福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第853号
上诉人（原审被告）张宏亮，男，1947年5月5日出生，汉族，农民，住福建省建瓯市。
上诉人（原审被告）张记雄，男，1979年4月4日出生，汉族，农民，住福建省建瓯市。
委托代理人张宏杨（张宏亮胞弟），男，农民，住建瓯市。
被上诉人（原审原告）李云珠，女，1926年2月3日出生，汉族，无业，住福建省建瓯市。
委托代理人陈福生，男，中国农业银行建瓯支行职员，住福建省建瓯市东峰路***号。
被上诉人（原审原告）陈福生，男，1957年8月6日出生，汉族，中国农业银行建瓯支行职员，住福建省建瓯市。
上诉人张宏亮、张记雄恢复原状纠纷一案，不服福建省建瓯市人民法院（2015）瓯民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，经审理查明，坐落于建瓯市东游镇金街172号的房屋东面与坐落于建瓯市东游镇金街168号的房屋西面系共墙，张宏亮、张记雄翻盖房屋时将共墙拆除。现李云珠、陈福生认为张宏亮、张记雄翻盖房屋时全部占用了共墙的地基，提起本案诉讼要求判令张宏亮、张记雄恢复属于李云珠、陈福生的共墙地基25厘米。在本案审理过程中，张宏亮、张记雄提出反诉，要求李云珠、陈福生向其支付挖公共危墙、运输渣土的费用2500元。
原审判决认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李云珠、陈福生主张张宏亮、张记雄退出占用的共墙地基，但李云珠、陈福生未能提供直接、充分的证据证实张宏亮、张记雄占用了共墙地基及占用的具体面积，故李云珠、陈福生的主张因没有证据证实，不予支持，应予驳回。张宏亮、张记雄反诉主张李云珠、陈福生支付挖墙、运输渣土的费用2500元，但张宏亮、张记雄提供的证人叶某的证言证实叶某没有实际参与挖墙、渣土运输，其证言不能证实挖墙、运输渣土等实际需要多少费用，张宏亮、张记雄也没有提供其他直接证据证实挖墙、运输渣土实际需要支出的相应费用，故张宏亮、张记雄的主张因没有充分证据证实，不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回李云珠、陈福生的诉讼请求。二、驳回张宏亮、张记雄的诉讼请求。本诉案件受理费100元减半收取50元，由李云珠、陈福生负担。反诉案件受理费50元，减半收取25元，由张宏亮、张记雄负担。
宣判后，张宏亮、张记雄不服，向本院提起上诉。
上诉人张宏亮、张记雄上诉称，原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当。上诉人在原审提供的录音光盘、证人证言等证据，证实因双方共墙部分倒塌、剩余部分成为危墙，上诉人雇人拆除共有危墙、运输渣土花费5000元，被上诉人陈福生也口头承诺其承担1000元。故原审认定上诉人主张拆除共有危墙、运输渣土花费5000元，无充分证据证实，属认定事实错误。原审存在公职人员利用手中权力操纵本案审理的嫌疑，被上诉人原审的委托代理人系陈福生的女儿、李云珠的孙女，其身份为南平市延平区法院的助理审判员，本应按《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定自行回避，但其却利用自身法官的专业水平作为代理人出庭参加诉讼，故原审程序违法、有失公平公正。且原审判决驳回上诉人的诉讼适用法律不当。因此，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人李云珠、陈福生承担拆除公共危墙、运输渣土的费用2500元或将本案发回重审，并由被上诉人承担诉讼费。
被上诉人李云珠、陈福生答辩称，1、上诉人张宏亮、张记雄未取得《建设用地规划许可证》违法建房，并擅自拆除上诉人与被上诉人双方房屋共墙，且没有相关鉴定结论或其他证据证明被拆共墙处于危墙，上诉人拆除共墙完全系基于自身翻新建房的需要，显然上诉人的行为对被上诉人构成侵权，本应给予被上诉人补偿，现上诉人反而提起反诉要求被上诉人承担拆除共墙的费用，于法理、情理所不容。被上诉人在原审申请对上诉人翻新建房越界占用共墙地基进行测绘鉴定，由于上诉人拒不提供房产证、未能提供建设用地红线图等证据，导致无法测绘鉴定，故按证据规则可推定被上诉人本诉主张成立，但原审却判决驳回被上诉人要求恢复原状的诉请，因李云珠身体不适等原因被上诉人放弃对本诉请求的上诉。同时，上诉人申请的证人并非实际拆墙及运输渣土的作业人，不能证实上诉人因此花费5000元。