上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终798号
上诉人（原审原告）上海电力建设启动调整试验所,注册地上海市XX路XX号。法定代表人钱麟，职务所长。委托代理人张浩，上海市兴业律师事务所律师。上诉人（原审被告）林加伍，XX年XX月XX日生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市和县XX镇XX村委会XX村XX村XX号。委托代理人肖燕，湖南昌言律师事务所上海分所律师。上诉人上海电力建设启动调整试验所（以下简称电力试验所）、上诉人林加伍因竞业限制纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭进行了审理，上诉人电力试验所的委托代理人张浩，上诉人林加伍的委托代理人肖燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2007年7月1日，林加伍至电力试验所处工作，双方签订有数份书面劳动合同，最后一份书面劳动合同为无固定期限劳动合同，其中约定林加伍的月工资为1,830元等。2008年11月5日，电力试验所、林加伍签订了《竞业限制协议书》，主要内容是：1、遵守电力试验所技术商业秘密的时间为电力试验所、林加伍劳动合同终止或者解除后两年内；2、林加伍负有下列义务：（1）未经电力试验所同意，在职期间不得自营或者为他人经营与本企业同类的企业；（2）不论何种原因从电力试验所处离职，离职后2年内未经电力试验所同意，不得在与电力试验所有竞争关系的企业就职、不得自办与电力试验所有竞争关系的企业、不得从事与电力试验所商业秘密有关的产品（或服务）的生产（或工作）；3、在离职两年内，如林加伍没有违约行为，电力试验所应按林加伍离职时基本工资（即岗薪工资）标准每月支付林加伍竞业限制补偿费。4、如果林加伍不履行约定的义务，则视为违约，林加伍应一次性支付电力试验所违约金，金额为林加伍自电力试验所处离职前一年的基本工资之总和（即年岗薪工资总和）的10倍且不低于10万元，即违约金最低数额为10万元。同时，林加伍因违约行为所获得的收益应当交还给电力试验所等等。2014年6月8日，林加伍向电力试验所递交了《辞职报告》，主要内容是：“由于个人和家庭原因，不能为所里继续服务，现正式向所里提出辞职申请”；2014年6月30日，林加伍自电力试验所处离职；2013年7月至12月期间，林加伍每月岗薪工资均为2,424元；2014年1月至6月期间，林加伍每月岗薪工资均为2,663元。电力试验所提供的财务凭证记载了下列内容：1、2009年3月，电力试验所向林加伍支付了2008年间“技保费”3,000元；2、2009年间，电力试验所分别于第一季度、第二季度、第三季度各向林加伍支付了“技保费”3,000元；2009年第四季度，电力试验所又向林加伍支付了“技保费”4,500元；3、2010年元旦，电力试验所向林加伍支付了“技保费”4,500元；2010年第一季度，电力试验所向林加伍支付了“技保费”4,500元；2010年第二季度、第三季度、第四季度,电力试验所各向林加伍支付了“技保费”3,000元；4、2011年元旦和春节，电力试验所各向林加伍支付了“技保费”3,000元；2011年间第二季度、第三季度、第四季度,电力试验所各向林加伍支付了“技保费”6,000元；5、2012年元旦和春节，电力试验所各向林加伍支付了“技保费”6,000元；2012年第一季度、第二季度，电力试验所各向林加伍支付了“技保费”6,000元；2012年第三季度，电力试验所又向林加伍支付了“技保费”7,500元；6、2013年第一季度，电力试验所向林加伍支付了“技保费”3,000元；2013年第四季度，电力试验所向林加伍支付了“技保费”9，000元；7、2014年元旦和春节，电力试验所各向林加伍支付了“技保费”9,000元；2014年第一季度，电力试验所向林加伍支付了“技保费”9,000元。