河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1322号
上诉人（原审原告、反诉被告）新郑市第五建筑公司。
法定代表人王玉选，该公司总经理。
委托代理人赵留喜，该公司法律顾问。
委托代理人王连栓，河南豫新律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）郑州一建置业有限公司。
法定代表人段利民，该公司董事长。
委托代理人刘宏伟，该公司职员。
委托代理人赵卫国，该公司法律顾问。
上诉人新郑市第五建筑公司（以下简称新郑五建公司）为与被上诉人郑州一建置业有限公司（以下简称郑州一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第1573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉�新郑公司的委托代理人赵留喜、王连栓，被上诉人郑州公司的委托代理人刘宏伟、赵卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年9月4日，发包人郑州一建公司与承包人新郑五建公司签订一份《建设工程施工合同》，约定内容如下：第一部分协议书。工程名称及地点为新郑市烟厂大街人和家苑1#-4#楼，承包范围为主体、内外装饰、水电暖（以提供的图纸内容为准及补充条款之规定），竣工日期2010年7月20日，工程质量标准为合格，合同价款9100578元。第二部分通用条款。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。32.1工程具备竣工验收条件，�包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担�约责任。33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。第三部分专用条款。23.2本合同价款采用固定价格和签证方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为本合同中一次性包死，包括风险系数。风险范围以外合同价款调整方法为全部由承包人承担。23.3双方约定合同价款的其他调整因素，发生设计变更依照双方的约定和签证资料，据实调整，保证工期的措施费不计取，保证农忙季节正常施工，为减少噪音不扰民所采取的措施费不计取。24、发包人向承包人在开工前不预付工程款。25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月26�报监理确定，工程部认可当月已完工程量，办竣工时提供所有一切手续及资料时间为15天。26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为承包人自愿以工程款50%作为购房款当不予结算（具体房源双方另行约定），剩余50%为三层结顶付25%，主体结顶付25%，达到竣工验收经主管单位部门验收合格后再付至95%，预留工程总造价5%为质保金。发包方资金不到位情况下，保证正常施工。工程款支付至95%时应提供足额发票，工程款支付以支票转账。32.1承包人在竣工一个月后提供竣工图三份。47、补充条款。本工程采取以包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式由承包人施工。
2009年12月8日，郑州一建公司收到新郑五建公司人和家苑1#-4#楼工期质量保证金200000元。郑州一建公司提交高长建于2011年3月28日出具收到4#楼工期质量保证金100000元的收到条及有高长建于同年10月12日签名及加盖有新郑五建公司印章的人和家苑4#楼决算单，拟证明其将人和家苑1#-4#楼工期质量保证金200000元中的100000元已返还给新郑五建公司的高长建。新郑五建公司对收到条有异议，认为高长建系其聘用的负责人和家苑4#楼施工进度管理人员，其无权也未被授权领取该工期质量保证金100000元；高长建也没有将该款交付给新郑五建公司；对人和家苑4#楼的决算单无异议。
