陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汉中刑二终字第00008号
原公诉机关镇巴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男。案发前任中国农业银行宁强县不良资产经营部经理兼清收工作组组长。2014年1月1日因涉嫌犯受贿罪被汉中市人民检察院决定取保候审,同年5月14日被镇巴县人民检察院刑事拘留,同年5月24日被依法逮捕。现羁押于镇巴县看守所。
辩护人黑龙江云众律师事务所律师。
镇巴县人民法院审理镇巴县人民检察院指控被告人何某某受贿一案，于2014年12月3日作出（2014）镇巴刑初字第00054号刑事判决。宣判后，被告人何某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派代检察员沈龙叶依法出庭履行职务，上诉人何某某及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2006年年底，被告人何某某（农业银行宁强县支行不良资产经营部副经理）在宁强县东皇沟铅锌矿催收该矿贷款时，告知该矿矿长宋明宝，农业银行有可以剥离企业贷款的政策。2007年2月初，宋明宝和唐昌海（宁强县东皇沟乡副乡长兼该矿支部书记，分管乡属企业）找到被告人何某某了解剥离贷款的相关政策和手续，并提出想把东皇沟铅锌矿160万元贷款和东皇沟铜矿30万元贷款从银行剥离。何某某表示，铅锌矿现仍在生产，其贷款的160万元可能无法剥离，铜矿已多年未生产，30万元贷款可以剥离，但需要先将铜矿注销。同月27日，东皇沟铅锌矿召开矿务会议，讨论并同意将铜矿按破产注销。唐昌海发言表示，铜矿是否宣告破产，需做一些工作，还需拿出部分资金进行处理。2007年3月，宋明宝和东皇沟矿会计唐昌军一起到被告人何某某（农业银行宁强县支行不良资产经营部经理、清收组组长）办公室，请其在剥离贷款的事情上给予帮助，并送给其现金10万元，何某某收受并答应帮忙。当日，被告人何某某约唐昌海在宁强县汉源宾馆门口见面，见面后被告人何某某从其收受宋明宝的10万元中取出3万元退给唐昌海。之后，被告人何某某告知宋明宝必须在3月底之前将铜矿注销。宋明宝遂安排出纳杜本贵办理铜矿注销手续。2007年3月29日，东皇沟铜矿经宁强县工商局批准正式注销。其后，被告人何某某告知宋明宝和唐昌海，铜矿办理剥离贷款的手续已经办完并上报。2008年11月，农业银行宁强县支行根据剥离贷款相关政策，将宁强县东皇沟铜矿30万元贷款剥离。侦查期间，被告人何某某已退缴全部赃款。认定上述事实的证据有证人证言、相关书证、被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人何某某在国有企业中从事公务时，利用职务上的便利，非法收受企业现金7万元，为企业谋取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控被告人何某某罪名及事实成立，依法应予惩处。结合本案犯罪事实、性质、社会危害，以及被告人何某某一贯良好表现，无前科，积极退赃等情节，从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第一百六十三条第三款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款之规定，判决：被告人何某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；没收赃款7万元，由收缴机关上交国库。
上诉人何某某及其辩护人提出，其不具有国家工作人员身份，其行为应构成非国家工作人员受贿罪；还提出，其有立功情节，请求二审改判，并适用缓刑。
经审理查明，一审判决认定上诉人何某某犯受贿罪的事实清楚，正确。二审中，上诉人何某某揭发他人非法持有枪支的事实，经侦查机关查证属实。
