陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕03民终534号
上诉人（原审原告）：杨永岐，男，生于1964年9月11日，住宝鸡市渭滨区。
委托代理人：王斐，陕西金宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张帆，男，生于1962年12月18日，个体工商户，住金台区。
委托代理人：周志国，陕西博仁律师事务所律师。
原审第三人：张文耀，男，生于1957年6月24日，住宝鸡市渭滨区。
委托代理人：朱红强，陕西永佳律师事务所律师。
上诉人杨永岐因与被上诉人张帆、原审第三人张文耀债务转移合同纠纷一案，不服金台区人民法院（2015）金民初字第02269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨永岐及委托代理人王斐、被上诉人张帆及委托代理人周志国、原审被告张文耀委托代理人朱红强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人杨永岐上诉请求：一、请求依法撤销金台区人民法院（2015）金民初字第02269号民事判决。二、依法改判由被上诉人支付上诉人7万元及利息，（以30万元为本金从2014年1月28日起按人民银行的贷款利率算至2014年1月29日，以15万元为本金从2014年1月30日起按人民银行的贷款利率算至2014年2月14日，以7万元为本金从2014年1月30日起按人民银行的贷款利率算至款清之日。）三、被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审程序违法。1、本案庭审前，上诉人已向合议庭递交了变更诉请并追加王煜梅为本案被告的申请，审判长在原、被告及第三人到庭的情况下，未依法进行合议就当众口头裁定驳回了追加王煜梅为本案被告的申请。2、在法律关系发生变化的情况下，原审未依法向上诉人释名。二、一审认定事实颠倒黑白。本案客观事实是三方对“收条与承诺”约定的内容绝大部分予以了履行。
被上诉人张帆辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉。
原审第三人张文耀陈述：第三人与上诉人签订的协议已生效，且已履行完毕，第三人不再承担任何责任。
上诉人杨永岐向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告7万元及迟延付款损失（以30万为本金从2014年1月28日起按同期人民银行的贷款利率算至2014年1月29日，以15万元为本金从2014年1月30日起按同期人民银行贷款利率算至2014年2月14日，以7万元为本金从2014年2月15日起按同期人民银行贷款利率算至款清之日）;2、诉讼费由被告承担。对第三人无请求。
一审法院认定事实：第三人张文耀因参与经营活动多次向原告杨永岐借款，其中2012年6月1日两人签订了一份房产抵押借款协议书，约定借款150万元人民币，张文耀以自己名下四套房产作为抵押，包含渭滨区建国路市场103楼1层15号房产。该抵押借款协议上还记载有一具名为陕西恒荣信息科技有限公司的借款单位并盖有同名印章，协议首部也记载此公司“因经营业务需要筹措资金，委托张文耀就以其自己的房产做抵押向甲方借款事项达成如下协议”，经查，该公司并未登记注册。上述房产抵押借款协议书约定的房产抵押事项未进行抵押登记。
2013年12月12日，原告杨永岐作为房本原持有人、被告张帆作为收方与承诺人、第三人张文耀作为房屋所有权人，共同在一份“收条与承诺书”上签字。内容为：“依据本人与张文耀签订的《门面房买卖合同》，今收到杨永岐交来房产证一册（渭滨区建国路市场103楼1层15号，所有人张文耀），用以实施该房产的买卖交易，并承诺按照买卖协议，在交易完成之日（该房本所有权过户到本人名下之日）起3日内，从应支付张文耀购房款中直接向杨永岐账户打入30万元（大写：叁拾万元整）人民币，由收款人出据收条以抵张文耀借款，同时承诺，如若交易因故未能进行，应协助购房合同中所涉及各方人员收回该房本交付给原持有人杨永岐。”
2014年1月24日张文耀将上述房产证登记的房屋出售给案外人王煜梅，并于当日在税务机构开具了销售不动产统一发票，办理了不动产交易契税完税证，1月29日办理了房屋产权转移登记手续，将上述房产证登记的渭滨区建国路市场103楼1层15号房屋转移登记至案外人王煜梅名下，王煜梅领取了宝鸡市房权证渭滨区字第001037**号房屋所有权证书。原告杨永岐工商银行账户2014年1月29日收到王煜梅转账支付14.2万元及现金存款8000元，2月14日收到王煜梅委托被告张帆转账支付8万元，案外人王煜梅在购房后，分前述三次将合计23万元购房款直接支付到原告杨永岐账户，抵消第三人张文耀债务。张文耀所得其余房款归还宝鸡市渭滨区农村信用合作联社河滨信用社贷款及利息1208092元后，用于归还田旭玲借款。
