江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第1334号
上诉人（一审被告）刘莹。
委托代理人韩万江，江苏固邦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）徐州市工业设备安装有限公司，住所地徐州市二环西路160号。
法定代表人马荔，该公司董事长。
委托代理人刘建华、张晓玲，江苏义扬律师事务所律师。
上诉人刘莹因与被上诉人徐州市工业设备安装有限公司（以下简称徐州工业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐州工业公司一审诉称：2008年8月19日，徐州工业公司与刘莹签订工程建设合同约定，徐州工业公司承包刘莹发包的宿迁金桥国际温泉会所（当时暂定名称，后正式名称为醉温泉休闲度假村）的中央空调设计（含新风及排风系统）、中央空调系统安装、消防喷淋系统安装及卫生热水热源设计、安装工程，总价款780000元，在全部工程系统正常使用并达到国家现行中央空调行业技术标准的冷、热温度2月内或者建设方开业2月内，付到工程总价款的95%，剩余5%工程款留作工程质量保证金，在一年后半月内退还，若刘莹未按照合同约定付款，应按同期银行贷款利息双倍计算的欠款利息承担违约金。徐州工业公司按照合同约定施工并按期完工，刘莹于2009年4月27日开业运营，经过徐州工业公司数次派人催要，刘莹至今仍欠徐州工业公司工程款480000元没有给付。请求判令刘莹立即支付徐州工业公司工程款480000元并支付违约金（按银行同期贷款利率双倍支付违约金，计算至2013年11月22日为266558元，此后至判决确定的履行之日继续计算）；本案诉讼费用由刘莹承担。诉讼中，徐州工业公司明确违约金计算方式为分别以436000元从2009年7月15日起、39000元从2010年7月15日起，按照银行同期贷款利率双倍计算至判决确定的给付之日。
刘莹一审辩称：1、涉案的债权超过诉讼时效。2、刘莹已付工程款305000元，不是徐州工业公司主张的300000元。3、工程余款未付是因为徐州工业公司所建工程没有达到合格的要求，刘莹屡次要求徐州工业公司进行整改，徐州工业公司置之不理，刘莹不存在违约行为，不应支付徐州工业公司工程款及利息。综上，请求驳回徐州工业公司的诉讼请求。
一审法院审理查明，2008年8月19日，徐州工业公司与刘莹签订《工程建设合同》（下称“8.19合同”），约定徐州工业公司（承包人、乙方）承包刘莹（发包人、甲方）发包的宿迁金桥国际温泉会所（后正式命名为醉温泉休闲度假村）安装工程，工程内容为：乙方承担该工程的中央空调设计工程（含新风及排风系统）；中央空调安装系统工程；消防喷淋系统工程；卫生热水热源设计、安装工程，价款为780000元。
“8.19合同”对工程期限、工程质量及竣工验收、工程价款支付及结算、违约责任等进行了约定，主要内容为：
第三条、工程期限：…….二、2008年10月10日前安装主机，2008年10月25日前主体安装结束。工程系统调试合格时间为装修工程清场后10日内完成。……
第四条、工程质量及竣工验收：……四、施工结束后，乙方应主动进行自检及系统联动调试合格，在此基础上交验收报告三份，与此同时，乙方应向甲方提供两套完整、规范的竣工资料。五、乙方竣工之后，应按照国家有关规定和对甲方的承诺，对本工程系统承担保修维护义务，保修维护期自本工程验收合格起计算为壹年……
第五条、工程价款支付及结算：一、楼内空调水系统及末端、新风、排风、屋顶水箱主要工程安装完毕，甲方支付乙方工程进度款壹拾万元。二、空调主机发货前二日甲方支付乙方拾万元整，主机到现场三日内甲方支付乙方拾万元。三、在全部工程系统正常使用并达到国家现行中央空调行业技术标准的冷、热温度2月内或建设方开业2月内，甲方付到工程总造价的95%，剩余5%工程款留作工程质量保证金，工程质量保证金壹年后半月内退还。
第六条、违约责任：一、甲方责任：1、未按合同约定支付工程进度款应承担违约责任，超出约定支付15日后，按照约定的支付额同期银行贷款利息的双倍作违约金……。
一审法院另查明，合同签订后，徐州工业公司依约组织人员进场施工。刘莹自认2009年6月正式使用。诉讼中，双方认可刘莹已付工程款305000元，于2008年8月28日付款5000元、于2008年9月21日付款100000元、于2008年11月25日汇款10万元、于2008年12月9日付款5万元、于2009年1月22日付款5万元。2008年徐州工业公司具有机电设备安装工程专业承包二级资质。涉案工程未经招投标程序而迳行协商签订合同。
