河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终3419号
上诉人（原审原告）：周口金固商砼有限公司
法定代表人：郑春生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯永军，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：秦汝良，河南昇融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司
法定代表人：李强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟宪红，河南颖滨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏留闯，男，汉族，1992年6月6日生，住河南省周口市川汇区，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：卫高峰，男，汉族，1977年11月20日生，住郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）：吕静，女，汉族，1979年8月2日生，住河南省周口市川汇区。
委托诉讼代理人：冉麦礼，河南睿东律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：河南中奥广场置业有限公司
法定代表人：邓轩哲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭海，该公司法律顾问。
上诉人周口金固商砼有限公司因与被上诉人红旗渠建设集团有限公司、吕静、卫高峰、河南中奥广场置业有限公司买卖合同纠纷一案，河南省周口市川汇区人民法院受理后，于2016年4月5日作出（2015）川民初字第03126号民事判决，判决：被告红旗渠建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告周口金固商砼有限公司混凝土结算款3519933.2元及违约金563189.3元，以上共计4083122.5元。后红旗渠建设集团有限公司不服，上诉至河南省周口市中级人民法院。本院于2016年8月15日作出（2016）豫16民终1401号民事裁定书，裁定发回重审。2017年6月13日，河南省周口市川汇区人民法院作出（2016）豫1602民初3572号民事判决后，周口金固商砼有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周口金固商砼有限公司委托诉讼代理人冯永军、秦汝良，被上诉人红旗渠建设集团有限公司委托诉讼代理人孟宪红、夏留闯，被上诉人河南中奥广场置业有限公司委托诉讼代理人谭海，被上诉人吕静委托诉讼代理人冉麦礼到庭参加诉讼。被上诉人卫高峰经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周口金固商砼有限公司上诉请求：1、依法撤销河南省周口市川汇区人民法院（2016）豫1602民初3572号民事判决；2、请求判决被上诉人红旗渠建设集团有限公司、吕静、卫高峰和河南中奥广场置业有限公司就其所欠上诉人周口金固商砼有限公司的货款3519933.2元及其违约金（按年利率24%承担自2015年1月28日至货款清偿之日止）对上诉人承担连带清偿责任。理由如下：1、一审法院认定事实严重错误。首先，一审法院认定吕静和卫高峰是诗意江南22#、23#、25#的承包人，而不是红旗渠建设集团有限公司是错误的。理由是：一是根据周口诗意江南工程中标结果公告，红旗渠建设集团有限公司是该项目一期工程的总承包人，该项目的22#、23#、25#楼的承包人理所当然是红旗渠建设集团有限公司。二是在22#、23#、25#楼施工过程中，该三栋楼所涉及的文件、报批手续、收据、票据和材料等都是被上诉人红旗渠建设集团有限公司的签章。三是根据《建筑法》第二十六条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，即便被上诉人提供了河南中奥广场置业有限公司与卫高峰、吕静签订的工程施工协议书，但该份协议书应依法认定为无效。无效的合同是不能作为证据适用的，也不能对抗中标公告和施工过程中红旗渠建设集团有限公司在所涉及到的文件和材料上的签章。