山东省邹城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0883刑初155号
公诉机关山东省邹城市人民检察院。
被告人张某1，男，1964年8月12日出生于山东省邹城市，汉族，大专文化，原系邹城市郭里镇凤凰山村党支部书记、村民委员会主任，户籍地邹城市，住邹城市。2016年7月28日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。
辩护人梁奉文，山东鲁彦律师事务所律师。
山东省邹城市人民检察院以邹检公诉刑诉［2017］158号起诉书指控被告人张某1犯职务侵占罪，于2017年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邹城市人民检察院指派检察员邵国主出庭支持公诉，被告人张某1及辩护人梁奉文到庭参加诉讼。审理期间，邹城市人民检察院两次建议本案延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年3月，被告人张某1将本村集体土地承包给本村村民刘某、张某2、陈某，私自伪造本村村委会公章及承包合同，分别收取刘某、张某2、陈某土地承包费2.7万元、3.9万元、1.6万元，合计8.2万元。张某1未将收取的土地承包金入村账，将其中1.7万元用于支付村里修路的路基款，剩余6.5万元私自保管，在村财务移交时未交接。2015年郭里镇纪委找张某1谈话后，张某1为抹平账目，推脱责任，伪造2万元的路基款收款证明，将实际支付的1.7万元路基款谎称为3.7万元。后张某1将刘某、张某2、陈某的土地承包合同收回，退还三人6.8万元，尚有1.4万元未退还承包人。
2016年7月22日，被告人张某1利用职务便利，在郭里镇路网改造工程中，虚报冒领树木补偿款1,340元，据为己有。
针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人张某1，并宣读、出示了相关证据，认为被告人张某1身为其他单位工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。并提出其有坦白的从轻处罚情节，及有其他违纪行为、伪造村委会印章违法行为的酌定从重处罚情节。
被告人张某1辩称：1、进行土地承包经过了村两委开会研究，并向管区书记进行了汇报；2、郭里镇纪委谈话后，已经按要求退还给承包人6.8万元，剩余1.4万元没有退还，是因为村里没有把其支付的路基款1.7万元退给他；3、他个人没有使用土地承包费，而是用于还土地复垦费2万元、还修自来水的费用15,000元、还修机井的费用10,000元；路网改造的1,340元用于为村里垫付小麦、玉米保险费；其个人为村里垫付机井款2,000元、修井款4,000余元。其辩护人提出的主要辩护意见是：公诉机关指控张某1涉嫌职务侵占罪事实不清，证据不足。1、张某1签订的农村土地承包合同为无效合同，其收取的土地承包金不属于集体财产，应由其退还承包人，其已经退还6.8万元，尚未完全退还的1.4万元也只是其和承包人之间的经济纠纷，不应按照犯罪处理；2、指控张某1在郭里镇路网改造工程中虚报冒领树木补偿款1,340元，与事实不符，张某1明确供述该部分资金用于村务开支，且该部分数额未达到刑法第二百七十一条“数额较大”的标准，不能单独定罪；3、张某1出租集体土地并收取租金的主要用途是偿还村集体拖欠的路基款和修缮、改造凤凰山村西地下管道，是为集体利益，没有侵占财产的意图，不符合职务侵占罪的主观构成要件；4、张某1的有罪供述不能作为定案的依据。其能够明确说出土地承包款的去向，都是用在了凤凰山村集体开支上，侦查机关没有逐一核实，对其定罪的证据尚未达到确实、充分且排除合理怀疑的证明标准。根据疑罪有利于被告人、罪刑法定的原则，请求宣告张某1无罪。
