浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5986号
上诉人（原审被告）：杭州昆仑之都房地产开发有限公司,住所地：杭州市拱墅区湖墅南路317号103室、104室。统一社会信用代码：91330100665249708E。
法定代表人：蒋传良，总裁。
委托代理人：杨俊威，男，1989年9月24日出生，汉族，该公司员工，住杭州市江干区。
被上诉人（原审原告）：浙江娑尚养生服务有限公司,住所地：杭州市西湖区文二路391号E楼东区一层。统一社会信用代码：9133010669983266XT。
法定代表人：金轩宁，董事长。
委托代理人：邱斌、黄耀，浙江金道律师事务所律师。
上诉人杭州昆仑之都房地产开发有限公司（以下简称昆仑之都公司）因与被上诉人浙江娑尚养生服务有限公司（以下简称娑尚公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定2014年3月11日，娑尚公司（乙方）与昆仑之都公司（甲方）签订《昆仑公馆会所餐饮/spa租赁合同》一份，约定：甲方将昆仑公馆会所的餐饮/SPA区域租赁给乙方经营管理。租赁物位于昆仑公馆内，餐饮区域约1880平方米，SPA区域约580平方米。甲方应协助乙方办理环保、工商、卫生、消防行政许可手续，提供甲方拥有的相关资料。项目餐饮/SPA区域的租赁期限为十年。起止时间：从开业之日开始计，即2014年5月1日至2023年4月30日止，如延期开业，则相应顺延。项目餐饮/SPA区域在乙方租赁经营管理期限内乙方必须独立经营，未经甲方同意不得将租赁经营管理权转让给第三方，但允许乙方以合作的方式引进餐饮品牌。乙方按1元/平方米/年的租金支付，即年租金90万元支付至甲方，租赁期限内以每三年5%的递增。甲方作为对乙方经营的支持，第一年甲方给予乙方12个月的筹备期，在筹备期期间甲方不提取租金。租金乙方按月与甲方结算，乙方于每个月15日前支付下个月的租金75000元整。乙方应向甲方交纳50万元的现金履约保证金。50万元履约保证金至合同期满双方办理完交接手续后无息归还乙方。租赁期间，合同一方应向另一方交纳的费用（如租金、能耗费以及其它费用等），每逾期一天，则每天按应交纳费用总额的千分之二向守约方支付滞纳金，但不得延期超过30天，否则按违约处理。如延期超过60天，守约方有权解除合同。甲方如遇自身经营的需求需要收回乙方正在经营的餐饮/SPA区域经营场所，甲方应以折旧价购买乙方投入的设备、设施，同时归还乙方50万元的履约保证金，并按同期租金为计算标准，一次性支付乙方合同剩余时间的经济损失。甲方有以下行为之一的，乙方有权解除合同：⑴提供不符合约定条件的项目的餐饮/SPA区域的设施设备，严重影响乙方餐饮/SPA经营。⑵甲方未履行本合同第四条中甲方权利与义务中的第1、4条款中之约定的。乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，没收履约保证金及乙方投入的设施和设备：⑴未经甲方书面同意，变更餐饮/SPA区域用途或将餐饮/SPA区域转租、转让。……合同还约定了其他内容。
合同签订后，昆仑之都公司在2014年10月向娑尚公司交付了租赁物。娑尚公司也向昆仑之都公司交付了50万元的履约保证金。娑尚公司于2014年年底开始SPA区域的经营。对于餐饮区域，娑尚公司曾在2015年5、6月份试营业过一个月。对于未继续经营的原因，娑尚公司称是由于无法办理相关证照。2015年9月16日，娑尚公司向昆仑之都公司发函，称：经友好协商，我司已与杭州翠越酒店管理有限公司（以下简称翠越酒店）就昆仑公馆会所餐饮合作事宜达成一致，双方同意解除原定的合作关系，并签订了解除原合同的协议书。
昆仑之都公司于2015年10月左右将餐饮区域收回。2015年10月14日-2016年4月7日期间，娑尚公司人员与昆仑之都公司的周斌昊（案涉租赁合同中昆仑之都公司的签约代表人）以互发邮件的方式，就案涉租赁合同内容的修改进行磋商。在互发的合同修改稿中，已经将合同名改为《昆仑公馆会所SPA租赁合同》，租赁物变更为“SPA养生区域约580平方米”等。双方未能就变更内容达成一致并重新签订合同。
