广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终738号
上诉人（原审被告）：劳永就。
委托代理人：张巨欢、余惠玲，分别系广东知成律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）：蒋科显。
委托代理人：余雁玲，广东星辉律师事务所律师。
上诉人劳永就与被上诉人蒋科显提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2015）江开法苍民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年8月28日，蒋科显向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、劳永就向蒋科显支付因本次事故造成损失339319.58元；2、本案诉讼费用由劳永就承担。2014年2月18日，蒋科显、劳永就签订树木砍伐劳务协议，蒋科显受雇于劳永就在开平市某乙镇某乙村委会土名为“横坑”的山地从事树木砍伐工作。劳永就为蒋科显在某甲养老保险股份有限公司购买意外事故险。2014年3月21日，蒋科显在山地砍伐工作过程中被砍倒的树木砸伤。被送至开平市某甲医院治疗，蒋科显被诊断为：1、腰1椎压缩性骨折；2、左跟骨粉碎性骨折。于2014年4月18日出院。2015年5月20日，蒋科显于云南省麻栗坡县人民医院入院治疗，2015年5月31日出院。蒋科显出院后，劳永就协助其向某甲养老保险股份有限公司进行理赔。2015年7月10日，经广东南粤法医临床司法鉴定所鉴定，蒋科显因本次事故造成八级伤残。2012年，蒋科显的女婿滕某甲及其女儿蒋某甲购买位于开平市某甲路2号的房屋，并与蒋科显共同居住至今。蒋科显的户口在农村，但其在城镇居住及工作多年，有稳定的生活来源。蒋科显受雇于劳永就的工作过程中受伤，属安全生产事故。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和第十七条的规定，劳永就应赔偿蒋科显因此次事故造成的损失，其中包括：1、医疗费3938.7元（其中包括于开平市某甲医院医疗费2425元，已扣除某甲养老保险股份有限公司理赔款21400元；于云南省麻栗坡县人民医院医疗费1513.7元，已扣除基金报销4518.8元）；2、误工费200元/天×476日=95200元（天数从受伤之日起计算至定残的前一日）；3、护理费100元/天×41天=4100元；4、住院伙食补助费100元/天×41天=4100元；5、××赔偿金30192.9元/年×20年×0.3=181157.4元（伤残八级，按2014年全省城镇居民一般地区人均可支配收入30192.9元年的标准计算20年）；6、被扶养人生活费：28823.48元；（被扶养人有蒋科显母亲胡某，按2014年全省城镇居民一般地区人均消费性支出22171.9元/年，承担扶养义务人数3人的标准进行计算，22171.9×13÷3×0.3=28823.48元）；7、鉴定费2000元；8、精神损害抚慰金20000元；以上合共339319.58元。综上所述，蒋科显受雇于劳永就的工作过程中受伤，劳永就应当对蒋科显的损失依法承担赔偿责任。
劳永就答辩称：一、劳永就与蒋科显之间是承揽关系，而非起诉状所诉称的雇佣关系。理由是：1、《合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同”可见，承揽合同是以完成工作成果为目的，客体是工作成果，而雇佣关系是以提供劳务为目的，客体是劳务。2013年11月11日双方签订的《林木采伐工程承包合同》已明确合同的目的是采伐某乙镇某乙村委会土命为“横坑”约460亩u6桉树林（包括木材装车外运）这一工作成果，而不是工作本身，劳务仅是作为完成工作成果的手段；2、根据合同约定，蒋科显是独立完成采伐桉树的任务，劳永就与蒋科显之间是平等的合同主体，相对独立，而雇佣关系中，雇员在一定程度上要听从雇主的支配和指挥；3、承揽关系中承揽人要依靠自己的技术、设备和劳动力独立完成合同约定的工作。