辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1903号
上诉人（原审原告）：鞍山鼎茂汽车销售服务有限公司，住所地辽宁省鞍山市千山区。
法定代表人：徐茂荣，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：本溪市志远汽贸有限责任公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人：张子生，该公司经理。
原审被告：张子生，男，汉族，1967年6月13日出生，住址辽宁省本溪市明山区。
上诉人鞍山鼎茂汽车销售服务有限公司(以下简称鞍山鼎茂公司)因与被上诉人本溪市志远汽贸有限责任公司(以下简称本溪志远公司)、张子生联营合同纠纷一案，本溪市明山区人民法院（以下简称明山法院）于2014年12月13日作出（2012）明民二初字第00271号民事判决。宣判后，鞍山鼎茂公司不服提出上诉。本院经审理，于2015年4月16日作出（2015）本民二终字第00041号民事裁定,撤销原判,发回重审。明山法院于2015年12月25日作出（2015）明审民初字第00021号民事判决。宣判后，鞍山鼎茂公司不服提出上诉。本院经审理,于2016年7月26日作出（2016）辽05民终654号民事裁定,撤销原判,发回重审。明山法院于2016年10月20日作出(2016)辽0504民初3007号民事判决。宣判后，鞍山鼎茂公司不服该判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。鞍山鼎茂公司的法定代表人徐茂荣，本溪志远公司的法定代表人张子生、张子生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鞍山鼎茂公司上诉请求：1、撤销原审判决。2、本溪志远公司立即给付鞍山鼎茂公司合作经营期间所欠的保证金10万元，入股金10万元、欠款62080元及利息，本溪志远公司给付鞍山鼎茂公司违约金20万元。3、诉讼费用由本溪志远公司负担。事实和理由：一、鞍山鼎茂公司与本溪志远公司合作期间，是本溪志远公司违约才致使合作无法进行。本溪志远公司没有履行公司年检注册义务，致使公司在合作期间处于无照经营状态，而且本溪志远公司在鞍山鼎茂公司不知情的情况下擅自取走公司资金18万元，本溪志远公司私自遣散工作人员，自行停止合作，并将经营场所另租他人，本溪志远公司还将公司的账目全部拿走。上述事实足以认定本溪志远公司违反了合作合同的约定，构成违约。二、鞍山鼎茂公司在合作期间，依照合同的约定向本溪志远公司的4S店投保证金10万元，入股金10万元，此事实鞍山鼎茂公司已经提供了建行电汇10万元的凭证和商行80万元的承兑汇票，足以认定。虽然鞍山鼎茂公司的会计在建行电汇凭证上将汇款用途笔误写成“借款”，但是综合汇款的时间、金额并结合合作合同完全可以认定系鞍山鼎茂公司的入股金和保证金，本溪志远公司违约致使合同无法履行，本溪志远公司应返还鞍山鼎茂公司保证金10万元和入股金10万元。三、本溪志远公司还拖欠鞍山鼎茂公司欠款62080元，这一事实，鞍山鼎茂公司已经提供了鞍山鼎茂公司与本溪志远公司的对账单，足以证实。四、一审判决无视事实及鞍山鼎茂公司提供的证据，驳回了鞍山鼎茂公司的诉讼请求，依据的是本溪志远公司申请审计的鉴定意见书，而鉴定意见书的审计结论没有法律效力，不能作为定案的依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法改判，支持鞍山鼎茂公司的上诉请求。
本溪志远公司、张子生共同辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鞍山鼎茂公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回鞍山鼎茂公司的上诉请求，维持原判。
鞍山鼎茂公司向一审法院起诉请求：1、本溪志远公司、张子生返还鞍山鼎茂公司入股金10万元,保证金10万元,资金62080元，合计262080元及利息（从起诉之日起至给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本溪志远公司、张子生承担违约金20万元；3、诉讼费由本溪志远公司、张子生负担。
