浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终6479号上诉人（原审被告）：徐永祥，男，1967年7月14日出生，汉族，户籍所在地：浙江省龙游县，现住杭州市江干区。被上诉人（原审原告）：章涛，男，1988年7月13日出生，汉族，住浙江省兰溪市。委托代理人（特别授权代理）：王张微，浙江腾智律师事务所律师。上诉人徐永祥为与被上诉人章涛民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初字第2329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2015年8月28日，徐永祥向章涛借款10万元并签订了《借款协议书》一份，双方约定借款8.8万元通过转账方式交付、借款1.2万元通过现金方式交付，款限2015年9月27日前归还，利息按银行同期同档次贷款利率的四倍计算，如徐永祥逾期不归还借款，徐永祥应向章涛支付按借款金额每日25%计算至款项还清之日的违约金，章涛因此所支付的实现债权费用（包括但不限于各种差旅费、交通费、税费、公证费、评估费、诉讼费、律师费等）由徐永祥承担。借款期限届满后，徐永祥未能按约归还借款本息。原审法院另查明，章涛出借给徐永祥的款项10万元，其中有8.8万元由黄某代为转账支付，另外的1.2万元由章涛通过现金支付，并由徐永祥出具了收条一张，收条载明：今收到甲方（即章涛）出借款项共计人民币壹拾万元整（小写：100000元），其中转账捌万捌仟元整（小写：88000元），现金支付壹万贰仟元整（小写：12000元）。此据，收款人（借款人）：徐永祥；日期：2015.8.28。黄某出具了代付款说明一份，载明：本人黄某于2015年8月28日汇至徐永祥账户的款项88000元（大写：捌万捌仟元整），是代章涛汇付的款项。特此说明。汇款人：黄某；2016年4月5日。章涛为本案诉讼支付了律师代理费6000元。原审法院认为，本案的争议焦点是章涛与徐永祥之间是的借贷合同是否成立并生效。关于双方之间的借贷合同是否成立的问题，徐永祥认为《借款协议书》是章涛事先打印好的格式合同，在签订《借款协议书》时出借人处都是空白的，其并没有向章涛借款的意思表示，原审法院认为《借款协议书》是证明双方存在借贷合意的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻《借款协议书》所记载的内容，徐永祥作为完全民事行为能力人，应当知晓在《借款协议书》上签字的法律效力和法律后果，尽管《借款协议书》有部分确实是打印的，但是借款的主要内容部分都是通过手写确认的，因此，双方签订《借款协议书》系双方当事人的真实意思表示，可以作为认定双方达成了借贷合意的依据。关于借贷合同是否生效的问题，徐永祥认为实际出借人是黄某，并提交了其与黄某之间的款项往来明细，原审法院认为徐永祥向章涛出具收条的时间、金额及款项支付方式的记载与黄某出具的代付款说明的内容吻合，原审法院在庭后也向黄某了解了代付款说明的真实性、其为何出具代付款说明、为何代章涛支付款项以及其与徐永祥之间的资金往来情况，相关陈述与章涛在庭审中的陈述一致，章涛提交的收条、转账凭证及黄某出具的代付款说明能作为认定其已经履行了款项交付义务的依据。徐永祥向原审法院申请对《借款协议书》中的出借人章涛的签名与其他手写部分的文字形成是否是同一时间进行鉴定，用以证明徐永祥签订《借款协议书》时出借人处是空白的，实际出借人是黄某，黄某与章涛恶意串通损害徐永祥的利益，原审法院认为徐永祥申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，故不予准许。综上，章涛与徐永祥之间的借贷关系合法有效，徐永祥未按约返还借款已构成违约，应承担违约责任。双方当事人既约定了借期内的利率又约定了逾期付款违约金，现章涛主张按约定的银行同期同类贷款利率的四倍计算借期内的利息，同时将逾期付款违约金调整为按年利率24%计算符合法律规定，予以支持。有关律师代理费的承担符合双方约定，且在合理的范围之内，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，判决：一、徐永祥于判决生效之日起十日内归还章涛借款本金100000元并支付按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算的借期内利息1482.22元及逾期付款违约金（按年利率24%从2015年9月28日计算至款项还清之日）；二、徐永祥于判决生效之日起十日内支付章涛律师代理费6000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1356元，财产保全申请费1123元，合计2479元，由徐永祥负担。