浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0382刑初1244号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人何流，男，1993年10月20日出生于辽宁省海城市，汉族，初中文化，无业，住辽宁省海城市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月28日被刑事拘留，2017年1月25日被取保候审，于2017年3月1日被继续取保候审，2017年8月30日被本院取保候审。
被告人林金娜，女，1984年2月15日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，无业，住浙江省乐清市。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪于2015年12月7日被关押，次日被取保候审，2016年11月29日解除取保候审，2017年2月7日被关押，次日被监视居住，2017年3月1日被继续监视居住，2017年8月30日被本院取保候审。
指定辩护人张旭蕊，浙江汉桥律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2017）1159号起诉书指控被告人何流、林金娜犯盗窃罪，于2017年8月30日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，后因案情复杂，转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员彭某出庭支持公诉。被告人何流、被告人林金娜及其指定辩护人张旭蕊到庭参加诉讼。现已审理终结。
乐清市人民检察院指控，2015年11月26日至11月28日期间，被告人林金娜在乐清市杰拉网吧119机上网。被告人何流通过QQ向林金娜使用的电脑发送远程控制。在林金娜接收后，何流利用QQ向该电脑发送VPN软件，并架设VPN服务器。后何流将网吧“英雄联盟”特权服务分享给他人使用。期间，何流、林金娜共消耗“英雄联盟”特权点数达1856941点。经乐清市价格认证中心鉴定，被消耗的网吧特权点数价值人民币7737元。
对于以上指控事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、现场勘查检查工作记录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人何流、林金娜以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。建议判处被告人何流五个月以上六个月以下拘役适用缓刑并处罚金；判处被告人林金娜四个月以上五个月以下拘役适用缓刑并处罚金。
二被告人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人林金娜的辩护人提出林金娜的行为不构成盗窃罪；因被害网吧与腾讯公司之间没有交易、结算凭证，乐清市价格认证中心出具的价格鉴定结论书中的鉴定方式和依据有误，故无法确定涉案的网吧特权的价值等辩护意见。
经审理查明，被告人何流、林金娜经事先预谋，于2015年11月26日至11月28日期间，由林金娜在乐清市杰拉网吧119机上网，何流通过QQ向林金娜使用的电脑发送远程控制。在林金娜接收后，何流利用QQ向该电脑发送VPN软件，并架设VPN服务器，将网吧“英雄联盟”网吧特权分享给他人使用。期间，何流、林金娜共消耗“英雄联盟”网吧特权点数达1856941点。经乐清市价格认证中心鉴定，被消耗的网吧特权点数价值人民币7737元。案发后，林金娜向被害网吧代表金某琛赔偿了人民币8000元，金某琛对何流、林金娜的行为表示谅解。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害单位代表金某琛的证言，证实其系乐清市杰拉网咖的法定代表人。由于该网吧英雄联盟的特权损失了200多万的点卡，价值大约8000多元，故工作人员对最近的上网人员进行了梳理，发现一女子嫌疑很大。2015年12月7日晚，该女子又来上网，其打电话报警，该女子被现场抓获。后林金娜主动赔偿了经济损失，其对林金娜予以谅解。
2.证人周某的证言，证实其系乐清市杰拉网咖的店长。2015年8月份，该网咖与腾讯公司签署了协议，购买了“英雄联盟”游戏的网吧特权服务，在该网咖上网的顾客都可以免费使用。网咖按一台机子一小时360特权点计1.5元和腾讯公司结算。2015年11月28日晚，其经查询发现网咖11月26日-28日的特权点消费高达200多万点，就暂停了该项服务。通过后台查询，发现是会员号叫“林金娜”的人消耗的。前台服务员胡某反映说该女子经常打电话问有无恢复网吧特权，并主动加入网咖微信群。其怀疑该女子盗取了特权点。2015年12月7日下午，网咖恢复了特权服务并在群里发了通知。当晚10时许，该女子来上网。其通过网络监控发现她和一个人远程操作下载了一个软件，她挂着软件但在看电影聊天。当晚12时许，警察过来将她抓获。平常网咖正常营业期间每天消耗的特权点在10万上下，数据特别异常的是11月26日使用499320点，11月27日使用787855点，11月28日使用786164点。若玩家没有特权服务，想享受同等服务，需要充值腾讯Q币购买。
3．证人胡某的证言，证实其系乐清市杰拉网咖网管。2015年11月23日凌晨，林金娜到杰拉网咖上网并办理了会员卡。11月26日她在119号机子连续上了三天网，但实际使用才半个小时，其余时间均挂机。正常情况下，其网咖一台机子每小时消费英雄联盟特权点最多360点，但该机子这三天消费了200多万点。12月3日，林金娜打了十几个电话到网咖问特权服务开通没有。12月16日，她又电话到网吧问特权开通没有，并加入网吧微信群。当天特权开通后，林金娜于22时30分许到网吧125号机子上网。其通过监控发现，她在电脑上安装了一个程序，然后挂机看电影，后民警过来把她带走了。
