山东省泰安市泰山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0902刑初121号
公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
被告人冯小栋，别名冯兵，无业。曾因犯抢劫罪、故意伤害罪于2005年9月2日被本院判处有期徒刑九年，2009年8月31日被假释出狱。又因犯寻衅滋事罪于2012年3月20日被本院判处有期徒刑二年，与原未执行有期徒刑二年零四十一天并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，2014年6月25日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年12月13日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。
辩护人张传旺、李冉冉，山东宇慧律师事务所律师。
被告人马某甲，保安。曾因犯贩卖毒品罪于2009年3月20日被山东省肥城市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。又因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年11月24日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。
辩护人杜红波，山东天东律师事务所律师。
被告人马某乙，无业。曾因犯寻衅滋事罪于2014年8月18日被本院判处有期徒刑一年，缓刑两年。又因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年12月13日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。
被告人唐某，曾用名唐飞，无业。因非法持有毒品于2015年12月2日被行政拘留十五日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年12月18日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。
辩护人马昵，山东东岳律师事务所律师。
泰安市泰山区人民检察院以泰山检公刑诉【2016】102号起诉书指控被告人冯小栋、马某甲、马某乙犯寻衅滋事罪、被告人唐某犯非法持有毒品罪，于2016年3月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰安市泰山区人民检察院检察员魏景峰，被告人冯小栋及其辩护人张传旺、李冉冉，被告人马某甲及其辩护人杜红波，被告人马某乙，被告人唐某及其辩护人马昵到庭参加了诉讼。现已审理终结。
泰安市泰山区人民检察院指控：
（一）寻衅滋事罪
2015年10月14日23时许，在泰安市泰山区徐家楼办事处啤酒城“兴安烧烤”大厅内，被告人冯小栋、马某甲、马某乙等人因琐事随意殴打旁边就餐的被害人姬某甲、姬某乙、李某等人，致使多人受伤。经法医鉴定，姬某甲、姬某乙之伤为轻伤；李某之伤为轻微伤。
（二）非法持有毒品罪
2015年12月11日16时许，泰安市公安局泰山区分局民警在泰山区温州步行街西首将被告人唐某抓获，在其身上发现白色晶体一包，随后在其居住的泰山区元宝宾馆3006房间内查获白色晶体24包、红色药片一粒。经鉴定，上述白色晶体、红色药片内均检出甲基苯丙胺成分，共计20.76克。
上述事实，公诉机关提供了相关证据证实。公诉机关认为，被告人冯小栋、马某甲、马某乙随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定；被告人唐某非法持甲基苯丙胺20.76克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，以上犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以寻衅滋事罪追究被告人冯小栋、马某甲、马某乙的刑事责任，以非法持有毒品罪追究被告人唐某的刑事责任。被告人冯小栋在刑罚执行完毕五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应当从重处罚。被告人马某乙在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。特提起公诉，请求依法判处。
被告人冯小栋对公诉机关指控的基本犯罪事实没有意见，辩称是被害人先对其进行辱骂，其才动手打的被害人，应构成故意伤害罪。辩护人提出如下辩护意见：1、被告人冯小栋的行为符合故意伤害罪的构成，不应构成寻衅滋事罪；2、冯小栋因马某乙与出租车司机发生纠纷之事被公安机关带走询问，如实供述了公安机关没有掌握的犯罪事实，符合自首的构成要件；3、本案的发生由被害人引起，被害人负有主要责任；4、案发后冯小栋积极赔偿被害人损失并取得谅解。综上，建议对被告人冯小栋从轻处罚。
