四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川11刑终168号
原公诉机关马边彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛俊强，男，汉族，1968年10月5日出生于乐山市市中区，大学本科文化，原乐山市第四中学总务主任兼体育教师，户籍所在地：乐山市市中区，现住乐山市市中区。2015年8月10日因涉嫌犯受贿罪、贪污罪被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于马边彝族自治县看守所。
辩护人潘凌波，四川嘉州律师事务所律师。
马边彝族自治县人民法院审理马边彝族自治县人民检察院指控原审被告人毛俊强犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年7月25日作出(2016)川刑1133刑初14号刑事判决。原审被告人毛俊强不服，提出上诉。本院于2016年10月27日受理，并依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员王昌举出庭履行职务，原审被告人毛俊强及其辩护人潘凌波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2004年，四川省华城建筑有限公司项目经理李某1，代表公司中标乐山市第四中学新建教学综合楼的工程建设。时任该校总务主任的被告人毛俊强，代表校方具体负责该工程项目的管理。2005年春节前，承建方项目责任人李某1，为得到被告人毛俊强在资料审签和划款等方面的帮助，以拜年为名，在市中区2号桥转盘处三江旅社外，送给被告人毛俊强10,000元现金。
二、2012年上半年，四川华晟建筑工程有限公司的项目经理李某2与合伙人李某3、杜某，以该公司名义中标乐山市第四中学新建宿舍项目和食堂、宿舍的维修加固项目。时任该校总务主任的被告人毛俊强，代表校方负责对这两个项目的具体管理。当李某2与其合伙人到该校查看施工现场时，被告人毛俊强主动找到李某2，并明确提出，按照行规，承建方要按照工程标价的2%，返给业主方管理人员所谓的“好处费”。经双方讨价还价，最终约定工程承包方给毛俊强4万元“好处费”。2012年7月，校方第一笔款划出后，被告人毛俊强电话示意李某2划款的事。几天后，李某2到毛俊强办公室送给他2万元现金。同年12月的一天下午，李某2在接到被告人毛俊强的示意后，又驾车到毛俊强打牌的市中区宝马街河边一茶楼外，将1万元现金交给了毛俊强。2013年12月，这两项工程都已竣工验收后，李某2的合伙人李某3又将余下的1万元好处费送到毛俊强指定的“开心茶楼”外交给了他。
三、2013年初至2015年3月，杨某在担任乐山市第四中学伙食团团长期间，按照校方相关领导的安排，杨某以虚增支出的方式，从学校伙食团中套取资金充入学校小金库。期间，杨某为了获得被告人毛俊强的关照，私自截留从伙食团中套取出来的现金送给毛俊强。2013年春节前，杨某以拜年为名，电话联系被告人毛俊强将已准备好的1.5万元现金送到市中区毛俊强家中。被告人毛俊强以杨某也很辛苦为由，退给了杨某5,000元，自己收了现金1万元。2014年暑假，杨某以同样的方式，在毛俊强家中再次送给他现金2万元。2015年3月，杨某多次联系毛俊强送钱未果后，在该校食堂外，强行将1万元现金丢在了毛俊强的车上。
2009年9月至2013年元月期间，雷某在负责管理乐山市第四中学食堂和小卖部期间，为获取被告人毛俊强的关照，分别在2010、2011、2012年的寒假前，在毛俊强的办公室送给他5,000元现金，共计1.5万元现金。
四、2013年8月下旬。时任乐山市第四中学校长刘某在离任前，与被告人毛俊强，同案参与人林某（另案处理）张某1（另案处理），共同商议后以加班费的名义将学校小金库中的余款2万元现金予以私分，被告人毛俊强分得赃款5,000元现金。
五、自2012年7月起，在乐山市教育局和财政核算中心已明确指出，学校在职教师不能兼职兼薪后，被告人毛俊强等人为达到继续在该校食堂领取工资的目的，仍与同案参与人林某、张某1、黄某、胡某、张某2分别用假名字造册继续领取工资。2012年9月至2014年6月，被告人毛俊强与林某、张某1、黄某、胡某、张某26人，共同以假名字在该校食堂领取工资补贴41,800元现金，其中毛俊强个人获款6,100元现金。
六、2008年12月至2010年1月期间，被告人毛俊强与唐某（另案处理）、林某、伍某以参与食堂管理为由，虚例一卡通管理费、军训费、加班费、监考费等名目，私下在小金库中领取所谓补贴13,000元现金，其中毛俊强个人领取2,500元现金。
另查明，2015年4月，乐山市市中区巡视组将乐山市第四中学小金库的账提走，发现该校有虚列支出套取补助发放等情况后，于2015年7月28日电话通知毛俊强，毛俊强到侦查机关后，如实供述了自己贪污、受贿的犯罪事实；被告人毛俊强在押期间，协助侦查机关侦破其他案件；毛俊强的家属代其退还了118,600元的赃款。
