北京市朝阳区人民法院民 事 裁 定 书（2013）朝民初字第25865号原告北京隆利特益腾建筑装饰公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号。法定代表人王明义，总经理。委托代理人庞巍，北京市中满律师事务所律师。被告北京城建亚泰建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路9号。法定代表人曹国章，董事长。委托代理人刘泽枫，北京卓纬律师事务所律师。委托代理人郜晓礼，北京卓纬律师事务所律师。原告北京隆利特益腾建筑装饰公司（以下简称隆利特益腾公司）与被告北京城建亚泰建设集团有限公司（以下简称城建亚泰公司）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员李有光担任审判长、人民陪审员徐宇平、杨占珍参加的合议庭，公开开庭进行了审理。隆利特益腾公司的法定代表人王明义、委托代理人庞巍，城建亚泰公司的委托代理人刘泽枫、郜晓礼到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告隆利特益腾公司起诉称：城建亚泰公司下属第十一分公司（以下简称第十一分公司）自2006年6月20日起先后从隆利特益腾公司借款350万元，用于生产经营。2007年8月28日，双方签署《还款协议》，第十一分公司承诺按借款总价的10%支付利息35万元，还款期限不迟于2007年10月1日。后经协商，隆利特益腾公司同意还款时间顺延至2007年11月1日，如逾期，第十一分公司同意每延期一天支付千分之五的违约金，直至借款全部清偿。后第十一分公司拒不履行约定。经查，第十一分公司不具有法人资格。2010年4月12日，隆利特益腾公司起诉城建亚泰公司，诉讼中双方均有意和解，故隆利特益腾公司于2011年8月23日撤诉。但此后，双方多次协商均未能达成一致，故隆利特益腾公司再次起诉来院，要求城建亚泰公司偿还借款350万元，赔偿损失（从2007年11月1日起至还清借款之日，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2013年5月31日为1215416.7元），负担诉讼费用。被告城建亚泰公司答辩称：双方没有借款事实，第十一分公司没有在《还款协议》上盖章。隆利特益腾公司初次起诉时已经鉴定，《还款协议》上的印章不真实，故请求驳回隆利特益腾公司的诉讼请求。经审理查明：隆利特益腾公司持有一式三份《还款协议》及收据11张。《还款协议》内容为：为保证由城建亚泰公司总承包的金泰花园二期样板区以及金泰花园二期I标段工程（该工程由北京龙湖置业有限公司开发，位于北京市顺义区古城村）的顺利进展，甲方第十一分公司自2006年6月20日起先后从乙方隆利特益腾公司借款，累计350万元，用于在开发商拨款不及时、不到位的情况下对该工程的人工费、材料费等款项的支付；双方曾约定甲方按照借款总价的10%作为固定利率向乙方支付利息，最后还款的支付期限不迟于2007年10月1日；考虑到工程资金的实际情况，乙方同意将最终还款时间顺延至2007年11月1日，如果再发生延期支付的情况，甲方同意按照到期未还款总金额，每延期一天支付乙方千分之五的违约金，逐日累计，直至借款全部清偿等。该《还款协议》落款日期为2007年8月28日，甲方加盖印章名称为第十一分公司，乙方除加盖隆利特益腾公司印章外还有”靳井标”签名。11张收据均加盖有第十一分公司财务专用章，收据内容均为收到隆利特益腾公司借款，收款人栏均为”张桂云”签名，交款人栏均为”王娟”签名。其中编号为927525的收据，日期为2006年6月20日，金额为36万元；编号为92758的收据，日期为2006年7月24日，金额为50万元；编号为927529的收据，日期为2006年8月8日，金额为50万元；编号为927534的收据，日期为2006年8月30日，金额为50万元；编号为927536的收据，日期为2006年9月26日，金额为20万元；编号为927538的收据，日期为2006年10月12日，金额为30万元；编号为927539的收据，日期为2006年10月18日，金额为10万元；编号为0122214的收据，日期为2007年2月11日，金额大写为”叁拾玖万元整”，小写为39000元；编号为0122216的收据，日期为2007年4月30日，金额为15万元；编号为0122219的收据，日期为2007年7月6日，金额为35万元；编号为0122224的收据，日期为2007年8月12日，金额为15万元。