湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第10号
上诉人（原审原告）王某甲，农民。
委托代理人詹克富，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）李某甲，无业。
委托代理人周和平，退休教师。
委托代理人梅玖林，临湘市法律援助中心律师。
上诉人王某甲、李某甲因离婚纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2014）云民初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王某甲的委托代理人詹克富，上诉人李某甲及其委托代理人周和平、梅玖林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王某甲与李某甲于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月生育一女孩取名王某乙，现在中学就读；××××年××月生育一女孩取名李某乙，已被他人收养；××××年××月生育一男孩取名王某丙，于2008年7月因家中堆积的饲料倒塌致死，双方因此加深矛盾，并于2008年10月在岳阳市云溪区民政局办理了离婚手续。离婚时，王某甲付给李某甲12万元，座落于新华村前湖组的两层住房一栋、猪场两栋均协议归王某甲所有。离婚一段时间后，双方又开始同居生活。双方为生育一男孩，李某甲做了输卵管修复手术。2009年6月，李某甲因宫外孕导致大出血。××××年××月××日，双方在岳阳市云溪区民政局重新办理了结婚登记。此后，双方因家务琐事发生争执、吵闹，王某甲有时对李某甲态度比较粗暴。2013年8月16日，双方签订离婚协议，在协议中约定：女儿王某乙由王某甲抚养；王某甲共支付现金30万元给李某甲，先付15万元，剩余15万元于2014年底前付清，其他财产归王某甲所有；各自负债由各自承担；各自生活用品归各自所有。签订协议后，王某甲已支付李某甲15万元，但双方未到有关部门办理离婚登记。另查明，双方重新结婚后的共同财产有云溪大汉新城一期A区503号住房一套（按揭房）、湘F×××××雷诺车一辆（按揭车）。2012年至2013年间，王某甲分别同案外人赵志勇、李再武、田新发合伙养猪，并租案外人卢湘古猪场养猪，王某甲否认有任何利润，李某甲亦未能提供有其他共同财产的证据。
原审法院经审理认为，王某甲与李某甲于××××年结婚后，共同生活了多年，先后生育了三个子女，双方建立了一定的夫妻感情。但婚生子因意外夭折后，双方不能冷静、理智地对待，造成夫妻感情裂痕，并于2008年10月协议离婚。双方于××××年××月××日办理复婚手续后，双方没有弥补好感情创伤，反而因双方的吵闹进一步扩大了感情裂痕，最终造成了夫妻感情破裂。王某甲作为丈夫，不能体谅作为妻子的李某甲，有时还有轻微的暴力倾向，对夫妻感情的破裂应负主要责任。李某甲在生儿育女过程中，身体遭受了一定创伤，且在今后的生活中面临一些困难，在本案处理中应予适当照顾。王某甲与李某甲现在的夫妻关系为××××年××月××日复婚登记确立，夫妻共同财产应以双方在××××年××月××日以后取得的财产为限；座落于新华村前湖组的两层住房1栋、猪场2栋属王某甲的婚前财产。李某甲申请证人出庭作证不能证明王某甲养猪的实际收入，更不能证明王某甲现有的财产状况。李某甲认为双方共同财产为179万元的观点没有事实依据，不予认定。王某甲诉称欠有外债（按揭贷款除外），亦无事实依据，不予采信。双方均同意离婚，对于王某甲的离婚请求，应予准许。双方均同意婚生女王某乙由王某甲抚养，由王某甲抚养为宜。共同财产应按照顾女方的原则进行分割。由于双方欲生育一男孩，李某甲做了输卵管修复手术和子宫外孕手术，对身体伤害较大，且李某甲劳动能力较弱，故王某甲应另给予李某甲一定的经济帮助。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条第（一）项、第三十二条、第三十六条、第三十九条、第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（一）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、准许王某甲与李某甲离婚；二、婚生女王某乙由王某甲抚养至有独立生活能力时止；三、共同财产中的云溪大汉新城一期A区503号按揭住房一套归李某甲所有；湘F×××××按揭雷诺车归王某甲所有；并各自偿还剩余的按揭贷款；四、王某甲一次性补偿李某甲经济帮助费10万元（2013年已付15万元除外）。上述财产交付，限判决生效之日起15日内履行。案件受理费200元，由王某甲负担。
