四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第567号
上诉人（原审原告）唐德荣，男，生于1971年5月6日，汉族，大专文化，个体户，四川省江油市人。
委托代理人何发雄，剑阁县剑雄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）绵阳市明翰实业有限公司。住所地绵阳市临园路东段**号。
法定代表人贾文俊，总经理。
委托代理人朱红，男，生于1968年7月9日，汉族，高中文化，系该公司财务主管。
委托代理人梁显著，男，生于1972年8月13日，汉族，中专文化，系该公司职员。
上诉人唐德荣因与被上诉人绵阳市明翰实业有限公司（以下简称明翰实业公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2015）剑阁民初字第788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人唐德荣及其委托代理人何发雄、被上诉人明翰实业公司的委托代理人朱红、梁显著到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月1日原告与被告签订了《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同》补充协议，购买了被告在剑阁县下寺镇开发的“明翰枣园”9幢1单元5层1号住宅商品房一套。其预测建筑面积共114.04平方米，其中，套内建筑面积97.43平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积16.61平方米。原告首期支付购房总价款的42%，其余价款以银行按揭贷款进行支付。2011年10月25日原告向被告支付该套商品房的首付款135219.0元，下余190000.00元被告公司为原告进行了担保后，原告在中国工商银行股份有限公司剑阁支公司办理了按揭贷款，期限为10年，时间为2012年10月30日至2022年10月30日。2012年12月26日被告向原告交付该商品房的钥匙和房屋，并收取了原告各种税费16741.00元。2013年10月11日被告公司所修建的“明翰枣园”住宅楼经相关部门验收合格。因所购买该园区的部分客户无法联系，导致被告不能及时办理房屋的两证。故原告提起诉讼，2014年3月20日，被告已办理了该园区的国有土地使用证（大证），在本案审理过程中，被告于2015年5月7日办理了该园区的房屋所有权证（9幢楼的大证），2015年6月18日又给原告办理了房屋所有权证，其国有土地使用证正在办理过程中。
另查明，原告于2015年1月12日以邮政特快专递的方式向被告公司法人邮寄书面解除合同通知书一份。原、被告所签订的《商品房买卖合同》对逾期付款责任、预期交房责任、交接手续、产权登记和补充条款等进行了约定，其中，该合同第十三条逾期交房责任约定“除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在40日之内（该时限应当第十条第（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满至次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金（该违约金比率应当不小于第九条第（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过40日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满至次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之壹的违约金，并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金。第二十条产权登记。（一）初始登记。出卖人应当在2013年7月31日前，取得该商品房所在楼栋的权属证明的，双方同意按照下列第1种方式处理；1、买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人不退房的，合同继续履行，自出卖人应当取得该商品房所在楼栋的权属证明期限届满之次日起实际取得权属证明之日止，出卖人应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之壹的违约金，并于出卖人实际取得权属证明之日起30日内向买受人支付。”原、被告所签《商品房买卖合同补充协议》按揭付款中第④约定：“以银行按揭付款方式购房所涉及的房地产权属凭证的办理和保管：乙方（原告唐德荣）应当在房屋交付之日起90日内与甲方（被告明翰公司）办理房屋结算手续（开具不动产发票），如逾期办理，则每逾期一天则按总房款的万分之三计算违约金赔偿给甲方。买受人应该在买卖合同或本协议约定期限内，主动办理该房屋的《房屋所有权证》及《房屋他项权利证》，甲方予以协助，上述三证办理完毕后，根据其与银行在《个人住房按揭贷款合同》中的约定以及提供按揭贷款银行的规定，由提供按揭贷款的银行收取并保管。⑥乙方支付所有房款后（按揭贷款的自贷款到账之日）15日内，甲方将合同备案，乙方方能在甲方处领取购房合同。”
