陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕06民终453号
上诉人（原审被告）江苏科威环保技术有限公司。法定代表人顾建，该公司董事长兼总经理。
委托代理人吴晓明，男，1967年9月29日出生。
委托代理人王理，延安市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）西安欧亿石油化工有限公司。
法定代表人石瑞宁，该公司经理。
委托代理人章艺，女，1962年12月6日出生。
委托代理人习宏伟，陕西维真律师事务所律师。
上诉人江苏科威环保技术有限公司因合同纠纷一案不服陕西省延川县人民法院(2015)延川民初字第00650号民事判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人江苏科威环保技术有限公司的法定代表人顾建及其委托代理人吴晓明、王理和被上诉人西安欧亿石油化工有限公司的委托代理人章艺、习宏伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，原告西安欧亿与被告江苏科威就陕西延长石油（集团）有限公司永坪炼油厂一污、二污污水处理场恶臭气体治理项目约定由原告以商务代理的方式进行合作，并于2014年11月5日签订《合作协议》。协议主要约定以下内容：一、原告负责在陕西延长石油（集团）有限公司永坪炼油厂污水处理场恶臭气体治理项目中的产品销售及工程承接业务，并代表被告进行项目的谈判及协调工作。被告需确保提供产品质量符合国家和行业规定，所有服务安全、准确，因质量或自身原因造成的损失由被告负责。二、原、被告合作期间办理联名账户，合作期间所有与本次合作相关资金结算以联名账户结算。三、合作期间的代理费分为设备代理费和臭气收集部分代理费，其中设备代理费为设备中标价减去设备出厂价，由被告在业主每次支付后，按支付比率同比支付原告；臭气收集部分代理费为材料及施工部分总造价的20%。四、该项目中主体设备的出厂价分别为一污（2.5万立方）212.5万元，二污(2万立方)190万元。五、被告应在业主每次支付完成的3日内向原告支付相应比率代理费，逾期10天以上，应支付违约金。同时，还约定了设备代理费比率的计算方法、争议管辖等内容。协议签订后原告促成被告与陕西延长石油（集团）有限公司签订了相关合同。
陕西延长石油（集团）有限公司对该案涉诉项目批复为：永坪炼油厂第一污水废气处理工程项目投资估算879.41万元，其中设备340万元；第二污水废气处理工程项目投资估算777.57万元，其中设备320万元。经过招标、投标、评标，被告江苏科威就一、二污设备采购以947.5万元中标。被告在投标文件中提供的一污设备价格为240.89万元，材料价格223.185万元；二污设备价格为225.93万元，材料价格238.91万元。第一、二污废气处理工程施工分别以88.91万元、87.43万元中标。被告中标后与陕西延长石油（集团）有限公司签订了一、二污废气处理装置总价942万元的买卖合同，内容为：一污水废气处理装置价格472万元，二污水废气处理装置价格470万元。被告还与陕西延长石油（集团）有限公司永坪炼油厂签订了一、二污废气处理工程施工合同，合同总价分别为88.91万元、87.43万元。被告江苏科威在施工过程中于2015年6月10日对原、被告在合作协议中约定的联名账户未经原告同意即做了变更。
另查明，陕西延长石油（集团）有限公司作为招标人在一、二污废气处理项目招标文件的“技术文件说明书”中密闭覆盖及管道收集系统即材料部分无管道支墩和管道保温。而被告投标时在一污的密闭覆盖及管道收集系统即材料部分添加了管道支墩24.5万元，管道保温28.8万元，合计53.3万元；在二污的密闭覆盖及管道收集系统即材料部分添加了管道支墩25.85万元，管道保温32.6万元，合计58.45万元。被告在施工中所谓的管道保温部分（包括材料及施工）即管道支墩和管道保温系被告赠送，不在供货范围里面，费用也不在设计和批复文件中。
