甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘05民终410号上诉人（原审原告）：邓坤楷，男，生于1966年9月2日，汉族，住湖北省阳新县兴国镇桃花泉大酒店*楼***室。委托诉讼代理人：董明良，上海木诚木律师事务所律师。委托诉讼代理人：游晓春，阳新县文剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：林小文，男，生于1963年8月15日，汉族，无业，住福建省福州市平潭县潭城镇红山庄*号-401。委托诉讼代理人：ＸＸ，陕西炎城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十局集团第二工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区金水路226号楷林国际大厦19楼。法定代表人：李敏之，该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦方照，该公司法律顾问。上诉人邓坤楷因与被上诉人林小文、中铁十局集团第二工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2015）麦民一初字第1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓坤楷的委托诉讼代理人董明良、游晓春，被上诉人林小文及其委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人中铁十局集团第二工程有限公司的委托诉讼代理人秦方照到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邓坤楷上诉请求：1、请求撤销天水市麦积区人民法院（2015）麦民一初字第1133号民事判决；2、判决撤销上诉人与被上诉人之间所签协议，责令被上诉人连带赔付上诉人计91万元。事实与理由：一、原审法院不予采纳上诉人装备国产普及型髋膝踝足截瘫矫形器的鉴定意见，从而对该项残疾器具费用不予支持于法无据，也不合理，残疾器具是否需要配置，因其涉及生理和病理等专业技术领域，只有专业司法鉴定人员才能科学而且合理的确定是否需要配置，法官毕竟不是专业人员，不能从生活常理或与护理或其他关系来判断是否需要配置，司法鉴定意见本身就是从专业的角度充分考虑护理依赖程度的基础上，作出需要配置髋膝踝足截瘫矫形器的鉴定意见，因而应予采纳该鉴定意见，至于上诉人仍未装配该器具，更不能作为不予采纳的依据，一年多未配置，不等于以后不配置，况且上诉人一直在医院治疗。二、上诉人与被上诉人林小文之间所签协议显失公平，该协议签订时，作为雇主的被上诉人明显处于优势，而且有专业的律师参与，对协议导致的法律后果更有充分的评估和经验，同时协议签订时，作为普通务工者的上诉人根本无法估算其实际的损失，当时本人尚在治疗之中，处于危难之时，如果从损失上看，上诉人总损失（加上医疗费）至少在150万元以上，而且后续治疗费远远超出司法鉴定意见书的3万多元，达到了14万元，甚至无法估算。综上所述，上诉人请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人林小文答辩称：请求依法驳回上诉人邓坤楷的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：一、《协议书》合法有效，是双方的真实意思表示。该协议系答辩人与被答辩人对邓坤楷的病情和伤残程度在咨询医生后有着充分的了解、病情稳定后，医生建议出院的情况下，在对病情、残废程度和后续的康复等情况充分了解后，被答辩人主动提出要求后，双方在自愿签订的协议，该协议未违反任何法律强制性规定，是双方真实意思表示，合法有效。二、《协议书》系双方对民事权利处分的体现，合法有效。本案《协议书》第六条明确约定：“协议签订后，双方对本次事故赔偿事宜再无任何纠纷，任何一方不得反悔。”三、《协议书》签订后，在法律规定的除斥期间一年内未被撤销，合法有效，应当成为本案的定案依据。四、协议签订后，答辩人林小文全额履行了《协议书》约定的义务，被答辩人收取了全额赔偿款。协议签订前，答辩人林小文全额支付了医疗费256688元，支付住院期间生活费500元，支付住院期间的其他费用10000元，协议签订后又按约定支付被答辩人各项损失赔偿65万元，总计赔偿被答辩人各项费用共计917188.44元。五、《协议书》签订时充分考虑被答辩人的实际困难，答辩人给予了全额赔付，未追究被答辩人提供劳务者自己应当承担的责任。