江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4589号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司徐州市中心支公司，住所地在江苏省徐州市民主南路江苏恩华药业股份有限公司大厦9层。
负责人王虹，该支公司总经理。
委托代理人刘光辉，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）马敬先，农民。
被上诉人（原审原告）宋保美，农民。
二被上诉人共同委托代理人赵长明，江苏王军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郝其斗，个体工商户。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司徐州市中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服新沂市人民法院（2015）新瓦民初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告马敬先、宋保美系夫妻关系，2014年10月15日12时许，被告郝其斗驾驶其实际所有的苏C×××××号重型仓栅式货车（登记车主：李金飞）由东向西行驶至新沂市323省道96KM＋300M路口地段时，遇由南向北过马路的原告马敬先驾驶的彭友牌电动三轮车，发生交通事故，致原告马敬先、彭友牌电动三轮车乘车人宋保美受伤，两车不同程度损坏。该事故经新沂市公安局交通巡逻警察大队认定，被告郝其斗承担事故的主要责任，原告马敬先承担事故的次要责任，原告宋保美无责任。
两原告受伤后在新沂市中医医院住院治疗。原告宋保美的伤情主要诊断为创伤性硬膜外出血、颅底骨折、蛛网膜下腔出血、多发性肋骨骨折、颞骨骨折、胸腔积液、胸椎骨折等，为此住院治疗101天，支出医疗费共计50438.65元；原告宋保美的伤情经新沂市中医医院司法鉴定所鉴定，构成交通事故玖级伤残，休息期以120日为宜，营养期以60日为宜，护理期以60日为宜。被告人寿财险徐州支公司认为该鉴定意见评定伤残等级过高，但未在本院指定期限内申请重新鉴定，亦未提供反驳证据。原告马敬先的伤情主要诊断为脑震荡、头皮挫伤、左肩部挫伤等，为此住院治疗3天，支出医疗费2226.66元，病情证明书载明出院后休息2周；原告马敬先驾驶的电动三轮车损坏维修费用为180元。两原告均系农村居民户口。两原告主张交通费共计1000元，但均未向本院提交相应的交通费票据。
原审法院另查明：被告郝其斗驾驶的苏C×××××号重型仓栅式货车在被告人寿财险徐州支公司投保交强险和商业三者险，该事故发生在保险期间内。该车投保的商业三者险的保险金额为500000元且附加不计免赔特约条款。在事故发生时该车已进行有效年检，驾驶员郝其斗具有相应的机动车驾驶资格。两原告要求在交强险责任限额范围内优先赔偿精神抚慰金和原告宋保美的医疗费损失。事故发生后，被告郝其斗赔偿原告马敬先、宋保美各项损失分别为1000元、3600元。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告马敬先、宋保美因交通事故受伤所造成的损失，有权依法获得赔偿。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条法律规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”。该次交通事故，经新沂市公安局交通巡逻警察大队作出事故责任认定，被告郝其斗承担事故的主要责任，原告马敬先承担事故的次要责任，原告宋保美无责任。原、被告对该事故责任认定均无异议，综合两原告及被告郝其斗的交通方式、违法行为、过错、造成事故的原因力等因素，本院确定原告马敬先承担30%的事故责任，被告郝其斗承担70%的事故责任，原告宋保美不承担事故责任。
依据庭审查明事实、相关法律及司法解释规定，原告宋保美在该次交通事故中的损失为医疗费50438.65元、住院伙食补助费1818元（18元／天×101天）、营养费2415元［15元／天×（101＋60）天］、护理费8050元［50元／天×（101＋60）天］。对原告宋保美主张的残疾赔偿金，本院认为，鉴定意见书系专业部门对原告的伤情与损害作出的权威认定，被告人寿财险徐州支公司虽然认为该鉴定意见书认定的伤残等级过高，但既不要求重新鉴定，也未提供反驳证据，故本院对鉴定意见书载明原告伤残等级本院予以认可，结合该伤残等级的鉴定意见及双方当事人的质辩意见，本院对原告宋保美主张的残疾赔偿金17949.6元的请求予以支持。对原告宋保美主张的精神抚慰金，结合两原告的关系及事故中两原告与被告郝其斗的过错、事故责任及关于原告宋保美伤残等级的鉴定意见，本院确定为7000元。对原告宋保美主张的交通费900元，虽未能提供相应的票据，但该费用确系实际支出，根据原告住院治疗的天数及来往路线、次数、距离等因素，本院亦予以认可。综上，原告宋保美因该次交通事故的损失为88571.25元。
依据庭审查明事实、相关法律及司法解释规定，原告马敬先在该次交通事故中的损失为医疗费2226.66元、住院伙食补助费54元（18元／天×3天）、营养费45元（15元／天×3天）、护理费150元（50元／天×3天）、财产损失180元，对原告马敬先主张的交通费100元，虽未能提供相应的票据，但该费用确系实际支出，根据原告住院治疗的天数及来往路线、次数、距离等因素，本院亦予以认可。综上，原告马敬先因该交通事故的损失为2755.66元。
被告人寿财险徐州支公司辩称，非医保用药及治疗费用不属于保险公司赔偿范围，因此应扣除非医保用药及治疗费用，本院认为，被告人寿财险徐州支公司未能向本院阐明原告治疗期间非医保用药及治疗的具体情况，且原告因交通事故受伤后，医疗机构根据其损伤情况采用相应的药物及医疗措施进行救治，至于用药范围、治疗措施等，非原告及被告郝其斗所能分辨和控制，医保范围外的用药和治疗费用仍然是原告的合理损失。因此，对被告人寿财险徐州支公司上述抗辩意见，本院不予支持。
