广东省博罗县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠博法民二初字第16号
原告（反诉被告）博罗县汇润瓷沙有限公司，住所地：博罗县。
法定代表人邱玉兴。
委托代理人严伟国。
被告（反诉原告）罗广耀，男，汉族，住佛山市禅城区，身份证号×××5013。
委托代理人高敏峰，广东中信致诚律师事务所律师。
原告博罗县汇润瓷沙有限公司诉被告罗广耀联营合同纠纷一案，惠州市惠城区人民法院受理后，被告罗广耀提出管辖权异议，惠城区法院作出（2012）惠城法民二初字第612-1号民事裁定书，裁定将本案移送本院审理，本院于2013年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案在审理期间，被告罗广耀提起反诉，本院对两案合并审理，并于同年5月10日、6月20日、7月10日公开开庭进行了审理。原告博罗县汇润瓷沙有限公司（以下简称汇润公司）的委托代理人严伟国、被告罗广耀的委托代理人高敏锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汇润公司诉称，2011年2月，经吴伍兴、杜榕桂介绍，原、被告公平、自愿协商，于2011年3月10日，在惠州市惠城区水口办事处丽景大道富华园别墅区邱玉兴的住处签订《承包开采、销售协议》，期限为15年。协议签订后，原告按照约定履行全部义务，但被告在开采一段时间后，无故停止开采至今已数月，属于提前终止合同行为。根据双方签订的《承包开采、销售协议》第12、13条的约定，被告应依约赔偿原告500万元违约金，以及原告可依约没收被告100万元的保证金。期间，经原告多次协商、催告而无果。为维护原告的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关规定，特向贵院提起诉讼，请求法院依法判决如下：一、解除原、被告于2011年3月l0日签订的《承包开采、销售协议》。二、判决被告赔偿原告违约金500万元和支付利息。三、判决被告支付的保证金100万元原告不予退回。四、本案诉讼费由被告方承担。
原告对其陈述的事实在举证期限内提供如下证据：
1、原告的营业执照，证明原告的诉讼主体资格。
2、原告的采矿许可证，证明原告的采矿资质。
3、被告身份证查询，证明被告的身份情况。
4、《承包开采、销售协议》，证明双方合同约定的事项。
5、证明，证明双方约定的产生纠纷的处理方式。
6、身份证，证明证人的身份情况。
7、开采矿沙记录，证明被告没有按照协议书约定开采矿沙，违反协议书约定的事实。
8、证明，证明被告自2012年3月停止采矿，违反协议约定的事实。
9、收据，证明被告的矿沙开采工程队在2012年3月5日撤离矿山，将相关设施卖给第三人的事实。
10、相片19张，证明被告没有开采矿沙的事实。
被告罗广耀辩称，一、答辩人不存在违约行为，无需承担违约责任。（一）答辩人每月准时向汇润瓷沙公司支付销售款，其从未就产量问题向答辩人提出异议。为此，表明答辩人每月的产量均已符合约定。即使未达到约定，双方也己通过行为就产量问题作出了变更。另，《承包开采、销售协议》正式执行时间为20ll年5月10日（《承包开采、销售协议》约定合同签订2个月后正式执行），至2012年5月10日第一个年度结束，双方就产量问题均无异议。2012年3月，汇润瓷沙公司已收回开采权，答辩人的销售量完全取决于汇润瓷沙公司的开采量，答辩人也多次发函催促汇润瓷沙公司提供产品。2012年7月，汇润瓷沙公司提起本案诉讼，便不再向答辩人供货，可见，本案实为汇润瓷沙公司故意违反合同约定。（二）汇润瓷沙公司的证据不能证明答辩人存在违反合同约定的行为，其主张依法不能成立。