新疆生产建设兵团第十师中级人民法院民 事 判 决 书（2014）兵十民初字第5号原告刘国军，男，汉族。委托代理人赵玺，新疆新北律师事务所律师。委托代理人周睿，新疆新北律师事务所律师。被告唐涌，男，汉族。委托代理人沈玉琴，新疆兰河律师事务所律师。委托代理人蔡强，男，汉族。被告北屯新城建筑安装有限责任公司，住所地新疆北屯市阿山路349号。法定代表人陈建国，经理。委托代理人成守国，男，汉族。原告刘国军与被告唐涌、北屯新城建筑安装有限责任公司（以下简称新城建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月8日、8月26日、10月30日、11月6日公开开庭审理了本案。2014年8月27日本案中止诉讼，2014年10月26日本案恢复诉讼。原告刘国军及其委托代理人赵玺、周睿，被告唐涌及其委托代理人沈玉琴、蔡强，被告新城建筑公司的委托代理人成守国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘国军诉称：被告唐涌挂靠被告新城建筑公司总承包了第十师一八二团廉租房光明小区A区建设施工后，将该项目19幢楼外墙保温苯板施工项目分包给原告施工。双方约定按该项工程最终审核结算价付款。现该工程已竣工交付使用，并经第三方工程造价机构审核，已于2013年12月24日作出工程结算审核报告，发包人、总承包人均已确认审定。依据该审核报告，原告所完成19幢楼的外墙保温苯板施工项目的审核造价为3918969.04元。除此之外，原告还完成了6幢楼的外墙抹灰项目施工，该部分工程的审核造价为190426.85元。另该工程其他分项目施工使用原告各种材料294941.20元。施工期间，被告支付原告工程款约210万，原告使用被告提供材料约20万，总计230万元，故被告应付原告工程款约2104337.09元。但被告至今不按结算支付，原告多次与被告协商未果，现提起诉讼，请求法院判令二被告按“工程结算审核报告”给付原告工程款2104337.09元。被告唐涌辩称：该工程是通过挂靠被告新城建筑公司从一八二团承包过来的，原告在该工程中进行了施工，被告唐涌也向原告支付过工程款均是事实。但原告实际完成的工程量和价款，双方还没有确定和结算，尚未支付原告的工程款，没有原告要求支付的那么多。请求法院驳回原告不合理的诉讼请求。被告新城建筑公司辩称：第十师一八二团廉租房工程是被告唐涌挂靠承包，被告唐涌公司是挂靠方，被告新城建筑公司是被挂靠方，对被告唐涌施工具体情况不清楚。原告与被告新城建筑公司没有任何责任书，所欠工程款与被告新城建筑公司无关，原告起诉被告新城建筑公司是错误的，请求法院驳回原告对被告新城建筑公司的诉讼请求。原告刘国军为支持其诉讼请求提交以下证据：1、新疆得一工程造价咨询有限责任公司北屯分公司《工程结算审核报告书》中所附建设工程造价咨询审核定案书和分部分项工程量清单计价表（共62页）。用以证明原告所完成19幢楼外墙保温苯板施工项目的审核造价为3918969.04元、6幢楼外墙抹灰项目的审核造价为190426.85元。经庭审质证，被告唐涌对该证据真实性无异议，但提出原告从该证据中所剥离的认为属自己完成的工程量不准确，包含了其他人完成的施工项目。被告新城建筑公司对该证据真实性无异议。本院经审核对该证据真实性予以确认。2、①由施工队长张华签字的价款为14400元的苯板发货单1份；②由施工队长王兴城签字的价款为14524.80元的苯板发货单1份；③由施工队长黄小松及其工作人员蔡桂兰签字的发货单和借据4份，价款共计32845元；④由施工队长苏国和签字的发货单和借据、欠据7份，价款共计42336元；⑤由施工队长王忠富的工作人员胡定生、王大喜、王学明签字的价款为182935.40元的发货单15份、价款为7900元的借据4张。用以证明被告唐涌的施工队长张华、王兴城、黄小松、苏国和、王忠富借用原告的建筑材料价款共计294941.20元。经庭审质证，被告唐涌对上述证据真实性无异议，承认对过此账无异议。