贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔02民终258号
上诉人（原审原告）：雷石应，男，1983年3月13日生，苗族，农民，住贵州省六盘水市六枝特区，
上诉人（原审原告）：雷石珍，女，1985年6月10日生，苗族，农民，住贵州省六盘水市六枝特区，
二上诉人特别授权委托诉讼代理人：王强，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200810852390。
二上诉人一般授权委托诉讼代理人：张红旺，系系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201410538283。
被上诉人（原审被告）：王志祥，男，1953年10月13日生，苗族，农民，住贵州省六盘水市六枝特区，
一般授权委托诉讼代理人：杨大洪，系六枝特区岩脚镇法律服务所法律服务工作者，证号：32409031101548。
上诉人雷石应、雷石珍因与被上诉人王志祥排除妨害纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷石珍及二上诉人的委托诉讼代理人王强，被上诉人王志祥及其委托诉讼代理人杨大洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人雷石应、雷石珍上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、被上诉人并无证据证明争议房屋系其向上诉人之父雷仲学购买，被上诉人唯一提供了证人证言证实其主张，而证人陈述互相矛盾，对被上诉人与雷仲学如何协商买卖房屋，如何支付购房款，购房金额均没有统一的证实。证人均陈述亲自参与和看到被上诉人将所谓的购房款支付给上诉人之父雷仲学，但对所支付的货币面值每个证人陈述完全不一致，证人证言互相矛盾，证人证言不应当作为定案依据，除证人证言外，被上诉人并无任何证据证明被上诉人向雷仲学购买房屋的事实。一审法院仅仅依据互相矛盾的证人证言认定争议房屋系被上诉人向雷仲学购买，属于认定事实不清证据不足。2、一审庭审查明雷石应是1983年3月13生，雷石珍是1985年6月10日生，雷石珍是在16岁左右才离开六枝特区新场乡××××组，被上诉人陈述及一审法院认定1981年被上诉人就与上诉人之父雷仲学口头协商，将争议房屋卖给被上诉人，1989年被上诉人开始拆除房屋并重新修建房屋，而根据该认定被上诉人与雷仲学协商买卖房屋时上诉人雷石应才4岁，雷石珍才2岁，而雷石珍离开六枝特区新场乡××××组时已经16岁左右，其在离开前全家人一直居住在本案争议的房屋内，在此期间被上诉人从未主张过向雷仲学购买房屋的事实，更没有将拆除房屋重新修建，被上诉人陈述及一审认定1989年被上诉人开始拆除房屋修建新房，1991年已将房屋建成，不符合事实，与现实情况矛盾重重，一审法院认定事实错误。3、上诉人提起的是排除妨害纠纷，请求的是排除妨害，停止侵权，恢复原状的诉讼。上诉人基于的是被上诉人将其享有所有权的房屋拆除。而提起诉讼，要求被上诉人排除妨害，停止侵权，将房屋恢复原状的诉讼，并不是基于被上诉人占用地基提起的侵权诉讼，一审法院应当围绕原告的诉讼请求，在查明案件事实的基础上作出判决，而一审法院将上诉人的诉讼请求主观的认定为对宅基地所有权侵权的主张，依据宅基地属于国家或者集体所有的规定，认为宅基地不能继承为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，是对本案事实认定错误。二、一审法院庭审程序违法。1、在本案的一审庭审中，被上诉人并没有任何证据证明其房屋系向雷仲学购买的事实，被上诉人在一审中为证明其主张申请证人出庭作证，在庭审过程中，各个证人均在法庭上对所要证明的情况及看到或者听到的事实进行陈述，经过法院发问及上诉人代理人的询问，每个证人的证人证言互相矛盾，法律规定证人证言不能排除不合理性，得出唯一正确结论的，不能作为证据使用，故被上诉人申请出庭作证的证人证言不应当作为证据使用。