2010年1月1日，甲方郑州一建公司与乙方新郑五建公司签订《补充协议》，约定：一、最终决算部分（含变更部分）。1、执行新郑人和家苑住宅楼预算编制说明。其中13、14、15条已包含在每平方米造价之内，但乙方必须提供上述13、14、15条的单方造价，所购产品应和甲方共同商定。2、变更部分按决算总款优惠7%。二、施工工期和要求。本工程竣工时间为2010年7月20日，该竣工期限乙方已做好充分考虑，保证不论出现何种情形均可在此期限内将合格的工程交付给甲方。三、面积及单价。建筑面积按国家有关规定确定。其中地下室部分按地下室建筑面积的五分之四计算，1#楼包括储藏间、隔墙等全部内容。1#楼所有地下室均按地下室建筑面积的五分之四计算建筑面积。具体单价为1#楼单价820元／㎡，2#-4#楼单价为720元／㎡。该确定单价包含图纸中全部内容。四、特别约定。乙方必须向甲方提供施工进度表或施工计划，严格按照工程进度表或工程进度计划组织施工，为了进一步搞好工程施工，保证工程质量，保证连续施工，乙方必须保证按时支付民工工资。五、违约责任。1、因乙方原因造成工期延误，每延期一天应按合同价款0.1%向甲方支付违约金。如因乙方原因造成连续停工10天以上的，甲方可解除合同。2、如乙方拖欠民工工资超过15天的，甲方可以扣除该付款阶段应�款的10%作为违约金，以此类推计算。如因拖欠民工工资而导致民工上访或干扰施工进度的，每发生一起，乙方应向甲方支付违约金10000元。六其他。本协议经双方签字盖章后即产生法律效力。本协议一式肆份，甲乙双方各执两份。在该《补充协议》上加盖有甲方郑州一建公司印章，乙方新郑五建公司合同专用章，还有师见分在乙方落款处签名。
2011年4月10日，人和家苑1#楼经勘察单位、设计单位、施工单位（新郑五建公司）、监理单位、建设单位（郑州一建公司）共同进行了工程竣工验收并办理竣工移交。2011年5月31日，新郑市工程质量监督站作出监督报告，人和家苑1#楼系框混结构七层，建筑面积为8127.32㎡，工程造价6170000元，合同开工日及实际开工日均为2009年9月20日，合同竣工日期为2010年7月20日，实际竣工日期为2010年12月30日，竣工验收日期为2011年5月24日。
新�五建公司认可已收到的工程款明细如下：2010年1月18日至12月27日期间，收到工程款2518000元；2011年1月6日至6月2日期间，收到工程款645850元；2012年6月18日对账后维修人员工资及费用11700元；共收到工程款3175550元。
郑州一建公司提交新郑五建公司于2009年9月10日授权师见分为委托代理人并全权负责人和家苑1#-4#楼工程施工管理工作的授权委托书、师见分于2010年6月10日至11月29日出具共计2072000元的借据及新郑市住房和城乡建设局于2011年3月15日关于对师见分等人的通报，拟证明因新郑五建公司拖欠师见分等民工工资引发上访，郑州一建公司预支部分工程款给师见分用于发放民工工资，已向新郑五建公司支付工程款5247550元（3175550元＋2072000元）。新郑五建公司认为仅授权师见分负责施工管理而未授权其代收工程款，预支部分工程款给师见分也不符合双方关于工程款以支票转�方式支付的约定；借据中借款用途记载退购房款、保温款及防火门款均属于郑州一建公司自行施工完成的项目，师见分带领民工上访要求支付的工资全部由新郑五建公司筹款解决，与师见分出具借据支付民工工资无关，也导致双方就工程款至今未结算。新郑五建公司申请证人师见分出庭作证，师见分在庭审中证明自己受新郑五建公司聘请负责人和家苑1#楼施工进度管理，自己因与郑州一建公司工地负责人关系较好，从该公司预借2072000元属于个人借款，用于偿还个人债务；新郑五建公司对此不知情也与其无关，民工工资也由新郑五建公司筹款解决。
因双方就工程量未进行结算，原审法院在本案审理过程中组织双方就人和家苑1#楼建筑面积进行结算：地上建筑面积6643.99㎡，双方对此无异议。地下室建筑面积1225.7㎡；新郑五建公司认为地下室的层高已超过2.2m应计算全面积；郑州一建公司认为地下室层高虽已超过2.2m，但《补充协议》约定地下室按建筑面积4／5计算为980.26㎡。阳台面积144.72㎡，地下采光井面积47.52㎡；新郑五建公司认为均应据实计算；郑州一建公司认为阳台面积应按1／2计算为72.36㎡，地下采光井面积47.52㎡不计算面积。新郑五建公司认为应按总面积8061.93㎡计算工程款，郑州一建公司认为应按总面积7696.61㎡计算工程款。
郑州一建公司认为人和家苑1#楼工程款除增加消防部分工程款44235.28元外，应扣除垫付材料款507770.42元、未施工项目款项83393.69元、建筑增减项目款项100468.54元、电气部分工程款27274.52元、供暖部分工程款11016.14元。新郑五建公司认可垫付材料款、供暖部分工程款、未施工项目款项中53076.75元、建筑增减项目款项中的80374.93元可以扣除；未施工项目款项中30316.94元、建筑增减项目款项中的20093.61元、电气部�工程款27274.52元已支付给施工工人故不应扣除，但新郑五建公司对此未提交相应的证据证明。
