江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终1431号上诉人（原审被告）：徐州正菱徐挖工程机械有限公司，住所地徐州市铜山新区楚河南、嵩山路东。法定代表人:郭遂希，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建超，广西华尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何方，女，1984年9月19日出生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪磊，江苏它石律师事务所律师。上诉人徐州正菱徐挖工程机械有限公司（以下简称正菱公司）因与被上诉人何方劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正菱公司的委托诉讼代理人张建超，被上诉人何方及其委托诉讼代理人倪磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正菱公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书第一至三项并依法驳回被上诉人工资、生活费、经济赔偿金、失业金损失的请求。2、被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人解除劳动关系合法，不存在违法解除的情形，一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人于2014年4月因遭外来人为破坏而停产但未�工。因档案、资料被破坏而无法与员工取得联系，进而于2016年1月通过提前一个月公告的方式向被上诉人送达解除劳动合同的决定。被上诉人在一审中承认通过报纸看到了解除的内容，达到了上诉人向送达解除通知的目的。公告到期后上诉人到社保部门为被上诉人办理了退工停保手续，因此上诉人的解除程序合法。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付失业金损失，缺乏事实与法律依据。失业金是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时补偿，目的是为了保障失业人员的基本生活需要。据了解被上诉人已经在其他公司工作，与新单位建立了劳动关系，并按月领取报酬。依据《失业保险条例》第十五条规定，被上诉人并不符合领取失业金的条件，也不会生产失业金损失。三、上诉人与被上诉人已于2013年8月2日解除了劳动合同，此后又于2013年12月1日与被上诉人重新建立了劳动合同关系，被上诉人主张2013年12月1日前的费用已超过仲裁时效，其次，一审法院认定被上诉人自2004年5月到上诉人处工作，与事实不符，加重被上诉人举证责任，适用法律不当。1、一审法院以保险缴费明细确认被上诉人自2004年5月至被上诉人处工作不准确，被上诉人自述其于2004年5月到上诉人处工作，并未能提出任何有力证据证明，被上诉人提供了委托代理人到工商部门查询了上诉人注册的工商档案，被上诉人提供的证明均证明上诉人与其他公公司无关，属独立法人的事实。因此应由被上诉人承担继续举证责任，如被上诉人举证不能，则应驳回其该部分请求。2、上诉人于一审中为证明与被上诉人2013年8月2日解除了劳动合同，又于2013年12月1日与被上诉人重新建立了劳动合同关系，提供了当时的《停工退保花名册》及《用工登记表》，且被上诉人提供的银行工资发放明细中也没有2013年8月、9月、10月、11月工资的发放记录，以上证据充分的印证了上述事实，一审法院以证据不足为由，不予采信明显错误。3、保险缴费明细之所以显示上诉人2008年开业之前就有上诉人名称的原因，上诉人经过向徐州市社保基金管理中心了解，是因社保部门电脑系统不完善，技术有限，新单位为劳动者缴纳社保时会将劳动者原工作单位的名称覆盖。上诉人特向一审法院提供了“徐州市社会保险基金管理中心”相关负责人的联系方式，供一审法院予以核实。一审法院仍坚持只通过保险缴费明细来确认被上诉人的工作年限，对上诉人提供的该证据不予认可，以《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，加重上诉人承担举证责任，适用法律不当。何方辩称，一、上诉人应向被上诉人支付违法解除的赔偿金。社保部门登记�案的退工停保手续，仅是对解除劳动合同的形式审查，并不是对解除劳动合同的合法性作出确认。上诉人于2014年4月已停产，双方劳动关系处于非正常状态，在此期间上诉人一直未向被上诉人提供工作岗位，也未向被上诉人发放生活费，被上诉人迫于生存需要打工挣取生活补贴并未违反双方劳动合同的约定。上诉人没有与被上诉人就劳动合同的变更进行过协商，也未向被上诉人支付经济补偿金，因此上诉人单方公告解除与被上诉人的劳动关系，应属违法解除，应向被上诉人支付赔偿金。二、上诉人应向被上诉人支付失业金赔偿。依据2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业待遇损失，不以劳动者失业状态存续为前提，应裁决用人单位应缴未缴失业保险费期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。