河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终2020号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南鑫茂汽车销售服务有限公司，住所地郑州市金水区。
法定代表人：欧明旺，该公司经理。
委托诉讼代理人:杨世军，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：王宗隆，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:倪世宾，男，1990年1月5日出生，汉族，住山东省曹县。
委托诉讼代理人：崔伟龙，河南律范律师事务所律师。
上诉人河南鑫茂汽车销售服务有限公司（以下简称鑫茂公司）因与被上诉人倪世宾买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初8713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫茂公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第四项判决，依法改判或发回重审。2、二审上诉费用由倪世宾承担。事实与理由：1、一审法院认定鑫茂公司支付倪世宾剩余款项222582元及利息的事实错误。一审鑫茂公司提供了二手车交易合同原件、车辆评估报告原件，实际购车人确实充分的身份信息和联系方式，并根据法院要求负责交易该涉案车辆工作人员出庭作证印证车辆价款。而倪世宾作为原告和违约方提供的均系复印件，也没有确切的复印件证据来源，不应以其提供复印件的价格来印证车辆价格。实际购车人作为证人出庭作证，并非鑫茂公司的举证义务。另外，一审法院采纳了二手车交易合同的交易时间，并未采纳二手车交易价格，而采纳倪世宾提供的二手车交易合同复印件的价格，如果倪世宾提供一个极高的价格，难道一审法院也予以支持？显然对于守约方的鑫茂公司不利。2、一审法院支持鑫茂公司的违约金过低，不能弥补鑫茂公司的损失，违背了违约金的补偿性和惩罚性的目的。鑫茂公司因为倪世宾的严重违约并为其垫付了二十多万的购车款，并且倪世宾将车辆转移到遥远的广州。如果鑫茂公司不及时收回车辆，将给鑫茂公司带来二十万以上的巨大损失。并且鑫茂公司垫付购车款催收过程双方合同也明确约定了收车费、电话费、雇佣员工及律师费等实际成本支出。合同法规定，约定违约金过分高于实际损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审法院认定倪世宾购车违约，其认定的违约金过低，不能补偿鑫茂公司的实际损失，更不能达到惩罚倪世宾的违约目的。3、倪世宾在合同约定期内停止月供，并且将GPS处于离线状态，违反了《GPS卫星定位系统安装协议》，倪世宾应承担该约的违约责任，一审法院并未认定。综上，鑫茂公司认为一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销一审法院判决，依法予以纠正，维护公正。
被上诉人倪世宾辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，鑫茂公司的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
倪世宾向一审法院起诉请求：1、鑫茂公司支付车辆转卖支付银行贷款后剩余款项247912元及利息（利息自2015年11月25日始，以247912元为基数，以同期银行贷款利息为准，至实际返款之日止）。利息3719元（暂计算至2016年3月25日）；2、该案的诉讼费由鑫茂公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月15日，倪世宾与鑫茂公司签订了一份《分期付款汽车买卖和服务合同》，主要载明：鑫茂公司根据倪世宾的要求，同意将保时捷卡宴凯宴3598cc汽车一辆（发动机号M5502D11362，车架号WP1AA2A26DLA10306），计785000元销售给倪世宾，倪世宾在本合同签订时，应向鑫茂公司支付车辆价格40%的首付款324000元，剩余款项461000元由倪世宾向贷款机构申请贷款，贷款的数额和期限以贷款机构审批为准；倪世宾决定向中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行（以下简称工行）申请