中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2012）民提字第167号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：福州福川化学有限公司。
法定代表人：翁郭雪红，该公司总经理。
委托代理人：陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。
委托代理人：韩康城，该公司职员。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：莆田市涵江区初日化工有限公司。
法定代表人：翁建山，该公司董事长。
委托代理人：孔令旭，福建众益律师事务所律师。
一审被告：庄志雄。
申请再审人福州福川化学有限公司（简称福川公司）与被申请人莆田市涵江区初日化工有限公司（简称初日公司）、一审被告庄志雄侵犯注册商标专用权纠纷一案，福建省高级人民法院（简称二审法院）于2010年8月6日作出的（2010）闽民终字第402号民事判决已经发生法律效力。福川公司不服该判决向本院申请再审，本院于2012年9月25日以（2012）民申字第966号民事裁定对本案提审。本案提审后，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
福川公司申请再审称：二审判决认定初日公司的“海峡真情”商标与福川公司拥有的包括“海峡”、“海峡明珠”、“海峡之珠”商标不构成近似，初日公司不构成侵权错误。主要理由为：1、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年5月16日作出的商评字［2011］第08498号异议复审裁定认为初日公司申请的“海峡真情ZHENQING及图”商标完整包含了福川公司注册的“海峡HAIXIA及图”商标主要识别部分“海峡”，且未形成明显有别的特定含义，已构成近似商标。并且福川公司注册的商标在初日公司申请的商标之前经过了一定的使用，加之双方均处于福建省，上述因素亦加重了双方商标混淆的可能性。双方商标共存，易使相关公众认为两商标源自同一个市场主体或具有某种关联，进而对商品来源产生混淆或者误认，裁定初日公司申请的“海峡真情ZHENQING及图”商标在油漆、涂料等商品上（除颜料商品外）不予注册。北京市第一中级人民法院作出的（2011）一中知行初字第2877号行政判决认为初日公司申请的“海峡真情ZHENQING及图”商标与福川公司注册“海峡HAIXIA及图”构成近似商标。北京市高级人民法院作出的（2012）高行终字第616号行政判决维持了上述一审行政判决。商标评审委员会作出的商评字［2011］第12718号异议复审裁定书（已生效）认为初日公司申请的第3294837号“海峡之珠haixiazhizhu及图”商标与福川公司注册的“海峡HAIXIA及图”、“海峡”、“海峡之珠”、“海峡明珠”四件商标构成近似。2、2005年福川公司曾诉初日公司在油漆、涂料上使用“海峡之珠”、“海峡真情”商标侵犯福川公司注册的“海峡”商标，后在福建省厦门市中级人民法院主持下达成调解协议，初日公司同意停止使用“海峡真情”商标。证明初日公司明知“海峡”商标及商标的知名度。3、庄志雄在其店铺内销售初日公司生产的“海峡真情”漆，但在其店铺招牌上注明“经营范围：海峡漆、立邦漆、大宝漆……”等字样，在其店铺广告牌上显著标注“海峡漆”字样，另外其开具的收款收据上标注的品名也为“海峡漆”。上述均可证明庄志雄故意混淆初日公司生产的“海峡真情”漆和福川公司生产的“海峡”漆，误导消费者。4、初日公司生产的“海峡真情”水性墙面漆上显著单独标注“海峡真情”中文商标，字体与福川公司第1540173号“海峡”商标、第3145030号“海峡明珠”商标和第3145031号“海峡之珠”商标的字体非常近似，显然有意造成混淆，误导消费者。请求本院撤销二审判决，改判初日公司、庄志雄立即停止侵权行为，销毁侵权产品，共同赔偿福川公司经济损失人民币50万元（包括其为制止侵权行为所支出的合理费用）；一审、二审诉讼费、证据保全费由初日公司和庄志雄负担。
初日公司提交意见认为：1.根据有关司法解释的规定，福川公司在再审审查中提交的“新证据”是在二审判决以后产生的，不是我国民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”。福川公司仅凭这些“新证据”不足以推翻二审判决。“海峡真情ZHENQING及图”商标与“海峡HAIXIA及图”商标虽然在呼叫上部分发音元素相同，但两者的商标图样完全不同，在外观上、整体上有明显区别，不会造成相关公众对商品来源的混淆或误认，商标评审委员会、北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院认定两商标构成近似商标是错误的。其于近期向最高人民法院提起申诉。2.福川公司在侵权之诉败诉后，又以同一被告、同一行为提起合同违约之诉。在法院对该案已经作出判决且判决已发生法律效力后，福川公司又对之前的侵权之诉提出再审申请，是滥用诉讼权利，根据民事诉讼“一事不再理”原则，应驳回其再审请求。3.庄志雄不是初日公司的业务员，而是泉州市洛江区万安德志油漆化工经营部的业主。庄志雄为了做生意而在其店铺上挂招牌、做广告的行为，与初日公司无关。
