广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1696号
上诉人（原审原告）：广东鞋包世界传媒发展有限公司，住所地在。
法定代表人：陈尔越，该公司董事长。
委托代理人：崔群，北京市沁润源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州三元里都会广场有限公司，住所地在。
法定代表人：李志锋。
委托代理人：廖艳，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。
委托代理人：李肖欣，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。
上诉人广东鞋包世界传媒发展有限公司（以下简称鞋包公司）与上诉人广州三元里都会广场有限公司（以下简称三元里公司）广告合同纠纷一案，双方均不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月29日，鞋包公司（甲方）与三元里公司（乙方）签订《关于鞋包世界的合作协议》约定：（一）合作内容：1.甲方运营的《鞋包世界杂志》和《鞋包世界网》，为乙方的项目进行宣传推广。甲方为乙方在一年内提供的宣传资源如下：媒介为鞋包世界杂志的投放形式有五种，封面外拉广告：尺寸420＊285、刊例118000元、2期、总计236000元；第一页扉页跨版广告：尺寸420＊285、刊例78000元、2期、总计156000元；封底拉页广告：尺寸420＊285、刊例80000元、2期、总计160000元；4P插页内页广告：尺寸210＊285、刊例76800元、6期、总计460800元；软文广告1P：尺寸210＊285、刊例12500元、6期、总计75000元。媒介为鞋包世界网的投放形式为首页底部横幅广告：尺寸220＊70、刊例20000元／月、12个月、总计240000元.合计1327800元，折后合计1200000元。上述广告刊登期限为12个月，乙方有权在此期限内选择特定刊期刊登上述广告。2.甲方为乙方进驻的企业在鞋包世界网上提供产品展示和销售服务，不收取服务费。3.鞋包世界网的广告，具体位置为网站www.fb163.com﹤http：／／www.fb163.com﹥首页底部“热点新闻”右侧的横幅广告，像素为220＊70，广告格式可以是JPG，FLASH。根据乙方的需要随时更换广告稿件，广告指向乙方的官方网站或者活动页面。4.甲方将乙方作为重点服务单位，凡乙方有关活动，只要通知甲方，并无特别要求的，甲方均予以新闻报道支持（软文和广告除外）。遇乙方有重要庆典和活动时，甲方可根据乙方规划进行新闻选题策划并报道。乙方的活动报道甲方安排在最近一期中刊登，乙方提供的通稿，甲方有最终审核权；甲方采写的乙方报道，刊登前需提供给乙方过目。甲乙双方均对各自提供的广告内容（包括文字和图片）负责，如其中一方提供的内容侵权的，由侵权方独自承担责任。……7.乙方在百壮皮具汇展中心提供一间写字楼给甲方使用，具体写字楼信息见下表：写字楼1309；建筑面积294平方米；单价85元；月租金24990元；租期4年；四年总租金1199520元。上述写字楼的四年的租金用于充抵本协议第一条的广告刊登费用，双方就乙方使用上述写字楼约定如下：1.甲方拥有写字楼的使用权，甲方转租的，需书面向乙方申请。甲方转租乙方提供给甲方的写字楼租期为4年。2.甲方使用上述写字楼期间，写字楼均须按乙方经营定位进行经营，……3.乙方使用上述写字楼期间，仍须缴纳租金以外的物业管理费、电话等费用。（该项费用从2012年7月1日起开始计算）。双方权利义务按照《写字楼租赁合同》和《写字楼管理服务协议》执行。4.上述租金费用和广告刊登费用为完全充抵，双方不再做任何找赎。（二）协议期限：1.甲方为乙方提供的广告刊登服务，即上述第一条第1款的期限为12个月，自2012年5月29日至2013年5月28日；2.除第一条第1款，其他的条款的期限均为四年，自2012年5月29日至2016年5月28日；3.如甲方在没有完成刊登全部广告情况下，遇《鞋包世界》停办或甲方公司解散的，乙方有权收回写字楼。