云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云25民终264号
上诉人（原审原告）：成信虎，男，1969年3月7日生，汉族，镇雄县人，住云南省昭通市镇雄县。
委托诉讼代理人：邱瑞，云南丙春律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：沈睿，云南丙春律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：李文，男，1967年4月11日生，汉族，建水县人，住建水县。
委托诉讼代理人：雷学俊，云南牵明律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：彭树霖，云南牵明律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：建水县陈宏建筑工程有限责任公司。住所地：建水县临安镇红庙加工厂。
法定代表人：吴红兵，系公司总经理。
委托诉讼代理人：顾刚，云南勤展律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：苏雄飞，建水县陈宏建筑工程有限责任公司项目经理。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：建水县李浩寨乡人民政府。住所地：建水县李浩寨乡李浩寨村。
法定代表人：王国明，系乡长。
委托诉讼代理人：李万，建水县李浩寨乡人民政府副乡长。代理权限：特别授权。
上诉人成信虎因与被上诉人李文、建水县陈宏建筑工程有限责任公司、建水县李浩寨乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服建水县人民法院（2017）云2524民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
成信虎上诉请求：一、请求二审法院依法撤销云南省建水县人民法院（2017）云2524民初1642号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清。首先，本案涉案工程在2015年9月1日之前由被上诉人李文与案外人施红明所签合同，由施红明所做工程部分在上诉人接手之前的债权、债务及相关法律责任由之前合同双方承担，即被上诉人李文和施红明承担。而在2015年9月1日之后，也就是被上诉人李文与上诉人签订《工程施工委托协议书》后由上诉人负责施工的部分属于本案处理的范围。在上诉人与被上诉人李文签订《工程施工委托协议书》第二条第2款已明确约定扣减前期支付价款50万元。被上诉人李文所签的前后两份协议，因实际施工的项目不同，主体不同，一审法院将其合并处理是极其错误的。其次，一审法院判决书认定事实部分第3页倒数第1行:“李文代表建水县陈宏建筑工程有限责任公司是工地负责人。该工程开工后李文委托施红明包工包料负责施工，到2015年6月因施红明不再继续施工，这段期间，李文己付给施红明工程款50万元，但施红明前期的工程量价款经审计鉴定为839107.40元。”这一认定纯属无稽之谈。李文付给施红明的50万元真实凭据在哪里？具体的用在涉案工程上的明细在哪里？审计造价839107.40元依据在哪里？被上诉人李文一审中第二次开庭提交的前期工程“工程结算书”不具有真实性、合法性和关联性，该审计鉴定无单位公章，没有相关从业资质证明，是哪个部门出具不清楚？一审法院以一份虚假的不具有法律效力的“工程结算书”为依据进行认定，并作出裁判，违背事实和法律，这是明显的极其错误的认定。案外人施红明所做工程仅有挖21棵桩，地圈梁浇灌；第一层21棵构造柱和楼梯踏步台和楼顶浇灌；第二层21棵构造柱和楼梯踏步台和楼顶浇灌；第三层钢筋制作成形，但没有绑扎完工，木模制作成形，没有加固，尚不具备浇灌条件。以上工程经上诉人与被上诉人李文核算过，最终己确认前期工程款50万元。对此，被上诉人建水县李浩寨乡人民政府也是明知的。恳请二审法院对此予以重新认定。再次，一审法院判决书认定事实部分第4页第10行：“双方对施红明负责施工期间所欠的材料款及劳务费没有预料到更没有约定由谁承担支付。在施工过程中，建水县李浩寨乡人民政府支付工程款69万元，李文支付给成信虎66万元，因施红明负责施工期间所欠的债务诉讼到法院，李文支付了案款69000元。”。该认定与事实不符。2015年9月1日，上诉人与被上诉人李文签订《工程施工委托协议书》第二条第2款己明确约定扣减前期支付工程价款50万元。