上诉人主张拆共墙前陈福生有口头承诺其承担费用1000元，完全没有事实依据，因陈福生是在上诉人拆墙建房之后的2014年12月27日其姐妹放弃继承权后，其方继承取得讼争的东游金街172号房屋产权（有原审提供的公证书为证），即拆墙时陈福生对该房屋无处分权。因此，原审驳回上诉人的反诉请求，完全正确。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：……（二）当事人的近亲属或者工作人员；……”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十五条“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。”的规定，被上诉人在原审的委托代理人为李云珠的孙女、陈福生的女儿，其作为被上诉人的委托代理人参与诉讼完全符合法律规定。上诉人以被上诉人的委托代理人系延平区法院的助审员为由，怀疑原审审理本案的公正性、剥夺委托代理人的代理资格，显然毫无理由。上诉人的诉讼请求，没有事实和法律依据。原审对反诉部分的判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审法庭询问中，双方当事人均陈述对原审判决查明认定的事实无异议，本院予以确认。
上诉人张宏亮、张记雄在二审提供由于国合向张宏亮出具的收条，以证明其拆除公共危墙、运输渣土的费用5000元。因出具收条人“于国合”未到庭作证，被上诉人李云珠、陈福生不予认可，法庭和被上诉人无法对证人进行质询。且该收条载明的金额4400元，与上诉人主张的金额5000元不符；收条落款时间2014年5用26日与上诉人原审反诉状中陈述2014年6月拆除共墙时间不一致。因此，上诉人提供的该收条不符合证据的客观性、关联性、合法性的基本特征要求，对其真实性和证明力无法判断，本院不予采信，对其主张不予认定。
本院认为，被上诉人李云珠、陈福生以上诉人张宏亮、张记雄擅自拆除双方房屋东西相邻的共墙翻新建房，并将50厘米宽的共墙地基全部占用建房为由，提起本案本诉诉请：判令上诉人恢复原状即其房屋向东拆除退出共墙宽25厘米的地基。原审判决以被上诉人证据不够充分为由，驳回其该诉请。对此判决被上诉人未提起上诉，可予以维持。二审争议焦点是上诉人反诉要求被上诉人承担拆除共墙费用能否成立。上诉人在原审主张双方房屋的共墙部分倒塌、剩余部分处于危墙，故其在2014年对房屋拆除翻建过程中雇人拆除共有危墙、运输渣土花费5000元，被上诉人应承担其中的2500元。但上诉人未能提供证据证实其翻新建房前讼争共墙处危墙状态；其提供的证据不足以证明双方当事人有达成由上诉人拆除共墙，并由被上诉人承担部分拆墙及运输渣土费用的口头合意；其亦未能提供有效证据印证实际花费的具体金额。因此，上诉人因自身拆旧翻新建房的需要，将讼争的房屋共墙拆除，要求判令被上诉人承担拆墙及运输渣土费用2500元，缺乏事实及法律依据。关于被上诉人原审的委托代理人身份是否合法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十五条“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。”因两被上诉人原审的共同委托代理人系李云珠的孙女、陈福生的女儿，其作为被上诉人原审的诉讼代理人参与本案诉讼活动，符合法律规定。上诉人主张被上诉人原审的委托代理人系被上人的近亲属，且其身份系南平市延平区人民法院的代理审判员，其未自行回避违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，影响本案公正审理，故原审程序违法。因该条规定的是审理案件的审判人员存在是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属等情形的，应当自行回避，即其规定的是审判人员应当回避的情形，并非针对诉讼代理人应当回避的情形。故上诉人该主张理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张宏亮、张记雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄天智
审 判 员 陈荣富
代理审判员 郑 敏
二〇一五年十一月五日
书 记 员 赵洪顺
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。