河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民三终字第706号
上诉人（原审被告）中国人民解放军第一五二中心医院。
法定代表人赵京生，院长。
委托代理人盖卫凯，男。
上诉人（原审原告）杨赛飞，男。
委托代理人刘树林，河南星烁律师事务所律师。
上诉人中国人民解放军第一五二中心医院（以下简称一五二医院）与上诉人杨赛飞医疗损害责任纠纷一案，均不服平顶山市卫东区人民法院于2014年9月1日作出的（2014）卫民初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月28日对此案进行了公开开庭审理。一五二医院的委托代理人盖卫凯，杨赛飞及其委托代理人刘树林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年9月5日凌晨，杨赛飞驾车行至平顶山市彩虹桥路口时头部受伤，三天后头痛加重，后到一五二医院检查。2007年12月8日杨赛飞在一五二医院行手术治疗，2007年12月13日杨赛飞出院。2008年3月27日，平顶山和平法医临床司法鉴定所出具平和平司鉴所（2008）临鉴字第040号司法鉴定书，鉴定结论为杨赛飞的伤残等级评定为五级伤残。2009年1月17日，平顶山平安法医临床司法鉴定所出具平安司鉴所（2009）临鉴字第12号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人杨赛飞慢性硬膜下血肿符合外力所致的临床特点，与外伤之间存在因果关系；2、被鉴定人杨赛飞视功能障碍与枕部蛛网膜囊肿和慢性硬膜下血肿及其怠于就医治疗之间存在因果关系，其中怠于就医治疗为主要因素。2009年10月14日，一五二医院申请对平安司鉴所（2009）临鉴字第12号鉴定意见书进行补充鉴定。2009年11月26日，平顶山平安法医临床司法鉴定所出具一份情况说明，内容为：卫东区人民法院，你院委托要求对平安司鉴所（2009）临鉴字第12号鉴定意见书进行补充说明事宜，由于原鉴定书是湛河区法院委托的针对被鉴定人杨赛飞“慢性硬膜下血肿治疗是否及时，与视功能障碍之间有无因果关系”所进行的司法鉴定。我们认为委托主体不一致；原鉴定委托人没有提及被鉴定人与解放军152医院之间的医疗纠纷，我所认为通过补充鉴定不能达到解决纷争的目的，不符合关于补充鉴定的规定，不宜就此作出补充。建议就有关争议事项重新进行相应司法鉴定。2009年12月3日，一五二医院就其对杨赛飞是否存在延误诊治，其医疗行为与杨赛飞损害后果之间是否存在因果关系申请进行鉴定。2010年9月10日，
新乡医学院司法鉴定中心出具豫新乡医学院司鉴中心（2010）临鉴字第441号司法鉴定意见书。鉴定意见为：中国人民解放军第152中心医院的诊疗行为存在过错，主要表现为2007年10月30日漏诊了被鉴定人杨赛飞所患慢性硬膜下血肿。中国人民解放军第152中心医院的医疗过错行为与被鉴定人杨赛飞双眼视力下降之间存在直接因果关系，医疗过错参与度拟为70%。据此，卫东区人民法院作出（2009）卫民初字第717号民事判决书，宣判后，杨赛飞不服一审判决，提起上诉，后杨赛飞又撤回上诉及原审起诉。后杨赛飞自行委托河南检苑司法鉴定中心进行鉴定，2013年4月25日，河南检苑司法鉴定中心出具豫检苑司鉴中心（2013）临鉴字第52号鉴定意见书，鉴定意见：杨赛飞的伤残程度构成三级伤残，该次鉴定花费鉴定费800元。后杨赛飞又重新立案起诉。在审理过程中，一五二医院对杨赛飞三级伤残有异议，但并没有申请重新鉴定。
另查明，杨赛飞于2007年12月7日至2007年12月13日在一五二医院住院治疗，住院7天，期间花去医疗费7246.06元，除去新型合作医疗大额补助1687.10元，其自费费用为5558.96元。后分别于2008年1月22日、2008年1月23日、2008年2月7日、2008年2月20日、2008年2月23日在一五二医院接受门诊治疗，花去医疗费共计517.5元；杨赛飞分别于2008年2月18日、2008年2月23日到河南省人民医院进行诊治，花去医药费1074元，门诊费用共计1591.5元。
再查明，杨赛飞原系受雇他人的出租车司机，因病住院治疗后工资停发；杨赛飞住院期间由其妻杨亭亭护理，杨亭亭无业；杨赛飞受伤时被扶养人杨镇声、杨濡泽均2个月大。平顶山市湛河区人民法院于2009年4月20日做出（2008）湛民初字第691号民事调解书，该民事调解书确认由郭诗岩一次性赔偿杨赛飞2007年12月7日因伤住院产生的医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金共计33000元。
原审认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿损失。杨赛飞在一五二医院住院治疗期间，一五二医院应尽到谨慎医治的义务，杨赛飞的病情，一五二医院应全面检查并告知，对于杨赛飞所患慢性硬膜下血肿，一五二医院漏诊，致杨赛飞延误最佳治疗时机，经鉴定构成三级伤残，对于杨赛飞的损失，一五二医院应承担赔偿责任，故杨赛飞要求一五二医院赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金的请求理由正当，予以支持。