一审法院认定事实：2011年2月10日，鞍山鼎茂公司与本溪志远公司签订了一份合作合同，主要内容为：1、本溪志远公司（甲方）现有吉利汽车4S店和现代二级修理交与鞍山鼎茂公司（乙方）全权帮助甲方经营、管理，合作经营期限为10年。合同期内共有资产按比例分配。合同期内如果其中一方由于其他不可控原因退出则共有资产协商分配，但必须保证品牌形象不得毁坏、工作人员不得解散，交给甲方必须是完整的企业。2、乙方向甲方投保证金10万元和入股费10万元，共计20万元。3、甲方给乙方45%的利润，之前的固定资产由甲方所有，合同生效后发生的固定资产由甲、乙双方共同所有。4、甲方的房子、场地、使用费作价20万元，120万元，然后再进行利润分成。5、大型设备，按照8年折旧，每年在利润中先给甲方，折旧到期后算作甲乙双方的共同资产。6、办公用品算作甲乙双方共同的固定资产，两年后在利润中扣除先给甲方，再利润分配。7、合同期间股份分配，甲方55%，乙方45%。8、大型工具，在乙方经营期间必须保证合理使用，正常维护。9、甲方现库存的精品装饰配件及小型工具作价之后应在利润中先还给甲方，再进入甲乙双方的共有资产。10、甲方原有试乘、试驾车，作价48000元在利润中先付给甲方，后转为甲、乙的共有资产。11、以上条款任何一方一条做不到都是违约，十年合同期间内任何一方违约，需向对方支付违约金20万元。12、调拨车辆、开除人员、开销、进入固定资产，需双方同意签字后生效。本溪志远公司法定代表人张子生将本溪志远公司交由鞍山鼎茂公司经营管理。后鞍山鼎茂公司与本溪志远公司因财务问题发生争议。2011年10月19日，鞍山鼎茂公司与本溪志远公司达成一份协议，主要内容为：本溪志远公司全体员工的工资2011年10月19日前由徐茂荣、张子生两位老总承担，2011年10月20日以后员工工资由张子生自行负担。由于企业无法经营，造成企业停业。张子生决定企业停业。2011年10月20日，营业款项由张子生收取，因为库存没清点成本归公司。2011年10月24日，清点库存物品价值45759.65元。
另查明,鞍山鼎茂公司与本溪志远公司合作协议签定后至企业停止经营,所提供的经营账中,没有记载鞍山鼎茂公司应投入的保证金,入股金。
再查,本溪某某司法鉴定所（以下简称某某鉴定所）对本溪志远公司2011年1月至2011年10月现存账及资产进行司法审计清算,审计结果为,1、《合作合同》约定的乙方应交款项，乙方均未履行。2、库存商品车3月-10月实际购入59台，实际销售69台，由于甲方移交给乙方（11台，2月份售出2台，3月初为）9台，期末库存-1台；精品与配件商品3月-10月购入644000元，由于甲方移交给乙方184000元，期末结存为828000元，全部盘亏。3、该公司3月-10月账面体现，实现利润15万元。考虑少转成本635000元和商品配件盘亏828000元两因素，实际亏损1313000元。4、本溪市志远公司自2011年7月-10月，分6次给沈阳至尚汽车销售服务公司汇款，共计235100元。2011年10月24日，购买金刚牌轿车2台，价款92400元，目前尚欠142700元（详见表7）。5、本溪市志远公司自2011年5月-9月，分3笔给北京蓝星科技有限公司汇款共计193622元。购买配件65399.20元和134171.20元（均未见配件清单），共计199570.40元，未见出售，实际盘亏（详见表8）。6、本溪市志远公司自2011年5月-10月，分3笔汇给鞍山鼎茂公司214000元、购买小汽车3台，价款185188元。期末尚欠28812元。8月25日，鞍山鼎茂公司从该公司购买3台小汽车，价款199388元，并支付现金199388元，已结清（详见表9）。7、经审计申请人提供的未入账的会计凭证、银行付款业务回单和还款、收款收据。可以看出，本溪志远公司支付给鞍山鼎茂公司徐茂荣现款1680088元（附明细表10）。8、经申请人指认，该公司2011年4月42#会计凭证支出的4万元现金和9月45#会计凭证支出的136350元现金，共计176350元，所体现的购买商品润滑油，实际没有购买；4月48#会计凭证支出99930元现金，体现的购买商品配件，实际也没有购买，这两项经济事项是假的。给公司造成损失276280元。9、根据申请人提供，2011年8月9日由沈阳致尚公司开具发票，共计10份。两台车价款为92400元，没有入账。
