浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙绍商外初字第71号原告：赵天明，男，1953年9月11日出生，香港特别行政区居民。住香港特别行政区。委托诉讼代理人：蒋晓辉，北京康达（杭州）律师事务所律师。被告：吴律湧，男，汉族，1971年12月10日出生，住浙江省嵊州市。委托诉讼代理人：李铭君，浙江振才律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃燕维，浙江振才律师事务所律师。原告赵天明与被告吴律湧合伙协议纠纷一案，本院于2014年7月21日立案后，依法组成合议庭，于2014年9月25日、2016年8月2日、10月14日三次公开开庭进行了审理。原告赵天明的委托代理人蒋晓辉，被告吴律湧的委托代理人李铭君三次开庭均到庭参加诉讼、被告吴律湧的委托代理人覃燕维后两次开庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵天明向本院提出诉讼请求：1.判令被告对合伙经营进行清算，向原告返还投资资金650万元、支付合伙经营收益人民币2600万元（具体金额以委托评估结论为准进行调整）；2.本案诉讼费用由被告承担。后原告变更诉讼请求为：1.判令被告对合伙经营进行清算，向原告返还投资资金982万元、支付合伙经营收益人民币1188.28万元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：案外人沈晓栋于2005年3月19日取得证号为3306830510017的《采矿许可证》，矿山名称为“嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿”。2005年4月1日，沈晓栋与被告吴律湧签订《协议书》一份，约定各占50%股份进行经营。从2006年3月1日起，该矿实际由原告赵天明和被告吴律湧合伙经营。其中赵天明占65%，吴律湧占35%（双方曾签订过协议，约定赵天明将15%股权转让给吴律湧，但吴律湧未支付受让对价，该比例股权转让未实际履行）。2006年9月27日，原、被告以及案外人沈晓栋、吴金龙（已故）就该矿股份转让的过程补签了一系列的协议，并就该矿投资的机械设备等情况进行了确认，共计投入该矿的投资资金（含机械设备及不动产等）为人民币11569265.49元。因原告系香港特别行政区居民，由被告具体实施合伙经营活动。采矿初期，被告尚能告知有关经营情况。随着时间的推移，被告既不提供具体经营收入情况，也不进行投资分红。原告多次要求结算，被告以各种理由推脱，后期更不接原告电话。原告无奈，委托律师向有关单位查证涉案石矿的经营情况。经估算，被告在合伙经营石矿期间开采的矿石约为200万吨，除去生产成本后产生的利润可达4000万元。原告认为，原、被告合伙经营采矿活动，被告理应根据双方合伙比例向原告支付经营收益。被告拒绝与原告进行合伙经营结算，又不支付经营收益的行为，已经严重侵害了原告的合法权益。为此，特提起诉讼，请求法院依法判决。被告吴律湧在庭审中答辩称：一、长岭岗建筑石料矿是个人独资企业，其负责人为沈晓栋。二、原、被告之间在2006年9月27日签订的《资产及矿产开采权转让协议》，双方都没有开采权，也没有开采。三、原告与案外人吴金龙、沈晓栋之间签订协议，事后吴律湧知道是吴金龙在澳门输了钱后向原告借钱，吴律湧是为了帮吴金龙才签订了上述协议。原告诉状上表述被告具体实施合伙经营活动，这只是原告单方说法，没有任何依据。原告无法说明其作为协议上最大股份的合伙人为何不参与经营活动。四、原告没有任何证据证明被告收到了原告的投资款及被告经营后的收入。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其诉称的事实向本院提供了下列证据：1.长岭岗建筑石料矿《采矿许可证》复印件；2.个人独资企业营业执照复印件；3.企业基本情况；4.税务登记证复印件。证据1-4证明涉案石料矿系案外人沈晓栋申领有关许可证和营业执照。2010年采矿期满后，采矿、营业活动已经终止。5.2005年4月1日案外人沈晓栋与被告吴律湧签订的《协议书》及对该《协议书》所做的公证书。证明2005年4月1日，沈晓栋与吴律湧约定涉案石料矿由两人各占50%合伙经营。6.落款为2006年9月27日，由案外人沈晓栋、被告吴律湧、案外人吴金龙（已故）签订的《资产及矿产开采权转让协议》。