安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终942号
上诉人（原审被告）：王祖祥。
上诉人（原审被告）：胡家友。
委托代理人：张鹏，安徽昊华律师事务所律师。
委托代理人：程旦。
被上诉人（原审原告）：程中平。
委托代理人：单国荣，安徽金的律师事务所律师。
委托代理人：郑超，安徽金的律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肥东友诚生物科技有限公司，住所地安徽省肥东县张集乡下王村邹东队，组织机构代码证32545979-2。
法定代表人：陈合明，总经理
委托代理人：袁长熙，男。
上诉人王祖祥、胡家友因与被上诉人程中平、肥东友诚生物科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第01847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
程中平原审诉称：2014年底肥东县友诚生物科技有限公司、胡家友将其位于张集乡下王村邹东队厂房建设项目承包给王祖祥。2014年12月14日，王祖祥带领程中平等人员进行施工。施工过程中，程中平不慎从高处坠落，受伤严重。后经肥东县中医院诊断为：右肱骨干上段骨折；右桡骨远端骨折伴桡骨茎突骨折；头部筋伤、气滞血瘀，并进行手术、治疗。在程中平家属的多次催促下，王祖祥才支付了部分医药费用。为此要求王祖祥、胡家友、肥东友诚生物科技有限公司赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费等各项损失共计195096元并承担案件诉讼费。
王祖祥原审辩称：程中平部分诉请无事实与法律依据，其没有按照王祖祥的安全操作规范工作，自身应承担部分责任；王祖祥已经支付了程中平部分医药费、生活费。
胡家友原审辩称：胡家友与王祖祥签订《建筑工程施工合同》、有施工协议；认为程中平未按照安全操作规范工作，未系安全带、采取相应的安全防范，应承担相应责任，请求驳回程中平对胡家友诉求。
肥东县友诚生物科技有限公司辩称：胡家友与王祖祥签订了《建筑工程施工合同》，肥东县友诚生物科技有限公司并不知情，也未加盖公司的印章。当时公司并未成立，故请求法院驳回程中平对肥东县友诚生物科技有限公司的诉讼请求。
原审查明：2014年12月14日，程中平受雇于王祖祥，在王祖祥承建的肥东友诚生物科技责任公司厂房建设工地施工时摔伤。后经肥东县中医院诊断为：右肱骨干上段骨折；右桡骨远端骨折伴桡骨茎突骨折；头部筋伤、气滞血瘀，并进行手术、治疗。后经安徽求实司法鉴定中心作出鉴定意见，对程中平的伤残等级、“三期”、后续治疗费进行评定，为九级伤残、营养期70天；护理期100天；误工期300天，为此支付鉴定费3000元。胡家友对该鉴定意见有异议，但后撤回重新鉴定申请。庭审中，各方对施工中受伤事实均无异议，程中平未提供证据证明施工中采取了严格的安全防护措施；王祖祥也未提供证据证明其有建筑资质、提供安全防护器材、进行安全培训。另，胡家友与王祖祥签订施工协议，将厂房建设交由王祖祥带人施工，厂房规模七八千平方，垂直高度四米以上，未提供证据证实其厂房建设发包给有资质的施工方，依据施工合同，其也未履行安全保证义务。肥东县友诚生物科技有限公司于2014年12月19日成立，程中平未举证证实其是在为该公司建厂房时受伤。程中平家庭土地已经流转，长期在外务工，从事建筑工地工作。
原审认为：王祖祥作为工程承包方，无任何施工资质，承建友诚公司厂房建设工程，与胡家友间形成了违法发包分包关系。王祖祥作为承包方，雇佣程中平施工，程中平在施工过程受伤，王祖祥无任何施工资质，施工过程也未提供安全保障，存在过错，应对程中平人身损害承担赔偿责任；胡家友作为发包方，未依法与具备施工资质的施工方签订施工合同，也未按合同约定监督保障施工安全，在施工资格审查上存在过失，应承担选任过失的责任，与王祖祥互负连带责任。程中平受伤系因未采取任何安全防范措施、未尽安全注意义务，自身存在一定过错，应承担相应责任。程中平受伤时，肥东县友诚生物科技有限公司未成立，程中平主张肥东县友诚生物科技有限公司应承担赔偿责任，不予支持。医疗费不在程中平诉请范围，不予处理。关于住院伙食补助费：按每天30元的标准，16天（实际住院天数）共计480元；营养费：按每天30元的标准，70天（鉴定意见结合原告伤情及相关标准予以评定）共计2100元；护理费：护理人员原则上应为一人，每天按101.6元，100天（鉴定意见评定）计10160元；误工费：每天按130.5元（2014年安徽省建筑行业就业人员年平均工资47632元），300天（鉴定意见评定）共计39150；交通费：考虑实际情况，酌定为500元；残疾赔偿金：程中平家庭土地已经流转，长期在外务工，从事建筑工地工作，九级伤残，残疾赔偿金应为248392020%=99356元；精神抚慰金：程中平所受伤害已构成九级伤残，造成一定严重后果，酌定为5000元；后续医疗费经司法鉴定机构评定为18000元，胡家友未提出相反证据，重新鉴定申请也自行撤回，后续治疗费予以认定；鉴定费3000元提供税票，予以认定。