湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终495号
上诉人（原审被告）：同梦云创网络科技（武汉）有限公司,住所地湖北省武汉市武汉东湖新技术开发区光谷大道58号关南福星医药园6栋4层08号。
法定代表人：尤小燕，总经理。
委托诉讼代理人：张静雨，湖北正苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁畅华，湖北正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹廷波，男，汉族，1985年3月16日出生，湖北郧县人，住湖北省郧县。
上诉人同梦云创网络科技（武汉）有限公司（下称同梦云创公司）因合同纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭对本案进行了审理。上诉人同梦云创公司的委托诉讼代理人梁畅华及被上诉人曹廷波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同梦云创公司上诉称：1、同梦云创公司与曹廷波签订的涉案合作合同是网络技术服务合同，不是特许经营合同，原审对此定性错误；2、同梦云创公司已经按照合同约定，为曹廷波制作了网站，为其提供技术服务，原审将网站不能盈利原因归于同梦云创公司属认定事实错误，且举证责任分配不当；3、涉案合同尚在履行期间，同梦云创公司不存在合同违约和合同应予解除的法定事由，曹廷波故意干扰同梦云创公司履行合同的行为导致涉案合同履行争议发生，原审将合同不能履行归咎于同梦云创公司有失公允。上诉请求：撤销原审判决，依法改判，由曹廷波承担全部诉讼费用。
曹廷波上诉答辩称：1、一审法院对合同履行的举证责任分配正确，同梦云创公司未能提交合同履行的证据，应该承担举证不能的责任；2、同梦云创公司在经营活动过程中，做虚假宣传，被工商机关行政处罚后已实际停止经营活动，办公场所人去楼空，且我与同梦云创公司签订的合同是十年，同梦云创公司无力继续履行涉案合同。原审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
曹廷波向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的合作协议；2、同梦云创公司退还技术服务费36,800元；3、同梦云创公司承担本案诉讼费。
原审查明：2015年10月28日，曹廷波、同梦云创公司签订一份《中国电子商务联盟云社国际总部合作协议》，约定：曹廷波加入“云社国际-
网店大联盟”，同梦云创公司为曹廷波制作独立域名的网上商城，为其网上商城提供技术维护和技术支持，合作期限2015年10月28日至2025年10月27日。曹廷波向同梦云创公司订购旗舰版综合商城网站产品，缴纳技术服务费36,800元，成为同梦云创公司“云社国际-
网店大联盟”体系一员，自主经营该网店。同梦云创公司提供百度、搜狗、360、SOSO等各大搜索引擎排名，网络优化，网店活动营销、策划等。该合作协议签订后，曹廷波按约向同梦云创公司支付36,800元，同梦云创公司也向曹廷波提供了涉案网上商城，但该商城无法正常经营。同梦云创公司没有举证证明其履行了合同所约定的网站技术支持、保障商城货源、提供售后服务、宣传推广等义务。原审另查明，武汉东湖新技术开发区工商行政管理局于2016年5月作出[2016]8号的《处罚决定书》，认定同梦云创公司与300余家厂商合作等信息系自行编造的虚假信息，作出责令当事人立即停止发布违法广告、罚款20,000元、吊销营业执照的处罚决定。
原审认定：曹廷波、同梦云创公司签订的合作协议是其真实意思表示，不违反法律强制性规定，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，同梦云创公司虽然为曹廷波提供了网上商城，但没有举证证明其履行了合同所约定的网站技术支持、保障商城货源、提供售后服务、商城宣传推广等合同义务，导致该商城无法正常经营、无法盈利。2016年5月，工商行政管理部门认定同梦云创公司所宣传的“以出厂价供货合作商、与麦考林等300多家商城合作以及向养老院捐赠300万”等内容均为虚假宣传，并作出罚款和吊销营业执照的行政处罚决定。同梦云创公司被吊销营业执照即丧失了经营条件，同梦云创公司不可能再履行合同义务，导致曹廷波的合同目的无法实现。曹廷波提出解除合同、退还款项的诉讼主张应予支持。
