江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0621民初4631号原告海安县海陵中小企业担保有限公司,住所地海安县海安镇江海西路86号。法定代表人张斌，公司总经理。委托代理人周旭，江苏维多利律师事务所律师。被告达基服饰辅料（南通）有限公司，住所地海安县海安工业园区（海安镇田庄村17组）。法定代表人赖夏生，公司董事长。委托代理人林祥麟，公司董事长特别助理。被告江苏九九重工机械集团有限公司，住所地海安县海安工业园区腰庄大道西侧618号。法定代表人吉和林。被告解华。原告海安县海陵中小企业担保有限公司（以下简称担保公司）与被告达基服饰辅料（南通）有限公司（以下简称达基公司）、江苏九九重工机械集团有限公司（以下简称九九公司）、解华追偿权纠纷一案，本院于2016年8月9日受理后，依法由审判员钱军独任审判，于2016年10月24日公开开庭进行了审理。原告担保公司委托代理人周旭，被告达基公司委托代理人林祥麟到庭参加诉讼。被告九九公司、解华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告担保公司诉称：2014年9月23日，被告达基公司由我公司提供担保向南京银行股份有限公司南通分行（以下简称南京银行）借款人民币1000万元，被告九九公司、解华和案外人赖夏生、俊启公司、韩昕向我公司提供了反担保。根据我公司与达基公司签订的委托担保协议书，如我公司因担保代垫款，达基公司按代垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向我公司支付违约金，并承担律师代理费等一切实现债权的费用。2015年5月29日和6月30日，因达基公司未能按约还本付息，南京银行从我公司账户上扣划保证金10153441.57元，用以代偿达基公司所欠借款本息。我公司被扣划代偿款后，至今未能向达基公司实现追偿，九九公司、解华、赖夏生、俊启公司、韩昕亦未履行反担保责任。请求法院判决被告达基公司立即给付代偿款本金人民币10153441.57元及违约金（以本金10153441.57元，自2015年6月30日起按年利率18%算至实际给付之日），并支付律师代理费185600元；被告九九公司、解华承担连带责任；被告达基公司、九九公司、解华负担本案诉讼费、保全费。被告达基公司辩称：借款是事实，原告担保公司为我公司向南京银行提供担保也是事实，对担保公司撤回对案外人赖夏生、俊启公司、韩昕的起诉亦没有异议。被告九九公司、解华未答辩。经审理查明：2014年8月21日，担保公司与达基公司签订编号为海陵保[2014]第234号委托担保协议书一份。委托担保协议载明：鉴于达基公司向南京银行借款人民币1000万元，形成A04003161409110073号借款合同、EC1003161409110148号保证担保合同，委托人达基公司与担保人担保公司经协商达成本协议。当债权人按与担保人签订的保证合同的约定向担保人索赔时，担保人有权自垫款之日，按垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向委托人达基公司收取违约金（资金占用费）；委托人达基公司收到担保人催款通知后的五日内，无条件向担保人偿清全部垫款及违约金；担保人为实现本委托担保协议书、“保证合同”、反担保保证合同、抵押或质押反担保合同约定的债权而发生的全部费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、仲裁费、律师费、评估费、鉴定费等），由委托人承担支付。担保年化费率为9‰。2014年8月21日，解华和案外人赖夏生、韩昕向担保公司出具个人无限连带责任承诺函一份。承诺函承诺：承担保公司接受委托为达基公司提供1000万元贷款担保，为维护担保公司的合法权益，本人愿以个人所有财产及权益，以无限连带责任的方式向担保公司提供反担保；本人同意对《委托担保合同》及今后可能发生的修改、补充条款中债务人的所有债务承担无限连带责任；放弃一切有关担保顺位的抗辩；本承诺函自本人签字之日起生效，直至担保公司根据《委托担保合同》所提供的担保债权被全部清偿为止。2014年9月18日，担保公司与九九公司签订编号为海陵保[2014]反保字第221-1号的反担保保证合同一份。反担保保证合同载明：鉴于达基公司向南京银行借款1000万元，形成A04003161409110073号借款合同、海陵保[2014]第234号委托担保协议书、EC1003161409110148号保证担保合同，九九公司同意并确认以反担保保证人的身份自愿向担保人担保公司提供连带责任反担保；反担保人愿意以拥有的全部资产（不分区域）承担连带保证责任；保证方式为连带责任保证；主合同、保证合同及委保协议项下债权既有物的担保，又有反担保人保证的，如债务人不按主合同约定履行偿债义务或发生根据物的担保合同约定实现担保物权的情形的，本合同担保人均有权要求反担保人在本合同约定的保证范围内先行承担保证责任；反担保保证的范围包括主合同项下的债务、委保协议项下的债务、实现的债权的费用（包括但不限于担保人支出的诉讼费、保全费、律师费、评估费、拍卖费等）；保证期间自担保人代借款人向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起两年；本反担保保证合同独立于保证合同及借款合同，不因借款合同或保证合同的无效而无效，如借款合同或保证合同无效，反担保人仍应按本反担保保证合同承担保证责任。