辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终796号
上诉人（原审原告）：张英彪，男，1984年3月10日出生，汉族，司机，住辽宁省凌海市。
委托诉讼代理人：潘勇，盘锦市诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：柴旭，男，1970年9月11日出生，汉族，无职业，住辽宁省北镇市。
委托诉讼代理人：李和心，辽宁德营律师事务所律师。
上诉人张英彪因与被上诉人柴旭提供劳务者受害责任纠纷一案,不服辽宁省北镇市人民法院（2017）辽0782民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张英彪及其委托诉讼代理人潘勇，被上诉人柴旭及其委托诉讼代理人李和心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张英彪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人无责任或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在从事雇佣活动中遭受的损害不应承担40%责任，雇主应该承担无过错责任。二、一审法院将上诉人误工天数按病历记载累计住院天数之和计算，明显与上诉人实际损害程度、恢复状况不符，显失公平公正，应计算至鉴定终结前一日。
柴旭辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张英彪向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告各项经济损失130867.65元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原被告系雇主雇员关系，从2014年-2016年连续三年间为被告担任大半挂货车驾驶员，月工资5500元。由于彼此关系甚好，被告将带车重要事物交给原告负责。2016年5月20日原告奉命为唐山榛子镇兴隆钢厂运送稻壳。当晚20点30分原告在为卸货工人买水时，因原告对钢厂厂区不熟悉，加之厂区无灯光，不慎摔到该厂一个12-14米深的废弃料坑里，原告苏醒过来时已是凌晨2-3点，经呼救，被该厂吊车救出，后被120急救车送唐山古冶区中医院治疗，被诊断为：“左股骨干开放性粉碎性骨折、颅脑损伤、多发性面骨骨折，面部软组织挫伤伴皮擦伤”等，住院治疗院6天、期间5月21日-5月23日重症护理，5月24日-5月25日一级护理，5月26日-5月27日二级护理。被告为原告垫付医疗费51302元;原告自付70元。后原告及家属要求出院，于5月27日当晚在北镇市第二人民医院入院治疗。转院过程中，被告为原告垫付交通费3800元。期间二级护理，被告为原告垫付医疗费1642元。5月28日又转至海城市正骨医院继续治疗至6月14日，实际住院17天，包括术后取钉自己垫付医药费23694.71元。8月27日，因左侧股骨干骨折术后，钢板折断入凌海市人民医院治疗至9月13日出院，实际住院17天，自己垫付医药费、输血费40203.94元。在本案审理过程中，原告向本院提出申请：1、对原告张英彪的伤残程度进行法医学鉴定。2、对原告张英彪的后续治疗费用进行法医学评定。经双方当事人同意，共同选择锦州市中心医院法医司法鉴定所进行司法鉴定。2017年11月13日，该所出具鉴定意见：1、被鉴定人张英彪左骨干粉碎性骨折和左腕月骨掌侧脱位损伤程度不构成伤残等级。2、月腕舟骨骨折治疗未终结，不予伤残评定。3、二次手术费约需6000元。原告垫付鉴定费、检查费2113元。原被告对锦州市中心医院法医司法鉴定所进行司法鉴定意见及鉴定费、检查费均无异议。
一审法院认为，被告柴旭雇佣原告张英彪为其担任大半挂货车驾驶员三年有余，双方已形成雇佣关系。被告主张原告的伤害是在为卸车工人买水的过程中掉入深坑所致，并非履行职务过程中所形成，故不承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。故被告的抗辩主张本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，原告在买水过程中，因对厂区及周边环境并不熟悉，在路线的选择上具有明显的过失，关于原告因钢板断裂再次入院治疗，原告并未向医疗机构或医疗产品的生产者、销售者主张权利，被告主张钢板断裂的原因不排除原告的自身原因或医疗机构的过错，但有关医学资料表明，过早的用力和负重以及不正确的功能锻炼是钢板断裂的主观因素，综合以上原因，应减轻赔偿义务人责任。根据本案事实本院确定，由被告柴旭承担60%的责任，原告张英彪自行承担40%的责任。被告抗辩告原告因左侧股骨干骨折术后，钢板折断的原因不排除原告的自身原因或医疗机构的原因，因未提供证据，本院不予采信。原被告双方对锦州市中心医院法医司法鉴定所司法鉴定意见均无异议，本院对该意见书的鉴定意见予以认定。原告主张误工费按每月5000元左右，且被告对每月给付原告工资5500元的主张并无异议，也未超过本省年度交通运输业在岗职工工资标准，故本院予以支持。但主张误工费连续计算到申请评定伤残之日，无法律依据，本院不予支持。误工天数按病历记载累计住院天数之和。原告主张精神损害抚慰金5000元无事实及法律依据，本院不予支持。原告受伤产生的各项损失包括：1、医疗费、鉴定费按实际票据计算共计116892.65元(唐山为51372元，北镇二院1642元，海城医院为23694.71元，凌海医院40203.94元);2、误工费5500÷30×41=7516.6元。3、护理费应按本年度居民服务业标准计算每天107.5元，认定为:重症监护3天×3人×107.5=967.5元，一级护理2天×2人×107.5元=430元，二级护理36天×1人×107.5元=3870元;4、伙食补助费41天×50元=2050元;5、交通费本院认定为，当庭仅提交了交通费票据金额为234元，加之被告在原告从唐山到北镇第二医院垫付的交通费3800元，本院认定为共支出交通费4034元。6、二次手术费约需6000元。本院予以支持;7、鉴定费、检查费2113元。原告的各项损失费用确认为：医疗费116892.65元、误工费7516.6元、护理费5267.5元、住院伙食补助费2050元、交通费4034元、二次手术费6000元，鉴定费、检查费2113元，共计143873.75元，按前述责任比例，应由被告柴旭86324.25元(扣减柴旭已垫支56744元，被告柴旭还应赔偿原告张英彪29580.25元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、由被告柴旭于本判决发生法律效力后15日内赔偿原告张英彪各项经济损失29580.25元;二、驳回原告柴旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2917元，由原告张英彪负担1166元，由被告柴旭负担1751元。
二审中，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人对厂区环境不熟悉，在夜间行走未注意自身安全，掉入废弃料坑中自身存在过错，应承担一部分责任。上诉人手术后钢板断裂，不排除未遵照医嘱，过早的用力和负重以及不正确的功能锻炼导致，并且未向医疗机构主张权利，所以自身也应当承担部分责任。原审法院综合以上因素，判决上诉人承担40%责任，被上诉人承担60%责任并无不当。关于上诉人主张误工时间应计算至鉴定终结前一日一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。锦州市中心医院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明：左股骨干粉碎性骨折和左腕月骨掌侧脱位损伤程度不构成伤残等级、右腕舟骨骨折治疗未终结，不予伤残评定。上诉人虽参与鉴定但并未评定为伤残等级，所以其主张误工费计算至鉴定终结前一日的主张无事实和法律依据，原审法院按病历记载累计住院天数计算上诉人的误工时间并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2917元，由上诉人张英彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉龙
审 判 员 安剑凌
审 判 员 张昱凯
二〇一八年五月二十五日
法官助理 杨艳洲
书 记 员 任 欢