广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤02行终56号
上诉人（原审原告）：毛会帮，男，汉族，广东省翁源县人，居民，住广东省翁源县。
上诉人（原审原告）：毛文田，男，汉族，广东省翁源县人，农民，住广东省翁源县。
被上诉人（原审被告）：翁源县翁城镇人民政府。地址：广东省翁源县。
法定代表人：涂清华。
委托代理人：刘桥先。
委托代理人；郭松生。
上诉人毛会帮、毛文田因与被上诉人翁源县翁城镇人民政府土地行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服翁源县人民法院作出的（2015）韶翁法行初字第21号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年6月8日上午进行了法庭询问。上诉人毛会帮、毛文田。被上诉人翁源县翁城镇人民政府委托代理人刘桥先、郭松生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，本案是因被告对原告的围墙实施行政强制拆除行为引起的纠纷。本案争议的焦点：一、涉案围墙是否属于违法建筑；二、被告拆除涉案围墙是否属于超越职权；三、被告拆除涉案围墙是否合法；四、被告是否应当赔偿原告的损失。一、关于涉案围墙是否属于违法建筑的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三、四款规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”的规定，本案原告在其住宅门前空地建筑围墙，依法应当办理乡村建设规划许可证。庭审中，原告陈述其建筑涉案围墙时未办理报建手续，虽然原告庭后提交的书面意见陈述其未办理报建手续是因为翁城镇国土所不批建，但其并未提供曾向翁城镇国土所报批建筑涉案围墙未批建的证据，故涉案围墙因未取得乡村建设规划许可证，属违法建筑。二、关于被告拆除涉案围墙是否属于超越职权的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”以及《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授权行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请”的规定，被告翁城镇政府作为一级行政机关，对其管辖的行政区域内不符合《中华人民共和国城乡规划法》的建筑，具有行政强制执行权。本案涉案围墙地址位于翁城镇泉坑村四组，该行政区域由被告管辖，故被告对其管辖范围内未取得乡村建设规划许可证的建筑围墙实施行政强制拆除行为属其职权范围。三、关于被告拆除涉案围墙是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述和申辩权”第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”、第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，对于没有履行合法报建手续的违法建筑物，行政机关可以依法强制拆除，但在实施拆除过程中应当遵从法定程序。从查明的事实可知，在涉案的围墙被拆除之前，翁城镇政府及相关部门均未以书面形式催告原告自觉履行拆除涉案围墙的义务，也未作出行政强制执行决定，同时亦未告知当事人依法应享有的陈述权、申辩权及提起行政复议或行政诉讼的权利等，剥夺了当事人应享有的合法权利。在此情况下，翁城镇政府组织有关部门强制拆除涉案围墙，程序违法。四、关于被告是否应当赔偿原告损失的问题。由于原告没有提供被拆除围墙经过相关审批、报建，取得行政机关批准建设的依据，因此不能证实原告对被拆除的围墙享有合法权益。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求’’的规定，原告要求翁城镇政府支付赔偿损失的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决如下：一、确认被告翁源县翁城镇人民政府于2015年1月15日拆毁原告家住宅围墙的行政行为违法；二、驳回原告毛会帮、毛文田要求被告翁源县翁城镇人民政府赔偿29300元及限期支付的诉讼请求。案件受理费50元，由被告翁源县翁城镇人民政府负担。
