湛江经济技术开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）湛开法行初字第213号
原告鲁业德，男，汉族，住广东省湛江市赤坎区，身份证号码：×××0453。
委托代理人黄康养，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省湛江市。
被告湛江市城市管理行政执法局，住所地广东省湛江市赤坎区。
法定代表人李雄光，局长。
委托代理人林肖兵，男，该局干部。
委托代理人陈世勇，男。
被告湛江市人民政府，住所地广东省湛江市赤坎区。
法定代表人王中丙，市长。
委托代理人骆水明。
第三人鲁志蛟,男，汉族，1950年9月20日，住广东省湛江市赤坎区，身份证号码：×××1313。
委托代理人鲁燕娥，女，汉族，××年××月××日出生，住湛江市赤坎区。
原告鲁业德不服被告湛江市城市管理行政执法局（以下简称湛江市城管执法局）于2014年6月23日作出的湛城执（赤）停、拆通字[2014]第0000257号《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》，于2015年6月18日向本院提起行政诉讼，本院当日立案受理，并于2015年7月2日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，于2015年7月6日追加鲁志蛟作为本案第三人参加诉讼。本院于2015年8月5日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告鲁业德的委托代理人黄康养，被告湛江市城管执法局的委托代理人林肖兵、陈世勇，被告湛江市人民政府的委托代理人骆水明，第三人鲁志蛟的委托代理人鲁燕娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告湛江市城管执法局于2014年6月23日作出的湛城执（赤）停、拆通字[2014]第0000257号《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》（以下简称《责令停止施工、限期拆除通知书》），认为第三人鲁志蛟未取得建设工程规划许可证建设或不按建设工程规划许可证进行建设的，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条之规定，责令第三人鲁志蛟停止施工、柒天内自行拆除，否则被告将依法申请政府采取行政强制。第三人鲁志蛟不服，向被告湛江市人民政府申请行政复议，被告湛江市人民政府于2014年12月15日作出湛府行复[2014]68号《行政复议决定书》，维持被告湛江市城管执法局于2014年6月23日作出的《责令停止施工、限期拆除通知书》的行政行为。
原告鲁业德诉称，原告于2015年5月29日获悉被告向第三人鲁志蛟送达湛城执（赤）代催字（2015）NO0000001号《行政强制决定书》，被告该决定书是根据《责令停止施工、限期拆除通知书》及湛府行复字[2014]68号《行政复议决定书》实施的强制执行行为。为此，原告已于2015年5月29日向被告湛江市城管执法局及其属下赤坎分局提出书面异议。被告前述行政行为明显违法，理由是：
一、湛江市赤坎区振兴路四巷16号之一涉案房屋产权共有人为原告鲁业德及第三人鲁志蛟，原告是该房屋共有人之一，与第三人依法同等享有占有、使用、收益、处分等法定权利，被告在处理该房屋过程中从未告知原告，剥夺了原告行政听证、陈述、申辩、申请复议等权利，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条之规定，程序显属违法。
二、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十六条之规定，责令停止建设行政主体是城乡规划主管部门，原告的房屋建设是否影响城乡规划，依法应由湛江市城市规划局赤坎分局依法认定，被告行使该职能依法属超越职权。
三、被告湛江市人民政府根据第三人鲁志蛟的复议请求，作出湛府行复字[2014]68号《行政复议决定书》维持《责令停止施工、限期拆除通知书》，鉴于被告湛江市城管执法局作出的通知书超越职权，被告湛江市人民政府作出的复议决定书违反法律，应依法被撤销。综上，原告遂提诉并请求：1、撤销湛城执（赤）停、拆通字[2014]第0000257号《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》；2、撤销湛府行复字[2014]68号《行政复议决定书》。
原告鲁业德对其诉讼请求向本院提供的证据有：证据一、原告《身份证》，证明原告诉讼主体资格；证据二、湛城执（赤）代催字（2015）NO0000001号《代履行催告书》，证明被告的具体行政行为；证据三、湛城执（赤）强字（2014）NO0000001号《行政强制决定书》，证明被告的具体行政行为；证据四、湛城执（赤）停、拆字（2014）0000257号《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》，证明被告湛江市城管执法局的具体行政行为；证据五、湛府行复字[2014]68号《行政复议决定书》，证明被告湛江市人民政府的具体行政行为；证据六、原告《对强拆房屋的异议书》，证明原告已经向被告湛江市城管执法局提出异议；证据七、《回执》，证明湛江市城市管理行政法局赤坎分局已收到原告《对强拆房屋的异议书》的事实；证据八、《回执》，证明被告湛江市城管执法局赤坎分局已经收到原告的《对强拆房屋的异议书》；证据九、湛江C××字第01000134431号《粤房地权证》，证明原告是湛江市赤坎区振兴路四巷16号之一房屋共有人。另外，原告当庭提交证据十、湛江市城管执法局湛城执（赤）停、拆通字[2015]第0000720号《责令停止施工、限期拆除通知书》，证明本案被告湛江市城管执法局对鲁业德作出停止施工、限期拆除违法建设具体行政行为的时间是2015年6月15日。
