新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第1542号
上诉人（原审被告）：华电新疆发电有限公司昌吉热电厂。
负责人：水海波，华电新疆发电有限公司昌吉热电厂厂长。
委托代理人：田忠贵。
被上诉人（原审原告）：牛银龙。
委托代理人：靳吉东，新疆安隆律师事务所律师。
委托代理人：牛军。
被上诉人（原审被告）：马红涛。
被上诉人（原审被告）：新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司。
法定代表人：黄桂香，新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司董事长。
委托代理人：任玉峰。
上诉人华电新疆发电有限公司昌吉热电厂与被上诉人牛银龙、马红涛、新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民一初字第2295号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人华电新疆发电有限公司昌吉热电厂（以下简称昌吉热电厂）委托代理人田忠贵，被上诉人牛银龙的委托代理人靳吉东、牛军，被上诉人马红涛，被上诉人新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司（以下简称金麒麟公司）委托代理人任玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2012年11月期间，马红涛持金麒麟公司（乙方）的营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件、《施工方案及费用报价》等均加盖“新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司合同专用章”的材料，与昌吉热电厂（甲方）签订《外墙清洗合同》、《安全文明施工管理协议》、《昌吉热电厂生产现场区域外墙彩钢及室外供热管道、支架清洗保洁技术规范》。上述合同落款处乙方签章处加盖有“新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司合同专用章”，并有马红涛签名。《外墙清洗合同》约定，乙方为甲方进行全厂生产现场区域内彩钢及外墙清洗保洁；工期为2012年11月16日至11月30日；工程总价为10万元总额全包价，包含乙方人工费、材料费、设备使用费、交通费、管理费、利润及风险等费用；乙方员工在工作期间，因乙方责任造成的伤亡事故，甲方不负任何责任；乙方现场作业人员须具备高空作业应该具备的资质和合格证。签约后，马红涛在施工现场管理人员进行清洗工作，期间因天冷而停工。2013年3月恢复清洗工作。4月19日，马红涛所雇用工人即牛银龙在清洗作业过程中从高处坠落受伤。当日，牛银龙支出救护车费等费用115元。4月19日至4月22日，牛银龙在昌吉州人民医院住院治疗3天，支出医疗费15514.04元。4月22日，牛银龙支出转院车费、出诊费等费用390元。4月22日至5月19日，牛银龙在新疆医科大学第六附属医院（下称医科大学六附院）住院治疗27天，期间行双跟骨切开复位植骨内固定术、骨盆骨折及腰椎骨折切开复位内固定术。该院《出院证》“出院注意事项”载明：“1.近期患肢避免剧烈运动、负重；2.出院后全休叁个月；3.骨折愈合后取出内固定；4.门诊定期随访。”该院5月19日《诊断证明书》“处理意见”载明：“1.住院期间陪护壹人；2.出院后全休三个月，陪护一人；3.骨折愈合后取出内固定。”2013年7月19日至12月2日期间，牛银龙在医科大学六附院复查，该院出具七份《诊断证明书》，处理意见中累计全休日期为200日，累计陪护日期为145日（壹人陪护），并有“加强营养”医嘱内容。牛银龙支出医疗费111719.52元。牛银龙急救及住院期间，马红涛为牛银龙垫付上述各项费用中的112109.52元（包含急救费）。经马红涛办理涉案清洗费结算事宜，金麒麟公司向昌吉热电厂出具金额为100000元的发票一张。
经牛银龙委托，新疆交通科学研究院司法鉴定中心于2013年8月29日作出新交司鉴中心（2013）法临鉴字第161号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1.被鉴定人牛银龙腰椎损伤、骨盆损伤、双足跟损伤，构成七级伤残一处、九级伤残一处、十级伤残二处。2.后续治疗费约需30000（叁万）元。”牛银龙支出鉴定费1300元。
2013年9月23日，乌鲁木齐市天山区黑甲山片区管理委员会大湾北路东社区居民委员会出具证明，证实牛银龙在大湾北路东十四巷198号309室租房居住三年以上。
经金麒麟公司申请，一审法院委托新疆金剑司法鉴定所对马红涛提供的外墙清洗合同、施工管理协议、技术规范落款处的“新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司合同专用章”，对昌吉热电厂提供的施工方案及费用报价材料中加盖的“新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司合同专用章”及结算凭证中加盖的“新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司财务专用章”与金麒麟公司在行政管理机关备案的印章印文是否相同进行鉴定。新疆金剑司法鉴定所于2014年5月13日作出新金剑文鉴字（2014）第081号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.检材与样本上的‘新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司合同专用章’印文不是同一印章印文。2.检材与样本上的‘新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司财务专用章’印文不是同一印章印文。”
