四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达中民终字第39号
上诉人（原审原告）廖立辉，男，生于1953年5月10日，汉族，城镇居民，住宣汉县。
上诉人（原审原告）冉启玲，女，生于1954年7月1日，汉族，城镇居民，住宣汉县。
委托代理人廖立辉，系冉启玲之夫。
上诉人（原审第三人）张祥术，男，汉族，生于1962年12月2日，住宣汉县。
上诉人（原审第三人）秦书香，女，汉族，生于1972年2月26日，，住达州市通川区。
上诉人（原审第三人）秦书荣，女，汉族，生于1961年12月22日，个体建筑业，住宣汉县。
上诉人（原审第三人）周首荣，男，汉族，生于1968年1月1日，城镇居民，住宣汉县。
上诉人（原审第三人）胡文魁，男，汉族，生于1942年8月18日，城镇居民，住四川省渠县。
上诉人（原审被告）罗路章，男，汉族，生于1958年3月17日，城镇居民，住宣汉县。
委托代理人周耿，四川聚鑫律师事务所律师。
委托代理人符小虎，四川聚鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）达州市宏信房地产开发有限公司。住所地：宣汉县东乡镇代家湾***号。
法定代表人徐洲基，该公司董事长。
委托代理人范锐峰，四川立地律师事务所律师。
上诉人廖立辉、冉启玲、张祥术、秦书香、秦书荣、周首荣、胡文魁、罗路章因与被上诉人达州市宏信房地产开发有限公司建设施工合同纠纷一案，不服宣汉县人民法院（2012）宣汉民初字第1984号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人廖立辉、上诉人冉启玲的委托代理人廖立辉，上诉人罗路章及其委托代理人周耿、符小虎，被上诉人达州市宏信房地产开发有限公司的委托代理人范锐锋�庭参加诉讼。上诉人张祥术、秦书香、秦书荣、周首荣、胡文魁经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2004年6月15日，达州市宏信房地产开发有限公司（甲方，代表罗路章、陈一茂）与达州市宏昌建筑有限公司（乙方，张祥述，陈财明）签订了燕湾商场建筑直接费修建承包合同。合同约定，承包修建范围：A栋编号第三至八单元，建筑面积11000平方米。承包单价为每平方米395元，按照实际建筑面积结算。结算办法：甲方以门市、住房面积折价抵承包面积的价款，即每个抵押用底层门市2个（面积约为50平方米），二层门市8个（面积约为200平方米）三层门市4个（面积约为100平方米），住房2套（面积约为200平方米），顶抵建筑面积折价单价为底层门市每平方米3500元，二层门市每平方米1500元，三层门市每平方米1500元，四层门市每平方米500元，�房每平方米430元（每个门市、住房，按以上保底价销售时另加500元人民币交甲方作为销售税的补贴），如该顶抵价格价款乙方在工程竣工验收后仍未销售的，由乙方交甲方，由甲方从工程验收合格时三个月内，以现金支付乙方（由甲方结算时下差修建款部分可按银行当期正常贷款利息向乙方计息），如顶抵门市、住房销售完，双方结算所相差部分的金额，由双方互补。门市、住房销售由甲方签订合同，不经甲方签订合同，乙方所售门市住房无效。乙方销售的门市、住房钱由乙方收取。合同加盖了两个公司的印章。2004年9月12日，陈一茂、被告罗路章（甲方，燕湾农贸商场项目经理部）与张祥述（乙方，达州市宏昌建筑公司西城工程处承办人）签订了燕湾商场建筑直接费修建承包合同。合同约定，乙方承包修建的范围为A栋第三至八单元，建筑面积为11000平方米。乙方�包修建为大包干（即包工资、包材料），按照甲方设计图纸进行修建。承包单价为每平方米400元，按照实际建筑面积结算。结算办法：甲方以门市、住房定位面积折价抵承包建筑面积价款，即：用底层门市12个（面积为约300平方米），二层门市48个（面积约1200平方米），三层门市24个（面积约600平方米），四层门市24个（面积约600平方米），住房12套（面积约为1200平方米），顶抵建筑面积折价单件为底层门市每平方米3500元，二层门市每平方米1500元，三层门市每平方米700元，四层门市每平方米500元，住房每套每平方米430元（每个门市、住房，按以上保底价销售时另加500元人民币交甲方作为销售税的补贴），如该顶抵价格价款乙方在工程竣工验收后仍未销售的，由乙方交回甲方。