广西壮族自治区北海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）北行初字第19号
原告卢以达，男，1944年8月6日出生，汉族，住北海市铁山港区。
委托代理人蒋万芝，男，1956年11月13日出生，汉族，住北海市海城区。
原告卢兆现，男，1971年2月7日出生，汉族，住北海市铁山港区。
委托代理人林明，男，1969年9月28日出生，汉族，住北海市海城区。
委托代理人曾柳芸，女，1964年11月15日出生，仫佬族，住北海市海城区。受两原告共同委托。
被告（原行政机关）北海市人民政府，住所地北海市海城区东二巷2号。
法定代表人林山青，市长。
委托代理人余昌华，北海市人民政府土地房屋征收管理办公室副主任。
委托代理人麻寒盛，广西海鑫律师事务所律师。
被告（复议机关）广西壮族自治区人民政府，住所地广西壮族自治区南宁市民生路2号。
法定代表人陈武，主席。
委托代理人潘东，广西壮族自治区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人高慧渊，广西壮族自治区人民政府法制办公室工作人员。
原告卢以达、卢兆现不服被告北海市人民政府（以下简称市政府）行政强制及被告广西壮族自治区人民政府（以下简称自治区政府）作出的桂政复决（2014）63号行政复议决定一案，于2014年5月4日向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月6日立案后，于2015年6月30日、7月7日分别向被告市政府、自治区政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日、2016年4月21日、5月17日公开开庭合并审理了本案及原告卢兆科、卢兆秋诉被告市政府行政强制及被告自治区政府作出的行政复议决定一案。原告卢兆现及原告卢以达、卢兆现共同的委托代理人曾柳芸，卢以达的委托代理人蒋万芝，卢兆现的委托代理人林明，被告市政府的委托代理人余昌华、麻寒盛，被告自治区人民政府的委托代理人高慧渊到庭参加诉讼。本案经广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂行延字第258号批复批准延长了审理期限。本案现已审理终结。
被告市政府于2012年7月19日、20日对原告卢以达、卢兆现使用的位于北海市铁山港区兴港镇彬定村委陇村的2亩土地上的种植物进行清场，清场前被告市政府成立的征地指挥部项目工作组对原告管理使用的上述土地上的青苗进行丈量、登记造册、拍照留存并预留青苗费。原告卢以达、卢兆现不服，向自治区政府申请行政复议，自治区政府于2014年4月11日作出桂政复决（2014）63行政复议决定，维持了市政府2012年7月19日、20日对卢以达、卢兆现种植土地进行清场的具体行政行为。
原告卢以达、卢兆现诉称，位于“城德镍业冶炼厂”南面的2亩土地是原告家的承包地。2012年7月19日、20日，原告在没有接到任何通知的情况下，2亩承包地被北海市铁山港区人民政府干部顾传国带人强行清场并将原地破坏。原告根据2013年10月12日北海市铁山港区人民政府土地房屋征收管理办公室作出《关于卢兆秋、卢兆现信访问题答复意见书》，得知强制清场是“指挥部”所为，后又根据北政复字（2014）第2号《行政复议告知书》得知“指挥部”为市政府组建的临时机构。为此，原告于2013年12月30日以“确认被告对原告承包地强制清场的具体行政行为违法和责令被告归还承包地并恢复原告承包地的原貌”为复议请求向自治区政府申请行政复议，自治区政府于2014年4月22日向原告送达桂政复决（2014）63号《行政复议决定书》。根据法律规定，原告认为，自治区政府桂政复决（2014）63号《行政复议决定书》维持被告市政府于2012年7月19日、20日对原告种植的土地进行清场的具体行政行为是违反法律规定的。集体土地征收的程序包括以下七项：1、建设项目用地单位向市、县国土行政主管部门申请办理用地申请；2、市、县国土部门拟订征地方案报同级人民政府审查后逐级上报；3、征地审核与批复；4、被征地所在人民政府发布征收土地方案的公告；5、被征地所在地人民政府及其国土部门制订补偿、安置方案并公告；6、被征地所在地人民政府及其国土部门补偿安置方案的实施；7、建设项目用地单位获发建设用地批准证书。而被告市政府在没有发布征收土地方案的公告，也没有公告补偿、安置方案的情况下就对原告的承包地进行清场，明显违反法律的规定。而原告根据《征用土地公告管理办法》第十四条“未依法进行征用土地公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿登记手续。未依法进行征地补偿、安置方案公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿、安置手续”的规定拒绝办理征地补偿登记手续完全符合法律的规定。