重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝02民终900号上诉人（原审被告）：陆元山，男，1963年6月14日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：朱占亮，重庆渝万律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄明霞，女，1968年12月26日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：常仕武，重庆正衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伯生，男，1968年7月5日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：蒋文勇，重庆文才律师事务所律师。原审被告：陆冠宏，男，1986年4月25日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：薛家明，重庆渝豪律师事务所律师。上诉人陆元山、黄明霞因与被上诉人刘伯生、原审被告陆冠宏民间借贷纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2017）渝0155民初4140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陆元山上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人刘伯生诉讼请求；2、维持一审判决第二项；3、一、二审案件诉讼费由被上诉人刘伯生负担。事实及理由：1、一审判决漏列当事人。（1）在一审诉讼时，被上诉人刘伯生刻意隐瞒上诉人陆元山与其签订的《债权转让协议书》，以民间借贷为由提起诉讼，但经一审法院开庭审理，发现双方提交证据足以证明本案讼争的法律关系明显涉及债权转让的情况，一审法院不通知债权转让的债务人祥瑞公司作为第三人参加本案诉讼，有违程序规定。（2）祥瑞公司受让债务的行为与本案有直接利害关系，属于必须参加诉讼的当事人，只有通知参加诉讼才能查明债权转让的事实，一审法院没有通知祥瑞公司参加诉讼，属于漏列当事人，将导致陆元山转让的债权悬空，势必造成陆元山重大经济损失。2、一审判决对证据采信有误。（1）一审法院认定祥瑞公司2016年3月10日出具的情况说明属于陆元山举示，是错误的，该份证据是被上诉人刘伯生举示。（2）一审法院认定陆元山举示的2017年12月19日祥瑞公司情况说明、重庆市万州区繁祥小额贷款有限公司的资产负债表、利润表、资产负债月报系复印件，无相应证据印证其内容的真实性是错误的，因上述证据均有原件，一审法院没有通知其提交原件，武断认为系复印件，不予采信是错误的。3、原审认定事实错误。（1）对借款和收款的资金利息认定错误，2015年3月21日，上诉人陆元山在原出具给被上诉人刘伯生的借条和收条上记载利息的计算金额，其真实意思不是对相互之间的借款和收款利息所做的结算，而是为了将自己享有祥瑞公司债权转让给刘伯生享有，让刘伯生更多地向祥瑞公司收取债权的情况下出具的。且债权转让只是对2015年3月22日前的利率计算，并不等同于或认同该时间后的利率及收益，一审法院按照年利率24%计算在适用法律上没有尊重案件事实。（2）对200万还款主体认定错误。2015年3月22日，陆元山已经将其享有的祥瑞公司部分债权转让给刘伯生，其债权转让对祥瑞公司发生效力，陆元山无义务偿还刘伯生债务。且祥瑞公司2016年3月10日情况说明证实愿意受让该债务，并约定2015年年底支付。200万付款时间是在2015年5月12日，虽没有书面的付款委托，但祥瑞公司出具了书面说明予以追认，且相应会计账页予以佐证，企业补记或调整财务收支是常常发生的事情，一审法院不予采信是错误的。（3）一审法院认定刘伯生的债权在祥瑞公司得到实际履行后，才免除陆元山责任，陆元山与刘伯生之间的债务关系未消灭，陆元山应偿还刘伯生的债务是错误的。