2008年11月11日、2009年9月10日、2010年1月20日，隆利特益腾公司常年法律顾问受该公司委托分别以挂号信的方式向第十一分公司发出法律告知函，写明：第十一分公司自2006年6月20日起先后向隆利特益腾公司借款350万元，双方于2007年8月28日签订的《还款协议》中明确约定还款日期、利息的给付，第十一分公司未履行约定义务，已严重违约；隆利特益腾公司要求第十一分公司依约定尽快还款、偿还利息，否则依法解决，经济损失全部由第十一分公司负责。2010年4月1日下午，隆利特益腾公司法律顾问王长江致电城建亚泰公司经营部部长吕树田，王长江表明身份后提出关于第十一分公司借款一事，希望吕树田帮助协调，吕树田表示一直在协调，王长江提出当时借款的时间是2006年6月，时间已长。吕树田表示知道，并提出事情复杂，可能还没还完。王长江反问借350万元没有还，吕树田称：事情复杂了，一开始借200多万元，连利息滚，滚到300多万元，都是哥们儿朋友之间，盖章的管章那人不知道，管章的人说章是假的，等着起诉，起诉让公安局确认这个章；据了解还了40多万元，分两次，每次20万元。王长江表示时间长，钱多，希望吕树田给调解一下。吕树田表示同意。2010年6月，隆利特益腾公司起诉，要求城建亚泰公司偿还借款350万元、利息35万元并支付违约金500万元。该次诉讼中，城建亚泰公司否认借款事实，并提出田孜光与其有承包合同，田孜光和王明义是合作关系，也有借款协议。吕树田应城建亚泰公司申请出庭，承认其曾与王长江通话，称录音有断章取义，但无法说明具体表现。吴某作为城建亚泰公司证人到庭说明：吴某和何显荣是朋友，何显荣认识田孜光（又名田永胜），田孜光当时能拿到”金泰花园二期样板区工程”，但没有施工资金和资质，何显荣找吴某将田孜光引荐到城建亚泰公司；田孜光启动资金不足，找到王明义共同经营该项目，二人约定共同投资，施工利润三七分成，王明义派出管理人员主要负责财务和施工现场部分人员，其余管理人员由田孜光委派，王明义和田孜光掌控着项目部的财务章和项目章；工程正式开工后，北京龙湖置业有限公司（以下简称龙湖公司）基本上还是按时拨付工程款，但由于管理不善资金比较紧张，当时第十一分公司一切开支必须由王明义亲自签名才能支付；2008年底王明义和田孜光因200万元欠款问题发生矛盾，12月14日，吴某和何显荣到田孜光办公室了解和协调此事，田孜光拿出2006年7月29日签的合同原件给二人看，满口答应继续还王明义200万元，但同时又说王明义是直接工程的管理者，工程亏了王明义有直接责任；后来吴某听田孜光说已经还了部分款项。关于款项交付问题，隆利特益腾公司先述称交付的一部分是现金，大部分是支票，后又表示，经过核实，出借款项均为现金，收款人为对方财务人员，具体人名已无法说明。城建亚泰公司均予否认。该案审理过程中，本院依城建亚泰公司申请，委托随机择定的北京京安拓普文书司法鉴定中心，以《华夏银行印鉴卡》和《送存更换印鉴通知》以及编号为0349851、0349852、0349853、0349855、0349861、0349865、0349872、0349873、0349874的9张收据（均为”二付款方收执”联）为样本，对隆利特益腾公司提交的《还款协议》（原件1页）上的第十一分公司印章以及编号为0122219、0122214、0122216、927529、927525、927528、927536、927539、927534、927538共10张收据（两种版本，一种载明”第二联交客户”，另一种载明”第二联收据”）上的第十一分公司财务专用章进行同一性鉴定，鉴定意见是：《还款协议》上的第十一分公司印章与样本倾向不是同一枚印章盖印，编号为0122219、0122214、0122216、927525、927528、927538的收据上的第十一分公司财务专用章与样本倾向不是同一枚印章所盖印，编号为927529、927536、927539、927534的收据印文不清楚，无法做出确切结果。该鉴定机关另回复本院：由于样本上财务专用章印文与检材倾向不是同一枚印章所盖印，所以不具备时间鉴定的条件；华夏银行东直门支行留存的第十一分公司财务专用章与样本收据上的财务专用章为同一枚印章所盖印。后，隆利特益腾公司不认可鉴定结论，以其自行委托北京民生物证司法鉴定所的鉴定意见书（2011年4月22日）为据向本院申请重新鉴定。