广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终8260号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东博识达科技股份有限公司。住所地：广东省东莞市桥头镇大洲社区大东路东一巷**号。法定代表人：杨剑中，该公司总经理。委托代理人：董鹏，广东莞信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市东景强塑胶科技有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇水口村金沙墩工业区益众高新科技园*栋*楼。法定代表人：熊运伟，该公司总经理。委托代理人：熊世松，广东潇水律师事务所律师。委托代理人：林锦凤，广东潇水律师事务所律师。上诉人广东博识达科技股份有限公司（以下简称博识达公司）因与被上诉人东莞市东景强塑胶科技有限公司（以下简称东景强公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。博识达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由东景强公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决存在如下事实不清的地方：（一）一审法院认为退货单及对账单无法据此认定退货是因为存在质量问题，且货物已经退回东景强公司，没有造成博识达公司损失。本案加工承揽的是给手机壳电镀喷漆，在所有采购单上都注明“订单要求：验货标准（1）一个面最多允许2个少于0.3mm的点，一个产品只能允许2个点，不掉漆，油漆不能裂，请按签的色样调色，按图纸做货。（2）出现有幻彩、黑点、手指印、擦痕、刮痕的一律为不良品，我司不予接受”。鉴于所有素材都是博识达公司提供，素材不可能出现质量问题，所以东景强公司的退货必然是存在“掉漆、油漆裂开、有幻彩、黑点、手指印、擦痕、刮痕”等问题，才会导致退货。一审法院认为这无法认定存在质量问题，如果不存在约定质量问题，供应商不会同意大批量退货。这说明东景强公司的供货一直存在质量问题，博识达公司在收货时只是对当时有明显质量问题的货物做了退货处理，但货物在放置一段时间后出现了严重的掉漆现象，东景强公司应承担相应责任。另外退货使博识达公司的素材报废，重新制作素材需要钱和时间，而质量问题退货本身就是违反了采购单关于交货期限的约定，使博识达公司的交货时间推迟。一审法院认为退货没有造成博识达公司损失是错误的。（二）一审法院认定联络函、微信聊天记录及公证书证实显示博识达公司向东景强公司主张过质量问题，但东景强公司并未回复确认，所以联络函、微信聊天记录及公证书无法证明东景强公司供应的手机壳存在质量问题。一审庭审中，东景强公司对属于他的电子邮箱、微信均予以确认，所以，通过联络函、微信聊天记录及公证书可以显示在2015年11月底博识达公司收到土耳其客户有严重质量问题停止订单的通知后，除了告知东景强公司货有质量问题停单和打电话催东景强公司处理之外，还有通过电子邮箱、微信的等方式发送“书面”的通知给东景强公司，但东景强公司一直不给予回应。这说明东景强公司一直在回避有质量问题的投诉。（三）一审法院认定博识达公司主张以东景强公司持有的手机壳签样以及东景强公司库存的手机壳作为鉴定的样品和检材，但手机壳签样仅在一份采购单中有约定。在一审庭审时候，博识达公司当庭出示了全部的采购单，可以看出90%以上的采购单“颜色标注”一栏里都有写明“按余磊2015.xx.xx日签样为准”的字样，博识达公司也当庭陈述了每一个批次的订单都会要求东景强公司做三个样品，东景强公司前后有40多张采购单，至少应该有100个以上的样品。一审法院认定只有一份采购单有约定签样，是事实认定错误。（四）一审法院认定签样注明是“颜色标注”，即是双方约定东景强公司交付的手机壳电镀颜色要与签样一致，但不能表明东景强公司交付的手机壳品质与签样一致。电镀产品首先要颜色能满足要求，不能出现明显的色差。