山东省肥城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肥民初字第2242号
原告：解移，住肥城市。
委托代理人：宋丰魁，山东秉真律师事务所律师。
被告：山东鲁顺工程建设有限公司。住所地：肥城市。
法定代表人：尹燕元，董事长。
委托代理人：赵学蓬，肥城誉众法律服务所法律工作者。
被告：山东金晖光电有限公司。住所地：肥城市。
法定代表人：马振洪，董事长。
委托代理人：赵云，山东同成律师事务所律师。
原告解移与被告山东鲁顺工程建设有限公司（以下简称鲁顺公司）、山东金晖光电有限公司（以下简称金晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告解移及其委托代理人宋丰魁、被告山东鲁顺工程建设有限公司的委托代理人赵学蓬、被告山东金晖光电有限公司的委托代理人赵云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年4月29日，鲁顺公司取得金晖公司处第三标段（2#、4#车间）承建资格，两被告于2011年5月17日签订建设工程施工合同。后鲁顺公司将2#车间转包给我施工，我组织人员进行了车间主体工程及部分内外墙装饰工程施工，后因与金晖公司发生冲突停止施工。施工中鲁顺公司提供钢筋、水泥、模壳、铲车、挖掘机、塔吊、脚手架等部分材料及机具。我实际施工的工程经单方预结算后，扣除鲁顺公司提供的材料款、机具租赁费及已支付的工程款，鲁顺公司尚应支付我工程款约130万元，但鲁顺公司至今不与我结算。金晖公司作为发包方，有义务及时付清工程款，应对鲁顺公司的欠款承担连带责任。请求�令鲁顺公司支付工程款1318501.81元；利息（2012年1月1日至2015年6月1日）299574.60元及2015年6月1日起至付清之日的利息；支付违约金1339997.14元及人员停滞、机械设备费用270000元；返还让利145907.88元；承担鉴定费8万元；金晖公司在欠付工程款范围内承担责任。
被告鲁顺公司辩称，一、原告诉称我公司欠工程款1318501.81元数额错误。1、税金是原告应当承担的费用，应从所欠工程款中扣除。根据泰安泰山建设项目咨询有限公司报告书，各项税金总计208176.36元；2、税前让利6%应予扣除。合同约定“工程结算税前让利6%”，金额为362594.18元；3、原告认可金晖公司提供主材2472910.93元，已领取工程款246万元。综上，我公司所欠工程款数额为747731.27元。二、下列款项，应从工程款中扣除即抵消。1、设备使用费204325.75元，根据协议约定，该部分费用应予抵消；2、我公司提�石子836元、材料款8343元、铲车及材料款18317.70元，根据合同约定应予抵消；3、砌块材料费93000余元实际用于2#车间建设，是我公司张传宝担保，由王琨向尹燕山购买，亦应抵消；4、原告从开发区领取60万元，从金晖公司直接领取6万元，该款未向我公司开具发票，我公司损失税金22374元，应予抵消；5、由于原告迟迟未按约定期限完成施工，按照2012年4月19日协议书，原告应支付罚金3898627元，应予抵消。三、原告要求支付延期支付工程款期间的利息、违约金、设备费用，因原告未按约定期限完成施工，且在领取5万元工程款后擅自撤离施工现场，造成工程停滞，违约在先，其诉求没有事实和法律依据。
被告金晖公司辩称，一、我公司将工程发包给鲁顺公司并签订合同，与原告不存在合同关系，无义务向其支付工程款；二、我公司根据与鲁顺公司签订的合同，按照�同约定支付工程进度款，不存在拖欠工程款的情况；三、根据合同约定，我公司仅同意承包人的劳务分包，从未同意鲁顺公司将工程分包或转包，其转包行为违反合同及法律规定，为无效合同。我公司向鲁顺公司付款，鲁顺公司向其转承包人付款的情况我们不知道也无法控制，鲁顺公司向原告的付款情况不能认定为我公司支付原告工程款的情况。另外我公司与鲁顺公司从未就配套工程签订过合同，其主张的配套工程款38万在工程款中扣除没有事实依据，其从未进行过合同范围之外的施工，我公司支付的工程款均为2#、4#车间工程款；四、根据相关法律规定，发包人向实际施工人承担连带责任的范围仅为欠付的工程款，不应包含利息、违约金、让利和其他费用等，即使原告主体适格，主张的事实理由成立，其向发包方主张的利息、违约金、设备费用、让利和鉴定费用�有任何法律依据。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