上诉人施工过程中，被上诉人建水县李浩寨乡人民政府支付被上诉人李文多少工程款，上诉人不清楚。被上诉人李文支付上诉人的工程款为46万元。因案外人施红明负责施工期间所欠的债务，与上诉人无关，至于被上诉人李文支付的相关款项是被上诉人李文与案外人施红明履行双方之间协议而产生，由他们双方承担。况且相关款项并非经过人民法院审理判决，上诉人认为属于虚假诉讼，法律责任与上诉人无关。实际上诉人在前期工程中也与案外人施红明做劳务，代管过材料，由于后来施红明离开，经上诉人签收的材料款，债权人均向上诉人讨要货款，甚至将上诉人非法拘禁，无奈之下，上诉人只得被迫付款，该部分损失也应当在前期工程款中支出。施红明2015年6月停工，上诉人在同年9月与被上诉人李文签订协议后开始施工至第三层楼顶浇灌时均未有人提出支付材料款。最后，即便按被上诉人建水县李浩寨乡人民政府一审中辩称的其目前支付的工程款为119万元，那么，按照2017年6月12日该工程经结算审定，确定造价为1517858.73元，剩余工程款327858.73元未付。若后期工程被上诉人李文从被上诉人建水县李浩寨乡人民政府领取69万元，那么，扣除被上诉人李文己支付上诉人46万元及整改支付的17931元，被上诉人李文还应当支付上诉人212069元（包括上诉人浇灌第三层时被上诉人李文支付的款项5万元）。一审法院判决上诉人应得到的款项包括排水沟在内为287090.47元是错误的，毫无事实和法律依据，请求二审法院予以纠正。二、一审法院适用法律错误。其一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。”本案中，被上诉人李文挂靠被上诉人建水县陈宏建筑工程有限责任公司，借用被上诉人建水县陈宏建筑工程有限责任公司资质而中标，在签订协议承建建水县李浩寨乡为民服务中心工程后，将涉案工程进行了转包，通过被上诉人李文与案外人施红明及上诉人签订协议，因施工人不具有法定资质，故本案上诉人涉及到的后期转包行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然上诉人与被上诉人李文签订的《工程施工委托协议书》依法认定为无效，但双方己经实际履行，上诉人按照双方的约定完成了建水县李浩寨乡为民服务中心建设工程的后期施工，且涉案工程己经验收合格，故上诉人请求按双方约定扣除前期工程价款50万元后支付后期上诉人垫资施工应当得到的工程款项。其二，上诉人主张本案拖欠工程款的利息依法应当得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日；”故上诉人要求被上诉人从移交工程之日起支付所欠工程款利息有事实和法律依据。其三，三被上诉人依法对本案拖欠工程款和利息承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故被上诉人建水县李浩寨乡人民政府应当在实际欠付的工程款范围内即剩余未付工程款327858.73元承担付款责任。被上诉人李文挂靠被上诉人建水县陈宏建筑工程有限责任公司，借用被上诉人建水县陈宏建筑工程有限责任公司资质而中标，在签订协议承建建水县李浩寨乡为民服务中心工程后，将涉案工程进行了转包，并与上诉人签订协议将后期涉案工程交由上诉人实际施工。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”以及根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。据此，本案挂靠人和被挂靠单位应当承担连带责任，也就是上诉人要求被上诉人李文和被上诉人建水县陈宏建筑工程有限责任公司连带支付欠付工程款及利息的请求有相应的事实和法律依据，请求人民法院予以支持。
综上所述，上诉人起诉主张支付本案工程款及利息于法有据。一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳求二审人民法院查清本案事实后，依法作出客观、公正的裁决，以维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。
