广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深南法刑初字第271号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人徐某，男，1976年8月20日出生，汉族，本科文化，户籍地：广东省广州市，在深圳市无业。因本案于2013年8月4日被抓获，同日被深圳市公安局南山分局刑事拘留，同年8月16日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人刘某锋，广东某律师事务所律师。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉（2014）109号起诉书指控被告人徐某犯职务侵占罪，于2014年2月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派代理检察员张宝峰出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人刘某锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：深圳市某安科技发展有限公司（下文简称某安公司）系有限责任公司，深圳市某安科技发展有限公司北京技术服务分公司（下文简称某安公司北京分公司）是某安公司的下属全资子公司。被告入徐某于2010年7月1日入职某安公司，其后担任某安公司北京分公司负责人。11月，徐某经请示后将某安公司北京分公司的一辆桑塔纳牌小汽车（车牌号为京F×××××）出卖，但徐某并未向某安公司报告上述桑塔纳牌小汽车的销售情况，并将上述桑塔纳牌小汽车的售车款人民币30000元（下述币种均为人民币）占为己有。经鉴定，上述桑塔纳牌小汽车价值31128元。
2012年10月，某安公司承揽到北京市海淀区清河某城二期停车场设施的工程后，由某安公司北京分公司负责该工程的施工。其后，徐某以购买上述工程施工材料为由，分别于2012年10月19日向某安公司申请材料款40000元；于同年11月28日再次向某安公司申请材料款97126元，两笔材料款共计137126元。徐某收到上述两笔材料款后，支付了工程材料28351元、前期施工费20000元、借用桥架费3000元后，将余额85775元全部占为己有。同年12月，徐某辞职，且未返还上述85775元材料款和上述桑塔纳牌小汽车销售所得30000元。
2013年8月4日，公安机关民警抓获了徐�。
为证实上述指控，公诉机关提供了电子银行业务回单，执照营业，借款单，银行转账单，费用报销单，发票，销售合同单，劳动合同，员工离职手续表，情况说明，清河公建施工合同，抓获经过，到案经过，被告户籍资料，证人张某、关某、顿某元、郭某、杨某、赵某的证言，被害公司委托人王某军的陈述，被告人徐某的供述及辩解，涉案财产价格鉴证结论书等证据。
公诉机关认为，被告人徐某无视国家法律，身为公司员工以非法占有为目的，侵占公司财物，数额较大，应以职务侵占罪追究其刑事责任，并建议对被告人徐某判处一年到二年有期徒刑。
被告人对起诉书指控的犯罪事实无异议，当庭表示认罪。
辩护人提出如下辩护意见：公诉机关指控职务侵占罪的罪名不成立，被告人的行为应构成挪用资金罪：1、被告人主观上没有非法占有的故意，客观上不�合职务侵占罪所具有的秘密性的特性；2、被告人在合法卖掉车辆后，一直没有将售车款返还给公司，并擅自私用，其行为构成挪用资金罪；被告人在合法获得材料款后，违背公司的财经制度，专款私用，其行为属于挪用公司资金的性质，但其挪用的时间未超过三个月，不构成挪用资金罪；3、被告人的犯罪情节轻微，犯罪数额较小，被告人家属积极赔偿被害公司款项，已经基本上得到公司谅解，且认罪态度好，是初犯，偶犯。建议对被告人判处八个月有期徒刑或者宣告缓刑。
经审理查明：起诉书指控的犯罪事实属实。
另查：庭审后，被告人徐某家属代被告人徐某向被害单位某安公司退还了赃款共计110000元，取得了被害单位某安公司的谅解。
上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据予以证实，足以认定：
一、书证
1、调取证据清单、电子银行业务回单、信息�合查询、银行转账单、借款单、证人张某出具的情况说明：证实被告人徐某以购买清河公建项目材料为由向被害单位某安公司申请借款40000元、97126元，其名下银行账户分别于2012年10月19日、2012年11月29日收到某安公司支付的材料款40000元、97126元，徐某于收款当日取出材料款。
2、营业执照、劳动合同：证实被害单位某安公司为私营有限责任公司，被告人徐某为某安公司北京分公司的负责人。
