湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终311号上诉人（一审原告、再审被申请人）：宜昌市伍家岗区汇鑫小额贷款有限责任公司。住所地：湖北省宜昌市伍家岗区沿江大道***号。法定代表人：向明明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙水平，湖北诚业律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵飞，湖北诚业律师事务所律师。被上诉人（一审案外人、再审申请人）：四川星星建设集团有限公司。住所地：四川省华蓥市渠水路**号。法定代表人：匡建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建捷，四川蜀西律师事务所律师。委托诉讼代理人：付志远，四川蜀西律师事务所律师。一审被告、再审被申请人：湖北鑫浪贸易有限公司。住所地：湖北省宜昌市城东大道**号。法定代表人：叶铸，该公司董事长。一审被告、再审被申请人：叶铸，男，1964年3月29日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。一审被告、再审被申请人：宜昌益诚投资担保有限公司。住所地：湖北省宜昌市西陵区西陵一路*号美岸长堤**楼。法定代表人：袁定忠，该公司董事长。上诉人宜昌市伍家岗区汇鑫小额贷款有限责任公司（以下简称汇鑫公司）因与被上诉人四川星星建设集团有限公司（以下简称星星公司），一审被告、再审被申请人湖北鑫浪贸易有限公司（以下简称鑫浪公司）、叶铸、宜昌益诚投资担保有限公司（以下简称益诚担保公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2017）鄂05民再22号民事判决（以下简称22号民事判决），向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇鑫公司的法定代表人向明明及其委托诉讼代理人孙水平、赵飞，被上诉人星星公司的委托诉讼代理人王建捷到庭参加诉讼。一审被告、再审被申请人鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇鑫公司上诉请求：1.撤销22号民事判决，查明事实后改判驳回星星公司的再审请求，或者发回一审法院再审本案。2.再审一审、二审诉讼费由星星公司承担。事实与理由：（一）原审判决对再审请求和原诉讼请求及各自所涉基本事实理解错误，超出再审请求进行审理和裁判，遗漏诉讼请求作出判决，违反法律规定。1.原诉讼请求和再审请求所涉及的基本事实完全不同，再审应围绕再审请求所涉及的基本事实进行。原诉讼请求所涉及的基本事实是指，借款的过程以及鑫浪公司、叶铸、益诚公司（以下合称三债务人）的责任；对此基本事实，不仅三债务人未提出异议，而且星星公司的《再审申请书》中也未提出异议。星星公司再审请求所涉及的基本事实是指，案外人星星公司向汇鑫公司出具担保函件、委托叶波作为代理人参加庭前调解并达成调解协议，该调解协议是否对星星公司具有约束力。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》（以下简称《再审规定》）第七条，再审应围绕再审请求所涉及的基本事实进行，而非原诉讼请求所涉及的基本事实。2.原审判决没有围绕再审请求进行审理，不符合再审范围和再审目的，还超出再审请求进行审理和裁判。星星公司再审请求只有一项即：撤销（2015）鄂宜昌中民一初字第00049号民事调解书（以下简称49号调解书），其目的是使其自身不承担保证责任，并未对三债务人的责任和金额提出异议，而且三债务人也未提出异议。故再审应围绕星星公司是否承担担保责任进行审理和裁判，其再审的核心争议是叶波的有权代理、或者表见代理是否成立。但原审判决书却避而不审理前述核心争议，反而围绕借款过程和三债务人的责任和金额进行审理和裁判，不符合再审范围和再审目的，还超出再审请求进行审理和裁判。3.原审判决遗漏了汇鑫公司对星星公司的诉求，未对该诉求进行审理，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条的规定。原审判决以“汇鑫公司未在原审和再审中将星星公司列为被告”为由，得出了“汇鑫公司未向星星公司提出诉求”的错误结论。星星公司是在原案汇鑫公司起诉后、开庭前以案外担保人的身份加入原案诉讼，以其承担保证责任的方式达成调解协议，故应视为汇鑫公司在原案调解阶段向星星公司提出诉求。如果将原审诉讼请求理解为汇鑫公司仅对三债务人提出，则星星公司的要求撤销49号调解书的再审请求，明显超过该原审诉讼请求范围，应依法不予审理。原审判决对星星公司的再审请求进行审理，形成了“倒底是审还是不审”的逻辑悖论，对星星公司、汇鑫公司分别适用不同的“原审诉讼请求”解释，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第8条平等适用法律的规定。因当事人只能在再审发回重审程序中追加诉讼当事人和诉讼请求，不能在再审程序中增加，而且本案再审一审庭审时以“星星公司陈述再审请求—汇鑫公司答辩—举证—质证—辩论”程序进行，没有准许汇鑫公司在再审中发表诉讼请求，故将未列星星公司为被告归责于汇鑫公司，不符合逻辑规则，也不符合法律规定。