下差工程款，由甲方从工程验收合格时两个月内，以现金支付乙方（甲方在两个月内不向乙�计息，如超过两个月仍不付下差工程款，甲方每月按下差款的3.5%承担违约金。并以乙方退交门市、住房做抵押，如抵押门市、住房要出售，必须经乙方签字认可，由乙方收取出售门市、住房作为收取下差工程款）。如乙方对顶抵门市。住房销售完，甲乙双方结算所相差部分的金额，由双方互补。门市、住房销售由甲方签订合同（门市、住房的钱由乙方收取抵工程款），不经甲方签订合同。乙方所售门市、住房无效。对违约责任及赔偿双方约定，如一方违约，赔偿另一方按直接造价分项承包面积部分的总额的3-5%进行赔偿。2004年9月15日，陈一茂、被告罗路章（甲方，燕湾农贸商场项目经理部）与原告廖立辉（乙方，燕湾商场直接费承建方）签订了补充协议。补充协议对抵偿门市、住房范围以及价格进行了进一步约定，乙方不管是自要或者对外销售必须到甲方统一签订预售合同。统一由甲方收取卖房款后再拨给乙方作修建该工程款用，随卖随拨。以材料兑换门市、支付仍然要到甲方签订合同有效，抵押贷款或抵物，乙方仍到甲方签订合同，所抵门市、住房甲方按以上价格视同出售，今后甲方不再管已抵门市、住房，抵押结束后由乙方自行处理。支付、门市出售要求达到70%。该补充协议加盖了达州市虹强房地产开发有限公司燕湾农贸商场项目部印章。同日，被告罗路章在2004年9月12日签订的燕湾商场建筑直接费修建承包合同上进行批注，批注内容为：“具体抵偿门市、住房按2004年9月15日签订的补充协议为准”；“此过程以上合同条款及补充协议条款由廖立辉同志全权保证负责。造成工程质量和中途停工一切责任由该同志负责。”
2004年9月16日，原告冉启玲与第三人张祥述、胡文魁、周首荣、秦书荣、秦书香签订了《合伙承建燕�市场协议书》，该协议对出资、分工、账务管理、利润分配进行了约定。2004年10月21日，六合伙人又签订了《六股东出资修建燕湾农贸商场补充协议书》，对出资办法、时间进行了进一步明确约定，同时约定“本工程的甲方抵给我们乙方的住房和门市，属六股东的共同财产，由住房和门市作为抵付工资和材料的，一律不能算为股东的出资和股资、股权”。2005年1月15日，第三人张祥述、原告廖立辉函告被告罗路章：经我工地六位出资人决定，我方所修二楼门市（按合同我方该48个门市）由我方出售。工程结束后按合同结算。2005年1月26日，达州市宏昌建筑有限公司（甲方）与张祥述（乙方）签订了《工程项目承包责任书》，约定：乙方所承包的项目工程地点位于宣汉县东乡镇，工程名称燕湾农贸商场，建筑面积13600平方米，总造价5000000元。乙方必须按双方认可意见缴纳承包费，缴纳办法按乙方工程总造价1%交甲方，交款时间按工程进度陆续交，最迟不超过工程竣工前必须付清，另交公司工会1‰作工会会费，由工会出示收据。
2005年6月21日，四川省达州市宣汉县工商行政管理局对罗路章、陈一茂擅自从事房地产开发作出处罚决定，该局查明：该二人个人投资5000000元，以达州市宏信房地产开发有限公司和达州市虹强房地产开发有限公司的名义购买了宣汉县东乡镇石岭路燕湾街总面积2504.94元平方米的土地开发权，并给宏信房地产开发公司30000元管理费，使用盖有达州市宏昌建筑有限公司、红宏信房地产开发有限公司公章的资质证书和营业执照等证件的复印件办理了宣汉县东乡镇石岭路燕湾街农贸市场（后改为华荣商贸中心）工程的承建和开发手续。2004年9月开始承建。以每平方米3500元、3000元、1800元的不等价抵扣给承建方门市2455.5平�米，计抵扣款6174250元，以每平方米435元的价抵扣给承建方住房2430平方米，计抵扣款1057050元，共计抵扣款7231300元。该局给予罗路章、陈一茂处罚罚款50000元，并责令立即停止非法经营。
