广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第290号
上诉人（原审原告）：关剪妹（又名关志珍），女，1978年11月21日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。系林浪的妻子。
上诉人（原审原告）：林芯羽，女，2012年5月28日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。系林浪的女�。
上诉人（原审原告）：林显洋，男，2005年2月13日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。系林浪的儿子。
上述两位上诉人林芯羽、林显洋的法定代理人：关剪妹（又名关志珍），女，1978年11月21日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。系上诉人林芯羽、林显洋的母亲。
被上诉人（原审被告）：广东明轩实业有限公司。住所地：广东省阳江市高新区平冈镇。
法定代表人：曾超轩，该公司总经理。
委托代理人：陈丽婵，广东拓进律师事务所律师。
委托代理人：黎瑞安，广东拓进律师事务所律师。
上诉人关剪妹、林芯羽、林显洋诉被上诉人广东明轩实业有限公司（以下简称明轩公司）确认劳动关系纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年12月23�，关剪妹、林芯羽、林显洋向原审法院提起民事诉讼，请求法院判令：1、确认林浪与明轩公司存在劳动关系；2、本案受理费由明轩公司承担。主要事实和理由是：关剪妹和林浪系配偶关系，婚后生育林芯羽、林显洋。林浪生前在明轩公司从事建筑扎铁工工作。2012年10月26日6点，林浪驾驶摩托车从家中出发前往明轩公司上班。途中发生交通事故，林浪受伤送阳江市人民医院抢救无效于2012年11月9日死亡。依据劳动和社会保障部公布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定以及本案证据，林浪与明轩公司存在劳动关系。
明轩公司答辩称：明轩公司将广东明轩低辐射镀膜Low-
E玻璃生产线原料库土建工程发包给林成姬、冯国华施工，林浪是林成姬、冯国华聘请的施工队工作人员之一，明轩公司提供的林浪“工作证”，实质是“出入证”。林浪受林成姬、冯国华管理，�受明轩公司管理，明轩公司从未给林浪支付工资，林浪从事的并非明轩公司安排的有报酬的劳动，林浪提供的劳动并非被告的业务组成部分。林浪与明轩公司之间不存在劳动关系，请驳回关剪妹、林芯羽、林显洋的诉讼请求。
原审法院经审理查明：明轩公司是经阳江市工商行政管理局江城分局批准成立的企业，领取法人营业执照。经营范围：产销玻璃、房地产开发、经营等。2012年9月23日，明轩公司与自然人林成姬、冯国华签订《工程施工合同》，将广东明轩低辐射镀膜LOW-
E玻璃生产线原料库土建工程发包给林成姬、冯国华。《工程施工合同》第九条第2点：“乙方（林成姬、冯国华）每批施工人员进驻工地必须办理工作出入证……”。2012年9月，林浪到广东明轩低辐射镀膜LOW-
E玻璃生产线原料库土建工程工地从事扎铁工作，明轩公司按照《工程施工合同》约定向其�放工作证，工作证注明：“姓名林浪，单位广东明轩，部门林成姬施工队，职务工人”。2012年10月26日上午6时20分，林浪去上班过程中，驾驶摩车沿277省道由北南方向行驶，行驶至277省道41KM＋10KM路段慢车道时，撞到了由杨计海驾驶因车辆发生故障停在慢车道路边维修的粤KK3X**轻型普通货车车尾左后角和搭载的收割机的犁尖上，造成两车损坏，林浪受伤送阳江市人民医院抢救无效于2012年11月9日死亡。阳江市公安局交通警察支队郊区大队于2012年12月3日作出郊公交认字（2012）第00089号《道路交通事故认定书》，认定林浪承担此事故的同等责任，杨计海承担此事故的同等责任。关剪妹于2012年12月25日向阳江高新区组织人事和劳动保障局申请工伤认定，阳江高新区组织人事和劳动保障局于2013年5月17日作出阳高组劳工受字（2013）7号《工伤认定申请不予受理决定书》，认定林浪受伤的情形不符合《工伤保险条例》工伤认定受理的条件，决定不予受理。关剪妹于2013年5月28日向原审法院起诉，请求撤销阳江高新区组织人事和劳动保障局作出的阳高组劳工受字（2013）7号《工伤认定申请不予受理决定书》。原审法院于2013年7月15日作出（2013）阳城法行初字第16号《行政判决书》，撤销阳江高新技术产业开发区组织人事和劳动保障局作出的阳高组劳工受字（2013）7号《工伤认定申请不予受理决定书》。2013年9月29日，阳江高新技术产业开发区组织人事和劳动保障局作出《工伤认定中止通知书》，要求关剪妹、林芯羽、林显洋向仲裁机关就林浪与明轩公司是否存在劳动关系进行仲裁。关剪妹、林芯羽、林显洋向阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认林浪与明轩公司存在劳动关系。