山东省潍坊市寒亭区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）寒民再字第5号
抗诉机关：山东省潍坊市人民检察院。
申诉人（原审被告）：山东万能钢铁加工配送有限公司，住所地：潍坊市潍城区东风西街与殷大路交叉口东南。
法定代表人：景锐，董事长。
委托代理人：侯玉林，山东北海律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：山东广通机械有限公司，住所地：昌邑市围子镇。
法定代表人：吕继兆，董事长。
委托代理人：李凤茜，山东大本律师事务所律师。
申诉人山东万能钢铁加工配送有限公司（以下简称万能公司）因与被申诉人山东广通机械有限公司（以下简称广通公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2010）昌商初字第461号民事判决。原审被告万能公司不服，向检察机关申诉。山东省潍坊市人民检察院于2012年12月18日作出潍检民抗（2012）69号民事抗诉书，向山东省潍坊市中级人民法院提出抗诉。山东省潍坊市中级人民法院于2013年1月17日作出（2013）潍民抗字第4号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派昌邑市检察院检察员徐宇霞、于鹏出庭。申诉人万能公司的委托代理人侯玉林、被申诉人广通公司的委托代理人李凤茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年1月25日，原审原告广通公司诉称，2009年10月15日原、被告签订购销合同一份，约定原告购买被告380CL产品，数量1500吨，单价3460元；履行地点为需方厂内，交货地点、方式为供方负责安排车辆将货物运至需方厂内；结算方式及期限为需方预付供方70万元作为定金，交货数量允许在±3%之内，供方收到定金十五天开始供货。合同签订后，原告按约定交付被告70万元定金，但被告只交付450.643吨货物，尚有1050吨货物拒不按照合同约定交付，致使原告无法正常生产。被告的行为构成违约，给原告造成巨大的经济损失。为此请求法院判决被告在一个月内交付1050吨产品并承担违约责任和诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告承担违约责任，赔偿因不能供货部分1049.357吨的差价损失1196266.98元（现价4600元／吨，合同价3460元／吨）。
原审被告广通公司辩称，原、被告发生买卖钢铁业务属实，但原、被告未签订过原告所说的合同（2009年10月15日），原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。
原审查明的原、被告举证、质证情况：
一、原告提供2009年10月15日传真件购销合同一份。合同主要内容如下：第一条，需方（原告）购买供方（被告）380CL产品，数量1500吨，单价3460元；第三条，履行地点、提（交）货、方式为地点为需方厂内，供方负责安排车辆将货物运至需方厂内；第九条，结算方式及期限为需方预付供方70万元作为定金，交货数量允许在±3%之内，供方收到定金十五天开始供货。对该证据被告质证意见：该合同是传真复印件，不予认可。
二、原告提供2009年10月15日通过工商银行汇给被告70万元回执一份。被告的质证意见：2009年10月15日通过工商银行汇给被告70万元是货款不是定金，另外原告还付货款200万元，并提供2009年11月18日、11月23日增值税发票及提货单、过磅单。对被告提供的证据，原告的质证意见：原告认为原、被告发生过多次买卖钢铁业务，增值税发票不能说明发生业务的具体时间，该发票证明被告给原告提供了合同约定的部分钢铁产品，被告提供的提货单、过磅单与本案无关。
三、原告提供中国联通山东昌邑通信公司发传真记录一份，证明2009年10月14日原告曾给被告发过传真。被告认为通话号码确实是被告的，但仅此不能认定是发的传真，且时间是2009年10月14日下午3点。对此原告称因为2009年10月14日下午3点，当天不可能履行合同，合同履行的时间是第二天即10月15日，且联系时是与被告法定代表人景锐联系，虽然景锐没有在传真件上签字，但盖了被告的合同专用章。被告对此认为原告应提供传真合同原件而且应有被告负责人签字，原告提供的传真件没有形式上的要约和承诺关系，也未显示电话号码，不能形成购销合同。
