河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第1253号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）洛阳承宇钢构工程有限公司，住所地洛阳飞机场工业园区（孟津麻屯南街）。
法定代表人杨晓辉，该公司董事长。
委托代理人赵惠义，该公司会计。代理权限为特别授权。
委托代理人高晓军，河南大进律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）三门峡金信机械有限公司，住所地三门峡市陕县产业集聚区。
法定代表人张金照，该公司董事长。
委托代理人李玉霞，该公司总经理。代理权限为特别授权。
上诉人洛阳承宇钢构工程有限公司因与被上诉人三门峡金信机械有限公司建设工程合同纠纷一案，不服陕县人民法院（2014）陕民初字第948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日受理后，依法组成合议庭于2014年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人洛阳承宇钢构工程有限公司（以下简称洛阳承宇公司）的委托代理人赵惠义、高晓军，被上诉人三门峡金信机械有限公司（以下简称三门峡金信公司）的委托代理人李玉霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：洛阳承宇公司是具有经营钢构工程的设计、制造、安装等资质的有限责任公司。2011年4月29日，洛阳承宇公司与三门峡金信公司在三门峡市签订了钢结构厂房施工合同。合同约定洛阳承宇公司承包三门峡金信公司1＃厂房，建筑面积为1944㎡，工程造价105万元（含17%增值税）。合同第三条约定：工程期限根据国家工期定额和使用需要，商定工程工期为基础凝结后60天，自2011年4月29日开始至2011年6月29日竣工验收，开工前两天承包方向发包方发出开工通知书；第四条约定工程质量：1、承包方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规程和标准进行施工，并接受发包方派驻的代表及监理的监督；2、由承包方提供主要原材料、设备、构配件、半成品必须按照有关规定提供质量合格证及所有材料材质单，或进行检验合格后方可用于工程，协助土建方做好地脚预埋工作；3、…；4、承包方应按质量验评标准对工程进行分项、分部和单位工程质量进行评定，并及时将单位工程质量评定结果送发包方和质量监督站，单位工程结构完工后，应会同发包方、质量监督站进行结构中间验收；第五条约定工程价款的支付：工程价款的支付和结算，应根据中国人民建设银行制定的“基本建设工程价款结算办法”执行，1、发包方按承包方施工的进度付款：合同签订三日内，预付材料款20万，主钢构制造完毕验收合格进入施工场地后，付40万，主次钢构、吊车梁、檩条安装完毕验收合格及彩钢面板进入场地付30万；墙体屋面现场安装按图纸要求全部安装竣工验收合格后，承包方提供全额发票后付10万，留5万元质保金，期限为1年，期满无质量问题后全部结清；2、承包方无故拖延工期的按超期每天付1000元违约金；3、合同金额为总工程竣工验收合格的全部费用，承包方不得无故增加费用；第七条约定工程验收：1、竣工工程验收，以国家颁发的《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》、《工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定标准》和国务院有关部门制定的竣工验收规定及施工图纸及说明书、施工技术文件为依据；2、工程竣工质量经当地质量监督部门检验合格后，发包方须及时办理验收签证手续；3、承包方必须提供竣工报告所需全部材料；第八条约定违约责任，承包方的责任：1、工程质量不符合合同规定的，承包方负责无偿修理或返工，并偿付逾期违约金；2、工程不能按合同规定的工期交付使用的，承包方应按本合同的规定偿付违约金等；合同签订后，三门峡金信公司向洛阳承宇公司提供了该1＃厂房的平面图等图纸，洛阳承宇公司该项目负责人郝XX将合同钢构厂房的安装部分交由曹建平等组织的人员进行施工。2011年6月下旬，曹建平组织人员进入工地，由洛阳承宇公司提供材料后进行安装施工，2011年8月下旬工程完工，在安装人员曹建平撤离工地时，三门峡金信公司代洛阳承宇公司支付工人工资3万元。关于工程款支付情况，三门峡金信公司分别于2011年4月29日支付20万元，6月21日支付20万元，7月1日支付20万元，7月29日支付10万元，8月4日支付10万元，2012年3月2日支付10万元，2013年12月4日支付5万元；连同垫付的工资共计98万元。2011年12月以后三门峡金信公司对洛阳承宇公司承包施工的厂房入驻使用。