还查明，被告江苏科威与中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司在2011年10月签订的买卖合同中2万立方废气处理设备的价格是283万元；与中国石油化工股份有限公司石家庄炼化分公司2012年7月签订的买卖合同中9500立方废气处理设备的价格是310万元。2013年6月被告公司在中国石油化工股份有限公司西安石化分公司就2万立方废气处理设备的投标报价是351万元。
同时查明，陕西延长石油（集团）有限公司于2015年8月5日、2015年8月27日分三次支付被告江苏科威设备款659.4万元。被告至今未给原告支付报酬。
原审法院认为，商务代理是代理人受企业的委托，在一定的区域内，在一定的代理权限下，以企业的名义代替企业行使经济行为（包括销售和其他行为），其法律后果直接归属于企业。本案中，原告西安欧亿与被告江苏科威虽然签订了商务代理的“合作协议”，但原告并非受被告的委托，以被告的名义代替被告进行设备销售和工程施工，而是根据被告的要求，给被告提供相关信息，代表被告进行了项目的谈判和协调，最终促成被告江苏科威与陕西延长石油（集团）有限公司签订了相关合同。原、被告之间应属居间合同的法律关系，所谓的代理费，应为被告作为委托人向原告支付的报酬。原、被告之间签订的协议是双方当事人真实意思表示，内容也不违反法律规定，该协议合法有效，双方当事人应按协议履行各自义务。
本案中，被告作为中标人在一、二污中标文件分项中的密闭覆盖及管道收集系统即材料部分擅自添加招标文件没有要求的管道支墩和管道保温，在一、二污主体设备出厂价和设备采购中标总价已确定情况下，被告在中标文件分项中增加了管道支墩和管道保温，提高了材料部分价格，明显降低了设备价格。永坪炼油厂也证明管道支墩和保温系被告江苏科威赠送，不在设计文件中，另被告在其他公司同类型设备的投标和销售价格也可证明被告在涉诉项目中的主体设备价格过低。被告的行为违反了诚实信用和公平原则，损害了原告的合法权益。本案中，原、被告对设备部分报酬的计算方式约定为设备中标价减去设备出厂价，但被告以投标文件分项中设备报价作为设备中标价计算原告应得报酬有失公平，被告擅自添加的管道支墩和保温的价格应为主体设备价格，故应将与招标文件不一致部分即被告在投标文件中增加的一、二污管道支墩和管道保温的价格计算在主体设备价格内作为设备中标价计算原告应得报酬。故一污主体设备价格为（240.89万元+53.3万元）294.19万元；二污主体设备价格为（225.93万元+58.45万元）284.38万元。原告西安欧亿完成了居间义务，应按协议约定的方式取得合理报酬。
被告未经原告同意擅自变更联名账户，且对每次业主付款后向原告支付相应报酬的约定至今未履行，已构成预期违约。故原告要求被告一次性支付报酬的诉讼请求应予支持。原告同时要求按约定的联名账户履行协议已无实际意义，故该请求本院不予支持。被告关于原告未履行协议约定义务、被告没有违约不应支付报酬的辩解，经查，原告按被告的要求，经过协调，最终促成被告与陕西延长石油（集团）有限公司签订了设备买卖合同和施工合同，已经履行了居间人的义务。被告未经原告同意变更联名账户，且未按约定方式支付报酬，已构成违约，故被告的辩解意见本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五条、第六条、第四百二十四条、第四百二十六条、第一百零八条之规定，遂判决：一、限被告江苏科威环保技术有限公司在判决生效后10日内一次性支付原告西安欧亿石油化工有限公司报酬284.024万元[一污设备计价294.19万元-212.5万元=81.69万元；二污设备计价284.38万元-190万元=94.38万元；材料计价一污（472万元-294.19万元）20%=35.562万元；材料计价二污（470万元-284.38万元）20%=37.124万元；施工计价（88.91万元+87.43万元）20%=35.268万元]；二、驳回原告西安欧亿石油化工有限公司的其他诉讼请求；案件受理费及诉讼费3万元由被告江苏科威环保技术有限公司负担2.9万元，原告西安欧亿石油化工有限公司负担0.1万元；如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，江苏科威环保技术有限公司不服，上诉至本院，其上诉理由为：1、一审判决认定事实错误，该法院认为上诉人变更账户的行为构成违约的理由不能成立。