湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民二终字第92号
上诉人（原审被告、反诉原告）安乡新银嘉宾馆，住所地湖南省安乡县城关文艺中路。
代表人彭德林，该宾馆投资人。
被上诉人（原审原告、反诉被告）威海海马地毯有限公司，住所地山东省威海市青岛南路329-6号。
法定代表人张波，该公司总经理。
委托代理人周雁武，该公司法律顾问，代理权限为特别授权代理。
上诉人安乡新银嘉宾馆（以下简称银嘉宾馆）因与被上诉人威海海马地毯有限公司（以下简称海马公司）定作合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2007）武民重重重字第683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银嘉宾馆的代表人彭德林、海马公司的委托代理人周雁武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2005年6月26日，海马公司与银嘉宾馆在常德市签订了《地毯加工定作合同》，合同编号为1003482。合同约定：一、定作的标的、数量及金额：羊毛簇绒地毯（品号WP1709-58／B224），金额158000元人民币（以下币种均为人民币）；羊毛威尔顿（品号WP5709-A1376-13、WP5709-A715／1599），金额分别为77000元、88000元，共计323000元，具体面积由海马公司到银嘉宾馆现场量尺按实际用量计算金额；五、完工及到货时间、地点：自预付定金到海马公司帐户之日起35日内生产完工，并在5日内运至银嘉宾馆工地；八、合同签订之日起3日内，银嘉宾馆支付定金50000元，余款交货验收且达到合同要求后的2天内付货款95%，余款5%质保金3个月付清；九、违约责任：违约方将承担合同总额80%的违约金。合同签订后，银嘉宾馆于2005年6月8日向海马公司支付了定金50000元。2006年4月2日、3日海马公司向银嘉宾馆发货，在海马公司的产品发货清单有银嘉宾馆代表人彭德林及工作人员严玲奉的签字确认。因银嘉宾馆没有给付海马公司货款，海马公司于2007年5月12日向常德市武陵区人民法院起诉。2007年11月5日，双方在法院的主持下进行调解，确认海马公司货款总额为395096.5元，银嘉宾馆退回海马公司未使用的价值为171003.1元地毯。据此海马公司认为银嘉宾馆还应支付174093.40元，银嘉宾馆认为海马公司迟延交货且没有履行地毯免费安装义务，造成其损失，故双方向法院提出诉讼及反诉。
另查明，2011年4月25日，常德市常价司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定银嘉宾馆地毯安装工程价格在鉴定基准日的鉴定总金额为人民币57670元。
原审法院认为：海马公司逾期交货，构成违约，海马公司没有证据证明其逾期交货的违约行为是银嘉宾馆造成的。银嘉宾馆请求判令海马公司支付300000元的违约金是基于双方签订的《地毯加工定作合同》中“违约方将承担合同总额80%的违约金”的约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由此可见，约定的违约金应以实际损失为基础，银嘉宾馆没有证据证明海马公司逾期交货给其造成的实际损失，可以认定双方签订的定作合同中关于违约方承担合同总额80%的违约金的约定“过分高于造成的损失”，故对违约金进行相应调整。综上所述，双方签订的《地毯加工定作合同》是当事人真实意思的表示，双方均应按约履行。银嘉宾馆尚欠定作合同价款174093.40元，应支付给海马公司。海马公司在约定的交货时间没有交货，其逾期交货行为属于违约行为，依法应承担违约责任，但双方约定的违约金过分高于造成的损失，应酌定按银行同期贷款利率四倍的标准进行相应调整。银嘉宾馆（反诉原告）要求海马公司（反诉被告）返还50000元定金的反诉请求，经查，该定金海马公司已在银嘉宾馆应支付的货款中予以抵扣，故对银嘉宾馆（反诉原告）的该项反诉请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）安乡新银嘉宾馆于判决生效后十日内向原告（反诉被告）威海海马地毯有限公司支付货款174093.40元；二、原告（反诉被告）威海海马地毯有限公司于判决生效后十日内以货款金额395096.5元为基数按银行同期贷款利率四倍的标准向被告（反诉原告）安乡新银嘉宾馆支付违约金；三、驳回被告（反诉原告）安乡新银嘉宾馆的其他反诉请求。本诉案件受理费6150元，财产保全费2500元；由威海海马地毯有限公司负担4325元，安乡新银嘉宾馆负担4325元，反诉案件受理费4300元，由安乡新银嘉宾馆负担。
