安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终64号
原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）骆海亮，男，汉族，1983年12月15日出生于安徽省芜湖县，无业，住安徽省芜湖县。因犯容留他人吸毒罪于2013年6月21日被安徽省芜湖县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年5月6日被芜湖县公安局刑事拘留，同年5月25日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。
原审被告人汪某，男，汉族，1988年4月18日出生于安徽省芜湖县，个体经营，住安徽省芜湖县。因违法携带管制刀具于2006年6月被芜湖县公安局行政拘留七日，并处罚款200元。因犯寻衅滋事罪于2008年10月14日被安徽省芜湖县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年2月25日被芜湖县公安局刑事拘留，同年4月2日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。
原审被告人戴某，男，汉族，1991年3月19日出生于安徽省芜湖县，无业，住安徽省芜湖县。因犯寻衅滋事罪于2010年9月30日被安徽省芜湖县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。因犯危险驾驶罪于2014年8月18日被安徽省芜湖县人民法院判处拘役三个月，宣告缓刑五个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年3月21日被芜湖县公安局决定监视居住，同年4月17日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由芜湖县公安局执行逮捕。2016年1月16日芜湖县人民法院决定对其取保候审。
原审被告人承某，男，汉族，1990年1月17日出生于安徽省芜湖县，务工，住安徽省芜湖县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年2月25日被芜湖县公安局取保候审，同年6月2日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2015年9月25日芜湖县人民法院决定对其取保候审。
安徽省芜湖县人民法院审理芜湖县人民检察院指控原审被告人骆海亮犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、原审被告人汪某、戴某、承某犯寻衅滋事罪一案，于2016年1月8日作出（2015）芜刑初字第00267号刑事判决。原审被告人骆海亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
1、故意伤害罪：
2014年12月19日22时许，被告人骆海亮与聂某等人至芜湖县湾沚镇荆江西路“疯狂小龙虾”饭店内就餐时，遇到聂某朋友李云贵。后李云贵电话邀请聂某朋友张某乙、郭某乙等人一同就餐。其间，被告人骆海亮因对被害人郭某乙劝酒一事不满，二人发生肢体冲突，在被张某乙等人拉开后，被告人骆海亮双手持啤酒瓶，朝被害人郭某乙头部击打数下，致郭某乙头部、面部受伤。经法医鉴定，郭某乙的损伤程度评定为轻伤二级。
2、寻衅滋事罪：
2015年2月24日晚，被告人汪某、戴某、承某等人酒后至芜湖县湾沚镇“皇庭KTV”唱歌，中途汪某和承某先行离开。在二人行至“皇庭KTV”门口时，将詹某驾驶的私家车误认为出租车，便要求车主送二人离开。在詹某向二人解释后，汪、承二人仍强行拉车门并对车主进行辱骂及踢踹车辆。此时，詹某朋友张某甲闻讯过来向汪某、承某解释，汪、承二人仍不听劝阻，并对张某甲进行辱骂，其中汪某拿出随身携带的匕首准备捅张某甲，张见状逃离现场。汪某持刀与承某追赶未果后返回“皇庭KTV”门前，恰遇被害人陶某乙（系张某甲亲戚），陶某乙上前向汪某了解情况时遭汪某辱骂，继而双方发生肢体冲突。汪某便持匕首多次捅向陶某乙，致陶某乙头部、肺部等多处受伤，后汪某还殴打前来拉架的查某甲、杨某甲等人。与此同时，被告人戴某从承某处得知汪某在与他人打架后，至“皇庭KTV”门前，对被害人查某甲、查某乙等人拳打脚踢，致查某乙鼻骨骨折。其间，当晚准备在“皇庭KTV”唱歌的被告人骆海亮、冯跃（另案处理）看到汪某和他人发生冲突后，骆海亮上前对陶某乙、查某甲、杨某甲等人实施殴打。经法医鉴定，被害人陶某乙的损伤评定程度为轻伤二级，被害人查某乙的损伤评定程度为轻微伤。
被告人汪某、戴某、承某到案后如实供述犯罪事实，被告人骆海亮主动投案，如实供述犯罪事实。
案发后，被告人汪某、戴某、骆海亮与被害人陶某乙达成赔偿协议，并取得谅解。被告人承某支付医疗费用3000元。
上述事实，被告人骆海亮、汪某、戴某、承某在一审开庭审理过程中亦无异议，且有书证：户籍信息、出警、抓获及归案经过、刑事判决书、视听资料制作说明、病历、赔偿协议、收条、谅解书等；证人张某甲、王某、詹某、许某、郭某甲、周某、张某乙、盛某、恽聚保、聂某的证言；被害人陶某乙、查某甲、查某乙、杨某甲、陶某甲、查某丙、杨某乙、查某丁、郭某乙的陈述；鉴定意见：法医学人体损伤程度鉴定书；辨认笔录；视听资料：“皇庭KTV”及“疯狂小龙虾”门前监控视频刻录光盘二张以及被告人骆海亮、汪某、戴某、承某的供述与辩解等证据证实，证据之间能够相互印证，形成证明体系，足以认定。