2006年10月10日，第三人张祥述、原告廖立辉函告被告罗路章，内容为：通过算账下剩400000元，这400000元不分配，维修费在这400000元中开支，剩下的以后由张祥述主持分配（由张祥述全权负责）。2006年11月26日，第三人张祥述、秦书香、秦书荣、原告冉启玲对A栋账务进行了划分：还应从罗路章处收2860953元。1.冉启玲应收回借款、利息2151040元，2.秦书香应收回借款、利息134920元，3.秦书荣工资10094元，4.张祥述收305179元（含质保金250000元），5.外债、欠材料257820元。2006年11月27日，张祥述、秦书荣原告冉启玲函告罗路章A栋账务划分：还应从罗路章处收2860953元。1.冉启玲应收借款和利息2141040�，2.秦书香应收回借款和利息129920元，3.秦书荣工资5009.40元，4.张祥述应收325179元（含质保金250000元），欠外债、工资材料费257866元。同日，陈一茂、被告罗路章与第三人张祥述签订了《建筑工程质量保证金退还标准协议书》，约定乙方质保金按总造价4.8%计算，现质保金总额为250000元，同时对保修范围、期限、责任管理进行了约定。第一批退质保金时间为2008年8月2日，第二批退质保金时间为2011年8月2日。
2007年9月21日，原告廖立辉与被告罗路章签订了《工程款抵转产权税费承担协议》，内容为：由于甲方欠廖立辉原修建东乡镇燕湾街农贸商场A栋工程款2300000元，现无法支付。由甲方以乙方修建的A栋二层（650㎡×1800元／㎡）三层门市（1190㎡×1000元／㎡）抵作工程款，该国有土地使用证、房产证移交给乙方。乙方以后不管出售或自用甲方只负责销售环节的税。如若以�转让价值增高，甲方仍按现有2300000×9.5％承担税费（及承担218500元），超出部分的税费甲方不付分文，一律由乙方承担。如若乙方用作贷款暂不转证，甲方配合乙方工作。同日，原告廖立辉与被告罗路章签订了《工程款协商支付办法》，内容为：经罗路章与原告廖立辉及家属共同协商，将罗路章及廖立辉原修建燕湾街农贸商场A东三层（2113平方米），二层（650平方米）的修建应付款抵押产权部分，给冉茂建抵押贷款。由于贷款数额有限，难以满足需要分配。经双方协商，贷款下来后先给廖立辉1000000元，其贷款1000000元的本息由罗路章偿还，其抵押贷款的产权部分属罗路章所有。下差廖立辉的抵押产权工程款1300000元（以账务为准）待以后以上贷款归还后（1-3年），再偿还乙方现金及产权折抵部分。若石湾罗路章开发房产成功，若罗路章生意发展顺利双方通过协商也可�前支付。
宣汉县东乡镇燕湾街农贸商场于2006年8月2日在宣汉县规划和建设局竣工验收备案。竣工验收备案书载明内容：工程名称宣汉县东乡镇燕湾街农贸商场，建设单位达州市宏信房地产开发有限公司，施工单位达州市宏昌建筑工程公司，工程类别A、B、C、D综合楼，开工日期2004年10月13日，竣工验收日期2005年12月。备案部门处理意见是，建设单位于2006年7月28日组织该工程地勘、设计、施工、监理单位形成竣工验收小组。在县质安站的监督下进行了现场综合验收。经审查，该工程竣工程序，组织机构、参会人员均符合要求，建设资料齐全，同意竣工验收备案。
在案件审理中，被告罗路章向法庭提供了从2005年12月18日至2008年1月31日原告廖立辉领取工程款出具的领条、收条18张。共计金额2302865.40元。其中，2006年11月27日以前9张，金额为280093.40元，2006年11月27日后9张，金额为2022772元（其中2007年9月27日付廖立辉1000000元，2008年1月31日付廖立辉100万元），被告罗路章向法庭提供的“张祥述廖立辉组领款、垫支、应收款结算情况”，原告廖立辉对乙方“廖立辉”的签名提出异议，并申请了笔迹鉴定，经四川求实司法所鉴定，鉴定意见为，2006年5月20日《张祥述、廖立辉领款、垫支应收款结算情况》上乙方处“廖立辉”签名字迹与送检样本材料中廖立辉的签名字迹，不是同一人书写。原告廖立辉向法庭提供的（张祥述组）已收款情况清单，该清单上甲方代表处有“罗路章”签名，乙方代表处无签名。