本案实际上是由蒋科显自行准备采伐工具，依靠蒋科显及其雇佣人员的劳动力独立完成采伐和林木装车工作，而雇员从事雇主分配的工作，通常使用雇主提供的工具或设备；4、承揽关系多为按工作成果结算。合同第七条约定“乙方采伐林木面积按时完成，林木全部出货后，甲方将乙方承包采伐工程款五天内全部结清”，双方是按工作成果结算的。可见，该合同是承揽合同而非劳务协议、二、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”蒋科显在砍伐过程中受伤，是其自身失误，并非劳永就过失，因此，劳永就依法不承担赔偿责任。此外，合同第六条约定“如施工过程中乙方及乙方所雇佣的工人发生人身安全事故的由乙方承担所有经济和法律责任，甲方不负担任何经济和法律责任。”因此，劳永就依合同约定也无需承担赔偿责任。综上所述，蒋科显的请求没有法律依据且不合情理，请求法院驳回其诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年11月11日，蒋科显与劳永就签订《林木采伐工程承包合同》，合同约定：“甲方（劳永就）将位于开平市某乙镇某乙村委会土名为“横坑”约460亩u6桉树林的采伐工程以大包干的形式发包给乙方（蒋科显）采伐。林木采伐的承包价每吨83元、2米内定尺柴火每吨85元、2米直材每方85元、4至6厘米2.6米每方88元的价格与乙方结算工程款。以上价格包括乙方木材料分类堆放、木材装车费用，乙方负责采伐工具及工具的所有费用。甲方提供现有道路给乙方进行采伐施工使用，不足部分由双方共同配合开设，机械费用由甲方支付，人工费用由乙方支付。因本工程单价中已包括乙方及其参加施工人员的一切劳保福利在内。如施工过程中乙方及乙方所雇用的工人发生人身安全事故的由乙方承担所有经济和法律责任，甲方不负任何经济和法律责任。乙方所有人员需购买人身安全保险，保险款项由甲方支付70%，乙方支付30%。”
2014年3月21日，蒋科显在砍伐林木过程中，被砍的一棵树木倒下来，刚好搭在另一棵树上，没有完全倒下，蒋科显走过去意图把被砍的那棵树木弄下来，走到两棵树中间时，被砍的那棵树就倒下来砸伤了蒋科显。随后其它工人通知劳永就到场，劳永就到场后将蒋科显送至开平市某甲医院救治，住院期间自2014年3月21日至2014年4月18日，医院诊断为：1、腰1椎压缩性骨折；2、左跟骨粉碎性骨折。诊疗意见：建议全休三个月，含门诊随诊三个月，住院期间陪人一名，下次取内固定费用约八千元。产生住院医疗费23825元。2015年5月20日至2015年5月31日，蒋科显在云南省麻栗坡县人民医院继续住院治疗，产生住院医疗费6032.50元。2015年7月10日，经广东南粤法医临床司法鉴定所鉴定，依据《劳动能力职工工伤与职业病致残程度标准》蒋科显被评定为八级伤残。为此，蒋科显支付鉴定费1500元。
蒋科显就医产生医疗费合计29857.50元，其中某甲养老保险股份有限公司保险理赔21400元，医保基金报销4518.80元，蒋科显自己支付给医院的医疗费3938.70元，劳永就以借款形式向蒋科显赔付6300元。
另查明，蒋科显于2012年至今居住在开平市蚬冈镇某甲路2号房屋，蒋科显的被抚养人有胡科仙（系蒋科显的母亲，1948年10月19日出生，其由蒋科显、蒋科贤（1967年9月26日出生，蒋科云（1975年2月13日出生）抚养。
再查明，蒋科显参与砍树，其与其它的工人按劳动量分配报酬。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：一、蒋科显的损失；二、双方当事人之间是承揽关系还是提供劳务关系。
关于蒋科显损失的确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成的，还应当赔偿生活辅助具费和赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，原审确认蒋科显损失如下：
1、医疗费3938.70元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，依据蒋科显提供有效的出院记录、疾病证明书、病历、医疗收费票据证实，原审法院确认蒋科显总医疗费为29857.50元（含蒋科显在开平市某甲医院住院医疗费23825元、麻栗坡县人民医院继续住院医疗费6032.50元），其中某甲养老保险股份有限公司保险理赔21400元，医保基金报销4518.80元，现蒋科显请求医疗费3938.70元符合法律规定，原审予以认定。
