山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终1485号上诉人（原审被告）：王庆臣，男，1976年10月6日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：李晓冰，山东泰山蓝天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温国栋，男，1991年7月20日出生，汉族，住泰山区。委托诉讼代理人：蔡士慧，山东宇慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洋，山东宇慧律师事务所律师。上诉人王庆臣因与被上诉人温国栋买卖合同纠纷一案，不服泰山区人民法院（2016）鲁0902民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王庆臣及委托诉讼代理人李晓冰和被上诉人温国栋委托诉讼代理人蔡士慧、于洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王庆臣上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。首先被上诉人供货总额应上诉人出具的收货单位准，而不是其主张的289.266吨的供货总额。其次上诉人支付的货款总额为58.9万元，而不是被上诉人主张的47.9万元。一审中被上诉人提交的证据证明力明显不能达到证明标准，一审法院对本案事实做出认定是错误的。被上诉人温国栋辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人上诉。温国栋向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付货款536820.9元及利息（自2015年1月1日至2016年7月1日按照每月每吨加100元共计264600元，并按每月每吨加100元计算至清偿之日止）；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月20日，原告与被告签订钢材《购销合同》一份，约定：甲方温国栋，乙方王庆臣；乙方向甲方购二百吨钢材金额柒拾叁万元，甲方在送货之前乙方预付50%的货款，即365000元，到2015年1月1日乙方必须结清所有货款；如有违约，乙方需自违约之日起按结算钢材单价每月每吨加100元。该《购销合同》末尾处有手写“注：以实际用量结算”字样。后原告陆续向被告供应钢材289.266吨，被告支付原告货款479000元。按照合同约定每吨钢材3650元（730000元÷200吨），即供货总货款为1055820.9元，扣除被告已经支付的479000元，被告尚欠原告货款576820.9元。一审法院认为，原告与被告签订的《购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。合同签订后，双方均应按照合同约定履行自己的义务。原告将价值1055820.9元的289.266吨钢材交付被告后，被告应依约向原告支付货款，其拖欠货款的行为构成违约。原告提供的证据足以证实被告尚欠原告货款576820.9元。原告请求被告支付该欠款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，依法予以支持。原、被告在《购销合同》中约定：“到2015年1月1日乙方必须结清所有货款；如有违约，乙方需自违约之日起按结算钢材单价每月每吨加100元”。根据查明的事实，截至2016年6月29日原告起诉之日，被告尚欠原告货款576820.9元，按每吨钢材3650元计算，折合158.03吨的钢材款被告未支付原告，按照前述约定，被告应支付给原告的违约金为284454元（158.03吨*100*18）。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条规定，该违约金过分高于给原告造成的实际损失，依法予以调整，被告应自2015年1月1日起，按照中国人民银行规定的同期同档次贷款利率上浮50%后再上浮30%向原告支付逾期付款经济损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告王庆臣于本判决生效之日后十日内，支付原告温国栋欠款576820.9元；二、被告王庆臣于本判决生效之日后十日内，支付原告温国栋逾期付款违约金（货款576820.9元，自2015年1月1日起按照银行同期同档次贷款利率上浮50%后再上浮30%计算至实际偿付之日）；三、驳回原告温国栋其他诉讼请求。案件受理费11480元，由被告承担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。但上诉人对一审认定被上诉人录音证据证明供货总数289.266吨有异议，认为该录音不完整，有人为剪辑痕迹。上诉人认为被上诉人提交的录音能够证实除上诉人向被上诉人10万元借款外，实际欠货款35.8万元。当事人均认可上诉人给被上诉人共出具过三份欠条，其中一张8.29万元的欠条双方已经结清，只剩下上诉人于2014年6月29日出具的35.588万元和于2014年7月27日出具的26.7693万元两份欠条没有全部结清。上诉人主张2014年7月12日还3万元现金，2014年8月9日还2万元是转账，2014年9月8日还9.9万元是转账，2015年3月6日还3万元是转账，2015年9月27日还2万元的是转账和1万元现金支付，2016年1月21日还9万元是转账。被上诉人对上诉人2014年7月12日还3万元现金、2015年9月27日还1万元现金认为没有证据，2014年8月9日还2万元是还借款，2016年1月21日还9万元是上诉人偿还另一欠条的。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人提交的录音证据，证实总钢材吨数为289吨，该录音证据不完整，被上诉人一审提交草纸上上诉人书写的数额，没有上诉人的署名，该证据证明力不如35.588万元和26.7693万元上诉人出具的这两份欠条证明力强，一审法院采信录音证据不当，本院予以纠正，本案应当采信上诉人于2014年6月29日出具的35.588万元和于2014年7月27日出具的26.7693万元两份欠条作为被上诉人举债的基本证据。当事人双方均认可货款只有上述两份欠条没有结清，上诉人主张出具欠条前的还款包含在该两份欠条中，被上诉人不予认可，上诉人的主张与常理不符，本院不予支持。根据日常生活经验，应当是从欠条中扣除上诉人出具欠条时间后的还款，才是上诉人没有偿还被上诉人的欠款数额。上诉人主张2014年7月12日还3万元现金，2014年8月9日还2万元是转账，2014年9月8日还9.9万元是转账，2015年3月6日还3万元是转账，2015年9月27日还2万元的是转账和1万元现金支付，2016年1月21日还9万元是转账。被上诉人对上诉人2014年7月12日还3万元现金、2015年9月27日还1万元现金认为没有证据，2014年8月9日还2万元是还借款，2016年1月21日还9万元是上诉人偿还另一欠条的。本院对被上诉人提出的2014年7月12日还3万元现金、2015年9月27日还1万元现金认为没有证据，因上诉人没有证据证明，本院不予以认定；对2014年8月9日还2万元是还借款，因为一审已经查明属于偿还被上诉人的借款，对上诉人主张还款2万元不予认定；对被上诉人主张2016年1月21日还9万元是偿还另一欠条的债务，上诉人予以认可，本院对被上诉人的主张予以认定；对被上诉人主张2015年3月6日转账3万元，没有对方收款人，但一审时被上诉人已认可该笔还款为偿还货款，因此本院认定上诉人2015年3月6日还货款3万元。综上，上诉人出具两份欠条以后总计偿还钢材货款：9.9万元+3万元+2万元=14.9万元，扣除后上诉人尚欠钢材款：35.588万元+26.7693万元-14.9万元=47.4573万元。因此本院认定上诉人欠被上诉人货款47.4573万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持一审判决第一项：驳回原告温国栋其他诉讼请求；二、变更一审判决第二项：被告王庆臣于本判决生效之日后十日内，支付原告温国栋欠款47.4573万元；三、变更一审判决第三项：被告王庆臣于本判决生效之日后十日内，支付原告温国栋逾期付款违约金（货款47.4573万元，自2015年1月1日起按照银行同期同档次贷款利率上浮50%后再上浮30%计算至实际偿付之日）。一审案件受理费11480元，由被告王庆臣承担10000元，原告温国栋承担1480元；二审案件受理费11480元，由上诉人王庆臣承担10000元，被上诉人温国栋承担1480元。本判决为终审判决。审判长  李兴文审判员  魏 军审判员  朱 峰二〇一七年八月二十九日书记员  刘晓旭