2016年3月28日，昆仑之都公司向娑尚公司发出《通知函》，载明：我公司与你公司签署的2014年3月11日租赁合同条款中第五条违约责任中第3、6、7条：“租赁期间，合同一方应向另一方交纳的费用（如租金、能耗费以及其它费用等），每逾期一天，则每天按应交纳费用总额的千分之二向守约方支付滞纳金，但不得延期超过30天，否则按违约处理。如延期超过60天，守约方有权解除合同”的相关条款，现你方已构成违约。从合同生效之日起，你公司从2015年10月至今未按合同约定向我公司支付任何款项，其中包括（租金、能耗费以及其它费用）延期已超过60天，还包括餐饮区域至今未开张营业。现我公司根据合同第五条的相关违约责任约定：“甲方有权解除合同，并没收乙方的50万元履约保证金，同时没收乙方投入的设施和物品”。现我公司要求贵公司在收到通知之日起7日内交清相关费用，以免诉累。
娑尚公司于次日收到该《通知函》。
娑尚公司于2016年4月12日向本院提起诉讼，请求：1、判令解除娑尚公司、昆仑之都公司之间的《昆仑公馆会所餐饮/spa租赁合同》；2、判令昆仑之都公司返还娑尚公司履约保证金50万元；3、判令昆仑之都公司支付违约金433万元；4、本案诉讼费用由昆仑之都公司承担。
原审法院在2016年5月16日组织双方当事人调解时，鉴于双方当事人均要求解除合同，均无继续履行合同的意愿，为防止诉讼期间继续占有租赁物造成损失进一步扩大，故建议双方先行交割租赁物，对于争议事项及何方违约的认定问题留待诉讼解决。双方当事人均表示同意解除合同并先行交割。诉讼中双方确认，租赁物在2016年7月中旬已由昆仑之都公司控制。
原审法院认为，娑尚公司、昆仑之都公司之间的租赁合同，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。诉讼中双方当事人均主张解除合同，并在2016年5月16日对解除合同达成一致，故应认定租赁合同在该时已经解除。对于解除合同的请求，现已无由人民法院判决解除之必要。
本案中，娑尚公司主张，由于昆仑之都公司提供的租赁物无法办理经营餐饮所需的相关证照，合同目的无法实现，且昆仑之都公司单方收回餐饮区域，构成违约。昆仑之都公司则主张，由于娑尚公司擅自转租，且未在约定期限内开始餐饮区域的营业，并未付租金，系娑尚公司违约。该院认为，从本案查明的事实判断，娑尚公司就SPA区域已经在双方约定期间内进行营业。就餐饮区域，娑尚公司也曾与翠越酒店就餐饮经营达成协议。可以认定娑尚公司就餐饮经营是积极准备的。虽然餐饮区域未能营业这一结果可以认定，但对于不能经营的原因双方各执一词。娑尚公司主张，租赁物包括地上一层和地下一层，由于昆仑之都公司不能提交地下一层的房屋产权证，且环评、消防无法通过审核，造成相关许可、证照无法办出。虽然曾试营业，但由于缺乏证照，无法经营。昆仑之都公司则以娑尚公司未能营业的结果主张娑尚公司违约。该院认为，在双方的合同中，对“由于甲方的原因”和“由于乙方的原因”造成“无法正常营业”的结果各自作了约定，故不能简单地以“未营业”这一结果来认定何方违约，双方均应当就“不能营业”系对方的原因造成这一事实进行举证。本案中双方当事人均未就该事实向原审法院提交有效证据进行证明，均应承担举证不能的不利后果。昆仑之都公司在2016年3月28日发《通知函》，以娑尚公司“未支付租金、能耗费等费用”及“餐饮区域未开张营业”，其公司“有权解除合同、没收履约保证金、设施、物品”，要求娑尚公司“7日内交清费用”。从该《通知函》内容判断，昆仑之都公司并未行使“解除合同、没收履约保证金、设施、物品”的权利，仅是强调其公司有权行使权利，要求娑尚公司付款。而根据双方合同内容，“迟付、未付费用”是守约方可以“解除合同的事由”，并非是“可以没收履约保证金”的事由。对于“未按期经营”，虽然是可以“没收履约保证金”的事由，但如前所述，昆仑之都公司并未提交有效证据证明是娑尚公司的原因造成“无法正常营业”。况且在双方未协商一致的情况下，昆仑之都公司已经在2015年10月收回了餐饮区域。对于“擅自转租”的主张，昆仑之都公司同样未提交有效证据予以证明。由于昆仑之都公司既未解除合同，又在双方未就变更合同内容达成一致的情况下已经单方收回了租赁物，其再主张“没收履约保证金”，缺乏依据。故该院对娑尚公司提出返还履约保证金的主张，予以支持。
