广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终1421号
上诉人（原审被告）：山煤国际能源集团通海煤焦有限公司，住所地：山西省长治市襄垣县。
法定代表人：阎超。
委托代理人：梁冰、王贝，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东新动力能源有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：刘克明。
委托代理人：许玉鹏，公司员工。
上诉人山煤国际能源集团通海煤焦有限公司（以下简称“通海公司”）因与被上诉人广东新动力能源有限公司（以下简称“新动力公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民二初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年9月28日，双方签订编号为DZ9-NPETH-14028-3G购的《煤炭买卖合同》一份，由新动力公司向通海公司购买煤炭，其中，第三条约定的交货数量为按月确认，以实际交货数量为准，交货期限约定为2014年10月1日至2015年10月1日；第七条结算与货款支付约定为：1、买方预付1000万元给卖方，卖方在收到买方预付款后10个工作日内发出第一列煤。货款在预付款中抵扣，当预付款不足200万元时，买方需补足预付款至1000万元，预付款在合同结束后，由双方财务多退少补。第八条违约责任约定：1、买卖双方应严格履行本合同。任何一方不履行本合同义务或者履行本合同义务不符合本合同约定的，应承担继续履行、采取补救措施和赔偿守约方损失等违约责任。2、卖方保证自收取买方第一笔预付款之日起每30日，供货量不少于10万吨（首个30日供货量不少于6万吨），如果供货量不足约定的数量，卖方就不足部分数量，每吨向买方支付10元违约金。3、如果卖方每月供应量不足10万吨，买方有权选择解除合同，自买方提出解除合同之日起10天内返还未发货预付款，否则自通知解除合同之日起，每日按应付预付款的0.07%向买方支付资金占用费。2014年11月5日，双方签订编号为DZ9-NPETH-140928-3G购（补）的《补充协议》，约定，1、将原合同第七条结算与货款支付修改为合同签订后，买方向卖方预付货款1500万元。卖方在收到买方预付款1000万元之日后10个工作日内发出第一列煤。卖方所发运每一列煤炭到港卸入买方指定场地，买方收到港口过衡单、煤炭进港列检质量检验证书以及卖方完整有效的货权转移证明后，再以现汇方式付给卖方该列70%货款；待买方收到中国煤炭工业秦皇岛进出口有限公司或者其他双方确认的公司相应列全部货款后，买方支付卖方该列剩余30%货款，以此类推，循环发货与结算，预付款在合同结束后，由双方财务多退少补。2、本协议第一条预付款1500万元的支付：因买方已于2014年10月11日以现汇方式支付卖方1000万元，在本补充协议签订生效后，买方再以银行承兑方式向卖方支付500万元，并由卖方承担此500万元银行承兑贴息费用。两次支付合计1500万元。2014年12月4日，双方签订编号为DZ9-NPETH-141204-4G购（补）的《补充协议》，约定，1、双方确认，自原合同生效至2014年11月30日，卖方向买方承担100万元违约金。双方约定通过调整买卖单价形式支付该100万元违约金，即卖方销售给买方的煤炭，每吨单价在原合同约定单价基础上下降2元，因此，将原合同第五条第一项修改为：合同生效之日起，卖方出售给买方满50万吨以内部分货物，每吨结算价格=合同价格＋质量调整价-12元，超出50万吨部分，每吨结算价格=合同价格＋质量调整价-10元。2、将原合同第七条第一项修改为，合同签订生效后，买方向卖方预付货款1500万元。卖方所发运每一列煤炭，买方收到卖方发货出具的完整有效的货权转移证明后，二个工作日内，以现汇方式预结给卖方该列90%货款；该列剩余10%货款，买方在20个工作日内支付给卖方。以此类推，循环发货与结算。预付款在合同结束后，由双方财务多退少补。3、本补充协议第2条1500万元的支付，因买方已于2014年10月11日以现汇方式支付卖方1000万元，在本补充协议签订生效后，买方再以银行承兑方式预付500万元，在卖方供货数量达到50万吨后，买方再以现汇方式支付50万元。合计预付1500万元。4、将原合同第八条第二项修改为，卖方保证自本合同生效之日起每30日供货量为10万吨，如果供货量不足约定的数量，卖方就不足部分数量，每吨向买方支付10元违约金，如果因买方不能按约定期限付款导致卖方供货量不足，卖方不承担此违约责任。5、如果原合同生效后卖方销售给买方的煤炭数量不足50万吨，根据实际数量结算卖方支付违约金的金额，如果该金额不足支付本补充协议所指100万元违约金，不足部分由卖方继续承担支付。2015年1月30日，双方再次签订编号为DZ9-NPETH-141204-4G购-B2的《补充协议》，约定，1、如果与原合同、原补充协议相关、买方的下游客户没有在收到买方货物后7个工作日内向买方支付货款，买方有权利不按原合同和原补充协议约定向卖方支付货款。这种情况下，买方无需对卖方承担违约责任。但是卖方仍需承担原补充协议第四条违约责任。2、如果确因特殊情况，与原合同、原补充协议相关、买方的下游客户没有在收到买方货物后7个工作日内向买方支付货款，买卖双方可协商解决，协商解决不成，仍按本补充协议第一条执行。上述《煤炭买卖合同》及补充协议签订后，双方按照约定分别履行各自义务。2014年12月8日，经双方结算，通海公司确认新动力公司已支付的预付款余额为3317060.04元。2015年1月10日，经双方结算，签订《结算通知单》，通海公司确认新动力公司预付款余额为6284417.3元，并将通海公司尚应支付新动力公司的违约金确定为20万元，该结算通知单另显示，通海公司最后一次发货时间为2015年1月14日。2015年2月3日，新动力公司再次支付通海公司预付款1337717.22元，其后，通海公司未能按照约定继续履行合同义务。
