福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽02刑终709号
原公诉机关厦门市同安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ利，男，1980年11月7日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省安溪县。因犯盗窃罪先后于1998年10月19日、2001年3月6日被判处有期徒刑八个月、有期徒刑三年；因犯故意伤害罪于2005年11月15日被判处有期徒刑九个月。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月5日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）吴某辉，男，1970年1月20日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月5日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人林宝成，福建信海律师事务所律师。
厦门市同安区人民法院审理厦门市同安区人民检察院指控被告人ＸＸ利、吴某辉犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2016年11月4日作出（2016）闽0212刑初639号刑事判决。宣判后，被告人ＸＸ利、吴某辉不服，提出上诉。本院经审查立案受理并依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭审理了本案，厦门市人民检察院指派检察员丰致辉出庭履行职务，上诉人ＸＸ利、上诉人吴某辉及其辩护人林宝成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年12月以来，被告人ＸＸ利明知他人实施诈骗，仍受雇持银行卡领取诈骗款，后纠集被告人吴某辉参与。其中被告人ＸＸ利先后非法使用他人银行卡42张，参与领取诈骗款577334元（币种人民币，下同）；被告人吴某辉先后非法使用他人银行卡21张，参与领取诈骗款29160元。经查，两被告人领取的诈骗款系被害人张早平、陈伟峰、许惠琼等人被诈骗分子用电话联系以购车补贴、生育补贴为由骗取的款项。
2016年1月4日20时许，被告人ＸＸ利在福建省漳州市芗城区延安北路68号鑫百合休闲中心207房间被抓获；同日，被告人吴某辉在漳州市芗城区延安北路68号友源宾馆406房间被抓获。
原判认定的上述事实的证据有：被害人张早平、陈伟峰等的陈述；户籍证明、刑事判决书、银行交易日志、银行卡查询单、诉讼文书等书证；到案经过、扣押清单等其他证明材料；现场照片、提取笔录；银行取款监控录像、银行跨行汇总电子表以及被告人ＸＸ利、吴某辉的供述和辩解等。
原判认为，被告人ＸＸ利、吴某辉明知他人实施诈骗犯罪，仍持银行卡为他人领取诈骗款，其中，ＸＸ利参与领取诈骗款577334元，数额特别巨大；吴某辉参与领取诈骗款29160元，数额较大，二被告人的行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。ＸＸ利、吴某辉非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均又构成妨害信用卡管理罪。ＸＸ利、吴某辉分别犯数罪，依法应当数罪并罚。ＸＸ利、吴某辉为他人领取诈骗款的行为在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。二被告人参与的系通过拨打电话，针对不特定多数人实施的诈骗，可酌情从重处罚。ＸＸ利有犯罪前科，可酌情从重处罚。ＸＸ利、吴某辉庭审时如实供述自己的罪行，且当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一、三款、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决：一、被告人ＸＸ利犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。二、被告人吴某辉犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元。三、扣押在案的步步高、诺基亚、魅族手机各1部，小笔记本1本，小背包1个，予以没收；被告人ＸＸ利被扣押在案的现金人民币2100元用以执行抵缴罚金。