山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第488号
上诉人（原审原告）莱阳市修建工程公司，住所地山东省莱阳市马山路22号。
法定代表人徐雷，经理。
委托代理人乔琳，该公司职工。
委托代理人刘明，山东明颖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）烟台恒利物资配件有限公司，住所地山东省烟台市福山高新区迎福路24号。
法定代表人柳玉利，经理。
委托代理人张文亮，山东海峰律师事务所律师。
委托代理人吴帅，山东海峰律师事务所律师。
上诉人莱阳市修建工程公司（以下简称“修建公司”）与上诉人烟台恒利物资配件有限公司（以下简称“恒利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2011）烟民一初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。修建公司的委托代理人乔琳、刘明，恒利公司的委托代理人张文亮、吴帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
修建公司在原审诉称，2009年12月8日，修建公司与恒利公司签订了建设工程施工合同。在履行合同的过程中，恒利公司在没有相关部门批准的情况下，要求修建公司改变原设计施工并且不按规定进度支付工程进度款，致使修建公司无法进行工程施工，并导致其被迫停工。请求判令：1、解除双方所签订的建设工程施工合同；2、恒利公司向修建公司支付拖欠的工程款500万元，修建公司对此享有优先受偿权；恒利公司支付延期付款违约金20万元；3、恒利公司赔偿修建公司停工损失20万元；4、恒利公司支付因其违约至合同解除所造成的修建公司可得利益损失10万元。
恒利公司在原审答辩称，修建公司所述与事实不符，其诉讼请求没有合同及事实依据。恒利公司按合同、按节点支付工程款，没有违约行为，不应承担违约责任及赔偿停工损失。修建公司主张的可得利益损失没有法律依据。同意修建公司第一项诉讼请求，要求驳回修建公司其他诉讼请求。
原审法院认定，2009年12月8日，恒利公司作为发包人，修建公司作为承包人，双方签订了建设工程施工合同，由修建公司为恒利公司施工建设厂房，承包范围为土建、安装、门、窗、水、电、暖、消防工程，合同价款约定为1450万元。在合同专用条款部分，约定本合同采用可调价格，合同价款依照设计变更和现场签证，执行现行预算定额按实结算。
2010年4月9日，修建公司与恒利公司就厂房工程签订补充协议，约定工程为五层框架结构，建筑面积12868平方米，工期自2010年4月10日至2010年10月30日；土方工程由恒利公司负责（包括挖槽、回填槽，含正常费用，不包括石硼爆破），工程约为每平米980元，总造价约为1261万元。本工程变更或图纸与实际情况不符部分，按建筑工程03消耗量定额，人工费按37元每工日计算，但工程计费按照人工费44元每工日计取，按国家标准取费方式取费按实结算。关于付款方式，双方约定：1、工程开工前，恒利公司负责办理开工手续及所需缴纳的所有费用，开工前（自合同签订之日起5日内）恒利公司拨付100万元预付款用于购买钢筋及模板材料；2、基础、1-5层每层封顶各付100万元；3、主体竣工验收后付至600万元；4、装饰竣工验收后付至700-800万元；5、余款自竣工日期后1-2年内付清。关于违约责任，约定由于恒利公司原因（如工程款拨付不及时等）造成工程停工，恒利公司应承担全部责任，并承担修建公司每天一万元的工地费用，如有必要，修建公司可单方面终止合同；如因修建公司原因造成工程拖期，每拖期一天，修建公司应赔偿恒利公司一万元。
审理中，恒利公司提交了涉案工程的建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证、报建证等，证实涉案工程手续合法，同时主张双方所签订的施工合同已被补充协议所取代，双方均应按补充协议的约定履行义务。修建公司则称合同的形成时间是2009年12月8日，是经过建设局备案的，补充协议的形成时间是2010年4月9日，是恒利公司利用其在工程中的优势地位强迫修建公司签订的，如修建公司不签订该协议，则无法进行开工建设。
