江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第2094号
上诉人（一审被告）高阳。
委托代理人高锦旗，江苏八面锋律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）庄思宇。
委托代理人庄乐，男，1980年2月20日出生，汉族，系庄思宇儿子。
委托代理人徐凤民，安徽华腾律师事务所律师。
一审被告张庆磊。
上诉人高阳因与被上诉人庄思宇、一审被告张庆磊提供劳务者致害责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城洋民初字第0094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
庄思宇一审诉称，庄思宇长期从事房屋拆除工作。2013年12月2日下午，庄思宇在宿迁市洋河新区仓集镇梁周村七组拆迁工地装砖块，高阳未取得特种机械操作证驾驶张庆磊的挖掘机擅自进入工地违规进行拆房。挖掘机在拆除房梁向外扯时，混凝土房梁脱落，砸中在旁边装砖块的庄思宇，庄思宇的双腿被大梁压住，头部和右手也被严重砸伤。庄思宇被送到泗阳县人民医院抢救，医生让截肢，庄思宇家人没有同意。当天庄思宇被送到南京军区总医院治疗，花去大量医疗费。当地公安派出所和安全生产监督管理机关要求张庆磊、高阳赔偿庄思宇损失，但张庆磊、高阳拒绝支付医疗费用。请求依法判令张庆磊、高阳连带赔偿庄思宇医疗费222246.86元、住院伙食补助费1206元（18元＊67天）、营养费1340元（20元＊67天）、误工费8442元（126元＊67天）、护理费16884元（126元＊67天＊2人）、交通费797.5元，合计250916.36元（后续治疗费用及伤残赔偿另行主张）；诉讼费用由张庆磊、高阳负担。
张庆磊一审辩称，庄思宇是租用张庆磊的挖掘机，但未雇佣张庆磊的工人。庄思宇的工地上有负责人，安全工作应该由工地负责。没经过允许，高阳是不可能进去施工的。庄思宇的损失不应由张庆磊一人承担。张庆磊已支付医疗费等20000元。
高阳一审辩称，挖掘机进入工地拆房是经过工地负责人庄思宇和陶恒敏同意的。庄思宇称高阳没有让其远离挖掘机不是事实，高阳已经告知庄思宇不要靠近挖掘机。庄思宇称吊房梁没有人指挥不是事实，事实上是有人指挥的。挖掘机上有请勿靠近的标志，大家都知道拆房是危险的，庄思宇明知危险仍然在挖掘机附近拾砖头，庄思宇自己存在过错。庄思宇称被房梁砸到时挖掘机在庄思宇受伤的地点不是事实，挖掘机的操作臂有十几米长，挖掘机是后来开到庄思宇受伤的地点的。因为挖掘机液压泵有点低，存在视野盲区，当时操作臂是伸直的，所以看不到那边有人。庄思宇也有过错，张庆磊、高阳不应承担全部责任。
一审法院审理查明，庄思宇与案外人陶恒敏从事房屋拆除工作已有数年时间。2013年底，二人到宿迁市洋河新区仓集镇梁周村拆除民房。2013年12月1日晚上，张庆磊带领高阳等五、六个工人到上述工地，与陶恒敏协商一致，陶恒敏给张庆磊九块楼板和一个窗户，张庆磊帮庄思宇及陶恒敏拆除两幢楼房和两间平房。第二天下午，张庆磊雇佣的挖掘机驾驶员高阳到庄思宇工地作业。高阳在用挖掘机把一块房梁向路边运送的过程中，房梁下滑砸中庄思宇双腿等处。事故发生后，庄思宇被送往泗阳县人民医院抢救，张庆磊支付医疗费2968.88元，该院建议截肢但庄思宇家人未同意，后张庆磊支付车费将庄思宇送至南京军区南京总医院（以下简称南京军区总医院）治疗，住院67天，庄思宇支出医疗费222246.86元，后庄思宇索赔未果诉至法院提出上述诉讼请求。
一审法院另查明，高阳未取得特种作业操作资格证书。2012年，江苏省房屋建筑业的平均工资标准为35261元／年。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人责任。本案中，高阳受张庆磊雇佣，驾驶挖掘机拆除民房。高阳没有特种作业操作资格证书，在作业过程中，疏于对周围情况观察，未确保安全作业，挖掘机挑起的房梁砸伤庄思宇双腿等部位，在本次事故中高阳具有重大过失，应与张庆磊对庄思宇的损害承担连带赔偿责任。在高阳进行拆除作业时，庄思宇在旁边拾砖头，从派出所拍摄的事故发生后现场照片及录像中可以看出，挖掘机作业的院子较小，而挖掘机的旋转力臂较长，庄思宇拾砖头的地方应是挖掘机作业的区域。庄思宇作为长期从事房屋拆除作业的人员，应当认识到在挖掘机作业区域拾砖头的危险性，因此，庄思宇对自己的损害发生亦存在一定的过错。综合双方的过错程度，确定庄思宇对自身损害承担20%的责任，其余80%的责任由张庆磊、高阳连带承担。
本案中庄思宇的损失有：医疗费，根据庄思宇提供的票据，确认医疗费为222246.86元。住院伙食补助费，庄思宇住院67天，该项费用为1206元（18元／天＊67天）。营养费，庄思宇主张住院期间应加强营养，按照本地的营养费标准即10元／天，该费用为670元（10元／天＊67天）。误工费，庄思宇按在岗职工平均工资标准126元／天暂主张住院期间67天的误工费用。一审法院认为，庄思宇长期从事房屋拆除工作，以该工作收入作为其生活的主要来源，房屋拆除工作属于建筑行业范畴，其误工费标准应参照房屋建筑业在岗职工平均工资标准计算。根据2012年江苏省细分行业在岗职工平均工资中房屋建筑业的平均工资标准即35261元／年进行计算，庄思宇的误工费为6472.57元（35261元／365天＊67天），对庄思宇主张的126元／天的标准不予支持。护理费，庄思宇主张两人护理按平均工资标准126元／天计算为16884元（126元／天＊67天＊2人），对126元／天的标准庄思宇未提供证据予以证明，依法不予支持，参照护工市场行情的一般情况，酌定按60元／天计算。庄思宇主张两人护理，结合庄思宇的伤情以及住院治疗的情况，对此予以支持，因此该费用为8040元（60元／天＊67天＊2人）。交通费，庄思宇主张797.5元，经对庄思宇提供的票据进行审核，并结合庄思宇住所与医院的距离等因素，确认交通费为797.5元。上述庄思宇的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费合计239432.93元，张庆磊、高阳应连带赔偿191546.34元（239432.93元＊80%）。
