江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终3262号
上诉人（原审被告）：苏州儒宇市政建设有限公司,住所地江苏省苏州市吴中经济开发区广建路118号。
法定代表人：沈光松，总经理。
委托诉讼代理人：郭威，江苏九谷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱华，江苏法凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈光松,男,1979年5月22日出生，汉族，住江苏省滨海县。
委托诉讼代理人：郭威，江苏九谷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱华，江苏法凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马丽英,女,1977年12月1日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。
委托诉讼代理人：张敏芳，苏州市吴江区江城法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：周景锋，江苏恒渊律师事务所律师。
原审被告：李彬,男,1979年12月12日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。
委托诉讼代理人：钱华，江苏法凯律师事务所律师。
原审被告：苏州市江城园林建设有限公司,住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇鲈乡南路2288号银都国际商务中心B607。
法定代表人：李彬，总经理。
委托诉讼代理人：钱华，江苏法凯律师事务所律师。
原审被告：苏州大宁环境科技有限公司,住所地江苏省苏州工业园区顺达商业广场1幢625室。
法定代表人：王林金，总经理。
上诉人苏州儒宇市政建设有限公司（以下简称儒宇公司）、沈光松因与被上诉人马丽英、原审被告李彬、苏州市江城园林建设有限公司（以下简称江城公司）、苏州大宁环境科技有限公司（以下简称大宁公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院(2015)吴江民初字第2828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
儒宇公司、沈光松上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回马丽英对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、马丽英曾发短信告知李彬将30万元利息汇入史胜明账户，则李彬有理由相应史胜明有权收取马丽英借款本金。从史胜明陈述来看，其不认识李彬，也没有生意上的往来，且李彬在自身负债且借款已经逾期的情况下也没有理由将上百万的巨额资金出借给从未谋面的史胜明。史胜明陈述上述款项中的120万元是系向李彬的借款，另外58800元是马丽英欠其的利息，显然不符常理。既然史胜明认为借款目的系生意需要，那么不可能第二天就将所有款项归还出借人。事实上，是李彬还掉旧债后又向马丽英借新债。即2014年11月25日李彬向史胜明账户所汇90万元和358800元，系李彬归还本案上诉人担保的借款合同项下的120万元的借款本息。史胜明和马丽英存在资金上的往来，动则能调动数以百万计的资金，可见两人关系之密切，不排除两人系资金借贷业务上的合作者，故史胜明证言对马丽英有利的部分不应予以采纳。2、马丽英的电话录音并未明确对方既是李彬。即使确实是李彬，也不能认定通话时间及“沈光松”担保的借款没有归还。到目前为止，李彬确实还结欠马丽英借款，但这是第四次借款，是没有担保的借款。3、基于前面两点事实，李彬已经归还本案两上诉人担保的借款合同项下的120万元的借款本息，两上诉人也未出具过新的担保书，故两上诉人无需承担担保责任。二、一审判决利息以年利率24%计算无事实和法律依据。按合同约定李彬最多承担同期同档贷款利率4倍的利息。
