湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5680号
上诉人（原审原告）：刘志坤，男，1984年10月2日生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人黄强，湖南开阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂，住所地长沙经济技术开发区。
负责人解佃峰，厂长。
上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇沙阳路老牛湾村北。
法定代表人徐和谊，董事长。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人徐翠，1986年7月15日出生，汉族，住长沙市岳麓区。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人何龙，1987年9月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
上诉人刘志坤与上诉人北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂（下文简称长沙汽车厂）、北汽福田汽车股份有限公司（下文简称北汽福田公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院(以下称一审法院)作出的（2017）湘0121民初1399号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘志坤的委托诉讼代理人黄强，上诉人长沙汽车厂、北汽福田公司的委托诉讼代理人徐翠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘志坤的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判长沙汽车厂、北汽福田公司支付刘志坤经济补偿金51428元（4675.36×11）；2、判决长沙汽车厂、北汽福田公司支付刘志坤加班工资报酬13430元（4675.36÷21.75÷8×100×0.5×10），节假日加班工资103142（4675.36÷21.75÷8×384×10）。事实与理由：一、一审认定没有加班事实错误。刘志坤陈述及提供考勤表、加班文件一一对应证明加班事实确实存在，加班文件为原件，且长沙汽车厂、北汽福田公司认可其真实性。考勤表有公司盖章确认，应当认可其真实性。二、一审法院在是否加班上适用法律错误。依据法律规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘志坤已经提供相关证据充分证明了加班事实，公司方亦承认有考勤表，却拒不提供考勤表，虽然公司方知道考勤表是真实的且提供不出不一样的考勤表，故应当依法认定加班成立。三、因为加班事实存在故长沙汽车厂、北汽福田公司应当支付加班费，且应当自刘志坤入职以来支付经济补偿金。四、长沙汽车厂、北汽福田公司没有提供符合劳动合同约定及国家规定的安全劳动条件，故公司应当自刘志坤入职以来支付经济补偿金。
长沙汽车厂、北汽福田公司辩称，一、刘志坤系未按公司要求办理离职手续擅自旷工离职，公司提供的刘志坤离职当月考勤表及复工通知等证据均能证明，因此要求公司支付其经济补偿金，没有事实和法律依据。1、刘志坤在未按照公司规章制度依法办理离职手续的情况下，无故旷工离职，公司在通知其复工而拒不复工后，根据公司管理制度合法解除劳动合同。刘志坤于2016年11月17日离职，公司于2016年11月22日向刘志坤邮寄《复工通知》，刘志坤于2016年11月22日签收，公司经工会征询意见后于2016年12月2日依法解除与刘志坤的劳动合同，并于同日向刘志坤邮寄因刘志坤旷工而作出的《解除劳动合同通知书》，刘志坤于2016年12月3日拒收该通知。2、依据双方签订的《劳动合同》第十六条约定公司依法定程序制定并公示的管理制度作为本合同的附件，《员工违纪管理办法》系公司适用于全体员工的管理制度，在6.5.3条退订员工连续旷工满5日或一年内累计旷工达7日属于严重违纪，在6.6.2条规定严重违纪行为经征询工会意见后给予相应处分，可作出解除劳动合同的决定。根据相关法律规定严重违反用人单位的规章制度的用人单位可以解除劳动合同，本案中，刘志坤累计旷工达到5日，不符合双方订立劳动合同的目的，属于《员工违纪管理办法》中严重违纪的情形，公司征询工会意见后作出解除与刘志坤劳动合同的决定是符合法律规定的。