证明该协议约定，涉案石料矿中案外人沈晓栋的股份转让给吴金龙，被告吴律湧转让给吴金龙15%，形成吴金龙65%、被告吴律湧35%的合伙经营比例。7.落款为2006年9月27日，由原告赵天明与案外人吴金龙（已故）、沈晓栋签订的《资产及矿产开采权转让协议》。证明目的：该协议约定，吴金龙所占65%股份转让给原告赵天明，作价1265万元，冲抵吴金龙所欠借款。8.落款为2006年9月27日，由原告赵天明与被告吴律湧签订的《资产及矿产开采权转让协议》。证明该协议约定，案涉石料矿中原告赵天明所占65%份额转让给被告吴律湧15%，以形成原、被告各占50%份额合伙经营的比例。该15%份额转让价为人民币285万元，被告一直没有履行支付义务；故双方所占合伙比例依然为原告65%，被告35%。9.落款时间为2006年9月27日的《承诺书》。证明案涉石料矿由原告赵天明、被告吴律湧合伙经营的实际时间是2006年3月1日，自4月起的盈利、亏损由赵天明、吴律湧享有和承担。原、被告以及案外人沈晓栋、吴金龙均予以确认。10.《长岭岗石矿投资资金》。证明原、被告以及案外人沈晓栋、吴金龙均确认，案涉石矿投资资金总额为11569265.49元（含有关机械设备、生产经营用房等）。11.2007年—2009年矿山储量年报。证明2007年至2009年开采矿石的数量。12.《石料购销合同》、《玄武岩采购协议》共九份。证明吴律湧与原告之间合伙经营矿产成立了浙江昶达公路材料有限公司作为销售。股份结构是吴律湧占55%，莫伟文占45%，莫伟文是原告的驾驶员，当时因赵天明是香港居民，出面不方便，让莫伟文实际操作，原告与被告双方有合伙经营。13.嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿2006年3月至2010年3月期间经营利润技术咨询报告书及其补充说明。证明涉案石料矿在鉴定时间段所产生的经营利润及被告应当返还的资产。该报告及补充说明中均少计算38.6万吨的净利润。14.安徽通宝环保科技股份有限公司证明一份，转账凭证七份；15.安徽通宝环保科技股份有限公司章程及章程修正案共七份。证据14、15证明被告吴律湧系安徽通宝环保科技股份有限公司股东，从2009年1月至11月，从涉案石料矿向上述公司转账1100万元投资款，证明被告实际从事涉案石料矿的经营。16.2006年度长岭岗石矿总部报表、2007年矿总收支报表、公司至2007年底总收益报表。证明原告前期收到的吴律湧所报的涉案石料矿的生产经营情况。17.涉案石料矿2006年至2010年度年检报告书及含有相关经营情况的财务报表和经营情况报告。证明根据这些证据材料推算涉案石料矿每一年上缴的税款额度与其自己申报的销售收入或利润之间的比例关系。18.鉴定费发票。证明为本案鉴定所支出的费用。19.嵊州市南四村长岭岗山建筑石料矿开发利用及生态环境治理方案（以下简称开发利用方案）；2015年2月18日浙江省行政事业单位（社会团体）往来款票据；嵊州市行政事业单位往来款专用缴款书；浙江省非税收收入统一票据；2015年3月9日嵊州市行政事业性收费专用缴款书；嵊州市采矿权挂牌出让成交确认书；浙江省采矿权有偿出让合同。证明涉案石料矿的生产经营情况。20.关于浙江昶达公路材料有限公司股东身份的说明。证明原告与吴律湧共同设立上述公司，实际出资人是吴律湧的事实。被告吴律湧对上述证据发表质证意见为：对证据1-4的真实性、合法性和关联性均没有异议。对证据5的真实性没有异议。对证据6，当时这个协议签订的基础是吴金龙欠赵天明因赌博输掉后的钱，在吴金龙还款过程中要求被告以矿转让给赵天明的形式抵债，协议是吴金龙签好字后拿来给被告的，对沈晓栋签字的真实性无法确认，对协议的真实性也无法确认。吴金龙没有实际取得矿山的转让手续，转让协议是违法的，对合法性有异议。该协议原、被告之间都没有履行，对关联性有异议。对证据7—10的真实性、合法性、关联性均有异议，对沈晓栋的签字是否本人所签有异议。对证据11真实性没有异议，对关联性有异议，矿山的采矿量与被告没有关联性。对证据12，因为是复印件，真实性无法确认，也与本案没有关联性。对证据13，对鉴定报告适用的各类依据的合法性没有异议，但对最终的核算结果有异议，鉴定报告没有考虑到任何非正常的因素，鉴定的年份与原告申请的年份也有差距；机器折旧损耗率比较高，对折旧率只算50%有异议。对鉴定报告的关联性也有异议，经营管理都不是被告在进行，最终开采都由吴金龙在掌控，与被告没有关联性。对补充说明真实性、合法性没有异议。对原告提出的38.6万吨的净利润没有计算在内，被告认为鉴定人在庭审中已经解释清楚。