山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第989号
上诉人(原审反诉被告)东莞市优友服饰有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇虎门大道创丰大厦1201室。
法定代表人席婷，董事长。
被上诉人(原审反诉原告)白秀英，个体工商户。
委托代理人党东斌，山西圣合律师事务所律师。
委托代理人张瑞文。
上诉人东莞市优友服饰有限公司因与被上诉人白秀英合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2014）万民初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人东莞市优友服饰有限公司的法定代表人席婷、被上诉人白秀英及其委托代理人党东斌、张瑞文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，白秀英于2009年10月取得了东莞市优友服饰有限公司的服饰在山西省的销售代理权,白秀英并向东莞市优友服饰有限公司交纳订货定金50000元、品牌保证金50000元。白秀英在取得山西省销售代理权后在山西省内以开店自营、发展加盟商形式销售东莞市优友服饰有限公司的服饰。双方在合作过程中，白秀英向东莞市优友服饰有限公司出具货物订单后，东莞市优友服饰有限公司向白秀英提供货物。2012年8月1日东莞市优友服饰有限公司作为甲方与白秀英作为乙方签订《合同补充协议》一份，协议约定“3、东方红形象店（东方红服饰广场七楼770号）不得销售“优友”情侣服饰品牌以外的服装，（原有的旧货可以处理）如发现新的非“优友”品牌服装的新货品则一次性罚款1万元；5、如出现乙方已定产品，因甲方原因（如次品，耽误货期责任由甲方负责）等”。东莞市优友服饰有限公司在供应货物过程中，2012年夏季订单中少为白秀英供货9031件，2012年冬季订单中少为白秀英供货14249件。后双方发生纠纷，白秀英认为东莞市优友服饰有限公司给其造成损失，故诉至本院请求解决。
另查明,白秀英在位于太原市朝阳街16号东方红七层7069、7070号商铺经营销售东莞市优友服饰有限公司的“优友”情侣服装，2012年冬季服装白秀英自行订货数量为1779件，赵四海向白秀英订货数量为509件，刘翠香向白秀英订货数量为573件，刘海燕向白秀英订货数量为288件，张丽梅向白秀英订货数量为383件，张麦芳向白秀英订货数量为612件，张文珍向白秀英订货数量为310件，金明向白秀英订货数量为468件，杨海涛向白秀英订货数量为496件，赵秀萍向白秀英订货数量为543件，候艳龙向白秀英订货数量为869件，刘建平向白秀英订货数量为792件，于蒲华向白秀英订货数量为301件。
再查明，白秀英的损失为，2012年度夏季缺失货物订单9031件，出厂价为365258.5元，利润损失为127104.06元。其中出厂价4折的为5404件，金额为222186.45元，出厂价4.5折的为665件，金额为23537.7元，出厂价5折的为2854件，金额为115704.6元，出厂价5折的为108件，金额为3829.75元，客户提货价5.5折的为5404件，金额为305642.3元，6折的为665件，金额为31383元，6.5折的为2854件，金额为150146.5元，6.8折的为108件，金额为5189.76元。2012年冬季缺失货物订单14249件，出厂价为1451054.65元，利润损失为684111.15元；其中订货损失为，订货量为6144件，出厂价3.8折的为4647件，金额为483672.92元，出厂价4折的为115件，金额为2300元，出厂价4.5折的为118件，金额为8929.8元，出厂价5折的为1264件，金额为124483.64元，订货客户提货5折为4647件，金额为635809.5元，6折为1497件，金额为164762.7元，损失为181185.84元；其中补单或提现货客户损失为，数量为6326件，出厂价3.8折的为3409件，金额为356896.76元，出厂价4折的为25件，金额为500元，出厂价5折的为2892件，金额为288439.67元，客户提货5.5折的为3409件，金额为516561.1元，6折的为25件，金额为735元，6.5折的为2892件，金额为377534.6元，损失为248994.27元；自营店订单数量为1779件，出厂价3.8折的为1005件，金额为107444.76元，4折的为10件，金额为200元，4.5折的为56件，金额为4183.2元，5折的为708件，金额为73223元，销售价为438982元，损失为253931.04元。
又查明，现白秀英与东莞市优友服饰有限公司互不履行合同义务，已终止合作关系。
