湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民二终字第163号
上诉人（原审被告）湖南沅江南方水泥有限公司。
法定代表人尹大德，该公司董事长。
委托代理人丁安邦，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）益阳市赫山区东盛矿渣经营部。
负责人钟四良，该部总经理。
委托代理人贺伟春，湖南滨湖律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）王玉波。
上诉人湖南沅江南方水泥有限公司（以下简称南方水泥公司）因与被上诉人益阳市赫山区东盛矿渣经营部（以下简称东盛经营部）、王玉波买卖合同纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院于二0一四年七月二十八日作出的（2013）沅民二初字第82号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人南方水泥公司委托代理人丁安邦，被上诉人东盛经营部负责人钟四良及委托代理人贺伟春，被上诉人王玉波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年1月1日，东盛经营部与南方水泥公司签订火山灰供销合同一份，合同约定：供货期限一年，价格为66元／吨（含税及运费），由东盛经营部送货到南方水泥公司处，货物结算数量以南方水泥公司地磅计量为准，东盛经营部提供增值税发票，当月的货款于次月结算。为保证南方水泥公司及时收到货物，双方还约定，自东盛经营部收到南方水泥公司订货电话一日后，东盛经营部应按南方水泥公司要求的时间和数量及时供货进厂。1-4月份，双方基本如约履行了合同内容，但南方水泥公司工作人员黄龙华在付款安排方面进行了部分变更，即运费由其安排按30元／吨直接付给了承运方王玉波，其余部分货款给付了东盛经营部。东盛经营部对此变更未提出异议且默认了黄龙华扣收部分货款作为回扣的作法。该合同在4个月的履行期间，因东盛经营部所供货物含水分较多，南方水泥公司在计付价款时作出了供货数量扣水分打折处理。
2012年5月1日，南方水泥公司业务员黄龙华为个人谋取更大利益，与王玉波串通，签订了一份火山灰供销合同，内容基本与2012年1月1日与东盛经营部签订的合同一致。黄龙华要求王玉波将开设的收款银行卡交给他，由其办理在南方水泥公司收款手续并主持款项的分配，在此过程中，王玉波除按30元／吨获得了其应得的运费外，还应黄龙华的要求，代为支付给东盛经营部38万元的货款。
因王玉波无资金也无供货渠道而仅承担运输工作获取运费收入，黄龙华为保证王玉波所定合同供货义务的履行，四处联系货源，后于2012年7月打电话向东盛经营部继续要货，并仍旧由王玉波负责运输。虽然发生南方水泥公司有两个月中断向东盛经营部采购货物的事实，但在黄龙华7月份恢复电话订货后，东盛经营部未对2012年1月1日所定合同的履行产生怀疑。加之王玉波每月运走货物后，也会于次月将结帐磅单交付给东盛经营部，且适时也会支付部分货款给东盛经营部，导致东盛经营部一直确信自己与南方水泥公司所签的合同会如约履行至合同期满。
在合同履行期满后，东盛经营部向南方水泥公司业务员黄龙华提出结算全部货款请求，期间因双方发生争执，东盛经营部开始直接要求南方水泥公司与其结算并支付货款。南方水泥公司先是要求其与黄龙华协商处理，后答复称，其与东盛经营部所签的合同因东盛经营部所交货物存在质量问题已于2012年5月被终止，且东盛经营部据以主张给付货款请求的凭证，其权利人系王玉波，而王玉波权利凭证磅单下的应得款项已支付完毕，遂拒绝了东盛经营部的索款请求。东盛经营部在此情况下，开始向司法机关举报黄龙华、王玉波，并诉至法院。
