河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终3611号
上诉人（原审原告）：河北宝凯电气股份有限公司，住所地河北省保定市朝阳北大街266号。
法定代表人：王永欣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田志存，该公司员工。
委托诉讼代理人：王永强，河北博盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北广玉淀粉糖业有限公司，住所地河北省邢台市广宗县城东新区。
法定代表人：史晓波，该公司经理。
委托诉讼代理人：马伟科，该公司员工。
委托诉讼代理人：张东来，河北晓阳合众律师事务所律师。
上诉人河北宝凯电气股份有限公司（以下简称宝凯公司）因与上诉人河北广玉淀粉糖业有限公司（以下简称广玉公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2015）徐民初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝凯公司的委托诉讼代理人田志存、王永强，上诉人广玉公司的委托诉讼代理人马伟科、张东来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝凯公司上诉请求：1、维持河北省保定市徐水区人民法院（2015）徐民初字第1181号民事判决书第一、二、三、四项判决内容；2、增加一项判决内容，判令广玉公司给付逾期支付劳务费83700元而产生的逾期付款违约金108642.2元，并支付自2015年6月25日起至全部劳务付清之日止以83700为基数按日千分之一计算违约金；3、本案全部诉讼费由广玉公司负担。事实和理由：一审判决中虽然要求广玉公司给付劳务费83700元，但并未要求广玉公司支付相应的逾期付款违约金，属于漏判。
广玉公司辩称，宝凯公司的上诉理由不能成立，双方根本不存在所谓的83700元的劳务费，从合同约定以及本案的事实可以看出，安装调试义务是宝凯公司的约定义务，在宝凯公司履行了自己应尽的义务后，其相关的费用不应当由我公司承担。宝凯公司要求巨额违约金与法相悖，应驳回其上诉请求。
广玉公司上诉请求：撤销原判，发还重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定设备交付、安装调试合格的时间错误。合同约定，在供应设备后至货物全部交付，上诉人只需付总设备款的60%为228万元。本案全部设备在2009年元月交付，而不是2008年6月30日。因被上诉人单方提出适当增加设备价款，双方未能达成一致意见，后经上诉人催促被上诉人在2010年4月底才安装调试完毕；一审判决认定的上诉人欠款数额错误。截止到2012年6月7日上诉人已付款3458000元；其后的2012年7月26日又付款10万元，2013年6月26日付款10万元，2014年4月21日又付款10万元，2015年6月25日付款5000元，截止到一审判决之日，上诉人只拖欠被上诉人货款37000元，而不是167780元；要求上诉人承担被上诉人安装人员的工资83700元错误。二、一审判决上诉人支付违约金的数额违法、错误，且计算起始时间错误。原判查明截止到2010年4月底上诉人已经支付给被上诉人货款3358000元，如果上诉人违约，也只是比合同约定的应付90%少付62000元；原判中所谓的调价30780元、安装费83700元，因没有证据，不应支持；违约金的计算：第一项截止到安装调试完毕的2010年4月底，少付62000元，应以此数值作为计算违约金的基数。计算到2010年12月29日。第二项合同约定质保期三年，自2010年4月至2013年4月底，2013年4月底上诉人欠被上诉人242000元，计算违约金以此数据计算到2013年6月26日；自2013年6月27日应以拖欠142000元计算至2014年4月21日违约金。2014年4月21日付10万元，从此日起至2015年6月24日按42000元作为违约计算基数，2015年6月25日又付5000元，从次日开始应以剩余的37000元，作为计算违约金的基数；双方约定的违约金畸高，一审法院以每日1‰标准判决上诉人支付违约金，严重错误。
