四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终8355号
上诉人（原审原告）：何长云，男，1967年9月18日出生，汉族，住成都市锦江区。
委托诉讼代理人：聂世秀，女，1974年3月20日，汉族，住成都市锦江区，系何长云之妻。
委托诉讼代理人：张傲寒，四川天润华邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川泰利物业有限公司。住所地：成都市太升北路**号*楼。
法定代表人：符永福。
上诉人何长云因与被上诉人四川泰利物业有限公司（以下简称泰利公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服锦江区人民法院（2015）锦江民初字第3257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。泰利公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
何长云上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：1.泰利公司将案涉房屋补偿转让给何长云后，对房屋已无经营管理权，其将所有权、使用权存在争议的房屋抵押给农业银行锦江支行，违反了担保法、物权法的规定，同时该行也未迟到审核义务义务，故该抵押权无效，应判令泰利公司办理产权过户。2.合同法第一百一十条规定的事实上不能履行一般指标的物灭失的情形，本案不属于这一情况，一审判决依据该规定判决属法律适用错误。3.原审判决依据房产抵押资料、（2014）成民初字第382号民事判决书等证据未经庭审质证，据此判决属程序违法，同时越权审查执行阶段应审查的是否可以履行问题，应当予以纠正。
泰利公司未发表答辩意见。
何长云向一审法院起诉请求，因泰利公司未按拆迁补偿协议办理房屋产权过户，请求判令被告为原告办理位于成都市锦江区天涯石西街26号房屋的产权登记手续，将房屋登记在原告名下；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：何长云的父亲何某某原系原成都市牛王庙巷××号附××号房屋的所有权人。1993年8月10日，何长云的父亲何某某与成都蜀源房地产开发有限公司签订了一份《拆迁安置购房合同书》，何某某用原成都市牛王庙巷××号附××号房屋从成都蜀源房地产开发有限公司处调换了原成都市锦江区天涯石北街12、13号房屋（建筑面积共60.7平方米）。
1997年7月27日，何长云与被告泰利公司签订《拆除（非住宅）房屋产权调换协议书》，约定被告拆除何长云所有的原成都市锦江区天涯石北街13号营业用房（建筑面积16.35平方米），被告以四圣祠街11号房屋（建筑面积20平方米）与何长云进行产权调换。协议签订后，何长云将成都市锦江区天涯石北街13号营业用房（建筑面积16.35平方米）及房屋产权证交给了被告，被告于1997年拆除了该营业用房并着手为包括原告在内的拆迁户修建调换的房屋。2001年，被告将用于拆迁调换的房屋修建完毕，但被告因已将成都市锦江区四圣词街11号房屋调换给其他人，故2001年1月4日，被告再次与何长云签订一份《拆除（非住宅）房屋产权调换协议书》，约定被告以成都市锦江区天涯石西街26号房屋（建筑面积20平方米）与何长云的原成都市锦江区天涯石北街13号的营业用房（建筑面积16.35平方米）进行产权调换，并于当日将成都市锦江区天涯石西街26号房屋交付给何长云。何长云于2001年1月4日搬进该房屋并居住至今。何长云多次要求被告办理成都市锦江区天涯石西街××号房屋的产权证，但被告一直未办理，现该房屋依然登记在被告泰利公司名下。
另查明，何某某与配偶苏某某共生育有五个子女，分别为何长发、何长秀、何长贵、何长云、何长玉。现何某某已故，何某某的父母早于何某某过世。苏某某、何长发、何长秀、何长贵、何长玉均表示何某某在世时何某某一家七口对原成都市锦江区天涯石北街13号营业用房（建筑面积为16.35平方米）已经进行了分配，当时一家人均同意将该营业用房分给何长云，现他们再次明确表示放弃对该铺面主张权利。
又查明，泰利公司于从中国农业银行成都市锦江支行处贷款12530000元，以包括成都市锦江区天涯石西街××号房屋在内的营业用房及住房向中国农业银行成都市锦江支行提供贷款抵押并于2001年12月31日办理抵押登记。成都市锦江区天涯石西街26号房屋的抵押至今仍未解除。
以上事实有拆除（非住宅）房屋产权调换协议书、房屋信息摘要、房屋拆迁许可证存根、常（寄）住人口登记表、苏某某出具的放弃继承声明书、何长秀、何长发、何长秀、何长贵、何长玉的陈述、《四圣词园中苑公寓抵押营业房屋一览表》、《锦江支行关于解除部分抵押物的函》、（20014）成民初字第382号民事判决书、中国农业银行成都市锦江支行的《回询函》及原告的当庭陈述在案为证。
