重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第00304号
上诉人（原审被告）李动齐。
委托代理人赵五洲，重庆公鸣律师事务所律师。
委托代理人丁雷，重庆公鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆大酒店有限公司。
法定代表人陈宇江，重庆大酒店有限公司董事长。
委托代理人曹生云，重庆市渝经律师事务所律师。
委托代理人张荣军，重庆市渝经律师事务所律师。
上诉人李动齐与被上诉人重庆大酒店有限公司房屋租赁合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年11月17日作出（2014）沙法民初字第02927号民事判决，上诉人李动齐对该判决不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月11日进行了询问。上诉人李动齐的委托代理人赵五洲、丁雷，被上诉人重庆大酒店有限公司的委托代理人张荣军到庭参加了询问。本案现已审理终结。
重庆大酒店有限公司在一审中诉称，其与李动齐于2010年9月18日签订房屋租赁合同，约定重庆大酒店有限公司将位于重庆市沙坪坝区小龙坎新街84号重庆大酒店主楼四层部分场地出租给李动齐经营西餐项目和茶楼，租赁期间为2010年10月1日至2017年4月20日，租金按65元／平方米／月计算，空调费为5000元／月，租金及空调费都是按月支付，每月末最后10日前支付下月的租金及空调费。如果李动齐违反合同约定，未按时足额支付当期租金、空调费超过10（含）日的，重庆大酒店有限公司有权随时解除合同，因李动齐违反合同约定，致使重庆大酒店有限公司解除合同的，除李动齐交纳的保证金自动转为违约金不予退还外，另须向重庆大酒店有限公司交纳三个月租金的违约金。因李动齐未按照合同约定按时足额向重庆大酒店有限公司支付租金、空调费，重庆大酒店有限公司遂起诉至一审法院，请求法院依法判令：1、解除双方于2010年9月18日签订的《房屋租赁合同》中除B2楼部分合同约定之外的合同，李动齐将承租的位于重庆市沙坪坝区小龙坎新街84号重庆大酒店主楼第4层经营西餐项目和茶楼的房屋返还给重庆大酒店有限公司；2、李动齐支付重庆大酒店有限公司截至2014年8月20日的欠付租金202356.95元，空调费30000元；3、李动齐支付重庆大酒店有限公司违约金141650元，该违约金包括李动齐交纳的保证金50000元以及3个月的租金91650元。
李动齐在一审中辩称，1、重庆大酒店有限公司在重庆大酒店内17楼经营与其相同的项目即开设经营茶楼，违反了租赁合同第四条即重庆大酒店有限公司在现有经营项目基础上，不在酒店大楼内开设与其相同的经营项目这一合同约定。同时，重庆大酒店有限公司应按照合同第四条第六款约定为李动齐免费提供一个招牌展示位，但现在已经被其拆走，重庆大酒店有限公司的行为违反合同约定，其存在先行违约行为。李动齐不支付租金、空调费是行使先履行抗辩权，不同意解除合同；2、2012年4月21日至2014年8月20日的租赁期间，李动齐欠付重庆大酒店有限公司租金、空调费共计17万元左右，并不是重庆大酒店有限公司诉讼请求主张的金额，重庆大酒店有限公司应当对其主张的金额负举证责任；3、即使法院判令解除双方签订的租赁合同，重庆大酒店有限公司主张的违约金过高，请求一审法院依法予以调整。
一审法院经审理查明，2010年9月18日，重庆大酒店有限公司（甲方）与李动齐（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将座落于重庆市沙坪坝区小龙坎新街84号重庆大酒店主楼四层未租部分场地（经营西餐项目和茶楼）（以下简称案涉房屋）、B2楼（经营桑拿保健、洗脚按摩项目）出租给乙方使用。租赁期限为5年，四层房屋的租赁期限自2010年10月1日起至2017年4月20日，B2楼房屋的租赁期限自2010年10月1日起至2017年2月21日止。四楼租金按65元／平方米／月计算，B2楼租金每年为336000元，租金按月支付，租期起算之日交付首笔租金，以后交纳时间为每月末最后10日前支付下月的租金。四楼的空调费为5000元／月，B2楼的空调费为4700元／月，由乙方按月支付，支付时间与租金相同。甲方在现有经营项目基础上，不再在酒店大楼内开设与乙方经营相同的经营项目，甲方为乙方免费提供一个招牌展示位，位置确定在四楼上方靠嘉多利侧临时街面，招牌设计效果图须经甲方认可后制作。乙方违反本合同约定，未按时足额支付当期租金、空调费或水、电、气费超过10（含）日的，甲方有权随时解除本合同，但应当通知乙方，合同自通知到达乙方时解除。因乙方违反本合同约定，致使甲方解除合同的，除乙方交纳的保证金自动转为违约金不予退还外，另须向甲方交纳三个月租金的违约金。
合同签订后，重庆大酒店有限公司于2010年10月1日将案涉房屋交付李动齐使用至今。但李动齐未按照合同约定按时足额向重庆大酒店有限公司支付租金、空调费且已超过10日。
另外，租赁合同中关于重庆大酒店有限公司租赁给李动齐的B2楼部分的合同关系已经于2010年12月31日解除，李动齐已经于2010年12月31日将租赁的B2楼的房屋返还给重庆大酒店有限公司。
一审审理中，双方均确认案涉房屋的租金为30550元／月，李动齐已向重庆大酒店有限公司交纳了保证金50000元。但李动齐坚持认为重庆大酒店有限公司存在先行违反合同约定的行为，其不交纳租金、空调费系行使先履行抗辩权，不同意解除合同，并举示了照片等证据拟以证明。同时，李动齐不认可重庆大酒店有限公司主张的欠付租金及空调费的金额。双方分歧较大，一审调解未成。
一审法院认为，重庆大酒店有限公司与李动齐签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。双方当事人应按合同约定全面履行。