宝凯公司辩称，一审判决除应判令广玉公司给付逾期垫付劳务费83700元所产生的逾期付款违约金外，其余部分认定基本事实清楚，证据确实充分，应予以维持。广玉公司正式投产时间为2008年7月18日，不可能在投产后2年的2010年4月底才将设备安装调试完毕的情形；广玉公司提出只欠货款37000元没有任何证据支持；我公司没有安装的义务和资质，只是在广玉公司的要求和保证下，我公司才安排施工队进行了安装调试，对此广玉公司是明知的，否则根本没有任何必要在相关单据上盖章确认；一审法院调整的违约金虽然上诉人并不满意，但为了尽快解决诉讼，并未对此提出上诉。
宝凯公司向一审法院起诉请求：1、广玉公司给付拖欠工程款172780元（扣除诉讼中广玉公司给付的5000元，欠167780元）；2、广玉公司给付宝凯公司代为安装劳务费83700元；3、广玉公司支付逾期付款违约金661920元；4、诉讼费、保全费由广玉公司负担。
一审法院认定事实：2008年3月13日、4月15日、6月13日，双方签订《工矿产品购销合同》三份，约定由广玉公司购买宝凯公司高压柜、配电柜、变压器、真空断路器、环网柜、控制保护屏、直流屏、配电箱等产品，合同总价款380万元。2008年6月30日，双方口头协商由广玉公司增加购买宝凯公司产品价款30780元，上述货款总计3830780元。合同对产品的质量要求、交货方式、交货地点、结算方式及期限、违约责任等进行了约定，其中付款及结算方式约定：签订合同后预付设备总额40%，货到付20%，安装调试付30%，质保金10%一年半付清。违约责任约定：如一方未能按合同履行，违约金按设备总额日3‰予以罚款。合同签订后，宝凯公司按约定在2008年6月30日前向广玉公司交付了产品。广玉公司陆续向宝凯公司支付货款3658000元。截止到2009年底广玉公司尚欠宝凯公司货款672780元。此后，广玉公司分别于2010年2月11日、12月29日、2012年7月26日、2013年6月26日、2014年4月21日向宝凯公司各支付货款10万元，合计50万元。宝凯公司起诉后，广玉公司于2015年6月25日向宝凯公司支付货款5000元。综上，广玉公司尚欠宝凯公司货款167780元。
宝凯公司称，2008年4月至6月间，因宝凯公司不具备安装资质，根据广玉公司的要求，宝凯公司为广玉公司安排施工队对广玉公司购买的设备进行了安装调试，期间共产生用工558个，每个工150元，合计83700元。该费用应由广玉公司负担，因该费用宝凯公司已代广玉公司向施工队进行了支付，所以广玉公司应向宝凯公司支付上述劳务费。宝凯公司提交由广玉公司工作人员张勇签字并加盖广玉公司印章确认的考勤表四份予以证实。广玉公司对宝凯公司的主张不予认可，称：因合同中已经明确约定自安装调试合格后支付合同价款30%，所以，安装调试是宝凯公司应当承担的合同附随义务，该笔费用应当含在合同总价款中，广玉公司不应再承担该费用。在考勤表上加盖广玉公司公章是为对方回单位后核对之用，并且广玉公司作为接收使用以及工程的监理单位，在考勤表上盖章也是帮助宝凯公司确认其工人劳动量的一种监管，而并非是承担劳务费用的认可，不能证明人工费应该由广玉公司承担。
诉讼中，宝凯公司主张因广玉公司未按合同约定履行付款义务，构成违约。要求广玉公司按合同约定自2012年1月1日开始以172780元为本金按日3‰计算违约金至货款付清之日止。广玉公司对宝凯公司的主张不予认可，提出宝凯公司主张的付款期限及违约责任根本不存在。自2008年宝凯公司供货完毕直至2013年间，双方负责人通过协商已经对付款方式变更为每年支付10万元，宝凯公司提供的付款单也能显示，这与宝凯公司主张违约金计算期限退后三年半是有必然联系的。付款的方式已经变更，违约金应当从宝凯公司起诉之日起计算。合同约定按设备总额3‰计算违约金属于明显过高，违背了公平原则，请求法院按照同期同类人民银行贷款利率予以调整。宝凯公司对广玉公司提出的付款的方式已经变更为每年支付10万元的主张，不予认可。广玉公司对此未提供证据证实。
