湖南省长沙市开福区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0105刑初438号
公诉机关长沙市开福区人民检察院。
被告人马某某，男，1955年6月26日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，原湖南某某投资管理有限公司长沙分公司总经理，户籍地湖南省湘潭县中路铺镇蛇形村某组某号，住湖南省长沙市开福区某号重建地某栋某门；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2015年12月8日投案后被刑事拘留，同年12月31日被执行逮捕；现押于长沙市第二看守所。
辩护人陈金贵，湖南金顺达律师事务所律师。
长沙市开福区人民检察院以长开检公诉刑诉[2016]464号起诉书指控被告人马某某犯非法吸收公众存款罪，于2016年9月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。长沙市开福区人民检察院指派代理检察员李云军出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人陈金贵到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请延期审理一次。现已审理终结。
长沙市开福区人民检察院指控：2014年3月，贾某某（另案处理）出资租赁长沙市开福区福城路某号水韵花都家园某栋102房成立了由贾某甲（另案处理）任法定代表人的湖南某某投资管理有限公司长沙分公司。该公司未经有关部门批准，大量招募人员通过发放传单等方式向社会公开宣传，并以到期支付高额利息、回报等承诺向不特定公众吸收巨额资金。
2014年4月，被告人马某某进入该公司任职总经理。被告人马某某明知该公司未经有关部门批准，不具备向公众吸收存款资质，仍然积极参与公司的管理运营，并通过负责人员招募、组织培训学习、安排发放传单、督促业务开展等方式积极参与湖南某某投资管理公司向不特定公众吸收存款的违法犯罪活动。
2015年7月11日，湖南某某投资管理公司因资金链断裂停止兑付被群众举报，随后公安机关依法对该公司立案侦查并予以查处。经查，2014年至案发时止，该公司以高息为诱饵，吸引123人进行投资，吸收公众存款达1845.4万元，截至到2015年12月31日，该公司还剩余490.8万元本金尚未归还。
公诉机关就上述指控提供了相关证据并认为被告人马某某未经主管机关批准，非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。系共同犯罪，系主犯。请依法判处。
被告人马某某辩解其只是普通员工，并未担任总经理，也不是主犯，对指控的罪名无异议。
辩护人陈金贵提出如下辩护意见：1、起诉书指控被告人马某某担任湖南某某投资管理公司长沙分公司总经理证据不足；2、本案是湖南某某投资管理公司及其长沙分公司吸收公众存款，并非马某某个人，应当认定为单位犯罪；3、马某某属于单位犯罪里的其他直接责任人员，不是主犯；4、马某某主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，考虑其身患疾病，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2014年3月，湖南某某投资管理有限公司租赁长沙市开福区福城路某号水韵花都家园某栋某房成立了由贾某甲（另案处理）任负责人的湖南某某投资管理有限公司长沙分公司（以下简称某某投资分公司）。该公司未经国家金融主管部门批准，大量招募人员通过发放传单等方式向社会公开宣传，并以到期支付高额利息、回报等承诺向不特定公众吸收巨额资金。
2014年4月至2015年1月，被告人马某某在某某投资分公司任职总经理，其明知该公司未经金融主管部门批准，不具备向公众吸收存款资质，仍参与公司的管理运营，并通过负责人员招募、组织培训学习、安排发放传单、督促业务开展等方式积极参与某某投资分公司向不特定公众吸收存款的违法犯罪活动。期间，马某某在该公司获取“工资”等共计78800元。
2015年7月11日，某某投资分公司因资金链断裂停止兑付被群众举报，随后被公安机关立案侦查。经公安机关委托湖南友谊司法鉴定所鉴定，自2014年3月至2014年12月止，某某投资分公司以高息为诱饵，累计吸收123名公众存款达1329.90万元，其中，2014年3月期间吸收二笔投资资金合计122万元。同期，该公司累计归还投资人借款本息858.10万元，尚有471.8万元本金未归还。