被告湛江市城管执法局辩称，一、本案已过有效诉讼期；二、被告对振兴路四巷16号之一违法建设房屋作出的《责令停止施工、限期拆除通知书》、《行政强制执行决定书》符合法律规定；三、原告未经规划、建设等部门审批，顶风抢建，被告的执法行为合法合理。因此，请求法院：1、驳回原告的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由原告负担。
被告湛江市城管执法局向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：证据一、原告及其父亲就此案件向赤坎区法院提起诉讼后又因提起行政复议而取消诉讼，证明原告已于2014.7.25知道被告的执法行为，原告的起诉已经超过诉讼期限；证据二、第三人曾经在互联网及百页信息上发布消息，出售转让该新建的房屋，资料中显示鲁志蛟就是该房屋的所有人，并没有提及到原告鲁业德的名字，证明该违法建设的所有人为第三人鲁志蛟；证据三、被告曾多次快递通知鲁业德前来我局接受调查的回执，证明原告拒不配合被告的执法调查，也没提交过任何材料，直到向法院起诉才提供房子第一层楼的资料，但至今未提交违建五层楼的任何报建材料；证据四、有关部门勘查，必须拆除原告房屋方能对受影响房屋进行加固，证明该房屋影响周边14号、16号房屋的安全，不拆除无法对相邻房屋进行加固；证据五、14号、16号房屋业主提起诉求，证明该房屋影响周边房屋安全，不拆除就无法加固相邻房屋，达到消除倾斜危险。另外，被告湛江市城管执法局当庭提交《关于湛江市开展相对集中行政处罚工作的公告》，证明被告湛江市城管执法局具有处罚权。
被告湛江市人民政府辩称，一、湛府行复【2014】68号复议决定书认定事实的证据确凿，适用依据正确，程序合法；二、本案原告与被复议的限拆行政行为无利害关系，不具备提起本案行政诉讼的主体资格；三、本案原告起诉已经超了诉讼时效，原告向我局申请复议之后曾经向赤坎法院起诉，起诉的行为是执法局强制性的决定与本案的责令停止施工，与本案的违章行为是递增关系。违章建筑，拆迁是在后的行为，由此可推至原告已经知道本案的具体行为，因此，原告的起诉超了诉讼期限，请求法院驳回原告的起诉。
被告湛江市人民政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：证据一、湛府行复[2014]68号《复议决定书》；证据二、《行政复议调查勘验记录》、《湛江市法制局会议签到表》；证据三、法律依据；证据四、《行政复议受理通知书》、《答复通知书》，延长、中止、恢复《通知书》；证据五、《责令停止施工、限期拆除通知书》；证据六、《行政复议申请书》、证据材料；证据七、复议答复书和证据材料；证据八、《请求立即恢复决定书的申请》等；证据九：“送达回证”。
第三人鲁志蛟述称，第三人的房产证明确指出第三人有权使用房屋的土地权，且权属为本案的原告和第三人共有，请求法院依法裁判。
第三人鲁志蛟对其述称没有向本院提供的证据。
本院根据原告的申请，出具《情况说明》，证明原告提交行政起诉状的时间是2015年6月8日，由于原告把两个案件当成一个案件起诉，在变更起诉状之后导致后来起诉立案时间为2015年6月18日。
经庭审质证，原告对被告湛江市城管执法局提供的证据质证意见是：证据一无异议；证据二真实性无法认定，故不存在关联性与合法性问题；证据三无异议；证据四无异议；证据五合法性、关联性均有异议，原本双方协商委托鉴定机构去鉴定，结果对方不满此鉴定机构，自行选取了鉴定机构，因此与本案无关联性。
被告湛江市人民政府对被告湛江市城管执法局提供的证据质证意见是：全部证据均无异议。
第三人对被告湛江市城管执法局提供的证据质证意见是：与原告的质证意见一致。
原告对被告湛江市人民政府提供的证据质证意见是：证据一合法性有异议；证据二无异议；证据三中的法律条文的合法性有异议，有的条文与法律相冲突；证据四三性无异议；证据五合法性有异议；证据六无异议；证据七合法性有异议，城管执法部门不能作为限期强制拆除的行政主体；证据八真实性无异议，合法性、关联性有异议；证据九无异议。
被告湛江市城管执法局对被告湛江市人民政府提供的证据质证意见是：对证据三性均无异议。
第三人对被告湛江市人民政府提供的证据质证意见是：与原告质证意见一致。
被告湛江市城管执法局对原告提供的证据质证意见是：证据一真实性合法性无异议，关联性有异议，被告是针对第三人；证据二至八无异议；证据九的关联性有异议，房产证原来合法的一层混合结构78平方米的房屋自行拆除后，没有经过报建等程序，被告通知其停止其施工，第三人反而继续强制建造100多平方米五层楼的框架结构直到完工，且不配合被告调查。被告通过邻居的调查，从而作出的处罚。对当庭提交的证据十质证意见是：真实性、合法性无异议，关联性无异议，该通知书是被告于2015.6.15发给原告的，在法院立案之后才发出通知原告配合谈话。
被告湛江市人民政府对原告提供的证据质证意见是：与被告湛江市城管执法局的质证意见一致。
