江苏省射阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）射民再初字第0011号
原审原告盐城市东鑫建筑安装有限公司，住所地射阳县合德镇人民路2-1号。
法定代表人尤昱诚，该公司经理。
委托代理人丁平，江苏德佳律师事务所律师。
原审被告卜开峰。
委托代理人徐大昌，江苏择善律师事务所律师。
委托代理人唐朝，江苏经法码律师事务所律师。
原审原告盐城市东鑫建筑安装有限公司（以下简称东某）与原审被告卜开峰劳动争议纠纷一案，本院于2012年7月11日作出（2012）射民初字第0132号民事判决，已经发生法律效力。卜开峰不服，向盐城市中级人民法院申请再审，盐城市中级人民法院于2013年6月2日作出（2013）盐民申字第0010号民事裁定，提审本案，后于2013年9月10日作出（2013）盐民再提字第0002号民事裁定，撤销射阳县人民法院（2012）射民初字第0132号民事判决，发回射阳县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭重审本案，原审原告盐城市东鑫建筑安装有限公司的委托代理人丁平、原审被告卜开峰及其委托代理人徐大昌、唐朝均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2009年6月16日，原告东某通过竞标取得了射阳县耦耕卫生院病房楼工程。在施工过程中，原告将该病房楼的室内涂料装饰工程转包给了案外人杨某甲，被告卜开峰于2010年3月19日随杨某甲到该工程做涂料工。卜开峰与杨某甲口头商定了工资事宜，由杨某甲安排工作，但没有与杨某甲或原告东某签订书面劳动合同。2010年4月5日下午3时许，被告卜开峰在龙门脚手架正常操作时，不慎跌落受伤。2010年4月9日，原告东某的项目施工负责人陆云奎与杨某甲补签了一份室内涂料装饰工程承包协议书，约定上述涂料装饰工程在施工中一切质量、安全由杨某甲负责。事故发生后，被告卜开峰向射阳县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原、被告之间存在劳动关系，该委员会经审理后认为：杨某甲不具备用工主体资格招用卜开峰，应由具备用工主体资格的东某承担用工主体责任，并于2011年8月25日作出射劳人仲字（2011）第85号仲裁裁决书，裁决确认原、被告在被告卜开峰受伤时存在劳动关系。东某于2011年10月13日收到上述裁决书后，不服该裁决，并于2011年10月26日向本院提起诉讼，要求确认原、被告之间不存在劳动关系，经本院诉前调解未果，本院于2012年2月7日立案受理了本案。
原审认为，1、射阳县耦耕镇卫生院将其新病房楼工程发包给原告东某，东某又将该病房楼的室内涂料装饰工程转包给自然人杨某甲施工，杨某甲招用了被告卜开峰做涂料工，口头约定了工资事宜，卜开峰工作由杨某甲安排，而原告东某没有与卜开峰建立劳动关系的意思表示，也不对卜开峰进行管理，故尽管东某具备用工主体资格，但是东某与卜开峰之间不存在劳动关系。2、原告东某在收到射阳县劳动人事争议仲裁委员会的裁决书后，在15日内向本院提起了诉讼，在法定的起诉期限内，未过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，参照劳社部发（2005）12号第一条之规定，遂判决：原告盐城市东鑫建筑安装有限公司与被告卜开峰之间在卜开峰受伤时不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告卜开峰负担。
重审中，原审原告盐城市东鑫建筑安装有限公司诉称，2009年6月16日，东某竞标取得射阳县耦耕卫生院病房楼工程，中标项目负责人为姚文广。卜开峰称通过杨某甲到原告承建的射阳县耦耕卫生院新病房楼施工工作，被安排做涂料工，于2010年4月5日受伤，并要求确认劳动关系。东某并不认识卜开峰，也没有对其安排工作、发放工资和进行管理。故，东某与卜开峰之间不存在劳动关系，请求判令东某与卜开峰之间不存在劳动关系，本案诉讼费用由被告承担。
原审被告卜开峰辩称，2009年6月16日，东某通过竞标承建了射阳县耦耕卫生院病房楼工程，工程项目经理是姚文广，工程队长是陆云奎，陆云奎将该病房楼的室内涂料装饰工程转包给了杨某甲。2010年3月19日，卜开峰被杨某甲招用到该工程做涂料工，在工作过程中按原告的施工进度要求完成生产任务，服从东某在卫生院工程施工中的企业管理，按时上下班。在进场做工时，杨某甲作为原告的代表与卜开峰约定：卜开峰的日工资为80元／天。卜开峰认为，东某与陆云奎之间应当是挂靠或层层转包关系，陆云奎与杨某甲之间是非法的分包关系。陆云奎与杨某甲属于不具备用工主体资格的实际施工人。鉴于在射阳县耦耕卫生院工程中唯一具备用工主体资格的就是原告，原告对该工程中产生的一切劳动责任均须承担用工主体责任，现东某不承认与卜开峰存在劳动关系，与劳动和社会保障部于2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定相悖，应依法驳回其诉讼请求。
重审争议焦点：东某与卜开峰之间是否构成事实劳动关系。
原审原告东某为证明双方之间不存在劳动关系，原审中提交了仲裁裁决书一份，证明经过仲裁，认定双方存在劳动关系，请求法院确认原、被告之间不存在劳动关系。
