焦作市解放区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）解民一初字第299号
原告（反诉被告）许彬，女，1974年8月4日出生，汉族，现住焦作市山阳区。
委托代理人张海锋，河南河阳律师事务所律师。
被告（反诉原告）许文，女，1971年7月21日出生，汉族，现住焦作市解放区。
委托代理人杨延鸣，河南敬事信律师事务所律师。
第三人许静，女，1976年10月30日出生，汉族，现住焦作市解放区。
原告许彬诉被告许文、第三人许静合伙协议纠纷�案，被告许文在答辩期内提出反诉。本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告许彬及其委托代理人张海锋，被告许文及其委托代理人杨延鸣，第三人许静均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告许彬诉称，2005年9月，原、被告及第三人许静三家共同出资1000000元合伙经营三维老凤祥首饰专柜，原告出资450000元，被告以其丈夫刘岷的名义出资450000元，第三人出资100000元。后经协商，从合伙总资产中支付刘岷1200000元，刘岷于2009年12月31日退出合伙经营。2010年1月1日，原、被告及第三人签订《三维商业广场老凤祥专柜经营协议》，协议约定：各出资人按所占股份承担风险，取得利润，获得股份分配额；由许文具体负责三维商业广场老凤祥专柜的日常经营事项，聘用许文负责专柜的一切财务工作，承担会计的具体业务，每月必须及时公开专柜的�营情况，做财务报表；聘用许静负责处理专柜的现金收支业务；因其他原因，许文所缺资金1200000元两个月内补齐。此后，被告负责经营并掌管专柜的会计财务，但并未按约定公布账目，也未按约定补齐所欠的1200000元，致使原告的合法权益受到侵犯。经原、被告及第三人协商，被告于2011年11月30日退出三维老凤祥专柜。但被告却额外将在三维老凤祥首饰专柜合伙经营期间本属于原告所有的共计2361990元现金及货物据为己有，造成原告经济损失每月15352元。综上，被告应按其出资比例分得合伙财产，其非法占有原告的财产应予退还。为此，原告诉至法院，请求判令：1、被告退还在三维商业广场老凤祥首饰专柜合伙经营期间占有原告的款项2361990元，并赔偿原告经济损失（损失按每月15352元计算至被告退还原告款项完毕之日，至起诉时暂为245646元）；2、被告支付未按协议约定补齐的资金660000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告许文辩称，被告只是有条件的退出三维老凤祥专柜的具体经营活动，将经营权交给原告，但被告并没有转让股权。三维老凤祥专柜没有解散，被告仍是三维老凤祥专柜的股东，原告应将其经营期间的盈利分配给被告。被告退出三维老凤祥专柜的经营有两个前提条件，一是原告向被告支付1000000元，二是对经营资产现状交付。被告已经将经营资产交付给原告，且原告也已经接收并继续经营，符合双方约定的现状交付�被告在三维老凤祥专柜负责财务工作，掌握的是经营数据，而不是实物。实物的交接已于2011年11月底完成，全部交给了原告，原告称被告占有其款项没有事实依据。被告不仅补足了资金，还多出了300000元。且目前三维老凤祥专柜的经营权已经被原告垄断，三人的合伙有名无实，也不需要被告补足资金。故此，请求驳回原告的诉讼请求。同时，因为被告已经按约定退出了三维老凤祥专柜的经营权，但原告未按约定支付被告1000000元。故被告提起反诉，请求判令：1、原告立即向被告支付1000000元及利息；2、反诉费用由原告承担。
原告许彬对被告的反诉请求答辩如下：被告的反诉请求没有法律依据，不能成立。该1000000元是被告要求退伙时形成的，被告已将该1000000元拿走，原告不应向其支付。从被告的反诉状中可以看出被告退伙的真实意思表示，其退出的不仅是经营权。