上诉人毛会帮、毛文田诉称：一、原判认定事实不清，认定事实确有错误：1、原判是根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三、四款规定，来认定上诉人的围墙未取得乡村建设规划许可证，属违法建筑；原判的这一认定，纯属认定事实不清，认定事实确有错误：因为这条法律己写得明明白白……“农村村民住宅建设，不得占用农用地；确须占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》办理农用地转用手续后，才发给许可证。上诉人建住宅的地方完全没有占用农用地，是利用我家的旧晒谷场的地方，而且经县翁源县政府批准，发给有《土地使用证》（详见第1号证据）。2、住宅建成后，为了防盗，就在自己的住宅门前建起围墙。建围墙的地方更不是农用地，而是我祖父等人的三座私人坟墓的墓地，完全不是这条法律所指的情形，完全不是“农用地”。原判把三座私人坟墓的墓地当作农用地，此是认定事实不清，认定事实确有错误。3、原判以《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，以我家建围墙的地方，属被上诉人的管辖范围为由，认定被上诉人强行拆除我家围墙的行为属被告的职权范围。原判的这一认定，更是错误的认定：难道属被上诉人的管辖范围被上诉人就可不讲法律吗就可以不按法定程序吗就可以乱来吗4、其实，本案的事实是因为邻居村民毛碧如在建房时损毁了我家的晒谷场（详见第2号证据），在我家建围墙时又嫌我家的围墙外留给的1.4米道路不能通车，因此才引起土地使用权的争议。泉坑村人民调解委员会和翁城镇城建办以及翁城镇国土所对这个土地使用权的争议已进行了调解工作，并作出了由双方互换土地使用的调解方案。我家己接受调解方案后，毛碧如又拒绝接受。因调解不成立，泉坑村人民调解委员会，只好按程序移送给被上诉人的司法所裁决（详见第3号证据）。就是因为毛碧如的亲戚与被上诉人的镇党委书记黄有龙是原来的老同事关系，打电话给黄有龙后，黄有龙就不问清白，就滥用职权，就指派干部，就以“阻碍村民通行”，就拆毁我家的围墙（详见第4号证据）。并指使毛碧如在我家门前开公路到他家（详见第5号证据），这才是本案的事实。案情发生后，我向翁源县纪委、韶关市纪委、广东省纪委都控告了黄有龙的违法行为。但是省、市、县、三级纪委均没有受理，我因此向中央党委、纪委控告，中央曾经多次函转韶关市和翁源县处理，翁源县政府推给被告自己处理，被告顶死不受理（详见第6号证据）。控告了一年多，都无人处理，因此我家只好把被黄有龙拆毁的围墙自行恢复。我家自行恢复后，主动向翁城镇国土所申请补办宅基地使用证，国土所己接收我的申请书（详见第7号证据），但一直至今，不予批示。5、被告是以我家的围墙“阻碍毛碧如通行”来拆毁我家围墙的，有被告的答辩状为证（详见第8号证据）。一审法院居然认为拆毁我家的围墙是被告的职能范围，此是明显的认定事实确有错误，明显的官官相护。难道被告叫毛碧如在我家门前开公路，也是被告的职能范围吗我家迁走我祖父等三座私人坟墓的地方，不准我家建围墙，却准毛碧如开公路，这叫什么世道二、原判适用法律不当，适用法律确有错误：本案是明显的土地使用权争议纠纷，有第3号证据为证。土地使用权的争议，就应当依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条的法定程序来处理。被告的行为明显违反了这条法律所规定的程序，是明显的“滥用职权”的侵权行为。一审法院是明显的有法不依，明显的适用法律不当，适用法律确有错误。三、原判显失公正，原判确有错误：原判的第一项己判决确认被告拆毁我家住宅围墙的行政行为违法。第二项又判决驳回原告的赔偿请求，如此判决显失公正。本案有着《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项所指之情形，上诉人诉请赔偿，是有法可依。由于被上诉人的行政行为违法，造成上诉人重建住宅围墙，给上诉人直接造成了经济损失，有损失证据（详见第9号证据）。