浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第657号
上诉人（原审被告）：包头市玉林物资贸易有限责任公司。
法定代表人：师玉强。
委托代理人：马建业。
被上诉人（原审原告）：浙江荣城电力燃料有限公司。
法定代表人：张华。
委托代理人：刘清清。
上诉人包头市玉林物资贸易有限责任公司为与被上诉人浙江荣城电力燃料有限公司合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺商初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员吴志坚、代理审判员李建旭参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年3月28日，原、被告签订了一份《合作经营协议》，共同合作经营煤炭买卖项目，协议对合作方式、项目结算、利润分配、违约责任等作了约定。合同签订后，原告将首期出资320万元汇入被告账户。2012年3月28日，被告与包头市明达镁业科技有限责任公司签订《煤炭购销合同》一份，对煤炭购销的价格、质量标准、交货方式、验收标准及方�、结算方式等作了约定。2012年6月11日，原被告双方签订了一份项目经营结算清单，载明：至2012年5月4日，原告通过被告共向包头市明达镁业科技有限责任公司供应原煤6872.3吨，到双方结算之日止，被告尚未回笼煤款3033316.10元、被告账户结余资金32549.9元、乌兰集团特拉卜拉煤矿余款179680元，应回笼资金共计3245546元（其中被告应得利润34361.5元，收回全部货款后扣除，应归还原告投资款及利润3211184.5元）。自本结算之日起，双方原签订的《合作经营协议》项目终止经营，被告账户及乌兰集团煤矿余款212229.90元，在乌兰集团煤矿退回后，当天无条件退回原告账户，另应退投资款共计2998954.60元及按被告与明达镁业公司合同约定的逾期付款的违约金。结算清单签订后，被告已按约退还原告212229.90元。
2013年1月23日，浙江荣城电力燃料有限公司诉至原审法院，请求判令：1．�告立即退还投资款2998954.60元及违约金500000元；2．本案诉讼费由被告承担。
包头市玉林物资贸易有限责任公司在原审中答辩称：请求判决驳回原告诉请，并承担本案诉讼费用，事实理由如下：1.原告与被告合作经营是事实，双方约定原告占75%，被告占25%。2.被告负责运输存储等工作，原告负责收货款及本项目的收款等财务管理。3.2012年6月11日双方就合作项目进行了财务结算，应回笼资金（对外债权）3245564元，其中包括原告投资320万元及原告就此合作项目应分得的利润111845元，双方就款项如何退回进行了约定，要将款项当天无条件退还给本案原告，款项是指煤矿应退回的节余，其余的款项将煤矿卖给了包头市明达镁业科技有限责任公司，到目前为此该款项未收回分文，故双方约定的退款条件未成就，所附条件是货款回笼后，双方是合作关系，若被告以自有资金退给原告，就违反了公平原则，此款项目前究竟有无收回、收回多少及违约金多少等情况均不明确，故在此情况下请求驳回原告诉请，等收回债权后再进行分割。
原审法院审理认为：原被告双方所签订的合作经营协议、项目经营结算清单，双方意思表示真实一致，不违反法律及行政法规的强制性规定，确认其效力。双方已在项目经营结算清单中明确终止合作经营协议，故双方应当按照项目经营结算清单履行。被告仅部分履行该结算清单中的内容，对另外的2998954.60元至今未履行，已构成违约，应当承担相应的责任。对原告诉讼请求中的50万违约金，现有证据尚不足以证明已经确定违约金数额，依法不予支持，原告可以在确定后另行主张。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告包头市玉林物资贸易有限责任公司于本判决生效后立即支付原告浙江荣城电力燃料有限公司款项2998954.60元。二、驳回原告其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34792元、保全申请费5000元，合计39792元（原告已预交），由原告负担5685元，由被告负担34107元。
上诉人包头市玉林物资贸易有限责任公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法。一审时未审查被上诉人的代理人资格。根据《民诉法》第58条之规定，公民代理必须是当事人的工作人员或当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。一审庭后上诉人才得知，被上诉人的代理人方云灶是金华市的一位具有领导职务的公务员，与被上诉人之间根本没有工作关系。所以一审的这一程序违法。二、一审判决上诉人承担给付责任，事实不清，没有任何法律依据。（一）、上诉人和被上诉人是合作联营关系。被上诉人投入的款项进入了联营帐户后，属性已变成为联营体所共有。在联营体解散后，联营体的对外债权未收回之前，上诉人和被上诉人是对外债权的共同享有人。（二）、一审错误认定双方现存在给付性质的债权债务关系，属事实不清。在联营体的对外债权未收回之前，上诉人和被上诉人之间依法没有给付性质的债权债务关系。1、双方的结算清单是双方合作联营解散后对联营体的债权、债务如何分割问题的约定。