浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第632号
上诉人（原审被告）：兰溪市粮食购销有限公司。
法定代表人：金锦辉。
委托代理人：应旭升。
委托代理人：毛飚。
被上诉人（原审原告）：浙江创业建设工程有限公司。
法定代表人：项予平。
委托代理人：黄晨骞。
委托代理人：黄聚财。
上诉人兰溪市粮食购销有限公司（以下简称兰溪粮食公司）为与被上诉人浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2013）金兰民初字第801号民事判决，本院于2014年4月30日受理后，依法组成合议庭分别于2014年5月28日、2014年9月12日两次公开开庭进行了审理。上诉人兰溪粮食公司的委托代理人应旭升、毛飚（第二次开庭未出庭），被上诉人创业公司的委托代理人黄晨骞、黄聚财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创业公司在原审中起诉称，2006年11月29日，其与兰溪粮食公司签订了建设工程施工合同一份，兰溪粮食公司将兰溪市粮食购销储备中心工程I标段的土建、安装、附属等工程承包给其承建。合同价款为29278783元。采用固定单价方式，但部分工程款单价为暂定价。工程量按实计算。合同约定了工程款的付款期限，各种保证金的退款时间，逾期付款利息及违约责任，优质工程奖励等。其于2007年11月8日进场开工，施工过程中，由于兰溪粮食公司供水及设计变更等原因，工程延期，于2010年1月15日竣工验收，实际工期为811日，工程质量创“兰江杯”。兰溪市粮食储备中心工程I标段工程兰溪粮食公司委托造价咨询单位审计，工程价款为28883385元。但该审计单位未按合同约定材料、人工差价增减进行审计。该工程按合同约定进行结算的话，实际工程价款应为30235163.4元，与审计单位审计价相差1351778.4元。兰溪粮食公司已付工程款28001487元，尚欠2233676.4元（其中质保金88万元）。此外，兰溪粮食公司至今未支付工程创兰江杯奖金。工程竣工验收后，兰溪粮食公司未按合同约定履约付款义务，构成违约。按合同约定，兰溪粮食公司应当在工程竣工验收后14天退还履约保证金、工程质量保证金145万元，但兰溪粮食公司于2012年3月6日才退款；其将工程竣工结算报告及结算资料于2010年11月份送给兰溪粮食公司，兰溪粮食公司应当在收到结算资料45天后支付工程款，但兰溪粮食公司在2012年5月29日才支付工程款350万元。兰溪粮食公司应当对自己的违约行为承担违约责任并支付逾期利息。兰溪粮食公司拖欠工程款的行为已违反合同约定，侵犯了其经济利益，现依法起诉请求判令兰溪粮食公司：1、支付工程款909770元，逾期付款利息196510.32元，合计1106280.32元；2、支付工程质量创“兰江杯”奖金211646元；3、支付逾期退还的质量保修金617000元一年的利息损失37020元；4、支付履约保证金145万元的逾期退还的利息损失181250元；5、支付逾期支付工程款350万元的利息损失315000元。五项共计1851196.32元（诉讼请求庭审中有变更）。
兰溪粮食公司在原审中答辩称，第一、关于程序方面的问题，其认为今天开庭是不合适的，因为创业公司变更了诉讼请求，变更诉讼请求根据民诉法规定应当重新给予其15天的答辩期，其收到变更诉请申请书是2月11日左右，最早开庭也应该在2月25日，时间上没有给其答辩期，所以程序上是不合适的。关于诉请的变更申请书里面要求支付工程款90万9千多元是怎么组成的其也不清楚，这个变更诉请申请书所讲的金额与创业公司陈述起诉状上尚欠的2233676.4元又是不一致的，变更以后是909770元，其不知道这个诉请是怎么得出来的。第二、涉案的结算应当以兰溪市审计局的审计结果为主。兰溪市审计局关于涉案工程的最终审计是双方最终确认过的。根据省高院的民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第十七条第二款，在通常情况下是不允许重新鉴定，除非有民事诉讼证据若干规定第二十条的情形，审计局具有相应的鉴定资格，审计局鉴定程序不违法，所以重新鉴定从程序上来说不具有合法性，与省高院的相违背，应当采用的是兰溪市审计局的审计结论。第三、关于具体的诉请，其认为工程款已经按照审计结论按规定已经支付，关于兰江杯的奖金双方当时确认是暂不认定，其已经向建设局提出要求，认为工程质量实际是不好，不符合兰江杯的要求，所以兰江杯的奖金21万多元也是不应当支付给创业公司。关于质量保修金的支付问题，由于一直到2013年1月份涉及到路面破损以及其他的房屋质量问题还在维修中，所以根据合同的约定，创业公司没有权利支取质量保修金，也不存在逾期支付的违约金问题，这个属于法律方面诉请错误问题，利息的损失是可以根据法定赔偿损失。履约保证金145万元，违约金18万元，145万元当时双方约定在预付工程款中抵扣，所以不存在需要实际支付履约保证金145万元问题，也不存在逾期退还的问题。