广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1284号
上诉人（原审原告）：陆永彬，住广东省廉江市。
委托代理人：林志雄，广东正大方略律师事务所律师。
委托代理人：郭志杰，广东正大方略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆永辉，住广州市天河区。
委托代理人：赖远明，广东源通律师事务所律师。
原审第三人：陆永周，住广东省廉江市。
委托代理人：张少武，广东红棉律师事务所律师。
上诉人陆永彬因与被上诉人陆永辉、原审第三人陆永周股权转让纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第3619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年10月29日，陆永彬、陆永辉双方签订《股权转让协议书》，约定广东诺生药业有限公司（以下简称诺生公司）于2004年3月22日经核准成立，注册资金500万元，陆永彬出资225万元占股权45%、陆永周出资50万元占股权10%、陆永辉出资225万元占股权45%。现双方就股权转让事宜达成协议如下：陆永彬将其持有诺生公司45%股权全部转让给陆永辉。股权转让后，陆永辉拥有公司90%股权、陆永周持公司10%股权。陆永辉和陆永周按股份比例享有其股东权利和承担义务，按股权比例分享利润和分担风险及亏损。在转让过程中，发生的与转让有关的费用由陆永辉承担。本协议经双方签订后，双方应于20天内到工商行政管理机关办理变更登记手续等条款。
另陆永辉提供陆永彬、陆永辉所签订同名《补充协议》二份，其主要内容一致，均约定陆永彬将其持有诺生公司45%股权转让陆永辉，双方已经签订《股权转让协议》，为进一步明确双方权利义务，特签订本协议。确定陆永彬转让给陆永辉的诺生公司45%股权实际作价760万元。支付期限和方式包括760万元中的400万元陆永辉从2010年1月起分21个月支付，每个月15日前支付16万元至指定账户。剩余360万元通过双方以及陆永周共有的中山房产（粤房地证字第C4542704）的租金及房产转让款来支付。陆永辉将其在中山房产中的每月出租收益（即按确认书确认的产权比例所得租金）以每月的方式直接冲抵应付360万元股权转让款，直至陆永辉付清所有股权转让款给陆永彬为止。陆永辉应按时足额支付股权转让款，如果超过3个月未按时支付的，视为违约，陆永辉除一次性提前支付剩余股权转让款外，还应支付100万元违约金给陆永彬。本协议涉及的股权过户完成后，如果因为代理厂家产品重大质量责任或者股权过户前的税务问题导致公司无法继续经营下去的。本协议自动终止。如果因为上述税务问题导致公司产生损失，由转让前的股东依法承担责任等条款。上述两份协议唯不同在第八条“本补充协议与《股权转让协议》不一致的，以本协议为准。本协议自2009年10月29日起生效”与“本补充协议与《股权转让协议》以及之前其他法律文书不一致的，以本协议为准。本协议自2009年11月3日起生效”，两份协议之间差异在于时间不同，以及后者加注“以及之前其他法律文书”。
2009年11月11日，工商行政管理部门核准诺生公司股东变更，确定该公司原股东陆永辉、陆永彬、陆永周变更为新股东陆永辉持股份90%、陆永周持股份10%，董事会由陆永彬总经理兼执行董事、陆永辉监事变更为陆永辉执行董事、陆永周为监事。诺生公司的工商备案资料反映，1.《股东会决议》确定同意陆永彬将其持有公司45%股份共225万元的出资以225万元转让给股东陆永辉。同意陆永彬辞去法定代表人、执行董事和总经理职务，同意陆永辉为公司新任法定代表人、执行董事和总经理；通过公司2009年11月3日《章程修正案》；2.2009年11月3日的《股权转让协议》，该协议约定诺生公司于2004年3月22日经核准成立，注册资金500万元，陆永彬出资225万元占股权45%、陆永周出资50万元占股权10%、陆永辉出资225万元占股权45%。现双方就股权转让事宜达成协议如下：陆永彬将其持有诺生公司45%股份共225万元出资的股权以225万元转让给陆永辉。股权转让后，陆永辉拥有公司90%股权、陆永周持公司10%股权。陆永辉和陆永周按股份比例享有其股东权利和承担义务，按股权比例分享利润和分担风险及亏损。在转让过程中，发生的与转让有关的费用由陆永辉承担。本协议经双方签订后，双方应于20天内到工商行政管理机关办理变更登记手续等条款。该协议与2009年10月29日的《股东转让协议书》存在“书”字差别以及内容中前者“陆永彬将其持有诺生公司45%股权全部转让给陆永辉”与后者“陆永彬将其持有诺生公司45%股份共225万元出资的股权以225万元转让给陆永辉”以及签订时间间的差别，其他内容一致；3.2009年11月5日，陆永彬签名并加盖公司公章向工商管理部门申报股东变更登记申请书。2009年11月16日，陆永辉出具《确认书》确认其与诺生公司原法人代表陆永彬于2009年11月16日完成了诺生公司有关证照、印鉴及有关资料的交接工作，公司位于东圃二马路的仓库交接工作已于2009年10月30日完成。至此所有本次股权变更之交接工作全部结束。
2008年6月16日，陆永周在中山大学附属肿瘤医院进行淋巴瘤化疗出院。期后一直持续化疗。