一审法院认为，债务转移是经债权人同意，债务人的合同义务全部或者部分转移到第三人，由该第三人做为新债务人向债权人履行合同义务。合同法第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”第八十五条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”从上述合同法对债务转移的规定可以看出，债务转移是债务人与第三人明确约定将债务人的全部或者部分合同义务转移给第三人，并应当经债权人同意。
具体到本案纠纷中，若如原告及代理人所诉，被告所写“收条与承诺”是债务转移合同，那么其中就应该有债务人张文耀将自己所欠原告杨永岐债务中的30万元债务转移给新债务人张帆，由张帆向原告偿还的文字内容，同时还得告知该债务的性质以便于新债务人张帆依法行使抗辩权，但是其中只有“承诺按照买卖协议，在交易完成之日（该房本所有权过户到本人名下之日）起3日内，从应支付张文耀购房款中直接向杨永岐账户打入30万元人民币，由收款人出据收条以抵张文耀借款”的文字记载，所以本案中“收条与承诺”约定的内容只是张帆在条件成就以后，将部分购房款30万元直接支付给杨永岐，以抵消张文耀所欠原告杨永岐债务30万元，这里的抵消是以应给付张文耀的购房款中一部分抵消了张文耀之前所欠的杨永岐债务之中的一部分，而不是由张帆向原告杨永岐偿还债务。究其本质，此处转付的是张文耀的卖房款，若房屋交易顺利履行，原告杨永岐收到的30万元仍是债务人张文耀归还债务的钱款，这是指示付款的约定。因此原告主张的债务转移没有法律依据。
本案“收条与承诺”的约定只是房屋出卖人张文耀与其债权人杨永岐为各自利益而向房屋买受人张帆发出的付款通知，不过是由买受人张帆写了出来而已。即买受人将应给付出卖人的购房款之一部分（30万元）直接支付给杨永岐，就视为向出卖人给付，出卖人以此款抵偿其所欠杨永岐的部分债务。对于房屋买卖关系中买受人的付款义务而言，根据出卖人的指示，将应付款支付到指示位置，即完成付款义务。因为张文耀房屋的产权证抵押在杨永岐手中，为完成房屋交易，可能的交易双方张文耀和张帆就得寻求张文耀债权人杨永岐的协助，从杨手中取回产权证，才可能完成房屋转移登记，此时杨永岐得知债务人张文耀如果完成房屋交易将有一笔收入，要求用其中部分归还债务，同时因担心张文耀外欠债务过多，提出买受人张帆将此部分款项30万元直接支付给自己，对于买受人张帆而言，只要出卖人认可，支付给杨永岐的30万元仍是全部购房款的一部分，没有利益损害。正是基于各自利益的考虑，张文耀同意杨永岐意见，由张帆将购房款中的30万元直接支付给杨永岐。但这一指示付款行为的实施是需要具备条件的，即出卖人张文耀与买受人张帆必须完成房屋交易行为，因为张帆支付给杨永岐的30万元是购房款中的一部分，如果交易双方因故没有完成交易，那么上述指示付款的约定则无法履行，交易取消了，付款义务也随之消灭。况且在书面约定中附加了明确的成就条件，即买卖合同成立并将房屋过户到张帆名下。
原告起诉后两次变更诉讼请求，坚持按照债务转移合同法律关系向被告张帆主张权利，但是其主张的债务转移合同金额30万元，原告却在实际收取了案外人支付的债务人张文耀卖房款23万元后，再来向被告张帆主张剩余的7万元及利息。所以，原告主张的债务转移也不符合案件客观实际。
无论从法律规定的层面，还是当事人自行约定的层面，都没有禁止出卖人暨房屋所有权人在取回抵押房产证后，将房屋交易给其他人，因此房屋所有权人张文耀将建国路市场103楼1层15号房屋出卖给案外人王煜梅的行为合法有效，案件审理中，原告委托代理人与第三人委托代理人反复强调一个观点，即张文耀将房屋出卖并过户到王煜梅名下是应张帆的要求，却无证据出示。且不论这一观点没有证据支持，法律是严禁强制交易行为的，本案原、被告与第三人一起签订的收条与承诺，约定被告张帆在交易完成之日起3日内，从应支付张文耀购房款中直接向杨永岐账户打入30万元，由收款人出据收条以抵张文耀借款，此处约定是建立在张帆与张文耀房屋交易完成的基础上的，但客观上，交易双方有很多因素可能导致交易无法成交，双方可以协商解除原签订的房屋买卖合同，做为房屋所有权人的张文耀拥有合法并且充分的权利决定将房屋重新出卖给符合法律规定的任何人，原告不能因为被告在收条与承诺上签了字就主观认定此房屋一定得由被告购买，或者主观臆断被告为逃避付款责任而指使张文耀将房屋出卖并过户到他人名下。实际上，做为本案房屋购买人一方而言，并不存在逃避付款责任的问题，没有这个必要，因为无论将约定的部分购房款30万元支付给谁，都是购房款的一部分，房屋购买人并不因此产生额外的负担，付给原告的30万元仍是应付给房屋所有权人张文耀购房款中的一部分，这是经房屋出卖人同意的付款行为。