一审法院认为，双方之间签订的《工矿产品购销合同》是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。双方均应按合同的约定全面履行义务，宝凯公司依约履行了供货义务，广玉公司应按合同约定向宝凯公司支付货款。广玉公司未按合同约定履行付款义务，已构成违约。广玉公司应当给付宝凯公司货款167780元。宝凯公司要求广玉公司支付为其垫付劳务费83700元的请求，提交了由广玉公司工地负责人张勇签字并加盖广玉公司印章予以确认的考勤表证实其主张。广玉公司对此不予认可。经审查，宝凯公司不具备安装上述设备的资质，且双方合同中对此费用的负担并未明确约定。因双方签订的系买卖合同，宝凯公司要求广玉公司支付安装费用的主张符合买卖合同的交易习惯，且广玉公司不能对其在考勤表上签字并盖章的行为作出合理解释，因此，对广玉公司的抗辩不予采纳，对宝凯公司要求广玉公司支付劳务费83700元的请求，予以支持。广玉公司抗辩称双方已对合同付款方式进行了变更，宝凯公司否认，广玉公司对此未提供证据证实，因此，对广玉公司抗辩主张不予采信。依据合同约定广玉公司应在宝凯公司交付产品后最迟一年半付清全部货款（包括质保金），即自2008年6月30日交货完毕后，广玉公司应在2009年12月底前付清宝凯公司全部货款，但截止到2009年12月底广玉公司尚欠宝凯公司货款672780元，广玉公司逾期付款已构成违约，广玉公司应按合同约定承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，本案双方合同约定的按合同总额的日3‰计算违约金的标准明显高于宝凯公司的实际损失，故酌情调整为日1‰为宜。违约金的计算基数应依据被告所欠货款情况分段计算，违约金的起算时间可依据广玉公司主张的自2012年1月1日起计算。即：自2012年1月1日至2012年7月26日按欠货款金额472780元计算违约金为（472780元×207天×1‰）97865.46元；2012年7月27日至2013年6月26日违约金为（372780元×364天×1‰）135691.92元；2013年6月27日至2014年4月21日违约金为（272780元×298天×1‰）81288.44元；2014年4月22日至2015年6月25日违约金为（172780元×429天×1‰）74122.62元；以上合计388968.44元。并自2015年6月26日起按货款基数167780元以日1‰计算违约金至全部货款付清止。超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：“一、被告河北广玉淀粉糖业有限公司给付原告河北宝凯电气股份有限公司货款167780元；二、被告河北广玉淀粉糖业有限公司给付原告河北宝凯电气股份有限公司垫付劳务费83700元；三、被告河北广玉淀粉糖业有限公司向原告河北宝凯电气股份有限公司支付自2012年1月1日起至2015年6月25日的逾期付款违约金388968.44元；并支付自2015年6月26日起至全部货款付清之日止以167780元为基数按日1‰计算的违约金。四、驳回原告河北宝凯电气股份有限公司其他诉讼请求。以上一、二、三项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12984元，保全费5000元，合计17984元，由被告河北广玉淀粉糖业有限公司负担15800元，原告河北宝凯电气股份有限公司负担2184元。”
二审中，当事人没有提交新证据。经查明，在一审庭审中，广玉公司对宝凯公司起诉的167780元货款数额没有异议。在双方之间签订的《工矿产品购销合同》中付款及结算方式约定：签订合同后预付设备总额40%，货到20%，安装调试合格付30%，质保金10%壹年内付清。在宝凯公司起诉状中，其主张违约金从2012年1月1日至2015年6月30日，按欠款172780元，按日3‰计算违约金。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，宝凯公司与广玉公司之间签订的《工矿产品购销合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。产品设备货款总计3830780元，广玉公司共计向宝凯公司支付货款3663000元。对于广玉公司尚欠宝凯公司167780元货款的事实，在一审庭审中广玉公司予以认可，且在广玉公司一审中提交的《宝凯付款明细》中显示欠款金额为167780元。虽二审中广玉公司对欠款金额不认可，但未提供有效证据证实其主张，故对广玉公司尚欠宝凯公司167780元货款予以确认。
