江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2253号
上诉人（原审被告）上海天彬投资咨询有限公司，住所地上海市宝山区金石路1688号四层c-775号。
法定代表人袁金海，该公司董事长。
委任代理人高枫，江苏高枫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴福仙。
委托代理人张建新，江苏衡立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海天禹投资有限公司，住所地上海市宝山区金石路1688号c-776号。
法定代表人袁君祥，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）张敬文。
被上诉人（原审被告）杨建伟。
被上诉人（原审被告）谈义良。
被上诉人（原审被告）宜兴市南吉物资有限公司，住所地江苏省宜兴市湖父镇银湖路。
法定代表人杨达元，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）袁金海。
被上诉人（原审第三人）袁龙海。
被上诉人（原审第三人）程燕萍。
被上诉人（原审第三人）江苏天之润投资有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇幸福路188号。
法定代表人袁龙海，该公司董事长。
委任代理人高枫（受上海天禹投资有限公司、张敬文、杨建伟、谈义良、宜兴市南吉物资有限公司、袁金海、袁龙海、程燕萍、江苏天之润投资有限公司的共同委托），江苏高枫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨锡强。
委托代理人卢晓峰，江苏宜欣律师事务所。
被上诉人（原审被告）夏泽民。
被上诉人（原审被告）王青。
被上诉人（原审被告）苏州�威投资发展有限公司，住所地江苏省吴江市经济技术开发区江陵东路58号。
上诉人上海天彬投资咨询有限公司（以下简称天彬公司）因与被上诉人吴福仙、上海天禹投资有限公司（以下简称天禹公司）、张敬文、杨建伟、谈义良、宜兴市南吉物资有限公司（以下简称南吉公司）、袁金海、袁龙海、程燕萍、江苏天之润投资有限公司（以下简称天之润公司）、杨锡强、夏泽民、王青、苏州天威投资发展有限公司（以下简称天威公司）债权人代位权纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜民初字第1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吴福仙原审诉称：袁龙海先后多次向其借款，尚有四笔借款累计2586万元未及时归还，四笔借款均由天之润公司提供连带责任担保。2011年12月19�，天之润公司将其在天彬公司99.8%的股份计4990万元分别转让给了天禹公司、张敬文等9人（单位），但受让天之润公司股份的股东均未支付股份转让款，而是直接将股份转让款打入了天彬公司，用于收购安徽省能源集团有限公司（以下简称安徽能源公司）持有的安徽淮化公司股份有限公司（以下简称淮化公司）股份。后淮化公司股份未能如期发行上市，天彬公司未按约行使撤回投资权。因为天之润公司应当对主债务人袁龙海等所负债务承担连带担保责任，而天之润公司将股份受让款提供给天彬公司用于投资，到期后亦不以诉讼方式或者仲裁方式向他们主张其享有的到期债权，致使吴福仙的到期债权不能实现，故吴福仙可以自己的名义代位行使天之润公司的债权，向天彬公司等直接主张权利。天之润公司、天禹公司和天彬公司均为关联公司，在收购淮化公司股份期间，法定代表人均为袁金海，以致无法分清袁金海究竟代表哪个公司，从而使得三个公司的意思表达均取决于袁金海一人，致使其将三个公司的财产当成自己的财产随意支配处分，三个公司已构成混同，应当互负连带责任。袁金海作为天禹公司和天之润公司控股股东，已构成滥用有限公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益的行为，应当对公司债务承担连带责任。
综上，请求判令天禹公司、张敬文、杨建伟、夏泽民、谈义良、南吉公司、天彬公司、袁金海、杨锡强、天威公司、王青连带给付借款2586万元及其约定利息和逾期利息（其中：2000万元借款的利息从2012年12月3日起算；250万元借款的利息从2013年4月18日起算，236万元借款的利息从2013年5月12日起算；100万元借款的利息从2013年12月2日起算，均以各借款本金为计算基数，按银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的给付之日止）。