原审另查明，法院于2010年2月2日在给被告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票时，送达地点是被告办公室，当时由刘金学亲笔签收。刘金学自称是被告方的总经理，法定代表人是景锐，刘金学在看了2009年10月15日传真合同后予以承认。并称合同签订后通知原告方付款我们再给发货，因原告方不付款，所以我们不能发货，此合同已作废。此笔录中原告方认为刘金学认可双方曾于2009年10月15日通过传真签过合同；被告方称刘金学不是其公司工作人员，只是代收，也不属于法院调取证据的范围，但法院要求被告提供刘金学身份证明及在公司任何职务时被告拒不提供。
原审再查明，原、被告双方认可现在380CL产品价格是4600元／吨，原告还另行提供了200901009-1购销合同，但2009年10月15日合同已明确约定该合同已终止作废，两合同可以相互印证。
原审认为，原告提供了2009年10月15日的传真件买卖合同一份，该合同第三条约定“履行地点、交（提）货地点、方式：地点为需方厂内，……”；同时提供了中国工商银行汇款凭证一张，其上载明“付款人户名：山东广通机械有限公司，收款人户名：山东万能钢铁加工配送有限公司，金额70万元，收报日期20091015”，该凭证与2009年10月15日传真件买卖合同的签订日期及合同第九条约定“需方预付供方70万元作为定金，……”相吻合，且2009年11月18日、23日的增值税发票亦说明原、被告之间有业务往来。法院在将起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票到被告办公室时，有刘金学签字笔录，虽然被告否认刘金学是其单位工作人员，但从刘金学收到上述材料后被告能准时出庭应诉，刘金学对被告公司业务很熟悉，被告又不提供证据证实刘金学不是其公司工作人员，应认定刘金学是被告工作人员，送达笔录中刘金学的陈述是真实的。综上，上述证据能形成一个完整的证据链，可以认定2009年10月15日的传真件买卖合同的真实性，原、被告理应按照上述合同约定履行各自的义务。由于被告违约，只提供了450.643吨合同内产品，且庭审中被告明确表示不再继续供货，被告理应对不能供货部分1049.357吨给原告造成的实际损失进行赔偿，双方认可涉案产品现在价格是4600元每吨，合同价是3460元每吨，因此原告的损失就是不能供货部分的差价1196266.98元，被告理应进行赔偿。据此，原审判决：被告万能公司赔偿原告广通公司造成的经济损失1196266.98元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费15566元、财产保全费5000元，共计20566元，由被告负担。
潍坊市人民检察院抗诉认为：原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，根据万能公司与广通公司签订的买卖合同，双方仅就开始交货的时间作了“供方收到定金后十五天开始交货”的约定，并未约定合同履行期限，且双方在合同签订后也未就合同履行期限达成补充协议，应视为双方就合同履行期限约定不明。此外，双方签订的买卖合同也未就合同义务的履行顺序作出约定，应视为无合同履行义务顺序。合同签订后，万能公司严格按照合同的约定开始交货，并根据广通公司的付款情况，相应地给付了450.643吨货物，且从双方合同履行的总体上看，货款基本持平。在上述情况下，合同履行中并无违约情形，原审判决认定“万能公司只提供了450.643吨合同内产品系违约”，显属不当。另，在诉讼中，广通公司未就其主张的实际损失提供证据予以证实，在广通公司未付清全款的情况下，原审判决认定“广通公司的损失就是不能供货部分当时与现在的差价，广通公司具有1196266.98元的损失”，认定损失显属过当。
本院再审过程中，申诉人万能公司申诉称，请求法院撤销原审判决，依法改判驳回原告的诉讼请求。理由1、双方没有签订合同，该合同我们不认可。2、被申诉人没有证据证明我方违约，也没有证据证明其进行过催告就进行了起诉，对此我方不认可。3、被申诉人没有提交足够的证据证明其实际损失。
