浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1977号
上诉人（原审原告）：叶晓春。
委托代理人（特别授权代理）：钱思洋。
被上诉人（原审被告）：许兴永。
被上诉人（原审被告）：胡女兰。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：周德海。
上诉人叶晓春因与被上诉人许兴永、胡女兰民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2013）杭上商初字第1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：许兴永（乙方）与叶晓春（甲方）、担保方陈韩非于2011年6月21日签订借款合同一份，约定：因许兴永个人需要，向甲方借款300000元整，自甲方将借款打入乙方指定账户生效，借款期至2011年8月21日；如甲、乙双方任何一方违约，除继续履行合同外还必须按照借款总额300000元的20%进行违约赔偿。2011年6月22日，许兴永收到款项后向叶晓春出具收条一份：“今收到本合同借款现金叁拾万元整”。2011年7月20日，许兴永向叶晓春转账9000元；2012年1月21日、2月22日、3月29日，胡女兰向叶晓春分别转账三笔9000元共27000元；2012年4月25日，许兴永向叶晓春转账106000元；2012年5月3日，叶晓春向许兴永出具收条一份：“今收到许兴永归还的借款壹拾万元整”；2012年5月23日，许兴永向叶晓春转账100000元。庭审中，双方一致确认借款实际交付金额为291000元，借款期自款项实际交付日2011年6月22日至2011年8月21日，许兴永自愿偿还本金300000元。另查明，许兴永、胡女兰系夫妻关系，借贷事实发生在婚姻关系存续期间。
原审法院审理认为：合法的民间借贷关系受法律保护。借款人应当按照约定的期限返还借款，未按约定期限返还借款的，应当按照约定或者法律规定支付违约金。叶晓春与许兴永之间的借贷法律关系事实清楚、证据确凿；许兴永、胡女兰系夫妻关系，借贷事实发生在婚姻关系存续期间，胡女兰的还款行为视为对债务的追认，故许兴永、胡女兰应承担共同偿还责任。本案的争议焦点为：一、双方是否约定利息；二、许兴永、胡女兰还款的性质；三、还应支付的本金及违约金数额。争议焦点一，关于利息约定，叶晓春诉称约定借款利息为月息3%，许兴永辩称合同无利息约定，双方系无息借款。第一次庭审中，叶晓春代理人诉称系由叶晓春账户转给许兴永本金300000元整，许兴永辩称现金交付291000元；第二次庭审中，叶晓春代理人又认可实际交付291000元的意见，但诉称系预扣利息9000元后余额，许兴永辩称9000元系预扣给对方的好处费。经法庭核实，双方一致确认实际交付款项为291000元，但许兴永向叶晓春出具收条300000元整，对此原审法院认为，许兴永辩称所谓好处费预先扣除，但仍自愿就本金300000元出具收条及并承担偿还义务有违常理；叶晓春诉称约定利息为月息3%，以300000元为本金，当月利息9000元预扣、实际交付余额291000元，结合许兴永于借款次月2011年7月20日又向叶晓春转账9000元的事实，叶晓春的主张较为符合逻辑，但对于超出法律规定的部分，原审法院不予支持。原审法院对借款期限内利息依法确认如下：以本金291000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算，自2011年6月22日至2011年8月21日为11712.75元，扣除2011年7月20日支付的9000元，尚欠借期内利息2712.75元。争议焦点二，关于许兴永、胡女兰还款的性质，叶晓春诉称许兴永于2011年7月20日、胡女兰于2012年1月21日、2月22日、3月29日向叶晓春累计四笔、每笔9000元的转账系后续支付的利息；2012年4月25日许兴永转账的106000元系100000元本金、6000元利息，2012年5月3日叶晓春出具的收条系对4月25日本金的确认，2012年5月23日许兴永转账100000元系本金归还：故许兴永合计归还本金200000元，利息42000元。许兴永辩称双方系无息借款，故许兴永、胡女兰已经归还的款项合计342000元，除去自愿偿还的本金300000元、余额42000元系逾期还款的违约金。对此原审法院认为，综合争议焦点一，叶晓春诉称许兴永于2011年7月20日转账9000元系归还借款期内利息的主张符合逻辑，原审法院予以采纳；双方合同明确约定逾期还款承担支付违约金的责任，叶晓春主张逾期还款中33000元（42000元-9000元）均系借款利息缺乏事实依据，原审法院不予采纳；叶晓春主张2012年4月25日转账106000元与2012年5月3日叶晓春出具的收条100000元系同一笔本金的确认：其一，两笔款项金额不同，即使考虑叶晓春所谓约定月息三分的因素亦不能吻合，且两笔款项的时间亦不一致；其二，双方除此100000元收条外均系转账还款，未见有每次转账后就本金确认出具收条的习惯；其三，两证人就事实的证实均系从叶晓春本人处听闻，均非具体过程的实际参与者，叶晓春此项主张缺乏证据支持，原审法院不予采纳。故除争议焦点一中依法确认的借期内利息11712.75元外，许兴永主张其他还款组成系本金及违约金，符合约定及法律规定，原审法院予以采信。争议焦点三，关于许兴永、胡女兰还应支付的本金及违约金，因双方确认借款期自款项交付日2011年6月22日至2011年8月21日，故许兴永于2012年1月21日、2月22日、3月29日，2012年4月25日、2012年5月3日、2012年5月23日的还款均系逾期还款。许兴永、胡女兰除借款本金外还应支付利息、违约金，其给付不足以全部清偿，且双方对清偿顺序无约定时，应该先抵充利息、违约金，许兴永主张先行抵扣本金、余额系违约金的意见缺乏法律依据，原审法院不予采信。