浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍越行初字第226号
原告殷伟明。
委托代理人（特别授权代理）殷天平。
被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处，住所地诸暨市环城北路368号。
法定代表人周文彬，主任。
委托代理人（特别授权代理）李少军，浙江浣纱律师事务所律师。
原告殷伟明与被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处行政强制及行政赔偿一案，原告于2015年9月17日向诸暨市人民法院提起诉讼。诸暨市人民法院于同日立案受理，因原告申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本院管辖。本院于2015年12月23日立案受理，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年1月26日、5月16日公开开庭审理了本案。原告殷伟明及委托代理人殷天平，被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处行政负责人何红权、周龙及委托代理人李少军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉争的行政行为：2014年4月10日，诸暨市人民政府陶朱街道办事处将原告经营的座落在诸暨市陶朱街道西湖村的养猪场内的鸡棚、鸭棚、羊棚及用于养猪的管理房、仓库、屠宰场等计400平方米的建筑物强制拆除，并将原告自行拆除的堆在上述建筑物内的700平方米养猪棚的建筑材料（砖、瓦、木材）被一起强行压碎、烧毁。
被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处在举证期限内向法院提供以下证据：
1、陶朱街道水环境污染整治补偿清册复印件一份、银行转帐支票存根复印件一份、收据复印件一份，证明原告于2015年1月28日收到陶朱街道水环境污染整治家畜禽搬迁费45000元�同意搬迁养殖场内家畜禽的事实；
2、诸暨市委办公室、诸暨市人民政府办公室市委办（2013）115号文件，证明原告所涉的养猪场属于关停范围。
原告殷伟明诉称：原告一家以养殖业为主。2007年7月，老跨湖桥桥头因建设火车站站前路北搬迁，经陶朱街道拆迁办协商同意搬迁到新跨湖自然村五泄江乌滚坛堤埂边（属于西湖村集体土地非耕地）建造养殖场，并交付给政府押金一万元。2014年4月10日上午10时，在事前并无通知的情况下，被告带领的拆迁队强行将原告的管理房、仓库、屠宰场、鸡棚、鸭鹏、羊鹏等计400平方米建筑物全部拆除烧毁，并将原告自行拆除的堆在上述建筑物内的700平方米养猪棚的建筑材料（砖、瓦、木材）也被一起强行压碎、烧毁，给原告造成重大经济损失。现起诉要求：一、确认被告�行拆除原告位于跨湖村五泄江乌滚坛堤埂边养殖场的行为违法，并赔偿经济损失1233417元；二、本案诉讼费由被告承担。
原告向法院提交并在庭审中出示的证据有：
1、原告上访信二份、省信访局回复内容一份，证明原告养殖场被拆除后曾经去上访过的事实，原告收到的45000元是畜禽搬迁费而不是建筑物赔偿款；
2、发票复印件二份，证明2007年7月29日原告建猪棚所缴纳的押金一万元及原告养猪时间较长的事实；
3、《限期拆除通知书》复印件一份，证明被告要求原告于2013年10月13日前，自行腾空其坐落于西湖村一处用于养猪的700平方米的违法建筑，否则陶朱街道城建国土管理办公室将组织力量对该违法建筑进行强制拆除的事实；
4、当庭提供照片13张，证明养猪场强制拆迁后的现场情况；
5、有13名现场见证人签名的证明复印件一份，证明被告火烧原告建筑物现场情况；
6、赔偿清单一份，该清单系原告凭回忆自行评估的，要求被告赔偿原告各种经济损失合计1233417元。其中财产损失728517元，2013年10月雇用拆迁的人工费及医疗费24000元，精神损失费50000元，2013年10月至2015年4月损失费320000元。
原告要求被告赔偿或补偿的有关依据：
中华人民共和国国务院令第643号《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条、诸暨市人民政府办公室诸政办法（2013）17号《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划》文件第三条、诸暨市委办公室市委办（2014）61号《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》等规定。
被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处答辩：1、被告在拆除违章建筑过程中，不存在压碎、烧毁原告建筑材料及其它财物情况；2、原告主张赔偿烧毁财物损失1233417元，但没有提供具体损失的相关证据；3、原、被告已就补偿事宜达成一致意思表示，且被告已将补偿款全额支付给原告，原告也出具收据一份，故原、被告已就补偿事宜处理完毕，现原告再次以被告行政强制违法为由，要求被告赔偿经济损失，没有事实和法律依据；4、强制拆除行为发生在2014年4月10日，原告向法院起诉时已超过6个月的起诉期限。要求法院驳回原告就赔偿部分的诉讼请求，其他的诉讼请求请法院依法判决。
经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下认定：
被告证据1，原告对证据的真实性无异议，但认为45000元是家禽搬运费。本院对证据的真实性予以确认。被告证据2，系被告实施被诉行政行为的政策依据。
原告证据1，被告对证明原告曾经上访过的事实无异议，但认为上访信中反映的内容与客观事实不符，本院对原告曾因其违章建筑被被告强制拆除一事上访过的事实予以确认。原告证据2，被告认为原告向村委缴纳搭建临时小屋一万元押金的发票与本案无关。本院认为该证据不能证明涉案建筑物已经过合法审批的事实。原告证据3，被告无异议，本院予以确认。原告证据4，被告认为其没有焚烧原告建筑材料及其他财物，拆除违章建筑时原告不存在财产损失。本院认为，原告在强拆后拍摄的现场照片无法证实因受被告的行政行为侵害而造成原告经济损失的事实。原告证据5，被告对证据的真实性、合法性有异议，因不符合证人证言的合法性要求，本院对该证据不予确认。原告证据6，被告认为损失清单是原告凭记忆单方面制作的，没有其他证据相印证。原告自己雇人拆旧棚的误工费与本案无关。原告主张的精神损失费没有事实和法律依据。本院认为，原告如果仅凭其损失清单，在无其他证据佐证的情况下，无法证明其因受被诉行政行为侵害而造成经济损失的事实。
