甘肃省天水市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）甘05行初30号
原告陇西县徵鑫药业有限责任公司。
法定代表人王某，该公司经理。
委托代理人康某，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人辛某，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告甘肃省定西市国家税务局稽查局。
法定代表人，石某，该局局长。
委托代理人刘某，甘肃玉榕律师事务所律师。
委托代理人马某，该局检查一科科长。
原告陇西县徵鑫药业有限责任公司不服被告定西市国家税务局稽查局2016年4月29日作出的定国税稽罚【2016】17号税务行政处罚决定一案，于2016年6月20日向本院提起行政诉讼。本院于2016年6月20日受理后，于2016年8月2日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。由被告申请，本院于2016年9月23日裁定对本案中止审理。本院依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭审理了本案。原告陇西县徵鑫药业有限责任公司的委托代理人康某、辛某、被告定西市国家税务局稽查局行政机关负责人林建华、委托代理人刘某、马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年4月29日，被告定西市国家税务局稽查局作出定国税稽罚【2016】17号税务行政处罚决定：陇西县徵鑫药业有限责任公司：从2015年11月25日起，我局对你单位2010年4月7日至2015年10月30日的涉税情况依法进行了专案检查，你单位存在违法事实及处罚如下：一、违法事实：1.虚构农产品收购信息，虚开农副产品收购发票，抵扣进项税额；2.无货虚开增值税专用发票；3.利用农副产品收购发票，虚开增值税专用发票，谋取非法利益。2010年5月至2015年9月期间，陇西县徵鑫药业有限责任公司在没有实际购销业务的情况下，向聚善堂（福建）医药集团有限公司、漳州市聚善堂药业有限公司等27户企业虚开增值税专用发票1493份，金额284220871.51元，税额37184382.16元，价税合计321405253.67元。二、处罚决定：根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条”违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，对陇西县徵鑫药业有限责任公司虚开发票的行为，处以50万元的罚款。
原告陇西县徵鑫药业有限责任公司诉称，一、程序严重违法。1.调取证据主体不合法；2.调取证据程序违法；3.不予听证不合法；4.被告对当事人陈述和申辩未进行复核；5.移送司法机关后予以行政处罚构成严重程序违法。二、被告认定事实错误，所依据的证据无法得出原告无货虚开增值税专用发票和虚开用以抵扣税款发票的结论。请求撤销定西市国家税务局稽查局税务行政处罚决定（定国税稽罚【2016】17号）。
原告陇西县徵鑫药业有限责任公司向法庭提供了以下证据：
第一部分证据：证明徵鑫药业公司有稳定货源，与下游公司的交易系真实货物交易。
1.杨金有、丁明明、常作栋证言、陈传彬自书材料、过磅单、小平中药材信息部过磅清单、情况说明，杨金有任职证明。证明徵鑫药业公司向农户或在药材市场中向农户采购中药材，货物运输给下游企业。原告的采购是真实的。
2.（1）陇西县农牧局、陇西县云田镇镇政府、陇西县云田镇安家咀村村委会证明、证人毛某证言。证明徵鑫药业公司在中药材上能够自产自销，拥有稳定的中药材供货来源，有能力与下游企业进行真实的中药材购销业务。（2）徵鑫药业公司农业合作社的中药种植地照片。证明徵鑫药业公司在中药材上能够自产自销，拥有稳定的中药材供货来源，有能力与下游企业进行真实的中药材购销业务。（3）药品经营质量管理规范认证证书、药品生产许可证，药品GMP证书。证明徵鑫药业公司获得国家药品质量认证。
3.药品经营许可证、药品生产许可证。证明徵鑫公司具有实际经营能力和资格。
4.甘肃新兰药药业有限公司申诉书、入库单/领料单、中药材检验报告单。证明徵鑫药业公司与新兰药公司的交易系真实货物交易。证明新兰药公司对被告认定无货虚开增值税专用发票曾向当地税务机关提出申诉。
