山东省青岛市市北区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁0203行初98号
原告谢保良，男，1957年9月5日生，汉族，市北区鲁苏人家特色餐厅个体业主，户籍地江苏省宜兴市，现住青岛市城阳区。
委托代理人万久祝，山东万锦律师事务所律师。
委托代理人许光磊，山东万锦律师事务所律师。
被告青岛市市北区食品药品监督管理局，住所地青岛市市北区山东路107号。
法定代表人宁召队，职务局长。
行政机关出庭负责人于兴利，职务副局长。
委托代理人刘磊，山东亚和太律师事务所律师。
委托代理人刘滨，该局工作人员。
被告青岛市市北区人民政府，住所地青岛市市北区延吉路80号。
法定代表人杨旭东，职务区长。
委托代理人林思萌，区法制办工作人员。
原告谢保良不服被告青岛市市北区食品药品监督管理局对其作出的行政处罚决定和青岛市市北区人民政府行政复议决定，于2017年6月20日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，并于2017年8月3日、2018年1月25日和2018年5月4日三次公开开庭审理了本案。原告谢保良及其委托代理人万久祝、许光磊，被告青岛市市北区食品药品监督管理局副局长于兴利及委托代理人刘磊、刘滨，被告青岛市市北区人民政府委托代理人林思萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告青岛市市北区食品药品监督管理局于2017年4月10日对原告谢保良作出（市北）食药监食罚[2017]S19号行政处罚决定书，认为原告未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，对其作出行政处罚：一、没收违法所得2700元；二、没收违法生产经营的食品及工具Ax食粉1盒、松肉粉1盒、切菜刀1把、炒菜锅1口、不锈钢汤匙1把和食品周转盒2个；三、罚款人民币50000元。
原告诉称，2017年1月22日，原告在青岛市市北区市场监督管理局注册了字号为“市北区鲁苏人家特色餐厅”的个体工商户，后原告开始进行设计、装潢等。2017年3月7日，原告申请办理《食品经营许可证》，被告于2017年3月9日至原告处检查，并填写《食品生产经营日常监督检查结果记录表》，2017年3月13日，被告又至原告处检查，并于当日作出（青北）食药监食责改[2017]19号《责令改正通知书》和（青北）食药监食查扣[2017]S19号《查封（扣押）决定书》，责令原告立即改正并查封扣押了相关物品。2017年3月20日，原告申请的《食品经营许可证》等证件下发给原告，原告向被告进行了情况说明。2017年3月22日，被告向原告作出（市北）食药监食罚告[2017]S19号《行政处罚事先告知书》，2017年4月10日，被告又作出（市北）食药监食罚[2017]S19号《行政处罚决定书》，对原告作出如下处罚：一、没收违法所得2700元；二、没收违法生产经营的食品及工具Ax食粉1盒、松肉粉1盒、切菜刀1把、炒菜锅1口、不锈钢汤匙1把和食品周转盒2个；三、罚款人民币50000元。原告认为，原告在《食品经营许可证》与从业人员的《健康证》等证件下发前，原告严格遵守《中华人民共和国食品安全法》的规定，并未对外营业，不存在食品生产经营活动，至于所谓的“试营业”也仅是为了正式对外营业前邀请朋友来试吃，范围仅局限于亲朋好友之间，并不针对不特定的消费者。退一步讲，即使需要进行处罚，根据被告于2017年3月13日作出的（青北）食药监食责改[2017]19号《责令改正通知书》和（青北）食药监食查扣[2017]S19号《查封（扣押）决定书》，责令原告立即改正并查封扣押了相关物品，被告已经对原告作出了处罚，已经达到了警示目的，且原告属于正在办理《食品经营许可证》过程中，原告的行为与根本未办理许可证有本质区别，社会影响和社会危害性较小。据此，原告认为被告在对原告作出责令改正与扣押的处罚后又作出罚款等处罚，处罚过重，显失公正。请求依法撤销被告作出的（市北）食药监食罚告[2017]S19号《行政处罚决定书》。
原告向法庭提交以下证据：证据1、食品经营许可证，证明原告在2017年3月24日取得了食品经营许可证。证据2、营业执照，证明原告在2017年1月12日取得了营业执照。
