海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
琼97民终342号
上诉人（一审被告）东方德森能源有限公司
法定代表人吕景伟，该公司董事长。
委托代理人杨则会，海南邦威律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）岳阳市中南化学工程建设有限公司
法定代表人李方涛，该公司董事长。
委托代理人周良宵，湖南奉宪律师事务所律师。
上诉人东方德�能源有限公司（以下简称东方德森公司）与被上诉人岳阳市中南化学工程建设有限公司（以下简称中南化工公司）承揽合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2015）东民二初字第140号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2015年1月1日，东方德森公司与中南化工公司签订《维护维修及保运合同》（以下简称“《维护维修及保运合同》”），合同约定东方德森公司将厂区内及厂区外的主体装置及附属装置的维护维修及保运工作委托给中南化工公司，合同一年一签。费用为：一次性维修或改造的，且紧密联系的单项工程按固定包干结算，包干总额为108万元。付款方式为按月支付，每月东方德森公司支付给中南化工公司固定费用9万元。合同签订后，中南化工公司与案外人李宝夸签订《房屋租赁合同》，租赁了李宝夸所有的，位于东方市二环北路西十三巷二楼203、206、207、209号四间出租屋作为员工宿舍，并一次性支付给李宝夸一年房屋租金28800元及押金2000元，共计30800元。该租赁合同第四条第三项约定，中南化工公司退房时住不满一年的，按一年的房租计算，且押金不予退还。中南化工公司为了履行合同，还为员工购置物品：1.生活用品、开通网络共计16643元；2.全年四季的劳保用品，花费6450元；3.维修工具、机械等共花费42208元。中南化工公司分别与本公司员工张元保、刘智文、李君、胡四丛、胡响中、彭伟波（以下简称张元保等6人）签订了《劳务外派协议》，将以上张元保等6人派到东方德森公司处进行维修工作。尔后，中南化工公司、东方德森公司双方依约履行合同至2015年5月底，�方德森公司均按约定每月支付9万元给中南化工公司，共计45万元。2015年6月2日，东方德森公司发函通知中南化工公司终止合同，并表示中南化工公司派到其单位工作的张元保等6人的就业问题由其安排，工资待遇不变。2015年6月4日，中南化工公司函复东方德森公司如终止合同，东方德森公司应向中南化工公司补偿经济损失和6名员工在东方德森公司处继续工作的条件向东方德森公司提出要求。此后，双方进行协商，但协商未果，合同不能继续履行。2015年6月8日，中南化工公司与张元保等6人解除了劳务外派合同，且分别签订了《关于终止劳务协议的补偿协议》，中南化工公司支付给张元保等6人补偿金共计16.95万元。
中南化工公司与东方德森公司因劳务外派合同发生纠纷后，中南化工公司向一审法院提起诉讼，请求：判令东方德森公司赔�其因解除合同造成的各项经济损失共计288388元。
一审法院认为，东方德森公司与中南化工公司于2015年1月1日签订的《维护维修及保运合同》，属于工程外包，案由定为修理合同纠纷并无不当。该合同是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。东方德森公司在履行合同过程中，单方面终止合同，违反了双方的合同约定，其应承担相应的违约责任。中南化工公司请求东方德森公司赔偿其经济损失，于法有据，予以支持。中南化工公司请求赔偿项目中的生活用品、开通网络费用16643元，全年四季的劳保用品费用6450元，维修工具、机械等共花费42208元和支付给张元保等6人补偿金169500元，均予以认定；中南化工公司主张的租房经济损失30800元，因其已实际使用租房5个月，租房经济损失计算应减去5个月�租房实际经济损失应为17962元［（30800元÷12个月）7个月］。东方德森公司造成中南化工公司经济损失为252763元（16643元＋6450元＋42208元＋169500元＋17962元），中南化工公司主张赔偿超出部分35625元（288388元-252763元），因其没有充分的证据证明该损失与案件具有关联性，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、东方德森能源有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内，支付岳阳市中南化学工程建设有限公司经济损失252763元。二、驳回岳阳市中南化学工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5625.8元（岳阳市中南化学工程建设有限公司已预缴），由东方德森能源有限公司负担4935.17元，岳阳市中南化学工程建设有限公司负担690.63元。
