安徽省芜湖市三山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民一初字第00362号
原告：陶海文，男，住安徽省芜湖市弋江区。
原告：翟光龙，男，1965年3月7日，住安徽省芜湖市弋江区。
原告：王宗云，男，1973年11月8日，住安徽省芜湖市弋江区。
以上三原告共同委托代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。
以上三原告共同委托代理人：董会谈，安徽青弋江律师事务所律师。
原告：王晓宏，男，住安徽省芜湖市弋江区。
原告：李光东，男，住安徽省芜湖市弋江区。
被告：芜湖市公路管理局，住所地安徽省芜湖市赭山东路7号。
法定代表人：丁继根，局长。
委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
被告：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路1288号。
法定代表人：薛松，董事长。
委托代理人：刘文斌，安徽承义律师事务所律师。
原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东诉被告芜湖市公路管理局、安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月15日受理后依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭进行了审理。原告翟光龙、王晓宏及陶海文、翟光龙、王宗云共同委托代理人徐作勇，被告芜湖市公路管理局委托代理人朱长华，被告水安建设公司委托代理人刘文斌到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因李光东、王晓宏是本案必要共同诉讼参与人，王晓宏于2015年7月4日向本院申请参加诉讼，本院予以准许。2015年8月11日，李光东向本院陈述不起诉芜湖市公路管理局，也不放弃权利，本院经原告陶海文、翟光龙、王宗云申请追加李光东为本案原告。原告李光东经本院公告送达出庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏共同诉称：2010年10月，被告水安建设公司通过投标方式获得被告芜湖市公路管理局投资建设的芜湖市长江南路工程（一标）项目的承包施工权，并根据芜湖市建筑管理部门的规定就该项目成立全资子公司即芜湖东升建设工程有限公司。后五原告商定合作从水安建设公司手中转包该项工程并推举李光东与被告水安建设公司签订转包协议，且于2012年3月2日补签了五方合作协议。五原告成为实际施工人后，积极按照被告水安建设公司与芜湖市公路管理局签订的施工合同履行义务，并于2013年12月交付验收。该项工程经审核确定工程总造价为123465491.88元，被告芜湖市公路管理局陆续支付工程款113548377.59元，尚欠工程款9917113.88元未支付，故请求法院判令被告水安建设公司支付工程款人民币9917113.88元，并按照五人合伙协议按份支付给各原告；芜湖市公路管理局在欠付工程款范围内承担给付责任；本案诉讼费用由两被告承担。
原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：
1、原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏身份证复印件，证明四原告的主体资格。
2、《协议书》，证明芜湖市长江南路新建工程01标段是由水安建设公司及其全资子公司芜湖东升建设工程有限公司承建。
3、《施工（内部）承包协议书》复印件及《工程合作协议》，证明水安建设公司将芜湖市长江南路新建工程01标段转包给原告李光东，而李光东和本案其他四原告系共同投资承建涉案工程，因而本案五原告为实际施工人。
4、《工程结算审核定案表》复印件、工程结算书复印件，证明涉案工程造价人民币123465491.88元，已经支付工程款113548377.59元，两被告尚欠工程款人民币9917113.88元。
5、收据若干，证明原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏向李光东交付了履约保证金和涉案工程启动资金。
被告芜湖市公路管理局辩称：1、五原告主张和被告水安建设公司有合同关系，其主张和提交的证据如果属实，系被告水安建设公司将工程转包给五原告实际施工，本应属于无效合同，但是五原告已经施工完毕，合同效力请求法院认定；2、我局同意按照被告水安建设公司和五原告达成的一致意见以及法院的判决支付余款。我局应只支付工程款3743839.7元，这部分的支付条件已经具备，但是支付方式不确定，所以我局未支付上述款项；3、我局同意在完成竣工验收之后支付工程造价5%的余款即质保金（金额为6173274.59元）。质保期2016年1月15日就到期，现正在办理竣工验收手续，但还有部分质量维修还未完工，所以5%的质保金付款条件尚不具备，即需等竣工验收完成后才具备5%质保金的返还条件；4、我局与五原告没有合同关系，也没有其他关系，我局也没有违约，所以不应当承担本案诉讼费用；5、我局与被告水安建设公司签订了合同，涉案工程的施工已经完毕，工程造价也进行了决算，决算金额为123465491.88元，各方都没有争议。我局已支付了工程款113548377.59元，剩余工程款9917114.29元中需扣除5%的质保金，即我局尚有应付款3743839.7元未支付。
