河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第485号
上诉人（原审原告）谢小林，男。
委托代理人王海军、贠赟，河南蓝剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）洛阳富安兴建设有限公司，住所地河南省偃师市城关镇民康巷4号。
法定代表人贾宏伟，该公司经理。
委托代理人郭胜利，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人武高波，河南西亳律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）徐国全，男。
委托代理人李修哲，四川达民律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）三门峡市宏达房地产开发有限公司，住所地三门峡市湖滨区上阳路南段。
法定代表人黄桃婷，该公司总经理。
委托代理人张榜群，河南宇萃律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人李安泽，该公司法律顾问。代理权限为一般代理。
原审原告谢小林与原审被告洛阳富安兴建设有限公司（以下简称富安兴公司）、三门峡市宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）、徐国全建设工程分包合同纠纷一案，湖滨区人民法院于2011年11月5日作出（2011）湖民一初字第1279号民事判决。富安兴公司和宏达公司对该判决不服，提起上诉。本院于2012年4月6日作出（2011）三民终字第657号民事判决，对湖滨区人民法院（2011）湖民一初字第1279号民事判决予以改判。宏达公司不服本院（2011）三民终字第657号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年6月17日作出（2013）豫法立二民申字第01129号民事裁定，指令本院进行再审。本院再审后于2013年9月20日作出（2013）三民再字第42号民事裁定书，裁定撤销本院（2011）三民终字第657号民事判决及湖滨区人民法院（2011）湖民一初字第1279号民事判决，发回湖滨区人民法院重审。湖滨区人民法院重审后于2014年3月6日作出（2013）湖民一初字第2495号民事判决。谢小林、富安兴公司、徐国全均不服，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢小林的委托代理人贠赟，上诉人富安兴公司的委托代理人郭胜利、武高波，上诉人徐国全的委托代理人李修哲，被上诉人宏达公司的委托代理人张榜群、李安泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年3月27日，富安兴公司给徐国全出具授权委托书，委托徐国全代表富安兴公司签订洽谈宏达上院1号楼工程项目，有效期为2009年12月31日。之后，徐国全以富安兴公司的名义与宏达公司的刘万栓开始洽谈宏达上院1号楼工程事宜。宏达公司在没有进行招投标的情况下，徐国全以富安兴公司名义（乙方）与宏达公司负责人刘万栓（甲方）于2008年4月7日签订宏达上院1号综合楼建筑工程、安装工程协议书，约定：1、工程地点，上阳路东，五源路南，17层框架，包工包料，合同价一次性承包，有效工期480天；2、付款方式：从±0后，按工程进度每月付一次。乙方必须按工程进度完成当月工程量，而后按当月完成工程量的80%支付。主体封顶完毕，±0以前已完成的工程量支付80%，余下工程量待工程竣工后一并结算；3、工程预决算土建执行2002年《河南省建筑和装饰工程综合基价》，安装工程执行2003年《河南省安装工程单位综合基价》；4、材料供应方式为乙方自购，监理验收，甲方监督，达到和符合规定要求的方可进入施工现场使用；5、若因建筑规划手续的办理而影响施工由甲方负责，若因乙方的进市手续、资质等手续及违规造成不能施工，由乙方自行负责，所交信誉保证金不予退回，所建工程量不予清算等。该协议书由宏达公司及刘万栓和富安兴公司及徐国全签字盖章。2008年5月15日，宏达公司向富安兴公司下发通知，载明：“宏达上院工地从即日起，交付你单位管理、施工。因而从今日起，该工地的现场看管、水、电费均由贵单位负责。”后该工程在没有取得施工许可的情况下，徐国全即以富安兴公司的名义开始施工。
