浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第598号
上诉人（原审被告）：余棉高。
委托代理人：陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江文礼。
法定代理人：李孝英。
委托代理人：郑慧，瑞安市塘下法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：浙江方圆鸿运建设工程有限公司，住所地浙江省瑞安市玉海街道虹桥路三期b组团皇都大厦6f室。
法定代表人：陈朝标，该公司董事长。
委托代理人：陈州，浙江品和律师事务所律师。
上诉人余棉高因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2014）温瑞民初字第1731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认为，被告方圆公司将其承建的瑞安市峰达汽车配件厂相关建设项目中的脚手架工程发包给被告余棉高，并由吴建成代表被告方圆公司与被告余棉高签订了脚手架工程承包合同一份。2014年1月19日上午9时30分许，原告江文礼受被告余棉高指派到该工地上装搭架子用钢管时不慎被高处坠落的钢管击伤头部，后即被送往瑞安市人民医院住院治疗。被告方圆公司已向该院支付医疗费224818元；被告余棉高已支付原告医疗费20000元；原告现仍在该院住院治疗，一直昏迷不醒。2014年6月17日，原告向原审法院起诉；该院经审理于同年7月30日依法作出（2014）温瑞民初字第1731号民事判决，核定其住院护理费为19024.70元（截至2014年7月25日）及交通费3000元，并确定由被告方圆公司承担20%赔偿责任，被告余棉高承担80%赔偿责任，并互负连带赔偿责任；现该判决已生效。2014年8月7日，原告妻子李孝英委托温州东海司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、护理依赖程度及护理人数进行鉴定；该鉴定所于同年8月13日出具鉴定文书，评定意见为：被鉴定人江文礼在工地上被钢管砸伤致严重颅脑损伤等，临床予开颅手术等治疗，目前被鉴定人处于植物性生存状态，已经构成人体损伤××程度壹级××；误工期限、护理期限均拟为自受伤之日起至定残日前一天止、营养期限拟为自受伤之日起至拔除鼻伺管至可以自主吞咽进食之日止（自受伤之日起计算）；护理依赖程度属于完全（壹级）护理依赖（从定残之日起开始计算）；根据被鉴定人的损失程度、临床表现、治疗过程及目前情况，在其病情危笃、生命体征尚未稳定期间，需要全天候护理，护理人数拟为2-3人，在生命体征稳定后需要专人护理，有时需要增加1人帮助。原告为此支出鉴定费1760元。诉讼过程中，一审法院依被告余棉高申请委托温州律证司法鉴定所对原告伤残等级及因果关系、误工期限、护理期限、营养期限及护理依赖程度进行评定；该所于2014年10月20日出具温律司鉴所（2014）临鉴字第1475、1475-1号鉴定文书，评定意见为：被鉴定人江文礼系头部外伤（钢管砸伤）致左侧额颞顶区急性硬膜外血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、左侧颞叶钩回疝，现处于植物状态，伤残等级评定为壹级；护理依赖程度评定为完全护理依赖（属壹级护理依赖）；误工期限及护理期限均从受伤之日起至评残前一日止；被鉴定人仍处于植物状态，无法正常摄入食物，需补充多种营养物质如高蛋白、高铁、高钙等，以促进骨质生长、创口愈合、神经修复等，故损伤后治疗的营养从受伤之日起至评残前一日止。另查明：诉讼过程中，原审依原告申请于2014年9月24日依法裁定由被告方圆公司、余棉高分别先予支付原告10000元、40000元，并互负连带赔偿责任。嗣后，被告余棉高交本院转付原告36396.90元；被告方圆公司交本院转付原告10000元。
原判认为，原告江文礼与被告方圆公司、余棉高提供劳务者受害责任纠纷一案已由一审作出（2014）温瑞民初字第1731号民事判决，且该判决现已发生法律效力。由于该判决仅对原告的交通费及截至2014年7月25日的住院护理费作出处理，其他赔偿项目均未作处理，故原判对本案中原告主张的经济损失认定如下：1、医疗费。根据原告提供的医疗机构出具的费用清单等相关证据确定，截至2014年12月8日，原告总计支出医疗费用416121.58元（医疗费411387.78元＋材料费4733.8元）。2、护理费。