浙江省高级人民法院
刑事裁定书
（2012）浙刑一终字第20号
原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程飞，男，1980年9月30日出生，汉族，四川省巴中市人，原宁波市“极地”酒吧副总经理，住巴中市巴州区梁永镇。因本案于2010年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
上诉人（原审被告人）李志华，男，1981年10月21日出生，汉族，江西省东乡县人，原宁波市“极地”酒吧营销员，住东乡县杨桥殿镇秋源村。因本案于2010年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
上诉人（原审被告人）蒋永华，男，1991年1月31日出生，汉族，山东省鱼台县人，原宁波市“极地”酒吧保安，住鱼台县王鲁镇王鲁街。因本案于2010年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
上诉人（原审被告人）钱洪生，男，1979年2月13日出生，汉族，江西省鄱阳县人，原宁波市“极地”酒吧保安，住鄱阳县饶埠镇钱家渡。因本案于2010年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
上诉人（原审被告人）汪志坚，男，1989年7月31日出生，汉族，安徽省黄山市人，农民，住黄山市徽州区西溪南镇竦塘村。2008年1月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元，2010年1月24日刑满释放。因本案于2010年8月10日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
原审被告人陈龙，男，1982年2月5日出生，汉族，安徽省颖上县人，原宁波市“极地”酒吧保安队长，住颖上县江口镇李台村。因本案于2010年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
原审被告人王建华，男，1976年8月14日出生，回族，河南省镇平县人，原宁波市“极地”酒吧保安，住镇平县城郊乡安国村。因本案于2010年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
原审被告人王乐，男，1986年11月10日出生，汉族，安徽省灵璧县人，原宁波市“极地”酒吧保安，住灵璧县娄庄镇王赵村。因本案于2010年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
原审被告人耿昌虎，男，1986年11月7日出生，汉族，安徽省定远县人，原宁波市“极地”酒吧楼面经理，住定远县吴圩镇耿巷村。因本案于2010年8月10日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
原审被告人赵长生，男，1985年12月15日出生，汉族，四川省南部县人，原宁波市“极地”酒吧营销经理，住南部县大桥镇桂花街。因本案于2010年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
原审被告人汪永富，男，1989年2月6日出生，汉族，安徽省黄山市人，农民，住黄山市徽州区西溪南镇竦塘村。2008年1月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元，2010年5月8日刑满释放。因本案于2010年8月4日被监视居住，同年12月7日被刑事拘留，2011年1月11日被逮捕。
原审被告人汪杰，男，1989年7月19日出生，汉族，浙江省嵊州市人，无业，住宁波市鄞州区梅墟街道梅墟村。因本案于2010年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
上述十二名被告人现均押浙江省宁波市看守所。
浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人程飞、李志华、陈龙、钱洪生犯故意杀人罪，被告人耿昌虎、王建华、蒋永华、赵长生、王乐、汪杰、汪永富、汪志坚犯聚众斗殴罪一案，于2011年12月21日作出（2011）浙甬刑一初字第96号刑事判决。被告人程飞、李志华、蒋永华、钱洪生、汪志坚不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人程飞、陈龙、李志华、蒋永华、钱洪生、耿昌虎、王建华、赵长生、王乐案发前均为浙江省宁波市江东区59号“极地”酒吧工作人员，其中，程飞为副总经理，陈龙为保安队长，李志华、赵长生为营销人员，耿昌虎为楼面经理，钱洪生、王建华、蒋永华、王乐为保安。2010年8月2日晚，被告人汪杰、汪永富、汪志坚及聂鑫（男，殁年20岁）等人在“极地”酒吧娱乐时，因琐事与在酒吧消费的被告人程飞的客户张云国等人发生争执。负责接待的耿昌虎遂打电话告知程飞。陈龙、李志华、钱洪生、王建华、蒋永华与“江涛”（酒吧保安副队长）、“何涛”（酒吧保安）（二人均在逃）等人闻讯后，与耿昌虎先后聚集在酒吧门口。其间，陈龙、“江涛”指使钱洪生、王建华、蒋永华等人换掉保安服，并指使蒋永华去附近拿来钢管放至酒吧门口一广告牌下，准备斗殴。次日零时16分许，程飞赶至酒吧门口与陈龙、耿昌虎会合后，在耿昌虎、李志华指认下，持从广告牌下取来的钢管，追打在酒吧门口西侧停车场准备离开的汪杰、汪永富、汪志坚及聂鑫等人。耿昌虎、李志华、王建华、蒋永华、王乐及“江涛”、“何涛”等人亦随即持钢管等工具参与追打。程飞在追打过程中摔倒，汪杰、汪永富、汪志坚、聂鑫见状，即返身上前踢踹程飞，汪杰还夺过程飞所持钢管击打随后追至的耿昌虎头部致耿倒地。陈龙、钱洪生、赵长生等亦追至停车场，双方互殴。聂鑫持夺得的钢管追打钱洪生，在酒吧门口西侧“极地便利”售货亭南面的停车场空地上，与汪永富、汪志坚等先后遭到程飞、陈龙、蒋永华、钱洪生、王建华及“江涛”等人持钢管、李志华持电警棍的共同围殴。聂鑫因头部及腹部受暴力作用致严重颅脑损伤伴脾破裂、大出血，经抢救无效于当日中午死亡。汪志坚被打致头皮裂伤、右顶骨骨折；汪永富被打致头皮裂伤、右肾挫伤、右肾包膜下血肿，均构成轻伤。程飞左手第二掌骨骨折；耿昌虎蛛网膜下腔出血，均亦构成轻伤。
