浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终2576号上诉人（原审被告）：张仁金，男，1964年4月16日出生，汉族，住苍南县。上诉人（原审被告）：李其省，男，1966年10月4日出生，汉族，住苍南县。上列二上诉人共同委托代理人：赵嘉炳，浙江泽瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余上调，男，1976年8月14日出生，汉族，住苍南县。被上诉人（原审原告）：陈玲，女，1976年11月26日出生，汉族，住苍南县。上列二被上诉人共同委托代理人：林军，浙江瓯南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李绍德，男，1967年6月17日出生，汉族，住苍南县。委托代理人：上官光同，浙江瓯鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方素琴，女，1970年3月14日出生，汉族，住苍南县。上诉人张仁金、李其省因与被上诉人余上调、陈玲、李绍德、方素琴追偿权纠纷一案，不服苍南县人民法院（2016）浙0327民初11501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张仁金、李其省上诉请求：依法改判。事实和理由：一、张仁金、李其省虽然有为李绍德、方素琴就余上调、陈玲的欠款作担保，但是双方均没有约定担保方式和担保期限，根据还款协议，李绍德、方素琴应在2015年年底前分期偿还清100万元的欠款，而余上调、陈玲起诉时间为2016年11月9日，根据《担保法》第26条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，所以根据余上调、陈玲的起诉时间，显然已经超过6个月的担保期限，张仁金、李其省无需承担担保责任。二、一审法院认定余上调、陈玲在担保期限前要求张仁金、李其省付款的事实不清，证据不足。2015年11月份，余上调曾委托张仁金、李其省加工包装产品，并支付定金15000元，在张仁金、李其省完成加工后，余上调拒绝支付剩余加工款7万余元，双方因此进行多方沟通，包括通过电话联系，但是一审法院没有认定该事实，将双方之间的通话记录全部归结于是余上调向张仁金、李其省催讨担保的事实，导致适用法律错误，作出错误的判决。三、一审法院判决李绍德、方素琴于判决生效后偿还余上调50万元及利息，属错误判决。余上调代为李绍德企业偿还贷款100万元的时间为2014年12月31日，双方在之后的协议中没有明确约定代为偿还的款项利息，而根据余上调陈述李绍德分别在2015年5月6日，5月21日，6月23日支付三笔6200元的利息，但是该款项是支付代偿之后的利息还是偿还本金一审法院没有详细查明，所以作出的判决属错误判决，依法应改判。四、如果判决张仁金、李其省承担担保责任的话，应当追加胡宏梳为共同被告。余上调与李绍德的欠款纠纷当时是由张仁金、李其省参与调解，并非是实际上的担保人，而胡宏梳才是实际担保人，如果经过二审后仍然认为张仁金、李其省需承担担保责任的，作为实际担保人的胡宏梳也应承担担保责任，但是一审法院没有追加胡宏梳为共同担保人，加重了张仁金、李其省的担保责任，显属不公。余上调、陈玲辩称：一、余上调、陈玲在保证期限届满前已向张仁金、李其省主张了权利，本案担保期限已转换成两年诉讼时效，余上调、陈玲起诉时尚在诉讼时效期间内，故一审认定张仁金、李其省仍需承担保证责任是正确的。证人证言、短信来往、通话记录等完全可以证明余上调、陈玲在保证期限届满前曾向张仁金、李其省主张过权利。特别是余上调、陈玲提供的仅2016年5月开始的移动通话清单显示，余上调、陈玲几乎每隔几天就主动呼叫张仁金、李其省的电话，根据经验法则和逻辑推理，完全可以得出就是要求张仁金、李其省为李绍德的债务承担保证责任。由于余上调、陈玲在保证期间届满前已经要求保证人张仁金、李其省为李绍德的债务承担保证责任，则根据《担保法》司法解释第34条第二款的规定，余上调、陈玲要求张仁金、李其省承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。故余上调、陈玲于2016午10月30日起诉并未超过诉讼时效，作为担保人的张仁金、李其省仍需承担保证责任。二、余上调、陈玲一直有向张仁金、李其省追讨，要求承担保证责任。至于张仁金提出其与余上调、陈玲还有其他业务往来，双方进行沟通，包括通过电话联系，以及认为一审法院将双方之间的通话记录全部归结于是余上调向张仁金、李其省催讨担保存在事实不清、证据不足问题，余上调、陈玲认为是不成立的。其一、所有的通话记录显示全部是余上调作为主叫方，如果说余上调、陈玲还欠其加工款，那至少张仁金肯定会主动打电话给余上调要款，但通话记录上体现不出来，即没有一次通话是张仁金主动拨打的，因此张仁金、李其省的该辩解显然不合常理，与经验法则相悖；其二、通话记录显示每天有打电话给张仁金外、接着就拨打另一保证人李其省电话，而李其省与余上调并没有业务关系。因此，张仁金、李其省的第二点上诉理由也是明显不成立的。三、一审判决李绍德、方素琴偿还余上调、陈玲50万元及利息是正确的。双方的《还款协议书》第二条明确约定代偿款项利息每月按时如数付清，当时双方口头约定利息按信用社贷款利率计，所以具体利息多少就没写。而实际还款过程中一直也有支付利息，好几张银行转账凭证上专门注明是付利息。说明双方对利息约定是明确的，保证人是清楚的，一审根据查明的情况据实作出的判决是正确的。四、张仁金、李其省在一审中未提出追加胡宏梳为被告，在二审中要求追加没有法律依据。况且，根据《担保法》司法解释第20条的规定，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。该司法解释明确了对于债务人和连带责任保证人，债权人可以选择起诉，法律赋予债权人选择被告的权利，故法院也根本没必要主动追加胡宏梳为共同被告。因此该上诉理由明显于法无据。李绍德口头辩称：一、本案还款主体应是浙江德发印业有限公司，李绍德作为公司股东，签订协议只是履行其职务。协议中约定乙方应偿还代偿款100万元，其中的乙方也应是德发公司，而非李绍德和方素琴。二、在李绍德签订协议后，德发公司已经通过吴小丽偿还债务本金50万元。