2008年7月15日，徐国全将1号综合楼水电工程承包给以谢小林为代表的施工队。当日，徐国全与谢小林签订了劳动分包合同。该分包合同主要约定：一、工程名称。宏达上院1号楼工程。承包内容：双方签订的施工合同范围内安装施工图纸中的安装工程：水、电、采暖安装等；工程造价，1、定额的套用、取费标准及工程结算方式：按照河南省2003年安装工程单位估价表及相应文件以实结算。暂定总价510万元。2、合同价款：以业主审定的工程结算为准。3、费用缴纳：甲方扣除与业主计算价的20%做为总包管理费（总包管理费含管理费、税金、水电费、配合费等全部费用）。分包签协议签订后，谢小林即领工人进行施工。
2010年3月10日，富安兴公司给宏达公司出具一份催款函，载明：“由我公司承建贵公司宏达上院1号楼工程于2008年7月8日开工，现主体结构已封顶，至今我公司未收到过贵公司转入我公司账户的工程款。为保证工程顺利进展，确保贵我之间合同的严格履行，保证施工有序可控，财务制度完善，不发生任何债务纠纷（农民工工资、质量、安全、经济责任事故等），请贵公司务必将该项目工程款汇入我公司账户，否则，出现一切经济和法律责任由贵公司承担。”
2010年下半年，在施工期间由于宏达公司给付徐国全工程款不及时，各分包施工队也不愿进行有效干活，以及宏达公司在办理各种规划许可证时，富安兴公司不予配合，因此宏达上院1号综合楼工程断断续续，时干时停。
由于宏达公司、富安兴公司、徐国全之间未能就工程施工中的相关问题妥善处理。2010年12月10日，经宏达公司、富安兴公司、徐国全三方协商达成协议书，主要约定：1、均同意解除2008年4月7日《三门峡市宏达上院1#综合楼施工协议书》，2、《协议书》解除后，因为该项目工程款宏达公司直接付给项目部，故该项目前期所有债权，债务，质量，安全及与此项目有关的一切事宜由原项目承包人徐国全全部承担，由宏达公司与徐国全协商解决，与富安兴公司无关。3、协议解除后对徐国全具体施工内容的结算，由徐国全与宏达公司直接进行，富安兴公司不再参与。次日，徐国全针对综合楼项目，向宏达公司出具承诺书1份。该承诺书显示：1、该项目的所有债权、债务、质量、安全及此项目有关的一切事宜由徐国全承担，与宏达公司无关；2、2008年4月7日《协议书》解除后，徐国全同意支付富安兴公司管理费15万元。该款由宏达公司代付，待宏达公司与徐国全双方结算工程款后予以扣除。徐国全称已经支付富安兴公司管理费5万元，票据丢失，富安兴公司称没有收到过徐国全的管理费。
因临近2011年春节，徐国全的各分包施工队催要劳动报酬，徐国全于2011年1月28日给宏达公司出具保证书1份，载明：“宏达上院工地工程项目按计划拨付工程款于2011年1月28日全部付清，我保证将工程款付给客户和工人，绝不私自挪用此款，如挪用此款后果由徐国全负责，与宏达公司没有任何关系。”后谢小林等分包施工队从宏达公司领取了部分施工款。
2010年4月1日，宏达公司与河南新城建设有限公司（以下简称新城公司）签订建设工程施工合同。约定开工时间为2010年4月1日，竣工时间为2011年4月30日，合同价款为2520万元。宏达公司与新城公司的建设工程施工合同签订后，实际施工人依然是徐国全，徐国全没有向新城公司缴纳管理费，也没有与新城公司接触。
2011年春节过后，各分包施工队成员多次向徐国全、宏达公司讨要剩余工程款无望，遂多次向上级有关部门反映。在有关部门督促下，徐国全即与各分包施工队进行了结算。2011年4月29日，徐国全给谢小林出具工程结算单，显示欠工程款921040元；同月，徐国全也向宏达公司提交了竣工验收报告。之后，谢小林持工程结算单多次向富安兴公司、宏达公司讨要无果，起诉来院，要求支付劳务费92万元。庭审中，宏达公司认可1号综合楼工程于2012年6月9日经三门峡市住房和城乡建设局验收竣工。