原审法院另查明，1、新郑五建公司明确利息的计算方式，即按中国人民银行同期同类贷款利率自2010年7月20日起计算利息至工程款付清之日止。2、郑州一建公司明确违约金的计算方式，即以工程款6514276.8元为基数，按每日0.1%自2010年7月21日起计算至2011年5月31日，共计314天，违约金为2045482.92元。3、郑州一建公司将人和家苑1#楼的房屋已全部出售，与新郑五建公司就人和家苑2#、3#、4#楼的工程款已决算完毕。
上述事实，有当事人的陈述，《建设工程施工合同》及《补充协议》，预算编制说明，图纸会审记录，工程竣工验收报告、验收意见表及竣工移交证书，收据，授权委托书及结算书，通报及通知，借据及证人师见分的证言，新郑市工程质量监督报告，决算统计表及本案庭�笔录等证据证明。
原审法院认为，新郑五建公司与郑州一建公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方真实意思的表示，其内容不违反国家相关法律法规，合同有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。
人和家苑1#楼工程地上建筑面积为6643.99㎡，双方对此无异议；但对地下室建筑面积1225.7㎡、阳台面积144.72㎡是否计算全面积及地下采光井面积47.52㎡是否计算存在分歧。《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）第3.0.5条规定，地下室、半地下室（车间、商店、车站、车库、仓库等），包括相应的有永久性顶盖的出入口，应按其外墙上口（不包括采光井、外墙防潮层及其保护墙）外边线所围水平面积计算。层高在2.20m及以上者应计算全面积；层高不足2.20m者应计算1／2面积。第3.0.18条规定，建�物的阳台均应按其水平投影面积的1／2计算。双方在2010年1月1日签订的《补充协议》既约定建筑面积按国家有关规定确定，又约定人和家苑1#楼所有地下室均按地下室建筑面积的五分之四计算建筑面积。人和家苑1#楼地下室层高已超过2.2m，在《建筑工程建筑面积计算规范》对建筑面积计算有明确规定时，双方均应遵守而不能另行约定，故地下室应计算全面积为1225.7㎡、阳台面积按1／2计算为72.36㎡、地下采光井面积47.52㎡不计算，总面积为7942.05㎡，相对应的工程款为6512481元。
除增加消防部分工程款44235.28元外，郑州一建公司已付工程款3175550元、垫付材料款507770.42元，供暖部分工程款11016.14元应予扣除，新郑五建公司对此无异议。未施工项目款项83393.69元、建筑增减项目款项100468.54元、电气部分工程款27274.52元，新郑五建公司仅认可未施工项目款项中53076.75元、建筑增减项目款项中的80374.93元可以扣除，对剩余款项及电气部分工程款认为不应扣除。因新郑五建公司对上述不应扣除的款项未提交相应的证据证明，故未施工项目款项83393.69元、建筑增减项目款项100468.54元、电气部分工程款27274.52元均应予以扣除。郑州一建公司称预借给师见分2072000元用于发放上访民工工资；新郑五建公司则称上访民工工资均由其筹款解决，师见分出具的借据上记载借款用途如退购房款、保温款及防火门款等款项均与其无关。同时，师见分在庭审中也证明民工工资由新郑五建公司筹款解决，从郑州一建公司预借的款项属于个人借款并用于偿还个人债务，新郑五建公司对此不知情。虽然新郑五建公司于2009年9月10日授权师见分为委托代理人并全权负责人和家苑1#楼工程施工管理工作，但并未授权其可以代领或预借工程款。郑州一建公司称预借给师见分上述款项用于发放上访民工工资，但未提交相应的上访民工领款凭证或新郑五建公司对此予以认可的相关证据；另外，郑州一建公司预借给师见分上述款项的行为也不符合其与新郑五建公司关于工程款以支票转账方式支付的约定。因此，郑州一建公司预借给师见分2072000元不应从工程款中扣除。人和家苑1#楼总工程款为6556716.28元（6512481元＋44235.28元），扣除上述款项3905473.31元，郑州一建公司应当向新郑五建公司支付工程款2651242.97元，而非2981081.98元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2011年4月10日，人和家苑1#楼经工程竣工验收并办理竣工移交。《建设工程施工合同》约定达到竣工验收经主管单位部门验收合格后再付至95%，预留工程总造价5%为质保金。故利息应当以欠付工程款2651242.97元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年4月10日起计算至工程款付清之日止。新郑五建公司请求自2010年7月20日开始计算利息，缺乏证据证明，该院对此不予支持。《建设工程施工合同》及《补充协议》均没有约定按每日0.1%计算逾期支付工程款违约金，新郑五建公司请求以1000000元为基数按每日0.1%自2010年7月20日起计算违约金至付清工程款之日止的诉讼请求，也缺乏相应的证据证明，原审法院对其该项诉请不予支持。