2009年10月29日，诺生公司向广州市公安局经济侦查大队（下简称广州经侦）发出《申请书》，明确其公司于2009年10月9日向广州经侦举报陆永辉、陆永周涉嫌职务侵占一案，业经受理，现公司向广州经侦申请撤销和停止侦办此案。具体事由包括陆永辉、陆永周2008年之前及后沿袭其两人暂保管待分配的公司利润。2008年前股东分红已按三股东共同意思予以分配完毕。2008年后三股东在公司经营管理方式等方面意见不一致，导致内部合作纠纷，为此未向陆永彬分配2008年1月至2009年8月31日的红利，双方造成重大误会，故属于三股东间、兄弟间在经营期间所产生的民事纠纷，不存在职务侵占行为。请求广州经侦停止侦办此案、撤销案件。为此原审法院向广州经侦调取：1.《受理报警登记表》，确定陆永彬2009年10月9日报称2005年1月至2009年10月9日诺生公司股东陆永辉、陆永周未经陆永彬同意及隐瞒公司有关收取货款情况，私自以陆永辉及其母黄某甲名义开设多间银行账户进行收取公司货款并转移，自2007年10月至2009年4月间转移资金达到13779021.67元，从2007年1月至9日间收取并转移公司货款5000977.44元。据此估计陆永辉、陆永周自2005年9月至2007年10月，两人累计转移占有公司货款2062万元，从2008年1月至2009年6月非正常转账至少1159万元合计4600万元均被两人侵占。上述货款属于很多种药品货款。2.2009年10月15日陆永彬笔录，其称为诺生公司法定代表人，负责公司的药品质量管理及药品开发，陆永辉是公司总经理，负责市场营销及财务管理、陆永周负责公司行政和采购及财务监管、白某是公司的会计。公司运作是发现市场好的产品后，经股东同意与药厂公司签订合同，预付30%货款，收货后付款再销售给下级医药公司及药店。从2008年1月起，陆永辉不再给看公司的账和销售报表后，股东之间发生了矛盾。在2009年8月26日将仓库管理人员换成其自己人。9月将公司全部财务资料及人员全部带走了，不知搬到何处，仓库由其接管，公司处于停业状态。股东之间只是按规定做了些税务上的审计，没有正规的年度审计，股东之间也没有分过利润分红。诺生公司成立时按比例投入注册资金的，当时有3-400万元药品带到公司，但没有交接登记。在2006年兄弟三人共花约2100万元在中山市坦州镇购买了一块地，由三人出资按持股比例占有。3.2009年10月16日陆永辉笔录，称父亲陆某、母亲黄某甲、大哥陆永彬、二哥陆永周。由于是家族生意，没有具体分工要求，三人都参与公司的日常管理，公司有建立健全完整的财务账册及财务制度，由白某保管。公司认为某药品有市场，经股东同意与药厂签订代理合同，收货后付款再对药品进行下级医药销售。支付货款均以公司基本账户支付药厂并没有通过私人账户支付。公司曾用过黄某甲（当事人母亲）私人账户收取货款，也有利用陆永辉个人账户收过货款。以个人账户收款是股东同意的，其收取款项用于公司日常开支，日常支付大部分由其审批，也有陆永彬审批的。公司一直没有分过红，公司除经营药品厂没有经营其他生意。公司报销上陆永辉或陆永彬批准到财务报销就行了，公司有利润，大概一年几十万的利润左右，每个股东大概每月2万元的工资。三兄弟在2006年购买了中山一块价值1500万元地皮，每人都出三分之一钱，所购款项是向亲戚借款。现在公司没有经营了，存货约200-300万元左右，8月起一直没给员工发过工资了，公司的银行账号约有200万元。4.2009年10月20日白某笔录，其称自2006年11月在诺生公司担任财务会计工作，主要负责公司财务账册处理等。财务部有二人，其是公司会计，陶小姐负责公司出纳（2007年4月更换阿清）。财务他们三兄弟都有负责财务上的事，经常到其办公室要求提供报表及开支收入等情况。财务账册由谁具体保管不清楚，三人都负责保管。公司的账是其做的，支付和收取客户货款全部都是通过对公账户支付和收取。从未以个人账户收取货款。股东并未要求以私人账户收取货款。2007年前的财务账册应存在公司，2008年1月至12月的账册在2009年3月被陆永彬拿走了，约一个星期后又将2009年1月至3月的财务账册拿走。诺生公司经营情况不清楚，大概一年有10万左右利润，是否分红不清楚。由于公司是家族生意，报销制度并不完全，通常由陆永辉签名到出纳处报销单据后交其做账。公司股东大概每月工资6000元。5.2009年10月23日陆永彬笔录，其称，在2007年12月之前，其曾经收到陆永辉通过银行汇给其400-500万元的钱，其问陆永辉什么钱，他不说。后来问陆永周，陆永周称是股东分红的钱。另外有一次是陆永彬、陆永辉三兄弟在中山坦州买了一块地皮，陆永辉通过私人账号汇了一笔200多万元，陆永周通过私人账号汇了笔100多万元的资金给其。其将这些资金都汇到中山坦州买地了（陆永辉、陆永周汇给其的300万元资金是他们买地的）。在2007年之前陆永辉、陆永周通过私人账户收取客户货款其是知道的，2007年之后他们开设有私人账户收货款就不知道了。2008年12月在马某处得知陆永辉利用黄某甲名义收取货款。认为陆永辉、陆永周将诺生公司的资金在中山坦州另行购买了一块地皮。6.2009年10月30日陆永彬笔录，其称：在2009年10月9日在公安机关报案称诺生公司股东陆永辉、陆永周利用职务之便侵占公司资金一事，在2009年10月29日，经三股东协商沟通并对公司后续经营及分红事项进行了妥善安排，至此该起本属于股东内部纠纷的案件得到圆满解决，故恳请公安机关停止侦办此案，撤销案件并提供相关证据及申请书。关于2007年之后其不知陆永辉、陆永周利用私人账户收货款，其改口称公司成立到现在，用个人账户收取客户货款其都知道的。因为税务、银行等部门对公司使用资金控制比较严格，用个人账户收货款，可以灵活使用公司的资金，一般客户没有要求开发票的，收款都是以个人账户收取。收取的款项主要用于公司的正常开支，因为诺生公司是家族生意，所以公司财务制度并不很健全，有些公司的开支相互打个招呼就行了。