秦峥嵘、陈招兴、余建忠，福建省二建建设集团有限公司与南昌正荣（新加坡）置业有限公司、吴建辉建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第243号
上诉人（原审原告）秦峥嵘，男，汉族，1967年出生，住江西省南昌市西湖区。
上诉人（原审原告）陈招兴，男，汉族，1962年出生，住福建省福州市鼓楼区。
上诉人（原审原告）余建忠，男，汉族，1968年生，福建省浦城县。
以上三上诉人共同委托代理人：叶菊华、黄瑆，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）福建省二建建设集团有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区。
法定代表人游卫华，该公司董事长。
委托代理人林建松，该公司律师。
委托代理人刘雄，福建闽天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南昌正荣（新加坡）置业有限公司。住所地：江西省南昌县。
法定代表人欧国伟，该公司总经理。
委托代理人朱启谋，江西东鸿律师事务所律师。
委托代理人冯帆，江西友达律师事务所律师。
原审第三人吴建辉，男，汉族，1971年生，住福建省福州市仓山区。
上诉人秦峥嵘、陈招兴、余建忠，上诉人福建省二建建设集团有限公司（以下简称福建二建）因与被上诉人南昌正荣（新加坡）置业有限公司（以下简称正荣公司）、原审第三人吴建辉建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第17号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人秦峥嵘、陈招兴、余建忠及其共同的委托代理人叶菊华、黄瑆，上诉人福建二建的委托代理人林建松、刘雄，被上诉人正荣公司的委托代理人朱启谋、冯帆，原审第三人吴建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年1月8日，正荣公司将其开发的南昌正荣大湖之都E3地块25#至31#，H1地块1#至11#楼房建工程公开招投标。福建二建、江西虹剑建筑工程有限公司、南昌市第九建筑公司均向正荣公司进行投标。2010年2月2日，正荣公司向福建二建发出招中字（2010）第015号《中标通知书》，通知福建二建中标承建。2010年2月5日正荣公司与福建二建签订《建设工程施工合同》，双方并将该合同用于备案。该合同主要内容有：工程名称：正荣大湖之都E3地块25#至31#，H1地块1#至11#楼；工程地点：南昌市振兴大道以北；工程内容：图纸范围内的全部；工程承包范围：包括图纸范围内的土建、装钸、水、电等；合同工期：开工时间2010年1月31日，竣工时间2011年2月15日；合同价款：59902610.58元；组成合同的文件：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。2010年1月29日，福建二建二分公司与吴建辉签订编号：（2010）第01号《内部经济责任承包合同》，该合同约定，吴建辉按照福建二建与正荣公司签订的《建设施工合同》、补充合同（协议）及福建二建与正荣公司有关的函件往来作为基本内容，全部工程由吴建辉进行施工，合同价款暂定为59255555元。吴建辉按工程税前总造价向福建二建上缴2%作为利润，福建二建派驻项目管理部的管理人员的工资、奖金、补贴、食宿等均由吴建辉承担，列为吴建辉的责任承包成本，其中工资、奖金等由公司予以代发，吴建辉应如数退还给公司，福建二建派出的管理人员的住房公积金、社保和福利费用由福建二建承担。2010年8月6日，吴建辉以正荣?大湖之都E3、H1地块工程项目经理部名义向福建二建行文：“……为了保证施工进度稳定劳务队伍，故向公司借款，使用时间为2010年8月9日至2010年10月9日，共计2个月。”同时承诺：“保证上述资金不挪他用，愿意接受福建二建对该资金使用过程的监督与控制；保证自行负责解决该工程的后续资金筹借问题，不再向福建二建申请资金支持；本人愿意承付上述垫付款100万元资金占用费并按月息2%计算。”福建二建法定代表人游卫华在吴建辉借款报告上签字，内容为：“同意垫付劳务工资100万，按公司规定收取资金占用费，垫付时间2个月。”2011年6月8日，吴建辉以上述方式向福建二建借款100万元；2011年9月8日，吴建辉以上述方式向福建二建借款80万元；福建二建法定代表人游卫华均在吴建辉上述二份借款报告上签字，注明按公司规定收取资金占用费。2010年3月1日，吴建辉与秦峥嵘、陈招兴、余建忠签订《合作协议》，约定上述工程转由秦峥嵘、陈招兴、余建忠出资并实际施工，并且约定工程款的计算及支付以福建二建与正荣公司签订的施工合同为准。各方持股情况：秦峥嵘51.54%；陈招兴31.7%；余建忠16.76%，吴建辉的股份挂在余建忠名下（吴建辉持有余建忠名下一半的股份）。期后，秦峥嵘、陈招兴、余建忠自行垫资并组织施工，工程经竣工验收为合格。2010年12月30日，秦峥嵘、陈招兴、余建忠施工的E3地块27至31号楼工程交付给正荣公司；2011年11月15日，秦峥嵘、陈招兴、余建忠施工的E3地块的25及26号楼及H1地块的1-11号楼交付正荣公司。