工程实际开工时间为2010年4月10日，停工时间为2010年10月29日，当时主体已施工完毕，装饰工程进行了内、外墙的涂抹，至今恒利公司未再进行施工。修建公司主张自开始施工起，恒利公司均未按合同约定付款，而且恒利公司单方将原设计图纸更改，将施工的厂房变更为公寓，致使修建公司无法继续施工。关于延期付款违约金，修建公司主张应按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算，但仅要求恒利公司支付20万元；恒利公司认为其不存在延期付款的情形，不应承担延期付款违约金。关于停工损失，修建公司主张系其在停工后支出的租赁建筑器械费用及人工费，时间约两个月左右。关于可得利益损失，修建公司认为如果其将整个合同履行完毕，在支出成本和收到工程价款之间的差额部分属于其利润。
为确定工程款及各项损失的数额，修建公司当庭提交鉴定申请，请求：1、对涉案的已建工程按原图纸及合同价款1450万元标准进行工程价款鉴定；2、对工程变更价款进行鉴定；3、对尚余工程价款进行鉴定；4、对工程自2010年12月1日起停工造成的租赁物租金损失进行鉴定；5、对尚余工程应得利润进行鉴定。原审法院依法委托烟台嘉信会计师事务所（以下简称嘉信事务所）进行鉴定，该所接受委托后表示关于未建工程的价款及应得利润无法进行鉴定，因停工所造成的租赁物租金损失，因原告未提供租赁合同及起止时间段，亦无法进行鉴定。修建公司于2012年10月30日提交变更鉴定事项申请书，请求仅对涉案工程中已施工的工程及增加变更工程的造价进行鉴定，放弃其他鉴定请求。后因双方当事人预交鉴定费用、涉案工程资料缺失等问题，嘉信事务所于2013年4月10日出具报告，认为本案不具备鉴定条件，应终止鉴定。后本院要求嘉信事务所对本案中修建公司所施工工程的实际造价以及按合同约定的施工范围全部施工完毕的工程造价进行鉴定，嘉信事务所于2013年9月23日回复本院称由于双方签订的合同根本没有具体的约定，因此无法对按合同约定的施工范围全部施工完毕的工程造价作出鉴定。此后，原审法院多次要求双方当事人依鉴定机构要求尽快补充提供相关资料，但双方均未能提供，嘉信事务所再次于2014年1月26日申请终结对本案的鉴定。2014年6月16日，原审法院要求嘉信事务所对修建公司所施工工程的实际造价进行鉴定，该所最终出具烟嘉会鉴字（2014）039号工程价值鉴定报告，确定修建公司已施工工程的造价为8377870.37元，修建公司支付鉴定费125000元。修建公司对该鉴定报告予以认可，恒利公司收到鉴定报告后，未在法院限定的期限内提出异议。
关于已付工程款，修建公司称从财务票据看，恒利公司付款情况分别是2010年4月19日90万元、4月21日78382元、7月7日150万元、7月16日150万元、8月10日90万元、9月20日2万元、10月14日11万元、11月12日4万元和11月26日5万元，但2010年7月16日凭据中虽标明150万元，但实际仅支付142万元，另8万元并未付，所以恒利公司实际已付款的数额为5018382元。恒利公司则主张付款总额为512万元，其中恒利公司在2010年4月16日代替修建公司向保险公司支付了应由修建公司缴纳的保险费21618元，与修建公司上述陈述中2010年4月19日的90万元和4月21日的78382元三笔合计为100万元，由修建公司工作人员陈国在2010年4月16日出具一张100万元的收据一并收取；关于修建公司主张7月16日凭据中的150万元实际上仅支付142万元的说法，恒利公司不予认可。后经查证，修建公司认可2010年7月16日收据中的150万元其已实际收取，并表示该150万元实际上是自7月16日至8月5日期间恒利公司总共支付的款项总额；对恒利公司垫付的保险费亦予以认可。但修建公司主张恒利公司虽已支付共计512万元，但恒利公司负责人柳玉利从修建公司拿回10万元，该10万元应从已支付的款项中予以扣除，修建公司对此未提供证据。
