重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝北法民初字第07254号
原告陈茂，男，1980年3月22日生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托代理人徐兴权，重庆长隆律师事务所律师。
委托代理人金欣，重庆长隆律师事务所律师。
被告重庆帝豪投资有限公司，住所地重庆市北部新区新南路160号1-4-2，注册号5009030000049652-1-1。
法定代表人唐相婴，总经理。
委托代理人况洪江，重庆翰墨律师事务所律师。
原告陈茂与被告重庆帝豪投资有限公司劳动争议一案，本院于2015年4月13日受理后，因被告重庆帝豪投资有限公司对原告陈茂的工伤认定书申请行政复议并提起行政诉讼，本案中止审理。本案恢复审理后，依法由代理审判员陈吉彦适用简易程序分别于2016年4月8日、5月5日公开开庭进行了审理。原告陈茂的委托代理人徐兴权，被告重庆帝豪投资有限公司的委托代理人况洪江到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告陈茂诉称：原告于2008年3月20日入职到被告公司上班，职务为工程部主管，负责调音工作。2014年4月8日，原告在上班途中发生非原告主要责任的交通事故，当日被送至重庆市中山医院住院治疗，被诊断为：右股骨干粉碎性骨折、全身多处软组织挫伤，原告进行了骨折内固定术等，于2014年4月28日出院，该次治疗原告支出医疗费40290元。因肇事方无固定收入来源，也无交强险，而原告治疗需要费用，经交警多次调解，才在2014年4月22日由原告与交通肇事方签订了协议，由肇事方一次性赔偿原告5万元解决交通事故赔偿问题。后原告因骨伤恢复不良于2014年11月11日再次进入重庆市中山医院住院治疗，于2014年11月28日出院，该次治疗原告支出医疗费18924元，出院医嘱要求门诊随访，该院出具医学意见书证明原告内固定取出术费用大约需要15000元。后原告于2015年4月14日再次进入重庆市中山医院住院治疗，于2015年4月30日出院，此次治疗原告支出医疗费7776.74元。在整个治疗期间，原告因门诊随访还支出门诊费用3511.16元。综上，原告共住院治疗37天，医疗费（含取内固定费用）共计85501.9元。后经相关部门认定，原告受伤性质属于工伤，伤残等级为九级。原告支出劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费121.58元。被告未为原告缴纳工伤保险，故被告应当向原告支付各项工伤保险待遇。被告从原告入职起一直未为原告缴纳社会保险，在解除劳动关系时应向原告支付经济补偿金。原告于2015年1月14日就上述事项向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，请求裁决解除与被告之间的劳动关系，被告支付原告医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等各项工伤保险待遇以及解除劳动关系的经济补偿金，原被告之间劳动关系应于2015年1月14日解除。该仲裁委员会审理后支持了原告的部分仲裁请求，裁决被告支付原告各项工伤保险待遇共计127353.88元，驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，故起诉请求判决：1.解除原被告之间的劳动关系；2.被告支付原告工伤保险待遇，含医疗费84378.4元（实际支出85501.9元，因原告计算不准确自愿只主张84378.4元）、一次性伤残补助金38268元（4252元/月9个月）、一次性工伤医疗补助金17008元（4252元/月4个月）、一次性伤残就业补助金38268元（4252元/月9个月）、停工留薪期工资34016元（4252元/月8个月）、住院护理费2960元（80元/天37天）、住院伙食补助费296元（8元/天37天）、劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费121.58元、鉴定期间生活津贴7837.9元（4252元/月÷30天79天70%）、交通费500元；3.被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金29764元（4252元/月7个月，从2008年3月20日计算至2015年1月12日）。