一审法院认为，徐州工业公司具有相应的施工资质，与刘莹签订的建设工程施工合同合法有效。本案有两个争议焦点：第一，徐州工业公司诉讼是否超过诉讼时效。第二，涉案工程是否存在质量问题，刘莹是否应该给付剩余工程款。
对于第一个争议焦点，徐州工业公司提供了证人陈某与刘莹之间的通话录音及短信往某刘莹对于录音真实性没有异议，认可短信中号码系本人所有。陈某是徐州工业公司员工，部分工程款也是汇入陈某银行账户。徐州工业公司提供的证据能够证实，陈某代表徐州工业公司已多次向刘莹主张过权利，故对刘莹关于诉讼时效的抗辩不予支持。
对于第二个争议焦点，双方约定工程保修期自工程验收合格起计算壹年。根据《建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。徐州工业公司已经将涉案工程交付刘莹使用。徐州工业公司主张涉案工程交付使用后试运行几个月没有问题即为验收合格，而刘莹辩称涉案工程未经过验收，存在质量问题，并提供2009年5月宿迁国安消防检测有限公司建筑消防设施检测情况反馈表予以证实。一审法院认为，因刘莹认可后来涉案工程通过消防验收，如确实存在质量问题，在质量保修期内刘莹理应要求徐州工业公司进行维修。刘莹申请证人魏某出庭作证，但证人系刘莹雇佣的员工，证明效力较弱，对其证言不予采信。即使按照刘莹所陈述涉案工程未经过验收，刘莹在认为涉案工程存在质量问题的情况也不应擅自使用，因刘莹未经过验收提前使用涉案工程，其工程质量责任风险也由施工单位转移给发包人即刘莹自行承担。
综上，徐州工业公司虽未举证证明有合同约定的竣工验收手续，但工程已经交付使用5年，刘莹现以使用部分质量不符合约定为由进行抗辩，没有法律依据，不予采信。刘莹应该按照合同约定支付剩余475000元工程款。因合同中明确约定了违约责任，徐州工业公司主张按同期银行贷款利息的双倍计算违约金，不违反法律规定，但违约金起算时间，因合同有明确约定，徐州工业公司无证据证实刘莹于2009年4月份投入经营，投入经营时间应以刘莹自认的2009年6月29日为准，工程款436000元的违约金应从2009年8月30日开始计算，质保金39000元的违约金应从2010年9月14日开始计算。经调解不成，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：刘莹于判决生效之日起十日内给付徐州市工业设备安装有限公司工程款475000元，并支付利息（利息以436000元为基数，自2009年8月30日起按照同期银行贷款利率2倍计算至判决确定的履行之日止；以39000元为基数，自2010年9月14日起按照同期银行贷款利率2倍计算至判决确定的履行之日止）。案件受理费11266元，保全费4270元，由刘莹负担。
刘莹不服一审判决，向本院提起上诉称：涉案工程完工后，在试运行期间，中央空调系统以及消防系统存在质量问题，刘莹多次联系徐州工业公司，但徐州工业公司总是搪塞，刘莹联系空调生产厂家对中央空调系统进行了维修，自行组织工人对不合格的消防工程进行了整改，之后才对涉案工程进行使用。刘莹一审提供的魏某的证言、购买维修空调所需零件的收据和宿迁国安消防检测有限公司出具的建筑消防设施检测情况反馈表能够证实上述事实。魏某在作证时已不是刘莹的员工，维修事宜也是魏某与徐州工业公司联系，其证言客观真实，与宿迁国安消防检测有限公司出具的建筑消防设施检测情况反馈表相互印证。一审法院以魏某是刘莹雇佣的员工为由，对其证言不予采信，不符合法律规定。刘莹是在对涉案工程进行修复、整改之后才使用涉案工程，不存在擅自使用。刘莹使用涉案工程的行为并没有导致徐州工业公司施工的工程部分质量是否合格无法查明，其没有过错。刘莹因空调维修支出了12380元，因消防工程整改支出150000余元。徐州工业公司承建的工程质量不合格，且未向刘莹交付工程资料，刘莹未向徐州工业公司支付全部工程款，是正当行使合同的抗辩权，不存在违约行为，不应向徐州工业公司支付违约金。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判刘莹支付徐州工业公司工程款30万元。
徐州工业公司答辩称：刘莹在使用了徐州工业公司所建设的空调等设施后，五年时间从未向徐州工业公司提出过任何质量异议或者质量的索赔。在徐州工业公司提起诉讼以后，刘莹东拼西凑地罗列了一些所谓的证据，目的是继续拖欠工程款，其提出的所谓的质量索赔均没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘莹人在二审中提供的证据有：
