甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甘行终字第40号
上诉人（原审原告）魏凤兰。
委托代理人袁尚禄,系魏凤兰之子。
被上诉人（原审被告）渭源县人民政府（以下简称渭源县政府），住所地渭源县清源镇新街。
法定代表人蔺红军，县政府县长。
委托代理人王东，渭源县住房和城乡建设局干部。
委托代理人张祥平，渭源县莲峰镇人民政府干部。
上诉人魏凤兰因诉渭源县人民政府拆迁行政补偿一案，不服定西市中级人民法院（2014）定中行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人魏凤兰及委托代理人袁尚禄、被上诉人渭源县政府的委托代理人王东、张祥平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告魏凤兰的房屋位于渭源县莲峰镇商贸市场内，2013年7月31日，经定西市住房和城乡建设局批复同意，渭源县莲峰镇商贸市场改建项目立项。2013年8月1日，定西市发展和改革委员会对改建项目进行登记备案，该改建项目被纳入2013年度渭源县国民经济和社会发展年度计划。2013年8月8日、8月20日用地单位分别取得了渭源县莲峰镇商贸市场建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。2013年8月3日被告渭源县人民政府公布了该改建项目的征收补偿方案，公开征求公众意见超过30日的期限，2013年8月22日被告举行了住房和城乡建设局、莲峰镇政府、国土所、上街村村主任、群众代表、六十多名群众包括被征收人等参加的征收补偿方案听证会，对改建项目的征收补偿方案意见稿进行了公开听证，根据听证会的情况，征收部门又采取入户走访的方式征求了公众的意见，2013年9月6日对征求到的公众意见进行了分析认定，对补偿方案进行了修改，将修改后的补偿方案进行了正式公告公布。2013年9月5日征收部门在中国邮政储蓄银行渭源县支行存入房屋征收补偿资金500万元，用于该次房屋征收的补偿资金。2013年9月7日征收部门渭源县住房和城乡建设局公布了《关于选择确定房屋征收评估机构的公告》，该公告根据甘肃省住房和城乡建设厅公布的房屋征收评估机构名录中选择了八家机构作为评估机构供被征收人选择，要求被征收人在5日内协商或投票方式选定一家作为评估机构，逾期将采取抽签方式选定房屋征收评估机构。由于被征收人没有协商或投票方式选定评估机构，2013年9月16日征收部门渭源县住房和城乡建设局在渭源县公证处两名公证员的公证下，举行了有渭源县住房和城乡建设局工作人员、上街村、下街村文书、莲峰镇政府工作人员、七名被征收人参加的抽签会，由基层组织代表进行抽签，经过抽签选定甘肃华澳房地产估价有限公司为价格评估机构，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司为备用评估机构，公证员进行了现场公证，并出具了书面公证书，2013年9月17日房屋征收实施单位渭源县莲峰镇人民政府对抽签选定的房屋评估机构进行了公告，并通知各被征收人9月22日至9月30日甘肃华澳房地产估价有限公司开始对被征收房屋进行现场实地查勘。由于部分被征收人不配合评估公司的工作，2013年11月1日，征收部门渭源县住房和城乡建设局再次发出通告，2013年11月4日开始，评估公司再次对被征收房屋进行实地查勘，要求被征收人配合工作，并公布了被征收人占地、房屋和附属物基本情况调查汇总表。2013年11月17日评估机构甘肃华澳房地产估价有限公司向委托人征收部门渭源县住房和城乡建设局出具了《房屋征收补偿价格评估分户表》，魏凤兰的房屋初步评估价为165065元，2013年11月19日渭源县莲峰镇人民政府公布了《关于莲峰镇商贸市场建设项目一期被征收房屋初步估价结果的公示》，公示期为7日，如对估价结果有意见，请及时向华澳房地产估价有限公司提出，估价机构对分户的初步估价结果进行现场说明解释，并于次日向魏凤兰送达了初步估价结果，由于魏凤兰拒绝签字，在两名基层组织人员的见证下留置送达在魏凤兰的商铺中。2013年12月19日评估机构甘肃华澳房地产估价有限公司向委托人征收部门渭源县住房和城乡建设局出具了《房地产估价报告》，魏凤兰的房屋评估价为165065元。2013年12月20日渭源县莲峰镇人民政府向魏凤兰发出《转交房地产估价报告通知书》，转交了甘肃华澳房地产估价有限公司对魏凤兰的《房地产估价报告》，并告知对估价结果有异议，自收到估价报告之日起10日内，向甘肃华澳房地产估价有限公司申请复核，并于同日在基层组织两名工作人员的见证下，在魏凤兰商铺向魏凤兰留置送达了通知书和房地产估价报告，魏凤兰没有提出异议。2013年12月20日，渭源县莲峰镇人民政府根据《渭源县城莲峰镇商贸市场建设项目房屋征收补偿方案》制定了对魏凤兰的补偿方案，并于同日在基层组织两名工作人员的见证下，在魏凤兰商铺向魏凤兰留置送达了补偿方案。