北京市密云县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）密民初字第1516号
原告北京建谊投资发展（集团）有限公司，住所地北京市丰台区大红门西路16号院5号楼2层。组织机构代码77155134-5。
法定代表人张鸣，董事长。
委托代理人熊锦遇，男，1986年12月7日出生，北京建谊投资发展（集团）有限公司法务主管。
委托代理人韩广旭，北京浩润恒勤律师事务所律师。
被告上海东方众鑫投资有限公司，住所地上海市静安区南京西路699号1607室。组织机构代码13229995-6。
法定代表人赵晓薇，董事长。
委托代理人曹阳，北京大成律师事务所律师。
委托代理人庄子安，北京大成律师事务所律师。
原告北京建谊投资发展（集团）有限公司（以下简称建谊公司）与被告上海东方众鑫投资有限公司（以下简称东方众鑫公司）股权转让纠纷一案，本院受理后，依法由审判员高玲独任审判，公开开庭进行了审理。原告建谊公司委托代理人熊锦遇、韩广旭，被告东方众鑫公司委托代理人曹阳、庄子安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告建谊公司诉称：2009年12月21日，原告及北京盛世铭迪经贸发展有限公司（以下简称盛世公司）与被告签订股权转让协议，协议约定原告和盛世公司将持有目标公司北京谊建信置业有限公司（以下简称谊建信公司）的100%股权转让给被告。被告向原告及盛世公司合计支付1.25亿元股权转让款，并承诺将谊建信公司对海淀区永定路15号院住宅及配套项目（以下简称涉案项目）交由原告负责建设。预算执行2001年《北京市建设工程预算定额》，主要材料及大型设备由被告提供，如未由原告负责施工，被告向原告支付占工程总造价10%的赔偿金。现被告违反合同约定，将涉案项目分包给原告以外的公司建设，故原告诉至法院，要求被告支付赔偿金8896440元，并负担本案诉讼费。
被告东方众鑫公司辩称：原告及盛世公司与被告于2009年12月21日就谊建信公司股权转让事宜签订股权转让协议属实。股权转让协议中的第九条属无效条款，原告应对此承担全部责任。涉案项目为必须进行招标的工程，现尚未进入施工单位招投标阶段。原告承诺取得建设施工资质证书，但截至本案审理，原告仍未具备施工资质。原告诉请的金额计算也无事实依据。综上，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：2009年12月21日，东方众鑫公司（甲方、受让方）与建谊公司（乙方、转让方）及盛世公司（丙方、转让方）签订股权转让协议。谊建信公司为目标公司。协议鉴于目标公司系涉案项目的合法开发商，注册资本2000万元人民币，股权结构为乙方持股80%，丙方持股20%，甲方现通过受让目标公司100%股权的形式，取得涉案项目的开发权。协议约定：乙、丙方将合计所持目标公司100%的股权全部转让给甲方；目标公司现状为已经取得国有土地使用许可证、北京市发改委立项批复、建设用地规划许可证和审计审定方案通知书；甲、乙双方成立共管帐户，合同签订当日，甲方一次性将3500万元打入共管帐户，在甲方按本协议付款时，先行从该帐户支付给乙方或乙方指定方；甲方根据本协议需向乙方、丙方合计支付的总金额为1.25亿元人民币，其中包括股权转让款及甲方代目标公司偿还全部债务款，支付给乙方或乙方指定方；甲方保证涉案项目由乙方工程公司负责建设，预算执行2001年《北京市建设工程预算定额》，主要材料及大型设备由甲方提供。如未由乙方负责施工，甲方向乙方支付占工程总造价10%的赔偿金。此外，协议还对各方责任、违约责任等内容进行约定。协议签订后，原、被告及盛世公司就目标公司的股权转让工商登记变更完毕。就股权转让款的给付双方曾发生争议，并以此诉于海淀区人民法院。现原、被告就股权转让工商登记及转让款的给付均无争议。2007年4月17日，北京市海淀区发展和改革委员会出具海发改（2007）87号关于征求海淀区永定路15号院住宅及配套项目规划意见的函，内容为向北京市规划委员会请示建设地点是否可行。2008年2月23日，北京市海淀区发展和改革委员会、北京市海淀区建设委员会共同出具海发改（2007）295号关于海淀区永定路15号院住宅及配套项目核准的批复：项目建设地点位于海淀区永定路15号；项目规划建筑面积约21004平方米；建设内容为住宅及配套；项目总投资估算为8896.44万元人民币。该批复后附北京市海淀区发展和改革委员会出具的核准意见书。2013年2月4日，北京市规划委员会及其海淀分局就海淀区永定路15号院其中的4号楼居住公共服务设施435平方米颁发建设工程规划许可证。本案审理中，本院向北京市海淀区住房和城乡建设委员会了解情况，目前涉案项目并未申请建设工程施工许可证。
