甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）庆中刑终字第27号
原公诉机关宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高万荣，男，生于1963年7月10日，汉族，甘肃省正宁县人，大学文化程度。2014年5月21日因涉嫌犯滥用职权罪、对单位行贿罪，被庆阳市人民检察院刑事拘留。同年5月28日被取保候审。
辩护人秦书法，甘肃通联律师事务所律师。
原审被告人李满库，男，生于1980年9月1日，汉族，甘肃省正宁县人，大学文化程度。2014年5月21日因涉嫌犯滥用职权罪被庆阳市人民检察院取保候审。
原审被告人李东，男，生于1967年1月6日，汉族，陕西省华阴市人，大专文化程度。2014年5月24日因涉嫌犯滥用职权罪、对单位行贿罪被庆阳市人民检察院取保候审。
原审被告人彭小刚，曾用名彭雍超，男，生于1974年11月15日，汉族，甘肃省正宁县人，大专文化程度。2014年5月24日因涉嫌犯滥用职权罪被庆阳市人民检察院取保候审。
宁县人民法院审理宁县人民检察院指控原审被告人高万荣、李满库、李东、彭小刚犯滥用职权罪一案，于2014年12月3日作出（2014）宁刑初字第157号刑事判决，原审被告人高万荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2009年，被告人高万荣指使被告人李满库以“正宁县阳光纸业有限公司”的名义，伪造部分企业申报资料，申报淘汰落后产能中央财政奖励补助项目资金119万元。经贸局将其中30万元用于原罗川造纸厂拖欠的工人工资、职工身份置换费等改制费用，43万元给原企业承包人穆某某，剩余46万元用于经贸局账外支出。
（二）2010年，被告人李东为给正宁县供电公司谋取利益，以正宁县光明造纸厂名义申报淘汰落后产能中央财政奖励补助项目。被告人高万荣和李东经合谋，分别指使李满库、彭小刚负责项目资料的整理，伪造、变造了证明企业正常运营的相关文件等主要资料，后向上申报淘汰落后产能中央财政奖励补助项目资金196万元。由正宁县供电公司从项目资金中给正宁县经贸局返还52.6万元。剩余143.4万元转入公司生产经营账，其中68.16157万元用于固定资产的清理，75.23843万元用于职工奖金、补助等支出。
原审法院认为，被告人高万荣、李满库、李东、彭小刚作为国家机关工作人员，在申报国家淘汰落后产能中央财政奖励资金项目过程中违反规定，采取伪造、变造项目申报资料等手段，非法骗取国家专项资金，其行为构成滥用职权罪。对用于安置职工等处理阳光纸业公司其他遗留问题的30万元、给付企业承包人穆某某43万元、清理原企业的固定资产68.16157万元，符合国家淘汰落后产能政策，不应认定为犯罪数额。故对被告人高万荣、李满库的犯罪数额应认定为173.83843万元，对被告人李东、彭小刚的犯罪数额应认定为127.83843万元。在共同犯罪中，被告人高万荣起主要作用，系主犯。被告人李满库、李东、彭小刚起次要作用，系从犯。被告人高万荣系自首，有悔罪表现，判处缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。被告人李满库、李东、彭小刚犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条一款、第六十七条、第二十五条一款、第二十七条、第三十七条、第七十二条之规定，判决：被告人高万荣犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人李满库犯滥用职权罪，免予刑事处罚；被告人李东犯滥用职权罪，免予刑事处罚；被告人彭小刚犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
原审被告人高万荣上诉提出：1、申报涉案的两项淘汰落后产能中央财政奖励资金项目行为，系原正宁县经济贸易局局务会议讨论通过并以书面文件形式呈报正宁县人民政府许可后实施的行政行为，不是其个人行为，其个人不应承担申报行为所产生的法律后果；2、将正宁县供电公司未专款专用的数额全部认定为其犯罪数额，不符合客观事实，3、对于申报的项目资金未专款专用属于行政违纪行为，不构成犯罪。请求二审法院撤销原判，宣告其无罪。
