中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申3632号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁万方房地产开发有限公司。住所地：辽宁省沈阳市皇姑区黄河北大街*****号。
法定代表人：常林，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐晓光，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：王颖，辽宁冠越律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：兰庆高，男，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：王颖，辽宁冠越律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：董宝林，男，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：王颖，辽宁冠越律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：牛洪波，男，汉族，住辽宁省沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：蒋明岩，辽宁鑫利律师事务所律师。
再审申请人辽宁万方房地产开发有限公司（以下简称万方公司）、兰庆高、董宝林因与被申请人牛洪波合资、合作开发房地产合同纠纷一案，再审申请人万方公司、兰庆高、董宝林均不服辽宁省高级人民法院（2017）辽民终760号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。再审申请人万方公司委托诉讼代理人徐晓光、王颖，再审申请人兰庆高及其委托诉讼代理人王颖，再审申请人董宝林及其委托诉讼代理人王颖、被申请人牛洪波委托诉讼代理人蒋明岩到庭参加询问，本案现已审查终结。
万方公司、兰庆高、董宝林申请再审称,一、本案二审适用法律错误，应以牛洪波退出合作日期为时间截点，计算牛洪波应分配财产份额。2007年9月7日，万方公司、兰庆高、董宝林、牛洪波四方为合作开发“书香人家”房地产项目设立的辽宁万方房地产开发有限公司皇姑分公司（以下简称万方皇姑分公司）属合伙性质，其中牛洪波向该项目投资共计440万元，2011年11月25日，万方皇姑分公司向牛洪波返还100万元投资款。合作开发房地产合同以共同出资为基本前提，牛洪波既然要求返还出资，而万方皇姑分公司也返还了部分投资款，共同出资的基本前提已不存在。至此，牛洪波撤出该房地产合作开发项目，已属退出合伙。且万方皇姑分公司返还牛洪波投资款的行为也代表其他出资人也同意牛洪波撤资、退伙。故牛洪波已于2011年11月25日实际退伙，退伙后万方皇姑分公司取得的利润牛洪波无权参与分配。另万方公司、兰庆高、董宝林保留追究牛洪波未按规定程序退伙、退伙时给企业造成损失负有赔偿责任的权利。二、本案二审认定的基本事实缺乏证据证明，二审依据的《司法会计鉴定报告书》及《司法会计鉴定复议报告书》显失公正，应予重新审计鉴定。1.该鉴定报告认定牛洪波融资数额为1940万元不符合事实。牛洪波实际融资仅为440万元，远未达到万方公司、兰庆高、董宝林三方融资额（27397444元）的30%（8219233.2元），牛洪波未完成四方《协议书》约定的条件，所约定的牛洪波的30%分配比例未生效。2.该鉴定报告财务报表只有利润表，没有资产负债表，不能真实反映案涉项目的财务状况，且该鉴定报告中应列入成本而未列入的达5200余万元，超过鉴定报告认定的1亿多元利润的50%，造成案涉项目利润虚高，牛洪波分配财产份额的基数过大。3.万方公司、兰庆高、董宝林在一审时已提出申请重新鉴定，但一审法院未予准许，并以上述鉴定报告为依据作出判决，严重损害了万方公司、兰庆高、董宝林的合法权益。综上，二审认定事实和适用法律错误，请求撤销二审判决，依法再审改判，以牛洪波实际退出合作日期为时间截点，重新审计鉴定，依法确定牛洪波应分配财产份额，本案诉讼费用由牛洪波承担。