三门峡市中级人民法院（2011）三民终字第657号民事判决书作出后，谢小林于2012年5月14日向湖滨区人民法院申请强制执行。河南省高级人民法院（2013）豫法立二民申字第01129号民事裁定书裁定再审后，该案中止执行。
原审法院另查明：2013年10月21日，三门峡市中级人民法院作出（2013）三民再字第42号民事制裁决定书，以富安兴公司将资质借给徐国全，收取管理费，违反法律规定，决定对富安兴公司罚款50000元。
2013年，徐国全将宏达公司诉至湖滨区人民法院，之后宏达公司提出反诉。在该案的审理中，双方均申请对宏达上院1号楼工程进行造价鉴定，经鉴定，完成工程量的工程造价为24732559.26元，未完成工程量价值205万元，实际完成工程量为22682559.26元。对该鉴定意见徐国全不予认可，没有进行质证，双方均撤回本诉和反诉。湖滨区人民法院在审理徐国全与宏达公司的本诉和反诉期间，宏达公司在三门峡市中级人民法院起诉徐国全、富安兴公司建设工程施工合同纠纷，三门峡市中级人民法院于2013年11月26日裁定中止对该案的审理。
宏达公司依据鉴定报告认为其支付给徐国全的工程款已经超过结算的工程款，徐国全认为在整个工程期间的款项均是自己从宏达公司领取，整个工程造价在3000万元以上。富安兴公司也认可其公司没有从宏达公司领取过工程款。
原审法院认为：宏达上院1号楼是商住楼，属于涉及公众安全的项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项的规定，该项目必须进行招标，但宏达公司没有进行招标。该行为违反法律规定。
富安兴公司授权徐国全进行建设工程项目洽谈，徐国全后与宏达公司签订建设工程施工合同，并且加盖有富安兴公司的公章。以上说明富安兴公司对签订协议一事属明知。合同签订之后，富安兴公司没有亲自组织施工，时隔将近两年之后才向宏达公司出具一份催款函。整个工程是徐国全以富安兴公司名义进行施工。该工程在施工期间，宏达公司将工程款均支付给徐国全。在富安兴公司与宏达公司解除之前的建设工程施工协议后，宏达公司与新城公司签订建设工程施工协议，但实际施工人仍然是徐国全。根据以上事实可以认定，在宏达上院1号楼的施工中，徐国全先后以富安兴公司和新城公司名义进行施工。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。即2008年4月7日徐国全以富安兴公司名义与刘万栓作为宏达公司的代表签订的协议属于无效协议。该协议无效是因为富安兴公司出借建筑资质给徐国全，徐国全借用富安兴公司的资质与宏达公司签订建设工程施工合同造成的，该行为违反法律规定，致使徐国全继续违反法律规定与谢小林签订劳动分包合同，造成本案纠纷的发生，富安兴公司应当对其行为承担法律责任。谢小林主张富安兴公司支付工程款予以支持。
谢小林在不具有劳务作业法定资质的情况下与徐国全签订劳动分包合同，违反法律强制性规定，属于无效协议。但谢小林带领工人在徐国全承包的宏达上院1号楼进行实际施工，属于实际施工人，其付出的劳动应当得到报酬。故谢小林与徐国全对双方之间工程款的结算，予以认可。双方一致认可未付工程款为921040元，予以确认。谢小林主张920000元，予以照准，故徐国全应当及时支付谢小林工程款920000元。
根据法律规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。徐国全作为宏达上院1号楼的实际施工人，工程已于2011年3月份结束，并于2012年6月9日经验收竣工。双方关于工程款应支付数额不能达成一致意见，谢小林也没有证据证明宏达公司没有向徐国全支付完毕工程款。且宏达公司与徐国全之间关于工程款的纠纷正在法院审理之中，待该纠纷审理终结后，若宏达公司没有向徐国全支付完毕，徐国全可单独向宏达公司主张，但不影响其向谢小林承担支付义务。因宏达公司与徐国全之间的纠纷正在法院审理中，故谢小林要求宏达公司承担连带偿还责任，证据不足，不予支持。
关于宏达公司出具的宏达上院1号楼造价鉴定书，该鉴定书是另外一个案件中所做的鉴定，没有经过另案的质证和认定，且徐国全对该鉴定意见书有争议，故本案不予采信。
