重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5053号
上诉人（原审原告）：重庆龙旭实业有限公司，住所地重庆市北碚区童家溪镇同兴村摇钱社，统一社会信用代码91500109673350785F。
法定代表人：龙萍，执行董事。
委托诉讼代理人：秦坤，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾治勇，重庆宏创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈亮，男，1974年11月24日出生，汉族，住重庆市巴南区巴县，
被上诉人（原审被告）：谢全鹏，男，1980年11月13日出生，汉族，住重庆市九龙坡区，
二被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘雪翱，重庆伟豪律师事务所律师。
二被上诉人共同的委托诉讼代理人：孙超，重庆伟豪律师事务所律师。
原审第三人：重庆金谋实业有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新南路145号龙珠花园2幢1-11/12-2，统一社会信用代码91500112691234606H。
法定代表人：田钰川，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱红，女，该公司工作人员。
上诉人重庆龙旭实业有限公司（以下简称龙旭公司）因与被上诉人陈亮、谢全鹏、原审第三人重庆金谋实业有限公司（以下简称金谋公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初8957号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙旭公司的委托诉讼代理人秦坤，被上诉人陈亮、谢全鹏及其委托讼代理人刘雪翱、孙超，原审第三人金谋公司的委托诉讼代理人邱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙旭公司上诉讼请求：撤销原判，依法改判合同无效或发回重审。事实和理由：1.一审判决未提及未评判龙旭公司举示的关键证据即同兴公司的函，对龙旭公司举示的录音仅当庭播放了几秒钟，简单采纳对方的质证意见，严重侵害了龙旭公司的诉权。2.一审判决认定事实错误，未能认定680万元的协议仅系针对特定主体、特定时间，已经作废，后被金谋公司第二次出售时已非龙旭公司的真实意思表示，系金谋公司退款不能的恶意促成。3.一审法院未向君恒公司核实金谋公司举示的2014年6月30日买卖协议，未审查陈亮、谢全鹏举示的消防验收意见书如何取得，未审查案涉幼儿园未经竣工验收即交付，错误推定龙旭公司知晓交付事实，未审查案涉幼儿园的出售未经同兴公司审批损害公共利益。4.一审错误适用要约的法律规定，未认定案涉合同属划拨土地、未取得权属证书、金谋公司无处分权故陈亮、谢全鹏不属善意第三人等无效情形。此外，案涉合同并未成立。
陈亮、谢全鹏辩称，一审认定事实清楚，判决正确。1.龙旭公司诉状选择了合同无效的诉请理由，不存在其二审提出的合同不成立问题。2.同兴公司的函于2017年4月出具，且用语为要求解除和终止合同，其作为民事主体事后出具的函不能证明合同无效。录音问题，龙旭公司举示了录音及文字材料，故陈亮、谢全鹏建议无需播放即可发表质证意见。3.680万元的协议，龙旭公司并未举证证明系针对特定主体，且其诉状表述其拟出售幼儿园，其将协议交给金谋公司，应视为其授权金谋公司按照协议处置幼儿园。龙旭公司称协议作废，但未举证证明陈亮、谢全鹏知晓该作废事宜。4.关于金谋公司的处分权、消防验收及社会公共利益等诸多因素，均不符合合同法第五十二条关于无效的情形。
金谋公司述称，一审判决正确，同意陈亮、谢全鹏的意见。
