甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终407号上诉人（原审原告）：甘肃宁远建筑装饰工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区庆阳路352号C座24层，组织机构代码29658885-0。法定代表人：魏学佼，该公司总经理。委托诉讼代理人：张卫东，甘肃竭诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧琴，甘肃竭诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：酒泉东方大明房地产有限责任公司，住所地:甘肃省酒泉市解放路29号，组织机构代码92511421-0。法定代表人：蔡晓风，该公司总经理。委托诉讼代理人：周学琦，甘肃政剑律师事务所律师。上诉人甘肃宁远建筑装饰有限公司（以下简称“宁远公司”）因与上诉人酒泉东方大明房地产有限责任公司（以下简称“东方大明公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院(2016)甘09民初3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁远公司的委托诉讼代理人张卫东、李慧琴，上诉人东方大明公司的委托诉讼代理人周学琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宁远公司上诉请求：1、改判被上诉人给付上诉人增加（合同增项签证部分）工程价款817621元及隔墙板包料安装费38963元;2、改判被上诉人增加给付上诉人欠付工程款的利息174715元；3、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清，管理公司对增加工程量相应的工程价款的签认构成了“表见代理”。双方对施工内容及双方的权利义务在合同中进行了约定。北京泰睦鼎峰时代工程管理有限责任公司（以下简称鼎峰时代公司）既是该工程的招标机构，也是被上诉人委托的管理公司，负责对涉案工程完成总体服务。根据被上诉人的要求，上诉人完成了约定的合同价之外的工程量。上诉人对所有的施工项目以及相应的工程款签认支付均与管理公司联系，由管理公司审核并落实。施工中，在双方确认工程量的基础上，又经管理公司对报价清单、结算单及现场签证审批确认单审核后签认了增加工程量部分相应的工程款为817621元及隔墙板包料安装费38963元。上诉人有理由相信管理公司的行为代表了被上诉人，管理公司对该增加工程量相应的工程价款的确认构成了“表见代理”，该代理的法律后果应该由被上诉人承担。管理公司对报价清单及现场签证审批确认单中反映的工程量被上诉人经确认无异议，相应的工程造价经管理公司已审核的前提下，一审却以被上诉人未追认为由对增加工程价款未处理，侵害了上诉人的合法权益。同时，被上诉人与鼎峰时代公司签订的《装饰工程管理合同书》�四条的管理服务方权利4.6条和委托方权利义务5.6条，约定了管理公司享有对工程款支付的审核和签认权以及结算工程款的复核确认权与否定权。而一审却将管理合同4.6条错误的推定其适用前提是“工程承包合同约定的工程价格范围内”，而该承包合同约定的工程价格范围应作广义的理解，根据《合同》第四章合同条款第八条组成本合同的文件第3条合同履行过程中，发包人、分包人协商一致的其它书面文件是组成本合同的文件，那么上诉人和被上诉人共同确认的增加工程量的报价清单及现场签证审批确认单中反映的工程量及经管理公司审核的相应工程款应作为合同的文件，也构成了合同的组成部分，因而此部分由管理公司签认的增加工程量相应的工程款系有授权的行为。上诉人有理由相信管理公司对承包合同价款变化的现场签证，是经被上诉人（发包人）批准和授�的，管理公司对工程款的审核签认构成了表见代理。2、一审仅判决被上诉人给付上诉人欠付工程款的利息128747元，计息基数和计算起至日期均错误。被上诉人未按约定支付工程款应当承担相应的利息，虽双方约定保修金及履约保证金不计利息，但被上诉人未按约定返还时，应按欠款处理。上诉人主张的利息计算基数是欠付的工程款（含质保金）及应返还的履约保证金，计息起至时间是自2014年8月中旬交付实际使用之日至工程款付清之日期间的利息。东方大明公司口头答辩称，被答辩人宁远公司主张管理公司签认增加工程量属表见代理，答辩人不认可。被答辩人宁远公司计算欠付工程款利息的方式错误。请求二审驳回宁远公司的上诉请求。上诉人东方大明公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发还重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决直接驳回上诉人的司法鉴定申请，程序违法。