福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闽民终字第290号
上诉人（原审被告）福建省安溪县恒兴房地产开发有限公司，住所地福建省安溪县。
法定代表人洪天丛，董事长。
委托代理人苏礼墩，福建旭丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林明理，男，1967年10月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托代理人陈川，福建天衡联合律师事务所律师。
委托代理人施新艺，福建天衡联合律师事务所律师。
原审被告洪志嚴（洪志严），男，1967年10月25日出生，香港特别行政区居民。
上诉人福建省安溪县恒兴房地产开发有限公司（下称恒兴公司）因民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2012）厦民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒兴公司的委托代理人苏礼墩，被上诉人林明理及其委托代理人陈川，原审被告洪志嚴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林明理一审请求：1、洪志嚴与恒兴公司偿还林明理借款1000万元及利息（按借款本金的3.6%月利率自2011年10月11日起计至实际还款之日）；2、本案诉讼费、保全费由洪志嚴与恒兴公司承担。林明理于第二次庭审中明确利息调整为自2011年10月11日起按银行同期同类贷款利率的四倍计算，同时强调此前已经发生且已经支付完毕的利息不在本案审理范围。
原审查明，2011年4月28日洪志嚴向林明理出具《借款借据》，写明：兹因洪志嚴经营之需向林明理借到1000万元，借款月利率3.6%，每两个月付利息一次。借款履行中如发生争议需通过诉讼解决的由厦门市思明区人民法院管辖。因借款人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权，由此产生的律师费、诉讼费、车旅费及其他为实现债权的一切费用由借款人承担。洪志嚴在《借款借据》中部借款人栏签名落款，同时在收款人栏写明收款人为陈少华，账户分别为建行安溪支行的6227001833260146952和农行的6228480682610988318。《借款借据》下部还打印有“本单位恒兴公司自愿为洪志嚴向林明理借款1000万元承担连带偿还责任担保，担保期限至所借本金、利息及违约金全部还清为止”。恒兴公司在担保单位处加盖公章，洪志嚴签名落款。
林明理以转账方式向洪志嚴转款928万元。洪志嚴对此无异议。
林明理与洪志嚴确认双方在2010年至2011年间含本案讼争借款在内共有8笔借贷关系，分别为：2010年12月借款600万元，2011年间发生7笔借款，即本案讼争的4月28日借款1000万元，另案讼争的3月1日借款1000万元，以及3月16日借款1000万元，6月22日借款200万元，7月2日借款600万元，8月10日借款250万元，8月16日借款250万元。庭审中，对于该8笔借款是否均由恒兴公司提供担保，林明理主张2011年发生的7笔均存在恒兴公司的担保，但已经结清的借款的借条已经返还洪志嚴，故除了本案讼争借款的借条及（2012）厦民初字第96号讼争借款的借条外无法向法庭举证；洪志嚴对此陈述前后不一致，先陈述为不记得，后陈述为四笔存在恒兴公司的担保，但是对哪四笔亦未能向法庭明确；恒兴公司对此表示在洪志嚴掌控公司公章期间以公司名义对外提供了几笔借款的担保均不知情。
一审庭审中，林明理主张洪志嚴在2011年4月28日向其借款时出示了经公证的恒兴公司授权洪志嚴全权代为行使公司法定代表人权限的委托书，洪志嚴则主张该公证书系林明理起诉之后要求其提供的。经查，该公证书系时任恒兴公司法定代表人洪志信前往福建省安溪县公证处办理，委托期限自2011年3月19日至2012年3月28日。
洪志嚴于2011年8月25日确认另案讼争1000万元的借款利息为3.6%，付息方式为每两个月付息一次，于2011年7月26日还款380万元，于2011年8月18日还款1800万元。洪志嚴于2012年7月27日在《借款及还款明细（截止2011年10月10日）》中确认另案讼争借款的2011年3至4月的利息72万元在本案讼争借款中抵销，本案讼争借款项下林明理共收取利息共计194.4万元（按月息3.6%自2011年4月28日计至2011年10月10日）。洪志嚴确认2011年8月18日还款2000万元，后因急用要回200万元，实还1800万元结欠后尚余2011年3月1日以及4月28日借款本金2000万元以及2011年10月11日起的利息未还。
