江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2541号
上诉人（原审原告）：蔡显芳，女，1961年1月15日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：张亚泉，江苏奔月律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：南通恒一钢结构工程有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：杨建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：葛卫华，江苏紫琅律师事务所律师。
上诉人蔡显芳因与被上诉人南通恒一钢结构工程有限公司（以下简称恒一公司）劳动争议一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡显芳上诉请求：撤销原判，依法改判支持其诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、原审认定其与恒一公司系劳务关系错误。2、原审认定其在商业保险得到的赔偿为恒一公司的赔偿明显错误。3、原审适用法律错误。
恒一公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
蔡显芳向一审法院起诉请求：1、其与恒一公司解除劳动合同；2、恒一公司给付其工伤损失：一次性伤残就业补助35000元、一次性医疗补助金80000元、一次性伤残补助金36000元、停工留薪工资43200元、营养费1340元、伙食费2680元、护理费13400元、交通费住宿费2000元，医疗费恒一公司已支付，以上合计213620元。
一审法院认定事实：2014年6月20日，蔡显芳在恒一公司上班过程中，不慎被行车上掉落的H钢砸伤，致其受伤。受伤后，蔡显芳于当日至如皋磨头中兴医院住院治疗，于2014年11月1日出院。2014年12月2日，如皋市人力资源和社会保障局作出皋人社工认字[2014]1256号认定工伤决定书，认定蔡显芳受到的事故伤害为工伤。2015年2月6日，南通市劳动能力鉴定委员会对蔡显芳的伤残作出八级伤残的鉴定结论。
2015年5月16日，蔡显芳与恒一公司签订协议书一份，载明：蔡显芳为油漆工，短期在工地打工，由于用工的临时性以及蔡显芳已超过用工年龄无法缴纳社会保险。为降低用工者的用工风险，以及劳动者如发生事故后能得到相应的保障。由公司为蔡显芳交纳工伤替代保险，2014年6月20日，蔡显芳在工作过程中受伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤8级，就工伤待遇赔偿问题各方达成如下协议：1、自鉴定之日起双方解除用工关系。双方的工资等已全部结清。2、蔡显芳受伤后医疗费用已由用人单位全额支付，蔡显芳八级工伤待遇（含一次性伤残赔偿金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金）赔偿由保险公司的工伤替代险先行赔付，如保险公司赔偿的数额低于壹拾肆万元的，由用人单位补足至壹拾肆万元；如保险公司赔偿的全额超过壹拾肆万元的，其中壹拾肆万元作为蔡显芳获得的工伤待遇，超过壹拾肆万元的部分归用人单位作为前期支付的医疗费用等。3、按照上述第二条赔偿后，用人单位不再向蔡显芳支付其他任何费用，双方不再有其他任何纠葛。4、自签订本协议之日起，蔡显芳将其个人名下的银行卡（空卡）交付给单位用于办理保险理赔事宜，保险公司赔付理赔款后，双方按本协议第二条进行结算。5、……。单位落款处由恒一公司负责人刘建明签名；劳动者落款处由梅庆安、蔡显芳签名。该协议落款处下方还注明“（签字日未付款）”、“2015年7月20日之前付清，逾期未付加付壹万元违约金”等。2016年1月5日，蔡显芳出具收条一份，载明：“今收到恒一工伤补助一切费用共计壹拾伍万伍仟元整。”
另查明，2014年3月至7月，蔡显芳在恒一公司领取的工资为8424元；2014年8月至2015年1月，蔡显芳在恒一公司领取的工资为2220元，该份工资表上注明“蔡显芳2014年12月到2015年元月吴窑恒一工地工资全部结清梅庆安”；2015年蔡显芳在恒一公司领取的工资为14850元。
2016年2月23日，蔡显芳向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年2月26日，该委作出皋劳人仲不字[2016]第24号不予受理通知书，决定不予受理，理由为“自你到达退休年龄之日起即不具备履行劳动关系的主体条件，现你提起的请求不属劳动争议仲裁处理事项”。2016年2月29日，蔡显芳诉至法院，要求判如所请。原审审理中，蔡显芳陈述其自2011年9月份到恒一公司上班；工资是以现金发放，一天120元，一般情况下一个月三四千元；受伤后于2014年农历10月26日返回恒一公司工作的，2015年是有的做就做；其住院时没有派人护理，单位做油漆工的只有其和其丈夫两人，其丈夫上午护理其，下午去厂里上班，没有工资发，其丈夫也是做一天算一天。恒一公司陈述蔡显芳自2013年下半年至其公司上班；蔡显芳事实上在其公司是打短工，有活就做，没有蔡显芳所述的那么高的工资，蔡显芳是按每出勤一天60元计发工资；蔡显芳受伤后休息了两三个月就返回公司上班了；蔡显芳住院期间公司派蔡显芳丈夫梅庆安护理的，公司发放了梅庆安的工资，梅庆安的工资是按天计发；蔡显芳在其公司工作至2015年年底。