被告人马某某于2015年12月8日主动到公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、书证、物证等
（1）报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，证明长沙市公安局开福分局于2015年07月11日接到被害人唐某某报警称湖南某某投资管理有限公司以高息为诱饵，吸收公众存款达千万元，其投资了30万元无法收回。该局于2015年7月20日对该案立案侦查。
（2）户籍证明及现实表现材料，证明被告人马某某的身份信息以及贾某甲、贾某某等人的身份信息。
（3）到案经过，证明马某某于2015年12月8日自行到长沙市公安局开福分局芙蓉北路派出所接受调查。
（4）借款合同、投资管理合同、投资函、还款计划表、借据、投资调查登记表、交易明细等，证明部分被害人在某某投资分公司投资情况。
（5）企业登记资料、公司章程、租赁协议、营业执照、税务登记、法定代表人授权委托书复印件等，证明湖南某某投资管理有限公司及某某投资分公司工商登记情况，某某投资分公司负责人为贾某甲。其经营范围是非融资性担保、实业投资、资产管理、财务、商务信息、经济信息咨询等。
（6）搜查证、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明公安民警于2015年7月31日从唐某乙处扣押某某投资分公司的POS机、租房合同、报告书、显示屏、电脑主机、凭证、营业执照、纸质资料、借款合同等物品。
（7）物证照片，证明公安民警对某某投资分公司进行对外宣传投资用的宣传单内容等资料拍照固定证据。
（8）银行交易流水清单，证明湖南某某投资管理有限公司、某某投资分公司、贾某甲等银行账户与被害人通过pos机、银行转账、现金存入等方式的资金往来明细。
（9）中国银行业监督管理委员会湖南监管局出具的关于湖南某某投资管理有限公司是否具有吸收公众存款资质的函，证明该局未对湖南某某投资管理有限公司颁发过金融许可证。
2、证人证言
（1）涂某某的证言，证明其系某某投资分公司前台工作人员。公司负责人是贾某甲，经营范围是投资管理及咨询，非融资性担保，实业投资，资产管理，财务。商务信息。经济信息咨询。公司总经理是马某某，主要负责公司业务的提升，公司活动的开展，主持公司每周的会议，公司人员的招聘。
（2）唐某乙的证言，证明其系某某投资分公司会计，负责财务工作，包括公司的开支，员工工资的发放，投资人本金和利息的发放等。某某投资分公司的负责人是贾某甲，总经理是马某某，马某某负责公司的活动策划，员工纪律，日常工作运作等；业务员有时某某、贺某、涂某某、张某某、张某甲、周某某、李某、谌某某。投资人投资的投资款都存入了中国工商银行长沙市文艺路支行贾某甲621226190100077XXXX账户和中国建设银行长沙市韭菜园支行贾某甲621700292011214XXXX账户。贾某甲收到钱后，就会将投资款大部分汇入嵩县某某建材有限公司负责人胡会灵的账户，剩余部分留作日常开支及员工工资等。2015年1月14日以前，投资人的收益是直接上述两个账户支付投资人的收益。2015年1月14日至6月5日，贾某甲离开长沙后，委派河南人翟某某和胡某某来处理投资事宜，由他们与投资人协商完毕后，将现金汇入其622202190101807XXXX银行账户，其按照翟某某和胡某某告诉的金额将投资人的本金和收益转账给各投资人。
（3）贺某的证言，证明其系某某投资分公司业务员，主要工作是发展客户并宣传公司业务，咨询客户的投资意向，以及与客户办理投资业务等。该公司每周五的例会由总经理马某某主持，讲解如何进行宣传，如何把业绩做上去，还将每个业务员做的业绩进行通报，督促我们提升业绩。
（4）周某某的证言，证明其系某某投资分公司业务主管，主要负责组织员工学习营销、金融方面的知识。公司负责人是贾某甲，幕后老板是贾某某，总经理是马某某。马某某主要负责公司具体事务的管理，每周开会学习，活动安排，协调与其他部门的关系，督促业务员搞好业务，提升业绩。
（5）张某某的证言，证明其系某某投资分公司业务员，主要是发传单、拉客户来投资，公司负责人是贾某甲、总经理是马某某。马某某负责日常事务管理，包括每周开会学习，安排活动，要业务员多到外面发传单，让更多的人来投资，提升业绩。
3、辨认笔录，证明公安机关组织证人李某、涂某某，犯罪嫌疑人马某某依法对某某投资分公司负责人贾某甲的身份情况进行辨认的过程。
