甘肃省两当县人民法院刑 事 判 决 书（2016）甘1228刑初2号公诉机关两当县人民检察院。被告人彭某某。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年9月21日被武都区公安局在武都区城关镇速8酒店抓获，同年10月15日被凤县公安局拘留，同年10月23日被凤县检察院批准逮捕。现羁押在凤县看守所。辩护人王立森，甘肃成州律师事务所律师。两当县人民检察院以两检刑诉（2016）1号起诉书指控被告人彭某某犯贩卖毒品罪，于2016年1月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两当县人民检察院指派代理检察员左琼出庭支持公诉，被告人彭某某及辩护人王立森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两当县人民检察院起诉书指控，张某、王某某分别于2015年4月22日、28日，租车从凤县到达两当县城，张某在香泉广场处，两次分别花200元向被告人彭某某购买毒品海洛因2小包；2015年6月12日，杨某、顾某某租车从凤县到达两当县城，杨某花200元向被告人彭某某购买毒品海洛因2小包；2015年6月13日中午，被告人彭某某与杨某在两当县滨河路进行毒品交易时，被凤县公安局民警查获，被告人彭某某在抓捕过程中逃逸。民警当场从杨某身上查获的毒品可疑物3小包，计量称重净重为0.11克，经陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心鉴定，该3小包毒品可疑物含有海洛因成份。公诉机关认为，被告人彭某某行为构成贩卖毒品罪，情节严重，应以刑法第三百四十七条规定追究其刑事责任。公诉机关出示书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、检查、辨认笔录以证实起诉书的指控。被告人彭某某辩称：给张某、王某某只在2015年4月28日卖过一次毒品；在2015年6月12日给杨某的毒品是领着他去马某某处买毒品，不是贩卖者是介绍；同年6月13日，杨某打电话说要买毒品，其实是受凤县公安局民警指使故意向自己买毒品，杨某来时是带着凤县公安局的人过来的。辩护人王立森辩称：一、本案的侦查程序违法，以至于由凤县公安局侦查、两当县公安局接续侦查而取得的证据均不能作为本案认定事实的依据；二、依据法律规定，指控被告人彭某某的行为属于帮助吸毒人员介绍购买毒品的行为，在帮助的过程中被告人也没有渔利，其数量也没有超过刑法第三百四十八条规定的最低线；三、抛开证据的合法性不论，就单纯分析被告人彭某某行为也不能认定被告人彭某某向多人多次贩卖毒品：（1）4月22日这一次，事实不清楚，王某某的三次笔录矛盾重重，无法形成清晰的图像，而且被告人彭某某又始终说没有给王某某、张某给过这一次毒品，没有其他证据佐证；（2）4月28日这一次，被告人彭某某是受张某的请托而实施的行为，并不是为了牟利，从人数上来说，只有张某一人从被告人彭某某处取毒品，被告人彭某某并不知道王某某的存在；（3）6月12日这一次，被告人彭某某是应杨某的要求，与其一起到马某某处买毒品，被告人彭某某的行为是居间介绍行为，没有盈利；（4）6月13日这一次，杨某知道被告人彭某某处还有前一天买的毒品，杨某在侦查人员的安排控制下，引诱被告人彭某某供给毒品，属于“警察圈套”即“犯意诱发型”的特殊侦查手段，并非特情介入，该行为是非法的。综上，被告人彭某某的行为不构成犯罪。经本院审理查明，2015年4月28日，张某、王某某租车从凤县到达两当县城香泉广场处，张某花200元向被告人彭某某购买毒品海洛因2小包；2015年6月12日，杨某、顾某某租车从凤县到达两当县城，顾某某在半路下车后，杨某一人去找被告人彭某某花200元钱购买了毒品海洛因2小包；2015年6月13日中午，被告人彭某某与杨某在两当县滨河路进行毒品交易时，被凤县公安局民警当场查获，被告人彭某某在抓捕过程中逃逸。