辩护人秦书法所提辩护意见与原审被告人高万荣的上诉理由基本一致。
经审理查明：
（一）正宁县阳光纸业有限公司的前身系正宁县罗川造纸厂，属原正宁县乡镇企业局管理的乡镇企业，2002年1月变更为正宁县阳光纸业有限公司，2007年关闭。该企业未在工商部门注册登记，也未向税务机关纳税。
2009年，时任正宁县经贸局局长的高万荣指使被告人李满库以“正宁县阳光纸业有限公司”的名义，伪造部分企业申报资料，由正宁县经贸局行文向上申报淘汰落后产能中央财政奖励补助项目。经省财政厅、财政部等部门核查后，2010年1月，甘肃省财政厅以甘财建（2010）6号《关于下达2009年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》，给正宁县阳光纸业有限公司下达119万元奖励资金。正宁县财政局分次将项目资金119万元拨付给正宁县经贸局。经贸局将其中30万元用于原罗川造纸厂拖欠的工人工资、职工身份置换费等改制费用，43万元给原企业承包人穆某某，剩余46万元在下拨资金过程中被高万荣指使会计曹某以现金支票提回，用于经贸局账外支出。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人穆某某证言，证实其于2001年2、3月承包了罗川黄板纸厂，2002年4月11日在原纸厂基础上成立了正宁县阳光纸业有限公司，2007年4、5月左右关闭。2007年阳光纸业有限公司关闭后，正宁县乡企局樊某某局长说对纸厂关闭有赔偿，叫其提供资料，其提供了营业执照复印件、税务登记证复印件、交电费条子、纳税票复印件、收料单复印件等。2009年底了解到国家淘汰落后产能项目这个事，从网上见到国家对阳光纸业公司有119万元的补贴资金。这时才知道县乡企局把手续给了县工信局，以纸厂名义申报了淘汰落后产能项目，其找工信局高局长，也向当时县委白书记反映此事。过了一段时间，高局长通知说决定给其43万元，给乡镇企业局留30万元用于处理纸厂陈账。其余项目资金去向不清楚的事实。
2、证人曹某某证言，证实其任正宁县工业信息化局会计，单位除了正常的行政事业经费帐外，会计处还有一部分帐外资金，这些资金的来源主要是项目单位下拨资金后项目单位返还款，其中，阳光纸业公司返还46万元；光明造纸厂淘汰落后产能项目返还20万元的事实。
3、证人陶某证言，证实省、财政部曾对申报的项目进行过核查的事实。
4、被告人高万荣的供述，证实其2009年了解到国家有淘汰落后产能奖励补助资金。就想利用已经关闭的正宁阳光纸业公司争取该项目资金，就安排工业股股长李满库负责申报工作，李满库到乡镇企业局搜集整理了正宁阳光纸业公司的有关凭证、资料，制作上报阳光纸业公司淘汰落后产能奖励补助项目文本由工业股上报，后争取到了119万元项目补助资金，原公司的承包经营人穆某某不知情，穆知道这件事后多次来找工信局，最后分次给了43万元。后来企业破产时，给了乡企局30万元，用于安置职工等处理遗留问题，剩余46万元会计做账后放在单位小金库，用于单经费和其他一些不合理开支。在上报的文件中，企业成立的批文等文件有原件，企业上缴税费、设备发票等部分材料没有原件，是伪造的事实。
5、被告人李满库供述，证实2008年底，高局长从省上拿回甘南某公司申报淘汰落后产能项目成功的样本，让其熟悉，半月后接到省上淘汰落后产能项目申报通知，就到乡企局档案中查找过阳光纸业公司的营业执照、税务登记证、政府成立文件，后又从甘南的项目本中复印了部分设备购置发票、电费清单、职工花名册。扩建工程资料等是通过几次复印编造的资料上报的，2009年6、7月份中央核查组来正宁核查项目时，又提出缺少电费发票，高局长就联系了电力局补开了发票，资料中保存的都是复印件，工商局、质监局、县政府也分别出具了有关手续。安排资金一年后，国家工信部另派一个省的核查组重点对企业关停情况和资金使用情况进行第二次核查，并对相关资料真实性进行核查确认，省工信委和财政厅工作组还对项目进行过第三次最后检查。同时证实，阳光纸业公司和光明造纸厂在申报前已经停产多年，按要求是不能申报的，但是因为是乡镇企业，领导考虑需要安置的职工较多，在领导的授意下整理了该项目的申报资料的事实。
