山东省烟台市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁06民终4036号
上诉人（原审被告）：河北荣威安装工程有限公司，住所地：河北省石家庄市高新区湘江道319号B-1-1805。
法定代表人：薛锁柱，总经理。
委托诉讼代理人：许哲，河北日方昇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张亮，山东齐创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台中达建材有限公司，住所地：山东省烟台市栖霞经济开发区吉林路南。
法定代表人：曲宁，经理。
委托诉讼代理人：邢笃鲲，山东明朗律师事务所律师。
上诉人河北荣威安装工程有限公司（以下简称荣威公司）因与被上诉人烟台中达建材有限公司（以下简称中达公司）买卖合同纠纷一案，不服烟台市烟台市福山区人民法院（2016)鲁0611民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人许哲、张亮，被上诉人委托诉讼代理人邢笃鲲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、依法撤销烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初666号民事判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。首先，一审法院关于“被上诉人已按照约定履行了合同义务”的认定事实不清、证据不足。一审判决认定被上诉人已按照约定履行了合同义务的关键证据是烟台临港混凝土有限公司（以下简称临港公司）经理王某甲的证人证言。被上诉人试图通过该证人证言证明临港公司是受被上诉人委托给上诉人送货，从而证明自己履行了合同义务。证人王某甲当庭陈述了三个问题：1、临港公司没有向荣威公司出具过授权委托书。2，送货行为发生在合同签订以后。3.临港公司没有收到过货款。而从上诉人提交的收货单显示，早在合同签订前的2014年6月临港公司就开始给上诉人送货，而《商品混凝土采购合同》的签订日期是2014年9月，可见，上诉人与临港公司之间虽然没有签订书面合同，但早就建立了合法有效的买卖合同关系，同时通过上诉人在法庭上出示的银行转账明细可以证实上诉人已将混凝土货款给付临港公司。由此可见证人是在出庭作伪证。同时从证人关于“临港公司没有向荣威公司出具过授权委托书”的陈述可以看出，委托送货显然是不成立的。在此需进一步强调的是，本案中虽然被上诉人向法庭提交了盖有上诉人印章的《商品混凝土采购合同》，但合同成立并不意味着必然履行，由于被上诉人既不能提交亲自送货的证据，也没有向上诉人披露委托送货的事实，且证人王某甲当庭明确作证临港公司没有向荣威公司出具过授权委托书。故被上诉人所谓的委托送货根本不成立，完全是其与临港公司恶意捏造的。因此，上诉人主张《商品混凝土采购合同》并未实际履行有事实依据和法律依据。同时上诉人有理由相信自己是花钱采购了临港公司的混凝土，虽然没有签署书面合同，但已实际履行，符合《合同法》的规定。故一审判决对委托送货的确认及被上诉人已按照约定履行了合同义务的认定显属错误。其次，一审判决对上诉人提交的证据视而不见、置之不理，严重违反了法律的相关规定。一审法院开庭审理时不归纳争议焦点，也不征求当事人的意见，随意进行审理。一审判决第3页却写到：“本院认为，本案争议的焦点为被上诉人、上诉人之间是否存在买卖合同法律关系，被上诉人是否按照合同约定履行了供货义务”。买卖合同是双务合同，在审理时对买卖双方的履行情况均应进行审理，一审法院的认定只是对卖方的履行进行了审理和认定，而缺少了对买方履行合同情况的审理。同时，审理时没有归纳争议焦点，判决书中又冒出焦点。一审法院从根本上就已经剥夺了上诉人的诉讼权利，只听信被上诉人的一面之词。故出现了对上诉人的主张和证据视而不见、置之不理的现象。面对虚假的证人证言，上诉人提交了银行付款转账明细，用以证明已支付了合同对价。被上诉人也对此证据进行了质证。但一审法院在判决书中对此未做任何评述和认定。由此可见，（2016）鲁0611民初666号判决是在没有归纳争议焦点、没有对上诉人的主张和证据进行评判的情况下作出的，一审法院只审理了半个案件便作出了整个判决，严重违反了法律的相关规定。二、一审法院适用法律错误且审判程序违法。(一）一审法院对上诉人调查收集证据的申请不予准许违反法律规定。《民诉法》第64条明确规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。”