唐德荣向原审法院起诉，请求：一、判令准予解除原、被告的《商品房买卖合同》；二、判令被告退还原告房价款325219.00元；退还代收税费及损失42811.90元；合计368030.90元；三、判令被告按《商品房买卖合同》第十三条、第二十条的约定向原告支付违约金；四、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原、被告双方在协商、自愿的基础上所签订的《商品房买卖合同》以及《商品房买卖合同补充协议》合法有效，本院应予保护。双方在合同签订后，原告在合同履行过程中，未按合同约定时间给付房屋首付款，被告亦未按合同约定的期间交付房屋，双方都有违约的行为，后被告迟延交房，原告予以接受，并未提出解除合同退房的申请，视为其双方继续履行合同。因被告未及时办理原告的房屋权属证，是导致本案产生的原因。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条：商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。故此，原、被告之间的商品房并不是无法办理房屋所有权登记，且该商品房原告是按揭贷款进行购买的，其产权证即使被告给予办理后，也要抵押给银行，直至贷款还清之日止。被告所建修的房屋修建完工后，需经有关部门进行验收，验收合格后方能交付各客户，同时被告在办理房屋产权证时，需经有关部门进行测量和办理，需要一定的时间，原告已接受了该商品房，并不影响原告生活和居住，更没有对原告造成任何损失，且被告在原告提出后正积极的在办理过程中，其合同的主要要件已经履行完毕。现被告已经在本案审理过程中给原告办理了房产证，其土地使用证也正在积极的办理过程中，并不是因出卖人的原因，使买受人不能办理房屋所有权证。为了维护房产交易市场的稳定、健康发展，对合同主要条款已经履行完毕的要依法予以维护，原、被告之间不具备法律规定的解除合同的实质要件。按原、被告双方所签订的《商品房买卖合同补充协议》约定，按揭购房的，其房屋产权证原告应主动办理，被告予以协助。故原告关于解除《商品房买卖合同》、退还房价款以及支付违约金的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条和第九十三条的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。
本案受理费6822.00元，减半收取3411.00元，由原告唐德荣承担。
唐德荣上诉称，一、一审程序违法。一审认定“2015年6月18日又给原告办理了房屋所有权证”属于使用未经质证的证据。二、一审判决对与争议无关的事实进行重点表述并作出错误认定。1、上诉人多次催告被上诉人履行房屋权属登记未果的情况下，根据双方签订的《商品房买卖合同》第二十条的约定，上诉人在合同约定解除条件成就后，选择对方违约解除合同方式，根据《合同法》第93条第二款、第96条第一款的规定，于2015年1月12日向被上诉人的法定代表人邮寄了一份书面《解除合同通知》，该通知于同年1月14日到达。被上诉人并未主张效力确认。一审法院未在判决中表述和确认。2、双方约定在2013年7月31日前取得初始登记，而被上诉人在2015年5月7日才取得，违约时间长达22个月。按《商品房买卖合同》第二十条约定，双方在2012年12月26日交付了房屋，上诉人应在2013年12月21日前取得转移登记产权证书而未取得。上诉人行使解除权条件成就。3、根据主合同、补充合同的约定和查明的事实，被上诉人逾期交房没有补充协议约定的免责事实。一审引用了与争议无关的《补充协议》第三条和合同中的付款方式和期限的补充约定。4、一审认定的因所购买该园区的部分客户无法联系，导致被告不能及时办理房屋两证的事实与办理可以联系的购房户的转移登记没有关联性。三、一审法院认定产权已经抵押、不存在妨碍原告行使财产所有权的情形、办理产权证需合理时间等7个方面的理由错误。四、适用法律错误。被上诉人违反合同义务，上诉人发出解除通知已经生效，一审回避了争议焦点进行调查，错误适用法律。请求：一、撤销原判，改判依法支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
明翰实业公司答辩称，1、我公司多次向剑阁县县政府及各级主管部门发文，由于该地红线内遗留的问题迟迟未能得到解决致使延期；2、上诉人违约。客户并没有按我们的要求贷款，我们是按照程序办理相关房屋证照。当时我们约定是协助办理房产手续。我们在银行的担保金是500万元。办理房产手续是要一步一步来办理，是有程序的。因为程序的问题，所以办证迟迟办理不下来。因为土地问题，分成两期开发、小区需要综合验收，所以造成无法准时办证。并且因政府的拆迁原因，造成我们迟迟无法开发，相应的办证手续也就迟延。