对证据14，对印章真实性有异议，该证明没有单位负责人或经办人签字，不符合单位出具证明材料必须符合的形式要件，没有证明力。原告既不是该公司的股东，或者实际控制人，隐名股东，有可能是原告动用不合法手段骗取的。证明内容有偏向性，并不真实、客观，且从转账记录不能证明吴律湧在经营涉案石料矿，不能证明原告待证事实。证据15，该公司并非原告，盖章真实性无法确认，对真实性有异议。证据16，系原告单方制作，对真实性、合法性、关联性均有异议。证据17，对其真实性、合法性没有异议，关联性有异议。年检报告都是沈晓栋签字，是否可以推定转让协议并没有实际履行，如果实际履行，沈晓栋并没有资格签字。而且，年检报告没有一处显示吴律湧在实际掌握、经营该矿。证据18，对其真实性、合法性都没有异议。证据19，对真实性、合法性没有异议，但不能作为被告实际经营掌握的资料。证据20，对其真实性无法确认，也与本案没有关联性，这是另外公司的情况。经审核，本院对原告提交的上述证据认证如下：证据1-5，被告对其真实性均无异议，予以认定。证据6-10，能够证明原、被告，吴金龙、沈晓栋之间签订涉案石料矿转让、并确认投资资金的事实，对其真实性予以认定；被告对沈晓栋签字真实性有异议，但并没有举证证明，也没有申请鉴定，对其异议不予支持；对其证明力将综合本案事实予以认定。证据11，被告对其真实性没有异议，予以认定。证据12为复印件，被告对其真实性有异议，但部分合同中有被告吴律湧的签名，被告在庭审中并没有否认该签名为其所签，对吴律湧签字的合同予以认定。在吴律湧作为嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿代表签字的合同中，有附表《甲乙双方有关信息》载明乙方即嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿项目联系人为钱胜利。故对钱胜利作为嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿代表人签字的两份石料购销合同予以认定。证据13，系本院委托评估机构出具的评估意见，对其真实性予以认定，对其证明力将综合本案事实予以认定。证据14、15，被告未对印章的不真实性和证据取得的不合法性进行反证，对其真实性予以认定，对其证明目的将综合本案事实予以认定。证据16，系打印件，被告对其真实性不予认可，不予认定。证据17，被告对其真实性、合法性没有异议，予以认定。证据18，被告对其无异议，予以认定。证据19，被告对其真实性、合法性没有异议，予以认定。证据20，系证人证言，证人没有出庭作证，无法核实身份，不予认定。经审理，本院查明如下事实：2005年3月4日嵊土资交（2005）1-2号嵊州市采矿权挂牌出让成交确认书载明：竞得人沈晓栋以人民币165万元竞得位于三界镇南四村长岭岗山建筑石料矿的采矿权，矿区面积0.0757平方公里，可采矿石量为174.9万吨。嵊州市国土资源局与沈晓栋签订的浙江省采矿权有偿出让合同载明：本合同出让的采矿权出让金额为165万元。采矿权转让，应当签订书面合同，合同不得违背国家法律、法规、国土资源部关于《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发[2000]309号）和本合同的约定。采矿权转让的，转让双方应当在合同签订之日起20日内，持本合同和转让合同及《采矿许可证》，到原发证机关申请办理转让审批。证号为3306830510017号的采矿许可证载明：采矿权人沈晓栋，矿山名称嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿，经济类型私营独资企业，有效期限五年自2005年3月至2010年3月，开采矿种玄武岩，矿区面积0.0757平方公里。注册号为3306832203991号的个人独资企业营业执照载明：企业名称嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿，投资人姓名沈晓栋。独资企业基本情况载明：企业名称嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿，投资人沈晓栋，投资额5万元，投资比例100%，注销时间2012年12月31日，注销原因自行停业。税务登记证载明：纳税人名称嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿，法定代表人沈晓栋，登记注册类型个人独资。