浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1137号
上诉人（原审原告）：李冬冬，男，1988年11月11日出生，汉族，无固定职业，住江苏省新沂市。
被上诉人（原审被告）：新肌饮（上海）投资管理有限公司。住所地：上海市嘉定区南翔镇沪宜公路***号*幢***室。
法定代表人：田娟，该公司总经理。
上诉人李冬冬因与被上诉人新肌饮（上海）投资管理有限公司（以下简称新肌饮公司）网络购物合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初11313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李冬冬上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.上诉人购买的产品和上诉人于一审中提供的证据2京东网页宣传电脑打印件中的产品系同一产品。2.被上诉人在宣传产品时称添加了库拉索芦荟凝胶，实际上并未添加，被上诉人构成欺诈。3.上诉人购买的产品并未二次销售，不能因为上诉人购买的量多就否认上诉人的消费者地位。
新肌饮公司辩称，1.上诉人并非真正的消费者，而是以投诉之名行敲诈之实。2.被上诉人销售的产品中不含有库拉索芦荟凝胶，只是有几盒产品印刷有误，上海市嘉定区质量管理局已经做出了处理，被上诉人已经进行了整改。3.上诉人之前多次恶意投诉，给被上诉人造成较大商业信誉损失，影响被上诉人产品销售及在上海市嘉定区优秀企业的申报，半年多的诉讼被上诉人花去的时间成本巨大。
李冬冬向一审法院起诉请求：1.被告履行退货退款义务退还原告购物货款11783元；2.被告依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条的规定赔偿原告35349元。
一审法院认定事实：2016年6月6日，原告通过网络在被告开设在京东商城的“新肌饮官方旗舰店”分两单购买名称为新肌饮白瘦美、规格为30袋礼盒装的产品2盒，价格4784元，以及名称为新肌饮胶原蛋白固态饮料白瘦美，规格为90袋礼盒装的产品1盒，价格6999元，上述涉案产品合计11783元。原告支付了上述价款，并已收到涉案产品。涉案产品礼盒外包装标注配料为：纯进口小分子胶原蛋白粉、左旋肉碱、绿茶粉、维生素C、蜂蜜粉、葡萄籽粉、综合水果粉。内包装小袋上标注配料为：进口小分子胶原蛋白粉、左旋肉碱、苹果酸、葛根提取物、库拉索芦荟凝胶、维生素C、蜂蜜、蔬果粉、葡萄籽粉、绿茶粉（含茶多酚）。
2016年6月13日、7月5日、8月24日，原告先后三次就被告销售的涉案产品中含有库拉索芦荟凝胶，且未按国家规定标注不适宜人群为由进行投诉举报，上海市嘉定区市场监督管理局于2016年9月13日作出三份《投诉举报答复书》，内容大致如下：执法人员通过检查样品发现，其外包装盒上配料表中未标有库拉索芦荟凝胶，但其内包装小袋上配料表中则标有库拉索芦荟凝胶。同时，被告提供了上述产品的网上销售页面，其商品介绍备注中标有：1.本品不可替代药物。2.本产品配料中根据季节不同选用果粉略有不同，产品配方以外盒标签为准。根据涉案产品生产商上海津琪食品有限公司所在地上海市青浦区市场监督管理局的调查，涉案产品未添加库拉索芦荟凝胶。该局针对被告内包装小袋标签与外包装盒标签不一致的行为，制发了责令改正通知书，责令被告立即改正，改正内容为：1.召回不符合法律规定的食品；2.修改食品标签至符合法律规定后再行销售。原告对上海市嘉定区市场监督管理局作出的上述《投诉举报答复书》不服，向上海市嘉定区人民政府申请行政复议，上海市嘉定区人民政府于2016年12月22日作出复议决定，维持上海市嘉定区市场监督管理局作出的《投诉举报答复书》。
2016年6月15日，原告就上海津琪食品有限公司生产的涉案产品中含有库拉索芦荟凝胶，且未按国家规定标注不适宜人群为由，向上海市青浦区市场监督管理局进行投诉举报，上海市青浦区市场监督管理局于2016年6月28日作出《举报处理结果告知书》，答复：经调查，上述固体饮料产品包装标签内容不规范。其局已责令上海津琪食品有限公司立即停止生产、销售上述产品，并修改产品标签。原告对此答复不服，向上海市青浦区人民政府申请行政复议，复议结果为维持上海市青浦区市场监督管理局作出的《举报处理结果告知书》。后原告仍不服，以上海市青浦区市场监督管理局、上海市青浦区人民政府为被告向上海市青浦区人民法院提起行政诉讼，要求撤销《举报处理结果告知书》、《行政复议决定书》，责令被告上海市青浦区市场监督管理局对原告的举报事项依法重新作出处理。上海市青浦区人民法院经审理后作出行政判决书，驳回原告的全部诉讼请求。