第三人对原告提供的证据质证意见是：无异议。
各方当事人对本院根据原告的申请出具的《情况说明》均无异议。
本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据1-10，被告湛江市城管执法局提供的证据1-5，被告湛江市人民政府提供的证据1-9以及本院出具的《情况说明》，以上证据符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》有关规定，且与本案具有关联性，本院予以确认并作为认定案件事实的依据。
经审理查明，第三人鲁志蛟与原告鲁业德是父子关系，原告居住在湛江市赤坎区太康路20号，第三人鲁志蛟居住在湛江市赤坎区跃进路31号。位于湛江市赤坎区振兴四巷16号之一房产，共有人为第三人与原告，房地产权证登记证号为粤房地权证CQ字第×××号，该房地产权证附记还载明：1、按湛府（91）1号文件规定临时保留使用28.29平方米；2、国家建设需要时无偿拆除，国有土地使用证号：湛国用（2009）第00469号，登记时间是2009年12月30日,共有情况：鲁志蛟、鲁业德共同共有。
原告鲁业德与第三人鲁志蛟未经批准于2011年6月拆除原有房屋，重新起建框架结构5层楼房，基建面积130多平方米。同年11月21日，被告向第三人作出湛城执停字[2011]第2092号《责令停止建设工程施工通知书》，责令停止施工，接受调查。建造人拒不停工反而继续抢建，至2012年8月建成。于2014年6月23日，被告对第三人鲁志蛟作出《责令停止施工、限期拆除通知书》，认为第三人未取得建设工程规划许可进行建设，以构成违法建设为由，责令其停止施工并在7天内自行拆除。建造人未履行，被告相继于2014年7月3日向第三人作出湛城执（赤）催字（2014）№0000001号《行政强制催告书》，于2014年7月14日向第三人作出湛城执（赤）强字[2014]第00000001《行政强制执行决定书》，并于次日作出湛城执（赤）强制公告字[2014]001号《行政强制执行公告》，公布第三人的违法建设、行政处理及拟强制拆除等情况。
2014年7月11日，第三人向被告湛江市人民政府申请行政复议。因第三人已提起行政复议，原告及第三人作为共同原告向湛江市赤坎区人民法院申请撤诉，第三人继续通过行政复议程序寻求救济。被告湛江市人民政府经复议，于2014年12月15日作出湛府行复字[2014]68号《行政复议决定书》，维持被告湛江市城管执法局作出的《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》。
原告不服，于2015年6月8日向本院提交行政起诉状，原告把两个案件当成一个案件起诉，在变更起诉状之后于2015年6月18日再次向本院起诉，本院当天予以立案。本院在审理过程中，于2015年7月6日追加鲁志蛟为第三人参加本案的诉讼。
另查明，于2015年5月28日被告向第三人送达湛城执（赤）代催字（2015）№00000001《代履行催告书》。于2015年5月29日，原告向被告提交《对强拆房屋的异议书》，于2015年6月15日，被告向原告作出湛城执（赤）停、拆通字[2015]第0000720号《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》，并通过邮寄向原告送达。
再查明，在行政复议期间，第三人曾于2014年9月30日向被告湛江市人民政府提交湛江CQ字第×××号《粤房地权证》作为复议证据。
又查明，被告就涉案的建筑物是否属于违章建筑，曾向湛江市城市规划局发出湛城执函[2014]166号《关于征询赤坎区振兴四横巷16号之一鲁志蛟房屋建设性质的函》，湛江市城市规划局于2014年9月22日作出湛城规（赤坎）[2014]63号《湛江市城市规划局关于征询赤坎区振兴四横巷16号之一鲁志蛟房屋建设性质的复函》，定性属于未取得《建设工程规划许可证》的违法建设，同时要求被告进行定性，并提供相关测绘结果资料包括四至座标，方可进一步确定。
上述事实有原、被告举证以及本院出具的《情况说明》并经庭审质证的证据以及开庭笔录予以佐证。
本院认为，本案属于城建行政强制纠纷。本案的争议焦点是：一、原告是否具备诉讼主体资格；二、原告起诉是否超过诉讼期限；三、被告湛江市城管执法局是否具有责令停止施工、限期拆除的权限；四、被告湛江市城管执法局遗漏原告，是否剥夺当事人的陈述、申辩权利，违反法定程序；五、被告湛江市人民政府作出的复议决定是否合法。
一、原告是否具备诉讼主体资格的问题。座落于湛江市赤坎区振兴四巷16号土地使用权共有人为原告和第三人，有粤房地权证湛江CQ字第×××号《房地产权证》附记注明湛国用（2009）第00469号《国有土地使用证》为证。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十二条“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”之规定，虽然原合法登记的房产拆除后再另行在原告与第三人共有的建设用地上新建楼房，在没有相反证据排除建设用地使用人所有之外，建筑物权属依法推定为建设用地使用权人享有。本案中，原告与第三人建造涉案的五层楼房虽没有领取规划许可证，违反了行政规划管理规定，但并不排除其俩对该建筑物享有的权利。被告湛江市城管执法局、湛江市人民政府主张原房产拆除之后，因原告与第三人新建的楼房属于违法建设，故原告在法律上不具有利害关系的抗辩理由不成立，本院不予支持。又根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条之规定，原告房产因被告作出的《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》有法律上的利害关系，依法享有原告诉讼主体资格。
