甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）甘行终130号
上诉人（原审原告）邓永平。
上诉人（原审原告）施龙（曾用名施军）。
上诉人（原审原告）杨玉琴。
上诉人（原审原告）范吉让。
上诉人（原审原告）王增鹏。
上诉人（原审原告）黄秋霞。
上诉人（原审原告）张学建。
上诉人（原审原告）朱银年。
诉讼代表人邓永平、施龙。
委托代理人贺振中，甘肃锦舒律师事务所律师。
委托代理人牛月，甘肃锦舒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张掖市规划管理局，住所地：张掖市甘州区西环路16号。
法定代表人刘学汉，该局局长。
委托代理人梁诚，该局副局长。
委托代理人王杰，甘肃振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张掖市城市管理执法局，住所地：张掖市甘州区西环路16号。
法定代表人秦伟，该局局长。
委托代理人费志荣，该局西街执法大队大队长。
委托代理人武应国，该局干部。
原审第三人甘肃新乐连锁超市有限责任公司，住所地：张掖市甘州区南关市场四楼。
法定代表人李玲，该公司董事长。
委托代理人李云，甘肃雪山律师事务所律师。
委托代理人鲍克源，甘肃雪山律师事务所律师。
原审第三人甘州区市场建设服务中心，住所地：张掖市甘州区南关市场内。
法定代表人陶力，该中心主任。
上诉人邓永平等8人因诉张掖市规划管理局、张掖市城市管理行政执法局不履行城市规划管理法定职责一案，不服嘉峪关市中级人民法院(2015)嘉行初字第39号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邓永平等8人的诉讼代表人邓永平、施龙及其委托代理人贺振中、牛月，被上诉人张掖市规划管理局（以下简称市规划局）副局长梁诚以及委托代理人王杰，被上诉人张掖市城市管理行政执法局（以下简称市执法局）的委托代理人费志荣、武应国，原审第三人甘肃新乐连锁超市有限责任公司（以下简称新乐超市）的委托代理人李云、鲍克源，原审第三人甘州区市场建设服务中心（以下简称市场服务中心）的法定代表人陶力到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1996年，张掖市城乡建设委员会同意将原地区二轻工业供销公司修建商业网点，原告邓永平等8人均为该商业网点业主。2005年4月20日，第三人新乐超市向甘州区人民政府上报《整体租赁改造经营甘州市场的方案》。同年7月11日，甘州区人民政府常务会议研究通过《关于甘州市场整体出租的报告》，将甘州市场租赁给第三人新乐超市进行改造。租赁期限为2005年8月14日到2025年8月14日。期间，第三人拆除大棚改造为活动板房。2008年8月2日，第三人市场服务中心向被告市规划局报送《关于申请甘州市场整体改造规划报告》，市规划局于同年8月8日作出张规函（2008）105号答复，认为甘州市场的改造规划方案符合《张掖市总体规划》的要求，同意按照规划中确定的“三区两楼”的格局对甘州市场进行整体改造。2015年4、5月间，原告向市规划局、市执法局提交《请求确认行政机关履行法定职责确认违章建筑并作出拆除决定申请书》，被告市执法局于同年5月6日作出答复认为，14间活动板房属于新乐超市《整体租赁改造经营甘州市场的方案》中的一部分，不属于其执法范围。6月2日，被告市规划局作出张规函（2015）69号答复认为，在改造施工期间，市场服务中心没有向我局申请修建许可和上报修建性详细规划，我局也未办理其他任何修建许可手续。6月25日，原告信访，要求被告市执法局依法确认甘州市场东侧14间活动板房为违章建筑并作出拆除决定。被告市执法局于同年7月3日向原告出具信访事项实体性受理告知书，并按《信访条例》规定，于9月2日前办结并书面答复原告。8月28日，被告市执法局作出张城管罚决字（2015）西第10号行政处罚决定，对第三人进行责令立即改正违法行为，补办建设工程规划许可证并罚款21970元的行政处罚。另查明，2006年4月19日，甘肃省人民政府作出甘政函（2006）20号《关于张掖市开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意张掖市开展相对集中行政处罚权工作。对未取得《建设工程规划许可证》的违法建设案件市执法局具有行政处罚权。2007年12月25日，张掖市机构编制委员会办公室张机编办（2007）57号《关于市规划管理局内部增设规划监察科、市政规划科的批复》，确定规划监察科的职能为负责对在建工程进行规划批后管理和监督监察等。
