重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00395号
上诉人（原审被告）：重庆品硕房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪团结路1号22-2号，组织机构代码69656202-7。
法定代表人：唐兴学，总经理。
委托代理人：张绍明，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州世纪龙腾房地产开发有限公司，住所地贵州省桐梓县娄山关镇凤鸣路，组织机构代码67070337。
法定代表人：赵正庆，总经理。
委托代理人：张绍明，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵正庆，男，1966年9月10日出生，住贵州省桐梓县。
委托代理人：张绍明，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑庆红，女，1970年11月4日出生，住贵州省桐梓县。
委托代理人：张绍明，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵羿松，男，1991年4月18日出生，住贵州省桐梓县。
委托代理人：张绍明，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道85号，组织机构代码58686993-3。
法定代表人汪俊，董事长。
委托代理人：张晓卿，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
原审被告：唐兴学，男，1964年11月20日出生，住重庆市南岸区。
原审被告：余小容，女，1979年10月24日，住四川省邻水县。
上诉人重庆品硕房地产开发有限公司（以下简称品硕公司）、贵州世纪龙腾房地产开发有限公司（以下简称世纪龙腾公司）、赵正庆、郑庆红、赵羿松与被上诉人重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司（以下简称星睿小贷公司），原审被告唐兴学、余小容借款合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2014年12月10日作出（2014）渝一中法民初字第00431号民事判决，品硕公司、世纪龙腾公司、赵正庆、郑庆红、赵羿松对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人品硕公司、世纪龙腾公司、赵正庆、郑庆红、赵羿松的委托代理人张绍明，被上诉人星睿小贷公司的委托代理人张晓卿到庭参加了诉讼。原审被告唐兴学、余小容经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。
原告星睿小贷公司一审诉称，品硕公司因流动资金周转需要向该公司申请借款，双方经协商签订编号为星睿小贷字第20131011号个人借款合同，约定向其发放借款780万元。品硕公司另与星睿小贷公司签订编号为个人抵押字第20133011号的重庆市房地产抵押合同，约定品硕公司以其位于贵州省桐梓县娄山关河滨北路北大门（12-07）号地块为前述借款提供抵押担保。世纪龙腾公司、赵正庆、郑庆红、唐兴学、余小容、赵羿松与星睿小贷公司签订保证合同，为品硕公司提供连带责任保证。合同签订后，星睿小贷公司发放贷款500万元。借款到期后，品硕公司未按约偿还本息，经多次催收未还。请求人民法院判令：一、品硕公司立即归还借款本金500万元及截止2014年3月30日的罚息1004888.89元，复利97411.7元。并支付自2014年3月31日起至借款本息全部清偿之日止的罚息和复利（罚息以500万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计付；复利以未按时支付的利息为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付），利随本清；二、品硕公司立即支付星睿小贷公司实现债权费用132000元；三、世纪龙腾公司、赵正庆、郑庆红、唐兴学、余小容、赵羿松对第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；四、星睿小贷公司对品硕公司提供的抵押的，位于贵州省桐梓县娄山关河滨北路北大门（12-07）号使用权面积为2862平方米的地块享有优先受偿权；五、本案诉讼费由品硕公司、世纪龙腾公司、赵正庆、郑庆红、唐兴学、余小容、赵羿松负担。
被告品硕公司未答辩。被告世纪龙腾公司未答辩。被告赵正庆未答辩。被告郑庆红未答辩。被告赵羿松未答辩。
被告唐兴学辩称，借款合同中有关利息约定过高，请求人民法院依法调整。请求人民法院判令处置抵押物偿还品硕公司债务。被告余小容答辩意见同唐兴学。
一审法院审理查明，品硕公司于2013年1月31日与星睿小贷公司签订编号为星睿小贷字第20131011号借款合同，约定：借款金额为780万元，借款期限暂定为自2013年2月1日至4月30日止，自贷款人向借款人划款之日起算；借款利率执行月利率10‰，按约结息，到期还本，结息日为每月的30日，借款人须于每一结息日结算。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清；借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率的四倍计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，自基准利率调整之日起罚息利率相应上调；借款人未按本合同约定期限归还借款利息的，对应付未付利息，贷款人可计收复利。应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息）。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，借款逾期后的应付未付利息，按逾期借款罚息利率计算复利；由借款人和担保人没有按照合同约定履行各自的义务，贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担等内容。