对于原报案称陆永辉、陆永周利用个人账户收取货款4600万元用于个人购买房产及消费，其称不是这样的，公司成立后，三兄弟关系融洽，公司有钱赚的时候就商量分一些。2007年底发生矛盾从2008年1月至2009年8月其没有分到红，所以报案。2009年10月29日，经公司三股东协商已妥善解决了分红等问题，陆永辉、陆永周没有存在利用职务之便侵占公司资金的事了。7.2009年10月29日的《分红事项确认书》确定2008年之前关于股东的事宜，已经按三股东同意共同意思予以分配完毕。2008年之后由于三股东对于公司经营方式等方面意见不一致，导致内部合作纠纷，暂未分红，从而造成重大误会。故三股东纠纷是民事纠纷，不存在利用职务便利侵占公司的任何款项和其他财产的行为。现三股东已达成和解方案，此内部纠纷已圆满解决。
2011年10月21日，广州市仲裁委员会以（2011）穗仲案字第1168号裁决对陆永彬与陆永辉间关于股权转让合同纠纷作出裁决陆永辉支付剩余股权转让款552万元并支付逾期付款违约金65万元。2014年4月16日本院以（2012）穗中法仲审字第7号之一民事裁定认定因仲裁庭未中止该案仲裁【因（2011）穗天法民二初字第2618号案对《股权转让协议书》及补充协议效力进行审查】，属于仲裁的程序违反法定程序，应当予以撤销为由，裁定撤销（2011）穗仲案字第1168号仲裁裁决。
粤房地证字第C4542704显示位于中山市坦洲镇十四村楼房建筑面积19428.18平方米属于陆永周、陆永彬、陆永辉三人共有，各占三分之一。2014年4月3日中山市中级人民法院以（2014）中中法民一终字第47号判决对陆永辉、陆永彬、陆永周间物权确认纠纷【原审案号（2012）中一法民一初字第10号】作出终审判决，确定中山市坦洲镇十四村楼房陆永周占10%、陆永彬占40%、陆永辉占50%。
2014年6月13日，本院以（2014）穗中法民二终字第930号民事判决对陆永彬与诺生公司、陆永辉及陆永周公司盈余分配纠纷一案【原审案号（2011）穗天法民二初字第2143号】作出终审判决，维持原判。上述判决查明诺生公司成立于2004年3月22日，注册资本500万元，经营范围为批发中成药、化学原料药、化学药剂、抗生素原料药、抗生素制剂、生化药品……2009年10月29日，陆永彬、陆永辉三方签订《分红事项确认书》确定股东三人确认：由于以上三股东此前出现内部合作纠纷导致应付陆永彬的2008年1月至2009年8月31日期间的分红款600万元尚未支付到位，该等分红尚暂时存在陆永辉私人账户中。现三方股东一致授权陆永辉在2009年12月31日前分三期支付给陆永彬。上述款项支付完毕后，2009年8月31日前有关公司分红事项宣告全部完结。并据此判决诺生公司、陆永辉向陆永彬支付款（在2008年1月1日至2009年8月31日间陆永彬应得分红款600万元减去已付314万元）286万元及利息。在该案2013年11月11日的质证笔录中，陆永彬陈述“由于签署分红确认书之前，在2008年之前都是由陆永辉及陆永周控制公司，陆永彬未参与公司运作，故对具体分红不清楚，但远远不止于分红确认书的数额，后发生纠纷。三方签订了该确认书，虽然明知道远远少于实际数量，并且在签订该确认书的基础上不再追究陆永辉及陆永周的刑事责任。另外关于公章问题与本案无关，对此不予回应”。
庭后，陆永辉向原审法院提供：1.诺生公司自2004年至2010年间的资产负债表、利润表和增值税纳税申报表，确定2004年实收股本500万元，流动负债271882.36元、利润为0元、应纳税25612.76元；2005年所有者权益4721735.43元、利润为负73184元、应纳税111098.25元；2006年利润为100253.32元、应纳税115435.75元；2007年所有者权益4965049.12元、利润为78487.12元、应纳税132514.82元；2008年所有者权益4435179.22元、利润为220481.50元、应纳税1281540.03元；2009年所有者权益4519545.96元、利润为104988.16元、应纳税345564.23元；2010年所有者权益4774760.45元、利润为255214.49元、应纳税379073.67元；2.诺生公司自2004年至2010年间企业所得税汇算清缴查账报告，确定2004年亏损205080.56元（由广州正德会计师事务所有限公司核查）；2005年亏损73184.01元（由广州力为税务师事务所有限公司核查）；2006年税前所得100253.32元（以下均由会计所代理申报）；2007年税前所得87278.43元；2008年利润总额276064.37元；2009年利润总额139980.55元；2010年利润总额340285.99元。对此陆永彬认为股权转让的价款属于当事人间自主协商的范围，不取决于公司的运营状况。且也决不能反映公司的实际运营状况，双方以760万元转让股权完全符合公司的实际的运营效益。自2008年1月1日至2009年8月31日间陆永彬分红款已达600万元由此可证明公司的效益甚佳，故陆永辉同意以760万元购买陆永彬45%股权。
庭审时，陆永彬、陆永辉双方确认涉及股权转让款项，陆永辉已支付208万元。
陆永彬向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.陆永辉向陆永彬支付股权转让款余额522万元；2.陆永辉向陆永彬支付逾期付款违约金，自2011年5月15日起计至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计收，暂计至2014年5月14日为110万元；3.诉讼费用由陆永辉承担。