根据双方签订的《甘肃酒泉东方国际广场室内装修工程施工合同》约定“工程质量标准为优良……”上诉人验收该工程时，发现被上诉人所交工程质量远不及合同中要求的“优良”标准。为此上诉人要求被上诉人返修，并要求其在工期内按约定标准交付工程，但被上诉人却百般推脱。为及时止损，上诉人不得已让商户陆续入住。在一审中，上诉人于2016年3月18日提交了《司法鉴定申请书》。法庭应当对上诉人的司法鉴定申请是否成立、是否符合法律规定，给予答复或说明。而一审未给上诉人任何答复或说明，而以判决书的方式驳回上诉人的申请，不符合诉讼程序。2、一审判决上诉人支付工程尾款、返还履约保证金的请求不应得到支持。合同约定了“不满足工程竣工结算约定的条件时甲方不予竣工决算，�同履约保证金不予退还；工程质量标准为优良，否则将没收全部工程尾款及履约保证金；承包人违约的承担的具体责任按照招标文件规定。”8月中旬，上诉人在验收该建设工程时，发现被上诉人所施工的工程项目未达到合同约定的“优良”标准，上诉人要求被上诉人返工，被上诉人一再推脱，导致该工程迟迟未能竣工，给上诉人造成了巨大的损失。根据《合同法》281条的规定，被上诉人未能按照合同约定标准在合理期限内交付达标工程，也未及时进行返修等行为已构成违约，应承担违约责任。上诉人有权利拒付工程尾款和退还履约保证金。况且，履约保证金是为保证合同履行完毕而设定，类似于定金。根据《合同法》第155条关于定金的规定，被上诉人无权要求返还履约保证金。但一审判决却支持了被上诉人的上述主张，上诉人认为，一审判决有违合法有效合同的�定和本案的客观事实。3、一审判决支持被上诉人利息的请求，不符合事实和法律规定。本案双方合同约定的开工日期为2014年4月19日，竣工日期为2014年8月15日。被上诉人提供的证据证明：截止2014年11月24日还在施工，已经严重超过了合同约定的竣工时间。上诉人12月22日开业后，被上诉人仍然在施工。一审判决认定“工程未经竣工验收，被告擅自使用”不能成立。由此，从2014年12月22日开始计算利息是错误的。宁远公司答辩称，涉案装饰装修工程的质量标准应为“合格”标准，而非被答辩人所称的“优良”标准。被答辩人擅自接收并先行使用未经竣工验收工程，其使用行为表明其认可工程质量符合合同约定。一审未准许被答辩人申请的质量鉴定符合法律规定。被答辩人提出不予退还工程尾款和履约保证金无任何依据。保证金的性质为垫资款，其本质是工程款，被答辩人应承担相应的利息。请求二审驳回东方大明公司的上诉请求。宁远公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告装饰装修工程款3570138元（其中：工程总造价13651357元，增项签证部分工程款817621元，隔墙板包料安装费38963元，合计14507941元，已支付10937803元，尚欠3570138元）；2、判令被告返还原告履约保证金130万元；3、判令被告承担欠付工程价款的利息约303462元；4、判令被告承担合同违约金约30万元；以上1-4项合计5473600元；5、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：经招投标，原、被告于2014年4月7日签订《甘肃酒泉东方国际广场室内装修工程施工合同》一份，约定由原告宁远公司承揽被告东方大明公司工程名称为甘肃酒泉东方国际广场，工程内容为室内三、四、五层天地墙装修及楼梯间装修工程。合同第二章“工程概况及要求”2.4条载明，施工管理单位为北京泰睦鼎峰时代工程管理有限责任公司。协议书第三条约定：原告负责当地工程建筑质检部门相关各项检测手续及费用，施工期间各项检测项目必须满足相关政府及质检部门标准，同时工程资料整理齐全具备政府相关部门验收标准，以上产生费用由原告负责承担，被告配合相关项目内手续资料。第四条约定：开工日期2014年4月19日，竣工日期2014年8月15日。第五条约定：工程质量标准为优良标准（详见招标文件内技术部分验收标准），国家标准与招标人标准不一致时，以招标人标准为依据。第七条“合同价款及付款方式”7-1条约定：工程总造价为13651357元（其中：招标合同价为1300万元，合同外增项价为781581元，合同内减项价为130224元）；7-2条约定：每月25日上报工程量，经发包人、管理(公司)确认签证后支付完上月已完工程量的70%的工程款，当工程竣工验收合格后14天内付至合同总价的85%，工程结算后一个月内付至结算总价的95%，结算总价的5%作为质量保修金，质量保修期（24）个月满后14天内，将剩余保修金返还承包人。专用条款4.1条约定：管理单位委派人员为谢忠宽，职务为经理。发包人委托的职权为：按管理委托合同的授权范围，主持项目管理机构工作，严格按照GB50319-2000《建设工程监理规范》组织实施。