西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）拉民二终字第60号
上诉人（原审原告、反诉被告）重庆市名爵实业有限公司，住所地重庆市潼南县。
法定代表人张绍庸，该公司总经理。
委托代理人陈隆建，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
委托代理人张凯，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）方国友，男，四川省遂宁市人，打工，现住西藏自治区拉萨市。
被上诉人（原审被告）鲁长海，男，西藏林芝县人，打工，现住西藏自治区拉萨市。
上诉人重庆市名爵实业有限公司（以下简称重庆名爵公司）、上诉人方国友因与被上诉人鲁长海建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2013）城民二初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月30公开开庭进行了审理。上诉人重庆名爵公司的委托代理人陈隆建，上诉人方国友，被上诉人鲁长海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆名爵公司在一审中起诉称：2012年6月27日，重庆名爵公司将其承包的错那县勇决水库隧洞工程以包工包料的方式承包给方国友、鲁长海，签订工程承包转让协议合同并约定合同价款为1945908.06元。后经过双方协商一致，双方增加工程量价款为281263.99元。重庆名爵公司按合同约定的价款向方国友、鲁长海支付完毕后，方国友又请求重庆名爵公司代其支付人工工资等各种款项共计614713.82元。经重庆名爵公司多次向方国友、鲁长海追偿代为支付的款项，但其以各种理由拒不返还，故诉至法院，请求判令：一、方国友、鲁长海立即退还重庆名爵公司代方国友、鲁长海支付的款项614713.82元；二、本案诉讼费由方国友、鲁长海承担。并提交如下证据加以证实：一、工程承包转让合同及补充协议各一份，用于证明重庆名爵公司将工程承包给了方国友、鲁长海，方国友、鲁长海应支付招标费30000元，工程应扣除保修金5%的事实；二、变更说明、图纸各一份，用于证明工程增加了工程量的事实；三、运费清单9份，用于证明重庆名爵公司代方国友、鲁长海支付了149430元的事实；四、欠条1份，用以证明方国友领取236744元用于发放工人工资的事实；五、领条2份，用于证明方国友两次领取现金用于发放工人工资的事实；六、领取材料清单5张，用于证明方国友共从重庆名爵公司处领取了价值497029.02元材料的事实；七、华鑫钢材销货清单1份，用于证明重庆名爵公司代方国友支付316216元钢筋款的事实；八、2013年9月1日收据1份，用于证明重庆名爵公司代方国友支付租金6200元的事实；九、收款收据2份，用于证明买沙款和运费的事实；十、发放民工工资工资表1份，用于证明重庆名爵公司代方国友支付工人工资的事实；十一、技术人员工资表1份，用于证明方国友、鲁长海应支付工资的事实；十二、退还材料清单1份，用于证明重庆名爵公司应支付给方国友、鲁长海材料款13511.8元的事实；十三、2013年9月5日欠条1份，用于证明重庆名爵公司代方国友、鲁长海支付租赁费12000元的事实。
方国友在一审中答辩称：工程完工后双方未结算，工程款尚未结清；领取材料清单上的签名并非方国友本人所签。并提交如下证据加以证实：一、证明1份，用于证明双方对5张材料清单存在争议的事实；二、测量确认单1份，用于证明工程增加了工程量的事实；三、视听资料1份，用于证明2013年11月6日签字时双方存在争议的事实；四、证人张某某、方某某出庭作证，用于证明4人10个月的伙食费为50000元的事实；五、证人方保出庭作证，用于证明工程测量时的情况。
鲁长海在一审中辩称：鲁长海只是工程介绍人，重庆名爵公司不应将其告至法院。鲁长海在一审中未提交证据。
方国友在一审中反诉称：2012年6月27日，重庆名爵公司将其承包的错那县勇决水库除险加固工程、输水隧道工程部分转包给方国友，约定合同价款为1945908.06元。施工过程中，隧道工程变更设计方案，两次确认增加工程量，第一次增加工程款为281263.99元；第二次增加工程量，包括出水口暗渠段爆破增加方量1375m3，进水口放水塔爆破增加方量270.3m3，共计276410.4元，出水口海漫段二次砌筑42116.48元，第二次增加工程量的工程款为318526.48元。重庆名爵公司提供的材料清单中，有5张弄虚作假，合计497029元，并非方国友本人签字，方国友从未认可，应予扣除。施工期间，重庆名爵公司的技术人员在方国友处就餐，两年生活费50000元应予扣除。完工后方国友向重庆名爵公司退还的钢筋价值15000元，应予扣除。重庆名爵公司应付工程款为2545698.93元，已付工程款为2072006元，尚欠473693元。故请求法院判令：一、重庆名爵公司向方国友支付工程款473693元；二、反诉费用由重庆名爵公司承担。其提交的反诉证据与本诉部分的证据一致。
