辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终3026号
上诉人（原审原告）：丁震。
被上诉人（原审被告）：李修雪。
被上诉人（原审被告）：王文春。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司瓦房店市支公司，住所地瓦房店市新华路5号。
负责人：左振礼，经理。
委托代理人：刘汉鹏，辽宁海星律师事务所律师。
委托代理人：姜萍，辽宁昌信律师事务所律师。
原审原告丁震与原审被告李修雪、王文春、中国人民财产保险股份有限公司瓦房店市支公司（以下简称保险公司）身体权纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年12月23日作出（2015）瓦民初字第176号民事判决，丁震不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了本案，上诉人丁震，被上诉人王文春，被上诉人保险公司的委托代理人刘汉鹏到庭参加诉讼，被上诉人李修雪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告丁震一审诉称：请求判令被告人保公司、李修雪、王文春共同赔偿原告医疗费844.80元，误工费51454.33元，护理费9000元,交通费1000元，住院伙食补助费1300元，营养费1500元，二次手术费11000元，合计76099.13元，诉讼费用及鉴定费用由被告承担。2013年10月31日10时许，原告驾驶货车将钢筋运到瓦房店市谢屯镇前进村村委会工地，被告李修雪操作辽B某某号重型专项作业车从货车上吊运钢筋，在吊运过程中钢筋滑落将原告左腿砸伤，原告受伤后被送至瓦房店市中心医院治疗，原告所受之伤被诊断为：左胫骨粉碎性骨折、左腓骨粉碎性骨折、左股骨颈骨折、左桡骨远端骨折、左髋臼骨折，共住院26天，住院期间二级护理。被告王文春作为辽B某某号重型专项作业车的车主，应当对原告的经济损失承担连带赔偿责任。被告李修雪操作的辽B某某号重型专项作业车已在被告人保公司投保交强险及商业险，因此被告人保公司应对原告的经济损失在保险范围内承担责任。综上所述，为维护原告的合法权益不受侵犯，特具状向人民法院提起诉讼，请人民法院依法裁判。
被告王文春一审辩称：同意赔偿，我有保险。
被告李修雪一审辩称：同意赔偿，但是原告应该也有过错，因为当时我已经提醒过原告让他离吊车远一些，他自己不听。
被告人保公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。辽B某某号起重机在我公司投保第三者商业险，对原告请求的合理损失应首先由本案的原告承担主要责任，因原告系完全民事行为能力人，起重机在工作的场合是不允许他人进入工作场地，作为本案的原告，应明确了解起重机工作时是不应当靠近的,所以本次事故对原告的受害损失其本人应当承担主要责任。
一审法院审理查明：2013年10月31日10时许，被告李修雪在瓦房店市工地操作辽B某某号重型起重机从原告驾驶的货车上吊运钢筋时，钢筋滑落，将原告砸伤。原告伤后在瓦房店市中心医院住院26天，经大连正义司法鉴定中心鉴定，原告总休治时间为11个月，需1人护理3个月，需加强营养1个月，需再次手术取出固定物，费用约壹万壹仟元或以实际发生的合理医疗费为准。2013年11月25日，瓦房店市公安局谢屯公安派出所出具证明材料，证明原告丁震被钢筋砸伤的经过，但该案件不属于其管辖。该所将案件移交至瓦房店市公安局交警大队。2013年11月6日，瓦房店市公安局交通警察大队出具第2102812013031号道路交通事故不受理通知书，原告丁震被钢筋砸伤一案不属于道路交通事故，决定不予受理。另查，原告受伤之前系从事交通运输行业，受伤后因无法从事该行业，将其本人经营的挂车转让给他人。再查，辽B某某号重型起重机在被告人保公司分别投保交强险和商业第三者责任险（限额50万元）。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。具体到本案中，被告李修雪操作辽B某某号起重机吊运钢筋过程中，未充分尽到注意义务，致使钢筋滑落，将原告砸伤，其应承担因过错而导致的侵权责任。原告作为完全民事责任人，在起重机吊运钢筋过程中，应意识到在起重机作业半径内存在危险，其未尽到注意危险的义务，应减轻被告李修雪的赔偿责任。结合本案案情，被告应承担70%的赔偿责任。被告王文春系被告李修雪的雇主，事故发生时，被告李修雪系从事雇佣行为。所以，被告李修雪应承担的赔偿责任应由被告王文春承担。原告丁震系从事交通运输行业，其误工损失标准应按照交通运输业在岗职工平均工资计算。
