四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雅民终字第652号
上诉人（原审被告）天全县久恒商品混凝土有限公司，住所地四川省天全县。
法定代表人高润利，该公司董事长。
委托代理人孟昭明，四川兆盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶体志，男，汉族，生于1974年8月3日，住四川省雅安市名山区。
委托代理人杨昌郁，四川天责律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川诚通雅鑫建筑材料有限公司，住所地四川省芦山县。
法定代表人梅礼，该公司总经理。
委托代理人朱国强，该公司员工。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司芦山支公司，住所地四川省芦山县。
负责人左贵武，该支公司经理。
上诉人天全县久恒商品混凝土有限公司（以下简称久恒公司）因与被上诉人叶体志、四川诚通雅鑫建筑材料有限公司（以下简称雅鑫公司）、中国人民财产保险股份有限公司芦山支公司（以下简称芦山财保公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2015）天全民初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日受理后，依法组成合议庭于2015年8月7日公开开庭进行了审理，上诉人久恒公司委托代理人孟昭明、被上诉人叶体志及其委托代理人杨昌郁、被上诉人雅鑫公司委托代理人朱国强到庭参加诉讼，被上诉人芦山财保公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，雅鑫公司是混凝土销售企业，久恒公司从事商品混凝土生产销售，两家公司存在业务合作关系。2014年4月30日，久恒公司与天全县第一农村敬老院工程承包人叶建举签订《建设工程商品(预拌)砼买卖合同》，约定该施工工程所需的预拌砼由久恒公司提供，期限为2014年4月30日起至2014年12月30日止。2014年8月27日16时许，久恒公司用雅鑫公司所有的川T186**号混凝土泵车运送商品混凝土到达该工程施工现场，并进行浇筑混凝土操作。在浇筑混凝土过程中，泵车不慎将施工现场指挥浇筑的叶体志(系叶建举方员工)撞倒后从约三米高的楼上摔下致伤。叶体志受伤后，当即送入天全县中医医院治疗，诊断为：L2椎爆裂骨折、右侧额头皮肤裂伤、腰3椎右侧横突骨折，住院治疗至2015年1月7日好转出院，出院医嘱：1、建议全休半年，一年内避免体力劳动；2、出院后6、9、12月来院复查，视复查结果决定患肢负重方式及解除内固定时间，解除内固定物约需人民币8000元，具体费用以实际产生为主；……。支出医疗费35250.66元。2015年1月26日，四川元鼎司法鉴定所受叶体志委托，对叶体志伤残等级、解除固定物的住院、护理时限及解除固定物后的休息时限进行鉴定后作出司法鉴定意见书，结论为：叶体志的伤残程度，参照工伤标准评定为八级伤残；解除固定费用建议按天全县中医院出院证中8000元计；解除固定物的住院时限和护理时限建议计4周为宜；解除脊柱固定物出院后休息时限，建议计一个半月。叶体志支出鉴定费1300元。
原审法院另查明，1、发生该事故时，川T186**号泵车操作员系雅鑫公司员工熊治刘，具有泵车操作上岗证；2、雅鑫公司为川T186**号泵车在芦山财保公司投保了交强险、商业第三者责任险等保险，保险期间自2014年7月3日0时起至2015年7月2日24时止。交强险保险责任为：在中华人民共和国境内(不含港、澳、台地区)，被保险人在使用被保险机动车发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：(一)死亡伤残赔偿限额为11万元；(二)医疗费用赔偿限额为1万元；……。商业第三者责任险保险责任为：保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故强制保险各分项限额以上的部分负责赔偿。
原审诉讼过程中，雅鑫公司对叶体志伤残等级等提出异议，申请对伤残等级、出院休息(误工)时间、后续治疗费用进行司法鉴定，原审法院予以准许并委托雅安雅正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出司法鉴定意见：被鉴定人叶体志的交通伤残等级为九级；后期医疗费为8000元人民币；误工时限为220日(从受伤之日开始计算，含后期取出内固定物期间住院及休息时限)；取出内固定物期间需一人护理20日。该次鉴定费由雅鑫公司支付。
