河北省石家庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀01民终2312号
上诉人（原审被告）：肖军才。
委托代理人：连孟新，石家庄桥西信达法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：薛翠霞。
委托代理人：闫世强，石家庄桥西明镜法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘风云。
委托代理人：孟辉，河北功成律师事务所律师。
上诉人肖军才、薛翠霞因合伙协议纠纷一案，不服河北省行唐县人民法院（2015）行民二初字第00012号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。
原审查明，行唐县昌盛白云石粉厂未办理营业执照，从2013年开始经营，当时有原告刘风云、曲阳县苏志信、吴小三及被告四股经营。2013年12月25日，以被告薛翠霞为经营者在行唐县工商局注册登记行唐县鑫盛石粉厂，并以行唐县昌盛白云石粉厂之名进行部分业务经营活动。2014年1月曲阳县苏志信、吴小三两个股份退股。之后，由原、被告两股合伙，合伙期间，石粉厂的日常经营由被告肖军才的连襟赵双梨管理，期间，原、被告双方还共同委托董守记为石粉厂会计。董守记根据肖军才或薛翠霞或赵双犁提供的底数和票据，对石粉厂的日常生产经营的帐目进行汇总整理，形成流水帐页报送给原、被告双方。2014年11月份，原告刘风云以本人身体及妻子患病等原因，要求退出合伙。董守记联系仝林，仝林又推荐高某，三人共商进行协调。2014年11月28日，在仝林公司内，由肖军才、仝林、高某、董守记四人对石粉厂经营期间的帐目及现有资产进行协商作价并形成一份帐目清单。清单列明的欠帐、现金、固定资产、库存等减去石头款、油、运费后，石粉厂的总资产共计1957014.5元。结帐后第二天，被告肖军才给付原告刘风云5万元。2015年1月原告刘风云以被告不付其退伙股金，诉至本院，请求被告给付其978507.25元。庭审中，原告称石粉厂是其与被告肖军才合伙，被告肖军才因其本人系公职人员，以其妻薛翠霞名义参与合伙，实际是肖军才参与合伙经营活动。被告肖军才称其没有与原告合伙，是其妻薛翠霞与原告合伙，薛翠霞以其银行卡在玻璃厂办理客户开户。被告肖军才认可其参与2014年11月28日与仝林、高某、董守记结帐的事实，但称当时薛翠霞因要管老人和孩子，没有时间去结帐，委托其去进行了结帐，并称帐目清单中自第四项至最后一项，均是凭记忆或估计出来的数据，不是经营中准确的数据。欠帐未付款一项与实际外欠帐严重不符，债权人已经就欠款提起了诉讼，并申请了赵永卫等十名证人出庭作证。原告称，当时欠帐未付款是根据肖军才提供的数据制作出来的，欠帐未付款上载明的数据是真实的。即便提起诉讼，也与原告刘风云无关，因为被告肖军才在结帐后一直对石粉厂进行生产和经营，肖军才自己经营期间产生的外欠帐，与本案无关，原告只认可结帐帐目清单中载明的外欠未付款数据。被告称，原告刘风云在要求退伙结帐后，又表示还要继续干，故仝林、董守永、高某才不再给办退伙的事情，故刘风云并未实际退伙。原告刘风云称，在结帐后，其并没有表示过还要干，仝林、高某不再给办是因为在给付款的数额上双方达不成一致意见。
原审认为，《中华人民共和国民法通则》规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。证据表明经行唐县工商行政管理局登记签发了业主为薛翠霞的行唐县鑫盛石粉厂的营业执照，原告否认领取该证照属于合伙行为。根据该石粉厂对石家庄玉晶玻璃有限公司和沙河市长城玻璃有限公司分别用不同名义发货而发生交易的公认之实情，且厂址和经营内容并无不同，故可以确定，原、被告合伙经营的行唐县昌盛白云石粉厂和进行登记的行唐县鑫盛石粉厂，均为原、被告承认合伙所指向的石粉厂。本案中，原、被告并没有签订书面合伙协议，但除肖军才是不是合伙人存有争议之外，原告与被告薛翠霞就曾经合伙经营石粉厂的事实没有异议，原审法院依法予以确认。因该石粉厂的合伙及其经营并不符合《中华人民共和国合伙企业法》规定的要件，因此，该合伙应当按照《中华人民共和国民法通则》等法律和相关司法解释的规定作出处理。原告以已退出合伙要求退还其股份应分款项为由而起诉，被告则抗辩主张肖军才不是合伙人，账目未清而对原告的诉请不予认同。原审法院依照庭审查明的相关事实，围绕当事人争议的数项焦点，分而论之。关于肖军才是否石粉厂的合伙人的问题。按照会计董守记提供的合伙账目，上面明确显示为行唐县昌盛白云石粉厂和薛翠霞，但原告主张肖军才是以其妻薛翠霞之名义与其合伙经营，首先，证人仝林和高某均证明办理原告退股事宜时，肖军才是以合伙人的身份参与，且同意继续经营；其次，找董守记给石粉厂做会计是原告和被告肖军才的行为，且董守记证明大多时候是肖军才和薛翠霞为其提供账目；再次，在与合伙的石粉厂发生交易的石家庄玉晶玻璃有限公司和沙河市长城玻璃有限公司的财务账目上，显示客户名肖军才的银行卡转款并且存有肖军才的收款凭据，足以证明被告肖军才积极参与经营的事实。