上述约定中，对于交易没有成立的情况是考虑到了，“如若交易因故未能进行，应协助购房合同中所涉及各方人员收回该房本交付给原持有人杨永岐”，此处约定被告张帆的责任是协助各方收回房本，协助是个非常模糊的表述，并且如果不协助或者协助了没有收回房本也没有约定违约责任。但客观实际上，在案外人购买了房屋后，张文耀仍然遵照从购房款中直接付给杨永岐30万元抵账的约定，要求案外买受人直接支付给了杨永岐23万元购房款，张帆也在其中提供了协助，杨永岐实际收取了到账的23万元。虽然原告不认可案外人关于付款的说明，主张现金存款8000元和张帆工商银行账户转账8万元均是被告张帆的付款行为，但根据查明事实，被告张帆与原告杨永岐之间无其他债权债务关系，被告张帆与第三人张文耀也未实际完成房屋交易行为，原告所主张被告张帆的付款行为不符合一般生活常理，并且被告张帆对案外人委托付款行为认可，因此，可以认定原告杨永岐工商银行账户收到的23万元付款是案外人王煜梅经房屋出卖人张文耀要求，将购房款之部分替张文耀支付给杨永岐，以归还张文耀所欠杨永岐借款。
因此，原告杨永岐也实际从张文耀与案外人的房屋交易行为中获取了利益，导致最后还有7万元没有用房款抵账的原因，是因为张文耀其他债权人采取了相应追索措施，余款被用于归还张文耀其他债务，而不是因为被告张帆没有购买张文耀的房屋或者没有协助收回房本。原告没有如期收回的7万元借款，仍然是张文耀所欠债务，该债务与被告和购房案外人没有法律上的联系，原告应依据其与张文耀之间的借款法律关系主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十五条之规定，判决如下:驳回原告杨永岐的诉讼请求。案件受理费1610元，由原告杨永岐承担。
本院二审中，当事人提交新证据如下：上诉人杨永岐提交证据为王煜梅离婚案的2015年10月10日的庭审笔录和本案原审法院2014年10月3日的庭审笔录以及金台区人民法院（2015）金民初字00964号判决。以证明房屋是张帆买的。
被上诉人张帆提交证据为银行转账流水账单。证明张帆未买房不承担替张文耀归还他人借款的义务。
本院依照上诉人杨永岐的申请，调取了宝鸡市渭滨区公证处（2014）宝渭证民字第35号公证书，该公证的“委托书”为：委托人：张文耀；受托人：张帆。我委托张文耀在陕西省宝鸡市渭滨区建国路市场103号楼1层15号有商业用房壹套（房屋所有权证号：宝鸡市房权证渭滨区字第000127**号，钢混结构，建筑面积为116.80平方米）。我欲对外出售上述房屋，因我马上去外地办事，不能亲自办理相关事项，现委托朋友张帆为我的代理人办理如下事项：1、出售上述房产、与买方签订《房屋买卖合同》，并协助买方前往宝鸡市房产交易权属登记管理处办理产权过户及其相关事项。2、代为收取售房款。领取房屋所有权证、缴纳相关税费。3、办理上述房屋的物管、水电、气、有线电视的过户手续。受托人在上述代理权限范围内签署的一切有关文件，我均予以承认。
一审查明的事实除“2月14日收到王煜梅委托被告张帆转账支付8万元，案外人王煜梅在购房后，分前述三次将合计23万元购房款直接支付到原告杨永岐账户，抵消第三人张文耀债务”外。其余二审予以确认。另查明，2月14日，上诉人杨永岐收到被上诉人张帆卡上转账支付8万元，上诉人杨永岐共收到款为23万元。
本院认为，2013年12月12日，各方当事人形成了“收条与承诺书”。该“收条与承诺书”中约定了被上诉人张帆购买原审第三人张文耀的房屋，在交易完成之日起3日内，从应支付张文耀购房款中直接向杨永岐账户打入30万元。虽然被上诉人张帆未购买该房屋。但是，该房屋由原审第三人张文耀委托被上诉人张帆出售该房屋并收取房款，且在该房屋售出后，从被上诉人张帆卡中支付给上诉人杨永岐8万元，应视为债的加入。且被上诉人张帆所提交的证据不足以证明已按照“收条与承诺书”中约定将房本交付给原持有人杨永岐。因此，对尚欠的7万元，应由被上诉人张帆和原审第三人张文耀共同支付给上诉人杨永岐。该债务履行完毕后，被上诉人张帆和原审第三人张文耀可依法解决其之间的权利义务关系。由于该承诺书未约定他人购买房屋支付款项的期限。上诉人杨永岐主张的利息应从其起诉之日起即2014年7月31日计算。综上，一审判决认定事实不清，但适用法律正确，上诉人的上诉理由部分成立成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：
一、撤销金台区人民法院（2015）金民初字第02269号民事判决；
二、被上诉人张帆和原审第三人张文耀共同返还上诉人杨永岐借款70000元及利息（利息从2014年7月31日起以人民银行同期同类贷款利率计付至本判决给付之日）；
三、驳回上诉人杨永岐的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费各1610元，由被上诉人张帆和原审第三人张文耀承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔宝林
代理审判员 赵荣辉
代理审判员 孙亚峰
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 李 琼