云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云25民终552号
上诉人（原审原告）：孙存林，男，1982年5月22日生，汉族，农民，住曲靖市陆良县。
委托诉讼代理人：马利堂，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：尹德周，云南凌云律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：开远市红利来复合瓦厂。住所地：开远市人民北路***号。
经营者：魏众秋，男，1976年7月23日生，汉族，农民，住开远市。
被上诉人（原审被告）：红河州福山商贸有限公司。住所地：蒙自市文澜镇三孔桥村。
法定代表人林福杉，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：林福杉，男，1978年7月10日生，汉族，农民，住蒙自市。
上诉人孙存林、开远市红利来复合瓦厂（以下简称“复合瓦厂”）因与被上诉人红河州福山商贸有限公司（以下简称“福山公司”）、林福杉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2015）蒙民初字第1086号民事判决，向本院起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙存林上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实和理由：1、上诉人与被上诉人复合瓦厂系帮工关系，一审法院认定双方系雇佣关系错误。在维修行车的活动中，上诉人与复合瓦厂既没有事先约定劳动报酬，事后复合瓦厂也没有向上诉人支付劳动报酬，双方纯粹属于熟人之间的友情帮助行为，不具有等价有偿的特点。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，应认定上诉人与复合瓦厂系帮工关系。2、复合瓦厂既不具备安装行车的资质，也不具备维修行车的资质，福山公司存在定作、选任过失，应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第十四条及《特种设备目录》的规定，行车属于特种设备里的起重机械。特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。无论安装行车还是维修行车，都必须取得特种作业操作资格方可作业。复合瓦厂根本不具备行车安装、维修的资质，在维测行车时没有与特种设备维修相适应的专业技术人员和技术工人以及必要的检测手段，并未经特种设备安全监督管理部门许可的情况下即从事安装、维修活动。福山公司明知复合瓦厂不具备行车安装、维修资质，却与其订立承揽合同，其本身存在明显的定作、选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人应承担相应的赔偿责任。3、一审法院不支持以下费用错误。①后期护理费：上诉人已两次被鉴定机构评定为大部分护理依赖程度，今后生活已经不能完全自理。上诉人现才33岁，伤势较重，已达三级伤残，上诉人主张20年的护理费符合法律规定。②每月300元的后续医疗费：根据鉴定机构的鉴定结论，上诉人每月固定医疗费评估为300元，以上费用属于鉴定结论确定必然发生的费用，应当予以支持。③精神损害抚慰金：上诉人出于乐于助人、友情帮助无偿为被上诉人提供帮助活动而受伤，终生瘫痪，需要家人终生护理。精神、心灵、肉体受到严重伤害，应当支持精神损害抚慰金。④营养费：上诉人伤势较重，住院及出院后均需要加强营养，一审法院不予支持错误。⑤复印件：因复合瓦厂将上诉人住院期间的病例原件拿走，为了鉴定及诉讼需要，上诉人只能到医院病案室复印相应材料，该复印费应当支持。⑥上诉人母亲已经年满55周岁，参照职工的退休年龄，已经丧失劳动能力，没有收入来源，应当支持上诉人母亲的生活费。⑦上诉人提交的第四组证据中第1项证据即包括住院收据两份及其他医药费12份，合计医疗费9750.06元，一审法院不予支持错误。⑧应当按建筑业的工资收入标准计算上诉人的误工费。根据证人证言并结合一审中双方的自述，上诉人长期在外务工从事建筑施工，误工费应当参照建筑业的日工资每天150元计算。⑨护理费应当按照卫生行业的工资收入标准计算，一审法院支持的费用明显较低。⑩交通费、住宿费明显较低，与上诉人实际产生的损失不符。4、一审判决认定上诉人具有一定的过错，应承担30%的责任没有法律依据。