安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00179号
抗诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，无业。因犯故意伤害罪于2008年6月13日被无为县人民法院判处有期徒刑六个月，2008年7月23日释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月22日被无为县公安局取保候审。
辩护人张苏明，安徽真见律师事务所律师。
原审被告人刘某，经商。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月10日被无为县公安局刑事拘留，同年9月26日被无为县公安局取保候审。
辩护人张肃，安徽真见律师事务所律师。
原审被告人郁某，经商。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月17日被无为县公安局刑事拘留，同年10月11日被无为县公安局取保候审。
原审被告人尤某，“绰号三毛”，无业。因犯寻衅滋事罪于2011年12月21日被无为县人民法院判处拘役五个月，宣告缓刑六个月；因犯寻衅滋事罪于2013年11月8日被无为县人民法院判处拘役六个月，宣告缓刑一年；因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月22日被无为县公安局取保候审。
辩护人毕玉，安徽真见律师事务所律师。
安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人刘某、郁某、赵某、尤某犯寻衅滋事罪一案，于2015年3月19日作出（2015）无刑初字第00027号刑事判决。无为县人民检察院认为一审判决适用法律错误，量刑畸轻，向本院提出抗诉。原审被告人赵某对一审判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派代理检察员赵川出庭履行职务，上诉人赵某及其辩护人张苏明、原审被告人刘某及其辩护人张肃、原审被告人郁某、原审被告人尤某及辩护人毕玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定:2014年9月4日20时许，无城科士威化妆品店以无城美颜坊化妆品店诋毁其产品为由，邀集多位社会人员至美颜坊化妆品店，对美颜坊化妆品店店主（被告人郁某的妻子）进行威胁，并将该店海报和广告牌撕毁。当日21时许，被告人郁某、刘某（美颜坊化妆品店合伙人）、赵某、尤某来到无城镇临湖路科士威化妆店内，与该店内员工周某乙、邬某、袁某、周某甲发生争吵并揪打，致被害人邬某腰部受伤。经鉴定，被害人邬某因受外力作用致L1、L2椎体左侧横突骨折系轻伤二级。
案发后，被告人郁某等人与被害人民事赔偿部分达成协议，取得了被害人的谅解。
另查明，2014年9月10日，被告人刘某主动到公安机关投案；2014年9月17日，被告人郁某主动到公安机关投案；2014年9月22日，被告人赵某、尤某主动到公安机关投案。被告人尤某的缓刑执行期限为2013年11月19日至2014年11月18日。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经法庭认证的下列证据予以证实：
1.书证
（1）户籍信息查询，证实四被告人年龄等身份情况的事实。
（2）无为县人民法院（2012）无刑初字第00025号刑事判决书复印件，证实被告人尤某因犯寻衅滋事罪，于2011年12月21日被判处拘役五个月，宣告缓刑六个月的事实。
（3）无为县人民法院（2013）无刑初字第00366号刑事判决书复印件，证实被告人尤某因犯故意伤害罪，于2013年11月8日被判处拘役六个月，宣告缓刑一年的事实。
（4）缓刑执行通知书，证实被告人尤某的缓刑执行期限为2013年11月19日至2014年11月18日的事实。
（5）无为县人民法院[2008]无刑初字第84号刑事判决书复印件，证实被告人赵某因犯故意伤害罪，于2008年6月13日被判处有期徒刑六个月的事实。
（6）谅解书，证实被害人已对四被告人予以谅解的事实。
（7）到案经过，证实被告人刘某于2014年9月10日主动到公安机关投案；被告人郁某于2014年9月17日主动到公安机关投案；被告人赵某、尤某于2014年9月22日主动到公安机关投案的事实。
2.被害人陈述
