湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民再29号
上诉人（一审原告）：朱明喜，男。
委托诉讼代理人：朱广昌，系朱明喜之父。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（一审被告）：方泽定，男。
原审第三人：襄阳福如房地产开发有限公司（以下简称福如公司）。住所地：襄阳市樊城区丹江路**号。
法定代表人：张根福，襄阳福如房地产开发有限公司经理。
委托诉讼代理人：张礼廷，男，一般授权代理
委托诉讼代理人：李苦，湖北周成律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人朱明喜与被上诉人方泽定排除妨碍纠纷一案，方泽定不服襄阳市樊城区人民法院（2012）鄂樊城定民初字第00179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日作出（2013）鄂襄阳中民三终字第00620号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，方泽定仍不服，向本院提出申请再审。本院于2014年12月25日作出（2014）鄂襄阳中民申字第00113号民事裁定：裁定本案由本院另行组成合议庭再审。本院再审审理后，以原判决认定事实不清、证据不足，应追加福如公司参加诉讼以便查明事实为由，于2015年10月29日作出（2015）鄂襄阳中民再字第00008号民事裁定，裁定撤销本院（2013）鄂襄阳中民三终字第00620号民事判决和襄阳市樊城区人民法院（2012）鄂樊城定民初字第00179号民事判决，发回襄阳市樊城区人民法院重审。该院重审期间，依法追加福如公司为本案第三人。审理后于2016年3月3日作出（2015）鄂樊城屏民初字第00476号民事判决。朱明喜不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人朱明喜及其委托诉讼代理人朱广昌、被上诉人方泽定，原审第三人福如公司的委托诉讼代理人张礼廷和李苦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱明喜上诉称：（一）一审判决认定事实证据不足，适用法律错误。并且程序违法。法院明知方泽定是个不守信的人，故意纵容，偏向保护被上诉人方泽定。方泽定拖欠上诉人朱明喜人工费十多万元。有15年没有偿还分文，在那时物价足够买一套房子。在2001年10月28日签约的合同书上明确说明甲方不按时付款，必须用二楼3室两厅的房屋作抵押，低于出售的百分之十，证件由甲方负责，否则对甲方所欠款项每天按照总金额的2%的违约金，如不履行义务应强制执行。在讨要无果，被上诉人不履行义务。法院偏向方泽定，不执行他，上诉人没有办法，只好在2012年从开发商那里把房子买下，办好了所有证件，还打了行政官司，属于合法正规手续。被上诉人仍然强占至今。根据《中华人民共和国物权法》的规定，产权证是受国家法律保护。原审法院把有房屋产权证的房子随便判给他人，严重损害了上诉人的合法权益。2005年5月23日（2005）樊民三初字第212-1号裁定书上依照民事诉讼法第九十二条规定，查封方泽定（市大庆西路64号）的3号商住楼3楼左3室2厅的留置房一套，抵给朱明喜，至今被方泽定强占。请求二审法院撤销一审判决；依法改判。一、二审诉讼费用由方泽定承担
被上诉人方泽定辩称：（一）答辩人作为实际施工人，于2001年挂靠襄阳市建科实业公司。承建了由原襄樊市福如房地产开发有限公司开发的位于原襄阳县商业局院内3号楼的施工，该三号楼早已交付福如公司，但福如公司收房后，拒不按合同约定足额支付我工程款。根据合同约定，在福如公司不按期付清答辩人工程款的情况下，可用答辩人承建的房屋抵付工程款。据此，因福如公司不按期支付答辩人工程款，已自愿将该诉争房屋抵付给答辩人，该房屋也一直由答辩人实际占用至今，房屋归答辩人所有。因此该房屋所有权应属答辩人所有。（二）本案程序上，被答辩人错列方泽定为被告，于法不符。即使被答辩人主张腾退本案房屋，也应将福如公司列为被告，要求其履行交房义务而非向方泽定主张腾退房屋。因此，依据合同相对性，方泽定不具有本案被告诉讼主体资格。综上，被答辩人诉称涉案房屋归其所有，无法律和事实上的依据。答辩人请求二审法院依法判决驳回其诉讼请求。
原审第三人福如公司述称：福如公司从来不同意以房抵款，被告方泽定系非法占有，福如公司对此也不认可，并一直要求方泽定腾退房屋。
朱明喜向一审法院起诉请求：襄阳市樊城区大庆西路23号福如二院3幢1单元3楼右室房屋系原告朱明喜购买，并办理了房屋产权登记，被告方泽定非法占有该房屋拒不腾退。请求法院判令：被告方泽定立即腾退原告所有的位于樊城区大庆西路23号福如二院3幢3层右室的房屋；案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2001年10月20日，福如公司与襄樊市建科实业公司（以下简称建科公司）签订《补充协议》一份，约定福如公司委托建科公司施工原襄阳县商业局院内商住楼3#楼，工程名称为福如二院3#住宅楼，工程地点在襄阳市樊城区大庆西路原襄阳县商业局院内；另约定工程预售房款必须首先支付给建科公司，房屋竣工验收二个月内不能付清工程款，可用在建房屋抵作工程款，其价格按售价低于10%抵付工程款，售房税由福如公司负责。2001年12月1日，建科公司与方泽定签订《合同书》一份，合同主要约定：建科公司为方泽定提供有效的国营三级企业资质证书及营业执照，方泽定负责福如公司3#楼筹资施工并承担施工过程中及施工完毕后发生的一切质量事故；方泽定承担工程各项费用及税费，实行独立结算，自负盈亏；方泽定按工程总造价1%向建科公司缴纳管理费。上述两份合同签订后，方泽定作为福如二院3#楼的实际施工人进场施工。工程竣工后，福如公司于2003年10月12日验收完毕，验收报告载明福如二院3#楼建筑面积1300㎡。2003年12月24日，襄樊市建设工程质量监督站对福如二院3#楼的工程质量综合评定为合格。2005年7月15日，福如公司项目经理张礼廷与方泽定签订《工程价款确认书》一份，双方确认福如二院3#楼工程价款为680483.98元。福如公司自2002年10月起至今，陆续支付方泽定工程款共计531669元。方泽定自2003年1月起占有使用福如二院3#楼1单元3楼右室房屋（建筑面积为123.23平方米）至今。