对于娑尚公司主张的违约金问题，原审法院院认为，根据双方合同约定，“甲方收回乙方正在经营的餐饮/SPA区域经营场所，甲方应以折旧价购买乙方投入的设备、设施，同时归还乙方50万元的履约保证金，并按同期租金为计算标准，一次性支付乙方合同剩余时间的经济损失”。对于餐饮区域双方确认并未经营，故娑尚公司以该约定要求昆仑之都公司以“合同剩余时间的租金”标准支付违约金缺乏依据。对于SPA区域，该院认为，从双方合同内容判断，对餐饮/SPA是并列、分别约定的，包括面积、经营方式等。从事实判断，也是分别经营。SPA区域早已开业经营，而餐饮区域未能开业经营。且在2015年10月后双方就变更合同磋商的过程、内容判断，双方拟变更后的租赁物仅为SPA区域。说明两个区域并非不可分的。在娑尚公司提起诉讼时，昆仑之都公司并未收回SPA区域，故娑尚公司以合同该条约定要求昆仑之都公司以“合同剩余时间的租金”标准支付违约金，同样缺乏依据。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年8月28日判决：一、昆仑之都公司返还娑尚公司履约保证金50万元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回娑尚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取22720元，由娑尚公司负担20368元，由昆仑之都公司负担2352元。
宣判后，昆仑之都公司不服，向本院提起上诉称：该案核心问题是娑尚公司是否存在私下转租这一根本性违约的问题。在该案第一次庭审时，昆仑之都公司提供了一份翠越酒店董事长包总的录音，以证明娑尚公司将所租赁的昆仑公馆餐饮部分转租翠越酒店并从中挣取差价的事实，但娑尚公司却一再声称其所租赁的昆仑公馆会所餐饮部分由其独立经营并没有和其他方存在合作经营的关系。而在第二次庭审中，当昆仑之都公司拿出一份娑尚公司盖章出具的与翠越酒店解除昆仑公馆会所餐饮服务“合作关系”的协议书时，娑尚公司则改口声称餐饮部分为与翠越酒店“合作经营”。娑尚公司两次庭审前后矛盾的说法，再辅以录音及娑尚公司盖章的解除合作协议的证明，都从侧面印证了其违约转租的事实，但原审法庭并没有予以重视，且一直强调昆仑之都公司未提供有效证据证明录音中包总身份及娑尚公司转租的事实。昆仑之都公司在庭审中表达了无法取得翠越酒店董事长包总身份及娑尚公司转租协议的无奈。首先，因翠越酒店作为中间方的身份尴尬，包总不愿出庭作证，但愿意配合法院进行事实调查；其次，昆仑之都公司并不是所谓“合作协议”的相对方，无法拿到该合作协议。昆仑之都公司无法向法庭提供关键性证据的原因是客观性无法取得，而这两个证据对法庭了解案件事实及对本案的是非判断起到关键性的作用。依据《民事诉讼法》第六十四条“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。根据《民事诉讼法司法解释》第九十六条第二款“涉及身份关系”的证据属于法院依职权调取的证据范围。但一审法院却并未调取这两份直接关系查明本案事实的关键性证据。因而直接导致一审法院对于本案认定事实不清。故提起上诉，请求：1.撤销杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初2399号民事判决第一项，并径直改判驳回娑尚公司原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由娑尚公司承担。
