广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）穗天法民三初字第31号
原告FamiliaSupplyLimited，住所地略。
诉讼代表人略。
委托代理人梁伟荣、陈洁，分别系广东南国德赛律师事务所律师、实习律师。
被告广东远东工业发展有限公司，住所地略。
法定代表人略。
委托代理人李嘉轩，广东经国律师事务所律师。
委托代理人陈全喜，该司职员。
原告FamiliaSupplyLimited起诉被告广东远东工业发展有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人梁伟荣、陈洁，被告委托代理人李嘉轩、陈全喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告FamiliaSupplyLimited诉称：原、被告于2010年6月25日订立编号为FS-1510-FAR的《供货合同》，合同第3.2、5.1及8.1条约定，被告向原告销售货物，原告在双方确认订单后的10个日历天先行支付30%的预付款给被告，被告在收到该笔款项后的50个日历天内发货，剩下的70%的货款在被告完成发货义务并且将提单副本通过传真或电子邮件发送给原告后支付。如被告迟延发货，则原告有权自被告迟延发货之日起每日按该批货物价格总额的0.6%计收违约金，如迟延超过15天，原告有权提前三天发出通知后解除合同。原告于2010年8月18日向被告订购一批鞋子，被告2010年9�6日确认了原告的订单，原告于2010年9月15日将16731美元的预付款支付到被告的银行账户。但被告未能按照合同的约定，在收到该笔16731美元的预付款的50天内发货，即2010年11月5日前发货，而且被告2010年10月20日告知原告，除非原告将剩余的70%的货款提前支付给被告，否则其将不履行发货义务，违反《供货合同》第5.1.2条的约定，因原告在被告装船发货之前并没有支付剩余货款的义务，只有在被告履行了发货义务并且将提单以传真或电邮的方式发送给原告后，原告才可以付款。因此，被告拒不付款的行为违反了合同的约定。鉴于被告的违反合同的不诚信及为避免遭受更大的损失，原告在反复多次与被告沟通、协商未果后，委托律师于2011年2月25日向被告出具《律师函》，解除双方签订的《供货合同》及订单，并催告被告返还原告已收取的货款和支付已产生的违约金。而截至2011年2月25日，被告迟延发货已达112天。被告收到原告解除合同的《律师函》后，并未提出任何异议，《供货合同》及订单已依法解除。原告认为，《供货合同》因被告的违约而解除，被告应按照《供货合同》第8.1条的约定，退还原告已经支付的30％货款即16731美元（折合人民币为110018元），及向原告支付因被告迟延发货而产生的违约金34800.48美元（折合人民币228837.5元）。原告多次向被告催讨无果，为维护原告的合法权益，原告诉至法院请求判令被告：1、立即返还原告已支付的30％货款16731美元；2、立即支付因被告迟延履行发货义务而产生的违约金（自2010年11月6日起至被告实际清偿之日止每天按货款总额55770美元的0.6％计收违约金，暂计至2011年2月17日已逾期104天计收34800.48美元）；3、承担本案的全部诉讼费用。
被告广东远东工业发展有限公司辩称：一、本案基本案情。2010年4月，原、被告就底价销售被告库存鞋（原价22-24美元／双，实际销售价8-10美元／双）一事达成意向。双方在当年5月春季广交会期间在广州见面查看试穿了样品。随后原告方提供了全英文的书面格式合同。被告作为一个小型民营制造业企业，没有相应的人才储备，不能准确完整的理解全英文的合同条款，也没有办法对合同条款进行修订（这也是目前国内民营制造企业外贸出口中的现实），迫于做成生意的压力，懵懵懂懂就于2010年6月25日通过回复邮件的方式签署了该份全英文的合同（编号为：FS-1510-FAR）。约定交货条件为“收到买方的预付款-1起50个日历日内，将货物装载到买方的书面通知书中指定的运输公司的运输工具上”、“货物交付将按照FOB中国盐田条款执行”。2010年7月6日，原告向被告下达两笔订单（LOT：CH29，发票号EUS100018-1AS，LOT：CH30，发票号EUS100018-1BS）。被告于2010年7月14日收到预付款，8月25日取得原告委托的验货公司的验货报告，8月29日装柜出货，9月3日货物离岸。2010年9月6日，原告向被告下达第3笔订单（LOT3）。被告于2010年9月20日收到预付款16731美元。2010年10月19日取得原告委托的验货公司的验货报告。原告从2010年9月20日起，多次以不存在的被告前两批货物延期为由，向被告索取不同金额的赔偿，并表示将从第3笔货款中扣除索赔款项。鉴于原告明确表示不会按合同全额支付货款，被告提出变更付款条件要求付清余款后发货或一手交钱一手交货，而原告拒不同意。最终导致被告只能行使不安抗辩权，拒绝在原告明确表示不会按合同全额支付货款的情况下交货。2011年2月26日，被告收到原告委托律师寄来的律师函，得知原告于2011年2月25日解除了双方于2010年6月25日签署得全英文的合同（编号为：FS-1510-FAR）�2010年9月6日的订单（LOT3）。