被告新城建筑公司对上述证据认为与其无关。本院经审核，对上述证据的真实性予以确认，但其中施工队长黄小松借用建筑材料价款多算660元，本院认定被告唐涌借用原告的建筑材料价款共计294281.20元。被告唐涌为反驳原告主张提交以下证据：1、①《2012年—2014年付刘国军外墙保温款明细表》一份；②2012年11月14日证明人郑飞翔出具的抹灰款9904.158元的证明一份；③2012年11月23日收款人黄川云出具的收到抹灰款18200元的收据一份；④2012年11月19日刘国军出具的外墙打底8325元的证明一份；⑤2012年9月29日刘国军和郑飞翔借材料费80000元的借款单一张。用以证明被告唐涌已向原告支付工程款共计2456908.63元。经庭审质证，原告刘国军对上述证据中第②、③、④、⑤提出异议，认为第②、③、④证据中反映的工程款，不是支付原告的工程款，第⑤证据中的80000元中只有47480元是支付给原告的工程款，其余32520不应计算进被告唐涌已付工程款中，其认可被告唐涌已付工程款为2372999.40元。被告唐涌针对原告的质证，同意不将第②、③、④证据中反映的工程款算入已付工程款中，同意第⑤证据中扣除支付给他人的工程款。被告新城建筑公司对上述证据无异议。本院经审核，对上述证据的真实性予以确认，根据双方陈述意见结合上述证据，原告刘国军确认2372999.40元存在计算错误，应认定被告唐涌已付原告的工程款为2387959.47元（即2456908.63元-9904.16元-18200元-8325元-32520元）。2、提供出庭证人付建平、张华的证言，用以证明原告与被告唐涌曾口头约定外墙保温苯板施工按每平方米87元计算工程款，同时用以证明原告所完成的外墙保温苯板施工存在质量问题，由他人进行了返工维修。经庭审质证，原告认为证人付建平、张华是涉案工程的施工队长，与本案存在利害关系，对上述证人证言的真实性提出异议不予认可。被告新城建筑公司对上述证人证言无异议。本院经审核，对证人付建平证言中关于约定外墙保温苯板工程量要扣除门窗洞面积的内容，因无其他证据证实，本院不予采信。对其余证人证言，结合双方当事人陈述和其他证据，本院予以采信。3、①2014年11月6日加盖石河子市正利工程监理有限公司北屯分公司和被告新城建筑公司公章的材料分配表和人工费分摊表6张；②2012年8月16日陆明亮出具的证明一份和购买电源分配箱、电源开关箱、照明开关箱的收据一张。用以证明因原告完成的外墙保温苯板工程存在质量问题，进行返工维修所花费的材料费和人工费58279元，以及因原告施工造成电源开关损坏所花费的材料费和人工费4500元，共计62779元。经庭审质证，原告认为被告唐涌进行维修没有通知原告，对上述证据的真实性提出异议不予认可。被告新城建筑公司对上述证据无异议。本院经审核，结合本案其他证据和双方当事人陈述，对证据①予以认定，确定原告完成工程项目因返工维修花费材料费和人工费为58279元。对证据②真实性予以认定，但该证据中所确定的4500元，根据《2012年—2014年付刘国军外墙保温款明细表》中反映的内容，4500元已作为被告唐涌支付给原告的工程款进行了扣除，其再要求扣除属重复计算，本院不予采信。被告新城建筑公司为反驳原告主张提交以下证据：2011年5月1日被告新城建筑公司与被告唐涌委托的工作人员杨忠诚签订的《工程建设施工协议书》复印件。用以证明被告新城建筑公司与被告唐涌是工程挂靠承包关系，工程建设施工全过程由被告唐涌进行经营管理，被告新城建筑公司只收取工程总价1%的管理费，工程建设施工发生的任何费用和任何责任，与被告新城建筑公司无关。经庭审质证，被告唐涌对该证据的真实性予以认可。原告对该证据的真实性未予认可。本院经审核，结合本案其他证据和双方当事人陈述，对该证据予以认定。经审理查明，2011年初，新疆生产建设兵团第十师一八二团委托阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司开发建设一八二团2011年廉租房光明小区A区住宅楼工程，经过招投标程序，被告新城建筑公司中标承包了该工程的施工建设。