最后关于支付逾期工程款350万元，双方合同约定要等审计结果出来之后才能支付，其是按照施工合同约定进行，所以三点具体抗辩答辩的意见。其认为创业公司的诉讼请求不应当支持。另涉案工程是由黄聚财挂靠创业公司施工的，所以根据省高院规定，黄聚财不是创业公司职工也没有项目经理证，双方合同是无效的，不能优于有效，涉及到本案违约金是不能适用的，包括不能适用奖励。综上所述，要求驳回创业公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2006年11月29日创业公司与兰溪粮食公司签订了建设工程施工合同一份，兰溪粮食公司将兰溪市粮食购销储备中心工程I标段的土建、安装、附属等工程承包给创业公司承建。合同价款为29278783元。采用固定单价方式，但部分工程款单价为暂定价，工程量按实计算。合同约定了工程款的付款期限（通用条款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。专用条款约定，余款待竣工决算经相关造价咨询单位审计后一个月内支付）、各种保证金（质量保证金合同价的3%，无质量纠纷按阶段退还，履约保证金合同价的5%，工程竣工验收合格后，扣除合同违约金和质量保证金，余款由发包人退还承包人，在实现本工程质量目标后14天内退还）、逾期付款利息及违约责任，优质工程奖励等（得“兰江杯”按合同价奖励0.7%即为211646元）。同年12月1日创业公司与黄聚财签订过一份承包合同。创业公司于2007年11月8日进场开工，在施工过程中，由于多种原因工程延期，于2010年1月15日竣工验收，实际工期为811日，2010年2月兰溪市粮食购销储备中心工程I标工程被评为“兰江杯”优质工程。兰溪市粮食储备中心工程I标段工程兰溪粮食公司委托兰溪市审计局审计，工程价款为28883385元，按审计结论兰溪粮食公司已不欠创业公司工程款。另查明A、2011年8月17日，创业公司项目部曾作出一个“实际拱板制作清工工资的说明”，包清工每榀拱板为1750元，由创业公司与分包人签订具体分包合同，并进入拱板组价条款之一，兰溪粮食公司筹建办主任吴跃文，现场工程师沈济群在同月23日在说明书上签上了“情况属实”的字。另查明B、根据建设部相关规定，建设单位应当按照规定或者约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费，2007年12月14日，兰溪粮食公司通过银行转账形式支付创业公司上述费用263400元，但之后兰溪粮食公司又将此款抵扣为工程款，等于安全防护、文明拖工措施费兰溪粮食公司分文未付。另查明C、质量保修金按合同价款的3%即为88万元，按保修书退还时间的推算，到2012年1月15日止兰溪粮食公司应退还原告61.7万元，而兰溪粮食公司退还的时间为2013年1月22日，逾期一年。履约保证金为合同价的5%即为145万元，退还时间应在竣工验收后的14天内，本案竣工验收时间为2010年1月15日，本应在2010年1月29日退还保证金，可兰溪粮食公司在2012年3月6日才退，逾期了25个月。另查明D、350万元工程余款支付的问题，合同通用条款约定兰溪粮食公司应当在收到结算资料后28日内支付，以此推算被告应在2010年12月30日支付，合同专用条款约定，兰溪粮食公司应在收到审计单位审价后一个月内支付余款，但本案审计单位于2010年11月收到工程结算资料，可审计报告在2012年7月才作出，创业公司认为不合法。另查明E，2012年5月30日，创业公司在审计取证单上盖章“审计结果同意”，但在开庭时创业公司代理人表示，之所以同意审计结果，是因为兰溪粮食公司声称，同意审计结果才给工程款，不同意工程款就先不付，尽管创业公司认为兰溪粮食公司在有意压低工程款，但创业公司认为如不同意审计结果，兰溪粮食公司不付工程款对创业公司造成的损失将更大，之前的2012年1月18日创业公司为追讨工程款曾堵截过粮食局的大门等过激行为。尽管创业公司的工程款按审计结果已付清，但创业公司认为审计不公平，还有其他该付的未付、该承担的违约责任未承担，为此创业公司向该院提起了诉讼。之后该院根据创业公司的申请，对兰溪市粮食购销储备中心工程I标段工程室外路面造价，拱板制作人工造价，工期延误之造价进行鉴定。2014年1月16日，中国建设银行股份有限公司金华分行出具了鉴定报告；工程室外路面要求按签证单进行鉴定，比原审定增加17266元；拱板制作人工工资进行价格鉴定则比原审定增加485499元；超工期部分被告应承担40%，192天逾期工期鉴定结论比原审定少31995元。在庭审中，由于兰溪粮食公司不同意调解，致本案调解不能。
