湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中刑终字第01287号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付超，武汉凯联胜网络科技有限公司业务员。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月10日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人杨元斌，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）祝道凡，武汉昱昌投资担保有限公司武昌经营部负责人。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月10日由武汉市公安局决定取保候审。2015年3月12日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人倪宏，湖北弘盛律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人付超、祝道凡犯非法经营罪一案，于2015年10月14日作出（2015）鄂江岸刑初字第00091号刑事判决。原审被告人付超、祝道凡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义、朱芸出庭履行职务。上诉人（原审被告人）付超及其辩护人杨元斌，上诉人（原审被告人）祝道凡及其辩护人倪宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年1月初，被告人祝道凡、付超与褚昕（另案处理）合谋利用信用卡预授权交易非法牟利，由褚昕负责联系信用卡持卡人，由祝道凡负责提供资金向持卡人信用卡存入大额资金，再通过付超提供的其使用虚假资料申办的商户名为“武汉市江汉区天顺城市旅店”的POS机刷卡，套取信用卡预授权部分的现金，以向持卡人收取手续费的方式非法牟利。2014年1月3日至1月7日，祝道凡提供资金向持卡人郁某、张某等人的信用卡存入资金，在付超提供的POS机上刷卡，交易金额为3000余万元，套取资金320余万元。
2014年3月17日，被告人祝道凡主动到公安机关投案。2014年4月10日，被告人付超经公安机关通知后主动到公安机关接受调查。
原审认定上述事实的证据有：到案经过、书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述等。
原审认为，被告人付超、祝道凡使用POS机虚构交易，以向信用卡持卡人直接支付现金的方式非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人付超、祝道凡在共同犯罪中均系主犯，应对所参与的全部犯罪承担刑事责任。被告人付超、祝道凡系自首，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，认定被告人付超犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）；被告人祝道凡犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
上诉人付超对参与犯罪无异议，上诉称其在实施后面的几笔交易前曾欲中止犯罪，但受到祝道凡的胁迫而未能中止。
上诉人付超的辩护人辩称：1、付超在共同犯罪中起帮助作用，应认定为从犯；2、在祝道凡私自刷卡的两笔交易中，付超与祝道凡没有共同犯罪的故意，付超不应对此承担刑事责任。
上诉人祝道凡上诉称，其犯罪的数额应认定为其向武汉昱昌投资担保有限公司实际借款数，且其行为属公司行为。上诉人祝道凡的辩护人的辩护意见是支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院的出庭意见：原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年1月初，上诉人祝道凡、付超与褚昕（已判刑）合谋利用信用卡预授权交易非法牟利，由褚昕负责联系信用卡持卡人，由祝道凡负责提供资金向持卡人信用卡存入大额资金，再通过付超提供的其使用虚假资料申办的商户名为“武汉市江汉区天顺城市旅店”的POS机刷卡，套取信用卡预授权部分的现金，以向持卡人收取手续费的方式非法牟利。2014年1月3日至1月7日，祝道凡提供资金向持卡人郁某、张某等人的信用卡存入资金，在付超提供的POS机上刷卡，交易金额为3000余万元，套取资金320余万元。
