广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民一终字第121号
上诉人（一审原告）：董其乐，男，1981年12月21日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：刘珍凤，女，1980年8月1日出生，汉族。
二上诉人共同委托代理人：黄秋帆，广西裕华律师�务所律师。
被上诉人（一审被告）：卢党荣、谭记凤联合诊所。
法定代表人：卢党荣。
被上诉人（一审被告）：卢党荣，男，1958年7月1日出生，汉族。
被上诉人（一审被告）：谭记凤，女，1964年3月7日出生，汉族。
被上诉人卢党荣、谭记凤的共同委托代理人：周维吉，广西宏民律师事务所律师。
一审被告：钟山县人民医院。
法定代表人：黄善辉，该医院院长。
上诉人董其乐、刘珍凤因医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服钟山县人民法院（2012）钟民初字第782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭审理了本案，上诉人董其乐及其与刘珍凤的共同委托代理人黄秋帆，被上诉人卢党荣及其与谭记凤的共同委托代理人周维吉到庭参加诉讼，一审被告钟山县人民医院经本院合法传唤，无正当理由不到庭参�诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年5月22日，原告刘珍凤在钟山县妇幼保健院顺产男孩董从顺，原告董其乐是董从顺的父亲。5月28日，原告发现董从顺身体不适，就到钟山县妇幼保健院门诊治疗，钟山县妇幼保健院检查后，原告随即将董从顺带到被告卢党荣、谭记凤联合诊所治疗，被告卢党荣便用药打针。董从顺打完针后回到家中，当晚表现不适。5月29日，原告将董从顺送往钟山县人民医院治疗，5月30日，董从顺在钟山县人民医院治疗无效死亡。5月31日，贺州市人民医院进行尸检，经医院病理诊断：新生儿出血性纤维蛋白性肺炎；双肾有出血，髓质区较明显。临床诊断为死因待查。同年8月14日，原告以被告卢党荣未对患者董从顺进行必要的检查便草率地用药、剂量过大致董从顺死亡为由，向法院提起诉讼，要求被告卢党荣、谭记凤联合诊所、被�卢党荣、谭记凤赔偿原告的各项损失。2012年9月7日，被告卢党荣、谭记凤、被告卢党荣、谭记凤联合诊所、被告钟山县人民医院申请医疗事故鉴定。2013年7月29日，贺州市中级人民法院作出（2013）贺中技委字第66号中止鉴定函，告知钟山县人民法院其委托贺州市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室进行鉴定，贺州市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室对案件进行了调查审核并结合各方当事人的意见，认为患方是对卢党荣、谭记凤联合诊所进行医疗事故技术鉴定，没有对钟山县人民医院进行医疗事故技术鉴定，贺州市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室中止对该案的鉴定。2013年8月7日，贺州市中级人民法院作出（2013）贺中技委字第67号终结鉴定函，告知钟山县人民法院为查明案件事实需要对卢党荣、谭记凤联合诊所、钟山县人民医院、卢党荣、谭记凤在医治董从顺过�中的医疗行为进行医疗事故司法鉴定。贺州市中级人民法院委托广西医学会进行司法鉴定。根据广西医学会的复函，由于患方未到场参与随机抽取鉴定专家工作，致使鉴定工作无法进行，终结本案鉴定。另查明，卢党荣、谭记凤联合诊所法定代表人为卢党荣，主要负责人为谭记凤。
一审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案是医疗损害赔偿纠纷，属侵权之诉，因医学科学属于生命科学领域，而且医疗活动具有高度专业性、相当复杂性及一定风险性，故认定一起医疗纠纷是否构成医疗事故或存在医疗差错，尚有赖于法定的医疗事故技术鉴定机构作出专项分析及鉴定。本案中，董从顺先后在被告卢党荣、谭记凤联合诊所、钟山县人民医院治疗，经钟山县人民医院抢救无效死亡，原告以被告卢党荣未对患者董从顺进行必要的检查便草率用药、剂量过大致患者死亡为由诉请要求被告卢党荣、谭记凤、被告卢党荣、谭记凤联合诊所承担侵权赔偿责任，被告对此予以否认，并在诉讼中就讼争纠纷申请进行医疗事故技术鉴定以求证讼争医疗行为与讼争损害结果之间是否存在因果关系及医方是否存在医疗过错，原告未到场参与随机抽取鉴定专家工作，致使鉴定无法进行，患者董从顺的损害后果是否存在以及讼争纠纷是否构成医疗事故等均无从确定，对此，原告应承担举证不能的责任。对原告的诉讼请求，该院不予支持。对被告钟山县人民医院提出其不是被告的辩解意见，该院认为董从顺在被告钟山县人民医院治疗，经钟山县人民医院抢救无效死亡，因此，钟山�人民医院是本案的被告。对被告钟山县人民医院提出其不是本案被告的辩解意见，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的之规定，判决：驳回原告董其乐、刘珍凤的诉讼请求。本案受理费3400元。由原告董其乐、刘珍凤承担。