其次，一审法院认定被上诉人卫高峰已付货款1500000元也是错误的。该1500000元是由被上诉人红旗渠建设集团有限公司的财务人员吕宁支付的。最后，一审法院认为上诉人没有提供证据证明卫高峰是被上诉人红旗渠建设集团有限公司工作人员显然与事实不符。第一，诗意江南22#、23#、25#楼群吊施工方案明确确定了卫高峰是其项目经理，且该施工方案上有红旗渠建设集团有限公司印章。第二，诗意江南22#、23#、25#楼的工作联系单中施工单位栏中均有张守道的签字及红旗渠建设集团有限公司印章。以上两点能够证明卫高峰、张守道是红旗渠建设集团有限公司的工作人员。卫高峰、张守道在施工过程中履行的是职务行为，其法律后果依法应由红旗渠建设集团有限公司承担。2、上诉人周口金固商砼有限公司有理由相信被上诉人红旗渠建设集团有限公司是周口诗意江南22#、23#、25#楼楼的承包人，更有充分的理由和证据相信上诉人是向周口诗意江南22#、23#、25#楼的承包人红旗渠建设集团有限公司供应的商砼，上诉人的信赖利益应当予以保护。第一，周口诗意江南工程中标结果公告足以证明诗意江南项目的总承包人是红旗渠建设集团有限公司，该项目的22#、23#、25#楼的承包人理所当然是红旗渠建设集团有限公司。第二，周口诗意江南22#、23#、25#楼群吊施工方案显示被上诉人卫高峰为红旗渠建设集团有限公司的项目经理。第三，2015年5月22日，被上诉人红旗渠建设集团有限公司在向被上诉人河南中奥广场置业有限公司开具22#楼的工程款收据上加盖了印章，根据司法鉴定书的鉴定意见，该印章是被上诉人红旗渠建设集团有限公司印章。第四，根据周口公正建设工程检测咨询有限公司就周口诗意江南22#、23#、25#楼的混凝土试件抗压强度试验报告和砂浆配合比设计检测报告，委托检测单位、施工单位为被上诉人红旗渠建设集团有限公司。第五，周口诗意江南22#、23#、25#楼在施工过程中的工作联系单均有施工单位红旗渠建设集团有限公司印章。第六，诗意江南监理例会均表明例会地点在红旗渠建设集团有限公司项目部会议室。第七，红旗渠建设集团有限公司诗意江南项目部对河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司开具的诗意江南23#、25#楼施工机械检测回复单的签章进一步证明了红旗渠建设集团有限公司为诗意江南23#、25#楼的承包人。第八，河南元方工程监理有限公司的监理工程师通知单表明周口诗意江南22#、23#、25#楼的承包人为红旗渠建设集团有限公司。综上，周口诗意江南22#、23#、25#楼在施工过程中所涉及到的文件、报批手续、收据、票据和文字材料上面的签章等，使上诉人有理由相信被上诉人红旗渠建设集团有限公司是周口诗意江南22#、23#、25#楼的承包人，上诉人是向红旗渠建设集团有限公司供应的商砼，因此，红旗渠建设集团有限公司应当承担货款清偿责任。3、被上诉人河南中奥广场置业有限公司和吕静、卫高峰签订的建筑工程施工合同是被上诉人恶意串通，逃避债务的行为。法律禁止自然人作为承包人签订建筑施工合同的目的就是为了保护交易安全，防止真正有实力的建筑公司规避法律，逃避债务。因此，为保护上诉人的合法权益，应判决红旗渠建设集团有限公司、河南中奥广场置业有限公司、吕静和卫高峰共同承担连带清偿责任。4、一审法院在认定事实和适用法律之间存在矛盾，有明显偏袒被上诉人吕静的嫌疑。一审法院既然把河南中奥广场置业有限公司和吕静、卫高峰恶意串通签订的建筑工程施工合同认定为有效合同，那么吕静作为共同承包人及卫高峰的合伙人应当承担连带清偿责任。5、诗意江南22#、23#、25#楼至今未竣工和销售，河南中奥广场置业有限公司仍会适用红旗渠建设集团有限公司的签章完成各种报批手续，不可能以吕静、卫高峰作为承包人。
被上诉人红旗渠建设集团有限公司辩称，1、答辩人从未与周口金固商砼有限公司签订过购买商砼的合同。2、答辩人也不是涉案22#、23#、25#楼的承建方，而且该三栋楼在已经生效的（2016）豫1602民初4222号民事判决书已经认定涉案的22#、23#、25#施工方是直接与卫高峰签订的施工合同，卫高峰是实际的施工人。3、卫高峰与答辩人没有任何关系，既不是答辩人的职工，也没有接受答辩人的委托，其个人行为产生的后果应由其自行承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人卫高峰未到庭答辩。
