广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）清中法刑二终字第176号
原公诉机关清远市清城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟×扬，男，中华人民共和国香港特别行政区居民，香港永久性居民身份证号码×××2×××()，汉族，中专文化，住香港湾仔。因本案于2013年2月日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人钟×扬犯合同诈骗罪一案，于2015年3月3日作出（2014）清城法刑重字第5号刑事判决。原审被告人钟×扬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2006年开始，被告人钟×扬在清远市××××街道××货场租场地经营废旧五金。2010年开始，被告人钟×扬先后多次与被害人许某乙、凌某有生意往来，双方达成协议，由被害人许某乙、凌某负责出资，交货款给钟×扬，由钟×扬负责帮被害人许某乙、凌某从国外订购废旧五金货物。2011年4月至2012年1月间，被告人钟×扬以订购废旧五金货物为名，收取被害人许某乙的订货款人民币6426054元，收取被害人凌某的订货款人民币390000元。被告人钟×扬收取被害人许某乙、凌某的订货款后，没有将订货款用于订购废旧五金货物，而是用于归还其之前的个人欠款，一直没有交付货物给被害人许某乙、凌某。以上事实，有被告人的供述，被害人陈述，证人证言，银行流水账复印件，搜查笔录，抓获经过，户籍资料等证据证实。
原判认为，被告人钟×扬无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人诈骗许某乙6426054元，诈骗凌某390000元，事实清楚，证据确实、充分，予以认定，但对公诉机关指控被告人诈骗范某乙1121454.3元一节，因范×林与被告人均提出是挂靠了境外公司签订合同，因纠纷在境外进行诉讼，公安机关亦未能查实两公司的资料，认定该项诈骗事实证据不足，不予认定。对于被告人提出其不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人收取被害人许某乙、凌某货款后，部分用于偿还他人债务、赌博和日常开支，有被告人的供述、证人证言，银行流水等证据证实，其非法占有目的明显；其辩解将部分货款用于购货的意见亦未能提供证据证实，公安机关亦未能查实，因此，对这一辩解意见不予采纳。综上所述，根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人钟×扬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金100000元。二、被告人钟×扬应退回人民币6426054元给受害人许某乙，退回人民币390000元给受害人凌×华。
一审宣判后，钟×扬上诉提出：1.本案一审开庭后七个月才送达判决书，距离发回重审已近一年，是否违反法律程序；2.上诉人在美国有公司和专人负责寻找废旧金属货源，一直以来的经营模式都是作为货主直接与客户签订买卖合同，约定货物的价钱、质量和交货时间、地点等。许某乙等人都十分清楚。“确认书”及“补充协议”是许某乙在双方债权债务纠纷发生后利用其债主的强势地位要求上诉人补签的，应予排除；3.因为国内存在外汇管制，上诉人一般通过向国内有外汇盈余的公司购买或在境外用借记卡套现购买外汇，需要第三方代办电汇到美国。只是由于上诉人在美国公司的负责人突然离职无法联系，所以无法提交对自己有利的证据；4.本案属于因债权债务引发的民事纠纷，上诉人没有作案的动机和非法占有的企图，请求二审法院依法改判或对其从轻处罚。