为此，原告根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条以及《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，向法院提起行政诉讼，请求判令确认被告市政府对原告承包地强制清场的具体行政行为违法。原告卢以达、卢兆现向本院提交了以下证据：1、卢以达身份证，证明原告主体资格；2、卢兆现身份证，证明原告主体资格；3、关于卢兆秋、卢兆现信访问题答复意见书；4、土地承包证；5、村民证明；6、承包土地被损坏照片；证据3-6证明被告损坏原告家庭承包地的事实；7、桂政复决（2014）63号《行政复议决定书》，证明原告已申请行政复议及被告损坏原告家庭承包地的事实；8、派出所证明，证明卢以达与卢兆现是父子关系，同属经营家庭承包地成员；9、村民小组组长证明，证明卢以达、卢兆现共同经营家庭承包地；10、村民证明，证明村民小组组长系陈彦友、副组长系陈彦庆。
被告市政府辩称，一、涉案2亩土地属于北海市铁山港区兴港镇彬定村委陇村村民小组集体所有，该集体并未承包给原告使用。原告卢以达、卢兆现系父子关系，为兴港镇彬定村委陇村第一村民小组成员，尽管原告以卢以达名义承包了兴港镇彬定村委陇村第一村民小组畲地3.53亩，但原告所称的2亩土地，不在上述承包土地范围内。涉案清场的3.5亩土地为村委残林地，下放给村小组管理，其中2亩由原告私自开荒种植了木茹，另1.5亩由另案当事人卢兆科、卢兆秋私自开荒种植了木茹，该3.5亩土地村集体并未承包给原告及另案当事人卢兆科、卢兆秋使用，不属于土地承包的责任地。二、被告市政府对涉案拟征地的集体土地进行清场，其行政行为在程序及实体上均符合法律规定。1、涉案拟征收土地，属北海铁山港新材产业园金属压延年产160万吨固溶线项目范围内。2011年11月11日，被告发布《北海市人民政府征收土地预公告》（北政布（2011）97号），对拟征收的铁山港区营盘镇黄稍村委会、兴港镇彬定村委会村民小组部分集体土地共53.7475公顷土地（范围包含涉案土地）的有关事项进行了预公告，被告市政府在村委及涉及征收范围的村组均张贴了公告，对拟征土地的权属、种类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，与被征地农村集体组织、农户和地上附着物产权人共同确认，并组织村民小组签订了土地征收补偿协议，其中陇村涉及的135户中已有131户村民已领取了青苗及地上附着物补偿费。2、在被告市政府对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，并组织村民小组签订土地征收补偿协议期间，被告市政府为顺利推进征地工作，工作人员多次上门，耐心细致做原告的思想工作，但原告提出的过份要求：一是要求青苗费（现行补偿政策为0.25万元／亩，共3.5亩，青苗补偿费共0.8750万元）补偿按2万元每亩给予补偿；二是要求政府拨一笔钱给其父母养老；三是要求安排到企业当管理花木的部门经理。满足以上的要求后才配合丈量确认青苗和领取青苗补偿费。3、2012年7月19日、20日，被告市政府为上述征地成立的征地指挥部项目工作组对预公告征地范围的土地，包括原告种植土地进行清场工作。在清场工作进行前，村集体已签订土地协议、领取了土地“两费”，并发放了97%的青苗费。清场时工作人员同镇、村委干部对原告种植地上青苗及地上附着物进行了丈量登记，并按规定的补偿标准预留了青苗费，等待其领取。综上所述，涉案土地的征收程序，被告市政府严格按照国土资源部《关于印发﹤关于完善征地补偿安置制度的指导意见﹥的通知》、《关于进一步做好征地管理工作的通知》及自治区国土资源厅《关于建设用地报批有关问题的通知》的相关规定执行。征地期间，原告提出高额的青苗补偿没有事实依据和法律依据，被告市政府的清场行为没有造成原告的损失，严格依法进行。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告市政府向本院提交了以下证据、依据：1、《关于印发﹤关于完善征地补偿安置制度的指导意见﹥的通知》（国土资发（2004）238号），证明国土资源部对征地补偿的相关规定；2、《关于进一步做好征地管理工作的通知》（国土资发（2010）96号），证明国土资源部对征地补偿的相关规定；3、《关于建设用地报批有关问题的通知》（桂国土资办（2005）163号，证明广西壮族自治区国土资源厅对征地程序的相关规定；4、北海市人民政府征收土地预公告（北政布（2011）97号），证明按征收土地程序依法对该项目用地征收进行预公告；5、征收土地补偿协议书及付款记录，证明被告依法与涉案土地的村民小组签订了征收补偿协议书并支付了全部的土地补偿款；6、征地青苗、附着物登记表（卢以达），证明在进行青苗、附着物登记时，卢以达在该项目用地征收范围内有1.8亩木茹地；7、征地青苗、附着物登记表（卢兆秋），证明在进行青苗、附着物登记时，卢兆秋在该项目用地征收范围内有0.75亩木茹地；8、征地青苗、附着物登记表（卢兆现），证明在进行青苗、附着物登记时，卢兆现在该项目用地征收范围内有0.95亩木茹地；9、证明，证明在特钢三期征地范围内，卢以达1.8亩、卢兆现0.95亩、卢兆秋0.75亩的木茹地，属于村委残林地，下放村小组管理，不属于土地承包的责任地。
