广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）惠中法行终字第62号
上诉人（原审被告）：惠州学院。
法定代表人：彭永宏，职务：院长。
委托代理人：蒋炜，系惠州学院职工。
委托代理人：黄惠祥，系惠州学院职工。
被上诉人（原审原告）：梁巍峰梁某某，男，汉族，1993年7月27日出生，身份证住址：广东省惠州市惠阳区。
委托代理人：曾韵冰、崔志刚，广东宝晟律师事务所律师。
上诉人惠州学院因开除学籍处分决定纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法行初字第67号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告梁巍峰梁某某与吕泽富吕某某［（2014）惠城法行初字第67号案原告］均为被告惠州学院的体育系2012级社会体育1班学生（本科生）。2013年10月17日上午，该班进行600米游泳考试（随堂考试）。在考试过程中，被告惠州学院的黄惠祥黄惠祥老师（科任老师）认定吕泽富吕某某为原告梁巍峰梁某某代考，两个学生考试作弊。被告惠州学院向法庭提供的两份《惠州学院学生考试违纪舞弊情况登记表》，其中梁巍峰某某那张表的“备注”栏有“在游泳技术长游考试中由吕泽富吕某某代考”文字说明；其中在吕泽富吕某某那张表的“备注”栏有“在游泳技术长游考试中代替梁巍峰梁某某考试”文字说明。两份登记表都有被告的体育系领导潘某签名并提出“按学生条例执行”，潘某签字时间是2013年11月18日。2014年4月26日，被告惠州学院的学生处、体育系向该院教务处及该院领导提交《体育系学生游泳考试作弊处分申请报告》，当中有如下内容：“体育系再次通知两名学生到系办签名，学生声称已和任课教师黄惠祥老师说明当时作弊情况，便将检讨书从教学秘书处骗回，使作弊证据无法确认，现经调查及系里班子讨论决定，为加强学风建设，体育系建议给予两名违纪考生留校察看处分”。学生处及体育系在向被告的领导及教务处提交《体育系学生游泳考试作弊处分申请报告》时，一并提交了黄惠祥老师出具的《情况说明》及学生处出具的《情况说明》，两份《情况说明》都是要证明原告梁巍峰梁某某及吕泽富吕某某从学院教务秘书处“骗回”了《检讨书》。2014年6月6日，被告惠州学院召开院长办公会，决定给予原告梁巍峰梁某某及吕泽富吕某某开除学籍处分。2014年6月10日，被告惠州学院对原告梁某某及吕某某梁巍峰及吕泽富作出《关于给予梁巍峰、吕泽富两位同学开除学籍处分的决定》《关于给予梁某某、吕某某两位同学开除学籍处分的决定》{惠院发（2014）86号}，认定：体育系2012级社会体育1班的吕泽富吕某某同学为同班的梁巍峰梁某某替考。认为：梁、吕两位同学的行为严重违反了我院的考试纪律。根据《惠州学院学生处分条例》第十三条第三款的规定，决定给予梁巍峰梁某某、吕泽富吕某某两位同学开除学籍处分。决定中还有如下内容：如对上述处分有异议，可在接到本处分决定书之日起五个工作日内，向学院学生申诉处理委员会提出申诉。逾期未收到申诉的，视学生本人无异议。2014年6月16日，原告梁巍峰梁某某及吕泽富吕某某向被告惠州学院的学生申诉处理委员会提出申诉。申诉处理委员会于2014年6月25日进行表决。经表决，同意给予两位学生“开除学籍”处分的票数占87.5%。2014年6月26日，被告惠州学院作出《申请复查决定书》：“维持原处理决定”。原告梁巍峰梁某某及吕泽富吕某某不服，于2014年7月10日向广东省教育厅提出申诉。广东省教育厅经核查，于2014年8月20日作出《广东省教育厅学生申诉决定书》{粤教高籍（2014）7号}，驳回吕泽富吕某某、梁巍峰梁某某的申诉请求，维持惠州学院作出的《关于给予梁巍峰、吕泽富两位同学开除学籍处分的决定》《关于给予梁某某、吕某某两位同学开除学籍处分的决定》{惠院发（2014）86号}。原告梁巍峰梁某某于2014年10月27日向本院提起诉讼，请求判如所请。本院受理后，依法公开开庭进行了审理。案经协调未果。另查明，被告惠州学院在向本院提交答辩状及举证时，一并提交了一份《证人出庭作证申请书》，申请证人潘某（被告的体育系原主任）、李实李某（被告的体育系党总支书记）、汪浩汪某（被告的体育系副主任）、刘艳刘某（被告的体育系教务秘书）出庭作证。法庭不予同意。
原审法院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”教育部《普通高等学校学生管理规定》第五十六条规定：“学校对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。”该《规定》第五十五条规定：“学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当。”被告惠州学院的《惠州学院学生处分条例》第十八条第（七）项规定：“处分决定的管理及报批程序：（七）学校在对学生做出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”参照行政处罚法的规定，学校在对学生作出处分之前，应当告知学生有申请听证的权利。学生要求听证的，学校应当组织听证。根据教育部的规定，学校对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩，应当做到程序正当等。甚至被告惠州学院都有明确规定，学校在对学生做出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。