广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第4689号
上诉人（原审原告）盛细兴，身份证住址湖北省咸宁市咸安区。
委托代理人梁泽颖，广东扬权律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市大坡头物业管理有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道吉华路237号大坡头综合大楼三楼。
法定代表人郑春寿，执行董事。
委托代理人钟兵新，广东尧智律师事务所律师。
上诉人盛细兴与上诉人深圳市大坡头物业管理有限公司（以下简称大坡头物业公司）因劳动争议一案，双方均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法布民初字第511号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经本院二审审理查明，原审查明的事实部分正确，本院予以确认。另查明，盛细兴于二审庭审时向本院提交了工作证以证明其入职时间为2009年1月1日。大坡头物业公司对工作证的真实性不予认可。
本院认为，盛细兴与大坡头物业公司之间的劳动关系合法有效，应受我国劳动法律法规的保护和约束。
关于盛细兴入职时间的认定问题。盛细兴于二审庭审时向本院提交了工作证以证明其入职时间为2009年1月1日。大坡头物业公司对工作证的真实性不予认可。大坡头物业公司在一审期间提交了《员工入职登记表》，盛细兴对其签名的真实性予以认可，但认为大坡头物业公司把入职时间改成了2011年。本院认为，《员工入职登记表》显示填表时间为2011年7月1日，且该填写栏没有显示有修改的痕迹；入职时间为2011年7月1日，与填表时间一致，符合常理。因大坡头物业公司对盛细兴提交的工作证真实性不予认可，亦无法排除盛细兴单方制作的可能性，故本院认为大坡头物业公司提供的《员工入职登记表》的证明力明显大于盛细兴提供的工作证的证明力，本院依法采信《员工入职登记表》的真实性，认定盛细兴的入职时间为2011年7月1日。
关于2009年1月1日至2014年7月31日的加班工资问题。盛细兴主张其2014年7月1日之前每月上班28天，每天上班12小时。大坡头物业公司主张盛细兴的工资结构为基本工资＋加班工资组成，并认可仲裁关于加班工资的裁决，即支付盛细兴2012年12月1日至2014年6月30日的工资12457元，并提供了有盛细兴签名的2012年12月至2014年10月的工资表予以证明。盛细兴对工资表签名的真实性予以认可，但认为2012年12月的工资表有显示加班工资为300元，2013年1月至2014年7月工资表均无显示任何加班工资，反映了公司未支付及足额支付加班工资。本院对上述期间加班工资问题具体分析如下：
1、因本院认定盛细兴入职时间为2011年7月1日，故对盛细兴主张的2009年1月1日至2011年6月30日期间的加班工资不予支持。
2、关于2011年7月1日至2012年11月31日的加班工资问题，根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表至少应当保存两年。因此，用人单位应就劳动者申请仲裁前两年内的工作时间和工资支付情况承担举证责任。本案中，盛细兴于2014年12月1日申请劳动仲裁，故大坡头物业公司仅需要对盛细兴2012年12月2日之后的工作时间和工资支付情况承担举证责任，2012年12月之前的工作时间和工资支付情况应由盛细兴承担举证责任。虽然盛细兴在二审庭审时主张大坡头物业公司提交的2012年1月5日的工资表上有显示加班工资，但盛细兴未能举证证明其具体的加班时间以及其他时间的加班事实及具体加班情况，应承担举证不能的法律后果，故本院对其主张的2012年12月之前的加班工资不予支持。
3、关于2012年12月1日至2014年7月31日的加班工资问题。盛细兴主张其2014年7月1日之前每月上班28天，每天上班12小时，且其提交的《加班工资明细表》未主张2014年7月份的加班工资，故本院对2014年7月的加班工资不予支持。虽然大坡头物业公司提供了有盛细兴签名的2012年12月至2014年10月的工资表，但因大坡头物业公司在仲裁期间确认有时安排盛细兴每周工作6日，临时有任务需加个夜班，且认可仲裁关于加班工资的裁决，故本院认为，上述工资表虽然有盛细兴的签名，盛细兴对该签名的真实性亦予以认可，但因工资表的工资结构中并未如实反映盛细兴的具体加班情况，与大坡头物业公司的陈述不符，且大坡头物业公司亦未能提供有效的考勤记录证实盛细兴的具体加班情况，应承担举证不能的法律后果，故本院对大坡头物业公司已足额支付上述期间加班工资的主张不予采信。盛细兴主张其入职以来至2014年7月1日期间每月上班28天，每天上班12小时，每月仅休息2天。根据大坡头物业公司提供的并经盛细兴认可的考勤表显示，盛细兴2014年8月上班29天、休息2天，9月上班28天、休息2天，10月上班27天、休息4天，11月上班27天，休息1天，故本院结合上述考勤情况及盛细兴的主张并扣减吃饭时间，酌定其正常工作日满勤，每天上班11小时，双休日上班6天，法定节假日均上班。关于计算加班工资的基数认定问题。因双方于2014年8月1日签订的劳动合同约定的起点工资为每月1808元（深圳同期最低工资标准），故本院结合本案情况，酌定以深圳同期最低工资标准作为计算加班工资的基数。具体加班工资核算如下：1、2012年12月至2013年2月的法定节假日加班工资为：1500÷21.75÷8×11小时×3天×300%=853元；休息日加班工资为：1500÷21.75÷8×11小时×6天×3个月×200%=3414元；正常工作日加班工资为：1500÷21.75÷8×3小时×（21.75天×3个月-3天法定节假日）×150%=2415元；盛细兴已收到的加班工资为（300＋150）＋（2080-1500＋150）＋（2080-1500＋150＋624）=2534元；综上，大坡头物业公司应向盛细兴支付2012年12月1日至2013年2月加班工资差额共：853＋3414＋2415-2534=4148元。