江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3073号
上诉人（原审被告）：陶万胜，男，1971年12月30日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。
委托诉讼代理人：华永香，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李佳，女，1991年4月17日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。
委托诉讼代理人：李春雷、杨呷惠，江苏天目湖律师事务所律师。
原审被告：范以花，女，1984年8月14日生，汉族，灌云县人，住江苏省灌云县。
原审第三人：成秋风，男，1979年7月9日生，汉族，安徽省广德县人，住广德县。
上诉人陶万胜因与被上诉人李佳、原审被告范以花、原审第三人成秋风民间借贷纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初4263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。�案现已审理终结。
陶万胜上诉请求：撤销溧阳市人民法院（2017）苏0481民初4263号民事判决，依法改判驳回李佳的诉讼请求。主要事实和理由：一审法院认定事实错误。1、陶万胜与李佳不认识，不可能达成借款合意，依据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题第17条，李佳应就借贷关系的成立承担举证责任。陶万胜在一审中举证证明李国华是广德锦都大酒店有限公司（以下简称锦都大酒店）的投资人之一，李佳转账给陶万胜是由李国华操作的，转账用途是用于投资款，除有相反证据，涉案12万元系李国华通过李佳账户对该酒店的投资款，且转账时间与陶万胜、李国华、冯来保签订公司发起协议的时间一致。2、李佳主张借贷关系成立的唯一证据是“李总应付账款”从内容和形式上看都是虚假的，系李国华利用职务之便伪造，不具有证明力，一审法院在该院另一个案件中否认了其证明力，在本案中又认可其证明力，相互矛盾。
李佳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。对于陶万胜陈述的仅通过转账凭证，李佳在一审中提供了应付账款清单中第7项，备注为陶总向李总女儿个人借款，并盖有锦都大酒店财务专用章，且有财务人员成秋风签名，李佳已经提供了充分的证据予以证明借贷关系的成立。
原审被告范以花、原审第三人成秋风二审中均未作陈述。
李佳向一审法院起诉请求：陶万胜、范以花归还借款本金120000元，并承担以本金120000元为基数，从起诉之日起至付清之日止按利率6%计算的利息。事实与理由：2015年6月24日，陶万胜、范以花拟投资150万元设立广德锦都大酒店有限公司，截止起诉时该公司设立活动仍然在进行之中。实际上陶万胜、范以花从2014年12月26日，就已经开始以锦都大酒店名义，对外从事经营活动。公司经营过程中陶万胜、范以花向李佳借款12万元。该款由陶万胜、范以花聘请的第三人签章确认。
一审法院认定事实：在位于安徽省广德桃州镇广宁路日月商城13号楼一酒店，即原名为“皇廷大酒店”，因经营不善导致对外不能清偿债务。2015年4月18日，李国华与陶万胜，案外人冯来保三人决定，合伙接管“皇廷大酒店”的经营权，并共同签订了《公司发起协议》书面合同一份，协议规定，……现在陶万胜、李国华、冯来保三人经过充分协商，并就重新注册新公司（酒店）合作合伙经营一事，达成以下协议条款：“1、出资比例，陶万胜出资20万占有股份40%；冯来保出资20万占有股份40%；李国华出资10万占股份20%，2、……2014年12月11日至本协议签订之日，在此期间的亏损，15万元之内�，由三人按上述比例来承担，超出15万元之外的部分与冯来保无关。另外，陶、李应该拿出10万元来了结三人合伙前的人工工资，其余亏损的19.8万元，由陶、李两人承担……，3、陶、李经营期间对外办的卡，三人只认可2万元为限，超出部分由陶万胜、李国华承担，4、三人暂时聘用李国华负责经营酒店，冯来保和陶万胜各派驻一名财务人员，……，11、合同签订之日前的债权债务同陶万胜和李国华承担，合同签订后有新合伙人承担，13、合伙期间，公司盈利，三位合伙人按照出资比例进行分配……等事项，合伙人签字：陶万胜、李国华、冯来保”。2015年6月24日，广德县市场监督管理局发出了（广）登记名预核准字〔2015〕第539号“企业名称预先核准通知书”。将原企业核准名称“皇廷大酒店”，更改为“广德锦都大酒店有限公司”（以下简称锦都大酒店）进行注册，该通知书载明：投资人信息，即股东（发起人）为陶万胜和范以花。以上预先核准的企业名称保留期限至2015年12月24日（至今该公司一直未领取企业法人营业执照）。锦都大酒店在申请办理《企业法人营业执照》期间，就一直对外进行正常的经营活动。2015年4月18日，李佳通过中国农业银行江苏省分行卡卡转账，汇入陶万胜名下现金120000元。