山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1838号
上诉人（原审原告）：上海永鼎投资中心（有限合伙），住所地上海市闸北区沪太路***弄**号*楼******室。
法定代表人：李启恒，执行董事。
委托诉讼代理人：戴海龙，上海申浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹务波，男，1965年3月19日出生，汉族，住山东省莱阳市。
委托诉讼代理人：潘春雷，山东鹤鸣律师事务所律师。
上诉人上海永鼎投资中心（有限合伙）（以下简称永鼎中心）因与被上诉人曹务波股权转让合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2015）烟商初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永鼎中心的委托诉讼代理人戴海龙，被上诉人曹务波的委托诉讼代理人潘春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人永鼎中心上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判曹务波立即回购永鼎中心持有的全部山东瀚霖生物技术有限公司（以下简称瀚霖公司）的股权共计1773.3万元（1400万元+1400万元×8%×3年+1400万元×8%/12×4个月）；2.本案一、二审诉讼费用由曹务波负担。事实和理由：一、永鼎中心与曹务波签订的《股权转让协议书》和《股权转让补充协议书》，主体合格，意思表示真实，亦不违反法律、法规的强制性规定，均属合法有效的合同。一审法院以系争股权设立质押先于上述协议签订时间为由，判决上述协议无效，属于适用法律错误。二、永鼎中心基于对公示股权的信赖而受让系争股权，且以合理价格受让，符合物权法关于善意取得的条件，已经合法取得瀚霖公司的股权。三、一审法院在程序上存在重大瑕疵，应予纠正。1.永鼎中心并未提交他案的判决作为本案证据，一审法院将其作为证据缺乏法律依据，程序上存在重大瑕疵。2.一审法院遗漏了永鼎中心申请追加的第三人，属于重大程序瑕疵，应予纠正。
被上诉人曹务波辩称，2011年10月28日《股权转让补充协议书》及2013年6月15日承诺书无效，因协议和承诺书内容即股权回购之约定，具有对赌条款性质，违反了公司法规定的股东投资风险共担原则，上述约定实际是固定收益的保底条款，严重损害公司股东利益和债权人利益。永鼎中心1400万元已经出资进入瀚霖公司，并持有瀚霖公司0.43%股权，其只能按公司法规定，承担亏损或享受股权利益，无权要求返还原投资及约定收益。
永鼎中心向一审法院起诉请求：1.曹务波立即回购永鼎中心持有的全部瀚霖公司的股权共计1773.3万元（1400万元+1400万元×8%×3年+1400万元×8%/12×4个月）；2.诉讼费用由曹务波负担。
一审法院认定事实：一、永鼎中心系成立于2011年10月的有限合伙企业；上海永鼎股权投资基金管理有限公司（以下简称永鼎基金公司）系成立于2011年9月的一人有限责任公司（自然人独资），法定代表人均为李启恒。永鼎基金公司系永鼎中心的执行事务合伙人亦为永鼎中心的普通合伙人。双方签订的合伙协议载明：有限合伙人为麦照容、普通合伙人为永鼎基金公司；全体合伙人一致同意委托永鼎基金公司为本企业执行合伙事务的合伙人，对外代表本合伙企业并执行合伙事务。瀚霖公司的工商登记档案显示，永鼎基金公司是瀚霖公司的股东之一，认缴出资额200万元，持股比例为0.43%。
二、2011年10月20日，永鼎中心与永鼎基金公司签订委托持股协议，该协议载明：永鼎中心将以永鼎基金公司名义向瀚霖公司出资1400万元获得的股份委托永鼎基金公司代为持有，永鼎基金公司按协议约定代表永鼎中心行使股东权利。在委托持股期间，永鼎基金公司作为标的股权形式上的拥有者，以永鼎基金公司的名义在工商股东登记中具名登记。股权归属：委托股份的所有权归永鼎中心所有，永鼎基金公司仅作为瀚霖公司的名义股东。永鼎基金公司因委托持股股份产生的或与委托持股股份有关的收益、所得或收入的所有权归永鼎中心所有。
三、2011年10月28日，永鼎中心与曹务波签订《股权转让协议书》，载明：永鼎中心、曹务波一致同意，由曹务波向永鼎中心溢价转让其持有的200万股瀚霖公司股份，溢价价格为每股7元，转让金额合计为1400万元。本次转让完成后，永鼎中心持有瀚霖公司注册资本200万元。永鼎中心的认购方式为货币现金认购。曹务波承诺自永鼎中心将其认缴的出资汇入曹务波指定账户之日起30个工作日内，负责督促瀚霖公司办理完毕本次转让的工商变更登记。同日，永鼎中心与曹务波又签订《股权转让补充协议书》，对永鼎中心的回购权作出如下约定：1、发生以下情形时，永鼎中心有权要求曹务波回购其持有的全部或者部分瀚霖公司的股权：（1）瀚霖公司在2013年年底前没有公开发行A股股票；（2）瀚霖公司2011年实现的经审计扣除非经营性损益后的净利润低于16000万元。2、永鼎中心的回购决定须在2014年4月30日之前以书面通知形式送达曹务波，逾期将视为永鼎中心放弃回购权。3、永鼎中心行使回购权时，回购对价为永鼎中心拟转让股权对应的瀚霖公司上一年度经审计净资产值与永鼎中心本次投资金额加年资金成本8%计算孰高者为准（单利计算，但应减去永鼎中心已分配利润）。4、曹务波应在永鼎中心作出回购决定之日起60日内完成回购并支付全部回购对价。后，永鼎中心分别于2011年11月1日、2011年11月4日向曹务波支付股权转让款合计1400万元。