所以，电镀商在进行批量生产时会先电镀几个手机壳作为小样给客户确认，没有问题后再进行量产。既然小样确认了，就说明油漆的配比也是固定的，不可能出现先做颜色给客户确认，再重新调漆的情况。所以，得到确认的签样的油漆配比与量产的成品的油漆配比是完全一致的，不可能出现不一致的情况，东景强公司交付的手机壳品质与签样必然是一致的。其次，在采购单上面都有注明“订单要求：2.验货标准：（3）镭雕工艺要求和尺寸要按我司图纸做货，或者有我司专门人员签样做货！”这更说明颜色标注项下的签样就是双方确认的样板，在出现质量纠纷的时候应以签样作为标准来进行裁判。一审法院仅通过字面意思就做出裁判，而不考虑实际情况，直接导致事实认定的错误。（五）一审法院最后以鉴定的检材和样品无法确定，鉴定结果与本案事实认定缺乏必然关系为由，对博识达公司的鉴定申请不予准许，这是未对本案进行详细的审查得出的结论。首先，根据上面所述，双方在采购单里有约定签样。在一审开庭时，东景强公司的法定代表人当庭承认有签样，但是后来改口说签样全部处理掉没有了。本案的争议焦点是质量纠纷，在纠纷没解决之前，供货方将保存的100多个签样全部处理了，这与常理不符。一审开庭时博识达公司也明确请求法庭应责令东景强公司提供签样，如果东景强公司拒不提供的，应做出对其不利的解释。事实上，无论是签样（100多个），还是之前的退货（合计有几万个），只要有一个，就可以将该样品的油漆成分进行分析鉴定，如果成分一致的，就可以确定是同一批次的产品。东景强公司拒不提供的行为说明其供货存在质量问题。其次，即便没有签样，一审法院也应对博识达公司库存的货物进行鉴定以确认该货物是否存在质量问题。如果该货物确实存在质量问题的，则应审查是否可以通过其他的证据推导出该货物是否是东景强公司供货的，而不是简单的以样品无法确定为由，连鉴定都不准许。这样做的后果是连本案最基本的问题之一“博识达公司诉称的货物是否存在质量问题”都没有查清。二、在对博识达公司库存货物是否是东景强公司生产的这一关键问题进行认定时，博识达公司解释自己采购油漆是做电镀实验，因为之前从未做过电镀，所以想实验一下以后是否能够自己电镀；但东景强公司认为是博识达公司不想下订单给东景强公司，所以博识达公司采购了油漆自己进行电镀，最终导致电镀质量不合格，所以，库存的都是博识达公司电镀不合格的货物。一审法院采纳了东景强公司的说法，但这一说法根本经不住分析。（一）博识达公司库存的货物可以与东景强公司的送货单完全对应。送货单上注明的品名及规格、数量等，东景强公司送货的时候是什么样的，博识达公司都原封未动。从东景强公司提供的送货单上可以看出，每批送货的品名及规格、数量都不是确定的，更因为退货的原因，都是不规律的数量。所以，博识达公司一审庭审时提出对照送货单对库存的货物进行清点，没理由博识达公司自己生产了次品还完全按照东景强公司的供货单来进行打包，在数量上能够与东景强公司的供货一一对应，这与常理不符。（二）土耳其客户给博识达公司下的订单总量是153807个，截止到2015年11月30日停单，东景强公司交回成品是102979个，按照东景强公司的逻辑，在博识达公司已经完成订单近70%的情况下，博识达公司突然停掉给东景强公司的订单而自己来做电镀，与常理不符。（三）土耳其客户给博识达公司下的最后一个订单是在2015年11月3日，交货日期是60天，博识达公司第一次采购油漆的时间是2015年11月27日，最后一次采购的时间是2016年1月28日，就算不考虑到运输的时间，很明显博识达公司作为一个新手也无法在约定的60天内交货，所以，东景强公司主张博识达公司停掉订单自己做的说法根本站不住脚，博识达公司只是为了实验电镀生产线才购买油漆，根本不可能在这么紧张的交货期内停掉给东景强公司的订单另起炉灶。（四）行业内众所周知，手机壳是一个时效性非常强的产品，必须是在新型号的手机预备发售期间推向市场，在手机发售后三个月后产品将慢慢转为滞销。博识达公司作为一家专业的生产塑胶产品（手机壳）的公司，与海外客户之间的合作必须要保证毫无瑕疵，否则海外客户稍有不满就不会支付货款，而根本无法寻求普通法律途径的帮助。所以，博识达公司不会拿海外这么大批次的订单来做实验，一旦出问题将会导致数百万的货款损失。