经本院审理查明，2006年开始，钟×扬在清远市××××街道××货场租场地经营废旧五金。2010年开始，钟×扬先后多次与被害人许某乙、凌某有生意往来。后双方达成协议，由被害人许某乙、凌某负责出资，交货款给钟×扬从国外订购废旧五金货物。2011年4月至2012年1月间，上诉人钟×扬以订购废旧五金货物为名，收取被害人许某乙和凌某的订货款6426054元和390000元后，用于归还其个人欠款和挥霍后逃匿，直至公安机关于2013年2月6日在珠海出入境边防总站协助下将钟×扬抓获。
以上事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.银行流水记录证实：2011年4月至2012年6月间，钟×扬先后收到许某乙的人民币6426054元，收取凌×华人民币390000元。上诉人钟×扬2011年4月21日收取许某乙的订货款125万元后当天就将30万元转给罗×华；上诉人钟×扬2011年9月2日收取许某乙130万元后，当天转了50万元给罗×华；2011年5月30日收取许某乙150万元订货款后当天转了90万元给范×林。
2.公安机关制作的搜查笔录及照片证实：公安机关依法对钟×扬供述存放订货单及汇款凭证的清城区××镇××货场进行搜查，未发现任何收款后用于订货和汇款的凭证。
3.户籍信息证实：钟×扬系香港特别行政区永久居民，案发时已具备完全刑事责任能力。
4.公安机关出具的情况说明（1）证实：钟×扬归案后辩称其收取许某乙等人的资金后先后向美国、日本的公司订购货物，又称相关的购货单和汇款凭证存放在美国、香港等地，但其始终无法提供具体的存放地点。
5.公安机关出具的情况说明（2）证实：公安机关经多次联系调查钟×扬的家属，其家属无法提供涉案的相关购货单和汇款凭证。
6.公安机关出具的抓获经过证实：钟×扬归案的情况。
7.许某乙提交的经钟×扬签名确认的提单两份及打印的电子邮件证实：钟×扬在收取许某乙款项后曾提供两份提单给许某乙，并通过电子邮件告知许某乙相关货柜的详情。
8.许某乙提交的“确认书”及“补充协议”证实，许某乙通过钟×扬订购货物及钟×扬收取货款后未能供货的事实。
9.被害人许某乙的陈述：2010年底我通过朋友认识了钟×扬。他在清远有个货场叫“清远××货场”，经营一些废旧五金材料的生意。在2011年4月份的时候，他说能拿到铜粉的货源，我和钟×扬达成口头合作协议，由我出资购货，购得货物送往我指定的存放地点，必须通过我才能卖出货物，销售后利益均分。他让我转钱给他取货，我就到银行将125.55万元转给他。之后又以同样的手法骗取货款150万、100万、50万、130万、87万。我想着手上拿着他的证件的复印件，有他的真实身份证明，就信任他。但钟×扬至今没有给过货物、货款给我。
我通过网上银行转账给钟×扬有六次，合共6426054元。钟×扬都是说美国、日本有进口的废旧五金货物的方式骗取我这些货款。
在2011年4月份的时候，他说能够购得美国进口铜粉50吨，我将125.55万元转入他农行账户，结果他买到30吨铜粉放在××货场，后来我发现该批铜粉有严重的质量问题。之后多次打钱给他，他只是通过电子邮件给我发了些货物的提单及货柜号，但从来没有见到货。后来我女儿找人帮忙查证了这些提单及货柜号都是假的。
10.证人许某甲（许某乙的女儿）的证言：我父亲许某乙与钟×扬谈妥经营合作后，由我父亲出资给钟×扬向海外购买废旧五金货物，有六笔款是由我经手通过银行办理转入钟×扬帐户的。共计转账642.605万元。
2011年12月25日，我和我父亲到清远找到钟×扬签订了7份《合作经营补充协议》和1份退回货款承诺书。
2012年2月23日我陪同我父亲来到清远找钟×扬要回货款，但他说没钱支付，货在路上。我们没要到货款，便打印了《确认书》让钟×扬签字并捺印指印。
钟×扬在2011年8月30日至2012年2月16日期间曾多次发过关于购买子弹壳这批货的信息到我电子邮箱，钟×扬没有给货物的提单，我们无法查找该批货物。