银嘉宾馆不服该判决，向本院提起上诉称：1、原判没有扣除应由海马公司负担的辅材和安装费57670元及税费16807元，属事实认定错误；2、应按合同约定的80%计付违约金并确定起算的时间。
银嘉宾馆为支持其上诉理由，在二审中当庭提交了一份湖南省地质矿产勘查开发局四一三队请求常德市武陵区人民法院终结执行（2006）武民初字第386号民事判决的说明材料（复印件）及银嘉宾馆就600000工程款支付32580元税款的发票一张（复印件），用以证明湖南省地质矿产勘查开发局四一三队代扣税金150000元和30000多元的事实。
被上诉人海马公司答辩称：海马公司已提供了辅材，鉴定的辅材和安装费57670元是银嘉宾馆委托的，且该鉴定只能对辅材数量进行鉴定，而不能证明辅材不是海马公司提供的。关于代扣税金的问题，银嘉宾馆没有提交与本案有关的税金发票，对代扣税金不予认可。银嘉宾馆要求300000元的违约金无事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
对银嘉宾馆提交的两份证据材料，经庭审举证质证，结合双方的陈述，本院认证如下：
银嘉宾馆提供的该两份证据材料与本案没有关联性，不能达到银嘉宾馆的证明目的，对该两份证据材料本院不予认定。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是辅材和安装费57670元及16807元税金应如何认定；违约金如何计算。
关于辅材和安装费57670元如何认定。依据双方所签合同约定：由海马公司免费安装，免费提供一切辅助材料。海马公司没有提供证据证明其履行了该合同义务，经常德市常价司法鉴定所鉴定，银嘉宾馆的地毯安装工程价格为57670元，该鉴定系银嘉宾馆委托，经原审当庭质证，海马公司没有要求进行重新鉴定，可视为海马公司对该鉴定的认可。因此，辅材及安装费57670元须从银嘉宾馆应支付的货款中予以扣减。关于16807元税金如何认定。因银嘉宾馆提供的扣税证明材料对交税内容及金额与本案没有关联性，不能证明银嘉宾馆就购买地毯或安装地毯已代海马公司交付税金，故银嘉宾馆上诉提出要海马公司支付16807元代扣税金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于违约金如何计算。海马公司没有证据证明其逾期交货系银嘉宾馆的行为所致，应认定海马公司在履行双方合同过程中有违约行为，应承担违约责任。双方虽在合同中约定违约金为合同总额的80%，海马公司在诉讼中提出违约金的约定过高，鉴于银嘉宾馆没有提供证据证明其因此所受到的实际经济损失，可以认定该约定明显高于违约所造成的银嘉宾馆的经济损失，依法应对该违约金予以调整。原审按银行同期贷款利率的4倍计算违约金适当。因此，银嘉宾馆上诉提出要求按80%计算违约金的上诉理由不符合法律规定，该上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，但处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2007）武民重重重字第683号民事判决第二、三项，即二、原告（反诉被告）山东威海海马地毯有限公司于本判决生效后十日内以货款金额395096.5元为基数按银行同期贷款利率四倍的标准向被告（反诉原告）安乡新银嘉宾馆支付违约金；三、驳回被告（反诉原告）安乡新银嘉宾馆的其他反诉请求。
二、变更湖南省常德市武陵区人民法院（2007）武民重重重字第683号民事判决第一项为上诉人安乡新银嘉宾馆于本判决生效后十日内向被上诉人威海海马地毯有限公司支付货款116423.4元。
如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费6150元，财产保全费2500元，共计8650元，由威海海马地毯有限公司负担4325元，安乡新银嘉宾馆负担4325元；反诉费4300元，由威海海马地毯有限公司负担2150元，安乡新银嘉宾馆负担2150元；二审案件受理费6682元，由威海海马地毯有限公司负担3341元，安乡新银嘉宾馆负担3341元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯克山
审 判 员 朱传和
审 判 员 许成东
二〇一四年九月二十八日
代理书记员 方 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条第二款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。