上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0105刑初954号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人汤仕海，男，1988年7月5日生，汉族，户籍地安徽省巢湖市。
辩护人王步权，系上海市长宁区法律援助中心依法指派的上海瑞富律师事务所律师。
被告人自报黄勇，男，1968年8月4日生，汉族，户籍地湖北省洪湖市。
辩护人方伟，系上海璟祐律师事务所律师。
辩护人周发，系上海君乐律师事务所律师。
被告人王伟，男，1982年7月10日生，汉族，户籍地陕西省。
辩护人邵建波、陈晓斌，系上海市长宁区法律援助中心依法指派的上海瑞富律师事务所律师。
被告人刘钦明，男，1988年10月15日生，汉族，户籍地山东省青岛市。
辩护人陶明、孙琦，系上海市尚伟律师事务所律师。
被告人周茂宝，男，1987年11月26日生，汉族，户籍地山东省青岛市。
辩护人陈恩深，系北京德和衡(上海)律师事务所律师。
被告人刘湘秋，男，1989年7月12日生，汉族，户籍地山东省潍坊市。
辩护人段崇雯，系上海市长宁区法律援助中心依法指派的上海瑞富律师事务所律师。
被告人张博，男，1992年10月6日生，汉族，户籍地陕西省。
辩护人周勇，系上海市长宁区法律援助中心依法指派的上海瑞富律师事务所律师。
被告人闫拴，男，1991年2月10日生，汉族，户籍地陕西省。
辩护人钟俊，系上海市长宁区法律援助中心依法指派的上海新沪律师事务所律师。
被告人李文成，男，1992年10月4日生，汉族，户籍地陕西省。
辩护人李顺昌，系上海市长宁区法律援助中心依法指派的上海新沪律师事务所律师。
被告人刘喜龙，男，1988年3月2日生，汉族，户籍地陕西省。
辩护人周琛煜、顾戈，系上海市长宁区法律援助中心依法指派的上海城大律师事务所律师。
被告人刘利伟，男，1987年3月25日生，汉族，户籍地湖南省资兴市。
辩护人魏晨，系上海市长宁区法律援助中心依法指派的上海凯茂律师事务所律师。
被告人吴超，男，1989年8月15日生，汉族，户籍地陕西省西安市。
辩护人陈嘉、张杭，系上海市长宁区法律援助中心依法指派的上海慕轩律师事务所律师。
被告人沈霖，男，1986年5月22日生，汉族，户籍地陕西省西安市。
辩护人许光宇，系上海市长宁区法律援助中心依法指派的上海城大律师事务所律师。
被告人张超，男，1990年12月13日生，汉族，户籍地陕西省。
辩护人曾嵘，系上海市长宁区法律援助中心依法指派的上海慕轩律师事务所律师。
被告人邱龙飞，男，1989年12月7日生，汉族，户籍地陕西省。
辩护人方为守，系北京长安(上海)律师事务所律师。
上海市长宁区人民检察院以沪长检诉刑诉[2016]866号起诉书及沪长检诉刑变诉[2017]5号变更起诉书指控被告人汤仕海、黄勇、王伟、刘钦明、周茂宝犯诈骗罪，被告人刘湘秋、张博、闫拴、李文成、刘喜龙、刘利伟、吴超、沈霖、张超、邱龙飞犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2016年10月9日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。经审查，本院依法中止简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派代理检察员严某某出庭支持公诉，被告人汤仕海、黄勇、王伟、刘钦明、周茂宝、刘湘秋、张博、闫拴、李文成、刘喜龙、刘利伟、吴超、沈霖、张超、邱龙飞及辩护人王步权、方伟、邵建波、陈晓斌、孙琦、陈恩深、段崇雯、周勇、钟俊、李顺昌、周琛煜、魏晨、陈嘉、许光宇、曾嵘、方为守到庭参加诉讼。期间因公诉机关建议补充侦查而延期审理，现已审理终结。
经审理查明：2016年年初，被告人汤仕海伙同被告人黄勇经商议，以采用招募他人使用“伪基站”发送诈骗短信的方式谋取非法利益。后汤仕海和黄勇分别招募到被告人王伟、刘钦明、刘利伟，王伟、刘钦明、刘利伟又分别招募到被告人张博、邱龙飞、张超、刘喜龙、闫拴、李文成、周茂宝、刘湘秋。上述人员后驾车或步行至本市各区域，使用“伪基站”冒充招X银行、建X银行等向不特定公民共计发送18万余条诈骗短信，汤仕海、黄勇以此分别获利人民币(以下币种均为人民币)2万余元。此外，被告人沈霖、吴超受“白某”指使，使用“伪基站”向不特定公民共计发送1万余条诈骗短信。具体分述如下：
2016年2月至3月期间，被告人刘钦明在被告人汤仕海、黄勇的指使下，招募被告人周茂宝、刘湘秋使用“伪基站”共计发送11万余条诈骗短信，刘钦明以此获利5千余元。其中，被告人周茂宝发送5万余条，获利3千余元；被告人刘湘秋发送4万余条，获利2千余元。
2016年2月至3月期间，被告人王伟在被告人汤仕海、黄勇的指使下，招募被告人张博、邱龙飞、张超、刘喜龙、闫拴、李文成使用“伪基站”共计发送5万余条诈骗短信，王伟以此获利7千余元。其中，被告人李文成发送2万余条，获利2700元；被告人闫拴发送2万余条，获利2700元；被告人张超发送1万余条；被告人邱龙飞发送1万余条；被告人张博发送2万余条；被告人刘喜龙发送1万余条。
2016年2月至3月期间，被告人刘利伟在被告人汤仕海、黄勇的指使下，通过林某、徐某某(另案处理)使用“伪基站”共计发送1万余条诈骗短信，刘利伟以此获利8千余元。
2016年2月至3月期间，被告人沈霖、吴超受“白某”指使，使用“伪基站”共计发送1万余条诈骗短信，吴超获利300余元，沈霖获利3千余元。
2016年3月9日，被告人刘喜龙、张博、吴超、沈霖、王伟、邱龙飞、张超被公安机关抓获；同年3月11日，被告人刘钦明、刘湘秋、周茂宝被公安机关抓获；同年3月12日，被告人汤仕海被公安机关抓获；同年4月3日，被告人李文成被公安机关抓获；同年4月4日，被告人闫拴被公安机关抓获；同年4月11日，被告人黄勇、刘利伟被公安机关抓获。
上述事实，各被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人渐某、许某某、林某的证言及辨认笔录，上海市公安局长宁分局调取证据清单、扣押笔录、扣押清单及照片，汽车租赁材料，QQ聊天记录截屏，上海市无线电监测站检测报告，中国移动通信集团上海市有限公司出具的材料，银行卡交易明细，刑事判决书，公安机关出具的案发经过、抓获经过等证据证实,足以认定。