认定上述事实的证据有：
1、立案决定书、起诉意见书证实，本案的线索来源及案件的侦破情况。
2、证人宋明宝（东皇沟铅锌矿矿长）证言证实，2006年年底，农业银行宁强支行工作人员何某某到矿上催收贷款时告诉他，农业银行有剥离企业贷款的政策，并让他想办法将矿上的贷款剥离。他将银行有剥离企业贷款政策一事汇报乡政府后，乡政府派唐昌海负责办理此事。2007年2月初，他和唐昌海到农业银行找何某某了解银行剥离贷款的政策及相关手续，何某某告诉他们，铅锌矿的贷款可能无法剥离，铜矿的贷款可以将铜矿注销后进行剥离。之后，他按照矿务会的决议以及唐昌海的要求，于2007年3月带着唐昌军找到何某某，在何的办公室将现金10万元送给何某某，并请其在银行剥离铜矿贷款时给予帮助。何某某同意帮忙并予以收受。次月，何某某告诉他和唐昌海，银行办理铜矿剥离贷款的手续已办完并已上报。
3、证人唐昌军（东皇沟铅锌矿会计）证言证实，2007年２月底，宋明宝告诉他，何某某可以帮忙处理东皇沟矿在银行的30万元贷款，并让他准备10万元现金。次月，宋明宝叫他同去宁强县找何某某，他便将事先准备好的10万现金装入随身携带的挎包内。在何某某的办公室，宋明宝请何帮忙处理铜矿在银行的30万元贷款，并示意他将钱交给何某某。他便将挎包内的10万元交给何某某，何予以受收。另证实，矿上为处理该笔款项于2007年12月在宁强县大安地税所以王德平名义开具了一张26万余元的发票进行冲抵。
4、证人唐昌海（原东皇沟乡副乡长）证言证实，2007年年初，宋明宝请他找何某某帮忙将东皇沟铅锌矿160万元贷款、东皇沟铜矿30万元贷款按银行不良贷款剥离。之后不久，他便带着宋明宝到何某某处协商此事，何表示，东皇沟铅锌矿的贷款无法剥离，但东皇沟铜矿可以宣告破产（注销），破产后其贷款可以剥离。对东皇沟铜矿注销一事，东皇沟铅锌矿的矿务会议上大家均同意注销，也同意拿钱出来做工作。2007年3月许，在宁强县汉源宾馆门口，何某某在他驾驶的车内说，“铜矿30万元贷款的材料已办完了，这个事情你也辛苦了，我给你３万元辛苦费”。他予以收受。
5、证人杜本贵（原东皇沟矿职工）证言证实，2007年2月26日东皇沟矿矿务会议上唐昌海提出将东皇沟铜矿（桃园子铜矿）注销，注销后铜矿可以将银行的贷款处理，但处理贷款需矿上拿出部分资金进行活动。
6、证人ＸＸ云（原东皇沟乡党委书记）证言证实，2006年底，唐昌海向他汇报借宁强县农行改制化解不良贷款机会将东皇沟铜矿破产注销，以摆脱企业欠农行的30万元贷款。他和乡长张怀文均表示同意，但具体事务是由唐昌海、宋明宝负责。后唐昌海告知他，东皇沟矿欠农业银行的30万元贷款已妥善处理。
7、证人张怀文（原东皇沟乡政府乡长）证言证实，2007年3月许，唐昌海向其汇报，东皇沟铜矿在银行的30万借款可以通过注销该矿处理掉。因当时该矿已无矿可采，已停产，他便同意将该矿注销，并让唐昌海给ＸＸ云汇报。之后，该矿被注销。
8、证人刘代富（原东皇沟乡企业办主任）证言证实，2007年3月，ＸＸ云、唐昌海都给他打电话，让他协助东皇沟铅锌矿的工作人员将该矿注销。他根据东皇沟铅锌矿工作人员提供的资料办理了铜矿注销需要的相关手续。他将该手续交给杜本贵，杜拿走相关手续去宁强县工商局办理了铜矿注销手续。
9、证人陈喜广（原农业银行宁强县支行行长）证言证实，2007年年初，何某某任宁强县农业银行不良资产经营部经理。该部门在不良资产剥离准备时，主要负责对本部门管理的贷款进行调查和资料整理并提出贷款形态重新认定的意见。还证实，企业注销会造成企业在银行贷款无法追偿。
10、证人姚小玉（原农业银行宁强支行副行长）证言证实，2007年，该行开始进行不良资产的处置工作，该行还成立了不良资产尽职调查和处置准备工作领导小组。还证实，企业注销后，贷款主体就灭失，其贷款收回的可能性就小，到最后应属于不良资产剥离的范围。
11、农业银行宁强县支行农银宁发（2007）38号文件证实，2007年1月23日支行党委研究：何某某为不良资产经营部经理。
