吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉03刑终158号
原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞中石，男，出生于吉林省公主岭市，汉族，初中文化，无业，住公主岭市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年1月5日被刑事拘留，同年1月28日被取保候审，于2015年8月11日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
辩护人黄佰阳，吉林辩法律师事务所律师。
吉林省公主岭市人民法院审理吉林省公主岭市人民检察院指控原审被告人庞中石犯合同诈骗罪一案，于2016年4月5日作出（2016）吉0381刑初23号刑事判决。宣判后，庞中石提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人庞中石，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人庞中石与公主岭市某乙驾校签订协议，在公主岭市某某镇成立某乙驾校某某分校。2012年5月18日公主岭市某乙驾校与庞中石解除协议，不允许庞中石再以某乙驾校某某分校的名义招收学员。在解除协议后，被告人招收单某某、张某某、冷某、顾某、武某、张某甲、刘某、张某、吕某某、许某某、李某某、马某某、范某某、吕某某、王某、栾某某十六名学员，并向以上学员开具收据，承诺均能获得驾驶证，共收取学费68500元。后单某某、张某某、冷某、顾某、武某、张某甲、刘某、张某、吕某某、许某某、李某某、马某某、范某某、吕某某十四名学员均未获得报名，其余学员获得报名未得到驾驶证。
2012年10月至11月份，被告人庞中石未获得批准在公主岭市某某镇成立公主岭市某某某某驾校，以公主岭市某某某某驾校的名义招收王某甲、张甲、张乙、张丙、范某甲、张丁六名学员，并向以上学员开具收据，承诺均能获得驾驶证，共收取学费23600元，以上六名学员获得报名均未得到驾驶证。
被告人庞中石向刘某甲、苏某甲承诺给二人招收的学员报名、约考。2012年9月至11月，刘某甲、苏某甲在未获得批准的情况下以公主岭市某某驾校的名义招收贾某某、刘乙、薛某、孙甲、孙某甲、孟某某、盖某某、刘某乙、刘某丙、李某丙、姜甲、张某丙、李丙、卜某某、王某丙、宫某、张戊、杜某某、修某、汤某某共二十名学员，并将从学员收取的43300元交给庞中石，庞中石给刘某甲、苏某甲出具收款证明，后刘乙、孙甲、孙某甲、孟某某、盖某某、李某丙、姜甲七名学员获得报名未得到驾驶证，其余学员均未获得报名。
以上所有学员所交费用（除去报上名的学员所交的报名费）均被庞中石花掉。后被告人庞中石无力返还学员的费用，外出躲避。被告人庞中石被公安机关抓获归案。
认定上述事实的主要证据有：
1、常住人口查询，证明被告人庞中石的刑事责任年龄。
2、到案经过，证明被告人庞中石系被抓获归案。
3、招收学员人员名单，证明庞中石在2012年5月18日之后以某乙驾校名义招收学员的人数、收取的报名费及以某某驾校名义招收学员的人数、收取的报名费。
4、协议书，证明公主岭市某乙驾校于2012年5月18日与某某分校解除互相合作关系。
5、某乙驾校买卖协议，证明贾某乙、任某甲已于2013年3月18日将某乙驾校出卖给任某乙。
6、营业执照复印件，证明公主岭市某乙驾校的所有人为任某乙。
7、收款证明，证明庞中石于2013年7月7日在公主岭市某某驾校办事处收到苏某甲、刘某甲学员报名费43300元；2013年11月25日，庞中石与某某驾校苏某甲、刘某甲的驾校学员报名费用去掉已报名所交9800元，剩余33500元返还给苏某甲、刘某甲的事实。
8、某甲驾校学员返款名单，证明孟某某、张戊等除去报名费用，剩余40900元已由某甲驾校于2013年5月24日返还给庞中石。
9、某甲驾校分校台账，证明庞中石招收学员的情况。
10、收据，证明庞中石于2012年5月18日后仍以某乙驾校某某分校名义招收学员并收取学费的情况。
11、收条及复印件，证明石淑英于2014年2月23日返还学员吕某某、张某甲、马某某、张某、张某某、刘某、姜某丙、张某已、许某某因未报名成功所交的费用，以上九人不追究庞中石的任何责任；单某某、冷某于2015年6月1日收到返还报名费用，顾某、武某于2013年8月7日收到返还报名费用，以上四人不追究庞中石任何责任；龚某、张某庚、栾某某于2013年12月11日起彻底与某某驾校脱离关系，自愿退校，退校费已返还给学员。
12、证明材料，证明四平市公安局交警支队驾管科所有民警及工作人员没有叫常某或者老常的人；顾某某与顾某是同一人。
13、证人贾某乙证言，证明其于2011年8月21日至2013年3月17日任公主岭市某乙驾校校长，2011年10月份左右，贾某乙与庞中石签订协议，由庞中石在某某镇开设某乙驾校某某分校招收学员，后于2012年4、5月份与庞中石解约，不允许庞中石在某某镇以某乙驾校的名义招收学员，贾某乙于2013年3月17日将某乙驾校卖给任某乙的事情经过。
14、证人任某乙证言，证明任某乙接手公主岭市某乙驾校时，已经没有某某分校的事情经过。
15、证人任某丙证言，证明其是某乙驾校业务员，庞中石曾开设某乙驾校某某分校，向某乙驾校交过12万元左右报名费的事情经过。
16、证人曲某丙证言，证明庞中石返还给吕某某、张某甲、马某某、张某、张某某、刘某、姜某丙、张某已、许某某钱款时，由曲某丙作为中间人写收据的事情经过。
