河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1545号
上诉人（原审被告）：黄青锋，男，住西峡县。
委托诉讼代理人：袁国敏，西峡县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杜新生，男，生于1954年1月7日，汉族，住西峡县。
上诉人黄青锋与被上诉人杜新生为定作合同纠纷一案，不服西峡县人民法院（2014）西民商初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人黄青锋及其委托诉讼代理人袁国敏、被上诉人杜新生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黄青锋上诉请求：1、请求撤销原审判决的第一条及请求上诉人承担的诉讼费，改判上诉人不承担付款义务。事实和理由：一、原审认定的事实违背客观事实，有失公平公正。1、本案是加工承揽合同，在承揽工作完成后业主即搬入居住，在居住期间发现有臭味、异味，经过特殊天气后才发现窗户漏水，质量问题才暴露出来，不是技术上的不足，而是被上诉人偷工减料、以次充好。2、基于原始存在的问题，业主享有拒付费用的抗辩权，者也是上诉人无法收回应收款的唯一原因。二、原判内容违背事实，有悖法律，应当撤销。1、合同约定若达不到质量标准，可以拒绝付款。这约定不违背法律规定。2、经鉴定被上诉人的施工面积用材、尺寸误差均为不合格。依照合同约定，质量不合格，应当驳回被上诉人要求支付工程款的请求。三、被上诉人不认真履行合同约定的义务，业主不支付工程款，上诉人收不来款，判决让上诉人支付被上诉人工程款明显不公。
杜新生答辩称：1、在安装过程中业主也在场，入住前业主没有提出异议，说明业主对质量的认可。2、合同签订后十几天，材料拉回来后开始施工，上诉人一直催被上诉人加工，没有提及对铝材的厚度及玻璃的质量，在长达半年的施工中上诉人没有对质量提出异议。3、三年来被上诉人遭受巨大的经济损失，请求二审维持原判。
杜新生向一审法院提出诉讼请求：要求被告偿付原告工程款556500元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至欠款还清之日止。
一审法院查明的事实：被告黄青锋以每平方米350元的价格与西峡县帝景天城小区部分业主签订了阳台窗户封闭工程施工合同。被告黄青锋将部分阳台窗户封闭工程以每平方米270元的价格转包给原告杜新生。原被告双方于2013年12月13日签订了“合同书”，被告黄青锋为甲方，原告杜新生为乙方，合同约定：“甲方将帝景天城商品楼各住户的封闭阳台全部交给乙方加工，原材料用沥东铝材。经甲乙双方协商后达成以下协议：一、要求标准与样板颜色一致厚度1.5毫米，管材100（毫米）×44（毫米），中空钢化玻璃厚度4.8毫米。二、每平方米合人民币270元。三、供料时间7天之内，2013年12月7日见货为限，每户框料2天时间。四、预交定金30000元。五、每做一户现金清一户不欠账。六、乙方保证质量，若达不到质量标准，甲方可拒绝付款。七、施工中甲方要提供电力电梯使用，太阳能栏杆改动需要（与）甲方协商，费用乙方承担。八、一切安全责任由乙方负责。九、若有不妥之处，甲乙双方可以协商解决。十、本合同一式两份，甲乙各持一份，签字后生效。若有一方违约，需赔偿对方10万元。”被告黄青锋提交法庭的合同书上约定“预交定金30000元”，后涂改为“预交定金15000元”，原被告双方对涂改部分均没有签字或摁指印，其他部分与原告提交的合同内容一致。
合同签订后，被告向原告支付定金15000元，被告未向原告提供管材样板。原告杜新生逐户制作安装封闭阳台66户，其中2号楼1单元1703号房屋的阳台窗户制作安装（窗户面积40.59平方米），原告认为是自己联系的业务，并直接向该户业主收取了工程款。原告杜新生除安装65户阳台窗户外，另制作顶棚夹胶玻璃顶棚3户。