综上，原审判决遗漏了与再审请求相对应的、汇鑫公司要求星星公司按照调解协议履行义务（含有权代理、或者表见代理）的诉求，进而也未对此项诉求所涉及的基本事实进行审理。（二）原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人叶波，未查清再审基本事实，同时必然损害了未参加诉讼的当事人叶波的诉讼权利、辩论权利、实体权利，违反了民诉法的基本原则。1.叶波是必须参加诉讼的当事人。星星公司的再审理由是，叶波属于无权代理，该公司不承担其代理行为的责任。再审需要查明的基本事实包括：叶波的职务以及是否有被以任何方式授权等，构成其是否为有权代理的基本事实；叶波的身份、职务、与星星公司的关系，叶波与星星公司、汇鑫公司的交往历史，代理行为与代理事项的内在联系，其代理行为的权利外观要件、主观因素要件等，构成其是否为表见代理的基本事实。须由行为人叶波作出陈述和申辩才能查清和审理。前述事实的认定结果，对叶波的实体权利具有直接影响。因此，叶波是再审必须参加诉讼的当事人。2.再审审理遗漏了叶波，既没有、也无法查清再审基本事实。3.原审判决直接认定叶波是无权代理，损害了叶波的诉讼权利、辩论权利、实体权利，违反了民诉法的基本原则。4.再审应由星星公司申请追加叶波为第三人，或者由再审法院依职权追加叶波为第三人。汇鑫公司并不持有叶波的个人信息，现也不认为叶波应承担责任，不存在利益对立，也不是诉讼相对人，故不应由汇鑫公司申请追加叶波为第三人。（三）原审判决在无原件、未经质证的情况下，以复印件认定本案事实，违反法律规定。1.再审庭审中，星星公司提交的《立案决定书》、《关于叶铸涉嫌刑事犯罪的告知函》、《关于叶铸涉嫌伪造企业印章犯罪的情况说明》、《鉴定文书》、《讯问笔录》等全部材料均为复印件，不符合证据的形式要件，无原件可供质证，不能作为证据采信。汇鑫公司当即对此也提出异议，且在无原件质证情形下也无法重新鉴定。22号判决书却以复印件作为认定事实的依据，违反法律规定。2.即使星星公司提供的公章与其原案调解阶段使用公章不同，也不能必然认为原案调解阶段使用公章不具有效力，仍需结合其使用场合、利益关系等因素和其他证据确定效力。一个公司使用多枚公章在实践中较为普遍，多枚公章本就不同，不能认为原案调解阶段使用的公章与星星公司自存的公章不同就不认可其效力。（四）原审判决未查清借款本息事实，错误理解49号调解书的内容和司法解释，错误得出的超过法律上限规定的结论，作出错误的判决。1.包括星星公司在内的全部当事人均未对借款本息事实提出异议，22号判决书对借款本息事实进行审理，违反了再审审理范围。2.即使是法院依职权审查，22号判决书也错误理解49号调解书的内容，错误得出的超过法律上限规定的结论，作出错误的判决。根据民间借贷司法解释，以利息、违约金的合计作为一个整体额度，不能超过法律上限。亦即，只要合计额度在法律规定的上限范围内，则在总额度内的各个分项的具体额度可由当事人意思自治，不违反法律。在49号调解书确定的债权总额中，以缩减了利息额度为代价，将相应额度分配给了违约金，且合计总额并未超过法律上限，并不违反法律。经计算，自2013年4月2日至2015年2月20日，按月利率2%计算的法律上限为729万余元，而调解协议确认的总额为632.5万元，低于法律上限。故22号判决书认为调解协议违反法律强制性规定的结论错误，据此作出的判决也是错误的。（五）22号判决书作出“撤销49号调解书”的事由，违反了我国民事诉讼法及其司法解释的规定，不符合撤销调解书的法定事由。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第201条、《最高人民法院关于适用的解释》第409条的规定，撤销调解书仅有两种事由：调解违反自愿原则，或者调解协议的内容违反法律。调解违反自原则，是指法院在调解过程中采用恐吓、威胁等方式逼迫当事人达成调解协议，49号调解书并不存在此种情形。调解协议的内容也不存在违反法律规定、超出法律上限的情形。2.由于前文所列举的各种原因，22号判决书未对叶波作为星星公司代理人参加庭前调解并签署调解协议的行为，是否为有权代理，或者表见代理等核心争议及其所涉及的再审基本事实进行审理，也未对调解过程是否存在恐吓、强迫等违反自愿原则的情形进行审理，而是以“星星公司宜昌分公司与鑫浪公司人格混同需严格证明，汇鑫公司证据不足”，“汇鑫公司要求星星公司承担连带责任的主张不能成立”为由，判决撤销49号调解书。该判决所依据的事由违反了法律及其司法解释的规定，不符合撤销调解书的法定事由。（六）22号判决书混淆了再审范围与再审发回重审范围，以撤销调解书的法定事由以外的理由作出“撤销49号调解书”的判决，未对再审请求所涉及的再审基本事实进行审理，汇鑫公司将在二审时对本案的实体事实予以证明。星星公司辩称，（一）一审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。一审判决认定事实系围绕答辩人的再审请求、事实及理由，即原审49号调解书内容是否违法，其49号调解书内容是否违反自愿原则进行审理；同时一审法院还根据原审原告（汇鑫公司）提出的诉讼请求、事实及理由全面进行审查。