同时查明，2006年11月26日，第三人张祥述、秦书香、秦书荣、原告冉启玲对A栋账务进行了划分，其中欠外债、工资材料费257866元由原告廖立辉负责对外支付，审理中第三人张祥述、秦书荣明确表示该笔款项257866元归属廖立辉，由廖立辉经手处理。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告廖立辉、冉启玲是否具备主体资格；2.工程款是否进行了结算；3.被告罗路章是否下欠原告廖立辉、冉启玲工程款；4.被告罗路章是否强行扣取工程款并应退还原告廖立辉、冉启玲；5.对合伙人划分的欠外债、工资材料费257866元工程款是否应由被告罗路章向原告廖立辉、冉启玲支付的问题；6.被告罗路章是否应当将工程质保金退还给原告廖立辉、冉启玲；7.被告罗路章是否应向原告廖立辉、冉启玲支付违约金。
第一，关于原告廖立辉、冉启玲是否具备主体资格的问题。燕湾街农贸商场工程是被告罗路章及陈一茂挂靠被告达州市宏信房地产开发有限公司开发，罗路章是该工程的实际开发人。从原告廖立辉与被告罗路章签订的补充协议来看，原告廖立辉是合同的相对人；从2004年9月15日张祥述与罗路章签订的合同上批准的内容来看，罗路章对廖立辉作为合同相对人的认可。补充协议及批注内容，系双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规禁止性的规定。虽然合伙人签订的合伙协议上廖立辉不是合伙人而是其妻冉启玲，但合伙协议的内容涉及到廖立辉的权利和义务。主要是2007年9月21日，被告罗路章与原告廖立辉签订了《工程款抵转产权税费承担协议》、《工程款协商支付办法》，双方的约定已清楚表明了双方的权利和义务。故，本案原告廖立辉、冉启玲具备主体资格，可以向被告罗路章主张权利。
第二，关于工程款是否进行了结算的问题。从本案庭审查明的事实和证据显示，原、被告双方对燕湾农贸商场A栋工程款进行了结算。被告罗路章向法庭提供的《张祥述廖立辉组领款、垫支、应收款结算情况》，经四川求实司法所鉴定，鉴定意见为，2006年5月20日《张祥述、廖立辉领款、垫�应收款结算情况》上乙方处“廖立辉”签名字迹与送检样本材料中“廖立辉”的签名字迹，不是同一人书写，故《张祥述、廖立辉领款、垫支应收款结算情况》不能作为双方对工程款的结算依据。原告廖立辉向法庭提供的《（张祥述组）已收款情况清单》，虽然该清单上甲方代表处有“罗路章”签名，但该清单上乙方代表处无签名，故《（张祥述组）已收款情况清单》不能作为双方对工程款的结算依据。2006年11月26日，合伙人对A栋房屋账务进行了划分，并于2006年11月27日函告被告罗路章，且双方对下欠的工程款2860953元均没有提出异议，因此2006年11月27日合伙人对A栋房屋账务划分给被告罗路章的函，应视为双方对工程款已进行了结算。
第三，关于被告罗路章是否下欠原告廖立辉、冉启玲工程款的问题。2006年11月26日合伙人对A栋房屋账务进行了划分，并于2006年11月27�函告被告罗路章，被告罗路章下欠工程款为2860953元，其中原告冉启玲应收下欠工程款为2141040元。被告罗路章向法庭提供2006年12月18日至2008年1月3日原告廖立辉收取工程款出具的领条和收条共18张，金额共计2302865.40元。其中2006年11月27日以前的有9张，金额共计280093.40元，2006年11月27日以后的9张，金额共计2022772元。2006年11月27日双方已对工程款进行了结算，在此以前原告廖立辉出具的工程款收条、领条280093.40元应当视为已经结算，在此后原告廖立辉出具的收条、领条2022772元应视为结算后被告罗路章支付原告廖立辉、冉启玲的工程款。故被告罗路章下欠原告廖立辉、冉启玲工程款118268元没有支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规�，被告罗路章应向原告廖立辉、冉启玲支付下欠工程款118268元和承担资金利息。
第四，关于被告罗路章是否强行扣取工程款并应退还原告廖立辉、冉启玲的问题。2006年11月26日合伙人对A栋房屋账务进行了划分，并于2006年11月27日函告被告罗路章，双方对下欠工程款2860953元以及原告冉启玲应收下欠工程款2141040元均未提出异议。故，对原告廖立辉、冉启玲要求被告罗路章退还强行扣取工程款233005.20元及利息的诉讼请求不予支持。