如甲方继续使用的，须减除已完成的广告服务金额后，按未完成的广告服务金额比例支付上述写字楼租金。如：甲方只完成两期封面外拉广告，则应支付乙方（1200000－（236000×1200000÷12378000）元的剩余租金。甲方需在停办后解散后的10天内支付剩余租金给乙方；4.如乙方在协议期限内，停止经营的，应在减去甲方使用写字楼期间产生的租金后，将剩余的广告费用按比例以现金形式支付给甲方。如：乙方在协议履行24个月（不足一个月按一个月计算）后停止经营，则应支付（1200000×24÷48）元给甲方。乙方需在停止经营后的10天内支付剩余广告费给甲方。（三）甲方权利义务：1.甲方有权根据有关法律法规对乙方提交的广告内容作出合适的修改；2.甲方应保证广告的及时刊登及广告的刊登质量，并负责乙方广告在甲方网站的网页链接和该链接的日常维护事宜；3.若甲方不按约定发布完所有广告，甲方须按乙方要求继续履行合约，否则乙方有权单方解除合同，且甲方应支付使用上述写字楼期间的租金并赔偿乙方合同金额的20%的违约金；4.凡有乙方广告的《鞋包世界杂志》印刷完毕，甲方免费赠送50份给乙方；……（四）乙方权利义务：1.乙方对其广告发布内容的真实性、合法性负责；2.乙方应履行交付上述写字楼给甲方使用的义务，否则甲方有权终止本合同。（五）违约责任：如果一方未能遵守自己所承诺的协议条款，守约方有权要求违约方予以纠正，直至终止协议。违约方应双倍赔偿守约方协议金额。……，协议附件写字楼（十三层平面图）对09房予以指定。协议签订后，三元里公司向鞋包公司发出广告的通稿给鞋包公司进行刊登，鞋包公司在2012年6月刊的《鞋包世界》以封底拉页广告的形式刊登该广告，此后，三元里公司没有再向鞋包公司发出通稿，鞋包公司在2012年7、8、9、10、11、12六个月连续刊登6期上述内容的封底拉页广告。三元里公司没有按协议约定向鞋包公司提供写字楼铺位。
2013年3月26日，三元里公司向鞋包公司发出一份《解约函》内容为：“贵司与我司于2012年5月29日签订《关于鞋包世界的合作协议》，约定由贵司为我司提供一年期的广告宣传资源。现因贵司未按该合同的约定为我司发布广告，经我司研究，决定终止履行贵我双方签订的上述协议，敬请贵司停止发布任何在上述协议内约定的广告，否则，有关的经济损失由贵司承担。特此函告，敬请贵司尽快与我司协商办理解约事宜为盼。
鞋包公司收到解约函后于2013年4月7日向三元里公司发出一份《回复函》，回复如下：1.因为合同期限尚未结束，双方约定的各种广告投放形式还在发布之中，贵司在广告发布未完成前指责我司未按照合同约定发布广告为时过早，现在并不存在未按约定发布广告的事实。2.按照合同约定的条件，贵司目前尚不具备合同解除权，如果贵司在双方为达成一致的情况下单方面解除合同，应该承担相应的违约责任。3.贵司存在违约事实，贵司按照合同约定应该在2012年7月1日向我司交付使用的写字楼，至今未向我司交付，并且已经将其中的一部分出租给客户使用（我司已取证保留）。按照合同第五条约定，贵司应当承担双倍赔偿的违约责任。我司暂保留主张此项权利。四、在贵我双方多次协商的过程中，我司对贵司要求解除合同的真实想法充分理解，并且提出了明确的要求，如果贵司有协商解决的诚意，请于2012年4月10日前对我司的补偿要求作出书面回复。否则，我司将继续履行合同至期满，并且不排除通过法律程序来解决双方的争议。
鞋包公司在2013年4、5月期的《鞋包世界》按三元里公司提供的通稿以第一扉页后跨版广告的形式刊登2期广告。鞋包公司出具2013年5月8日传真给三元里公司通知书，通知将刊登第一扉页后跨版广告，请三元里公司在5月12日截稿前将广告稿件发往邮箱，如没收到，按以往旧版面刊登，三元里公司对此不予确认，表示未收到该通知。
诉讼期间，三元里公司提出可提供合同约定的编号1309单元写字楼的部分使用面积185平方米，按合同约定的标准计算月租金15725元，给鞋包公司使用18个月，按284400元总支付价计算。鞋包公司表示不同意，因为面积少了，且使用期限由合同约定的4年减少至18个月，对合同进行变更，无法按合同目的使用该场地。就协议中约定的违约方应双倍赔偿守约方协议金额，鞋包公司主张是双方协商的120万元，三元里公司主张是实际履行的金额，鞋包公司表示是按实际的金额双倍计算违约金，三元里公司提出违约金明显畸高，鞋包公司未能提供证据证明违约导致的损失（包括逾期利益）。
