江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第06054号
上诉人(原审原告)孟繁文。
委托代理人杨磊，江苏瑞生律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)昆山市伙伴团膳服务有限公司，住所地江苏省昆山市开发区黑龙江中路35号。
法定代表人金怡，该公司执行董事。
委托代理人金涛，浙ＸＸ浙律师事务所律师。
上诉人孟繁文因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第01524号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明:原告自2011年4月1日进入被告处工作，职务为厨工，入职时已年满60周岁，未签订劳动合同，2011年4月2日，原告签署员工履历表，并承诺：本人已详细阅读“员工守则”以及“公司规章制度”，并接受公司“员工守则”以及“公司规章制度”的培训，并绝对遵守执行。2014年6月3日，原告在工作时手指被压面机碾伤，随后被送往医院治疗，第一次住院期间为2014年6月23日至2014年7月12日，第二次住院期间为2014年8月11日至2014年8月22日，共计30天；治疗期间花费医疗费用22245.65元。其中被告垫付23835.65元。原告委托苏州同济司法鉴定所对其伤残等级和误工、营养、护理期限及护理人数进行鉴定。苏州同济司法鉴定所于2015年2月6日出具了司法鉴定意见书，认为原告因外伤致左手第2-5指碾压伤遗留左手指功能障碍构成十级残疾；原告的误工期限为伤后6个月；护理期限为伤后一人护理2个月；补充营养期限为2个月。
另查明：原告受伤后于2014年10月22日到被告处继续工作，原告已收到被告公司主管金敏代领的2014年6月、7月、8月、9月、10月的工资，2014年11月份工资由金敏代领，2014年12月份工资由原告签字领取，但是每月工资具体发放多少，工资报销单上并未注明。
原告申请法院至被告处调取工资发放明细，原审法院限被告在庭后7日内提供会计现金账簿及工资记账凭证，被告表示工资发放系根据考勤表情况由财务现金发放，统计在厨房费用上，没有单独核算。
原审原告孟繁文的诉讼请求为：请求判令：1、被告赔偿原告残疾赔偿金51519元（34346元/年×15年×10%）、精神抚慰金5000元、护理费2700元（45元/天×60天）、营养费1200元（20元/天×60天）、交通费500元、鉴定费2520元、误工费10080元（1680元/月×6个月）、住院伙食补助费576元（18元/天×32天）、医疗费1713元，共计75808元。2、本案的诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：公民的生命健康权受法院保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。造成该起事故的主要原因在于原告操作压面机不当所致，原告在明知压面机开关存在故障的情况下，但仍未能尽到审慎安全注意义务，应承担本起事故的主要责任。而被告未能对机器及时进行检修，机器存有一定的安全隐患，在本起事故中也存在过错，应承担相应的赔偿责任，鉴于被告自愿承担50%的赔偿责任，不违反法律的规定，依法予以认定。被告对鉴定意见不服申请重新鉴定，但未提供证据证明该鉴定意见书在程序、实体及证据方面存有不足，故对其重新鉴定申请不予准许。
关于原告的损失，原审法院认定如下：
1、医疗费22245.65元。
2、误工费。根据鉴定意见，需休息6个月，实际误工4个月，在此期间被告依然向原告发放工资，具体发放的数额举证责任在于被告，根据其提供的工资报销单、原告收到工资证明、金敏证明均不能证明工资具体数额，被告应进一步举证，举证不能的，以原告自认收到的数额为准。即误工费为2773元（1680元/月×4个月-1530元-1530元-677元-210元）。
3、护理费。原告主张2700元（45元/天×60天），予以支持。
4、营养费。原告主张1200元（20元/天×60天），予以支持。
5、住院伙食补助费。按50元/天的标准，住院30天计算为1500元，原告主张576元，予以支持。
6、残疾赔偿金51519元（34346元/年×15年×10%）
7、交通费。原告并未提供任何交通费票据，但是考虑到原告发生交通事故就医及处理事故必要会产生交通费。故酌定认定300元，被告关于交通费并未实际产生，医疗期间的交通费也由被告派车接送的抗辩，因未提供证据予以证实，原告也予以否认，不予采信。
8、鉴定费2520元。
9、精神抚慰金5000元。结合事故的实际情况、责任认定、原告的伤残等级，确定具体数额为2500元。
综上，原告损失合计86333.65元，被告按50%的责任承担43166.83元，扣除被告已支付的23588.85元，还应支付19577.98元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