（三）政府封桥，协议自然终止。《承包开采、销售协议》第十五条约定：“如遇政府行为或资源枯竭，使该合同不能继续履行，合同自然终止。”2011年11月2日，博罗县地方公路管理站发函称，丰园桥主拱圈严重变形，拱顶扰度过大，桥面、拱底存在2-3mm横向裂缝，需封闭该桥，禁止车辆通行。根据答辩人提供的照片也可证实该点。丰园桥是汇润瓷沙公司向外通行的唯一道路，该桥封闭，导致运输车辆无法进入汇润瓷沙公司，瓷沙、瓷石也难以外运，合同不能继续履行，《承包开采、销售协议》应终止。故答辩人不存在违约行为，不应承担违约责任。
二、汇润瓷沙公司存在多处严重违约行为，提起本案诉讼目
的是规避违约责任。（一）未尽沟通义务，桥梁被封。根据《承包开采、销售协议》第十四条约定，汇润瓷沙公司负有沟通、协调的义务，但汇润瓷沙公司没有做好相关沟通工作，导致丰园桥被封闭，答辩人的运输车辆无法正常进出。（二）产品合格率为零，实为欺诈。根据《承包开采、销售协议》第一条、第四条、第五条约定，汇润瓷沙公司提供的瓷沙、瓷石合格率应达到80％，瓷沙白度50％，瓷石白度42％。但经评估，汇润瓷沙公司提供的瓷沙瓷石白度仅为9.8—9.9％，严重与合同约定不符，合格率为零。（三）超量索取产品，违约转卖给第三人。根据《承包开采、销售协议》第十条约定，汇润瓷沙公司从瓷沙场索取的总量应以一万吨为限。但汇润瓷沙公司却在答辩人承包期间，每月平均索取量已近二万吨（主要是违约转卖给第三人）。汇润瓷沙公司的违约行为，加上其开采量不足，导致严重影响其后期向答辩人的供应量。（四）强行要回开采权。根据《承包开采、销售协议》的约定，开采权归答辩人。但在2012年3月，汇润瓷沙公司却强行取回开采权，禁止答辩人开采。汇润瓷沙公司在起诉状称答辩人无故停止开采数月与事实不符。（五）汇润瓷沙公司要回开采权后，拒不向答辩人提供瓷沙瓷石。在《承包开采、销售协议》尚未解除的前提下，汇润瓷沙公司强行要回开采权，强行自行开采，拒不向答辩人提供瓷沙、瓷石。即使答辩人多次发函催促，汇润瓷沙公司仍据不履行相关供货义务。（六）汇润瓷沙公司多次派人阻拦答辩人出货，并违约将瓷沙瓷石转卖给第三人。
三、汇润瓷沙公司无权要求答辩人支付违约金，也无权没收
答辩人的保证金。（一）答辩人根本不存在违约行为。（二）汇润瓷沙公司无证据证明答辩人年度产量不足。（三）违约金和保证金不能同时适用，属重复主张。（四）退一步说，即使答辩人年度累计产量不足50万吨，汇润瓷沙公司仅有权对不足部分在答辩人缴纳的保证金内扣回。2011年3月4日签订的《承包开采、销售协议》第九条约
定：“乙方承包开采、销售的瓷石量保证每月5万吨以上，甲方
每月至少按5万吨产量与乙方进行结算，年度累计按50万吨结
算，不足部分甲方可在乙方所缴的保证金内扣回，并可追偿乙方
伍佰万元，解除合约（签约后2个月后正式执行）。”2011年3月l0日，汇润瓷沙公司与答辩人重新协商，重新签订《承包开采、销售协议》，并将原第九条中的“并可追偿乙方伍佰万元，解除合约”删除。双方的意思表示应当以在后的协议为准。（五）汇润瓷沙公司主张的违约金明显过高且无理。《合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定违约金过高应予以适当减少、调整。本案中，汇润瓷沙公司没有任何损失，并是其违约，故其主张答辩人支付违约金500万元不但过高且无理。
四、汇润瓷沙公司采矿许可证年开采量只有2万立方米，其
根本无法履行合同义务。
综上所述，答辩人不存在违约行为，无需承担违约责任。汇润瓷沙公司无权要求答辩人支付违约金，也无权没收答辩人的保证金，其诉讼请求应全部驳回。
被告对其辩解在举证期限内提供如下证据：
