河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民一初字第359号
原告（反诉被告）浙ＸＸ厦建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁镇南市路***号。
法定代表人许宝鸿，该公司董事长。
委托代理人陈维刚，北京大成（郑州）律师事务所律师。
被告（反诉原告）宁陵县凯达置业有限公司。住所地：宁陵县昆仑路与长江路交叉口。
法定代表人黄天一，该公司执行董事。
委托代理人赵璐璐、肖思斯，金博大律师事务所律师。
原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司（以下简称浙ＸＸ夏公司）诉被告宁陵县凯达置业有限公司（以下简称宁陵凯达公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告浙ＸＸ夏公司于2014年11月24日向本院提起诉讼，本院受理后，分别向原、被告送达了应诉通知书、举证通知、开庭传票等法律文书，并于2015年3月3日，公开开庭进行了审理。原告浙ＸＸ夏公司的委托代理人陈维刚，被告宁陵凯达公司的委托代理人赵璐璐、肖思斯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙ＸＸ夏公司诉称：2012年7月12日，原告经公开招投标中标被告开发的凯达王朝居住小区一期项目工程。2012年7月25日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份。约定由原告作为承包人承建被告发包的凯达王朝居住小区一期项目工程。合同同时约定，总工期为450天，开工日期以开工报告为准，工程质量标准为合格，合同价款为2600.173389万元。合同专用条款第3．3款约定本合同适用的标准、规范执行通用条款3.3条，即适用国家标准、规范。第7款约定项目经理为王瑞明。第23．2款约定本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法为工程量按实结算，另加现场签证、设计变更、技术核定单、通知及相关文件。第26款约定工程进度款支付的方式和时间为月进度款80％，工程达到初验支付90％，工程验收合格、决算完成支付95％，余5％按保修条款执行。第九条约定竣工验收与结算由承包人提出竣工验收，发包人在7日内给予验收，自竣工验收之日起56天内结算完毕，竣工结算按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》为依据，人工费、材料按施工有效期内公布的信息价据实调整。第35．1款约定发包人的违约责任执行通用条款的约定。第37条约定发生争议向工程所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，原告积极准备和投入，于2011年5月开始进场施工，并按施工方案及时完成各项施工任务。但被告却在2012年9月份突然要求承包人停工退场，并将工程交由第三方继续施工。当时已完成1号楼-6号楼主体及售楼部等施工项目。原告退场后，及时就已完工程量编制了《凯达王朝l号楼-6号楼及售楼部结算书》，并送达给被告，结算总价2723.593179万元。被告收到上述结算书后在法定的审核期限内未提出任何异议。经多次催要，被告多以销售回款困难、资金不足为由予以拖延。按照双方关于逾期付款按日1‰的标准支付违约金的约定，现已应付逾期付款违约金1852.04万元。原告认为，依法成立并生效的合同受法律保护，各方当事人均应全面认真履行。被告长期拖延支付工程款的行为已经侵害了原告的合法权益，并波及到农民工工资和材料款的支付，给群体事件和社会稳定造成隐患。请求：1、依法判令被告向原告支付欠付工程款2723.593179万元、逾期付款违约金l852.04万元，合计4575.633179万元元（违约金暂从2012年12月14日起计至2014年10月24日，其后至判决应付之日的利息按约定标准继续计算）。2、判令被告承担本案全部费用。