12、农业银行汉中分行证明材料证实，2009年1月以前，中国农业银行属国有独资商业银行，农业银行宁强支行属于农行汉中分行一级支行。
13、农业银行宁强县支行（2005）17号文件证实，宁强支行机关内设部门职责。明确不良资产经营部的职责是：负责全行和本部门的不良贷款经营、清收、盘活、保全等工作。
14、中国农业银行贷款剥离档案资料证实，宁强县东皇沟铜矿30万元贷款于2008年11月28日被剥离，贷款风险形态为可疑。
15、借款合同、保证合同及借款展期协议证实，宁强县东皇沟铜矿与中国农业银行宁强县支行于2003年9月26日签订了30万元的贷款合同，还款日期为2005年9月25日。到期后于2005年9月23日签订了借款展期协议，展期至2006年9月25日。
16、中国农业银行不良贷款认定审批通知书、东皇沟铜矿可疑类贷款风险分类认定调查报告证实，2007年10月25日，农业银行宁强县支行认定东皇沟铜矿贷款为可疑贷款，金额30万元。
17、注销登记审核表证实，2007年3月29日，宁强县东皇沟铜矿依法被宁强县工商行政管理局注销。
18、东皇沟铅锌矿会议记录、记录草稿证实，2007年2月27日，矿务会上唐昌海说，“铜矿是否宣告破产，有必要作一些工作，矿上拿出一部分资金进行处理”。经矿务会讨论并同意铜矿破产。
19、宋明宝工作日志证实，2007年4月13日中午与何某某、唐昌海谈贷款一事。
20、中国农业银行文件及不良资产剥离方案、汉中分行问题解答（25）期、宁强县支行工作安排意见证实，中国农业银行关于启动不良资产处置工作及剥离实施方案以及市、县所成立有关工作领导小组及成员的情况。其中，2007年3月22日，不良资产经营部系该行不良资产处置工作领导小组成员单位，其职责负责协调全行不良资产处置准备工作、摸清资产状况底数、填制相关报表、对不良贷款客户基本情况尽职调查、档案资料整理及补充完善以及填制相关报表。
21、宁强县东皇沟铅锌矿会计凭证、宁强县信合代家坝信用社交易转账凭证、税务发票证实，2007年2月27日，宁强县东皇沟铅锌矿与宁强县信合代家坝信用社交易并转账发生额为10万元，会计唐昌军提现10万元，以及东皇沟铅锌矿以王德平修筑拦渣坝名义开具265131.9元的税务发票一张。
22、农行存款凭条证实，2007年3月28日、4月9日，何某某向其账户（26-635901940000001）分两次各存入现金3万元。
23、邮政存款凭条证实，2007年6月12日，唐昌海向其账户（607997004200060527）存入现金2万元。该存款凭条经唐昌海确认，该款是何某某给其3万元中的2万元。
24、收款结算票据证实，何某某家属向侦查部门退缴赃款10万元。
25、户籍证明材料证实，被告人何某某的身份情况。
26、被告人何某某供述，2007年初，唐昌海找他帮忙核销东皇沟铅锌矿、铜矿在宁强县农业银行160万、30万元贷款，他向其建议启动企业改制程序，清产核资，然后他按程序申报。随后，东皇沟铜矿将其资产变卖，注销，并将拖欠银行的30万元贷款进行剥离。他当时作为宁强县农业银行风险部客户经理未主张债权，致使该矿被注销、变卖，将30万元债务剥离。东皇沟铅锌矿矿长宋明宝和会计唐昌军为感谢他，在他办公室送给他现金10万元。他予以收受。当天下午，他在汉源宾馆门口唐昌海的车内，从收受宋明宝送给其10万元中取出3万元交给唐昌海。
二审中，检察员当庭提交了以下新证据：
1、受案登记表证实，汉中市公安局汉台分局刑事警察大队七中队接何某某举报，称汉中市汉台区村民杨某某持有枪支、弹药。侦查机关在杨某某家中查获火枪一支，钢珠一瓶以及黑火药。经检验，该自制火枪，以火药为发射动力，有杀伤力。
2、立案决定书证实，汉中市公安局汉台分局决定对杨某某非法持有枪支、弹药一案立案侦查。
3、汉中市公安局汉台分局对何某某的询问笔录证实，几年前，何某某听朋友说汉台区村民杨某某家里有一支枪。
