连云港市新浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民初字第3135号
原告南京稼禾建设工程有限公司
法定代表人束尊。
委托代理人穆晓晗。
被告连云港振兴桃园宾馆有限公司
法定代表人孙庆虎。
委托代理人刘昌开。
委托代理人张静静。
原告南京稼禾建设工程有限公司（以下简称稼禾公司）与被告连云港振兴桃园宾馆有限公司（以下简称振兴桃园宾馆）装饰装修合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告稼禾公司的委托代理人穆晓晗、被告振兴桃园宾馆的委托代理人刘昌开、张静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告稼禾公司诉称，经过被告工程招标，原告投标并中标，由原告承包被告发包的桃园宾馆装饰装修工程。原、被告双方于2011年2月12日签订《建筑装饰工程施工合同》，工程内容：宾馆外立面、大厅、宾馆房间及公共等区域装饰工程施工；工程承包方式为包工包料，合同工期为66天，合同价款为2181188.99元；合同并对其它事项进行了约定。合同签订后，原告如约对涉案工程进行了施工，在施工过程中，被告又变更增加了661574.98元的工程量，总价款为2842763.97元。涉案工程竣工后，原告依约向被告提供了工程验收报告及相关工程决算资料，但被告只支付了原告1740000元工程款，余欠1102763.9元工程款一直没有支付给原告，经原告多次催要，被告至今未支付。特诉至贵院，请求判令被告支付原告工程款1102763.9元及相应违约金，诉讼费用由被告承担。
被告振兴桃园宾馆辩称，原、被告通过招标程序订立建设施工承包合同，订立合同为固定总价2181188.99元，且明确合同关系为固定总价，然而实际施工中因原告投标工程量清单不完备，导致实际施工出现变更，被告认为之所以出现变更与原告实际投标不完备有关，因此原告对此存在过错。此外，针对原合同工程价款被告已经支付1740000元，尚有441188.99元尾款未支付，被告对此没有异议，被告同意按照合同约定的条件及时付款。但是被告认为原告主张违约金不成立，原告作为施工方施工工程逾期，存在违约之处，原合同约定4月20日完工但是直到5月1日之后工程尚未完全结束。工程结束后原告始终未能依法提供完备的竣工验收和结算审计资料，直到2012年12月3日对装饰装修的桃园宾馆除了大厅部分其他部分的竣工图，原告至今尚未提供。针对变更增加部分，因为双方针对工程量及其单价存有争议，在工程量和工程单价尚未确认的情况下，对此部分被告有权暂不付款。经被告审核该部分工程量的合理价款为508361.17元。综上，请求法庭依法判决。
经审理查明，2011年2月12日，原告稼禾公司（乙方）与被告振兴桃园宾馆（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定被告振兴桃园宾馆将桃园宾馆外立面、大厅、宾馆房间及公共等区域装饰工程施工发包给原告稼禾公司施工，承包方式为包工包料，工期为2011年2月14日至2011年4月20日，工期总日历天数为66天，工程总价款为2181188.99元，本合同价款采用固定总价合同方式确定。自施工单位进场施工之日起7日内付中标价的20%，工程过半付至中标价的40%，工程竣工后付至中标价的60%，验收合格后付至中标价的80%，工程决算审计完毕后付至中标价的95%，剩余5%作为质量保证金待保修期满后结清。
合同第十条第（二）还约定：1、因以下原因造成工期延误的，经甲方确认，工期相应顺延：（1）设计变更和工程量增加的。…….3、因乙方原因致使工期延误的，工期每推迟一天，赔偿甲方延期费用每天为合同总价款的3‰。合同十六条违约责任约定：发生下列情况时，乙方应承担的违约责任（1）因乙方原因不能按照合同约定竣工日期或驻地代表同意顺延的工期竣工的；（2）因乙方原因造成工程质量达不到合同约定的质量标准的；（3）未经甲方同意更换投标文件确定的驻地代表及技术、管理班子的；（4）乙方擅自将本工程转包、分包的；违约责任：违约方赔偿守约方违约金为本合同总价款的20%。合同还就其他内容进行了约定。2011年2月14日，原、被告双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定本工程的质量保修期如下：1、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；2、电气管道、给排水管道、设备、设备安装工程为2年；3、工程用使用材料按国家或行业保修规定执行；4、其他项目的保修期限依照国家标准执行；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
