湖北省宜昌市伍家岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0503民初334号
原告杜开智。
委托代理人方云，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人龚文飞，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。
被告陈振华。
被告费阳。
被告孙陵。
三被告共同委托代理人童成祥，湖北夷陵律师事务所律师。一般授权代理。
原告杜开智诉被告陈振华、费阳、孙陵合同纠纷一案，本院于2014年2月11日立案受理，并于2015年7月9日出具（2014）鄂伍家岗民初字第00190号民事判决书。2015年11月26日，该案被宜昌市中级人民法院发回重审，本院于2016年3月21日立案受理。本案依法由审判员何芹任审判长，与人民陪审员曲淑明、洪娇依法组成合议庭，适用普通程序于2016年4月19日公开开庭进行审理。原告杜开智的委托代理人方云、龚文飞，被告陈振华、费阳、孙陵及委托代理人童成祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月8日，原告与三被告共同签订《共同出资设立“天丰网吧锦绣店”合作协议书》，该协议第一条约定经营场所位于宜昌市夷陵大道延伸段锦绣天下5号楼202商铺；第四条约定合作期限自2013年8月8日至房屋租赁合同到期后60天；第六条第6项约定了经营场所租赁合同的权利义务风险必须由四方共同分享或承担；第七条对退出机制作出了明确约定；第九条约定的违约责任，其中第3项约定，本合同期限内，任何一方未经对方同意，单方解除合同的应向另外三方分别支付违约金10万元。第4项约定，本合同期限内，任何一方就本协议项下的内容，再与其他方洽谈合作的，视为严重违约，应向另外三方分别支付违约金10万元。第5项约定，当事人任何一方拒绝立即分担亏损的视为单方面退出合作等。合同签订后，原告支付给被告现金20000元，并先后为合作支出了装修定金50000元、设计费15000元、图纸费3000元等，共同办理了房屋租赁、工商名称预核、消防审批等，但三被告却瞒着原告，擅自将经营场所退租。原告发现后，多次要求三被告赔偿损失、承担违约责任，三被告一直拖延甚至拒绝。更为甚者，三被告在未就赔偿及违约责任问题取得原告同意的情况下，又和其他网吧经营者合作，在原址经营其他网吧。原告认为，三被告的行为违背诚实信用原则，违反合同约定，已构成违约，应当承担违约责任。请求依法判令：解除原告与三被告签订的《共同出资设立“天丰网吧锦绣店”合作协议书》；三被告连带赔偿原告损失88095元、支付违约金600000元；本案诉讼费由三被告承担。
被告陈振华、费阳、孙陵辩称，1、原告起诉的诉讼请求的法律关系存在错误，原告主张的损失是基于原告自己投资的金额，在双方没有解除合同的情况下，这并非损失可以主张的；2、违约金存在重复计算，应当以损失为基础，且不应当超过损失的30%；3、原告的理由与事实不符，合同中约定由原告来办理许可证，是因为无法办理网吧经营许可证才退出合伙，应当由原告自行承担责任。4、原告所主张的损失是虚假的，按照双方所签订的协议需要原、被告共同签字才能核销账目。5、原告没有尽到负责人的相应义务导致合作协议无法继续进行，所造成的损失应该由原告自己负责。6、对于是否解除合作协议书由法庭判决。
经审理查明，原告杜开智系湖北天丰连锁网吧有限公司（以下简称天丰网吧有限公司）经营者。2013年8月8日，原告杜开智与被告陈振华、费阳、孙陵就合作开办天丰网吧有限公司网吧分店协商一致，签订《共同出资设立“天丰网吧锦绣店”合作协议书》，该协议约定：四人共同投资1000000元设立“天丰网吧锦绣店”，从事互联网上网服务经营，并加盟“天丰网吧”连锁经营管理体系，按照“天丰网吧”经营理念和经营模式从事网络文化经营，经营场所位于宜昌市夷陵大道延伸段锦绣天下5号楼202商铺；原告杜开智投入现金500000元，被告陈振华、费阳各投入现金170000元，被告孙陵投入现金160000元；合作期限自2013年8月8日至房屋租赁合同到期后60天；经营场所租赁合同的权利义务风险必须由四人共同分享或承担；在合同期限内，任何一方就同本合作协议项下的内容，再与第三方洽谈合作的，视为严重违约，应向另外三方分别支付违约金100000元；四人任何一方拒绝立即分担亏损的视为单方面退出合作，并启动退出程序，同时还要向另外三方支付应分担亏损额的5倍的违约金。期间，被告陈振华与中国葛洲坝集团房地产开发有限公司签订了《房屋租赁合同》，租赁房屋位于“锦绣天下”5号楼202商铺，作为“网吧”使用，租赁期限自2013年9月1日起至2016年8月31日止，租金从2013年10月1日起计收，免去装修1个月租金。被告陈振华向出租方支付履约保证金20000元。随后，原告杜开智，被告陈振华、费阳、孙陵四人开始筹办“天丰网吧锦绣店”前期准备工作。