湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1668号
上诉人（原审被告）：恩施州玉锦装饰工程有限公司，住所地湖北省恩施市舞阳坝办事处金子坝村时代家居小区3栋703号。
法定代表人：李大福，公司总经理。
委托诉讼代理人：余杭，湖北勇鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王斌，男，1971年9月25日出生，汉族，住湖北省恩施市。
委托诉讼代理人：李相国，湖北正典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向文杰，湖北正典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：恩施兴福村镇银行股份有限公司。住所地湖北省恩施市航空大道**号。
法定代表人：汤世辉，公司董事长。
委托诉讼代理人：覃可斌，湖北施州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易德，湖北施州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：燕兴华，男，1966年1月22日出生，汉族，住湖北省恩施市。
上诉人恩施州玉锦装饰工程有限公司（以下简称玉锦公司）因与被上诉人王斌、燕兴华、恩施兴福村镇银行股份有限公司（以下简称兴福村镇银行）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
玉锦公司上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费用由王斌、兴福村镇银行、燕兴华承担。事实及理由：1、一审法院关于王斌为实际施工人的认定错误，系扩大对实际施工人的解释，王斌在现场履行的是现场代表的工作职责；2、关于双方工程款支付款项问题，由于恩施州玉锦装饰工程有限公司建兴分公司（以下简称玉锦公司建兴分公司）被注销而当事人燕兴华未到场，无法核对其真实性；3、玉锦公司与王斌之间不存在转包、分包工程合同，且玉锦公司作为发包方签订工程价款为92万元的合同后，又以92万元转包给王斌，明显不符合常理。
王斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，王斌与玉锦公司建兴分公司的代表人燕兴华已经达成口头转包协议，由王斌实际负责该项目的施工及相关工作人员工资支付，是本案工程的实际施工人，且对于转包是否盈利并不是判断转包的真实意思表示的必要条件，本案是在玉锦公司建兴分公司无力支付材料款及工人工资的情况下转包给王斌，转包后王斌也实际履行了支付义务；关于38.8万元工程款的问题，这是双方在一审中共同确认的数字。
兴福村镇银行辩称，一、同意玉锦公司的上诉理由，兴福村镇银行与王斌不存在任何法律关系；二、即使王斌是本案工程的实际施工人，其也未和兴福村镇银行办理完毕工程的结算手续，更未开具相应发票，兴福村镇银行只有手续完善才能支付剩余工程价款。
王斌向一审法院起诉请求：判令玉锦公司及时支付工程款46.5万元，兴福村镇银行在欠付的工程款范围内承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年3月24日，兴福村镇银行（甲方）与玉锦公司（乙方）签订《装修改造工程施工合同》，约定的主要内容有：兴福村镇银行将兴福村镇银行白杨坪支行营业厅及办公室装修工程发包给玉锦公司，甲方代表负责人为姜密，驻现场代表为陈佳佳，乙方代表负责人为燕兴华，驻现场代表为王斌；工程工期为开工日期2014年3月13日、竣工日期2014年6月13日；合同价款92万元（施工与材料总包）；付款方式为合同签订之日起开工一周内甲方支付40％、工期到20日支付30％、竣工验收合格按总造价95％支付，余5％作为质保金，一年后无质量问题，一次性付清余款；甲方支付工程款方式按第五条支付给乙方恩施州玉锦装饰有限公司（建兴分公司）帐号80×××32开户行恩施村镇银行。合同还对其他相关事项进行了约定。该合同乙方署名为恩施州玉锦装饰有限公司并加盖印章，乙方代表署名为燕兴华。