原审法院认为：一、关于东盛经营部与南方水泥公司2012年1月1日所签合同是否被解除的问题。基于庭审查明的事实可以看出，东盛经营部所供货物虽然存在水分超标的质量问题，但南方水泥公司仅是作出在计价数量上扣除水分的处理，并未对东盛经营部的合同履约行为提出其他异议。按照合同法的规定，合同解除应当采用书面形式，并自通知到达对方时生效。南方水泥公司虽声称已因东盛经营部货物存在质量问题作出解除合同的决定并将解除合同的决定，以电话形式通知了东盛经营部，但该事实既被东盛经营部否认，也无法提供相应证据证实，对其主张合同已被依法解除的辩解意见不予采纳。二、南方水泥公司与王玉波签订的采购合同是否无效及如何担责的问题。在黄龙华以南方水泥公司名义与王玉波签订供销合同时，黄龙华是明知王玉波缺乏供货渠道的，而王玉波为得到运费收入，刻意迎合黄龙华的要求，甚至将应由自己持有的收款银行卡交给黄龙华，使黄龙华掌控货款，显然不符正常合同履约模式。由此两点判断，该份合同的订立，完全是由黄龙华与王玉波串通所致。为保证该合同的履行，两人刻意隐瞒事实，王玉波将自东盛经营部取得的货物以自己名义处分并配合黄龙华占有货款，明显损害了东盛经营部的合法权益。依据我国合同法第五十二条的规定，该合同因行为人恶意串通，损害第三人合法权益而归于无效。该法第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。由于该无效合同系黄龙华利用职务身份，以南方水泥公司名义签订，南方水泥公司应对其工作人员的职务行为负责，故南方水泥公司应与王玉波共同承担返还货款的责任。三、以何种计价方式确定应予返还货款数额的问题。该案所涉的两份合同，约定的单价均为综合计价每吨66元，综合计价涵盖范围为运费、货款及税金，但未明确具体运费多少，货款及税金是多少。从实际履行中看，给付运输方的运费一直是每吨30元，减去运费后实际应付给供货方的货款本应为每吨36元，但由于南方水泥公司业务员黄龙华收取了回扣每吨10元，已经履行的4个月货款结算时，东盛经营部实际是按照每吨26元的价格收取货款。南方水泥公司认为应当按照东盛经营部实际收取标准每吨26元计价，东盛经营部则认为应当按照每吨36元计价。原审法院认为，给予及收取商业回扣均属于不受法律保护的违法行为，虽然东盛经营部为促成交易完成，曾被迫以每吨26元收取货款，但该意思表示显非出于自愿，因此在本案计算应返还货款数额时应当采用每吨36元的标准。
综上，东盛经营部的诉讼主张，具有事实根据和法律依据，应予以支持。南方水泥公司及王玉波的辩解意见，均不能成立，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告湖南沅江南方水泥有限公司与被告王玉波2012年5月1日签订的供销合同无效；二、被告湖南沅江南方水泥有限公司与被告王玉波共同返还原告益阳市赫山区东盛矿渣经营部货款366108元（计算方式为按照扣除运费后的实际货款计算标准36元／吨，以供货量20725.223吨计算为746108元，再扣除原告已收到的38万元货款）及其利息（适用商业银行同期同类贷款利率自2013年2月1日计算至货款给付之日）；前述第二项所确定的法律义务，限判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费6792元，由南方水泥公司与王玉波共同负担。
宣判后，南方水泥公司不服，上诉称：一、原审法院认为东盛经营部与南方水泥公司2012年1月1日所签订合同尚未解除错误。因东盛经营部提供的火山灰有质量问题，南方水泥公司以电话形式向东盛经营部提出了解除合同。2012年5月以后，没有证据能证明东盛经营部向南方水泥公司供应过火山灰，进行了相关结算，主张过权利。2012年5月1日起，东盛经营部是与王玉波发生业务往来，并默认了王玉波代为支付货款及运输的所有行为。二、一审认定无效合同系黄龙华利用职务身份，以南方水泥公司名义签订，南方水泥公司应对其工作人员的职务行为负责错误。本案黄龙华的行为是个人的违法行为，不是职务行为，黄龙华行为造成的损失，由其自行承担，与公司无关。三、原审判决南方水泥公司与王玉波共同返还东盛经营部货款366108元错误，事实及法律依据不足。自2012年5月1日起，南方水泥公司与东盛经营部再无经济往来。南方水泥公司与王玉波无共同侵权行为，原审法院判决南方水泥公司与王玉波共同返还概念含糊不清。另外，东盛经营部的交易习惯是按每吨10元的回扣给予黄龙华，因给予回扣的行为属违法行为，故货款应按每吨26元计算。