原审法院认为，创业公司与兰溪粮食公司签订的建设工程施工合同，尽管之后创业公司又与黄聚财签订了承包合同，但考虑到创业公司派有专业技术人员进场，账款也通过单位账号进行且工程质量得奖等诸多因素，最后还是认定创业公司、兰溪粮食公司之间所签订的合同有效，应当受到国家法律的保护。建设工程工程款的认定一般应以审计结论为准，况且创业公司也盖章认可，但该案的情况有些特殊，如拱板制作包清工每榀拱板为1750元，进入拱板组价条款之一，兰溪粮食公司派驻工地的代表也认为情况属实，但审计时未按此价进行，对创业公司显然不公。创业公司的同意审计结果（签名盖章）有点出于无奈，明明知道审计结果对其不利，但审计时间拖长，致其的损失会更大，故可以对原审计结果进行适当调整。对中国建设银行股份有限公司金华分行的鉴定结论，该院予以认定。对创业公司的第1项诉讼请求，法院能支持的是鉴定书认定的（榀拱板485499元＋室外路面工程17266元－被告应承担40%，192天逾期工期31995元＋安全防护、文明拖工措施费263400元）734170元，至于创业公司还认为的利息损失赔偿问题，因为之前创业公司已同意审计结果，其也应当承担一定的责任，而安全防护、文明拖工措施费的数额刚被法院确认，故对利息损失不予支持。另外创业公司所提出的还有175600元安全防护、文明拖工措施费因证据不足，该院不予认定。对创业公司的第2项诉讼请求，因2010年2月，创业公司所承建的兰溪市粮食购销储备中心工程I标工程被评为“兰江杯”优质工程，按合同约定应支付原告211646元奖金，应予以支持。对创业公司的第3项诉讼请求，质量保证金按合同价的3%即为88万元，对照合同二年内兰溪粮食公司要支付创业公司一部分（已付617000元），该部分兰溪粮食公司本应在竣工验收时间2010年1月15日后的二年内退还，可其于2013年的1月22日才退，逾期了一年，应当按银行同期贷款利率计算创业公司的利息损失。对创业公司第4项诉讼请求，履约保证金145万元（合同价的5%），按合同约定，退还的时间是在工程竣工验收后14天，工程验收是在2010年的1月15日，实际退还的时间是2012年的3月6日，逾期25个月，应当按银行同期贷款利率计算创业公司的利息损失。对创业公司第5项诉讼请求，逾期支付工程款350万元的利息支付问题，合同通用条款约定送审资料交付后28天内支付，合同专用条款约定审计后1个月内支付。该案于2010年11月兰溪粮食公司收到工程结算资料，可审计结果在2012年7月才作出，虽然专用条款优于通用条款，但审计拖了这么长时间，主要责任在兰溪粮食公司。工程款350万元实际支付时间是2012年5月29日，对照合同通用条款逾期了18个月，综合上述因素，法院认为这350万元工程款从2010年的12月1日起（共计算18个月）按银行同期贷款年利率的60%计算创业公司的利息损失对双方都较为公平。至于兰溪粮食公司拟提出的变更诉讼请求需要15天的答辩期问题，该院认为通过鉴定后工程款发生了变化，在此基础上创业公司所作出的诉讼请求调整，无需15天的答辩期。至于兰溪粮食公司还提出的追加当事人问题，因其未向该院提出书面申请，故法院不予采纳。至于兰溪粮食公司提出的工程有质量问题，因其没有提供证据，故该院不予采信。对创业公司的诉讼请求，该院只能酌情予以支持，对兰溪粮食公司在庭审中的抗辩，其合理部分该院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、兰溪市粮食购销有限公司于判决书生效后五日内一次性支付浙江创业建设工程有限公司工程款人民币734170元（内含安全防护、文明拖工措施费，被告超工期部分应承担40%责任，192天逾期工程31995元已扣减）。二、兰溪市粮食购销有限公司于判决书生效后五日内一次性支付浙江创业建设工程有限公司工程“兰江杯”奖金人民币211646元。三、兰溪市粮食购销有限公司于判决书生效后五日内一次性支付浙江创业建设工程有限公司逾期退还的质量保修金（61.7万元）的利息损失人民币37020元（利息按银行同期贷款年利率6%计算，自2012年1月15日起算至2013年1月15日止）。四、兰溪市粮食购销有限公司于判决书生效后五日内一次性支付浙江创业建设工程有限公司逾期退还的履约保证金（145万元）的利息损失人民币181250元（利息按银行同期贷款年利率6%计算，自2010年1月29日起算至2012年2月29日止）。五、兰溪市粮食购销有限公司于判决书生效后五日内一次性支付浙江创业建设工程有限公司逾期支付工程款（350万元）的利息损失人民币189000元（利息自2010年12月1日起算至2012年5月29日止，计算18个月，按银行同期贷款利率的60%计算）。六、驳回浙江创业建设工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费人民币14740.5元（实际收取创业公司29481元），鉴定费23815元（创业公司已垫付），合计人民币38555.5元，由双方各半负担。
