宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民终字第428号
上诉人（原审原告）李化成，男，1980年9月10日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。
委托代理人马静，宁夏马家明律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）马泽成，男，1967年11月2日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。
委托代理人王占军，宁夏麟祥律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人李化成、上诉人马泽成因排除妨害纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2015）吴红民初字第552号民事判决，向本院提出上诉人。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李化成及其委托代理人马静、上诉人马泽成及其委托代理人王占军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年6月23日，经红寺堡开发区工委管委会会议研究决定，红寺堡清真牛羊肉市场53亩土地无偿划拨给马泽云。2009年6月8日，马泽云与原告签订了一份协议书（甲方为马泽云，乙方为李化成），协议约定：“一、甲方将其投资建设的红寺堡清真牛羊肉市场转让给乙方，该牛羊肉市场包括：1.商业性土地约53亩（四址及详细面积按开发区国土局使用合同为据），由甲方负责直接过户到乙方名下（不含屠宰区）；……3.单独小院及里外管理用房7间共计168㎡，储备仓库（冷库）135㎡。二、双方协议价格为106万元，乙方分三次付清，于土地合同办到乙方名下时支付30万元，2009年9月10日前一次性支付50万元，下余20万于2009年12月31日前付清。……五、双方签订协议时，由乙方支付甲方定金5万元。”原告分别于2009年5月7日、2009年6月23日、2010年2月10日、2010年8月24日向马泽云支付转让费6万元、30万元、5万元、5万元，共计46万元。2009年6月20日，原告以马泽云的名义向红寺堡区财政局缴纳清真牛羊肉市场2366平方米土地的土地出让金165620元。被告自清真牛羊肉市场建成至今一直居住在涉案的单独小院内，小院外面的四间房曾被当做市场管理用房，现被被告占用。被告占用单独小院及内外7间房屋、储备仓库（冷库）无合法手续。
原审法院认为，马泽云通过红寺堡开发区工委管委会无偿划拨取得红寺堡清真牛羊肉市场53亩土地的使用权，其取得该宗土地的使用权后，进行了投资建设。按照“谁投资，谁享有”的原则，马泽云对该宗土地上建设的房屋等地上附着物有处分权。马泽云与原告签订协议，将其投资建设的红寺堡清真牛羊肉市场内单独小院及里外管理用房7间共计168㎡，储备仓库（冷库）135㎡，转让给原告，根据我国《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，原告取得了涉案房屋的所有权。被告长期占用涉案房屋，无法律和事实上的依据，侵害了原告的所有权，应予排除。关于原告要求被告赔偿被告侵占房屋期间给原告造成的损失176800元的诉讼请求，根据本院对原告提供的马英成收房租记录核实，红寺堡牛羊肉市场平房早期租金较低，近几年每间每月租金100元，冷库租金无标准可比照。原告曾要求被告搬出而被告拒不搬出，确已给原告造成了损失，但原告怠于行使诉权，造成损失扩大，其要求被告赔偿176800元损失过高，酌情支持35000元。关于被告主张原告所诉被告主体错误的答辩意见，因被告没有提供相应证据证明涉案的房屋是以被告为投资人的红寺堡区利民畜禽定点屠宰厂或以被告为法定代表人的宁夏利民清真畜禽屠宰有限公司占有使用，且被告申请出庭作证的证人马孝军证称，涉案房屋里面3间一直是马泽成个人居住至今，前面4间马泽成出租给同心人了，被告对该证言亦无异议，故被告的该答辩意见不能成立，被告马泽成是适格的被告。关于被告主张原告与马泽云签订的协议属无效合同的意见，因本案原告的诉求是物上请求权之排除妨害，并不是针对屠宰厂的土地所有权，且该协议第一条第1项明确约定不含屠宰区，涉案房屋在第一条第3项也明确约定，故被告的该项主张不能成立，不予采纳。关于被告主张原告与马泽云签订的协议不成立，物权转让不成立，原告没有房产证和土地证，物权请求不成立的意见，原告与马泽云签订协议是双方自愿协商所达成的协议，系双方的真实意思表示，且原告已实际履行合同，向马泽云支付了部分合同价款，虽未支付全部对价，但这是原告与马泽云之间的债权债务问题，与被告无关，房屋所有权虽未登记，但不影响关于转让涉案房屋的合同效力，故被告的该意见不能成立，不予采纳。