另查明，庭审中，秦峥嵘、陈招兴、余建忠和正荣公司均提出申请，要求对所涉的工程款进行司法鉴定，并各自提出鉴定方案。秦峥嵘、陈招兴、余建忠申请工程款鉴定方案为（方案一）：1、工程所涉的范围为正荣.大湖之都E3、H1地块E25#-31#，H1-H11#楼。2、鉴定所涉施工的实际工程量：按照正荣公司和福建二建签订并经南昌县建设工程招标投标管理办公室备案的《建筑工程施工合同》的约定内容、施工图纸、工程鉴证资料、工作联系单、工程变更指令单、变更图纸、竣工图纸确定。3、鉴定所涉工程的工程价款：按照正荣公司和福建二建签订并经南昌县建设工程招标投标管理办公室备案的《建筑工程施工合同》23.2条约定，执行可调合同价款及23.3条约定，调整因素为：1）、法律行政法规和国家有关政策性变化影响合同价款；2）、工程造价管理部门发布的价格调整；3）、业主采用2001工程定额，同时本工程视为享受现行定额政策性文件内容。正荣公司申请工程款鉴定方案为（方案二）：1、对合同范围内的全部工程按照福建二建的中标包干总价59902610.58元结算，不再进行鉴定。2、补充协议部分双方无争议，不申请鉴定。3、申请鉴定范围为合同范围外签证工程，按双方约定的结算标准计算，即结算执行江西省2004工程定额，多层土建综合费率为13%，小高层土建综合率为12%，加税金3.348%。原审法院委托江西德隆司法鉴定中心对上述二个方案进行司法鉴定，鉴定结论为：方案一工程款为75464165.5元；方案二工程款为60537363.99元。另，正荣公司已经支付的工程款为56411325.16元。
原审法院认为，关于秦峥嵘、陈招兴、余建忠是否是实际施工人的问题。实际施工人是指在履行建设施工合同时，无效合同的承包人，即与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业签订施工合同的承包人。本案中，福建二建与吴建辉签订内部承包合同，非法将工程转包给吴建辉。其后，吴建辉和秦峥嵘、陈招兴、余建忠签订合同，约定共同出资，按出资比例承受所涉工程的利益与风险。秦峥嵘、陈招兴、余建忠在整个正荣?大湖之都E3、H1地块工程中，履行了工程承包人的义务，秦峥嵘、陈招兴、余建忠及吴建辉均为实际施工人。关于本案所涉合同的效力。经查，2010年1月29日，福建二建二分公司与吴建辉签订编号：（2010）第01号《内部经济责任承包合同》。该合同约定，由吴建辉依福建二建与正荣公司签订的《建设工程施工合同》，自行垫资并完成正荣?大湖之都E3、H1地块工程。2010年2月2日，福建二建与正荣公司签订一份《建设工程施工合同》。期后，福建二建将合同所涉的工程未经发包方正荣公司同意，直接转包给没有建设资质的吴建辉个人承建，并收取管理费，违反了法律规定，属非法转包，福建二建与正荣公司签订的《建设工程施工合同》的行为无效。关于福建二建享有独立请求权的问题。独立请求权是指对他人争议的标的，主动加入诉讼，主张该标的归其所有。本案中，福建二建在秦峥嵘、陈招兴、余建忠诉请发包方正荣公司工程款时，主动加入，要求对工程款享有独立请求权，而在整个合同的履行过程中，福建二建只是派财务人员对工程账目进行监控，财务人员的工资等也是由吴建辉方发放。另，福建二建未实际出资，其分三次借资金给吴建辉用于所涉工程周转时均收取了占用资金利息并超过同期银行所公布的利息，其应自行承建的工程转包给吴建辉，没有实际履行《建设工程施工合同》约定的义务，所涉的工程款依权利义务一致的民法基本原则，应归实际施工人所有，福建二建主张享有独立请求权，没有事实依据，其诉请不予支持。关于工程款决算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，秦峥嵘、陈招兴、余建忠、吴建辉等承包的正荣?大湖之都E3、H1地块工程已竣工验收，并已交付使用，秦峥嵘、陈招兴、余建忠请求支付工程价款，应予支持。本案的实质问题是工程款的决算问题。原审法院认为，招投标活动是包括招标、投标、评标、中标、授予（签订）合同、合同备案的系统完整的行为，其中签订、备案合同是整个招投标行为的一部分，不能独立存在，不能孤立地理解、解释并适用备案合同。招标文件是招标人的真实意思表示，投标文件是投标人的真实意思表示。招投标法第四十六条规定，“投标人和中标人应当……按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。福建二建在招投标活动中一再承诺：“我方将按照招投标文件和中标通知书及投标文件的内容签订合同，并承诺在施工中忠实履行合同”；“我公司完全按照招标文件精神执行”；“本投标人已认真分析招标控制价，并参考控制价自行编制投标总报价，包含了招标人提供的工程量清单范围内的全部工作内容的费用”招标文件中《投标报价》规定：投标报价是招标范围内全部工作的价格体现，采用的是固定价格报价（固定价格即一口价、包死价、招标范围内的总价包干）。