本院认为，被告人汤仕海、黄勇、王伟、刘钦明、周茂宝、刘湘秋、张博、闫拴、李文成、刘喜龙、刘利伟、吴超、沈霖、张超、邱龙飞使用“伪基站”发送诈骗短信，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处，其中，被告人汤仕海、黄勇、王伟、刘钦明、周茂宝发送诈骗短信五万条以上，属于情节特别严重，被告人刘湘秋、张博、闫拴、李文成、刘喜龙、刘利伟、吴超、沈霖、张超、邱龙飞发送诈骗短信五千条以上，属于情节严重。关于被告人周茂宝辩护人提出周茂宝不应对2016年3月8日诈骗短信负责的意见，经查，2016年3月8日，被告人周茂宝离开上海，并将车辆交给被告人刘钦明，故当天的诈骗短信发送情况与周茂宝无关，辩护人的该项辩护意见，于法有据，本院予以采纳。关于被告人汤仕海、黄勇、王伟辩护人提出汤仕海、黄勇、王伟不应对被告人吴超、沈霖所发的诈骗短信负责的意见，经查，吴超、沈霖直接受“白某”指使使用“伪基站”向不特定公民发送诈骗短信，故吴超、沈霖所发的诈骗短信情况与被告人汤仕海、黄勇、王伟无关，各辩护人的此项辩护意见，于法有据，本院亦予以采纳。关于被告人刘利伟辩护人提出不应认定刘利伟系许某某、林某上级的意见，经查，刘利伟受黄勇、汤仕海指使，不仅给许某某、林某送去“伪基站”，而且还教两人如何使用，故认定为许某某、林某的上级，辩护人的该项辩护意见，于法无据，本院不予采纳。本案部分系共同犯罪。被告人汤仕海、黄勇、王伟、刘钦明、刘利伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘湘秋、张博、闫拴、李文成、刘喜龙、周茂宝、吴超、沈霖、张超、邱龙飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人汤仕海、黄勇、王伟、刘钦明、周茂宝、刘湘秋、张博、闫拴、李文成、刘喜龙、刘利伟、吴超、沈霖、张超、邱龙飞使用“伪基站”发送诈骗短信，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法从轻或减轻处罚。各辩护人与此相关的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。据此，为保护公民财产权利，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汤仕海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月12日起至2021年3月11日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
二、被告人黄勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月11日起至2021年4月10日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
三、被告人王伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2019年9月8日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
四、被告人刘钦明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月11日起至2020年3月10日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
五、被告人周茂宝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月11日起至2019年5月10日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
六、被告人刘湘秋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月11日起至2018年3月10日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
七、被告人张博犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2017年12月8日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
八、被告人闫拴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月4日起至2018年1月3日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
九、被告人李文成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月3日起至2018年1月2日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
十、被告人刘喜龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2017年11月8日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
十一、被告人刘利伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月11日起至2018年1月10日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
十二、被告人吴超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2017年11月8日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
十三、被告人沈霖犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2017年11月8日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
十四、被告人张超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2017年11月8日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
十五、被告人邱龙飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2017年11月8日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
十六、违法所得追缴后予以没收；作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 钱晓峰
审 判 员 刘华锋
人民陪审员 秦丽英
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 王一婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。