江苏省滨海县人民法院民事判决书（2015）滨商初字第0402号原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司，住所地在如东县拼茶镇虹桥路7号。法定代表人刘跃进，该公司董事长。委托代理人刘慰庭，该公司法务。代理权限：特别授权。被告魏伟，男，36岁，居民。被告丁中芬，女，61岁，居民。原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司（以下简称跃进公司）与被告魏伟、丁中芬挂靠经营合同纠纷一案，本院于2015年6月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭进行审理，原告跃进公司委托代理人刘慰庭到庭参加了诉讼，被告魏伟、丁中芬经本院公告送达，期满后未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告跃进公司诉称，被告魏伟挂靠原告公司承建了由江苏恒兆房地产开发有限公司（以下简称恒兆公司）开发的河畔花城工程项目，该工程由5、7、9、11四幢单体组成。被告魏伟将9号、11号楼转包给朱海波施工。在施行过程中原告为该工程垫付781411.316元。其中为5号、7号楼垫付商品混凝土406212.5元、宿迁住建设局罚款176000元、为9号、11号楼垫付125724.2＋3673730＊2％＝199198.816元。被告丁中芬进行担保，应对被告魏伟欠原告款项承担连带清偿责任。现请求被告返还原告为其垫付款781411.316元，并支付相应利息，按同期贷款利息1.3倍计算至实际给付之日止;诉讼费由被告承担。原告为证明其主张,提交了以下证据：第一组证据：施工协议（2008年5月28日）、施工协议（2008年6月2日）、2012年宿中民初字第0019号、2012年东栟民初字第0483号民事判决书、行政处罚决定书（2011年5月24日）、承诺书（2009年6月20日），证明1、被告魏伟挂靠原告施工涉案工程；2、被告魏伟将9号11号楼转包给朱海波；3、由被告魏伟承担挂靠工程的一切债权债务；4、证明被告主体资格。第二组证据：协议（2009年11月20日）、承诺书（2009年11月21日），证明被告丁中芬对被告魏伟的债务承担连带清偿责任。第三组证据：2010年宿城商初字0046号民事判决书、2010年8月20日确认单、结案通知书，补充提交的法院扣划凭证复印件一份，证明原告为被告魏伟实际施工的5号7号楼垫付406212.5元混凝土款项。第四组证据：行政处罚决定书（2011年5月24日）、罚款收据，证明原告为被告魏伟垫付罚款176000元，同第一组证据中行政处罚决定书。第五组证据：2014宿中民终字第0420号民事判决书，证明原告为被告魏伟垫付赔偿给朱海波199198.816元，判决确定的125724.2元和剩余3673730.81*2%工程尾款。原告补充提交的汇给法院执行款152736.2元的汇款凭证一张。被告魏伟、丁中芬未答辩、未举证、未质证。经本院审核认为，原告跃进公司所举证据第二组是复印件，被告未到庭质证，对其真实性不作认定；其他几组证据均具有真实性，与本案有一定的关联性，但不能达到其证明目的。经审理查明，2008年5月28日，跃进公司与恒兆公司签订施工协议一份，约定跃进公司承建恒兆公司开发的宿迁市河畔花城5、7、9、11号楼土建及水电安装工程，被告魏伟是该工程的实际挂靠人，并作为原告的代表人也在该合同上签字。2008年6月2日，被告魏伟以该工程项目部的名义将该合同部分工程9、11号楼转包给朱海波施工。2009年6月20日，被告魏伟向原告出具承诺书，承诺该工程从2009年6月20日前所发生的一切工人工资金、材料欠款都由本人负责一切法律责任、工伤事故。后因该工程拖欠混凝土货款，2010年1月4日，江苏汇丰混凝土有限公司起诉要求跃进公司、恒兆公司偿还。宿迁市宿城区人民法院（2010）宿城商初字第0046号民事判决书判决跃进公司给付混凝土货款及违约金758527.5元,恒兆公司作为担保人承担连带清偿责任。2010年8月20日，经双方确认，其中被告魏伟承建的5、7号楼应承担混凝土货款及违约金、诉讼费合计406212.5元，被告魏伟向原告出具了同意从恒兆公司付给江苏汇丰混凝土有限公司河畔花城5、7号楼混凝土款合计406212.5元的条据。