（1）被害人邬某的陈述，证实2014年9月4日晚上9时许，郁某带了三个人到其工作的无城科士威化妆品店内，说要找录音，然后上前打了周某乙一耳光，其和袁某、周某甲就上前拉架，郁某那边的几个人便对其和周某乙、袁某、周小丽拳打脚踢，将其四人打伤的事实。
（2）被害人周某甲的陈述，证实的内容与被害人邬某证实的内容基本一致。
（3）被害人袁某的陈述，证实因有顾客听美颜坊化妆品店员工说其科士威化妆品是高仿的要求退单，案发当晚20时许，其和“阿龙”到美颜坊化妆品店问明情况，郁某表示没有这回事，其和“阿龙”便离开了。当晚21时许，郁某带了几个人到科士威化妆品店，郁某找周某乙要录音，接着打了周某乙两个嘴巴，用手掐住周某乙的脖子，并用脚将周某乙踢倒在地上。同时，和郁某一道的几个人对其和邬某、周某乙、周某甲拳打脚踢，将其四人打伤的事实。
（4）被害人周某乙的陈述，证实的内容与被害人袁某证实的内容基本一致。
3.证人季某、吴某的证言，证实案发当晚，郁某带了三四个人对周某乙、邬某、袁某、周某甲拳打脚踢，将她们打伤的事实。
4.被告人供述和辩解
（1）被告人刘某的供述，证实①其和郁某共同经营美颜坊化妆品店，郁某是其舅老爷；②案发当晚8点多钟，其老婆打电话要其到店里，说有许多人到其店内闹事，还要打郁某，其赶到店里时，闹事的人已经走了，但看到店门口的宣传画报被撕碎了，门口处还有一些化妆品倒在地上；③随后，其和郁某来到科士威化妆品店问情况，但科士威化妆品店内四五个女的和其争吵，还一起上前揪其和郁某的衣服，双方发生拉扯，其和郁某的衣服都被撕碎了；④在双方拉扯过程中，正好路过的赵某上来劝架，但一个女的抓住赵某的手一掰，将其手掰伤了，后场面失控，双方揪打在一起；⑤当时场面很混乱，其只记得自己和一个妇女相互打架时，郁某和另外一个三十岁左右的妇女相互扭打，那个女的突然倒在地上；⑥后来科士威化妆品店叫了十几个社会小青年到了现场，因警察赶到，那些人就没有动手了。
（2）被告人郁某的供述，证实案①发当晚20时50分许，无城科士威化妆品店老板的一个女亲戚带了十几个人在和其老婆花雨吵架，那些人是开了三辆无牌照轿车过来的，十几个人都是二十几岁的年轻人。那个女说有录音证明其店内员工诋毁科士威化妆品店产品，并辱骂其店内员工；②在其和花雨向对方解释时，那个女的带来的年轻人将其店内的化妆品扔到地上，并将其店门口的海报撕毁；③后和其妹夫刘某到科士威化妆品店解释，因为对方说有诋毁他们的录音，所以到了科士威化妆品店后要对方播放录音，对方坚决不放录音，还和其吵了起来并对骂。周某甲先上前将其衣服揪碎了，其和刘某便和对方几个女的相互对打。在此过程中不知道赵某什么时候来到现场拉架，后来也和对方相互揪打了起来，因为空间太小，看不清楚谁打谁的；④其当时是和邬某相互扭打，刘某和周某甲相互扭打，在其和邬某相互扭打的过程中，邬某倒在地上，其同时也摔倒压在邬某的身上，刘某和周某甲扭打时周某甲也摔倒了。
（3）被告人赵某的供述，证实案发当时，其和尤某路过科士威化妆品店，看到其朋友刘某和郁某在科士威化妆品店内与几个女的在吵架，双方相互推搡，刘某、郁某跟对方四五个女的相互扭打在一起，其问刘某怎么回事，刘某说她们喊了十几个人到美颜坊化妆品店内闹事。其于是上前拉架，那几个女的抓住其衣服不放，其也抓住她们的衣服，同时看到郁某和一个女的扭打在一起，然后那个女的被郁某推倒在了地上以及其右环指在与对方揪打时受伤的事实。
（4）被告人尤某的供述，证实案发当时，其和赵某路过科士威化妆品店，看到其朋友刘某和郁某在与科士威化妆品店内几个女的在打架，赵某就上去拉架，但那些女的揪他的衣服，赵某不停的把双方往两边拔，在此过程中，赵某的手指受伤了。同时其也进入店内，朝着一个胖胖的女的脸上打了两巴掌，然后对着她的脸部打了一拳就走了以及郁某将一个女的打倒在地上并踢了几脚的事实。
5.无为县公安司法鉴定中心（无）公（法）鉴字[2014]175号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人邬某损伤程度为轻伤二级的事实。
6.辨认笔录
（1）证人吴某的辨认笔录，证实其分别辨认出被告人赵某、尤某的事实。
（2）被害人周某乙的辨认笔录，证实其辨认出被告人尤某的事实。
（3）被害人周某甲的辨认笔录，证实其辨认出被告人尤某的事实。
（4）被害人袁某的辨认笔录，证实其辨认出被告人赵某的事实。
（5）证人季某的辨认笔录，证实其分别辨认出被告人赵某、尤某的事实。
被告人郁某的辩护人向法庭提供了如下证据，证明本案的被害方某在先：1.证人裴某、彭某的证言，证实案发当晚20时许，科士威化妆品店的一个短发女的带了十几个人到其工作的美颜坊化妆品店内，威胁其老板娘，并将美颜坊化妆品店的海报和广告牌撕坏了的事实；2.监控视频，证实有多位社会人员进入美颜坊化妆品店，并对该店的海报进行撕扯的事实。