综上，王祖祥、胡家友应赔偿程中平双数各项费用计177746元。根据本案实际情况，酌定王祖祥承担本案60%的责任，计106647.6元；胡家友承担本案30%的责任，计53323.8元；程中平自身存在一定过错，可减轻王祖祥、胡家友10%的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第三十九条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国建筑安全生产管理条例》第二十条、第三十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条至第二十五条、第三十五条之规定，原审判决：一、本案程中平损失计177746元，王祖祥赔偿106647.6元，胡家友赔偿53323.8元，其余损失由程中平自行负担；二、上述赔偿义务王祖祥、胡家友须在判决生效后十日内履行完毕，并互负连带责任；三、驳回程中平对肥东县友诚生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费4200元，减半收取2100元，由王祖祥负担1260元，胡家友负担630元，程中平负担210元。
王祖祥上诉及二审辩称：1、程中平是农村居民，提供的证据不足以证明其在城镇居住，一审按照城镇居民标准计算程中平的残疾赔偿金错误；2、胡家友与王祖祥签订《建筑工程施工合同》是为了肥东县友诚生物科技有限公司设立和运营做准备，肥东县友诚生物科技有限公司是受益主体，应对胡家友违法发包造成的侵权责任承担连带赔偿责任；3、程中平在施工过程中没有采取任何安全防范措施，其未尽到安全注意义务，一审判决程中平承担10%过低，其应承担30%的责任，剩余70%的责任应由胡家友和肥东县友诚生物科技有限公司负连带赔偿责任。综上，请求二审撤销原判，改判程中平按农村标准计算残疾赔偿金为39664元；程中平自担30%的赔偿责任，胡家友和肥东县友诚生物科技有限公司承担70%的连带赔偿责任；诉讼费用由程中平、胡家友、肥东县友诚生物科技有限公司共同承担。
胡家友上诉及二审辩称：一、一审法院判决胡家友承担赔偿责任属于对事实的认定错误。1、胡家友与王祖祥于2014年12月4日签订了《施工协议》，将位于张集乡下王村邹东队厂房建设项目承包给王祖祥进行承揽施工。王祖祥在签订协议后雇佣程中平实施承担作业。胡家友与王祖祥之间形成加工承揽合同关系，王祖祥与程中平形成雇佣关系，胡家友与程中平之间没有任何法律关系。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。因此，程中平在从事雇佣活动中不慎摔伤，应当由其雇主王祖祥承担相应的雇主赔偿责任，胡家友不应该承担赔偿责任。2、即使一审法院认定胡家友应该承担部分责任，该责任也应该归结于肥东友诚生物科技有限公司承担。胡家友是肥东县友诚生物科技有限公司的原始股东和组建人，在肥东县友诚生物科技有限公司组建过程中，胡家友代表公司签订了《租赁合同书》，租赁位于张集乡合义村的和威集团和诚公司无害化处理中心作为公司住所。胡家友与王祖祥签订的《施工协议》也是代表组建中的肥东县友诚生物科技有限公司签订的，该工程地址就是组建中肥东县友诚生物科技有限公司的注册地址，因此可知，胡家友代表成立中的公司签订《施工协议》，实质是为了履行公司发起人设立公司的职责，是必要的且是公司受益的行为，故胡家友代表组建中公司所为的行为所发生的权利义务应该由登记设立后的肥东县友诚生物科技有限公司承担。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第五条规定“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。因履行《租赁合同书》和《施工协议》所产生的可能归责于胡家友的法律责任应当由肥东县友诚生物科技有限公司承担。