原审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，应当按照约定全面履行自己的义务。就本案而言，三门峡金信公司与洛阳承宇公司双方虽签订的是份施工合同，而作为具有钢构工程设计、制造、安装企业，不仅承担钢构材料的制造，而且负责运输及安装，因此该合同实际上是一份承揽合同。就洛阳承宇公司本诉而言，请求判令三门峡金信公司支付拖欠工程款及利息，首先应当向法院提供按照合同的约定三门峡金信公司的阶段性付款情况，截止曹建平组织的安装人员撤离工地时，金信公司已支付80万元，履行了双方约定的阶段性支付义务，并无违约；其次应当提供“安装全部竣工验收合格后”的证据。就“竣工验收合格”一事，洛阳承宇公司认为是三门峡金信公司不配合所致，截止诉讼期间，洛阳承宇公司未能提供“竣工报告所需全部材料”，也未能向法庭提供其三门峡金信公司拒收或不予配合或经当地质量监督部门检验合格的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，应当由洛阳承宇公司承担举证不能的后果。证明其工作成果及必要的技术资料和有关质量证明并未向金信公司交付，因此，请求判令支付剩余工程款没有事实和法律依据，依法应予驳回。就三门峡金信公司反诉请求洛阳承宇公司支付违约金18万元及利息等而言，因为双方签定的施工工程期限为“商定工程期限为基础凝结后60天，自2011年4月29日开工至2011年6月29日竣工验收”且“开工前两天，承包方向发包方发出开工通知书”。虽然双方约定“工程不能按合同规定的工期交付使用的承包方（洛阳承宇公司）应按合同的规定偿付违约金，承包方无故拖延工期的按超期每天付1000元违约金”，首先，三门峡金信公司应当提供证据证明洛阳承宇公司无故拖延工期，不能按期交付使用的责任在洛阳承宇公司，而三门峡金信公司无证据；其次，双方就工程期限的约定是“基础凝结后”的工期，三门峡金信公司无证据证明开工的时间这一事实；第三，就工程开工即合同起始日的计算是以“承包方（洛阳承宇公司）向其发出开工通知书”起算的，三门峡金信公司认为自己进入并使用工程的时间为2011年12月29日，而开工的期限未有证据证明，同样依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，应当由三门峡金信公司承担举证不能的法律后果，其反诉请求亦应驳回。关于其要求洛阳承宇公司提供全部资料，非本案审理范围，双方可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、驳回洛阳承宇钢构工程有限公司的诉讼请求；二、驳回三门峡金信机械有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费2640元，由洛阳承宇钢构工程有限公司负担。反诉案件受理费2235元，由三门峡金信机械有限公司负担。
宣判后，洛阳承宇公司不服，上诉称：1、本案是建设工程施工合同纠纷，不是承揽合同纠纷；2、洛阳承宇公司不存在故意违约拖延工期的情况，已经按照合同约定在60日内完工，无违约行为，三门峡金信公司应当支付拖欠的工程款10万元及实际付清之日的利息；3、三门峡金信公司已经实际占有和使用了该工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”请求依法判决三门峡金信公司支付拖欠的工程款10万元及实际付清之日的利息。
三门峡金信公司答辩称：1、2011年4月29日双方签订施工合同，开工时间应以合同签订时间开始起算；2、洛阳承宇公司在工程施工过程中不提供任何施工资料和竣工资料，三门峡金信公司一直无法根据资料对工程组织验收，要求洛阳承宇公司提供验收合格证明、竣工验收报告、质量保修书及厂房质量维修记录凭证；3、洛阳承宇公司将钢结构安装项目转包给不具备安装资质的农民，工程质量不符合合同约定，不能讨要5万元质保金；4、洛阳承宇公司应当支付违约金；5、工程有质量问题，合同约定100万元工程款，减去6万元违约金，三门峡金信公司应付94万元，而实际已支付98万元，不拖欠洛阳承宇公司工程款。
经二审审理查明的事实与原审查明一致。
本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”本案中工程的承包方洛阳承宇公司在建设工程竣工后，有义务将证明其工程质量资料、完整的工程技术经济资料交付给三门峡金信公司。截止二审庭审结束，洛阳承宇公司仍未能向三门峡金信公司提供竣工质量验收所需的全部材料，也未向法庭提供三门峡金信公司拒收相关材料或拒不予配合当地质量监督部门对工程进行检验的证据，故洛阳承宇公司未积极履行提交工程竣工验收材料的先义务，该工程未经验收合格，承包人洛阳承宇公司请求发包人三门峡金信公司支付剩余工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人洛阳承宇钢构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 张 玮
审判员 张攀峰
二〇一四年十一月十日
书记员 侯 杨