2014年3月1日、3月24日房屋征收实施单位分两次派出工作人员与魏凤兰就房屋征收补偿安置问题进行协商，但魏凤兰表示先安置后拆迁，对补偿问题拒绝协商，就补偿问题与房屋征收部门未能达成协议。被告渭源县人民政府根据房屋征收部门渭源县住房和城乡建设局的申请，于2014年6月23日作出渭政行征字（2014）第39号房屋征收补偿决定。2014年6月23日被告渭源县人民政府对作出的房屋征收补偿决定进行了公告，2014年6月25日在基层组织两名工作人员的见证下，征收部门在魏凤兰商铺向魏凤兰留置送达了补偿决定。原告不服，向定西市人民政府申请复议，2014年10月23日，定西市人民政府作出《行政复议决定书》，维持了渭源县人民政府作出的房屋征收补偿决定，原告仍不服，提起行政诉讼。本次房屋征收涉及被征收人45户，在签约期限内，达成协议的有36户，未达成协议的8户，1户在征收补偿决定送达后，既没有申请复议，又没有起诉，被非诉强制执行。
一审法院审理认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款的规定，渭源县人民政府作为一级地方人民政府，依法具有作出房屋征收与补偿安置决定的法定职权。本案房屋征收涉及的改建项目经过定西市住房和城乡建设局批准，定西市发展和改革委员会登记备案，并被纳入2013年度渭源县国民经济和社会发展规划，符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》中的程序性规定，原告魏凤兰提出本案的房屋征收完全属于商业行为，属于对房屋征收决定合法性提出的质疑，因本案被诉具体行政行为并非房屋征收决定，而是被告依据公布的征收补偿安置方案所作的房屋征收补偿决定，因此对原告起诉提出的征收行为是商业开发的问题，不属本案的审查范围。本案所涉改建项目启动后，房屋征收部门渭源县住房和城乡建设局按规定拟定了征收补偿方案，报被告渭源县人民政府，渭源县人民政府组织有关部门对征收方案进行论证后予以公布，公开征求公众意见，根据征求到的公众意见，组织有关部门包括基层组织代表和六十多名群众包括被征收人参加的听证会，公开进行听证，又根据征求到的公众意见和听证会的情况，及时对征收补偿方案进行了修改，并将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时进行了公布。根据法律法规规定，征收部门渭源县住房和城乡建设局在征收范围内向被征收人发布了选定房地产价格评估机构的公告，公布了甘肃省住房和城乡建设厅确定的甘肃省2013年度国有土地上房屋征收评估机构的其中八家作为待选机构供被征收人选定，告知了时间、地点和选定办法。公告期满后，由于被征收人没有选定，又发出通知进行抽签选定，通知了时间、地点和选定办法，后在渭源县公证处两名公证员的公证下，举行了有渭源县住房和城乡建设局工作人员、上街村、下街村文书、莲峰镇政府工作人员、七名被征收人参加的抽签会，由基层组织代表进行抽签，经过抽签选定甘肃华澳房地产估价有限公司为价格评估机构，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司为备用评估机构，公证员进行了现场公证，并出具了书面公证书，对选定的机构进行了公告，并告知被征收人评估机构进行现场实地查勘的时间和注意事项。评估机构按照规定进行评估后，向房屋征收部门提供了分户的初步估价结果，房屋征收部门将分户的初步估价结果在征收范围内进行了公示、并向被征收人进行了送达及告知救济权利，原告收到初步估价结果后没有提出任何异议，公示期满后，评估机构提供了整体评估报告和分户评估报告，房屋征收部门委托的实施单位向原告进行了送达，并发出通知，告知了救济途径，原告没有提出复核申请，放弃了自己的救济权利。城市房屋征收的矛盾焦点是补偿，而征收补偿的基础和依据是对征收房屋的房地产市场评估，房地产评估报告是县人民政府作出补偿决定的重要根据，原告对评估报告没有提出复核申请，没有依照法律法规的规定，行使自己的权力，评估机构的评估为绝大多数被征收人所接受，符合被征收人的合法权益。被告依照法律法规的规定，对被征收房屋制定补偿方案、依法采取抽签方式选定评估机构、送达评估报告、告知被征收人享有的权利和救济途径，评估的程序符合法律法规的规定。且绝大多数人达成了补偿协议，证明房屋征收得到被征收人的多数人的支持，符合大多数人的利益需求。估价结果送达被征收人魏凤兰后，魏凤兰既不签收，又不按照法律规定申请复核，放弃法律赋予的救济权利，征收部门派人两次与其协商补偿事宜，但其坚持不拆迁，拒绝协商，故起诉所称被告对所涉及的征收户既不做宣传，也不做解释，至今没有任何被告的项目实施单位所称的开发商与征收户协商补偿事宜的理由与事实不符，在协商不成的情况下，被告根据征收部门的申请依法对被征收人魏凤兰作出的房屋征收补偿决定，事实清楚，适用法律法规正确，行政程序合法，决定内容适当，应予维持，原告魏凤兰的诉讼理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告渭源县人民政府渭政行征字（2014）第39号房屋征收补偿决定。