一审判决认定“汇鑫公司在一审法院原审中，其请求判令鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司，一审法院原审和本案再审中，汇鑫公司并未书面申请追加星星公司或者星星公司宜昌分公司为被告或第三人，一审法院未书面通知星星公司作为本案共同被告或者第三人参与诉讼，星星公司亦未书面申请以第三人身份参加诉讼”及“星星公司、星星公司宜昌分公司并非《借款合同》、《保证合同》的当事人”。上述认定事实清楚，证据充分。该事实认定在法律上确认星星公司非本案借款的债务人或保证人，即非本案当事人，案涉借款与星星公司无法律上的关联性；同时，根据民事诉讼“不告不理”的基本原则，星星公司在没有债权人起诉或法院追加为被告或第三人的情况下，法院不得作出要求其承担民事责任的判裁或调解书。再则，星星公司在原审诉讼中无当事人的任何诉讼权利和义务，原审法院从未向申请人送达过任何诉讼法律文书。故，一审判决认定答辩人与案涉所谓借款无关联的案外人事实清楚，证据充分。（二）原审判决认定49号调解书内容违法，且违反自愿原则，认定证据充分，适用法律正确。星星公司向一审法院提供了《立案决定书》、《鉴定文书》、《讯问笔录》（叶铸）《关于叶铸涉嫌刑事犯罪的告知函》及《关于叶铸涉嫌伪造企业印章犯罪的情况说明》等证据，上述证据证明案涉借款的借款人鑫浪公司法定代表人叶铸私刻星星公司印章，伪造文件，让其侄儿叶波冒用星星公司名义参与提供案涉借款的担保及诉讼，致使星星公司承担600余万元的经济责任，严重损害了星星公司合法权益的事实。一审认定49号调解书确认的星星公司承担连带清偿责任的内容系他人盗用、冒用星星公司名义所致，其内容违背了星星公司的自愿原则。湖北省高级人民法院在再审立案审查时予以确认，一审判决亦对此进行了一致确认。星星公司遂向其经营所在地公安机关，以涉嫌伪造印章、证件罪报案。2018年3月14日，四川省华蓥市人民法院作出（2018）川1681刑初24号刑事判决，现该判决已生效。该判决认定了叶铸伪造星星公司印章的犯罪事实及其利用伪造印章，在星星公司不知情的情况下办理案涉借款的担保人。生效的刑事判决对叶铸就案涉借款伪造星星公司印章进行虚假诉讼事实的确认与一审判决认定的相同事实一致。进一步证明一审判决认定原审49号调解书内容违法且违反自愿原则的事实客观存在。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第201条规定，一审法院撤销原审49号调解书系认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。（三）汇鑫公司的上诉理由无事实依据和法律依据，其上诉理由应予驳回。1.汇鑫公司上诉称一审判决超出再审请求、遗漏诉讼请求无事实依据。一审审理中，一审法院按照再审程序全面审查本案的全部事实，对一审原告的诉讼请求及星星公司的再审申请进行了全面、客观的调查，有大量有效证据证明一审法院查明的法律事实客观存在，即证明星星公司非案涉借款的支付或赔偿义务人，星星公司为本案诉讼案外人。星星公司不应对案涉借款承担任何支付责任。2.汇鑫公司称“一审判决遗漏当事人叶波，损害了叶波的诉讼权利”无法律依据。原审诉讼中，叶波系所谓星星公司代理人（实为冒用公司名义的虚假代理人），叶波并非原审诉讼中的诉讼当事人，其仅仅是作为所谓代理人参加了庭审的诉讼参与人，汇鑫公司称叶波为必须到庭的诉讼当事人无事实依据和法律依据。综上，原审判决认定原审49号调解书内容违反自愿原则且其内容违法，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第201条之规定，撤销该原审调解书，认定事实清楚，适用法律正确。汇鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司连带偿还汇鑫公司借款本金500万元、利息32.5万元（截至2014年12月20日。后续后期利息自2014年12月21日起至实际清偿之日止）和违约金75万元，合计607.5万元。2.判令鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司连带支付汇鑫公司为实现本债权而支出的费用（含代理律师费）25万元。3.本案诉讼费、保全费等费用由鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司承担。2015年3月13日，一审法院作出49号《民事调解书》，确认汇鑫公司与鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司及案外人星星公司自愿达成如下协议：1.经汇鑫公司与鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司及案外人星星公司对账确认，截止2015年2月20日，鑫浪公司尚欠汇鑫公司借款本金500万元、利息57.5万元、违约金75万元，合计632.5万元。2.上述借款本息鑫浪公司承诺每月偿还本金50万元、利息12.5万元。2015年4月20日前偿还第一笔款项。3.本案诉讼费56075元，减半收取28037.5元，保全费5000元，合计33037.5元，由鑫浪公司承担。4.鑫浪公司未按上述协议任何一期还款时，汇鑫公司对未偿付的剩余本息可申请法院强制执行。5.叶铸、益诚担保公司、星星公司对上述借款本息及诉讼费用承担连带清偿责任。6.上述协议经汇鑫公司、鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司、案外人星星公司签字即发生法律效力。