经审查，一审法院确认原告的合理损失如下：医疗费844.80元、误工费51454.33元（56132/12月×11月）、护理费9000元（100元/天×90天）、住院伙食补助费1300元(50元/天×26天）、营养费1500元(50元/天×30天）、二次手术费11000元，交通费酌定800元，合计75899.13元。被告王文春应赔偿原告53129.39元(75899.13元×70%)，被告人保公司在商业险限额内按照保险合同约定承担赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王文春于本判决生效起十日内赔偿原告丁震53129.39元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司瓦房店支公司于本判决生效之日起十日内对上述第一项判决按保险合同约定承担责任；三、驳回原告丁震其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费761元，鉴定费2280元，合计3041元，由原告丁震承担912元，被告王文春承担2129元。
丁震上诉的理由及请求是：一、一审法院没有对上诉人的伤残程度重新委托鉴定违反程序。一审审理期间，上诉人申请要求对“伤残程度评定”进行鉴定，并向大连正义司法鉴定中心交付该项鉴定费用，但该鉴定机构由于工作失误遗漏鉴定。上诉人曾多次要求一审法院重新通过摇号委托鉴定机构进行鉴定，但一审法院未予委托，后司法鉴定中心出具一份补充说明，结论为上诉人伤情不构成伤残。鉴定机构在上诉人未到场，未对上诉人伤情重新进行检查的情况下，轻易下结论为上诉人伤情不构成伤残，违反鉴定程序、程序违法。二、一审被告王文春在保险公司投保了交强险和商业三者险，对上诉人的损失属于交强险赔偿范围的，应当在交强险各限额内按比例赔偿，超出交强险范围才在商业三者险范围内赔偿。一审法院直接依据商业三者险按过错比例承担赔偿责任系适用法律错误。三、一审法院仅依据上诉人未尽到危险和注意义务就判定上诉人自行承担30%责任错误，上诉人在本案中没有任何过错。综上，请求撤销一审判决，依法改判上诉人的损失首先由保险公司在交强险范围内赔偿，超出交强险部分要求保险公司在商业三者险中100%承担责任，请求二审法院通过摇号重新选定鉴定机构针对上诉人伤残程度进行鉴定。
王文春二审答辩认为：一、本案在一审审理过程中，已经组织各方当事人协商选取鉴定机构对丁震用药是否合理、是否需要护理、是否需要加强营养、是否构成伤残、二次手术费用等项目进行鉴定。在协商后一致选定大连正义司法鉴定中心对上述项目进行鉴定，该鉴定中心具备相关资质，本次鉴定应属合法有效。关于大连正义司法鉴定中心在鉴定意见书中未表述丁震是否构成伤残的问题，一审法院已责令该鉴定中心进行补充说明，大连正义司法鉴定中心作出补充说明，明确表示丁震不构成伤残，一审法院采信鉴定意见并无不当。二、丁震是因我的吊车在工地作业时，被吊臂上滑落的钢筋砸伤，吊车在作业时并未行驶，车辆本身处于静止状态，仅有吊臂在进行作业，且事故发生地点是工地，并非机动车行驶的道路，所以本案是身体权纠纷，并不应适用《交强险条例》，亦不存在先行在交强险限额内赔付的问题。三、丁震对本次事故的发生存在重大过错，因为其是完全民事行为能力人，对于吊车吊臂作业半径内存在危险应有完全、充分的认识，而且我的吊车上也贴有警示标志，司机也提醒过丁震注意，但是丁震置若罔闻，仍然处于吊臂作业半径内，对于此次事故，丁震至少应承担70%的责任。
保险公司二审答辩认为：同意一审判决，本案是安全生产事故并不是道路交通事故。依据最高院道路交通事故司法解释第28条规定，本案车辆没有处于通行状态。因此交强险不应承担责任，而应根据商业险条款，按照人民法院确认安全生产的事故责任比例，在商业险限额内赔偿上诉人的合理损失。
李修雪二审未向本院递交书面答辩意见。
本院经审理查明：一审判决查明事实属实。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被上诉人李修雪驾驶案涉车辆吊运钢筋过程中，钢筋滑落，将上诉人砸伤，其在该事故中存在较大过错，应承担相应的赔偿责任，上诉人在本次事故中未尽到注意义务，存在重大过失，应减轻被上诉人李修雪的赔偿责任，故一审法院认定被上诉人李修雪承担70%，上诉人丁震承担30%责任并无不当，本院予以维持。关于司法鉴定意见书，案涉司法鉴定意见书系上诉人与被上诉人共同协商选择的鉴定机构作出，该鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定许可及鉴定资质，且鉴定机构已就“伤残等级评定”出具了补充鉴定意见，故该鉴定意见书应予以采信，上诉人丁震虽对司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，但其没有提供证据证明该鉴定意见书存在法律规定重新鉴定的情形，对其关于司法鉴定意见书的上诉主张，本院不予支持。关于交强险责任承担的问题，本案肇事车辆是在静止作业过程中，并非“通行”状态，且瓦房店市公安局交通警察大队核查后确认，该事故不属于道路交通事故，故对上诉人提出本案由保险公司在交强险责任限额内进行赔偿的上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元（上诉人预交），由上诉人丁震负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 徐蕴清