被告宁陵凯达公司辩称：第一，原告所提交的2012年7月25日建设工程施工合同，因为缺少被告法定代表人的签字，不具有法律效力。原告所提交的7月25日建设工程施工合同，是原、被告双方已经解除施工合同情形下，为完成招投标管理而虚假签订的施工合同，并没有实际履行。为区别于实际履行的合同，被告在7月25日合同的“合同生效”条款中明确约定本合同双方约定“法人签字盖章后生效”（见合同第3页），并且在合同签订时被告只加盖公章，被告法定代表人并没有签字，使得该份合同不能满足合同约定的生效条件，依法不具有法律效力。第二，原、被告早在2012年3月15日就已经签订建设工程施工合同，并据此履行。原告在起诉中称“合同签订后，原告积极准备和投入，于2012年元月开始进场施工”，该段表述，证明了2012年7月25日合同不是双方实际履行的合同。双方早在2012年3月15日就已经签订建设工程施工合同，并进行施工。对于双方纠纷，应当适用双方实际履行的3月l5曰建设工程施工合同进行处理。第三，早在2012年5月，原告已经退场，双方解除施工合同。原告起诉状中关于“按施工方案及时完成各项施工任务，但被告却在2012年11月突然要求承包人停工退场”的表述，不具有真实性。事实上，原告前期不是自行施工，而是随意将工程交付浙江省东阳市博远建设有限公司，待被告提出异议后，原告仍旧未能有效组织施工，造成工程工期严重延误，且工程质量数次出现问题，经监理单位以及被告提出后仍拒绝修复，最终在2012年5月，原、被告双方在监理单位见证下，原告主动提出退场不再进行施工，双方已经解除施工合同。第四，本案工程没有竣工。不具有付款条件。在原告退场之时，原、被告已经明确约定，对于原告施工工程，待凯达王朝一期项目竣工验收合格后双方据实结算。而事实上，本案施工工程至今没有竣工，原告现提出的支付工程款的要求，违反双反约定。工程没有竣工，更没有竣工验收，不具有付款义务的条件，依法不应支持。第五，原告起诉状中提及的“凯达王朝1号楼一6号楼及售楼部结算书”，不具有真实性。原告起诉状中提及的“凯达王朝1号楼一6号楼及售楼部结算书”，2012年11月15日只是结算书上自行书写的编制时间，原告并没有向被告送达。虽然在事后的2014年7月份，原告将该结算书交给被告售楼部，但是违反了施工合同所要求的工程结算资料应当交予工程师的明确约定。最严重的是，结算书与实际施工严重不符，原告中途退场时连1号一4号楼的主体工程都没有能完成，1-4号楼主体收尾、以及主体完工后的给排水、电安装、外墙等等工程均是被告另行组织的其他施工单位完成的，但是原告的结算书中却违背事实，将上述工程施工、甚至5号、6号楼的工程施工，都写入结算书，原告虚构施工事实所编制的结算书，被告显然不予认可。而且，原告事后没有提供真实的工程结算报告，也没有按照合同约定在工程结算报告之后提供“竣工结算报告及完整的竣工结算资料”，造成被告无法按照财政部、建设部《关于印发﹤建设工程价款结算暂行办法﹥的通知》（财建（2004）369号）的规定进行审查。在无法审查的情况下，应当支付多少工程款都无法确认，被告如何进行工程款支付第六，原告要求按照日l‰的标准支付逾期付款违约金，没有事实依据。不仅仅因为待工程竣工验收合格后被告才有付款义务，而且最重要的一点，无论是双方3月15日的合同，或者7月25日合同，都没有所谓按照日l‰支付逾期付款违约金的约定。原告起诉状中表述的“双方关于逾期付款按日1‰的标准支付违约金”是不真实的，依法不应支持。请求驳回原告诉讼请求。
被告宁陵凯达公司反诉称：2011年8月，位于宁陵县昆仑路与长江路交叉口的“凯达王朝”工程一期项目开工，浙ＸＸ夏公司为施工单位。其进场后先将工程交付浙江省东阳市博远建设有限公司进行施工，后期交由任志彬具体负责施工。在此期间，浙ＸＸ夏公司对实际施工队伍疏于管理，施工队伍长期处于一种人员缺乏的状态，在宁陵凯达公司多次催促下，工程进度仍然缓慢。同时，因浙ＸＸ夏公司严重不负责任，工程陆续出现诸多质量问题，使得宁陵凯达公司后期支付了高额的修复费用。而且因为质量问题，工程多次被监理单位和质监站下达停工令，严重延误了工程工期，致使反诉人未能按照预期计划进行销售，使凯达王朝的销售进入了房地产销售低谷时期，造成了宁陵凯达公司严重经济损失。再者，有多项费用本应浙ＸＸ夏公司向实际施工人支付，但因为浙ＸＸ夏公司资金不到位，这部分工程款项均以凯达王朝的在建房屋予以冲抵。该笔款项浙ＸＸ夏公司应予以返还。综上所述，反诉请求：1、依法判令被反诉人浙ＸＸ夏公司支付因其所建工程质量存在严重缺陷而产生的修复费用，共计70万元；2、依法判令被反诉人浙ＸＸ夏公司支付工程严重质量问题以及工期延误给反诉人宁陵凯达公司造成经济损失，共计1500万元；3、依法判令被反诉人浙ＸＸ夏公司返还反诉人宁陵凯达公司为其以房屋抵付的施工费用，共计375.1478万元。
