浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终793号
上诉人(原审被告)：何光桂。
委托代理人：周春波、虞聪慧，浙江时代商务律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地：杭州市西湖大道193号301室。
法定代表人：徐德良，该公司董事长。
委托代理人：严恒系、陈金卫，浙江光正大律师事务所律师。
上诉人何光桂为与被上诉人浙江省浙商资产管理有限公司不良金融债权追偿权纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿商初字第5913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年3月2日，何光桂与华夏银行股份有限公司温州分行（以下简称华夏银行）签订了编号为WZ02（高保）20110027号的《个人最高额保证合同》，约定：华夏银行将在本合同约定的期间内与债务人浙江光上实业有限公司（以下简称光上实业公司）基于主合同连续发生多笔债权，何光桂愿意在最高债权额度内为上述债权向华夏银行提供保证担保；华夏银行与主合同债务人签订了编号为WZ14（融资）20090001的《最高额融资合同》，该合同与其项下发生的具体业务合同共同构成本合同的主合同；被担保的最高债权额为8000万元；被担保的主债权的发生期间为2011年3月2日至2012年1月2日；保证担保的范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、华夏银行为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以及其他所有主合同债务人的应付费用。除本金外的所有费用，计入被告承担保证责任的范围，但不计入本合同项下被担保的最高债权额；被告的保证方式为连带责任保证。
2011年3月2日，华夏银行与光上实业公司签订了编号为WZ021011110050号《流动资金借款合同》，约定贷款金额为2000万元。当日，华夏银行依约发放贷款2000万元。2012年1月2日，光上实业公司未能按约偿还贷款，发生了贷款逾期和欠息等违约行为。华夏银行向温州市鹿城区人民法院起诉，温州市鹿城区人民法院作出（2012）温鹿商初字第1031号民事调解书，达成协议“被告浙江光上实业有限公司于2013年11月30日前偿还华夏银行股份有限公司温州分行借款本金15638549.34元及逾期利息（截止2012年6月24日逾期利息为863386.91元；自2012年6月25日起至实际偿还之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮20%后再上浮30%计付逾期利息及其借款期限内应付未付的复利）”。但是，光上实业公司至今尚欠华夏银行上述款项。
2011年3月2日，何光桂、案外人何光善、周少华与华夏银行签订了编号为WZ02（高保）20110027号的《个人最高额保证合同》，约定：三保证人自愿为华夏银行与借款人光上实业公司签订的编号为WZ14（融资）20090001《最高额融资合同》及其项下发生的具体业务合同提供保证担保；保证方式为连带责任保证；被担保的主债权发生期间为2011年3月2日至2012年1月2日；担保的最高债权额为8000万元。
涉案的《最高额融资合同》除上述三位保证人提供保证外，另由案外人何光善、叶祥彪、郑加辉提供三人共有的位于北京市宣武区广安门内大街116号的房地产作为抵押担保（何光善占该房产55%的份额），案外人温州市光上机械电器有限公司提供最高额为8000万元的保证责任。2012年4月16日，华夏银行就本案主债务中的借款本金及利息、罚息、复利将上述借款人、抵押人、保证人诉诸本院。该案在审理中，华夏银行撤回了对何光桂的起诉，并与其余当事人于2013年11月22日达成调解协议〔案号为（2012）温鹿商初字第1031号〕，调解书确认光上实业公司欠华夏银行借款本金15638549.34元及逾期利息（截止2012年6月24日逾期利息为863386.91元，自2012年6月25日起至实际偿还之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮20%后再上浮30%计付逾期利息），双方并就抵押物的处置和保证人的责任进行了约定，其中华夏银行放弃了对抵押房产中抵押人叶祥彪、郑加辉45%份额的优先受偿权。
2013年12月20日，华夏银行与原告达成《资产转让合同》，将涉案债权转让给原告，并于2014年1月29日在《浙江法制报》上刊登了债权转让公告。
尔后，该案进入执行程序，执行受理案号为（2014）温鹿执民字第657号。本院依法拍卖了何光善在抵押房产中所占的55%份额部分。2015年6月29日，本院作出了何光善房产份额拍卖款支出情况说明及案件分配金额明细表。由该明细表可知，涉案的借款本金15638549.34元已经清偿完毕，尚余逾期利息5265812.14元未予清偿。
另查明，涉案《个人最高额保证合同》约定：若除本合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保（包括但不限于主合同债务人向债权人提供物的担保）的，债权人有权选择优先行使本合同项下权利，要求保证人承担连带保证责任，保证人对债权人承担的保证责任不受任何其他担保的影响，其保证责任的承担也不以债权人向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼／仲裁／强制执行为前提。若债权人因任何原因放弃、变更主合同债务人向其提供物的担保、变更担保的顺位，造成其在上述物的担保项下的优先受偿权益丧失或减少，担保人同意其在本合同项下的保证责任并不因之而免除或减少。再查明，除本案借款外，编号为WZ02（高保）20110027号《个人最高额保证合同》还担保了其他债务。