天禹公司、张敬文、杨建伟、夏泽民、谈义良、南吉公司、天彬公司、袁金海、王青、袁龙海、程燕萍、天之润公司原审辩称：1、吴福仙主张的借款金额不实，吴福仙与袁龙海之间往来款项很多，并且当时吴福仙并未按部分借据载明的金额提供借款。而袁龙海提供的部分银行流水账可以看出，部分借款本息已经还清；2、吴福仙提供的借据中有涂改，2013年4月18日续借的250万元，该借据上并非袁龙海本人签名，付款票据也非原件，要求对是否涂改、是否袁龙海本人签名以及付款票据是否原件进行鉴定；3、袁龙海均是私自以天之润公司名义加盖印章提供担保的，天之润公司不应承担担保责任；4、受让天之润公司股份的各股东已将股份转让款按天之润公司的指示支付给天彬公司，即已履行了付款义务；5、天之润公司于2010年1月5日向宜兴市旭日金属材料经营部借款4990万元，次日即由天彬公司代天之润公司归还了4990万元。因天之润公司结欠天彬公司债务，受让股东将股份转让款直接打给天彬公司，相当于帮天之润公司还款；6、天禹公司、天彬公司和天之润公司设立的时间、注册地点、股东结构和经营范围等均不相同，因此彼此根本谈不上混同。
杨锡强、天威公司未作答辩。
原审法院经审理查明：袁龙海曾先后多次向吴福仙等借款，尚有四笔借款未及时归还，具体为：1、2012年12月3日与程燕萍（系袁龙海妻子）共同续借的2000万元，未约定还款期限，约定年利率20%，利息按季支付；2、2013年4月18日续借的250万元（以吕娜名义出借），约定借期一年，年利率25%，利息按季支付。审理中，吴福仙还提供了该款往年借条复印件1张，其出借时间为2012年4月18日，借期1年，即自2012年4月18日至2013年4月18日，约定年利率为25%，到期还本付息；3、2013年5月12日续借的236万元（以高国志名义出借），未约定还款期限，约定年利率18%，利息按季支付；4、100万元续借款，未约定还款期限，约定年利率为25%，其续借日期署为“2013年12月2日”，落款时间署为“（到期日）2014年12月2日”。但“2013年12月2日”中的“2013”之“3”，明显由“2”再添加一笔而形成，“2014”之“4”字明显压在“3”字上。以上借款本金累计2586万元，均由天之润公司（于2012年12月26日在工商变更名称登记前为：江苏天之润投资担保有限公司）提供连带责任担保。在2014年1月24日宜兴市公安局的询问笔录中，袁龙海明确承认：目前共结欠吴福仙四笔借款2586万元及其约定的利息，即：2000万元，年利率20%；250万元、年利率25%；236万元，年利率18%；100万元，年利率25%；除对于2000万元的借款自2013年9月不再支付利息外，对其余三笔借款则自2013年6月起就无力再支付利息。2014年6月17日，吕娜、高国志将上述债权全部转让给了吴福仙，并通知了袁龙海、程燕萍和天之润公司。袁龙海于2013年共计给付吴福仙700.75万元，其中1月9日给付400万元、3月12日给付102万元、4月23日给付62.5万元、6月9日给付106.25万元、9月10日给付30万元。
2011年7月7日，安徽省人民政府国有资产监督管理委员会批复同意安徽能源公司将其所持淮化公司16.65%的股份转让。2011年11月10日，天彬公司召开股东会，其股东即天之润公司和天禹公司一致同意将以1.8898亿元收购淮化公司16.65%的股份。次日，天之润公司与天禹公司、张敬文、杨建伟、夏泽民、杨锡强、天威投公司、王青、谈义良、南吉公司（以下简称天之润公司与9个�同投资人）就共同通过天彬公司收购淮化公司16.65%的股份事宜达成《共同投资协议》，协议第一条“天彬公司情况”中明确，天彬公司系由天之润公司和天禹公司共同投资设立的有限责任公司，注册资金5000万元，实收资本5000万元，现有净资产5000万元，无任何对外担保，未签署任何贷款协议；协议第三条“收购淮化公司股份事宜”中明确，天彬公司拟于2011年11月11日提交受让股份申请，11月14日缴纳5000万元保证金，之后10个工作日内与安徽能源公司签署16.65%的股份转让协议；协议第四条“共同投资天彬公司”中约定，天之润公司同意将天彬公司99.8%的股权转让给其他各方，同时各股东在天彬公司缴纳淮化保证金之日起7个工作日内，按照股权转让后的股权比例，以1：2.8向天彬公司提供借款1.4亿元。完成股份转让及借款后，确定各方的总投资额累计为1.9亿元�其中：天禹公司总投资金额为6579万元，即股权额1731.315万元（占天彬公司34.6263%股份）和提供给天彬公司借款4847.685万元；协议第六条“项目的收益分配”条款中明确，各方同意自淮化公司股份获得的分红款，按照天彬公司各股东的实际投资比例分配利润；协议第三条“收购淮化公司股份事宜”中还明确：“若淮化公司股份未能于2013年12月31日前发行上市的，天彬公司有权要求皖北煤电集团有限责任公司按该协议规定的条款受让天彬公司持有的淮化公司的全部股份”。协议中涉及的皖北煤电集团有限责任公司，为介绍天彬公司投资的第三人。之后，自2011年11月11日起至2011年12月13日止，9个共同投资人按《共同投资协议》确定的各自投资额，先后打入天彬公司账户计1.8962亿元（天禹公司比约定少打38万元）。2011年11月14日，天彬公司向安徽省产权交易中心有限责任公司汇入0.5亿元股份转让保证金。同年12月2日，天彬公司与安徽能源公司订立了《产权交易合同》，约定淮化公司股份16.65%的股权转让款为1.8898亿元。同月9日、12日、13日，天彬公司又先后三次向安徽省产权交易中心有限责任公司汇入计1.3958亿元股份转让款。同月22日，安徽能源公司召开临时股东会，同意淮化公司股份转让给天彬公司，嗣后办理了工商变更登记。但自始至今，淮化公司未获准上市。