泉州市中级人民法院（简称一审法院）一审查明，福川公司自其创立以来，就注册并持续使用第302019号“海峡HAIXIA及图”商标，核定使用商品为第2类丙烯酸系漆、涂料，注册有效期限自2007年10月30日至2017年10月29日。后又陆续注册了第1540173号“海峡”、第3091060号“海峡HAIXIA及图”、第3145030号“海峡明珠”、第3796998号“海峡之珠”商标，核定使用商品均为第2类。2005年8月，福川公司的第302019号“海峡HAIXIA及图”商标被认定为福建省著名商标。
初日公司系从事水泥漆、建筑胶水加工生产的企业。2005年，初日公司因生产销售“海峡之珠”和“海峡真情”商标的面漆和水性墙面漆，被福川公司诉至厦门市中级人民法院，请求初日公司立即停止对福川公司注册商标“海峡HAIXIA及图”（核定使用商品为第2类丙烯酸系漆、涂料）的侵犯等，后经法院主持调解，双方达成协议，即初日公司承诺立即停止使用“海峡之珠”商标，立即停止生产带有“海峡真情”商标的产品；福川公司同意，若初日公司取得了“海峡真情”商标注册证，福川公司无权制止初日公司使用“海峡真情”商标等。2008年，初日公司获准注册“海峡真情”商标，核定使用商品为第1类工业粘合剂、非家用胶水等，注册有效期限自2008年11月14日至2018年11月13日。2009年8月间，福川公司发现庄志雄处有售初日公司生产的标注“海峡真情”、“水性墙面漆”等字样的油漆，遂申请厦门市鹭江公证处进行证据保全公证，并于2009年9月27日诉至法院，请求判令初日公司、庄志雄：一、立即停止侵权行为，销毁侵权产品、半成品；二、赔偿福川公司损失50万元；三、负担本案诉讼费和福川公司因制止侵权行为所支出的合理费用。
一审法院经审理认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同的商标并销售该商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。2005年本案双方纠纷时，经法院调解，双方达成协议，初日公司承诺停止使用“海峡真情”商标，若初日公司取得“海峡真情”商标注册证，福川公司无权制止初日公司使用“海峡真情”商标，该调解协议已经发生法律效力。现初日公司在尚未取得“海峡真情”商标注册证的情况下，继续使用“海峡真情”商标，可认定初日公司侵犯了福川公司的注册商标专用权；庄志雄未到庭应诉，可视为其放弃相关权利，其未举证证明所售侵权产品的合法来源，也应承担相应的民事责任。因此，福川公司主张初日公司、庄志雄停止侵犯其商标权，要求初日公司、庄志雄承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，符合有关法律规定，应予以支持。因福川公司未提供自己损失或者初日公司、庄志雄获利方面的证据，而初日公司、庄志雄也未提交侵权获利证据，因此无法准确计算侵权产品的生产数量和获利情况，可依照《中华人民共和国商标法》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的定额赔偿方式确定赔偿额，并根据本案福川公司产品的知名度、侵权行为所持续的时间、销售范围、侵权行为的性质、主观过错，以及福川公司为调查制止侵权所支付的合理费用（如律师费、调查取证费用中的合理部分）等因素，予以综合考虑。庄志雄经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，法院依法缺席审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条第（一）、（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百二十九条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、庄志雄立即停止对福川公司享有的第1540173号“海峡”、第3145030号“海峡明珠”注册商标专用权的侵害，即庄志雄应立即停止销售侵权产品，并销毁所有侵权产品；二、初日公司立即停止对福川公司享有的第1540173号“海峡”、第3145030号“海峡明珠”注册商标专用权的侵害，即初日公司立即停止生产、销售侵权产品，并销毁所有侵权产品；三、初日公司、庄志雄于判决生效之日起七日内分别赔偿福川公司经济损失50000元、10000元；四、驳回福川公司的其他诉讼请求。一审受理费8800元，由福川公司负担1800元、初日公司负担5000元、庄志雄负担2000元；证据保全费30元，由福川公司负担。
福川公司不服该一审判决，向二审法院提起上诉，请求维持一审判决主文第一、二项，撤销一审审判决主文第三、四项，改判初日公司、庄志雄共同赔偿福川公司经济损失50万元。其事实和理由主要为：初日公司明知福川公司拥有著名商标“海峡”和“海峡明珠”，2004年单独实施“海峡之珠”商标侵权行为，2005年共同实施“海峡之珠”、“海峡真情”两商标侵权行为，2009年又单独实施“海峡真情”商标侵权行为，其主观恶意很大，给福川公司造成了巨大的经济损失，应依法予以惩治。
