广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1759号
上诉人（一审原告）覃树坚。
委托代理人李发翔，广西信和律师事务所律师。
委托代理人韦运成，广西信和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）柳州市顺五科技开发有限公司。
法定代表人王第连，该公司总经理。
委托代理人廖伟权，广西银正律师事务所律师。
上诉人覃树坚因与被上诉人柳州市顺五科技开发有限公司（以下简称顺五科技公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳江县人民法院（2015）江民初字第1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、吴漫捷参加的合议庭，于2016年5月20日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任法庭记录。上诉人覃树坚及其委托代理人李发翔，被上诉人顺五科技公司的委托代理人廖伟权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，顺五科技公司于2004年1月30日经注册依法成立，至今未注销。覃树坚于2014年2月17日入职顺五科技公司公司，从事铲斗班焊工工作，双方没有签订书面劳动合同，2014年3月4日覃树坚申请离职，顺五科技公司于当日同意覃树坚离职。覃树坚向柳江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、确认2011年2月1日到2014年6月25日覃树坚与顺五科技公司存在劳动关系，覃树坚与顺五科技公司解除劳动关系的时间是2014年6月25日；2、裁决顺五科技公司支付覃树坚2013年7月到2014年6月不签订无固定期限劳动合同二倍工资63600元；3、裁决顺五科技公司支付覃树坚解除劳动关系经济补偿金18550元；4、裁决顺五科技公司赔偿覃树坚2011年到2014年未休带薪年休假工资10965.52元；5、裁决顺五科技公司赔偿覃树坚失业保险待遇损失15120元。2015年6月9日，柳江县劳动人事争议仲裁委员会作出的江劳人仲裁字（2014）第84号仲裁裁决书，裁决如下：1、确认覃树坚从2014年2月17日到2014年3月7日期间与顺五科技公司存在劳动关系；2、覃树坚仲裁请求事项，不予以支持。覃树坚不服柳江县劳动人事争议仲裁委员会的裁决，于2015年6月19日诉至该院，请求判决：一、确认2011年2月1日到2014年6月25日覃树坚与顺五科技公司存在劳动合同关系，双方解除劳动关系的时间是2014年6月25日；二、顺五科技公司支付覃树坚2013年7月到2014年6月不签订无固定期限劳动合同二倍工资63600元；三、顺五科技公司支付覃树坚解除劳动关系经济补偿金18550元；四、顺五科技公司赔偿覃树坚2011年到2014年未休带薪年休假工资10965.52元；五、顺五科技公司赔偿覃树坚失业保险待遇损失15120元，以上合计108235.52元。一审法院另查明，庭审中覃树坚陈述于2014年3月4日自行离职；顺五科技公司认可从2014年2月17日起至2014年3月7日止与覃树坚存在劳动关系。
一审法院审理认为，当事人对自己提供的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌管的用人单位应当提供，否则应当承担不利后果”的规定，覃树坚对其主张应当提供证据予以证明。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第一点“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，劳动者要成为用人单位的成员，必须受用人单位各项劳动规章制度约束，受用人单位的管理，根据用人单位的安排提供劳动，用人单位则根据其提供的劳动数量或质量给付报酬。顺五科技公司于2004年1月30日成立之日起具备独立法人用工主体资格。覃树坚诉称从2011年2月1日起到2014年6月25日止期间与顺五科技公司存在劳动关系，除了顺五科技公司提供了在（求）职人员登记表、离职申请书两份证据可以确认双方在部分时间里存在劳动关系，并认可从2014年2月17日到2014年3月7日止期间双方存在劳动关系之外，覃树坚对其主张却无法提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故该院依法确认覃树坚与顺五科技公司存在劳动关系的时间为：从2014年2月17日起到2014年3月7日止。对覃树坚主张自2013年7月到2014年6月不签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。覃树坚与顺五科技公司从2014年2月17日到2014年3月7日期间存在劳动关系，覃树坚没有证据证实从2013年起与顺五科技公司存在劳动关系，劳动关系存续期间也并不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条关于签订无固定期限劳动合同的情形，覃树坚的主张无事实和法律依据，该院不予以支持。