阳江市劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月3日作出�劳人仲案非终字（2013）第72号《仲裁裁决书》，裁决：驳回关剪妹、林芯羽、林显洋的仲裁请求。关剪妹、林芯羽、林显洋对仲裁裁决不服，向原审法院起诉，请求如诉称。庭审中，明轩公司提供其公司2012年9月、10月的考勤卡及工资汇总表、工资表，证明林浪不接受其的管理、考勤，没有发放工资来证明林浪非其公司员工，明轩公司还提供公司与林成姬、冯国华签订的《工程施工合同》及林浪的工作出入证证明林浪是林成姬、冯国华雇请的员工，与其不存在劳动关系。且2013年4月26日与林成姬、冯国华终止合同，工程款已结算完毕。
上述事实有关剪妹、林芯羽、林显洋提供的结婚证、出生证、交通事故认定书、火化证明、林浪工作证、证人证言，明轩公司提供的明轩公司与林成姬、冯国华签订的《工程施工合同》、林浪的工作出入证、工伤认定申请不予受理决定书、仲裁裁决书、证人证言、明轩公司2012年9月、10月的考勤卡、明轩公司2012年9月、10月的工资汇总表、工资表、明轩公司2012年9月、10月的工资批量转账结果查询（银行转账）、明轩公司营业执照以及本案庭审笔录等为证。
原审法院认为：林浪上、下班不需要与明轩公司的员工一起考勤，不受明轩公司工作制度的管理，明轩公司没有发放工资给林浪，结合明轩公司与林成姬、冯国华签订《工程施工合同》，将工程发包给不具备用工主体资格的林成姬、冯国华，由林成姬、冯国华招聘人员进行施工，明轩公司发给林浪工作证，并注明部门是林成姬施工队，上述证据可以证明林浪是林成姬雇请从事其承包明轩公司工程的人员之一，并非明轩公司的员工。发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工�体资格的发包单位存在劳动关系的，不予支持。根据劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”的规定，关剪妹、林芯羽、林显洋请求确认林浪与明轩公司存在劳动关系的证据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决：驳回关剪妹、林芯羽、林显洋的诉讼请求；本案诉讼费10元由关剪�、林芯羽、林显洋负担。
上诉人关剪妹、林芯羽、林显洋不服原审判决，向本院提起上诉，请求判决：1、撤销阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第1号民事判决；2、确认林浪与明轩公司存在劳动关系；3、一、二审案件受理费全部由明轩公司承担。主要事实和理由是：（一）一审法院认定事实不清。林浪在明轩公司工作，明轩公司发给了林浪工作证，林浪按时上下班，只有凭工作证才能进入明轩公司的工厂，并且工作过程全程受明轩公司监督。一审法院认定林浪不受明轩公司工作缺席的管理，属于认定事实不清。（二）一审法院适用法律不当。明轩公司登记的经营范围包括：房地产开发、装饰装修工程等。我国《城市房地产管理法》第二条规定对房地产开发是指“在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础建设，房屋建设的行为”。因此，明轩�司具有建筑主体资格。2005年5月25日，国家劳动和社会保障部发布的劳社发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，承担用工主体责任。根据这一规定，明轩公司作为建筑施工企业，将其承接工程发包给无资质人员林成姬、冯国华、其与林成姬、冯国华招用的劳动者林浪之间的关系应视为劳动关系，并由其承担用工主体责任。而一审法院根据劳社发（2005）12号第二条的规定认定林浪与明轩公司之间存在劳动关系的证据不足，属于适用法律不当。
被上诉人明轩公司答辩称：（一）林浪是实际施工人林成姬、冯国华聘请的劳动者，该事实被上诉人已在原审提供证据充分证明，上诉人在《民事上诉状》中也已经自认。2012年9月23�，被上诉人与林成姬、冯国华签订《工程施工合同》，将广东明轩低辐射镀膜Low-
E玻璃生产线原料库土建工程发包给林成姬、冯国华施工，林成姬、冯国华负责聘请工人进行施工，并负责工人的劳动报酬和劳动防护等事项。林浪正是林成姬、冯国华聘请的劳动者之一。林浪上下班不需要与被上诉人的员工一起接受考勤，不受被上诉人的工作制度约束，双方也不存在工资支付关系，明显不符合劳动关系的特征。（二）实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位存在劳动关系的，不应得到法院支持。根据2011年《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办（2011）442号）第八条第59款规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2012年《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条进一步明确规定，“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持”。