湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终507号
上诉人（原审原告）罗铭，男，1967年2月6日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：张承平，湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谌磊，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周文汉，男，1979年5月27日出生，汉族，住湖南省长沙市。
委托诉讼代理人：欧卫文，湖南麓和律师事务所律师。
上诉人罗铭与上诉人周文汉因民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字01146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭于2017年3月3日公开开庭进行了审理，上诉人罗铭的委托诉讼代理人张承平、谌磊，上诉人周文汉的委托诉讼代理人欧卫文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗铭上诉请求：1、撤销原审民事判决，改判被上诉人偿还上诉人借款本金200万元，利息按月息2%计算。2、本案诉讼费、上诉费等费用由周文汉承担。事实和理由：罗铭有了新证据，足以推翻一审对罗铭通过崔某借给周文汉100万元已归还的事实。周文汉向罗铭借款后，于2012年5月31日向罗铭汇款103万元，但罗铭在一审提交了2012年5月31日后周文汉仍然每月转账15000元给罗铭作为利息的证据，以及罗铭与周文汉之间的录音，但原审法院以证据不足认定该103万元为还款。现罗铭找到了本案的关键证人王某，可以证明该款是周文汉替王某还给罗铭的，其中100万元是王某向罗铭的还款，3万元是周文汉归还2014年4月1日100万元借款的利息。此外，2013年2月7日周文汉与罗铭的短信记录，也证明2012年4月1日借款仍然在付利息，足以推翻周文汉还款的事实。
周文汉上诉请求：撤销原审判决，改判驳回罗铭全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决将2011年8月24日周文汉出借给罗铭的200万元认定为与本案无关的款项，系认定事实错误。2011年8月24日，罗铭因与他人合作投资需要，向周文汉借款200万元，因当时双方关系很好，且系银行转账，故没有出具借据。2012年初，周文汉急需资金自用，向罗铭催要该200万元款项。罗铭提出暂无钱还，但可想办法帮周文汉先去借100万元，月利息三分，欠周文汉的200万元另再想办法归还。2012年5月31日，周文汉将该100万元归还给了罗铭，同时付了3万元利息，并要求罗铭归还200万元，后罗铭于2012年7月19日归还100万元，于2013年12月17日归还100万元，至此，周文汉与罗铭之间的债务两清。二、一审判决将罗铭2013年12月17日付给周文汉100万元认定是周文汉向罗铭的借款，系事实认定错误。三、一审判决周文汉须偿还罗铭100万元并承担银行利息，系适用法律错误。合同法规定，当事人互负到期债务，可以抵销，周文汉无须再向罗铭还款100万元及利息。四、罗铭所主张的手机短信和录音不能成为确定周文汉应偿还罗铭100万元借款的定案依据。首先，罗铭没有举证证明与周文汉短信联系的另一方是罗铭，且短信内容并不能证明罗铭所主张的借款事实，且部分短信内容与罗铭的主张自相矛盾。其次，罗铭提交的录音资料是一孤证，且与本案银行支付凭证所反映的内容明显不符，且该录音中有一方明确要求对账和结清账务、而不是罗铭所主张的纯粹是周文汉向罗铭借款的内容。再次，周文汉已归还2012年4月1日所借100万元，罗铭起诉索要这100万元充分证明了滥用诉权的恶意，基于此恶意的所谓索债录音不可能真实反映双方真实的借款关系。应当注意，录音资料容易被剪接、拼凑、篡改。因此，手机短信和录音不能成为定案依据。