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的主要争议焦点为原告主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条（以下简称第五十五条）的规定要求被告“退一赔三”是否合法有据的问题。第一，原告是否系受消费者权益保护法保护的消费者。第五十五条所指的消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的，其权益受消费者权益保护法保护。而本案中的原告在2015年、2016年共向一审法院起诉案件63件，案由均为网络购物合同纠纷，均要求适用第五十五条的规定对其购买商品“退一赔三”。而本案中，原告一次性购买了150小袋、价值一万余元、主要功效为减肥的涉案商品，在收到涉案商品后原告并未进行食用，而是直接以产品中含有库拉索芦荟凝胶，且未按国家规定标注不适宜人群及食用限量为由接连向被告所在地、生产企业所在地的市场监管部门进行投诉举报。经市场监管部门检测，涉案产品中并未含有库拉索芦荟凝胶，原告又以被告存在虚假宣传为由诉至一审法院，要求“退一赔三”。故结合原告过往的诉讼经历及本案中购买产品、投诉举报等事实，可以认定原告并非以生活消费为目的的普通消费者，其行为与消费者权益保护法的立法目的不符；其次，被告是否实施了欺诈行为。所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同的行为。本案中，一是，被告在其网上销售页面商品介绍一栏系对其商品类目的描述，因与涉案商品规格、价格等不同，并不能理解为对原告购买的涉案商品的详细描述，而原告购买的涉案产品外包装盒中并未标注库拉索芦荟凝胶，经当地市场监管部门检测涉案产品中也不含有库拉索芦荟凝胶。二是，库拉索芦荟凝胶的主要功效为补水保湿，而涉案产品的主要功效为白瘦美，尤其突出减肥的功能。而库拉索芦荟凝胶这个配料对于涉案产品的主要功能来讲并不是重要因素，也就是说，即使被告确实在网页中宣传含有库拉索芦荟凝胶，实际上并未含有，被告行为属于配料标注错误，对商品宣传不实，但该不实宣传并不影响原告对于涉案产品的正常使用，亦不会影响涉案产品的功效。三是，原告在收到涉案产品后随即向当地市场监管部门进行了投诉举报，认为涉案产品中的库拉索芦荟凝胶未按国家规定标注不适宜人群及食用限量，后被告知涉案产品中不含有库拉索芦荟凝胶，原告遂以虚假宣传为由主张“退一赔三”，原告针对库拉索芦荟凝胶前后投诉、起诉的理由并不一致，且其对于库拉索芦荟凝胶的适用人群、食用量等是知晓的。四是，原告向被告所在地、涉案产品生产公司所在地的市场监管部门投诉举报后，市场监管部门对于被告存在的内包装小袋与外包装盒标签不一致行为已经责令被告限期改正。综上，被告主观上不构成欺诈故意，被告的不实宣传行为并不足以使原告产生错误认识，不影响原告对涉案产品的正常使用，故原告主张被告提供商品存在欺诈行为要求“退一赔三”的诉讼请求，事实和法律依据不足，予以驳回。被告未到庭参加诉讼，依法缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：驳回原告李冬冬的全部诉讼请求。案件受理费978元，减半收取489元，由原告李冬冬负担。
二审审理期间，上诉人提交了以下证据：京东网页截图一份，拟证明上诉人购买的产品与被上诉人京东网页宣传的产品一致的事实。被上诉人经质证认为上述宣传页面在行政机关责令被上诉人整改后，被上诉人已经将网页下架。本院经审查认为，上述证据和本案不具关联性，本院不予认定。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为上诉人主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定要求被上诉人“退一赔三”是否合法有据的问题。上诉人购买了合计11783元的产品，购买后并未自己食用，而是向行政机关进行投诉，向人民法院提起诉讼，结合上诉人之前在一审法院及本院的诉讼来看，一审法院认定上诉人并非以生活消费为目的的普通消费者，认定恰当。经行政机关调查，被上诉人所出售产品在外包装盒上配料表中未标有库拉索芦荟凝胶。库拉索芦荟凝胶的主要功效为补水保湿，涉案产品的主要功效为白瘦美，主要突出减肥功能。也就是说，即使被上诉人的确在网页中宣传含有库拉索芦荟凝胶，实际上并未含有，被上诉人的行为也属配料标注错误，该不实宣传并不影响上诉人对涉案产品的正常使用。综上，上诉人主张被上诉人存在欺诈并据此要求被上诉人“退一赔三”的诉讼请求理由不足，本院不予支持。
综上所述，李冬冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费978元，由上诉人李冬冬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一七年五月五日
代书记员 薛 楠