安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣中民二初字第00137号
原告：宣城市振宣中小企业融资担保有限责任公司，住所地安徽省宣城市宣州区。
法定代表人：叶树萍。
委托代理人：夏建军，安徽敬亭山律师事务所律师。
被告：安徽富得隆纺织有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区。
法定代表人：洪永盾。
委托代理人：殷剑，安徽师阳安顺律师事务所律师。
被告：常庆。
被告：任新华。
原告宣城市振宣中小企业融资担保有限责任公司（以下简称振宣担保公司）与被告安徽富得隆纺织有限公司（以下简称富得隆纺织公司）、常庆、任新华追偿权纠纷一案，本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭进行了审理。原告振宣担保公司的委托代理人夏建军、被告富得隆纺织公司的委托代理人殷剑、被告任新华到庭参加诉讼。被告常庆经本院公告送达传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
振宣担保公司诉称：2013年9月29日，富得隆纺织公司因向宣城皖南农村商业银行股份有限公司借款2000万元委托振宣担保公司提供担保，并分别签订《委托担保合同》、《保证合同》、《宣城皖南农村商业银行流动资金借款合同》和《抵押反担保合同》，约定：富得隆纺织公司向宣城皖南农村商业银行股份有限公司借款2000万元，期限为12个月，自2013年9月29日起至2014年9月29日止，振宣担保公司提供连带责任保证；如富得隆纺织公司不能清偿到期借款致振宣担保公司承担保证责任，富得隆纺织公司应当按照代偿款项的15%向振宣担保公司支付违约金，并自代偿之日起按照银行同期贷款利率承担代偿款利息，承担振宣担保公司诉讼费、律师费等实现债权的费用及损失。富得隆纺织公司以公司所有的位于宣州经济开发区约151亩土地（宣国用（2013）第3937号）及上述土地上的所有房产（含一栋研发楼、一栋已封顶的厂房及四栋在建厂房，面积合计约50000平米）等财产向振宣担保公司提供抵押反担保，并办理了抵押权登记。常庆、任新华分别向振宣担保公司出具《反担保函》，对富得隆纺织公司的义务向振宣担保公司提供担保，承诺如富得隆纺织公司不能履行还款义务造成振宣担保公司代偿，常庆、任新华承担连带责任，并保证在振宣担保公司代偿后15日内将相应款项支付给振宣担保公司，否则除承担连带责任外，向振宣担保公司分别按照代偿款项的10%承担违约金。
合同签订后，宣城皖南农村商业银行股份有限公司依约发放了借款，富得隆纺织公司在借款到期后未能履行还款义务。宣城皖南农村商业银行股份有限公司分别于2014年9月28日、11月28日、12月29日、2015年3月27日、4月1日扣划振宣担保公司2376999.99元、246003.33元、119925元、359775元、18049968.75元，清偿了富得隆纺织公司上述借款本息。振宣担保公司诉至法院，请求判令：1、富得隆纺织公司立即偿还振宣担保公司代偿款21152672.07元、违约金3172900.81元、律师代理费40800元，并分别自代偿之次日起按照贷款银行贷款年7.8%的利率支付利息至偿清之日止（其中：第一笔代偿款2376999.99元自2014年9月28日起；第二笔代偿款246003.33元自2014年11月28日起；第三笔代偿款119925元自2014年12月29日起；第四笔代偿款359775元自2015年3月27日起；第五笔代偿款18049968.75元自2015年4月1日起）；2、振宣担保公司就富得隆纺织公司提供反担保抵押的本公司位于宣州经济开发区约151亩土地（宣国用（2013）第3937号）及地上所有房产（含一栋研发楼、一栋已封顶厂房及四栋在建厂房，面积合计约50000平米）抵押物在折价或者变卖、拍卖后享有优先受偿权；3、常庆、任新华各承担违约金2115267.21元，并对第一项、第二项诉讼请求承担连带清偿责任。
富得隆纺织公司庭审答辩称：1、对振宣担保公司代偿事实及金额没有异议，但不应当承担违约金；2、案涉土地进行了抵押登记，其他财产并未登记，依法不产生担保效力。振宣担保公司的损失应是资金占用损失，其代偿是应尽义务，富得隆纺织公司承担了相应的担保费，不应该承担高额的违约金。