重庆名爵公司针对方国友的反诉答辩称：第二次增加的工程量不予认可；5份清单是真实的，是方国友在弄虚作假；50000元的生活费不认可，只认可两个人的生活费。重庆名爵公司未针对反诉部分提交任何证据。
原审法院审理查明：2012年6月27日，重庆名爵公司（合同甲方）与方国友（合同乙方）签订了一份《工程承包转让协议合同》，载明：“就错那县觉拉乡勇决水库除险加固工程，错那县勇决水库隧洞部分长188.52m暗渠筇6m，陡坡长21.623m，扩散段15m，消力池长22m。经甲、乙双方协商一致，在同等的条件下自愿接管本工程，按招标文件价格甲方收取招标费开支30000元；甲方把错那县勇决水库隧洞工程包工包料，按设计图纸内所有内容和竖井混凝土、闸门2个，转包给乙方，乙方不得随便更改图纸，照图施工保质保量完成甲方交给的任务，如不按图施工，出现质量问题由乙方自行承担；工程造价为1945908.06元整；付款方式开工后20天按进度付款，40天按进度付款，完工后验收合格扣除2%的保修金，剩余资金一次性付清；施工员工资每月4000元”。方国友、鲁长海在该合同乙方处签字，重庆名爵公司项目负责人黄仲文在该合同上签字。合同后附有双方签字确认的工程量清单。合同签订后，由方国友组织工人、机械进场施工。在工程施工过程中，重庆名爵公司派驻工地上的曹昌华、邹家富、业主方的工作人员和监理四人均在方国友处吃饭，关于吃饭费用和吃饭时间，双方在庭审中达成了2012年的5个月按40元／天和2013年的5个月按45元／天的标准计算伙食费的合意。在工程施工过程中，方国友从重庆名爵公司处借支工程款。2012年，方国友共借支588000元，其中280000元由鲁长海到重庆名爵公司处办理。2013年，方国友共从重庆名爵公司处借支289480元。在工程施工期间，方国友共从重庆名爵公司处领取了价值497029.02元的材料，重庆名爵公司代方国友支付了车号5938的车辆的包车费用26600元及买沙费用6435元。在工程施工期间，重庆名爵公司共替方国友支付149360元运费。2013年1月7日，方国友从重庆名爵公司处领取人工工资236744元。2013年4月1日，黄仲文以重庆名爵公司项目负责人的名义与方国友又签订了一份《工程承包补充协议合同》，要求方国友按期完成施工任务。2013年5月7日，双方变更了施工图纸，增加工程款281263.99元。2013年7月11日，重庆名爵公司代方国友向华鑫钢材支付钢筋款312126元。2013年8月25日，重庆名爵公司代方国友支付64470元民工工资，收回在次仁潘多处的欠条。2013年9月5日，重庆名爵公司代方国友向赵亚群支付钢管租赁费12000元。2013年10月21日，重庆名爵公司现场项目负责人黄仲文与方国友对增加工程量进行现场测量，发现出水口暗渠段爆破增加方量1375m3、出水口海漫段二次砌筑150m3、进水口放水塔爆破方量增加270m3。2013年11月6日，重庆名爵公司项目负责人黄仲文与方国友对有争议的5张领取物品清单达成了协议，双方在协议书上签字，方国友在5张领取物品清单尾部签字捺印以防内容更换。2013年11月17日，重庆名爵公司代方国友向方保等14名工人支付了457600元工人工资。工程完工后，方国友向重庆名爵公司退还价值13511.8元的材料。在案件审理过程中，方国友对重庆名爵公司提交的5张领取材料清单上每一项的签字提出异议，并申请笔迹鉴定。经双方商定由西藏警官高等专科学校司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为5张领取材料清单上的签字与方国友认可的收据上的签字相符，系同一人所签。在本案庭审中，方国友对鉴定报告提出异议并申请鉴定人员出庭，原审法院经审核后要求鉴定人其某某出庭接受质询。方国友在庭审中对鉴定报告提出重新鉴定申请，原审法院经审核后认为该鉴定报告并不具有重新鉴定的情形，依法驳回了方国友的申请。另查明，本鉴定意见的鉴定人刘某某、其某某均在2012年12月15日换领了司法鉴定人执业证，在笔迹司法鉴定时具有鉴定资格。
