山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第788号
上诉人（原审被告）：高尚伟，居民。
委托代理人：贺成柱，山东贺成柱律师事务所律师。
委托代理人：闫振国，山东贺成柱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金荣奎，居民。
委托代理人：姚付江，山东兰陵律师事务所律师。
上诉人高尚伟因买卖合同纠纷一案，不服苍山县人民法院（2013）苍商初字第2947号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月16日至2013年7月27日，原告与被告多次发生牛的买卖交易。2013年7月20日，原、被双方经过粗略结算，被告尚欠原告牛款430000余元，同时被告给原告书写欠条一份，内容为：“欠条今高尚伟欠金荣奎牛款430000元大写肆拾叁万元整。算账上下有悬除到算总账时多退少补。此牛款分两批还清，2013年8.25前给200000元，剩余230000元9月5日前给清，到期不给由苍山县人民法院起诉。以上起诉费由高尚伟承担。2013年7月20号”。因只有被告的代理人到庭参加诉讼，且被告没向代理人提供双方来往账目，故无法查明被告的实际欠款数额。为此，法院当庭告知被告代理人通知被告，下次开庭被告需本人到庭参加诉讼。但被告代理人告知被告后，被告明确表示不到庭。故法院主要根据原告的陈述及原、被告提供的证据查明如下事实：2013年3月16日至2013年7月27日，原告与被告共计发生12次牛的买卖交易。其中11次交易被告均给原告出具了印有“桦甸市万犇养殖有限公司”字样的制式收据，2013年5月15日被告让其子到原告处买的一车牛（价值207300元）没有给原告出具收据。期间被告多次通过银行给原告汇款，同年5月1日前原告带着被告出具的收据到被告处算帐，因被告不在家，被告家属让原告将收据留下，等被告回来后再结算，因双方关系较好，原告没多想就把2013年5月1日前发生的九笔交易的收据放到了被告家中，但原告将九次交易的时间及牛款数额记在自己的账本上了。之后因被告迟迟没与原告结算，同年7月20日，原、被告对2013年5月1日前发生的9笔交易和2013年5月15日被告之子买的一车牛进行了粗略结算，被告尚欠原告牛款430000余元，同时被告给原告书写欠条一份。2013年5月1日被告购买原告15头牛，价值185800元，因原告未将该笔交易的收据交给被告，故2013年7月20日双方结算时，并不包括本笔牛款。同年7月27日，被告再次购买原告价值135000元牛，并给原告出具制式收据一份。之后被告分期支付给原告牛款共计100000元，被告至今尚欠该笔牛款35000元未付。另查明，2013年3月16日至5月1日前，原、被告共发生9次交易，交易总额为2690650元；2013年5月15日被告让其子到原告处买牛，被告没给书写收据，交易金额为207300元；被告自2013年4月1日至2013年7月20日（包含当天）被告分13次共支付给原告牛款2500000元；故原、被告在2103年7月20日结算时，被告实际欠原告牛款为：（2690650元＋207300元）-2500000元=397950元。
原审法院认为，2013年3月16日至2013年7月27日，原告金荣奎与被告高尚伟多次发生牛的买卖交易，双方均予认可，原、被告之间构成买卖合同关系，事实清楚，证据充分。2013年7月20日原、被告双方经粗略核算后，被告虽然给原告书写了430000元的欠条一份，并注明“算账上下有悬除到算总账时多退少补”，但之后被告确一直未与原告对账，开庭时被告又拒不到庭，故应视为被告放弃对原告提供的账目及证据质证权。法院按照原告提供的账目及证据经计算认为：2013年7月20日原、被告双方结算时，被告实际欠原告牛款397950元。2013年5月1日被告购买原告15头牛，价值185800元，有被告出具的收据为证。2013年7月27日被告购买原告价值135000元的牛，亦有被告出具的收据为证，但被告已支付100000元，故被告尚欠原告该笔交易的牛款35000元。综上，被告共欠原告牛款为：397950元＋185800元＋35000元=618750元。原告实际主张被告欠款为615800元，应视为原告对其诉讼权利的处分，不影响法院的审理。故对原告的诉讼请求，予以支持。被告代理人辩称，原告没有证据证明自己的主张，应驳回原告起诉，但又未提供充分的证据证明，故被告的辩解不成立。据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条规定判决：被告高尚伟偿还原告金荣奎欠款615800元，于判决生效后十日内一次付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9958元，由被告负担。
