广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终10560号上诉人（原审原告）：曹耀雄，男，1967年8月6日出生，汉族，身份证住址广东省潮州市湘桥区。被上诉人（原审被告）：广东证券股份有限公司，住所地广州市越秀区解放南路123号金汇大厦27楼。代表人：广东证券股份有限公司破产管理人。负责人：高鹏。委托代理人：李开武，广东证券股份有限公司破产管理人成员。上诉人曹耀雄因与被上诉人广东证券股份有限公司（以下简称广东证券）职工破产债权确认纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初22993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曹耀雄、被上诉人广东证券股份有限公司的委托代理人李开武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曹耀雄上诉请求：1.撤销一审第二项判决，变更一审第一项判决为确认广东证券应向曹耀雄支付经济补偿金111600元；2.本案一切诉讼费用由广东证券承担。事实和理由：一、一审判决错误认定曹耀雄在广东证券的工作年限为从1996年12月17日起至2010年3月止。曹耀雄系1986年10月至1990年3月服役参军，1990年4月在广东厚婆坳锡矿工作，1996年12月进入广东证券公司潮州城新西路证券营业部工作，根据法院生效判决，曹耀雄与广东证券理顺劳动关系生效之日为2010年3月。曹耀雄的上述工作经历是经组织调动进入广东证券工作，在调入广东证券前所在单位广东厚婆坳锡矿没有发给经济补偿金，所以原工作单位的工作年限应连续计算为广东证券工作年限，包括服役期间的军龄，即按照《广东证券员工安置方案》，曹耀雄应得到的经济补偿计算年限是从1986年10月至2010年3月止，共24年。二、一审判决对《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的理解存在错误，并错误适用该法律规定，判定曹耀雄经济补偿的计算年限为12年。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款所规定的最高年限不超过12年，是针对“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的”，按“职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年”，而曹耀雄的月平均工资为4650元，不受此规定限制，应按实际年限24年计算。三、根据广东证券的《广东证券员工安置方案》标准，广东证券发给员工的经济补偿金的计算年限是以实际发生的年限来计算。四、有同样按照《广东证券员工安置方案》对员工进行经济补偿的相关案例为证，广东证券对其他员工的经济补偿都是按照实际发生工作年限计算，并未依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，限制最高补偿年限不超过12年。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持曹耀雄的上诉请求。被上诉人广东证券辩称，不同意曹耀雄的上诉请求。一、广东证券潮州营业部与曹耀雄的事实劳动关系于2005年3月29日已终止，依据是已生效的2010年3月1日广东省潮州市中级人民法院（2009）潮中法民一再审第3号民事判决书判项“潮州营业部于2005年3月29日与曹耀雄终止事实劳动关系有效”。二、广东证券潮州营业部于2005年3月29日与曹耀雄终止事实劳动关系有效，曹耀雄不属于《广东证券员工安置方案》的员工安置范围。三、广东证券管理人已按时履行了（2009）潮中法民一再审第3号民事判决的判决义务，曹耀雄的经济补偿金8820元已给付完毕。综上所述，（2009）潮中法民一再审第3号民事判决书认定广东证券营业部与曹耀雄理顺劳动关系生效日为2010年3月，实为对曹耀雄劳动经济补偿金的救济，不能认定为事实劳动关系解除的时间，更不能据此认定曹耀雄属于广东证券员工安置范围而适用《广东证券员工安置方案》主张经济补偿金。2017年8月14日，曹耀雄向本院起诉请求：1.广东证券向曹耀雄支付经济补偿金111600元；2.本案诉讼费用由广东证券承担。本院经审查后移送一审法院审理。广东证券辩称：一、曹耀雄的起诉属于重复起诉，（2009）潮中法民一再审第3号民事判决已认定曹耀雄所主张的经济补偿金，应当依法驳回其起诉。二、广东证券、曹耀雄之间的劳动关系已于2005年3月29日终止，不存在曹耀雄主张的经济补偿金。一审法院认定事实：曹耀雄系退伍义务兵，1990年3月1日退出现役。原在广东厚婆坳锡矿工作。曹耀雄自1996年12月进入广东证券股份有限公司潮州城新西路证券营业部工作。该营业部与于2005年3月28日以挂号信方式向曹耀雄寄送《终止劳动关系通知书》。广东省潮州市中级人民法院于2010年3月1日作出的（2009）潮中法民一再审第3号民事判决书已发生法律效力，该民事判决书“本院再审认为”部分中载明：再审认为，在用人单位向劳动者发出终止劳动关系通知书后，该案一直处于诉讼阶段，故对曹耀雄的经济补偿金应算至理顺劳动关系生效之日至，参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款“支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，即从1996年12月17日起至2010年3月止，以12年计，故广东证券管理人应支付曹耀雄的经济补偿金为12×735=8820元；……并据此判决广东证券管理人应支付曹耀雄经济补偿金人民币8820元。