山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终91号
上诉人（原审原告）：孙德英，女，1947年6月9日出生，汉族，住临邑县。
委托诉讼代理人：栾胜英，山东湛泸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙风开，男，1956年10月16日出生，汉族，住临邑县。
委托诉讼代理人：李英堂，男，1961年10月6日出生，汉族，住临邑县城区。
原审被告：孙国力，男，1990年3月8日出生，汉族，住临邑县。
委托诉讼代理人：孙风祥，男，1963年6月13日出生，汉族，住临邑县。
原审被告：孙经海，男，1979年8月2日出生，汉族，住临邑县。
委托诉讼代理人：孙风祥，男，1963年6月13日出生，汉族，住临邑县。
上诉人孙德英因与上诉人孙风开以及原审被告孙国力、孙经海侵权责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2016）鲁1424民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙德英上诉请求：1、撤销一审判决，改判孙风开赔偿孙德英损失的70%（不服部分为2221元）。2、一审和二审诉讼费用由孙风开承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决孙风开赔偿孙德英损害比例偏低。1、一审认定孙德英是事件的始发者，在整个事件中起积极作用，证据不足。公安机关的影像资料中没有显示其在整个过程中比较主动，一审中证人张某和刘某证实孙风开打了孙德英。两位证人与双方均没有利害关系，其陈述客观真实，应予采信。孙风开也自认其手中拿着木棍，其主观过错明显。2、孙风开殴打年近70岁同一个院中的长辈，违背尊老爱幼的社会风尚，过错较大。
孙风开辩称，一、一审中，一审法院根据孙风开的申请到公安机关调取了相关证据以及孙风开提交的不予处罚决定书，均证实孙风开没有殴打孙德英，同时证明孙德英是事件的始发者，起到积极作用。二、孙风开看在与孙德英是同一个院中且年龄较大，其对孙德英辱骂厮打一再忍让，并让家人报警，向派出所如实陈述案件事实。综上，孙风开没有殴打孙德英，孙德英也没有证据证明其主张，请求判决孙风开不承担赔偿责任。
孙国力、孙经海述称，孙德英在2016年6月30日一审开庭时，主动撤回了对孙国力、孙经海的诉讼请求，孙德英也没有对孙国力、孙经海提起上诉，孙国力、孙经海至今没有收到孙德英的上诉状。一审判决中记载了庭审中原告撤回了对孙国力、孙经海的诉讼请求。综上，根据不告不理的原则，孙国力、孙经海不是本案的诉讼当事人。
孙风开上诉请求：1、撤销一审判决，改判孙风开不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由孙德英承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，2016年2月19日下午，孙德英打了孙风开，孙风开处于本能防卫的目的，只是用手遮挡，并没有动手打孙德英。一审法院查明孙德英是自己倒地，并非孙风开殴打倒地，却判决孙风开承担30%的赔偿责任，属认定事实不清。二、一审判决证据不足。1、孙风开提供的不予处罚决定书及一审法院在公安机关调取的证据均不能证明孙风开殴打孙德英，因此，孙风开不构成侵权。2、孙德英的住院病历证明，孙德英住院所用的药物与本案所伤无关，牙齿修复费没有证据支持。3、孙德英的临时医嘱记录单可以证明孙德英没有住院，只是挂床，一审判决住院伙食补助费证据不足。4孙德英的住院病历没有记载营养期，孙德英也没有提供营养期的鉴定结论，一审判决营养费无证据支持。5、一审中孙德英只提供护理人每天收入的证明，没有其他相关证据，一审法院要求其补正，但之后一审法院也没有组织质证，一审判决护理费证据不足，程序违法。6、孙德英提供了号码相连的出租车发票，且孙德英实际住院天数为一天，所以不应判决交通费。三、一审判决适用法律错误。孙德英没有证据证明孙风开存在侵权行为，所以不应适用《侵权责任法》的相关规定。
孙德英辩称，一、一审法院认定孙风开侵犯了孙德英的健康权事实清楚。孙风开不是防卫，是侵权行为。二、公安机关的不予处罚决定书是根据相关证据综合分析作出的，可以认定孙风开实施了侵权行为。三、一审法院对孙德英的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费的认定正确。四、一审法院认定孙风开承担责任比例偏低，请求予以适当调整。
孙国力、孙经海述称，与对孙德英的上诉答辩理由一致。