经审理查明，2011年1月，鲁顺公司法定代表人尹燕元经与金晖公司协商，欲以“肥城通达建安有限公司”的名义承包金晖公司4#车间工程。同年3月30日，尹燕元以“肥城通达建安有限公司”的名义与原告签订《施工协议书》一份，约定：“工程承包方式：按大包方式，承包给原告施工，包工包料；工程结算方法：按建设单位的结算方法外，公司再按结算总造价提取7%的上交管理费，不含税金，不包括招标费。公司提供砖、门窗、铲车、挖掘机、塔吊、脚手架等部分材料和机具，按市场价结算；付款方式：执行大合同，按建设单位的付款方式执行；施工日期：按大合同执行，如无故拖期，执行合同罚款”。2011年4月29日，被告金晖公司就其1#~4#车间工程进行公开招标，被告鲁顺公司中标。2011年5月17日，被�鲁顺公司与被告金晖公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：“工程名称：第三标段（2#车间和4#车间）；工程内容：建筑面积17150㎡，框架结构，四层，建筑，装饰、给排水、强（弱）电气；开工日期：2011年5月1日，竣工日期：2012年3月1日；工程价款：19252478.97元；发包人违约应承担的违约责任：每延期一天，由发包人向承包人支付合同价款的0.5%的罚金，若延期超过30天，承包人可停止施工，发包人除向承包人支付上述的罚金外，还应承担承包人机械设备、人员停滞的费用及其它相关方产生的费用；承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因造成的施工质量达不到合同约定要求，承包人承担返工修复费用；工程结算：税前让利6%，正负零验收合格后付总价的20%，完成二层主体付总价的15%，主体验收合格付总价的15%，工程竣工验收合格后�至总价的75%，剩余工程款工程竣工验收合格后一年内付至总结算价的85%，第二年付至95%，其余工程款保修期满后付清；人工费40元／工日；发包人所供材料，在拨付工程款时按合同约定同比例扣回”。后原告以2011年3月30日与尹燕元签订的施工协议书组织人员对金晖公司2#车间进行施工。2012年2月24日，原告将主体工程施工完毕后，由监理单位肥城华宇工程监理有限公司出具评估报告，工程质量为合格。2012年4月19日，因工程未按期完工，两被告签订了《协议书》一份，载明：“1、按照施工合同，金晖公司2#车间在2011年12月30日交工，由于天气等方面的原因，致使施工单位未按照合同约定的时间交工。现双方约定：金晖公司2#车间必须在2012年5月31日前交付使用，否则拖期一天，每天按照合同价款的0.5%进行处罚。签订本协议后拨工程款20万元整，交工后再拨付20万元整；2、金晖公司所供应的材料，在拨付工程款时，把同期所供应的材料一律全额扣除；3、由于金晖公司甩项工程或材料拖延，及天气原因等，工期顺延；4、由于双方的特殊原因，工期可顺延半个月”，两被告均在该协议书上加盖了单位公章，原告以项目部负责人的名义签字。2012年5月5日，原告因与金晖公司工作人员发生冲突，将施工人员撤离现场。同年5月12日，两被告及监理单位的人员形成“关于施工进程的说明”，载明：“…在我方先行支付解移项目部工程款5万元后，但该项目部仍迟迟不予组织施工，也未按规定提供形象进度预算，并且于2012年5月5日，将施工现场的全部施工设备和施工人员撤离现场，停工至今，造成施工进程缓慢的现状”。2012年8月8日，两被告及监理单位共同对工程现状“进行实测实量，详细录像、照相”，形成“现状记实证明”一�，三方均在该证明上加盖了单位印章，并由经办人员签字。2012年8月20日，金晖公司与鲁顺公司签订《关于山东金晖光电有限公司2#和4#生产车间附加合同》一份，双方约定：鲁顺公司因无力继续施工，现转交金晖公司施工；自2012年8月20日以前，2#和4#楼所有债权债务一律归属鲁顺公司；后续工程鲁顺公司同意金晖公司自己找施工队伍以鲁顺公司的名义继续施工；自2012年8月20日以前所发生的工程量（包括室外配套工程）经审计后，按照结算价扣除5%的质保金，待竣工验收保修期满后付清，2#和4#车间依据原来大合同的结算方式，室外配套工程根据具体情况协商付款。