河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民提字第00168号
申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：中铁十七局集团第二工程有限公司。住所地：西安市新城区咸宁中路**号。
法定代表人：毕永清，该公司董事长。
委托代理人：孟德民，该公司法律顾问。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审被申请人）：湖北华鑫集团有限公司。住所地：武汉市洪山区楚雄大街。
法定代表人：翁小平，该公司董事长。
委托代理人：马云朋，该公司员工。
委托代理人：毛学军，湖北谦顺律师事务所律师。
一审被告：河南驻马店新阳高速投资有限公司。
法定代表人：李长来，该公司董事长。
一审被告：中铁十七局集团第二工程有限公司新阳高速公路B3项目部。
申诉人中铁十七局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十七局二公司）因与被申诉人湖北华鑫集团有限公司（以下简称华鑫公司）、河南驻马店新阳高速投资有限公司（以下简称新阳公司）和中铁十七局二公司新阳高速公路B3项目部（以下简称B3项目部）建设工程合同纠纷一案，不服驻马店市中级人民法院（2012）驻民再终字第1号民事判决，向本院申诉。本院于2013年12月16日作出（2013）豫法立民再申字第00110号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申诉人中铁十七局二公司的委托代理人孟德民、被申诉人华鑫公司的委托代理人马云朋、毛学军到庭参加诉讼。本院再审过程中，华鑫公司撤回对新阳公司、B3项目部的起诉和上诉，中铁十七局二公司撤回对新阳公司的上诉、再审申请和申诉，本院对华鑫公司和中铁十七局二公司的撤诉申请予以准许。本案现已审理终结。
2007年8月14日，华鑫公司起诉至平舆县人民法院称，其承建中铁十七局二公司新阳高速的工程，于2005年9月初进场施工至2006年10月3日，共完成工程量计价5471650.60元，中铁十七局二公司尚欠200余万元工程款未付，请求法院判令中铁十七局二公司、B3项目部和新阳公司支付其剩余工程款200万元及利息，诉讼费用由中铁十七局二公司承担。
平舆县人民法院一审查明，2004年11月23日，新阳公司将新蔡至泌阳高速公路No.3合同段的土建工程发包给中铁十七局二公司，该合同段范围为K21＋800-K32＋100。2005年10月1日，B3项目部与福建（香港）林业工程公司（以下简称福建林业公司）签订建设工程劳务合作协议，将K28＋253-K31＋070（K28＋332涵洞除外）施工段分包给福建林业公司，采取包工包料，单价一次包死，除业主批复变更外，无任何调价。开工日期为2004年11月20日，竣工日期为2006年6月15日。在双方的工程量确认单及工程款交付凭证上，显示的实际施工人为华鑫公司土方队。华鑫公司员工龚道新作为施工队负责人于2005年9月进场施工。2006年10月1日，B3项目部向龚道新负责的土方及机运五队下发了退场通知书，要求土方及机运五队退出施工现场，并进行有关工程量的计价结算。
由于双方对华鑫公司施工的总工程量及工程价款有争议，根据华鑫公司的鉴定申请，平舆县人民法院委托河南金鼎会计师事务所有限公司鉴定。2008年8月4日，该公司鉴定认为双方争议的新阳高速公路B3段已完工程造价4939143元（不含阻工费）。中铁十七局二公司对鉴定结果提出异议和申请重新鉴定后，未按指定的期限交纳重新鉴定费。针对中铁十七局二公司提出的异议和鉴定中存在的瑕疵，平舆县人民法院要求鉴定机构进行了补正鉴定。2009年2月16日，河南金鼎会计师事务所有限公司作出（2008）工程造价鉴字第（03）号补充鉴定书，鉴定结果为：1、资料充分部分造价3237365元；2、因鉴定资料签字不全无法准确计算的项目：（1）闫庄鱼塘换填；（2）台背回填；（3）临时工地用地费；（4）阻工费用。闫庄鱼塘换填工程没有清淤后双方的签字，但从中铁十七局二公司就《技术交底》资料看，确有鱼塘回填工程量造价831057.26元，而华鑫公司在起诉时主张该项工程造价为639668元；根据调查笔录及其它资料显示台背回填的工程量，华鑫公司主张造价388868.48元，中铁十七局二公司最终认可工程量造价180011.92元；因华鑫公司中途被清场，台背工程的工程量无法确定，鉴定意见为该项工程造价应在38.89万元与18万元之间；根据调查笔录及其它资料显示，中铁十七局二公司最终认可临时工地用地费为60000元。此外，华鑫公司主张的万金店乡余营村民及辛店乡闫庄村民强行阻止施工造成的直接损失费5300元，没能提供相应证据。
