江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终字第384号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿业大学科技园科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，该公司总经理。
委托代理人刘伟，江苏禾嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李素华，退休职工。
被上诉人（原审原告）曹彬，个体工商户。
被上诉人（原审原告）曹厚胜，个体工商户。
被上诉人（原审原告）曹随芹，退休职工。
上述四被上诉人共同委托代理人韩天辉，江苏歌风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张登攀，驾驶员。
原审被告丰县恒隆客运出租有限公司，住丰县凤城镇盛泰御景园6-1-112号。
法定代表人张丽梅，该公司经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险徐州支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2014）丰民初字第0514号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月8日6时30分许，被告张登攀驾驶苏C×××××号小型轿车沿丰城人民路由东向西行驶，至电信局路口西20米处，碰撞原告亲属曹桂荣驾驶的电动三轮车，致曹桂荣车辆损坏，身体多处受伤，事故发生后曹桂荣被送入丰县人民医院住院治疗27天，花费医疗费20668元（包括被告张登攀已经支付的5000元医疗费）。后原告于2013年9月30日在丰县中医院再次住院治疗15天，并于2013年10月15日医治无效死亡，死者住院期间均由其家人护理。本次事故经徐州市公安局交通警察支队丰县大队作出事故认定，认定原告曹桂荣负本次事故的次要责任，被告张登攀负本次事故的主要责任。本次事故，经连云港正达司法鉴定中心鉴定：“死者曹桂荣符合高血压、糖尿病、冠心病，左心功能不全、肾功能不全等自身疾病的基础上，突发心力衰竭死亡；交通事故所致损伤的参与度为15%左右”。
另查明：受害人曹桂荣于1939年6月5日出生，原系丰县供销合作总社工人，于1990年7月5日退休，生前居住于丰县××××村。
还查明：被告张登攀驾驶的苏C×××××号轿车挂靠在被告丰县恒隆客运出租有限公司名下，该车辆在被告平安保险徐州中心支公司投保了交强险和商业三者险，本次事故发生在保险期内，其中交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。商业险赔偿限额为500000元，商业三者险没有购买不计免赔条款。被告张登攀在事故发生后已经垫付原告的医疗费5000元（包含在原告起诉的医疗费中）和赔偿7462元（包括垫付1462元医疗费发票2张和另支付6000元现金）。
本案的争议焦点为：1、原告的损失如何进行确定；2、各被告应如何承担赔偿责任。
原审法院认为：公民享有生命健康权，侵害他人生命健康权的，应依法承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司依据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由双方当事人根据各自的过错程度承担责任。
对于原告的损失范围：本案经鉴定，交通事故所致死者损伤的参与度为15%左右，该鉴定结果仅针对死者的死亡原因，故该鉴定仅能对原告要求的死亡赔偿金和丧葬费等有关诉请予以减免。原告主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、及交通费等其他损失，并不能因鉴定而减免被告的责任。据此法院根据查明的事实及《中华人民共和国侵权责任法》的规定，限于原告的诉讼请求，确认原告因本起交通事故造成的损失为：1、医疗费：以医疗费票据及病历材料为据，计20668元；2、住院伙食补助费：原告本次事故住院42天，按照18元／天为标准，计756元（18元×42天）；3、营养费：按照11元／天为标准，计算42天，计462元（11元／天×42天）；4、护理费：原告主张受害人曹桂荣受伤住院期间由曹厚胜及刘素侠两人护理但没有提供相应的医嘱等证据予以证明，本院认定受害人住院期间由一人护理，因本案护理人员均居住于丰县城区，没有固定收入，原告要求按照89元／天为标准计算护理费与法并无不合，本案护理费计：3738元（89元×42天）；5、死亡赔偿金：死者曹桂荣生于1939年6月5日生，系退休工人，生前长期生活、居住于丰县城区，故原告要求按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准（34346元／年）计算死亡赔偿金的诉讼请求有事实依据，本院予以支持。因本次交通事故的所致损伤参与度为15%，故受害人曹桂荣的死亡赔偿金计算为30911.4元（34346元×6年×15%）；6、丧葬费：原告要求22993元，并无不当，但本次交通事故的所致损伤参与度为15%，故本案丧葬费计为3448.95（22993元×15%）；7、交通费：原告未向本院提交交通费相关证据，但考虑到原告必然因本次事故支出合理的交通费用，故法院酌定交通费损失300元；8、精神损害抚慰金：本起交通事故造成原告亲属曹桂荣死亡，给原告带来很大精神痛苦和伤害，综合考虑过错程度、受害人曹桂荣的年龄状况、死亡原因、本地生活水平等因素，法院酌情支持10000元。