该鉴定是以2006年8月《华夏银行印鉴卡》、《送存更换印鉴通知》上的印章、2007年7月10日加盖第十一分公司印章的致龙湖公司函为样本，对《还款协议》原件1页、收据（编号为0122216，第三联记账联）原件1张进行印章鉴定，鉴定意见为：收据上的印文与《华夏银行印鉴卡》上的印文是同一枚印章盖印形成，《还款协议》上的印章与所有样本上的印文是同一枚印章所盖印。城建亚泰公司对单方委托、检材的增加、新样本的来源等均提出质疑，隆利特益腾公司解释称：虽然《还款协议》上载明一式两份，但实际双方共签订一式四份，各持2份，隆利特益腾公司提交法院一份用于鉴定，另一份其自行去送鉴定；收据一共三联，第三联本应为开票人留存，当时第十一分公司误将0122216号收据的第二联、第三联一并交给了隆利特益腾公司，隆利特益腾公司曾通知取回，但第十一分公司未取回，其他收据已经提交法院进行鉴定，故隆利特益腾公司另行将该收据第三联送检；虽然法院未能从龙湖公司调取到函件，但隆利特益腾公司自行翻出了该函，估计是城建亚泰公司为证明其向龙湖公司催过款并为暂缓向隆利特益腾公司付款而提供给隆利特益腾公司的。城建亚泰公司对隆利特益腾公司自行鉴定及相关解释均不予认可。2011年8月，隆利特益腾公司以为有利于双方调解为由申请撤回起诉，城建亚泰公司不持异议。后双方各负担了一半鉴定费，隆利特益腾公司撤回了起诉。2011年11月9日，隆利特益腾公司又自行委托北京华夏物证鉴定中心，以2006年8月《华夏银行印鉴卡》、《送存更换印鉴通知》上的印章为样本，对隆利特益腾公司提交的收据（编号为0122216，第三联记账联）复写件1件及《还款协议》原件1页上的印章进行鉴定，鉴定意见是：倾向认为收据上的印章与《华夏银行印鉴卡》上的印章是同一枚印章盖印形成、《还款协议》上的印章与《送存更换印鉴通知》上的印章是同一枚印章盖印形成。2012年2月15日，隆利特益腾公司再行委托北京长城司法鉴定所对《还款协议》原件1页、收据（编号为0122216，第三联记账联）原件进行印章鉴定，样本与北京民生物证司法鉴定所鉴定时使用的相同。鉴定意见为：《还款协议》上的印章与样本上印章倾向是同一枚印章所盖印，收据是否与样本为同一枚印章盖印，根据现有条件做不出结论。本案审理过程中，隆利特益腾公司申请对其所持三份还款协议上的第十一分公司印章进行鉴定，并预交鉴定费34500元。经征询双方意见，本院委托北京市高级人民法院随机择定的北京法源司法科学证据鉴定中心（以下简称法源中心）进行鉴定，样本为《华夏银行印鉴卡》（含《送存更换印鉴通知》）和落款为2007年7月10日的致龙湖公司函。法源中心出具（京）法源司鉴（2014）文鉴字第71号司法鉴定意见书，鉴定意见是：检材处第十一分公司印章印文与样本1、2上的第十一分公司印章印文均是同一枚印章盖印。经城建亚泰公司申请并预交出庭费用1500元，法源中心鉴定人员高级工程师刘军出庭接受质询，说明了到华夏银行查看样本原件，进行现场鉴定的过程、使用器械以及比对、差异评断方法等。就检材和样本的增加问题，隆利特益腾公司解释称：《还款协议》实际一式四份，双方各持2份，上次撤诉后，隆利特益腾公司找到第十一分公司总承包人田孜光，称要重新鉴定，否则诉田诈骗，田即将其所持的一份《还款协议》交给了隆利特益腾公司，所以隆利特益腾公司现共持有三份《还款协议》；用作鉴定样本的第十一分公司致龙湖公司函也同样是从田孜光处取得；除0122216号收据当时多给了一联外，其他收据其均只有第二联。城建亚泰公司对鉴定坚持异议，认为：不应重新鉴定；检材数量随着鉴定申请增加，疑为单方制作；样本来源不明、未经质证；鉴定人现场鉴定设备不齐全，高度盖然性结论不合法；鉴定报告对鉴定过程记录不完整等问题。此外，城建亚泰公司申请对隆利特益腾公司提交的收据上张桂云签名真伪进行鉴定，对财务章盖章时间、《还款协议》打印和盖章时间进行鉴定，申请调取隆利特益腾公司2006年1月至2007年10月银行账户资金支取记录。双方一致确认张桂云已经去世，分别称张桂云系对方聘用人员。隆利特益腾公司对城建亚泰公司拟作鉴定样本的《费用报销单》、《结算业务收费凭证》上是否张桂云本人签名持有异议，并提出：第十一分公司是持收据取款，隆利特益腾公司并没有见到张桂云签名过程；隆利特益腾公司是将收回的工程款陆续出借给第十一分公司，都是现金交接，银行账户明细没有支取记载，故不存在其主动提交或法院调取的问题；由于城建亚泰公司办理过财务章丢失公告，失章具体时间不明，无法确认收据盖章时间是在财务章丢失之前还是之后，隆利特益腾公司不再申请对收据进行鉴定。