内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌民终字第213号
上诉人（原审原告）马常永，男，汉族，1956年10月18日出生，现住河南省，农民。
委托代理人燕振平，察右前旗平地泉镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）乌兰察布市晶达建筑体系有限公司。
住所地，察右前旗经济技术开发区（黄旗海镇政府大楼东侧）。
法定代表人刘海泉，该公司总经理。
委托代理人王小云，该公司技术负责人。
委托代理人刘建中，该公司法律顾问。
上诉人马常永因建设工程施工合同纠纷一案，不服察右前旗人民法院（2014）察前民初字第174号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，上诉人及其委托代理人、被上诉人的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：原告马常永与被告乌兰察布市晶达建筑体系有限公司先后两次于2010年10月5日和2011年5月12日签订了厂房和宿舍楼书面建设工程施工合同。双方对工程一直没有进行结算，2012年6月22日，双方曾因宿舍楼及增加项目经乌兰察布市劳动和社会保障监察支队调解，现原告要求被告给付厂房工程款起诉。
工程量有五部分组成，即厂房工程、宿舍楼工程、宿舍楼增加工程及施工队出勤日工、察右中旗工程、杂工。
厂房合同承包范围：网架板安装、喷射混凝土、搭设脚手架、支模板、抹面；工程质量：按图纸施工，质量达到河北省《CL结构工程质量技术规范》，承包方式：人工费，价款：75元／平方米（根据建筑施工空口实算面积结算），工程价款按进度付款，工完款清，税金甲方支付。具体施工面积数量及计算方法合同没有明确约定，原告要求按照墙体内外两侧实际施工面积计算，并提供了被告公司技术员任付生的证明材料。被告主张按墙体整体单面计算。经乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司鉴定，厂房外墙外侧抹灰面积1991.19平米，外墙内侧抹灰面积1655.36平米，抹二层雨蓬46.86平米，抹窗套264.71平米，抹门套87.48平米，外墙内外侧抹灰面积合计3646.55平米；窗洞面积234平米，门洞面积35.1平米，门窗面积合计269.1平米；网架板安装面积1734.85平米；厂房建筑面积2790.48平米，鉴定费3000元。原告要求以外墙内外侧抹灰面积合计3646.55平米计算，被告要求以网架板安装面积1734.85平米计算。补充鉴定：CL网架板安装，按施工图设计尺寸以面积计算，外墙按外边线尺寸计算，内墙按净长线尺寸计算，厂房只有外墙，没有内墙。外墙外侧抹灰面积1991.19平米，加空口实算的门窗面积合计269.1平米，合计2260.29平米，厂房工程量为169521.75元（即2260.29平米×75元／平米）。
职工宿舍楼承包范围：职工宿舍楼，包括全楼主体所有工种及水电暖、室内装修、内外墙涂料、楼梯大理石、地板砖、走廊外墙基础、屋顶做保温找平、地面铺砖所有人工费。承包方式：包工不包料。按图纸施工、质量达到技术规范，合同价款280000元（根据建筑施工实算面积结算）。
后因宿舍楼需增加变更项目，原告马常永、被告工程负责人王小云、施工监理马为孝对期间发生的工程量进行签字认可，签订了四份表格。分别是2011年7月25日签字的《施工队出勤统计应付实付款明细表》、《乌兰察布市晶达建筑体系有限公司》、《宿舍楼施工增加人工项目》，2011年10月11日签字的《宿舍楼变更增加项目》。详细如下：
1、《施工队出勤统计应付实付款明细表》中包括四月份、五月份日工数量383.5，日工资150.00元，四月份粉刷厂房窗户款25000元，应付金额82525元，实付金额82525元，庭审中被告认可四月份、五月份工数量383.5，日工资150.00元，工程款57525元，但对四月份粉刷窗户25000元，被告认为粉刷窗户是厂房工程范围，原告提出粉刷窗户是原告完工后，被告安装窗户返工再次粉刷，不属于厂房工程，当时原告方答应支付25000元；
2、《乌兰察布市晶达建筑体系有限公司》共十四项，日工数量221，日工资150元，金额85650元，其中第十二项“宿舍楼一层按进度金额52500元”，在庭审中原、被告及工程监理马为孝均认可该款为宿舍楼工程款，不属于增加项目工程量应付款，该表格内的增加工程量为33150元；
3、《宿舍楼施工增加人工项目》中日工数为68个，日工资150.00元，应付金额10200元；
4、《宿舍楼变更增加项目》工程量7100元。
因宿舍楼增加项目，原告马常永、被告工程负责人王小云、施工监理马为孝三人签订的四份材料工程量共计50450元，出勤日工82525元，合计132975元。