第三人许静对原告的起诉述称，2011年10月30日之前是原、被告及第三人三家合伙经营三维老凤祥专柜，后来被告退出了。对被告的反诉述称，当时原、被告及第三人商量，被告答应退伙，但其还欠1000000元货款未支付。原告向被告出具1000000元欠条，是准备在分割合伙财产时让被告拿走实物，并不是以现金支付。
根据原、被告的诉辩意见及第三人的陈述，本院归纳本案的争议焦点为：1、被告是否已经退出了合伙。如果已经退伙，是何时退出的；2、被告对合伙的出资是否交齐。如果未交齐，差额是多少；3、2011年11月30日，原、被告之间是否完成了交接；4、原告的诉讼请求是否有法律依据，应否予以支持；5、三维老凤祥专柜的经营授权由谁享有；6、原告于2011年11月2日承诺支付被告1000000元的性质如何确定，应否予以支持。
原告许�为支持自己的主张，在庭审中向本院提交了如下证据：1、原告的身份证，证明原告的诉讼主体资格；2、电子邮件一份，该证据是被告通过其QQ邮箱发送给第三人，第三人又通过邮箱转发至原告的邮箱。该邮件是被告发送的2011年的账目，依据此账目焦作安益会计师事务所作出了审核报告，该账目在（2012）解民初字第552号卷宗里被告已经确认；3、库存清单3页，该证据是被告书写经第三人转交给原告，证明被告退伙时专柜库存的物品，但被告退伙时没有交接；4、协议一份，证明2010年原、被告及第三人签订协议合伙经营，按照协议约定由被告负责专柜的日常经营及财务，被告应当于两个月内补齐所缺资金1200000元，但至今分文未补；5、审核报告一份，证明会计师事务所根据被告QQ邮箱中提供的账目明细得出专柜2011年末资产总计95000658.56元，同时证明该审核报告中载明应�被告负责的应收账款及资产审计的情况；6、（2012）解民初字第552号民事卷宗中所确认的被告邮箱里的账目明细，证明审核报告认定的账目经被告认可，该审核报告真实有效；7、对账清单3份，有被告的签字，证明原告替被告偿还欠公司的货款96754.92元。
被告许文对原告提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，该证据以上次法院调取的账册为准，但不能证明发送过账目；对证据3的真实性、合法性均有异议。该证据没有原、被告的签字，只是没有经过核准的草稿，不是双方最后的结论，也不清楚是谁写的；对证据4的真实性无异议，证明指向有异议。该证据不能证明被告未补齐1200000元；对证据5不予认可，是原告自己找的会计师事务所，不符合证据的客观性。原告提交的鉴定材料没有经过被告的认可，也不清楚该会计师事务所与原告的关系；对证据6无异议；对证据7不予认可，该证据与本案无关。且在被告退出经营以后，第三人也和原告一起经营。
第三人许静对原告提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：被告需补齐的1200000元是被告的丈夫刘岷退出合伙后，被告加入合伙时需要补齐的款项。库存清单是被告让第三人交给原告的，当时被告不干了就是退出合伙，才要求原告支付1000000元。第三人与原告之间没有任何新的协议，只有当时与被告签订的协议。
被告许文为支持自己的主张，在庭审中向本院提交如下证据：1、2010年4月28日银行转账凭证两张，证明被告转给原告1500000元，已完成出资；2、2011年11月2日原告给被告出具的证明一份，证明被告的反诉请求是成立的。
原告许彬对被告提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，证据指向有异议。该证据不能证实这两笔款就是被告补齐出资的1200000元。按约定被告应在签订协议2个月内补齐，该凭证是在2010年4月28日才发生的。被告应向三维老凤祥专柜补齐出资款，而不是向原告补齐，且该凭证所显示金额是1500000元，与协议中约定补齐的1200000元金额不符。该款项是被告将钱打到原告账户，由原告再向公司支付的货款；证据2是原告写的，是在2011年11月30日被告退伙之前形成的。因原、被告及第三人是姐妹关系，合伙没有进行清算，且被告以此作为退伙条件，原告才向被告出具了该证明。但是否应当支付被告钱及支付金额，应当按实际账目计算。且该证明显示原告愿意从老凤祥专柜拿出1000000元给被告，即便应给被告1000000元，也应从老凤祥专柜支出，而不是原告个人支出，进一步印证了各方当事人经过协商达成一致意见，被告退出其合伙经营的三维老凤祥专柜的事实，而不仅是退出经营权。