针对罗铭上诉，周文汉辩称，2012年5月31日周文汉支付给罗铭103万元就是对本案2012年4月1日罗铭代为周转的100万元的偿还,该款项不是周文汉代替第三人向罗铭还款,而是偿还自己借期二个月100万元的还款。该短期借款的还款义务周文汉已经履行完毕,上诉人罗铭的上诉请求应予以驳回。
针对周文汉的上诉，罗铭辩称，原审判决对2013年12月17日的借款认定,事实清楚,适用法律正确,应驳回周文汉的上诉请求。
罗铭向一审法院起诉请求：1、周文汉偿还罗铭借款本金200万元，2、周文汉支付上述借款的利息，按银行同期贷款利率的4倍计算，从2014年1月1日至周文汉实际返还之日止；3、本案的诉讼费，由周文汉负担。
一审法院认定事实：罗铭、周文汉系朋友关系，且有业务往来，周文汉于2011年8月24日向罗铭分别两次汇款共计200万元；2012年4月1日，案外人崔某受罗铭委托向周文汉汇款100万元；2012年5月31日周文汉向罗铭汇款103万元；2013年12月17日，罗铭分两次向周文汉汇款60万元，同日案外人李某受罗铭委托向周文汉汇款40万元，共计汇款100万元。
在庭审中，罗铭为证实其主张借款关系成立，提供了1、罗铭、周文汉之间的短信记录若干份，其中有周文汉于2012年3月30日向罗铭发出短信息，提供其汇款账户“工行温州城西支行62×××99，户名周文汉，谢谢大哥”，2012年4月1日罗铭回复周文汉短信，要“款已汇，应该到账了，请查收。”，同日周文汉回短信“罗总向你借的一百万元已到账，谢谢”，同时罗铭提供电信部门交款收据证明，上述短信的电话号码186××××5555登记在周文汉名下。周文汉对短信的真实性提出异议，但在法院指定的期限内未提供相反的证据证明。2、罗铭提供了2014年，罗铭及李某到长沙向周文汉追讨借款时双方谈话的原始录音。该录音双方的对话中，周文汉曾陈述罗铭及李某汇款的100万元系借款，对其他借款予以否认，陈述有100万元已偿还了。周文汉对该录音的真实性提出异议，但未在法院指定的期限内提出对录音真实性的鉴定申请。3、罗铭还向法院提供了从2012年9月至2013年12月，周文汉间断性向罗铭按每月1.5万元标准汇款的银行流水记录，以证实在2012年8月24日，罗铭通过崔某向周文汉100万元系借款，周文汉按双方口头约定支付按月息1.5%利率支付了利息。周文汉对上述事实予以否认，认为该汇款双方的业务往来款项，不是利息。
庭审中，罗铭还提供了证人崔某、李某到庭作证，并接受了双方当事人的质询。其中证人崔某的证言陈述，2012年初，罗铭称周文汉需要借款，故其向罗铭所提供的周文汉账户汇款100万元，罗铭对其称周文汉每月按月息1.5%，并从罗铭处收到过利息，其在汇款之前并不认识周文汉，对周文汉汇款行为是帮忙罗铭支付，并不与周文汉发生借贷关系，其只与罗铭发生借贷关系。证人李某的证言陈述，其也是应罗铭的要求向周文汉汇款40万元，因周文汉向罗铭借款100万元，罗铭资金不足，故向其筹款40万并汇给周文汉，其本人与周文汉无借贷关系，40万元汇款也只针对罗铭，只与罗铭发生借贷关系，并证实录音系真实的，谈话录音时证人在场。对证人崔某的证言，周文汉质证认为，其证言是证明证人与罗铭之间借贷关系，并不能证明崔某向周文汉汇款100万元系罗铭向周文汉的借款。对于证人李某的证言，周文汉质证后认为因周文汉曾与李某作为法定代表人的武汉清华工贸公司发生过诉讼，与本案有重大利害关系，其证言虚假，不应采信。
庭审中，罗铭还陈述，周文汉2015年5月31日向罗铭汇款103万元中，其中100万元不是偿还崔某笔借款，而是偿还案外人黄某的借款，只是借用了罗铭的账号，崔某这笔借款没有任何关系，另外3万元为偿还崔某这笔借款的利息，周文汉对罗铭陈述上述事实予以否认，认为该汇款应当是偿还崔某这笔借款的本金及利息。
