绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
绍柯民初字第3918号
原告：张锡军，男，1962年1月14日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托诉讼代理人：钱忠诚，浙江浩诚律师事务所律师。
被告：童品南，1967年6月25日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托诉讼代理人：童纪良，浙江金兰律师事务所律师。
被告：浙江西大门新材料股份有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区兰亭镇阮港村，统一社会信用代码91330621143010433H。
法定代表人：柳庆华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章关兴，浙江秦国光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乐丽花，女，该公司员工。
原告张锡军与被告童品南、绍兴市西大门纺织装饰品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月30日立案受理后，依法由代理审判员沈海明独任审判，公开开庭进行了审理，后因案情复杂，该案转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告绍兴市西大门纺织装饰品有限公司于2016年7月18日变更为浙江西大门新材料股份有限公司（以下简称西大门公司）。另，被告童品南申请司法鉴定，本院依法予以准许。原告张锡军的委托诉讼代理人钱忠诚，被告童品南，被告西大门公司的委托诉讼代理人章关兴到庭参加诉讼。诉讼期间，原、被告申请庭外和解，但未成。本案现已审理终结。
原告张锡军向本院提出诉讼请求：要求被告童品南、西大门公司连带赔偿原告张锡军医疗费18419.67元、住院伙食补助费1560元、营养费8370元、误工费40515元、护理费13500元、残疾赔偿金242358元、交通费554元、鉴定费2320元、精神损害抚慰金15000元，合计342596.67元，扣除被告童品南已支付的40000元，尚应支付302596.67元。诉讼过程中，原告张锡军变更诉讼请求为：医疗费变更为89628.07元、住院伙食补助费变更为2600元、误工费变更为43712.40元、残疾赔偿金变更为174856元，其他赔偿项目不变，合计350540.47元，扣除已获赔的110208.40元，尚应支付240332.07元。事实和理由：2013年2月27日，西大门公司因生产需要与童品南签订了一份《钢结构修建协议》，该协议明确约定，西大门公司将台风损坏的屋顶、屋棚修建及钢棚搭建工作交给童品南完成。为完成该业务，童品南雇佣了张锡军为其做电焊工作。当时约定工资300元/日，包吃包住。张锡军于2013年2月22日开始在西大门厂区工地工作，2013年3月5日14时许，张锡军在离地面约10米高的架子上为吊横条（盖彩钢瓦用的支撑钢条）做准备工作时，在张锡军没有固定好滑轮的情况下，站在地面的童品南盲目拉扯连接滑轮的绳子，滑轮撞击张锡军的面部，导致其牙齿多处被折断，并从架子上跌落。张锡军伤后在医院住院治疗。张锡军认为，其在高空作业中虽未系安全带，导致从高处跌落受伤，但自己过错不应超过10%。嗣后，原、被告就赔偿事宜协商未果。原告遂诉至本院，酿成纠纷。
被告童品南辩称，张锡军发生损伤的事实童品南是认可的。但是童品南没有雇佣过张锡军，双方是合伙关系，由童品南出面向西大门公司承包了案涉工程，然后再由两人一起完成。退一步讲，即使法院认定张锡军与童品南存在雇佣关系，因为其没有从事电焊工作的上岗证，且没有做好安全防护措施，其自己应承担40%的责任。迄今，童品南已支付张锡军133449.40元。综上，请法院依法判决。
