广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民四终字第45号
上诉人（原审被告）：何永才。
委托代理人：林霖，广东君鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何咏虹。
上诉人何永才因与被上诉人何咏虹租赁合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民二初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人何永才的委托代理人林霖、被上诉人何咏虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
案经审理查明：何咏虹经土地所有权人同意并于2007年9月8日与土地承包人签订了“租用地合同”后，在＊＊市北岭山嘉美学校南门对面的场地开办了“＊＊市端州区金龙泉餐馆”，且领取个体工商户营业执照经营餐饮，其中工商户营业执照的有效期注明自2007年11月25日至2014年6月29日；而食品卫生许可证和卫生许可证的有效期限分别至2012年5月12日和2013年4月8日。2012年3月28日，何永才与何咏虹经协商签订《协议书》，约定：甲方（指何咏虹）将金龙泉餐馆有偿给予乙方（指何永才）使用。乙方在有偿使用期间对＊＊给予改建或修葺，甲方不予干涉。乙方的使用期限：由2012年4月1日起至2017年9月1日。如中途遇国家、集体或发展商征收，乙方投资改建的部分甲方不作赔偿，双方不作违约，甲方退回押金给乙方。有偿使用费为每月16000元，以后每年递增5%。若乙方逾期两个月不交纳有偿使用费，甲方有权无条件收回＊＊，合同终止，押金不作退还，并追讨所欠费用。等等。合同签订后，何咏虹随即将餐馆交给何永才经营使用。何永才在使用期间，只足额交付了2012年7、8、9、10、11月的有偿使用费，而2012年4、5、6月，按约定应交有偿使用费48000元，但只交了28178.7元，仍有19821.3元未足额部份，以及2012年12月至2013年1、2月共3个月，只交了有偿使用费9633.14元，仍有有偿使用费38366.86元未足额支付。
何永才在2013年3月初将餐馆交回给何咏虹，但其经营使用期间的证照等仍未交回，同时其经营期间还欠下2013年1、2月份的水电费1174.98元及多个月的税费和滞纳金11406.5元均系何咏虹代为交纳。何咏虹经催追无果，遂于2013年4月15日诉诸原审法院。
原审法院审理后认为，本案为租赁合同纠纷，双方于2012年3月28日签订“协议书”是当事人的真实意思表示，其形式上和内容上没有违反法律法规的禁止性规定，为合法有效的协议，各方应依协议的约定承担责任、履行义务。针对双方在本案中的争议，该院作如下评述：一、何永才是否向何咏虹支付“有偿使用费”问题。在双方签订“协议书”时，就明确约定“如中途遇国家、集体或发展商征收，……双方不作违约”，可见，双方在签订“协议书”时，就预料到履行期间会发生此类问题，何永才认为其不支付“有偿使用费”的行为是行使先履行抗辩权的主张，不符合本案的实际，其抗辩理由不予采纳，其应向何咏虹支付“有偿使用费”。“有偿使用费”怎样计算问题。（1）、2012年12月至2013年1，2月共3个月，何永才只交了土地有偿使用费9633.14元，仍有38366.86元未足额支付，双方对此没有异议，该院予以认可。（2）、2012年4，5，6月，仍有19821.3元为未足额部份，何咏虹认为此款仍须何永才支付；何永才则认为此款为双方约定是扣装修时间的，不应支付。双方意见相左。但何永才只提出自己的主张，并无提供证据证明其主张，属举证不能，应承担举证不能的法律后果，则采信何咏虹的主张，此款仍须向何咏虹支付。二、关于何咏虹代为支付何永才经营餐馆期间的水电费和税费及滞纳金问题。本案中，双方对水电费1174.98元和税费及滞纳金9966.49元无异议，该院予以认可；但何永才认为3月份的税费1440元与其无关。据悉，由于何永才未能向何咏虹交回税务登记的相关证件，致不能及时办理相关税务手续，虽不经营仍产生相应的税费，3月份的税费1440元税费正是此种情况，所以此1440元税费仍须由何永才承担。三、关于何永才归还有关证照和发票等问题。何永才已将餐馆交回给何咏虹，那么与餐馆有关的证照如工商税务证照、发票等亦应退还给何咏虹。何咏虹关于要求何永才归还上列证照、发票的请求，该院予以支持。若何永才不归还证照、发票而造成的损失由何永才承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》二百二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项的规定，判决如下：一、被告何永才应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告何咏虹支付“有偿使用费”人民币58188．16元。二、被告何永才应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告何咏虹支付代付的水电费人民币1174.98元、税费及滞纳金人民币11406.5元。三、被告何永才应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告何咏虹退还肇庆市端州区金龙泉餐馆工商营业执照、税务登记证照和发票、其他与餐馆有关的证照。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2478元，由原告何咏虹承担700元，被告何永才承担1778元。何咏虹已向该院交纳上述费用，该院不予退回，由何永才在本判决发生法律效力之日起七日内支付给何咏虹。