2014年8月28日，牛银龙提交书面申请，在本案中撤回关于残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费及鉴定检查费的诉讼请求。
原审法院认为，一、马红涛称系张庆承包了涉案外墙清洗工程，张庆持金麒麟公司的相关材料与昌吉热电厂签订了合同。但本案《外墙清洗合同》、《安全文明施工管理协议》、《昌吉热电厂生产现场区域外墙彩钢及室外供热管道、支架清洗保洁技术规范》落款处乙方“签订人”、“乙方代理人”栏均为马红涛本人签名。马红涛认可自己与张庆共同招用牛银龙等人从事清洗劳务工作，但未能提供张庆与涉案外墙清洗合同相关联的有效证据。根据马红涛以代理人身份签订合同，之后雇用牛银龙等人，且在现场指挥管理工人开展清洗工作，以及合同履行中办理清洗工程价款结算事宜的事实，足以认定马红涛在涉案外墙清洗合同履行中作为雇主雇用牛银龙等人提供劳务的法律关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，马红涛依据加盖并非金麒麟公司真实公章的《施工方案及费用报价》等材料签订合同，实际系其个人负责外墙清洗合同履行事宜，马红涛亦应对合同履行中的安全生产问题负责，故马红涛对牛银龙所受损害应当承担赔偿责任。
二、虽然马红涛在缔约过程中所持金麒麟公司的营业执照复印件等材料上加盖印章并非金麒麟公司的合同专用章，但涉案外墙清洗工程履行过程中，金麒麟公司向昌吉热电厂出具收到100000元清洗费的发票，表明金麒麟公司对涉案外墙清洗合同关系的认可，故其应当对牛银龙的损害与马红涛承担连带赔偿责任。
三、根据合同条款内容及清洗费结算发票，金麒麟公司系相对独立地自行完成清洗外墙的劳务工作，昌吉热电厂就金麒麟公司的劳务成果支付清洗费，双方系承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。2012年11月期间，马红涛缔约过程中提交的金麒麟公司的营业执照副本等材料的年检年度为2010年，而未提交经过2011、2012年度年检的资料，昌吉热电厂亦未向法院提交缔约过程中审查、保留金麒麟公司外墙清洗高空作业资质证明材料及马红涛代理签约的授权委托书等证据，故昌吉热电厂在选任金麒麟公司过程中存在一定过错，亦应对牛银龙所受损害承担赔偿责任。
根据本案查明事实，未反映牛银龙就所受损害存在过错，故其自身不承担责任。综合各方的过错程度，酌定由马红涛、金麒麟公司对牛银龙各项损失连带承担70%的赔偿责任，由昌吉热电厂承担30%的赔偿责任。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。牛银龙支出的医疗费127738.56元（救护车费等115元＋住院医疗费15514.04元＋住院车费、出诊费等390元＋住院医疗费111719.52元），有病历、门诊统一票据、住院费用结算统一票据为证，予以确认。扣除马红涛垫付112109.52元，余款为15629.04元。牛银龙主张713.20元，具有事实和法律依据，予以支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间为200天，参照本地2013年度职工平均工资计算，误工费为27311.23元（49843元÷365天×200天）。牛银龙主张16715.44元，予以支持。护理费根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据医科大学六附院关于护理期限及护理人数的医嘱内容，牛银龙住院及出院全休期间共计145天需壹人陪护。参照2013年度乌鲁木齐市护工人员工资（高档）每月2300元计算，护理费应为11116.67元（2300元／月÷30天×145天）。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合牛银龙就医地点、时间、次数，交通费酌定为400元。住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，应为750元（25元／天×30天）。参照医科大学六附院“加强营养”的医嘱，营养费酌定为1000元。鉴于牛银龙在本案中已申请撤回关于残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费及鉴定检查费的诉讼请求，上述项目在本案中不予处理，牛银龙可在伤残等级确定后另案诉讼。对牛银龙各项诉讼请求中超过上述确认金额的部分，不予支持。