，但华源晟公司置之不理，导致事故发生，即使认定李益兵与李益见之间有雇佣关系，作为发包人的华源晟公司应负主要责任。（二）原审法院适用法律错误。原审法院没有适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定认定华源晟公司与李益兵承担连带责任，是错误的。（三）李益见已确认收到李益兵支付的医疗费50000元，应当予以扣除。据此，李益兵请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判李益兵承担损失总额10%，华源晟公司对李益兵承担的赔偿份额承担连带责任。
针对李益兵的上诉华源晟公司答辩称：李益兵支付给李益见的50000元，其中25000元是华源晟公司支付的。李益见没有上诉，表明其认可一审判决的按份责任，对赔偿义务人，连带责任是义务，不是权利，李益兵没有权利要求承担连带责任。其余理由与上诉意见一致。
针对李益兵的上诉李益见答辩称：对李益兵要求承担连带责任认同，对于其要求不承担责任不认同。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院补充查明，案涉事故发生后，李益兵向李益见支付了医疗费50000元，其中20000元向何彪借支；何彪在一审开庭时出庭作证，确认上述20000元是由华源晟公司支付的。华源晟公司主张另向李益兵支付了5000元；李益兵称该5000元是预支的装修款，不是用于支付李益见受伤的医疗费。
本院认为，本案系健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对华源晟公司、李益兵上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点：（一）华源晟公司、李益兵对李益见的受伤事故应当承担什么责任；（二）应当按照城镇居民还是农村居民的标准计算李益见的各项赔偿项目；（三）原审判决关于误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的计算是否正确。
关于当事人对案涉事故应承担的责任问题。首先，华源晟公司、李益兵、李益见之间的法律关系性质。华源晟公司的司机何彪受委托将厂房天花吊顶装修工程发包给李益兵，双方口头约定了装修价款，华源晟公司与李益兵之间不存在控制、支配和从属关系，李益兵向华源晟公司一次性提供劳动成果，双方一次性结算价款；华源晟公司与李益兵之间符合承揽关系的典型法律特征，应当认定双方存在承揽关系。李益兵主张与华源晟公司之间存在雇佣关系的理由不足，本院不予采纳。李益兵承揽装修工程后，雇请李益见等人完成具体的装修作业，李益兵与李益见之间存在雇佣关系。其次，对李益见的受伤事故，各方应当承担的法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李益见在施工过程中摔下受伤，李益兵作为雇主，在没有相关施工资质的情况下承揽装修工程，对雇员没有进行安全培训，在施工现场也没有加强安全措施，对案涉事故的发生，李益兵存在过错。李益见明知李益兵所组建的施工队没有相关施工资质，在施工过程中明知脚手架的轮子存在安全问题，但并未给予高度警惕以及采取自我保护措施，致使从脚手架上摔下受伤，李益见自身亦存在一定过错。李益兵、李益见均须对此次事故承担相应的责任。华源晟公司将装修工程发包给没有相关施工资质的李益兵完成，存在选任过失；且脚手架由华源晟公司提供，华源晟公司没有检查脚手架的安全性，脚手架的轮子存在安全问题是导致李益见摔下受伤的直接原因，因此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，华源晟公司也应当对案涉事故承担相应的赔偿责任。华源晟公司、李益兵、李益见对李益见的受伤事故均存在过错，应当承担相应的赔偿责任，原审法院综合本案案情和各方当事人的过错程度，酌定华源晟公司承担40%责任，李益兵承担40%责任，李益见承担20%责任，适用法律正确，裁量结果没有违反公平原则，本院予以维持。华源晟公司、李益兵关于各方责任大小的上诉请求，理由均不成立，本院不予采纳。最后，关于李益兵请求华源晟公司对李益兵承担的赔偿份额承担连带责任的问题。从最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定内容来看，第十条规定的是定作人的责任，第十一条第一款规定的是雇主的责任，第十一条第二款规定的是发包人、分包人是否需对雇主的赔偿责任承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”依照该条规定，主张连带责任是被侵权人的权利。本案中，原审法院判决作为雇主的李益兵与作为定作人的华源晟公司对李益见的受伤事故按各自的过错承担相应责任，李益见就此没有提起上诉，视为其服从原审判决关于责任方式的意见。作为赔偿责任人，李益兵无权主张属于被侵权人的权利，其关于华源晟公司应对李益兵的赔偿份额承担连带责任的上诉请求，超出了其享有的权利范围，对此本院二审不予审查。
关于李益见应按城镇居民标准还是农村居民标准计算赔偿数额的问题。李益见为农村户口，其主张在深圳居住一年以上，请求按城镇居民标准计算赔偿数额。李益见向原审法院提交的由深圳市光明新区公明流动人口和出租屋综合管理所盖章出具的人口信息登记表显示，李益见“来深日期”为2006年2月3日，“入住日期”为2010年12月24日，“离开日期”空白；该登记表可反映李益见自2010年12月24日起在深圳市居住，至于李益见持有的是“临时居住证”还是“长期居住证”，不影响对居住事实的认定。李益见自2010年12月24日起在深圳市居住，2013年4月发生受伤事故，结合李益见的妻子周方慧自2001年至今一直在深圳市上班的事实，本院认定，李益见符合“事故发生时已在城镇居住一年以上且主要收入来源地为城市”的条件，应按城镇居民标准计算赔偿数额。华源晟公司关于李益见应按农村居民标准计算赔偿数额的上诉主张不成立，本院不予支持。
关于误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的计算问题。
