黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑05民终977号上诉人（原审原告）：李广有，男，汉族，住双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：李艳军（系李广有姐姐），女，住双鸭山市尖山区。上诉人（原审被告）：双鸭山市长安陵园，住所地双鸭山市尖山区松林路。法定代表人：孔凡军，主任。委托诉讼代理人：李光义，副主任。委托诉讼代理人，马永林，黑龙江双峰律师事务所律师。上诉人李广有、双鸭山市长安陵园（以下简称长安陵园）因劳动争议纠纷一案，均不服双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李广有委托诉讼代理人李艳军、上诉人长安陵园委托诉讼代理人马永林、李光义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人长安陵园上诉请求：撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决上诉人给付加班费无事实及法律依据。�上诉人李广有辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人长安陵园的上诉请求。上诉人李广有上诉请求：1、请求撤销（2015）尖民初字第71号民事判决第二、三、五项；2、确认上诉人与被上诉人2011年9月1日至判决生效日存在事实劳动关系；3、依法改判被上诉人给付上诉人加班工资81715.20元、晚班正常工作8小时减少的工资收入6539.60元、25%的工资损失22063.70元、经济补偿金9305元、加付赔偿金77493.96元、病假工资2520元、医疗费222.73元；待岗生活费27930元、社保损失费77048元、交通费560元、打字复印费985.20元。事实和理由：原判认定事实错误，原判未依法认定上诉人每日黑白天工作24小时错误，认定上诉人加班时间和数额错误，上诉人在长安陵园工作期间，吃住在陵园，黑白两班连续工作24小时，无休息假�，上诉人每日延长工作时间应为16小时。原判适用法律错误，劳动合同被确认无效后，上诉人仍有单方解除权，享有劳动合同法赋予的各项权利，被上诉人应当给付上诉人晚班正常工作八小时减少的工资及各项赔偿金、补偿金，原判计算的上诉人病假工资1390元错误，被上诉人应当给付上诉人待岗生活费。依照原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第58条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。被上诉人应当为上诉人向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，缴纳社会保险费。被上诉人长安陵园辩称：李广有的诉讼请求不成立，李广有工作时间不超过8小时，并未超过法律规定的工作时间，不存在加班情形。李广有系自动离职，不存在支付经济补偿金及赔偿金的情形。长安陵园与李广有签订的劳动合同不违反劳动法及劳动合同法的规定，属于有效的合同。一审法院认定李广有月工资2227.30元错误，应按1200元计算。长安陵园即使没有为李广有缴纳社保，只能承担补缴的责任，不存在赔偿损失的情形。缴纳社会保险产生的争议属于行政诉讼，不在本案审理的范围。综上，请求驳回李广有的诉求。李广有向一审法院起诉请求：1、确认劳动用工协议无效，解除双方劳动关系；2、长安陵园支付2011年9月1日—2012年7月8日加班工资79564.80元，晚上工作8小时减少的工资6539.60元，25%经济赔偿金21526.10元，经济补偿金9305.76元、90%加付赔偿金77493.96元；3、长安陵园给付病假工资2520元，医疗费222.73元；4、长安陵园给付2012年11月至判决生效之日的生活费27930元；5、长安陵园赔偿2011年9月至判决生效之日的社保费77048.42元；6、长安陵园给付证人出庭交通费400元、生活费440元；7、长安陵园给付仲裁、诉讼交通费560元；8、长安陵园给付仲裁、诉讼打字复印费985.20元；以上1-8项合计304536.57元，9、诉讼费由长安陵园承担。一审法院认定事实：原告李广有与被告长安陵园于2011年9月1日签订了劳动用工协议一份，劳动用工协议内容为：“甲方：长安陵园，乙方：李广有；根据国家有关规定，为解决李广有刑满释放后生活困难问题，经市民政局党组2011年8月22日研究决定，安排李广有到市长安陵园工作，甲乙双方在自愿的前提下，长安陵园招用李广有为临时工，根据国家劳动法临时用工规定，特签订此合同，具体条款如下：一、劳动期限，甲方同意乙方自2011年9月1日起到长安陵园上班。劳动合同期限为一�。二、劳动管理范围：1、晚间不准外来车辆进入园内，夜间经常巡视，确保墓园物资、设施不被损坏。