宣判后，各方当事人均不服上述判决，分别向本院提起上诉。
上诉人王某甲的上诉理由为：原审判决认定事实错误。一、原审判决认定上诉人有轻微暴力倾向的事实没有证据；二、李某甲的委托代理人在原审法院与法官有不正当的往来，导致判决结果有失公正，请二审法院核实；三、房屋与汽车的产权上诉人已经抵押给了银行，故原审判决将房屋与汽车作为夫妻共同财产分割不当。即使要分割，也应该采用公平竞价的原则，对已经缴纳的按揭部分进行分割，或者由愿意出现金给对方的人竞价获得。另外本案诉讼前上诉人付给李某甲的15万元也属于夫妻共同财产，依法应当予以分割；四、原审判决判决女儿归上诉人抚养，但未判决李某甲承担女儿的抚养费不当；五、上诉人现在生活困难，没有工作和住房，还要借钱送女儿读书，对原审判决上诉人一次性支付10万元经济帮助费不能接受。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人李某甲的上诉理由为：一、王某甲离婚的原因并非两人关系不好，而是其为了生育男孩，另有新欢所致。本案中双方于××××年结婚，期间共生育过三个子女，2008年7月因最小的男孩夭折，才出现2008年10月第一次离婚。后来双方复婚，但从2013年春节前后开始，王某甲与岳阳云溪一名丁性女子来往密切并与其同居，后因丁某已怀孕并确认是男婴，王某甲便再次诉至法院要求离婚。基于上述事实，上诉人没有任何过错，且是受害者。因一审法院没有进行调查核实，导致原审判决没有认定王某甲的过错，请求二审法院调查核实。二、原审判决对双方共同财产的认定处理不公。原审判决按揭住房归上诉人，按揭小车归王某甲，看似平衡，但由于两者的价值存在8万元的差价，导致上诉人少分4万元。另外，还有大量的共同财产一审没有作出认定，更没有处理。1、原审认定双方在婚姻期间建有一栋二层的楼房、两个猪场，同时认定该财产因第一次离婚而成为王某甲的婚前个人财产，又认定第一次离婚时上诉人分得12万元，事实上这12万元上诉人已陈述此款在两人同居和复婚期间已经共同使用完毕，原审法院仍然作此认定不当；2、双方复婚期间，证人证实王某甲2012年12月以来取得补偿金37.9万元，还有80多万未到账。2013年存栏猪25头，出栏肉猪425头，光猪场的财产就价值在60万元以上，加上给上诉人的15万元，共同财产应当有115万元，上诉人应分得60万元，减去已付的，上诉人就少分45万元。另外，王某甲在近6年时间内，一直以贩猪为主，年纯收入在20万元以上，其原审提出的欠款根本不能成立，故近6年的收入完全应当认定为夫妻共同财产，应当予以分配。原审判决仅以上诉人的证据不能证明王某甲现有财产状况为由对上述财产不作处理不当；三、上诉人不仅应分得共同财产，而且应当多分和照顾，上诉人婚后生育过三胎，两次剖腹产和一次人流，做过结扎和复位手术，两次宫外孕手术，一次肾结石手术，目前仍有结石，上诉人现身心疲惫，多病缠身，加之无工作收入和生活技能，原审处理给上诉人的生活帮助费和一套按揭房子完全应当。由于离婚前王某甲给的15万元已投资茶楼，目前经营状况不佳已亏损殆尽，无力承担按揭房的贷款，故请求二审法院在一审判决的基础上增加分得共同财产45万元。
上诉人王某甲针对上诉人李某甲的上诉理由答辩称：一、答辩人并不存在婚外情；二、答辩人的婚前财产包括旧楼房、猪场在双方第一次离婚时已经分割清楚了，此次离婚诉讼不应当再重新分配；三、李某甲所称的养猪场是答辩人与他人合伙经营，目前养猪场的利润并不高，甚至还是亏损状况，故李某甲所称的答辩人养猪场收入有上百万的事实根本不能成立。离婚诉讼前，答辩人已经一次性支付了李某甲15万元，所以一审还要求答辩人补偿李某甲的判决不当，请求二审法院重新处理。
上诉人李某甲针对上诉人王某甲的上诉理由答辩称：王某甲上诉所称的事实不属实，也不客观，请求二审法院依法核实后公正处理。
上诉人王某甲二审未提供新证据。
上诉人李某甲为证明其上诉理由，向本院提交了以下证据：1、岳化某女士的录音资料，拟证实王某甲要姚某帮其租房，后姚某带一女子看房和租房。2、夏师傅的录音资料及夏师傅的照片，拟证明其是王某甲雇佣的司机，其清楚王某甲和丁某有不正当男女关系。3、对姚某的调查笔录，拟证实2013年6月王某甲找他联系租房，其找到岳化某女士后联系了王某甲与丁某租房，王某甲与丁某在一起租房一年。上述证据1、2、3共同证明王某甲与丁某有不正当两性关系。4、易念军的录像资料。5、易念军自记的往来账。6、对易念军的调查笔录。上述证据4、5、6共同证实王某甲与易念军之间的往来已结清，易念军还尚欠王某甲640元，一审中王某甲提交的欠易念军的饲料款15.83万元不属实。7、2011年1月，王某甲与李某甲办理的准生证。拟证实王某甲与李某甲夫妻关系婚后一直很好，后因为第三者丁某的出现才导致夫妻感情破裂。
