湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂06刑终234号
原公诉机关襄阳高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨群，男，1980年8月2日出生。2008年4月22日，因犯敲诈勒索罪被原湖北省襄樊市襄阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2009年5月28日刑满释放。现因涉嫌非法持有毒品，于2009年12月30日被抓获，次日被刑事拘留，2010年2月5日被逮捕，同年5月1日被取保候审，因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年8月31日抓获，同年9月1日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。
辩护人陈俊飞，湖北真武律师事务所律师。
襄阳高新技术产业开发区人民法院审理襄阳高新技术产业开发区人民检察院指控被告人杨群犯非法持有毒品罪一案，于2016年7月13日作出（2016）鄂0691刑初56号刑事判决。被告人杨群不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员张虎、陈爽出庭履行职务。上诉人杨群及其辩护人陈俊飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年12月30日21时许，被告人杨群驾驶车牌号为鄂AXFX**的荣威牌轿车，行驶至襄阳市新华路路段时与其他车辆发生碰撞，巡逻民警赶到现场处置时，当场从杨群驾驶的车辆后备箱内查获大量疑似毒品的粉红色粉末物。经检验，被查获的红色粉末重612克，从中检出甲基苯丙胺成份；从送检的20.01克粉红色粉状物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成份，其中甲基苯丙胺含量为0.066%。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表，证实2009年12月30日21时许，民警接到群众报案有车辆肇事时，在肇事车辆后备箱内查获大量粉红色粉末物品，因疑似毒品，遂将该案移交襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑警大队处理。
2.抓获经过、传唤经过、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、释放通知书等，证实2009年12月30日，杨群因涉嫌非法持有毒品被襄阳市公安局巡逻支队第二大队民警抓获，次日被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2010年2月5日被逮捕，同年5月1日因证据不足、羁押期届满被取保候审，2011年11月24日，因违反取保候审规定，被襄阳高新技术产业开发区人民检察院决定逮捕，2015年8月31日，因涉嫌犯非法持有毒品罪被襄阳市公安局太平派出所民警抓获，同年9月1日被执行逮捕。
3.现场照片，证实公安机关民警查获杨群驾驶车辆后备箱内存放的红色粉末外观情况。
4.扣押物品清单，证实公安机关民警依法对查获的约2斤红色块状物品及其他物品进行扣押的情况。
5.公安机关上交毒品入库登记单，证实被公安机关查扣的含有“甲基苯丙胺”成份的红色粉末已上交入库的情况。
6.毒品检验报告单，证实2009年12月31日，公安机关民警将杨群的尿液进行甲基苯丙胺筛选试剂检验，结果为阳性。
7.原湖北省襄樊市公安局刑事科学技术鉴定书，证实经检验，从送检的红色粉末（重612克）中检出冰毒“甲基苯丙胺”成份。
8.中华人民共和国公安部物证检验报告，证实经检验，从送检的20.01克粉红色粉状物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成份，其中甲基苯丙胺含量为0.066%。
9.刑事判决书、刑满释放证明书，证实2008年4月22日，杨群犯敲诈勒索罪被原湖北省襄樊市襄阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2009年5月28日刑满被释放。
10.户籍身份查询结果单，证实杨群的户籍身份情况。
11.被告人杨群供述，供认其十年前开始接触和吸食毒品，被抓前两三天还吸食过白粉、冰毒。2008年春节前后，其电话联系郭元购买麻古，后从郭元处花人民币3000元购买了一袋粉红色粉末物，郭元当时称这些粉红色粉末物是做麻古用的，只是还没做成成品，让其每次放点冰像溜麻古一样使用，另外还让其回去买个塑料桶存放粉红色粉末物，以免时间过长结块。因其没有固定住所，其就将购买的粉红色粉末物一直放在其驾驶的汽车内达一年多时间。2009年12月30日18时许，其驾驶朋友郭立军的荣威牌轿车（车牌号鄂AXFX**号）回襄州区龙王镇时，就听见后面有人喊其驾驶的车辆碰到对方的车辆，其下车后不久公安民警的巡逻车就赶到现场，随后，民警从其车后备箱处搜查出用塑料桶存放的粉红色粉末物，并将其移送给高新区刑警大队，经民警当场称重为612克，其知道这些粉红色粉末物是一种毒品，之所以买这么多，是因为当时郭元说这东西便宜，只要不加冰就不是毒品，其主要用于自己吸食，这些粉红色粉末物有麻古的味道，吸食后人很兴奋。
原审法院根据以上事实及证据，认定并判决：一、被告人杨群犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币30000元；二、公安机关扣押的赃物甲基苯丙胺612克，予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人杨群上诉称，其购买的是香精，不是毒品。
辩护人陈俊飞辩护称，1.本案查获红色粉末中甲基苯丙胺含量与一般药品中麻黄碱、可卡因的含量大致一样，不具有毒害性，也没有证据证实能够使人形成瘾癖，不能认定为毒品；2.原审认定杨群向贩毒人员明确提出购买毒品系事实认定错误，杨群购买的是香精。
检察员在二审时出庭发表意见提出，麻黄碱与甲基苯丙胺不是同一物质，且法律明确规定毒品不以纯度折算，原审定罪并无不当，建议二审在量刑时可酌情考虑毒品含量低的问题。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经过一审庭审质证，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨群非法持有毒品甲基苯丙胺612克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人杨群曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人杨群上诉及辩护人辩护称，杨群购买的是香精，查获红色粉末中甲基苯丙胺含量与一般药品中麻黄碱、可卡因的含量大致一样，不具有毒害性，也没有证据证实能够使人形成瘾癖，不能认定为毒品。经查，刑法第三百五十七条规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”杨群在公安阶段供述其知道被查获的粉红色粉末物是毒品，且有鉴定意见证实从中检出“甲基苯丙胺”成份，根据上述法律规定，被查获的粉红色粉末物应当认定为毒品，但本案查获的毒品含量明显低于同类毒品的正常纯度，应当在量刑时予以考虑。故该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。检察员的出庭意见与庭审查明的事实和证据相符，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原审在量刑时未充分考虑到涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的这一情节，导致对杨群量刑过重，根据罪刑相一致的原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十四条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持襄阳高新技术产业开发区人民法院（2016）鄂0691刑初56号刑事判决第三项，即公安机关扣押的赃物甲基苯丙胺612克，予以没收，由公安机关依法处理；
二、维持襄阳高新技术产业开发区人民法院（2016）鄂0691刑初56号刑事判决第一项对被告人杨群的定罪部分，即被告人杨群犯非法持有毒品罪；
三、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2016）鄂0691刑初56号刑事判决第一项对被告人杨群的处刑部分，即判处有期徒刑十三年；
四、上诉人（原审被告人）杨群犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月31日起至2022年10月28日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈小锋
审判员 闫建华
审判员 董芳芳
二〇一六年十二月八日
书记员 姜 柯