上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终2146号
上诉人(原审原告)上海中玮达实业有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人李国亮，董事长。委托代理人吴增义，上海申中律师事务所律师。委托代理人钱云彬，上海申中律师事务所律师。上诉人(原审被告)上海宝山工业园投资管理有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人张君，执行董事。委托代理人杨振荣，上海市瑞和律师事务所律师。上诉人上海中玮达实业有限公司(以下简称“中玮达公司”)和上诉人上海宝山工业园投资管理有限公司(以下简称“工业园公司”)因合同纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院(2014)宝民三(民)初字第1393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2004年1月，中玮达公司与工业园公司签订《协议书》，约定甲方(工业园公司)向乙方(中玮达公司)提供宝山工业园区E－5－5－1、E－5－5－2、E－5－4－1、E－5－4－2、E－5－5－4、E－5－5－5地块(位于金玮七路、集贤路、石太路处)约305亩作为中玮达公司厂区的建设用地；土地使用形式为工业用地使用权出让，出让费按照每亩人民币(以下币种均为人民币)10万元计算，共计约3,050万元，出让期限50年；乙方应于本协议签定生效后十五天内，向甲方支付土地总价款的10%作为定金，于2004年7月1日前，在交付第一块土地后向甲方支付土地总价款的40%，剩余土地款在甲方全部土地交付后，乙方须于2004年12月31日前付清；甲方应及时办理土地征用手续，于本协议签定之日起六个月内交第一批土地约50亩，余下部分在本协议签定之日起九个月内完成，乙方按约按时付款，双方共同向市房地局申请办理批租手续，如甲方不能按时交地，承担违约责任，乙方付款顺延。2004年10月19日，中玮达公司向工业园公司支付300万元土地定金款。2005年8月22日，中玮达公司与工业园公司签订《备忘录》一份，该《备忘录》载明：2005年8月10日上午，上海宝山工业园区常务副主任杨宝康和上海中玮达实业有限公司董事长李国亮在园区小会议室就中玮达项目用地事宜进行了商谈。因为协议中地块农民房拆迁问题，园区不能按协议如期交付土地，中玮达项目必须另行选地建设。考虑到中玮达公司于2004年月份就签订了协议书，做了大量的项目前期工作，设计图纸已完成，勘探已进行，施工招标已落实，公司注册项目报建手续已完成，投入巨大。为了更好的推进项目建设和招商引资，经双方协商同意：一、中玮达齿轮箱项目另选地块建设；二、上海宝山工业园投资管理有限公司与上海中玮达实业有限公司于2004年1月签订的《协议书》继续有效，履约期顺延至该地块在拆迁完成交付土地后的半年左右时间，如园区在顺延期内需要出让协议中的地块，必须征得中玮达实业有限公司的同意，如违约，一方赔偿另一方总投资50%的损失。2005年8月22日，中玮达公司与工业园公司签订上海宝山工业园区土地使用权出让意向书和投资项目合作备忘录，约定由工业园公司向中玮达公司出让宝山工业园区内钢纬二路以南、罗东路以东、钢经四路以西地块约79亩，地块用途工业，土地使用权出让年限为50年，每亩10万元，工业园公司在此开办上海中玮达齿轮箱有限公司。2006年3月，上海中玮达齿轮箱有限公司正式与上海市宝山区房屋土地管理局就上述70余亩土地签订了国有土地使用权出让合同。2013年至2014年间，中玮达公司多次向工业园公司发出要求继续履行2004年《协议书》的信函，表示双方自2004年签订《协议书》以来工业园公司始终没有完成系争地块的拆迁事宜，故请求工业园公司尽快完成拆迁，抓紧履行《协议书》约定的交付土地的义务，但工业园公司未给予正面答复。2014年9月26日，中玮达公司向原审法院提起诉讼，要求工业园公司继续履行《协议书》及《备忘录》的约定，向中玮达公司交付土地。