江苏省海门市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0684刑初95号
公诉机关江苏省海门市人民检察院。
被告人常京渠，农民。2015年10月30日因涉嫌犯诈骗罪被海门市公安局刑事拘留，同年11月20日转逮捕。现羁押于海门市看守所。
被告人胡园园，农民。2015年10月15日因涉嫌犯诈骗罪被海门市公安局刑事拘留，同年11月20日转逮捕。现羁押于海门市看守所。
海门市人民检察院以海检诉刑诉〔2016〕87号起诉书指控被告人常京渠、胡园园犯诈骗罪，于2016年3月4日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于同月25日公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，于同年4月29日公开开庭审理了本案，海门市人民检察院指派代理检察员季晨程出庭支持公诉，被告人常京渠、胡园园到庭参加诉讼。现已审理终结。
海门市人民检察院指控，被告人常京渠、胡园园共谋采用伪基站设备发送诈骗信息的方式骗取他人钱财，后在被告人常京渠的指挥下，被告人胡园园于2015年10月7日至14日间至浙江省湖州市、江苏省海门市等地，利用伪基站设备冒充建设银行客服95533向不特定对象发送诈骗信息685101条，致被害人吴某等人共计被骗人民币13000元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被害人吴某、钱某甲等人的陈述；涉案人员马某的供述和辩解；海门市公安局网络安全监察大队电子数据勘验记录等证据予以证实，并据此认为，被告人常京渠、胡园园以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，情节特别严重，两被告人的行为均已构成犯罪，应当以诈骗罪追究两被告人的刑事责任。公诉机关同时认为，被告人常京渠、胡园园已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案系共同犯罪，被告人常京渠、胡园园在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人常京渠、胡园园归案后如实供述各自的罪行，均可以从轻处罚。为此，提请本院依法分别予以惩处。
庭审中，被告人常京渠、胡园园对起诉指控均未作辩解，但均提出有揭发他人犯罪的立功表现。
经审理查明，被告人常京渠、胡园园共谋采用伪基站设备发送诈骗信息的方式骗取他人钱财，后被告人胡园园在被告人常京渠的指挥下于2015年10月7日至10月14日间，至浙江省湖州市、江苏省宜兴市、常州市、镇江市、南通市、海门市、扬州市、安徽省马鞍山市等地，利用伪基站设备冒充建设银行客服95533向沿途不特定对象发送诈骗信息，共计发送诈骗信息685101条，被害人吴某、钱某甲、蔡某在收到诈骗信息后登陆信息中的网址，共计被骗人民币13000元，其中被害人吴某被骗人民币4000元，被害人钱某甲被骗人民币4000元，被害人钱某乙被骗人民币5000元。
另查明，被告人常京渠、胡园园归案后如实供述了共同参与诈骗犯罪的事实，但均未退赃。
再查明，被告人常京渠与袁某关押在海门市看守所103监室值班期间，同监的王某欲割脉自杀，袁某发现并摁报警装置，被告人常京渠未发挥关联作用。被告人胡园园被抓获归案后如实供述了其受“五哥”即常京渠雇佣利用伪基站发送诈骗短信的事实，并供述了“五哥”的手机号码及微信号，被告人胡园园配合公安机关抓捕常京渠过程中因常京渠疑心致抓捕未成，后公安机关经技术研判派出警力在河南省汝州市抓获常京渠。
上述事实，有经庭审举证、质证的河南省汝州市公安局以及江苏省盐城市公安局出具的常住人口基本信息、海门市公安局搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单、被害人信用卡账单明细查询、被告人银行卡账户交易明细、手机截屏图、通话话单、苏B×××××号轿车活动轨迹、中国建设银行股份有限公司海门支行出具的声明等书证；被害人吴某、钱某甲等人的陈述；被告人胡园园辨认被告人常京渠的辨认笔录、辨认照片；另案处理人员马某的供述与辩解；盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定检验报告书、江苏省特种器材技术鉴定中心窃听窃照专用器材鉴定书等鉴定意见；海门市公安局网络监察大队电子数据勘验记录及光盘；海门市公安局出具的本案发破案经过及被告人常京渠、胡园园归案经过的情况说明等证据证实，被告人常京渠、胡园园亦有相应供述在卷佐证，本院依法予以确认。
本院认为，被告人常京渠、胡园园以非法占有为目的，虚构事实利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。海门市人民检察院指控被告人常京渠、胡园园犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予支持。本案是共同犯罪，被告人常京渠、胡园园在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人常京渠、胡园园已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，均系犯罪未遂，均可以比照既遂犯减轻处罚。被告人常京渠、胡园园归案后，均如实供述了自己的罪行，均是坦白，均可以从轻处罚。综上，本院依法对被告人常京渠、胡园园均予以减轻处罚。关于被告人常京渠、胡园园提出有立功表现的辩解意见，经查证，被告人常京渠在阻止他人自杀事件中没有起关联作用，被告人胡园园归案后供述同案犯常京渠的手机号码、微信号等事实属如实供述范畴，对抓捕常京渠没有起到积极协助作用，两被告人的行为均不符合立功的构成要件，不能认定为有立功表现，故两被告人的辩解意见本院均不予采纳。为惩治犯罪，保护公民的财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人常京渠犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自二○一五年十月三十日起至二○二三年十月二十九日止。罚金自本判决生效之日起二十日内缴纳。）
二、被告人胡园园犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自二○一五年十月十五日起至二○二三年十月十四日止。罚金自本判决生效之日起二十日内缴纳。）
三、继续追缴被告人常京渠、胡园园犯罪所得赃款人民币一万三千元，发还与被害人吴某人民币四千元、钱某甲人民币四千元、蔡某人民币五千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李育平
代理审判员 张杨姝
人民陪审员 项晓伟
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 陆 婷
附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为的，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。