新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 裁 定 书
（2014）伊州民二终字第357号
上诉人（原审被告）：奎屯泰达商贸有限责任公司。
法定代表人：文金魁，公司经理。
委托代理人：黄建民，新疆同泽（奎屯）律师�务所律师。
被上诉人（原审原告）：奎屯市物资再生利用总公司清算组。
代表人：张剑，清算组负责人。
委托代理人：任菲菲，新疆韩佩春律师事务所律师。
委托代理人：潘龙，新疆众合律师事务所律师。
原审第三人：葛鲁辉。
原审第三人：张剑。
委托代理人：刘丽萍，新疆翰兴律师事务所律师。
上诉人奎屯泰达商贸有限责任公司因与被上诉人奎屯市物资再生利用总公司清算组以及原审第三人葛鲁辉、张剑企业兼并合同纠纷一案，2010年9月25日，奎屯市人民法院作出（2010）奎民初字第245号民事判决，奎屯泰达商贸有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院以原审认定事实不清，证据不足，作出（2010）伊州民二终字第419号民事裁定，撤销原判，发回重审。期间，奎屯市人民法院立案后，张剑、葛鲁辉申请作为第三人参加诉讼。奎屯市人民法院另行组成合�庭，于2011年8月29日作出（2011）奎民初字第287号民事判决后，奎屯泰达商贸有限责任公司不服再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭后，于2012年6月27日作出（2011）伊州民二终字第489号民事判决，驳回上诉，维持原判。奎屯泰达商贸有限责任公司仍不服向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，该院于2013年12月5日作出（2013）新民二提字第9号民事裁定，以“原审一、二审判决程序违法，认定基本事实不清，适用法律错误”为由，一、撤销本院（2011）伊州民二终字第489号民事判决及奎屯市人民法院（2011）奎民初字第287号民事判决；二、发回奎屯市人民法院重审。现奎屯泰达商贸有限责任公司因不服2014年4月21日奎屯市人民法院作出的（2014）奎民初字第219号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人奎屯泰达商贸有限责任公司的委托代理人黄建民，被上诉人奎屯市物资再生利用总公司清算组的委托代理人任菲菲、潘龙，原审第三人葛鲁辉以及张剑的委托代理人刘丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奎屯市物资再生利用总公司清算组原审诉称：奎屯市物资再生利用总公司原系国营企业，1998年6月改制为股份合作制企业，2006年因未按规定进行年检，被奎屯市工商局吊销营业执照，同年10月企业全面停止营业。2007年12月25日，在没有进行企业资产清算、财产交接和妥善安置所有在岗职工的前提下，公司原法定代表人张某某私自以公司名义与奎屯泰达商贸有限责任公司签订了一份兼并协议，协议约定：因公司资产与债务基本等价，奎屯泰达商贸有限责任公司以承担该公司债务的方式兼并该公司，并同意买断13名在岗职工工龄和安置5名退休职工。2008年12月26日，公司10名原职工和5名退休职工开会投票，确定由奎屯泰达商贸有限责任公司进行兼并。2009年1月，由职工代表大会选举成立清算组，在清算时发现张某某在签订兼并协议时，有隐瞒资产等行为，其兼并协议的签订违反法律规定，存在蒙蔽职工和股东，使其表决权不能得到有效保障。故请求：1、确认奎屯市物资再生利用总公司与奎屯泰达商贸公司签订的兼并协议无效；2、由奎屯泰达商贸有限责任公司承担担保费10000元、保全费4020元、邮寄费64.40元及诉讼费用。