2014年9月11日，担保公司与俊启公司签订编号为海陵保[2014]反保字第221-2号的反担保保证合同一份，该反担保保证合同的内容与编号为海陵保[2014]反保字第221-1号反担保保证合同本质一致。2014年9月23日，在反担保和委保协议签订基础上，担保公司与南京银行签订编号为EC1003161409110148号的最高额保证合同一份。最高额保证合同载明：为确保南京银行与达基公司签订的《最高债权额合同》（合同编号为A04003161409110073）的履行，担保公司愿意为债务人达基公司提供最高额连带责任保证担保；被担保的主债权为自2014年9月11日起至2015年9月10日止，在人民币1000万元的最高债权本金余额内；担保公司提供最高额保证担保的范围为主债权及利息（包括复利和罚息）、违约金、损害赔偿金以及南京银行为实现债权而发生的有关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、公证费、执行费、律师代理费、评估费、拍卖费等）；担保公司确认并接受，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论南京银行对主合同项下的债务是否拥有其他担保（包括但不限于物权担保），南京银行均有权直接要求担保公司在其保证担保范围内承担保证责任；保证期间为主合同项下债务人每次使用授信额度而发生的债务履行期限届满之日起两年；本合同的效力独立于主合同，主合同全部或部分无效或可撤销或解除并不影响本合同的效力。2014年9月11日，南京银行与达基公司签订编号为A04003161409110073的最高债权额合同，明确最高债权额为1000万元，债权确定期间为2014年9月11日至2015年9月10日。2014年9月23日，南京银行与达基公司签订编号为Ba1003161409230096号的人民币流动资金借款合同一份。流动资金借款合同载明：达基公司向南京银行借款人民币1000万元，借期自2014年9月23日至2015年6月23日止，贷款年利率为7.5%；按月结息，结息日固定为每月的第20日；借款逾期的罚息利率为本合同约定的借款利率水平上加收50%，对罚息及不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；借款发放至达基公司的06070120450000591账户。同日，达基公司向南京银行发出人民币1000万元的提款申请书。2014年9月23日，南京银行按照前述人民币流动资金借款合同、最高额保证合同的约定，向达基公司的06070120450000591账户汇款人民币1000万元。2015年5月29日和6月30日，因达基公司未能按约还款，南京银行先后从担保公司06070120030000598的保证金账户上扣划62630.97元（79297.64元-16666.67元=62630.97元）、10090810.6元，以代偿达基公司所欠本息10153441.57元。担保公司代偿后，未能向达基公司实现追偿，案涉各反担保保证人亦未履行反担保责任。2015年，担保公司曾向本院提起诉讼，因各方当事人在诉讼中达成庭外和解，担保公司撤回起诉。2016年8月9日，担保公司再次将达基公司、赖夏生、九九公司、解华、俊启公司、韩昕一并告上法庭，要求承担还款义务。2015年7月3日，江苏维多利律师事务所向担保公司开具金额185600元的江苏增值税普通发票二张。2015年7月23日，担保公司通过银行向江苏维多利律师事务所汇款185600元。2015年7月29日，担保公司与江苏维多利律师事务所签订委托律师合同一份，约定律师代理费185600元。2016年10月21日，担保公司申请在本次诉讼中从程序上撤回对赖夏生、俊启公司、韩昕的起诉。担保公司起诉时，向本院提请诉讼保全，本院经审查后于2016年9月8日裁定准许保全，并采取了保全措施。以上事实，有2014年8月21日委托担保协议书，2014年8月21日个人无限连带责任承诺函三份，2014年9月18日反担保保证合同两份，2014年9月11日最高额保证合同，2014年9月11日最高债权额合同，2014年9月23日人民币流动资金借款合同、提款申请书、南京银行借款借据各一份，2015年5月29日和6月30日南京银行业务专用凭证三份，2015年7月3日江苏增值税普通发票二份、2015年7月23日海安农村商业银行进账单、2015年7月29日委托律师合同，2016年10月21日撤诉申请书，民事裁定书，协助执行通知书及当事人庭审陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为：案涉担保及反担保系各方当事人真实意思，应认定为成立有效。