马丽英辩称，请求维持原判。事实与理由：一、一审认定事实清楚。1、马丽英发短信时间是2014年12月1日，是在李彬2014年11月25日向史胜明账户转账90万元和358800元之后。事实上，是李彬向马丽英借款的30万元借款利息没有按约付息，故马丽英向李彬催讨付息。上诉人认为这条短信能证明史胜明有权收取马丽英的120万元本金的主张是不能成立的。2、马丽英从来没有要求“先还旧债再借新债”即相当于银行“转贷”的意思表示。如果马丽英有收回120万元本息后再次出借给李彬这种具有高度法律规范意识的意思表示，怎么可能不重新签署借款合同、约定担保人、利息？退一步讲，即使真有这个意思，也不可能通过史胜明账户出借，至少要从马丽英本人账户转到李彬账户。因为万一将来史胜明失联或不配合诉讼，马丽英都将面临巨大风险。故上诉人称“先还旧贷再借新贷”是不合常理的，也不符合客观事实。马丽英和史胜明是有经济往来，但他们是各做各的，只是有时遇到资金紧张的情况，会互相发生短期往来，故不存在上诉人所称的本案合作借贷的情况。事实上，李彬出借给史胜明的这120万元当初讲好的只是暂借，史胜明也立即归还了。而李彬从未清偿过马丽英的120万元借款本金，从电话录音中也可以印证。整个电话录音的内容非常连贯也非常自然，是李彬自己提出担保人一起参与，也是对欠款事实的确认，不存在马丽英诱导式发问的情况。二、原借款合同约定的利息是银行同期同档利息的四倍，还有违约金。一审法院认定利息和违约金总和不能超过年利率的24%，最终判定年利率为24%。
原审被告李彬、江城公司述称，同意上诉人意见。
原审被告大宁公司未有答辩意见。
马丽英向一审法院起诉请求：1、李彬归还马丽英借款本金人民币120万元并支付马丽英利息（从2014年11月1日计算至实际清偿之日，以120万元为本金，按月息2%计算）；2、判令江城公司、大宁公司、儒宇公司、沈光松对李彬的上述还款义务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由李彬、江城公司、大宁公司、儒宇公司、沈光松承担。
一审法院审理查明：2014年8月22日，出借人马丽英、借款人李彬、担保人江城公司、苏州工业园区新昌绿化工程有限公司签订借款合同一份，主要载明：借款方向出借方借款人民币120万元，借期为60天，从2014年8月22日至2014年10月20日，借款由出借方转至借款方的农业银行账户。借款利息从借款之日至实际清偿之日，按中国人民银行贷款利率四倍计算。借款方逾期还款导致出借方提起诉讼，借款方另外向出借方按借款本金的20%支付违约金。借款方在债务清偿完毕前归还给出借方的款项，视为优先偿还利息。担保人愿意为借款人的还款义务承担连带责任担保，担保范围为偿还全部本金、利息、罚息、违约金及其他所有费用，担保期限为债务履行期限届满后两年。李彬在合同下方借款方处签名、摁印，担保人处加盖有江城公司及苏州工业园区新昌绿化工程有限公司公章。该合同首部担保人处列明有儒宇公司、沈光松，但儒宇公司、沈光松未在合同尾部盖章、签名。但同日儒宇公司、沈光松出具担保书，载明儒宇公司、沈光松作为担保人愿意为李彬向马丽英的上述借款的还款义务承担连带责任保证，担保范围为偿还全部本金、利息、罚息、违约金及其他所有费用，担保期限为债务履行期限届满后两年。2014年8月23日，马丽英向李彬账户中转入120万元。
另查明：2014年8月29日，李彬与马丽英签订借款30万元的借款合同，借款期限至2014年10月28日，担保人为江城公司、苏州工业园区新昌绿化工程有限公司，约定其他内容与2014年8月22日签订的借款合同一致，同日马丽英向李彬账户转入30万元。2014年10月31日，李彬向马丽英账户转入12600元，2014年11月25日，李彬分两次向史胜明账户转入分别90万元、358800元。2014年11月26日史胜明向李彬账户转入120万元。2015年1月8日李彬向马丽英账户转入2万元，2015年1月14日李彬向马丽英账户转入43000元。2015年2月2日李彬分四次向史胜明账户分别转入85685元、120万元、30万元（备注：一审判决书中此处标识为“150万元”系笔误），同日，史胜明分两次向李彬账户分别转入85685元、150万元。马丽英称：2014年10月31日，李彬向马丽英账户转入的12600元，2015年1月8日李彬向马丽英账户转入的2万元，2015年1月14日李彬向马丽英账户转入的43000元系李彬支付30万元借款的利息，2014年11月25日，李彬向史胜明账户转入的358800元中的58800元系李彬支付120万元借款的利息，其他李彬与史胜明账户之间的转款是李彬与史胜明的往来，与马丽英主张的120万没有关系。