原告施工过程中，被告未逐户对工程质量进行验收。原告诉称2014年5月1日完工，被告辩称该日期大部分纱窗没有安装。原告施工工程结束后，部分业主入住。被告称部分业主提出窗户漏水严重、中空玻璃密封胶气味大、活扇窗户打不开、玻璃质量差、工期过长等质量问题，要求换玻璃、换窗纱、维修、扣工钱，其中3号楼1单元2302号房屋有块不是钢化玻璃，被告找人对部分质量问题进行了维修。
庭审中，原告杜新生统计的施工面积为：65户（不包括2号楼1单元1703号房屋）阳台窗户2100平方米，3户顶棚16平方米；被告黄青锋统计的施工面积为：66户（包括2号楼1单元1703号房屋）阳台窗户2097.41平方米（被告称1724.25平方米系计算错误），3户顶棚16平方米。庭审中被告称业主要求对存在的质量问题进行维修，维修合格后扣除损失后付款。庭审中，原告申请对施工铝合金窗户、顶棚的面积、质量，维修费用、材质差价进行鉴定，后又撤回鉴定申请；被告申请对原告施工铝合金材质、型号规格，玻璃厚度、是否是钢化玻璃，密封胶质量，窗户加工安装工艺是否达标进行鉴定。本院委托鉴定事项：1.对原告每户施工面积进行测量；2.对每户施工质量是否合格进行鉴定，若质量不合格，对维修费用进行鉴定评估；3.对每户工程所用材质是否符合合同约定进行鉴定，若材质不符合合同约定，对材质差价进行鉴定评估。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所受本院技术科委托出具310011137号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.现场调查时，除3幢1单元2603室外，实测的施工面积均小于原告杜新生统计的施工面积。2.涉案管材规格为100×44×1.27mm，不符合合同中约定的100×44×1.5mm的规格要求；现场试验玻璃（3幢1单元2302室）不是钢化玻璃；涉案中空玻璃厚度为4.54mm，不符合合同约定的厚度为4.8mm的要求，且涉案中空玻璃内部存在雾气、污迹、密封胶流淌的现象，不符合相关标准的要求。3.涉案窗户、顶棚漏雨、漏风与施工过程中尺寸误差大、缝隙未有效填充存在因果关系。庭审中，原被告双方均不申请对维修费用和材质差价进行鉴定评估。
一审法院认为:原被告所签订的合同不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。原告的施工工程经鉴定不符合原被告双方的合同约定，由于被告拒不提供被告与业主的施工承包合同，因此无从判定工程是否应当重做还是维修。但庭审中被告称业主要求被告进行维修，维修合格并赔偿损失后支付被告工程款，故对原告施工的工程不符合被告要求的问题应当通过维修解决。原告施工的工程在没经过被告验收的情况下，业主已经入住使用，业主在使用过程中提出质量问题，被告派人对业主提出的问题进行了维修。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。合同约定“每做一户现金清一户不欠账”，“乙方（原告）保证质量，若达不到质量标准，甲方（被告）可拒绝付款”。因此，原告每做完一户，被告应及时验收一户，并对验收合格的工程及时付款。但被告未及时对原告施工的工程进行验收，并及时提出质量异议，而是让业主擅自使用，被告也对原告施工的工程进行了维修。因此，被告提出的部分质量问题及鉴定机构鉴定发现的部分质量问题，除铝合金规格及中空玻璃厚度、及检测玻璃不是钢化玻璃外，究竟是原告施工造成的，还是业主使用不当造成的，还是被告维修过程中产生的，均无法确认。因此，本院无法判令原告对此履行维修义务；在被告未提供质量问题产生的原因、维修费用、施工材质与约定材质差价进行鉴定评估的情况下，本院亦无法判令被告支付原告工程款时扣除相关维修费用。在此情况下，被告以合同约定“乙方（原告）保证质量，若达不到质量标准，甲方（被告）可拒绝付款”为由，拒付工程价款，本院不予采纳。原告施工质量不合格，根据合同约定应承担支付被告10万元违约金的违约责任。被告有证据证明原告因施工质量给其造成的损失超过10万元时，可就超出部分另行主张权利。
