广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终89号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司彩田支公司，住所地：深圳市福田区滨河路5020号证券大厦六楼602号。
负责人：郭振雄，总经理。
委托诉讼代理人：肖子浩，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：欧红辉，男，汉族，1975年8月28日出生，住东源县。
委托诉讼代理人：郭伟平，东源县灯塔司法所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈忠平，男，汉族，1963年5月4日出生，住梅州市梅江区。
委托诉讼代理人：邹鸣、黄亮，和平县司法局礼士司法所法律工作者。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司彩田支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2016）粤1625民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司彩田支公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人赔偿被上诉人欧红辉5200元；3、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由有：
一、原审判决酌定停运损失3000元缺乏事实依据。
被上诉人欧红辉在原审主张停运损失31025元，根据被上诉人欧红辉在原审阶段提供的证据，均无法客观真实地反映出被上诉人欧红辉在事故发生前的运营情况及收入状况。被上诉人欧红辉未能充分举证证明其存在停运损失以及具体的损失金额在情况下，应当承担举证不能的不利后果。
原审判决根据维修费推测停运时间完全没有事实依据，维修费主要有配件费及工时费构成，并不是根据维修时间来确定维修费用，因此原审判决酌定停运天数10天缺乏合理的解释。关于每车运输量、每月车次以及运输标的的价格，全部是按照主观意识推测的。法院行使自由裁量权应当立足于客观事实、生活常识以及合理的普遍共识，而不是凭空想象。因此原审判决在没有任何事实依据的情况下仍坚持酌定停运损失于法有悖，请求二审法院依法予以纠正，驳回被上诉人欧红辉关于停运损失的诉求。
二、原审判决认定上诉人未在投保单中履行明确的告知义务与事实不符。
根据上诉人在原审阶段提交的投保单及保险条款，涉案保险合同的投保人范伟青已在投保人声明处签字，确认已经收到保险条款，保险人已履行提示和解释说明义务。因此原审判决认为上诉人未履行告知义务是错误的。
根据《机动车第三者责任保险条款》第九条第一款的约定，保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的间接损失、营业损失、延迟损失或其它各种间接损失，保险人不负责赔偿。本案被上诉人欧红辉主张的停运损失属于间接损失，并非事故造成的直接损失。根据保险条款的约定，本案被上诉人欧红辉主张的停运损失依法应当由被保险人范伟青承担。被上诉人陈忠平的代理人在原审庭审中亦明确表示被上诉人陈忠平同意承担被保险人范伟青在本案中应承担的法律责任。因此，原审判决即使确认被上诉人欧红辉关于停运损失的金额，也应当认定由被上诉人陈忠平承担赔偿责任。请求二审法院依法予以纠正。
三、一审诉讼费不应由上诉人承担。
根据《机动车第三者责任保险条款》第九条第六款规定，诉讼费不属于保险理赔范围，应由被保险人自行承担，在本案中则应由被上诉人陈忠平承担，请二审法院依法改判。
被上诉人欧红辉诉称，一、一审法院判决上诉人赔偿欧红辉车辆停运损失事实充分，依据充足。
欧红辉的车辆停运事实客观存在造成的损失也有相关的证据证明；按照欧红辉的计算，停运损失为31025元，但一审法院仅认定为8200元，还远远抵不上实际停运损失。但碍于精力有限，欧红辉便没有就一审判决下来的数额问题进行上诉。一是上诉人认为原审判决确定停运天数10天缺乏合理的解释，这是上诉人不讲事实。从上诉人提供的证据“机动车辆估损单”中的维修工时费5900元中，按现在4S店车辆维修工时每小时6080元就可以换算受损车辆在维修厂维修的时间最少不低于10天。至于每天的利润是按照市场价格逐项核算后得出的具体可获得利润，而不是凭空设想随意推测的，是客观存在的事实。二是根据《侵权责任法》第19条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生的市场价格或者其他方式计算。财产损失一般包括直接财产损失和间接财产损失。因此欧红辉的受损车辆在事故发生及修复期间不能用于承包的水泥运输；因受损而不能继续营运，以致预期的可得利益未能获得，所以上诉人理应赔偿欧红辉车辆修复期间的停运损失。
二、关于上诉人与陈忠平的责任承担问题。
被上诉人欧红辉认为，上诉人与陈忠平的责任承担问题与欧红辉无关。
三、关于一审诉讼费用的问题。
一审中诉讼费用为353元，其中欧红辉负担273元，上诉人负担90元，符合民事诉讼法关于诉讼费承担的规定。
综上所述，一审法院认定事实清楚，依据充分，适用法律准确，程序合法，上诉人的诉讼请求实属无理之诉。请求二审依法驳回上诉人的请求。
