广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠城法民一初字第467号
原告：黄坤麟，男，汉族，公民身份号码：×××2415，住址：惠州市惠城区。
委托代理人：陈孙德、曾雪滔。
第一被告：黄娘才，男，汉族，公民身份号码：×××4419，住址：惠州市惠城区，系粤L×××××号小型轿车的驾驶人、车主。
第二被告：中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司，住所地：惠州市江北中心区。
法定代表人：董大隆。
委托代理人：谭雨婷，女，汉族，××年××月××日出生，住址：湖北省宜城市。
原告黄坤麟诉被告黄娘才、中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭进行了审理。原告黄坤麟的委托代理人陈孙德、被告黄娘才、中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司委托代理人谭雨婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告黄坤麟诉称：2014年07月14日11时35分许，黄娘才驾驶粤L×××××号小型轿车从金山大道往河南岸汽车站方向行驶，至金山大道下三环南路匝道路口变更车道驶入三环南路时，与从湖山村往河南岸汽车站方向行驶由黄坤麟驾驶的惠州E0975号超标电动自行车发生碰撞，造成黄坤麟受伤、两车损坏的交通事故。2014年8月6日惠州市公安局交通警察支队江南大队作出道路交通事故认定书441302（2014）第D01736号，认定驾驶员黄娘才负事故全部责任，驾驶员黄坤麟不负事故责任。黄坤麟受伤后送至惠州中心人民医院接受治疗，入院诊断为：1、右侧肱骨近端骨折，2、左侧桡尺骨远端骨折，3、全身多处软组织擦伤。黄坤麟于2014年8月11日办理出院手续，住院共28天，黄坤麟垫付医疗费319.4元，其它医疗费由车主垫付。出院诊断为：1、右侧肱骨近端骨折，2、左侧桡尺骨远端骨折，3、全身多处软组织檫伤，4、右侧髋臼骨折。出院医嘱：1、带药出院；2、患肢避免完全负重叁个月，渐进功能锻炼，定期专科复查；3、骨折骨性愈合后手术拆除内固定物，如远期出现髋关节骨性关节炎需进一步手术治疗；4、注意加强营养休息，全休叁个月，治疗期间专人陪护壹人；5、不适随诊。2014年12月10日黄坤麟委托广东惠中法医临床司法鉴定所对其的伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期及护理期进行评定。广东惠中法医临床司法鉴定所于2014年12月12日作出惠中法医鉴所（2014）临鉴字第730号司法鉴定意见书：1、黄坤麟左侧桡尺骨远端骨折，经左侧桡骨骨折内固定术治疗，致其左腕关节活动功能局部受限、左上肢丧失功能比例为12.0%以上，构成X（10）级伤残。2、黄坤麟右侧肱骨近端粉碎性骨折，经内固定术治疗，致其右肩关节活动功能严重受限、右上肢丧失功能比例为27.2%以上，构成IX（9）级伤残。3、黄坤麟后续治疗费合计为人民币贰万元整。4、黄坤麟误工期180天、营养期90天、护理期90天。黄坤麟为本此鉴定垫付3200元鉴定费。黄坤麟为主张收入证明及伤残赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算，提供了TCL-
罗格朗国际电工（惠州）有限公司的劳动合同，在职证明，2013年6月至2014年7月份止的工资单及银行流水，证明事故发生前有固定的工作及收入。黄坤麟其户口性质为非农业家庭户口。故，杨志勇黄坤麟的误工费应按其提供的收入凭证以予计算；伤残赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准以予计算。黄坤麟为主张护理费，提供了护理人温育春的身份证，旭阳（香港）有限公司惠州旺嘉电子科技有限公司的企业法人营业执照一份，劳动合同书，2014年3月至2014年6月份止的工资单及银行流水，请假单。证明护理费计算。黄坤麟为主张抚养费，提供了由江西省赣州市全南县茅山派出所出具供养证明一份同时提供了关系人的身份证、常住人口登记卡），证明黄坤麟的母亲刘仕玉（女、1943年1月6日出生。）共生育五个子女；黄坤麟与温育春于2004年5月11日登记结婚，生育1子为黄涛（男、2005年9月7日出生）。以上证据显示刘仕玉及黄涛常住人口登记卡户籍性质是居民。