星星公司申请再审称，该公司提交的新证据即四川省华蓥市公安局对叶铸的讯问笔录和四川省广安市公安局（广）公（物）鉴（文）字（2015）19号鉴定书可以证明该公司参与本案调解系叶铸冒用其名义所为，并非该公司真实意思表示。49号调解书违反自愿原则且内容违法，原审违反法定程序，故请求撤销49号调解书。2016年10月25日，湖北省高级人民法院作出（2016）鄂民申795号《民事裁定书》，裁定：1.指令湖北省宜昌市中级人民法院再审本案；2.再审期间，中止原调解书的执行。一审法院认定事实：2013年4月1日，汇鑫公司同鑫浪公司签订2013016号《借款合同》，约定的主要内容包括：汇鑫公司向鑫浪公司贷款500万元，贷款期限1年即自2013年4月2日起至2014年4月2日止，由益诚担保公司提供不可撤销的连带保证担保；贷款月利率1.7%；借款人未按期还款且又未就展期事宜与贷款人达成协议即借款逾期的，贷款人对逾期的借款计收罚息（利率为借款利率上浮50%）；贷款人在借款人不能按期归还借款本息，为实现债权而支付的律师费等所有费用由借款人全数负担；若一方违约，除同意向对方支付本贷款总额15%的违约金外，还需赔偿对方因此而造成的其他损失。汇鑫公司、鑫浪公司、益诚担保公司在合同上均加盖公司印章，各公司法定代表人亦在合同上签字。同日，益诚担保公司同汇鑫公司签订201301601号《保证合同》，主要内容是益诚担保公司为鑫浪公司向汇鑫公司的上述借款提供连带保证责任担保，担保期限为自借款发放之日起至全部借款本息还清后两年止。此前的2013年3月30日，益诚担保公司向汇鑫公司出具宜益诚贷放字20130018号《同意担保贷款发放通知书》，同意为鑫浪公司的上述借款提供担保。2013年4月2日，汇鑫公司向鑫浪公司账户汇入500万元，鑫浪公司于同日在汇鑫公司借款借据上盖章确认。2014年11月5日，鑫浪公司、叶铸向汇鑫公司出具《还款保证书》，内容为：1.于当年11月14日前还清尚欠款利息余额7.5万元；2.自当年11月20日前还本金50万元至100万元，当年12月20日前还本金50万元至100万元，两个月累计还本金不低于150万元；3.若逾期，除承担月息2.5%外，还自愿承担汇鑫公司主张债权的费用和借款本金30%的违约金。1998年4月28日，星星公司注册成立，登记住所地为四川省华蓥市渠水路28号，匡建华为法定代表人，经营范围包括土木工程建筑等。2008年10月9日，星星公司同叶铸签订《协议书》，主要内容为星星公司在湖北省境内设立分公司，叶铸为宜昌分公司负责人负责全面工作；分公司（叶铸）承建的建设工程为宜昌市辖区内有关建设工程项目，宜昌市以外的工程须报星星公司批准并承担工程的一切责任且不能超出星星公司资质证书的经营范围；协议期限为3年，自2008年11月1日起至2011年10月30日止。同日，星星公司下发川星建（2008）099号《关于叶铸同志任职的通知》，任命叶铸为宜昌分公司（经理）负责人，负责主持全面工作。2008年10月14日，星星公司宜昌分公司注册成立，登记住所地为湖北省宜昌市城东大道19号，经营范围包括土木工程建筑等；2011年4月26日，宜昌分公司负责人由叶铸变更为唐猛；2015年9月29日，宜昌分公司注销登记。2011年5月13日，鑫浪公司注册成立，登记住所地为湖北省宜昌市城东大道19号，经营范围包括建筑材料（不含木材）、矿产品、办公用品、日用百货等，法定代表人为叶铸，营业期限至2031年5月12日止。目前，该公司处于存续状态。因借款到期未予偿还，汇鑫公司于2015年1月9日具状向湖北省宜昌市中级人民法院提起诉讼，请求判令鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司连带偿还借款本金500万元、利息32.5万元（截止2014年12月20日。后续后期利息自2014年12月21日起至实际清偿之日止）、违约金75万元、律师费等合理费用25万元，并承担本案全部诉讼费用。在审理中，湖北省宜昌市中级人民法院于2015年4月13日组织各方对本案进行了调解并达成调解协议，参加调解的有汇鑫公司、鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司以及星星公司。根据调解协议，湖北省宜昌市中级人民法院制作了本案所涉49号调解书，该民事调解书落款时间为2015年3月13日。因认定叶铸私刻星星公司印章并制作该公司法定代表人身份证明书、授权委托书并在《还款保证及承诺书》、《保证函》上加盖星星公司印章参与本案原审调解涉嫌犯罪，星星公司于2015年8月12日向四川省华蓥市公安局报案。同年8月14日，四川省华蓥市公安局工作人员前往本市分别对叶铸、叶波进行了询问。叶铸陈述，其私刻了星星公司印章和匡建华私章并在《还款保证及承诺书》、《保证函》上盖章，同时使用该印章在星星公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、授权委托书、法定代表人身份证明、匡建华身份证上加盖后由叶波代表星星公司参与本案原审调解并达成调解协议，事后销毁了私刻的印章；叶波陈述，其按照叶铸的要求在涉案的《还款保证及承诺书》、《保证函》、星星公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、授权委托书、法定代表人身份证明、匡建华身份证上加盖了由叶铸交给他的星星公司印章和匡建华私章，并且持上述材料到湖北省宜昌市中级人民法院参加了原审调解且达成调解协议，事后将印章交还给叶铸。