第五，关于合伙人划分的欠外债、工资材料费257866元是否应由被告罗路章直接向原告廖立辉、冉启玲支付的问题。经庭审查明的事实显示，合伙人在合伙期间欠外债、工资材料费257866元，该笔款项合伙人内部已约定由廖立辉负责经手处理，本案在审理中，到庭的合伙人第三人张祥术、秦书荣对合伙期间欠外债、工资材料费257866元归廖立辉和由廖立辉对外清偿均无异议，被告罗路章因对该款未支付，故原告廖立辉、冉启玲要求被告罗路章直接给付下欠工程款257866元及利息的事实和理由成立，本院予以支持。
第六，关于被告罗路章是否应当将工程质保金退还原告廖立辉、冉启玲的问题。2006年11月26日合伙人对A栋房屋账务进行了划分，并于2006年11月27日函告被告罗路章，明确张祥述应收下欠工程款325179元，其中含质保金250000元。同日，陈一茂、被告罗路章与第三人张祥述签订了《建筑工程质量保证金退还标准协议书》，约定乙方质保金按总造价4.8%计算，现质保金总额为250000元，同时对保修范围、期限、责任管理以及质保金的退还进行了约定。因250000元质保金是合伙人的共同财产，现原告廖立辉、冉启玲单独要求被告罗路章退还250000元质保金事实和理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。
第七，关于被告罗路章是否应向原告廖立辉、冉启玲支付违约金的问题。被告罗路章是燕湾农贸商场Ａ栋工程的实际开发人，在2006年11月27日工程结算后，没有按照约定向原告廖立辉、冉启玲支付工程款，系违约行为，被告罗路章应当承担向原告支付违约金即资金利息的违约责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利息可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超过部份的利息不予保护”的规定，本案中，�、被告约定迟延给付工程款应支付的资金利息即违约金按月利率3.5分计算，明显偏高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，应对本案原、被告约定的违约金即月利利率3.5分予以调整，调整后的资金利率为。被告罗路章应向原告廖立辉、冉启玲支付违约金按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍从2006年11月27日起分段计算至付清工程款之日止。
综上所述，为保护公民、法人合法的民事权利，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条一款、第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告罗路章支付原告廖立辉、冉启玲工程款118268元及利息。利息按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍，从2006年11月27日起计算至付清之日止。二、被告罗路章支付原告廖立辉、冉启玲工程款（即欠外债、工资材料费）257866元及利息。利息按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍，从2006年11月27日起计算至付清之日止；三、被告罗路章支付原告廖立辉、冉启玲2006年11月27日至2007年9月27日期间的利息。利息以1000000元为本金，按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍计算；四、被告罗路章支付原�廖立辉、冉启玲2006年11月27日至至2008年1月30日期间利息。利息以1000000元为本金按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍计算；五、驳回原告廖立辉、冉启玲的其它诉讼请求。案件受理费4300元，由原告廖立辉、冉启玲负担1290元，被告罗路章负担3010元。
宣判后，廖立辉、冉启玲、张祥术、秦书香、秦书荣、周首荣、胡文魁与罗路章均不服，向本院提出上诉。
上诉人廖立辉、冉启玲、张祥术、秦书香、秦书荣、周首荣、胡文魁的上诉理由是：1、罗路章应向上诉人支付工程总价款为5260000元，但罗路章实际按5200000元给付工程款，下差60000元应予给付；2、工程款和材料款利息应从2006年3月1日开始起算；3、被上诉人罗路章单方无合同依据扣除的工程款8笔共计281253元，应予返还；3、本案诉讼费由被上诉人罗路章承担。