依据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本应追究被答辩人个人的责任，但未予追究，本案中协议内容明显有利于被答辩人方，不存在任何显失公平的情形。六、被答辩人在签订《协议书》时，其成年儿子邓交鑫作为见证人在场，并在协议书签字。签订协议前，其儿子已经多方咨询，并且与林小文等多次磋商，并以签订协议付款为出院的前提，在此情况下双方才签订了本案协议并付款。不存在显失公平的情形。综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人中铁十局集团第二工程有限公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、本公司不是本案的适格被告，宝兰客专甘肃段项目经理部是中铁十局集团的下属单位，中铁十局与我单位中铁十局二公司是两个独立的法人。3、我公司从未将工程劳务分包给被上诉人林小文，我公司与上诉人之间没有任何关系，请求驳回上诉人对我公司的全部诉讼请求。邓坤楷向一审法院起诉请求：请求撤销原告邓坤楷与被告林小文之间签订的协议，并由二被告连带赔偿原告后续治疗费30800元、误工费43500元、护理费524464元、交通费3000元、残疾赔偿金447336元、残疾辅助器具费306347元、赡养费156258元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2800元，以上共计1564505元。减去被告林小文已经支付的65万元，还应赔偿原告914505元。一审法院认定事实：中铁十局集团为宝兰铁路客运专线第一合同段的中标单位，中铁十局集团中标该工程后，由其子公司即被告中铁十局二公司实际施工，中铁十局集团和被告中铁十局二公司为两个独立的法人。随后，被告中铁十局二公司又成立中铁十局宝兰客专甘肃段项目经理部一工区（以下简称宝兰客专项目部）。2013年6月5日，宝兰客专项目部将部分劳务分包给浙江遂昌五通劳务有限公司。此后，浙江遂昌五通劳务有限公司又将部分劳务分包给被告林小文，被告林小文在施工过程中通过他人找来原告邓坤楷等工人干活，原告邓坤楷为提供劳务一方，被告林小文为接受劳务一方。2014年7月7日凌晨5时许，原告邓坤楷在天水市麦积区东岔镇月林村乍岭隧道准备干活时发生事故，致原告受伤。随后，原告被送往宝鸡市中医医院救治，治疗过程中被告林小文向原告支付了医疗费256688.44元、生活费500元及其它费用1万元。2014年9月15日，原告邓坤楷和被告林小文就本次事故给原告造成的损失达成赔偿协议，并由原告邓坤楷、被告林小文以及包括原告之子邓交鑫在内的4位见证人在《协议书》上共同签字。协议签定次日，被告林小文按照《协议书》约定的内容将全部赔偿款65万元转入原告邓坤楷提供的账号。另查明，浙江遂昌五通劳务有限公司现已注销。原告邓坤楷的损失项目和实际应获得的赔偿数额，经本院逐项审核认定为：1.医疗费287488.14元。包括原告在宝鸡市中医住院费用256688.14＋后续治疗费30800元＝287488.14元。2.误工费43500元。误工期限经鉴定为290天，误工费参照原告受伤前的实际收入4500元/月计算，为4500元/月÷30天/月×290天＝43500元。3.护理费459664元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”原告护理期限经鉴定为需长期护理，护理等级为大部分护理依赖（系数为80%）。护理费参照2014年度湖北省居民服务业工资标准28729元/年计算，为28729元/年×20年×80%＝459664元。4.交通费2000元。根据原告住院天数、就医地点、护理人数、居住情况等酌情认定。5.残疾赔偿金502026.30元。包括残疾赔偿金和被扶养人生活费，根据《高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十五条规定的“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”及该法第三十条规定的“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”残疾赔偿金按湖北省城镇居民2014年度人均可支配收入标准24852元/年（受诉法院所在地标准为20804元/年），自定残之日起按20年计算，原告按二级残疾请求不违反法律规定，应为24852元/年×20年×90%＝447336元。关于被扶养人生活费，原告邓坤楷被扶养人有：其父邓乾淑，生于1941年8月1日，被扶养年限为7年；其母肖绪英，生于1941年6月15日，被扶养年限为7年。