被告芜湖市公路管理局为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：
1、长江南路（华电大道-峨山路段）工程招标公告［芜招采（告）（2010）第685号］复印件，证明芜湖市公路管理局将芜湖市××（××电大道-
峨山路段）01标段（即本案争议工程）的施工工作委托招标代理机构发布了招标公告。
2、《中标通知书》复印件，证明芜湖市政府招标采购代理处向水安建设公司发出《中标通知书》，确定了工程施工项目中标人。
3、2010年11月30日《协议书》及《专用合同条款》，证明芜湖市公路管理局与中标人水安建设公司签订《施工合同》的具体内容。其中《专用条款》第26条规定“工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款按月进度支付80%进度款，工程交工验收合格后付至合同价款的85%，工程办完结算并经审计确认后付至结算价的95%，余款待保修期满，无质量争议一次性付清。
4、《公路工程交工验收报告》复印件，证明水安建设公司完成工程交工验收的时间。
5、《工程结算审核定案表》复印件，证明经专业机构审核及两被告确认，芜湖市长江南路（华电大道—峨山路段）01标段工程造价总金额为123465491.88元。
6、《长江南路合同信息及工程款申报拨付情况汇总表》复印件及付款明细表复印件，证明至2015年2月10日，芜湖市公路管理局对涉案工程已经向被告水安建设公司支付工程款113548377.59元，是总造价的92%，未付款的金额是9917114.29元，减去5%质保金6173274.59元，尚有应付款3743839.7元未支付，原因是水安建设公司和实际施工人发生纠纷。芜湖市公路管理局对应支付的款项无异议，只要水安建设公司和实际施工人达成一致意见，即可通知芜湖市公路管理局办理支付手续。对于另5%的质保金，芜湖市长江南路（华电大道）01标段工程质保期虽然在2016年1月15日届满，但双方尚未完成竣工验收，竣工验收已发现的质量瑕疵尚未维修完毕，即双方尚有质量争议需要解决。在水安建设公司对涉案工程负责维修完毕，即通过竣工验收后，芜湖市公路管理局即可办理质保金支付手续，否则芜湖市公路管理局将自行维修并在质保金中扣除维修费用，故芜湖市公路管理局返还质保金的义务条件尚未成就。
被告水安建设公司辩称：1、被告水安建设公司不是本案的适格主体，诉争的工程是由被告芜湖市公路管理局发包的，被告水安建设公司是总承包单位，水安建设公司总承包后，依据施工合同将工程交付给芜湖东升建设工程有限公司实际施工，芜湖东升建设工程有限公司承接之后将工程交付给李光东具体实施，所以李光东是诉争工程的实际施工人，只有李光东才有权利主张涉案工程的工程款，并且只能依据合同向芜湖东升建设工程有限公司主张；2、五原告之间是合伙关系，只能依据合伙协议确定相互之间的权利义务关系，鉴于实际施工人只有李光东，其他四原告只能向李光东主张权利，五原告与被告水安建设公司之间没有直接的利害关系，所以无权直接向被告水安建设公司主张权利；3、在诉讼前，各方之间都是按照上述合同关系各自支付，芜湖市公路管理局支付工程款给水安建设公司，水安建设公司支付给芜湖东升建设工程有限公司，芜湖东升建设工程有限公司再支付给李光东，芜湖东升建设工程有限公司只认可李光东。芜湖东升建设工程有限公司是水安建设公司的全资设立的子公司，股东只有水安建设公司一个；4、水安建设公司和芜湖东升建设工程有限公司认为，除李光东之外的人是否参加施工是不知情的。也不认可除李光东之外的其他四原告，芜湖东升建设工程有限公司和水安建设共公司对五原告之间的内部分配关系不知情，也不干涉。我们认为本案不是建设工程施工合同纠纷，而是合伙纠纷。
被告水安建设公司为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：
1、施工（内部）承包协议书两份，证明被告水安建设公司与芜湖东升建设工程有限公司具有施工合同关系，芜湖东升建设工程有限公司与李光东之间具有施工合同关系。李光东是实际施工人。
2、协议书一份，证明被告水安建设公司将涉案工程发包给芜湖东升建设工程有限公司，发包方是认可的。
3、安徽省合肥高新技术开发区人民法院民事调解书一份，证明李光东是与芜湖东升建设工程有限公司有合同关系，李光东是实际施工人。水安建设公司对李光东没有支付义务。
4、关于芜湖市长江南路工程有关款项支付的声明，证明李光东是与芜湖东升建设工程有限公司有合同关系，李光东是实际施工人。水安建设公司对李光东没有支付义务。五原告之间是合伙关系。