本案审理中，因证人作伪证，不承认收到货款的事实，上诉人当庭出示了付款转账明细，同时申请法院向银行核实并调取相关付款证据，以证明履行了付款义务。然而一审法院当庭认为“上诉人是否向临港公司支付货款与本案事实没有必然的法律关系，对上诉人的申请本院不予准许”。上诉人认为，就买卖合同而言，卖方是否交付了标的物，买方是否支付了货款是必须审理的焦点问题，因此上诉人是否向临港公司支付了货款关系到权利义务的履行，是本案应查清的焦点之一。按照司法解释的规定只有申请调查收集的证据与待证事实无关联、对待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院才不予准许。故上诉人自身无力调取的情况下向法院申请调取证据申请符合民诉法的规定，一审法院应予准许。(二）一审法院应依法解除保全。《民诉法》第104条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”。2016年6月1日一审法院应被上诉人提出的财产保全申请，作出民事裁定冻结了上诉人银行账户。因该银行账户是上诉人公司的基本账户，除缴纳税金、发放工资等日常使用外，公司参加招投标活动时必须以此账户汇款交纳保证金。一审法院的保全使上诉人的生产经营受到严重影响。为此2016年7日26日开庭审理时，上诉人按照法律规定向法庭提出解除保全的申请，并提交相应价值的房产作担保。一审法院以房产不易变现为由拒绝了上诉人的申请，致使上诉人不能正常生产经营状态一直持续到现在，给上诉人造成巨大经济损失。(三）一审判决遗漏了当事人。一审庭审中上诉人为证明与临港公司之间存在非书面的采购合同且己履行完毕的事实，向法庭提交了收货单和付款转账明细。这些证据显示收款人为临港公司或其法定代表人王学敦，因此本案的处理结果同临港公司及其法定代表人王学敦有法律上的利害关系，按照民诉法的规定，人民法院应通知烟台临港公司和王学敦作为第三人参加诉讼。退一步讲，即使按照一审法院的观点，存在委托临港公司送货，作为受委托方是否接受了货款也是应依法查明的事实，本案的处理结果更加与临港公司及其法定代表人王学敦有法律上的利害关系。可见无论何种情况，一审法院均遗漏了应参加诉讼的当事人，因此，上诉人请求追加临港公司为本案的第三人参加诉讼，以便查清楚本案事实。(四）一审法院存在严重的违法行为。一审法院在审理本案过程中除违反法律规定不归纳争议焦点、不解除保全、故意回避上诉人的证据等违反情形外，还出现了如下现象。1、2016年7月26日上午九点是法院送达的传票明确要求的应到时间，九点前，合议庭成员、书记员及上诉人全部到位，但被上诉人中达公司九点十分还未到庭，鉴于被上诉人未到庭的情况，上诉人提出法庭应按被上诉人撤诉处理。但审判人员拒绝处理。2、按惯例，判决书作出后人民法院通过邮寄的方式给当事人送达，这样做既提高了工作效率，也节省了当事人的成本。本案一审法院根本不考虑当事人远在千里之外的实际情况，传票上诉人现场签收判决书。3、《民诉法》第49、61条均规定“当事人、代理诉讼的律师可以查阅本案有关材料，查阅本案有关材料的范围和办法由最局人民法院规定”最高院规定中明确包括证据、开庭笔录等。为便于二审，上诉人提出复制一审开庭笔录时遭到审判员的拒绝，其理由是我们法院就这样，且多年来一直是这样。三、一审法院在上诉人提交的相关证据的企业身份信息明显有两枚不一致的公章在其加盖，被上诉人用虚假信息立案诉讼，请求依法将本案移交公安处理。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清、证据不足；适用法律错误且程序违法；遗漏了当事人。既违反了法律规定也损害了上诉人的合法权益，为此，特请求在查明事实的基础上，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称，1、被上诉人在一审中所提交的证据商品混凝土合同中加盖的公章与授权委托权限的公章是一样的，对该枚公章上诉人称是虚假的，对该公章的真实性是认可的。2、对于上诉人在一审中提交的给付临港公司的付款凭证，被上诉人认为该证据根据合同的相对性与本案无关。3、对上诉人的追加第三人的诉讼请求，请求二审法庭予以驳回该上诉请求。因为一审没有提出。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法判决，维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人向一审法院起诉请求：2014年9月，被上诉人、上诉人签订商品混凝土购销合同。合同约定混凝土单价为500元每立方。被上诉人按照合同的约定向上诉人履行送货义务，货款总计为5264500元，但是上诉人没有按照合同的约定向被上诉人支付货款。被上诉人多次向上诉人催要货款，上诉人至今没有给付。为维护被上诉人的合法权益，特诉至贵院，请求依法判令：一、上诉人支付被上诉人拖欠货款人民币5264500元以及利息（以中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日计算支付至货款付清之日止）；二、本案诉讼费、保全费由上诉人承担。
