广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终18823号
上诉人（原审被告）：广州汇金融资担保有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：高飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李伟，广东合邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赖燕玲，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海柏峻贸易有限公司，住所地广东省珠海市。
法定代表人：刘顺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贺特力，系该公司职员。
委托诉讼代理人：黄琨展，广东嘉骏律师事务所律师。
原审被告：高飞，住广州市白云区。
上诉人广州汇金融资担保有限公司（以下简称汇金公司）因与被上诉人珠海柏峻贸易有限公司（以下简称柏峻公司）及原审被告高飞保证合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合�庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月18日，柏峻公司（借款人）和珠海市农村信用合作联社南湾信用社（贷款人，以下简称珠海南湾信用社）签订编号农信南湾借字2012年第000102号《流动资金借款合同》，约定：柏某公司向珠海南湾信用社申请借款，借款金额3500000元，借款期限12个月，从2012年12月18日起至2013年12月18日止；借款利率以起息日当日中国人民银行公布施行的同档次贷款利率为基准利率，按此基准利率上浮30%执行，即月利率6.5‰等。
同日，汇金公司（保证人）与珠海南湾信用社（债权人）签订编号农信南湾保字2012年第000128号的《保证担保合同》，约定汇金公司对上述债务承担连带责任，保证期间自该合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止等。
同日，柏某公司（担保申请�）与汇金公司（担保方）签订编号2012年汇金（企）担字第044号《借款担保服务合同》，约定：汇金公司为柏某公司提供担保，柏某公司须向某甲公司交纳担保费及其他有关费用；柏某公司逾期还贷或违反该合同其他约定的事项时，柏某公司须向某甲公司支付担保主债权的20%给汇金公司作为违约金，支付该违约金不足以补偿汇金公司受到的直接和间接损失的，柏某公司还须向某甲公司支付其损失超过违约金部分的差额；柏某公司同意向某甲公司交付履约保证金，以保证柏某公司全面履行借款合同和该合同所约定的义务，履约保证的范围包括担保贷款的本金及利息（包括逾期利息、罚息）、违约金、赔偿金以及汇金公司实现债权的一切费用；履约保证金应于该合同签定后3个工作日内划入汇金公司指定的账户，到期未支付的，汇金公司有权终止该合同的履行；柏某公司出现违约时，汇金公司无须退还柏某公司所交纳的履约保证金，柏某公司应向某甲公司支付的债务本金、利息、罚息、违约金及汇金公司实现债权的一切费用，仍需柏某公司全额支付；柏某公司履行了《借款合同》及该合同约定的义务，并在汇金公司解除担保责任后5个工作日内，汇金公司须将履约保证金退还给柏某公司，担保责任期间的履约保证金不计利息。汇金公司承诺，将履约保证金存入专门账户，并委托银行进行监管，实行专款专控等。
2012年12月24日，柏某公司向高飞账户转账826500元，其中包括担保服务费126500元，另外700000元款项的性质双方存在争议。汇金公司确认收到上述款项。
2013年12月24日，柏某公司（借款方）、珠海南湾信用社（贷款方）、汇金公司（担保人）共同签订《延期还款协议书》，载明：珠海南湾信用社于2012年12月25日向某乙峻公司借款3500000元，按借款合同的规定，柏某公司应于2013年12月25日偿还全部借款本息，现由于资金紧张，不能如期偿还，经各方协商一致，同意贷款延期到2014年3月25日偿还；延期后借贷双方及担保方的权利义务以及有关事项仍按《流动资金贷款合同》和《保证担保合同》执行，贷款利率自延期之日起按利率按同期同档次贷款基准利率上浮40%执行，还款方式按月结息，到期还本等。
同日，汇金公司（保证人）与珠海南湾信用社（债权人）签订编号10120139905956604的《保证担保合同》，约定：主合同项下的贷款本金3500000元，贷款到期日为2014年3月25日，贷款的实际金额和到期日以借款借据所载为准；该合同生效后，除延长主合同项下的贷款期限或增加贷款金额外，主合同的其他条款变更视为已征得保证人事先同意，保证人仍继续承担连带责任保证等。