林明理与洪志嚴于2012年7月27日签署“确认无误”并签名的《借款及还款明细（截止2011年10月10日）》还载明以下还款情况：2011年①3月7日就2010年12月借款600万元部分所结欠之本息153万元部分还款3万元；②5月18日、7月21日分别就2011年3月16日的借款1000万元，支付3月16日至5月16日的利息72万元以及5月16日至7月16日的利息70万元；③7月26日分两笔，一笔80万元一笔300万元返还2011年7月2日的借款600万元部分的本金共计380万元；④10月13日还款478万元，其中358万元为支付前述多笔借款的利息，120万元为返还2011年3月16日所欠本金。该还款情况与洪志嚴所举证的用以证明其有返还部分款项的银行凭证的时间、金额均可一一对应。
洪志嚴于庭审中确认与林明理之间的多笔借款均采用以借条换借条的方式，每返还一笔借款即收回该借条。对于本案及厦门中院审理的（2012）厦民初字第95号案讼争的合计2000万元借款，洪志嚴于庭审中陈述在《借款及还款明细（截止2011年10月10日）》上签字确认时重新就所欠2000万元出具了一张新的借条，该新借条上未加盖恒兴公司的公章，当时有要求林明理将2011年3月1日借条及2011年4月28日的借条返还，但林明理未予返还。林明理对洪志嚴的这一陈述予以否认。
恒兴公司于2006年4月25日法定代表人由柯希平变更为洪志信，2007年3月7日至2011年4月22日法定代表人变更为洪志嚴，2011年4月22日至6月22日法定代表人变更为洪志信，2011年6月22日至8月18日法定代表人变更为洪某某，2011年8月18日后法定代表人变更为黄某某，其中备案于工商行政管理部门的后由洪某某变更为黄某某的申请表填写时间为2011年8月17日。
2011年8月16日恒兴公司股东会决议显示洪某某将其持有的恒兴公司70%的股权转让给黄某某，同时免去洪某某执行董事职务。
洪志嚴主张洪某某名下的70%股权中有三分之一属洪志嚴所有，但未能举证加以证实。
原审认为，本案系涉港民间借贷纠纷，林明理经常居住地在厦门，且讼争借据约定厦门市思明区人民法院管辖，因涉外、港、澳、台商事案件集中管辖，厦门市中级人民法院依法享有对本案的管辖权。关于本案的法律适用，各方于庭审中合意选择适用我国内地法律，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，本案应适用我国内地法律。
原审认为，本案洪志嚴对至今尚欠林明理2000万元款项[含本案及（2012）厦民初字第95号案讼争款项]并无争议。各方争议的是2011年4月28日的《借款借据》所指向的1000万元借款是否已经清偿，也即：恒兴公司是否仍需为洪志嚴所确认的欠款承担担保责任。
鉴于：第一、洪志嚴当庭确认在与林明理的多笔借款关系中，采用还一笔款取回一张借条的方式，而目前林明理仍持有讼争借款的借据原件；第二、洪志嚴于2011年8月25日对2011年间的7笔借款的还款付息情况的确认，及其于2012年7月27日对《借款及还款明细》（截止2011年10月10日）的确认，二者一致，且分别与洪志嚴用于证明其还款情况的银行凭证的时间、金额可一一对应；第三、洪某某系自其个人账户转款至林明理相关账户，且时间恰处内部卸任恒兴公司法定代表人等待变更审批的时间点上，在恒兴公司未能举证证明该款项系公司款项而非其他性质款项的情况下，洪某某又未到庭接受质询，无法排除该款项属他人股权转让款的可能性；第四、洪志嚴无法说明在与林明理2011年间共7笔的借款中何笔存在恒兴公司的担保，无法排除多笔借款均有恒兴公司提供担保，而由洪某某通过其个人账户为洪志嚴还款系偿还其他笔借款之可能；第五、最为重要的是2012年7月27日的《借款及还款明细》（截止2011年10月10日）中，洪志嚴已经明确讼争借据所指向的借款并未返还。
