广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终708号
抗诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）符某。
辩护人晏某明。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人符某犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年2月24日作出（2016）粤0303刑初328号刑事判决。宣判后，深圳市罗湖区人民检察院以适用法律错误导致量刑不当为由，向本院提起抗诉，原审被告人符某以量刑过重为由向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月20日依法公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员刘丽出庭履行职务，原审被告人符某及其辩护人晏某明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人符某在湖南省长沙市找工作时通过路边广告联系上一名自称叫“冬瓜”（身份不详，在逃）的男子，“冬瓜”要求被告人符某到深圳使用伪基站工具发送广告短信，并承诺支付60元人民币工资及包吃包住。被告人符某同意后，“冬瓜”即向被告人符某银行账号汇入500元人民币让被告人符某买火车票，当被告人符某购买了到深圳的火车票后，“冬瓜”通知被告人符某到火车站指定地点领取了一套伪基站设备。被告人符某于2015年9月14日携带伪基站设备到深圳后，“冬瓜”又通过电话对被告人符某进行了伪基站设备使用培训。2015年9月15日12时许，被告人符某用背包装着“冬瓜”给其的伪基站设备在深圳市罗湖区人民北路和深南路辅道附近使用伪基站向周边不特定移动用户发送广告短信。中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司发现上述区域存在网络异常，即派彭某到现场检查，彭某于9月15日16时许在罗湖区东门新白马商场附近发现符某后向公安机关报警，东门派出所民警出警将被告人符某抓获归案，现场缴获了被告人符某背包内的伪基站设备主机、基站电源、基站天线及三部手机等作案工具。中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司无线优化中心出具的证明显示：被告人符某使用“伪基站”作案当天共影响罗湖区人民北路与深南大道辅道交汇处周边用户累计约15934人次、导致周边通信中断时长累计约1小时20分钟。
原判认定上述事实的证据有，1.物证：伪基站设备、手机照片；2.书证：报案材料、委托书、损失说明、客户影响统计说明、扣押决定书、扣押清单、统计信息数量截图、身份信息；3.证人证言：证人彭某的证言、抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人符某的供述与辩解；5.勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片、辨认笔录。
原判认为，被告人符某违反国家规定，擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重,行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条、第十二条之规定，以扰乱无线电通讯管理秩序罪判处被告人符某有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
宣判后，深圳市罗湖区人民检察院提出抗诉认为，刑法第二百八十八条所规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪中，要求达到“情节严重”才能定罪，目前尚未有相关司法解释对该情节予以说明。在缺乏危害后果评判标准的前提下，仅依据被告人的实行行为对其定罪，有欠妥当。另根据2014年3月14日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照刑法第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。在司法解释仍然有效的情况下，也应当以处罚较重的罪名（破坏公用电信设施罪）定罪。
出庭检察员的意见是，第一，一审判决认定的罪名错误，《刑法修正案（九）》对扰乱无线电管理秩序罪进行修改，从2015年11月1日施行，符某的行为发生在2015年9月，应该适用《刑法修正案（九）》实施前的规定给予处理。第二，关于伪基站犯罪行为的法律适用。司法解释有明确规定，应依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合出台的关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》以破坏公用电信设施罪的规定依法追究其刑事责任。本案原审被告人符某使用伪基站发送赌博短信的行为造成了一万以上的用户通讯中断不满一个小时，应判处其三年以上七年以下有期徒刑。
原审被告人符某提出上诉称，其是求职被人蒙骗才犯案，请求从轻处罚。
其辩护人提出，一、一审法院将上诉人的行为认定为干扰无线电通讯管理秩序罪更符合罪刑法定和罪责刑相适应的原则。二、上诉人符某为本案的从犯。
经审理查明，被告人符某在湖南省长沙市找工作时通过路边广告联系上一名自称叫“冬瓜”（身份不详，在逃）的男子，“冬瓜”要求被告人符某到深圳使用伪基站工具发送广告短信，并承诺支付60元人民币工资及包吃包住。被告人符某于2015年9月14日携带伪基站设备到深圳后，“冬瓜”又通过电话对被告人符某进行了伪基站设备使用培训。2015年9月15日12时许，被告人符某用背包装着“冬瓜”给其的伪基站设备在深圳市罗湖区人民北路和深南路辅道附近使用伪基站向周边不特定移动用户发送广告短信。中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司发现上述区域存在网络异常，即派彭某到现场检查，彭某于9月15日16时许在罗湖区东门新白马商场附近发现符某后向公安机关报警，东门派出所民警出警将被告人符某抓获归案，现场缴获了被告人符某背包内的伪基站设备主机、基站电源、基站天线及三部手机等作案工具。2015年9月15日，中国移动通信集团广东有限公司深圳市分公司无线优化中心出具证明证实，被告人符某使用“伪基站”作案当天共影响罗湖区人民北路与深南大道辅道交汇处周边用户累计约15934人次、导致周边通信中断时长累计约1小时20分钟。
上述事实有经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人符某违反国家法律规定，擅自使用伪基站设备和无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。关于检察院的抗诉理由，经查，本案认定原审被告人符某使用“伪基站”影响手机用户的证据主要是中国移动通信集团广东有限公司深圳市分公司无线优化中心出具的伪基站对移动公司客户影响统计说明和伪基站对移动公司的损失说明，但该说明内容没有经有司法鉴定资质的机构复核，也没有附《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的国家电信行业主管部门确定用户数、通信中断和严重障碍的标准和时间长度的有关规定，故本案证实原审被告人符某犯破坏公用电信设备罪的证据不足，以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪量刑更为适当。关于上诉人符某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，原判根据本案上诉人符某的犯罪情节对上诉人科以的量刑适当，上诉人符某及辩护人要求从轻处罚的理由本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 心 斌
审 判 员 黄 丹 燕
代理审判员 温 锦 资
二〇一六年九月二日
书 记 员 邹鹏（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。