天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终18号
上诉人(原审被告、反诉原告）：张新宽，男，1985年7月23日出生，汉族，居民，住河北省保定市满城县。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：天津景秀置业投资有限公司，住所地：天津市宝坻区大白街道大白庄村东北侧。
法定代表人：张亮，总经理。
委托诉讼代理人：李滨，天津国浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李璐茜，天津国浩律师事务所律师。
上诉人张新宽因与被上诉人天津景秀置业投资有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2016）津0106民初7146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人张新宽上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判被上诉人按照与上诉人签订的定金协议优惠价格继续出售房屋或发回重审。2、全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审法院对上诉人与被上诉人定金协议认定事实不清。原审法院认定上诉人与被上诉人签订的定金协议的性质为预约合同而非预售合同，属于认定事实错误。依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释以及商品房销售管理办法，上诉人与被上诉人签订的定金协议中已经包括了商品房预售合同所必备的当事人名称或者住所和姓名、房屋基本状况、商品房销售方式、房屋价款的约定方式及总价款、付款方式、付款时间等商品房预售合同最为核心内容，并且上诉人已经向被上诉人支付了定金，而商品房预约合同，其目的是为了购房者预先定下喜欢的房屋，应当区分商品房预约合同和预售合同。上诉人与被上诉人签订定金协议后上诉人依约支付了定金后其完全符合商品房预售合同的构成要件，定金协议不应被认定为预约合同。原审法院认定定金协议因存在法律和事实上不能履行和不适宜强制执行的情形，应当解除定金协议，属于认定事实错误。定金协议为上诉人与被上诉人真实意思表示，并经双方确定，上诉人已经对协议内容进行了实际履行，其内容不存在任何违法行，原审法院确定双方存在法律上和实施上不适宜履行的条件和解除是不合理的。被上诉人认可其在销售房屋时有信托计划，也在相应的广告宣传中向购房者进行明确的承诺，已经形成了正式的要约与承诺，原审法院认为此是“暗箱交易”是错误的。原审法院认定定金协议适用法律错误，双方应当形成商品房预售合同，并应按照相应优惠方案继续履行。双方之间的定金协议明显不符合法律规定的除外情形，不能认定为法律或者事实上不能履行，上诉人要求继续履行是符合法律规定的。被上诉人在其广告宣传资料中对上诉人形成承诺，且该承诺不违反法律强制性规定，应当是合法有效的。双方应按最初的购房优惠方案继续履行，请求二审法院判如所请。
被上诉人天津景秀置业投资有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方是预约合同关系，而非预售关系。上诉人仅交了定金，双方签订的定金协议第3条约定定金在双方签订买卖合同后转为房款，未交房款仅交定金属于最高人民法院规定的预约合同，不是预售合同。双方签订定金协议第9条约定双方一旦签订商品房买卖合同本定金协议失效，这属于最高人民法院在买卖合同司法解释中明确规定的预约，而不是预售。原审认定双方的合同关系是预约而非预售符合相关法律规定。原审诉状中我们列明了双方签订的定金协议具有商品房合同的相关条款，是为了说明双方预约的合同标的为商品房买卖，最高法院司法解释要求的是主要的，我们约定的是相关的，两者是不同的，因此上诉人歪曲了我们的原审诉状，我们的原审诉状没有自认签订的是预售合同。定金协议约定的房屋单价是5051元，而且没有任何优惠价格的约定，诉讼前、中都不能就定金协议约定的价格达成一致签订商品房买卖合同，因此原审法院判决解除双方的定金协议符合合同法相关司法解释的规定。上诉人原审的反诉状和上诉状要求支持的请求是要求依1515元的单价签订房屋买卖合同，这是上诉人自身的计算、认识错误，上诉人的主张没有任何依据，原审法院驳回上诉人的反诉请求符合相关法律规定。
上诉人张新宽向一审法院反诉诉讼请求：1.判令原告履行与被告签订的《定金协议》，按照每平方米单价1515元，房屋总价款291773元与被告签订《天津市商品房买卖合同》;2.本诉和反诉费用由原告承担。