被告人马某甲对公诉机关指控的基本犯罪事实没有意见，但认为其行为应构成故意伤害罪。辩护人提出如下辩护意见：1、本案的发生是由被害人的主要过错引起的，根据相关司法解释的规定，马某甲的行为应构成故意伤害罪；2、马某甲有自首情节，可依法对其从轻处罚；3、马某甲看到冯小栋被打后出于朋友义气出手相助，被害人的伤害后果主要不是由其形成的，应系从犯；4、马某甲积极赔偿了被害人的损失并取得谅解。综上，建议对被告人马某甲适用缓刑。
被告人马某乙对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名均没有意见，仅要求对其从轻处罚。
被告人唐某对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名均没有意见，仅要求对其从轻处罚。辩护人提出唐某主动带公安机关到居住的宾馆进行搜查，并如实供述持有毒品的犯罪事实，系自首，可依法对其从轻处罚等辩护意见。
经审理查明：
一、寻衅滋事部分
2015年10月14日23时许，在泰安市泰山区徐家楼街道办事处啤酒城“兴安烧烤”大厅内，被告人冯小栋、马某甲、马某乙等人因琐事随意殴打在此就餐的被害人姬某甲、姬某乙、李某等人，致使多人受伤。经法医鉴定，姬某甲、姬某乙之伤为轻伤；李某之伤为轻微伤。
2015年11月9日，被告人马某甲主动到公安机关投案，同年12月13日，被告人冯小栋、马某乙被抓获归案，12月17日，被告人唐某被抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，业经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1、户籍证明，证实被告人冯小栋，男，1983年10月21日出生；被告人马某甲，男，1980年9月22日出生；被告人马某乙，男，1990年6月4日出生。三人作案时已达完全刑事责任年龄。
2、报案证明、立案决定书、到案证明，证实本案的发、破案经过。
3、本院（2012）泰山刑初字第74号刑事判决书、山东省泰安监狱鲁泰狱释字（2014）235号释放证明书，证实被告人冯小栋曾因犯罪被刑事处罚的情况。
4、山东省肥城市人民法院（2009）肥刑初字第61号刑事判决书，证实被告人马某甲曾因犯罪被刑事处罚的情况。
5、本院（2014）泰山刑初字第205号刑事判决书，证实被告人马某乙曾因犯罪被刑事处罚的情况。
6、公安机关工作说明，证实涉案人员李强等人身份尚未落实，未能到案。
（二）鉴定意见
泰安市公安局泰山区分局公（泰山）伤鉴（法）字[2015]950-952号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人姬某乙的损伤程度为轻伤二级，被害人姬某丙的损伤程度为轻伤二级，被害人李某的损伤程度为轻微伤。
（三）辨认笔录
辨认笔录（附视频截图三张），证实冯小栋辨认出截图中穿黑色上衣，胸前带有格子图案的男子即是其本人；马某乙辨认出截图中穿白色T恤，身材胖，头发较长的男子即是其本人；马某甲辨认出截图中穿白色上衣，黑色裤子，身材较瘦，短发的男子即是其本人。
（四）视听资料
案发现场监控录像，证实案发现场的整个过程及各被告人的参与情况。
（五）证人证言
1、证人黄某的证言，证实2015年10月14日晚23时许，其和李某、姬某乙、姬某甲在兴安烧烤店内大厅吃饭，李某见一男子在前台吵吵，以为是和老板娘吵吵，便说了句“别和娘们动手”，该男子不愿意了，骂其四人，并打电话让人过来。男子挂了电话朝其吃饭的桌前走，用拳头打了李某前胸一拳，后从烧烤店正门进来几个人拿烧烤店内的凳子打姬某甲和李某，对方一男子把一个绿色的暖瓶扔到李某身上，李某往男厕跑，对方几个人追过去打。后对方又来两个拿钢管的男子冲到厕所里。最开始打人的男子从厕所出来打其和姬某乙，打完人就走了。其左手背淤青；姬某乙鼻子出血，变形，面部肿了；李某头顶有个口子，耳朵、脖子烫伤；姬某甲右手肿了。都是对方的人打的。
2、证人车斌的证言，证实2015年11月14日晚，其和朋友在徐家楼工业园的阿酷司酒吧，喝酒过程中发现身边没人了，就从酒吧出来找，听说冯兵他们打架了。当天和自己喝酒的人有冯兵、马某甲、唐飞、许航、马某乙、段元斌（宾宾）、宿克（可可）、李群等人，应该有人参与了打架。
3、证人崇德霞的证言，证实2015年11月14日晚22时许，其和冯兵因琐事争吵，23时许，其走进兴安烧烤准备吃饭，冯兵追进来，和其争吵。在饭店里吃饭的一桌客人中的一男子用手指着其跟冯兵骂了一句，冯兵不愿意了走到对方桌前和他们吵吵，后跟那男子相互厮打。同那男子一起吃饭的另一男子、两名女子也打冯兵，马某甲和另外另三个男子从外面跑进来，这些人就围在一起了，具体怎么打的其不清楚。其在啤酒城门口往兴安烧烤走的路上给马某甲打的电话，目的是让马某甲过来把冯兵拉走，另外两三个男的是怎么来的其不清楚。
