河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫01行终1025号
上诉人（原审被告）郑州市城乡建设委员会，住所地郑州市中原区淮河西路35号。
法定代表人陈新，主任。
委托代理人牛红彬，郑州市城市建设监察支队工作人员。
委托代理人李晓明，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）野子安，男，汉族，1960年12月2日出生，住郑州市管城回族区。
委托代理人王洪杰，河南金色阳光律师事务所律师。
委托代理人刘海威，河南金色阳光律师事务所律师。
上诉人郑州市城乡建设委员会（简称市建委）因野子安诉其行政处罚一案，不服郑州市中原区人民法院（2016）豫0102行初183号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明：2014年12月30日，被告对塑料三厂、管城建筑公司作出责令停止违法行为通知书，认为二单位建设的位于郑州市大学路西、南三环南郑州塑料三厂危旧房改造工程，未依法取得施工许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条第一款的规定，依据《河南省建设监察规定》第十二条的规定，责令二单位立即停止上述行为，并于2015年1月6日到监察支队听候处理。2015年6月18日、7月30日，监察支队工作人员分别对塑料三厂被委托人员姚继保，商城建筑公司被委托人员赵天顺进行了询问。在这两份询问笔录中，二人陈述工程建筑面积为110000平方米、合同价款为14300万元。2015年8月18日，监察支队工作人员牛红彬、徐红江、黄鹏辉三人到现场进行了拍照。2015年12月10日，被告对原告作出郑建罚先告字（2015）668号行政处罚事先告知书，拟对原告作出以下行政处罚：处57万元罚款。2015年12月18日，原告向被告提交申辩书，提出以下申辩理由：管城建筑公司是在上级批准整合后进行承揽工作，所有业务资质都是管城建筑公司，管城建筑公司具有资质，所有出事故的赔偿都由管城建筑公司签约赔偿。我在本单位没有任何职务也没有分管具体工作，项目主要责任是杨军而不是我，我也无力承担该费用。2015年12月31日，在监察支队作出的陈述和申辩笔录中，原告再次提出以上申辩理由。2016年1月25日，被告作出陈述和申辩复核意见书，认为原告的陈述申辩缺乏法律依据，不予采纳。2016年1月28日，被告作出郑建罚决字（2015）668号行政处罚决定书，主要内容如下：你单位（指商城建筑公司）于2014年11月10日施工的工程，建筑面积110000平方米、施工合同价款14300万元。你单位于2014年11月10日建设的上述工程，建筑面积110000平方米，施工合同价款14300万元。你单位在未取得建筑工程施工许可的情况下擅自施工，违反了《河南省建筑市场管理条例?》第二十四条“建设工程实行施工许可证制度。建设单位必须在工程施工前，向建设行政主管部门申请领取建设工程施工许可证。未领取施工许可证的，不得施工”的规定。根据《河南省建筑市场管理条例?》第四十七条第五项“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县（市）以上建设行政主管部门视情节轻重责令限期改正、降低资质等级或吊销资质证书，并可处五千元以上，三万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（五）未办理施工许可证，擅自开工的；”未取得资质证书承揽工程，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”根据《建设工程质量管理条例》第六十条“违反本条例规定对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收”。2015年9月24日，本机关向你送达了《行政处罚事先告知书》《郑建罚先告字（2015）668号》，你在法定期限内提出申述、申辩要求，我委对你提交的请求、理由和证据进行复核，认为你提出的陈述申辩理由和依据缺乏法律依据，对于你单位提出的陈述申辩请求不予采纳。根据你单位违法的事实、性质、情节、社会危害程度和证据情况，参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》，以上违法行为裁量阶次依次为严重、严重。本机关根据以上法律法规和违法的情节及性质决定对你单位作出575万元罚款。你是单位的直接负责的主管人员，根据《建设工程质量管理条例》第七十三条“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》中《建设工程质量管理条例》第七十三条裁量标准，你的违法行为属严重违法行为。本机关根据以上法律法规和违法的情节及性质决定对你作出下列行政处罚：处人民币57万元罚款。原告不服该处罚决定，遂提起行政诉讼，要求撤销该决定。