恒利公司另主张在工程施工过程中，曾为修建公司垫付过材料款，总价值951605元。其中，包括电梯款170000元，800×800地砖及运费162177元，座便器及运费59272元，内墙瓷砖及运费183864.80元，外墙瓷砖及运费181800元，600×600地砖及运费194491.20元。修建公司认为双方合同中并未约定应由修建公司负责购买电梯，因此购买电梯并未包含在合同约定的范围内，与修建公司无关；关于地砖、瓷砖及座便器等，虽由修建公司工作人员签字接收，但并未实际使用到工程中，仍堆放在涉案工程的工地上，有现场照片为证。恒利公司对修建公司提供的现场照片真实性没有异议，认为能够证明恒利公司为涉案工程垫付材料款所购买的工程材料已由修建公司实际接收；另主张在设计图纸中已设计有电梯，且电梯井已施工完毕，而工程系大包工程，包工包料是含电梯等其他一切材料在内的。
关于退出工地的原因，修建公司称系因恒利公司迟迟不按约定支付工程款，修建公司在催收无果的情况下于2011年1月2日退出工地。修建公司主张涉案工程的主体已于2010年10月12日经竣工验收，提供了主体结构工程质量验收报告、主体分部（子分部）工程验收记录、基础分部（子分部）工程验收记录。恒利公司对修建公司主张的退出工地原因不予认可，主张已按时支付工程款，不存在违约行为。
原审认定上述事实有施工合同、补充协议、国有土地使用权证、规划许可证、施工许可证、工程价值鉴定报告、收款凭据、材料款单据、施工现场照片及当事人陈述等在卷为凭。
原审法院认为，恒利公司作为建设单位，将建设施工厂房的工程项目直接发包给修建公司，双方先后签订了建设工程施工合同以及补充协议。修建公司在未完全施工完毕的情况下停止施工，现起诉要求解除双方之间的合同关系，恒利公司亦表示同意，故双方之间的建设工程施工合同及补充协议应予以解除。
关于工程造价，因双方当事人对于涉案工程的资料缺失不足，嘉信事务所无法对按双方合同、协议约定的施工范围全部施工完毕后的工程造价作出审计，仅能确定修建公司已施工部分的工程造价为8377870.37元。修建公司对该数额无异议，恒利公司未在法院限定的期限内提出异议，故应以此数额为准。合同履行过程中，恒利公司已支付的款项包括垫付的保险费在内共计512万元，经核对修建公司予以认可，但主张恒利公司的负责人曾从中拿回10万元，因修建公司未对此提供证据加以证实，故应认定恒利公司实际付款512万元。恒利公司虽垫付了部分材料款并将材料放置于施工现场，但尚未实际使用于工程中，因此该部分款项不应计入恒利公司已支付给修建公司的工程款中。综上，尚未支付的工程款3257870.37元，应由恒利公司向修建公司予以支付。关于优先受偿权的问题，双方在补充协议中约定的竣工时间为2010年10月30日，修建公司退出工地的时间为2011年1月2日，其于2011年10月20日起诉主张优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，已超过六个月的法定期限，故对修建公司的该项诉讼请求不予支持。
在补充协议中，双方对付款进度作出了约定，其中主体竣工验收后恒利公司应付款至600万元，装饰部分竣工后应付至700-800万元。现主体部分已经验收，装饰工程仅进行了内、外墙的涂抹。施工过程中，恒利公司为修建公司垫付的材料款总价值951605元，虽未使用但已由修建公司接收并放置于涉案工程的工地上。而涉案工程系包工包料，材料款本应由修建公司予以支付，由此可见在主体竣工后恒利公司实际支付的款项与垫付的材料款等总计已超出600万元。按双方协议约定，恒利公司不存在延期付款的情形，修建公司要求被告按中国人民银行同期贷款利率的2倍计付延期付款违约金20万元的理由不成立，不予支持。
关于停工损失20万元和可得利益损失10万元，因修建公司未能提供证据证实，故依法不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条及最高人民法院的相关规定，判决：一、解除莱阳市修建工程公司与烟台恒利物资配件有限公司于2009年12月8日签订的建设工程施工合同以及于2010年4月9日签订的补充协议。二、烟台恒利物资配件有限公司于本判决生效之日起十日内向莱阳市修建工程公司支付工程款3257870.37元。三、驳回莱阳市修建工程公司的其他诉讼请求。案件受理费50300元，保全费5000元，鉴定费125000元，共计180300元，由莱阳市修建工程公司负担73500元，烟台恒利物资配件有限公司负担106800元。