3、刘志坤提起仲裁申请时主张“因用人单位未按照其实际工资缴纳社会保险、未安排休带薪年休假等原因而导致其解除劳动合同关系”的意思表示，根据“谁举张、谁举证”的举证分配原则，刘志坤主张“其解除劳动合同系因用人单位未按照其实际工资缴纳社会保险、未安排休带薪年休假等原因”则其应当提供证据证明其在解除劳动合同关系时，已经向公司表示“解除劳动合同真正原因就是用人单位未按照其实际工资缴纳社会保险等原因。但诉讼中刘志坤未能提供任何证据证明其离职前已经向公司作出了该意思表示。二、关于刘志坤请求判决长沙汽车厂、北汽福田公司向其支付法定节假日加班工资103142元及周六、周日双休加班工资51428元，没有事实和法律依据。刘志坤提交的考勤表明确注明要求员工签字确认，但该考勤表上仅有刘志坤的签字，无其他员工的签名及公司考勤管理人员的确认，所加盖的印章为车间印章，并非考勤通用章，考勤表的真实性无法查明，且加班通知为复印件，刘志坤未提供加班通知原件，复印件无法与原件核对，同样存在真实性无法证明的问题，因此刘志坤不存在加班事实。三、社会保险缴纳属于行政法调整范畴，不属于劳动争议案件受理范畴，刘志坤以公司欠缴社会保险和未足额缴纳社会保险为由迫使其解除劳动合同无法律依据。1、用人单位未为员工足额缴纳社会保险，并非用人单位违反劳动合同约定义务，而是违反了社会保险征缴关系，属于行政法调整范畴，因此社会保险缴纳不属于劳动争议案件受理范畴。2、刘志坤确认公司已经在2006年9月就为其建立社会保险账户，刘志坤以未足额缴纳社会保险为由解除劳动合同没有法律依据。《劳动合同法》第38条规定的“未依法为员工缴纳社会保险费的”是指用人单位在《劳动合同法》实施后存在未缴纳社会保险而导致劳动者提出辞职的情形，并不包含未足额缴纳社会保险的情形。3、长沙汽车厂、北汽福田公司是依据刘志坤上一年度月均工资标准缴纳社会保险的，并且在上报核准时剔除了独生子女费、衣服清洗等福利费用，这符合法律规定的情形，并且该缴费基数已经社保局行政机关审核，因此长沙汽车厂、北汽福田公司已经履行了依法缴纳社会保险的义务，刘志坤以公司未足额缴纳社会保险迫使其解除劳动合同的理由不成立。
长沙汽车厂、北汽福田公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、依法改判驳回刘志坤要求支付经济补偿金42078.24元和未休年假工资6018.9元的请求。三、本案及一审全部诉讼费用由刘志坤承担。事实与理由：长沙汽车厂、北汽福田公司不存在未为刘志坤购买社会保险的情形，故刘志坤以此为由提出解除劳动关系，长沙汽车厂、北汽福田公司无需向其支付经济补偿。
刘志坤辩称，一、刘志坤已提供社保查询单证明，公司在刘志坤入职后，有八个月时间未为刘志坤购买社保，且一直没有按照社会保险法规定标准足额购买社保；经常加班没有支付加班工资、没有休年休假且没有支付年休假工资；工作环境恶劣；未经同意调换岗位等，刘志坤有权依法解除劳动合同并有权要求支付经济补偿金。故一审法院判决支付经济补偿金是对的。二、刘志坤提供的考勤表及加班文件、加班邮件证明了刘志坤这些年来加班事实，刘志坤提供的工资明细表、工资信息查询证明公司没有任何支付加班工资，工资明细表、工资信息查询与刘志坤这些年银行实发工资流水一一对应，以上证据形成完整证据链，可证明这些年来公司安排加班且没有依法支付加班费的事实。相反，公司方在一审法院明确认可有考勤表，在一审法院明确要求提供考勤表否则将支持加班工资的前提下拒不提供考勤表，应当推定对其不利的加班事实成立。故应当认可刘志坤加班事实存在并依法计算加班工资。依据相关法律规定拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬迫使劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。故公司不但应当支付加班工资，而且应当从刘志坤入职时起支付经济补偿金。故一审法院判决不支付加班工资错误，仅从2008年起计算经济补偿金不妥，应当予以改判。另外，刘志坤对一审法院判决的未休年休假工资及未发工资予以认可。
