浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3838号
上诉人（原审被告）：骆向华，男，1977年3月5日出生，汉族，住义乌市。
委托诉讼代理人（特别授权）：何基鹏，浙江振进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：倪志浩，男，1947年7月3日出生，汉族，住东阳市。
委托诉讼代理人（特别授权）：王俊，浙江国权明达律师事务所律师。
上诉人骆向华因与被上诉人倪志浩保证合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初9615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
骆向华上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。根据《定尺钢管、扣件租赁合同》第七条第5项的约定，租金按月付清，且租期为7个月。上诉人认为应从次月开始计算保证期间，最迟也应从2010年8月23日的7个月后即2011年3月22日计算保证期间，不管保证期间是六个月还是两年，都已过保证期间，上诉人不应承担保证责任。退一步讲，即使不按《定尺钢管、扣件租赁合同》计算保证期间，（2013）金义佛堂商初字第408号案件于2013年12月17日判决，从2014年6月13日执行裁定来看，保证期间为6个月，保证期间从判决或裁定生效之日起计算，保证期间已过。再退一步讲，即使保证期间未过，上诉人也不应承担保证责任。依据《定尺钢管、扣件租赁合同》第七条第6项之约定，押金先付后用原则，被上诉人仅收到3万元押金，按照押金500元/吨计算，被上诉人仅能出租60吨钢管，而实际被上诉人出租285.76吨，198.76吨钢管被上诉人本不应出租给主债务人，上诉人不应承担该部分的保证责任。依据（2013）金义佛堂商初字第408号判决，仅有6123.2米未归还，上诉人担保范围内的钢管及扣件早已归还。被上诉人未对主债务人穷尽执行，包括未对主债务人财产尽职调查，未对主债务采取相应的执行措施，上诉人不应承担一般保证责任。二、一审适用法律错误。上诉人认为应适用《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十八条及司法解释第34条的规定。二审庭审中，上诉人补充上诉理由：一、本案的案由应为保证合同纠纷，而不应是建筑设备租赁合同纠纷。二、一审判决的主文要求上诉人直接承担支付钢管租赁费用及赔偿损失与保证合同中担保人应当承担的保证责任不符。三、本案的保证期限应当为6个月，《定尺钢管、扣件租赁合同》中第八条第3项约定在租赁物还清和租金付清之后担保人合同责任自动解除，该表述仅仅是针对租赁物还清和租金付清之后所产生的法律后果作出的表述，并非对保证期间的约定，所以在本案中保证期间双方是没有具体约定的，根据担保法第25条规定应当为6个月。四、本案租期的约定是按月计算，租金的支付时间是根据《定尺钢管、扣件租赁合同》第七条第5项的规定，租金是每个月底结清，下个月初5日前付清月租金，本案主债务人的诉讼时效起算时间应当从租金起付时间予以计算，主债务人的诉讼时效已经超过两年的时间。据此，保证人即便要承担保证责任，也超过了诉讼时效。五、债权人与主债务人在履行《定尺钢管、扣件租赁合同》过程中变更了《定尺钢管、扣件租赁合同》的主要内容，未取得上诉人即保证人的书面同意，保证人不应当承担保证责任，比如未按押金条款缴纳押金，未按租金的支付时间予以明确。六、存在未执行的情况，主债务人在黄山开有企业，运行正常，每年都进行年检，在义乌有一辆货车，在黄山有一辆越野车、一幢房屋，都未经法院执行，由于本案是一般保证，未经法院执行的不能向担保人主张要求承担保证责任。
