浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙09民终650号
上诉人（原审被告）：翁成平，男，1982年12月14日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈以一，浙江品正恒联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱冰，男，1970年11月30日出生，汉族，住上海市浦东新区。
原审被告：王海娜，女，1984年6月21日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。
原审被告：舟山市普陀财茂金属物资有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区沈家门东海西路39号。
法定代表人：陈程，执行董事。
上诉人翁成平因与被上诉人朱冰、原审被告王海娜、舟山市普陀财茂金属物资有限公司（以下简称财茂公司）民间借贷纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2016）浙0903民初3089号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因各方当事人均未提出新的事实，合议庭决定不开庭审理，上诉人翁成平及委托诉讼代理人陈以一、被上诉人朱冰、原审被告王海娜到庭就案件事实和法律适用阐述自己的意见并接受法庭的询问。本案现已审理终结。
翁成平上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回朱冰原审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由朱冰负担。事实和理由：1.案涉350万元借款并非上诉人翁成平的真实意思表示。该笔借款系案外人毛博文与朱冰洽谈，要求翁成平出面借款并以其所有房屋抵押，但当时约定的350万元系最高额借款，实际借款金额以双方的转账记录为准。现朱冰主张的350万元借款转账记录，上诉人翁成平仅知晓其中180万元，对其他借款并不知情。2.因本案涉嫌诈骗，公安机关已经立案侦查，且本案借款与犯罪事实属同一事实，应撤销原审判决，驳回朱冰的诉讼请求。
朱冰向一审法院起诉请求：1.判令翁成平、王海娜共同归还借款3500000元，并支付自2014年3月17日起至清偿日止按月利率2%计算的利息；2.判令翁成平承担实现债权的费用20000元；3.判令朱冰对坐落于舟山市普陀区房屋享有优先受偿权，在抵押房屋拍卖、变卖后优先受偿；4.判令财茂公司对翁成平上述债务及费用承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2014年3月17日，翁成平向朱冰借款3500000元，并出具《借款借条》一份。借条约定：借款到期日为2014年10月16日，借款利率为月利率2%。债权人为实现债权而发生的律师费、诉讼费等相关一切费用由债务人承担。借款由财茂公司提供连带责任保证，担保期限为借款到期后两年。朱冰于当日将1000000元借款汇入翁成平账户，次日以开具本票的形式交付给翁成平1800000元，3月20日交付给翁成平700000元。2014年3月17日，因办理房屋抵押登记需要，朱冰与翁成平赴舟山阳光公证处办理抵押借款公证手续。因公证处要求翁成平妻子王海娜到场，而王海娜无法到场。翁成平签署委托书一份，委托毛博文代表翁成平与朱冰办理抵押借款过程中所签署的有关文件。委托书确认由翁成平承担相应的法律责任，毛博文与朱冰在公证当天的走账系公证所需，实际借款以翁成平与朱冰的汇单为准。2014年3月18日，朱冰与翁成平、毛博文签订《抵押借款协议书》一份。协议约定，借款金额为3500000元；借款期限为7个月，自2014年3月18日起至2014年10月17日；利息按月利率2%计算；由翁成平位于的房屋作为抵押担保，抵押担保范围包括主债权、利息及出借人实现债权和抵押权的费用，包括律师费。朱冰与翁成平于2014年3月19日办理了抵押登记手续。因翁成平未及时还款，朱冰故诉至法院，并聘请浙江震舟律师事务所催收本案债权，支付律师代理费20000元。另查明，翁成平与王海娜系夫妻关系，二人于2011年11月11日登记结婚。
一审认为：朱冰与翁成平之间的借贷关系有翁成平出具的借条为凭，应予认定。翁成平委托毛博文以借款人的身份与朱冰办理抵押借款手续，朱冰在签署抵押借款协议时也知晓毛博文与翁成平之间的代理关系，故毛博文所签署协议的效力应归于翁成平，故翁成平应向朱冰履行相应的还款付息责任。关于翁成平提出的本案涉嫌刑事犯罪的抗辩，虽舟山市公安局定海区分局立案侦查翁成平被诈骗案，但现有证据尚无法反映公安机关所侦查的案件与本案之间有所关联或系同一事实，故翁成平要求中止本案诉讼的理由不能成立。关于翁成平提出的其无需向朱冰承担还款责任的抗辩：1.翁成平称根据朱冰指令将100000元、200000元汇入指定账户，但其未提供证据予以证明，对该抗辩一审不予采纳；2.翁成平称朱冰于2014年3月17日汇给其1000000元，其考虑借款要付利息，不合算，于同日将700000元已转还给朱冰。经查，翁成平并未在该日将上述款项转至朱冰账户，而是于次日分别向朱冰账户汇款700000元、60000元。朱冰称该760000元是毛博文向翁成平所借，用于归还毛博文母亲嵇美君之前向朱冰的借款。考虑到，借贷基于有资金融通的需求而发生，翁成平称考虑利息负担过重而调整借贷金额，明显与生活常理相悖，对该说法，一审不予采信；而结合朱冰及翁成平对涉案借款发生经过的陈述，及从翁成平转给朱冰款项的金额、时间分析，朱冰称760000元系翁成平代毛博文归还嵇美君之前向朱冰夫妻的欠款，应更为可信；且翁成平汇给朱冰该笔款项后并未与朱冰修改借款金额或由朱冰出具书面凭证，该笔款项难以视为翁成平已履行所对应的还款义务，对该抗辩一审不予采纳；3.