原审法院判决认定：关于本案涉及的《工程承包转让协议合同》上承包方，重庆名爵公司主张系方国友和鲁长海，方国友和鲁长海认可承包方只有方国友，鲁长海只是介绍人。原审法院认为，从合同上看，鲁长海只在合同上签名，其个人相关基本信息并未在合同上列明，整个工程施工均由方国友一人完成，相关材料领取也均由方国友一人完成，鲁长海并未参与，且鲁长海办理的两笔转账行为均得到了方国友的确认，方国友作为承包方也对鲁长海非本案承包人的事实予以认可，故原审法院认定该承包合同的相对方为重庆名爵公司与方国友。重庆名爵公司与方国友签订的承包协议，虽系双方当事人真实意思表示，但因方国友不具有相关建筑资质，该协议违反了建筑法的强制性规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该承包协议属无效合同，原审法院依法予以确认。重庆名爵公司在庭审中承认该工程已投入使用，重庆名爵公司应按照约定履行付款义务。原合同总价为1945908.06元，在工程施工过程中又变更图纸增加了281263.99元，双方对该部分工程款无异议，原审法院依法予以确认。对于重庆名爵公司派驻工地现场负责人黄仲文与方国友现场实际测量所形成的测量记录上，虽无双方签字，但该记录确系测量现场所形成，在重庆名爵公司未提出反证反驳测量不实的情况下，原审法院认定其真实性。对于重庆名爵公司辩解的该增加工程量未经业主方审核确定的意见，原审法院认为，该测量记录能够约束重庆名爵公司与方国友，业主方是否审核不影响双方协议的效力，且现场测量时双方并未针对该增加工程量有补充约定，故对重庆名爵公司该项辩解意见不予采信。对于重庆名爵公司辩称出水口海漫段二次砌筑是因方国友施工不符合要求而重做的部分不应支付工程款的意见，未提交相应的证据加以证实，原审法院不予采信。出水口暗渠段增加爆破方量1375m3，按照承包合同所附工程量清单中关于洞后暗渠工程中岩石开挖168元／m3的约定，该部分工程款为231000元，原审法院依法予以确认。出水口海漫段的工程量是150m3，按照承包合同所附工程量清单中关于铅丝石笼块石海漫190元／m3的约定，该部分工程款为28500元。进水口放水塔增加爆破方量270m3，按照承包合同所附工程量清单中关于隧道进口段岩石开挖168元／m3的约定，该部分工程款为45360元，故原审法院确定该承包工程的总造价为2532032.05元，按照承包合同约定，该工程款应在扣除保修金2%的基础上予以全额支付，故重庆名爵公司在工程完工投入使用后应向方国友支付的工程款为2481391.409元。重庆名爵公司与方国友未约定该工程的保修期限，按照建设部《建设工程质量管理办法》第四十一条的规定是一年。从本案现有证据上看，双方于2013年10月21日才对增加工程量进行现场测量，故原审法院认为该工程保修期限未过，该部分保修金不符合支付条件，方国友无权要求名爵公司支付。对于方国友辩解其不应承担保修金的意见，无相应的事实和法律依据，原审法院依法不予采信。重庆名爵公司代方国友支付的车辆运费149360元、支付给华鑫钢材的312126元、支付给华成的租金6200元、支付人工工资522070元，支付5938号车的26600元包车费用和买沙费用6436元及代付钢管租赁费用12000元，上述代付款项共计1034792元，均应作为方国友从重庆名爵公司获得的工程款，应从总工程款中扣除。关于方国友从名爵公司处领取物品的清单，经鉴定上面的签字均系方国友本人所签，该部分价款共计497029.02元，应从总工程款中扣除。关于方国友从名爵公司处借支的款项1114224元（588000元＋289480元＋236744元），也应从总工程款中扣除。关于曹昌华、邹家富的工资、伙食费问题，重庆名爵公司在庭审中也承认该两人系公司派到工地上负责管理的员工。两人虽在工地上为方国友做事，但承包合同上并未约定该两人的工资由方国友承担，按照雇佣关系应由重庆名爵公司承担两人的工资和伙食费。庭审中，重庆名爵公司愿意承担工地监理、业主代表在方国友处的伙食费，双方对从工程款扣减该笔费用也未提出异议，原审法院一并进行核算。曹昌华、邹家富、工地监理、业主代表的伙食费按照双方达成的标准进行计算，2012年的5个月和2013年的5个月的伙食费共计51000元（4人×40元／天／人×150天十4人×45元／天／人×150天），应在核算的工程款中扣除。重庆名爵公司主张方国友承担20000元检测费用和资料费用，无相应的事实和法律依据，原审法院不予支持。重庆名爵公司主张方国友支付招标管理费30000元，属于重庆名爵公司因违法分包所取得的非法所得，不应得到支持，故原审法院对招标管理费30000元不予支持。