宣判后，兰溪粮食公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，事实理由如下：一、原审法院认定事实不清。1、原审支持拱板的工程款每榀1750元，总价485499元错误。理由如下：（1）有关拱板在内的工程造价已由各方形成造价结论，故原审法院重复鉴定违反法定程序。2012年5月30日，双方均在审计取证单上签章确认工程总造价为2888.3385万元。浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》17条规定：人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。（2）原审法院委托建行对拱板造价等予以鉴定依据不足。建行鉴定报告以创业公司与他人于2007年11月27日签订的《工程分包协议书》（简称拱板协议）为依据作出鉴定结论，依据不足。该拱板协议并无兰溪粮食公司公章，与其无关。即使真实，也已被事后达成的相关会议纪要所推翻。2009年1月14日《筹建领导小组扩大会议纪要》第3条规定拱板组价原则与当时招标口径一致，由华杰公司组价后送业主审核并签证。创业公司已经盖章。其次，我方提供2012年5月31日《建设施工决算补充资料协商纪要》第一条规定：“同意按当时招标口径一致原则委托金华市华杰工程有限公司重新组价送审，附组价表”。对方提供的2012年5月28日《建设施工决算补充资料协商纪要》中第一条也作出相同约定。（3）原审法院断章取义引用鉴定报告错误。鉴定结论第2项：“若拱板协议有效，则比原审增加了485499元。”但原审法院漠视该鉴定结论存在假设条件，裁判违反“拱板组价与当时招标口径一致原则”。2、安全防护文明施工措施费不应在合同价之外另行支付。我国建筑安装工程造价由直接费＋间接费＋利润＋税金组成，其中直接费由直接工程费＋措施费组成，而措施费已包含了文明施工费，故工程造价已经包含了文明施工费用。一审法院有关文明施工费用的金额认定缺乏任何事实理由且相互矛盾。一审判决第5页倒数第三行认可兰溪粮食公司对建设部89号文及文明施工措施费的异议，但是判决书第7页却认为“根据建设部相关规定，建设单位应当按照规定或者约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费用。2007年12月14日被告通过银行转账形式支付原告上述费用263400元。”3、室外地坪新增17266元错误。地坪不是创业公司施工，是其发包给当地人具体施工。建行报告提出新增造价17266元，违反了2012年5月31日《建设施工决算补充资料协商纪要》第二条规定了组价规则，且创业公司已盖章认可审计局的审计结果，不应当重新鉴定。4、原审判令兰溪粮食公司支付兰江杯奖金211646元错误。该兰江杯是创业公司通过行贿等违法手段取得，实际该工程并不符合兰江杯条件。涉案当事人已被刑事处罚。评杯时工程尚未全部竣工。该工程评为兰江杯的时间是2010年2月，而区室外地坪及配套设施于2010年10月29日才竣工。另外我公司已向法庭提交工程质量不符合创杯质量，并申请对该工程是否符合创杯标准予以司法鉴定。5、原审判令兰溪粮食公司支付逾期退还质量保修金利息37020元错误。6、原审判令兰溪粮食公司支付逾期退还履约保证金145万元的利息181250元错误。三方于2012年3月6日协议约定，将以前支付的部分预付款抵145万元保证金。兰溪粮食公司实际已于2010年6月底支付了预付款，不存在延误退还履约保证金。7、原审判令兰溪粮食公司支付逾期工程款350万元的利息189000元错误。原审判决认为我公司在2010年11月1日收到送审结算报告，未在28日内审计完毕，故从2010年12月1日起算利息。该认定错误，理由为：（1）我公司于2012年6月1日付足97%工程决算款，当日以转账方式支付350万元，不存在任何违约，不应当支付利息。（2）从施工合同的专用条款看，我公司不存在支付利息的义务。专用条款第26条约定“余款待竣工结算经相关造价咨询单位审计后扣留3%质量保修金后一个月内支付余款”。本工程主体部分2010年1月15日竣工，室外地坪及配套设施于2010年10月29日竣工。创业公司送审时间2010年11月，其在兰溪市审计局的《审计取证单》中签字时间是2012年5月30日。法院委托建行的审定时间2014年1月16日。从专用条款约定理解，若法院认可建行的审价结论，那么决算款利息应当从2014年2月26日起算；若法院认可审计局审价结论，那应当从2012年6月30日起算。（3）一审法院以我公司未及时完成审计为由判令我公司承担利息，理由不成立。未完成审计的过错在于创业公司未给予积极配合。二、原审法院违反法定程序、适用法律错误。1、原审法院明知工程造价已经完成并签章确认，重复委托鉴定违反程序。2、创业公司起诉主张是逾期付款违约金，但法院支持的是利息损失。虽然其在法庭辩论后要求改为利息损失，已超举证期限。在我公司要求15天答辩期的情况下，法院剥夺了我公司答辩的权利。3、本案件应追加当事人，我方已经提出口头申请并记录在案。但法院从未向我公司明示需要我公司补交书面申请。最后以我公司未书面申请为由，驳回我公司请求。4、关于适用法律存在错误。（1）本案应当适用浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》17条规定，根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。（2）本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定无效。本案中黄聚才并非创业公司的员工，属于该司法解释中的实际施工人。原审法院以工程账款通过单位账户且工程质量得奖等因素认定合同有效，违反司法解释。综上所述，请求二审依法改判或发回重审。