原判认为：被告人毛俊强身为乐山市第四中学的总务主任，在负责该校修建、管理学校食堂、小卖部工作中，收受他人贿赂共计10.5万元人民币，其中主动向工程承包方索取贿赂4万元人民币，其行为构成受贿罪。毛俊强利用参与、管理学校账务的职务之便，贪污学校和学校食堂资金共计7.48万元人民币，毛俊强个人实际分得赃款1.36万元人民币，毛俊强的行为构成贪污罪。毛俊强主动索贿4万元人民币，依法应从重处罚；毛俊强到案后，如实供述的自己犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；毛俊强积极退赃，可以酌情从轻处罚；毛俊强有立功表现，应从轻处罚。毛俊强犯受贿罪和贪污罪，依法应数罪并罚。本案中毛俊强贪污所得赃款1.36万元人民币，系乐山市第四中学的合法财产，依法应当予以追缴，并返还该校。综上，根据毛俊强的犯罪事实、性质与情节及对社会的危害程度，本院决定对毛俊强从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条、三百八十六条、第九十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第六十九条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条一款、第十八条之规定，判决：一、被告人毛俊强犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元人民币；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元人民币；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金二十万元人民币。二、受贿款10.5万元人民币依法予以追缴，上缴国库。贪污款项1.36万元人民币依法予以追缴，返还乐山市第四中学。
上诉人毛俊强及其辩护人提出：1.一审认定上诉人与林某等人领取伙食团工资补助以及加班监考费系共同犯罪与事实不符；2.一审适用法律不当，上诉人积极退赃、坦白、自愿悔罪，一审判决应当引用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款规定，对上诉人从轻、减轻或者免除处罚；3.一审判决对上诉人立功情节未予充分考虑，量刑过重。
检察人员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及适用证据与原审一致。
对检辩双方争议的焦点评判如下：
1.关于上诉人毛俊强及其辩护人所提，上诉人与林某等人领取伙食团工资补助以及加班监考费系共同犯罪与事实不符的辩解辩护意见。
经查，张某1称：“2012年7月教育局会计核算中心指出我们之前兼职兼薪在伙食团领工资不符合规定，我和林某、毛俊强商量后认为我们参与了伙食团管理工作，应当领取一部分工资，所以2012年9月到2014年6月期间，我们用假名字在伙食团领工资。”林某称：“午餐管理补助、军训加班补助等都是编造的，金额是我们自行商议确定的，目的就是分得小金库的中的钱。”唐某称：“教育局规定学校在编在岗的工作人员不能因为参与伙食团的管理而额外领取补贴，时任总务主任毛俊强考虑到学校的实际情况，提议继续以假名字从伙食团领取效应补助，林某他们表示同意，因此考虑到实际情况，我也表示同意。我当四中校长以后，林某和毛俊强告诉我，学校一直有小金库，在我任职期间，小金库的钱就以各种名义私分了。”以上证言足以证实，毛俊强与其他另案处理的人基于共同犯罪的故意，实施了共同犯罪行为，应当对所有犯罪金额负责。一审判决认定事实清楚，该辩解辩护意见不成立。
2.关于上诉人毛俊强及其辩护人所提，一审判决适用法律不当，上诉人积极退赃、坦白、自愿悔罪，一审判决应当引用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款规定，对上诉人从轻、减轻或者免除处罚的辩解辩护意见。
经查，毛俊强在提起公诉如实供述自己罪行，真诚悔罪，退赃10.5万元，可以对其从轻处罚。一审法院未适用该条款属适用法律不当，但一审判决已根据毛俊强的具体情节，对其从轻处罚，量刑适当，故该辩解辩护意见部分成立。
3.关于上诉人毛俊强及其辩护人所提，一审判决对上诉人立功情节未予充分考虑，量刑过重的辩解辩护意见。
经查，一审判决已经充分考虑毛俊强具有立功情节，对其从轻处罚，量刑适当，该辩解辩护意见不成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）毛俊强身为乐山市第四中学的总务主任，在负责该校修建、管理学校食堂、小卖部工作中，收受他人贿赂共计10.5万元人民币，其中向工程承包方索取贿赂4万元人民币，其行为构成受贿罪。毛俊强利用参与、管理学校账务的职务之便，贪污学校和学校食堂资金共计7.48万元人民币，毛俊强个人实际分得赃款1.36万元人民币，毛俊强的行为构成贪污罪。毛俊强索贿4万元人民币，依法应从重处罚；毛俊强到案后，如实供述的自己犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；毛俊强在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪，退赃10.5万元，可从轻处罚；毛俊强有立功表现，应从轻处罚。原判认定事实正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人提出的上诉理由不予采纳，检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李韵梅
审判员 龙旭宏
审判员 李 霞
二〇一六年十一月二十八日
书记员 李 丹
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。