2、证人证言也是民事诉讼法规定的证据形式之一，经过庭审原被告双方质证，对合法合理的证人证言依法可以作为证据使用，对没有经过质证的证人证言不得作为证据使用，本案一审过程中，被上诉人申请出庭作证的证人发表证言之后，一审法院在证人证言尚未经上诉人及代理人质证且证人证言相互矛盾的情况下，直接将证人证言进行认定作为定案的依据，且一审法院在没有其他证据相互佐证，依据该未经质证的证人证言作出不利于上诉人的判决，其程序严重错误。三、一审法院适用法律错误。上诉人主张的不是被上诉人对其宅基地财产侵权，主张的是要求被上诉人排除妨害，拆除房屋，恢复原状，一审法院应当在查清事实的基础上，根据《侵权责任法》的规定作出相应判决，而一审法院将上诉人的诉讼请求错误的认定为是对宅基地所有权的诉讼，从而依据《中华人民共和国土地管理法》的规定，以宅基地属于国家或者集体所有不能继承为由判决驳回上诉人的诉讼请求。在程序方面，一审法官不让代理人充分发表意见；事实方面，提供的证人证言中购买房屋的面值为100元，但100元人民币面值是在1987年才发行，1981年的时候不可能有100元的面值。因此，证人证言是虚假的证言。
被上诉人王志祥二审辩称，一、上诉人的上诉状称“一审认定事实不清、证据不足、一审法院庭审程序违法”不是事实，本案的真实情况是：答辩人的土地与二原告之父雷仲学的木结构毛草房（约80平方米）相毗邻，1989年，答辩人为了修建房屋，与雷仲学协商，雷仲学同意将其破败不堪的部分木结构毛草房以540元出卖给答辩人，答辩人从1989年至1991年建房期间，在自己的土地上和买来的土地上，陆续修建了一栋水泥平房（约280平方米），答辩人建房期间，雷仲学还对答辩人建房进行帮工，仍然在新场乡××××组居住。二、答辩人建房后，依法向国家相关土地主管部门申请办理宅基地使用证，2013年9月3日，六枝特区人民政府向答辩人颁发了六土集用（新场）第20130494号《中华人民共和国集体土地使用证》，该证书载明地类用途为农村宅基地，四至界限为：东面集体土地，南面集体土地，西面雷石应住宅，北面公路，面积280平方米，答辩人取得了该地的宅基地使用权，依法受法律保护。三、被上诉人已经取得宅基地使用证且已经建房，如果认为被上诉人侵权，上诉人应当提起行政诉讼；四、上诉人所说的一审法院法官不让代理人充分发表意见不属实；五、关于人民币面值不真实的问题，因为1987年确实没有100元面值，但是支付是事实，面值不一定是100元；六、上诉人要求赔偿的10000元不符合法律，不符合事实，对于农村来说，毛草房的租金不可能高达10000元；七、关于排除妨害和恢复原状，被上诉人没有对上诉人造成妨害，上诉人没有留下恢复原状的事实。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
雷石应、雷石珍向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告停止侵权，恢复原状；2、被告承担损失10000元（损失按每年当地租金5000元计算2年）。
一审法院认定事实：二原告之父雷仲学（已死亡）与老伴（已死亡）是六枝特区新场乡××××组的村民，生育原告雷石应和雷石珍。原告雷石应和被告是六枝特区新场乡××××组的村民。2004年，雷仲学离开新场乡××××组，2005年6月1日因交通事故死亡。后来，原告雷石应外出打工，2016年返回家乡。1998年，原告雷石珍离开六枝特区新场乡××××组，2009年将其户籍迁至六枝特区梭戛乡沙子村七组，并在梭戛乡沙子村七组居住。雷仲学生前，在六枝特区新场乡××××组有东抵公路、西抵竹林、南抵雷石刚自留地、北抵水井的自留地(约250平方米)，并在该自留地上建有一栋约80平方米的木结构毛草房。1981年，被告与原告之父雷仲学口头协商，雷仲学将其部分木结构毛草房卖给被告。1989年，被告拆除雷仲学的房屋开始建房，至1991年建成一栋280平方米的水泥平房。被告1989年至1991年建房期间，二原告之父雷仲学仍在新场乡××××组居住，雷仲学对被告拆除其房屋并使用该房屋的宅基地建房未提出异议，二原告主张继承的房屋在二原告之父生前已经灭失。另查明，雷仲学原修建的木结构毛草房至今没有办理宅基地使用证。2013年9月3日，六枝特区人民政府向被告颁发了六土集用（新场）第20130494号“中华人民共和国集体土地使用证”，该证书载明地类用途为农村宅基地，四至界限为：东面集体土地，南面集体土地，西面雷石应住宅，北面公路，面积280平方米。
