广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终4058号上诉人(原审原告)：李海，住江苏省扬州市广陵区。委托诉讼代理人：梁佩欣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张美玲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：正佳企业集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：谢铁牛，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱少武，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：游炜，北京天驰君泰（广州）律师事务所实习律师。原审第三人：广州合银广场发展有限公司，住�地广东省广州市广州经济技术开发区，统一社会信用代码91440116618477679A。法定代表人：王德红，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟蕾，广东合拓律师事务所律师。上诉人李海因与被上诉人正佳企业集团有限公司（以下简称为正佳公司）、原审第三人广州合银广场发展有限公司（以下简称为合银公司）债权人代位权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李海上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判正佳公司向李海履行代位清偿义务，代合银公司向李海支付从2012年11月17日起至2014年1月4日的延迟交楼违约金67810元；3.改判正佳公司向李海履行代位清偿义务，代合银公司向李海支付从2014年11月11日起至实际交付产权证之日止的�迟办证违约金，暂计至提起诉讼之日的延迟办证违约金为283362元；4.依法改判正佳公司向李海履行代位清偿义务，向李海支付从2015年2月27日起至实际支付违约金之日止的迟延履行期间的债务利息，按执行款总额每日万分之一点七五的标准，暂计至提起诉讼之日的利息为20157元；5.依法改判正佳公司向李海履行代位清偿义务，代合银公司向李海支付仲裁费4769元；6.判决一、二审诉讼费用由正佳公司承担。事实与理由：原审判决驳回李海的全部诉讼请求认定事实不清、适用法律错误，具体事由如下：（一）原审法院判决认为合银公司不再对正佳公司拥有到期债权认定不清，缺乏事实和法律依据。关于正佳公司与合银公司的债权债务关系，原审法院基于正佳公司提供了4470万元的转款凭证和双方签订的《还款协议》认为合银公司虽为正佳公司承担了部分担保责任�但该部分款项在其收取正佳公司款项中已作冲抵，因此认定合银公司不再对正佳公司拥有到期债权的是错误的。原审法院应当查明正佳公司和合银公司四千多万借款的来源依据、财务报表情况以及借款关系是否真实存在。李海认为从其提交的证据中完全可以看出合银公司与正佳公司是关联公司，双方在公司股东、董事、实际控制人均有利益关系，正佳公司提出合银公司向其短期借款，却未提供当时其与合银公司之间的借款协议或其他相关证据以证明双方存在真实的借款关系，况且双方是于2015年9月18日签署《还款协议》，该时间在李海向合银公司申请仲裁及强制执行之后，因此，正佳公司与合银公司完全可能为逃避债务故意制造虚假的借款关系。另外，正佳公司借款给合银公司，作为公司之间的大额借款，在双方公司财务报表中均应有体现，对此李海已向原审法院�请调取双方的公司财务报表，但原审法院认为不属于其调查取证范围而驳回李海的申请。李海认为，依法查明正佳公司和合银公司2014年4月至2015年7月的财务报表情况是审理本案的关键，只有依法查明正佳公司和合银公司的财务报表情况才能说明两者公司是否存在真实的借款关系，以此才能进一步判断合银公司对正佳公司是否拥有到期债权。（二）正佳公司与合银公司关系非同一般，双方财务相关联，无论是实际的办公地点或是公司员工，实际就是“一套班子，两家公司”。原审法院未依法查明正佳公司和合银公司的关联关系就认定双方借款关系存在是错误的。从李海提交的证据中可以明确看出正佳公司与合银公司是两家关联公司：1.案外人杨昕波购买合银公司的房屋，有近100万的楼款是直接支付至正佳公司的银行账户，再由合银公司开具楼款收据(银行的P0S签购单�楼款收据上的时间、金额完全吻合)。这一情况可以清晰反映出正佳公司与合银公司的双方财务是有关联的。合银公司与正佳公司的这种资金往来形式是不合法、也不符合常理。既然正佳公司与合银公司存在非正常的资金往来关系，财务关联、账目交叉，因此对正佳公司提交的借款给合银公司的转账凭证是否足以证明双方存在借款关系的真实性也是有待商榷的。2.正佳公司开发的体育西路正佳万豪金殿楼盘以及合银公司开发环市东路正佳东方国际广场楼盘所涉仲裁案件的代理人是同一人，均写明是“被申请人公司职员”，可见正佳公司及合银公司的法务员工是相同的。3.