2011年12月19日，天之润公司与9个共同投资人签订《股权转让协议》，约定由天之润公司将其持有的天彬公司99.8%的股份计4990万元分别转让给9个共同投资人（其中天禹公司受让后即占公司34.6263%股份，成为天彬公司控股股东），于本协议签订之日起2日内付清全部股权转让款。协议签订即日，天彬公司办理了工商变更股东登记。审理中，天之润公司、天禹公司、杨建伟和天彬公司等提供情况说明，表示天彬公司当时按天之润公司指令“代收江苏天之润投资担保有限公司股权转让款及借到股东14000万元借款”。质证时，吴福仙对此无异议。
天之润公司成立于2006年6月15日，注册资本9999万元，2011年11月21日，股东变更为袁金海占50%股份、袁龙海（袁金海胞弟）占45%股份、陈旭英占5%股份；天彬公司成立于2009年1月20日，注册资本10万元，2009年12月16日，注册资本增至5000万元，并股东从李志琴（袁金海妻子）和李进变更为天之润公司和天禹公司，其中天之润公司占99.8%股份、天禹公司占0.2%股份；天禹公司成立于2009年12月15日，注册资本10万元，2011年11月24日出资变更为：袁金海1400万元占70%股份，李志琴600万元占30%股份。在决定收购淮化公司股份期间，天禹公司和天之润公司原法定代表人均为袁金海，2012年9月25日，天禹公司法定代表人变更为袁龙海，2012年12月27日天之润公司法定代表人变更为袁龙海，而天彬公司自成立至今，法定代表人一直为袁金海。
工商资料显示，在决定收购淮化公司股份期间，天禹公司、天彬公司经营范围均为资产管理、企业投资管理及咨询服务和财务咨询；两个公司对外进行宣传时共用企业电子邮箱28xxxx09@qq.com，两个公司在先后致不同银行的《银行询证函》中，共用一个联系电话和传真号码561××××8290。天彬公司于2010年1月5日增资的4990万元已由天之润公司足额注资。天彬公司的2011年度和2012年度的会计报表均显示，其实收资本为5000万元，这与天之润公司的2011年度和2012年度的工商年鉴报告、审计报告、会计报表所载明的对外投资额相呼应。
审理中，王青提供的资金进账单和电汇凭证复印件显示，2010年1月5日，宜兴市旭日金属材料经营部（以下简称旭日经营部）汇给天之润公司4990万元，第二天，天彬公司将4990万元汇给了宜兴市旭日金属材料经营部。据此认为，天彬公司曾经为天之润公司归还4990万元债务，因此天之润公司指示将股份转让款4990万元打入天彬公司，是归还结欠的天彬公司债务。对此，吴福仙以证据为复印件为由，不予认可，同时认为，由此也不足以证明天之润公司结欠天彬公司债务。
另查明，2012年7月6日至2014年11月22日，一年期贷款基准利率为6%。
上述事实，有吴福仙提供的借据、婚姻证明材料、付款凭据、银行对账单、工商登记资料、债权转让通知送达单，天之润公司和天彬公司等提供的情况说明，王青提供的资金进账单和电汇凭证复印件，原审法院向宜兴市公安局调取的对袁龙海等所作的询问笔录、所调取的工商资料和银行账�明细等调查资料，以及双方当事人陈述笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，本案主要存在下以几个争议焦点：一、是否要对吴福仙提供的借据及交付凭据（汇票）进行鉴定；二、天彬公司等是否应向吴福仙承担代位责任；三、吴福仙主张的本息（包括逾期利息）是否适当；四、天彬公司、天禹公司和袁金海是否因构成公司混同等应当承担连带责任。
关于争议焦点一，原审法院认为没有必要，主要原因是，在2014年1月24日公安的询问笔录中，袁龙海明确承认目前共结欠吴福仙方四笔借款计本金2586万元，该四笔借款与吴福仙提供的4张借据所载明的款项完全一致。因此，所谓2013年4月18日续借的250万元是否为袁龙海签名、交付凭据是否为原件，对此进行鉴定毫无意义，已经没有必要。
关于争议焦点二，原审法院认为，吴福仙有权要求天彬�司承担代位责任，但无权向受让股份的张敬文等九个投资人主张，理由是：
1、天彬公司与天之润公司不能证明二者之间存在债权债务。
