浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第458号
上诉人（原审原告）：沈高升。
委托代理人：陈楚龙。
上诉人（原审被告）：玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会。
法定代表人：刘斯谦。
委托代理人：林均。
被上诉人（原审被告）：玉环县刘园股份经济合作社。
法定代表人：杨苏平。
上诉人沈高升、玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会因提供劳务者受害责任纠�一案，不服玉环县人民法院（2013）台玉民初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人沈高升的委托代理人陈楚龙、上诉人玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会的委托代理人林均、被上诉人玉环县刘园股份经济合作社的法定代表人杨苏平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会成立于2002年，原告系该社区居民。被告玉环县刘园股份经济合作社成立于2003年。刘园社区居委会成立后，在环境改造、日常管理活动中的一些事务，往往委托原告等人完成，劳动报酬每半工约50元，即时付清，每年平均有数工至数十工。需要用工时，委托人发出通知和指示，受托人自备劳动工具即时完成。2012年7月26日晚上，被告玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会所聘用的管理人员游亦望通知常与原告一起受托参与勤杂事务的刘万连，要求其与原告一起于次日修剪挡住安装在玉环县大麦屿街道东升路与双峰路交叉路口的监控摄像头的树枝，刘万连当即转通知原告。7月27日下午1时许，原告及刘万连受托自带剪刀、竹梯等劳动工具开始劳动。被告玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会未派管理人员予以现场指导，但对劳动进程也有手机联络。下午4时许，原告站在人字竹梯上作业时因所站位置稍有偏离，人体重心倾斜，致竹梯倾倒，从距地面约2米（指脚跟与地面的直线距离）高处摔下而受伤。投影录像显示，原告登梯前对原摆放的人字竹梯稍有移动，未顺坡摆放，竹梯中间拉绳确有晃荡，但四脚并未脱离地面。刘万连在近处作业，没有人员为原告扶梯。原告伤后先后入住玉环县人民医院、温州医学院附属第二医院治疗29天出院�2013年1月28日，台州华鸿司法鉴定所评定原告因高坠致右侧3-7肋骨骨折，右肺挫伤等，构成九级伤残。该所还评定原告的误工时间为6个月、护理时间为2个月、营养时间为1.5个月，两次住院时间均包括在内。2013年1月18日，被告玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会向原告支付了劳动报酬50元。
庭审中，双方当事人对原告以下受偿项目、标准，均无异议，该院予以确认：1、医疗费9351.40元（有发票为凭。已扣除医保报销6612.29元、伙食费545元）；2、护理费6600元（110元×60天）；3、交通费2000元；4、住院伙食补助费870元（30元×29天）；5、鉴定费2000元（有发票为凭）。
双方当事人对原告以下受偿项目、标准，存在异议，该院予以查明、核实，并作分析、认定：
1、误工费。原告要求按照最新标准，结合鉴定机构关于误工时间6个月的结论，受偿19800元（110元×180天）。被告�认为误工时间评定过长，至多3个月，有医疗机构的证明为凭，且原告在所评定的误工期内有参加劳动，有原告种植的农作物（油菜）长势的照片为凭；认为误工费标准也过高，与原告实际不符。原告认为己方的要求合法合理，被告方的辩称不合常情，所提供的证据缺乏证明力。该院认为，从医疗机构出具的证明结合原告的实际住院时间进行计算，误工时间为116天，但鉴定机构评定误工时间6个月，被告方未申请重新评定，又没有证据证明鉴定结论缺乏科学性或鉴定程序违法，故该鉴定结论应予采信。被告方关于原告在所评定的误工期内有参加劳动，所提供的证据与本案待证事实缺乏关联性，该院不予采信。至于误工费，最新标准为每天110元，应予执行。故此，确认19800元。