另查明，原告公司成立于1994年4月15日，经营范围中不包括房屋建筑施工工程。2001年郑州市管城回族区建设和环境保护局作出管建字（2001）37号“关于区属七家建筑公司拟合并成立郑州市管城建筑安装工程有限公司批文”，根据有关建筑行业资质等级就位标准的要求，结合管城区建筑企业实际情况，将包括商城建筑公司在内的七家建筑公司合并为管城建筑公司。2002年5月30日，管城建筑公司注册成立，经营范围包括房屋建筑施工工程。商城建筑公司系七名股东之一。
再查明，2014年塑料三厂与商城建筑公司签订了“房屋建筑施工承包合同”。甲方为塑料三厂，乙方为商城建筑公司，铁路器材公司在合同最后一页“甲方”处也盖了公章。合同约定：甲方拟在本市大学南路与南三环交叉口建设塑料三厂住宅小区。乙方进行主体建筑及一切附属设施的建设，并按工程进度支付给甲方补偿款42000000元，要保证给甲方职工40000平方米住房，超过40000平方米的住房归乙方。甲方按照工程进度支付乙方建筑成本等等事项，但并未约定工程施工面积及价款、开工时间及进度。原告提供的工程开工报告、建筑物设备检测报告、建筑材料取（送）样人员授权书中，均载明管城建筑公司为涉案工程施工单位。
原审认为：被告作为郑州市建设行政主管部门，负责全市的建设行政工作，可以根据相关法律规定，委托其他单位代为行使被告的职权。被告提交的对监察支队的委托书中载明的委托期限为2015年7月1日至2018年6月30日，监察支队在所诉行政行为程序中作出调查、询问、送达等行为不完全在此委托期限内，不符合相关法律的规定。
被告作出行政处罚应当有明确的处罚对象。被告以管城建筑公司为施工单位向其作出了责令停止违法行为通知书，之后又以商城公司为施工单位，原告为商城公司为施工单位负责人作出了行政处罚决定书。被告认定商城建筑公司为施工单位的主要依据是商城建筑公司与塑料三厂签订的“房屋建筑施工承包合同”，而该合同约定的内容不同于正常的建筑施工合同，应是合同双方的合作意向书。被告认定原告为商城建筑公司工程负责人没有事实依据，且原告向被告提出的申辩中两次提出处罚对象错误的问题，提出原告在该单位没有任何职务也没有具体分管的工作并提交了相关材料，但是被告对此问题并没有调查、核实，只是在陈述和申辩复核意见书中简单认定原告的陈述申辩缺乏法律依据不予采纳。从原、被告提供的证据来看，被告认定原告为涉案单位的直接负责的主管人员证据不足。
被告认定涉案工程建筑面积为110000平方米、施工合同价款为14300万元的主要依据是赵天顺、姚继保的笔录中的陈述，并没有其他证据印证，属于证据不足。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”，被告对原告违法行为认定为严重的违法行为，给予原告57万元罚款的严重处罚，但被告并未提供证据证明对原告作出处罚之前机关负责人进行了集体讨论，故被告作出该处罚违反了法定程序。
综上所述，被告作出的郑建罚决字（2015）668号行政处罚决定书证据不足，违反法定程序，适用裁量标准错误，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三项之规定判决撤销被告郑州市城乡建设委员会作出的郑建罚决字（2015）668号行政处罚决定书。
郑州市城乡建设委员会上诉称：一、上诉人所作行政处罚决定符合法定程序。1、据上诉人一审中提交的证据，上诉人在依法向被上诉人送达了行政处罚事先告知书，对其违法事实、处罚决定的法律法规依据、处罚数额及依据、陈述申辩权等相关事项均予告知。并对其在陈述申辩期间提交的请求、理由和证据进行了复核，根据复核结果作出复核意见书。2、一审判决认定上诉人处罚前未经集体讨论错误。上诉人认为在一审审理建设方诉上诉人一案中，上诉人向一审法院递交了“郑建案会纪（2015）251号”案件审理会议纪要。上述会议纪要中显示“副主任王立新同志受新主任委托主持召开委案审会议，经会议研究通过了郑州市城市监察支队上报的郑州塑料三厂危旧房改造职工住宅楼违法建筑案处理意见”。该纪要不仅包括了对建设方及其负责人的处罚讨论，而且包括了对施工方及其负责人的处罚讨论。故上诉人的处罚符合法定程序。二、郑州市城市建设监察支队受上诉人委托，具有行政执法权。根据《行政处罚法》第17、18、19条及郑州市人民政府178号令第七条规定“郑州市建设行政主管部门可以将违反建设工程管理法律、法规、规章规定的行为的行政处罚，委托郑州市城市建设监察支队实施。”