原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。白秀英与东莞市优友服饰有限公司在合作的民事活动中应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，认真履行在合作过程中的权利与义务。依据白秀英提供的《合同补充协议》可证明双方约定在白秀英经营的东方红形象店（东方红服饰广场七楼770号）不得销售“优友”情侣服饰品牌以外的服装，现白秀英提供的证据可证明双方在合作过程中，白秀英向东莞市优友服饰有限公司提供货物订单后，东莞市优友服饰有限公司向白秀英提供的货物存在缺失现象，因白秀英系东莞市优友服饰有限公司的品牌代理，单独销售东莞市优友服饰有限公司的品牌服饰，东莞市优友服饰有限公司在白秀英向其提供订单后，东莞市优友服饰有限公司向白秀英提供货物缺失或不给提供货物，造成白秀英无法经营，给白秀英造成的经济损失，依据双方签订的《合同补充协议》中约定，东莞市优友服饰有限公司应予赔偿白秀英，故对白秀英主张的经济损失中缺失订单损失，予以支持。关于缺失订单损失金额的确定，现白秀英提供的证据可证明东莞市优友服饰有限公司缺失订单货物的数量与白秀英销售该货物而赚取的利润，因东莞市优友服饰有限公司未到庭参加诉讼，放弃了答辩、质证的权利，故本院对白秀英主张的金额予以确认。关于白秀英主张的返还订货定金、品牌保证金的请求，因双方现合作已终止，该费用东莞市优友服饰有限公司应返还白秀英，故对该主张，本院予以支持。关于白秀英主张的经济损失中广告费、自营店租金、自营店管理费、办公区、库房租金、员工工资的损失，因该费用系合理开支应从缺失订单货物的利润中支出，故该主张于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、东莞市优友服饰有限公司于判决书生效后十日内赔偿白秀英经济损失811215.21元；二、东莞市优友服饰有限公司于判决书生效后十日内返还白秀英订货定金50000元、品牌保证金50000元。反诉费7673元，由东莞市优友服饰有限公司负担。
一审判决后，原审反诉被告东莞市优友服饰有限公司不服，向我院提起上诉，上诉人东莞市优友服饰有限公司的上诉请求为：1、撤销太原市万柏林区人民法院（2014）万民初字第568号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉反诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉人东莞市优友服饰有限公司的上诉理由为：一审法院采信被上主诉人提供的单方证据，认定上诉人向被上诉人提供的货物存在缺失现象，进而认定上诉人的此种行为给被上诉人造成经济损失，认定上诉人有向被上诉人赔偿的义务。一审法院的认定是没有充分调查客观事实的情况下作出的，系事实认定错误。首先，根据上诉人与被上诉人之间的订货规则，被上诉人下达订单后，上诉人需要对订单进行确认，最终订单详情以双方确认无误后的订单为准。根据被上诉人在一审中提交的订单显示，被上诉人提供的订单证据都是其单方制作的，其品种、数量均未得到上诉人的确认，这不符合被上诉人与上诉人之间的订货规则，也与行业内通常做法相违背。被上诉人提供订单证据并非是在与上诉人生意往来过程中形成的订单，被上诉人的订单证据不能反映客观事实。一审法院仅以被上诉人单方制作的订单证据来认定上诉人没有按约足额发放货物的事实，显然是没有任何说服力的。其次，上诉人也不存在向被上诉人少发或不发货物的情形。上诉人在与被上诉人合作期间，被上诉人多次不按约定向上诉人支付货款。在2012年5月30日，被上诉人欠上诉人的货款就已达到915321.91元，被上诉人在2012年6月6日向上诉人出具的《承诺书》中承认欠款事实但却仅承诺在2012年6月31日和2012年7月15日前分别支付10万元货款，被上诉人支付了20万元货款后，对剩余70多万元的货款就不再向上诉人支付，甚至在后续的合作过程中还拖欠了上诉人一些货款。上诉人多次要求被上诉人支付，被上诉人都置之不理，被上诉人的行为已构成严重违约，给上诉人造成巨大经济损失。在被上诉人付清拖欠的货款之前，上诉人根据法律规定有权拒绝被上诉人的后续订货请求。因此，上诉人不存在向被上诉人提供货物缺失或不给提供货物的情况，一审法院对此项的认定系事实认定错误，认定上诉人应予赔偿被上诉人损失也毫无依据。2、上诉人不存在向被上诉人少发或不发货的情形，被上诉人主张上诉人赔偿因少发或不发货物给其造成经济损失缺乏事实依据，一审法院依据被上诉人单方陈述和制作的证据来确定被上诉人主张的经济损失，一审法院的认定是极其草率的，并且与客观事实相背。3、一审法院认定上诉人应返还被上诉人订货定金和品牌保证金缺乏法律依据。因被上诉人拖欠上诉人大量货款，被上诉人的行为属违法行为，根据合同及法律规定，被上诉人应当对其违约行为承担违约责任。上诉人基于被上诉人的违约行为，可以对定金、保证金予以没收或冲抵货款。一审法院在未查清或已知道被上诉人有违约情形的情况，仅以双方合作终止就认定上诉人应向被上诉人返还定金、保证金，一审法院认定不仅缺乏法律依据还与法律相违背。综上，一审法院的判决是在对事实没有调查清楚的情况下作出的，缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法撤销或改判一审判决。