三、上诉人就其企业的历史沿革负有举证责任。在社保缴费明细中，只有新单位与原单位是关联企业或是在企业的历史沿革中两单位存在权利与义务的继承，社保缴费记录中的缴费单位才会以后名称代替前名称。一审法院将此举证责任分配给上诉人，适用法律适当。四、被上诉人的请求没有超过法律规定的时效，双方的劳动关系于2016年3月解除，双方劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的劳动争议不受仲裁时效一年的时效限制。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉请，维持原判。何方向一审法院起诉请求：1、正菱公司支付违法解除劳动合同赔偿金，按照每年3014元，计算13年的2倍，即78364元；2、正菱公司支付欠发4个月的工资，按照每月3014元计算，合计12056元；支付自2014年4月至2016年2月的生活费26080元；3、正菱公司支付失业金损失32208元；4、正菱公司补办补缴社会保险费用；5、正菱公司出具解除劳动合同证明，并在判决生效之日起十五日内办理档案和社会保险关系转移手续。事实和事由：2003年5月，何方进入正菱公司徐州正菱徐挖工程机械有限公司工作。2014年4月正菱公司停产，安排何方回家待岗，在待岗期间正菱公司未向何方支付生活费。正菱公司于2016年2月，在何方毫不知情的情况下，在报纸上公告与何方解除劳动关系，将劳动合同违法解除。正菱公司也未为何方办理社会保险转移手续、失业金申请手续。何方于2016年3月13日向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，该仲裁委员会向何方出具了不予受理通知书。为维护何方的合法权益，特诉至法院。一审法院认定事实：何方于2004年5月进入正菱公司工作。正菱公司自2004年5月起为何方缴纳社会保险，自2012年8月起欠�保费。自2014年6月起，何方社会保险费征缴基数为2440元。2014年4月，正菱公司停产，员工放假待岗，何方亦因此一直待岗在家。2016年1月28日，正菱公司在《都市晨报》B14/分类信息版处登载解除劳动合同公告，载明本公司因多次遭到外来人为破坏致使生产经营于2014年4月8日被迫停止至今，已经无法继续履行劳动合同。依据《劳动合同法》的规定，本公司决定于2016年2月28日解除下列员工劳动关系，解除劳动合同决定于同日生效。因公司停产已一年多，且员工档案资料已被外来人为严重损毁，无法与员工联系，现以公告方式送达公司解除劳动合同的决定，自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。并附有公司决定解除劳动关系的人员名单，何方名在其列。何方于2016年3月以诉请事由将正菱公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会。2016年3月，该仲裁委要求何方补充提供证据，后因何方书面表示无法按期补充提供相应证据，不符合受理条件，该委决定不予受理，当日该委向何方出具不予受理通知书。另查明，何方银行工资交易明细表明，正菱公司存在工资发放周期不固定现象，其中2012年6月18日发工资2028元，2012年6月18日发工资2028元，2012年7月31日发工资2228元，平均月工资为2095元；何方所有的中国农业银行账户显示2013年4月15日发工资2130.2元，2013年4月28日发工资2330.2元，2013年5月15日工资2130.2元，2013年5月17日工资2130.2元，2013年6月24日工资2130.2元，2013年7月16日工资2280.2元，2013年8月19日工资2313.8元。何方所有的江苏银行工资发放明细中记载，2014年1月26日工资1024元，2月19日工资2256元，3月25日的工资2196元。经计算，该期间实发工资平均为2092元。再查明，徐州徐挖挖掘机械有限公司于2008年1月8日�业；2008年5月29日名称变更为徐州徐挖约翰迪尔机械制造有限公司；2013年1月31日名称变更为徐州正菱徐挖工程机械有限公司。一审法院认为，一、关于何方主张正菱公司支付欠发4个月的工资及生活费的问题。正菱公司认为何方主张工资的诉求已超过诉讼时效。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。本案中，正菱公司拖欠何方的工资报酬正是在劳动关系存续期间所欠，故根据上述法律规定，何方的诉请并未超过法律规定的时效限制，法院对于正菱公司该抗辩不予支持。正菱公司主张双方于2013年8月2日解除了劳动合同，又�2013年12月1日与何方重新建立了劳动合同关系，何方对此不知情，且正菱公司提供的证据不足，法院对该事实不予采信。根据何方本人的陈述，其工资是通过银行汇款的方式进行发放，通过何方提供的银行工资明细可以看出，正菱公司是通过多家银行进行发放，且存在未及时发放和补发的事实。