被扶养人生活费按湖北省2014年度农村居民人均年生活消费支出标准8681元/年（受诉法院所在地标准为5272元/年）计算，应为8681元/年×14年×90%÷2人＝54690.30元。6.精神损害抚慰金18000元。因被告的侵权行为给原告造成较严重的精神损害，结合被告的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力考虑，酌情确定为18000元。7.残疾辅助器具费共计15127.20元。根据鉴定意见及原告实际受伤情况，原告需装配助行器和轮椅，其中助行器价格为328元，轮椅价格为1200元，辅助器具三年更换一次，根据中国男性平均年龄74岁计算需更换九次，使用年限内维修费用为其价格的10%。装配助行器的费用为328元/次×9次＋328元/次×9次×10%＝3247.20元，装配轮椅的费用为1200元/次×9次+1200元/次×9次×10%＝11880元，两项共计15127.20元。8.鉴定费1800元。根据鉴定意见采纳情况予以认定。以上8项，合计为1329605.60元。其中，被告林小文已向原告邓坤楷支付917188.44元。一审法院审理认为，本案存在以下争议的焦点问题：一、关于原告行使的撤销权是否已经超过除斥期间的问题原告邓坤楷认为，其在协议签订后一年内向宝鸡市金台区人民法院提起撤销本案协议的诉讼，已在一年内进入行使撤销权的诉讼程序，其后因为管辖权问题，案件一直处于诉讼程序中，原告行使撤销权并未超过一年的除斥期间。被告林小文认为，双方签订的协议在法律规定的除斥期间一年内未被撤销，合法有效，应当成为本案的定案依据。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权...”根据该法规定，行使撤销权的期限为一年，从当事人知道或应当知道撤销事由之日起计算。本案中，原告是在伤残等级鉴定等相关司法鉴定作出后，才知道其应当获得的具体赔偿数额的，在其将应当获得的赔偿数额和被告林小文实际支付的赔偿数额进行比较后，才认为双方签订的协议书可撤销。因此，原告行使撤销权的期限应从司法鉴定意见书作出之日即2015年4月26日起计算，原告于2015年10月26日向本院提起诉讼，请求撤销其与被告林小文签订的《协议书》并未超过除斥期间。二、关于原告损失认定的合法合理性问题对于原告请求的后续治疗费、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金及鉴定费，依据《中华人民共和国侵权责任法》、人身损害赔偿解释和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，均合法有据，予以支持，对于上述项目的具体数额依法并结合原、被告提交的证据予以确定。关于残疾赔偿金，依据2006年4月3日最高人民法院民一庭给云南省高级人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》[(2005）民他字第25号]，内容为“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件实际情况，结合受害人住所、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均收入（人均消费支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人唐顺虽然为农村户口，但是在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，有关赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”本案中，原告的户籍所在地虽为农村，但根据本院认定的原告提交的证据，原告已在城镇租房连续居住满一年以上，其经常居住地在城镇，且原告已经脱离了以土地为主的农业劳动，其主要收入以外出务工为主要来源，故本案中以城镇居民标准计算原告的残疾赔偿金更为准确。三、关于原告邓坤楷与被告林小文签定的《协议书》是否显失公平的问题原告邓坤楷认为，其与被告林小文签定的协议显失公平，应予撤销。理由如下：一、从事实上看，原告在签定协议时认识能力明显缺失，原告作为一个普通的农民工，在医疗和法律专业方面欠缺必要的认识能力，对于受到的伤害会造成怎样的伤残结果无法做出判断，而对由此产生的法律后果也无从判断。从赔偿数额上看，原告所应获得的赔偿应该有150余万元，但原告在签定协议时，除被告应付的26万元医疗费外，实际只取得65万元赔偿款，致使原告后期的医疗费和残疾辅助器具都将难以维持。