2014年12月1日，马丽英通过短信方式告知李彬要求将30万元的利息支付到史胜明账户中。2015年1月26日，马丽英向李彬发短信称：李总，明天来的及？我另外的要跟朋友那借好的，来得及的话半天就给你。
2015年6月3日，马丽英以2014年8月22日李彬向马丽英借款120万元及2014年8月29日李彬向马丽英借款30万元为由，向一审法院起诉，后于2015年12月1日申请撤诉，同日一审法院裁定准许。在该案诉讼过程中，一审法院就史胜明所涉款项往来向史胜明进行了询问，史胜明称：史胜明不认识李彬，也没有生意往来。2014年11月25日分别收到了90万元及358800元，该笔款项是史胜明向马丽英借款120万元，马丽英没有钱，史胜明就要求马丽英向别人借的款，当时没有写借条，借款金额是120万元，多出的58800元是因为马丽英欠史胜明的钱，马丽英支付的利息。史胜明借款的目的是生意需要，但马丽英说李彬催还，所以第二天就通过史胜明账户归还了120万元。2015年2月2日分三次收到了85685元、120万元和30万元，该笔借款是史胜明向马丽英帮忙借的150万元，没有写借条，该笔借款没准备用，是为了能够向银行多拉点贷款，做流水账用，当时让马丽英借的越多越好，估计多出的85685元是一起汇入的。该笔借款于2015年2月2日分两次返还到李彬账户150万元和85685元。
本案诉讼前，马丽英与李彬通过电话就借款归还进行沟通，主要内容为：……马：“这个钱，从去年8月份，两笔借给你到现在150万，本金一分钱都没有还过，利息也欠了20几万，你叫我怎么交代法？”李：“恩，恩。”马：“你想这么长时间了，９个多月了，你如果还过点本金，那也不要说他了，或者你一直按期付息的，那也不要去说它了，阿对？”李：“是的，是的。”……马：“那你接下来准备怎么还？”李：“我来根据自己实际的情况，排一排计划，见面的时候再商量吧。”马：“李总啊，主要借的时间太长了，去年８月份到现在了，金额也要１５０万了。”李：“是的，是的，所以是要碰头了。是要排个实在的计划。所以见面是我自己提出来的，沈光松他也要参与一下也正常的，他帮我银行里也担保了，这个一笔吗他签担保的，更加重视，所以让他也听听。”……
再查明：２０１５年３月６日，苏州工业园区新昌绿化工程有限公司名称变更为大宁公司。
以上事实，有马丽英提交的借款合同、转账凭证、担保书、大宁公司工商登记信息，李彬提交的短信截屏、转账凭证，一审法院调取的（2015）吴江盛民初字0670号案件卷宗及到庭当事人的当庭陈述等证据予以证明。
一审法院认为，马丽英主张李彬于2014年8月23日及2014年8月29日向马丽英分别借款120万元及30万元未归还。李彬认可上述两笔借款，但辩称该两笔借款已经还清，而2015年2月2日李彬第四次向马丽英通过史胜明账户的150万元借款没有归还。本案中马丽英未就双方在2014年8月29日的30万元往来提起诉讼，对该笔往来本案不予理涉，因此本案的争议焦点为李彬于2014年8月23日向马丽英借款120万元有没有归还。李彬应当承担证明该笔借款已经偿还的举证责任，为此李彬提交了向马丽英及史胜明账户转账记录，其中2014年10月31日，李彬向马丽英账户转入的12600元，2014年11月25日，李彬向史胜明账户转入的358800元中的58800元，马丽英与李彬一致确认系支付的借款利息，一审法院予以确定。而2014年11月25日，李彬分向史胜明账户转入的90万元及358800元中的30万元，李彬辩称系返还2014年8月23日向马丽英借款120万元，并且提交马丽英告知李彬指定账户的短信证明，其一，马丽英发出短信时明确告知李彬要求李彬将30万元的利息汇入史胜明账户中，并没有要求将120万元的本金也归还到史胜明账户中。其二，包括在此之后李彬与史胜明之间账户往来款，史胜明明确是通过马丽英向李彬的借款及还款，史胜明陈述的过程亦能够和双方往来记录相印证。其三，对于马丽英提交的录音记录，李彬称无法确定通话人，且不认可通话时间为马丽英主张的2015年5月23日，但在限定的时间内没有提交是否为马丽英与李彬通话的核实材料，也未提出鉴定申请，故一审法院视为通话人即为李彬。在通话记录中，马丽英明确提出“从去年8月份，两笔借款给你到现在，150万元”，“这么长时间了，9个多月了”，“主要借的时间太长了，去年8月份到现在”，而李彬亦回答“是的，是的，所以是要碰头了。是要排个实在的计划。所以见面是我自己提出来的，沈光松他也要参与一下也正常的，他帮我银行里也担保了，这个一笔吗他签担保的，更加重视，所以让他也听听。”说明在通话时间为2015年5月，此时，李彬与史胜明之间款项往来已经结束，而李彬认可“沈光松”担保的借款没有归还。综上，李彬所提交的证据不能证明于2014年8月23日向马丽英的120万元借款已经还清，对该辩称一审法院不予采信。