关于覃树坚要求顺五科技公司支付解除劳动关系经济补偿的问题。根据劳动合同法第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。而根据《社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”的规定，覃树坚与顺五科技公司从2014年2月17日到2014年3月7日止期间存在劳动关系，存在劳动关系的时间仅为19天，覃树坚据此认定顺五科技公司不为其缴纳社会保险费没有事实和法律依据，故对其本项诉请该院不予以支持。
关于未休年休假工资报酬问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。覃树坚与顺五科技公司从2014年2月17日起到2014年3月7日止期间存在劳动关系，劳动关系存续期间不满一个月，不符合“连续工作1年以上的，享受带薪年休假”的法律规定，故对于覃树坚的本项诉请该院不予以支持。
关于覃树坚要求赔偿失业保险待遇损失问题。根据《社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的”，以及根据《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”规定，在本案中覃树坚与顺五科技公司从2014年2月17日起到2014年3月7日止期间存在劳动关系，在劳动关系存续期间覃树坚应缴费时间未满一年，不符合申请领取失业保险待遇的条件，故对覃树坚的本项诉请该院不予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、覃树坚从2014年2月17日起到2014年3月7日止与顺五科技公司存在劳动关系；二、驳回覃树坚要求顺五科技公司支付覃树坚从2013年7月到2014年6月不签订无固定期限劳动合同二倍工资63600元的诉讼请求；三、驳回覃树坚要求顺五科技公司支付覃树坚解除劳动关系经济补偿18550元的诉讼请求；四、驳回覃树坚要求顺五科技公司赔偿覃树坚从2011年到2014年未休年休假工资报酬10965.52元的诉讼请求；五、驳回覃树坚要求顺五科技公司赔偿覃树坚失业保险待遇损失15120元的诉讼请求。本案案件受理费10元（覃树坚己预交），由覃树坚负担。
上诉人覃树坚不服一审判决，上诉称：覃树坚提交的派工单及成品入库单，在刘某琴、刘某芳、李某某、韦某某诉顺五科技公司的案件中反复使用，且有生效判决证明上述四人与顺五科技公司存在劳动关系。所以派工单及成品入库单应作为有效证据使用。顺五科技公司提交的在（求）职人员登记表，应理解为覃树坚在职，而不是求职。顺五科技公司是为柳工集团生产油箱等配件的企业，2011年2月5日覃树坚入职做工，有职工花名册126号为证，覃树坚月工资5300元。2014年6月25日，覃树坚向顺五科技公司快递邮寄解除劳动关系通知书，至此双方解除劳动关系。按照《工资支付暂行规定》第二款以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，顺五科技公司应当对覃树坚的月平均工资负举证责任。按照劳动合同法第十四条、第八十二条的规定，顺五科技公司应当支付覃树坚2013年7月到2014年6月未签订无固定期限劳动合同二倍工资63600元（5300元∕月×12个月）。由于顺五科技公司未向覃树坚支付待岗期间工资及未缴纳社会保险，覃树坚要求解除与顺五科技公司的劳动关系，顺五科技公司应当向其支付经济补偿18550元（5300元∕月×3.5个月）。按照《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。覃树坚应获带薪年休假天数：5天×3年=15天，顺五科技公司应支付未休年休假工资报酬10965.52元（243.68元∕日×15天×300%）。由于顺五科技公司未给覃树坚缴纳社会保险，致使覃树坚失业后不能领取失业金，顺五科技公司应向其赔偿失业保险待遇损失：15120元（1200元∕月×70%×9个月×2倍）。综上所述，请求改判：一、确认2011年2月1日到2014年6月25日覃树坚与顺五科技公司存在劳动合同关系，双方解除劳动关系的时间是2014年6月25日；二、顺五科技公司支付覃树坚2013年7月到2014年6月不签订无固定期限劳动合同二倍工资63600元；三、顺五科技公司支付覃树坚解除劳动关系经济补偿18550元；四、顺五科技公司赔偿覃树坚2011年到2014年未休年休假工资报酬10965.52元；五、顺五科技公司赔偿覃树坚失业保险待遇损失15120元。以上合计108235.52元。被上诉人顺五科技公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人覃树坚的上诉请求。