合银公司开发的涉案楼盘是以“正佳东方国际广场”命名，李海等其他业主均认为是正佳旗下开发的楼盘，且李海及涉案楼盘的其它业主收楼、开具发票等手续均是到正佳公司的办公地址即正佳广场22�办理。4.正佳公司与合银公司在广州仲裁委确认的送达地址是一致的。正佳公司辩称：原审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回李海上诉请求。合银公司未作陈述。李海向原审法院起诉请求：1.正佳公司向李海履行代位清偿义务，代合银公司向李海支付从2012年11月17日起至2014年1月4日的延迟交楼违约金，违约金为67810元；2.正佳公司向李海履行代位清偿义务，代合银公司向李海支付从2014年11月11日起至实际交付产权证之日止的迟延办证违约金，暂计至提起诉讼之日的延迟办证违约金为283362元；3.正佳公司向李海履行代位清偿义务，向李海支付从2015年2月27日起至实际支付违约金之日止的迟延履行期间的债务利息，按执行款总额每日万分之一点七五的标准，暂计至提起诉讼之日的利息为20157元；4.正佳公司向李海履行代位清偿义务，代合银公司向李海支付仲裁费4769元；5.由正佳公司承担诉讼费。原审法院认定事实：2015年2月15日，广州仲裁委员会以(2014)穗仲案字第4850号裁决书对李海与合银公司之间涉及商品房买卖合同纠纷作出裁决：1.合银公司向李海支付逾期交楼违约金67810元；2.合银公司向李海支付逾期办证违约金(违约金以1637930元为基数，按每日0.05%的标准，自2014年11月11日起计至合银公司交付案涉房屋的房地产权证之日止)；3.本案仲裁费4769元由合银公司承担。上述裁决确定合银公司应付李海的款项，自本裁决书送达之日起十日内一次性支付给李海。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理等。2015年2月15日，(2015)穗仲案字第4850号裁决发生法律效力。2015年3月6日，广州市中级人民法院以(2015)穗中法执字第1201号案对上�裁决予以立案执行，另于2015年3月16日裁定将(2015)穗中法执字第1201号案指定由广州市越秀区人民法院执行。2015年7月31日，广州市越秀区人民法院在执行（2015）穗越法执字第3306号案时委托广东卓越土地房地产评估咨询有限公司对合银公司持有非居住用房(车位)合计建筑面积5698.96平方米予以评估核算，确定价值5271.12万元。2015年6月8日，原审法院以(2015)穗天法金民初字第493号案对柯某与正佳公司、合银公司间的民间借贷纠纷一案作出民事调解书，确定柯某诉称由于正佳公司需要资金维持经营运作，遂向柯某提出借款请求。自2013年4月17日起至2014年9月22日止，柯某分批借出42205000元给正佳公司…后经协商达成了在2014年12月31日前由正佳公司归还全部借款本息并且由合银公司对该笔借款承担连带担保责任。调解协议如下：1．正佳公司、合银公司于2015年6�15日前向柯某清偿借款本金42205000元；2．柯某放弃其他诉讼请求；3．本案诉讼费279755元减半收取139877.5元、保全费5000元均由正佳公司、合银公司共同负担。2015年12月17日，原审法院以(2015)穗天法金民初字第6086号案立案对正佳公司与合银公司间的民间借贷纠纷一案予以处理，现该案仍在审理中。正佳公司在该案中请求合银公司归还欠款本金2495000元。事实及理由包括合银公司于2014年4月22日起向正佳公司借款，截止2015年7月7日共借款4470万元，因正佳公司与柯某民间借贷纠纷一案，合银公司因承担连带责任，法院以(2015)穗天法执字第5630号民事裁定书于2015年8月27日从合银公司账户划扣9208116元，于2015年9月15日划扣18802417.82元，为此双方签订还款协议，划扣款项直接抵扣合银公司向正佳公司借款，合银公司尚欠正佳公司2495000元，合银公司承诺于2015年10月18日前予以�还。证据银行转账凭证显示：正佳公司于2014年4月29日转账300万元、4月22日转账400万元、7月16日转账350万元、4月29日转账3000万元和2015年7月7日转账420万元，合计4470万元(本案中正佳公司亦予提供)。2015年9月18日还款协议确定，截止2015年7月7日合银公司共向正佳公司借款4470万元，因正佳公司向柯某借款42205000元由合银公司提供担保。双方协议法院扣划合银公司款项28010533.82元直接抵销合银公司欠正佳公司欠款本金，合银公司尚欠本金16689466.18元。双方确认尚余14194466.18元未执行完毕，该款项继续直接抵销尚欠本金。合银公司承诺于2015年10月18日前归还剩余欠款本金2495000元等条款。另查，合银公司于2010年12月31日变更公司投资人，变更前股东包括广州大鹏房地产有限公司、美河投资有限公司、深圳市兴创业科技有限公司，变更后股东有广州大鹏房地产有限公司、�河投资有限公司。董事会变更前为曹某、谢铁牛等五人，变更后为谢某甲、谢铁牛、谢某乙。