原判认为：被告人骆海亮故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定；被告人汪某、戴亮、骆海亮、承某为逞强耍横，随意殴打他人，行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定。应当以故意伤害罪、寻衅滋事罪追究被告人骆海亮的刑事责任，以寻衅滋事罪追究被告人汪某、戴某、承某的刑事责任。在寻衅滋事犯罪中，四被告人具有共同的犯罪故意，且均有具体行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，应当以共同犯罪论处。被告人骆海亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应当从重处罚。被告人骆海亮在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人骆海亮主动投案，如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人汪某、戴某、承某到案后，如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。案发后，被告人汪某、戴某、骆海亮与被害人陶某乙达成赔偿协议，并取得谅解。被告人承某支付医疗费用3000元以及庭审中四被告人均自愿认罪，有一定的悔罪表现，依法均可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人骆海亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月，决定合并执行有期徒刑二年。二、被告人汪某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零三个月。三、被告人戴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。四、被告人承某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。五、涉案的作案匕首，予以没收。
上诉人骆海亮不服一审关于寻衅滋事罪的定罪量刑，提出上诉，理由如下：第一，上诉人看到朋友汪某被围攻，上前拉架，尽管拉架过程中有拉偏架乃至动手参与斗殴的过错，但主观上没有犯罪的故意，不构成寻衅滋事罪；第二，上诉人即使与汪某构成共同犯罪，亦系从犯；第三，即使寻衅滋事罪罪名成立，上诉人犯罪行为显著轻微，具有自首的法定从轻处罚情节，以及取得被害人谅解的酌定从轻处罚情节，依法应对其减轻或免除刑事处罚。
经审理查明：原判认定的上诉人骆海亮犯故意伤害罪的犯罪事实、上诉人骆海亮、原审被告人汪某、戴某、承某犯寻衅滋事罪的犯罪事实，有原判所列举的并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，予以确认。
另查明：被害人陶某乙被捅刺后，原审被告人汪某仍继续纠缠，殴打上前拉架的陶某乙亲戚被害人查某乙等人；原审被告人戴某被承某电话通知到现场后，意欲对被害人陶某乙动手，被被害人查某乙拦住后，动手将查某乙鼻子打出血；上诉人骆海亮前来KTV唱歌，看见朋友汪某在与一群人拉扯，随即伙同汪某、戴某等人对陶某乙的亲戚查某乙、查圆圆、杨某甲等人拳打脚踢。
上述事实，有经一审庭审举证质证的上诉人骆海亮、原审被告人戴某的供述、被害人查某乙的陈述、证人查某甲、杨某甲、陶某甲等人的证言证实，予以确认。
针对上诉人骆海亮的上诉理由，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于上诉人骆海亮是否构成寻衅滋事罪共同犯罪。上诉人骆海亮上诉认为自己不构成犯罪，然上诉人不问缘由，在原审被告人汪某殴打他人过程中，与汪某、戴某等人一同逞强斗狠，共同对被害人查某乙一家多名亲戚实施了殴打，证实了其主观上与原审被告人汪某、戴某等人形成了寻衅滋事的犯罪合意，应认定其构成寻衅滋事罪。
2、关于上诉人骆海亮是否系从犯。上诉人骆海亮认为事情起因系汪某、承某所引发，自己系后期加入，所起作用较小，应认定从犯。然上诉人骆海亮在未受到原审被告人汪某的明确邀集情况下，积极主动帮助汪某实施犯罪行为，其行为不足以认定为在共同犯罪中起次要或者辅助作用，依法不宜认定为从犯。
3、关于原判量刑是否适当。上诉人认为自己犯罪情节显著轻微，且兼具自首、取得被害人谅解的法定及酌定从轻处罚情节，认为应当减轻或者免除处罚，然上诉人伙同原审被告人汪某等人在公共场所殴打多人，并致其中两人受伤，已破坏了社会秩序，具有社会危害性，上诉人认为自己的犯罪情节显著轻微的辩解，与事实不符，不予采纳。一审判决已对上诉人的自首、取得被害人谅解等法定及酌定从轻处罚情节予以认定，并依法从轻处罚，上诉人骆海亮再次请求二审从轻处罚，于法无据。结合上诉人骆海亮系累犯，且一人犯数罪，原判依据其主观恶性、社会危害性对其综合量刑适当。
本院认为：上诉人骆海亮故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪；上诉人骆海亮及原审被告人汪某、戴某、承某逞强耍狠，随意殴打他人，四人行为构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人骆海亮在刑罚执行完毕后，五年内再犯应判处有期徒刑的故意犯罪，原判认定累犯并从重处罚适当。上诉人骆海亮一人犯数罪，原判数罪并罚，于法不悖。上诉人骆海亮主动投案，如实供述犯罪事实，原判认定自首并从轻处罚，于法有据，予以支持。原审被告人汪某、戴某、承某到案后如实供述犯罪事实，原判依法从轻处罚适当。上诉人骆海亮、原审被告人汪某、戴某获得被害人谅解、原审被告人承某支付被害人医疗费用，原判均认定上诉人及各原审被告人具有悔罪表现，依法酌情从轻处罚适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年二月二十二日
书记员 江 明
附：本案适用刑法条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。