河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终974号
上诉人（原审被告）古玉芳，女，1973年5月8日出生，汉族。
委托代理人杨秀攀，河南纳圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司。住所地焦作市解放区。
负责人赵春菊，总经理。
委托代理人卢桂青，河南敬世信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苗永才，男，1973年5月22日出生，汉族。
委托代理人谢栋栋，河南苍穹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘波，男，1977年2月18日出生，汉族。
委托代理人杨秀攀，河南纳圣律师事务所律师。
上诉人古玉芳、中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称平安财险焦作公司）与被上诉人苗永才、刘波机动车交通事故责任纠纷一案，古玉芳、平安财险焦作公司均不服解放区人民法院于2016年2月21日作出的（2015）解民二初字第542号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人古玉芳的委托代理人杨秀攀，上诉人平安财险焦作公司的委托代理人卢桂青，被上诉人苗永才的委托代理人谢栋栋，被上诉人刘波的委托代理人杨秀攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年7月12日10时35分许，被告古玉芳驾驶豫H×××××号小客车经塔南路由南向北行驶至塔南路与人民路交叉口时，与经人民路由东向西行驶的苗永才驾驶的无号牌电动自行车相撞，造成苗永才受伤、两车损坏的交通事故。经焦作市公安局定和分局交管巡防大队认定，被告古玉芳负事故次要责任，原告苗永才负事故主要责任。事故发生后，原告苗永才随即被送往91医院，被诊断为右股骨颈骨折、腰1椎体压缩性骨折。经治疗于2015年7月31日出院，出院医嘱为：1、卧床休息三个月，逐渐加强患肢功能锻炼，避免患肢负重活动；2、定期拍片复查，结合复查情况决定负重活动时间及内固定物取出时间，不适随诊。原告住院期间医嘱陪护二人。原告为此支出医疗费15853.2元、放射费510元。原告住院期间由苗麦利、刘国磊护理。2015年11月23日，经焦作腾飞法医临床司法鉴定所鉴定，原告苗永才伤残程度为十级伤残。原告为此支出鉴定费700元、检查费280元。另查明：1、事故车辆在平安财险焦作公司投保交强险，保险期间为2015年1月17日至2016年1月16日。死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元。2、原告住院期间，被告古玉芳垫付了12000元费用。3、原告母亲邢某出生于1945年7月15日，居住于武陟县大封镇大封村，有原告及苗麦利两个扶养义务人。4、原告与妻子张利萍育有一女苗垲汶，2004年2月14日出生。5、2014年度河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年，居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年，农村居民人均年生活消费支出6438.12元，城镇居民人均消费性支出为15726.12元。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护，本案交通事故经公安机关认定，被告古玉芳承担事故次要责任，其应对原告的损失承担相应的赔偿责任。而根据法律规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，机动车所有人虽为刘波，但没有证据证明其在本次事故中存在过错，故原告关于其应与古玉芳共同承担赔偿责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。关于原告苗永才的损失确定。1、医疗费：原告支出医疗费16363.2元，有正规票据，予以确认。2、住院伙食补助费：原告住院19天，按照每天50元计算，符合法律规定，计算为950元。3、营养费：原告住院19天，按照每天10元计算为190元。4、护理费：原告住院19天，医嘱护理2人，按照2014年度居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年计算护理费为2964.38元。5、误工费：原告2015年7月12日受伤住院、7月31日出院、医嘱休息三个月，直至2015年11月23日定残，其误工期间可以计算至定残前一日即134天。由于原告无业，其误工收入可以参照2014年度居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年计算为10453.34元。6、残疾赔偿金：原告十级伤残，根据2014年度河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年，其残疾赔偿金计算为48782.9元。7、交通费：结合原告住院治疗的情况，酌定为200元。8、精神损害抚慰金：原告为十级伤残，酌定为3000元。9、被扶养人生活费：原告母亲出生于1945年7月15日，居住于武陟县大封镇大封村，有原告及苗麦利两个扶养义务人，参照2014年度农村居民人均年生活消费支出6438.12元，截止定残日被扶养期间为10年，被扶养人生活费计算为3219.06元。被扶养人苗垲汶，2004年2月14日出生，居住于城镇，被扶养期间为7年，2014年城镇居民人均消费性支出为15726.12元，被扶养人生活费计算为5504.14元。10、鉴定费：有票据佐证，予以确认。以上费用为医疗费16363.2元、住院伙食补助费950元、营养费190元、护理费2964.38元、误工费10453.34元、残疾赔偿金48782.9元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元、被扶养人生活费8723.2元、鉴定费700元，合计为92327.02元。以上费用中，属于交强险赔偿范围的有：医疗费10000元、护理费2964.38元、误工费10453.34元、残疾赔偿金48782.9元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元、被扶养人生活费8723.2元，合计84123.82元。