首先，上诉人与复合瓦厂系帮工关系，其次，即使双方属于雇佣关系，也只有个人与个人之间形成劳务关系才适用过错原则，个人与单位之间形成劳务关系并不适用过错原则。复合瓦厂虽然属于个体工商户，但应界定为单位，根据无过错原则应判定全部责任由雇主承担。第三，被上诉人没有对上诉人进行培训。根据《中华人民共和国安全生产法》第三十七条的规定，提供相应的劳动防护用品是单位的法定义务。虽然上诉人能够在一定程度上意识到维修的危险性，但因被上诉人没有任何防护用品可以使用和防护，上诉人没有任何过错。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
复合瓦厂上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实和理由：1、2014年11月24日，复合瓦厂在开远大唐电厂承建的建设工程暂时未开工，魏众秋见工程施工方、包工头俞辉及其工人闲着（复合瓦厂与俞辉是建设工程劳务承包合同关系，不是雇佣关系；孙存林是包工头俞辉的工人），就好心介绍俞辉去福山公司维修行车轨道，并告知维修所需工具、设备由福山公司提供（维修惯例）。俞辉同意并叫上其工人孙存林、陈小涛同去，魏众秋遂用车送俞辉、孙存林、陈小涛到蒙自。到达福山公司后，魏众秋根据林福杉的指示和要求，告知俞辉等人对行车与钢架之间的结合点进行维修及如何具体操作后即离开现场。俞辉等三人在福山公司找到维修所需工具、设备后，指挥孙存林、陈小涛上行车作业，孙存林刚上行车操作不慎从离地面7米高处摔落受伤。该维修劳务安全事故发生后，俞辉当天又另带人到福山公司完成维修，但俞辉既没有向福山公司也没向魏众秋要工钱，福山公司也没向俞辉或魏众秋支付劳动报酬。魏众秋与俞辉、孙存林都是在为福山公司行车维修服务，都属提供劳务一方，都是帮工人；而福山公司是被帮工人，是用人单位，是劳务雇主，是劳务受益者；福山公司及林福杉与魏众秋、俞辉、孙存林之间形成维修劳务合同关系。2、孙存林是在福山公司内为其提供行车维修劳务，这不是“承揽合同关系”，是维修劳务合同关系；福山公司及林福杉是孙存林所诉的“被帮工人”，于情于理于法都应由福山公司承担侵权赔偿责任。3、复合瓦厂没介入、参与本维修劳务事件，与孙存林也没有形成雇佣关系，孙存林也没有在复合瓦厂厂内提供劳务，复合瓦厂与孙存林受伤没有关联，不应当承担责任。4、林福杉叫魏众秋找人去维修，魏众秋提供的仅仅是上门维修劳务，并不属于法律规定上的“定作人”；福山公司与魏众秋、包工头俞辉和孙存林之间实际形成的是维修劳务合同关系，不是“承揽合同关系”。2009年5月26日，福山公司作为建设方、工程发包方，开远市红利来彩钢结构厂、魏众秋作为承建方、工程劳务承包方，双方签订一份《开远市红利来彩钢结构厂安装制作承包合同》和一份《设备订购制作安装合同》，彩钢结构厂为福山公司承建彩钢瓦厂房和代购、安装行车（昆明云重厂制造的电动单梁桥式起重机）。2009年5月29日至2009年6月14日共计16天工期后，建设工程竣工验收和交付使用，福山公司与彩钢结构厂的建筑安装工程承包合同终止，至2014年11月24日福山公司已经使用该厂房和行车近五年。质保期和保修期是两个概念，行车的质保期自验收合格之日起一年内，由行车制造厂商负责；而彩钢结构厂与福山公司的建筑安装工程承包合同中没有保修期的约定，已经交付使用多年的行车及相应钢架不可能永远都在保修期内，复合瓦厂以上事实充分说明彩钢结构厂与2014年11月24日发生在福山公司的维修劳务安全事故没有关联性和直接的因果关系。5、孙存林应当清偿魏众秋为其第一次住院治疗期间垫支的医疗费、生活费等各项费用97328.36元。该费用应列入孙存林要求赔偿的总金额中，再由孙存林与福山公司按比例分担。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人福山公司、林福杉口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
孙存林向一审法院起诉请求：判令复合瓦厂魏众秋、福山公司、林福杉连带支付其医疗费9750.06元、护理费13158元、住院伙食补助费8600元、交通费4038元、住宿费760元、误工费20540元、营养费4300元、鉴定费1900元、残疾赔偿金119296元、被扶养人生活费89332.8元、后期治疗费90000元、后期护理费461504元、精神损害抚慰金50000元、复印费218.5元，上述各项损失共计人民币873397.36元。