关于被告主张本案已过诉讼时效的问题，因被告的妨害行为一直持续，诉讼时效的起算点一直更新，故本案并未过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（二）项、第（六）项、第二款之规定，判决：一、被告马泽成于本判决生效后十五日内搬出位于吴忠市红寺堡区红寺堡镇红寺堡清真牛羊肉市场单独小院7间管理用房及储备仓库（冷库），排除妨害；二、被告马泽成于本判决生效后十五日内赔偿原告李化成经济损失35000元；三、驳回原告李化成的其他诉讼请求。本案受理费3836元，减半收取1918元，由原告李化成负担1581元，被告马泽成负担338元。
一审宣判后，李化成、马泽成均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人李化成上诉请求撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2015）吴红民初字第552号民事判决书第二、第三项判决，支持上诉人李化成全部诉讼请求。本案一。二审诉讼费由被上诉人承担，事实与理由，一审法院判决未保障上诉人李化成最基本的物权权益。1、一审查明，2005年6月23日马泽成的哥哥马泽云经申请，由红寺堡区管委会决定无偿划拨53亩土地给马泽云开发建设红寺堡清真牛羊肉市场。后马泽成占用马泽云开发建设的该清真牛羊肉市场位于东北角处的7间小院及管理用房和储备仓库，申请注册了宁夏利民清真畜禽屠宰公司。2009年6月8日，上诉人李化成与马泽云签订协议书，受让了马泽云开发的红寺堡清真牛羊肉市场部分土地及马泽成占用的7间小院及管理用房和储备仓库。在马泽云履行协议时，马泽成以马泽云有其借款未清偿为由不腾房，除自己使用部分外，还将部分管理用房每间以200元的租金出租。此后，上诉人经过多次协调，马泽成推诿，拒不腾出所占用房屋及仓库，时间长达5年之久，严重侵害了上诉人的合法权益。一审法院未完全支持上诉人的的全部诉讼请求，所以判决不公。2、马泽成在一审时关于涉案房屋为其所建且长期使用的理由不能成立。上诉人与马泽云于2009年6月8日就签订了转让协议，后履行协议是马泽成拒不腾出涉案房屋，为此多次发生纠纷并报警。由此可以证明，马泽成对于马泽云来说没有实际权益纠纷。如果有，马泽成早应主张上诉人与马泽云签订的协议无效。
针对上诉人李化成的上诉理由及事实，上诉人马泽成答辩认为，李化成和马泽云签订的土地转让协议是一个无效合同，李化成没有取得53亩土地和涉案7间房屋的使用权，因此，其诉求不能成立，而且涉案7间房屋是马泽成投资建设的，请求法庭驳回上诉人李化成的上诉请求。
上诉人马泽成上诉请求：1、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2015）吴红民初字第552号民事判决书第一、二项判决；2、驳回上诉人马泽成支付被上诉人李化成经济损失35000元及被上诉人李化成一审诉请；3、本案一审诉讼费由被上诉人李化成承但。事实与理由，一、原审法院认定事实错误，适用法律错误，原审法院的错误在于物权、债权不分。1、本案争议的焦点是因上诉人马泽成与案外人马泽云建设红寺堡清真牛羊肉市场转让是否发生物权变动，按照法律规定，被上诉人诉讼主体为马泽云，法院必须查清被上诉人与马泽云就涉案上述转让债权是否成立，查清转让原款项46万元是否交付，涉案的房屋是否交付，是否取得共有人同意，被上诉人物权转让是否成立。然后依据法院认定物权归属的事实，才能判决上诉人是否侵权的事实。一审法院查清上述事实，全然不顾本案诉讼主体的错误，认定事实错误，使用法律错误，应予以改判。事实上，被上诉人与马泽云转让牛羊肉市场合同是无效合同，建设用地转让要经政府批准。其次，上述合同没有履行，被上诉人没有交付46万元事实。退一上讲，是否交付46万元只有马泽云出庭才能查清。原审法院明知被上诉人诉讼主体错误却不予驳回。再次，物权转让要经夫妻另一共有人同意。原审法院明知道合同相对性原则，却错误认定双方债权转让履行，物权转让履行，错误认定上诉人侵权，认定事实错误。事实上，马泽云将涉案的土地转让于上诉人，马泽云称已经于被上诉人解除合同，按照合同规定土地证办到被上诉人名下才支付转让款，说明牛羊肉转让款根本未支付，涉案物权未发生变动。原审法院不顾涉案房屋的物权所有权的权益，在法律上，物权具有排他性，绝对性特征：依据《物权法》64条规定：私人对其房屋不动产享有所有权。39条规定：所有权人对自己不动产享有占有、使用、收益和处分的权利。本案法院查明涉案的房屋属于上诉人承建，后涉案的7间房屋作为吴忠市红寺堡区宁夏利民清真畜禽屠宰有限公司的管理用房使用至今，真正的物权人是上述公司，说明被上诉人诉讼主体错误。综上，本案被上诉人未取得涉案房屋所有权，其所享有房租及排除妨碍权不能得到支持，应驳回其一审诉求。