原审法院认为：涉及陆永彬、陆永辉间的关系，双方分别签订了多份《股权转让协议书》、《股权转让协议》及补充协议，对此陆永彬、陆永辉双方各执一词，陆永彬认为按股权转让协议及补充协议的约定，陆永彬转让诺生公司股权作价760万元转让给陆永辉，陆永辉已支付208万元，尚欠552万元未付提起本诉。陆永辉则以在2009年10月期间陆永彬向公安部门举报陆永辉及陆永周涉嫌职务侵占胁迫所签的多份协议，以换取陆永彬撤案申请。股权转让作价225万元更符合诺生公司的实际经营状况。
综合陆永彬的诉请，陆永辉的抗辩理由及陆永周的陈述，以及各方当事人所提供的证据，本案的主要环节如下：涉案的诺生公司于2004年成立，注册资本500万元，由陆永彬（三兄弟中大哥）、陆永辉（三兄弟中三弟）分别投资225万元各占股份45%，陆永周（三兄弟中二哥）出资50万元，占股份10%，并由陆永彬出任公司法定代表人和总经理。诺生公司运营初期股东间尚未出现矛盾，在2009年10月9日，陆永彬以其作为诺生公司法定代表人向广州经侦举报陆永辉、陆永周侵占公司资金4600万元，涉嫌犯罪要求侦查。为此，陆永辉及其公司会计被多次传唤询问，陆永周当时患肿瘤需化疗，没有询问笔录。2009年10月29日，陆永彬与陆永辉协调，双方同时签具多份协议，包括《分红事项确认书》二份，确定陆永彬应分取诺生公司股东自2008年1月1日至2009年8月31日间的分红款600万元由陆永辉分期支付；《股权转让协议》及补充协议，分别确定陆永彬将持有45%股权全部转让给陆永辉，补充协议作价金额760万元及相应的付款时间；同时并由诺生公司加盖公司印章认为陆永辉、陆永周涉嫌职务侵占属于股东内部纠纷，已得到圆满解决，要求广州经侦停止该案侦办。并由陆永彬次日即2009年10月30日到广州经侦更改之前的报案陈述。2009年11月3日，陆永彬、陆永辉及陆永周召开股东大会，决议陆永彬持有诺生公司股权45%共225万元投资以225万元转让给陆永辉。同时各方签订《股权转让协议》，确定陆永彬股权作价225万元转让给陆永辉及办理股权变更手续。补充协议确定上述股份作价760万元，其协议内容与2009年10月29日协议的内容基本一致。2009年11月5日，陆永彬签名盖章向工商登记管理部门申报诺生公司股东及股权变更，工商部门于2009年11月11日核准登记。2009年11月16日，陆永彬将诺生公司的证照、印鉴及有关资料交接予陆永辉，至此完成股东变更交接手续，陆永彬不再为诺生公司股东或法定代表人。
根据上述查明的事实，陆永辉所签订的多份《股份转让协议书》、《股权转让协议》及补充协议，均处于其被广州经侦要求协助调查陆永彬举报其及陆永周涉嫌利用职务便利侵占诺生公司资金期间，包括之后陆永彬申请撤案后，至2009年11月5日同意办理股东变更手续。期间，陆永彬作为诺生公司法定代表人及股东，持有该公司印章，可随时更改诉求或陈述。在此作为被协助调查人的陆永辉及患有××（肿瘤需持续化疗）的陆永周而言，在涉及刑事案件侦察中所处地位及形势，均对其行为构成严重的影响，据此陆永辉在签订上述股权转让协议及补充协议中均处于相对不利的状态，不能完全作为其真实意思表示的体现，也不能体现公平合理、等价有偿的原则。
综合陆永彬在诺生公司的投资总合225万元以及诺生公司的营业范围及经营模式，即诺生公司非实业公司，并不以建设、生产或固定投入作为公司的增值，双方均确定其经营属于家族经营，由股东三方共同经营，以寻求市场急需或畅销药品等方式，向生产药厂签订购销药品合同，再进行下手医药公司或药店的销售，从中取得差额利润，其超过注册资本的积累即为利润的合计。据此在2009年10月29日，陆永彬、陆永辉间就陆永彬在诺生公司的分红已作出了分配，其分配额达600万元，按股东各占比例，该期间的公司盈利利润需达1300万元。而按股权价值760万元计，其公司持有资金应有1600万元，二项合计诺生公司净有自有资金利润高达2900万元，与陆永彬报案称陆永辉、陆永周私人账户收款4600万元（没有证据体现）有一定的差距，其利润率高达63%，尚未计算办公、药品、销售及人员等经营成本。但陆永彬却未能向原审法院提供该期间，诺生公司或陆永辉、陆永周持有该公司自有或盈利资本资金的证据，反而诺生公司向税务部分申报基本亏损或少许盈利，不足以反映上述资本的持有。况且从陆永彬已分取分红600万元角度考虑，却未以实际或相关财务往来作为支撑，也足以反映陆永彬、陆永辉双方当时所处的地位。既双方已对股东分红已作确定，据此诺生公司已再无利润分成，实则仅为原注册资本，且陆永彬也确认其为诺生公司负责药品质量管理及药品的开发，陆永辉是公司总经理，负责市场营销及财务管理、陆永周负责公司行政和采购及财管监管。陆永彬举报陆永辉和陆永周利用私人账户收取货款的情形反映，诺生公司的实际运营为陆永辉为公司经营的主导，与陆永彬在公安询问笔录中自认在2007年12月左右，其收取陆永辉银行转账400-500万元分红款项以及在2007年6月左右陆永辉、陆永周就开始不给其看财务账册及销售情况，矛盾开始的陈述相一致。