经审理查明：2013年9月至2014年3月，被告人张某1担任邹城市郭里镇凤凰山村党支部书记、村民委员会主任期间，为筹款支付修村内通道路的路基款，其个人擅自决定将该村坐落于郭里镇原红校路南的土地22亩承包给该村村民刘某、张某2，将北坡陈某承包的5亩土地续包给陈某，并用伪造的“邹城市郭里镇凤凰山村村民委员会”公章以该村民委员会名义与刘某、张某2及陈某签订土地承包合同及补充土地承包协议，向刘某、张某2、陈某分别收取土地承包费2.7万元、3.9万元、1.6万元，共计8.2万元。张某1收取土地承包费后，没有入村集体账，将其中1.7万元用于支付村里修路的路基款，剩余6.5万元由其本人私自保管。2014年11月，张某1不再担任凤凰山村党支部书记、村民委员会主任，同年12月21日，与该村新任党支部书记王某2进行财务交接时，没有将其收取刘某、张某2、陈某土地包费没入账及其手中尚有土地承包费6.5万元进行交接。2015年9月8日，中共郭里镇纪委检查委员会根据该村村民举报，决定对张某1违纪问题予以立案调查，并于同日对其进行调查谈话。在谈话后，张某1为了抹平账目，推脱责任，伪造2万元路基款收款证据，将其实际支付的1.7万元路基谎称为3.7万元。后张某1将刘某、张某2、陈某的土地承包合同收回，向三人退还土地承包费共计6.8万元。
综上，被告人张某1利用职务便利，侵占村集体财产6.5万元，在纪委对其立案调查后，已经主动退还6.8万元。
2015年10月26日，中国共产党邹城市纪律检查委员会以被告人张某1涉嫌犯罪，将本案移送邹城市公安局办理。2015年12月9日，张某1在镇纪委审查期间向财政所缴纳违纪款1万元。2016年7月22日，张某1被邹城市公安局民警传唤到案。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、郭里镇组织办出具的简历、党员基本信息采集表证明：张某1于2007年2月至2014年11月任凤凰山村党支部书记、村民委员会主任。
2、土地承包合同、补充土地承包协议、收据证明：张某1以凤凰山村村民委员会名义与刘某、张某2、陈某签订土地承包合同、补充土地承包协议，收取刘某土地承包费2.7万元、张某2土地承包费3.9万元。
3、凤凰山村财务移交清册证明：张某1向下任村党支部书记移交财务时，未将收取的刘某、张某2、陈某土地承包费进行移交。
4、郭里镇合同监管办公室出具的证明、关于郭里镇村级合同监管的程序，郭里镇公章办公室刘长莲出具的说明，郭里镇人民政府关于加强合同监督管理的规定证明：2013年9月12日张某1以凤凰山村村民委员会名义与刘某、张某2签订的土地承包合同未按郭里镇人民政府规定，经郭里镇合同监管办公室审核，也未经郭里镇公章办盖章。
5、邹城市公安局刑事科学技术室物证鉴定书证明：张某1与刘某、张某22013年9月12日签订的土地承包合同上盖印的“邹城市郭里镇凤凰山村村民委员会”印文，与公安机关调取的该村民委员会公章印文、郭里镇公章办公室刘长莲出具的说明上加盖的该村民委员会现用章印文，不是同一印章所盖印。
6、邹城市公安局经侦大队出具的到案经过证明：张某1于2016年7月22日被该大队传唤到案。
7、郭里镇纪委出具证明及郭里镇财政所收款收据证明：2015年12月9日，张某1在镇纪委审查期间向财政所缴纳违纪款1万元。
8、辩护人提交张某1向刘某、张某2、陈某退土地承包费的证明：张玉鑫向三人退赃的事实。
9、邹城市公安局经济犯罪侦查大队提供的本地常住人口详细查询结果证明：张某1出生于1964年8月12日。
10、证人张某2（凤凰山村村民）证言证明：2013年上半年，张某1任村党支部书记时，对村内道路修水泥路面，没有向老百姓收钱。同年7、8月份，张某1找到他，说肖伟先承包的红校附近土地的承包期限至2015年9月，肖伟先不愿意再承包了，问他愿意承包吗，如果愿意承包得接着交钱，好拿承包金去付修路路基款，他同意承包。当时和他一块承包那块地的还有刘某，刘某承包9亩，他承包13亩，2013年8月26日，他和刘某一块到村委会临时办公室分别把承包费交给了张某1，他交承包3.9万元，张某1分别给他俩打了收据，当天没签订合同，过了20天左右，张某1通知他和刘某到村委临时办公室签订了土地承包合同，合同上有张某1签名和村委会盖章，他和刘某也都签了字。2015年7、8月份，镇纪委调查张某1的问题，把他和刘某叫去，并让他俩把土地承包合同原件都交了上去，之后张某1说其不懂政策，合同不太合法，要给他俩退承包费。他向张某1要过多次，张某1分三次共退给他2.8万元，还有1.1万元没有退还。
11、证人刘某（凤凰山村村民）证言证明：2013年8月份，村党支部书记张某1把他和张某2叫到村委会，说村里要修路，路基款不好向村民收，经村委会研究把红校的土地先承包出去，让他承包他以前承包的9亩地，每亩每年200元，承包16年，让张某2承包22亩，也是一样的价格和期限。然后，他交给张某12.7万元承包费。2013年9月12日，张某1又把他和张某2叫到村委会，签订了承包合同，签合同时只有他们三人在场。2015年7、8月份，郭里镇纪委找到他和张某2，说张某1跟他俩签订的土地承包合同无效，合同上盖的村委会的公章是假的，让张某1把收取的土地承包费退还给他们，合同作废。张某1退给他2.4万元，还差0.3万元，张某1说收取的土地承包费交路基款了，镇里把路基款的钱补给其后，其就还齐他的土地承包金。