原告浙ＸＸ夏公司针对被告宁陵凯达公司的反诉答辩称：一、关于工程质量修复费用浙ＸＸ夏公司施工的工程质量不存在严重缺陷，无需承担任何修复费用。1、对于案涉工程，浙ＸＸ夏公司于2011年5月开始进场进行前期准备和三通一平等整理工作，至2012年9月退场完毕，期间严格组织人员、材料、设备按照图纸设计、标准规范施工，整体上未出现质量问题，更不存在严重质量缺陷。根据《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部第80号令）第九条的规定：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修”。2、停工退场后，浙ＸＸ夏公司从未接到过宁陵凯达公司关于工程质量维修方面的通知。恰恰相反，浙ＸＸ夏公司停工退场时，宁陵凯达公司随即对已完工程进行实际使用，将工程交由第三方继续施工，后又将房屋对外进行销售。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。3、至今未见宁陵凯达公司提供有关浙ＸＸ夏公司施工部分的通知及修复费用发生依据。二、关于工程质量问题及工期延误损失。1、施工过程中发生的质量问题，浙ＸＸ夏公司已经及时按照要求进行了整改修复处理。停工退场后至浙ＸＸ夏公司起诉之前，宁陵凯达公司从未提出过工程质量问题，且宁陵凯达公司对涉案工程已经实际投入使用，因此，浙ＸＸ夏公司无需承担质量责任。2、浙ＸＸ夏公司无需承担工程延误责任。涉案工程工期延误主要是由于三个方面的因素造成的：第一，进场施工时宁陵凯达公司的工程设计图纸不齐全，施工过程中又多次发生设计变更。第二，在国家调控措施不断加强的背景下，整个房地产市场环境发生变化，宁陵凯达公司内部决策犹豫，造成进度受阻。第三，按照双方约定本工程在进场施工前十个工作日内支付合同总造价的l0％，作为工程预付备料款，月进度款按80％拨付。但实际中宁陵凯达公司总以资金紧张为由未按约定履行付款义务。根据《合同法》第二百八十三条的规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。双方在施工合同第26．4条亦约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”3、宁陵凯达公司所称的损失未实际发生，更与浙ＸＸ夏公司无关。房地产市场自2009年下半年实施从严调控以来，就长期处于波动期，市场因素带来的盈亏理应由宁陵凯达公司受益和承担，显然不是应由浙ＸＸ夏公司承担的责任。三、关于房屋抵付施工费用，浙ＸＸ夏公司并未收到宁陵凯达公司所称的抵付房屋。经了解，该抵付房屋行为系宁陵凯达公司与任志彬之间因其他问题进行的，属案外第三人行为，与答辩人无关。综上，宁陵凯达公司的反诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
根据原、被告诉辩意见，本院确认本案争议焦点是：1、双方发生的发承包关系依据的是哪份合同？2、欠付工程款数额是多少？被告应否予以给付？3、被告是否存在违约行为？如有违约，其违约金应如何计算？4、原告已完成工程是否存在质量问题？应否承担维修费用？5、原告是否存在工期延误问题，如有延误，其延误责任应由谁承担，其损失应如何计算。
原告浙ＸＸ夏公司为支持其主张，向本院提交证据有：1、中标通知书，证明浙ＸＸ夏公司中标宁陵凯达公司招标的凯达王朝居住小区一期项目工程的施工，该招标、中标情况经宁陵县建设工程招标投标办公室依法备案确认。2、建设工程施工合同，证明2012年7月25日浙ＸＸ夏公司与宁陵凯达公司签订了建设工程施工合同，合同对工程名称、承包范围、工期、质量标准、合同价款及调整、工程款支付等进行了明确约定。3、凯达王朝居住小区1-6号楼及售楼部结算书，证明2012年11月15日，浙ＸＸ夏公司向宁陵凯达公司报送了凯达王朝1-6号楼及售楼部结算书，浙ＸＸ夏公司已完工程结算总价为2723.593179万元。4、关于尽快支付工程款的催告函，证明宁陵凯达公司长期拖欠工程款，浙ＸＸ夏公司于2014年6月9日，向其递交了《工作催告函》，告知其结算情况，并催告其尽快支付工程款及逾期付款利息。5、项目现场及已投入使用照片，证明由浙ＸＸ夏公司承建的住宅楼、售楼部等建筑物已由宁陵凯达公司投入使用。
