甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第255号
上诉人（原审被告）陕西瑞艾特传动设备有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区电子正街***号我爱我家3－41501。
法定代表人孙有利，该公司执行董事。
委托代理人关伟，该公司销售经理。
被上诉人（原审原告）华亭煤业集团有限责任公司。住所地：甘肃省华亭县华煤大道莲花湖东侧。
法定代表人王力军，该公司董事长。
委托代理人闫尚彪，华亭煤业集团有限责任公司矿山机械公司企业管理科科长。
委托代理人展凤琴，甘肃太统律师事务所律师。
上诉人陕西瑞艾特传动设备有限公司（以下简称：陕西瑞艾特公司）为与被上诉人华亭煤业集团有限责任公司（以下简称：华煤公司）买卖合同纠纷一案，不服平凉市中级人民法院（2015）平中民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陕西瑞艾特公司法定代表人孙有利及其委托代理人关伟，华煤公司委托代理人闫尚彪、展凤琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：英国库珀公司北京代表处授权陕西瑞艾特公司代理销售COOPER产品。代销方式为：陕西瑞艾特公司对产品自己定价销售，赚取差价。为订约支付的费用也由陕西瑞艾特公司自行承担。英国库珀公司北京代表处不向其支付报酬。
2014年3月6日，陕西瑞艾特公司与华煤公司签订《工业品买卖合同》一份（合同编号：HMKJ2014030301），约定陕西瑞艾特公司在2014年6月10日前向华煤公司提供六组COOPER剖分式滚柱轴承及轴承座，合同总价款642万元。如延迟交货一周，罚款合同总价1%，一周以上依次累加（不足7天按一周计算）。2014年3月12日，华煤公司支付预付款190万元。但陕西瑞艾特公司未按合同约定的时间发货。2014年11月25日华煤公司向陕西瑞艾特公司支付提货款400万元（双方同意余款52万元货到后支付），陕西瑞艾特公司仍未履行。经华煤公司多次催促，陕西瑞艾特公司出具了《保证书》《承诺书》，但均未履行。
华煤公司于2015年6月1日书面通知陕西瑞艾特公司解除双方所签订的《工业品买卖合同》，要求其返还所收取的货款并承担违约金、赔偿经济损失。陕西瑞艾特公司于2015年6月3日签字确认。但其只在2015年6月25日、8月20日分别向华煤公司退还货款15万元、10万元，其他仍未履行。
原审法院另查明：陕西瑞艾特公司分别于2014年3月13日、3月18日、3月27日、12月31日及2015年1月15日向深圳德顺隆公司共计付款502.780299万元。
原审法院认为：华煤公司与陕西瑞艾特公司签订的《工业品买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。陕西瑞艾特公司虽经英国库珀公司北京代表处授权，代理销售COOPER产品，但代销方式为：陕西瑞艾特公司对产品自己定价销售，赚取差价。订约支付的费用也由陕西瑞艾特公司自行承担。英国库珀公司北京代表处不向其支付报酬。因此，涉案《工业品买卖合同》的双方当事人是华煤公司和陕西瑞艾特公司，与英国库珀公司北京代表处无关。现华煤公司已于2015年6月1月向陕西瑞艾特公司发出书面解约通知，陕西瑞艾特公司于2015年6月3日签收，并于2015年7月23日书面回函，同意解除合同。故对华煤公司要求确认其与陕西瑞艾特公司合同解除效力的请求予以支持。陕西瑞艾特公司违约不交付货物，导致合同解除，依法应向华煤公司返还货款并支付违约金。关于应返还货款的数额，因陕西瑞艾特公司已向华煤公司返还货款25万元，故华煤公司要求陕西瑞艾特公司返还剩余货款565万元，应予支持。关于违约金数额，双方在《工业品买卖合同》中对违约金的计算方式虽然作了约定，但在后来的往来函件中，对此作了调整，现华煤公司要求陕西瑞艾特公司按《工业品买卖合同》中约定的违约金的计算方式支付违约金378.78万元，陕西瑞艾特公司无异议，予以支持。关于华煤公司要求英国库珀公司北京代表处对陕西瑞艾特公司应返还的货款及支付的违约金承担连带责任的问题，因英国库珀公司北京代表处不具有诉讼主体资格，不是案件适格被告，原审法院以（2015）平中民二初字第14-1号民事裁定书，裁定驳回了华煤公司对英国库珀公司北京代表处的起诉，该裁定现已生效。故华煤公司该项诉讼请求不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：（一）确认华煤公司与陕西瑞艾特公司签订的《工业品买卖合同》已解除；（二）陕西瑞艾特公司于判决生效后十五日内向华煤公司返还剩余货565万元，支付违约金378.78万元；（三）华煤公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81010元，由陕西瑞艾特公司负担。
