福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终144号
原公诉机关福建省武平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）傅学礼，男，1968年7月26日出生于广东省蕉岭县，汉族，小学文化，农民，住蕉岭县。因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪，于2015年7月21日（7月20日被抓获）被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人钟春成，广东经致律师事务所律师。
武平县人民法院审理武平县人民检察院指控原审被告人傅学礼犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2016年3月17日作出（2016）闽0824刑初16号刑事判决。原审被告人傅学礼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护词，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、抢劫部分
2015年5月26日4时许，被告人傅学礼到武平县岩前镇东峰村上高屋43号钟某家中盗窃，钟某发觉后质问是什么人，并准备起来，被告人傅学礼即用双手掐住钟某的脖子并将钟某摁下后逃离。经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定，钟某左颈部软组织挫伤，损伤程度为轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：
1.抓获经过，证实傅学礼于2015年7月20日被抓获归案。
2.通话记录，证实傅学礼138××××6948的手机于2015年4月至6月，频繁在武平十方、岩前区域活动。
3.监控录像及图像截屏，证实2015年5月26日凌晨3时19分，往岩前镇高屋方向进去一辆男士太子摩托车摩托车，4时30分该车从高屋出来。武平县岩前镇多起盗窃案件的作案人与盗窃钟某、肖某的人相似。
4.被害人钟某的陈述，证实2015年5月26日凌晨3点50分左右，其老公出门杀猪没有把卧室的门关好。大概4点10分，她在二楼的卧室睡觉时突然听到二楼电视柜有关门的声音，她在床上喊了一声：“什么人”，刚一睁开眼，突然有一个穿雨衣、戴口罩的男子站在她床边，用两只手掐她脖子，她拼命起身，想扯对方的口罩，但没有扯掉，她挣扎想去开灯，突然胸前被点了一下就全身麻掉了，后听到屋外摩托车发动的声音。
5.鉴定意见
（1）龙岩市公安局物证鉴定所鉴定书，证实被害人钟某左颈部软组织挫伤，损伤程度为轻微伤的事实。
（2）龙岩市公安局物证鉴定所DNA鉴定书，证实送检的钟某左手中指指甲擦拭物为傅学礼所留的可能性是其他无关个体所留的可能性的1.18×1018倍；送检的钟某左手食指指甲擦拭物不排除为傅学礼和钟某所留；送检的钟某左手小指指甲擦拭物不排除为傅学礼所留；提取的钟某颈部拭子、现场血迹为钟某所留的可能性是其他无关个体所留可能性的9.43×1018倍。
6.现场勘验检查笔录及照片，证实被害人钟某家中被盗情况，并现场提取血迹一处。
7.辨认笔录，证实傅学礼指认钟某家系其入户盗窃地点。
6.被告人的供述和辩解，供认2015年5月的一天下半夜的下雨天，其骑太子摩托车从家里出发到武平县岩前镇，在国道岔上去有四五百米远的一户人家，其平时有了解这户人家是在岩前宰猪的。其先将摩托车放在屋檐边，穿黑色雨衣、戴起帽子、手拿一把电筒，进入一楼客厅，没找到东西，就上二楼客厅翻动东西，可能发出声音，隔壁房间传来一个妇人家的声音：“什么人？”，后面又喊：“贼古，贼古啊!”，他心里发慌了，就冲进这房间，见到一个妇人家躺在床上想起来，就用双手按她下去，是按在她的脖子上，又想捂她的嘴，让她不要叫，捂她时，她反而双手抓住其，其想拼走，她还用手抓把其脸被抓了几条痕。其拼开她后马上下楼，骑上摩托车就离开。这次他没有偷到钱。
二、盗窃部分
2013年5月以来，被告人傅学礼多次到广东省蕉岭县、武平县岩前镇、十方镇等地入户盗窃他人财物价值38422元。具体如下：
1.2013年5月27日凌晨，被告人傅学礼到广东省蕉岭县蓝坊镇高南村盘某家中，将盘某家中的现金17500元、三瓶茅台酒及洋酒、竹叶青酒、杜康酒、白兰地酒各一瓶及茶叶等物品盗走。
2.2013年10月份的一天，被告人傅学礼到武平县岩前镇丰贵村张屋26号温某家中，将十二生肖纪念币一套（外包装盒左上角写有“温某”字样），一台海峡牌台扇、一个新飞牌电压力锅、一个电水壶盗走。
3.2015年6月15日凌晨4时许，被告人傅学礼到武平县十方镇黎畲村肖某家中二楼房间，撬掉房间内化妆桌抽屉和保险柜，将抽屉内200元、保险柜内8000余元及价值共计12722元的一条金项链、一条金手链、一个金戒指盗走。