李文答辩称：一、一审法院认定事实清楚。从实际履行情况来看，一审法院对本案法律事实的认定是正确的。本案中涉案工程系建水县李浩寨乡人民政府为实施“建水县李浩寨乡为民服务中心建设工程”，由建水县陈宏建筑工程有限责任公司对该项目承包施工，答辩人李文系该公司工地负责人。该工程开工后于2015年9月1日之前由案外人施红明负责施工，这段期伺，答辩人已付给施红明工程款50万元，但施红明前期的工程量价款经审计鉴定为839109.40元，所欠的材料款及劳务费因双方没有明确约定由谁承担支付，部分债权人诉讼至法院，答辩人支付了案款69000元，部分采取追要款项的方式，答辩人李文均积极协助建水县李浩寨乡人民政府支付相应费用。之后由被答辩人成信虎接手负责施工，建水县李浩寨乡人民政府以及答辩人在此过程中所有价款均用于该建设工程施工，答辩人李文并没有从中收取任何费用，包括转让费。2016年8月5日，经过建水县建设工程质量检测中心组织验收合格，在验收过程中，答辩人还支出了整改修复费用17931元。2017年6月12日经结算审核，该工程总造价1517858.73元，附设工程排冰沟造价16162.74元，即无论怎样支出，都不应超过工程总造价1517858.73元。而之前施红明完成的部分当然属于整个工程中的一部分，而答辩人支付的案款69000元，整改修复费用17931元也属于工程款，应当予以扣减，即一审判决确认尚欠被答辩人的工程价款为1517858.73元-（500000元+660000元+69000元+17931元）=270927.73元+16162.74元，共计287090.47元具有事实和法律依据。二、一审法院适用法律准确。本案中，被答辩人提出《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第十七条、第十八条规定了欠付工程价款利息，但答辩人所要指出，双方公平自愿协商签订的合同并未约定利息，而且也并非答辩人的原因导致欠付工程价款，以此主张答辩人支付该利息是没有客观依据的。因此，一审法院的判决是合理合法、客观公正的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益。
建水县陈宏建筑工程有限责任公司答辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人诉请剩余工程款55万余元缺乏事实依据。1、本案作为工程建设工程施工合同纠纷，理应按合同法律关系进行认定和审理。2015年9月1日，李文与一审原告成信虎签订《工程施工委托协议书》，约定施工工程的范围和价款的支付方式，因该施工工程之前系由案外人施红明负责施工，所以成信虎后续施工的工程价款数额及支付方式只有合同当事人自己清楚。一审法院依据前期工程施工的审计鉴定价款为839107.40元，符合实际情况，该事实上诉人方也未提出异议，应予以认可。相反，上诉人在一审阶段作为原告主张支付工程价款557858.73元的诉讼请求并无相应证据证实。一审中两合同当事人李文和成信虎也未核对一致结算清楚，因此一审法院根据相应事实和合同约定作出的法律事实认定清楚，上诉人在上诉过程中也未对一审提出的工程价款进行过详细说明和举证，该诉求缺乏事实依据。2、上诉人自己也认为其与被上诉人李文签订的《工程施工委托协议书》不符合法律的规定，依法无效。在上诉答辩人与上诉人不存在合同关系的前提下，上诉答辩人从来没有过与上诉人的资金往来或结算行为，一审法院依据上诉答辩人实际派驻工程技术人员苏工进驻现场指导施工，与上诉人并无委托施工合同关系，未有过结算和资金往来的实际情况，认定上诉答辩人无合同连带责任的事实也属于认定事实清楚。二、一审法院适用法律正确，上诉人理解法律规定有误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以上简称解释）的相关条款（详见判决书）对本案进行了实体判决，上诉人认为其属适用法律错误，相应理由归纳为：1、根据解释第一条的规定，“本案上诉人涉及到的后期转包行为无效”（上诉状第4页）；2、“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；3、应支持欠付工程款项利息；4、根据解释和《中华人民共和国民事诉讼法》中追加转包人或挂靠人为共同诉讼人的规定，从而推理出“本案挂靠人和被挂靠单位应当承担连带责任”的结论等。首先,《中华人民共和国合同法》第八条第二款规定：“依法成立的合同，受法律保护”，既然上诉人的后期转包行为无效，如何形成合法的诉讼请求，受到法律的保护。其次，一审判决的实体判决部份已经判决支持了上诉人实际应得的工程款项及利息，上诉人不能说没有达得其诉的数额就是没有支持。第三、上诉人错误推理法律规定，该说法和理由是难以成立的。因为法律规定诉讼主体的追加与否，同实体判决应当承担何种责任完全不是一回事，程序性的问题不等同于实体上的规定，如所有的诉讼参与人都应判决承担相应责任则该逻辑推理是荒谬的。第四、相反，由非合同相对人承担合同意义上的合同当事人的权利和义务关系，违反了合同的相对性原理，同时也违反了《民法通则》第八十四条关于债是在当事人之间产生的特定的权利和义务关系的规定。