2014年3月17日，上诉人祝道凡主动到公安机关投案。2014年4月10日，上诉人付超经公安机关通知后主动到公安机关接受调查，如实供述了犯罪事实。
认定上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1、武汉市公安局经济犯罪侦查支队一大队出具的到案经过，证实上诉人付超、祝道凡到案的情况。
2、武汉天顺旅店POS机具申请的书面材料，证实武汉天顺旅店POS机预授权交易权授予的情况。
3、武汉市江汉区天顺城市旅店POS机预授权交易一览表、POS机交易小票复印件、上海汇付数据服务有限公司出具的情况说明、银行账户明细查询清单，证实名称为“武汉天顺旅店”的商户在2014年1月3日至7日交易金额为3000余万元，已套取资金320余万元，1月7日的2笔刷卡行为由于被发现异常而被停止支付。
4、证人郁某的证言及辨认笔录。其证实：2014年元旦，我的好友张某跟我讲到武汉市可以使用信用卡套现，我打电话过去，对方说你来做就行，如果做不了，负责提供路费。我们谈的手续费是30%，我和张某准备去武汉试试。2014年1月4日下午，我和张某开车去武汉市，到了后跟套现的电话联系，他叫我们住到一个宾馆，是香港路的一家酒店。6日晚上我们操作刷卡。我们把信用卡和身份证、交易密码、手机号码告诉这个男的，在外面等了30分钟，我的手机不停的收到交易的信息，显示存款，共400万，过了几分钟，收到交易信息消费460万元。过了一会我们进去，张某拿走了28.5万，我是后来做的，拿走了30万。
证人郁某辨认出在预授权交易刷卡现场见过褚昕。
5、证人张某的证言。其证实：2013年12月，我在网上查到信用卡大额套现的信息。对方承诺如果套现不了包来回的旅途费用。我把这个消息告诉了郁某。2014年1月4日我们去的武汉，等了2天，我们被带到一个办公的地方，我把卡及我爸的身份证、工商银行信用卡交易密码、手机号码交给这个男的，我们就从办公室出来，在外面等了30多分钟，然后我的手机接收交易信息，显示存款共400万元，交易金额460万元，过了一会我们进去，我套取的金额是60万，实际得到28.5万元。
6、证人杨某的证言。其证实：胡珊是我的未婚妻。因为我欠祝道凡的15万一直没还上，2014年1月初，我和胡珊到祝道凡的公司找他，要他在POS机上刷15万出来，把钱还给他。第二天，祝道凡说办好了，拿了一张POS机刷卡单要胡珊签字，我看了刷卡金额是114万。我不知道祝道凡在哪里刷的卡，后来看到商户是武汉市天顺城市旅店。
7、证人容某的证言。其证实：因为我欠祝道凡20余万元，2013年12月中旬的时候，祝道凡说可以帮我搞到钱，还有一层意思是搞到钱后可以把原先欠他的钱一并还上。2014年1月6日晚上，祝道凡给我打电话让我带上卡到新华路纽宾凯7楼的房间去刷卡。祝道凡拿了我的信用卡出门了，过了十几分钟，祝道凡拿着信用卡和POS机刷卡小票要我签字，我签了“涂勇波”的名字，刷卡金额是2286780元，多刷了286780元。
8、证人李某甲的证言。其证实：账户名为李某甲的银行卡是武汉昱昌投资担保公司要求我办理的，办好之后我交给公司，再没有使用过，该账户上的资金往来我不知道。
9、证人李某乙的证言。其证实：2013年12月底的时候，付超通过QQ向我发了本人身份证和银行卡照片，说要办一个有预授权的POS机。我将资料交给文员部的其他文员，过了2、3天，付超的POS机就办下来了。武汉市天顺城市旅店的资料是文员从网上下载的，营业执照是文员自己做的。付超跟我说过要把天顺旅店的POS机关掉，但具体时间我记不清楚了，我记得他说过刷的太多了，不想给他们刷了。我不记得有没有帮付超关掉交易，可能没有吧。
