浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1046号
上诉人（原审被告）：浙江省第一水电建设集团股份有限公司。
法定代表人：蒋文龙。
委托代理人（特别授权代理）：徐国华。
被上诉人（原审原告）：徐泉根。
委托代理人（特别授权代理）：章建国。
原审第三人：陈建龙。
上诉人浙江省第一水电建设集团股份有限公司（以下简称第一水电股份公司）为与被上诉人徐泉根、原审第三人陈建龙承揽合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2014）杭富商初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：第一水电股份公司前身为浙江省第一水电建设集团有限公司（以下简称第一水电公司），于2011年11月18日进行了名称的变更登记，现公司法定代表人为蒋文龙，系股份有限公司（非上市、自然人投资或控股）。2010年10月24日，第一水电公司作为绿城富春和园项目高层北区II标段桩基工程的中标单位中标。第一水电股份公司提交其与陈建龙签订项目施工全额风险承包合同显示，2010年11月，第一水电公司基础公司作为甲方，陈建龙作为乙方，签订该承包合同，承包合同的目的系为了实施有效的项目承包制，按照“统一领导，分级管理”的原则，以每一个项目部作为独立的经济核算单位，明确项目部应当承担的经济责任，应有的权利和利益，在努力提高经济效益，增加职工收入的前提下，将承包人收入与业绩挂钩，故达成承包合同。该承包对象为绿城富春和园项目高层北区II标段桩基工程，工程内容为图纸施工范围内钻孔灌注桩。工程合同造价暂定为19125545元；对工程项目的成本预测，确定上交公司管理费系数为4%，税金及规费等由陈建龙承担并按实扣缴……承担项目部职工工资，第一水电公司基础公司委派的项目经理、项目技术负责人及现场施工负责工资（每人每月8000元整），现场施工人员按照实际出勤天数支付工资（每人每月5000元整）。……陈建龙收取的工程款需进入第一水电公司基础公司指定账户，交于第一水电公司基础公司统筹安排资金，资金使用过程做到专款专用，第一水电公司基础公司代为支付工程主要材料款（砼款），扣除相应费用后支付给陈建龙，同时陈建龙需要开具相应的正规的工程发票。……陈建龙在生产任务饱满的情况下，必须服从第一水电公司基础公司调配个项目设备及技术力量的布置。该合同同时约定了其他事项。2010年11月25日，第一水电公司基础公司与浙ＸＸ滋奔腾建材有限公司签订杭州市商品混凝土买卖合同一份，该合同显示因第一水电公司基础公司承建绿城富春和园的需要，需要浙ＸＸ滋奔腾建材有限公司提供的商品混凝土。该合同由陈建龙作为第一水电公司基础公司的代表在合同上签字并盖有公章。同时双方还签订补充协议一份，亦由陈建龙作为第一水电公司基础公司的代表签字并盖有公章。
2011年1月31日，陈建龙向徐泉根出具证明一份，证明内容为：“浙江第一水电建设集团有限公司承包富春和园项目（富阳富春街道金桥北路）工地，泥浆外运及道路回填。泥浆外运合计758400元，道路回填192280元，合计为950680元，合计确认为玖拾伍万元整，款项定于2011年9月19日前安排支付。陈建龙”。2013年1月25日，陈建龙出具欠条一份，欠条载明“今欠徐泉根关于富阳富春和园（富阳富春街道金桥北路工地）泥浆外运及施工道路回填合计950000元，此款项于2013年9月地底前支付，如果到期未支付，欠款人愿意承担违约金100000元。欠款人：浙江省第一水电建设集团有限公司基础分公司（富春和园项目部）陈建龙”。
2011年12月26日，第一水电股份公司向绿城金久房地产开发有限公司发出申请报告一份，报告内容为第一水电股份公司施工的绿城富春和园12#、13#、16#、17#、18#楼及地下室桩基工程，于2011年1月27日全部完工。后增设的维护（水泥搅拌桩）工程也于2011年3月27日如期完工……根据项目原计划上半年应完成桩基验收工作，按照合同约定工程款支付至结算价的90%……现时至年底，因与各大材料供应商，施工班组约定的工程款（工资）要进行年终支付，因款项较大，造成资金压力，向贵司申请支付工程尾款及履约保证金6800000余元……。审理中，第一水电股份公司认为，第一水电公司基础公司与陈建龙签订的项目施工全额风险承包合同，实质系属第一水电股份公司与陈建龙签订。
