湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）株中法刑一终字第62号
原公诉机关株洲市石峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹祥吉，男，1990年12月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省济阳县。因涉嫌非法买卖制毒物品罪，于2014年6月10日被刑事拘留，7月10日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
辩护人张剑、欧阳钊，湖南卓进律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某某，外号老吴，男，1969年11月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品罪，于2014年8月4日被刑事拘留，8月26日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，外号小黄，男，1980年1月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省长汀县。因涉嫌制造毒品罪，于2014年5月31日被刑事拘留，6月1日被监视居住（指定居所），6月5日被刑事拘留，7月11日被取保候审，经石峰区人民法院决定，2015年1月13日被逮捕，现羁押于株洲市第二看守所。
上诉人（原审被告人）邓某某，外号小张，男，1977年10月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省长汀县。因涉嫌制造毒品罪，于2014年5月31日被刑事拘留，6月1日被监视居住（指定居所），6月5日被刑事拘留，7月11日被取保候审，经石峰区人民法院决定，2015年1月13日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
原审被告人伊良洑，化名刘崇荣，男，1980年8月5日出生，汉族，专科文化，无业，户籍地福建省长汀县。因涉嫌制造毒品罪，2014年5月31日被刑事拘留，6月1日被监视居住（指定居所），6月13日被刑事拘留，7月10日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
原审被告人谢某某，男，1970年8月22日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品罪，于2014年8月4日被刑事拘留，8月25日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
原审被告人吴某甲，男，1979年6月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省长汀县。因涉嫌制造毒品罪，2014年5年31日被刑事拘留，6月1日被监视居住（指定居所），6月5日被刑事拘留，7月10日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
原审被告人邓某甲，化名廖润龙，男，1979年12月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品罪，于2014年8月4日被刑事拘留，8月26日被逮捕。经株洲市石峰区人民法院决定，2015年8月3日被取保候审。
原审被告人许某某，男，1973年9月1日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省湘潭市岳塘区。现在住株洲市石峰区。因涉嫌制造毒品罪，于2014年5月31日被刑事拘留，6月1日被监视居住（指定居所）6月5日被刑事拘留，6月30日被监视居住（住所执行），9月5日被取保候审。经株洲市石峰区人民法院决定，2015年4月13日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
株洲市石峰区人民法院审理株洲市石峰区人民检察院指控被告人伊良洑、尹祥吉、吴某某、刘某某、邓某某、谢某某、吴某甲、邓某甲、许某某犯非法买卖制毒物品罪一案，于2015年4月13日作出（2015）株石法刑初字第13号刑事判决。宣判后，尹祥吉、吴某某、刘某某、邓某某不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，认为本案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项规定情形，决定开庭审理。本院于2015年5月22日通知株洲市人民检察院阅卷，该院于2015年6月30日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2015年8月3日在本院公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院检察员杨继平出庭履行职务，上诉人尹祥吉及其辩护人张剑、欧阳钊，上诉人吴某某、刘某某、邓某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