2、住院伙食补助费3900元。蒋科显住院治疗共计39天，可按每天100元标准计算住院伙食补助费，原审法院确定住院伙食补助费为3900元（39天×100元＝3900元）。
3、护理费3120元。蒋科显住院期间留陪人壹名护理，住院治疗共计39天，可按每天80元计算，原审法院确定护理费为3120元。
4、误工费9495.69元。误工费根据蒋科显的误工时间和收入状况确定。蒋科显从事林木砍伐工作，可按上一年度在岗职工年平均工资林业行业工资标准26866元/年计算，无证据证明其持续误工至定残前一天，误工时间应按实际误工天数计算，住院时间39天，医院准许出院后休息3个月，实际误工129天，故此原审法院确认误工费为9495.69元（26866元÷365天×129天＝9495.69元）。
5、赔偿金209980.87元（含赔偿金181157.40元和被抚养人生活费28823.47元）。蒋科显被鉴定为一项八级伤残，居住城镇，可按城镇居民对待，故赔偿金应按本地区上一年度城镇居民人均可支配收入30192.90元/年，从定残之日（2015年7月10日）起按20年计算为181157.40元（30192.90元/年×20年×30%＝181157.40元）。对于被抚养人生活费，蒋科显有被抚养人胡科仙一人，67周岁，计算13年，其由抚养人蒋科显、蒋科贤、蒋科云抚养，被抚养人生活费可按《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民人均消费性支出22171.90元/年标准确定金额，故此，原审确认被抚养人生活费为28823.47元（22171.90元/年×13年÷3×30%＝28823.47元）。
6、司法鉴定费1500元有蒋科显提供的鉴定费发票证实，原审予以认定，但对于蒋科显请求超出部分，原审不予支持。
7、精神损害抚慰金12000元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”蒋科显被评定为八级伤残，综合伤残程度等因素，原审认为蒋科显请求精神损害抚慰金20000元过高，原审酌情认定12000元。
综上所述，原审确认蒋科显物质损失231935.26元（医疗费3938.70元、住院伙食补助费3900元、护理费3120元、误工费9495.69元、赔偿金209980.87元、司法鉴定费1500元）和精神损害抚慰金12000元。
关于双方当事人之间是承揽关系还是提供劳务关系。双方当事人签订的《林木采伐工程承包合同》第六条约定“如施工过程中乙方及乙方所雇佣的工人发生人身安全事故的由乙方承担所有经济和法律责任，甲方不负担任何经济和法律责任。”上述对于人身损害免责条款的约定，违反法律法规规定，原审不予认定，合同的其它权利义务约定没有违反法律规定，原审予以认定。首先，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。劳永就发包林木给蒋科显砍伐，并不符合加工、定作、修理、复制、测试、检验的工作范围。其次，承揽关系与提供劳务的工作要求不一致。承揽合同要求承揽人应以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作，并交付工作成果，而蒋科显只需按合同约定进行砍伐林木，其完成的不是工作成果，而是按合同约定的范围、工作进度砍伐相应的林木数量，其交付的并非一定技术含量的工作成果，而是完成一定的工作量，并不需要特定的技术设备，是普通人均可以从事的体力劳动。第三，劳永就将涉案林木以大包干的形式发包给蒋科显，并由蒋科显组织工人进行砍伐，但非由蒋科显出资雇请工人进行林木砍伐，而是蒋科显也参与砍树，其在工人中并非处于优势主导地位一方，而是蒋科显与其它的工人一样按劳动量分配报酬、地位平等，且没有额外利益。根据利益、风险、责任相一致的原则，其与其他工人均是为劳永就提供劳务一方，劳永就为接受劳务一方。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，劳永就抗辩与蒋科显之间是承揽关系，其抗辩理据不足，原审不予采信。砍伐树木过程中，蒋科显没有做好安全防范，没有采取审慎、恰当方法处理致使受伤，其存在过错，应由其自负30%责任，由劳永就负70%责任，故此，对于蒋科显的损失劳永就应赔付蒋科显174354.68元（231935.26元×70%＋12000元）。因劳永就已赔付6300元，扣减此款后，劳永就实应赔付蒋科显168054.68元。