二、本案纠纷原因在于原告以所谓被告逾期交货为由无理索赔。本案争议产生的根本原因在于原告不顾合同（编号：FS-1510-FAR）中交货条件为“收到买方的预付款-1起50个日历日内”“FOB中国盐田”的约定，以前两订单逾期交货为由先后四次提出不同项目不同金额的索赔。1、2010年9月20日原告发邮件，不顾“收到买方的预付款-1起50个日历日内”“FOB中国盐田”的约定，以被告未在收到定金后35天之内发前两笔订单的货物为由，无理要求罚金8877.88美元。而实际上被告7月14日收到预付款，8月29日交货，刚好符合收到买方的预付款-1起50个日历日内”“FOB中国盐田”的约定，不存在任何违约行为。2、2010年10月21日原告发邮件，以被告两批货物延期、装运单据错误为由将之前的罚金8877.88美元变更为赔偿金3945.72美元以及代理费557.7美元。3、2010年12�6日原告发邮件，要求取消第3笔订单返还定金16731美元，并且将索赔金额又变更为3482.56美元。4、2011年1月12日原告发邮件又以进出口单据申报的产品重量和标签描述错误产生额外清关费用等为由提出分摊前两笔订单的额外费用，要求被告补偿1560美元，并直接从第3笔订单的剩余货款中扣除。从原告的四次索赔可以看出原告的索赔行为是很随意的。不但索赔理由随意调整，而且索赔项目和索赔金额的变动也是随意的。最后甚至表示将直接从第3笔订单剩余货款中扣除。面对原告无理索赔，被告有理由认为如果切实履行交货义务，自身权利将得不到保障。所以要求变更付款条件从而保障合同的顺利履行。但是原告方一方面坚持要单方面直接从第3笔订单剩余货款中扣除索赔金额，一方面又坚持不同意变更付款条件。从而引发本案纠纷。若是原告同意变更付款条件保障被告能�全额收到剩余货款，被告还是愿意继续履行合同的。
三、被告因原告扣款威胁而未按时发货是依法实行不安抗辩权的行为，不应承担违约责任。面对原告无理索赔，被告有理由认为如果切实履行交货义务，自身权利将得不到保障。根据合同法第九十四条第二款“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，“当事人可以解除合同”。但是为了体现履行合同的诚意，被告并未行使解除权，而是主动与原告进行协商，希望能够变更付款方式，保障合同的顺利履行。但是原告方一方面坚持要单方面直接从第3笔订单剩余货款中扣除索赔金额，一方面又坚持不同意变更付款条件。在这种情况下若被告选择继续发出第3笔订单的货物，则必将不能收到全部剩余货款。基于上述情况，被告认为根据《合同法》第六十八条“应当先履�债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（三）丧失商业信誉；”的规定，作为应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方存在明确表示不会全额付款从而丧失商业信誉的情况，采取行使不安抗辩权中止合同履行的行为是符合法律规定的。
四、原告提供的格式合同条款对我国中小制造业企业来说不公平。1、全部英文格式合同条款，作为中小企业来讲是不能完全明白合同条款。本案中双方签订的全英文的格式合同是原告方提供的。对于全英文的格式合同，被告作为一个小型民营制造业企业，没有相应的人才储备，不能准确完整的理解全英文的合同条款，也没有办法对合同条款进行修订，急于做成生意而草率的签订了这份不平等合同。2、如果被告在本案中应承担违约责任，那么合同中约定的违约金条款也明显过高，应请贵院依法�整。仔细研读该英文合同可以发现其中许多条款违反了《2000年国际贸易术语解释通则》中的规定，对于中国企业来讲都是不平等的。具体到违约金条款来看，逾期交货的罚金为“延误发货期间每天支付相应‘规范’中所写明的货物价格的千分之六”。如果被告在本案中应承担违约责任，那么首先要看到被告逾期交货是因为原告明确表示不会足额付款。其次原告也未举证证明因此事受到的实际损失究竟是多少。再次被告认为原告预付的预付款才16731美元，而其主张的违约金就达到34800.48美元，已经超过预付款的2倍，明显存在欲通过高额违约金获取暴利的企图。所以在原告未能证明其实际损失的前提下，考虑到被告逾期交货是因为原告明确表示不会足额付款的原因，被告根据《合同法》第114条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或�仲裁机构予以适当减少。”的规定请求贵院根据合同法司法解释二第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’的规定”予以调整。