其中，原告杜开智以天丰网吧有限公司名义向工商管理部门办理企业名称预核，宜昌市工商行政管理局企业登记注册分局于2013年8月19日作出《企业名称预先核准通知书》，预先核准企业名称为湖北天丰连锁网吧有限公司宜昌锦绣店。原告杜开智还就拟开办的“天丰网吧锦绣店”经营场所即“锦绣天下”5号楼202商铺开始进行装饰设计、装修、消防审核等前期准备工作。2013年8月19日，原告杜开智以天丰网吧有限公司名义与宜昌壹加贰装饰工程有限公司签订《设计合同》，对“锦绣天下”5号楼202商铺作网吧进行室内装饰设计，原告杜开智支付设计费15000元、效果图纸3000元、打印费95元。2013年8月27日，原告杜开智又与宜昌壹加贰装饰工程有限公司签订《网吧装修合同》，对“天丰网吧锦绣店”进行室内装修，工期2013年8月27日至2013年10月2日，原告杜开智支付装修定金50000元。2013年8月28日，该装修工程经过消防设计备案（备案编号420000wsj130007531）。2013年9月7日，原告杜开智向被告陈振华支付现金20000元。2013年9月13日，被告陈振华向“锦绣天下”5号楼202商铺房屋经营管理者提出因无法办理经营许可证，不能进行网吧经营，遂与出租方解除《房屋租赁合同》，出租方退还被告陈振华履约保证金20000元。嗣后，被告陈振华、费阳、孙陵退出与原告杜开智的合伙。同时查明，被告陈振华在与出租方解除《房屋租赁合同》以后，在同一地点即“锦绣天下”5号楼202商铺参与经营湖北潘多拉连锁网吧有限公司申办的“宜昌潘多拉网络会所锦绣天下店”（许可证编号420500a143）。
另查明，宜昌潘多拉网络会所锦绣天下店装修装饰工程在消防部门的建设工程竣工验收消防备案申报表上载明，该工程的联系人为刘源、陈振华，该装饰装修工程的设计单位广州润衡装设设计有限公司的联系人为被告费阳。2014年1月3日，宜昌市公安局平湖分局消防科宜昌潘多拉网络会所锦绣天下店出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》，建设单位签收人系被告陈振华。
以上事实，有当事人的陈述、《共同出资设立“天丰网吧锦绣店”合作协议书》、《房屋租赁合同》、《设计合同》、《网吧装修合同》、收据、银行转账记录、企业名称预先核准通知书、消防备案信息、收条、宜昌市文化局上网服务营业场所审批材料、宜昌潘多拉网络会所锦绣天下店消防备案信息、中国移动通信集团湖北有限公司发票以及本案庭审笔录、质证笔录等证据在卷佐证。
本院认为，本案系合伙人因合伙协议的履行引起的纠纷，应当定性为合伙协议纠纷。本案争议的焦点是三被告有无擅自退出合伙协议转而与他人合作，三被告是否应当承担违约责任？
1、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十二条规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”原告与被告陈振华、费阳、孙陵签订的《共同出资设立“天丰网吧锦绣店”合作协议书》系原、被告双方真实意思表示，该合同成立并生效。现被告陈振华已经退租，在原址与他人合作经营潘多拉网络会所，使得原、被告之前签订的《共同出资设立“天丰网吧锦绣店”合作协议书》的合同目的已经不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，对于原告要求解除《共同出资设立“天丰网吧锦绣店”合作协议书》的诉讼请求，本院予以支持。合同第七条约定，“1、若在合作过程中出现分歧，四方应友好协商，若协商一个月仍不能达成一致，任何一方均可提前两个月书面告知对方申请退出合作。”被告陈振华、费阳、孙陵与原告签订该合作协议之后，在未向原告提交书面告知书的情况下即退出合作，亦未办理退伙清算，该行为已构成违约。《共同出资设立“天丰网吧锦绣店”合作协议书》第九条第五项约定“甲、乙、丙、丁四方任何一方拒绝立即分担亏损的视为单方面退出合作，按本协议第七条的约定，启动退出程序。同时还要向另外三方支付应分担亏损额的5倍的违约金。”被告陈振华、费阳、孙陵在未书面告知原告的情况下单方退出合作，亦拒绝分担亏损，已构成违约。三被告虽辩称文化局对该地点设立网吧的申请未予以批准，但并未提交证据予以证明，且之后该地点即设立了宜昌潘多拉网络会所锦绣天下店，故对于被告的这一答辩意见，本院不予支持。《合作协议书》第九条第四项约定“本合同期限内，任何一方就同本合作协议项下的内容，再与第三方洽谈合作的，视为严重违约，应向另外三方分别支付违约金100000元。例如，未经另外三方同意，某一方将本合同权益全部或部分转让给本合同以外的第五方。”被告陈振华在该合同履行过程中，单方退出合作，与商铺出租人解除合同，之后又参与筹建案外人湖北潘多拉连锁网吧有限公司申办的“宜昌潘多拉网络会所锦绣天下店”，这一行为已经构成与第三方洽谈合作，应当承担违约责任。被告陈振华虽称其并未参与经营，但宜昌市公安局平湖分局消防科向宜昌潘多拉网络会所锦绣天下店所出具的《建设工程竣工验收消防备案凭证》上，被告陈振华系作为建设单位签收人签收，足以证明被告陈振华参与了潘多拉网络会所锦绣天下店的经营。