2011年5月1日，被告新城建筑公司作为甲方与作为乙方的被告唐涌（没有建设工程施工资质）的工作人员杨忠诚签订一份《工程建设施工协议书》，双方约定：“一八二团光明小区A区住宅楼共25幢，合同价金额以中标价为准。经双方协商：甲方为被挂靠单位，乙方为挂靠单位，乙方支付给甲方挂靠费为工程合同总价的1%，即中标价×1%=管理费，工程建设施工期间，其现场施工队伍（管理人员、技术人员、一线员工）均由乙方乘虚而入地组织安排到位，即工程建设施工全过程均由乙方进行经营和管理工作。乙方在施工期间及保修期间承担所有责任（包括经济、民事、刑事），若发生各类质量事故、工期延误、安全伤亡事故等均与被挂靠方无关。乙方发生的债权、债务属于乙方行为，与甲方无关。如甲方对外承担了施工合同责任或事故经济责任，则有权向乙方进行追偿”。2011年7月，第十师一八二团光明小区A区住宅楼工程开工，被告唐涌组织多支施工队进行工程施工，并安排其工作人员蔡强任工程项目部经理。2012年5月，在该工程施工期间，被告唐涌与原告刘国军（没有建设工程施工资质）经口头协商，约定被告唐涌将该工程中部分住宅楼的外墙保温苯板项目交由原告刘国军进行施工。2012年11月，原告刘国军完成了该光明小区A区10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、2F5#、2F6#、2F7#、2F8#、3F4#、3F5#、3F6#、3F14#共计19幢楼的外墙保温苯板项目施工。同时，原告刘国军还完成了该光明小区A区13#、15#、18#、2F6#、3F5#、3F14#共计6幢楼的外墙抹灰项目施工。在原告刘国军施工期间，被告唐涌下属的施工队借用原告刘国军的各种建筑材料价款共计294281.20元。2012年5月3日至2014年8月11日，被告唐涌分多次向原告刘国军支付工程款共计2387959.47元。2013年11月，第十师一八二团光明小区A区住宅楼工程经验收合格竣工。之后，由于该工程还存在质量问题，其他施工队对该工程又进行了返工维修，涉及原告刘国军完成施工的部分花费材料费和人工费共计58279元。2013年12月24日，新疆得一工程造价咨询有限责任公司北屯分公司受第十师一八二团委托，对第十师一八二团廉租房光明小区A区住宅楼工程进行了结算审核，作出得一工审字（2013）bt021号《工程结算审核报告书》，并附建设工程造价咨询审核定案书、建设工程结算审核汇总表、建设工程（审核）结算书，确定该工程审定结算造价为555323470.62元。建设单位和发包方阿勒泰嘉瑞房地产开发有限责任公司及其法定代表人曹玉坤、承包方被告新城建筑公司及项目经理蔡强、造价审核单位新疆得一工程造价咨询有限责任公司北屯分公司及造价工程师均在《建设工程造价咨询审核定案书》中签字盖章。之后，原告刘国军与被告唐涌结算工程款，在此过程中，双方及被告唐涌下属施工队长，对于如何计算工程价款发生争议。原告刘国军提出应在工程量中不扣除门窗洞面积的基础上，按每平方米87元计算工程价款。被告唐涌及其下属施工队长对此不同意，要求在计算工程价款时应扣除门窗洞面积。为此双方一直未能结算工程价款。原告刘国军诉至本院，要求按新疆得一工程造价咨询有限责任公司北屯分公司工程结算审核报告中确定的工程量和价格，结算其应得的工程价款。本案庭审中，原告刘国军与被告唐涌均同意按新疆得一工程造价咨询有限责任公司北屯分公司的工程结算审核报告确定涉案工程价款。在本案中止诉讼期间，原告刘国军与被告唐涌根据新疆得一工程造价咨询有限责任公司北屯分公司的工程结算审核报告，经核算共同制作出一份《182团光明小区A区外墙苯板对账单》，确定原告刘国军完成外墙保温苯板项目的工程量是31486.37平方米，工程价款是3435503元，原告刘国军完成外墙抹灰项目的工程价款是71062元。两项合计工程价款共计3506565元。