福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终151号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋东，男，1995年9月27日出生，土家族，初中文化，农民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月3日被抓获，次日被晋江市公安局刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
上诉人（原审被告人）卢兴宇，男，1995年11月10日出生，土家族，初中文化，农民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月3日被抓获，次日被晋江市公安局刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人蒋东、卢兴宇犯诈骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）闽0582刑初2769号刑事判决。原审被告人蒋东、卢兴宇均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年5月2日至5月3日，被告人蒋东、卢兴宇在“峰子”（另案处理）的指示下，驾驶一辆车牌号为闽Ｆ×××××的小汽车到福建省南安市水头镇、晋江市五里工业区一带（永和镇、灵源街道、安海镇等地）使用“伪基站”设备，向上述地区的移动通讯用户发送内容为“温馨提示：截止今天24:00之前我行将扣除您的农行卡年费1280元。如有疑问请致电农行客服中心：40006599963【农业银行】”的诈骗短信26091条。5月2日，被害人邓某在晋江市五里工业区“康某”五金厂收到上述诈骗短信，并拨打上述短信中的客服中心电话，后被对方诱骗走三张银行卡内的存款共计人民币38249元。
5月3日下午，公安机关在晋江市陈埭镇江头村华鑫公寓抓获被告人蒋东、卢兴宇，当场扣押到车牌号为闽Ｆ×××××的小型汽车一辆、伪基站发射器一台、伪基站发射器天线一条、移动电话三部，扣押的闽Ｆ×××××小型汽车已发还证人陈某1。
原判认定上述事实的证据有被害人邓某的陈述、证人陈某1、陈某2、卢某的证言、公安机关抓获、破案经过、户籍证明、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单及相关照片、泉州移动公司出具的伪基站工作说明、伪基站对移动信号影响证明、伪基站活动证明及活动轨迹、伪基站车辆行车轨迹、手机操作页面、手机QQ聊天记录、手机诈骗短信截图、银行汇款凭证、银行交易明细及短信照片、借记卡产品查询、银行交易明细、无线电发射设备委托测试检验报告、辨认笔录及照片、被告人蒋东、卢兴宇的供述等。
原判认为，被告人蒋东、卢兴宇以非法占有为目的，通过发送诈骗短信对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控犯罪成立。被告人蒋东、卢兴宇归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人蒋东、卢兴宇已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人蒋东、卢兴宇通过发送诈骗短信对不特定多数人实施诈骗且骗得数额较大的财物，可以酌情从重处罚。据此，判决：一、被告人蒋东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人卢兴宇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。三、扣押的作案工具伪基站发射器一台、伪基站发射器天线一条、移动电话三部，予以没收。
上诉人蒋东诉称，其为初犯，没有拿到诈骗所得，到案后如实供述自己的犯罪事实，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人卢兴宇诉称，其是替“峰子”打工，按照“峰子”的指示做事，只短暂工作了两天，诈骗到的金额其也不知情，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人蒋东、卢兴宇犯诈骗罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒋东、卢兴宇以非法占有为目的，通过发送诈骗短信26091条对不特定多数人实施诈骗，骗得数额38249元，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。上诉人蒋东、卢兴宇归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人蒋东、卢兴宇已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人蒋东、卢兴宇均受雇于“峰子”，属被召集参与诈骗，在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。但未依法认定二上诉人为从犯，致使对二上诉人量刑偏重，应予改判，上诉人卢兴宇的上诉意见部分予以采纳。据此，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持晋江市人民法院（2016）闽0582刑初2769号刑事判决第三项。
二、撤销晋江市人民法院（2016）闽0582刑初2769号刑事判决第一、二项。
三、上诉人蒋东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月3日起至2019年5月2日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳）
四、上诉人卢兴宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月3日起至2019年5月2日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 连晓东
审 判 员 黄生计
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年三月十四日
书 记 员 廖鹏黎
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
PAGE