陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第01418号
上诉人（原审被告）淳化县第二建筑总公司，住所地淳化县县城东环路中段。
法定代表人任志远，系该公司经理。
委托代理人宣常喜，陕西鼎源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田恒，农民。
委托代理人康博明，陕西培爱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭广洲，下岗职工。
原审第三人淳化县卫生和计划生育局，住所地淳化县县城南新街。
法定代表人高小县，系该局局长。
上诉人淳化县第二建筑总公司（以下简称淳化二建）因与被上诉人田恒、郭广洲，原审第三人淳化县卫生和计划生育局（淳化卫生局）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省淳化县人民法院（2015）淳民初字第000117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淳化二建委托代理人宣常喜，被上诉人田恒及其委托代理人康博明，被上诉人郭广洲均到庭参加了诉讼，被上诉人淳化卫生局经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年10月9日被告郭广州以淳化二建名义与淳化县卫生局签订了第四标段乡村卫生室建设工程承包合同。该标段应承建12个卫生室，但实际建设了蒋家山、白庙村、李家村、马家岭村、西坡村、火留村7个卫生室。2012年6月被告郭广洲与原告田恒以口头约定方式，将该标段工程以总价420000元转包给原告田恒，同时约定工程主体封顶付给原告210000元，工程全部竣工后十日内付清全部款项。该标段工程于2012年9月18日主体封顶，2013年6月28日全部竣工，2013年7月份已交付淳化县卫生局使用。淳化县卫生局决算该工程总价为467106.85元，除去按照规定下扣14000元的质保金外，剩余453106.85元付给被告郭广洲300000元，给付被告淳化二建153106.85元，共计给付工程款453106.85元。被告郭广洲向原告田恒支付工程款103000元，被告淳化二建将收到的153106.85元除将20599.85元为郭广洲代缴工程税款外，剩余132500元直接支付给了原告田恒。被告郭广洲、淳化二建共计给付原告田恒工程款235500元，下余工程款184500元经原告多次催要至今未付。
淳化县卫生局于2015年7月因机构改革与淳化县计划生育局合并为淳化县卫生和计划生育局。2012年11月14日，被告郭广洲向被告淳化二建缴纳了3000元管理费，淳化二建出借资质给被告郭广州。
原审认为，被告郭广州将淳化二建与淳化县卫生局签订的第四标段乡村卫生室建设工程承包合同，以口头约定的方式转包给原告田恒，田恒不具备法律规定的建筑工程承包资质，因此，郭广洲与田恒口头达成的建设工程转包协议因违反法律规定属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该工程已经验收合格投入使用，被告郭广洲应按照约定的款项及时支付工程款给原告。因此原告诉请的要求被告支付拖欠工程款184500元应予支持。对于被告郭广洲辩称的代缴税款应由原告田恒承担的主张，原告认为对此未有约定，被告郭广洲未能举出相关证据，不予支持。被告淳化二建将资质借给被告郭广洲，并对郭广州转包行为疏于监管，存在过错，应对被告郭广州拖欠的工程款承担连带清偿责任。原告田恒主张的利息损失，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法通则》第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论决定，遂判决：一、由被告郭广洲于本判决书发生法律效力后十日内支付原告田恒工程款184500元；二、由被告淳化二建对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告田恒其他诉讼请求。案件受理费4712.50元由被告郭广洲、淳化二建负担3000元，由原告田恒负担1712.50元。
宣判后，上诉人淳化二建不服，提起上诉请求撤销陕西省淳化县人民法院（2015）淳民初字第000117号民事判决，依法改判驳回被上诉人田恒对上诉人的诉讼请求。其事实及理由是：一、原审认定事实不清：1、涉案工程至今未经竣工验收，更谈不上竣工验收合格和交付淳化县卫生局使用。2、上诉人未拖欠或扣留被上诉人田恒、郭广洲的工程款。3、被上诉人田恒与被上诉人郭广洲之间的债权债务关系明确，依据2013年5月31日田恒向郭广洲出具的承诺，郭广洲欠田恒的工程款应为167000元。4、郭广洲私自转包的行为上诉人并不知情，依据合同的相对性，郭广洲与田恒之间合同只能约束合同的当事人，不能约束合同外的第三人，原审判令上诉人承担连带清偿责任错误。二、原审判决依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判令上诉人承担连带清偿责任错误。
被上诉人田恒答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉认为涉案工程未竣工、验收、交付，且质量不合格，事实上该工程早已交付使用，且淳化卫生局也早已将工程款支付完毕，故该主张不能成立。郭广洲系上诉人单位职工，担任本工程项目经理，其在工程中的行为是职务行为。郭广洲并没施工，而是将全部工程转包给了被上诉人田恒，因此，田恒为实际施工人，原审判令上诉人承担连带责任正确。
被上诉人郭广洲答辩认为，其借用淳化县第二建筑总公司的资质承包了淳化县卫生局村级卫生室第四标段工程后，在淳化县卫生局及淳化县第二建筑总公司不知情的情况下以口头约定的形式将工程以总价420000元转包给田恒。所欠工程款与被告淳化县第二建筑总公司无关，郭广洲自愿承担支付工程款的责任。
原审第三人淳化县卫生局未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是上诉人淳化二建是否应当对被上诉人郭广洲支付被上诉人田恒的工程款承担连带清偿责任。
郭广州以淳化二建的名义与淳化县卫生局签订了第四标段乡村卫生室建设工程承包合同，又以口头约定的方式将该工程转包给田恒，田恒不具备法律规定的建筑工程承包资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，本案所涉的两份工程承包合同均为无效。涉案工程已交付淳化卫生局，且淳化卫生局已将除质保金外的全部款项支付完毕，田恒作为涉案工程的实际施工人，请求拖欠工程款，应予支持，淳化二建抗辩涉案工程未竣工验收不应支付工程款的主张不能成立，原审处理正确。
淳化县卫生局决算涉案工程总价为467106.85元，郭广洲与田恒口头约定转包价为42万元，郭广洲、淳化二建共计给付田恒工程款235500元，淳化二建、田恒、郭广洲对以上事实均无异议，现淳化二建依据2013年5月31日田恒向郭广洲出具的承诺，主张郭广洲欠田恒的工程款应为167000元。在郭广洲未提起上诉且无其他证据佐证的情况下，该条据不能认定为双方最后结算依据。淳化二建该节主张亦不能成立。
田恒认为郭广洲系淳化二建单位职工，担任涉案工程项目经理，主张其在工程中的行为应认定是职务行为。但未向法庭提交证据予以佐证，亦未提交证据证明郭广洲是以淳化二建的名义与其达成口头转包协议，故田恒主张其系与淳化二建达成的口头转包协议，证据不足，不能成立。淳化二建已将所收到的工程款扣除代缴工程税款外全部支付给实际施工人，并不拖欠工程款，在各方均未主张涉案工程存在质量问题的情况下，原审判令其对郭广洲拖欠田恒的工程款承担连带责任欠妥，予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省淳化县人民法院（2015）淳民初字第000117号民事判决第一、三条。即：郭广洲于本判决书发生法律效力后十日内支付田恒工程款184500元；驳回原告田恒其他诉讼请求。
二、撤销陕西省淳化县人民法院（2015）淳民初字第000117号民事判决第二条。
一审案件受理费4712.5元，二审案件受理费3990元，共计8702.5元，由郭广洲承担6707.5元，由田恒承担1995元。
本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 王 磊
审判员 张丽艳
二〇一五年十二月五日
书记员 蒋 楠