倪志浩二审辩称，关于本案案由是保证合同纠纷还是建筑设备租赁合同纠纷，不影响本案中的实体权利，关于保证合同是否已过保证期限或者诉讼时效，义乌市人民法院在两份判决书中进行了说明和认定。义乌市人民法院的两次判决中事实和法律的认定都是正确的，上诉人和被上诉人之间关于第八条第3项的约定很清楚，保证期限是不明确的，直至钢管还清和租金付清为止，所以应当适用两年的保证期限。至于租金的履行，虽然一审法院认为变更了租金的支付方式，实际上是由于原来的主债务人和上诉人未按照原合同中约定的时间支付租金。作为债权人来说，只要租金支付我们肯定要收，所以实际上作为被上诉人来说，是没有对租赁期限进行变更的，只不过是上诉人和原来的主债务人没有按照合同约定的期限支付。而且本案中原来的主债务中，合同的期限是分期履行的，原来被上诉人起诉主债务人和上诉人，当时是钢管扣件都没有付清，所以不存在合同已经完全履行完毕。根据最高院的规定，分期履行的合同应当以最后一期时间为准来计算诉讼时效。关于支付钢管扣件押金，合同中的押金是钢管扣件还清、租金付清之后退回给承租人也就是主债务人的，所以押金不影响担保人的担保责任，也没有加重担保人的担保责任。一审将相应的租金在上诉人主张的租金中予以扣除，这一点作为被上诉人来说是有异议的，但鉴于本案是担保人要承担的担保责任，所以没有进行上诉。关于执行的问题，我们已经提供相应的证据证明上诉人已经对主债务人申请执行，由于没有财产可供执行，也尽到了申请执行的义务，并不是说没有进行主张而直接向保证人要求承担担保责任。综上，上诉人的上诉请求事实与理由都不成立，请求驳回上诉，维持原判。
倪志浩向一审法院起诉请求：判令被告支付钢管、扣件租金328200元，钢管、扣件赔偿款225039.2元；被告支付违约金5万元。
一审法院认定事实：原告系原义乌市志峰钢管租赁行业主，义乌市志峰钢管租赁行已于2012年10月12日注销。2010年8月23日，宋广华因义乌市福田西力村项目需要，与义乌市志峰钢管租赁行签订《定尺钢管、扣件租赁合同》一份，约定由原告向本案工程提供钢管、扣件、套管等，暂定租赁钢管250吨、扣件37500只，钢管租金按每天每米0.01067元计，扣件租金按每天每只0.007元计；钢管遗失按每米16元赔偿，扣件遗失按每只6元赔偿；钢管以250米为一吨，扣件管接以1000只为一吨；扣件回库加工上油费每只0.18元，由宋广华承担；钢管、扣件等租金每个月底结清，下个月初5日前付清月租金；钢管押金每吨500元，依准先付后用原则，租赁物还清及租费付清后归还；宋广华逾期支付租金的，每日按欠付总租金的千分之二支付违约金；若宋广华到期不能履行责任，则担保人被告有义务承担原应由宋广华承担的以上条款责任；在租赁物还清和租金付清后，担保人骆向华合同责任自动解除；合同还约定了其他权利义务事项。被告作为担保人在合同上签字。合同签订后，从2010年8月23日起至2011年10月16日止，被告宋广华陆续向原告租赁钢管、扣件、套管等用于福田西力村工地；其中共向原告租赁了钢管64690.2米，计258.76吨（64690.2米÷250米/吨），但其仅向原告交纳了钢管押金3万元（按合同约定应交纳的钢管押金为129380.4元〈258.76吨×500元/吨〉）。从2010年12月28日起至2012年9月7日止，被告宋广华陆续向原告归还钢管、扣件、套管等，并陆续向原告支付租金。截止2013年5月31日，被告宋广华尚欠原告钢管、扣件租金和扣件上油费共计305872.98元（套管租金未计，392726.08元-5431.1元-81422元），钢管6123.2米、扣件21178只、套管656只未归还。原告于2013年7月8日向义乌市人民法院起诉，要求宋广华和被告支付租金、归还剩余钢管、扣件。义乌市人民法院认为，本案《定尺钢管、扣件租赁合同》中约定的保证方式为一般保证，被告作为一般保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担保证责任，义乌市人民法院于2013年12月17日作出（2013）金义佛堂商初字第408号民事判决书判决如下：“一、解除原告倪志浩与被告宋广华、骆向华于2010年8月23日签订的《定尺钢管、扣件租赁合同》。