浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2131号
上诉人（原审被告）吴巧琴。
委托代理人吴旭标，浙江欧凯律师事务所。
被上诉人（原审原告）成伟章。
委托代理人丁志坚，浙江国权明达律师事务所律师。
原审第三人陈金仙。
上诉人吴巧琴为与被上诉人成伟章、原审第三人陈金仙合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第2094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告成伟章起诉称，原告的母亲冯仙香与被告的父亲吴汝法于1995年5月9日登记结婚，双方均是再婚。再婚前吴汝法与前妻第三人陈金仙生有一子吴忠诚、一女吴巧琴。吴忠诚于2009年12月17日被义乌市法院宣告死亡。2006年，在义乌市江东街道下傅村旧村改造时，以吴汝法、冯仙香、被告吴巧琴及吴忠诚名义经审批所得面积为144平方米的建房用地，具体土地位置坐落在下傅村C区24幢（1-4）号（即现房屋地址为下傅小区80幢1号、2号）。由于吴汝法、冯仙香及被告吴巧琴经济困难，无力建造房屋，2008年5月6日，经协商，达成一份协议书。约定由原告出资建造上述房屋，并由原告交纳相关的所有费用。四间房屋建成后，其中东面二间（即下傅小区80幢1号）归原告所有，西面二间（下傅小区80幢2号）归吴汝法、冯仙香及被告吴巧琴所有。后原告共出资960000元在2008年底按约建成了四间四层半房屋。并实际占有、使用下傅小区80幢1号房屋至今。2012年5月28日，吴汝法与冯仙香经法院判决离婚。后吴汝法与被告吴巧琴否认2008年5月6日达成的协议书，于2012年8月6日向法院提起诉讼，要求分割义乌市江东街道下傅小区80幢1-2号的四间房屋。2013年10月10日经义乌市人民法院判决认为原告非江东街道下傅村集体经济组织成员，下傅小区80幢1号即东面二间房屋归原告所有的约定无效。根据义乌市人民法院（2013）金义民重字第8号民事判决书认定，本案争议的房屋吴汝法享有十六分之五的份额，冯仙香享有十六分之五的份额，被告吴巧琴享有十六分之四的份额，第三人陈金仙享有十六分之二的份额。第三人陈金仙在庭审中提供赠与合同一份，表示将自己继承吴忠诚所得的十六分之二的份额赠与给被告吴巧琴所有，因此被告吴巧琴实际享有的份额应为十六分之六。根据法律规定，合同被认定无效后，被告吴巧琴因该合同取得的财产应当予以返还，并赔偿原告所受到的损失。为此，特诉至贵院，诉请：判令被告返还原告建造义乌市江东街道下傅村下傅小区80幢1-2号的四间房屋的建房款及各项费用（96万元中的十六分之六）36万元，并赔偿损失1282500元。
原审被告吴巧琴辩称，原告要求赔偿1282500元，被告不同意赔偿。房子是被告自己拿钱造的。被告的54个平方不能少。妈妈的份额是继承给被告的，不是赠与。
原审第三人陈金仙陈述，跟被告吴巧琴的答辩意见一致。
原审法院认定，原告的母亲冯仙香与被告的父亲吴汝法于1995年5月9日登记结婚，双方均是再婚。再婚前吴汝法与前妻第三人陈金仙生有一子吴忠诚、一女吴巧琴。吴忠诚于2009年12月17日被义乌市法院宣告死亡。2006年，在义乌市江东街道下傅村旧村改造时，以吴汝法、冯仙香、被告吴巧琴及吴忠诚名义经审批所得面积为144平方米的建房用地，具体土地位置坐落在下傅村C区24幢（1-4）号（即现房屋地址为下傅小区80幢1号、2号）。由于吴汝法、冯仙香及被告吴巧琴经济困难，无力建造房屋，2008年5月6日，经协商，达成一份协议书，约定由原告出资建造上述房屋，并由原告交纳相关的所有费用。四间房屋建成后，其中东面二间（即下傅小区80幢1号）归原告所有，西面二间（下傅小区80幢2号）归吴汝法、冯仙香及被告吴巧琴所有。后原告共出资960000元在2008年底按约建成了四间四层半房屋。并实际占有、使用下傅小区80幢1号房屋至今。2012年5月28日，吴汝法与冯仙香经法院判决离婚。后吴汝法与被告吴巧琴否认2008年5月6日达成的协议书，于2012年8月6日向法院提起诉讼，要求分割义乌市江东街道下傅小区80幢1-2号的四间房屋。2013年10月10日经义乌市人民法院判决认为原告非江东街道下傅村集体经济组织成员，下傅小区80幢1号即东面二间房屋归原告所有的约定无效。根据义乌市人民法院（2013）金义民重字第8号民事判决书认定，本案争议的房屋吴汝法享有十六分之五的份额，冯仙香享有十六分之五的份额，被告吴巧琴享有十六分之四的份额，第三人陈金仙享有十六分之二的份额。第三人陈金仙在庭审中提供赠与合同一份，表示将自己继承吴忠诚所得的十六分之二的份额赠与给被告吴巧琴所有，因此被告吴巧琴实际享有的份额应为十六分之六。2015年6月25日，吴汝法将其享有的十六分之五的份额转让给冯仙香。