被申诉人广通公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判决，不同意检察机关的抗诉意见。理由1、广通公司与万能公司2009年10月15日签订的传真件合同真实存在，并合法有效。2、万能公司的违约责任明确，广通公司起诉到昌邑市法院后万能公司明确表示不再继续供货，也就是明确表示不履行合同义务，违约行为已非常明确。3、本案不适用《合同法》第66条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”
本院再审查明，2009年10月15日申诉人万能公司与被申诉人广通公司签订传真购销（钢材）合同一份，合同内容为：一、（供货）产品名称、数量、金额，供货型号6.95＊1500，数量1200吨，单价3460元，金额4152000元；型号6.95＊1430，数量300吨，单价3460元，金额1038000元；二、质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和期限，按国家标准执行，并提供质量保证书；三、履行地点、交（提）货地点、方式，地点为需方厂内，供方负责安排车辆将货物运至需方厂内；九、结算方式及期限，需方预付供方70万元作为定金，交货重量允许在±3%之内，供方收到定金后十五天开始交货；十、违约责任，双方严格遵守本合同规定价格、重量及各项条款；
合同签订后，广通公司于2009年10月15日付款700000元给万能公司，万能公司截止到2009年12月28日向广通公司按约定型号供货450.643吨，供其他型号货物338.52吨。广通公司于2009年10月28日向万能公司付款1000000元、2009年11月3日付款1000000元。
另查明，申诉人万能公司与被申诉人广通公司自2009年7月至12月双方多次发生买卖钢材业务。
被申诉人广通公司提供双方业务往来情况如下：
一、2009年7月1日签传真合同一份。
约定：供货型号13.5＊1500，数量5.57吨，单价3805元，金额21193.85元；结算方式、时间及地点现款结算；违约责任（未填写）。
履行情况：2009年7月7日供货5.57吨，型号13.5＊1500。2009年7月5日付款151702.85元。
二、2009年7月17日签传真合同一份。
约定：供货型号13.5＊1800，数量32.63吨，单价3930元，金额128235.90元；结算方式、时间及地点现款结算；违约责任（未填写）。
履行情况：2009年7月18日供货32.65吨，型号13.5＊1800。2009年7月18日付款128235.90元。
三、2009年7月18日签传真合同一份。
约定：供货型号13.5＊1800，数量57.5吨，单价3960元，金额227700.00元；结算方式、时间及地点现款结算；违约责任（未填写）。
履行情况：2009年7月19日供货57.49吨，型号13.5＊1800。2009年7月18日付款222421.50元。
四、2009年9月4日签传真合同一份。
约定：供货型号5.0＊1500，数量29.07吨，单价3620元，金额105233.40元；结算方式、时间及地点现款结算；违约责任（未填写）。
履行情况：2009年9月7日供货29.07吨，型号5.0＊1500。2009年9月7日付款105233.40元。
五、2009年9月20日签传真合同一份。
约定：供货型号4.0＊1500，数量28.66吨，单价3580元，金额102602.80元；结算方式、时间及地点款到发货现款结算；违约责任（未填写）。
履行情况：2009年9月21日供货28.67吨，型号4.0＊1500。2009年9月21日付款102602.80元。
六、2009年9月22日签传真合同一份。
约定：供货型号13.5＊1500，数量232吨，单价3580元，金额830560.00元；结算方式、时间及地点预付50%货款余款钢厂发货后付清全额货款；违约责任（未填写）。
履行情况：总供货249.55吨（2009年9月30日32.57吨，10月7日31.98吨、31.86吨、31.92吨，11月2日29.63吨，11月3日29.67吨、29.24吨，11月5日32.68吨），金额893389.00元。
2009年9月23日付款350000元。
七、2009年10月4日签传真合同一份。
约定：供货型号15.5＊1800，数量96.29吨，单价3420元，金额329311.80元；结算方式、时间及地点现款结算；违约责任（未填写）。