同日，柏某公司、汇金公司等共同签订《担保服务展期协议书》，约定：由于柏某公司自身经营运作原因，造成资金流周转困难不能如期偿还贷款，现贷款银行珠海农村商业银行股份有限公司南湾支行（以下简称珠海农商银行南湾支行）同意贷款人柏某公司上述贷款期限延期至2014年3月25日偿还。汇金公司作为柏某公司的贷款担保方，同意为柏某公司提供的连带责任担保展期至2014年3月25日等。柏某公司、特力公司等向某甲公司作出《承诺书》，载明：由于柏某公司自身原因，现需将柏某公司向珠海农商银行南湾支行贷款3500000元进行展期，并向某甲公司申请延期交纳展期担保费及其他相关费用等，为此特作出承诺，柏某公司及其他反担保人同意并保证与2014年3月25日前结清欠汇金公司的展期担保费及其他相关费用等共计175000元。
2014年6月30日，�某公司通过转账方式向珠海农商银行南湾支行清偿了款项3689246.26元，其中包括借款本金3500000元。
另查明：庭审中，柏某公司、汇金公司共同确认珠海南湾信用社更名为珠海农商银行南湾支行。双方对涉案700000元的性质存在争议，柏某公司主张该款项是由汇金公司代为向贷款人珠海南湾信用社缴存的保证金，汇金公司与高飞主张该款项是《借款担保服务合同》中约定的履约保证金。为此，柏某公司向原审法院提交了柏某公司向珠海南湾信用社调取的、加盖“珠海农村商业银行营业部”公章的《保证金缴存通知书》照片打印件，《保证金缴存通知书》载明：联社企业金融部、经办信用社：汇金公司已承诺向南湾信用社为柏某公司（债务人）提供担保，《担保承诺书》拟定总担保额度为3500000元，按20%比例应缴存的保证金为700000元，本次缴存的保证金700000�已于2012年12月25日缴存联社营业部“保证金专户”（账号为01×××18）等。柏某公司表示，《借款担保服务合同》是汇金公司提供的格式合同，合同条款里说的700000元专款专用，由柏某公司提供；再结合《保证金缴存通知书》，柏某公司有理由相信涉案的700000元是交纳给银行的保证金，而且是必须存入专门账户；再结合《担保服务展期协议书》，柏某公司认为其与汇金公司已经实际变更合同，即汇金公司同意柏某公司延期支付银行贷款本息的事实。汇金公司、高飞称对该证据来源的真实性、合法性都有异议，这是银行内部的文件，看不出与柏某公司之间的关系，珠海南湾信用社向某甲公司收取的700000元，不代表柏某公司交纳700000元保证金，汇金公司收取柏某公司的700000元保证金事实是非常清楚，在收取该款的真实意思表示是在贷款人逾期偿还时，款项不再退还。关�《借款担保服务合同》中所涉专门账户，是汇金公司在中国银行所开设的账户，专款专控是柏某公司向某甲公司交纳履约保证金的专门账户，柏某公司交款后放入专门账户，汇金公司仅不得动用该账户存款，不得用于对外投资。汇金公司、高飞向原审法院提交了：1.2012年12月18日，汇金公司作为委托人向受托人高飞出具的《委托收款授权书》，载明：兹委托委托人代为收取柏某公司根据《借款担保服务合同》{编号为：2012年汇金（企）担字第044号}支付的履约保证金700000元、担保服务费122500元和公证费4000元。委托收款账号为：69×××08；开户行为：中国银行股份有限公司广州大东门华庭支行等；2.珠海农商银行南湾支行分别于2014年4月25日、2014年5月25日、2014年6月25日向某甲公司作出的《代偿支付通知书》三份。柏某公司对汇金公司、高飞提交的证据1真实性无异议，称证据2只是银行寄给汇金公司的通知，但不能证明汇金公司在银行的信用与实际损失有任何关联，汇金公司也没有实际被银行扣除保证金。
此外，汇金公司、高飞确认贷款由柏某公司偿还后，珠海农商银行南湾支行没有再向其主张过还款。汇金公司确认，曾缴存700000元到上述珠海农商银行南湾支行的保证金专户（账号为01×××18），在柏某公司清偿债务后该款项已经退回汇金公司账户。汇金公司、高飞未就柏某公司逾期还款所造成汇金公司的直接或间接损失提交任何其他证据。
柏某公司向原审法院起诉请求判令：1.汇金公司、高飞向某乙峻公司返还700000元；2.汇金公司、高飞将自2014年7月1日起至实际返还之日止的利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率的标准支付给柏某公司（暂计至2014年12月31日止利息为1224.9元）。
原审法院认为：柏某�司向某甲公司支付担保服务费，汇金公司与债权人珠海农商银行南湾支行签订《保证担保合同》，双方的保证担保法律关系成立。现柏某公司主张汇金公司、高飞退还由汇金公司代缴至债权人处的保证金700000元及利息，汇金公司、高飞则以该款项为违约金应由汇金公司没收为由抗辩。本案的争议焦点为：一、涉案700000元款项的性质；二、高飞是否应承担连带清偿责任。