厂房、宿舍楼、宿舍楼增加工程及出勤日工工资之外，原告去察右中旗干活挣日工工资20000元，原被告及证人均认可。
此外，原告干杂工的请求给付21750元，被告认可做过，但没有监理签字，只认可2000元，庭审中原告对此提出酌情处理。
以上厂房工程量169521.75元、宿舍楼工程量280000元、宿舍楼增加工程量50450元，出勤日工82525元、去察右中期工程量20000元、杂工2000元，总计工程量604496.75元；
被告已付款收条和借款单的时间金额如下：
2011年7月25日付工人工资13065元、2011年7月11日付55000元、2011年10月12日付4420元、2011年10月12日付2700元、2012年6月22日38000元和32800元、2010年10月8日安装网架板付500元、2010年10月25日王志禹看病付1000元、2010年10月16日付网架板人工5000元、2010年10月27日付15000元、2010年10月25日王志禹看病付5000元、2010年11月9日王志禹看病付45000元、2010年11月11日付工资20000元、2010年11月9日付5000元、2010年11月12日付40000元、2010年11月1日付20000元、2010年11月8日王志禹看病付1000元、2010年11月22日付杂工200元、2010年11月付工程款5000元、2010年11月20日杂活付600元、2010年10月11日预付工资3000元、2010年10月22日付10000元、2010年10月25日付10000元、2010年10月16日付工程款24490元、2011年8月15日预付15000元、2011年付10000元、2011年7月3日付1000元，以上27笔款项合计382775元，双方均认可。双方对宿舍楼工程队（马常永）8-9月份工资均认可付过65196元。以上双方认可已付款合计447971元。
总计工程量604496.75元，减去已付款447971元，尚欠156525.75元未付。
现双方因工程款发生纠纷的厂房和宿舍楼均已投入使用。
原告提供的证据有厂房《协议书》及施工图纸、宿舍楼《协议书》、《施工队出勤统计应付实付款明细表》工程量82525元、《宿舍楼施工增加人工项目》工程量10200元、《宿舍楼变更增加项目》工程量7100元、经双方当庭质证，被告认可，本院予以采信。对《乌兰察布市晶达建筑体系有限公司》工程量85650元、经双方当庭质证双方均认可33150元，予以采信。被告方对原告提供的技术员任付生的关于按墙内外两侧计算面积的证明材料有异议，对此证据不予采信。
证人马为孝出庭作证，宿舍楼合同价格280000元，增加工程宿舍楼增加工程原告马常永、被告代理人王小云、工程监理马为孝三方签字四个文件，分别为《宿舍楼变更增加项目》工程量7100元，《宿舍楼施工增加人工项目》工程量10200元，原被告及证人均认可，《乌兰察布市晶达建筑体系有限公司》工程量85650元，原被告及证人经核对其中52500元为宿舍楼进度款，不属于增加项目的工程量，实际增加工程量为33150元，双方均认可。《施工队出勤统计应付实付款明细表》工程量82525元。被告认可57525元。
以上宿舍楼增加项目50450元，日工出勤工程量82525元，合计132975元。
对证人马为孝作证内容均予采信；
被告提供的证据有《协议书》及施工图纸和宿舍楼《协议书》、乌兰察布市劳动和社会保障监察支队的协议书、二十六份借款单和收款条、两份付款通知单，一份《宿舍楼按进度及变更增加项目应实付款明细表》、原告对《协议书》及施工图纸和宿舍楼《协议书》、乌兰察布市劳动和社会保障监察支队的协议书、借款单和收款条的二十七笔金额认可。本院对《协议书》及施工图纸和宿舍楼《协议书》、乌兰察布市劳动和社会保障监察支队的协议书、借款单和收款条的二十七笔金额予以采信。
被告还出示了2011年7月4日付款85650元、2011年8月9日付款75560元两个付款通知单，原告对此两个付款通知单不认可，理由是没有原告自己的收条不能作为收款依据。被告出示《宿舍楼按进度及变更增加项目应付、实付款明细表》实付金额162790元，下面备注：马常永打欠条付款13065元。原告有异议，理由是虽然上面有三方签字，但原告没有收到该工程款，收款应当有收款条为准。对被告出示的付款通知单和《宿舍楼按进度及变更增加项目应付、实付款明细表》，不是收款凭据，不予采信。
