湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郴环刑终字第4号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧某甲，男。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，于2014年9月30日被桂阳县公安局刑事拘留，经桂阳县人民检察院批准逮捕，2014年11月1日由桂阳县公安局执行逮捕。2015年10月12日经本院决定，被取保候审。
辩护人朱建华，湖南天夫律师事务所律师。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县检察院指控原审被告人欧某甲犯行贿罪、非法倒卖土地使用权罪一案，于二○一五年六月五日作出（2015）桂阳法刑初字第111号刑事判决。原审被告人欧某甲不服，向本院提起上诉。桂阳县人民法院于2015年6月30日向本院移送案卷材料，本院于当日立案受理，依法组成合议庭。2015年7月15日至8月14日湖南省郴州市人民检察院进行了阅卷。同年8月20日在桂阳县人民法院公开开庭审理了本案，郴州市人民检察院指派检察员曹娟出庭履行职务，上诉人欧某甲及其委托代理人朱建华到庭参加诉讼。经湖南省高级人民法院批准，本案延期审理两个月。现本案审理终结，审理期限117天。
原审查明：
一、欧某甲行贿犯罪事实
被告人欧某甲在桂阳县城火田村五里桥和尾巴塘违法建房时，为谋取不正当利益，向原桂阳县城市建设管理综合执法大队大队长张某甲（已判刑）分别行贿10，000元和8000元，共计18，000元。
上述事实有立案决定书、欧某甲记事本记录、五里桥工地购地合同及付款收条、关于五里桥欧某甲、欧阳某甲违法建设的认定书、桂阳县城乡规划局对欧某甲在五里桥建住宅楼进行行政处罚的卷宗、关于尾巴塘欧某甲违法建设（一）的认定书及桂阳县城乡规划局进行处罚的卷宗、2003年6月28日李某甲、欧某甲与五云观居委会购地协议、张某甲的身份证明资料、户籍证明及证人张某甲、周某甲、周某乙、曹某乙、曹某甲言及欧某甲的供述与辩解、同步录音录像资料等证据予以证实。
二、非法转让、倒卖土地使用权犯罪事实
被告人欧某甲自2009年4月份以来单独和伙同他人从谢某甲、李某甲、邹某甲、黄某甲、邹某乙、付某乙、李某丁等人处以现金或者以以地换房的方式非法获取土地使用权，在没有相关手续和许可证的情况下进行房地产开发。经湖南省远扬司法鉴定所鉴定证实，2009年4月9日，被告人欧某甲与付某丁以242，800元的价格，从谢某甲处非法购买了位于桂阳县五云观社区尾巴塘一块面积792平方米的地皮用于开发建房销售。经桂阳县住建局勘测，该地总建筑面积为3695.12平方米，已销售给购房户谭某丁等19人，销售房地产面积为2595.21平方米，房地产成本单价为1027元／平方米，已销售房地产总价为3，335，658.15元，已销售房地产成本为2，665，280.67元，非法获利670，377.48元。2011年欧某甲以以地换房的方式从李某甲处非法购得位于桂阳县五云观尾巴塘面积350平方米一块地皮用于开发建房销售。该地总建筑面积为2625.61平方米，已销售给购房户颜复丁等16人，销售房地产面积为2051.66平方米，房地产成本单价为1188元／平方米，已销售房地产总价为3，154，061.72元，已销售房地产成本2，437，372.08元，非法获利716，689.64元。2011年10月8日，被告人欧某甲以其妻曹某乙的名义花30万元的价格从邹某甲、黄某甲、邹某乙处非法购买了位于城郊乡火田村五里桥组一块面积322平方米的地皮用于开发销售，该地总建筑面积为1498.52平方米，已销售给购房户李美军和李中君两人，销售房地产面积为284.21平方米，房地产成本单价为996元／平方米，已销售房地产总价为405，811.8元，已销售房地产成本为283，073.16元，非法获利122，738.64元。2011年11月6日，欧某甲、欧阳某甲以以地换房的方式从付某乙、李某丁处非法购得位于桂阳县城郊乡牛巷口二组面积2070平方米荒地一块用于开发建房销售，该地总建筑面积为4943.79平方米，已销售给购房户李某丁等人。销售房地产面积为1574.04平方米，当地产成本单价为1305元／平方米，已销售房地产总价为2，329，475.55元，已销售房地产成本总价为2，054，122.2元，非法获利275，353.35元。被告人欧某甲非法转让、倒卖土地使用权之后，在未办理相关建房所需的国土、规划、建设等手续及未取得商品房预售许可证的情况下，私自开发建房公开向社会销售，已销售房地产总价款9，225，007.22元，已销售房地产成本总价值为7，439，848.11元，差价为1，785，159.11元。
上述事实有受案登记表及立案决定书、用地转让协议书、征地协议、购地协议、土地开发建房合同、欧某甲建设尾巴塘谢某甲地皮销售情况、欧某甲建设尾巴塘李某甲地皮的房屋销售情况、收条、欧某甲向购房户收取购房定金收据、商品房买卖合同、声明、住房买卖合同及收条、欧某甲、欧阳某甲体检资料、户籍资料、桂阳县国土资源局对欧某甲、欧阳某甲非法建筑认定的相关资料、桂阳县国土局作出的行政处罚决定材料、桂阳县城乡规划局关于欧某甲违法建设的认定书及处罚书、桂阳县住房和城乡建设局认定及现场勘查记录、现场勘查图、桂阳县房产管理局于2014年10月23日出具的证明、桂阳县国土局出具的关于欧某甲所占用土地基准地价的情况说明、抓获经过证实、县纪委出具的被告人欧某甲的到案情况说明、桂阳县房产局出具的房地产勘测报告书、桂阳县国土局出具的关于欧某甲尾巴塘违法占地建设的情况说明、地类分类报告、土地勘测定界报告、欧某甲在尾巴塘地块、五里桥地块、珍珠大道地块评估报告及通知书、证人李某甲、蒋某甲、龙某甲、肖某甲、李某丙、李某丁、付某乙、李某戊、李某己、欧阳某己、周某甲、欧阳某丙、黄某丙、黄某丁、邹某丁、邹某戊、肖某戊、李某庚、付某丁、欧阳某甲证言及其欧某甲的供述与辩解、搜查笔录及扣押清单、湖南省经典司法鉴定所司法鉴定意见书、湖南省远扬司法鉴定所出具司法鉴定意见书、关于湖南省远扬司法鉴定所出具“湘远扬鉴字（2015）第690号司法鉴定意见书”的补充说明、关于对欧某甲尾巴塘项目违规销售入户取证情况的说明、住房买卖合同及等证据予以证实。