原判以《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三、四款规定，认为上诉人的围墙未经批准，未得取许可证为由，判决驳回上诉人的赔偿请求，如此判决，显失公正：1、上诉人的住宅已经过翁源县国土资源部门批准，持有《宅基地土地使用证》（详见第1号证据）。2、上诉人建围墙的用地，是上诉人祖父等三座坟墓的私人墓地，不属一审判决根据的《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条所指的占用农用地。3、上诉人的建筑是农村村民的建筑，住宅经过批准，建住宅围墙又是用私人墓地土地建筑，一审判决未能列举农村村民用墓地土地建围墙也要批准的法律依据。4、全组、全村村民的住宅围墙都不用批准，被上诉人为何不去拆除呢用农田建围墙的村民都不用批准，用墓地建围墙却要批准，是哪条法律规定综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，应当适用的法律却不予适用，判决显失公正，其驳回上诉人诉请行政赔偿的判决缺乏有效的法律依据。请求贵院判决维持翁源县法院的（2015）韶翁法行初字第21号行政判决书的第一项判决。撤销翁源县法院的（2015）韶翁法行初字第21号行政判决书的第二项判决。变更改判由被上诉人翁城镇政府赔偿上诉人的经济损失29300元，限期支付给上诉人。三、一审和二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人翁源县翁城镇人民政府辩称：一、涉案围墙是否属于违法建筑的问题：上诉人认为其已有《农村集体土地建设用地土地使用证》，实际该土地使用证是指其家建房的用地并不是指被拆围墙占用的土地。因此，该围墙用地是未经规划和办理报建审批手续的，且该围墙用地是农村集体所有权的土地，按《土地管理法》的相关规定，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属农民集体所有，依法变更土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。农村集体所有权的土地是农民集体所有的农用地，并非种农作物的才称农用地。因上诉人未取得被拆围墙建设的合法审批手续，所以认定该被拆围墙是违法建筑，原审法院根据《城乡规划法》第四十一条的规定认定的事实是于法有据的，答辩人认为原审法院依法认定的事实清楚。二、关于被拆除涉案围墙是否超越职权的问题：答辩人于2015年1月间接到本行政辖区内违法建筑围墙阻碍村民通行的举报，因此，城建、国土部门工作人员到现场调查后，得知上诉人家所建的围墙未向城建、国土部门报批报建，该围墙用地也未取得任何用地审批手续，于是认定上诉人家所建围墙时属违法建筑，并于2015年1月8日向匕诉人发出“000253号停建通知”，要求其自行拆除违法建筑的围墙，恢复原状，但上诉人并未停建。因此，于2015年1月15日组织由城建、国土等部门进行联合执法，对上诉人的违法建筑围墙强行拆除。原审法院根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，认定被拆围墙属答辩人行政管辖范围内，因此，实施行政强制拆除的行政行为属答辩人的职权范围内。三、关于是否应当赔偿上诉人损失的问题：因上诉人的被拆围墙未经审批报建取得合法手续，属违法建筑，且上诉人至今也未能提供其造成损害的合法的事实证据和法律依据。对于行政赔偿是指受损害的标的是合法取得的，并非违法取得的标的也给予行政赔偿。因此，原审法院根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定驳回上诉人的赔偿请求。答辩人认定对这一认定判决是正确的。综上所述，翁源县人民法院于2016年3月21日作出的（2015）韶翁法行初字第21号《行政判诀书》所作的认定事实清楚，适用法律法规正确，实体处理适当，请求二审法院应依法予以维持。