经质证，宁陵凯达公司对证据1、中标通知书认为不具有真实性、关联性。本案工程是在2011年底2012年初就交付浙ＸＸ夏公司进行施工的，双方在2012年3月补签了建设工程施工合同，2012年5月，因为浙ＸＸ夏公司资金缺乏、人力不足，已经主动提出退场，双方解除施工合同。而该中标通知书为了配合政府招投标管理工作，并非真实招投标工作，与本案实际工程不具有关联性，也不能真实反映本案施工事实。认为证据2建设工程施工合同，缺少宁陵凯达公司法定代表人签字，没有满足合同生效条件，不具有法律效力。这份7月25日合同是为配合政府招投标管理工作而制作，并没有履行，签订时浙ＸＸ夏公司已经退场停止施工。为了避免产生分歧，宁陵凯达公司在本份合同中特意添加了“法人签字盖章后生效”，并且在合同签字盖章处仅仅加盖公章，宁陵凯达公司法定代表人并没有签名，造成合同因不满足生效条件而未生效，以避免该份合同被利用。对证据3凯达王朝1—6号楼及售楼部结算书，认为：第一，不具有真实性。浙ＸＸ夏公司在2012年5月就已经退出施工现场，连1号-4号楼的主体工程都没有能完成，给排水、电、外墙涂料都是宁陵凯达公司组织的其他施工单位进行的，但是结算书却将上述工程，甚至5号、6号楼都纳入结算书，大大虚拟了工程量，不具有真实性。第二，不具有合法性。编制造价，浙ＸＸ夏公司不具有编制造价表的资格。第三，结算书没有宁陵凯达公司签字，不能证明送达时间以及宁陵凯达公司接收人员或部门。对该证据中的工程项目汇总表认为：第一，不具有真实性、合法性。该工程项目汇总表没有编制人签字，制作人、制作单位、制作时间均不能确定，制作内容更无法核实。第二，用于工程结算的工程项目汇总表，必须有分项组成，列明单价、主材料、人工费、附注材料、综合费、机械费等，缺少分项组成，不能确认工程量、人工数，无核审工程款汇总是否真实、准确。对证据4工作催告函认为：第一，对证明方向有异议。宁陵凯达公司在签收一栏的签章，仅仅能证明收到函件，不能作为对函件内容的认可的证明方向。第二，对真实性有异议。工作催告函是施工过程中就施工工作的书面签证行为，而本案中，浙ＸＸ夏公司早在2012年5月就已经退出施工，此后就再无工作往来，浙ＸＸ夏公司在退场两年后的2014年6月发出工作催告函，缺少事实依据，不排除浙ＸＸ夏公司在施工期间的空白工作催告函上自行填写虚假内容。对证据5照片认为：第一，证明方向有异议，不能证明房屋已经交付使用。显示“凯达王朝”项目信息的照片显示楼体还存在外钢架、外围挡，均显示了工程出于在建情形，尚未竣工交付，也不具有交付可能。第二，合法性有异议。照片没有拍摄时间、没有拍摄人签字，拍摄地点不确定，除了几张显示有凯达王朝项目信息，其他不能确认是凯达王朝的楼盘。
本院对原告浙ＸＸ夏公司提交的证据分析认证如下：
浙ＸＸ夏公司提交的证据1中标通知书，宁陵凯达公司虽有异议，但有招标人及招标办签章，本院予以确认。证据2建设工程施工合同，有浙ＸＸ夏公司及宁陵凯达公司签章，本院予以确认。证据3凯达王朝1—6号楼及售楼部结算书，因系单方行为，本院不予确认。证据4工作催告函，因有宁陵凯达公司签收盖章，本院予以确认。证据5照片，虽能证明主体工程完工情况，但不能反映工程全部完工情况，且无拍照时间，本院不予确认。
被告宁陵凯达公司为支持其抗辩理由，向本院提交证据有：第一组，2012年3月15日签订的建设工程施工合同。证明浙ＸＸ夏公司、宁陵凯达公司早在2012年3月15日就已签订了建设工程施工合同，并据此履行。浙ＸＸ夏公司、宁陵凯达公司于2012年7月25日签订的建设工程施工合同，不是双方实际履行的合同。第二组，2012年5月18日“会议纪要”。证明浙ＸＸ夏公司管理不力，施工人员严重不足，资金严重短缺，现场无人上工，最终宁陵凯达公司同意浙ＸＸ夏公司方施工负责人任志彬提出的放弃所有工程施工，由宁陵凯达公司重新组建施工项目部进行施工的事实。并证明2012年5月，浙ＸＸ夏公司、宁陵凯达公司已实际解除施工合同。第三组：1、2012年5月3日“工地例会纪要”；2、2012年5月18日“会议纪要”；3、2012年6月30日“工地例会纪要”；4、2012年7月19日“工地例会”；5、建设工程委托监理合同。证明：第一，自2012年5月浙ＸＸ夏公司退场，监理单位参与下的工地例会，对于浙ＸＸ夏公司实际施工情况进行明确记录。记录显示，浙ＸＸ夏公司对1号楼-4号楼的主体工程尚未完工，下余工程都是宁陵凯达公司另行组织其他施工单位完成的。显然，浙ＸＸ夏公司提交的“凯达王朝1-6号楼及售楼部结算书”所书写的工程情况不真实，依法不应予以采信。第二，会议记录显示，双方明确约定“浙ＸＸ夏还未完成的1一4号楼主体结构工程量待凯达王朝一期项目竣工验收合格后双方据实结算”。宁陵凯达公司的付款义务，需要在凯达王朝项目竣工验收合格后，双方据实结算。本案工程现在没有竣工，更没有竣工验收合格，浙ＸＸ夏公司在工程未竣工时提出支付工程款要求，违反双方约定，缺少事实依据，依法应予驳回。
