河南省南乐县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民初字第559号
原告刘某某。
法定代理人刘海超，系原告之父。
法定代理人陈利菲，系原告之母。
委托代理人李章顺，南乐县城关第二法律服务所法律工作者。
委托代理人郭建华，河南长庚律师事务所律师。
被告南乐县妇幼保健院，住所地南乐县。
法定代表人丁进京，院长。
委托代理人王再英，该院副院长。
委托代理人张晓盛，河南法衡律师事务所律师。
原告刘某某与被告南乐县妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告法定代理人刘海超、陈利菲，委托代理人李章顺、郭建华，被告委托代理人王再英、张晓盛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某诉称，2012年05月19日，原告之母陈利菲怀胎原告入住被告处待产，并做了各种常规检查。2012年05月23日，原告出生时因被告违背医疗常规和助产操作规程，致原告右臂丛神经损伤，虽经多方治疗，但未能好转，造成右臂重度残疾。经医学会事故认定，被告构成三级丙等医疗事故，负主要责任。经医疗过错司法鉴定，原告构成五级伤残，被告负75%责任。被告的医疗过错行为给原告身心造成严重损害，请求法院根据被告的医疗过错，依据司法鉴定机构出具的意见，判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金等各项损失及精神损害抚慰金共计205539.45元，原告后续治疗费待实际发生后，护理费待护理依赖程度评定后另行主张，本案诉讼费由被告负担。
被告南乐县妇幼保健院未向本院提交书面答辩意见，其委托代理人在本院庭审中口头答辩称，本案属于医疗事故纠纷，原告在做了医疗事故鉴定后，不应再申请做医疗过错司法鉴定，对原告申请，法院委托所做的豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第27、28号司法鉴定有异议，要求予以重新鉴定。原告的损失应依据医疗事故处理条例规定的赔偿项目以及赔偿标准予以计算。原告诉求误工费、代理费等部分赔偿项目没有法律依据，精神抚慰金过高，原告请求的其他赔偿项目，按照原告提供的证据材料，由法院依据有关规定进行酌定、确认。请法院依据有关法律规定做出公正判决。
经审理查明，2012年05月19日，陈利菲入被告处住院待产，2012年05月23日06时04分经阴道侧切，陈利菲分娩一男活婴，即：原告。2012年05月25日，原告及陈利菲出院，陈利菲为生产原告在被告处花医疗费计1000元整。后原告家属发现原告右上肢不能上抬。原告曾于2012年6月4日到濮阳油田总医院检查，该院经检查考虑为右侧腋神经、肌皮神经运动传导异常，未行治疗。2个半月时，因原告右上臂仍不能抬，到郑州大学第一附属医院就诊，该院经检查后考虑为右臂丛神经损伤，给予营养神经药物治疗。后原、被告双方发生纠纷，原告向南乐县卫生局对被告的医疗行为申请医疗事故技术鉴定，2012年11月，南乐县卫生局委托濮阳市医学会作出了濮阳医鉴（2012）8号医疗事故技术鉴定，结论为：暂属于四级医疗事故，被告承担主要责任。原告为此花去鉴定费2000元。原告对该鉴定结论不服，申请予以重新鉴定，南乐县卫生局委托河南省医学会再次鉴定，2013年2月1日，河南省医学会作出河南医鉴（2013）004号医疗事故技术鉴定书，结论为：本例属于三级丙等医疗事故，被告承担主要责任。原告为此花去鉴定费3000元。原告为治疗右臂丛神经损伤花去合法有效的医疗费共计为：11011.04元，其中：2012年10月15日到濮阳市油田总医院检查花去检查费204元；2012年12月8日到郑州大学第一附属医院门诊检查治疗花去2296.92元；2012年12月9日、11日、13日、15日、17日、19日、23日分别到清丰红十字儿童医院治疗花去210元；2013年1月7日到郑州大学第一附属医院门诊检查治疗花去2499.82元、到河南省人民医院检查治疗花去295元；2013年3月13日到郑州市儿童医院检查治疗花去2169.70元；2013年4月16日到河南省人民医院检查治疗花去2770.60元；2013年10月11日到黄河中心医院检查花去325元；2013年10月21日、22日、23日、24日、25日、26日、27日、29日到清丰红十字儿童医院治疗花去240元。诉讼中，原告于2013年8月19日申请对被告的医疗行为是否存在过错，过错程度大小，被告的过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系，原告的伤残等级、护理依赖程度予以司法鉴定。经双方当事人协商鉴定机构，本院依法委托河南唯实司法鉴定中心予以司法鉴定，该鉴定中心于2013年10月12日对护理依赖程度作出了不评定说明，意见为：原告为婴幼儿期，无自主生活能力，故目前不予评定其护理依赖程度。2014年2月21日作出了豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第27号司法鉴定书，意见为：原告分娩过程发生右臂丛神经损伤，被告医疗行为存在过错，与原告右臂丛神经损伤存在因果关系，医疗行为负主要责任，参与度系数75%。2014年2月24日作出了豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第28号司法鉴定书，意见为：原告右臂丛神经不全损伤的伤残等级为五级。原告为此司法鉴定花去鉴定费5000元。