本案双方无法达成调解协议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”的规定，原审法院依法判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年1月6日作出如下判决：
一、劳永就应于本判决发生法律效力之日起十日内向蒋科显赔付168054.68元；
二、驳回蒋科显的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6389元（此款蒋科显已交纳），由蒋显科负担3225元，由劳永就负担3164元。
当事人二审的意见
劳永就不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，作出劳永就不应担责的新判决；2、本案一、二审诉讼费用由蒋科显负担。主要事实和理由是：原审法院在审理本案时，不论在对劳永就的损失认定上，还是在劳务关系和承揽关系的认定上，均欠缺事实和法律依据，具体意见如下：一、且不论相关费用如何承担责任的问题，仅在蒋科显的损失认定上，原审法院存在以下的不当表现。首先，《广东南粤法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定结论不能作为本案计算蒋科显损失的依据。根据最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》［（2013）他8复函］，不管本案双方当事人之间是承揽关系还是劳务关系，均应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准。因上述鉴定是按《劳动能力职工工伤和职业病致残程度标准》进行伤残程度鉴定，明显不符合上述司法解释的原则。因此，上述司法鉴定意见书不应成为认定蒋科显损失的依据。如根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，蒋科显仅可能被评定为十级伤残，与本案的伤残等级评定存在重大差别。由此可见，原审法院的相关认定明显不当。其次，蒋科显在麻粟县人民医院的治疗费与其受伤无关。蒋科显于2014年3月21日在山地砍伐工作过程中被树木砸伤，第一次于2014年3月21日至4月18日入院治疗，第二次因“左跟骨肿痛1年多”于2015年5月20日至5月31日在麻粟县人民医院治疗。因第二次住院与第一次住院的时间相隔一年多，且没有任何的病历、看病记录，也没有任何的用药清单及出院记录予以证明，无法证明其看病的原因。因此，对于蒋科显第二次入院治疗的费用3938.7元与其受伤无关。二、在认定蒋科显与劳永就之间是承揽关系还是提供劳务关系上，原审法院认定事实明显欠缺依据且适用法律不当。劳务关系与承揽关系有着本质的区别，无论从本案双方当事人之间的真实意思表示还是本案的关系实质，当事人之间明显是承揽关系而非提供劳务关系。如蒋科显根本不受劳永就的约束、管理、指挥，完全是独立工作，甚至自主聘用人员，自主支付工资，且自带设备与工具，没有工作时间的限制，仅按其工作成果计算报酬等。然而，原审法院在认定本案当事人的关系时，认为蒋科显只需按合同约定砍伐林木，其完成的不是工作成果，而是按合同约定的范围、工作进度砍伐相应的林木数量，其交付的并非一定技术含量的工作成果、而是完成一定的工作量，并不需要特定的技术设备，是普通人均可以从事的体力劳动。蒋科显组织工人进行砍伐，但非由蒋科显出资雇请工人进行林木砍伐，蒋科显也参与砍树，与其他工人处于同一地位，与其他工人一样按劳动量分配报酬、且没有额外利益。由此可见，原审法院的认定存在以下问题：1、没有法律依据。