综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
上诉人覃树坚于二审期间提交以下证据：证据一、（2013）江民初字第121号民事判决书、庭审笔录，拟证明该案当事人刘某琴起诉顺五科技公司时提交的庭审证据以及庭审笔录第7页，顺五科技公司提交的证据《职工花名册》及《工资册》；证据二、2012年职工花名册、2012年工资册，拟证明该证据可以否定顺五科技公司关于与覃树坚没有劳动关系的主张；证据三、派工单及成品入库单，拟证明另案当事人刘某琴、刘某芳、李某某、韦某某等人诉顺五科技公司的案件中也有该份证据，该证据已得到法院的确认，认为员工当时所使用的派工单及成品入库单与覃树坚所提交的证据一致。
被上诉人顺五科技公司对上诉人覃树坚提交证据的质证意见：证据一中的民事判决书是否生效，与本案没有关联性，对其他证据均不予质证。
本院对上诉人覃树坚提交证据的分析和认定意见：关于证据一、二，因系顺五科技公司在另案劳动争议案件当中向法院提交的证据，属于自认的材料，其中的证据二中的《2012年职工花名册》上详细的记载有覃树坚的姓名、性别、身份证号码、身份证住址、入职时间等信息，证据一和证据二中的《2012年职工花名册》均可以作为本案认定事实的依据，本院依法予以采信。但证据二中的《2012年工资册》因不是覃树坚在法院复印的材料，该证据无顺五科技公司的公章，且顺五科技公司不予认可，故本院对该证据不予采信。关于证据三，应当与本案在卷证据一并审查予以确定。
被上诉人顺五科技公司于二审期间提交以下证据：证据一、顺五科技公司2013年3月份工资表；证据二、顺五科技公司2014年员工花名册，以上两份证据拟共同证明覃树坚与顺五科技公司不存在劳动关系。
上诉人覃树坚对被上诉人顺五科技公司提交证据的质证意见：证据一只是顺五科技公司部分员工的工资，不全面，据了解顺五科技公司有100多名员工，该证据上只列有44位劳动者；不认可证据二的真实性。
本院对被上诉人顺五科技公司提交证据的分析和认定意见：因证据一、证据二均未提交原件予以核对，且上诉人覃树坚均不予认可，故本院对上述两份证据不予采信。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何认定上诉人覃树坚与被上诉人顺五科技公司劳动关系的存续期间；二、如何认定覃树坚解除劳动关系前十二个月的月平均工资；三、覃树坚诉请顺五科技公司应向其支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资、解除劳动关系经济补偿、未休年休假工资报酬、失业保险待遇损失有无事实和法律依据。
本院认为：一、关于如何认定上诉人覃树坚与被上诉人顺五科技公司劳动关系存续期间的问题
劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，覃树坚与顺五科技公司未签订书面劳动合同，覃树坚主张与顺五科技公司于2011年2月1日至2014年6月25日存在劳动关系，顺五科技公司仅认可双方于2014年2月17日至2014年3月7日存在劳动关系。
关于双方劳动关系建立时间。因劳动者的入职档案由用人单位掌握，顺五科技公司未能提交证据证明双方劳动关系的开始时间，应当承担举证不能的不利后果，且覃树坚于二审期间提交的顺五科技公司在另案当中作为证据提交的《2012年职工花名册》中记载覃树坚的入职时间为2011年2月，早于顺五科技公司主张覃树坚于2014年2月17日入职的时间，故本院采信覃树坚关于2011年2月1日入职的主张。一审法院认定双方劳动关系建立的时间错误，本院依法予以纠正。
关于双方劳动关系的解除时间。覃树坚于一审庭审中陈述其于2014年3月7日自行离职，与其又主张于2014年6月25日向顺五科技公司邮寄解除劳动合同通知书的陈述相矛盾，故本院认定双方劳动关系解除的时间为2014年3月7日。即覃树坚与顺五科技公司于2011年2月1日至2014年3月7日存在劳动关系。
二、关于如何认定上诉人覃树坚解除劳动关系前十二个月的月平均工资的问题
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，覃树坚主张其月平均工资为5300元，顺五科技公司虽对此提出异议，但未能提供充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，即关于劳动报酬数额的认定，本院采信覃树坚的主张。
三、关于上诉人覃树坚诉请被上诉人顺五科技公司应向其支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资、解除劳动关系经济补偿、未休年休假工资报酬、失业保险待遇损失有无事实和法律依据的问题