浙江地勘实业发展有限公司出具的开发利用方案载明：采矿登记面积0.0757Km2，考虑到王伯岙村的安全问题，原来采矿登记区北部暂不开采。新的采区范围变更后，王伯岙村位于爆破警戒线外，采区面积为61300m2，可采矿石量为136.3万吨。2005年4月1日，沈晓栋（甲方）与吴律湧（乙方）签订协议书，载明：甲方于2005年3月29日以人民币165万元取得了嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿的采矿许可权，经甲乙双方协商一致，达成如下协议：在采矿许可期限内，即2005年3月至2010年3月止，对此矿山的采矿权、机器设备等由甲乙双方共同投资，股份各占50%，共负盈亏。并对该协议书的签订办理了公证。2006年9月27日，沈晓栋（甲方）、吴律湧（乙方）、吴金龙（丙方）签订资产及矿产开采权转让协议，约定：涉案石料矿是以甲方的名义注册的个人独资企业，并以甲方的名义申领了采矿许可证，2005年4月1日甲、乙双方签订了上述协议书，现甲方将该独资企业50%资产经营权及涉案石料矿50%的开采权，一并转让给丙方；同时乙方将自己与甲方协议拥有的独资企业50%资产及涉案石料矿50%采矿权中的15%转让给丙方，丙方享有对该独资企业资产及石料矿采矿权的65%（开采权仅限于证号3306830510017号采矿许可证所载明的范围、生产规模）。本协议签订后，乙方对该企业及矿产经营权享有35%的权益，丙方享有65%的权益，但同时共同承担盈亏的责任。2006年9月27日，赵天明（甲方）、吴金龙（乙方）、沈晓栋（丙方）签订资产及矿产开采权转让协议，约定：1.乙方拥有涉案石料矿及个人独资企业的资产及采矿权的65%，乙方自愿将此权利全部转让给甲方所有，以冲抵乙方所欠甲方借款1265万元。2.乙方65%的权益转让给甲方后，乙方不再对该独资企业承担任何风险责任，利益与之也不再相干，其权利义务由甲方享有和承担。3.目前该独资企业及采矿许可证名义上仍属于丙方，甲方如经营需要，要进行企业变更登记和采矿许可证变更名称，乙方和丙方有义务有责任协助甲方做好变更工作。变更费用由甲方承担，如因不能变更造成的责任、损失由乙、丙方承担。4.自该合同签订生效，该独资企业所要交纳的各种费用都由甲方自行按时承担与乙方无涉。5.在经营过程中，甲方所遇到的外部周边关系的协调，乙方有义务帮助，包括与政府有关部门的协调工作，保证企业的正常、顺利经营。6.甲乙方双方合同签订后，对原该独资企业的资产进行盘点，双方对资产明细进行确认，作为该合同的附件，与合同有同样效力。2006年9月27日，赵天明（甲方）、吴律湧（乙方）签订资产及矿产开采权转让协议，载明：涉案石料矿名义系沈晓栋独资而实质上目前所有者为甲乙双方按65%和35%的份额共有，为了便于管理和调动乙方的积极性，甲方同意将其拥有的65%的权益拿出15%转给乙方所有，转让价格为285万元。庭审中双方当事人均承认该协议没有履行。2006年9月27日，沈晓栋、吴金龙、吴律湧、赵天明签订承诺书，载明：涉案石料矿，已于2006年3月1日，实际交付给赵天明、吴律湧，三方一致同意，从2006年4月起的盈利或亏损由赵天明、吴律湧享有和承担。赵天明、吴律湧、沈晓栋、吴金龙在涉案石料矿投资资金的表格下方签字，确认投资资金包括矿山拍卖费、旧矿转让费等共计11569265.49元。2010年4月10日，上海建设机场道路工程有限公司、浙江昶达公路材料有限公司签订材料采购合同，约定前者采购玄武岩，货款共计2580万元。被告吴律湧在浙江昶达公路材料有限公司法定代表人处签字。2010年10月5日，浙江昶达公路材料有限公司与中铁十三局合福铁路安徽段站前二标项目经理部一分部签订工矿产品购销合同，吴律湧在浙江昶达公路材料有限公司法定代表人处签字。2010年3月28日，浙江昶达公路材料有限公司与上海建设机场道路有限公司签订材料采购合同，吴律湧在浙江昶达公路材料有限公司法定代表人处签字。2010年4月28日，浙江顺畅高等级公路养护有限公司与嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿签订玄武岩采购协议，吴律湧在嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿代表处签字，在该合同附表一《甲乙双方有关信息》中载明嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿项目联系人为钱胜利。