奎屯泰达商贸有限责任公司原审答辩称：奎屯市物资再生利用总公司清算组不具有诉讼主体资格，该清算组的成立未获得三分之二股东的同意，清算组虽向奎屯市工商局备案，但其加盖的是奎屯市工商行政管理局内部科室的印章，不具有法律效力，且股份合作制企业成立清算组无需向工商行政管理部门进行备案，工商局认定不能�明其主体资格合法，兼并协议合法有效。该协议经过超过三分之二股东及职工同意，符合公司章程规定的议事表决程序，且兼并过程合法。另，2013年5月26日，其与葛鲁辉之间达成协议，葛鲁辉认可这份兼并协议有效，并且撤回对其诉讼。张剑的股东（职工）身份其不认可，张剑早在2001年就与奎屯市物资再生利用总公司终止了劳动关系，已不具有职工身份，按章程约定，不可能成为物资再公司的股东，且2004年9月27日严某某将其股份转让给了张某某，而非第三人张剑。请求：驳回奎屯市物资再生利用总公司清算组的诉讼请求。
原审第三人张剑原审答辩称：其是物资再生公司的股东，现物资再生公司的其他股东已自愿退股，公司仅剩其和葛鲁辉两名股东。公司部分退股股东在未经其同意的情况下擅自与奎屯泰达商贸有限责任公司签订了兼并协议，其兼并行为严重侵害了其股东权益。因此，应依法确认奎屯市物资再生利用总公司与奎屯泰达商贸有限责任公司于2007年12月25日签订的《企业兼并协议》无效，本案的诉讼费用由奎屯泰达商贸有限责任公司承担。
第三人葛鲁辉原审答辩称：其认为奎屯市物资再生利用总公司与奎屯泰达商贸有限责任公司于2007年12月25日签订的《企业兼并协议》无效，不应当损害职工及股东的利益。
原审法院认定：1998年奎屯市物资再生利用总公司以零资产由原国有企业改制为股份合作制企业，合计股金61000元。2006年12月13日，经奎屯市物资再生利用总公司10名股东决议，将公司股金退还股东，随后有11名股东（张甲某、李甲某、郭某某、李乙某、方某某、许某某、尼某某、刘某某、柯某某、卓某某、宋某某）领取了已交纳的股金、退股金59000元，尚有2名股东葛鲁辉、严某某未退股，其原始股金各为2000元。2006年12月15日，奎屯市工商行政管理局公告吊销了该企业的《企业法人营业执照》，执照正、副本，公章一律作废，善后事宜及债权、债务由主管部门和投资者负责处理。2007年3月6日，严某某经葛鲁辉同意将其股份转让给张剑。2007年12月25日，原企业法定代表人张甲某与奎屯泰达商贸有限责任公司签订《企业兼并协议书》，约定：“……二、鉴于乙方（奎屯市物资再生利用总公司）目前资产与债务基本等价的实际情况，甲方（奎屯泰达商贸有限责任公司）以承担债务方式兼并乙方，甲方以承担乙方全部债务为条件接收其全部资产；四、甲方兼并乙方后，原乙方职工按如下方案由甲方予以安置：1、乙方在职职工（共计13人，详见《职工花名册》）由甲方出资，按照职工实际工龄予以买断，买断金额为每年人民币1600元，买断金额由甲方在本协议签订后十五日内一次付清给职工本人；买断后乙方职工与甲方另行签订《解除劳动合同协议书》，并由甲方与相关部门办理相关失业保障金业务。2、乙方退休职工（共计5人，详见《职工花名册》），其养老统筹部分由甲方出资，按照有关规定一次性交纳至72岁；由甲方出资，交纳乙方在职职工（共13人）养老统筹金公司应承担的部分，交纳至2007年I2月31日，具体交纳金额以相关部门（社保局）按照有关规定清算数据为准。此两项金额甲方应在本协议签订后十五日内完成并一次性付清。3、乙方解除劳动合同及开除人员（共计7人，详见《职工花名册》），由甲方出资将其在劳动合同解除及开除前的实际工龄予以买断，具体买断金额为每年人民币1600元，买断金额由甲方自本协议签订后十五日内一次付清给本人。五、由甲方聘请有关部门对乙方原公司所有帐目进行审计，并将审计报告予以公布……�。该兼并协议未涉及股东情况。2008年1月2日，奎屯泰达商贸有限责任公司代奎屯市物资再生利用总公司支付职工工龄买断款372800元。随后，张甲某、李甲某、郭某某、李乙某、宋某某、许某某、王甲某、王乙某、柯某某、卓某某共10人与奎屯市物资再生利用总公司解除劳动关系。