安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）滁刑终字第00102号
原公诉机关安徽省定远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜宝松，男，1970年8月10日出生于安徽省定远县，回族，定远县粮食局下岗职工，户籍所在地安徽省定远县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年1月3日被北京市海淀区公安局花园路派出所抓获，并羁押于海淀区看守所，同年1月7日被定远县公安局执行刑事拘留，同年2月10日，经定远县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于定远县看守所。
辩护人曹冬梅，安徽永承律师事务所律师。
安徽省定远县人民法院审理定远县人民检察院指控原审被告人杜宝松犯合同诈骗、诈骗罪一案，于2012年12月2日作出（2012）定刑初字第00339号刑事判决。宣判后，原审被告人杜宝松不服，提出上诉。本院于2013年9月22日作出（2013）滁刑终字第00018号刑事裁定，撤销原判，发回重审。定远县人民法院依法另行组成合议庭，于2014年3月28日作出（2013）定刑初字第00336号刑事判决，以被告人杜宝松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；对被告人杜宝松涉案的违法所得962666.34元（包括杜宝松已付10万元），依法予以追缴，返还给被害人张某、邹某、武某。原审被告人杜宝松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派代理检察员钱佳出庭履行职务，上诉人杜宝松及其辩护人曹冬梅到庭参加诉讼。本案经依法延期，现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗罪
（一）2008年6、7月份的一天，被告人杜宝松与被害人张某达成口头协议，二人合伙向中铁十二局三公司京沪高铁四标段十九项目部（以下简称“十九项目部”）供应碎石等材料，利润均分，并由被告人杜宝松负责和“十九项目部”结算货款。然后，再将张某的出资连本带利返还。二人达成协议后，张某于2008年7月至2009年1月期间，垫支资金2612666.34元，杜宝松后期陆续归还共计2120000.00元，杜宝松欠张某垫支资金492666.34元。后张某多次向被告人杜宝松催要余款，被告人杜宝松以各种理由拖延，致使余款492666.34元一直未归还。2011年7月，被告人杜宝松为躲避债务，办理了一张名为“王军”的假身份证潜逃至北京。同年9月，张某向公安机关报案，案发。
（二）2008年下半年的一天，被告人杜宝松与被害人邹某达成口头协议，二人合伙向“十九项目部”供应碎石等材料，利润均分，并由被告人杜宝松负责和“十九项目部”结算货款后，再将邹某的出资连本带利返还。二人达成协议后，邹某按约出资向“十九项目部”运送碎石。被告人杜宝松亦按约支付了邹某部分碎石款。截至2010年10月24日，被告人杜宝松从“十九项目部”结清全部货款后，但未将邹某的出资全部返还。2011年3月10日，经过核算，被告人杜宝松打了一张“欠到邹某人民币肆拾万元整”的欠条交给邹某，并承诺两个月内归还欠款，之前由张某经手预付3万元。后邹某多次向被告人杜宝松催要欠款。被告人杜宝松以各种理由拖延，致使剩余37万元欠款一直未归还。2011年7月，被告人杜宝松为躲避债务，办理了一张名为“王军”的假身份证潜逃至北京。同年9月，邹某向公安机关报案，案发。
2012年6月，被告人杜宝松亲属归还邹某10万元，并与邹某签订了“个人还款协议”。
二、诈骗罪
2011年5月的一天，被告人杜宝松通过王某找到被害人武某，谎称自己在安徽省和县的工程项目需要资金，以高额利息为诱饵，骗取武某80000元。同年6月4日，被告人杜宝松又以和县的工程项目需要资金为由，并以伪造的房地产权证作为担保，再次骗取武某50000元。经定远县房地产管理局鉴定，杜宝松位于定远县的NO.某某号房地产权证不属于该局发放的房地产权证。杜宝松在其亲属归还给武某部分款后，于2011年7月12日与武某签订了还款协议，协议中载明杜宝松尚欠武某100000元。2011年10月12日，武某到公安机关报案，案发。
原判依据被告人的供述，被害人的陈述，证人证言，审计报告、情况说明等证据确认上述事实后认为：被告人杜宝松的行为分别构成合同诈骗罪、诈骗罪。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人杜宝松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；对被告人杜宝松涉案的违法所得962666.34元（包括杜宝松已付10万元），依法予以追缴，返还给被害人张某、邹某、武某。
杜宝松上诉及其辩护人辩护提出：1、杜宝松与张某、邹某之间属民间借贷纠纷，不属刑事犯罪，不构成合同诈骗罪；2、杜宝松与张某之间债务没有进行清算，定远县中远会计师事务所审计报告不能作为本案定罪量刑的有效依据，公诉机关指控杜宝松合同诈骗数额错误；3、原审法院认定杜宝松诈骗武某事实不清，证据不足；4、原审判决追缴杜宝松违法所得没有法律依据；5、就原审认定的犯罪事实，本案属于在一个概括的犯罪故意下实施的连续诈骗犯罪，属连续犯，应择一重罪处罚，原审以两个罪名数罪并罚显属错误。
滁州市人民检察院出庭意见认为：原审法院认定杜宝松诈骗武某犯罪事实清楚，证据确实、充分，杜宝松与张某、邹某之间存在合伙和购销合同关系，但是否构成合同诈骗罪，建议二审法院依法判处。
