内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内07刑终15号
原公诉机关内蒙古自治区阿荣旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某1，男，出生于内蒙古自治区，汉族，小学文化，现住内蒙古自治区。2009年5月29日因非法开垦草原26.13亩被阿荣旗草原管理所行政处罚，罚款26130元。2013年10月30日因涉嫌犯非法占用农用地罪被阿荣旗公安局刑事拘留，同年12月4日被阿荣旗公安局取保候审。2014年8月4日被阿荣旗人民检察院取保候审。2015年2月12日被阿荣旗人民法院取保候审。
辩护人邹吉富，内蒙古振吉律师事务所律师。
内蒙古自治区阿荣旗人民法院审理内蒙古自治区阿荣旗人民检察院指控原审被告人张某1犯非法占用农用地罪一案，于2015年12月7日作出（2015）阿刑初字第00049号刑事判决。原审被告人张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员孟祥旭出庭履行职务。上诉人张某1及其辩护人邹吉富到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月份，被告人张某1驾驶自家东方红904拖拉机带旋耕机，内蒙古自治区××区非法开垦草原23.51亩。其中，在得力其尔村老河深边开垦3.28亩、东南大泡子附近开垦4.9亩、杨某耕地东侧开垦5.33亩、老苗圃附近开垦10亩。以上草原被开垦后种植了农作物，改变了土地用途。
证明上述事实的证据有：
1、举报材料，证实2013年6月2日，得力其尔村村民周某举报本村村民张某1非法开垦草原。
2、受案登记表、案件来源说明及归案情况说明，证实2013年7月4日，阿荣旗草原监理所接到阿荣旗人民检察院涉嫌犯罪案件移送通知书，当日，将案件移送阿荣旗公安局治安大队，同年10月30日阿荣旗公安局治安大队立案侦查。并将嫌疑人张某1依法传唤至阿荣旗公安局接受讯问。
3、得力其尔村土地二调台账及新增用地统计表及收据，证实张某1在得力其尔村共计有7块新增土地92.8亩，已缴纳国有资产出租费。
4、阿荣旗草原监理所阿草监罚[2009]07003号行政处罚决定书、航拍图，证实2009年4月20日，张某1在得力其尔村南甸子违法开垦草原分别为15.16亩、7.88亩、3.09亩，共计26.13亩，被行政处罚退耕还草，恢复植被及罚款人民币26130元。
5、得力其尔村土地利用现状航拍图及制作情况说明，证实在阿荣旗国土资源局第二次全国土地调查图进行坐标定位，张某1在得力其尔村土地二调台账登记七块耕地92.8亩，周某举报张某1非法开垦草原5块，经比对，与张某1在得力其尔村土地二调台账登记土地重合面积为2.6亩，其余均不重合。
6、现场勘验检查笔录及照片，证实张某1在得力其尔村土地台账登记有七块土地，面积为92.8亩的现场勘查情况，周某举报张某1非法开垦草原5块的现场勘查情况。
7、得力其尔村村民委员会证明，证实2013年在得力其尔村北河圈有新开垦土地两块，分别为3.27亩、8.61亩未上土地二调台账。还证实张某1在得力其尔村东南大泡子处土地台账没有耕地及土地二调新增土地。
8、证人周某证言，证实2013年春天，张某1在得力其尔村北地老河深边开垦草原3亩多地，在村南张某1承包的草原开7亩多地，周松和张某2（张某3）帮张某1种的黄豆。
9、证人迟某证言，证实2013年4月末至5月初，看见张某1驾驶自己家东方红904拖拉机带旋耕机，在得力其尔村东南大泡子边开垦草原4.9亩，得力其尔村南杨某耕地边7.93亩和村南老苗圃南开垦草原10亩，2012年和2013年张某1种的黄豆，张某1非法开垦草原周某和徐某都知道。
10、证人张某2（张某3）证言及辨认笔录，证实2013年春天开始种地时，张某2帮助张某1在得力其尔村老河深边种两块地，一块地有6亩、一块有4亩，在得力其尔村东南大泡子那有两块地，一块地有7-8亩、另一块地有4-5亩，四块地都种的黄豆；还证实2013年张某2帮张某1在得力其尔村东南大泡子附近种的地。2015年5月26日经张某2现场指认地块，使用GPS测量面积为7.9亩。
11、证人徐某证言，证实2013年5月份，张某1驾驶自家东方红904挂着旋耕机在得力其尔村大泡子边、村南老苗圃附近开垦草原两块，老河深边和杨某地边原来都是草甸子，现被张某1种地了。
12、证人刘某1证言，证实张某1非法开垦草原92.8亩，2011年和2012年每亩地缴纳国有资产租费85元，开垦草原92.8亩在”土地二调”范围内。
13、证人刘某2证言，证实得力其尔村”土地二调”测量土地面积时，刘某2负责登记台账，张某1”土地二调”新增土地面积为92.8亩。
14、证人于某的证言，证实张某1”土地二调”新增土地面积为92.8亩，2011年和2012年每亩缴纳国有资产费85元。
15、证人杨某证言，证实杨某在得力其尔村南有三块耕地，杨某其中一块耕地东北侧的草原被张某1开垦了，并种植黄豆。
16、证人董某证言，证实董某的父亲在得力其尔村大泡子处有承包树地，树地东南侧的草原张某1开垦了，并种植了黄豆。
17、被告人张某1当庭出示了得力其尔村村民委员会出具的证明，证实张某1在得力其尔村土地台账共有耕地七块面积为92.8亩；还出示了阿荣旗人民法院民事判决书二份、执行裁定书一份，证实与证人周某、迟某、徐某有债务纠纷。