二、原告起诉是否超过诉讼期限的问题。原告作为座落于湛江市赤坎区振兴四巷16号之一房产的共有人，被告作出《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》仅对第三人作出，遗漏原告，因未向原告申明其享有诉权与诉限，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”之规定，自被告湛江市城管执法局于2014年6月23日作出《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》（湛城执（赤）停、拆通字[2014]第0000257号）至原告起诉之日2015年6月8日止，尚未超过2年。因此，原告起诉尚未超过起诉期限。
三、被告湛江市城管执法局是否具有责令停止施工、限期拆除的权限。根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）及广东省人民政府于2004年4月1日实施的《关于在湛江市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，授权被告行使城市规划管理方面的行政处罚权。又根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”之规定，被告责令停止施工的权限有法律依据。原告以《中华人民共和国城乡规划法》第四十六条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设…”以及第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”之规定，主张被告没有责令停止建设或限期拆除权限，在本案构成超越职权。由于《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）及广东省人民政府于2004年4月1日实施的《关于在湛江市开展相对集中行政处罚权工作的公告》至今尚实施有效，且通过授权的形式赋予被告行政相对集中行政处罚权，故原告该主张，本院不予采信。
四、被告湛江市城管执法局遗漏原告，是否剥夺当事人的陈述、申辩权利，违反法定程序的问题。被告湛江市城管执法局作出的《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》仅针对第三人作出，遗漏原告。被告作出的《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》对作为建造人的原告及第三人将产生不利的重大影响，行政机关应当将不利的决定所依据的事实、理由和根据告知建造人，并给予建造人陈述、申辩的权利。因此，被告作出该通知书遗漏了原告，直接剥夺原告的陈述、申辩的权利，违反程序。虽然，被告在发现遗漏原告之后，于2015年6月15日，予以更正并向原告补作湛城执（赤）停、拆通字[2015]第0000720号《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》，因该通知书是事后予以补充，依法不能构成被告违反程序的阻却事由。
五、被告湛江市人民政府作出的复议决定是否合法的问题。被告湛江市人民政府在行政复议期间，第三人曾举证湛江CQ字第×××号《粤房地权证》，被告因未严格审查证据，在复议纠正程序中未发现遗漏权利人原告，故被告作出湛府行复[2014]68号《行政复议决定书》程序不合法，依法应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项、第七十九条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、撤销被告湛江市城市管理行政执法局于2014年6月23日作出湛城执（赤）停、拆通字[2014]第0000257号《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》。
责令被告湛江市城市管理行政执法局在十个工作日内重新作出行政行为。
二、撤销被告湛江市人民政府于2014年12月15日作出的湛府行复字[2014]68号《行政复议决定书》。
案件受理费50元，由被告湛江市城市管理行政执法局、湛江市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 陈 调
审 判 员 陈俊杰
代理审判员 李国栋
二〇一五年十一月九日
书 记 员 郑 好
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的；
第七十九条：复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条：复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。
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