贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终586号
上诉人（原审被告）：韦军，男，1974年12月20日生，壮族，广西上林县人，小学文化，无业,住所地广西上林县，
被上诉人（原审原告）：金玉国，男，1953年8月12日生，汉族，贵州省兴义市人，初中文化，系马岭化肥厂退休职工，住所地贵州省兴义市，
被上诉人（原审原告）：金刚，男，1972年7月11日生，汉族，贵州省兴义市人，初中文化，个体工商户，住所地贵州省兴义市，
金玉国、金刚共同委托诉讼代理人：李明富，贵州权衡律师事务所律师，代理权限：特别授权。
金玉国、金刚共同委托诉讼代理人：吴亚兴，贵州权衡律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原审被告：李雨芯，女，1984年6月18日生，壮族，广西上林县人，初中文化，无业，住所地广西上林县，
上诉人韦军与被上诉人金玉国、金刚、原审被告李雨芯合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2014）黔义民初字第2613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
韦军上诉请求：一、撤销兴义市人民法院（2014）黔义民初字第2613号民事判决;二、驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一是一审审理程序严重违法。本案中，金玉国、金刚主张受骗打款，与韦军之间形成的是不当得利关系而非合伙关系，而一审法院认为双方成立合伙关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院应告知当事人可以变更诉讼请求，如不变更应裁定驳回起诉，不应对案件实体作出判决，而应作出程序性处理。一审法院在未告知即作出实体判决系替代金玉国、金刚行使诉讼权利，也剥夺了韦军的抗辩权，属于程序严重违法。二是一审判决认定事实错误。认定金刚、金玉国和韦军长期合作开展煤炭生意无相应依据。认定韦军要求金刚、金玉国合作开采金矿系认定事实错误，韦军从事的是淘金生意，金刚、金玉国知道韦军在云南省鹤庆县中江镇鹤庆远大实业有限公司开办的小石洞采砂场及禾米采砂场从事淘金生意，并到现场考察后主动要求投资，非韦军邀请。认定韦军、李雨芯收到金刚、金玉国投资款40万元系认定事实错误，李雨芯未参与合伙事宜。认定韦军未将40万元投资款用于金矿开采错误，本案合伙事务非开采金矿而是淘沙金。韦军已经与鹤庆远大实业有限公司合作，在该公司的采沙场进行淘金，并将合伙资金用于支付开办采沙场所需的征地补偿等开支。同时，韦军已经提交证据证实将合伙资金用于购买、租赁淘沙金所用的机器设备开支，故一审法院未认定韦军将合伙资金用于合伙事务及淘金活动错误。一审法院未认定上诉人与被上诉人达成合伙口头协议系遗漏案件基本事实。三是一审判决适用法律错误。本案中金刚、金玉国与韦军之间形成个人合伙关系，金刚、金玉国要求返还投资款本质是要求退伙，应依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二、五十三条的规定进行散伙清算并分割合伙财产。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定判决韦军返还投资款系适用法律错误。
金刚、金玉国、李雨芯均未作答辩。
金刚、金玉国在一审起诉请求：二被告共同返还原告“合伙资金”40万元，并从2013年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付二原告利息至还清之日止，同时承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：金刚、金玉国长期合伙做煤炭生意。2010年韦军、李雨芯在兴义市群力个体商贸城租房共同居住生活期间，与金刚系邻居经常往来，便相互认识成为好朋友。2013年3月，韦军邀请金刚、金玉国投资参与合作在云南省鹤庆县中江镇开采金矿，二人同意后分别于2013年3月15日、2013年4月1日通过兴义农村商业银行股份有限公司顶效支行从金刚妻子陈永素账号为2889190001020102430826两次转投资款共计40万元到李雨芯账号为62×××31账户上，韦军、李雨芯收到金刚、金玉国的金矿投资款40万元后并未投入金矿开采。此后，金刚、金玉国多次向韦军、李雨芯催要金矿开采投资款无果。另查明，一审审理过程中，金玉国、金刚向向法院提出申请，要求对韦军享有的位于贵州省兴义市个体商业城内的土地一宗[土地使用证书号：顶开用（2008）字第76号，面积：373.17平方米]采取保全措施，一审法院依法进行了查封。查封后，2015年11月3日，经黔西南州国土资源局义龙试验区分局核实，被告韦军享有的顶开用（2008）字第76号土地一宗已变更登记，分别转让给沈友、姜元丽、姜帆，一审法院遂依法予以解除查封。