可见，无论依事实还是法律，林浪与被上诉人之间均不存在劳动关系，上诉人的诉讼请求不应得到支持。（三）被上诉人并非建筑施工企业，而是一家主营玻璃生产、销售的企业，没有建筑施工资质。判断一个企业是否建筑施工企业，不能以营业执照登记的经营范围为准。因为根据《公司法》第十二条规定：“公司的经营�围由公司章程规定，并依法登记……公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”公司的经营范围是公司自己规定的，但建筑施工是须经批准的项目，没有依法经过批准，不得从事该项目经营。《建筑业企业资质管理规定》第二条规定：“建筑业企业，是指从事土木工程、建筑施工、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”第三条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。”被上诉人没有建筑业企业资质证书，上诉人以营业执照登记经营范围中记载的“房地产开发”即认为被上诉人是建筑企业，该逻辑思维是错误的。首先，“房地产�发”与“建筑施工”明显是两个完全不同的概念。其次，认定一个企业是否建筑企业，主要依据是建筑业企业资质证书，不是营业执照登记的经营范围，更加不是上诉人主张的《城市房地产管理法》。（四）上诉人认定事实不清，上诉理由适用法律错误。《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，承担用工主体责任”不应适用于本案。一方面，被上诉人不是建筑施工企业，更不是矿山企业，适用该条款的大前提不存在；另一方面，该条款规定的是承担用工主体责任的问题，而本案的争议事项是劳动关系是否存在，并不涉及任何责任承担问题，适用该条款的结论与本案诉求不符。
综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系确认劳动关系纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、林浪当时是否属于明轩公司聘请的员工。2、林浪当时的工作是否受明轩公司的监督管理。
关于林浪当时是否属于明轩公司聘请的员工问题。被上诉人为了建玻璃生产线原料库，于2012年9月23日与林成姬、冯国华签订《工程施工合同》，将广东明轩低辐射镀膜Low-
E玻璃生产线原料库土建工程发包给林成姬、冯国华施工。合同约定，由林成姬、冯国华负责聘请工人进行施工，其中木工部份配施工员1名，铁工部份配施工员1名，浇砼部份配班长2名，均要求为熟练工人。林成姬、冯国华并负责工人的劳动报酬和劳动防护等事项。林浪是林成姬、冯国华聘请的扎铁工人。虽然明轩公司向�浪发放工作证，但该工作证注明林浪所在的部门是林成姬施工队，并且从明轩公司与林成姬、冯国华签订《工程施工合同》第九条第2项“乙方（林成姬、冯国华）每批施工人员进驻工地必须办理工作出入证……”分析，该工作证实际是明轩公司为了便利林成姬、冯国华聘请的员工出入明轩公司施工而制作，是一种出入明轩公司的证件。以上说明，林浪不是明轩公司聘请的员工，而是实际施工人林成姬、冯国华招用的劳动者。
关于林浪当时的工作是否受明轩公司的监督管理问。林浪是实际施工人林成姬、冯国华招用的劳动者，上、下班不需要与明轩公司的员工一起考勤，不受明轩公司工作制度的管理，林浪的工资并不是明轩公司支付。上诉人主张林浪当时的工作受被上诉人明轩公司监督管理没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，林浪与被上诉人之�的关系不符合中华人民共和国劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”规定的属于劳动关系的情形。同时，被上诉人不是建筑施工企业，也不是矿山企业，其将玻璃生产线原料库土建工程发包给林成姬、冯国华施工，林浪是林成姬、冯国华聘请的扎铁工人。因此，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问�的座谈会纪要》第13条“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，……”的规定，上诉人请求确认林浪与被上诉人存在劳动关系，应不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人关剪妹、林芯羽、林显洋负担。
本判决为终审判决。
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审判长 陈德印
审判员 李 桥
审判员 黄光汉
二〇一四年十一月五日
书记员 陈秋瑜