上诉人罗路章的上诉理由是：1、原审认定事实不�。本案的合同缔结双方为宏信房地产开发有限公司和达州市宏昌建筑有限公司，被上诉人廖立辉等不是合同相对人，在本案中不具备诉讼主体资格。2、原审判决适用法律错误。一审判决上诉人支付廖立辉、冉启玲118268和257866元于法律规定相违背，判决说给付的2000000元进行分段计息无事实和法律依据。
二审查明，2004年9月12日燕湾农贸商场项目经理部陈一茂、罗路章（甲方）与廖立辉、冉启玲（乙方）签订《燕湾商场建筑直接费修建承包合同》，其中第四条约定“乙方承包修建的性质及具体内容：…公共巷道的硬化…底楼巷道的硬化不包括燕湾街道和横主街道不由乙方负责”；第九条约定“关于税费：乙方不负责该工程的一切税费和管理费。（乙方向甲方交材料费发票）”；第十四条“组织机构管理：…陈一茂同志为燕湾农场项目经理，罗路章同志为行政主管，二同志全权代表甲方行使一切该项目的行政、技术、监理、合同签订、产权处理、乙方应无条件接受领导，乙方不在（再）设项目经理，除其他建筑工种外，乙方必须请一个合格施工员管理承包项目，该施工人员的工资由乙方负责，交甲方统一按职责发放，统一由项目经理指挥，严格按图施工。”第六条“结算办法……下差乙方工程款，由甲方从工程验收合格时两个月内，以现金支付乙方（甲方在两个月内不向乙方计息，如超过两个月仍不付下差工程款，甲方每月按下差款3.5%承担违约金）……”。
另查明，在原审诉讼答辩状中，罗路章陈述“经反复商讨：最终结算面积为13150㎡，单价400元／㎡，原告应收工程总款为5260000.00元，已收2655285.87元，收支相抵，下差原告工程款为2854714.13元（见附件1）。各股东要请被告参加他们股东的账务清理、分配，并将下欠工程款2854714.13元分配到各股东个人（见附件10）”。罗路章向原审法院提供的《张祥述廖立辉组领款、垫支、应收款结算情况》第四条“乙方应收款确定修建为13150㎡，应收金额为5200000.00元。”罗路章在原审“情况说明”第2条“下差工程总额2860953的来历是（应领工程总款520万元-（一笔2288748.11＋二笔193461元＋三笔109037.89元＋第一笔帐中有25万元质保金在内）=285875（万）元。在一审法庭廖立辉硬说第三笔帐中的电费2262.93元中有2200元不属于他支付，后认可加2200元，总额为2860953元”。
还查明，2004年9月23日，周首荣向燕湾农贸商场项目部出具《承诺书》，内容为：A栋1、2、3、6、7、8单元直接费承建组，合伙人周首荣同志在东乡镇王家秀处借款交承建组由你部罗路章担保，款我组已接到捌万元入账，为了对你部罗路章担保人负责，经与周首荣同志协商，在周首荣同志没有还清王家�同志借款时，承建组与周首荣同志算账，扣除周首荣同志投资本利壹拾伍万元，同时承建组视同项目部投资钢材肆拾贰吨，周首荣不按期还款，到期项目部在应拨我承建组直接费工程款中扣除偿还王家秀借款壹拾伍万元，决不失信，周首荣同志按期还清本息，本承诺时效，本承诺书一份，存留项目部。廖立辉在向罗路章担保人处签名。2006年5月20日，罗路章向廖立辉出具的已收款清单中，在工程款中扣除了周寿云（首荣）150000元、管理费44000元、工会税费10000元、个人所得税10039元、资源税20078.20元、砍街面21872.48元、验收费25264.74元、技术员工资16422.08元，共计297676.5元。因廖立辉对上述八笔扣款提出异议，在乙方代表栏未签字确认。
再查明，廖立辉、冉启玲等修建宣汉县东乡燕湾农贸市场A幢工地实际合伙人为廖立辉、冉启玲、秦书香。在二审诉讼中，三合伙人请求�罗路章还应给付的工程款廖立辉、冉启玲收取后由合伙人自行按照合伙协议进行分配。
二审查明的其余案件事实与原审法院查明的案件事实一致。
