湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民二初字第00026号
原告：徐振东。
委托代理人：詹靖明，湖北今天律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人：张慧，湖北今天律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告：湖北杨子建筑工程有限公司（以下简称杨子公司）。住所地：湖北省武穴市栖贤路**号。
法定代表人：饶玉梁，该公司董事长。
委托代理人：蓝雄彪，湖北安达成律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告：江西高普新材料科技有限公司（以下简称高普新公司）。住所地：江西省九江市修水（九江）工业园。
法定代表人：高楠，该公司董事长。
委托代理人：胡剑，江西康润律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人：周升武，江西康润律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告徐振东诉被告杨子公司、高普新公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月21日立案受理后，依法组成由审判员饶贵芳担任审判长，审判员郑蕾、代理审判员张秋月参加的合议庭进行审理。本案在审理过程中，被告高普新公司提出管辖异议，本院作出（2015）鄂黄冈中民二初字第00026-1号民事裁定，驳回被告高普新公司的管辖异议。本院于2015年10月9日、2016年1月5日两次公开开庭审理了本案，原告徐振东及委托代理人詹靖明、张慧，被告杨子公司的委托代理人蓝雄彪，被告高普新公司的委托代理人胡剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐振东起诉称：2012年5月26日，被告杨子公司与被告高普新公司签订《建设工程施工合同》1份，约定被告杨子公司总承建被告高普新公司新建厂区工程，工程范围包括道路、绿化、办公楼、宿舍楼、产品展示楼、钢结构车间、水电等该区域内所有工程，合同对工期、价款、违约责任等进行了约定。2012年7月6日，原告徐振东与被告高普新公司代表吴美华签订《协议书》一份，约定了履约保证金事宜。2012年12月24日，原告徐振东代表被告杨子公司与被告高普新公司签订《补充协议》一份，约定被告高普新公司将原承包范围内的两栋车间工程中的钢结构工程另行发包，被告杨子公司按8%标准收取总包管理费。合同签订后，原告徐振东向被告高普新公司支付履约保证金170万元，并按约积极施工。至2014年春节前，产品展厅、一号车间、二号车间、办公楼、道路、围墙、地下管网、门卫房、土石方等土建、装修、安装工程完成施工。两个车间、展厅均已验收合格，并办理了房产证，办公楼工程已施工至主体封顶、外墙粉刷完毕。但被告高普新公司一直未按合同约定支付工程款，除直接向农民工支付月700万元劳务费外，未向原告徐振东支付任何款项。因原告徐振东垫资压力太大，故2014年春节后停工至今。被告高普新公司现已将该楼新建厂房工程投入使用。另外，被告杨子公司未参与任何合同履行，原告徐振东为实际施工人。原告徐振东的现工程款预算约为2330万元，原告徐振东多次与两被告协商工程价款支付事宜，但两被告一直不予配合。故原告诉请判令：一、被告高普新公司退还原告履约保证金170万元并支付原告工程款1630万元、违约金50万元；二、被告杨子公司对第一项诉讼请求承担连带责任；三、两被告承担诉讼费用。案件审理过程中，原告徐振东变更诉讼请求为：一、被告杨子公司支付工程款1630万元、利息及违约金50万元，并返还履约保证金170万元；二、被告高普新公司在欠付工程款范围内对原告徐振东承担责任。三、两被告承担本案诉讼费用。
