新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终2845号
上诉人（原审被告）：杨占福，男，1954年8月15日出生，回族，伊宁县村民。
委托诉讼代理人：陈晨，伊犁州法律援助中心法律工作者。
委托诉讼代理人：杨云国，伊犁州法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：伊宁县喀拉亚尕奇乡吉尔格朗村民委员会。
法定代表人：台来提·铁罗别克，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：王元璞，新疆弓月律师事务所律师。
上诉人杨占福因与被上诉人伊宁县喀拉亚尕奇乡吉尔格朗村民委员会（以下简称村委会）借用合同纠纷一案，不服伊宁县人民法院于2016年6月20日作出的（2016）新4021民初542号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人杨占福及其委托诉讼代理人陈晨、杨云国、被上诉人村委会的法定代表人台来提·铁罗别克及其委托诉讼代理人王元璞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨占福上诉请求：撤销一审判决；驳回村委会的原审诉讼请求；一、二审涉诉费用由村委会承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。1、定性错误，违反了（2015）伊州民一终字第719号民事裁定的规定。本案系发回重审案件，（2015）伊州民一终字第719号民事裁定认定本案案由为确认合同无效纠纷，一审法院将本案案由定为租赁合同纠纷与该生效民事裁定相悖程序违法。村委会公提交过两份诉状，一份诉讼请求是要求确认合同无效；一份是请求解除双方之间签订的合同。（2015）伊州民一终字第719号民事裁定明确要求将”杨占福串通当时的村干部，在不经过民主议定程序和村民代表同意的前提下，私自以合同形式将本属于村集体的占有”的事实查清，一审判决却拒不调查，违背了当事人的意愿和生效法律文书的规定。2、本案被伊犁州法院发回重审后，本人听说主审法官与第一次审理本案的主审法官在同一办公室办公，并接受对方的领导，故其提出申请回避，结果被驳回，程序违法。3、为查清2007年签订合同时本人是否串通了当时的村干部，一审开庭时，当时的村、乡、县有关领导及村民代表等8人在法庭外等待出庭作证，主审法官以”事情他全部清楚，无需证人出庭作证”为由，剥夺了其申请证人出庭作证的权利，程序违法。二、一审判决将双方所签合同定性为租赁合同不能成立。双方所签合同明确约定其对旧卫生所三间房屋及院子长期免费使用，与租赁合同的法定概念不符，内容也不成立。其认为该合同为无名合同，根据合同内容的表述，符合借用合同规定，故该合同应定性为借用合同。三、一审判决解除合同错误。1、无法可依。我国合同法第九十四条明确规定了五条法定解除合同要件，本人严格履行合同约定的义务，实现了合同目的，无以上合同法规定的解除合同的法定事由，一审判决解除合同，无法可依。2、侵害了全村村民的利益。村里几家商店，除一家外其余都无营业执照，而本人不但证照齐全，且有权经营食盐、农资，如解除合同将房屋交回必然造成商店停业，广大村民购买食盐、农资等专营商品须到县城购买，直接侵害全体村民的利益。
村委会辩称，本案中不存在错列案由的事实。一审法院是在发回重审指导函的基础上告知其改变一审诉讼请求，法律允许变更，那么案由随之变更不违反法律规定。双方之间的合同内容已明确为财产租赁合同，同时法律不禁止零租金的存在，在此基础上更能证明双方就租赁期限属约定不明，其作为权利人为维护广大村民利益要求解除合同，收回村集体的合法财产并无不当；杨占福错把租赁合同当成无名合同，其目的是一种非法占有的行为，且背离合同存在的真实内容，其请求不应当得到法庭的支持，一审判决依法解除双方之间的租赁合同既有事实依据，也符合法律规定，保护了广大农民的实际利益。因收回该旧卫生院后，按照驻村工作组的计划安排将作为维稳阵地建设使用，建设老年活动中心和卫生室，不存在杨占福所述村里已盖了200平方米老年活动中心的事实。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
村委会向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的合同；2.判令杨占福退还其所有的旧卫生所三间房屋及院子；3.本案涉诉费用均由杨占福承担。
一审法院认定事实：2007年经乡党委领导及村委会领导研究把村委会的旧卫生所三间房及院子长期免费提供给杨占福开佳家乐新农家店。2007年7月6日，村委会与杨占福签订了一份合同。杨占福在开店过程中，因洪水灌入三间房子，杨占福进行了清理和维护（注：收条内容是商店房顶、涂料、清理泥巴），花费15800元。杨占福没有对三间房子进行改善或增设他物。2012年，伊宁县粮食局盛达粮油公司在旧卫生所对面建了一间便民商店，由杨占福经营至今。现村委会要在旧卫生所院子建村老年活动室及卫生所，要求杨占福退还，双方协商无果，村委会诉至法院。
