云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终125号
上诉人（原审原告）龙海波，男，汉族。
委托代理人李红芳，云南嫣红律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）姜根生，男，汉族。
委托代理人徐红飞，云南泰华律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人龙海波因与上诉人姜根生房屋租赁合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院作出的（2014）腊民二初字第107号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月3日公开开庭进行了审理。上诉人龙海波的委托代理人李红芳、上诉人姜根生及其委托代理人徐红飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：2013年3月19日甲方姜根生与乙方龙海波签订《房屋出租合同书》，约定甲方出租给乙方的房屋为双门面湘发宾馆，另其房间一楼二楼三楼共26间租给乙方；租赁期从2013年4月9日起至2023年4月9日止，租期为10年，交押金20000元。租给乙方经商及居住使用；年租金为7万元一年，每年一次性付清。甲方收款后应当提供给乙方有效的收款凭证，乙方每年提前一个月交租金，如逾期支付租金，每逾期一日，则乙方需按日租金的三倍付滞纳金；租房期间一切费用由乙方自行负责，包括水电费、税收、营业手续、卫生费、物管费及其一切费用；在租房期间，一切装修（如灯、开关、水龙头、水管、下水道堵、门锁、门窗、玻璃）均由乙方负责维修或赔偿，如果乙方在甲方原有的装修及更换物品，租期已满不准拆走；合同承包期内，乙方有权转让，甲方无权干涉，转让合同按原合同内容更改双方姓名即可，甲方必须配合签订合同，甲方要求乙方将所租房屋恢复原状，如转让后本合同对新的房屋所有人和乙方继续有效；乙方在租房期间，如改变房屋的内外结构、装修或设置对房屋结构有影响的设备，设计规模范围必须事先征得甲方同意后方可施工，期满后，除双方另有约定外，甲方有权选择恢复房屋原状；在租房期间，如乙方在半途不租，一切费用、房费、押金甲方有权不退，应加倍赔偿甲方违约金，甲方以正当营业的宾馆设施租给乙方，租期满后乙方将恢复原状；双门面及107、108、109房，交房日期未填写，房费一年叁万肆仟捌佰元整（34800元）一次性交清，甲方自住水费由乙方自付；在合同期内，如甲方有债务纠纷及本宾馆的产权争议或有意违约及其他原因发生使乙方不能行使本合同，不能经营本宾馆，甲方要承担责任，赔偿乙方违约金300000元（叁拾万元整）及经济损失；如房顶出现漏水等不是人为原因造成的，其维修费用由甲方支付。双方还约定了其他相关事宜。该合同书甲方由姜根生、乙方由龙海波签字捺印。2013年3月19日姜根生向龙海波出具收据2份，分别载明：“今收到龙海波宾馆押金20000元。”以及“今收到龙海波交来宾馆租金从2013年4月9日止为期1年房费70000元，注下每年3月9日交房费”；2014年3月19日姜根生出具收据载明：“今收到龙海波交来宾馆租金70000元为期1年，从2014年3月19日-2015年3月19日止。”经手人处均由姜根生签字。2014年4月3日双方因宾馆房屋租金及押金问题发生争吵，龙海波向磨憨派出所报警。2014年4月22日姜根生儿子姜高兴以龙海波改变了承租的湘发宾馆房子结构为由，要求龙海波恢复原状，双方商量不成后姜高兴将宾馆门关了起来。龙海波于同日搬离所承租湘发宾馆。
原审法院认为，关于姜根生是否存在违约行为，龙海波、姜根生之间签订的房屋租赁合同应否解除的问题。根据原审法院庭审，可确认龙海波、姜根生在履行房屋出租合同过程中，双方因房屋租金及押金问题发生争议，姜根生儿子姜高兴以龙海波改变了房子结构为由，要求龙海波恢复原状，双方协商不成后，将宾馆门关了起来，姜根生也表示宾馆门窗没有搞好不能营业，造成龙海波无法经营宾馆而离开。姜根生的行为已构成违约，直接导致双方签订的房屋出租合同不能履行，合同目的已不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。