一审法院认为，现双方均确认罗铭、周文汉之间有经济往来，对于周文汉于2011年8月24日向罗铭分别两次汇款共计200万元，双方均没有举证证明汇款原因，也未对汇款内容作出相应的解释，故应为双方之间业务往来款项，与本案无关。
本案中罗铭诉请及争议焦点问题是2012年4月1日，崔某受罗铭委托向周文汉汇款100万元及2013年12月17日，罗铭及李某共同向周文汉汇款100万元这二笔款项是否为罗铭对周文汉的借款，罗铭、周文汉之间的借款是否成立。对于2012年4月1日的汇款，通过汇款时间、双方短信内容（“罗总向你借的一百万元已到账谢谢”）、崔某的证言，可以相互印周文汉向罗铭借款100万元事实成立，但综合录音谈话内容（100万元已还）及周文汉于2012年5月31日周文汉向罗铭汇款103万元行为分析，可以相互印证证明周文汉偿还了该笔借款。罗铭陈述周文汉于2012年5月31日汇款的100万元系周文汉借用罗铭帐户偿还黄某借款一节，未向法院提供相应的证据证明，法院不予采信。对于2013年12月17日汇款100万元，在罗铭、周文汉之间协商还款事宜的谈话录音内容，周文汉自认对于罗铭及李某共计汇100万元为借款，故该借贷关系应当成立。双方对于上述借款未约定还款时间，也没有证据证明周文汉在2013年12月17日以后偿还上述借款，根据相关法律规定，罗铭可以随时向周文汉主张返还上述借款本金的权利，故法院对于罗铭要求周文汉立即偿还2013年12月17日这笔借款本金的诉讼请求予以支持。周文汉对于短信及录音真实性提出异议一节，罗铭在庭审中已向法院提供了短信及录音原始载体，周文汉对其真实性的异议，应提供相应的证据予以证明，但周文汉未在法院指定期限内提供相应的证据推翻罗铭证据，由其自行承担不利的法律后果。
对于利息问题，双方未约定还款期限，罗铭也未提供充分的证据证明双方口头约定了利息，根据相关法律规定，应视为不支付利息。对于逾期还款利息，从罗铭向法院起诉主张返还本金之日起算，按人民银行颁布同期借贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、第二百一十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、周文汉于判决生效之日起五日内向罗铭偿还借款本金1000000元；二、周文汉于判决生效之日起五日内向罗铭支付逾期借款利息，其利息支付方式：以1000000元本金为基数，从2015年9月1日起至判决书第一项确定给付之日止，按中国人民银行颁布的同期银行贷款利率计算；如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12040元，诉讼保全费5000元，共计17040元，由罗铭负担6020元，周文汉负担11020元（该款罗铭已垫付，周文汉负担部分与上述应付款项一并支付给罗铭）。
在二审庭审中，罗铭向本院提交如下证据。证据1、2013年2月7日周文汉与罗铭的短信记录。拟证明2012年4月1日借款仍然在付利息，本金没有还。周文汉质证认为，该短信真实性不予认可,接受短信一方的证据没有,该内容并不能证明是在与罗铭通话,手机短信在目前的司法实践中要作为证据必须经过转换才能作为证据使用。该短信并不能证明是周文汉与罗铭通话,该内容的关联性不认可，该短信不能证明2012年4月1日100万元没有归还。证据2、对证人王某的视频资料。拟证明周文汉103万元是替王某偿还。周文汉质证认为，对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，视频中问话人有诱导性的陈述,王某欠周文汉很多钱,至今没有偿还,周文汉没有义务帮王某还款,这不符合逻辑，王某在视频中陈述钱已经还完了,不符合客观事实，该视频的性质应属于证人证言,证人必须出庭作证，王某与周文汉有矛盾,其证言也不可信。对上述证据的证明效力，本院结合其他证据在本院认为部分予以分析认定。