被上诉人天津景秀置业投资有限公司向一审法院诉讼请求：解除原、被告之间的商品房预约合同，终止不再履行。
一审法院认定事实：2015年12月19日，被告为购买原告开发的宝坻区景瑞·英郡第19号楼1单元302室商品房，与原告签订《定金协议》，交付原告定金10000元。对有争议的证据和事实认定如下：1.《定金协议》的性质问题。协议约定被告预订景瑞·英郡第19号楼1单元302室商品房，面积192.57㎡，单价5051元，总价款972577元，被告支付定金10000元；预订期为30天，被告应于2016年1月19日前到原告处签订《天津市商品房买卖合同》，并交纳首付款、交易契税及按揭手续费等款项。若被告逾期不签订或不按本协议约定的条件签署《天津市商品房买卖合同》，视为自动放弃认购。原告认为具有预约合同的性质，不属于预售合同。被告认为已经交付定金10000元，等于已经签订了正式的商品房买卖合同，原告应按照优惠后价格与被告签订《天津市商品房买卖合同》。2.《关于解除〈定金协议〉的通知书》的性质问题。该通知书载明：因我司单方原因，我司决定解除《定金协议》，特通知如下：一、请于2016年5月8日前携带身份证、定金协议、定金收据、已交款票据等原件，亲至我司售楼处签字同意解除协议并领取款项。二、我司向你双倍返还定金20000元。原告认为被告收到解除通知后，协议已经解除。被告承认收到解除通知书和原告与其联系的事实，但称并没有同意解除合同，要求原告继续按照宣传单内容履行合同。3.对被告提交的信托投资收益表复印件、景瑞地产宣传单、户外广告照片的真实性、合法性、关联性原告不予认可。庭审中，原告称要求解除《定金协议》是因为被告未按《定金协议》约定的时间在2016年1月19日前到原告处与原告签订《天津市商品房买卖合同》，从社会和谐稳定考虑，原告同意双倍返还被告定金20000元。原告同意按照《定金协议》约定的单价和房款与被告签订《天津市商品房买卖合同》，不同意按照信托投资收益表返款后的价格签订《天津市商品房买卖合同》。
一审法院认为，原、被告在协商一致基础上签订的《定金协议》，系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。双方对案件基本事实没有争议，争议焦点为《定金协议》的性质即属于预售合同还是预约合同以及协议是否已经解除或应否解除。根据一审法院认定的事实和相关法律，对焦点问题评判理由如下：
一、《定金协议》的性质问题。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者达成的双方在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般包括当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。预约合同的特征是该合同为诺成性合同，非实践性合同，不受要物约束，目的是订立本约，所承担的民事责任属于违约责任范畴。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先销售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同；其特征是合同约定的义务是直接具备履行内容，受要物约束，所承担的民事责任是履行合同义务。因此，定金协议的内容不同决定着性质不同，究竟属于商品房买卖预约合同还是预售合同关键看协议内容是否具备合同的“实质性要件”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确的主要内容包括13项，就本案而言，原告以商品房预售合同纠纷提起诉讼，从庭审查明事实并结合合同特征看，《定金协议》约定了当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、总价款、付款方式及首付款付款时间、签署商品房买卖合同的时间，未约定交付使用条件及日期、违约责任、办理产权登记有关事宜等主要内容；而且双方未按照约定签订《天津市商品房买卖合同》。因此，该定金协议尚不具备预售合同的性质，不属于商品房预售合同纠纷。但定金协议包括了预约合同的基本内容，具备了预约合同的性质，本案属于商品房预约合同纠纷。