12、证人陈某（凤凰山村村民）证言证明：2005年秋天，原村党支部书记将村北坡约5亩地承包给他，承包期限至2015年秋季。2014年初，村党支部书记张某1找到他，让他接着承包那块地，提前交承包费，其好拿承包费去付路基款，他提出挖沟占了部分地，实际没有5亩了，最后商定按4.5亩算，他再续包15年，还是每亩260元，总计应该交承包费1.75万元，他交给张某11.6万元，欠1,500元，张某1说等交齐再给他打收据，2014年3月20日，张某1代表村里与他签订了补充承包土地协议，后来他一直没交剩余的1,500元承包费。2015年镇纪委调查张某1的问题，张某1把他交的1.6万元全部退给了他。原承包协议2015年秋季到期后，那块地由现任村干部承包给别人了。
13、证人王某1（凤凰山村两委成员、计生主任）证言证明：村里向外包地，村两委没有开会研究，张某1也没有征求过她的意见。村里修路的路基款，都是张某1自己处理的。不知道2012年凤凰山村土地复垦的费用是哪里出的，也不知道张某1是否为此借王保年、王保玉2万元用于土地复垦。2007年村里改造自来水，每户收了100元钱，不知道张某1向钱忠坤借款。村委会上没研究过这两次借款的事。
14、证人王某2（凤凰山村现任党支部书记，原村两委成员）证言证明：张某1担任村党支部书记时垫付过村里的公共开支，他和张某1交接时，村里欠张某133,000余元，张某1有23,620元的收入没有入账，和张某1垫付的钱相减，村里欠张某11万余元。向外承包土地，没有征求他和王某1的同意，也没有开会研究过。不知道村里修路的路基款支付情况。2007年村里改造自来水是镇水管站岳某站长让改造的，说村里只要挖挖沟，管干活的人的饭，其他都由镇里负责，等工程完了给村里补贴1万元，不知道后来是否给张某1补贴的钱。为改造自来水，向140多户村民每户收了100元，他收完钱交给张某1了。张某1对他说村里没钱改造自来水，要向私人借钱，一天下午，张某1喊他到其家中，其家中坐着一个男的，张某1介绍是其“两桥”，张某1说“咱钱不够了，我借我两桥1万元，你当个见证人。”他没见到钱，张某1只是让他在一张欠条上签名做证明人，证明是村里用的借款，他就签字了，不知道是不是真的借钱。当时也说了给利息，忘了具体多少利息了，不知道后来张某1什么时候还给钱忠坤的钱，付了多少利息。2012年村里土地复垦，是上级为了增加耕地以便置换，是土管部门开垦的，下屯村的杨允旺干的，村里没有出钱。他不知道张某1向村民王保年、王保玉借款2万元用于土地复垦的事。
15、证人王某3（凤凰山村原治保主任）证言证明：据他了解，张某1对外承包土地，没有开村委会研究过，村两委成员都不知道，后期村民议论土地包给谁了，他去问张某1时，张某1还不承认，说没卖（指承包）。张某1任职期间，修了村里的道路属实，他不清楚具体花了多少钱。
16、证人田某1（凤凰山村会计、报账员）证言证明：张某1垫付过村里的公共开支，他不知道具体垫付多少。张某1任书记时外出追逃过计划生育超生户，都是个人先垫付费用，然后再报账，计划生育方面的钱应该都报账了。张某1担任书记向外承包村里的土地，没有开会研究过，也没有征求过村委会的同意。修路付路基款的事，只有张某1本人知道，他不知道张某1是否付路基款、付了多少。2007年村里改造自来水的费用国家承担一大部分，村里承担一部分，村里承担的部分是向150来户村民每户收取100元，收取的费用有少部分结余，用于村里其他开支了（施工人员的生活费），没有记账。2012年凤凰山村土地复垦是济宁市、邹城市土地管理部门参与，由政府统一招投标的项目，所有工程费用都由上级政府承担，村里不承担费用。郭里水管站中标，郭里镇下路屯村的杨允旺承包的，杨允旺应该找郭里水管站要工程款。没听说张某1向村民王保年、王保玉借款2万元用于村土地复垦的事。
17、证人丁某、王某4证言证明：2013年，丁某和郑波（王某4的对象）、盛者云承包凤凰山村修路工程，和郭里镇签订的合同，路面款由镇里支付，路基款由村里支付。路基款总额是27,864元，修路后从该村党支部书记张某1手中分两次领取路基款17,000元，该村尚欠他们路基款10,864元。向他们出示的2013年11月24日收款人为郑波、收路基款2万元的证明，不属实，也不是郑波写的。