原告住院治疗及出院后一定期间内需专人护理，但其未提供证据证明实际支出护理费数额，应按2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元计算，结合相关鉴定文书评定的护理期限为自受伤之日起至评残日前一天止（2014年10月19日），参考原告现处于植物人状态，一直住院治疗，结合温州东海司法鉴定所对原告护理人数的评定意见，故酌定其护理人数为2人，结合（2014）温瑞民初字第1731号民事判决已对2014年7月25日之前的护理费作出处理，故定残前的护理费计算期间为2014年7月26日至同年10月19日，故定残前的护理费为20976元（44513元／年÷365天×86天×2人）。关于定残后的护理费，由于原告现已年满68周岁、且其受伤后一直处于植物人状态，昏迷不醒已多达十一个月，故酌定其护理期限为2年，如之后仍需要继续护理的，可另案主张。关于护理人数，亦酌情确定为2人，理由同上。结合相关鉴定文书出具的护理依赖程度为壹级，故原告定残后的护理费为178052元（44513元／年×2年×2人）。3、误工费。原告虽已年满60周岁，但仍从事劳动，现因侵权行为丧失劳动能力和劳动报酬，但因未能提供相应证据予以证实其收入，可参照2013年度城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资39113元／年标准计算，结合相关鉴定文书评定的误工期自受伤之日起至评残日前一日（2014年10月19日）止，原告主张为270天，合情合理，应予支持，故其误工费应为28933元（39113元／年÷365天×270天）。4、交通费。已在（2014）温瑞民初字第1731号民事判决中酌情确定交通费为3000元，故在本案中不再重复予以处理。5、营养费。综合参考原告病情及温州律证司法鉴定所鉴定意见书中评定的营养期限自受伤之日起计算自评残日前一天止，酌情予以支持营养费10000元。6、精神损害抚慰金。根据双方的过错程度、原告的伤情、被告的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定为50000元。7、鉴定费。参考原告自行委托鉴定与依被告余棉高申请委托鉴定而出具的二份鉴定意见书内容除营养期限的评定有出入外，其余大体一致，故酌情由原告自行承担100元，其余鉴定费1660元由二被告承担。8、××赔偿金。××赔偿金包含被扶养人生活费。原告主张二被告应支付其被扶养人生活费，但未提供其妻子李孝英丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，应承担举证不能的法律后果，故不予支持。原告为农业家庭户口，故应参照2013年度浙江省农村居民人均纯收入16106元计算其××赔偿金，伤残赔偿指数根据原告一级伤残确定为100%。××赔偿金应自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减一年。结合原告定残时已年满68周岁，故原告的××赔偿金应为193272元（16106元／年×12年）。9、其他费用。参考原告受伤后一直昏迷不醒至今，且在今后相当长一段时间内仍处于植物人状态，原告主张需支出纸巾、湿巾等费用共计2230元，合情合理，应予支持。以上款项除精神抚慰金外合计851244.58元，由被告方圆公司承担20%赔偿份额应为170248.90元，由被告余棉高承担80%赔偿份额应为680995.70元。根据本案的实际情况，对精神损害抚慰金50000元，由被告方圆公司、余棉高分别予以赔偿10000元、40000元。结合已查明的二被告已支付原告的部分金额，被告方圆公司已多支付原告54569.10元（224818元＋10000元-170248.9元-10000元）；被告余棉高需赔付原告664598.80元（680995.70元＋40000元-36396.90元-20000元）。由于二被告互负连带责任及原告现住院治疗仍陆续产生医疗费，故对于被告方圆公司已支付的超出其应支付的部分可抵扣被告余棉高应负担的部分或今后被告方圆公司应承担的赔偿部分。对于被告余棉高主张其并非实际侵权人的抗辩，本案系提供劳务者受害责任纠纷，已经（2014）温瑞民初字第1731号民事判决且发生法律效力，被告余棉高赔偿后可另案向实际侵权人追偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告余棉高于本判决生效后十日内偿付原告江文礼××赔偿金等经济损失664598.80元；款交一审法院（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号：24×××28）转付。二、被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司对被告余棉高应赔付的664598.80元承担连带责任。三、驳回原告江文礼的其他诉讼请求。如果未按上述判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13547元（已缓交），减半收取6773.50元，由原告江文礼负担5061.50元，由被告余棉高负担1712元（均定于本判决生效之日起三日内缴纳）。