一审法院审理认为，根据甘政函（2006）20号《关于张掖市开展相对集中行政处罚权工作的批复》和张机编办（2007）57号《关于市规划管理局内部增设规划监察科、市政规划科的批复》，已将被告市规划局和被告市执法局的职权范围予以划分，被告市规划局负责在建工程规划批后管理和监督监察；被告市执法局对未取得《建设工程规划许可证》的违法建设案件具有行政处罚权。本案涉案活动板房因未办理修建许可手续，不属于被告市规划局的管理和监督监察职责范围，原告向被告市规划局申请后，市规划局进行了答复，履行了法定职责。甘州市场的改建规划虽符合甘州区“三区两楼”的整体设计要求，但第三人新乐超市在实施改建过程中未办理建设工程许可证，被告市执法局依法对第三人新乐超市进行行政处罚，亦履行了法定职责。综上，原告的诉讼请求均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告王增鹏等8人的诉讼请求。
上诉人邓永平等8人上诉称，一、一审判决对本案事实认定错误，适用法律错误，程序违法。一审判决对案件基本事实认定不清。一审认定甘州市场东侧与地区二轻公司门市部围墙相隔没有事实根据，属于认定事实错误。一审判决在没有任何证据证实的情况下认定被上诉人市执法局已对上诉人作出书面答复，属于认定事实错误。一审判决遗漏了上诉人基本诉讼请求，属于程序违法。上诉人起诉时提出的请求一是判令被上诉人履行确认违章建筑，二是要求判令被上诉人履行对活动板房作出强制拆除的行政处罚，三是判令被上诉人履行强制拆除的行政处罚。一审判决虽然确认被上诉人已经履行了法定职责，但并未就第二项请求作出处理或者阐述驳回的理由，属于程序违法。二、被上诉人市执法局故意适用已废止的法律对第三人处罚是变相的行政不作为，其适用已废止的《城市规划法》。被上诉人市执法局适用《城市规划法》和《甘肃省实施城市规划法办法》，属于适用法律错误。三、被上诉人市规划局属于城乡规划管理执法主体，对违反城乡规划的违法建设行为作出行政处罚职责。根据《城乡规划法》的规定，被上诉人市规划局是城乡规划管理的行政执法主体，其对上诉人的请求负有处理的义务。张掖市机构编制委员会的批复不是法律，无权确定被上诉人市规划局行政执法权限。市规划局作出的张规函（2015）69号答复未对第三人违法建设的14间活动板房是否违法进行明确认定，其行为构成行政不作为。四、被上诉人市执法局行为构成行政不作为，一审判决对此没有认定错误。2015年6月16日，上诉人向被上诉人市执法局提交《再请求行政机关履行法定职责明确违章建筑并作出拆除决定申请书》，市执法局签收并送达《信访事项实体性受理告知书》，书面承诺于2015年9月2日办结并书面答复上诉人，但至今未给上诉人任何书面答复，市执法局构成行政不作为。五、市执法局认定本案违法建设作出责令立即改正违法行为，补办建设工程规划许可并处罚款，属于变相的行政不作为。第三人违法建设属于应当拆除的情形，被上诉人市执法局作出责令立即改正违法行为，补办建设工程规划许可并处罚款，属于适用法律错误，一审判决对此没有认定错误。六、第三人修建的14间活动板房属临时建筑，对其违法行为应当适用《城乡规划法》第四十四条、第六十六条和《甘肃省城乡规划条例》第二十七条的规定作出拆除的行政处罚决定。被上诉人市执法局不适用《城乡规划法》的规定，属于构成行政不作为。七、第三人修建14间活动板房违反了《消防法》第二十八条之规定，应当予以拆除。八、一审判决在作合法性审查的时候，没有照顾客观实际进行，未对本案行政行为合理性、合法性审查错误。九、一审判决没有厘清张规函（2008）105号答复与张规函（2015）69号答复的法律关系错误。请求：撤销嘉峪关市中级人民法院(2015)嘉行初字第39号行政判决；判令被上诉人履行依法确认第三人在甘州市场东侧修建的14间活动板房为违章建筑；判令被上诉人履行对第三人作出拆除违章建筑的行政处罚决定，并强制执行。
被上诉人市规划局答辩称，第一，一审判决不存在上诉状中认为的程序违法的问题。一审判决驳回诉讼请求理由充分，查明事实是规划局不具有本案的拆除、认定违法建筑等职权，规划局不承担责任。第二，上诉人认为依据内部文件违法，我局认为这不是违法行为。张掖市编办和省政府的批复，对行政处罚权的配置做出了明确的答复，上诉人的该项上诉理由不成立。省政府将城市规划授权两个部门不违法，不能按照字面意思理解。第三，我局的便函是针对甘州市场改造方案的便函，本案建筑物是未经许可证的建筑物。我局的便函不存在认定建筑物合法的问题，上诉人认为我局的便函确定了14间活动板房的合法性错误。第四，一审判决结果正确，理由正当，程序合法。请求二审维持一审判决。