故，黄坤麟主张抚养费应按城镇居民人均可消费标准以予计算。原告认为，被告一系粤L×××××号小型轿车的驾驶员及所有权人，本事故中被告一负该交通事故全部责任是无所争议事实。粤L×××××号小型轿车在被告二处投保了交通强制险（保单号：10410101900111262423，保险期间自2013年10月13日至2014年10月12日二十四时止）及第三者商业责任险（保单号：10410101980012452350，保险期间自2013年10月13日至2014年10月12日止二十四时止）。故，被告一的赔付责任应在被告二的强制保险和第三者商业责任险范围内承担先行赔付。原告在本案中的损失有：原告医疗费319.4元、后续治疗费18277.56元、住院伙食补助费2800元（从入院2014年7月14日至出院之日2014年8月11日共28天X100元／日=2800元）、营养费4500元（90日X50元／日=4500元）、误工费19499.4元（共180HX108.33元／日=19499.4元）、护理费10934.1元（共90日X121.49元／日=10934.1元）、伤残.赔偿金136914.54元（32598.7元X20年X21%=136914.54元）、抚养费32904.16元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3200元、交通费1000元。合计：252071.6元。原告受伤后曾多次找到被告要求协调解决赔偿事项，未果。根据《民事诉讼法》第108条的有关规定特向你院提起诉讼。恳请贵院以事实为依据、法律为准绳，支持原告的诉讼请求。1、被告二在强制保险范围直接赔偿原告损失120000元（精神损害抚慰金20000元从中赔付。总损失250349.16元。）2、请求判令被告一赔偿130349.16元给原告，由被告二在机动车商业第三者责任保险限额内先行赔付给原告。3、本案诉讼费由被告方承担。
被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司辩称：一、事故车辆粤L-×××××在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，保险期间均为2013-10-13至2014-10-12，其中，商业第三者责任险保额为100万，并购买了不计免赔附加险。事故发生在保险期间内，保险公司对此确认。并对事故的真实性以及交警对标的车承担全部责任的责任划分予以认可。二、被答辩人的左侧桡骨及右侧肱骨内固定尚未拆除，评残时机未到。所以，鉴定结论不应当被采信，应当等被答辩人拆除内固定后对黄坤麟的伤残等级作重新鉴定。《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2条规定，评残时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。按惠州的司法实践，伤者有内固定的，待内固定拆除后方为治疗终结。被申请人左侧烧尺骨远端骨折、右侧肱骨近端骨折，行左侧桡尺骨远端骨折切开复位钢板螺钉内固定术、右侧肱骨近端骨折切开复位钢板螺钉内固定术，内固定尚未拆除，未到评残时机。鉴定所以被申请人左上肢丧失功能12%，右上肢丧失功能27.2%为由，评定被申请人达到一个九级和一个十级伤残，不合理。且鉴定过程是被答辩人单方委托，在程序上显失公平。综上，该鉴定结论不能作为本案认定损失的依据。三、被答辩人主张的部分赔偿项目金额不合理。1、医疗费：被答辩人主张的医疗费没有病历支持，不能证明与本次交通事故相关，请法院依法予以驳回。2、后续治疗费：被答辩人内固定物尚未拆除，该费用尚未实际发生，待实际发生后再主张。3、因答辩人认为被答辩人的鉴定报告不合理，所以关于误工期、护理期、营养期的鉴定结论都不应当被采信。营养费：根据惠州当地司法实践应当按30元／天计算，计算时长为住院时为28天。护理费：因护理人员的收入已超3500元／月，被答辩人应提供护理人员的纳税证明以证明护理人员的收入情况。根据医嘱建议治疗期间专人陪护一人，所以护理期为住院时长28天。误工费：被答辩人没有提供误工证明，根据医嘱建议被答辩人出院全休3个月，被答辩人住院28天，所以误工期为118天。4、伤残赔偿金：被答辩人内固定物还未拆除，评残时机未到，评残结果不予采信。5、抚养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”即要同时具备两个要件，被答辩人没能证明被抚养人没有其他生活来源。并且抚养费的计算年限也错误，应计算8年。6、精神抚慰金：被答辩人主张的精祌损害抚慰金过高。7、交通费：被答辩人未提交任何交通费票据，其主张交通费没有任何事实依据，请求法院予以驳回。8、鉴定费不属于保险责任范围，答辩人不承担赔偿责任。四、本案是侵权之诉，答辩人对事故的发生并无过错，且依据机动车交通事故责任强制保险条款第十条第（四）项“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”属于保险责任免除，因此不承担本案的诉讼费。
