广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终448号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁明召鲁某某，男，1989年9月7日出生，土家族，湖南省慈利县人，中专文化，户籍地湖南省慈利县。因犯盗窃罪于2012年11月7日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2016年5月31日被羁押并被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人鲁明召鲁某某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年8月25日作出（2016）粤0402刑初1213号刑事判决。原审被告人鲁明召鲁某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人鲁明召鲁某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2015年11月2日，被告人鲁明召鲁某某伙同童某在中国建设银行吉大海滨支行使用由吕金平（另案处理）提供的陈某身份证申请办理了一张卡号为62×××67的信用卡。同年11月9日，被告人鲁明召鲁某某伙同童某在中国建设银行湾仔支行使用陈某身份证申请更改了陈某办理信用卡时留下的联系电话135××××6818，并用更改后的电话号码188××××3415申请补领陈某之前申办的信用卡，卡号为62×××26。同年11月14日，被告人鲁明召鲁某某拿到卡号为62×××26的信用卡后，伙同童某透支消费、提现共计人民币11，448.50元，逾期未归还上述款项。
另查明，被告人鲁明召鲁某某于2016年5月31日被公安机关抓获归案。2016年7月25日，被告人鲁明召鲁某某家属代其还清上述透支款项。被告人鲁明召鲁某某因犯盗窃罪于2012年11月7日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2012年12月12日刑满释放。
上述事实，被告人鲁明召鲁某某在开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审举证、质证，并经原审法院确认的下列证据予以证实，被害人陈某的陈述，证人胡某的证言，证人方某、童某的证言及辨认笔录，搜查证及搜查笔录，扣押清单，扣押决定书，调取证据通知书，调取证据清单，接受证据清单，开户资料，银行流水，变更手机号申请书，信用卡申请表，不动产登记资料证明表，手机开户资料及通话记录，社保缴费记录，房地权证，档案资料证明表，负责人身份证明，授权委托书，抓获经过，现场检测报告书，情况说明及证明，录像说明，刑事判决书及刑满释放证明书，户籍资料，社会危险性情况证据表，现场照片，监控截图，QQ聊天记录截图，珠公司文鉴字（2016）33号文件检验鉴定书，鉴定意见通知书等。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人鲁明召鲁某某以非法占有为目的，伙同他人，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行透支消费，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鲁明召鲁某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鲁明召鲁某某归案后如实供述罪行，且能积极退清赃款，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：被告人鲁明召鲁某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。
针对原判决，上诉人鲁明召鲁某某提出如下上诉理由：1.其不清楚童某获取陈某身份资料的途径，其仅是陪同童某去银行提交更换信用卡的资料，但并没有参与任何操作，属于被动参与，因此主观恶性不深，社会危害性较小。2.其归案后，如实坦白犯罪事实，并还清了在银行透支的款项，有悔罪表现，原审法院量刑过重；其犯罪金额仅11，448.50元，原审法院判处罚金二万元过高，超出其承担能力。综上，希望二审法院减轻处罚并减少罚金数额。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人鲁明召鲁某某提出的第一点上诉理由，经查，鲁明召鲁某某在侦查阶段供述，其伙同童某、吕金平去中国建设银行吉大海滨支行申请办理信用卡之前，即明知申请办理信用卡所使用的证件是以非法手段取得的陈某的居民身份证，信用卡申请表等资料也是根据陈某的身份资料填写的。其还供述，为了领到陈某本人办理但并未开通使用的信用卡，其与童某商量以陈某的居民身份证购买一张电话卡，将陈某以往在中国建设银行办理信用卡预留的电话号码更改为新的电话号码。此后，鲁明召鲁某某与童某来到中国建设银行湾仔支行，再次使用陈某的居民身份证，并填写了《中国建设银行特殊业务申请书》，将陈某在中国建设银行预留的手机号码从135××××6818变更为188××××3415，并更改了信用卡邮寄地址，由鲁明召鲁某某在湾仔邮政局领取了信用卡并刷卡消费。鲁明召鲁某某的此节供述能与被害人陈某的陈述，证人胡某的证言、证人童某、方某的证言及辨认笔录，书证《中国建设银行特殊业务申请书》、《中国建设银行龙卡信用卡申请表》，现场照片，监控截图等证据相互印证，可以证实鲁明召鲁某某在共同犯罪中，积极参与实施了犯罪行为，而并非如其所述没有参与任何操作，属于被动参与。综上，鲁明召鲁某某所提该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人鲁明召鲁某某提出的第二点上诉理由，经查，根据我国刑法的规定，使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。原审法院根据鲁明召鲁某某犯罪的事实，综合考量鲁明召鲁某某系累犯，归案后如实供述罪行，能积极退清赃款等量刑情节，对其判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，量刑适当。鲁明召鲁某某提出其无力承担罚金刑，经查，根据我国法律规定，凡法律规定并处罚金的，均应当依法并处罚金，罚金的具体数额应当根据犯罪情节决定，被告人的执行能力不能成为是否判处罚金刑及判处罚金多寡的依据。本案中，原审法院根据鲁明召鲁某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处的罚金刑已是法定量刑幅度内的最低刑，并无不当。综上，鲁明召鲁某某所提该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢志刚
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 李 莉
二〇一六年十月十九日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。