5.兰州鑫耀药业有限公司申诉书、入库单/领料单、销售出库单、中药材检验报告单。证明徵鑫药业公司与兰州鑫耀之间的交易系真实货物交易，鑫耀药业公司对被告认定无货虚开增值税专用发票曾向当地税务机关提出申诉。
6.甘肃扶正药业科技股份有限公司采购入库单、中药材检验报告单、验收单。证明徵鑫药业公司与扶正药业公司的交易系真实货物交易，齐宏证言与书面可以相互印证。
7.扶正药业的采购齐宏谈话笔录。证明徵鑫药业公司与扶正药业公司的交易系真实货物交易，齐宏证言与书证可以相互印证。证据6的内容反映出了扶正药业和徵鑫药业存在真实的交易。
8.兰州扶正医药营销有限公司入库单、出库单。证明徵鑫药业公司与兰州扶正公司的交易系真实货物交易。
9.广西玉林制药集团参宝堂中药材有限公司入库清单。证明徵鑫药业公司与广西玉林参宝堂公司的交易系真实货物交易。
10.漳州市聚善堂药业有限公司物料入库单、销售（出库）清单。证明漳州聚善堂药业公司和新耀公司是真实的货物交易。
11.聚善堂（福建）医药集团有限公司商品进仓单。证明徵鑫药业公司与聚善堂（福建）医药集团有限公司的交易系真实货物交易。聚善堂药业有完整的入货记录。
第二部分证据。证明被告在公安机关立案后进行行政处罚。
1.立案告知单。证明被告在公安机关立案后进行行政处罚系违法的行为，并且定西市公安局告知了被告公安局在2015年11月24日已经立案，但是被告仍然进行处罚的行为违法。
2.税务文书送达回证。证明被告在公安机关立案后进行行政处罚，内容写有处罚决定书的文号的回证，在2016年的5月11日进行了送达，在该份回证上王某书写了处罚决定和公司经营内容不符的声明，说明被告在2014年就做出了处罚的决定。
3.涉嫌犯罪案件移送书。证明被告在作出了涉嫌犯罪案件移送的决定，并证明是在原告收到告知书当日就作出了移交该证据的决定，没有保障原告的权利。应当是在调查程序完成之后再进行移送，不能在调查程序未完结之前就进行移送。
第三部分证据。证明被告未依法听证和听取陈述、申辩。
1.居民死亡医学证明书。证明徵鑫药业公司法定代表人王某2016年4月24日正在服丧期间。显示出王某的母亲在2016年4月24日死亡。
2.王某、赵玉英户口簿。证明徵鑫药业公司法定代表人王某与赵玉英系母女关系，该证据表明赵玉英是户主，王某为长女，在其死亡后进行了注销的登记。
3.王某谈话笔录。证明被告获知原告法定代表人王某有符合法定的特殊情况，王某已经告诉了税务机关其母亲去世的事实。
4.马爱丽（徵鑫和宏辰公司的会计）证言。证明被告早在通知原告领取处罚告知书时便获知原告法定代表人母亲去世，被告工作人员对此符合法定条件的特殊情形予以明确表示可以延长听证申请期限，原告在被告工作人员告知的申请听证时点前提出了听证申请。马爱丽的证言可以表明被告在知道了原告法定代表人有法定情形的情况下，在得到了被告的肯定答复之后，及时的提出了书面申请，但是被告并没有进行调查，仅收到了不予听证和处罚的决定书。被告在处罚之前并没有进行充分的核实，没有充分的听取王某的陈述和申辩。
5.2016年的5月10日出具的税务行政处罚不予听证通知书。证明被告收到徵鑫药业公司听证申请，未依法举行听证，且于当日作出行政处罚决定，未保障徵鑫药业公司的陈述与申辩权。被告在不予听证的通知书上依据的内容是行政处罚法，没有依据税务机关听证的实施办法，证明被告对原告的不予听证在适用法律上不正确，认定事实是错误的。
6.（第二部分证据2）税务文书送达回证。证明被告早在2016年4月29日已填发好具有文号的行政处罚决定书送达回证，表明被告无意举行听证和听取陈述、申辩。
7.定国税稽罚告（2016）17号税务行政处罚事项告知书，证明被告在没有充分听取原告的的陈述和申辩，没有保障原告听证权利的情况下，就作出了终局性的处罚决定。
