广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第348号
上诉人（原审原告）：珠海市世海饲料有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：范学斌，执行董事。
委托代理人：曾珊，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：吴志敏，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯惠彬，男，汉族，住广东省珠海市斗门区，公民身份号码：×××8196。
委托代理人：区朝光，广东珠明律师事务所律师。
上诉人珠海市世海饲料有限公司（简称世海饲料公司）因经济补偿金纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院采用要素式审判方式审理本案，查明本案相关情况为：一、入职时间：2011年7月1日。二、签订书面劳动合同时间：2011年6月22日。三、合同期满时间：2017年6月30日。四、合同约定的员工工作岗位：生产部包装工。五、办理社会保险的时间和险种：2011年7月，基本养老、失业、工伤。六、欠发工资及加班工资数额：无。七、解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：3357元。八、员工的工作年限：3年零2个月。九、解除或终止劳动关系的原因：世海饲料公司解除劳动合同。十、解除或终止劳动关系的时间：2014年9月2日。十一、解除或终止劳动关系的经济补偿金或赔偿金数额：无。十二、双方发生劳动争议的时间：2014年9月2日。十三、申请仲裁时间：2014年9月28日。十四、仲裁请求：支付违法解除劳动合同赔偿金23499元。十五、仲裁结果：世海饲料公司支付冯惠彬违法辞退的赔偿金23499元。十六、世海饲料公司的诉讼请求：1、判令世海饲料公司无须向冯惠彬支付违法解除劳动合同的赔偿金23499元；2、本案诉讼费用由冯惠彬承担。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：世海饲料公司是否违法解除劳动合同。从世海饲料公司、冯惠彬双方举证的证据和庭审笔录中看，世海饲料公司于2014年1月实施的《珠海市世海饲料有限公司员工手册》（简称《员工手册》）第十二章第二项惩罚中，规定“惩罚分为：书面警告和解除劳动合同两种，连续3次警告（包括3次）的可做解除劳动合同处理”。其中第1条第1.1规定“工作时间，不穿工作服和劳保鞋”，1.2规定“工作时间，擅自离开工作岗位或串岗的”，可视情节严重程度由行政人力资源部给予书面警告信或解除劳动合同处理。第2条第2.1规定“连续旷工3日或者一年内累计旷工超过10天（包含10天）的，经查证属实，予以解除劳动合同。从《员工手册》警告的事项看，警告的事项较为严厉，比如“随地吐啖或乱丢垃圾、污染不境卫生的”也列入警告的情形。世海饲料公司解除冯惠彬的劳动合同理由是3次书面警告，第1次是2014年7月18日，因冯惠彬没有穿工作鞋被书面警告，冯惠彬在警告信上签名确认。第2次是2014年8月21日，因冯惠彬在上班时间回宿舍睡觉，被书面警告，冯惠彬在警告信上签名确认。第3次是2014年8月30日11时30分，因冯惠彬擅自提前离岗到食堂吃午饭，被书面警告，但冯惠彬有异议，没有在警告信上签名。经查，世海饲料公司没有足够的证据证明冯惠彬提早到食堂吃饭，世海饲料公司提供的证人常某是世海饲料公司的生产流程工艺工程师，与世海饲料公司有利害关系，且证人常某没有亲眼见到冯惠彬离岗，仅听公司人事部门的工作人员转述，属传来证据，该证人证言不能单独作为认定事实的依据，原审法院不予认定。第4次是冯惠彬2014年9月1日至9月2日没有正常上班，无故旷工，被书面警告，但冯惠彬没有在警告信上签名。冯惠彬的解释是9月1日调休，不用上班，9月2日上早班，从9月2日凌晨12时上到2日早晨8点，9月2日早晨看到解雇的公告，冯惠彬就把公告撕了，之后就一直没有回公司上班。经审查，从冯惠彬的考勤记录卡中显示，冯惠彬于2014年8月31日7时54分至16时14分上白班，之后9月1日和9月2日没有打卡记录，9月3日0时7分上早班，有打卡记录，没有下班打卡记录。按常理，即使冯惠彬9月1日调休，9月2日凌晨上班，也应有9月2日凌晨上班的打卡记录，但没有显示，可见，9月2日冯惠彬没有上班，旷工1天，没有请假或休假的审批条。但从世海饲料公司的《员工手册》处罚条款中，没有旷工1天按警告处罚的规定，冯惠彬亦没有连续旷工3日或者一年内累计旷工超过10天（包含10天）的情况，冯惠彬只有2次警告信，没有3次。