2009年12月8日，新郑五建公司向郑州一建公司交纳人和家苑1#-4#楼工期质量保证金200000元。2011年3月28日，高长建收到郑州一建公司支付人和家苑4#楼工期质量保证金100000元；同年10月12日，新郑五建公司与郑州一建公司进行人和家苑4#楼工程款决算时，高长建系新郑五建公司的代表人，且双方就人和家苑4#楼工程款已决算完毕。新郑五建公司也认可高长建系其聘用人员，但高长建是否将上述款项交付给新郑五建公司，不属于本案审理范围。因此，扣除高长建已领取的款项，郑州一建公司应当向新郑五建公司返还剩余工程质量保证金100000元。
2011年4月10日，人和家苑1#楼已经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同进行了工程竣工验收并办理竣工移交，但双方就师见分领取的工程款应否予以扣除存在争议而未进行竣工结算，新郑五建公司最后诉诸本院，故郑州一建公司请求判令新郑五建公司继续履行递交人和家苑1#楼完整的竣工资料、竣工验收报告、结算资料及竣工结算报告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。《建设工程施工合同》约定在发包方郑州一建公司资金不到位情况下，新郑五建公司保证正常施工。《补充协议》也约定本工程竣工时间为2010年7月20日，该竣工期限新�五建公司已做好充分考虑，保证不论出现何种情形均可在此期限内将合格的工程交付给郑州一建公司。因新郑五建公司的原因造成工期延误，每延误一天应按合同价款0.1%向郑州一建公司支付违约金。2011年5月31日，新郑市工程质量监督站作出监督报告，人和家苑1#楼实际竣工日期为2010年12月30日。新郑五建公司未在2010年7月20日完成工程竣工，构成违约，应当按约定支付违约金。人和家苑1#楼工程总价款为6556716.28元，郑州一建公司请求以工程款6514276.8元为基数计算，该院予以准许；即按每日0.1%自2010年7月21日起计算至2010年12月30日，共计163天，违约金为1061827.12元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同�纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决如下：一、郑州一建公司应当于该判决生效之日起十日内支付新郑市五建公司工程款2651242.97元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年4月10日起计算至工程款付清之日止）。二、郑州一建公司应当于该判决生效之日起十日内向新郑五建公司返还工程质量保证金100000元。三、新郑五建公司应当于该判决生效之日起十日内向郑州一建公司支付违约金1061827.12元。四、驳回新郑五建公司的其他诉讼请求。五、驳回郑州一建公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延�行期间的债务利息。一审本诉案件受理费32249元，一审反诉案件受理费11582元，共计43831元，由新郑市第五建筑公司负担10370元，郑州一建置业有限公司负担33461元。
原审判决宣判后，新郑五建公司不服上诉称：原审法院认定其逾期违约交房的事实是错误的，继而作出“反诉被告新郑市第五建筑公司应当于本判决生效之日起十日内向郑州一建置业有限公司支付违约金l061827.12元”的判决也是错误的，依法应予以改判其事实理由如下：
事实上，在其所承建的人和家苑1#楼工程中，因郑州一建置业有限公司负责门窗、外墙、路面、保温等工程项目截至2010年10月10日才完工，导致其所施工的其他工程无法完工，其逾期交房的责任在于郑州一建公司，而不在其，其认为，原审法院认定其违约交房的事实是错误的，依法应不予认定。
综上所述，其请求本院：撤销原审判决第三项，驳回郑州一建公司的反诉请求；一、二审诉讼费用全部由郑州一建公司承担。
郑州一建公司答辩称：新郑五建公司承建的工程中，全部工程由新郑五建公司承建，其仅对人和家苑工程垫付部分工程，新郑五建公司主张人和家苑的部分工程由其承建，并约定竣工日期，且逾期责任由郑州一建承担；新郑五建公司的主张不能成立，所计算的违约金没有事实和法律依据。