合同约定租金按月支付，李动齐应当于每月末最后10日前支付下月租金，其违反合同约定，未按时足额支付租金、空调费等费用超过10（含）日的，重庆大酒店有限公司有权随时解除合同。现李动齐未按时足额支付租金、空调费且已超过10日，同时，双方均确认重庆大酒店有限公司租赁给李动齐的B2楼部分的合同关系已经于2010年12月31日解除，因此，本院对重庆大酒店有限公司要求解除其双方签订的《房屋租赁合同》中除B2楼部分合同约定之外的合同，李动齐将承租的位于重庆市沙坪坝区小龙坎新街84号重庆大酒店主楼第4层经营西餐项目和茶楼的房屋返还重庆大酒店有限公司的诉讼请求予以支持。
李动齐抗辩称重庆大酒店有限公司在重庆大酒店内17楼经营与其相同的项目即开设经营茶楼、未为其提供招牌展示位，重庆大酒店有限公司存在先行违约行为，李动齐不交纳租金、空调费系行使先履行抗辩权。当事人行使《合同法》第六十七条规定的抗辩权时，应当提出有效的抗辩理由，并且应当是在合同履行过程中提出有效的抗辩理由，若在诉讼过程中才以对方违反先履行义务为由进行抗辩的，不属于行使先履行抗辩权。现李动齐举示的照片不能证明重庆大酒店有限公司存在先行违约行为，即使重庆大酒店有限公司存在先行违约行为，李动齐也未举示证据证明其在重庆大酒店有限公司起诉前催收租金、空调费等费用时行使过先履行抗辩权，因此，本院对李动齐的该项抗辩不予支持。
重庆大酒店有限公司主张从2012年4月21日至2014年8月20日的租赁期间，李动齐应付租金855400元，李动齐已付租金653043.05元，李动齐应付空调费140000元，已付空调费为110000元，现要求李动齐支付截至2014年8月20日欠付的租金202356.95元、空调费30000元。李动齐抗辩称2012年4月21日至2014年8月20日的租赁期间其欠付重庆大酒店有限公司租金、空调费的金额共计17万元左右，并不是重庆大酒店有限公司诉讼请求主张的金额。李动齐应对此项抗辩提供证据证明，但其并未举示其欠付重庆大酒店有限公司租金、空调费具体金额的相关证据，李动齐的该项抗辩无事实及法律依据，一审法院不予支持。对重庆大酒店有限公司要求李动齐支付截至2014年8月20日的欠付租金202356.95元，空调费30000元的诉讼请求，一审法院予以支持。
合同约定，李动齐违反合同约定致使重庆大酒店有限公司解除合同的，除李动齐交纳的保证金自动转为违约金不予退还外，另须向重庆大酒店有限公司交纳三个月租金的违约金。现因李动齐未按时足额向重庆大酒店有限公司支付租金、空调费的违约行为导致合同解除，李动齐应当向重庆大酒店有限公司支付违约金。合同约定的给付违约金，过分高于造成的损失，一审法院根据李动齐的抗辩，将违约金依法调整为两个月的房屋租金61100元。因此，李动齐应当向重庆大酒店有限公司支付违约金61100元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、本判决发生法律效力之日解除重庆大酒店有限公司与李动齐双方于2010年9月18日签订的《房屋租赁合同》中除B2楼部分合同约定之外的合同。
二、李动齐在判决发生法律效力后十日内将位于重庆市沙坪坝区小龙坎新街84号重庆大酒店主楼第4层经营西餐项目和茶楼的房屋返还给重庆大酒店有限公司。
三、李动齐于在本判决发生法律效力后十日内支付重庆大酒店有限公司截至2014年8月20日的租金202356.95元，空调费30000元。
四、李动齐于在本判决发生法律效力后十日内支付重庆大酒店有限公司违约金61100元。
五、驳回重庆大酒店有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费5466元（重庆大酒店有限公司已预交2733元），减半交纳2733元。该款项由李动齐负担，此款限李动齐于本判决发生法律效力后十日内给付重庆大酒店有限公司。
李动齐不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第02927号民事判决并依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人行使先履行抗辩权应在合同履行过程中行使，在诉讼过程中才以被上诉人违反先履行义务为由进行抗辩不属于行使先履行抗辩权，这一认定错误。二、被上诉人也存在违约行为，双方应按各自违约程度承担相应的责任，上诉人不应承担单方面的违约责任。因此，如果判决解除合同，被上诉人应退还上诉人保证金50000元且上诉人不支付其余违约金。
重庆大酒店有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人拖欠被上诉人房租违反合同约定，被上诉人有权解除合同，上诉人所陈述的被上诉人存在违约行为与客观实际不符。上诉人提出的上诉理由没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。
二审审理中，上诉人和被上诉人均未提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人认为被上诉人在重庆大酒店17楼经营与其相同的项目（即开设经营茶楼）且被上诉人拆走合同约定的招牌展示位，被上诉人存在先行违约行为，但被上诉人未予认可。上诉人提交的照片不足以证明被上诉人存在前述违约行为，上诉人应承担举证不能的后果。因上诉人未举示充足证据证明被上诉人存在违约行为导致合同不能履行，故对上诉人提出未交纳租金系行使先履行抗辩权的主张本院不予采纳。上诉人未按时足额交纳租金，按照合同约定其已向被上诉人交纳的保证金不予退还且上诉人还应另行支付违约金。一审法院认为违约金过高，已将违约金降低，本院不再对违约金数额进行调整。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5466元，由上诉人李动齐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏芳
代理审判员 倪旻
代理审判员 李娅
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 韩微