重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝05刑终274号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵智强，男，1978年1月25日出生，汉族，大学本科文化。2014年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，同月19日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
上诉人（原审被告人）于炫，男，1981年5月2日出生，汉族，大学本科文化。2014年8月18日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，同月20日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人刘文、谷杨利，重庆中钦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）施翰，男，1986年2月6日出生，汉族，大学本科文化。2014年6月30日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人唐建，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李焜，男，1993年12月18日出生，汉族，中专文化。2014年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人苏建红、穆川，重庆合纵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周本帅，男，1984年10月15日出生，汉族，高中文化。2014年8月18日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，同月20日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
上诉人（原审被告人）汪洪辉，男，1972年5月23日出生，汉族，中专文化。2014年6月30日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，同日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人莫华林，重庆康渝律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李天福，男，1982年4月12日出生，汉族，高中文化。2014年6月30日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，同日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人柯超，重庆康渝律师事务所律师。
原审被告人程城，男，1986年8月28日出生，汉族，初中文化。2014年8月18日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，同月20日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
原审被告人陈某，男，1986年5月20日出生，汉族，高中文化。2014年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，同月19日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审。
原审被告人马某，男，1993年8月11日出生，汉族，高中文化。2014年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审。
原审被告人周某，男，1994年4月15日出生，汉族，高中文化。2014年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人施翰、李天福、汪洪辉、赵智强、李焜、于炫、周本帅、程城、陈某、马某、周某犯诈骗罪一案，分别于2015年12月30日、2016年1月12日作出（2014）中区法刑初字第15611号、15612号刑事判决。施翰、李天福、汪洪辉、李焜、于炫、赵智强、周本帅不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月15日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏出庭履行职务，上诉人施翰及其辩护人唐建、上诉人李天福及其辩护人柯超、上诉人汪洪辉及其辩护人莫华林、上诉人李焜及其辩护人苏建红和穆川、上诉人于炫及其辩护人刘文、上诉人赵智强和周本帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院认定，2013年4月7日，李庆华、张青维、宋儒漫（已判决）共谋后设立重庆晨优电子商务有限公司（以下简称为晨优公司），在不具备正规现货电子商务平台资质，没有农产品现货亦无仓库的情况下，私自搭建晨优农产品现货电子交易平台（以下简称为晨优平台），在该平台开设花椒、辣椒、柠檬等12项虚假的农副产品现货交易，并在全国多地发展代理商招揽客户，代理商包括被告人施翰、于炫、赵智强、李焜的团队。晨优公司及其代理商团队的业务员通过打电话、QQ聊天等方式，以高回报、低风险、实物保证为诱饵，在全国范围内诱骗被害人进入晨优平台进行交易。被害人同意投资后，在交易过程中，晨优公司通过风控部操盘手使用账号中的虚拟资金在晨优平台内进行产品买卖，控制交易行情，使价格上下波动并达到设定的点位，再通过晨优公司、代理商团队的业务经理、业务员根据传递的交易行情诱导被害人反向操作，使被害人亏损，当被害人亏损比例达到20%25%时即被晨优平台后台程序强行平仓。施翰、于炫、赵智强、李焜等代理商所带领的团队对各自发展的被害人损失钱款，与晨优公司按比例进行分配。具体事实如下：