《债权转让协议书》表明陆元山已将债权转让给刘伯生，通过债权转让行为，陆元山与祥瑞公司之间的债权债务应当归于消灭，且付款200万元事实属于受祥瑞公司委托，祥瑞公司也认可，一审法院混淆了主张债权和实现债权的概念，并且一审法院的认定与债权转让的法律规定不符，致使刘伯生享有双重债权，损害了陆元山的权益。4、一审判决适用法律错误。应当适用关于债权转让与债权抵销的法律规定，一审法院未适用是错误的；即使陆元山存在偿还刘伯生债务的情况，一审对利息的判决也是错误的，应当按照收条约定和借条本意进行计算；即使陆元山偿还刘伯生债务成立，也应分清黄明霞婚前财产和与陆元山的夫妻共同财产，黄明霞承担责任也只能以夫妻共同财产承担偿还责任。黄明霞上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判黄明霞不承担责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决既认定《债权转让协议书》系合法有效的合同，又认定该合同签订后，被上诉人与陆元山之间的债权债务关系并未消灭，此种认定自相矛盾，违反合同法关于债权转让的相关规定。被上诉人与陆元山之间的债权债务虽产生于黄明霞与陆元山夫妻关系存续期间，但黄明霞并不知情，是陆元山与刘伯生之间的个人约定，且该款金额特别巨大，已经明显超出家庭日常生活开支，在一审中，被上诉人并未举示任何证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示，不应认定为夫妻共同债务。并且上诉人认为，《债权转让协议》签订后，陆元山对该笔债务应是一般保证责任，被上诉人仅起诉一般保证人，不符合法律规定，应予发回重审或改判。刘伯生针对陆元山上诉请求辩称，1、祥瑞公司未参加诉讼，不会导致刘伯生享有双重债权；陆元山在诉讼开始时以债权转让为由提出抗辩，但其并没有申请祥瑞公司参与诉讼；刘伯生从祥瑞公司主张到债权是要从陆元山的债权中扣减的，陆元山作为债权人是可以调整的，陆元山应当承担责任。2、本案多次开庭，从一审笔录可以看出，陆元山一直纠缠债权转让问题，债权转让不能仅看协议名称，从协议内容看是附生效条件的债权转让协议，如果刘伯生在祥瑞公司没有实现债权，就不发生债权转让。陆元山在协议签订后，又与祥瑞公司达成以房抵债等，导致祥瑞公司不再向刘伯生偿还。3、陆元山后履行的200万，本身表明其不再履行债权转让的意思，且转款前陆元山要求刘伯生给他出具了收条，不是向祥瑞公司出具收条，该收条原件在陆元山手上。4、针对利息计算问题，陆元山提供的证据系复印件，且不能真实反映繁祥小贷的年度综合利润指标，如果陆元山认为一审法院认定的利率错误，应当拿出这几个年度的真实考核财务资料提交法庭质证或送交审计，且欠条利率约定是参照繁祥小贷公司利率标准。刘伯生针对黄明霞上诉请求辩称，一审法院在司法解释出台前作出的判决，完全合理，陆元山投资经营行为属于家庭共同经营和夫妻共同经营，黄明霞是实际经营参与人，基于黄明霞是公务员，才在经营活动中没有签字行为，且黄明霞是陆元山经营活动的收益享受人，经常去住五星级酒店、奢侈消费，黄明霞与前夫的女儿随黄明霞、陆元山共同生活，其女高中毕业后自费到英国留学，学期3年，是公务员收入无法负担的，黄明霞应承担共同偿还责任。陆冠宏对陆元山、黄明霞上诉请求答辩称，陆冠宏没有参与经营活动。刘伯生一审法院起诉请求：1、判令陆元山、黄明霞、陆冠宏共同偿还刘伯生本金5473050元及从2015年5月13日起至本金付清时止的利息（按年利率24%计算），息随本清；2、案件受理费、财产保全费由陆元山、黄明霞、陆冠宏承担。一审法院认定事实：刘伯生与陆元山系朋友关系。2014年5月30日，陆元山与刘伯生对前期资金往来进行结算后，由陆元山给刘伯生出具一张借条，借条载明：今借到刘伯生现金人民币3500000元，大写：三佰伍拾万元整。（此借款按月息21‰计算利息且每季度结息一次，若国家银行调息或市场流通行情发生变化另协商确定利率）。借条下方借款人处有陆元山的签名、印章和身份证号码。