经查，秦峥嵘等三人与吴建辉均是本案诉争工程的实际施工人，吴建辉自始至终参与本案诉争工程投标招标及转包、施工的全过程，其于2010年1月27日作为联系人向正荣公司提交工程投标文件，表示愿以人民币59902610.58元总价承包本招标范围内的全部工程，于2010年1月29日与福建二建签订《南昌正荣·大湖之都E3.H1地块房建工程项目施工内部经济责任承包合同》，约定本案诉争工程合同价款暂定59255555元，于2010年3月1日与秦峥嵘等三人签订《合作承包施工协议》，约定秦峥嵘等三人自筹资金承接该诉争项目及秦峥嵘等三人的持股比例等，吴建辉持有余建忠名下股份的一半，故吴建辉是秦峥嵘等三人合伙之外的隐名合伙人，与秦峥嵘等三人的利益是一致的，因此可以推定秦峥嵘等三人对于吴建辉在本案诉争工程中的所有行为均是知晓的。故此，秦峥嵘等三人在庭审中对于福建二建与正荣公司所进行的一系列投标招标文件中关于本案诉争工程款的约定和福建二建与吴建辉之间关于本案诉争工程的工程款约定均不知晓的质证意见，不予采信，且本案在实际履行过程中，正荣公司支付给福建二建的工程款中，均是以中标通知书确定的工程价款计算并已支付56411325.16元，上述工程款已经福建二建转给秦峥嵘、陈招兴、余建忠等三人。正荣公司认为应按中标通知书确定的固定价加签证工程款来计算工程款，有事实和法律依据，其抗辩理由成立，应予支持。经委托江西德隆司法鉴定中心对所涉工程按中标包干价为基数，加上补充协议部分和合同外签证工程部分计算工程价款进行司法鉴定，鉴定结论为：正荣?大湖之都E3、H1地块工程款为60537363.99元。该鉴定结论经庭审质证，鉴定程序合法，予以认定。关于正荣公司的民事责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。福建二建应向原告秦峥嵘、陈招兴、余建忠支付工程款，正荣公司应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。经各方核对，正荣公司已经支付的工程款为56411325.16元；福建二建还应支付秦峥嵘、陈招兴、余建忠工程款4126038.83元，正荣公司应在欠付工程款4126038.83元的范围内承担连带清偿责任。关于工程款计付利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案所涉的正荣?大湖之都E3、H1地块工程已于2011年11月15日交付工程钥匙，视为交付之日，自该日起，福建二建应支付欠付工程款的利息，正荣公司应承担欠付工程款利息的连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第二十一条、第二十五条、第三十二条、第二百七十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、福建二建在本判决生效后十日内支付秦峥嵘、陈招兴、余建忠工程款4126038.83元及利息（利息计算方法为：自2011年11月15日起以本金4126038.83元按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6.9%计息至付清之日止）；二、正荣公司对上述工程款本金4126038.83元及利息承担连带清偿责任。三、秦峥嵘、陈招兴、余建忠的其他诉讼请求。四、驳回福建二建的诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费249539元，保全费5000元、鉴定费280000元，共计534539元，由秦峥嵘、陈招兴、余建忠等三人共同负担334539元，由福建二建负担200000元；正荣公司预交的鉴定费10000元由其自行负担；福建二建预交的案件受理费249539元减半收取124769.5元由其自行负担。
秦峥嵘、陈招兴、余建忠上诉称，1、原审采用固定价加签证计算工程款进行判决显系错误。秦峥嵘、陈招兴、余建忠系正荣公司南昌正荣大湖之都房地产项目E3地块25#-31#号楼，H1地块1#-11#号楼房建实际施工人，福建二建系名义合同签订人（已就该项目签订了相关转让施工协议）。根据2010年2月2日签订的《建设工程施工合同》，各方在专用条款第六条明确约定，该合同价款“采用可调价格合同，合同价款调整方法为按实进行调整”。该合同已经于2月5日在南昌县建设工程招投标管理办公室进行了备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，该合同为唯一有效的结算依据。一审法院在判决时认为，正荣公司在招标文件中已规定“投保报价是招标范围内全部工作的价格体现，采用的是固定价格报价”，从而推定三实际施工人知悉、接受固定价格报价，进而错误认定本案应当采用固定价格加签证工程款计算总工程款，并认定总工程款为60537363.99元。事实上，本案前述合同是唯一的有效结算依据合同，签订时间在后（招标在前），第六条约定“组成合同的文件”中也不包括招标文件。因此该招标文件即使存在（文件本身的真实性存疑），也已经在宣布中标后经合同第当事人协议作了实质性修改，对本案不再有任何约束力。