初日公司亦不服该一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回福川公司的诉讼请求。其主要理由为：根据厦门市中级人民法院于2006年2月24日主持下达成的调解协议。初日公司于2008年11月14日取得“海峡真情”商标注册证（类别1）后，在自己的产品上恢复使用“海峡真情”商标并无不当。虽然超过注册商标核定使用范围，但不具有侵犯他人商标权的主观恶意，不会造成相关消费者对商品来源的混淆和误认，故不构成对他人注册商标专用权的侵犯。根据国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2009年12月16日作出（2009）商标异字第23044号裁定，初日公司实际已经拥有“海峡真情ZHENQING及图”注册商标专用权，依法应受到法律保护。且初日公司“海峡真情ZHENQING及图”商标与福川公司的“海峡”、“海峡HAIXIA及图”、“海峡明珠”等商标相比对，均不构成近似侵权。
二审法院经审理查明，在二审审理中，初日公司提供了商标局于2009年12月16日作出的裁定，该裁定认为，被异议商标“海峡真情ZHENQING及图”商标与异议人（福川公司）引证于类似商品上在先注册的“海峡HAIXIA及图”、“海峡”等商标未构成近似，裁定第3623799号“海峡真情ZHENQING及图”商标予以核准注册。福川公司提供了商标评审委员会商标异议复审申请受理通知书，证明商标评审委员会已受理福川公司申请对第3623799号“海峡真情ZHENQING及图”商标的评审。此外，（2005）厦民初字第441号民事调解书记载：“原告福州福川化学有限公司诉称：被告莆田市涵江区初日化工有限公司未经原告许可，在同类商品上使用了“海峡之珠”、“海峡明珠”和“海峡真情”等商标。不仅侵犯了原告的注册商标权，还构成了不正当竞争。”双方达成的调解协议还包括“三、被告莆田市涵江区初日化工有限公司自愿赔偿原告经济损失人民币20000元。四、原告福州福川化学有限公司自愿放弃其他诉讼请求。”
二审法院认为，虽然在之前的案件中，经法院主持调解，初日公司在调解协议中曾经承诺在未取得“海峡真情”商标注册证之前不使用该商标，但本案福川公司是以商标侵权起诉，而不是以违约来起诉，一审法院以违约的理由作出侵权的判决不当。从侵权角度看，初日公司的“海峡真情”商标与福川公司拥有的包括“海峡”、“海峡明珠”、“海峡之珠”商标不构成近似，初日公司不构成对福川公司商标的侵害。故福川公司的诉讼请求不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销一审判决；二、驳回福川公司的诉讼请求。一审、二审案件受理费各8300元、证据保全费30元均由福川公司负担。
本院另查明，福川公司第302019号“海峡HAIXIA及图”商标有效期自1987年10月30日至1997年10月29日，经两次续展有效期至2017年10月29日。2005年、2008年该商标被评为福建省著名商标。此外，福川公司还注册了第1540173号“海峡”商标、第3145030“海峡明珠HaiXiaMingZhu”商标、第3145031号“海峡之珠HaiXiaZhiZhu”商标。福川公司“海峡HAIXIA及图”商标核定使用的商品为丙稀酸系漆、涂料），“海峡”商标核定使用的商品为第2类油漆、木材涂料（油漆）、刷墙粉等商品，“海峡明珠HaiXiaMingZhu”商标核定使用商品为第2类油漆、杀菌漆、清漆等商品，“海峡之珠HaiXiaZhiZhu”商标核定使用商品为第2类油漆、杀菌漆、清漆等商品。
2011年5月16日，商标评审委员会作出商评字[2011]第08498号《关于第3623799号“海峡真情ZHENQING及图”商标异议复审裁定书》，裁定初日公司申请注册在第2类颜料、漆等商品上的“海峡真情ZHENQING及图”商标指定使用在颜料商品上的注册予以核准，在其余商品上的注册不予核准。初日公司不服第08498裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。该院于2011年12月16日作出（2011）一中知行初字第2877号行政判决维持了商标评审委员会的第08498号裁定。初日公司不服提起上诉，北京市高级人民法院于2012年4月19日作出（2012）高行终字第616号行政判决，维持了一审行政判决。
本案二审判决后，福川公司于2010年11月5日以初日公司违反（2005）厦民初字第441号《民事调解书》第二条约定为由向福建省莆田市中级人民法院起诉，该院于2011年5月18日作出（2011）莆民初字第1号民事判决，判决初日公司赔偿福川公司经济损失11350元。后，福建省高级人民法院于2011年12月30日以（2011）闽民终字第677号民事判决维持了一审判决。
本院认为，根据福川公司申请再审理由以及初日公司的答辩意见，本案争议焦点为初日公司生产、庄志雄销售的被诉侵权产品上使用“海峡真情”字样是否侵犯福川公司“海峡”系列涉案注册商标专用权及其应当承担的民事责任。