“联营体共应回笼资金共计3245546元。其中上诉人应分得（212229.9元＋2998954.6元）。212229.9元在乌兰集团煤矿退回后当天无条件退回被上诉人账户”。（上诉人在乌兰集团退回后已转付给被上诉人）。从内容上看，2998954.6元也应是在收回对外债权后�付。2、一审法院认为“另应退投资款2998954.6元”是上诉人承诺要退给被上诉人的款，无法律依据。现一审判决退还给被上诉人的款是上诉人自己的款而不是联营体对外债权清收后的款。在结算清单上上诉人并没有要代联营体退还被上诉人款的明确意思表示。一审法院如此认定是对结算清单的性质错误认定的基础上的断章取义，是对结算单的不公平解释，所以一审时上诉人和被上诉人之间因联营并没有产生给付性质的债权债务关系。只有上诉人对外代表联营体收回应收款后，如不按清单的约定给付被上诉人2998954.6元，这时上诉人和被上诉人之间才能产生给付性质的债权债务。综上，一审法院在联营体对外债权未回收的情况下，认定上诉人应付被上诉人2998954.6元是毫无事实和法律依据的。三、一审适用法律错误。一审法院在目前状况下适用《合同法》第107条判决，并�定“项目结算清单”是具有给付内容的合同，是完全错误的。现结算清单只是双方联营关系终止后对联营体的债权债务如何分割的协议，所以不是具有给付内容的合同。从一审法院无法判决被上诉人诉请的违约金就可以看出，其适用《合同法》是错误的。只有在对外债权收回后，该协议才转为是有给付内容的合同。所以一审法院依《合同法》第107条规定进行判决，是适法错误。四、一审判决严重违反《民法通则》的公平原则。首先，双方是联营关系，应适用《民法通则》有关联营的规定进行审理和判决。其次，上诉人和被上诉人的联营比例是25%和75%。本案结算清单上的2998954.6元中包含了被上诉人理论上应分得的75%的利润。一审判决的结果是上诉人亏损，被上诉人挣钱。这完全违背了联营“盈、亏共担”的基本原则，也违背了民事法律行为的基本原则
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公平原则。一审判决上诉人给付2998954.6元，对被上诉人而言，对外债权能否要回，能要回多少，都与其无关。而上诉人现从财务上直接亏损2998954.6元。最后，如对外债权无法要回怎么办？包头明达镁业公司破产怎么办？综上，请求二审法院依法撤销原判发回重审或依法改判驳回原告的诉讼请求。被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人浙江荣城电力燃料有限公司答辩称：一、上诉人认为一审程序违法，针对的是被上诉人委托代理人的资格问题。委托代理人与被上诉人之间是有利害关系的。民诉法总体原则是公民代理不禁止，一审代理人代理是可以的。二、2012年3月28日双方签订一份《合作经营协议》。2012年6月11日双方对合作经营终止双方进行了结算、核对，签订了《项目经营结算清单》，该份清单也是事实清楚的。签订这份清单并不存在被上诉人威胁、胁迫上诉人的情况，所以签订这份清单是双方在自愿的情况下签订的，是合法有效的。内容也是清楚的，是在上诉人的账户及乌兰集团特拉卜拉煤矿余款212229.9元到了后就退还被上诉人。还有299万多的款项也要退还给被上诉人，并没有约定一定要等包头市明达镁业科技有限责任公司货款收回来后再退。整个煤炭的买卖都是由上诉人负责采购、销售，包头市明达镁业科技有限责任公司也是上诉人的关系户，被上诉人与包头市明达镁业科技有限责任公司不了解、不熟。考虑到这些因素上诉人同意这些款项无条件退还给被上诉人。综上一审判决事实清楚，请求二审法院维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。双方均未向本院提供新的证据。
本院认为，2012年6月11日，双方依据合作经营协议对合作煤炭买卖项目进行结算后形成项目经营结算清单，系双方自愿，对双方有约束力，双方均应按结算清单的约定履行各自权利义务。在该清单中，约定有“自本结算之日起，双方原签订的《合作经营协议》项目终止经营，甲方（包头市玉林物资贸易有限责任公司）账户及乌兰集团煤矿余款212229.90元，在乌兰集团煤矿退回后，当天无条件退回乙方（浙江荣城电力燃料有限公司）账户，另应退投资款共计2998954.60元……”等内容。该结算清单签订后，包头市玉林物资贸易有限责任公司也实际履行了退还部分投资款的义务。对于包头市玉林物资贸易有限责任公司主张的对外债权收回问题，在一、二审，其均未提供证据证明其以诉讼方式向包头市明达镁业科技有限责任公司主张权利。在此情况下，原判要求包头市玉林物资贸易有限责任公司支付浙江荣城电力燃料有限公司款项2998954.6元并无不当。因煤炭购销合同系由包头市玉林物资贸易有限责任公司与包头市明达镁业科技有限责任公司签订，故包头市玉林物资贸易有限责任公司可根据买卖合同关系另行向包头市明达镁业科技有限责任公司提起诉讼主张权利。原审对代理人审查有所疏漏，但原审已对相关问题予以补正。鉴于原判实体处理并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30792元，由上诉人包头市玉林物资贸易有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 吴志坚
代理审判员 李建旭
二〇一三年七月二十九日
代书 记员 施秀慧