原审法院审理认为：本案之争议焦点为：一、陈建龙向徐泉根出具的证明及欠条中，关于该第三人身份的认定；二、对于陈建龙承诺的违约金的理解。以下分段陈述：一、陈建龙身份的认定。陈建龙有权为第一水电股份公司向徐泉根出具证明、欠条，对于上述行为之承担后果，应当由第一水电股份公司承担。具体理由如下：1.从签订的承包合同判断。在该承包合同约定中，对于案涉工程绿城富春和园项目高层北区块第II标段桩基工程，在名义上由陈建龙承包，陈建龙承包后需要支付相应的“管理费”、项目部职工的工资，同时因为案涉项目款项，并非由陈建龙直接领取，需要通过第一水电股份公司指定的账号统筹安排，且对于相关材料费用亦是通过先由第一水电股份公司代为支付的方式，最终与陈建龙进行结算。从以上约定的条款可以看出，该承包合同系第一水电股份公司与陈建龙内部之合同行为，在名义上以承包的方式，将因工程产生的权利和义务进行约定，在涉及工程款项支付、工程推进、人员聘用，第一水电股份公司具有决定性的影响。特别是在处理工程款的支付、材料款的支付问题上，该合同明确约定，对外支付材料款系第一水电股份公司指定的账户代支付，之后再行与陈建龙结算。同时结合徐泉根提交的第一水电基础公司与案外人签订商品混凝土买卖合同，在对外因案涉工程发生交易往来中，均系以第一水电股份公司名义进行。因此，从承包合同等证据可以认定，在判断第一水电股份公司处理陈建龙之间关系中，对外系以第一水电股份公司进行民事活动。而在民事活动具体内部承担的问题上，第一水电股份公司与陈建龙均受该承包合同约束。同时，根据该合同应当认定，陈建龙系案涉工程的实际承包人，在对外签订合同上，系为第一水电股份公司的代表人。2.从书证的内容判断。即应该从陈建龙向徐泉根出具的书证内容进行理解与解释。从该欠条、证明可以认定，欠条中所涉的泥浆外运、道路回填的费用属实。虽然证明和欠条系第一水电股份公司陈建龙个人出具，但是结合第一水电公司出具的工程结算书，在表1-2部分中工程量清单及计价表序号14项目表明，因案涉工程确存泥浆外运费的事实，对于该工程结算书的真实性，第一水电股份公司亦予以确认。故结合承包合同、证明、欠条及庭审调查的事实，该院认为，欠条及证明，陈建龙均系其作为案涉工程的实际承包人出发，作出上述意思表示，而上述意思表示真实有效，对于因该承揽款项系对外法律关系，由此产生的权利和义务，应当由第一水电股份公司履行。关于第一水电股份公司辩称其并非合同相对人的意见，不予采纳。关于第一水电股份公司认为陈建龙不构成“表见代理”的意见。本案中，作为实际承包人的陈建龙出具的该两份书证，具相应权限出具。故并不涉及“表见代理”之法律问题，故对于该部分的意见亦不予采纳。即使退一步讲，陈建龙并无代表公司的权利，但是根据陈建龙向徐泉根提交的案涉工程结算书、第一水电股份公司向开发商的提交的申请报告、陈建龙作为公司代表向案外人签订的买卖合同等一系列证据均可以使徐泉根相信陈建龙有权代表公司对外出具相关凭证，出具工程范围内之书证的义务。第一水电股份公司提交的承包合同系第一水电股份公司与陈建龙签订的内部协议，对徐泉根并无拘束力，故无法以第一水电股份公司与陈建龙签订的合同，对徐泉根的诉请进行有效的抗辩。而对陈建龙是否存在个人债务的恶意转嫁问题，第一水电股份公司并未提交相关证据予以证明，故对该意见亦不予采纳。综上，徐泉根要求第一水电股份公司支付承揽款950000元的诉讼请求，合理合法，依法予以支持。二、陈建龙承诺的违约金的理解。违约金系基于2013年1月25日的欠条中，陈建龙之承诺所产生的请求权，该欠条中除涉及承揽款950000元外，尚包含对承揽款在2013年9月底前不支付，需要支付违约金100000元的意思表示。根据第一水电股份公司与陈建龙对内对外民事活动的认定，该院认为，根据承揽款项尚欠的时间、数额，现陈建龙以第一水电股份公司之名义承诺违约金100000元，尚属合理，依法予以支持。综上，徐泉根的诉讼请求，合理合法，依法予以支持。陈建龙经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年4月10日作出如下判决：一、第一水电股份公司支付徐泉根承揽款950000元，于判决生效之日起十日内付清；二、第一水电股份公司支付徐泉根违约金100000元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元，减半收取7125元，诉讼保全费5000元，共计12125元，由第一水电股份公司负担。
上诉人第一水电股份公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定第一水电股份公司与陈建龙签订的《项目施工全额风险承包合同》系“内部合同之行为”不当。关于如何认定内部承包合同问题，浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条指出：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同”。因此，判断涉案《项目施工全额风险承包合同》是不是内部承包合同的首要条件，要看陈建龙是不是第一水电股份公司的在册职工。事实表明，陈建龙是浙江申久建设有限公司（下称“申久建设”）的法定代表人，并非第一水电股份公司单位职工，该合同性质应属转包合同。在对外关系上，第一水电股份公司是名义承包人，陈建龙是实际承包人，与第一水电股份公司是挂靠关系。陈建龙在承包工程后又将其中土方开挖、回填进行劳务分包，雇请徐泉根完成上述工作，因此，该项劳务的雇主是陈建龙，劳务费用应依法由陈建龙支付。