3、费用报销单、发票：证实被告人徐某向被害单位某安公司提交了金额共计28350.72元的清河公建材料款票据。
4、员工离职手续表：证实被告人徐某离职时办理了相关的离职手续，其中在财务部一栏记载为：“1、借条40000元，未核销；2、72000元借条及外包合同未交接；3、97126元借条未核销；4、公司车辆京F×××××2010年12月份已卖，未交公司售车款；5、欠总公司借款共十万元整未还（有借条）”。
5、清河公建施工合同：证实被害公司某安公司北京分公司与北京某数码技术有限公司于2012年10月22日签订了清河公建某城二期工程合同。
7、抓获经过：证实2013年8月4日公安民警在武汉车站东进站口抓获了被告人徐某。
8、被告人户籍资料。
9、被害单位某安公司提供的赵某（某安公司北京分公司总经理）出具的说明：证实被告人徐某在与公司结算期间并未与赵某联系，但之后曾与赵某联系过两三次，最后一次大概是在2013年6月份，徐某询问被被害单位某安公司起诉的事情。
10、被害单位某安公司提供的关某出具的说明：证实被告人徐某并未告知关某车辆出售情况，售车款也没有交给关某；徐某在交接过程中失去联系，徐某曾交给其一些收据，但具体时间忘记了；经关某与郭某联系，郭某说徐某没有给其项目公关费用3万元，没有给郭某借用别人�桥费用3000元，两笔费用没有审批手续也没有向公司报销；经关某与杨某联系，杨某说徐某给过杨某工程前期请劳务队的费用2万元，没有给过杨某5000元奖金。
11、被害单位某安公司提供的郭某出具的说明：证实被告人徐某没有给郭某项目公关费30000元；清河某城现场施工布线走管线难度较大，与智能化公司现场人员协商，借用桥架并给予补偿3000元。
12、由顿某元签字的《证人证言》：顿某元证实徐某在出售车辆时对其说过，但是何时出售、卖了多少钱其都不知道。其曾询问过，徐某还称在朋友手上。直到办理工作交接时，徐某才承认车卖了，所收的款项都在他的手上，他也没有经过其同意将款项暂留手中。
13、被害单位某安公司提供的《分支机构财务的申请、审批、备案制度》、《其他应收款管理制度》：证实被害单位某安公司的财务制度要求所有借款必须在�月还清。
14、民事判决书：被告人徐某与被害单位某安公司有10万元的借款纠纷已经经过法院作出民事判决。
15、收款收据、谅解书：证实被告人徐某家属代被告人向被害单位某安公司退还了赃款共计110000元，取得了某安公司的谅解。
二、证人证言
1、证人张某的证言：证实某安公司在北京市搞到了一个清河公建的工程，由某安公司北京分公司施工，北京分公司的负责人徐某向某安公司借两笔款用于购买材料。经财务总监张惠审批后，其通过个人的网上银行转账给徐某40000元、97126元，其转的两笔款的银行卡是由北京分公司的综合文员关某保管的。北京分公司的所有账目都需要寄回深圳总公司核算。
2、证人关某的证言：证实2012年12月份，某安公司副总经理王某军到某安公司北京分公司查徐某管理的北京分公司账目，其协助王副总经理清查账目和财产。北京分公司的京F×××××号牌桑塔纳小汽车在2010年5月份其到北京分公司工作时已经在使用，徐某从2010年7月份任总经理时开始使用这辆车，其在2010年底左右就没有再见过这辆车。其曾经问过徐某这辆车的去向，徐某让其不要管，他会向总公司解释。到了王副总经理来查账时，徐某才亲口说这辆车被他在2011年1月1日前卖掉了，他没有将卖车的钱给北京分公司。其还查出某安公司给北京分公司用于清河公建项目的两笔购材料款（40000元、97126元）被徐某取走后，他并没有全部用来购买材料，其不清楚具体购买了多少材料，徐某给了其9张总金额为28350元的单据到总公司报销，剩下的108775.3元徐某没有说明去向。徐某在2012年12月底离职后到2013年1月期间曾经拿一些收据给其报销，但因其公司有规定收据不能报销，而且收据上所写的购买的东西并不存在，所以其没有将收据送到总公司报�。
3、证人顿某元的证言：徐某曾经对其说过说某安公司北京分公司的桑塔纳车车况不好，要把这辆车卖掉，其当时同意徐某将车以30000元左右的价格卖掉，其不知道徐某以多少钱卖掉以及有没有卖掉，其之后几次到北京出差，徐某开车到机场接其，没有开桑塔纳车，其也没有问汽车的去向。徐某辞职后，公司副总王某军到北京办理徐某的辞职手续时才知道徐某将桑塔纳车卖掉后一直没有将售车款上交给公司，其不可能同意徐某留用售车款。因徐某没有与公司财务核清账目，其没有在他的离职申请表上签名。后来，徐某在没有与公司办理交接手续的情况下离开公司，无法联系他了，连最后一个月工资都没有结算。
