广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东二法刑初字第1481号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人龙绍辉，男，1971年12月19日出生，汉族，广东省东莞市人，大专文化，原系东莞市石碣镇工贸实业公司总经理，住东莞市。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人麦荣福，广东盈隆律师事务所律师。
辩护人苑景会，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2014）1476号起诉书指控被告人龙绍辉犯贪污罪，于2014年9月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭审理了本案。东莞市第�市区人民检察院指派检察员刘德明出庭支持公诉，被告人龙绍辉到庭及其辩护人麦荣福参加诉讼。审理期间，公诉机关因需要补充侦查，分别于2014年12月11日、2015年4月13日建议本院延期审理，后于2015年1月11日、5月11日建议本院恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控称，东莞市石碣镇工贸实业公司（以下简称石碣工贸公司）与东莞市石碣电子技术开发公司（以下简称石碣电子公司）均是由东莞市石碣镇经济发展总公司投资组建的镇属集体企业，该二间公司的总经理均由中共石碣镇委员会任命。
被告人龙绍辉于2007年4月起担任石碣电子公司总经理兼法人代表，负责该公司全面工作。期间，石碣电子公司与“三来一补”企业东莞石碣砂永注塑件厂（以下简称砂永厂）签订协议，由石碣电子公司为砂永厂提供服务，砂永厂按月支付约定的管理费。除此之外，龙绍辉还�定自2007年起每年向砂永厂另外以“特别服务费”的名义收取20万元港币的管理费，并吩咐该公司副总经理夏某某代表公司与砂永厂签订了一份《备忘录》。从2007年起，龙绍辉交代石碣电子公司原出纳钱某某负责向砂永厂每年收取20万元港币。2010年8月，石碣电子公司的人员和资产并入石碣工贸公司，龙绍辉接任石碣工贸公司的总经理兼法人代表，负责该公司的全面工作。公司合并后，龙绍辉指示钱某某继续以石碣工贸公司名义向砂永厂每年收取20万元港币管理费。2007年至2011年期间，钱某某共向砂永厂收取港币合计100万元，并兑换成人民币放在办公室保险柜保管。龙绍辉指示钱某某把这些钱作为“小金库”资金使用，不纳入石碣电子公司、石碣工贸公司的财务账，主要用于公司的接待支出、公司人员福利等费用。
2011年年底的一天，在得知石碣工贸公司将要与石碣镇经济发展总公司合并的消息后，龙绍辉在其办公室向该公司的副总经理梁某某和夏某某、出纳钱某某、会计叶某某以及办公室主任刘某某（该五人均另作处理）提出，公司以后不能再设“小金库”，将上述“小金库”剩余资金22.93万元分给在场6人，在场人员均表示同意。第二天，钱某某按照龙绍辉指示的金额，将上述22.93万元分成6份，并把钱分别拿给上述6名在场人员，其中龙绍辉分得7万元，钱某某分得5万元，梁某某分得4.93万元，夏某某、叶某某、刘某某各分得2万元。
2014年3月26日，侦查部门从石碣镇政府将龙绍辉带回东莞市人民检察院调查。
公诉机关并向法庭提交了证人证言、相关的书证、被告人的供述与辩解等证据，据此认为被告人龙绍辉利用其担任石碣工贸公司总经理的职务便利，伙同公司人员侵吞石碣工贸公司公款共22.93万元，其个人分得7万元，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。提请本院依法惩处。
对公诉机关指控的犯罪事实，被告人龙绍辉基本没有异议，辩称并非是其决定收取企业的费用，小金库是之前遗留下来的，保留小金库和分钱都是经过会议决定的。