综上，原审认为，2011年4月28日《借款借据》所体现的民间借贷是各方真实意思表示，鉴于洪志嚴已确认另案即（2012）厦民初字第95号案下的借款2011年3至4月的利息72万元在本案讼争的借款中抵销，原审法院认为，恒兴公司及洪志嚴关于该72万元属预扣利息的主张不能成立，故讼争借款1000万元已经实际发生，双方未约定借款期限，林明理可随时主张返还借款。但《借款借据》所约定之月利率3.6%高于法定上限，应予调整为中国人民银行同期同类贷款利率（2011年3月1日的利率为6.1%、7月7日为6.65%）的四倍。鉴于讼争借款项下利息的收取系在讼争民间借贷法律关系下，林明理关于已经收取的利息不在其诉讼请求范围内，不属本案审理范围的主张不能成立。现林明理确认讼争借款已经收取的利息为194.4万元，故应调整为依据前述利率四倍所计算的120.7万元，超限收取的利息73.7万元应抵扣相应借款本金，即洪志嚴尚欠林明理926.3万元及自2011年10月11日后的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。恒兴公司在《借款借据》下部担保人处加盖公章，即表明其为讼争借款承担相应的连带担保责任。至于洪志嚴以恒兴公司名义为其个人债务提供担保是否符合其公司内部管理规定，所产生的亦仅是恒兴公司或有权主张洪志嚴赔偿其因不当使用公司公章产生的责任，而无法产生恒兴公司所主张的其无须承担还款责任的效力。因此，恒兴公司应对洪志嚴的前述债务应承担连带担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、洪志嚴应于判决生效之日起十日内返还林明理借款本金926.3万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算自2011年10月11日计至判决书指定还款之日）；二、恒兴公司对洪志嚴的上述还款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告林明理其他诉讼请求。四、恒兴公司承担上述保证担保责任后，有权向洪志嚴追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87920元，保全费5000元，由洪志嚴、恒兴公司负担受理费76750元、保全费4365元，林明理负担受理费11170元、保全费635元。
一审宣判后，上诉人恒兴公司向本院提起上诉称，一、本案的担保无效，一审法院对此未予审查认定是错误的。首先，洪志嚴系香港居民，恒兴公司为其向林明理借款提供担保具有对外担保的性质。按照法律及司法解释的有关规定，对外担保应经国家有关部门批准或者登记，否则无效。而本案的担保未经有关部门的批准或登记，因此担保无效。其次，恒兴公司为洪志嚴担保并未按照公司法的规定由股东会决议，亦属违法无效。二、退言之，即便担保有效，本案讼争款项已由恒兴公司于2011年8月18日、19日予以偿还，恒兴公司已履行了偿还义务，一审法院对此不予认定，判决恒兴公司承担连带担保责任是错误的。（一）上诉人一审时提交的转账凭证、恒兴公司原法定代表人洪某某出具的《情况说明》及洪志嚴出具的《情况说明》等证据构成一条可以相互印证的证据链，充分证明了2011年8月18日、19日恒兴公司的法定代表人洪某某代表恒兴公司向林明理偿还了2000万元款项的事实。（二）林明理一审的举证恰恰印证了恒兴公司已履行担保责任的事实。林明理一审提供了《股权转让协议》、《有限责任公司变更登记表》拟证明洪某某支付给林明理的款项系股权转让款，洪某某转账的2000万元不可能是代表恒兴公司还款。上述主张没有任何事实基础，且不符合常理。本案的讼争款项借款时间是2011年4月28日，借款期限至2011年10月28日。在该笔款项的借款期限未届满之前，与（2012）厦民初字第95号案件项下的讼争款项1000万元，合计2000万元共同提前偿还，其中必有重要原因。林明理的举证恰恰解释了这个原因，因黄某某要收购洪某某持有的恒兴公司70%的股权，黄某某为收购完成后恒兴公司不致于对外承担担保责任，就要求洪某某应先转账给林明理2000万元以免除恒兴公司为洪志嚴担保的两笔借款共2000万元的担保责任。对此，洪志嚴在2012年8月10日的庭审中当庭陈述了相关细节，与林明理的提交的证据可以相互印证，解释了洪某某向林明理转账2000万元的目的和用途。一审法院对此未加分析评判，简单以洪某某转账的款项无法排除是他人股权转让款的可能及恒兴公司无法举证证明款项的性质为由，主观臆断地否定上述客观事实是错误的。况且，洪某某当时转账的2000万元的来源并不影响对案件事实的认定。从举证责任的角度，林明理应举出相反的证据证明洪某某转账2000万元不是用于偿还恒兴公司担保的2000万元，而是用于其他用途，否则就应承担举证不能的后果，一审法院举证责任分配错误。三、一审法院判决支持林明理诉讼请求的理由不能成立，对证据分析认定错误，判决缺乏起码的事实基础，没有证据支持。