本院口头裁定对城建亚泰公司的申请未予准许。另查一，隆利特益腾公司的王明义曾先后在城建亚泰公司费用报销单（单载日期2006年10月23日至2007年11月9日）、部分支票申请单及工资单（2007年10月、11月，涉项目经理舒栋强等员工20余名，田孜光在”领导”栏内签名）上签名。其中王明义在费用报销单上签名标注的时间均滞后于单载日期，费用报销单上分别有报销单位负责人、经办人、审核、公司领导签字等栏目，2007年4月28日至同年9月28日的15张费用报销单（金额从190元到7464元不等；明目包括墨盒硒鼓费、食品费、过桥费、汽油费、话费、出差交通费、业务招待费、购买资审文件费等）王明义均在上部签名，其他各签名栏另有其他人签名；其他13张费用报销单（费用涉及造价软件、电话费、电子吊秤、标书款、人员午餐费、建筑施工人员意外伤害险费等，金额最高的7.5万余元），有两张没有王明义签名，有两张王明义在”审核”栏内签名，同栏内无其他人签名，有9张王明义在”报销单位负责人”栏后部或下部签名（其中7张与舒栋强或前或后并列签名，2张单独签名）。上述有王明义签名的费用报销单中除3张外，”公司领导签字”栏内均有田孜光签名。费用报销单抬头单位有填写工程简称的，有填写城建亚泰公司全程或简称的，有填写第十一分公司的，也有空白未填的。费用报销单项下的发票或付款收据上记载的付款单位多数均为城建亚泰公司，个别记载第十一分公司或个人。城建亚泰公司提出：第十一分公司购买相关材料的时候，隆利特益腾公司法定代表人王明义以负责人的身份审批签字，涉案项目的管理均需王明义签字核准，王明义实际控制了涉案项目的财务收支、持有财务收据和财务章，王明义有权决定涉案项目人员的工资发放，控制着项目的福利、人员任免，完全有条件使用城建亚泰公司的财务章和收据。隆利特益腾公司否认控制第十一分公司印章，称：王明义在城建亚泰公司没有任职，正因为向城建亚泰公司出借款项，城建亚泰公司才允许王明义对借款用途进行监督，并授权其对相关单据进行审核，单据上都标有”金泰花园二期”字样，可知王明义仅能对该项目用款进行监督，从用款时间和签字时间看，王明义仅仅是监督款项用途，而不是对城建亚泰公司员工签字的确认，也没有实际控制城建亚泰公司的财务；王明义是在城建亚泰公司工资发放后在相关单据下方签名，非审批性质的签字，只是监督，不能证明王明义实际控制城建亚泰公司的福利待遇、人员任免。本案审理过程中，城建亚泰公司表示，上述施工项目由城建亚泰公司承接，收支均由城建亚泰公司负责，报销单记载的是第十一分公司预支的费用，城建亚泰公司给予报销，城建亚泰公司已与供应商结算完毕，因与大甲方另有其他项目，故工程价款尚未最终结算。另查二，2008年2月25日京华时报上刊发第十一分公司财务章遗失作废声明。以上事实，有隆利特益腾公司提交的《还款协议》、收据、法律告知函、电话录音、鉴定报告、失章公告，有城建亚泰公司提交的财务单据、费用报销单、工资单、有”张桂云”签名的收据、吴某证言，有隆利特益腾公司首次起诉时的谈话笔录、庭审笔录，以及本案审理中形成的司法鉴定意见书、庭审笔录、谈话笔录等在案佐证。本院认为，隆利特益腾公司在本案中主张借款合同权利。根据我国合同法的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。除自然人之间借款另有约定的以外，借款合同采用书面形式。借款合同内容包括借款的种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。现城建亚泰公司根本否认从隆利特益腾公司借款。根据我国关于民事诉讼证据的若干规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故本案中隆利特益腾公司对借款关系的真实存在负有举证责任。从举证情况逐一分析：一、隆利特益腾公司提交了三份《还款协议》，从形式上看，均加盖有第十一分公司字样的印章，但一方面城建亚泰公司不认可印章的真实性，另一方面存在两次诉讼中委托鉴定的检材因隆利特益腾公司的原因有重合也有区别、两次司法委托鉴定印章同一性的结论不一致、隆利特益腾公司单方委托鉴定的结论不尽相同、隆利特益腾公司所持该协议的份数与该协议上明确记载的”一式两份各持一份”明显不符等疑点；从落款时间和行文内容看，是对以往累计的借款拟定还款计划，并没有详细罗列以往借款的种类、币种、时间和具体金额，现隆利特益腾公司关于以往各笔借款的出借方式存在先后两种不同的说法。