被告定西市国家税务局稽查局答辩称，一、处罚程序合法。1.调取证据的主体合法。依据国家税务总局稽查局和公安部经济犯罪侦查局联合下发的《关于开展7.03专案查处工作的通知》（机密000043），定西市国家税务局稽查局、定西市公安局分别于2015年12月24日立案，并成立联合专案组，实施联合检查，调取农户证据时由公安机关和税务机关联合取证，且在行政处罚时做了证据转换。因此，取证主体合法，可作为行政处罚的证据。2.调取账簿资料的程序合法。被答辩人的账簿资料由公安机关扣押，答辩人依法从公安机关查阅和取证。3.作出不予听证决定的程序合法。被答辩人未在法定申请期限内提出听证申请，答辩人未再举行听证，不予听证程序合法。二、处罚认定事实清楚。1.虚开农产品收购发票的事实认定清楚。通过实地调查农户对被答辩人收购业务的真实性进行核实，并依法定程序取证，取得的证据具有客观性、合法性、关联性，证据合法有效，已查实虚开农产品收购发票足以处50万元罚款的行政处罚。2.虚开增值税专用发票的认定事实清楚。被答辩人虚假销售货物，虚开增值税专用发票，销货款通过虚假支付后回流至受票方，加之被答辩人增值税专用发票记账联、存根联销售货物或者提供应税劳务清单中的”货物名称、数量和金额”与受票方发票联清单中”货物名称、数量和金额”不符，其虚开增值税专用发票事实清楚。三、处罚适用法律依据正确。1.处罚依据是《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条，《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款，第三十七条。2.行政调查终结，发现应受行政处罚行为必须处罚。综上，答辩人对被答辩人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律依据正确，请求维持处罚决定。
被告在法定举证期限内向本院提交了以下证据：
1关于举证情况的说明。用于证明仅对处罚程序部分举证；
2.关于定西市国家税务局能否给天水市中级人民法院提供有关案件证据材料的回函。用于证明仅对处罚程序部分举证；
3.涉嫌犯罪案件移送书。用于证明案件已涉嫌犯罪移送定西市公安局；
4.税务文书送达回证。用于证明案件已涉嫌犯罪移送定西市公安局；
5.受案登记表。用于证明定西市公安局受理；
6.立案告知单。用于证明定西市公安局立案侦查。
7.公安立案决定书。用于证明定西市公安局立案侦查；
8.稽查立案审批表。用于证明稽查局立案检查。
经庭审质证，原告对被告所举证的质证意见为：对证据1.2.该材料不是行政处罚所依据的证据，只是解释被告不能庭前提供证据的原因系该案涉嫌犯罪已移送定西市公安局的一份材料说明。从该材料内容上，可以说明原告在行政处罚当时作出已无证据在案，无权做出行政处罚决定。对证据3.真实性无异议，合法性有较大的异议：第一、该证据形成的时间是2016年4月25日，被告获知公安机关已于2015年11月24日立案，2016年4月25日被告再将原告涉嫌犯罪案件移送，明显不合法；第二、被告将原告在行政调查程序中取得的证据已全部移送定西市公安局，表示被告在2016年5月10日作出行政处罚时并没有在案证据；第三、2016年4月25日，也系被告告知原告有权听证的当日，没有保障原告的陈述和申辩权。对证据4.意见同上。对证据5真实性没有异议，对合法性的异议是：不是行政处罚的证据，没有调取记录，没有显示公安机关提供，来源不合法，是刑事程序卷中的材料与本案没有关联性；该份证据表明公安机关立案时间与税务机关行政案件立案时间均是在2015年11月24日，定国税移（2016）3号涉嫌犯罪案件移送书显示是在2016年4月25日，说明违法犯罪案件移交不合法，不能证明被告的处罚行为合法。对证据6.真实性无异议，合法性和关联性同上。对证据7.该证据属于当庭提交，视为没有提交该份证据。对证据8真实性和合法性无异议。关联性上不能证明行政处罚行为的合法，立案时间是在2015年11月24日。
被告对原告所举第二部分证据的质证意见为：证据1.真实性无异议，对证明目的有异议，法律没有禁止规定在刑事立案之后不能进行税务行政处罚。证据2.真实性无异议，对证明目的有异议，本案依法向原告送达了处罚告知书，明确告知原告有3天的申请听证的期限，但是原告并没有在法定期限内申请听证，所以被告依据会议纪要作出了税务行政处罚决定书的行为是合法的。证据3.真实性无异议，对证明目的有异议。
本院对上述证据认证如下：对被告证据1.2.与本案作出的行政行为无关联性，不予采纳；被告所举的其他证据符合证据的基本属性，予以采纳。对原告提交的第一、第三部分证据，因本案未对被告作出的行政行为进行实体审理，也未要求被告对以上证据发表质证意见，故本院对以上证据不作分析认定。对原告所举的第二部分证据，均符合证据的基本属性，予以采纳。