10、同案犯褚昕的供述：我在凯联盛公司（即武汉凯联胜网络科技有限公司，下同）工作，我的工作是联系、发展客户安装POS机。2014年1月3日，祝道凡要我联系付超提供POS机，他提供资金来刷。下午付超就带着一个POS机到了青莲酒家。我找了一个叫陈超的人联系了信用卡持卡人，在青莲酒家的客房住着。当天一共刷了3笔。1月4日是周六，没有刷卡，因为祝道凡要求调高收益。1月5日下午又开始刷预授权交易。祝道凡向我的卡上汇来220万，这是祝道凡要给陈超带来的刷卡人的套现资金，还差30万。我将其中的368，750元转到我的民生银行卡上，这张卡上的钱有20万付给了付超，其余的费用是还了帮陈超套现、消费等用的钱。
11、上诉人付超的供述：2013年12月底的时候，我知道在POS机上通过向信用卡存入现金后刷预授权可以套取存入金额15%的现金，我当时自己缺钱，就利用自己在凯联胜上班的便利，以虚假的武汉市江汉区天顺城市旅店的名义申请办理了一台汇付天下发行的有预授权权限的POS机。2014年1月3日，我公司的同事褚昕给我打电话，说他联系了一批刷预授权交易套取现金的客户，在香港路青莲酒家楼上的旅店里，但是他自己在凯联盛公司办理的POS机没办下来，他要借用我的POS机，许诺可以给我好处费。当天下午4点左右，我到青莲酒家楼下，褚昕接我到楼上，我就将POS机交给褚昕，过了不久，祝道凡就来了。当天晚上9点多钟，褚昕把当天刷卡的POS机单给我看，我知道已经刷了400多万。到了1月4日，我怕褚昕把事情搞大，就不想把机器继续借给他们使用了。我打电话给李某乙，要求她向汇付天下公司申请，停止我武汉市天顺城市旅店的POS机交易，李某乙电话里答应了，但说申请过几天才生效。李某乙应该有帮我申请，但她没有告诉我办理的结果。我告诉褚昕我的POS机终端关闭了，但褚昕知道终端关闭只会在下周一才生效，并说他联系的客户住宿费、交通费还有从祝道凡那里借用的资金成本都是他来出，不刷卡的话他会亏的很大，所以我又借给他用了。5号晚上他们一共刷了12笔。晚上褚昕要我拿POS机小票回执并把网银带上，因为刷卡已经完成，钱回到我的POS机对应账户，我不能离开以保证资金安全，就和祝道凡的人在一起。1月6日中午12点左右，我的账号收到刷卡返回的金额，有2600多万。祝道凡的人要我共转了2550万元到他们指定的账户上，剩余的58万元我转给了褚昕。6日下午，褚昕转给我20万元，说其中的10万元是邓安龙的，因为他说这次做预授权套现交易找祝道凡借资金是通过邓安龙介绍的，还有10万是我的报酬。当天晚上，祝道凡把所有的刷预授权交易的POS机小票都照了相。接下来，祝道凡不让我走，7日，在纽宾凯酒店，祝道凡自己联系了2个人来刷卡，但这两个人刷卡后钱没有回到我的账户，后来才知道是汇付天下公司终止支付了。我后来把10万给邓安龙时，邓说他不敢要。10万元我用了，还有10万元我借给朋友了。
12、上诉人祝道凡的供述：我是昱昌公司（即武汉昱昌投资担保有限公司，下同）武昌经营部的老板，对外有大量的资金往来，通过个人账户转资金比较方便，我就要公司员工办理了光大银行的个人银行卡，交给公司，公司对外资金往来的时候使用员工的银行卡放心一些。李某甲和刘芙蓉2013年的时候都是昱昌公司的员工，他们办理的银行卡在昱昌公司使用，在2014年1月1日至1月8日间，他们的银行卡都是我在使用。2013年12月底的时候，凯联盛公司的邓安龙到武昌我公司找我，说要我提供资金做POS机套现业务，可能每天要几百万的资金，他说褚昕会来找我的，当时我就提高了资金使用费用到日息0.5%。过了两天，褚昕打电话跟我说要借资金给他做POS机预授权的方式套现，我问他需要多少资金，他说有多少就要多少，我说要按0.5%收费，褚昕同意了。2014年1月3日，褚昕打电话说要我带资金到香港路青莲酒家楼上的宾馆去找他，我到宾馆后，褚昕和刷卡的客户已经在那里了，我问褚昕怎么保证我的资金安全，褚昕说POS机是付超提供的，我们三人吃住在一起，互相监督。我按照褚昕的要求，需要往哪张卡上打钱，我就来操作。我用我和李某甲的光大银行储蓄卡打钱，还向褚昕的光大银行账户上打过钱。1月4日没有刷卡。我的钱是从公司借的，我提出调高资金使用利息，褚昕不干。到1月5日，我不能耗了，就没有再说提高利息的事情，开始刷卡了。褚昕主要是联系客户，并刷卡。付超提供自己的POS机终端，并将刷POS机到账的资金转出。客户刷卡交易后，溢出套现部分的资金也是我转给褚昕的，我给他220万元，客户是6号离开的。7号又刷了2笔，不是褚昕带来的客户刷的，因为我有两个朋友郑斌涛和容某差我的钱，我跟付超商量，要付超再提供POS，我支付交易额的0.5%作费用。当天两笔刷完后，钱没有回到付超的银行卡上，被汇付天下公司冻结了，后来钱没要回来。我在这些交易活动中没有赚到钱。我自己找了3个客户，3日刷卡的是胡珊，7日是郑斌涛和涂勇波。