关于借款利息，马丽英自认2014年10月31日，李彬向马丽英账户转入的12600元，2015年1月8日李彬向马丽英账户转入的2万元，2015年1月14日李彬向马丽英账户转入的43000元系李彬支付30万元借款的利息，2014年11月25日，李彬向史胜明账户转入的358800元中的58800元系李彬支付120万元借款的利息。因双方在120万元及30万元借款合同中均约定先付息后还本金，且法律规定债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。至2014年10月31日，李彬向马丽英的两笔借款均已到期，30万元借款的担保少于120万元借款，且即便是上述所付利息若超过30万元应付利息，债务人亦可在30万元中主张抵扣本金，故马丽英上述自认符合法律规定，一审法院予以确认。2014年11月25日，李彬支付利息时借款已逾期，双方在借款合同中约定利率与违约金之和高于36%，按照规定核算，2014年8月22日至2014年11月25日李彬依法应支付的利息及违约金之和已经高于58800元，因此马丽英主张李彬支付自2014年11月1日起的逾期利息，一审法院调整为李彬应自2014年11月26日起支付逾期利息。
江城公司、苏州工业园区新昌绿化工程有限公司在借款合同担保人处加盖公章、签名，儒宇公司、沈光松在出具保证书，表明愿意为李彬向马丽英的借款提供担保，应依约承担连带保证责任。苏州工业园区新昌绿化工程有限公司名称变更为大宁公司，大宁公司应当承继苏州工业园区新昌绿化工程有限公司的债务，对李彬向马丽英的借款承担连带保证责任。
综上，借款人李彬与出借人马丽英、保证人江城公司、大宁公司、儒宇公司、沈光松之间成立合法有效的借款合同关系及保证合同关系。李彬在向马丽英借款后应按约定及时全部还款，李彬未按约还款，应承担违约责任。江城公司、大宁公司、儒宇公司、沈光松对上述债务承担连带保证责任，江城公司、大宁公司、儒宇公司、沈光松承担担保责任后可向李彬追偿。大宁公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、李彬于判决生效之日起十日内返还马丽英借款本金120万元并支付利息（以120万元为本金，按年利率24%，自2014年11月26日计算至实际给付之日止）。二、苏州市江城园林建设有限公司、苏州大宁环境科技有限公司、苏州儒宇市政建设有限公司、沈光松对李彬的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费减半收取7800元、保全费5000元，共计12800元，由李彬、苏州市江城园林建设有限公司、苏州大宁环境科技有限公司、苏州儒宇市政建设有限公司、沈光松承担，于判决生效之日起十日内给付马丽英，马丽英预交的案件受理费一审法院不再退还。
二审中，上诉人如下证据：1、2014年11月26日李彬向马丽英的短信记录。李彬发送“钱已收到。谢谢。”马丽英发送“不客气”。证明在李彬收到了史胜明转账的120万元后，向马丽英确认收款并表示感谢。上诉人认为假如是史胜明与李彬之间的借贷，李彬并不需要向马丽英第一时间答复并表示感谢。2、史胜明尾号为7210的民生银行账户对账单、马丽英尾号为3564的吴江农商银行账户流水，李彬尾号为0064的吴江农村商业银行盛泽支行账户银行流水，李彬尾号为9242的泰隆商业银行对账单。证明上述流水可以看出史胜明的卡实际为马丽英所控制；2014年11月25日李彬向史胜明账户汇入90万元和358800元后，史胜明将该款及其账户余款全部汇往马丽英账户，马丽英账户于2014年11月26日汇给史胜明账户后120万元后，再由史胜明账户汇给李彬120万元，可见是借新还旧。且该转账事实与史胜明在一审时出具的调查笔录中陈述的“两次借款的钱，没有给过马丽英”相矛盾，故史胜明的证言不应被采信。