孙德英向一审法院起诉请求：1、判令孙风开赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损失费等费用共计18591元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告系同村居民，2016年2月19日，原告与被告孙风开在孙经海家门口发生冲突，原因是有人私自砌墙堵住了两家共用的通行胡同，虽然事出有因，但原告孙德英是本次冲突的始发者，即原告先动手打被告孙国力和被告孙风开，后原告与被告发生肢体冲突，原告倒地，后被送往临邑县人民医院，住院7天，被诊断为头部外伤、脑震荡、创伤性牙齿脱落、脑隙性脑梗死、脑萎缩、高血压2级，其中后三项为既往病史，与此次打架无因果关系。本次住院共支出住院费和医疗费用共计3332.153元，后经监控录像证实，原告系自己倒地，并非原告所称被被告殴打昏迷倒地。住院期间由原告儿子孙风敬护理，护理人员在临盘建筑安装有限公司工作，工资按每天130元计算。2016年3月7日，临邑县公安局对被告孙风开作出不予处罚的决定。一审法院认为，首先，对于原告变更诉讼请求的要求，由于拆除砖墙的诉讼请求与本案不是一个诉讼关系，且被告孙经海、孙国力并不是本案的适格主体，被告同意且没有要求延长举证期限，一审法院予以认可。其次，对于被告对原告的侵权行为，公民享有生命健康权，原、被告因琐事产生纠纷并发生肢体冲突，致原告轻微伤，原告系此次事件的始发者，在整个事件中起积极作用，应当对此次事件的损害后果承担70%的主要责任。但被告孙风开对于事件的纠纷不能正确的处理，对损害后果的发生存在一定的过错，应承担30%的次要赔偿责任。再次，对于原告主张的医疗费，原告主张3871元，一审法院根据医疗机构出具的医疗费，住院费等收费凭证，确定为3332.153元，原告关于后续医疗费的主张，由于出院诊断上记载一个月后进行义齿修复，故一审法院予以认可300元，共计医疗费为3632.15元。对于交通费，由于原告提供的客运出租专用定额发票不具备证据的真实性和有效性，一审法院不予认可，酌情认定为100元。对于住院伙食补助费，参照我县国家××工作人员的出差伙食补助标准，按100元一天计算。对于误工费，原告已年近七旬，且身体健康状况××，一审法院不予支持。对于营养费，原则上按一天30元计算，天数控制在住院期间内，按七天计算。对于护理费，原告提交了其工资证明，并且盖有法人公章，有负责人员签名，一审法院予以认可，按一天130元计算。原告关于精神损失费的主张不符合法律规定，一审法院不予认可。判决：一、被告孙风开于判决生效后在责任范围内赔偿原告遭受的各项损失1665.65元。（详见赔偿清单）二、驳回原告其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付履行期间的债务利息。诉讼费257元减半收取129元，由原告承担90元，被告承担39元。
二审中查明，生效的公安机关不予行政处罚决定书查明2016年2月19日14时许，在临盘街道办事处贺家村，因为邻里宅基地问题，孙风开与孙德英发生冲突。公安机关依据《治安管理处罚法》第十九条第（一）项之规定，决定对孙风开不予处罚。上诉人孙风开与孙德英没有发生肢体接触，而上诉人孙德英自行摔倒。各方当事人没有提交新证据，对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据各方诉辩主张，本案争议焦点为：一、上诉人孙德英受伤住院与上诉人孙风开是否存在因果关系的问题；二、责任比例的问题。针对第一个焦点问题，生效的公安机关不予行政处罚决定书查明2016年2月19日14时许，在临盘街道办事处贺家村，因为邻里宅基地问题，孙风开与孙德英发生冲突，公安机关依据《治安管理处罚法》第十九条第（一）项之规定，决定对孙风开不予处罚。而《治安管理处罚法》第十九条第（一）项规定，情节特别轻微的，违反治安管理，减轻处罚或者不予处罚。从不予行政处罚决定书查明的事实看，上诉人孙风开与孙德英确实发生了冲突，上诉人孙风开与孙德英没有发生肢体接触，而上诉人孙德英自行摔倒，上诉人孙风开不存在法律上的过错，但根据《侵权责任法》第二十四条的规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。据此规定，上诉人孙风开也应当给予孙德英适当的补偿，一审判决上诉人孙风开赔偿上诉人孙德英1665.65元的数额适当，但赔偿的表述不当，应当纠正为补偿。针对第二个焦点问题，责任的划分适用于过错原则，本案中，上诉人孙风开与孙德英不存在法律上的过错，即双方分担损失以补偿的方式给予，两上诉人主张的责任比例承担没有法律依据。
综上所述，一审适用法律错误，应当予以纠正，但判决结果并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由孙风开、孙德英各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王善文
二〇一七年四月五日
书 记 员 张 哲