第一、按天之润公司股权转让期间施行的2005年修订的《公司法》二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”第一百七十九条规定：“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”因为天彬公司为投资公司，因此，天之润对认缴新增资本的出资，可在2014年12月16日前缴足或补足。因工商登记中，天彬公司2011年度和2012年度会计报表均显示，其实收资本为5000万元，这与天之润公司的2011年度和2012年度的工商年鉴报告、审计报告、会计报表所载明的对外投资情况完全一致。由此清楚地表明，从天彬公司增资到天之润公司转让股份，期间已经过近二年时间，即便天之润公司以前存在抽逃出资，但在股权转让时，业已补足出资。另外，天之润公司与9个共同投资人签订的《共同投资协议》也明确，天彬公司实收资本5000万元，现有净资产5000万元。以上国家工商行政管理部门出具的登记资料的证明力应大于其他书证，并相互佐证，可以作为定案依据。由此表明，在股权转让时，天之润公司不存在出资瑕疵。
第二、因工商资料显示，天彬公司于2010年1月5日增资的4990万元已由天之润公司足额注资。天之润公司成立于2006年6月15日，注册资本9999万元。由此表明天之润公司自己有足够�经济实力解决4990万元注资问题，因此其用于注资的4990万元，当时由旭日经营部提供，也不能就此表明此款为天之润公司借款，因为既不能证明彼此之间存在借贷合意，也不能排除由旭日经营部向天之润公司归还同等金额债务的可能。王青等所称天彬公司将4990万元汇给旭日经营部，即是为天之润公司归还债务，如果该主张成立，则必须同时举证证明以下几点：第一、天彬公司与旭日经营部之间无任何债权债务往来；第二、天之润公司结欠旭日经营部4990万元债务；第三、天之润公司当时要求天彬公司代为归还旭日经营部4990万元债务；第四、从天彬公司增资到天之润公司转让股份近二年期间，两公司之间没有其他经济往来。但是，天彬公司、天之润公司及王青等投资人未能提供任何证据予以证明。
第三、天之润公司控股股东为袁金海，天禹公司为袁金海夫�共同投资设立，两个公司是显然的关联公司，利益与共。因天之润公司与9个共同投资人签订《股权转让协议》之前，先行与他们签订了《共同投资协议》，并将筹集到的资金通过天彬公司打入了安徽省产权交易中心有限责任公司。在完成股份收购之后，天之润公司才与9个共同投资人签订《股权转让协议》。天之润公司让出股份的目的很明确，就是变关联公司之天禹公司为天彬公司控股股东，携9个共同投资人共同投资，以分享投资回报。也正因为如此，在《股权转让协议》签订之前，就已完成股份转让款的交割事宜。因此，无论从行为时间，还是行为目的和后果上推断，天之润公司指示将转让款打入天彬公司，就是用于统一收购淮化公司16.65%的股份，并不包含清偿债务的意思表示。同时从天之润公司和天彬公司等提供的于2014年9月15日出具的情况说明明确其收�性质为“代收江苏天之润投资担保有限公司股权转让款及借到股东14000万元借款”中也可看出，天彬公司与天之润公司之间不存在债权债务。因为所谓代收，是指独立于交易外的受托人受委托人委托，代委托人从他人处收受财物的行为，对所收受的财物，受托人应当转交委托人所有。因此，该情况说明中的“代收”二字也已足以说明：天彬公司收到的4990万元转让款，不属天彬公司应收债权。
综上，因天彬公司、天之润公司及王青等九个共同投资人反驳认为天之润公司与天彬公司之间存在债权债务，对此负有举证责任，应当提供相关证据予以证明。但是，目前提供的证据尚不足以证明其主张成立，因此，该反驳主张应不予支持。
2、天之润公司将股份受让款提供天彬公司用于收购淮化公司股份，其性质当属借贷。
民事行为的当事人之间可以互负债务、互享债权，故《中华人民共和国合同法》中规定有抵销和同时履行等制度。因此，假定天彬公司对天之润公司享有债权在先，也并不影响天之润公司可以对天彬公司享有债权在后。也就是说，即便天之润公司之前因抽逃出资对天彬公司负有债务，但当时因天之润公司指示将其应收的股份转让款打入天彬公司账户，并没有偿还债务、或者补足或返还出资的真实意思表示，天彬公司又明确其为代收，即也没有主张用以补足或者返还出资的真实意思表示，在这种情况下，天之润公司将所属资金提供给天彬公司使用，其性质无疑为借贷。
3、吴福仙可以自己的名义代位行使天之润公司的债权，直接向天彬公司主张权利，但无权向受让股东主张。
《中华人民共和国合同法》及其司法解释规定，债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉�方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。
第一，袁龙海为天之润公司控股股东，借款由天之润公司提供连带担保，使出借人有理由相信该担保是天之润公司的真实意思表示。并袁龙海为天之润公司控股股东，当时其是否私自加盖天之润公司印章，并不影响担保行为依法成立。天之润公司为袁龙海等借款人提供了连带责任担保，应当依法承担连带责任。吴福仙依法受让了吕娜、高国志的债权，连同自己原有的债权，可以一并向主债务人袁龙海等和担保人天之润公司主张权利。目前袁龙海等人所欠的四笔借款中，其中的一笔250万元的借款早已到期，吴福仙可以主张权利，其余三笔借款均未约定还款期限，吴福仙可随时主张权�。故吴福仙有权要求天之润公司承担连带清偿责任。