任新华庭审答辩称：对承担连带清偿责任没有异议，但不应该承担违约金。
常庆未予答辩。
振宣担保公司为证明诉讼主张，向本院提举如下证据：
1、委托担保合同、保证合同、宣城皖南农村商业银行流动资金借款合同，证明富得隆纺织公司委托振宣担保公司就向宣城皖南农村商业银行股份有限公司借款提供担保、振宣担保公司与宣城皖南农村商业银行股份有限公司签订保证合同的事实；
2、抵押反担保合同、股东会决议、土地登记申请书、他项权利证书【宣他项（2013）第179号】、函、承诺书、情况说明、建设工程施工合同、工程款支付明细清单，证明富得隆纺织公司以公司所有的土地及建筑物向振宣担保公司提供抵押反担保的事实；
3、反担保函，证明常庆、任新华提供反担保并应当承担连带责任及违约金；
4、借款借据、收回贷款凭证，证明宣城皖南农村商业银行股份有限公司发放了借款以及银行划扣贷款的事实；
5、授权委托协议书、安徽省律师收费文件及收费标准、律师代理费发票及支付凭证，证明振宣担保公司为实现债权支付的律师费。
富得隆纺织公司、任新华对上述证据质证称：对证据1的三性无异议，但合同约定的15%违约金不符合法律规定；对证据2的三性无异议，土地上建筑物的抵押权没有设立和生效；对证据3的真实性没有异议，但合同约定的10%的违约金不能成立；对证据4、5的三性没有异议。
常庆对上述证据未予质证。富得隆纺织公司、常庆、任新华未向本院提交证据。
本院对上述证据审查认为：振宣担保公司所举证据具备真实性，能够证明本案事实，予以确认。
根据以上认定的证据和当事人陈述，本院查明本案事实如下：
2013年9月29日，富得隆纺织公司因向宣城皖南农村商业银行股份有限公司借款2000万元，委托振宣担保公司提供担保，并分别签订《委托担保合同》、《保证合同》、《宣城皖南农村商业银行流动资金借款合同》和《抵押反担保合同》，约定：富得隆纺织公司向宣城皖南农村商业银行股份有限公司借款2000万元，期限为12个月，自2013年9月29日起至2014年9月29日止，振宣担保公司提供连带责任保证；如富得隆纺织公司不能清偿到期借款致振宣担保公司承担保证责任，富得隆纺织公司应当按照代偿款项的15%向振宣担保公司支付违约金，并自代偿之日起按照银行同期贷款利率承担代偿款利息，承担振宣担保公司诉讼费、律师费等实现债权的费用及损失。富得隆纺织公司以公司所有的位于宣州经济开发区约151亩土地（宣国用（2013）第3937号）（抵押金额1300万元）及上述土地上的所有房产（含一栋研发楼、一栋已封顶厂房及四栋在建厂房，面积合计约50000平米，抵押金额700万元）等财产向振宣担保公司提供抵押反担保，并办理了土地使用权抵押权登记，振宣担保公司取得抵押权【宣他项（2013）第179号】。常庆、任新华分别向振宣担保公司出具《反担保函》，对富得隆纺织公司的义务向振宣担保公司提供担保，承诺如富得隆纺织公司不能履行还款义务造成振宣担保公司代偿，常庆、任新华承担连带责任，并保证在振宣担保公司代偿后15日内将相应款项支付给振宣担保公司，否则除承担连带责任外，向振宣担保公司分别按照代偿款项的10%承担违约金。
合同签订后，宣城皖南农村商业银行股份有限公司依约发放了借款，富得隆纺织公司在借款到期后未能履行还款义务。宣城皖南农村商业银行股份有限公司分别于2014年9月28日、2014年11月28日、2014年12月29日、2015年3月27日、2015年4月1日扣划振宣担保公司2376999.99元、246003.33元、119925元、359775元、18049968.75元，清偿了富得隆纺织公司上述借款本息。2015年4月27日，振宣担保公司诉至法院，请求判如所请。
本院认为：本案所涉《委托担保合同》、《保证合同》、《流动资金借款合同》、《抵押反担保合同》、《反担保函》均系当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。富得隆纺织公司向宣城皖南农村商业银行股份有限公司借款2000万元，振宣担保公司为该借款提供担保并代偿借款本息21152672.07元，振宣担保公司主张富得隆纺织公司偿还代偿款21152672.07元及相应利息，符合合同约定和法律规定，予以支持，其中计算利息的利率比照富得隆纺织公司向宣城皖南农村商业银行股份有限公司同期借款年利率7.8%确定。