2008年11月26日，在奎屯市经贸委会议室由市经贸委、劳动局、总工会相关职能部门领导及工作人员参加下，奎屯市物资再生利用总公司召开职工会议，表决该企业由奎屯泰达商贸有限责任公司与XX煤炭销售有限公司两家企业谁来兼并的事宜。奎屯市物资再生利用总公司到会的人员有I5人，其中10人（李甲某、李乙某、郭某某、王甲某、王乙某、卓某某、柯某某、宋某某、方某某、王丙某）是自己参加，3人是他人代为表决（即王丙某代张乙某、李甲某代张甲某、范乙某代许某某，但无授权委托书�，另有5名退休职工参加会议，表决结果是15人同意由奎屯市物资再生利用总公司兼并（含5名退休职工），2人同意XX煤炭销售有限公司兼并，1人弃权。同日，奎屯市经贸委以奎经贸纪（2008）1号会议纪要的形式将这一过程作了记录，但在整个过程中未提及已于2007年12月25日签订的《企业兼并协议书》，也未另行签订企业兼并协议。2009年1月1日，由方某某、张剑召集物资再生公司股东及职工开会，表决成立清算组，会议形成决议同意清算组由股东与职工代表组成并刻制清算组章一枚，对外代表公司。在清算过程中由于财务帐目及资料等有一部分在原会计李甲某处，且奎屯市物资再生利用总公司清算组认为原法定代表人张甲某、会计李甲某、出纳刘乙某（系聘用人员）涉嫌职务侵占，遂于2009年8月向奎屯市公安局报案。市公安局于2009年8月16日委托新疆天力达司法会计鉴定所对该公司1998年6月1日至2007年5月31日期间的注册资本实收情况、资产处置及隐匿情况，现金及费用支出的真实性、合法性及2007年5月31日的净资产状况进行审计。该会计鉴定所作出鉴定结论。奎屯市公安局认为，物资再生公司财务帐目不全，该案未立案侦查。2009年12月23日，奎屯市物资再生利用总公司清算组向奎屯市工商局递交申请报告要求对清算组成立资料进行备档，并附送审计报告及2007年7月30日至2009年11月29日期间股东会决议及职工大会纪要，奎屯市工商局企业登记注册科在申请报告上加盖了公章。在清算中，奎屯市物资再生利用总公司清算组获知奎屯泰达商贸有限责任公司已于2008年12月22日从奎屯市国土资源局将奎屯市北京西路132号原划拨给奎屯市物资再生利用总公司的土地出让给了奎屯泰达商贸有限责任公司并巳交纳出让金。奎屯市物资再生利用总公司清�组遂于2009年11月29日召开由15名企业人员参加的股东职工会议，会议决议同意奎屯市公安局委托新疆天力达会计司法鉴定所的鉴定结果，并授权清算组通过法律途径追回过户给奎屯泰达商贸有限责任公司的土地等内容。奎屯市物资再生利用总公司清算组遂向奎屯市国土资源局提出异议并向奎屯市人民政府申请行政复议，2010年3月9日奎屯市人民政府作出奎政复决字（2010）1号行政复议决定书，认为《企业兼并协议书》是否有效属民事法律关系调整，复议机关无权决定，奎屯市国土资源局在手续齐备的情况下，办理土地使用证行为并无不当，故维持市国土资源局颁发的国有土地使用权证。后奎屯市物资再生利用总公司清算组于2010年3月向奎屯市人民法院分别提起民事诉讼与行政诉讼，并对上述土地进行了诉讼保全，两诉均受理。诉讼过程中，2010年4月21日经原公司会计李�某申请并递交资料，奎屯市工商局将物资再生公司注销登记。经奎屯市物资再生利用总公司清算组向市工商局提出异议后，市工商局于2010年9月10日作出决定，暂时撤销对奎屯市物资再生利用总公司的注销登记，待法院做出最终判决后再做决定。
另查明：截止奎屯市物资再生利用总公司清算组起诉时，与奎屯市物资再生利用总公司有劳动关系的职工尚有10人，分别是葛鲁辉、张剑、严某某、方某某、张乙某、张丙某、王丙某、姜乙某、范丙某、刘丙某。
再查明：2008年1月2日，奎屯泰达商贸有限责任公司代奎屯市物资再生利用总公司支付10名职工工龄买断款372800元；奎屯泰达商贸有限责任公司代奎屯市物资再生利用总公司职工交社保费共计186437.88元，其中养老保险14人、医疗保险口人（有3名退休职工），另有2名退休职工自己交纳由奎屯泰达商贸有限责任公司报销；�屯泰达商贸有限责任公司代奎屯市物资再生利用总公司退休职工支付医疗保险、冬季取暖费、大病医疗等费用计196000元，以上三项合计755237.88元。2009年11月24日，奎屯泰达商贸有限责任公司向银行办理抵押贷款手续，委托新疆源信地产评估事务有限责任公司奎屯分公司对其所涉及的奎屯市北京西路132号土地资产进行现价评估，估价结果该土地当时地价为1714000元。