二、隆利特益腾公司提交的收据11张，从形式上看，均加盖有第十一分公司财务专用章字样的印章，但前次诉讼中委托鉴定或印文不清楚无法得出确切结果或倾向与样本不是同一枚印章所盖印；隆利特益腾公司单方自行委托鉴定仅涉及1张收据，结论为肯定，却存在记账联与交付款人联均由隆利特益腾公司持有的疑点；另有一张收据记载的大小写金额不一致。从内容上看，收据记载单笔出借金额多则三五十万，最小的一笔也是10万元。隆利特益腾公司提交的《还款协议》落款时间为2007年，根据当时适用的《现金管理暂行条例》（国务院1988年颁布），凡在银行和其他金融机构（以下简称开户银行）开立帐户的机关、团体、部队企业、事业单位和其他单位（以下简称开户单位），必须依照条例的规定收支和使用现金。开户单位之间的经济往来，除按条例规定的范围可以使用现金外，应当通过开户银行进行转帐结算。开户单位可以使用现金的范围包括职工工资、津贴、个人劳务报酬、结算起点以下的零星支出、中国人民银行确定需要支付现金的其他支出等。上述结算起点定为一千元。根据《现金管理暂行条例实施细则》（中国人民银行1988年发布）的规定，开户单位支付现金，可以从本单位现金库存中支付或者从开户银行提取，不得从本单位的现金收入中直接支付（即坐支）；需要坐支现金的单位，要事先报经开户银行审查批准，由开户银行核定坐支范围和限额。坐支单位必须在现金帐上如实反映坐支金额，并按月向开户银行报送坐支金额和使用情况。开户单位必须建立健全现金帐目，逐笔记载现金支付，帐目要日清月结，做到帐款相符。不准用不符合财务制度的凭证顶替库存现金；不准单位之间相互借用现金；不准谎报用途套取现金；不准利用银行帐户代其他单位和个人存入或支取现金；不准将单位收入的现金以个人名义存入储蓄；不准保留帐外公款（即小金库）。隆利特益腾公司与城建亚泰公司均为法人单位，隆利特益腾公司主张十余笔借款均以现金交付显然不符上述规定。在城建亚泰公司否认借款的情况下，仅凭上述瑕疵收据，不足以证实非正常合规进行的借款行为已真实发生。三、隆利特益腾公司法律顾问与城建亚泰公司运营部部长吕树田电话联系内容无相反证据推翻，本院予以采信。但吕树田在电话答复中没有确认隆利特益腾公司主张的借款金额，而是提出事情复杂、哥们儿朋友间，盖章、管章、章是假的，曾还款等情节。城建亚泰公司另一证人吴某出庭证明城建亚泰公司有关王明义与田孜光合作经营涉案项目工程等事实。二人的证言有一定关联和相同之处。事实上，隆利特益腾公司法定代表人王明义曾在城建亚泰公司报销等单据上签字。通常情况下，借款合同的一方不会在另一方借款以外的其他费用支出单据上签字。本案中隆利特益腾公司虽做出监督借款用途的解释，但《还款协议》记载借款用于开发商拨款不及时、不到位时对人工费、材料费等款项的支付，而王明义前后签署城建亚泰公司费用报销单、支票申请单、工资单的时间、金额均与借款收据记载的时间不对应，与《还款协议》记载的用途也不完全一致。在无其他充分证据支持的情况下，王明义签单实为监督借款用途之说不足为信，且不能排除隆利特益腾公司或其法定代表人与第十一分公司项目经营人另有其他法律关系。四、对上述证据从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，另结合城建亚泰公司曾办理印章丢失公告等情节，本院认为，《还款协议》是否基于隆利特益腾公司与城建亚泰公司之间真实的借款关系而形成存有重大疑点，真伪不明，应认定该事实不存在。即现有证据不足以证实隆利特益腾公司与城建亚泰公司发生真实的借款关系。隆利特益腾公司未尽举证责任应承担相应的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六十六条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条第二款之规定，裁定如下：驳回原告北京隆利特益腾建筑装饰公司的起诉。鉴定费用三万六千元，由原告北京隆利特益腾建筑装饰公司负担三万四千五百元（已交纳），由被告北京城建亚泰建设集团有限公司负担一千五百元（已交纳）。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李有光人民陪审员  徐宇平人民陪审员  杨占珍二〇一六年六月十三日书 记 员  陈汝安书 记 员  张 琦