被告人龙绍辉的辩护人麦荣福当庭提出以下辩护意见：1.被告人龙绍辉的行为构成私分国有资产罪，而不是贪污罪。龙绍辉和同案人所分钱款属于国有资产；私分涉案款项是集体讨论做出的决定，代表的是公司的意志，而非龙绍辉的个人意志，且分钱具有公开性。2.公诉机关指控龙绍辉伙同公司人员侵吞公款22.93万元的证据不足，石碣工贸公司“小金库”的余款应不足20万元；根据钱某甲的陈述指控龙绍辉分得7万元，证据不足。3.龙绍辉归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。4.龙绍辉及同案人已经主动全额退�，可以从轻处罚。5.龙绍辉犯罪情节相对较轻，主观恶性较小，一贯表现良好，无前科。
被告人龙绍辉的辩护人苑景会系庭后委托，未参与开庭，提出以下书面的辩护意见：1.被告人龙绍辉不符合贪污罪的主体要求。龙绍辉不是国家机关工作人员，也不是国有事业单位的编制内人员；龙绍辉担任集体企业的总经理之职，并非是公务行为，也不是国有公司、企业中从事公务的人员，不能以国家工作人员论处，也不属于国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。2.被告人龙绍辉系初犯、偶犯，无违法犯罪前科。3.石碣工贸公司“小金库”资金来源于砂永厂的协议支付，去向为给单位员工支付福利费、招待费，案发时的分配也作为单位员工领导层福利费，按照职务高低、贡献大小的形式发放的。4.处理“小金库”的资金是班子集体决策的，其他人没有反对，龙绍辉起的作用很小。5.龙绍辉已经将所得的赃款7万元退还。6.建议对被告人龙绍辉适用缓刑。
经审理查明，东莞市石碣镇工贸实业公司（以下简称石碣工贸公司）与东莞市石碣电子技术开发公司（以下简称石碣电子公司）均是由东莞市石碣镇经济发展总公司（投资人为东莞市石碣镇人民政府）投资组建的镇属集体企业，该二间公司的总经理均由中共石碣镇委员会任命。
2006年，石碣电子公司与“三来一补”企业东莞石碣砂永注塑件厂（以下简称砂永厂）约定，除了正常的服务费和管理费之外，砂永厂每年再向石碣电子公司支付额外的管理费20万元港币，该费用被石碣电子公司作为“小金库”的资金使用。2007年4月起，被告人龙绍辉被中共石碣镇委任命为石碣电子公司总经理兼法人代表，负责该公司全面工作。龙绍辉在被�知“小金库”的情况后，仍然指示石碣电子公司原出纳钱某某向砂永厂收取上述管理费。2010年8月，石碣电子公司的人员和资产并入石碣工贸公司，龙绍辉接任石碣工贸公司的总经理兼法人代表，负责该公司的全面工作。公司合并后，龙绍辉指示钱某某继续以石碣工贸公司名义向砂永厂每年收取20万元港币管理费。2007年至2011年期间，钱某某共向砂永厂收取港币合计100万元，并兑换成人民币放在办公室保险柜保管，作为“小金库的资金使用。上述费用均未纳入石碣电子公司、石碣工贸公司的财务账，主要用于公司的接待支出、公司人员福利等费用。
2011年年底的一天，在得知石碣工贸公司将要与石碣镇经济发展总公司合并的消息后，龙绍辉在其办公室向该公司的副总经理梁某某和夏某某、出纳钱某某、会计叶某某以及办公室主任刘某某（该五人均另作处理）提出，公司以后不能再设“小金库”，将上述“小金库”剩余资金22.93万元分给在场6人，在场人员均表示同意。第二天，钱某某按照龙绍辉的指示，将上述22.93万元分成6份，并把钱分别拿给上述6名在场人员，其中龙绍辉分得7万元，钱某某分得5万元，梁某某分得4.93万元，夏某某、叶某某、刘某某各分得2万元。
2014年3月26日，侦查部门从石碣镇政府将龙绍辉带回东莞市人民检察院调查。破案后，被告人龙绍辉等六人已经退出上述所分得的赃款。
以上事实，被告人龙绍辉在开庭过程中基本没有异议，有经过当庭举证质证的证人袁某某、钱某某、叶某某、夏某某、梁某某、刘某某、谭某某、黄某某、叶某甲、姚某、梁某甲、钟某某、单某某、李某某、黄某甲、何某某、秦某某等人的证言，到案经过，常住人口基本信息，龙绍辉的任职文件，查封、扣押财产、文件清单，砂永厂的营业执照及出具的情况说明石碣电子公司与砂永厂的备忘录，石碣电子公司收取砂永厂相关费用的票据，东莞市石碣镇经济发展总公司提供的明细分类账，石碣电子公司的收款收据、现金缴款单、发票、进账单、明细分类账，石碣电子公司并入石碣工贸公司的相关文件，石碣电子公司和石碣工贸公司、石碣经济发展总公司的工商登记资料，东莞市石碣镇经济发展总公司与石碣电子公司、石碣工贸公司签订的《经营管理合约》，石碣电子公司、石碣工贸公司的工资发放情况说明等材料，审讯录像光盘，被告人龙绍辉的供述与辩解等证据予证实，足以认定。