2013年5月26日，奎屯泰达商贸有限责任公司与葛鲁辉签订协议书，内容是葛鲁辉认可2007年12月25日的兼并协议合法有效，并撤回自己的诉讼，放弃诉讼请求。
奎屯市北京西路132号场地，现由奎屯市物资再生利用总公司清算组管理经营。奎屯市物资再生利用总公司清算组为诉讼产生担保费10000元、保全费4020元、邮寄费64.40元。
原审法院认为，一、关于奎屯市物资再生利用总公司股东确定问题。奎屯市物资再生�用总公司清算组、葛鲁辉及张剑认为奎屯市物资再生利用总公司在企业兼并时，有两名股东即葛鲁辉、张剑，每人持原始股各2000元。奎屯泰达商贸有限责任公司认为该公司在兼并时有12名股东，张甲某等11人虽已退股，但在没有清理企业债权债务，且未做工商变更登记情况下，退股行为无效，应确认该11人仍为股东。严某某虽在改制初期是企业股东，但在2004年已转给张甲某，且在2004年工商年检中股东名册已没有名字，11名股东在2006年退股时所退股金是59000元，只有一名股东未退即葛鲁辉2000元，故严某某已不是股东，不存在给张剑转让股份问题，张剑的股东身份不合法，该企业股东是前述11人加葛鲁辉共12人。由于奎屯市物资再生利用总公司是股份合作制企业，根据原国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》及该企业章程第十条规定，职工个人认缴股�，在公司生产经营期间不得退股提取，但遇到职工的调离、离职、辞职、死亡或被公司辞退、除名情况时，视公司效益可全额或部分退给股份持有者或合法继承人。奎屯市物资再生利用总公司已于2006年停止经营，2006年底11名股东经股东会决议将股份退还给公司，并不违反股份合作制企业的相关规定，亦不违反企业章程，该11名股东已从企业实际退还全额股金，其退股行为有效。因为奎屯市物资再生利用总公司章程中并无股东退股须先经债权债务清算的规定，法律亦未规定股东身份应以工商登记为要件，故关于11名股东退股无效的辨解，与事实不符，不予支持。新疆天力达司法会计鉴定所受奎屯市公安局委托出具报告书，附表中虽记载有严贵生转给张甲某，严某某转给张剑，由于该报告书的结论确认了张剑股东身份，否认严舒勤与张甲某的股份转让，故该报告不能成为严舒勤已将股份转给张甲某的证据。2004年奎屯市物资再生利用总公司工商年检股东名册中没有严舒勤，并不能否认其股东身份。11名股东退股59000元，亦无法得出只有葛鲁辉的2000元股金未退，严某某已退股的结论。故奎屯泰达商贸有限责任公司未能举证证实严某某在向张剑转让之前已将股份转让他人，其否认严某某股东身份的辨解，不予支持。严某某将股份转让张剑，是其对自身财产权处置，不违反法律规定，在严某某自己未提出异议或未另行诉讼的情况下，不宜否认其与张剑之间的股份转让，故确认张剑股东身份，于法有据，予以支持。对于葛鲁辉的股东身份，各方当事人无异议，予以确认。据此，应确认2007年12月发生兼并时该企业有两名股东葛鲁辉、张剑。二、关于第三人与原告的诉讼主体资格问题。奎屯泰达商贸有限责任公司出示张剑的劳动合同、2001年12�6日奎屯市物资再生利用总公司奎再字（2001）04号决定（对许某某、张剑、严某某解除劳动合同）、社会养老保险个人缴费明细表等证据，证明张剑未续签劳动合同，已非职工身份，亦无权受让公司股份，其股东、职工身份均不合法，不具备诉讼主体资格。但奎屯泰达商贸有限责任公司出示的解除终止劳动关系的证明并无张剑等人签名，奎屯泰达商贸有限责任公司也无证据证实奎再字（2001）04号决定已送达张剑等人。