河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终第1047号
上诉人（原审原告）：曾凡林，男，1981年11月27日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：汪秀林，女，1982年10月10日出生，汉族，系上诉人曾凡林的妻子。
二上诉人委托诉讼代理人：姜新军，河南蓼阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方某某，男，2005年12月2日出生，汉族。
法定代理人：方金民，系方某某父亲。
被上诉人（原审被告）：方金民，男，1975年5月17日出生，汉族。
二被上诉人委托诉讼代理人：焦俊峰，河南振蓼律师事务所律师。
上诉人曾凡林、汪秀林因与被上诉人方某某、方金民生命权纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2016）豫1525民初3123号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年03月07日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾凡林及其曾凡林、汪秀林委托代理人姜新军，被上诉人方金民及其方某某、方金民委托代理人焦俊峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人曾凡林、汪秀林上诉请求：一、撤销河南省固始县人民法院（2016）豫1525民初3123号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判；二、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。事实是：2016年9月10日（周六）下午12点，被上诉人方某某来到原告家中，约上诉人儿子曾某某到方某某家中玩。因曾某某未吃饭，所以曾样昆让方某某先回家，下午近2点左右，曾某某吃过饭后就告诉其爷爷曾庆江说到方某某家中玩，因被告方某某经常和曾某某在一起玩，故曾某某爷爷就同意让曾某某到方某某家中玩。曾某某到方某某家时方某某父亲方金民也在家。后来方某某提议到水塘钓鱼(有派出所询问笔录为证），被上诉人方金民未加制止，擅自让两个未成年孩子出去玩。后来曾某某在某某水库（位于某某镇某某村一队，属荒塘，离曾某某家有3里多）溺水后，方某某未及时呼救并采取有效抢救措施，而是先跑到曾某某下水的坝埂对面去拿竹棍，等到拿到竹棍回到原来的地方，曾某某己经不见了。于是方某某先跑到其家中告诉其父亲方金民（因上诉人居住的地方属山区，方金民家是某某水库到曾某某家必经之路，其他地方都是树木杂草没有道路），当方金民听到曾某某溺水消息后，既未及时报警也未及时赶到某某水库抢救，而是不理不睬。方某某下午3:30左右，跑到上诉人家中，对曾某某爷爷曾庆江说：“曾某某掉到水库里去了”，曾庆江就问方某某：“你爸可知道？”方某某回答说：“告诉我爸了”，于是曾庆江就立即和方某某、曾庆海（当时在现场）一起往某某水库方向跑。因曾庆江年龄大，所以跑的慢，方某某、曾庆海在前面跑。曾庆江路过方某某家时正好看见方某某父亲方金民站在其邻居门口，于是就和方金民一起往水库方向跑。当天下午4:16左右方金民报警，某某镇派出所接警后立即派人赶赴现场救援并通知消防中队赶来救援，可是经多方救援，上诉人儿子曾某某已不幸身亡。方金民多年在家养牛，现有水牛、黄牛20多头，其家离水库很近，方金民经常带着其孩子方某某在该水库附近放牛、捕鱼，所以方某某对此地环境比较熟悉，曾某某在家时从未下水洗澡，不知道也从未到过该水库，事发当天如果不是方某某提议去钓鱼，曾某某也不会溺水身亡。方某某父亲方金民未采取任何安全防范措施，擅自让两个未成年人离家去玩，在曾样昆溺水后方某某也未及时呼救、报警，方金民在得知曾某某溺水后也未及时报警并采取抢救措施，拖延了时间，是导致曾某某身亡的直接原因，对曾徉昆身亡负有不可推卸的责任。方某某在派出所的询问笔录是在事发后4个多小时才做的，方金民有足够的时间事先已教方某某在派出所怎么说，妄图把责任全部转嫁到曾某某身上。但从派出所的询问笔录上可以明显发现以下问题:一、是从时间上看与方某某后来跑到曾某某告诉其爷爷时间明显存在矛盾之处。按照方某某询问笔录所说，曾某某是在当天下午3点半左右到方某某家找他玩，出门后一起到石斑塘钓鱼约半个小时，然后又一起到某某水库，当曾某某溺水后，方某某急忙跑下山先告诉其父亲后又跑到曾某某家告诉其爷爷曾庆江时，至少应该在当天下午5点左右。可是实际上方某某是在当天下午3点半左右跑到曾某某家的；二是该询问笔录与现场目击证人的证言存在明显矛盾之处。方某某在笔录中说是曾某某拿着竹棍做的鱼竿到方某某家的，方某某也拿着鱼竿和曾样昆一起出门的。可是现场未发现鱼竿、钓钩。方某某说曾某某把衣服和鞋子脱掉放在水边地上，就从水库西北角下水了，那么曾某某的衣服应该是干的，鞋子也应该在岸边，可是实际上曾某某的裤子是湿的，一只鞋子已经飘到水库东边。三是方某某在询问笔录中说是直接跑到曾样昆家告诉曾庆江的，实际上方某某事先已经告诉过其父亲方金民，方金民听到后不理不睬，方某某才又跑到曾某某家告诉其爷爷的。从以上几方面看，该笔录与事实严重不符，是方金民为了推卸责任，故意让方某某说的。而且该询问笔录没有其他证据佐证，派出所也没有询问事发现场的目击证人，也没有留下现场照片，因此该询问笔录不能作为法院认定本案事实的证据。