北京市东城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第19225号
原告北京育英领航教育科技有限公司，住所地北京市东城区幸福家园2号楼103室。
法定代表人刘慧清，校长。
委托代理人王道宽，北京市振邦律师事务所律师。
被告刘颖，女，1972年8月9日出生。
委托代理人李强，北京瑞君律师事务所律师。
委托代理人吴蕊，北京瑞君律师事务所律师。
原告北京育英领航教育科技有限公司（以下简称育英领航）与被告刘颖劳动争议一案，本院受理后，依法由代理审判员李彦宏独任审判，公开开庭进行了审理。本案原告法定代表人刘慧清及其委托代理人王道宽，被告刘颖及其委托代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告育英领航诉称：被告刘颖经原广渠门校区校长丰×介绍至原告处工作。2014年11月18日，原告与刘颖签订了劳动协议，约定了岗位、工作内容和工资标准，由于当天开分校长会，劳动协议暂由被告保管，不存在未签订劳动合同的问题。刘颖于11月19日正式入职，担任咨询师，工资约定每月4000元，因公司执照问题未及时给被告办理社保，于2015年1月增加了1000元社保补贴。被告的工资由基本工资加补贴加业绩提成构成，由于教育行业的特殊情况，我们每周上班六天，休息日补贴已经包括在基本工资内，绩效工资也已足额发放了被告，不存在被告主张的各种工资差额。被告系自己主动辞职，不应当支付解除劳动关系经济补偿金。综上，现起诉至法院请求判令：1、原告不支付被告2015年8月工资差额2272元、2015年8月4天休息日加班工资2045元；2、原告不支付被告2014年11月19日至2015年7月31日期间基本工资差额14412.5元；3、原告不支付被告2014年12月19日至2015年9月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额42727元；4、原告不支付被告解除劳动关系的经济补偿金5000元。原告认可2014年11月19日至2015年9月1日与被告存在劳动关系。同意支付2015年9月1日基本工资227元。
被告刘颖辩称，被告于2014年11月18日入职原告公司工作，双方未签订书面劳动合同，只是口头约定工资试用期4000元，转正后5000元，工作岗位为咨询师，被告工作期间存在休息日工作的情况，考勤记录可以证明，被告工作期间原告公司未足额支付被告工资，也未给原告缴纳社保，被告于2015年9月1日以上述原因向原告提交了辞职报告，解除了双方劳动关系。庭审中，被告申请撤回2015年8月4天休息日加班工资的主张。被告认可仲裁裁决结果，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：2014年11月18日，被告经原广渠门校区校长丰×介绍至原告处工作，担任咨询师，双方口头约定基本工资4000元。2015年1月工资变更为5000元。
关于签订劳动合同情况。原告称，2014年11月18日，原告法人刘慧清与被告签订了书面的劳动协议，现该协议在被告处保存，并提供了丰×、姚江玮、周红戈的证言，被告对于证人身×，不认可证言中有关劳动协议的内容。原告称2015年1月1日第二次补签正式劳动合同，由于有家长来校打断了合同签订过程，最终未签订正式合同。被告不认可有过第二次合同签订。庭审中，原告也未提交任何形式的书面劳动合同。
关于工资标准及构成。原告称，双方口头约定每月工资4000元，工资由基本工资加绩效提成加补贴构成，其中补贴包括了单休补，绩效提成根据原告的工作业绩确定。原告提供了被告工作期间绩效提成表，被告对于提成数额无异议，也认可原告发放了提成。原告称2015年1月以后给被告工资增加了1000元社保补贴。被告对于每月工资4000元和5000元标准认可，但是不认可工资构成，认为第一个月试用期工资是4000元，第二个月后转正工资为5000元，原告应发给被告的工资应该是由基本工资＋加班工资＋业绩提成构成。
原告单位工资发放周期是每月10至20日发放上月工资和上上个月提成。
关于被告的出勤情况，双方对于被告2014年11月18日至2015年7月31日期间的考勤记录无异议，只是对于2015年8月份考勤有争议，被告提供的王淑娟版考勤，记载被告8月份只有25日、26日、27日、28日四天休息，其他时间均在工作。但原告认为上述考勤记录不准确，应以李丽爱记录的考勤为准，根据李丽爱统计的考勤表显示，8月份被告休息日为16天，正常工作才15天，并且李丽爱出庭进行了作证。被告不认可李丽爱的考勤记录。原告认可被告提供的考勤是从其单位电脑拷贝。原告提交了邮件，其中记录了8月份日报表及8月份王淑娟、刘颖考勤。被告认可邮件真实性，但认为8月份其在小学部工作，不需天天报送日报表。