上诉人王某甲对上述证据的质证意见为：证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均有异议，录音资料不能单独作为证据使用，且证人作证应当出庭接受质询，本案证人均未出庭，故证言均不能达到李某甲的证明目的。对证据4、5的真实性、合法性、关联性有异议，录像资料应当由本人出庭，且应当征得本人的同意，本案的录像资料并未经过他人同意，故不能认定其效力。易念军自记的往来账与本案没有关联性，不予认可。证据6没有被调查人的签字，不予质证。证据7只能证明双方在2011年1月办理了准生证，不能达到李某甲的证明目的。
对李某甲提交的证据，本院认证认为：证据1、2的证人证言因证人的基本情况都不清楚，不符合证据的基本形式，本院不予采信。证据3对证人姚某的调查笔录，因姚某未出庭接受质询，其证言真实性无法核实，本院不予采信。证据4系一段视频资料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料才能作为认定本案事实的依据，因该段录像资料中是否系易念军本人无法证实，故对视频资料的证明目的不予采信。证据5系李某甲从易念军处调取的易念军本人与王某甲之间的往来，因该证据系一份复印件，未提供原件核实，不予采信。证据6的调查笔录中因被调查人易念军未签字，不予采信。证据7只是一张准生证，不能证明王某甲在婚后与第三者存在不正当关系，对李某甲的证明目的不予采信。
本院二审审理查明，王某甲在2013年给付李某甲的15万元，李某甲陈述已经用于家庭生活开支以及投资茶楼，由于经济不景气，此15万元已亏损。王某甲二审未提供李某甲尚有15万元存款的证据。其他案件事实与一审查明的一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。
本院认为，因为上诉人王某甲与上诉人李某甲对夫妻感情确已完全破裂的事实并无争议，故对原审准予双方离婚的判决予以维持。二审争议的焦点为：一、王某甲在双方婚姻关系存续期间是否存在过错，李某甲是否有权请求损害赔偿。二、原审判决对夫妻共同财产的处理意见是否恰当；三、原审判决的经济帮助费是否恰当；四、婚生女的处理是否恰当。
关于焦点一，《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第一款第（二）项的规定，有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二条规定，婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。本案中，因李某甲在二审提供的证人证言不能采信，故没有证据证实王某甲在与李某甲夫妻关系存续期间与第三者持续、稳定地共同居住，在不能认定王某甲存在与他人同居的情形下，李某甲请求损害赔偿的主张不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二，《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归夫妻共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”本案中，李某甲上诉主张双方的夫妻共同财产应当有115万元左右（房屋和小车除外），但李某甲在一审提供的证人证言并不能证实其主张的财产客观存在，二审中李某甲也未就双方的夫妻共同财产提供其他证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，李某甲上诉称原审判决少分其夫妻共同财产45万元的理由不能成立，本院不予采纳。
对于王某甲主张夫妻关系存续期间其曾经给付李某甲的15万元也应当作为夫妻共同财产分割处理的意见，因该款项是夫妻双方在婚姻关系存续期间的经济往来，李某甲陈述该款项已用于家庭生活以及其他投资。而王某甲也未提供证据证明李某甲现存有15万元存款的证据，故对王某甲提出的该项主张不予采纳。
另关于房屋和小车的分配问题，双方位于岳阳市云溪大汉新城一期A区4栋503号房的总价为341665元，办理的按揭贷款为230000元，而购买的雷诺牌小车的总价为276800元，办理的按揭贷款为180000元，两项财产的价值及尚欠的贷款数额相差不大，原审考虑到房屋、车辆的使用情况，将房屋判决给李某甲所有，车辆判决给王某甲所有，并各自负责偿还相应的贷款并无不当，李某甲与王某甲均主张房屋、车辆分配不合理的意见不能成立，本院不予采纳。