一审法院认为，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、××、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险，职工不缴纳工伤保险费。工伤保险属于社会保险的一个种类，参加社会保险包括参加工伤保险是社会保险法律法规赋予职工的权利，为职工参加工伤保险也是用人单位的法定义务。用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作期间、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，蔡显芳所受伤害已经如皋市人力资源和社会保障局认定为工伤，亦就伤害程度鉴定为工伤八级伤残。但根据蔡显芳陈述其于2011年9月份至恒一公司上班，即表明蔡显芳至恒一公司上班时已超过法定的退休年龄，此时蔡显芳已不具备建立劳动关系的主体资格，其与恒一公司之间不能建立劳动关系，双方之间应为劳务关系。故蔡显芳主张判令蔡显芳与恒一公司解除劳动合同，没有依据，法院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》规定的“职工应当参加工伤保险”中“职工”的应有之意应为建立劳动关系情形下的劳动者，也就是说，虽然法律规定用人单位负有为职工参加工伤保险的法定义务，但该法定义务应限定在与用人单位建立劳动关系的相对人范围内。故而，本案蔡显芳与恒一公司之间在不能建立劳动关系的情况下，当然的恒一公司不应负有为蔡显芳参加工伤保险的义务。而且依照现行政策，具有用工主体资格的企业也无法为超过退休年龄的务工人员向相关职能部门缴纳社会保险法意义上的工伤保险。但蔡显芳受伤属实，且经认定为工伤，故恒一公司应当承担赔偿责任。本案中，蔡显芳主张的工伤损失包含一次性伤残就业补助金35000元、一次性医疗补助金8万元和营养费1340元在内共为213620元，因蔡显芳已超过退休年龄，其主张的一次性伤残就业补助金35000元和一次性医疗补助金8万元没有法律依据，营养费1340元的主张亦没有法律依据，也就是说，即使蔡显芳的其他主张均予以支持的话，蔡显芳的工伤待遇损失也不会超过97280元。从蔡显芳与恒一公司2015年5月16日签订的关于蔡显芳所受伤害损失赔偿的协议书和蔡显芳于2016年1月5日出具给恒一公司的收条来看，恒一公司为蔡显芳在其公司工作期间缴纳非工伤保险的其他保险，且除恒一公司为蔡显芳支付医疗费外，蔡显芳已获得工伤补助155000元。该其他保险对蔡显芳的损失赔偿远远超过蔡显芳的工伤待遇损失。虽然劳动者因受到工伤依人身损害或者其他商业保险合同获得赔偿的，还可以享受工伤保险赔偿，二者不能互相替代，但本案中蔡显芳并非劳动法意义上的劳动者，恒一公司在不负有为蔡显芳参加工伤保险义务也无法交纳社会保险法意义上的工伤保险的情况下，为保障蔡显芳在发生伤害事故后能及时获得赔偿而购买非工伤保险的其他保险，且蔡显芳获得超过其工伤待遇损失的赔偿，本案蔡显芳所受伤害又并非第三人侵权所致，故从人身损害赔偿损失弥补原则来说，不应再由恒一公司承担责任。基于当前政策以及企业用工现状，企业在没有法定义务参加工伤保险且无法交纳社会保险法意义上的工伤保险的情况下，通过为超过退休年龄的务工人员缴纳人身意外保险或者其他商业保险的方式，既降低企业用工风险，又能为务工者提供一定的保障，是一种的双赢的方式，有利于社会导向，应当予以鼓励。故对蔡显芳的诉讼请求，法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第二条、第三十三条之规定，判决：驳回蔡显芳的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由蔡显芳负担。
二审中，当事人未提交新的证据。原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于蔡显芳要求恒一公司支付相关工伤待遇的问题，蔡显芳在其工伤已被评定且伤残作出鉴定结论的情况下，与恒一公司就其工伤赔偿事宜达成的协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，应为合法有效。同时，根据蔡显芳出具给恒一公司的收条，双方亦已实际履行上述协议，蔡显芳除恒一公司已支付的医疗费外，实际获得工伤补助155000元，远超过其应得的工伤待遇。蔡显芳现主张恒一公司赔偿其工伤待遇，明显有违诚信原则。蔡显芳虽称原审认定双方为劳务关系错误，但根据蔡显芳在原审中关于“其2011年9月份到恒一公司上班”的陈述，其到恒一公司上班时已超过法定退休年龄，原审因此认定双方系劳务关系，并无不当；其虽称原审认定其在商业保险得到的赔偿为恒一公司的赔偿明显错误，但此系其与恒一公司之间关于工伤赔偿事宜达成的协议，如前所述，应为合法有效。原审因此驳回蔡显芳的诉讼请求，并无不当。
综上所述，蔡显芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 张晓光
二〇一七年五月五日
书 记 员 李 彤