因此，对于两原告的损失，结合原、被告的诉辩意见，被告人寿财险徐州支公司应当在交强险责任限额范围内赔偿原告宋保美医疗费10000元、残疾赔偿金17949.6元、护理费8050元、精神抚慰金7000元，交通费900元，共计43899.6元；应在交强险责任限额范围内赔偿原告马敬先护理费150元、交通费100元、财产损失180元，共计430元。对于原告宋保美下余损失44671.65元（含医疗费40438.65元、住院伙食补助费1818元、营养费2415元）和原告马敬先下余损失2325.66元（含医疗费2226.66元、住院伙食补助费54元、营养费45元），依据原告马敬先与被告郝其斗的事故责任划分，被告郝其斗应承担宋保美和马敬先的损失分别为31270.16元（44671.65元×70%）、1627.96元（2325.66元×70%）。因被告郝其斗驾驶的车辆在被告人寿财险徐州支公司投保商业三者险且附加不计免赔特约条款，依据相关合同条款及特约条款之规定，被告人寿财险徐州支公司应当在商业三者险责任限额范围内赔偿原告宋保美医疗费、住院伙食补助费、营养费共计31270.16元；在商业三者险责任限额范围内赔偿原告马敬先医疗费、住院伙食补助费、营养费共计1627.96元。因此，被告人寿财险徐州支公司应在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿原告宋保美的损失共计75170元（43899.6元＋31270.16元，小数点后四舍五入）；应在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿原告马敬先的损失共计2058元（430元＋1627.96元，小数点后四舍五入）。被告郝其斗与两原告就其已赔偿款项超过其应负担部分数额的返还事宜已自行达成协议，本院不再处理。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司徐州市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告马敬先医疗费等损失共计2058元。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司徐州市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告宋保美医疗费等损失共计75170元。三、驳回原告马敬先、宋保美的其他诉讼请求。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司徐州市中心支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院按照161日的标准计算被上诉人宋保美的营养费和护理费无事实和法律依据。根据被上诉人的申请，一审法院委托新沂市中医院司法鉴定所对宋保美的伤情作出的鉴定意见为：“营养期以60日为宜，护理期以60日为宜”。对此鉴定意见，上诉人与被上诉人双方在一审中均无异议。被上诉人虽然提出该鉴定意见确定的营养和护理期限为出院后的期限，但并没有举出相反的证据予以反驳也没有申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。根据鉴定意见书计算被上诉人宋保美的营养费和护理费合计3900元，一审法院按照161日计算宋保美的营养费和护理费合计为10465元，超出的6565元属于计算错误。为此，请求二审法院查明事实后予以改判。
被上诉人宋保美、马敬先辩称，上诉人上诉理由不能成立，被上诉人宋保美实际住院天数是101天，住院期间需要专人护理是常识，宋保美伤情比较重，光骨折就是10根，头颅也骨折，住院就是101天。虽然法医鉴定写明是护理期限是60天，根据被上诉人宋保美的伤情很明显是出院以后的护理期限，医嘱写的很明确，卧床休息才能治好，一般的鉴定结论护理期限以及营养期限只能长于实际住院天数，没有短于住院天数的现象。因此，被上诉人认为法医鉴定护理期限及营养期限均为出院以后，上诉人说被上诉人没有申请重新鉴定，该说法不能成立，事实上，一审庭审中，一审法院对于上诉人作出了释明，要求上诉人对于鉴定异议部分提出鉴定，是上诉人放弃了重新鉴定。因此，一审根据被上诉人宋保美的伤情作出的要求上诉人赔偿相应损失的判决正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人郝其斗辩称，同意被上诉人马敬先、宋保美的答辩意见，要求维持原判。
本案争议焦点：一审对宋保美的护理费及营养费计算期间是否正确。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”；第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据上述法律规定，护理期和营养期的计算，鉴定意见应作为一个确定护理期和营养期的参考依据，但不应作为唯一依据采用，还应结合伤者的实际伤情、治疗恢复情况、医嘱及医疗机构意见等综合予以确定。本案中，作为70多岁的受害者宋保美所伤部位为头部及肋骨，伤情严重，仅住院治疗期间即为101天，需有人护理及加强身体营养，出院后医嘱亦要求适当锻炼，避免剧烈活动，不适随诊。原审法院结合宋保美伤情、实际住院天数、及鉴定意见对营养期及护理期的认定，确定宋保美护理期和营养期为161天，并无不当。
综上，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司徐州市中心支公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费672元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司徐州市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁长伟
审 判 员 孙尚武
代理审判员 王 夏
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 汪 惠