双方另签订编号为个人抵押字第20133011号抵押合同，约定品硕公司以其所有的，坐落于贵州省桐梓县娄山关河滨北路北大门（12-07）号地块，土地使用证号为桐国用2012第00538号，面积为2862平方米的土地使用权作为前述借款抵押，抵押担保范围为主合同项下债权本金780万元及利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、星睿小贷公司为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以及其他所有主债务人的应付费用。贵州省桐梓县国土资源局于2013年2月1日颁发桐他项（2013）字第0002号土地他项权利证明书，证明前述抵押权之设定。世纪龙腾公司、赵正庆、郑庆红、唐兴学、余小容、赵羿松分别与星睿小贷公司签订了星睿法人担保字第20132011E号、星睿个人担保字第20132011B、20132011C、20132011、20132011A、20132011D号保证合同，均约定为品硕公司前述借款向星睿小贷公司提供连带责任保证，担保范围为主合同项下债权本金780万元及利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、星睿小贷公司为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以及其他所有主债务人的应付费用，保证期间为自主合同约定的主合同债务人履行债务期限届满之日起两年等内容。按品硕公司指示，星睿小贷公司于2013年2月4日向其指定账户划款500万元。品硕公司向星睿小贷公司支付了借款期限内的全部利息，但借款届期后经星睿小贷公司催收未偿还本金。星睿小贷公司为本案诉讼与中豪律师集团（重庆）事务所签订委托代理合同，约定本案一审诉讼法律事务委托该所代理，该所于2014年4月15日出具律师费发票载明金额为112000元。
以上事实，有星睿小贷公司提交的借款申请、个人借款合同、房地产抵押合同、土地他项权利证明、保证合同、付款委托书、转账记账凭证及当事人陈述等在案为证，并经唐兴学、余小容质证，一审法院认证并确认其真实性。品硕公司、世纪龙腾公司、赵正庆、郑庆红、赵羿松经一审法院传票传唤，拒不到庭应诉，视为放弃质证权利。
一审法院认为，星睿小贷公司与品硕公司签订的借款合同、抵押合同，星睿小贷公司与世纪龙腾公司、赵正庆、郑庆红、唐兴学、余小容、赵羿松签订的保证合同，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，依法成立并有效。各方均应依法按约履行义务、行使权利。星睿小贷公司按约向品硕公司发放了500万元借款，品硕公司应当按约如期偿付本息。品硕公司逾期不偿还本金，应当依法承担违约责任。借款合同有关罚息、复利约定过高，不符法律规定，一审法院依法调整罚息为双方于借款合同中约定的执行利率上浮50%，即月利率15‰，另不应再加收复利。品硕公司应当自2013年5月1日起以500万元本金为基数按前述调整后的罚息利率计付星睿小贷公司罚息至付清之日止。星睿小贷公司为实现债权聘请律师进行诉讼，有关律师费用按实际发生金额按约应当由品硕公司承担。星睿小贷公司按约设立的抵押权业已登记，具有法律效力，有权对抵押物就本案债权优先受偿。星睿小贷公司于保证合同约定的保证期间内起诉，要求各保证人按约承担连带保证责任，一审法院依法予以支持。世纪龙腾公司、赵正庆、郑庆红、赵羿松经一审法院传票传唤，拒不到庭应诉，一审法院依法作缺席审判。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、被告重庆品硕房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司借款本金500万元，并以500万元为基数，按月利率15‰自2013年5月1日起计付罚息至付清之日止，利随本清；二、被告重庆品硕房地产开发有限公司于本判决生效后十日内另支付原告重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司律师费112000元；
三、原告重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司对被告重庆品硕房地产开发有限公司所有的，位于贵州省桐梓县娄山关河滨北路北大门（12-07）号地块，土地使用证号为桐国用2012第00538号，面积为2862平方米的土地使用权在本判决第一、二项所定债权范围内享有优先受偿权；四、被告贵州世纪龙腾房地产开发有限公司就本判决第一、二项所定债务对原告重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司承担连带清偿责任；五、赵正庆就本判决第一、二项所定债务对原告重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司承担连带清偿责任；六、郑庆红就本判决第一、二项所定债务对原告重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司承担连带清偿责任；七、唐兴学就本判决第一、二项所定债务对原告重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司承担连带清偿责任；八、余小容就本判决第一、二项所定债务对原告重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司承担连带清偿责任；九、赵羿松就本判决第一、二项所定债务对原告重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司承担连带清偿责任；十、驳回原告重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费55440元，申请诉讼保全措施费5000元，合计60440元（原告重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司已预交），由被告重庆品硕房地产开发有限公司负担，于履行本判决时一并支付原告重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司，被告贵州世纪龙腾房地产开发有限公司、赵正庆、郑庆红、唐兴学、余小容、赵羿松就该款承担连带清偿责任。
