广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终19348号
上诉人（原审原告）：广州市兴珑进进出口贸易有限公司。
法定代表人：郭泽明。
委托代理人：周剑威，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：方嘉欣，广东广信君达律师事务所实习人员。
被上诉人（原审被告）：吴国志。
委托代理人：马艳敏，广东文领律师事务所律师。
上诉人广州市兴珑进进出口贸易有限公司（以下简称兴珑进公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5635号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、确认吴国志与广州市兴珑进进出口贸易有限公司自2016年4月24日至2016年6月28日存在劳动关系。二、驳回广州市兴珑进进出口贸易有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，由广州市兴珑进进出口贸易有限公司负担。
判后，兴珑进公司不服，上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项，改判为确认兴珑进公司与吴国志不存在劳动关系；2、一审、二审的诉讼费用由吴国志承担。
上诉主要理由：原审判决认定证据与事实错误，认定兴珑进公司与吴国志存在劳动关系缺乏事实和法律依据。一、经鉴定，吴国志所提交借支单证据上签名非兴珑进公司员工的签名，因此法院对此借支单及工资条的证明力应不予确认，吴国志的证据已不足以证明双方存在劳动关系。2016年11月21日，兴珑进公司委托广东明鉴文书司法鉴定所对本案中吴国志所提交的借支单证据中“茹”字签名进行鉴定，明鉴司法鉴定所出具了[2016]文鉴字第369号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为借支单的笔迹与郭某日常签名单据上的笔迹不是出自同一人的笔迹。因此法院对该借支单及工资条的证明力应不予确认，吴国志所提交的证据不足以证明双方存在劳动关系。二、兴珑进公司主张双方不存在劳动关系于法有据，一审判决在毫无理由的情况下无视兴珑进公司提供的相关证据，作出错误裁决。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据上述规定，兴珑进公司在一审中已就“（一）工资、社保记录、（三）招用记录、（四）考勤记录”承担了相应的举证责任。一审中却采用吴国志毫无理据的观点，认为上述证据均为兴珑进公司单方制作，对兴珑进公司的证据�予采信，作出错误裁决。实际上，员工社保记录均是社保局官方打印，有社保号可查证；考勤记录从打卡机中导出；工资支付凭证有员工签名。吴国志并不能对兴珑进公司的证据提出有理有据的异议，就简单认定兴珑进公司的证据为单方制作，损害兴珑进公司的合法权益。三、事实上，兴珑进公司与吴国志之间不符合劳动关系的基本特征。劳动关系的基本特征，在于劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。劳动关系双方之间，除了债的要素外，还含有身份的、社会的要素，是一种稳定的管理与被管理、支配与被支配的关系，而兴珑进公司与吴国志之间不具有人身依附性，缺乏关系的基本特征。1、吴国志与兴珑进公司的关系具有临时性、短期性。劳动关系反映的是一�持续性的生产要素的结合关系，劳动者与用人单位之间的关系应较为稳定和紧密。兴珑进公司与吴国志双方之间的关系相当松散，维系二者的仅仅是100元一天的酬劳，吴国志可以随意决定去留，而不反映任何人身隶属方面的特征，具有“临时性、短期性”的特点。兴珑进公司已提供公司员工劳动合同、社保、考勤记录等证据，证明兴珑进公司对于普通员工的管理特征，而这些管理记录中均没有吴国志的痕迹，足以证明吴国志工作具有临时性，双方并不存在劳动关系。2、吴国志与兴珑进公司之间没有行政隶属关系。兴珑进公司的正式员工接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的人事安排。而吴国志与兴珑进公司之间没有隶属关系，吴国志亦没有被要求遵守规章制度和考勤，双方是完全平等的关系，没有行政隶属性和人事依附性。