经质证，浙ＸＸ夏公司对宁陵凯达公司提交的证据一，真实性无异议。认为该合同与7月25日的施工合同在工期及总价款方面其两份合同内容均一致。对证据二、三，真实性有异议。1.韩升军是宁陵凯达公司公司的人员。2.没有证据证明浙ＸＸ夏公司参与会议，仅是宁陵凯达公司的单方行为，纪要内容不能改变合同中约定的工程款支付方式。3.宁陵凯达公司称会议纪要都是从监理单位调取的，但宁陵凯达公司庭审前提供给浙ＸＸ夏公司的2012年5月18日和6月30日会议纪要各有两份，其形式上不一样，都是一份有韩升军签字，另一份无韩升军签字。且浙ＸＸ夏公司员工在春节与韩成军通话中了解到，均是事后补做的，申请对5份会议纪要进行司法鉴定。
被告宁陵凯达公司为支持其反诉请求，向本院提交证据有：第一组：1、工地例会纪要（11份）；2、凯达王朝1一4号楼主体结构验收记录；3、监理工程师通知单（29份）；4、监理工程师罚款单（9份）；5、整改方案；6、建设工程整改通知书；7、工程质量、安全问题；8、质量、安全检查专项会议；9、不良行为记录告知书。证明浙ＸＸ夏公司管理不善，严重不负责任，多次使用不符合规定的建筑材料，并且不按图纸进行施工，导致工程陆续出现诸多严重质量问题，监理单位多次要求停工整改，甚至遭到政府行政主管部门宁陵县住建局、宁陵县建筑工程质量监督站的警告、记录、通知整改。第二组：1、工地例会纪要（12份）；2、凯达王朝11月1日前进度计划；3、2011年9月9日工程部通知；4、工程暂停令（3份）；5、建设工程整改通知书；6、建设工程停工通知书。证明：因浙ＸＸ夏公司对实际施工队伍疏于管理，施工队伍长期处于一种人员缺乏的状态，工程进度十分缓慢，并且违规使用不符合要求的建筑材料导致出现不同程度的质量问题；因此遭到监理单位以及行政主管部门的多次停工整改通知，严重延误了工程工期。第三组：1、任志彬签字确认为齐泽允承担375000元房款的“证明”；2、任志彬签字确认为黄静静承担300774元房款的“证明”；3、任志彬签字确认为齐泽允承担355704元房款的“证明”；4、任志彬签字确认为高俊峰承担2190000元房款的“证明”。证明：会议纪要中多次提到任志彬是浙ＸＸ夏公司在宁陵凯达公司王朝项目中的主要负责人。有多项费用本应由浙ＸＸ夏公司向实际施工人支付，但因为浙ＸＸ夏公司资金不到位，这部分工程款项均以凯达王朝的在建房屋予以冲抵。
经质证，浙ＸＸ夏公司对宁陵凯达公司证据一涉及的例会纪要，监理工程师通知单，罚款单，整改通知书等，均没有浙ＸＸ夏公司签字证明，所以对浙ＸＸ夏公司不产生任何约束力，施工过程中发生的部分问题已经进行整改，并且按规范进入下一道施工，特别是浙ＸＸ夏公司停工退场后，宁陵凯达公司继续下一道施工，实际交给购房人入住，证明主体结构没有问题。政府主管部门的警告记录整改通知从监理公司提供的证明看，证据都在监理公司，而不是送达给浙ＸＸ夏公司。对证据二，整改通知书无浙ＸＸ夏公司人员签收证明，且有部分内容相互矛盾，在监理2011年10月27日的罚款单中载明朱志刚缺席，而在工地例会纪要参会人员中又载明有项目经理朱志刚。对朱志刚当天是否参加例会矛盾。即未送达也缺乏真实性。对证据三，4份购房证明，该证明实际系买房人向宁陵凯达公司购买房屋房款支付方式，证明中，房款承担人是任志斌，该证明不是浙ＸＸ夏公司作出的，款项不是浙ＸＸ夏公司承担支付的，与浙ＸＸ夏公司没有关联性。
本院对被告宁陵凯达公司提交证据分析认证如下：
被告宁陵凯达公司支持其抗辩意见向本院提交的第一组证据建设工程施工合同，因浙ＸＸ夏公司对其真实性无异议，本院予以确认。第二组证据2012年5月18日会议纪要，浙ＸＸ夏公司庭审中虽然不予认可，但在工程价款鉴定中又以此证明其已完工程量，应视为浙ＸＸ夏公司对该合议纪要予以认可，本院予以确认。第三组证据所含2012年5月3日“工地例会纪要”、2012年6月30日“工地例会纪要”、2012年7月19日“工地例”、建设工程委托监理合同。因该组中的会议纪要及工地例会无浙ＸＸ夏公司方人员参加，在浙ＸＸ夏公司申请鉴定后，宁陵凯达公司出证认可系后补，故该组中的会议纪要及工地例会，本院不予确认。该组证据中的建设工程委托监理合同，因浙ＸＸ夏公司对其真实性未表示异议，可作为认定本案事实的依据。