高尚伟不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用由上诉人承担。理由如下：一、法律没有规定在合同纠纷中在代理人出庭的前提下，当事人必须出庭。并且上诉人的代理人已经完全将上诉人的意见表达，明确了双方业务的数量为按照上诉人的计算是2566950元，实际款项为260万元，双方不存在其他纠纷。故在被上诉人无其他证据证实的前提下强行判决不存在的事实，违反了法律的规定。二、被上诉人在原审诉状中声称上诉人于2013年3月份从被上诉人处购牛，共计金额430000元，2013年5月1日从上诉人处购牛15头，共计185800元，两次共计欠款615800元，此与事实不符。1、对于上诉人在2013年5月1日从被上诉人处购买15头牛，共计185800元，以及签写430000元的欠条，上诉人对其真实性无异议，但2013年5月1日购牛15头价款185800元，应包含在430000元的欠条之内，通过上诉人提供的证据中可以看出，双方从2013年3月份开始发生买卖关系，至2013年7月20日结算，在2013年7月20日止上诉人共计欠被上诉人43万元，并且在结算当日上诉人支付被上诉人60万元，欠条是在被上诉人的家中书写的，双方都有帐，不可能故意把一次性交易的牛不算入帐内。因为总计交易的次数不多，且每次交易的数额巨大。2、在原审庭审中被上诉人诉讼请求的来源为：最后一次开庭被上诉人明确陈述其起诉的来源为被上诉人书写的欠条43万元及未结算的收条185800元，这与被上诉人诉状请求的数额一致，庭审上陈述说多了2200元但实际数额是相符的，关于被上诉人在第三次开庭陈述票号为0001161金额为135000元的收货单是2013年7月20日结算之后又发生的买卖行为，这与被上诉人在第一次开庭时的陈述不一致，根据证据规则的规定应认定对其不利的陈述，即双方的业务发生在2013年7月20日之前，所以该款项及185800的款项都在43万欠条的范围之内。3、双方业务的数量为按照上诉人的计算是2566950元，实付款项为260万元，被上诉人没有证据证明其共计出售给上诉人牛的数量，应按被上诉人举证不能处理，根据上诉人举证证明为双方共计发生10次业务，上诉人的举证均在被上诉人的举证范围内，按照被上诉人的陈述两次没有收条的牛款，一次是被上诉人供货，一次是上诉人拉货，这两次牛款没有计算入总账中，现上诉人有付款的260万元凭证，且被上诉人对付款数额没有异议，欠条上也注明了欠款数额多退少补，被上诉人明确陈述的供牛没有证据证明，所以应驳回被上诉人的诉讼请求。（4）、退一步说，在2013年7月20日上诉人为被上诉人出具欠条，价款为43万元，因为在2013年7月20日后双方没有发生买卖行为，从2013年7月20日之后的还款应从欠款中扣除，上诉人举证证明在7月20日之后付款为10万元。7月29日当日付款为60万元，不能证明现还欠款。
金荣奎答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。一、上诉人欠金荣奎牛款属实。1、金荣奎与上诉人自2013年3月份发生买卖肉牛关系，因上诉人拖欠金荣奎部分牛款未付清，金荣奎在2013年5月1日之前去找上诉人结算卖牛款，因当时上诉人不在家，上诉人老婆要求把收牛的单据留下，等上诉人回来后给结算。但是后来上诉人没有给结算，直到2013年7月20日上诉人到金荣奎处，经双方人估算，包括在2013年5月15日上诉人安排其儿子在金荣奎处拉走一批牛的欠款，一共10次的交易，上诉人尚欠金荣奎牛款43万元，上诉人为金荣奎写下欠条一份。该欠条数额明确，约定了分两次给付的时间，这足以说明金荣奎与上诉人之间有牛款未付清，而且数额出入也应当不会大，如果上诉人说不再欠金荣奎牛款，上诉人也不会给金荣奎写那么大数额的欠条。