被告自治区政府未提交书面答辩意见，当庭辩称：一、被告自治区政府依法受理原告的复议申请。二、复议机关复议程序合法。三、复议机关作出的复议决定合法。
被告自治区政府向本院提交了以下证据、依据：1、行政复议申请书；2、行政复议受理通知书（桂政复办受（2014）29-1号）；3、延期审理通知书（桂政复办（2014）20号）；4、《行政复议决定书》（桂政复决（2014）63号）。以上证据证明自治区政府依法受理复议申请并在法定期限内作出行政复议决定。
两位证人陈某1、陈某2出庭作证证实，2012年7月19日、20日，被告市政府对原告卢以达、卢兆现使用的位于北海市铁山港区兴港镇彬定村委陇村的2亩土地上的种植物进行清场。
经庭审质证，原告对被告市政府提供的证据1的关联性、合法性、真实性无异议。对证据2、3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告在提交作出行政行为的依据时未明示具体的法律条款，应当视为其作出的具体行政行为没有明确的法律依据。被告市政府没有按征地的程序增加透明度，没有按征地的工作程序进行征地。对证据4-8的三性均有异议，被告市政府没有出示证据4-8原件，对预公告是否已予公告及公告的形式有异议。北政土字（2013）56号《北海市2012年第二批次城市建设用地A地块征地补偿安置方案》批复的时间是2013年8月5日，但该《征收土地补偿协议书》形成的时间是2012年5月31日。没有证据证明该项目征地经村民会议讨论决定（通过），违反《村民委员会组织法》第二十四条之规定，该协议末页乙方兴港镇彬定村民委员会处只有负责人的签名，未加盖彬定村民委员会公章，应认定协议无效。涉案3.5亩土地是四个承包人承包份额的累计，应每人名下都有一份登记表，现在在缺卢兆科承包份额的情况下的就已经达到了3.5亩，涉嫌虚构甚至伪造，不具备真实性，与案件无关，但原告认可被清场的3.5亩土地中的2亩由原告管理使用。对证据9的三性有异议，认为村委并没有相关的权属凭证，无权出具该份证明。被告自治区政府对被告市政府提交的证据1-9的关联性、合法性、真实性均无异议。
被告市政府对原告提供的证据1、2、8的关联性、合法性、真实性无异议。对证据3的三性无异议，但不能证明原告所要证明的内容，但能证明被告市政府在清场的行为中是合法的，发布了公告，支付了土地补偿款，多次做了原告的工作。对证据4的真实性、合法性无异议，但对本案关联性有异议，涉案的2亩地不属于原告承包土地。对证据5的证人被告市政府认为应当出庭作证，对未出庭的证人陈某3的证言不予认可。对证据6的真实性有异议，无法根据照片来确认清场的土地是照片上的土地，涉案2亩地的土地是村委的残林地，不是承包地，但原告在涉案地上种了木茹，被告市政府不否认，照片上的木茹无法确认是原告的。对证据7的三性无异议，但不能证明原告的证明的内容。对证据9、10的三性无异议，但对于涉案土地是承包地的部分不予认可。被告自治区政府同意市政府的质证意见。
对于原告申请出庭作证的证人陈某1、陈某2的证言，被告市政府认为其是根据村委会证明来认定的实施清场的土地，涉案土地不是原告的承包地，具体由合议庭认定。被告自治区政府同意市政府的质证意见。
原告认为被告自治区政府的举证超过举证期限，视为没有程序合法性的依据。且该证据清单上没有签字也没有盖公章，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十九条规定的形式要件。原告认可《行政复议决定书》是在法定期限内邮寄的，原告收到了《行政复议决定书》。但被告自治区政府没有证据证明给原告发过补正材料的通知书及延期审理的通知书。被告市政府对被告自治区政府的证据1-4的关联性、合法性、真实性均无异议。
本院对上述证据认证如下：
原告提供的证据1、2、3、7、8具有证据的关联性、合法性、真实性，证据效力予以认定。原告提供的证据4，该《土地承包证》未载明承包地的具体方位及四至，不足以证明涉案2亩土地为原告承包地，证据效力不予认定。原告提供的证据5，证人陈某3虽无正当理由未出庭作证，但其证言与出庭作证的证人证言能够印证，证据效力予以认定。原告提供的证据6能客观反映原告地块被强制清场前种植有植物，清场后已为道路的现状，证据效力予以认定。原告提供的证据9、10能够证实原告的身份情况，具有证据的关联性、合法性、真实性，证据效力予以认定。