浙江省浙商资产管理有限公司于2015年10月30日向原审法院起诉，请求判令：1.被告何光桂对光上实业公司与华夏银行签订的《最高额融资合同》项下的WZ021011110050号《流动资金借款合同》的债务（截止2012年6月24日逾期利息863386.91元；自2012年6月25日起至实际偿还之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮20%后再上浮30%计付逾期利息及其借款期限内应付未付的复利）承担连带保证责任，其保证责任的范围与编号为WZ02（高保）20110027号《个人最高额保证合同》项下担保的其他债务合计不超过8000万元；2.本案诉讼费用及其他实现债权的费用由被告承担。
何光桂在原审中答辩称：1.主借款合同中由抵押人何光善、叶祥彪、郑加辉提供抵押的坐落于北京市宣武区广安门内大街116号房产业经法院拍卖完毕，现华夏银行已取得何光善55%房产份额的拍卖款。但是，因华夏银行自愿放弃叶祥彪与郑嘉辉持有的45%抵押份额，直接损害了保证人的合法权益，故应当免除何光桂的保证责任，请求驳回原告的诉讼请求；2.浙江省浙商资产管理有限公司并未提供光上实业公司所欠债务的计算凭证以及计算依据，系举证不足；3.借款人光上实业公司与华夏银行签订的借款合同系主合同，借款人系光上实业公司，但华夏银行将上述款项汇入案外人东南特钢集团三门特钢有限公司，系擅自改变借款用途和资金流向，故何光桂作为保证人不应当承担保证责任；4.涉案《个人最高额保证合同》系格式合同，该合同中第16条的约定系格式条款，法院应当作出有利于保证人一方的判决。
原审法院认为，华夏银行与光上实业公司之间的借贷关系明确，华夏银行将其享有的对光上公司的债权转让给浙江省浙商资产管理有限公司所有，并已通知被告，故该债权转让行为合法有效。债权转让合同明确约定债权转让标的为主债权合同项下享有的尚未受到清偿的全部主债权和相关担保权利。《个人最高额保证合同》系各方真实意思表示，各方均应当按合同约定全面履行自己的义务。现光上实业公司尚欠浙江省浙商资产管理有限公司借款利息5265812.14元及相应的逾期利息、复利，被告应对上述债务承担连带偿还责任。故何光桂及案外人何光善、周少华对包括本案借款欠息在内的编号为WZ02（高保）20110027号《个人最高额保证合同》项下所有主债务承担连带偿还责任的总额以8000万元为限。何光桂辩称华夏银行自愿放弃涉案抵押物45%的份额，损害了保证人利益，故其承担的保证责任应予以减少或免除。该院认为，本案被担保的主债权既有物的担保又有人的担保，债权人应当按照约定实现债权，可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。结合何光桂与华夏银行双方约定的具体情况，现浙江省浙商资产管理有限公司要求何光桂对本案尚欠的借款利息、逾期利息、复利承担连带保证责任，于法有据，予以支持。何光桂关于浙江省浙商资产管理有限公司未能提供涉案借款利息的计算方式及计算凭证系举证不足的辩称，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于何光桂对本案系主债务人擅自改变借款用途和资金流向，而未经保证人同意，保证人不承担保证责任的辩称。经本院审查，华夏银行与主债务人光上实业公司约定的贷款发放方式为华夏银行受托支付，由上述证据可知华夏银行已按光上实业公司的要求及申请将款项汇入案外人账户，并未改变资金流向及借款用途，故何光桂的此项辩称，显属无理。何光桂关于涉案《个人最高额保证合同》系格式合同的辩称，于法无据，亦不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第七十九条、第八十条第一款、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条第一款，《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告何光桂于本判决生效之日起十日内对浙江光上实业有限公司尚欠原告浙江省浙商资产管理有限公司的借款逾期利息5265812.14元与案外人何光善、周少华共同承担连带偿还责任，但对其包括本案债务在内的合同编号为WZ02（高保）20110027号《个人最高额保证合同》项下所有主债务承担连带偿还责任的总额以8000万元为限。二、驳回原告浙江省浙商资产管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48660元，减半收取24330元，由被告何光桂负担。