另查明，原告提交了交通费票据6683.40元，住宿费票据250元，复印费票据240元、邮寄费票据44元、律师代理费票据6000元。
再查明，上一年度，河南省农村居民人均年纯收入为8475.34元，居民服务业和其他服务业职工年平均工资为25379元，日平均工资为69.53元（25379元÷365天）。
上述事实，由当事人陈述、身份证、住院病历、出生医学证明、医疗事故技术鉴定、司法鉴定意见书、不评定说明、医疗费单据、交通费、住宿费票据、鉴定费票据等证据及庭审笔录、书面质证意见在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，本案原、被告双方争议的焦点为：1、原告做了医疗事故鉴定后，是否还可以做医疗过错司法鉴定；2、原告损失依据《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目及赔偿标准计算，还是依据《中华人民共和国侵权责任法》关于赔偿的范围和标准计算。对上述争议焦点，本院认为，本案原告立案时选择的案由为医疗损害责任纠纷，请求的赔偿项目和数额也均依据《中华人民共和国侵权责任法》中关于赔偿范围和标准计算；原、被告间医患纠纷发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之后，该法的颁布实施，已解决了审判实践中赔偿标准依据《医疗事故处理条例》还是依据《中华人民共和国侵权责任法》予以赔偿的问题，不再区分医疗事故与非医疗事故赔偿的不同，应统一适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定处理医患纠纷。据此，原告诉前通过南乐县卫生局委托医学会作出医疗事故鉴定后，不影响在诉讼中申请做医疗过错司法鉴定。原告根据医疗过错司法鉴定意见，依据《中华人民共和国侵权责任法》关于赔偿的范围和标准请求赔偿符合法律规定。关于被告对豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第27、28号司法鉴定意见提出异议，申请重新鉴定的问题，本院认为，重新鉴定程序的启动是具有严格规定的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，被告对鉴定意见提出异议，认为：肩难产时使用旋肩法是正确的，病历无需记录旋肩法的具体操作方法；原告于产后第二天即签字要求出院，证明原告产后无臂丛神经损伤症状；当事人对鉴定有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证，在鉴定人不出庭接受质证的情况下，应重新鉴定；同一案件具有多个不同鉴定结论的情况下应委托上级法院的司法鉴定机构重新鉴定；鉴定机构不应参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定原告伤残等级，应参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》或《交通事故伤残等级鉴定标准》予以评定，鉴定结论明显依据不足，且原告正处于婴幼儿期，身体还在发育，具体达到几级伤残还不能确定，评定原告构成五级伤残不客观，请求予以重新鉴定。本院认为，医学会所作的医疗事故鉴定与唯实司法鉴定中心所作的司法过错鉴定意见虽不尽相同，但对被告存在过错及过错程度的意见是一致的，不存在同一案件具有多个不同鉴定结论的情形；鉴定机构参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定原告右臂丛神经不全损伤的伤残等级，并不违反相关规定，不符合鉴定结论明显依据不足的情形；被告虽对鉴定意见提出异议，但并未申请鉴定人出庭作证，不存在鉴定人不出庭接受质证的情形；被告未能提供能够推翻该两份鉴定意见的有效证据，也未能提供该两份鉴定意见存在有应予重新鉴定的有效证据；综上，被告申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的几种情形，故不宜启动重新鉴定程序，对被告该重新鉴定申请，本院予以驳回。豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第27号、28号司法鉴定意见，鉴定程序合法，在被告未提供足以反驳的相反证据和理由情况下，可以认定其证明力，故本院对该两份鉴定意见予以确认。
