浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5760号
上诉人（本诉原告、反诉被告）：秦永青，男，汉族，1945年7月5日出生，住杭州市上�区。
上诉人（本诉原告、反诉被告）：王锦娥，女，汉族，1947年10月22日出生，住杭州市上城区。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：徐建明、刘双贺，浙江天建律师事务所律师。
被上诉人（本诉被告、反诉原告）：张孟丽，女，汉族，1974年7月12日出生，住杭州市拱墅区。
委托代理人（特别授权代理）：蓝吴飞，浙江士宝律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：夏文俊，浙江士宝律师事务所实习律师。
上诉人秦永青、王锦娥因与被上诉人张孟丽确认合同无效纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日向立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年11月22日，秦永青、王锦娥（委托人）出具一份《委托书》与案外人郑某（受托人），载明：秦永青、王锦娥就杭州市始版桥新村×幢×单元××室房产办理抵押借款一事委托郑某为代理人，并以秦永青、王锦娥的名义全权处理：1.办理房产抵押借款，签订抵押借款合同及相关文件；2.办理房产抵押登记手续，向房地产登记部门提出房地产抵押登记申请并按规定提交申请登记材料，核对身份，就申请登记事项接受询问，并签字确认，领取他项权证；3.领取借款等涉及房产抵押贷款的其他相关事项。委托期限至委托事项办理完毕时止等。上述《委托书》在浙江省杭州市钱塘公证处公证办理。2010年11月25日，郑某作为秦永青、王锦娥的代理人与张孟丽签订《抵押借款合同》，约定：张孟丽出借秦永青、王锦娥人民币80万元；借款期限为2010年11月25日起至2011年11月24日止；借款利率为不超过银行同期贷款利率的四倍；秦永青、王锦娥将坐落于杭州市始版桥新村×幢×号×室房产为涉案借款提供担保；等等。该《抵押借款合同》有两份，张孟丽所执合同中有“转入饶应彪中信银行，账号：62×××93”的约定。同日，张孟丽根据郑某的指示，将其出借的款项80万元汇入饶应彪的账户内。同日，张孟丽与郑某办理了涉案房产的抵押权登记，并取得了他项权证，他项权证号为杭房他字第××号。另秦永青、王锦娥在（2011）杭上商初字第1439号案件开庭审理中向杭州市上城区法院提供过一份《借款合同》作为己方证据，该《借款合同》约定：饶应彪向秦永青借款80万元，借款期限为2010年11月25日起至2011年11月24日止；以房产作为抵押，每月利息壹万元整。该《借款合同》出借人处未签字。2013年10月16日，杭州中级人民法院就被告人饶应彪、被告人杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出�决，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，判处饶应彪死刑、缓期两年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，并判决责令退赔违法所得，按比例发还相关被害人等。2014年6月13日，浙江省高级人民法院终审判决，依法核准对饶应彪的以上判决。刑事判决认定，饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资。2010年11月，饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人秦永青的房产作抵押，向被害人张孟丽骗取钱款计人民币80万元并承诺月息2分，至案发本金未还，支付利息20万元，并支付秦永青钱款12万元，饶应彪实际骗得钱款48万元。本案审理中，秦永青、王锦娥与张孟丽均确认刑事判决生效后至今，双方均未通过刑事追赃获得赔偿。
原审法院另查明，案涉房产原登记地址为始板桥新村×幢×单元××室，后变更登记为�版桥新村×幢×号××室。
