广东省茂名市电白区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂电法民二初字第554号
原告广州市正大方圆有限公司（以下简称正大方圆公司）。所在地：广州市越秀区麓湖路南腔侧地段。
法定代表人方少瑜，董事长。
委托代理人朱玛、许绍玉，广东创杰律师事务所律师。
被告电白县紫樱花石业有限公司（以下简称紫樱花石业公司）。所在地：广东省电白县望夫镇花山管理区*楼。
法定代表人倪光超，总经理。
委托代理人张文清、谢春凯，广东凯成师事务所律师。
第三人吴斯琪，女，汉族，1987年1月14日出生，住广州市越秀区。
委托代理人吴炳，男，汉族，1958年7月12日出生，住广州市天河区。系被告吴斯琪的父亲。
第三人杨日福，男，汉族，1970年4月16日出生，住广东省电白县。
原告正大方圆公司诉被告紫樱花石业公司、第三人吴斯琪、杨日福合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭进行了审理，原告正大方圆公司委托代理人朱玛、许绍玉、被告紫樱花石业公司的委托代理人张文清、谢春凯到庭参加诉讼。被告吴斯琪、杨日福经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告正大方圆公司诉称，原告与被告于2012年6月23日签订《合作经营协议书》及附件一《电白县紫樱花石业有限公司资产估算已支出清单》，约定共同出资成立及经营茂名市正大方圆矿业有限公司。被告以现在经营的石场（包括现有设备、道路、房屋、土地、证照等有形及无形资产详见附件一）作价捌佰万，其中伍佰万作为入股资金占公司10%股份，叁佰万以现金方式支取。原告首付壹佰伍拾万元给被告，待手续转换完成再付壹佰伍拾万元给被告。《合作经营协议》签订后，原告于2012年6月27日向被告支付了150万元，并积极履行合同，为石场的经营投入了大量的资金、人力、物力。但是，被告却没有按照《合作经营协议书》及附件一的约定履行义务。根据《合作经营协议书》及附件一的规定，被告应当以附件一所列的19项作价800万出资，实际上被告根本没有履行第4、7、11、12、13、14、15、16、17、18项约定的义务，反而要求原告为其办理相关证照、征用土地及修建道路。其中附件一第13项的各项证照、第14项租用农民荒田、第16项开山路及维修村的水泥路、第18项防洪大堤等都是由原告代为垫付的，而这些事项本应是被告履行合作协议的最主要义务，理应由被告返还给原告。为此，特向本院提起诉讼，请求：1、依法判令被告紫樱花石业公司返还原告代为垫付款项8635370元及从起诉日起至清偿款项日的银行利息（按中国人民银行规定逾期归还贷款利率计算）。2、诉讼费由被告承担。
被告紫樱花石业公司辩称，一、本案原告主张的部分支出款项属于其对合作项目的投资进度款，并非其主张的“垫付款”，应由原告自行承担投资风险责任，与被告无关，无权请求被告返还。本案中，原、被告双方于2012年6月23日签订《合作经营协议书》，约定各方共同投资成立茂名市正大方圆矿业有限公司，共同开发石场，其中原告投资4250万元资金，被告以石场入股，作价800万元（其中500万元作投资，原告返还被告300万元），其他：汪彩燕出资150万元，吴斯琪出资100万元。实际上，被告的石场2010年经法定机构评估价值为4139.50万元，但因石场各项条件尚需完善，开采需要大量资金，为引进资金合作开发石场，被告在签订《合作经营协议书》时，自愿将该石场贱价800万元入股。合同签订后，为了保证合作项目顺利开展，双方确定在新公司成立之前，原告相关投资支出用于继续完善石场的各项条件，待新公司成立后，该支出款项列为原告4250万元投资的一部分。但仅仅大半年时间，原告在投入几百万元后即拒绝继续履行合作协议和拒绝投资设立茂名市正大方圆矿业有限公司，汪彩燕、吴斯琪也并未依约出资。原告及其他股东的违约行为导致石场开发工作无法开展，而石场经营权是有限的，经不起拖延。在此情况下，被告多次发函请求原告及其他股东继续履行合同，但都被拒绝。迫不得已的情况下，被告只能提出解除合同，但所提诉讼经二审法院判决继续履行合作经营协议书。