二、一审判决认为“作为实际承包人的陈建龙出具该两份书证，具有相应权限出具，并不涉及表见代理之法律问题”混淆了概念。本案并非陈建龙分包及出欠条权限之争，而是陈建龙出的欠条是否可代表“第一水电股份公司”。作为实际承包人，陈建龙当然有权限雇人完成劳务并结算劳务费用或出具欠条，其向他人出具的债务凭证上在其签名前辍无论冠上何单位名称，未经该单位确认的，只能代表其个人。陈建龙系申久建设的法定代表人，充其量可代表申久建设。陈建龙承包工程之后，没有第一水电股份公司具体授权情况下，是否仍可以第一水电股份公司名义与他人交易，是本案争议的焦点。第一水电股份公司认为，第一水电股份公司与陈建龙签订转包合同之后，项目施工的权利义务随之发生转移，在第一水电股份公司无具体授权情况下，陈建龙与他人交易行为，都是其自身行为，其承包的工程所涉债权债务，亦应由陈建龙承担。一审判决书一方面认为“不涉及表见代理之法律问题”，另一方面又以第一水电股份公司在与案外人交易的其它合同上盖有印章的证据为凭，推定陈建龙有权代理，可见仍按构成表见代理思路进行认定。第一水电股份公司认为陈建龙的行为即不属有权代理，又不构成表见代理。1.有权代理分为两类，一是职务代理，由于陈建龙并非第一水电股份公司单位职工，无任何职务身份，且该工程已由陈建龙实际承包，故不存在职务代理问题；二是委托代理，委托代理的形式要件是委托人必须向受托人出具授权委托书，委托书中要具体记载代理范围、代理权限等内容。因涉案工程中的土方开挖、回填工作，第一水电股份公司并未向陈建龙出具具体委托书，显然委托代理也不能成立。2.陈建龙的行为不构成表见代理。对于表见代理的具体判断，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13点指出：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。第14点指出：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。根据以上规定可见，表见代理构成，1.在客观上，必需具备行为人具有代理权的表象要素，即“权利外观”，这个表象必须在交易发生时足以引起交易对象作出错误判断的授权文件；2.在主观上，相对人（交易对象）必需是善意且无过失地相信行为人有代理权，既已尽到“谨慎注意”义务。3.在举证上，应由主张行为人行为构成表见代理方承担举证责任。陈建龙的行为不构成表见代理：第一，陈建龙与徐泉根发生涉案口头合同关系时，没有向徐泉根提供足以引起其误判的授权文件，其提供的相关材料，均是为本案诉讼之需事后取得，因此，在陈建龙、徐泉根双方发生合同关系时并没有形成陈建龙有代理权的表象。值得注意的是，有权代理的“表象”凭证，必须在发生合同关系时行为人用以影响合同相对方判断的材料，而不是相对方事后取得的材料；即使建立涉案合同关系时，陈建龙提供了有第一水电股份公司盖章的与他人签订的合同，恰恰证明合同如果与第一水电股份公司建立，是需要第一水电股份公司盖章才能确认的。在司法实践中，甚至在行为人盖具私刻的印章情况下，表见代理仍不能成立，可见对表见代理的认定有严格要求的。同时，根据上述司法解释，要求相对人承担举证责任，然而，徐泉根并不能提交经第一水电股份公司确认的与本案交易债务有关的任何证据。第二，表见代理的主观要件要求徐泉根履行合理注意义务，如发生合同关系时，徐泉根应审查陈建龙是否持有授权文件，另从陈建龙的身份情况看，在项目现场并未体现其是项目经理，相反，在施工现场悬挂的标示牌上显示的项目经理是杨虎（见《中标通知书》）。由此，既便认为徐泉根对交易对象的误认，因其没有尽到谨慎注意义务，过失是明显的。相反，欠条由陈建龙个人出具且未由第一水电股份公司盖章出具的事实，恰恰反证徐泉根明知交易对象是陈建龙。
