海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南一中环民终字66号
上诉人（原审原告）金纯生。
委托代理人李兰珍。
被上诉人（原审被告）周远明。
委托代理人鱼筱军。
上诉人金纯生因与被上诉人周远明农村建房施工合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2015）万民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日立案受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月19日，原告金纯生与被告周远明签订《承包建房合同书》，合同约定：金纯生将其位于海南省万宁市国营东兴农场后街队的砖混结构二层楼房发包给周远明施工建设，所建楼房面积约150平方米，造价为每平方米1000元；周远明负责整个施工过程的一切材料和费用，负责楼房的主体结构和外墙三面马赛克与室内的批挡等；周远明必须严格按照图纸施工，不得擅自更改，如需更改，经金纯生与周远明双方共同协商后再更改，周远明不得偷工减料，地基增加深度按450元每立方米计算等；付款方式为金纯生于合同签订之日支付50000元，于施工中期及正负零及到楼面时支付40000元，于二次到楼面时支付30000元，购买瓷砖时支付20000元，工程完工后付完全部款项给周远明。合同签订后，周远明对承建的金纯生的二层楼房进行施工建设，且施工建设进度已二次到达楼面，即二楼已经封顶。2013年9月8日，金纯生与周远明双方对上述房屋建设情况进行结算，结算结果为房屋总面积为207.164平方米，按每平方米1000元计算，工程款总额为207164元，加上地基加深费用8000元，建房总工程款为215164元，扣除金纯生支付的158050元和37114元后，金纯生尚欠周远明20000元。2013年12月2日，金纯生因上述房屋施工建设与周远明产生纠纷而向法院起诉，请求：1、判令周远明承担赔偿建造金纯生房屋出现墙体渗水损害造成所有经济损失（以鉴定结果计算损失赔偿额）；2、判令周远明返还中断、放弃收尾工程楼顶隔热层、外墙安装排水管、楼顶光面（70平米）、镶贴马赛克伙房外墙（16平米）和三级化粪池等施工项目工程成本价款15000元给金纯生，作为金纯生补救完善收尾施工工程费用；3、判令周远明返还给金纯生楼房一层墙体高度减少6公分施工成本费用2000元；4、判令周远明返还收取增加墙基深度施工费用8000元给金纯生；5、判令周远明返还多收取工程总价款部分的15000元给金纯生；6、诉讼费由周远明承担。对金纯生2013年12月2日的起诉，法院受理后依法组成合议庭进行了审理，并于2014年8月21日以（2014）万民初字第4号民事判决书判决驳回金纯生的全部诉讼请求。该判决生效后，金纯生仍然认为，周远明承建金纯生房屋施工建设工程未依合同约定履行应尽义务明显存在违约，房屋建设工程质量存在问题十分严重，对此周远明应当承担因违约造成此后果的责任，为此，金纯生再次起诉请求：1、周远明返还金纯生工程款28000元；2、周远明维修金纯生房屋外墙，直至墙体不再渗水；3、周远明履行合同约定义务，继续完成金纯生房屋未完成的施工部分；4、周远明返还金纯生墙体高度减少成本费用2000元；5、周远明返还给金纯生未按照施工费用8000元；6、周远明赔偿金纯生损失500元；7、本案诉讼费由周远明承担。
周远明承建的金纯生的上述房屋现尚有楼顶隔热层、三级化粪池、墙外排水管、楼顶光面和镶贴伙房外墙马赛克等项目未施工，金纯生已对该房屋进行部分装修，该房屋部份墙体有渗水现象。
本案在审理过程中，金纯生向法院申请委托相关鉴定部门对上述所建房屋墙体渗水质量问题及造成的损失等进行司法鉴定，原审法院于2015年3月10日依法通过本院技术处委托鉴定机构予以鉴定，在委托鉴定过程中，金纯生于2015年5月23日自动放弃该鉴定申请。