四、曹务波于2013年6月15日向永鼎中心出具承诺书，该承诺书载明：“我承诺上海永鼎投资中心购买的山东瀚霖生物技术有限公司壹仟肆佰万元，贰佰万股股权于2013年8月底前签订正式股权回购协议，具体回购条款在正式签订合同时双方商定。”
五、一审法院于2015年12月作出的（2014）烟商初字第139号民事判决（中扶华夏融资担保有限公司诉曹务波股权转让合同纠纷）中认定如下事实：曹务波曾于2010年11月1日与案外人青岛国助典当有限责任公司签订股权质押合同，将曹务波持有的瀚霖公司全部股权（32560万元）出质给质权人青岛国助典当有限责任公司，并于同日办理了股权出质登记。在该案审理过程中，青岛国助典当有限责任公司出具书面情况说明，称“曹务波持有的瀚霖公司的全部股权已经质押给我公司，且莱阳市工商局也办理了出质登记手续，我公司并不知道曹务波又将部分股权转让给其他人，也不可能同意曹务波将股权再进行转让，也没有和曹务波办理股权质押的注销登记。”一审法院（2014）烟商初字第139号案判决：一、原告中扶华夏融资担保有限公司与被告曹务波于2011年9月28日签订的股权转让协议书以及2011年9月29日签订的股权转让补充协议书无效。二、被告曹务波于判决生效之日起十日内返还原告中扶华夏融资担保有限公司股权转让款1000万元并赔偿利息损失（自2014年7月7日至判决生效之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计付）。该案已经发生法律效力。
六、审理过程中，永鼎中心主张永鼎中心、曹务波双方签订的股权转让协议及股权转让补充协议系双方当事人的真实意思表示，永鼎中心受让涉案股权时对股权已质押的事实并不知情且永鼎中心已经支付对价，故涉案股权转让协议及补充协议应为有效。永鼎中心还申请追加青岛国助典当有限责任公司、瀚霖公司、莱阳市工商行政管理局作为本案第三人参加诉讼。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定就涉案股权转让协议及补充协议的效力问题向永鼎中心进行了释明，永鼎中心明确表示不变更诉讼请求。
一审法院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，曹务波经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利。一审法院依法缺席审理，对永鼎中心提交的证据依法进行了审核。
二、本案审理的焦点问题是：永鼎中心、曹务波于2011年10月28日签订的股权转让协议及补充协议的效力问题。永鼎中心主张，涉案股权转让协议及补充协议系双方当事人的真实意思表示，永鼎中心受让涉案股权时对股权已质押的事实并不知情且已经支付对价，故涉案股权转让协议及补充协议应为有效。一审法院认为，涉案股权转让协议及补充协议约定曹务波将持有的瀚霖公司200万股股权转让给永鼎中心，而曹务波在与永鼎中心签订上述股权转让协议书及补充协议书之前即2010年11月1日已经将其持有的瀚霖公司的全部股权质押给青岛国助典当有限责任公司并办理了股权出质登记。依据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存”之规定，在未经质权人青岛国助典当有限责任公司同意及未办理股权质押的注销登记的情况下，涉案股权转让协议及补充协议约定将曹务波持有的瀚霖公司200万股股权转让给永鼎中心，违反了法律的强制性规定，该股权转让协议及补充协议应认定无效。
本案审理过程中，经一审法院依法释明，永鼎中心明确表示不变更诉讼请求。故永鼎中心依据涉案股权转让协议及补充协议约定主张曹务波立即回购永鼎中心持有的全部瀚霖公司的股权合计1773.3万元的诉讼请求没有法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第二百二十六条之规定，一审法院判决：驳回原告上海永鼎投资中心（有限合伙）的诉讼请求。案件受理费128198元，由原告上海永鼎投资中心（有限合伙）负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：一、一审程序是否存在重大瑕疵；二、2011年10月28日永鼎中心与曹务波签订的《股权转让协议书》、《股权转让补充协议书》以及2013年6月15日曹务波出具的承诺书是否有效；三、永鼎中心请求曹务波以1773.3万元回购股权，应否支持。
一、关于一审程序是否存在重大瑕疵的问题