民警当场从杨某身上查获毒品海洛因3小包，计量称重净重为0.11克。上述事实，有下列当庭举证、质证、认证属实的证据证实，本院予以确认：1、被告人彭某某的户籍证明，证实了被告人彭某某生于1973年3月25日，具有刑事责任能力；2、武都区公安局钟楼滩派出所出具的抓获经过、凤县公安局刑事侦查大队出具的情况说明、凤县公安局行政处罚决定书、宝鸡市公安局强制隔离戒毒所出具的执行回执，证实了对被告人彭某某因贩毒被上网通缉、抓获到拘留的整个过程。被告人彭某某于2015年9月21日被武都区公安局钟楼滩发现抓获；因吸食毒品，于2015年9月23日被凤县公安局对其作出行政拘留十五日的处罚；被凤县公安局强制戒毒二年，于2015年9号24日被宝鸡市公安局强制隔离戒毒所接收；3、宝鸡市公安局司法鉴定中心毒品检验报告、扣押物品清单及照片，证实了从杨某处扣押的白色塑料袋包装的疑似毒品海洛因3小包，经检测均检出毒品海洛因成分，重量为0.11克；4、陇南市武都区公安局现场检测报告书及照片、吸毒成瘾认定书，证实了被告人彭某某尿检结果为阳性，系吸毒人员；5、凤县公安局司法鉴定中心吗啡、甲基安本非他明联合检测尿检报告书及照片，证实了杨某、张某、王某某尿检结果为阳性，三人均系吸毒人员；6、证人杨某（吸毒人员）证言及辨认笔录，证实了2015年6月12日，先通过电话和彭某某联系好要买毒品，之后与顾某某租用李某某的出租车到两当后，其一个人去找彭某某，见了面之后，过了几分钟，彭某某给其2小包毒品海洛因，其给彭某某200元钱的事实；2015年6月13日，其带着凤县公安局的民警到两当，在其向彭某某买了毒品3小包的时候，其被凤县公安局民警抓获，彭某某在抓捕的过程中逃跑的事实；经辨认，向其贩卖毒品的人是被告人彭某某；7、证人顾某某（吸毒人员）证言，证实了2015年6月12日，杨某叫其去两当找彭某某买毒品，二人租李某某的出租车到两当后，其在两当县城加油站附近下车等杨某，杨某一个人去找彭某某买毒品，随后在回凤县的路上，二人把杨某买来的毒品海洛因注射了的事实；8、证人李某某证言及辨认笔录，证实了在2015年6月12日，杨某租他的出租车去两当，在半路上又带了一个瘦小伙，到了两当之后，瘦小伙在县城的加油站下了车，其带着杨某在一个路口接了一中年男子，过了大概半小时杨某和中年男子一起回来后，其带着杨某和瘦小伙返回凤县，在路上二人注射了毒品的事实。经辨认，被告人彭某某就是李某某证言中所说的中年男子；9、证人张某、王某某证言及王某某辨认笔录，证实了二人于2015年4月28日租车到两当，将车停在在香泉广场后，二人没有下车，彭某某直接给张某2小包毒品海洛因的事实，张某给被告人彭某某200元；经王某某辨认，给其贩卖毒品的人是彭某某；10、被告人彭某某供述，证实了其分别在2015年4月28日给张某、王某某，6月12日、6月13日给杨某介绍毒品的具体过程；11、被告人彭某某对贩毒地点及购买毒品人员的辨认笔录，彭某某对给张某、王某某、杨某贩卖毒品地点的辨认；对向其购买毒品的购买者分别是杨某、王某某、张某。本院对本案公诉机关指控、被告人彭某某及辩护人辩护意见综合认定如下：（一）关于本案陕西凤县公安机关侦查管辖权的认定问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于毒品犯罪案件的管辖问题指出，“根据刑事诉讼法的规定，毒品犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。“犯罪地”包括犯罪预谋地，毒资筹集地，交易进行地，毒品生产地，毒资、毒赃和毒品的藏匿地、转移地，走私或者贩运毒品的目的地以及犯罪嫌疑人被抓获地等。公安机关对侦办跨区域毒品犯罪案件的管辖权有争议的，应本着有利于查清犯罪事实，有利于诉讼，有利于保障案件侦查安全的原则，认真协商解决”。由此可见，《意见》并不排斥跨区域办案的证据也并未纳入无效证据予以排除。本案被告人彭某某贩卖毒品由陕西凤县公安机关发现贩毒事实并实施抓获，由其行驶侦查权有利于案件侦破（吸毒人员均在凤县）。