二审中，双方没有提交新的证据。
经审理查明：双方签订的《商品房买卖合同》第二十条产权登记（二）转移登记。1、商品房交付使用后，双方同意按照下列第（1）种方式处理：（1）双方共同向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。2、如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日360日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第（1）种方式处理：（1）买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人全部已付款，并按照银行同期活期存款利率付给利息。买受人不退房，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之壹的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付。
一审查明的其他事实与二审一致，本院予以确认。
本院认为，双方争议焦点是：被上诉人是否违约，合同解除条件是否成就；被上诉人是否应承担退还房款等违约责任。双方当事人签订《商品房买卖合同》及《补充协议》系真实意思表示，没有违反禁止性规定，合法有效。从查明的事实来看，上诉人在2011年10月1日签订合同，并在当年10月25日支付首付款，办理银行按揭手续却是在2012年10月25日，被上诉人在办理按揭手续第二天即2012年10月26日交付了房屋并交纳了办理产权证的相关费用，而合同约定房屋交付时间是2012年7月31日。由此可见，上诉人唐德荣办理银行按揭手续的时间是在合同约定的交房期限后，双方在履行过程中未为合同约定发生争议，属于以行为方式变更了办理银行按揭手续和房屋交付时间以及产权证办理的转移义务。上诉人以对方延迟交付房屋违约的上诉理由和被上诉人以买方迟延办理按揭手续违约的答辩理由均不能成立，本院不予采纳。按照本案合同第二十条的约定，争议房屋的产权登记应当在交付房屋后的360日内完成，如因出卖人的责任未办理产权证，买受人有权退房。双方约定了买受人享有解除权。从交付房屋的时间算起，被上诉人没有在2013年10月21日前办理争议房屋的产权证，约定的解除条件成就，上诉人可以行使解除权解除合同。但是解除权应在一定期限内行使，双方没有约定解除权的行使期限，应按照法律规定或司法解释规定期限行使。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二款的规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”上诉人行使解除权的期限应在2014年10月21日前，上诉人于2015年1月12日发出解除合同通知，属于在解除期限届满后即解除权消灭后发出解除通知不产生解除合同的法律效力。故上诉人认为解除条件成就后其发出解除通知，对方收到解除通知后解除合同已经生效的上诉理由于法无据，本院不予采纳，其关于解除合同并退还房价款和代收税费及损失的上诉请求，本院不予支持。
双方在《补充协议》第三条中约定了延期交付房屋卖方不承担责任的四个条件，被上诉人以此作为不承担延迟办证违约责任的抗辩理由与约定不符，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，被上诉人应当按照合同第二十条约定承担支付违约金责任，违约金=全部已付款×万分之一×应当取得房屋权属证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止即325219÷10000×605=19676（元）。上诉人关于对方承担违约金的部分上诉理由成立，其合法部分请求，本院予以支持。
至于一审法院在庭审后采用原审被告提交的本案争议的房屋所有权证未经质证，二审质证后予以确认。一审将未经质证的证据认定案件事实应予纠正，但不影响案件事实的确定。
综上，一审认定部分事实错误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省剑阁县人民法院（2015）剑阁民初字第788号民事判决；
二、被上诉人绵阳市明翰实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付给上诉人唐德荣违约金19676元；
三、驳回上诉人唐德荣其他上诉请求。
一审案件受理费6822元，减半收取3411元，二审案件受理费6822元，由上诉人唐德荣负担3411元，由被上诉人绵阳市明翰实业有限公司负担6822元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 燕
审 判 员 袁开信
代理审判员 李建林
二〇一五年十月十三日
书 记 员 王麒霁