创业公司答辩称，一、本案一审认定的事实清楚。理由如下：1、关于拱板问题，根据兰溪粮食公司与创业公司之间签订的建设工程施工合同，虽然采用的是固定价，但部分单价是暂定价。在施工过程中，双方就拱板的价格另行进行了协商，于2011年8月23日签订了协议，故应当按照双方协议约定的拱板价格来计算工程款。2、关于安全文明施工费，应当在合同价之外另行支付。按照建设部89号文件，安全文明施工费应当另列于工程款之外，且在招投标文件中予以列明。本案在招投标文件中并未列明安全文明施工费，但在施工过程中，兰溪粮食公司单独列出安全文明施工费，经过正规的程序支付了263400元。当时申报的时候是按照规定支付43.9万元，最终支付了60%，我们认为安全文明施工费263400元应当另列于工程款之外的，并不应当在工程款内予以抵扣。3、室外路面地坪应当按照签证价予以认定，原审重新鉴定按照签证价认定正确。4、涉案工程已经取得了兰江杯，按照合同约定应该支付兰江杯奖金。兰江杯是创业公司申请后通过正规的法定程序评定出来的，并没有行贿或者其他非法的手段。工程也已通过竣工验收，并没有任何的质量问题，竣工后个别墙体确实有开裂的现象，但该开裂的现象与其施工无关，且在起诉之前创业公司也已经申请了相关的鉴定部门进行鉴定，鉴定的结论为非施工问题，而是设计的问题。故兰溪粮食公司提供的照片上反映的问题并不是施工的问题，而是设计的问题。所以兰江杯的奖金应当按照合同的约定进行支付，即使按照今天兰溪粮食公司提供的证据约定是暂不列入，并不是不支付。5、质保金逾期退还的利息是合法的。6、145万元工程款利息的判决也是合法的。7、工程款350万元的逾期利息的支付判决也是合法的。工程的审价时间规定在45天内，涉案工程审价时间超过45天是因兰溪粮食公司造成的，故超过45天应支付逾期利息。二、一审法院程序是合法，适用法律正确。1、一审法院启动重新鉴定完全符合法律规定。（1）创业公司对兰溪市审计局的审计报告有异议。创业公司虽然确实在签单上盖过章，但因为兰溪粮食公司称若其不确认，则剩余工程款不予支付，故该盖章行为不是其真实意思表示，是被胁迫的行为，没有法律效力。（2）因为涉案工程是国家项目，是审计局必审项目，所以审计局的审计报告也仅作为一份证据。创业公司一审时已向法庭提交了足以推翻该报告的证据，足以启动重新鉴定程序。（3）鉴定报告并未违反相关法律程序，一审以新的鉴定报告作为判决依据，并没有任何不妥。2、关于诉讼请求中的利息问题。逾期利息本身就是违约金的一种，一审中法官释明要求明确是违约金还是逾期利息，我方明确以逾期利息来计算。故不因起诉状中有违约金的字样认定判决支付逾期利息错误。3、黄聚财是涉案工程的项目经理，一审中我方也提交了项目经理的相关依据，合同是有效的。即使黄聚财是实际施工人，合同无效，依照建设工程纠纷的司法解释规定，兰溪粮食公司也应按照合同支付工程款，不会造成创业公司要求支付工程款的权利丧失。综上所述，请求法庭驳回上诉，维持原判。
二审期间，兰溪粮食公司向本院提交如下证据：
1、审计局证明、2012年第8号审计报告各一份，证明（1）审计局审计的工程造价已包含安全文明施工费用；（2）本工程造价送审价33882023元，核减6271860元，核增额1273222元，审定造价28883385元；（3）该审计结论经双方2012年5月30日签章生效，是双方最终结算依据。创业公司没有任何证据证明存在胁迫事实，且其没有在一年除斥期内提出变更或撤销审计结论。所以一审法院对审计结论重新鉴定违反法定程序。
2、招标答疑会议纪要一份，证明一审法院委托鉴定的结论违反该招标答疑中拱板最高限价。
3、《关于兰溪市粮食储备中心工程在决算审计中缺少资料的回复》（以下简称《回复》）、《关于兰溪市粮食储备中心工程拱板吊装事故报告》（以下简称《事故报告》）、《监理日记》、《工程款支付申请表》、照片若干等，证明兰溪粮食公司不同意兰江杯，涉案工程存在安全事故，质量不符合要求，评杯时该工程尚未全部竣工，不符合兰江杯的创杯条件。
4、汇款清单表及付款单据等一组，证明（1）截止2010年7月10日兰溪粮食公司共支付创业公司3070.14875万元，包括工程进度款2342.30264万元、代粮食局归还借款515万元、工程预付款212.84611万元。（2）2012年3月6日签订协议约定将2010年7月10日前支付的工程预付款212.84611万元中的部分款项确认为退还的履约保证金145万元，故该145万实际支付时间是2010年7月之前，一审法院认定退还时间为2012年3月6日错误。
5、（2012）金兰刑初字第355号刑事判决书一份，证明项目负责人黄聚财向兰溪市粮食局局长洪在龙行贿，结合证据3共同证明本工程并不符合兰江杯评比条件。
6、2012年5月31日《兰溪市粮食储备中心一标段工程建设施工决算补充资料协商纪要》（以下简称《协商纪要》）一份，该纪要第一条证明双方同意拱板按照当时招标口径一致的组价原则委托金华市华杰工程有限公司重新组价送审。审计报告已采用了招标口径一致原则，而一审法院委托建行审价违反了招标口径一致原则。第五条证明双方签章认可不同意兰江杯，工程奖励不列入造价。该协议与2012年5月28日协商纪要不一致部分，以其提供的时间在后的这一份为准。