上诉人东方德森能源有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、东方德森公司和中南化工公司双方签订的《维护维修及保运合同》是劳务派遣合同，而一审判决却认定为业务外包的修理合同纠纷，这是没有事实根据和法律依据的。东方德森公司与中南化工公司之间发生的是劳务派遣合同关系，而不是修理合同关系，即中南化工公司作为劳务派遣单位以业务外包形式承揽业务，实质上是“假外包、真派遣”。劳务派遣是企业的一种用工模式，又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工�实际用工单位给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与实际用工单位之间。业务外包则是一种经营（管理）模式，企业利用专业化分工优势，将日常经营中的部分业务委托给本企业以外的专业服务机构或经济组织完成的经营行为，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力。劳务派遣与业务外包相同点是，都是由非企业内部人员完成企业工作任务的生产活动过程，但是二者有着明显的区别：（一）法律关系及适用法律不同。业务外包是发包方和承包方的法律关系，属于民事承包合同，主要适用《合同法》；而劳务派遣是劳务派遣单位、实际用工单位和劳动者三方之间的法律关系，属于劳动合同，主要适用劳动法、劳动合同法、劳务派遣行政许可实施方法、劳务派遣暂行规定等。（二）对应主体不同。业务外包可以是个人，也可以是法人或其他实体；劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的法人实体。（三）对劳动者的管理责任主体不同。劳务派遣中，劳动者与用工单位虽然不存在劳动关系，但由用工单位管理，要遵守用工单位的规章制度，劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动；而在业务外包中，发包企业对业务外包单位的员工不进行直接管理，劳动者由承包公司自行管理，其工作形式和工作时间由业务外包单位自己安排确定，各项工作制度和用人制度也由外包单位自行制定。（四）合同标的及结算方式不同。业务外包一般按照事先确定的劳务单价根据业务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。或者说，业务外包下，发包方买的是“劳务”，而劳务派遣下，用工单位买的是“劳动力”。从以下几个方面来看，东方德森公司与中南化工公司之间的关系更符合劳务派遣合同关系的法律特征：1.中南化工公司是为了履行其与东方德森公司签订的维修及保运合同才跟张元保等6人派遣技术工人签订劳务派遣合同的，双方所签订的合同内容明确载明是劳务派遣。2.派遣人员到东方德森公司工作后，都是遵从东方德森公司的管理和安排，服从东方德森公司的各项规章制度，按照东方德森公司确定的工作形式和工作时间进行劳动。张元保等6人服从东方德森公司安排，由东方德森公司进行管理，双方当事人签订的《维护维修�保运合同》修及保运合同》实际上是一个劳务派遣合同。二、一审判决适用法律错误。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条明确规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”由此可见，劳务派遣合同纠纷不适用合同法，而适用劳动法和劳动合同法等相关法律法规，一审判决适用合同法来作出判决是没有法律根据的。三、一审判决认定维修及保运合同合法并据此作出判决没有事实和法律根据。首先，维修及保运合同是无效合同。《劳务派遣行政许可实施办法》第六条规定：“经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”第三十一条规定：“任何单位和个人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。”根据上述法律规定，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。因此，中南化工公司在未经取得《劳务派遣经营许可证》的情况下，于2015年1月1�签订的《维护维修及保运合同》是违法的，一审判决依据该违法无效的合同来判决东方德森公司赔偿中南化工公司的损失，于法无据。退一步来说，即便是有证据证明东方德森公司也存在一定的过错，依法应当承担相应的责任，也只能是次要的责任。其次，中南化工公司给张元保等6人派遣技术工人支付解除劳动合同经济补偿金169500元是中南化工公司故意而为，是中南化工公司故意扩大的损失，一审判决予以支持是错误的。张元保等6人的经济补偿金，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定以及用人单位单方面与张元保等6人解除合同，应按照一年每月支付补偿，张元保等6人与中南化工公司签订劳动合同期限为一年，因此，中南化工公司单方面解除劳动合同，也只能按照一年一月进行补偿，每人补偿6000元。综上，东方德森公司请求二审法院：1.判决�销一审判决；2.判决驳回中南化工公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由中南化工公司负担。
