贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）黔东行终字第17号
上诉人（原审被告）：锦屏县国土资源局。
法定代表人：尹德成，局长。
被上诉人（原审原告）：陈宪文，男，1959年11月21日出生，高中文化，系锦屏县市政局职工，苗族，住锦屏县三江镇廉租房2栋2单元404号。
被上诉人（原审原告）：杨本祥，男，1961年4月4日出生，苗族，高中文化，住锦屏县三江镇飞山社区**号楼*单元。
被上诉人（原审原告）：王建生，男，1968年7月5日出生，侗族，高中文化，个体户，住锦屏县三江镇码头社区388号（幸福小区）。
被上诉人（原审原告）：曾春媛，女，1969年10月7日出生，侗族，初中文化，住锦屏县铜鼓镇新寨村*组。
被上诉人（原审原告）：陈宪武，男，1968年1月20日出生，苗族，住锦屏县钟灵乡钟灵村*组***号。
被上诉人（原审原告）：陈宪广，男，1967年3月27日出生，汉族，住锦屏县钟灵乡钟灵村*组。
被上诉人（原审原告）：龙清梅，女，1948年11月18日出生，苗族，住锦屏县茅坪镇上寨村*组***号。
委托代理人：徐增贵，贵州维实律师事务所律师。
上诉人锦屏县国土资源局因申请土地使用权出让答复一案，不服锦屏县人民法院作出的（2013）锦行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现本案已审理终结。
原审法院根据原审被告的举证并经庭审质证认定：原告等户于2009年自愿达成联合建房协议，拟在位于锦屏县三江镇排洞社区龙塘坳公路外坎的一宗国有土地上建房，该宗地原系光明炮厂用地，后转让给唐绍宗，原告等人从唐绍宗手中转让所得，转让面积为578.14平方米。同年9月23日锦屏县建设局向原告颁发了地字第520000200810132号《建设用地规划许可证》，用地面积为647平方米，建设规模为3860平方米。2011年锦屏县人民政府给予原告陈宪文办理变更登记，原告已交纳了647平方米的土地使用权出让金，锦屏县人民政府为原告颁发了锦国用（2011）第324号《国有土地使用证》。2011年5月6日规划部门为原告更换了地字第5200002011066209号《建设用地规划许可证》，规划用地面积为1227平方米。对于超面积的580平方米的土地，原告于2011年4月8日向被告递交了用地申请及相关材料，并于同年6月3日原告又向被告递交了委托挂牌出让申请书，要求办理用地手续。2011年11月7日被告向原告送达《关于对申请土地使用权出让的答复》，该答复内容为该宗地涉及白市水电站库区淹没范围，不能对该宗地使用权予以出让。原告不服该答复，向锦屏县水利水电工程移民局反映，请求白市水电站的设计单位派员到现场复核。2012年10月9日，中国水电顾问集团中南勘测设计研究院白市水电站移民综合设计代表处回复锦屏县水利水电工程移民局认为，陈宪文、杨本祥、王建生等联建户建房区域的20年一遇洪水回水位为305.41-305.58米。同年10月15日锦屏县水利水电工程移民局以锦移函（2012）32号文件告知原告方，联建户房屋基础高层在白市电站20年一遇洪水回水位上。原告认为被告认定原告拟建房屋在白市水电站库区淹没范围的结论不能成立。原告又再次向被告递交申请，要求被告履行法定义务时，遭到被告的拒绝。原告遂提起行政诉讼，请求撤销被告于2011年11月7日作出的《关于对申请土地使用权出让的答复》。同时查明，原告等人取得规划许可证后即开始建房，其增加的面积580平方米在原光明炮厂用地范围的上、下游及河外坎，现建房屋两幢，从公路起已建五层，上面一幢14间，下面一幢18间。原审法院认为，依据法律规定，办理土地出让手续系被告的法定职责。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款的规定，即行政机关依法作出不予行政许可书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十六条第一款规定，即在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。原告陈宪文等人向被告申请580平方米土地出让手续，被告认定陈宪文的申请用地范围在白市电站库区淹没范围，于2011年11月7日对陈宪文作出不能对该宗地使用权予以出让的《答复》，属于不予行政许可决定。从被告提交的证据来看，无证据证明被告对原告等人申请挂牌出让土地的面积、四抵范围和实际洪水回水位高层进行核实，亦无充分证据证明被告对申请挂牌出让土地在白市电站库区淹没范围，故被告认定原告申请的用地在白市电站库区淹没线范围而作出不予行政许可决定，属事实不清，证据不足，依法应予以撤销。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决撤销被告锦屏县国土资源局于2011年11月7日对陈宪文户作出《关于申请土地使用权出让的答复》的具体行政行为。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人锦屏县国土资源局上诉称：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条的规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由县、市人民政府土地管理部门与土地使用者签订。最高人民法院（2005）5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，结合民事审理实践，就审理涉及国有使用权合同纠纷案件适用法律问题，制定本解释。因此，土地出让明确定性为民事行为，原审法院认定本局《关于对申请土地使用权出让的答复》为具体行政行为是对事实认定的错误。上诉人与被上诉人在申请与答复之间是属于正常的民事关系，不是行政法律关系，原审法院以行政诉讼受理本案，并作出判决撤销该《答复》违反法律的规定。请求本院发回重审或驳回被上诉人的起诉。