针对上述证据，创业公司质证后认为上述证据均不是二审过程中产生的新证据，不同意质证。若确实是新证据，质证意见为：
证据1，对审计局证明的真实性、证明目的均有异议，安全文明施工费用未包括在工程款中；对审计报告的真实性无异议，但对审定造价有异议，一审中其已提交法院重新审定。
证据2，对其真实性无异议，该会议纪要确实对拱板有最高限价规定，但这是待定报价，施工过程中双方另有协议签订，故应按每榀1750元计价。
证据3，对《回复》的真实性有异议，这是兰溪粮食公司的内部资料，其并不清楚；对《事故报告》的真实性无异议，但对关联性有异议，该报告是报送兰溪市安检局的情况通报，与兰江杯的评定无关；对《监理日志》的真实性、关联性均有异议；《工程款支付申请表》系复印件加盖公章的，对真实性有异议；对照片的真实性、关联性均有异议。
证据4，对汇款清单、付款凭据的真实性无异议，对其证明目的有异议。根据合同约定竣工验收合格后，按合同价支付至80%为23423026.4元。截至2010年2月4日止，兰溪粮食公司共汇出29832848.6元，其中被借回515万元，垫付钢材款1654448.6元，安全文明施工措施费405700元（43.9万元-3.33万元），实际支付工程款为22622700元，故尚欠800326.4元。后2010年7月9日支付工程款70万元，2010年7月10日，垫付水电费168638.39元，履约保证金未返还，综上，兰溪粮食公司返还履约保证金时间应为2012年3月6日。
证据5，对刑事判决书的真实性无异议，但对关联性有异议。该判决书的被告人是兰溪市粮食局的领导，而评定兰江杯的是建设局而非粮食局。对《协商纪要》真实性有异议，因为该纪要与其持有的纪要内容不一致，且其系在被胁迫情况下签字的。
上述证据经庭审举证、质证，结合创业公司的质证意见，本院认证如下：
证据1，对证明、审计报告的真实性予以确认，并对审计局的审定造价中已包含安全文明施工措施费的事实予以确认。因原审法院委托中国建设银行金华分行对涉案工程部分内容进行了重新鉴定，对涉案工程总造价，在本院认为部分综合认定。
证据2，该招标答疑会议纪要经兰溪粮食公司、金华市华杰工程咨询有限公司、兰溪市招标管理委员会办公室盖章，创业公司对其真实性无异议，本院予以确认，并对招标时对拱板最高限价1050元／m3，拱板组价原则进行规定的事实予以确认。
证据3，《回复》真实性予以确认，对其证明目的不予采信。照片无法证明与涉案工程的相关性，不予认定。《事故报告》真实性予以确认，但对其证明目的不予采信。《监理日记》记载内容不明确，对其不予认定。《工程款支付申请表》系复印件，对其不予认定。
证据4，汇款清单、付款单据真实性予以确认，对其证明目的即145万元履约保证金的返还时间，本院综合予以认定。
证据5，刑事判决书与本案无关，对其证明目的，不予采信。《协商纪要》经兰溪粮食公司、创业公司盖章，本院予以确认。创业公司称该纪要与其原审中提供的2012年5月28日的纪要内容不一致，且系受胁迫所签，未提供相关证据证明，本院对该辩称不予采信。
创业公司未向本院提交证据。
二审经审理，查明事实如下：2006年11月29日，经过招投标程序，创业公司与兰溪粮食公司签订《建设工程施工合同》一份，兰溪粮食公司将兰溪市粮食购销储备中心工程I标段的土建、安装、附属等工程承包给创业公司承建。合同约定：工程承包包围：Ⅰ标段土建、安装、附属等工程。合同工期为330日历天。工程质量标准为合格。合同价款为29278783元。合同通用条款33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。同时，合同专用条款23.2条约定采用固定单价合同，但部分工程款单价为暂定价，工程量按实计算。合同签订后支付备料款为合同价的80%，开工后七天内付备料款为合同价的2%。进度款的支付方法为：按完成工程量的60%支付（二个月支付一次），一周内审核完支付，工程验收合格支付至总价的80%，余款待竣工结算经相关造价咨询单位审计后扣留3%质量保修金后一个月内支付余款，3%的质量保修金按保修书的规定支付。如果发包人未按合同规定的支付期限付款，则发包人应按银行同期贷款基准利率向承包人支付全部未付款项（应扣除根据合同规定有权扣除的款额后）的利息。付息时间从应付而未付款额之日算起，不计复利。本工程如不能按期完工，则按每延期一天罚1000元，在履约保证金中的工期保证金费用（履约保证金的30%）中扣除，直至扣完为止。本工程质量目标为确保合格，如不能达到本工程质量目标，则扣除履约保证金中的质量保证费用（履约保证金的30%），并承担一切返工费用。如本工程实施中安全生产、文明施工措施不力，则扣除履约保证金中安全文明施工保证费用（履约保证金的20%）。支付工程合同价的5%为履约保证金，履约保证金在工程竣工验收合格后扣除合同违约金和工程质量保证金（履约保证金的30%），将余款由发包人无息退还给承包人；在实现本工程质量目标后14天内退还。乙方对该工程如能达到标化工地和创杯工程，达标和创标后甲方对乙方进行奖励，同时达到标化工地和创双龙杯按合同价奖励1%；同时达到标化工地和创兰江杯按合同价奖励0.7%，不重复奖励。同时，《工程质量保修书》中约定：发包人在质量保修期满1年，返还保修金的35%，质量保修期满2年，再返还保修金的35%；质量保修期满5年，将剩余保修金返还承包人。