刘志坤向一审法院起诉请求：1.长沙汽车厂、北汽福田公司向刘志坤支付经济补偿51704元；2.长沙汽车厂、北汽福田公司向刘志坤支付年休假工资38899元；3.长沙汽车厂、北汽福田公司向刘志坤支付法定节假日加班工资13506元和周六、周日双休加班工资103729元；4.长沙汽车厂、北汽福田公司向刘志坤支付2016年10月、11月未结算工资9400元。刘志坤在一审开庭笔录中当庭变更第四项诉讼请求为：长沙汽车厂、北汽福田公司向刘志坤支付2016年10月、11月未结算工资6208.3元。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实1.长沙汽车厂系北汽福田公司的分公司，刘志坤于2006年1月1日起入职长沙汽车厂工作，社保缴费单位和工资发放单位均为长沙汽车厂。刘志坤与北汽福田公司发生劳动争议时双方处于期限至2020年6月30日的固定期限劳动合同期内。2.为查清案件事实，一审法院依法追加北汽福田公司为本案被告，刘志坤和北汽福田公司均对长沙汽车厂提出的本案中应由北汽福田公司享有的一切权利义务都由长沙汽车厂享有的意见予以认可。3.刘志坤曾以北汽福田公司、长沙汽车厂为共同被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项同本案诉讼请求。该会作出长县劳人仲字［2016］第574号裁决书，裁决：一、两被申请人支付申请人2016年10月至11月17日的工资6208.3元；二、两被申请人支付申请人带薪年休假工资4732.22元；三、驳回申请人的其他诉讼请求。刘志坤不服裁决，向一审法院提起诉讼。
二、双方当事人有争议的事实1.长沙汽车厂、北汽福田公司是否依法为刘志坤缴纳了社保。刘志坤主张长沙汽车厂、北汽福田公司未依法足额为刘志坤购买社保。长沙汽车厂、北汽福田公司主张依法为刘志坤购买了社保，社保缴费基数是由社保部门核定的。经审查，根据社保缴费单，刘志坤的社保缴纳基数为长沙县当年最低社保缴纳基数，低于刘志坤的实际工资水平，长沙汽车厂、北汽福田公司也并未为刘志坤进行补缴，故一审法院认为长沙汽车厂、北汽福田公司未依法足额为刘志坤购买社保。2.双方解除劳动合同的方式。刘志坤主张因长沙汽车厂、北汽福田公司存在未依法缴纳社保、未支付加班工资、未安排年休假等，刘志坤于2016年11月17日口头向长沙汽车厂、北汽福田公司提出并于当日邮寄了《解除劳动合同函》。长沙汽车厂、北汽福田公司均主张，因刘志坤自2016年11月17日起旷工，长沙汽车厂、北汽福田公司根据公司管理制度合法解除劳动合同。一审法院认为，长沙汽车厂确认于2016年11月17日签收了刘志坤邮寄的《解除劳动合同函》，解除权系形成权,自通知到达对方即发生法律效力,刘志坤的解除劳动合同通知自2016年11月17日即发生法律效力，长沙汽车厂、北汽福田公司于2016年12月2日再作出对刘志坤解除劳动合同的处理通知已没有实际意义，一审法院不予认可，一审法院确认双方之间解除劳动关系的方式为因长沙汽车厂、北汽福田公司存在未依法缴纳社保的行为，2016年11月17日刘志坤主动要求与长沙汽车厂、北汽福田公司解除劳动合同。3.长沙汽车厂、北汽福田公司是否已安排刘志坤年休假。刘志坤认为长沙汽车厂、北汽福田公司未安排刘志坤休年休假，也未发放未休年休假的三倍工资；长沙汽车厂、北汽福田公司均认为2015年前的年休假工资已经支付，认可仲裁裁决的2015年至2016年10月8日的未休年休假工资4732.22元。一审法院认为，因《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位应保存工资支付记录两年以上备查，双方的劳动关系于2016年11月17日解除，故2014年11月17日之前的工资支付记录，长沙汽车厂、北汽福田公司已无举证责任，长沙汽车厂、北汽福田公司未提交证据证明其已安排刘志坤2014年11月17日后的年休假或支付了年休假工资，一审法院不予认可，故一审法院认为2014年11月17日至2016年11月17日长沙汽车厂、北汽福田公司未安排刘志坤年休假。4.刘志坤是否存在法定节假日加班和周末加班情形。刘志坤认为其存在法定节假日和周末加班情形，并提交了考勤表和加班通知为证；长沙汽车厂、北汽福田公司均不认可考勤表和加班通知，主张未安排刘志坤加班，刘志坤也实际未加班。一审法院认为，刘志坤提交的考勤表明确注明要求员工签字确认，但该考勤表上仅有刘志坤的签字，无其他员工的签名及长沙汽车厂、北汽福田公司考勤人员的确认，所加盖的章为车间章，并非考勤通用章，一审法院不予认可。加班通知为复印件，没有原件予以核对，一审法院亦不予认可。根据法律规定，劳动者应对自己主张加班的事实举出的证据予以证明，现刘志坤并未能提供合法有效的证据，故一审法院认为，刘志坤不存在法定节假日加班和周末加班情形。5.刘志坤离职前12个月的月平均工资水平。刘志坤认为其离职前12个月的月平均工资为4675.36元/月，其中包含了实发平均工资3958.68元/月、每月社保个人缴纳部分339.68元和每月公积金个人缴纳部分377元。长沙汽车厂、北汽福田公司均认为刘志坤离职前12个月的月平均工资为实发平均工资3958.68元/月，个人缴纳的社保和公积金不属于工资收入。一审法院认为，劳动者的社会保险中个人缴纳部分和公积金中个人缴纳部分都应属于劳动者的工资，根据社保查询单和公积金缴费记录，刘志坤每月社保个人缴纳部分为339.68元，每月公积金个人缴纳部分377元，一审法院予以认定，一审法院确认刘志坤离职前12个月的月平均工资为4675.36元/月（3958.68元/月+339.68元/月+377元/月）。
