广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑一终字第419号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某。
上诉人（原审被告人）黄某。
辩护人李某某，广东××律师事务所律师。
原审被告人罗某。
原审被告人郭某。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人杨某、罗某、黄某、郭某犯故意伤害罪一案，于2014年12月23日作出（2014）深宝法刑初字第4127号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某、黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员崔术方出庭履行职务；上诉人杨某、黄某及其辩护人李某某、原审被告人郭某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人黄某与被害人吴某乙原同系深圳市宝安区福永街道同富裕社区××电子厂的员工，吴某乙系黄某所在生产线的拉长，双方在工作中产生矛盾，被告人黄某遂怀恨在心并伺机报复吴某乙。2014年9月28日晚，被告人黄某向其朋友被告人杨某、罗某、郭某、张某（未成年分案处理）提出要“教训”一下吴某乙，四人均表示同意。次日12时许，被告人杨某、罗某应约来到同富裕社区××工业区后门，黄某在此处向其二人指示了被害人吴某乙后离开，后郭某、张某也来到此处，杨某、罗某遂先上前将被害人吴某乙打倒在地，郭某、张某见状也一拥而上，四人用拳脚对被害人实施殴打，稍后四人逃离现场。2014年10月1日，被告人黄某、杨某、罗某、郭某被公安机关抓获归案。经法医鉴定，被害人吴某乙系外伤致左顶骨骨折，左顶硬膜外血肿，所受损伤为重伤二级；伤残等级为拾级。
另查明，被告人罗某已赔偿被害人吴某乙人民币一万元，被害人吴某乙对被告人罗某表示谅解。
原审认定上述事实的证据有：（1）抓获经过、户籍身份信息材料、病例资料、视频截图及指认、受伤的照片、调取证据通知书、说明；（2）证人吴某甲、张某的证言；（3）被害人吴某乙的陈述；（4）被告人杨某、罗某、黄某、郭某的供述与辩解；（5）法医学人体损伤程度鉴定书；（6）现场勘查笔录及照片；（7）监控视频光碟二张等。
原审认为，被告人杨某、罗某、黄某、郭某无视国家法律，故意伤害他人身体，致被害人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。本案因黄某引起并纠集众人打架，杨某积极参与犯罪并直接致被害人受伤，二人在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人罗某、郭某参与打斗，起次要作用，均是从犯，应当减轻处罚。根据被告人罗某的犯罪情节和悔罪表现，决定对其宣告缓刑。
原审依照中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人罗某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；三、被告人黄某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；四、被告人郭某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人杨某上诉提出：其不是主犯，被害人的重伤不是其造成的，请求对其减轻处罚。
上诉人黄某上诉提出：其是初犯，且赔偿被害人并取得谅解。请求二审法院对其轻判。
其辩护人的辩护意见为：1、上诉人二审期间向被害人赔偿人民币五万元并得到被害人谅解；2、上诉人归案后如实供述，认罪态度好，其是初犯，请求二审法院对其适用缓刑。
出庭履行职务的检察员的出庭意见是：上诉人黄某对被害人进行赔偿并取得谅解，请合议庭予以考虑。
经审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，本案所采信证据均经原审庭审质证，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
另查明，本院审理期间，上诉人黄某已赔偿被害人人民币五万元，并取得被害人的谅解。
本院认为，上诉人杨某、黄某、原审被告人罗某、郭某无视国法，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人黄某纠集众人打架，在共同犯罪中起组织作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人杨某、原审被告人罗某、郭某受黄某指使参与打斗，起次要作用，均是从犯，应当减轻处罚。关于上诉人杨某认为其不是主犯的上诉理由，经查属实，本院予以采纳，原审认定杨某为主犯系适用法律错误，本院予以纠正。关于上诉人黄某及其辩护人认为其赔偿被害人并取得谅解，请求轻判并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人黄某二审期间积极赔偿被害人并取得被害人谅解，且不致对其所在社区造成不良影响，依法可以对其适用缓刑。原审法院对上诉人杨某、原审被告人罗某、郭某量刑过重，本院依法予以改判。
本院依据二审认定的新事实及上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二及三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法刑初字第4127号刑事判决中第一、二、三、四项对原审被告人杨某、黄某、罗某、郭某的定罪部分；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法刑初字第4127号刑事判决中第一、二、三、四项对原审被告人杨某、黄某、罗某、郭某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）黄某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算）。
四、上诉人（原审被告人）杨某犯故意伤害着，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月1日起至2015年9月30日止）。
五、原审被告人罗某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
六、原审被告人郭某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月1日起至2015年9月30日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 挥
代理审判员 张 薇
代理审判员 黄 玉 财
二〇一五年八月五日
书 记 员 王迪（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十四条之一组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。