2、搞好夏季墓园绿化、所有树带、种花，确保成活，清除杂草杂物。3、承担指定的墓区内卫生和清雪及室内卫生，做到墓区内卫生清洁，室内地净。4、无特殊情况，必须服从领导安排的临时工作。关于劳动报酬的约定是：月工资1200元按月发放，按日计算，每天40元，缺勤按天数扣除。不附加任何津贴和补助。年末按临时工标准享受职工一半的年终综合补贴和超额奖。关于劳动纪律的约定是：1……。2……。3……。4……。5、当班夜间随时巡逻。夜间协助其他更夫处理事务，有事及时同组长取得联系。关于劳动保护和劳动条件的约定是：1、劳动保护和食堂�餐享受职工待遇，福利补贴享受临时工待遇。2、甲方不承担乙方医疗费和其它任何费用，甲方不负责乙方人身意外保险（特殊情况除外）。待工作满一年后，工作表现良好，予以办理养老保险。如果在合同期内，乙方不履行合同规定，甲方有权终止用工协议。其它方面，甲方不负责乙方的劳动关系和人事关系。”李广有于2011年9月1日起开始上班，每天下午四时起至次日凌晨5时从事更夫工作，夜间巡视，确保墓园物资，设施不被损坏；白天清理绿化墓园、清理烧纸厂纸灰。李广有工作至2011年11月4日，2011年11月5日因交通事故休息至2012年2月末，2012年3月1日又开始上班，上班至2012年7月9日，李广有因病请假休息，之后一直未上班。李广有实际工作天数为196天，其中节假日及双休日的工作情况是：节假日工作7天，双休日工作56天。截止到2012年7月9日李广有请�假休息时止，长安陵园已按合同约定的工资数额如数发放给李广有，长安陵园已给付李广有加班工资532元。一审法院认为，原告李广有依据合同的约定到被告长安陵园工作，即与长安陵园形成了劳动合同，因此产生的纠纷应为劳动争议纠纷。我国的劳动法明确规定：“劳动合同无效的情形是：（一）违反法律、行政法规的劳动合同。（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同从订立的时候起，就没有法律约束力，确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效……。”同时规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”本案中，依据双方签订的劳动用工协议中“晚间不准�来车辆进入园内，夜间经常巡视，确保墓园物资、设施不被损坏。搞好夏季墓园绿化，所有树带、种花，确保成活，清除杂草杂物。承担指定的墓区内卫生和清雪及室内卫生，做到墓区内卫生清洁，室内地净，月工资1200元，按日发放。不承担乙方（李广有）医疗费和其它任何费用……”的规定，可以看出，李广有的日工作时间必然超过8小时。协议中的这一约定违反了上述法律规定，因此该协议不具有法律效力。《中华人民共和国劳动法》还明确规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”实行同工同酬，工资的分配应当按照按劳分配原则。李广有月工资为1200元，其工作性质，实质上与清洁工的工作性质一致，李广有的工资亦应比照其他清洁工的标准即每月2227.30元来执行。劳动合同的主要内容违法，因此该协议无效。无效的劳动合同从订立的时候起就没有法律约束力，故本院对李广有要求确认合同无效的诉讼请求以及要求与合同制清洁工享有同等工资待遇的请求予以支持。因合同己被确认无效，无效的合同不存在解除的条件，故李广有要求解除双方劳动关系的诉讼请求本院不予支持。关于加班天数及工资问题，李广有实际工作天数为196天，白天李广有要完成绿化、打扫卫生、清雪、清理纸灰等工作，晚上做更夫，巡视墓园确保墓园物资不被损害，因此，李广有确实存在加班，超时工作，但完成上述工作需要多长时间无法精确计算。李广有加班天数为196天，196天中李广�在节假日工作7天，双休日工作56天，其余工作天数为133天，按照日工资102.4元/天（2227.30元÷21.75天）计算，133天延长工作时间的劳动报酬不低于工资的150％，即133天*102.4元*150％=20428.80元；法定节假日按300％计算，7天*102.4元*300％元=2150.40元；双休日工资按200％计算，56天*102.4元*200％=11468.80元，上述加班工资总计为34048元，扣除长安陵园已给付的532元的加班工资，长安陵园尚应给付李广有加班工资33516元。《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知第五十九条明确规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”李广有要求给付病假工资具有事实依据和法律依据，但李广有计算该项数额错误，2012年7月9日请病假至2012年9月1日合同期满，病假天数为54天，按照本市最低工资标准每月700元，每天32.18元，按照80％计算，病假工资应为1390.34元。