需要取得发包人批准才能行使的职权为：（1）涉及全局工程进度的工程暂停和开工、复工；（2）设计变更；（3）承包合同价款变化的现场签证；（4）索赔的签证和支付；（5）涉及改变原设计意图或影响设计结构的补充图纸和指标等；（6）施工组织设计、施工总进度计划的审定；（7）付款凭证；（8）发包人认为需要取得批准的其他重要内容。专用条款4.2条约定：发�人派驻工程师为：高玉良、杨伟峰、姜红伟、贾小刚，职权为：负责政策处理，协调落实管理、施工单位的工作，落实设计变更和暂定价材料的选定、工程价款的拨付和认价签证工作。专用条款12.1条约定，本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围按招标文件规定。专用条款24.1条第（3）项约定：合同签订前承包方向发包方交纳履约担保及工程运转资金，履约担保数额为贰佰万元（履约担保不计利息），工程实施保证金为（甲方监督乙方此项支出）叁佰万元（工程实施保证金不计利息），若承包人未能履行本合同规定的任何义务，则发包人有权从履约担保中得到补偿。工程质量保修书第五条载明：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人，保修金为工程结算总价的5%，保修期满一年后返还60%，满二年后根据保修情况结算后返还剩�保修金（保修金不计利息）。合同第三章“投标须知”3.10条“工程质量”部分载明：工程质量标准为优良；工程竣工验收后若达到国家合格但未达到招标人的优良标准时，则由承包方负责在招标人要求的时限内返工修补合格，承担一切修补费用和工期损失，并向发包人支付合同价5%的违约金。验收合格后二周内返还合同履约保证金。工程竣工验收后若达不到合格，招标人将没收全部工程尾款及履约保证金。合同第三章“投标须知”3.14条“投标保证”第2条“合同履行保证金返还方式”载明：当工程完工经招标人验收合格签字后二周内返还给投标人。合同并对竣工验收等其他事项作了约定。合同签订后，原告组织施工，完工后于2014年12月22日通过消防验收，同日被告正式开业。对完工时间，原告主张为2014年8月中旬。对工程的交付时间：1、原告提供的成品配电箱�交单载明的移交时间为2014年9月19日；2、原告提供的管井内配电箱的移交时间为2014年10月28日；3、原告提供的编号为A00-1-028号工作联系单载明的日期为2014年11月9日，所附图纸载明的时间为2014年11月24日。现双方因工程款支付问题发生争议，原告提起诉讼。庭审结束后，原告于2016年4月19日提交变更诉讼请求申请书一份，将增项签证部分工程款由817621元增加为910254.20元（未交诉讼费），2016年6月30日，原告撤回了4月19日的变更诉讼请求申请。另查明：2014年4月1日，被告收取原告工程保证金500万元，双方认可已返还保证金370万元，剩余130万元履约保证金暂未退还。2014年4月至2015年7月，被告向原告共计付款14785803元。双方对2014年11月13日收据号码为091235，收款事由为“1#地工程款（技术监督费）”的14.8万元有争议。原告主张14.8万元为代被告垫付的费用，不应计入已付工程款中。被告主张依据合同约定14.8万元属于原告应当承担的质检等费用，应计入已付工程款中。还查明：诉讼中原告主张存在增加工程价款。（一）开庭时原告主张增加工程量价款为856584元（817621元+38963元），并提供了23份现场签证审批确认单和部分报价清单以及费用明细表和结算单各1份。其中：1、载明费用的现场签证审批确认单3份，合计36800元（其中：BD2-002号1500元；BD2-010号33800元；BD2-014号1500元）；2、管理公司审核确认价款的报价清单4份，原告主张的价款为62317.66元（其中：BD2-012号18814.22元；BD2-013号24347.81元；BD2-020号3921.83元；BD2-023号15233.8元），管理公司审核价为60155.63元（BD2-012号17000元；BD2-013号24000元；BD2-020号3921.83元；BD2-023号15233.80元）；3、仅有原告盖章的报价清单16份，合计718503.38元（其中：BD2-001号120976.95元；BD2-003号29761.81元；BD2-004�38221.87元；BD2-005号86623.94元；BD2-006号82392.01元；BD2-007号15172.9元；BD2-008号52101.96元；BD2-009号188192.35元；BD2-011号45331.19元；BD2-015号9729.5元；BD2-016号6984.01元；BD2-018号16516.05元；BD2-019号6084.37元；BD2-021号2022.03元；BD2-024号13396.83元；BD2-025号4995.61元）；4、施工单位和被告人员签字（盖章）的工程签证单及结算单各1份，金额38963元（其中：装修015号工程签证单载明材料人工费用12613元，甲方负责人签字栏注明：“为确保冬季保温，小蔡总安排施工，王大军”；轻质隔板包工料安装结算单载明应付金额26350元，甲方负责人签字栏注明：“工程量属实，刘彦军、王大军，2014年10月17日”）。