河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终623号
上诉人（原审被告）余运友（又名余应友），男，1978年11月20日生，汉族，项目经理，住平桥区。
委托代理人赵旭，女，1969年11月25日出生，系余运友亲属。
被上诉人（原审原告）董帮继（又名董邦继），男，1970年3月29日生，汉族，城市务工人员，住平桥区。
被上诉人（原审被告）信阳市平桥区明港镇建筑工程有限公司。
法定代表人李明宽，该公司经理。
被上诉人（原审被告）赵路，男，汉族，成年，该公司项目经理。
上诉人余运友因与被上诉人董帮继、信阳市平桥区明港镇建筑工程有限公司、赵路提供劳务者责任纠纷一案，不服平桥区人民法院（2015）平民初字第2856号民事判决提出上诉。本院于2016年2月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人余运友及委托代理人赵旭，被上诉人董帮继到庭参加了诉讼。被上诉人信阳市平桥区明港镇建筑工程有限公司、赵路经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，被告明港公司承包长台关乡卫生院综合楼工程。工程开工后，被告赵路代表明港公司驻工地项目经理，将工地支模板工程分包给没有资质的被告余应友，2014年7月20日原告在工地支模板时锯伤了左手大拇指，原告受伤后被送往154医院治疗，经诊断：左手拇指不全离断伤，住院8天，花去医疗费11000元由被告余应友支付。20l5年1月20日原告的伤情经法医学鉴定构成九级伤残，花去鉴定费700元，2014年9月2日甘岸办事处王庄卫生所证明，原告从2014年8月7日至9月1日共26天，在该诊所花医疗费960元，是白条，盖有卫生室公章。原告姊妹5人，父董家财，出生于1941年3月，母陈燕玉，出生于1941年5月，属农业户口。原告向法庭提供了350元交通费票据，2013年10月9日，原告在甘岸镇甘岸水岸金滩购买住房一套，原告的收入来源于城镇，消费在城镇，原告的其它损失为：误工费，按建筑行业计算：34311元／年
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365天179天=16826．49元，营养费8天20元／天=160元，住院伙食补助费8天100元／天=800元，护理费8天78元／天=624元，残疾赔偿金按城镇居民计算：24391．45元／年20年20％：97565．8元，被抚养人生活费以农村消费支出计算：6438．12元／年（6年＋6年）20％--5：3090．30元，精神抚慰金酌定10000元。
原审认为，公民的合法权益受法律保护。原告受雇于被告余应友在被告明港公司所承包的工地干活受伤，被告余应友应承担原告的医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金合计131076．59元的主要责任，被告明港公司将工程分包给没有资质的被告余应友承包，被告明港公司应负连带责任，被告赵路系明港公司工作人员，属职务行为，个人不应承担责任。原告作为成年人，未尽安全注意义务，应承担次要责任，原、被告应以1：9划责较为适宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》第Z-条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：被告余应友于判决书生效后三日内赔偿原告董邦继医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金合计131076．59元90％即117968．93元，被告信阳市平桥区明港镇建筑工程有限公司负连带责任。本案诉讼费3362元，由原告承担336元，被告承担3026元。
余运友上诉称，（一）一审判决认定事实不清，证据不足。2014年7月20日，被上诉人董邦继在工地支模板时自己锯伤了左手大拇指。一审法院没有查明被上诉人董邦继的实际雇主是谁，而只是推断上诉人为其雇主。而事实上被上诉人董邦继是在从事支模板工种时受伤，该工地支模板的工作实际承包人是余道洲，董邦继去工地务工工资等均有余道洲承担，与上诉人没有雇佣关系。再说，明港镇建筑工程有限公司承建长台关卫生院综合楼，既将该工程发包给赵路，赵路是承包者，赵路承包后又将该工程发包给余运友，余运友又将工程中的木工活分包给余道洲，钢筋活包给陈新东等。显然一审法院将责任推给余运友是错误的。另外，一审法院判决认定的余应友并非上诉人余运友，一审法院存在审查当事人身份不清，糊涂判案。其次，被上诉人董邦继个人委托伤残鉴定存在显失公平，对其鉴定结果上诉人不能接受，要求法院委托给予重新鉴定以显示法律的严肃性。（二）一审法院适用法律错误。被上诉人董邦继的务工费应当按照农村居民收入计算为宜，因为，被上诉人董邦继系农民其主要收入是务农，建筑只是其在农闲时打个短工，因此应当按农林牧业计算误工费。被上诉人董邦继的出院的病历上已经有了明确的全休时间，一审法院将误工费计算至定残前一天违背法律规定。因此，被上诉人董邦继的务工应当按三个月加住院期间时间计算。被上诉人董邦继没有提供城镇居住相应证明其一直居住在农村其收入消费支出均在农村残疾赔偿金应当按农村居民计算。不应有精神损害抚慰金。本案中董邦继是在劳工中自己不小心弄伤自己的，应按工伤赔偿，应先请劳动仲裁。再者，根据最高人民法院《关于精神损害赔偿标准的若干问题解释》第十一条规定受害人对损害后果发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案在划分责任比例上，适用法律错误。在被上诉人受伤后上诉人出于人道主义，积极将其送往医院，从人道主义对其进行了帮助尽到了避免损失扩大的义务。所以，对于被上诉人的损害，被上诉人自己应承担主要责任。在一审判决时，判决上诉人对被上诉人的人身损害承担90％责任，违反民法通则规定的公平原则。请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人董帮继答辩称，第一次开庭时被上诉人了解到余运友是包清工老板，主要老板还是余运友。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人信阳市平桥区明港镇建筑工有限公司、赵路经过本庭合法传唤未到庭应诉，也没有提交答辩状。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
二审查明，原审所列当事人“余应友”，即为上诉人“余运友”，身份证号为：413023197811203318。
本院认为，提供劳务者一方因劳务自己受到损害，根据提供劳务者与接受劳务者各自的过错程度承担相应的责任。本案受害人董帮继是受雇于上诉人余运友还是案外人余道洲。从受害人提供的证据看，有证人证言证明受害人是在该工地受伤，且是“上诉人余运友的侄子余道洲找到鲁小明，鲁小明找到受害人跟着余道洲干活，受害人董帮继因为使用电锯没有防护罩，在电锯回锯时被切到左手拇指”。从上诉人余运友提供的上诉状上的陈述看，“余运友将工程中的木工活分包给余道洲”，“董帮继的工资是余道洲发”。因此，余运友与余道洲的关系应当属于分包关系。在民事诉讼过程中，原告有选择具体被告的权利。即使如上诉人上诉所陈述，受害人董帮继仅向上诉人余运友主张权利也是符合法律规定的。因此，原审判决上诉人与发包人信阳市平桥区明港镇建筑工有限公司承担连带责任是有事实和法律依据的。上诉人余运友上诉称受害人应当向案外人余道洲主张权利，并要求发回重审的上诉理由不能成立。原审依据现有证据计算相关赔偿标准数额也是有依据的。从受害人致害的原因看，是因为使用电锯没有防护罩，在电锯回锯时被切到左手拇指。因此原审将责任比例按1：9划分也是恰当的。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，上诉人余运友的上诉理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3362元，由上诉人余运友承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑鹏飞
审判员 崔仁海
审判员 左立新
二〇一六年四月十三日
书记员 黄莹莹