原审法院认为，《侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位承担侵权责任。本案中，雅鑫公司泵车操作员熊志刘操作泵车浇筑混凝土，属于执行用人单位工作任务的行为。而该浇筑混凝土属于久恒公司业务，且雅鑫公司、久恒公司对双方是何种方式的合作关系及泵车是否属于借用陈述不一，又均未提供相应证据证明，故熊志刘执行的是雅鑫公司、久恒公司的共同工作任务，雅鑫公司、久恒公司均为用人单位。熊志刘在执行该共同工作任务中造成叶体志受伤致残，依法应由雅鑫公司、久恒公司承担侵权责任。故雅鑫公司、久恒公司不承担侵权责任的辩解理由，证据不足，不符合法律规定，不予支持。雅鑫公司提出叶体志自身及施工单位存在过错，未提供相应证据证明，不予认定。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。故叶体志选择第三人侵权之诉，符合上述司法解释的规定，应予支持。
《道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：……”。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任范围内予赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿”。因本案事故是泵车在浇筑混凝土过程中发生的，不属于道路交通事故，不适用上述法律、条例的规定。而雅鑫公司为川T186**车投保商业第三者责任险，与芦山财保公司系保险合同关系，不能在本案侵权法律关系中一并审理，双方的保险合同纠纷应另案处理。故叶体志要求芦山财保公司在本案中直接承担保险赔偿责任，不符合法律规定，不予支持。
关于叶体志损失金额的确定。1、医疗费(含后期医疗费)。以医疗费票据及司法鉴定意见确定为43250.66元；2、误工费。误工时间以雅安雅正司法鉴定中心的鉴定意见确定为220天，误工标准以建筑行业误工标准每天98元计算，为21560元；3、护理费。按住院天数及雅安雅正司法鉴定中心的鉴定意见酌情确定为1人护理共计153天，按每天70元标准计算，为10710元；4、住院伙食补助费。以住院时间(含后期治疗)153天，按每天20元标准计算，为3060元；5、营养费。以住院时间(含后期治疗)153天，按每天20元标准计算，为3060元；6、残疾赔偿金。叶体志按人身损害赔偿主张权利，其伤残等级参照交通事故标准评定较为客观、公平，故采信雅安雅正司法鉴定中心对叶体志评定为伤残九级的结论意见，其标准以农村居民标准计算，为：2013年度四川农村居民人均纯收入7895元/年×20年×伤残系数20%=31580元；叶体志虽鉴定为九级伤残，但其无证据证明丧失劳动能力，故该被抚养人生活费请求，证据不足，不予支持；7、鉴定费。以提供的鉴定费用发票金额确定，为1300元；8、精神损害抚慰金。根据叶体志伤情酌情确定为5000元；9、交通费。根据叶体志就医、鉴定等必要支出酌情确定为500元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条、第十四条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十一条、第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由四川诚通雅鑫建筑材料有限公司、天全县久恒商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿叶体志医疗费43250.66元、误工费21560元、护理费10710元、住院伙食补助费3060元、营养费3060元、残疾赔偿金31580元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，共计人民币120020.66元；连带责任内部由四川诚通雅鑫建筑材料有限公司、天全县久恒商品混凝土有限公司各承担60010.33元；二、驳回叶体志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3880元，因适用简易程序减半收取1940元，由叶体志承担140元，雅鑫公司、久恒公司各承担900元。第二次鉴定费由雅鑫公司承担。
宣判后，久恒公司向本院提起上诉称：一、原审判决上诉人与雅鑫公司承担连带责任无法律依据。连带责任必须有法律明确规定或者当事人约定。本案中当事人之间未约定承担连带责任的情形，而常见的法定连带责任包括共同侵权、共同危险行为、无意思联络分别侵权、网络服务提供者对网络用户侵权、买卖拼装报废机动车、高度危险物致害、合伙、连带保证等引起的连带责任，而没有用人单位的员工致人损害应由其他用人单位承担连带责任的规定。二、原审认定不清。从天全本地行业惯例来看，雅鑫公司不可能免费自己提供泵车、柴油费、泵送费以及人工费来帮助上诉人。进行混泥土浇筑的雅鑫公司不是上诉人。泵车操作员熊志刘系雅鑫公司的员工，不可能同时为上诉人的员工。原审判决认定熊志刘的用人单位为上诉人和雅鑫公司明显不符合法律规定。熊志刘作为直接侵害人应列为当事人以便查明案件事实，故原审法院遗漏了当事人。叶体志长期从事建筑行业，对安全事故的发生有一定的防范意识，在3米高空作业却不系安全带，其自身有一定过错，应当承担一定的法律责任。