（一）一审法院以林明理持有借款借据的原件为由，认定讼争款项未还，有悖常理及逻辑，不能成立。首先，一审法院认定洪志嚴当庭确认其与林明理之间的多笔借款均采用以借条换借条的方式，每返还一笔借款即收回该借条毫无依据，刻意曲解了洪志嚴的意思。洪志嚴的意思表示应是：其与林明理之间存在多笔借款，若款项届时没有还清，会重新给林明理换写借条，并把旧的借条收回来。一审法院的认定毫无事实依据，属主观臆断。其次，林明理持有借款借据原件并不能必然得出款项未还的结论。借款借据是借贷双方存在借款合同关系的法律凭证，通常的做法是借款人履行还款义务后将还款凭证作为其已还款的证据，而不是将合同或借款借据收回或销毁，否则日后双方若产生争议则法律关系无法证明或界定。洪志嚴也当庭陈述其与林明理之间存在多笔借款，其还款后未向其索回任何一张借款借据的原件。（二）2012年7月27日《借款及还款明细》不是洪志嚴的真实意思表示，且内容漏洞百出，不应采信。首先，洪志嚴的当庭陈述及庭后出具的《声明书》已否认了《借款及还款明细》的效力。其次，《借款及还款明细》来源不明，没有合法性，不具有法律效力。再次，林明理当庭陈述亦印证了《借款及还款明细》内容的虚假性。林明理庭上陈述除了本案两笔借款外，其他五笔都已由洪志嚴本人偿还，那就显然不可能是洪某某代为偿还的，这与《借款及还款明细》的内容是冲突的。最后，《借款及还款明细》的内容漏洞百出，说明《借款及还款明细》是林明理为了应诉的需要，违背事实，生拼硬凑的，既违背了常理，在利息计算上也存在明显错误。五、一审法院认定讼争借款的本金是1000万元是错误的。林明理仅向洪志嚴转账928万元，本案应以928万元本金按银行同期贷款利率的4倍计算利息，多付的利息部分应折抵本金。六、一审法院严重违反法定程序，导致错误判决。一审法院在送达法律文书的过程中，在恒兴公司不在场的情况下，与林明理及其代理人一起对洪志嚴做询问笔录，对案件进行实体审理，严重违反法定程序。洪志嚴、林明理及其委托代理人共同陈述《借款及还款明细》是当着一审主审法官面签的，若此事属实，一审法院更是严重违反法定程序。综上，请求撤销原审判决，改判驳回林明理的所有诉讼请求。
洪志嚴、林明理在上诉期内曾向本院提起上诉，但在指定期限内均未缴纳诉讼费用，本院依法按照其二人自动撤回上诉处理，并将林明理列为被上诉人，洪志嚴列为原审被告。
被上诉人林明理答辩称，一、本案的担保合法有效。1、恒兴公司在原审的二次庭审时分别提交了书面答辩状，在第一次答辩时抗辩担保无效，第二次庭审答辩中并未提出担保无效，而是主张案涉借款已经偿还完毕。两次书面答辩状的内容是矛盾的，应以第二次答辩为准，视为不再以担保无效作为抗辩事由，上诉时再重新提出担保无效的抗辩是新的抗辩事由，不在二审审理范围之内。2、上诉状中提出本案具有对外担保的性质，是在一审时完全未提出的全新抗辩，二审不应审理。而且案涉担保并非对外担保。3、本案担保未违反公司法的强制性规定，股东会决议不具有对外的对抗效力。二、洪志嚴及恒兴公司尚未偿还本案《借款借据》指向的1000万元，恒兴公司仍需为洪志嚴所确认的欠款承担担保责任，一审判决认定正确。1、上诉状中故意无视洪志嚴与林明理之间在2010年至2011年间共有8笔借款的事实，而将洪志嚴通过其侄儿洪某某的账户所归还的其他笔借款的1800万元张冠李戴为本案的还款。2、本案的重要证据《借款借据》及《借款及还款明细（截止2011年10月10日）》都是经过盖章或签字确认的书证原件，共同证明了洪志嚴仍拖欠案涉款项的事实。相反，洪志嚴与恒兴公司的证据并不能证明款项已还。三、一审法院在送达过程中向洪志嚴所作的调查笔录程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告洪志嚴庭审中称剩余2000万元借款与恒兴公司没有关系，是其私人欠林明理的。2011年3月1日及2011年4月28日各1000万元的借款，恒兴公司已经于2011年8月18日、19日还给了林明理。