原审判决：一、解除曹廷波与同梦云创网络科技（武汉）有限公司于2015年10月28日签订的《中国电子商务联盟云社国际总部合作协议》；二、同梦云创网络科技（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内向曹廷波返还36,800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费720元，由同梦云创网络科技（武汉）有限公司负担。
二审期间，同梦云创公司、曹廷波均无新证据提交。本院经审查，对当事人在原审提交的证据的证明力均予以确认。
本院二审查明事实与原审基本一致，对一审查明事实予以确认。
另查明，1、同梦云创公司（甲方）与曹廷波（乙方）在其合作协议中约定：乙方加入“云社国际网店大联盟”，成为甲方“云社国际网店大联盟”体系一员，享受甲方公司全部推荐产品和经营乙方网上商城产品所带来的一切利益，拥有网站域名和一切数据。甲方为乙方提供开拓市场的推广方案，包括人员培训、市场推广、市场营销等。甲方保证合作协议签署后3-5个工作日内交付网上商城，乙方商城在推广运营之日起，甲方提供80个大流量的联盟网站及当地区域的综合社交网站帮助推广，使乙方商城迅速占领市场，并于2016年4月30日前完成打造线下实体体验店事宜，若延误，甲方承担相应的责任等。2、二审期间，同梦云创公司、曹廷波均确认合作协议签订后，同梦云创公司向曹廷波交付了合同约定的网上商城。3、合同履行期间，同梦云创公司确认其促销广告宣传不实被工商行政管理机关行政处罚。该处罚已发生法律效力。该处罚生效后，同梦云创公司并未在原地继续经营。
本案争议焦点：同梦云创公司与曹廷波履行涉案合作协议是否存在违约行为及其民事责任应如何承担问题。
本院认为，根据同梦云创公司与曹廷波签订的涉案合作协议的约定，曹廷波加盟同梦云创公司的“云社国际网店大联盟”，同梦云创公司为曹廷波设计、制作一个依托该网店大联盟的网上商城（网店），承担网店营销、市场策划、开设实体体验店等义务，并由曹廷波自主经营该网店。以上合作内容表明，同梦云创公司与曹廷波之间的合作在于曹廷波加盟同梦云创公司“云社国际网店大联盟”，同梦云创公司承担为曹廷波设计制作涉案网上商城，提供网上商城网络推广、市场营销及网络技术服务等义务。双方由此形成了以品牌网店加盟、网店推广、市场营销为核心的合同法律关系。同梦云创公司提出的其与曹廷波之间仅为网络技术服务合同关系的上诉理由与事实不符。其该项上诉理由，本院不予支持。涉案合同内容涉及网上商城的制作、网站的建设和维护、商城产品的推荐和上传、相关技术的服务和咨询、运营中的辅助和引导等多个方面，不宜简单归为某一类合同，故本案应定性为合同纠纷。
涉案合作协议系由同梦云创公司与曹廷波自愿达成，协议内容不违反我国法律、法规的规定，合法、有效。合作协议履行过程中，同梦云创公司既未向曹廷波提供包括网店经营的人员培训、市场推广、市场营销等开拓市场的推广方案，未在曹廷波的网上商城运营之后履行在大流量的联盟网站及当地区域的综合社交网站进行商业推广义务，也未按约履行打造网下实体体验店的合同义务，其行为均属违约行为，导致曹廷波签署涉案合作协议的目的难以实现。故同梦云创公司的违约行为应认定为根本性的违约。同梦云创公司在本案审理过程中没有就该项合同义务是否履行承担举证责任，消极应对本案合同诉讼，应承担举证不能的法律后果。原审法院据此支持曹廷波提出的解除合同、退还已付款项的诉讼请求正确。同梦云创公司提出的原审法院举证责任分配不当且其并未违约的上诉理由，没有事实依据和法律依据。对其该项上诉理由，本院不予支持。
同梦云创公司在经相关工商行政管理部门进行行政处罚后处于经营停滞状态，经营地址发生变更。该项事件虽非解约关键，但履行地点变更可能涉及合同其他诸多义务能否正常履行的问题。同梦云创公司作为引起合同履行地点变更主体，有义务将合同履行变更事项告知合同相对方。同梦云创公司拒绝履行该项随附义务，同样构成违约，同梦云创公司对此应当承担民事责任。同梦云创公司提出的曹廷波向有关机构闹访并导致涉案合作协议不能履行的上诉理由无法律依据。对其该项上诉理由，本院不予支持。
综上，同梦云创公司与曹廷波签署的涉案“云社国际网店大联盟”合作协议合法、有效。同梦云创公司未履行主要合同义务构成根本性违约，曹廷波请求判令解除涉案合作协议的理由成立。原审认定事实清楚，处理正确，同梦云创公司的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币720元，由同梦云创网络科技（武汉）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊小娟
审判员 许继学
审判员 刘 畅
二○二○一七年三月三日
书记员 彭龙亭