一审法院认为：入股金是鞍山鼎茂公司与本溪志远公司合作经营的投入，不存在返还的问题。鞍山鼎茂公司所提供的2011年2月14日通过中国建设银行电汇给本溪志远公司的10万元资金已经载明用途为借款,不能证明该款是其投入的保证金；其提供的80万元承兑汇票也在本溪志远公司账户往来中体现,审计结果亦表明,鞍山鼎茂公司并未实际投入合同中载明的保证金、入股金。故鞍山鼎茂公司请求返还入股金、保证金各10万元及利息的诉讼请求，不予支持。鞍山鼎茂公司仅以应付账款单和对账单证明本溪志远公司尚欠60280元，该两份证据不是鞍山鼎茂公司与本溪志远公司共同对账的结果，故鞍山鼎茂公司提出本溪志远公司尚欠其60280元及利息的诉讼请求，不予支持。鞍山鼎茂公司主张违约金20万的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。据此判决：驳回鞍山鼎茂公司的诉讼请求。案件受理费8230元，由鞍山鼎茂公司负担。
本院经理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
另查明：一审审理期间,经本溪志远公司申请,对本溪志远公司2011年1月至2011年10月现存账及资产进行司法审计清算,发生审计费2万元，某某鉴定所作出（2015）007号鉴定报告。二审审理过程中，本院委托某某鉴定所对鞍山鼎茂公司针对鉴定报告提出的异议进行审核，某某鉴定所在对（2015）007号鉴定报告复查过程中发现本溪志远公司存在多个银行账户，除在中国建设银行股份有限公司本溪分行开立的账户对账单在鉴定报告中予以体现外，其他银行的账户因当事人未提供对账单故未予体现。根据复查中发现的账户信息，本院调取了本溪志远公司中国工商银行本溪鑫丰支行、中国光大银行沈阳沈河支行、本溪市商业银行股份有限公司明山支行账户对账单，及联营期间财务人员胡某在建设银行、工商银行、中国银行、农业银行的账户对账单。经某某鉴定所审查，发现本溪志远公司在（2015）007号鉴定过程中，提供的账目不是健全的账目、凭证，（2015）007号鉴定结论不能再使用。针对争议案件能否进行重新鉴定的问题，2017年6月13日，某某鉴定所出具《情况说明》一份，根据复查发现的问题，判断本溪志远公司可能存在账外账，纠纷双方对提供资料不能达成共识的情况下，无法对所要求鉴定事项重新出具鉴定意见。
本院认为：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于鞍山鼎茂公司主张本溪志远公司给付其保证金10万元，入股金10万元一节。因鞍山鼎茂公司提供的证据仅能证明其向本溪志远公司借款10万元，其向本溪志远公司出具了80万元的承兑汇票，而当时的本溪志远公司是在鞍山鼎茂公司的法定代表人徐茂荣的控制和管理之下，如果其投入了保证金和入股金，则在本溪志远公司的财务上应该有所体现，而在当时的本溪志远公司的财务账上并没有体现有保证金和入股金。故鞍山鼎茂公司提供的证据不能充分证明其向本溪志远公司交纳了保证金和入股金，对其该项上诉请求不予支持。关于鞍山鼎茂公司主张本溪志远公司欠款62080元一节，因鞍山鼎茂公司所举的对账单并不是其与本溪志远公司双方对账，没有加盖公司公章，也未得到张子生的认可，不能证明本溪志远公司欠款62080元，故对其该项上诉请求不予支持。关于鞍山鼎茂公司主张本溪志远公司违约一节。因本溪志远公司停业是张子生与徐茂荣共同协商的结果，鞍山鼎茂公司未能举证证明本溪志远公司违约。故对其上诉请求，不予支持。
综上所述，鞍山鼎茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费八千二百三十元，由上诉人鞍山鼎茂汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周明辉
审判员 赵丹阳
审判员 许 晶
二〇一七年七月十一日
书记员 金路峰
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。