被告青岛市市北区食品药品监督管理局（以下简称市北区食药局）辩称，一、答辩人作出的行政处罚事实清楚、程序合法。2017年3月9日，答辩人依法对原告进行日常监督检查，发现其在未取得食品经营许可证的情况下从事食品经营活动。3月13日，答辩人依法对原告进行现场检查，发现其工作人员正在进行食品加工，并发现2017年3月12日的客用单2张。答辩人依法对饭店店长史硕波进行询问调查，饭店在2017年2月13日开业，其认可2017年3月12日的客用单是营业账目，认可是在未取得食品经营许可证的情况下从事食品经营活动。当日，答辩人依法向原告下达《责令改正通知书》，并依法向原告出具查封（扣押）决定书，同时向原告出具《限期提供证据通知书》，要求其提供食品经营许可证等证据。3月20日，答辩人向原告的委托人进行询问调查，其认可在未取得食品经营许可证的情况下从事食品经营活动。答辩人于2017年4月1日向原告送达《行政处罚事先告知书》（（市北）食药监食罚告[2017]S19号）、《行政处罚听证告知书》（（市北）食药监食听告[2017]S19号）。2017年4月10日，答辩人依法作出行政处罚决定书（（市北）食药监食罚[2017]S19号），没收物品凭证（（市北）食药监食物凭[2017]S19号），并送达原告。答辩人的整个处罚行为，积极主动，程序完善、证据充分，不存在违法情形。二、答辩人作出的行政处罚适用法律正确。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”原告在未取得食品经营许可证的情况下从事食品经营活动，违反该条规定。应依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品条件剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下的罚款。构成经营不符合食品安全标准食品的违法行为。”进行处罚。答辩人对原告作出的行政处罚适用法律正确。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告市北区食药局向法庭提交以下证据和法律依据：
证据1、餐饮服务日常监督检查要点表及结果记录表，证明原告在未取得食品经营许可证的情况下从事食品经营活动。
证据2、现场检查笔录及照片、客用单，证明原告的工作人员正在进行食品加工，并有2017年3月12日的客用单2张，总金额2700元。
证据3、对史硕波的询问调查笔录，证明原告在2017年2月13日开业，认可2017年3月12日的客用单是营业账目，原告在未取得食品经营许可证的情况下从事食品经营活动。
证据4、责令改正通知书、查封（扣押）决定书及其送达回执，证明被告依法对原告出具责令改正通知书，查封（扣押）决定书，并依法送达。
证据5、《限期提供证据通知书》，证明被告依法要求原告提供相关证据，提供依法应当保存的票据、凭证、记录等相关材料。
证据6、《询问调查笔录》及原告提交的相关证据，证明原告认可在未取得食品经营许可证的情况下从事食品经营活动。
证据7、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》及送达回执，证明被告将拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有的要求举行听证的权利向原告进行了告知。
证据8、行政处罚决定书、没收物品凭证及送达回执，证明2017年4月10日，被告依法作出行政处罚决定书（（市北）食药监食罚（2017）S19号），并依法送达原告。
证据9、申请书，证明原告认可在未取得食品经营许可证的情况下从事食品经营活动，并申请分期缴纳罚款。
法律依据：《中华人民共和国食品安全法》第35条、第122条、《食品药品行政处罚程序规定》。
被告青岛市市北区人民政府（以下简称市北区政府）辩称，1、答辩人作出的青北政复决字[2017]41号《行政复议决定书》事实清楚、证据充分、适用法律正确。2、答辩人作出的青北政复决字[2017]41《行政复议决定书》程序合法。2017年4月28日，答辩人收到被答辩人《行政复议申请书》并依法予以受理。5月2日，答辩人向市北区食药局送达《提出行政复议答复通知书》。5月10日，市北食药局作出书面答复，并提交作出行政行为的证据材料。6月2日，在经过审查后，答辩人依法作出《行政复议决定书》，并于2017年6月5日分别向被答辩人和市北区食药局予以送达。答辩人做出的青北政复决字[2017]41《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，请依法予以维持。
被告市北区政府向法庭提交以下证据和法律依据：
证据1、《行政复议申请书》，证明原告于2017年4月27日提起行政复议申请。
证据2、《行政复议受理通知书》，证明被告于2017年4月28日予以受理行政复议申请。
证据3、《行政复议答复通知书》及送达凭证，证明被告于2017年5月2日向市北区食药局送达了《行政复议答复通知书》。
证据4、《行政复议答复意见书》，证明市北区食药局于2017年5月10日提交了《行政复议答复意见书》及相关证据。
证据5、《行政复议决定书》及送达凭证，证明被告于2017年6月2日作出《行政复议决定书》，并于2017年6月5日分别向原告及市北区食药局进行了送达。
法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第6、9、10、12、17、23、28、31条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第5、11、15、27、28、43条。