故冯惠彬不符合解除劳动合同的情形，且世海饲料公司至今仍没有将解除劳动合同通知书发送给冯惠彬，故原审法院认为世海饲料公司属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，冯惠彬在世海饲料公司处工作了3年零2个月，应支付3.5个月工资双倍的赔偿金。冯惠彬劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资是3357元，赔偿金为23499元（3357元×3.5×2）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，原审法院判决如下：珠海市世海饲料有限公司于判决发生法律效力之日起三日内，支付违法解除劳动合同赔偿金23499元给冯惠彬。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由珠海市世海饲料有限公司负担。
上诉人世海饲料公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决；二、判决世海饲料公司无需向冯惠彬支付赔偿金人民币23499元；三、判决由冯惠彬承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决没有对冯惠彬2014年8月30日提前离岗到食堂吃午饭的违规事实作出正确认定。对于该次违规事实，除了证人外，世海饲料公司亦提供了视频予以证明。该视频能充分证明冯惠彬在2014年8月30日11时08分擅自提前离岗到食堂吃午饭的事实，证人在庭审中亦明确指认了视频中冯惠彬的身份。《员工手册》第八章第一条第1款明确规定员工的午餐就餐时间为11：45-13：00，冯惠彬系提前离岗就餐。世海饲料公司在一审阶段的举证期限内向原审法院提交了鉴定申请书，请求对视频中人员的身份进行鉴定。原审法院在没有委托鉴定、没有查清事实的情况下即作出判决是错误的。二、关于冯惠彬2014年9月1日旷工的事实，原审判决虽认定旷工的事实，但错误地理解了《员工手册》的相关内容，导致判决错误。1.《员工手册》第三章第三款第2.4条对员工旷工的处罚有明确的规定：“旷工由行政人力资源部出具书面通知，并停发当日工资。”原审法院机械、片面地审核《员工手册》第十二章的处罚条款内容。2.《员工手册》第十二章第二款虽没有“旷工1天给予书面警告”的明确规定，但从逻辑及常理看，一方面，该条款对员工不穿工作服、擅自离开岗位等违规行为规定了可以给予书面警告或者解除劳动合同，而从严重性角度看，旷工行为的严重性显然远超过上述违规行为。既然上述行为都可以给予书面警告或者解除劳动合同，对于旷工行为当然至少可以给予书面警告。另一方面，要求世海饲料公司在规章制度中将员工可能的违规行为一一列举显然是不现实的，《员工手册》第十二章第二款在列举员工违规行为时明确了系“包括但不限于”所列举的行为，并且在该条款的第1.15条、第1.22条特别明确规定了“有其他与上述情形相当的情形的”也可给予书面警告或者解除劳动合同。可见，对于冯惠彬旷工1天的行为，世海饲料公司有权至少给予书面警告。原审法院以《员工手册》处罚条款中没有旷工1天按警告处罚的规定为由否定了世海饲料公司该次书面警告的合法性和合理性是错误的。三、原审判决认定世海饲料公司没有将解除劳动合同通知书送达冯惠彬是错误的，将没有送达解除通知书作为认定世海饲料公司违法解除劳动合同的依据更是明显错误。一方面，世海饲料公司是否向冯惠彬送达解除劳动合同通知书与解除劳动合同之间没有直接关联性，不能作为认定解除劳动合同是否合法的依据。另一方面，世海饲料公司在作出解除冯惠彬的劳动合同的决定时已经多次明确要求冯惠彬前来公司办理离职交接手续及领取解除通知书，但冯惠彬拒不办理和签收，责任在于冯惠彬。并且，世海饲料公司已将解除冯惠彬劳动关系的情况进行了公示，冯惠彬亦承认看到了该公示，可见世海饲料公司事实上已经将解除通知送达冯惠彬。
被上诉人冯惠彬答辩称：一、关于2014年8月30日的违规问题。首先，根据一审法庭调查的情况，证人虽然出庭作证，但其是公司的员工，且其作证称冯惠彬在2014年8月30日11：08离岗吃饭，而书面警告载明为11：30。即使如警告信载明的11：30吃饭也是合情理的，不构成违规。其次，鉴定结果并不影响本案判决结果。二、关于2014年9月1日的旷工。世海饲料公司主张旷工应当由人事资源部出具书面通知，但本案中世海饲料公司并未履行该程序，单凭其提交的考勤记录不能认定旷工的事实，且考勤记录没有冯惠彬的签名确认。三、世海饲料公司没有将解除通知书合法送达冯惠彬，从程序上剥夺了冯惠彬申辩的权利，也是违法的。综上，世海饲料公司违法解除劳动合同的事实清楚。
本院经审理查明：世海饲料公司《员工手册》第三章《考勤及休假管理规定》之“三、考勤制度”第2.4条规定：“旷工由行政人力资源部出具书面通知，并停发当日工资。”
二审中，世海饲料公司认可监控录像没有拍摄到冯惠彬进入食堂。