针对上诉人马泽成的上诉理由及事实，上诉人李化成答辩认为，一、上诉人马泽成是本案的适格主体，根据一审情况由马泽成提供的证人证明马泽成一直在涉案房屋中居住，对此马泽成没有异议。二、马泽云与李化成签订的转让协议真实有效，此协议系双方真实意思表示，且李化成已实际履行合同，向马泽云支付了部分合同价款，虽然未支付全部款项，但这是李化成与马泽云之间的债权关系，与马泽成没有关系，而且虽然房屋所有权没有登记，但是这并不影响转让房屋的合同效力。
二审中，上诉人李化成申请证人马文兵出庭作证，证明马文兵了解上诉人李化成在牛羊肉市场内有房子，而且每间房屋每月出租费200元。
上诉人马泽成对证人马文兵的证言质证认为：证人马文兵的证人证言真实性有异议，屠宰场里的行情一直不好，很少能达到每月房租200元，三年前的一间房租金也就是30-50元，至今房租没有超过100元。
上诉人马泽成出示如下证据：证据一马泽云与马海鹏签订的协议书一份，证明53亩土地的使用权是转让给马海鹏，这份协议和李化成的协议内容是一样的，而且是同一天签订的，协议的相对人应该是马海鹏，李化成原审原告的主体资格不适格。证据二申请证人马泽云出庭作证，证明涉案的七间房屋是马泽成投资建设。
上诉人李化成对马泽成提交的证据及证人证言质证认为，对证据一马泽云与马海鹏签订的协议书一份的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，马泽云当庭承认与李化成签订了协议书，并且双方一直协商变更土地使用权的事项，足以证明李化成是本案的适格主体。对证据二马泽云的证人证言无异议，证人马泽云证实了与李化成签订的合同是双方自愿的，同时也说明李化成是善意第三人，并不清楚马泽成和马泽云关于7间房屋的约定，马泽成所说的7间房屋与本案的涉案房屋并不是同一处地方，本案所说的房屋是在牛羊肉市场内的单独小院，及里外管理用房7间，而马泽成所说的是在屠宰场内部的7间房屋，并不是同一标的物。
本院综合认证意见如下：对于证人马文兵的证言，只能反映马文兵本人与上诉人李化成的房屋租赁的费用，不能反映红寺堡牛羊肉市场内房屋租赁的普遍性，故对该证言不做认定；关于上诉人马泽成提交的马泽云与马海鹏签订的协议书，上诉人李化成对该协议的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，马泽云当庭承认与李化成签订了协议书，且马泽云也收取了李化成的部分转让款，故对该协议不做认定。关于马泽云的证人证言因马泽云是上诉人马泽成的哥哥，且马泽云的证言与马泽云和李化成签订的协议相互矛盾，故对马泽云证言的真实性不予认定。
二审审理查明，一审查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为，当事人对其提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，举证不能时须承担不利后果。2009年6月8日，上诉人李化成与马泽云签订协议书，约定将马泽云投资建设的红寺堡清真牛羊肉市场转让给李化成，该牛羊肉市场包括：1.商业性土地约53亩（四址及详细面积按开发区国土局使用合同为据），由马泽云负责直接过户到李化成名下（不含屠宰区）；……3.单独小院及里外管理用房7间共计168㎡，储备仓库（冷库）135㎡。3、双方协议价格为106万元。上诉人李化成依据该协议，取得涉案房屋的所有权。上诉人马泽成认为涉案房屋系自建，属自己所有，但提供的证据不足以证明涉案房屋系上诉人马泽成所有，故一审法院判决上诉人马泽成搬出涉案房屋、排除妨害正确，应予维持。关于上诉人李化成认为损失问题，一审法院经过核实，结合实际，酌情予以裁定支持35000元，判决正确，应予维持。关于上诉人马泽成认为上诉人李化成与马泽云涉案物权转让债权是否成立、转让款46万元是否交付、涉案的房屋是否交付、是否取得共有人同意、物权转让是否成立等问题，与本案不属同一法律关系。综上，上诉人李化成、上诉人马泽成的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，程序合法，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3837元，由上诉人李化成负担3162元，由上诉人马泽成负担675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
代理审判员 马春燕
代理审判员 刘 磊
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 王丽荣
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。