翁成平称1800000元款项是毛博文向朱冰借款而归还其的款项，因涉案借款人系翁成平，朱冰将1800000元款项以开具本票的形式交付给翁成平而非毛博文，对该抗辩一审不予采纳；4.翁成平称未收到700000元借款，经查，朱冰于2014年3月20日将该款项汇至翁成平账户，故对该抗辩一审不予采纳。综上，翁成平所称其无需承担还款责任依据不足。翁成平应按借款借条、抵押借款协议的约定及时向朱冰履行还款付息以及赔偿律师代理费的责任。关于朱冰提出的要求王海娜承担共同还款付息责任的请求，虽本案借款发生在翁成平、王海娜婚姻关系存续期间，但结合朱冰及翁成平关于涉案借款发生来由的陈述，涉案借款并未用于上述夫妻共同生活或经营所需，故朱冰提出的该项请求依据不足，一审不予支持。财茂公司为翁成平提供连带保证担保，在翁成平未能清偿上述债务的情况下，朱冰有权要求财茂公司承担连带清偿责任，财茂公司承担担保责任后，依法可向翁成平进行追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限翁成平在本判决生效之日起十日内归还朱冰借款3500000元，并自2014年3月17日起至借款清偿日止按月利率2%计付利息；二、限翁成平在本判决生效之日起十日内赔偿朱冰为实现债权而支付的律师代理费20000元；三、如翁成平未履行第一、二项判决义务，则拍卖或变卖翁成平所有的坐落于舟山市普陀区房屋[房产证号：舟房权证普字第××号，土地证号：舟山市普陀区国用（2008）第10-9**号]，拍卖、变卖所得款项由原告按抵押顺序优先受偿；四、舟山市普陀财茂金属物资有限公司对翁成平第一、二项判决义务的履行负连带清偿责任，舟山市普陀财茂金属物资有限公司承担连带清偿责任后，可向翁成平追偿；五、驳回朱冰的其他诉讼请求。案件受理费34960元，财产保全费5000元，合计39960元，由翁成平负担，舟山市普陀财茂金属物资有限公司连带负担。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院根据上诉人申请调取证据两份：1.舟普检公诉刑不诉（2015）74号案件中舟山市公安局普陀区分局工作人员于2014年8月8日对毛博文所作讯问笔录，用于证明本案借款资金的实际流向；2.朱冰名下中国工商银行账号为62×××66、毛博文名下中国工商银行账号为62×××38、62×××50于2014年3月17日至3月20日之间的银行流水账，用于证明上诉人对2014年3月20日入账的70万元不知情。经质证，被上诉人朱冰对证据1的真实性无异议，但认为毛博文所作供述内容并不真实；对证据2真实性无异议，但认为不能证明上诉人的主张。
本院对上述证据认证如下：证据1系毛博文在刑事侦查过程中的供述，在本案中属于证人证言，故在毛博文未到庭对质的情况下，对其内容的真实性难以确认，且毛博文该陈述与翁成平实际收到借款350万元的事实不符，本院不予确认；证据2的真实性本院予以确认，具体证明力在下文详细阐述。本院二审查明事实与一审一致，对一审认定事实予以确认。
本院认为，翁成平与朱冰于2014年3月17日签订《借款借条》，双方借贷关系即成立，双方均自愿接受该借条约定的权利义务，朱冰向其账户汇入出借金额350万元，已完成借款交付义务，现借款逾期未归还，翁成平应按照借条约定履行还本付息义务。本院对本案诉辩双方的争议焦点概括并评析如下：
一、关于本案是否应移送公安机关的问题。翁成平上诉称，案涉借款系毛博文等人涉嫌诈骗罪的犯罪事实，该刑事案件已由公安机关立案受理，故该案应移送公安机关。本院认为，本案借款系翁成平与朱冰之间基于2014年3月17日《借款借条》及2014年3月18日《抵押借款协议书》而形成的借贷法律关系，而毛博文系上诉人翁成平授权参与该借贷法律关系的委托代理人，故本案与毛博文等人涉嫌诈骗罪并不属同一法律关系，一审认定本案属于经济纠纷于法有据，翁成平该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于涉案借款金额的确定问题。翁成平上诉称其借款本金仅为180万元，2014年3月17日朱冰转账的100万元已通过转账至指定账户10万元、取现20万元、转账给朱冰账户70万元的方式归还给朱冰，而其对2014年3月20日入账的70万元并不知情。本院认为，从现有证据看，朱冰分别于2014年3月17日、3月20日向翁成平账户转账100万元、70万元，另于3月18日以银行本票形式向翁成平支付180万元。对于翁成平提出的已归还朱冰100万元的主张，根据本院在二审中调取的翁成平、朱冰、毛博文等人2014年3月17日至3月20日期间中国工商银行流水对账单，翁成平仅于3月18日向朱冰转账76万元，其他主张均无证据证实；而对该76万元被上诉人主张系毛博文向翁成平借用归还其母亲嵇美君之前向朱冰夫妻的借款，原审法院从证据盖然性角度予以认定，并无不妥；且若真如翁成平主张其系出于利率考虑暂时归还给朱冰，其完全可以通过减少3月18日借款的转账金额来实现，不用通过当天归还76万元，当天再借180万元的形式实现借款的支付。而翁成平主张最后70万元借款其并不知情一节，与其银行卡流水账记录不符。故原审法院认定涉案借款本金为350万元，并无不当，翁成平提出的借款本金为180万元的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
综上，翁成平的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34960元，由上诉人翁成平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何劲松
审 判 员 杨盛文
审 判 员 柯艳娇
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 陆朦璐
代书记员 房晓娇
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