被告市政府提供的证据1-4具有证据的关联性、合法性、真实性，证据效力予以认定。被告市政府提供的证据5-8，能够证实原告管理使用的部分土地在被征收土地范围内，且经庭审质证各方当事人均明确原告被强制清场的管理使用土地亩数为2亩，证据效力予以认定。被告市政府提供的证据9，证明内容的真实性无其他证据印证，证据效力不予认定。
被告自治区政府提供的证据1-4，具有证据的关联性、合法性、真实性，证据效力予以认定。但被告自治区政府未提供送达回执等证据证明依法将申请人的复议申请、被申请人的答辩意见、延期作出复议决定的通知及行政复议决定书等材料分别送达给双方当事人，不能证实上述复议程序合法。
经审理查明，2011年11月16日，被告市政府作出北政布（2011）97号《北海市人民政府征收土地预公告》，需征收铁山港区营盘镇黄稍村委会、兴港镇彬定村委会村民小组部分集体土地共53.7475公倾（806.212亩），拟作为北海铁山港新材料产业园金属压延年产160万吨固溶生产线项目用地，并于当月在村委及涉及征收范围的村组进行张贴，对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认，并组织村民小组签订了土地征收补偿协议。除本案原告卢以达、卢兆现及另案原告卢兆科、卢兆秋外的其他村民都已签领了土地补偿费、土地安置费及青苗费，原告至今未签领青苗补偿费。清场前指挥部对原告管理使用的涉案土地上的青苗进行丈量、登记造册、拍照留存并预留青苗费待领。2012年7月19日、20日被告市政府为上述征地成立的征地指挥部项目工作组对公告征地范围的土地，包括原告种植的2亩土地进行清场。清场时，涉案的2亩土地上种植有木茹。2013年12月30日，原告向自治区政府申请行政复议，请求确认市政府损坏原告承包地的具体行政行为违法并恢复原告承包地的原貌。2014年4月11日，自治区政府作出桂政复决（2014）63号《行政复议决定书》，维持市政府2012年7月19日、20日对卢以达、卢兆现种植土地进行清场的具体行政行为。2014年5月4日，原告向本院提起行政诉讼。
另查明：原告卢以达、卢兆现系父子关系，为北海市铁山港区兴港镇彬定村委陇村第一村民小组成员。以卢以达名义承包有兴港镇彬定村委陇村第一村小民小组畲地3.53亩，但未载明具体位置。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”及《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼”之规定，涉案2亩土地上的木茹由原告卢以达、卢兆现种植，属其所有。原告作为涉案土地上青苗的所有人，可以自己的名义提起本案行政诉讼。本案中，含涉案2亩土地在内的集体土地已经被征收，被告市政府未能与原告就青苗补偿费达成合意签订补偿协议，原告亦未领取被告市政府预留的青苗补偿费。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”之规定，被告市政府对原告在涉案土地上种植的木茹进行清场前，既未责令原告交出土地，亦未申请人民法院强制执行，即强行清除原告种植在涉案土地上的木茹，违反了上述法规的规定，强制清场行为违法。原告请求确认该清场行为违法，应予支持。被告市政府提出其清场行为合法的主张，没有法律依据，不予支持。被告自治区政府作出桂政复决（2014）63号行政复议决定因未提供相关送达证明，不能证实复议程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区人民政府2014年4月11日作出桂政复决（2014）63号《行政复议决定书》；
二、确认被告北海市人民政府2012年7月19日、20日对原告卢以达、卢兆现使用的位于北海市铁山港区兴港镇彬定村委陇村的2亩土地上的种植物强制清场的行为违法。
本案受理费50元，由被告北海市人民政府承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并在递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费人民币50元（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院，帐号：20×××77，开户银行：农行南宁市万象支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。
审判长 吴 慧
审判员 席淑燕
审判员 侯应蓉
二〇一六年九月二日
书记员 陈奔虹
附：本判决适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
2、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。