被告重庆帝豪投资有限公司辩称：1.原被告于2014年初入职被告公司，具体入职时间不清楚，原告工作地点是江北北滨路星悦汇的江北区乐尚歌城；原告所称于2008年3月20日入职被告公司不属实，根据原告申请工伤认定时填写的工作地址，其工作地点应当是被告法定代表人唐相婴成立的个体工商户处，是与该个体工商户建立劳动关系；2.原告第一次住院期间，在明知产生了大量医疗费的情况下还与肇事方达成5万元的赔偿协议，放弃了要求肇事方承担其他赔偿责任的权利，加重了被告的责任，因此根据该协议获得的赔偿5万元应当在本案的工伤保险待遇中扣除；3.原告检查次数过多，存在不必要的检查，被告认为原告第三次住院治疗是不必要的，如果需要第三次住院治疗应以鉴定意见为准；原告是否需要后续治疗及后续治疗费用应以鉴定意见为准；4.原告没有向被告发出过解除劳动关系的通知，故原告要求支付经济补偿金的诉讼请求不应支持；5.被告没有为原告缴纳社会保险，因为原告的用人单位并不是被告公司，被告认为原被告之间并不具有劳动关系，只是因为被告在收到工伤认定书和劳动能力鉴定结论通知书后没有及时处理，才导致相关责任落到了被告公司头上。
原告举示了下列证据：
1.渝新劳仲案字[2015]第43号仲裁裁决书，拟证明本案经过劳动仲裁前置程序，起诉合法；
2.认定工伤决定书及送达回证、（2015）渝一中法行终字第00770号行政裁定书，拟证明原告被告认定为工伤，被告提起行政诉讼要求撤销工伤认定，后经一审、二审被驳回；
3.劳动能力鉴定（确认）结论通知书及送达回证、鉴定费收据一张、重庆市中山医院门诊医药费专用收据两张，拟证明原告经劳动能力鉴定为伤残九级，无护理依赖，原告支出劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费121.58元；
4.重庆市中山医院住院病案两份、医药费清单一份及医药费发票、出院记录，拟证明原告因工伤三次在重庆市中山医院住院治疗，第一次从2014年4月8日至4月28日，原告支付费用40290元，第二次从2014年11月11日至11月28日，原告支付费用18924.9元，第三次从2015年4月14日至4月30日，原告支付费用7776.74元；
5.重庆市中山医院医学意见书（2014年11月10日），拟证明原告取内固定手术费用约为15000元；
6.重庆市中山医院门诊医药费专用收据，拟证明原告门诊随访产生检查费、医药费共计3511.16元；
7.车票，拟证明原告为治疗工伤支出交通费809元（原告只主张500元）；
8.《协议书》（复印件），拟证明原告与案外人就机动车交通事故赔偿达成了协议，并收到了案外人支付的5万元，但未注明费用性质，原告认为第一次住院的医疗费40290元不应扣除；
9.被告颁发给原告的2009年度优秀员工荣誉证书，拟证明原告至少在2009年就与被告建立了劳动关系；
10.道路交通事故认定书，拟证明原告受伤经过。
被告对原告证据的质证意见为：
1.对证据1真实性无异议；
2.对证据2、3真实性无异议，对关联性有异议，原告在工伤认定申请书中填写的工作地点是在唐相婴成立的个体工商户，原告是与该个体工商户建立的劳动关系；对原告支出劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费121.58元无异议；
3.对证据4-6真实性无异议，对关联性有异议，被告认为原告检查次数过多，存在不必要的检查，原告第三次住院治疗是不必要的，对是否需要第三次住院、是否需要后续治疗及后续治疗费金额均应以鉴定意见为准；
4.对证据7三性均不认可，且无法达到原告证明目的；
5.对证据8真实性无异议，但原告在明知已产生大量医疗费的情况下，仍与肇事方达成5万元的赔偿协议，放弃主张其他赔偿的权利，加重了被告的责任，因此该5万元应从原告工伤保险待遇中扣除；
6.对证据9真实性、关联性均不认可，加盖的公章不是真实的（被告未在本院指定期限内提交鉴定申请）；
7.对证据10真实性无异议。
被告举示了下列证据：
原告的工伤认定申请表及个体工商户营业执照（均系复印件），拟证明原告申请工伤认定时填写的工作地点不是被告公司的地址，而是唐相婴的个体工商户的地址。
原告对被告证据的真实性不予认可，认为系复印件，且对被告证明目的亦不认可。
本院调取了下列证据：
1.重庆北部新区劳动争议仲裁委员会仲裁通知书送达回执，拟证明被告在劳动仲裁中收到原告仲裁申请书副本的时间；
2.重庆北部新区劳动争议仲裁委员会庭审笔录，拟证明原告在劳动仲裁中陈述的工资标准；
3.重庆北部新区劳动能力鉴定委员会《证明》一份，拟证明原告申请劳动能力鉴定的时间。
原被告对本院调取的证据真实性均无异议。