一审审理中，王斌陈述案涉工程系从燕兴华手中转包而来，并提交了用于建设施工的材料单、记账凭证和银行账目往来相关资料，用于证明其为实际施工人。玉锦公司未提交对案涉工程进行施工的相关资料。王斌陈述玉锦公司即燕兴华已向其支付了部分工程款，玉锦公司未提出反驳意见。王斌亦将诉讼请求即工程款金额变更为45.3万元。王斌与玉锦公司对兴福村镇银行已支付案涉工程款80万元、及自行支付案涉工程中金库门的相关费用6.5万元的事实无异议，并认可从总工程价款中扣减。
一审另查明，玉锦公司建兴分公司由玉锦公司于2013年7月29日登记设立，负责人为燕兴华，于2015年6月5日登记注销。
一审认为，案涉工程由兴福村镇银行发包给玉锦公司，玉锦公司具备建筑施工企业资质，双方订立的案涉合同，合法有效。通过法庭调查和辩论，双方的争议焦点为当事人的主体资格、及因分公司注销，玉锦公司应否承担民事责任。对此作如下评述。
一、关于玉锦公司的主体资格。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。”玉锦公司建兴分公司由玉锦公司登记设立，其从事民事活动而产生的法律后果即民事责任，应当由玉锦公司承担。分公司本身不具备法人资格，分公司注销不同于公司法人注销。在其注销前，经登记设立的分公司可以成为诉讼主体，但在民事责任的承担上，分公司的财产不足以承担的，其设立公司仍然负有责任。注销后，分公司的权利与义务均由其注销公司承继，并不因分公司的注销而消灭。燕兴华时为分公司负责人，其为公司经营事务对外签订合同的行为为履行职务行为，所产生的民事责任根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，该民事责任亦应当由玉锦公司承担，即玉锦公司为适格被告。玉锦公司的该项辩称理由不能成立。
同理，燕兴华在本案中不应当承担民事责任。对玉锦公司因分公司注销而不应由其承担民事责任、应当由燕兴华承担民事责任的理由，不符合前述法律规定，不予支持。
二、玉锦公司的民事责任。从案涉合同约定的乙方代表负责人为燕兴华、及合同由燕兴华代表乙方署名的情况看，玉锦公司在获得案涉工程后，作为分公司的上级主管部门，将工程交由其设立、管理的分公司负责承建，并无不可。玉锦公司建兴分公司后又将工程予以转包，结合玉锦公司未提交对案涉工程进行了施工的证据，而王斌提供了用于建设施工的相关证据材料，尽管无书面合同佐证，亦可以认定王斌为实际施工人，同时，王斌即具备主体资格。玉锦公司与兴福村镇银行关于王斌不具备原告主体资格的辩称理由不能成立。
王斌与玉锦公司建兴分公司之间形成的建设工程施工合同，因王斌无建筑企业施工资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”中的第（一）项的规定，为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程现已完工并由兴福村镇银行使用，而玉锦公司登记设立的建兴分公司也已由其登记注销，故现尚欠工程款应当由玉锦公司支付。
王斌称其与玉锦公司建兴分公司未就案涉工程施工订立书面合同，系按玉锦公司与兴福村镇银行订立的合同即案涉合同履行，也提交了案涉合同予以佐证，玉锦公司未提出反驳证据，对工程款的认定即以案涉合同为准。合同约定工程总价92万元，王斌自认玉锦公司下欠工程款45.3万元，扣减兴福村镇银行自行支付的金库门费用6.5万元，尚欠工程款38.8万元。
玉锦公司提出燕兴华系为承包工程而挂靠该公司、及王斌与燕兴华系合伙承建案涉工程的意见，因未提供证据证明，不予支持。
三、关于兴福村镇银行的主体及其他抗辩理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，现王斌已经对其提出诉讼主张，结合其尚未对工程款支付完毕的事实，兴福村镇银行为被告主体适格，应当在欠付的工程价款范围内承担民事责任，即为5.5万元（92万元－已支付80万元－金库门6.5万元）。