宁陵凯达公司为支持其反诉请求，提交的第一组证据中的工地例会纪要、安全检查专项会议，没有相应证据证明浙ＸＸ夏公司参加，仅有宁陵凯达公司及监理单位盖章，且出证认可系后补，不具有真实可信性，本院不予确认。凯达王朝1一4号楼主体结构验收记录、监理工程师通知单、监理工程师罚款单、整改方案、建设工程整改通知书、工地质量、安全问题、质量、不良行为记录告知书没有浙ＸＸ夏公司签收证明，对浙ＸＸ夏公司不具有效力。且该组证据均是在施工过程中提出的问题，而施工进展中存在问题并随时修整，是施工中正常情况，不能以此认定浙ＸＸ夏公司所做工程存在质量问题，故该组证据不能作为认定浙ＸＸ夏公司工程质量不合格的依据。第二组证据中的工地例会纪要，没有相应证据证明浙ＸＸ夏公司参加，仅有宁陵凯达公司及监理单位盖章，且与上组证据中的部分证据相互矛盾，并且出证人认可系后补，不具有真实可信性。2011年9月9日工程部通知、工程暂停令、建设工程整改通知书、建设工程停工通知书等，无浙ＸＸ夏公司签收证明，对浙ＸＸ夏公司不具有约束力。凯达王朝2011年11月1日前进度计划，不能证明所要证明的问题。故，该组证据本院不予确认。第三组系任志彬对案外人购买宁陵凯达公司房屋款项由其承担的证明，总计款322.1478万元。因任志斌系涉案工程浙ＸＸ夏公司项目部的主要负责人，应是以房款抵扣工程款的意思表示，该组证据可作为认定宁陵凯达公司支付工程款的依据。
本院根据浙ＸＸ夏公司的申请委托作出的工程价款鉴定书一份。经质证，浙ＸＸ夏公司对其无异议，但认为对1至4号楼外架误工损失应当增加鉴定。宁陵凯达公司认为鉴定报告对工程量的确认是依据2012年5月18日的会议纪要，但鉴定机构出具的鉴定报告超出了会议纪要所记载的工程量。
本院对鉴定机构作出的工程价款鉴定书分析认证如下：
经本院委托作出的工程造价鉴定书，具有客观真实性，本院予以确认。
本院依据原、被告的诉辩意见及上述有效证据，确认本案如下事实：
2012年1月份，浙ＸＸ夏公司与宁陵凯达公司经口头协商，由浙ＸＸ夏公司承建宁陵凯达公司开发的宁陵县凯达王朝居住小区一期工程。协商后浙ＸＸ夏公司即组织进场施工。2012年3月15日，双方签订了建设工程施工合同。该合同约定：工程内容为土建、安装；开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数500天；工程质量标准合格；合同价款为2000万元；宁陵凯达公司于开工前8天提供图纸8套；工期顺延执行通用条款13.2。即承包人在发生发包人未按约定提供图纸、未能按约定日期支付工程款、工程师未按约定提供指令、设计变更工程量增加、一周内非承包人原因停水电累计超过8小时、不可抗力等情况后14日内，就延误的工期情况以书面形式向工程师提出报告，工程师收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认视为同意顺延工期；合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法为：工程量按实结算，另加现场签证、设计变更、技术核定单、通知及相关文件；工程预付款：进场施工前10个工作日内支付合同总造价的10%，作为工程预付备料款，扣回的时间及比例，按工程月进度按比例扣回；工程款（进度款）支付：月进度款80%，工程达到初验支付至90%，工程验收合格、决算完成支付至95%，余款5%按保修条款执行；竣工验收与结算：由承包人提出竣工验收，发包人在7日内给予验收，自竣工验收之日起56日内结算完毕，竣工结算以《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》为依据，人工费、材料费按施工有效期内公布的信息价据实调整；违约、索赔：执行通用条款14.2、15.1、24、26.4、33.3。即因承包人原因不能按照约定或工程师同意顺延的日期竣工、工程质量达不到约定质量标准，承包人承担违约责任；实行工程预付款的……发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。发包人不按约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程款竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。合同签订后，浙ＸＸ夏公司继续施工至2012年5月份停止施工。期间浙ＸＸ夏公司已完成售楼部工程、1至4号楼的大部分工程及5、6号的基础工程。