鉴于公诉人对被告人郁某的辩护人向法庭提供的证据无异议，且该两份证据与本案待证事实具有关联，依法予以确认。
原判认为：被告人刘某、郁某、赵某、尤某随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪。对于被告人郁某、尤某的辩护人提出的被害人过错在先的辩护意见，经查，科士威化妆品店未能正确处理经营上的矛盾，纠集多位社会人员至美颜坊化妆品店，对美颜坊化妆品店店主进行威胁，并对该店进行破坏，对该案的引发具有过错，故二被告人的辩护人的该辩护理由成立，予以采纳。对于被告人郁某、尤某的辩护人分别提出的对二被告人判处免予刑事处罚、管制或免予刑事处罚的辩护意见，根据二被告人的犯罪性质、情节和对社会的危害程度，二被告人均不具备管制或免予刑事处罚的法定适用条件，对该辩护意见，不予采纳。被告人赵某、尤某有犯罪前科，酌情予以从重处罚。四被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人刘某、郁某系初犯，可依法判处缓刑。鉴于四被告人赔偿了被害方全部经济损失，取得了被害方的谅解，且被害方具有过错，均酌情予以从轻处罚。被告人尤某在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。根据四被告人的认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、撤销本院（2013）无刑初字第00366号刑事判决书对被告人尤某判处拘役六个月，宣告缓刑一年的缓刑部分；二、被告人尤某犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月；与前罪判处的拘役六个月并罚，决定执行拘役九个月；三、被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年；四、被告人郁某犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年；五、被告人赵某犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。
原公诉机关不服一审判决，认为原判适用法律错误，量刑畸轻，提出抗诉，理由如下：1、上诉人赵某、原审被告人尤某均有犯罪前科，原判对二人量刑畸轻；2、本案发生在闹市区，周边人流量大，犯罪情节恶劣，原判对原审被告人刘某、郁某适用缓刑不当。
芜湖市人民检察院发表支持刑事抗诉意见如下：1、原审被告人刘某、郁某在本案中起主要作用，系主犯，上诉人赵某、原审被告人尤某起次要作用，系从犯，原判未认定主从犯不当；2、原判依据原审被告人刘某、郁某系初犯对其适用缓刑，属适用法律错误。
上诉人赵某不服原审判决，请求二审对其适用缓刑，上诉理由如下：1、上诉人具有自首情节；2、上诉人赔偿被害人全部经济损失并取得被害人谅解；3、上诉人在共同犯罪中起次要作用，原判未认定主从犯。
上诉人赵某的辩护人张苏明提出辩护意见如下：1、上诉人赵某等人的行为不应构成寻衅滋事罪。寻衅滋事罪系指行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非的犯罪行为，本案中系被害人方挑起事端；2、上诉人赵某没有与郁某、刘某事先预谋及联络，主观上无共同犯意，客观上没有实施犯罪行为；3、上诉人赵某的前科罪行轻微，不属于累犯，与原审被告人尤某有所不同；4、本案虽发生在闹市区，但系被害人方某造成，且发生时间为夜晚，社会影响较小；5、结合上诉人赵某的自首、赔偿并谅解等法定及酌定从轻处罚情节，对上诉人赵某可适用缓刑。
原审被告人刘某认为原判适用法律正确，量刑适当，应维持原判。
原审被告人刘某的辩护人张肃建议维持原判，辩护意见如下：1、原审被告人等人的行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成；2、从案发时间为晚上九点多、公安机关及时制止了纠纷等情节看，公诉机关抗诉认为本案社会影响极坏、情节恶劣，无证据证实；3、各原审被告人及上诉人主观上无惹是生非、好勇斗狠的故意；4、原审被告人刘某在犯罪过程中表现一般，现有证据不足以证实其系邀集者；5、原审被告人刘某具有自首、赔偿被害人并获得谅解等情节，依法可从轻或减轻处罚。