工业园公司辩称，该公司不是土地出让的主体，仅负责招商引资。本案双方虽然签署《协议书》，但工业园公司仅仅对中玮达公司进行前期审查工作，无权决定土地出让与否。2008年起，国家土地出让政策发生重大变化，工业用地从原先的协议出让一律转为公开“招拍挂”，中玮达公司因此而无法实际获得系争土地。中玮达公司对该政策是明知的，中玮达公司所谓的损失无任何事实依据，愿意退还定金300万元，并按照银行利息给予适当补偿。原审审理中，工业园公司确认系争土地所在区域目前的规划用途已经发生变化，但未说明具体规划情况。鉴于《协议书》已无法继续履行，中玮达公司在原审中变更诉请，要求工业园公司双倍返还定金，并按照系争土地价值评估结论的70%赔偿中玮达公司的损失。原审审理中，经中玮达公司申请，原审法院委托上海国衡房地产估价有限公司对系争土地价值进行评估，评估单位拟定系争土地于2004年1月5日出让，至价值时点2015年6月11日，土地剩余使用年限为38.57年，估价结果：本案系争地块满足《上海市宝山区工业园区控制性详细规划》(宝府[2004]5号)规划条件及本报告限制条件下(土地用途为工业，容积率为1，土地剩余使用年限为38.57年，土地开发条件为五通一平)，于价值时点的国有出让土地使用权价格为2,31,972,500元，每平方米为1,148元。评估费86,000元由中玮达公司预付。原审法院认为，工业园公司自认其功能系负责宝山工业园区的招商引资工作，故其与中玮达公司在2004年1月达成的关于出让土地开办工厂的协议应属有效。从2005年双方另行就70余亩土地达成的协议及后续实际履行情况来看，也可以证明工业园公司在工业园区土地利用上具有相当的决定权，相关行政主管部门主要进行依法审核并完成土地流转的法定程序。综上，工业园公司虽然不是土地使用权出让的法定主体，但其与中玮达公司于2004年1月签订的《协议书》应当认定为合法有效，否则将造成工业园区内用地历史和现实的冲突、实践与理论的冲突。工业园公司长期怠于履行约定的交地义务，导致目前用地政策和用地规划都发生重大变化，已经无法继续履行原协议，其显然存在过错，应当承担相应的违约责任。关于具体的违约责任，首先，双方协议无法继续履行，工业园公司应当退还中玮达公司支付的定金。其次，中玮达公司主张适用定金罚则并要求赔偿损失，法院认为定金罚则的目的在于惩罚违约、弥补损失，与中玮达公司主张的赔偿损失存在一定程度的竞合，故本案不宜同时主张上述两项请求，根据本案实际情况，定金罚则可以吸收在赔偿损失中处理。本案最主要争议在如何确定中玮达公司的损失。工业园公司主张仅赔偿中玮达公司已付定金的利息损失，显然不合常理，不再详述。根据民法通则的规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。因此，中玮达公司的损失从法理上分析，应当包括其已经发生的直接损失和合同正常履行的可得利益损失等多方面损失。庭审中，中玮达公司对其已经发生的勘探、设计等直接损失进行了解释，但未能提供充分证据予以证明。从双方2005年8月22日签署的《备忘录》来看，工业园公司也已经确认中玮达公司做了大量前期工作，故该损失可以酌情认定。关于合同正常履行的可得利益，若不考虑中玮达公司投产经营等情况，最直观的就是地价损失。根据评估报告，该地块目前的市场价值高达2.3亿元，该金额是按照工业用地性质(工业园公司自述系争地块用地规划已经调整)且使用年限仅计算38年情况下的结论，故该地块目前的实际价值可能更高，与2004年双方约定的地价相差数亿元之巨。但是可得利益之损失不能仅从合同履行的结果来衡量，更应当考虑合同履行的可能性和实际履行情况等多方面因素。本案中，因工业园公司拖延履行合同义务，导致目前无法履行，但中玮达公司客观上仅支付了300万元定金，履约程度较轻，不能主张享有合同完全履行的利益。另外，中玮达公司在长达十年的时间中未及时积极地与工业园公司磋商解决纠纷，一定程度上也造成损失扩大，亦不能以目前的地价主张其损失。综合上述因素，原审法院根据本案实际情况，再结合双方各自过错，酌情确定工业园公司赔偿中玮达公司8,000万元。