被告黄娘才同意保险公司的答辩意见。
审理查明的事实
经审理查明：2014年07月14日11时35分，被告黄娘才驾驶粵LNH038号小型轿车从金山大道往河南岸汽车站方向行驶，至金山大道下三环南路匝道路口变更车道驶入三环南路时，与从湖山村往河南岸汽车站方向行驶由原告黄坤麟驾驶的惠州E0975号超标电动自行车发生碰撞，造成黄坤麟受伤、两车损坏的交通事故。2014年8月6日，惠州市公安局交通警察支队江南大队作出441302（2014）第D01736号道路交通事故认定书，认定被告黄娘才负事故全部责任，原告黄坤麟不负事故责任。原告受伤后被送至惠州中心人民医院住院治疗，入院诊断为：1、右侧肱骨近端骨折，2、左侧挠尺骨远端骨折，3、全身多处软组织擦伤。2014年8月11日出院，住院共28天，原告垫付医疗费319.4元，被告黄娘才支付医疗费40582.9元，被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司支付10000元。出院诊断为：1、右侧肱骨近端骨折，2、左侧挠尺骨远端骨折，3、全身多处软组织擦伤，4、右侧髋臼骨折。出院医嘱：1、带药出院；2、患肢避免完全负重叁个月，渐进功能锻炼，定期专科复查；3、骨折骨性愈合后手术拆除内固定物，如远期出现髋关节骨性关节炎需进一步手术治疗；4、注意加强营养休息，全休叁个月，治疗期间专人陪护壹人；5、不适随诊。住院期间，被告黄娘才向护理人员支付20天的护理费3400元。
2014年8月10日，原告与被告黄娘才签订－份《协议书》，约定：原告医疗终结后按赔偿标准由保险公司赔偿，被告黄娘才另外赔偿原告营养费人民币5000元。
2015年10月19日至2015年10月23日，原告在惠州中心人民医院住院5天，产生医疗费7890元。2015年10月25日入院至2015年11月12日出院，住院18天，共产生10134元，后两次住院23天，产生医疗费（含出院后检查费253.56元）合计18277.56元由原告支付。
2014年12月10日，原告委托广东惠中法医临床司法鉴定所对其的伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期及护理期进行评定。广东惠中法医临床司法鉴定所于2014年12月12日作出惠中法医鉴所（2014）临鉴字第730号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、黄坤麟左侧桡尺骨远端骨折，经左侧桡骨骨折内固定术治疗，致其左腕关节活动功能局部受限、左上肢丧失功能比例为12.0%以上，构成X（10）级伤残。2、黄坤麟右侧肱骨近端粉碎性骨折，经内固定术治疗，致其右肩关节活动功能严重受限、右上肢丧失功能比例为27.2%以上，构成IX（9）级伤残。3、黄坤麟后续治疗费合计为人民币贰万元整。4、黄坤麟误工期180天、营养期90天、护理期90天。黄坤麟为本此鉴定垫付3200元鉴定费。
另查一，原告自2002年3月在TCL-
罗格朗国际电工（惠州）有限公司工作，从2013年6月至2014年7月的平均工资为3448元；原告之妻温育春在惠州旺辉五金制品有限公司工作，2014年3月至2014年6月的平均工资为3742元。原告住院期间，温育春请假护理。
另查二，原告有五兄弟姐妹，需共同抚养其母亲刘仕玉（女、1943年1月6日出生）；原告与温育春于2004年5月11日登记结婚，于2005年9月7日生育男孩黄涛。
另查三，被告黄娘才驾驶粤L×××××号小型轿车登记车主也为被告黄娘才，被告黄娘才为该车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司投保交通事故强制责任保险及商业第三者责任保险，交强险及商业第三者责任保险的保险期限均为2013年10月13日至2014年10月12日，被保险机动车在道路交通事故中有责任的限额为人民币122000元，其中：死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元。商业第三者责任保险限额为人民币1000000元，并购买了不计免赔附加险，事故发生在保险期间内。