本院认为，被告对原告的证据1-6、8、10真实性无异议，只是对关联性提出异议，本院对该部分证据真实性予以确认；证据7系原件，本院对真实性予以确认；证据9系原件，被告虽然对真实性有异议，但未在本院指定期限内提交鉴定申请，本院对该证据真实性予以确认。被告举示的证据均系复印件，未举示原件，也无其他证据印证，本院对其真实性不予确认。本院调取的证据原被告对真实性均无异议，本院对真实性予以确认。
以上本院对真实性予以确认的证据的关联性，本院将在本判决的“本院认为”部分予以评述。
依据本院采信、确认的证据及当事人陈述，本院查明以下法律事实：
2014年4月8日，原告驾驶摩托车上班途中与胡清明驾驶的无牌电动三轮车发生碰撞，导致原告受伤，交警认定胡清明承担事故全部责任，原告无事故责任。当日，原告进入重庆市中山医院住院治疗，进行了“右股骨干粉碎性骨折切开复位内固定术”等治疗，于2014年4月28日出院，出院诊断为：右股骨干粉碎性骨折（S72.301）、失血性休克、全身多处软组织损伤，出院医嘱功能锻炼、门诊随访等。该次治疗原告支出医疗费40290元。
2014年4月22日，周旭凤代原告与胡清明达成《协议书》，约定就上述交通事故由胡清明一次性赔偿给原告5万元，今后双方一次性了断，胡清明不再负责其他任何赔偿。
2014年8月18日，重庆北部新区管理委员会作出认定工伤决定书，认定原告2014年8月18日交通事故受伤性质属于工伤。被告对此工伤认定不服，向重庆市人民政府申请了行政复议，后又向本院提起行政诉讼，请求撤销上述认定工伤决定书，本院判决驳回了被告的诉讼请求。被告不服提起上诉，重庆市第一中级人民法院以（2015）渝一中法行终字第00770号行政裁定书裁定驳回上诉，维持原判。
2014年9月1日，原告向重庆北部新区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，2014年11月19日，该委员会作出劳动能力鉴定（确认）结论通知书，确认原告为伤残九级，无护理依赖。原告支出劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费121.58元。
2014年11月10日，重庆市中山医院向原告出具医学意见书，主要内容为：根据目前物价水平要求，右股骨骨折内固定取出术手术费用大约15000元，具体费用可能因患者当时病情变化，具体费用根据患者当时病情决定。2014年11月11日，原告再次进入重庆市中山医院住院治疗，主要诊断为：右侧股骨骨折内固定术后骨合不良，原告进行了“右侧股骨骨折植骨术”等治疗后，于2014年11月28日好转出院，出院医嘱坚持门诊随访等。该次治疗原告支出医疗费18924.9元。
2015年4月14日，原告再次进入重庆市中山医院住院治疗，2015年4月30日，因原告要求出院，医院告知相关事项后给予办理出院，出院诊断为：右侧股骨骨折不愈合、右侧股骨骨折术后，出院医嘱坚持门诊随访等。该次治疗原告支出医疗费7776.74元。
2014年6月12日至2016年1月22日期间，原告多次在重庆市中山医院、重庆市九龙坡区人民医院等进行门诊治疗，支出门诊费共计3569.58元。
2015年1月14日，原告以被告为被申请人向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.申请人与被申请人解除劳动关系；2.被申请人支付申请人工伤待遇：医疗费75010.4元、一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、停工留薪期工资34016元、生活津贴7837.9元、住院伙食补助费296元、护理费2960元、交通费500元、鉴定费及鉴定检查费521.58元；3.被申请人支付因未缴纳社会保险而解除劳动关系的经济补偿金29764元。被告于2015年1月16日收到原告的仲裁申请书副本。该委员会审理后裁决：1.申请人与被申请人解除劳动关系；2.被申请人一次性支付申请人工伤待遇共计127353.88元（其中医药费19721.3元、一次性伤残补助金28800元、一次性伤残就业补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元、停工留薪期工资16000元、生活津贴3579元、劳动能力鉴定费及检查费521.58元、护理费2960元、伙食补助费296元、交通费200元）；3.驳回申请人其他诉讼请求。原告不服该仲裁裁决，遂诉来本院。经询问，原告明确其主张的医疗费84378.4元低于实际发生的医疗费、门诊费、续医费85501.9元的部分即1123.5元从原告主张实际发生的医疗费、门诊费的诉讼请求金额中予以减少，续医费的金额不予减少，对实际发生的三次住院的医疗费、门诊费自愿主张69378.4元。
