河北省元氏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0132刑初192号
公诉机关河北省元氏县人民检察院。
被告人胡同乐，男，1974年9月2日出生，汉族，中共党员，大专文化，户籍所在地石家庄市赞皇县，现住赞皇县。捕前任赞皇县农业综合开发办公室主任。因涉嫌受贿罪，2016年1月1日经元氏县人民检察院决定，于2016年1月1日被元氏县公安局指定居所监视居住。经元氏县人民检察院决定，于2016年1月17日被元氏县公安局刑事拘留。经石家庄市人民检察院决定以挪用公款罪，于2016年2月2日被元氏县公安局执行逮捕。现羁押于元氏县看守所。
辩护人张鹏杰、马文博，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。
元氏县人民检察院指控：
（一）受贿11万元的事实
2013年至2014年，胡同乐在任赞皇县农业开发办公室（农开办）主任期间，在2012-2013年度赞皇县中型灌区节水配套改造项目和2014年生态治理项目的监理工程中，以为单位临时聘用人员解决工资和为单位解决费用为名，要求为其作监理工作的许某返还部分监理费。2014年12月份左右，监理工程结束费用结清后，许某将11万元现金在胡同乐办公室送给胡同乐。胡同乐将其中1万元用于个人日常消费，剩余的10万元借给王某1用于经营活动。
（二）贪污、滥用职权罪的事实
胡同乐在任赞皇县农开办主任期间，利用自己负责管理和验收赞皇县中灌项目的招投标和项目资金及工程质量过程中，违反招投标法，私自决定不允许中标单位（石家庄市滹滏工程有限公司和河北水利工程局）具体组织施工，违法将该工程项目划分为十个标段分包给自己安排确定的赞皇县的十支施工队进行施工，同时伙同农开办项目科负责人王某5私自压减工程造价，最终中灌项目资金剩余226.73万元工程款，并将该工程款据为已有，给国家造成了巨大经济损失。
公诉机关为上述指控提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人胡同乐身为国家机关工作人员，利用自己职权，违反国家相关规定，伙同农开办项目科负责人王某5私自减压工程综合造价，最终中灌项目资金剩余226.73万元工程款，并将该工程款据为己有，给国家造成了巨大经济损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和三百九十七条的规定；期间胡同乐利用农开办主任的职务之便，收受他人现金11万元并据为已有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪、滥用职权罪、受贿罪追究其刑事责任。
被告人胡同乐对起诉书指控的二个基本事实和资金数额无异议，但辩称，1、关于受贿罪，返还部分监理费不是我要求的，而是石家庄所辖各开发县的惯例，其他县都是这样执行的，是用于解决监理现场人员的工资开支和工作费用的。返还的11万元监理费中的1万元用于日常办公费用，不是我个人日常消费，10万元抵顶了为监理现场人员垫支的费用和我个人为单位垫支费用。2、关于贪污罪、滥用职权罪，项目工程不是我利用职权私自决定不允许中标单位施工，而是因为与中标单位签订合同后，中标单位因种种原因迟迟不能进入场地、不能开工，导致项目工程施工期缩短，中标单位担心不能按期完工而受处罚，与我多次协商一致决定由中标单位提供技术指导和账目管理，我个人组织具体施工，中标单位收取一定比例的管理费用。我不存在压减工程造价的问题，也没有给国家造成巨大经济损失，我对外分包工程降低了投标造价，是正常的成本核算和运作办法，因投标造价中包含了工程成本、税金、各项管理费用和工程利润，就是中标公司也不可能按投标造价分包工程，项目工程不存在偷工减料、虚报冒领的问题。226.73万元是工程应得款减去工程成本和各项管理费用后赚取的工程利润，就是中标公司具体组织施工也同样有利润，合理合法，我和王某5按期保质保量完成了工程，通过了各项检查验收，没有因施工而影响群众放水浇地，没有给国家和群众造成任何损失。