被上诉人吕静辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。理由是：1、对于被答辩人的上诉，因本案审理的是商砼供给合同，只需要按照供方和需方来作出相关事实。由于涉案合同是是以卫高峰个人名义所签，故上诉人仅能向卫高峰主张权利。2、根据原审查明的事实，卫高峰和答辩人不是合伙承包河南中奥广场置业有限公司的建设项目。3、即便答辩人和卫高峰合伙承建的涉案工程，但对外签订的合同是以个人名义签订的，答辩人也不应承担责任。
被上诉人河南中奥广场置业有限公司辩称，原审认定事实清楚，程序合法，应当予以维持。
周口金固商砼有限公司向一审法院提出诉讼请求：请求被告红旗渠建设集团有限公司支付所欠混凝土货款3519933.2元，按照违约金不超过年利率24％承担违约金，并由被告卫高峰、吕静、第三人承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：被告卫高峰和被告吕静与第三人河南中奥广场置业有限公司就第三人开发的周口诗意江南22#、23#、25#、26#楼及相关地下室工程签订施工协议书后，2014年5月26日被告卫高峰与原告周口金固商砼有限公司就周口诗意江南22#、23#、25#、26#（其中26#未建）楼及地下车库建设所需混凝土签订了供应商品砼供需合同。后原告周口金固商砼有限公司陆续向22#、23#、25#楼的建设供应混凝土，截止到2015年1月27日，总计货款5019933.2元，被告卫高峰已付货款1500000元，下余3519933.2元未付。在本案中，原告未提供充分证据证明22#、23#、25#楼系被告红旗渠建设集团有限公司承建；也未提供证据证明被告卫高峰系被告红旗渠公司工作人员。由于周口诗意江南的1#、2#、3#、33#及高层15#、17#、18#楼及一期地下室车库（15#、16#、17#、19#）工程系被告红旗渠建设集团有限公司承建（但不包括涉案的22#、23#、25#楼），加之其项目部印章管理不严，便出现了卫高峰以该公司项目经理名义及其他非红旗渠公司人员以该公司工作人员名义在原告向本院提供的群吊施工方案及工作联系单、施工机械检测回复单上加盖有项目部印章的现象。
一审法院认为，被告卫高峰与原告周口金固商砼有限公司签订商品砼供需合同后，原告周口金固商砼有限公司陆续向其承包的周口诗意江南22#、23#、25#楼的建设供应价款5019933.2元的商品混凝土，且被告卫高峰已付货款1500000元，下余3519933.2元未付是事实。原告周口金固商砼有限公司与被告卫高峰之间的买卖合同关系依法成立，被告卫高峰拖欠下余货款不付，已构成违约，在本案中应当承担偿付货款并支付违约金的民事责任。故对原告要求被告卫高峰支付所欠混凝土货款3519933.2元并按年息24％承担自2015年1月28日至货款清偿之日止的违约金的诉讼请求，本院予以支持。因原告未提供充分证据证明22#、23#、25#楼为被告红旗渠建设集团有限公司承建，同时根据合同的相对性，商品砼供需合同的需方为被告卫高峰，故对原告要求被告红旗渠建设集团有限公司支付混凝土货款并承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。尽管原告在庭审中提供的群吊施工方案及工作联系单、施工机械检测回复单上加盖有红旗渠建设集团有限公司项目部印章，但由于红旗渠公司在周口诗意江南的工程项目较多，其项目部印章存在管理不严的现象是存在的，不能仅以此就认定其承建了涉案的22#、23#、25#楼，也不能证明其为本案商品砼的需方。虽然周口诗意江南22#、23#、25#楼的建设施工协议系被告卫高峰和被告吕静共同和第三人河南中奥广场置业有限公司签订的，但由于本案的商品砼供需合同是卫高峰个人与原告签订的，原告为供方，卫高峰为需方，被告吕静不是双方所签商品砼供需合同的当事人，该合同对被告吕静没有约束力，故被告吕静在本案中不应当承担民事责任。第三人河南中奥广场置业有限公司为涉案工程的发包方，其也不是本案商品砼买卖合同的一方当事人，故依法在本案中也不应当承担清偿货款的民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告卫高峰于本判决生效之日起十日内向原告周口金固商砼有限公司支付货款3519933.2元并按年利率24％承担自2015年1月28日至货款清偿之日止的违约金。二、驳回原告周口金固商砼有限公司的其他诉讼请求。