一审法院认为，刘志坤与北汽福田公司签订劳动合同，虽然其实际工作地点在长沙汽车厂，工资发放和社保缴纳单位均为长沙汽车厂，但因长沙汽车厂为北汽福田公司的分公司，故一审法院认为刘志坤与北汽福田公司之间存在劳动关系。刘志坤和北汽福田公司均认可长沙汽车厂主张的北汽福田公司在本案中享有的一切权利义务均由长沙汽车厂享有，系其对自我权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。一、关于经济补偿。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法缴纳社会保险的；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；本案中，因长沙汽车厂、北汽福田公司存在未依法缴纳社保等情形，迫使刘志坤解除劳动合同，故长沙汽车厂、北汽福田公司应支付经济补偿42078.24元（4675.36元/月×9个月）。二、关于法定节假日和周末加班工资。因刘志坤未能提供证据证明存在加班情形，故一审法院对刘志坤主张的法定节假日和周末加班工资不予支持。三、关于未休年休假工资。2014年11月17日至2016年11月17日刘志坤可享受带薪年休假10天，未休年休假工资为6018.9元（4675.36元/月÷21.75×14天×200%）。四、关于2016年10月至11月17日的未结算工资。刘志坤主张认可仲裁裁决的2016年10月至11月17日的未结算工资为6208.3元，长沙汽车厂、北汽福田公司主张刘志坤不存在未结算工资，但并未提交证据予以证明，也未对仲裁裁决提起诉讼，视为其认可，一审法院确认2016年10月至11月17日刘志坤的未结算工资为6208.3元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、限长沙汽车厂于判决生效之日起五日内向刘志坤支付经济补偿42078.24元；二、限长沙汽车厂于判决生效之日后五日内向刘志坤支付未休年休假工资6018.9元；三、限北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂于判决生效之日后五日内向刘志坤支付2016年10月至11月17日未结算工资6208.3元；四、驳回刘志坤的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由长沙汽车厂负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：1、长沙汽车厂应否支付刘志坤加班费。2、长沙汽车厂应否支付刘志坤经济补偿。
关于焦点一。经审查，根据法律规定，劳动者应对自己主张加班的事实举出的证据予以证明。本案中，刘志坤提交的考勤表明确注明要求员工签字确认，但该考勤表上仅有刘志坤的签字，无其他员工的签名及长沙汽车厂、北汽福田公司考勤人员的确认，所加盖的章为车间章，并非考勤通用章，加班通知为复印件，没有原件予以核对，故一审法院认为刘志坤并未能提供合法有效的证据证明加班事实的存在并无不当，本院予以确认。刘志坤要求长沙汽车厂支付加班费的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法缴纳社会保险的；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；本案中，刘志坤的社保缴纳基数为长沙县当年最低社保缴纳基数，低于刘志坤的实际工资水平，长沙汽车厂、北汽福田公司也并未为刘志坤进行补缴。故一审法院判决长沙汽车厂支付刘志坤经济补偿并无不当，本院予以确认。另，因未依法缴纳社会保险应支付经济补偿的规定，在《中华人民共和国劳动法》中并无规定，故该经济补偿的年限应从2008年《中华人民共和国劳动合同法》实行之日起计算，一审法院的计算年限并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人刘志坤、长沙汽车厂、北汽福田公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂承担。
本判决为终审判决。
审判长 李祖湖
审判员 熊晓震
审判员 王红兰
二〇一七年九月二十九日
书记员 龙韦钰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。