本案受害人叶体志选择第三人侵权提起诉讼，应证明因果关系和侵权人主观过错，叶体志所举的证据不能证明因果关系和侵权人主观过错的情况，原审法院依据这些证据所作出的判决明显不当。三、原审判决“连带责任内部由雅鑫公司和久恒公司各承担60010.33元”属于超过原审原告诉讼请求的判决，另外，同一起事故，同一个保险合同，雅鑫公司可以向保险公司追偿，上诉人却不能，明显不公平。综上，上诉人在本案中无过错不应承担责任，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求改判上诉人不承担赔偿责任，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人叶体志辩称：事故发生后，经公安机关核实，造成叶体志受伤与执行上诉人及雅鑫公司共同业务的员工熊治刘有直接因果关系，故原审判决认定上诉人和雅鑫公司承担连带责任正确，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
被上诉人雅鑫公司辩称：雅鑫公司系将泵车借与久恒公司，因此泵车的管理权、控制权转移给了久恒公司。雅鑫公司与工程施工人无合作关系。雅鑫公司与久恒公司对泵车使用并未约定任何费用，该泵车系久恒公司借用。叶体志在事发时未系安全带，也应承担一定的责任。
被上诉人芦山财保公司未答辩。
二审中各方当事人均未提交符合法律规定的新证据。
二审审理查明：1、雅鑫公司在二审中自认与久恒公司是第一次发生业务往来。久恒公司亦认可与雅鑫公司之前无业务关系，使用雅鑫公司的泵车参与本案涉及的混凝土浇筑是因为长期合作的公司无法提供泵车；2、久恒公司、雅鑫公司均认可雅鑫公司提供泵车参与本案涉及的混凝土浇筑所产生的油费、泵送费以及人工费等基本费用为2000元左右。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：久恒公司使用雅鑫公司提供的泵车参与本案涉及的混凝土浇筑行为是何种法律关系。久恒公司、雅鑫公司应在本案中承担什么责任。
根据本案所查明的基本事实评判如下：久恒公司系本案涉及的混凝土浇筑业务的签约供应商，雅鑫公司是在混凝土浇筑业务中造成本案侵权的川T186**泵车的所有权主体。久恒公司称使用雅鑫公司所有的泵车是基于租赁行为，雅鑫公司称系将泵车借与久恒公司免费使用。根据雅鑫公司在二审中自认与久恒公司是第一次发生业务往来；久恒公司认可与雅鑫公司之前无业务关系，使用雅鑫公司的泵车参与本案涉及的混凝土浇筑生产是因为长期合作的公司无法提供泵车的事实，以及雅鑫公司、久恒公司认可雅鑫公司提供泵车参与本案涉及的混凝土浇筑要产生2000元左右的油费、泵送费以及人工费等基本费用的事实，可以判定雅鑫公司称在与久恒公司是第一次发生业务往来时，即将泵车免费借与久恒公司使用，并自行承担2000元左右的基本费用的事实有悖雅鑫公司作为混凝土销售企业以盈利为目的的社会基本常识。久恒公司称使用雅鑫公司所有的泵车是因为长期合作的公司无法提供泵车而租赁使用之前无业务关系的雅鑫公司的泵车，该陈述符合经营企业以盈利为目的的社会基本常识。但久恒公司未提交充分证据证明双方已建立合同关系，虽久恒公司关于“使用雅鑫公司所有的泵车是基于租赁行为”的陈述更符合经营企业以盈利为目的的社会基本常识，但根据现有证据本院仍不能认定久恒公司使用雅鑫公司提供的泵车参与本案涉及的混凝土浇筑行为系口头形式订立的租赁合同法律关系。
基于上述事实认定，雅鑫公司提供其所有的川T186**号泵车为久恒公司承包的天全县第一农村敬老院混凝土浇筑工程进行施工时，发生川T186**号泵车操作员在操作泵车时将在施工现场指挥浇筑的叶体志撞倒后从约三米高的楼上摔下致伤的事故，已构成侵权。由于川T186**号泵车操作员系执行工作任务，且雅鑫公司、久恒公司无充分证据证明本次事故发生是受害人叶体志故意或过失造成，故作为混凝土浇筑工程承包主体的久恒公司和作为实际进行混凝土浇筑的施工主体雅鑫公司应依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”、第十四条“连带责任人根据责任大小确定相应的赔偿责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”、第三十四条一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”、第七十三条“从事高空、高压……等活动造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”的规定，承担侵权行为的共同赔偿责任。
综上，上诉人久恒公司的上诉请求因无充分证据证明，本院不予支持。原审法院根据现有证据作出的判决事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人天全县久恒商品混凝土有限公司承担。一审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 羊平
审 判 员 刘琼
代理审判员 文茜
二〇一五年九月七日
书 记 员 陈雪