2、残疾赔偿金。原告以受伤日为起始日，结合自己的年龄，要求受偿131290元（34550元×19年×20%）。被告方认为原告因伤致残但实际收入没有减少，要求向下作相应调整，认为依法应以定残日为起始日计算18年。该院认为，被告方关于计算年限的辩称意见，合法有据，应予采信；关于赔偿费标准以原告实际收入没有减少为由而相应予以调整的辩称意见，因未能提供有关证据予以证明，故不予采信。根据相关标准，确认124380元（34550元×18年×20%）。
3、精神损害抚慰金。原告因自身九级伤残，要求受偿10000元。被告方认为原告伤残等级不高，对精神损害不大，表示拒赔。该院认为，原告九级伤残，确会给自身带来一定程度的痛苦，适当受偿以作慰藉，符合法律规定。结合原告的年龄、受伤部位、伤残等级，根据司法实践，在不考虑过错程度的前提下，酌情确认8000元。
原审法院审理认为，被告玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会在履行职能过程中，要求原告等为其修剪挡住监控摄像头的树枝，双方为之建立合同关系，该事实已为双方当事人所认同，故该被告主体适格。被告玉环县刘园股份经济合作社并非本案所涉合同的一方当事人，原告也没有证据证明两被告之间存在组织、人事、财务、利益方面的某种联系，故根据合同相对性原则，该被告主体不适格。原告要求该两被告对其人身损害共同承担赔偿责任，缺乏法律根据，该院不予认同。被告玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会与原告之间的法律关系，应予多方面衡量，才能准确把握。首先，从双方的法律地位来看，原告除按照合同提供服务行为外，不受相对方的管理和约束，双方不存在控制与被控制、支配与被支配的人身依附即从属关系，地位是平等的；其次，从双方的合同目的来看，被告方要求的是一次性完成工作成果，而非持续性提供劳务；第三，从原告的工�时间和地点来看，原告从事的是短期的临时事务，而非长期的日常业务，即时断时续，工作地点随事务内容而常作变动，而非相对固定于某一地方；第四，从工资结算周期来看，为即工即付，即一次性给付，而非以固定形式呈周期性给付；第五，从劳动工具的准备来看，为原告自备，而非被告方提供。故此，虽然原告形式上受雇于他人，工作也并不需要什么技术，而是按约完成事务，但综观以上各方面的特征，并不能认定双方系雇佣关系。原告的行为是现实生活中大量存在着的一种“揽活”行为，原告只是一般的独立合同工，亦可称独立缔约人，其与相对方的关系实质上是承揽关系。承揽关系中，承揽人造成自身伤害的，应当自行承担有关后果，但是定作人如果存在过错，根据过错责任归责原则，也应该承担相应的责任。在该案中，原告登梯修剪树枝至梯凳侧倒�摔下受伤，整个过程时间短暂，在登梯前未及检查梯子摆放是否安全，未考虑是否需要他人协助扶梯，没有采取相应的安全措施，在修剪树枝过程中站位偏斜、身体重心偏离而致梯凳侧倒，足见其缺乏安全意识，未尽安全注意义务，故此应确认其对自身的受伤存在重大过错。但是，被告方要求原告所从事的毕竟是高危的作业，所选任的劳务人员应该具有安全意识，而本案原告恰因缺乏这一意识而受伤，故被告方存在着选任过错，同时，被告方也有义务要求原告采取相应的安全措施甚至有必要现场指导或提供安全保障，但被告没有付诸行动，故也存在着指示过错。具体衡量双方的过错，由被告玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会对原告承担40%的赔偿责任为宜。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、限被告玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会于本判决生效后七日内赔偿原告沈高升因人身损害所产生的精神损害抚慰金8000元、医疗费9351.40元、误工费19800元、护理费6600元、交通费2000元、住院伙食补助费870元、残疾赔偿金124380元、鉴定费2000元，合计人民币173001.40元的40%，即69200.56元；二、驳回原告沈高升的其余诉讼请求。