原审法院认为，原、被告及吴汝法、冯仙香于2008年5月6日签订的协议已经本院生效判决认定无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告为下傅小区80幢1号、2号付出房位投标款、配套费、建房款共计960000元，其中的十六分之六即360000元应由被告返还给原告。房屋评估价值为4380000元，原告依协议应得的两间价值应为2190000元，两间房屋的造价为480000元。被告明知集体土地将土地使用权转让给原告，应当承担合同的主要过错责任，应当赔偿原告依协议应得的两间房屋的评估价与原告实际支付费用之间的差价1710000元（2190000元-480000元）的十六分之六（641250元）的90%的损失即577125元。原告的其他诉讼请求应予驳回。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、被告吴巧琴于判决生效之日起十五日内返还原告成伟章房位投标款、配套费、建房款等共计人民币360000元。二、被告吴巧琴于本判决生效之日起十五日内赔偿原告成伟章实际损失641250元的90%即人民币577125元。三、驳回原告成伟章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由原告成伟章负担1200元，由被告吴巧琴负担4000元。鉴定费12900元，由原告成伟章负担3000元，由被告吴巧琴负担9900元。
一审宣判后，原审被告吴巧琴不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：一、本案讼争房屋是吴汝法、冯香仙、吴忠诚、上诉人四人在义乌市江东街道下傅旧村改造时审批144平方米的建设用地所建造。2008年5月6日，吴汝法、冯仙香、上诉人与被上诉人协商，达成一份协议书。由被上诉人出资建造房屋，被上诉人享有两间房屋。但是在实际履行过程中，被上诉人并未全面按约定出资建造。上诉人也全程参与并支付了建房资金。事实上，被上诉人要求上诉人返还款项应当提供房屋确系其所建，建造房屋的各项费用是由其支出的事实依据和证据材料。在一审中，被上诉人提供的证据4，即吴汝法出具的情况说明不能作为本案直接定案的依据。该份证据是在被上诉人起诉吴汝法，吴汝法为了能拿到钱还陈荣明，不签字就不能拿到钱的情况下作出的说明，内容完全是由被上诉人书写、只由吴汝法签字，虚假成分很大。并且讼争房屋属于大家共同所有，被上诉人并未与上诉人、吴如法、冯仙香共同结算，上诉人在本案一审时才知道有这么一份说明，该说明是未经上诉人同意的。因此，吴如法的该份说明不能作为本案认定本案讼争房屋建造成本的依据。如果被上诉人有依据证明房屋由其建造，但提供不出建造房屋的各项费用，也应当有鉴定部门予以鉴定。二、2008年5月6日签订的协议是由于协议上没有吴忠诚签字，事后也没有经过法定继承人吴汝法和第三人陈金仙的追认，是协议书的形式要求没有达到法律的规定，并且被上诉人不是义乌市下傅村的集体经济组织成员，所以法院才判定协议无效，并不是上诉人反悔。这份协议的内容违反的是法律的强制性规定，上诉人愿意将房子给被上诉人，法院也不可能将房屋判给被上诉人所有，不能以合法形式掩盖非法目的。一审法院不应认定上诉人有过错。根据《合同法》第五十八条，合同无效或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院认定上诉人明知是集体土地仍将土地使用权转让给被上诉人，应当承担合同的主要过错，有失公平、公正。被上诉人也明知土地性质还要购买，明知无法过户，其目的就是要上诉人承担责任而能得到赔偿款。所以法院不应判决上诉人支付赔偿金。被上诉人即使有损失，也只有利息损失，但也要被上诉人提供证据加以证明。三、评估报告对讼争房屋的作出的评估价远高于市场价值。请求重新鉴定。四、在讼争的房屋中属于上诉人吴巧琴的份额是十六分之六，其中三分之一也就是十六分之二是其母亲，即本案第三人赠与所得，而陈金仙又是通过法定的继承得到十六分之二，陈金仙没有参与房屋的所有建造过程，也没有与被上诉人成伟章进行房屋建造的成本结算，也没有与成伟章签订过任何的转让协议，所以陈金仙不存在任何违约的情况。一审法院将该部分也算作违约加到上诉人吴巧琴的身上，没有法律依据。