现鉴于诺生公司的股权已由陆永辉实际受让，其取得的股权价值亦应为陆永彬前期投资款项作为基础，同时考虑在签订股权转让协议同时并未就公司的实际盈利和固定增值资本予以确定，陆永彬已分取红利600万元及期间陆永辉、陆永周（患病）、财务报表及会计人员的陈述等方面考虑，在公司尚未处于严重亏损的情况下，陆永辉取得陆永彬在诺生公司45%股权应支付陆永彬投资款项，即注册资本投入225万元，其与备案的《股权转让协议》所确定的股权转让价格相一致。陆永辉已向陆永彬支付208万元，尚欠17万元应予支付，并支付逾期付款的利息给陆永彬。至于超过部分，陆永彬未提供在分红及转让时的诺生公司持有资金及盈利数额，应承担举证不能的民事责任，原审法院不予支持。且作为家族生意的诺生公司股东，兄弟间应相互谅解及沟通，以达家庭和睦相处、共赢共利的局面。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第四条、第八十四条、第一百零六条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年6月17日作出如下判决：一、陆永辉于判决发生法律效力之日起十日内，向陆永彬偿付股权转让金17万元及其逾期付款违约金（按本金17万元计，自2011年5月15日起计至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计收）；二、驳回陆永彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费58140元，由陆永彬负担4万元，陆永辉负担18140元。
上诉人陆永彬不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误；1.原审法院认定陆永彬向广州经侦报案的行为致使陆永辉不能做出真实的意思表示的依据不足，陆永彬举报陆永辉职务侵占有充分证据佐证，并非诬告，也不等同于威胁、恐吓、显失公平等不法手段。2.原审法院推断诺生公司的盈利状况有误。原审法院向广州经侦调取的《讯／询问笔录》显示，陆永辉归案后已承认其用自己及他人的私人账户收取诺生公司的货款；已生效的（2014）穗中法民二终字第930号民事判决查明陆永辉存在“公款私存”的行为，且2008年1月1日至2009年8月31日期间（合计1年8个月）诺生公司应付给陆永彬的分红款已达到600万，可见诺生公司经营效益甚佳。陆永辉提交的《资产负债表》、《利润表》、《损益表》、《增值税纳税申报表》上的财务状况，不是真实的运营状况。原审法院根据上述财务资料认定“诺生公司已再无利润分成，实则仅为原注册资本”有误。其次，股权转让的价款属于当事人之间自由协商的范畴，法律并无强制性规定，原审法院认为“股权价值应为陆永彬前期投资款项作为基础”缺乏事实与法律依据，干预了当事人的自主协商权。退一步讲，从诺生公司的股权价值来分析，鉴于诺生公司的实际经营效益甚佳，并且诺生公司享有大量注册商标等无形资产，故陆永辉同意支付760万的对价购买陆永彬45％股权，符合诺生公司股权的实际价值；3.涉及225万的合同没有约定支付方式与支付时间，而涉及760万的协议（即2009年11月3日签订的《补充协议》，以下简称《补偿协议二》）却对付款细节约定得甚为详细。首先，该协议第八条已约定：“本补充协议与《股权转让协议》以及之前其他法律文书不一致的，以本协议为准。本协议自2009年11月3日生效”，明确约定取代之前的《股权转让协议》。其次，陆永辉是按照该协议所约定的支付方式履行合同义务，可见该协议才是当事人双方遵守履行的合同，原审法院认定双方应按照225万的合同履行没有事实依据；二、原审法院适用法律错误。1.原审法院对举证责任分配不当。首先，陆永彬在起诉时已提交了《补充协议二》，其中对760万股权转让款的支付方式、支付时间等作出了细致明确的约定，陆永彬已完成了股权转让款为760万的举证责任；其次，陆永辉否认股权转让款为760万，则根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应当由陆永辉提供反证来推翻陆永彬的诉求。但陆永辉提交的诺生公司《资产负债表》、《利润表》、《损益表》、《增值税纳税申报表》等，均是其“公款私存”产生的虚假证据，不足以支持其抗辩理由。据此，应由陆永辉承当举证不能的不利后果。2.原审法院不能认定《补充协议二》无效，则依法其属于有效合同，陆永辉仍应按照760万股权转让款的约定继续履行合同义务。如该协议是陆永辉在“被胁迫”的情况下签订，陆永辉可根据《中华人民共和国合同法》第54、55条的规定在一年内行使撤销权。但陆永辉不仅没有行使撤销权，相反按照该协议履行了一年有余。原审法院不能代替陆永辉行使已过期的合同撤销权，否定该协议的效力。故请求二审判令：1.撤销原审判决，支持陆永彬原审的诉讼请求；2.本案诉讼费由陆永辉承担。
被上诉人陆永辉答辩称：1.陆永彬认为诺生公司享有大量注册商标等无形资产的说法无事实依据。诺生公司的经营模式系买入卖出，标的物为特许经营类的药品，并非诺生公司可以及有权制造，更不使用诺生公司所注册之商标。换而言之，其它医药公司与诺生公司产生贸易关系并非因为该商品系由诺生公司经营才与诺生公司合作，他们可以与任何一家取得药厂药品销售权的药业公司进行交易。所谓的注册商标对诺生公司的经营状况并不产生任何影响，陆永彬也没有举证证实存在这些所谓的“大量注册商标等无形资产”，同时，陆永彬在持续四年多的仲裁、诉讼中均从未提起，也从未在其制作的每年会计税务报表中有所反映。陆永彬没有提交证据证明陆永辉逐月向其支付16万元。事实上，陆永辉不但非按此方式向其支付股权转让款，汇入账户也非《补充协议二》中约定的陆永彬农业银行而是广发银行，且陆永彬对此从无异议。此外，签订《补充协议二》后双方至今也没有按协议的约定，向第三人陆永周交涉通过转让三人共有的地块来实现部分股权转让款。因此，双方根本没实际履行《补充协议二》。两份《补充协议》签订时间应为2009年10月29日，而非2009年11月3日。