如果被告玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3674元，减半收取1837元，由原告沈高升负担1102元，由被告玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会负担735元。（此款于本判决生效后七日内交纳该院）
宣判后，沈高升不服，向本院提起上诉称：一、将被上诉人玉环县刘园股份经济合作社排除在本案的被告主体之外，与事实不符。1、按原先村级集体组织的制度为刘园村委会，后刘园村委会撤销后，变更为居委会及合作社两个主体，两被上诉人在庭审过程中，承认在居委会的活动中，需要合作社提供资金，两者之间的资金往来关系明确的。2、上诉人此次所提供的服务两被上诉人均系受益人，按共同受益的原则，两被上诉人应承担相应的法律后果。二、本案上诉人与被上诉人方应为雇佣关系。1、双方是否有管理及约束之要求，上诉人之行为是否要听从被上诉人之意志。实则，这一意思表示在本案体现非常之明确。上诉人到场工作之选择是由被上诉人安排要�在事发当日下午，并非是上诉人自由选择之日；上诉人工作范围之确定亦由被上诉人确定，要求其修剪挡住摄像头之树叶。上述看出被上诉人在此过程中始终支配上诉人的行为。2、一审法院认为劳动工具自带系承揽关系的一种体现，与日常生活经验相背。上诉人所携带的是日常生活中常备工具，并非专业性生产工具，此类工具携带并非是判断双方法律关系的标准，3、一审法院又认为，双方工资结算时间、工作时间、及完成工作内容来看均非持续性，故认为双方系承揽关系，上诉人认为正是上述行为在本案体现上的非持续性，更能说明双方系雇佣关系。上诉人每次均基于被上诉人要求完成劳动，被上诉人所发放的款项系按上诉人工作的时间计算，并非是按其工作的成果进行计算。实际上在现实生活中，判断承揽关系还是雇佣关系可以用款项的约定来判断。承揽关系一般都是先约定好整个承揽成果的价款，在交付承揽成果时按原约定付款。而雇佣关系中，双方并不知道整个雇佣活动需要的准确款项，按受雇佣人实际提供的劳动时间再予以确定，本案中，双方在事先显然没有约定过承揽价款，故应按雇佣予以认定本案更符合案件事实。三、本案赔偿之比例明显过低。本案一审法院认定上诉人承担60%的责任显然过高，在《侵权责任法》实施之后，尽管对原先的归责原则作了改变，但在本案中，被上诉人没有提供高空作业的安全措施，致使上诉人受伤，显然是本案之根本。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判由两被上诉人共同赔偿上诉人经济损失计人民币182456.40元。
玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会辩称：一、对于主体的问题，一审法院对主体问题的认定是正确的，因为居民委员会承担的是安全责任，而经济合作社�担的是经济方面的责任，在本案中修剪挡住监控摄象头的树枝属于安全的范围，应属于居民委员会的责任范围，因此承担主体只有居民委员会。二、关于法律定性的问题，一审法院在这方面阐述清楚，并且结合了雇佣和承揽关系的5个方面进行分析，首先当事人是否存在控制、支配和从属关系，二是是否存在指定工作场所，提供劳动设备和限定劳动时间，三是劳务报酬如何结算，四是持续性提供劳务还是一次性提供劳动成果，五是独立义务还是构成合同相对方。本案中没有从属性也不存在支配关系，本案的工具是受害人自带，本案是一次性结算劳动报酬，本案是一次性劳动成果，且是口头合同，从以上5方面看是承揽关系的特征，因此本案属承揽关系。三、赔偿比例问题，我们也提出异议，认为我方承担的比例过高，一审法院认定我方承担比例是选任错误，选任错误�是我们提起上诉的理由，我们认为我们没有责任，从公平角度可以适当给一点。