2015年6月28日，锦都大酒店在财务账单上，也记录了上述借款及用途，即从锦都大酒店在经营期间的收支明细情况账目清单（表格）第7项中有明确记录，清单上载明，“1、2014年12月25号61000元，向李总借款发11月份员工工资；2、2015年2月16日10000元，向李总借款给食堂小朱；3、2015年2月16号39000元，向李总借存税汇票；4、2015年2月18日50000元，向李总借款发1月份员工工资；5、2015年3月18号30000元，向李总借款发2月份员工工资；6、2015年3月27号100000元，向李总借款还梅红军（小皮）；7、2015年4月18日120000元，陶总向李总女儿李佳个人借款，合计410000元。注：锦都大酒店截止2015年6月28号共欠李国华的款项合计肆拾壹万元整，落款广德锦都大酒店有限公司财务专用章，2015年6月28日”。上述第1-6项款项290000元，已由李国华另行向一审法院提起诉讼，第7项款项为本案涉讼标的。
一审法院认为，公司因故未成立，发起人应对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。本案陶万胜和范以花系锦都大酒店的登记股东（发起人），锦都大酒店在尚未取得企业法人地位时，对外从事经营活动，由此，所产生的债务应由股东（发起人）承担。锦都大酒店因经营活动所需，向李佳借款人民币120000元，李佳举证充份，该事实予以认定。陶万胜为锦都大酒店登记股东（发起人）之一，陶万胜以个人名义，�收到李佳借款后，将该款直接用于锦都大酒店经营所需，并已纳入锦都大酒店内部账目，故该借款应当由锦都大酒店履行归还义务。又因锦都大酒店尚未取得企业法人地位（资格），锦都大酒店在从事经营活动期间所发生的债务，依法应由其登记股东（发起人）即陶万胜和范以花共同承担连带清偿责任。第三人成秋风为锦都大酒店内部雇员，对锦都大酒店欠李佳借款依法不承担归还义务。范以花、第三人成秋风经法院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，第一百零八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：陶万胜、范以花应于判决生效之日起十日内，对“广德锦都大酒店有限公司”尚欠李佳借款人民币120000元应履行的归还义务，承担连带清偿责任。案件受理费2700元，由陶万胜、范以花负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。陶万胜对一审查明事实中“2015年6月28日，锦都大酒店在财务账单上，也记录了上述借款及用途，即从锦都大酒店在经营期间的收支明细情况账目清单（表格）第7项中有明确记录”有异议，认为该账目清单（表格）不是财务账单。对一审法院其他查明事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中李佳主张在锦都大酒店经营过程中陶万胜、范以花向李佳借款12万元，该款由陶万胜聘请的第三人成秋风签章确认，为此李佳提交“李总应付账款”清单一份。但该清单不能证明李佳的主张，理由：1、从该清单的形式来看，该清单只是一份汇总表，李佳称该清单是从锦都大酒店在经营期间的收支明细账目中汇总而来，经本院释明李佳须提交其所称的锦都大酒店经营期间的收支明细账目的原始账目记录，以证明该清单的来源，李佳未能提交，应承担举证不能后果。2、李佳称该清单由陶万胜聘请的第三人成秋风签章确认，即李佳认为自己的主张可以由成秋风予以证明，但李佳并未申请成秋风作证以证明自己上述主张的真实性，李佳未完成举证义务。综上，在李佳没有提交相应证据对“李总应付账款”清单的内容进一步予以证明，且陶万胜不予认可的情况下，该清单不能证明李佳在本案中的主张。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主�提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。经查本案一审庭审笔录，对李佳于2015年4月18日通过中国农业银行江苏省分行卡卡转账汇入陶万胜名下现金12万元，陶万胜抗辩称其与李佳不认识，其中10万元是当日公司发起协议签订后李国华完成的出资，2万元是偿还陶万胜发李辉工资作为投资款，并提供2015年4月18日公司发起协议、记账明细予以证明。李佳仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。李佳未提交相应的借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，也未提交李佳与陶万胜、范以花之间或李佳与锦都大酒店之间达成借款合意的借款合同、协议、口头约定及其他可以证明双方借款事实的证据，李佳对自己的主张无充分证据证实，故对其主张难以支持。
综上所述，陶万胜�上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销溧阳市人民法院（2017）苏0481民初4263号民事判决；
二、驳回李佳的全部诉讼请求。
一审案件受理费2700元，由李佳负担。二审案件受理费2700元，由李佳负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 杨 迪
审判员 吴立春
二〇一七年十一月二十日
书记员 冯 雪