黑龙江省五大连池市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）五民再字第2号
原审原告张洪志，男，汉族。
委托代理人姜立华，系五大连池市和平法律服务所法律工作者。
原审被告陈庆梅，女，汉族。
委托代理人高学银，系黑龙江维安律师事务所律师。
原告张洪志因与被告陈庆梅土地承包经营权纠纷一案，原告张洪志于2014年5月12日向本院起诉，本院于2014年10月29日做出（2014）五民初字第711号判决书。该判决已发生法律效力。2015年7月16日，本院决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人姜立华。被告陈庆梅及其委托代理人高学银到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并决定，现审理终结。
原审审理查明，陈庆梅与丈夫张兆明结婚后一直与原告张洪志（张兆明父亲）在一起生活，2007年张兆明因病去世后陈庆梅与张洪志达成协议，陈庆梅赡养张洪志，张洪志分得的土地由陈庆梅经营耕种，张洪志、陈庆梅及张大坤在一起生活。2012年秋，张洪志与陈庆梅、张大坤一同去天津生活，因张洪志不适用天津的生活环境，陈庆梅患胸椎结核在天津市津南区海河医院骨科A区六病房2床住院治疗，无法履行协议，2013年8月21日张洪志回五大连池风景区龙泉村张洪志的三儿子张兆成家，现张洪志患脑梗死、高血压、冠心病。张洪志名下有承包土地82.86亩。分别为张洪志、张兆明、陈庆梅、张大坤。张洪志为场院北5.25亩、赵福山包1.5亩、石塘东19.5亩、马场南地33.9亩、马场东地7.8亩，张兆明为场院北6.15亩、赵福山包1.28亩，张大坤为场院北2.35亩、赵福山包1.28亩。陈庆梅于2013年春天前将场院北3.5亩（大亩）、赵福山包1亩（大亩）、石塘东19.5亩、马场地东7.8亩共31.8亩交给张洪志耕种。剩余的位于马场南地2垧（土地使用权证上的面积为33.9亩）由陈庆梅耕种至现在。双方认可争议地承包费为每晌地每年4000.00元至4500.00元。
原审认为，原告张洪志与被告陈庆梅达成赡养协议，陈庆梅赡养张洪志时，张洪志的土地由陈庆梅经营耕种，现因陈庆梅患病，已无能力照顾赡养张洪志，张洪志本人患病已无劳动能力。故陈庆梅应将张洪志的土地退还给张洪志。对于原告要求被告给付土地承包费的诉讼请求，因退还土地前陈庆梅与张洪志尚未解除赡养关系，退还土地之前双方不存在土地承包关系，故对原告要求被告给付土地承包费的诉讼请求不予支持。对于被告以该争议的土地并非张洪志承包土地的辩解，因被告未提供相应的证据证实，该辩解理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通现》第一百零六条、第一百三十四条（四）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决被告陈庆梅于本判决发生法律效力后10日内退还张洪志位于五大连池风景区龙泉村马场南的土地30亩；驳回原告张洪志的其它诉讼请求。
原审原告张洪志诉称，2012年4月17日，张洪志与陈庆梅签订一份赡养协议，由陈庆梅赡养张洪志，张洪志的3.25垧土地归陈庆梅耕种，陈庆梅每年给张洪志人民币6000.00元，2013年8月21日，陈庆梅将张洪志送到张洪志三儿子家，并将张洪志开垦的2垧土地自己耕种，要求陈庆梅倒出侵占的2垧土地，赔偿2012年至2013年2垧土地的承包费12000.00元。
被告陈庆梅辩称，陈庆梅对张洪志已尽赡养义务。全家四口人的土地在一个土地使用权证上，争议的30亩土地是陈庆梅丈夫张兆明与原五大连池市土地管理局签订的土地承包合同的土地，与张洪志没有任何关系。现陈庆梅已按当时的约定将张洪志承包土地交给张洪志，陈庆梅没有义务再给张洪志30亩开荒土地。
经再审查明，陈庆梅与丈夫张兆明结婚后一直与原告张洪志（张兆明父亲）在一起生活，2007年张兆明因病去世后陈庆梅与张洪志达成协议，陈庆梅赡养张洪志，张洪志户名下家庭成员应分3.25垧，即48.75亩（不包括开荒马场南地33.9亩），与土地使用证数量相当，土地由陈庆梅经营耕种，张洪志、陈庆梅及张大坤在一起生活。2012年秋，张洪志与陈庆梅、张大坤一同去天津生活，因张洪志不适用天津的生活环境及陈庆梅患胸椎结核，在天津市津南区海河医院骨科A区六病房2床住院治疗，无法履行协议，于2013年8月21日张洪志回五大连池风景区龙泉村张洪志的三儿子张兆成家，张洪志与陈庆梅达成协议，从家庭承包田中划分给张洪志9.5亩（大亩，包括场院北3.5亩，赵福山包1亩，马场道边5亩）由张洪志自行经营管理，解除养老协议。未经陈庆梅同意张洪志又将其名下与陈庆梅、张兆明、张大坤共有的石塘东19.5亩承包地赠予了张兆成。现以家庭为单位，承包户张洪志名下有土地82.86亩。其共有人分别为张洪志、张兆明、陈庆梅、张大坤。