福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第305号
上诉人（原审原告）张文生，男，1975年11月9日出生，汉族，南平市大横现代农业科技园区管委会副主任。
委托代理人卓国富，福建国富（南平）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘永雄，男，1976年2月21日出生，汉族，南平市延平区紫云街道办事处公务员。
原审被告陈兴生，男，1977年7月3日出生，汉族。
上诉人张文生因追偿权纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2013）延民初字第1534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张文生及其委托代理人卓国富，被上诉人刘永雄到庭参加了诉讼。原审被告陈兴生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年12月1日，陈兴生因生意周转需要，向出借人黄冬娇借款100000元，并向出借人黄冬娇出具《借条》一张，该《借条》载明：“本人陈兴生因商业批发急需一笔周转金，特向黄冬娇同志申请借用人民币100000元整，月利率3％，借款时间3个月，从2010年12月1日至2011年2月28日止。本人承诺逾期不能还款时同意按天支付万分之八的滞纳金。由刘永雄、张文生作担保。担保人在借款人不能按约定还本付息时，保证负一切连带法律责任至借款人还清本息结清滞纳金以及担保公司的手续费为止。”该《借条》的落款处签有：借款人陈兴生，连带责任人：刘永雄、张文生。借款期限届满，借款人陈兴生未依约向出借人黄冬娇偿还借款及利息。张文生承担保证责任，为陈兴生偿还借款给出借人黄冬娇，2013年4月2日，出借人黄冬娇向张文生出具《收条》一张，该《收条》载明：兹收到张文生替陈兴生还清借款人民币100000元，利息13500元。该利息为2010年12月1日至2013年3月3日的利息。
原审法院认为，陈兴生向出借人黄冬娇借款100000元，约定月利率3％，借款时间3个月，从2010年12月1日至2011年2月28日止，由刘永雄、张文生共同连带担保，有张文生提供的陈兴生向出借人黄冬娇出具的《借条》为依据，事实清楚，予以采信。借款期限届满，陈兴生未依约向出借人黄冬娇偿还借款100000元及其利息，张文生于2013年4月2日替陈兴生向出借人黄冬娇偿还了借款100000元及其利息，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，本案保证人的保证期间至2013年2月28日止，保证人依法可以免除保证责任。张文生在保证期间届满后自愿为债务人偿还借款，鉴于借款事实存在，且债务人陈兴生放弃诉讼权利，本案对张文生代偿后，向债务人陈兴生追偿的请求，予以支持。关于利息问题，陈兴生与出借人黄冬娇在《借条》中约定的月利率3％，超过法定的最高利率，可以按照中国人民银行同期贷款利率的四倍从借款之日起计算至2013年3月3日。从2013年4月2日起张文生要求陈兴生按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至被告陈兴生还清借款之日止，符合法律规定，予以支持。关于该笔借款张文生要求另一个担保人刘永雄支付代偿款本息56750元的主张，张文生已经起诉要求陈兴生归还张文生代偿的100000元借款本息，再起诉要求刘永雄支付代偿款本息属于重复诉求；根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证人承担责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担”的规定，只有保证人向债务人不能追偿的条件下，方可由其他保证人分担，张文生正在起诉债务人，不具备“向债务人不能追偿”的条件；保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即2013年2月27日止，刘永雄的保证期间已超过，依法可以免除保证责任；张文生在超过保证期间后，于2013年4月2日为债务人偿还债务，张文生未提供保证期间届满前，债权人有向担保人主张权利的证据，属于张文生个人行为，刘永雄不承担保证责任。故张文生要求刘永雄支付代偿款56750元的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。刘永雄的抗辩意见，理由正当，予以采纳。陈兴生放弃诉讼权利，本院依法缺席审判。原审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民担保法﹥若干问题的解释》第二十条、第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈兴生应于本判决生效之日起五日内一次性向张文生支付代偿款100000元；二、陈兴生以100000元为本金，从2010年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的四陪计算向张文生支付利息至2013年3月3日止；三、陈兴生以人民币100000元为本金，从2013年4月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算向张文生支付利息至陈兴生还清借款之日止；四、驳回张文生的其他诉讼请求。如果陈兴生未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2570元，公告费300元，均由陈兴生承担。
一审宣判后，张文生不服，向本院提起上诉。
上诉人张文生上诉称，1.原审判决认定被上诉人刘永雄不承担保证责任是在事实上和适用法律上存在判断性错误。2.被上诉人刘永雄应当承担保证责任，上诉人承担保证责任后，当对债务人陈兴生不能追偿时，请求被上诉人刘永雄平均分担保证责任，偿还56750元依法应当予以支持。请求：1.撤销（2013）延民初字第1534号民事判决书第四项判决；2.被上诉人刘永雄应当承担保证责任；3.被上诉人刘永雄在上诉人对债务人陈兴生不能追偿的情况下，承担56750元保证责任，偿还给上诉人。
被上诉人刘永雄辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告陈兴生未作答辩。
经审理查明，对原审判决认定的事实，除上诉人张文生认为遗漏“十一张付款凭证的认定”和被上诉人刘永雄对“该利息为2010年12月1日至2013年3月3日的利息”有异议，认为实际上陈兴生从2012年4月份之后才开始没有付利息。对其余无争议的一审事实认定部分，本院予以确认。
上诉人张文生在二审期间提交黄冬娇于2013年4月15日出具《证明》一份，拟证明张文生替陈兴生还款给黄冬娇是通过11次汇款完成的，第一次汇款的时间是在2012年6月2日，是在保证期限内还款的。
被上诉人刘永雄质证认为，该份证据的真实性有异议，被上诉人不认识黄冬娇，也没有见过她的签名，不能认定该签名是黄冬娇本人的签名。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”黄冬娇仅出具书面《证明》，未出庭作证，被上诉人刘永雄对该证据的真实性提出异议，故上诉人提交的该份证据不符合法律规定，本院不予采信。
本案的争议焦点为：被上诉人刘永雄对涉案的借款是否应承担连带责任保证，如需承担，承担的数额是多少。对焦点问题，本院分析、认定如下。
本院认为，本案出借人与保证人之间未约定保证期间，借款期限届满的时间是2011年2月28日，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即至2011年8月31日止。上诉人张文生至今既未提供出借人黄冬娇要求被上诉人刘永雄承担保证责任的证据，也未提供其已通知被上诉人刘永雄应向黄冬娇承担保证责任的证据。故被上诉人刘永雄的保证期间已超过，依法可以免除保证责任。同时，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证人承担责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担”的规定，只有保证人向债务人不能追偿的条件下，方可由其他保证人分担。上诉人张文生没有证据证明其具备“向债务人不能追偿”的条件，上诉人张文生要求被上诉人刘永雄分担债务人不能追偿的部分没有依据。因此，被上诉人刘永雄对涉案的借款不应承担连带责任保证。
综上认定，本院认为，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审被告陈兴生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2570元，由上诉人张文生负担；一审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
审 判 员 黄晓健
代理审判员 张聪荣
二〇一四年八月五日
书 记 员 张 隽
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。