被上诉人娑尚公司口头辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，法庭应当驳回昆仑之都公司的上诉请求。首先，一审判决对昆仑之都公司及娑尚公司提交的证据的效力认定准确无误，对昆仑之都公司提出的娑尚公司转租的事实，昆仑之都公司并未提供有效的证据证明，应当承担举证不能的不利后果，娑尚公司也不存在转租行为，娑尚公司和翠越酒店是合作经营关系。其次，昆仑之都公司所陈述的有关证据应当由法院依职权调查取证的说法不能成立。第一，本案属于民事案件，相关证据应当由负有举证责任的当事人自行举证。第二，本案有关的证据也不属于法院依职权应当调取的证据。昆仑之都公司提到民事诉讼法第九十六条第二款中所涉及身份关系的内容，该条所指的身份关系是指婚姻、收养、监护等身份关系，并不是说确认某一主体的身份，昆仑之都公司系对该法律的错误解读。该证明责任应当属于提供证据一方的举证责任，所以一审判决的判决及对证据的认定并无错误。综上，娑尚公司认为，昆仑之都公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，昆仑之都公司提交如下证据材料：《昆仑公馆会所餐饮租赁合同》（复印件），系娑尚公司与案外人翠越酒店签订的转租合同，证明娑尚公司将案涉的餐饮部分转租给翠越酒店。对该份证据，娑尚公司认为：第一，该证据不属于民事诉讼法规定的二审新证据，落款时间在2014年2月，形成时间在一审庭审之前，如果当事人要提供该份证据，一审中对于已经形成的证据负有举证责任，该份证据可以在一审中提交，在一审中昆仑之都公司并未提供该份证据，二审中提交，不符合民诉法对新证据的规定，不应采纳。第二，对该份证据本身三性均有异议。首先，该份证据上没有娑尚公司的盖章，昆仑之都公司提供的证据，从形式上看是复印件，复印件上的印章是翠越酒店，而不是由娑尚公司方确认的合同，因此对该租赁合同的真实性娑尚公司无法确认和认可。该份证据娑尚公司认为只是翠越酒店出具的书面文件，合同中的内容对娑尚公司没有约束力。其次，娑尚公司不清楚，昆仑之都公司是通过何种途径取得该份文件，对真实性本身有异议，该份合同中的内容并不能证明娑尚公司在租赁期间存在转租的行为。本院认为：该份证据系复印件，仅有翠越酒店的原件章，真实性无法确认，故对该份证据不予采信。
被上诉人娑尚公司二审期间未提交证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案中双方对于合同解除及违约金部分均无异议，本案争议焦点是昆仑之都公司是否应当返还50万元履约保证金。昆仑之都公司上诉认为，娑尚公司在与其签订《昆仑公馆会所餐饮/SPA租赁合同》后，将承租区域内的餐饮部分转租给翠越酒店经营，违反了《昆仑公馆会所餐饮/SPA租赁合同》第六条的约定，因此其有权解除租赁合同并没收履约保证金。对此，首先，昆仑之都公司应当承担举证责任。昆仑之都公司一审提交了杭州翠越餐饮管理有限公司董事长包总的录音，但因证人未出庭作证，故无法确定包总的身份及录音的真实性，原审法院对该份证据不予采信并无不当。昆仑之都公司二审提交了一份《昆仑公馆会所餐饮租赁合同》，但该份合同是加盖了翠越酒店公章的复印件，娑尚公司不认可该份合同的真实性，故该证据真实性存在瑕疵，不能以此证明娑尚公司与翠越酒店之间存在转租关系。综上，昆仑之都公司未能举证证明娑尚公司存在转租行为，应当承担举证不能的不利后果。其次，昆仑之都公司在2015年10月单方将餐饮区域收回，其陈述的理由是发现娑尚公司将餐饮区域转租给翠越酒店经营。而2016年3月28日昆仑之都公司发送给娑尚公司的《通知函》中仅表示“从合同生效之日起，你公司从2015年10月至今未按合同约定向我司支付任何款项，其中包括（租金、能耗费、以及其他费用）延期已超过60天，还包括餐饮区域至今未开张营业。现我司根据合同第五条的相关违约责任约定……要求贵公司在收到通知之日起7日内交清相关费用。”可见，即使娑尚公司存在转租行为，昆仑之都公司在知道后也并未以此为由主张解除合同并没收履约保证金，而是在合同未解除的情况下单方收回了餐饮区。此后双方也通过邮件的方式，就案涉租赁合同内容修改进行协商，虽然未签订正式的书面合同，但双方对此后仅承租SPA养生区域均无异议，应视为双方对合同实际履行的变更，此后，双方实际履行的租赁区域仅涉及SPA部分，昆仑之都公司不能再以娑尚公司将餐饮区域转租给案外人为由没收履约保证金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人杭州昆仑之都房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年一月十七日
书记员 赵 勤