二审庭审中，恒兴公司向本院提交了一组证据，证据一：《股权转让协议书》，拟证明2011年8月洪某某将70%股权转让给黄某某，并在合同第二条中保证，除泉州闽侨典当有限公司2000万元债务外无任何其他债务，无任何对外担保抵押。洪志嚴作为担保人在协议上签字确认。证据二：吴某某、黄某某、叶某某三人出具的《声明》，拟证明自2011年8月19日起，隐名股东吴某某、叶某某同意共同承担恒兴公司对外活动需由法定代表人黄某某承担的责任。因此，黄某某收购恒兴公司70%股权完成的时间是2011年8月19日。证据三：洪某某建行和农行账号流水单，拟证明洪某某收到股权转让款约7000万元。证据四：2012年8月10日洪志嚴的《声明书》，拟证明洪志嚴否认2012年7月27日《询问笔录》及《借款及还款明细》所载明的事实，其再次确认本案讼争的款项已由恒兴公司偿还。证据五：2012年7月27日《询问笔录》，拟证明一审法院违反程序协助一方当事人固定案件事实，笔录亦未按照洪志嚴陈述的意思表示记载，洪志嚴在笔录中多次删划相关内容。证据六：录音资料（附光盘及文字整理资料），拟证明林明理在与洪志嚴的通话中确认所有借条均未归还给洪志嚴的事实。证据七：报警回执，拟证明洪志嚴因与林明理之间的纠纷受到林明理的多次干扰，洪志嚴无奈报警。
林明理质证认为以上证据均超过了举证期限，且不是民事诉讼法规定的二审中的新证据，不予质证。保留意见如下：对证据一《股权转让协议书》形式真实性无异议，内容真实性无法确认，且该证据不能证明上诉人的主张，只有2000万元债务的表述是虚假的，洪志嚴和洪某某做了虚假保证，所以在本案中千方百计为恒兴公司开脱，该内部协议不对林明理产生任何对抗效力和约束力。对证据二《声明》的真实性无法确认，该证据也不能证明恒兴公司的主张，股权转让的实际时间是8月16日。对证据三两份建设银行流水单，第一份有原件，真实性予以确认，但不能证明恒兴公司的主张，另一份无原件，真实性无法确认。关于证据四《声明书》和证据五《询问笔录》，法官面前所作的笔录的真实性应比公司工作人员为其打印出来的《声明书》证明力更强。笔录中原本记载的“因为恒兴房地产想脱开担保责任”等是洪志嚴的真实意思表示，一审法官不可能编造出这种话。关于证据六录音资料，内容基本属实，但并不完整，此后还有一大段洪志嚴多次承认欠款并强调希望通过恒兴公司还款的通话，洪志嚴故意不录音或未提供。且从现有的录音内容看，并不能证明洪志嚴的主张。对证据七报警回执，因洪志嚴拖欠2000万元的债务，林明理有权到其家中追讨。
恒兴公司申请证人洪某某出庭作证，欲证明黄某某在购买恒兴公司股权时，为确保公司无其他债务，指定洪某某同黄某某指派的财务人员共同将2000万元款项汇入林明理账户，用以偿还2011年3月11日和2011年4月28日的两笔借款。庭后，经恒兴公司申请，本院对洪某某及沈某某（财务人员）进行了调查。对洪某某所作证人证言及本院制作的调查笔录，被上诉人认为，洪某某系洪志嚴的侄儿，作为利害关系人，其证人证言不具有证明力，且洪某某对公司的债务及担保情况均不知情，更谈不上披露给黄某某。而法院对洪志嚴、沈某某所作的调查笔录亦不具有证据效力。因为案件已经经过开庭，证人了解了诉讼的全过程后应恒兴公司的要求进行作证，不符合证人独立作证的要求，且也未接受被上诉人一方的询问。沈某某的陈述也只是一面之词，其不知洪志嚴到底借了几笔款，也不知道恒兴公司担保了几笔，无法确定其当时转款给林明理到底是还哪一笔款项，且从沈某某的陈述亦可看出洪某某的账户并非共管账户，因为该账户系洪某某个人账户，洪某某又掌管密码，即便不持卡也可以通过其他方式支配账户中的钱。
被上诉人林明理亦向本院提交了两张借条作为反驳证据，拟证明林明理2011年3月16日出借给洪志嚴的1000万元及2011年7月2日的600万元，恒兴公司均提供了担保。恒兴公司至少担保了四笔共3600万元的债务。恒兴公司质证认为，首先，该两份证据的真实性无法确认。林明理陈述该两张借条是洪志嚴交由黄某某收执，黄某某再提供给林明理的，明显不符合常理。林明理在一、二审庭审中均陈述洪志嚴每返还一笔款项其均向洪志嚴归还借条原件，林明理现提交两张借条原件说明其在一、二审中均做虚假陈述。这也恰恰印证了洪志嚴向法庭陈述的，洪志嚴向林明理归还借款后所有的借据原件林明理均未归还。其次，该两份证据与本案无关联性。该两份借据体现的借款并非案涉借款，如果林明理认为尚有其他款项未偿还，应另案提起诉讼。林明理也多次陈述除本案讼争2000万元外，所有其他款项均已偿还。第三，按照洪志嚴的陈述，他曾和林明理对过账，洪志嚴确认其个人尚欠林明理2000万元，该2000万元没有由恒兴公司提供担保。即使上述两份证据是真实的，林明理已免除恒兴公司的担保责任。洪志嚴提交书面质证意见称，首先，借款借据上洪志嚴的签字属实，但该两笔款项合计1600万元大部分已偿还，未偿还部分已与恒兴公司无关。在本案讼争的2000万元由恒兴公司偿还后，洪志嚴与林明理对过账，并重新书写借条，以往所有的借款结算后全部转入了新的借条，属洪志嚴个人债务。因为洪志嚴当时还有偿债能力，林明理同意由其本人自行处理，不要求恒兴公司担保，实际上恒兴公司的担保责任已经免除。之前支付给林明理的所有款项均是优先偿还有恒兴公司提供担保的部分，对此林明理是知情而且同意的。其次，洪志嚴向林明理偿还借款均是采用转账的形式，林明理未向其归还任何一张借条原件。林明理在一、二审中的陈述均是虚假的。第三，讼争的2000万元已经由恒兴公司偿还了，林明理向法庭提供的这两份借据原件与本案无关联性。