被上诉人白秀英辩称，（一）一审法院认定事实证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。（二）上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。1、一审法院认定上诉人违反合同约定，随意缺失被上诉人订单所订购的货品致使被上诉人在销售旺季，无货可卖，无法经营，蒙受巨大经济损失，是不争的事实。被上诉人在取得上诉人授予的山西省独家代理权后，并与之合作的过程中，严格履行了双方约定的合同义务，并在山西省各地市发展了三十多家该品牌的经销商，而作为授权供货商的上诉人违反合同约定，将经过市场考察确定的商品订单进行抽单、缺单、漏单，我方有证据佐证。2、被上诉人在整个合同履行过程中不存在任何违约行为。上诉人所称承诺书中剩余货款系合同双方在往来过程中累计滚动形成的，且该数额在不断更新变化。被上诉人已按承诺书的约定付款，并无违约。该承诺书并未对不断更新变化的余款的付款形式及时间进行过约定，只有经过双方再次对账确认后，才能确定货款数额，并重新约定给付额度时间，故上诉人以被上诉人拖欠货款为由，为其违反合同约定，侵犯我方权益进行搪塞是荒唐的。该承诺书约定了双方在进行商品买卖交易过程中的合同义务及上诉人必须按照被上诉人提供的订单按时按量及时给被上诉人供货。3、原审法院判决上诉人退还被上诉人在合作经营期间缴纳的订货定金、品牌保证金是有事实和法律依据的。被上诉人在取得上诉人授予的山西省品牌代理权后，严格按照统一形象，统一装修的要求进行经营，所经营的品牌也仅仅是上诉人授权的品牌，而无其他违约经营行为，故在双方无法合作，停止经营时应当退还订货定金和品牌保证金。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，上诉人向被上诉人少供2012年度夏季货物订单数额为9031件，出厂价为365258.5元，造成被上诉人利润损失为127103.06元。其中出厂价4折的为5404件，金额为222186.45元，出厂价4.5折的为665件，金额为23537.7元，出厂价5折的为2854件，金额为115704.6元，出厂价5折的为108件，金额为3829.75元，客户提货价5.5折的为5404件，金额为305642.3元，6折的为665件，金额为31383元，6.5折的为2854件，金额为150146.5元，6.8折的为108件，金额为5189.76元。
2012年6月6日，白秀英给东莞市优友服饰有限公司出具《承诺书》，内容为：“山西太原白秀英截止到2012年5月31日欠东莞市优友服饰有限公司货款915321.91元（玖拾壹万伍仟叁佰贰拾壹圆玖角壹分）。现做如下承诺：2012年6月31日之前汇款10万元；2012年7月15日之前汇款10万元。2012年秋季上货按实际收货日起，3日内付清实际发货货款。”在该《承诺书》白秀英签字的下方还写有“公司必须按每季订货时的时间出货，不得无故减订单，必须按订单发货。2012年秋季订单按6月5号订单为准。”本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，被上诉人白秀英于2009年10月开始与上诉人东莞市优友服饰有限公司合作，并取得在山西省销售上诉人服饰的代理权。白秀英在取得山西省销售代理权后在山西省内以开店自营、发展加盟商形式销售东莞市优友服饰有限公司的服饰。被上诉人提供的订货单、订货协议书、视听资料已形成完整的证据链，在被上人向上诉人提供订单后，上诉人并未提出异议，可以证明被上诉人2012年夏季订单数量为37452件，上诉人实际供货数量为28421件，上诉人向被上诉人少供货9031件。2012年冬季缺失货物订单14249件。故上诉人提出被上诉人提供的订单证据都是其单方制作的，其品种、数量均未得到上诉人的确认，上诉人不存在向被上诉人少发或不发货物的情形的主张，本院不予采纳。上诉人在被上诉人2010年，2011、2012年都有欠款的情况下，仍给被上诉人发货，因双方在合同中并未明确约定付款方式，故按照双方的此交易习惯，说明上诉人与被上诉人之间一直采取累计滚动支付货款的方式进行结算，上诉人并没有要求被上诉人货到就付清货款，给予了被上诉人一定的信用额度。因上诉人未提供被上诉人因拖欠货款曾多次催要的证据，亦未提供被上诉人丧失或可能丧失履行债务的确切证据，故上诉人以被上诉人拖欠货款为由，拒绝被上诉的后续货的抗辩理由不能成立。上诉人因此应承担相应的违约责任。即因上诉人未按订单供货造成被上诉人利润损失的赔偿责任。上诉人2012年夏季缺失货物订单数额为9031件，造成被上诉人利润损失为127103.06元。上诉人2012年冬季缺失货物订单数额为14249件，造成被上诉人利润损失为684111.15元，共计被上诉人利润损失金额为811214.21元。原审法院对此计算有误，应予纠正。原审法院鉴于双方合作已终止，支持了被上诉人主张的返还订货订金及品牌保证金并无不当，应予维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2014）万民初字第568号民事判决第二项即“东莞市优友服饰有限公司于判决书生效后十日内返还白秀英订货订金50000元、品牌保证金50000元”；
二、变更太原市万柏林区人民法院（2014）万民初字第568号民事判决第一项即“东莞市优友服饰有限公司于判决书生效后十日内赔偿白秀英经济损失811215.21元。”为“东莞市优友服饰有限公司于判决书生效后十日内赔偿白秀英经济损失811214.21元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费7673元，由上诉人东莞市优友服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙云英
代理审判员 张 新
代理审判员 段晋文
二〇一五年八月二十日
书 记 员 王 瑛