第五、上诉人借用清偿拖欠工资的管理办法的规定，作为由上诉答辩人承担连带责任的理由，明显是对法律规定的错误理解，本案中由答辩人承担“连带责任”并无法律的明确规定。另外，其先行与他人协商实际施工并约定支付方式，后对非合同当事人主张债权的诉讼行为，损害了上诉答辩人的合法权益，不应得到上诉法院的支持。综上所述，一审法院对本案的基本事实认定是清楚的，对上诉人实际施工过程中涉及的工程款的计算方法并无妥，审法院适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释作出的实体判决符合法律的规定。另外，上诉人主张由上诉答辩人承担连带支付所剩余工程款的诉求，缺乏事实依据，不符合法律的规定。据此，请求上级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定依法驳回上诉人对上诉答辩人的上诉请求。
建水县李浩寨乡人民政府答辩称：一、一审法院认定事实清楚，但建水县李浩寨乡人民政府为实施“建水县李浩寨乡为民服务中心建设工程”，由建水县陈宏建筑有限责任公司对该项目承包施工，双方签订了《施工合同》，三层结算审定价为151余万元，乡政府已支付给施工方119万元，己达到合同约定的竣工后支付70%，建房有一定的质量保证期，该工程项目款上级并未全额拨付到位，且乡政府与成信虎并无合同上的法律关系，因此一审判决第一项中由李浩寨乡人民政府支付剩余工程尾款270927.73元给成信虎与实际情况不符。二、一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第十七条、第十八条虽然规定了欠付工程款的利息，但因李浩寨乡人民政府与成信虎并无合同上的法律关系，乡政府也未与成信虎约定过付款的时间期限，另外乡政府己按正式合同约定支付了应付工程款119万元，其一审判决承担的工程款项与乡政府没有法律上的关系，由其承担逾期的损失更是无事实和法律上的依据。
综上所述，一审判决第一项中由李浩寨乡人民政府支付剩余工程尾款270927.73元给成信虎与实际情况不符，因乡政府与成信虎并无合同上的法律关系，乡政府已按正式合同约定支付了工程款119万元。乡政府按财经制度的规定也无法直接将款项支付给成信虎所有。其判决承担款项与乡政府没有法律上的关系，由其承担逾期的损失更是无事实和法律上的依据，请二审法院予以改判。
成信虎向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付原告工程款557858.73元；并承担2017年5月23日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、判令三被告连带支付附属排水沟款项16162.74元。
一审法院认定事实：建水县李浩寨乡人民政府为实施“建水县李浩寨乡为民服务中心建设工程”，建水县陈宏建筑工程有限责任公司对该项目承包施工。2014年10月20日，双方签订了一份《施工合同》。李文代表建水县陈宏建筑工程有限责任公司是工地负责人。该工程开工后李文委托施红明包工包料负责施工，到2015年6月因施红明不再继续施工，这段期间，李文已付给施红明工程款50万元,但施红明前期的工程量价款经审计鉴定为839107.40元。2015年9月1日，李文与成信虎签订了一份《工程施工委托协议书》，将剩余的工程委托成信虎包工包料负责施工，承包范围：包括但不限于第三层房顶浇灌，一二三层楼内外装修工程。合同约定工程价款以投标价为准，但应减去前期支付的价款50万元；工程款支付方式A、按主合同的付款方式支付；B、乙方（成信虎）负责与政府协调工程款项，若须甲方配合，甲方应积极配合协调。双方对施红明负责施工期间所欠的材料款及劳务费没有预料到更没有约定由谁承担支付。在施工过程中，建水县李浩寨乡人民政府支付工程款69万元，李文支付给成信虎66万元，因施红明负责施工期间所欠的债务诉讼到法院，李文支付了案款69000元。2016年8月5日，经建水县建设工程质量检测中心组织验收合格,2017年5月23日成信虎将该工程的房门钥匙全部交给成信虎，现已使用。在验收过程中，李文还支出了整改修复费用17931元。2017年6月12日经结算审核，该工程总造价1517858.73元，成信虎还施工了附设工程排水沟，造价16162.74元。由于成信虎对剩余工程款追索未果，诉讼来院。