1.误工费：李益见平时打零工，没有固定收入，且现没有证据证明其近3年的平均收入状况，结合李益见打零工和受雇于装修队从事相关作业的事实，原审法院参照2013年广东省居民服务和其他服务业中其他服务业在岗职工年平均工资标准计算误工费，并无不妥；但2013年广东省其他服务业在岗职工年平均工资应为38989元，原审法院引用数据错误，本院予以纠正。李益见的误工费应为：38989元÷365天×126天=13459.32元。
2.护理费：根据出院医嘱，李益见住院期间一人护理，出院后继续留陪护一人。李益见主张其妻子周方慧护理，符合日常生活常理，应予采信。原审法院根据李益见提交的周方慧在职证明、收入证明、薪资单、银行明细及社保卡等证据，对护理费的计算正确，本院予以维持。
3.营养费：出院医嘱明确李益见需要加强营养。原审法院考虑到李益见的伤情已构成五级伤残和九级伤残，根据李益见的主张，酌定营养费为2000元，该数额较为合理，本院予以维持。
4.残疾赔偿金：本案一审审理期间，原审法院根据华源晟公司重新鉴定的申请，依法委托广东康怡司法鉴定中心对李益见的伤残等级进行法医学鉴定，鉴定机构出具的司法鉴定意见，没有证据显示存在违法无效情形，应作为认定案件事实的依据。华源晟公司主张李益见的伤残等级为七级，没有依据，本院不予采纳。李益见的残疾赔偿金应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年，即374811.2元（30226.71元／年×20年×62%），原审法院引用的数据错误，本院予以纠正。李益见的伤残等级为五级、九级，应按60%计算残疾赔偿金，华源晟公司的主张不成立，本院不予采纳。
李益见承担法定扶养义务的人有父亲李定和、母亲孙永玉、女儿李显莉、儿子李显福，李益见因事故致残，可以主张被扶养人生活费。被扶养人生活费应考虑扶养人丧失劳动能力程度、其他扶养人、被扶养人年龄等因素，且年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出的标准。其中，李益见父亲李定和应计算9年零6个月，李益见承担1／4的扶养义务；母亲孙永玉应计算15年零7个月，李益见承担1／4的扶养义务；女儿李显莉应计算2年零6个月，李益见承担1／2的扶养义务；儿子李显福应计算5年零1个月，李益见承担1／2的扶养义务。具体计算：（1）第1年至第2年零6个月的扶养年限，年赔偿总额超过农村居民人均年生活消费支出额，应按7458.56元计算，生活费数额为7458.56元／年×（2年＋6／12年）＝18646.4元。（2）第2年零7个月至第5年零1个月的扶养年限，年赔偿总额等于农村居民人均年生活消费支出额，应按7458.56元计算，生活费数额为7458.56元／年×（2年＋7／12年）＝19267.95元。（3）第5年零2个月至第9年零6个月的扶养年限，被扶养人为2人，生活费为7458.56元／年×（4年＋5／12年）×1／2＝16470.99元。（4）第9年零7个月至第15年零7个月的扶养年限，被扶养人为1人，生活费为7458.56元／年×（6年＋1／12年）×1／4＝11343.23元。被扶养人生活费合计（18646.4元＋19267.95元＋16470.99元＋11343.23元）×62%=40751.71元。原审法院没有考虑扶养人丧失劳动能力程度、年赔偿总额限制，导致计算被扶养人生活费错误，本院予以纠正。另外需要指出的是，本案被扶养人生活费应按照城镇居民人均消费性支出的标准计算，原审判决按照农村居民的标准计算，李益见没有提起上诉，本院不予变更。
5.精神损害抚慰金：原审法院考虑到李益见的伤情已构成五级伤残和九级伤残，酌定精神损害抚慰金为31000元，该数额较为合理，本院予以维持。
因此，李益见的赔偿总额共计595468.03元（109098.1元＋13459.32元＋16046.7元＋800元＋1800元＋2000元＋374811.2元＋40751.71元＋31000元＋5701元）。华源晟公司承担40%的赔偿责任，即238187.21元（595468.03元×40%）；李益兵承担40%的赔偿责任，即238187.21元（595468.03元×40%）。华源晟公司已支付鉴定费2701元、借支医疗费20000元，应予抵扣，华源晟公司还应支付215486.21元（=238187.21元-2701元-20000元）。华源晟公司另主张向李益兵支付5000元，李益兵主张系预付的部分装修款，该5000元双方应另行处理。李益兵已向李益见支付30000元（扣除了华源晟公司的20000元），应予抵扣，李益兵还应支付208187.21元（=238187.21元-30000元）。原审法院没有扣除各方确认的预付款，处理不妥，本院予以纠正。
综上所述，原审认定的事实和适用法律基本正确，但在部分赔偿项目的计算和扣除预付款方面处理不当，应予纠正。华源晟公司的上诉主张部分有理，对相应上诉请求本院予以支持。李益兵的上诉请求没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第4733号民事判决第三项。
二、变更广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第4733号民事判决第一项为：东莞市华源晟五金制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿李益见共计215486.21元。
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第4733号民事判决第二项为：李益兵应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿李益见共计208187.21元。
四、驳回李益见的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10890元，由李益见负担5890元，华源晟公司负担2500元，李益兵负担2500元。二审案件受理费分别为5801元、5842元，由华源晟公司负担3901元，李益兵负担3942元，李益见负担3800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁振彪
审 判 员 韦艳芹
代理审判员 徐华毅
二〇一四年十二月六日
书 记 员 郑惠琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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