本院认为，被告人龙绍辉作为国有公司的负责人，伙同他人侵吞国有资产，超过十万元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人龙绍辉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支�。
关于本案的犯罪主体及犯罪对象问题，本院分析如下：
首先，关于涉案公司的性质。经查：1.合并前的石碣电子公司，及合并前后的石碣工贸公司的企业法人营业执照显示该公司为集体所有制企业，但是《变更登记申请事项》、《企业法人变更登记申请书》、《企业法人经济性质证明书》等工商登记资料证实该公司的出资人为东莞市石碣镇经济发展总公司，主管部门为石碣镇人民政府。2.东莞市石碣镇经济发展总公司的企业登记资料显示该公司的性质为集体所有制企业，《验资事项说明》、《验资报告》（1998年）等资料证实该公司的投资人为东莞市石碣镇经济联合总社；而《企业法人申请开业资料注册书》、石碣镇人民政府《关于成立工商企业的批复》等资料（1997年）证实东莞市石碣镇经济联合总社的注册资金系由东莞市石碣镇财贸办全额投资。综上，2010年�的石碣电子公司、石碣工贸公司，及2010年合并后的石碣工贸公司，出资人为石碣镇经济发展总公司，而上述公司的投资来源均为东莞市石碣镇人民政府。因此，上述公司的工商登记虽为“集体所有制企业”，但是按照“谁投资、谁拥有产权”的原则，石碣工贸公司等公司属于国家出资企业，是国有公司，相关的资产属于国有资产。
其次，关于帐外收入“小金库”的性质。龙绍辉等人从砂永厂收取的额外管理费系以石碣电子公司、石碣工贸公司的名义收取，虽有违规收取费用之嫌疑，也未纳入账目管理，但是系以公司名义收取，属于公司的收入，其性质属于国有资产。
最后，关于被告人龙绍辉的身份及职权。经查：1.《中共石碣镇委文件（2007）26号》、《中共石碣镇委文件（2010）27号》证实中共东莞市石碣镇委员会于2007年任命龙绍辉为石碣电子公司的总经理、党支部书记，于2010年聘任龙绍辉为石碣工贸公司（与石碣电子公司合并）总经理。2.东莞市石碣镇经济发展总公司和石碣工贸公司签订的《经营管理合约》（2010年1月签订）显示：前者授权石碣工贸公司负责经营核算和管理所属的合资、合作、协作、来料加工企业，帮助以上企业做好安全防范、财务核算及协调相关部门的业务关系等工作；石碣工贸公司的主要收入包括各种管理费、租赁费、协作费、代收水电费等；利润分配方面，石碣工贸公司的基本利润和超额利润扣除各项奖励或罚款后，全部上缴前者。3.被告人龙绍辉及同案人钱某某等人的供述均证实，石碣电子公司和石碣工贸公司并没有经营实业，主要收入来源为石碣镇内的外资企业缴纳的管理费（包括管理费、协作费、综合管理费、治安联防费等），以及向相关的企业收取租金。可见，石碣电子公司和石碣工贸公司主要是代表石碣镇政府管理镇内的企业，提供相关的服务，收取管理费等费用，对镇内的相关企业具有管理的职能。综上，被告人龙绍辉是经石碣镇镇委聘任为石碣工贸公司的负责人，主持该公司的全面工作，负责经营和管理该国有公司的资产，管理镇内的相关企业，属于在国有公司中从事公务的人员，根据司法解释的规定，符合贪污罪中的犯罪主体“国家工作人员”。至于被告人龙绍辉在石碣工贸公司任职期间，是否属于国家机关或事业单位的编制内人员，并不影响其行为的定性。
综上，涉案的石碣电子公司、石碣工贸公司均为国有公司，涉案的“小金库”资金属于国有资产，被告人龙绍辉系在国有公司中从事公务的人员，属于国家工作人员。
关于本案的罪名。被告人龙绍辉的行为，是构成贪污罪，还是私分国有资产罪，是控辩双方争议的焦点。经查：1.本案中涉案公司只有少数人参与了瓜分“小金库”资金。石碣镇经济发展总公司和石碣工贸公司的《经营管理合约》及龙绍辉、钱某某的供述可以证实，案发时石碣工贸公司有16名员工，其中编制内人员12人。但是，本案中只有龙绍辉等6人瓜分了涉案的“小金库”资金。2.涉案人员的组成来看，主要是涉案公司的中层以上管理人员及会计、出纳等关键岗位人员。其中，龙绍辉为总经理，梁某某、夏某某是副总经理，钱某某是出纳，叶某某是会计，刘某某是办公室主任。