（二）庭审结束后原告补充提供了18份报价清单、2份签证单及汇总表，主张增加工程价款为949217.2元（910254.2元+38963元）。其中：1、载明费用的现场签证审批确认单3份，合计31000元（其中：BD2-002号1500元；BD2-010号28000元；BD2-014号1500元；）；2、经管理公司审核的报价清单18份，合计722537.69元（其中：BD2-001号15万元；BD2-003号2.5万元；BD2-004号36808.27元；BD2-005号53593.7元；BD2-006号84480.09元；BD2-008号5万元；BD2-009号16万元；BD2-011号4万元；BD2-012号1.7万元；BD2-013号2.4万元；BD2-015号1万元；BD2-016号0.6万元；BD2-018号2.3万元；BD2-019号1万元；BD2-020号3921.83元；BD2-021号0.15万元；BD2-023号15233.8元；BD2-024号1.2万元）；3、施工单位和被告方人员签字（盖章）的工程签证单及结算单各1份，金额38963元；4、汇总表载明BD02-007号的金额为151720.90元，仅有原告盖章的该份报价清单载明的价款为15172.90元，原告认可汇总表系笔误；5、BD02-025号报价清单仅有原告盖章，金额为4995.61元。对原告主张的增加工程量，被告对BD2-008、BD2-010两份现场签证审批确认单以“所附联系单一致”为由只认可一份签证单载明的工程量，对其他签证单及结算单载明的工程量无异议。对原告主张的增加工程量的造价，被告“以管理公司无权确认造价为由”均不认可。再查明：2014年3月31日，被告与北京泰睦鼎峰时代工程管理有限责任公司签订《装饰工程管理合同书》一份。约定由该管理公司对甘肃酒泉东方大明房地产综合商场装修工程完成总体服务，并与委托方、设计单位、施工单位及供货商进行协调和管理工作。合同第一条“管理服务概况、周期、范围”3.7条约定，配合委托单位对各施工单位进行决算及归档。合同第四条“管理服务方权利”4.6条约定：在工程承包合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及结算工程款的复核确认权与否定权，未经管理服务方签字确认，委托方不支付工程款；合同第五条“委托方权利义务”5.6条约定，委托方有�工程规模、设计标准、规划设计、生产工艺设计和设计使用功能需求的认定权，以及对工程设计变更的审批权。一审法院认为，关于合同效力。《甘肃酒泉东方国际广场室内装修工程施工合同》系原、被告双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方应依合同约定全面履行各自的义务。关于增加工程价款。一、管理公司审核的造价。管理公司审核的价款能否作为原、被告之间的结算依据，应以被告对管理公司有无相应的授权进行认定。经查，管理公司与被告签订的《装饰工程管理合同书》“管理服务方权利”4.6条约定：“在工程承包合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及结算工程款的复核确认权与否定权，未经管理服务方签字确认，委托方不支付工程款”。原、被告及管理公司三方签字�《甘肃酒泉东方国际广场室内装修工程施工合同》中专用条款4.1条约定，管理公司委派人员应按照管理合同的授权范围并按照GB50319-2000《建设工程监理规范》组织实施管理工作，管理单位委派人员行使“承包合同价款变化的现场签证”职权应经发包人批准。从上述合同约定的内容看，管理合同4.6条的适用前提是“工程承包合同约定的工程价格范围内”，并未涉及增加工程量造价的确认；施工合同约定管理公司行使“合同价款变化的现场签证”职权需经发包方批准，现原告未能提供管理公司经发包方批准的相应证据。同时，原、被告及管理公司均在《甘肃酒泉东方国际广场室内装修工程施工合同》上签字（盖章），对管理公司需经被告批准才能行使“承包合同价款变化的现场签证”的职权原告是应知与明知的，原告所提管理公司审核增加工程量价款构成表见代理的�张法律依据不足。综上，本案中被告对管理公司审核的价款未作追认，原告又未能提供以管理公司审核的价款作为结算依据的充分证据，原告主张以管理公司审核的造价结算增加工程量价款的请求依据不足，不予支持。二、对增加工程价款的处理。原告坚持要求按管理公司审核的价款结算，经法院多次释明均不申请对增加工程量的造价进行鉴定，应由其自行承担举证不能的法律后果。