对于原告单位的工作时间。原告陈述，原告单位属于教育培训机构，工作时间灵活，尤其是对于咨询人员，由于他们负责招生，学生招录没有固定的时间，不能以正常的工作时间为准，故咨询人员上班根据工作繁忙情况定，但保证每周休息一天。员工根据情况倒休。所以原告单位的工资也是根据这个特点制定，工资中包括了单休补贴。被告对于原告单位的工作时间认可，认可每周倒休一天，但是认为存在休息日、法定假日工作的情况。
庭审中，被告认可原告发放给其的实发工资数额。被告提出仲裁时主张的虽是基本工资差额，但是实际上应是指加班工资，仲裁没有明确，只是笼统的最后认定了工资差额。在诉讼阶段，经法院释明，被告认可基本工资及提成均已发放，其主张的工资差额就是加班工资，包括休息日加班和法定节假日加班工资。原告单位认为基本工资中已经包括了单休补，不应再单独计算加班工资，绩效也已经实际发放被告。对于基本工资原告是根据底薪／本月自然月天数＊（出勤天数＋应休天数）计算，这个计算方式被告也清楚。被告称，知道工资计算方法，但是当时提出过异议，但是并未提交有异议的证据。
关于加班时间。被告主张，法定节假日加班3天，休息日加每月按四周计算，每月应休8天，根据考勤其工作期间休息日加班27天。原告主张休息日加班工资已经通过调休补贴发放在每月工资之中。
庭审中，被告称其主张的8月份工资差额，就是8月份的休息日5天加班工资。双方对于8月份实发工资6325元无异议。
原告提供了证人丰×证言，对于丰×是其工作介绍人被告认可，丰×称，刘颖与其原是一个单位工作也是教育行业，当时向原告推荐刘颖时，他和刘颖电话中沟通的工资标准是底薪3000元转正后4000元，被告对于丰×介绍经过认可，但是认为对于其与被告刘校长之间的约定，丰×作为局外人，不能作证。丰×介绍了教育培训行业的上班制度，教育行业招生存在旺季、淡季，故休息时间并不固定，但是保证每周休息一天，也许招生紧张时每周都要上班，但是可以在其他时间调休。如果加班会有补贴。
原告单位认可没有为被告缴纳社保，原因是单位的社保手续未办理齐全，故2015年1月份每月都支付被告1000元社保补贴。2015年7月份单位就可以办理社保了，也主动找刘颖补缴三个月社保，但是刘颖要求全部补齐社保。
另查，原告提供了本单位同岗位王淑娟、陈晨、陈思思、王晓宇的劳动合同，约定底薪为3000元（含基本工资＋补贴），咨询师薪资由底薪＋提成构成。原告提供了员工手册，被告称没见过，但认为恰好可以证明试用期工资是转正工资的80%。
刘颖于2015年9月14日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城仲裁委）申请仲裁，请求确认劳动关系；要求原告支付未签订劳动合同双倍工资差额、基本工资差额、8月工资差额、解除劳动关系经济补偿金等诉求，2015年11月25日东城仲裁委作出京东劳人仲字（2015）第3467号裁决书，裁决：一、确认2014年11月19日至2015年9月1日期间刘颖与育英领航存在劳动关系；二、育英领航于本裁决生效之日起10内，支付刘颖2015年8月基本工资差额2272元，2015年8月4天休息日加班工资2045元及2015年9月1日基本工资227元；三、育英领航于本裁决生效之日起10内，支付刘颖2014年11月19日至2015年7月31日期间基本工资差额14412.15元；四、育英领航于本裁决生效之日起10内，支付刘颖2014年12月19日至2015年9月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额42727元；五、育英领航于本裁决生效之日起10内，支付刘颖解除劳动关系经济补偿金5000元。育英领航不服裁决结果向本院提起诉讼，诉如所请。
上述事实，有裁决书、工资转账单、考勤记录、绩效明细、证人证言及双方当事人一致陈述等在案佐证。
本院认为：本案争议焦点系双方是否签订有劳动合同及原告是否应当支付被告工资差额问题。
关于未签订劳动合同问题，原告虽主张与被告曾经签订过一份劳动协议，并且由被告保存，原告应就其主张承担举证责任，但是原告所提供的证人也只是传来证据，并未曾直接参与合同签订，原告也未提供其他证据对证人证言进行佐证，因此仅凭证人证言无法证明其主张，况且原告作为用人单位应依法签订两份劳动合同，由其保存一份，但是原告由于自己工作的失误，未保留有劳动协议，才致其处于举证不利的地位，故未签订劳动合同的不利后果应由原告承担，原告应依法支付被告2014年12月19日至2015年9月1日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额。
