来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终337号
上诉人（一审原告）广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司。
法定代表人梁光二，该公司总经理。
委托代理人彭泽丰，系广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司职工。
委托代理人张青凤，系广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司职工。
被上诉人（一审被告）莫仁亮，居民。
委托代理人樊恒德，忻城县中心法律服务所法律工作者。
第三人雷登辉。
上诉人广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司因与被上诉人莫仁亮、第三人雷登辉劳动争议纠纷一案，不服忻城县人民法院（2016）忻民初字第1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年月日受理后，依法组成由审判员吴小娟担任审判长，审判员赵小丽、代理审判员蓝东桃参加评议的合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司的委托代理人彭泽丰、被上诉人莫仁亮及其委托代理人樊恒德到庭参加诉讼，第三人雷登辉经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司成立于2011年4月25日，营业执照登记经营范围：大理石加工、销售。2014年5月20日被告莫仁亮经人介绍到原告公司工作，从事大理石自动磨下板操作，原、被告未签订书面劳动合同。被告在上班期间按照原告公司的规章制度上、下班或加班。由第三人对其工作进行考勤。原告依据考勤表计时核发工人工资。被告每个月的工资由原告公司的财务人员转账到被告在忻城县农村信用合作联社思练信用社的账户上，月平均工资为2600余元。2014年12月15日下午，被告在上班期间，被他人打伤，被送往医院治疗，于2015年1月4日出院。被告痊愈出院后，没有再到原告公司上班。2015年6月17日被告因要求原告支付工伤保险待遇等向忻城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认被告与原告之间存在劳动关系。2015年8月13日忻城县劳动人事争议仲裁委员会作出忻劳人仲裁字（2015）161号仲裁裁决书，裁决：“申请人莫仁亮和被申请人广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司从2014年5月20日起至2015年1月4日止存在全日制劳动关系。”原告不服仲裁裁决，于2015年11月2日诉至法院，请求判令原、被告之间不存在劳动关系，本案诉讼费用由被告承担。另查明，第三人雷登辉，男，1974年11月23日出生，汉族，住重庆市开县××镇××号。其未取得经营执照或营业许可证。2014年8月1日，原告广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司作为甲方，第三人雷登辉作为乙方，双方签订了《鑫祥矿业磨机承包合同》，由第三人承包原告大理石自动磨，合同期限自2014年8月1日起至2015年7月31日止。合同第四条第二项约定“原告安排第三人所聘人员食宿。”第五条第三项约定“乙方所有工作人员应遵纪守法，服从公司的统一指挥，按时、保质保量的完成生产任务。第六条：人员管理约定：1、如工人违犯操作规程，除按行政处罚处，再按直接损失的30%赔偿。2、上班人员必须服从公司的安排，如有不从处罚200—500元／次。3、为防止安全事故上班时间不得喝酒，如有罚款300—500元／次。4、上班时间不得擅自离岗，如有罚款100—200元／次，有事必须先请假经同意后离岗。5、为了安全上班时间不得穿拖鞋、凉鞋、中裤、背心等。”此外，承包合同还就其他权利义务进行了约定。一审法院经审理认为，被告莫仁亮自2014年5月20日起至2015年1月4日在原告处从事大理石自动磨工作，虽然双方未签订有书面劳动合同，但被告必须遵守原告的规章制度，必须服从原告的统一指挥，受原告的管理和考核，有被告提供的考勤记录、其他劳动者的证言及原告通过银行发放工资明细复印件，另有原告与第三人签订的《鑫祥矿业磨机承包合同》，均证实双方存在劳动关系。对于原告请求法院确认原告与被告不存在劳动关系，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：原告广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司与被告莫仁亮从2014年5月20日起至2015年1月4日止存在全日制劳动关系。案件受理费10元，由原告广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司负担。
上诉人广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司不服一审判决上诉称，一审判决认定事实和适用法律错误，依法应当撤销，改判被上诉人与上诉人不存在劳动关系。理由为：一、在认定法律事实方面，一审法院有证不认、对事实认定错误。1、被上诉人是第三人聘用的人员，上诉人与第三人是承揽关系，所以，被上诉人与上诉人不存在劳动关系；2、第三人直接管理被上诉人，包括招录、工作安排、统计考勤等，上诉人对被上诉人不存在管理，双方当庭均认可，一审判决不予认定错误；3、一审法院采信没有出庭的证人证言错误；4、石材劳务承揽人的工作地点由发包方安排，这是行业惯例，一审法院仅以工作地点来认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是错误的。二、一审法院判决适用法律错误，1、一审第三人是独立的承包主体、实际用工人，由于没有用工主体资格，而由上诉人承担主体责任，并非确认劳动关系；2、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的组织或自然人承担用工主体责任。”承担用工主体责任不等同于劳动关系成立，因此原告与被告之间，不存在任何与劳动关系有关的争议。3、《全国民事审判审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”被上诉人莫仁亮辩称，被上诉人到上诉人单位上班期间，双方没有签订劳动合同，上班时需签名报到，需要遵守上诉人制定的规章制度，被上诉人的每月工资由上诉人发放。上诉人与第三人签订的承包合同，只是经营管理方式的一种表现形式，并不能改变上诉人招聘被上诉人的事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
第三人雷登辉未提出书面答辩意见也未到庭陈述。
经审理查明，上诉人广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司对一审查明的被上诉人录用情况及工资发放情况有异议。经本院庭审核实：2014年4月1日上诉人与第三人雷登辉签订《鑫祥矿业磨机承包合同》，将磨机车间（或厂）承包给第三人雷登辉，双方约定按计件每月结算承包工资（包括雷登辉所聘人员的工资、福利待遇）。2014年5月20日被上诉人莫仁亮经人介绍到第三人雷登辉承包的车间工作，从事大理石自动磨下板操作，双方未签订书面劳动合同。莫仁亮在上班期间由第三人对其工作进行考勤。上诉人依双方约定结算第三人工资时，依据第三人报送的考勤表直接核发工人工资，因此，承包人所招聘的职工工资均由上诉人公司的财务人员转账到工人的银行账户上，被上诉人莫仁亮的工资也如此发放。
一审审理查明的其余法律事实各方当事人无异议，且与证据相符，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人莫仁亮与上诉人广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司是否存在劳动关系？
本院认为，被上诉人莫仁亮与上诉人广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司是否存在劳动关系，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）等予以认定。
上诉人广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司与第三人雷登辉签订的《鑫祥矿业磨机承包合同》，从内容及形式来看并不属于平等主体之间所订立的承包合同，雷登辉所承包的磨机车间，属被上诉人的生产环节之一，其经营活动受上诉人的管理和支配，应属内部承包性质。上诉人抗辩称双方为承揽关系，与事实不符。被上诉人莫仁亮是由无主体资格的第三人雷登辉招用的劳动者，虽没有直接接受上诉人的管理和指挥，在身份上与上诉人也不存在从属和依附关系，但第三人雷登辉所承包的磨机车间（或厂）按合同约定直接接受上诉人的管理和指挥，是上诉人的从属机构，且不具备独立法人资格和用工主体资格，因此第三人雷登辉对内对外应承担的民事责任，应由磨机车间（或厂）的开办单位即上诉人广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司承担，上诉人承担责任后可以向第三人雷登辉追偿。一审法院判决确定被上诉人莫仁亮与上诉人存在劳动关系并无不当。
综上所述，上诉人广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西忻城鑫祥矿业开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴小娟
审 判 员 赵小丽
代理审判员 蓝东桃
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 覃自然
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；