江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第00196号
上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区。
法定代表人胡季强，该公司董事长。
委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘文红。
委托代理人赵新光。
上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与上诉人刘文红侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐知民初字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康恩贝公司委托代理人王帆，上诉人刘文红委托代理人赵新光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康恩贝公司一审诉称，康恩贝公司为“前列康”注册商标专用权人，“前列康”商标为知名商标。康恩贝公司生产销售的“前列康”普乐安片投放市场已有20多年之久，产品覆盖全国28个省份、港澳地区和国内外市场。刘文红系邳州市鸿飞药店经营者，为专业的医药销售药房，在当地有一定影响力。刘文红在销售康恩贝公司正牌“前列康”产品的同时，销售侵犯康恩贝公司注册商标专用权的“前列康”胶囊，该侵权产品上标注为上海威泰药业有限公司生产，该产品实为三无假冒伪劣产品，侵害消费者的健康和安全。请求判令：1、刘文红立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识（涉案产品标注为上海威泰药业有限公司生产）；2、刘文红在《扬子晚报》公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；3、刘文红赔偿康恩贝公司损失至少7万元（其中包含调查和制止侵权支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；4、本案诉讼费用由刘文红负担。
刘文红一审答辩称：对康恩贝公司起诉的侵权事实没有异议，但刘文红在苏北小镇上进行药店经营，销售数量很少。刘文红销售侵权药品时间很短，只是2012年下半年由于采购人员意识淡薄造成了侵权，侵权故意不明显。
一审法院查明：
康恩贝公司成立于1993年，系一家专业从事化学药剂、中成药、营养食品等生产、销售的股份制有限公司。2001年，康恩贝公司分别通过受让、变更的方式自浙江省兰溪市云山制药厂和浙江康恩贝制药有限公司处取得第331581号、第545266号和第1312716号“前列康”文字商标专用权，上述三项商标目前均处于有效期内。其中第331581号“前列康”商标最初核定使用商品为第31类“特种花粉片、特种花粉胶囊”，后经核准续展注册在商品国际分类第5类；第545266号“前列康”商标核定使用商品为第30类“咖啡、茶、糖等”；第1312716号“前列康”商标核定使用商品为第5类“医药制剂、医用营养食品等”。自2001年起，康恩贝公司的“前列康”商标连续四次被浙江省工商行政管理局认定为“浙江省著名商标”。
康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标，使用方式为包装右边为大号字体的“普乐安片”，左上角为加粗的相对小字体的“前列康®”。该药品的功能是：补肾固本，用于肾气不固，腰膝酸软、尿后余沥。
刘文红作为业主的邳州市鸿飞药店成立于2005年11月18日。该药店许可经营项目为：中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗、血液药品）、一类医疗器械、二类医疗器械等。
2012年9月7日，康恩贝公司调查人员在公证人员的见证下，在刘文红处购得“前列康”胶囊两盒、仲景六味软胶囊一瓶、炎泥灸一盒，并取得盖有“邳州市鸿飞药店”公章的收款收据一张（共计花费204.8元）。
一审法院认为：
（2012）宁南证经内字第11221号公证书证明邳州市鸿飞药店销售了涉案侵权产品“前列康”胶囊的事实，刘文红对销售侵权产品的事实亦不持异议。本案双方仅对相关责任如何承担有分歧。就责任承担而言，刘文红实施了销售侵犯康恩贝公司注册商标专用权商品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因康恩贝公司未能举证证明刘文红因涉案侵权行为所获得的利润，也未能证明其因刘文红的侵权行为而遭受的实际损失，本案应酌情适用法定赔偿。综合考虑涉案商标的知名度、刘文红的投资额和经营规模、侵权的主观状态、对侵权行为的认识态度、已查明的侵权产品销售的数量及康恩贝公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，考虑到康恩贝公司存在针对同一当事人一次取证、分次诉讼要求法定赔偿的情形，一审法院依法酌定刘文红赔偿康恩贝公司合理支出及经济损失合计15000元。
对于康恩贝公司请求判令刘文红召回、封存并销毁含有“前列康”字样的包装物及标识的诉讼请求，因康恩贝公司无证据证实刘文红尚储存有侵权产品，而侵权产品作为药品售出后已经由消费者使用，判令召回没有现实意义，刘文红系销售商，判令其停止侵权已足以制止侵权行为，故对该项诉请不予支持。对于康恩贝公司请求判令刘文红公开登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因商标权属于财产权性质，且康恩贝公司未提供相关证据证明因刘文红的侵权行为使其商誉下降，故对康恩贝公司的该项主张亦不予支持。
综上，依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定，一审法院判决：一、刘文红立即停止销售涉案侵犯浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权的“前列康”胶囊。二、刘文红于判决生效之日起十日内赔偿浙江康恩贝制药股份有限公司合理支出及经济损失15000元。三、驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由刘文红负担，该款已由康恩贝公司预交，刘文红随案款一并给付。
康恩贝公司向本院提起上诉，请求依法改判第二项，赔偿额最少应为22000元，上诉案件受理费由刘文红负担。主要理由是：一审法院错误使用自由裁量权。
刘文红答辩称：我方没有侵权故意，一审判决赔偿额过高。
刘文红向本院提起上诉，请求撤销一审判决。主要理由是：康恩贝公司应向行政部门反映查处侵权行为，其通过公证取证，实际扩大了维权成本。而且我方经营地点在小镇上，销售量非常小，一审判决确定的赔偿额过高。
康恩贝公司答辩称：一审判决确定的赔偿额偏低，刘文红上诉请求不能成立。
本案二审争议焦点：一审确定的赔偿额是否适当。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为：
鉴于康恩贝公司的实际损失及刘文红因侵权获得的利润均无法查清，依法应当适用法定赔偿。本案被控侵权产品系药品，经销商理应通过正规渠道进货，而刘文红称涉案产品来源于上门兜售的批发商，其主观上明显具有过错。且涉案产品涉及公众的健康问题，应严厉打击此种侵权行为。但考虑涉案商标的知名度、刘文红经营规模、康恩贝公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，一审法院酌定赔偿额15000元并无不当。因此，刘文红主张赔偿额过高的理由不能成立，康恩贝公司主张赔偿额过低的理由亦不能成立，本院均不予支持。
另外，需要指出的是，人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序应是：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。本案中，一审法院未引用《中华人民共和国商标法》，直接引用司法解释等作为裁判依据显属不当，应予以纠正。
综上，康恩贝公司、刘文红的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币525元，由刘文红负担175元、康恩贝公司负担350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 曹美娟
代理审判员 宋 峰
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 张一然