关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”覃树坚主张依据该条规定的内容，顺五科技公司应当向其支付2013年7月至2014年6月期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资。本院认为，因双方当事人在2011年2月1日即已经建立劳动关系，但顺五科技公司未依法与覃树坚签订书面劳动合同，双方存在事实劳动关系。劳动合同法第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此自2012年2月开始双方即视为已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第八十二条系针对用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同，以及用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同却与劳动者签订固定期限劳动合同这两种情形所作出的规定，只有在这两种情形下，用人单位才需要向劳动者每月支付二倍的工资。而本案中，顺五科技公司与覃树坚在2012年2月起已经处于法律上视为已订立无固定期限劳动合同的状态，不属于《劳动合同法》第八十二条所规定的用人单位需向劳动者每月支付二倍工资的情形，且覃树坚已于2014年3月7日离职，双方劳动关系已解除。故，覃树坚关于要求顺五科技公司支付2013年7月至2014年6月未签订无固定期限劳动合同二倍工资上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿的问题。根据劳动合同法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，覃树坚于2014年3月7日自行离开顺五科技公司。覃树坚向顺五科技公司提出辞职的理由不符合法律规定用人单位应当支付经济补偿的情形，故覃树坚主张顺五科技公司应向其支付解除劳动关系经济补偿的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于未休年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”本案中，覃树坚于2011年2月1日入职顺五科技公司工作，覃树坚应于2012年2月1日开始可以享受带薪年休假，因覃树坚未能举证证明入职顺五科技公司工作前在其他单位有连续工作的事实，故依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的计算方法，至双方劳动关系解除，覃树坚折合共可以享受9天带薪年休假，顺五科技公司未能提交证据证明已安排覃树坚休年休假，因覃树坚已领取了工作期间正常工资，故顺五科技公司还应向覃树坚支付未休年休假工资报酬4386元（5300元∕月÷21.75天×9天×200%）。覃树坚诉请的过高部分本院不予支持。
关于失业保险待遇损失的问题。根据《社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”本案中，覃树坚于2014年3月7日自行离职，不属于非本人意愿中断就业，故覃树坚关于失业保险待遇损失的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人覃树坚的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持，对其他部分依法予以驳回。一审判决适用法律正确，程序合法，但因覃树坚于二审期间提交新证据，导致部分事实需重新认定，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳江县人民法院（2015）江民初字第1534号民事判决第二项、第三项、第五项；
二、变更广西壮族自治区柳江县人民法院（2015）江民初字第1534号民事判决第一项为：上诉人覃树坚从2011年2月1日起至2014年3月7日止与被上诉人柳州市顺五科技开发有限公司存在劳动关系；
三、撤销广西壮族自治区柳江县人民法院（2015）江民初字第1534号民事判决第四项；
四、被上诉人柳州市顺五科技开发有限公司向上诉人覃树坚支付未休年休假工资报酬4386元；
五、驳回上诉人覃树坚的其他上诉请求。
一审案件受理费10元（上诉人覃树坚已预交），由上诉人覃树坚负担5元，被上诉人柳州市顺五科技开发有限公司负担5元。二审案件受理费10元（上诉人覃树坚已预交），由上诉人覃树坚负担5元，被上诉人柳州市顺五科技开发有限公司负担5元。
上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 吴漫捷
二〇一六年七月四日
代书 记员 黄荣亚