2014年8月1日，陆元山给刘伯生出具一张收条，收条载明：今收到刘伯生同志现金人民币3000000元，大写：叁佰万元整。此款参照重庆市万州区繁祥小额贷款有限公司注册资本金的纯利润指标（除去综合成本及各项税费）按年度计算收益。收款人处有陆元山的签名、印章及身份证号码，还注明从2014年8月7日起计算收益。2015年3月21日，陆元山与刘伯生对借款3500000元的利息及收益进行结算后，由陆元山在借条下方写明：截止于2015年3月21日，实欠利息27.195万元，大写贰拾柒万壹仟玖佰伍拾元。在借款3000000元的收条下方写明：参照2014年度经营收益，按月息23‰计算利息，截止于2015年3月21日，实欠利息51.75万元，大写伍拾壹万柒仟伍佰元正。2015年3月21日，刘伯生与陆元山签订《债权转让协议书》，协议约定：一、刘伯生与陆元山一致确认：截止本协议签署之日，陆元山实欠刘伯生借款本息7289450元，其中包括借款本金6500000元，利息789450元，计算方式为：2014年5月30日借款3500000元，该笔借款按月息21‰已结清至2014年11月30日，现实欠271950元；2014年8月1日借款3000000元整，该笔借款按2014年度繁祥小贷年度利润指标27.6%计算，共225天，一直未支付，实欠517500元。上述两笔借款计息截止日为2015年3月22日。二、刘伯生与陆元山一致同意，陆元山将在祥瑞房地产公司所享有的债权中的一部分转让给刘伯生行使，刘伯生按照本协议直接向祥瑞房地产公司及其保证人孔祥麟、孔令娟等主张债权，包括利息计算截止日以后利息，息随本清。陆元山承诺所转让的债权部分系合法、有效的债权。三、本协议生效后，刘伯生不再向甲方主张债权，所转让部分债权在祥瑞房地产公司支付给刘伯生后在陆元山与祥瑞公司的借款本息总账务中扣减，祥瑞房地产公司付清本协议所确认金额后，原借条自然失效。四、如本协议无效或刘伯生持本协议未能在祥瑞公司处主张到债权，则陆元山仍按原借条的约定履行还款义务。五、陆元山签署《债权转让协议通知书》随本协议交由刘伯生送达给祥瑞房地产公司，陆元山将签收回执函交刘伯生留存一份，以便陆元山今后与祥瑞公司等结清借款本息账务时计算扣减额。2015年3月22日，祥瑞公司法定代表人孔祥麟收到《债权转让协议书》副本及《债权转让协议通知书》。2015年5月12日，陆元山通过银行转账支付2000000元至刘伯生账户。2016年3月10日，祥瑞公司给刘伯生出具一份情况说明,载明：2015年4月至5月期间，陆元山在与祥瑞公司达成抵房清债协议时，没有提出将刘伯生这部分债权从中扣除，致祥瑞公司借陆元山个人借款部分全部抵房消债，祥瑞公司财务上已无陆元山个人债务。2015年11月，刘伯生前来祥瑞公司要求兑付时，祥瑞公司已明确告知陆元山个人债权已全部抵房，其借款本息只能找陆元山清偿。2016年6月8日，祥瑞公司给陆元山出具一份说明，载明：2015年3月，刘伯生向公司送达了《债权转让协议书》、《债权转让协议通知书》，祥瑞公司当即表示同意按照协议书确定的金额偿还债务，并签收了《债权转让协议通知书》交刘伯生留存。祥瑞公司仍然同意向刘伯生偿还上述债务，偿还后，从陆元山与我公司借款本息总账务中扣减（包括扣减祥瑞公司欠陆元山本人、欠张永兰、重庆山仁投资有限公司、重庆市万州区繁祥小额贷款公司借款本息）。张永兰、重庆市万州区繁祥小额贷款有限公司分别向祥瑞公司出具了认可扣款承诺书。一审法院于2016年11月14日依职权向祥瑞公司法定代表人孔祥麟作了询问，孔祥麟表示：刘伯生与陆元山达成《债权转让协议书》后，自己收到了《债权转让协议通知书》，对债权转让的事实予以认可。后来刘伯生又单方面想把债权转移回去，仍然由陆元山偿还，但三方未达成一致意见。现在陆元山与祥瑞公司的债权债务并没有因以房抵债全部消灭，公司财务上尚有陆元山的债务。之所以给刘伯生、陆元山分别出具两份说明，是因为刘伯生、陆元山均系自己的朋友，这件事自己很为难并且不想得罪任何一方。公司仍然愿意偿还刘伯生的债务。另查明，陆元山与黄明霞系夫妻关系，与陆冠宏系父子关系，陆冠宏系重庆繁祥小额贷款公司的员工。