关于张庆磊为庄思宇垫付的医疗费等费用，张庆磊提供了两张泗阳县人民医院的医疗费票据、住院费用清单及三张农业银行交易凭证用以证明自己支付医疗费的情况。对两张金额分别为1307.1元、1505.58元的医疗费票据依法予以确认。农业银行交易凭证并不能证明医疗费的实际支出，对该证据不予采信。另外，一审法院依法向泗阳县人民医院调取了金额为156.2元的门诊收据一张及住院费用明细（费用为1505.58元）一份。据此，张庆磊在泗阳县人民医院为庄思宇垫付医疗费合计2968.88元（1307.1元＋1505.58元＋156.2元）。对于在南京军区总医院张庆磊为庄思宇购血的费用，因张庆磊未提供证据证明具体金额且张庆磊同意在以后的诉讼中再主张扣减，故购血费用本案暂不予处理。关于将庄思宇从泗阳县人民医院送至南京军区总医院的车费，庄思宇认可系张庆磊支付，但张庆磊无证据证明车费的具体金额，诉讼中庄思宇与张庆磊协商确定该费用为1000元，依法予以确认。张庆磊垫付的费用合计3968.88元（2968.88元＋1000元），该费用庄思宇应承担20%，即793.78元（3968.88元＊20%），应从张庆磊应赔偿的款项中予以扣减，所以张庆磊、高阳还需连带赔偿庄思宇190752.56元（191546.34元-793.78元），取整为190753元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：张庆磊、高阳于判决生效之日起十日内连带赔偿庄思宇190753元。案件受理费1655元（缓缴），保全费2020元（庄思宇已交纳），合计3675元，由庄思宇负担735元，张庆磊、高阳共同负担2940元（于判决生效后十日内交纳案件受理费1655元，另向庄思宇支付1285元）。
高阳不服一审判决，向本院提起上诉称：1、庄思宇与案外人陶恒敏系涉案房屋拆迁工地的负责人，张庆磊为庄思宇、陶恒敏拆除涉案房屋，庄思宇给张庆磊九块楼板和一个窗户作为报酬，双方之间形成了承揽合同关系。庄思宇系拆迁工地的发包人，其本身应该对房屋拆除现场的所有人员安全负责。庄思宇作为安全负责人，其应当知道可能产生的危险，但仍然在施工现场挖掘机作业区域内拾砖头，对本案事故的发生具有重大过错，应对其自身的损失承担60%的责任。2、高阳作为张庆磊雇佣的驾驶员，其驾驶挖掘机将一块房梁向路边运送的行为是受庄思宇和陶恒敏指示。在运送过程中，房梁意外滑落，导致本案事故发生。虽然高阳未取得特种作业资格证操作挖掘机，但如果庄思宇能够充分尽到安全注意义务，本案事故不会发生。因此，高阳在本案事故中并不存在重大过失，不应与张庆磊承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判高阳不承担赔偿责任。
庄思宇答辩称：庄思宇与张庆磊之间并不存在承揽关系，庄思宇也不是拆迁工地的发包人。高阳对本案事故的发生具有重大过错，应当与张庆磊承担连带赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告张庆磊经传唤未到庭陈述意见。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、高阳对本案事故发生是否存在重大过错，是否应当与张庆磊对庄思宇的损失承担连带赔偿责任。2、一审判决确定的张庆磊和高阳对庄思宇的损失所承担的赔偿比例是否恰当。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，高阳未取得挖掘机操作资格证，其受张庆磊雇佣驾驶挖掘机作业，并且将挖掘机斗无法装载的房梁横放于挖掘机斗上运送，导致房梁在运送过程中从挖掘机斗滑落而致庄思宇受伤，庄思宇所受损害系高阳违规操作挖掘机所致。因此，高阳对本案事故的发生具有重大过错，应当与张庆磊共同对庄思宇的损失承担连带赔偿责任。
高阳主张其是受庄思宇指示用挖掘机斗运送房梁，但未能提供充分的证据证实。庄思宇以九块楼板等物品作为报酬，让张庆磊为其拆除房屋，庄思宇与张庆磊之间成立了承揽合同关系。庄思宇未对高阳是否具有挖掘机操作资格尽到合理的审查义务，并且在挖掘机操作过程中未能与挖掘机保持安全的距离，对自身损害后果的发生亦存在一定的过失。但是，庄思宇的过错并非损害后果发生的直接原因，只能作为减轻侵权人责任的依据，而不能因此产生庄思宇对自身的损害后果承担主要责任的法律后果。高阳主张庄思宇应承担60%的责任没有事实和法律依据。一审法院根据双方的过错程度判决张庆磊、高阳对庄思宇的损害后果承担80%的赔偿责任并无不当。
综上，上诉人高阳的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1354元，由上诉人高阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一五年二月三日
书 记 员 刘 倩
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