曹耀雄不服广东省潮州市中级人民法院（2009）潮中法民一再审第3号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审称：1、再审判决程序违法，曹耀雄向再审法院申请调查取证，再审法院以各种理由推脱拒绝查证，导致曹耀雄不能得到公平合理的赔偿；2、再审判决认定潮州营业部与曹耀雄终止劳动关系的行为有效是错误的；3、再审判决确定的经济补偿金及补偿额不符合相关规定，广东证券管理人应赔偿曹耀雄97650元。2012年7月5日，广东省高级人民法院作出（2012）粤高法民一再审字第61号民事裁定书，其中“本院认为”载明：“再审判决依据查明事实及相关法律规定，确定被申请人广东证券股份有限公司破产管理人支付申请再审人曹耀雄工资和经济补偿金，并无不当。曹耀雄主张潮州营业部与其解除劳动关系错误，经济补偿金的计算亦有错，但曹耀雄并无提交新的证据支持其主张，故本院对其该项主张不予支持。另外，曹耀雄在再审期间并无向再审法院申请调查取证《广东证券破产职工安置赔偿办法》，曹耀雄认为再审法院拒绝取证，程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。”据此，广东省高级人民法院裁定如下：驳回曹耀雄的再审申请。另查明，广东证券股份有限公司潮州城新西路证券营业部于2011年12月为曹耀雄补交了自2000年12月至2010年3月共112个月的养老保险费及失业保险费。2016年5月18日，广东证券向曹耀雄邮寄《广东证券员工安置方案》（广东证券清算组于2006年9月20日出具），该方案第二条“员工安置范围”中载明：“清算组以本方案安置员工时，与广东证券保持劳动关系的员工都在安置之列。具体包括如下范围：1、与广东证券签订劳动合同期限尚未届满的员工；2、广东证券签订劳动合同期满后，双方没有续订也没有终止，现已形成事实劳动关系的员工；3、广东证券没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系的员工；4、广东证券签订劳动合同被派往其他公司工作的员工”；上述方案第四条“经济补偿金的标准”中载明：“依据《中华人民共和国劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[劳部发（1994）481号]第8条、第11条和《劳动部办公厅关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》（1997年10月10日）的规定，按照员工在广东证券工作年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，不满一年的按一年计算。1、月平均工资的计算。经济补偿金月平均工资计算标准为解除劳动合同前企业正常生产情况下员工12个月的月平均工资。员工个人月平均工资低于广东证券月平均工资的，按广东证券月平均工资计算，广东证券的企业月平均工资，是以本案方案范围内的所有正常员工的平均工资之和，除以正常工作员工总数后得出的平均数。2、工作年限的计算。广东证券员工的本企业工作年限，按照法律规定从其进入公司工作之日起计算至清算组同其解除劳动合同关系时止，法律法规有特殊规定的除外。按照有关法律规定，下列情况，将员工到广东证券之前的工作年限连续计算为在广东证券工作的年限：（1）转业复退军人首次就业被分配在广东证券工作的，其军龄连续计算为广东证券工作年限；……（3）经组织调动进入广东证券的员工，其在调入广东证券前所在单位没有发给经济补偿金的，原工作单位的工作年限连续计算为广东证券工作年限。”一审庭审中，广东证券同意在庭后15天向一审法院提交其月平均工资数额，逾期不提交的不利后果由其自愿承担。但至判决之日，广东证券未向一审法院提交其月平均工资数额。一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第四十八条规定：债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。曹耀雄作为广东证券的原职工，根据上述规定可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案中，广东证券于2016年5月18日才向曹耀雄邮寄《广东证券员工安置方案》，而《广东证券员工安置方案》直接影响曹耀雄诉请的经济补偿金标准，属于新的事实，故一审法院应当对此依法受理。因广东省潮州市中级人民法院作出的发生法律效力的（2009）潮中法民一再字第3号民事判决书、广东省高级人民法院作出的发生法律效力的（2012）粤高法民一再申字第61号民事裁定书均认定对曹耀雄的经济补偿金应算至理顺劳动关系生效之日止即从1996年12月17日起至2010年3月止，以12年计，且实际上广东证券股份有限公司潮州城新西路证券营业部为曹耀雄补交养老保险费及失业保险费至2010年3月份，而《广东证券员工安置方案》是广东证券于2006年9月20日出具，故曹耀雄属于《广东证券员工安置方案》的员工安置范围。根据《广东证券员工安置方案》之内容，曹耀雄诉请按照广东证券月平均工资计算其经济补偿金并无不当。曹耀雄主张广东证券月平均工资为4650元，广东证券未能提供证据反驳，广东证券应承担举证不能的不利后果，故对曹耀雄主张广东证券月平均工资为4650元予以采信。关于经济补偿金的计算年限，因曹耀雄主张的二十年既不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，也不符合《广东证券员工安置方案》之要求（曹耀雄既非首次就业的转业复退军人，也非经组织调动进入广东证券工作的员工），且广东省潮州市中级人民法院作出的发生法律效力的（2009）潮中法民一再字第3号民事判决书、广东省高级人民法院作出的发生法律效力的（2012）粤高法民一再申字第61号民事裁定书均认定曹耀雄经济补偿金的计算年限为十二年，曹耀雄未能提供充分证据推翻上述生效裁判之认定，曹耀雄应承担举证不能的不利后果，故一审法院对曹耀雄主张经济补偿金的计算年限为二十四年不予支持。