李广有主张222.73元医疗费的诉讼请求，无法律依据,故本院不予支付。关于李广有主张解除劳动关系25%经济赔偿金21526.10元，经济补偿金9305.76元、90%加付赔偿金77493.96元的请求，因双方签订的劳动用工协议，系非法的且有固定期限（一年），故此项请求本院不予支持；关于主张给付2012年11月至判决生效之日的生活费27930元，于法无据，此请求本院不予支持；我国《社会保险费征缴暂行条例》第十条第一款规定，缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费；第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。依照上述规定，劳动者和用人单位发生的有关劳动者要求用人单位向社会保险经办机构和缴纳社会保险费方面的争议，属于行政征缴法律关系的范畴，此类争议应由当事人向有关社会保险经办机构或者劳动保障行政部门申请行政渠道解决，当事人对有关行政行为不服的，可依法提起行政诉讼，而不是向法院提起民事诉讼。李广有主张证人出庭交通费400元、生活费440元，证据充分，本院予以支持；李广有主张仲裁诉讼交通费860元、打字复印费807元，该费用的发生属于正常的诉讼成本，不在属于依法应当由责任方承担的范畴，本院对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十八条、第三十六条、第四十四条、第四十六条、第七十二条�第一百条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告李广有与被告长安陵园签订的劳动用工协议无效；二、被告双鸭山市长安陵园于本判决书生效之日起十日内给付原告李广有2011年9月1日起至2012年7月8日加班工资33516元；三、被告双鸭山市长安陵园于本判决书生效之日起十日内给付原告李广有病假工资1390.34元；四、被告双鸭山市长安陵园于本判决书生效之日起十日内给付原告李广有证人出庭交通费400元和住宿就餐费440元；五、驳回原告李广有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十�条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告双鸭山市长安陵园负担。本院二审期间，上诉人李广有提交证据一、一审法院案件承办法官接待李广有委托诉讼代理人李艳军电话录音，证明李广有申请调取仲裁、诉讼案件庭审笔录；证据二、（2013）尖民初字第560号案件中庭审笔录，证明证人常宝林与李井增证实李广有白班从事清洁绿化工作，晚班从事更夫工作，加班24小时。因上诉人李广有上述材料系仲裁、原一审案件庭审笔录，不属新证据，且卷宗中均有记载，不属新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的基本事实清楚。本院认为，一、关于李广有主张的劳动用工协议无效问题。当事人签订的《劳动用工协议》约定上诉人李广有晚间做更夫，白天需承担指定墓区内卫生及绿化工作。由此，李广有每天工作时间超过八小时，违反国家对劳动者工作时间的规定，该用工协议部分内容无效，但其余部分仍然有效。由此，李广有主张劳动用工协议无效的理由不成立，对其该项主张不予支持。二、关于李广有白班从事清洁等工作应否与清洁工同工同酬取得每月2227.30元工资报酬问题。双方当事人签订的用工协议中约定，李广有晚间做更夫，白天承担指定墓区内卫生及绿化工作，据此，李广有白班应与长安陵园的清洁工享有同工同酬的待遇。李广有主张长安陵园清洁工平均工资为每月2227.30元，长安陵园对此不予认可，但其向法院提交的该陵园清洁工月平均工资为2330元，故本院对上诉人李广有要求享有每月2227.30元工资待遇的请求予以支持。三、关于李广有白班从事清洁及绿化等工作加班费计算问题。李广有工作中存在加班的事实，长安陵园应当支付加班费，李广有加班天数为196天，每日8小时，其中节假日7天，双休日56天，其余工作天数133天，按照日工资102.40元/天（2227.30元÷21.75天）计算，133天延长工作时间的劳动报酬不低于工资的150%，即133天×102.40元×150%＝20428.80元；法定节假日按300%计算，7天×102.40元×300%＝2150.40元；双休日工资按200%计算，56天×102.40元×200%＝11468.80元；加班工资为34048元，长安陵园已支付李广有加班费532元，长安陵园尚应支付李广有加班费33516元。上诉人李广有在长安陵园做更夫，晚班工作8小时，长安陵园应按照用工协议约定的每月1200元支付李广有工资，因此，李广有主张长安陵园应支付其晚班正常工作8小时之外加班，由此减少工资收入的主张无证据证实，对其该项请求本院不予支�。