一审法院认为，2007年7月6日，村委会与杨占福签订的合同，是村委会为了方便村民购物而将旧卫生所三间房及院子免去租赁费，长期租赁给杨占福开佳家乐新农家店。该合同符合合同法的相关规定，是合法有效的合同。因双方对租赁期限约定为长期，属于约定不明确。《合同法》第二百三十二条规定当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同。2012年，伊宁县粮食局盛达粮油公司在旧卫生所对面建了一间便民商店，也由杨占福经营至今，也是方便村民购物。杨占福主要经营旧卫生所对面的这间便民商店，而旧卫生所三间房及院子在方便村民购物方面作用不大。村委会决定解除合同、收回旧卫生所三间房及院子，用于建村老年活动室及卫生所等公益事业，其诉请符合法律规定，理由正当，予以支持。《合同法》第二百二十二条承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。杨占福在开店过程中，因洪水灌入三间房子，属于杨占福防洪不利，杨占福理应进行清理和维护，该行为属于妥善保管租赁物的义务行为，其所花费用理应由自己承担。本案经伊宁县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百三十二条的规定，判决：一、解除村委会与杨占福签订的合同；二、杨占福退还村委会旧卫生所三间房屋及院子，于判决生效后三日内履行完毕。案件受理费100元，由村委会负担。
本院二审期间，杨占福提交证据1.照片2张，拟证明村委会已建好老年活动室和卫生室，村委会所述收回旧卫生所三间房屋及院落所作用途不属实；证据2.是证人原村委会支部书记热合木江出庭证言，拟证明证人热合木江作为原村委会支付书记参与了签订合同，了解当时的情况；证据3.村民联名签署的请愿书及食品流通许可证和烟草专卖零售许可证复印件，拟证明村委会收回房屋是违背民意的；证据4.证人武某的证人证言，拟证实家佳乐超市是伊犁州供销社家佳乐合作社公司的连锁经营店，经营的商品经该公司授权；证据5.2008年7月6日，杨占福与村委会签订《合同》，拟证明争议房院门前及马路对面的树木使用期为50年，意味着约定的商店长期使用的时间也应该是50年。村委会经质证认为：对证据1照片的真实性认可，一个是卫生所已经老化，面积和设置不能满足村民的需要，另一个照片反映的是文化活动中心，不是老年活动中心；证据2证人热合木江表述的很清楚，旧卫生所三间房屋是长期让杨占福使用，不是转让给他；证据3是村民为少交1元话费而签的名，食品流通许可证和烟草专卖零售许可证与本案无关；证据4对武某证言的真实性认可，当初杨占福就是因为连锁店的原因与其签订合同，但现授权杨占福经营连锁超市的公司即伊犁州供销社家佳乐合作社公司已被注销，所以杨占福所经营的家佳乐商店也就不应该存在。对双方争议的事实，本院认定如下：村委会对杨占福提交的证据1、证据2、证据4、证据5的真实性，均不持异议，本院予以确认；证据3因无签名的村民到庭接受质询，其签名的真实性无法确认，本院不予认定。
本院二审期间，村委会未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：2016年3月16日，杨占福以本案发回重审后的主审法官柯庆华与第一次审理本案的法官在一个办公室为由，向伊宁县人民法院提出回避柯庆华的申请，当日该院副院长在杨占福的申请书上作出”理由不充分，不允许回避”的批示。杨占福对此没有提出复议申请。2016年5月18日，一审法院开庭审理本案过程中，杨占福当庭表示对包括柯庆华在内的合议庭成员不申请回避。
又查明，本院2015年11月24日作出（2015）伊州民一终字第719号民事裁定发回重审的理由是：关于本案的案由定性，村委会提起诉讼时请求为：确认双方签订的合同无效，返还房屋及院落。该请求应属于《合同法》调整范围，一审法院将该案定性为占有物返还纠纷错误。关于合同的效力，双方于2007年签订了书面房屋使用合同，并实际履行了该合同，一审法院在村委会没有提供充分证据证实杨占福与村委会签订合同时存在恶意串通的情况下，以该合同违反了村民委员会自治法为由认定该合同无效显然证据不足。一审法院应履行释明义务，告知村委会是否变更诉讼请求。另合同履行期间，告知村委会是否对该房屋、院落中进行了改善或者增设他物，一审法院均未查明，导致本案事实不清。
杨占福所经营的家佳乐超市是原新合作家佳乐连锁配送有限公司的连锁经营店，经营的商品经该公司授权，现该公司已被注销。
杨占福提供的证人热合木江证实，当时因伊宁县供销社要求村里开个小商店，村委会决定免费提供房子给杨占福使用，旧卫生所的三间房屋及院落属于村集体所有，不是赠与杨占福。
2008年7月6日，村委会与杨占福签订《合同》，约定杨占福为扩建新合作家佳乐商店，经村委会研究讨论，同意杨占福所开商店对面路边，由杨占福自己平整好，扩建商店和栽树，使用期为50年，扩建商店和路两边栽树的资金全部由杨占福自筹。
本院认为，本案争议焦点是：1、一审法院在本案重审时变更案由、作出不允许回避主审法官决定、是否存在未允许证人出庭作证，剥夺了杨占福证人出庭作证的权利，程序是否违法问题；2、本案案由定性是租赁合同纠纷还是借用合同纠纷，如果该合同有效能否予以解除并由杨占福退还房院。
关于第一个焦点问题。一审法院在本案重审时变更案由是否程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：”诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定，民事案件案由是依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定的，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由。本案中，村委会第一次的诉讼请求是确认双方签订的合同无效，返还房屋及院落。一审判决作出后，杨占福不服向本院提起上诉，本院以一审脱离了当事人的诉讼请求将本案定性为占有物返还纠纷错误，告知一审法院本案属于《合同法》调整范围，且认为一审法院认定合同无效证据不足，应履行释明义务，告知村委会是否变更诉讼请求而将本案发回重审，不存在二审法院认定本案案由为确认合同无效纠纷的事实。本案发回重审后，一审法院认为本案属于租赁合同纠纷，该院向当事人释明是否变更诉讼请求，村委会从而变更其诉讼请求为：1.解除双方签订的合同；2.