综上，方国友分别以借支、领取、代付等形式从重庆名爵公司处共领取了工程款2646045.02元（1034792元＋497029.02元＋1114224元），减去伙食费51000元和退还材料的13511.8元，重庆名爵公司共计向方国友支付的工程款为2581533.22元，重庆名爵公司应向方国友支付的工程款为2481391.409元，重庆名爵公司向方国友超付工程款100141.811元，方国友应向重庆名爵公司退还100141.811元工程款，故原审法院对重庆名爵公司要求方国友退还614713.82元工程款的诉讼请求仅支持100141.811元，对方国友要求重庆名爵公司支付工程款473693元的反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、方国友于判决生效之日起十日内向重庆名爵公司退还工程款100141.811元；二、驳回重庆名爵公司的其他诉讼请求；三、驳回方国友的全部反诉请求。案件本诉受理费减半收取4973.57元（重庆名爵公司已预交）由重庆名爵公司自行承担4163.34元，由方国友承担810.23元（限与上述工程款同期支付）。案件反诉受理费减半收取4202.7元（方国友已预交），由方国友自行承担。
宣判后，重庆名爵公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：一、原审法院认定重庆名爵公司应向方国友支付工程款2481391.409元无事实依据，认定错误。二、关于4名员工伙食费的问题，因4名员工为方国友、鲁长海做事，且承包方式系包工包料，伙食费不应由重庆名爵公司承担。在一审庭审中重庆名爵公司仅愿承担两名员工的伙食费，而原审法院判决由重庆名爵公司承担4名员工伙食费缺乏事实依据。故请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、一、二审诉讼费用由方国友、鲁长海承担。
方国友针对重庆名爵公司的上诉理由答辩称：重庆名爵公司认可伙食费应在工程款中扣除，监理、业主方和材料员是重庆名爵公司的人，且重庆名爵公司对方国友退还材料的材料款未予以确认，伙食费和退还材料款均应从应付工程款中扣除。
宣判后，方国友不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：原判决部分事实认定不清，证据不足。原审法院依据经鉴定的方国友从重庆名爵公司处领取物品的5张清单，认定该部分价款共计497029.02元，应从总工程款中扣除。但该鉴定结论具有很强的主观性，且该鉴定结论与其他证据之间还存有争议，故该鉴定结论不足为据。2013年11月17日，重庆名爵公司向方保等14名工人支付457600元工资，不属于代付，依据2013年11月6日重庆名爵公司的项目负责人黄仲文与方国友的约定，若5份清单虚假则工人工资应由重庆名爵公司支付。请求：一、撤销（2013）城民二初字第345号民事判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费由重庆名爵公司承担。
重庆名爵公司针对方国友的上诉理由答辩称：鉴定是方国友申请委托的，真实有效，方国友认为5份清单中有多处疑点但未提交证据予以证明，且方国友已认可重庆名爵公司替其支付了45万余元民工工资。
鲁长海服从原审法院判决。其针对重庆名爵公司、方国友的上诉理由答辩称：鲁长海仅是工程介绍人，工程的事与其无关。二审中未提交证据。
二审中，重庆名爵公司向法庭提交《证明》1份，用以证明第二次增加的工程量。方国友对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认为，该证明所载内容与重庆名爵公司在一审中陈述的事实相矛盾，且不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条所规定的新证据，本院不予采信。
二审中，方国友申请方保出庭作证，用以证明5张材料清单与原件不一致。申请吴定东出庭作证，用以证明存在退还材料款未计算的事实。原始领取材料清单复印件2份，手抄清单1份，用以证明重庆名爵公司提交的5份领取物品清单是编造的。重庆名爵公司认为证人与方国友有利害关系，证言不应采信，对清单复印件及手抄清单的真实性和证明目的不予认可。本院认为，方保、吴定东的证言含糊，不能依据证言认定方国友的证明目的；2份清单系复印件、1份手写清单未经重庆名爵公司确认，且上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条所规定的新证据，故对方国友在二审中提交的证据不予采信。