2、2013年5月1日的185800元牛款不包括在43万元欠款中。因为该笔交易的收牛数据保存在金荣奎手中，没有交给上诉人，所以在2013年7月20日上诉人为金荣奎写欠条时，只是对金荣奎没有收据的10笔交易进行的计算。3、2013年7月27日的牛款尚有35000元未给付。2013年7月27日发生的交易，共计牛款135000元，有上诉人写的收据为证，金荣奎承认上诉人已给付100000万元，尚欠35000元未付。原审判决结合金荣奎的记账明细、欠条、收牛收据、付款明细进行了综合计算，上诉人尚欠金荣奎牛款618750元，金荣奎起诉要求615800元，符合法律规定，原审判决上诉人给付金荣奎牛款615800元是正确的。二、金荣奎对欠条的数额不负有举证责任，上诉人如有异议，上诉人应承担举证责任。上诉人将金荣奎的部分收牛单据收回，另行写了欠条，还明确写明分两次给付，这是上诉人的真实意思表示，金荣奎只需提供上诉人书写的欠条就证明上诉人欠金荣奎卖牛款。因为上诉人给金荣奎写的收牛单据已经由上诉人收回，金荣奎无法提供相关单据进行证明。该欠条是上诉人书写的，如果上诉人认为数额不对，应当由上诉人举证证明。上诉人向法院提供其后来书写的收购明细，缺乏真实性。三、上诉人不提供相关证据，只能推定金荣奎提供的证据成立。金荣奎持有的收牛数据大部分已经交给上诉人，金荣奎无法提供全部单据进行核算，如果上诉人认为欠款数额不实，上诉人应提供证据证明，而上诉人本人在开庭时拒不出庭，无法准确确定欠款的数额。根据民事诉讼证据规则的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。现在，上诉人既否认欠款数额，又不提供证据证明，那么只能认定上诉人书写的欠条数额是真实的、确切的。
本院查明案件事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人高尚伟自2013年3月16日至2013年7月27日多次购买被上诉人金荣奎的生牛，双方虽未签订书面买卖合同，但已形成事实上的买卖合同关系，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条关于“当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以‘其他形式’订立的合同”的规定。
2013年12月10日原审法院在向上诉人送达起诉状等材料时，对上诉人作了一份调查笔录，上诉人表示需要与被上诉人算帐。2014年1月14日上诉人在开庭笔录中称“对帐后如欠金荣奎款，我们尽快把钱汇给金荣奎，但具体数额应以对帐为准。”法庭要求上诉人本人必须于2014年1月20日出庭进行对帐，但上诉人本人未按法庭要求到庭参加诉讼，也未提供买卖帐目。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”因此，上诉人对自己反驳被上诉人诉讼请求所依据的事实未提供证据加以证明，应承担对其不利的法律后果。
在上诉人于2013年7月20日为被上诉人出具欠条后，双方又发生买卖关系，上诉人主张2013年7月20日以后的付款应从7月20日的欠款中扣除。即上诉人对其还款凭证与本案债权的关联性有异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”上诉人提供的付款凭证仅能证明曾向被上诉人付款的事实及金额，而不能证明付款的用途，也不能证明是偿付的哪笔货款，即不能证明偿付了本案欠条中的货款。上诉人主张偿还了本案中2013年7月20日欠条中的牛款，其应对该付款凭证与本案欠条存在关联性负有举证责任，举证责任不发生转移至由被上诉人举证存在其他买卖业务的债权凭证或提供存在其他交易的证据。现上诉人不能继续举证该付款与本案欠条存在关联性。对其主张本院不予支持。另外，庭审中上诉人主张其为被上诉人出具的43万元欠条和13.5万元的欠据是在被上诉人欺骗的情况下出具，未提交任何证据证明，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9958元，由上诉人高尚伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李言涛
审判员 张念国
二〇一四年八月八日
书记员 杨竣然