河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终917号
上诉人（原审被告）：张艾莉，女，满族，1971年12月31日出生，现住张家口市桥东区。
委托人理人李锦峰，河北正硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家口市彭龙房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区胜利北路52号。
法定代表人彭继生，董事长。
委托人理人孟君，河北崇正律师事务所律师。
原审被告：张明光，男，汉族，1948年2月19日出生，现住张家口市桥西区。
上诉人张艾莉因与张家口市彭龙房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2015）东商初字第616号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张艾莉及其委托人理人李锦峰，被上诉人张家口市彭龙房地产开发有限公司的委托代理人孟君到庭参加了诉讼，张明光未到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
张家口市彭龙房地产开发有限公司诉称：2014年9月5日，张家口市彭龙房地产开发有限公司与张艾莉双方签订协议书，约定由张艾莉购买张家口市彭龙房地产开发有限公司开发的位于张家口市东区胜利北路52号鹏跃龙城小区3号楼2单元1001室房屋一套，张明光为担保人，该房屋总价为651388元，已交纳201388元，未交纳450000元。该房屋由张艾莉办理完入住手续后先行领取钥匙入住，对于未交纳的房款要在每年五月一日、十月一日、十二月一日前，分三次向张家口市彭龙房地产开发有限公司交纳房屋，小计为80000元（每次交款2-3万元）以此类推。张艾莉签协议至起诉前累计未交纳购房款为8万元。经催要多次无果，故诉至法院。请求法院依法判令张艾莉、张明光支付购房款80000元，如不支付房屋要求判令张艾莉退还所购房屋。
张艾莉、张明光辩称：在合同关系中，权利和义务是对等的，任何一方都不能只享受权利，不承担义务。更不能单方为对方设定合同以外的义务。一、张艾莉、张明光的义务是按照合同约定的房款及给付方式向张家口市彭龙房地产开发有限公司支付房款。张艾莉光履行合同义务的情况是：按照张家口市彭龙房地产开发有限公司、张艾莉双方于2013年11月签订的房屋买卖合同，约定涉案房价总额为651388元，张艾莉首付201388元。剩余的450000元以银行按揭方式给付，此后张艾莉一直等待张家口市彭龙房地产开发有限公司办理好银行按揭手续以按期还贷的方式给付剩余房款。二、张家口市彭龙房地产开发有限公司的义务是按照合同的约定按期向张艾莉提供符合《中华人民共和国房地产管理法》相关规定的合法的房地产并按合同约定为张艾莉办理按揭贷款手续，为张艾莉的房屋产权登记。张家口市彭龙房地产开发有限公司履行合同义务的情况是：2014年9月5日，逾期近一年向张艾莉交付了不能按合同约定办理银行按揭贷款手续的房产，并在仍不提交应由张艾莉留存的合同文本的情况下，胁迫张艾莉与其签订了在银行发放按揭贷款前以现金方式支付剩余房款的协议书。张家口市彭龙房地产开发有限公司按照合同约定为张艾莉办理银行按揭贷款手续，必须提供符合法律规定的相关手续，并应提供所售房屋产权已登记到原告名下的相关手续。张家口市彭龙房地产开发有限公司上述手续是否齐全不得而知。但银行按揭贷款手续至今不能办理的原因肯定是在张家口市彭龙房地产开发有限公司身上，在此情况下，张艾莉为维护自己的合法权益，当然不能仅凭一张无效的协议条款就向张家口市彭龙房地产开发有限公司交付8万元房款。三、张家口市彭龙房地产开发有限公司主张自己的权利，应承担举证义务，提交制式房屋买卖合同；五证齐全；房产已登记在自己名下；不能办理按揭贷款，非自己原因的证明。综上所述，张家口市彭龙房地产开发有限公司据以支持自己主张的协议书中约定的给付8万元房款的条款是无效的，请求法庭在查明事实的基础上驳回张家口市彭龙房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年10月24日，张艾莉购买张家口市彭龙房地产开发有限公司开发的座落于张家口市桥东区胜利北路52号鹏跃龙城小区3号楼乙单元1001室房屋，总价款651388.40元，已交纳购房款201388元。同时，张艾莉在张家口市彭龙房地产开发有限公司售楼部提供的一份格式《商品房买卖合同》上签名。2014年9月5日，双方签订《协议书》约定：“为使意愿货款的购楼客户，能够及时如期入住楼房，现甲、乙双方就相关事宜达成如下协议，以利双方履约遵守：一、甲方鉴于银行目前未能及时发放贷款之原因，同意乙方在办理完入住手续和交纳各种费用（贷款金额除外），可先行领取钥匙入住”。二、在领钥匙之前，乙方向甲方提供申请贷款手续所需全部资料；在领取钥匙入住后，由于国家、地方政策和规定或银行审核致使买受人（乙方）不能办理贷款的，买受人应在接到交款通知之日起五日以内以现金形式支付所需全部款项，否则视为自动退房，并按《商品房买卖合同》第七条买受人逾期付款的违约责任执行。三、乙方还该欠甲方房款金额为：45万元。在乙方领取钥匙入住到银行发放贷款这一期间，乙方要在每年的五月一日、十月一日、十二月三十一日前，分三次向甲方交纳房款。小计为80000元（每次交款2万-3万元）以此类推，直至银行发放贷款之日终止。剩余的房款即为向银行贷款的实际金额。若乙方未按约定交纳房款，甲方可向乙方按该欠的房款额收取千分之一的滞纳金，或参照本协议第六条执行。四、甲方在接到银行通知可办理申请贷款手续的第一时间，须向乙方一次性告知，告清贷款手续办理的时间和银行要求的相关事宜。五、乙方自接到告知后，须在规定的时间内积极配合办理，不得借故拖延或不办，否则视为乙方认可向甲方一次性交清房款。乙方未办理银行贷款手续或向甲方一次性交清购房款之前，不得对所购房屋作出赠与、转让、出租、再抵押或其他任何方式的处分。六、甲方对于已经被告知的乙方，如不按期办理贷款相关手续或未在规定时间内一次性交清房款，甲方有权利在办理期限到达之后，采取相关的敦促手段、收回房屋并追缴损失直至诉诸法律程序。担保人对乙方承担连带担保责任。同日，张艾莉向张家口市彭龙房地产开发有限公司交纳了维修基金19542元，契税19542元，工本费500元，场地费3649元，供暖费2922元，张艾莉入住使用至今。此后，因张艾莉未向张家口市彭龙房地产开发有限公司交付房款，致张家口市彭龙房地产开发有限公司向法院提起诉讼。