从上述事实可见，本案原告主张的所谓“垫付款”，实质上是原告根据《合作经营协议》所进行的合作项目投资款，因为在新公司尚未成立的情况下，原告作为资金方不可能进行任何投入，如果原告什么款项都不用支出，那么被告根本就不需要与原告合作开发，自己单独开采就可以了。事实上，根据《合作经营协议书》的条款内容，根本没垫付款的约定，只有投资款的约定，因此也没有约定相关款项需要返还。即涉案支出的款项是项目投资款，原告就要承担投资风险，在被告己经将石场投入项目运营后，原告拒绝根据《合作经营协议书》约定继续投资，已经构成严重违约，应当承担违约责任和投资风险，而无要求返还。
此外，涉案款项作为项目投资款，既然茂名市中级人民法院原终审判决各方继续履行合作经营协议，那么在合同尚未解除的情况下，原告请求返还投资款，也没有任何法律依据。因为投资只有在投资业务结束合同解除的情况下，才能根据各方过错和投资风险责任进行处理，断无在继续履行合同和合作的情况下对投资款进行分配处理的道理。
二、被告并不存在违反《合作协议书》附件一的行为，实际上拒绝履行合同的违约方是原告，应由原告向被告承担违约责任并赔偿被告的损失。
被告吴斯琪辩称，1、《合作经营协议书》实际没有履行，协议书签订至今，正大方圆公司和紫樱花石业公司没有按协议约定履义务组建新的合资公司，我也没有投入资金，也没有参与过任何经营管理活动，对以上资金往来概不清楚。2、我一直表明《合作经营协议书》己无法履行，在紫樱花石业公司诉正大方圆公司案件中清楚表明同意解除《合作经营协议书》。基于上述1、2点，我认为本案与我无关。
被告杨日福既不出庭应诉，也不答辩。
经审理查明，2012年6月23日，原告正大方圆公司与被告紫樱花石业公司、杨日福、吴斯琪签订了《合作经营协议书》一份，双方约定，由原告正大方圆公司与被告紫樱花石业公司、汪彩燕、吴斯琪共同出资成立茂名市正大方圆矿业有限公司（以下简称茂名正大方圆公司）。其中，被告紫樱花石业公司以现在经营的石场（包括现有设备、道路、房屋、土地、证照及无形资产详见附件一）作价800万元，500万元作为入股资金，占茂名市正大方圆矿业有限公司股权10%，300万元以现金支取。茂名市正大方圆矿业有限公司再借150万元给被告紫樱花石业公司，由茂名市正大方圆矿业有限公司在分红时扣回。被告紫樱花石业公司经营石场入股前的所有债权债务由被告紫樱花石业公司承担。入股后产生的债权债务由原告正大方圆公司、被告紫樱花石业公司、汪彩燕、吴斯琪按股权比例共同负担。原告正大方圆公司出资4200万元，占茂名市正大方圆矿业有限公司股权85%，被告汪彩燕出资150万元，占茂名市正大方圆矿业有限公司股权3%，被告吴斯琪出资100万元，占茂名市正大方圆矿业有限公司股权2%。原告正大方圆公司首付150万给被告紫樱花石业公司，待手续转换完成再付150万元给被告紫樱花石业公司。自签字之日起，茂名市正大方圆矿业有限公司办证、年审、规费由茂名市正大方圆矿业有限公司统一开支。合同签订后，成立茂名市正大方圆矿业有限公司董事会，制定公司章程，确定组织机构和制度。原告正大方圆公司、被告紫樱花石业公司、吴斯琪分别在该协议上签名和盖章。被告杨日福则签上其妻汪彩燕的名字。又查，上述《合作经营协议书》的附件一为《电白县紫樱花石业有限公司资产估算己支出清单》。该清单载明：“1、钩机两台，一台68万元（型号），一台32万元（型号），共100万元。2、汽车两台，东风汽车一台23万元（车号），工具车一台12万元，共35万元。3、电房建设费用及其有关设施48元。4、空压机、马达、风炮、风管及有配套设施一批，约2.5万元。5、空中吊机一座，启动机头，钢丝绳一批，共18万元。6、码头吊一座，座架、钢丝绳及安装费2.5万元。7、小型发电机一台1.2万元。8、钢筋水泥屋两座，共28万元。9、建钢筋水泥厨房40m2,约2.8万元。10、办公用品电脑3台，打印机1台、传真机1台，约2.5万元。11、建炸药库2座(一座雷管仓库，一座炸药仓库)未完工，己用了4万元，安装摄像头4个，0.8万元，共3.8万元。12、先后按审批要求做了12个有关的资源勘探，开采加工，安全生产。矿区价值评估等12个规划，共花了90多万元。13、办理开采证、安监证，林业用地转换工矿用地许可证、水利费等，暂时难以估算。14、租用农民120多亩荒田，花费90多万元。15、多年来交花山村委会山租30万元。16、开山路3.4公里，维修村的水泥路2.5公里，花费20万元。17、山头剥泥皮，作了开采前期工作，费用120多万元。18、征用荒田后推成畜水塘100多亩，建防洪大堤五条900多米，120万元。19、还有部分难以估计，也无估计。以下没文。