双方均在该合同上加盖了单位印章。同日，双方还签订《内部协议》一份，载明：“1、关于金晖公司2#生产车间解移项目部从高新区借款60万元，系个人行为，与鲁顺公司无关；2、2012年8月20日以前所有关于工程质量的罚款单一律取消”。后金晖公司另行组织人员将工程完工。原告于2014年7月10日诉来本院，要求被告支付工程款及利息等。2014年10月21日，原告申请对其已施工的工程价款进行司法鉴定，本院依法委托泰安泰山建设项目咨询有限公司进行鉴定，该公司于2015年4月20日作出泰山鉴报字（2015）第3号《工程造价鉴定报告》，意见为：原告施工的金晖公司2#车间工程造价为，土建造价6129820.23元；安装造价121592.51元，工程造价总计6251412.74元，其中含土建工程税金199832.90元、装饰工程税金4270.40元、安装工程税金4073.06元。原告支付鉴定费8万元。
另查明，庭审中，被告鲁顺公司认可至2011年12月25日收到被告金晖公司工程款180万元。后鲁顺公司至2014年6月23日又5次从金晖公司处领取工程款，计38万元。2012年8月14日，金晖公司制作了《山东金晖光电有限公司供给2#车�（山东鲁顺建设有限公司）材料统计》一份，载明金晖公司共向2#车间供应材料计款2472910.93元。2012年3月1日，原告给金晖公司出具欠条一份，载明：“今欠现金1万元马总，请从二号车间工程款中扣除”，原告在该欠条上签字，并加盖了个人私章及“肥城天润建设工程有限公司”的公章。2012年4月23日，金晖公司支付工程款5万元，原告方王琨在收据上签字，鲁顺公司尹小帅也在该收据上签字并加盖了单位印章。原、被告均认可金晖公司于2012年8月通过肥城市高新区政府支付给原告工程款60万元。综上，被告金晖公司共支付给原告工程款66万元，支付给被告鲁顺公司工程款218万元，共向工程供材料计款2472910.93元。扣除双方在合同中中约定的税前让利，计375084.76元，金晖公司下欠鲁顺公司工程款563417.05元。
2011年7月16日，原告给鲁顺公司出具了委托书一份，委托王昆（琨）全权负责2#车间的工程施工及工程款结算业务。后王琨自2011年7月8日至2012年4月23日共20次在鲁顺公司领取工程款176万元，其中包括2011年7月18日扣除税金33600元，同年9月17日扣除税金23730元。2012年1月5日，原告方工作人员王琨、李新民给鲁顺公司出具证明一份，内容为：“金晖光电二号车间用鲁顺公司材料款及挖机共计8343元”。综上，原告已经完成的工程造价为6251412.74元，扣除被告金晖公司供应的材料计款2472910.93元、原告从鲁顺公司方领取的工程款176万元、原告从金晖公司方领取的工程款66万元，被告鲁顺公司下欠原告工程款为1358501.81元，现原告主张1318501.81元。下欠工程款再扣除被告主张的税前让利362594.18元、税金150846.36元（208176.36元-已支付57330元）、材料款及挖机8343元，被告鲁顺公司还应支付原告工程款796718.27元。
庭审中，被告鲁顺公司还主张有以下款项应抵消应付原告工程款：1、尹燕军砌块款92850元，并提交了王琨与尹燕军签订的《协议书》一份、王琨给尹燕军出具的证明一份，鲁顺公司称该款项应由尹燕军主张，不同意抵消；2、2011年9月19日供给原告石子计款836元，并提交了收料单一份，该单据未见原告方签字；3、2012年1月6日原告租用蒋庄砖厂的铲车费用4937.50元、用蒋庄砖厂的砖计款44900块，并提交了王琨出具的证明两份，原告称应另行主张权利，不同意抵消；4、设备器材使用费204325.35元，并提交了出库单等证据证明，但上述单据仅注明设备的数量，均未注明单价或使用费的计算方式。被告鲁顺公司还主张从金晖公司处领取的38万元工程款是配套工程款，不是支付的2#车间的工程款，为此提交了《兑现施工合同付款申请书》、《2#、4#、室外配套工程款一览表》及技术图纸等证据，被告金晖公司对技术图�没有异议，其他证据不认可。认为不存在配套工程。