四、责令被告人ＸＸ利向被害人退赔诈骗款人民币416470元。即退赔张早平人民币15067元、陈伟峰人民币3940元、许惠琼人民币2669元、许根旺人民币32897元、林丽珍人民币39626元、杨浪人民币3353元、姚本胜人民币7143元、田茂均人民币1234元、吴丽人民币840元、周亚平人民币19987元、黄丽美人民币1467元、郑冬英人民币10818元、李金芳人民币2898元、吴小英人民币5968元、资宏兵人民币2978元、许兴秀人民币9968元、瓮世晓人民币6100元、江中友人民币3600元、宋亚荣人民币1800元、吴敬峰人民币20512元、黎科燕人民币49978元、钟带娣人民币53000元、叶美雯人民币3840元、张琴人民币16897元、陈裕海人民币11846元、冼雪茹人民币4898元、韦英梅人民币69768元、丁爱菊人民币4390元、谢小花人民币8988元。被告人吴某辉以其参与诈骗的人民币29160元为限承担退赔责任。五、继续向被告人ＸＸ利追缴未查明具体被害人的诈骗款人民币160864元，予以没收。
上诉人ＸＸ利上诉提出，其没有持有他人信用卡，不构成妨害信用卡管理罪；原判认定的160864元诈骗款没有明确被害人，不应认定为犯罪数额；其系从犯，原判责令其退赔所有参与的诈骗钱款数额过高。请求本院依法改判。
上诉人吴某辉上诉提出，其不知道从银行卡中领取的钱款系诈骗款。其辩护人辩护意见还提出，吴某辉是出于取钱的目的持有信用卡，不应对持有信用卡的行为认定为妨害信用卡管理罪定罪处罚。
出庭检察员的意见是，原判根据在案证据认定二上诉人的行为触犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪正确。二上诉人持有银行卡领取诈骗款，前者是手段行为，根据有关规定，构成诈骗罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的罪名以一罪定罪处罚，ＸＸ利的行为应择重以诈骗罪一罪定罪处罚，吴某辉的行为应择重以妨害信用卡管理罪一罪定罪处罚。原判认定二上诉人参与诈骗的数额正确，但ＸＸ利被扣押的现金2100元应先用于退赔被害人经济损失。
经审理查明，2015年12月以来，上诉人ＸＸ利明知他人实施诈骗，仍受雇持银行卡领取诈骗款，后纠集上诉人吴某辉参与，二人分别在厦门、漳州多次持有并使用他人信用卡领取诈骗钱款。其中，上诉人ＸＸ利先后非法使用他人银行卡42张，参与领取诈骗款577334元；上诉人吴某辉先后非法使用他人银行卡21张，参与领取诈骗款29160元。经查，两上诉人领取的诈骗款系被害人张早平、陈伟峰、许惠琼等人被诈骗分子用电话联系以购车补贴、生育补贴为由骗取的钱款。
2016年1月4日20时许，上诉人ＸＸ利在福建省漳州市芗城区延安北路68号鑫百合休闲中心207房间被抓获；同日，上诉人吴某辉在漳州市芗城区延安北路68号友源宾馆406房间被抓获。
上述事实，有经原审举证、质证并列明在案的所有证据证实，本院予以确认。
关于上诉人ＸＸ利提出其没有持有他人信用卡，不构成妨害信用卡管理罪，以及原判认定的160864元诈骗款没有明确被害人，不应认定为犯罪数额的上诉意见。经查，银行取款监控录像、银行卡交易日志，ＸＸ利、吴某辉的供述等在案证据可以证实：其一，ＸＸ利接受上家雇请持有多张他人信用卡并用于取款；其二，ＸＸ利使用上述银行卡参与取款共计577334元，其中160864元虽未查找到具体被害人，但根据有关规定，涉案银行卡是专门用于接收诈骗钱款的，未查找到被害人的钱款也应当认定为诈骗数额，原判将被害人情况尚不明确的被骗款项160864元计入诈骗数额并无不当。该节上诉意见理由不足，不予采纳。
关于上诉人吴某辉提出其不知道从银行卡中领取的钱款系诈骗款的上诉意见。经查，吴某辉供称，其知道ＸＸ利交给其取款的多张银行卡系他人所有，仍然陆续从中取出钱款并转到另外陌生人的账户。吴某辉作为一个具有丰富社会阅历的成年人，长期生活在诈骗犯罪猖獗的地区，在当前全社会广泛宣传、大力打击诈骗等犯罪的社会背景下，对电信诈骗犯罪所使用的手段和社会危害应该具有相应的认知。且其与ＸＸ利系兄弟关系，其在一审庭审中也表示对指控明知他人实施诈骗而帮忙领取诈骗款的事实无异议，其翻供提出主观不明知是诈骗款缺乏理由，不能成立。