2013年10月14日，陆冠宏曾购买重庆鹏汇房地产有限公司开发的房地产项目江北区观音桥星耀天地4幢23-1、23-2两套商品房，陆元山、张恒琼、黄祖顺等曾支付部分购房款。一审法院认为，刘伯生与陆元山签订的《债权转让协议书》是双方真实意思表示，协议内容未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方产生约束力，《债权转让协议书》具有法律效力。刘伯生与陆元山签订了《债权转让协议书》后，祥瑞公司已收到了陆元山签署的《债权转让通知书》，该转让对祥瑞公司发生效力。祥瑞公司应对陆元山尚欠刘伯生的借款承担偿还责任。但债权转让协议第四条约定：如本协议无效或刘伯生持本协议未能在祥瑞公司处主张到债权，则陆元山仍按原借条的约定履行其还款义务。祥瑞公司2016年3月10日出具的情况说明，证明刘伯生向祥瑞公司主张过债权，但并未实现其债权。同时，庭审中查明，在2015年3月21日《债权转让协议书》签订后，同年5月12日，陆元山又向刘伯生付款2000000元，结合协议第三条约定的“祥瑞公司付清本协议所确认借款后，原借条自然失效”的内容，由此可以确定协议第四条约定的真实意思是刘伯生的债权在祥瑞公司得到实际履行后，才免除陆元山的偿还责任。综上，债权转让协议书签订后，刘伯生、陆元山之间的债权债务关系并未消灭，刘伯生向祥瑞公司未实际主张到债权后，再向陆元山主张债权的请求应当得到支持。对2014年5月30日的3500000元，刘伯生与陆元山在借条中已经约定按月息21‰计算利息，并按照此标准支付利息至2014年11月30日，虽然双方于2015年3月21日对利息及收益进行结算，确定截止该日实欠利息27.195万元，但2014年11月30日后的利息未实际支付，因刘伯生、陆元山约定的利息标准超过了法律对民间借贷利息保护的最高标准即年利率24%，对超过部分的利息，不应得到支持，故该笔借款的利息应从2014年12月1日起按照年利率24%计算。对2014年8月1日的3000000元写为收条，但综合《债权转让协议书》等案件事实，应当认定为借款。虽然刘伯生与陆元山约定按照繁祥小额贷款公司年利润指标计算收益，但是陆元山未提供有效证据证明繁祥小贷公司2014年以来的年收益指标，双方在2015年3月21日进行结算时，约定参照2014年度经营收益按月息23‰计算，未实际支付，且该计算标准超过了法律对民间借贷利息保护的最高标准即年利率24%，对超过部分，不应得到支持。因陆元山已于2015年5月12日通过银行转账支付2000000元至刘伯生账户，刘伯生与陆元山对该笔款项偿还的债务性质没有约定，故先抵充上述两笔借款计算至该日的利息930000元，再抵充借款本金1070000元后，陆元山尚欠刘伯生借款金额为5430000元及此后利息。黄明霞与陆元山系夫妻关系，且刘伯生与陆元山之间的债权债务产生于夫妻关系存续期间，应当认定为夫妻共同债务，黄明霞应对借款承担共同偿还责任。陆冠宏系陆元山的儿子，虽在陆元山经营的重庆繁祥小额贷款公司上班，陆元山亦在2013年曾为陆冠宏支付部分购房款，但陆冠宏与陆元山并未共同生活、共同经营、劳动、共同开支，不能认定陆元山与陆冠宏之间是家庭经营模式，陆冠宏不应对陆元山的债务承担偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零六条、二百零七条、二百一十条、二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决：一、由陆元山、黄明霞在本判决生效后十日内偿还刘伯生借款5430000元及利息（利息从2015年5月13日起按年利率24%支付至借款付清之日止）；二、驳回刘伯生的其他诉讼请求。案件受理费50112元由陆元山、黄明霞负担49810元，由刘伯生负担302元；财产保全费5000元由刘伯生负担。一审判决后，刘伯生也向本院提起上诉，因其在收到预交上诉费通知后，未在人民法院指定的期限内缴纳上诉费，本院已于2018年4月24日作出（2018）渝02民终900号民事裁定，按上诉人刘伯生自动撤回上诉处理。