被告薛翠霞提出，在经营过程中使用肖军才的银行卡是事实，在办理玻璃厂支款过程中其身份证丢失，恰好家中有一张闲置的银行卡，当时不知道是孩子的还是肖军才的，就拿去用了，事后也没有和他们说，肖军才也不知道。该主张既与银行关于银行卡管理和存取款的制度相矛盾（长期连续发生大额交易，当事人不知情且不提供身份证件，无法支取），又与事实不符（薛翠霞自认不参与经营，作为主持石粉厂日常工作的赵双犁所做证明没有述明享有该项权限，买方既不知薛翠霞也不知赵双犁，且证据显示是肖军才实际收款）。综上，应当认定是肖军才与薛翠霞以夫妻共同财产出资，薛翠霞应名，肖军才实际经营而与原告合伙。被告肖军才否认其合伙人身份，其提交的证据不足以证明其主张，原审法院依法不予支持。关于原告退股和合伙账目结算的问题。参与2014年11月28日结算的在场人，仝林、高某和董守记均可证明，是在原告强烈要求退股的前提下结算的。除去重大失误以致于显失公平外，无论当时折价和估算是否存在问题，肖军才作为完全民事行为能力人和石粉厂的实际合伙人，对结算的后果是完全可预料并能承担的，并且证人证明在结算的基础上，又扣除了10万元的要账和其他不可预料的费用，尽管肖军才没有在结算单上签字，但其法律效力应予认定。在原告要求退股的情况下，经三证人办理，被告肖军才同意继续经营，自此可视为双方散伙。被告肖军才提出原告又同意继续参与经营，原告否认，被告没有举证证明原告有继续合伙的明示，故对被告的该项主张，不予采信。被告的证人作出关于石粉厂在经营期间欠款的证明，因本案属于合伙内部财产纠纷，与合伙债务的偿还不属同一法律关系，且有部分债务纠纷已向本院起诉，故就该问题本案不议。综上，被告肖军才实际参与经营，与原告共同经营石粉厂，虽未签订书面合伙协议，但符合《中华人民共和国民法通则》规定的个人合伙的要件。被告薛翠霞自认是石粉厂的合伙人，虽然没有实际参加经营，但因其与肖军才系夫妻关系，又是以夫妻共同财产投资，故可将其作为与原告合伙的另一方合伙人，与被告肖军才共同承担责任。原告因年老、妻子身患××，在提出退股以后，被告肖军才同意继续经营，并就合伙账目做出了明确的结算结果，至此原、被告散伙。鉴于该合伙的石粉厂曾由被告薛翠霞进行了工商登记，且肖军才同意经营的事实，则该石粉厂由被告夫妻继续经营。对原告应得的合伙款项，被告应当依照结算情况退还原告。证人高某、仝林均证实，在得出结算结果以后，要扣除10万元的费用，并考虑被告肖军才在事后曾付给原告5万元的事实，据此，被告应当给付原告退股款（1957014.5-100000）÷2-50000=878507.25元。经调解无效，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决如下：被告肖军才、薛翠霞于本判决生效后十日内退还原告刘风云合伙退股款878507.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6793元，保全费5000元，共计11793元。由原告刘风云负担1110元，被告肖军才、薛翠霞负担10683元。
判后，上诉人肖军才、薛翠霞不服，提起上诉，其主要理由是：一、本案不属于合伙纠纷，本案符合《公司法》的规定；二、肖军才不是本案实际合伙人，不应作为本案被告；三、原审依据被上诉人提供的清单让上诉人承担退股款没有事实和法律依据，请求二审法院查清事实后依法予以改判或发回重审。
本院认为，原审认定上诉人承担退股款的依据是被上诉人提供的2014年11月28日的账目清单，该账目清单上记载有该账单是由肖军才提供数据，董守记核算，高某、仝林现场监督形成的字样，但该账单并没有上诉人肖军才或薛翠霞的签字，如果上诉人在场又是依据上诉人提供的数据核对而成，账单上没有上诉人签字与常理不符。原审中薛翠霞提交了石粉厂的账目，与2014年11月28日的账目清单上所记数额也不相符。根据《合伙企业法》第五十一条的规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。故被上诉人要求退伙时的合伙企业财产应由双方共同认可的账目清单进行计算，或者对合伙企业现有财产进行清算，因此原审依据没有上诉人签字的账目清单认定合伙企业财产数额属认定事实不清，证据不足。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销河北省行唐县人民法院（2015）行民二初字第00012号民事判决；
二、发回河北省行唐县人民法院重审。
审判长 于 英
审判员 陈丽娜
审判员 申 玉
二〇一六年五月十七日
书记员 王 浩