湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民二终字第393号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨海军。
委托代理人彭英，湖南天地人律师事务所律师。
委托代理人彭畅，湖南天地人律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）湖南帝豪大酒店有限公司。住所地湘阴县文星镇江东路南侧。
法定代表人姚跃良，董事长。
委托代理人曾彪，湖南九野律师事务所律师。
上诉人杨海军因与被上诉人湖南帝豪大酒店有限公司（以下简称帝豪大酒店）承包合同纠纷一案，不服湘阴县人民法院（2015）湘民二初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员姚孟君担任审判长，审判员冯媛君、周闻丽参加评议的合议庭公开开庭进行了审理。书记员陈汝情担任记录。上诉人杨海军的委托代理人彭英、彭畅，被上诉人帝豪大酒店的委托代理人曾彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月16日，杨海军（乙方）与帝豪大酒店（甲方）签订《湘阴县帝豪大酒店康体足浴项目经营承包合同》一份，合同约定，甲方承包给乙方的康体足浴项目位于湘阴县××世纪大道湘阴县帝豪大酒店的第6、7楼，场地面积按3200平方米核算。甲方提供的用于承包康体足浴的设施设备有：消防设施、空调设施、供电、排给水设施设备及其他公用设施设备，承包期间在承包场地内的消防、空调设施设备的运行及日常维护由乙方负责，并承担运行维护费用，供配电、排给水设施设备的维护由甲方负责，并由甲方承担维护费用，但产生的冷热水、电、空调费由乙方承担，其中热水单价根据当月实际消耗计算。承包期间，乙方及乙方顾客免费共用本酒店所有内室外的配套车位，但乙方必须向本酒店支付物业管理费，物业管理费用缴纳标准按1元/平方米，月计算，每月3200元，承包期限为5年，自2014年6月1日起至2019年5月31日止，乙方向甲方缴纳履约保证金60万元，于合同签订日付10万元，4月30日前付20万元，其余6月1日前连同租金一起付清，承包期满后，双方交接清后30天内无息退还。合同还约定本合同第一个承包年度承包金为每年190万元，另加30万元消费券，第二个承包年度为每年240万元，第三个承包年度起承包金在上一年度承包金基础上每年递增5%，承包金数额不包含税费，凡在经营期间产生的各项税费均由乙方承担。在合同签订后由乙方一次性将6月份158400元承包金支付给甲方，其余每月承包金在每月1号前一次性支付给甲方，如乙方未缴纳履约保证金及承包金，甲方有权随时解除合同，由此造成的任何损失由乙方负责。乙方承包经营期间的水电费、税费、垃圾费、排污费、物管费等所有费用由乙方承担，具体承担方式，由甲、乙双方协商后另行签订补充协议约定，如因甲方原因致使乙方停业，甲方应承担乙方的直接经济损失，如因乙方原因造成甲方酒店经营损失，乙方必须承担甲方的直接经济损失，乙方迟延支付履约保证金及承包金的应按所拖欠金额每日5%支付违约金，超过20日未支付的，甲方有权终止合同，所收取履约保证金作为违约金以没收……。合同签订后，帝豪大酒店因六楼当时未装修好，先将七楼交付给杨海军进行康体足浴项目经营，杨海军当时对只交付7楼使用也未提出异议。至2014年10月8日，7楼康体足浴项目每天都在经营，未因帝豪大酒店的消防验收等原因停业，帝豪大酒店建设工程土建消防验收合格。杨海军按照合同约定于2014年4月16日向帝豪大酒店交纳保证金10万元，其余押金并未按照合同约定的时间交纳，分别于2014年5月4日交纳保证金20万元，2014年6月10日交纳保证金10万元；2014年7月3日交纳保证金6万元；2014年7月4日交纳保证金14万元。