同时从招标文件的效力来看，招标文件也仅仅是邀约引诱，不构成双方合意。因此，一审法院强行采信不生效、单方做出、真实性存疑且与备案合同矛盾的招标文件的一面之词，裁判理由荒谬，不能成立，更是贻笑大方，应予纠正。2、一审认定的总价款有误，应予纠正。本案总工程价款争议存在三个差异数字，分别为一审错误认定的固定价格加签证工程款60537363.99元（实际应为62648191.3元）、一审未予认定的鉴定价格76095374.83元、据实结算的总价款94256193.21元。前述固定价格加签证工程款60537363.99元（实际应为62648191.3元）错误之处已在前面释明，不应予以采信。在本案一审过程中，鉴定机构另外得出的差异鉴定价格为76095374.83元（一审未采信），秦峥嵘、陈招兴、余建忠认为，该鉴定结论采用的材料单价、定额标准、计算方式均有错误，应当纠正，秦峥嵘、陈招兴、余建忠一直对鉴定结论表示异议，但一审法院对正荣公司偏袒有加，未能考虑。本案实际决算总价款应为94256193.21元，扣除实际已经支付的56411325.16元，正荣公司应支付上诉人37844868.05元工程款及利息。福建二建应对此部分欠付工程款及利息承担连带清偿责任；3、正荣公司、福建二建应承担逾期付款利息及本案诉讼费用，诉争工程项目已经验收合格并于2011年11月15日交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，正荣公司、福建二建应按银行同期贷款利率标准从该日起给付逾期利息，并相互承担连带责任。正荣公司对无理拖欠工程款应负全部责任，理应承担本案全部诉讼费用。综上，请求二审法院依法改判正荣公司向上诉人支付工程款37844868.05元并自2011年11月15日起按同期银行贷款年利率（6.9%）支付逾期付款利息，福建二建对前述工程款及利息承担连带责任，本案上诉费用全部由正荣公司承担。
福建二建上诉称，1、一审法院判决福建二建承担支付秦峥嵘、陈招兴、余建忠工程款及利息没有法律依据。（1）秦峥嵘、陈招兴、余建忠在一审诉讼请求中没有要求福建二建承担民事责任，一审法院判决福建二建承担责任，是判非所请。（2）福建二建作为有独立请求权的第三人，其诉讼地位相当于原告，岂有判原告承担责任的？（3）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条明确：“实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在未支付工程款范围内对实际施工人承担责任”。这一司法解释明确规定了发包人对实际施工人承担责任；2、一审法院认定事实错误。（1）一审法院认定秦峥嵘、陈招兴、余建忠三人为实际施工人是错误的。福建二建没有将工程转包给秦峥嵘、陈招兴、余建忠的事实。所谓“转包”是指承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成，福建二建与吴建辉的内部承包合同非转包合同且合法、有效。（2）吴建辉与秦峥嵘等人签订的所谓《合作承包施工协议》是吴建辉个人行为，且是秦峥嵘等为取得所谓“实际施工人”的诉权而伪造的“合同”。（3）秦峥嵘等提供给法庭的所有证据均不足以证明秦峥嵘等履行了大湖之都项目中其具体作为实际施工人提供了工人、机械、材料等事实。一审认定正荣公司将付给福建二建的工程款转给秦峥嵘、陈招兴、余建忠等三人没有任何依据。（4）福建二建履行了与正荣公司之间的《建设工程施工合同》。福建二建为具体实施与正荣公司签订的《建设工程施工合同》，与福建二建项目经理吴建辉签订《项目施工内部经济承包合同》，约定由福建二建项目经理吴建辉在经济上具体负责该项目，本《承包合同》属于建筑工程企业的内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人福建二建仍应对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同的权利义务。整个项目部的人员均有福建二建具体委派并由项目部人员控制项目的人工管理、机械运用和材料使用等具体工作。3、一审法院以总价承包为由（即固定价结算）判决正荣公司应付工程款为4126038.83元及利息是错误的，正荣公司应付福建二建的工程款应为为19052040.34元及利息。（1）正荣公司提供福建二建的投标文件（含商务标、技术标）以证明“总体承包图纸范围内的全部工程”是错误的：福建二建的商务标是总价承包而非总价包干承包，总价承包仅仅是投标人，根据工程当时的情况计算出工程价格，而未计算以后的市场环境的变化，市场环境的变化需要当事人在合同中具体明确。而总价包干承包不考虑市场环境变化后的价格调整，因此，总价包干与总价承包是两个完全不同的概念。（2）正荣公司认为“招标人和投标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议”，2012年2月2日的《建设工程施工合同》正是依据招标文件和投标文件订立的书面合同，福建二建与正荣公司没有签订背离招标文件的其他协议，当然《建设工程施工合同》应当作为双方结算的依据。（3）既然正荣公司与福建二建签订且经过备案的《建设工程施工合同》，一审法院对正荣公司为何签订这份备案的《建设工程施工合同》的事实没有予以查清，而一味的支持正荣公司以所谓的招投标文件为由而认定固定价结算才是“合法”，其偏袒未免失当。综上，福建二建认为一审法院认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第一项、第四项，正荣公司向福建二建支付工程款19052840.34元及利息（自2011年11月15日开始计算至还款之日止），本案一、二审诉讼费用由正荣公司承担。