被告人胡同乐的辩护人提出的辩护意见是，1、认定被告人胡同乐犯受贿罪的证据不足且与事实不符。指控受贿的11万元，一部分为监理现场人员的工资，一部分应予冲抵胡同乐为单位垫支未能报账的费用，这是事实，胡同乐供述和许某的证言能够相互印证。2、被告人胡同乐不构成贪污罪、滥用职权罪。项目工程资金是专项财政资金，由财政部门主管并管理，也是由财政部门按规定拨付给中标公司，胡同乐及农开办并没有主管、经手、管理该资金。而胡同乐安排王某5到中标公司支取工程款，是基于胡同乐与中标公司达成的口头建设工程施工协议，胡同乐使用中标公司资质，向中标公司缴纳管理费，由其组织人员施工，胡同乐与中标公司之间系民事承包合同，胡同乐个人是以民事主体资格提供劳务，并获得报酬利润，是正常的工程结算，是胡同乐从事劳务所得，并非中灌项目资金剩余工程款，该款的性质在财政部门支付给中标公司后，性质已经发生变化，由公共财产变成中标公司提供劳务应得的工程款，而并非公共财物。胡同乐虽然利用职务形成的便利条件，将工程从中标公司承包施工，但其是以自然人的身份从事的民事行为，属于民事调整范围，本案无证据能够证实被告人胡同乐的行为致使公共财产、国家和人民的利益遭受了重大损失，故被告人胡同乐不构成滥用职权罪。
经审理查明：
（一）关于公诉机关指控的受贿罪
2012年至2014年期间，被告人胡同乐担任赞皇县农业综合开发办公室主任。赞皇县农业综合开发办公室的主要职责是：协调、指导全县农业综合开发工作，编制农业综合开发规划、年度计划并组织实施；拟定农业综合开发项目资金及财物管理办法；统筹安排农业综合开发资金，做好资金的使用、监督和绩效评价工作；负责监督、检查农业综合开发项目的执行情况及项目竣工验收工作。
在赞皇县农业综合开发项目中的2012-2013年度中型灌区节水配套改造项目及生态治理项目工程的实施过程中，被告人胡同乐利用监督、检查项目工程执行情况和工程验收的职务便利条件，以为其单位解决临时聘用监理人员工资和单位日常花费为由，暗示、要求工程监理方人员许某返还部分监理费回扣。2014年12月份左右，工程监理工作结束，监理方收到监理费后，监理方人员许某在被告人胡同乐单位的办公室，将11万元现金送给胡同乐。胡同乐将其中1万元用于个人消费，剩余的10万元借给王某1用于经营活动。
另查明，案发后检察机关扣押胡同乐赃款6.5万元；本案审理中，胡同乐亲属代为上缴赃款4.5万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证、书证，中标通知书、委托监理合同等证实与本案有关的委托监理合同及相关文件等事实。
2、证人许某的证言，我是石家庄市安泰建设监理有限公司副总经理，我们公司中标过赞皇县2012-2013年度中型灌区节水配套改造项目及生态治理项目工程，中标价大约20多万元。中标后，胡同乐就提到如何返还农开办临时聘用监理人员的工资，我答应了，我们这个行业有这个规则，但没有相关的规定。后于2015年元旦前后，我赶到胡同乐的办公室，给了胡同乐11万元现金。
3、证人王某1的证言，2014年12月左右开始至2015年10月左右，我分三次向胡同乐借款170万元，分别是一次120万元，一次30万元，一次20万元。
4、证人冯某1的证言，我是赞皇县农业综合开发办公室项目科的临时工，我们科的负责人是王某5，我单位每月发给我固定工资1200元，我曾在2012-2013年度中型灌区节水配套改造项目做过监理工作，是胡同乐让去做监理的，我没有从河北方舟工程项目管理公司支取过工资，我们单位也没有因为我在中灌项目做监理单独给我发监理工资。
5、证人顾某1的证言，我是赞皇县农业综合开发办公室会计，石家庄市安泰监理公司中标过我们单位的监理工程，监理费用都结清了。我们单位没有“小金库”，胡同乐没有对我说过也没有给过我监理公司名义给的经费，我保管的是单位的钱，还有我个人的钱，胡同乐从来没有让我给他保存过他个人的钱，我也不认识许某。
6、被告人胡同乐的供述，石家庄市安泰建设监理有限公司中标过赞皇县2012-2013年度中型灌区节水配套改造项目及生态治理项目工程，中标后我对监理公司的许某说，我们单位经费紧张，有很多临时工，结清监理费后，你们除了要给付我们单位帮助临时监理的人员工资外，还要多拿出部分资金给我，弥补我们的经费，当时许某答应监理费结清后会把回扣给我。后监理费结清后，许某到我办公室给了我11万元现金，那时候我们单位发生了变化，单位经费多了，临时工工资都已经按时发放了，并且有了一部分奖励和奖金，也不需要这11万元发工资和奖金了，正好王某1来找我借钱，我就把这11万元中的10万元借给了王某1，剩下的1万元我日常消费了。
（二）关于公诉机关指控的贪污罪、滥用职权罪
赞皇县农业综合开发项目2012-2013年度中型灌区节水配套改造项目分二个标段，2013年3月，该项目通过招投标确定了二个中标单位，分别为石家庄市滹滏工程有限公司及河北省水利工程局。项目财政总投资为1400万元。
2013年期间，被告人胡同乐分别与上述二个中标单位协调，后商定由被告人胡同乐组织实施具体施工，由中标单位提供技术支持、并提取工程决算价3%的管理费，工程款通过中标单位走账。而后，被告人胡同乐自行将该项目工程划分为10个标段，并会同农开办项目科负责人王某5自行测算并降低工程综合造价后，分包给自己联络并安排确定的赞皇县的10个施工队进行了实际建设劳务施工并最终完成了项目工程。