原审法院认为，因郑某系秦永青、王锦娥代理人，其在代理权限内以秦永青、王锦娥名义签订的《抵押借款合同》、办理抵押登记手续等行为，相应法律后果均应由秦永青、王锦娥承担。案涉《抵押借款合同》经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。基于该无效合同所设立的案涉杭州市始版桥新村×幢×号××室房屋抵押权亦应消灭。因此，对秦永青、王锦娥要求确认涉案《抵押借款合同》无效及请求张孟丽协助其办理注销登记号为杭房他证字第××号的抵押权登记的诉请，具有事实及法律依据，予以支持。另根据合同法第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方�当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，秦永青、王锦娥、张孟丽在本案中均有过错，且过错相当，应根据各自过错承担相应的责任。秦永青、王锦娥收取的12万元，系张孟丽被骗财产的一部分，应当返还张孟丽。在扣除饶应彪支付给双方的款项后，生效刑事判决书已认定案涉款项的实际损失为48万元。该损失可在追赃后获得赔偿，追赃赔偿后的不足部分，张孟丽与秦永青、王锦娥应各自承担二分之一的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，判决：一、确认秦永青、王锦娥与张孟丽于2011年4月6日签订的《抵押借款合同》无效。二、张孟丽协助秦永青、王锦娥办理注销证号为杭房他字第10462469的抵押权登记，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、秦永青、王锦娥返还张孟丽12万元，于判决生效之日起十日内履行完毕。四、秦永青、王锦娥对张孟丽的损失（按借款本金48万元及该款自2010年11月25日起至实际付清日按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息）承担二分之一的赔偿责任，于判决生效之日起十日内履行完毕。五、驳回张孟丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80元，由张孟丽负担。反诉案件受理费减半收取计4394元，财产保全费3016元，合计7410元，由张孟丽负担928元，由秦永青、王锦娥负担6482元。
秦永青、王锦娥不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决基本事实认定错误，具体体现在：原审判决在“本院认定以下事实”�分错误认定了：“2010年11月22日，秦永青、王锦娥(委托人)出具一份《委托书》与案外人郑某(受托人)，……并取得了他项权证，他项权证号为杭房他字第××号。”该事实仅仅是2012年2月24曰饶应彪被刑事拘留前就涉案合同签订、履行的表象过程，也就是说，涉案合同的签订是饶应彪犯罪的方式和手段，是饶应彪犯罪的组成部分。在（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书已经明确认定以下事实：“2010年11月，饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人秦永青的房产作抵押，向被害人张孟丽骗取钱款……”。秦永青、王锦娥与张孟丽在签订涉案舍同时根本不相识，所签订的涉案《抵押借款合同》是饶应彪虚构其实际控制的“杰邦”公司经营、投资需资金等事由，以房产理财投资为名，诱骗秦永青、王锦娥与张孟丽签订。真实的借款人为饶应彪，秦永青、王锦娥仅仅提供房产抵押担保而已。原审判决置事后的生效刑事判决认认定的基本事实于不顾，以原有的表象情况认定本案的基本事实，是极其错误的。二、原审“本院认为”部分事实存在错误，具体体现在：1、既然该涉案《抵押借款合同》及办理过程为饶应彪被刑事拘留前的一种表象，是饶应彪的犯罪的方式和手段，是其犯罪的组成部分。原审法院以表象来认定事实，作出“相应法律后果均应由秦永青、王锦娥承担”显然是认定事实错误。2、“原、被告在本案中均有过错，且过错相当，应根据各自过错承担相应的责任”属认定事实错误。(1)首先，秦永青、王锦娥在本案中不存在“过错”，不应该赔偿张孟丽所受损失。其次，张孟丽没有证据能证明“担保人明知主合同无效”。再次，业已生效的刑事判决书已确认担保人是被欺骗的，即担保人主观上不具有“明知主合同无效”的可能性。最后，饶应彪请求秦永青、王锦娥提供担保，并支付报酬，秦永青、王锦娥收取报酬并不是自己的“过错”，而是与借款人之间的民事行为，不违反任何法律。(2)张孟丽存在明显过错。张孟丽先后两次出借款项给饶应彪，高达180万元，可见其与饶应彪之间存在长期的关系。张孟丽明知饶应彪及杰邦公司的经济情况，但还是为了高额利息而不顾风险，出借款项给饶应彪、杰邦公司，其存在重大过错。3、“秦永青、王锦娥收取的12万元，系张孟丽被骗财产的一部分，应当返还原告”显然属认定事实错误。