2013年4月19日，本院向黄某某进行调查，据黄某某陈述，股权表明上看是转让，实际上是质押。他实际上是借钱给洪志嚴，洪志嚴的土地值1亿多，但黄某某仅借给洪志嚴7000万元，利息三分。此后黄某某并未与谢文坚、张亚红就股权进行谈判，而是由洪志嚴出面。借钱给洪志嚴时，洪志嚴担心别人不再借钱给他，不愿意告知已经借了多少，但曾说过其向林明理借过钱。对恒兴公司是否存在替人担保的情形，黄某某并不了解，也并未要求公司必须解除担保后才同意借钱给洪志嚴，不知道叶某某是否委派了财务，亦不认识财务人员是谁。恒兴公司质证认为，二审中林明理当庭确认黄某某是他的结拜兄弟，黄某某与林明理有利害关系，其证言不能作为证据使用。恒兴公司对该笔录的真实性无异议，但对其内容的真实性有异议：1、工商登记资料显示，恒兴公司股权确实转让给了黄某某，黄某某与洪某某、洪志嚴签订了《股权转让协议》，也与叶某某、吴某某共同声明股权转让的事实，现在称股权并非实际转让，而是质押，是不真实的；2、股权转让协议第二条中黄某某要求洪某某保证：恒兴公司除泉州市闽侨典当有限公司2000万元债务外已无任何债务，无任何对外担保抵押。这充分说明黄某某对恒兴公司对外提供担保的事实是知悉的，其关于借钱时未了解恒兴公司是否替人担保，也未要求恒兴公司解除担保后才同意借钱的陈述是虚假的；3、黄某某称记不清楚有没有拿什么材料给林明理，与林明理向法庭陈述的两张1600万元的借条是黄某某提供的说法不相吻合，说明林明理向法庭做了虚假陈述。林明理对该调查笔录的真实性、合法性均无异议，无论林明理、洪志嚴、恒兴公司及黄某某之间如何各执一词，都不影响法院根据现有证据作出判断，即洪志嚴、恒兴公司所主张的恒兴公司总共只为洪志嚴担保了2000万元而且已经由恒兴公司还清的说法是不成立的。洪志嚴经本院传票传唤，未到庭参加质证，放弃质证权利。
综合诉辩双方的观点及庭审、调查的情况，本院对上述证据分析认证如下：
对于上诉人恒兴公司二审提交的证据一《股权转让协议书》，可以证明洪某某将其所有的恒兴公司70%股权转让给黄某某的事实，可予确认。对于证据二《声明》，虽然声明人叶某某、吴某某未到庭接受质询，但证据三洪某某建设银行的流水单上体现了叶某某、吴某某的汇款记录，可以印证《声明》中体现的叶某某、吴某某、黄某某三人共同出资受让恒兴公司股权的事实，故对该证据予以采信。对于证据三洪某某建设银行与农业银行账号流水单，因洪某某收取股权转让款的具体金额与案涉借款并无关联，且其中农业银行流水单无原件核对，对该组证据不予审查。对于证据四2012年8月10日洪志嚴的《声明书》，该《声明书》为洪志嚴的单方陈述，在性质上属于当事人陈述，因林明理不予认可，该《声明书》不能作为证据使用，所涉内容的真实性应结合本案其他证据予以认定。对于证据五《询问笔录》，为原审法院所制作，真实性可予认可。但鉴于洪志嚴在该笔录中多处进行删改，该笔录所体现的内容证明力有限，本案事实仍应综合其他在案证据进行认定。对于证据六《录音资料》，从其内容看，林明理并未明确陈述所有借条均未归还给洪志嚴，在没有其他证据佐证的情况下，该证据不能单独作为认定事实的依据。对于证据七《报警回执》，与本案不具有关联性，不应予以采信。
对于林明理提交的两份借据原件，洪志嚴承认签字属实，恒兴公司对其真实性虽有异议，但并未申请鉴定，亦未提出反驳证据，该证据的真实性可予确认。该证据可以证明除案涉1000万元借款及2011年3月1日的1000万元借款外，恒兴公司另外为洪志嚴2011年3月16日及2011年7月2日的两笔借款提供了连带责任保证，反驳了洪志嚴及恒兴公司关于恒兴公司提供担保的债权总额仅为2000万元的主张，可予采信。
关于证人洪某某、沈某某的证言及本院对黄某某所作的调查笔录，黄某某称其并未指定恒兴公司通过偿还案涉两笔借款而解除担保责任，内容与洪某某的陈述及《股权转让协议》等证据存在矛盾之处。从现有工商登记的情况看，恒兴公司现有股东是从黄某某处受让股权，黄某某作为恒兴公司时任股东及法定代表人，对外转让恒兴公司股权时，若未充分披露恒兴公司的担保、负债情况，导致恒兴公司承担民事责任的，可能会引发股权受让方向黄某某进行追偿。故黄某某所作的陈述对其自身是不利的，其证言的证明力应高于洪某某的证言，故对该调查笔录，本院予以采信。对洪某某的证言，不予采信。沈某某的陈述并未确认其是受黄某某或叶某某委派，监督洪某某将案涉借款打入林明理的账户，其对转账的原因等均不知情，亦无法证明恒兴公司的主张，不予采信。