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院在二审中查明的基本事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案讼争焦点是：1、刘伯生是否有权向陆元山主张剩余债权；2、祥瑞公司应否参加本案诉讼；3、一审法院对资金利息是否认定错误；4、黄明霞是否应对本案债务承担共同清偿责任。关于刘伯生是否有权向陆元山主张剩余债权的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，2015年3月21日，刘伯生与陆元山签订《债权转让协议书》，系双方真实意思表示，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定之情形，合同约定对当事人具有法律效力，当事人应当按照约定履行自己的义务。《债权转让协议书》第四条约定，如本协议无效或乙方持本协议未能在祥瑞房地产公司处主张到债权，则甲方仍按原借条的约定履行其还款义务，此约定为债权转让中的债权保留。只要刘伯生未能在祥瑞公司处主张到债权，根据协议中债权保留的约定，刘伯生有权按协议向陆元山主张权利。而协议约定的主张到债权，应系债权得到实际清偿，而非口头承诺或其他形式的愿意清偿，即部分或全部地消灭债务。2016年3月10日，祥瑞公司给刘伯生出具一份情况说明显示，刘伯生在祥瑞公司处不能得到清偿。陆元山现已没有证据证明刘伯生案涉债权已在祥瑞公司处得到实际清偿，鉴于上述原因，刘伯生按照《债权转让协议书》第四条约定以原借条约定向陆元山以诉讼的方式主张剩余债权并无不当。关于祥瑞公司应否参加本案诉讼的问题。因祥瑞公司不是《债权转让协议书》的当事人，也不是案涉借贷关系的相对人，其并非本案必要诉讼当事人，其未参加本案诉讼不会导致本案的事实不清或当事人的权利义务不对等，一审法院未追加其为本案当事人并无不当。关于一审法院对资金利息是否认定错误的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，陆元山与刘伯生于2015年3月21日签订的《债权转让协议书》中，双方一致确认“2014年5月30日借款350万元，借款按月息21‰已结清至2014年11月30日。2014年8月1日借款300万元，该笔借款按2014年度繁祥小贷年度利润指标27.6%计算。”该约定表明350万元双方约定利息是按月息21‰进行计息，300万元双方约定利息是按年息27.6%进行计息，因两笔借款双方约定的标准均超过年利率24%，一审法院对2015年3月22日前的利率予以调整符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，陆元山向一审法院提供重庆市万州区繁祥小额贷款有限公司的资产负债表、利润表、资产负债月报表，刘伯生对该证据提出质疑，鉴于陆元山系重庆市万州区繁祥小额贷款有限公司法定代表人，且与本案具有利害关系，上述证据证明力及可信度需进一步提供证据进行补充。一审法院在陆元山没有进一步提供充分证据进行补充印证的情况下，对2015年3月22日后的借款利率按法律对民间借贷利息保护的最高标准即年利率24%进行认定并无不当。关于黄明霞是否应对本案债务承担共同清偿责任的问题。陆元山在外投资经营也是为家庭生活的改善，让家庭生活条件更加优裕，虽然黄明霞没有参与共同经营，但其客观享受了陆元山的经营收益，陆元山的经营收益客观上会转化为夫妻共同财产，如果案涉借款债务不认定为夫妻共同债务，将导致权利义务明显失衡。因此，一审法院认定案涉债务为陆元山与黄明霞夫妻共同债务恰当，黄明霞应就陆元山债务承担共同清偿责任。综上所述，陆元山、黄明霞的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费148274元，由陆元山负担74137元，黄明霞负担74137元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李洪武审 判 员  龙江莉二〇一八年六月四日法官助理  陈 冉书 记 员  朱 海