一审法院认为，被告韦军邀请原告金玉国、金刚投资参与合作开采金矿，二原告同意后将投资款40万元通过银行转账后交付给被告李雨芯，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的个人合伙相关法律特征，因此，原告金玉国、金刚与被告韦军之间形成个人合伙法律关系。被告韦军收到原告金玉国、金刚投资款40万元后，并未实际实施金矿开采，未将资金投入金矿开采使用，而是用作其他用途，违反二原告与被告韦军之间的合作金矿开采约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”之规定，故对原告金玉国、金刚要求被告韦军返还投资款40万元的诉讼请求，依法予以支持。关于二原告要求从2013年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率之四倍支付利息至还清之日止的问题，二原告与被告韦军之间对此没有约定，被告韦军实际长期占有使用二原告的投资款40万元，必然给二原告造成利息损失，但二原告请求的利息过高，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，故依法支持按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。关于被告李雨芯在本案中应否承担责任的问题，被告李雨芯与二原告之间没有约定，其收到二原告的投资款40万元，只不过是被告韦军借其账户，系二原告履行交付投资款给被告韦军的方式，与被告李雨芯无实质的法律关系，因此，被告李雨芯在本案中不承担民事责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，作出如下判决：一、由被告韦军于本判决生效之日起十日内返还原告金玉国、金刚投资款40万元及给付资金占用利息（从2013年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决规定的自动履行期限届满之日止）；二、驳回原告金玉国、金刚的其余诉讼请求。案件受理费7300元，由被告韦军承担；原告金玉国、金刚预交的诉讼保全费2520元，因客观原因未能实现保全措施，予以退还。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审审理查明：金玉国、金刚与韦军经协商，金玉国、金刚于2013年3月15日和4月1日，转款40万元到李雨芯的银行账户，欲用于与韦军合伙开采金矿。后金玉国、金刚认为韦军认为韦军未从事金矿开采，遂要求韦军退还投资款，该款至今未予退还。其余事实与一审审理查明的基本一致。
综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、金玉国、金刚与韦军是否成立个人合伙关系；二、韦军是否应返还金玉国、金刚支付的投资款。
本院认为，关于争议焦点一，金玉国、金刚与韦军是否成立个人合伙关系。本案中，各方当事人虽然均认可金玉国、金刚向韦军支付投资款40万元，协商用于合伙从事金矿开采。从上述情况，仅能证实金玉国、金刚一方出资，不能认定韦军一方的出资情况。同时，韦军提供的兴义市人民法院（2014）黔义民初字第2163号之三民事裁定书及本院（2016）黔23民辖终40号民事裁定书，虽认为韦军与金玉国、金刚达成或作开采金矿的口头协议，但韦军提供的采砂权人为鹤庆远大实业有限公司《临时采砂许可证》复印件、韦军与鹤庆远大实业有限公司发达代表人欧仕彬的款项来往凭证、土地赔付表，只能证实韦军与鹤庆远大实业有限公司法定代表人欧仕彬有经济来往，不能证实韦军将金刚、金玉国的合伙投资款用于金矿开采的合伙事务，亦不能证实用于韦军主张的淘金事宜。另外，韦军提交的与李俊均在经济来往的存取款凭条，以及李俊出具的韦军购买制沙设备的收条，亦不能证实韦军实际组织开展了金矿开采事宜或其主张的淘金事宜，故根据现有证据不能认定韦军与金玉国、金刚开展了合伙事务。同时，双方亦未依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定订立书面合伙协议。本案可认定金玉国、金刚与韦军未成立合伙协议，且未共同经营合伙事务，不符合《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”规定的，关于达成合伙协议并共同出资共同经营的个人合伙构成要件。亦不符合《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”关于合伙关系成立的规定。本案中，金玉国、金刚与韦军未成立个人合伙关系，一审法院认定成立合伙关系不当，应予纠正。
关于争议焦点二，韦军是否应返还金玉国、金刚支付的投资款。本案中，金玉国、金刚因与韦军磋商合伙事宜而向韦军支付合伙投资款，但双方未最终达成合伙协议并成立个人合伙关系，韦军就金玉国、金刚支付的投资款40万元的占有没有合法根据，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条关于不当得利返还的规定，韦军应向金玉国、金刚返还投资款40万元。一审法院在判决返还投资款的同时一并判处返还利息，各方当事人未就此提出上诉，二审不予审理。
综上，上诉人韦军的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人韦军承担。
本判决为终审判决。
审判长 陆金凤
审判员 ＸＸ敏
审判员 卿烽展
二〇一七年六月十四日
书记员 岑周鸿