被告在签定协议时有专业的律师帮助，而原告在签定协议时就处于弱势，所作出的意思表示与原告依法所能获取的赔偿数额差距巨大，显失公平。二、被告林小文垫付的26万元，其中的25万余元实际为原告的医疗费，而原告依法计算出的150多万损失中，应当扣减的是被告支付的65万元，并不包括被告林小文垫付的25万余元医疗费。被告林小文认为，事发后原告治疗结束时，双方签定了赔偿协议书且其已经实际履行，故应当依法驳回原告的诉讼请求，其具体理由同答辩意见一致。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条的规定，“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第七十二条的规定，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。首先，该协议系原告邓坤楷与被告林小文在平等、自愿的基础上，且原告邓坤楷在经过住院治疗，病情基本稳定，医生建议出院以及原告在向医生咨询后对病情充分了解的情况下，与被告林小文就损害赔偿事宜经过协商一致后达成的，二人处于平等的民事主体地位。从案件审理中可以得知，签订协议时原告意识清楚且有亲属陪伴，其与被告林小文签订协议是处分自己的实体权利的表现，其意思表示也是真实的，被告林小文并未利用其优势或原告没有经验而签订了赔偿协议，原告邓坤楷与被告林小文在协议中的权利义务对等。其次，从原告邓坤楷与被告林小文签订的协议书的实质内容及赔偿金额来看，被告林小文在原告受伤后共支付原告各项费用917188.44元，原告的实际损失经本院核算应为1329605.60元，虽然被告林小文对原告邓坤楷的损失没有全额赔偿，但参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》关于违约金过高的法律规定，被告林小文支付原告的赔偿金并未过分低于损失数额，双方签订的《协议书》也并不属于明显的显失公平，故双方签订的《协议书》是合法有效的，对双方具有法律约束力。综上所述，原告邓坤楷与被告林小文签定的《协议书》不属于法律规定的可撤销的情形，被告林小文履行完毕《协议书》所确定的赔偿义务后，原告邓坤楷再要求二被告连带赔偿其914505元于法无据，本院不予支持。依照《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条及《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回原告邓坤楷的诉讼请求。案件受理费12945元，由原告邓坤楷负担。本院二审期间，上诉人邓坤楷围绕上诉请求，向法庭提交了湖北省人民医院病历及用药清单；原广州军区总医院病历及用药清单；华中科技大学同济医学院附属医院病历及用药清单；阳新县人民医院病历及用药清单等证据，欲证明其在上述医院治疗花去了费用154505.61元，后续治疗费远远超出司法鉴定意见书的3万多元，其与林小文所签协议显失公平。经本院组织各方当事人质证，林小文认为，该四份病历及用药清单形成的时间均在一审开庭审理之前，不属于民诉法规定的新证据，而且与其在一审提交的相关证据矛盾，伤残等级应该在伤情稳定之后再做，但上诉人在做完鉴定之后一直在进行治疗，故对以上证据不予认可。中铁十局集团第二工程有限公司认为，上诉人住院前与出院后的情况并无明显改变，上诉人的行为属于过度医疗，其它质证意见与林小文相同。本院认证认为，上诉人所举以上证据内容虽然真实，但部分与其在一审中所举司法鉴定意见存在矛盾，鉴定应该在治疗终结后进行，该证据说明了上诉人在鉴定之后一直进行治疗，与鉴定规范不符,同时，以上证据均在一审审理之前产生，其应当提交而未提交，不属新证据范畴，故不予采纳。二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据各方当事人诉辩理由陈述，本案争议焦点为：一、中铁十局集团第二工程有限公司是否为实际施工人；二、林小文与邓坤楷签订的《赔偿协议》是否显失公平、应否撤销，其主张的赔偿费用91万元应否予以支持。一、关于中铁十局集团第二工程有限公司是否为实际施工人的问题上诉人提出施工场地挂的牌子是中铁十局集团第二工程有限公司，该公司应当是施工人，应对上诉人承担赔偿责任；被上诉人中铁十局集团第二工程有限公司答辩称：其与中铁十局集团是两个独立的法人，该工程是中铁十局集团下属项目部完成的，其不存在将工程分包给林小文，也与邓坤楷无任何关联，其不应担责。从涉案《建设工程施工劳务分包合同》签订的主体反映，工程承包人为：中铁十局集团第二工程有限公司宝兰客专甘肃段项目经理部一工区；劳务分包人为浙江遂昌五通劳务有限公司，但该《合同》印章中显示的承包人又是中铁十局集团宝兰客专甘肃段项目经理部一工区，工地代表为李立峰。