2015年8月19日，四川省华蓥市公安局以叶铸涉嫌伪造公司印章犯罪对该案立案侦查，并于同年8月31日将相关情况书面告知湖北省宜昌市中级人民法院。受四川省华蓥市公安局经济犯罪侦查大队委托，四川省华蓥市公安局于2015年8月26日出具（广）公（物）鉴（文）字（2015）19号《鉴定文书》，其鉴定结论为：叶铸持加盖“星星公司5116812000832”的法定代表人身份证明书、授权委托书，其印文与星星公司的其他印章印文不是为同一枚印章盖印形成。2015年8月18日，星星公司以湖北省宜昌市中级人民法院原审民事调解书程序违法为由向宜昌市人民检察院申请法律监督。宜昌市人民检察院审查认为，49号调解书采信的主要证据系伪造、将星星公司列为当事人程序违法、制作该民事调解书程序违法，于2016年9月26日向湖北省宜昌市中级人民法院发出宜检民违监（2016）42050000001号《检察建议书》，建议湖北省宜昌市中级人民法院对上述违法行为予以纠正。湖北省宜昌市中级人民法院于2017年5月17日向该局发出《关于叶铸涉嫌伪造公司印章案办理情况的征询函》。5月26日，华蓥市公安局以华公函（2017）18号文回复湖北省宜昌市中级人民法院：该局于2015年8月19日对该案立案侦查，同年12月10日对犯罪嫌疑人叶铸采取刑事拘留措施并上网追逃，现叶铸未到案。一审法院认为，（一）关于2013年4月1日汇鑫公司同鑫浪公司签订的2013016号《借款合同》、益诚担保公司同汇鑫公司签订的201301601号《保证合同》的效力问题。1.该《借款合同》和《保证合同》均系当事人的真实意思表示，合同的主要内容不违反法律和相关司法解释的规定，故两份合同均为有效。《借款合同》和《保证合同》签订后的次日，汇鑫公司依约向鑫浪公司账户汇入500万元，则汇鑫公司的出借义务已经履行完毕。2014年11月5日，鑫浪公司、叶铸向汇鑫公司出具了《还款保证书》，充分证明鑫浪公司未能按照《借款合同》约定履行还款（包括借款本金500万元、利息、违约金）义务，同时表明叶铸个人自愿对鑫浪公司所涉款项承担连带保证责任，故鑫浪公司、叶铸应当依照法律规定和合同约定承担相应的民事责任；益诚担保公司为鑫浪公司向汇鑫公司的上述借款提供连带保证责任担保，在鑫浪公司未按照合同约定履行还款义务时，应当对鑫浪公司的违约行为承担连带责任。2.汇鑫公司在湖北省宜昌市中级人民法院原审中的第一项请求涉及的利息为32.5万元（截止2014年12月20日。后续后期利息自2014年12月21日起至实际清偿之日止）。根据《借款合同》约定，月利率为1.7%（折合年利率20.4%）不违反法律和相关司法解释的规定；借款逾期利息（罚息）为借款利率上浮50%即年利率30.6%，违反相关司法解释24%的上限规定，故逾期利息（罚息）最高只能按照年利率24%计算。根据鑫浪公司、叶铸2014年11月5日出具的《还款保证书》，鑫浪公司、叶铸承诺2014年11月14日前还清尚欠款利息余额7.5万元。该承诺表明：鑫浪公司、叶铸在2014年11月14日之前向汇鑫公司支付了部分利息；截止2014年11月14日，本案所涉借款的利息余额为7.5万元；对此利息余额，汇鑫公司并无异议。至于《还款保证书》还约定有“若逾期，除承担月息2.5%外……”等内容，该2.5%月息（年利率30%）的约定亦违反司法解释年利率24%的上限规定。据此，一审法院确认案涉利息为：截止2014年11月14日的利息余额为7.5万元；自2014年11月15日起至实际清偿之日止按年利率24%计算逾期利息。3.汇鑫公司在一审法院原审中依据《借款合同》和《保证合同》的约定，以及鑫浪公司、叶铸2014年11月5日出具的《还款保证书》中所作的承诺，主张违约金75万元、为实现债权而支出的费用（含律师代理费）25万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案已确认鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司连带承担截止2014年11月14日的利息余额7.5万元并自2014年11月15日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的逾期利息，该计算方法已最大限度保护了汇鑫公司的合法权益，故对于汇鑫公司该两项主张，一审法院不予支持。（二）关于星星公司在本案中的诉讼地位及其民事责任问题。1.汇鑫公司在一审法院原审中，其请求判令承担民事责任的是鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司；一审法院原审和本案再审中，汇鑫公司并未书面申请追加星星公司或者星星公司宜昌分公司为被告或者第三人，一审法院未书面通知星星公司作为本案共同被告或者第三人参与诉讼，星星公司亦未书面申请以第三人身份参加诉讼。2.星星公司在发现公司印章、法定代表人私章被他人冒用后及时向公安机关报案并获立案侦查。汇鑫公司虽然主张四川省华蓥市公安局对星星公司的报案立案侦查无法律依据、系地方保护主义行为，但该公司的主张无法律依据，一审法院对其该项主张不予采纳。3.根据叶铸、叶波的陈述，星星公司参加本案原审调解均系叶铸私刻星星公司印章和匡建华私章并在相关诉讼材料上加盖后提交一审法院导致一审法院作出错误判断导致。