从奎屯泰达商贸有限责任公司出示的证据可以看出奎再字（2001）04号决定涉及三名职工之一的许某某在2008年1月18日才与企业解除劳动关系。并无证据显示张剑、严某某与企业解除劳动关系，事实上张剑等人一直参与企业的相关活动。因此，奎再字（2001）04号决定对张剑等人未发生效力，张剑职工身份可以确认。奎屯泰达商贸有限责任公司关于张剑不是职工的辩解，与事实不符，不予支持。奎屯泰达商贸有限责任公司出示葛鲁辉于2013年5月26日与其达成的协议书，证明葛鲁辉已承认2007年12月25日的兼并协议有效，并放弃对其的诉讼请求，撤回起诉，其已不具备诉讼主体资格。原审法院认为，股份合作制企业相关法规与该企业章程均规定，在涉及企业合并、分立等重大事项时，均应召开职工股东大会进行审议并表决。葛鲁辉作为企业股东从未参加过股东会议讨论表决兼并事宜，奎屯泰达商贸有限责任公司与葛鲁辉单独以协议方式追认兼并行为，是对股东审议权表决权的剥夺，亦不符合企业兼并的会议表决方式，该协议因违反法定程序，不予认可，该协议对葛鲁辉无约束力。葛鲁辉以第三人身份参与本诉是其行使股东正当权利，应对其诉讼主体资格予以确认。鉴于奎屯市物资再生利用总公司已被奎屯市工商局吊销营业执�，企业已停止经营。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干若干问题的意见第51条规定：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组的，以清算组为当事人；…”。故本案应以奎屯市物资再生利用总公司清算组为当事人，又因为奎屯市物资再生利用总公司13名股东已退股11人，20名职工已买断工龄与企业解除劳动关系10人，剩余两名股东及其他未解除劳动关系的职工推举代表组成清算组，并无不妥。企业成立清算组织无须工商行政部门认可。葛鲁辉系物资再生公司股东、职工，身份明确，成为清算组成员应为合法，张剑系该公司职工，其受让了严舒勤的股份，成为清算组成员亦应为合法。故奎屯泰达商贸有限责任公司关于奎屯市物资再生利用总公司清算组主体不合法，张剑不能成为清算组成员的辨解，与查明事实不符，不予支持。三、关于兼并�议效力问题。股份合作制企业决策权在职工股东大会，职工、股东均有表决权，企业兼并必须经职工股东大会审议表决。物资再生公司原有股东I3人、职工20名，截止2006年12月11名股东退股，截止2008年7月，10名职工以买断工龄的方式与企业解除劳动关系，企业职工还有10名，股东还有1名。2008年11月26日在奎屯市经贸委、劳动局和总工会等部门工作人员参加下对奎屯市物资再生利用总公司的兼并事宜召开表决会议，但开会参加表决的15人中，有8人已与公司解除劳动关系并已退股，3人是由无授权委托的他人代为表决，另有5名退休职工参与表决，企业仅剩的2名股东未参加会议，与企业有劳动关系的10名职工，也大部分未参加会议，因此该表决会议的参加人多数不是企业股东、在职职工，不能代表企业，所通过的决议亦非股东及在职职工的真实意思表示，应属无效。在兼并程序上，奎屯市物资再生利用总公司未进行资产及债务清理，就与奎屯泰达商贸有限责任公司签订兼并协议并约定资产与债务基本等价，奎屯泰达商贸有限责任公司以承担债务方式兼并企业。而奎屯市物资再生利用总公司所有的北京西路132号土地使用权在2009年的评估价值就为1714000元，显然不是零资产，签订协议的双方当事人未经清算即以零资产兼并企业，损害了企业职工、股东利益。奎屯市物资再生利用总公司于2007年12月25日与奎屯泰达商贸有限责任公司签订兼并协议，却在一年后的2008年11月26日开会表决应由奎屯泰达商贸有限责任公司或XX煤炭公司谁来兼并，既然尚未决定由谁兼并，就不可能有生效的兼并协议，该表决行为不能认定是对兼并协议的追认。