双方实际借款金额291000元，许兴永尚欠借款期内利息2712.75元，依法按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算：2011年8月22日至2012年4月25日，本金291000元，违约金52390.35元；2012年4月26日至2012年5月3日，本金213103.1元（291000元-（9000元（3＋106000元-2712.75元-52390.35元）（，违约金1011.06元；2012年5月4日至2012年5月23日，本金114114.16元（213103.1元-（100000元-1011.06元）（，违约金1469.54元；2012年5月24日暂计至2013年9月23日，本金15583.7元（114114.16元-（100000元-1469.54元）（，违约金5211.1元。至此，违约金合计为60082.05元（52390.35元＋1011.06元＋1469.54元＋5211.1元），鉴于双方约定违约金为300000元的20%即60000元，故许兴永、胡女兰还应支付叶晓春违约金5129.05元（60000元-（52390.35元＋1011.06元＋1469.54元）（、借款本金15583.7元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、许兴永、胡女兰于判决生效之日起10日内支付叶晓春借款本金15583.7元；二、许兴永、胡女兰于判决生效之日起10日内支付叶晓春逾期还款违约金5129.05元；三、驳回叶晓春的其他诉讼请求。许兴永、胡女兰如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，减半收取1750元，由许兴永、胡女兰负担159元，由叶晓春负担1591元，退还叶晓春1750元。保全费1320元，由许兴永、胡女兰负担227元，由叶晓春负担1093元。
宣判后，叶晓春不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。叶晓春在5月3日当日并没有收到许兴永100000元的现金还款，叶晓春2012年5月3日出具的100000元的收条，系对许兴永4月25日还款的书面确认。原审法院认定许兴永于2012年5月3日支付100000元现金给叶晓春与事实不符。原审法院关于利息的认定错误，前后矛盾。双方口头约定了3分利息，每月为9000元，许兴永也实际履行了若干期，该事实有证人证言、双方陈述、许兴永实际履行情况等证实，表明双方约定3分利息且已实际履行的事实。原审法院适用法律错误，既认定双方口头约定了3分利息，又认为3分利息过高，主动加以调整，属于适用法律错误。根据相关规定，利息已经实际支付的，应当确认其效力，债务人不得反悔。原审法院在证据采纳上违反证据规则，非法排除了本案中的关键证据，即录音证据。叶晓春在一审中提交的录音证据是在一审正式立案之前，在诉前人民调解阶段录制，不是在诉讼中录制，不适用《证据规则》第六十七条设立定的排除规则，目前无法律规定人民调解阶段不可以录音、不可以作为证据使用。该录音清楚地证明了许兴永承认支付过利息且尚欠10万元本金的事实，对于本案关键事实的查明至关重要，但原审法院排除其证据效力，属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持叶晓春一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费、保全费由许兴永承担。
许兴永、胡女兰答辩称：原判认定事实正确，适用法律正确，请求依法维持原判。
二审期间，各方均未提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。叶晓春向许兴永要求归还借款，提供的证据结合双方庭审陈述，可以证明许兴永向叶晓春借款300000元，实际交付291000元等相关事实，但根据许兴永提供的银行相关记录以及叶晓春出具的收条等证据显示，许兴永已经向叶晓春支付342000元。其中涉及叶晓春于2012年5月3日向许兴永出具的收条，叶晓春认为是对4月25日还款的确认。对此，由于前后两次行为相隔较长时间，且汇款金额和收条中确认的金额也并不一致，原审法院结合双方之间每次转账后是否出具收条等对叶晓春主张的事实不予支持正确。叶晓春作为完全民事行为能力人，理应对自己的行为仔细、谨慎并考虑相应后果，其在当日没有收到对方款项的情况下，出具收条载明“今收到许兴永归还的借款……”，且未注明系对之前还款的确认，庭审中也未提供充足有效证据证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。关于双方之间利息、违约金问题，原审法院根据查明的事实，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍调整计算并无不当。至于叶晓春在原审中提供的录音资料能否证明本案相关事实之问题。该份录音形成于叶晓春向原审法院提起诉讼后，原审法院进行诉前调解时，未经原审法院许可而录制。许兴永在该份录音资料中虽曾称“欠她十万”，但也曾表示之前已经支付过十多万元的利息，结合双方在协议中约定逾期还款按总借款金额的20%支付赔偿等，不足以推断许兴永所称欠款的性质系本金。基于此，原审法院未按该份录音资料认定相关事实正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，叶晓春的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3086元，由叶晓春负担。叶晓春于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年一月十六日
书记员 林叶红