广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）桂10民再2号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：覃荣山，男，1948年11月20日出生，壮族，农民，现住广西百色市右江区。
委托诉讼代理人：黄日寿，右江法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王秀盆，女，1953年7月20日出生，壮族，农民，现住广西百色市右江区。
委托诉讼代理人：黄元庭，男，1981年11月20日出生，壮族，农民，现住广西百色市右江区，系被申请人王秀盆之子。
再审申请人覃荣山�与被申请人王秀盆财产损害赔偿纠纷一案，原由百色市右江区人民法院于2016年4月9日作出（2016）桂1002民初676号民事判决，覃荣山不服提出上诉，本院于2016年9月12日作出（2016）桂10终字第1134号，该判决已发生法律效力，覃荣山不服，向本院申请再审。本院于2017年11月8日作出（2017）桂10民申84号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人覃荣山及其委托诉讼代理人黄日寿，被申请人王秀盆的委托诉讼代理人黄元庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人覃荣山申请再审称，1、1984年间，申请人在本屯地名“东塘”开荒种植玉米，1986年改种芒果树，1991年芒果丰收在望时，被申请人王秀盆及其丈夫黄天保（2014年已故）趁申请人不在家之际，叫人开推土机推倒芒果树24株，将芒果地改做鱼塘。申请人当时即向屯长黄日走、屯委蒙某及村民委、司法所反映情况，速求解决，但被申请人未听取劝阻，继而强行侵占了申请人的土地，并损害申请人24株芒果树。2、二审法院认定事实不清，判决不当。申请人向法院提交证据有：周某的证言及询问笔录、推土机司机叶某的证言、黄日走证言、蒙某证言及询问笔录、方永生询问笔录。这些证据与当事人陈述形成完整的证据链，为本案的定案依据，但二审法院对这些证据不予采信，相反被申请人毫无证据，二审法院判决无事实与法律依据，请求再审作出公平公正的判决。
被申请人王秀盆答辩称，讼争的土地原本是一片荒地，没有种芒果树。1984年种植芒果，按每亩约45－50株计算，本案0.3亩地不可能种得24株芒果，申请人伪造事实。
覃荣山向一审法院起诉请求：请求被告返还位于四塘镇新民村六匿屯东塘玉米地0.4亩即被告在前述该地鱼塘，以及原告用其他处土地与同屯村民周某换来三丛竹子土地改造成耕地0.3亩给原告；2、责令被告赔偿原告不能经营造成经济损失9360元。
一审法院认定事实：1991年，原告在六匿屯“东塘”（地名）的一片荒地修整为约1.5亩的鱼塘使用经营至今。2009年，原、被告曾因鱼塘堤坝被挖产生纠纷向一审法院提起诉讼，该院于2009年9月21日作出（2009）右民一初字第624号民事判决书，判决原告修复被告鱼塘的堤坝。原告不服提出上诉，百色中级人民法院于2010年3月19日作出驳回上诉，维持原判的判决。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提供的证人叶某、周某的书面证言，证实被告砍掉原告种植的芒果树和侵占原告的土地，无其他相关证据进行佐证，不足以证实被告经营的“东塘”（地名）鱼塘所有权属于原告，亦不能证明被告侵占原告与周某换来的土地，对该两份证人证言，不能直接作为本案的定案依据，不予采信，故原告覃荣山自行承担举证不能的不利后果。因此，原告要求被告返还侵占的鱼塘和与村民周某换来0.3亩的耕地，同时赔偿经济损失9360元，证据不足，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原�覃荣山的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告覃荣山负担。
覃荣山不服一审判决，上诉请求：撤销一审法院的判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
二审判决确认一审查明的事实属实。
二审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”及第六十九条第五项“无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据”的规定。结合本案，上诉人诉被上诉人赔偿因挖掉上诉人的24珠芒果树及侵占上诉人“东塘”（地名）鱼塘和与同村村民周某换来的改造成0.3亩的耕地的损失，首先应证明其是所有权或使用权人，综合全案上诉人在庭审时仅提供证人叶某、周某的书面证言，两证人均未到庭，在没有其他的证据相互印证的情况下，不足以证实诉争的“东塘”（地名）鱼塘及上诉人与同村村民周某换来的改造成0.3亩的耕地属于上诉人，同理亦不能证明被砍伐的24珠芒果树所有权归其所有，因此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定，上诉人的上诉请求、理由不成立，不予支持，一审判决程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七�五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人覃荣山负担。