现实中表现�，吴国志康复后无需与兴珑进公司商量是否复工或者离职，可自行随意决定去留。而兴珑进公司的正式员工在产假或特殊情况下系需要遵守递交请假条等考勤规章制度。3、对吴国志的工资支付并非定期、固定。兴珑进公司对正式劳动者行使工资、奖金等方面的分配权力，工资按月发放，且有工资明细表作为记录，员工签名领取，有较强的规律性。但吴国志在兴珑进公司的工资是按日计算，工作9天就发放9天的工资，很明显吴国志与兴珑进公司的关系是松散、临时的。4、吴国志付出的劳动并非兴珑进公司业务的组成部分。劳动者的劳动力具有用人单位生产所必备的生产要素的性质，吴国志在兴珑进公司担任临时杂工，以解决用人单位赶工期的临时杂碎工作，工作几天仅负责打扫卫生，并无参与生产，其劳动不是兴珑进公司业务的组成部分。四、兴珑进公司对吴国志�遭受的人身损害已尽人道主义给予充分补偿。因兴珑进公司与吴国志不存在劳动关系，不适用工伤事故处理。本次人身损害是因吴国志自身失误大意所造成，吴国志应承担主要责任。兴珑进公司已全数支付本次医疗、护理等费用，根据医生出院建议全修一个月，兴珑进公司给予吴国志三个月的生活补贴，兴珑进公司所负担的费用已经远远超过本应承担的范围。综上所述，兴珑进公司认为兴珑进公司与吴国志不存在劳动关系。兴珑进公司特提出上述诉讼请求，请求二审法院在查明事实的基础上支持兴珑进公司的诉讼请求，以维护兴珑进公司的合法权益。
针对兴珑进公司的上诉，吴国志答辩称：我方对原审判决结果没有异议，同时向本院提交了书面的《民事答辩状》，该《民事答辩状》具体内容如下：关于兴珑进公司在上诉状中陈述的第二至第四大点的上诉�由，因吴国志已经在一审阶段予以回应，一审判决第3页中也有简要记载；且一审判决第5页、第7页也有对应的回应论述，吴国志同意一审观点，故不再赘述。现吴国志针对兴珑进公司的第一点上诉理由及其新提交的证据（明鉴司法鉴定所[2016]文鉴字第369号《司法鉴定意见书》）发表如下意见：一、兴珑进公司在二审提交的《司法鉴定意见书》，不是兴珑进公司在一审举证期限届满前申请人民法院进行司法鉴定未获准许的证据，而是被一审法院以超过举证期限为由不予批准后兴珑进公司单方委托鉴定机构作出的证据（详见一审判决第4页），故不属于二审的新证据，不应被法院采纳。二、兴珑进公司在二审提交的《司法鉴定意见书》，是兴珑进公司单方委托鉴定机构作出的，与《民事诉讼法》第七十六条“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”的规定相违背，证据材料转化为证据必须经过法律规定的程序，故该鉴定意见不具合法性，不应被法庭采纳。三、兴珑进公司在二审提交的《司法鉴定意见书》，内容不具有真实性。（一）鉴定依据的检材是复印件，不是原件，该检材对应的《支付证明单》的原件一直在吴国志手中；（二）作为与检材对比的4分样本，均没有在之前的庭审出示并经双方质证；（三）兴珑进公司在一审提交并出示的如下4份证据，均有郭某的亲笔签字，包括郭某的《劳动合同》、2016年4月-6月《员工工资明细表》、《新员工入职登记表》、有郭某签字的《规章制度》。但是，兴珑进公司没有提交上列证据材料作为鉴定的比对样本，明显是为隐瞒事实，且作为一位非鉴定专业的人员，也不难判断得出如下结论：即兴珑进公司在一审提交的4份证据上郭某的签字，与涉案《司法鉴定意见书》中的4份样本中的郭某的签字，不是出自同一人的笔迹。综上，吴国志认为，涉案《司法鉴定意见书》的检材及比对的样本均存在形式的瑕疵，不能作为鉴定的依据，该鉴定意见的内容不具有真实性。四、兴珑进公司在二审提交的《司法鉴定意见书》，其鉴定结论是：检材与样本1-4不是出自同一人的笔迹。该结论不能证明样本1至4出自郭某的笔迹，更不能得出涉案《支付证明单》上的“茹”字不是郭某本人的签名这样的结论。故该鉴定意见书与本案不具有关联性。综上所述，吴国志认为一审法院采信吴国志提供的，能够相互印证的工资条和支付证明单作为定案证据，认定吴国志与兴珑进公司之间符合劳动关系应有经济性、隶属性特征，认定事实清楚，证据充分。兴珑进公司提交的《司法鉴定意见书》不具有证据的真实性、合法性、关联�特征，且不属于二审的新证据，不足以推翻原判决认定的事实。故请求二审法院明公正鉴是非，维持一审判决，驳回兴珑进公司的全部上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审期间，兴珑进公司向本院提交广东明鉴文书司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，欲证明吴国志一审所提交的借支单证据中签名非兴珑进公司员工的签字。