玉环县刘园股份经济合作社答辩称：一审判决我方的主体不适格，我们是赞同，我们不是本案的被告，就经济合作社来说对委托事务不知情，我们与居委会的经济是完全独立的，我们与居委会是分体的，在人事方面，居委会是经过村民选举产生，而经济合作社是全体股东选择产生的。沈高升认为我们是共同受益方，社区投入的监控设备是为大众服务的，并不是为经济合作社，经济合作社是资产管理，与行政上是两回事。
宣判后，玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会不服，向本院提起上诉称：一、本案是承揽关系，法院认定定作人按照过错承担责任，但一审法院认定的上诉人方过错原因自相矛盾。其一、一审认定上诉人存在过错，选任了一位63岁的被上诉人沈高升来修剪树枝。又在�面计算误工费方面按照未退休人员的误工标准计算，计算了6个月为19800元（110元／每天）。从上述标准看，被上诉人沈高升应存在误工的事实，按照《人身损害赔偿司法解释》第20条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。被上诉人沈高升未提供收入状况的证据，来证实起其还存在误工的情况，一审法院计算了被上诉人沈高升的误工费，明显适用法律错误。或者，上诉人选用被上诉人沈高升没有过错。其二、一审认定上诉人有义务要求被上诉人沈高升采用安全措施甚至有必要现场指导或提供安全保障，但上诉人没有付诸行为，故存在过错。这个理由不成立。首先，安全措施由谁承担，关系到上诉人是否存在过错的关键。根据《侵权责任法》第69条，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案的被上诉人沈高升是直接作业者，不属于高度危�作业的损害赔偿主体。一审法院认定，高危作业，所选任的劳务人员应具备安全意识，上诉人存在过错。本案是否认定为高危作业，所谓高空作业是指人在一定位置为基准的高处进行的作业。国家标准规定：凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）进行作业，都称为高处作业。本案事实，一审认定，从距地面约2米，就是2米不到，那就不能认定为高空作业，不能适用无过错责任。那本案的过错责任中，作为上诉人，一不提供工具，二不现场指挥，又是承揽关系，上诉人承担过错承担的法律基础均不能成立。而一审法院却认定上诉人有过错，明显法律适用错误，请依法改判。二、如果从公平原则来讲，上诉人是受益人，在受益范围内承担补偿责任的话，也只能适当的，合理的补偿被上诉人沈高升。被上诉人沈高升主张的费用明显过高，法院认定的赔偿标准和项目有误。1�精神抚慰金8000元有误；2、误工费19800元有误；3、伤残赔偿金问题受害人因伤致残但实际收入没有减少，可以对残疾赔偿金作相应调整。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院，撤销一审判决，并依法改判。
沈高升答辩称：上诉人的上诉内容与事实根本不符，2012年7月27日前一天，上诉人的巡逻队长通过下面的巡逻员叫本案的沈高升，说明天下午把村道路两旁的树枝进行修剪，时间是下午2点，由上诉人在村委会的监控室看，沈高升进行修剪树枝，事发的树沈高升认为已经修剪完毕走了，但是接到了上诉人的电话说树枝没有修剪干净还有挡着，因此沈高升又回去修剪然后摔落，这表明沈高升的修剪的部位和状态都是在居委会的要求之下。沈高升的工作是按时间计算的，如果今天没有修剪完，明天继续工作的话，还需要钱，如果是承揽关系的报酬只有50元。第二、上诉人讲到在案件中，法院错误的认定了误工费，尽管沈高升年纪达到60多岁，但是不可否认的是，居委会平时日常管理过程中经常要求沈高升参加工作，并且给付劳动报酬，沈高升并非是没有经济收入的，这次受伤后当然应该给付相应的误工费。第三、关于选任错误，上诉人认为不存在选任错误，我认为在案件中沈高升的受伤，是因为高空作业才产生的，高空作业的指示者是上诉人，并不是沈高升自己要跑去修剪树枝，沈高升修剪树枝就是为上诉人服务的，并不是自身受害要求别人承担责任。选任错误在本案中非常明显，按照建筑行业垂直2米以上是高空作业，我们看一下案卷的视频，沈高升的位置距离地面有无2米，一审说是约2米，但是我们可以看清楚，今天的现场依然存在，这棵树到下面距离是多少可以丈量出来。我们认为上诉人的上诉没有法律依据，反而一审裁决中将双方的法律关系搞错了，应该是雇佣关系。
