河北省遵化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0281刑初73号
公诉机关河北省遵化市人民检察院。
被告人张风林，男，1964年5月24日出生，农民，住内蒙古自治区赤峰市宁城县。2013年11月13日因犯盗窃罪被蓟县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。2016年7月13日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被遵化市公安局刑事拘留，同年8月19日经遵化市人民检察院批准，当日由遵化市公安局执行逮捕。现羁押于遵化市看守所。
被告人李某甲，男，1985年7月5日出生，农民，住江西省九江县。2016年7月13日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被遵化市公安局刑事拘留，同年8月19日经遵化市人民检察院批准，当日由遵化市公安局执行逮捕。现羁押于遵化市看守所。
辩护人袁军。
被告人谢某，男，1980年11月13日出生，农民，住江西省高安市。2016年7月13日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被遵化市公安局刑事拘留，同年8月19日被遵化市公安局取保候审；2016年10月24日经遵化市人民检察院决定取保候审。
辩护人单静。
遵化市人民检察院以遵检公刑诉[2017]63号起诉书指控被告人张风林、李某甲、谢某犯盗掘古墓葬罪，于2017年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。遵化市人民检察院指派检察员黄建奎出庭支持公诉，三被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
遵化市人民检察院指控，2016年5月底，赵某电话联系被告人张风林来到遵化盗墓，后被告人张风林、李某甲、谢某和小马（身份不详）来到遵化，四人在赵某的带领下先对盗墓地点进行踩点。2016年5月29日晚，被告人张风林、李某甲、谢某和小马、赵某、何某甲（现已取保候审）及与赵某一起的一名身份不详的男子等人到遵化市清东陵苏麻喇姑墓进行盗掘，被告人张风林、李某甲和小马及一名身份不详的男子负责盗掘，被告人谢某在明知被告人张风林、李某甲盗掘古墓葬的情况下负责开车提供帮助，其上述人员正在盗掘时因被人发现而未能得逞，随后上述人员逃跑。2016年7月13日遵化市公安局民警在北京市门头沟区三家店村一出租房内将被告人张风林、李某甲、谢某抓获，查扣疑似作案工具。
公诉机关就起诉书指控的上述事实，向法庭出示了红色北京牌面包车的照片等物证，不可移动文物名录等书证，证人罗某、李某乙等人的证言，现场勘验检查笔录，三被告人的供述等证据。公诉机关认为，三被告人以非法占有为目的，盗掘具有历史价值的古墓葬，因被人发现未得逞，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，应当以盗掘古墓葬罪（未遂）依法追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人张风林辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没意见，因未造成后果，请从轻处罚。
被告人李某甲辩称，对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，以后遵纪守法。辩护人袁军提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人构成盗掘古墓葬罪（未遂），故对于未遂犯，可以比照即遂犯从轻或者减轻处罚；其主观恶性较小，依法可以从轻。2、被告人李某甲系初犯，未抗拒抓捕，到案后主动交代案情，具有悔罪表现，当庭认罪，节约司法资源，构成坦白，依法可以从轻。3、被告人李某甲在盗掘过程中尚未动手，帮其他人望风，即被发现，应认定被告人李某甲系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。综上，对被告人李某甲可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。