第二，天之润公司提供给天彬公司使用的4990万元股份转让款，天彬公司负有偿还义务。就何时归还，尽管未作明确约定，但是：第一、按《中华人民共和国合同法》规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行。因此，履行期限不明确的，任何一日均可构成债权到期日；第二、按《共同投资协议》第3-2条款的约定：“若淮化公司股份未能于2013年12月31日前发行上市的，天彬公司有权要求皖北煤电集团有限责任公司按该协议规定的条款受让天彬公司持有的淮化公司股份的全部股份”，淮化公司如在2013年12月31日前未能上市，次日即是天彬公司投资款撤回之日，也应是该笔借款的最早归还期限。淮化公司至今未能上市，但天彬公司为自己的利益而不行使撤回权利，已构成不正当阻止条件成就的行为，�《合同法》规定，应视为条件已成就，即该借款至2014年1月1日时应视为已经到期。
第三，天之润公司以及天彬公司等提供的证据显示，受让天彬公司股份的各股东，已按天之润公司指示将股份转让款打入天彬公司，并因吴福仙对此证据不持异议，故应认定各股东已按天之润公司的指示完成交付，已履行了对天之润公司的支付股份转让款义务，所欠债务已经消灭。
综上，天之润公司对天彬公司的该笔借款已经到期，却不以诉讼方式或者仲裁方式向天彬公司主张其享有的到期债权，致使吴福仙的到期债权未能实现。因此，按《合同法》规定，吴福仙可以自己的名义代位行使天之润公司的债权，直接向天彬公司主张权利，对受让股份的张敬文等共同投资人的请求，应予驳回。
关于争议焦点三，原审法院认为，吴福仙主张的本金应予支持，�据以计算利息的利率，在法律规定范围内的应予支持，超出部分应予驳回。
1、应当确定100万元续借款的续借时间为2013年12月2日。因为该借款续借日期署为“2013年12月2日”，落款时间署为“（到期日）2014年12月2日”。但因“2013年12月2日”中的“2013”之“3”，明显由“2”再添加一笔而形成，“2014”之“4”字明显压在“3”字上。据此，如果确定该借款续借时间为2012年，则与未作改动的落款时间2013年，或者已经改动2014年均不符，当并仅当续借时间确定为2013年时，才与未作改动的落款时间2013年相吻合，也与改动的“（到期日）2014年”不矛盾。
2、吴福仙主张的借款本金应予支持，至于其主张的利息，因天彬公司、天之润公司及九个共同投资人等都没有提供证据证明，吴福仙对前期借款本金和利息进行滚动结算后已将利息计入本金再计算复利，�其利息应当以重新出具的借据本金为基数、以不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的利率计算，并自借条出具之日起计算至付清之日止。有约定期限的，约定期满后为逾期利息。双方仅约定借期内的利率，未约定逾期利率的，则可参照约定的利率或以约定利率再上浮30%～50%利率计算逾期还款利息，但应以不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为限。吴福仙的主张，在法律规定范围内的，应予支持。即：2000万元的借款利息按年利率20%计算，从2012年12月3日起算，其中应扣除已经给付的238.25万元利息；250万元的借款利息按年利率24%计算，从2013年4月18日起算；236万元的借款利息按年利率18%计算，从2013年5月12日起算；100万元的借款利息按年利率24%计算，从2013年12月2日起算。均以各借款本金为计算基数，计算至判决确定的给付之�止。
袁龙海提供的还款情况，其中2013年1月9日给付的400万元，此时距最早的一笔续借款：2012年12月3日续借的2000万元借期开始起算尚不足1个月，并因该2000万元借款按约定是按季支付利息，并每季利息为100万元，而2013年1月9日距结息日还有两个多月，显然，该归还的400万元，应认为归还之前的本息，不能抵消吴福仙目前主张的四笔借款中的任何一笔借款本息。结合袁龙海自2013年9月后无力再支付利息的陈述，以及该2000万元借款为按季支付利息的约定，2013年3月12日给付102万元、6月9日给付106.25万元、9月10日给付30万元，合计238.25万元，应认为是支付该2000万元的利息。因2013年4月18日续借的250万元也是约定按季付息，每季利息仅为15.625万元，因此4月23日给付62.5万元，非给付2013年4月18日续借的250万元利息，更非给付后二笔借款（即2013年5月12日续借的236万元和2013年12月2日续借的100万元）的本息。综合2013年4月18日所借的250万元系续借的事实和吴福仙还提供的该款往年借条复印件所载明的借款自2012年4月18日至2013年4月18日为1年、约定年利率为25%、到期还本付息的内容，并且一年利息恰好为62.5万元，以及2013年4月18日续借250万元时距该笔还款仅隔5天时间等因素分析，应当确认该62.5万元属归还该250万元续借款前一年的利息。