被上诉人陈忠平辩称，一、2016年01月14日，欧红辉的车辆因交通事故造成损失后，在等待交警部门作出责任认定的时间加上合理的修复期间，所造成的误工，即为该车辆的停运损失（注：保险公司估损日期2016年02月27日，打印时间2016年03月09日，违反了保险法第二十三条规定。）；保险公司认为，根据保险条款约定；不承担赔偿责任。被上诉人陈忠平认为，保险法并没有将被保险人对第三者承担赔偿责任的范围区分为第三者直接损失与间接损失并对此作出不同的规定，保险合同也没有对所谓间接损失概念与范围作出确切的定义。根据《道路交通安全法》第七十条第一款的规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者保险责任限额范围内予以赔偿。实际上，保险法所规定的责任保险的保险标的，是被保险人向第三者依法应负的赔偿责任，并不存在“直接损失”与“间接损失”之分。保险公司在其提供的格式条款中，将被保险人对第三者应负的赔偿责任．硬性区分为直接损失与间接损失，并且对于所谓间接损失不承担赔偿保险金的责任，缺乏法律依据。
二、根据《保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。在一审庭审中已经查明保险公司没有将格式条款向陈忠平作出明确说明，因此，该免责条款不产生效力。
三、陈忠平驾驶粤Ｍ×××××6号车，已在中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司彩田支公司投保了交强险、第三者责任险（限额100万元、不计免赔率），保险期间2015年07月14日至2016年07月13日止。事故发生在保险合同期限内，根据法律规定，陈忠平承担的责任应由中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司彩田支公司直接承担赔偿欧红辉依法确定的损失。
原审原告欧红辉向一审起诉请求：2016年1月14日10时，陈忠平驾粤Ｍ×××××6号重型半挂牵引车从东源县骆湖镇往漳溪镇方向行驶，至G229线107KM+300M路段时，因安全意识淡薄、占线行驶，导致车辆与原告驾驶粤Ｐ×××××3号中型自卸货车发生碰撞，造成两车不同程度损坏及粤Ｐ×××××3号中型自卸货车上水泥毁坏的交通事故。经东源县交通警察大队出具东交认字（2016）船塘第009号《道路交通书故认定书》，认定被告陈忠平负事故全部责任，原告无责。事故发生后，被告虽对原告的车辆进行了修复，但对造成原告车上毁损的水泥和车辆停运阶段的损失没有给予赔偿。具体的损失有：车上水泥20吨计5200元；2、车辆停运损失31025元（20吨/车×35元×25车/月成本：司机工资每车50元+油料每车140元×25车/月×2个月=31025元）。对此损失，原告多次找被告协商，被告就是不理睬。综上，请求法院判令:一、判令被告赔偿原告各项损失合计36225元。二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2016年1月14日10时，陈忠平驾驶粤Ｍ×××××号重型半挂牵引车从东源县骆湖镇往漳溪镇方向行驶，至G229线107KM+300M路段时，因安全意识淡薄、占线行驶，导致车辆与原告驾驶的粤Ｐ×××××号中型自卸货车发生碰撞，造成两车不同程度损坏及的粤Ｐ×××××号中型自卸货车上水泥毁坏的交通事故。经东源县交通警察大队出具东交认字（2016）船塘第009号《道路交通书故认定书》，认定被告陈忠平负事故全部责任，原告无责。
另查，事故发生前原告与东源县蓝口镇海平建材门市于2015年5月28日签订了水泥运输合同约定由原告承运该门市的水泥，其中约定：“运费及支付方式：运费按吨计算，从上莞镇至蓝口镇门市每吨35元计，从上莞至河源市区每吨35元计，从骆湖至河源市区每吨30元计，运费按照15天计算一次，甲方应保证乙方的运输能力每月不少于20车次（每车20吨标准）的运力，如少于20车次时按20车次实际运量结算，如运输过程发生货物灭失、缺少、损坏，变质等问题，乙方按照甲方购进或卖出时价格金额赔偿”。事故发生时，原告驾驶的车辆中运载了东源县蓝口镇海平建材门市销售的20吨水泥。事故发生后2016年1月20日原告与海平建材门市根据双方的水泥运输合同达成协议，由原告按照承运水泥20吨按出厂每吨260元计算赔偿5200元给海平建材门市，此款在双方运输水泥的运费结算是扣减，多还少补。
被告陈忠平具备道路运输从业人员资格证，驾驶的粤Ｍ×××××号重型半挂牵引车在中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司彩田支公司投保了保险金额为122000元的交通事故强制责任险（其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元）及商业第三者责任险100万元，不计免赔，事故发生在保险期限内，事故发生后，保险公司在交强险内财产限额内支付了2000元，在商业险内支付了10800元车辆损失给被告陈忠平，陈忠平支付了10000元车辆维修费给原告。原告驾驶的粤Ｐ×××××号中型自卸货车是其所有。
以上事实有原告提供的事故认定书、原告人口查询详表、原告的行驶证、骆湖派出所证明、保险单、粤Ｍ×××××车行驶证、被告陈忠平户籍信息、驾驶证、PK3100车现场照片、道路运输证、发货单、协议书、水泥运输合同、南方汽修厂证明，被告提供的机动车辆估损单、损失计算书、支付结果查询回单、保险单、投保单、保险条款及庭审笔录等证据附卷佐证，以上证据经过庭审质证，可以作为本案认定事实的依据。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。东源县公安局交通警察大队作出《事故认定书》，认定被告陈忠平负事故的全部责任。该认定书程序合法，责任明确，符合相关法律规定，依法予以采信，故被告陈忠平应承担全部民事赔偿责任。中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司彩田支公司作为粤Ｍ×××××号重型半挂牵引车的保险人，应在机动车交通事故责任强制保险限额内优先赔偿原告的各项损失，超出部分按划分责任由侵权人按照责任承担，在商业险范围内承担。对于保险公司辩称免赔的理由，因其未在投保单中履行明确的告知义务，故不予采纳。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的赔偿原则和项目计算赔偿数额，原告在此次交通事故中造成的各项损失如下：