2015年7月20日，被告人傅学礼在家中被抓获。武平县公安局扣押了被告人的作案工具--
铰钳一把、钢筋剪二把、螺丝刀二把、头套一个、手电筒一把、编织袋一只、迷彩服二件、黑色太子125摩托车一辆等。
被告人傅学礼家属代被告人退赔38422元，预交罚金1000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.情况说明及领条，证实案发后被害人温某领回了被盗的一台海峡牌台扇、一个新飞牌电压力锅、一个万宝牌电水壶。
2.情况说明、接受证据材料清单、福建省上杭县华榕金行质保单二张，证实肖某家失窃的金项链、金手链、金戒指未查获，无法进行价值鉴定。被害人肖某提交金项链、金戒指、金手链的质保单，其中金手链价值为6500元，金项链、金戒指和吊坠共计价值6222元。
3.电话查询单，证实2015年6月15日6时42分傅学礼的手机138××××6948在武平县十方中学附近拨打电话151××××2041，时长30秒。
4.银行现金缴款单，证实被告人家属代被告人退出38422元以及预交罚金1000元的事实。
2.被害人的陈述
（1）被害人盘某的陈述，证实2013年5月28日早上接到其姐电话告知家里的门被人撬了，其回家后发现三个房间的门被打开并且三个房间都被翻得凌乱不堪，床头柜内的现金一万六七千元及两个存折不见了，被盗的还有：烟有四条价值约900元；酒有茅台三瓶，洋酒、竹叶青、杜康、白兰地各一瓶；还有红茶、绿茶、铁观音各一斤及民国时期的铜币、清朝铜钱四五十枚。其即报警。
（2）被害人温某的陈述，证实2013年其家里一楼、二楼房间的东西被盗，被盗的有：橙色的海峡牌台扇一台、新飞牌电高压锅一个、电水壶一个，红色的50元面值的纪念币两张、早期发行的10元人民币三张，十二生肖纪念币一套以及两个镀银的纪念币。
（3）被害人肖某的陈述，证实2015年6月15日凌晨3点多，其和老婆两个人出去帮别人杀猪，早上7点多钟回家后发现一楼厨房的窗户上有撬痕，后发现二楼卧室被翻得很乱，书桌的抽屉、床边化妆桌的抽屉被拉开，里面的零钱200元左右被盗，保险柜的门被撬开，现金二万元，金项链、金戒指、金手链各一个，共计价值15000余元。
3.证人罗某的证言，证实他与傅学礼关押在看守所同一监房，在和傅学礼交流过程中，傅学礼有告诉他大概六月份的一天，傅学礼有从广东家里骑摩托车到十方镇国道边上一户人家偷了现金不到一万元，还有金项链、金戒指等物品，傅学礼是等到这户人家离开后才进入家中盗窃的。
4.广东省蕉岭县公安局司法鉴定中心出具的手印鉴定意见书，证实2013年5月27日被害人盘某家被盗后从盘某家中提取的指印与被告人傅学礼的右手拇指样本指印一致。
5.勘验检查及辨认笔录
（1）广东省蕉岭县公安局制作的现场勘验检查笔录及照片，证实被害人盘某家被盗后现场情况，其中公安人员在盘某家中二楼卧室书桌上提取指印一枚。
（2）肖某家现场勘验检查笔录及照片，证实被害人肖某家被盗后的现场情况：保险柜被撬，从被害人肖某卧室床铺上提取铁钳一把。
（3）武平公安局制作的搜查笔录及扣押物品清单及照片，证实2015年7月20日，在被告人傅学礼家中扣押相关物品，其中工具类物品有：铰钳、钢筋剪、螺丝刀、头套、手电筒、编织袋、迷彩服、黑色太子摩托车等；财物类有：人民币七张（其中老款十元币四张）、台币三张、港币二张；红色礼盒一个（上面有“中国人寿保险公司、典藏金品”字样，还有手写“温某”字样）、海峡牌电风扇一台、新飞牌电压力锅一个（红色）、电水壶一个等物品。
（4）辨认笔录，证实被告人傅学礼指认盘某家、肖某家系其盗窃地点。
6.被告人的供述和辩解，供认2013年的一天晚上下半夜，他骑摩托车到蕉岭县南坊镇高寺村的一户人家，当时那家没人在，那家的大门用一把小锁锁住，他用带去的铁钳撬掉大门锁头，然后进入这户人家，在二楼一间卧室里，他用螺丝刀撬开桌子的抽屉，盗得现金，桌子边地板上有五六瓶盒子装的白酒，什么酒名他记不到了，他把酒和钱全部拿回家，钱被他用光了，酒被他喝掉了。2015年6月的一天晚上，他骑摩托车从家里出发，到了武平县十方镇是凌晨2点多钟。在国道边有一户人家，他等到这户人家的男主人走了，带着家里带来的工具从没有关闭的卷闸门溜进到这户人家屋里，脱掉鞋子，光脚上了二楼。他到了二楼与楼梯连着的房间，房间里有一个梳妆台，一个保险柜，他先用螺丝刀撬了梳妆台的抽屉，抽屉内有一二百元的零钱，他把这些钱放到口袋里，后又撬开保险柜，里面有八九千元现金，里面还有一条金项链，一只金戒指，一条金手链，他将这些东西放到口袋里，收拾好工具就离开了。他骑摩托车在十方街上乱转，等到天亮了就骑摩托车回蕉岭文福镇家里。到家里后，他清点工具时，发现一把铁钳还落到他偷的这户人家里了。偷来的钱被他花掉了，金项链、金戒指、金手链被他卖掉了。他带了一把铁质的“丁”字型撬棍、两把青蓝色塑料柄的螺丝刀、一把铁钳。这些东西他被抓时有被警察扣走。对公诉机关指控其入户盗窃被害人温某财物，供认不讳。