平舆县人民法院一审认为，B3项目部与福建林业公司签订的劳务协议为建设工程合同，福建林业公司并没有实际履行，华鑫集团公司是实际施工人。华鑫公司现以实际施工人的身份就实际发生的工程量主张工程款主体适格。B3项目部是中铁十七局二公司的分支机构，不具有法人资格。新阳公司不是合同当事人，不应直接承担本案民事责任。中铁十七局二公司在庭审后要求重新鉴定，因其不预交鉴定费用，致使不能进行重新鉴定。对河南金鼎会计师事务所有限公司就新阳高速公路B3合同段作出的两次鉴定报告，应以第二次作出的补正鉴定书为准。资料充分部分造价3237365元，予以采信；资料签字不全的闫庄鱼塘回填工程量造价，应以华鑫公司主张639668元为准；台背回填的工程量造价应以中铁十七局二公司最终认可工程量造价180011.92元为准；临时工地用地费也应以中铁十七局二公司最终认可造价60000元为准。华鑫公司对新阳高速K28＋253-K31＋126施工段完成工程的造价应认定为32373605元＋639668元＋180011.92元＋60000元=4117044.9元。中铁十七局二公司认可龚道新施工队借款及使用材料等总计3622693.94元，该院予以认定。其中该款中含有与借款及使用材料费不符的奖金、税金、罚款合计55525.34元应当从3622693.94元中予以扣除，即应认定龚道新施工队已领款3567168.6元。故中铁十七局二公司仍下欠华鑫公司工程款4117044.9元-357168.6元=549876.3元。该院于2009年7月6日作出（2007）平民初字第711号民事判决：一、中铁十七局二公司于判决生效后十日内付清拖欠华鑫公司工程款549876.3元，并承担从起诉之日即2007年8月14日至判决确定付清之日止的同期同类利率的贷款利息。二、驳回华鑫公司其他诉讼请求。案件受理费22800元，由华鑫公司承担13680元，中铁十七局二公司承担9120元。鉴定费49391元，由中铁十七局二公司承担。
华鑫公司、中铁十七局二公司均不服一审判决，提起上诉。
驻马店市中级人民法院二审查明，一审法院根据中铁十七局二公司提供的客户记账明细表，认定林昌瑞队借款及使用材料等总计3622693.94元，二审经对明细表重新核对，原审计算错误，实际数额应为3479783.51元。在中铁十七局二公司提供的明细表中，华鑫公司提出异议的单据中，经核对，2005年12月31日的02-78号凭证10000元和2007年3月6日的017号凭证44126.97元，两项合计54126.97元，没有华鑫公司相关人员签字，中铁十七局第二工程有限公司认可。此外，在明细表中，计入华鑫公司帐中的320000元钢材款，39000元属华鑫公司施工中使用，并计入华鑫公司工程量中，其余281000元华鑫公司退场后，由后来的施工方使用。二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。
驻马店市中级人民法院二审认为，林昌瑞队借款及使用材料等实际数额应为3479783.51元，原审法院对此多计算14291043元，应予纠正。中铁十七局二公司提供的明细表中，有两个单据没有华鑫公司相关负责人签字，该款54126.97元应予扣减。华鑫公司上诉中提出异议的其他单据，经核对，均有相关人员签字，应认定为是其向中铁十七局二公司借款。华鑫公司施工中途退出工程，折算所用钢材款39000元，其余281000元钢材，华鑫公司并未使用，该款应予扣除。以上计算错误的14291043元，华鑫公司未签字的54126.97元、剩余钢材款281000元和不应计入的奖金、税金、罚款55525.34元，共计533562.74元应从明细表中冲减。华鑫公司实际领取款应为3622693.94元-533562.74元=3089131.2元。