汽车贷款，并委托鑫茂公司为其贷款提供担保，鑫茂公司同意担任倪世宾贷款的担保人，向贷款机构提供连带责任保证；倪世宾保证于每月15日前将当月应向贷款机构偿付的贷款本息和鑫茂公司应收的贷后管理费640元／月存入贷款还本付息存款账户；倪世宾只有在全部还清贷款本息及其他约定应由倪世宾向鑫茂公司支付的款项后，车辆的所有权才转移倪世宾，在此之前，车辆所有权由鑫茂公司享有；倪世宾逾期不归还或不完全归还贷款机构贷款本息及鑫茂公司的贷后管理费，致使鑫茂公司承担担保责任的，鑫茂公司有权要求倪世宾立即向鑫茂公司支付到期和未到期的全部贷款本息并由鑫茂公司转付贷款银行，倪世宾应向鑫茂公司承担违约责任，向鑫茂公司支付购车价款10%的违约金或者向鑫茂公司支付逾期总额每日5‰的违约金，二者中以高者为准，且倪世宾应向鑫茂公司承担各种催收费用，包括但不限于收车费30000元、电话费500元、因收车雇佣员工费3000元、律师费5000元、诉讼费、保全费、评估费、拍卖费等，且鑫茂公司有权收回车辆；倪世宾不支付或不完全支付上述所列款项的，鑫茂公司有权按合同规定行使车辆所有权和抵押权、拍卖或变卖车辆，拍卖或变卖所得用于偿还倪世宾对贷款机构和鑫茂公司的欠款，鑫茂公司有权向倪世宾继续追偿，如果出售所得在清偿欠款和费用之后尚有剩余的，鑫茂公司应将剩余部分返还倪世宾。
同日，倪世宾向鑫茂公司出具了一份《委托书》，载明：倪世宾分期付款购买的豫Ａ×××××车一辆，现因经济困难无力支付剩余车款，特委托鑫茂公司收回车辆冲抵尚欠车款，因收车产生的一切纠纷及损失由倪世宾个人承担与鑫茂公司无关。同日，倪世宾另出具了一份《购车人车辆转卖委托授权书》，主要载明：自上述汽车买卖和服务合同签订之日起，倪世宾若未及时交付贷款本息及合同其他违约事项，同意鑫茂公司收回车辆，若倪世宾没有依约定回赎的，同意鑫茂公司对车辆予以转卖，全权委托鑫茂公司处理车辆，用以归还贷款机构贷款本息、拖欠鑫茂公司的款项以及鑫茂公司为追偿而发生的一切费用，本授权委托在合同有效期内不可撤销。
后倪世宾（作为借款人）、工行（作为贷款人）及鑫茂公司（作为保证人）签订了一份《个人借款／担保合同》，主要内容为：根据倪世宾的申请，工行同意向倪世宾发放贷款461000元用于购车，倪世宾授权贷款人向鑫茂公司名下帐（尾）号2955发放贷款，还款账户为倪世宾名下帐（尾）号7526和2639；本笔贷款的担保方式为抵押和保证。
贷款发放后，倪世宾未按时偿还银行贷款，导致鑫茂公司分别于2015年2月25日、3月25日、4月24日、5月25日、6月25、7月24日、8月25日、9月25日、10月23日代偿贷款20685元、20685元、10568元、20685元、20685元、20685元、20685元、20685元、62055元，合计217418元。
后鑫茂公司将涉案车辆收回并转卖他人。2016年3月21日倪世宾诉至该院。
审理中，鑫茂公司提交《车辆评估报告书》和《二手车买卖合同》（均为原件）各一份，拟证明车辆转卖价格为350000元。《车辆评估报告书》载明：评估机构为河南德广旧机动车鉴定评估有限公司，评估基准日为2015年11月18日，车辆评估价格为380000元。《二手车买卖合同》载明：买受人袁辉，车辆价款为350000元，落款日期为2015年11月24日。经质证，倪世宾称：对评估报告有异议，尽管加盖有评估机构的公章，但对同一车辆作出两份不同结果的报告，对倪世宾不利，倪世宾有证据证明本案的评估车辆是440000元，而鑫茂公司拒不提交，作为处置方利用有力地位，作出对倪世宾不利的举措，应推定倪世宾的证据是成立的，鑫茂公司提交的评估报告没有提供相应的评估机构资质和评估人的信息证明，应当不予采信。
庭审后，鑫茂公司在接受该院调查时称涉案车辆转卖给了二手车买卖合同中显示的买受人袁辉，车款是现金交付，支付了350000元。该院告知鑫茂公司通知袁辉在指定期限内到庭接受询问，在指定的期限内袁辉未到庭。