如果未按上述规定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39465元，由被告卫高峰承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：对于上诉人提供的中国工商银行对账单，以此证明原审认定卫高峰已支付货款1500000元是错误的，实际上，该1500000元是被上诉人红旗渠建设集团有限公司支付的。对此，红旗渠建设集团有限公司质证认为，该对账单是复印件，无法确定证据的真实性。另外，该对账单无法显示借贷双方的明确，不能确定款项来自何方，无法达到其证明目的。河南中奥广场置业有限公司、吕静质证认为，无论该1500000元是谁支付，只要是支付的商砼款，就要认定这是卫高峰支付的。因此，我们认可上诉人在上诉状中认定的是吕宁支付的，至于吕宁为何支付不是本案审理查明的对象。对于该份证据，由于无法显示是何人支付的，以及支付的何种款项，故上诉人提交的此份证据不能达到其证明目的，本院不予认定。对于上诉人提供的周口公正建设工程检测咨询有限公司出具的关于涉案工程的检验委托单，以此证明是被上诉人红旗渠建设集团有限公司委托鉴定的。对此，红旗渠建设集团有限公司质证认为，该三份委托单均未加盖公司印章，且送样人不是红旗渠建设集团有限公司的工作人员，无法证明该委托单位就是红旗渠建设集团有限公司。河南中奥广场置业有限公司、吕静质证认为，该检验单与本案无关，不予质证。本院对该份证据的真实性予以认定。
综上，对于本案事实，本院认定如下：2014年8月份，红旗渠建设集团有限公司经过投标，中标了河南中奥广场置业有限公司开发的周口诗意江南小区项目。根据已经生效的（2016）豫1602民初4222号民事判决书显示，2014年5月份，河南中奥广场置业有限公司与吕静、卫高峰签订工程施工协议书一份，该协议序言中明确约定了：甲方（河南中奥广场置业有限公司）和乙方（吕静、卫高峰）根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律、行政法规，遵守平等、自愿、公平和诚实守信的原则，在乙方完全清楚承包工程情况，全面了解现场后，双方同意就本建筑工程施工事项达成以下协议书。该协议在总承包单位确定后，由甲方协调转成总承包下的分包协议，协议约定的相关权利和义务不变。该协议约定的工程为诗意江南22#、23#、25#、26#楼及相关地下室。工程施工后，涉案的22#、23#、25#楼群吊施工方案、工作联系单、施工机械检测回复单上均加盖有红旗渠建设集团有限公司诗意江南项目部印章。2015年5月15日，卫高峰向河南中奥广场置业有限公司申请追要22#楼工程款3081218元，该申请表上有卫高峰签字并加盖了红旗渠建设集团有限公司诗意江南项目部印章。根据该申请表显示内容看，22#楼的施工单位为红旗渠建设集团有限公司。2015年5月22日，红旗渠建设集团有限公司向河南中奥广场置业有限公司出具收款收据（No1381812）一份，数额为3081218元，该收款收据上加盖有红旗渠建设集团有限公司印章。经红旗渠建设集团有限公司申请，河南省周口市川汇区人民法院委托河南中允司法鉴定中心对该收款收据上的印章进行了司法鉴定。鉴定结论为：2015年5月22日《收款收据》（No1381812）上的“红旗渠建设集团有限公司”印章印文与周口市建设工程质量安全监督站备案的红旗渠建设集团有限公司交工资料上的印章印文是同一枚印章盖印。2014年5月26日，卫高峰在甲方委托代理人处签字与周口金固商砼有限公司签订了《商品砼供需合同》，该合同首页显示甲方为红旗渠建设集团有限公司，但该份合同未加盖红旗渠建设集团有限公司印章。截止到2015年1月27日，经周口金固商砼有限公司与卫高峰进行结算，周口金固商砼有限公司共向涉案工程交付的货物价值为5019933.2元，周口金固商砼有限公司自认已收到货款1500000元，现下余3519933.2元未付。
另查明，《商品砼供需合同》第十条第三项：甲方不按合同约定支付货款，按照日千分之五计算违约金。
