福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）厦刑终字第40号
原公诉机关福建省厦门市海沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶凯，男，1967年9月27日出生，回族，高中文化，无固定职业。2012年11月7日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人周娅，福建力衡律师事务所律师。
福建省厦门市海沧区人民法院审理福建省厦门市海沧区人民检察院指控原审被告人陶凯犯合同诈骗罪一案，于2013年11月4日作出（2013）海刑初字第274号刑事判决。原审被告人陶凯不服，提出上诉。本院于2014年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派代理检察员林琦源出庭履行职务，原审被告人陶凯及其辩护人周娅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年3月份，被告人陶凯主动联系被害人胡某某邀其共同出资合作在厦门市象屿保税区象兴堆场经营集装箱修理业务，并承诺保底经营、年收益不低于30%，胡某某口头答应并开始交付部分出资款给陶凯。后二人签订书面合作协议，约定各出资40万元（人民币，下同），陶凯以其在厦门通达集装箱服务有限公司盘存的部分物资作价出资，负责业务经营，胡某某以现金30万元及其闽D×××××机动车折价7万元出资，负责日常运作。至2010年4月15日，胡某某已先后交给陶凯出资款共计现金30万元。同日，陶凯将其上述作价出资的物资及其他工具以42万元转让给厦门鑫正业集装箱有限公司（以下简称鑫正业公司），并先后收受转让款共计38.5万元。陶凯收取胡某某出资款后并未依照合作协议在象兴堆场经营集装箱修理业务，也未返还被害人交给其的30万元出资款。后陶凯离开厦门，并更换电话号码，使胡某某与之失去联系。胡某某出资的机动车已拿回，损失现金30万元。2010年11月2日，胡某某向警方报案。2012年11月7日，陶凯在福建省龙海市龙池海岸商务公寓205号房内被公安机关抓获。案发后，陶凯亲属已赔偿胡某某经济损失12万元。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人胡某某的陈述，证人叶某某、上官某某、李某某、孙某某的证言，被告人陶凯分别与胡某某、鑫正业公司签订的合作协议、转让协议及附随清单，鑫正业公司分别与厦门象兴国际物流服务有限公司、厦门嵩海国际货运代理公司签订的租赁合同、解除租赁合同协议等书面协议，陶凯家属与被害人达成的和解协议书、收条和被害人出具的谅解书，接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、采取强制措施手续及陶凯的户籍资料，以及陶凯的供述和辩解等证据予以证实。
关于被告人及其辩护人提出的本案系经济纠纷而非合同诈骗的辩解、辩护意见，原判认为，被告人陶凯以保底经营和高额回报为诱饵，引诱被害人投资不真实的合伙项目，一方面收取被害人投资款，另一方面将其承诺投资的设备卖与他人，之后离开厦门，切断与被害人的联系，非法占有他人财产的主观故意明显，且客观上处分了骗取的财物，导致大部分投资款无法归还，其行为构成合同诈骗罪。相关辩解、辩护意见不能成立。
综上，原判认为，被告人陶凯以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，价值30万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人家属代其退赔部分赃款，被害人表示谅解，可酌情对被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人陶凯犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元（刑期自2012年11月7日起至2018年1月6日止。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳）；二、责令被告人陶凯退赔被害人胡某某人民币18万元。
原审被告人陶凯上诉称，原判认定其一方面收取被害人投资款，另一方面将其承诺投资的设备卖与他人错误。其确实已将设备作为投资与叶某某进行合作经营，在案的设备转让协议是其应叶某某的要求帮忙签订的虚假合同，从上官某某处收到的款项是退股金而非转卖设备款；其为合作经营积极帮助叶某某接洽租赁堆场、堆高机、拉业务，并支出了二十几万元的业务应酬费用。本案系经济合同纠纷而非合同诈骗，原判认定事实错误，导致定性不当，请求改判无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人陶凯在签订、履行合同的过程中，骗取被害人胡某某钱款30万元的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并列明在案的证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人陶凯及其辩护人提出的陶凯确实已将设备作为投资与叶某某进行合作经营，并为合作经营积极帮助叶某某接洽租赁堆场、堆高机、拉业务，支出二十几万元的业务应酬费用；在案设备转让协议是应叶某某的要求帮忙签订的虚假合同的上诉、辩护意见，经查，首先，侦查机关调取在案的陶凯分别与胡某某、鑫正业公司签订的合作协议、设备转让协议均经陶凯签字确认，收款情况亦系其亲笔书写，在无反证的情况下其真实性无可置疑，可以直接证实陶凯于2010年4月15日收取胡某某交付的合作款项30万元及车辆后，当日旋即将其依照约定本应用于与胡某某合作经营的设备材料以42万元的价格转让给叶某某的鑫正业公司，并于同年6月4日之前陆续收到叶某某方支付的转让款38.5万元的基本事实。其次，陶凯及其辩护人有关陶凯和叶某某之间有合作经营的口头协议、设备转让协议是应叶某某的要求帮忙签订的虚假合同，从上官某某处所收到的款项是退股金而非转卖设备款的主张，不但无相应证据支持，反而遭到证人叶某某的明确否认。叶某某稳定一致地证称其系出于让陶凯帮忙介绍业务的缘故，而以42万元的价格受让陶凯提供的设备，并自行或通过后来加入的股东上官某某先后支付了38.5万元；陶凯从未持有鑫正业公司的明股或暗股，也未与其有过合作的口头约定，与其仅存在介绍业务提成关系。第三，陶凯虽然也曾介绍叶某某向其他公司租赁堆场、堆高机，或者为鑫正业公司拉业务，但叶某某明确表示陶凯系为向其转让设备及获取业务提成才积极实施上述行为，不是作为合作者的经营行为。上官某某、李某某等相关证人证言亦间接印证了叶某某证言的真实性。至于陶凯所称其为拉业务花费二十几万元的应酬费用，亦缺乏证据证实，纯属一面之词。综上，在案证据足以证实陶凯在收取胡某某投资款的同时，却将其承诺投资的设备转卖给鑫正业公司；陶凯与叶某某之间并非合作经营关系而系设备买卖关系，也不曾以合作者身份参与实际经营。相关上诉、辩护意见缺乏证据支持，亦与查明事实不符，不予采信。
本院认为，上诉人陶凯以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人款项30万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。鉴于陶凯家属代为退赔部分赃款，被害人表示谅解，可酌情从轻处罚。陶凯及其辩护人关于本案系经济合同纠纷而非合同诈骗，请求改判无罪的上诉、辩护意见，与查明事实相悖，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄冬阳
代理审判员 张恺丰
代理审判员 洪 维
二〇一四年三月六日
书 记 员 吴成杰
本案所适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。