四川省华蓥市公安局接受该局经济犯罪侦查大队的委托，对叶铸私刻星星公司印章后加盖形成的材料进行鉴定不违反法律规定，汇鑫公司主张该鉴定系星星公司单方委托故而无效无事实依据，该公司的主张不能成立。4.汇鑫公司在一审法院再审中提交了星星公司、鑫浪公司、叶铸2015年3月9日出具的《还款保证及承诺书》，以及星星公司、叶铸2015年3月10日出具的《保证函》，拟证明星星公司（包括宜昌分公司）均承诺对鑫浪公司的还款责任承担连带清偿责任。经查，汇鑫公司在一审法院原审中并未提交该《还款保证及承诺书》和《保证函》；叶铸、叶波在接受四川省华蓥市公安局工作人员询问时也承认系使用叶铸私刻的星星公司印章加盖形成。5.本案所涉500万元借款的债务人（包括担保人）系鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司，而星星公司、星星公司宜昌分公司并非《借款合同》、《保证合同》的当事人。根据法律规定，除特定条件下外，合同的效力不及于合同当事人之外的其他人。汇鑫公司在本案再审中提交的湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院的三份民事判决书和一审法院一份民事判决书，主张星星公司应对本案承担连带责任。经查，上述四份判决书所涉案情与本案并不相同，且星星公司在本案中已提交证据证明叶铸私刻星星公司印章的事实成立，则汇鑫公司的主张无事实依据和法律依据。6.依据2008年10月9日星星公司同叶铸签订的《协议书》，星星公司宜昌分公司的经营期限自2008年11月1日起至2011年10月30日止。2011年4月26日，宜昌分公司负责人由叶铸变更为唐猛。按照法律规定，自2011年4月26日起，叶铸不得以星星公司宜昌分公司名义对外开展活动；除非取得星星公司、星星公司宜昌分公司书面授权或者事后追认，叶铸的行为不对星星公司及其宜昌分公司产生法律约束力。叶铸私刻公司印章涉嫌犯罪已被公安机关立案侦查，虽然叶铸的行为是否构成犯罪目前还未经人民法院依法判决，但公安机关对该案并未撤案，则叶铸在本案中因其涉嫌犯罪行为所产生的一切后果应当由叶铸个人承担。7.汇鑫公司认为，根据巴东县丽佳国际广场施工招标公告、巴东县丽佳置业有限公司同星星公司分别于2013年7月16日和2013年12月8日签订的巴东县丽佳国际广场工程项目承包协议以及巴东县丽佳置业有限公司2015年8月12日向汇鑫公司汇款两笔共计42.5万元的事实，可以证明巴东县丽佳置业有限公司与星星公司及其委托代理人叶铸签订建设施工合同，丽佳广场由叶铸实际负责施工，故丽佳广场才会为叶铸还款，从而主张星星公司应对本案所涉500万元借款本金、利息、违约金等承担连带责任。一审法院认为，汇鑫公司的主张不能成立。首先，巴东县丽佳国际广场施工招标公告最早于2014年1月3日发布，参加投标者报名截止时间为当日起至1月8日23:59，递交投标文件时间为2014年1月23日9:00。因此，巴东县丽佳置业有限公司同星星公司分别于2013年7月16日和2013年12月8日即签订巴东县丽佳国际广场工程项目承包协议不符合招标公告要求。其次，巴东县丽佳置业有限公司同星星公司于2013年7月16日签订的协议书第一条第二款约定合同有效总工期为730日历天并以监理开工令为准；第十七条第二款明确约定：“本合同仅为意向协议，乙方（星星公司）必须参加巴东县丽佳国际广场项目的招投标工作，并按本合同相关条款签订正式施工合同。”从现有证据看，星星公司最终是否参加巴东县丽佳国际广场项目招标并投标成功、之后是否同巴东县丽佳置业有限公司签订正式施工合同、工程建设施工是否竣工、验收和决算，汇鑫公司均未提供证据予以证明。况且，即使该两份协议书属实，根据合同相对性原则，也只能在巴东县丽佳置业有限公司和星星公司之间产生权利义务关系；叶铸虽然在两份协议书上均签字、即使叶铸确实负责现场施工，但叶铸此时只是作为星星公司的代表，并非也不能代表星星公司宜昌分公司和鑫浪公司。汇鑫公司未能举证证明该两份协议书与鑫浪公司、叶铸个人、益诚担保公司所涉本案借款有关，亦未提供证据证明鑫浪公司向汇鑫公司所借500万元用于了巴东县丽佳国际广场项目并征得了星星公司（包括宜昌分公司）的授权或者同意。第三，巴东县丽佳置业有限公司2015年8月12日向汇鑫公司汇款两笔共计42.5万元属实，但相关凭证记载的收款人为向明明、收款人账号为三峡农村商业银行物流园支行开户的622412111××××112，无证据证明该账户系汇鑫公司开立和使用。8.汇鑫公司认为，鑫浪公司和星星公司宜昌分公司在人员、财务、业务等方面混同，即使没有保证函，星星公司也应承担连带责任；星星公司对其宜昌分公司严重疏于管理，造成汇鑫公司更加容易且有理由相信星星公司为本案债权提供担保，构成表见代理。一审法院认为，首先，鑫浪公司的经营范围为建筑材料、矿产品、办公用品、日用百货、金银首饰、汽车及配件等，而星星公司宜昌分公司的经营范围为土木工程建筑、公路工程、输变电工程、水利工程等，二者的经营范围并不相同且有很大区别。其次，虽然鑫浪公司和星星公司宜昌分公司住所地均登记为××城东大道××号，且两企业当时的法定代表人（负责人）均为叶铸，但并不能据此认定两企业为同一企业。第三，汇鑫公司主张两企业的人员、财务混同，但并未提供确实充分的证据予以证明。财务混同应是认定企业人格混同最重要的因素。