兴福村镇银行提出的“恩施兴福村镇银行股份有限公司”与“恩施州兴福村镇银行股份有限公司”的名称问题，显为王斌具状时出现的笔误，以此为其主体不适格的理由，不能成立。兴福村镇银行现已经使用所建工程，并已逾合同约定的质量保证期，且案涉合同未约定开具税务发票为工程款结算、支付的条件，其该项辩称理由，不符合合同约定。至于兴福村镇银行提出的工程结算报告仍有部分内容缺失的意见，同上分析，该理由亦不能成立。至于未提供工程结算报告中缺失的部分内容，是否构成违约，兴福村镇银行可向相关义务人另行主张权利。综上所述，判决：一、恩施州玉锦装饰工程有限公司于判决生效之日起三日内向王斌支付尚欠工程款38.8万元。二、恩施兴福村镇银行股份有限公司对前款款项在5.5万元范围内承担连带责任。案件受理费（已减半计算）4137元，由恩施州玉锦装饰工程有限公司负担。
二审审理期间，玉锦公司向本院提交了一组新证据：一套审计资料，包括1.装修改造工程施工合同；2.计划变更洽商记录；3.恩施村镇银行白杨坪支行装修工程变更增加项目签证单；4.工程款支付申请书；5.增加工程联系单；6.项目工程结算汇总表2份；7.竣工结算报审表；8.工程开工报审表；9.工程开工报告；10.竣工报审表；11.工程竣工波高；12.施工进度计划分析。拟证明该项目由玉锦公司建兴分公司燕兴华实际施工，王斌只是作为一般员工参与施工。王斌质证认为，该组证据是复印件，并不能证明玉锦公司即为案涉工程的实际施工人，一审已经审理查明王斌实际支付材料款及工人工资；兴福村镇银行对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。王斌、兴福村镇银行未向本院提交新证据。本院审查认为，玉锦公司提交的该组证据只能证明燕兴华作为玉锦公司的代表与兴福村镇银行之间有关涉案工程的业务往来，并未涉及王斌在本案汇总具体是什么工作职位，不能达到玉锦公司所称的是王斌作为一般员工参与施工的证明目的，故对该组证据本院不予采信。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.王斌是否为涉案工程的实际施工人；2.玉锦公司是否应当支付王斌工程款388000元。对此分析评判如下：
一、关于王斌是否为涉案工程的实际施工人的问题。玉锦公司称王斌系涉案工程的现场代表及木工负责人，但并未提供相应证据证明，且亦无证据证明玉锦公司建兴分公司对涉案工程进行了实际施工，因此该上诉理由不能成立；其次根据王斌在一审中提交的案涉合同及证人证言等证据均表明玉锦公司建兴分公司与王斌存在转包行为，该转包行为因王斌不具备建筑施工企业资质而无效，王斌系无效合同的承包人，且根据王斌在一审中提交的证据一表明王斌实际承担了涉案工程的施工内容，故王斌完全符合法律规定的“实际施工人”的相应特征，因此王斌应认定为涉案工程的实际施工人。
二、关于涉案工程款388000元的问题。王斌在一审中称与玉锦公司建兴分公司达成口头协议约定双方按玉锦公司与兴福村镇银行签订的合同履行，并提交了合同予以作证，一审据此认定工程款388000元。玉锦公司在二审中称该笔工程款因分公司被注销且燕兴华未到场无法核对其真实性。本院认为燕兴华作为玉锦公司建兴分公司的法定代表人，根据相关法律规定，燕兴华的行为后果理应由建兴分公司承担，而玉锦公司建兴分公司是玉锦公司的分公司，其注销后的民事责任应当由玉锦公司承继，故该工程款应当由玉锦公司向王斌支付。因本工程的发包方为兴福村镇银行，故兴福村镇银行在其未付工程款范围内承担连带责任，符合法律规定。
综上所述，恩施州玉锦装饰工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7120元，由上诉人恩施州玉锦装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄家俊
审判员 李 丽
审判员 杨 芳
二〇一八年五月十八日
书记员 欧顺恩