对于各被告应承担的赔偿数额：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，本案应首先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，再由承保商业三者险的保险公司依据保险合同予以赔偿，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。肇事车辆苏C×××××号小型轿车在平安保险徐州中心支公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间，故被告平安保险徐州中心支公司应首先在交强险范围内承担赔偿责任，后按照商业三者险的保险合同进行赔偿，不足部分由机动车驾驶人张登攀按照事故责任比例及法律规定承担赔偿责任。因本次交通事故还造成另一受害人李素华的损失，交强险的赔偿不能同时满足赔偿两案件的原告，故本案原告在交强险赔偿限额内的损失将按照比例得到赔偿，根据本案原告和另案原告李素华的损失情况，本院确定被告平安保险徐州中心支公司在本案中交强险医疗费用赔偿限额、死亡伤残赔偿限额内应赔偿原告的损失比例为21%和26%，赔偿数额分别为2100元和28600元。根据交通事故认定书认定，张登攀负本次事故的主要责任，曹桂荣负本次事故的次要责任，故被告张登攀均应对原告交强险赔偿限额外的损失承担70%的赔偿责任。扣除被告平安保险徐州中心支公司在交强险赔偿限额内支付的赔偿外，被告平安保险徐州中心支公司、张登攀还应赔偿原告的各项损失数额及精神损害抚慰金合计为30709元（29584.35元×70%＋10000元），因肇事车辆在购买商业三者险时没有购买不计免赔条款，张登攀对商业三者险的赔偿范围内应承担15%的赔偿责任，故被告平安保险徐州中心支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿数额为26102.7元（30709元×85%），被告张登攀应赔偿原告4606.3元（30709元×15%），被告张登攀已经支付原告6000元现金，超出部分1393.7元（6000元-4606.3元）由原告退还被告张登攀。因被告张登攀已经承担了其和丰县恒隆客运出租有限公司的赔偿责任，故被告丰县恒隆客运出租有限公司不再向原告赔偿。原告要求的其他损失没有法律依据法院不予支持。被告丰县恒隆客运出租有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应依法缺席判决。
遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十五日内在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿原告李素华、曹彬、曹厚胜、曹随芹56802.7元。二、原告李素华、曹彬、曹厚胜、曹随芹于本判决生效后十五日内返还被告张登攀1393.7元。三、驳回原告李素华、曹彬、曹厚胜、曹随芹的其他诉讼请求。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、非医保用药问题。根据中国保监会出台的《机动车交通事故责任强制保险条款》及机动车辆保险条款（2009）的有关规定，上诉人对医保范围内的用药才承担赔偿责任。非医保用药应予以扣除，根据司法实践扣除比例为15%左右。因此一审法院判决上诉人承担所有的医疗费用是错误的。二、精神损失费问题。一审法院判决上诉人在商业险范围内承担精神损失费，但却未按照事故责任比例计算，判决明显错误。综上所述，一审判决明显错误，请求二审法院依法予以纠正。
被上诉人李素华、曹彬、曹厚胜、曹随芹、张登攀答辩称：关于非医保用药，曹桂荣在治伤期间没有权利选择是否是非医保用药。上诉人提出扣除非医保用药没有事实及法律依据。关于精神损失费，一审判决是正确的，上诉人上诉理由不能成立，二审法院应当维持原判。
原审被告丰县恒隆客运出租有限公司未到庭也未提交答辩状。
本案争议焦点：一、非医保用药是否应当予以扣除；二、一审法院认定的精神抚慰金是否适当。
二审期间，各方当事人均无新证据提供。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于应否扣除非医保用药相关费用的问题。平安保险徐州支公司上诉主张曹桂荣医疗费中有非医保用药支出，按照保险合同的约定，非医保用药费用不属于其公司赔偿范围。该条款属于“免除保险人责任”的条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”但平安保险徐州支公司并无证据证明其已经履行了上述法定义务，应承担举证不能的后果。且李素华受伤后如何用药，系医疗单位根据其实际伤情确定，不受伤者的控制，平安保险徐州支公司未在保险合同中列明非医保用药的具体清单，也没有列明治疗中所需的非医保用药在医保用药范围内的替代药品，如对受害人的救治限制使用非医保用药，则不利于对伤者的抢救和治疗。故对平安保险徐州支公司关于非医保用药费用应按照15%予以扣除的上诉主张，不予支持。
二、关于精神损害抚慰金的问题。本起交通事故造成曹桂荣死亡，给被上诉人李素华、曹彬、曹厚胜、曹随芹带来很大精神痛苦和伤害，原审法院综合考虑过错程度、受害人曹桂荣的年龄状况、死亡原因、本地生活水平等因素，酌情支持10000元并无不当。
综上，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费468元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 韩 军
代理审判员 周美来
二〇一六年三月十八日
书 记 员 郭晓艳