五、若原告无继续履行合同保证按期付款的诚意，被告愿意退还16731美元。若原告没有保证按期付款继续履行合同的意愿，被告也愿意退还原告的预付款16731美元及其中国人民银行同期美元存款利息。但不同意原告要求的以人民币计算。综上所述，我们认为本案实质上是原告基于欲通过高额违约金获取暴利的目的，利用我国小型制造企业不熟悉国际贸易专业程序的缺陷，诱使被告签订其提供的不平等的格式英文合同后以不存在的理由向被告索赔，迫使被告不敢履行交货义务，从而要求巨额违约金的恶性商业欺诈事件。综上，请求法院基于法律、公平与正义，基于保护国内企业正常国际贸易秩序的立场，驳回原告主张巨额违约金的诉讼请求，以维护我国广大制造企业的合法权益。
经审理查明：原告系香港公司。2010年6月25日，原告（买方）、被告（卖方）双方在香港签订编号为FS－1510-FAR的《CONTRACT（合同）》一份，约定被告向原告销售制造品及海外制品等货物。其中，合同第3.2条约定，卖方有义务在收到买方的预付款时间起50个自然日内以货代公司向买方发出的通知书中所述的运输方法发送货物；第5.1条约定，发送的货物的费用由买方通过银行转账按以下方式完成：5.1.1按规格要求中30%的价格为首付，买方应当在双方签署了规格要求后的10个自然日内向卖方银行账户完成转账；5.1.2余款为规格要求价格的70%，应该在卖方完成了发货义务并以电邮或者传真方式向买方发送提货副本后的10个自然日，完成向卖方的账户进行转账；第8.1条约定，如果卖方未能按照本合同第3.2条款中规定的时间内履行送货义务，买方有权要求卖方在迟延的每一天支付相应的规格要求中货物总价值的0.6%作为罚款。如果发货时间迟延超过15个自然日，买方有权（非义务）通过发出不少于3个自然日的通知，告知卖方取消合同，并且卖方有义务在收到买方通知后的10个自然日内退还买方所支付的所有费用并且根据第8.1条款支付赔偿；第8.6条约定，如果卖方未能对买方的花费、损失、罚款以及其他金钱责任履行赔偿（补偿）义务，买方有权单方面对应对卖方的支付中扣除相应的金额。
合同签订�，原告以3号规格要求向被告订购男式皮鞋一批，订单以邮件形式发送，被告于2010年9月6日回邮确认。该订单约定被告向原告销售各规格男式皮鞋共计6840双，运至俄罗斯莫斯科，FOB价格共计55770美元，并约定买方在10个自然日内向卖方银行账户转账总价的30%即16731美元作为预付款，余款39039美元自卖方妥为履行发货义务后的10个自然日支付。同月15日，原告通过汇丰银行向被告转账支付货款总价的30%即16731美元作为预付款，该款于同月20日到账。
同年10月20日，被告向原告回复邮件，要求尽快安排支付余款42027.25美元才发货，理由是在俄罗斯港口承运人可以在没有正本文件的情况下放货给买方，被告有此担心因此需要原告提前付款。同日，原告回复要求按合同中确认的余款支付条款执行，即在收到提单副本后支付，并称不变更装运条款，在芬兰科特卡卸货仍需提单电放。�月21日，原告再次回复称，若被告违反合同约定的支付条款，原告将取消装运并要求返还预付款。同日，被告回复坚持要求被告支付余款才发货。
2011年2月25日，原告委托广东南国德赛律师事务所以速递方式向被告发送《律师函》，通知被告正式解除双方签订的编号为FS－1510-FAR的供货合同及2010年9月6日的订单，并要求被告在收函后10日内返还预付款，并支付违约金34800.48美元（暂计至2011年1月17日共逾期104天）等。该函已于次日妥投。被告于3月1日回复称并无违约行为，系原告在合同履行中提出无理赔偿才致使该订单未履行。
被告主张其遭原告扣款威胁而未按时发货系行使不安抗辩权，并提供以下证据：一、2010年8月10日、9月20日至21日、10月20日至22日、12月6日、2011年1月11日至12日双方往来电子邮件及翻译件，欲证明双方就前两批货物的验货交货日期进行沟通，以及�告就前两批货物所谓延期问题提出无理索赔，并威胁从第三批货物即涉案订单货款中扣除；二、2010年6月23日至28日双方往来电子邮件及翻译件，欲证明原告指定相关公司为负责验货的代理人；三、验货公司出具的《最终验货报告》及翻译件，欲证明被告前后三批货物均经原告指定验货代理人验收。
以上事实，有原告提交的公司注册证书、合同、电子邮件及订单附件、银行支付单及翻译件、律师函及妥投证明，被告提交的复函、入账通知书等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。