原审法院认定上述事实的证据，有新动力公司提供的编号为DZ9-NPETH-14028-3G购的《煤炭买卖合同》、编号为DZ9-NPETH-140928-3G购（补）的《补充协议》、编号为DZ9-NPETH-141204-4G购（补）的《补充协议》、编号为DZ9-NPETH-141204-4G购-B2的《补充协议》、结算通知单、银行承兑汇票以及银行电子回单凭证、通海情况明细表，通海公司提供的辅助明细账及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，双方所签订的《煤炭买卖合同》及一系列补充协议，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定及时、全面履行各自义务。在合同履行期间，通海公司未能按照约定及时、足额向新动力公司发送货物的事实，有结算通知单佐证，予以确认。现新动力公司按照《煤炭买卖合同》第八条的约定，即如果卖方每月供应量不足10万吨，买方有权选择解除合同，自买方提出解除合同之日起10天内返还未发货预付款，否则自通知解除合同之日起，每日按应付预付款的0.07%向买方支付资金占用费，要求从2015年7月31日起解除《煤炭买卖合同》及补充协议并返还预付款，依据充分，予以支持。关于预付款的金额，2015年1月10日的《结算通知单》，通海公司已确认新动力公司预付款余额为6284417.3元，而2015年2月3日，新动力公司再次支付通海公司预付款1337717.22元，有兴业银行汇款回单佐证，且通海公司无异议，予以确认，故此，预付款金额应确定为6284417.3元＋1337717.22元=7622134.52元。通海公司未能按照约定履行义务，现新动力公司依照《煤炭买卖合同》第八条即卖方保证自收取买方第一笔预付款之日起每30日，供货量不少于10万吨（首个30日供货量不少于6万吨），如果供货量不足约定的数量，卖方就不足部分数量，每吨向买方支付10元违约金的约定，要求通海公司支付违约金，予以支持，关于违约金的金额，双方于2014年12月4日签订的编号为DZ9-NPETH-141204-4G购（补）的《补充协议》，确定截至2014年11月30日，通海公司应负担的违约金金额为100万元，但2015年1月10日，经双方结算，将违约金确定为20万元，此种结算，是双方对自身民事权利的自由处分，无论结算确认的违约金金额高低，双方均应按照结算通知单执行，现新动力公司违反结算通知单的约定，要求按照通海公司应供货10万吨、实供货82646吨、每吨差额2元计算截止2015年1月14日的违约金，不予支持，2015年1月14日前的违约金，按照结算通知单的约定，确定为20万元。2015年1月14日后，通海公司已停止向新动力公司供货，现新动力公司要求从2015年1月16日起、按照每30日供货不少于10万吨的标准、应供货60万吨，计算违约金至7月15日，共计600万元，符合合同约定，予以支持。故此，确认的上述违约金合计为620万元。合同解除后，通海公司应按照合同约定在合同解除之日起十个工作日内将新动力公司的预付款返还给新动力公司，现通海公司违反约定，新动力公司按照《煤炭买卖合同》第八条的约定，要求从合同解除的次日即2015年8月1日起每日按照应返还货款的0.07%支付资金占用费，依据充分，予以支持。关于新动力公司是否存在违约行为的问题，通海公司主张新动力公司没有按照合同约定按时支付货款，因没有提供证据证明其主张，也没有明确新动力公司在哪批货物买卖中存在违约行为，另根据2015年1月30日的《补充协议》的约定，即如果与原合同、原补充协议相关、买方的下游客户没有在收到买方货物后7个工作日内向买方支付货款，买方有权利不按原合同和原补充协议约定向卖方支付货款，这种情况下，买方无需对卖方承担违约责任。即使新动力公司存在延迟支付货款的违约行为，通海公司因无证据排除存在新动力公司的下游客户没有在收到新动力公司货物后7个工作日内向新动力公司支付货款的情形，因此，主张新动力公司承担违约责任，无事实依据，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、确认新动力公司与通海公司之间的《煤炭买卖合同》、编号为DZ9-NPETH-140928-3G购（补）的《补充协议》、编号为DZ9-NPETH-141204-4G购（补）的《补充协议》、编号为DZ9-NPETH-141204-4G购-B2的《补充协议》自2015年7月31日解除；二、限通海公司自判决发生法律效力之日起十日内返还新动力公司预付款7622134.52元；三、限通海公司自判决发生法律效力之日起十日内支付新动力公司违约金6200000元；四、限通海公司自判决发生法律效力之日起十日内向新动力公司支付资金占用费（从2015年8月1日起、每日按照应返还的预付款7622134.52元的0.07%计至通海公司实际返还全部预付款之日止）；五、驳回新动力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54271元，财产保全费5000元，合计诉讼费59271元（新动力公司已预交），由新动力公司负担2602元，通海公司负担56669元。