在该对账单中，被告唐涌一方提出在外墙保温苯板项目工程款中，应扣除2.2－3的利润和7.5－8的管理费，即应扣除362029元，工程价款共计3144536元。原告刘国军不同意扣除此362029元利润和管理费，双方于是在该对账单中注明“所扣除的利润与管理费比例由人民法院裁判”。在2014年10月30日的庭审中，被告唐涌反悔，不同意按《182团光明小区A区外墙苯板对账单》确定原告刘国军的工程价款，要求按每平方米87元和31487平方米的工程量确定工程价款。原告刘国军则要求按《182团光明小区A区外墙苯板对账单》确定工程价款。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，被告新城建筑公司在承包一八二团2011年廉租房光明小区A区住宅楼工程后，又将全部工程交由不具有从事建筑活动主体资格的被告唐涌实际施工，双方所签订的《工程建设施工协议书》，违反上述法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定被告新城建筑公司与被告唐涌签订的《工程建设施工协议书》无效。在工程施工期间，被告唐涌将承包工程中的外墙保温苯板项目又分包给不具有从事建筑活动主体资格的原告刘国军实际施工，双方之间口头达成的分包合同，依法亦应当认定无效。根据查明的事实，本案涉案工程已竣工验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告刘国军请求被告唐涌支付工程价款，依法应予以支持。被告新城建筑公司作为工程总承包人和非法转包人、被挂靠人，对此依法应承担连带责任。本案中，原告刘国军与被告唐涌未签订书面的分包合同，仅有口头约定，在结算时，对于是否应在扣除门窗洞面积的基础上按每平方米87元计算工程价款，双方发生争议，应认定原告刘国军与被告唐涌对涉案工程价款的约定不明，故应参照新疆得一工程造价咨询有限责任公司北屯分公司的《工程结算审核报告书》确定工程价款。庭审中，原告刘国军与被告唐涌均同意按《工程结算审核报告书》确定工程价款，并共同制作出《182团光明小区A区外墙苯板对账单》，确定了工程量和工程价款。之后被告唐涌又提出反悔，要求按每平方米87元计算工程价款，无事实和法律根据，本院不予支持。《182团光明小区A区外墙苯板对账单》中确定的外墙保温苯板项目的工程价款是3435503元，该价款是根据《工程结算审核报告书》的分部分项工程量清单计价表中的数据确定，分部分项工程量清单计价表中注明该数据为“直接费”、“人工费”或“人工费＋机械费”，3435503元工程价款中不包括规费、税金、措施费，是原告刘国军进行施工产生实际成本费用。被告唐涌要求在3435503元工程价款中扣除362029元的利润和管理费，无事实和法律根据，本院不予支持。据此，原告刘国军应得工程价款3506565元（即外墙保温苯板3435503元＋外墙抹灰71062元），加上被告唐涌借用原告刘国军的各种建筑材料价款294281.20元，再减去被告唐涌已支付工程款2387959.47元和原告刘国军应承担的维修费58279元，被告唐涌尚应支付原告刘国军剩余工程价款为1354607.73元。综上所述，原告刘国军的诉讼请求，有证据证实和理由正当部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告唐涌于本判决生效后十日内支付原告刘国军工程款1354607.73元；二、被告北屯新城建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带偿付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23634.70元，原告刘国军负担8508.49元，被告唐涌、北屯新城建筑安装有限责任公司负担15126.21元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。审判长  蓝文瑜审判员  王金江审判员  刘文胜二〇一四年十一月二十四日书记员  何婷婷