陕西瑞艾特公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：陕西瑞艾特公司与华煤公司达成新的共识后，瑞艾特公司只需要全额返还华煤公司所付项590万元，不再承担包括但不限于违约金的责任。1、因为核桃峪煤矿在建设过程中出现透水等情况导致使用此涉案产品的设备推迟安装、使用。所以不存在由于涉案产品没有到货而造成损失。2、2014年3月12日华煤公司付190万作为本案产品的预付款项。华煤公司于2014年11月25日付给陕西瑞艾特公司400万，陕西瑞艾特公司从中平能化集团机械制造有限公司借了两套与涉案产品同型号的产品及与之配套的滚筒一个，用于华煤公司取得“煤安证”之用。3、2015年6月1日华煤公司给陕西瑞艾特公司发出“关于解除《工业品买卖合同》的通知”，此通知要求解除合同编号为HMKJ2014030301．的合同、退还590万货款、承担违约金385万、赔偿经济损失200万。陕西瑞艾特公司于2015年7月23日的回复中写到“我公司同意取消合同编号为HMK2014030301的“工业品买卖合同”。综上，涉案产品既没有给华煤公司造成损失，双方又达成新的共识并撤销了该合同，不存在违约。请求：陕西瑞艾特公司返还华煤公司货款565万元，并承担本案一、二审诉讼费用。
华煤公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案二审对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：原审中陕西瑞艾特公司认可承担违约金378.78万元。
二审中瑞艾特公司当庭提交以下证据：2015年物资采购（GYGS－8）招标、2015年物资采购第二十批公开招标、合同HMKJ2014030301、190万＋400万收款收据、10.23瑞艾特给中平能化借货文件、2014.10.24瑞艾特给华煤的承诺书、2015年11月1日华亭煤机借货签收单、关于解除核桃峪合同HMKJ2014030301的通知、解除合同的回复及（2015）平中民二初第14号裁定书，证明华煤公司因为自身原因致使煤矿还在建设中而不是瑞艾特公司未到货给其造成损失。经法庭询问期逾期提交证据的原因，瑞艾特公司称前两组证据是庭后才发生的，其他的证据在原审中未注意到。华煤公司当庭质证认为第一、二组证据是网上发布公开的招标文件，与本案没有关联性，不能达到其证明目的；第三、四、八组证据是华煤公司在原审中提交的证据，对方没有异议，不是新证据；第五至六组证据是华煤公司与中平公司之间的函件，并非因客观原因不能提交，对该证据真实性及合法性均有异议。第七组证据真实性没有异议，系华煤公司向中平能化集团借取，与对方没有关系；第九组证据没有异议，合同解除不代表华煤公司不追究对方违约责任。第十组系原审裁判文书，不属于对方证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款之规定“二审程序中新证据包括：一审庭审结束后新发出的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”，经审查认为，瑞艾特公司提交的第三至十组证据不符合上述法律规定，不属于二审程序中的新证据，不予采信。第一、二组证据虽在一审庭审结束后新发现的，但陕西瑞艾特公司未在法定期限内提交，属于逾期证据。该证据没其他证据予以佐证，且与本案买卖货物等基本事实无关，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条之规定，不予采纳。
本院认为，本案主要争议的问题为陕西瑞艾特公司应否承担违约责任，如承担违约金应如何确定。
第一，陕西瑞艾特公司上诉称因为核桃峪煤矿在建设过程中出现透水等情况导致使用所购产品的设备推迟安装、使用，不存在所购产品没有到货而造成损失。根据双方当事人提交的证据及查明的事实，华煤公司所购产品未按合同约定到货，陕西瑞艾特公司认可该事实并于2015年6月3日签字确认解除双方《工业品买卖合同》。合同解除后，华煤公司按合同约定的计算方式主张违约金378.78万元，原审中陕西瑞艾特公司没有异议，二审中没证据推翻其在原审中认可违约金的事实，故该上诉理由没有法律依据，不予支持。
第二，陕西瑞艾特公司上诉称其从中平能化集团机械制造有限公司借了两套与涉案产品同型号的产品及与之配套的滚筒一个，用于华煤公司取得“煤安证”之用的问题。借用产品是否为配合华煤公司取得“煤安证”与本案买卖货物是两个事实，涉及两个法律关系，本案对此不作审查。
第三，陕西瑞艾特公司上诉称其同意取消工业品买卖合同，对方未提异议，认为是华煤公司默认只返还货款。按照合同约定，华煤公司履行了付款义务，陕西瑞艾特公司未及时供货，导致买卖合同解除，其行为构成违约，依法应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条规定：当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。根据上述法律规定，陕西艾瑞特公司二审中提交证据的证据，不足以推翻其在原审中认可承担违约金的事实，陕西艾瑞特公司不承担违约金的主张不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。陕西瑞艾特公司上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77865元，由上诉人陕西瑞艾特传动设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 杨 波
代理审判员 魏万武
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 王红娟