关于涉案700000元款项的性质。《借款担保服务合同》约定，柏某公司需向某甲公司交付履约保证金，履约保证的范围包括担保贷款的本金及利息（包括逾期利息、罚息）以及汇金公司实现债权的其他费用等；柏某公司出现违约时，汇金公司无需退还柏某公司所交纳的履约保证金；柏某公司履行了《借款合同》及该合同约定的义务，并在汇金公司解除担保责任后5个工作日内，汇金公司须将履约保证金退还给柏某公司。根据柏某公司上述约定及款项转账时间可认定涉案700000元款项的性质是履约保证金，履约保证金乃是具备柏某公司不能清偿债务时欠款抵偿的功能和作用。本案中涉案债务已由柏某公司清偿，而无论汇金公司向珠海农商银行南湾支行保证金专户（账号为01×××18）缴存的700000元是否是此履约保证金，珠海农商银行南湾支行都已在债务清偿后退还了700000元给汇金公司，未有任何证据显示柏某公司逾期还款的行为造成汇金公司实际损失，故柏某公司请求汇金公司、高飞返还700000元，符合合同关于柏某公司履行借款合同义务，并在汇金公司解除担保责任后5个工作日内，汇金公司须将履约保证金退还柏某公司的约定，原审法院予以支持。但因在本案之前双方对款项性质存在争议，无证据显示柏某公司曾就保证金向某甲公司提出过主张，故柏某公司要�汇金公司支付自2014年7月1日起至实际返还之日止的利息的主张，原审法院不予支持。至于汇金公司、高飞称该款项因柏某公司违约应予以没收的抗辩意见，此属于柏某公司在履行借款合同中是否出现违约还款，应否向某甲公司承担违约责任的问题，属另一法律关系，汇金公司可另寻法律途径解决，对于该抗辩意见，原审法院不予采纳。
关于高飞是否应承担连带清偿责任。高飞作为汇金公司的法定代表人，代收担保服务费和保证金826500元，高飞的行为属职务行为，且柏某公司对汇金公司、高飞举证的《委托收款授权书》无异议，因此，柏某公司要求高飞对保证金本息承担连带清偿责任的诉请于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零九条之规定，于2016年6月16日作出判决，一、�判决发生法律效力之日起十日内，汇金公司向某乙峻公司返还履约保证金700000元。二、驳回柏某公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费10812元，由汇金公司负担。
上诉人汇金公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误。1.原审判决回避了柏某公司逾期归还借款的事实认定:柏某公司归还借款的过程有没有违约。原审判决笼统地认定柏某公司已经归还借款，履行了还款义务。汇金公司不否认柏某公司确实归还了借款。但是柏某公司在归还借款的过程中有着非常明显的、严重的违约行为。而正是这一违约行为，产生了履约保证金被不予返还的结果。柏某公司按照《流动资金借款合同》�约定，应当在2014年12月18日归还借款。由于柏某公司违约，未能及时归还借款，在汇金公司的协调和继续提供担保的前提下，银行给予延期到2014年3月25日归还。但是柏某公司仍然逾期归还。直到2014年6月30日才归还完毕。从这一事实可以看到柏某公司明显违约，但是原审法院仅在判决中轻描淡写的认定柏某公司已经履行还款义务，回避了柏某公司违约的性质。由于柏某公司违约逾期归还借款，导致柏某公司需要按照《借款担保服务合同》的约定支付违约金，汇金公司有权利不归还履约保证金。2.履约保证金需要对借款本金、利息、违约金、赔偿金以及实现债权的一切费用等进行保证。双方签订的《借款担保服务合同》第八条约定：柏某公司缴纳的履约保证金保证的范围是“包括担保贷款的本金和利息(包括逾期利息、罚息)、违约金、赔偿金以及乙方实现债权的一切费用”。在柏某公司违约之后，则履约保证金是对柏某公司借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金以及乙方实现债权的费用的担保。可原审判决故意漏掉了履约保证金需要为“违约金、赔偿金及实现债权的一切费用”进行担保的事实,认为履约保证金仅对“欠款本金和利息具有抵偿的功能和作用”。在上述事实错误认定的基础上，原审判决得出一个错误的结论：柏某公司违约与本案无关，汇金公司要追究柏某公司的违约责任属于另一法律关系。柏某公司违约，当然要承担保证金没收、支付违约金等各种义务。（二）汇金公司有权利不归还履约保证金。首先，柏某公司有严重的违约行为。如前所述，柏某公司的还款期限原本是2013年12月18日，但是柏某公司未有及时归还借款。虽然银行同意延期，汇金公司也同意继续担保，但是在延期之后，柏某公司再次拖延至3个月后还款，这属于非常明显的违约行为。