因为下列问题均没有明确的规定，如何谓普通人，目前没有相关的标准与依据。对何人才可以成为承揽合同的承揽人亦没有明确法律依据。2、没有事实依据。原审在没有任何依据的情况下即认定由蒋科显组织工人砍树，而工人的工资却并非由蒋科显支付的；蒋科显也参与砍树，其在工人中并非处于优势主导地位，与其他工人一样按劳动量分配报酬、且没有额外利益。但上述认定在本案中没有相应的证据支持，甚至与事实相反，因为相关的工人均由蒋科显聘用，也听从蒋科显的指挥与安排，工人工资的多少及分配均由蒋科显决定。3、将工作量与工作成果绝然区分。其实，工作量与工作成果没有本质的区别，仅因场合、情况的不同而区别使用。可见，原审法院与此相关的认定论理不明，陈述模糊、依据欠缺。之所以出现如此多的问题，根源在于原审法院错误将承揽关系认定为提供劳务关系。三、劳永就所借出的6300元应该予以扣减。四、如果按交通事故的评级，即十级伤残，各项赔偿即使是按照一审法院所依据的标准也只能总计算70432元。五、原审法院认定蒋科显负有责任，但仅承担30%的责任不妥。综上，如果按承揽合同，劳永就不需要承担任何责任。
蒋科显答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正确，恳请二审法院驳回劳永就的上诉请求。1、劳永就将涉案林木采伐工作交给蒋科显，而劳永就对采伐的工程没有任何的技术要求，只需将符合采伐标准的树木砍倒装车外运即可，不符合承揽与定作的特点，劳永就要求只将合同约定的符合采伐条件的树木都一样要砍倒及装车外运，符合雇主指示雇员应当从事指示范围内的劳务活动特点。2、在本案的采伐工程开展之前，劳永就为蒋科显购买了保险，如果双方不存在雇佣关系，就不会存在保险。3、伤残鉴定的标准由于劳永就并非专业的伤残鉴定人员，不清楚蒋科显的伤情应适用哪一个伤残标准，劳永就所陈述的标准不能作为本案定案的标准，而蒋科显提供的伤残鉴定意见书是由专业鉴定机构作出的，除非劳永就可以提供证据推翻该鉴定结论，如果不是，鉴定结论是符合证据的三性要求的，可以作为本案的定案依据。4、原审法院在对劳务关系及承揽关系之间的区别已经作出明确的释明，蒋科显对此认同。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实中除“其（蒋科显）与其它的工人按劳动量分配报酬”之外，其他事实属实，本院予以确认。
另查明：蒋科显于2015年12月23日向原审法院表示，其与其他工人一同参与砍伐树木，工资按工作量分配，与其他工人同工同酬，没有额外的提成。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系蒋科显以其在为劳永就提供劳务过程中受害为由请求劳永就承担赔偿责任的纠纷，属提供劳务者受害责任纠纷。根据蒋科显的诉讼主张，有关劳永就的责任问题，须首先对劳永就与蒋科显之间就砍伐林木事宜成立何种合同关系作出认定。
根据《林木采伐工程承包合同》的约定，双方在明确约定作业范围的基础上，由蒋科显自备工具和组织人力，按照劳永就提出的采伐标准和期限完成工作，并由劳永就根据工作成果结清价款，而对蒋科显每日的具体工作时间、工作强度等并无要求，但重点约定了蒋科显组织实施采伐的人员数量及工人生活费预借等问题。由此可知，双方约定的实质并非由蒋科显提供自身劳务，而是由蒋科显组织完成指定的工作任务、提供工作成果，故双方之间并非劳务关系而系具有加工内容的承揽合同关系，原审认定双方之间形成劳务关系显然与事实及法律不符，本院予以纠正。由于劳永就与蒋科显之间不存在劳务关系，故蒋科显据此请求劳永就赔偿其人身损失缺乏必要的前提和基础，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律有误，处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省开平市人民法院（2015）江开法苍民初字第132号民事判决；
二、驳回蒋科显的全部诉讼请求。
一审案件受理费6389元，二审案件受理费3661元，共计10050元，由蒋科显负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一六年六月十五日
书记员 区健敏