一个在校大学生受到开除学籍的严厉处分，将会对其一生造成重大影响，所以，学校首先应当在处分程序上依法保障拟被处分学生的正当权益。被告惠州学院在2014年6月10日对原告梁巍峰梁某某及吕泽富吕某某作出被诉具体行政行为——《关于给予梁巍峰、吕泽富两位同学开除学籍处分的决定》《关于给予梁某某、吕某某两位同学开除学籍处分的决定》，向法庭所提交的证据却不能证明被告在此之前告知了原告梁巍峰梁某某和吕泽富某某有要求听证的权利，不能证明被告有听取原告梁巍峰梁某某和吕泽富吕某某本人或者他们的代理人的陈述和申辩。可见，被告惠州学院被诉具体行政行为不当剥夺了原告梁巍峰梁某某等的听证、陈述和申辩的权利，程序违法；至于被告惠州学院在作出被诉具体行政行为后所进行的一系列行为，以及原告梁巍峰梁某某及吕泽富吕某某向省教育厅申诉等，并不能代替被告惠州学院在作出被诉具体行政行为前应当进行的法定程序，并不能证明被告惠州学院的被诉具体行政行为程序正当；至于被告惠州学院申请证人潘某等出庭作证的问题，不管他们是否出庭作证，都不影响被诉具体行政行为的程序违法性。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目及上述所引用的法律、规章及规范性文件的规定，判决如下：撤销被告惠州学院于2014年6月10日作出的惠院发（2014）86号《关于给予梁巍峰、吕泽富两位同学开除学籍处分的决定》《关于给予梁某某、吕某某两位同学开除学籍处分的决定》。
上诉人惠州学院上诉称：一、一审判决认定事实不清，回避了本案的关键事实，对被上诉人是否由吕泽富吕某某代考没有作出认定，仅仅依据处分决定程序上的一些瑕疵撤销上诉人的处分决定缺乏事实和法律依据。二、一审判决认为“处分决定程序违法”不符合事实：1、一审判决援引《行政处罚法》的规定，认为学校在对学生作出处分之前，应当告知学生有申请听证的权利。上诉人认为开除学籍的处分不属于《中华人民共和国行政处罚法》中规定的行政处罚的法定种类，故一审判决适用法律错误，认为上诉人剥夺了被上诉人听证的权利没有法律依据。2、一审判决援引教育部《普通高等学校学生管理规定》第五十六条“学校在对学生作出处分决定前，应当听取学生或其代理人的陈述和申辩”，认为上诉人没有履行这个程序，不符合事实。（1）虽然教育部《普通高等学校学生管理规定》第五十六条规定“学校在对学生作出处分决定前，应当听取学生或其代理人的陈述和申辩”，但对“听取学生或其代理人的陈述和申辩”的具体形式（是否一定要书面？是否一定要听证？）并没有作出规定。（2）事实上，上诉人作出处分决定前的一系列行为都充分证明上诉人听取了被上诉人的陈述和申辩。考试作弊发生在2013年10月17日，上诉人作出开除决定的时间是2014年6月10日，在这期间，为挽救被上诉人，上诉人告知了被上诉人代替他人考试的性质及其严重的后果，多次听取被上诉人的陈述与申辩，希望被上诉人认识到自已的错误，对被上诉人进行了反复教育，但被上诉人拒不认错。而且被上诉人的姑姑于2014年1月15日专程找过体育系主任潘某就此事进行沟通。以上事实，除上诉人提交的证据以外，还有被上诉人所在的体育系系主任潘某、总支书记李实、副主任汪浩等人予以证实，上诉人在答辩时向法院提交了《证人出庭作证申请书》，申请以上人员出庭作证，开庭当天被告知不用出庭。上诉人认为，以上证人是考试作弊事件处理的当事人，清楚事情的前因后果，出庭作证有利于查清相关事实，在证人没出庭的情况下，一审判决“不管证人是否出庭作证，都不能改变被诉具体行政行为的程序违法性”的认定缺乏事实依据，其逻辑不能成立，上诉人并没有剥夺被上诉人的陈述和申辩的权利。故上诉请求：1、撤销惠城区人民法院（2014）惠城法行初字第67号《行政判决书》，依法改判；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人梁巍峰梁某某答辩称：一、被答辩人认为一审没有对事实作出认定，仅依据程序瑕疵就撤销处理决定没有法律依据，该观点与法律规定不符。《行政诉讼法》第七十条规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。上述六种情况是并列的，可选择性的，即只要具备其中一种情形，就可以撤销具体行政行为。尤其对于行政诉讼而言，程序是否合法是司法审查的关键问题。程序不合法，无论事实如何，都应撤销具体行政行为。只有维持具体行政行为时，才需要对事实作出明确的认定。二、一审判决引用《行政处罚法》有关听证的规定并无不当。首先，一审判决明确指出，是参照《行政处罚法》的听证规定，而不是依据《行政处罚法》的听证规定。人民法院作出判决时，有权根据法理和法律原则，参照相关或类似规定。其次，尽管教育部制定的《普通高等学校学生管理规定》中没有听证程序，但该规定的法律效力等级为部门规章。《行政处罚法》是全国人大制定的法律，效力等级远高于部门规章，是《普通高等学校学生管理规定》的上位法。《立法法》第八十条第二款规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。《行政处罚法》规定，重大行政行为作出前，应当进行听证。据此，高等学校作出开除学籍处理决定，参照《行政处罚法》的听证程序，符合上位法的立法本意。三、一审判决认定被答辩人做出处理决定前，没有履行给答辩人陈述和申辩的程序，认定事实正确。根据法律规定，行政机关作出具体行政行为必须遵循“先取证，后裁决”的原则。行政机关在作出具体行政行为之后就不能再收集证据来证明其行为的合法性。《行政诉讼法》第三十五条：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，行政诉讼中，被告应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被答辩人提供的证人证言材料，都是作出处理决定后，诉讼过程中收集的证据，是非法，不能作为定案依据，当然就没有必要批准证人出庭作证。综上所述，一审判决适用法律正确，程序合法，应当予以维持。
