广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终138号
上诉人（原审原告）：始兴县标准微型马达有限公司。住所地广东省始兴县。
法定代表人：李应林，该公司总经理。
委托代理人：丘少成，该公司职员。
委托代理人：杨豪，广东众同信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州市宏鑫五金制品有限公司。住所地：广东省惠州市惠城区。
法定代表人：丁海滨，该公司总经理。
委托代理人：刘国涛，广东金卓越律师事务所律师。
上诉人始兴县标准微型马达有限公司（以下简称马达公司）、惠州市宏鑫五金制品有限公司（以下简称宏鑫公司）因定作合同纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2015）韶始法民二初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：马达公司为订作F180马达壳与宏鑫公司进行协商。2015年5月20日，宏鑫公司以电子邮件方式向马达公司发出F180马达壳《报价单》，该报价单内容：1、模具单价：339885元；2、模具类型：多工位机械手模具；3、模具LeadTime：50天；4、模具月能力及寿命：400K，10000K；5、模具制造产地：宏鑫；6、冲床吨位：AID1100冲床；7、工艺步数：9步；8、模具套数：1套；9、交易条件：按模具合同要求执行。2014年5月27日，双方签订了一份《模具开发技术协议》，约定：马达公司向宏鑫公司订购货物为F180大壳多工位模具（单体铁壳）1套，模具编号为MD00180B；模具开发依据：由马达公司采购部提供盖有模具制作专用章的部品图纸；保证在正常使用下，模具综合寿命达300KK冲次以上，适合马达公司OSAWAOTP-45-14-HB冲床等技术、质量要求；模具进度：宏鑫公司提交《模具制造进度表》，并定期（每周一次）向买方项目担当汇报模具进度相关情况；交货期：从合同签订之后60天内交首板，且首板尺寸合格率在90％以上；验收流程：宏鑫公司于制造工厂试模，其自检合格后向马达公司提供自检数据，同时提供每模穴单体铁壳不少于30pcs作为首板检查，试模材料超过100KG的部分由宏鑫公司向马达公司购买；样品检查：马达公司依照《产品图面》检查样品，作成《样品试验报告》，宏鑫公司依据《样品试验报告》修正不合格项目，宏鑫公司于3个工作日内向马达公司提供修正方案，宏鑫公司修正且自检试冲样品合格后再向马达公司提供样品；马达公司检查样品合格后通知宏鑫公司移交模具等条款，并附有设计图纸，图纸列有39项检测科目。2014年6月12日，双方签订了一份《模具采购合同（五金模具）》，约定：马达公司提供需求模具的产品图纸、检查标准、技术要求；马达公司负责对宏鑫公司提供的首板进行测试并出具有测试结果的测试报告以及安排量试并出具量试报告；宏鑫公司提供模具以及双方协商的相关零配件和图纸等技术资料；马达公司需要对量试合格的模具支付双方认可的模具货款；技术要求请参照附件《模具技术协议》，该模具技术协议内容与本合同条款具同等效力；交货地点为马达公司所在地的香港标准微型摩打有限公司等条款。其中第19条约定：a、项目开始（模具技术协议签署，报价单签署，采购单发行后）后，马达公司支付订金30％。b、宏鑫公司提供样板合格后确定模具可以移动到马达公司指定仓库前付中期款30％。c、模具验收且量试OK后支付尾款40％。第26条约定，合同非正常中止以及责任、赔偿：a、宏鑫公司超过双方约定交板日期30天后不能按照规定的纳期完成模具制作并提供合格样板（于首次送样时间为准，尺寸合格率不低于90％），马达公司有权要求停止合同，且宏鑫公司需要向马达公司退回已付的模具货款和该套模具总金额的20％作为违约金；b、宏鑫公司没有任何过失的情况下，马达公司需要中途取消合同，宏鑫公司已经开始模具制作，将由双方到宏鑫公司确认材料投入使用状况，宏鑫公司不退还预付款，并且马达公司需要向宏鑫公司支付该套模具总金额的20％作为违约金；……第29条约定，本合同解释权归马达公司所有。第30条约定，当出现本合同条款未规定之事宜，将由合同双方协商决定，并以补充条款方式作为本合同附件。签订《模具采购合同（五金模具）》当日，马达公司向宏鑫公司发出《采购单》，载明：订购日期为2014年6月18日；需求日期为2014年7月20日；申购单号名称为MD00180BF180大壳多工位模；数量1套，单价339885元；付款方式：预付30％，样板合格后付30％，模具正式量后付清余款等。