另查四，本案在审理过程中，被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司向本院申请对原告的伤残程度等进行鉴定，本院委托广东省西湖司法鉴定所对原告的伤残程度等进行鉴定，鉴定意见与广东惠中法医临床司法鉴定所的鉴定意见一致。
以上事实有：身份证、行驶证、驾驶证、交通事故认定书、保险单、疾病证明书、出院小结、惠州中心人民医院发票、司法鉴定意见书、发票联、TCL-
罗格朗国际电工（惠州）有限公司劳动合同、在职证明、工资明细表、户口本、结婚证、黄涛出生证户口本以及庭审笔录等为据。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事赔偿责任。公安交警部门事故认定书认定被告黄娘才负事故全部责任，原告不负事故责任，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案应该由第二被告在交强险责任范围内承担赔偿责任，超过交强险的部分损失，根据过错的情况由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。
2014年8月10日，被告黄娘才是另外支付给原告的5000元，故不能在赔偿总额中抵扣。原告第一次住院共28天，被告黄娘才己向护理人员支付20天的护理费3400元，应在计算护理费赔偿额中扣除。原告存在两个残级，精神损害抚慰金可给予支持15000元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，参照《广东省2015年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》计算，本次交通事故造成原告的损失（除被告黄娘才支付的医疗费、护理费外）有：1、医疗费18596.96元（18277.56＋319.4元），2、住院伙食补助费5100元（51日×100元／日），3、营养费4500元（90日×50元／日），4、误工费19499.4元（共180日×108.33元／日），5、护理费8504.3元（70日×121.49元／日），6、伤残赔偿金136914.54元（32598.7元×20年×21%），7、抚养费32904.16元（24105.6元／年×10年（母亲）×21%÷5人］＋（24105.6元／年×9年（儿子）×21%÷2）］，8、精神损害抚慰金15000元（酌情），9、鉴定费3200元，10、交通费1000元（酌情）。合计：245219.36元。被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在交通事故强制责任保险医疗费用赔偿限额10000元范围内向原告支付医疗费10000元（已支付）；在死亡伤残赔偿限额110000元范围内向原告支付伤残赔偿金110000元；超过部分135219.36元，由被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司在第三者商业责任险限额1000000元范围内向原告予以赔偿。原告的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在本判决生效之日起七日内，在交通事故强制责任保险死亡伤残赔偿限额110000元内向原告黄坤麟支付赔偿款110000元。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在本判决生效之日起七日内，在第三者商业责任险限额1000000元范围内向原告黄坤麟支付赔偿款人民币135219.36元。
三、驳回原告黄坤麟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费880元（原告己预交），由原告黄坤麟负担50元，被告黄娘才负担830元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审 判 长 曾宪章
代理审判员 杨 梅
代理审判员 杨燕红
二〇一六年三月十八日
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书 记 员 郭 淼