经庭审质证，原告对被告市北区食药局提交的证据和法律依据发表如下质证意见：证据1有异议，因为本案是谢保良涉嫌未经许可从事餐饮服务活动的案子，本案被调查主体是谢保良，被告1明知涉及违法主体是谢保良，而对无关人员进行调查，显然是程序不合法，调查主体也不合法，反映事实也不合法。证据2照片上没有显示拍照日期，没有本案当事人谢保良签字认可，应当提交照片的原始载体，两张客用单不能证明原告对外实施营业，因为收银的行为对方没有查清，也无证据证明原告收钱，没有收钱就不是一个经营行为，是原告和朋友一起吃饭，利用系统进行了统计，并未收钱。证据3真实性有异议，调查主体不对，被告案由是谢保良未经许可从事餐饮经营活动的案子，调查对象只能是谢保良，不能是其他人，调查其他人不能反映谢保良违法的证据。证据4责令改正通知书没有被告1的公章，没有公章代表不了国家，行政执法程序违法。扣押决定书有异议，扣押当事人就是谢保良，并不是其他人，送达回执上明确写明了受送达人是谢保良，方式是直接送达，但谢保良没有收到，可见送达程序不合法。证据5限期提供证据通知书主体是谢保良，但送达是给史硕波。证据6询问调查笔录有异议，被调查人是谢保良，但实际签字人又是史硕波。授权委托书有异议，谢保良并没有授权给任何人，授权委托书没有授权人签字捺印，盖章也识别不了是谁的章。证据7受送达人是谢保良，代收人史硕波没有得到谢保良授权，送达程序不合法。证据8行政处罚决定书和没收物品凭证和清单没有送达给谢保良，从没收清单来看，只凭两张账单就认定为经营活动，显然不能成立。证据9申请书签字捺印都不是谢保良本人的。对法律依据的意见是：对《中华人民共和国食品安全法》第35条无异议，但122条有异议，我们并没有从事生产经营活动，我们是自己做自己吃。
原告对被告市北区政府提交的证据和法律依据发表如下质证意见：对证据无异议，对法律依据有异议，认为调查事实不清，适用法律错误。
被告市北区食药局和被告市北区政府对原告提交的证据均无异议。
原告在第一次庭审后，向法院申请对被告青岛市市北区食品药品监督管理局提交的证据6“受权书”中的“谢保良”签名及印章的真伪进行鉴定。本院委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，2017年10月23日，青岛青大司法鉴定所出具青大司法鉴定所[2017]文鉴字第116号鉴定意见书，鉴定意见为：标称时间为“2017.3.20”的“受权书”中署有的“谢保良”签名字迹不是谢保良书写。同日，青大司法鉴定所出具青大司法鉴定所[2017]文退字第104号退案说明，称“谢保良私章不清晰，不具备鉴定条件，因此对私章的真实性鉴定要求退案处理。”本院另委托具有鉴定印章能力的青岛联科司法鉴定所对该“受权书”中的印章进行鉴定，因原告拖延缴纳鉴定费及办理有关手续，2017年12月15日，联科司法鉴定所将案件退回本院。2018年1月24日，被告青岛市市北区食品药品监督管理局申请对该“受权书”中的谢保良印章和本案原告行政起诉状中的谢保良印章进行同一性鉴定，本院继续委托联科司法鉴定所鉴定，联科司法鉴定所经鉴定，于2018年3月26日出具青岛联科司法鉴定所[2018]文痕鉴字第45号司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款时间2017年3月20日《受权书》中的“谢保良印”与样本《行政起诉状》中的“谢保良印”名章印文是同一枚印章盖印形成。原告谢保良同时向法院申请鉴定被告市北区食药局证据9“申请书”中的“谢保良”签名真伪，后被告市北区食药局庭审后说明该证据不是作出本案行政处罚决定的证据，不再将该“申请书”作为证据提交。据此，本院确认对该证据不予采信，不再对该“申请书”进行鉴定。
经审理查明，原告谢保良为市北区“鲁苏人家”特色餐厅业主，该餐厅为个体工商户，为个人经营形式，工商营业执照注册日期为2017年1月12日。该餐厅营业执照注明经营地点为本市市北区重庆南路99号甲-162、263，经营范围为“依据食品药品监督管理部门核发的《食品经营许可证》从事经营活动。（依法经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2017年3月22日，市北区“鲁苏人家”特色餐厅取得食品经营许可证。在取得食品经营许可证之前，即2017年3月9日，被告市北区食药局对位于本市市北区重庆南路99号的市北区鲁苏人家特色餐厅进行日常监督检查，检查结果为未办理食品经营许可证从事食品经营活动等问题。3月13日，被告市北区食药局执法人员再到该餐厅进行现场检查，发现该餐厅存在食品加工行为，未发现店内悬挂有食品经营许可证，被告执法人员对该餐厅工作人员史硕波进行了询问并制作了询问笔录和现场检查笔录，提取了客用单等证据，并拍照固定现场情况。当日，被告向原告下达（青北）食药监食责改[2017]19号责令改正通知书，要求原告在未取得食品经营许可证前，立即停止对外营业。同时，向原告下达（青北）食药监食查扣[2017]S19号查封（扣押）决定书，将部分制作食品的原材料和厨具扣押，并通知原告提供相应证据，相关文书均由史硕波签收。同年3月20日，被告市北区食药局再次对史硕波进行询问，史硕波按照被告通知的要求提供了相关材料，并认可该餐厅仅办理了营业执照，食品经营许可证尚在办理中。2017年4月1日，被告市北区食药局向原告送达了行政处罚事先告知书和听证告知书，4月10日，被告市北区食药局向原告送达了（市北）食药监食罚（2017）S19号行政处罚决定书。原告不服被告市北区食药局的处罚决定，向被告市北区政府申请行政复议，市北区政府受理申请后，经审查，于2017年6月2日作出青北政复决字[2017]41号行政复议决定书，维持被告市北区食药局对原告的处罚决定。原告不服，提起诉讼，即本案。