2007年11月8日工程开工，于2010年1月15日竣工并经验收合格，工期为811日。2010年涉案工程被评为兰溪市“兰江杯”优质工程奖及兰溪市市级文明标化样板工地。
2012年3月6日，兰溪粮食局（甲方）、兰溪粮食公司（乙方）、创业公司（丙方），三方共同签订协议一份，约定：一、2012年3月6日止乙方已付丙方预付款共计8203087.49元，其中提前预付工程款6380000元，业主供钢材款1654448.60元，水电垫付款168638.89元；二、甲方分六次向丙方借回，共计借款5150000元，用预付工程款抵扣。三、根据2006年12月13日协议，对验收合格的市储备中心土建Ⅰ标段工程办理工程质量保证金退还手续，退保证金1450000元，用预付工程款抵扣。四、乙方工程预付款扣除二、三项后，余额1603087.49元，丙方向乙方出具正式工程发票。
2012年5月28日，创业公司、兰溪粮食公司签订《兰溪市粮食储备中心一标段工程建设施工决算补充资料协商纪要》一份，约定：一、由于工程开工推迟及仓库拱板制作设计变更（原1.2米宽改为1.5米宽）等原因，同意按当时招标口径一致的组价原则委托金华市化解工程有限公司重新组价送审，附组价表。使用碎石按2-4规格结算，钢筋加肋加工费按200元／吨结算。二、附属地面工程，因当地村的要求，为搞好当地村关系，经协商创业公司将附属室外场地C25路面工程分包给浙江锦华建设有限公司，22cm厚路面分包签约价格为清包50元／平方米。同意22cm厚路面按分包价50元／平方米，15cm厚路面按34.09元／平方米，加规定税费结算。三、本工程合同工期330天，实际工期为811天，超工期481天，主要是承建方对储粮仓库施工经验不足，管理不到位、措施不力等原因造成工期延误较长，以及初期施工用水不足，拱板预制场地限制，设计变更不便等客观原因，本着尊重实际，合理合规双方能够承受的原则，经双方多次商讨并征求监理建议，报市粮食储备中心筹建领导小组研究商定，超合同工期的工期部分按合同延误工期最高罚金的60%扣罚承建方。双方因工期延误所引起的问题互不追究。2012年5月31日，双方又签订《协商纪要》一份，其中第一至第三项内容与2012年5月28日的《协商纪要》内容一致，另约定：四、工程验收后提出的质量整改事项，至今未整改的事项限一个月内承建方落实整改，逾期视同承建方委托建设方修缮，费用由承建方承担，费用从工程款或质量保修金中扣除支付；五、本工程兰江杯于会同志不同意，工程奖励暂不列入工程造价。
经兰溪市审计局审计，涉案工程价款为28883385元。2012年5月30日，创业公司、兰溪粮食公司均在审计取证单上签字、盖章确认同意审计结果。双方均认可，兰溪粮食公司已按审计结论支付除质量保修金外全部工程款。已支付工程款中，2007年12月14日，兰溪粮食公司通过银行转账形式支付创业公司安全防护、文明施工措施费263400元，但之后兰溪粮食公司又将此款抵扣为工程款；2012年5月29日，兰溪粮食公司支付创业公司工程款350万元。
2013年1月22日，兰溪粮食公司退还创业公司质量保修金617000元。
经创业公司申请，原审法院委托中国建设银行股份有限公司金华分行对涉案工程室外路面造价、拱板制作人工造价、工期延误造价进行鉴定。该公司于2014年1月16日出具了鉴定报告：工程室外路面要求按签证单进行价格鉴定，比原审定增加17266元；拱板制作人工工资进行价格鉴定，若拱板协议有效，比原审定增加485499元；超工期部分兰溪粮食公司应承担40%责任，192天逾期工期，比原审定减少31995元。
本院认为，涉案的《建设工程施工合同》经过招投标程序，系双方真实意思的表示，并不违反法律法规强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务，兰溪粮食公司所提涉案合同无效的理由不足，本院不予采信。
关于涉案工程造价问题。兰溪粮食公司认为，涉案工程造价应以审计报告为准，一审法院委托建行对拱板价格、室外路面价格等进行重新鉴定，程序违法，依据不足。经查，涉案工程造价经兰溪粮食公司委托兰溪审计局进行审计，审定工程造价为28883385元，兰溪粮食公司、创业公司均在审计取证单上盖章确认同意审计结果，创业公司辩称其系被胁迫而盖章，但未提供相关证据证明，因此，原审法院认定创业公司同意审计结果系出于无奈，依据不足，其委托建行对涉案工程部分造价进行重新调整，程序不当，本院依法予以更正，涉案工程造价应以审定造价为准，即涉案工程造价为28883385元。兰溪粮食公司的上诉有理，本院予以支持。且对于拱板、室外路面价格，双方于2012年5月31日所签的《协商纪要》进行了重新约定，该《协商纪要》经兰溪粮食公司、创业公司盖章，创业公司辩称系被胁迫所签，并未提供相关证据证明。故拱板、室外路面价格应以该《协商纪要》的约定为准，兰溪审计局以该《协商纪要》约定进行审计正确，创业公司抗辩应对拱板、室外路面价格进行调整的依据不足，本院不予采信。