杨海军亦未按照合同约定的时间按时向帝豪大酒店交纳承包金及支付每月所产生的水电费等，仅于2014年7月4日向帝豪大酒店交纳易耗品款及5月份水电费6万元；于2014年7月16日交纳现金（代收）5000元；于2014年7月23日交纳现金（代收）5000元；于2014年9月3日交纳租金5万元。帝豪大酒店从2014年6月至2014年10月每月都向杨海军出示了明道足浴对账单，对账单上载明了当月应交纳的租金、水电费、物业管理费、低值易耗品费等，明道足浴工作人员陈兰、何艳在5月份、7月份、8月份的对账单上签收。2014年7月底，帝豪大酒店六楼装修完工，通知杨海军接收营业场地交付使用，杨海军就六楼对外开展招商活动，但并没有实际将六楼投入使用，也未对合同约定的押金和承包金及对账单上的水电费及计算价格提出异议。杨海军2014年6月份应向帝豪大酒店交纳电费4878元、水费823元、物业费1400元、房租79200元；7月份应向帝豪大酒店交纳电费5137.6元、水费582.75元、物业费1400元、承包费79200元；8月份应向帝豪大酒店交纳电费4535.7元、水费795.5元、物业费3200元、承包费158400元；9月份应向帝豪大酒店交纳电费4397.9元、水费629元、物业费3200元、承包费158400元；10月份应向帝豪大酒店交纳电费1701.07元、水费240.5元、物业费1238元、承包费58080元。杨海军自2014年6月1日至2014年10月11日共应向帝豪大酒店交纳水电费、物业费、承包费共计567439.02元。除2014年7月16日和7月26日各交纳现金5000元，2014年9月3日交纳租金5万元，其余507439.02元一直拖欠。2014年10月11日，杨海军向帝豪大酒店发出了解除合同通知书，以帝豪大酒店的消防验收至今无法通过，导致承包的康体足浴项目无法办理相关证照，也无法正式营业，无法实现合同目的，要求解除《湘阴县帝豪大酒店康体足浴项目经营承包合同》，并退还履约保证金、承包金及物业管理费，并赔偿因此造成的经济损失。同日，帝豪大酒店亦向杨海军发出了解除合同通知书，以杨海军没有按照约定缴纳7、8、9、10月份承包金，明显具有继续不履行合同义务，恶意违反合同故意，已经构成根本违约。根据合同约定，公司有权单方解除合同，要求解除《湘阴县帝豪大酒店康体足浴项目经营承包合同》，并通知杨海军立即交清拖欠的承包金，并办理康体足浴项目及财产移交手续。2014年10月12日，帝豪大酒店邀请酒店所在位置的社区、派出所等人员现场见证，明道足浴湘阴旗舰店负责人宋立国及杨海军的舅舅易志斌到场进行了财产清点后，帝豪大酒店收回了承包给杨海军的经营场地。杨海军于2014年10月23日向法院提起诉讼，请求人民法院依法判令：一、依法解除双方之间签订的《湘阴县帝豪大酒店康体足浴项目经营承包合同》；二、帝豪大酒店依法退还杨海军缴纳的履约保证金、承包金、物业管理费共计80万元；三、帝豪大酒店依法向杨海军承担经济损失296066并且承担本案的诉讼费用。帝豪大酒店于2014年12月5日提起反诉，请求人民法院依法判令一、解除帝豪大酒店与杨海军于2014年4月16日签订的《湘阴县帝豪大酒店康体足浴项目经营承包合同》；2、杨海军立即支付拖欠的租金、水电费、物业管理费、易耗品等共计595817.65元；三、杨海军承担因违约导致撤场后造成帝豪大酒店代为服务客户充值卡金124910元；四、杨海军承担违约金及本案全部涉诉费用。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、帝豪大酒店提供的经营场所能否进行康体足浴项目的经营？未提供合格的经营场所是否构成合同的违约，应否承担违约责任？