宣判后，上诉人何永才不服上述原审判决，向本院提起上诉称：一、我与何咏虹于2012年3月28日所签订的《协议书》应为无效合同。1、根据该协议约定，何咏虹将“金龙泉餐馆”有偿给予我使用。何咏虹移交给我的物品中，包括了“金龙泉餐馆”的各种证照（个体工商户营业执照、税务登记证、卫生许可证、食品卫生许可证）、所有设备等。但何咏虹移交给我的“金龙泉餐馆”个体工商户营业执照和食品卫生许可证等证照并没有进行有效的年检，导致我被工商部门、卫生防疫部门查处，不能正常经营“金龙泉餐馆”。2，根据《个体工商记条例》第二十一条、《个体工商户登记管理办法》第三十五条的规定，个体工商户营业执照是不能出租、出借、转让的，因此在本案中何咏虹将其名下的“金龙泉餐馆”的个体工商户营业执照出租、出借给我，是违反了法律规定的，故何咏虹与我于2012年3月28日所签订的《协议书》应属无效合同。由于是何咏虹的责任而造成该《协议书》无效的原因，因此，根据《民法通则》第五十八条、第六十一条的规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条的规定，何咏虹应当返还其从我处取得的财产。二、一审法院在审理本案过程中，并没有对上述情况作出正确的认定，因此一审判决存在着认定不清，判决错误，请二审法院依法予以撤销一审判决，认定何咏虹与我于2012年3月28日签订的《协议书》无效，驳回何咏虹的一审诉讼请求，本案一审、二审的诉讼费用全部由何咏虹承担。
上诉人何永才对其上述上诉意见和理由向本院提交如下证据材料：1、营业执照、食品卫生许可证、税务登记证、卫生许可证等4份证照复印件，说明其接手场地后有关经营证照没有得到有关部门的审批通过，不能续期；2、5份工程合同及工程预（决）算书、照片复印件24张，说明其接手场地后的新投入。但其始终没有提交上述证据材料的原件。
被上诉人何咏虹二审答辩认为：双方在2012年3月28日签订的协议书是有效的。对方在签订协议后，实际使用了我提供的地方进行经营，现在反悔说无效没有道理，对方作为一个有完全民事行为能力的成年人，在签订合同时应该知道证照是有效的。一审判决正确，我表示同意。
被上诉人何咏虹对其二审答辩没有提供新的证据和材料。其对上诉人何永才二审提供的证据材料质证认为：首先，上诉人何永才未能提供材料的原件，无法核对。其次，原协议双方约定何永才在有偿使用期间所作改建或修葺，我方不予干涉，均由其负责，也不得作为合同终止时的补偿条件，其投资改建部分我方不作赔偿。
案经二审调解，双方未能达成一致意见。
本院认为：根据本案何永才与何咏虹所签订协议书的内容以及履行协议的行为来看，原审法院将本案纠纷定性为租赁合同纠纷是正确的，本院予以支持。双方对何永才应交和未交的使用费金额、至今尚未退还原肇庆市端州区金龙泉餐馆有关证照给何咏虹的事实无异议，本院予以确认。根据何永才的上诉请求以及何咏虹的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：双方于2012年3月28日所签订的《协议书》是否有效？
首先，何咏虹开办的肇庆市端州区金龙泉餐馆，是在土地使用权人以及该地上建筑物所有权人同意并依法领取了工商营业执照、办理税务登记、领取食品及卫生许可证照等，证照齐全，手续完备，该餐馆对外经营活动依法得到保护。
其次，何咏虹将上述开办的肇庆市端州区金龙泉餐馆有偿给何永才使用之时，上述合法证照均在有效期限内，何永才至今未能提供在其使用该餐馆期间因餐馆没有进行有效年检而导致其被有关部门查处、不能正常使用的事实依据。
再次，何咏虹与何永才在2012年3月28日签订的《协议书》，是在双方经平等、友好协商，自愿达成的真实意思，无论从签订协议的形式上还是从协议的内容上，均没有违反国家法律法规的禁止性规定，所签协议合法有效。
最后，何咏虹上诉提出本案应依照《个体工商户条例》第二十一条和《个体工商户登记管理办法》第三十五条的规定，确认本案中何何永才将其名下的“金龙泉餐馆”的个体工商户营业执照出租、出借的行为违反了法律规定的，认为何永才与其于2012年3月28日所签订的《协议书》应属无效合同的问题。上述条例或管理办法的规定，是行政法规或部门规章的管理性规定，并非法律法规的强制性规定，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的规定，不能据此而产生合同必然无效的法律后果。
因此，原审法院认定何永才与何咏虹所签上述协议合法有效，支持何咏虹起诉要求何永才依协议约定支付所欠有偿使用费的诉讼请求，事实清楚，程序合法，实体处理恰当，本院依法予以维持。何永才上诉认为其与何咏虹所签协议无效，要求撤销原审判决而改判驳回何咏虹起诉要求其依协议约定支付有关有偿使用费的上诉要求和意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于当事人没有上诉的其他问题，本院二审不作审查。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉人何永才的上诉，维持原判。
本案一审受理费按一审判决负担；二审案件受理费1570元，由上诉人何永才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢肇雄
审 判 员 钟雪梅
代理审判员 王加元
二〇一四年四月二日
书 记 员 赵崇轩