二、《定金协议》是否已经解除。首先，双方签订《定金协议》时附有特殊背景，原告向外销售房屋的同时，发出了宣传单或称促销单，销售方式依托了购房款做投资的购房合约计划即被告所述的信托投资。基于该投资计划的存在，被告同意购房并与原告签订定金协议。定金协议同时确定了双方签订正式商品房买卖合同的期限。其次，从销售房屋的程序看，需要购房者签订正式的《天津市商品房买卖合同》，并附带签订信托计划，购房者全额支付房款后，由开发商陆续返回购房款。该款项的返还不是合同的约定，是双方合同外的“暗箱交易”，该交易行为有悖常规，冲击了正常的商品房销售市场，不应受到相关法律保护。再次，《合同法》第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”该定金协议约定了协议解除权，原告向被告发出了解除定金协议的通知书，并在解除通知书中承认因其单方原因决定解除，并对被告交纳的定金作出了解决方案，就定金协议约定而言，虽然约定了解除合同的条件，但原告解除合同的原因是其单方原因，因此，原告不属于定金协议约定的解除权人，故不适用上述法律关于行使解除权的规定，原告发出的《关于解除〈定金协议〉的通知书》不能作为解除的依据。
三、《定金协议》是否能够继续履行。《合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”依本条规定，虽然当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求违约方实际履行，违约方不得以违约金等责任形式拒绝实际履行；但设定了三种限制情形。就本案而言，⑴购房合约计划体现在销售广告中，被告亦认可不体现在购房合同之中，需另行签订协议，系签订正式合同并交付全部购房款后的“暗箱交易”。该交易行为系不受国家强制力保护的“债务”，如果一方当事人不履行时，另一方不能要求法院强制其作出实际履行；即使属于受国家强制力保护之“债务”，其签订合同的行为仍需当事人自行履行，也不适宜强制执行。⑵该购房合约计划停止后，并不必然导致交易行为不能继续进行，双方仍可继续协商促成交易完成。现被告表示不同意按照定金协议约定价款签署合同，必须按协议价款的30%即每平方米单价1515元，房屋总价款291773元签署正式合同，原告表示不同意。双方之分歧意见只能自行协商或求助他人调解，不能由法律强制调整。因此，存在法律上和事实上不能履行和不适宜强制执行的情形，该《定金协议》应予解除。
综上所述，双方签订定金协议后未依约签订商品房买卖合同，原告在不能兑现原有优惠条件情况下，行使合同解除权，向被告发出解除合同通知，并同意对被告损失进行赔偿。原告虽然行使了解除权，但其不是解除权人，双方签订的定金协议未予解除。被告接到解除通知后，未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，双方未再行协商解决，被告在本次诉讼中仍要求按照合同内容之外的购房标准与原告签订合同，一审法院不予支持。被告对其交付的定金及损失在本案中未有请求，一审法院不予处理，其可另行诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）天津景秀置业投资有限公司与被告（反诉原告）张新宽2015年12月19日签订的《定金协议》；
二、驳回被告（反诉原告）张新宽的反诉请求。
案件受理费80元，减半收取计40元由原告（反诉被告）天津景秀置业投资有限公司负担。反诉费2838元由被告（反诉原告）张新宽负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人张新宽与被上诉人天津景秀置业投资有限公司所签定金协议约定了当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、总价款、付款方式及首付款付款时间、签署商品房买卖合同的时间，未约定交付使用条件及日期、违约责任、办理产权登记有关事宜等主要内容；而且双方未按照约定签订《天津市商品房买卖合同》。因此，该定金协议尚不具备预售合同的性质，但该定金协议包括了预约合同的基本内容，具备了预约合同的性质，一审法院认定属于商品房预约合同纠纷是正确的，又因定金协议存在法律上和事实上不能履行和不适宜强制执行的情形，一审法院认定应予解除并无不当。综上所述，上诉人张新宽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张新宽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 谢 宏
代理审判员 党国华
二○二○一七年二月二十一日
书 记 员 王 越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……