闫庄鱼塘换填工程总造价831057.26元，应当以该数据为准。台背回填工程的造价，鉴定认为应在388868.48元与180011.92元之间，华鑫公司要求按中间数取舍符合情理。台背回填工程造价应为284440.2元。综合以上各项，华鑫公司所施工的工程总造价应为3237365元（资料充分部分的工程造价）＋831057.26元（闫庄鱼塘换填工程造价）＋284440.20（台背回填工程造价）＋60000元（中铁十七局二公司认可的临时工地使用费用）=4412802.46元，华鑫公司实际领款金额为308913l.2元，中铁十七局二公司还应欠华鑫公司工程款1323731.26元（即华鑫公司工程总造价4412862.46元减去华鑫公司借款3089131.2元）。华鑫公司上诉称，应将质保金十万元、农民工工资保证金八千余元退还，因其该项诉讼请求在一审时未予提出，二审对此不予审理。
中铁十七局二公司上诉称，华鑫公司作为本案的主体不适格，应当追加福建林业公司为本案的当事人。虽然其与华鑫公司之间没有书面合同，但实际施工人为华鑫公司，对此其予以认可，从施工现场材料的供应到双方对账结算，其均未提出异议。华鑫公司以实际施工人的身份就实际发生的工程量主张工程款主体适格。至于是否将福建林业工程公司列为第三人问题，双方之间虽有合同，但合同从施工的权利义务来看，可以认定该施工合同为概括转让，不追加其为本案的诉讼主体，不影响本案的实体处理。中铁十七局二公司上诉称，原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告没有科学性，不应作为本案的定案依据。因其没有充分证据否认该鉴定报告的合法性、合理性，对此不予采信。中铁十七局二公司在二审中提出重新鉴定，其该项申请在一审中已经提出，但因其没有缴纳鉴定费用，一审没有重新鉴定，不符合重新鉴定的条件。综合本案双方当事人的上诉请求，华鑫公司的部分上诉请求有事实依据，予以部分采信。中铁十七局二公司的上诉缺乏事实和法律依据，不予采信。该院于2010年3月12日作出（2009）驻民三终字第847号民事判决：一、撤销平舆县人民法院（2007）平民初字第711号民事判决；二、中铁十七局二公司于判决生效后十日内支付华鑫公司工程款1323731.26元，并承担从起诉之日即2007年8月l日至判决确定付清之日止的同期同类利率的贷款利息。三、驳回华鑫公司的其他上诉请求及中铁十七局二公司的上诉请求。一审案件受理费22800元，鉴定费49391元，均由中铁十七局二公司承担。二审案件受理费15000元，由华鑫公司承担2000元，中铁十七局二公司承担13000元。
中铁十七局二公司不服该二审判决，向驻马店市中级人民法院申请再审。
驻马店市中级人民法院再审查明的事实与原审相一致。
驻马店市中级人民法院再审认为，本案双方当事人争议的焦点是华鑫公司施工的工程量和工程款如何确定。关于中铁十七局二公司申请再审称原一、二审判决将评估报告的资料不充分部分认定为实际发生的工程款错误的问题，因该鉴定报告是原审法院依照双方当事人的请求委托的第三方中介机构会计师事务所计算后得出的鉴定意见，二审法院采信鉴定意见书的相关结论并无不当；中铁十七局二公司申请再审时虽然仍对鉴定意见书的鉴定结论持有异议，但在本案一审中，中铁十七局二公司虽提出重新鉴定申请，但其不预交相关的鉴定费用，导致重新鉴定无法进行，中铁十七局二公司应承担举证不力的后果。关于中铁十七局二公司申请再审称二审判决在华鑫公司未提供任何证据的情况下，将281000元的钢材款予以扣除是错误的问题，在双方一审对账的相关资料中，对该笔钢材款的认定有相关记录，故对中铁十七局二公司的该项申请再审理由不予支持；关于中铁十七局二公司申请再审称二审判决将华鑫公司领取的材料款重新核算为3479783.51元错误的问题，本院再审核实，该3479783.51元是从中铁十七局二公司所提供的客户明细账计算出来，并不存在误差，故中铁十七局二公司的该项申请再审理由不能成立。