上述协议、合同签订后，马达公司于2014年7月29日支付了订金（预付款）101965.5元给宏鑫公司。宏鑫公司收取订金后开始组织制作模具并于2014年11月8日首次提交样板给马达公司。马达公司经检测认为有部分尺寸及外观需要改良，便以电子邮件通知宏鑫公司改良相关项目。宏鑫公司改良后又再次提交样板给马达公司，马达公司经检测认为“其中尺寸第13、14、19、27、28、34以及外观表面拉伤、接合部塌陷，这些项目为重要项目，要求改善。”之后，双方又就样板修改问题多次进行沟通。马达公司于2015年3月7日第六次检测结论为“还有三项尺寸需改善”并通知宏鑫公司尽快应对。当宏鑫公司第七次向马达公司提交改进后的样板后，马达公司终止了对样板的评测，并于2015年5月18日书面通知宏鑫公司，要求宏鑫公司退还预付款，合同未再继续履行。因双方对后续问题协商未果，马达公司于2015年9月23日，向原审法院提出诉讼，要求：1、解除马达公司与宏鑫公司之间签订的《模具采购合同》；2、宏鑫公司返还已支付的模具订金款101965.5元；3、宏鑫公司支付违约金67977元；4、本案诉讼费用由宏鑫公司负担。
原审庭审时，宏鑫公司同意终止合同，但认为马达公司也存在违约行为，且是马达公司单方提出终止合同的，故不同意退回订金和支付违约金。
原审认为：根据本案合同标的物的属性以及模具的定作、铸造、交付、检测、验收等履行程序，本案应定性为承揽关系中的定作合同纠纷，立案时所定“买卖合同纠纷”不当，现予更正。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，马达公司为定作人，宏鑫公司为承揽人，定作物为F180大壳多工位模具。原审庭审时双方均表示同意解除合同，因此本案争议焦点是：一、双方是否违约，宏鑫公司应否向马达公司支付违约金；二、宏鑫公司应否返还订金（预付款）给马达公司。对此，阐述如下：
一、双方是否违约，宏鑫公司应否向马达公司支付违约金的问题。2014年5月27日签订的《模具开发技术协议》约定的交货期是，从合同签订之后60天内交首板，而《模具采购合同（五金模具）》是2014年6月12日签订的，宏鑫公司应当在2014年8月12日前交付首板给马达公司，但其却于2014年11月8日才向马达公司提交首板，离合同约定推迟了两个多月，宏鑫公司存在约违行为。《模具采购合同（五金模具）》第19条a款约定，项目开始（模具技术协议签署，报价单签署，采购单发行后）后，马达公司支付订金30％给宏鑫公司，采购单是2014年6月18日订购发行的，但马达公司却于2014年7月29日才支付订金（预付款）101965.5元给宏鑫公司，迟延支付了一个多月，马达公司也存在违约行为。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，故双方过失相抵，互不支付违约金。对马达公司要求宏鑫公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。
二、对宏鑫公司应否返还订金（预付款）给马达公司的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案中，宏鑫公司于2014年11月8日向马达公司提交首板后，其经检测认为有部分项目不符合质量要求而要求宏鑫公司修理、改进。宏鑫公司经改进后又交马达公司检测，多次改进后质量得到提升，到第六次提交时，39项中仅剩下3项不达标，达标率达到了92.3％，当宏鑫公司第七次改进后送马达公司检测时，马达公司则停止了检测并不再继续履行合同。可见，宏鑫公司先后七次都应马达公司的要求不断对首板进行修理、改进，因为在样品检查阶段双方并未约定期限和次数，且经过六次的不断修正，宏鑫公司向马达公司交出了符合合同要求的首板，因此不能认定宏鑫公司存在过错。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”由于宏鑫公司并未举证证明其损失具体多少，但考虑到铸造模具首板及其先后七次改进肯定会花费一定成本，故酌情由宏鑫公司返还50％的订金即50982.8元给马达公司。马达公司要求全额返还的理据不足，故不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、自判决生效之日起解除马达公司与宏鑫公司之间签订的《模具采购合同（五金模具）》。二、宏鑫公司应于判决生效之日起十日内，返还订金（预付款）50982.8元给马达公司。三、驳回马达公司的其他诉讼请求。如果宏鑫公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1849元（已由马达公司预交），由马达公司负担924.5元，宏鑫公司负担924.5元，并在支付上述款项时迳付宏鑫公司。
上诉人马达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定马达公司违约的事实错误。马达公司与宏鑫公司签订的《模具采购合同（五金模具）》第19条，未约定具体的付款时间，按双方的交易习惯，宏鑫公司向马达公司开具发票后，才由马达公司在合理时间内向宏鑫公司付款。原审判决认定马达公司迟延支付订金是错误理解该合同条款的解释。另根据《模具采购合同（五金模具）》第29条约定，原审法院未充分询问马达公司对条款的解释，径行做出判决，违反了合同双方意思自治原则。
