江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1522号
上诉人（原审原告）李斌,男，1972年4月23日出生，汉族，住南昌市青云谱区。
委托代理人胡建平、邓彬，均系江西华赣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南昌市森兴房地产开发有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和大道。统一社会信用代码：91360125716560249A。
法定代表人魏保生，该公司董事长。
委托代理人张毛毛，该公司副总经理。
委托代理人熊五根，南昌148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）南昌市森兴建筑工程有限公司。住所地：江西省南昌市经济技术开发区庐山南大道。统一社会信用代码：91360108789711597D。
法定代表人刘建荣，公司总经理。
委托代理人熊五根，南昌148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）江西省中盛建筑集团有限公司。住所地：江西省南昌市青山湖区顺外路。统一社会信用代码91360000158283493R。
法定代表人魏德福，公司总经理。
委托代理人熊五根，南昌148法律服务所法律工作者。
上诉人李斌与被上诉人南昌市森兴房地产开发有限公司（以下简称森兴房产）、南昌市森兴建筑工程有限公司（以下简称森兴建筑）、江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省安义县人民法院(2015)安民三初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李斌及其委托代理人胡建平，被上诉人森兴房产、森兴建筑、中盛建筑的共同委托代理人熊五根到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李斌上诉请求：1、依法撤销原审民事判决；2、请求依法改判森兴房产支付工程款本金168989.66元（一审少算了52942元）及延期付款利息约30万元（按银行同期贷款利率计算，直到付清为止）；3、请求判令森兴建筑、中盛建筑承担连带责任；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、关于本金，一审判决少判了52942元：2011年9月28日的建筑行业管理费47942元不是工程款，应由被上诉人承担；2012年10月8日的裂缝补偿款5000元，不能认定是A9#楼所发生的费用。2、本案诉争工程早在2010年10月8日就竣工，上诉人提交了所有的结算资料，后经审计工程总造价为6248231.46元，此时被上诉人仅支付了工程款2603409元，还欠3644822元，因此利息应当从2010年10月8日起，以本金3644822元为基准计息。3、森兴建筑和中盛建筑存在过错，应承担连带付款责任。
森兴房产答辩称，1、2011年9月28日工程费47942元，上诉人已在收据上签名，应当认定为上诉人已实际领取了该款，2012年10月8日的裂缝补偿款5000元，上诉人在申请书及付款凭证上签名，应当认定为上诉人已实际领取了该款。2、被上诉人早已付清涉案工程款，涉案9号楼的结算结果为6248231.46元，答辩人已付工程款6553933.8元，答辩人已多付了工程款，这一事实上诉人的合伙人程亚平已证实，因此一审判决答辩人支付相关利息错误。3、涉案工程竣工验收日期是2012年12月26日，但上诉人对涉案工程外墙漆不合格重做答辩人垫付13万元，截止2014年1月30日上诉人才与答辩人确认，所以上诉人主张利息约30万元缺乏依据。
森兴建筑和中盛建筑共同答辩称，上诉人只是借用了我们两方的名义承接了工程，我们两方不应承担任何责任，涉案工程的工程款都是由森兴房产直接向李斌支付的。
李斌向原审法院起诉请求：1、判令被告森兴房产支付工程款本金475632.46元及延期付款利息约30万元（按银行同期贷款利率计算，直到付清为止）；2、判令森兴建筑、中盛建筑承担连带责任；3、本案的诉讼费由被告承担。