该项目工程完工后经验收合格，财政部门向二个中标单位拨付了工程款，中标单位扣除3%管理费后，余款经王某5具体操作，通过开具劳务费发票的方式从中标单位支取，并由王某5向10个实际劳务施工队支付了相应的实际劳务款，除支付实际劳务款外，结余226.73万元由王某5交被告人胡同乐拥有、支配。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证、书证，中标通知书、施工合同、银行流水明细等证实涉案项目的中标、施工等相关文件及涉案项目资金流向等事实。
2、证人张某、王某2的证言及冯某2、刘某等人自述材料，证实胡同乐自行将项目工程划分为10个标段，由张某、王某2、冯某2、刘某等人分包实施并具体施工，由王某5支付具体施工款的事实。
3、证人石某、于某的证言，证实经王某5具体运作，通过开具劳务费发票的方式从中标单位提取工程款的过程、事实。
4、证人王某3的证言，我担任石家庄市滹滏工程有限公司副经理。我公司于2013年中标了赞皇县农业综合开发项目中的2012-2013年度中型灌区节水配套改造项目，但我公司没有具体施工，由胡同乐在赞皇县找的施工队具体施工的。当时我公司中标后是打算由我公司具体施工，但进场后当地关系协调困难，施工进度无法保证，就同意胡同乐具体施工了。我当时提出工程款需从我们公司财务走账，我公司收取3%的管理费。工程竣工后，王某5提供工程发票到我单位支取了财政拨付的工程款，王某5再向具体施工队支付具体工程款，开具发票的税款都由王某5支付，我公司只收取了3%的管理费，胡同乐具体挣了多少钱我不清楚。
5、证人王某4的证言，我担任河北省水利工程局市政工程处处长。我公司于2013年中标了赞皇县2012-2013年度中型灌区节水配套改造项目，但我公司没有具体施工，由胡同乐在赞皇县找的施工队具体施工的。当时胡同乐对我说当地好多关系需要协调，你们公司不要负责项目的具体施工了，由他安排赞皇县当地的施工队施工，我当时提出工程款需从我们单位走账，我公司收取3%左右的管理费，这是行业惯例，后来我们公司不具体施工只收取管理费，具体施工由胡同乐负责，但工程款走我们公司财务。胡同乐是农开办的主任，该工程如果没有农开办给我们公司协调当地关系，我公司也不好做，所以胡同乐提出他负责具体施工时，我公司同意了。当时工程中标后，我公司想具体施工，但胡同乐说他自己协调施工队伍施工，最后我单位才不具体施工的，具体施工的队伍都是胡同乐确定的，我不清楚。该项目的工程款由财政局拨付到我们单位后，王某5提供工程发票到我单位支取了工程款，王某5再向具体施工队支付具体工程款，开具发票的税款都由王某5支付，我公司只收取了3%的管理费。
6、被告人胡同乐的供述，2012-2013年度中型灌区节水配套改造项目被批准后，河北省水利工程局的马志广和石家庄市滹滏工程有限公司的王某3找过我，说想干这个工程，我告诉他们投标吧，根据投标的情况再看。这个项目分二个标段，后来经过评标委员会评标，确定了石家庄市滹滏工程有限公司和河北省水利工程局二个中标单位。在招标之前，河北省水利工程局的马志广就和我说了，他们公司中标之后不负责具体施工，只挣个管理费，由我找施工队具体施工，中标后，马志广对我说他们是新成立处室，力量薄弱，不负责具体施工，只挣个管理费，赚个工程任务数，具体负责施工的由我安排，后来马志广因为工作关系调其他部门任职，新的经理上任后也没说别的，还按马志广之前和我谈的进行，也就是他们收取3%的管理费，负责技术支持和关键节点的控制。石家庄市滹滏工程有限公司中标后，王某3想让他们公司自己施工，我让他们别干了，即使干也得分包给我安排的施工队，要不我就把周边的关系全得罪了，以后再开展工作也不容易，后来我们商议给石家庄市滹滏工程有限公司交3%管理费，他们公司负责技术支持，最后，王某3说我公司分包出去和交给你们分包是一样的，现在我们公司业务也不少，就把这个工程交给你们具体施工吧。就这样石家庄市滹滏工程有限公司和河北省水利工程局把所中标段的工程施工交给了我们，我们给他们3%的管理费，由我们负责具体施工。后来我安排确定了10个施工队具体施工，工程价格是我找的王某3，王某3介绍他们公司的工程师给我进行了测算，给了我个参考价格，后来我和王某5又进行了多次测算，在造价上压低了综合单价，确定了具体施工价格。工程完工后，中标单位帮助联系了劳务公司，王某5找劳务公司开具了劳务工程发票到中标单位支取工程款并给具体施工队结算，最后所有的工程款结清后，剩余226.73万元由王某5给的我，我把这些钱中的部分借给了王某1，共借给了王某1170万元，另外用50万元为我和王某5每人买了辆出租车。