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人东盛经营部辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判，理由如下：一、南方水泥公司主张在2012年4月30日与东盛经营部解除了合同，没有证据佐证。二、2012年5月1日后，东盛经营部根据黄龙华的电话通知供货给南方水泥公司，并未与王玉波发生买卖关系，东盛经营部与王玉波只是运输合同关系。东盛经营部与南方水泥公司发生了实际的买卖关系。三、南方水泥公司与王玉波于2012年5月1日签订合同，东盛经营部并不清楚，是黄龙华利用职务便利加盖的南方水泥公司公章，而黄龙华的受贿行为与职务行为是两回事。四、东盛经营部与南方水泥公司所签合同约定价格为每吨66元，扣除运输费每吨30元，故货款应按每吨36元计算。
被上诉人王玉波辩称，本案与其无关，请法院依法判决。
经审理查明：原审法院审理查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明：2011年10月，黄龙华作为南方水泥公司的采购员就与东盛经营部的负责人钟四良洽谈过采购火山灰事宜，并签订合同，在2012年10月至12月期间，南方水泥公司向钟四良购买火山灰约7000吨。2012年1月1日，黄龙华代表南方水泥公司和钟四良重新谈了价格，南方水泥公司与东盛经营部签订了火山灰供销合同。2012年5月1日，南方水泥公司与王玉波签订的火山灰供销合同，是王玉波应黄龙华要求与南方水泥公司签订的，东盛经营部当时并不知情。该合同的履行实际是黄龙华联系货源，王玉波只负责运输。
本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点是：一、东盛经营部与南方水泥公司2012年1月1日签订的火山灰供销合同是否已经解除；二、本案中黄龙华的行为是职务行为还是个人行为；三、货物单价如何确定。
第一、关于东盛经营部与南方水泥公司2012年1月1日签订的火山灰供销合同是否已经解除的问题。
南方水泥公司上诉主张与东盛经营部于2012年1月1日签订的火山灰供销合同已经解除，但未提供证据支持自己的主张，故本院不予支持。
第二、关于本案中黄龙华的行为是职务行为还是个人行为的问题。
本案中，黄龙华作为南方水泥公司的采购员，利用职务身份，在东盛经营部不知情的情况下，串通王玉波与南方水泥公司签订火山灰供销合同，同时，在代表南方水泥公司与东盛经营部以前有业务往来以及签订了当年火山灰供销合同的情况下，黄龙华安排王玉波将东盛经营部的火山灰运至南方水泥公司，事后以王玉波名义从南方水泥公司领取货款，并将货款据为己有，明显损害了东盛经营部的利益，故该合同因行为人恶意串通损害第三人利益而归于无效，因此所取得的财产应由恶意串通人共同返还给东盛经营部，恶意串通人之间承担连带责任。但黄龙华在签订以及履行该二份合同时均为南方水泥公司的采购员，其洽谈签订合同以及通知送货的行为均与其所肩负的职务存在联系，且东盛经营部与南方水泥公司之前的交易亦是由黄龙华作为南方水泥公司的采购员与东盛经营部洽谈，并联系安排司机送货，东盛经营部也有理由相信黄龙华的行为是履行职务的行为，故黄龙华的上述行为对外应负的民事责任应由南方水泥公司承担。原审判决南方水泥公司与王玉波共同承担返还责任并无不当。
第三、关于货物单价如何确定的问题。
本案所涉二份合同约定的单价均为综合计价每吨66元，扣除实际运费每吨30元后，货款应按每吨36元计算，南方水泥公司称已按照与王玉波合同的约定向王玉波履行了全部付款义务，而黄龙华收取回扣的行为属违法行为，不受法律保护，故原审认定应返还给东盛经营部的货款按每吨36元计算并无不当。
综上，原判认定基本事实清楚，处理并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6792元，由上诉人南方水泥公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟令球
审判员 陈洪祥
审判员 郭柏奎
二〇一四年十一月二十七日
书记员 曹 颖
附录：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；