针对秦峥嵘、陈招兴、余建忠的上诉，正荣公司答辩称，1、备案合同违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十七条、第五十九条的规定，不具有法律效力，不能成为本案的结算依据。福建二建在招投标活动中一再承诺、表示“我方将按照招投标文件和中标通知书及投标文件的内容签订合同，并承诺在施工中忠实履行合同”，“我公司完全按照招标文件执行”，“本投标人已认真分析招标控制价，并参考控制价自行编制投标总报价，包含了招标人提供的工程量清单范围内的全部工作内容的费用”。招标文件中《投标报价》规定：投标报价是招标范围内全部工作的价格体现，采用的是固定价格报价。招标文件《授予合同》二十二条规定：依据招标文件和投标人投标文件双方签订施工合同，《合同价款与支付》规定：招标人的投标价即为中标价，中标价即为合同价，任何一方不得违法擅自改变。秦峥嵘等主张的备案合同与招投标文件工程价款内容出现了实质性的背离，违反法律的规定，不能作为工程结算的依据。一审法院根据上述事实并适用法律的规定，排除“实质性修改”招投标文件的“备案合同”，于法有据，判决有充分的法律、事实依据；2、招投标文件均是合同的组成部分，招标文件解释效力优于备案合同的专用条款。秦峥嵘等上诉称，组成合同的文件中不包含招标文件。但众所周知，投标、中标都是在招标文件的基础上进行。福建二建也正是按照招标文件进行投标、嗣后中标签订合同。招标文件必然、必须是指导、统帅全部建筑施工活动的主要依据。一审庭审中，秦峥嵘等对正荣公司、福建二建提供的招投标文件的真实性、合法性无异议。根据法律的规定，招投标文件是合同的组成部分，一审法院依据招标文件认定相应事实，符合法律的规定。秦峥嵘等人主张作为结算依据的备案合同《通用条款》2.1条“合同文件及解释顺序”规定：“优先解释顺序为1、合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、专用条款……”。显然，招投标文件的解释优先于备案合同专用条款，所以，备案合同不是本案工程的结算依据。综上，正荣公司认为，招投标文件一旦确立，双方当事人均不得实施实质性修改，修改无效；招投标文件是合同的组成部分，其效力优先于备案合同，是本案唯一合法有效的结算依据。一审判决认定事实精当，适用法律正确，依法应予维持。请求驳回秦峥嵘等三人的上诉请求。
针对秦峥嵘、陈招兴、余建忠的上诉，福建二建的答辩与其上诉意见相同。
针对福建二建的上诉，正荣公司答辩称，1、福建二建名为实施内部经济责任承包，实为非法转包，是涉案工程层层转包的始作俑者.福建二建不履行合同，将其承包的工程发包给吴建辉，由吴建辉转承建设施工合同的全部义务。一审认定福建二建将工程（通过吴建辉）转包给秦峥嵘等三人事实充分、证据确实，不容否认。福建二建是吴建辉、秦峥嵘等三人的合同相对人，依法应承担转包合同的直接责任；福建二建虽提出独立诉讼请求，但同时又是秦峥嵘等三人诉讼案中的第三人，正荣公司在未支付工程款范围内对实际施工人承担责任并不能免除福建二建的转包发包人的义务，一审判决福建二建承担支付工程款责任依法有据；2、备案合同与招投标文件工程价款内容出现了实质性的背离，违反法律的规定，不能作为工程结算的依据；招投标文件中确定的固定价格是唯一的结算依据。综上，请求驳回福建二建的上诉请求。
针对福建二建的上诉，秦峥嵘、陈招兴、余建忠答辩称，秦峥嵘等三人是涉案工程的实际施工人。此事实，有福建二建与吴建辉签订的《内部经济责任承包合同》（实为转包合同）、吴建辉与秦峥嵘等三人签订的《协议书》予以证实。同时，涉案工程施工、验收资料也证明涉案工程系秦峥嵘等三人实际施工所完成。根据在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，正荣公司应当在欠付工程价款范围内直接对秦峥嵘等承担给付义务，福建二建对此工程款不享有独立请求权。
原审第三人吴建荣述称，本案工程不存在非法转包。招标流程是一种形式，招投标文件不是招标人和投标人真实意思的体现，不能作为计算工程款的依据。
根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、秦峥嵘、陈招兴、余建忠是否是本案工程的实际施工人？2、福建二建是否应在本案中享有权利、承担义务？3、本案工程总价款如何确定？是仅仅以招投标文件还是以备案的《建设工程施工合同》作为工程款结算的依据？如以备案的《建设工程施工合同》作为工程款结算的依据，是按2001年定额还是按2004年定额计算？