何光桂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误。本案并非只有何光桂提供的保证，还有案外人何光善、叶祥彪、郑加辉提供的坐落于北京市宣武区广安门内大街116号提供的房屋抵押，但是华夏银行股份有限公司温州分行却在相关案件的执行中放弃了抵押物45%的抵押份额，导致其不能全额受偿欠款金额，也导致了本案的纠纷。华夏银行股份有限公司温州分行这种放弃抵押物的行为己严重损害了保证人的合法权益，故应免除何光桂的保证责任。现一审法院依据《物权法》判决认为债权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任，系法律适用错误。因为上述物权法仅规定债权人享有选择权，但并未规定债权人放弃物的担保时保证人的保证责任，而根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”根据担保法司法解释第三十八条的规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，……当债权人放弃部分或全部物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。现何光桂认为物权法属于新法，应当优先适用，但当物权法未作规定的，而担保法及其司法解释有规定时，应当予以适用，故应适用担保法及其司法解释有关规定，免除何光桂的保证责任。另外，对于《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七十五条、第一百二十三条规定的内容，第七十五条规定:“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。……”第一百二十三条规定“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”这个规定与第三十八条规定并不冲突，并非指只有债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。而是分别规定了三种情形，即三十八条规定的是同一一债权既有保证又有第三人提供物的担保的情形:第七十五条规定的是同一债权有两个以上抵押人的情形;第一百二十三条规定的是同一债权上数个担保物权并存时的情形。这三种情形各不相同，最高院司法解释分别对上述三种情形进行了区分，并作出了单独的规定，本案便适用于第三十八条规定的情形。而并非是适用物权法第一百七十六条的规定。故一审法院适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院判决认定《个人最高额保证合同》不是格式合同，系事实认定错误。《个人最高额保证合同》第16条属于银行单方面出具的合同，银行处于强势地位完全保护了自己作为债权人的利益而无视保证人的利益。该条款违背了法律的强制性规定，为无效条款。即使依据合同法相定规定，该条款完全符合格式条款的构成要件，依据法律规定提供格式合同方，对于免责条款应予以明示及加以强调，否则应作为对提供格式合同方不利的解释，故上述条款也不能被适用。2、关于法院判决认为华夏银行与主债务人光上实业公司约定的贷款方式为华夏银行受托支付，故华夏银行按要求将款项汇入案外人账户，未改变资金流向及借款用途属于事实认定错误。根据《担保法》第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”因此，在借款人擅自改变借款用途和资金流向而未告知保证人的情况下，保证人不应当承担保证责任。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回浙江省浙商资产管理有限公司的全部诉讼请求或发回重审。
浙江省浙商资产管理有限公司在二审中答辩称：1、何光桂签订最高额保证合同并非以物的抵押为前提，所以华夏银行的处置并没有损害何光桂的利益。2、最高额保证合同第16条是双方意思自治的结果，对双方产生约束力，该条款不属于格式条款。3、贷款用途已经由法院的生效判决确定，不需要质疑。请求维持一审判决。
二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六、第一百七十八条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法。何光桂与华夏银行签订的《个人最高额保证合同》约定：“若除本合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保（包括但不限于主合同债务人向债权人提供物的担保）的，债权人有权选择优先行使本合同项下权利，要求保证人承担连带保证责任，保证人对债权人承担的保证责任不受任何其他担保的影响，其保证责任的承担也不以债权人向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼／仲裁／强制执行为前提。若债权人因任何原因放弃、变更主合同债务人向其提供物的担保、变更担保的顺位，造成其在上述物的担保项下的优先受偿权益丧失或减少，担保人同意其在本合同项下的保证责任并不因之而免除或减少。”依据上述约定，本案主合同项下物的担保发生变动不对何光桂应承担的保证责任产生影响，何光桂主张在债权人放弃物的担保范围内减轻或者免除保证责任的上诉理由不成立。华夏银行根据受托支付协议将款项汇入案外人账户，不属于主合同的变更，何光桂主张根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定免责依据不足。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48660元，由何光桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许良岳
审 判 员 何士锋
审 判 员 曾庆建
二〇一六年六月十二日
代书记员 翁若璟