关于施工量问题，原告认为2号楼1单元1703号房屋的阳台窗户制作安装，是自己联系的业务，并直接向该户业主收取了工程款；被告认为是被告转包给原告的。因被告没有向本院提供被告与2号楼1单元1703号房屋业主签订的合同或相关证据，故本院对被告该辩称理由不予采纳。关于原告的施工面积，经鉴定“除3幢1单元2603室外，实测的施工面积均小于原告杜新生统计的施工面积”，原告也没有其他证据证明施工面积，故原告施工面积按被告自认的施工面积计算。原告施工的顶棚不在原被告双方合同约定的施工范围内，原告要求按每平方米450元计价没有依据，被告按照每平方米270元计价也没有依据。原告在施工过程中，顶棚采用的是夹胶钢化玻璃。被告辩称，采用窗户所使用的钢化玻璃即可，是原告要使用夹胶钢化玻璃。本院认为，露天顶棚应当采用夹胶钢化玻璃，双方对顶棚制作价格没有约定的，可以参照被告与业主窗户制作的价格每平方米350元。故原告的施工工程价款为560941.4元【270元／平方米×（2097.41平方米﹣40.59平方米）＋350元／平方米×16平方米】，扣除被告已付定金15000元，原告应支付被告的10万元违约金，被告应付原告工程款445941.4元。原告诉请过高部分本院不予支持。因原告施工质量经鉴定不合格，构成违约，故原告要求被告支付逾期付款违约金，本院亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条之规定，判决如下：一、被告黄青锋于判决生效后十日内偿付原告杜新生工程款445941.4元。二、驳回原告杜新生其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行以上给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费9365元（原告预交），鉴定费68700元（被告预交），合计78065元，原告杜新生负担70561元，被告黄青锋负担7504元。
二审中上诉人提交提交帝景天成业主孙花苗的证明，证明原审判决第三页最下面1703号业务是上诉人联系的。
被上诉人质证认为：这户业务也是被上诉人自己联系的，并且自己也收了钱，起诉不包括这户。
本院认为，被上诉人起诉时并没有将该1703号的封闭施工款项包含在内，不作为不承担支付责任的有效证据采信。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否应当承担付款责任。被上诉人的施工工程经鉴定机构鉴定发现的部分质量问题，但除铝合金规格及中空玻璃厚度、及检测玻璃不是钢化玻璃外，其它的质量问题究竟是被上诉人施工造成的，还是业主使用不当造成的，还是上诉人维修过程中产生的，均无法确认。在上诉人未提供质量问题产生的原因、维修费用、施工材质与约定材质差价进行鉴定评估的情况下，亦无法判令应当扣除相关的维修费用。但客观上被上诉人的施工存在着质量问题，依合同也构成了违约，应承担支付上诉人10万元违约金的违约责任。同时原审法院也告知上诉人，若有证据证明被上诉人因施工质量给其造成的损失超过10万元时，可就超出部分另行主张权利。但上诉人以合同中约定存在质量问题就拒绝支付所有款项明显显示公平。因为上诉人以与业主约定的窗户制作价格每平方米350元，而上诉人在没有进行投入和施工的情况下将该工程转包给被上诉人，并约定每平方米270元人民币，从中赚取差价80元，客观上也难以保证业主的工程质量。对业主提出的工程质量问题，应当按照合同相对性原则由上诉人进行维修和负责，部分业主没有支付上诉人工程款不能成为上诉人拒绝支付被上诉人工程款的理由。同时上诉人应当在被上诉人每做完一户，及时验收一户，并对验收合格的工程及时付款。但上诉人未及时对被上诉人施工的工程进行验收，及时提出质量异议，而是让业主擅自使用，且上诉人也对被上诉人施工的工程进行了维修，在被上诉人全部垫资施工完毕后，上诉人以合同约定存在质量问题拒绝付款显示公平。
综上所述，上诉人黄青锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7989元，由上诉人黄青锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 飞
审判员 王 生
审判员 王小军
二〇一七年四月二十日
书记员 同 萧