一、被告人施翰、李天福、汪洪辉的犯罪事实
2013年7月至12月，被告人施翰取得晨优公司代理权（平台交易号段703）后，招揽被告人李天福、汪洪辉等人组成团队，通过电话、QQ聊天等方式，以高回报、低风险、实物保证为诱饵，吸引被害人进入晨优平台交易，与晨优公司共同骗取被害人财产，已查实的有6名被害人，金额共计850622元。
被告人施翰的代理商团队约分得所发展的被害人损失钱款的65%。被告人李天福受聘于施翰，任团队经理，负责管理团队所有业务员，开发、维护客户，协助客户开户等，其获利包含底薪加客户手续费和亏损提成。被告人汪洪辉受聘于施翰，以指导老师的名义带领客户在晨优平台操作交易，其获利包含底薪加客户手续费和亏损提成。
二、被告人于炫、周本帅、程城的犯罪事实
2013年6月至11月，被告人于炫取得晨优公司代理权（平台交易号段801）后，招揽被告人周本帅、程城等人组成团队，通过电话、QQ聊天等方式，以高回报、低风险、实物保证为诱饵，吸引被害人进入晨优平台交易，与晨优公司共同骗取被害人财产，已查实的有3名被害人，金额共计1298202元。其中，周本帅参与诈骗的为3人，金额共计1298202元；程城参与诈骗的为2人，金额共计1167246元。
被告人于炫的代理商团队约分得所发展的被害人损失钱款的80%。被告人周本帅受聘于于炫，负责开发客户，担任指导老师，其获利包含底薪加客户手续费和亏损提成。被告人程城经周本帅介绍加入于炫的团队成为业务员，其获利包含底薪加客户手续费和亏损提成，周本帅还要按比例分得程城所发展客户的损失钱款。
三、被告人赵智强、李焜、马某的犯罪事实
2013年5月至8月，被告人赵智强、李焜招揽被告人马某等人共同组成晨优公司代理商团队（平台交易号段807），通过电话、QQ聊天等方式，以高回报、低风险、实物保证为诱饵，吸引被害人进入晨优平台交易，与晨优公司共同骗取被害人财产，已查实的有10名被害人，金额共计516976元。其中，马某参与诈骗的为3人，金额共计294103元。
被告人赵智强、李焜的代理商团队约分得所发展的被害人损失钱款的60%70%。被告人马某受聘于李焜，负责开发客户，担任指导老师，其获利包含底薪加客户手续费和亏损提成。
四、被告人赵智强、陈某的犯罪事实
2013年5月至12月，被告人赵智强招揽被告人陈某等人另组晨优公司代理商团队（平台交易号段308），通过电话、QQ聊天等方式，以高回报、低风险、实物保证为诱饵，吸引被害人进入晨优平台交易，与晨优公司共同骗取被害人财产，已查实的有10名被害人，金额共计868110元。其中，陈某参与诈骗的为1人，金额为74913元。
被告人赵智强的代理商团队约分得所发展的被害人损失钱款的70%。陈某受聘于赵智强成为业务员，其获利包含底薪加客户手续费和亏损提成。
五、被告人李焜、马某、周某的犯罪事实
2013年8月至12月，被告人李焜与赵智强结束合作后，又招揽被告人马某、周某等人另组晨优公司代理商团队（平台交易号段705），通过电话、QQ聊天等方式，以高回报、低风险、实物保证为诱饵，吸引被害人进入晨优平台交易，与晨优公司共同骗取被害人财产，已查实的有6名被害人，金额共计255759元。其中，马某参与诈骗的为1人，金额为28733元；周某参与诈骗的为2人，金额共计43649元。
被告人李焜的代理商团队约分得所发展的被害人损失钱款的60%。被告人周某受聘于李焜成为业务员，其获利包含底薪加客户手续费和亏损提成。
2014年6月30日11时30分许，被告人施翰在广东省深圳市龙岗区坂田山海酒店被捉获归案。2014年6月30日12时30分许，被告人李天福在广东省深圳市坂田黄君山山海酒店被捉获归案。2014年6月30日7时30分许，被告人汪洪辉在广东省深圳市福田区园岭新村100栋503被捉获归案。2014年7月15日15时10分许，被告人李焜、周某、马某在广东省深圳市龙华新区民治大道展滔科技大厦B座7楼被捉获归案。2014年7月15日17时许，被告人赵智强、陈某在广东省深圳市龙华新区龙华街道油松泽华大厦1002房间被捉获归案。2014年8月18日10时许，被告人于炫在湖南省长沙市开福区中山路教育街铂宫中山庭小区被捉获归案。2014年8月18日11时许，被告人周本帅在上海市宝山区陆翔路111弄1号楼1502室被捉获归案，到案后被告人周本帅主动要求协助民警捉获被告人程城，并在民警的安排下于同日将程城约至前述地点，由民警将其捉获。
另查明，重庆市公安局渝中区分局扣押的未随案移送的财产有被告人施翰公司印章五个、组织机构代码证二张、税务登记证一张、银行卡三张、硬盘五个、手机二部、电脑一台、建行电子银行三个；被告人赵智强电脑硬盘四个、电脑一台；被告人李焜银行卡六张、U盘一个、手机二部、电脑一台、电脑硬盘四个；被告人于炫现金644元、银行卡九张、U盾一个、电脑二台、手机二部、房产证一本；被告人周本帅现金1500元、沪ADU3**机动车一辆、机动车行驶证一本、机动车钥匙一把、电脑硬盘一个、银行卡一张；被告人程城银行卡二张、电脑硬盘一个、手机一部。
认定上述事实的证据有：到案经过、晨优公司设立登记申请书、企业法人营业执照、变更登记申请书、股东出资信息、上海富远软件技术有限公司现货连续电子交易系统合作协议书、付款凭证、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》及实施意见、《商品现货市场交易特别规定（试行）》、重庆市金融工作办公室说明、重庆市通信管理局回复、中国电信IDC租用协议、《重庆市人民政府关于进一步加强交易场所监督管理的意见》、报案材料、互联网聊天记录、银行账户交易明细、存款凭条、工资对账表、扣押物品清单、户籍材料、辨认笔录等书证，司法鉴定审计报告，证人李庆华、宋伟华、宋儒漫等人的证言，被害人李某、张某、袁某等人的陈述，各被告人的供述和辩解等。