被告人谢某辩称，对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，今后好好做人，遵纪守法。辩护人单静提出的辩护意见是被告人谢某在盗掘古墓葬罪一案中情节显著轻微，不构成犯罪或免予刑事处罚。1、公诉机关指控被告人谢某参与对盗墓地点进行踩点证据不足，被告人李某甲不能证明此事，又没有其他证据证明，故不能认定谢某参与踩点。2、被告人谢某没有帮助其他被告人盗掘古墓葬的故意，其在没人告知盗掘古墓的情况下，开车将被告人张风林、李某甲等人送到距盗掘古墓的地方四、五公里的加油站处，该地点不属于东陵辖区。3、本案对古墓性质的认定只有公安机关的情况说明，认定证据不充分，古墓没有明显文物保护标记，没有防范措施，是导致本案犯罪的一个诱因。4、在量刑方面，被告人谢某只是负责开车将被告人李某甲、张风林等人送到距离墓地有几公里的地点，在整个犯罪过程中起次要作用；其主观恶性不深，社会危害性较小，应对被告人谢某免予刑事处罚。
经审理查明：2016年5月底，赵某（另案处理）电话联系被告人张风林来遵化盗墓，后被告人张风林、李某甲、谢某和小马（身份不详）来到遵化，赵某带领被告人张风林、李某甲先对盗墓地点进行踩点。2016年5月29日晚，被告人张风林、李某甲决定去盗墓时，被告人谢某驾驶被告人李某甲购买的蒙Ｄ×××××红色北京牌面包车载被告人张风林、李某甲、小马等人行驶到遵化市马兰峪镇桥东加油站，被告人谢某驾驶面包车回遵化旅店。被告人张风林、李某甲、小马乘坐赵铁军驾驶的汽车到遵化市东陵满族乡新城一村东南的马庄古墓，被告人张风林、李某甲等人盗掘马庄古墓内苏麻喇姑墓，正在盗掘时，因被人发现被告人张风林、李某甲等人逃跑。2016年7月13日，三被告人在北京市门头沟区三家店村一出租房内被抓获。现蒙Ｄ×××××红色北京牌面包车及盗墓用的一把铁锹被遵化市公安局扣押。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、被告人供述
1、被告人张风林供述：其与小谢、小李、小马在北京三家店村租房时，遵化的赵某给其打电话说遵化有活（挖墓），并说派出所有人安全。小谢、小李同意后，其四人就来到遵化，住在汽车站附近的家园宾馆。第二天，铁军带其几人去找墓，找到了两个大坟包子，晚上八点左右，小谢开车拉着其、小李、小马去堡子店和铁军汇合，小李、小马等人上了铁军的车去了两个坟包那儿，到坟包那，其三人和铁军的司机在用尖头铁锹挖墓时，发现有人拿手电转时就都跑了。被告人张风林庭审时供述：盗墓前是其和李某甲、赵某、小马、王某在一起商量的，商量时谢某不在现场；盗墓那天谢某也不知道去盗墓，他只管开车，在车上没说盗墓的事。
2、被告人李某甲供述：其与张风林认识快一年了，2016年4月份，其买了一辆红色面包车，车牌号为蒙Ｄ×××××。其与张风林、谢某到遵化后，遵化本地人带其和张风林到了清东陵看了两个坟包，当时没见有人看管那两个坟包，第二天小马从北京赶了过来，是谢某联系的。其买了一把圆头铁锹和一个黑色背包，当天晚上，其和谢某轮流开那辆面包车从住的旅店出发，到要挖的那个坟墓附近的一处加油站。其、张风林、小马上了铁军的车，其让谢某回遵化城里。谢某没去过盗墓的地方，开车拉其三人与铁军见面后，就回去了。其没有和谢某说要去盗墓，因其几人在一起就是想干盗墓的活，所以那天晚上他应该想到是去盗墓。被告人李某甲庭审时供述：谢某没踩过点，盗墓当天没人跟谢某商量过，谢某也没问，也没人说，因一个车坐不了，其让谢某开车送其几人去的。
3、被告人谢某供述：其开着李某甲的车和李某甲、张风林来到遵化住了三、四天，晚上开出去一、两次，啥也没干就回来了。张风林说来遵化找朋友，其就开车过来了。那天晚上开车带他们出去一次，不知道去哪了。
二、证人证言
1、证人何志刚证言：其在遵化市公安局汤泉派出所、清东陵派出所当临时工司机。2016年5月中旬的一天，汤泉三义村的赵某给其打电话说想在清东陵干点活，其当时就拒绝了。2016年5月29日晚上，赵某还想让其参与盗墓，其没答应，赵某就说家里的桑葚下来了，回家去取。后赵某开车就到了马兰峪附近的一个加油站，因其不去盗墓，就从赵某车上下来，上了一起去的那辆面包车，面包车上下来两、三个人上了赵某的车。过几分钟，铁军开车回来后，在铁军车上，两人说了几句晚上的事，铁军接个电话说出事了，其就上了面包车，后来铁军把其送回家。