上诉人鞋包公司向原审法院起诉请求判令：1.三元里公司向鞋包公司支付广告发布费用共计716000元；2.三元里公司向鞋包公司支付未付广告费金额的双倍违约金1432000元；3.三元里公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：鞋包公司与三元里公司于2012年5月29日签订的《关于鞋包世界的合作协议》是各自真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。鞋包公司按三元里公司发出的通稿为三元里公司在《鞋包世界》刊登封底拉页广告，根据协议约定三元里公司应提供建筑面积为294平方米的1309写字楼给鞋包公司使用，期限为四年，自2012年5月29日起至2016年5月28日，三元里公司未按协议约定提供写字楼给鞋包公司使用，以冲抵广告刊登费用，已构成违约。三元里公司辩称鞋包公司未按约定投放发布广告，三元里公司在提供第一次通稿后，没有继续提供通稿给鞋包公司刊登广告，亦无证据证实三元里公司根据协议约定选择协议期限内特定刊期刊登广告，故对鞋包公司未能在协议刊登期限内刊登广告，鞋包公司对此并无责任。根据协议约定封底拉页广告刊登期数是2期，鞋包公司按三元里公司提供的通稿刊登7次，已超出协议约定期数，鞋包公司未能证实双方就期数进行变更，故三元里公司只需按双方约定的期数支付封底拉页广告的费用，超出部分原审法院不予支持。三元里公司于2013年3月26日向鞋包公司发出解约函，以鞋包公司未按合同约定发布广告为由，决定终止履行双方协议，要求鞋包公司尽快协商办理解约事宜。鞋包公司于2013年4月7日回函不同意在双方未达成一致的情况下解除合同，由于不具备《中华人民共和国合同法》第九十四条，双方未协商一致，合同并未解除，鞋包公司在2013年4、5月期的《鞋包世界》按三元里公司提供的通稿以第一扉页后跨版广告的形式刊登2期广告并无不当。以上鞋包公司按协议履行广告发布合计4期，协议约定按九折计算广告费用，计算为（78000×2＋80000×2）×90%=284400元，三元里公司应支付鞋包公司广告费284400元。协议约定违约方应双倍赔偿守约方协议金额，双方的协议金额为120万元，鞋包公司主张按实际发生的金额计算合理，原审法院予以支持，鞋包公司未能提供证据证实因违约导致的损失，协议约定的双倍计算违约金过高，违约金原审法院调整为284400元。三元里公司主张按银行同期贷款利率计算违约金，无依据，该意见原审法院不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2014年6月6日作出判决如下：一、三元里公司于判决书生效之日起五日内，给付鞋包公司广告费284480元；二、三元里公司于判决书生效之日起五日内，支付鞋包公司违约金284400元；三、驳回鞋包公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23984元、由鞋包公司负担受理费17631元、三元里公司负担受理费6353元。上述受理费23984元已经由鞋包公司预交。
判后，上诉人鞋包公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决关于“鞋包公司未能证实双方就期数进行变更，鞋包公司超出原协议约定期数刊登的封底拉页广告，三元里公司不需要支付该部分广告费用”的认定，是在未确定违约责任的情况下，作出的错误认定，缺乏事实和法律依据。同时，这个错误认定与原审判决关于“三元里公司在提供第一次通稿后，没有继续提供通稿给鞋包公司刊登广告，亦无证据证实三元里公司根据协议约定选择协议期限内特定刊期刊登广告，故鞋包公司未能在协议刊登期限内刊登广告，鞋包公司对此并无责任”的认定，存在着明显矛盾。