据此，原审法院作出如下判决：一、上海宝山工业园投资管理有限公司于判决生效之日起三十日内退还上海中玮达实业有限公司定金300万元；二、上海宝山工业园投资管理有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿上海中玮达实业有限公司各类损失8,000万元。原审判决后，中玮达公司与工业园公司均不服，向本院提起上诉。中玮达公司上诉称：1、中玮达公司从未取得系争土地，且未拿到土地的原因不在中玮达公司，故原审在审价报告中扣除系争土地11.43年的价值处理不当。从土地单价来看，相关的已生效案件显示工业园区内的工业用地目前市值约为每亩200万元，而本案中审价单位评估的土地价格仅每亩76.5万元左右，故土地价值的估价明显偏低。在此前提下，中玮达公司在原审中主动降低诉请，要求按照土地评估价值的70%计算中玮达公司所受损失，已经在利益上作出了重大让步，但原审法院最终仅判决工业园公司赔偿中玮达公司土地评估价值的30%多。因此，原审法院酌定的赔偿比例明显失当。2、为取得系争土地，中玮达公司在前期投入了巨大资金和人力物力，但因工业园公司有失诚信，导致合同无法继续履行，使中玮达公司遭受了巨大的经济损失；2009年政府控规变更后，工业园公司亦未及时通知中玮达公司，造成中玮达公司的损失进一步扩大。另一方面，由于地价上涨，工业园公司反而因合同未履行而获得巨大经济利益。因此，仅从诚实信用及公平原则来考量，原审判决亦有失公平。综上，请求撤销原判主文第二项，改判工业园公司支付中玮达公司各类补偿2.1亿元。针对中玮达公司的上诉请求，工业园公司辩称：中玮达公司主张2.1亿元损失无事实及法律依据。工业园公司对原审判决工业园公司赔偿中玮达公司8,000万元损失已不服，更不可能接受中玮达公司2.1亿元的损失赔偿请求。据此，请求驳回中玮达公司的上诉请求，改判对中玮达公司的原审诉请不予支持。工业园公司上诉称：1、工业园公司是上海市宝山区国有资产监督管理委员会投资并经工商注册成立的有限公司，工作职责是工商登记所确定的为园区开发建设的企业提供招商引资、项目配套服务和企业管理等服务。工业园公司从未被授予政府管理职能。因此，原审判决认定工业园公司代行政府相应职责，将工业园公司等同于政府部门，该项认定有误。2、工业园公司与中玮达公司之间签订的《协议书》并非国有土地使用权出让协议，而是为中玮达公司到园区内投资提供前期审核、相关咨询、垫付费用、代办出让手续等配套服务，故该协议在性质上属于一个服务性质的协议。因工业园公司并无土地批租的法定权限，故最终土地是否可以批出，工业园公司没有最终的决定权。本案中，系争土地未批出的原因主要是系争土地的性质和国家土地出让的政策发生了变化，工业园公司对此不存在过错。3、关于未履行合同义务应承担的违约责任问题，《协议书》中未予以明确，但此后双方签订了《备忘录》，明确约定若一方违约，需赔偿另一方总投资的50%，此即中玮达公司为取得系争的305亩土地所作的前期投资及相关费用。据此，中玮达公司只能主张投资损失，不能主张土地差价的损失。原审法院脱离《协议书》和《备忘录》的上述约定，根据有关系争土地市场价值的评估结论分配双方责任，适用法律错误。综上，请求撤销原判，改判驳回中玮达公司原审全部诉请，或者将本案发回重审。针对工业园公司的上诉请求，中玮达公司辩称：1、关于涉案协议书的性质及效力问题，中玮达公司认为涉案协议就是土地使用权协议，也认可正式的土地使用权出让协议最终需由中玮达公司与相关政府部门签订落实，但相关手续应由工业园公司负责办理，且工业园公司应确保中玮达公司取得系争的土地。2、根据中玮达公司在原审中提供的相关政府批文等文件材料，可以确认工业园公司有权代行部分政府管理职责。若没有经过工业园公司的同意，任何公司均不可能取得工业园区内的土地使用权。现因工业园公司怠于履行合同约定的义务，导致中玮达公司不能按约取得系争土地的使用权，给中玮达公司带来现实的损失，故工业园公司应当根据法律规定给予赔偿。3、因协议书对违约责任未作具体约定，故原审法院根据系争土地的审价报告来确定中玮达公司所受损失，在处理方式上是正确的。但如上所述，原审法院最终酌定的赔偿金额过低，工业园公司实际上应当赔偿中玮达公司2.1亿元。