1、博罗县地方公路管理站文件（博地路函（2011）27号）1份。
2、村委会证明1份。
3、封桥、修桥照片8张。
以上证据证明2011年11月丰园桥被封闭，禁止车辆通行。
4、江门市和氏陶瓷有限公司的化验结果报告单，证明白度仅为9.8-9.9度，合格率为零，也原告的行为严重违约。
5、派出所证明，证明2012年6月8日原告派员阻止出货。原告的行为严重违约。
6、梁润能、黄跃的证人证言、身份证，证明原告要回了开采权，禁止被告罗广耀开采、销售瓷沙、瓷石，并经常派人拦路；原告自行开采瓷沙瓷石，并销售给第三人。原告的行为严重违约。
7、《关于汇润公司应立即向本人（罗广耀）供应瓷沙瓷石的催货函》、快递底单、邮件查询单、《关于汇润公司应立即向本人（罗广耀）供应瓷沙瓷石的催货函（二）》、快递底单各1份，证明原告虽经被告多次催告，却一直拒不供应瓷沙瓷石。原告的行为严重违约。
8、原告客户黄生榜单3张、原告东莞客户榜单20张、原告客户罗校坚向原告购买瓷沙瓷石的收据2张、运费收据1张、银行转账单1张，证明原告自行开采瓷沙瓷石，并销售给第三人。原告的行为严重违约。
9、旧版《承包开采、销售协议》，证明2011年3月10日，原告与被告重新协商，重新签订《承包开采、销售协议》，并将原第九条中的“并可追偿乙方伍佰万元，解除合约”删除。故即使被告开采量不足50万吨，原告也无权主张违约金500万元。
10、采矿许可证，证明原告的采矿权只能每年2万立方米。《承包开采、销售协议》根本无法履行，原告也无法按照合同约定向被告提供每年50万吨的瓷沙瓷石，也无法申请炸药进行开采。
11、修桥赞助款收据，证明2011年底封闭丰园桥的事实。
经庭审质证，被告罗广耀对原告汇润公司提供的证据1无异议；对证据2有异议；对证据3真实性无异议；对证据4、5、6、7有异议；对证据8真实性无异议，但对证明内容有异议；对证据9无异议；对证据10关联性有异议。原告汇润公司对被告罗广耀提供的证据1有异议；对证据2真实性无异议，对关联性和合法性有异议；对证据3、4有异议；对证据5真实性无异议，关联性和合法性有异议；对证据6、7、8有异议；对证据9信为系印证被告方违约，第九项的规定也证明我方有权向被告索赔500万的依据；对证据10无异议；对证据11关联性有异议。
被告（反诉原告）罗广耀反诉称，2011年3月，被反诉人与反诉人签订了《承包开采、销售协议》，约定被反诉人向反诉人提供的瓷石须80％属合格产品；沙的白度不低于50％，石的白度不低于42％；承包期内如被反诉人未经反诉人同意将瓷沙石转卖给第三方，被反诉人赔偿反诉人伍佰万元违约金。合同签订后，被反诉人不但多处违反《承包开采、销售协议》的约定，拒不向反诉人供货，还将瓷沙石转卖给第三方，已构成严重违约，依法应赔偿反诉人伍佰万元及承担其他违约责任。但被反诉人为逃避违约责任，竟恶意起诉反诉人，捏造反诉人违约的事实，并为达到不法目的，恶意制造连结点，恶意向无管辖权的法院起诉，严重侵犯了反诉人的合法权益。为此，反诉人特向法院提起反诉，以维护自身的合法权益。现请求如下：l、判令被反诉人向反诉人赔偿违约金人民币500万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日起计至实
际清偿之日止）。2、判令被反诉人向反诉人返还保证金人民币100万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日起计至实际清偿之日止）。3、本案诉讼费用由被反诉人承担。
被告（反诉原告）罗广耀对其反诉陈述的事实提供的证据与本诉答辩辩解时提供的证据相同，证明的内容也相同。