如烟台恒利物资配件有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人修建公司上诉称，一是原审判决认定恒利公司垫付材料款951605元是错误的。恒利公司单方主张垫付了部分材料款，工程公司从未认可。双方所签订的合同未约定由恒利公司垫付材料款，该部分材料虽然放置于施工工地，但材料的所有权属于恒利公司，且该部分材料也未用于涉案工程。双方所签订的合同没有约定电梯、坐便器、地砖、墙面砖等材料属于工程价款内的费用，工程公司也没有承包施工该部分工程，不存在恒利公司垫付该部分材料款问题。二是恒利公司未按约支付工程款。根据合同约定恒利公司应于主体竣工验收时支付工程款600万元，实际支付500余万元，恒利公司未按约支付工程款。恒利公司擅自多次进行工程变更，致使停工和工期顺延，其行为构成违约。三是由于恒利公司的原因导致工程停工及合同解除，恒利公司应按约支付违约金。对停工损失及可得利益损失问题，工程公司将在证据完备时另行主张。请求撤销原审判决第三项，改判恒利公司向工程公司支付延期付款违约金20万元（按同期银行贷款利率计算至一审起诉之日，暂主张20万元），由恒利公司承担一、二审案件受理费及保全费和鉴定费等费用。
恒利公司答辩称，涉案工程系包工包料工程，材料款本应由修建公司予以支付，原审认定恒利公司支出的951605元系涉案工程垫付的材料款与事实相符。恒利公司针对涉案工程已支付工程款512万元，再加上垫付的材料款，付款总额符合合同约定，不存在逾期付款情形，修建公司单方停工已构成违约，其主张恒利公司向其支付违约金没有法律依据。请驳回修建公司的上诉请求。
上诉人恒利公司上诉称，原审判决恒利公司向工程公司支付工程款3257870.37元属于认定事实不清，适用法律错误。一是原审剥夺了恒利公司对鉴定报告质证的权利，恒利公司对鉴定报告提出了书面异议，原审以超过异议期限为由不予审理，之后，恒利公司按原审法院指定时间内作出了情况说明，但之后的审理仍未涉及。原审法院径行按照《工程价值鉴定报告》的鉴定结果认定工程公司所施工的工程造价，程序违法。二是原审认定恒利公司垫付的材料款951605元不计入已支付的工程款没有法律依据。工程公司以包工包料的方式承包涉案工程，实际施工过程中，应工程公司要求，恒利公司垫付了部分材料款，所购材料也全部由工程公司签收，原审以材料未实际使用从而不应计入已支付工程款不正确。另涉案部分材料已经使用，工程外墙已贴满瓷砖，原审认定材料尚未实际使用与事实不符。三是原审法院以工程公司已施工部分的工程造价认定恒利公司应支付的工程款与法律规定不符。涉案工程为固定总价结算，工程公司未施工完毕即单方撤场，根据相关法律规定，恒利公司承担的工程款应是工程公司实际施工部分的工程量占全部施工完毕的工程量的比例，再按照合同约定的包死价计算出已完部分工程价款，而不是原审法院认定的已完工工程造价鉴定结果所确认的工程款数额。请求撤销原审判决第二项，依法进行改判，本案诉讼费用由工程公司负担。
修建公司答辩称，一是原审法院委托鉴定机构作出的工程价值鉴定报告程序合法，与事实相符，应当作为认定修建公司的工程价款。二是修建公司与恒利公司签订的补充协议约定，修建公司承包的工程范围是土建、门窗、水、电、消防工程，并不包含电梯、坐便器、地砖、墙面砖等工程，恒利公司支付的951605元材料款与合同约定工程施工内容无关，原审将之计入工程价款与事实不符。三是补充协议明确约定，工程每平方米造价约为980元，总造价约为1261万元，恒利公司主张工程为包死价，应按固定总价结算没有依据，涉案工程应按实结算。请驳回恒利公司的上诉请求。
二审查明，2010年4月9日，工程发包人恒利公司与工程承包人修建公司签订的补充协议约定，工程承包范围为土建、门窗、水、电、消防工程。该补充协议第八条约定，本协议与本工程其他协议合同相抵触时，以本协议为准。二审庭时，修建公司认可进行了外墙瓷砖施工，使用了价值181800元瓷砖，修建公司所主张的工程价款中包含外墙瓷砖施工的工程价款。