该承包主体前后不一，被上诉人中铁十局集团第二工程有限公司提出属出现的差错，但其对此并无合理的解释，也未提供相应的证据加以证明，应负举证不能的法律后果。故原判决认定中铁十局集团第二工程有限公司为本案责任主体并无不当。二、关于林小文与邓坤楷签订的《赔偿协议》是否显失公平、应否撤销，其主张的赔偿费用91万元应否予以支持的问题根据查明的事实，邓坤楷在治疗过程中，林小文支付其医疗费256688.44元、生活费500元及其它费用1万元，后经邓坤楷与林小文协商，于2014年9月15日在亲属见证下达成了赔偿协议，按约定林小文还支付邓坤楷以后的赔偿费用，即：伤残赔偿金、出院后的护理费、营养费、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金、应付劳动报酬等一切费用共计65万元。以上林小文共支付邓坤楷各项费用917188.44元，该协议给付内容已全部履行完毕。关于邓坤楷主张的撤销权，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权...”原判根据该法规定，认为邓坤楷是在司法鉴定作出后，才知道其应当获得的具体赔偿数额的，在其将应当获得的赔偿数额和林小文实际支付的赔偿数额进行比较后，才认为双方签订的协议书可撤销。从司法鉴定意见书作出之日即从2015年4月26日起计算，原告于2015年10月26日向原审提起诉讼，请求撤销其与林小文签订的《协议书》并未超过除斥期间，原判就此认定符合上述法律规定，本院予以确认。关于该协议应否撤销的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条的规定，“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第七十二条的规定，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”从该协议内容反映，林小文与邓坤楷是在平等、自愿的基础上，且邓坤楷经过住院治疗，病情基本稳定，医生建议出院以及邓坤楷在向医生咨询后对病情充分了解的情况下，与林小文就损害赔偿事宜协商达成协议的，二人处于平等的民事主体地位。在签订协议时邓坤楷意识清楚且有亲属陪伴，其处分自己实体权利的意思表示真实，不能反映林小文利用其优势或邓坤楷没有经验而签订了赔偿协议，故双方在协议中的权利义务对等。其次，虽然协议约定由林小文承担全责，这是当事人在自愿协商的基础上对自己权利的处分，属协商的结果，但从事故发生过程及邓坤楷在协议中认可的事实，其对事故的发生也应承担一定责任，故本案在依法认定损失时应考虑邓坤楷的责任。再次，从邓坤楷与林小文签订的协议书实质内容及赔偿金额看，林小文共支付邓坤楷各项费用917188.44元，而原审依法定标准计算，邓坤楷应得赔偿为：医疗费287488.14元、误工费43500元、护理费459664元、交通费2000元、残疾赔偿金502026.30元、精神损害抚慰金18000元、残疾辅助器具费共计15127.20元、鉴定费1800元，以上共计为1329605.60元，虽然两者数额有所差距，但参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》关于违约金过高的法律规定，林小文支付邓坤楷的赔偿金并未过分低于损失数额，双方签订的协议书也不存在显失公平的情形。因此，本院综合上述因素认为，双方签订的协议合法有效，对双方具有法律约束力。上诉人邓坤楷主张撤销该协议，并要求赔偿91万元的理由缺乏事实和法律依据，其理由不能成立。关于其主张的国产普及型髋膝踝足截瘫矫形器具费的问题，髋膝踝足截瘫矫形器主要作用是支撑体重辅助或代替肢体功能，限制下肢关节不必要的活动，保持下肢稳定，改善站立和步行时的恣态，预防和矫正畸形等。根据鉴定结论，邓坤楷双下肢肌力属“0”级。根据司法部司法鉴定管理局《司法鉴定技术规范》SF/ZJDO103008-2015附录B.1的规定，配置上述矫形器，应以起到功能补偿作用为标准，有助于恢复生活自理能力为目的，但从邓坤楷的伤残情况反映，难以起到功能补偿作用，按照合理适用性原则，原判综合各方面的因素，对残疾辅助器中的助行器、轮椅等费用予以支持，对该费用未予支持并无不当。综上所述，邓坤楷的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12945元，由上诉人邓坤楷负担，予以免缴。本判决为终审判决。审 判 长 杜平均审 判 员 田东生审 判 员 王红岩二〇一七年七月十二日法官助理 杨 颖法官助理 王瑞玉书 记 员 张艳君