振宣担保公司诉请富得隆纺织公司承担违约金3172900.81元，因振宣担保公司向宣城皖南农村商业银行股份有限公司代偿富得隆纺织公司借款本息系其本应承担的合同主义务，不能作为富得隆纺织公司的违约事由，故其该项诉请不能成立，不予支持。振宣担保公司主张富得隆纺织公司承担律师代理费48000元，符合双方合同约定，予以支持。振宣担保公司要求就富得隆纺织公司提供反担保抵押的公司位于宣州经济开发区约151亩土地（宣国用（2013）第3937号）及地上所有房产（含一栋研发楼、一栋已封顶厂房及四栋在建厂房，面积合计约50000平米）等抵押物折价或者变卖、拍卖后享有优先受偿权。本院认为，富得隆纺织公司提供土地已办理抵押登记，振宣担保公司取得抵押权，振宣担保公司就该土地在主债权1300万元及抵押担保范围内优先受偿，该土地上的房产（含一栋研发楼、一栋已封顶厂房及四栋在建厂房，面积合计约50000平米）在主债权700万元及抵押担保范围内优先受偿。振宣担保公司要求常庆、任新华承担连带责任，符合双方约定，但因富得隆纺织公司自身提供了抵押反担保，对振宣担保公司主张权利的顺序当事人没有约定，振宣担保公司应当先就抵押担保实现债权，常庆、任新华对未受清偿部分承担连带清偿责任，并在实际承担清偿责任后有权向富得隆纺织公司追偿。振宣担保公司诉请常庆、任新华各自另行承担违约金2115267.21元，因反担保合同系担保合同的从合同，各反担保人系就振宣担保公司承担责任的范围提供反担保，上述另行给付违约金的约定超出振宣担保公司承担担保责任的范围，故振宣担保公司该项诉请不能成立，不予支持。常庆经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条第二款、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告安徽富得隆纺织有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宣城市振宣中小企业融资担保有限责任公司代偿款21152672.07元及利息（其中：第一笔代偿款2376999.99元自2014年9月28日起；第二笔代偿款246003.33元自2014年11月28日起；第三笔代偿款119925元自2014年12月29日起；第四笔代偿款359775元自2015年3月27日起；第五笔代偿款18049968.75元自2015年4月1日起；以上均按年利率7.8%计算至实际付清之日止）；
二、被告安徽富得隆纺织有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宣城市振宣中小企业融资担保有限责任公司律师代理费48000元；
三、如被告安徽富得隆纺织有限公司未按期履行上述第一、二项给付义务，原告宣城市振宣中小企业融资担保有限责任公司有权以被告安徽富得隆纺织有限公司所有的位于宣城市宣州经济开发区约151亩土地（宣国用（2013）第3937号）在主债权1300万元及抵押担保范围内、土地上所有房产（含一栋研发楼、一栋已封顶厂房及四栋在建厂房，面积合计约50000平米）在主债权700万元及抵押担保范围内折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；
四、如以本判决第三项确定的抵押物折价或以拍卖、变卖所得价款不能清偿上述判决第一、二项确定的给付义务，则被告常庆、任新华对未受清偿部分承担连带清偿责任，并在实际承担清偿责任后有权向被告安徽富得隆纺织有限公司追偿；
五、驳回原告宣城市振宣中小企业融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费163632元，公告费780元，共计164412元，由原告宣城市振宣中小企业融资担保有限责任公司负担4412元，被告安徽富得隆纺织有限公司负担160000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 马庆松
审 判 员 赵 萍
代理审判员 王 瑶
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 吴 婧
附：相关法律条款
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百七十一条……
第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。