综上，袁龙海所支付的款项中，其中238.25万元，应在吴福仙主张按2000万元借款为基数计算的利息中扣除，其余应认为是归还前述四笔借款之前的本息，不应在本案中扣除。
关于争议焦点四，原审法院认为，天彬公司与天禹公司并不构成公司混同，天禹公司和袁金海不应承担连带责任。
1、天彬公司与天禹公司不能构成公司混同，无需承担连带责任。如果两个公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同，则可以认定构成公司混同。本案中，天禹公司与天彬公司在决定收购淮化公司股份期间，虽然法定代表人均为袁金海，两个公司对外进行宣传时共用一个企业电子邮箱，在先后致不同银行的《银行询证函》中，共用一个联系电话和传真号码，但就此尚不足以证明两个公司已构成财务混同，更构不成公司人格混同，因此吴福仙主张天彬公司与天禹公司构成公司混同，缺乏事实依据，该承担连带责任的请求，应予驳回。
2、袁金海不需要承担连带责任。因为我国的法律、法规并不禁止一个自然人在多个公司兼任法定代表人。本案中，袁金海一度虽为天之润公司、天禹公司和天彬公司的法定代表人，也是天之润公司和天禹公司的控股股东，但无证据证明袁金海有滥�有限公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益的行为，故不应当对公司的债务承担连带责任，该请求应予驳回。
综上，吴福仙请求中依据充足部分，应予支持，其依据不足部分，应予驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第八十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十九条、第二十条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、天彬公司应当于判决发生法律效力之日起十日内支付吴福仙借款本金2586万元及其利息（其中：2000万元的借款利息按年利率20%计算，从2012年12月3日起算，其中应扣除已经给付的238.25万元利息；250�元的借款利息按年利率24%计算，从2013年4月18日起算；236万元的借款利息按年利率18%计算，从2013年5月12日起算；100万元的借款利息按年利率24%计算，从2013年12月2日起算。均以各借款本金为计算基数，计算至判决确定的给付之日止）。二、驳回吴福仙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费193210元，其中受理费188210元，财产保全费5000元，由天彬公司负担（此款已由吴福仙预交，天彬公司应于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给吴福仙）。
天彬公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决程序违法。原审法院调取的公安机关对袁龙海的询问笔录并未经过袁龙海的质证，但却在判决书中作为证据使�，属于程序违法。2、原审判决认定事实错误。袁龙海与吴福仙之间有多笔借款往来，实际上袁龙海仅结欠吴福仙62.5万元，而原审法院仅依照现有证据认定袁龙海结欠吴福仙2586万元本金是错误的。3、天之润公司在向天彬公司增资的第二天，就将增资的4990万元转走，天之润公司由此结欠了天彬公司4990万元债权，而天彬公司代天之润公司收取的本案所涉4990万元股权转让款实际上就是天之润公司归还的抽逃出资的款项。原审中也有充分的证据证明天彬公司的股东受让天之润公司4990万元股份，并将股权转让款打入天彬公司账户的原因、事实和经过，并不存在天彬公司结欠天之润公司股权转让款的情况。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或者改判袁龙海向吴福仙偿还借款金额62.5万元，并改判驳回吴福仙对天彬公司的诉讼请求。
被上诉人吴福仙答辩称：1�原审判决据以定案的证据已经经过双方的质证，原审法院程序合法。2、原审判决据以认定的借款事实依据充分。借条记载内容明确，借款金额清晰，且袁龙海在询问笔录中明确承认共结欠吴福仙四笔借款2586万元及相应利息，该陈述与吴福仙提供的四张借据上所载明的金额完全一致，所以没有必要再进行鉴定。3、吴福仙有权要求天彬公司承担代位还款责任。天之润公司在签订《股权转让协议》之前已经完成投资，其转让股份的目的就是自己投资。上诉人不能证明在签订《股权转让协议》时，其对天之润公司享有债权。天彬公司也明确其收取天之润公司股权转让款的性质为“代收”，这可以进一步说明天彬公司和天之润公司之间存在借款行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨锡强答辩称：其并不清楚吴福仙与袁龙海之间的借款情况以及天之润�司提供担保的情况。吴福仙在本案中能否行使代位权由法院予以认定，即使吴福仙有权行使代位权，也与股东杨锡强个人无关，杨锡强不应该承担担保责任。