关于上诉人付超上诉称其在实施后面的几笔交易前曾欲中止犯罪，但受到祝道凡的胁迫而未能中止的上诉理由。经查，上诉人付超、祝道凡与褚昕共同实施利用信用卡预授权交易非法牟利行为，即使上诉人付超在犯罪过程中曾欲中止犯罪，但其并未有效地防止后面数笔犯罪结果的发生，其行为不属于犯罪中止，不影响本案的定罪量刑，故其上诉理由不能成立。
关于上诉人付超的辩护人辩称，付超在共同犯罪中起帮助作用，应认定为从犯的辩护意见。经查，在案证据证明，在共同犯罪中，上诉人祝道凡负责提供资金，上诉人付超负责提供具有预授权权限的POS机终端和相关联的银行卡、网银密钥，褚昕负责联系客户（即信用卡持卡人），三人在共同犯罪中的地位和作用相当。付超的行为不属于次要或辅助作用，不应认定为从犯。故其辩护人的前述辩护意见不能成立。
关于上诉人付超的辩护人辩称，在祝道凡私自刷卡的两笔交易中，付超与祝道凡没有共同犯罪的故意，付超不应对此承担刑事责任的辩护意见。经查，付超供称：“2014年1月3日，褚昕给我打电话，说他联系了一批客户在香港路青莲酒家楼上的旅店里进行刷信用卡预授权套取现金交易，需要借用我的POS机来操作刷预授权交易套取现金，并许诺可以给我好处费，但没有具体说多少钱。当天下午4时许，我就把我办理的武汉市江汉区天顺城市旅店的POS机拿到褚昕那里交给他。我到那里不久祝道凡来了，祝道凡只要我留下我的POS机的终端给他使用，然后我把POS机关联的银行卡和网银密钥都交给了褚昕。”其供述与本案其他证据能够相互印证，足以证明付超明知褚昕与祝道凡使用其POS机终端和网银密钥进行刷预授权交易套取现金，尽管其并不明确知道祝道凡和褚昕拟刷预授权交易的具体数额，但其犯罪故意依然成立，犯罪数额应以实际刷预授权交易的数额认定，故其辩护人的前述上述理由不能成立。同理，上诉人祝道凡关于其犯罪的数额应认定为其向武汉昱昌投资担保有限公司实际借款数的上诉理由亦不能成立。
关于上诉人祝道凡上诉称，其行为属公司行为的上诉理由，及其辩护人的相同辩护意见。经查，上诉人祝道凡对其伙同付超、褚昕利用信用卡预授权交易非法牟利的事实供认不讳，其供述与本案其他证据能够相互印证，形成锁链，且其在侦查阶段多次供述称其行为系其个人行为，故其前述上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人付超、祝道凡使用POS机，以虚构交易的方式，向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。上诉人付超、祝道凡均系自首，可以从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人付超在二审期间有悔罪表现，还可酌情从轻处罚。上诉人付超、祝道凡的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院关于原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸刑初字第00091号刑事判决第一项的定罪和附加刑以及第二项，即被告人付超犯非法经营罪，并处罚金人民币二十万元（二审已缴纳）；被告人祝道凡犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸刑初字第00091号刑事判决第一项判处被告人付超有期徒刑七年的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）付超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月10日起至2019年10月9日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘永祥
审判员 陈丽敏
审判员 许 军
二〇一六年一月二十日
书记员 王娅迪