一审法院认定事实：被告复合瓦厂将开远市大唐电厂的工程承包给俞辉，俞辉叫原告等人去干活。后大唐电厂的工程暂时未开工。因被告林福杉打电话叫被告复合瓦厂经营者魏众秋去维修福山公司的行车，魏众秋遂用车拉原告、俞辉、陈小涛到被告福山公司进行行车轨道的维修。到福山公司后，魏众秋告知原告等人对行车与钢架之间的结合点进行维修及如何具体操作后即离开现场。原告在维修过程中，从离地面7米高的行车上摔落受伤。原告受伤后于2014年11月24日至2015年2月11日在红河州第四人民医院住院79天，诊断为：1、腰1椎体压缩爆裂骨折后并截瘫；2、左耻骨上下支骨折切开复位内固定术后；3、左桡骨远端骨折切开复位内固定术后；4、骶骨部褥疮；5、尿路感染；6、肺部感染；7、神经源性膀胱；8、过敏性皮炎。被告复合瓦厂经营者魏众秋支付住院医疗费83563.36元。住院期间需一人陪护。2015年2月11日，被告复合瓦厂经营者魏众秋支付原告生活费6500元、后期复查费5000元。原告于2015年2月13日至2015年2月17日在陆良戴家尧骨科医院住院4天，诊断为：1、第1腰椎爆裂性骨折并截瘫术后；2、左侧耻骨上下支骨折术后；3、左桡骨远端骨折术后；4、骶尾部外带压疮。原告支付医疗费1101.20元。原告于2015年2月28日至2015年3月3日在昆明医科大学第二附属医院住院3天，诊断为：1、L1椎体骨折术后；2、左侧尺骨桡骨远端骨折术后；3、骨盆骨折术后（左侧耻骨上下肢）；4、Ⅲ期压疮；5、骶骨骨折；6、骶丛神经受损；7、L5横突骨折。原告支付医疗费2143.86元。住院期间需一人陪护。另外，原告还支付昆明医科大学第二附属医院门诊费161.50元、成都军区昆明总医院门诊费165元、陆良县中医院的门诊费215.94元。2015年4月3日，天禹司法鉴定中心[2015]司鉴字第432044号《司法鉴定意见书》鉴定：1、原告孙存林的伤残等级为三级伤残；2、后期内固定取出医疗费用评估为人民币18000元，后期每月固定医疗费用评估为300元；3、护理依赖程度评定为大部分护理依赖。原告孙存林支付鉴定费1900元。被告复合瓦厂于2015年6月25日申请对原告的伤残等级、后期内固定取出的费用及护理依赖程度进行重新鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心进行重新鉴定后，于2015年11月11日出具云鼎[2015]临鉴字第1935号《法医学活体检验鉴定意见书》，鉴定意见为：1、孙存林此次损伤评定为三（叁）级伤残；2、孙存林此次损伤评定为大部分护理依赖；3、孙存林后期需：①定期门诊摄片复查，促骨折愈合，择期行腰椎、耻骨、左桡骨内固定物取出术，术后康复、功能锻炼，神经营养等对症治疗，该项费用评估为人民币18000（壹万捌仟）元；②预防尿路感染、褥疮等并发症及对症支持治疗，该项费用评估为人民币每月300（叁佰）元。审理中，被告复合瓦厂和福山公司均认为，福山公司的行车及相应钢架是由被告复合瓦厂负责安装的。另外，原告孙存林与罗美仙系夫妻关系，双方于2013年4月30日生育一子孙一凡。一审法院认为，一、原、被告在本案中有无过错，该如何承担责任的问题。被告复合瓦厂经营者魏众秋叫原告到被告福山公司维修行车，原告按魏众秋的指示进行维修，双方之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，作为雇主的被告复合瓦厂经营者魏众秋在其车内装有安全帽和安全绳的情况下未提供给原告，未尽到相应的安全注意和劳动保护义务，致原告在雇佣活动中受伤，故被告复合瓦厂对原告受伤造成的损失应承担相应赔偿责任，本院认为以70%为宜。被告复合瓦厂和被告福山公司均认可福山公司的行车及相应钢架是由被告复合瓦厂安装，故被告福山公司系定作人，被告复合瓦厂系承揽人，双方属于承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告福山公司在本案中不存在定作、指示或者选任的过失，故被告福山公司在本案中不承担责任。被告林福杉叫魏众秋去维修轨道，对原告受伤不存在过错，不应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，原告系完全民事行为能力人，明知在7米高的行车上作业的危险性，但其未采取相应的安全措施，对其自身所受伤害存在一定过错，应承担相应责任，本院认为以30%为宜。另外，本案原告主张义务帮工受害，结合本案实际，虽然未支付报酬，但原、被告均未提供证据证实原告受伤为义务帮工受害，故本案纠纷应为提供劳务者受害责任纠纷。