曹耀雄经济补偿金的计算年限应为十二年。综上，一审法院确认广东证券应当支付曹耀雄经济补偿金55800元。综上所述，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条、《中华人民共和国劳动法》第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条之规定，一审法院作出判决：一、确认广东证券股份有限公司应向曹耀雄支付经济补偿金55800元。二、原告曹耀雄的其余诉讼请求。如果广东证券股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东证券股份有限公司负担。二审期间，曹耀雄提交了以下证据：1.《工人商调登记表》复印件；2.《（全民）合同制工人解除劳动合同登记表》复印件；3.《职工介绍信》复印件；证据1-3拟证明1986年10月至1990年3月服役参军，1990年4月至1996年11月在广东厚婆坳锡矿工作，1996年12月经组织调动进入广东证券公司潮州城新西路证券营业部工作，并且原工作单位没有发给经济补偿金；4.广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民一终字第1295号民事判决书复印件；5.广东省广州市中级人民法院（2009）穗中法民一终字第4128号民事判决书复印件；证据4-5拟证明广东证券对其职工的经济补偿是按实际工作年限计算，不受12年的限制。广东证券质证意见如下：对证据1、证据2的真实性予以确认，证据3若如曹耀雄所称是由档案调出，对真实性予以确认，对证据1-3的关联性不予认可，与上诉人主张的经济补偿金没有关联性。另查明，曹耀雄、广东证券均确认：广东省潮州市中级人民法院作出的发生法律效力的（2009）潮中法民一再字第3号民事判决所确认的广东证券应支付曹耀雄经济补偿金8820元，已支付完毕。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对曹耀雄提出的上诉请求进行审查。根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、曹耀雄是否属于《广东证券员工安置方案》的员工安置范围；二、曹耀雄的经济补偿金计算年限。关于争议焦点一，一审法院已作出充分论述。广东省潮（2009）潮中法民一再字第3号民事判决、广东省高级人民法院（2012）粤高法民一再申字第61号民事裁定均已认定对曹耀雄的经济补偿金应计算至理顺劳动关系生效之日止即2010年3月，且广东证券股份有限公司潮州城新西路证券营业部为曹耀雄补交养老保险费及失业保险费至2010年3月份，而《广东证券员工安置方案》是广东证券于2006年9月20日出具，故曹耀雄属于《广东证券员工安置方案》的员工安置范围。广东证券辩称曹耀雄不属于《广东证券员工安置方案》的员工安置范围，与事实不符，本院不予采纳。关于争议焦点二。曹耀雄要求广东证券按照《广东证券员工安置方案》对其进行经济补偿。《广东证券员工安置方案》载明，“广东证券员工的本企业工作年限，按照法律规定从其进入公司工作之日起计算至清算组同其解除劳动合同关系时止，法律法规有特殊规定的除外。按照有关法律规定，下列情况，将员工到广东证券之前的工作年限连续计算为在广东证券工作的年限：（1）转业复退军人首次就业被分配在广东证券工作的，其军龄连续计算为广东证券工作年限；……（3）经组织调动进入广东证券的员工，其在调入广东证券前所在单位没有发给经济补偿金的，原工作单位的工作年限连续计算为广东证券工作年限。”曹耀雄系1986年10月至1990年3月服役参军，1990年4月至1996年11月在广东厚婆坳锡矿工作，1996年12月经组织调动进入广东证券公司潮州城新西路证券营业部工作。在调入广东证券前，曹耀雄所在单位广东厚婆坳锡矿没有发给经济补偿金。因此，曹耀雄的经济补偿金计算年限应从1990年算起，即从1990年4月起至2010年3月至，共二十年。至于服役期间的军龄，曹耀雄虽是转业复退军人，但并非首次就业被分配在广东证券工作，根据《广东证券员工安置方案》，其服役时间不能连续计算为工作年限。因此，广东证券应以每月4650元的标准，向曹耀雄支付20个月的经济补偿金。双方确认（2009）潮中法民一再字第3号民事判决所确认8820元已支付完毕，该部分金额应予扣除，即广东证券应向曹耀雄支付经济补偿金84180（4650*20-8820）元。一审法院认为应依照的《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年”不适用于本案曹耀雄的情形。综上，曹耀雄上诉请求部分理由成立，本院予以部分支持；鉴于曹耀雄二审提交证据证明了本案基本事实，本院据此对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，判决如下:一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初22993号民事判决第二项和案件受理费负担的决定；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初22993号民事判决第一项为：广东证券股份有限公司应向曹耀雄支付经济补偿金84180元。二审案件受理费10元，由被上诉人广东证券股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏喜平审判员  丘 杰审判员  宁建文二〇一八年八月十日书记员  冯丽明