从上述规定可见，郑州市建设监察支队成立的初衷就是接受上诉人的委托代为行使部分行政执法权，权力的行使是基于法律规定及上诉人的委托。涉案工程因违法开工建设而发生坍塌事故，在郑州市人民政府作出的郑政函（2015）183号文件中，显示因违法建设查处工作措施不力，对郑州市城市建设监察支队中的牛红彬（负责本案的调查、询问、送达工作）、张磊给予记过、警告处分，该文件的时间实在2015年7月1日之前。而牛红彬、张磊均系郑州市建设监察支队在本案中一直受上诉人委托具有行政执法权的。三、一审法院认定事实错误，上诉人对被上诉人所作的行政处罚对象正确、处罚依据充分。1、被上诉人系涉案工程实际施工方的负责人，上诉人对其处罚并无不当。上诉人在最初的例行巡查中发现了涉案工程存在违法施工的情况，本着及时消除隐患、降低违法影响，根据当时初步了解的情况，向“管城建筑公司”下发了停工通知，最终上诉人之所以认定被上诉人为涉案工程实际施工单位商城公司的负责人是基于以下原因：（1）2015年7月30日，赵天顺（施工单位的委托人）询问笔录中显示“施工单位名称为郑州市商城建筑安装工程公司，因工程未办理施工手续总公司（管城建筑公司）不愿介入该项目”。（2）根据郑州市人民政府作出的郑政函（2015）183号文件中显示，野子安正是基于是施工方的主要负责人而同意其移交司法机关处理。据此，上诉人认定被上诉人为实际施工方负责人有充分证据予以证明的，完全符合《行政处罚法》所要求的全面、客观、公正原则，同样也是客观事实的反映。2、上诉人对被上诉人作出的行政处罚事实依据充分。基于被上诉人的违法行为，上诉人对其处罚的主要依据是《建设工程质量管理条例》中的相关条款，适用该条款对其处罚的根本在于查明被上诉人的涉案工程的建筑面积和工程合同价款。经上诉人调查，建设单位与施工方所签订的施工合同并未显示具体面积和合同价款。为查清事实，上诉人依法对施工单位及建设单位进行了询问，根据询问结果，查明涉案工程的建筑面积为110000平方米，施工合同价款为14300万元。该数字是由建设方、施工方确认得出的结果，而且被上诉人在申辩过程中对上述施工面积、合同价款未提出异议。因此，上诉人对被上诉人作出的行政处罚事实依据充分，证据确凿。四、上诉人对被上诉人作出的行政处罚适用法律法规正确，不存在原审判决认定的适用法律法规错误的情形。一审法院认为，上诉人对被上诉人进行处罚时参考的《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》（即豫建法（2012）8号）文件已被豫建法（2015）15号文件，故适用法律错误。上诉人认为，首先，上诉人对被上诉人作出行政处罚是依据的是《建设工程质量管理条例》而非该裁量标准，该裁量标准本质上不是法律规范，而是职务命令，是行政机关实施或禁止作出法律行为或事实性质行为的职务活动，以及要求其下级行政机关执行法律行为或事实性质行为的职务活动，是上级行政机关为了防止下级机关对裁量权的的恣意和滥用而出台的内部规范，是为了保证个案的公平和平等而形成的自我约束。其次，豫建法（2015）15号是对豫建法（2012）8号文件的补充和部分修改，该文件中并未显示废止或取代豫建法（2012）8号文件。再次，豫建法（2015）15号文件第十八项记载的《河南省建筑市场管理条例》、《河南省建设工程质量管理条例》的有关行政处罚存在与上位法不一致问题，因此废除其行政处罚裁量标准，该款项被未涉及上诉人所依据的《建设工程质量管理条例》，因此，一审法院是对豫建法（2015）15号错误解读的基础上而作出错误认定。综上所述，上诉人所作行政处罚事实清楚、证据确凿、法律依据正确。一审法院认定事实错误，适用法律错误。请撤销一审判决，依法改判。
野子安答辩称：一、市建委关于其行政处罚程序合法的上诉理由不能成立。1、市建委作出郑建罚决字（2015）668号行政处罚决定书前，没有根据《行政处罚法》第38条第2款规定，进行机关负责人集体讨论，处罚程序违法。在原审中，市建委没有提交机关负责人集体讨论的证据；在庭审中，市建委辩称涉案处罚不属于“情节复杂或者重大违法行为而给予较重的行政处罚”，不需要机关负责人集体讨论；现上诉称经过集体讨论，但没有提供任何证据，该上诉理由不能成立。2、郑州市城市监察支队牛红彬等人的调查取证行为，没有法律依据，没有证据证明其调查行为具有合法性。在原审中市建委没有提交2015年7月1日之前的《行政执法授权委托书》，郑州市城市建设监察支队没有接受郑州市城乡建设委员会委托，无权以市建委名义开展相关执法调查取证程序不合法，所形成的证据不应采信。