其中1至6号楼的工程量，宁陵凯达公司、商丘市智达建设监理有限公司于2012年5月18日以会议纪要的方式予以确认：1号楼二次结构二层墙体砌筑70％，构造柱没有施工。一层二次结构没有施工。地面垫层没有做，六层处线条需要全部拆除。屋面找平层没做。安装部分强弱电仅埋管，上下水部分只做了预留洞，厨房、卫生间排烟道没有做；2号楼二次结构没有施工，地面垫层没有做，六层处线条需要全部拆除。屋面找平层没做。安装部分强弱电仅埋管，上下水部分只做了预留洞，厨房、卫生间排烟道没有做。3号楼楼梯间顶层现浇板没有施工，女儿墙没有施工以及构造柱没有施工，地下室内回填土、地面垫层没有做，六层处线条需要全部拆除。屋面找平层没做。安装部分强弱电仅埋管，上下水部分只做了预留洞，厨房、卫生间排烟道没有做；4号楼楼梯间顶层现浇板没有施工，女儿墙没有施工以及构造柱没有施工，地下室内回填土、二次结构没有施工，地面垫层没有做，六层处线条需要全部拆除。屋面找平层没做。安装部分强弱电仅埋管，上下水部分只做了预留洞，厨房、卫生间排烟道没有做。5号楼基础垫层防水完成；6号楼基础筏板以下部位完成；1号楼和4号楼之间的门面房仅施工了基础，地圈梁及构造柱没有施工。另外，所完成的主体技术偏差较大，需要打凿的地方较多，楼内建筑垃圾及需要清理的材料较多。会议之后由宁陵凯达公司另行组织施工至上述工程全部完工。
2012年7月16日宁陵凯达公司向浙ＸＸ夏公司送达了中标通知书，2012年7月25日，浙ＸＸ夏公司与宁陵凯达公司又重新签订了建设工程施工合同，除合同工期总日历天数及工程合同价款与2012年3月15日建设工程施工合同不同外，其余约定与2012年3月15日合同相同。
2012年11月15日，浙ＸＸ夏公司将其单方制作的结算书向宁陵凯达公司予以送达，宁陵凯达公司未予答复，浙ＸＸ夏公司于2014年6月9日又向宁陵凯达公司送达了工作催告函，要求其拨付工程款27235931.79元，并要求其按日1‰支付违约金。浙ＸＸ夏公司项目部负责人任志彬分别于2014年9月29日、10月13日、10月16日向宁陵凯达公司出具证明，承诺案外人齐泽允、黄静静、高俊峰所购宁陵凯达公司开发的凯达王朝小区三套单元房及二套商铺房价款3751478元由其支付，并在各份证明的房款承担人栏内签名。
浙ＸＸ夏公司已完工程量，经本院委托鉴定，其总价款为17937226元。
本院认为，宁陵凯达公司开发的凯达王朝居住小区一期工程由浙ＸＸ夏公司承建及双方因该工程签订有两份建设工程施工合同的事实，因双方当事人均无异议，本院予以确认。其争议的焦点是：1、双方发生的发承包关系依据的是哪份合同？2、欠付工程款数额是多少？宁陵凯达公司应否予以给付？3、宁陵凯达公司是否存在违约行为？如有违约，其违约金应如何计算？4、浙ＸＸ夏公司已完成工程量是否存在质量问题？浙ＸＸ夏公司应否承担维修费用？5、浙ＸＸ夏公司是否存在工期延误问题，如有延误，其延误责任应由谁承担，其损失应如何计算。
关于浙ＸＸ夏公司与宁陵凯达公司之间发生的发承包关系依据的是那份合同之争议，其两份建设工程施工合同的实质没有根本区别，但从两份合同签订的时间及2012年5月18日合议纪要内容不难看出，宁陵凯达公司提交的建设工程施工合同签订时间为2012年3月15日，浙ＸＸ夏公司于2012年5月份停止施工并退场，其提供的建设工程施工合同的签订时间为2012年7月25日，显然双方之间发生的发承包关系所依据的合同应是2012年3月15日合同。合同双方应依据该合同履行各自的合同义务并享有相应的权利。
关于欠付工程款数额是多少？宁陵凯达公司应否予以给付之争议，因浙ＸＸ夏公司已完工程，经鉴定单位确认其总工程款为17937226元，浙ＸＸ夏公司项目负责人任志彬对案外人齐泽允、黄静静、高俊峰所购宁陵凯达公司开发的凯达王朝小区房款3751478元承诺由其支付，且齐泽允、黄静静、高俊峰又是涉案工程的实际施工人员，该房款应予抵扣宁陵凯达公司应付工程款，宁陵凯达公司余欠工程款应为14185748元。因该欠款不但是浙ＸＸ夏公司的已完工程欠款，其中也有合同约定的应付工程进度款，鉴于双方合同已实际解除，后续工程已由宁陵凯达公司完工，欠款时间已持续三年之久，宁陵凯达公司应予支付。浙ＸＸ夏公司要求宁陵凯达公司支付工程款2723.593179万元的诉讼请求及自2014年10月25日之后的利息，本院予以部分支持。至于浙ＸＸ夏公司诉讼中提出的外架误工损失费问题，因浙ＸＸ夏公司未提交证据予以证明，且未予请求，对外架误工损失费，本院不予认定。