被告杨子公司答辩称：被告杨子公司既不是工程的实际施工人，又未从诉争工程中获取利益，故被告杨子公司不是本案适格被告。被告杨子公司为帮原告获取工程建设利益，出面与被告高普新公司签订《建设工程施工合同》。原告作为该工程现场全权代表，全面负责工程的建设工作。杨子公司未获取一分钱得利益，不存在任何过错，依法不应承担任何责任。原告徐振东应向被告高普新公司主张权利，请求驳回原告徐振东对被告杨子公司的诉讼请求。
被告高普公司答辩称：一、被告高普新公司是与被告杨子公司签订的《建设工程施工合同》，根据合同的相对性原则，被告高普新公司仅与被告杨子公司之间存在合同权利义务关系，原告仅是被告杨子公司在合同中约定的派驻现场全权代表，其履行合同的行为后果应由被告杨子公司承担，原告无权向被告高普新公司主张工程款。二、根据被告高普新公司与被告杨子公司的代表于2014年8月7日所签订的协议，被告高普新公司的工程款已用办公大楼抵偿完毕，因此，被告高普新公司无需再支付任何工程款。该协议约定：“1、甲方愿意以现有现状未装修的七层办公楼抵给乙方作为支付的工程款（原已付的不计），总额为壹仟壹佰万元。6、本协议自甲方支付首次300万元之日生效，如果甲方没有支付，本协议无效。”被告高普新公司在2014年8月将300万元约定款项通过自己的账户银行转账给了原告徐振东名下，另还受徐振东委托代为归还别人借款100万元。因此，该协议已经生效应受到法律保护。根据该协议，答辩人已不再支付工程款。综上所述，请求法院驳回原告诉请。
原告徐振东为证明自己的诉讼主张成立，向本院提交了如下证据：
A1、《建设工程施工合同》1份，拟证明原告徐振东作为被告杨子公司的代表与被告高普新公司签订建设工程施工合同的事实。
A2、履约保证金协议1份，拟证明原告徐振东应向被告高普新公司交付履约保证金的事实。
A3、钢结构补充协议1份，拟证明双方约定钢结构工程由案外人施工，原告徐振东提取8%管理费的事实。
A4、声明1份，拟证明被告杨子公司未参与施工，原告徐振东系实际施工人的事实。
A5、部分预结算书1份，拟证明原告所完工工程为2330万元的事实。
A6、工程签证单49份，拟证明诉争部分工程量的事实。
A7、房屋登记簿（基本状况部分、所有权部分、他项权利部分）8份，拟证明诉争工程质量合格，实际施工人可以按照合同约定来结算工程款的事实。
A8、银行卡移交证明1份，拟证明该卡由被告高普新公司使用期间，卡上资金进出与原告无关的事实。
A9、银行卡取款凭条、进账单各1份，拟证明原告支付了170万元的履约保证金的事实。
A10、钢结构工程报价单2份，拟证明管理费的具体金额、管理费应由对方承担的事实。
被告杨子公司未向本院提交证据。
被告高普新公司为证明自己的辩称主张成立，向本院提交了如下证据：
B1、《建设工程施工合同》1份（复印件），拟证明合同的当事人是两被告，徐振东是被告高普新公司的代表。
B2、2014年8月7日的协议1份，拟证明双方确认剩余的工程款及保证金是1100万元，该款项用七层办公大楼冲抵。
B3、招商银行网上银行记账凭证（付款通知）7份、招商银行客户回单（复印件）1份、借条1份，拟证明根据2014年8月7日的协议，被告高普新公司履行了300万元的融资义务，双方之间的协议已经生效。
B4、被告高普新公司替原告徐振东支付农民工工资及工程款凭证101份，拟证明被告高普新公司代替原告徐振东支付工资712.053337万元。
经庭审质证，被告杨子公司对原告徐振东提交的证据发表质证意见如下：对证据A1无异议，对证据A2、A3表示不知情，是原告徐振东与被告高普新公司签订的。对证据A4无异议，对证据A5、A6、A7、A8、A9、A10不知情。
被告高普新公司对原告徐振东提交的证据发表质证意见如下：
