广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民一终字第949号
上诉人（原审原告）：刘某甲，男，1975年1月25日出生，汉族。
委托代理人：陈维崧，广东红棉律师事务所律师。
委托代理人：杨俊圣，广东红棉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘某乙，女，1975年11月3日出生，汉族。
委托代理人：吴智江，广东道�律师事务所律师。
上诉人刘某甲与被上诉人刘某乙因离婚纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民一初字第1727号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘某甲、刘某乙于1998年3月26日登记结婚，于2001年11月17日生育儿子刘溢迅。刘某甲以双方感情确已破裂，夫妻关系名存实亡，两人无法继续共同生活为由诉请离婚，经本院调解和好无效，刘某乙亦表示夫妻感情已完全破裂，同意离婚。
刘某乙向法庭提交证据：1、婚生儿子刘溢迅书写的决心书，证明刘溢迅意愿为如父母离婚则随母亲生活；2、2006年3月28日刘某甲签名确认的手写离婚协议书，2007年8月24日刘某甲签名确认的手写离婚协议书，证明2006年、2007年刘某甲、刘某乙约定离婚并约定了财产的处理，刘某甲放弃广州市番禺区映月翠庭3�2梯703房房屋及映月翠庭17号车位的所有权益；3、中国建设银行尾号5351刘某乙账户存折中2009年5月29日尚有70万元存款，中国建设银行尾号1583刘某乙账户2009年5月29日存折尚有存款200010元；4、番禺区市桥街丹山村委出具的证明一份，证明建房集体用地番禺区市桥街丹山村扶风大街二十三巷33号是2006年村委定额分配给刘某乙个人。以上证据本院均予采信并确认所证明事实。
刘某甲在庭审中陈述番禺区市桥街丹山村扶风大街二十三巷33号房屋是2008年由姨丈梁锦波包工起建的，不清楚人工和材料是多少钱，但大概记得是约50万元。是夫妻共同起建的，该建房款中向“关美玉”借款5万元、“黎桂珊”借款5万元、母亲“余瑞娟”借款3万元，其余的都是家庭积蓄。刘某乙在庭审中陈述刘某甲一直没有给予生活费，2008年建房的钱是以其个人积蓄及向母亲和姐姐借款，刘某甲无为�屋出过钱。至今，该房屋仍未办理房产证。
刘某甲在庭审中陈述了尚欠其母亲10万元债务、刘某乙向其母亲借款13万元，其姐姐借款5万元，妹妹借款4万元，弟弟借款3万元的情况，刘某乙在庭审中陈述了2008年建房时向母亲梁雁芳借款13万元，已经还款5万元，尚欠8万元，还欠姐姐刘少珊5万元的情况，双方互不承认且没有举证。双方确认登记在刘某乙名下粤A×××××飞度小汽车一台是夫妻共同财产，在庭审中作竞价处理，竞价结果为刘某乙出价9.5万元，该小汽车归刘某乙所有，应给予刘某甲4.75万元。
原审法院认为，刘某甲因夫妻感情破裂诉请离婚，经原审法院调解和好无效，刘某乙亦表示同意离婚，原审法院认定刘某甲、刘某乙夫妻感情确已破裂，准予离婚。
婚姻法规定年满10岁子女抚养权归属应征求被抚养子女的意愿，现婚生儿子刘溢迅明确表示如父母离婚则随母亲生活，刘某乙同意抚养儿子刘溢迅且具备相关条件，原审法院依法予以准许离婚后由刘某乙抚养儿子。刘某甲应当负担儿子抚养费，根据刘某甲自认月平均收入为3000元及刘某乙已拥有大额存款等财产以及结合本地区平均生活水平，确定抚养费为800元／月。
关于刘某甲、刘某乙争议的财产及债务，因2006年、2007年刘某甲、刘某乙书面约定离婚并约定了财产的处理，刘某甲放弃广州市番禺区映月翠庭3座2梯703房房屋及映月翠庭17号车位的所有权益，原审法院依法确认该约定财产处理为双方真实意思表示，该约定合法有效，应按双方约定处理该共同财产，故认定刘某甲、刘某乙争议的中国建设银行尾号5351刘某乙账户2009年5月29日尚有70万元存款，中国建设银行尾号1583刘某乙账户2009年5月29日存折尚有存款200010元及中国建设银行账户存款6月15日有118000元以及刘某乙2009年5�29日在南郊中投证券公司股票和资金总额约4万元全部为已协议处分归刘某乙的个人财产，刘某甲无权分配上述存款。番禺区市桥街丹山村扶风大街二十三巷33号是2006年村委定额分配给刘某乙个人作为农村居民建房的集体用地，是刘某乙作为村集体成员依国家政策享有的福利及依法不能转让，且2008年建房时刘某甲、刘某乙已书面约定离婚，刘某甲也未就为建此房支付过建房费用举证证明，故认定该集体用地及地上房屋不属于夫妻共同财产，刘某甲无权处分。刘某甲、刘某乙在庭审中陈述的有关债务因双方互不承认且没有举证，原审法院不予认定及不在本案调处。