一审法院认定事实：2014年9月，被上诉人、上诉人签订《商品混凝土采购合同》，约定由被上诉人向上诉人供应混凝土，合同约定，以卖方随车的《送货签收单》为依据，采用体积计量法进行验收，该《送货签收单》作为货款结算依据，混凝土单价为500元每立方。对于该《商品混凝土采购合同》，被上诉人主张系原、上诉人协商后达成的协议，是双方真实意思表示，上诉人则主张该合同是在上诉人加盖公章后，给了第三方烟台临港混凝土有限公司让其去盖章，后烟台临港混凝土有限公司未将合同返还上诉人。庭审中，被上诉人向本院提供2015年5月30日由第三方烟台临港混凝土有限公司工作人员于泽浩与上诉人工作人员薛克签订的《对账单》一份，该《对账单》确认自2014年6月21日至2015年5月4日，第三方烟台临港混凝土有限公司共向上诉人公司工地运送混凝土10529方。上诉人对该对账单真实性无异议，但主张该《对账单》系上诉人与烟台临港混凝土有限公司对账。庭审中，上诉人向本院提交第三方烟台临港混凝土有限公司的运送单一宗，被上诉人对运送单的真实性没有异议，但主张在原、上诉人合同履行过程中，双方口头约定由第三方烟台临港混凝土有限公司向上诉人交付混凝土，完成合同义务，为证明上述事实，证人烟台临港混凝土有限公司工作人员王某乙(男，生于1992年8月30日，汉族，烟台临港混凝土有限公司经理，住烟台市福山区高疃镇高疃西村371号)到庭作证，王某乙作证称：我是被上诉人和上诉人送货事宜的经办人，是被上诉人委托我们公司为上诉人送混凝土并对账，我公司与上诉人之前没有签过合同，上诉人也未向我公司付过混凝土货款，送货过程中，我方没有向上诉人出具过授权委托书。经质证，被上诉人对证人证言无异议，上诉人认为，证人认可其未向上诉人出具过任何委托手续，故主张委托供货，没有依据，实际是由烟台临港混凝土有限公司向上诉人供货且收取了上诉人的混凝土货款，故主张证人证言不应采信。
上述事实有被上诉人提供的《商品混凝土采购合同》、对账单，上诉人提供的工商登记材料、运送单等在案为凭。
一审法院认为，本案争议的焦点为被上诉人、上诉人之间是否存在买卖合同法律关系，被上诉人是否按照合同约定履行了供货义务。本案中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼中，被上诉人向一审法院提交了由双方签字盖章确认的《商品混凝土采购合同》，虽然上诉人否认与被上诉人之间存在合同关系，但在未提交相反证据证实的情况下，一审法院对被上诉人、上诉人之间存在买卖合同法律关系的事实予以认定。对于被上诉人是否依约履行供货义务问题，一审法院认为，本案中由第三方烟台临港混凝土有限公司向上诉人运送混凝土，上诉人已经接受，且第三方烟台临港混凝土有限公司亦出庭证实系受被上诉人指示履行的送货与对账行为，故一审法院认为被上诉人已按照约定履行了合同义务，上诉人亦应履行交付货款义务。综合《商品混凝土采购合同》约定的混凝土单价与对账单确定的送货量，计算得出货款总额为5264500元。综上，被上诉人要求上诉人承担还款义务事实清楚、证据充分，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：上诉人河北荣威安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人烟台中达建材有限公司货款5264500元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自被上诉人起诉之日即2016年4月18日起计算至欠款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48652元、保全费5000元，由上诉人负担。
本院二审期间，上诉人对被上诉人代理人的律师身份没有异议，但是对被上诉人的主体有异议，上诉人主张：本案的诉讼不是被上诉人的真实意思表示，被上诉人主体不适格。并提交如下证据予以证明：