经审查，恒兴公司、洪志嚴对原审查明的洪志嚴与林明理在2011年发生的借款有7笔有异议，其认为应当是8笔，其中2011年8月19日洪志嚴另向林明理借款200万元，与恒兴公司无关；对2012年7月27日《借款及还款明细》所载明的内容有异议；对原审查明的“洪志嚴于庭审中确认与原告之间的多笔借款均采用以借条换借条的方式，每返还一笔借款即收回该借条”有异议，其认为笔录中并无此表述。林明理认为2011年8月16日恒兴公司股东会决议体现的免去洪某某执行董事职务也意味着即日起洪某某不再担任恒兴公司法定代表人。除此之外，各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明，2011年3月16日，洪志嚴向林明理出具了《借款借据》一张，载明因经营需要向林明理借到人民币1000万元，借款期限为6个月，月利率为3.3%，每贰个月付息一次。此外，双方就争议解决方式、收款人、指定收款账户等进行了约定。洪志嚴在借款人一栏签名并捺手印。《借款借据》的下部，载明了恒兴公司自愿为洪志嚴向林明理借款1000万元承担连带偿还责任担保，担保期限至所借本金、利息及违约金全部还清为止。恒兴公司在担保单位一栏加盖公章。2011年7月2日，洪志嚴向林明理出具了《借款借据》一张，载明因经营需要向林明理借到人民币600万元，借款期限自2011年7月2日至2011年8月2日止。借款到期后借款人如未能按约定日期还款每日应支付违约金人民币9000元。双方另就争议解决方式、实现债权的费用承担等事项进行了约定。洪志嚴在借款人一栏签名并捺手印。《借款借据》的下部，载明了恒兴公司自愿为洪志嚴向林明理借款600万元承担连带偿还责任担保，担保期限至所借本金、利息及违约金全部还清为止。恒兴公司在担保单位一栏加盖公章，文字下方还加盖了洪志信个人印鉴。
本院认为，本案争议的焦点为：（一）案涉借款本金数额为1000万元还是928万元；（二）恒兴公司担保协议的效力；（三）案涉借款是否已经清偿完毕；（四）原审是否存在违反法定程序的情形。
（一）关于案涉借款本金数额的认定
根据林明理一审提交的证据，其向洪志嚴账户转账支付了928万元，洪志嚴对此并无异议。对于剩余的72万元，洪志嚴虽在《借款借据》上签字确认系以现金收到，但在一审庭审中明确确认了系之前借款的本息结转而来，二审庭审中对此再次予以确认。故原审认定案涉1000万元借款已实际发生，并无不当。恒兴公司主张案涉借款本金应为928万元，但并未提供相应的反驳证据，其主张不应予以支持。
（二）关于恒兴公司提供的担保的效力问题
根据国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》第四条的规定，对外担保是指中国境内机构（担保人）向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人）承诺，当债务人未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务。从本案的情况看，案涉借款的出借人及保证人均为境内机构或个人，而借款人洪志嚴系香港居民。恒兴公司作为境内机构，向境内的债权人提供担保，并不构成对外担保，无须经过有关部门的审批。恒兴公司关于案涉担保未经有关部门批准或登记而无效的主张，没有事实和法律依据。恒兴公司还主张案涉担保未经恒兴公司股东会决议而无效，但恒兴公司既已在借款借据上加盖公章并承诺提供连带责任担保，借款实际发生后担保协议即已生效，提供担保是否经过股东会决议仅是公司内部经营管理方面的问题，不能产生对抗效力并成为阻却担保协议效力的原因。综上，应认定恒兴公司提供的担保有效。
（三）关于案涉借款是否已经清偿的问题