一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第八条规定，宅基地和自留地、自留山，属于集体所有。根据法律规定，公民使用的宅基地，所有权属于国家或集体，国家及集体所有的土地可以依法确定由个人使用，即公民对宅基地有依法使用的权利。遗产必须是公民合法拥有的财产，宅基地使用权不属于遗产，公民不能将宅基地作为遗产继承。在特殊情况下，根据“地随房走”的原则，继承人对宅基地上所造房屋的继承将会导致其对宅基地的继承。本案的被告从1989年至1991年建房，此期间二原告之父雷仲学尚在六枝特区新场乡××××组居住，雷仲学对被告拆其房屋并使用该房屋的宅基地建房未提出异议，二原告主张的遗产（房屋）在其父2005年6月1日死亡前早已灭失，不产生二原告继承其父遗产的法律效力。根据法律规定，农村居民取得宅基地要经过申请、审批、登记的程序。本案中，被告提供的六枝特区人民政府向其颁发的六土集用（新场）第20130494号《中华人民共和国集体土地使用证》，具有法律效力，依法受法律保护。二原告在举证期限内提供的证据不能充分有效地证明被告侵害其权利，故对二原告请求判决被告停止侵权、承担损失10000元的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决驳回原告雷石应、雷石珍的诉讼请求，案件受理费25元，予以免交。
二审中，上诉人向本院提交一份六枝特区新场乡乌柳村村委会2018年2月1日出具的证明，拟证明案涉房屋所占面积是220平方米。经庭审质证，被上诉人对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。被上诉人未提交证据。
经本院审查，上诉人二审提交的《证明》与一审中上诉人提交的新场乡乌柳村村委会出具的几份《证明》证实雷仲学所建房屋的面积均不一致，本院亦不能确认雷仲学所建房屋面积多大，且该《证明》仅证实雷仲学的房屋占地，并未证实争议房屋所占面积是220平方米，也与王志祥提交的集体土地使用证有矛盾，故本院对该证据不予采信。
二审经审理查明以下事实：雷石应、雷石珍系雷仲学子女，三人均系新场乡××××组村民。雷仲学生前在该村建有一间房屋，面积不详。2004年，雷仲学离开新场乡××××组，2005年6月因交通事故死亡。期间，雷石珍1998年离开新场乡××××组，后将户籍迁至六枝特区梭戛乡沙子村，并在该村居住。雷石应外出打工，2016年返回新场乡××××组。1989年至1991年左右，王志祥将雷仲学房屋拆除，并在新场乡××××组修建房屋，该房屋所占土地于2013年9月3日取得六土集用（新场）第20130494号集体土地使用证，注明土地使用权人为王志祥，地类（用途）为农村宅基地，使用类型为划拨，使用权面积280平方米，宗地东至乌柳村地，南至乌柳村地，西至雷石应住宅，北至公路。
本案二审争议的焦点为：一、对上诉人请求停止侵权、恢复上诉人的房屋原状并承担相应损失的主张是否支持？二、一审是否存在上诉人主张的程序违法情形？
本院认为，本案中上诉人主张王志祥所建房屋是雷仲学的宅基地，是王志祥拆除了雷仲学250平方米的房屋后修建，虽然王志祥认可拆除了雷仲学一间房屋，但争议土地王志祥已经于2013年取得了集体土地使用证，依据“房随地走”原则，该行为是否构成侵权并不能认定。如上诉人对被上诉人取得的土地使用证有异议，可依法另案主张权利。另上诉人请求恢复原状，但不能提交证据证实其主张的房屋的原状是什么，其提交的证据也不足以证实雷仲学在争议土地上建有250平方米房屋，其要求按照每年租金5000元承担损失也没有事实和法律依据，故上诉人提交的证据不足以证实其上诉主张，本院不予支持。对于上诉人主张一审程序违法问题，经查阅一审卷，并不存在上诉人主张的程序违法情形，对该上诉主张亦不予采信。
综上所述，上诉人雷石应、雷石珍的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人雷石应、雷石珍共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
审 判 员 何与芹
审 判 员 龙 婷
二〇一八年四月十日
法官助理 武 静
书 记 员 李胡愿