17、证人刘某甲证言，证明2012年9月份，刘某甲、苏某甲以公主岭市某某驾校的名义招收贾某某、汤某某等二十名学员，由庞中石帮助在四平市驾管科报名、约考，后刘某甲、苏某甲将此二十名学员的学费43300元交予庞中石，到2013年3、4月份时，庞中石一直以考试场地没修完没法考试为由推脱，刘某甲、苏某甲到四平市公安局驾管科查询得知，只有七名学员已报名，之后刘某甲、苏某甲多次要求庞中石退还学员学费，后庞中石失踪的事情经过。
18、证人苏某甲证言，证明其和刘某甲共同经营公主岭市某某驾校，庞中石承诺可以去四平考试，后有贾某某、汤某某等二十名学员在某某驾校报名，苏某甲收取学员43300元学费交予庞中石，让庞中石帮助报名、考试，但是只有刘乙、孙甲、孙某甲、孟某某、盖某某、李某丙、姜甲七名学员报上名，剩余十三名学员没有报上名，后因庞中石无法组织考试，在除去七名学员报名费9800元后，将剩余33500元返还给孙某甲的事情经过。
19、被害人李某某、单某某、张某某、冷某、顾某、武某、张某甲、刘某、马某某、张某、吕某某、许某某、范某乙、王强、吕某某、栾某某陈述，均证明以上学员于2012年5月至2012年11月，在庞中石开设的某乙驾校某某分校处报名交钱后，没有拿到驾驶证的事情经过。
20、被害人王某甲、张甲、张乙、张丙、范某甲、张已陈述，证明庞中石以某某某某驾校的名义收取上述五人培训费的事情经过。
21、被害人孙某甲、孟某某、盖某某、修某陈述，证明其均是2012年9月至2012年11月在公主岭市某某驾校报名，2013年11月份左右，某某驾校组织学员去四平考试，庞中石在考场门口拿了一沓单子让学员在上面签名，科目一就通过了，之后就没有消息的事情经过。
22、被害人张戊、刘某乙陈述，证明其均是2012年9月至2012年11月在公主岭市某某驾校报名，2013年11月份左右，某某驾校组织学员去四平考试，庞中石在考场门口拿了一沓单子让学员在上面签名，科目一就通过了，后来才知道根本就没有在四平驾管科报名的事情经过。
23、被告人庞中石供述，证明庞中石于2013年5月18日与公主岭市某乙驾校解约后仍以某乙驾校某某分校的名义招收学员，先后招收李某某、单某某、武某等十六人，其中两人报上名，其余的没有报名，报名费共计6万多元做买卖花了，之后在未经过批准情况下，以某某某某驾校招收了六名学员，苏某甲、刘某甲以公主岭市某某驾校名义招收了二十名学员，并将学员的报名费交予庞中石，让庞中石帮忙报名、约考，实际上庞中石只给其中七名学员报上名，剩余十三名学员未报名，当时对学员承诺的是只有练车才能拿到驾驶证，没有保过的，后因四平考场修场地停考，庞中石便去内蒙古打工的事情经过。
原审法院认为，被告人庞中石以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。犯罪事实清楚，证据确实充分。公诉机关指控被告人庞中石犯合同诈骗罪罪名成立，本院予以采纳。鉴于被告人庞中石当庭如实供述主要犯罪事实，部分赃款已返还被害人等情节，可依法酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（合同诈骗罪），第五十二条及第五十三条（罚金）、第六十四条（违法所得、罚金处理）的规定，认定被告人庞中石犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；继续追缴被告人庞中石犯罪所得的赃款人民币20500元，返还给被害人王某4000元、范某甲2000元、范某乙4300元、李某某4400元、吕某某3800元、张某2000元。
庞中石上诉称，对原审判决事实的认定及证据适用无异议，但认为量刑过重，应对其适用缓刑。
其辩护人黄佰阳的辩护意见是，上诉人庞中石系初犯，无前科劣迹，认罪态度好，如实供述自己的犯罪事实，其亲属已大部分返还庞中石的违法所得，庞中石具有一定的悔罪表现。庞中石愿意缴纳罚金及剩余违法所得，希望二审法院以教育为主，以惩罚为辅的原则，对庞中石适用缓刑。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。并有经原审法院庭审举证、质证、认证的定案证据予以确认。
本院认为，上诉人庞中石以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。鉴于庞中石认罪，部分赃款已返还被害人，取得谅解等情节，可对其从轻处罚，同时在本院审理期间，其主动返还剩余赃款，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等具体情节，可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但对庞中石的量刑应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】、第五十二条【罚金数额】、第五十三条【罚金缴纳】、第六十四条【违法所得、罚金处理】、第七十二条【缓刑适用条件】、第七十三条【缓刑考验期限】之规定，判决如下：
一、维持吉林省公主岭市人民法院（2016）吉0381刑初23号刑事判决第一项对被告人庞中石的定罪部分；
二、撤销吉林省公主岭市人民法院（2016）吉0381刑初23号刑事判决第一项对被告人庞中石的量刑部分及第二项继续追缴被告人庞中石犯罪所得的赃款返还给被害人的部分；
三、上诉人庞中石犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人庞中石主动缴纳违法所得20500元，返还给被害人王强4000元、范某甲2000元、范某乙4300元、李某某4400元、吕某某3800元、张已2000元。
本判决为终审判决。
审判长 董 莉
审判员 李 楠
审判员 李晓霞
二〇一六年七月二十五日
书记员 张巍娇