该款项是饶应彪支付给秦永青、王锦娥的，是否属于赃款也是由公安等相关部门来认定，即使有法律关系也应由饶应彪起诉秦永青、王锦娥。4、张孟丽的损失至今为止还是个待定数，待追赃赔偿后不足部分才是其损失，原审法院不应该直接认定张孟丽的损失。三、原审法院适用法律不当。1、该案涉合同为混合型合同，为借款合同和抵押担保合同的混合。本案应为主合同借款合同认定无效，依据《担保法》第5条之规定，涉案从合同抵押担保合同亦认定无效。原审法院仅仅依据《合同法》第52、58条之规定为适用法律错误。2、本案是因主合同无效而导致担保合同无效的情形，至今没有证据证明担保人有过错，故不应承担民事责任。假如张孟丽之后能举证证明秦永青、王锦娥有过错，那么，担保人承担民事责任的部分应根据最高院担保法司法解释第8条之规定，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。原审法院判决担保人承担1/2，且不是债务人不能清偿部分的1/2，显然于事实无据，于法律无依。3、原审判决对利息的判决也属于适用法律不当。该利息损失属于缔约过失的赔偿范围。该损失是张孟丽的缔约过错所导致，而秦�青、王锦娥在签订担保合同时并不明知主合同无效，并没有缔约过错，显然该利息损失应当由张孟丽承相，请求撤销原审判决第三、四项，改判驳回张孟丽的全部诉讼请求，判令张孟丽承担本案一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人张孟丽答辩称，一、张孟丽与秦永青、王锦娥签订《抵押借款合同》，张孟丽将款项出借给秦永青、王锦娥，后者将房产抵押给张孟丽，是本案的客观事实。该基本事实不会因为饶应彪的犯罪行为而发生改变。1、抵押借款合同是秦永青、王锦娥委托案外人郑某所签，受托人郑某的行为后果，应当由委托人秦永青、王锦娥来承担。张孟丽已经履行了80万元的出借义务，而秦永青夫妇的房产也抵押给了张孟丽，双方存在借款抵押行为。2、秦永青夫妇持有饶应彪出具给他们的借款凭证，即原审中张孟丽出举的证据《借款合同》。该证�进一步佐证了本案的客观事实是张孟丽借款给秦永青夫妇，秦永青夫妇再转借给饶应彪。并非秦永青夫妇提出的仅提供抵押担保，他们即是借款人，也是抵押人，在整个案件中存在过错。二、原审法院适用法律正确。抵押借款合同因牵涉到饶应彪的犯罪行为被认定无效后，根据合同法第58条的规定，按合同无效后各方过错责任进行判决是正确的。秦永青夫妇系主借款合同的借款人，不能认定其仅为担保人，不能按担保法的规定进行处理。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
秦永青、王锦娥在二审中提交了公安机关对杜琳凌的讯问笔录四份，用以证明涉案借款合同是房管部门提供的格式合同，秦永青、王锦娥只是抵押担保人，之所以在借款人处会出现抵押担保人的名字完全是应房管局要求填写，即秦永青、王锦娥作�担保人在本案中并无过错，不应该承担民事责任。对该证据，张孟丽认为不属于二审新证据，且没有原件，与本案也没有关联。经审查，本院认为该证据对秦永青、王锦娥主张的事实缺乏证明力，本院不予确认。
张孟丽在二审中未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案所涉《抵押借款合同》系张孟丽与秦永青、王锦娥委托的代理人郑某签订，该合同项下借款人的权利义务及法律后果均由秦永青、王锦娥承担。张孟丽将款项打入秦永青、王锦娥指定的账户后，本案借款合同实际履行。秦永青、王锦娥主张其为担保人的上诉理由，与事实不符。案涉《抵押借款合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据刑事判决的认定，秦永青、王锦娥从饶应彪处取得钱款的金额为12万元，该款系张孟丽被骗财产的一部分，应返还给张孟丽。此外，由于张孟丽尚未能通过追赃获得退赔，本案中张孟丽实际因此所受到的损失为借款本金48万元。由于张孟丽与秦永青、王锦娥均明知案涉款项实际由饶应彪使用，且双方在本案中均存在获利，双方过错程度相当，故原审认定对饶应彪实际占有的48万元款项由张孟丽与秦永青、王锦娥各自以50%的责任比例予以损失承担，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。秦永青、王锦娥的上诉理由和请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7909元，由秦永青、王锦娥负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 范 晨 超