经庭审质证，对原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏共同提交的证据1、2、5，两被告均无异议，本院经审查予以认定；对原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏共同提交的证据3，因陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏并未提交《施工（内部）承包协议书》原件，且被告水安建设公司有异议，本院经审查对《施工（内部）承包协议书》不予认定，对于《工程合作协议》，该协议的内容与被告水安建设公司提交的《关于芜湖市长江南路工程有关款项支付的声明》内容能够相互印证，本院经审查对《工程合作协议》予以认定；对原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏共同提交的证据4，两被告对真实性无异议，本院经审查对真实性予以认定。对被告芜湖市公路管理局提交的证据1-6，原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏及被告水安建设公司均无异议，本院经审查予以认定。对被告水安建设公司提交的证据1，该份协议书与原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏提交的协议书内容有部分不一致，因水安建设公司提交的系原件，本院经审查对该份证据的真实性予以认定；对被告水安建设公司提交的证据2，原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏及被告芜湖市公路管理局无异议，本院经审查予以认定；对被告水安建设公司提交的证据3-4，本院经审查对真实性予以认定。
经审理查明，2010年11月30日，被告芜湖市公路管理局与被告水安建设公司、芜湖东升建设工程有限公司签订《协议书》，协议约定由被告芜湖市公路管理局将芜湖市××（××电大道-
峨山路段）新建工程01标段工程发包给水安建设公司、芜湖东升建设工程有限公司承建，承包范围：芜湖市××（××电大道-
峨山路段）新建工程01标段路基工程、路面工程、桥涵工程、平面交叉、雨污水工程等。合同价款为人民币112724357.57元。其中第三部分专用合同条款第26条约定“工程款按月进度支付80%进度款，工程交工验收合格后付至合同价款的85%，工程办完结算并经审计确认后付至结算价的95%，余款待保修期满，无质量争议一次性付清”。2011年2月15日，原告李光东与被告水安建设公司签订《施工（内部）承包协议书》，协议约定由李光东承包水安建设公司承建的芜湖市长江南路新建工程。承包范围为水安建设公司与业主签订合同中规定的全部内容（不含本协议约定应由水安建设公司完成的工作），合同价款为人民币112724357.57元。当日，原告李光东又与芜湖东升建设工程有限公司签订《施工（内部）承包协议书》，协议约定由李光东承包芜湖市××（××电大道-
峨山路段）新建工程01标段，工程内容为路基工程、路面工程、桥涵工程等。承包范围为本协议约定应由芜湖东升建设工程有限公司完成的管理、技术等方面工作之外的全部工作。合同价款为人民币112724357.57元。合同签订后，原告李光东随即与原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏合伙组织人员施工，陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏并向李光东缴纳了履约保证金。2012年3月2日，原告李光东、翟光龙、陶海文、王宗云、王晓宏补签了《工程合作协议》一份，协议约定由五人合伙承包长江南路一标段道路桥梁及排水工程及芜湖高新技术开发区南经三路道路及排水工程。合作方式为长江南路：李光东股份为25%，翟光龙股份为16.5%，陶海文股份为19%，王宗云股份为19.5%，王晓宏股份为20%，五人债权、债务、风险按股份承担，利益按股份分享等。2015年1月19日，涉案工程芜湖市××（××电大道-
峨山路段）新建工程01标段审定造价为人民币123465491.88元，被告芜湖市公路管理局已支付水安建设公司工程款人民币113548377.59元。2015年8月20日，李光东向水安建设公司出具《关于芜湖市长江南路工程有关款项支付的声明》上载明“在工程责任缺陷期结束且竣工验收后，业主回款作如下安排：首先将外欠材料、人工费、租赁费等款项付清，并付清施工期间对外借款所产生的利息后，剩余部分再按照合伙比例支付给各位合伙人”等。后五原告催讨工程款未果，遂诉至本院。
另查明，一、芜湖东升建设工程有限公司系水安建设公司全资在芜湖市设立的子公司。2010年10月15日，水安建设公司在芜湖市××（××电大道-
峨山路段）工程（一标）施工招标中被确定为中标单位，中标金额为人民币112724357.57元；二、庭审中，被告水安建设公司向本庭陈述涉案工程芜湖市长江南路新建工程01标段的全部工程款是按照如下顺序支付：芜湖市公路管理局支付给水安建设公司，水安建设公司支付给芜湖东升建设工程有限公司，芜湖东升建设工程有限公司支付给李光东，再由李光东与合伙人内部分配；三、原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏与被告芜湖市公路管理局对涉案工程质量问题现尚未达成一致意见；四、原告李光东、翟光龙、王晓宏、王宗云、陶海文均没有相关施工资质，涉案工程现已交付使用，现正在办理竣工验收手续。
本院认为，一、芜湖市住房和城乡建设委员会规定，外地进芜建设企业须在芜湖设立与其经营范围一致的子公司实施其中标的项目。芜湖东升建设工程有限公司系水安建设公司全资在芜湖市设立的子公司，水安建设公司中标芜湖市××（××电大道-
