浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第1601号
上诉人（原审被告）：杭州宏旺房地产有限公司。
法定代表人：李正国。
委托代理人（特别授权代理）：谢春林、周蓓蓓。
被上诉人（原审原告）：洪文华。
委托代理人（特别授权代理）：斯淑芳、张立宾。
原审被告：罗军。
委托代理人（特别授权代理）：陈刚。
原审被告：邵亮。
原审被告：卢立晴。
上诉人杭州宏旺房地产有限公司（以下简称宏旺公司）因民间借贷纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨商初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2013年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人宏旺公司委托代理人谢春林、被上诉人洪文华及其委托代理人张立宾、原审被告罗军委托代理人陈刚到庭参加诉讼。原审被告邵亮、卢立晴经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月1日，罗军与洪文华签订了《借款合同》一份，约定罗军向洪文华借款740万元，借期自2011年6月1日起至2011年11月30日止。合同还约定：还款方式为每月30日前还本金40万元，还款日一次性还余款500万元；如到期不偿还合同项下本息的，出借方有权按合同约定收取按借款总金额每日百分之一计收滞纳金，并同时支付借款总金额百分之五的违约金。如因借款人违约行为则行使权利过程中所产生的一切费用（包括主张债权发生的案件受理费、财产保全费、执行费、律师代理费）均由借款人承担”。宏旺公司、邵亮、卢立晴也分别向洪文华出具不可撤销保证书各一份，载明为上述借款承担保证责任，保证期限为罗军上述借款还清之止。同日，洪文华通过银行转账向罗军的帐户交付了740万元，罗军向洪文华出具了收款确认书予以确认。但上述借款到期后，罗军仅从6月起按每月40万元的还款计划，归还了4个月的借款，其余款项至今未归还。宏旺公司、邵亮、卢立晴也未承担担保责任。
原审法院认为：洪文华与罗军之间的借贷关系、与宏旺公司、邵亮、卢立晴之间的保证合同关系均是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，予以确认。罗军抗辩认为借款数额为500万元，但借款合同及银行汇款凭证能相互吻合，均证明了借款金额为740万元，且罗军提供的证据不能证明其账户中的280万元的款项转入了洪文华的账户，故对罗军的抗辩理由不予采信。罗军应当按合同约定的还款期限归还借款。关于滞纳金与违约金，借款合同中未约定利息，该两项费用虽名称不同，但实质均为因罗军违约而产生的违约金，该两项费用综合折算不应超过以借款总额为基数、按银行同期贷款利率的四倍计算的标准。关于律师代理费，借款合同中对此有明确约定，且罗军对收费标准也无异议，故对此项费用予以认可。宏旺公司、邵亮、卢立晴作为担保人应当对上述款项的支付承担保证责任。关于保证方式，合同中未作明确约定，应按连带责任保证承担保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决：一、罗军于本判决生效之日起十日内向洪文华归还借款人民币5800000元，支付借款总额7400000元自2011年10月1日至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的滞纳金及违约金，并承担律师代理费人民币10000元。二、宏旺公司、邵亮、卢立晴对上述款项的支付承担连带保证责任。三、宏旺公司、邵亮、卢立晴承担了担保责任后，有权向罗军追偿。四、宏旺公司、邵亮、卢立晴于本判决生效之日起十日内向洪文华支付公告费人民币650元。五、驳回洪文华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币57942元，减半收取人民币28971元，由洪文华负担人民币3425元，由罗军、宏旺公司、邵亮、卢立晴负担人民币25546元。
宣判后，宏旺公司不服，向本院提起上诉，称：一审判决认定事实和理由错误，判决程序和结果失当。一审法院认为，被上诉人与罗军之间的借贷关系及与上诉人之间的保证合同关系是真实意思表示，符合法律规定，因此认定上诉人应对罗军欠付款项的支付承担连带保证责任。而事实上，上诉人对所谓担保的事项完全不知晓。经核查，上诉人盖具在《借款合同》及《无条件不可撤销保证书》上的公章系卢立晴私刻。私刻之公章不能代表公司真实的意思表示。根据法律规定，对私刻单位公章之犯罪行为，单位对行为人的犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。综上，请求：一、撤销一审判决，同时请求将本案移送公安机关。本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人洪文华答辩称：一审判决是正确的。
原审被告罗军陈述：借款的数额是500万元。借款人和出借人不是亲戚、朋友关系，不可能没有约定利息，实际上利息就是约定在740万元内。签订借款协议是在上诉人的办公室，当时卢立晴是上诉人的法定代表人，我们都是看到卢立晴作为公司法定代表人将公章从财务拿出，有理由相信公章是上诉人的公章，上诉人应承担连带还款责任。
原审被告卢立晴、邵亮未到庭作出陈述。