依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）、（三）项、第二十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、徐国全和洛阳富安兴建设有限公司共同于本判决发生法律效力之日起十日内支付谢小林工程款920000元；二、驳回谢小林其他诉讼请求。案件受理费13000元，由徐国全和洛阳富安兴建设有限公司负担。
宣判后，谢小林、富安兴公司、徐国全不服，均向本院提起上诉。
谢小林上诉称：徐国全以富安兴公司名义与宏达公司签订的施工协议为双方真实意思表示，徐国全将该工程部分项目以劳动分包合同形式承包给我为代表的施工队，我按要求履行了义务。期间，宏达公司与河南新城建设公司签订建设工程施工合同，实际施工人仍然是徐国全。该工程没有进行招投标，宏达公司具有过错。宏达公司在施工期间没有按要求在指定银行存入一定比例的农民工工资保障金，在诉讼期间缴纳了70万元，原审判决其不承担责任违法。若其不能证明工程款已全部付清，应当对我的劳务报酬承担清偿责任，且宏达公司与不具有资质的施工人徐国全履行施工合同，工程款全部支付给徐国全，对农民工工资支付监督不到位，具有明显过错，应当承担连带责任，一审判决宏达公司不承担我的工程款错误。请求二审依法改判宏达公司与徐国全、富安兴公司连带支付工程款。
富安兴公司上诉称：1、我公司与宏达公司签订的协议仅是一个框架意向性协议，双方并未签订正式的条款完备的施工协议，也未实际履行该框架协议；2、我公司发现徐国全以我公司名义施工的情况后，向徐国全和宏达公司提出交涉，并予以坚决抵制，宏达公司为使工程正常进行主动提出解除双方签订的意向协议，按照我公司、宏达公司、徐国全三方签订的解除协议，该项目的一切事宜与我公司无关；3、2010年4月1日，宏达公司与河南新城建设公司签订正式施工合同，该工程的结算手续也在此之后，更能证明我公司与该项目工程无关。我公司并非该工程的承包人，一审判决我公司承担责任没有事实和法律依据，请求二审驳回谢小林对我公司的诉讼请求。
徐国全上诉称：1、该工程是宏达公司与富安兴公司签订的，该合同合法有效，我只是富安兴公司的委托代理人或施工负责人，我所从事的职务行为应由富安兴公司承担责任；2、如果宏达公司与富安兴公司的协议无效，那么我与谢小林签订的分包合同也无效，我属于实际施工人，与谢小林的地位一致，我们的劳动成果均物化为宏达公司的工程。根据劳动和社会保障部的规定，宏达公司与谢小林之间存在劳动关系，应由宏达公司承担给付工程款的责任；3、宏达公司仍拖欠我巨额工程款未支付，虽然该案尚在审理中，但与谢小林无关，宏达公司对谢小林承担责任后，可在与我结算工程款时予以扣减或向我追偿；4、宏达公司对该项目没有招投标，没有付清全部工程款，没有缴纳农民工工资保障金，没有取得施工许可，指令富安兴公司施工，存在过错；5、我与河南新城建设公司没有往来，也未借用其资质，一审认定我以该公司名义施工没有依据。请求改判由富安兴公司、宏达公司承担责任，我不承担责任。
被上诉人宏达公司答辩称：1、劳动与社会保障部的规定适用的是建筑企业和与其形成劳务关系的农民工，而不是发包方业主。农民工工资保障金是由建筑企业缴纳，本案中应由富安兴公司缴纳，而不是宏达公司。宏达公司承担的是在未付清工程款范围内的补充责任而不是共同责任，更不是连带责任。即便是由我公司缴纳，我公司也分两次缴纳了70万元农民工工资保障金；2、根据最高法院相关司法解释规定，我公司只在欠付工程款范围内承担责任，该责任属于补充责任。我公司不仅足额支付了富安兴公司的实际施工人徐国全的工程款，而且已经超付，故我公司承担责任的基础不存在。按照劳动和社会保障部的规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任，徐国全代表富安兴公司依据该规定应承担连带责任。请求二审维持原判。
本院经审理查明的事实与原审相同。本院另查明：2008年4月17日，宏达公司与徐国全签订宏达上院1号综合楼总承包建设协议书，约定由徐国全对该项目约28000平方米建筑面积进行包工包料一次性承包，有效工期为480天，工程质量要求合格工程，争创崤函杯。工程造价按设计图纸进行预算，预算总造价下浮12%（税前下浮）等。
