北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终12246号
上诉人（原审第三人）：赵文林，男，1956年6月15日出生，住北京市怀柔区。
委托诉讼代理人：曹桂霞（赵文林之妻），女，1963年4月18日出生，住北京市怀柔区。
上诉人（原审第三人）：赵文恒，男，1965年7月4日出生，住北京市怀柔区。
委托诉讼代理人：李凤芹（赵文恒之妻），女，1965年3月8日出生，住北京市怀柔区。
被上诉人（原审原告）：赵文成，男，1962年9月23日出生，住北京市怀柔区。
被上诉人（原审原告）：赵文广，男，1971年5月24日出生，住北京市怀柔区。
委托诉讼代理人：王贺，北京市兆亿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京市怀柔区渤海镇渤海所村经济合作社，住所�北京市怀柔区渤海镇渤海所村。
上诉人赵文林、赵文恒因与被上诉人赵文成、赵文广、北京市怀柔区渤海镇渤海所村经济合作社（以下简称渤海所合作社）土地承包经营权确认纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初4857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵文林及其委托诉讼代理人曹桂霞，上诉人赵文恒及其委托诉讼代理人李凤芹，被上诉人赵文成，被上诉人赵文广及其委托诉讼代理人王贺到庭参加诉讼。被上诉人渤海所合作社经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵文林、赵文恒上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回赵文成、赵文广的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由赵文成、赵文广负担。事实和理由：1.散生果树应当比照�地承包经营权进行认定，涉案承包地中有张万琴的份额，张万琴去世以后遗留的承包地可以由其继承人继续承包，继承人不仅应包括赵文成、赵文广，应该包括赵文林、赵文恒，赵文成、赵文广享有果树承包经营权是显失公平，应予纠正。2.一审法院未进行现场勘察，未向知情人了解情况，导致事实错误，应当予以纠正。3.应当确认散生果树承包经营权是以户为单位取得，赵文广妻子何振玉是1997年由外省市迁入，1998年二轮土地承包时，何振玉没有资格作为家庭成员享有散生果树承包经营权，以赵文成为代表的承包户内，未经协商和民主程序，擅自变更承包合同内容，损害了赵文林、赵文恒的利益，一审法院对此没有查清，判决结果不公平，承包合同主体是渤海所合作社，渤海所合作社没有到庭，一审法院没有走访调查，也没有让渤海所合作社出具说明，导致一审法院判决适用法律错误，不具有说服力。
赵文广辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。1.赵文广提交的（2006）怀民初字第03594号判决及（2007）二中民终字第04251号判决中认定散生果树承包合同中的散生果树属于树木，不是林地性质，不能继承。我国实行林权登记制度，本案没有颁发林权证书，不属于林地性质。2.赵文林、赵文恒已经拥有自己单独的散生果树承包合同，赵文林、赵文恒不属于本案中的家庭成员。3.最高人民法院公报2009年卷李维祥诉李格梅继承纠纷案中认定农村土地承包法第15条规定的属于农户家庭承包，不能由继承人继承。赵文广一审时提交了（2010）怀民初字第0322号判决，证明实行“增人不增地，减人不减地”的原则管理，本案中何振玉、赵平、赵蕊、赵志在承包权人范围内。4.赵文林、赵文恒认为渤海所合作社最具发言权和权威�没有任何依据。
赵文成辩称，在我父亲活着时就是平均分配，现在应该遵照那时的分配方式平均分。
渤海所合作社未作答辩。
赵文成、赵文广向一审法院起诉请求：1.判令确认甫家峪、双峪、桃峪散生果树承包经营权归赵文成、赵文广所有；2.判令诉讼费由渤海所合作社承担。
一审法院认定事实：赵国瑞与张万琴系夫妻关系，共育有四个儿子一个女儿，四儿分别是赵文林、赵文成、赵文恒、赵文广，女儿为赵文芝。赵国瑞于1995年11月11日死亡销户，张万琴于2006年1月25日死亡销户。何振玉系赵文广之妻，于1997年11月20日从外省市迁入渤海所村。
1983年，赵国瑞作为家庭代表（家庭成员为赵国瑞、张万琴、赵文林、赵文成、赵文恒、赵文广、赵文芝）承包了村里的散生果树，其中包括甫家峪、桃峪、双峪、下加峪四个地块的果树。1998年二轮土地延包，赵文成作为家庭成员代表（家庭成员包括赵文成、赵文广、张万琴、何振玉）与渤海所合作社签订了《散生果树承包合同》；赵文林和赵文恒作为独立的家庭户与渤海所合作社另行签订了《散生果树承包合同》。赵文成作为家庭成员代表与渤海所合作社签订的《散生果树承包合同》约定，承包期限为30年，自1998年1月1日起至2027年12月1日止，承包地点为甫家峪、双峪、桃峪，涉及家庭人口四人。
庭审中双方一致认可，《散生果树承包合同书》为家庭承包经营方式。
一审法院认为，散生果树承包应比照耕地承包进行管理，在权利属性上同质于土地承包经营权。在1998年二轮延包时，赵文成作为家庭承包户的家庭成员代表（家庭成员包括赵文成、赵文广、张万琴、何振玉）与渤海所合作社签订的《散生果树承包合同书》�在合同承包期限内；家庭成员之一死亡的，承包户的承包经营权不发生继承问题，承包果树由家庭其他成员继续经营。赵文林、赵文恒未与渤海所合作社签订涉案果树承包合同，无涉案散生果树的承包经营权。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，赵文成作为涉案散生果树的承包经营户其家庭成员共同享有承包经营权，至于具体份额属于家庭内部事务，现赵文成和赵文广主张其作为家庭成员享有承包经营权于法有据，因此该院对于赵文成、赵文广要求确认其享有甫家峪、双峪、桃峪散生果树承包经营权的诉讼请求予以支持。
