湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4534号
上诉人（原审原告）：雷克森，男，1953年9月25日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：郭锋，湖北尚泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李阳，湖北尚泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东方大地（武汉）保险经纪有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区新华下路63号9楼905号。
法定代表人：周建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄绍武，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人雷克森因与被上诉人东方大地（武汉）保险经纪有限公司（以下简称东方经纪公司）承包经营合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初7533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人雷克森上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，改判被上诉人东方经纪公司支付上诉人拖欠的营销报酬256163.25元，并赔偿利息损失25238元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人东方经纪公司全部承担。事实与理由：一、一审判决认为2011年《营销总部经营管理协议》中约定的返点比例为10%手续费中的1%，即开票金额的千分之一，该认定不当，与合同当事人的缔约目的、真实意思及实际履行完全不符。一审已经查明：2011年3月1日，上诉人与被上诉人签订了《营销总部经营管理协议》一份，由上诉人承包被上诉人的营销总部，实行“独立核算，自负盈亏”。协议第三条第5款中规定：“乙方（上诉人）在甲方（被上诉人）的保险业务，其税、费共计按10%收取手续费。其中如乙方在全年未对外代开票以及其经营活动中无违反保监局相关规定并严格执行本协议内容的情况下，甲方在乙方上交10%的手续费中按其中1%（以本合同年度为结算时间）一次性返还乙方。”按照上述协议约定，上诉人上交被上诉人保险业务税、费的手续费，其税费共计按照10%收取手续费，被上诉人在上交10%的手续费中按10%标准一次性向上诉人返还款项。上述协议期限为一年，双方进行了确认结算。协议期满后，被上诉人实际上是按上交10%的手续费中按10%标准向上诉人支付款项163788元。协议期间届满后，双方虽未签书面协议，但仍按照上述合作模式继续履行直到2014年2月底。2014年2月19日，被上诉人终止双方的经营合作。被上诉人实际支付的款项为163788元和7万元，这进一步说明被上诉人就是按照出票金额的10%在支付返点款项。二、一审判决仅以30055元（返款15055元、押金15000元）来计算利息，是不当的。被上诉人应以2711633.25元为基数，自2014年3月1日起至全部款项及利息偿还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付上诉人利息。综上，原审法院认定事实错误，请贵院支持上诉人的上诉请求，依法予以改判。
被上诉人东方经纪公司则答辩请求驳回上诉，维持一审判决。
上诉人雷克森的一审诉讼请求：1、东方经纪公司支付雷克森下欠的营销报酬256163.25元，退还经营风险押金15000元，并赔偿利息损失25238元（从2014年3月起计算至起诉日止，按银行同期贷款利率计算），合计296401.25元；2、本案诉讼费用由东方经纪公司承担。
一审法院认定事实如下：2004年4月1日，雷克森与湖北东亚保险代理有限公司签订《承包责任状》一份，由雷克森组织人员团队承包经营湖北东亚保险代理有限公司的汉口营业部，从事代理推销保险产品等业务，合同期限一年。该合同对双方的权利和责任等事项进行了规定。合同期满后，双方续签了2005年度《承包责任状》，雷克森在合同订立后向向湖北东亚保险代理公司缴纳经营风险押金15000元。该合同期满后，双方按照约定维持汉口营业部的承包经营关系。2007年4月19日，武汉东亚风险管理集团有限公司对下属公司的经营范围进行调整，决定将湖北东亚保险代理有限公司与东方经纪公司业务合并，将湖北东亚保险代理有限公司营业部业务转为东方经纪公司。此后，雷克森与东方经纪公司形成营销总部承包经营关系。