第三人许静对被告提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：1000000元是在被告退伙时要求原告支付的退伙费用，但2011年11月29日被告已经从专柜拿走了物品。据第三人了解被告的1200000元出资款已经补齐，但是不是这两张转账凭证不清楚。
第三人许静未向本院提交证据。
本院根据原告许彬的申请，委托焦作安益会计师事务所（普通合伙）对2011年度三维老凤祥首饰专柜的资产、负债、股东权益、收入、成本、费用账簿记录反映的内容及金额等事项进行鉴定。焦作安益会计师事务所（普通合伙）于2013年10月28日作出焦安益司会鉴字（2013）第02号司法会计鉴定报告。
原告许彬对以上司法会计鉴定报告质证后无异议。
被告许文对以上司法会计鉴定报告质证后发表如下质证意见：对鉴定报告的数据不持异议，但不应以鉴定出的总资产9547157.81元作为分配的依据，应除去各项支出，再按实际出资比例分配。
第三人许静对以上司法会计鉴定报告质证后无异议。
原告提交的证据1，能够证明原告的诉讼主体资格，本院予以采信；证据2，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以采信；证据3，虽然没有原、被告的签字，但结合第三人的陈述，该清单是被告让第三人转交给原告的，本院对其真实性予以采信；证据4，被告对真实性无异议，能够证明原、被告及第三人于2010年1月1日签订协议书，约定共同经营三维商业广场老凤祥专柜，并约定被告应于两个月内补齐所缺资金1200000元的事实，本院予以采信；证据5，是原告单方委托作出的审核报告，原告提供的检材未经被告质证，对该证据本院不予采信；证据6，被告无异议�本院予以采信；证据7，没有原、被告的签字，本院不予采信。
被告提交的证据1，原告对真实性无异议，能够证明被告于2010年4月28日分两次向原告转款共1500000元，本院予以采信；证据2，能够证明原告于2011年11月2日承诺愿意从三维老凤祥专柜拿出1000000元给被告的事实，本院予以采信。
焦作安益会计师事务所（普通合伙）作出的焦安益司会鉴字（2013）第02号司法会计鉴定报告，是经原告提出申请并由原、被告提交检材，本院组织原、被告及第三人对检材进行质证后委托焦作安益会计师事务所（普通合伙）作出的鉴定报告，且原、被告及第三人对该鉴定报告的数据均不持异议，本院对该鉴定报告予以采信。
本院根据当事人的举证、质证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2005年9月，原告许彬、被告许文的丈夫刘岷及第三人许静共同出资1000000元合伙经营三维商业广场老凤祥首饰专柜，原告出资450000元，刘岷出资450000元，第三人出资100000元。后经协商，从合伙总资产中支付刘岷1200000元，刘岷于2009年12月31日退出合伙。2010年1月1日，原、被告及第三人签订《三维商业广场老凤祥专柜经营协议》，约定原、被告及第三人分别出资450000元、450000元和100000元，共同筹建三维商业广场老凤祥专柜，经营“老凤祥”品牌首饰，原、被告及第三人占专柜的股份分别为45%、45%和10%。各出资人按所占股份承担风险，取得利润，获得股权分配额，由被告具体负责专柜的日常经营事项。聘用被告负责专柜的一切账务工作，承担会计的具体业务，每月必须及时公开专柜的经营情况，做财务报表。聘用第三人负责处理专柜的现金收支业务，并约定被告所缺资金1200000元在两个月内补齐。协议签订后，三维商业广场老凤�专柜继续经营，由被告负责专柜的财务工作，由第三人负责专柜的现金业务。三维老凤祥专柜没有设立专门银行账户，三维商业广场的结算款均转入被告的个人账户，由被告负责管理。2010年4月28日，被告分别在中国工商银行股份有限公司焦作新华街支行和焦作市商业银行新华支行向原告转款700000元和800000元，共计1500000元。