6、庆阳市财政局《关于下达2009年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》庆市财建（2010）28号文件、正宁县财政局支出预算划转通知书、记账凭证，证实正宁县财政局已将国家下达的淘汰落后产能国家奖励补助资金批准并下拨到正宁县财政局的事实。
7、正宁县工信局会计明细账、记账凭证及支票存根、正宁县财政局说明，证实该项目资金119万元全部划拨到工信局的账面，并以淘汰落后产能补助科目支出的事实。
8、正宁县工商行政管理局证明，证实罗川造纸厂1991年8.28日已注销的事实。
9、正宁县国家税务局证明，证实正宁县国税第一分局成立于2008年4月28日。经系统查询，均无正宁县阳光纸业有限公司淘汰落后产能项目申报材料中的税务发票的事实。
10、正宁县环境保护局正环保发（2004）23号文件《关于取缔光明、阳光二家造纸厂情况的报告》、正环发（2007）33号《关于造纸行业专项整治工作总结报告》、正宁县环保局正环函发（2007）2号《关于提请正宁县电力局落实光明造纸厂关停取缔措施的函》，证实正宁县阳光纸业公司已正式关停的事实。
11、正宁县人民代表大会常务委员会文件、正宁县人民政府办公室文件，证实被告人高万荣、李满库的任职情况。
12、户籍证明，证实被告人高万荣、李满库的身份情况。
（二）正宁县光明造纸厂（原正宁县第二造纸厂）建于1996年，属正宁县电力局（供电公司）下属企业。1998年6月更名为“正宁县光明造纸厂”。2003年，正宁县政府对正宁县光明造纸厂下达了关闭令，2007年4月份正式关闭。该企业未在工商部门注册登记，也未向税务机关纳税。
2010年，时任正宁县电力局局长的李东为给本单位谋取利益，以正宁县光明造纸厂名义申报淘汰落后产能中央财政奖励补助项目。为了使项目顺利通过审核，与高万荣合谋，指使被告人李满库、彭小刚负责项目资料的整理。伪造、变造了设备购置发票、纳税凭证、职工花名工资表及证明企业正常运营的相关文件等主要资料，由正宁县经贸局行文向上申报淘汰落后产能中央财政奖励补助资金项目。2010年12月，甘肃省财政厅、甘肃省工信委以甘财建（2010）458号《关于下达2010年度淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》，给正宁县光明造纸厂下达196万元奖励资金，该笔资金由正宁县财政局拨付给原正宁县经贸局。2011年1月，正宁县经贸局将196万元拨付给原正宁县电力局。后经高万荣与李东商议，由正宁县电力局从项目资金中给正宁县经贸局返还52.6万元。返还的项目资金中，20万元用于正宁县经贸局的帐外支出；32.6万元用于支付和处理争取项目的支出花费，其中27万元被高万荣送给甘肃省工信委循环经济处原处长万某某（已由兰州市检察院立案）。正宁县电力局将剩余的143.4万元转入公司生产经营账，其中68.16157万元用于固定资产的清理，75.23843万元用于职工奖金、补助等支出。
另查明，本案一审审理期间，正宁县供电公司退缴赃款143.4万元；二审审理期间，正宁县工信局退缴赃款46万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人曹某某证言，证实光明造纸厂淘汰落后产能项目共下拨了196万元，局里一次性拨到电力局账户，后经过领导协商，又从电力局提回来30.6万元，其中20万元放在单位的帐外用于单位花费，另外10.6万元抵顶高局长在争取项目垫资花费的事实。
2、证人张某某证言，证实正宁县电力局有一个下属造纸厂，最初叫正宁县第二造纸厂，后更名为正宁县光明造纸厂，是独立核算企业，2007年被政府强行关闭，2010年该企业曾申报过国家淘汰落后产能项目，获项目资金196万元，在申报该项目时，曾按照李东局长的安排，指示财务部的葛某某、仵某某在档案室翻出纸厂购置设备的发票，用原始发票经过刮擦处理后伪造了设备购置发票复印件交给了工信局的李满库。项目资金拨下来后，在2011年元月份和彭小刚、仵某某提现金22万元，由彭小刚交给工信局了。2011年5月份曾按照彭小刚的要求制作了一张总额为52.6万元的工资表的事实。