2、帝豪大酒店提出杨海军未履行交付租金、物业费、水电费等是否构成合同的违约？应否承担违约责任？三、帝豪大酒店要求杨海军承担已兑付给第三人的充值卡余款是否符合合同的约定和法律的规定，杨海军是否应当承担？杨海军与帝豪大酒店签订的《湘阴县帝豪大酒店康体足浴项目经营承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。但合同签订后，帝豪大酒店未按合同约定按期将六楼、七楼一并交付使用，2014年6、7月份只交付了7楼给杨海军使用，而杨海军也未按照合同约定按时向帝豪大酒店交纳承包金、押金并支付当月的水电费、物业费，杨海军和帝豪大酒店双方都存在违约过错行为，对双方要求对方承担违约责任的要求均不予考虑。帝豪大酒店虽然没有按照合同约定将六、七楼一并在2014年6月1日前交付给杨海军使用，但杨海军自合同签订后，即进入帝豪大酒店7楼进行康体足浴项目经营，并未对帝豪大酒店六楼未按时交付使用提出异议，且康体足浴项目财务工作人员在帝豪大酒店向康体足浴出示的5月份、7月份、8月份的对账单上签字认可。6、7月两月的承包金是148400元，而8月份的承包金是158400元，表明帝豪大酒店8月份就要求收取杨海军六楼的租金，说明杨海军对6月、7月的承包金减半收取和六楼8月份交付使用的事实予以了确认，且在9月份杨海军仍然在履行缴纳租金的义务，并未提出交付6楼场地的异议，故对帝豪大酒店要求杨海军支付6、7月承包金148400元（杨海军于2014年7月16日、23日分两次各交现金5000元抵承包金），8月份承包金158400元，9月份承包金108400元（杨海军于2014年9月3日已支付租金5万元）、10月份承包金58080元的要求，予以支持。杨海军签订合同后于2014年5月将7楼的康体足浴项目投入正常营业，至2014年10月11日要求解除合同一直在进行正常营业，并未因帝豪大酒店消防验收不合格等原因出现停止营业的情形，杨海军也未提供经营的康体足浴项目因帝豪大酒店的消防验收等原因造成损失的依据，故杨海军要求帝豪大酒店退回已交的水电费、物业管理费等，并承担前期投入等经济损失的诉求，不予支持。杨海军和帝豪大酒店同时要求解除《湘阴县帝豪大酒店康体足浴项目经营承包合同》，属双方合意解除，按照合同约定，保证金双方交接清后无息退还。故对杨海军要求帝豪大酒店退还保证金60万元的诉求予以支持。关于物业费，合同约定每月每平方米收取1元物业费，6、7月份杨海军只使用了7楼，7楼是1400平方米，故6、7月份杨海军应交纳物业费共计2800元、对帝豪大酒店要求杨海军支付6－10月物业费10438元的诉求，予以支持。关于水、电费，杨海军已向帝豪大酒店交纳了5月份水电费，且康体足浴财务人员在5、7、8月对账单上签字认可，表明杨海军对6－10月对账单上的水电费计量标准和计价标准没有异议，故对帝豪大酒店要求杨海军支付2014年6－10月水电费23721.02元，予以支持；关于五月份的易耗品费和水电费等，杨海军已于2014年7月4日向帝豪大酒店交纳且不在合同承包时间范围内，不予考虑；关于帝豪大酒店要求杨海军支付热水和空调费用的诉求，因帝豪大酒店在庭审中没有提供计量和收费依据，故不予支持。关于充值卡的问题，因帝豪大酒店没有提供代杨海军完成会员卡消费义务的依据，也没有杨海军授权代为消费的依据，故对帝豪大酒店的这一反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：一、由帝豪大酒店于本判决书生效后十日内退还杨海军履约保证金60万元；二、由杨海军于本判决书生效后十日内支付所欠帝豪大酒店承包金、物业费、水电费共计507439.02元；综上二项，由帝豪大酒店于本判决书生效后十日内支付杨海军92560.98元；三、驳回杨海军的其他诉讼请求。四、驳回帝豪大酒店的其他反诉请求。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14660元，反诉案件受理费5500元，共计20160元，由杨海军承担10080元，帝豪大酒店承担10080元。