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十二条、第三十六条至第三十九条的规定，原审法院作如下判决：一、准予刘某甲与刘某乙离婚；二、婚生儿子刘溢迅由刘某乙负责携带抚养。刘某甲自本判决发生法律效力当月起每月支付儿子抚养费800元至儿子满18周岁时止。刘某甲依法对儿子享有探望权；三、夫妻共同财产处理：登记在刘某乙名下粤A×××××飞度小汽车一台归刘某乙所有，刘某乙应在本判决发生法律效力之日起五天内支付给47500元；四、驳回刘某甲、刘某乙的其余诉讼请求。本案受理费150元由刘某甲、刘某乙各负担75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按指定期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
判后，上诉人刘某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定“因2006年、2007年刘某甲、刘某乙书面约定离婚并且约定了财产的处理……本院依法确认该约定财产处理为双方真实意思表示，该约定合法有效，应按双方约定处理该共同财产”错误。由于上述协议是在刘某甲、刘某乙争吵后所写，且书写上述协议后双方并且未办理离婚手续，根据《最高人民法院婚姻法司法解释（三）》第十四条的规定，上述协议没有生效，所以，原审法院按双方约定处理该共同财产明显错误。2、关于番禺区市桥街丹山村扶风大街二十三巷33号房屋的认定。首先，宅基地使用权并非不能转让。其次，离婚协议书没有生效。该房屋于2008年开始建造，由刘某甲的姨丈梁锦波包工兴建。双方均确认该房屋花费了50多万元，刘某乙也承认他们夫妻共同借了刘某甲母亲7万元建房。且粤A×××××小汽车是2009年8月份才买，而上述房屋是2008年建造，原审法院认小汽车为夫妻共同财产却不认上述房屋是夫妻共同财产不合客观事实。综上，刘某乙名下的银行存款、股票及上述房屋等�属于夫妻共同财产，刘某甲有权分得其中的50%。故上诉请求：1．依法撤销（2012）穗番法民一初字第1727号判决第四项；2．依法改判夫妻共同财产的50%归刘某甲所有。
被上诉人刘某乙答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、关于刘某甲主张的诉讼请求中粤A×××××飞度小汽车，同意作为夫妻共同财产，并按照法律进行财产规定分割。2、关于番禺区市桥街丹山村扶风大街二十三巷33号五层楼房屋，刘某乙于2008年起建，没有具体产权，该房屋土地属于宅基地，是村委于1995年定额分配给刘某乙的，所以上述房屋不属于夫妻共同财产，不同意刘某甲要分割的要求。3、不同意刘某甲要求分割2009年5月29日刘某乙银行账户余额，刘某乙的银行存款其中包括中国建设银行2009年6月2日20万元存款，该款是刘某乙于2009年5月出售婚后房产映月翠庭商品房的收入，售房款为60多万元，刘某乙前述在中国建设银行账户的20万元及6月15日118000元的存款均是60万元售房款的组成部分。刘某乙银行账户余额还包括中国银行2009年6月1日的4万元存款，该款是用于还供车款账户，每月供车2278元，直到2012年8月才还清车辆贷款。2009年5月29日刘某乙在南郊中投证券公司有股票户口，股票和资金总额约4万元，是刘某乙的个人投入，并非以夫妻共同财产名义投入。综上，刘某乙有证据证明上述财产属于刘某乙的个人财产，与刘某甲无关，不同意刘某甲的主张按50%分割。
本院认为，鉴于刘某甲与刘某乙夫妻感情已破裂，现双方对原审判决准予离婚、婚生儿子刘溢迅由刘某乙携带抚养均无异议，本院予以维持。至于夫妻共同财产及债权、债务的分割问题，根据《最高人民法院婚姻法司法解释（三）》第十四条的规定，当事人达成的以登记离婚或者到�民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。刘某甲、刘某乙虽然于2006年3月8日和2007年8月24日签订了以协议离婚为条件的财产分割协议，但是刘某甲、刘某乙未按协议的约定到民政部门登记离婚或到法院调解离婚，故双方所签订的财产分割协议因条件未成就而未生效。原审依据未生效的财产分割协议进行财产划分，对刘某甲、刘某乙的夫妻共同财产未予查清，可能会影响案件的正确判决，本院以（2013）穗中法民一终字第949号民事裁定书将财产部分裁定发回原审法院重审。关于受理费的问题，由于财产部分发回重审，故未能核算，本院暂不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项�规定，判决如下：
维持广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民一初字第1727号民事判决第一、二项；
本判决为终审判决
审 判 长 刘冬梅
代理审判员 蔡 奕
代理审判员 陈 静
二〇一四年四月十五日
书 记 员 谢汝华