原审宣判后，郑州一建公司亦不服上诉称：一、2010年1月1日其与新郑五建公司签订补充协议，约定（二）本工程竣工时间为2010年7月20日，该竣工期限乙方已做好充分考虑，保证不论出现何种情形均可在此期限内将合格的工程交付给甲方。新郑五建公司没有按照协议约定的期限交付合格工程，迟延于2011年5月24日移交合格工程，工期延误共计308天，原审判决认定工期延误共计l63天与事实不符，错误判决新郑五建公司向其支付违约金1061827.12元。
二、原审判决认定新郑五建公司工期延误天数自2010年7月21日起计算至2010年12月30日，共计l63天，没有事实根据和法律依据。依照《房屋建筑工程和市政基础设施工程的竣工验收暂行规定》的有关规定，2010年12月30日是新郑五建公司单方申报的竣工日期，不是完成合格工程的日期，按照工竣工验收程序，新郑五建公司承建的人和家苑1号楼工程质量是否符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，是否符合设计文件及合同要求，需进行竣工验收。其根据新郑五建公司竣工验收报告及时组织五大责任主体，在新郑市工程质量监督站的监督下，对人和家苑1号楼工程进行了初验和正式验收。在验收过程中发现建筑工程水电安装检测尚未完成，部分工程质量不合格，新郑市工程质量监督站分别于2011年5月l6日、2011年5月24日通知新郑五建公�整改，2011年5月24日工程竣工验收结束，同日工程移交。根据上述补充协议约定及事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项之规定，新郑五建公司承建的人和家苑l号楼竣工时间为2011年5月24日，原审认定工程竣工时间为2010年12月30日，延误工期l63天，判决违约金为1061827.12元显然错误。
三、原审判决认定，2011年4月10日，人和家苑l号楼经工程竣工验收并办理工程移交与建筑工程实际交付时间不符。建设工程于2011年5月24日验收合格，同日工程移交，原审判决认定按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年4月10起计算是错误的。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，其请求本院：改判新郑五建公司向其支付违约金2006397.25元；二审诉讼费由新郑五建公司承担。
新郑五建公司答辩称：其认为郑州一建公司的上诉是无理上诉；其已完成工程，而房屋的粉刷等事是由郑州一建公司进行，但郑州一建公司将工程交给了一个企业进行，从而导致了一百多天的工期延误。郑州一建作为发包方，没有达到合同约定，对方要求其承担违约责任是不合法的，其没有违约责任；该工程在其完工后，2010年份，郑州一建公司将其承包的工程交予了别人，所以其不应对工程的交付延期负责，所以请求法院驳回对方的诉请。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》系签约双方的真实意思表示，并不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约行使权利，履行义务。
《建设工程施工合同》约定在发包方郑州一建公司资金不到位情况下，新郑五建公司保证正常施工。《补充协议》也约定本工程竣工时间为2010年7月20日，该竣工�限新郑五建公司已做好充分考虑，保证不论出现何种情形均可在此期限内将合格的工程交付给郑州一建公司。因新郑五建公司的原因造成工期延误，每延误一天应按合同价款0.1%向郑州一建公司支付违约金。2011年5月31日，新郑市工程质量监督站作出监督报告，人和家苑1#楼实际竣工日期为2010年12月30日。新郑五建公司未在2010年7月20日完成工程竣工，构成违约，应当按约定支付违约金。人和家苑1#楼工程总价款为6556716.28元，郑州一建公司请求以工程款6514276.8元为基数计算，该院予以准许；即按每日0.1%自2010年7月21日起计算至2010年12月30日，共计163天，违约金为1061827.12元。故新郑五建公司称导致工期延误的责任在郑州一建公司方、其不应向郑州一建公司支付违约金的上诉主张及郑州一建公司称工期实际延误天数为308天、新郑五建公司承担违约金数额应为2006397.25元的上诉�张均不成立，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27603元，由上诉人新郑市第五建筑公司负担14357元，由上诉人郑州一建置业有限公司负担13246元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜利
代理审判员 李剑锋
代理审判员 邱 帅
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 候李爽