本院认为，本案属涉港买卖合同纠纷，根据最高人民法院有关规定，应参照涉外案件进行审理。被告住所地在本院辖区内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，本院对本案具有管辖权。原、被告双方在庭审中均表示同意适用中华人民共和国内地法律处理本案纠纷，依照�中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款的规定，应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
原、被告签订的《合同》及双方确认的订单（2010年9月6日）系双方真实意思表示，买卖合同关系依法成立，双方当事人应按约定全面履行自己的义务。被告抗辩称合同系格式合同明显缺乏依据，对此本院不予采纳。原告已依约向被告银行账户转账预付款，被告收款后亦应切实履行发货义务并向原告发送提单副本。现被告明确表示在原告支付余款后才发货，在原告要求其按合同履行的情况下仍不履行发货及发送提单副本义务，其行为已构成根本违约，原告据此向被告发送律师函通知解除合同并无不妥。被告依约须向原告返还预付款并支付违约金，故原告主张有理，本院应予以支持。
《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的�事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。被告称其遭原告扣款威胁而未发货，并非法律规定可以行使不安抗辩权的情形，原、被告双方前两批货物买卖合同是否履行，与原告本案诉讼请求并不相关，故被告行使不安抗辩权的抗辩缺乏理据，本院对此不予采纳。
关于双方对原告主张迟延发货违约金赔偿请求的争议。根据《合同》第8.1条约定，原告有权要求被告按货物总价值的0.6%计付迟延天数作为罚款，该违约金的计算方法系双方当事人的真实意思表示，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，亦符合商事活动中意思自治和效力优先的商法精神，本应遵从约定。被告在诉讼中对违约金提出抗辩，认为违约金约定数额过高，请求人民法院依法予以调整，对此本院依法予以审查。鉴于原告并未对被告迟延发货所造成的其他损失进行举证，现被告未按约定履行发货义务，在原告通知解除合同时亦未及时返还原告已支付的货款，该行为直接导致占用原告资金，已实际造成了原告的利息损失；又鉴于原告并未支付全部货款，而《合同》约定按货物总价值为本金，对本金的约定远多于预付款数额，《合同》另约定以日利率万分之六十计付迟延发货违约金，该利率的约定亦明显高于中国人民银行规定的同期金融机构计收人民币逾期贷款的利率（一般日利率不超过每日万分之十），故本院以实际损失为基础，综合考虑合同的实际履行情况、被告的过错程度以及原告的预期利益等因素，根据诚实信用和公平原则予以衡量，调整迟延发货违约金按预付款数额为本金，利率按每日万分之十计付。原告支付的预付款入账日期为2010年9月20日，被告依约应于收到预付款之日起50个自然日内即最晚于2010年11月9日发货，故违约金应自次日即2010年11月10日起计付，据此核定暂计至原告起诉之日2011年8月2日止共逾期266天，故迟延发货违约金应计为4450.45美元，对原告主张的违约金请求超出的部分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告广东远东工业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告FamiliaSupplyLimited返还预付货款16731美元；
二、被告广东远东工业发展�限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告FamiliaSupplyLimited支付迟延发货违约金（该违约金暂计至2011年8月2日止为4450.45美元，自2011年8月3日起以预付款16731美元为本金按每日万分之十的利率计至被告实际清偿之日止）；
三、驳回原告FamiliaSupplyLimited的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6380元，由原告FamiliaSupplyLimited负担3290元，被告广东远东工业发展有限公司负担3090元（被告于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用）。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审�判长童宙轲
人民陪审员 刘 绮 华
人民陪审员 聂 清 玉
二〇一三年二月五日
书 记 员 司徒晓君
陈楚珠