本院在二审期间依法补充查明以下事实：2012年6月27日《工程承包转让协议合同》所附工程量清单列明，洞后暗渠工程岩石开挖单价168元／m3，竖井塔身岩石开挖168／m3，铅丝石笼块石海漫190／m3。2013年11月17日工资表下方备注“以上方保等16人的工资，由黄仲文提取现在（应为“金”）457600元，代方国友支付民工工资。由错那县人社局黄正海，水利局布琼次仁现场监督发放工资……黄正海2013.11.18”。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
以上事实有收据、收款收据、领条、领取物品清单、银行转款凭证、工资表、承包合同、欠条、鉴定报告、测量记录、补充协议合同，当事人陈述及庭审笔录等在卷为凭。
综合查明的事实、证据、当事人陈述及双方的诉讼请求，本案的焦点有：一、鲁长海在本案中是否应承担连带责任；二、第二次增加工程量如何确定；三、5份领取物品清单能否作为证据采信；四、方国友与黄仲文约定的《证明》的证明力；五、方国友退还的材料是否存在重复计算的问题。
本院认为，依据查明的事实及方国友的陈述意见，可以认定鲁长海并非合同的实际履行人，原审法院对合同主体及鲁长海在本案中不承担责任的认定正确，本院予以维持。原审法院对合同效力的认定正确，本院予以确认。
关于第二次增加工程量问题，一审中重庆名爵公司认可双方于2013年10月21日到现场对工程量进行测量，但测量结果未经相关单位确认，而二审中提交的证据却证明2013年9月23日该部分工程量已经相关单位共同确认，本院认为，该证据所载内容与其一审中的陈述相矛盾，且无其他证据予以补强，在重庆名爵公司无有力证据予以反驳的情况下，原审法院依据2013年10月21日的测量结果并参照工程承包合同所附工程量清单约定的相应单价，认定第二次增加工程量的价款为304860元，加上双方均已认可工程价款，认定该工程总价为2532032.05元（1945908.06元＋281263.99元＋304860元），扣除2%保修金50640.641元后，重庆名爵公司应向方国友支付工程款2481391.409元。该认定并无不妥，本院予以维持。本院认为，原审法院对方国友以各种形式从重庆名爵公司处领取的款项、合同总价及应付工程款的认定正确，本院予以维持。另，重庆名爵公司认可曹昌华、邹家富系其员工，且其在一审庭审中认可工地监理、业主代表在方国友处的伙食费由其承担，故原审法院对伙食费部分的认定并无不妥，本院予以维持。
关于5份领取物品清单能否作为证据采信及方国友与黄仲文约定的《证明》的证明力问题，本院认为，本案中5张领取物品清单及《证明》的证明力是相辅相成的，因《证明》系复印件不可作为证据采信，且《证明》复印件中载明“错那县勇决水库除险加固工程材料清单5张给（应为“跟”）黄仲文手里原件如有不符，所有民工工资全部由黄仲文支付……”方国友提交的现有证据不足以证明5张清单与黄仲文所持原件不符，且2013年11月17日工资表注明系黄仲文代方国友支付民工工资，故民工工资457600元应由方国友承担。与《证明》形成证据链的5张领取物品清单，经方国友申请并由法院委托西藏警官高等专科学校司法鉴定所进行笔迹鉴定，本案鉴定人具备鉴定人资格，鉴定程序、形式合法，笔迹鉴定报告系鉴定人运用专门知识对案件中所涉及的专门性问题进行分析鉴别和判断后所作的意见，该鉴定报告经双方庭审质证，且鉴定人亦出庭作证并接受当事人发问，法院对鉴定报告做了全面公正审查，该鉴定报告不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，该鉴定意见应作为证据依法采信。现方国友提交的证据不足以证明该组证据系编造，故5张领取物品清单价款为497029.02元亦应由方国友支付。其主张鉴定意见不应采信及依据《证明》的约定457600元人工工资应由重庆名爵公司承担的上诉理由不能成立，本院对原审法院的该部分认定予以维持。另，方国友主张应扣减其退还的钢筋等材料15000元，称重庆名爵公司未向其出具单据并确认价款，该部分属重复计算。方国友对该主张仅申请证人出庭作证，无其他证据补强，且其提交的证人证言不足以证明其主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应承担举证不能之责。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
重庆名爵公司已预交二审案件受理费18352.54元，由其自行承担。方国友已缓交二审案件受理费18352.54元，由其自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 美 玉
审判员 边巴卓玛
审判员 邹 云
二〇一四年六月九日
书记员 李 静