关于宁陵凯达公司是否存在违约行为？如有违约，其违约金应如何计算之争议，因合同约定了进场施工前10个工作日内支付合同总造价的10%，作为工程预付备料款，月进度款为80%，而宁陵凯达公司未予履行，应属违约。但合同未约定违约金计算方法，浙ＸＸ夏公司也未提交有效的月进度报表，且涉案工程未经招标程序，浙ＸＸ夏公司虽然提交了2012年7月16的中标通知，但涉案工程于2012年1月份即进场施工，于2012年5月份即停工，其中标通知应属后补，浙ＸＸ夏公司关于违约金的诉讼请求，本院不予支持。
关于浙ＸＸ夏公司已完成工程量是否存在质量问题？浙ＸＸ夏公司应否承担维修费用之争议，该争议实际包含两个问题：一是工程是否存在质量问题；二是浙ＸＸ夏公司停工退场时遗留的楼内垃圾清理费问题。就浙ＸＸ夏公司已完工程是否存在质量问题，宁陵凯达提供的2012年5月18日的会议纪要中虽显示有主体技术偏差较大，需要打凿的地方较多，但较大、较多不是具体的量，从主体技术偏差较大，需要打凿的地方较多的字义分析，应是工程的部分部位有待修整，并不是严格意义上的工程质量问题，且原工程状况已不存在，宁陵凯达公司也未提交证据证明修整时已支出费用。宁陵凯达公司要求浙ＸＸ夏公司支付修复费用70万元的反诉请求，本院不予支持。至于浙ＸＸ夏公司停工退场时遗留的楼内垃圾清理费用问题，因2012年5月18日会议纪要中也仅记载楼内建筑垃圾及需要清理的材料较多，也没有具体的量，积存垃圾已不存在，宁陵凯达公司亦未提交有效证据予以证明，且宁陵凯达公司对此未予请求，该项费用本院不予认定。
关于浙ＸＸ夏公司是否存在工期延误问题，如有延误，其延误责任应由谁承担，其损失应如何计算之争议，因宁陵凯达公司未提交有效证据予以证明，从其提交的2012年3月15双方签订的建设工程施工合同显示，涉案工期总日历天数为500天，浙ＸＸ夏公司自2012年1月份即进场施工，至2012年5月份停工退场，已基本完成1至4号楼主体工程及5、6号楼的基础工程和售楼部工程，历时120余天，不易确认其是否延误工期，且宁陵凯达公司不按约定支付工程款（进度款），也是合同约定的工期顺延情形之一，宁陵凯达公司要求浙ＸＸ夏公司因延误工期支付经济损失1500万元的反诉请求，本院不予支持。
关于宁陵凯达公司要求浙ＸＸ夏公司返还以房抵付的工程款375.1478万元之请求，因以房抵付工程款应是合同双方的真实意思表示，且扣除房款后，宁陵凯达公司仍欠付浙ＸＸ夏公司工程款14185748元，其要求返还的请求无事实及法律依据。该反诉请求，本院不予支持。
综上，原告浙ＸＸ夏公司的诉讼请求予以部分支持。被告宁陵凯达公司的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百六十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告宁陵县凯达置业有限公司于本判决生效后十日内支付给原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司欠付工程款14185748元及利息（利息自2014年11月25日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至本判决限定的工程款支付之日止）。
二、驳回原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告宁陵县凯达置业有限公司的反诉请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费270082元，由原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司负担163168元，由被告宁陵县凯达置业有限公司负担106914元。鉴定费148543.69元，由原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司负担48543.69元，由被告宁陵县凯达置业有限公司负担100000元。反诉费69255元由被告宁陵县凯达置业有限公司负担。
如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状八份，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 许秀敏
审判员 林廷武
审判员 陈君善
二〇一五年十二月二十八日
书记员 陈 颖