一审宣判后，上诉人余棉高提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审法院未对余棉高与江文礼之间是否存在雇佣关系进行审理，而直接认定余棉高承担雇主的责任显属错误。2、原审法院认为本案是提供劳务者受害责任纠纷，而未对江文礼的受害过程和侵权人进行仔细审查。3、原审法院认定护理期限为2年缺乏事实依据。二、原审法院适用法律错误。本案应当适用侵权责任法第三十四条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，来确定赔偿义务人的赔偿责任。三、原审法院审理程序错误。1、原审中，江文礼的配偶李孝英是作为法定代理人参与庭审，有违民事诉讼特别程序。2、原审法院未对侵权人是否是方圆公司进行审理，属于漏审。3、原审法院仅对江文礼缴纳的鉴定费用进行判决，遗漏了余棉高预交的第二次鉴定费用，属于漏判。
被上诉人江文礼口头辩称：第一，一审法院判决正确。江文礼受雇余棉高，事发当天是受余棉高指派去工作。余棉高与浙江方圆鸿运建设工程有限公司是脚手架工程的承包发包关系。因此，一审法院根据这两个法律关系适用人身损害解释第十一条第二款的规定来判决上诉人余棉高承担雇主赔偿责任，被上诉人浙江方圆鸿运建设工程有限公司在发包的过程中知道或者应当知道承包人无相应资质或安全生产条件，承担连带责任，一审判决正确。第二，2014年温瑞民初字617号生效判决的判决主文中很明确，上诉人余棉高和浙江方圆鸿运建设工程有限公司承担连带责任。若上诉人认为在责任划分上有异议，应当先经过法定程序推翻该份判决，否则其所有的上诉理由均不成立。第三，关于上诉人余棉高认为被上诉人江文礼是由于浙江方圆鸿运建设工程有限公司其他雇员在上面扔下铁管而受伤的，我们认为这是上诉人余棉高与浙江方圆鸿运建设工程有限公司之间的法律关系，对江文礼而言则没有任何关系。第四，关于护理期限的问题。一审法院在两年的护理期限中已经考虑到江文礼的年龄、伤势情况和就医情况，我们认为是合理的。受伤至今江文礼还处于昏迷状态，医学上可以判定是植物人。一审法院判定两年符合实际情况。第五，关于李孝英是否为法定代理人的问题。法律设定监护人制度是为了维护被监护人的合法权益。江文礼的所有监护权利的人对外利益都是一致的，所有法定监护人都认可由江文礼的配偶作为本案唯一的监护人并代表参加案件审理，在所有监护人都认可的情况下，无需法院再通过法定程序来确定法定代理人。
被上诉人浙江方圆鸿运建设工程有限公司辩称：第一，原审法院认定江文礼受雇于余棉高，并由余棉高承担雇主责任，是正确的。浙江方圆鸿运建设工程有限公司和余棉高之间的关系性质，不能改变江文礼受雇于余棉高的事实。余棉高主张江文礼的实际用工主体属于浙江方圆鸿运建设工程有限公司，缺乏事实依据。
二审期间当事人未提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定一致，有当事人的陈述及原判已确认的证据予以证实。
本院认为，本案被上诉人江文礼受雇于上诉人余棉高，事发当天受上诉人余棉高指派去工地工作受伤的事实已由生效的瑞安市人民法院（2014）温瑞民初字第617号所认定。原审法院根据相关法律规定判决上诉人余棉高承担雇主赔偿责任，被上诉人浙江方圆鸿运建设工程有限公司承担连带责任正确，二审予以维持。关于原审法院认定的护理期限为2年是否合理问题。由于被上诉人江文礼现已年满68周岁、昏迷不醒已达一年多，原审酌定其护理期限先为2年符合情理，二审不予变动。关于李孝英是否为法定代理人的问题。设定监护人制度的宗旨是为了更好的维护被监护人的合法权益，江文礼的配偶李孝英作为本案唯一的监护人并代表被上诉人江文礼参加案件诉讼，在其他监护人都认可的情况下，原审法院确定李孝英为本案法定代理人并无不当。至于上诉人余棉高提出的原审遗漏了上诉人余棉高预交的第二次鉴定费用的问题。本院认为，申请第二次鉴定是由上诉人余棉高提出，由于第二次鉴定与第一次鉴定基本一致，故该鉴定费由上诉人余棉高自行负担，并无不当。综上，上诉人余棉高的上诉理由不成立，二审不予采纳，原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费13547元，由上诉人余棉高负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 厉 伟
代理审判员 郭阳平
二〇一五年四月二十八日
代书 记员 包 锋