另外，经管理公司审核的价款占原告主张的增加工程量价款的绝大部分，并且原告明确要求增项工程一并处理，不同意先处理可以确认价款的部分，故本案中对原告主张的增加工程的造价不作处理。原告可待补充证据后另行处理。关于已付工程款。被告付款数额14785803元双方无异议，予以确认。对其中2014年11月13日被告支付给原告的14.8万元应否计入已付工程款双方有争议。被�依据合同第二章“工程概况及要求”2.8.1条“装修施工单位负责当地工程建筑质检站部门相关各项检测手续及费用”的约定，主张14.8万元为原告应承担的费用，应计入已付工程款。原告主张14.8万元系办理质检招标手续时为被告垫付的费用，并非检测手续费，不应计入已付工程款。现双方认可14.8万元由原告直接支出，但诉讼中原告未能在法庭限定期限内提供任何付款凭证或相关部门出具的收款凭据，无法证实此部分款项的用途，亦无法证实其替被告垫付费用的主张。并且，原告提供的该笔款项的收据“存根联”明确注明为“1#地工程款”，故本案中原告收取的14.8万元计入已付工程款中。原告如有争议，可待补充证据后另行主张。本案中被告已支付的工程款数额认定为11085803元（14785803元-3700000元），未付工程款认定为2565554元（13651357元-11085803元）。关于剩�工程款及保证金。工程完工后被告已投入使用，被告所提工程质量不符合合同约定的优良标准不应支付工程尾款和保证金的抗辩理由不符合《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，不能成立。被告申请对工程质量是否达到合同约定的优良标准进行鉴定，亦不符合前述法律规定，不予准许。剩余工程款及保证金被告应予支付。原告提供的工作联系单、图纸及移交单反映本案工程存在边移交边施工的现象，原告亦未能提供充分的证据证实整体工程实际交付被告的具体时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，剩余工程款（不含质保金）的支付时间以被告自认的开业时间即2014年12月22日认定。对质保金的问题,合同约定工程结算总价的5%为质保金，质保金数额认定为682568元（13651357元×5%）。对工程质保期，依据工程质量保修书的内容及《建设工程质量管理条例》第四十条“建设工程的质保期，自竣工验收合格之日起计算”的规定，认定为2014年12月22日起至2016年12月21日止。依据工程质量保修书“保修期满一年后返还60%，满两年后根据保修情况结算后返还剩余保修金”的约定，被告对符合返还条件的质保金409541元（682568元×60%）应予返还，其余40%的质保金273027元（682568元-409541元），原告可待质保期满后另行处理。对原告主张的利息。被告未按约定支付工程款应当承担相应的利息。双方约定“保修金不计利息”，应理解为在保修期间内不计利息，被告违反合同约定在应当返还而未能返还时，应按欠款处理，欠付保修金应当计取利息。利息计算的截止日期以原告据以确定其起诉金额的《利息分段计算标准及金额（表）》认定为2016年2月4日，利息数额认定为128747元。其中：1、未付工程款1882986元（2565554元-682568元）承担利息126599元（1882986元×6%/365天×409天；2014年12月22日至2016年2月4日）；2、60%质保金409541元承担利息2148元（409541元×4.35%/365天×44天；2015年12月22日至2016年2月4日）。对剩余履约保证金130万元，工程未经验收被告即已投入使用，被告所提工程质量未达到合同约定的优良标准不应退还的理由不能成立，剩余履约保证金被告应予退还。对原告主张的违约金。原告依据专用条款19.1条的约定主张违约金，该条将违约金的适用指向了通用条款，因双方签订的合同中载明“通用条款略”，原告又未能在法庭限期内提供足以支持其违约金主张的合同依据，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告酒泉东方大明房地产有限责任公司给付原告甘肃宁远建筑装饰工程有限公司装饰装修工程款2292527元（2565554元-273027元）；二、被告酒泉东方大明房地产有限责任公司返还原告甘肃宁远建筑装饰工程有限公司履约保证金130万元；三、被告酒泉东方大明房地产有限责任公司给付原告�肃宁远建筑装饰工程有限公司欠付工程款利息128747元；四、驳回原告甘肃宁远建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。以上一至三项合计3721274元，限被告酒泉东方大明房地产有限责任公司于本判决生效后30日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50115元，由原告甘肃宁远建筑装饰工程有限公司负担16044元，由被告酒泉东方大明房地产有限责任公司负担34071元。