龙旭公司一审诉讼请求：确认龙旭公司、金谋公司与陈亮、谢全鹏之间买卖金额为680万元的《幼儿园物业认购协议》无效，陈亮、谢全鹏承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：同兴公司与君恒公司签订了《重庆市同兴工业园区B区三期经济适用房项目联合建设协议书（A段）》，同兴公司与龙旭公司签订了《重庆市同兴工业园区B区三期经济适用房项目联合建设协议书（B段）》。两份协议均约定了非住宅部分的预销售价格由乙方补缴土地出让金后，按照市场行情自行定价销售。2010年11月13日，君恒公司（甲方）与龙旭公司（乙方）签订了《重庆市同兴工业园区B区三期经济适用房标段及公共设施部分划分协议》，明确公用部分建筑产权A段中幼儿园属于一（B段）、二标段（A段）共有。
2010年12月，联建项目A标段取得联建备案证及规划许可证，后取得施工许可证。2014年6月30日，君恒公司（出卖人）与金谋公司（买受人）签订了《房屋买卖协议》，约定金谋公司购买君恒公司位于重庆市××××号山水庭源幼儿园；总金额300万元。2015年6月18日幼儿园所在工程消防验收合格。
2016年7月左右，龙旭公司、金谋公司（共同出售方、甲方）与陈亮、谢全鹏（认购方、乙方）就位于重庆市××区××期安置房项目的配套幼儿园买卖事宜进行协商。2016年7月21日，陈亮、谢全鹏与金谋公司签订了《幼儿园物业认购协议》，确定出售方即甲方为龙旭公司、金谋公司，乙方为陈亮、谢全鹏。龙旭公司未在该协议上盖章。该协议约定：房屋总价为700万元，龙旭与金谋公司收入各占50%即350万元。乙方在与甲方签订本认购协议3个工作日内，向甲方支付购房款的50%即350万元；甲方办理完房屋综合备案手续后7日内（应在2016年11月前完成竣工备案手续），乙方向甲方支付购房款的30%即210万元；余款乙方在接到甲方通知领取该物业的房产证前支付给甲方。
2016年7月22日，陈亮、谢全鹏向龙旭公司转账支付了房款175万元，同时陈亮、谢全鹏向金谋公司指定的收款人即重庆今朝建材有限公司（以下简称今朝公司）转账支付了房款175万元。
2016年9月12日，陈亮、谢全鹏在金谋公司提供的《幼儿园物业认购协议》上签字。该协议的出售方即甲方为龙旭公司、金谋公司，认购方即乙方为陈亮、谢全鹏。该协议载明的内容主要为：一、乙方自愿认购甲方开发的位于重庆市××区××期安置房项目的配套幼儿园，建筑面积为约2080㎡。房屋总价为680万元，甲方龙旭公司和金谋公司收入各占50%房款340万元；二、乙方在与甲方签订本认购协议3日内，向甲方支付购房款的90%即612万元，出售方向认购方移交物业使用权；具备办证条件后，乙方在收到甲方通知后十日内缴纳办证相关税费；在收到甲方领证通知后十日内缴纳购房余款。等等。该协议有龙旭公司的盖章，“杨波”的签字，金谋公司的盖章，“甘泉”的签字。庭审中，陈亮、谢全鹏表示在签订该协议时，协议上已经有龙旭公司、金谋公司的盖章及“杨波”、“甘泉”的签字，没有看到出售方盖章签字的过程。龙旭公司、金谋公司则表示该协议中龙旭公司的签章及“杨波”的签字时间为2016年春节前后；龙旭公司将已盖好印章及“杨波”签字的协议一式几份交给金谋公司。
龙旭公司在2016年9月12日前将175万元通过银行转账退还给了陈亮、谢全鹏。二人于2016年9月12日向龙旭公司转账房款306万元；二人分别于2016年11月18日、2016年11月19日向金谋公司指定的收款人今朝公司转账支付了房款共计131万元。龙旭公司于2016年11月14日向陈亮、谢全鹏转账退还了3061904元；陈亮、谢全鹏于2016年11月15日又向龙旭公司转账了3061904元。
陈亮、谢全鹏与金谋公司均陈述涉案房屋由金谋公司通过君恒公司售房部于2016年9月13日交付给陈亮、谢全鹏。
龙旭公司申请的证人罗某出庭陈述：罗某系重庆炎地房地产营销策划有限公司（炎地公司）的总经理。2016年6月，龙旭公司和金谋公司欲出售幼儿园物业找到炎地公司要求帮忙寻找买家。炎地公司联系上了有购买意向的陈亮、谢全鹏，二人看了幼儿园后表示愿意购买，随后买卖各方具体洽谈了买卖事宜，最终达成一致意向，拟定了为700万元的《幼儿园物业认购协议》，陈亮、谢全鹏均在该协议上盖章、签字。待龙旭公司签章时，龙旭公司则表示幼儿园物业不具备出售条件无法出售，最终买卖搁置。此时，金谋公司的甘泉拿出了另一份买卖金额为680万元《幼儿园物业认购协议》，该协议已有龙旭公司的印章和杨波的签字，甘泉表示该协议是龙旭公司的杨波之前给他的。罗某就劝陈亮、谢全鹏该份协议并非之前谈成的700万元协议，真实性无法确定，建议放弃购买。陈亮、谢全鹏犹豫后告知炎地公司放弃购买，并同时与龙旭公司、金谋公司协商退款事宜。龙旭公司在第一时间将款退还，而金谋公司并未退还。罗某在负责联系退款事宜时，从金谋公司了解到陈亮、谢全鹏已经与金谋公司签订了680万元的协议。之后罗某致电龙旭公司杨波才了解到陈亮、谢全鹏签订的680万元协议就是龙旭公司之前交给金谋公司的协议，并且是背着龙旭公司签订的。