原审法院审理查明，被告森兴开发公司取得安义县丰和都会房地产项目的开发权后，于2007年9月10日与被告森兴建筑公司签订一份承建安义“丰和都会”商住楼意向协议，将其开发的安义县“丰和都会”A5#、A9#、A11#号商住楼的土建工程以包工包料的方式发包给被告森兴建筑公司施工，协议约定工程竣工验收合格后，被告森兴建筑公司应在一个月内提供工程结算书给被告森兴开发公司，森兴开发公司在收到工程结算书后最迟一个月内办理完整个工程结算，森兴开发公司在工程竣工验收合格后，按工程总造价付款（含工程在建中的付款）至97%等。原告李斌作为被告森兴建筑公司的代表在协议上签名，该工程的实际承建人为原告李斌，其借用被告森兴建筑公司的名义与被告森兴开发公司签订承包协议。该协议签订后，原告李斌与被告森兴建筑公司签订了安义“丰和都会”A9#栋项目工程承包合同，约定森兴建筑公司以包工包料的方式将工程发包给原告李斌施工，原告李斌自行组阁自负盈亏，森兴建筑公司向原告李斌收取工程决算总造价2%的管理费，本工程的全部税款由原告李斌承担，由森兴建筑公司代交税金等。上述合同签订后，原告李斌组成人员进行施工，实际承建了A5#、A9#楼的建设工程。在履行合同过程中，原告李斌于2008年11月20日和2010年1月22日，分别以被告森兴建筑公司的名义向安义县建筑管理部门交纳A9#楼的建筑行业管理费2万元和2万元，于2012年1月17日分别向被告森兴建筑公司交纳混凝土输送费65202元和钢管租金100181元。A9#楼的工程竣工后，由于被告森兴建筑公司不具有承建17层以上高楼的施工资质，为办理工程的竣工验收，将施工单位变更为被告中盛建筑公司。受被告森兴开发公司的委托，江西环球工程造价事务所有限责任公司于2011年8月26出具环球价审字（2011）145号“关于安义丰和都会小区A9#楼土建工程结算审核报告，审定工程造价为6248231.46元，被告森兴开发公司在建设单位栏中盖章确认，被告中盛建筑公司在施工单位栏中盖章，原告李斌在该栏中签名确认。2012年1月17日，原告李斌向被告中盛建筑公司交纳了管理费及代收税金509231元。
被告森兴开发公司已全部付清A5#楼的工程款。原告李斌和被告森兴开发公司对于A9#楼的付款情况存有争议，原告李斌认可已付款5772599元，被告森兴开发公司则称已付款6553933.80元。针对被告森兴开发公司提供的A9#楼的工程款付款明细及相关票据，原告李斌对其中的九次付款提出异议：1、2009年10月14日（付款凭证记载时间为2008年8月11日）不锈钢扶手113300元，原告认为该笔款项是A5#楼的款项，实际付款时间为2008年8月11日；被告森兴开发公司认为该款是A9#楼的工程款，且原告在领款时明确注明了A9#楼的工程款。2、2011年7月26日程亚平领款5万元，2012年6月21日（付款凭证记载时间为2012年6月18日）程亚平领款5万元，2012年3月15日熊世强（熊世卿之弟）领款20万元，原告认为该三笔款项与其无关，程亚平和熊世卿不是其合伙人，程亚平受其雇请在工地上收发材料，熊世卿受其雇请采购材料；被告森兴开发公司认为程亚平与熊世卿是原告承建9#楼工程的合伙人，程亚平、熊世强领取工程款合法有效。3、2011年9月14日沙石款15250元，原告认为被告未提供任何付款凭证，不应冲抵工程款；被告森兴开发公司认为该款是其为原告代付运沙石人的款项，但原告不认可，所以凭证上无原告签名，应当冲抵原告的工程款。4、2011年9月28日（付款凭证记载时间为2011年9月27日）建筑行业管理费47942元，原告认为其实际未收取该款，其自行向建筑管理部门交纳了4万元管理费；被告森兴开发公司认为该款原告已实际领取且已在凭证上签名，应当冲抵工程款。5、2011年10月1日魏美华领款5万元，原告认为与工程款无关；被告森兴开发公司认为该款是其代原告支付的外墙漆工程款，应该由原告承担。6、2012年10月8日（付款凭证记载时间为2012年8月15日）裂缝补偿款5000元，原告认为与工程款无关；被告森兴开发公司认为因为原告施工工程的质量出现问题，其只好请人维修，该款是其代原告支付的维修工程款，应该由原告承担。7、2013年3月6日（付款凭证记载时间为2012年6月25日）昌九装饰公司工程款56500元，原告认为该笔款项是A5#楼的款项，被告森兴开发公司认为该款就是A9#楼的工程款，且原告在领款时明确注明了A9#楼的工程款。从原告提供的工程款付款明细表中反映出，原告实际认可了2009年10月14日不锈钢扶手113300元和2011年9月28日建筑行业管理费7942元。