新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新28民终511号
上诉人（原审被告）：中国化学工程第六建设有限公司，住所地：湖北省襄阳市胜利街182号，统一社会信用代码：×××.
法定代表人：胡二甫，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐志，男，汉族，中国化学工程第六建设有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：新疆胜利混凝土有限责任公司，住所地：库尔勒市经济技术开发区兴民路东侧，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：张胜利，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹爱华，新疆正通律师事务所律师。
上诉人中国化学工程第六建设有限公司因与被上诉人新疆胜利混凝土有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服库尔勒市人民法院（2016）新2801民初5247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国化学工程第六建设有限公司的委托诉讼代理人徐志、被上诉人新疆胜利混凝土有限责任公司的委托诉讼代理人曹爱华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人中国化学工程第六建设有限公司上诉称，1、请求撤销一审判决，发回重审或依法判决上诉人不需要支付混凝土款4417475.4元；2、案件受理费、上诉费及保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未依法对上诉人的回避申请作出决定，属于程序错误。二、一审法院判决错误，侵害了上诉人的合法上诉权益。三、被上诉人提供的证据不足以证明上诉人欠货款4417175.4元，且一审法院认定逾期付款损失应当从双方结算日开始计算没有法律依据，按银行同期贷款利率6%计算过高。四、被上诉人提供的部分混凝土质量不合格，此部分的混凝土款应当扣除，给上诉人造成的损失，应当从未付货款中扣除。
被上诉人新疆胜利混凝土有限责任公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。上诉人诉称的混凝土质量不合格没有事实依据。答辩人向上诉人提供的混凝土质量检测均合格，不存在给上诉人造成损失这一事实。上诉人承建的工程早已投入使用，未发生工程质量问题。一审中因上诉人缺席法庭，也没有向一审法院提交答辩状。在二审中提出该上诉意见，具有明显的缠诉目的。答辩人向一审法院提交了上诉人项目部与答辩人的《商品混凝土往来款项对账单》，证实了上诉人欠款数额为4417475.4元。上诉人违反了双方签订的《商品混凝土买卖合同》约定的按月支付货款的义务，造成逾期付款的事实。一审判决上诉人按同期银行贷款利率向答辩人支付逾期付款损失，符合法律规定及本案事实。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案当中，一审法院支持的逾期付款损失仅按照同期银行贷款的基准利率核算，比该法条规定的逾期罚息利率低了50%。该判决实际上减轻了上诉人的责任，上诉人提起上诉的理由显然是错误的。二、一审法院审理程序正确，没有侵害上诉人的诉讼权利。一审法院向上诉人送达了开庭传票后，上诉人提出了管辖权异议，被驳回后又提起上诉。在这几个月的期间内上诉人从未提出过回避申请，并且在开庭审理时缺席，在一审判决书向上诉人邮寄送达后，一审法院才收到上诉人的回避申请函件，上诉人提出的回避申请已经超出了《民事诉讼法》第四十六条”当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出”规定的时间，所以上诉人的该上诉理由根本不能成立。对于判决书中上诉期间错误，系一审法院的笔误，一审法院已向上诉人送达了补正裁定。实际上该内容并没有影响上诉人的上诉权利的行使，上诉人的诉讼权利没有受到侵害。综上所述，请求二审法院维持一审判决。