龙旭公司对证人的上述陈述无异议。陈亮、谢全鹏表示中介公司即炎地公司罗某参与了700万元的协议过程，但证人因为未提供完中介服务，二人未支付中介费，证人陈述明显偏向龙旭公司；其次，证人不清楚680万元协议的签订过程，证言不应采纳。金谋公司的质证意见与陈亮、谢全鹏一致。
庭审中，龙旭公司还举示了一段通话录音，龙旭公司表示录音中的对话系2016年9月12日龙旭公司的杨波与金谋公司的甘泉的通话，杨波向甘泉谈到甘泉将之前不要的合同拿去签字等内容。拟证明680万元协议上龙旭公司盖章及杨波签字形成时间是2016年1月左右；该协议在2016年9月12日前已作废，龙旭公司多次要求金谋公司返还该协议。
陈亮、谢全鹏表示不能确定录音中是杨波和甘泉的通话，录音中所涉及的合同与680万元协议无关。
金谋公司对录音的质证意见与陈亮、谢全鹏一致。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、陈亮、谢全鹏于2016年9月12日签订的680万元的协议是否成立；二、该协议的效力。
关于680万元的协议是否成立。
首先，龙旭公司在协议上的签章行为属于向不特定第三人发出要约的行为，第三人一旦作出承诺，则合同成立。龙旭公司表示曾向金谋公司要求返还存在龙旭公司签章的680万元协议，虽举示了一段通话录音，但录音中无法核实系龙旭公司的杨波与金谋公司甘泉的对话，龙旭公司未举示充分证据证明要求撤回要约。其次，通话录音龙旭公司表示通话时间为2016年9月12日，此时龙旭公司应当清楚金谋公司在2016年9月12日将680万元的协议拿给陈亮、谢全鹏签字的情况。龙旭公司知晓该情况后并未及时通知陈亮、谢全鹏其不愿订立的意思表示以及阻止的相应措施。第三，根据金谋公司与陈亮、谢全鹏的陈述，涉案房屋在2016年9月13日就交给了陈亮、谢全鹏，而龙旭公司表示交付使用情况不清楚，作为对主张权利的龙旭公司应清楚房屋现状情况，其不清楚交付使用情况不符合一般生活常理。以此，可以推定龙旭公司清楚交付事实。之后龙旭公司并未对交房提出异议，可以认定其予认可。第四，龙旭公司在收到陈亮、谢全鹏房款306万元后并未立即退还，而在2个月后退还。龙旭公司称不清楚该笔款项故未立即退还，并不符合常理。龙旭公司并未立即返还视为对付款行为的确认。综合上述理由，该院认为各方订立的680万元的协议于2016年9月12日成立。
关于680万元协议的效力。
龙旭公司称协议违反法律、行政法规的强制性规定问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项及第四十条均为管理性规定，不属于效力性强制规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条只是关于转让划拨土地使用权合同效力的相关规定，而非房屋转让合同效力的规定。龙旭公司表示涉案房屋系安置房，其私自对外出售该房屋，损害了社会公共利益，但出售安置房并不导致损害社会公共利益的后果。关于金谋公司无权处分权问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，作为出售方金谋公司以及龙旭公司即使对涉案房屋没有所有权或者处分权，也不影响双方合同的效力。
涉案房屋具备合法的修建手续，各方订立的买卖金额为680万元的协议系真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，合法有效。
一审法院判决：驳回龙旭公司的诉讼请求。案件受理费18570元，由龙旭公司负担。
二审查明：1.龙旭公司在一审法院第三次庭审时举示了一份同兴公司向其出具的关于“立即停止销售山水庭院非住宅部分的函”，拟证明案涉房屋销售未经同兴公司审批等证明目的。陈亮、谢全鹏质证认为该证据超过法庭辩论终结时间，函的出具时间在前次庭审结束之后，函内容对合同效力无影响且与联建协议约定不符。
