云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临中民终字第316号
上诉人（原审原告）伍正平。
委托代理人向勇，云南广运律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）华泰财产保险有限公司大理中心支公司。
负责人陈萍。
委托代理人陶玉琴，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）唐仕文。
上诉人伍正平、上诉人华泰财产保险有限公司大理中心支公司（以下简称华泰保险大理公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服云县人民法院（2014）云民初字第224号民事判决，向本院提起上诉，本院2015年9月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭审理了本案，上诉人伍正平及其委托代理向勇，上诉人华泰保险大理公司的委托代理人陶玉琴，被上诉人唐仕文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：2013年10月1日，伍正平之子伍顺金驾驶的助力车与唐仕文驾驶的云LD83**号普通货车在大小线K42＋800米处发生碰撞，造成两车受损，伍顺金受伤的交通事故。经云县公安局交通警察大队认定，唐仕文负事故次要责任，伍顺金负主要责任。伍顺金受伤后，在云县人民医院住院治疗54天，于2013年11月24日出院，共支付医疗费15644.56元。后因左股骨胫骨折畸形愈合，于2014年4月24日至2014年6月18日再次入院治疗54天。经云县人民医院司法鉴定所鉴定，伍顺金的伤残程度为九级伤残，伍正平支出鉴定费1300元。云LD83**号货车在华泰保险大理公司投保交强险和商业三者险，保险期间分别为：2012年11月20日起至2013年11月20日、2012年11月20日15时起至2013年11月20日15时止，事故发生时在保险有效期内。伍顺金生前系大寨中学新合校区在校学生，属农村户口，2014年7月28日因意外死亡。伍顺金第一次住院期间，唐仕文垫付了1000元生活费及15644.56元医疗费。伍正平提起诉讼，要求二被告赔偿住院伙食补助费10800元、护理费8208元、伤残赔偿金92944元，鉴定费1300元，共计113252元。
原审法院认为，伍正平主张的住院伙食补助费10800元、护理费8208元、鉴定费1300元，符合法律规定，予以支持；残疾赔偿金，因伍顺金属农村户口，应按农村居民赔偿标准计算，在赔偿年限上因伍顺金在本事故发生后因另一意外死亡，应按事故发生时起至伍顺金死亡时的实际天数计算，予以支持1012.84元（1641元×1年×20%÷365天×301）；唐仕文垫付的医疗费15644.56元应作为本次事故所造成的损失，以上共计36965.4元。上述费用因唐仕文驾驶云LD83**号货车在华泰保险大理公司投保了交强险和商业第三者险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，故伍正平的损失应由华泰保险大理公司赔偿，不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿，对唐仕文方应承担的部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同代为赔偿。综上，华泰保险大理公司应当在交强险医疗费用项下赔偿伍正平医疗费、住院生活补助费10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿伍正平伤残赔偿金1012.84元、护理费8208元、鉴定费1300元，合计20520.84元。不足部分16444.56元，按事故责任比例分担，确定伍顺金自行承担60%即9866.74元，唐仕文承担40%即6577.82元。因唐仕文驾驶的车辆在华泰保险大理公司投保了最高赔付额为50000元的商业三者险，故其承担的部分由华泰保险大理公司在第三者责任险内代为赔偿。唐仕文垫付的医药费15644.56元、生活费1000元，由华泰保险大理公司在支付的保险赔偿款内予以赔偿。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告华泰财产保险有限公司大理中心支公司在交强险限额内赔偿原告伍正平20520.84元；二、被告华泰财产保险有限公司大理中心支公司在商业三者险限额内赔偿原告伍正平6577.82元；三、被告华泰财产保险有限公司大理中心支公司返还被告唐仕文垫付款16644.56元。上述一至三项于本判决生效之日起十五日内履行。案件受理费2539元，原告伍正平负担1930元，被告华泰财产保险有限公司大理中心支公司负担609元。
一审宣判后，伍正平、华泰保险大理公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人伍正平上诉称，一审判决对实际产生的医疗费34260.58元及营养费4500元（90天）未进行处理；残疾赔偿金应以固定年限20年为标准计算，不应以实际生存年限确定赔偿。请求二审撤销原判，判令被上诉人赔偿实际发生的医疗费及20年的伤残赔偿金。