关于安全防护、文明施工措施费用问题。兰溪粮食公司上诉称安全防护、文明施工措施费用包含在工程造价中，兰溪审计局的审计报告已进行计取，故不应在工程款之外另行支付。创业公司辩称根据《金华市建筑工程安全防护、文明施工措施费用的计取及其使用管理规定》（金市建建（2006）12号）（以下简称《管理规定》）涉案工程的安全防护、文明施工措施费用不低于工程造价的1.5%为439000元，扣除审计局已计取的，还需支付差价部分。根据涉案工程招标答疑会议纪要规定，安全施工费、文明施工费、环境保护费、临时设施费按照浙江省2003定额下限值计取，创业公司也认可其系按浙江省2003定额标准进行投标报价，审计局的审计报告已按浙江省2003定额标准对安全防护、文明施工措施费进行计取，创业公司、兰溪粮食公司均在审计取证单上盖章确认同意审计结果，创业公司称根据《管理规定》安全防护、文明施工措施费应为工程造价的1.5%，依据不足，对该辩称本院不予采信。兰溪粮食公司的该项上诉主张，本院予以支持。
关于兰江杯奖金是否支付问题。兰溪粮食公司上诉称兰江杯系创业公司通过行贿等违法手段取得，实际该工程存在质量问题，评比时工程尚未竣工，且协商纪要明确约定工程奖励不列入工程造价，故兰江杯奖金不予支付。根据涉案《建设工程施工合同》约定“同时达到标化工地和创兰江杯，按合同价奖励0.7%，不重复奖励。”2010年涉案工程被评为兰溪市“兰江杯”优质工程奖及兰溪市市级文明标化样板工地。虽然2012年5月31日《协商纪要》中约定“工程奖励暂不列入工程造价”，但并未明确不列入。故原审根据合同约定认定支付兰江杯奖金，并无不当。根据双方合同约定，兰江杯奖金应为204951.48元，原审认定奖金数额有误，本院予以更正。
关于工程款350万元的逾期利息计算问题。涉案合同通用条款约定“余款在送审资料交付后28天内支付”，专用条款约定“余款待竣工结算经相关造价咨询单位审计后1个月内支付”。涉案工程造价于2012年5月经双方认可，兰溪粮食公司于2012年5月29日支付了工程余款350万元，符合专用条款约定，不存在逾期，不应承担相应的利息损失。原审以通用条款约定来确定逾期利息不当，本院予以更正。兰溪粮食公司的相关抗辩成立。
关于质量保修金逾期利息计算问题。根据双方签订的《工程质量保修书》约定，工程质量保修金为工程价款的3%为88万元。质量保修期满1年，返还保修金的35%，质量保修期满2年，再返还保修金的35%，质量保修期满5年，将剩余保修金返还。涉案工程于2010年1月15日竣工验收，截止2012年1月15日前兰溪粮食公司应退还工程质量保证金的70%，现兰溪粮食公司于2013年1月22日才退还617000元，应承担违约责任，原审按银行同期贷款利率自2012年1月15日至2013年1月15日止的利息损失，并无不当。
关于履约保证金145万元的逾期利息计算问题。兰溪粮食公司上诉称，履约保证金以预付工程款抵扣，其于2010年7月前支付了工程预付款，故履约保证金已于2010年7月前返还，原审以协议签订时间2012年3月6日作为履约保证金返还时间，并据此计算利息损失，明显不当。合同约定履约保证金于竣工验收后14天返还，涉案工程于2010年1月15日竣工验收，故履约保证金应于2010年1月29日前返还。双方于2012年3月6日签订协议，约定用预付工程款抵扣履约保证金，但该协议并未明确用哪一笔或哪几笔预付工程款抵扣，根据兰溪粮食公司提供的汇款清单及汇款凭证，其预付工程款时间既有在2010年1月29日之前，也有在2010年1月29日之后，也并非都在2010年7月之前，履约保证金的返还时间无法明确。故原审以协议签订之日即2012年3月6日确定为履约保证金的实际退还时间，并据此计算逾期利息，并无不当。
综上，兰溪粮食公司合理的上诉主张，本院予以支持。原审认定事实有误，实体处理不当，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省兰溪市人民法院（2013）金兰民初字第801号民事判决第三、第四项；
二、撤销浙江省兰溪市人民法院（2013）金兰民初字第801号民事判决第一、第二、第五项、第六项及诉讼费负担部分；
三、兰溪市粮食购销有限公司于判决生效后五日内支付浙江创业建设工程有限公司工程“兰江杯”奖金204951.48元；
四、驳回浙江创业建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14740.5元，鉴定费23815元，合计38555.5元，由浙江创业建设工程有限公司负担23278元，由兰溪市粮食购销有限公司负担15277.5元；二审案件受理费16978元，由兰溪市粮食购销有限公司负担5310元，由浙江创业建设工程有限公司负担11668元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年九月三十日
代书 记员 王 璐