本院认为，何长云与被告泰利公司签订《拆除（非住宅）房屋产权调换协议书》，其中约定何长云用原成都市锦江区天涯石北街13号营业用房（建筑面积16.35平方米）与被告泰利公司位于成都市锦江区天涯石西街26号房屋进行房屋调换。该协议签订后，何长云已经将原成都市锦江区天涯北街××号营业用房及相应的权属证明交付给了被告进行拆除，被告泰利公司于2001年将成都市锦江区天涯石西街××号房屋交付给何长云，何长云实际居住至今，对于何长云请求判令泰利公司为其办理房屋产权证，泰利公司应按协议约定履行其义务。因泰利公司于2001年12月31日将成都市锦江区天涯石西街××号房屋抵押给了中国农业银行成都市锦江支行并办理抵押登记，至今仍未解除抵押。目前，房屋已被抵押是一个客观存在的状态，无法办理房屋产权过户手续。因本案属于请求泰利公司履行非金钱债务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行”的规定，何长云诉请泰利公司办理该房屋产权证在事实上不能履行，只有待该房屋抵押权解除之后另行主张权利。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十条第(一)项（法律条文全文附后）的规定，判决：驳回原告何长云的诉讼请求。案件受理费200元，由原告何长云负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院组织对一审法院调取的案涉房产抵押资料、（2014）成民初字第382号民事判决书等证据进行了质证。何长云认可在案证据《四圣词园中苑公寓抵押营业房屋一览表》、中国农业银行成都市锦江支行的《回询函》、本院（20014）成民初字第382号民事判决书的真实性，但认为因其与泰利公司签订协议在先，不认可上述证据足以证明案涉房屋存在抵押权的事实。
本院审查认为，上述证据系一审法院依法调取，来源客观真实且与本案存在关联，依法应予采信。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，泰利公司为办理向中国农业银行成都市锦江支行的贷款12530000元，以包括成都市锦江区天涯石西街××号房屋在内的营业用房及住房向中国农业银行成都市锦江支行提供抵押，并于2001年12月31日办理了抵押登记。2004年6月3日，本院（2004）成民初字第382号民事判决书判决中国农业银行成都市锦江支行对包括案涉房屋在内的抵押物享有优先受偿权。成都市锦江区天涯石西街××号房屋的抵押至今仍未解除。
以上事实，由经二审质证的《四圣词园中苑公寓抵押营业房屋一览表》、《锦江支行关于解除部分抵押物的函》、（20014）成民初字第382号民事判决书、中国农业银行成都市锦江支行的《回询函》及何长云的陈述等证据，予以证实。
本院认为，何长云与泰利公司签订的《拆除（非住宅）房屋产权调换协议书》系双方真实意思的表示，且不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，并应成为双方行使权利、履行义务的依据。
关于何长云所提泰利公司对案涉房屋已无经营管理权，农业银行锦江支行未尽到审核义务，案涉房屋上的抵押应认定无效，本案不属于合同法规定的事实上不能履行的上诉意见，本院认为，根据双方所签拆迁补偿协议，泰利公司理应将案涉房屋产权过户至何长云名下，但在案证据证实农业银行成都市锦江支行在案涉房屋的抵押权客观存在，且生效判决已确认该行对案涉房屋具有优先受偿权，故一审法院基于抵押权的优先性认定何长云的诉讼请求事实上暂时不能履行，判决驳回并无不当，本院予以维持，并对该上诉意见不予采纳。
关于何长云所提一审判决依据的部分证据材料未经庭审质证，存在程序违法的上诉意见，本院审查认为，一审法院调取《四圣词园中苑公寓抵押营业房屋一览表》、《锦江支行关于解除部分抵押物的函》、本院（20014）成民初字第382号民事判决书、中国农业银行成都市锦江支行的《回询函》等证据无经庭审质证的记载，却予以采信并认定相关事实，违反了我国民事诉讼法关于证明案件事实的证据应经庭审质证的规定，应当予以纠正，故本院对何长云该上诉意见予以采纳。经二审组织质证，《四圣词园中苑公寓抵押营业房屋一览表》、中国农业银行成都市锦江支行的《回询函》、本院（20014）成民初字第382号民事判决书具有真实性、合法性和关联性，可以证明案涉房产为农业银行成都市锦江支行设立抵押权的事实，故该事实应当予以认定。
综上所述，何长云的上诉请求成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，公告费260元，共460元，均由上诉人何长云负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾光勇
审判员 张卫敏
审判员 曹 洁
二〇一七年三月二十八日
书记员 刘 璐