故龙海波要求解除龙海波、姜根生于2013年3月19日签订的《房屋出租合同书》的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。龙海波关于装修费、营业损失等赔偿的请求，因龙海波无法证明，致使其请求无事实依据，原审法院不予支持。龙海波关于退还押金20000元的诉讼请求，因龙海波、姜根生双方在房屋出租合同书中没有约定押金的使用规则，在无证据证实存在扣减押金的情形下，合同解除后，应予以返还，故对龙海波该项请求原审法院予以支持。龙海波主张姜根生退还2014年4月21日至2015年4月9日未使用部分的房屋租金67698.60元、退还数字电视收视费3960.70元（2014年4月21日至12月30日）的请求，现因姜根生的违约行为，致使龙海波不能经营宾馆，龙海波已于2014年4月22日搬离承租的宾馆，故龙海波搬离后的租金姜根生应予返还，即退还2014年4月22日至2015年4月9日的租金67506.85元；数字电视收视费3960.70元，因并非姜根生收取，故对龙海波要求姜根生退还的请求原审法院不予支持。龙海波主张姜根生支付违约金70000元请求，不违反法律规定，且符合双方合同约定，原审法院予以支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除龙海波与姜根生于2013年3月19日签订的《房屋出租合同书》；二、姜根生于判决生效之日起10日内退还龙海波押金20000元、房屋租金67506.85元及支付违约金70000元；三、驳回龙海波的其他诉讼请求。案件受理费6945元，由姜根生负担。
一审宣判后，龙海波不服向本院提起上诉。请求：维持勐腊县人民法院（2014）腊民二初字第107号民事判决第一项、第二项，撤销第三项，改判由姜根生向龙海波支付213960.70元（其中房屋装修费及配置房内设施费共计210000元、电视收视费3960.70元）以及2014年4月26日至评估日的营业损失。主要的事实及理由是：龙海波租用姜根生的房屋目的是为了开设宾馆经营，为此，龙海波办理各种证照和装修共计支出250000元。龙海波按时向姜根生交纳房租140000元，交纳押金20000元。由于姜根生的毁约行为造成龙海波无法再经营，投资损失巨大。姜根生应当对龙海波的损失进行赔偿。龙海波一审时多次书面申请委托相关评估机构对装修、维修及营业损失进行评估，由于第一次委托的鼎丰司法鉴定中心要求支付的评估费过高，龙海波未能支付，故未鉴定，此后龙海波再次申请评估，一审法院委托西双版纳广信资产评估有限公司评估，在评估期间，该评估公司召集双方到现场勘察、核实并经多次沟通，龙海波的投资装修及房内的设备设施已评估出来，后来由于姜根生有异议，多次找评估人员吵闹，故该评估公司才退回评估，此后，龙海波多次要求一审法院继续委托相关机构评估，均未得到允评，但龙海波也提交了投资的相关凭证，一审法院均未采纳。龙海波认为，评估公司退回评估是姜根生的故意行为造成的，导致龙海波的诉讼请求未得到支持。龙海波主张的3960.70元的数字电视收视费未得到一审法院的支持不合理，该费用龙海波已交纳，虽不是交给姜根生，但由于姜根生的毁约行为造成合同无法再履行。宾馆不能经营，所交的该费用实际是一种损失，龙海波要求姜根生承担该损失符合合同法的规定，应当予以支持。综述，望二审法院查明事实，依法支持龙海波的上诉请求。
一审宣判后，姜根生不服向本院提起上诉。请求：撤销勐腊县人民法院（2014）腊民二初字第107号民事判决，改判驳回龙海波的全部诉讼请求。主要的事实及理由是：龙海波在使用房屋过程中，因使用、管理不善，致使房屋受损，应承担赔偿责任。根据一审法院调查，龙海波在2013年3月19日与姜根生签订了《房屋出租合同书》，并在2013年4月接收房屋正式营业。姜根生的房屋从2013年4月至2014年4月间均由龙海波经营、管理。根据双方签订的《房屋出租合同书》约定，龙海波在合同期内，应妥善使用房屋，并尽到管理、维修义务。但龙海波在使用房屋期间，出现管道堵塞、房屋漏水的情况龙海波却不及时修缮，导致姜根生的房屋因渗水而损坏，造成了巨大损失。龙海波接手房屋后，在未经姜根生同意的情况下私自对一楼部分房屋的结构进行改造。为此，姜根生与龙海波多次交涉未果，双方为此产生纠纷。龙海波的行为已经给姜根生造成了损失，应予赔偿。但一审法院不顾龙海波违约的事实，片面采信龙海波的证据，驳回了姜根生的诉请。龙海波不履行合同并非姜根生所致，一审法院认定事实不清。