另查明，被告向原告颁发了“荣誉证书”一张，内容为：陈茂荣获阳光帝豪量贩KTV（南坪店）2009年度优秀员工奖，特颁发此项荣誉证书。落款为“重庆帝豪投资有限公司”并加盖公章。被告对该公章真实性有异议，但未在本院指定期限内提出鉴定申请。
同时查明，原告在劳动仲裁庭审中陈述：原告每月工资不等，平均3200元左右，原告2008年3月20日在被告的南坪店入职，工作两年后该店换了老板，原告被调往杨家坪店，后来到江北店；2014年4月1日前12个月原告在被告的杨家坪店工作，由被告的财务发放现金，本人签字确认，2014年4月1日后在江北店工作，4月1日至8日工资未支付。被告在劳动仲裁庭审中陈述：经与乐尚歌城了解，原告的月平均工资2200元左右，现金发放，是否签字不清楚。
庭审中，原告陈述了以下内容：原告2014年4月8日受伤后未再回被告公司工作；原告工资是现金发放，签字领取，固定工资4252元/月；原告与交通事故肇事方就赔偿问题达成协议时未进行人身损害的伤残等级鉴定，因肇事方无固定收入来源，也无交强险，而原告治疗需要费用，经交警多次调解，双方才在2014年4月22日签订了协议，肇事方也支付了5万元赔偿款，但未明确5万元包含哪些费用。被告陈述了以下内容：不清楚原告受伤后是否回到被告公司工作；被告未为原告缴纳社会保险，因为被告不是原告的用人单位。
本院认为，原告在工作期间受伤，经相关部门认定为工伤，伤残等级为九级，应享受相应的工伤保险待遇。关于原被告之间的劳动关系，被告既陈述原告于2014年初入职被告公司工作，又认为被告不是原告的用人单位、原被告之间不存在劳动关系，显然自相矛盾。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查”的规定，被告应对主张的原告工作时间承担举证责任，其未举示相关证据，应承担举证不力的不利后果。结合被告向原告颁发的荣誉证书载明原告为阳光帝豪量贩KTV（南坪店）2009年度优秀员工的情况，可见原告至少从2009年就在被告公司工作。原告陈述其2008年3月20日入职被告公司工作，与该荣誉证书载明的时间相差不大，具有合理性，本院确认原告入职被告公司工作时间为2008年3月20日。
根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，原告有权解除劳动关系；同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项之规定，因被告未为原告缴纳社会保险，原告亦有权解除劳动关系。原告已在劳动仲裁中主张解除劳动关系并提出是被告未缴纳社会保险导致劳动关系解除，故双方劳动关系应于被告收到原告解除通知（仲裁申请书副本）之日即2015年1月16日解除。被告未为原告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，其应按照原告的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
关于原告的本人工资标准，原被告均未举示证据予以证明。原告在本案中主张工资标准4252元/月，而其在劳动仲裁中陈述工资标准为3200元/月左右，系不利的自认，在原告未举示相反证据推翻其自认的情况下，本院酌情确认原告本人工资标准为3200元/月。
根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条之规定，原告的一次性伤残补助金应为9个月的本人工资即28800元（3200元/月9个月）。
参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，原告应按2014年度重庆市社平工资4738元/月的标准享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，原告自愿按4252元/月的标准主张该两项补助金，系对权利的处分，本院予以支持。故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金17008元（4252元/月4个月），一次性伤残就业补助金38268元（4252元/月9个月）。
