湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7534号
上诉人（原审原告）：雷国栋，男，1984年10月11日出生，汉族，住武汉市黄陂区。
委托诉讼代理人：丁飞，湖北雄楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉毅恒重工有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区庙山小区。
法定代表人：吴小林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑文文，该公司员工。
原审第三人：武汉支庙机械制造有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区庙山小区。
法定代表人：吴小林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑文文，武汉毅恒重工有限公司员工。
上诉人雷国栋为与被上诉人武汉毅恒重工有限公司（下称毅恒公司）、原审第三人武汉支庙机械制造有限公司（下称支庙公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人雷国栋的委托诉讼代理人丁飞、被上诉人毅恒公司和原审第三人支庙公司共同的委托诉讼代理人郑文文，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷国栋上诉请求：撤销原判，并改判由毅恒公司支付未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿金、失业保险损失。二审中，雷国栋认可一审法院判决确定的未休年休假工资金额。事实和理由：雷国栋于2004年2月入职，工作至2015年10月15日止。工作期间，毅恒公司存在未为雷国栋办理社会保险、未及时足额发放工资、未签订无固定期限劳动合同和未休年休假工资等行为，侵害了雷国栋合法权益。雷国栋与工友集体向毅恒公司反映诉求，但毅恒公司未能实现承诺，故雷国栋因毅恒公司违法用工而解除劳动关系，毅恒公司应支付解除劳动关系经济补偿金和失业保险损失。
毅恒公司答辩称，1、雷国栋以长期旷工严重违反公司规章制度的形式主动离职，可以视为是因自己意愿而离职，不符合领取失业保险金的条件。2、毅恒公司为雷国栋缴纳了工作后期的社会保险，雷国栋可依法向社会保险经办部门申请领取失业保险金，毅恒公司愿意配合办理申领手续，不应当支付失业保险损失。3、雷国栋长期旷工，严重违反公司规章制度，毅恒公司以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第三十九条的规定，不应当支付经济补偿金。4、本案中是用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同，而不是由劳动者以用人单位存在用工瑕疵为由，并依《劳动合同法》第三十八条而解除劳动合同，毅恒公司不应当支付经济补偿金。另外，雷国栋主张的用人单位用工瑕疵并不属于《劳动合同法》第三十八条所规定的可以解除劳动合同的范畴。
支庙公司同意被上诉人毅恒公司意见。
雷国栋向一审法院起诉请求：1、判令毅恒公司支付雷国栋工资8964元（2015年8月1日至2015年10月15日）；2、判令毅恒公司支付雷国栋未休年休假工资36267元（2004年至2015年）；3、判令毅恒公司支付雷国栋未签订无固期限劳动书面劳动合同的二倍工资差额39441元（3585.5元/月×11个月）；4、判令毅恒公司支付雷国栋解除劳动关系经济补偿金43026元（3585.5元/月×12个月）；5、判令毅恒公司支付雷国栋失业保险损失11088元（924元/月×12个月）；6、本案诉讼费用由毅恒公司承担。在一审过程中，雷国栋撤回第1、2、3项诉讼请求，变更第4项诉讼请求标的为29108.04元（2425.67元/月×12个月）。