庭审中，福建二建、正荣公司、吴建辉均未提供新证据。秦峥嵘等三人提供了一份新证据，即江西德隆司法鉴定中心2014年11月26日致原审法院《关于对（原告对鉴定机构鉴定结果异议意见）的回复》。证明关于涉案工程的价格问题，鉴定机构的意见是应当采用可调价格。福建二建质证对该证据的真实性和证明对象没有异议。正荣公司质证认为，该证据本身是一审审判过程中出现的文件，对此没有异议。但该证据根本就没有就鉴定方案中中标总造价是否等同包干价也即固定价的问题进行回复，对真实性没有异议，对证明目的有异议。本院认为，对秦峥嵘等三人提供的该份新证据，福建二建、正荣公司质证对其真实性无异议，对其真实性予以确认。但鉴定机构对涉案工程采用何种价格结算工程款无权作出判断，故对其关联性不予确认。
庭审后，秦峥嵘等三人补充提供了三组证据：一、招标图纸16套（含《图纸目录》及图纸汇总；二、实际施工图纸13套（含《图纸目录》及图纸汇总）；三、江西华信工程造价咨询有限责任公司出具的《关于南昌正荣大湖之都E、H地块建筑工程招标图纸与实际施工图的差异造成工程造价增加初步估算报告》。证明：本案不能一根据招标文件所谓“包干价”确定实际施工人应计价款。整个招标非真实意思表示，亦不符合法律规定，应属无效。一审“以小包大”的判决严重损害实际施工人合法权益。正荣公司质证认为秦峥嵘等三人提交的招标图纸来源不明。该“招标图纸”不是该次招投标活动的规范、合法图纸。且多是复印件，，也没有加盖审图章和设审章，不符合招投标活动中标准的图纸文件要求，不足为凭。本院认为，秦峥嵘等三人提供的上述证据均系复印件，且不能说明来源，且正荣公司质证不予认可，故对其真实性不予认可。
根据一审采信的证据，二审另查明，正荣公司与福建二建于2010年2月2日签订《建设工程施工合同》。该合同第一部分协议书第五条约定：合同价款59902610.58元。第六条约定：组成本合同的文件包括：本合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第二部分通用条款2.1条约定：合同内容应能相互解释，互为说明，除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。合同履行中，发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。23条合同价款及调整：招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据工程预算书在协议书内约定。合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定；（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法；（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金计算方法。47条补充条款约定：双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际经协商一致后，可对本通用条款内容具体化、补充或修改，在专用条款内约定。第三部分专用条款2条约定：合同文件及解释顺序：（1）协议书；（2）经双方约定的有关洽商、变更等书面协议或文件；（3）专业条款；（4）甲方有关书面通知及对方确定的工程例会纪要；（5）中标通知书，投标书及附件；（6）招标文件及招标过程中双方往来的书面文件；（7）合同通用条款、标准规范及有关技术规范文件；（8）施工图纸等。23.2条约定：本合同价款采用2方式确定：（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：按实进行调整。第23.3条约定：双方约定合同价款的其他调整因素：（1）法律、行政法规和国家有关政策性变化影响合同价格；（2）工程造价管理部门发布的价格调整；（3）业主采用2001工程定额，同时本工程视为应享受现行定额的政策性文件内容。
2014年6月27日，江西德隆司法鉴定中心出具江西德隆司法鉴定中心（2014）工程鉴字第4-1号《司法鉴定报告》，该《司法鉴定报告》载明：“五、鉴定结论。（一）鉴定结果：本中心鉴定人员根据鉴定目的，本着公平、公正、公开、科学和谨慎的原则，在分析了影响鉴定对象要求、范围、标准等造价因素的基础上，按委托书方案二为确定正荣.大湖之都E3及H1地块E25#-31#，H1#-H11#楼的工程造价提供价值参考依据。方案二主张的是工程造价为合同价加签证变更的造价金额。本项目合同价由合同内工程造价、补充协议一及补充协议二组成。其中：1、合同内工程造价金额为59902610.58元。根据经备案的《建筑工程施工合同》约定的金额。2、补充协议一，涉及的造价金额为1150000元，3、补充协议二，涉及的造价金额为960827.31元。经确认合同范围外的签证工程金额为634753.41元，合计为62648191.3元。