以上事实有金纯生提供的证据：《承包建房合同书》、建房图纸、收款收据3张、《证明书》、（2014）万民初字第4号案件的庭审笔录、（2014）万民初字第4号民事判决书、照片，周远明提供的证据：（2014）万民初字第4号民事判决书、《基础平面图》，以及双方当事人庭审陈述为凭，并经庭审举证、质证及法庭认证，足以认定。
原审法院认为，本案为农村建房施工合同纠纷，金纯生与周远明签订的《承包建房合同书》系合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立、合法有效，应受法律保护，合同双方当事人应当按照约定履行合同义务。本案争议的焦点为：一、金纯生要求周远明返还金纯生多支付的工程款28000元是否有事实和法律依据；二、周远明是否应返工维修金纯生房屋外墙，直至墙体不再渗水为止，并履行合同约定义务，继续完成金纯生房屋未完成的施工部分（即伙房外墙一幅约16平方米镶贴马赛克、三级化粪池一个、外墙安装排水管、楼顶光面并铺设隔热层各70平方米及房屋周边墙角修缮）；三、金纯生要求周远明返还给金纯生楼房一层墙体高度减少6公分施工成本费用2000元及返还给金纯生未按照约定施工要求增加墙基深度施工费用8000元是否有事实和法律依据；四、金纯生要求周远明赔偿金纯生在施工过程中砸破五块瓷砖造成停工损失500元是否有事实和法律依据。
一、关于金纯生要求周远明返还金纯生多支付的工程款28000元是否有事实和法律依据的问题。本案中，金纯生与周远明双方签订的《承包建房合同书》的合同权利义务尚未终止，金纯生主张其在合同履行过程中多支付工程款28000元给周远明，要求周远明予以返还，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对金纯生的上述主张，金纯生应承担相应的举证责任，但金纯生不能提供足够的证据证明其在合同履行过程中多支付了工程款28000元给周远明，且经金纯生与周远明双方对总工程款进行结算，整个工程金纯生尚余工程款20000元未付，故对此金纯生应承担举证不能的不利后果。因此，金纯生要求周远明返还金纯生多支付工程款28000元的诉讼请求，其证据不充足、理由不充分，没有事实和法律依据，不予支持。
二、关于周远明是否应返工维修金纯生房屋外墙，直至墙体不再渗水为止，并履行合同约定义务，继续完成金纯生房屋未完成的施工部分的问题。本案中，金纯生与周远明双方签订的《承包建房合同书》合法有效，不存在合同权利义务终止的情形，且金纯生与周远明双方均没有解除合同的意思表示，故金纯生与周远明双方应依《承包建房合同书》约定履行合同义务，即金纯生应当依合同约定按房屋施工建设进度支付工程款，周远明应当依合同约定对所建房屋进行施工建设直至经验收合格后将房屋交付给金纯生。在合同履行过程中，经金纯生与周远明双方结算，建房总工程款为215164元，扣除金纯生已支付的工程款后，金纯生尚余工程款20000元未付，但合同约定工程完工后付完全部款项给周远明。而由周远明施工建设的金纯生的房屋尚未完工，现该房屋部份墙体有渗水现象，且现尚有楼顶隔热层、三级化粪池、墙外排水管、楼顶光面和镶贴伙房外墙马赛克等项目未施工，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”和第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，周远明应履行合同义务，继续对该房屋进行施工建设，直至消除该房屋墙体渗水现象及施工建设完成该房屋未完成的施工部分。而该房屋施工建设工程完工后，金纯生应履行合同义务支付尚余的工程款给周远明。因此，金纯生要求周远明返工维修金纯生房屋外墙，直至墙体不再渗水为止，以及继续完成金纯生房屋未完成的施工部分的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。周远明主张，在施工建设的房屋未完工的情况下，金纯生擅自进入未完工房屋并对未完工房屋进行装修使用，即使未完工房屋出现漏水，也不是周远明的责任，且周远明之所以没有完成施工建设房屋的附属工程是因为金纯生未按合同约定支付周远明工程款，也不打算在将来履行合同义务，故周远明有权行使不安抗辩权，并要求金纯生支付2万元工程款后才对在建房屋继续施工建设，对周远明的上述主张，周远明既不能提供证据证明金纯生使用了未完工的房屋，也不能提供证据证明金纯生未按合同约定支付工程款，更不能提供证据证明金纯生不打算在将来履行支付尚余工程款的合同义务，故对周远明的上述主张，不予支持。