二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，二审焦点问题，一是原审将951605元材料款计入恒利公司向修建公司所支付的工程进度款而未计入工程款是否妥当；二是修建公司主张恒利公司违约支付工程款应支付其违约金20万元有无事实与法律依据。
关于焦点问题一，原审将951605元材料款计入恒利公司向修建公司所支付的工程进度款而未计入工程款是否妥当。本院认为，2010年4月9日，工程发包人恒利公司与工程承包人修建公司签订的补充协议约定，工程承包范围为土建、门窗、水、电、消防工程。该补充协议对修建公司所承包的工程施工范围作出明确界定，除此之外的工程施工应属于变更增加的工程项目。恒利公司与修建公司所争议的951605元材料款包括的项目为电梯款170000元，800×800地砖及运费162177元，座便器及运费59272元，内墙瓷砖及运费183864.80元，外墙瓷砖及运费181800元，600×600地砖及运费194491.20元。上述工程项目显然不属于补充协议所约定的修建公司所承包的工程施工范围内的工程项目。因此，该部分材料款不应计入恒利公司向修建公司所支付的工程进度款，原审将该部分材料款计入已付工程进度款不正确，恒利公司实际支付的工程进度款为512万元。但修建公司已实际对外墙进行了瓷砖粘贴施工作业，且其亦认可已实际使用恒利公司所提供的外墙瓷砖，其也认可在本案所主张的工程款中包含了外墙瓷砖粘贴施工作业的工程款。因此，修建公司所使用的恒利公司所提供的外墙瓷砖及运费181800元应抵作相应的工程款，原审未将该部分材料款抵作工程款不正确，二审予以纠正。恒利公司应向修建公司支付工程款为3076070.37元（3257870.37－181800）。
关于焦点问题二，修建公司主张恒利公司违约支付工程款应支付其违约金20万元有无事实与法律依据。本院认为，2010年4月9日，工程发包人恒利公司与工程承包人修建公司签订的补充协议约定，主体竣工验收后付至600万元。但至2010年10月29日工程停工时，主体工程已施工完毕，而恒利公司截止2010年8月5日实际向修建公司支付工程进度款为512万元，显然没有达到合同约定的支付600万元工程进度款的数额标准，经过结算恒利公司最终亦还欠修建公司工程款3076070.37元，恒利公司存在违约支付工程进度款的情形。鉴于对第一个焦点问题的分析认定，恒利公司所主张的951605元材料款不应计入其已支付的工程进度款，原审认定恒利公司已按约支付了600万元工程进度款并未逾期付款无事实依据。依照补充协议约定，恒利公司应承担修建公司每一天10000元的工地费用。据此，计算出的违约金数额明显高于20万元，现修建公司主张按中国人民银行同期贷款利率的2倍计付延期付款违约金，其仅要求支付20万元是其对自身权利的处分，本院应予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省烟台市中级人民法院（2011）烟民一初字第109号民事判决第一、三项，即解除莱阳市修建工程公司与烟台恒利物资配件有限公司于2009年12月8日签订的建设工程施工合同以及于2010年4月9日签订的补充协议；驳回莱阳市修建工程公司的其他诉讼请求。
二、变更山东省烟台市中级人民法院（2011）烟民一初字第109号民事判决第二项为，烟台恒利物资配件有限公司于本判决生效之日起十日内向莱阳市修建工程公司支付工程款3076070.37元。
三、烟台恒利物资配件有限公司于本判决生效之日起十日内向莱阳市修建工程公司支付逾期付款违约金200000元。
四、驳回烟台恒利物资配件有限公司其他上诉请求。
如烟台恒利物资配件有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50300元，保全费5000元，鉴定费125000元，共计180300元，由莱阳市修建工程公司负担73500元，烟台恒利物资配件有限公司负担106800元；二审案件受理费37163元，由莱阳市修建工程公司负担4000元，烟台恒利物资配件有限公司负担33163元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱华
审 判 员 娄勇军
代理审判员 李守军
二〇一五年十二月九日
书 记 员 王晓燕