被告西大门公司辩称，西大门公司与童品南系承揽合同关系，西大门公司不存在选任、指示上的过错，不应承担连带赔偿责任。张锡军和童品南双方是合伙关系还是雇佣关系，均与西大门公司无关。西大门公司与童品南签订的协议中已明确童品南应保证施工人员的安全，西大门公司为此支付了安全风险金，并在张锡军受伤后补偿了其30000元。张锡军没有提供高空作业的资质证明，其对于事故的发生应承担一定责任。张锡军主张的误工时间过长，营养费标准过高，交通费由法院酌情考虑，精神损害抚慰金认可5000元。综上，请法院依法判决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2013年2月27日，西大门公司（协议甲方）与童品南（协议乙方）签订《钢构修建协议》一份，协议载明：甲方委托乙方修建、更换屋顶、原顶棚拆除，钢棚修建并完工；修建包清工，通道为每平方米35元，以上价格为每平方米另加10元安全风险金；吊彩钢瓦吊机由乙方承担，乙方应安全施工，保证施工人员的安全，如发生工伤所有一切事故及费用由乙方承担，甲方全额支付每平方米的安全风险金。协议还对其他事项进行了约定。嗣后，童品南雇佣了张锡军等人进场施工。2013年3月5日14时许，张锡军在离地面10米高左右的架子上操作时，因未确保安全（未系安全带且未佩戴安全帽），导致跌落地面受伤。张锡军伤后在绍兴第二医院、兰溪市中医院等处住院治疗52天，花去住院及门诊医疗费88549.07元（不含张锡军自愿扣除已在合作医疗报销的13794.61元）。2013年8月27日，经金华广福司法鉴定所鉴定，张锡军构成八级伤残；误工时间截止本次鉴定的前一日止；护理时间3个月；营养时间3个月。张锡军花去鉴定费2320元。2014年1月15日，西大门公司与童品南签订《工伤事故补偿协议》一份，协议载明：因施工过程中发生工伤事故，西大门公司出于人道主义精神一次性补助童品南30000元。诉讼过程中，童品南申请司法鉴定，本院委托的绍兴文理司法鉴定中心柯桥分所于2016年2月25日作出鉴定意见：张锡军构成人体损伤九级伤残。童品南为此支付鉴定费1200元。迄今，童品南已支付张锡军121089.70元。
另查明，张锡军无电焊工特种作业操作证。童品南无承包案涉工程的相应资质。因原、被告就赔偿问题协商未果，张锡军遂诉至本院，要求两被告承担相应赔偿责任。
本院认为，公民的合法权益应依法受到保护。原告于2013年3月5日下午在工作期间受伤的事实清楚。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。按照现代民法利益、风险、责任一致的理念，童品南作为接受劳务一方，享受张锡军所提供劳务带来的利益，对于张锡军的劳务活动理应负起安全注意和劳动保护义务，对于张锡军的年龄、身体状况、劳动能力、工作环境、劳动强度等均具有审查、保障和合理安排的义务。本案中童品南理应为其未能提供安全劳动保障之过错承担相应的赔偿责任，故张锡军要求童品南赔偿其提供劳务受到伤害相应损失的诉请，其合理部分本院依法予以支持。西大门公司明知童品南作为个人并无承包案涉工程的相应资质，还将案涉工程发包给其进行施工，存在选任上的过失，对于本案损害结果的发生存在一定过错，应承担相应赔偿责任。考虑到张锡军自己对于损害结果的发生发生存在一定过错，可以适当减轻两被告的赔偿责任，具体减轻的责任比例，本院酌情确定为25%，即由张锡军自己承担25%的赔偿责任，剩余部分，本院根据本案实际情况，酌定由童品南承担55%的赔偿责任，西大门公司承担20%的赔偿责任。
张锡军因本次人体损伤产生的各项合理损失经本院核定如下：1、医疗费88549.07元，该损失根据原、被告提供的医疗费收据、用药清单等予以认定；2、住院伙食补助费1040元（20元/天×52天），张锡军住院52天，本院按照20元/天的标准计算认定该损失；3、营养费1800元（20元/天×90天），根据鉴定意见，张锡军合理的营养时间可为90天，本院按照20元/天的标准计算认定该损失；4、误工费20598.72元（119.76元/天×172天），根据鉴定意见，张锡军合理的误工时间可为172天（2013年3月5日起至2013年8月26日止），本院按张锡军主张的119.76元/天的标准计算认定该项损失；5、护理费12753元（141.70元/天×90天），根据鉴定意见，其合理护理时间可为90天，本院按2015年浙江省在岗职工年平均工资标准计算认定该项损失；6、残疾赔偿金174856元（43714元/年×20年×20%），根据鉴定结论，张锡军构成九级伤残，本院按浙江省2015年城镇居民人均可支配收入标准计算该项损失；7、交通费500元，本院根据本案实际酌情予以认定；8、鉴定费2320元，该损失根据鉴定费票据予以认定；9、精神损害抚慰金4000元。以上9项合计306416.79元。根据上述两被告应承担的责任比例，童品南应赔偿张锡军166329.23元[（306416.79元-4000元）×55%]，另赔偿精神损害抚慰金2500元，合计168829.23元，扣除其已支付的121089.70元，尚应支付47739.53元。西大门公司应赔偿张锡军60483.36元[（306416.79元-4000元）×20%]，另赔偿精神损害抚慰金1500元，合计61983.36元，