2011年3月1日，雷克森与东方经纪公司签订《营销总部经营管理协议》一份，该合同约定：甲方（东方经纪公司）同意乙方（雷克森）设立营销总部，在甲方授权范围内合法经营，独立承担经济、民事责任；双方签订协议时，乙方需一次性向甲方缴纳风险保证金；乙方每月向甲方缴纳1万元管理费；合同有效期一年，自双方签章之日起生效。该合同第三条第5项规定：“乙方在甲方的保险业务，其税、费共计按10％收取手续费。其中如乙方在全年未对外未代开票以及其经营活动中无违反保监局相关规定并严格执行本协议内容的情况下，东方经纪公司在乙方上交10%的手续费中按其中1%（以本合同年度为结算时间）一次性返还给乙方。”合同期间，雷克森依约向东方经纪公司支付了管理费以及税、费手续费。2011年3月至2012年2月期间，东方经纪公司为营销总部的经营业务向保险公司出具了发票，涉及的开票金额为16378377.2元。2012年5月8日，东方经纪公司按开票金额的1%向雷克森返还费用163788元。该付款比例与合同约定的税、费手续费的1%的付款比例不符。上述合同期满后，双方未续签《营销总部经营管理协议》。雷克森仍组织团队承包经营营销总部，并按上述2011年度《营销总部经营管理协议》约定标准，向东方经纪公司交付服务费和税、费手续费，东方经纪公司继续为营销总部出具发票。2014年2月19日，东方经纪公司作出《关于调整公司业务结构，优化自愿配置的决定》，终止了双方的经营合作关系。2012年3月至2013年2月期间，东方经纪公司涉及的开票金额为17560448.15元。2013年3月至2014年2月期间，东方经纪公司涉及的开票金额为15055877.02元。上述金额合计32616325.27元。2013年7月13日及9月29日，东方经纪公司分别支付雷克森2万元和5万元。雷克森认为，在扣除已付7万元后，东方经纪公司还应按开票金额的1%支付2012年、2013年度的返点款项256163.25元。双方协商未果后，雷克森诉至法院。
一审法院认为，1、关于2011度《营销总部经营管理协议》约定的返点款项标准是否明确以及双方是否对合同约定标准予以变更问题。涉案2011年度合同第三条第5项规定，东方经纪公司按出票金额的10％收取税、费手续费，再按10%手续费中的1%标准向原告雷克森返还款项。从该条款的文义内容上看，条款的理解应当是很明确的，不应当存在因约定不明而导致双方对条款理解产生争议的情形。2011年度合同期满后，东方经纪公司按出票金额的1％向雷克森支付款项163788元，于2013年也支付了款项7万元，关于该付款行为可否作为认定合同对返点比例约定存在笔误的依据，或者具有证明双方实际上对合同约定的返点比例进行了变更的效力问题，法院认为，合同依法成立后，具有法律效力，经当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。2011年度合同明确约定了返点比例，雷克森主张返点比例约定不明、存在错误，或者双方已通过付款行为对合同约定予以变更，应当对该主张事实承担证明责任。但本案中除东方经纪公司于2012年、2013年的付款行为外，雷克森未提供其他证据证明其主张，故在缺乏其他证据佐证情况下，仅凭付款行为发生不足以推定出双方对返点比例已予变更的事实。综上，雷克森关于2011年度双方约定的返点比例为出票金额1%比例的主张，其依据不成立，法院不予采纳。2、关于双方2012年3月至2014年2月期间的权利义务关系如何确认问题。双方对营销总部长期以来存在承包经营关系，承包期间曾签订多份协议，以确定各自的权利和义务。双方签订的2011年度《营销总部经营管理协议》，其明确规定合同有效期一年。该合同期限届满后，双方未签订新的合同确定权利义务，但此后至2014年2月期间，双方事实上存在承包经营关系，雷克森按2011年度合同约定比例向东方经纪公司支付了管理费、税、费手续费，全面履行了合同义务，东方经纪公司也继续为营销总部经办的保险业务出具了发票。由此可以认定，双方一直存在执行2011年度合同的事实，该合同对双方具有法律约束力，双方应依照合同约定享有权利和承担义务。东方经纪公司2012年3月至2013年2月期间的开票金额为17560448.15元，2013年3月至2014年2月期间的开票金额为15055877.02元，按照2011年度合同约定的出票金额1%比例的返款标准，东方经纪公司应付2012年度、2013年度的返点款项分别为17560元和15055元。东方经纪公司于2013年7月、9月已付2012年度返点款项7万元，已超出合同约定的2012年度的应返款金额，故雷克森主张返还2012年度返点款项17560元的诉请不能成立。对于2013年度应返款项15055元，东方经纪公司应支付雷克森。雷克森主张按出票金额10%比例支付返点款项256163.25元的诉讼请求，其中超出15055元的金额部分，没有合同和法律依据，法院不予支持。