关于医疗费。被告认为原告第三次住院不必要，需通过鉴定确认，但根据原告的住院病案可见三次均是因骨伤、骨伤愈合不良住院治疗，故三次住院与原告所受工伤均具有关联性，对被告该项辩称意见本院不予支持。原告要求被告支付后续医疗费15000元，因该费用尚未发生，且原告享受的一次性工伤医疗补助金本身具有补偿后续医疗费用的性质，故对该项诉讼请求本院不予支持。原告三次住院支出医疗费共计66991.64元（40290元+18924.9元+7776.74元），被告应将该医疗费给原告；原告在2014年6月12日至2016年1月22日期间支出门诊费3569.58元，时间上看均发生在三次住院期间或出院后一段时间内，结合三次出院医嘱均有门诊随访等内容，原告在此期间进行门诊治疗并支出门诊费用亦属合理，被告亦应将门诊费支付给原告。综上，原告实际发生的住院医疗费、门诊费共计70561.22元（66991.64元+3569.58元），原告自愿对此主张69378.4元，系对权利的处分，本院予以确认。关于原告与交通事故肇事方达成赔偿协议的赔偿款5万元，因协议中未明确赔偿费用的性质，签订协议时原告正在住院治疗，也未进行伤残等级鉴定，故本院认为该5万元属于对医疗费的赔偿，且原告已实际获得该赔偿，不应重复享受，对被告要求该5万元从原告工伤保险待遇中扣除的主张，本院予以支持。因此，被告还应支付原告医疗费19378.4元。
原告三次住院总期间超过37天，原告自愿主张住院37天的护理费、伙食补助费，系对权利的处分，本院予以确认，故被告应支付原告住院护理费2960元（80元/天37天）、住院伙食补助费296元（8元/天37天）。
原告的伤情（S72.3）对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，停工留薪期为6个月，因原告在停工留薪期届满前（2014年9月1日）已申请劳动能力鉴定，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条之规定，应从申请之日起停发停工留薪期工资，开始享受鉴定期间生活津贴。因此，原告的停工留薪期工资应从2014年4月8日计算至2014年8月31日，为15360元（3200元/月4个月+3200元/月÷30天24天），原告的鉴定期间生活津贴应从2014年9月1日计算至2014年11月19日，为5898.67元[（3200元/月2个月+3200元/月÷30天19天）70%]。
原告支付的劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费121.58元，系应从工伤保险基金中列支的费用，被告未为原告缴纳工伤保险，故应将该费用支付给原告。
原告主张交通费500元并举示了部分交通费票据，鉴于原告因工伤三次住院治疗，其主张部分交通费用亦属合情合理，本院酌情支持交通费200元。
关于经济补偿金。因被告未为原告缴纳社会保险，原告以此要求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，结合原告主张的工资标准及本案查明的原告工作年限和工资标准，被告应支付原告经济补偿金22400元（3200元/月7个月，计算期间从2008年3月20日至2015年1月12日）。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、原告陈茂与被告重庆帝豪投资有限公司之间的劳动关系于2015年1月16日解除；
二、被告重庆帝豪投资有限公司支付原告陈茂一次性伤残补助金28800元；
三、被告重庆帝豪投资有限公司支付原告陈茂一次性工伤医疗补助金17008元；
四、被告重庆帝豪投资有限公司支付原告陈茂一次性伤残就业补助金38268元；
五、被告重庆帝豪投资有限公司支付原告陈茂停工留薪期工资15360元；
六、被告重庆帝豪投资有限公司支付原告陈茂住院护理费2960元；
七、被告重庆帝豪投资有限公司支付原告陈茂住院伙食补助费296元；
八、被告重庆帝豪投资有限公司支付原告陈茂鉴定期间生活津贴5898.67元；
九、被告重庆帝豪投资有限公司支付原告陈茂鉴定费400元、鉴定检查费121.58元；
十、被告重庆帝豪投资有限公司支付原告陈茂交通费200元；
十一、被告重庆帝豪投资有限公司支付原告陈茂医疗费
19378.4元；
十二、被告重庆帝豪投资有限公司支付原告陈茂解除劳动关系的经济补偿金22400元；
十三、驳回原告陈茂的其他诉讼请求。
以上第二至十二项共计151090.65元，限被告重庆帝豪投资有限公司于本判决生效后十日内支付。
如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈茂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 陈吉彦
二〇一六年五月三十日
书 记 员 杨如玉