被上诉人袁龙海、程燕萍答辩称：认可天彬公司的上诉意见。此外，因袁龙海与吴福仙之间的借还款往来较多，应该对此进行对账方能确认最终的欠款本息。袁龙海与吴福仙之间的经济往来也并未用于家庭支出，程燕萍不应作为借款的被告。
被上诉人天之润公司答辩称：天之润公司向天彬公司增资的4990万元是向旭日经营部借款而来的，在增资到天彬公司账上后，天之润公司就指令天彬公司将该4990万元于第二天归还给旭日经营部，这就造成天之润公司形式上向天彬公司出资，而实际上天彬公司并未收到增资款的情况，因此，天之润公司由于增资而结欠天彬公司4990万元。基于此，天之润公司�求天彬公司将转让给9个共同投资人的4990万元股权转让款直接支付到天彬公司账户上，从而避免天之润公司的虚假增资问题。原审法院认定天之润公司在天彬公司存在债权是错误的。
被上诉人天禹公司、张敬文、杨建伟、谈义良、南吉公司、袁金海、杨锡强共同答辩称：1、尊重天彬公司和天之润公司的事实；2、尊重吴福仙和袁龙海之间的借款往来；3、请二审法院在查明事实的基础上明确责任，依法改判。
被上诉人王青、夏泽民、天威公司未作答辩。
二审查明的事实与原审已查明的事实一致。
二审另查明，天之润公司与9个共同投资人就共同通过天彬公司收购淮化公司16.65%的股份事宜达成的《共同投资协议》第九条“合同解除”中约定，若天彬公司未能在本协议签署之日起三十日内与安徽能源签署淮化股份16.65%股份�股份转让协议的，股权受让各方有权要求解除本合同，甲方（天之润公司）应返还股权转让款，天彬投资应返还各方借款。
二审中，天彬公司补充提供了旭日经营部于2010年1月5日向天之润公司转账4990万元的银行进账单、天彬公司于2010年1月6日向旭日经营部转账4990万元的银行凭证、天彬公司2009年3月至2010年7月的建设银行存款明细以及旭日经营部于2015年11月确认其于2010年1月5日借给天之润公司4990万元，后由天彬公司于2010年1月6日归还4980万元，于2010年1月13日归还10万元的情况说明。天彬公司提供上述证据以证明其在2010年1月5日向天彬公司增资的4990万元系从旭日经营部所借，后来由天彬公司归还给旭日经营部的事实，从而证明天之润公司在向天彬公司增资后确实抽逃出资。
经质证，被上诉人吴福仙认为，天彬公司提交的上述证据并非新证据，法院不应该予以采纳。即便法院认为应该作为新证据采纳，其亦认为这些证据不足以证明天彬公司的主张，主要理由是：1、旭日经营部已经于2010年9月14日被吊销，其在吊销之后出具情况说明不合法，情况说明不能作为证据使用。2、天彬公司并未提供借贷合意凭证证明其与天之润公司之间存在借贷关系，不能仅以旭日经营部的情况说明就认定天彬公司和天之润公司之间存在借贷关系。3、如果天之润公司确实对天彬公司存在债务，则两个公司的财务报表上应该有所显示，但从两个公司的财务报表上则不能反映出这一情况。4、即使天之润公司抽逃了向天彬公司的增资款，但也不能证明天彬公司收取的4990万元股权转让款即为补资款。被上诉人杨锡强认为，其对证据的真实性无异议，但对于天彬公司与天之润公司之间的经济往来并不清楚，故该组证据是否应该被采纳由法院依�认定。此外，天彬公司确认旭日经营部确实已经被吊销，但公章尚保存在旭日经营部原负责人处，故情况说明系旭日经营部的原负责人出具并加盖公章。
以上事实，由共同投资协议、银行凭证、情况说明及双方当事人陈述等在卷予以佐证。
本案的主要争议焦点有三：一是本案一审审理程序是否合法；二是袁龙海结欠吴福仙的借款本金和利息为多少；三是吴福仙是否有权要求天彬公司承担代位还款责任？
关于争议焦点一，本院认为，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，关于原审法院向公安机关调取的袁龙海的询问笔录，经本院核查，原审法院已经在法庭上向双方出示并由双方质证，原审审理程序并无不当。上诉人天彬公司关于该证据并未经过质证，原审审理程序违法的上�意见，与事实不符，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，根据吴福仙在本案中提供的袁龙海出具的四份借据（借条），结合袁龙海在公安机关询问笔录中的陈述可知，袁龙海在询问笔录中陈述的四笔借款的本金及利息情况与吴福仙提供的借款凭证上载明的情况相一致，应该确认袁龙海结欠吴福仙的借款本金为2586万元，原审法院据此认定袁龙海尚结欠吴福仙2586万元本金及对应的利息，依据充分，本院予以维持。天彬公司关于袁龙海与吴福仙之间借款往来较多，应该对账才能确认借款本息的上诉主张不仅与袁龙海在公安机关的陈述不一致，且天彬公司也未能提供充分的证据证明袁龙海与吴福仙之间结欠的款项金额并非吴福仙主张的2586万元及利息，故本院对该上诉意见亦不予采纳。