18、证人田某2（2014年开始任凤凰山村村委会主任）证言证明：2007年村里改造自来水时，村里向140户左右村民每家摊派了100元或者200元，钱交到村里了，不清楚具体去向。
19、证人李某证言证明：她是张某1妻子李庆敏的妹妹。2007年张某1向她借了1万元钱，给她打了借条，说好借款时间1年，利息2,000元，说是村里修自来水用，当时她给张某1的现金，村主任王某2也在场，还和张某1一块在借条上签了字。2012年2、3月份，在邹城市马庄她开的小饭店里，张某1还给她1万元本金，没有给利息。
20、证人钱某证言证明：他和张某1是“两桥”。大约在2007年张某1向他借过1万元钱，借的钱已经还了。借钱还钱都是他对象李某操作的，他不清楚借钱的用途和还钱的具体时间。
21、证人岳某证言证明：1974年至2016年，他在邹城市郭里镇水管站工作。2012年邹城市土管局为土地置换在凤凰山村复垦土地，进行招标，当时他中标后，让郭里镇下屯村的杨允旺干的，工程总价35万多元，全是财政拨款，凤凰山村一分钱都不用花。2007年张某1找他，说想给凤凰山村村民安装自来水，他同意了，镇水管站负责水管、打井和其他配套管件，村里只负责挖沟和给干活的人饭吃，整个工程，村里需要支出1万元左右，听说是按户向村民集的资。这个工程，他们报给水利局，经核算，给他们结的账。没有听说过张某1为自来水工程的事借钱。
22、被告人张某1的庭前供述与辩解证明：凤凰山村在红校附近有一宗土地，原村党支部书记于2005年承包给了肖伟先和刘某，承包期到2015年9月30日。2013年村里修村内通道路，欠下不少路基款，村里没有钱，他召集王某2、王某1、田某1召开村两委会议，讨论土地调整和路基款两个问题，路基款向老百姓不好收取，想着把红校的土地继续延包。他后来私下找到刘某，问其和肖伟先到其后还想继续承包红校的土地吗，肖伟先不想承包了，刘某想承包，但承包不了这么多土地，他又私下找到张某2，张某2愿意承包，后来就承包给了刘某和张某2，刘某承包9亩，交土地承包费2.7万元，张某2承包13亩，交土地承包费3.9万元，2013年8月26日，他给二人打了收据。2014年初，他找到陈某问其还想继续承包北坡的土地吗，陈某说想继续承包，原来的承包合同是2005年10月16日签订的，5.3亩，每亩每年260元，承包期10年，挖排水沟、修路占了陈某承包的一部分地，他就给其算4.5亩，每亩还是260元，继续承包给陈某，期限15年，承包费共计17,500元，陈某当时只交给他16,000元，还差1,500元，他没给其打收据，说等其交齐后再打收据，后陈某一直没有交给他1,500元，他也一直没给其打收据。走镇级的合同监管太麻烦，2014年3月他带着自己打印好的土地承包合同及陈某的补充承包土地协议去济宁，打电话找办假证刻章的联系，花钱让对方刻了村委会的公章，加盖在准备好的承包合同及协议上，他没有见到假公章，对方说不能给他，盖完就销毁了，从济宁回来后，他电话联系刘某、张某2到村办公室在合同上签名，给二人每人一份，他留了一份，存放在家中。陈某的补充承包协议是2014年3月20日在村办公室签订的。其他人都不知道他私刻公章的事。他收取刘某、张某2、陈某承包费共计82,000元，偿还村里修路路基款17,000元，剩下的由他本人保存，一直放在家里，没敢花，这个土地承包款一直没有入账。2015年9月郭里镇纪委找他谈话后，他把与刘某、张某2、陈某签订的合同收回作废了，退给刘某、张某2、陈某共68,000元，还有14,000元没退。在郭里镇纪委找他调查后，为了抹平账目，他自己写了一张收款人为郑波，收东张村路基款2万元的假证明。
关于公诉机关起诉书中载明的被告人张某1有虚报冒领郭里镇路网改造林木补偿款1,340元，及当庭提出张某1有虚报骗取一事一议工程财政专款等违纪行为，并据此提出对张某1酌定从重处罚的建议，本院认为，该建议不宜由法院作出认定。
关于辩护人提出被告人张某1与刘某、张某2、陈某签订的土地承包合同为无效合同，其所收取的土地承包金不属于集体财产，尚未完全退还给承包人，是其与承包人之间的经济纠纷，不应按照犯罪处理的辩护意见。经查，张某1以凤凰山村村民委员会名义与刘某、张某2、陈某签订的土地承包合同，是其真实意思的表示，不违反法律的规定，虽然张某1在签订合同时使用了伪造的凤凰山村村民委员会公章，但并不能否定其合同效力，即使合同未加盖公章，根据法律规定，张某1作为凤凰山村村民委员会法定代表人，在合同上签字，亦具有同等的法律效力；而且，张某1是凤凰山村村民委员会的法定代表人，其以凤凰山村村民委员会名义签订的合同，合同的法律后果依法应当由凤凰山村村委员会承担，即使依据法律程序认定上述土地承包合同无效，也应由凤凰山村村民委员会承担向承包人返还承包费的义务，张某1以凤凰山村村民委员会名义与承包人签订土地承包合同，并收取的土地承包费，属于该村村民委员会所有。对于该辩护意见不予采纳。