2012年1月20日，钟×扬告知我两柜铜铝水箱和两柜子弹壳资料（提单），但我委托朋友查找相关货物，结果反映出在此之前的一个星期已在香港被人提走。
11.被害人凌某的陈述：2011年12月份的时候我与钟×扬通过口头协议向他订购二柜废旧五金货物，先付款后收货。我通过网上银行在2011年12月19日转了29万元到他的账户，2012年1月14日又转了10万元到其的账户，二笔转账合计39万元。还有我以前与他订购货物的时候，其欠我几万元的货款，这二个柜的货物价值是：485376元，有一张钟×扬发到我邮箱账号：ufw2×××@126.com，他的邮箱号码是：zmy×××@126.com。
我一直以来我都追他的，每次都以种种理由说货物还没有到，一直拖着我的货物，叫我等。直到2012年5月25日，钟×扬说欠10万元关税，叫我转10万元给他，然后就可以将我二柜货物拉回来，我就相信了他，通过网上银行转了10万元到他的账户，之后他以种种理由拖着。到了七月份他的电话就打不通，人也下落不明。钟×扬合共欠我585376元。
12.证人蔡某的证言：钟×扬是于2007年1月开始租用我××货场场地，他租了我们公司的一个办公室以及一间住房，另外货场是按进货的数量计算的，每进一只货柜收取1700元，办公室每间租金800元。钟×扬的经营情况只是一般，据我统计，2011年他只是31只货柜，2012年只是进了一只货柜，进货时间是2012年1月……2012年7月钟×扬离开后就再没有回来过，但是办公室一直没有退租，也没有人办公。钟×扬于2012年5月至9月共欠我的场租、电费共10801元，2012年9月后就没有和他算场租了，2012年7月打他手机也关机了，至今也联系不上。
13.证人叶某的证言：我是2011年7月至2012年7月在××钟×扬的货场工作。钟×扬与他人签订合同都是他自己签订的，我只是帮助打印合同，钟要求我怎样打我就怎样打……客户的货款是直接划入钟×扬的银行账号，资金往来直接由钟×扬处理，我没有参与。就连场租、房租、伙食费都是他自己交的。钟×扬的货场2011年下半年经营情况还可以，但2012年就极少货柜回来。2012年1月后他本人每月回公司就一、二次，5月后才回来一次，6月就停了手机了。6月有人来找过钟×扬，7月就来了一批客户，问我钟×扬的去向，我说不知道，他们说钟×扬欠了他们很多钱。到7月中旬我就离开了。
14.证人范某甲的证言：2012年3月，钟×扬曾说海南省南方电网公司有一批旧电线、废铁，叫我一起合作去做，但我说这批货我都未见过，怎么做。后来我与钟×扬一起去海南看货。他就问我要50万元作投标保证金，我问他“你50万元都没有吗？”他说他的钱都压了货，没有现金，我于是转给他50万。后来他说中了第二标，第一标比我们高110万元，但第一标的打电话给他说弃标，要求要回50万元，我说50万元太多，最多30万元，钟×扬说与对方谈谈，于是通过网银转了30万元给钟×扬，转款时间是2012年4月27日，我转款后第二天还与他通过电话，但跟着就无法电话联系他了，与他失去了联系，后来我到公安机关报案，怀疑被钟×扬骗了。
15.证人钟某的证言证实：2012年大约3月份，钟×扬打电话说××物资公司有一批变压器招投标，想借其公司的资质到海南搞投标。其同意后，钟×扬通过其公司汇了7万元去招投标，后来因没有中标，7万元退回到其公司的账上，钟×扬拿回去了。
16.证人范某乙的证言：在2006年左右，我通过我哥范某甲认识了一个叫钟×扬的香港人。2010年上半年，我就开始同钟×扬做生意，委托其从国外订一些废旧五金回来。前几次都收到货，但第四次对方就一直没有发货给我。对方也不联系我，我依原来的方式也找不到对方。
我同钟×扬交涉过多次，他一直以各种借口来推脱，有时说发货单位相关单据未完整无法出货，有时又讲就快到货。到2012年6月份左右，我在他的办公室已经无法找到他本人。