株洲市石峰区人民法院经审理查明：
2013年10月至2014年5月间，被告人伊良洑纠集被告人吴某某、吴某甲、谢某某、邓某甲、邓某某、刘某某、许某某及兰某某、“马勒哥”、“廖鸡”、“包公”、“小赖”、陈某某（均在逃）、黄某某等人在湘潭市、株洲市石峰区、益阳市南县等地非法生产麻黄素572.744公斤，由被告人伊良洑销售315公斤后，获取非法利益657500元。为逃避打击，被告人伊良洑化名刘崇荣、被告人邓某甲化名廖润龙、被告人吴某某称老吴、被告人刘某某称小黄、被告人邓某某称小张，被告人伊良洑与参与人员另外配备手机和号码，便于联系。由被告人伊良洑、吴某甲、“马勒哥”等人负责出资组织生产，被告人吴某某、许某某负责找生产场地，被告人吴某某、谢某某、刘某某负责日常管理、被告人吴某某及陈某某负责招聘黄某某等贵州人进行生产，被告人邓某甲负责开车，被告人邓某某、刘某某、“包公”、“廖鸡”等福建人参与生产，被告人尹祥吉及杨某某、胡某某、“陈经理”（均在逃）提供原材料及生产设备。期间被告人许某某从中获取非法利益70000元，被告人邓某某获得非法收入20000元，被告人邓某甲获得非法收入11000元。具体如下：
1、2013年10月间，被告人伊良洑纠集被告人邓某甲、及兰某某、“马勒哥”、“廖鸡”、“包公”、“小赖”在湘潭市岳塘区昭山乡楠木村东南组395号被告人许某某家生产麻黄素。被告人许某某在不知情的情况下提供生产场所，获得租金及押金48000元，杨某某为被告人伊良洑提供制造设备、生产原料。在生产数天后因为污染问题周围群众反对而停产，将生产场地转移至株洲市轴瓦厂。后被告人许某某又以赔偿当地村民的名义向被告人伊良洑索要50000元。
2、2013年11月间，被告人伊良洑纠集被告人邓某甲、邓某某及吴家其“电工”（在逃）等人在株洲市石峰区轴瓦厂生产麻黄素。被告人许某某在不知情的情况下出面租用株洲市石峰区轴瓦厂的厂房，“陈经理”提供生产原料。在此共生产麻黄素103公斤，其中有3公斤因为颜色不好被丢弃，被告人伊良洑将另外的100公斤以3300元／公斤在福建长汀县卖给了一个广东人，得款330000元。期间被告人许某某以租场地的名义获得非法所得10000元，另外，被告人许某某还以发现被告人伊良洑非法生产麻黄素的名义向被告人伊良洑索要50000元。
3、2013年12月到2014年1月中旬，被告人伊良洑纠集被告人吴某某、邓某甲及兰某某、兰某某（在逃）、“马勒哥”、陈某某聘请黄某某、黄某一、黄某二、黄某三、黄某四、张某某、黄某五等七个贵州人在益阳市大通湖金盆镇三星木业的厂房生产麻黄素，共生产麻黄素75公斤。被告人伊良洑在福建省长汀县以1300元／公斤出售，得款97500元。
4、2014年2月20日左右到2014年3月中旬，被告人伊良洑纠集被告人吴某某、邓某甲、邓某某、刘某某及“小黑”（在逃）、陈某某夫妇、黄某某、黄某一、黄某二、黄某三、黄某四、张某某、黄某五等七个贵州人在益阳市大通湖金盆镇三星木业的厂房生产麻黄素。由胡某某提供生产麻黄素的原料，共生产麻黄素125公斤，被告人伊良洑将麻黄素在福建省长汀县以1800元／公斤卖给了一个外号“大头老”的姓肖的长汀县人，得款210000元。
5、2014年3月底到2014年4月3日，被告人伊良洑纠集被告人吴某某、许某某、邓某甲、谢某某、刘某某及兰某某、黄某某等七个贵州人、陈某某夫妇在株洲市石峰区永通有色金属有限公司仓库生产麻黄素。由被告人许某某联系生产场地，胡某某提供生产麻黄素原料，被告人吴某某及兰某某和贵州人安装水电、设备。2014年4月3日厂房起火爆炸，被告人伊良洑等人逃跑。公安机关接警后现场收缴麻黄素254.744公斤；甲卡西酮61.8公斤；乙酸乙酯45桶，每桶170公斤；粒碱7吨；甲醇4桶，每桶160公斤；乙醇10桶，每桶160公斤及反应釜等生产设备。另有15公斤麻黄素被告人伊良洑带至福建省长汀县将麻黄素卖给一个姓黄的福建省长汀县人，得款20000元。
6、2014年4、5月期间，被告人伊良洑纠集被告人吴某某、谢某某、吴某甲、邓某某及王某某、兰某某、黄某某等七个贵州人在益阳市南县大通湖金盆镇三星木业厂房准备再生产麻黄素。由被告人尹祥吉提供生产麻黄素原料，2014年4月中旬被告人尹祥吉卖给被告人伊良洑以下原材料：溴代苯丙酮1吨，每吨97000元；酒石酸1吨，每吨92000元；粒碱8吨，每吨1900元；氨水10桶，1.7吨，每吨2200元；乙酸乙酯20吨，每吨3600元；甲醇8桶，每桶170公斤，每吨3800元；乙醇10桶，170公斤每桶，每吨6500元。被告人伊良洑付给被告人尹祥吉货款268000元。因为污染气味大群众有意见而停产。被告人谢某某安排将所有设备、原料、半成品运到株洲市轴瓦厂。部分设备放在湘潭市汽车东站伊良洑的闽FGX9**厢式货车里面。