关于未签订劳动合同差额的具体数额，应首先确定被告的工资标准，双方对于工资标准陈述不一致，原告称被告基本工资为4000元，2015年1月增加了1000元保险补贴，工资组成中包括了单休补贴，绩效提成另外计算，被告认可第一个月4000元工资但是认为第二个月转正后为5000元，不存在保险补贴。本院认为根据双方陈述，对于4000元基数均无异议，那么后增加1000元是否为保险补贴，本院认为由于双方对于工资构成没有明确，结合原告提供的同岗位其他员工的工资及实际未给被告缴纳社保的事实，可以确定工资增长1000元的依据应为社保补贴。根据被告的工资标准与双倍工资差额的惩罚性来看，原告支付被告的未签劳动合同双倍工资差额的工资基数不应包括业绩提成及保险补贴，故应以每月4000元为基准计算，原告实际应支付被告的未签订劳动合同双倍工资差额为33839元。
关于被告主张的基本工资差额问题。被告仲裁时主张的是基本工资差额，对于基本工资差额如何形成。庭审中，被告明确基本工资差额就是加班工资，加班工资包括法定节假日加班工资和休息日加班工资。那么原告发放的工资中是否包括了加班工资，应根据被告的工作性质和加班工资的性质确定。原告是通过法人刘慧清转账打给被告每月工资，根据原告提供的法人刘慧清本人发放员工工资的记录看，实发工资计算公式是按底薪／本月自然月天数＊（出勤天数＋应休天数）计算，因而实际发放数额是依据考勤情况来具体确定，被告的考勤每个月并不规律，故其工资也并不固定，上述计算方法被告也称知悉。上述计算方法是原告单位根据教育培训行业特点制定，也体现了教育行业中咨询师根据学生放假情况存在工作时间松紧不同的周期性特点。原告发放的工资中也考虑到了休息日上班的情况，被告入职以来一直按照上述标准领取，应视为其默示认可了单位发放工资的构成和数额。另外刘颖作为咨询师在招收学生时会有提成收入，学生星期、放假正是招生的旺季，其绩效收入中也包含了额外工作的报酬，故被告主张工资差额中休息日加班工资的部分，本院不予支持。关于工资差额中法定节假日加班部分，被告确实存在法定节假日上班的事实，原告也未依国家标准支付加班工资，故对于被告主张的3天法定节假日工资，本院予以支持。具体数额根据5000元标准计算的日工资，乘以3倍计算，原告应支付的法定节假日加班工资为2043元。对于被告主张的2015年8月基本工资差额，被告也认为是指休息日加班工资，但是原告已经实际发放了被告6325元工资，该工资数额中已经包括了休息日上班的工资补偿，故其再单独主张8月基本工资差额，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金。被告向原告提交了书面辞职书，明确写明辞职理由为单位未签订劳动合同和未缴纳社会保险，而且事实上单位确实存在未签订劳动合同和未缴纳社保的情形，单位法定代表人刘校长也认可批准了辞职书，被告的辞职理由符合《劳动合同法》第38条、第46条规定之应支付经济补偿金的情形，故原告应支付被告解除劳动关系经济补偿金，根据《劳动合同法》第47条规定的补偿金计算标准，被告在原告单位工作期限超过6个月未满1年，故原告应支付一个月工资标准经济补偿金。根据经济补偿金的性质，计算补偿金的基数应为应发工资数额，被告仲裁主张的5000元补偿金，不高于法定标准，本院予以确认。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：
一、依法确认原告北京育英领航教育科技有限公司与被告刘颖于二〇一四年十一月十九日至二〇一五年九月一日期间存在劳动关系；
二、原告北京育英领航教育科技有限公司无需支付被告刘颖二〇一五年八月基本工资差额二千二百七十二元；
三、原告北京育英领航教育科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付刘颖二〇一五年九月一日工资二百二十七元；
四、原告北京育英领航教育科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告刘颖二〇一四年十一月十九日至二〇一五年七月三十一日法定节假日加班工资二千零四十三元；原告北京育英领航教育科技有限公司无需支付被告刘颖上述期间休息日加班工资；
五、原告北京育英领航教育科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告刘颖二〇一四年十二月十九日至二〇一五年九月一日期间未签订书面劳动合双倍工资差额三万三千八百三十九元；
六、原告北京育英领航教育科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告刘颖解除劳动关系经济补偿金五千元；
六、驳回原告北京育英领航教育科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由原告北京育英领航教育科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 李彦宏
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 贺 建