龙海波除了占用合同约定的房间外，还私自占用了姜根生在顶楼加盖的简易房及一楼的厨房。龙海波的占用行为，已严重损害了姜根生的利益。为此，姜根生要求龙海波交纳两间被占用房屋的占用费，但龙海波拒绝支付，导致双方纠纷不断。龙海波因经营不善，已无心经营宾馆，多次找到姜根生要求提前解除合同，但姜根生不同意。2014年4月22日姜根生儿子姜高兴在双方冲突时为了家人安全，将门拉上一半，并未出现锁门行为，不存在锁门导致龙海波不能经营的情形。龙海波所称姜根生断电、锁门导致其无法经营的情况根本不存在，龙海波不履行合同并非姜根生原因所致。综述，望二审法院查明事实，依法支持姜根生的上诉请求。
综合各方的诉辩观点，当事人主要争议焦点是：1、姜根生是否存在违约行为，是否应支付违约金，对龙海波未使用部分的房屋租金是否应当退还，押金是否应当返还；2、龙海波的损失是多少，该损失应当由谁承担。
二审中，上诉人龙海波对一审确认的“2014年4月3日双方因宾馆房屋租金及押金问题发生争吵，”有异议，其认为争吵是因为姜根生要求增加房租。上诉人姜根生对一审确认的“双方商量不成后姜高兴将宾馆门关了起来”有异议，其认为姜高兴并没有将宾馆门关起来。
二审中，龙海波未向本院提交任何证据。
二审中，姜根生向本院提交光盘二片，欲证明龙海波对房屋使用不当，造成房屋开裂、卫生间受损害的现状。
经质证，龙海波认为不能证明姜根生的观点。房屋是否受损应该根据评估来进行确定，不能只看表面。
本院认为，姜根生提交的证据客观真实，但并不能证明房屋是否受损或房屋受损原因，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。
二审查明的法律事实与一审确认的法律事实基本一致。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
一、关于姜根生是否存在违约行为，是否应支付违约金，对龙海波未使用部分的房屋租金是否应当退还，押金是否应当返还的问题。
本院认为，2014年4月22日磨憨派出所接警情况中明确记录“现因房东姜根生要求龙海波将房屋恢复原状才能继续营业，并于今日早晨将宾馆大门锁住”。该事实足以证明房东姜根生将宾馆大门锁住，该行为已经构成违约，姜根生应当承担违约责任，向龙海波支付违约金70000元。由于姜根生的违约行为导致龙海波未能继续经营该宾馆，所以，姜根生应当将龙海波未使用部分的房屋租金67506.85元退还龙海波并返还龙海波交纳的押金20000元。
二、关于龙海波的损失是多少，该损失应当由谁承担的问题。
本院认为，龙海波一审中申请鉴定机构对其宾馆装修费用进行评估，一审法院已经委托西双版纳广信资产评估有限公司进行评估，但由于龙海波、姜根生双方无法确定资产评估范围，未能进行评估。二审中，龙海波并没有提交任何证据证明无法鉴定的情形已经消除，所以，对龙海波继续要求鉴定的申请不予准许。龙海波提交的证据亦不足以证明其宾馆装修损失及营业损失。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”所以，龙海波应当对此承担举证不能的法律后果。对于龙海波交纳的2014年未使用期间的数字电视收视费3960.70元，属于龙海波的损失，该损失应当由违约方姜根生赔偿，一审对此处理不当，本院予以纠正。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但部分处理不当，本院予以纠正。上诉人龙海波的上诉理由部分成立，本院予以采纳。上诉人姜根生的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持勐腊县人民法院（2014）腊民二初字第107号民事判决第一项、第三项；
二、变更勐腊县人民法院（2014）腊民二初字第107号民事判决第二项为：姜根生于本判决生效之日起10日内退还龙海波押金20000元、房屋租金67506.85元、赔偿损失3960.70元并支付违约金70000元，合计161467.55元。
一审案件受理费按照一审收取；二审案件受理费6945元，由上诉人龙海波负担3300元，上诉人姜根生负担3645元。
本判决为终审判决。
本判决自送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 陈 瑜
审判员 马 云
审判员 朱江舟
二〇一六年六月十四日
书记员 李小英