为了保证质量和交货，必须寻求最专业的合作厂商，综合上面两点，正常人都不可能在订单已大部分完成、交货期紧迫的情况下，突然甩开电镀厂自己做电镀。自己做电镀一样存在成本支出，还要承担不良品的损失，外发给电镀厂做也要支付加工费，双方最终的对账显示欠东景强公司的加工费也只有50万元，扣掉相关的支出后，博识达公司不能节省多少钱。博识达公司接到的海外订单单价较高，在支付外包的电镀费用后博识达公司订单的利润仍十分客观，博识达公司没理由放着稳妥的钱不赚乱来，这不符合公司逐利和规避风险的天性，与常理不符。（五）2016年5月份博识达公司新三板上市成功，而在2015年底和2016年初正是博识达公司新三板上市的关键时期，任何一个小的纠纷、诉讼甚至仅仅是负面报道都可能造成不良影响导致上市不成功。博识达公司在广东投资设厂近二十年，从来没有因为拖欠供应商的货款被起诉。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院给予公正裁判。东景强公司辩称：博识达公司主张的质量问题不存在，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。东景强公司向一审法院起诉请求：1.博识达公司立即支付东景强公司加工费572787.96元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至清偿之日止）；2.博识达公司承担本案全部诉讼费用。博识达公司向一审法院反诉请求：1.东景强公司赔偿博识达公司损失1175040.55元；2.本案诉讼费由东景强公司负担。一审法院认定事实：东景强公司、博识达公司之间存在承揽合同关系，博识达公司提供手机壳及夹具，东景强公司购买油漆对手机壳进行电镀上漆。博识达公司向东景强公司发送的采购单约定电镀项目明细、电镀颜色、手机型号、数量、单价、总价、质量标准等内容，约定质量标准为油漆不能裂、不能掉漆。其中采购单号为20152224的采购单还约定颜色标注，电镀颜色玫瑰金的颜色标注“按余磊2015.10.17日签样为准”。电镀颜色黑色的颜色标注为“按以前大货做”。博识达公司主张每批货物都由东景强公司生产后做样品给博识达公司，博识达公司检验后由员工余磊签名后交给东景强公司的签样，东景强公司则主张该签样是针对颜色，并非双方约定封存的样品。东景强公司主张双方在退货单中约定质量检验期为收货后三天，博识达公司主张双方没有约定质量检验期。双方确认，扣除退货，博识达公司于2015年9月至2015年12月共收货价值608572.10元，随后博识达公司通过转账及相互间货款冲抵的形式合计支付货款117322元，博识达公司尚有货款491250.10元未支付。博识达公司主张，东景强公司加工的手机壳，除已退货手机壳外，其余手机壳也存在质量问题，给博识达公司造成严重损失。为此，博识达公司提交了双方之间的采购单、送货单、退货单、对账单、联络函、微信聊天记录、成品及素材库存照片拟证明东景强公司加工的手机壳存在质量问题，提供了PO统计表、土耳其客户给博识达公司下的订单及其翻译件、邮件、快递单、照片、付款回单、快递收款单据、照片（复印件）、报价单（复印件）、产品开发协议（复印件）、模具订购合同（复印件）、统计表、领料单、出库单、退货单、报价单、收款收据、公证书（两份）、出货数量统计及与客户邮件（打印件）等拟证明博识达公司损失数额。其中，退货单、对账单均显示双方交易过程中，博识达公司有向东景强公司退货，东景强公司对退货单、对账单予以确认。联络函、微信聊天记录及公证书显示博识达公司在2016年1月26日、1月29日通过微信、电子邮件等向东景强公司主张案涉手机壳存在质量问题，东景强公司确认收到博识达公司反映质量问题的文件。成品及素材库照片是未开封及已开封手机壳的照片，东景强公司对其真实性不确认。PO统计表是博识达公司制作的统计表。土耳其客户给博识达公司下的订单及其翻译件显示博识达公司客户向博识达公司订购手机壳。邮件、快递单、照片、付款回单、快递收款单据是外文证据，博识达公司没有提交翻译件。照片（复印件）是关于模具的照片。