上诉人宏旺公司在二审期间提供了下列证据：1、宏旺公司章程1份，欲证明根据章程规定，如公司提供担保，需有股东决议；2、临安市人民法院（2011）杭临商初字第1526号及（2012）杭临商初字第998号民事裁定书各1份，欲证明类似案件是移送公安侦查的事实，因此本案应中止诉讼。同时，宏旺公司提交司法鉴定申请书1份，认为该公司对外使用的唯一印鉴经工商备案，洪文华提供的《借款合同》及《无条件不可撤销保证书》上加盖的公章与公司使用的公章不同，故申请对《借款合同》及《无条件不可撤销保证书》上所加盖的公章与工商备案公章进行同一性鉴定。
被上诉人洪文华及原审各被告未提供新的证据。
本院根据宏旺公司的申请，于2012年12月18日委托杭州明皓司法鉴定所进行司法鉴定。该所于2013年1月10日作出杭州明皓（2012）文检鉴字第265号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：《借款合同》及《无条件不可撤销保证书》中两处“宏旺公司”印章印文，与样本中“宏旺公司”印章印文，不是同一枚印章加盖形成。
上述证据均经庭审质证。
被上诉人洪文华发表如下质证意见：对证据的形式真实性没有异议，但认为：1、公司章程是内部规定，被上诉人也不清楚股东会是否作出决议；2、临安法院的案件被上诉人不知情，且与本案无关。其中1526号裁定书认定的是宏旺公司在借条上盖章，本案是在保证合同盖章。998号裁定理由是涉嫌信用卡诈骗，均和本案无关。卢立晴是法定代表人，其行为代表公司；3、对公章是否私刻，作为被上诉人无法查证。鉴定结论虽认为不是同一枚印章，但这不能推出上诉人陈述的印章是私刻以及虚假的事实。公司刻有一个以上的印章符合现在企业经营的事实状况，在公章没有确定虚假之前，该公章代表公司。
原审被告罗军发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性有异议，无法看出该章程是否进行了备案，也不知道是否是公司最新的章程；对证据2的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议；对鉴定结论同意被上诉人洪文华的质证意见。
原审被告卢立晴、邵亮未到庭质证，视为放弃质证权利。
本院认为，上诉人宏旺公司提供的章程及民事裁定书，其证据形式符合法律规定的要件，本院对其证据效力予以确认。鉴定意见系本院根据当事人申请，委托有资质的鉴定机构依法作出，故本院对其证据效力亦予以确认。
因卢立晴涉嫌信用卡诈骗罪被限制人身自由，为查明案件事实，本院于2013年4月26日向卢立晴作了询问，并作调查笔录一份。卢立晴在本院对其调查中陈述：自2008年开始开始担任宏旺公司法定代表人，持有公司45%的股权，公司都是我在经营；公司有两个印章，临安一个，杭州一个，因为在临安不方便，我自己刻了一枚，备案的是杭州的印章，但两个公章都是在用，杭州的多点，临安的用的不是很多，刻临安的公章其他股东也清楚；（本案）借款合同及不可撤销保证书都是我签的，上面的印章是临安的印章，不是备案的印章；以公司名义担保不需要其他股东同意，因为公司都是我在经营，基本我说了算；借款是有的，但金额只有460万元，还还了4个月的本金加利息共160万元。对本人和公司（在本案中）的担保没有异议。合同是在落款当天签的，但地点记不清了。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，本案洪文华主张宏旺公司为借款人罗军向其的借款提供连带保证，宏旺公司对此予以否认，并认为加盖在《借款合同》及《无条件不可撤销保证书》上的宏旺公司公章系卢立晴私刻，不能代表公司真实意思。根据洪文华提供的《借款合同》及《无条件不可撤销保证书》记载内容，在作为担保单位签章栏内均加盖有名称为“杭州宏旺房地产有限公司”的印章及卢立晴的签名，卢立晴对该签名为其亲笔签名及公章系其加盖之事实不持异议。虽加盖在《借款合同》及《无条件不可撤销保证书》中的宏旺公司公章不是该公司工商备案的公章，但对于公司存在两枚公章的事实，卢立晴在本院询问中已经作出说明，且卢立晴在签订《借款合同》及出具《无条件不可撤销保证书》时系宏旺公司的法定代表人。因此，应当认定卢立晴在《借款合同》及《无条件不可撤销保证书》签字及盖章之行为系职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，卢立晴签字盖章之行为产生的后果应当由宏旺公司承担。据此，本院认定洪文华与宏旺公司之间的保证合同关系成立且有效，宏旺公司应当依照约定对借款人罗军的借款承担连带保证责任。对于借款740万元已实际交付的事实，有银行转账凭证及罗军出具的收款确认书予以印证，亦应予以认定。罗军虽陈述“利息就约定在740万元内，实际借款金额为500万元”，但对该事实主张并未提供有效证据证明。卢立晴系涉嫌信用卡诈骗，该涉嫌的犯罪事实与本案借款、担保事实之间不具关联性，故宏旺公司提出的“本案应当中止诉讼，移送公安”之请求缺乏事实依据和法律依据，本院对此不予准许。本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人宏旺公司提出的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55352元，由上诉人杭州宏旺房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 崔 丽
代理审判员 陈 剑
二〇一三年五月二十四日
书 记 员 倪知松