原判认为：被告人欧某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金18，000元；以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利100万元以上，情节特别严重，其行为分别构成行贿罪和非法转让、倒卖土地使用权罪。公诉机关指控被告人欧某甲犯行贿罪和非法转让、倒卖土地使用权罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。被告人欧某甲及其辩护人均辩称被告人欧某甲系自首的观点，经查，被告人欧某甲被抓获后交待与纪检机关掌握的线索相一致的犯罪事实，其行为不构成自首。故被告人欧某甲及其辩护人的观点与法律相悖，不予采纳。被告人欧某甲及其辩护人均辩称其行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，经查被告人欧某甲未经法定程序获取土地使用权，在未取得商品房开发资质、商品房预售许可资质的情况下违法建房销售，进而将附属在房屋上的土地使用权予以转让、倒卖来谋取非法利益，情节特别严重，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。故该辩护观点与事实和法律不符，不予采纳。被告人欧某甲对行贿罪认罪态度较好，可依法从轻处罚。被告人欧某甲一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百二十八条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人欧某甲犯行贿罪，判处有期徒刑十个月；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金二十万元。二、对被告人欧某甲的违法所得1，785，159.11元予以追缴，上缴国库。
上诉人欧某甲提起上诉称：一、依据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款之规定欧某甲在追诉前主动交代行贿行为，依法可以免除处罚。参照桂阳县同类案件的判决，也可以免除刑事处罚。二、欧某甲不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。1、欧某甲没有触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。从犯罪构成上看，本罪主要从土地面积和非法获利情况定罪。欧某甲涉案土地不足3亩，从面积上达不到立案标准。一审认定欧某甲非法获利178万多元，仅仅是评估公司对欧某甲售房情况和获利情况的预测，没有确实、充分证据证实。2、《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》法（2010）395号文件明确在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。欧某甲在该文件指引下，从事这种违法行为，不应该承担刑事责任。3、湘远扬鉴定（2015）第690号司法鉴定意见书不能作为认定欧某甲非法获利的依据。该鉴定意见书缺乏合法性、某戊实性、关联性，不能作为定案依据。综上，请求二审法院撤销桂阳县人民法院（2015）桂阳法刑初字第111号刑事判决，改判欧某甲犯行贿罪，免于刑事处罚，认定不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
湖南省郴州市人民检察院出庭意见认为：一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，建议维持原判决。
经审理查明，湖南省桂阳县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。上诉人欧某甲在二审审理期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，欧某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金18，000元；以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利178万余元，其行为分别构成行贿罪和非法转让、倒卖土地使用权罪。欧某甲及其辩护人均辩称欧某甲在追诉前主动交代行贿事实，依照《中华人民共和国刑法》三百九十条第二款规定，构成特殊自首。经查，欧某甲在检察机关对其行贿行为立案追究前，桂阳县纪检部门已经掌握了其向国家工作人员行贿的事实，其交代行为属于坦白，而非自首，其上诉及其辩护理由不成立。欧某甲及其辩护人均辩称其行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。经查，欧某甲为谋取不正当利益，通过向他人买地或者合作建房的方式，依附于非法转让所购农村集体土地，在未取得相关许可的情况下，违法建房销售，非法获利178万余元，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。其违法行为获取了巨额非法利益，严重扰乱了社会经济秩序，构成犯罪，欧某甲及其辩护人辩称不构成非法转让、倒卖土地使用权罪理由不成立，本院不予采纳。欧某甲犯行贿罪，具有坦白情节，其认罪态度较好，情节较轻，依法对其免除处罚。欧某甲在司法机关采取强制措施时，对于非法转让、倒卖土地使用权罪主动交代了犯罪，属于坦白，依法可以从轻处罚。鉴于上诉人欧某甲归案后的悔罪表现，对其宣告缓刑后再犯危险性小，依法可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百二十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法刑初字第111号刑事判决第一项对上诉人欧某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪、行贿罪定罪部分判决以及并处罚金人民币二十万元的判决部分；
二、维持湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法刑初字第111号刑事判决第二项，即：“被告人欧某甲的违法所得1，785，159.11元予以追缴，上缴国库”；
三、撤销湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法刑初字第111号刑事判决第一项对上诉人欧某甲犯行贿罪、非法转让、倒卖土地使用权罪量刑部分判决及决定执行部分判决；
四、上诉人欧某甲犯行贿罪，免于刑事处罚；
五、上诉人欧某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈新德
审 判 员 徐作顺
代理审判员 唐俊宇
二〇一五年十月十七日
书 记 员 魏小兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。