2、2013年3月至2014年1月的法定节假日加班工资为：1600÷21.75÷8×11小时×10天×300%=3034元；休息日加班工资为：1600÷21.75÷8×11小时×6天×11个月×200%=13352元；正常工作日加班工资为：1600÷21.75÷8×3小时×（21.75天×11个月-10天法定节假日）×150%=9486元；盛细兴已收到的加班工资为（2080-1600＋150）×10个月＋（2000-1600＋150）=6850元；综上，大坡头物业公司应向盛细兴支付2013年3月至2014年1月加班工资差额共：3034＋13352＋9486-6850=19022元。3、2014年2月至2014年6月的法定节假日加班工资为：1808÷21.75÷8×11小时×4天×300%=1372元；休息日加班工资为：1808÷21.75÷8×11小时×6天×5个月×200%=6858元；正常工作日加班工资为：1808÷21.75÷8×3小时×（21.75天×5个月-4天法定节假日）×150%=4898元；盛细兴已收到的加班工资为（2000-1808＋150＋420）＋（2000-1808＋150）×5个月=2472元；综上，大坡头物业公司应向盛细兴支付2014年2月至2014年6月加班工资差额共：1372＋6858＋4898-2472=10656元。
综上，大坡头物业公司应向盛细兴支付2012年12月1日至2014年6月30日加班工资共33826元，原审判决未经核算对加班工资进行酌定欠妥，本院予以纠正。
关于2014年11月的工资、2014年工作时期通讯费补贴以及2014年5月1日至2014年11月30日的带班工资问题。大坡头物业公司提交的有盛细兴签名的《现金支出证明单》显示已支付盛细兴11月基本工资1808元、加班工资2100元、工龄工资50元、扣除社保225元，共计支付3733元，盛细兴认可是其本人签名，并确认已领取2014年11月工资3733元，故其主张大坡头物业公司支付2014年11月工资14800元缺乏事实依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。另，盛细兴未能提供有效证据证明大坡头物业公司应支付其通讯费补贴及带班工资，大坡头物业公司对此亦不予认可，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
关于大坡头物业公司是否应支付盛细兴违法解除劳动合同赔偿金问题。盛细兴主张系大坡头物业公司将其驱赶出厂并违法解除劳动合同，而大坡头物业公司则主张是盛细兴自动离职，但双方均未能提供有效证据证明各自的主张。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。本案大坡头物业公司系盛细兴自动离职，但未能提供证据证明其主张。原审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同，大坡头物业公司应支付盛细兴经济补偿，并无不当。盛细兴离职前十二月平均工资为4414元［（3733＋3733＋3673＋3958＋2660＋2660＋2660＋2660＋2660＋3080＋4740＋2640＋10656＋19022÷11×2）÷12个月］，因盛细兴在二审期间确认其离职前月平均工资为4247元，系其对自身权利的处分，本院予以照准。故本院根据其入职年限，计得大坡头物业公司应支付盛细兴解除劳动合同的经济补偿14864.5元（4247元×3.5个月）。原审判决对此计算有误，本院予以纠正。
综上，上诉人盛细兴的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。上诉人大坡头物业公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实及适用法律部分有误，处理部分欠妥，本院应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《深圳市员工工资支付条例》第十五条、第十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法布民初字第511号民事判决第一项为：上诉人深圳市大坡头物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人盛细兴支付解除劳动关系的经济补偿人民币14864.5元；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法布民初字第511号民事判决第二项为：上诉人深圳市大坡头物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人盛细兴支付2012年12月1日至2014年6月30日期间的加班工资差额人民币33826元；
三、驳回上诉人盛细兴的其他上诉请求；
四、驳回上诉人深圳市大坡头物业管理有限公司的上诉请求。
如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共15元，由上诉人深圳市大坡头物业管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
代理审判员 尹 伊
代理审判员 徐 玉 婵
二〇一五年十一月六日
书 记 员 叶云（兼）
附法律法规条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《深圳市员工工资支付条例》
第十五条用人单位支付工资应当制作工资支付表。
工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。
工资支付表至少应当保存两年。
用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复。
第十八条用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：
（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付；
（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付；
（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。