4、被害人陈述，证明公安机关共收集了被害人王某某、刘某某、唐某某、曾某某、钟某某、蒋某某、肖某某、雷某某、周某、范某、杨某某、魏某某、陈某某等人的陈述，上述被害人陈述了在某某投资分公司进行投资的事实，其内容与被告人马某某的供述，证人证言及其他书证等能够相互印证。
5、鉴定意见，证明公安机关委托湖南友谊司法鉴定所对湖南某某投资管理有限公司及某某投资分公司吸收的资金来源及去向进行鉴定，该鉴定所作出湘友会鉴字[2016]第0003号司法鉴定意见书及补充说明，认定自2014年3月至2014年12月止，某某投资分公司吸收资金1329.90万元，其中，2014年3月期间吸收二笔投资资金合计122万元。同期，累计归还投资人借款本息858.10万元，尚有471.8万元本金未归还。
6、被告人马某某的供述和辩解，证明其于2014年4月份经钟某某（某某公司客户）介绍到某某投资分公司上班，担任总经理，职责有行政方面、对外协调关系方面、业务方面。行政方面包括公司人员的招聘，负责对外招人员进行面试及批准录取，批准宣传单的印发；对外协调关系包括与公司有关系的职能部门都由其负责协调；业务方面包括组织投资者搞活动、旅游，组织业务员开会，督促业务员完成公司规定的业绩，督促业务主管对投资人员进行回访等。该公司只有工商、税务部门批准的营业执照、税务登记证书，没有金融部门批准可融资证书。2014年7月份时其就知道投资公司不能融资，也知道了某某投资分公司是一家未经金融部门批准而从事融资的公司。某某投资分公司根据投资金额的多少，时间的长短，由贾某甲制定投资利息回报标准，月利息从1％－1.8％不等，支付本金和利息给客户主要是通过银行转账，也有到期直接到公司拿现金结算的。贾某甲负责财务管理，客户投资金额的吸收与兑付，资金流向转账，员工工资发放，办公经费等资金问题都由贾某甲负责管理审批。其于2014年4月至2015年1月在某某投资分公司共领取工资78800元。
本院认为，被告人马某某明知某某投资分公司缺乏从事金融业务资质，在该公司担任总经理职务，全面负责公司管理运营，未经金融主管机关批准非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，依法应当追究刑事责任。系共同犯罪过程中，被告人马某某起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；公诉机关指控被告人马某某系主犯，经查，马某某虽在某某投资分公司担任总经理职务，全面负责公司管理运营，但其并非公司负责人或股东，只是领取聘任工资，某某投资分公司吸收的公众投资并未流入其个人账户，应当认定为从犯，该公诉意见不予采纳；被告人马某某及其辩护人陈金贵提出马某某不是主犯的辩解辩护意见予以采纳。被告人马某某主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人马某某辩解其只是长沙分公司普通员工，并非总经理，辩护人陈金贵提出公诉机关指控马某某担任长沙分公司总经理证据不足，经查，根据相关证人证言、被害人陈述及被告人马某某的供述等证据，足以认定马某某在某某投资分公司担任总经理职务，负责公司日常管理，该辩解辩护意见不予采纳；辩护人提出本案系单位犯罪，经查，某某投资分公司成立后仅以投资担保为名向不特定公众非法吸收投资，并未从事其他经营业务，依法应当认定为自然人犯罪，该辩护意见不予采纳；辩护人提出马某某主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚的辩护意见符合查明事实及法律规定，予以采纳，其请求对马某某适用缓刑，考虑到本案的社会危害性，不宜判处非监禁刑罚，该请求不予采纳。被告人马某某在某某投资分公司获取的报酬系违法所得，应予追缴。
综上所述，本院决定对被告人马某某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月8日起至2017年12月7日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，上缴国库）；
二、追缴被告人马某某违法所得人民币七万八千八百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭志刚
人民陪审员 刘丽清
人民陪审员 莫莉娜
二〇一七年一月十二日
代理书记员 蒋 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。