2010年4月15日，嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿与杭州华天沥青混凝土有限公司签订石料购销合同；2010年11月16日，嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿与上海佳砼新材料科技发展有限公司签订石料购销合同，钱胜利均作为嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿代表人签字。2014年9月30日，安徽通宝环保科技股份有限公司出具证明一份，载明：兹证明吴律湧同志系安徽通宝环保科技股份有限公司股东（占17%）。2009年1月-11月期间，本公司共收到吴律湧自“嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿”账户汇入的投资款计人民币1021万元。此款已入吴律湧股东投资账。原告提交的七份中国建设银行电子转账凭证载明：2009年1月-11月，付款人嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿向收款人安徽通宝环保科技股份有限公司转账共计人民币388万元。2009年5月10日，安徽通宝环保科技股份有限公司章程修正案载明：吴律湧认购850万股，占股份总额17%，以现金入股。首期入股资金170万元，占认购额的20%，于2008年8月12日汇入验资账户。后续入股资金于2010年8月11日前全部缴清。2009年9月15日章程修正案载明：该公司实收资本增加，吴律湧认缴人民币170万元；2010年8月1日章程修正案载明：该公司实收资本增加，吴律湧认缴人民币510万元。2011年3月1日、10月8日，安徽通宝环保科技股份有限公司章程修正案均载明：上述后续入股资金已于2010年8月11日前全部缴清。2006年度涉案石料矿个人独资企业年检报告书载明，涉案石料矿全年利润总额42.418709万元，投资人签名为沈晓栋；2007年度涉案石料矿个人独资企业年检报告书载明，全年利润总额65.578728万元，投资人签名为为沈晓栋；2008年个人独资企业年检报告书载明全年利润总额为128.191895万元，投资人签名为沈晓栋；2009年个人独资企业年检报告书载明全年利润总额为70.963982万元，投资人签名为沈晓栋；2010年个人独资企业年检报告书载明全年利润总额为177.007065万元，投资人签名为沈晓栋。2014年7月29日，原告向本院提交评估鉴定申请书，请求对嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿2006年3月1日至2010年3月期间生产经营利润进行评估鉴定。本院依法定程序委托嵊州市大诚联合资产评估事务所进行司法评估，该事务所于2015年1月27日向本院提交关于退回司法评估委托资料的函，载明单凭提供的储量报告难以完成鉴定目的，要求退回相关委托资料。后本院委托浙江之源资产评估有限责任公司对嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿2006年3月1日至2010年3月期间生产经营利润进行评估鉴定，该公司于2016年7月6日向本院出具《嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿2006年3月至2010年3月期间经营利润技术咨询报告书》，确定嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿2006年3月至2010年3月期间经营利润技术咨询结果为1123.15万元。报告书出具后，原告于2016年7月26日向本院提交《关于长岭岗建筑石料矿技术咨询报告的异议》，提出个人独资企业不适用《中华人民共和国企业所得税法》，上述技术咨询报告书中计算净利润时扣除企业所得税错误，并于2016年8月12日向本院提交调查取证申请，申请查证2011年至2014年嵊州市税务机关针对个人独资企业征收个人所得税的核定征收税率。本院向浙江省嵊州市地方税务局调取《转发绍兴市地方税务局、绍兴市国家税务局关于调整企业所得税应税所得率的通知》及《关于加强应税所得率管理的通知》两个文件。根据上述文件，2016年9月14日，浙江之源资产评估有限责任公司出具《关于补充说明》，载明：经所得税调整，嵊州市南四村长岭岗建筑石料矿2006年3月至2010年3月期间经营利润技术咨询结果为1420.89万元。