一审另查明：2012年，福如公司与朱明喜签订《商品房买卖合同》一份，合同约定福如公司以141715元的价格将福如二院3#楼1单元3楼右室房屋（已被方泽定实际占有使用）出卖给朱明喜。合同落款时间为2006年6月24日，2012年7月25日襄阳市地方税务局为朱明喜出具了销售不动产统一网络代开发票。2012年9月5日，房产管理部门为朱明喜颁发了福如二院3#楼1单元3楼右室房屋所有权证及土地使用权证。
一审法院认为：根据方泽定与建科公司于2001年12月1日签订的合同书内容，以及方泽定是福如二院3#楼工程实际施工人的事实，可以认定福如公司与建科公司于2001年10月20日签定的补充协议，系没有资质的实际施工人方泽定借用有资质的建筑施工企业建科公司的名义与福如公司签订的建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该施工协议应认定为无效协议。根据该司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然福如公司与建科公司签定的补充协议无效，但协议约定的工程已于2003年12月24日经襄樊市建设工程质量监督站验收合格，方泽定作为该工程的实际施工人，可以参照合同约定获得工程价款。该协议约定给付工程款的时间和方式为：福如公司应当将预售房款首先支付工程款，在房屋竣工验收二个月内不能付清工程款，可用在建房屋按售价低于10%抵付工程款，售房税由福如公司负责。该约定实际系以购房款抵付工程款的意思表示，即福如公司到期不能付清工程款，方泽定有权以低于房屋售价10%的价格购买在建房屋，并用购房款冲抵工程款。诉争房屋于2003年12月竣工验收合格，福如公司最迟应在2004年2月底前付清工程款，但该公司至今仍未将工程款付清。在福如公司未付清工程款的情形下，方泽定有权参照施工协议的约定购买在建房屋并以房款抵付工程款，而方泽定也以占有特定房屋的行为向福如公司表明了其以房款抵付工程款的意思表示，在福如公司于2012年将房屋出卖给其他人之前将近9年时间，该公司对方泽定占有房屋的行为未依法主张权利，也未将剩余工程款全额付清，故方泽定与福如公司均以其行为表明双方对以购房款抵付剩余部分工程款方式的认可。方泽定占有房屋并要求以购房款抵付工程款的行为因符合施工协议中关于工程款结算方式的约定，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属于合法占有，法院予以确认。朱明喜、福如公司关于房屋系方泽定抢占的辩称理由与查明事实不符，故朱明喜要求方泽定腾退位于樊城区大庆西路23号福如二院3幢3层右室的房屋没有法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：驳回原告朱明喜的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告朱明喜负担。
一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：方泽定与福如公司所签协议约定给付工程款的时间和方式为：福如公司应当将预售房款首先支付工程款，在房屋竣工验收二个月内不能付清工程款，可用在建房屋按售价低于10%抵付工程款，售房税由福如公司负责。双方约定了以购房款抵付工程款的意思表示，即福如公司到期不能付清工程款，方泽定有权以低于房屋售价10%的价格购买在建房屋，并用购房款冲抵工程款。诉争房屋于2003年12月竣工验收合格，福如公司按照约定应在2004年2月底前付清工程款，但福如公司至今仍未将工程款付清。方泽定以占有特定房屋的行为向福如公司表明了其以房款抵付工程款的意思表示，在福如公司于2012年将房屋出卖给朱明喜之前将近9年时间，该公司对方泽定占有房屋的行为未依法主张权利，也未将剩余工程款全额付清，故方泽定与福如公司均以其行为表明双方对以购房款抵付剩余部分工程款方式的认可。方泽定占有房屋并要求以购房款抵付工程款的行为因符合施工协议中关于工程款结算方式的约定，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属于合法占有，本院予以确认。且朱明喜与福如公司签订房屋买卖合同在方泽定占有房屋之后，其明知该房屋被方泽定占有使用，方泽定的行为不构成对朱明喜权利的侵害，朱明喜、福如公司关于房屋系方泽定抢占等辩称理由与查明事实不符，故朱明喜要求方泽定腾退位于樊城区大庆西路23号福如二院3幢3层右室的房屋没有法律依据，朱明喜上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城屏民初字第00476号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 史建东
审判员 王 进
审判员 肖 瑾
二〇一六年八月十七日
书记员 李 庆