另外6200元不是本案利息，而是德发公司借给余上调的临时周转款项。且从支付情况看，也不能看出有支付规律性利息，协议各方实际上也没有约定利息。张仁金、李其省对没有约定利息是明知的。三、一审法院认定余上调提供的证据能形成证据链，而李绍德认为这些证据只能说明李绍德已经偿还531600元，该些款项均是用于偿还本金。仅凭张仁金和余上调的通话记录，不能证明余上调曾经主张债务，该两人是亲戚关系，余上调若催讨款项都会上门讨债。张仁金租住在李绍德厂房内，每次余上调都是向李绍德进行催讨，而没有向张仁金、李其省催讨。方素琴未作答辩。余上调、陈玲向一审法院起诉请求：一、李绍德、方素琴偿还余上调、陈玲借款50万元及利息（自2015年5月15日起至判决确定履行之日止按月利率1%计算）；二、张仁金、李其省对上述款项承担连带担保责任；三、本案诉讼费由李绍德、方素琴、张仁金、李其省承担。庭审中，余上调、陈玲变更第一项诉讼请求为：李绍德、方素琴偿还余上调、陈玲借款50万元及利息（自2015年7月15日起至判决确定履行之日止按月利率1%计算）。一审法院认定事实：2015年1月22日，余上调、陈玲（甲方）与李绍德、方素琴（乙方）签订《还款协议书》：因甲方为乙方名下的企业德发公司担保，代偿100万元，需乙方还清甲方的代偿款，经协商达成以下共识：1、乙方如约按时还给甲方代偿款项，利息每月按时如数付清，2015年2月15日前付30万元，余下70万元分四期还，前三期为20万元，三个月一期（2015年5月15日、2015年8月15日、2015年11月15日、2015年12月31日）到2015年12月底还清等等。并由张仁金、李其省担保，未约定担保方式、期限。协议签订后，李绍德通过吴小丽账号分别于2015年2月15日支付30万元，2015年3月20日支付利息13000元，2015年5月6日支付6200元，2015年5月21日支付利息6200元，于2015年6月17日支付5万元，2015年7月1日支付15万元等等。之后因李绍德、方素琴未再付款，余上调、陈玲曾在担保期限内（即2016年7月之前）给张仁金、李其省发送手机短信并电话要求付款。一审法院认为，余上调、陈玲及李绍德、方素琴、张仁金、李其省间签订的《还款协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按协议的约定全面履行自己的义务。现约定的还款期限已届满，李绍德、方素琴仅支付部分款项，故余上调、陈玲要求李绍德、方素琴偿还尚欠款项50万元，理由正当，予以支持。至于利率，在李绍德、方素琴已偿还30万元，尚欠本金70万元的情况下，李绍德、方素琴已实际支付并经余上调、陈玲认可的月息为6200元，经核算后月利率应为0.886%，故李绍德、方素琴应自2015年7月15日起以本金50万元为基数按月利率0.886%支付利息，余上调、陈玲要求按月利率1%计算，不予支持。张仁金、李其省作为保证人，未约定保证方式，应对上述债务承担连带担保责任，但其承担连带担保责任后，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，有权向李绍德、方素琴追偿。张仁金、李其省辩称担保期限已过，但其提供的证据并不足以证明其该项主张，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李绍德、方素琴于判决生效后十日内偿还余上调、陈玲借款50万元及利息（以50万元为基数自2015年7月15日起至判决确定履行之日止按月利率0.886%计算）；二、张仁金、李其省对上述款项承担连带偿还责任；其在承担保证责任后，有权向李绍德、方素琴追偿；三、驳回余上调、陈玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9700元，财产保全费1270元，合计10970元，由李绍德、方素琴、张仁金、李其省负担。二审中，张仁金、李其省及余上调、陈玲、李绍德、方素琴均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于张仁金、李其省是否免除保证责任的问题，双方未约定保证期限，根据《担保法》第二十六条的规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，故本案保证期限至2016年6月30日止，而从余上调、陈玲提供的通话记录、证人证言等证据可以证实余上调、陈玲在上述保证期限内有向张仁金、李其省主张权利，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，余上调、陈玲于2016年11月9日提起诉讼并未超过诉讼时效，张仁金、李其省的保证责任不应予以免除，张仁金、李其省称其无需承担保证责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于偿还代偿款的利息问题，本案的《还款协议书》第二条已明确约定“代偿款项利息每月按时如数付清”，在实际还款过程中也有支付利息（银行转账凭证上有注明付利息），故一审判决按实际支付利息的月利率0.886%计算偿还代偿款的利息是正确的，张仁金、李其省提出的不应计算利息的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于是否应追加胡宏梳为共同被告的问题，因张仁金、李其省在一审期间未提出追加申请，现在二审期间提出不符合法律规定，而且根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款的规定，“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”，债权人可以选择任何一个保证人起诉，故一审法院无需主动追加胡宏梳为共同被告参加诉讼，张仁金、李其省提出的应追加胡宏梳为共同被告的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，张仁金、李其省的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由张仁金、李其省共同负担。本判决为终审判决。审判长  高兴兵审判员  马 俏审判员  潘海津二〇一七年八月九日书记员  徐晓文