被上诉人市执法局答辩称，第一，上诉人认为我局构成行政不作为并要求我局作出拆除违章建筑行政处罚的决定并强制执行的上诉请求无法律依据和事实根据。我局于2015年4月28日收到上诉人要求履行法定职责的申请后，立即安排专人进行了调查了解，并于2015年5月6日给上诉人做出了书面答复。之后，上诉人找市规划局，要求作出说明。市规划局以张规函（2015）69号答复上诉人，涉案的14间活动板房未办理《建设工程规划许可证》。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，对违法建设的认定，以是否取得《建设工程规划许可证》为依据。上诉人申请拆除的是10年前的违法建筑，当时我局还未成立，之前违法建设的查处由市规划局负责。之后上诉人又持张规函（2015）69号答复向我局信访，要求我局对违法建筑予以拆除。我局接访后给予答复。经研究我局认为，市规划局将该建筑认定为未取得规划许可的违法建筑，我局依张规函（2015）69号答复对涉案建筑立案查处，并作出了责令改正、补办相关手续并罚款。第二，上诉人认为我局没有向第三人送达《行政处罚决定书》，处罚决定不成立，没有法律依据。上诉人作为举报人，不是违法责任的承担者，依据信访条例给其答复即可，上诉人提出直接拆除违章建筑的要求于法无据。第三，即使我局可以强拆该违法建筑，也需要县级以上人民政府批准。根据《城乡规划法》第六十八条的规定，拆除违法建筑必须得到县级以上人民政府批准，不是上诉人所述可以直接拆除。第四，上诉人认为该违法建筑用彩钢制作，属于临时建筑，要求我局按临时建设给予处罚，没有法律和事实依据。《土地管理法》和《城乡规划法》中只规定临时建筑的概念，关于临时建筑的审批和处罚，目前我省没有出台相应的规定或办法。第五，上诉人认为我们处理该违章建筑适用法律错误，属于上诉人对法律适用认识上的错误。第六，上诉人认为该违法建筑违反了《消防法》第二十八条的规定，应当予以拆除没有事实依据。综上，请求二审判决驳回上诉请求，维持一审判决。
原审第三人新乐超市述称，第一，从本案客观事实讲，市规划局和市执法局已经履行了法定职责。第二，关于建设手续已向规划部门作了请示，涉案14间活动板房在总体规划之内。第三，上诉人的意图是借助司法审判实现不当目的。2005年，甘州市场开始改造时上诉人夸大事实和虚构事实的陈述与客观事实不符。第四，上诉人不尊重客观事实，市规划局和市执法局是分别授权适用当时的城市规划法，对行政处罚适用法律从旧兼从轻的原则。按照新的城市规划法的处罚标准，有利于被处罚人的原则，上诉人认为不符合法律规定不正确。第五，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求依法驳回上诉。
原审第三人市场服务中心述称一审判决结果正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，甘肃省人民政府作出的甘政函（2006）20号《关于张掖市开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意张掖市对未取得《建设工程规划许可证》的违法建设案件市执法局具有行政处罚权。张掖市机构编制委员会办公室张机编办（2007）57号《关于市规划管理局内部增设规划监察科、市政规划科的批复》，确定规划监察科的职能为负责对在建工程进行规划批后管理和监督监察等。故，对涉案的未取得建设工程规划许可的违章建筑的行政管理职权应当由市执法局行使。对此，市执法局应当针对本案上诉人申请查处未取得建设工程规划许可的临时建筑行为作出相应的答复。本案中，上诉人起诉的请求是：1.判令被告履行依法确认第三人在甘州市场东侧修建的14间活动板房为违章建筑；2.判令被告履行对第三人作出拆除违章建筑的行政处罚决定，并强制执行。该诉求属于行政机关的行政管理职权范围，不属于人民法院司法审查范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。本案涉案房屋是否属于违章建筑或者是否应当拆除属于行政机关的行政执法权限范围，不属司法审判权限。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人邓永平等8人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人邓永平等8人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何克祥
代理审判员 姚振勇
代理审判员 张云霞
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 赵静莉
附：本判决适用的相关法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;
……