电白县紫樱花石业有限公司2012年6月23日。”该份《附件》右边盖有紫樱花石业公司、正大方圆公司印章。2012年6月27日，原告正大方圆公司依约向被告紫樱花石业公司支付了150万元首付款，被告杨日福、吴斯琪未履行出资义务。2012年10月19日，紫樱花石业公司向正大方圆公司出具了一函件，表明紫樱花石业公司因办理年检证，需如下开支：1、己编制的《矿山开采动态监测报告》需经费20000元；2、编制《水土保持规划》估计80000-100000元开支等。2012年12月24日，紫樱花石业公司、正大方圆公司签署了《会议纪要》，《会议纪要》载明：“一、关于电白县紫樱花石业有限公司望夫镇花山村流坑岭石场年检情况（年检过程还要花多少钱啊、年检现在遇到什么问题、年检什么时候可以办完？）；二、现在出去办政府部门的事还要花什么钱，由倪兆球写出清单；三、森林植被恢复费要交101.32元，交给省财政厅（2012.12.28号之前交）；四、水土保持设施补偿费要交25.66万元，交给财政厅（2012.12.28号之前交）；五、办好了《矿山生态恢复方案》、《土地复垦方案报告书》、《开采年度图件报表》；六、办好石场所有证件还要多久？七、水泥路要在年前倒好；八、现在石场还要那些证件没有办（列出清单）；九、倪兆球和纪东君去福建谈合同的事（1、维修保证金、维修协议、付款方式）”。2013年1月18日，正大方圆公司、紫樱花石业公司又签署了一份《会议纪要》，《会议纪要》记明：“一、由于之前去福建购买机器的合同到期了，公司派倪兆球负责去福建水南去谈合同的事。倪兆球说如果这次去福建水南谈不扰，之前付给水南60万元定金由他自己去，从他的500万元里面扣。……四、倪兆球说再找开发商一起融资，就立刻把广州市正大方圆有限公司前期使用的费用一次性全部退还给广州市正大方圆有限公司。”但上述两次会议，正大方圆公司和紫樱花石业公司均未通知杨日福、吴斯琪参加。杨日福、吴斯期也未参与矿山的经营管理。自2012年6月27日起至2013年1月份，正大方圆公司为紫樱花石业公司经营的石场投入资金，并交纳了矿山山态恢复费、水土保持费、山态恢复规划费、土地复垦规划费、年度开采实测图件费、林业占用可行报告规划费、征地费等各种费用共计6116784.53元(含150万元首付款)。此后，正大方圆公司拒绝再为紫樱花石业公司交纳上述费用。2013年4月27日，正大方圆公司向电白县公安局指控被告紫樱花石业公司法定代表人倪兆球以共同开发望夫镇花山管区流坑岭紫樱花石场为由，骗得原告正大方圆公司投入大量资金，涉嫌合同诈骗罪。双方为此发生纠纷。紫樱花石业公司向本院提起诉讼，要求解除上述《合作经营协议书》及公章和文件资料。正大方圆公司反诉紫樱花石业公司继续履行合同及赔偿损失30347278.34元。2014年2月13日，本院作出（2013）茂电法民二初字第315号民事判决书，认定上述《合作经营协议书》己经解除，判决正大方圆公司向紫樱花石业公司返还公章和文件资料（《采矿许可证》正副本、《安全生产许可证》正副本、《企业法人营业执照》正本、《组织机构代码》正副本、国税《税务登记证》、地税《税务登记证》、《用工许可证》、《监时排污许可证》）。限紫樱花石业公司赔偿正大方圆公司损失6116784.53元等。正大方圆公司不服，向茂名市中级人民法院提出上诉，请求确认其出资款为9505770.56元以及请求紫樱花石业公司返还其代垫的款项7846337元，并解释称该两项请求是一审反诉中请求赔偿损失的细化。茂名市中级人民法院于2014年9月16日作出（2014）茂中法民四终字第61号判决，认定《合作经营协议书》尚未解除，判决正大方圆公司、紫樱花石业公司、吴斯琪、杨日福继续履行《合作经营协议书》。2014年12月4日，正大方圆公司向本院提起诉讼，认为紫樱花石业公司没有按《附件一》所列的19项内容作价800万元出资，其中第13的各项证照、14项租用农民荒田、16项开山路、18项防洪大堤是由原告垫付的，应由紫樱花石业公司返还代垫款8635370元给正大方圆公司。原告主张的上述代垫款未包括150万元首付款。诉讼中，紫樱花石业公司向广东省高级人民法院提出申请再审，请求撤销二审判决，维持一审判决。2015年7月17日，广东省高级人民法院作出(2015)粤高法民二申字第632号民事裁定书，驳回紫樱花石业公司的再审申请。
