河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终2117号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司
统一社会信用代码：913412007117862653（1—1）
。
法定代表人郑亚东，公司总经理。
委托代理人张家涛，安徽相和律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）盛红升，男，汉族，1970年10月13日生。系盛某三子。
被上诉人（原审原告）盛正轩，男，汉族，1953年12月29日生。系盛某长子。
被上诉人（原审原告）盛正明，男，汉族，1962年12月5日生。系盛某次子。
被上诉人（原审原告）盛梅，女，汉族，1974年12月15日生。系盛某长女。
被上诉人（原审原告）盛全生，男，汉族，1973年12月12日生。系盛某四子。
五被上诉人委托代理人盛红升，身份信息同上，代理权限为一般代理。
五被上诉人委托代理人赵明义，信阳市平桥区明港法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）赵化权，男，汉族，1972年8月15日生。
被上诉人（原审被告）阜阳市恒信运输有限责任公司。
法定代表人刘国臣，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司（以下简称人民财险阜阳分公司）与被上诉人盛红升等、赵化权、阜阳市恒信运输有限责任公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服平桥区人民法院（2016）豫1503民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人人民财险阜阳分公司的委托代理人张家涛、被上诉人盛红升及其与盛正轩等的委托代理人赵明义到庭参加诉讼，被上诉人赵化权、阜阳市恒信运输有限责任公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2015年7月15日14时55分，被告赵化权持证驾驶皖K×××××号重型厢式货车沿107国道由北往行驶至信阳市平桥区明港镇新政府路口时，与同向行驶的盛某驾驶三轮电动车发生刮擦相撞，造成盛某受伤及三轮电动车受损的交通事故。该起交通事故经信阳市交警支队明港勤务大队出具的信公交认字（2015）第196道路交通事故认定书，认定被告赵化权负事故的全部责任，盛某无责任。
事故发生后，盛某被送往信阳信钢医院进行救治，经医院诊断为：1、左股粗隆间骨折；2、××；3、腔隙性脑梗塞。2015年7月20日出院，住院5天，花医疗费5110.06元，出院医嘱：建议进一步到上级医院就诊。2015年7月20日转入中国人民解放军第一五四医院治疗，经诊断为：1、左股骨粗隆间粉碎性骨折；2、多处软组织损伤；3、××；4、肝功能不全；5、轻度贫血；6、低蛋白血症；7、腔隙性脑梗塞；8、××；9、胸腔积液；10、陈旧性骨折。2015年9月2日出院，住院44天，花医疗费57975.99元，出院医嘱：1、休息半年，陪护一人；2、增强营养，加强左下肢功能康复锻炼，必要时回当地医院住院治疗。3、术后前3个月每间隔1个月来院拍片复查1次，以后每间隔2个月来院拍片复查1次，直至骨折完全愈合。4、左股骨粗隆骨折未完全愈合前避免左下肢负重行走。5、不适随诊。随即盛某又入住信阳信钢医院进行救治，经诊断：1、左股骨转子间骨折内固定术后；2、泌尿系感染。2015年10月2日出院，住院30天，花医疗费8572.85元，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，建议全休十个月；2、患肢适当功能锻炼；3、院外需1人护理6个月；4、定期复查，不适随诊。盛某前后住院79天。出院后，盛某回家治疗，于2016年2月29日因救治无效死亡，并于2016年3月2日在信阳市金山殡仪馆火化。
事故发生后，被告赵化权垫付给原告45000元。2015年8月3日，信阳市价格事务所出具了信价证损（2015）A0000217号道路交通事故车物损失估价鉴定结论书，确认盛某所有的电动三轮车估损总值为2040元。评估费100元。中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司确认盛某所有的电动车损失金额为2000元。
原审另查明，盛某于1933年8月25日生，生前系明港粮油公司退休干部，育有四子一女：长子盛正轩，1953年12月29日生；次子盛正明，1962年12月5日生；三子盛红升，1970年10月13日生；四子盛全生，1973年12月12日生；长女盛梅，1974年12月15日生。
原审再查明，皖K×××××号重型厢式货车登记人是被告阜阳市恒信运输有限责任公司，实际所有人是被告赵化权，该车在中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司投保有交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。