报价单（复印件）、产品开发协议（复印件）、模具订购合同（复印件）是博识达公司与案外人之间的往来文件，其内容是博识达公司向案外人购买模具。统计表、领料单、出库单、退货单、报价单其内容是博识达公司订制夹具数量、价款。收款收据显示运输费。出货数量统计是博识达公司自行制作。客户邮件（打印件）等显示是博识达公司客户与博识达公司的电子邮件，但均为外文文件，没有翻译件。东景强公司对邮件、快递单、照片、付款回单、快递收款单据、照片（复印件）、报价单（复印件）、产品开发协议（复印件）、模具订购合同（复印件）、报价单、收款收据、出货数量统计、客户邮件（打印件）的真实性均不确认。东景强公司对统计表、领料单、出库单、退货单真实性确认。博识达公司还提交鉴定申请书，申请对东景强公司交付的手机壳是否存在质量问题进行鉴定。东景强公司主张不合格产品已经退货，不同意进行鉴定。博识达公司主张以东景强公司手中持有的手机壳签样以及博识达公司库存的手机壳作为鉴定的样品和检材。东景强公司则主张签样只是颜色标注，不能作为手机壳是否存在质量问题的鉴定材料，而且签样都已经清掉，东景强公司手中不再持有签样。双方确认东景强公司交付的手机壳没有东景强公司logo等标记可以证实东景强公司供货。以上事实，有PO统计表、土耳其客户给博识达公司下的订单及其翻译件、采购单、送货单、退货单、对账单、名片、联络函、微信聊天记录、成品及素材库存照片、邮件、快递单、照片、付款回单、快递收款单据、照片（复印件）、报价单（复印件）、产品开发协议（复印件）、模具订购合同（复印件）、统计表、领料单、出库单、退货单、报价单、国内支付业务付款回单、对账单、收款收据、公证书（两份）、出货数量统计及与客户邮件（打印件）以及一审法院庭审笔录等附卷为证。一审法院认为：本案是承揽合同纠纷。东景强公司、博识达公司之间成立的承揽合同是双方真实意思表示，其内容并未违反国家法律法规的强制性规定，依法成立生效，双方均应履行合同义务。本案的争议焦点有：博识达公司提出的质量抗辩是否成立，东景强公司是否应赔偿博识达公司因质量问题造成的损失，博识达公司应否向东景强公司支付货款。其一，博识达公司提交的退货单、对账单显示双方交易过程中，博识达公司有向东景强公司退货，但博识达公司退货单及对账单均未显示退货原因，无法据此认定退货是因为存在质量问题，且货物已经退回东景强公司，没有造成博识达公司损失。其二，联络函、微信聊天记录及公证书证实显示博识达公司在2016年1月26日、1月29日通过微信、电子邮件等向东景强公司主张案涉手机壳存在质量问题，但东景强公司并未回复确认，其本身亦无法证明东景强公司供应的手机壳存在质量问题。其三，成品及素材库照片本身亦无法证明东景强公司供应的手机壳存在质量问题。其四，博识达公司就东景强公司供应的手机壳是否存在质量问题申请司法鉴定，博识达公司主张以东景强公司手中持有的手机壳签样以及博识达公司库存的手机壳作为鉴定的样品和检材。但手机壳签样仅在一份采购单中有约定，博识达公司提供的其余采购单并未约定签样，且签样注明是“颜色标注”，即是双方约定东景强公司交付的手机壳电镀颜色要与签样一致，但不能表明东景强公司交付的手机壳品质与签样一致，博识达公司库存的手机壳也没有东景强公司logo等标记可以证实是东景强公司供货，故鉴定的检材和样品无法确定，鉴定结果与本案事实认定缺乏必然关系，一审法院对博识达公司的鉴定申请不予准许。综合以上几点，博识达公司提交的证据不足以证实东景强公司的供货存在质量问题，理应由其承担举证不能的法律后果，一审法院对其质量抗辩不予采信。博识达公司主张东景强公司赔偿货物质量问题造成的损失，缺乏依据，一审法院不予支持。双方确认，扣除退货，博识达公司于2015年9月至2015年12月共收货价值加工款608572.10元，随后博识达公司通过转账及相互间货款冲抵的形式合计支付加工款117322元，博识达公司尚有加工款491250.10元未支付。博识达公司未能及时支付加工款的行为，已经构成违约，理应承担加工款支付义务及相应的违约责任。