综上，不同意工业园公司的上诉请求，请求驳回工业园公司的上诉请求，改判支持中玮达公司的上诉请求。本院经审理查明，上海中玮达实业有限公司原名上海中玮达实业投资有限公司。2004年1月，与工业园公司签订涉案《协议书》的主体名称应为上海中玮达实业投资有限公司。2004年5月10日，经工商登记机关核准，上海中玮达实业投资有限公司将企业名称变更为现名。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中双方当事人争议的焦点主要有二：一是工业园公司是否应当对《协议书》无法继续履行承担责任；二是工业园公司的违约责任应当如何确定。针对这两个争议焦点，本院分别分析阐述如下：第一，关于工业园公司是否应当对《协议书》无法继续履行承担责任。工业园公司提出，因其本身没有土地批租的法定权限，故其不应对系争土地无法批出的事实承担责任。对工业园公司的此项抗辩意见，本院实难认同。关于中玮达公司取得系争土地使用权的程序和方法，双方在《协议书》第四条第三项作了明确约定，即由“双方共同向市房地局申请办理批租手续，甲方负责办理以乙方公司名义的房屋土地产权证，乙方协助办理。”显然，在签订《协议书》时，工业园公司对其没有土地批租权力的事实就是明知的。同时，作为政府相关部门投资设立的专门负责园区内招商引资工作的特殊企业，工业园公司对于系争土地能否批出的现实可能性也应当具有较为准确和理性的认知，但其仍先后在《协议书》和《备忘录》中承诺可在约定期限内交付系争土地，并约定了不能按期交地的违约责任。上述约定与法无悖，中玮达公司据此亦有理由对取得系争地块的使用权产生充分的期待和信赖，故相关约定理应对双方当事人均有约束力，工业园公司未按约如期交地，应当按照合同约定承担相应责任。工业园公司又提出，《协议书》无法实际履行的主要原因是国家土地出让政策和系争地块的规划发生变化，其对此并无过错。本院认为，从双方当事人提供的相关证据来看，实际情况是工业园公司怠于履行合同义务在先，国家土地出让政策和系争地块土地规划发生变化在后。正是因为工业园公司长期怠于履行合同约定的义务，才导致国家土地出让政策和系争地块规划在此期间发生重大变化，造成中玮达公司已无法实际取得系争地块的土地使用权。且在系争地块的土地规划发生变化后，工业园公司亦未及时通知对方，造成了中玮达公司所受损失进一步扩大，故工业园公司对中玮达公司在系争地块控制规划变化后的损失也应承担相应的赔偿责任。据此，对工业园公司所称其对《协议书》无法履行的结果无需承担责任的抗辩意见，本院难以采纳。第二，关于工业园公司的违约责任应当如何确定。对此问题，《协议书》未作具体的约定。《备忘录》第二条则有相关约定，如园区在顺延期内需要出让协议中的地块，必须征得中玮达公司的同意，如违约，应赔偿另一方总投资50%的损失。该条款对违约责任的约定相对具体，可以作为确定工业园公司违约责任的参考，但因中玮达公司未能提供其前期投入的具体证据，故相关损失只能由人民法院酌情确定。此外，根据相关法律和司法解释的规定，守约方因对方违约受到的损失，应当包括因违约造成的直接损失和合同正常履行的可得利益损失。原审法院根据对系争地块现有市值的评估结论，结合双方履约情况、过错程度、双方因合同不能履行所受损失或得利情况等因素，综合考量中玮达公司前述两方面的损失，酌定工业园公司赔偿中玮达公司8000万元，处理并无不当。综上所述，中玮达公司和工业园公司有关对原审判决确定的赔偿金额予以调整的上诉请求，均缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，裁判结果并无不当，依法可予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,133,600元，由上海中玮达公司负担人民币691,800元，上海宝山工业园投资管理有限公司负担人民币441,800元。本判决为终审判决。
审判长 丁康威
审判员 徐 江
审判员 彭 浩
二〇一六年五月十六日
书记员 何 倩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……