综上所述，依照《农村土地承包法》第十五条、第二十二条之规定，判决：确认赵文成、赵文广享有北京市怀柔区渤海镇渤海所村甫家峪、双峪、桃峪散生果树承包经营权。
本院二审期间，赵文林、赵文恒围绕其上诉�求提交以下证据材料：1.《关于老家树和地问题》协议，甲方为赵文成，乙方为赵文林，于2017年10月27日签署，证明同意四人平均分张万琴、赵国瑞的经营权；2.赵文成的土地承包证书；3.曹桂霞、李凤芹找大队书记张崇国的录音。
赵文广对赵文林、赵文恒提交的证据材料发表以下意见：针对《关于老家树和地问题》协议，赵文广没有参与，真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可，该约定违反土地承包法的规定；针对土地承包经营权证书，真实性、证明目的不予认可，没有证据证明赵文林、赵文恒对赵国瑞的经营权有继承权；针对录音的真实性、合法性、关联性不予认可。
赵文成对赵文林、赵文恒提交的证据材料发表以下意见：《关于老家树和地问题》协议是赵文成签的字，对证书的真实性认可，录音不清楚。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，赵文林、赵文恒在本院审理期间提交的赵文成的土地承包证书和张崇国的录音在一审法院审理期间已经客观存在，赵文林、赵文恒未予提供，且该证据材料不能证明赵文林、赵文恒所主张的事实成立，故赵文林、赵文恒在本院审理期间提交的上述证据材料不属于新证据，本院不予确认。赵文林、赵文恒提交的赵文林与赵文成于2017年10月27日签订的《关于老家树和地问题》协议，不能证明赵文林、赵文恒所主张的事实成立，故本院不对其作为新证据予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据一审法院卷宗记载，一审法院通过司法专邮的方式向渤海所合作社邮寄了起诉书、证据、2017年8月23日的开庭传票等诉讼文件，邮寄详情单显示赵桂荣代渤海所合作社签收了上述诉讼文件，渤海所合作社在一审法院开庭审理期间未到庭应诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”、第一百七十条第一款第（四）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条“下列情形�可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”的规定，一审法院作出的缺席判决未违反法定程序，故本院对赵文林、赵文恒有关“承包合同主体是渤海所合作社，渤海所合作社没有到庭，一审法院没有走访调查，也没有让渤海所合作社出具说明，导致一审法院判决适用法律错误，不具有说服力”的上诉理由和请求不予采纳。
本案中，本案原告是赵文成、赵文广，被告是渤海所合作社，结合赵文成、赵文广要求确认涉案散生果树承包经营权的诉讼请求，本案应为土地承包经营权确认纠纷，系赵文成、赵文林与渤海所合作社因土地承包经营权是否成立及其归属和内容发生纠纷。土地承包经营权确认纠纷与农村土地承包合同纠纷性质不同，土地承包经营权确认纠纷属于物权纠纷，土地承包经营权确认纠纷与继承纠纷均不属于农村土地承包合同纠纷，故本院对赵文林、赵文恒有关“1998年二轮土地承包时，何振玉没有资格作为家庭成员享有散生果树承包经营权，以赵文成为代表的承包户内，未经协商和民主程序，擅自变更承包合同内容”的上诉理由不予采纳。
赵文成、赵文广起诉渤海所合作社后，渤海所合作社未到庭应诉，视为渤海所合作社放弃了其抗辩和质证的诉讼权利，现有证据表明赵文成作为家庭承包户的家庭成员代表与渤海所合作社签署了《散生果树承包合同》，家庭成员中包括赵文成、赵文广、张万琴、何振玉，由此表明以赵文成为代表的家庭户享有对果树的经营管理、果品销售等承包经营权。由于农村土地�包经营权是一种重要的用益物权，家庭成员作为一个整体属于承包方，本案诉讼是以家庭成员代表和部分家庭成员提起，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款“农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼”的规定，赵文成、赵文广的诉讼行为属于代表人诉讼，其诉讼结果对家庭成员具有约束力，根据赵文成、赵文广的诉讼请求，应确认赵文成、赵文广享有涉案果树承包经营权。
赵文林、赵文恒上诉主张涉案《散生果树承包合同》中的果树为林地，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，赵文林、赵文恒应对其上述主张成立承担举证证明的责任。在赵文林、赵文恒目前提供的证据不能证明其主张的事实成立的情形下，本院对赵文林、赵文恒有关“散生果树，应当比照林地承包经营权进行认定，张万琴去世以后遗留的承包地可以由其继承人继续承包，继承人不仅应包括张文成、赵文广，该应包括赵文林、赵文恒，赵文成、赵文广享有果树承包经营权是显失公平，应予纠正”的上诉理由和请求不予采纳。
综上所述，赵文林、赵文成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由赵文林、赵文恒负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
审 判 员 石 煜
二〇一七年十一月二日
法官助理 赵 凯
书 记 员 邸 硕