关于争议焦点三，本院认为，因债务人不履行其对债权人�到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，天之润公司对天彬公司存在到期债权，吴福仙有权要求天彬公司承担代位还款责任，其主要理由是：
第一，天彬公司不能证明天之润公司在向9个共同投资人转让股权时仍存在抽逃出资的行为。一方面，天彬公司的法定代表人为袁金海，天之润公司在决定收购淮化公司股份期间的法定代表人为袁龙海，2012年12月27日天之润公司的法定代表人变更为袁龙海，袁龙海与袁金海为同胞兄弟，天彬公司和天之润公司为关联公司。尤其是在本案诉讼中，天彬公司和天之润公司存在共同的利益关系。天彬公司的所有财务账册均由天彬公司管理控制，天彬公司欲自证其�东天之润公司存在抽逃出资的行为以免除吴福仙所主张天彬公司的代位还款义务，则应当承担比一般的债权人证明天之润公司存在抽逃出资行为更为严格的举证责任。而本案中天彬公司在二审中补充提供的银行进账单、银行凭证、银行存款明细等材料仅能体现天彬公司与天之润公司之间的部分财务往来，仅能证明天之润公司在向天彬公司增资之初存在抽逃出资的可能，而不能证明天之润公司在股权转让之前仍存在抽逃出资的行为。另一方面，工商登记中，天彬公司2011年度和2012年度的会计报表均显示天彬公司的实收资本为5000万元，这与天之润公司的2011年度和2012年度的工商年检报告、审计报告、会计报表所载明的对外投资额相一致。此外，2011年11月11日签订的《共同投资协议》亦明确载明天彬公司的注册资金、实收资金和净资产均为5000万元，无任何对外担保，未签署任何贷款协议。这些证据材料均可以表明，即便天之润公司在向天彬公司增资之初存在抽逃出资的行为，但最起码在天之润公司向9个共同投资人转让股权的时候，也已经补足了出资。
第二，天之润公司和天彬公司之间并没有达成以股权转让款抵充增资款的合意。首先，天之润公司、天彬公司和9个共同投资人均明确表示天彬公司向9个共同投资人收取股权转让款的行为系根据天之润公司的指令而“代收”，所谓“代收”，应当理解为股权转让款系天彬公司受天之润公司的委托而收取，天彬公司无权占有该款项，该款项的所有权人应为天之润公司。其次，《共同投资协议》第九条中明确载明，若天彬公司逾期未与安徽能源签订淮化股份的股权转让协议，则天之润公司应当返还股权转让款。从该条的约定中亦可以看出天之润公司虽委托天彬公司收取股权转让�，但并无将该股权转让款抵充抽逃的增资款以转归天彬公司所有的意思表示，否则《共同投资协议》中就不可能约定在协议解除的情况下天之润公司应当返还股权转让款的条款。再次，从之前的论证可知，在天之润公司向9个共同投资人转让股权时，天之润公司并不结欠天彬公司债务，因此，也就不存在天之润公司以股权转让款抵充抽逃的增资款的情况。复次，天彬公司已经按照《共同投资协议》的约定与安徽能源公司签订了股权转让协议，故《共同投资协议》已经不存在合同解除的情形，也就不存在天之润公司向9个共同投资人归还股权转让款的情况。综上，该股权转让款应归天之润公司所有，在天之润公司指令天彬公司代收的情况下，天之润公司对天彬公司享有债权。
第三，天之润公司对天彬公司的债权已经到期。吴福仙出借给袁龙海的2586万元借款本�和利息，由天之润公司承担连带保证责任。而天之润公司对天彬公司享有4990万元的债权，虽天之润公司和天彬公司并未约定归还期限，但根据法律规定，天之润公司有权随时要求天彬公司归还债权，且因天之润公司未向天彬公司主张该债权，天彬公司在淮化公司未能上市的情况下也未能及时撤回出资，导致吴福仙的债权无法实现。故应当认定为天之润公司对天彬公司的债权已经到期。
综上，天之润公司对天彬公司的4990万元债权已经到期，却不以诉讼方式或者仲裁方式向天彬公司主张其享有的到期债权，致使吴福仙的到期债权未能实现。因此，吴福仙可以以自己的名义代位行使天之润公司的债权，直接向天彬公司主张权利。原审法院判决天彬公司向吴福仙支付借款本金2586万元及对应的利息，依据充分，本院予以维持。上诉人天彬公司关于其收取的4990万元股权转让款系天之润公司归还的抽资款等上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费188210元，由上诉人天彬公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 伟
审 判 员 潘晓峰
代理审判员 李 飒
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 张 威