关于中铁十七局二公司申请再审称，原审判决均未考虑到中铁十七局二公司是与福建林昌瑞的公司签订的合同的事实，因而未将实际发生款项中，不是华鑫公司的委托代理人龚道新，非其本人签字的其它单据计入中铁十七局二公司实际支付给华鑫公司的部分是错误的问题。从本案查明的事实看，龚道新代表华鑫公司施工，中铁十七局二公司是明知的。不是龚道新本人签字的单据应否计入中铁十七局二公司实际支付给华鑫公司的部分，已经原审法院委托的第三方鉴定机构根据双方提供的相关资料作出有明确的结论，故中铁十七局二公司的该项申请再审理由亦不能成立。综上所述，中铁十七局二公司的申请再审理由缺乏依据，不予支持。该院于2012年3月28日作出（2012）驻民再终字第1号判决：维持该院（2009）驻民三终字第847号民事判决。
中铁十七局二公司仍不服，向本院申请再审称，1、华鑫公司不具备诉讼主体资格；2、原审关于工程款计算错误。原审将281000元钢材款扣除是错误；华鑫公司向其借款金额应为3622693.94元，而不是3479783.51元；3、原审剥夺了其重新鉴定的权利；鉴定报告将填前碾压部分计入工程量，多计算工程量825582.96元；原审判决依据鉴定判决其支付华鑫公司闫庄鱼塘换填工程量831057.26元、台背回填项目造价为284440.2元、临时工地费用60000元缺乏事实和法律依据。请求撤销原一、二审判决，驳回华鑫公司的诉讼请求。
华鑫公司辩称，中铁十七局二公司在一审中提出重新鉴定，但未预交鉴定费，故原鉴定意见应予采信。再审判决处理正确，应予维持。
本院再审查明的事实与原再审查明的事实相一致。
本院再审认为，一、关于华鑫公司撤回对新阳公司和B3项目部的起诉，中铁十七局撤回对新阳公司的上诉和申诉。B3项目部是中铁十七局二公司设立的分支机构，不具备主体资格，新阳公司不是本案所涉合同的相对人，且原审均未判决新阳公司和B3项目部承担责任。华鑫公司和中铁十七局二公司的撤诉申请不影响本案实体处理，且不违反法律的强制性规定，对其撤诉申请予以准许。
二、关于华鑫公司是否具备诉讼主体资格的问题。中铁十七局二公司虽然系与福建林业公司签订合同，但从本案所涉工程情况来看，本案所涉工程的实际施工单位系华鑫公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”故华鑫公司有权向中铁十七局二公司主张工程款，即具备诉讼主体资格。
三、关于华鑫公司已领取工程款的数额问题。原再审判决认定华鑫公司借款及使用材料等数额系依据中铁十七局二公司提供的客户记账明细表，并将华鑫公司未签字的54126.97元、不应计入的奖金、税金、罚款55525.34元和剩余钢材款281000元从明细表中冲减，该计算依据和方式并无不当，本院予以维持。
四、关于中铁十七局二公司欠华鑫公司工程款的数额问题。本案所涉工程量，系一审法院依法选定鉴定机构所做的鉴定意见确定。中铁十七局二公司虽对该鉴定意见有异议，但未依法在一审法院指定期限内预交鉴定费用，从而丧失了重新鉴定的权利。原再审法院以鉴定意见为依据确定本案所涉工程的造价并无不当。但其中关于闫庄鱼塘换填造价，华鑫公司主张的数额为639668元，而鉴定意见认定的数额为831057.26元。原再审判决按照鉴定结论的831057.26元予以支持，超诉请191389.26元，本院依法予以纠正。中铁十七局二公司欠华鑫公司的工程款据此应调整为1132342元（1323731.26元-191389.26元）。
综上，中铁十七局二公司部分申诉理由成立，本院予以支持。其他申诉请求和理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销驻马店市中级人民法院（2012）驻民再终字第1号民事判决；
二、维持驻马店市中级人民法院（2009）驻民三终字第847号民事判决第一项和第三项；
三、变更驻马店市中级人民法院（2009）驻民三终字第847号民事判决第二项为：中铁十七局集团第二工程有限公司于本判决生效后十日内支付湖北华鑫集团有限公司工程款1132342元，并承担从起诉之日即2007年8月14日至判决确定付清之日止的同期同类利率的贷款利息。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 王振涛
代理审判员 李魁军
二〇一五年八月四日
书 记 员 罗楠楠