一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》及协议书，因至今未取得商品房预售许可证明。合同应认定无效。由于合同无效，张艾莉应当返还张家口市彭龙房地产开发有限公司房屋，张家口市彭龙房地产开发有限公司应返回张艾莉首付房款及维修基金、契税、工本费、场地费共计244621元。并赔偿利息损失。对于张艾莉的房屋装修费用，因张艾莉拒绝对装修费用进行司法鉴定，法院对该项损失的数额无法确定，故法院无法判处。张艾莉的该项损失可以在执行过程中，再通过鉴定评估予以处理。如张艾莉再拒绝鉴定评估，则应视为其放弃该项赔偿。对于张艾莉陈述的“张家口市彭龙房地产开发有限公司隐瞒了未取得商品预售许可证的事实，故应赔偿张艾莉不超过一倍已付购房款”的抗辩主张，因其没有证据佐证，法院不予采信。而且张艾莉于2014年9月5日在与张家口市彭龙房地产开发有限公司签订协议，领取房屋钥匙时，应当知道张家口市彭龙房地产开发有限公司届时尚未取得商品房预售许可证的情况。现张艾莉既不想退房，又不愿按其签订的分期付款协议履行付款义务。法院亦无法支持。此外，关于张明光的担保问题，因主合同无效，担保合同也无效。故张明光不存在担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件中适用法律若干问题》的解释第二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第（四）项、《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第142条、第153条之规定，判决一、张家口市彭龙房地产开发有限公司与张艾莉、张明光之间签订的《商品房买卖合同》及协议书无效。二、张艾莉于本判决生效后三十日内返还张家口市彭龙房地产开发有限公司座落于张家口市桥东区鹏跃龙城小区3号楼2单元1001室房屋一套。三、张家口市彭龙房地产开发有限公司在收到张艾莉退回房屋的同时返还张艾莉购房款201388元，工本费500元，场地费3649元、维修基金19542元，契税19542元，合计244621元。并分别按收款时间始按人民银行公布的同类贷款利率支付被告利息至实际付款之日止（即：首付款201388元的利息从2013年10月24日，其他款项43233元从2014年9月5日开始计算）。四、驳回张家口市彭龙房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费900元，由张家口市彭龙房地产开发有限公司负担450元，由张艾莉负担450元。
张艾莉上诉人称，一审法院作出的(2015)东商初字第616号民事判决书，认定事实不清，适用法律不当。一审法院判决明显超出张家口市彭龙房地产开发有限公司的诉讼请求范围，张家口市彭龙房地产开发有限公司的诉讼请求为，要求支付8万元购房款或不支付购房款但退还所购房屋。张家口市彭龙房地产开发有限公司的诉讼请求，属给付之诉，而非确认之诉。一审法院却对双方没有争议的《商品房买卖合同》判决确认了无效，一审法院超出当事人的诉讼请求范围进行裁判，违背了《民事诉讼法》赋予当事人的处分原则，并侵犯了张艾莉的实体权益，在程序和实体上均存在错误，依法应当予以改判。
张家口市彭龙房地产开发有限公司答辩称，原审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
二审法院查明事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实二审法院予以确认。
本院认为，张家口市彭龙房地产开发有限公司与张艾莉签订《商品房买卖合同》后，双方在履行该合同期间于2014年9月5日签订了协议书。该协议书是双方当事人在平等自愿的基础上对《商品房买卖合同》约定的有关内容的变更，没有违反法律强制性和禁止性的规定，协议书约定的内容对双方具有约束力。鉴于上诉人张艾莉已经入住被上诉人张家口市彭龙房地产开发有限公司开发的位于张家口市桥东区鹏跃龙城小区3号楼2单元1001室，原审判决张艾莉返还房屋不当，本院予以纠正。故，张艾莉应向张家口市彭龙房地产开发有限公司支付截止2015年9月4日拖欠的购房款8万元,双方应继续履行协议约定的义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销张家口市桥东区人民法院（2015）东商初字第616号民事判决。
二、张家口市彭龙房地产开发有限公司继续履行2014年9月5日与张艾莉签订的协议。
三、张艾莉于本判决生效后的十日内给付张家口市彭龙房地产开发有限公司2014年9月5日至2015年9月4日购房款8万元。
二审案件受理费900元，由张艾莉负担。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 悦
代理审判员 牛 洁
代理审判员 姜建龙
二〇一六年七月五日
书 记 员 梁秀峰