原判认为，被告人傅学礼以非法占有为目的，在入户盗窃时被人发现，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致人轻微伤，其行为符合转化型抢劫犯罪的构成要件，构成抢劫罪，因其暴力行为发生在户内，故应认定为入户抢劫。被告人还以非法占有为目的，三次入户秘密盗取他人财物折计38422元，数额较大，其行为还构成盗窃罪。被告人一人犯二罪，依法应予并罚。被告人多次入户盗窃，应对被告人盗窃犯罪酌情从重处罚。被告人在抢劫过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对其犯抢劫罪可以比照既遂犯减轻处罚。被告人能如实供述其入户盗窃后为抗拒抓捕而致伤被害人的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人法庭上如实供述其三次入户盗窃的犯罪事实，自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人能退赔被害人的损失及预缴部分罚金。被告人退出的被害人的合法财产依法应返还各被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十九条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：（一）被告人傅学礼犯抢劫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九千元，总和刑期为有期徒刑八年，并处罚金人民币一万一千元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万一千元；（二）被告人傅学礼退出的人民币38422元，退赔被害人盘某17500元，退赔被害人肖某20922元；（三）武平县公安局扣押的被告人的作案工具
--铰钳一把、钢筋剪二把、螺丝刀二把、头套一个、手电筒一把、编织袋一只、迷彩服二件等予以没收，随案存查；黑色太子摩托车一辆予以没收，由武平县公安局上缴国库。
原审被告人傅学礼上诉称：其行为不构成转化型抢劫。根据最高法院关于审理抢劫罪的指导意见，要造成被害人轻伤以上的后果方能认定为转化型抢劫。上诉人为逃走，轻微卡被害人脖子，造成轻微伤。该指导意见是指为逃脱而使用一般暴力的、没有造成轻伤害后果的，不应认定为转化型抢劫，主要就是限制转化型抢劫，原判扩大了转化型抢劫的适用范围。上诉人只是普通入户盗窃。2.上诉人认罪态度较好，有退赔被害人的损失，原判对盗窃罪量刑过重，诉请从轻处罚。辩护人的意见与上诉人相同外，另提出：原判对本案适用转化型抢劫违背了罪行法定原则。
经审理查明，原判认定上诉人傅学礼入户抢劫未遂及三次入户盗取他人财物价值人民币38422元的事实清楚，证据充分，证据的取得与来源合法，证据之间能相互印证，证实本案查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人傅学礼以非法占有为目的，在入户盗窃时被人发现，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致人轻微伤，其行为已构成抢劫犯罪；其三次入户盗窃他人财物共计价值人民币38422元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人犯有数罪，应予数罪并罚；上诉人多次入户盗窃，予以酌情从重处罚；上诉人抢劫未遂，比照既遂犯予以减轻处罚。关于上诉人及其辩护人提出上诉人不构成转化型抢劫的诉辩意见，经查，上诉人入户盗窃行为被发现后，为逃避抓捕而当场使用暴力致被害人轻微伤，根据最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的第三条第三款规定：入户盗窃后，为窝藏脏物、抗拒抓捕或毁灭罪证，在户内当场使用暴力或以暴力相威胁的，构成入户抢劫。上诉人的行为符合转化型抢劫的构成要件。该诉辩意见不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据充分，定性准确，并根据上诉人的犯罪情节、认罪态度及赔偿被害人的经济损失而作出的量刑适当。上诉人及其辩护人诉请从轻处罚的理由不充分，不予采纳。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 武 平
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 黄 金 水
二〇一六年七月四日
书 记 员 黄兰兰（代）