为上述评估，原告向鉴定机构支付评估费用10万元。对本案技术咨询报告，原、被告提出数项异议，出具该技术咨询报告的矿业权评估师出庭接受质询，对原、被告提出的异议进行说明。原告认为评估机构多算成本、开支。除此之外，原告的异议还有以下两项：一、《采矿许可证》上载明的采矿区面积是0.0757平方公里，原告认为技术咨询报告采用开发利用方案将矿区范围面积由0.0757平方公里调整为0.0613平方公里，将可采矿石量由174.9万吨缩减为136.3万吨，不符合客观事实和法律规定。二、矿山开拓剥离摊销252.3万元，其他投资摊销497.35万元，机器设备投资751.85万元和房屋建筑物投资28.06万元的折旧费385.19万元，合计1134.84万元摊入了矿产品单价，造成的结果是原告目前既没有收到矿山返还的摊销费用，又在本次评估净利润中扣除了摊销费用的双重损失。如果评估机构一定要摊销的，只能导致原告进一步主张按照股权比例返还摊销的投资费用。且，机械设备折旧后的剩余价值375.93万元同样应按股权比例返还。根据这两项异议，原告申请变更上述诉讼请求。本院认为，原告赵天明为香港特别行政区人，且本案所涉协议实质为合同，故本案属涉港合同纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因双方当事人未协议选择转让协议适用的法律，本案系原告赵天明起诉要求被告吴律湧履行支付合伙利润的义务，被告吴律湧履行义务最能体现合同特征，其住所地在浙江省绍兴市，故中华人民共和国内地法律应为本案争议所适用的准据法。本案的争议焦点主要有以下两个：一是原告赵天明与被告吴律湧之间是否存在合伙关系。二是如果双方存在合伙关系，原告赵天明要求被告吴律湧返还投资资金及支付合伙经营收益是否应当支持。对以上争议焦点，分别评判如下：关于争议焦点一，首先，案外人沈晓栋取得涉案石料矿的采矿权后，通过涉案协议书、两份资产及矿产开采权转让协议以及承诺书已经明确了原告赵天明和被告吴律湧各自受让涉案石料矿的资产及采矿经营权。原告赵天明、被告吴律湧以及案外人沈晓栋、吴金龙共同承诺涉案石料矿已经于2006年3月1日起实际交付给原告与被告双方，盈利或亏损由赵天明、吴律湧享有和承担。被告吴律湧对上述所有协议和承诺书系其签字无异议。虽然被告对沈晓栋签字有异议，但本案并没有证据证明上述协议和承诺书非沈晓栋本人所签字。被告吴律湧认为其是为了帮吴金龙逃避债务才签署上述协议及承诺书，但其并没有提交相应证据来证明，且从涉案协议书的签订时间来看，吴律湧最初是与沈晓栋合伙，吴金龙和赵天明后来才加入。其次，吴律湧在庭审中陈述涉案协议书并没有履行，其并没有参与涉案石料矿的经营，但是该陈述与吴律湧作为涉案石料矿的代表在玄武岩采购协议上签字不符。且采购协议附表中的涉案石料矿项目联系人钱胜利也作为涉案石料矿的代表签订两份石料购销合同。再次，资产及矿产开采权转让协议已经明确协议签订时即2006年9月27日涉案石料矿名义上仍属于沈晓栋，如经营需要进行企业变更登记和采矿权许可证变更名称，吴金龙和沈晓栋有责任协助。涉案石料矿并没有变更登记，年检报告书上投资人的签字确实一直为沈晓栋，但这并不等同于涉案协议书并没有实际履行，也不等同于涉案石料矿一直是沈晓栋实际在生产经营，被告吴律湧在庭审中也不认为是沈晓栋在生产经营，其认为是吴金龙在生产经营。综上，被告吴律湧认为其并没有参与实际生产经营涉案石料矿的理由不能成立，其也没有提交证据来证明该矿实际上由案外其他人经营，应认定赵天明和吴律湧之间存在合伙关系。关于争议焦点二，根据庭审中双方当事人的陈述以及本案的现有证据，没有赵天明已经收到过涉案石料矿生产经营利润的依据。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款之规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。原告请求对合伙经营利润按投资的份额予以分配，应予支持。关于原告认为咨询报告书中多算成本、开支的异议，因原告在后来变更诉讼请求时，这些其认为多算的成本、开支并没有体现在诉讼请求中，故对此部分本院不再评判。关于可采矿石量的计算。原告赵天明认为是174.9万吨，本院认为，首先，原告异议认为，开发利用方案将矿区范围面积由0.0757平方公里调整为0.0613平方公里，将可采矿石量由174.9万吨缩减为136.3万吨，不符合客观事实和法律规定。