钟×扬在2011年5月30日转了90万到我公司会计邝×珊的账户，是我叫邝×珊代收的，这些是钟×扬帮我卖货的货款，是他欠我货款还给我的。
钟×扬还欠我货款80万元没有结清，还有100万元是我给钱钟帮我订货的，但是至今都没有收到货。所以我才在香港起诉他的。
钟×扬自称在美国有15万美金存款，二柜价值28万美元的铜粉，说放在美国某公司（讲不出公司名称），价值30万美金的子弹壳放在美国另外某公司，要我协助追讨，并给了我一个美国张律师的电话。经联系，张律师说钟×扬所提供的欠他货款的美国那两家公司无法联系，钟提供的本人的公司地址没有钟×扬名下公司的名称。我与他签订的货物是日本的废旧水箱，货款是在日本的，他叫我去美国协助他追讨这些货款，都不知道他是什么意思。
17.证人周某的证言：我和钟×扬之间的合作是：我们先口头约定，当我把钱划入他的银行账号后，他就打一份合同给我。合同有他签名就可以了。我们卖家只拿汇款单就行。
我一共和钟×扬签订一份铜纸、两份喇叭头三份合同，货款都已经支付。铜纸那一份合同的货物有运回给我，但那批货物货不对板，我没要，退回给他了，那两份喇叭头的合同一直没兑现。钟×扬一时说那批货去了南海，一时又说去了浙江。我一直以来都追他要货物，每次追他都说第二天就可以。到2012年7月份我失去了钟×扬的联系，到目前为止我都没有收到他的货物。
由2012年3月份开始，我追他要货追得多，他一步步退回我的货款，退剩336000元就没有再退了。
18.证人罗某的证言：2009年通过朋友介绍我认识了做废旧五金的钟×扬，香港人，约60岁。与钟×扬认识后我有与他做过五金生意，但2011年底就没有与他做生意，因他的货经常货不对板。他先后两次向我借过款，一笔是30万元，一笔是50万元，第一笔具体是什么时候借的就记不起了，第二笔是2011年26日借给他的。钟×扬分别于2011年4月21日归还我30万元，于2011年9月2日归还我50万元，是通过网银转款的。此外钟×扬还欠我20万元货款未还清。
19.上诉人钟×扬的供述：因我与许某乙达成口头协议，我负责进口货物给许某乙，由许负责出钱，我先后五六次问许某乙拿了1000多万元的货款，但是我只供给许少量的货物。那些货款有些用于到美国买货，但是我一直都没有收到货。
我从2011年4月至2011年12月期间分五六次拿了许某乙1千多万的货款后，一直没有供货给他，现在还欠他800万左右的货款，我的确存在骗许某乙的行为。
开始的时候是口头协议，2011年11月25日，为了方便计数，我与许某乙补充了七份合作经营补充协议，还有一份退回货款许诺书。我看过许某乙划货款给我的银行记录，合共6426054元。以上六笔货款都是真实的，这只是其中一部分货款，我真正欠许某乙的货款是：10474900元。这六笔货款的货物主要是订购美国进口铜粉，日本进口废旧铝材、铜纸，美国进口废旧铜纸，美国进口切片铝材、黄铜子弹壳。以上这六笔货款的货物我全部都没有交付许某乙，因为有二柜铜粉从美国发到越南不见了，这二柜铜粉价值200万元人民币，还有二柜子弹壳未加工好还在美国未发出，价值约30万美元。还有28万美元货款到了美国订购铜粉的还没有发货。以上订购货物都有依据，有部分放在清远××货场，有部分放在香港。我与境外订货是没有签订订货合同的，但有银行汇款单到美国的证明。
我收了范×林1300000元的货款未兑现，这些货款是范×林订购日本进口废旧汽车水箱转账给我的；我还收了周发兴三柜货的货款约1000000元，这些货款是订购一柜日本进口铜纸，一柜日本进口喇叭头，一柜日本进口线头，我收了钱后发了一柜铜纸给周发兴，因货不对板退货，就由我自己卖，剩下的货因为发不了，我就承认退还货款给周，至今退剩336000元。