三、挂靠人与他人发生合同关系情形下的民事责任主体认定。参照福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》，“挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任”。以上解答遵循“合同相对性原则”司法理论，无疑是正确的。按此精神，未经第一水电股份公司确认的法律关系及债权凭证，对第一水电股份公司无约束力。尽管陈建龙在“欠条”、“证明”上签字，又写了第一水电股份公司名称，但第一水电股份公司既无盖章确认，也不知情，“条欠”、“证明”之中的确认、承诺内容反映的仅仅是陈建龙自己的意思表示，无论其签名前辍冠上何单位之名，该单位未盖章确认的，事实上仍是陈建龙以自已名义作出，不应认为“以第一水电股份公司名义”，故徐泉根应向作出债务确认的相对人陈建龙主张权利。
综上，一审判决认定债务主体错误，由此造成第一水电股份公司替人受过。请求二审法院撤销一审判决，驳回徐泉根的一审诉讼请求，或改判由陈建龙承担本案债务。
被上诉人徐泉根未在法定期限内提交书面答辩状，但在审理中辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，第一水电股份公司的上诉请求不能成立。第一水电股份公司在一审中提交承包合同显属于其与陈建龙之间发生的内部行为，一方面对于此承包合同徐泉根从未知情，第一水电股份公司不能以其与陈建龙签订承包合同对抗善意第三人徐泉根。另外，从第一水电股份公司与陈建龙签订承包合同来看，系为了实施有效项目承包制，在努力提高经济效益，增加职工收入前提下才达成承包合同，同时该工程所有款项均入第一水电股份公司账户，并由第一水电股份公司账户对外进行支付，事后第一水电股份公司与陈建龙进行结算。在工程实施中第一水电股份公司与奔腾公司签订混凝土买卖，也是陈建龙代表第一水电股份公司在委托人栏署名。因此，无论从任何角度讲，第一水电股份公司与陈建龙系形成内部承包关系，而不能以第一水电股份公司所称的转包关系来规避责任承担，第一水电股份公司与陈建龙之间内部纠纷应另行解决。二、陈建龙对外履行系职务行为，其对外所发生权利义务关系显然由第一水电股份公司承担。第一水电股份公司提交的承包合同显然属内部承包关系，整个工程实施方陈建龙作出的交易行为均代表第一水电股份公司。第一水电股份公司与奔腾公司签订的买卖合同、第一水电股份公司结算报告中注明了徐泉根的承揽工程、第一水电股份公司向业主方申请工程款的申请报告等证据均表明陈建龙所做的工程系代表第一水电股份公司，徐泉根实际为第一水电股份公司做工程，有益于第一水电股份公司。陈建龙所代表第一水电股份公司履行该工程任务，其向徐泉根出具的欠条、证明均约束第一水电股份公司。综上，第一水电股份公司与陈建龙系内部承包关系，不能约束徐泉根。陈建龙所对外作出意思表示均代表第一水电股份公司，第一水电股份公司应当向徐泉根承担支付承揽报酬款的义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，原审第三人陈建龙未作陈述。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：案涉工程由第一水电股份公司中标承建，其认可第一水电公司基础公司在该工程项目中的行为代表第一水电股份公司。根据第一水电公司基础公司与陈建龙订立的承包合同的约定，收取工程款、支付工程主要材料款（砼款）等主要权利和义务均由第一水电公司基础公司享有和承担，然后再与陈建龙进行内部结算。另外，因该工程需要，在第一水电公司基础公司与浙ＸＸ滋奔腾建材有限公司签订的商品混凝土买卖合同及补充协议中，陈建龙均代表第一水电公司基础公司签字并盖有公司印章。鉴于以上事实，应认定第一水电股份公司是本案工程的建设方，其授权陈建龙对项目工程进行全面负责管理，是第一水电股份公司在该工程项目上的代表人。陈建龙在该工程项目中因行使职权所为的民事行为，均应由第一水电股份公司承担法律后果。2011年1月31日，陈建龙向徐泉根出具证明，确认案涉工程工地泥浆外运及道路回填产生95万元费用，定于2011年9月19日前安排支付徐泉根，该付款义务应由第一水电股份公司承担。第一水电股份公司未按期付款，自违约之日起，应承担相应的法律责任。陈建龙在工程结束后出具的欠条，系对其行使职权期间公司债务及违约责任的再次确认，结合第一水电股份公司逾期履行的时间和银行同期贷款利率标准等因素，该欠条约定的违约金并未加重第一水电股份公司的违约责任，对其法律效力本院予以认可。徐泉根以欠条的约定向第一水电股份公司主张10万元违约金，请求合理，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一水电股份公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由浙江省第一水电建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
代理审判员 夏文杰
代理审判员 朱晓阳
二〇一四年八月十一日
书 记 员 夏吉兰