在经营过程中，原、被告发生纠纷。后经过协商，原告同意从三维老凤祥专柜拿出1000000元支付给被告，被告退出合伙的三维老凤祥专柜，且原告于2011年11月2日向被告出具了证明。2011年11月底，被告将库存物品写成明细清单，让第三人转交给原告，清单显示库存商品价值为5712613.4元。后在原、被告及第三人均不在现场的情况下，由营业员对柜台货物进行了清点。原告于2011年11月30日接手三维老凤祥专柜，与第三人继续经营，原告自认其接收了价值�2955344.72元的库存商品。现原告认为被告管理三维老凤祥专柜期间，未按约定公布账目，也未按约定补齐所欠的1200000元出资款，且退伙时将本属于原告的现金及物品据为己有，造成原告经济损失。为此，原告诉至法院，要求被告退还财产、赔偿经济损失并补齐出资款。被告认为原告承诺支付的1000000元尚未支付，故提起反诉，要求原告支付1000000元及利息。
另查明，被告分别于2011年8月24日和2011年12月28日将三维老凤祥专柜1-7月的账目和8-12月的账目通过QQ邮箱发送给第三人，第三人分别于2011年9月2日和2011年12月31日将上述账目通过QQ邮箱转发给原告。在本院（2012）解民初字第552号案件的审理过程中，原、被告分别提交了从各自QQ邮箱中下载打印的账目明细110页和53页。根据原告的申请，本院委托焦作安益会计师事务所（普通合伙）对2011年度三维老凤祥首饰专柜�资产、负债、股东权益、收入、成本、费用账簿记录反映的内容及金额等事项进行鉴定，原告提交了从其及被告QQ邮箱下载打印的账目明细作为检材。经审计，焦作安益会计师事务所（普通合伙）于2013年10月28日作出焦安益司会鉴字（2013）第02号司法会计鉴定报告。鉴定结论为：（一）2011年度老凤祥三维店首饰专柜资产账簿记录反映的内容及金额：1、货币资金年末余额为3125267.97元，其中记在被告名下的货币资金为3045892.97元，记在第三人名下的货币资金为79375元；2、应收三维结算款为151069.83元；3、其他应收款为443707.36元，其中记在第三人名下的应收款320000元；4、库存商品价值为5712613.4元，该金额也与被告通过第三人向原告转交的明细表上所列的库存商品价值一致；5、待处理资产损溢为68000元。资产总计为9500658.56元；（二）2011年度老凤祥三维店首饰专柜负债账簿记录反映的内容及金额：负债合计为-46499.25元；（三）2011年度老凤祥三维店首饰专柜股东权益账簿记录反映的内容及金额：股东权益合计为9547157.81元。为作该司法会计鉴定，原告支出鉴定费18000元。
本院认为，本案属于合伙协议纠纷。原、被告及第三人签订《三维商业广场老凤祥专柜经营协议》是其真实意思表示，且内容不违反法律规定，应受法律保护。在合伙经营过程中，原、被告出现纠纷后，经协商原告向被告出具书面承诺愿意从老凤祥专柜拿出1000000元给被告，被告退出合伙。虽然双方关于被告退伙没有形成书面协议，但被告实际上将专柜已经向原告及第三人进行了交接，之后也没有参与或委托他人参与专柜的经营管理，且被告在其反诉状中也陈述有“经长期交涉，最终达成一致意见，被反诉人承诺支付给反诉人1000000元，三维专柜交给被反诉人经营�反诉人退出三维专柜”等内容，结合第三人陈述“当时许文不干了，就是退伙，才要求许彬支付1000000元”的相关内容，应认定被告已经退伙。但因为原告承诺从专柜支付被告1000000元，被告退伙时并未进行合伙清算。原、被告及第三人签订的经营协议约定，由被告具体负责专柜的日常经营事项，聘用被告负责专柜的一切账务工作，承担会计的具体业务，聘用第三人负责处理专柜的现金收支业务，被告及第三人即应按约定的职责分工对合伙专柜负责，其有义务向专柜及其他合伙人说明其负责的账目、资金及库存商品的情况。根据司法会计鉴定报告显示，2011年度老凤祥三维店首饰专柜股东权益合计为9547157.81元，其中属于第三人负责的仅有柜台库存款79375元，其余9467782.81元由被告控制管理，应由被告负责，其在退伙时应向专柜交接。