山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民四终字第124号
上诉人（原审被告）：王孝进，居民。
委托代理人：邹丹，山东英良泰业律师事务所律师。
委托代理人：邹燕娜，山东英良泰业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王茂任，居民。
上诉人王孝进因与被上诉人王茂任农村土地承包合同纠纷一案，荣成市人民法院于2014年4月28日作出（2013）荣民初字第653号民事判决，王茂任不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月10日作出（2014）威民四终字第153号民事裁定，撤销原判，发回重审。荣成市人民法院法院于2015年4月3日作出（2015）荣商重初字第1号民事判决，王孝进不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年11月1日，原告与荣成市人和镇昌邑村村民委员会（以下简称村委会）签订土地租赁合同，约定：村委会将座落于西北山荷花湾水库坝以南的土地共9.1亩出租给原告从事植树及种植业，租赁期限为二十年，自2003年11月1日始至2023年11月1日止。租赁期内，原告共计上缴村委会租金16000元，每年上缴人民币800元。合同成立时，上缴人民币800元。自2014年开始，原告必须在每年11月1日前交清来年租金人民币800元。如原告需改变用途或者转让，必须经村委会同意后方可实施，否则村委会有权终止合同。2013年4月，被告与原告就被告转租原告承包的土地进行了口头协商，但双方未签订书面合同，4月11日被告交纳了5000元给原告，原告于同日为被告出具了收条，载明“今收王孝进北山祖(租)金5仟元整，2013年4月11日，王茂任。”同时，原告将山上三间房屋的钥匙交给了被告，被告将该房屋借给案外人曲国力居住至今。2013年5月份，被告先后二次将该土地的部分树木挖走出售，原告向荣成市人和边防派出所报案，要求制止被告挖树出售的行为。此后原告以双方未达成转租协议及未征得村委会同意为由要求被告返还土地、树木、房屋未果。
另查，2013年、2014年、2015年土地承包款均由原告交至村委会。
2013年8月7日，原告王茂任诉至原审法院，请求判令被告返还侵占原告的西北山租赁土地9.1亩及苗木、房屋。被告王孝进辩称，2013年4月，原、被告就转租土地一事进行了商议，商定转租价格为55000元，包括土地、树木、房屋等，后被告交纳了5000元，原告将转租的土地和苗木、房屋交付给了被告，被告实际接收并经营，因此原被告间土地转租和苗木、房屋等资产转让合同依法成立，双方的合同应当继续履行，请求依法驳回原告的诉讼请求。如果法院认定双方合同没有成立，被告就要求原告返还5000元及利息。
原审法院认为，合同法规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。由此可以看出，一个合同的成立，双方当事人应在合同的主要条款上达成一致，特别是双方在未签订书面合同的情形下，更应对合同的主要条款意思表示一致。本案中，原、被告双方虽就转租一事进行了商议，但经庭审调查，双方对转租的金额，转租的财产，转租后租金的交纳等主要合同内容表述差异较大，对合同主要条款并未达成一致，因此原、被告双方的转租合同并未订立。虽然原告收取了被告5000元的转租款和将房屋钥匙交给了被告，但上述行为只是双方协商转租合同的一个过程，不能代表双方由此订立了转租合同，被告在未取得转租权的前提下占用原告承包的土地、房屋、树木，侵犯了原告的合法权益，依法应当予以返还。由于双方未达成转租合同，原告收取被告5000元转租款也应当予以返还。因此，原告之诉讼请求，理由正当，应予支持。被告辩称，双方已订立了转租合同，并要求继续履行合同，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条之规定，判决：一、被告王孝进于判决生效后立即返还原告王茂任承包的位于荣成市人和镇昌邑村西北山荷花湾水库坝以南的土地9.1亩及该土地上的房屋、树木。二、原告王茂任于判决生效后立即返还被告王孝进人民币5000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2669元，由原告负担2469元，被告负担200元。
上诉人王孝进不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。理由：原审认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人就合同主要条款达成了一致，包括转租金额、转租财产、转租后租金的缴纳等，其中山上小房子1万元，交给村委会13年租金1万元，400棵树作价4万元，共计6万元，后双方协商为5.5万元。并约定先行付款5000元，国庆节付款2万元，剩下3万元年底付清。被上诉人也将钥匙交给了上诉人，其后，房屋和树木、土地均由上诉人占有管理，转租合同已经成立并部分履行。退一步讲，即使合同不成立，也应释明，上诉人有权提起反诉，要求被上诉人返还租金及利息损失，以及支出的800元修路费和900元排水管费。
被上诉人王茂任未到庭提出答辩意见。
本院二审查明，上诉人与被上诉人在原二审中均认可，双方在口头协商时，王茂任向王孝进说明必须经过村委会同意，在年底前交齐款项后，由双方共同到村委会更改合同。王孝进在原二审中陈述，交付5000元之后其于2013年4月份询问村委会，村委会表示不同意与其按照原与王茂任的合同签订合同。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案争议焦点为：一是诉争合同是否成立，二是上诉人应否返还被上诉人诉争土地及房屋、树木。本案中，上诉人与被上诉人对诉争土地进行了口头协商，上诉人主张包括诉争土地及房屋、树木的转让合同成立，但其所述合同价款、合同范围等与被上诉人所述均不一致，上诉人主张双方已就合同主要条款达成一致，证据不足。上诉人与被上诉人在原二审中均认可，双方在进行口头协商时，王茂任向王孝进说明必须经过村委会同意，在年底前交齐款项后，由双方共同到村委会更改合同，即双方明确约定了合同成立的形式和条件。王孝进在本院原二审中亦陈述，其向被上诉人交付5000元之后于2013年4月份曾询问村委会，村委会人员表示不同意与其按照原合同签订合同。因此，上诉人至迟在2013年4月份，对合同无法订立已经知情并有相应预期。上诉人主张合同成立，但合同成立的实质要件和形式要件均不具备，因此，原审认定合同不成立并无不当。至于上诉人主张合同已经实际履行，虽然被上诉人收取了上诉人5000元款项，亦将房屋钥匙交付上诉人，但上述行为只是双方协商合同转让的一个过程，不能代表双方由此订立了转让合同，被上诉人于收取5000元后的第三天即表示不愿将山林承包合同转让给上诉人，上诉人对村委会当时并不同意该合同转让亦已知情，其后上诉人也并未继续交付被上诉人任何款项，上诉人主张双方实际履行了合同，无事实依据。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因上诉人与被上诉人之间的合同并未成立，因此，对双方当事人不具有法律约束力。原审认定上诉人在未取得承包权的前提下占用被上诉人承包的土地、房屋、树木，侵犯了被上诉人的合法权益，依法应予返还，并无不当。至于上诉人主张其在期间支出800元修路费和900元排水管费，其在本案一审中并未对此提出主张，本院二审不予审理。上诉人上诉理由不当，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2669元，由上诉人王孝进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
审 判 员 李秀霞
代理审判员 黄 诺
二〇一五年七月五日
书 记 员 丛丽红