湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑二终字第00853号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某。因犯盗窃罪，于1992年12月被长沙市铁路运输法院判处有期徒刑三年六个月；又因犯盗窃罪，于2004年8月2日被长沙市中级人民法院判处有期徒刑十年，2012年1月6日释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月9日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）邱某。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月19日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
辩护人黎小明。
原审被告人肖某。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月9日被刑事拘留，同年5月27日被取保候审。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人王某、邱某、肖某犯诈骗罪一案，于2014年11月6日作出（2014）浏刑初字第902号刑事判决。原审被告人王某、邱某不服，提出上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年2月，被告人王某、邱某经共同商量，采取撬锁进入他人经营的麻将馆，偷换麻将后使用特制隐形眼镜诈骗他人财物，王某还纠集肖某共同参与。2014年2月20日至28日期间，被告人邱某及被告人王某、肖某通过此形式骗取廖某等人共计2.6万元。其中，被告人邱某骗取了1万元左右；被告人王某、肖某共骗取了1.6万元，各分得0.8万元。
案发后，被告人邱某退赔赃款1.8万元，被告人肖某退赔赃款0.8万元。
该院认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等。
该院认为，被告人王某、邱某、肖某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人王某、邱某共同策划，积极实施，均起主要作用，均系主犯；被告人肖某受被告人王某邀集参与诈骗犯罪，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人王某系累犯，应当从重处罚。被告人肖某协助公安机关抓获同案被告人王某，系立功，可以从轻处罚。被告人归案后积极退赃，可酌情从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元；被告人邱某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元；被告人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金三千元；二、被告人肖某退缴的赃款人民币八千元，被告人王某退缴的赃款人民币一千三百元，予以没收，上缴国库。扣押的作案工具魔术麻将二副、普通麻将二副、隐形眼镜二副、特制隐形眼镜一副、眼镜一副、L字型工具一只、T字型工具一只、扳手三件、起子三个、硬钢钥匙头十个、塑料文具垫板二个、开锁工具一个，依法予以销毁。
原审被告人王某上诉称，其没有参与预谋，系从犯，请求从轻处罚。
原审被告人邱某上诉称，其不应对王某骗取的1.6万元承担责任，一审量刑过重。
经审理查明：2014年2月19日晚，上诉人邱某提议，经与王某共同商量，由邱某提供一种使用特制眼镜能从背面看清牌面花色、点数的“魔术麻将”，王某秘密开锁，2人窜至浏阳市城区荷塘路18号麻将馆，秘密开锁后将其中2台麻将机内的麻将换成“魔术麻将”。此后，2人各使用一台换装“魔术麻将”的麻将机，通过佩戴特制隐形眼镜，知悉他人持牌和桌面牌的情况下，赌博获利。王某因不太会打麻将，便电话联系肖某，将其已经和邱某换装“魔术麻将”的情况告诉了肖某，邀其佩戴特制隐形眼镜参与赌博，赃款平分，肖某同意。2014年2月20日至28日期间，邱某、王某、肖某通过此形式，与浏阳市荷花街道办事处居民廖某、陈某、谭某、何某等人共同打麻将聚众赌博，共计非法获利2.6万元。其中，邱某非法获利1万元左右，王某、肖某共非法获利1.6万元。
2014年2月28日16时许，邱某被谭某、何某等人发现使诈，当场查获邱某佩戴的隐形眼镜，邱某当场退赔谭某、何某共计1.8万元。2014年4月18日，上诉人邱某被抓获；2014年5月8日，原审被告人肖某抓获归案；当日，肖某协助侦查机关抓获上诉人王某。原审被告人肖某退赔赃款0.8万元，公安机关依法扣押被告人王某赃款1300元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人廖某、谭某、何某、佘某、陈某的陈述，证明与王某、肖某赌博输钱，后发现作弊工具的事实。
2、证人欧某、温某的证言、辨认笔录，证明发现邱某、王某等人使用魔术麻将、隐形眼镜等方式，与被害人廖某等人赌博的经过。
3、户籍证明、归案经过、刑事判决书、刑事裁定书及释放证明、扣押物品清单、提取笔录及照片、搜查笔录、一般缴款书、调查评估意见书等书证。
4、上诉人邱某、王某及原审被告人肖某的供述。
本院认为，上诉人王某、邱某及原审被告人肖某以营利为目的，设置圈套，在麻将室诱骗他人聚众赌博，根据《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》，上诉人王某、邱某及原审被告人肖某的行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，上诉人王某、邱某共同商量，积极实施，均起主要作用，均系主犯。原审被告人肖某受邀集，参与赌博，起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。对于上诉人王某上诉称，其没有参与预谋，系从犯的理由；上诉人邱某上诉称其不应对王某获利部分承担责任的理由，经查，王某与邱某经共同商议到棋牌室撬锁，将麻将换成魔术麻将，后王某让肖某代替其参与赌博，故二人应对全部的犯罪事实承担责任，且所起作用相当，均系主犯，但邱某作用稍大于王某。故上述理由缺乏事实和法律依据，应不予采纳。上诉人王某系累犯，应当从重处罚。原审被告人肖某协助公安机关抓获同案上诉人王某，系立功，可以从轻处罚。上诉人邱某及原审被告人肖某均如实供述犯罪事实，积极退赃，可酌情从轻处罚。原审被告人肖某有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2014）浏刑初字第902号刑事判决第一项中对原审被告人肖某的量刑部分及第二项；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2014）浏刑初字第902号刑事判决第一项中对上诉人王某、邱某的定罪量刑部分及原审被告人肖某的定罪部分；
三、上诉人王某犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月9日起至2015年7月8日止），并处罚金五千元（限本判决生效后十日内缴纳）；
四、上诉人邱某犯赌博罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月19日起至2015年4月18日止），并处罚金五千元（限本判决生效后十日内缴纳）；
五、原审被告人肖某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金三千元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 牟治伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。