本院认为，1、廖立辉、冉启玲等的诉讼主体资格问题。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上诉人罗路章与廖立辉与签订的《燕湾商场建筑直接费修建承包合同》及随后签订《补充协议》虽因违反法律的禁止性规定而无效，但廖立辉已按照合同约定进行实际施工，且工程已竣工验收，廖立辉可以请求罗路章参照合同约定支付工程价款，罗路章亦应承担给付工程价款的义务。故本案廖立辉、冉启玲具备民事诉讼主体资格。上诉人罗路章上诉称被上诉人廖立辉等不是合同相对人，在本案中不具备诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、关于工程款总额的确认。依据罗路章在原审答辩状中的陈述“经反复商讨：最终结算面积为13150㎡，单价400元／㎡，原告应收工程总款为5260000元…”。及罗路章向原审法院提交的《张祥述廖立辉组领款、垫支、应收款结算情况》，虽经鉴定乙方处“廖立辉”签名字迹与送检样本材料中“廖立辉”的签名字迹不是同一人书写，但甲方处有罗路章签名，该结算情况可视为罗路章对工程总价的自认。且上诉人廖立辉、冉启玲对工程总面积、单价和总工程价款亦无异议。由此，本院确认本案涉诉工程款总额为5260000元。在原审诉讼中，罗路章在“情况说明”中“2、下差工程总额2860953的来历是（应领工程总款5200000元…）”，罗路章自认按照工程总额5200000元对廖立辉、冉启玲进行扣帐给付。在本案诉讼中罗路章称按照5200000元工程款给付系双方口头约定，没有书面依据。本案无证据证明罗路章按照5200000元给付工程款已取得廖立辉等合伙人的同意。故上诉人廖立辉、冉启玲等上诉称罗路章应向上诉人支付硬扣工程款为60000元的上诉理由成立，本院予以支持。
3、关于争议的297676.5元已收款应否扣除的问题。2006年5月20日，甲方代表罗路章向乙方代表代表出具A栋（张学述组）已收款清单，单方扣除金额为297676.5元，因廖立辉、冉启玲等对其中技术员工资、管理费、工会经费、个人所得税、资源税、砍街面、验收费及罗路章扣除的周首荣向案外人借款共八笔扣款提出异议，未签字确认。在本案诉讼中，罗路章表示在实际支付过程中，其已按已收款清单对相应款项予以了扣除。依照2004年9月12日燕湾农贸商场项目经理部陈一茂、罗路章与廖立辉、冉启玲签订《燕湾商场建筑直接费修建承包合同》第四条、第九条、第十四条的约定，廖立辉、冉启玲应对技术员工资16422.08元承担给付义务。对其余六笔单方扣除的管理费44000元、工会经费10000元、个人所得税10039元、资源税20078.20元、砍街面21872.48元、验收费25264.74元，共计131254.42元没有合同依据。此外，罗路章扣除的周首荣的150000元系周首荣向案外人王家秀借款，罗路章向王家秀提供担保，廖立辉向罗路章提供担保。虽然周首荣向燕湾农贸商场项目部出具《承诺书》，承诺周首荣不按期还款，到期项目部在应拨承建组直接费工程款中扣除偿还王家秀借款150000元。但因该承诺系对合伙人共有财产的处分，无证据证实该承诺取得了其他全体合伙人的一致同意，故该承诺罗路章直接在应付工程款扣除周首荣在王家秀处的借款的内容无效。廖立辉、罗路章为周首荣在案外人处借款提供担保属另一法律关系，罗路章可另行向周首荣、廖立辉主张权利。其将个人为他人提供担保的借款在工程�中予以扣除不当。上述罗路章不应单方扣除的工程款项总额为281254.42元，廖立辉、冉启玲主张返还281253元，本院予以确认。按照双方签订《燕湾商场建筑直接费修建承包合同》第九条“乙方向甲方交材料费发票”的约定，廖立辉应向罗路章提供材料费发票。
4、关于一审判决罗路章支付廖立辉、冉启玲118268和257866元工程款及利息问题。2006年11月26日合伙人对A栋房屋账务进行了划分，并于第二日函告罗路章，罗路章下欠工程款为2860953元。其中冉启玲应收下欠工程款为2141040元。罗路章向原审法院提供2006年12月18日至2008年1月3日原告廖立辉收取工程款出具的领条和收条共18张金额共计2302865.40元。其中2006年11月27日以前9张，金额共计280093.40元，2006年11月27日9张，金额共计2022772元。在此以前廖立辉出具的工程款收条、领条280093.40元应当视为已经支付，在此后廖立辉出具的收�、领条2022772元应视为支付后罗路章支付廖立辉、冉启玲的工程款。