履行情况：供货96.65吨（2009年10月5日31.95吨、32.65吨，10月6日32.05吨）型号15.5＊1800。
八、2009年10月5日签传真合同一份。
约定：供货型号5.0＊1500，数量27.07吨，单价3380元，金额91496.60元；结算方式、时间及地点款到发货现款结算；违约责任（未填写）。
履行情况：2009年10月5日供货26.97吨，型号5.0＊1500。
九、2009年10月9日签传真合同一份。
约定：供货型号5.0＊1500，数量27吨，单价3380元，金额91260元；型号3.75＊1500，数量27吨，单价3380元，金额91260元。结算方式及期限货到结清全部货款供方应在2009年10月11日交货；违约责任供方应在合同规定期限按质按量交付需方因没按合同规定交付造成的损失由供方承担（总货款30%）。
履行情况：2009年10月11日供货29.03吨，型号5.0＊1500。2009年10月15日供货26。94吨，型号3.75＊1500。
2009年10月10日付款1000000元。
另外无合同双方约定：型号6.9＊1500，供货239吨（2009年10月10日24.35吨、24.36吨，10月21日24.23吨、24.3吨，10月25日24.3吨，10月28日24.35吨、24.12吨，11月11日22.42吨，11月14日22.58吨），金额843450.70元。型号5.9＊1500，供货24.3吨，金额84807元。
综上，2009年7月1日至10月15日，双方业务量为：供货金额2088341.95元，付款金额2060196.45元；2009年10月15日至12月28日业务量，供货金额2488821.50元，付款金额2700000元。货款相抵后广通公司超付183033元。
申诉人万能公司对被申诉人广通公司提供的业务往来情况进行核对后，提出如下意见：对广通公司付款时间及金额无争议；对广通公司提供的供货时间及型号与万能公司基本一致，磅差在合理范围内；对广通公司计算的欠款数额有异议，万能公司经核算欠广通公司45009.2元，其中有六笔存在差额共计差额138023.98元（含本案争议的451.03吨和450.643吨的差额1339.02元）。
再审中申诉人万能公司提供了提货单30张、过磅单17张、增值税发票6张及供货情况说明，证明与广通公司发生业务供货情况，申诉人供货数额与被申诉人付款数额基本持平，不存在申诉人继续供货的问题。经被申诉人质证认为，被申诉人诉讼的依据是2009年10月15日合同，申诉人所提供的证据与本案无关。
被申诉人提交的证据与原审一致，申诉人的质证意见同原审质证意见。
本院再审认为，万能公司与广通公司自2009年7月起多次发生买卖钢铁业务，广通公司提供2009年10月15日传真购销合同，虽然万能公司否认曾签订该合同，但该合同上万能公司盖有合同专用章，且合同签订后，双方均按合同要求履行了部分义务，该合同应是双方真实意思表示，应认定为有效。本案争议的焦点问题是万能公司是否构成违约，从双方所签订合同看，合同第九条双方约定“供方收到定金后十五天开始交货”，只就开始交货的时间进行了约定，合同的履行期限和履行顺序均未作明确的约定；从双方10月15日以前业务情况看有的先付款后供货、有的先供货后付款、有的现款结算双方无固定的交易习惯。合同签订后，万能公司按照合同的约定开始交货，并根据广通公司的付款情况，相应地给付了450.643吨货物，从双方合同履行情况看，货款基本持平。且在此期间，双方仍有除此合同之外的其他业务，均为付款与供货大致平衡；双方履行合同正常，广通公司主张的万能公司违约证据不足，且主张广通公司损失亦无相应证据佐证，其诉讼请求应予驳回。原审判决认定万能公司违约，并赔偿广通公司损失1196266.98元，显属不当，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销山东省昌邑市人民法院（2010）昌商初字第461号民事判决；
二、驳回被申诉人山东广通机械有限公司的诉讼请求。
案件受理费15566元，财产保全费5000元，共计20566元，由被申诉人山东广通机械有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 张士群
审判员 王蓬媛
审判员 隋雪峰
二〇一四年三月二十日
书记员 王 丹