云南省景谷傣族彝族自治县人民法院民 事 判 决 书(2015)景民初字第252号原告罗成兰，女，汉族，1966年2月7日生，云南省普洱市景谷傣族彝族自治县（以下简称景谷县）人，现住景谷县。委托代理人周厚勇，云南国力律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告景谷泰毓建材有限公司（以下简称泰毓公司）。地址：云南省普洱市景谷县正兴镇高桥社。组织机构代码：21845216-5。法定代表人徐啶高。被告景谷天裕建材有限公司（以下简称天裕公司）。地址：景谷县响水路农贸市场以西。组织机构代码：74528312-1。法定代表人佟绍林。第三人景谷天恩水源开发有限公司（以下简称天恩公司）。地址：景谷县响水路18号。组织机构代码：68126231-2。法定代表人姜云光，公司总经理。委托代理人尹德周、胡涛，云南凌云律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原告罗成兰诉被告泰毓公司、天裕公司、第三人天恩公司代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月2日公开开庭进行了审理。原告罗成兰的委托代理人周厚勇、第三人天恩公司的委托代理人尹德周、胡涛到庭参加诉讼，原告罗成兰未到庭参加诉讼，被告泰毓公司、天裕公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗成兰诉称，被告泰毓公司、天裕公司与第三人天恩公司签订了《租赁经营合同》，两被告将其整体资产交给第三人租赁经营，经营期限为十年（2010年8月1日至2020年7月30日）。合同还约定，第三人同意在2010年12月20日前借款给被告5000000.00元，资金占用费按年息12%计算，借款期限为一年。第三人与两被告签订了《租赁经营合同》后即全面取得了景谷泰毓建材有限公司泰毓牌水泥的销售权。2011年2月原告与第三人签订泰毓牌水泥销售合同，分三次向第三人预付了水泥款1200000.00元，先后提走了价值1148770.00元的水泥。后因第三人与两被告解除了《租赁经营合同》，第三人无法向原告提供水泥，至今还欠原告预付货款51230.00元。现第三人无力偿还原告51230.00元预付货款，又未向被告主张到期债权，为维护原告的权益，故向贵院对两被告提起代位权诉讼。请求法院依法判令两被告赔偿原告水泥预付款51230.00元，并由两被告承担本案的全部诉讼费用。被告泰毓公司、天裕公司未作答辩。第三人天恩公司述称，1、第三人的营业执照的经营期限是2008年10月至2010年8月19日，经营期限届满后未办理过变更登记手续。2013年被景谷县工商局吊销了第三人的营业执照，第三人不是适格的诉讼主体，不应起诉第三人；2、2010年6月5日原告与第三人签订合同，合同签订以后，第三人收到原告的预付款中，其中200000.00元是保证金，保证金是保证原告在景谷县范围内销售水泥，200000.00元不是预付款；3、原告诉称的预付款是1200000.00元，减去已提取的货款（水泥）1147621.23元，与原告起诉的金额51230.00元不符，原告不能够准确的陈述自己的金额；4、2010年7月29日第三人与被告签订租赁合同，此外并未与被告签订过任何租赁合同；5、双方对供货款是当月结算的，诉讼时效应按合同约定的时间计算，本案已过诉讼时效，原告已无权利向两被告和第三人追偿货款。综上，法庭应依法驳回原告的诉讼请求。原告罗成兰为证实其主张，向法庭提交以下证据材料：第一组销售合同一份，欲证实：1、原告于2011年与天恩公司签订泰毓水泥销售合同，合同总金额为200000.00元；2、合同约定“此货款提完后，若继续付款，此合同有效”，意即200000.00元的货款提完后，原告继续打款则合同继续有效；3、天恩公司供货时间自2011年6月6日开始。第二组收据三份，欲证实合同签订后，原告即分3次以保证金（700000.00元）和水泥款（500000.00元）的名义向第三人付款1200000.00元。该保证金并不是担保法意义上的保证金，是为了防止原告提货超额，才提前预付的，性质属于水泥预付款。第三组业务往来校对表一份，欲证实经原告与第三人结算后，双方确定第三人欠原告预付货款51230.00元。第四组租赁经营合同一份，欲证实：1、2011年7月29日两被告与第三人签订经营租赁合同，该合同第五条第五款约定“为解决甲方实际困难，乙方同意在2010年12月20日前借款5000000.00元给甲方，借款期为一年”；2、第三人对两被告享有到期债权。