原告（反诉被告）汇润公司辩称，1、被告的反诉请求没有法律和事实依据。2、本案诉讼是因为被告没有按照双方的协议以及违反合同法的规定，也没有按照合同履行义务。3、逾期的付款利息应当按2012年7月开始计算。4、我方有权依法没收保证金100万元。
原告（反诉被告）汇润公司对其上述辩解提供如下证据：
1、函，证明博罗县汇润瓷沙有限公司因罗广耀违反《承包开采、销售协议》而发出函件的事实。
2、EMS快递单，证明博罗县汇润瓷沙有限公司通过EMS快递函件给罗广耀的事实。
3、EMS快递查询，证明罗广耀收到博罗县汇润瓷沙有限公司通过EMS快递函件的事实。
4、解除《承包开采、销售协议》通知书，证明博罗县汇润瓷沙有限公司依法向罗广耀发出解除《承包开采、销售协议》通知书的事实。
5、顺丰快递单，证明博罗县汇润瓷沙有限公司通过顺丰快递向罗广耀发出解除《承包开采、销售协议》通知书的事实。
6、顺丰快递查询，证明罗广耀收到博罗县汇润瓷沙有限公司通过顺丰快递解除《承包开采、销售协议》通知书的事实。
7、发票，证明罗广耀收到博罗县汇润瓷沙有限公司支付的EMS、顺丰快递的费用。
8、博罗县公安局响水派出所的证明，证明罗广耀提供的证据5与事实不相符，证明惠州中科陶瓷原材料有限公司于2012年6月8日下午报警的纠纷与原告无关。
9、博罗县大丰村、丰元小组的证明，证明罗广耀提供的证据1、2、3与事实不相符，证明丰元新旧桥一直处于正常通行状态的事实。
10、网页工商登记信息查询，证明罗广耀是江门市和氏陶瓷有限公司法定代表人的事实。
经庭审质证，原告（反诉被告）汇润公司对被告（反诉原告）罗广耀的反诉提供的证据与本诉质证意见一致。被告（反诉原告）罗广耀对原告（反诉被告）汇润公司辩解提供的证据1至证据9；对证据10关联性有异议。
经审理查明，2011年3月10日，原告汇润公司与被告罗广耀经充分协商后签订一份《承包开采、销售协议》，协议第一条约定被告罗广耀承包开采、销售原告汇润公司位于博罗县镇响水的瓷沙、瓷石，具体要求除泥皮及沙外，所开采的瓷石80%属合格产品。协议第二条约定承包价格为沙、石每吨均为10元。协议第三条约定协议签订之日起3日，罗广耀向汇润公司交纳保证金1000000元。协议第六条约定罗广耀的沙石销售款15天结算，预付货款的50%，于每月的最后一天付清当月货款。协议第七条约定罗广耀所销售的矿石产品由其自行负责投资生产。协议第八约定罗广耀在投资生产中，必须为员工购买人身意外保险，在生产中发生人身意外伤害事故由罗广耀承担，与汇润公司无关。协议第九条约定罗广耀承包开采、销售的瓷石量保证每月50000吨以上，双方每月至少按50000吨结算，年度累计按500000吨结算，不足部分汇润公司可在罗广耀交纳的保证金内扣回（协议签订起2个月后正式执行）。协议第十条约定汇润公司现有10000吨产品及客户不包括在本合同内。协议第十一条约定承包期为15年。协议第十二条约定承包期内如汇润公司未经罗广耀同意将瓷沙石转买给第三人，汇润公司赔偿罗广耀5000000元，如罗广耀违约，则罗广耀赔偿汇润公司5000000元。协议第十三条约定承包期内如罗广耀提前终止协议，汇润公司没收罗广耀的保证金1000000元。协议第十四条约定承包期内，罗广耀在开采中如遇政府行为干涉超出汇润公司能力外，双方另行协商解决。协议第十五条约定如遇政府行为或资源枯竭，使合同不能继续履行，合同自然终止。协议第十七条约定2011年3月4日双方所签合同作废。