在消防备案申报表上亦载明被告费阳系为宜昌潘多拉网络会所锦绣天下店进行装饰设计的广州润衡装饰设计有限公司的联系人，足以证明被告费阳亦参与到宜昌潘多拉网络会所锦绣天下店的申办工作之中，被告费阳作为原告的合伙人，其行为亦构成就网吧经营活动与第三方合作的违约行为，亦应当承担违约责任。原告所提供的证据，已经达到高度盖然性的证明标准，被告陈振华、费阳未提交足够证据证明其答辩意见，依法应当承担举证不能的法律后果。原告并未提交任何证据证明被告孙陵参与申办及经营宜昌潘多拉网络会所锦绣天下店，亦未提交证据证明被告孙陵与第三方之间有任何洽谈活动，本院对原告要求被告孙陵承担《合作协议书》第九条第四项所约定的违约责任的请求不予支持。
2、对于损失的计算。原告支付天丰网吧锦绣店装饰装修费、设计费等费用合计68095元。被告陈振华收取原告杜开智现金20000元，其陈述用于购买“倚天网吧”的经营许可证，但本案双方当事人合作系开办“天丰网吧锦绣店”，而原告杜开智是天丰网吧有限公司的经营者，拟开办的网吧系其分店，且网吧经营许可证禁止买卖，而被告所提供的收据并无转账凭证及资金收取方证言予以佐证，不能证明其真实性，故被告陈振华将20000元用于购买网吧经营许可证，没有事实根据和法律依据，本院不予认定。该20000元系原告用于筹办天丰网吧锦绣店的支出，因被告陈振华、费阳不再继续履行合伙义务导致原告所支付的该20000元未能实现合作经营的目的，因此，该20000元亦为原告的亏损。故因履行该合作协议共产生的亏损额为88095元，合同约定原告占投资总额的50%，被告陈振华占投资总额的17%，被告费阳占投资总额的17%，被告孙陵占投资总额的16%，故原告所应负担的亏损额为44047.50元，被告陈振华应负担的亏损额为14976.15元，被告费阳应负担的亏损额为14976.15元，被告孙陵应负担的亏损额为14095.20元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告陈振华、费阳在原、被告之间签订的合作协议书所涉及的经营地点参与申办宜昌潘多拉网络会所锦绣天下店，不再履行合作协议，系该《合作协议书》解除，原告所投资金亏损的原因，原告有权要求被告承担赔偿损失的违约责任，故被告陈振华、费阳除应负担其应负担的亏损额以外，还应向原告赔偿损失，因本纠纷系个人合伙协议内部合伙人之间的纠纷，故各合伙人应当按照出资比例承担违约责任。故被告陈振华、费阳应当分别向原告支付亏损金14976.15元，并分别向原告支付损失赔偿金22023.75元。原告并无证据证明被告孙陵有除拒绝分担亏损以外的其他违约责任，故孙陵仅需支付其分担的亏损金14095.20元。原、被告在《合作协议书》中虽然约定了拒绝分担亏损的违约金及擅自与第三方洽谈合作的违约金，但给原告造成亏损的是因为与第三方洽谈合作的违约行为，拒绝分担亏损并不是造成原告亏损的原因，故因拒绝分担亏损而承担亏损额五倍的违约金没有事实和法律依据，且原告亦未举证证明其向三被告送达过催缴分担亏损额的通知，不能证明拒绝分担亏损是否给原告造成资金占用损失，故被告孙陵仅因为拒绝分担亏损不应当支付违约金。被告陈振华、费阳擅自与第三方洽谈合作是原告亏损的原因，应向原告支付违约金。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，该项违约金已超过原告损失的30%，故三被告总共应负担的违约金为57261.75元，依据三被告的投资比例，被告陈振华应负担的违约金为28630.88元（57261.75元×50%），被告费阳应负担的违约金为28630.88元（57261.75元×50%）。
综上所述，依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、解除原告杜开智与被告陈振华、费阳、孙陵于2013年8月8日签订的《共同出资设立“天丰网吧锦绣店”合作协议书》。
二、被告陈振华向原告杜开智支付分担亏损金14976.15元、损失赔偿金22023.75元及违约金28630.88元，合计65630.78元，于判决生效之日起十日内付清。
三、被告费阳向原告杜开智支付分担亏损金14976.15元、损失赔偿金22023.75元及违约金28630.88元，合计65630.78元，于判决生效之日起十日内付清。
四、被告孙陵向原告杜开智支付分担亏损金14095.20元，于判决生效之日起十日内付清。
五、驳回原告杜开智的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10681元，财产保全申请费3960元，合计14641元，由原告杜开智负担2000元，被告陈振华负担6041元、费阳负担3300元、孙陵负担3300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 何 芹
人民陪审员 洪 娇
人民陪审员 曲淑明
二〇一六年七月二十日
书 记 员 吴 鹏