上诉人董其乐、刘珍凤上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人赔偿各项损失共158756.1元。事实及理由：一、一审判决已查明被上诉人违法行医，违规操作给受害人进行违规人工注射，且输液过多、过快，致使受害人双肾出血等而死亡。二、依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第（八）项的规定，被上诉人违法、违规操作且不能举证证实自己的行为与受害人的死亡无关联，自己的行为无过错，被上诉人应当承担过错致人死亡的责任。三、一审法院的判决适用法律错误。本案是医疗事故侵权损害赔偿纠纷。对此类纠纷法律有特殊规定，应当适用特别法，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条作为判决依据错误。综上所述，一审判决错误适用法律，不遵守法律所规定的举证规则；同时，在上诉人已举证证实被上诉人的过错和违法事实的情况下，仍判决驳回上诉人的诉讼请求错误，请求二审依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人赔偿各项损失共158756.10元。
被上诉人卢党荣、谭记凤及卢党荣、谭记凤联合诊所共同答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。
一审被告钟山县人民医院的书面陈述意见：一、依据民事诉讼法不告不理原则，钟山县人民医院不应被追加为被告参加本案诉讼。二、钟山县人民医院在整个医疗过程诊疗行为合理规范，尽了合理诊疗义务和告知义务。三、钟山县人民医院被追加为被告后，履行了举证责任。因此，钟山县人民医院在本案中不应承担任何责任。
上诉人对一审认定事实的异议意见：1、一审对“由于患方未到场参与随机抽取鉴定专家工作，致使鉴定工作无法进行，终结本案鉴定”的事实认定错误，上诉人一直配合做鉴定工作，广西医学会这一次鉴定，广西医学会通知其到南宁，只是提前一天通知，当时董其乐还在广东打工，没办法到场。2、一审判决没有对被上诉人执业人员的资格等方面情况进行查实。
被上诉人卢党荣、谭记凤及卢党荣、谭记凤联合诊所对一审认定事实无异议。
上诉人为证实其所主张的事实，二审诉讼过程中向法院提交输液用的瓶子两个，拟证实被上诉人在给董从顺进行静脉注射共350毫升。
被上诉人卢党荣、谭记凤及卢党荣、谭记凤联合诊所、一审被告钟山县人民医院在二审期间未提交新证据，其对上诉人提交证据的质证意见：认为上诉人提交的两瓶子不是当时用药过程所使用的瓶子，被上诉人当时给董从顺静脉注射的量只有90毫升，有一审时提交的处方笺证实。
本院对上诉人提交证据的分析、认定：上诉人所提交的两个瓶子不是当时用药过程所使用的瓶子，且与被上诉人一审时提交的处方笺所记载的用药情况不相符，上诉人提交的证据不能证实其所主张的事实，对该证据本院不予采信。
本院对上诉人所提异议事实的分析、认定：1、一审判决根据广西医学会的复函认定“由于患方未到场参与随机抽取鉴定专家工作，致使鉴定工作无法进行，终结本案鉴定”，上诉人主张鉴定方的通知只提前一天送达上诉人，但未能举证证实，且事后也未提出异议，对上诉人所提异议，本院不予采信。2、一审审理过程中被上诉人已�交了卢党荣的医师资格证书、医疗机构执业许可证证实被上诉人的从业资格情况，双方当事人也对该证据进行了质证、认证。上诉人主张一审判决没有对被上诉人执业人员的资格等方面情况进行查实的意见本院不予采纳。
综上分析，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系医疗损害赔偿纠纷。双方争议的焦点是被上诉人卢党荣、谭记凤联合诊所在对董从顺的诊疗活动过程中是否存在过错。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条规定“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”。《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，本案发生在侵权责任法施行之后，根据《中华人民�和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。该条文规定了医疗损害责任纠纷适用过错责任原则，即上诉人应当证明被上诉人在诊疗过程中存在过错及符合承担侵权责任的构成要件，或者举证证明被上诉人存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八规定的推定医疗机构有过错的三种情形。故上诉人依据2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）的规定，主张由被上诉人举证证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，不存在医疗过错的理由不成立。
结合本案案情，上诉人主张被上诉人卢党荣、谭记凤联合诊所在对董从顺的诊疗活动过程中存在违法行医，违规操作，在给董从顺注射时输液过多、过快，致使受害人双肾出血死亡的过错行�，但对其主张的事实未能举证予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人对其主张的事实未能提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由上诉人董其乐、刘珍凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖雳峰
审 判 员 吕小莉
代理审判员 杨 蕾
二〇一四年七月七日
书 记 员 黄燕芝