原告担保公司向南京银行履行代偿义务后，有权向主债务人被告达基公司追偿，并可要求被告九九公司、解华按反担保约定承担担保责任。被告九九公司、解华承担反担保责任后，有权凭判决书向被告达基公司追偿。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题解释》第十九条则规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证；连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。综合上述两条规则，在对保证人的担保范围未做特别约定时，任何一个保证人都应当对全部债务承担责任，债权人既可同时起诉主债务人和一个或数个保证人，也可越过主债务人直接起诉一个或数个保证人。这是法律赋予债权人的选择权。本案中，债权人担保公司撤回对赖夏生、俊启公司、韩昕的起诉，仅要求主债务人达基公司和保证人九九公司、解华承担责任，系其行使选择权的体现，并不违反法律规定，本院依法予以支持。关于违约金与律师代理费依法核定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。现原告担保公司按照委托担保协议书中的约定将违约金主张为日万分之五，核算为年利率18%，又未在诉讼中另行主张利息损失，不违反前述规定，本院依法予以采纳。关于上述第三十条中“其他费用”的范围，司法实务中存在一定争议。杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》[人民法院出版社2015年8月第1版，第523页]明确阐明，上述第三十条所述“其他费用”实质上仍属于借款人为获得借款支付的成本。案涉律师代理费为追讨借款产生的费用，不属于为获取借款支付的成本，应当在年利率24%范围外予以合理支持。需要说明的是，由于律师收费并非完全由市场调节，在支持律师代理费时，可参照但不应机械适用行政部门律师服务收费计算标准，也不能盲目照搬当事人代理合同，而应从公平原则出发，理性面对经济下行压力，综合案情复杂程度、实际工作量大小、取证难度、律师有无依靠自身力量调取关键证据以及区域经济差异等因素，依法合理确定相关数额。考虑到本案的实际情况，酌情支持律师代理费15万元。综上，案涉担保及反担保合法有效，原告担保公司承担担保责任后，可要求被告达基公司、九九公司、解华承担还本付息义务，并支付律师代理费。被告九九公司、解华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃了对证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第三十一条、第三十二条第二款、第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告达基服饰辅料（南通）有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告海安县海陵中小企业担保有限公司代偿款本金人民币10153441.57元及违约金（以本金10153441.57元，自2015年6月30日起按年利率18%算至实际给付之日），并向原告海安县海陵中小企业担保有限公司支付律师代理费人民币150000元。二、被告江苏九九重工机械集团有限公司、解华对被告达基服饰辅料（南通）有限公司上述第一项给付义务承担连带清偿责任；被告江苏九九重工机械集团有限公司、解华承担连带责任后，有权凭本判决书直接向被告达基服饰辅料（南通）有限公司追偿。三、驳回原告海安县海陵中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费83834元，减半收取41918元，诉讼保全费5000元，合计46918元，由被告达基服饰辅料（南通）有限公司、江苏九九重工机械集团有限公司、解华负担（已由原告海安县海陵中小企业担保有限公司代垫，被告达基服饰辅料（南通）有限公司、江苏九九重工机械集团有限公司、解华于履行本判决义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费83834元（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。审判员  钱军二〇一六年十月二十四日书记员  王璇附：《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证；连带共同保证德尔保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果。第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。第三十四条第二款连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。