经审理查明：2015年1月8日，翁城建设办作出N0：000253《通知》，内容为“户主：毛会帮、毛会均，经查你户在泉坑毛屋背扶岭结围墙，未办理报建等有关手续，属违章建筑，希你户接通知后立即停工。特此通知”。2015年1月12日，泉坑村人民调解委员会制作一份《民事纠纷调解移交报告》，其内容为“翁城镇司法所：我泉坑村四组村民毛碧如因建房用地以及毛文田家建院子围墙发生土地使用权争议纠纷，具体情况如下：一、当事人毛碧如在2014年建楼房时，未与毛文田和毛邦协商，也未经国土部门批准，擅自占用和毁坏了毛文田和毛会帮家的禾坪（晒谷场），以及毛碧如家把排污管往毛文田家门坪排出。从而引起土地使用权争议纠纷。二、毛文田于2015年1月6日在自己住宅门前空地上建筑院子的围墙，院子围墙外留有l.2米的行人过道，毛碧如认为l.2米过道，无法通车，也发生土地使用权争议纠纷。根据以上的实际情况，经镇国土所和镇城建办与我村委会共同到实地调解，毛碧如和毛邦到场共同协商（毛会帮是毛文田的叔叔，由毛会帮参与调解。）经过我们调解后，毛会帮同意把他家的晒谷场和毛碧如家互换土地使用（即由毛文田家房屋往北量出三米毛碧如的土地包括对上的一间毛碧如瓦房拆除，中间砌断直墙，）归毛文田家使用，毛文田家往南通行。中间的直墙以北，包括毛文田、毛会帮家的禾坪归毛碧如家使用，毛碧如家往北通行。镇国土所和镇城建办以及我村委会都一致认为这样处理对双方都十分方便出入，有利于团结，亦可免得日后的是非。当时毛碧如表示说：“我就没有意见，不过要等我弟弟回来商量后才签字。”当晚，毛碧如打电话对我说：“我们兄弟商量后，决定不要换地方了，我家就走l.2米行人，毛屋组那么多地方我到处都可以放车，就这样好了。”因此，调解没有成立，毛会帮要求我村委会移交送镇政府处理，现我村委会特此作出民事纠纷调解移交报告，请镇司法所裁定。泉坑村人民调解委员会。2015年1月15日，被告组织城建、国土等部门对涉案围墙强制拆除。涉案围墙被强制拆除后，原告已自行重建围墙。2015年12月30日，原告以被告违法拆除其住宅围墙为由，诉至本院，要求判决：一、确认被告于2015年1月15日拆毁原告家住宅围墙的行为是违法的侵权行政行为；二、由被告赔偿原告的损失29300元，限期被告支付给原告；三、案件受理费由被告承担。另查明，毛会均是毛文田的父亲。涉案围墙内住宅楼房所占土地的使用权人是毛文田，涉案围墙是毛会帮和毛文田共同建筑，被拆除前未完工，没有办理报建手续。至本案诉讼时被拆围墙已经重新修建好并安装了大门。以上事实有起诉状、答辩状、原、被告身份证明、通知存根、民事纠纷调解移交报告、土地使用证、询问笔录、照片、庭审笔录等证明材料予以证实。上诉人毛会帮、毛文田不服，原审法院作出的（2015）韶翁法行初字第21号行政判决，上诉人毛会帮、毛文田不服，向本院提起上诉。
本院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述和申辩权”第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”、第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，对本案：一、被上诉人翁源县翁城镇人民政府对上诉人毛会帮、毛文田所建的违章建筑围墙，在实施强制拆除行为前，没有向上诉人发出催告，作出强制决定，没有在强制拆除违章建筑物所在地公告，所实施的强制拆除行政行为程序违法，原审认定事实清楚，予以维持。二、上诉人毛会帮、毛文田所建的围墙，没有向村、村委申请、报镇政府、村规划办审核，县政府土地行政主管部门批准，所建设的被强制拆除与违章建筑混合一体的混合物不在《国家赔偿法》规定的赔偿范围内，上诉人请求翁城镇政府赔偿经济损失29300元，理由不充分，不予支持。
综上所述，毛会帮、毛文田请求维持翁源县法院的（2015）韶翁法行初字第21号行政判决书的第一项判决，予以支持。请求撤销翁源县法院的（2015）韶翁法行初字第21号行政判决书的第二项判决。变更改判由被上诉人翁城镇政府赔偿上诉人的经济损失29300元，限期支付给上诉人的理由不充分，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉受理费50元，由上诉人毛会帮、毛文田负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一六年七月二十一日
书记员 郑翠莹
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