该案移送两当公安机关直接进入侦查程序并无不当，只要侦查主体合法，侦查人员取证过程没有行使法律明令禁止行为，办案取证过程不规范，导致案件证据存在瑕疵，不是非法证据，则不影响证据效力作用。故辩护人辩解凤县公安机关无侦查权、两当公安未经立案取得的证据均不合法，不能作为定案依据，意见不予采纳。（二）关于“情节严重”的认定问题。对于向多人贩毒或多次贩毒的，即对于超过三人的人数或超过三次的次数，是否认定为情节严重，要结合毒品数量、人数、次数的情况，具体分析认定，不能一概而论，一般情况下，对于向多人贩毒或多次贩毒的数量接近情节严重起点（7克）的，可认定为“情节严重”，如果毒品数量相对较小的，可不认定情节严重。没有认定为情节严重，以毒品数量作为基本犯罪构成事实，人数、次数不作为增加刑罚量的情况，只在确定量刑起点时作为从重起刑的情节。根据本案实际情况，被告人彭某某贩卖毒品数量很小（约估0.3克），且最高法关于毒品量刑标准的司法解释使用“可以”认定情节严重而非“应当”认定。公诉机关指控被告人彭某某贩买毒品“情节严重”及量刑建议不予采纳。（三）关于特情介入案件的如何处理问题。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称大连纪要）指出“运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于‘犯意引诱’。对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大属于‘数量引诱’。对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚。”本案中凤县公安在侦破中使用了特情介入手段不影响贩卖毒品事实成立，辩护人辩称违法使用“警察圈套”而获得犯罪证据不能作为定案依据意见不予采纳。根据《大连纪要》意见可对被告人彭某某从轻判处。（四）关于指控“2015年4月22日”被告人彭某某贩卖毒品事实认定问题。经查，指控本起事实有吸毒人员张某、王某某证言来证实，王某某证言（2015年5月7日连续两次、2015年12月4日一次）证实“2015年4月22日”向被告人彭某某购买毒品陈述在张某证言形成之后取得的，购买毒品前后次数、地点、时间、细节不一致，三次陈述不稳定，前两次笔录使用不同的笔录核对方式，与张某证言（一次）印证存疑，没有其他证据佐证。公诉机关指控的该起犯罪事实证据不足，不予认定。（五）关于被告人彭某某及辩护人辩称被告人彭某某行为是居间介绍购买毒品，不构成贩卖毒品的问题。本案吸毒人员证言中并未委托被告人彭某某为他们介绍购买毒品，直接给被告人彭某某打电话询问有无毒品可卖，吸毒人员的毒品海洛因是从被告人彭某某处用现金直接买到的，贩卖毒品行为已经完成，毒品属违禁物品，法律禁止个人非法持有和买卖，至于被告人彭某某的毒品来源、价格不影响贩卖毒品罪成立。故被告人彭某某及辩护人辩解被告人彭某某的行为是属于帮助吸毒人员居间购买毒品的行为的辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人彭某某违反毒品管理法规，向多人并多次（三人三次）贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人彭某某犯罪主要事实基本清楚，定罪准确。鉴于本案在侦查阶段存在特情介入情节，贩卖毒品海洛因数量较少，可依法从轻处罚。根据被告人彭某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十二条、第六十一条之规定，判决如下：被告人彭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月15日至2016年9月14日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邹玉峰审 判 员  易莉华人民陪审员  张根生二〇一六年三月二十五日书 记 员  杜雪丽