原审法院认为，被告人张某1违反土地管理法规,非法开垦草原，将草原改变为耕地并种植农作物,数量较大,其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人张某1辩称，在得力其尔村老河深边和村东南大泡子附近没有开垦草原，也没有耕地，在杨某耕地东侧5.33亩耕地和村老苗圃附近10亩耕地”土地二调”时已经上台账交钱了。根据现场勘验笔录及照片、得力其尔村土地利用现状图及制作说明、得力其尔村出具证明、证人的证言及辨认笔录等证据相互认证，形成完整证据链。被告人张某1在得力其尔村土地台账登记七块耕地面积为92.8亩，与现场勘验张某1七块耕地一致，与公诉机关指控的非法占用农用地不重合，且有证人的证言能够证实张某1开垦草原并种植农作物，故被告人张某1的辩护理由不能成立。被告人张某1曾因非法开垦草原被行政处罚，案后无认罪、悔罪表现，可酌定从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下，被告人张某1犯非法占用农用地罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人张某1的上诉理由为，一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定张某1非法占用农用地的主要有三个，一是得力其尔村土地利用现状航拍图及制作情况的说明，二是现场勘查笔录及照片，三是得力其尔村村委会的证明。航拍图、场勘查拍照只能证明张某1在得力其尔村有七块土地共92.8亩，不能证实张某1非法开垦土地。得力其尔村村民委员会的证明，证实在得力其尔村北圈有新开垦的土地两块，分别为3.27亩、8.61亩，张某1在得力其尔村东南大泡子处土地台账没有新增土地，但这份证据与本案没有关联。因此，本案事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判其无罪。
其辩护人的辩护意见为，本案最基本最重要的事实没有证据证明。1、原审判决认定张某1非法开垦草原，本案的大前提是首先要确定本案涉及的四块地是否为草原，现有的证据，并没有提供草地的所有权证书或使用证证明涉案土地的用途。2、一审认定犯罪事实的四块地证据不足，事实不清。关于第一块地老河深边3.28亩不是被告人张某1的，此地块在本次已确权，是村民朱某某的，土地确权已进行公示。关于开垦之事没有一份证据证明，证人周某证实张某1开垦草原是听周某和张某2说的，张某3询问笔录证实其不知道张某1是否非法开垦的草原。周某证言是传来证据，传来证据原始出处没有得到证实，周某没有证言，张某2也没有证明被告人张某1开垦本地块。关于在东南大泡子开垦4.9亩地之事，被告人没有这块地，是通过开庭审理才知道的，通过查看阿荣旗草原监理所提供的得力其尔村的土地利用状况进一步确认没有此地块，侦查机关也没有带被告人指认现场。关于老苗圃开垦10亩地，被告人没有此地块，也不知道此地块，经查看阿荣旗草原监理所提供的得力其尔村土地利用现状图得知此地，被告人也没有到现场指认过，被告人一直把被举报的10亩地当作二调土地台账上的10.3亩那块地，故多次强调此地二调时已上账，现在知道是两块地，在老苗圃处被告人只有一块地，并于2009年土地二调是已上账，被举报的10亩地根本不知晓。徐某询问笔录说没有看到被告人开垦，不知道如何得出被告人开垦草地之事。3、办案机关程序违法，没有让被告人到现场去指认。4、关于证人之间的询问笔录多处相矛盾，且本案的证人周某、迟某、张某3、徐某等都与被告人因民间借贷纠纷被强制执行，结有深怨，与被告人有利害关系。5、本案涉及的四块地草原用途没有得到证实，四块地有三块不是被告人的，只有一块5.33的是在2009年二调土地台账登记时因地面湿洼没有全民丈量导致登记错误。本案最基本事实都没查清，证据不充分，望法庭查清事实依法判决。
检察机关认为，一审判决认定张某1犯非法占用农用地罪是依据土地航拍图、证人证言、现场勘验、笔录等证据认定，事实清楚，证据充分，应维持原判。
本院经审理查明的事实及证据的认定，与原审法院认定一致，应予确认。
本院审理期间，上诉人张某1提交了得力其尔村村民委员会的证明材料，证明张某1共有七块地92.8亩，已经上台账了，其中包括10.3亩土地。
检察机关对该份证据合法性和来源有异议，10.3亩地没有准确坐标，是否为判决书中的老苗圃南侧草地的10亩无法确认，对该证据不予认可。本院认为，根据航拍图显示，一审判决认定的10亩地与10.3亩地不属同一地块，该证据与本案没有关系，对该证据不予认可。
本院认为，上诉人张某1违反土地管理法规,非法开垦草原，将草原改变为耕地并种植农作物,数量较大,其行为已构成非法占用农用地罪，原公诉机关指控罪名成立。上诉人张某1在杨某耕地东侧非法开垦草原5.33亩，有杨某的证言证实，有现场勘查记录及拍照佐证，有张某1对现场的指认，本院予以认定。张某1在得力其尔村老苗圃非法开垦草原10亩，有张某1的供认和现场指认，亦可予认定。张某1在得力其尔村老和深非法开垦草原3.28亩、在东南大泡子非法开垦草原4.9亩，有得力其尔村村民委员会的证实，有证人董某、张某2、迟某、徐某等人证实，足以认定。上诉人张某1认为其开垦的草原在二调时已经上村委会的台账了，根据航拍图显示，张某1上台账的92.8亩土地，并不包括上述四块土地。辩护人认为3.28亩土地是朱某某的，但并未提供证据证实。因此，上诉人张某1的上诉理由、其辩护人的辩护意见不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审判长 刘富宇
审判员 王子学
审判员 李 光
二〇一六年四月七日
书记员 姜 楠