上诉人徐永祥不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、黄某出具的代付款说明属于证人证言，根据《民事诉讼法》的规定证人应当出庭并接受法官与当事人的询问。本案中，黄某也并不符合“确有困难，无法出庭”的情况，那么作为关键的证人，应当出庭并接受询问质证，然而一审法院草率的通过庭后沟通的方式了解相关情况，这既不符合法律的规定也不能够还原本案的真实情况。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据；第55条的规定，证人应当出庭作证接受当事人的质询。所以该证据不能作为认定案件事实的依据。二、一审法院认定事实错误。一审法院认为双方借款关系成立是错误的。《借款协议书》系章涛事先打好的格式合同，在签订《借款协议书》时出借人处是空白的，其并没有向章涛借款的意思。当时因徐永祥急需用钱，所以签订了借款协议书，但是事后徐永祥觉得利息过高而且自己有可能无法在规定的时间内归还，所以给黄某打电话向其借款。徐永祥遂向章涛表示要求终止借款协议，章涛当时也表示同意。考虑到大家都是认识的，徐永祥就没有向章涛要回《借款协议书》，章涛也没有支付任何的款项。三、一审法院认定黄某的打款行为系代替章涛支付的事实错误。徐永祥与黄某一直存在借款关系，从徐永祥提供的银行流水可以看出，从2015年7月20日至2015年12月2日，黄某共出借给徐永祥26.4万元，徐永祥共归还24.44万元。一审法院仅根据章涛以及黄某的口供(违法采信)将黄某打给徐永祥的8.8万元认定为是黄某代替章涛支付是不符合事实的。退一步讲，即使这笔钱是黄某代付的，那么徐永祥借款后将钱打入黄某的账户亦应当视为归还了上述款项。因为黄某在这个法律关系中是承担一个使者的角色，既然借款是代理章涛支付的，那么徐永祥打入黄某账户中的钱也应当视为向章涛履行了还款义务。一审法院的判决让徐永祥因为一次借款行为而承担两次还款义务，这是不公平的。请求：1、撤销原审判决，驳回章涛的诉讼请求、2、一、二审诉讼费由章涛承担。被上诉人章涛答辩称：一、《借款协议书》真实有效，系双方一致意思表示，双方之间的借款关系成立。案涉《借款协议书》并非格式合同，双方签订时均系完全民事行为能力人，经平等协商后自愿签订，借贷协议达成，借款关系成立。二、章涛已履行全部款项交付义务。首先，徐永祥主张其与案外人黄某之间存在借款关系，但没有证据证明，其一审提供的银行流水仅仅反映其与黄某之间存在资金往来，更不能证明就本案所涉款项与黄某之间存在借款关系，该证据与本案无关。二、黄某代章涛支付本案借款的时间与《借款协议书》一致，且徐永祥所收取款项的银行卡号、金额与转账凭证、代付款说明内容完全吻合，故黄某的代付行为应视为章涛完成借款交付义务，本案根本不存在徐永祥所称的一次借款两次还款的情况，徐永祥所述毫无事实及法律根据。综上所述，《借款协议书》约定的相关事项系双方真实意思表示，双方借贷合意达成，章涛完全了款项交付义务。一审法院审理程序正确，认定事实清楚，徐永祥拒不返还借款本息的行为有违诚信，严重损害了章涛的合法权益。请求二审法院查明有关事实，并驳回徐永祥的全部上诉请求。双方当事人在二审期间均无证据材料提交。经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点是章涛与徐永祥之间民间借贷关系是否成立。章涛为支持其主张，在一审中提交了《借款协议书》，该协议书虽然大部分内容系打印，但关于出借人、借款人、借款用途、金额及还款时间，包括打款账号等均系手写，徐永祥对借据协议上的签字及按捺手印之真实性也并无异议。故该《借款协议书》是协议双方真实意思表示，应认定有效。关于所争议的《借款协议书》是否实际履行问题。根据该协议下方的“收条”内容，已明确协议中借款10万元系通过转账88000元及现金交付12000元完成，对此，徐永祥也在收条下方签字确认，应认为其认可收到《借款协议书》项下的10万元款项。此外，章涛还提交了由案外人黄某出具的《代付款说明》，以证明88000元款项系其代章涛汇付至徐永祥，徐永祥对收到该款也并无异议，但认为该款与本案无关，系其与黄某之间的借贷关系。本院认为，黄某打款至徐永祥的时间及金额均与案涉《借款协议书》相吻合，且徐永祥也已在收条中予以了确认，故原审法院对于《代付款说明》予以认定并无不当。徐永祥虽然提交了反驳证据，但部分款项发生在案涉《借款协议书》之前，仅能证明其与黄某之间存在经济往来，徐永祥与黄某之间即便存在借贷关系，也系另一法律关系。综上，徐永祥的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2712元，由上诉人徐永祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐鸣卉审 判 员  王依群代理审判员  夏文杰二〇一六年十一月二十八日书 记 员  林叶红