一审法院认定事实：2004年2月，雷国栋入职毅恒公司，毅恒公司以第三人支庙公司名义与雷国栋签订了劳动合同，劳动合同期限于2016年6月30日届满，雷国栋在劳动合同上填写的家庭住址为身份证住址。毅恒公司于2015年9月9日组织职工代表召开会议，讨论新修订的《行政奖惩制度》、《考勤及休假管理办法》等文件，《行政奖惩制度》第六条第七款第（六）项规定，员工无正当理由旷工三天以上的，公司给予辞退处理，《考勤及休假管理办法》第六条第二款第（三）项规定，连续旷工3日或累计旷工达5日者，按自动离职处理。当月，毅恒公司向各部门进行发文，并要求各部门遵照文件内容执行。雷国栋自2015年10月16日开始未到岗上班。2015年10月21日，毅恒公司按照雷国在劳动合同上填写的住址向其邮寄了《劳动合同解除通知书》，雷国栋于当月24日签收了该邮件。2015年11月4日，雷国栋向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员（下称江夏劳动仲裁委）会申请仲裁，要求：毅恒公司支付2015年8月1日至2015年10月15日的工资8964元、2004年至2015年未休年休假工资36267元、2014年11月至2015年10月期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额39441元、解除劳动合同经济补偿金43026元、失业保险损失11088元。该委于2015年12月17日裁决如下：1、毅恒公司向雷国栋支付未休年休假工资3791.85元；2、驳回雷国栋的其他仲裁请求。雷国栋不服该裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，由于双方当事人对仲裁裁决的未休年休假工资3791.85元均无异议，故对该裁决事项予以确认。针对本案的争议焦点，一审法院具体评析如下：
一、关于经济补偿金。
雷国栋未办理任何请假手续离职，于2015年10月24日收到毅恒公司解除劳动关系的通知，双方劳动关系于10月24日解除，雷国栋于同年11月4日才申请仲裁要求毅恒公司支付解除劳动关系经济补偿金，故本案劳动关系的解除方为毅恒公司。即使毅恒公司存在未向雷国栋支付未休年休假工资的违法行为，雷国栋享有解除劳动关系的权利，但其并未行使该权利。关于毅恒公司解除劳动关系的行为是否合法的问题，雷国栋未办理请假手续离职7天，也不将解除劳动关系的意思告知公司，有违劳动者应遵守的基本的劳动纪律，雷国栋的行为构成旷工，属严重违纪，《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，故毅恒公司解除劳动合同的行为合法，无需向雷国栋支付解除劳动关系经济补偿金。
二、关于失业保险损失。
雷国栋与毅恒公司的劳动关系解除的原因，是劳动者严重违纪，不符合领取失业保险金的条件，故对雷国栋主张的失业保险损失，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《劳动法》第二十五条第二项，《湖北省失业保险实施办法》第二十一条规定，判决：一、毅恒公司于判决生效之日起十日内向雷国栋支付未休年休假工资3791.85元；二、驳回雷国栋的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由雷国栋负担，予以免交。
二审期间，雷国栋提交劳动争议仲裁申请书、受理通知书、收件回执，拟证明其申请仲裁的时间。鉴于与雷国栋一起向毅恒公司主张权利的劳动者有三十余人，这些劳动者提交的受理通知书、收件回执等材料并不完整，雷国栋申请本院向江夏劳动仲裁委进行调查。本院予以准许后与江夏劳动仲裁委进行了联系，该委随后向本院书面函复。经质证，毅恒公司、支庙公司认可雷国栋提交证据的真实性，但不认可雷国栋的证明目的；雷国栋、毅恒公司、支庙公司对江夏劳动仲裁委回复函的真实性均无异议。本院审核后对上述证据的真实性均予以认定。
本院二审查明：雷国栋于2015年10月22日委托律师丁飞向江夏劳动仲裁委提交仲裁申请书。一审法院认定雷国栋于2015年11月4日申请仲裁有误，本院予以纠正。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：1、雷国栋就要求毅恒公司为其补缴2004年2月至2015年10月期间社会保险事宜，已另行向江夏劳动仲裁委申请仲裁。该委查明，雷国栋与毅恒公司劳动关系存续期间为2004年2月11日至2015年10月21日，毅恒公司已为雷国栋缴纳2010年6月至2015年10月的社会保险，雷国栋要求补缴此前阶段社会保险，已超过仲裁时效，故裁决：驳回雷国栋的仲裁请求。该仲裁裁决已发生法律效力。2、在一审庭审过程中毅恒公司举证该公司于2015年10月21日向雷国栋发送了解除劳动关系的短信，雷国栋对毅恒公司发送短信的行为予以认可。3、二审期间，经本院询问，雷国栋表示其本案主张的失业保险损失，是指应当缴纳而未实际缴纳失业保险所导致的失业保险待遇损失，其此后不再以失业保险为基础向毅恒公司另行主张其他损失。经本院组织，双方当事人确认该部分主张对应金额为12936元。毅恒公司现已将上述款项支付到一审法院。