重庆市渝中区人民法院认为，被告人施翰、赵智强、李焜、于炫、李天福、汪洪辉、周本帅、程城、马某、陈某、周某作为代理商团队参与晨优公司以私自搭建电子现货交易平台，操纵行情、强行平仓等方式实施的诈骗活动，与晨优公司按比例分得被害人被骗款项，其行为均已构成诈骗罪；赵智强参与诈骗金额1385086元，数额特别巨大；于炫、周本帅参与诈骗金额1298202元，数额特别巨大；程城参与诈骗金额1167246元，数额特别巨大；施翰、李天福、汪洪辉参与诈骗金额850622元，数额特别巨大；李焜参与诈骗金额772735元，数额特别巨大；马某参与诈骗金额322836元，数额巨大；陈某参与诈骗金额74913元，数额巨大；周某参与诈骗金额43649元，数额较大。施翰、赵智强、李焜、于炫在各自的代理商团队中居主要地位，起主要作用，系主犯；李天福、汪洪辉、周本帅、程城、马某、陈某、周某在各自的代理商团队中居次要地位，系从犯，依法予以减轻处罚。施翰、赵智强、李焜、于炫、李天福、汪洪辉、周本帅、程城、马某、陈某、周某到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。周本帅到案后协助公安机关捉获同案犯，系立功，依法可以从轻处罚。审理期间，马某主动退缴赃款17500元，陈某主动退缴赃款9000元，周某主动退缴赃款5000元，量刑时酌予考量。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以（2014）中区法刑初字第15611号刑事判决判决：一、被告人赵智强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元；二、被告人于炫犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元；三、被告人施翰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金五十万元；四、被告人李焜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金五十万元；五、被告人周本帅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元；六、被告人汪洪辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元；七、被告人李天福犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元；八、被告人程城犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元；九、对各被告人的违法所得继续予以追缴，各被告人在所涉犯罪金额内承担共同赔偿责任；十、扣押在案的现金依法予以追缴，发还被害人，由扣押机关重庆市公安局渝中区分局负责处理；扣押在案的机动车等物品，由扣押机关重庆市公安局渝中区分局负责处理。以（2014）中区法刑初字第15612号刑事判决判决：一、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金四千元；二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金三千元；三、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二千元；四、对被告人马某、陈某、周某退缴的违法所得依法发还发还被害人。
上诉人赵智强上诉提出，其本人并未实际实施诈骗犯罪行为，亦未诈骗138万余元，其系起次要辅助和居间介绍作用；案发后提供线索协助捉获于炫，系立功，一审判决量刑过重。
上诉人于炫上诉提出其应系从犯，且有新的立功表现，请求二审法院依法改判。其辩护人提出相同观点的辩护意见。
上诉人施翰上诉提出一审判决认定其犯罪金额有误，其应系从犯。其辩护人提出相同观点的辩护意见。
上诉人李焜上诉提出其应系从犯，一审判决对其量刑尤其罚金刑过重。其辩护人提出一审判决认定李焜犯罪金额有误，其应系从犯，本案应定性为合同诈骗罪且系单位犯罪的辩护意见。
上诉人周本帅上诉提出一审判决量刑过重。
上诉人汪洪辉上诉提出一审判决量刑过重。其辩护人提出一审判决认定汪洪辉犯罪金额有误，其系从犯，一审判决量刑过重的辩护意见。
上诉人李天福上诉提出一审判决量刑过重。其辩护人提出一李天福系从犯，一审判决量刑过重的辩护意见。
重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法；在二审中有新的证据证实上诉人于炫有新的立功表现且经查证属实，建议二审法院对其依法裁判；对其余上诉人建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。在二审审理期间，上诉人李焜的亲属代其退出全部诈骗赃款772735元，上诉人于炫的亲属代其退出赃款12万元。
另查明，2015年6月3日，上诉人于炫向重庆市渝中区看守所管教民警检举一名为“万典典”的男子（湖南省东安县川岩乡白牙水村人）于2013年年底，将一辆被盗的东风风行商务车以1万元的价格出售给他人的线索。重庆市渝中区看守所将该线索移交湖南省东安县公安局刑事侦查大队。该队根据于炫提供的检举线索，破获了万某于2013年年底，将其收购一辆被盗的灰色东风风行商务车以8000元的价格出售给他人的案件。认定该事实的证据有经二审庭审举证质证并确认的于炫检举笔录、万某的供述、被害人蒋某的陈述、《犯罪线索转递函》、《犯罪线索反馈函》、《受案登记表》、《立案决定书》、《情况说明》等。