以上事实有当事人各方陈述、提交的证据、鉴定意见及庭审笔录在案佐证。
本院认为，原、被告的争议焦点在于，被告市北区食药局认定原告谢保良所经营的市北区“鲁苏人家”特色餐厅违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，存在未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的行为，并以此对原告作出处罚是否合法。
首先，根据原告提供的证据可以证明，市北区“鲁苏人家”特色餐厅为原告谢保良个人经营，属于个体工商户，其取得营业执照的时间是2017年1月12日，取得食品经营许可证的时间是2017年3月22日。根据被告市北区食药局提供的证据可以证明，被告执法人员在2017年3月13日对“鲁苏人家”餐厅进行现场检查时，该餐厅工作人员正在进行食品生产加工活动，根据提取的该餐厅客用单以及对该餐厅工作人员史硕波的询问可以证明该餐厅自2017年2月13日就开始“试营业”，存在食品加工和经营行为。原告在庭审中否认曾经授权史硕波处理市北区食药局检查事务，在庭审质证时先是否认自己拥有印章，但原告在提交给法院的本案起诉状中却加盖了印章，经本院询问，原告又承认拥有印章。经过鉴定，虽然史硕波提交给被告的“受权书”中的签名非原告谢保良所签，但印章经鉴定与原告提交的诉状中的印章一致，而且原告认可史硕波是其雇用的工作人员，故本院认为，“受权书”的形式虽有瑕疵，但是原告在“受权书”中加盖了本人印章，可以认定原告委托其员工史硕波处理市北区食药局检查事务，史硕波代原告签收法律文书符合法律规定。另外，因原告的经营项目是餐厅，原告雇佣了多人进行餐厅经营，被告市北区食药局在调查餐厅经营状况时原告本人不在现场，对原告雇用的工作人员史硕波进行询问以确定事实，亦符合法律的规定。据此，本院认为，被告市北区食药局认定原告谢保良经营的市北区“鲁苏人家”特色餐厅存在未取得食品经营许可即从事食品生产经营活动的行为，事实清楚，证据充分。
其次，被告市北区食药局在日常巡查中发现原告经营的“鲁苏人家”特色餐厅存在违法行为，通过询问工作人员、拍照、扣押食品及生产工具等方式固定证据，提取了有关材料，告知原告拥有陈述、申辩权和听证权利。被告市北区食药局在认定事实的基础上，依据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款和第一百二十二条的规定，对原告作出行政处罚决定，相关法律文书均送达给原告的委托人史硕波。被告市北区食药局对原告作出的（市北）食药监食罚（2017）S19号行政处罚决定，适用法律正确，整个调查和处罚行为符合法定程序。
第三，关于原告主张被告市北区食药局重复处罚的问题。本院认为，被告市北区食药局责令原告改正违法行为，属于作出行政处罚前的程序性行为，对原告相关经营物品的查封、扣押属于行政强制措施，均不属于行政处罚，被告市北区食药局不存在重复行政处罚。
最后，原告在收到被告市北区食药局作出的行政处罚决定书后，向被告市北区政府提起行政复议，市北区政府依照《中华人民共和国行政复议法》等相关规定，向原告及被告市北区食药局送达了受理通知书、答复通知书等相关文书，市北区食药局向市北区政府提交了答复意见书。在查明事实的基础上，被告市北区政府作出青北政复决字[2017]41号行政复议决定书，维持市北区食药局的处罚决定。被告市北区政府的复议行为认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，符合法定程序。
综上所述，被告青岛市市北区食品药品监督管理局作出的（市北）食药监食罚（2017）S19号行政处罚决定书及被告青岛市市北区人民政府作出的青北政复决字[2017]41号行政复议决定书，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序。原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告谢保良的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告承担。笔迹鉴定费2100元由被告青岛市市北区食品药品监督管理局承担。印章鉴定费5500元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 田 麟
人民陪审员 牛清洁
人民陪审员 陈爱玲
二〇一八年五月二十三日
法官 助理 刘永涛
书 记 员 招立琛