柏某公司违约还款，则汇金公司有权利不归还履约保证金；其次，柏某公司的履约保证金根本不足以抵偿汇金公司应当收取的违约金、赔偿金、担保费及实现债权的费用。柏某公司的履约保证金仅仅700000元，但是柏某公司应当支付、承担的各项费用远远高于700000元：1.柏某公司需要支付违约金700000元。双方在《担保服务合同》第六条第三款C项中明确约定，柏某公司违约的，需要支付担保主债权20％的违约金。柏某公司需要支付700000元的违约金给汇金公司。2.延期期间的担保费。柏某公司已经签署书面文件承诺支付延期担保期间的担保费17.50000元，但是至今仍然未支付。3.追讨欠款的费用。柏某公司逾期归还借款，汇金公司多次派人到珠海追讨，花费巨大。虽然在原审中汇金公司没有提交证据证明损失，但是催讨借款肯定是有花费的。4.由于柏某公司违约，严重影响汇金公司的商业信誉，导致汇金公司与珠海市农商银行的合作业务被银行终止，造成的损失每年度不低于3500000元。汇金公司一直在要求柏某公司给予赔偿。在上述违约金、赔偿金、担保费等结算完毕之前，汇金公司当然有权利不返还柏某公司缴纳的履约保证金。最后，由于柏某公司违约给汇金公司造成的损失极大，汇金公司仍然在追偿过程中，在柏某公司履行完义务之前，汇金公司无须归还柏某公司保证金。(三)本案柏某公司所缴纳的履约保证金属于《担保服务合同》约定的履约担保金。本案中柏某公司所缴纳的保证金属于履约保证金，是按照双方之间签订的《担保服务合同》的约定交纳的。与柏某公司声称的汇金公司缴纳到银行的保证金之间不属于同一性质的保证金。汇金公司作为担保公司，为客户提供担保，必然要缴纳保证金，并�是为客户转交保证金。二者是两个不同的法律关系。(四)原审判决适用法律错误。原审判决适用的是《合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零九条。《合同法》第五条规定：当事人按照公平原则确定各方的权利义务。但是原审判决对双方的《担保服务合同》哪些条款不公平，应当撤销或者无效，没有任何的论述。《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据这一条款，柏某公司应当履行合同。《合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合同法》第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。汇金公司是因为柏某公司违约而没收履约保证金，与《合同法》第一百零九条没有关系。综上，汇金公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，驳回柏某公司的全部诉讼请求；2.诉讼费由柏某公司承担。
被上诉人柏某公司答辩称，服从原审判决。
原审被告高飞未答辩。
经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明，汇金公司在二审提交了《关于停止与广州汇金融资担保有限公司融资担保业务合作的通知》，拟证实因柏某公司违约，影响汇金公司商业信誉，导致合作银行终止与其合作，给汇金公司造成损失。柏某公司质证认为，汇金公司称是原审判决后到银行调取，但落款日期是2014年7月1日，不属于二审新证据，不予质证。
本院认为：柏某公司与汇金公司签订的《借款担保服务合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予�确认。
根据各方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：汇金公司是否应向某乙峻公司返还履约保证金700000元。根据合同约定，在柏某公司履行了《借款合同》及该合同约定的义务，并在汇金公司解除担保责任后5个工作日内，汇金公司须将履约保证金退还给柏某公司，担保责任期间的履约保证金不计利息。现柏某公司已经履行还款义务，汇金公司担保责任解除已超过5天，故原审判决汇金公司向某乙峻公司返还履约保证金700000元正确，本院予以维持。至于汇金公司主张因柏某公司迟延履行还款义务造成其损失的问题，汇金公司并未就此提起反诉，本案不予审查，汇金公司可另循途径解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。汇金公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人广州汇金融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一七年二月二十四日
书记员 张罗澜
蔡静雯