1、水泥损失费5200元，原告因事故造成所载水泥损失，有交通事故认定书及原告提供的照片等证据证实，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）…。车辆所载物品的损失”，故予以支持。对于损失的数额，有原告与海平建材门市的赔偿协议证实原告赔偿了5200元水泥损失款，故予以支持5200元水泥损失款。
2、车辆停运损失费。原告车辆为运输车辆，因本次事故造成车辆损坏有交通事故认定书认定，且被告已经赔付了维修费10000元给原告，故对原告车辆有维修致停运事实予以确认，原告有权主张停运损失费，但因原告对停运的时间及平时的运输量、及车辆的成本未提供充足证据证实，未能证实其停运具体损失是多少，其主张车辆停运损失计算为31025元属于单方计算，依据不足,故法院酌情支持其停运损失费，参照其维修费用10000元，酌情支持其维修停运时间10天及参照其与海平建材门市的水泥运输合同，酌情支持其每月运输量为20车次，按照每车次20吨每吨30元计算，20车×20吨/车×30元/吨÷30天×10天=4000元，另减去其合同中约定运输地之间距离的油费及司机工资成本，每月20车次平均每天成本100元，10天的成本1000元，故酌情支持3000元停运损失。
上述款项共计8200元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司彩田支公司在交通事故商业险限额赔偿。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条之规定，判决如下：
被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司彩田支公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告欧红辉8200元。
本案受理费353元，由原告负担273元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司彩田支公司负担90元。
以上赔偿款限在本判决生效后三十日内履行。款汇至东源县人民法院（开户行：中国农业银行河源分行东源县支行，账号：44×××57，汇款注明案号）。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，当事人按照事故责任和相关法律规定承担责任。本案争议的焦点是：1、原审判决酌定被上诉人欧红辉的停运损失3000元是否合理；2、上诉人是否应赔偿被上诉人欧红辉的停运损失；3、上诉人是否应承担一审诉讼费。本院依据相关法律规定，根据本案事实和当事人的诉辩意见，作以下评判：
一、关于原审判决酌定被上诉人欧红辉的停运损失3000元是否合理问题。根据二审查明的事实，2016年01月14日本案交通事故发生后，欧红辉的车辆因受到损害被拖到修理厂等待评估损失和修理，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司对该车的估损日期为2016年02月27日。之后，修理厂对该车进行修理。由此可以确定欧红辉的车辆因受到损害停运天数超过一个月以上，原审判决酌定停运天数10天，因其他当事人没有对此提出上诉，本院予以确认。另原审判决根据被上诉人欧红辉提供的运输合同等材料，酌定被上诉人欧红辉的车辆停运损失3000元合理，并没有加重侵权人的赔偿责任，本院予以确认。上诉人就此提出的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。
二、关于上诉人是否应赔偿被上诉人欧红辉的停运损失问题。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（二）项规定：（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。根据本案保险合同的约定，停运损失属于间接损失，保险公司不承担赔偿责任，且上诉人保险公司对该免责条款在投保单中已履行明确的告知义务。因此，原审判决由上诉人保险公司赔偿被上诉人欧红辉的车辆停运损失3000元不当，本院依法予以纠正并确定被上诉人欧红辉的车辆停运损失由侵权人即被上诉人陈忠平负责赔偿。上诉人就此提出的上诉理由成立，本院予以支持。
三、关于上诉人保险公司是否应承担一审诉讼费问题。
上诉人保险公司是本案的被告，且在一审判决中是败诉方，原审判决上诉人保险公司承担部分诉讼费符合民事诉讼法关于诉讼费承担的规定。上诉人的此上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东源县人民法院（2016）粤1625民初1069号民事判决；
二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司彩田支公司应在本判决生效后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿被上诉人欧红辉5200元；
三、被上诉人陈忠平应在本判决生效后十日内赔偿被上诉人欧红辉车辆停运损失3000元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费353元，由被上诉人欧红辉负担。二审受理费706元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司彩田支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 邓天仕
审判员 黄 莉
二〇一七年三月二十三日
书记员 古思琴