陆永彬和陆永辉签订的两份主合同，从签订时间上看，一份为2009年10月29日，名为《股权转让协议书》，另一份签订时间则为2009年11月3日，名为《股权转让协议》；补充合同也有两份，均名为《补充协议》。从陆永彬提供的证据上看，两份《补充协议》均无协议签订日期，在陆永彬提供的《补充协议》尾部则有手写的“2009．11．3”字样。但陆永彬所提供的《裁决书》第15页倒数第一行显示“庭审中申请人（陆永彬）己承认两份补充协议上的落款日期是其后来补写上的”。因此，对于陆永彬所主张的该两份《补充协议》的实际签订日期并不能确定为2009年11月3日。陆永辉己主张陆永彬所出示的《股权转让协议书》及《补充协议》均为2009年1O月29日受陆永彬胁迫而签订。且从《补充协议》的内容上看，一份表述为“自2009年10月29日起生效”，另一份则为“自2009年11月3日起生效”。但两份《补充协议》均有“转让方拟将其持有广东诺生药业有限公司45％的股权转让给受让方，双方已经签订了《股权转让协议》，为了进一步明确双方权利义务，特签订本补充协议”及“本补充协议与《股权转让协议》不一致的，以本协议为准”的内容。总之，两份《补充协议》上表述的“本补充协议与《股权转让协议》不一致的，以本协议为准”等内容中所提及的《股权转让协议》只能是漏了“书”字的《股权转让协议书》的笔误，而非真正指2009年11月3日双方签字、经陆永周认可并以此办理工商变更登记备案的《股权转让协议》。在陆永彬向广州仲裁委及向原审法院提出的证据材料中，均明确表示：《补充协议》是对《股权转让协议书》的补充。而非对《股权转让协议》的补充。更可印证：《股权转让协议》是在《补充协议》之后才签订成文。《补充协议》签订时间应为2009年10月29日，而非2009年11月3日。陆永辉己向陆永彬支付该《股权转让协议》所约定的225万元股权转让款中的208万元。现陆永辉应向陆永彬支付的剩余股权转让款仅应为17万元。双方股权转让款为225万元属法定免证事实，原审法院对于举证责任的分配合法合理。在（2011）穗天法民二初字第2143号、（2014）穗中法民二终字第930号已经生效的判决书中可以清晰显示，陆永彬也已承认了上述的事实，确认双方真实履行的合同是《股权转让协议》和股权转让款金额是225万元，并未提及存在其它有效合同和其他转让金额。因此，根据民诉法及民诉证据规则，该两份已生效的《民事判决书》中所认定的事实内容本就已属免证事实。陆永辉在法定义务之外还举证证明双方股权转让款为225万元的情况下，四年多来在基本事实陈述上一直反复无常且事后亲自履行了《股权转让协议》的陆永彬作为原审原告有责任提供反证来推翻自己过往的陈述和行为以支持其自身的诉求，否则，应由其承担举证不能的败诉后果。原审法院在作出大量调查核实工作后对举证责任分配是合法的。同时，鉴于上述的事实和理由，在《补充协议二》本就未生效及未实际执行的情况下，陆永辉自然无需申请变更或撤销该《补充协议二》。原审法院的判决在法律适用上正确无误。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人陆永周陈述其意见称：一、股权转让款为225万元符合转让时诺生公司实际情况和三方的真实意思表示。首先，从当时股权转让背景和实际情况看，陆永彬转让股权时，诺生公司某种程度上已陷入僵局，处于无法正常经营状态，诺生公司盈利能力和净资产方面已大打折扣。其次，在陆永彬一直胁迫下，陆永彬与陆永辉曾于2009年1O月29日签署一系列法律文件，其中，当天陆永彬已获得陆永辉支付分红款600万元的确认，陆永彬的要求很大程度上已得到满足；且陆永辉支付分红款是以分期付款的方式支付，也从侧面说明当时陆永辉的支付能力不高和诺生公司的盈利情况不佳。二、陆永彬主张股权转让款为760万元不符合诺生公司盈利能力、股权真实价值和三方当时的真实意思表示。陆永彬以2008年至2009年其应得分红600万元分红款得出股权转让款为760万元合乎公司盈利能力的推论不能成立。1.2009年1O月29日《分红事项确认书》中陆永辉受胁迫确认陆永彬分红款为600万元，明显高于公司实际盈利能力，是基于陆永彬向经侦部门报警威胁、第三人陆永周身患××而签订；2.实际上2008年至2009年8月31日期间，公司股东已存在矛盾，经营也处于停顿状态，诺生公司本身规模不大，矛盾产生前公司年平均分红不过几十万元，不可能有六百万元的分红。三、陆永彬与陆永辉双方履行的是2009年11月3日所签《股权转让协议》。据第三人所知，双方执行的是工商部门备案的《股权转让协议》（即2009年11月3日所签），而非陆永彬所主张的《股权转让协议书》（即2009年1O月29日所签）及《补充协议二》。从现有证据结合当时实际情况可知，2009年10月29日陆永辉迫于陆永彬威胁，签署了一系列的法律文件，且从陆永彬和陆永辉对陆永周的口述中可以得知，其双方实际执行的是备案的2009年11月3日《股权转让协议》。曾签订的相关协议均已作废。2009年11月3日《股权转让协议》已为生效判决【即（2011）穗天法民二初字第2143号、（2014）穗中法民二终字第930号】、公司股东会决议、工商部门登记备案、公司章程修改等法定程序所确认，其真实性、合法性、关联性无须异议。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