一审法院认为，李文是借用建水县陈宏建筑工程有限责任公司的资质与建水县李浩寨乡人民政府对“建水县李浩寨乡为民服务中心建设工程”投标、中标，签订了《施工合同》，而与施红明、成信虎又签订《工程施工委托协议书》，《施工合同》、《工程施工委托协议书》违反法律规定，是无效的，但“建水县李浩寨乡为民服务中心建设工程”实际已施工完成且投入使用，故成信虎请求支付工程价款和利息的诉讼请求，本院予以支持。由于该工程结算审核总造价1517858.73元，无论怎样支出，都应该在这个总数范围内，施红明负责施工期间的工程量价款经审计鉴定为839107.40元，而只支付了500000元，多出的应支付期间所欠的材料款及劳务费。故本院确认欠成信虎的工程价款为1517858.73元-（500000元+660000元+69000元+17931元）=270927.73元+16162.74元，共计287090.47元。在《施工合同》已约定：“最终结清付款的结清支付办法：余款待工程验收后一次性付清”，发包人建水县李浩寨乡人民政府应共同承担付款责任。建水县陈宏建筑工程有限责任公司在本案中与成信虎无事实和法律上的关系，成信虎要求建水县陈宏建筑工程有限责任公司承担连带责任的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条第二款、第二百七十九条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定判决：
被告李文、被告建水县李浩寨乡人民政府在本判决生效后三十日内支付原告成信虎工程款270927.73元；并从2017年5月23日起支付按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至工程款270927.73元付清之日止；
被告李文、被告建水县李浩寨乡人民政府在本判决生效后三十日内支付原告成信虎附属排水沟款项16162.74元；
驳回原告成信虎要求建水县陈宏建筑工程有限责任公司承担连带责任的诉讼请求。
案件受理费9540元，减半收取4770元，由原告成信虎负担2385元，被告李文负担1195元，被告建水县李浩寨乡人民政府负担1190元。
二审中，上诉人成信虎提交了一组工程款单据，欲证明被上诉人所述支付前期涉案工程款不符合事实，上诉人垫付的前期涉案工程款项316180.47元应当在工程总款中由被上诉人支付。经质证，被上诉人李文认为，我方对上诉方提交的证据的三性不予认可。理由是双方签订工程委托协议书是2015年9月1日，约定工程是包工包料，工程款涵盖了材料款，材料是在工程合同签订之前购买的，在施工之前购买的材料不能证明是用在涉案工程之中。被上诉人建水县陈宏建筑工程有限责任公司认为，我方对上诉方提交的证据的合法性与关联性不予认可，证据形式不合法，不属于正规的单据；本案一审对工程价款的认定不是依据施工单据的结算为准，是以审计结果为准的。上诉方提交的第9页单据是在工程2015年9月1日前发生的电费，与实际情况不符。被上诉人建水县李浩寨乡人民政府认为，我们乡政府是与陈宏建筑公司签订的工程合同，相应的结算是以陈宏建筑公司这边提供的发票为准，我们只认可陈宏建筑公司提供的工程款单据，至于具体施工方提交的工程款发票和我方没有关系。本院认为，上诉人成信虎提交的工程款单据，被上诉人不认可，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
二审认定的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。
本院认为，被上诉人李文是借用被上诉人建水县陈宏建筑工程有限责任公司的资质与被上诉人建水县李浩寨乡人民政府对“建水县李浩寨乡为民服务中心建设工程”投标、中标，签订了《施工合同》，而与案外人施红明、上诉人成信虎又签订《工程施工委托协议书》，《施工合同》、《工程施工委托协议书》因违反法律规定而无效，但“建水县李浩寨乡为民服务中心建设工程”实际已施工完成且投入使用，故上诉人成信虎请求支付工程价款和利息的诉讼请求，应予支持。由于该工程先是案外人施红明施工，后才是上诉人成信虎接着施工，该工程结算审核总造价1517858.73元，施红明负责施工期间的工程量价款经审计鉴定为839107.40元，而只支付了500000元，多出的价款应先支付该期间所欠的材料款及劳务费。一审法院按工程总造价扣除施红明负责施工期间经审计鉴定的工程量价款的范围内实际支付的款项所作判决并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9540元，由上诉人成信虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙利波
审判员 王玉顺
审判员 何 江
二〇一八年四月十三日
书记员 李春桃