经审理查明，陇西县徵鑫药业有限责任公司涉嫌虚开增值税专用发票一案，定西市国家税务局稽查局、定西市公安局于2015年11月24日同日分别立案检查、侦查，2015年11月24日，定西市公安局书面向定西市国家税务局告知该案符合刑事立案条件，决定立案。被告定西市国家税务局稽查局对该行政案件调查后，认为涉嫌犯罪，于2016年4月25日，将案件材料向定西市公安局进行了移送。在定西市公安局对该案刑事侦查阶段，被告定西市国家税务局稽查局于2016年4月29日对陇西县徵鑫药业有限责任公司作出定国税稽罚【2016】17号税务行政处罚决定，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条的规定，对陇西县徵鑫药业有限责任公司虚开发票的行为，处以50万元的罚款。原告陇西县徵鑫药业有限责任公司于2016年6月20日向本院提起行政诉讼。
本院认为，本案中，定西市公安局对陇西县徵鑫药业有限责任公司涉嫌虚开增值税专用发票一案，于2015年11月24日立案侦查，并于当日书面向被告进行了告知。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2001年7月9日国务院令第310号）第三条规定：”行政机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”第八条规定：”公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依照刑法、刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院关于立案标准和公安部关于公安机关办理刑事案件程序的规定，对所移送的案件进行审查。认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的行政执法机关；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政机关，相应退回案卷材料。”第十条规定：”行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。”第十一条第三款规定：”依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”第十三条规定：”公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。”《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款规定：”违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”第二十八第二款规定：”违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”根据以上规定，对涉嫌犯罪的行为，公安机关立案后，依法应由司法机关作出处理；如公安机关认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任不予立案的、或行政执法机关先予立案调查后在向公安机关移送案件之前，行政执法机关可依法对违法行为作出行政处罚。但本案被告在已知公安机关对陇西县徵鑫药业有限责任公司涉嫌虚开增值税专用发票一案进行了立案侦查的情况下，依法定程序应等待司法机关对本案的处理结果，再决定是否对该公司作出行政处罚。而本案被告在司法机关对该涉嫌犯罪行为未作出最后处理之前，就对原告陇西县徵鑫药业有限责任公司作出的定国税稽罚【2016】17号税务行政处罚决定，违反了以上法律、法规规定，其处罚程序违法，依法应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项，第一百零二条的规定，判决如下：
撤销被告定西市国家税务局稽查局对原告陇西县徵鑫药业有限责任公司作出的定国税稽罚【2016】17号税务行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告定西市国家税务局稽查局承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 徐 赟
审判员 杨江龙
审判员 高学峰
二〇一七年九月二十九日
书记员 刘蕾蕾