因此，即使按照最高人民法院指导案例15号案的意见，本案在无充分证据的情况下不能认定鑫浪公司与星星公司宜昌分公司人格混同，则星星公司不应对鑫浪公司的债务承担连带责任。第四，星星公司宜昌分公司不是本案所涉《借款合同》、《保证合同》的当事人，即便存在星星公司对宜昌分公司疏于管理的情形，汇鑫公司主张星星公司应对本案所涉款项承担连带责任也并无法律依据。一审法院认为，星星公司在本案中无论是原审还是再审均处于案外人的地位，无证据证明该公司应当对本案所涉借款、利息等承担连带责任；原审采信叶铸伪造的诉讼材料并将该公司作为同意调解并自愿承担连带责任的一方制作民事调解书不当，应予纠正。（三）关于本案原审是否违反法定程序的问题。案涉庭前调解协议显示调解活动是在2015年4月13日进行，而民事调解书落款时间为2015年3月13日属实。经查，合议庭评议日期和承办人唐兆勇拟稿日期均为2015年4月13日；庭长陈发伦审核的日期为2015年4月20日；分管院长王春晖签发的日期为2015年4月21日。综合来看，一审法院49号调解书的落款时间“三月”应属笔误，正确时间为“四月”，与调解笔录的时间一致。故星星公司主张一审法院原审违反法定程序的理由不能成立。一审法院判决：1.撤销49号调解书；2.鑫浪公司于本判决生效后十日内向汇鑫公司偿还借款本金500万元、截止2014年11月14日的利息余额7.5万元，同时承担自2014年11月15日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的逾期利息；3.叶铸、益诚公司对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；4.驳回汇鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费56075元，保全费5000元，公告费300元，合计61375元（汇鑫公司已预交），由鑫浪公司负担，叶铸、益诚担保公司承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇鑫公司向本院提交了五组新证据。第一组证据：判决书和调解书。拟证明：鑫浪公司与星星公司宜昌分公司、叶铸存在办公地点、人员（叶铸、熊长泉的身份）、财务收支、业务等人格混同。第二组证据：《保证函》、叶铸在四川公安机关的讯问笔录、丽佳广场开发商给汇鑫公司法定代表人向明明的汇款凭证。拟证明：案涉借款用于巴东丽佳广场项目。第三组证据：判决书。拟证明：叶铸是星星公司宜昌分公司的实际负责人，星星公司应对叶铸对外借款承担责任。第四组证据：宜昌市夷陵区法院的判决书。拟证明：星星公司有多枚公章、多地使用，且鉴定意见书未对案涉还款保证承诺书、保证函进行鉴定。第五组证据：案涉调解书的调解笔录。拟证明：汇鑫公司在原一审开庭时已将星星公司列为了当事人，调解的内容完全是按照星星公司的还款保证书内容而制作的。星星公司质证认为，对于第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性、待证观点有异议。该组证据不能证明与本案有关，也不能证明星星公司宜昌分公司与鑫浪公司有人格混同。对于第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，特别是星星公司宜昌分公司的财务账，来源不合法，且没有原件、无法核实真实性。因第三、四、五组证据均是法院生效判决或笔录，不属于新证据，故星星公司未发表质证意见。星星公司向本院提交了两份新证据。证据一：（2018）川1681刑初24号刑事判决。拟证明：1.叶铸私刻印章，由叶波冒用星星公司名义参加原审调解书、保证书等事项；2.调解书是在星星公司不知情的情况下由他人冒用作出的；3.叶波持有的相关文书均内容不合法。证据二：四川省华蓥市人民法院讯问笔录。拟证明：1.汇鑫公司起诉后，汇鑫公司及其代理人与叶铸商量并提出由星星公司提供担保责任的事实；2.星星公司参加诉讼的文书、公章，均是叶铸私刻伪造的；3.叶波是在星星公司不知情的情况下，冒充公司名义参与原审调解；4.案涉借款由鑫浪公司作为借款人，款项均用于鑫浪公司的相关业务，与星星公司无关。汇鑫公司质证认为，对于证据一的真实性无异议，对其证明观点不予认可。该判决书第二页中关于授权委托书及保证函的表述与事实不符，星星公司的《还款保证函》没有经过鉴定，原审判决书中只是证明对身份证明、授权委托书等进行鉴定。证据二是复印件，本案原审开庭时间为2017年8月7日，而这份讯问笔录制作于2017年9月29日至30日，其中的诱导性提问比较多，与之前的公安机关的讯问笔录不符，应以之前的讯问笔录为准。对于汇鑫公司提交的新证据，因其证明目的与本案原一审所涉汇鑫公司诉鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司民间借贷纠纷之间无必然关联，本院不予采信。星星公司提交的新证据属于复印件，经本院调查核实，相关复印件为真，但因叶铸已经依法提起上诉，故（2018）川1681刑初24号刑事判决并未生效。