但被告未能提交证据证明其向原告及第三人交接的现金金额及库存物品的价值，故对原告自认其接收被告交接的2955344.72元的库存商品的主张，本院予以认可。根据原、被告及第三人的约定，其分别占专柜的45%、45%和10%的份额，按专柜股东权益9547157.81元计算，原、被告及第三人应分别分得资产4296221.01元、4296221.01元和954715.78元。被告实际控制管理资产9467782.81元，其应分得4296221.01元，其已向原告及第三人交接的库存商品价值为2955344.72元，被告控制管理的资产扣除其应分得的部分，再扣除其向原告及第三人交接的部分，差额2216217.08元即为被告多得的部分，其应当返还。因第三人在诉讼中未提出请求要求被告返还第三人应得的部分，故原告只能要求返还其本人应得的部分。根据原告及第三人所占专柜资产份额45%和10%的比例，被告应向原告返还1813268.52元。故原告要求被告返还多占的资产的请求理由充分，应予支持。但原告要求数额过高部分，本院不予支持。被告应当向原告返还资产而未能返还，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告赔偿经济损失，就是要求被告因未能及时返还资产而承担违约责任的一种表现形式。原、被告对经济损失的计算方式及标准均未作约定，故原告要求从2012年4月8日开始计算利息的主张没有事实依据，原告的经济损失可按中国人民银行同期同类贷款利率从原告向本院主张权利之日即2013年3月25日起计算。
原、被告及第三人签订的《三维商业广场老凤祥专柜经营协议》中约定，被告所缺资金1200000元两个月内补齐。虽然被告于2010年4月28日分两笔共向原告转账1500000元，但时间、金额均与约定不符。且三维老凤祥专柜没有设立专门银行账户，三维商业广场的结算款均转入被告的个人账户，由被告负责管�。不能排除原、被告之间的其他经济往来，且被告补齐出资也不应向原告个人支付，被告也未能证明该1500000元即是其补交的出资款。被告应补交的1200000元包括原、被告应分别占有的45%份额及第三人应占有的10%份额，故原告仅能要求被告向其支付应补齐的出资款1200000元的45%，即540000元。原告要求过高部分，本院不予支持。
原告于2011年11月2日向被告出具书面承诺，表示愿意从三维老凤祥专柜拿出1000000元给被告。此时专柜尚未进行清算，该承诺是在不进行清算的情况下被告退伙的条件。现原告已经通过本院委托焦作安益会计师事务所（普通合伙）进行司法会计鉴定，对三维老凤祥首饰专柜的资产进行了清算，原、被告及第三人应按照约定的份额对资产进行分配，原告对被告的承诺已经失去了履行的前提，故对被告要求原告支付1000000元及利息的反诉请求，本院不予支持。关于鉴定费18000元，是原告为了进行本案诉讼而支出的合理费用，应在本案中一并处理，结合本案实际情况，应由原、被告分担。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告许文于本判决生效之日起十日内返还原告许彬1813268.52元及利息（利息从2013年3月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的返还之日止）；
二、被告许文于本判决生效之日起十日内向原告许彬支付出资款540000元；
三、驳回原告许彬的其他诉讼请求；
四、驳回被告许文的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费32941元、保全费5000元、鉴定费18000元，共计55941元，由原告许彬承担12380元，被告许文承担43561元。其中被告许文应承担的部分暂由原告许彬垫付，待执行时一并结清。本案反诉费6900元，由被告许文承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长 郭 岩
审判员 张 莉
审判员 周荣应
二〇一四年十月二十四日
书记员 马文慧