另查明，陆永彬在本院审理期间提交了以下证据：证据1.商标代理委托书8份，内容为诺生公司委托珠海市新联合商标事务所有限公司代理赛泰欣、庆欣、热比安、热吡泰、博沃欣、赛康欣、泰特必欣、赛立泰等商标转让申请／注册商标申请。证据2.转让申请／注册商标申请书8份及诺生公司产品目录，转让申请／注册商标申请书的内容为廉江市泰康药业有限公司作为转让人将商标申请号／注册号为3559366、3231388、3231387、3231386、3193885、3559367、3673991、3288952的商标转让给诺生公司。上述证据拟共同证明诺生公司拥有大量商标等无形资产，公司价值甚高，一审认为诺生公司的资产仅剩注册资金的认定错误。证据3.广东发展银行客户交易历史查询单以及对账单，显示客户姓名为陆永彬，卡号为62×××03的银行卡2010年1月25日、6月10日、7月14日、11月10日、2011年1月14日分别入账160000元；2010年3月24日、4月27日、9月30日、2011年1月26日分别入账320000元。证据4.广发银行广州广发大厦支行2015年10月29日出具的客户姓名为陆永彬，卡号为62×××03的银行卡交易历史查询单，显示2011年1月14日收取的160000元、2011年1月26日收取的320000元是由陆永辉的账户转入。证据5.加盖“广发银行广州猎德大道支行业务章”的凭证9份，显示：陆永彬的上述账户收取以下款项：2010年1月25日、2010年6月10日、2010年7月14日、2010年11月10日、2011年1月14日从陆永辉的账户转入160000元；2010年3月24日、2010年9月30日、2011年1月26日转入320000元；2010年4月27日从黄某乙的账户转入320000元；上述款项均注明款项性质为股权转让款；证据3-5拟证明陆永辉从2010年1月25日至2011年1月26日止，逐月向陆永彬支付16万元，因此，2009年11月3日签订的《补充协议二》才是当事人双方遵守履行的合同。
陆永辉对上述证据质证认为，首先，上述证据不属于二审新证据，不能作为本案合法有效的证据。其次，证据1、2若是从国家商标总局打印出来，对真实性没有异议，但是否从国家商标总局打印，需与当事人核实，如有异议，庭后提交书面意见。对合法性、关联性有异议，不能证明诺生公司已经取得商标的相关权利，产品目录与诺生公司无关，不确认是诺生公司的产品目录。对证据3的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，这些款项由谁存入并不清楚，不能证明是陆永辉转给陆永彬；收款帐号也不是协议约定的农业银行，并不能证明2009年11月3日的协议是双方应履行的合同。对证据4、5的真实性没有异议，不能证明我方就是按照《补充协议二》约定的内容向陆永彬付款，该协议对于760万元中的400万元付款方式、付款条件有四个要求，即每个月15日之前支付16万元到陆永彬指定的农业银行帐号，收款明细上也能清楚反映，并不是每个月支付，2、5、8、10、12月没有发生付款往来，也不是都在15日之前支付，只有4笔才在15日前支付，5笔不在15日前支付，也不是每月按16万元支付，有的是按32万元，收款帐户也不是农行。我方只是参照每个月支付16万元的方式付款，但不是按照该《补充协议二》执行付款。我方确认2010年4月27日黄某乙支付的款项是代陆永辉支付。
陆永周对上述证据质证认为，同意陆永辉关于上述三份证据不属于新证据的意见。证据1、2若是从国家商标总局打印出来，那么真实性没有异议，但是否从国家商标总局打印，需与当事人核实，如有异议，庭后提交书面意见。商标代理委托书并不能证明诺生公司取得商标的所有权，也无法证明这些商标已投入使用。产品目录均与其他医药公司有关，与诺生公司无关，诺生公司只是贸易型企业，并非药品生产企业，不确认是诺生公司印制的产品目录。证据3并无显示转账的原因，无法确定是否为股权转让款，且2009年11月3日的协议约定的接收银行和帐号为农业银行62228480622593623011，与陆永彬提交的该证据的接受银行与帐号不一致，且根据上述证据，陆永辉已支付208元，接近225万元，证明双方股权转让款为225万元。对证据4、5的质证意见同意陆永辉的意见。
庭审后，陆永辉与陆永周对陆永彬提交的证据1、2的真实性均无提出异议。
另查明，陆永彬在本院审理期间认为位于中山市的房屋（房屋产权证编号为粤房地证字第××）产权仍属于陆永彬、陆永辉、陆永周所有，房屋由陆永辉管理并收取租金，但表示没有证据予以证明。陆永辉确认该屋没有变卖，但表示没有管理过该房屋，也没有从中取得收益。陆永周表示该屋仍属于陆永彬、陆永辉、陆永周所有，不清楚是否出租，也不清楚是否有租金收益。
本院认为，本案涉及陆永彬与陆永辉于2009年10月29日签订的《股权转让协议书》以及同日签订的《补充协议》、2009年11月3日签订的《股权转让协议》以及《补充协议二》四份合同。陆永彬及陆永周对上述四份合同上的签名的真实性均无异议，因此，该四份合同的真实性本院予以确认。本案审理的焦点问题是：陆永彬与陆永辉最终确定履行的应当是哪一份合同？对此，本院分析如下：一、《补充协议二》是关于陆永彬将其所持有的诺生公司的45%的股权转让给陆永辉的相关事项的具体约定。该协议第八条约定：“本补充协议与《股权转让协议》以及之前其他法律文件不一致的，以本协议为准。本协议自2009年11月03日起生效”。该约定可以解读出包含了以下三层意思：第一，陆永彬与陆永辉在签订《补充协议二》之前签订了多份包括《股权转让协议》等与《补充协议二》所涉及的内容相关的法律文件；第二，《补充协议二》的内容与《股权转让协议》（即2009年11月3日签订的协议）等其他法律文件内容不一致时，以《补充协议二》约定的内容为准，按照《补充协议二》的约定履行，在没有其他新的约定的情况下，《补充协议二》为双方关于股权转让事项的最终约定；第三，《补充协议二》应当从2009年11月3日起对双方具有法律约束力。