二、原审法院认定宏鑫公司无过错的事实是错误的。根据宏鑫公司于2015年6月16日通过电子邮件发给马达公司的《特采申请联络函》内容反映，宏鑫公司对送样不符合验收条件的情况是清楚的，并非其经过了七次改进后符合了。根据检验报告可以知道，每次测试只是模具的部分数据及每个项目的部分数量展现，宏鑫公司样板的问题在于同心轴偏差率大，实现不了合同目的，且宏鑫公司从2015年6月16日的函件中也明确其不能满足马达公司的需求。根据《模具采购合同（五金模具）》第26条a项的约定，马达公司有权要求解除合同，并由宏鑫公司承担违约责任。
三、原审判决酌情由宏鑫公司返还50%的订金没有事实依据。宏鑫公司没有证据证明其存在损失，且原审酌情判决的依据亦未说明。
四、依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、二百六十二条的规定，宏鑫公司违反合同约定，应当承担违约责任。
综上，希望二审法院：1、撤销原审判决第二、三项；2、维持原审判决第一项；3、改判宏鑫公司返还已经支付的模具订金款101965.5元，并支付违约金67977元；4、本案诉讼费用由宏鑫公司负担。
上诉人宏鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但所作判决错误。宏鑫公司认可马达公司依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定解除合同。但依据该规定，马达公司因解除合同给宏鑫公司造成的损失，其应当承担赔偿责任。原审法院酌情进行处理没有事实及法律依据。根据《模具采购合同（五金模具）》第26条约定，30%的预付款可以认定为宏鑫公司的原材料及加工投入，宏鑫公司不应退回该笔款项。希望二审法院依法改判：宏鑫公司不向马达公司返还订金（预付款）50982.8元。
本院认为：本案系定作合同纠纷，在原审期间，马达公司与宏鑫公司一致同意解除《模具采购合同（五金模具）》，原审法院判决解除双方签订的《模具采购合同（五金模具）》，于法有据，本院予以维持。根据双方的上诉理由及答辩意见，本案二审争议的焦点在于（一）马达公司是否存在违约行为；（二）宏鑫公司是否存在违约行为；（三）马达公司已支付的101965.5元预付款，宏鑫公司是否应当返还。
关于焦点（一）的问题。虽然《模具采购合同（五金模具）》第19条：a、项目开始（模具技术协议签署，报价单签署，采购单发行后）后，马达公司支付订金30％。b、宏鑫公司提供样板合格后确定模具可以移动到马达公司指定仓库前付中期款30％。c、模具验收且量试OK后支付尾款40％，未注明具体支付订金（预付款）的时间，但该条款已明确是在模具技术协议签署、报价单签署、采购单发行后，而非马达公司上诉所称在宏鑫公司向马达公司开具发票后，才由马达公司在合理时间内向宏鑫公司付款，宏鑫公司对此亦不予认可，马达公司又未能提供其他证据明确支付订金（预付款）的具体时间。因此，原审法院根据条款内容，结合采购单发行时间（2014年6月18日）及马达公司的付款时间（2014年7月29日），认定马达公司逾期支付订金，存在违约行为，并无不当，本院予以维持。
关于焦点（二）的问题。马达公司与宏鑫公司于2014年5月27日签订的《模具开发技术协议》已约定交货期是在《模具采购合同（五金模具）》签订（签订时间：2014年6月12日）之后60天内交首板，且首板尺寸合格率在90％以上。宏鑫公司于2014年11月8日才交付首板，超过了合同约定时间，而且结合马达公司的检测情况，宏鑫公司交付的首板尺寸亦未达到合同约定的90%的合格率。因此，宏鑫公司亦存在违约行为，其行为不符合《模具采购合同（五金模具）》第26条b款：宏鑫公司没有任何过失的情况下，马达公司需要中途取消合同，宏鑫公司已经开始模具制作，将由双方到宏鑫公司确认材料投入使用状况，宏鑫公司不退还预付款，并且马达公司需要向宏鑫公司支付该套模具总金额的20％作为违约金的约定。宏鑫公司上诉要求马达公司按该条款约定给付违约金的理由，理据不足，本院不予支持。
关于焦点（三）的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案中，宏鑫公司已经按照合同约定着手制作首板，并不断按马达公司的要求进行修改，现马达公司要求解除合同，必然对宏鑫公司造成损失。原审法院根据合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，酌情判决宏鑫公司返还101965.5元订金的50%（50982.8元），符合本案的实际情况，本院对此予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人马达公司及宏鑫公司的上诉理由均不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4773.47元，由上诉人始兴县标准微型马达有限公司负担3698.90元，上诉人惠州市宏鑫五金制品有限公司负担1074.57元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 危 晖
审判员 叶金华
二〇一六年三月二十九日
书记员 张倍旗
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