原审经审理认为：原被告双方签订的建设施工合同，施工方既没有相应施工资质，又没有进行工程结算和验收，合同虽然无效，但发包方已将该工程投入使用，现承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于双方争议的厂房施工面积，根据鉴定机构鉴定意见及补充意见，网架板安装，按施工图设计尺寸以面积计算，外墙按外边线尺寸计算，内墙按净长线尺寸计算，厂房只有外墙，没有内墙，应以外墙外侧抹灰面积加空口实算的门窗面积计算厂房工程量，即1991.19平米，加空口实算的门窗面积合计269.1平米，合计2260.29平米，厂房工程量为169521.75元（2260.29平米×75元／平米的人工费）。原告请求的杂工费21750元，虽然没有监理签字，但被告也认可部分营生做过，承认2000元，原告庭审中也提出酌情处理，以2000元为宜。至于被告提出的未完工程应扣款的请求，因建设工程未竣工验收，被告方即擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，不予支持。
一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决为：被告乌兰察布市晶达建筑体系有限公司给付原告马常永下欠工程款156525.75元。此款于判决生效后十日内付清。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4564元，被告乌兰察布市晶达建筑体系有限公司负担3431元，原告马常永负担1133元。鉴定费3000元，由被告乌兰察布市晶达建筑体系有限公司负担。
宣判后，马常永不服，向本院提出上诉，其上诉请求为：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款、劳务费244465元；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用和鉴定费。事实与理由为：1、一审混淆了厂房内墙和外墙内侧的概念，且没有按合同约定的面积计算，少判了工程欠款；2、被上诉人已支付的38000元是另外增加的工程量款，不应作为本次诉讼项目的已付款扣款；3、给王志禹看病的52000元不应从上诉人的工程款中扣除；4、杂工21750元被上诉人应当如数支付。被上诉人实际欠付的工程款达40余万元，因对方拒不与上诉人结算工程款，上诉人起诉时为了避免诉讼费损失，没有足额起诉，现只要求对方支付244465元，恳请二审精心计算，查明事实，公正判决。被上诉人在庭审中答辩认为一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审发回重审。
经审理查明：乌兰察布兴正工程造价咨询事务所作出的乌兴造鉴报字（2014）第14号司法鉴定意见书的补充说明中，鉴定实抹灰面积为3646.55平方米；实抹灰面积加空口面积合计为3915.65平方米。一审认定的其他事实与本院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为：一审对马常永网架板安装施工（网架板安装、喷射混凝土、搭设脚手架、支模板、抹面）认定有误。按照乌兰察布兴正工程造价咨询事务所作出的乌兴造鉴报字（2014）第14号司法鉴定意见书及补充说明，鉴定的实抹灰面积为3646.55平方米；实抹灰面积加空口面积合计为3915.65平方米。双方合同亦约定：根据建筑施工空口实算面积结算。因此，应当按照合同约定的空口实算面积并结合鉴定结论实抹灰面积加空口面积合计3915.65平方米计算该工程的工程量及工程款。一审未按照双方合同约定的条款、未按照鉴定结论认定该工程的工程量及工程款属认定事实错误，本院予以纠正。该项工程量及工程款为：3915.65平方米×75元／平方米=293673.75元。加上之后的其他工程，被上诉人共计欠付上诉人工程款728648.75元。关于已支付的工程款，一审认定447971元，其中包括受伤工人王志禹的医疗费52000元，本院认为，雇工受害所花医疗费应依照《民法通则》等法律由发包人和雇主承担连带责任；连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。一审将雇工医疗费全部计入已付工程款中，违反法律规定，违背公平原则。该医疗费应由发包人和雇主各承担26000元，故已付工程款应确认为421971元，被上诉人应支付上诉人工程款306677.75元。鉴于上诉人的上诉请求要求被上诉人支付244465元的工程款，故本院支持该诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、撤销察右前旗人民法院（2014）察前民初字第174号民事判决，即：被告乌兰察布市晶达建筑体系有限公司给付原告马常永下欠工程款156525.75元。此款于判决生效后十日内付清。
二、由被上诉人乌兰察布市晶达建筑体系有限公司给付上诉人马常永工程款244465元。此款于本判决生效后十日内付清。
一、二审案件受理费9531元，由被上诉人乌兰察布市晶达建筑体系有限公司承担；鉴定费3000元，由被上诉人乌兰察布市晶达建筑体系有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 郝春雷
审判员 谢旭红
审判员 尹志明
二〇一五年十一月四日
书记员 王 君