三、关于金纯生要求周远明返还给金纯生楼房一层墙体高度减少6公分施工成本费用2000元及返还给金纯生未按照约定施工要求增加墙基深度施工费用8000元是否有事实和法律依据的问题。本案与之前原审法院于2013年12月2日立案受理的金纯生诉周远明农村建房施工合同纠纷一案［（2014）万民初字第4号，以下简称前案］的金纯生、周远明均相同，且本案与前案是基于同一事实、理由及证据提起的诉讼，本案中，关于金纯生要求周远明返还给金纯生楼房一层墙体高度减少6公分施工成本费用2000元及返还给金纯生未按照约定施工要求增加墙基深度施工费用8000元的诉讼请求与前案第3项、第4项诉讼请求完全相同，而对于前案，经审理已于2014年8月21日以（2014）万民初字第4号民事判决书判决驳回金纯生的全部诉讼请求，且该判决现已生效。故金纯生要求周远明返还给金纯生楼房一层墙体高度减少6公分施工成本费用2000元及返还给金纯生未按照约定施工要求增加墙基深度施工费用8000元的诉讼请求属于重复起诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知金纯生申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”的规定，依照一事不再理原则，对金纯生要求周远明返还给金纯生楼房一层墙体高度减少6公分施工成本费用2000元及返还给金纯生未按照约定施工要求增加墙基深度施工费用8000元的诉讼请求，不予支持。
四、关于金纯生要求周远明赔偿金纯生在施工过程中砸破五块瓷砖造成停工损失500元是否有事实和法律依据的问题。本案中，周远明在施工建设房屋过程中砸破金纯生五块瓷砖，而后金纯生在支付周远明工程款时扣除了五块瓷砖的损失250元，现金纯生要求周远明赔偿金纯生在施工过程中砸破五块瓷砖造成停工损失500元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对金纯生的上述主张，金纯生应承担相应的举证责任，但金纯生对周远明在施工建设房屋过程中砸破金纯生五块瓷砖造成的停工损失不能提供足够的证据证明，故对此金纯生应承担举证不能的不利后果。因此，金纯生要求周远明赔偿金纯生在施工过程中砸破五块瓷砖造成停工损失500元的诉讼请求，其证据不充足、理由不充分，没有事实和法律依据，不予支持。
综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.周远明履行合同义务，完成金纯生二层楼房项目施工建设并排除墙体的渗水现象；2.驳回金纯生的其他诉讼请求。本案案件受理费498元，由金纯生负担298元，周远明负担200元。
金纯生不服原审判决，提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、关于金纯生是否多给周远明支付了28000元的事实。虽然双方在2013年9月8日对建房工程款进行结算且签了名，但该结算结果存在重大的误解且与客观事实不符。因为双方在结算的过程中遗漏了一张金额为4万元的已付款收据未进行结算。该工程款4万元是金纯生支付给周远明，周远明出具收据。周远明在庭审过程中对这张条据也是予以承认的，如果在2013年9月8日结算的基础上，将该笔已付款4万元进行结算，周远明便是已经多收取了金纯生28000元。这就存在一个关键的问题：在2013年9月8日对建房工程款进行结算时，该4万元的款项是否已经计算在其中？这个问题要追溯到2013年9月8日的结算的当天情景。