2014年9月12日，江西德隆司法鉴定中心出具《正荣.大湖之都E3及H1地块E25#-31#，H1#-H11#楼工程按实结算鉴定报告修正说明》。该修正说明载明：南昌市中级人民法院技术处：我鉴定中心于2014年6月27日，出具了江西德隆司法鉴定中心（2014）工程鉴字第4号关于对正荣.大湖之都E3及H1地块E25#-31#，H1#-H11#楼工程据实进行工程造价司法鉴定的报告。法院开庭审理后，经办案法官决定：原、被告双方增补一次送审资料。司法鉴定人员对工程资料进行再次审核计算，并与三方进行碰头核对后，确定正荣.大湖之都E3及H1地块E25#-31#，H1#-H11#楼范围内已完成工程项目在按委托书中的第一种方案，即据实结算前提下的鉴定结果（根据截至2014年9月12日我鉴定中心所接受到委托方提供的有效的鉴定资料）：不让利的工程造价为76095374.83元。让利后的工程造价为73049689.33元。另外有其他费用78200元因没有相对应的资料无法确定，其中包括工期奖励50000元，桩基配合费28200元。特此说明。
2011年3月，秦峥嵘等人以福建二建名义与正荣公司就已完工的E27#-E31#楼工程结算向正荣公司提交了《正荣.大湖之都Ｅ3及H1地块房建工程分阶段（E25#-31#楼）结算书》。该结算书载明的E27#-E31#楼工程造价为：合同内造价：E27#楼1960015.98元，E28#楼2157192.01元，E29#楼3806846.51元，E30#楼2157192.01元，E31#楼2157192.01元，共计12238438.52元。设计变更2009825.13元，签证186653.23元，总计14434916.88元。经正荣公司核算，双方确认E27#-E31#楼工程造价为13944195.56元。
根据江西德隆司法鉴定中心出具江西德隆司法鉴定中心（2014）工程鉴字第4号《司法鉴定报告》，E27#-E31#楼图纸内工程价款为E27#楼2237245.58元，E28#楼2717765.08元，E29#楼4381325.8元，E30#楼2237245.58元，E31#楼2237245.58元，共计14771866.62元。按优惠4%计算，工程款为14180991.95元。
对一审法院查明、双方当事人无争议的其他事实，二审予以确认。
本院认为，一、关于秦峥嵘、陈招兴、余建忠是否是实际施工人的问题。本案中，福建二建在与正荣公司签订《建设工程施工合同》后，又与吴建辉签订内部承包合同，非法将工程转包给吴建辉。其后，吴建辉和秦峥嵘、陈招兴、余建忠签订协议，约定共同出资，按出资比例承受所涉工程的利益与风险。秦峥嵘、陈招兴、余建忠在整个正荣?大湖之都E3、H1地块工程中，履行了工程承包人的义务。对此，正荣公司也予以认可。故秦峥嵘、陈招兴、余建忠及吴建辉均为实际施工人。福建二建上诉称秦峥嵘、陈招兴、余建忠不是本案工程实际施工人，与事实不符，不予支持。
二、关于福建二建是否应在本案中享有权利、承担义务的问题。如上所述，福建二建取得本案工程承包权后，即将本案工程转包给了吴建辉，吴建辉又与秦峥嵘等三人合作，共同出资承建了本案工程。福建二建除了按与吴建辉签订的内部承包合同的约定收取总工程款2%的利润之外，并未对本案工程实际施工。故福建二建对本案工程款不享有权利。但是，福建二建是《内部经济责任承包合同》的相对人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，福建二建应承担直接向秦峥嵘等人支付工程款的义务，正荣公司在欠付工程价款范围内承担责任。至于福建二建根据其与吴建辉之间的《内部经济责任承包合同》应收取总工程款2%的利润，属另一法律关系，福建二建可另行主张。
三、关于本案工程总价款如何确定的问题。本案中，正荣公司将其开发的南昌正荣大湖之都E3地块25#至31#，H1地块1#至11#楼房建工程公开招投标。经投标，福建二建中标承建。正荣公司与福建二建签订了《建设工程施工合同》，并将该合同在南昌县建设工程招标投标管理办公室备案。该合同第一部分第六条约定：组成本合同的文件包括：本合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。从《建设工程施工合同》上述内容和法律的相关规定看，投标书及其附件、中标通知书等招投标文件是招标人和中标人签订《建设工程施工合同》的依据，在《建设工程施工合同》签订后成为该合同的一个组成部分。因此，投标人正荣公司和中标人福建二建不仅要受招投标文件的约束，更要受依据招投标文件而签订的《建设工程施工合同》的约束。虽然《建设工程施工合同》因福建二建非法转包而被确认为无效，但本案建设工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，正荣公司与福建二建签订的《建设工程施工合同》应当作为本案工程总价款结算的依据。