二、关于原告主张的各项经济损失应如何确定的问题。医疗费9750.06元，除在红河州第四人民医院住院的费用外，原告支付的住院医疗费和门诊医疗费用共计3787.50元，有原告提交的医疗费票据佐证，予以支持。其他医药费，不是正规医疗费票据，不予支持。住院伙食补助费8600元、鉴定费1900元的请求，符合法律规定，予以支持。护理费13158元，因原告无相应证据证实护理人员每天的收入情况，故结合当地区护工从事同等级别护理的劳动报酬计算标准，支持原告护理费为6020元（70元/天×86天）。误工费20540元，因原告无证据证实其收入情况，故支持原告误工费为6020元（70元/天×86天）。残疾赔偿金119296元，符合法律规定，予以支持。原告儿子孙一凡的被抚养人生活费41044.80元，因孙一凡已年满2周岁，故其被抚养人生活费为38630.40元（6036元/年×16年×80%÷2）；原告母亲赵小连的被抚养人生活费48288元，因原告未提交相应证据证实赵小连无劳动能力又无其他生活来源，故对原告的该请求，不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故支持原告残疾赔偿金为157926.40元（119296元+38630.40元）。后期治疗费90000元，被告认可原告后期内固定取出医疗费用18000元，予以支持；对于后期每月医疗费用300元及后期护理费461504，被告有异议，可待实际发生后另行主张。营养费4300元、精神损害抚慰金50000元，未提交相应证据证实，不予支持。交通费4466元的请求过高，酌情支持1500元。住宿费850元的请求过高，被告认可400元，予以支持。材料复印费218.50元，与本案无关联性，不予支持。综上，原告孙存林的各项经济损失：医疗费3787.50元、住院伙食补助费8600元、护理费6020元、后期治疗费18000元、误工费6020元、残疾赔偿金157926.40元、鉴定费1900元、交通费1500元、住宿费400元，共计人民币204153.90元。其中，由被告复合瓦厂承担70%即142907.73元，扣除被告复合瓦厂已支付的11500元，被告复合瓦厂实际应承担131407.73元；其余30%即61246.17元由原告自行承担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五、第二十八条之规定，判决：一、由被告复合瓦厂魏众秋于判决生效后十日内一次性赔偿原告孙存林医疗费等各项经济损失共计人民币131407.73。二、驳回原告孙存林的其他诉讼请求。案件受理费12539元，减半收取计6269.50元，由原告孙存林承担5326.50元，由被告复合瓦厂承担943元。
二审中，上诉人孙存林为证实其主张，向本院提交了云南天禹司法鉴定中心于2016年6月12日出具的〔2016〕司鉴字第632110号司法鉴定意见书一份，欲证实其护理期限为终身护理。
经质证，上诉人复合瓦厂与被上诉人福山公司、林福杉均认为该证据未在举证期限内提交，且委托程序不合法，不能证明孙存林欲证实的事实，不予认可。
本院认为，上诉人未在举证期限内提出鉴定申请，且为单方委托鉴定，不能证明孙存林欲证实的事实，本院不予采信。
二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
另查明，蒙自福山纸箱加工厂于2014年3月17日变更为红河州福山商贸有限公司，法定代表人为林福杉；蒙自福山纸箱加工厂于2014年3月4日注销。
本院认为，（一）关于主体的问题。孙存林于2015年6月10日向法院起诉蒙自福山纸箱加工厂，但蒙自福山纸箱加工厂已于2014年3月17日变更为红河州福山商贸有限公司，故本案的适格主体应为红河州福山商贸有限公司。一审判决将蒙自福山纸箱加工厂列为原审被告不当，本院予以纠正。
（二）关于损失的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人遭受人身损害的，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，赔偿义务人还应当赔偿残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等费用。本案中，上诉人孙存林受伤后于2014年11月24日至2015年2月11日在红河州第四人民医院住院79天，合计医疗费83563.36元，该款为魏众秋垫付。