关于被告人张某1及其辩护人提出承包土地经过村两会研究，其没有侵占土地承包费的意图，个人没有使用土地承包费，而是为了支付村集体所欠修路路基款等集体利益，不符合职务侵占罪构成要件的辩护意见。经查，该村村干部王某2、王某1、田某1、王某3均证明，承包土地没有经过村两委开会研究；虽然张某1供述及刘某、张某2、陈某证言能够证明张某1在与三人签订土地承包合同，并收取三人承包费时，其主观目的确实是支付村集体所欠修路路基款，但其在实际收取三人承包费8.2万元后，没有入村集体账，仅支付村集体所欠修路路基款1.7万元，并且在其不再担任村党支部书记、村民委员会主任，向下任党支部书记移交财务时，隐瞒了其与三人签订土地承包合同并收取承包费未入账，其手中尚有土地承包费6.5万元事实，证明其有隐瞒并侵占该6.5万元主观故意，其行为符合职务侵占罪的特征和构成要件。虽然其在纪委对其立案调查并对其进行调查谈话后，退还了三人承包费6.8万元，但不影响其犯罪的认定，该退赃情节，应在量刑时予以考虑。
关于被告人张某1提出其将收取的承包费用于归还因土地复垦向王保年、王保玉借款2万元、因维修自来水向钱忠坤借款15,000元、因修机井向杨某、郭里镇财政所借款各5,000元的辩解意见。经查，根据王某1、田某1、岳某等人证言，凤凰山村2007年进行自来水改造是由郭里镇水管站负责水管、打井和其他配套管件，相关工程款由郭里镇水管站报市水利局核算后，水利局给水管站结的账，凤凰山村仅负责挖沟和施工人员的生活费，约需支出1万元，凤凰山村向140户村民每户集资100元，足以支付该支出，虽然李某、钱某能够证明张某1以自来水改造名义向钱某、李某借款1万元，王某2亦能够证明在借条上签字，但王某2没有见到李某、钱某向张某1交付借款，李某、钱某与张某1又系亲戚，认定借款的证据不足，而且，即使确实存在该借款，根据李某、钱某证言，该借款也已于2012年2、3月份归还，与张某12013年收取的土地承包金无关。2012年凤凰山村的土地复垦是政府部门为土地置换而进行的工程，工程款全部由财政部门拨付，无需凤凰山村承担任何费用。根据证人杨某、盛某的证言，杨某没有借给过张某1钱。根据证人田某1的证言及郭里镇财政所出具的证明、提供的记账凭证、借款条等书证，张某1于2010年以修浇地井的名义向郭里镇财政所借款6,000元属实，但至今未归还，且在2007年1月1日至2017年11月6日，凤凰山村（张某1）从郭里镇财政所借款仅有这一次。综上，故张某1提出上述辩解意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人张某1身为邹城市郭里镇凤凰山村党支部书记、村民委员会主任，利用职务上的便利，将本村集体资金6.5万元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。对于被告人张某1及辩护人提出的其行为不构成职务侵占罪的相关辩护意见不予采纳。被告人张某1虽然在到案后曾如实供述利用职务便利侵占村集体资金的事实，但当庭不能如实供述，不构成坦白；其在纪委立案调查后积极退赃，可以酌定从轻处罚；其还有伪造村民委员会公章的违法行为，量刑时酌情考虑；对于公诉机关据此提出的相关量刑建议依法予以采纳。关于被告人张某1提出未将收取的承包费全额退还给承包人，是因为村里未将其支付的路基款退还给他，经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
被告人张某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月28日起至2017年11月27日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 周长义
审 判 员 刘绪祥
人民陪审员 王绍举
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 刘 勇