合同签订后，原告稼禾公司即安排人员进场施工，施工中，双方对工程量进行了相应变更，并签署工程量变更签证单，工程于2011年5月13日进行验收，并于5月左右交付使用。因双方对变更工程量的工程价款无法达成一致意见，原告为此起诉至本院。诉讼中，原告申请对变更工程量的工程价款进行审计。2014年3月31日，连云港鼎新招标代理咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，认为：连云港振兴桃园宾馆装饰装修工程变更工程总造价为657510.89元。原告为此支出鉴定费10000元。诉讼中，原、被告双方对鉴定意见均有异议，原告认为设计费、误工费等费用暂未计算不合理、计算下浮率不合理，被告振兴桃园宾馆认为应该计算下浮率，另外在变更签证01中间单元59个房间升级改造，拆除减少了74.54㎡，面层也应减少74.54㎡、东西单元78个房间改造增加防水层打底粉刷649.7㎡的打底抹灰应含在磁砖面层的定额内，不应计取费用，对于双方的异议，鉴定机构回复认为其是根据双方提供的工程量增减表、签证单，结合现场做的造价鉴定，核定的工程量均是双方签订单中确认的工程量变更，不用调整价款；对于下浮率问题，其是根据投标价与合同价的比例计算，仅是给法院的一个参考，是否下浮，由法院根据双方合同进行认定。
另查明，被告振兴桃园宾馆已给付原告稼禾公司工程款174万元。
上述事实，有原、被告当庭陈述，原告举证的施工合同、工程量变更签证单、付款申请报告、工程造价咨询报告书、被告举证的结算材料、审计报告等在案予以证实。
本院认为，原、被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。原告作为实际施工人，在其施工的工程已竣工并交付使用的情况下，依法享有按照其实际施工的工程量主张工程款的权利。对于工程造价咨询报告书，因鉴定机构系根据双方确认的签证单、合同、现场勘查资料，结合《江苏省建筑与装饰工程计价表》、相应的费用定额及施工期、连云港市信息指导价等有关文件进行的工程造价鉴定，符合客观事实，本院予以采纳。对于下浮问题，因双方签订的合同中并没有约定下浮，且鉴定意见认定的为工程市场造价，被告要求下浮，无合同和法律依据，本院不予采纳。因合同约定，在质保期内，应扣除5%的质保金，故被告应给付原告工程款为956764.89元［（2181188.99＋657510.89）×95%-1740000）。关于原告主张的违约金，因合同约定违约方赔偿守约方违约金为本合同总价款的20%，被告迟延支付工程款存在违约，应承担违约责任，但合同固定价部分被告仅拖延支付40余万元，而增加部分直至本案委托鉴定后才确定，原告要求按合同总价加上增加项价款的20%计算违约金，显属过高，本院结合被告拖欠工程款数额及拖欠期限，确定由被告承担违约金15万元。至于被告提出的工程逾期完工存在违约，因工程存在增加项目，且被告也未提供证据证明工程逾期系原告造成，故对被告的主张，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告连云港振兴桃园宾馆有限公司于本判决生效后十日内给付原告南京稼禾建设工程有限公司工程款956764.89元及违约金15万元。
二、驳回原告南京稼禾建设工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费14720元，鉴定费10000元，共计24720元（原告已预交），由原告南京稼禾建设工程有限公司负担2720元，由被告连云港振兴桃园宾馆有限公司负担22000元，被告负担部分于给付上述款项时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费14720元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。
审 判 长 王崔起
代理审判员 钱 永
人民陪审员 王永红
二〇一四年六月十日
书 记 员 张 冉
附：法律条文及上诉须知
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证的书面文件确认。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
上诉须知
根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自上诉人递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院。逾期未交纳或者未将缴纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。
收款人：连云港市中级人民法院
账号：440301040009094
开户行：连云港市农业银行苍梧支行