关于焦点三，原审判决的经济帮助费是否恰当的问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”本案中，李某甲与王某甲结婚多年，并共同生育了三个子女，特别是在双方生育的一男孩夭折后，为了再生育一个子女，李某甲做了多次手术，身体上遭受了较大的伤害，虽然原判将房屋分配给了李某甲，但由于还要偿还二十多万元的房屋贷款，且李某甲婚后一直未工作，自身的谋生技能较差，故原审判决的十万元经济帮助费过低，考虑到李某甲年龄、身体状况、收入状况等因素，并结合王某甲在其老家尚有住房及猪场等生产资料的事实，本院酌情认定由王某甲给予李某甲十五万元的经济帮助费。李某甲主张原审判决的经济帮助费过低的理由成立，予以采纳。王某甲主张原审不应当判决其补偿经济帮助费的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点四，原审判决婚生女的处理是否恰当的问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”本案中，虽然李某甲并无固定收入，但抚养女儿是其应尽的法定义务，原审判决婚生女王某乙由王某甲抚养但未判决李某甲承担抚养费不当，应予纠正。考虑到李某甲的抚养能力，酌情认定由其负担婚生女王某乙的抚养费300元/月,王某甲上诉称原审判决对子女的抚养问题处理不当的理由成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但对子女抚养及有关经济帮助的处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条第（一）项、第三十二条、第三十六条、第三十九条、第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持岳阳市云溪区人民法院（2014）云民初字第303号民事判决第一、三项；
二、变更岳阳市云溪区人民法院（2014）云民初字第303号民事判决第二项为：婚生女王某乙由王某甲抚养至有独立生活能力时止，由李某甲每月负担王某乙的抚养费300元，限李某甲在每一抚养年度的12月31日前支付该年度应付的抚养费；
三、变更岳阳市云溪区人民法院（2014）云民初字第303号民事判决第四项为：由王某甲一次性补偿李某甲经济帮助费15万元（2013年已付15万元除外），此款限王某甲在判决生效后十五日内一次性支付。
一审案件受理费200元，由王某甲负担；二审案件受理费400元，由王某甲负担200元，由李某甲负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
审 判 员 许 进
代理审判员 余立根
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 乔宝全
附：相关法律条文
《中华人民共和国婚姻法》
第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
第十八条有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：
（一）一方的婚前财产；
（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；
（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；
（四）一方专用的生活用品；
（五）其他应当归一方的财产。
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚。
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）家庭家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的应准予离婚。
第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或由母抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争持不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
第四十二条离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（一）》
第十九条婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
第七条子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。