被告金晖公司主张有以下款项应从工程款中扣除：1、经与鲁顺公司协商，用肥城市宏源环保机械有限公司生产的509390元的太阳能热水器折抵工程款，并提交了鲁顺公司与肥城市宏源环保机械有限公司的《工业品买卖合同》一份，被告鲁顺公司称与本案无关，不同意抵顶；2、为鲁顺公司缴纳了安全保险费8000元，并提交了《金晖工地各施工单位用料及支出费用统计》，被告鲁顺公司称与本案无关，不同意抵顶。
以上事实，有施工协议书、中标通知书、建设工程施工合同、主体分部工程质量验收评估报告、协议书、关于施工进程的说明、现状记实证明、附加合同、内部协议、工程造价鉴定报告、山东金晖光电有限公司供给2#车间（山东鲁顺建设有限公司）材料统计、欠条、收到条、委托书、证明及当事�陈述等证据证实。
本院认为，原告与被告鲁顺公司法定代表人于2011年3月30日签订的《施工协议书》虽然是在被告鲁顺公司与被告金晖公司签订合同之前签订，且是就4#车间签订的，但双方均认可实际施工时2#车间就是按该协议履行，故本案依据该协议确定原告与被告鲁顺公司的权利义务。被告鲁顺公司在承接被告金晖公司的工程后，将工程非法转包给没有资质的原告实际施工，违反了法律的强制性规定，双方签订的《施工协议书》无效。原告施工的工程，主体部分经验收合格，其余部分被告未就质量问题提出异议，故原告请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求本院予以支持。依据泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》等证据，可以认定被告鲁顺公司下欠原告工程款796718.27元，被告鲁顺公司应予支付。对于原告要求被告自2012年1月1日开始按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，因双方约定工程竣工验收合格后付至总价的75%，原告所施工的工程没有完工，双方至形成诉讼前并未对已经完成的工程价款进行审计，无法确定被告应支付的工程价款，故原告的该项诉讼请求不予支持，利息应自原告起诉之日起计算。对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，原告与被告鲁顺公司在协议中约定按建设单位的付款方式执行，两被告签订的《建设工程施工合同》中约定主体验收合格付至总价的50%，即付至合同价的50%，当时被告实际支付的工程款及供应的材料款数额已超出了应当支付的数额，故原告主张被告违约不成立，该项诉讼请求本院不予支持。对于原告要求被告自2012年2月至2012年8月按每天1500元支付人员停滞、机械设备费用的诉讼请求，第一，从原告签字的两被告于2012年4月19日的《协议�》可以看出，造成工期延误是“由于天气等方面的原因”，而非鲁顺公司方原因造成工程延期；第二，原告主张自2012年2月起计算人员停滞、机械设备费用，上述《协议书》是2012年4月19日签订的，原告的主张与协议签订时间矛盾；第三，庭审中原告认可于2012年5月5日停工，与其主张的起始时间矛盾；第四，原告与被告鲁顺公司签订的《施工协议书》中并未约定违约责任；第五，两被告签订的合同中虽约定了发包方如违约，应赔偿人员停滞、机械设备费用，但未约定计算方法；最后，对于停工的原因，庭审中原告称是与金晖公司负责人发生纠纷，导致合同无法履行，故原告的停工行为与被告鲁顺公司没有关系，综上，原告的该项诉讼请求因与事实不符，且双方没有约定，本院不予支持。对于原告要求按两被告签订的合同中关于税前让利6%的约定，应返还发包方所�主材的税前让利的诉讼请求，因两被告签订的合同中关于税前让利是指工程结算时鲁顺公司对工程款进行让利，合同中未见对金晖公司所供材料进行让利的约定，原告的该项诉讼请求本院不予支持。对于原告要求被告金晖公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本院予以支持。