当天的结算并非金纯生与周远明双方进行的，而是共同邀请了后街队长彭修云作为参加人，由彭修云在一张香烟包装纸上记录周远明出具的收款凭证及结算经过（即金纯生在本案中提供的“草稿”），从“草稿”中的数据可以知道，双方在结算工程款时确实是遗漏了计算一张付款金额为4万元的收据。这一事实在第一次庭审时，彭修云作为证人也是如实承认的［见第一次《庭审笔录》第7-9页］。而该“草稿”中的数据结算结果，与双方在2013年9月8日签名的《证明》是存在因果联系的。也就是说，双方在2013年9月8日对工程款进行结算时，因为遗漏的原因并没有将周远明收取金纯生的一笔4万元的工程款计算在当中。金纯生正是因为在《证明》中签名后即发现遗漏一笔4万元付款，随即到派出所报案，并请求协调处理。故该《证明》并不能客观真实地反映事实真相，不能作为本案的定案依据。对于2013年9月8日的结算结果，周远明是心知肚明的，故其在庭审中无法对遗漏的4万元自圆其说，才在庭审中故意回避结算经过。由于周远明在结算当天瞒着金纯生年迈，偷走了金纯生三张收据（一张金额5万元，两张金额分别为3万元），才导致金纯生在本案中无法提供所有的收据进行重新结算，但双方遗留下来的“草稿”，上面清清楚楚地记录了金纯生付的各笔工程款，也清楚地显示那一笔4万元的付款并没有记录在当中的客观事实。所以，为了使得本案得到客观、公平、公正的审理，法院应对此本着实事求是的原则查明实际存在的客观实事。综上所述，金纯生就工程款支付一事，已经超额支付给周远明28000元，该款周远明应予以返还金纯生。2、就金纯生楼房一层墙体高度减少6公分及施工成本费用2000元、周远明未按约定施工要求收取增加墙基深度施工费用8000元、周远明在施工过程中砸破五块瓷砖造成停工经济损失500元等事实，金纯生不但提供了相应的证据，周远明对此也是予以认可的。综上，一审法院未予以支持，显然是认定事实不清。二、金纯生已经对自己的主张提供相应的证据，二审法院却认为金纯生证据不足，并适用了我国《民事诉讼法》第六十四条以及《民诉法解释》第九十六条的规定，驳回金纯生其他诉讼请求，是适用法律错误，请二审法院予以改正。综上，请求二审法院判令：1、撤销万宁市人民法院（2015）万民初字第45号民事判决书第2项判决；2、改判周远明返还金纯生多支付工程款28000元；3、改判周远明退还给金纯生楼房一层墙体高度减少6公分施工成本费用2000元；4、改判周远明退还给金纯生未按约定施工要求收取增加墙基深度施工费用8000元；5、改判周远明赔偿给金纯生在施工过程中砸破五块瓷砖造成停工经济损失500元；6、本案诉讼费由周远明承担。
被上诉人周远明答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1、金纯生尚欠周远明工程款2万元整，而非金纯生多付周远明28000元。2013年9月8日《证明》是根据金纯生保管的周远明出具的5张收条计算并经双方确认的，不存在任何错误。除周远明主张的扣款2050元，金纯生实际支付周远明156000元。金纯生一再以自己单方出具的“结算草稿”为“客观事实”，并涂改两份收条以使收条上的金额与“结算草稿”上数字相一致，甚至通过编造周远明窃取其三张收条的故事诽谤周远明等不正当手段，试图将其仅支付周远明156000元工程款的事实扭曲为其多付周远明28000元的做法，违背了诚信诉讼的原则。周远明请求二审法院对金纯生涂改证据的不当行为按照《民事诉讼法》第一百一十一条之规定予以处罚。2、一审判决认定金纯生的前5项诉讼请求属于重复起诉，有相关生效判决支持，故其认定事实清楚。3、金纯生主张之五块瓷砖造成停工经济损失500元并无任何证据支持，一审法院认定事实正确。二、一审判决适用法律正确。金纯生的六项诉讼请求，除第6项关于五块瓷砖造成停工经济损失500元一项是新的诉讼请求外，其余5项诉讼请求在万宁市人民法院（2014）万民初字第4号民事判决书中所提诉讼请求属同一诉讼请求。而万宁市人民法院（2014）万民初字第4号民事判决书作出后，金纯生并未上诉，该判决已属生效判决。