故原审法院认定罗路章下欠廖立辉、冉启玲工程款118268元没有支付并无不当。廖立辉等合伙人在合伙期间欠外债、工资材料费257866元，该笔款项合伙人内部已约定由廖立辉负责经手处理，张祥术、秦书荣在诉讼中对合伙期间欠外债、工资材料费257866元归廖立辉和由廖立辉对外清偿均无异议。罗路章因对该款未支付，故原审法院判决罗路章直接给付廖立辉、冉启玲下欠工程款257866元及利息亦无不当。上诉人罗路章没有按照约定向廖立辉、冉启玲支付工程款，构成违约，罗路章应当承担向原告支付违约金即资金利息的违约责任。原审判决罗路章从违约之日起承担资金利息亦属正确。故上诉人廖立辉提出工程款和材料款利息应从2006年3月1日开始起算及上诉人罗路章提出一审判决上诉人支付廖立辉、冉启玲118268和257866元于法律规定相违背，判决已给付的2000000元进行分段计息无事实和法律依据的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人罗路章应支付廖立辉、冉启玲工程款和工资材料款总额为717387元，罗路章未按合同约定支付，应当承担向廖立辉、冉启玲支付违约金即资金利息的违约责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，本案中双方约定迟延给付工程款应支付的资金利息即违约金按月利率3.5分计算明显偏高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条一款、第二款的规定，应对双方约定的违约金即月利利率3.5分予以调整，调整后的资金利率为按中国人民银行同期同贷款利率的四倍计算利息，利息从工程验收合格两个月后即2006年10月3日起计算至付清之日止。在本案诉讼中，合伙人请求对罗路章还应给付的工程款由廖立辉、冉启玲收取后再由合伙人自行按照合伙协议进行分配，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省宣汉县人民法院（2012）宣汉民初字第1984号第一、二、五项。即“被告罗路章支付原告廖立辉、冉启玲工程款118268元及利息。利息按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍，从2006年11月27日起计算至付清之日止”和“被告罗路章支付原告廖立辉、冉启玲工程款（即欠外债、工资材料费）257866元及利息。利息按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍，从2006年11月27日起计算至付清之日止”和“驳回原告廖立辉、冉启玲的其它诉讼请求”；
二、维持四川省宣汉县人民法院（2012）宣汉民初字第1984号第三、四项。即“被告罗路章支付原告廖立辉、冉启玲2006年11月27日至2007年9月27日期间的利息。利息以1000000元为本金，按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍计算；四、被告罗路章支付原告廖立辉、冉启玲2006年11月27日至至2008年1月30日期间利息。利息以1000000元为本金按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍计算”；
三、上诉人罗路章支付廖立辉、冉启玲工程款和工资材料款共计717387元。利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2006年10月3日起计算至付清之日止；
四、廖立辉、冉启玲于本判决生效20日内按照合同约定向罗路章提供相关材料费发票。
上述款项罗路章在本判决生效后20日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债�利息。
一审案件受理费4300元，由廖立辉、冉启玲负担1290元，罗路章负担3010元。二审案件受理费4300元，由由廖立辉、冉启玲负担1290元，罗路章负担3010元。
本判决为终审判决。
审判长 杜 谨
审判员 郭 力
审判员 刘全明
二〇一四年一月三日
书记员 杜琼瑶