兴珑进公司对该《司法鉴定意见书》作如下说明：1、兴珑进公司在仲裁时没有申请笔迹鉴定，兴珑进公司在仲裁和一审已经提过支付证明单上“茹”字的字迹写法与兴珑进公司提供的资料显示字迹明显不是同一人所写，且兴珑进公司认为仅根据一个“茹”字就确定双方是否存在劳动关系是荒谬的，故兴珑进公司在仲裁和一审均是否认支付证明单上“郭某”的签名的真实性。2、该鉴定是在一审�决后作出的，兴珑进公司当时在2016年10月28日一审庭审时已经提出申请笔迹鉴定，并于2016年11月3日补交了书面申请，但一审法院认为已经过了举证期限，故没有采纳兴珑进公司的鉴定申请。
针对兴珑进公司提交的新证据，吴国志发表如下质证意见：该鉴定意见不是二审新证据，兴珑进公司称其在一审当庭已经提出鉴定申请，但在一审判决书第4页明确记载“本院询问支付证明单上的茹某是否是其公司出纳郭某所签，兴珑进公司称无法确认”故兴珑进公司的陈述与事实不符，这份证据是在一审以超过举证期限不予采纳后单方委托鉴定的。该份单方委托的鉴定意见与《民事诉讼法》证据规则相违背，该证据不应当被法庭采纳。吴国志对该证据的详细质证意见详见书面答辩状。兴珑进公司在二审提交的一审已提交过的证据1、2、5、6中有郭某签名的材料中，这些�料在一审均出示过且质证过，兴珑进公司在进行鉴定时未将这些材料作为鉴定的样本，而是重新提供了4份其他鉴定样本，明显隐瞒事实。另，兴珑进公司一审提交的证据中郭某的签字和鉴定意见中出示的样本明显也不是出自同一人的笔迹，且提供的检材是复印件。故，吴国志认为该鉴定意见不真实。关于鉴定结论的关联性的问题，由于鉴定比对样本与一审证据中的郭某的签名不同，涉案鉴定结论不能证明样本1至4出自郭某的笔迹，更不能得出支付证明单上“茹”字不是郭某本人签名这样的结论，故我方认为该鉴定意见不具有关联性，请求法庭不予采信。
针对吴国志发表的质证意见，兴珑进公司回应如下：1、兴珑进公司欲鉴定的材料的原件在吴国志手中，故吴国志不认可鉴定意见的结论。经过兴珑进公司询问鉴定机构，其表示只要鉴定字迹清晰，可以进行比对，就可以进行鉴定，不一定需要原件。2、关于检材的问题，我方提供的检材均是按照鉴定机构的要求提供的，属于同一类型的文件且时间相近的书写材料。3、吴国志称支付证明单与四份检材不一致，是出自不同人书写的结果，对于这一点兴珑进公司认可。因为兴珑进公司提供的四份检材确实是郭某本人写的，原件在兴珑进公司处，可随时提供。而支付证明单不是郭某本人签写的。支付证明单指的是2016年4月29日的支付证明单，就是因为支付证明单上的“茹”字不是郭某本人签写的，故鉴定结论显示笔迹不一致。
二审期间，吴国志没有向本院提交新证据。
本院认为：关于兴珑进公司二审提交的广东明鉴文书司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》是否属于二审的新证据问题，由于兴珑进公司在一审庭审时明确表示不申请笔迹鉴定，兴珑进公司二审提交的鉴定意见是其在一审判决后自行委托鉴定机构进行鉴定的，兴珑进公司在一审举证期限届满前没有提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应由兴珑进公司承担举证不能的法律后果，兴珑进公司在二审提交的《司法鉴定意见书》不属于二审期间的新证据，本院对兴珑进公司二审提交的证据不予采纳。
根据兴珑进公司的上诉及吴国志的答辩意见，本案争议焦点是：吴国志与兴珑进公司在2016年4月24日至2016年6月28日期间是否存在劳动关系。对于该争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决合法合理，且理由阐述充分，本院均予以确认。本院审理期间，兴珑进公司既未有新的事实与理由，其提交的证据亦不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对兴珑进公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市兴珑进进出口贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 邹殷涛
二〇一七年三月七日
书记员 张 婷
张树苑