原审被告卜开峰质证认为，对裁决书的真实性、合法性无异议，但该裁决书与原告主张的诉求不具有关联性，裁决书查明卜开峰受雇于杨某甲，在射阳县耦耕卫生院室内装饰过程中从事粉刷工作，而杨某甲是和原告方项目负责人陆云奎签订过射阳县耦耕卫生院病房楼室内涂料装饰工程施工协议书，按照法律规定，杨某甲与陆云奎都不具备用工主体资格，应由东某承担与卜开峰之间的用工主体责任，故原、被告之间存在劳动关系。
原审被告卜开峰为证明东某与其之间构成劳动关系，原审中提交了：证据1、对杨某乙、王某的调查笔录，证明卜开峰在工作当中受伤的事实；证据2、2010年4月9日陆云奎与杨某甲补签的一份协议，证明陆云奎将涂料装潢工程分包给杨某甲个人，杨某甲没有承建该工程的资质。
重审中，卜开峰重申了上述两份证据，并补充主张证据1证明东某与卜开峰之间存在劳动关系，证据2证明东某试图规避责任。另提交了下列新证据：
证据1、射阳县人事仲裁委员会庭审笔录，证明原告承认陆云奎是涉案工程的队长；
证据2、卜开峰的病历资料，证明卜开峰在2010年4月5日在耦耕卫生院工地工作时受伤，伤情严重；
证据3、射阳县人社局工伤认定申请裁定补正告知书，证明卜开峰向射阳劳动仲裁委申请认定劳动关系。
证据4、证人杨某甲到庭作证，证明东某的陆云奎叫其召集几个人去做工，口头约定按日工资80元／天算，自己是领班，日工资为100元／天；其与卜开峰是子舅关系，卜开峰、杨某乙、王某等人都是其召集去做工的，东某到施工现场催工期比较紧；2010年4月5日，卜开峰在射阳县耦耕卫生院室内刷涂料时从脚手架上跌倒受伤，2010年4月9日，东某的陆云奎与其补签了协议，约定室内涂料装饰工程按3元／m2算，施工中一切质量、安全由其负责。施工完成后陆云奎按平方与其结帐。
证据5、证人杨某乙、王某到庭作证，证明卜开峰从脚手架跌倒受伤的事实，杨某甲叫他们到射阳县耦耕卫生院做工，按日工资80元／天结算和东某派人到现场催工期的事实。
原审原告东某质证认为，对原审中的证据1真实性无异议，但卜开峰受雇于杨某甲；证据2中的两位证人东某不熟悉，按卜开峰的说法，两位证人是不是也和卜开峰一样与东某都存在劳动关系？对重审中的证据1真实性无异议，但卜开峰受雇于杨某甲；证据2、3与本案无关联性；证据4、5的证人与卜开峰不是亲戚就是邻居，有利害关系，证人证言是卜开峰导演好的，尤其证人杨某甲明显撒谎，他是工程涂料部分的分包人，包括协议书和之前的庭审中都证明了此事实，故证人证言应不予采信。
重审查明，2009年6月16日，东某通过竞标取得了射阳县耦耕卫生院病房楼工程。后，东某的项目负责人陆云奎将该病房楼的室内涂料装饰工程，分包给了不具有用工主体资格的自然人杨某甲，未签订分包协议。2010年3月19日，杨某甲的外甥卜开峰随杨某甲到该工程上做涂料工，口头约定按日工资80元／天计算，未与杨某甲或东某签订书面劳动合同。2010年4月5日下午3时许，卜开峰在龙门脚手架正常操作时，不慎跌落受伤。2010年4月9日，陆云奎与杨某甲补签了一份协议书，约定：“一、甲方（陆云奎）将耦耕卫生院病房楼室内涂料装饰工程承包给乙方（杨某甲）施工，工程价格按投标书价格执行，扣除税金。轻质墙部分底部处理外加工3元／m2；二、在施工中一切质量、安全由乙方负责。…”事故发生后，卜开峰向射阳县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原、被告之间存在劳动关系，该委员会经审理后认为：杨某甲不具备用工主体资格招用卜开峰，应由具备用工主体资格的东某承担用工主体责任，并于2011年8月25日作出射劳人仲字（2011）第85号仲裁裁决书，裁决确认原、被告在被告卜开峰受伤时存在劳动关系。2012年7月11日，本院作出（2012）射民初字第0132号民事判决，确认东某与卜开峰之间在卜开峰受伤时不存在劳动关系。
本院经重审认为，卜开峰主张与东某存在劳动关系，经查，东某没有与卜开峰建立劳动关系的意思表示，卜开峰与东某双方也不具有行政上隶属关系，卜开峰无须遵守东某内部规章制度，服从东某领导和安排，故卜开峰主张与东某存在劳动关系没有事实依据。卜开峰主张参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”认定其与东某存在劳动关系，本院认为该条款只是规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并不能直接依此认定劳动者与发包方存在劳动关系，故卜开峰主张与东某存在劳动关系没有法律依据。但卜开峰可根据《劳动合同法》第九十四条的规定主张权利。综上，依照《劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
原审原告盐城市东鑫建筑安装有限公司与原审被告卜开峰之间在卜开峰受伤时不存在劳动关系。
案件受理费10元，由原审被告卜开峰负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费（该院开户行：中国农业银行盐城市中汇支行，帐号：40×××21，收款人：盐城市财政局）
审 判 长 王 红
审 判 员 王国富
代理审判员 裴爱梅
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 陈志娴
附录法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。