经二审审理查明：上诉人与被上诉人对一审判决认定的主要事实均无异议。二审查明的事实除原审查明的事实中，学生处出具的《情况说明》应为老师出具的《情况说明》不同外，其他与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。
本院认为：高等学校应按照国家教育方针政策，依法治校，将管理与加强教育相结合，同时，在校学生应自觉遵守法律、行政法规，遵守《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》及学校的校规校纪。本案争议焦点问题是：上诉人对被上诉人的行为作出的具体行政行为程序是否合法，上诉人适用法律是否适当？
一、上诉人惠州学院在作出开除被上诉人学籍的具体行政行为时，是否违反法定程序的问题。
《普通高等学校学生管理规定》（下称《规定》）第十六条：“学生严重违反考核纪律或者作弊的，该课程考核成绩记为无效，并由学校视其违纪或者作弊情节，给予批评教育和相应的纪律处分”的规定，此规定明确了学生在考试中作弊应当受到处理。《规定》第五十五条：“学校对学生的处分，应做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分恰当”和第五十六条：“学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩”的规定，开除学籍是对学生违规违纪行为最严重的一种处分，它直接影响学生受教育的权利，进而影响学生的价值观和人生观，对于刚刚成年，心智尚未成熟的学生来讲，甚至关乎社会和谐与稳定。因此，学校在对学生作出处分前，应当书明向学生告知其享有陈述和申辩权，并认真听取学生或者代理人的陈述和申辩，在法律规定的范围内，充分论证，慎重处理，从严掌握。上诉人《惠州学院学生考试违纪舞弊情况登记表》等课程考试情况的调查记录及被上诉人在上述登记表上签字，均不能证明其作出开除学籍决定之前，已向被上诉人告知了其享有陈述和申辩权，并听取了其陈述及申辩。故惠州学院认为，被上诉人接到开除学籍决定之前，已给予违纪学生陈述和申辩的权利的主张，没有事实依据，本院予以驳回。
二、上诉人惠州学院作出开除被上诉人学籍处分的具体行政行为适用法律是否恰当的问题。
上述《规定》第五十二条，“学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应”的规定，该规定要求学校对违纪学生作出处分时，应当坚持处分与教育相结合原则，做到育人为本，过罚相当，并使违纪学生得到公平对待。特别对于开除学籍的纪律处分，应谨慎对待，严格控制。《规定》第五十四条，“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：（一）违反宪法，反对四项基本原则，破坏安定团结，扰乱社会秩序的；（二）触犯国家法律，构成刑事犯罪的；（三）违反治安管理规定受到处罚，性质恶劣的；（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；（五）剽窃、抄袭他人研究成果情节严重的；（六）违反学校规定严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序、侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果的；（七）屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的”的规定，从该条文不难看出，学校“可以”开除学籍，而非“应当”，而此条中的“可以”非强制性规范，也就是说学校可针对具体情况酌情处分。本案被上诉人请同学代替考试违反校纪校规属实。鉴于违纪学生是初犯，且上诉人无充分证据证实必须给予被上诉人开除学籍的顶格处分。上诉人在未对社会危害程度进行评估的情况下，即作出开除学籍的决定，将心智尚未成熟的学生推向社会，违背了将管理与加强教育相结合的立法本意，剥夺了其受教育的权利。故被上诉人不应给予其开除学籍处分的理由成立。原判予以支持，是正确的，本院应予维持。
综上，惠州学院对被上诉人开除学籍的处分决定程序违法、适用法律欠当，应予撤销。原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人惠州学院承担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞南
审判员 黄潮明
审判员 覃毅华
二〇一五年六月十五日
书记员 林美娴
附相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》（修改前的）
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉、维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。