牛洪波提交意见称，一、本案二审适用法律正确。本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）及该类型案专门司法解释。牛洪波认为本案不应适用《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称合伙企业法）。1.本案四方主体之间未设立“普通合伙人”或“有限合伙人”主体，不属于合伙企业法调整的范畴。2本案二审建立在“合作开发房地产合同”的法律关系上，对牛洪波享有的“共享利润”这一合同权利的确认和牛洪波已满足分配利润条件的确认，并无不当。3.四方达成的《协议书》并未约定利润分配的具体时间节点或条件，牛洪波有权在项目产生可分利润后随时主张分配“共享利润”（包括返还投资）的权利。2011年11月25日，万方皇姑分公司向牛洪波返还了100万元投资款之后，牛洪波未再分到任何权益，说明当时四方未能达成“退出合作”的一致意见。二、本案二审所依据的《司法会计鉴定报告书》和《司法会计鉴定复议报告书》合法有效且无“应予重新鉴定”的情形。本案鉴定历经送达各方、当事人复议、组织庭审质证、要求鉴定人员到庭陈述、准许对方邀请有专门知识的人出庭提问等合法程序，鉴定结论也不存在“法院应予准许重新鉴定的情形”。三、项目合作以来，牛洪波除了收到前述100万元之外，没有分得任何收益及投资款余额的返还。牛洪波二审获法院支持分配利润，万方公司、兰庆高、董宝林欲通过终审后的“救济程序”阻却执行。综上，二审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回万方公司、兰庆高、董宝林的再审申请。
本院认为，一、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”本案中，案涉项目《建设工程规划许可证》批准的建设面积73505.5平方米，而实际建筑面积为105770.76平方米，已售总面积88081.99平方米，案涉项目存在超出规划设计违规建设并销售部分违规建设房屋问题。本院认为，超出规划设计建筑面积的部分房屋，在经有批准权的人民政府批准前，当事人不能请求分配。二审法院没有查清案涉项目中超出规划设计建筑面积的房屋是否已经有批准权的人民政府主管部门批准，变成了符合规划的合法建筑。
二、2009年3月12日，万方公司（甲方）、兰庆高（乙方）、董宝林（丙方）、牛洪波（丁方）签订的《协议书》约定：“一、甲、乙、丙、丁四方为书香人家项目的合作开发方。二、现甲、乙、丙、丁四方经协商一致同意对丁方所占该项目股份重新约定如下：在丁方履行完毕以下义务时，丁方在该项目所占的股份增加7%，即丁方在该项目占有30%股份。1.在本协议签订后20日内，丁方按照甲、乙、丙三方为该项目融资额的30%对该项目进行融资并实际到位。2.丁方对该项目履行日常的管理义务，包括办理与该项目有关的动迁、土地、规划、施工等手续。三、本协议经甲、乙、丙、丁四方签字、盖章后生效，一式四份，四方各执一份。未尽事宜，四方可另行签订补充协议。”二审法院根据鉴定机构出具的《司法会计鉴定报告书》和《司法会计鉴定复议报告书》，认定截止2009年4月1日万方皇姑分公司收到四方融资款总额46797444元,其中牛洪波融资款1940万元，案涉项目净利润为103460998.27元，据此认为牛洪波完成了《协议书》约定的融资义务。经审查，在《司法会议鉴定报告书》中显示牛洪波融资的1940万元中，有1100万元是在2008年对外所借并当年已还清，也就是该1100万元融资款是在《协议书》签订之前到位。本院认为，二审法院没有查清牛洪波是否在2009年3月12日《协议书》约定的20日内融资达到30%份额的融资义务。而关于《协议书》约定牛洪波的日常管理义务，二审法院没有查清牛洪波是否履行了整个案涉项目的日常管理义务，牛洪波对违规建设的房屋是否具有规划报批等义务以及是否履行了该义务，牛洪波退出案涉项目管理后是否对案涉项目利润有影响。
三、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中,牛洪波向案涉项目投资共计440万元，2011年11月25日，万方皇姑分公司向牛洪波返还100万元投资款，并且随后退出了案涉项目的日常管理。二审法院根据鉴定机构出具的《司法会计鉴定报告书》认定截止2009年4月1日牛洪波融资款1940万元，其中包括牛洪波投资款440万元。本院认为，二审法院对该440万元是投资款还是融资款存在认定混淆问题。二审法院没有查清：1.万方皇姑分公司向牛洪波返还100万元投资款是否对案涉项目利润分配有影响；2.牛洪波剩余的340万元投资款与案涉项目利润分配有何关系。
四、本案中，万方公司、兰庆高、董宝林举示了案涉项目中没有开具发票但实际支出的成本，比如相关罚款、违约金等，但鉴定机构出具的《司法会计鉴定报告书》和《司法会计鉴定复议报告书》未予列入相关费用之中。二审法院仅依据鉴定报告书认定案涉项目的成本费用，没有查清是否还存在鉴定报告书以外的实际支出。本院认为，如果鉴定报告书以外的实际支出客观存在，应由万方公司、兰庆高、董宝林、牛洪波共同负担。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定,裁定如下：
一、指令辽宁省高级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 骆 电
审 判 员 董 华
审 判 员 张能宝
二〇一七年九月二十九日
法官助理 兴成鹏
书 记 员 张 丹