我收了范建荣80万元投标海南省海口供电局的投标款。2012年4月份左右，我跟范建荣说海口供电局有一批废旧物质招投标，我认识海口供电局的人，一切手续我全部办妥。我跟范建荣提出投标需要50万元的保证金，范建荣就在2012年4月22日通过网上银行转了50万元到我账户。我用这50万元投了标，过了几天，我以这次投标需要费用为名，叫他再转30万元给我，范建荣在2012年4月27日又通过网上银行转了30万元到我上述账户。但后来没有中标，我取回50万元保证金后没有给回范建荣。
我还收了凌×华485376元的货款，到2012年5月25日，我又以报关税为名，又问凌借了10万元，我共欠凌×华585376元。
我收了别人的货款有一部分用于购物，大约有670万元人民币，美国公司还有15万美元存款，还有美国公司欠我应收货款15万美元，被澳门人骗了130万元人民币，130万元在澳门赌博输了，生意亏损一部分，日常生活一部分。
我收取许某乙的货款后，大部分都用于购货，只是那些全部都没有到达，对方还没有发货。
我订购货物是有单据的，银行汇款单放在香港一部分，清远××货场可能有一部分，这些单据由我家人或朋友提供给你们公安机关（后又称放在香港、美国，但始终不能提供）。
对于上诉人钟×扬所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
一、关于原审审判程序是否违法的问题。经查，原审经上一级法院批准延长审理期限后，未能在法定期限内及时送达裁判文书，存在不当。除此以外，原审在本案审理过程中既有审查有关的程序性事项，又有告知和保障被告人享有的权利，所采信证据均经庭审举证、质证，审判程序客观、公开、中立，未发现影响公正审判的程序违法情形。
二、关于“确认书”及“补充协议”应否排除的问题。经查，上诉人依口头协议收取许某乙巨额款项后，始终未能依约定交付货物。后经许某乙催讨，双方于2011年12月25日和2012年2月23日分别补签材料若干。本院认为，上述材料与本案存在明显关联，且与全案查明的事实一致，并无证据证实“确认书”及“补充协议”系通过暴力、胁迫等非法方式取得，符合刑事诉讼对证据的要求，可以作为本案的证据使用。上诉人认为上述材料系许某乙利用其债主强势地位要求其补签应予排除的上诉理由不成立，不予采纳。
三、关于上诉人的第三项上诉理由。经查，上诉人钟×扬供述其收取的货款除部分用于赌博和个人生活支出外，大部分货款已通过第三方购买外汇用于订购货物。但其无法提供该第三方及境外供货商的名称、住址、联系方式，对于订货种类，供货时间和地点及购买外汇或订购货物的凭证的去向供述含糊其辞，前后反复，不能给出合理的解释。上诉人认为其无法提供相关凭证具备合理性的上诉理由不成立，不予采纳。
四、关于本案的定性。经查，上诉人钟×扬以代购国外废旧金属为名收取他人货款后，不履行合同义务，而是将部分款项用于偿还个人债务和挥霍并隐匿大部分货款去向，具有明显的非法占有目的，其行为与合同诈骗罪的构成要件相符，依法应以合同诈骗罪对其定罪处罚。上诉人认为本案属于民事纠纷的上诉理由不充分，不予采纳。
五、关于本案的量刑。经查，上诉人钟×扬在签订、履行合同过程中骗取被害人许某乙、凌某订货款合计6816054元，属于合同诈骗数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判综合考虑上诉人的犯罪事实、情节和悔罪表现，对其量刑有期徒刑十二年并处罚金100000元已属从轻处罚。故上诉人请求轻判的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人钟×扬以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人数额特别巨大的财物，其行为已构成合同诈骗罪，依法应追究其刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈树忠
审 判 员 张小燕
代理审判员 胡巧玲
二〇一五年九月七日
书 记 员 邵其威