2014年11月5日上诉人与被上诉人之间签订的合作协议约定被上诉人负责陕西延长油田（集团）有限责任公司永坪炼油厂污水废气治理项目中的产品销售及工程承接业务；被上诉人代表上诉人进行项目合同的谈判及合同执行过程中与业主各部门的协调工作。合同签订后被上诉人并没有按照约定履行自己的义务。上诉人是以自己的名义投标，中标后直接与业主签订了承揽合同。从该项目招标信息的获取到购买招标文件、投标、设备销售、工程施工各阶段均系上诉人公司独立完成的。因此上诉人才变更了账户，该行为不构成违约。2、一审法院对双方订立的《合作协议》的性质认定错误。上诉人与被上诉人订立的合作协议，系一般合同，不是居间合同。该合同的第四条明确说明双方是商务代理合同关系，因此一审法院认定双方系居间合同关系错误。3、一审法院适用法律错误。被上诉人借用其特殊身份在招标前获取标的机密，谋取利益的行为不符合我国招投标法的基本原则，而一审法院在没有任何证据证明的情况下，即认定双方系居间合同，且判决上诉人给付被上诉人高额的报酬，适用法律错误。4、因被上诉人的财产保全申请一审法院冻结了上诉人3000000元存款，引发上诉人资金周转不灵造成损失245000元，被上诉人应当予以赔偿。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
经审理查明，原审判决查明的事实属实。另查明，2014年上半年上诉人和被上诉人单位的工作人员已经开始洽谈两个公司的合作事宜。期间上诉人通过电子邮件与被上诉人就涉案工程的预算清单、工程概算、技术对接、技术协议、投标文件的形成、安装工程的招标报名、安装协议、合同的形成等问题共同进行了讨论、协商并形成最后决定。被上诉人还带领业主对上诉人的产品进行了考察。
本院认为，上诉人与被上诉人之间就双方签订的《合作协议》的性质存在争议，上诉人认为双方系商务代理关系，而被上诉人认为双方系居间合同关系。法律规定居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。而委托代理合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案一、二审审理查明，上诉人与被上诉人之间在合同签订前就双方的合作事宜已经开始洽谈，且已经开始履行，被上诉人按照上诉人的要求，给上诉人提供了相关信息，且进行了项目的协调工作，最终促成了上诉人与发包人签订了相关合同，这一事实可以从双方的电子邮件往来的内容上体现，因此双方的业务往来行为符合居间合同的特点，应当认定双方系居间合同关系。至于上诉人称双方签订的《合作协议》违反法律规定，应属无效合同的问题。经审理查明，本案涉案工程的设计项目的中标单位是武汉金中石化工程有限公司，并不是上诉人单位，而在建设工程招投标过程中由于信息不对称，允许存在向他人报告投标和订立合同机会的居间活动，只要该居间活动不违反法律、行政法规的规定。而本案上诉人没有提供发包人与其公司以及被上诉人之间有违反《建筑法》和《招投标法》相应规定的行为，因此上诉人主张双方签订的《合作合同》无效的请求没有事实和法律依据。上诉人作为委托人应当按照合同约定向居间人（即被上诉人）支付报酬。其不支付报酬，并且未告知被上诉人即私自变更收益账户的行为违反了合同约定，被上诉人起诉后为了防止判决无法执行而申请财产保全冻结了上诉人3000000元的行为符合法律规定，因此上诉人要求被上诉人赔偿其由此造成损失的请求不能成立。原审判决认定事实清楚，处理得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29520元，由上诉人江苏科威环保技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彩虹
代理审判员 武 烨
代理审判员 侯丽媛
二〇一六年七月一日
书 记 员 张雅丽