被上诉人陈宪文、杨本祥、王建生、曾春媛、陈宪武、陈宪广、龙清梅共同答辩称：按照法律法规的规定，土地使用权的出让，必须经有批准权限的人民政府批准。《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（二）项已明确规定，有限自然资源开发利用，公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。土地属于有限的自然资源，其开发、利用可以设定行政许可。上诉人与被上诉人并非因《国有土地使用权出让合同》而发生争议，而是被上诉人申请580平方米的国有土地使用权是否符合法定条件、是否获得使用该地行政许可的问题，故原审法院将国有土地使用权出让的批准认定为行政许可行为是符合法律规定的。因土地出让的批准与否引发的争议属于行政许可争议，而非民事争议。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，请求本院驳回上诉，维持原判。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、身份证，以此证明原告七人的基本情况；2、被告对陈宪文作出的《关于对申请土地使用权出让的答复》，以此证明被诉具体行政行为的内容；3、陈宪文的《建设用地规划许可证》，以此证明原告已取得包括涉案580平方米的规划许可证；4、陈宪文及联建户的申请书，以此证明原告于2011年4月和6月向被告提出用地申请；5、陈宪文的《国有土地使用证》，以此证明原告已取得647平方米的土地使用权；6、中南白移设代函（2012）09号《关于现场核实陈宪文等联建户房屋基础高程的函》，以此证明原告申请使用580平方米的土地位于白市水电站库区淹没范围之外；7、锦移函（2012）32号《关于对陈宪文等联建房屋基础所在高程现场核实的复函》，以此证明原告申请使用580平方米的土地位于白市水电站库区淹没范围之外；8、锦屏县住建局出具的《关于陈宪文等联建户基地洪峰水位海拔高程的规划设计说明》，以此证明陈宪文等户建房的位置在20年一遇的洪水回水位以上；9、原告的申请，以此证明原告于2012年10月19日再次向被告递交了出让国有土地使用权许可的申请。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、水位计算成果表，以此证明当事人新增面积580平方米的土地在白市水电站库区干流重现期20年之间（水位高程305.58），属涉及白市水电站库区淹没范围，故不能对该宗地使用权予以出让；2、锦移函（2011）28号《关于立即制止陈宪文等户在白市电站库区淹没线下建房的函》，以此证明锦屏县移民局2011年9月29日出函到三江镇政府要求立即制止该宗地的原告在白市电站库区淹没线下建房行为；3、锦屏县三江镇政府公文处理签，以此证明三江镇移民站核实原告用地647平方米的土地为合法部分不属于白市水电站库区淹没水位线下范围，新增土地属违法用地行为，应由职能部门查处；4、三江镇排洞社区村民委收款收据，以此证明原告新增580平方米的土地已由排洞社区村民委收取补偿费88480.00元，该部分土地属集体土地；5、补偿杨克禄耕地目录及协议，以此证明原告新增580平方米的土地有126平方米属杨克禄稻田，该地应为集体土地，故不能将新增土地按国有土地使用权进行出让。
原审法院依职权调取的证据材料有：1、锦屏县移民局提供的白市电站移民安置实施阶段规划设计专题报告，以此证明原告申请用地范围大部分面积在淹没水位线以上；2、对龚南屏的调查记录，以此证明2009年9月23日为陈宪文颁发的地字第520000200810132号《建设用地规划许可证》已收回，同时在办理规划许可中没有具体规定在洪水回水位线下不得办理规划许可，但若有此情况，应当要求申请方提供相关依据。
上述证据材料均已随案移送本院。
经审查，本院认为原审法院对各方当事人的认证正确，予以采信。
本院根据本案有效证据认定的案件事实与原审法院认定的案件事实相同。
本院认为：按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条的规定，土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。同时该条例第十条也明确规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。因此，只有锦屏县国土资源局对土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，会同锦屏县城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，才能由锦屏县国土资源局实施。被上诉人陈宪文、杨本祥等七人向上诉人锦屏县国土资源局申请出让位于锦屏县三江镇排洞社区龙塘坳公路外坎的580平方米土地使用权，上诉人锦屏县国土资源局应当依法审查申请出让的地块是否符合国务院规定批准权限报经批准后的土地使用权出让方案，方可答复是否对该地块进行出让。上诉人锦屏县国土资源局作出《关于对申请土地使用权出让的答复》，以该地涉及白市水电站库区淹没范围为由，不能对该地使用权予以出让的答复不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条的规定，故该答复属适用法律、法规错误，应当依法撤销该答复。原审法院撤销该答复正确，应当予以维持。由于该答复是锦屏县国土资源局作为行政机关依行政职权作出的具体行政行为，依法具有可诉性，属人民法院受理行政案件的范围，上诉人认为该答复属民事关系的理由不能成立，其提出的上诉理由本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人锦屏县国土资源局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨通烈
审 判 员 郭荣华
代理审判员 欧阳平
二〇一四年二月十八日
书 记 员 马立文