东景强公司请求博识达公司支付加工款491250.10元及逾期付款利息（从起诉之日即2016年3月14日起计至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），事实清楚、证据充分，一审法院予以支持。东景强公司超出一审法院认定范围的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、限博识达公司于判决发生法律效力之日起三日内向东景强公司支付加工款491250.10元及逾期付款利息（从起诉之日即2016年3月14日起计至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回东景强公司其他诉讼请求；三、驳回博识达公司全部诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费9528元，由东景强公司负担1239元，博识达公司负担8289元；本案一审本诉保全费3384元，由东景强公司负担508元，博识达公司负担2876元；本案一审反诉受理费7688元，由博识达公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，采购单的“验货标准”载明，“请按签的色样调色，按图纸做货”，而“按余磊签样为准”、“按以前大货做”、“按高小姐签样做货”等字样是显示在“颜色标注”一栏。二审期间，博识达公司确认双方没有对样品进行封存，亦确认案涉货物上没有东景强公司生产的标识。另外，博识达公司确认有自己的一条电镀生产线，但主张是在发生质量问题后才组建的。博识达公司主张于2015年11月收到客户有质量问题的反馈后，就向东景强公司停止订单。但根据博识达公司提交的采购单显示，博识达公司于2015年12月24日仍有向东景强公司下单，博识达公司主张是退货的补货，但未提交证据予以证实。以上另查事实，有前述证据及本院开庭笔录等为证。本院认为：本案为承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人博识达公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：案涉产品是否存在质量问题，博识达公司是否应当向东景强公司支付案涉加工款以及东景强公司是否应当向博识达公司赔偿损失。博识达公司主张案涉产品存在质量问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，博识达公司应当对其主张承担相应的举证责任。首先，博识达公司提交的退货单反映的货物均已作出退货处理，不在本案诉争的加工款之内，且退货单上并无注明退货原因；其次，联络函、微信聊天记录、公证书等仅是博识达公司的单方陈述，不足以证明案涉产品存在质量问题；成品及素材库照片亦为博识达公司单方制作并提供，由于案涉产品并无明显标识，且博识达公司亦自行组建生产线进行手机壳电镀，故上述证据显示的产品未能反映就是由东京强公司所提供。至于能否进行质量鉴定，双方确认没有对样品进行封存，采购单约定的签样仅为颜色签样，故鉴定样品无法确认；而且，由于案涉产品并无明显标识，考虑到博识达公司存在自行电镀加工的事实，故难以认定博识达公司库存的产品就是由东景强公司提供，故鉴定检材亦无法确认，原审法院对博识达公司的鉴定申请不予准许并无不当。综上，博识达公司提交的证据不足以证实案涉产品存在质量问题，根据前述法律规定，应对其主张承担举证不能的法律责任，原审法院对其质量抗辩不予采纳，进而驳回其赔偿损失的诉讼请求并无不当，另判决博识达公司应当向东景强公司支付尚欠加工款及逾期付款利息，处理正确，本院亦予以维持。综上所述，上诉人博识达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19797元，由上诉人广东博识达科技股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  邓晓畅审判员  殷莉利二〇一七年二月十七日书记员  谭震聪附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。