从被告森兴公司提供的付款凭证上反映，以上异议的项目中，有原告李斌签名属于9#楼的凭证的有：2009年10月14日不锈钢扶手113300元，2011年9月28日建筑行业管理费47942元，2012年10月8日裂缝补漏款5000元；属于5#楼的凭证有2013年3月6日昌九装饰公司工程款56500元；没有付款凭证的有2011年9月14日沙石款15250元，2011年10月1日付魏美华的50000元；属于程亚平、熊世强领款的有2011年7月26日程亚平领款5万元，2012年6月20日程亚平领款5万元，2012年3月15日熊世强领款20万元。
在诉讼中，本院依法向程亚平、熊国文、熊世卿、熊世强进行了调查。程亚平陈述5#楼和9#楼的工程系其与原告李斌、熊国文合伙承建，口头约定利润由三人平分，其本人没有投资，熊国文和李斌共投资50余万元，合伙结束时已对合伙帐目进行了结算，被告森兴开发公司已付清全部工程款，其本人分得42万元，结算时熊国文、李斌投资的50余万元还由三合伙人承担了利息；其本人明确表示不参加本案诉讼。熊国文陈述5#楼、9#楼工程系其介绍由其子熊世卿、原告李斌及程亚平合伙承建。熊世卿陈述5#楼、9#楼工程经其父亲熊国文介绍，由其与原告李斌及程亚平合伙承建，口头约定盈亏由三人分担，程亚平没有投资，其和李斌共投资几百万元，合伙结束时没有对合伙帐目进行结算，被告森兴开发公司亦没有付清9#楼的工程款，对其弟弟熊世强于2012年3月15日领取的20万元工程款不清楚；其本人亦明确表示不参加本案的诉讼。熊世强陈述其承建的是10#楼的工程，因为9#楼当时没有结算，而10#楼还没有建帐，因其兄熊世卿是9#楼工程的合伙人之一，其就从9#楼的工程款中借出了20万元，这20万元后已在10#楼的工程款中抵扣。
原审法院认为，原告李斌不具有建设工程施工资质，其借用被告森兴建筑公司的名义承建被告森兴开发公司开发的安义县丰和都会5#楼、9#楼的建设工程，双方之间的建设工程承包合同违反法律规定，应当认定为无效。但原告李斌施工的工程已经竣工验收合格，且原、被告对工程款进行了结算，对9#楼工程总价款6248231.46元均无异议，被告森兴开发公司应当按结算价款支付工程款。关于原告与程亚平、熊世卿是否合伙的问题：被告提供的有三人签名的部分进货单据不足以证明三人系合伙关系，原告李斌否认三人属合伙关系，而与本案具有利害关系的程亚平、熊世卿在关于合伙的阐述中各执一词，且均明确表示不参加本案的诉讼，就现有证据不应认定原告与程亚平、熊世卿属合伙承建9#楼工程。关于被告森兴开发公司的付款情况：1、2009年10月14日不锈钢扶手113300元，因原告在收据上明确注明了A9#楼的工程款，且在其提供的收款明细中认可了该款项，应认定为该款是9#的工程款。2、2011年7月26日程亚平领款5万元，2012年6月20日程亚平领款5万元，2012年3月15日熊世强领款20万元，因被告无法证明程亚平是合伙人之一，而熊世强并非9#楼的承包人，该30万元不应认定为所支付的9#楼的工程款。3、2011年9月14日沙石款15250元，被告未提供任何原告签名的付款凭证，且原告不予认可，该款不应冲抵9#楼的工程款。4、2011年9月28日建筑行业管理费47942元，被告已提供原告签名的属于9#楼工程款的收据，应认定原告已实际领取了该款。5、2011年10月1日魏美华领款5万元，被告未提供任何付款凭证，不应认定该款为9#楼的工程款。6、2012年10月8日裂缝补偿款5000元，被告已提供原告签名认可的申请书及付款凭证，应认定该款为9#楼的工程款。7、2013年3月6日昌九装饰公司工程款56500元，因原告在收据中明确载明了是5#楼的工程款，应认定该款为5#楼的工程款，不应冲抵9#楼的工程款。因此，以上不应冲抵9#楼工程款的金额为421750元，应认定被告森兴开发公司实际已支付的工程款为6132183.80元，尚应支付工程款116047.66元。关于被告森兴建筑公司、中盛建筑公司是否应承担连带付款责任的问题：原告李斌称被告森兴建筑公司、中盛建筑公司怠于向被告森兴开发公司追索工程款，应承担连带付款责任。由于原告李斌是工程的实际承建人，只是借用被告森兴建筑公司的名义承建，借用被告中盛建筑公司的名义办理竣工验收，整个工程的款项均由原告李斌向被告森兴开发公司领取，被告森兴建筑公司、中盛建筑公司并没有参与，被告森兴建筑公司、中盛建筑公司不存在怠于追索工程款的情形，不应承担连带付款责任。