品硕公司、世纪龙腾公司、赵正庆、郑庆红、赵羿松不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字00431号民事判决书，发回重审或者依法改判。2．本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1．原审法院认定上诉人品硕公司违约事实错误，本案是被上诉人星睿小贷公司违约在先。上诉人品硕公司与被上诉人星睿小贷公司《借款合同》约定借款金额为780万元，借款时间从2013年2月1日起至2013年4月30日止。合同签订后，上诉人已经提供相应的担保，并履行了合同义务，但被上诉人实际发放了借款500万元，尚欠借款280万元未按时发放，构成严重违约，上诉人未偿还本金和利息属于行使先履行抗辩权，上诉人应承担违约责任。2．原审法院不应判决上诉人承担每月15‰的罚息。本案双方约定的“罚息”的属于违约责任，违约责任的目的是减少损失，而本案被上诉人的损失，无外乎就是银行同期存款利率的损失。因此，该违约责任约定过高，法院应当调减。3．原审法院采取公告方式进行送达，并进行缺席判决程序违法。原审判决认定“上诉人均下落不明”与事实不符，其采取公告方式送达开庭传票等法律文书程序违法。
星睿小贷公司答辩称：1．上诉人关于“被上诉人违约在先”的主张依法不能成立。《借款合同》第一条第一款第一项约定本合同记载的借款金额、借款期限、利率与借款凭证记载不相一致时，以借款凭证记载为准。借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。该份《借款合同》签订后，被上诉人向上诉人品硕公司指定的账户一次性发放借款500万元。按照上述合同约定，即便是《借款合同》约定的借款本金与实际放款金额不一致，也不能由此认定为被上诉人违约，而是应以“借款凭证记载”为准。因此，上诉人关于“被上诉人违约在先”的主张依法不能成立。2．本案不存在展期，上诉人未按合同约定的还款期限偿还借款本金，已构成违约。按照《借款合同》的约定，被上诉人有权向上诉人计收罚息。罚息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍予以计收并不违法。一审法院判定按月利率15‰计付罚息并不高，请求法院依法维持一审判决。3．被上诉人按照《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》及身份证复印件向一审法院提供住所地及法定代表人等信息，被上诉人提供的信息并非虚假信息。上诉人擅自变更住所地未按合同约定履行通知义务，导致被上诉人及一审法院与其无法取得联系。因此，一审法院根据现有信息在无法联系到上诉人的情况下，通过公告程序进行缺席审判并无违法不当之处。
品硕公司在二审中向本院提交了两份支付凭证，用以证明品硕公司委托余瑞琳、赵弈松于2013年7月23日、2014年2月24日分别向被上诉人共支付了30万元利息。
星睿小贷公司质证认为，品硕公司提交的两份支付凭证能够证明其支付利息的事实，对其真实性、合法性和关联性都予以认可。
星睿小贷公司向本院提交了“品硕案利息罚息计算表”和“品硕案偿还利息罚息明细表”，用以证明自2013年2月4日至2014年2月25日，星睿小贷公司实际共收到品硕公司就该案借款合同支付或委托支付的利息及罚息共计105万元。
品硕公司质证认为，对星睿小贷公司自认已收取的利息总额及计算方式没有异议。
本院认证认为，品硕公司在二审中提交的两份支付利息凭证，用以证明向星睿小贷公司支付30万元利息的事实，星睿小贷公司均予以认可，本院对该证据予以采纳。星睿小贷公司向本院提交的“品硕案利息罚息计算表”和“品硕案偿还利息罚息明细表”两份明细，用以证明已经收到品硕公司支付的105万元利息（包含品硕公司提交两份支付凭证证明已支付的30万元利息），品硕公司对此也无异议。对于两份明细载明的支付时间和支付金额，本院予以采纳。对该两份明细证据的证明力，法院将进行综合评判。
本院二审查明，品硕公司于2013年1月31日与星睿小贷公司签订借款合同，约定：借款金额为780万元，借款期限暂定为自2013年2月1日至4月30日止，自贷款人向借款人划款之日起算。星睿小贷公司于2013年2月4日将500万元转入品硕公司指定的贵州省桐梓县银晟小额贷款有限公司在遵义市商业银行股份县支行的账号为0005533538000010的账户上。同日，品硕公司向星睿公司支付了5万元利息。
合同期限届满后，品硕公司并未按照《借款合同》的约定进行展期。品硕公司分别于2013年3月11日，2013年4月21日向星睿小贷公司支付了2013年2月4日至2013年5月3日期间的利息共计10万元。品硕公司又于2013年7月23日至2014年2月25日期间，共计8次向星睿小贷公司支付2013年5月4日至2013年2月17日期间的罚息共计90万元。截止本案开庭审理之日，品硕公司已累计向星睿小贷公司支付利息和罚息100万元。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，星睿小贷公司与品硕公司签订的《借款合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应依约履行合同义务。本案二审争议焦点是：一、星睿小贷公司借款金额低于合同约定是否构成违约；二、逾期罚息按月利率15‰支付是否过高；三、品硕公司已支付的利息和罚息是否冲抵本金；四、一审法院公告送达程序是否合法。对焦点问题评判如下：
一、星睿小贷公司借款金额低于合同约定是否构成违约
根据本案《借款合同》第一条第五款约定，本合同记载的借款金额、借款期限、利率与借款凭证记载不相一致时，以借款凭证记载为准。借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。根据该约定，星睿小贷公司实际向品硕公司发放借款500万元小于《借款合同》约定的780万元，该行为属于对借款合同内容的变更，但并不当然构成违约，品硕公司未提供其对实际借款金额提出异议的证据，且依据该笔借款支付了利息和部分罚息，据此可以认定品硕公司对借款合同变更后的金额予以认可，对其产生拘束力。因此，上诉人主张其依法享有先履行抗辩权，不应支付本金和利息，要求被上诉人承担违约责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、逾期罚息按月利率15‰支付是否过高