对证据A1无异议；对证据A2内容上的真实性无异议，实际只交付170万元的保证金，且交付主体不是徐振东而是被告杨子公司；对证据A3的真实性无异议；对证据A4的真实性无异议，但其未收到该份声明；对证据A5的金额有异议，双方之间有过结算的事实，但对结算表没有认可，故双方曾共同委托江西大信诚信公司进行审计，审计的金额是1400万元，但被告杨子公司不认可该结果；对证据A6中的签证单只要具备以下三种情况之一就认可：加盖监理单位印章、加盖被告高普新公司印章、高加球签字，故对编号为0046、0059的签证单不予认可；对证据A7无异议；对证据A8有异议，上面无被告高普新公司的印章；对证据A9无异议；对证据A10有异议，该报价单上无印章。
原告徐振东对被告高普新提交的证据发表质证意见如下：
对证据B1无异议；对证据B2的真实性无异议，对证明目的有异议，被告高普新公司并未按照合同约定在2014年8月7日前支付300万元保证金，故该协议未生效，且以房抵债是违法的；对证据B3中招商银行记账凭证的真实性无异议，印章看不清楚，原告徐振东的银行卡是由被告高普新公司掌控，对招商银行客户回单及借条的真实性、关联性有异议，是原告徐振东与案外人发生往来，且借条上的借款人是徐振东，并不是被告高普新公司支付的工程款。被告高普新公司未按协议约定的时间支付工程款；对证据B4认可被告高普新公司代替原告徐振东支付工人工资483.258637万元。
被告杨子公司对被告高普新提交的证据发表质证意见如下：对被告高普新公司提交的证据B1、B2、B3、B4均不知情。
本院认为，原告徐振东提交的证据A1、A3、A4以及被告高普新提交的证据B1，各方当事人对真实性无异议，本院予以确认。原告提交的证据A2、A9，能证明被告高普新公司收到履约保证金170万元，因被告杨子公司声明其公司并未投入任何资金，故本院对证据A2、A9予以认定。原告提交的证据A5系单方制作，被告高普新公司不认可，原告未提交其他证据相印证，本院不予认定。原告提交的证据A6、A10以及被告高普新公司提交的证据B2、B3，因原告及两被告在诉讼过程中一致认可被告高普新公司欠付被告杨子公司工程款及保证金合计1100万元，被告杨子公司欠付原告徐振东工程款及保证金合计1100万元，故本院对证据A6、A10、B2、B3的证明目的不予认定。原告提交的证据A7，本院对真实性予以认定。原告提交的证据A8，因被告高普新公司对真实性有异议，原告未提交其他证据予以佐证，故本院对证据A8不予认定。被告高普新公司提交的证据B4，因三方当事人在本院组织的对账中，均认可被告高普新公司此前支付的款项已全部扣除，下欠的工程款及保证金共计1100万元，故本院对证据B4不予认定。
本院经审理查明：被告高普新公司作为发包方与被告杨子公司作为承包方签订《建设工程施工合同》1份。合同约定：1、由被告扬子公司承建被告高普新公司新建厂区，包括道路、绿化、办公楼、宿舍楼、产品展示楼、钢结构车间、水、电等该区域内所有工程，承包方式为包工包料。2、开工日期为2012年6月2日，竣工日期为2013年2月1日。3、合同价款采用竣工决算方式确定。4、被告高普新公司的施工代表为高家球，被告杨子公司的施工代表为徐振东。5、合同价款的计价方法为根据图纸或被告高普新公司签证实际要求，依据江西省2004年土建工程定额、市政工程定额等相应定额，材料价按九江市同期造价信息，以及相应取费标准，结合有关新的调整文件执行，进行决算计算，总造价下浮5%。6、支付方式为每单项工程结构主体完工验收合格后15日内被告高普新公司应向被告杨子公司支付工程款50%，该单项工程装饰完毕15日内再支付30%，二栋钢结构工程、二层产品展示楼竣工经被告高普新公司验收合格于15日内被告高普新公司应向被告杨子公司支付已完工程价格15%，所有工程竣工后经被告高普新公司验收合格，30日内被告高普新公司应向被告杨子公司支付工程决算价款至总价95%，其余5%工程款作为质量保证金在竣工验收合格后一年内付清。9、工程竣工后，被告杨子公司应在竣工验收10天前，向被告高普新公司提交验收报告和完整竣工资料叁套。被告高普新公司收到被告杨子公司竣工工程决算报告30天内无正当理由不办理决算手续，视为被告高普新公司已经认可，从第31天起，按施工企业向银行计划外贷款的利率，月息2%，支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。10、被告杨子公司向被告高普新公司提供履约担保，担保方式为：人民币贰佰万元整，担保合同作为合同附件，此款必须于被告高普新公司正式进入场地时付清。钢结构厂房结构主体完工，被告高普新公司返还被告杨子公司担保金壹佰万元整，被告杨子公司在整个工程施工完毕，经整体竣工验收后，被告高普新公司必须返还剩下壹佰万元担保金，此两笔款必须于每项完工叁日内付清。