被上诉人质证认为：对证据1真实性无异议，因为史胜明与李彬之间的借款是通过马丽英的，所以李彬收到还款后向马丽英短信往来实属常情。对证据2真实性无异议，但这只能证明转账往来事实。因史胜明于2014年11月25日收到向李彬暂借款后，已经不再需要使用该笔资金，但是他不知道李斌的银行账户，考虑到是马丽英联系的，所以先把款项转账到马丽英账户，由于史胜明和马丽英还有其他经济往来，就把账户上的余额也一并转给她了。马丽英知道后立即向史胜明说明了情况，并表示既然史胜明现在已经不需要的，那么还是请他从自己账户上归还李彬，由于该款项中58800元是李彬应该支付的利息，120万元是李斌暂时借给史胜明的，所以又把120万元打回给了史胜明。事实上史胜明在2014年11月26日就立即就转账归还给李某了。对于史胜明一审时调查笔录中陈述的“两次借款的钱，没有给过马丽英”的陈述，是因为史胜明与马丽英之间有其他经济往来，故对于他们之间具体的转账往来，史胜明记忆可能有误差，但不能否认其陈述的向李彬借款的事实。被上诉人为此提供史胜明于2016年11月23日出具的证明，证明上述意见。上诉人认为系证人证言，因史胜明未出庭，对真实性不予认定。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人对其主张应提供证据证明，无证据或者提供证据不能证明其主张的，有负有举证义务的当事人承担相应的法律后果。本案中，当事人对于2014年8月23日借款合同已成立并生效并无异议，当事人争议的是李彬是否已归还该借款合同项下的款项。对此，持已还款主张的上诉人应就此承担相应的举证责任。具体而言，上诉人主张2014年11月25日李彬向史胜明账户转入的90万元及358800元中的30万元，是李彬向马丽英归还了该借款合同项下的借款。因款项汇入第三人史胜明账户，且马丽英并不认可系归还借款，故上诉人应对其主张承担进一步的举证责任。本院认为：首先，上诉人引用的李彬2015年12月1日的短信记录，从内容上看并无马丽英要求李彬将将120万元本金归还到史胜明账户的意思表示，从时间上看也在2015年11月25日转账之后，故上诉人以此短信认为李彬有理由相应史胜明有权收取马丽英借款本金的主张，本院不予采信。其次，对于上诉人二审中提供的四份转账明细及2014年11月26日短信，系当事人之间的款项往来，马丽英方并无异议，该转账事实与一审法院查明并无异议，本院予以认定。但该仅凭该转账事实并不能印证史胜明之账户由马丽英控制。对于2014年11月26日之短信，因当事人均认可史胜明与李彬间往来系经马丽英联系，故李彬收到相应款项后与马丽英短信联系，亦符合常理。对于2014年11月25日款项先由李彬打入史胜明账户，史胜明当日打入马丽英账户，马丽英次日转回史胜明账户，史胜明于2014年11月26日转回李彬账户之一节事实，系二审中新查明事实，上诉人以此主张此与史胜明在一审中陈述的“两次借款的钱，没有给过马丽英”相矛盾。但因史胜明明确其与马丽英之间有其他经济往来，故该转账事实，并不影响史胜明关于本案款项性质的陈述。马丽英在二审中对此也作出了合理解释。故上诉人以此推翻史胜明关于款项性质陈述的主张，本院不予采纳。再次，一审中涉及的录音，当事人并未有证据推翻其真实性，而录音内容表述清楚，一审法院采信录音内容并无不当。最后，民间借贷中，出借人若要求还旧款再借新款的，则证明其防范风险意识较强。按常理，如有此意识，则更应当重新订立合同。而本案中恰未再订合同，且款项也都往来于第三人账户。故上诉人陈述之借新还旧主张，不符合日常生活经验法则。且从2015年2月2日转账往来看，李彬转给史胜明款项后，史胜明当天即全额转回。该款项明显大于借款本金。故从该次转账行为来看，更不存在借新还旧之说法。综合上述证据及分析，本院认为上诉人主张之借新还旧事实难以认定，马丽英关于款项往来的陈述更符合常理。由于李彬至今未归还上述合同项下款项，上诉人应按约承担连带担保责任。关于年利率，因合同约定的逾期利息大于年利率24%，一审法院以年利率24%并未损害上诉人利益，亦不违反法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人苏州儒宇市政建设有限公司、沈光松负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡燕芳
审判员 祝春雄
审判员 林李金
二〇一六年十二月十九日
书记员 孙丹丹