对于被告鲁顺公司提出的税金应从工程款中扣除的答辩意见，因双方约定工程款按建设单位的结算方法计算，原告系个人，税金应由鲁顺公司从工程款中缴纳，故税金应从工程款中扣除，且双方在实际付款过程中，亦从工程款中扣除了税金，该项答辩意见本院予以支持。对于其要求抵消设备使用费的答辩意见，因其提交的单据中未注明设备使用费的计算方法，本案不予处理，被告�另案主张。对于其要求抵消石子款的答辩意见，因其提交的收料单上没有原告方人员的签字，该证据不足以支持其主张，本院不予支持。对于其要求抵消铲车、砖款及砌块材料费的答辩意见，因其提交的证据中明确载明铲车及砖是使用的蒋庄砖厂的，砌块是原告方人员向尹燕山购买，故鲁顺公司不是上述债权的债权人，无权主张抵消。对于其提出的原告从金晖公司领取的66万元未出具发票，要求抵消相应税款的答辩意见，因本院在确认工程款时，已按全部工程款计算税金并扣除，不能再重复计算。对于其提出的延期完工罚金应予抵消的答辩意见，本院认为，首先，2012年4月19日的协议书是两被告签订的，约定的是鲁顺公司延期交工时应对金晖公司承担的违约责任，而原告与鲁顺公司之间对此并无约定；其次，依据该协议，签订协议后应支付工程款20万元，但仅支付了5万元，故当事人在履行该协议的过程中均有违约行为，应各自承担自己的损失，被告的该答辩意见不予支持。对于被告鲁顺公司主张的从金晖公司处领取的38万元是配套工程款，不是支付的2#车间的工程款的答辩意见，首先，其提交的《兑现施工合同付款申请书》系单方制作，庭审中金晖公司不予认可，该证据无法采信；其次，对于其提交的《2#、4#、室外配套工程款一览表》，鲁顺公司称系金晖公司制作，金晖公司予以否认，该证据未标注制作时间、单位等信息，不能证实确系金晖公司制作；第三，鲁顺公司提交的一览表中注明的室外配套工程已付款数额为239042.29元，与其主张的38万元相矛盾，故以上证据不能证实鲁顺公司另进行了配套工程的施工，也无法证实其施工的工程量及价款，该项答辩意见不予采纳。
对于被告金晖公司提出的与原告没有合同关系，�义务向其支付工程款的答辩意见，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告有权要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，该项答辩意见本院不予支持。对于其提出的欠付工程款不应包含利息、违约金、让利和其他费用等，原告向其主张上述费用无法律依据的答辩意见，本院认为，原告是向被告鲁顺公司主张上述费用，并未要求金晖公司承担，原告仅主张由金晖公司对被告鲁顺公司应承担的责任在欠付工程价款范围内承担责任，该项答辩意见本院不予采纳。对于其提出的太阳能热水器折抵工程款的答辩意见，因其提交的合同系肥城市宏源环保机械有限公司与鲁顺公司签订，该债权的所有人系肥城市宏源环保机械有限公司，其主张用他人债权抵顶本公司债务不成立，该答辩意见不予采纳。对于其提出�为鲁顺公司缴纳了安全保险费8000元的答辩意见，因其与鲁顺公司签订的合同中就此没有约定，其又未提交其他证据予以佐证，该答辩意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告山东鲁顺工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告解移工程款796718.27元；
二、被告山东鲁顺工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告解移欠付工程款利息（本金796718.27元，自2014年7月10日起至本判决确定的还款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
三、被告山东鲁顺工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告解移鉴定费8万元；
四、被告山东金晖光电有限公司在欠付工程款563417.05元范围内对原告解移承担责任；
五、驳回原告解移的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费34432元，由原告解移负担21865元，由被告山东鲁顺工程建设有限公司12567元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提供副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 鹿 军
人民陪审员 孙远生
人民陪审员 阮庆洋
二〇一五年十一月五日
书 记 员 李 娟