二、被告宋广华于本判决生效后十日内归还原告倪志浩钢管6123.2米、扣件21178只、套管656只；不能返还的，钢管按每米16元、扣件按每只6元折价赔偿。三、被告宋广华于本判决生效后十日内支付原告倪志浩钢管、扣件租金和扣件上油费共计人民币305872.98元（已计算到2013年5月31日止，未返还的钢管6123.2米、扣件21178只自2013年6月1日起分别按每天每米0.01067元、每天每只0.007元计算至实际归还之日或确定的赔偿之日止；扣除已付的押金3万元）。四、被告宋广华于本判决生效后十日内支付原告倪志浩违约金人民币5万元。五、驳回原告倪志浩的其他诉讼请求。”判决生效后，宋广华未主动履行判决义务，原告于2014年4月28日向义乌市人民法院申请强制执行。2014年6月13日，义乌市人民法院以宋广华暂无可供执行财产为由，裁定该案本次执行程序终结执行。因宋广华至今未履行判决义务，被告亦未承担相应的保证责任，原告诉至义乌市人民法院要求被告对宋广华的上述债务承担保证责任。
一审法院认为，原告单独起诉被告，要求被告承担保证责任，本案案由依法应认定为保证合同纠纷。本案的争议焦点为：一、被告所负保证债务的保证期间及诉讼时效问题？二、被告应承担的保证责任的范围问题？关于争点一，双方在合同中约定“在租赁物还清或租金付清后，担保人合同责任自动解除”，该约定应视为保证期间约定不明，保证期间应为主债务履行期满之日起二年。关于租金的履行期间，双方虽约定钢管、扣件等租金每个月底结清，下个月初5日前付清月租金，但在合同履行的同时不断的有租赁物的租用及返还，租赁物的数量及租金数额不断变化，且宋广华最后归还租赁物的日期为2012年9月7日，故主债务履行期限应自原告与宋广华对租金及相关费用进行结算确定本案的主债务时起算，若双方此期间未有结算，则应自原告主张权利之日起算，据此计算，原告于2013年7月8日起诉时尚在二年的保证期间内。被告提供的保证系一般保证，原告在保证期间内已提起诉讼的，保证期间适用于诉讼时效中断的规定。另，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效也中断，故原告于2013年7月8日起诉及2014年4月28日申请执行的行为均导致保证债务诉讼时效的中断，并应从相应的判决、裁定生效后继续起算。义乌市人民法院2014年6月13日裁定原告申请执行的案件本次执行程序终结，原告于2016年6月12日起诉被告要求承保证责任尚在二年的诉讼时效期间内，故被告依法仍应承担相应的保证责任。关于争点二，被告在合同中签字时合同已载明钢管数量为250吨、扣件数量为37500只，且注明上述数量均为暂定，在此情况下被告在保证人处签字，应视为对宋广华向原告租赁全部钢管、扣件产生的债务承担一般保证责任。但依据合同约定，原告应按钢管每吨500元向宋广华收取押金，原告实际租出的258.76吨应收取押金129380.4元，而原告实际仅收取3万元；若原告按约收取，则可抵扣宋广华应支付的相应租金，而原告未予收取加重了被告此部分租金的保证责任，被告对原告少收押金对应的租金部分不应承担保证责任。除此之外，宋广华在判决中确定的金钱债务均系被告应承担保证责任的范围。综上，原告与宋广华的主合同纠纷已经审判，并经原告申请强制执行仍未获履行，被告作为一般保证人应对宋广华所负债务中的合理部分承担保证责任，范围包括：（1）宋广华应支付的钢管、扣件租金和扣件上油费共计人民币305872.98元（已计算到2013年5月31日止，未返还的钢管6123.2米、扣件21178只自2013年6月1日起分别按每天每米0.01067元、每天每只0.007元计算至实际归还之日或确定的赔偿之日止；扣除已付的押金3万元），据此计算数额超过原告主张的328200元，此系原告处分自身权利的行为，予以确认，该数额中扣除原告少收取的钢管押金99380.4元；（2）宋广华应支付的钢管、扣件赔偿款合计225039.2元；（3）宋广华应承担的违约金5万元，上述三项合计503858.8（328200-99380.4+225039.2+50000）元。