关于工程款利息的问题：由于原、被告对工程款的利息未约定，被告森兴开发公司应当按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，利息应从工程结算之日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，第二条，第十七条，第十八条之规定，判决如下：一、被告南昌市森兴房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内一次性给付原告李斌人民币116047.66元，并从2011年8月26日起按中国人民银行确定的同期同类贷款利率支付利息。二、驳回原告李斌的其他诉讼请求。被告南昌市森兴房地产开发有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11557元，由原告李斌承担4000元，被告南昌市森兴房地产开发有限公司负担7557元。原告李斌已预交，被告南昌市森兴房地产开发有限公司应在上述付款期限内一并给付原告李斌。
本院在二审期间，上诉人李斌二审提交的证据为：1、八张工程量签证单，证明涉案工程竣工时间是在2010年10月8日之前；2、安义“丰和都会”9#楼欠款明细，这是30万元利息的计算方式。
三被上诉人质证认为：对证据一的真实性、合法性没有异议，但关联性和证明目的有异议：这与工程结算没有直接的关系，与计算利息也没有直接的关系；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议;在合同中没有约定利息的计算方式，我们已经付清了上诉人的工程款，上诉人的计算没有依据。
本院对一审查明的事实予以确认,另补充查明，双方争议的2012年8月15日杨圣勇领取的5000元裂缝补偿款的收据事由载明是“A5号楼1703墙面出现裂缝补偿款”，只在收据右上角注明“A9号楼”。
还查明，李斌于2008年11月20日交纳了丰和都会9号楼建筑行业上级管理费2万元，于2010年1月22日交纳了上级管理费2万元。2011年，森兴房产向安义县财政局交纳了105.6726万元，该款包含建筑行业上级管理费二期71.0497万元，建筑行业上级管理费三期34.6229万元，其中9号楼涉及的费用为47942元。
还查明，2010年11月4日，森兴房产归还工程款10824元；2011年9月27日，森兴房产归还工程款7942元；2011年10月12日，森兴房产归还工程款9180元；2011年11月8日，森兴房产归还工程款13613元；2012年1月11日，森兴房产归还工程款1856元；2012年1月17日，森兴房产归还工程款1013555元；2012年1月21日，森兴房产归还工程款150000元；2012年6月19日，森兴房产归还工程款200000元；2012年9月8日，森兴房产归还工程款11219元；2012年9月28日，森兴房产归还工程款500000元；2013年2月7日，森兴房产归还工程款500000元；2013年8月5日，森兴房产归还工程款629000元；2014年1月30日，森兴房产归还工程款430000元。
本院认为，本案的争议焦点为1、2012年8月14日杨圣勇领取的5000元裂缝补偿款5000元是否应当计入安义“丰和都会”9#楼工程款2、2011年9月27日收据载明的“安义丰和都会9#楼工程款47942元”李斌是否实际已领取？3、本案计息的欠付工程款的本金及利息的起算时间如何确定？4、森兴建筑与中盛建筑是否应对森兴房产欠付的工程款承担连带责任？
关于焦点一，2012年8月15日杨圣勇出具的收条明确载明“A5号楼1703墙面裂缝补偿款”，虽然在该收据右上角注明了“A9号楼”，森兴房产也提供了杨圣勇的申请书，但都无法证实杨圣勇领取的这5000元是A9号楼的墙面裂缝补偿款，因此李斌上诉认为该款不是A9号楼的工程款本院予以采信。
关于焦点二，李斌上诉认为2011年9月27日其签字收取的47942元工程款其中40000元实际未领取，森兴房产认可其中4万元李斌未实际领取是抵扣森兴房产向安义县财政局交纳的47942元建筑行业管理费，由于李斌已交纳了4万元建筑行业管理费，因此森兴房产不应抵扣李斌4万元工程款。故李斌未实际领取该40000元。