另查，2010年4月13日，东方众鑫公司将其持有的谊建信公司股权转让给案外人马葵、赵晓薇；2012年5月10日，马葵、赵晓薇将持有的谊建信公司股权转让给东方众鑫公司；2013年4月24日，东方众鑫公司将其持有的谊建信公司股权转让给案外人上海鑫德投资发展有限公司；2013年8月8日，上海鑫德投资发展有限公司将其持有的谊建信公司的部分股权转让给案外人北京塞纳维拉房地产开发有限公司。至本案审理，谊建信公司的投资人在工商登记显示为北京塞纳维拉房地产开发有限公司。
再查，建谊公司投资并控股的北京建谊建筑工程有限公司（以下简称建谊建筑公司）具有建筑业企业资质证书，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级。
上述事实，有股权转让协议、（2012）海民初字第12086号民事判决书、（2012）一中民终字第14769号民事调解书、海发改（2007）87号函、海发改（2007）295号批复及核准意见书、建设工程规划许可证、了解情况笔录、谊建信公司工商登记材料、建谊建筑公司工商登记材料、建筑业企业资质证书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：被告认可与原告及盛世公司签订的股权转让协议，但认为协议中第九条应属无效条款。其理由有二：一是原告本身不具备施工资质；二是涉案项目为必须进行招标的建设工程。本院认为：第一，协议第九条约定的是“保证本项目工程由乙方工程公司负责建设”，并未明确约定仅指由原告自己建设，并且原告亦举证证明其控股的建谊建筑公司具有建筑业企业资质；第二，“保证本项目工程由乙方工程公司负责建设”与涉案项目为必须进行招标的建设工程并不矛盾。招标是指招标人发出招标公告或投标邀请书，说明招标的工程、货物、投标人资格要求等，邀请特定或不特定的投标人在规定的时间、地点按照一定程序进行投标的行为。该条款的约定，并没有约束被告就涉案项目不得开展招标活动之意，且目前涉案项目并未进入招投标工作阶段，项目是否最终开展招投标活动，目标公司目前仍享有决定权，而原告对此并无决定权；第三，协议第九条为股权转让协议不可分割的组成部分，并非独立于股权转让协议之外原、被告对涉案项目建设主体的约定。因此，对该条款效力的认定应综合股权转让协议的大构架。涉案项目的合法持有者为目标公司，故目标公司的控制权与涉案项目的决定权直接相关。股权转让前，原告控股目标公司；股权转让后，被告成为目标公司的唯一投资人。正因如此，原告通过股权转让丧失了对涉案项目的决定权，而该决定权由被告获得，由此可见股权转让协议中约定被告保证涉案项目由原告工程公司负责建设的目的。综上，股权转让协议中第九条并无确认无效的情形，该条款应依法成立并生效。
被告认为，即便是股权转让协议中第九条有效，由于涉案项目尚未进入施工单位招投标工作阶段，因此原告现阶段不能对被告提出索赔。结合对协议中第九条效力的分析，本院认为，原告目前是否有权向被告主张权利，并不能简单依据涉案项目是否进入施工单位招投标工作阶段进行判断，而应考量被告是否具备履行股权转让协议第九条约定义务的能力和条件。目前目标公司为案外人所控制，被告对目标公司无法律上的控制权，并由此带来对涉案项目无法律上的决定权。此状况足以表明被告已丧失履行股权转让协议第九条约定义务的能力和条件，故原告以第九条向被告主张权利具有事实与法律依据。
被告同时认为，原告诉请依据是“项目总投资估算”，而非协议第九条约定的“工程总造价”，此计算缺乏事实依据。本院认为，“项目总投资估算”为股权转让协议时原、被告均明知的事项，原告以此为计算标准不能导致被告超出对损失的预期。并且，“项目总投资估算”为至目前能够体现涉案项目投资造价总额的唯一数字。因此，原告依据“项目总投资估算”计算损失并无不妥。
综上所述，本院对被告的辩解意见不予采信，对原告的诉讼请求予以支持。本院为保护当事人的合法权益，维护社会正常经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：
被告上海东方众鑫投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京建谊投资发展（集团）有限公司人民币八百八十九万六千四百四十元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三万七千零三十八元，由被告上海东方众鑫投资有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 高 玲
二〇一四年七月九日
书记员 徐佳佳