2.龙旭公司一审举示的录音证据附有文字记录，证据目录详细列明了证明目的。电话录音载明：杨波电话甘泉，质问其为何不遵守承诺将之前的合同收回、更将该作废合同用以正式签署；甘泉回答该行为是公司决定，并质问杨波既然龙旭公司提出处置物业并谈判愉快，为何变卦不卖，且给出的不签理由牵强，导致甘泉陷入被逼退款与公司无钱可退的境地。
3.一审中，证人罗某接受龙旭公司代理人的调查询问，并出庭证实其询问回答真实。证人接受调查时陈述，2016年6月龙旭公司、金谋公司拟通过中介炎地公司寻找幼儿园物业买家，炎地公司联系上陈亮、谢全鹏后各方达成一致意向，拟定的700万认购协议买方与金谋公司签字后，甘泉电话杨波让其下周完善手续同时取得了财务账号，后龙旭公司称不予出售导致买卖搁置。收取的首付款，龙旭公司第一时间退了，金谋公司未在约定的三天内退款并告知买方再等十天。事后证人从某处得知买方已和金谋公司签署了680万元的协议，证人便问杨波既然不愿卖为何又签协议，杨波表示系之前的合同。
二审中当事人未举示证据。本院认定的其他事实与一审认定的相同。
本院认为，一、关于一审程序
龙旭公司一审举示的证据均附有目录清单及详细的证明目的，其举示的录音光盘同时附有文字材料，一审法院未对录音当庭完整播放，但双方当事人当庭并未提出异议，且有举证清单及录音文字备查，双方发表举证意见或质证意见均未受影响。龙旭公司上诉所称的关键证据即函，系同兴公司在本案诉讼进程中向龙旭公司出具，同兴公司作为与龙旭公司联建协议的相对方，其出具的函与本案认购协议的效力评判并无关联性。龙旭公司关于其诉权受到严重侵犯的上诉理由，与事实不符。
龙旭公司上诉还提出一审法院未核实金谋公司买卖协议真实性、未审查陈亮、谢全鹏举示的消防验收书如何取得、未审查案涉幼儿园未经竣工验收即交付，前述异议事实属于当事人的举证范围，不属于人民法院调查取证的范围，龙旭公司有权亦有义务举示相反证据，案涉交易对象未经竣工验收即交付，但建设方未经办理竣工验收不得交付房屋使用的义务系相对于房屋买受人的拒绝接房权而言，既非出售方的抗辩权，也非合同法关于合同无效的情形之一。
二、关于争议协议对龙旭公司是否有约束力
龙旭公司举示的录音证据，金谋公司与陈亮、谢全鹏均未举示相反证据推翻通话者的身份，其真实性应予认定。证人罗某所作证言部分内容与当事人陈述一致，部分内容无其他证据印证。金谋公司亦认可案涉680万元的协议文本系事先龙旭公司预先盖章签字，根据通话录音，2016年9月12日签约当天龙旭公司得知情况后杨波当即电话甘泉，质问其不但未交回之前的协议而且擅自将该协议拿给买方签署。前述事实表明，龙旭公司关于2016年9月12日签署争议协议并非其真实意思表示的意见成立。
但是，龙旭公司并未举证证明陈亮、谢全鹏在签署争议协议时知晓前述龙旭公司与金谋公司之间的分歧。陈亮、谢全鹏通过中介公司联系的案涉买卖事宜，其通过参与原协议的洽谈进一步认知到龙旭公司的出售意愿及其对金谋公司的经办授权。由于两份协议的付款总额与首付比例不同，其在得知龙旭公司反悔700万元的协议、且未全部收回原首付款时，当金谋公司告知其需大幅增加首付比例并拿出龙旭公司已签章签字的协议时，陈亮、谢全鹏不存在可以让其明辨龙旭公司并无出卖意愿的合理理由，二人接受该协议，并不存在恶意。龙旭公司未举证证明陈亮、谢全鹏在签署争议协议时与金谋公司存在恶意串通，一审法院关于争议协议对于陈亮、谢全鹏而言构成要约的分析，并无不当。因此，争议协议对龙旭公司具有约束力。
三、关于争议协议的效力
龙旭公司提出了争议协议无效的诸多理由，包括未经同兴公司审批、未办理竣工验收、土地行政为划拨土地、涉及公共利益、金谋公司无处分权等。龙旭公司对案涉幼儿园享有一半权利，君恒公司在让与其权利给金谋公司之前享有一半权利，案涉出售事宜是否经过同兴公司同意，或是否违反联建协议约定，系另一法律关系，龙旭公司关于合同无效的其他意见一审法院进行了评析，并无不当，龙旭公司提出的无效理由，均不符合法律关于合同无效的规定情形，本院不予支持。
综上所述，龙旭公司的上诉请求不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18570元，由重庆龙旭实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
审 判 员 朱华惠
二〇一七年八月十日
法官助理 汪 骞
书 记 员 李白露