但原告自宋广华及本案被告处受偿的数额合计不得超过其依据（2013）金义佛堂商初字第408号民事判决书应获得的数额。原告诉请中合理部分，予以支持。被告有事实依据的辩解，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国担保法》第十七条第二款、第二十五条第二款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第一款、第三十二条第二款、第三十三条、第三十四条第一款、第三十六条第一款，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条的规定，判决：一、被告骆向华于判决生效之日起十日内支付原告倪志浩钢管、扣件租金和扣件上油费228819.6元，钢管、扣件赔偿款225039.2元、违约金5万元，上述合计503858.8元[原告自宋广华及本案被告骆向华处受偿的数额总和以（2013）金义佛堂商初字第408号民事判决书确定的数额为限]。二、驳回原告倪志浩的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4916元，由原告负担916元，被告负担4000元。
二审中，上诉人向本院提交了以下证据：一、黄山市丰鑫建筑装饰辅助材料有限公司的企业基本信息及结婚登记申请书各一份，证明鲍巧红与宋广华是夫妻，该公司的股东是鲍巧红，该公司运行是正常的。二、宋广华在义乌的车辆信息情况一份，证明宋广华有机动车辆。三、照片6张，证明照片中的房屋、车辆均系宋广华所有。以上证据共同证实义乌市人民法院未对主债务人进行实质性的强制执行。被上诉人质证认为：对证据一、真实性没有异议，对结婚登记的关联性有异议，不能证明义乌市人民法院没有对原来的主债务人进行强制执行。对证据二、真实性没有异议，但与本案的关联性有异议，实际上该车辆信息已经注销，也不能证明义乌市人民法院没有对宋广华进行强制执行。对证据三的三性均有异议。本院认为，根据义乌市人民法院（2014）金义执民字第2686号执行裁定书，义乌市人民法院在执行过程中，查明被执行人宋广华暂无可供执行的财产，裁定终结执行程序，故上诉人提供的证据不能证明义乌市人民法院没有对原来的主债务人进行强制执行。本院对上诉人提供的证据不予认定。
二审中，被上诉人未向本院提交新证据。
原判认定的事实清楚，本院予以认定。
本院认为，一、关于保证债务是否已过诉讼时效的问题。《定尺钢管、扣件租赁合同》第八条第3款约定“在租赁物还清或租金付清后，担保人合同责任自动解除”，该约定应视为保证期间约定不明，保证期间应为主债务履行期满之日起二年。虽然合同中有约定租期7个月，但同时合同中也注明钢管和扣件的数量是暂定的，租期也是预计的。实际上，在合同履行过程中不断有租赁物的租用及返还，租赁物的数量及租金数额不断变化，承租人宋广华最后归还租赁物的时间为2012年9月7日，到被上诉人于2013年7月8日向宋广华起诉时仍在二年的保证期间内。被上诉人于2013年7月8日起诉及2014年4月28日申请执行，保证债务的诉讼时效应从相应的判决、裁定生效后开始起算。原审法院2014年6月13日裁定被上诉人申请执行的案件执行程序终结，被上诉人于2016年6月12日起诉上诉人要求承担一般保证责任并未超过两年的诉讼时效。二、关于上诉人应承担保证责任的范围问题。《定尺钢管、扣件租赁合同》中已注明钢管和扣件数量均为暂定，上诉人作为保证人应对宋广华向被上诉人租赁的全部钢管、扣件产生的债务承担一般保证责任。至于被上诉人未按合同约定的数额收取押金的问题，一审已对被上诉人未足额收取押金加重上诉人保证责任的租金进行了相应的扣减。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8838元，由上诉人骆向华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 钱 萍
审 判 员 胡 照
二〇一六年十一月八日
代书记员 黄佳婧