又查明，正大方圆公司主张的8635370元“代垫款”的证据与其在本院（2013）茂电法民二初字第315号案中主张的投资损失款的证据是同一的，但增加了向莆田市荔城区水南石材机械有限公司订购石材机械的60万元预付定金单据。在本案质证过程中，正大方圆公司自认代垫款数额包含了其向电白县华瑞实业有限公司汇出的400万元和上述60万元预付定金。经质证，本院确认，正大方圆公司支出的矿山复绿费2532000元、采矿权使用费500元、技术咨询费40000元、石场水土保持费256600元、2011年度矿产资源补偿费3000元、采矿权价款第四期100000元、林地可研编写费120000元、水土保持方案论证会补助费10300元、征地费260970元、石地修路首期、二期工程款285600元、石材机械预付定金600000元，共计4252870元。
又查明，广州威能矿业权资产评估事务所根据紫樱花石业公司的委托，曾于2010年8月31日作出穗威能矿评[2010]S034号《广东省电白县紫樱花石业有限公司饰面用花岗石矿采矿权评估报告》，确认紫樱花石业公司饰面用花岗石矿评估价值为4139.50万元。评估结论有效期为一年。原、被告及第三人杨日福、吴斯琪签订《合作经营协议书》时，未对上述石场价格重新评估。
另查明，正大方圆公司向紫樱花石业公司出资和缴纳上述矿山山态恢复费等费用后，未从紫樱花石业公司获得收益。茂名市正大方圆矿业有限公司至今未成立。
本院认为，紫樱花石业公司与正大方圆公司、杨日福、吴斯琪签订的《合作经营协议书》及其附件一是有效合同，双方当事人应当继续履行的事实，己经为生效的茂名市中级人民法院民事判决书所确定，对双方当事人有约束力。《合作经营协议书》约定紫樱花石业公司以现在经营的石场（包括现有设备、道路、房屋、土地、证照及无形资产详见附件一）作价800万元，是实物出资，应当进行评估作价，且全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%，但双方当事人在签署《合作经营协议书》及其附件一时，未委托有关单位对上述资产进行估价，附件一载明紫樱花石业公司的19项资产己经估算支出，实际是双方当事人约定的资产价格。现正大方圆公司主张紫樱花石业公司在签署《合作经营协议书》及附件时没有履行附件一第4、7、11、12、13、14、15、16、17、18项约定的义务，证据不足，本院不予采纳。但双方当事人在签订《合作经营协议书》及附件一后，正大方圆公司与紫樱花石业公司签署《会议纪要》，改为向紫樱花石业公司的石场投入资金，交纳各种费用，第一次《会议纪要》虽然没有约定上述资金由紫樱花石业公司承担，但紫樱花石业公司在第二次《会议纪要》中承诺向莆田市荔城区水南石材机械有限公司订购石材机械的60万元预付定金从其500万元股权中扣除，因此，紫樱花石业公司应当返60万元给正大方圆公司。对正大方圆公司前期使用的费用，因第二次《会议纪要》约定了把正大方圆公司前期使用的费用一次性全部退还给正大方圆公司的条件是找开发商一起融资，现该所附生效条件尚未成就，而《合作经营协议书》仍应履行。因此，正大方圆公司诉请紫樱花石业公司返还垫付款，本院不予支持。对于正大方圆公司主张其已支付给电白县华瑞实业有限公司的400万元是根据紫樱花石业公司请求，委托电白县华瑞实业有限公司协助办理相关手续的委托费用问题，因正大方圆公司的《费用报销单》载明该笔款项为借款，并记明附有借款协议，而紫樱花石业公司又不认可存在上述委托事项，正大方圆公司举证不足，本院不予采纳。第三人吴斯琪、杨日福不到庭应诉不影响案件审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一零八条、《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、限被告电白县紫樱花石业有限公司在本判决发生法律效力后十日内向原告广州市正大方圆有限公司返还60万元。
二、驳回原告广州市正大方圆有限公司的其他诉讼请求。
如果被告电白县紫樱花石业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费72248元，由原告广州市正大方圆有限公司负担62448元、被告电白县紫樱花石业有限公司负担9800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审 判 长 黄 敏
人民陪审员 杨志明
人民陪审员 陈晋万
二〇一五年十二月一日
书 记 员 彭海波