世海饲料公司主张第四封《警告信》针对的是冯惠彬于2014年9月1日旷工的行为。
经审理，世海饲料公司和冯惠彬对于原审法院查明的事实均未提出异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于世海饲料公司解除与冯惠彬的劳动合同是否合法。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，世海饲料公司负有证明其系合法解除劳动合同的责任。世海饲料公司主张冯惠彬已被四次书面警告，依据《员工手册》之规定，世海饲料公司有权解除劳动合同。对于世海饲料公司主张的四次书面警告，本院评析如下：
一、关于2014年7月18日和2014年8月21日的书面警告，因冯惠彬在两封《警告信》上均有签名确认，且《警告信》所针对的行为均为《员工手册》规定的可给予书面警告的行为，故本院确认冯惠彬确实存在上述两封《警告信》所述的违纪行为，该两次书面警告有效。
二、关于2014年8月30日中午提前离岗吃饭的书面警告。世海饲料公司认可监控录像并没有拍摄到冯惠彬进入食堂，证人常某在一审庭审中也承认其没有亲眼见到冯惠彬提前离岗到食堂吃饭，只是从别人处听说此事，可见，无论是监控录像还是常某的证言，均不能证实2014年8月30日中午冯惠彬提前离开车间后进入食堂用餐，世海饲料公司以冯惠彬提前离岗吃饭为由对其进行书面警告缺乏事实依据，原审法院对此次书面警告不予确认并无不当，本院予以维持。在监控录像没有拍摄到冯惠彬进入食堂用餐的情况下，原审法院未委托鉴定并不影响本案的事实认定，世海饲料公司就此上诉理由不成立，本院不予采纳。
三、关于2014年9月1日的书面警告。世海饲料公司系以冯惠彬于2014年9月1日旷工为由对其进行书面警告。首先，经查，世海饲料公司提交的考勤记录显示，冯惠彬存在上晚班即从凌晨开始上班的情况，有在非休息日如2014年8月27日没有打卡记录的情况，亦有连续两天没有打卡记录的情况（如2014年8月22日和23日）。从冯惠彬在2014年9月3日的打卡时间为00：07：15来看，其关于9月1日调休的主张具有一定的合理性。在冯惠彬已经对没有打卡记录的原因进行了合理解释之后，世海饲料公司对冯惠彬系旷工的主张有责任进一步举证予以证明。由于世海饲料公司未能提交充分证据证明2014年9月1日冯惠彬旷工，故本院对世海饲料公司的该主张不予采信。其次，经查，世海饲料公司的《员工手册》没有关于旷工一天可给予书面警告的规定，但规定了“旷工由行政人力资源部出具书面通知，并停发当日工资”，并有“连续旷工3日或者一年内累计旷工超过10日（包含10天）的予以解除劳动合同”的规定，可见，对于旷工的情形，《员工手册》针对旷工时间的长短规定了停发当日工资或解除劳动合同作为惩罚措施。据此，即使2014年9月1日冯惠彬确系旷工一天，在《员工手册》对旷工已明确规定了惩罚措施的情况下，世海饲料公司以旷工一天的严重性超过了其他可以给予书面警告的行为、故其有权对冯惠彬给予书面警告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。世海饲料公司以冯惠彬2014年9月1日旷工为由对其进行书面警告缺乏事实和制度依据，本院不予认可。再次，世海饲料公司主张2014年9月2日冯惠彬也没有上班，原审法院亦认定冯惠彬当日系旷工。由于旷工一天并不属于可以给予书面警告的情形，世海饲料公司亦没有针对这一天的旷工发出《警告信》，因此，2014年9月2日冯惠彬是否旷工并不影响对冯惠彬所受之警告的次数的认定，本院不再进行评述。
综上所述，世海饲料公司对冯惠彬提前离岗吃饭和旷工的书面警告均不能成立，冯惠彬被警告未达到三次，不符合《员工手册》所规定之“连续3次警告（包括3次）的可做解除劳动合同处理”的情形，因此，世海饲料公司以冯惠彬被4次书面警告为由解除劳动合同缺乏事实依据，原审法院认定世海饲料公司违法解除劳动合同并无不当，本院予以维持。在已认定本案不存在连续3次警告的情况下，世海饲料公司是否将解除劳动合同通知书发送给了冯惠彬并不影响对世海饲料公司解除劳动合同是否合法的认定，故本院对该问题不予评述。世海饲料公司关于其系合法解除劳动合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于世海饲料公司和冯惠彬对原审判决核算的违法解除劳动合同赔偿金数额均无异议，本院径行予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。世海饲料公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海市世海饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一五年六月四日
书 记 员 罗发强