上诉人华泰保险大理公司针对伍正平的上诉请求和理由辩称，医疗费一审以医院正规单据认定15644.56元正确，营养费伍正平一审未提出主张，二审不应审理。对于伤残赔偿不应认定。
上诉人华泰保险大理公司上诉，请求二审撤销原判，依法改判。主要理由为：1、原告提交的伤残鉴定报告不合法，伍顺金没有参与鉴定，鉴定程序不合法，鉴定报告内容不真实，不应采信其证明效力，不应认定原告的残疾赔偿金，鉴定费也不应认定为合理损失，应由原告自行承担。2残疾赔偿金具有人身专属性，只能由受害人主张，不能让与和继承，伍顺金死后，原告无权主张残疾赔偿金。3、诉讼费不属于保险合同约定的赔偿责任范围，不应由保险公司承担，应由侵权人按责任比例承担。
上诉人伍正平针对华泰保险大理公司的上诉请求和理由辩称，鉴定时虽然伍顺金已死亡，但其生前有相关病历作为鉴定依据，鉴定结论客观公正，可作为定案依据；伍正平作为伍顺金的父亲有起诉的权利，一审认定鉴定费、诉讼费的承担正确。
被上诉人唐仕文以同意原判作了答辩。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：1、伍正平主张的医疗费、营养费应否支持；2、伍正平是否有权主张残疾赔偿金，如有权主张，残疾赔偿金应如何计算；3、华泰保险大理公司应否承担诉讼费用。
针对争议焦点，伍正平在二审中提交了云县人民医院出具的伍顺金第二次住院医疗费为34260.58元的证明。
华泰保险大理公司质证认为，该证明不具备证据的形式，一审时伍正平也未主张过医疗费，对该证据不应采信。
唐仕文同意华泰保险大理公司的质证意见。
对于该证据本院将结合争议焦点予以评判。
针对争议焦点，本院评判如下：
一、关于伍正平主张的医疗费、营养费应否支持的问题。
本院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法解释﹥》第三百二十八条规定，在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，伍正平主张的医疗费及营养费系二审时增加的诉讼请求，本院调解未果，对伍正平的该项主张，本院不予审理，伍正平可另行提起诉讼。
二、关于伍正平是否有权主张残疾赔偿金，如有权主张，残疾赔偿金应如何计算的问题。
本院认为，伍顺金因交通事故受伤，后因其他原因死亡，伍正平在伍顺金死后，委托云县人民医院司法鉴定所进行伤残等级鉴定，云县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书，在鉴定程序上虽然存在瑕疵，但其以伍顺金的病案资料、诊断证明书、DR片、CT片等作为鉴定依据，评定伍顺金为九级伤残，该结论客观真实，本院予以采信。伍顺金受伤致残，其因得的残疾赔偿金属因侵犯人身权而产生的债权，性质为财产损失的赔偿，受害人未表示要求赔偿，也未表示不要求赔偿而死亡，应视为要求赔偿，因而继承人可以继承其赔偿请求权，故伍正平作为伍顺金的继承人有权主张残疾赔偿金。残疾赔偿金是对残疾者丧失或部分丧失劳动能力导致收入减少而给予的经济补偿，是对受害人预期损失的赔偿，伍顺金为未成人，在未评定伤残前死亡，一审法院以其生存期为标准，确认残疾赔偿金自伍顺金受伤之日计算至死亡日，并无不当，本院予以维持。
三、关于华泰保险大理公司应否承担诉讼费用的问题。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”尽管交强险和商业险合同均约定保险公司不承担诉讼费，但合同约定不能对抗法律规定，而且，之所以会产生诉讼费用，原因之一在于保险公司没有积极履行自己的责任，保险公司对诉讼的产生，诉讼费用的发生是有过错的，故华泰保险大理公司应承担诉讼费用。
综上所述，本院认为，原审判决审判程序合法，认定的基本法律事实有相应的证据证实，本院予以确认，原审判决华泰保险大理公司在交强险和商业三者险范围内对伍正平进行赔偿正确，本院予以维持。原判决对唐仕文垫付的医疗费已计算在本次事故所造成的损失以内，并且确认由华泰保险大理公司及伍顺金承担，华泰保险大理公司应承担的数额作出了第一、二项判决，第三项判决华泰保险大理公司返还唐仕文垫付的款项错误，本院予以改判。伍正平、华泰保险大理公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持云县人民法院（2015）云民初字第224号民事判决第一、二项；
二、撤销云县人民法院（2015）云民初字第224号民事判决第三项。
三、伍正平返还唐仕文垫付款16644.56元。
二审案件受理费2539元，由伍正平负担1269.5元，由华泰财产保险有限公司大理中心支公司负担1269.5元。
一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有履行义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不主动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 李鸿武
审判员 李红忠
审判员 李 佳
二〇一五年十月十六日
书记员 许子文