1、2016年11月8日被上诉人给上诉人出具的“情况说明”内容为：“关于福山区人民法院受理的（2016年）鲁0611民初666号民事案件，我公司没有向福山区人民法院起诉该案件，该案件我公司也没有委托任何律师代理该案件，也没有向山东明朗律师事务所缴纳过任何的代理费用，整个案件的诉讼与我公司没有任何关系”。该“情况说明”加盖被上诉人的公章并由法定代表人曲宁签字。
2、2016年11月8日被上诉人给上诉人出具的“情况说明”，内容除2016年11月8“情况说明”的内容外，另加写“该案起诉书加盖的公章不是我公司的公章，特此证明”。该“情况说明”加盖被上诉人的公章。
3、2016年11月28日被上诉人给本院的函，内容为：“我公司从未委托山东明朗律师事务代理我公司的任何案件，（2016年）鲁0611民初666号民事案件也不是我公司委托贵所代理。授权委托书的公章也不是我公司的公章，起诉书、授权委托书公章均不是我公司公章。但是我公司通知该所后，该所继续在烟台市中院以我公司名义代理该案，我公司保留追究相关人员的法律责任”。该函盖有被上诉人的公章。
上述函件上被上诉人的公章与被上诉人提交的起诉状、授权委托书上的公章均不一致。
经质证，被上诉人代理人认为，1、对证据的真实性有异议，三份证据中有两份没有经办人和法定代表人的签字，不具有法律效力。2、就诉讼的真实性，有证人向法庭作证，证实该案的诉讼确实是被上诉人的本意。为此，被上诉人代理人申请烟台中达建材有限公司的分管销售副经理之一的杜某到庭作证。
杜某作证称，中达公司筹建时其就在该公司工作，一直到现在。其受临港公司法定代表人王学敦的电话委托到庭作证，其仅代表个人说明诉讼形成的过程。其称2013年中达公司和荣威公司签订过混凝土供应合同，2013年10月1日中达公司就开始供货，供了81715元的货物，该货物是中达公司自己生产的货。在福山的风电项目工程是临港公司承包的，中达公司和临港公司是长期合作关系，因临港公司没有混凝土的生产许可证，对外不能签订合同，所以临港公司挂靠中达公司，混凝土合同是中达公司签订的，临港公司供货，临港公司供货由临港公司收款，与中达公司无关。临港公司和中达公司债务没有结算，临港公司欠中达公司的130多万元，其中包括本案的混凝土8万多元。其在2016年6-7月份在中达公司任总经理，其去找临港公司的法定代表人王学敦要款，王学敦说荣威公司还欠他600多万元，不行就提起诉讼，因为是中达公司签订的合同，所以就叫我们起诉。其同意以中达公司的名义起诉，但其他的事都不管，打完官司给中达公司钱就行了。关于诉讼事宜，因为其觉着是为了公司追款，没有给董事长汇报，也没有经董事会研究。这就是形成诉讼的事实。起诉手续盖的是中达公司的老章，发生纠纷后，该公章在其手里，因公司把其总经理免了，其就把该公章销毁了。
对上诉人提交的证据上中达公司的公章和法定代表人曲宁的签字，被上诉人代理人要求证人查某是否真实，经证人查某，证人确认属实。
对证人的证言，上诉人因对证人的身份有异议，对他的陈述不认可。
另查明：
被上诉人代理人在二审中称，其代理的案件，是通过中间人王学春介绍而接受的，其没有和中达公司联系，是出于对中间人的信任，才接受了该案件。所有的委托手续、起诉状中的公章都是由王学春去办理的，具体情况不清楚。本案审理过程中，被上诉人代理人也没有提交被上诉人认可本案诉讼的证据。
本院认为，本案的焦点问题是被上诉人的诉讼主体是否适格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。据此规定，作为提起民事诉讼的原告，不仅要与所诉案件有利害关系，还要求其提起诉讼的行为是其真实意思表示，否则，不具备原告的条件。本案中，上诉人提交的证据，已证明被上诉人未委托律师事务所提起诉讼，本案提起的诉讼不是被上诉人的真实意思表示。被上诉人的代理人在二审期间亦称其是通过中间人接受的委托，未和被上诉人取得联系，诉讼中也未有被上诉人认可其代理诉讼的证据。证人杜某亦称是其为追款而提起的诉讼，其行为未向被上诉人汇报。依据上述事实，可以确认本案被上诉人代理人提起诉讼的行为，不是被上诉人的真实意思表示，本案被上诉人的诉讼主体不适格，其起诉应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销烟台市福山区人民法院（2016)鲁0611民初666号民事判决；
二、驳回被上诉人烟台中达建材有限公司的起诉。
一审案件受理费48652元，退还被上诉人烟台中达建材有限公司，保全费5000元由被上诉人烟台中达建材有限公司负担；上诉人河北荣威安装工程有限公司预交的二审案件受理费48652元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 董玉新
审判员 李学泉
审判员 张 敏
二〇一六年十二月九日
书记员 孙小倩