协议签订后，原告收取被告的保证金100万元。后，被告罗广耀购买生产设备，雇请梁润能、黄跃、李嘉新等工人投入开采砂石。双方在履行协议期间，据原告提供的证据表明被告各月的生产量分别为2011年4月30日前为17267.23吨、5月份为22121.73吨、6月份为11375.48吨、7月份为23200吨、8月份为42662.47吨、9月份为42958.7吨、10月份为55468.73吨、11月份为36159.9吨、12月份为38542.91吨，2012年1月1日至3月5日止双方无结算。被告对以上数据有异议，但无提供相关证据予以否认。双方庭审时表示，合同履行期间，被告支付给原告以上沙石承包款约240万元。合同履行至2012年3月5日，被告罗广耀停止生产，其中梁润能、黄跃、李嘉新等人将部分生产设备以12万元转卖给原告汇润公司，部分设备堆放在罗广耀等6人开办的惠州市中科陶瓷原材料公司处（地址为博罗县湖镇镇响水大丰村委角背小组）。原告汇润公司分别以2012年7月6日、9月6日书面去函给被告罗广耀，要求被告限期处理因被告违约的责任承担问题，并要求解除。而被告罗广耀分别于2012年9月10日、2013年2月5日书面（回）函告原告，均要求原告按《承包开采、销售协议》立即向其提供每月不少于50000吨的瓷沙石，并按10元／吨计算，同时认为原告近几个月拒不供货构成违约。被告认原告强行收回瓷沙场，却未提供相关事实证据。被告在庭审时提供自行委托江门市和氏陶瓷有限公司的化验结果报告单，证明化验的产品白度，但未提供该化验物的来源及经原告确认系来自原告发包的瓷沙石场，也未提供该公司具备评估鉴定资质许可证明。另查明江门市和氏陶瓷有限公司的法定代表人为本案被告罗广耀。
庭审还查明，原告博罗县汇润瓷沙有限公司经博罗县工商行政管理局登记成立其成立日期为1998年11月11日，营业期限至2019年11月30日。其经博罗县国土资源局批准的采矿许可期限为4年11个月，即自2009年4月至2014年3月。
另根据庭审及双方当事人提供的证据存在不同意见，本院前住有关村委、当地基层组织，对相关工作人员、《承包开采、销售协议》的介绍人等进行调查，查明被告辩解中提及的丰园桥从未封闭过，该桥的维修、扩建从未影响原、被告在履行协议过程中载货车辆的正常出入，在停产后该瓷沙场未转包、转卖给其他人；协议签订的介绍人吴某接受调查时还表示其也是瓷沙场的管理者之一，每个月从被告处除收取中介费外还领取工资，并表示被告在2011年12月底前生产289000吨产品，其在2012年2月底3月初劝过被告继续生产，但无果。
本院认为，原告汇润公司依法登记成立后，经国土部门批准取得采矿许可权后，其与被告罗广耀签订《承包开采、销售协议》，将采矿权发包给被告，以上协议中约定承包内容、价格、投资生产方式、责任、结算方式、违约责任等均为双方充分协商后自愿、公平、真实意思表示，且没有违反相关法律规定，本院予以确认。协议签订后，被告购买设备、雇请工人投入生产近一年，根据其生产能力、安全生产、没有出现行政部门查处、同时在附近开办惠州市中科陶瓷原材料公司等的事实，参照相关规定及结合合同条款中约定的被告自行投资生产、承担生产安全事故等条款，本院认为双方签订的协议系是合法有效的承包合同，双方系承包关系。但对于协议中第十一条约定承包期为15年，因其经国土部门批准的采矿许可证有效期限为4年11个月（自2009年4月至2014年3月），且协议没有约定采矿许可证有效期限届满后如何处理，因此，根据行政许可法有关规定，该协议的承包期从2014年4月开始之后的合法性本院不予以确认。双方在履行协议期间，原告提供被告从2011年4月至12月每月的生产量，且被告庭审时对支付给原告的承包款数额予以确认，双方的中介人吴某也予以确认，为此，对于以上生产量本院予以采信、确认。被告在履行协议过程中，从2012年3月5日开始停产并撤出瓷沙石场，现原告要求解除双方签订的《承包开采、销售协议》，符合《中华人民共和国合同法》关于合同解除的情形，本院予以支持。