正菱公司认可欠发2012年11月及12月份工资，其应按照实发平均工资标准继续支付所拖欠的工资4190元。何方主张正菱公司另外欠付2个月的工资，证据不足，法院不予支持。依据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当�照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。本案中，何方与正菱公司均认可自2014年4月份何方即因正菱公司停产而待岗至正菱公司单方解除劳动关系之日，故法院对此事实予以确认。2016年2月28日，何方与正菱公司之间的劳动关系因正菱公司单方解除而终止。何方主张自2014年4月至2016年2月的生活费符合法律规定。故自2014年4月至2014年10月，按照不低于当地最低工资标准1100的百分之八十支付劳动者生活费，自2014年11月至2015年12月份按1270元的百分之八十支付劳动者生活费，至2016年2月份按照1400元的百分之八十支付劳动者生活费，合计22624元（1100元/月×0.8×7月=6160元、1270元/月×0.8×14月=14224元、1400元/月×0.8×2=2240元）。综上，正菱公司应支付给何方工资和生活费合计26814元。二、关于何方主张的违法解除劳动合同赔�金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金，故正菱公司应当向何方支付经济补偿。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条规定，用人单�违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于何方在劳动合同解除前十二个月的平均工资。该工资根据法律规定，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。按照本地社会保险费及住房公积金征缴政策，何方个人应各承担10%，应由正菱公司代扣代缴，正菱公司代扣代缴的何方个人承担的社会保险费和住房公积金每月488元，应计入何方应发工资，法院支持每月应发工资标准为2092元+488元，即2580元。至于何方的工作年限问题�通过保险缴费明细可以确认何方自2004年5月到正菱公司处工作，计算至2016年2月，共计12年，应支付何方赔偿金2580元计算12月的2倍，合计61920元。三、关于正菱公司是否应当支付失业金损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”根据《实施若干规定》第十三条第（五）项规定“劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的”符合非因本人意愿中断就业的情形。即正常情况下劳动者应当享受失业待遇，但解除合同当时的社会保险费处于欠费状态，何方不能享受失业待遇�损失应当由正菱公司承担。对于失业保险金的标准，根据《江苏省失业保险规定》第二十二条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费10年以上的，领取失业金的期限最长为24个月。第二十三条规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业前12个月月平均缴费基数的40%确定，缴费满10年不满20年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定，失业保险金最高不得超过当地最低工资标准。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态存续为前提，应裁决用人单位应缴未缴失业保险费期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。何方在2004年已经在正菱公司处工作，共工作12年，故其最长可领取失业金为24个月。关于失业金的标准，如何方正常缴费应属于缴费满10年不满20年，故每个月失业金的数额应参照失业前12个月平均缴费基数的45%确定。何方自2015年3月至2016年2月期间失业保险费平均缴费基数为2603元，何方应领取失业保险金的标准为2603元的45%即1171.35元，该数额不超过铜山区最低工资标准。正菱公司应赔偿何方24个月的失业金损失28112.4元。四、关于何方要求正菱公司补缴社会保险费的请求，该诉请不属法院受案范围，故法院不予理涉。五、关于何方要求正菱公司出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应该在解除或终止劳动合同同时出具解除或终止劳动合同证明书，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。因双方关系已经解除，故何方该主张法院予以支持。