奎屯市物资再生利用总公司已经以其自身的表决行为否定了兼并协议，且参会人员多数前有退股行为，后在奎�泰达商贸有限责任公司处领取买断工龄款的行为，从奎屯泰达商贸有限责任公司处领完钱再来表决由奎屯泰达商贸有限责任公司或是XX煤炭公司谁来兼并，表决结果是不公平的，故奎屯市物资再生利用总公司与奎屯泰达商贸有限责任公司签订的兼并协议既未得到合法追认，又因参与表决人员与奎屯泰达商贸有限责任公司有恶意串通行为，并已损害企业股东、职工合法权益，应为无效。奎屯泰达商贸有限责任公司认为10名职工买断工龄是履行企业兼并协议的行为，不应当认定其丧失职工身份。但从查明的事实来看，该10名职工与企业解除劳动关系是2008年1月至7月间，而表决由奎屯泰达商贸有限责任公司或XX煤炭公司谁来兼并是在2008年11月26日，买断工龄解除劳动关系在前，表决兼并事宜在后，又不存在奎屯泰达商贸有限责任公司所辩解的情形，故对奎屯泰达商贸有限责�公司的该项辩解，不予支持。为实施兼并，奎屯泰达商贸有限责任公司代奎屯市物资再生利用总公司支付工龄买断款等各种款项755237.88元，有相应证据证实，予以确认。奎屯市物资再生利用总公司清算组主张保全土地过户手续产生的保全申请费及邮寄送达费用，是当事人的实际诉讼损失，因导致兼并协议无效，双方均有过错，故该损失应由双方各承担一半。担保费计入诉讼损失，不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认奎屯市物资再生利用总公司与奎屯泰达商贸有限责任公司于2007年I2月25日签订的《企业兼并协议书》无效；二、奎屯市物资再生利用总公司清算组于判决生效之日起一个月内返还奎屯泰达商贸有限责�公司职工买断工龄款372800元，社保费186437.88元，退休职工的医疗保险、冬季取暖费、大病医疗费I96000元，合计755237.88元；三、奎屯泰达商贸有限责任公司于判决生效之日起一个月内偿付奎屯市物资再生利用总公司清算组诉讼损失2042.20元；四、驳回奎屯市物资再生利用总公司清算组的其他诉讼请求。案件受理费550元，由奎屯市物资再生利用总公司清算组负担275元，奎屯泰达商贸有限责任公司负担275元。葛鲁辉、张剑支付的案件受理费1000元（已实际交纳）由奎屯市物资再生利用总公司清算组负担500元、奎屯泰达商贸有限责任公司负担500元。
奎屯泰达商贸有限责任公司提出上诉的主要理由及请求：1、奎屯市物资再生利用总公司清算组不具有诉讼主体资格。清算组的成立应由上级主管部门或股东成立，股东成立清算组时应经公司股东大会同意，需经持股超过三分之二股东同意。清算组虽向法庭提供了一份成立清算组的会议记录，但不具备真实性、合法性。张剑早在2000年就与奎屯市物资再生利用总公司终止了劳动关系，不具有职工身份，不可能成该公司的股东，也就不具有参加本案的诉讼主体资格。葛鲁辉作为公司股东，虽然前期因种种原因未能参与股东大会的表决，但其在2013年时与奎屯泰达商贸有限责任公司达成的协议中认可股东大会的决议以及兼并协议的效力，并承诺撤回起诉。在实际履行过程中又反悔，原审判决认可这种反悔行为，没有事实和法律依据。2、本案系确认之诉，并无当事人提出返还之诉，原审超出诉讼请求。另，工龄买断款等款项的返还人应是实际收款人。3、在签订兼并协议时，是经过11名股东所做的股东大会决议，均同意由其来兼并再生公司，葛鲁辉虽未能参加，但其在2013年时与其达成的协议中也认可了股东大会的决议，认可了兼并协议的效力。因此双方所签的兼并协议合法有效。4、在其与奎屯市物资再生利用总公司达成协议后，为履行协议投入100余万元安置原奎屯市物资再生利用总公司职工，大多数职工都非常满意，仅一两名职工违背大多数职工意愿，否认兼并协议的效力，如确认兼并协议无效，必然无助于社会安定团结，有悖于诚实信用的交易原则。请求：撤销原判，依法驳回奎屯市物资再生利用总公司清算组的诉讼请求。