杨海军不服，向本院提起上诉称，帝豪大酒店在一审中仅提供了一份《岳阳市公安局消防支队建设工程消防设计审核意见书》来证明消防工程验收合格，但没有被采信。原判决认定帝豪大酒店建设工程土建消防工程验收合格，没有任何事实基础。帝豪大酒店没有提供消防合格证，致使上诉人营业执照一直不能办理，且合同约定是六、七层整体出租，而帝豪大酒店仅交付了七层，违反合同约定，构成违约。上诉人未按合同约定时间交纳承包金、保证金等只是行使合理抗辩权。原判决认定涉案租赁房屋的六层于2014年7月交付并从8月份计算六层的租金，证据不足，六层未交付，不应计算物业费。上诉人签订合同时，是将六、七层整体进行筹备和广告宣传的，但帝豪大酒店违约仅交付七层，给上诉人产生了极大的经济损失，一审不支持上诉人的任何赔偿请求，适用法律错误。原判决认定上诉人拖欠帝豪大酒店承包金、水电费、物业费共507439.02元，直接排除了5月份的水电费、物业费等计算的，存在认定事实与计算错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人帝豪大酒店口头答辩称，原判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，杨海军提供了岳公消验[2014]0112号岳阳市公安局消防支队建设工程消防验收意见书及2014年2月消防行政处罚公示，拟证明帝豪大酒店工程、土建消防验收不合格，2014年2月被湘阴县消防大队处以停止营业并罚款。帝豪大酒店将消防验收不合格不得出租不得投入使用的房屋交付给杨海军，构成违约。
经庭审质证，帝豪大酒店对杨海军提供的第一份证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能达到其证明目的，该证据出具的时间是2014年9月，并未对杨海军的营业造成影响。第二份证据与本案无关，双方签合同时间是2014年4月，处罚单是2014年2月。
本院经审查认为，杨海军提交的证据真实、合法，但不能达到其证明目的，本院不予采信。
经审理查明，原判决查明的帝豪大酒店建设工程土建消防验收合格无证据证实，其他事实与本院查明的一致。
本院认为，杨海军与帝豪大酒店签订的《湘阴县帝豪大酒店康体足浴项目经营承包合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。虽然《中华人民共和国消防法》等法律规定依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用，但该规定系管理性规定，帝豪大酒店建设工程土建消防工程验收是否合格，对双方签订的合同效力并无实质影响。本案帝豪大酒店没有提供该酒店建设工程土建消防验收合格的证据，但杨海军并无充分证据证实帝豪大酒店建设工程土建消防验收不合格影响了其对承租场地的占有和使用，也没有提供证据证实因帝豪大酒店没有提供消防合格证，致使其营业执照不能办理，租赁期间杨海军也未因消防原因停业，杨海军并未因此遭受损失，其要求帝豪大酒店承担违约责任的理由不充分，本院不予支持。双方签订的合同约定的是六、七层整体出租，帝豪大酒店虽未及时交付第六层，但并未在未交付第六层时就开始计算租金，而是在交付第六层后才开始计算租金、物业费等费用，杨海军对此未提出异议，应视为杨海军认可。故杨海军称合同约定是六、七层整体出租，而帝豪大酒店仅交付了七层，违反合同约定，构成违约，应赔偿其损失的理由不能成立，本院不予支持。杨海军租赁期间的物业费、水电费等费用，原判决依据杨海军聘请的康体足浴财务人员在对账单上签字确认的数据作为依据并确认杨海军所交纳的五月份的款项不在合同范围内不予认定并无不当，杨海军称原判决认定上诉人拖欠帝豪大酒店承包金、水电费、物业费共507439.02元，直接排除了5月份的水电费、物业费等计算的，存在认定事实与计算错误的理由与事实不符，本院不予支持。综上，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：-
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14600元，由上诉人杨海军负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚孟君
审判员 冯媛君
审判员 周闻丽
二〇一六年七月四日
书记员 陈汝情