上诉人通海公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、通海公司应向新动力公司返还的款项金额为7422134.52元。原审法院没有扣除结算通知单中的违约金20万元。二、新动力公司存在违约行为，根据双方的约定，通海公司不承担违约责任。按照双方于2014年12月4日签订的《补充协议》，新动力公司向通海公司支付预付款1500万元；2015年2月后，新动力公司的预付款只有7422134.52元，因此导致供货量不足，通海公司无需承担违约责任。三、双方合同中约定的违约金过分高于造成的损失，即便通海公司应当承担违约责任，也应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。据此，通海公司上诉请求：1.依法改判通海公司仅需返还新动力公司预付款7422134.52元；2.依法撤销原审关于判令通海公司向新动力公司支付违约金6200000元及资金占用费的判项；3.本案一、二审诉讼费用和保全费均由新动力公司承担。
被上诉人新动力公司的答辩意见与一审意见一致。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人通海公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点：一、应退回的预付款数额；二、新动力公司是否存在不按约定付款的违约行为；三、约定的违约金是否过高。
关于应退回的预付款数额。根据双方的确认，应退回的预付款数额为7422134.52元，原审法院在关于预付款的判项中加入了双方结算确认的违约金200000元，认定事实错误，本院予以纠正。
关于新动力公司是否存在不按约定付款的违约行为。首先，通海公司主张新动力公司没有按约定支付2015年1月11日、14日的货款，该违约行为可以免除通海公司之后没有供货的违约责任。但根据双方于2015年1月30日签订的补充协议的内容，因新动力公司的下游客户未及时付款导致新动力公司不能按约定向通海公司付款的，新动力公司无需承担违约责任，且不免除通海公司足额供货的责任。其次，按照双方于2014年12月4日签订的《补充协议》，新动力公司向通海公司支付预付款1500万元。根据付款凭证显示，双方签订上述补充协议后，新动力公司已经补足预付款500万元，即按照约定支付了预付款。双方的合同及补充协议中没有明确约定预付款须一直保持不少于1000万元，通海公司认为新动力公司2015年2月后的预付款不足1000万元，构成不按约定付款的违约行为，该主张依据不足，本院不予采纳。另外，双方在本案一审诉讼前均没有明确提出解除合同，通海公司主张合同于2015年1月30日解除，没有相应依据，本院不予采纳。
关于违约金的约定是否过高。主张约定违约金过高需要调整的一方当事人，应对违约金是否过分高于实际损失的事实承担举证责任。首先，双方约定逾期返还预付款的违约责任为按日0.07%支付资金占用费，通海公司主张该约定的违约金计算标准过高，但未能证明实际损失的情况，其上诉请求调整该项违约金计算标准，本院不予支持。其次，关于未足额供货导致的违约金。通海公司无正当理由自2015年1月15日起不再向新动力公司供货，按照合同约定，应承担相应的违约责任。通海公司主张约定的违约金计算标准过高，但未能证明实际损失的情况，其上诉请求调整违约金计算标准，本院不予支持。原审判决关于违约金问题的处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民二初字第429号民事判决第一、三项。
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民二初字第429号民事判决第五项。
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民二初字第429号民事判决第二项为：山煤国际能源集团通海煤焦有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内返还广东新动力能源有限公司预付款7422134.52元。
四、变更广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民二初字第429号民事判决第四项为：山煤国际能源集团通海煤焦有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向广东新动力能源有限公司支付资金占用费（从2015年8月1日起、每日按照应返还预付款的0.07%计至实际返还全部预付款之日止）。
五、驳回广东新动力能源有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费54271元，财产保全费5000元，合计诉讼费59271元；由广东新动力能源有限公司负担4271元，山煤国际能源集团通海煤焦有限公司负担55000元。二审案件受理费56600元，由山煤国际能源集团通海煤焦有限公司负担54600元，广东新动力能源有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程春华
审 判 员 梁振彪
代理审判员 王 聪
二〇一六年六月十二日
书 记 员 邝彩珍
郭文美