一审法院认定事实：2014年5月30日原告与被告的新疆分公司签订了《商品混凝土买卖合同》，合同约定由原告（乙方）向被告（甲方）中标的新疆库尔勒维美化工项目供应商用混凝土；交货地点为施工现场；工程供货起始时间为2014年6月1日；结算数量以双方签字认可《新疆鲁天混凝土有限责任公司砼发货单》的实际数量为准；交货与验收方式为混凝土送达现场后，需方在监理工程师的见证下及时安排技术人员现场抽样检验，现场检验塌落度，应在运输车辆到达施工现场后15分钟内完成；每批混凝土供货结算单应由该指定结算负责人签字确认，需方结算人员如有变动及时书面通知供方，需方结算负责任人姓名：张鑫；价款结算方式为按月批量结算，甲方收到当月业主支付的工程进度款后十五个工作日内按量支付80%的混凝土货款，余款工程完工后一次性结清等内容。合同上加盖了中国化学工程第六建设有限公司新疆分公司的印章。合同签订后，从2014年6月16日至2015年10月10日，原告按合同约定向被告承建的工程项目提供了混凝土，在16张《新疆鲁天混凝土有限责任公司商品砼结算单》上张鑫均予以签字确认，并均加盖了中国化学工程第六建设有限公司新疆维美化工工程项目经理部公章。2015年11月30日原告与被告方指定的结算负责人张鑫就商品混凝土往来款项进行了对帐，截止当日，原告共向被告供应价值12335180元混凝土，被告给原告支付7917705元，其中，被告公司通过银行账户给原告支付1680000元、通过承兑汇票方式给原告支付1000000元，库尔勒维美公司代付5237705元，被告仍欠原告4417475.4元的货款未付。另查，2015年2月28日，新疆鲁天混凝土有限责任公司名称变更为新疆胜利混凝土有限责任公司。以上事实有《商品混凝土买卖合同》、《企业信用信息公示报告》、《企业信用信息公示报告》、《企业法人营业执照》、《商品混凝土供应三方协议书》、《商品混凝土往来款项对账单》及原告当庭述等证据予以证实。
原告新疆胜利混凝土有限责任公司向一审法院起诉请求：1、被告支付剩余货款4417475.4元，逾期付款期间的损失352774.01元，被告承担本案的诉讼费、送达费、保全费等案件费用。
一审法院认为，原告新疆胜利混凝土有限责任公司与被告的新疆分公司签订的《商品混凝土买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，应属有效合同，故双方均应按合同约定履行各自义务。合同签订后，在合同实际履行中，原告新疆胜利混凝土有限责任公司共向被告提供价值为12335180.4元的混凝土，期间，被告公司支付原告2680000元、新疆维美公司代付5237705元，剩余4417475.4元未付，有被告公司指定结算负责人张鑫签字确认的对账单予以证实，事实清楚，证据充分，被告新疆分公应承担向原告给付尚欠混凝土款的民事责任。因被告新疆分公司不具备法人资格，其民事责任应由被告中国化学工程第六建设有限公司承担。原告新疆胜利混凝土有限责任公司请求被告中国化学工程第六建设有限公司支付混凝土款4417475.4元，有事实依据和法律依据，本院予以支持。原告公司主张未付款逾期付款期间的损失从月供货日期开始计算，因双方合同约定”价款结算方式为按月批量结算，甲方收到当月业主支付的工程进度款后十五个工作日内按量支付80%的混凝土货款，余款工程完工后一次性结清”，故，逾期付款损失应从双方结算日期开始计算，即2015年11月30日起开始计算，按银行同期贷款年利率6%计算至2016年12月30日。被告中国化学工程第六建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，应承担对己不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告中国化学工程第六建设有限公司给付原告新疆胜利混凝土有限责任公司混凝土款4417475.4元；二、被告中国化学工程第六建设有限公司给付原告新疆胜利混凝土有限责任公司逾期付款损失287135.9元；三．驳回原告新疆胜利混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人提供证据一、一审开庭传票和上诉人邮寄回避申请书的特快专递回单。拟证实：一审开庭传票在2017.1.19作出，开庭时间定在2017年1月23日，我公司收到是在1月20日。公司远在湖北，无法及时赶来开庭。后我公司提出法官回避，我公司提供书面申请后交付邮寄，一审法官不等收到书面申请，开庭第二天作出判决。一审法院不合理确定开庭时间是造成上诉人无法到庭的主要原因。被上诉人质证意见：真实性认可，不发表质证意见，收件人不是我方当事人。上诉人有意拖延，责任不在被上诉人。证据二、鉴定报告、通知函、向鉴定机构支付鉴定费用的发票。拟证实：原告所供的混凝土标号C40质量不合格。造成上诉人损失。该损失应当从未付货款中扣除。因鉴定产生的鉴定费用应当由原告承担。被上诉人质证意见：真实性认可，证明问题不认可。扣款通知函被上诉人没有收到，混凝土质量通知函我方收到后我们已经委托重新检测，鉴定费用一份开票日期在7月委托日期是6月，费用不予认可。混凝土的质量及强度跟施工方的养护有相当大的关系，上诉人养护不到位造成质量不合格。
