贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民终字第136号
上诉人（原审原告）：贵阳建苑园林坏境绿化艺术有限公司。住所：贵州省贵阳市飞山街**号。
法定代表人：陈海兵，该公司董事长。
委托代理人：何永镜，该公司副总经理。
委托代理人：罗辉，该公司法务部主任。
被上诉人（原审被告）：贵州利民食品有限责任公司.住所：贵州省赫章县野马川特色食品工业园区。
法定代表人：李静，该公司执行董事。
委托代理人：蒋利民，该公司总经理。
委托代理人：李团柱，该公司销售经理。
上诉人贵阳建苑园林环境绿化艺术有限公司（以下简称建苑公司）与被上诉人贵州利民食品有限责任公司（以下简称利民公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省毕节市中级人民法院于2015年8月20日作出（2015）黔毕中民初字第19号民事判决，建苑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案，建苑公司的委托代理人何永镜、罗辉，利民公司的委托代理人李团柱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年6月4日，建苑公司与利民公司签订《施工合同》合同，约定利民公司将其年产500吨牛肉深加工系列产品扩建项目的园林景观及配套工程发包给建苑公司施工，承包方式为包工包料，工程质量达到验收规范标准；计价方式以《贵州省园林与仿古建筑计价定额2004年版》下浮3%及土建装饰工程预算计价定额和电气安装定额计价，按实际工程量计算；承包人在进场施工后发包人按照承包人施工所完成的分部分项工程量支付工程进度款，工程款按完成的分部分项工程量的70%进行拨付；工程完工后，双方确认结算总价后15个工作日内付至95%，余下5%作为质保金，合同暂定金额10800000元；开工日期为2012年6月6日，竣工日期2012年11月16日。《施工合同》签订后，建苑公司随即派人进场施工，并向利民公司交纳了200万元保证金。施工中断断续续停工，最终该工程于2013年12月7日全部停止施工。2013年12月6日，双方就已做工程价款进行结算，结算价款为7837997.14元。现利民公司已经退还了建苑公司交纳的保证金200万元，支付了153.5万工程款。一审庭审中利民公司同意再支付600万元工程，建苑公司表示接受。
一审中，建苑公司提出请求：一、解除原告与被告于2012年6月4日签订的《施工合同》；二、判令被告向原告支付工程款7837997.14元；三、判令被告按中国人民银行同期贷款利率支付上述工程款的利息（从结算之日起算至判决履行期满之日止）；四、判决被告向原告赔偿停工的人工费、机械闲置费、进退场费、搬迁费、剩余的各项材料费、可得利益的损失共计1735680元；五、原告对拍卖、变卖工程的价款，享有优先受偿权；六、诉讼费由被告方承担。在一审审理过程中，双方当事人就建苑公司的第一至第四项诉讼请求达成调解协议：一、除已支付的款项外，利民公司再支付建苑公司600万元，即2015年10月30日之前付100万元，2016年4月30日前支付250万元，2016年8月3日前支付250万元。并支付前述两期250万元自2015年10月30日起至付清之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计）的50%。如被告自2015年10月30日起半年内付清600万元，则被告不支付任何利息。二、如利民公司未按照第一条规定的期限付款，则按本条执行，即：利民公司应立即向建苑公司支付未支付的全部款项，并支付未支付的全部款项自2013年12月6日起计算至偿还完毕之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计）。且原告有权立即就未支付的全部款项及利息申请强制执行。三、解除双方于2012年6月4日签订的《施工合同》。一审法院对调解协议已经先行予以了确认，制作了（2015）黔毕中民初字第19-1号民事调解书并送达各方当事人。
一审中，利民公司辩称：一、利民公司一直都在支付建苑公司工程款，并就建苑公司虚报的工程及价格进行制止，要求其停止施工。二、建苑公司要求利民公司按中国人民银行同期贷款利息支付工程的利息，对拍卖、变卖工程的价款享有优先受偿权不属实，该工程基本上属于半拉子工程，无从谈拍卖、变卖工程的价款。合同约定草坪和色块苗木种植的成活率为98%，其他苗木为100%，养护为12个月，但是建苑公司进场施工一年不到，苗木逐渐死亡，草坪和色块苗木植下后大面积死亡。三、建苑公司要求赔偿的损失无任何事实依据，合同中明确约定，建苑公司的机械设备闲置费由原告自行承担。
一审法院认为，由于双方当事人已经就建苑公司的第一至第四项诉讼请求达成调解协议，依据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十七条第一款“当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书”的规定先行予以了确认，并送达了调解书。因此，法院仅就建苑公司的第五项诉讼请求进行审查。至于建苑公司提出的第六项诉讼请求即要求利民公司承担诉讼费，因诉讼费分担由人民法院根据当事人的胜诉和败诉情况决定，当事人不能将诉讼费的承担作为诉讼请求，故不作为诉讼请求进行审查。