还查明，2014年6月27日，河南元方工程监理有限公司诗意江南项目部召开工地例会，根据该会议纪要显示，涉案的22#楼挖坑间土方已完成90%，23#楼土方已完成20%。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，上诉人周口金固商砼有限公司与卫高峰签订的《商品砼供需合同》是双方真实意思的表示，依法应受法律保护。由于周口金固商砼有限公司按照合同约定履行自己的义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条之规定，卫高峰一方应及时支付货款。由于其未按时履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因吕静、卫高峰与河南中奥广场置业有限公司共同签订了施工协议书，而且商品砼供需合同中约定的商品砼已实际使用于涉案工程。故由于吕静未提供证据证明没有实际参与涉案工程，所以被上诉人吕静依法应与卫高峰一起承担连带责任。
关于红旗渠建设集团有限公司是否应当承担连带责任的问题，本院认为，红旗渠建设集团有限公司作为诗意江南工地的中标单位，虽然不认可涉案工程由其施工，也不认可卫高峰为其公司工作人员，但在涉案工程施工过程中，涉案工程的群吊施工方案、工作联系单、施工机械检测回复单均是以红旗渠建设集团有限公司名义出具的，并加盖有红旗渠建设集团有限公司诗意江南项目部印章。另外，2015年5月15日，卫高峰向河南中奥广场置业有限公司申请支付22#楼工程款时，也是以红旗渠建设集团有限公司名义申请的，且在出具的收款收据中，加盖的是红旗渠建设集团有限公司印章。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由于红旗渠建设集团有限公司未作出合理解释，也未提供充足的证据证明自己的主张，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，结合上诉人周口金固商砼有限公司在原审中提供的证据，上诉人有理由相信其与卫高峰签订的《商品砼供需合同》实际相对人及受益人均为红旗渠建设集团有限公司，故红旗渠建设集团有限公司依法应与卫高峰连带履行支付货款的义务。
关于河南中奥广场置业有限公司是否应当承担连带责任的问题，本院认为，河南中奥广场置业有限公司于2014年5月份与卫高峰、吕静签订了工程施工协议书一份，且根据河南元方工程监理有限公司于2014年6月27日形成的会议纪要内容看，涉案工程已于2014年6月27日之前开始施工。由于红旗渠建设集团有限公司中标诗意江南一期高层工程的时间为2014年8月份，故河南中奥广场置业有限公司与吕静、卫高峰签订协议时具有过错，依法应当承担连带责任。故上诉人周口金固商砼有限公司关于河南中奥广场置业有限公司应当承担连带责任的上诉理由成立，应予以支持。
综上，上诉人以有理由相信“被上诉人红旗渠建设集团有限公司是周口诗意江南22#、23#、25#楼楼的承包人，更有充分的理由和证据相信上诉人是向周口诗意江南22#、23#、25#楼的承包人红旗渠建设集团有限公司供应的商砼”为由，要求红旗渠建设集团有限公司承担支付货款及其违约金的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人红旗渠建设集团有限公司答辩意见由于证据不足，本院不予支持。原审法院以红旗渠建设集团有限公司系诗意江南1#、2#、3#楼等楼的施工单位，因项目部印章管理不严才出现了卫高峰以红旗渠建设集团有限公司项目经理名义等在群吊施工方案等文件上加盖项目部印章的现象为由，进而认定涉案工程的实际施工人为卫高峰属认定错误，应予以纠正。故原审认定事实错误，适用法律不当，应予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省周口市川汇区人民法院（2016）豫1602民初3572号民事判决；
二、卫高峰于本判决生效之日起十日内向周口金固商砼有限公司支付货款3519933.2元，并按年利率24%承担自2015年1月28日至货款清偿之日止的违约金；
三、红旗渠建设集团有限公司、吕静、河南中奥广场置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
四、驳回周口金固商砼有限公司的其他诉讼请求。
如果未按上述规定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39465元，二审案件受理费39465元，合计为78930元由卫高峰、红旗渠建设集团有限公司、吕静、河南中奥广场置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 谢新旭
审判员 张建松
审判员 朱发亮
二〇一七年八月十六日
书记员 郭 晓