一审法院认为，倪世宾、鑫茂公司签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。倪世宾未依约偿还银行贷款，致使鑫茂公司承担担保责任，代倪世宾偿还银行贷款217418元，该事实清楚。该案的争议焦点为涉案车辆转卖的价格。因涉案车辆是由鑫茂公司收回并转卖他人，故对于车辆转卖的实际价格应由鑫茂公司承担举证责任，鑫茂公司证据不足以证明其事实主张的，应由鑫茂公司承担不利的后果。鑫茂公司称涉案车辆以350000元卖给了袁辉，是现金支付。鑫茂公司未提交证据证明袁辉款项交付的事实，且鑫茂公司所称的买受人袁辉亦未在该院指定的期限内到庭接受询问。鑫茂公司仅提供《车辆评估报告书》和《二手车买卖合同》，不足以证明车辆的实际转卖价格为350000元。在此情况下，应由鑫茂公司承担举证不能的后果。该院采纳倪世宾的主张，认定车辆转卖价格为440000元。故对于倪世宾主张的鑫茂公司支付车辆转卖扣除银行贷款后剩余款项247912元，该院支持222582元（440000元－217418元）。倪世宾主张鑫茂公司支付自2015年11月25日起，至实际返款之日止，以同期银行贷款计算的利息，并无不当，但利息应以222582元为计付基数。
关于鑫茂公司反诉主张的违约金。汽车买卖和服务合同约定，倪世宾逾期不归还或不完全归还贷款机构贷款本息致使鑫茂公司承担担保责任的，倪世宾应向鑫茂公司承担违约责任，向鑫茂公司支付购车价款10%的违约金或者向鑫茂公司支付逾期总额每日5‰的违约金，二者中以高者为准。倪世宾逾期不归还贷款本息致使鑫茂公司承担担保责任，已构成违约，现鑫茂公司反诉主张倪世宾按照购车价款的10%支付违约金即121699元。对此，倪世宾辩称违约金约定过高，请求法院予以合理调整。该院以鑫茂公司的实际损失为基数，考虑到鑫茂公司所称车辆已于2015年11月24日转卖他人的实际情况，认为违约金以鑫茂公司实际代偿金额的10%计算为宜，故对于鑫茂公司主张的违约金，该院依法支持21741.8元，鑫茂公司诉请违约金中过高部分，该院不予支持。
关于鑫茂公司反诉主张的催收费及贷后管理费。鑫茂公司并未提供证据证明其实际进行了催收，鑫茂公司主张倪世宾支付催收费38500元，证据不足，该院不予支持。鑫茂公司主张倪世宾支付贷后管理费23040元，依据不足，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）河南鑫茂汽车销售服务有限公司于判决生效10日内支付原告（反诉被告）倪世宾剩余款项222582元及利息（以222582元为基数，自2015年11月25日起至被告实际还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、原告（反诉被告）倪世宾于判决生效10日内支付被告（反诉原告）河南鑫茂汽车销售服务有限公司违约金21741.8元；三、驳回原告（反诉被告）倪世宾的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河南鑫茂汽车销售服务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费5074元，原告负担586元，被告负担4488元。反诉受理费1982元，原告负担235元，由被告负担1747元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实同一审一致。
本院认为，鑫茂公司、倪世宾之间签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人均应按照约定全面履行各自的义务。因倪世宾不能完全依约偿还银行贷款的违约行为，致使鑫茂公司履行保证责任代倪世宾偿还银行贷款217418元。鑫茂公司依约有权收回案涉车辆予以转卖，所得款项用以归还贷款机构贷款本息、追偿费用等，但超过部分应归倪世宾所有。关于案涉车辆价值问题是双方争议的焦点。当事人双方原审期间分别提交了《车辆评估报告》、《二手车买卖合同》，但所显示的评估金额、案涉车辆转让金额均不一致。原审经调查鑫茂公司提交的鉴定报告无鉴定档案、出售案涉车辆无支付购车款的相关证据等。原审合理分配了当事人双方的举证责任，因鑫茂公司举证不充分，判令其承担举证不能的不利后果并无不当，本院予以支持。原审法院根据倪世宾的请求、鑫茂公司的实际损失，认为按照购车价款10%支付违约金的约定过高，酌定违约金按照鑫茂公司代偿金额的10%计算的理由成立，本院予以支持。鑫茂公司称原审认定违约金过低的上诉主张本院不予支持。鑫茂公司称倪世宾应承担GPS离线违约责任的上诉主张，在原审中未提交该项损失和具体诉讼请求，本院不予支持。综上所述，鑫茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5074元，由上诉人河南鑫茂汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马增军
审判员 贾建新
审判员 郑新红
二〇一七年五月三日
书记员 李 杨