3、证人葛某某证言，证实2010年曾和财务部的张某某等人为申报光明造纸厂项目伪造部分设备购置发票的事实。
4、证人朱某某证言，证实争取光明造纸厂项目是经过电力局领导班子集体讨论决定的。得到项目资金196万元，经过领导班子商量后给了工信局52.6万元，是以给造纸厂职工工资的形式处理的账务，由工信局提供了一份职工花名表，班子领导在花名表上签字的事实。
5、证人万某某证言，证实从2008年年底至2011年年初，其先后五次收受正宁县工信局局长高万荣礼金27万元的事实。
6、被告人高万荣供述，证实2009年下半年，正宁电力局李东局长说想通过经贸局以其下属的光明造纸厂的名义申报个项目，因为之前给阳光纸业公司成功的申报了项目，就答应了，说申报资料可以让经贸局工业股股长的李满库去电力局帮助整理有关资料，先把项目文本做好再上报，在整理资料过程中，有些资料不全，李满库就和电力局联系补全，有些资料其通过电话联系，由有关部门出具，资料做好后，制作了上报文件，上报省工信委，2010年底光明造纸厂申报淘汰落后产能项目批准通过，获批项目资金196万元，12月份收到项目批文后，经过和电力局李东局长协商，电力局赞助经贸局20万元，连同申报项目的各项花费电力局返还经贸局共计52.6万元。其就让经贸局会计曹某某把196万元都拨给了电力局。2011年3、4月份，李东局长派经贸局会计到电力局财务部办理领款手续，除过申报项目花费32.6万元后将剩余的20万元放到单位的账外账中，由会计曹某某保管，用于单位帐外支出的事实。
7、被告人李满库供述，证实2010年元月的一天下午，在高局长办公室，还有李东局长、李某某主任在场，高局长让其整理光明造纸厂申报淘汰落后产能的资料，由电力局李某某配合，其负责起草了光明造纸厂申报资金文件，仿造阳光纸业公司申报文件，编制完成了光明造纸厂项目申报文件报到市工信委，这些文件有些是高局长协调后由有关部门出具的，有些是用其他资料仿造的。第二次核查时其又准备了纸厂职工花名表和生产记录，李某某负责提供了纸厂场地转让合同场地租赁合同、关停情况的说明、场地照片，彭小刚负责提供了有关财务资金方面的财务资料、设备发票、纳税申报表、拆除设备销售票据、电费发票等，整理后上报到市工信委的事实。
8、被告人李东供述，证实其2008年任正宁电力局局长，2013年9月份电力局更名为正宁供电公司，其改任经理。原电力局下属的光明造纸厂因污染问题，正宁县政府要求关闭，当时因造纸厂承包给陕西人宋某某经营，断断续续生产至2007年4月才正式关闭，所有设备都卖了，再没有生产过，2008年任电力局长后，由于单位经营困难，就找主管部门正宁县经贸局高万荣局长争取个项目，过了一年多，高局长打电话说有一个淘汰落后产能项目，光明造纸厂可以申报。就和高局长商定由经贸局和供电公司共同准备资料申报。供电公司经班子会议研究决定由供电公司彭小刚负责与经贸局联系并积极配合经贸局整理提供所需资料。资料整理好后交由经贸局负责上报。其本人没有见到资料，2010年12月份，高局长说项目批下来了，共批了196万元，由于正宁县财政困难，就和高局长多次和财政局联系。财政局下拨资金后，高局长说争取项目资金支出了一些费用，要求在项目资金中给经贸局52.6万元。经和其他班子成员商量后，最后答应给经贸局52.6万元。项目资金到帐后按经贸局提供花名册，以支付造纸厂职工工资的名义从账上支出来。总金额是52.6万元，由财务人员分次交给工信局，剩余的143.4万元转到供电公司账上，用于公司生产经营活动的事实。
9、被告人彭小刚供述，证实2009年，李东局长说国家有一个淘汰落后产能补贴资金项目，可以以电力局下属的光明造纸厂申报，他已和经贸局高局长说好了，让其与经贸局经办人员联系，后来工业股股长李满库来过几次，其安排财务部的会计张某某、出纳仵某某、总会计葛某某分别准备所需的资料，在整理过程中，有些资料没有，达不到经贸局的要求，李东局长就安排按照经贸局的要求准备，具体制作了哪些资料已记忆不清了。光明造纸厂的电费发票应该是虚开的，增值税申报表、税收通用缴款书也是伪造的。2010年财政部委托一个工作组来核查过，年底就拨下来196万元项目资金，资金下来后首先进入电力经营综合公司的财务账，2011年1月24日，李东局长让其给经贸局高局长拿过去22万元，其就打了一张22万元借条，上面有李东局长、朱某某书记签字，钱给了高局长。另外还给了经贸局30.6万元，是经贸局的曹某某领走的。项目下剩的143.4万元全部入单位账户的事实。