本案二审争议焦点为：1、关于劳动合同的解除主体，2、毅恒公司应否支付经济补偿金，3、毅恒公司应否支付失业保险损失。本院评判如下：
一、关于劳动合同解除主体。
雷国栋从2015年10月16日起未到岗工作，毅恒公司于当月21日以雷国栋旷工为由短信通知其解除劳动合同，一审法院认定雷国栋与毅恒公司劳动关系解除时间为2015年10月24日有误，本院予以纠正。雷国栋于当月22日以毅恒公司违法用工等为由申请仲裁，要求毅恒公司支付解除劳动合同经济补偿金等。因劳动合同解除权属于形成权，毅恒公司解除劳动合同意思表示到达雷国栋时生效，并产生双方劳动合同解除的法律效果。此后，雷国栋不能再行使合同解除权，但可以根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”等规定，就毅恒公司解除劳动合同行为的合法性提出相关主张。鉴于雷国栋是在毅恒公司通知解除劳动合同之后才申请劳动仲裁，故本案仅需审查毅恒公司解除劳动合同行为的合法性，无需审理雷国栋解除劳动合同的理由是否成立。一审法院认定是毅恒公司实施解除劳动合同行为，适用法律正确。雷国栋上诉称其享有《劳动合同法》第三十八条所规定的劳动合同被迫解除权，本院不予审理。
二、关于毅恒公司应否支付经济补偿金。
在用人单位与劳动者之间劳动法律关系中，劳动者具有接受用人单位管理、为用人单位提供劳动等义务，同时享有用人单位向其支付相应劳动报酬等权利，该权利与义务相对应。劳动者旷工，是不接受管理、不提供劳动的行为，用人单位此时可根据其旷工程度给予一定处罚甚至解除劳动合同。上述权利义务内容，既是法律的规定，也是社会的常识。本案中，雷国栋在2015年10月15日后未到岗工作，也未向毅恒公司办理请假等手续，毅恒公司以雷国栋构成旷工为由，根据旷工情节（从2015年10月16日至21日）最终解除双方劳动合同，既符合该公司规章制度的规定，也符合社会常识和法律基本原理。一审法院认定毅恒公司解除劳动合同合法，并驳回雷国栋关于支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，适用法律正确。雷国栋上诉称，其根据《劳动合同法》第三十八条的规定而被迫解除劳动合同，毅恒公司应当依该法第四十六条的规定支付解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。
三、关于毅恒公司应否支付失业保险损失。
根据《失业保险条例》第十七条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月”的规定，失业保险待遇按照累计缴费时间核定，所以，失业保险损失，分为已缴纳失业保险但未能享受失业保险待遇的损失，和未缴纳（含少缴纳）失业保险所导致不能享受（含少享受）的失业保险待遇损失两类。本案中，已发生法律效力的另案仲裁裁决认定，毅恒公司在与雷国栋劳动关系存续期间，仅为雷国栋缴纳了部分时段的失业保险，故雷国栋要求毅恒公司因少缴纳失业保险而赔偿失业保险待遇损失，符合上述法律规定。鉴于毅恒公司已将其与雷国栋共同确认的失业保险损失12936元支付至一审法院，可视为其已实际履行赔付义务，故本院对雷国栋关于失业保险损失的诉讼请求不再支持。雷国栋可在本判决生效后，至一审法院办理上述款项领取手续。
一审法院判令毅恒公司支付未休年休假工资后，毅恒公司未提出上诉，应视为其认可一审法院该项判决。雷国栋在二审中也认可一审法院该项判决，故本院对一审法院该项判决予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉毅恒重工有限公司负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二〇一七年三月十五日
书记员 何晋林