峨山路段）工程（一标）后也是由芜湖东升建设工程有限公司具体负责该工程的施工。芜湖东升建设工程有限公司虽系独立法人，但实质为水安建设公司应当地政府要求设立的中标工程的具体实施者，芜湖东升建设工程有限公司在涉案工程的施工行为是得到了水安建设公司的认可，故虽然水安建设公司、芜湖东升建设工程有限公司均与被告李光东签订《施工（内部）承包协议书》，但根据协议约定的内容，其实质是水安建设公司将其承建的芜湖市××（××电大道-
峨山路段）工程（一标）全部转包给了李光东，涉案工程实际转包人是水安建设公司，故被告水安建设公司是本案的适格被告；二、虽然与水安建设公司签订施工合同的只有原告李光东，但根据五原告之间的合作协议，对外与水安建设公司签订合同系由李光东负责，且实际对涉案工程进行组织施工的是陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏及李光东五人，故本案的五原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东应均为涉案工程的实际施工人。虽被告水安建设公司对原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏是否实际参加施工提出抗辩，但上述四原告已实际向李光东缴纳了履约保证金，且水安建设公司庭审中自认涉案工程的全部工程款系芜湖市公路管理局支付给水安建设公司，水安建设公司支付给芜湖东升建设工程有限公司，芜湖东升建设工程有限公司支付给李光东，再由李光东与合伙人内部分配，故本院对被告水安建设公司该项辩解不予采信。因五原告均无相关施工资质，故李光东与被告水安建设公司及芜湖东升建设工程有限公司签订的《施工（内部）承包协议书》均为无效协议，但五原告所进行的施工行为也已经物化为相应的工程款。根据庭审查明，涉案工程审定造价为人民币123465491.88元，被告芜湖市公路管理局已支付水安建设公司工程款人民币113548377.59元，原告翟光龙、王晓宏、王宗云、陶海文也自认收到工程款人民币113548377.59元，尚未支付的工程余款为人民币9917114.29元，五原告与被告芜湖市公路管理局对质量问题尚未达成一致意见，且在本院当庭征询五原告及被告芜湖市公路管理局的意见后，芜湖市公路管理局至今未向本院提交符合支付5%质保金条件的书面证据，根据《协议书》中《专用条款》第26条的约定，五原告诉请的5%的质保金人民币6173274.59元尚不具备支付条件，五原告可待5%质保金支付条件成就后另行主张，故对五原告要求被告水安建设公司支付工程款人民币9917113.88元及芜湖市公路管理局在欠付工程款范围内承担给付责任的诉请，本院只能支持被告水安建设公司支付五原告工程款人民币3743839.7元，被告芜湖市公路管理局在欠付工程款人民币3743839.7元范围内承担连带清偿责任。对五原告要求两被告按照合作协议将工程款按份支付给五原告的诉请，因五原告内部之间工程款的分配与本案不属于同一法律关系，故对五原告要求两被告按份给付工程款的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条、第七十四条之规定，判决如下：
一、被告安徽水安建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东工程款人民币3743839.7元。
二、被告芜湖市公路管理局在欠付被告安徽水安建设集团股份有限公司上述工程款范围内向原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东承担连带清偿责任。
三、驳回原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币81220元，由原告陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东负担42000元，由被告芜湖市公路管理局、安徽水安建设集团股份有限公司共同负担39220元（原告翟光龙已垫付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。
审 判 长 薛 萍
代理审判员 刘 婷
人民陪审员 陈先芳
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 童梦茹
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2、《中华人民共和国建筑法》
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
3、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
5、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第七十三条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
第七十四条人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。