现孙存林主张扣除魏众秋垫付的医疗费以外，其余医疗费共计9750.06元，一审判决支持其有正规票据佐证的医疗费3787.50元，对无正规票据相佐证的其余医疗费不予支持正确，故医疗费应确定为87350.86元（83563.36元＋3787.50元）。孙存林对其余损失的计算有异议，一审判决依据法律规定认定孙存林住院期间的护理费为6020元（70元／天×86天）、住院伙食补助费为8600元（100元／天×86天）、误工费为6020元（70元／天×86天）、残疾赔偿金为119296元、鉴定费为1900元、被扶养人孙一凡的生活费为38630.40元并无不当。因孙存林未提交证据证实其母赵小连无劳动能力又无其他生活来源，故一审判决不予支持赵小连的被扶养人生活费并无不当。云南鼎丰司法鉴定中心作出的云鼎〔2015〕临鉴字第1935号司法鉴定意见书委托程序合法，对该鉴定意见书中列明的后期治疗费18000元予以支持；鉴于孙存林伤势严重，根据鉴定意见，每月300元的治疗费本院应予支持，共计72000元（300元／月×12月×20年）；云鼎〔2015〕临鉴字第1935号司法鉴定意见书评定孙存林为大部分护理依赖，综合其年纪尚轻、需要人员护理且护理期限最长不超过20年的规定，本院酌情支持孙存林的后期护理费102200元（70元／天×365天×20年×20%）。孙存林受伤后，其精神上遭受严重伤害，本院酌情支持精神损害抚慰金10000元，由复合瓦厂承担6000元，由福山公司承担4000元。孙存林主张的营养费、误工费等费用因未提供证据证实，复印费无法律依据，本院均不予支持。综上，孙存林的合理损失共计470017.26元，故上诉人孙存林的上诉理由部分成立，本院予以支持。
（三）关于责任的问题。2009年福山公司与开远市红利来彩钢结构厂签订了《开远市红利来彩钢结构厂安装制作承包合同》，约定由开远市红利来彩钢结构厂以92800元的包干价为福山公司制作安装厂房行车梁全套设备及行车梁钢架。双方均认可开远市红利来彩钢结构厂以38000元的价格购买行车后由复合瓦厂安装行车及相应钢架。后在使用过程中行车轨道出现问题，复合瓦厂经营者魏众秋安排孙存林到福山公司维修行车轨道。福山公司与复合瓦厂之间是承揽关系，复合瓦厂与孙存林之间是雇佣关系。福山公司作为定作人虽不存在定作、指示或者选任上的过失，但在已过质保期的情况下，复合瓦厂安排人员为其维修行车轨道，其作为受益人应当承担一定的责任；又因蒙自福山纸箱加工厂已变更为红河州福山商贸有限公司，故责任应由该公司承担。综合本案案情，本院酌情由红河州福山商贸有限公司承担20%即96003.45元（460017.26元×20%+4000元）的责任。雇员孙存林在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主复合瓦厂应承担赔偿责任，但孙存林未注意自身安全，未系安全绳，其自身存在重大过错，一审判决由孙存林自行承担30%的责任即138005.18元并无不当。其余50%的责任即236008.63元（460017.26元×50%+6000元）应由复合瓦厂承担，扣除魏众秋已垫付的95063.36元（医疗费83563.36元＋生活费6500元＋后期复查费5000元）后，复合瓦厂魏众秋还应当给付孙存林的费用为140945.27元。上诉人孙存林的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人复合瓦厂的上诉请求不能成立，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，但损失认定及责任划分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省蒙自市人民法院（2015）蒙民初字第1086号民事判决。
二、由开远市红利来复合瓦厂魏众秋于本判决生效之日起十日内一次性赔偿孙存林人民币140945.27元。
三、由红河州福山商贸有限公司于本判决生效之日起十日内一次性补偿孙存林人民币96003.45元。
四、驳回孙存林的其他诉讼请求。
一审案件受理费12539元，适用简易程序减半收取计6269.50元，由开远市红利来复合瓦厂负担3134.75元，由孙存林负担1880.85元，由红河州福山商贸有限公司负担1253.9元；二审案件受理费12539元，由开远市红利来复合瓦厂负担2928元，由孙存林负担9611元（予以免交）。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长 王丽仙
审判员 高 健
审判员 许莲芳
二Ｏ二Ｏ一六年九月十三日
书记员 黄雪银