宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2014）吴利民初字第1464号
原告（反诉被告）吴忠市金元方虫业开发有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区孙家滩开发区。
法定代表人王风，系该公司董事长。
委托代理人李光璐，男，1958年9月26日出生（身份证号码：×××），汉族，高中文化，系该公司项目部经理，住宁夏回族自治区吴忠市利通区古城巷2号开发楼3单元1楼（特别授权）。
被告（反诉原告）马晓军（曾用名马军），男，1985年2月1日出生，回族，小学文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托代理人田超，宁夏世仑律师事务所律师（特别授权）。
原告吴忠市金元方虫业开发有限公司诉被告马晓军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月10日立案受理后，被告马晓军提出反诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）吴忠市金元方虫业开发有限公司委托代理人李光璐、梁新明、被告（反诉原告）马晓军及委托代理人田超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年4月7日，原、被告口头约定由被告承建原告厂区锅炉房主体、办公区水暖电安装及部分办公区装修、路面硬化等工程，双方约定了工程总价款，后被告组织人员进场施工，2013年年底，原告给被告支付工程款2373620元，但随后发现被告施工的部分工程质量不合格，双方进行协商但未达成一致意见。2014年4月28日，工程监理部分出具监理意见，认为锅炉房存在质量问题，须立即拆除，办公区卫生间存在质量问题，应尽快返修，原告通知被告，被告认为不应由其承担责任，原告只得自行对不合格工程进行返修，共计发生费用667480元。现原告诉至法院，请求依法判令：1.被告支付原告工程返工、维修费用667480元；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第一项的金额变更为561480元。
原告为支持其诉讼请求，当庭提交如下证据：
第一组证据：1.锅炉房建筑设计施工图纸3张（原件），证明锅炉房建筑面积及施工要求的事实；2.付款清单（原件）2页，证明原告给被告已支付工程款273620元；3.工程结算单（原件，结算内容为复印件，双方签字为原件）一份，证明原、被告已就涉案工程进行结算，工程总价款2803460元，原告尚欠被告工程款429840元的事实；
第二组证据：1.现场照片（原件）39张，证明被告承建工程出现严重质量问题的事实；2.监理通知（原件）一份，证明锅炉房存在质量问题要求立即拆除，办公区存在质量问题，要求返修的事实；3.锅炉房拆除清单及拆除费用（原件）一份、收据（原件）一张，证明锅炉房拆除费用为5万元的事实。
被告马晓军对原告提交的证据，发表质证意见如下：对第一组证据中的第一份证据图纸没有注明出处来源，无法看出与锅炉房有任何关联性，对该证据不认可；第二份证据无异议；第三份证据上被告的签名并非其本人所签，不认可；第二组证据中第一份证据无出处和来源，仅凭照片无法证实工程质量存在问题，不认可；第二份证据不认可，吴忠市平安建设监理公司并未对涉案工程实施过监理行为；第三份证据不认可，无法证实是否发生了锅炉拆除的事实和费用。
被告马晓军辩称，1.原、被告双方就涉案工程达成口头协议，全部工程价款为340万元，工程并未进行结算，原告尚欠被告工程款100万元；2.原告所诉的56万元中包含损失、税金、质保金，而双方并未约定税金和质保金，按照相关司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用，又以部分质量不符合约定为由主张，法院不应支持。
被告马晓军为支持其辩解主张，当庭提交如下证据：
结算单（复印件）一份，证明以下事实：1.涉案工程经原、被告双方结算工程价款为2803460元；2.原告尚欠被告工程款429843元；3.被告反诉成立；4.双方约定有关工程质量问题待有关部门核查确定责任后予以处理；5.原告已将涉案工程投入使用，其诉讼中质量不符合约定的主张不能成立。
原告对被告提交证据发表质证意见：对证据真实性无异议，但工程存在质量问题。
反诉原告马晓军诉称，2013年3月中旬，反诉原、被告就涉案工程的施工达成口头协议，工程总价款为340万元，施工过程中，反诉被告根本没有施工图纸，反诉原告只能按照反诉被告项目负责人的指示进行施工，2013年7月中旬，除零星工程外，绝大部分工程已经完工，反诉被告仍拖欠部分工程款一直未付。现反诉原告诉至法院，请求依法判令：1.确认反诉原告与反诉被告就反诉原告承建的锅炉房主休、办公区水暖电安装及部分办公区装修、路面硬化等工程形成的口头建设工程施工合同无效；2.反诉被告给反诉原告支付拖欠工程款100万元及利息14万元；3.反诉费由反诉被告承担。
反诉原告为支持其反诉请求，当庭提交证据与本诉提交证据一致。
反诉被告对反诉原告提交的证据发表质证意见与本诉质证意见一致。