合同签订后，原告徐振东实际投入资金、材料及劳务费并进行施工，被告杨子公司并未实际参与施工，亦未投入任何资金。
2012年7月6日，被告高普新公司的股东吴美华作为甲方与原告徐振东作为乙方签订协议书1份，约定“自2012年7月6日起，截止至2012年7月12日，徐振东必须向吴美华提交保证金200万元，否则徐振东退场。”原告徐振东向被告高普新公司支付170万元履约保证金。
2012年12月24日，被告高普新公司与被告杨子公司签订《补充协议》1份，约定被告高普新公司把被告杨子公司总包工程中有关钢结构的工程部分从被告杨子公司总包中剪除，由被告高普新公司自己招标，被告杨子公司仅负责做好钢结构厂房的基础及地面硬化等土建部分工程。因工程原由被告杨子公司总包，被告杨子公司负责整理和编制竣工资料，故被告高普新公司支付给被告杨子公司此项目结算价8%的费用，被告杨子公司需提供钢结构结算总额（含上述8%的费用）的相应的正规工程发票。原告徐振东完成了诉争工程1#车间、2#车间、产品展示厅101、102201、202、301、302，上述房屋均竣工并都办理了房屋登记，还完成了道路围墙、管网、绿化等附属工程，另七层办公大楼未完工，钢结构工程的主体部分由被告高普新公司交给案外人施工。在本案审理过程中，原告徐振东、被告杨子公司、被告高普新公司。经结算，一致认可被告高普新公司尚欠付被告杨子公司工程款及保证金合计1100万元，被告杨子公司尚欠付原告徐振东工程款及保证金合计1100万元。
本院认为：被告杨子公司与被告高普新公司签订《建设工程施工合同》后，原告徐振东实际投入资金，提供材料和劳务费用并实际施工，被告杨子公司未投入任何资金，亦未实际参与施工管理，故原告徐振东为本案的实际施工人。经结算，被告杨子公司确认下欠原告徐振东工程款及保证金共计1100万元，被告高普新公司确认下欠被告杨子公司工程款及保证金共计1100万元，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告杨子公司应支付原告徐振东工程款及履约保证金1100万元，被告高普新公司在欠付扬子公司的金额内对原告徐振东承担给付责任。原告徐振东要求被告杨子公司支付违约金及利息无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决如下：
被告湖北杨子建筑工程有限公司支付原告徐振东工程价款及保证金合计1100万元。
二、被告江西高普新材料科技有限公司在上述第一项确定的1100万元范围内向原告徐振东承担给付责任。
上述判决第一、二项确定的履行义务两被告应在本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、驳回原告徐振东其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费66400元，由原告徐振东负担21560元，由被告湖北杨子建筑工程有限公司、被告江西高普新材料科技有限公司负担44840元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费（款汇湖北省高级人民法院，开户行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1）。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 饶贵芳
审 判 员 郑 蕾
代理审判员 张秋月
二〇一六年四月七日
书 记 员 胡晨旻