从本案现有在案证据分析，第一，林明理仍持有《借款借据》原件。恒兴公司、洪志嚴虽主张包含案涉借款在内的洪志嚴向林明理所有借款的借据，林明理均未归还，但恒兴公司对此仅能提供一份录音资料作为证据，从该证据内容看，林明理并未明确陈述所有借据原件均未归还的事实，仅凭录音内容亦不能清晰地推导出所有借据原件均未归还的结论。该录音证据尚不足以证明恒兴公司的主张。且按照恒兴公司的主张，黄某某为确保恒兴公司不再承担担保责任，指定洪某某将股权转让款用于偿还案涉款项，该说法已经为黄某某在本院对其所作的调查笔录中予以否认，黄某某表示其本身并不关心恒兴公司对洪志嚴的个人债务提供担保的情况，也并未指定恒兴公司将股权转让款中的2000万元用于偿还案涉1000万元借款及2011年3月1日的1000万元借款，该陈述与林明理在二审庭审中的陈述更为吻合。如前所述，黄某某所作的陈述可能对其自身不利，故对该调查笔录内容的真实性可予确认。而且按照恒兴公司的主张，黄某某若要求恒兴公司必须清偿担保的债务，则应监督恒兴公司或洪志嚴收回借款借据的原件，而案涉借款借据仍由林明理收执，明显不符合常理。
第二，林明理提供的2011年3月16日1000万元及2011年7月2日600万元的借据原件。不论该证据是由黄某某提供给林明理，或是林明理自始至终均未归还洪志嚴，至少可以证明除案涉借款及2011年3月1日的1000万元借款外，恒兴公司至少还担保了1600万元的债务，推翻了恒兴公司关于其除案涉借款及2011年3月1日的1000万借款外，未为洪志嚴的个人债务提供其他担保的主张。而且洪志嚴作为恒兴公司的原法定代表人及家族企业恒兴公司的股东，在2011年3月19日至2012年3月28日期间，又得到恒兴公司原法定代表人洪志信的授权，其完全有能力和便利令恒兴公司为其个人借款提供担保。故不能排除2012年8月18日、19日洪某某转账至林明理账户的2000万元款项系偿还案涉借款之外的其他借款的可能性。
第三，洪志嚴于2012年7月27日签字确认的《借款及还款明细》，虽然洪志嚴在原审第二次庭审中否认了该证据的内容，恒兴公司亦主张《借款及还款明细》并非洪志嚴的真实意思表示，但该证据林明理于2012年6月1日提交原审法院后，原审法院将副本邮寄送达给洪志嚴，洪志嚴本人于2012年6月13日签收，至2012年7月27日洪志嚴签字确认时，洪志嚴至少是第二次阅读该《借款及还款明细》，洪志嚴称其未看清内容而贸然签字，与常理不符。且从该《借款及还款明细》的内容看，与洪志嚴亲笔签字确认且不持异议的2011年8月25日的对账单可以相互印证，与洪志嚴提交的用于证明其还款情况的银行凭证的时间、金额均可一一对应。而《借款及还款明细》体现的2000万元款项用于偿还的五笔借款中，四笔利息均高于案涉借款及2011年3月1日的借款。款项优先用于偿还利息较高的借款，更符合常理。恒兴公司虽对《借款及还款明细》中体现的内容存有异议，认为系林明理故意拼凑，但未能提交其他反驳证据，故对该《借款及还款明细》的真实性可予确认。
第四，从2012年8月18日、19日2000万元款项的偿还情况来看，款项系由洪某某个人账户转账给林明理，而非恒兴公司账户，即便如洪某某所言，其将黄某某支付的部分股权转让款用于偿还借款，但股权转让款在性质上应属于股东个人所有，而非恒兴公司所有。因恒兴公司未能提供其他证据证明该款项系恒兴公司款项，洪某某个人的还款行为不能当然推定为系恒兴公司还款。而且按照洪志嚴在一审中的陈述及洪某某在二审庭审中的证言，洪志嚴持有恒兴公司部分股权，不能排除洪志嚴指示洪某某将洪志嚴股权份额对应的价款直接转给林明理偿还相关借款的情形。在借贷双方在还款时未明确约定2000万元款项是清偿哪一笔借款的情况下，判断案涉借款是否已经清偿时，还是应当以洪志嚴亲笔签署的《借款及还款明细》为准。
第五，洪志嚴、恒兴公司一审第一次庭审中，均未提出关于案涉借款已经清偿的答辩意见，应视为洪志嚴、恒兴公司最初的意思表示并未主张案涉借款已经清偿。在洪志嚴此后对案涉借款是否清偿、恒兴公司为其个人借款提供几笔担保等问题说法不一的情况下，其最初的意思表示可能更符合客观事实。
综上，根据民事诉讼证据高度盖然性的原则，林明理提供的几份证据之间可以相互印证，形成相对完整的证据锁链，具有明显的证据优势，可以证明案涉借款尚未清偿。原审认定案涉借款尚未清偿，恒兴公司仍应承担保证责任，并无不当。
（四）关于原审是否违反法定程序的问题
原审法院出于案件审理需要，于第二次庭审前对洪志嚴制作《询问笔录》，调查核实相关事实，同日洪志嚴签署《借款及还款确认》亦完全系出于其个人自愿，原审法院并不存在程序违法之处。
综上，恒兴公司的上诉主张没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87920元，由上诉人福建省安溪县恒兴房地产开发有限公司负担。一审案件受理费、保全费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 胜
审 判 员 陈国雄
代理审判员 林欣宇
二〇一三年六月七日
书 记 员 谢振麒