根据开发利用方案，无法确定上述两组数据之间的关联关系，即调整后减少的可开采量是38.6万吨。其次，嵊州市采矿权挂牌出让成交确认书载明可采矿石量是174.9万吨,但这并不一定等同于实际开采量。开发利用方案载明因房屋安全问题，原采矿登记区北部暂不开采，变更后可采矿石量是136.3万吨。即使该暂不开采的区域最后得到开采，也并不能够确定是在何时开采，从2007年至2009年三年的储量年报记载来看，仅2009年矿山储量年报载明未严格按照开发利用方案开采。如果是在2008年、2009年矿山储量年报载明的区间内开采，则该开采量已经包含在该两年的统计数量之中。再次,资产及矿产开采权转让协议载明案外人吴金龙欠赵天明借款1265万元，该借款数额巨大，原告赵天明在签订资产及矿产开采权转让协议及承诺书前，理应对涉案石料矿的基本情况如已经开采量、剩余可采量进行调查核实，但在本案中并没有证据显示原告进行过调查核实。最后，原告异议认为，依照开发利用方案的矿区范围来确定可采量，不符合客观事实，也不符合法律规定。但2007年至2009年矿产储量年报结论及建议部分均载明应当严格按开发利用方案进行开采；2009年矿山储量年报还载明涉案石料矿未严格按照开发利用方案开采。可见开发利用方案事实上是对涉案石料矿开采行为进行监管的重要依据。综上，原告认为2005年3月至2010年5月采出石料矿是174.9万吨，理由不充分，不予支持。关于技术咨询报告书的评估时间。原告申请评估2006年3月至2010年3月期间的经营利润，而评估机构认为无法具体区分2005年3月至2006年3月的开采量，故评估2005年3月至2010年3月的经营利润。本院认为，被告吴律湧在案件审理过程中一直否认实际经营涉案石料矿，评估机构根据能够掌握的评估材料无法计算出2005年3月至2006年3月的经营利润。评估机构计算出2005年3月至2007年9月4日的采出矿石量为51.1万吨，其并没有简单地按照2005年3月至2006年3月占上述整个时间段的比例来计算开采量，因采矿权从挂牌成交到正式开采需要办理相关手续，一般需要经过一段时间，2005年3月至2006年3月有无开采、以及开采多少无证据证明,且被告一直否认实际经营涉案石料矿，不提交相应财务资料，本院采纳鉴定机构的做法。关于投资款的返还，技术咨询报告书中将投资摊入了成本计算，且因实际参与经营并获取收益的被告未充分举证合伙经营财产现有价值等原因，本案中无法查明涉案石料矿开采结束后所投资资产价值，故原告请求返还投资款的诉讼请求，本院予以支持。关于投资款的具体数额，原告主张982万元，即矿山开拓剥离摊销252.3万元，其他投资摊销497.35万元，机器设备投资以及房屋建筑物投资计算5年折旧费385.19万元，机器设备折旧后剩余价值375.93万元等四部分按投资比例折算。本案中赵天明、吴律湧、吴金龙、沈晓栋四方签字的长岭岗石矿投资资金表载明投资资金总额为11569265.49元；评估机构考虑后期矿山剥离及必要的其他设备投入后，估算出固定资产及前期投资数额为1529.56万元。本案并无证据证明原告赵天明在协议签订后进行过后期矿山剥离投资及必要的其他设备投入，因此对于投资摊销的返还，本院以长岭岗石矿投资资金表载明的11569265.49元为基数进行计算。另，原告诉请判令被告对合伙经营进行清算，因被告庭审中否认参与实际经营，且拒不提交相关财务资料，清算事实上已成为不可能，且原告已诉请按照技术咨询报告来计算可得利润及返还出资，故对原告该诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款之规定，判决如下：一、被告吴律湧向原告赵天明返还投资资金7520023元，款限于本判决生效之日起三十日内付清；二、被告吴律湧向原告赵天明支付合伙经营收益9235785元，款限于本判决生效之日起三十日内付清；三、驳回原告赵天明的其他诉讼请求。本案案件受理费204300元，由原告赵天明负担14300元，被告吴律湧负担190000元；财产保全费5000元，评估咨询费100000元，由被告吴律湧负担。如不服本判决，赵天明可在本判决书送达之日起三十日内，吴律湧可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费204300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交]。审 判 长  秦善奎代理审判员  周 荧代理审判员  张万江二〇一七年五月二十六日书 记 员  徐 青