4、证人郭某的证言：其在2010年6月到某安公司北京分公司工作，曾经负责清河某城二期停车场设施工程的技术指导，徐某给过其3000元用于借用别人桥架的费用，这笔钱对方公司没有给发票，所以这笔钱也没有通过公司的财务报账。徐某离开公司的时候工程的进度大约是三分之一，已用的材料主要是一部分电线、管、水泥等基础材料，这些材料估计就是2到3万元，不会超过5万元。到徐某离开公司时，现场是没有剩余材料的。北京分公司对公关费、购买材料费用保障首先要向徐某口头请示同意后，由业务员个人先垫付，之后持发票给关某，之后由报销人、徐某、关某三人签字才可以。购买材料的流程是，由业务员填写购买材料申请表发给总公司，由公司顿某元同意后将钱转到徐某的账户上。到现场技术人员认为需要购买材料时，再叫徐某去购买。
5、证人杨某的证言：自2011年3月8日至2012年12月31日期间，其曾在某安公司北京分公司任技术部经理。清河公建某城二期停车场的工程中，徐某曾经给过其20000元，叫其请工程前期的劳务队，其也请了劳务队花了20000元。其曾经利用下班时间做了国家气象局的工程，做完工程后，徐某曾经给过其5000元，但这是做国家气象局工程的施工费，和徐某以及某安公司没有关系。
6、证人赵某的证言：其于2004年入职某安公司北京分公司，徐某辞职后，其与徐某联系了三次。第一次是徐某联系其，第二次是其联系徐某关于蓝牙卡的事情，第三次是徐某联系其关于公司起诉徐某的事情。
三、被害人陈述
被害单位某安公司委托人王某军的陈述：其所陈述内容与查明的事实基本一致。
四、被告人供述及辩解
被告人徐某的供述及辩解：2010年7月3日，其被派到某安公司北京分公司做负责人。其到任后，发现公司京F×××××号桑塔纳牌小汽车出现故障。于是在2010年12月份，其申请将该车卖掉，顿某元在公司内部联络单上写着“同意，以不低于24000元的价格卖掉”，然后传真给其。其收到传真后，将该车以30000元的价钱卖掉，办理了车辆过户手续。其收到卖车的现金后，有打电话向顿某元汇报说车卖了30000元。因为其当时家里急需用钱，其就没有将钱上交给公司，在没有人同意的情况下，其把钱用掉了。2012年12月份其向公司辞职，在办理辞职手续时，公司的副总经理王某军要其上交卖车的钱，因为其没钱还给公司，所以在辞职后其也没有将卖车的30000元钱上交给公司。2012年10月19日，其以北京分公司的名义向深圳分公司申请借款40000元购买材料。其把这4万元全部都用来购买材料，其使用后有与关某核对过，其分两次通过关某给深圳总公司报销，其把单据都给了关某。2012年11月28日，其以北京分公司的名义向深圳总公司申请借款90000多元钱购买材料。其在2013年1月份在北京分公司与关某核对过这笔90000多元钱的材料款，其与关某没有列出清单和双方签名确认，当时关某说让总公司审核，其用发票或者收据和其在公司报销账的签名与关某核对过材料款账目，也有部分口头告诉关某送礼给别人了。其把单据都给了关某，但关某没有给其书面凭证。其向公司提出辞职时，没有与公司核对其在公司的借款项目或会计项目。庭审中，被告人徐某供述上述售车款和材料款均被其用掉了。
五、鉴定意见
价格鉴定意见：经深圳市价格认证中心鉴定，车牌号为京F×××××的桑塔纳牌小汽车价值31128元。
本院认为，被告人徐某以非法占有为目的，利用职务上的便利侵占公司财物共计115775元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被害单位委托人王某军陈述被告人系在办理离职交接手续时才告知被害单位车辆已被出售的情况，该陈述与证人关某的证言相互印证，可以证实被告人在此之前并未告知被害单位出售车辆情况，亦未将售车款上交给被害单位。被告人当庭辩解证人顿某元同意其个人使用售车款，但证人顿某元予以否认，且该辩解与其在侦查阶段的相关供述相矛盾，本院对其当庭辩解不予采信。被告人虽系经被害单位同意将车辆出售，但其并未将售车款登记入账，并有意向被害单位、证人关某隐瞒车辆出售情况，将售车款占为己有，由此可见被告人主观上具有非法占有的故意，符合职务侵占罪的犯罪特征。被告人向被害单位申领材料款后，利用职务上的便利，将材料款85775元占为己有，用于个人消费，并以公关、请客送礼等名义报账，企图掩盖侵占财产的事实，且在离职后与被害单位失去联系，可以看出其主观上是以非法占有为目的的，符合职务侵占罪的犯罪特征。辩护人提出被告人的行为应�为挪用资金的意见，不能成立，不予采纳。被告人的家属代被告人向被害单位退还了大部分的赃款，取得了被害单位的谅解，本院在量刑时予以从轻处罚。被告人当庭认罪，本院予以从轻处罚。综合被告人的犯罪手段、犯罪金额、认罪态度、退赃情况等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月4日起执行至2014年5月3日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张红云
人民陪审员 武智慧
人民陪审员 陈焕嫦
二〇一四年四月十日
书 记 员 邢燕芳