4、证人禹某证言，证实2015年10月14日晚22时许，其在兴安烧烤收银台，一20岁左右穿红色上衣的女子跑进来称她对象打她，随后进来一名穿灰色上衣的男子要打刚才进来的那名女子。其从收银台里出来，把那名男子推到外边，不让他打人，店里吃饭的两男两女以为这个男子在和其撕扯，其中一个男的说了句话，那男子不愿意了，和对方起了争执。那男子不知给谁打电话说让直接到兴安烧烤来，后双方打在一起。从店外面进来三四名男子打对方吃饭的男子，在厕所里对该男子拳打脚踢，其因护着该男子身上挨了好几下。
（六）被害人陈述
1、被害人姬某甲的陈述，证实2015年10月14日晚23时许，其和李某、姬某乙、黄某在兴安烧烤吃饭，李某看见一男子在前台和兴安烧烤的老板娘吵吵，因为李某认识老板娘，便说了句“和娘们动手么”，那男子就开始骂他们。那男子在大厅里打了个电话，接着出去了一趟，后又进到大厅走到李某跟前边骂边用拳头打李某头部，其站起来拉架，那男子也用拳头打其，其拿了把椅子挡在胸前，不知哪来的两个男子从其身后拉住其踢其的腿，其躲进厕所发现右手骨折就了报警。姬某乙鼻骨骨折，李某头上缝了几针，颈部烫伤，兴安烧烤的一个男服务员头顶缝了五针。整个打架过程中对方用灭火器、暖瓶、凳子等工具，其没有动手打人。
2、被害人姬某乙的陈述，证实2015年10月14日晚23时许，其跟李某、姬某甲、黄某在徐家楼啤酒园兴安烧烤店吃饭，准备走时，进店一男子和老板娘舞扎，以为他俩在打架，李某就说了句“那孩子你干么了，和娘们舞扎么”，对方男子不愿意了，打电话叫人，走到其桌前骂的特难听，其看那男子喝多了，就跟他赔不是，那男子把其推开，走到李某跟前用拳头打了李某前胸一拳，从门口进来一伙子人就动了手，一男子拿暖瓶砸李某的后脑勺，李某和姬某甲往厕所里跑，这伙人就追到厕所去打，其和黄某在厕所门口劝架时被打。
3、被害人李某的陈述，证实2015年10月14日晚23时许，其和姬某乙、黄某、姬某甲在兴安烧烤吃饭，一男子在前台和老板娘吵吵，其因为认识老板娘，就说了句“一个男爷们和娘们见识干么”，那男子不愿意过来骂其，其也和他吵吵了几句，后那男子在大厅里打了个电话，让人抓紧过来，就出去了。其吃完饭结账准备走时，那男子又进到大厅走到其跟前，一边骂人一边用拳头打其头部，后又进来十来个男子打其四人，其跑到厕所，对方又追到厕所里打。
（一）被告人供述和辩解
1、被告人冯小栋的供述，证实2015年10月14日晚上，其和对象崇德霞在兴安烧烤吵架，隔壁桌上的李某不愿意了，骂其，其和李某争吵，后和李某等人打起来。马某甲、马某乙等人来后也打了起来。场面很混乱，怎么打的记不清了。
2、被告人马某甲的供述，证实2015年10月14日晚上12点左右，冯兵的女朋友崇德霞给其打电话称她和冯兵打架了，让其去兴安烧烤把冯兵拉走。其和李强到了兴安烧烤店后，看到有三名男子在打冯兵，就过去帮冯兵打了对方。其从饭店里拿了一个塑料椅子，砸站在北侧的一名男子，李某用拳头打了其门牙一下，不知谁扔了一个暖水瓶，将其脚烫伤。
3、被告人马某乙的供述，证实2015年10月14日晚上12点左右，冯兵和他女朋友吵着架去了兴安烧烤，其和马某甲、李强及一个不认识的人进去劝架，出来往回走时，听到李强说：“打仗了，快回去”，其四人就回去了，看到冯兵和别人打仗，就上去帮冯兵打对方，把对方打到了厕所。其用凳子砸了对方两三下。
（二）非法持有毒品部分
2015年12月11日16时许，泰安市公安局泰山区分局民警在泰山区温州步行街西首将被告人唐某抓获，在其身上发现白色晶体一包，19时许，民警在唐某居住的泰山区元宝宾馆3006房间内查获白色晶体24包、红色药片一粒。经鉴定，上述白色晶体、红色药片内均检出甲基苯丙胺成分，共计20.76克。
上述事实，有公诉机关提交，业经法庭质证、认证的下列证据证实：
书证
1、户籍证明，证实被告人唐某，曾用名唐飞，男，1987年5月8日出生，作案时已达完全刑事责任年龄。
2、立案决定书、到案证明，证实本案的发、破案经过。
3、唐某名下建设银行银行卡（卡号62×××35）交易明细一宗，证实唐某分别于2015年11月11日、24日向宁某汇款6600元、3300元。
4、唐某持有的151××××5797通话记录，证实2015年11月11日、23日、24日、29日，唐某与佩佩手机号17072825634频繁联系的事实。
（二）鉴定意见
泰安市公安局刑事科学技术研究所泰公刑鉴（毒）字[2015]383号物证检验报告，证实白色晶体（201504383001）净重0.77克；红色药片（201504383002）净重0.1克；白色晶体24袋净重19.89克，从中随机抽取5袋（编号为：201504383003—201504383007），经检验，该宗检材中均检出甲基苯丙胺成分。