以上人员属于特殊利益群体或对作案有关键作用的人员。3.瓜分“小金库”资金的决策，仅限于涉案人员知道，在涉案公司不具有公开性。石碣工贸公司的其他员工，如梁某甲、梁某乙、单某某、李某某、黄某甲、何某某、秦某某等人的证言，均表示对龙绍辉等人瓜分“小金库”资金的情况不知情。4.与�前对“小金库”的使用不同，龙绍辉等人瓜分“小金库”资金，具有较为明显的侵吞的意图。之前“小金库”用于发放员工福利或接待支出等，具有为公司全体的大部分人员谋取利益的目的，但是龙绍辉等人瓜分“小金库”的行为则无法体现该目的。综上，本案中被告人龙绍辉等人瓜分“小金库”资金的行为，其性质属于少数人秘密侵吞国有公司的国有资产，应以贪污罪追究被告人龙绍辉的刑事责任。瓜分“小金库”资金的决定，虽然得到了其他五名涉案人员的同意，但是未形成公开的决议，不具有公开性，且该资金只是在少数人中进行分配，并未分配给涉案公司的所有人或大部分人，不符合私分国有资产罪的犯罪构成。
综上，被告人龙绍辉辩护人麦荣福的第1点辩护意见，辩护人苑景会的第1点辩护意见，缺乏足够的事实和法律依据，本院不予采纳。辩护人苑景�的第3点辩护意见中，关于案发时对“小金库”的分配也是以领导层的福利费发放的辩护意见，将该次瓜分“小金库”的行为等同于之前违规发放福利的行为，与涉案公司少数人员利用职权共同侵吞“小金库”资金的事实不符，本院不予采纳。
关于本案的犯罪数额。经查，负责经手分钱的出纳钱某某的证言证实了包括龙绍辉在内的每个人分得的现金数额，且和叶某某、夏某某、梁某某、刘某某所承认的收钱数额一致。被告人龙绍辉在审查起诉阶段的供述也称，其从中分得了7或8万元。上述证据足以证实龙绍辉等人共私分了22.93万元现金，其中龙绍辉分得了7万元现金的事实。辩护人麦荣福的第2点辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人龙绍辉在本案中的作用。在本案的犯罪中，被告人龙绍辉作为石碣工贸公司的负责人，提出犯意，确定赃款分配的方案，伙同他人侵吞�有资产，涉案金额超过20万元，其本人分赃的数额也是最多的。因此，被告人龙绍辉在犯罪中是组织者，起到主导作用，应对本案的犯罪事实承担全部责任。不能因为犯意得到了其他同案人的同意或默许，就免除被告人龙绍辉的相关法律责任，或者据此认为其在犯罪中所起的作用较小。辩护人苑景会的第4点辩护意见，本院不予采纳。
关于本案的相关量刑问题。1.关于被告人龙绍辉的认罪态度。经查，被告人龙绍辉在侦查阶段初期未能如实供述罪行，侦查阶段后期及审查起诉阶段能够如实供述主要犯罪事实，当庭表示认罪，依法可以认定为归案后认罪态度较好。辩护人麦荣福的第3点辩护意见，本院予以采纳。2.本案是共同贪污案件，犯罪数额多达22万元。按照现行刑法的规定，个人贪污数额在十万元以上，没有情节特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒�。被告人龙绍辉伙同他人共同贪污，应按照其组织的共同贪污的总数额22万多元，而不是以其个人分得的赃款7万元认定犯罪数额。因此，被告人龙绍辉的法定刑为十年以上有期徒刑。辩护人苑景会的第6点辩护意见，建议对被告人龙绍辉判处缓刑，明显缺乏法律依据，本院不予采纳。3.被告人龙绍辉本人及相关涉案人员已经全额退还涉案赃款，可以酌情对其从轻处罚。
二辩护人的其他辩护意见，基本属实，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人龙绍辉犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2014年3月26日起至2024年3月25�止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库）。
二、暂存在东莞市人民检察院的赃款22.93万，由东莞市人民检察院依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李年富
人民陪审员 梁筱婷
人民陪审员 李海娣
二〇一五年六月十九日
书 记 员 苏月华
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