2010年11月17日，宿迁市宿城区人民法院从原告账户上扣划执行款700000元，并于2015年3月23日向原告跃进公司出具（2014）宿城执字第02005号结案通知书，通知（2010）宿城商初字第0046号民事判决书已强制执行完毕。2012年3月5日，原告跃进公司向宿迁市中级人民法院提起诉讼，要求恒兆公司给付河畔花城5、7、9、11号楼的工程款4947828元并承担延期付款损失。恒兆公司以不欠工程款为由提起反诉，2012年12月4日，宿迁市中级人民法院作出（2012）宿中民初字第0019号民事判决书，判决：一、恒兆公司向跃进公司支付工程款570511.64元;跃进公司支付恒兆公司违约金158000元。另查明，2013年，朱海波就该转包工程向宿城区人民法院起诉本案原告跃进公司，要求跃进公司给付工程款并承担违约责任等，宿城区人民法院作出判决后，跃进公司不服，提起上诉，2014年8月8日，宿迁市中级人民法院（2014）宿中民终字第0420号民事判决书判决：一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第0978号民事判决；二、跃进公司于判决生效后十日内给付朱海波工程款125724.2元及农民工保证金４0000元；三、驳回朱海波其他诉讼请求。一审案件受理费20216元、由朱海波负担16602元，跃进公司司负担3614元；二审案件受理费20216元，由朱海波负担16602元，跃进公司负担3614元。再查明，2011年5月24日，宿迁市住房和城乡建设局作出宿建罚（2011）018号行政处罚决定书，认定该承建工程项目是魏伟个人以跃进公司单位名义承揽工程，违反了〈〈中华人民共和国建筑法〉〉第二十六条第二款禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，作出了对跃进公司罚款176000元的行政处罚。2011年7月13日，原告跃进公司缴纳了罚款，2011年7月26日，宿迁市住房和城乡建设局出具了罚款收据。本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。本案原告主张为被告魏伟因涉案工程垫付的三笔款项，其中一笔是法院从原告账户上扣划（2010）宿城商初字第0046号判决书确定的混凝土的标的款406212.5元，对该标的款，在该案判决后，被告魏伟已经向原告出具了从恒兆公司应付工程款中支付的承诺，且在原告向恒兆公司起诉要求给付河畔花城5、7、9、11号楼工程款的（2012）宿中民初字第0019号判决书中，认定涉案工程的工程款是由原告与恒兆公司结算的，判决结果也是由恒兆公司向原告承担付款责任，故对该标的款应从恒兆公司所欠工程款中支付已经明确，不存在垫付返还的事实。至于恒兆公司是否已履行判决义务与本案无关。其中一笔罚款176000元，行政处罚决定书上明确是对原告违反建设工程不得挂靠施工的处罚，处罚的主体不是被告魏伟，不应由被告魏伟承担给付责任。其中一笔是199198.816元，其中125724.2元是（2014）宿中民终字第0420号判决认定原告跃进公司应付给朱海波转包的涉案尾欠工程款，在该案中原告跃进公司未辩解此工程款应由被告魏伟偿还，也无其他证据证明应由被告魏伟承担偿还责任；其中3673730＊2％是质保金，该款支付事实尚未发生，对该款实际是否应支付、何时支付、由谁支付不是本案处理范围。综上所述，被告魏伟、丁中芬虽未到庭应诉，但原告作为主张权利方，应当对自己的主张承担举证责任。原告所举证据不足以证明其主张，故对其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费13414元，由原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费13414元（户名：江苏省盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：中国农业银行盐城市中汇支行；帐号4021）。审 判 长  皋 越代理审判员  黄亚洲人民陪审员  刘志祥二〇一五年十一月五日书 记 员  郑人杰附录法律条文1、《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。3、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。