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案《借款合同》载明的罚息计算方式属于当事人双方对违约责任的特别约定，但罚息约定的计算标准过高，不符合法律规定，人民法院应依法予以调整。一审法院对双方当事人约定过高的逾期罚息和复利计算方式调整为按照《借款合同》期内的利率上浮50%，即15‰，不再加收复利，并无不当，本院予以支持。
三、品硕公司已支付的利息和罚息是否冲抵本金
借款合同为实践性合同，应以借款人实际得到的借款数归还借款、支付利息。星睿小贷公司提交的“品硕案偿还利息罚息明细表”显示其收到品硕公司支付的第一笔利息5万元为2013年2月4日，该时间与星睿小贷公司向品硕公司指定账户划款500万元时间为同一天。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”因此，星睿小贷公司实际向品硕公司借款本金495万元。
根据本案《借款合同》约定，品硕公司应按合同约定月利率10‰支付2013年2月4日至2013年5月3日期间的利息共计148500元（495万×10‰×3个月）。逾期罚息依法调整为双方于借款合同中约定的执行利率上浮50%，即15‰。品硕公司截止本案开庭之日最后一次支付利息的时间为2014年2月25日，因此，品硕公司于2013年5月4日至2014年2月25日期间应支付的逾期罚息以495万元为基数共计737550元（495万×15‰／30天×298天）。据此，品硕公司截止2014年2月25日应支付的利息和罚息共计为886050元。因品硕公司实际已向星睿小贷公司支付利息及罚息共计100万元，品硕公司多支付的113950元利息和罚息应冲抵495万元本金后为4836050元。双方当事人对上述利息和罚息冲抵本金的计算方式均予以认可。
四、一审法院公告送达程序是否合法
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，“直接送达诉讼文书困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。”第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”具体到本案，一审法院按照上诉人提供的被上诉人的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》及身份证复印件信息邮寄送达方式无法送达，一审法院依法公告送达并无不当之处。
综上，因品硕公司和星睿小贷公司在二审中提供新的利息支付和收取凭证，导致本院需要认定新的事实，故需要对一审判决确定的借款本金和罚息计算方式进行调整。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00431号民事判决第二、十项；
二、撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00431号民事判决第一、三、四、五、六、七、八、九；
三、重庆品硕房地产开发有限公司与本判决生效后十日内偿还重庆市两江新区星睿小额贷款公司借款本金4836050元，并以4836050元为基数，按月利率15‰自2014年2月26日起计付罚息至付清之日止，利随本清；
四、重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司对重庆品硕房地产开发有限公司所有的，位于贵州省桐梓县娄山关河滨北路北大门（12-07）号地块，土地使用证号为桐国用2012第00538号，面积为2862平方米的土地使用权在本判决第一、三项所定债权范围内享有优先受偿权；
五、贵州世纪龙腾房地产开发有限公司就本判决第一、三项所定债务对重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司承担连带清偿责任；
六、赵正庆就本判决第一、三项所定债务对重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司承担连带清偿责任；
七、郑庆红就本判决第一、三项所定债务对重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司承担连带清偿责任；
八、唐兴学就本判决第一、三项所定债务对重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司承担连带清偿责任；
九、余小容就本判决第一、三项所定债务对重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司承担连带清偿责任；
十、赵羿松就本判决第一、三项所定债务对重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费55440元，由重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司承担11088元，由重庆品硕房地产开发有限公司、贵州世纪龙腾房地产开发有限公司、赵正庆、郑庆红、唐兴学、余小容、赵羿松共同负担44352元；申请诉讼保全措施费5000元由重庆品硕房地产开发有限公司、贵州世纪龙腾房地产开发有限公司、赵正庆、郑庆红、唐兴学、余小容、赵羿松共同负担。二审案件受理费47062元，由重庆市两江新区星睿小额贷款有限公司承担9412.4元，由重庆品硕房地产开发有限公司、贵州世纪龙腾房地产开发有限公司、赵正庆、郑庆红、赵羿松共同负担37649.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黑小兵
代理审判员 宋黎黎
代理审判员 白昌前
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 肖 丹