林加伍提供的存折记载了下列内容：2013年12月20日存入工资5,700元；2013年12月23日存入工资6,660元；2013年12月27日存入工资4,700元；2014年3月7日累存38,594.52元；2014年3月27日存入工资900元；2014年4月7日存入工资7,202.17元；2014年4月28日存入工资1,440元；2014年5月7日存入工资6,171.12元；2014年6月5日存入工资2,000元；2014年6月7日存入工资9,595.22元；2014年6月25日存入工资640元；2014年6月27日存入工资2,500元；2014年11月28日累存13,317.08元；2014年12月31日存入工资2,663元；2015年1月30日他行汇入2,663元；2015年3月4日他行汇入2,663元；2015年3月30日他行汇入2,663；2015年4月27日他行汇入2,663元。林加伍认可“2014年11月28日累存13,317.08元”系电力试验所支付给其的2014年7月至2014年11月期间之竞业限制补偿费(每月以2,663元计)，此后每月所得2,663元亦为竞业限制补偿费。林加伍提供的落款日期为2014年7月22日、用人单位为南京A中心、劳动者为林加伍的书面劳动合同，记载了“劳动合同有效期自即日起至2016年7月21日，林加伍在该单位技术岗位上从事技术工作”等内容。此外，D研究院为林加伍缴纳了2014年7月起的社会保险费。审理中，林加伍主张D研究院与南京A中心均为事业单位，前者是后者的上级单位。2014年7月31日，电力试验所向上海市奉贤区人民法院提起了借款合同纠纷一案之诉讼，要求林加伍返还在职期间所借之款200,000元；2014年8月27日，电力试验所、林加伍在法院主持下达成了如下和解协议，即“一、林加伍林加伍归还电力试验所上海电力建设启动调整试验所借款200,000元，具体给付方式：于2014年9月7日前给付100,000元，余款100,000元于2015年2月28日前付清；若林加伍任何一期逾期支付的，电力试验所可就余额一并申请执行；二、电力试验所、林加伍之间无其他争议”。2015年3月23日，中国电力建设企业协会电力工程调试专业委员会出具了《关于开展电力建设调试企业调试总工程师岗位资格培训的通知》（以下简称通知），主要内容是：“有关单位：根据《中国电力建设调试企业能力资格管理办法》和《中国电力建设调试企业从业人员岗位资格管理办法》规定，结合调试能力资质复审时各会员单位持证上岗情况，应广大会员单位的要求，中国电力建设企业协会决定组织开展2015年度电力建设调试企业从业人员岗位资格培训工作，本次培训工作计划召开电源工程类和电网工程类一、二级调试总工程师岗位资格培训班”；该《通知》载明“培训人员资历要求”为“中国电力建设企业协会中具备一、二级调总任职资格条件者”，要求培训人员还必须在报到时携带职称证书原件，明确培训时间为“2015年4月13日12：00-21：00报到，4月14日培训、认定考试”等。此后，E研究院安排林加伍参加了《通知》所涉培训。原审法院又认定，《电力工程调试单位能力资格等级证书》记载的内容表明，E研究院为发电工程类甲级调试单位，业务范围为“发电工程类：可承担各种规模的火电机组的调试任务。”电力试验所的经营范围为：发电、输电、变电启动调试，余热发电机组、化学处理、电力、环保、计算机领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，发电机组的运营检修、性能试验等。南京A中心的经营范围为：电站设备性能检测，输变电设备性能检测，输变电工程电磁检测，环保设备性能检测，环境检测，通讯系统检测，电力系统辅助设备与装置的销售，电力设备与电力工程的技术咨询与服务。原审法院认为，从案外单位南京A中心于2014年7月22日与林加伍签订书面劳动合同、案外单位D研究院为林加伍缴纳了自2014年7月起的社会保险费、案外单位E研究院安排林加伍参加了“2015年度电力建设调试企业从业人员岗位资格培训”之事实来看，上述三家单位之间存在着紧密的联系，而林加伍亦认可D研究院是南京A中心的上级企业、南京A中心是D研究院的全子资公司。审理中，林加伍对为何签订劳动合同的单位与缴纳社会保险费的单位不一致做出了解释，但是未能对这种解释提供相应的依据，因此原审法院难以采信。