首先，三元里公司提供的第一次广告通稿是封底拉页的格式，其后三元里公司没有再提供任何格式的广告通稿，是原审查明的不争事实。由于三元里公司在合同仅仅履行了一个月就开始违约，并且不再向鞋包公司提供任何格式的广告通稿，导致鞋包公司在刊登完成合同约定格式的封底拉页广告之后，无法按照合同约定的其他格式继续刊登广告，由此造成多刊登的5期封底拉页广告的责任，理应由拒绝提供合同约定格式通稿的三元里公司承担。原审既然认定鞋包公司对未能刊登的广告都没有责任，怎么能认定鞋包公司积极履行合同的行为应该自行承担非违约的责任呢？特别需要强调的是，鞋包公司未能对约定期数变更的原因，正是由于三元里公司拒绝提供合同约定格式广告通稿的违约行为造成的，两者之间存在因果关系。因此，未能变更的原因已经证实，无须鞋包公司再提供证据来证明。其次，三元里公司在拒绝提供其他格式的广告通稿之后，鞋包公司在2012年长达半年的时间里，为履行合同无奈继续以封底拉页的格式刊登广告，三元里公司完全知道并且没有提出过异议。直到2013年3月26日三元里公司向鞋包公司发出《解约函》时，才提出“贵司未按该合同约定为我司发布广告”。因此可以证明，鞋包公司在2012年7、8、9、10、11、12月刊登的封底拉页广告，三元里公司不可能是在2013年3月才发现不符合合同约定的格式。那么，三元里公司在9个月的时间里，都没有提出过异议，应该视为三元里公司对已经发布广告格式变更的默认。三元里公司提供的招商广告内容，主要是一些招商经营优势的介绍和推广宣传。其广告格式的变化对广告发布的效果，没有实质性的影响。三元里公司作为非约定格式广告效应受益人，理应支付相应的广告发布费用，特别是产生非约定格式的广告发布结果，是由于三元里公司的违约行为造成的，而且非约定格式的广告并不会给三元里公司造成损害。三元里公司造成鞋包公司发布了非约定格式广告的经济损失，由积极履行合同的非违约方自行承担，是不符合合同法的原则和合同约定的，也是不合理和不公平的。另外，原审判决中关于诉讼费的负担裁决，也是不合法，不公正的，理应依法纠正。原审判决诉讼费由鞋包公司承担三分之二，既没有法律依据，也与三元里公司应承担的违约责任极不相当。因此，鞋包公司上诉请求：1.撤销（2013）穗云法民二初字第1407号民事判决第一项，支持鞋包公司原审中的第一项诉讼请求；2.由三元里公司承担全部诉讼费用。
三元里公司针对鞋包公司的上诉答辩称：不同意鞋包公司的上诉请求，同意原审判决的第一项判项。
上诉人三元里公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院对鞋包公司在履行合同过程中存在先行违约的事实没有作出认定，导致错误认定违约责任。1.鞋包公司自合同签订后就未按照约定全面履行自己的义务。根据双方签订的《关于鞋包世界的合作协议》（以下简称合作协议）的约定，鞋包公司在协议签订之日起，就负担有为三元里公司在“鞋包世界网”发布广告进行宣传、对与三元里公司有关的重要活动以新闻报道形式予以支持的义务。对于写字楼的交付时间，合作协议作了明确的约定，即2012年7月1日，鞋包公司提供的《回复函》中第三项对此也可以予以印证。双方的合同义务履行有先后的顺序，但直至三元里公司在2012年6月向鞋包公司发出第一条通稿，并即将参与由白云区政府打造的纪念三元里人民抗英斗争171周年暨三元里人文旅游线路活动的情况告知鞋包公司后，鞋包公司也未曾采取积极措施去履行前述的两项义务，为此，三元里公司根据合同法赋予的履行抗辩权而拒绝交付写字楼的行为，是维护自身的合同权利，不构成违约。2.鞋包公司存在不恰当履行合同的违约行为。根据合作协议的约定，封底拉页广告的刊登次数为2期，但鞋包公司却在2012年6月至12月期间连续以封底拉页广告的形式刊登了7期，严重超出协议约定。即使法院认定本案存在双方均违约的情形，亦应根据双方的过错程度去厘清违约责任的承担，而不应判由三元里公司一方承担。（二）原审判决的违约金数额畸高，违背民法的公平和诚实信用原则。在对本案的违约金调整中，法院应以未及时支付广告费用所造成的损失为基础，同时综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等因素进行裁量。