二审经审理查明，2012年5月14日，周文汉向罗铭转账3万元，同年9月4日、10月15日、11月24日、12月24日周文汉分别向罗铭转账15000元，2013年2月8日及同年4月15日、6月18日周文汉分别向罗铭转账15000元。罗铭陈述上述转账款及2012年5月31日，周文汉向罗铭汇款103万元中的3万元，均是周文汉向罗铭支付的利息。周文汉陈述上述款项是因委托罗铭帮其向他人索要欠款支付的报酬。本院审理查明的其他事实与一审查明事实基本相同。
本院认为，本案二审争议焦点为，1、2012年5月31日，周文汉向罗铭汇款103万元是否是偿还2012年4月1日周文汉向罗铭的借款；2、2011年8月24日，周文汉向罗铭汇款200万元是否是罗铭向周文汉借款，2013年12月17日，罗铭、李某向周文汉汇款100万元是偿还上述款项还是周文汉再次向罗铭借款。
关于焦点1，根据罗铭提交的与周文汉之间的手机短信联系内容，即2012年9月4日，内容为“大哥上个月利息已汇到你帐上”，2013年2月7日，内容为“罗哥利息也付查收，谢谢今年过年前没办法还你，代我向你朋友说一声不好意思抱歉”。可看出在2012年5月31日之后，周文汉仍在向罗铭偿还借款利息，并显示借款未偿还。另外，罗铭提交的银行流水也显示2012年9月4日，罗铭收到周文汉跨行转账15000元。2013年2月8日，罗铭收到周文汉跨行转账15000元。周文汉虽对罗铭提交的短信证据内容不认可，但提交不了相反证据予以推翻，该短信内容与银行转账流水相吻合，本院对短信内容予以认可。因周文汉在2012年5月31日后仍然在向罗铭支付借款利息，因此周文汉称2012年5月31日向罗铭汇款103万元是偿还2012年4月1日借款的说法不能成立，罗铭称该汇款是周文汉代他人转款的说法成立，本院认定周文汉2012年4月1日向罗铭借款100万元未偿还，罗铭要求周文汉偿还该借款的请求本院予以支持，周文汉并应按约定的年利息18%支付利息。
关于焦点2，因周文汉与罗铭之间互有经济往来，周文汉认为向罗铭汇款200万元系借款，但周文汉不能提交证据证明该汇款为借款，另按常理来说，如周文汉该汇款是借款，因未约定利息，则周文汉后来向罗铭借款也不应约定利息，因此，该200万元为双方业务往来款的说法成立。另结合罗铭提交的向周文汉索还借款时的录音证据，罗铭与周文汉之间短信联系内容，可证明2013年12月17日，罗铭、李某向周文汉汇款100万元是周文汉再次向罗铭借款，周文汉称该100万元是还款的说法本院不予采纳。罗铭要求周文汉偿还该借款的请求本院予以支持。因该100万元借款罗铭不能证明约定了借款利息，因此，对罗铭要求周文汉支付该借款利息的请求本院不予支持，但周文汉应按年利率6%，支付从罗铭向一审法院起诉主张之日起的逾期还款利息。
综上所述，罗铭的上诉理由成立，对其有理请求本院予以支持。周文汉的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字01146号民事判决；
二、周文汉于本判决生效之日起十日内向罗铭偿还借款本金200万元并支付相应利息（利息计算方式：以100万元为本金，自2014年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按年利率18%计算；以100万元为本金，从2015年9月1日起至本判决确定的给付之日止，按年利率6%计算）；
三、驳回罗铭的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12040元，诉讼保全费5000元，共计17040元，由周文汉负担（该款罗铭已垫付，周文汉与上述应付款项一并支付给罗铭）。
二审案件受理费12040元，由周文汉负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏斌
审判员 叶 钧
审判员 刘 阳
二〇一七年三月三十日
书记员 付 纯