经质证，第三人天恩公司对原告罗成兰提交的第一组证据材料承认是签订过这份合同，但认为合同的签订时间不是原告陈述的签订时间，且批注是原告方事后为了讨要预付款添加进去的，字迹是罗成兰的笔迹，并不是姜云光的笔迹，所以对批注的真实性、合法性、关联性不予认可，也证明不了原告欲证实的事项；对第二组证据材料真实性无异议，但认为2011年二张500000.00元的收据，系双方签订合同之前出具的，性质为水泥保证金并非水泥预付款，与本案无关联性，不认可，2011年6月13日出具的收据注明的是保证金，而非水泥预付款，与本案没有关联性；对第三组证据材料，认为业务往来校对表上的数据，无法进行计算，对真实性有异议，原告未提供原件，并且与三份收据的金额不能够对应，不予认可。对第四组证据材料无异议。第三人天恩公司为证实其主张，向法庭提交以下证据材料：第一组企业法人营业执照、组织机构代码证、工商登记信息各一份，欲证实第三人经营期限届满，并于2013年2月25日被吊销营业执照，第三人已无诉讼资格，不是适格的诉讼主体。第二组关于终止《租赁经营合同》的协议一份，欲证实两被告向第三人借款的事实。第三组立案决定书二份、不起诉决定书一份，欲证实天恩公司法定代表人及其他相关人员因涉嫌犯罪被立案侦查，导致第三人未能及时起诉两被告偿还借款。经质证，原告对第三人提交的第一组证据材料的真实性、合法性、关联性均无异议，但对第三人欲证实的目的不认可，认为原告与第三人签订合同时间是在第三人的营业期限内，第三人虽然吊销了营业执照，但是并没有注销，所以天恩公司为适格的第三人；对第二组证据材料予以认可；对第三组证据材料的真实性、合法性、关联性予以认可，且能够印证原告为什么在四年之前不起诉，其原因是本案涉嫌刑事犯罪，本案未过诉讼时效。被告泰毓公司、天裕公司未对原告、第三人提交的证据材料进行质证，亦未向本院提交任何证据材料。本院对原告及第三人提交的证据材料作如下认证：原告提交的第一、二、三组证据材料来源合法、客观真实，与本案具有关联性，能够相互印证，形成证据链，本院予以采信。原告提交的第四组证据材料和第三人提交的第二组证据材料，不能证实第三人对两被告享有5000000.00元的债权，本院不予采信。第三人提交的第一、三组证据材料，来源合法、客观真实，但不能证实第三人欲证明的事项，本院不予采信。根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院确认如下法律事实：原告罗成兰与第三人天恩公司签订《泰毓牌水泥销售合同》一份，罗成兰向天恩公司购买泰毓牌水泥，合同约定了采购产品规格、数量、包装及价款、付款时间等内容。合同生效后，罗成兰按合同约定“先付款后提货的原则”向天恩公司先支付了货款，后双方于2011年11月27日对业务往来进行核对，确认双方2011年6月27日以前业务往来的数据已丢失并明确天恩公司欠罗成兰多支付的水泥预付款51230.00元，双方并未约定何时归还多支付的水泥款。另，天恩公司的法定代表人姜云光因涉嫌犯职务侵占罪，于2011年2月2日被普洱市公安局取保候审，2015年普洱市思茅区人民检察院作出景检公诉刑不诉（2015）2号不起诉决定书，决定对姜云光不起诉。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”第三人尚欠原告水泥预付款51230.00元，双方并未约定何时归还该款，原告可随时要求第三人履行还款义务。2011年2月第三人的法定代表人姜云光因涉嫌犯职务侵占罪被普洱市公安局取保候审，2015年普洱市思茅区人民检察院作出景检公诉刑不诉（2015）2号不起诉决定书，决定对姜云光不起诉。原告在刑事案件程序终结后向本院起诉，符合债权人可随时主张债权的规定，故本案未过诉讼时效。关于诉讼主体是否适格的问题。企业法人在被吊销营业执照后未办理注销登记前，其法人资格仍然存续。原告与第三人因买卖合同而存在债权债务关系，原告提起代位权诉讼，第三人依法应认定为适格的诉讼主体。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提交的证据不足以证实第三人对被告享有到期债权。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，原告因举证不能，应承担败诉的法律后果。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告罗成兰的诉讼请求。案件受理费1080.00元，由原告罗成兰承担交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。（此页无正文）审判长  陈朝富审判员  彭新云审判员  王 芳二〇一五年九月六日书记员  周晓祥