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。（2014）烟商初字第139号案件与本案事实有关联，一审法院调取该案材料，程序并无不当。关于一审法院是否遗漏了永鼎中心申请追加第三人的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案一审中永鼎中心虽提出了追加青岛国助典当有限责任公司为第三人的申请，但一审法院认为无需追加，因此未通知青岛国助典当有限责任公司作为第三人参加本案诉讼，程序亦并无不当。
二、关于2011年10月28日永鼎中心与曹务波签订的《股权转让协议书》、《股权转让补充协议书》以及2013年6月15日曹务波出具的承诺书是否有效的问题
本院认为，一审法院认为曹务波将其股权质押后，又与永鼎中心签订《股权转让协议书》及《股权转让补充协议书》，违反了《中华人民共和国物权法》第二百二十六条关于股权出质后不得转让的规定，《股权转让协议书》、《股权转让补充协议书》无效。本院认为，根据物权变动与其原因行为相区分原则，合同作为物权变动的原因，其效力应根据合同法来判断，而不能通过合同是否能够履行进行判断。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条关于股权出质后不得转让的规定，并不属于对合同的效力性强制性规定。因转让出质的股权而签订的股权转让合同，不存在其他导致合同无效的情形时，股权转让合同本身应是有效，即合同在债权领域发生效力，只是在物权领域无法发生变动效力，即合同构成履行不能。本案永鼎中心与曹务波签订的《股权转让协议书》及《股权转让补充协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。曹务波所转让的股权是否已出质、质权人是否同意转让均不影响本案股权转让合同的效力，况且本案股权已变更到了永鼎中心指定的代持人名下。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条认定本案股权转让合同无效，属适用法律错误，本院予以纠正。另外，本案所涉股权已经办理质押登记，永鼎中心对股权质押的事实应当知道，本案不适用善意取得制度，永鼎中心关于其善意取得股权的上诉理由不能成立。
关于曹务波主张的本案《股权转让补充协议书》以及曹务波出具的承诺书，因具有对赌条款而无效。本院认为，永鼎中心与曹务波签订《股权转让补充协议书》约定，发生以下情形时，永鼎中心有权要求曹务波回购股权：（1）瀚霖公司在2013年年底前没有公开发行A股股票；（2）瀚霖公司2011年实现的经审计扣除非经营性损益后的净利润低于16000万元；回购对价为永鼎中心拟转让股权对应的瀚霖公司上一年度经审计净资产值与永鼎中心本次投资金额加年资金成本8%计算孰高者为准。该约定属于估值调整协议，有利于锁定永鼎中心的投资风险，约束和激励瀚霖公司改善经营管理，最大限度的保护永鼎中心和曹务波双方的权益。该《股权转让补充协议书》及曹务波出具的承诺书并不损害瀚霖公司及瀚霖公司债权人的利益，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，是当事人的真实意思表示，应为有效。
三、关于永鼎中心请求曹务波以1773.3万元回购股权，应否支持的问题
本院认为，本案瀚霖公司既没有在2013年年底前公开发行A股股票，2011年实现的经审计扣除非经营性损益后的净利润也未超过16000万元，《股权转让补充协议书》约定的股权回购条件已成就，永鼎中心诉请曹务波回购股权，符合合同约定，本院予以支持。关于回购对价，《股权转让补充协议书》约定，永鼎中心行使回购权时，回购对价为永鼎中心拟转让股权对应的瀚霖公司上一年度经审计净资产值与永鼎中心本次投资金额加年资金成本8%计算孰高者为准。本案永鼎中心选择按照投资金额加年资金成本8%计算回购对价，是对自身权利的选择，本院予以支持。永鼎中心于2011年11月1日向曹务波支付股权转让款700万元，于2011年11月4日支付700万元，截止2015年4月30日起诉之日，已超过3年4个月，永鼎中心主张按3年4个月计算回购对价，即1773.3万元（1400万元+1400万元×8%×3年+1400万元×8%/12×4个月），本院予以支持。曹务波支付上述款项后，永鼎中心应当在合理期限内将200万股瀚霖公司股份过户到曹务波名下。
综上所述，永鼎中心的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2015）烟商初字第120号民事判决；
二、曹务波于本判决生效之日十日内向上海永鼎投资中心（有限合伙）支付回购价款1773.3万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费128198元，二审案件受理费128198元，均由曹务波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王爱华
审 判 员 安景黎
代理审判员 尹哲璇
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 张海娇