二、一审法院适用的赔偿标准不正确，赔偿金额计算错误，依法应当予以改判。1、程中平在一审中向法院提交失地证明不足以证实其应当享受城镇居民的赔偿标准。首先，该证明仅仅是肥东县梁园镇东武社区居民委员会盖章的，程中平没有提供在户籍地享有承包土地及土地变动（即土地流转、征收、征用）的证据材料，仅凭该“失地证明”不足以证明程中平的实际收入来源；再者，程中平居民户口性质为农业家庭户，其没有提供城镇有长期稳定的住所和固定的收入来源，因此，无论其是否属于失地状态都不应按照在城镇居住生活的城镇居民的相应标准计算赔偿。2、一审法院以2014年安徽省建筑行业就业人员年平均工资47632元的标准认定程中平误工费按照每天130.5元计算明显不合理。在本案中，现有证据仅仅只能表明程中平在案涉工程中工作，并不能证实其一直从事建筑行业的工作。因此，对于程中平的误工费计算标准应该以2014年度安徽省农林、牧渔业的年平均收入27185元的标准计算。3、一审中安徽省求实司法鉴定中心鉴定意见错误，程中平依法不构成九级伤残。安徽省求实司法鉴定中心在鉴定意见书中载明：一肢丧失功能25%以上，构成九级伤残。程中平虽一肢骨折，但不构成丧失功能25%以上，而且，安徽省求实司法鉴定机构并没有对程中平的骨折为何构成丧失功能25%以上作出有力、合理的论证，其出具的鉴定意见不能作为本案的判决依据。安徽省求实司法鉴定中心根据错误的伤残等级所评定的相应误工期、护理期和营养期当然也是错误的。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
程中平二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。
肥东县友诚生物科技有限公司二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。
二审查明：肥东县友诚生物科技有限公司工商登记的资料显示，2014年12月19日，经股东陈合明、胡家友开会研究并形成《股东会决议》，决定成立肥东县友诚生物科技有限公司，陈合明担任执行董事、经理，胡家友担任监事。陈合明、胡家友各以货币方式出资50万元，合计100万元。2014年12月22日，肥东县友诚生物科技有限公司登记设立。二审期间，胡家友称其与陈合明均未实际缴纳出资。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，上诉人胡家友将案涉厂房的藻膜铺装工程交由上诉人王祖祥完成，王祖祥雇佣被上诉人程中平进行施工，程中平在施工过程中摔伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，王祖祥不具备相应的施工资质，雇佣程中平从事施工，未能保障施工安全，应对程中平受伤承担相应的责任；发包人胡家友明知王祖祥不具备相应的施工资质和安全施工条件，应与王祖祥承担连带赔偿责任；程中平在施工中未能尽到合理的注意义务，亦应承担相应的责任。原判考量案件事实及各方的过错程度，酌定王祖祥承担60%的责任、胡家友承担30%的责任（王祖祥与胡家友承担连带责任）、程中平自担10%的责任，属于裁量权范围，本院对此不作调整。
上诉人胡家友称其将案涉厂房工程发包给王祖祥是履行肥东县友诚生物科技有限公司的设立职责，根据当事人提供的证据及自认，反映如下事实：胡家友、王祖祥于2014年12月4日签订的《施工协议》并未明确所涉工程系肥东县友诚生物科技有限公司的厂房，或者表明胡家友为肥东县友诚生物科技有限公司的发起人，且系设立公司之行为；程中平于2014年12月14日在施工中受伤；肥东县友诚生物科技有限公司的工商登记材料载明陈合明、胡家友于2014年12月19日召开股东会，决定成立肥东县友诚生物科技有限公司，肥东县友诚生物科技有限公司于2014年12月22日登记设立；胡家友称其与陈合明均未向肥东县友诚生物科技有限公司实际履行50万元的出资义务。因此，在本案中无法查明胡家友实施发包行为的真正目的。鉴于本案系侵权纠纷，应侧重于保护被侵权人的合法利益。胡家友作为发包行为的实施者，对因提供劳务而受害的程中平承担侵权责任，符合法律规定。若胡家友与陈合明之间，或者胡家友与肥东县友诚生物科技有限公司之间存在其他法律关系，胡家友可在承担侵权责任后，根据相关法律规定另行主张。
关于案涉的鉴定意见，安徽求实司法鉴定中心对程中平的伤残等级、“三期”及后续医疗费作出的《鉴定意见》，胡家友虽提出异议并申请重新鉴定，但其又撤回了重新鉴定的申请。鉴于胡家友对该鉴定意见未能提供足以反驳的证据且撤回重新鉴定申请，故其在二审期间对鉴定意见提出异议，本院不予采信。原审采纳鉴定意见，并无不当。
关于残疾赔偿金和误工费，程中平虽系农村户口，但其提供了肥东县梁园镇东武社区居民委员会出具的《失地证明》、河南省第一建筑工程集团有限责任公司安徽分公司出具的《务工证明》及该公司的营业执照副本、组织机构代码证，可以证明程中平长期在外务工，从事瓦工工作，有固定的收入，且其在本案中也是从事建筑工作时受伤。故原审参照城镇居民标准计算残疾赔偿金和按照建筑行业的平均工资计算误工费，符合相关法律规定，亦无不当。
综上，王祖祥、胡家友的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3563元，由上诉人王祖祥负担2433元，上诉人胡家友负担1130元。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一六年四月十二日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。