再审申请人覃荣山主张涉案鱼塘和0.3亩的耕地为其享有使用权，并在一、二审和再审期间提交如下的证据：1、2013年5月27日证人周某出具的证明材料，用于证明1997年间，为了方便耕作，其将“农塘”三丛竹地与覃荣山“庭让”一丛竹地互换使用，后覃荣山将三丛竹子砍完开荒种植芒果树和玉米，而黄天保原推鱼塘时已占用覃荣山的开荒地，再次继续扩大鱼塘将其与覃荣山互换的三丛竹地推成鱼塘占用。2、2000年百色市四塘镇村干部履历表，用于证明周某系新明村党总支部书记。3、2009年2月19日询问笔录，用于证明法律援助中心律师询问周某的涉案“农塘”开荒地使用�况，周某所陈述的内容与其证明材料相一致；4、2012年3月3日证人叶某出具的证明材料，用于证明其为农场车队拖拉机机手，其曾经受黄天保的雇请到涉案地块（约4分地）推倒芒果树24棵并整地作鱼塘，当时芒果树高约1米。5、2017年1月7日证人黄日走、蒙某出具证明材料，用于证明1984年间，覃荣山先在“东塘”开荒约0.4亩地种植玉米，1986年间改种芒果树，1991年间，黄天保（2014年过世）用推土机堆整成鱼塘，当时地上芒果树准备开花，覃荣山发现后，找到当时六匿屯的领导即屯长黄日走、屯委蒙某来解决，他们到现场后发现有三丛竹子地和芒果地已被堆成鱼塘。6、2009年8月24日律师询问蒙永开的笔录，用于证明蒙永开证明材料的内容不是其亲自书写的，当时真实情况是黄天保在第二次起诉开庭后，拿一张白纸让蒙永开签名，而证明的内容和�款日期不是蒙永开写的。7、2009年8月24日律师询问方永生的笔录，用于证明2009年3月11日和2009年7月24日两份证明材料内容后半部证实“覃荣山有意破坏鱼塘”的内容不是其真实意思表示。8、关于四塘镇新明村六匿屯覃荣山信访事项答复意见。证明四塘镇政府于2015年9月10日向覃荣山作答复：关于责令黄天保把鱼塘填平，归还原本属于覃荣山的土地问题，自2013年以来由分管领导、驻村工作组、司法所干部组成的调处工作组进行多次调处，但因双方陈述事实出入较大、纠纷的部分事实没有明确，调解工作一直无法推进，因此镇调解工作组建议覃荣山充分收集相关证据材料后，通过司法程序表达个人诉求；关于覃荣山提出的第2、3问题，覃荣山可收到答复意见书之日起30日内同上级主管部门申请复查。9、证人黄日走出庭作证，其证实内容与前述的�面材料相符。被申请人王秀盆对再审申请人提交的证据作质证称，对于周某的身份以及三丛竹子真实情况无异议，但其中两丛竹子为其用钱买下，剩下一丛才是覃荣山的；其他的证据是覃荣山自己写的，不予认可。
被申请人王秀盆在一审庭审中以百色市右江区人民法院（2009）右民一初字第624号民事判决书和百色市中级人民法院（2010）百中民一终字第5号民事判决书证实涉案的鱼塘为其所有。在二审、再审期间均未提交任何证据。
再审申请人覃荣山对二审判决认定的事实提出异议，即其于1984年间在东塘开荒，首先使用涉案的土地；其对百色市右江区人民法院（2009）右民一初字第624号民事判决不服，也提出上诉。被申请人王秀盆对二审判决认定的事实无异议。
�院再审查明的事实，被申请人王秀盆与黄天保（2014年间去世）为夫妻关系，1991年间王秀盆夫妇在本屯的“东塘”整地修建鱼塘，再审申请人覃荣山发现后立即阻拦，并提出“东塘”土地为其1984年间开荒首先使用的，要求王秀盆停止占用并赔偿被推倒的24棵芒果树的损失，经村委会、镇司法所调处未果。之后王秀盆又继续扩大鱼塘，占用“农塘”处的土地。为此，双方矛盾激化，2008年12月27日覃荣山挖开鱼塘堤坝，王秀盆向法院起诉要求覃荣山赔偿经济损失8728元，一审法院作出（2009）右民一初字第624号民事判决，即判决1、由覃荣山自判决生效之日起十五日内修复王秀盆、黄天保的鱼塘堤坝；2、驳回王秀盆、黄天保的其他诉讼请求。王秀盆、黄天保不服提出上诉，本院作出（2010）百中民一终字第5号维持原判的民事判决。覃荣山于2015年12月24日起诉要求王秀盆返还“东塘”0.4亩和“农塘”0.3亩土地，并赔偿经济损失9360元。另查明，涉案讼争的土地未经政府确权。
本院再审认为，本案再审申请人覃荣山虽以财产损害赔偿纠纷提起诉讼，但双方当事人实质争议的是土地权属问题，土地权属确认是解决当事人之间存在争议的前提。从双方举证质证方面看，覃荣山主张其首先开荒“东塘”处土地，并先后种植玉米、芒果树，以及其与周某换得三丛竹子地的事实，对此主张覃荣山提供相应的证据予以证实。被申请人王秀盆对覃荣山提交的证据未予认可，亦未能提供证据证实其享有涉案土地的合法使用权。由于涉案讼争的土地使用权属不清，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。对涉案土地进行原始确权属于政府行政管理部门的职责范围，在土地未经原始确权且权属又存在争议的情况下，再审申请人覃荣山应当根据土地管理法的规定，要求行政管理部门解决，而不能通过民事诉讼的途径主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，当事人的起诉应当属于人民法院受理民事诉讼的范围，鉴于本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一、二审受理后作出实体处理是错误的，本院再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2016）桂10终字第1134号民事判决和百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初676号民事判决。
二、驳回再审申请人覃荣山的起诉。
一审案件受理费25元，由一审法院退还再审申请人覃荣山；二审案件受理费50元，由本院退还再审申请人覃荣山。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄奇智
审判员 马崧翔
审判员 张 莉
二〇一八年四月二十六日
书记员 周丽昌