4、汉中市公安局汉台分局对杨某某的询问笔录证实，侦查机关从杨某某家里查获猎枪一支、钢珠和黑火药。该枪及黑火药系其退伍后自制，主要用于打猎。后因派出所收枪，他将该枪藏匿至今。
5、汉中市公安局汉台分局刑事警察大队七中队情况说明及照片证实，2015年4月16日，侦查机关根据何某某反映的线索在杨某某家查获单管猎枪一支，疑似火药一瓶，钢珠若干，并对杨某某立案审查。
6、汉中市公安局司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（痕）[2015]42号枪支检验意见书及照片证实，汉中市公安局汉台分局将杨某某家查获的枪支送检，经鉴定，该枪支为自制火药枪，以火药为发射动力，有杀伤力。
以上证据，经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法、客观真实、相互关联、相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人何某某身为国有公司管理人员，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。原公诉机关指控其受贿的事实及罪名成立，惟指控其受贿金额与实际收受金额不符。上诉人何某某收受宋明宝现金10万后，当日即退交唐昌海3万元，故其受贿金额应为7万元。上诉人何某某到案后积极退还了全部赃款，认罪态度好，有悔罪表现，酌情可从轻处罚。二审中，上诉人何某某检举揭发他人非法私藏枪支，经侦查机关查证属实，属立功，依法可减轻处罚。
上诉人何某某及其辩护人提出，其不具有国家工作人员身份，其行为应构成非国家工作人员受贿罪，经查，中国农业银行是国有独资商业银行，属国有公司，何某某收受他人贿赂时担任农业银行宁强支行不良资产经营部经理、清收组组长，系国有公司中从事公务的人员，符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定，上诉人何某某的身份应属国家工作人员。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。还提出，其有立功情节，请求二审改判，并适用缓刑，经查，二审中，何某某向本院举报他人非法持有枪支，经侦查机关查证属实，属一般立功，依法可对其减轻处罚，考虑何某某认罪态度好，确有悔罪表现，再犯罪危险性较小，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，且所居住社区愿对其监管矫正，依法可对其适用缓刑。该上诉理由及辩护意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但因上诉人何某某在二审中提供他人犯罪线索，经查证属实，属立功，其量刑情节发生变化，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第一百六十三条第三款、第六十四条、第六十八条、第七十二条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第七十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款、《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持镇巴县人民法院（2014）镇巴刑初字第00054号刑事判决第一项中对被告人何某某的定罪部分。即被告人何某某犯受贿罪。第二项，即没收赃款7万元，由收缴机关上缴国库。
二、撤销镇巴县人民法院（2014）镇巴刑初字第00054号刑事判决第一项中对被告人何某某的量刑部分。即判处有期徒刑五年。
三、上诉人何某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓敏
代理审判员 陈朝阳
代理审判员 李思彤
二〇一五年七月二十八日
代书 记员 李 涛