首先，如前所述，三元里公司之所以未按约定交付写字楼的使用权给鞋包公司，全因鞋包公司从合同签订之日起就未依诚实信用的原则全面履行合同；其次，在合同履行过程中严重违反协议约定超期发布广告，该行为直接导致三元里公司签订合同的目的落空；最后，鞋包公司也未能提供证据证实其因违约导致的实际损失，原审法院直接以实际发生的广告费用的一倍计付违约金，缺乏法律和事实依据，实属不公。因此，三元里公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回鞋包公司的第二项诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由鞋包公司承担。
鞋包公司针对三元里公司的上诉答辩称：三元里公司认为鞋包公司没有履行义务，与原审判决查明事实不符。由于三元里公司不能向鞋包公司提供变更形式的通稿，导致本案的合同履行不恰当。鞋包公司采用了三元里公司已经提供的形式发布通稿没有不当，对三元里公司也没有任何损失。三元里公司认为违约金过高，鞋包公司认为并非如此。鞋包公司已经按照实际损失来计算违约金，并没有按照合同总额来要求三元里公司承担违约金。鞋包公司已经积极地履行合同，而三元里公司没有履行合同的任何行为，三元里公司是违约方，违约金应该由三元里公司承担。由鞋包公司来承担原审诉讼费也是没有依据的。
本院二审查明：双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，据此，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：鞋包公司与三元里公司于2012年5月29日签订的《关于鞋包世界的合作协议》合法有效，对双方当事人均有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。鞋包公司未经三元里公司同意，擅自超出合同约定的期数刊登封底拉页广告，对于超出合同约定部分的广告费用，原审法院不予支持，合法合理，本院予以维持。鞋包公司超出合同约定期数刊登广告的行为，与三元里公司未提供广告通稿的行为之间并无必然的因果关系，鞋包公司应对其不当履行合同的行为自负其责。鞋包公司上诉主张超出合同约定的广告费用应由三元里公司承担，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。
在鞋包公司已开始按合同约定为三元里公司刊登广告的情况下，三元里公司一直未按合同约定提供写字楼给鞋包公司使用，以冲抵广告刊登费用，构成违约，依法应承担违约责任。三元里公司关于先履行抗辩权的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，对鞋包公司主张的约定违约金予以适当减少，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，并无不当，本院予以维持。三元里公司上诉主张原审判决所判违约金过高，缺乏理据支持，本院不予采纳。
根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款的规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，原审法院根据胜负比例确定双方当事人各自负担的案件受理费，符合上述规定，并无不当。鞋包公司关于诉讼费用负担的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法予以维持。上诉人鞋包公司和上诉人三元里公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11134元，由上诉人广东鞋包世界传媒发展有限公司负担5567元，上诉人广州三元里都会广场有限公司负担5567元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一四年十二月四日
书 记 员 郭一鸣
兰冰
周思敏