被上诉人岳阳市中南化学工程建设有限公司答辩称，一、案由为修理合同纠纷，而非东方德森公司主张的劳务派遣合同纠纷。案件处理应该适用合同法。（一）东方德森公司与中南化工公司签订的《维护维修及保运合同》，无论从用词、条款、双方权利义务上还是双方真实意思表示上看，双方强调的都是“事”（生产装置维护维修及保运）而不是“人”，即东方德森公司将生产装置维护维修及保运的“事”外包给中南化工公司。东方德森公司要的是结果而不是对中南化工公司的“人”的管理。至于合同中约定的中南化工公司的劳务人员须遵守东方德森公司的规章制度，也不过是为了更好的完成东方德森公司的“事”，而不构成东方德森公司与中南化工公司之间具有劳务派遣的法律关系。（二）中南化工公司的营业经营范围显示，是具有凭资质证书从事机电设备专业承包贰级、钢机构专业承包叁级、防腐保温专业承包叁级、化工石油设备管道安装工程专业承包叁级、压力管道的安装的资质，没有劳务派遣的资质。东方德森公司之所以与中南化工公司签订维修维护及保运合同，正是认可中南化工公司的以上资质而非劳务派遣资质。事实上，中南化工公司从未进行过劳务派遣业务。（三）东方德森公司与中南化工公司在合同中约定（第三条承包方式及结算方法）乙方（中南化工公司）包人工、部分机械、氧气、乙炔、电焊条、氩气，同时中南化工公司还为履行合同购买了4万多元的�修工具。综上所述，东方德森公司与中南化工公司签订的合同是典型的修理承包合同，应该适用合同法及相关法律法规。（四）《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。2015年1月1日，东方德森公司与中南化工公司签订了《维护维修及保运合同》，中南化工公司依法履行了合同义务，东方德森公司也应该依法履行合同义务。1.合同签订的背景是：（1）东方德森公司是特定的石油化工能源公司，对易燃易爆易腐蚀专业管理要求非常高，设备都要求做到防爆防腐蚀等特定要求。（2）东方德森公司生产装置维护维修及保运承揽业务专业性强，在海南省能做这块的专业公司非常少。目前在东方市工业园几家中海油企业装置维护维修�保运承揽业务均委托外省有特定专业资质的专业公司实行专业承包。（3）东方德森公司2013年底完成中交后投运生产，与岳阳长炼机电工程技术有限公司签订了2014年1月1日至2014年12月31日期间公司生产装置维护维修及保运合同，因岳阳长炼机电工程技术有限公司在履行合同中出现管理不严，员工三次偷电缆行为，给东方德森公司造成一定损失。东方德森公司于2014年12月上旬和中旬两次与中南化工公司洽谈沟通，达成共识并与中南化工公司签订了2015年1月1日至2015年12月31日期间公司生产装置维护维修及保运合同，东方德森公司是经过了严格遴选和郑重考虑的。2.中南化工公司与东方德森公司签订的《维护维修及保运合同》具有特殊性与专属性。中南化工公司采取特定的配置和特殊的服务等措施履行合同。2015年中南化工公司在海南省没有第二家分公司或项目部，目前东方德森公司是唯一一家与中南化工公司进行装置维护维修及保运承包业务的公司。东方德森公司动设备、静设备、电气设备、仪表设备维护保运专业性非常强，东方德森公司设备如换热器、压缩机、高压管道、DCS仪表系统、电气变压器及高压电器设备等等均是特殊特定重点维护设备，须有特定的机电设备、压力管道资质及特定的专业资质人员才可承担胜任。为此中南化工公司精心组织人员，特定为此项目配置了对换热器、压缩机、机泵有多年检修经验的动设备专业技术熟练人员，对高压管道检修水平过硬的专业压力焊工等静设备专业技术熟练人员，对DCS仪表自动化系统故障判断和修理娴熟的仪表专业技术熟练人员，对电气变压器及高压电器设备等电气故障判断和修理水平高的电气专业技术熟练人员。3.中南化工公司为打造专业团队，稳定专业技术工人，与外派人员签�了《劳务外派协议》，强调了双方违约责任，以保证诚信为东方德森公司服好务、做出品牌和信誉。从前5个月合同履行情况来看，东方德森公司对中南化工公司无任何扣罚行为，说明检修力量是信得过的，技术是过得硬的，服务是能到位的，中南化工公司是按照合同履行了义务的。（五）《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。东方德森公司无故单方面解除与中南化工公司签订的合同，造成中南化工公司巨大的经济损失，应该依法赔偿中南化工公司的所有经济损失。二、中南化工公司与张元保等六位技术工人签订的《劳务外派协议》是民事协议，不是劳动合同，双方之间的权利义务适用合同法及相关法律规定，不适用劳动法及相关法律�定。（一）中南化工公司为了与东方德森公司签订合同，特意在社会上聘请了张元保等6人外派技术工人，除了高额的报酬外，东方德森公司还向六位技术工人提供食宿、交通工具、往返机票等待遇。张元保等6人与中南化工公司以前无劳动关系，此事之后也无劳动关系，他们与东方德森公司之间实际上也是一种小承包。在张元保等6人看来，海南地处遥远，一般人都不愿意短期到海南务工，所以张元保等6人要求至少务工一年。在中南化工公司看来，海南是旅游大省，少有工业，在当地无法找到类似的技术工人，所以工人不能想走就走。中南化工公司与张元保等6人外派技术工人在《劳务外派协议》中约定非常严格的违约责任（违约方须赔偿守约方4个月工资），完全是为了严格履行与东方德森公司签订的维护维修及保运合同。