本院认为，上诉人施翰、赵智强、李焜、于炫、李天福、汪洪辉、周本帅及原审被告人程城、马某、陈某、周某相互伙同，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人的钱财，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处；其中，赵智强诈骗犯罪金额为138万余元，于炫、周本帅诈骗犯罪金额为129万余元，程城诈骗犯罪金额为116万余元，施翰、李天福、汪洪辉诈骗犯罪金额为85万余元，李焜诈骗犯罪金额为77万余元，均属数额特别巨大；马某诈骗犯罪金额为32万余元，陈某诈骗犯罪金额为7万余元，均属数额巨大；周某诈骗金额为4万余元，属数额较大。施翰、赵智强、李焜、于炫系主犯；李天福、汪洪辉、周本帅、程城、马某、陈某、周某系从犯，依法可减轻处罚。各上诉人和原审被告人归案后能如实供述主要罪行，依法可以从轻处罚；周本帅有立功表现，依法可从轻处罚。关于赵智强、施翰及其辩护人、李焜的辩护人、汪洪辉的辩护人对一审判决认定的犯罪金额所提出的意见，经查，一审法院根据本案的司法鉴定审计报告并结合被害人陈述、各上诉人和原审被告人的供述、相关书证等，认定本案各上诉人和原审被告人的诈骗犯罪数额正确。故对该意见，本院不予采纳。关于赵智强提出其未实际实施诈骗行为且系从犯，以及于炫及其辩护人、施翰及其辩护人、李焜及其辩护人提出于炫、施翰、李焜系从犯的意见，经查，赵智强、于炫、施翰、李焜积极成为晨优公司的代理商后，招募、伙同他人组建团队实施诈骗行为，在骗取被害人钱财的具体犯罪中起主要作用，均应认定为主犯。故对该意见，本院不予采纳。关于李焜的辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪且系单位犯罪的意见，经查，李焜明知晨优公司私自搭建并不具备真实交易的电子现货交易平台，利用后台程序操纵行情、强行平仓等方式，骗取他人钱财，仍以伙同他人加入并组建团队成为代理商，进而实施诈骗犯罪行为；本案被害人并非系晨优公司或者代理商的合同相对方，且该团队所得赃款亦归个人所有，其行为应以诈骗罪定罪处罚，且不属单位犯罪。故对该意见，本院不予采纳。关于赵智强提出其协助捉获于炫，系立功的意见，经查，赵智强归案后虽提供了于炫可能去向和手机号码等线索，但公安机关查证该线索后未发现于炫下落且手机已停机；后公安机关经侦查自行发现了于炫所在并将其捉获。因此赵智强所提供线索并未对捉获于炫起作用，依法不予认定其有立功表现。故对该意见，本院不予采纳。关于各上诉人及其辩护人所提一审判决量刑过重的意见，经查，一审法院根据本案诈骗犯罪事实、情节、金额以及各上诉人、原审被告人在共同诈骗犯罪中的地位作用、归案后的认罪悔罪表现等，所判处的刑罚适当。故对该意见，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于于炫在二审中检举他人犯罪线索得以侦破其他案件，属有新的立功表现，且退出部分赃款；李焜能退出全部诈骗赃款，为被害人挽回全部经济损失，可对于炫、李焜予以减轻处罚，故本院对于炫、李焜的刑期予以变更。对于炫及其辩护人提出的相关意见，本院予以采纳。对重庆市人民检察院第五分院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第15611号刑事判决第一项、第三项、第五至十项，即：被告人赵智强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元；被告人施翰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金五十万元；被告人周本帅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元；被告人汪洪辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元；被告人李天福犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元；被告人程城犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元；对各被告人的违法所得继续予以追缴，各被告人在所涉犯罪金额内承担共同赔偿责任；扣押在案的现金依法予以追缴，发还被害人，由扣押机关重庆市公安局渝中区分局负责处理，扣押在案的机动车等物品，由扣押机关重庆市公安局渝中区分局负责处理。
二、维持重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第15612号刑事判决第一至四项，即：被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金四千元；被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金三千元；被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二千元；对被告人马某、陈某、周某退缴的违法所得依法发还发还被害人。
三、撤销重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第15611号刑事判决第二、四项，即：被告人于炫犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元；被告人李焜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金五十万元；
四、上诉人（原审被告人）于炫犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三十万元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月18日起至2022年8月17日止。所判处的罚金，限本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）李焜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月15日起至2018年7月14日止。所判处的罚金，限本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周赟珏
代理审判员 梁 婷
代理审判员 刘国庆
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 郭 敏