本院对星星公司提交的新证据的真实性予以确认，但对于其证明目的不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：汇鑫公司针对一审判决认定的事实，认为判决书第12页中“2008年10月9日，四川星星建设公司同叶铸签订《协议书》，主要内容”遗漏了叶铸向总公司交费的问题；第13页中“2011年4月26日，宜昌分公司负责人由叶铸变更为唐猛”遗漏了该分公司的负责人仍然是叶铸；第13页中“2015年9月29日，宜昌分公司注销登记”遗漏了星星公司对宜昌分公司债务承担责任的注销承诺；第14页中“其鉴定结论为：叶铸持加盖‘四川星星建设集团有限公司5116812000832’的法定代表人身份证明书、授权委托书，其印文与四川星星建设公司的其他印章印文不是为同一枚印章盖印形成”遗漏了该鉴定未对《还款保证及承诺书》、《保证函》上印章进行鉴定的事实。因汇鑫公司对于其前述遗漏事实的异议均未提交证据予以证明，本院对其主张不予支持。星星公司对于一审判决认定的事实无异议。对于一审法院认定的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：案涉民事调解书是否存在被撤销的法定事由；原审程序是否违法；案涉借款纠纷的本息及其违约责任的认定。（一）关于案涉民事调解书是否存在被撤销的法定事由的问题汇鑫公司上诉主张，星星公司宜昌分公司与鑫浪公司存在人格混同，案涉借款用于丽佳广场项目，故星星公司应当对于案涉借款承担清偿责任，本案不符合撤销调解书的法定事由。本院认为，汇鑫公司虽然提交了相关生效法律文书等证据，来证明星星公司宜昌分公司与鑫浪公司存在人格混同，案涉借款实际使用到星星公司的相关项目上，以及在其他案件中，星星公司对于类似的他人私刻其印章所从事的民事行为亦承担了法律责任。但星星公司对于案涉借款是否承担清偿责任，与案涉民事调解书是否存在依法撤销的法定事由无必然关联。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”根据本案查明的事实，叶铸对于其私刻星星公司印章，让叶波冒用星星公司名义参加调解的事实予以承认。即，案涉民事调解书中关于星星公司连带责任的认定并非星星公司真实意思表示，事后星星公司亦未予以追认。故，案涉民事调解书违反了自愿原则，原审判决依法撤销该民事调解书，具有相应的事实和法律依据。汇鑫公司虽然提交了鑫浪公司与星星公司宜昌分公司存在人格混同以及案涉借款用于星星公司的巴东项目的证据，但均与案涉民事调解书是否违反自愿原则无关联，不能达到证明案涉民事调解书合法有效、未违反自愿原则的目的。对于汇鑫公司上诉主张的该项上诉主张，本院依法不予支持。（二）关于原一审程序是否违法的问题汇鑫公司上诉主张，原审判决超出再审请求进行审理和裁判，未对再审请求所涉及的再审基本事实进行审理，且遗漏诉讼请求作出判决，遗漏叶波作为本案必须参加诉讼的当事人，存在无证据原件、未对相关证据进行质证等程序违法问题。本院认为，本案原审系针对原一审制作的民事调解书是否具有可撤销事由而指令再审的一审案件。在撤销案涉民事调解书的同时，原审按照一审程序围绕汇鑫公司的诉讼请求进行了审理。在本案指令再审期间，汇鑫公司并未变更诉讼请求，未追加星星公司或者星星公司宜昌分公司为案件当事人，属于其对民事权利的处分。汇鑫公司在本案中要求星星公司承担案涉民间借贷纠纷连带清偿责任，违背不诉不理原则，其主张缺乏事实和法律依据。原审判决对星星公司是否应当对于案涉债权承担连带责任的相关事实与主张不予审理，符合法律规定，不存在遗漏诉讼请求和必须参加诉讼的当事人的问题。汇鑫公司主张星星公司提交的《立案决定书》、《关于叶铸涉嫌刑事犯罪的告知函》、《关于叶铸涉嫌伪造企业印章犯罪的情况说明》、《鉴定文书》、《询问笔录》等全部材料均为复印件，不能作为认定事实的依据，属于程序违法。但上述证据均经过庭审质证，且结合原审法院向四川省华蓥市公安局函询情况及湖北省宜昌市人民检察院调查核实的情况，原审予以采信，具有相应的事实和法律依据。汇鑫公司主张原审判决未对案涉《还款保证及承诺书》、《保证函》上加盖星星公司印章进行鉴定，遗漏了星星公司是否出具《还款保证及承诺书》、《保证函》的事实。但对上述印章进行鉴定均涉及星星公司的责任认定问题，与本案所涉原被告之间的民间借贷纠纷并无关联。汇鑫公司所主张的星星公司需基于汇鑫公司的信赖利益对相关民间借贷纠纷承担连带清偿责任，亦不属于本案审理的范围，应由其另行主张。综上，对于汇鑫公司公司的该上诉主张，本院不予支持。（三）关于案涉借款纠纷的本息及其违约责任的认定问题汇鑫公司上诉主张，对于案涉民事调解书中关于借款本息的约定，并不违反法律关于民间借贷利息的上限，且包括星星公司在内的全部当事人都未提出异议，原审判决对借款本息重新进行审理，违反了再审审理范围。本院认为，虽然请求撤销案涉民事调解书的仅为一审案外人星星公司，但案涉民事调解书被依法撤销后，鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司在原民事调解书中的调解意见并不当然继续有效。在汇鑫公司并未与鑫浪公司、叶铸、益诚担保公司重新达成一致调解意见的情况下，原审判决对于案涉借款纠纷本息及其违约责任依法予以重新认定，并无不当。综上所述，汇鑫公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56075元，由宜昌市伍家岗区汇鑫小额贷款有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭晓辉审 判 员 梅启勇审 判 员 李治国二〇一八年五月四日法官助理 刘晓艳书 记 员 万冬冬