本案的关键是，从E研究院安排林加伍参加了“2015年度电力建设调试企业从业人员岗位资格培训”之事实来看，无论林加伍在2014年7月以后在事实上究竟是与哪个单位建立劳动关系的，都必然是在从事电力调试的工作，并且因为从事这项工作的需要而被E研究院有针对性的安排至有关单位参加专业培训，特别需要指出的是E研究院是发电工程类甲级调试单位。从电力试验所与南京A中心的经营范围来看，二者系同类行业，那么结合上述分析可以认定林加伍的行为明显违反了其与电力试验所签订的竞业限制协议中约定的义务，理应承担相应的责任。林加伍主张在其2014年6月30日离职时，电力试验所明确向其表示将不支付竞业限制补偿费，但电力试验所对此不予认可，且与电力试验所此后支付了林加伍竞争限制补偿费之行为相悖，故原审法院对林加伍此项陈述不予采纳；林加伍认为，由于电力试验所并未按协议及时支付其竞业限制补偿费，故其有权向电力试验所提出解除竞业限制协议，因此竞业限制协议在实际上已被解除，但是林加伍提供的证据只能显示“2014年11月28日累存”的金额为“13,317.08元”，而且林加伍从未向电力试验所做出过相关的意思表示，“有权行使”不等同于“已经行使”，因此林加伍认为“竞业限制协议在实际上已被解除”，该主张不能成立。原审法院认为，林加伍于2014年6月30日自电力试验所处离职后，与南京A中心签订了书面劳动合同、案外又由D研究院为林加伍缴纳了自2014年7月起的社会保险费，还参加了E研究院安排的“2015年度电力建设调试企业从业人员岗位资格培训”等一系列行为，都只能表明林加伍违反了与电力试验所签订的竞争限制协议书中约定的义务，电力试验所要求林加伍支付相应的违约金，可予支持。但是，双方在协议中约定的违约金支付标准过高，原审法院认为宜以双方约定的违约金最低金额作为本案的处理标准。据此，对电力试验所要求林加伍支付竞业限制违约金319,560元之诉请，原审法院予以部分支持；同时，对电力试验所要求将林加伍自2014年7月起的工资收入判归其所有（按每月7,453.60元为基数，暂计9个月，共计67,083元）之诉请，不予支持。同理，林加伍主张不支付电力试验所竞业限制违约金10万元的诉请，原审法院亦不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，于二○一五年十一月二十日作出判决：一、林加伍于判决生效之日起七日内支付上海电力建设启动调整试验所违反竞业限制违约金100,000元；二、驳回上海电力建设启动调整试验所提出的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审法院判决后，电力试验所不服，向本院提出上诉称：电力试验所与林加伍的竞业限制协议中明确约定了违约金的标准是林加伍离职前一年基本工资之和的10倍。原审法院认为该违约金标准过高进行调整，缺乏事实和法律依据。林加伍在违约期间还领取了十个月26,630元的竞业限制补偿金，故实际其所承担的违约金只有8万元，甚至低于约定标准。电力试验所认为，决定违约方应承担违约责任大小的因素，是其违约行为的恶劣性、对受侵害人造成损害的多少以及违约方实际偿付能力。林加伍一辞职即去了与电力试验所有竞争关系的单位任职，同时还领取着电力试验所给予的竞业限制补偿金，其恶意十分明显，违约行为亦给电力试验所造成了无法估量的风险和损失。原审法院减轻林加伍应承担的违约责任于理不合。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判支持其原审时的全部诉讼请求，即：1、要求林加伍支付电力试验所竞业限制违约金319,560元；2、请求将林加伍自2014年7月起的工资收入判归电力试验所所有（按每月7,453.60元为基数，暂计9个月，共计67,083元）。上诉人林加伍亦不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、林加伍并未违反竞业限制协议的约定。林加伍的用人单位是南京A中心，不是E研究院。2、南京A中心的主营业务是电力设备的检验检测，而电力试验所的主营业务是电力设备的调试，两者虽然都是电力相关行业，但业务上不存在竞争关系。3、双方竞业限制协议约定禁止的是劳动者在职期间自营或者为他人经营同类行业的行为，而林加伍是在离职之后去的同类行业单位，故也未违反竞业限制协议。