关于宝凯公司主张83700元劳务费的问题，合同中约定安装调试合格付30%货款，并未约定安装调试费用的承担问题。宝凯公司称在广玉公司的要求和保证下，其才安排施工队进行了安装调试，对此广玉公司不予认可。宝凯公司亦未提交有效证据证实安装调试费应由广玉公司承担，其提交的《考勤表》虽然有广玉公司加盖公章，但不能因此认定劳务费应由广玉公司承担。按买卖成套工业机器设备合同的交易习惯，安装调试设备系卖方的附随义务，宝凯公司不能提供证据证实设备安装费用应由广玉公司负担的情况下，应当认定该费用应由宝凯公司负担。一审认定劳务费应由广玉公司承担缺乏证据支持，应予以纠正。故宝凯公司请求判令广玉公司给付劳务费而产生的逾期付款违约金亦不应支持。
关于违约金的问题，广玉公司未按合同约定的期限支付货款，应支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于如何认定约定的违约金过分高于造成的损失问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明广玉公司逾期付款给宝凯公司造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。广玉公司在二审中对违约金亦明确提出异议，要求予以调减。对于逾期付款损失问题，双方当事人均未提交证据予以证明，本院综合衡量全案情况认为，可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不超过年利率24%的标准进行相应调整，超出部分，不予支持。关于计算期间和计算基数的问题，宝凯公司主张从2012年1月1日至2015年6月30日，按欠款172780元计算违约金。在2015年6月25日广玉公司又给付宝凯公司货款5000元。而一审法院的判决超出了宝凯公司主张范围，应予纠正。综上，原审法院按日1‰计算违约金数额过高，应予调整。原审判决对违约金的计算方式、期限、金额的认定与事实不符，应予纠正。广玉公司关于原审判决认定违约金数额过高的上诉理由，本院予以部分支持。
综上所述，上诉人广玉公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持河北省保定市徐水区人民法院（2015）徐民初字第1181号民事判决第一、四项，即“一、被告河北广玉淀粉糖业有限公司给付原告河北宝凯电气股份有限公司货款167780元；四、驳回原告河北宝凯电气股份有限公司其他诉讼请求。”
二、撤销河北省保定市徐水区人民法院（2015）徐民初字第1181号民事判决第二项，即“被告河北广玉淀粉糖业有限公司给付原告河北宝凯电气股份有限公司垫付劳务费83700元。”
三、变更河北省保定市徐水区人民法院（2015）徐民初字第1181号民事判决第三项“被告河北广玉淀粉糖业有限公司向原告河北宝凯电气股份有限公司支付自2012年1月1日起至2015年6月25日的逾期付款违约金388968.44元；并支付自2015年6月26日起至全部货款付清之日止以167780元为基数按日1‰计算的违约金。”为“河北广玉淀粉糖业有限公司向河北宝凯电气股份有限公司支付逾期付款违约金（2012年1月1日至2015年6月25日以172780元为基数，2015年6月26日至2015年6月30以167780元为基数，利率按照年利率24%计算违约金。）”
上述金钱给付义务，河北广玉淀粉糖业有限公司应自本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12984元，保全费5000元，合计17984元，由河北广玉淀粉糖业有限公司负担15800元，河北宝凯电气股份有限公司负担2184元。二审案件受理费共计15457元，由河北广玉淀粉糖业有限公司负担8663元，河北宝凯电气股份有限公司负担6794元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 月
代理审判员 翟乐光
代理审判员 陈 宁
二〇一六年十月十八日
书 记 员 边 塞