原审法院遂判决：一、马红涛、新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司赔偿牛银龙医疗费499.24元（713.20元×70%），华电新疆发电有限公司昌吉热电厂赔偿牛银龙医疗费213.96元（713.20元×30%）；二、马红涛、新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司赔偿牛银龙误工费11700.81元（16715.44元×70%），华电新疆发电有限公司昌吉热电厂赔偿牛银龙误工费5014.63元（16715.44元×30%）；三、马红涛、新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司赔偿牛银龙护理费7781.67元（11116.67元×70%），华电新疆发电有限公司昌吉热电厂赔偿牛银龙护理费3335元（11116.67元×30%）；四、马红涛、新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司赔偿牛银龙交通费280（400元×70%），华电新疆发电有限公司昌吉热电厂赔偿牛银龙交通费120元（400元×30%）；五、马红涛、新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司赔偿牛银龙住院伙食补助费525元（750元×70%），华电新疆发电有限公司昌吉热电厂赔偿牛银龙住院伙食补助费225元（750元×30%）；六、马红涛、新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司赔偿牛银龙营养费700元（1000元×70%），华电新疆发电有限公司昌吉热电厂赔偿牛银龙营养费300元（1000元×30%）；七、驳回牛银龙对马红涛、新疆金麒麟清洗保洁服务有限公司、华电新疆发电有限公司昌吉热电厂的其他诉讼请求。
上诉人昌吉热电厂上诉称，上诉人在缔约、选任过程中已经尽到形式审查义务，不存在选任过失。一审判决已经认定我方与金麒麟公司签订了外墙清洗合同，金麒麟公司也收取了外墙清洗的费用，则本案责任主体已经明确，一审仍判决我方承担30%责任不妥。马红涛称外墙清洗工程由张庆承包，手续由张庆办理，金麒麟公司也予以认可，故我方认为应当追加张庆为本案被告以查清事实，划清责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人在本案中不承担赔偿责任。
被上诉人牛银龙答辩称，上诉人在签订合同时没有尽到资格审查的义务，存在过错。牛银龙在本案提供劳务过程中受到马红涛管理和支配，与张庆无关，也没有证据证明张庆是本案外墙清洗工程的实际承包人，我方作为受害方没有理由将张庆列为责任主体。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
被上诉人马红涛答辩称，不同意上诉人的上诉，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人金麒麟公司答辩称，2013年4月19日清洗作业当日是雨天，牛银龙违反雨天不得作业的操作规定导致受伤，上诉人作为发包方没有尽到安全监督的管理义务，也没有对牛银龙等施工人员资质予以审核。我方请求法院按照过错程度划分事故责任。
经本院审理查明，原审法院判决认定的事实属实。
上述查明的事实有外墙清洗合同、施工管理协议、技术规范、施工方案及费用报价材料、发票、支票存根、收据、病历资料、诊断证明书、出院证、住院费用结算统一票据、医院门诊统一票据、询问笔录、社区证明、司法鉴定意见书、部分撤诉申请书、当事人陈述以及一、二审庭审笔录等证据为证。
本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据本案相关证据中的书面合同条款内容及清洗费结算发票，金麒麟公司系相对独立地自行完成清洗外墙的劳务工作，昌吉热电厂就金麒麟公司的劳务成果支付清洗费，双方表面上完全符合承揽合同关系。但本案的事实正如原审法院所认定的2012年11月期间，被上诉人马红涛在协议缔约过程中，提交的金麒麟公司的营业执照副本复印件等材料的年检年度为2010年，而未提交经过2011、2012年度年检的资料，昌吉热电厂亦未向法院提交缔约过程中审查、保留金麒麟公司外墙清洗高空作业资质证明材料及马红涛代理签约的授权委托书等证据，说明对于发包方的昌吉热电厂在签订协议时，就从事高空清洗作业的承包方金麒麟公司是否系发包工程真实施工方，其并没尽到谨慎的审查及注意义务。对于发包方昌吉热电厂在明知高空清洗作业存在一定的危险性，且从事同种行业理应具有相应资质，却对马红涛作为承包方的委托代理人在提交的相关资料存在瑕疵的情形下，直接以马红涛作为金麒麟公司的代理人并与其签订相应的协议，说明昌吉热电厂在签订协议时，存在缔约过失行为。且对选任的承揽人金麒麟公司是否系工程实际承包人，或者对马红涛是否有权代理签订协议均未谨慎审核。因此，原审法院认定，昌吉热电厂作为发包方及定作人，在选任工程承揽人过程中存在一定过失，亦应对被上诉人牛银龙所受损害承担相应赔偿责任，本院认为并无不当。故对上诉人昌吉热电厂认为其在本案中不应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人华电新疆发电有限公司昌吉热电厂承担（华电新疆发电有限公司昌吉热电厂已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 金波
审 判 员 蔡联
代理审判员 项颖
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 牛瑶