（三）搜查笔录
搜查笔录（附搜查视频、扣押清单），证实经对唐某居住的泰山区元宝宾馆3006房间进行搜查，在屋门内侧门框上方发现黄色布袋一个，内有24包密封塑料袋装白色晶体，1包密封塑料带装红色药片。
（四）证人证言
证人宁某的证言，证实2015年11月11日有人向其转账6600元，11月24日又向其转账3300元，两次都是找其买毒品，其给他的价格是330块钱1克。11月11日对方找其买了20克，11月24日买了10克，20克毒品当时其放在松园小区的一个地方，然后告诉对方位置让他去拿的，10克毒品是24日下午其和对方在温州步行街西头见面直接给的。其不知道买毒者的身份。
（五）被告人供述
被告人唐某的供述，证实其被查获时随身携带着一小包冰毒。在泰山区元宝宾馆其租住的3006房间内存有冰毒24袋，麻古1袋，该宗毒品是其一个叫蒋义的朋友委托其保管的。其多次从“佩佩”处购买冰毒。第一次单次拿货比较多的是2015年10月份，买了15克，一克按360元，第二次拿货比较多是11月份，买了13克，也是按360元每克。其都是把钱打到对方银行卡里。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人冯小栋、马某甲、马某乙随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人唐某明知是毒品而持有，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人冯小栋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人马某乙在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人冯小栋、马某乙及其辩护人关于被害人有重大过错、被告人的行为应构成故意伤害罪的辩解、辩护意见，本院认为，本案没有证据证实被害人对于案件的发生存在重大过错，被告人冯小栋因被害人李某说的一句话从而心怀不满，为逞强，伙同被告人马某甲、马某乙等人一同随意殴打李某，并将同李某共同就餐的被害人姬某甲、姬某乙打伤，侵犯的客体是社会秩序，且情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。故被告人及辩护人的上述辩解、辩护意见不成立，本院不予采信。根据公安机关出具的到案证明，被告人冯小栋、唐某系被公安机关抓获到案，并非自动投案，故辩护人关于其系自首的辩护意见与本案事实及相关法律规定不符，不予采信。被告人马某甲、马某乙在共同犯罪中积极参与了对被害人的殴打，不应认定为从犯，但相较冯小栋作用较小，可酌情对其从轻处罚。被告人马某甲自动投案并如实供述自己罪行，系自首，被告人冯小栋、马某乙、唐某到案后如实供述自己罪行，系坦白，均可依法对其从轻处罚。鉴于被告人冯小栋、马某甲、马某乙能积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，均可酌情对其从轻处罚。被告人马某甲在本次犯罪中积极参与，且曾因犯罪被判处刑罚，不宜对其适用缓刑，辩护人建议对马某甲适用缓刑的辩护意见，本院不予采信。辩护人的其余辩护意见成立，可予采信。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款，第六十五条第一款、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）泰山刑初字第205号刑事判决中对罪犯马某乙有期徒刑一年，缓刑二年的执行部分；
二、被告人冯小栋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年十二月十三日起至二O一七年六月十二日止。）
被告人马某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，与原判有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年十二月十三日起至二O一七年六月十二日止。）
被告人唐某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年十二月十八日起至二O一七年六月六日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
被告人马某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年十一月二十四日起至二O一六年八月二十三日止。）
三、毒品22.95克予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马秀莲
人民陪审员 张圣红
人民陪审员 张 蕾
二〇一六年五月三十日
书 记 员 孙营营