另外，在方金民和曾凡林的录音记录中，方金民承认曾某某到其家时方金民在家，可是在一审法院开庭时方金民却拒不承认以上事实，一审法院对本案事实认定错误，导致了错误判决。而且事故发生后，方某某父母从未到土诉人家中看望、慰问也未进行任何补偿，经上诉人多次要求，方金民拒不赔偿上诉人损失。二、一审法院适用法律不当导致错误判决。一审法院未查清本案事实，判决驳回上诉人起诉不符合相关法律规定。因被上诉人方某某、方金民本案中均有过错责任，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二、六规定，被上诉人应承担相应赔偿责任，结合本案事实，上诉人认为被上诉人应承担50%过错责任是合情合理的。同时上诉人曾凡林妻子汪秀林己经结扎，上诉人父亲曾庆江体弱多病，××，长期需要吃药，家庭十分困难，根据公平责任原则，被上诉人也应当对上诉人进行合理赔偿。
被上诉人方某某、方金民答辩称，一、原审认定事实正确，依法应予以维持。首先，被答辩人上诉称答辩人父亲擅自让二个未成年孩子出去玩，没有事实依据，通过方集派出所的讯问调查笔录，可以看出，当日是被答辩人小孩主动到答辩人家中邀请答辩人小孩出去钓鱼，在约鱼过程中，被答辩人小孩主动提出的下水洗澡，答辩人方某某并没有提议下水游泳，答辩人的父亲对当日下午溺水事件也毫不知情，被答辩人在上诉状中诉称，当得知消息后，看见被答辩人当时在邻居家门口，与被答辩人同时赶到事发现场，被答辩人诉称没有及时呼救、报警完全与诉称的事实自相矛盾，上诉称方某某提议的去钓鱼，并导致被答辩人小孩溺水身亡，完全是主观推定，没有任何证据证明，与公安机关调查的事实也自相矛盾.其次、根据原审庭审查明的事实及当地派出所调查证明，当日，答辩人父亲并未在家，被答辩人也并没有将小孩交付于答辩人照管和看护，双方也没有任何委托监护关系，答辩人对曾某某的死亡不存在任何过错，不应当承担任何责任。更为主要的是答辩人小孩也是未成年人，其也没有对被答辩人小孩监护的法定责任，同是未成年人，双方均没有互相监护的法定职责。二、原审法院适用法律正确，根据民事证据规则的规定，当事人对于所主张的事实依法应当承担举证责任，本案中，被答辩人没有任何证据证明答辩人在被答辩人小孩溺水事件中应承担相应责任的证据，作为公安机关的调查也没有证据证明答辩人及小孩存在任何过错，更没有证据证明双方建立了合法的监护关系及答辩人父亲迟延救援的情形，原审法院依照〈民事诉讼法〉第64条规定驳回被答辩人的诉讼请求，适用法律完全正确，理应得到维持。
上诉人曾凡林、汪秀林向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿各项损失145697元；2、并承担诉讼费用。
一审法院经审理查明，2016年9月10日中午，方某某到被告家中找曾某某玩，后先回家，曾某某后到方某某家中玩，被告方金民并未在家。后两个孩子共同出去玩，在某某镇某某水库，曾某某溺水身亡。方某某随即到曾某某家中向曾某某爷爷曾庆江告知此事，曾庆江即和方某某一起跑去水库，后方金民亦报警，经打捞，曾某某已溺水身亡。
一审法院认为，本案争议的焦点是被告在溺水事件中是否承担责任及责任大小、被告方金民是否承担延迟施救及监护责任。两个未成年人出去玩，相互没有监护的责任，方金民对两个孩子出去玩并下水的情况并不知情，无法劝阻或监护，不应当承担责任。综上所述，原告未能举证证实被告在溺水事件中应承担相应的责任，未能举证证实已将监护责任转给被告方金民及方金民延迟救援的情况存在，对其诉讼请求缺乏证据支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告曾凡林、汪秀林的诉讼请求。
案件受理费3214元，由曾凡林、汪秀林负担。
本院二审审理期间，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实基本一致。
本院认为，2016年9月10日因学校放假，方某某与曾某某午饭后相约一起从被上诉人方某某家出去玩耍，后到该县某某镇某某水库游泳，因两未成年人对在水库游泳行为的危险性事前无认识、控制能力，事后也无救助保护能力，故在未有监护人在场的情况下，造成了曾某某溺水身亡的事件。法律没有规定无民事行为能力人对一同外出玩耍的同龄人负有保护义务，原审法院判决认定被上诉人方金民不承担监护责任并无不当。但民法通则规定有，民事活动应遵循公平、合理的原则，民事活动中各方都无过错，对一方在活动中所造成的损失，各方应合理进行分担。方某某与曾某某为小学同学，又同住一村民组系近邻，上诉人曾凡林妻子汪秀林己经结扎，上诉人曾凡林的父亲曾庆江体弱多病，长期需要吃药，家庭十分困难，曾某某的非正常死亡，给其家庭带来重大打击。特别是双方当事人共同生活在一村民组朝夕相处，事发后被上诉人方金民从未主动给上诉人家人以必要的安抚。本院综合该案实际发生的情况及基本事实，酌定被上诉人方金民、方某某补偿上诉人曾凡林、汪秀林死亡赔偿金、丧葬费等合计291395元的8％即23116元。
综上所述，上诉人曾凡林、汪秀林的部分上诉请求成立，应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省固始县人民法院（2016）豫1525民初3123号民事判决；
二、变更被上诉人方金民、方某某于本判决在生效后十日内，补偿上诉人曾凡林、汪秀林人民币23116元整。
二审案件受理费3214元，由上诉人曾凡林、汪秀林负担1607元，被上诉人方金民、方某某负担1607元。
审判长 买戈良
审判员 任明乐
审判员 付 巍
二〇一七年五月二十二日
书记员 彭仲秋