综上，《补偿协议二》应当是陆永彬与陆永辉就股权转让事项作出的最终约定，在没有其他证据证明双方之间就股权转让有新的约定的情况下，该协议应当认定为陆永彬与陆永辉应当实际履行的最终的约定。二、关于合同的实际履行问题。根据《补充协议二》第二条约定：“转让方同意上述股权转让款760万元中的400万元从2010年元月份起分21个月支付，每个月15日前支付16万元至转让方指定账户（广州农行：62×××11，户名：陆永彬）”。从陆永彬在本院二审审理期间提交的广东发展银行客户交易历史查询单以及凭证等证据显示，陆永辉从2010年1月起至2011年1月止向陆永彬名下的卡号为62×××03的银行卡每月支付160000元或每两月支付320000元，共支付208万元。付款的起始时间、每月付款的金额与《补充协议二》前述的约定相吻合。虽然陆永彬收款的帐号、陆永辉每月付款的时间和方式与《补充协议二》的约定不完全一致，但并不影响对陆永辉在2010年1月至2011年1月期间按照《补充协议二》的约定每月向陆永彬支付16万元、陆永彬按照《补充协议二》的约定收取款项的事实的认定。综上，《补充协议二》是陆永彬与陆永辉就股权转让所签订的最终的协议，且陆永辉已经按照该协议的约定履行了部分付款的义务，该合同对陆永彬、陆永辉具有法律约束力。2009年11月3日陆永彬与陆永辉签订的《股权转让协议》虽然在工商行政管理部门备案，但根据《补充协议二》的约定，2009年11月3日的《股权转让协议》已经被《补充协议二》所更新替代，在陆永辉没有提交证据证明《补充协议二》是其受胁迫签订的情况下，陆永辉认为该《补充协议二》不是其真实意思表示的理由不能成立，陆永彬与陆永辉应当按照《补充协议二》的约定履行。另陆永辉认为《补充协议二》实际是在2009年10月29日签订问题，虽然陆永彬、陆永辉在该协议上均未签署日期，但没有证据显示该协议是在2009年11月3日双方签订《股权转让协议》之前签署，且《补充协议二》明确约定《股权转让协议》与《补充协议二》不一致时，以《补充协议二》为准，故可确定《补充协议二》形成于2009年11月3日双方签署的《股权转让协议》之后。
关于陆永辉应当向陆永彬支付多少股权转让款的问题。根据《补充协议二》约定：陆永彬转让给陆永辉的诺生公司45%股权实际作价760万元。支付期限和方式包括760万元中的400万元陆永辉从2010年1月起分21个月支付，每个月15日前支付16万元至指定账户。剩余的360万元通过转让双方以及陆永周共有的中山房地产（粤房地证字第C4542704）的租金及房产转让款来支付。陆永辉将其在中山房产中的每月出租收益（即按确认书确认的产权比例所得租金）以每月的方式直接冲抵应付360万元股权转让款，直至陆永辉付清所有股权转让款给陆永彬为止。如果前述房地产变卖时，陆永辉应将所得的房产转让款优先偿付尚未支付的剩余股权转让款。据此，陆永辉应当按月向陆永彬支付的股权转让款为400万元，陆永辉已经支付了208万元，尚欠192万元未付，陆永辉应当承担付款责任。至于360万元的支付问题，由于双方约定是已陆永辉收取的中山房地产（粤房地证字第C4542704）的租金或房产转让款来支付，陆永彬没有提交证据证明上述房产已经出租且陆永辉收取了租金，也没有证据证明上述房产已经变卖，故陆永彬要求陆永辉支付400万元的条件不成就，故对其该项诉讼请求本院不予支持。
《补充协议二》第四条约定陆永辉应按时足额支付股权转让款，如果出现超过3个月未按时支付的，视为违约，陆永辉除了应一次性提前支付剩余股权转让款外，还应支付100万元违约金给陆永彬。对于陆永辉支付208万元后，剩余的款项超过3个月未按时支付，是否应当认定为陆永辉应一次性提前支付全部款项问题。对此，本院认为，该约定应当适用于具备支付条件的款项超过3个月未付时，剩余可付款项应当提前支付；对于设定了支付条件而又尚未具备支付条件的款项如以租金或房屋转让款冲抵股权转让款的360万元，应当受制于特别约定的付款条件，在不具备支付条件的情况下，不属于应当提前支付的范围。由于陆永辉支付了208万元后，超过3个月未按照约定支付款项，构成违约，依法应当按照约定承担违约责任，向陆永彬承担支付100万元违约金的责任。
综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以改判。陆永彬的上诉理由部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第3619号民事判决第二项；
二、变更广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第3619号民事判决第一项为：被上诉人陆永辉于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人陆永彬支付股权转让款192万元；
三、被上诉人陆永辉于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人陆永彬支付违约金100万元。
四、驳回上诉人陆永彬的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各58140元，由上诉人陆永彬各负担27980元，被上诉人陆永辉各负担30160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年十二月七日
书 记 员 蔡静雯