一、关于初日公司生产、庄志雄销售的被诉侵权产品上使用“海峡真情”字样是否构成侵犯福川公司“海峡”系列涉案注册商标专用权的问题
本案中，福川公司是核定使用在第2类油漆、涂料等商品上的“海峡HAIXIA及图”、“海峡”、“海峡明珠HaiXiaMingZhu”、“海峡之珠HaiXiaZhiZhu”注册商标的专用权人，其注册商标专用权受法律保护。商标法第五十二条第（一）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的”，属侵犯注册商标专用权。”关于本案初日公司生产、庄志雄销售的被诉侵权的商品乳胶漆等与福川公司“海峡HAIXIA及图”、“海峡”、“海峡明珠HaiXiaMingZhu”、“海峡之珠HaiXiaZhiZhu”商标核定使用的油漆、涂料等商品是否为类似商品的问题，本院认为，两者均为建筑用涂料，其功能、用途、销售渠道、消费对象均相同，应当认定为商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品。
关于“海峡真情”标识与“海峡HAIXIA及图”、“海峡”、“海峡明珠HaiXiaMingZhu”、“海峡之珠HaiXiaZhiZhu”商标是否构成近似商标的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，福川公司从1987年注册“海峡HAIXIA及图”商标以及其他包含海峡文字的商标以来，一直在油漆产品上持续使用海峡商标，2005年及2008年“海峡HAIXIA及图”商标被评为福建省著名商标。因此，海峡牌油漆在福建省具有一定知名度，且“海峡”是前述“海峡”系列商标中最具有显著性和知名度的部分。初日公司作为同处福建省的一家油漆和涂料生产企业，曾因使用“海峡之珠”标识侵犯了福川公司注册商标专用权，经厦门市中级人民法调解达成调解协议。鉴此，本院认为，初日公司明知“海峡牌”油漆以及“海峡”商标具有一定知名度，仍在类似商品上使用包含“海峡”系列商标最具显著性和知名度的“海峡真情”标识，具有攀附福川公司商标声誉的主观意图，客观上也易使相关公众误认为被控侵权产品来源于福川公司或与福川公司有一定的关联关系，容易造成市场混淆，其行为属于在类似商品使用近似商标，侵害了福川公司“海峡”系列注册商标的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。庄志雄经法院通知未出庭参加诉讼，亦未举证证明所售侵权产品的合法来源，根据商标法第五十二条第（二）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权”的规定，庄志雄亦构成侵犯福川公司涉案注册商标专用权并应承担相应的民事责任。二审法院认定初日公司的“海峡真情”商标与福川公司拥有的包括“海峡”、“海峡明珠”、“海峡之珠”商标不构成近似，初日公司不构成对福川公司商标的侵权，认定事实适用法律均有错误，本院予以纠正。
二、关于本案赔偿数额确定的问题
根据商标法第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因侵权所受到的损失。本案中，福川公司未提供自己损失或者初日公司、庄志雄获利方面的证据，而初日公司、庄志雄亦未提交侵权获利证据，根据商标法第五十六条第二款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，根据本案福川公司产品的知名度、初日公司侵权行为所持续的时间、销售范围、侵权行为的性质等因素，并考虑到福建省高级人民法院以（2011）闽民终字第677号民事判决已判决初日公司赔偿福川公司经济损失11350元等因素，酌情确定初日公司、庄志雄分别赔偿福川公司10万元、1万元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项以及《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）款第（一）、（二）项、第五十六条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、撤销福建省高级人民法院（2010）闽民终字第402号民事判决、撤销福建省泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第564号民事判决；
二、初日公司、庄志雄立即停止对福川公司享有的“海峡”系列注册商标专用权的侵害，即初日公司应立即停止生产、销售侵权产品，并销毁所有侵权产品，庄志雄立即停止销售并销毁所有侵权产品；
三、初日公司、庄志雄应于本判决生效之日起七日内分别赔偿福川公司经济损失10万元、1万元；
四、驳回福川公司的其他诉讼请求。
一审、二审受理费各8800元，由福川公司负担3600元、初日公司负担10000元、庄志雄负担4000元；证据保全费30元，由初日公司负担。（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于晓白
审 判 员 王艳芳
代理审判员 李 嵘
二〇一二年十一月二十三日
书 记 员 王 晨