判令杨占福退还其所有的旧卫生所三间房屋及院子；3.本案涉诉费用均由杨占福承担。该变更诉讼请求的行为不违反法律规定，也与二审法院发回重审的意见相一致，因此就一审法院在本案重审时变更案由不属于程序违法。至于一审法院作出不允许回避主审法官决定是否程序违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条规定：”院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。”第四十七条规定：”人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作，人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”本案中，杨占福虽在一审法院开庭前提出对主审法官的回避申请，但经伊宁县人民法院院长作出不允许回避的决定后，杨占福并没有申请复议，且在之后的庭审过程中也明确表示对合议庭成员不申请回避。故一审法院在此问题上不存在程序违法问题。至于杨占福提出一审法院未允许其证人出庭作证，剥夺了其证人出庭作证的权利的诉请的程序违法问题，因无证据证实一审法院存在不允许证人出庭作证的事实，故杨占福提出该程序问题的理由，不能成立，不予支持。
关于第二个焦点问题。本案的案由是租赁合同纠纷还是借用合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：”租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”由此可见，出租人租赁自己的财产，是为了从承租人那里获得租金，其最终目的是为了获取利益。因此，租赁合同是有偿合同、双务合同。虽然我国合同法对借用合同没有明确规定，但司法实践中对于借用合同关系与租赁合同关系的根本区别的认识是一致的，借用合同是指出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还给出借人的合同。在借用合同中，借用人只有按照合同约定返还借用物的义务，没有给付租金的义务。因此，借用合同是无偿合同、单务合同、实践合同。二者存在本质区别。本案中，杨占福与村委会签订的《合同》，约定的是杨占福长期免费使用村委会三间房屋及院落，符合借用合同的法律特征，不符合租赁合同的法律特征，双方发生的纠纷应认定为借用合同纠纷而非租赁合同纠纷，一审判决认定为租赁合同纠纷，属于适用法律错误，应予纠正。双方签订的《合同》已履行多年，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。由于双方之间形成的是借用合同关系，就应当按照借用合同的法律规定处理双方之间的纠纷，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第126条规定:”借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付。”由此可见，借用合同的处理是有法可依的。我国合同法虽然对借用合同没有明确规定，但合同法第一百二十四条规定：”本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因租赁合同与借用合同的履行期限相类似，根据上述法律规定，可以参照我国合同法有关租赁合同的履行期限的规定进行处理。《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同。由于杨占福与村委会签订《合同》约定的”长期免费使用村委会三间房屋及院落”属于借用期限约定不明的借用合同，村委会有随时要求返还财产的权利，村委会起诉要求解除合同，并由杨占福返还旧卫生所三间房屋及院落，理由正当，应予支持。杨占福提出一审判决解除合同没有法律依据的上诉理由，不能成立，不予支持。由于合同约定杨占福所经营的家佳乐超市是原新合作家佳乐连锁配送有限公司的连锁经营店，经营的商品需经该公司授权，现该公司已被注销，因此，杨占福现所经营的商店并非是专营店，其提出解除合同将房屋交回必然造成商店停业，广大村民购买食盐、农资等专营商品须到县城购买，侵害了全村村民的利益的上诉理由，不能成立，不予支持。虽然2008年7月6日村委会与杨占福又签订了一份《合同》，杨占福也提出该合同约定的争议房院门前及马路对面的树木使用期为50年，意味着商店的使用期限也为50年，故村委会不能解除合同诉请，但因2008年7月6日的《合同》约定的是杨占福所开家佳乐商店对面路边，由杨占福自己平整好，扩建商店和栽树，扩建商店和马路两边栽树的费用由杨占福自筹，因此，该《合同》所指地域范围不在本案争议的旧卫生所三间房屋所指院落内，也不涉及本案争议的旧卫生所三间房屋及院落，故杨占福以此《合同》履行期限为50年，而认为双方争议的旧卫生所三间房屋所指院落的长期使用的使用期限也为50年的上诉请求，不能成立，不予支持。鉴于村委会在本案中对该合同并未主张，故本院对此不予审理，如有争议，可另行解决。
综上，上诉人杨占福的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽然定性错误，但认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第126条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由上诉人杨占福负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 凤
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一七年一月一十八日
书记员 李婉雨