北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第167号
上诉人（原审原告）东莞市景鸿出入境服务有限公司，住所地广东省东莞市东城区东城南路联和大厦8楼。
法定代表人陈柏芬，总经理。
委托代理人王云琦，中国商标专利事务所有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵辉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广州景鸿咨询顾问有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江西路17号1401自编1号、自编4号。
法定代表人ＸＸ英，执行董事。
委托代理人黄意成，广州致信伟盛知识产权代理有限公司职员。
上诉人东莞市景鸿出入境服务有限公司（简称东莞景鸿公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2361号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年1月14日，上诉人东莞景鸿公司的委托代理人王云琦，原审第三人广州景鸿咨询顾问有限公司（简称广州景鸿公司）的委托代理人黄意成到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系王晓东于2004年6月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第4130271号“景鸿GENTILHOMBRA及图”商标，商标局经初步审定并予以公告，指定使用于第42类“出国留学法律服务；法律服务；技术研究；城市规划；车辆性能检测；包装设计；室内装饰设计；计算机软件设计；替他人创建和维护网站；艺术品鉴定”等服务。后被异议商标依法转让给东莞景鸿公司。
引证商标系第1439927号“景鸿EDDIEKWANEK及图”商标，其申请日为1999年6月21日，经核准注册后使用在第35类“商业信息代理”服务上，商标专用权期限经续展至2020年8月27日止。
在被异议商标的法定异议期内，广州景鸿公司对其提起异议申请。商标局经审理作出（2010）商标异字第20745号商标异议裁定书（简称商标局第20745号裁定），裁定广州景鸿公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。广州景鸿公司不服商标局第20745号裁定，于2010年12月1日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，请求不予核准被异议商标注册。其主要理由是：被异议商标与引证商标构成了近似商标，被异议商标指定使用的出国留学法律服务、法律服务与引证商标核定使用的商业信息代理服务属于类似服务。两商标共存易引起消费者的混淆、误认。同时，“景鸿”为广州景鸿公司及其关联企业商号，通过大量的宣传和使用，广州景鸿公司的“景鸿”商号及商标已在公民移民、出国留学的咨询、法律等服务上具有了较高的知名度和影响力，东莞景鸿公司作为同行且同处珠三角地区，在明知广州景鸿公司“景鸿”商标的情况下申请注册被异议商标，损害了广州景鸿公司的商号权，且构成对广州景鸿公司在先使用并有一定影响商标的抢注。广州景鸿公司先后向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、公司营业执照的复印件；2、引证商标注册证及其公司申请注册的其他“景鸿EDDIEKWAN”商标列表的复印件；3、荣誉证书的复印件；4、广告宣传资料的原件、复印件；5、东莞景鸿公司网站资料及其公司档案、移民简介等原件、复印件；6、对被异议商标的原申请人王晓东经营公司情况的查询结果复印件；7、广东省因私出入境移民中介协会出具的证明复印件；8、《广州日报》上刊登的广告宣传版面复印件，共4份，显示的时间分别为1997年3月24日、1999年6月23日、1999年9月8日、1999年10月27日，显示的宣传主体为“景鸿咨询顾问有限公司”字样。
被异议商标原申请人王晓东向商标评审委员会答辩请求核准被异议商标的注册，并提交了其经营的企业的经营情况介绍、活动照片、荣誉证书、商标使用等复印件作为证据。
2013年12月2日，商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第118827号《关于第4130271号“景鸿GENTILHOMBRA及图”商标异议复审裁定书》（简称第118827号裁定）。商标评审委员会在第118827号裁定中认定：一、虽然被异议商标与引证商标均含有“景鸿”文字，但被异议商标在指定使用的出国留学法律服务等服务与引证商标指定使用的商业信息代理服务在内容、目的、对象等方面存在区别，不属于类似服务，因此被异议商标与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标。二、广州景鸿公司提交的证据8可以证明在被异议商标申请注册日期以前，其在《广州日报》上对其提供的加拿大签证咨询、专业雅思指导及培训等服务进行了广告宣传。鉴于服务行业，商号一般亦为其商标，上述广告宣传亦可以认为广州景鸿公司对其商标的在先使用。同时，东莞景鸿公司作为同行业者且同处于广东省，理应知晓广州景鸿公司的“景鸿”商标，在此情况下，其仍然在“出国留学法律服务、法律服务”类似服务上申请注册含有“景鸿”文字的被异议商标，该行为已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。此外，被异议商标申请注册在非类似的“技术研究、城市规划、车辆性能检测、包装设计、室内装饰设计、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、艺术品鉴定”服务上未构成不正当抢注之情形。三、广州景鸿公司称被异商标的申请注册损害了其在先商号权，但广州景鸿公司提交的证据3、4、7、8绝大多数或显示的时间在被异议商标申请注册日之后或为其自制的证据，均不足以证明“景鸿”商号在被异议商标申请注册日之前经过商业使用等已具有较高知名度。故被异议商标的注册及使用不会使消费者对服务来源产生混淆、误认，并致使广州景鸿公司的利益可能受到损害。因此，对广州景鸿公司的该项主张，商标评审委员会不予认可。四、商标评审遵循个案审理原则，东莞景鸿公司援引的其他注册商标与本案被异议商标的情况不同，不能成为本案被异议商标获准注册的当然理由，且东莞景鸿公司提交的证据不足以支持其主张。综上所述，广州景鸿公司所提异议复审理由部分成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在“出国留学法律服务、法律服务”上不予核准注册，在其余服务上予以核准注册。