现因东方德森公司违约，导致中南化工公司与张元保等6人外派技术工人解除劳务外派协议，依约应当根据合同法承担违约责任。（二）中南化工公司与张元保等6人外派技术工人解除协议后，依约通过银行转账支付了违约金169500元。张元保等6人与中南化工公司签订的合同当中，约定违反合同经济补偿标准，不是按照劳动法和劳动合同法来约定的，约定东方德森公司解聘张元保等6人，东方德森公司必须向中南化工公司补偿四个月的工资。上述违约金是中南化工公司的直接经济损失，东方德森公司应当予以赔偿。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。东方德森公司的上诉理由不成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院查明，2014年12月30日中南化工公司与张元保等6人外派技术工人签订的《劳务外派协议》，内容为：2015年1月1日进入正常工作交接，工作时间每周五天，基本工资每月6000元，按月支付。工作时间一年一签，如违约按月薪4倍标准补偿。
东方德森公司与中南化工公司于2015年1月1日签订的《维护维修及保运合同》，其内容为：维护人员主要从事生产装置的设备、管道、电气仪表等的维修保运工作，全天候听班、巡检、状态监测（点检）、卫生清扫、故障处理并填写相关记录等等。在生产装置维护维修及保运期间的日常管理由东方德森公司负责。
2015年6月2日与张元保等6人外派技术工人签订《关于终止劳务协议的补偿协议》，其内容为：中南化工公司补偿每位派遣技术工人28250元。
本院二审查明的其他事实与一审法院判决查明的事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、案件纠纷的性质是承揽合同纠纷，还是劳务派遣合同纠纷。二、中南化工公司的损失。
关于本案纠纷是承揽合同纠纷还是劳务派遣合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。劳务派遣合同是一种新的用人方式，用人单位可以根据自身的工作和发展需要，通过某一组织派遣所需要的各类人员，实行劳务派遣后，实际用人单位与劳务派遣组织签订劳务派遣合同，劳务派遣组织与劳务人员签订劳动合同，实际用人单位与劳务人员之间只有使�关系，没有聘用合同关系。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案中东方德森公司与中南化工公司签订的《维护维修及保运合同》中约定了中南化工公司负责维护维修及保运工作，负责组织专业维护人员及时处理东方德森公司的设备故障，保障东方德森公司生产不受影响，对派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式没有约定，故本案纠纷应属于承揽合同的内容，而非劳务派遣合同纠纷。
关于中南化工公司的损失问题。本案双方《维护维修及保运合同》约定了合同履行期限为2015年1月1日至2016年1月1日，每月维护承包费90万元（不含税），合计108万元（不含税）。该合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自身义务。2015年6月2日，东方德森公司发函通知中南化工公司要求变更合同，双方未能达成一致意见，东方德森公司单方终止合同已构成违约，应承担相应违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，东方德森公司不同意继续履行或采取补救措施，应当赔偿中南化工公司的损失。关于中南化工公司损失的确定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额�当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，中南化工公司的损失包括履行利益，即包括合同正常履行情况下中南化工公司可得的利益。根据双方合同约定，中南化工公司履行利益应为其所得利益扣除履行合同的成本，即合同约定的维护费用总额减去其履行合同中的工人工资、租房、生活用品、开通网络费用等支出，该数额明显高于其直接经济损失197170.4元。鉴于中南化工公司未提起上诉，本院予以照准。故东方德森公司上诉主张中南化工公司扩大损失与事实不符，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。东方德森公司的上诉请求于法无据，本院不�支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5625.8元，由上诉人东方德森能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 符嘉华
审判员 何昌恩
审判员 康文举
二〇一六年四月二十七日
书记员 陶月月
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下�情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。