4.上机记录，证实2015年11月26日11时许至同月28日0时许，案发网吧119号机子由被告人林金娜登记上网。
5.现场勘验检查笔录、聊天记录，证实案发当晚被查获时，案发网吧125号电脑屏幕上运行着“softEtherVPNServer管理器”程序；以及被告人林金娜（QQ号30×××74）与被告人何流（QQ号31×××39）的QQ聊天记录。
6.网吧后台特权点消耗数据表、情况说明，证实2015年11月26、27、28日，案发网吧共消耗2072339特权点数，明显高于11月其他时间段。其中，119号电脑三天共消耗1856941特权点数。
7.英雄联盟网吧特权配置流程指引、情况说明，证实“英雄联盟”是腾讯公司推出的一款网络游戏，网吧特权直接在网络平台上登记注册并充值就可以开通服务，无需和腾讯公司签订纸质协议。杰拉网吧的该项服务是由腾讯公司下包公司——浙江省公众信息产业有限公司无限运营分公司推广的。该公司出具材料证明游戏特权点数的实际价值，供鉴定机构参考。
8.刑事谅解书，证实案发后林金娜赔偿了金某琛8000元；何流、林金娜的行为已经取得了金某琛的谅解。
9.抓获经过，证实2015年12月7日22时许，在案发网吧125号电脑前抓获被告人林金娜。2016年12月28日19时许，抓获了被告人何流。
10.前科情况核实证明、户籍证明，证实被告人林金娜、何流犯罪时均已满十八周岁，且无前科劣迹。
11.乐清市价格认证中心价格鉴定结论书，证实杰拉网吧被盗“英雄联盟”网吧特权服务点数1856941点，鉴定价格为7737元。
12．被告人林金娜的供述与辩解、辨认笔录，其男友何流曾对其说过他破解了一款“飞云”外挂，可以获得“英雄联盟”网络游戏特权效果，他想用这个软件到有特权效果的网吧偷取游戏特权。2015年11月23日凌晨3时许，其到乐成（街道）有游戏特权效果的杰拉网咖上网，通过QQ联系何流，何流通过远程确认网咖有特权效果后，架设了一个VPN软件。何流说该软件功能是将其上网的机子与何流的机子共享，让他偷取游戏特权，叫其不要关机。其直到23日中午才下机回家。11月26日，其到杰拉网咖119号机子上网，何流也用同样方法架设了VPN软件，其一直开机，直到11月28日下线。后杰拉网咖没有了游戏特权效果，其多次打电话给网吧问何时开游戏特权。12月7日中午，其通过网吧微信群知道杰拉网咖有特权效果后，于当晚10时许到该网咖125号机子上网，何流再次通过上述方法架设了VPN软件，其上网看电影聊天。当晚11时许，警察过来抓获了其。其知道何流架设VPN软件会给网吧带来损失，但具体损失额不清楚。如果网吧没有特权效果，使用游戏皮肤时要充钱用Q币购买，使用英雄时可用游戏币购买，也可用Q币购买。其已经赔偿了网吧的损失。经照片辨认，其辨认出被告人何流。
13.被告人何流的供述与辩解，其和林金娜系男女朋友关系。2015年年底，其和林金娜玩英雄联盟网络游戏，该游戏的英雄和皮肤是要购买的。因其搞电脑技术的，一次和林金娜玩英雄联盟时，林金娜说自己上网的网吧有英雄联盟特权，其就通过远程控制林金娜电脑安装了VPN软件，自己在家用特权玩英雄联盟游戏，并把这个通道分享到技术交流群中给大家免费享用。第二次，林金娜又去这个网吧，其通过上述方式再次安装了VPN软件，并让她一直挂机，这样可以一直享用英雄联盟特权，这次挂机了三天。后林金娜说网吧没有特权了。过了一段时间，林金娜说网吧又有特权了，其又通过上述方式安装了VPN软件自己用。到了凌晨的时候，其突然发现特权没了，林金娜也不在线了。到了第二天晚上，林金娜说自己被公安机关抓了。其知道网吧的英雄联盟特权是有价值的，但不知道自己的行为会给网吧带来多少损失。
本院认为，被告人何流、林金娜违反国家规定，侵入网吧的计算机信息系统，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪。本案所涉的“英雄联盟”网吧特权属于网络虚拟财产，其法律属性是计算机信息系统数据，将网吧特权解释为盗窃罪的犯罪对象“公私财物”缺乏法律依据，故公诉机关指控的事实清楚，证据充分，但罪名不当，予以纠正。被告人林金娜的辩护人提出林金娜的行为不构成盗窃罪的辩护意见，本院予以采纳。辩护人在庭审中提出关于网吧特权的价值问题。经查，公诉机关提供的浙江省公众信息产业有限公司无线运营分公司出具的英雄联盟网吧特权配置流程指引、被害单位法定代表人金琛琛的陈述、被害单位的店长周某的证言、乐清市公安局翁垟派出所出具的情况说明等证据，能够证实涉案的“英雄联盟”网吧特权价格为240点/小时/元，且该网吧特权在网络上有公开交易。现乐清市价格鉴定中心根据网络上的公开、合法的交易情况，采用市场法对“英雄联盟”网吧特权进行价格鉴定，鉴定程序合法，结果客观真实，可以作为证据采信。故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人何流、林金娜均系初犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，且本案民事部分已调解并取得了谅解，对二被告人均予以从轻处罚。公诉机关提出的量刑意见，本院不予采纳。现依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人何流犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处罚金人民币2000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
二、被告人林金娜犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处罚金人民币2000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈秋晨
人民陪审员 吴舟腾
人民陪审员 高 雷
二〇一七年十二月十二日
此件与原本核对无异
代书 记员 陈雄思