一审法院根据《民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项之规定，按照一事不再理的原则，驳回金纯生诉讼请求适用法律正确。三、金纯生应先支付欠款2万元整，周远明再完成收尾工程。按照《承包建房合同书》第三条第3款的规定，金纯生应在周远明完工后支付工钱。经双方签字的2013年9月8日《证明》已经确认涉案工程已经完工，金纯生欠周远明2万元整。由此可见，双方所理解的工程完工是指主体工程的完工，工钱也应当在工程主体完工后支付。一审判决在金纯生没有支付完周远明工钱时就要求周远明履行收尾工程的义务，违反了双方合同的约定，加重了周远明的责任，而豁免了金纯生的付款义务。对于一审判断的疏漏之处，请求二审法院予以纠正。综上，金纯生的诉讼请求违背事实，请求法院依法驳回金纯生全部上诉请求。
二审期间，金纯生向本院提交一份2015年11月11日万宁市公安局东兴派出所出具的《关于东兴农场后街队金纯生曾到我东兴派出所反映他与礼兴队周远明建房工程款发生纠纷情况说明》，拟证明金纯生有6张收据及周远明没有按照6张收据进行计算，主张6张收据中的三张被周远明拿走、其手上现在只剩下了3张收据。周远明质证认为该份证据不能证明金纯生所主张的结算票据有6张的事实，也不能证明周远明拿走了金纯生3张收据的事实，并且该证据与本案没有关联性。二审期间周远明未提交新的证据。经审查，本院对金纯生提交的《关于东兴农场后街队金纯生曾到我东兴派出所反映他与礼兴队周远明建房工程款发生纠纷情况说明》证据三性予以认定，但该份证据不能证明金纯生主张的其有6张收据、其中3张被周远明拿走的事实，亦无法证明应按照金纯生主张的6张收据予以计算的事实。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于金纯生起诉的第1、4、5项（即上诉的第2、3、4项）诉讼请求，本院已作出（2015）海南一中环民终字第66-1号民事裁定书，裁定驳回金纯生对该3项诉讼请求的起诉。现本案的争议焦点为：金纯生要求周远明赔偿金纯生在施工过程中砸破五块瓷砖造成停工经济损失500元是否有事实和法律依据。
本案一审庭审时，周远明承认在施工建设房屋过程中砸破金纯生的五块瓷砖，对砸破五块瓷砖的损失，双方结算工程款时已从周远明的工程款中扣除了五块瓷砖的损失250元，现在金纯生要求周远明赔偿因砸破五块瓷砖造成施工过程中的停工损失500元，但金纯生未能提供证据证明其主张的停工损失500元是由于砸破该五块瓷砖所造成的，且双方在2013年9月8日结算工程款时金纯生也未向周远明提出，在第一次起诉即（2014）万民初字第4号案件的诉讼请求中也未主张该项请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对金纯生的上述主张，应自行承担举证不能的不利后果。因此，金纯生的该项上诉请求没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但在实体审理中判决驳回金纯生的其他诉讼请求中包含了金纯生重复起诉的3项诉讼请求不当，本院已对金纯生的该3项重复起诉作出（2015）海南一中环民终字66-1号民事裁定驳回起诉，但原审法院在本案中驳回金纯生的第6项诉讼请求并无不当，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1.维持原判第一项；2.驳回金纯生第6项诉讼请求。
一审案件受理费223元，由上诉人金纯生负担23元，被上诉人周远明负担200元；二审案件受理费213元，由上诉人金纯生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡于干
审 判 员 陈小燕
审 判 员 卢艳萍
二〇一五年十二月二十五日
法官助理 王经铭
书 记 员 陈素园
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法》的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。