关于上诉人ＸＸ利提出其系从犯，原判责令其退赔所有参与的诈骗钱款数额过高的上诉意见。经查，本案诈骗犯罪系共同犯罪，ＸＸ利应对其与其他同案犯的共同诈骗犯罪行为给被害人造成的经济损失共同承担退赔责任。该节上诉意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人ＸＸ利、吴某辉明知他人实施诈骗犯罪，仍持对方交给的银行卡提取诈骗款。其中，ＸＸ利参与领取诈骗款577334元，数额特别巨大；持有他人信用卡42张，数量较大。吴某辉参与领取诈骗款29160元，数额较大；持有他人信用卡21张，数量较大。二上诉人的行为同时触犯了诈骗罪、妨害信用卡管理罪，且系共同犯罪。鉴于二上诉人持有、使用他人银行卡系实施诈骗领取诈骗款的手段行为，依照刑法基本原理及有关规定，可择一重罪定罪处罚。根据二上诉人实施诈骗的具体数额及持有信用卡的具体数量所可能判处的法定刑情况，对上诉人ＸＸ利应以诈骗罪一罪定罪处罚，对上诉人吴某辉以妨害信用卡管理罪一罪定罪处罚。ＸＸ利为他人领取诈骗款的行为在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。ＸＸ利有犯罪前科，可酌情从重处罚。ＸＸ利被扣押的现金2100元应当先行用于退赔被害人经济损失。原判对二上诉人的定罪及扣押的2100款项处理适用法律错误，予以纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持厦门市同安区人民法院（2016）闽0212刑初639号刑事判决之第一、二项中对上诉人ＸＸ利犯诈骗罪的定罪量刑部分，以及对上诉人吴某辉犯妨害信用卡管理罪的定罪量刑部分的判决。
二、撤销厦门市同安区人民法院（2016）闽0212刑初639号刑事判决之第一、二、三、四、五项中对上诉人ＸＸ利犯妨害信用卡管理罪、对上诉人吴某辉犯诈骗罪的定罪量刑部分的判决，以及对扣押现金、退赔被害人经济损失处理的判决。
三、上诉人ＸＸ利犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月5日起至2022年1月4日止；罚金应于判决生效第二日起三十日内缴纳。）
四、上诉人吴某辉犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月5日起至2017年5月4日止；罚金应于本判决生效第二日起三十日内缴纳。）
五、责令上诉人ＸＸ利对被害人经济损失人民币577334元承担共同退赔责任。其中，退赔张早平人民币15067元、陈伟峰人民币3940元、许惠琼人民币2669元、许根旺人民币32897元、林丽珍人民币39626元、杨浪人民币3353元、姚本胜人民币7143元、田茂均人民币1234元、吴丽人民币840元、周亚平人民币19987元、黄丽美人民币1467元、郑冬英人民币10818元、李金芳人民币2898元、吴小英人民币5968元、资宏兵人民币2978元、许兴秀人民币9968元、瓮世晓人民币6100元、江中友人民币3600元、宋亚荣人民币1800元、吴敬峰人民币20512元、黎科燕人民币49978元、钟带娣人民币53000元、叶美雯人民币3840元、张琴人民币16897元、陈裕海人民币11846元、冼雪茹人民币4898元、韦英梅人民币69768元、丁爱菊人民币4390元、谢小花人民币8988元。未查明具体被害人的诈骗款人民币160864元，待查明被害人后发还。上诉人吴某辉对其参与诈骗的部分承担共同退赔责任。
六、上诉人ＸＸ利被扣押在案的现金人民币2100元用于退赔被害人经济损失。扣押在案的作案工具步步高、诺基亚、魅族手机各1部，小笔记本1本，小背包1个，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 绮
审 判 员 刘荣秀
代理审判员 杨陆平
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 张 静
附：本案适用的法律条文
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条?犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。
有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数额巨大”
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；
（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；
（三）非法持有他人信用卡50张以上的；
（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；
（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。