经审理查明：
2011年5月的一天，被告人杜宝松通过王某找到被害人武某，谎称自己在安徽省和县的工程项目需要资金，以高额利息为诱饵，骗取武某80000元。同年6月4日，被告人杜宝松又以和县的工程项目需要资金为由，并以伪造的房地产权证作为担保，再次骗取武某50000元。经定远县房地产管理局鉴定，杜宝松位于定远县的NO.某某号房地产权证不属于该局发放的房地产权证。杜宝松在其亲属归还给武某部分款后，于2011年7月12日与武某签订了还款协议，协议中载明杜宝松尚欠武某100000元。2011年10月12日，武某到公安机关报案，案发。
另查明，杜宝松两次借款时，当场支付利息共3900元。
认定上述事实的证据有：
1、扣押物品文件清单证实：定远县公安局经侦大队民警于2012年1月11日从武某处扣押编号为第025673号（末页编号：00025288）房地产权证一本。
2、定远县房地产管理局出具证明一份证实：杜宝松位于定远县的NO.某某号房地产权证经鉴定，不属于该单位发放的房地产权证。
3、借条及还款协议证实：杜宝松于2011年5月15号、6月4号分别向武某借款8万元、5万元。
4、收条一张证实：武某于2011年7月11日收到杜宝松人民币2万元。
5、杜宝松户籍证实：被告人杜宝松系完全刑事责任能力人。
6、杜宝松抓获经过证实：杜宝松于2012年1月3日21时许被北京警方在北京市海淀区花园路69号院地下室出租房附近抓获。
7、情况说明证实：杜宝松于2012年1月3日被北京警方抓获后羁押于北京市海淀区看守所。定远警方于1月6日上午将杜宝松提出看守所，于1月7日凌晨将杜宝松押解至定远，羁押于定远县看守所。
8、被害人武某陈述：2011年5月上旬，杜宝松通过王磊找到其，说他在和县的工程资金跟不上，要借其10万元周转，其就同意了。5月15日下午，其借给其8万元，王磊在场，杜宝松当场给了2400元的利息。6月4日，杜宝松和王磊找到其，讲和县那边的工程还要用钱，并拿出一个房产证抵押，其又借给其5万元，杜宝松当场给了1500元的利息。借款到期后，其一直找杜宝松要钱，他以各种理由往后拖。7月11日，其找到杜宝松。第二天，他老婆王义美还了2万元，其打了收条给他。另外杜宝松讲他用15000元的茅台酒抵1万元的账，其也同意了，剩下的10万元，杜宝松和其在杨某的办公室签订了还款协议，之后就找不到杜宝松了，后来其和杨某到房产局，人家讲杜宝松给其的房产证是假的。
9、证人王某的证言证实：其没有借钱给杜宝松。其介绍朋友武某借钱给杜宝松的，借了两次，共13万元，其都在场，杜宝松都是说自己在和县的工程资金需要，有一次还拿了房产证抵押。后来武某就找不到杜宝松了。大约是2011年夏天的一天，在杨老七的办公室，武某找到了杜宝松，让他老婆还了2万元，杜宝松和武某还签订了还款协议。
10、证人杨某的证言证实：因为杜宝松跟其原本认识，2011年7月份，杜宝松要其帮忙推迟还武某钱，其就帮忙问问。没过几天杜宝松把武某带到其办公室，后来他们谈好了，并让其帮他们写还款协议。
11、上诉人杜宝松供述证实：2011年8月左右的一天，武某找到其，叫其打了两张共12万元的欠条，其家属送来2万元，并写了10万元的还款协议。假房产证是其在合肥办的，其在和县也没有工程项目。
以上证据均经庭审举证、质证，来源清楚、收集程序合法，证据内容能相互印证，本院予以确认。
上诉人杜宝松及其辩护人提出其不构成合同诈骗罪之意见，经查，杜宝松与张某、邹某二人之间约定的经营项目真实存在，且双方也已实际部分履行，杜宝松欠二人部分货款，但其与张某之间未组织清算，与邹某之间已签订了还款协议，认定杜宝松主观上对该款项具有非法占有的故意，证据不足，上诉人及其辩护人相关上诉及辩护理由成立，本院予以采纳。
上诉人杜宝松提出其不欠武某钱，也没有以和县工程资金紧张为由向武某借钱，还款协议是武某逼迫其签的，经查，杜宝松以谎称自己在安徽省和县的工程项目需要资金，以高额利息为诱饵，并以伪造的房地产权证作为担保，骗取武某钱财的事实，有被害人武某的陈述与证人王某的证言在卷佐证，且能够相互印证，杜宝松在不同时间打给武某的欠条也客观存在，其在二审期间也没有提供新的证据来推翻原审认定的诈骗事实，故杜宝松及其辩护人相关辩解理由不能成立，本院不予采纳。但其在借款时，当场支付利息两次共3900元，应从诈骗数额中予以扣除。
本院认为：上诉人杜宝松以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人现金96100元，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。原审认定杜宝松构成合同诈骗罪，证据不足，本院不予支持。原审认定杜宝松诈骗数额中，未将其当场支付的3900元利息予以扣除，本院依法予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省定远县人民法院（2013）定刑初字第00336号刑事判决；
二、上诉人杜宝松犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年1月3日起至2016年11月2日止。罚金自判决生效之日起十日内一次性交付。）
三、对上诉人杜宝松涉案的违法所得96100元，依法予以追缴，返还给被害人武忠成。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋珺梅
审 判 员 樊朝勇
代理审判员 闫 真
二〇一四年十月三十日
书 记 员 王 丽
附《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。