7、2014年5月期间，被告人伊良洑、吴某甲、邓某某、刘某某、谢某某、许某某及黄某某、黄某一、黄某三、王某某等人筹备生产麻黄素。在湘潭市汽车东站，由被告人许某某联系生产场所，获取非法利益10000元。因为没有找到合适的场所没有开始生产。被告人尹祥吉于2014年5月17日用假名孟祥刚将1吨溴代苯丙酮、1吨酒石酸通过山东省济南市荣通运输公司托运卖给被告人伊良洑，1吨溴代苯丙酮的价格为97000元。
2014年5月31日，被告人伊良洑、刘某某、吴某甲、邓某某、许某某被公安机关抓获，2014年6月2日民警在湘潭市汽车东站将被告人伊良洑的闽FGX9**厢式货车扣押，从闽FGX9**厢式货车扣押：酒石酸18桶，每桶25公斤；酒石酸、乙酸乙酯混合液体7桶，每桶20公斤；三台反应釜；半成品两塑料袋；被告人尹祥吉通过物流公司发给伊良洑的溴代苯丙酮1吨、酒石酸1吨。案发后，被告人吴某某、谢某某、邓某甲于2014年8月4日到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实；被告人伊良洑协助公安机关抓获了被告人尹祥吉。公安机关扣押被告人吴某甲人民币10万元、扣押被告人吴某某人民币5万元、扣押被告人谢某某人民币5万元、扣押被告人邓某甲人民币3万元。
上述事实，有受理案件登记表、户籍证明、厂房租赁协议、提取笔录、扣押清单、扣押物品照片、物流货运清单、对案笔录、照片、营业执照、辨认笔录等相关书证；现场勘验检查笔录、照片；证人黄某某、黄正鹏、黄某三、王某某、谭某某、谭某、周某某、凌某某、熊某某、尚某某、胡某某、许某某的证言；被告人伊良洑、尹祥吉、吴某某、吴某甲、谢某某、刘某某、邓某某、邓某甲、许某某的供述与辩解；物证鉴定意见书等证据予以证明。上述证据均经庭审质证属实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
株洲市石峰区人民法院认为，被告人伊良洑、尹祥吉、吴某某、吴某甲、谢某某、刘某某、邓某某、邓某甲、许某某违反禁止性规定，非法买卖麻黄素、溴代苯丙酮等制毒物品，数量大，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪。株洲市石峰区人民检察院指控被告人伊良洑、尹祥吉、吴某某、吴某甲、谢某某、刘某某、邓某某、邓某甲、许某某犯非法买卖制毒物品罪的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人伊良洑在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吴某某、吴某甲、谢某某、刘某某、邓某某、邓某甲、许某某起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。在各从犯中，被告人吴某某、刘某某、邓某某所起作用相对被告人谢某某、吴某甲较大，被告人邓某甲、许某某所起作用相对被告人谢某某、吴某甲较小。被告人伊良洑到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人伊良洑到案后协助公安机关抓获了被告人尹祥吉，系立功，依法可以从轻处罚。被告人尹祥吉到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人吴某某、谢某某、邓某甲在案发后，主动到公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人吴某甲到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人邓某甲、许某某到案后，积极退缴赃款，具有一定悔罪表现，可以酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人伊良洑犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人尹祥吉犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；三、被告人吴某某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人刘某某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；五、被告人邓某某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；六、被告人谢某某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元；七、被告人吴某甲犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；八、被告人邓某甲犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；九、被告人许某某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；十、被告人伊良洑犯罪所得赃款657500元，予以没收，上缴国库；被告人尹祥吉犯罪所得赃款97000元，予以没收，上缴国库；被告人邓某某犯罪所得赃款20000元，予以没收，上缴国库；被告人邓某甲犯罪所得赃款11000元，予以没收，上缴国库；被告人许某某犯罪所得赃款70000元，予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人尹祥吉不服上诉提出：不知道溴代苯丙酮是制毒物品，原审认定犯非法买卖制毒物品罪没有依据，要求撤销原判，改判无罪。