广州景鸿公司不服商标评审委员会作出的第118827号裁定并提起诉讼。广州景鸿公司在诉讼中补充提交了以下主要证据复印件：1、广州景鸿公司获得的荣誉证书，颁发时间均为2009年以后；2、广州景鸿公司在《深圳特区报》上的广告宣传，显示的时间为1999年10月9日，显示的宣传主体为“景鸿咨询顾问有限公司”字样；3、广州景鸿公司在《广州日报》、《南方都市报》、《信息时报》、《中学生报》、《商业强档》上的广告宣传，显示了“景鸿”字样，显示的内容主要为“加拿大、澳洲移民签证咨询”等，但显示的时间均为2003年12月份之后，大部分时间为2004年3—5月。另查明，根据广州景鸿公司的企业法人营业执照的记载，广州景鸿公司成立于1996年12月2日，其经营范围为“为公民出国定居、探亲、访友、继承财产和其它非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申办及相关的服务”等。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用的“出国留学法律服务、法律服务”服务与引证商标指定使用的“商业信息代理”服务不属于类似服务，被异议商标使用在“出国留学法律服务、法律服务”与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。在案证据不足以证明，东莞景鸿公司在“技术研究、城市规划、车辆性能检测、包装设计、室内装饰设计、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、艺术品鉴定”服务上申请注册被异议商标构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，也不足以证明东莞景鸿公司在“出国留学法律服务、法律服务”服务上申请注册被异议商标已构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。东莞景鸿公司在“出国留学法律服务、法律服务”服务上申请注册含有“景鸿”文字的被异议商标，损害了广州景鸿公司的在先商号权，违反了《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。但是，被异议商标在“技术研究、城市规划、车辆性能检测、包装设计、室内装饰设计、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、艺术品鉴定”服务上申请注册未违反《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。综上，商标评审委员会作出第118827号裁定的主要证据不足，依法应予撤销。东莞景鸿公司的部分诉讼理由具有事实和法律依据，其诉讼请求不能成立。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第118827号“关于第4130271号‘景鸿GENTILHOMBRA及图’商标异议复审裁定”；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对广州景鸿咨询顾问有限公司就第4130271号“景鸿GENTILHOMBRA及图”商标提出的异议复审申请，重新作出裁定。
东莞景鸿公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第118827号裁定。东莞景鸿公司的主要上诉理由是：被异议商标在“出国留学法律服务、法律服务”服务上申请注册未损害广州景鸿公司的在先商号权，被异议商标应当被核准注册。
商标评审委员会与广州景鸿公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、第118827号裁定、各方当事人在诉讼阶段提交的证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。此外，在本案二审诉讼中，广州景鸿公司提交了广州日报1997及1999—2002年的广告宣传资料、深圳特区报1999年、2002-2003年的广告宣传资料、深圳商报1999年广告宣传资料、南方都市报2000年广告宣传资料等新证据，用以证明其对“景鸿”的持续使用。东莞景鸿公司对上述证据不予认可。对此本院认为，上述证据不是商标评审委员会作出裁定的依据，故本院不予采信。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年12月2日依据2001年10月修订的《商标法》作出第118827号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。企业名称或商号属于《商标法》第三十一条所指在先权利。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。本案中，广州景鸿公司在商标评审程序中提交的证据8，即其于1997年和1999年在《广州日报》上刊登的广告中，显示的主体均为“景鸿咨询顾问有限公司”，表明广州景鸿公司已经将“景鸿”作为其商号及将“景鸿咨询顾问有限公司”作为企业名称的使用。东莞景鸿公司与广州景鸿公司同处于广东地区，且从事相同行业，故东莞景鸿公司理应知晓广州景鸿公司的“景鸿”商号，但仍在“出国留学法律服务、法律服务”服务上申请注册含有“景鸿”文字的被异议商标，损害了广州景鸿公司的在先商号权，原审法院据此认定被异议商标在“出国留学法律服务、法律服务”服务上的申请注册违反了《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定并无不当，东莞景鸿公司有关被异议商标在“出国留学法律服务、法律服务”服务上申请注册未损害广州景鸿公司在先商号权的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，东莞景鸿公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由东莞市景鸿出入境服务有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
助理审判员 赵 岩
助理审判员 王志宇
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 张见秋