被告昆山市伙伴团膳服务有限公司赔偿原告孟繁文各项损失19577.98元，于本判决生效之日起十日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，帐号为：32×××60）。
如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。
案件受理费658元，由原被告双方各半负担。该款原告已预交，不再退还，被告负担部分应于本判决生效之日起十日内给付原告。
上诉人孟繁文不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求和理由：1、原审法院认定事实不清，适用法律错误，双方之间的关系属于雇佣关系而非劳务关系。2、原审法院对责任划分有违公平客观，被上诉人应当承担全部赔偿责任。根据司最高法院人损司法解释的规定，雇员在雇佣期间受到人身损害的，由雇主承担赔偿责任。3、原审法院对上诉人的损失费认定错误，上诉人构成十级伤残，精神抚慰金应当按照5000元计算。4、原审法院不应当扣除23588.85元，该费用属于保险赔偿理赔金，保险的受益人是上诉人，保险报销的金额应当归上诉人所有，因此，不应当再扣除。请求二审法院依法改判。
被上诉人昆山市伙伴团膳服务有限公司表示服从原审法院判决。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接收劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上述劳务法律关系应仅限于个人与个人之间形成的劳务关系，而本案所涉侵权损害赔偿是介于个人与单位之间，因此，双方的法律关系不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原审法院按照该规定定性本案系适用法律错误，本院应予纠正。
上诉人孟繁文在入职被上诉人昆山市伙伴团膳服务有限公司厨师一职时已达到法定退休年龄，双方未签订劳动合同。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的规定，双方之间的关系符合雇佣的法律特征。根据上述司法解释第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，对于上诉人孟繁文的损失应由被上诉人昆山市伙伴团膳服务有限公司承担雇主赔偿责任。另根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款的规定，确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案损害的发生一方面在于机器设备有故障导致存在安全隐患，另一方面与上诉人孟繁文在明知机器设备有故障的情形下，未能尽到谨慎注意义务，导致损害后果的发生亦有一定的关联，其自身亦存在重大过错，依法可以减轻其雇主的责任，本院结合双方的过错大小以及损害发生的原因力，确定由被上诉人昆山市伙伴团膳服务有限公司赔偿上诉人孟繁文80%的赔偿责任，上诉人孟繁文自负20%的责任。
关于赔偿费用，上诉人孟繁文的损伤经鉴定构成十级伤残，根据其损害后果，其精神抚慰金应认定为5000元，原审法院对该费用的认定及分配不当，本院一并予以纠正。对于其他赔偿费用的认定符合法律规定，本院予以确认。
综上，上诉人孟繁文的赔偿费用本院重新认定为88833.65元。其中由被上诉人昆山市伙伴团膳服务有限公司赔偿88833.65元x80%=71066.92元，扣除其已经支付的23588.85元，还应赔偿47478.07元。其余损失由上诉人孟繁文自负。
综上，依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第01524号民事判决；
二、昆山市伙伴团膳服务有限公司赔偿孟繁文各项损失47478.07元，于本判决生效之日起十日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入孟繁文指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，帐号为：32×××60）。
如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费658元，由上诉人孟繁文负担132元，由被上诉人昆山市伙伴团膳服务有限公司负担526元。二审案件受理费688元，由上诉人负担32元，由被上诉人昆山市伙伴团膳服务有限公司负担656元。双方在履行本判决时一并互相结算。
本判决为终审判决。
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审 判 长 顾平
代理审判员 姚望
代理审判员 陈斌
二〇一六年六月十七日
书 记 员 柳璐