被告人吴某某不服上诉提出：在本案中作用较小，是从犯，主动投案，并劝谢某某、邓某甲投案，原审量刑未从轻，量刑过重，请求改判。
被告人刘某某不服上诉提出：在本案中是从犯，抓获后，认罪态度好，原审量刑过重，请求改判。
被告人邓某某不服上诉提出：原审判处没收的二万元不是非法所得，量刑过重，请求改判。
上诉人尹祥吉的辩护人张剑、欧阳钊在二审开庭时提出，尹祥吉两次卖给伊良洑溴代苯丙酮的时间一次是2014年4月中旬，一次是2014年5月17日。2014年5月12日，公安部等五部委联合发文才将溴代苯丙酮列为第一类易制毒化学品，尹祥吉不明知，不能认为犯罪。尹祥吉将溴代苯丙酮卖给伊良洑没有参与生产麻黄素，在本案中起次要作用，是从犯；2014年5月17日，尹祥吉卖出溴代苯丙酮，伊良洑未取货就被查获，系未遂；尹祥吉到案后，认罪态度好。综合上述，请求从轻处罚。
株洲市人民检察院出庭检察员杨继平认为，上诉人尹祥吉、吴某某、刘某某、邓某某的行为均构成非法买卖制毒物品罪。2014年5月12日，公安部等五部委联合发文将溴代苯丙酮列为第一类易制毒化学品并于发布之日起生效。上诉人尹祥吉于2014年4月中旬将一吨溴代苯丙酮卖给本案原审被告人伊良洑的事实，应排除在非法买卖制毒物品罪的事实之外。对其量刑时应考虑此情节。上诉人吴某某、刘某某、邓某某的上诉理由不能成立，应予驳回。
经二审查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）尹祥吉、吴某某、刘某某、邓某某及其原审被告人伊良洑、谢某某、吴某甲、邓某甲、许某某违反国家禁止性规定，非法买卖麻黄素、溴代苯丙酮制毒物品，原审被告人伊良洑非法买卖麻黄素315公斤，上诉人尹祥吉非法买卖溴代苯丙酮1000公斤，数量大，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪。尹祥吉提出的“不知道溴代苯丙酮是制毒物品，原审认定犯非法买卖制毒物品罪没有依据，要求撤销原判，改判无罪”的上诉理由及其辩护人提出的“尹祥吉两次卖给伊良洑溴代苯丙酮的时间一次是2014年4月中旬，一次是2014年5月17日。2014年5月12日，公安部等五部委联合发文才将溴代苯丙酮列为第一类易制毒化学品，尹祥吉不明知，不能认为犯罪；尹祥吉将溴代苯丙酮卖给伊良洑没有参与生产麻黄素，在本案中起次要作用，是从犯；2014年5月17日，尹祥吉卖出溴代苯丙酮，伊良洑未取货就被查获，系未遂；尹祥吉到案后，认罪态度好，请求从轻处罚”的辩护意见。经查，上诉人尹祥吉于2014年4月中旬将1000公斤溴代苯丙酮卖给原审被告人伊良洑，2014年5月17日又将1000公斤溴代苯丙酮卖给伊良洑。2014年5月12日，公安部等五部委联合发文将溴代苯丙酮列为第一类易制毒化学品严禁非法买卖，尹祥吉20**年4月中旬买卖溴代苯丙酮没有违反国家规定不能认定为犯罪。但尹祥吉20**年5月17日买卖溴代苯丙酮违反了国家规定，非法买卖制毒物品，其行为已经构成非法买卖制毒物品罪。尹祥吉非法买卖制毒物品溴代苯丙酮的买卖行为已经独立完成，是既遂，不是未遂；尹祥吉非法买卖溴代苯丙酮与伊良洑等人非法生产麻黄素不是共同犯罪；尹祥吉到案后认罪态度好，是初犯，可以从轻处罚。综上，尹祥吉销售溴代苯丙酮1000公斤，数量大，依法应在三年以上十年以下量刑，原审法院判处有期徒刑四年，量刑并无不当。故上诉人尹祥吉及其辩护人理由不能成立，不予支持。
上诉人吴某某提出的“在本案中作用较小，是从犯，主动投案，并劝谢某某、邓某甲投案，原审量刑时未从轻，量刑过重，请求改判”的上诉理由。经查，吴某某在本案中系从犯，与原审被告人邓某甲、谢某某主动投案自首，原审法院已经审理查明，且在量刑时依法予以从轻处罚。据此，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人刘某某提出的“在本案中是从犯，抓获后，认罪态度好，原审量刑过重，请求改判”的上诉理由。经查，刘某某在本案中系从犯，抓获后认罪态度好，原审法院已经审理查明，且在量刑时依法予以从轻处罚。据此，其上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人邓某某提出的“原审判处没收的二万元不是非法所得，量刑过重，请求改判”上诉理由。经查，邓某某获得非法收入二万元，有原审被告人伊良洑等人的供述予以佐证。其提出没有获得二万元的非法收入没有证据证明。原审法院根据邓某某的犯罪情节按照法律规定对其量刑并无不当。据此，其上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭加云
审 判 员 张晓玲
代理审判员 彭 湘
二〇一五年八月十七日
书 记 员 蔡松洲