3、关于雷克森主张返还经营风险押金和赔偿返款利息的诉讼请求。雷克森与湖北东亚保险代理公司续签2005年度《承包责任状》时，向该公司缴纳了经营风险押金15000元。雷克森在湖北东亚保险代理公司的业务于2007年4月19日转入东方经纪公司后，东方经纪公司已实际承继湖北东亚保险代理公司的权利和义务。东方经纪公司终止双方承包经营关系后，未将押金予以返还，已构成违约，故雷克森向东方经纪公司主张押金返还请求权理由成立，其该项诉请应予支持。双方合同于2014年2月终止后，东方经纪公司应向雷克森支付上述返点款项和押金，因其未履行该金钱给付债务，给雷克森造成资金占用利息损失，东方经纪公司应以30055元为基数（返款15055元、押金15000元），自2014年3月1日起至本案起诉日2016年9月20日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准支付雷克森利息。雷克森主张的超出以上金额的利息部分，其依据不成立，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、东方经纪公司支付雷克森下欠返点款项15055元；二、东方经纪公司返还雷克森经营风险押金15000元；三、东方经纪公司支付雷克森利息（以30055元为基数，自2014年3月1日起至2016年9月20日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算）；四、驳回雷克森的其他诉讼请求。上述款项，于判决生效之日起十日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费2412元，由雷克森负担2167元，东方经纪公司负担245元[此款雷克森已预付法院，东方经纪公司随同上述判决款项一并支付雷克森]。
经本院二审审理查明的事实与原审查明相一致，本院予以确认。
本院认为：根据查明的事实，并结合诉辩各方的理由以及我国有关的法律规定，本案争议焦点为：东方经纪公司支付雷克森返点比例是按全年开票金额的1%还是1‰。本院对此评判如下：
东方经纪公司与雷克森《营销总部经营管理协议》第三条第5款中规定，雷克森在东方经纪公司的保险业务，其税、费共计按10%收取手续费。其中如雷克森在全年未对外代开票以及其经营活动中无违反保监局相关规定并严格执行本协议内容的情况下，东方经纪公司在雷克森上交10%的手续费中按其中1%（以本合同年度为结算时间）一次性返还雷克森。对此，东方经纪公司主张其支付的返点比例为雷克森全年上交的10%手续费的1%，即全年开票金额的1‰；而雷克森则认为返点比例为全年开票金额的1%。本院认为，双方对上述协议约定的返点比例存在争议，但是从实际履行来看，2011年3月至2012年2月期间，雷克森经营业务开票金额为16378377.2元，东方经纪公司按开票金额的1%向雷克森支付了返点款163788元。2012年3月至2013年2月期间，东方经纪公司涉及的开票金额为17560448.15元。2013年3月至2014年2月期间，东方经纪公司涉及的开票金额为15055877.02元，上述金额合计32616325.27元。2013年7月13日及9月29日，东方经纪公司分别支付雷克森2万元和5万元。东方经纪公司虽未按照按开票金额的1%向雷克森支付返点款，但其支付返点款的比例也超过开票金额1‰的两倍，东方经纪公司对此不能做出合理解释。故本院认为，雷克森主张返点比例为全年开票金额1%的理由成立，本院予以支持。东方经纪公司应当按照全年开票金额的1%向雷克森支付返点款。
综上，上诉人雷克森的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决部分认定有误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初7533号民事判决第二项；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初7533号民事判决第一、三、四项；
三、被上诉人东方大地（武汉）保险经纪有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人雷克森256163.25元及利息（以271163.25元（返点款256163.25元+押金15000元）为基数，自2014年3月1日起至2016年9月20日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取2873元、二审案件受理费5295元，均由被上诉人东方大地（武汉）保险经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 赵文莉
审判员 徐子岑
二〇一七年九月十四日
书记员 范 欢