按《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条约定：合同价款59902610.58元。按招投标文件的约定工程总价款也为59902610.58元。但《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条、第23.3条约定，本案工程总价款应采用2001工程定额按实结算。因为上述约定，秦峥嵘等三人、福建二建、正荣公司对合同关于如何结算工程总价款的条款产生了不同的理解。秦峥嵘等三人与福建二建均认为应以《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条、第23.3条约定为依据按实结算工程总价款，正荣公司则认为应以招投标文件为依据结算工程总价款。
本院认为，本案工程总价款应以《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条、第23.3条约定为依据按实结算。理由如下：首先，从《建设施工合同》中招投标文件、通用条款、专用条款的联系来看，三者都是建设工程施工合同的组成部分，招投标文件形成于《建设工程施工合同》之前，是发包人、承包人签订《建设工程施工合同》的依据，并在合同签订后成为合同的一个组成部分。通过招投标，发包人、承包人形成了一个中标价格。按通用条款23条的约定，发包人、承包人应该以该中标价格为依据确定合同价款。同时也约定，发包人、承包人可以在专用条款中约定采用固定价格，可调价格或者成本加酬金的方式确定合同价款。从通用条款23条约定内容看，该条在合同价款的确定上给予了发包人、承包人明确的指引。根据该指引，发包人正荣公司与承包人福建二建在专用条款中完全可以根据中标价格在专用条款中约定采用固定价格确定合同价款，但却在专用条款23.2条明确约定本合同价款采用可调价格合同，按实进行调整。可见，按实结算本案工程总价款是正荣公司与福建二建在签订《建设工程施工合同》时的真实意思表示；其次，从E27#-E31#楼工程结算情况看，该5栋楼工程价款结算采用了合同内价加变更及签证方式，双方最终结算的工程总价款为13944195.56元，与根据江西德隆司法鉴定中心出具江西德隆司法鉴定中心（2014）工程鉴字第4号《司法鉴定报告》中该5栋楼按实结算的工程总价款14180991.95元（14771866.62元按让利4%计算），只相差236796.39元。故按实结算工程总价款更接近客观实际。
依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条、第23.3条约定，江西德隆司法鉴定中心出具江西德隆司法鉴定中心（2014）工程鉴字第4号《司法鉴定报告》，确定本案工程总价款：不让利的工程造价为76095374.83元。让利后的工程造价为73049689.33元。因在招投标过程中，福建二建明确承诺让利，该让利承诺同样对秦峥嵘、陈招兴、余建忠具有约束力，故本案工程总价款应认定为73049689.33元。扣除已付工程款56411325.16元，正荣公司尚欠工程款16638364.17元。
另外，因中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率曾有过调整，原审判决对未付工程款利息自2011年11月15日起至付清之日止均按年利率6.9%计算不当，应予以纠正。
综上，原审判决认定事实存在部分错误，秦峥嵘、陈招兴、余建忠的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。福建二建的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第17号民事判决第三项、第四项；
二、变更江西省南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第17号民事判决第一项为：福建省二建建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付秦峥嵘、陈招兴、余建忠工程款16638364.17元及利息（利息计算方法为：自2011年11月15日起以本金16638364.17元为基数按中国人民银行发布的同期三至五年贷款基准利率计算至付清之日止）；
三、变更江西省南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第17号民事判决第二项为：南昌正荣（新加坡）置业有限公司对上述工程款本金16638364.17元及利息承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费374308.5元，保全费5000元，鉴定费290000元，共计669308.5元，二审案件受理费432723.7元。共计1102032.2元，由秦峥嵘、陈招兴、余建忠等三人共同承担510725.01元，由福建省二建建设集团有限公司承担505798.9元；南昌正荣（新加坡）置业有限公司承担85508.29元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡国运
代理审判员 李 平
代理审判员 吴 狄
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。