3、郑州市城市监察支队牛红彬2016年1月1日之后实施的有关送达行为，没有法律依据，没有证据证明其行为具有合法性。在原审中，市建委提交牛红彬等人的执法证复印件有效期截止时间为2015年12月31日，没有提交2016年1月1日以后的具体执法权的证明材料，牛红彬等人的送达行为不合法。二、郑州市城市建设监察大队在接受市建委的委托后具体行政执法权，但是，市建委在原审中，没有提交2015年7月1日之前的《行政执法委托书》，根据《行政诉讼法》第34条第2款、第67条规定，市建委应承担不提供证据的不利后果。三、市建委认定的商城公司是施工单位、野子安为施工单位负责人、建筑面积11万平方米、14300万元的事实，证据不足。1、郑州市城乡建设委员会提供的《责令停止违法行为告知书》，野子安提供了开工报告、取样授权书、赔偿协议等证据能够证明涉案工程的施工单位是郑州市管城建设安装工程公司。2、赵天顺、姚继保的笔录均没有陈述野子安是施工方负责人。3、在陈述申辩环节，野子安已经陈述施工单位是郑州市管城建设安装工程公司，自己不是负责人。4、野子安的资格证件能够证明其是管城公司的项目经理，市建委把野子安作为商城公司负责人进行处罚没有依据。5、市建委提供的《房屋建筑施工承包合同》并不是规范的《建设工程施工合同》，没有记载施工建筑面积和价款；姚继保、赵天顺的《询问笔录》均系提前打印好的，内容不客观、不真实。市建委依据不真实的笔录，认定施工面积和价款，明显证据不足。四、郑州市城乡建设委员会作出行政处罚，依法和参照的法律规范不当。上诉人在行政处罚决定书中载明参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》，认定为严重，据此处罚商城公司575万，进而对野子安罚款57万。在原审中，市建委提供了2012年4月24日颁布的《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》豫建法（2012）8号文件作为证据。2015年7月9日，河南省建设厅发布的《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》豫建法（2015）15号文件，明确规定不再适用豫建法（2012）8号文件。本案作罚处罚时间是2016年1月28日，市建委仍参照已经不再执行的豫建法（2012）8号文件作为处罚依据，明显不恰当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求二审法院应予以维持。
二审经审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，一、关于上诉人所作行政处罚决定是否违反法定程序问题。上诉人称其在一审审理建设方诉上诉人一案中向一审法院递交了《关于郑州塑料三厂危旧房改造职工住宅楼违法建设案案件审理纪要》（郑建案会纪（2015）251号），足以证明其履行了《行政处罚法》第三十八条规定的“对情形复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”的程序要求，但因上诉人在本案一审中并未提交该证据并经庭审质证，上诉人自行承担举证不力的法律后果。即便该审理纪要客观存在，但该集体讨论的时间发生在2015年8月24日，而此后同年12月16日上诉人才向被上诉人送达行政处罚事先告知书，12月18日被上诉人递交陈述申辩书，12月31日才给被上诉人作陈述和申辩笔录，2016年1月26日才最终签署内部对被上诉人陈述和申辩的复核意见书，即上诉人在对被上诉人的上述法定程序尚未进行、案情调查尚未结束的情况下就已经先期集体讨论议定处罚意见；且该审理纪要中并未体现对郑州市商城建筑安装工程公司及其负责人野子安处罚结果的集体讨论。故即便有该证据亦不能证明上诉人对被上诉人的处罚履行了《行政处罚法》第三十八条规定的集体讨论决定程序，并据此保障行政处罚决定的客观公正。
二、关于郑州市城市建设监察支队是否受上诉人委托执法问题。上诉人在法定举证期限内提交的其委托郑州市城市建设监察支队执法的《行政执法委托书》显示委托执法期限为2015年7月1日至2018年6月30日，而郑州市城市建设监察支队相关工作人员进行本案部分调查取证等执法行为是发生在2015年7月1日之前，但上诉人并未提供当时的《行政执法委托书》，应自行承担举证不力的法律后果。一审判决对此的认定并无不当。