1、南京天加空调设备有限公司工作人员杜海军于2014年10月17日出具的书面证言、南京市养老保险参保人员缴费清单，以证明由于涉案工程的中央空调部分不合格，2009年秋季南京天加空调设备有限公司进行维修，徐州工业公司建设的工程不合格。
2、宿迁市水上驿站航道服务有限公司于2014年10月18日出具的情况说明一份、水箱照片一张，以证明徐州工业公司在安装过程中提供的水箱不符合图纸要求，长期闲置，于2014年4月份被清除。
徐州工业公司对上述证据质证称，刘莹提供的证据均不符合法定形式，证人没有出庭，证据内容不具有客观性和关联性，均没有证明力，不能证明刘莹的主张。
本院对上述证据的认证意见为：刘莹自认涉案工程于2009年6月29日已投入使用，杜海军的证言仅能说明空调生产厂家在保修期内对空调进行过维修，其维修行为不能排除是空调厂家对其出售的设备应尽的保修义务，并不能说明徐州工业公司施工的工程存在质量问题。刘莹提供的证据不足以证明消防整改工作由其自己实施，宿迁市水上驿站航道服务有限公司的情况说明不能证明换水箱的行为人，不能证明徐州工业公司未按约定完成消防喷淋系统工程。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、刘莹是否应当向徐州工业公司支付工程款以及应当支付的工程款数额是多少。2、刘莹是否应当向徐州工业公司支付违约金。
本院认为，刘莹一审提供的证人魏某陈述，徐州工业公司施工的空调工程2009年4月即投入使用，魏某进行了验收，当时有几个月调试期，在调试期出现漏水现象，由厂家进行了维修，没有产生费用。根据刘莹二审提供的杜海军的证言，杜海军于2009年秋季对空调系统进行维修。而刘莹在二审中陈述，魏某陈述的维修与杜海军陈述的维修是同一次维修，刘莹因此次维修支出了费用。魏某、杜海军与刘莹的陈述相互矛盾，证人证言的真实性无法确定。刘莹在一审中提供的购买空调维修零件支出费用的收据，分别为2009年8月3日180元干燥过滤器、2009年12月6日2700元操作板、2011年7月13日9500元的压缩机，该三张收据为同一单位出具，其中2009年12月6日的收据编号为0071547，2011年7月13日的收据编号为0071541，同一单位相隔近2年时间出具的收据编号接近且顺序颠倒，对其真实性无法采信。并且，刘莹与徐州工业公司签订的合同第四条第五款约定，涉案工程保修期限为一年。因此，刘莹提供的证据并不能证明徐州工业公司施工的空调系统工程不合格，也不能证明徐州工业公司未履行合同约定的保修义务。
虽然刘莹在一审提供的宿迁国安消防检测有限公司于2009年5月13日出具的建筑消防设施检测情况反馈表证明，至2009年5月13日，消防喷淋系统的部分工作与图纸设计不符，但刘莹对其关于徐州工业公司未对消防喷淋系统进行整改的主张仅提供了魏某的证言，未提供充分证据证明其通知徐州工业公司进行整改而徐州工业公司未进行整改，也未提供其支出消防喷淋系统整改费用的证据，并且刘莹认可消防系统此后已经通过验收，涉案工程于2009年6月29日正式运营。另外，根据双方订立的合同，消防喷淋系统设计并非由徐州工业公司进行，宿迁国安消防检测有限公司出具的建筑消防设施检测情况反馈表中部分不符合要求的工作，并不能确定是施工原因还是设计原因所导致。因此，刘莹提供的证据不足以证明徐州工业公司未按合同约定进行消防喷淋系统工程施工。
虽然徐州工业公司未能提供涉案工程的竣工验收证明，但涉案工程已投入使用多年，现刘莹又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，且未能提供充分的证据证明其主张，依法应不予支持。刘莹应按约定数额向徐州工业公司支付工程款。刘莹未按约定支付工程款，违反合同约定，应按合同约定支付相应的违约金。一审判决刘莹按约定数额支付工程款并按合同约定支付违约金并无不当。
综上，上诉人刘莹的上诉理由和请求证据不足，本院难以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人刘莹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 吴振环
代理审判员 徐金鸽
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 刘 倩
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