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人成伟章答辩称，在2008年建造本案讼争房屋时，上诉人吴巧琴已经出嫁到江西，她并不与父亲吴汝法共同生活，上诉人夫妻家庭条件并不是很好，靠打工生活，根本无力出资建造房屋。由于当时被上诉人的母亲冯仙香与上诉人的父亲吴汝法是夫妻关系，而被上诉人是经商办厂的，当时父母提出来没有能力建造这个房屋，所以在2008年5月6日签订协议书，约定本案讼争房屋由被上诉人全额出资建造，上诉人也在这个协议上签了字。上诉人无须也不可能在以后的实际建造过程中出资，而且上诉人也没有任何证据证明她是全程参与，并且有过支付建房资金的事实。原审中，上诉人曾经陈述说是她有钱给过父亲，暂且不论她是否有钱给过父亲，单就本案建房款，上诉人父亲的情况说明中已经非常明确的记载了建造房屋的资金是全部由被上诉人支付的。吴汝法的情况说明是在跟冯仙香也就是被上诉人母亲案件调解书达成之后，在法院见证下，出具给冯仙香的，并不是被上诉人逼迫的。在那个案件中，被上诉人不是当事人，没有参与那个案件的诉讼活动。据我们了解，这个情况说明是当时承办该案件的法官打字的，打好之后由吴汝法亲笔签名，是吴汝法的真实意思表示。所以本案中所有的建房资金都是由被上诉人支付的。而且吴汝法当时是签订协议另一方的代表，既是冯仙香的丈夫，又是上诉人的父亲，他的确认情况足以能够认定本案的建房情况。至于上诉人提到的说要进行共同结算的问题，由于协议中已经约定了所有的建房款要被上诉人承担，就不需要再进行结算。建房过程除了被上诉人全程亲自参加之外，其父母吴汝法冯仙香对建房过程是了解的。而且在（2013）金义民重字第8号民事判决书中，我方也已经提供了建房的所有证据，上诉人参加那个案件诉讼，但没有对建房费用提出异议。仅仅是由于当时虽然提供了钢材款项支付凭据，但出卖人没有出庭而存在一定瑕疵。上诉人也没有提供任何证据说她有过出资。之所以到现在上诉人没有按约履行本案协议，正是由于上诉人以及吴汝法反悔，吴汝法跟被上诉人的母亲离婚了，如果没有离婚，不会导致本案纠纷。签订协议时，上诉人对土地来源性质是非常清楚的。而被上诉人不是十分清楚，他建造这个房屋主要是出于亲情的帮助。现在这个协议经过法院判决认定无效，必然给被上诉人造成损失。上诉人当时100万元投资到其他房产的话，到现在不止两三倍。在本案中导致合同无效，上诉人以及吴汝法应当承担主要过错。国信评估公司的评估报告在一审开庭的时候上诉人对该组证据是没有异议的，而且我们认为评估价与当地市场价大致相同。上诉人的父亲吴汝法把自己份额转让给冯仙香的时候，他的份额其实跟上诉人的份额仅仅差十六分之一，他们那个调解书里是100万，跟本案中评估的价值也是大致相同的。所以现在上诉人在上诉状中提出要求重新鉴定，没有事实和法律依据。重新鉴定应该在一审中提出来。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人陈金仙未提供答辩意见。
各方当事人均未提供新证据。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，根据上诉人与被上诉人等人签订的协议书，涉案房屋系由被上诉人成伟章建造，现上诉人主张也曾全程参与了该房屋建造过程并支付建房资金，但并未提供证据，故对该主张，本院不予认可。吴汝法系协议书的一方当事人，且与冯仙香、吴巧琴系家庭共同成员，其对建造成本的确认对其本人和冯仙香、吴巧琴均具有重大的利害关系，其对建造成本的确认应当是审慎的，故原审法院依据吴汝法确认的建造成本作为本案依据并无不当。上诉人主张吴汝法系在被逼无奈的情况下签字，并无证据证明。上诉人作为下傅村的集体经济组织成员，相比非该集体经济组成员的被上诉人，其对涉案房屋土地性质的了解应当更为直接，其与被上诉人签订协议转让房屋的行为，过错客观存在，且过错大于被上诉人。上诉人对房地产评估价值提出异议，但缺乏依据，本院不予认可。吴巧琴接受赠与的份额本身也系协议转让的一部分，其对该份额的转让同样存在过错，原审判决其承担相应责任并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人吴巧琴的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10400元，由上诉人吴巧琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 周楚臣
审 判 员 杜月婷
二〇一六年六月二十七日
代书记员 汤玉婷