4、根据林加伍参加“2015年度电力建设调试企业从业人员岗位资格培训”的事实，不能得出违反竞业限制义务的结论。对于为何该培训的安排方是E研究院，林加伍在原审时已作出解释，是因为国电集团下属有很多分支机构（子公司），分支机构的人员参加培训，统一都是以E研究院的名义报名，但分支机构的参训人员，代表的是各分支机构，而不是E研究院。且认定是否违反竞业限制义务，取决于员工先后任职的用工单位之间是否存在业务上的竞争关系，而不是该员工是否还在从事原来的工作。即便林加伍还在从事电力调试的相关工作，只要他的用人单位与电力试验所之间不存在业务竞争关系，就未违反竞业限制义务。5、双方劳动关系解除后，林加伍向电力试验所提出要求支付竞业限制补偿金，但电力试验所拒绝支付。根据相关法律规定，用人单位超过三个月未支付补偿金的，劳动者有权解除竞业限制协议，故双方的竞业限制协议已经解除。6、即便违约事实成立，原审法院认定的违约金数额也明显偏高，违背了公平原则。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回电力试验所原审时提出的全部诉讼请求。电力试验所、林加伍均不同意对方的上诉主张，请求二审法院驳回对方的上诉请求。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，电力试验所因本案争议于2015年5月12日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求林加伍：1、支付违反竞业限制违约金319,560元；2、支付2014年7月至2015年4月在E研究院南京分院收入67,083元。该仲裁委经审理后于2015年6月8日作出裁决：1、林加伍支付电力试验所违反竞业限制违约金10万元；2、对电力试验所的其他申诉请求不予支持。裁决后，电力试验所、林加伍均不服仲裁裁决，先后诉至原审法院。本院认为，本案的争议焦点一是林加伍从电力试验所离职后是否有违反双方竞业限制协议的行为。双方的竞业限制协议约定：林加伍不论何种原因从电力试验所处离职，离职后2年内未经电力试验所同意，不得在与电力试验所有竞争关系的企业就职、不得自办与电力试验所有竞争关系的企业、不得从事与电力试验所商业秘密有关的产品（或服务）的生产（或工作）。林加伍在电力试验所主要从事电力设备的调试工作，离职后，其根据E研究院的安排参加了“2015年度电力建设调试企业从业人员岗位资格培训”，可证明林加伍离职后仍在从事与电力调试方面有关的工作。故原审法院认定林加伍违反了其与电力试验所签订的竞业限制协议，并无不当。本案的争议焦点二是原审法院将双方约定的违约金调整至10万元是否合理。判断用人单位与劳动者约定的竞业限制违约金是否存在过高或过低的情形，应考虑用人单位支付竞业限制补偿金的数额、劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等诸多因素。本案中，双方约定的违约金的标准高达30余万元，与电力试验所支付林加伍的竞业限制补偿金数额相较明显过高，电力试验所也未举证证明因林加伍的违约行为给其单位造成的实际损害，鉴于双方约定了违约金最低数额为10万元，原审法院在综合考虑诸多因素后，酌定将违约金调整至10万元，应属合理。电力试验所认为违约金过低及林加伍认为违约金偏高的上诉主张，本院均不予采纳。另关于电力试验所要求林加伍将离职后从案外人处获得的工资收入赔偿给其的上诉请求，因缺乏法律依据，且属变相重复约定违约责任的承担方式，故本院不予支持。至于双方的其他上诉主张，因原审法院在判决中已详细阐述了判决理由，本院予以认同，不再赘述。综上所述，上诉人电力试验所、林加伍的上诉请求，本院均不予支持。原审法院所作判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人上海电力建设启动调整试验所、林加伍各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 周 寅
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年三月十八日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……