魏凤兰不服一审判决上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，征收补偿程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决；撤销渭源县政府作出的渭征行征字（2014）第39号房屋征收补偿决定；撤销定西市人民政府作出的定政复决字（2014）11号行政复议决定书。
被上诉人渭源县人民政府二审辩称，渭政行征字（2014）第39号《房屋征收补偿决定书》适用法律法规正确，程序合法，内容适当；一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理，对一审查明的事实和证据进行了甄别核实，二审查明的事实与一审一致。
本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”本案被上诉人渭源县政府依法负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，其具有依法作出房屋征收补偿决定的职权。
关于被上诉人作出的被诉房屋征收补偿决定的合法性问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议”。第二十六条规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项”。本案中，2013年7月31日，经定西市住房和城乡建设局批复同意渭源县莲峰镇商贸市场建设项目。该项目于2013年8月1日在定西市发展和改革委员会备案登记，并纳入2013年度渭源县国民经济和社会发展年度计划。2013年8月3日，县政府作出渭政告字〔2013〕24号《关于渭源县莲峰镇商贸市场建设项目一期房屋征收补偿方案公开征求意见的公告》，公开征求公众意见。2013年9月6日，县政府作出渭政告字〔2013〕32号《公告》，对《渭源县莲峰镇商贸市场建设项目一期房屋征收补偿方案》的征求意见情况和根据公众意见修改情况进行公布。同日，县政府作出渭政决字〔2013〕8号《渭源县人民政府关于对渭源县莲峰镇商贸市场建设项目范围内一期房屋征收的决定》，确定莲峰镇商贸市场建设项目一期房屋征收范围，并同时收回征收范围内的国有土地使用权。上诉人魏凤兰未对渭政决字〔2013〕8号《渭源县人民政府关于对渭源县莲峰镇商贸市场建设项目范围内一期房屋征收的决定》申请行政复议或者提起行政诉讼，也未在该《决定》确定的房屋征收补偿方案签约期限内与房屋征收部门达成补偿协议，被上诉人县政府依照征收补偿方案确定的补偿标准对上诉人作出房屋征收补偿决定，认定事实清楚，适用法律法规正确。
关于上诉人提出评估程序违法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二款规定：“对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”住房和城乡建设部颁发的《国有土地上房屋征收评估办法》（建房[2011]77号）第二十条第一款规定：“被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。”本案中，房地产评估机构对上诉人魏凤兰的房屋进行实地勘查后依法作出分户评估结果，上诉人未向评估机构申请复核评估，表明其放弃了对评估结果的异议主张权，故上诉人提出被征收房屋的评估程序违法的主张，本院不予支持。
关于上诉人提出一审法院未一并对征收行为进行司法审查属程序违法的问题。因本案上诉人魏凤兰并未对渭政决字〔2013〕8号《渭源县人民政府关于对渭源县莲峰镇商贸市场建设项目范围内一期房屋征收的决定》提起行政诉讼，该请求不属于本案审查范围，其该项上诉理由不能成立。
关于上诉人上诉请求撤销定西市人民政府作出的定政复决字〔2014〕第11号行政复议决定的问题。因上诉人在一审中未提出该诉讼请求，复议决定依法不属于本案二审的审查对象，故上诉人要求撤销该复议决定的上诉请求本院不予支持。
关于一审判决适用法律是否正确的问题。本案中，由于上诉人不积极配合，导致评估机构无法进入其室内进行评估，被上诉人渭源县政府作出的房屋征收补偿决定中，未对此情况作出书面说明，属于程序瑕疵，但该瑕疵并未影响上诉人的实体权利。一审判决维持该房屋征收补偿决定，属适用法律不当，应予纠正。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销定西市中级人民法院（2014）定中行初字第9号行政判决；
二、驳回上诉人魏凤兰的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由上诉人魏凤兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 江
代理审判员 刘 晶
代理审判员 姚振勇
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 朵利民