10、甘肃省财政厅、甘肃省工业和信息化委员会甘财建（2010）458号文件、正宁县财政局支出预算划转通知书、记账凭证，证实国家淘汰落后产能中央奖励补助资金的审批及资金下拨的情况。
11、正宁县电力局造纸厂补贴款收支情况说明、正宁县电力局明细账，证实2011年1月28日收光明纸厂补贴款196万元，52.6万用于造纸厂一次性安置补助，另143.4万元，其中68.16157万元用于固定资产清理，75.23843万元用于本单位奖金、补助的事实。
12、正宁县电力公司综合经营公司账号540030122000002678的账面交易凭证、交易明细对账单、转账凭证记录，证实正宁县电力公司将22万元资金返还给正宁县经贸局的事实。
13、正宁县国家税务局证明，证实正宁县国税第一分局成立于2008年4月28日。经系统查询，无正宁县光明造纸厂淘汰落后产能项目申报材料中的税务发票的事实。
14、证人吴某某、张某某证言，证实案发前被告人高万荣向当地党政部门自首的事实。
15、甘肃省电力公司庆阳供电公司文件、正宁县电力局文件，证实被告人李东、彭小刚的任职情况。
16、户籍证明，证实被告人李东、彭小刚的身份情况。
以上所有证据，已经一审法院庭审质证、认证，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于高万荣及其辩护人所提正宁县供电公司未专款专用的部分资金不应计入其犯罪数额的上诉理由及辩护意见。经查，正宁县供电公司申请的项目资金拨付后，对资金使用的监管责任，不属于经贸局的职责范围，故正宁县供电公司用于职工奖金、补助支出的75.23843万元不应计入高万荣、李满库的犯罪数额。对被告人高万荣、李满库的犯罪数额应认定为98.6万元。高万荣此上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，予以支持。其余上诉理由及其辩护人的辩护意见与本院查明事实不符，于法无据，不予支持。
本院认为，上诉人高万荣、原审被告人李满库、李东、彭小刚身为国家机关工作人员，在申报国家淘汰落后产能中央财政奖励资金项目过程中滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为均构成滥用职权罪。在共同犯罪中，上诉人高万荣起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人李满库、李东、彭小刚起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人高万荣在案发前自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。对于本案的犯罪后果，有关职能部门未认真履行职责也是造成国家财产遭受损失的原因之一，系刑法上的犯罪行为与危害结果中的多因一果关系，加之涉案赃款大部分已退缴，国家利益遭受的损失已降至最低，各被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项、第二百三十三条之规定，适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条一款、第六十七条一款、第二十五条一款、第二十六条一款、四款、第二十七条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持宁县人民法院（2014）宁刑初字第157号刑事判决对上诉人高万荣的定罪部分及对原审被告人李满库、李东、彭小刚的定罪和处刑部分；
二、撤销宁县人民法院（2014）宁刑初字第157号刑事判决对上诉人高万荣的处刑部分；
三、上诉人高万荣犯滥用职权罪，免予刑事处罚；
四、对正宁县供电公司退缴的赃款143.4万元、正宁县工信局退缴的赃款46万元，依法没收。
本判决为终审判决。
审判长 李 瑛
审判员 李卫东
审判员 陈 媛
二〇一五年二月四日
书记员 冯雪菲