反诉被告辩称，1.反诉原告主张合同无效没有证据予以支持，该主张不能成立；2.反诉原告主张涉案工程款340万元没有事实依据；3.施工是有图纸的，工程总价款为280万元，已支付240万元，反诉原告给反诉被告造成的损失不止42万元，反诉被告已将工程款付超了，不存在拖欠工程款的问题。
反诉被告未提交证据。
本院对双方提交证据综合分析认定如下：原告金元方公司提交的两组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，并确认其证明效力。被告马晓军（反诉原告）提交的证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
经审理查明：2013年，吴忠市金元方虫业开发有限公司（以下简称金元方公司）与马晓军达成口头协议，由马晓军承建吴忠市金元方虫业开发有限公司锅炉房、办公区、蛋房、蓄水池、配电室、路面硬化工程，2014年1月28日，金元方公司与马晓军对涉案工程进行结算：1.办公区、蛋房、锅炉房、蓄水池、配电室、路面硬化等工程总价款为2868260元，其中办公区蛋房、卫生间未完成工程116800元，实际增加款26000、人工工资、墙体卫生间改造26000，实际工程价款为2803460元（追加地板块20000元、前期鸡舍改造卫生间改造20000）；2.锅炉房20.31万元，工程质量出现严重损失，墙体裂缝春节后待有关部门核查责任事故后定责处理；办公区蛋房，出现未完成工程或质量问题春节后开工处理后再结算扣除部分的问题。2014年4月28日，吴忠市平安建设监理有限公司给马晓军下发监理工程师通知单，要求对锅炉房进行拆除，办公区卫生间存在质量问题进行返修。2014年11月27日，金元方公司雇佣高建涛对已建的锅炉房进行拆除，并支付拆除费用5万元。
上述事实有本案庭审笔录及本院认定证据在卷佐证。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案金元方公司将涉案工程发包给没有施工资质的马晓军，双方虽未签认书面建设工程合同，但双方口头达成的锅炉房主体、办公区水暖电安装及部分办公区装修、路面硬化等工程的建设工程施工合同应属无效。庭审中金元方公司、马晓军提交的工程结算单均直接证实金元方公司将涉案工程发包给马晓军进行施工，双方对工程进行结算的事实，2014年1月28日，双方进行结算，涉案工程款为2803460元，庭审中马晓军申请对结算单上马军的签名进行笔迹司法鉴定，经双方协商选定并由本院委托宁夏证泰司法鉴定所进行笔迹司法鉴定，后马晓军在限定期限内拒缴鉴定费，鉴定机构下发鉴定终止通知书，并对其预缴的1000元鉴定费不予退还，马晓军放弃鉴定的行为，应视为其认可结算单上的签名，双方签署的工程结算单真实、有效，同时双方确认金元方公司已支付马晓军工程款2373620元，双方曾确认涉案的锅炉房存在质量问题，且锅炉房目前已拆除，金元方公司支付马晓军的工程款中应扣除双方确认的锅炉房工程费用203100元和锅炉拆除费50000元，因双方还确认存在其它工程质量问题，根据建筑行业惯例金元方公司应暂扣总工程款5%的工程质保金，待维修费用实际发生后，双方可另行结算支付，故金元方公司应支付马晓军工程款为36567元（2803460元-2373620元-203100元-50000元-2803460元×5%），因金元方公司尚欠马晓军工程款未支付，故金元方公司要求马晓军支付工程返工、维修费用561480元的诉求不成立，本院不予支持。因双方未约定税金负担问题，金元方公司要求马晓军负担税金的主张，本院不予支持。反诉原告马晓军诉称，涉案工程款共计340万元，金元方公司应支付马晓军下欠工程款100万元，因马晓军提交的证据达不到其证明目的，且金元方公司尚欠马晓军工程款36567元，故对反诉原告马晓军要求反诉被告金元方公司支付工程款100万元的诉求，本院支持36567元。反诉原告主张利息于法有据，应按照年利率6%计算，时间自双方结算之日即2014年1月28日起至实际履行之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告吴忠市金元方虫业开发有限公司的诉讼请求；
二、确认反诉原告马晓军与反诉被告吴忠市金元方虫业开发有限公司就涉案工程达成的口头建设施工合同无效；
三、反诉被告吴忠市金元方虫业开发有限公司支付反诉原告马晓军工程款36567元及利息（以所欠工程款36567元为本金，按照年利率6%计息，时间自2014年1月28日起至实际履行之日止），限反诉被告吴忠市金元方虫业开发有限公司于判决生效后一次性付清；
四、驳回反诉原告马晓军的其他诉讼请求。
案件受理费10474元，由原告吴忠市金元方虫业开发有限公司负担；反诉费7530元，由反诉原告马晓军负担6706元，反诉被告吴忠市金元方虫业开发有限公司负担824元。鉴定费1000元，由马晓军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。
审判长张恒宁
人民陪审员任振淼
人民陪审员薛彩霞
二○一五年十二月八日
书记员苏小娟
附：本案相关法律释明表
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
备注：有执行内容的判决书、裁定书、调解书，当事人申请执行的，须持生效的裁判文书和该案的诉讼费结算票据及申请执行书向本院立案庭办理执行立案手续。