双方2012年、2013年已按养老协议履行，不存在承包关系，张洪志土地使用证载明的共有土地数量除马场南地33.9亩外无争议，该33.9亩土地系张洪志与张兆明一居生活时，由张兆明与国土局签订开荒协议，共同开垦，2003年管委会清查土地，登记在管委会颁发的以家庭为单位的承包户张洪志土地使用证上，共有人为陈庆梅、张兆明、张大坤。其中场院北16.1亩、赵福山包5.56亩、石塘东19.5亩、马场南地33.9亩、马场东地7.8亩。陈庆梅于2013年春天前将场院北3.5亩（大亩）、赵福山包1亩（大亩）、石塘东19.5亩、马场地东7.8亩共31.8亩交给张洪志及张兆成耕种。马场南地2垧（土地使用权证上的面积为33.9亩）系张兆明与国土局签合同所开垦。且登记在土地使用证，系家庭共同开垦，共同承包经营。由陈庆梅耕种至现在。双方认可争议地承包费为每晌地每年4000.00元至4500.00元。
再审时申请人陈庆梅与被申请人张洪志提供证据的种类、数量、质证意见基本一致，其中原告提供的证据四，被告认为是家庭共同开垦。重审对证据的分析与认定不同。经本庭再审质证分析认定，原告提供的证据一，养老协议书﹤二﹥条认定3.25晌土地经营权不能全部由张洪志行驶.因为其中包括家庭共有人应分得的承包土地.虽然被告有异议认为被告陈庆梅未签字，但2012年、2013年已实际履行，故本院予以采信。证据二，张洪志与陈庆梅分开生活证明。该证明应视为对原养老协议书的解除，原告张洪志应承包的土地已返还，双方无异议，本院予以采信。证据三，1998年土地使用证，2008年换发，应认定是以家庭为单位承包土地，共有人应为张洪志、张兆明、陈庆梅、张大坤。该土地使用证系有权机关风景区管委会颁发，且双方无异议，具有法律效力，应予以采信。证据四，风景区龙泉村委会证明，证明开荒地是张洪志开垦。该证明是根据原告张洪志本人出具的证人证言，仅盖有其村公章，没有该村组织形成证明材料的经手人及领导签名，且被告有异议，并提供其丈夫张兆明与原五市国土资源局签订的开荒合同，该证据不具有客观性，本院不予采纳。证据五土地台帐，该证据证明其家庭承包地包括清查出开荒地33.9亩，双方无异议，本院予以确认。证据六，龙泉村证明，证明2014年土地承包价格，虽然与本案无关，但可参照执行2012至2013年土地承包价格，予以采纳，证据七，龙泉村委会证明，其证明总面积数82.96亩与台账相符，具有法律效力。但共有人张洪志、陈庆梅、张兆明、张大坤个人承包地数及开荒地数是根据利害关系人张兆成（现与张洪志生活且其中19.5亩已由张洪志赠予张兆成耕种）自述形成后加盖公章，是在证明他人自述，不具有客观性、不予以采纳。
本院认为，原审认定马场南30亩（实际为33.9亩）开荒地系系张洪志个人享有承包经营权，全部退还确有错误，因为本案争执的焦点在于登记在张洪志土地使用权证上的33.9亩开荒地承包经营权系家庭成员张洪志、张大坤、张兆明、陈庆梅共同享有，还是张洪志个人享有。本案争执的33.9亩土地系张兆明生前与国土资源局签合同开垦，当时与张洪志、陈庆梅、张大坤一居生活，并且该开荒地又于2008年合法登记确认在以家庭为单位的承包人张洪志名下。该土地使用证系有权国家机关颁发的书证，具有较高的法律效力；所以该33.9亩开荒地的承包经营权应由家庭成员共同享有，即张洪志、张兆明、陈庆梅、张大坤共同享有，应人均分配。对33.9亩土地中的四分之一张洪志享有承包经营权。陈庆梅应退还张洪志马场南土地8亩。又因为张洪志对马场南33.9亩土地四分之一土地享有承包经营权，但实际2012-2013年为陈庆梅耕种，陈庆梅应按当年土地承包价格部分给付张洪志土地承包费；所以，原审驳回原告要求给付承包费的诉请错误。依照﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释﹥四百零七条二款、《中华人民共和国土地承包法》第五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销（2014）五民初字第711号民事判决书。
二、被告陈庆梅于本判决生效后10日内退还张洪志位于五大连池风景区龙泉村马场南的土地8亩（东邻倪金柱地界往西8亩）。
三、被告陈庆梅于本判决生效后10日内给付原告2012至2013年土地承包费4800.00元（8亩×300元／亩×2年）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100元。原告张洪志承担75元，被告陈庆梅负担25元。
如有不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，
向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉
于黑河市中级人民法院。
申请执行的期间为履行期限届满后二年内。
审 判 长 曲桂林
审 判 员 王福田
人民陪审员 王 雪
二〇一五年十二月四日
书 记 员 丛义海