二审中双方当事人未提交新证据。二审除确认一审查明的事实外，另查明,2016年4月19日，一审组织质证过程中，法庭询问宁远公司：“增加工程量是否申请鉴定在庭审后七天内提交书面的申请？”宁远公司回答：“今天我们提供的增加工程�的工程款是经过管理公司及发包方经过砍价后签字确认的，我方决定没有必要鉴定。”还查明，二审庭审中，上诉人宁远公司陈述，其提交并由管理公司签认的合同外增加工程量的计价依据是市场价。本院认为，本案争议焦点为：一、宁远公司主张的合同外增加工程价款817621元及隔墙板包料安装费38963元应否得到支持。二、一审计算欠付款利息是否适当。三、东方大明是否有权拒付工程尾款和履约保证金。四、一审程序是否适当。关于宁远公司主张的合同外增加工程价款817621元及隔墙板包料安装费38963元应否得到支持的问题。宁远公司认为管理公司签认合同外增加工程款的行为属表见代理，应由东方大明公司支付该部分工程款。经本院审查，宁远公司的该项主张不应予以支持。理由如下：其一，根据《合同法》第四十九条的规定，表�代理是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律后果依然直接归本人承担的无权代理。本案中，发包人东方大明公司与承包人宁远公司签订的《甘肃酒泉东方国际广场室内装修工程施工合同》约定了发包人派驻工程师的名单；管理单位委派人员的名单；发包人委托的职权；需要取得发包人批准才能行使的职权等有关内容。宁远公司依据上述合同进场施工历经几个月，施工现场即有发包人派驻的工程师，也有管理公司派驻的人员，应该对发包人东方大明公司委托管理公司的权限有所了解，没有足以使宁远公司相信管理公司有代理权的客观事实，宁远公司主张表见代理的理由不符合法律规定。其二，宁远公司与东方大明公司签订施工合同，宁远公司诉请的合同外增加施工量属履行、变更合同内容的重大事项，也应与签订合同等量齐观，应得到发包人东方大明公司的认可。其三，宁远公司依据市场价计算合同外增加工程量的价款，而东方大明公司主张应按合同约定的计价方式计算价款，双方无法达成一致意见，一审遂向宁远公司释明进行造价鉴定，宁远公司放弃该权利，一审判决宁远公司另行解决并无不当。故宁远公司该项上诉请求依法不予支持。关于欠付工程款利息的计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。本案中，东方大明公司对涉案工程未经竣工验收就实际占有使用，故东方大明公司应从工程实际交付之日起支付拖欠宁远公司工程款和已到期质保金的相应利息。宁远公司主张从完工之日2014年8月10日起计付拖欠工程款的利息。经审查�双方没有书面的工程交接证据，从宁远公司提交的证据看，直到2014年11月份，还在签署工作联系单。一审以东方大明公司自认的开业时间2014年12月22日作为欠付款支付时间和利息起算时间并无不当。宁远公司在二审上诉中，请求将利息算至工程款付清之日期间，该请求超出其在一审时的诉讼请求。根据《最高人民法院法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，在双方当事人未达成一致意见的情况下，宁远公司可另行主张。关于履约保证金的利息问题，因本案双方当事人在《装修工程施工合同》中约定“履约担保不计利息“，未约定履约保证金的返还时间。宁远公司诉讼请求亦没有明确的履约保证金利息主张，故一审未确认履约保证金的利息并无不当。关于东方大明公司是否有权拒付工程尾款和履约保证�。本案中，在涉案装修装饰工程未经竣工验收的情况下，东方大明公司违反《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，擅自使用，可视为东方大明公司对该工程质量认可，是自愿承担质量责任的体现。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，东方大明公司认为宁远公司施工质量不合格，拒付工程尾款和履约保证金的主张无法律依据，依法不予支持。关于一审程序是否违法的问题。民事判决书是人民法院在民事案件审理终结后，依据查明的案件事实和法律，对双方当事人的争议或者一方的申请作出的具有法律约束力的结论性判定。一审在民事判决书中对当事人有争议的申请质量鉴定问题给予结论性判定，符合法律规定。东方大明公司认为一审程序违法的主张依法不予支持。综上，东方大明公司与宁远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48936元，由酒泉东方大明房地产有限责任公司承担36570元，甘肃宁远建筑装饰工程有限公司12366元。本判决为终审判决。审 判 长  史 莉代理审判员  赵学平代理审判员  马巧玲二〇一六年十一月三十日书 记 员  李君楠