原审法院根据上述事实和法律规定，以故意杀人罪，分别判处被告人程飞无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人陈龙有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；判处被告人李志华有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年；判处被告人蒋永华有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；判处被告人钱洪生有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年；判处被告人王建华有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。以聚众斗殴罪，分别判处被告人王乐有期徒刑七年；判处被告人耿昌虎有期徒刑五年；判处被告人赵长生有期徒刑四年六个月；判处被告人汪永富有期徒刑三年三个月；判处被告人汪志坚有期徒刑三年三个月；判处被告人汪杰有期徒刑二年。被告人程飞上诉称其系主动投案，未殴打过被害人，原判量刑过重，要求改判。被告人李志华上诉称有投案自首，未殴打过被害人，不构成故意杀人罪，原判量刑过重，请求改判。被告人蒋永华上诉称没有参与殴打被害人，只起次要作用，请求公正判决。被告人钱洪生上诉称未参与围殴被害人，不构成故意杀人罪，有自首情节，请求改判。被告人汪志坚上诉称其属正当防卫，没有聚众斗殴犯意，不构成聚众斗殴罪，请求改判。
经审理查明，原判认定上述事实的证据有邱波、张云国、乔兵伟、ＸＸ庆、陈勇、聂绪明的证言及部分证人的辨认笔录，公安机关出具的现场勘查笔录、法医学尸体检验、人体损伤程度及法医物证鉴定书、理化检验鉴定报告，提取的现场监控录像及作案工具钢管、警用电击器，有关法院刑事判决书及释放证明等证据证实。被告人程飞、陈龙、李志华、蒋永华、钱洪生、王建华、王乐、耿昌虎、赵长生、汪永富、汪志坚、汪杰均有供认，足以认定。原判认定事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由，经查，1、证人邱波、乔兵伟的证言，被告人陈龙、李志华、王建华、王乐的供述，结合被告人蒋永华的指证，足以证实被告人程飞参与殴打被害人聂鑫。被告人陈龙、王建华供述，聂鑫一方参与斗殴的被告人汪杰的供述，结合被告人蒋永华的指证，足以证实被告人李志华当晚持电警棍参与殴打被害人聂鑫。被告人李志华、王建华、王乐的供述，结合被告人钱洪生的指证，足以认定被告人蒋永华参与殴打被害人聂鑫。证人邱波及被害人聂鑫一方参与斗殴的被告人汪杰的证言及辨认笔录，被告人王建华、王乐的供述，足以证实被告人钱洪生参与殴打被害人聂鑫。故上述被告人否认参与殴打被害人聂鑫理由不足，不予采信。2、被告人程飞、李志华、钱洪生均系在公安机关经过调查，掌握相关线索和证据，已被确认涉嫌犯罪的情况下，而分别被予以电话、带口信通知等方式传唤到案，不构成自首。上述被告人提出有投案自首情节理由不能成立，不予采信。3、被告人程飞身为酒吧副总经理、被告人陈龙身为酒吧保安队长，仅因酒吧客人之间的纷争，为逞强斗狠，即组织、带领李志华、蒋永华、钱洪生、王建华、王乐、耿昌虎、赵长生等酒吧工作人员，持械殴打他人，终致被害人聂鑫死亡。其中，程飞带头斗殴，陈龙组织、指使他人实施斗殴，且均系致被害人聂鑫死亡的共同行为人，系首要分子。被告人李志华、蒋永华、钱洪生、王建华积极参与持械斗殴，均系致被害人聂鑫死亡的共同行为人。原审法院认定被告人程飞、陈龙、李志华、蒋永华、钱洪生、王建华构成故意杀人罪并无不当。被告人李志华、钱洪生上诉提出其行为不构成故意杀人罪的理由不能成立，不予采信。被告人汪永富、汪志坚、汪杰及聂鑫等人虽事先无斗殴的意思表示和犯意联络，但当在遭对方追打，首当其冲的程飞摔倒，对方其他人尚未追到，汪永富等人完全可以脱身逃跑的情况下，却临时起意斗殴，互相配合，返身共同踢踹围打程飞、耿昌虎，引发双方互殴。其上述行为亦构成聚众斗殴罪。汪志坚上诉提出其行为系正当防卫，无斗殴意图，不构成聚众斗殴罪等与事实不符，不予采信。
本院认为，被告人程飞、陈龙为逞强斗狠，组织、带领李志华、蒋永华、钱洪生、王建华、王乐、耿昌虎、赵长生等人持械斗殴，造成他人死亡，其中，程飞、陈龙系首要分子，且与被告人李志华、蒋永华、钱洪生、王建华均为致被害人死亡共同加害人，被告人程飞、陈龙、李志华、蒋永华、钱洪生、王建华均构成故意杀人罪；被告人王乐、耿昌虎、赵长生构成聚众斗殴罪。被告人汪永富、汪志坚、汪杰临时起意积极参与斗殴，其行为亦构成聚众斗殴罪。依法均应惩处。汪杰有自首情节，可减轻处罚；汪永富、汪志坚均系累犯，依法应从重处罚；王建华归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人程飞、陈龙、李志华、耿昌虎、赵长生家属代为赔偿被害人家属经济损失，取得被害人家属谅解，可予酌情从轻判处。原判定罪和适用法律正确，根据各被告人所犯罪行、在共同犯罪中所起的作用及量刑情节分别所作的量刑适当。审判程序合法。被告人程飞、李志华、蒋永华、钱洪生、汪志坚上诉要求改判理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人程飞、李志华、蒋永华、钱洪生、汪志坚的上
诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长黄旭琴
审判员钱保钢
代理审判员李大兴
二〇一二年二月二十七日
书记员叶战