正佳公司法定代表人为谢铁牛。上述事实，有(2015)穗仲案字第4850号裁决书、裁决书送达证明、受理案件通知书、执行裁定书、房地产评估报告、民事调解书、还款协议、银行转账凭证、(2015)穗天法金民初字第6086号起诉状、变更核准登记通知书、李海的陈述、正佳公司的陈述及合银公司的陈述等证据在案佐证。原审法院认为：涉及李海与合银公司间的债权债务关系，业经仲裁裁决予以确定，在此不再重复，足以确定李海对合银公司拥有到期债权。本案主要争议在于合银公司是否对正佳公司拥有到期债权而怠于行使权利。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”关于正佳公司、合银公司的债权债务关系，为此正佳公司向原审法院提供了2014年4月至2015年7月间转付款项4470万元的银行转账凭证以及2015年9月18日双方签订的《还款协议》，明确上述款项的用途以及涉及合银公司作为担保人承担正佳公司借款�任被扣划款项28010533.82元的处理，也明确了合银公司尚欠正佳公司款项2495000元。从上述资料反映，合银公司虽为正佳公司承担了部分担保责任款项28010533.82元，但该部分款项在其收取正佳公司款项中已作冲抵，据此合银公司不再对正佳公司拥有到期债权，在此应以上述收付款的核减确定正佳公司与合银公司(两当事人均为企业法人)间的债权债务关系。而(2015)穗天法金民初字第6086号案的审理，是正佳公司基于上述《还款协议》所确定的扣减后剩余款项债权请求合银公司返还，而本案中合银公司对于上述转账付款及《还款协议》予以确认，也反映正佳公司对合银公司拥有债权，而非合银公司对正佳公司拥有债权，故该案件的审理结果不影响本案的处理。基于上述事实，李海以合银公司怠于行使对正佳公司的到期债权为由，请求正佳公司代位承担还款责任，证�不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回李海的诉讼请求。案件受理费6940元，由李海负担。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。二审期间，李海为证实正佳公司与合银公司作为关联公司的人格混同，向本院提交以下证据：1.广州市仲裁委员会通过EMS向正佳公司、合银公司寄送材料的快递单，拟证实两者办公地址同一；2.广州市仲裁委员会作出的（2016）穗仲案字第5708号、9634号裁决书，拟证实正佳公司、合银公司在两案中分别委托同一代理人，并均填写为“公司职员”；3.有关关联公司人格混同司法认定的报刊资料；4.李海自行绘制的正佳公司、合银公司股东、法定代表人、董事任职情况示意图。被上诉人正佳公司质证认为对证据1、2的真实性予以确认，但不确认关联性，两公司办公地址并非完全同一，该证据与本案无关联。证据3、4的真实性、合法性、关联性均不予确认。原审第三人合银公司质证确认证据2的真实性、合法性，但对上述证据的关联性均不予确认。李海另向本院提出调查取证申请，要求本院调取正佳公司与合银公司2014年至2015年期间的财务报表，拟证实正佳公司与合银公司之间有关4470万元的借款关系并非真实存在。本院认为，本案系李海提出的债权人代位权诉讼。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。现李海对合银公司所享有的债权已经由生效仲裁裁决予以确认，二审主要争议焦点为合银公司是否享有对正佳公司的到期债权。虽合银公司基于为正佳公司承担连带担保责任而享有对代偿款项28010533.82元的追偿权，但根据合银公司与正佳公司签署的还款协议以及正佳公司提供的向合银公司转账4470万元的转账凭证，并结合正佳公司另案提起的民间借贷纠纷案件审理情况，均反映正佳公司与合银公司之间存在多重债权债务关系且部分债权债务已发生冲抵，故合银公司是否仍享有�正佳公司的上述债权并不具有明确的确定性。而对于李海主张正佳公司与合银公司之间的借款关系、债务抵偿协议均可能为逃避债务而虚假设立的问题，因合银公司与正佳公司之间就债务抵销所达成的还款协议并未被依法撤销，两公司之间的借款纠纷亦仍在正常审理过程中，故仅凭李海提出的两公司系关联公司以及存在部分人员交叉任职等情形，并不足以全面否定两公司之间存在其他债权债务关系的事实。故在本案证据不能充分证实合银公司对正佳公司享有到期债权的情况下，李海要求正佳公司代为偿还合银公司的相关债务，理据不足，本院不予支持。至于李海申请对两公司财务报表进行调查取证，因与本案争议事实的认定并无必然关联，本院对此不予接纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李海的上诉请求，理由均不成立，本�不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6940元，由上诉人李海负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 汤 瑞审判员 杨 凡二〇一七年四月十一日书记员 李泳筠华章玮