本院认为：
一、关于徐国全是否应当承担责任问题。
徐国全以富安兴公司名义与宏达公司签订协议后，又以个人名义与宏达公司签订有承包合同。徐国全与谢小林等人签订的劳动分包合同上甲方为徐国全个人签名，富安兴公司并未加盖公章。谢小林等人施工完成后是与徐国全个人进行的结算，期间的工程款是徐国全支付的，最后的结算单也是由徐国全个人给谢小林等人出具的，谢小林等人对于该工程实际施工人是徐国全个人应是明知的，故徐国全应当按照结算单的数额对谢小林等人承担付款责任。
徐国全上诉称其只是富安兴公司的代理人，富安兴公司在工地上派驻有工作人员监督施工，但其对此未提交充分证据予以证明，无法予以认定。且根据2010年12月10日，宏达公司、富安兴公司、徐国全三方协议书，约定该工程的债权债务由徐国全负责。故徐国全辩称其不应承担责任的理由不能成立。
二、关于富安兴公司是否应当承担责任问题。
宏达公司在没有进行招投标的情况下，与徐国全代表的富安兴公司签订协议书，由富安兴公司对宏达上院1号综合楼进行总承包建设，该协议违反法律强制性规定应当认定无效，且富安兴公司没有参与管理施工，没有收取任何工程款，也未以富安兴公司资质为该工程施工办理相关手续，对于该协议宏达公司与富安兴公司均未实际履行。徐国全与富安兴公司之间没有签订内部协议，现有证据亦无法证明富安兴公司与徐国全之间形成挂靠关系。
2008年4月17日，徐国全又以个人名义与宏达公司签订了内容相同的承包协议，徐国全按照该协议组织工程施工，宏达公司将工程款支付给徐国全个人。徐国全在施工中，分别与谢小林等人签订的劳动分包合同中富安兴公司并没有参与，该四人与富安兴公司没有形成合同关系。宏达公司在2010年4月1日，与河南新城建设有限公司签订建设工程施工合同后，实际施工人依然是徐国全。
以上可以认定宏达公司先后与富安兴公司和河南新城建设公司签订了协议和合同，但该两公司均没有实际履行，本案实际履行的是徐国全个人与宏达公司签订的施工协议，实际承包人及施工人为徐国全个人。原审判决富安兴公司与徐国全共同承担责任依据不足，应予纠正。
三、关于宏达公司是否应当承担责任问题。
宏达公司对该工程没有招投标，且与富安兴公司没有签订正式施工合同的情况下，又与徐国全签订了承包协议，并将工程交由徐国全施工，其对于徐国全借用富安兴公司资质承揽工程应是明知。宏达公司未进行招投标即发包的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项的规定，徐国全借用富安兴公司资质承揽工程亦违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定。故上述合同均为无效。
宏达公司应当知道徐国全为借用他人资质承包工程，施工中徐国全又将其中的部分劳务工程违法分包给张全中、闫楷、谢小林、闫顺富等人，该四人为该分包工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，宏达公司应在欠付工程价款范围内承担责任。谢小林、徐国全等虽主张宏达公司尚欠徐国全有工程款，但宏达公司与徐国全工程款纠纷尚在诉讼中，宏达公司是否欠付徐国全工程款尚无定论，另谢小林、徐国全在本案中亦未提交确切证据证明宏达公司欠付徐国全工程款，故谢小林要求宏达公司承担责任的上诉理由本院无法支持。若以后谢小林有确切证据证明宏达公司欠付徐国全工程款，可向宏达公司另行主张权利。
综上，一审判决认定部分事实不清，判决富安兴公司承担责任不当，应予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖滨区人民法院（2013）湖民一初字第2495号民事判决第二项；
二、变更湖滨区人民法院（2013）湖民一初字第2495号民事判决第一项为：徐国全于本判决发生法律效力之日起十日内支付谢小林工程款920000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费13000元，由徐国全负担。
二审案件受理费13000元，由徐国全负担。
本判决为终审判决。
审判长 李会强
审判员 李 琦
审判员 张攀峰
二〇一四年六月三十日
书记员 牛晓俞