7、涉案人王某5的证言，胡同乐在2013年开始担任农开办主任的时候，我就成了实际的项目科负责人，但县委、政府没有给过任命。2012-2013年度中型灌区节水配套改造项目的中标单位为石家庄市滹滏工程有限公司及河北省水利工程局，但中标单位没有施工，只负责技术支持和关键节点的控制，具体由胡同乐确定了10个施工队分10个标段具体进行的施工，我带领各个施工队到现场认领工程量，各个施工队就开始组织施工，胡同乐当时让我在现场负责施工的进度和质量等监管工作以及给各个具体施工队结算工程款。工程竣工后，财政局将工程款拨付到中标单位账户，我通过中标公司联系找劳务公司开具的劳务费发票，并支取工程款给具体施工队结算。在施工前，我和胡同乐进行了多次测算，最后确定了每米的单价，这个单价比中标价格要低一些，剩余的工程款226.73万元就是降低工程单价实现的，剩余的这些钱我分别给过胡同乐100万元、40万元、20万元，另外，胡同乐让我给范某转款50万元为我和胡同乐每人买了辆出租车。
本院认为：关于公诉机关指控的受贿罪，被告人胡同乐身为国家工作人员，利用监督、检查涉案项目工程执行情况和项目竣工验收工作的职务便利，违反国家规定，以为其单位解决临时聘用人员工资和单位经费为由，收取工程监理方人员返还的监理费回扣11万元归个人所有、支配，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人胡同乐犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人及其辩护人辩解、辩护称11万元是用于解决监理现场人员的工资开支和工作费用，该款用于日常办公费用及抵顶了为监理现场人员垫支的费用和个人为单位垫支费用的意见，经查，被告人胡同乐未将该11万元交入单位账户，本案也无充分证据能够证实该款用于了监理现场人员的工资开支和工作费用或个人为单位垫支费用，故此辩解、辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
关于公诉机关指控的贪污罪，按照国家法律和相关政策规定，农业综合开发项目应由中标单位完成具体施工，项目工程验收合格后，工程款应由财政部门拨付给具体施工的中标单位。本案被告人胡同乐通过协调、商定承揽组织实施具体施工工作，并从中标单位账户支取具体施工款的行为虽与相关规定不符，但其客观上进行组织、实施具体施工并从中标单位账户支取具体施工款系经过中标单位同意，而本案在案证据无法证实被告人在组织、实施具体施工前与中标单位合谋串标，意在侵吞、窃取、骗取公共财产或应由中标单位获得的必然利润。本案涉及的国家财政拨付工程款拨付到中标单位后，工程款即属于中标单位所有，资金性质发生了变化，被告人胡同乐从中标单位支取的款项源自于进行组织、实施具体施工工作，故其向10个实际劳务施工队支付相应实际劳务款后，结余的226.73万元系其经由中标单位源自于组织、实施劳务工作获得的利润，而并非涉案项目财政资金的剩余资金，不属于构成贪污罪的公共财物，不符合贪污罪的构成要件，故公诉机关指控被告人胡同乐犯贪污罪的证据不足，本院不予认定。被告人胡同乐的辩护人提出胡同乐不构成贪污罪的意见成立，本院予以采纳。
关于公诉机关指控的滥用职权罪，本案被告人胡同乐通过协调、商定承揽了组织实施具体施工工作，并从中标单位账户支取具体施工工程款的行为虽与相关规定不符，但系经中标单位同意，本案在案证据无法充分证实此系被告人强行决定的事项，而本案涉案工程最终验收合格，本案在案证据亦无法证实被告人组织实施具体施工行为致使公共财产、国家和人民利益遭受了重大损失，因此，被告人胡同乐的行为不符合滥用职权罪构成要件。故公诉机关指控被告人胡同乐犯滥用职权罪证据不足，本院不予认定。被告人胡同乐的辩护人提出胡同乐不构成滥用职权罪的意见成立，本院予以采纳。
本案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第五项之规定，判决如下：
一、被告人胡同乐犯受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即自2016年1月17日起至2017年10月8日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
二、检察机关扣押的本案赃款6.5万元由检察机关上缴国库，其余赃款4.5万元予以没收上缴国库。
如不服本判决可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨小勇
人民陪审员 陈家琪
人民陪审员 次茹平
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 李青青