对于建苑公司的第五项诉讼请求，即建苑公司对拍卖、变卖工程的价款，享有优先受偿权。一审法院认为，建苑公司的该项诉讼请求不能成立。第一、即使按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，建苑公司也仅就其完成的工程享有优先受偿权，但是建苑公司所做工程系园林景观及配套工程，该工程附属于主体工程，不具有独立性，不能单独进行拍卖，因此建苑公司只能在其实施园林景观及配套工程后的整个工程价值与实施前的整个工程价值的差价范围内就尚欠的工程款享有优先受偿权。然而本案建苑公司无证据能够证明具体差价，法院无从确定建苑公司能够享有优先权的范围，故对建苑公司的优先受偿权主张不予支持。第二、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因本案涉案工程系未完工程，不存在竣工日期，故不能以工程竣工之日作为优先受偿权的起始日期，而按合同约定的竣工日期为2012年11月16日起算，建苑公司已经超过六个月的权利行使期限，即使以完全停工之日即2013年12月7日起算，亦超过了六个月，因此建苑公司已经超过了六个月的优先权行使期限，权利已经消灭。一审法院据此判决驳回贵阳建苑园林环境绿化艺术有限公司的第五项诉讼请求。
案件受理费86780元，一审法院在（2015）黔毕中民初字第19-1号民事调解书中已经决定建苑公司第一至四项诉讼请求对应的诉讼费为86000元，减半收取43000元，由利民公司承担，故决定建苑公司第五项诉讼请求所对应的诉讼费780元，该780元诉讼费由建苑公司承担。
建苑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第19号民事判决；2、改判确认上诉人对已完成景观园林工程的工程价款600万元享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实与理由是：1、一审判决上诉人已经超过了六个月的优先权行使期限错误。因讼争工程系未完工程，合同约定的竣工日期因被上诉人的原因已经顺延，顺延期限无法确定，最终导致工程停工的责任在于被上诉人，即被上诉人未按照合同约定支付工程款，致使上诉人无力垫资施工而使工程被迫停工，进而导致解除合同。在合同解除的情形下，上诉人建苑公司对未完工程享有优先受偿的权利。2、一审判决无从确定上诉人享有优先权的范围，其理由不成立。上诉人完成的工程系景观园林及其配套工程，是独立于主体工程之外的分部工程，其价值增加范围是明确的。在建筑物因景观园林工程而增加的范围内享有优先受偿权。一审认为该工程附属于主体工程，不具有独立性、不能单独进行拍卖、无从确定上诉人享有优先权的范围，其理由不成立。
利民公司辩称：1、本案工程合同约定的竣工日期为2012年11月16日，上诉人行使优先权已经超过六个月。同时，双方在2013年12月6日对已完工程进行结算，在结算前上诉人就已经将设备、人员撤走，工程早已停工，一审法院以2013年12月7日作为权利行使期限的起算点符合司法解释的基本目的，一审判决正确。2、上诉人所做的园林景观及配套工程属于整个工程的附属工程，不具有独立性，属于“不宜折价、拍卖的工程”，就增值而言，未能提供证据证明其增值的金额。
二审中，上诉人建苑公司为证明其主张，向本院提交新证据：《赫章县人民政府办公室专题会议纪要》，证明目的：2014年12月底前催告被上诉人支付工程款，从未放弃过主张该权利，优先权的起算点应从此点计算。
利民公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
根据当事人的举证、质证，本院认证如下：上诉人建苑公司所提供的证据系赫章县人民政府办公室出具的专题会议纪要，内容与本案有关联，但该证据只能表明对于工程款支付时间的约定，而优先权的行使期限为除斥期间，并非行使债权请求权的诉讼时效期间，因此属于不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。因此，不能以约定的工程款支付时间作为行使优先权的起算点，本院对该证据的证明力不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，建苑公司与利民公司签订的《园林绿化及配套工程施工合同》，工程名称为贵州利民食品有限责任公司厂区园林景观工程。承包范围：园区内景观绿化植物部分及恒温游泳池、室外管沟、室外给排水、网球场、羽毛球场、地面土建铺装、电气安装、电气土建、工艺、凉亭、长廊、假山工程。
另查明，《园林绿化及配套工程施工合同》第14条，关于工期顺延的约定，“由于以下原因造成竣工日期推迟的延误，经发包人确认，工期相应顺延。……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；”14.2条，“承包人在以上情况发生后3日内，就延误内容向发包人、监理方提出报告。发包人在收到报告后7日内予以确认答复，逾期不予答复，承包人即可视为延期要求已被确认。”
另查明，2014年10月30日，在赫章县人民政府的主持下协调利民食品有限公司拖欠工程款问题，赫章县人民政府办公室印发赫府专议《赫章县人民政府办公室专题会议纪要》，载明：“利民公司于2014年11月30日向建苑公司支付工程款200万元，剩余工程款在2014年12月底前结算支付完毕。”