综上�依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十一条第一款、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、正菱公司于判决生效之日起十日内给付何方工资及生活费合计26814元；二、正菱公司于判决生效之日起十日内给付何方赔偿金61920元、失业金损失28112.4元：三、正菱公司于判决生效之日起十五日内出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续。四、驳回何方的其他诉讼请求。案件受理费10元，由正菱公司负担。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、正菱公司解除何方的劳动合同是否合法，被上诉人是否符合领取失业保险金的条件，正菱公司是否拖欠被上诉人的工资、生活费。2、被上诉人工作年限如何认定。二审期间，上诉人提供如下证据材料：1、徐州市社会保险基金管理中心出具的证明查询情况。2：2010年3月30日徐州日报市民咨询五险合一人保局人事详细解答。上述两份证据拟证明被上诉人在一审提交的社保明细错误的，一审法院以该份社保明细来认定被上诉人的入职时间存在错误，不应当认定被上诉人2005年入职。3：上诉人与何方的《解除劳动合同协议书》一份，拟证明上诉人与何方于2013年8月2日解除了劳动合同关系。为其办理的退工登记、停工退保等手续并与之签订了支付工资及五险一金的协议。一审以何方对此解除劳动合同关系不知情，并以正菱公司提供证据不足为由，没有认�该事实，明显是认定事实错误。经质证，被上诉人认为，对于证据1，上诉人提供的查询情况，不能证明其观点，正菱公司承继了之前的关联企业相关的权利和义务，被上诉人提供的从社保部门打印的社保缴费记录对于缴费企业的名称的变更是因为上述权利义务的继承发生的，新的缴费企业名称覆盖原企业的名称，因此才会存在名称上的一些变更和交替。对于证据2，对五险一金的缴纳应以其实际入职开始，一审法院认定的入职时间是客观的，对于缴费记录上存在的时间同证据1的质证意见。对于证据3，真实性有异议，该协议书是对被上诉人何方生病期间使用医保而向社保部门出具的说明，该协议书从未实际履行也未实际生效。何方从没有收到协议中所涉及的工资及五险一金费用。上诉人也没有就2013年8月之间的工作年限与何方予以结算。该协议书也没有落款的日期，一审法院按照社保明细自2002年4月起计算何方的社保年限并无不妥。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一、关于正菱公司解除何方的劳动合同是否合法的问题。上诉人主张被上诉人与上诉人在2013年8月2日解除了劳动合同，该协议中约定甲方需向乙方支付工资、五险一金共计14685.11元。首先，被上诉人提供的银行工资发放明细中没有2013年8月、9月、10月、11月工资的发放记录；其次，上诉人并未举证证明上诉人依据该解除劳动合同协议书向乙方支付了工资和五险一金，亦未提供证据证明该解除劳动合同协议书已实际履行。因此，对上诉人正菱公司提交的该证据本院不予采信。根据查明的事实，正菱公司公告解除与何方的劳动关系，此前并无双方协商过程，也未向何方支付经济补偿金，故双方解除劳动关系的原因应认定为正菱�司存在单方解除劳动合同的事实，属于违法解除劳动关系，应当支付何方赔偿金。第二、关于被上诉人是否符合领取失业保险金的条件失业金问题。根据《江苏省失业保险规定》第二十二条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满5年不足10年的，领取失业金的期限最长为18个月。第二十三条规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定，失业保险金最高不得超过当地最低工资标准。因正菱公司欠缴社保，且在与被上诉人劳动关系解除时，未就何方失业情况及有关材料向有关部门备案，致使何方无法按照《江苏省失业保险规定》等相关规定享受失业保险金，故正菱公司应当赔偿何方失业保险金损失。劳动者要求用人单位赔偿失业待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴�缴失业保险费期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。何方在2004年已经在正菱公司处工作至2016年2月28日劳动关系解除，一审法院依法支持何方24个月失业金损失，并无不当。第三、关于正菱公司是否拖欠被上诉人的工资、生活费的问题。正菱公司认可欠发何方2012年11月及12月份工资，其应按照实发平均工资标准继续支付所拖欠的工资4190元。一审法院判令正菱公司支付何方所拖欠的工资，并无不当。关于生活费的问题。本案中，因正菱公司原因，何方在劳动合同期内无法提供劳动，故一审依照法律规定判令正菱公司支付何方生活费并无不当。第四、关于被上诉人工作年限如何认定的问题。正菱公司作为用人单位应当掌握何方的入职时间，而其未提供证据证明，应当承担不利后果，一审以保险缴费明细来确认被上诉人的工作年限，并无不当。综上所述，正菱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  高艳华审 判 员  潘全民代理审判员  胡元静二〇一七年八月七日书 记 员  陈斯雅