奎屯市物资再生利用总公司清算组针对奎屯泰达商贸有限责任公司的上诉请求，答辩称：1、最高人民法院（2000）第23号司法解释规定：企业法人营业执照被吊销后，应由其开办单位（包括股东）或企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。本案中，原物资再生公司已被奎屯市工商局吊销执照，公章、营业执照一并收缴销毁，公司现有股东张剑、葛鲁辉及公司其他几名在职职工依法成立清算组符合法律规定。因此，原审法院程序符合法律规定，其作为本案原告主体适格。2、奎屯泰达商贸有限责任公司未提交证据证明张剑已被企业解除劳动关系，严某某将股份转让给张剑，是其对自身财产权的处分，不违反法律规定，因此张剑股东及职工身份符合法律规定。葛鲁辉作为公司两名股东之一在原审当庭明确表示对兼并协议的效力不予认可，应当得到支持。3、根据合同法五十八规定，合同无效或被撤销，因该合同取得的财产应予返还，故原审判并无不当。4、奎屯市物资再生利用总公司原有股东13人，职工20人，截止2006年12月11名股东退股，截止2008年7月，10名职工以买断工龄方式与企业解除劳动关系，企业职工还有10名，股东还有2名。2008年11月26日兼并表决时，到会参加的15人中，8人已解除劳动�系并退股，3人是由无授权的他人代为表决。与企业有劳动关系的10名职工，也大部分未参加会议，因此该表决会议的参加人多数不是企业股东、职工，不能代表企业。该公司未进行资产及债务清理，就与奎屯泰达商贸有限责任公司签订兼并协议，有以合法形式掩盖非法目的行为，恶意串通损害了企业股东、职工的利益，兼并协议应属无效协议。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
张剑述称：1、关于诉讼主体资格问题。奎屯市物资再生利用总公司清算组和原审第三人的主体是适格的，奎屯市物资再生利用总公司已被奎屯市工商管理局吊销但并未注销。2009年1月1日，该清算组成立时只有其和葛鲁辉两个股东，其他股东都已退股，清算组的成立是符合法律规定的。2、关于其身份问题。奎屯泰达商贸有限责任公司上诉主张其与奎�市物资再生利用总公司解除了劳动关系，但其并没有收到奎屯市物资再生利用总公司解除劳动关系的决定或通知。2007年，严某某将其股份转给张剑，张剑不但是职工还具有股东身份。因此，张剑的诉讼主体是适格的。3、关于兼并协议的效力问题。张甲某与奎屯泰达商贸有限责任公司签订协议时，其与葛鲁辉没有到场，当时参加兼并协议的人员已经不是奎屯市物资再生利用总公司的职工也不是股东，根据相关法律规定，该协议内容损害了其他职工和股东的利益，是无效协议。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
葛鲁辉述称：其同意奎屯市物资再生利用总公司清算组和张剑的答辩意见。另，2008年11月26日，由市经贸委、劳动局、总工会相关职能部门领导及工作人员召开职工会议，表决该企业由奎屯泰达商贸有限责任公司与XX煤炭销售有限公司两家企业谁来兼并事宜时，其并不在场，张甲某有意避开侵害了其权益。
经本院审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。”2006年12月15日，奎屯市物资再生利用总公司虽被吊销企业营业执照，但未被注销，奎屯市物资再生利用总公司仍具有诉讼主体资格。奎屯市物资再生利用总公司清算组以原告名义提起民事诉讼，主体不适格。故经本院第34次审判委员会会讨论决定，原审程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销（2014）奎民初字第219号民事判决；
二、驳回奎屯市物资再生利用总公司清算组起诉。
一审案件受理费1550元，予以退还奎屯市物资再生利用总公司清算组550元，退还葛鲁辉、张剑1000元。二审案件受理费550元，退还奎屯泰达商贸有限责任公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 明
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一四年十二月三日
书 记 员 孙 杰