四、关于应否给付李广有主张的应得工资收入25%的经济赔偿金、额外经济补偿金、加付赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金……。”。李广有未就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的行为先行向劳动行政部门投诉，并在劳动行政部门责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的前提程序下，向人民法院提起诉讼主张，由此，对其主张给付加付赔偿金的诉求，本院不予支持。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》有关经济补偿金、额外经济补偿金规定，因在《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施后，已对用人单位克扣拖欠工资规定了法律责任，该办法相关规定现已不再适用。综上，对李广有的上述主张本院不予支持。五、关于病假工资计算、医疗费222.73元应否支付问题。上诉人李广有要求给付病假工资于法有据，予以支持，但其计算数额错误，一审法院计算的上诉人李广有的病假工资并无不当，其病假工资应为1390.34元；李广有主张医疗费222.73元的诉求无依据，故不予支持。六、关于李广有请求给付待岗生活费应否支持问题。双方签订的劳动用工协议部分有效，该协议于2012年8月31日到期并终止。李广有不属于企业下岗待工人员，其请求给付待岗生活费无法律依据，该请求不予支持。七、关于李广有主张的社保损失应否支持问题。双方签订的劳动用工协议有效，履行期限为一年，劳动用工协议现已到期。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第四十五条规定，长安陵园应当为李广有办理社保手续，缴纳2011年9月1日至2012年8月31日止的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险费，长安陵园没有给李广有缴纳各项保险费，且现已无法补缴，长安陵园应当赔偿因此给李广有造成的损失。李广有晚间从事更夫工作，每月应发工资为：2011年10月份1280元、11月份1440元、12月份840元、2012年1月份840元、2月份840元、3月份840元、4月份1280元、5月份1280元、6月份1200元、7月份1266.66元、8月份320元、9月份无工资。李广有从2011年9月1日至2012年7月9日工作期间，其中2012年7月份工作9天，加班工资为9天×102.40元＋8月份工资320元＝1241.60元，9月份未领取工资，因此，8月、9月份工资低于2012年度双鸭山地区应当缴纳社会保险费的最低工资标�1525元，故8月、9月份缴纳社会保险费应以1525元为基数计算。长安陵园每月应当为李广有缴纳养老保险费的数额为其应发工资总额的22%，即加班工资〔34048元＋（2011年10月份至2012年9月份工资14156.66元）〕×22%＝10605.02元；医疗保险费为其应发工资总额的6%，即（34048元＋14156.66元）×6%＝2892.28元；李广有与长安陵园签订的劳动用工协议履行期限一年，该协议到期，故李广有不应当享受失业保险待遇；李广有主张的工伤赔偿事项已在另案向人民法院主张权利，李广有于本案不应当再主张工伤保险费赔偿，对此项请求不予支持。综上所述，李广有的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二�规定，判决如下：一、维持双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第71号民事判决第二、三、四项（即：二、被告双鸭山市长安陵园于本判决生效之日起十日内给付原告李广有2011年9月1日起至2012年7月8日加班工资33516元；三、被告双鸭山市长安陵园于本判决生效之日起十日内给付原告李广有病假工资1390.34元；四、被告双鸭山市长安陵园于本判决生效之日起十日内给付原告李广有证人出庭交通费400元和住宿就餐费440元。）；二、撤销双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第71号民事判决第一项（即：原告李广有与被告长安陵园签订的劳动用工协议无效。）；三、上诉人双鸭山市长安陵园于本判决生效之日起十日内给付上诉人李广有未能缴纳养老保险费损失款10605.02元、医疗保险费损失款2892.28元；四、驳回上诉人李广有的其他诉讼请求；五、驳回上诉人双鸭山市长安陵园的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费30元，均由上诉人双鸭山市长安陵园负担。本判决为终审判决。审判长 岳 明审判员 张金环审判员 曹红霞二〇一七年十一月一日书记员 刘艳茹