对于被告认为其停产的理由系原告强行收回瓷沙场，其证据系其提供的证据6中被告雇请的工人梁润能、黄跃的证人证言，但两证人证言中表示证实的内容系从被告罗广耀处听到的，为此，因两证人与被告有利害关系、且证言内容的来源为被告，为此，上述理由本院不予采信。另，被告也未提供其他证据证明原告强行收回瓷沙场，为此，被告该主张本院不予以采信。同时，被告认为协议履行期间丰园桥的维修、扩建影响了其经营收入，但经本院核实相关部门、工作人员等，证实被告的理由不成立。另，根据双方确认的2011年10月、11月、12月瓷沙石的生产量，丰园桥的维修、扩建没有影响被告的经营。为此，被告无故停产，并经中介人吴某相劝恢复生产仍停产，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》关于违约责任承担的相关规定及双方签订的《承包开采、销售协议》第十二条的约定，结合原告取得的采矿许可证的有效期限内的价值及被告停产对该证引起的贬值的实际，现原告要求被告赔偿违约金5000000元，合法有理，本院予以支持。对于被告从2012年3月初停产至今，违约时间较长，原告可根据《中华人民共和国合同法》相关规定采取适当措施防止损失的扩大。至于双方签订的《承包开采、销售协议》十三条约定的保证金1000000元的问题，因该约定与第十二条约定的被告的违约责任重复，应属违约的一部分，为此，对于原告第三项请求本院不予支持，原告应将该保证金1000000元返还给被告。
对于被告反诉的时依据其提供的证据4认为原告提供的瓷沙石的白度不合格，因证据4的化验结果报告单系被告自行委托化验的结果，且化验的样本未经原告确认，且化验机构的法定代表人为本案被告罗广耀，为此，对该结果本院不予采信。对于被告反诉时依据其提供的证据8认为原告在承包期内未经其同意将瓷沙石转卖给第三方，因该证据中仅1张榜单、1张收据为与原告公司有关，其他证据均显示为东基公司的榜单或与原告无关的收据、银行票据，且发生在被告停止生产后半年的2012年8、9月间，另根据双方签订的协议第十条约定的汇润公司现有10000吨产品及客户不包括在本合同内，为此，被告主张以上发生在被告停产后的行为属原告违约转卖瓷沙石给第三方缺乏事实，证据不足，本院不予采纳。据此，现被告反诉要求原告赔偿5000000元及利息、返还保证金，理由不充分，依法无据，本院不予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）博罗县汇润瓷沙有限公司与被告（反诉原告）罗广耀于2011年3月10日签订的《承包开采、销售协议》。
二、被告（反诉原告）罗广耀应支付违约金5000000元给原告（反诉被告）博罗县汇润瓷沙有限公司。
三、原告（反诉被告）博罗县汇润瓷沙有限公司应返还保证金1000000元给被告（反诉原告）罗广耀。
四、以上第二、第三判项相抵，被告（反诉原告）罗广耀仍应支付4000000元给原告（反诉被告）博罗县汇润瓷沙有限公司。以上4000000元，被告（反诉原告）罗广耀应于本判决发生法律效力之日起15日内支付给原告（反诉被告）博罗县汇润瓷沙有限公司。
五、驳回被告（反诉原告）罗广耀的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费53800（原告已交），减半收取26900元，由原告承担4500元，被告承担22400元。反诉费26900元（被告已交），由原告承担4500元，被告承担22400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 邓茂军
审 判 员 卢东明
人民陪审员 沈琪冰
二〇一三年八月二十三日
书 记 员 徐鹏程
叶嘉嘉