原审被告人郁某认为本案事出有因，认为原判适用法律正确，量刑适当，请求二审维持原判。
原审被告人尤某认为原判适用法律正确，量刑适当，请求二审维持原判。
原审被告人尤某的辩护人毕玉认为抗诉机关抗诉意见与事实不符，建议维持原判。辩护意见如下：1、原审被告人及上诉人的行为与寻衅滋事罪“随意殴打他人，情节恶劣”的犯罪特征不相符，并非无事生非；2、本案四行为人不具有共同犯罪故意，亦未实施共同的犯罪行为；3、即便构成犯罪行为，原审被告人尤某系从犯、积极赔偿且获得谅解，原判依据上述情节综合量刑适当。
经审理查明：原判认定的上诉人赵某、原审被告人刘某、郁某、尤某犯寻衅滋事罪的犯罪事实，有原判所列举的并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，予以确认。
二审审理期间，上诉人赵某、原审被告人郁某、刘某均出具社区证明一份，证明三人符合缓刑适用条件，上述证据经二审庭审举证、质证，予以确认。上诉人赵某向本院提交病历一份，证明其因本次打架致右环指疼痛肿胀，于9月5日至芜湖手足外科医院就诊；原审被告人刘某出具身体证明一份，证明其身体状况较差，上述两份证据经出庭检察员质证，对真实性不持异议，但与本案事实无因果联系，故不予采纳。
本院认为：上诉人赵某、原审被告人刘某、郁某、尤某随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，原判定罪正确。从本案案发及犯罪过程看，原审被告人刘某、郁某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人赵某、原审被告人尤某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予以从轻处罚。上诉人赵某及原审被告人尤某的辩护人关于二人应认定为从犯的辩护意见与事实相符，予以采纳。上诉人赵某、原审被告人刘某、郁某、尤某犯罪以后自动投案且如实供述，系自首；各上诉人及原审被告人赔偿被害人全部经济损失并取得谅解；科士威化妆品店因经营矛盾邀集多名社会人员前往美颜坊化妆品店系引发本案的直接原因，故对本案的发生负有过错；原判结合上述法定及酌定从轻处罚情节对上诉人赵某及原审被告人刘某、郁某、尤某从轻处罚正确，予以支持。原判结合原审被告人刘某、郁某的犯罪情节、悔罪表现以及其二人系初犯，对其宣告缓刑于法不悖，予以支持。上诉人赵某虽有犯罪前科，但上诉人赵某系从犯，且在本案中的犯罪情节较轻、认罪悔罪态度较好，故对其宣告缓刑不致危害社会，依法可对上诉人赵某适用缓刑。上诉人赵某及其辩护人该上诉理由与辩护意见于法不悖，予以采纳。原审被告人尤某在缓刑考验期内犯新罪，原判依法撤销缓刑予以数罪并罚正确。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一、三款，第七十七条第一款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省无为县人民法院（2015）无刑初字第00027号刑事判决第一、二、三、四项，即“撤销无为县人民法院（2013）无刑初字第00366号刑事判决书对被告人尤某判处拘役六个月，宣告缓刑一年的缓刑部分；被告人尤某犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，与前罪判处的拘役六个月并罚，决定执行拘役九个月；被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年；被告人郁某犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年。”
二、撤销安徽省无为县人民法院（2015）无刑初字第00027号刑事判决第五项，即“被告人赵某犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。”
三、上诉人赵某犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建平
审 判 员 吴金华
代理审判员 张 元
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 江 群
附：本案适用刑法条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的；
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。