原审认为：苏永福持证驾驶皖K×××××号重型厢式货车与盛某驾驶的电动三轮车发生相撞，造成盛某受伤因医治无效死亡、电动车受损的交通事故。因对该起交通事故的事实及交警部门对事故责任的认定，原、被告双方均无异议，故对上述交通事故的事实及责任的认定，予以采信。盛某在此次事故造成的人身损害及财产损失，事故的相对人应在其责任范围内进行赔偿，皖K×××××号重型厢式货车的实际所有人及肇事者均为赵化权，该起事故的赔偿主体应为赵化权。因此，盛某的子女盛红升、盛正轩、盛正明、盛梅、盛全生要求被告赔偿损失的诉讼请求，应予以支持。因皖K×××××号车在中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司购买有交强险和商业三者险，故盛某的损失依法应先由中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司在交强险中进行赔付，超出交强险部分再由其在商业三者险中赔付，超出保险以外的应由赵化权进行赔偿。依据相关法律和司法解释的规定，对盛某的损失计算为：1、医疗费按实际票据计算为67618.80元；2、护理费：标准按居民服务行业标准，根据伤情护理按一人计算，计数到死亡。计款28472元／年÷365天×（79天＋149天从出院到死亡的天数）=17784元；3、住院伙食补助费：79天×100元／天=7900元；4、营养费：79天×20元／天=1580元；5、交通费酌定为2500元；6、死亡赔偿金：25576元／年×5年=127880元；7、安葬费：河南省在岗职工平均工资42670元÷2=21335元；8、车损按保险公司估损2000元计算；10、评估费100；11、精神损失费酌定为50000元。以上总计298697.80元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条、第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司在交强险范围内赔付原告盛红升、盛正轩、盛正明、盛梅、盛全生医疗费10000元、精神损失费50000元、死亡赔偿金60000元、车损2000元、，计款122000元；在商业三者险中赔付医疗费57618.80元、住院伙食补助费7900元、营养费1580元、死亡赔偿金67880元、护理费17784元、交通费2500元、安葬费21335元，计176597.8元。两项共计298597.80元。被告赵化权垫付的45000元从赔偿款中返还；二、被告赵化权赔偿五原告评估费100元；三、原告盛红升、盛正轩、盛正明、盛梅、盛全生的其他诉讼请求不予支持。以上给付款项，限本判决生效后10日内履行完毕。本案受理费6545元，减半收取3273元，由被告赵化权负担。如未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，《根据中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人人民财险阜阳分公司不服一审判决上诉称，一、上诉人在一审期间提出了扣除20%的非医保用药的请求，一审法院未予支持，剥夺了上诉人合同抗辩权，二审法院应扣减12000元的非医保用药。二、一审支持的50000元精神抚慰金过高，应以30000元为宜。综上，原审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判上诉人少承担32000元，被上诉人承担二审诉讼费。
被上诉人盛红升等答辩称，盛某平时身体很好，因为这次交通事故受伤致死，上诉人的上诉意见没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审审理期间，双方均没有新证据提交，二审查明的事实与一审相同。
本院认为，上诉人当庭提出，被害人盛某的死亡与交通事故没有关联性，不应承担死亡赔偿金及丧葬费的意见，因其在上诉期内未提出上诉，经当庭释明，本院不予审理。双方对发生的交通事故、保险合同的真实性及被害人盛某除精神抚慰金以外的其他各项费用损失均没有异议。综合诉辩意见，本案的争议焦点为上诉人承担的医疗费部分是否应扣除20%的医保用药，一审判决的精神抚慰金是否适当。在发生道路交通事故致使第三人受伤后，医疗机构及医务人员为了救治被侵权人而进行用药，是其为了治疗需要、根据诊疗情况而进行的选择，被保险人及被侵权人对此并没有选择的权利，因此发生的医疗费用，保险人应在保险责任范围内予以赔偿，故上诉人人民财险阜阳分公司的该上诉理由不能成立。被害人盛某驾驶三轮电动车发生交通事故受伤，在信钢医院、154医院及回家治疗期间，家人给予了护理照料，2016年2月29日医治无效死亡后，给五位子女（即本案的五被上诉人）造成了精神上的痛苦，且被害人在该起交通事故中无过错，上诉人在一审期间答辩意见亦认为精神抚慰金应在50000元以下确定，结合当地经济发展状况等因素，一审法院酌定精神损失费为50000元并无不当。故，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2655元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴孔玉
审 判 员 李 牧
代理审判员 王道新
二〇一六年八月四日
书 记 员 段凤娇