关于焦点三，根据焦点一和焦点二可以确定森兴房产还应支付李斌工程款161047.66元（116047.66元+5000元+40000元），占工程总造价的2.57%。根据森兴房产与森兴建筑签订的《承建安义“丰和都会”商住楼意向协议》第十条约定和森兴建筑与李斌签订的《项目工程承包合同》第五条第6款第（9）项约定，森兴房产应当在工程决算后付清工程总造价的97%，经本院审理查明，森兴房产支付的工程款已超过97%，对于剩余的工程款双方未约定具体还款时间，也未约定违约责任，因此剩余的工程款项森兴房产应当向李斌支付利息，由于森兴房产对于一审判决其自2011年8月26日起按中国人民银行确定的同期同类贷款利率支付利息并未提起上诉，因此本案欠付工程款应以161047.66元为本金自2011年8月26日起至付清欠款之日止，按中国人民银行确定的同期贷款一年期年利率计付利息，因森兴房产自2011年8月26日后一直在持续还款，最后一笔还款日为2014年1月30日，因此至2014年1月30日止森兴房产应支付利息290498.78元（利息明细见附表），2014年1月30日后以161047.66为本金计息。
关于焦点四，本案中李斌是实际施工人，因其无相关资质借用了森兴建筑的名义承建本案工程，借用了中盛建筑的名义进行办理竣工验收，在本案的施工过程中一直是李斌直接与森兴房产发生财务往来，收取工程款，因此森兴建筑与中盛建筑没有对森兴房产承担连带责任的事实与法律依据。
综上，一审判决认定事实部分错误，应予改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省安义县人民法院(2015)安民三初字第24号民事判决第二项；
二、变更江西省安义县人民法院(2015)安民三初字第24号民事判决第一项为：南昌市森兴房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内一次性给付李斌人民币161047.66元及至2014年1月30日止的利息290498.78元，并以161047.66元为本金从2014年1月31日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款一年期年利率计息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计18151元，由李斌承担2151元，南昌市森兴房地产开发有限公司承担16000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴重芳
审 判 员 吴建平
代理审判员 邓 晖
二〇一七年十月十七日
书 记 员 王 倩
附表
未付工程款起算时间
森兴房产未付工程款本金（元）
森兴房产归还金额（元）
利息（本金数额×天数×同期人民银行贷款一年期年利率）（元）
2011年8月26日
3633998
0
0
2011年9月27日
3633998
7942
3633998×33×6.56%÷360=21852.44
2011年10月12日
3626056
9180
3626056×15×6.56%÷360=9911.22
2011年11月8日
3616876
13613
3616876×27×6.56%÷360=17795.03
2012年1月11日
3603263
1856
3603263×63×6.56%÷360=41365.5
2012年1月17日
3601407
1013555
3601407×6×6.56%÷360=3937.54
2012年1月21日
2587852
150000
2587852×4×6.56%÷360=1886.26
2012年6月19日
2437852
200000
2437852×150×6.31%÷360=64095.2
2012年9月8日
2237852
11219
2237852×81×6%÷360=30211
2012年9月28日
2226633
500000
2226633×20×6%÷360=7422.11
2013年2月7日
1726633
500000
1726633×131×6%÷360=37698.15
2013年8月5日
1226633
629000
1226633×179×6%÷360=36594.55
2014年1月30日
597633
430000
597633×178×6%÷360=17729.78
总计
290498.78