经审理查明，2007年7月，原告殷伟明未经有关部门审批，在陶朱街道西湖村跨湖自然村五泄江坞滚潭堤埂边的集体土地上建造养殖场，并缴纳了一万元搭建临时小屋的押金。2013年9月2日，诸暨市市委办和市府办颁发《诸暨市水环境综合整治工作实施意见》，对水质差、生态系统薄弱的包括五泄江在内的11条市级重点整治河（渠）进行综合整治�因原告经营的养殖场被列入整治范围，被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处于2013年9月30日向原告发出了《限期拆除通知书》一份，要求原告于2013年10月13日前自行腾空并拆除位于西湖村700平方米一处养殖场的违法建筑，否则被告将组织力量对该违法建筑强行拆除。到期后，原告自动拆除了上述养猪场内700平方米的违法建筑，但尚有遗留下来的养猪管理房、仓库、屠宰场、鸡棚、鸭鹏、羊鹏等计400平方米左右的违法建筑未拆除。2014年4月10日，被告组织人员对原告养殖场内剩余的400平方米违法建筑物实施了强制拆除。
诉讼中，原告申请法院要求向被告调取拆除违章建筑的影像资料，因原告否认有该影像资料存在而未果。同时，原告又提出要求法院委托鉴定机构对2014年4月10日被告因强制拆除原告养猪场建筑物等的行政行为所造成经济损失1233417元进行评估的申请，因评估的相关财物已灭失，本院无法支持原告的上述申请。
本院认为，本案争议焦点是：1、在原告自行拆除700平方米养殖场建筑物后，被告对原告养殖场剩余的400平方米建筑物是否属于违法建筑及实施强制拆除是否符合法律规定；2、被拆建筑材料及其他财产是否存在毁损情况；3、畜禽退养补偿与财产赔偿关系；4、原告的起诉是否超过法定期限；5、原告申请行政赔偿的依据是否充分。
1、根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑”。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十二条第二款、第三款规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。”故对于村集体土地上未按规定建设的建筑物，均属于违法建筑的范畴。本案涉案建筑物搭建在被告所辖区域的村属集体土地上，在被告的行政程序及法庭审理期间原告均未提供证据证明其养殖场建筑物已依法取得规划许可或用地审批手续，故应当视为涉案建筑物属于未经批准搭建的违法建筑。虽然原告的涉案建筑物未经行政主管部门审批许可建设的事实清楚，但对于违法建筑实施强制拆除应依法履行相应的行政程序。案件中所涉�殖场建筑物的拆除已涉及原告方重大权益，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、三十七条、三十八条、第四十四条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先将催告书送达当事人，催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，将行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案被告在实施行政强制拆除时均未履行上述义务，故原告要求确认被告强制拆除的行政行为违法，理由充分，本院予以支持。
2、虽然被�没有对被拆建筑物前、后现状的相关证据予以证据保全，存在工作上的瑕疵。但原告也没有充分证据证明被告有烧毁、填埋被拆建筑材料及其他财产的行为。故原告对此主张本院无法予以支持。
3、对于被告辩称双方已就补偿事宜处理完毕，原告再以被告行政强制违法为由要求被告赔偿原告经济损失，没有事实和法律依据的意见。本院认为，畜禽退养补助与涉案养殖场建筑物被拆除及财产赔偿纠纷是不同的法律关系，两者并无关联，因本案不属于行政协议争议，本案审查的范围是被告是否存在违法行政行为以及有否侵害原告的财产权利。
4、根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法�或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。被诉行政行为发生在2014年4月10日，而原告已于2015年9月17日提起行政诉讼，未超过法定起诉二年的期限。故被告认为原告起诉已经超过六个月的起诉期限的意见与法不符，本院不予采纳。
5、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。本案原告在没有其他证据予以佐证的情况下，仅以自我制作、自我评估1233417元养猪场的损失清单来主张赔偿要求，证据不够充分，故本院不予支持。对于原告主张赔偿精神损费50000元和自行拆除的雇工费损失的请求，因不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条、三十六条的规定而不予支持。现依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处于2014年4月10日强制拆除原告殷伟明在陶朱街道西湖村跨湖自然村五泄江坞滚潭堤埂边养殖场内400平方米建筑物的行政行为违法；
二、驳回原告殷伟明的其他诉讼请求。
本案案件受理费50元，由被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：0913-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 赵志明
审 判 员 谢荣兴
人民陪审员 高维英
二〇一六年五月十七日
书 记 员 胡 萍
附录：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
二、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。