被上诉人证据一、新疆维美化工项目部文件，拟证实：被上诉人对混凝土施工过程中养护不到位，新疆维美化工项目部要求被上诉人加强管理，对冬季施工的混凝土进行质量和强度专项检测，不合格的检测费和返工费由被上诉人承担。证据二：回复函及新疆巴州建设工程质量检测中心检测报告。拟证实：针对被上诉人2016.6.28的通知函所说的部位，重新委托新疆巴州建设工程质量检测中心进行检测，结论为质量合格，我方向上诉人发去回复函。上诉人质证意见：证据一、是否向我公司下发不清楚。文件中所说的都属于维美化工主观的意见，在该项目中被上诉人是新疆维美化工指定的供应商，因此，这份文件所说的情况没有客观性。这份文件说的冻化现象，养护不当等问题，这与鉴定报告所说C40强度达不到设计要求没有必然联系。上诉人对混凝土的养护是统一的方法，鉴定报告中对所有型号混凝土均进行了检查，但仅仅是C40质量不合格，显然不是养护原因造成的。证据二两份鉴定报告均由新疆巴州建设工程质量检测中心作出，但是结论存在矛盾，上诉人认为不能以第二份报告否认第一份报告的鉴定结论，如果两次鉴定方法、采样、取样存在差异，鉴定结论也可能出现不一致。事实上，从第一份鉴定报告可以看出被上诉人供应的混凝土确实存在质量不合格的现象。证据三、1、2014.12.6上诉方维美项目经理部向我方作出的冬季施工砼承诺书。拟证实：上诉人冬季施工养护不到位。2、上诉人项目部发给我方的混凝土质量通知函及鉴定报告。拟证实：上诉人自行委托巴州建设工程质量检测中心检测的构件同样是合格的。上诉人中国化学工程第六建设有限公司质证意见：验收规范中所说的一般项目合格点达到80%以上，针对的是混凝土结构，而不是混凝土本身。通知函里明确指出C40混凝土质量不达标，检测标准应当根据混凝土质量本身作出。同样，2015.5.11鉴定报告为复印件，形式要件不合法，不发表质证意见。关于唯美化工冬季施工砼承诺书中的内容不包含检测报告中检测的部位。虽然2014.11.16-2014.12.4少部分混凝土没有采用棉被保温，但没有造成严重后果，且不包含检测中C40部分，并且承诺书也注明了2014.12.5后所有混凝土浇筑均进行了蒸汽养护，鉴定报告在承诺书以后作出的检测，故，2015.6.22做出的鉴定报告中的混凝土强度未达标并非是养护所致。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人中国化学工程第六建设有限公司上诉主张不欠混凝土款4417475.4元的问题。通过庭审查明的事实，2014年5月30日被上诉人与上诉人的新疆分公司签订了《商品混凝土买卖合同》，2014年6月16日至2015年10月10日期间，被上诉人按合同约定向上诉人承建的工程项目提供了混凝土。2015年11月30日双方就商品混凝土往来款项进行了对帐，被上诉人共向上诉人供应价值12335180元混凝土，上诉人给被上诉人支付7917705元，尚欠4417475.4元的货款未付。上述事实有双方签字的对账单予以证实，事实清楚，证据充分。原审法院依据双方签字对账单，判决上诉人中国化学工程第六建设有限公司支付货款，符合法律规定，本院予以支持。
关于逾期付款利息。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受入违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案当中，逾期付款损失一审法院按照同期银行贷款的基准利率核算，根据双方合同约定”价款结算方式为按月批量结算，甲方收到当月业主支付的工程进度款后十五个工作日内按量支付80%的混凝土货款，余款工程完工后一次性结清”，从双方结算日期开始计算，即2015年11月30日起开始计算，按银行同期贷款年利率6%计算至2016年12月30日。该计算方式不违反法律规定，本院予以支持。
关于上诉人中国化学工程第六建设有限公司上诉主张被上诉人的混凝土质量不合格的问题。涉案的工程早已投入使用，未发生工程质量问题。故，上诉人该上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人中国化学工程第六建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44437元，由上诉人中国化学工程第六建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 来永存
审判员 刘 燕
审判员 赵艳萍
二〇一七年四月二十一日
书记员 王 晶