三、关于上诉人所作行政处罚决定认定被上诉人是施工单位负责人证据是否充分问题。上诉人虽称2015年7月30日对赵天顺（施工单位的委托人）的询问笔录、郑政函（2015）183号文等证据均显示施工方为郑州市商城建筑安装工程公司，野子安正是基于施工方的主要负责人被移送司法机关处理，但在上诉人调查初期是给“郑州管城建筑安装工程公司”下达的《责令停止违法行为通知书》；涉案《房屋建筑施工承包合同》虽载明乙方（施工方）为“郑州市商城建筑安装工程公司”，但合同签订时郑州市商城建筑安装工程公司就无建设施工资质，且据该合同约定内容可见该合同并非正常的建筑施工合同，而是双方的合作意向；被上诉人在其陈述申辩书、陈述和申辩笔录中两次申辩其公司隶属于管城区大集体企业，其在单位无任何职务（其公司所有领导是由区上级主管部门任命××军病重时被杨军叫去临时招呼一下、到工地多跑跑有事好给他汇报，没有具体让其分管什么工作，项目负主要责任的是杨军，不应对其处罚，其一辈子在公司也没有挣过这么多工资，其也负担不起，其公司是管城上级领导批准整合后进行的承揽工作，所有业务资质都是管城建筑公司，管城建筑公司有资质，出了事故后所有赔偿都是由管城签约协议，所有隶属文件早已呈送，建委对其处罚太牵强等，而上诉人并未向郑州管城建筑安装工程公司了解相关情况，对该问题进行调查核实，仅是在陈述和申辩复核意见书中以缺乏法律依据为由不予采纳；而被上诉人却提供了郑州管城建筑安装工程公司从事涉案工程建设活动及事故发生后处理赔偿事宜的相关证据，以及其本人系“郑州管城建筑安装工程公司”的“助理工程师、项目经理”的资质证书等；加之上诉人对涉案工程施工单位系郑州市商城建筑安装工程公司的认定证据不足，故本院认为上诉人认定野子安系施工单位郑州市商城建筑安装工程公司直接负责涉案工程的主管人员证据并不充分。
四、关于上诉人认定涉案工程建筑面积及施工合同价款证据是否充分问题。上诉人称其认定涉案工程建筑面积110000平方米、施工合同价款14300万元是由建设方和施工方确认得出的结果，而本案中《房屋建筑施工承包合同》中约定“项目总建筑面积以实际建筑面积审批为准”，对施工合同价款没有明确约定，不能证明；仅赵天顺和姚继保询问笔录中有此陈述，且被上诉人对两份询问笔录的真实性、客观性不予认可。此外，上诉人对该重要事实的认定并无其他客观证据相印证，显属证据不足。
五、上诉人适用《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》（豫建法（2012）8号文）是否正确问题。上诉人称其被诉处罚决定中参照的《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》是豫建法（2012）8号文，而该文件已经被2015年7月9日发布的《河南省住房和城乡建设厅关于公布行政处罚裁量标准修订内容的通知》（豫建法（2015）15号文）修订，且该裁量标准修订内容自2012年8月1日施行；该文件第二十条明确规定“2012年10月24日发布的《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）》根据本修订内容修改后，重新发布。”客观上，豫建法（2015）15号文第十八条记载“因《河南省建筑市场管理条例》《河南省建设工程质量管理条例》的有关行政处罚存在与上位法不一致问题，因此废除其行政处罚裁量标准”，而上诉人在2016年1月28日作出的被诉处罚决定中适用了《河南省建筑市场管理条例》第二十四条、第四十七条，那么其参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》（豫建法（2012）8号文）中关于《河南省建筑市场管理条例》的行政处罚裁量标准，显然属于参照作废的裁量标准。同时，上诉人在被诉处罚决定中还适用了《建设工程质量管理条例》第二十五条、第六十条、第七十三条，但对比豫建法（2012）8号文和根据豫建法（2015）15号文修订后重新公布的《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）》，关于“《建设工程质量管理条例》行政处罚裁量标准”内容确有变化，上诉人应当参照适用修订后的裁量标准。而上诉人被诉处罚决定却参照了修订前的豫建法（2012）8号文中的裁量标准，确系适用法律法规错误。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决撤销被诉行政处罚决定正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人郑州市城乡建设委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏丽平
审 判 员 孙 燕
代理审判员 程雪迟
二Ｏ二Ｏ一六年十二月十六日
书 记 员 李艳歌
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。