患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应该承担赔偿责任。本案中，被告的诊疗行为经河南省医学会作出的河南医鉴（2013）004号医疗事故技术鉴定和河南唯实司法鉴定中心作出的豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第27号司法鉴定，均认定具有过错，且与原告的损害后果存有因果关系，负主要责任，事实清楚，证据充分，本院足以认定，被告应对原告的医疗损害承担赔偿责任。关于原告的合法损失，根据原告诉请的赔偿项目和数额及被告答辩，依据法律规定，本院经审查认为：1.医疗费。原告请求12326.04元，经审查原告提交的医疗费票据，原告之母陈利菲为生产原告在被告处所花医疗费1000元，系陈利菲正常分娩所支出的合理治疗费用，不是因被告的医疗过错行为所造成，由被告承担无法律依据，本院不予支持；原告提供的其他医疗费票据，经审查，其中合法有效的医疗费票据为11011.04元；故原告的医疗费应支持11011.04元。2.残疾赔偿金。原告依据豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第28号司法鉴定意见，按五级伤残请求残疾赔偿金101704.08元（8475.34元×20年×60%），合理合法，本院予以支持。3.误工费。原告请求误工费8958.32元，被告提出异议，认为原告是幼儿，不存在误工情况。本院认为，被告该辩解意见符合法律规定，本院予以采纳。原告此请求不予支持。4.交通费。原告请求6561.40元，被告对原告提交的交通费票据有异议，认为与本案无关，本院认为，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，有关交通费票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。经审查原告提交的交通费票据，大多数票据与原告实际的就医地点、时间、人数、次数不相符，虽原告的交通费票据存在瑕疵，但原告为治疗花去交通费这一事实客观存在，根据原告实际就医的地点、人数、次数，本院酌定交通费为2600元为宜。5.护理费。原告请求44708.76元。本院认为，原告虽未住院治疗，但其系婴幼儿，每次外出检查治疗确需陪护人员，故原告在外治疗的时间应由2人陪护为宜，因原告共外出治疗21天，参照河南省居民服务业职工日平均工资69.53元，原告护理人员的误工损失应为2920.26元（21天×2人×69.53元）；关于原告是否构成护理依赖的问题，因鉴定部门目前未做评定，原告可待评定后另行主张。故原告的护理费予以部分支持。6.住院伙食补贴。原告请求2400元，因原告未住院治疗，故本院不予支持。7.营养费。原告请求8640元，因原告是否需要加强营养，没有医疗机构出具的证明相佐证，本院不予支持。8.住宿费和伙食费。原告请求住宿费900元，伙食费500元，本院认为，虽原告提供的具有瑕疵的住宿费票据仅有250元，但根据原告提供的医疗费票据，原告到外地（郑州、濮阳）就诊事实清楚，原告及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费应予支持，参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准和住宿标准，酌定住宿费为500元、伙食费为500元为宜。9.鉴定费。原告请求10000元，原告为做医疗事故鉴定两次共支出鉴定费5000元，事实清楚，但原告本次诉讼是依据医疗过错司法鉴定所请求的赔偿，故对医疗事故鉴定所支出的5000元，本院不予支持；原告为做医疗过错司法鉴定所支出的鉴定费5000元，是为查明原告损害程度、被告过错程度所支出的合理费用，且客观真实，本院应予支持。10.原告请求邮寄费44元、律师代理费6000元、电话费850元、复印费460元，因均于法无据，本院不予支持。据此，原告合理合法损失共计为124235.38元（医疗费11011.04元＋残疾赔偿金101704.08元＋交通费2600元＋护理费2920.26元＋伙食费500元＋住宿费500元＋鉴定费5000元），被告应赔偿原告损失的75%为宜，即：93176.54元（124235.38元×75%）。原告请求精神损害抚慰金50000元，被告认为过高，本院认为，原告在出生时就受到损害，并造成终身严重残疾，给其今后生活、学习和工作造成一定影响，在一定程度上降低了其生活质量和幸福指数，根据原告的残疾程度和被告的过错参与度，结合当地经济状况，综合考虑本案，本院酌定原告的精神损害抚慰金为30000元为宜。综上，被告应赔偿原告各项损失及精神损害抚慰金共计123176.54元（93176.54元＋30000元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款、第七十一条之规定，判决如下：
一、被告南乐县妇幼保健院于本判决生效后十日内赔偿原告刘某某各项损失及精神损害抚慰金共计123176.54元。
二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。
案件受理费4383元，由原告刘某某负担1619元，被告南乐县妇幼保健院负担2764元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。
审 判 长 冯利敏
人民陪审员 董亚美
人民陪审员 马继全
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 王 帅