另查明，2014年6月22日，由利民公司法人签署的“李琴在利民食品厂管绿化，做到今天为止。”李琴是建苑公司的员工，到该日为止，建苑公司全部退场。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一身判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审中需要审理的问题是：1、建苑公司是否是享有优先受偿权的权利主体。2、建苑公司享有优先受偿权的范围。3、行使优先受偿权是否符合法定期限及起算点如何确定。
关于建苑公司是否是享有优先受偿权的权利主体问题。
本院认为，建苑公司作为建筑工程的承包人是行使优先受偿权的权利主体。理由如下：
第一，根据《建筑法》第二条第二款，“建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备安装活动。”之规定，建筑工程大致可分为主体建筑工程、附属设施建造工程、安装工程等。本案中，建苑公司与利民公司签订的《园林绿化及配套工程施工合同》，合同中关于利民公司厂区园林景观工程施工项目的约定，包括园林环境绿化景观工程、羽毛球场工程、网球场工程、游泳池工程、给排水工程、室外电气照明灯工程。案涉合同约定的施工范围，从性质上划分，涉及附属设施建造工程（园林绿化工程、羽毛球场工程、网球场工程、游泳池工程）及设备安装工程（给排水工程、室外电气照明灯工程），这些工程虽不是该工业园区内的营利性厂房等主体工程建设，但是属于附属设施的建造及安装工程，亦属于建筑工程施工范围。
第二，根据《》第“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”之规定，建筑工程的承包人享有优先受偿权。建苑公司作为涉案建筑工程的承包人主张对价款优先受偿权，主体资格合法，本院予以确认。
（二）关于建苑公司享有优先受偿权的范围问题。
本院认为，本案中，建苑公司享有优先受偿权的范围限于景观园林工程的工程价款。理由如下：
第一，根据《》第之规定，建苑公司对建设工程的价款在该园林景观工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权。
第二，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定。建筑工程价款优先权只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案中，双方于2013年12月6日就已做建筑工程价款进行结算，按照已完成的工程量与合同约定的计价标准进行，结算价款为7837997.14元，该工程价款为工程实际支出的费用，不包括损失部分。后经一审法院组织调解，双方调解确认尚欠付工程价款600万元，该欠付的600万工程价款未超出结算价款范围，且不违反法律禁止性规定，可以认定。建苑公司的建设工程价款优先受偿权的范围限于600万元的工程款范围内。
（三）关于行使优先受偿权是否符合法定期限及起算点如何确定的问题。
本院认为，建苑公司行使优先受偿权已超过法定期限，建苑公司对案涉工程主张优先受偿权，本院不予支持。理由如下：
第一，上诉人主张本案案涉工程系未完工程，竣工日期已顺延，顺延期限无法确定，且多次催告被上诉人支付工程款，积极主张权利，应享有优先受偿权。根据双方合同第14条及14.2条关于工期顺延的相关约定，工期顺延是需要承包人提出延误报告，经发包人确认的，而本案中，建苑公司并未向利民公司提出延误报告，工期顺延事项并未经发包人确认，对于上诉人工期顺延的主张，本院不予采信。
第二，上诉人二审提交证据主张2014年12月底前催告被上诉人支付工程款，从未放弃过该权利，优先权的起算点应从此点计算。该证据只能表明对于工程款支付时间的约定。而优先权的行使期限为除斥期间，并非行使债权请求权的诉讼时效期间，因此属于不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。因此，不能以约定的工程款支付时间作为行使优先权的起算点。
第三，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”之规定，本案的工程实际竣工时间为2013年12月7日工程完全停工之日，合同约定的竣工时间为2012年11月16日，建苑公司起诉主张优先受偿权的时间为2015年3月3日，该时间已超过行使优先受偿权六个月的法定期限，建苑公司对案涉工程不再享有优先受偿权。
第四，本案属于未完工程，即使按照转移占有工程的时间作为起算点，参照《》第第一款第三项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，该园林景观工程转移占有的时间为2014年6月22日建苑公司最后一个管绿化的工人离开，利民公司全面接管之日。建苑公司起诉主张优先受偿权的时间为2015年3月3日，亦已超过行使优先受偿权六个月的法定期限，建苑公司对案涉工程主张优先受偿权，本院不予支持。退一步说，即使建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限可以自合同解除或终止履行之日起计算，但本案的施工合同是在双方达成合意之后，协商解除合同，何况建苑公司在诉讼中也没有提供证据来证明是基于发包人的原因解除合同。
综上，建苑公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费780元，由建苑公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张金辉
审 判 员 谌珊珊
代理审判员 李 婕
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 张 玲