诉讼过程中，张锡军认为其收到童品南48000元现金中的9000元系其受雇期间的工资，不是童品南的垫付赔偿款，应在48000元予以扣除。童品南认为，该9000元系其支付给张锡军的垫付赔偿款，并不是张锡军的工资。本院认为，张锡军虽诉称该9000元为其工资，但其未能提交相应的证据证明上述事实，故对于该9000元的款项性质，本院认定为童品南支付给张锡军的垫付款。童品南认为，其已垫付张锡军各项费用合计133449.40元。张锡军认为，其收到童品南的款项合计应为110208.40元。本院认为，除张锡军自认收到童品南垫付的医疗费73089.70元及本院认定童品南支付的现金48000元外，童品南就其主张的剩余12359.70元垫付款未能提交相应证据，故对于童品南主张的该12359.70元垫付款，本院不予认定。童品南还辩称，其与张锡军是合伙关系，不是雇佣关系，故不应承担雇主赔偿责任。本院认为，童品南虽辩称其与张锡军系合伙关系，但其未提交相应的证据证明上述事实，故对于其该抗辩意见，本院不予采信。西大门公司辩称，西大门公司在本案中并无过错，无需承担赔偿责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，西大门公司明知童品南没有相应承包资质，还将案涉工程发包给童品南进行施工，存在选任上的过失，对于张锡军因本次事故遭受人身损害产生的损失，应在其过错范围内承担赔偿责任。本院据此对于西大门的该抗辩意见不予采信。但张锡军要求西大门公司承担连带责任，因两被告不存在共同侵权的意思联络，且本案事故未被相关部门认定为安全生产事故，故本院不予支持。西大门公司还辩称，本次事故发生后，其与童品南签订过一份《工伤事故补偿协议》，就张锡军受伤一事补偿给童品南30000元，若本案中西大门公司要承担赔偿责任，则该30000元应作为其垫付给张锡军的款项予以扣除。张锡军认为，该协议系西大门公司与童品南之间签订，对张锡军没有约束力，如果法院认定该30000元为西大门的垫付款，则将损害张锡军的合法利益，故不同意该30000元作为西大门公司的垫付款在其应赔款项中予以扣除。本院认为，该30000元并非西大门公司直接支付或委托童品南支付给张锡军的赔偿款或补偿款，且张锡军也明确表示未收到过西大门公司的垫付款，故该30000元不应认定为西大门公司垫付给张锡军的款项，西大门公司的该抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，本院对原告张锡军主张的合理部分诉讼请求予以支持，不合理部分请求予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决如下：
被告童品南应于本判决生效后十日内赔偿原告张锡军因人身损害造成的各项经济损失合计168829.23元，扣除其已支付的121089.70元，尚应支付47739.53元；
二、被告浙江西大门新材料股份有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告张锡军因人身损害造成的各项经济损失合计61983.36元；
三、驳回原告张锡军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4905元，由原告张锡军负担2600元，被告童品南负担1613元，浙江西大门新材料股份有限公司负担692元，均限于本判决生效后十日内向本院交纳。司法鉴定费1200元（该款已由被告童品南垫付），由被告童品南负担600元，原告张锡军负担600元，原告张锡军应于本判决生效后十日将该600元支付给被告童品南。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 冯春盛
代理审判员 沈海明
人民陪审员 马学凯
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 陈玉洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。