玉环县刘园股份经济合作社答辩称：一审从5个方面认定承揽关系，我认为有法有据有理的。一审判决中认为是高危作业选任的劳务人员应该有安全意识，高危作业与农村中的揽活行为是不一样的。选任是指承揽关系确立的情况下，选择材料的错误，我认为在本案中是不适格的，沈高升62周岁，误工认定110元／天，劳动法只是规定不能使用童工，没有规定不能招用超过退休年龄的人。关于指示过错，本身我们没有人监督沈高升做事，我们没有到现场，怎么存在指示。我们认为违法指挥、瞎指挥才是指示过错，我们人都没有现场，怎么指示，承揽关系中应该自担责任的。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人玉环县大麦屿街�刘园社区居民委员会的主要职责是对该社区内的行政事务进行管理；被上诉人玉环县刘园股份经济合作社的主要职责是对该辖区内的集体经济进行管理。上诉人玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会在履行职能时，要求上诉人沈高升等为其修剪挡住监控摄像头的树枝，据此，两上诉人之间建立了合同关系，依据合同相对性原则，两上诉人才是该合同关系的适格主体。被上诉人玉环县刘园股份经济合作社并非该合同的一方当事人，故不是本案适格的主体。上诉人沈高升为上诉人玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会修剪挡住监控摄像头的树枝，双方之间存在何种法律关系。原审法院认为双方当事人之间的法律关系符合承揽关系的特征，其分析有一定的法律依据，但从沈高升接受玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会指示，在指定时间到指定地点完成指定的工作任务�一主要法律关系特征来看，双方之间的法律关系更加符合劳务关系的特征。事实上，本案法律关系兼具承揽关系和劳务关系的特征，但从其法律关系的本质和主流来看，应认定为劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，双方应根据各自的过错承担相应的责任。在本案中，原审法院认定上诉人沈高升登梯修剪树枝至梯凳侧倒而摔下受伤，整个过程时间短暂，在登梯前未及检查梯子摆放是否安全，未考虑是否需要他人协助扶梯，没有采取相应的安全措施，在修剪树枝过程中站位偏斜、身体重心偏离而致梯凳侧倒，足见其缺乏安全意识，未尽安全注意义务，故对自身的受伤存在重大过错。原审法院据此认定上诉人沈高升对自身损害承担主要责任，即承担60%责任是符合法律规定的，也是得当的。上诉人玉环县大麦屿街道刘园社区居民委会对于上诉人沈高升所从事的登高修剪树枝工作未尽到合理的安全注意和劳动保护职责，也存在一定的过错，应承担次要责任，原审法院认定其应承担40%的责任并无不当。上诉人沈高升虽已近63周岁，但从上诉人玉环县大麦屿街道刘园社区居民委员会要求其修剪树枝的行为来看，上诉人沈高升是具有劳动能力的，其受伤后不能劳动，其收入减少是客观存在的，故原审法院按有关规定标准计算残疾赔偿金、误工费按每天110元计算均是正确的。上诉人沈高升受伤后经鉴定为九级伤残，说明对其的身心造成了一定的创伤，原审法院酌情确认精神抚慰金为8000元是符合规定的。综上，原审判决对双方当事人之间法律关系的认定存在偏差，本院予以纠正，但原审判决对本案的责任分担和实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7348元，由上诉人沈高升承担3674元，上诉人玉环县大麦屿街道刘园社区居民委会承担3674元。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 王文兴
审判员 牟伟玲
二〇一三年九月二十五日
书记员 沈杭萍