2、证人罗某证言：2016年5月29日晚9点半左右，其到苏麻喇姑墓地巡查，发现有一个刚挖的坑洞，南墙根有一把锤子，打电话向管区进行了汇报，没发现可疑人员。
3、证人李某乙证言：2016年5月5日，有3个男子租其院内的一间屋子，这三个男的平时晚上七、八点钟开车出去，凌晨三、四点回来。
三、书证、物证
1、遵化市人民政府通知证实：马庄古墓被列为遵化市不可移动文物，系遵化市重点文物保护单位。
2、遵化市文物管理所情况说明证实：马庄古墓由两座封土组成，大坟为苏麻喇姑坟，小坟为老贵人坟。
3、清东陵文物管理处情况说明证实：老贵人圆寝位于南新城东旁，里面葬有苏麻喇姑和老贵人两位。该圆寝在清东陵风水围墙外，属于清东陵的陪葬墓，于1900年被毁，如今仅存两座宝顶，其余均无。1995年6月，被遵化市人民政府确定为县级文物保护单位。
4、受案登记表、立案决定书、到案说明证实：罗某于2016年5月30日报案；当日遵化市公安局立案；三被告人均被抓获到案。
5、作案工具挖苏麻喇姑墓使用的铁锹及乘坐的面包车的照片。
6、刑事判决书、释放证明书证实：张风林于2013年11月13日被蓟县人民法院判处有期徒刑一年；2014年7月18日刑满释放。
四、勘验、检查笔录
公安机关出具的被盗现场勘查情况、现场照片证实：被盗现场苏麻喇姑墓室宝顶南侧地面处有一78厘米*65厘米、深22厘米的土坑，土坑周围地面散落有碎石块。
本院认为，位于遵化市东陵乡的苏麻喇姑墓是清代的古墓葬，按照国家文物主管部门的规定，受国家保护。被告人张风林、李某甲以非法占有古墓葬中文物为目的，未经国家文化主管部门批准，私自挖掘古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，应依法予以惩处；被告人谢某为被告人张风林、李某甲盗掘古墓葬提供帮助，其行为亦构成盗掘古墓葬罪，亦应依法予以惩处。遵化市人民检察院指控三被告人犯盗掘古墓葬罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张风林在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人张风林、李某甲盗掘古墓葬未使古墓葬造成严重破坏，可认定为情节较轻；供三被告人犯罪所用的本人财物蒙Ｄ×××××面包车一辆、铁锹一把予以没收，由扣押单位上缴国库。三被告人均如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚；被告人谢某未参与盗墓前的准备，未将被告人张风林、李某甲送到盗墓现场，可认定为犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。辩护人单静提出的对被告人谢某可免予刑事处罚的辩护意见，理据充足，本院予以采纳。辩护人袁军提出的被告人李某甲系初犯、如实供述自己的罪行，应从轻处罚的辩护意见，理据充足，本院予以采纳；其提出的被告人李某甲盗掘古墓葬系犯罪未遂、亦系从犯的辩护意见，因本罪属于行为犯而不是结果犯，只要实施了盗掘古墓葬的行为就构成本罪，被告人李某甲购买工具积极参与盗掘，故不构成犯罪未遂和从犯，辩护人袁军的该项辩护意见，理据不足，本院不予采纳。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十一条、第三十七条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张风林犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月13日起至2018年7月12日止。罚金自本判决生效后三十日内缴纳。）
被告人李某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月13日起至2018年1月12日止。罚金自本判决生效后三十日内缴纳。）
被告人谢某犯盗掘古墓葬罪，免予刑事处罚。
二、供犯罪所用的蒙Ｄ×××××面包车一辆、铁锹一把予以没收，由遵化市公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 苗瑞生
人民陪审员 王占华
人民陪审员 杜国华
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 郭 静