对超出交强险范围的医疗费6363.2元、住院伙食补助费950元、营养费190元、鉴定费700元，合计8203.2元，被告古玉芳承担次要责任，应当赔偿其中的40%即3281.28元。对被告古玉芳已经支付的12000元，应当予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《河南省道路安全条例》第四十二条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司须于本判决生效之日起十日内向原告苗永才支付医疗费10000元、护理费2964.38元、误工费10453.34元、残疾赔偿金48782.9元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元、被扶养人生活费8723.2元，合计84123.82元，被告古玉芳垫付的12000元中扣除其本人应当承担部分后的6518.72元，扣减后仍应支付77605.1元；二、被告古玉芳于本判决生效之日起十日内向原告苗永才支付医疗费6363.2元、住院伙食补助费950元、营养费190元、鉴定费700元，合计8203.2元的40%即3281.28元（由于古玉芳已经垫付12000元，该部分视为履行完毕）；三、驳回原告苗永才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。本案受理费2621元，由被告古玉芳承担2200元（由于古玉芳已经垫付12000元，该部分视为履行完毕），原告苗永才承担421元。原告预交的费用，待执行判决时由被告径行支付给原告。
古玉芳不服一审判决，提起上诉称，一、原审程序违法。上诉人庭后得知，作为原审的审判长，其和被上诉人为同村，应当自行回避。另外，作为审判法官，原审的审判长有明显的徇私情形。在上诉人指出病历中明确记载被上诉人有兄妹五人，那么，在计算被抚养人生活费时，应当按五人进行分割，原审判长作为被上诉人的同村，对此情形应当是知晓的，不顾这基本事实，而以村委会的一纸证明认定抚养人只有两人，是明显的徇私舞弊行为。二、原审认定事实和适用法律错误。1、本次交通事故的发生是由于被上诉人闯红灯造成的。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条之规定，驾驶非机动车应当遵守有关道路交通安全的规定。本案中，被上诉人驾驶非机动车闯红灯，那么，在上诉人驾驶机动车正常行驶的情况下，被上诉人应当承担全部责任。原审认定上诉人没有文明、安全驾驶，没有任何证据支持，上诉人属于正常行驶。在原审中，上诉人提供了录音和复议申请书等证据，证明了上诉人在交通事故中没有责任，而处理事故的交警和被上诉人家属共同要求上诉人承担责任。录音的内容是明确和具体的，应当得到认定。交通事故认定书只是一份证据，在认定交通事故发生各方的责任时，应当综合各方面证据进行认定，结合上诉人的证据，鉴于被上诉人存在闯红灯这种严重违法行为，上诉人即使存在轻微过错的情况下，原审法院判决上诉人承担40％的责任也是错误的，如此判决，明显加重了上诉人的责任。2、关于被上诉人主张的住院伙食补助，因为被上诉人为本地受伤，本地治疗，所以其伙食补助费用应当为30元／天。关于误工费，因被上诉人没有工作，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件的司法解释的规定，其应当参照本人的收入情况，既然被上诉人无业，应当按照城镇居民上年度的可支配收入确定，而不能按照服务业人员的平均工资。请求：请求依法撤销原判，依法改判上诉人不承担责任。本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉人对判决书第二条有异议，上诉标的即3281.28元。
苗永才答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审中不存在回避的情形，开庭程序合法，对于事故认定书系真实、合法、有效的，一审法院以此认定事实及判决合法有效。
平安财险焦作公司答辩称，认可古玉芳的上诉，事故认定确有不当。
刘波答辩称，同意古玉芳的上诉。
平安财险焦作公司不服一审判决，提起上诉称，一、上诉人应当在交强险无责任限额内赔偿苗永才12000元。本案事故完全是苗永才闯红灯所造成，古玉芳属正常行驶，不存在过错，依法不应当承担事故责任。事故认定书认定古玉芳承担次要责任明显不当，不应予以采信。二、一审判决误工费计算标准不当。根据一审查明的事实，苗永才无业，因而不存在误工之说，不应当支付误工费。退一步讲即便支付误工费也只能按照城镇居民人均可支配收入标准计算，而不能按照居民服务业标准计算，一审判决按照居民服务业标准计算误工费缺乏依据。请求：将第一项改判赔偿苗永才各项损失12000元（即减少赔偿65605.1元）。本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
古玉芳答辩称，同意保险公司的上诉意见。
刘波答辩称，同意保险公司的上诉意见。
苗永才答辩称，一审法院判决正确，对于事故认定书的认定上诉人应在有效期间内提出复议及提起行政诉讼。对于误工费，苗永才系完全民事行为能力人，因事故造成苗永才受伤住院治疗，存在误工的情形，一审法院以居民服务行业标准计算误工费符合法律规定，应予以支持。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点是：一、一审确认保险公司向苗永才赔偿84123.82元是否正确。二、一审确认古玉芳向苗永才赔偿3281.28元是否正确。
针对争议焦点：上诉人古玉芳的理由同其上诉状。
上诉人平安财险焦作公司认为，根据医院病历记载，苗永才兄弟有5人，被扶养人的生活费应当按照5人进行共同承担。其他理由同上诉状。
被上诉人苗永才认为，对于被扶养人生活费计算应当以村委会提交的证明为准，一审判决符合法律规定，应予以维持。其它意见同答辩意见。
被上诉人刘波同意古玉芳的上诉。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，根据公安机关出具的责任认定书，一审确认古玉芳负次要责任，苗永才负主要责任，是正确的。至于赔偿责任比例，属自由裁量问题，对此，一审予以酌定，并无不当。根据有效证据，一审对住院伙食补助、误工费数额的认定，符合法律规定。同时，本案也不存在程序违法问题。故古玉芳、平安财险焦作公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2621元，由平安财险焦作公司负担2571元，古玉芳负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一六年六月六日
书记员 崔新新