医疗费应以医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定，共计7150.46元；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人没有固定工作的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算（上一年度指第一次起诉法庭辩论终结时的上一统计年度），误工费共计8616元【（17232元／年÷2）误工6个月，工资收入按2009年河南省居民服务业和其他服务业工资标准17232元／年计算】；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员无工资收入的，参照上一年度居民服务业和其他服务业年平均收入计算，计330元【（17232元／年÷365×7天）住院7天，2009年度河南省居民服务业和其他服务业年平均收入为17232元】；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，计210元【（30元／天×7天）住院7天，每日按30元计算）；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，计70元【（10元／天×7天）住院7天，每日按10元计算】；残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，计229952元【（14372元／年×20年×80%）三级伤残，2009年度河南省城镇居民人均可支配收入14372元／年】；被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照上一年度城镇居民人均消费性支出计算，计137764.8元【（9567元／年×18年÷2人×2人×80%）三级伤残，2009年度河南省城镇居民人均消费性支出9567元／年，杨赛飞部分丧失劳动能力时被扶养人杨镇声、杨濡泽均2个月大】；上述费用共计384093.26元。精神损害抚慰金根据受害人伤残情况参照医疗机构的过错程度确定，一五二医院因医疗行为中的过错，给杨赛飞造成了身体伤害，并给其带来了较大的精神损害，故杨赛飞要求精神损害抚慰金的请求理由正当，应予支持，但杨赛飞要求49000元的赔偿数额过高，参照医疗机构的过错程度（70%），酌定一五二医院承担40000元为宜。（2008）湛民初字第691号民事调解书已确认由原雇佣杨赛飞的出租车主郭诗岩一次性赔偿杨赛飞医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金共计33000元，依据民事赔偿的补偿性质，杨赛飞已经获得的赔偿金额应在本案处理中予以扣除，故一五二医院应承担的赔偿总额为235865.28元（384093.26×70%－33000，不包括精神损害赔偿金）。一五二医院主张杨赛飞怠于就医是导致伤残的主要原因，因豫新乡医学院司鉴中心（2010）临鉴字第441号司法鉴定意见书，已确认一五二医院医疗过错参与度拟为70%，故其抗辩称理由不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民解放军第一五二中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨赛飞医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计275865.28元（235865.28＋40000）。二、驳回原告杨赛飞的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9737元，由被告中国人民解放军第一五二中心医院承担5438元，原告杨赛飞承担4299元。
原审宣判后，一五二医院与杨赛飞均不服提起上诉，提起上诉。杨赛飞上诉，请求依法改判。其主要上诉理由是：根据法律规定，应按照2013年度标准计算赔偿数额。另外判决医疗费、误工费，精神损害抚慰金、鉴定费有误。一审共计少判317850.15万元。门诊医疗费少判57元，一审中提供的证据八有一张省人民医院的医疗费31元没有判上，平煤总医院医疗费26元没有判上。第二个误判的地方是误工费，一审引用行业标准是错误的，杨赛飞受伤前是出租车司机，行业标准应该按交通运输业来计算，但一审按服务业标准，与客观事实不符。一审判决误工期限是六个月，我们认为应该是五年半。精神损害抚慰金少判9000元，根据中院2011年规范民事案件人身损害赔偿范围的会议纪要，杨赛飞是三级伤残应当是四万九而不是四万。最后一个是鉴定费，在一审中证据十提供的800元判决没有判上。
一五二医院辩称，对医疗费我们同意，其他的我们不同意他的意见。1.我们认为原审判决依照2009年的判决是公平公正的，杨赛飞于2009年向卫东区提起诉讼，因不满一审判决提起上诉后撤回一二审诉讼又重新起诉，杨赛飞撤回一二审诉讼的行为本身加长了本案的审理时间，若因此行为认定赔偿标准为2013年的标准对医院来说是不公平的。2.我们认为对方所讲的其中医疗费我们认同，误工费我们不予认同，因杨赛飞在本案起诉时已没有工作，其说的出租车职业为其2007年的工作，后因出现抢劫事故而不能从事该行业，其不能从事该行业的原因并非是因为医院的医疗行为造成的，与我医院无关，其所述的鉴定费为其私自进行伤残等级鉴定的费用，对此我们医院不予认同，对其费用的承担我们不予认同。对精神抚慰金我们认为原审判定符合相关法律法规的规定，不应当增加。
一五二医院上诉请求1.请求依法撤销平顶山卫东区法院（2014）卫民初字第175号判决，发回重审或依法改判一五二医院不承担任何民事责任。2.一、二审诉讼费用全部由杨赛飞承担。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误，忽视杨赛飞“怠于就医”的事实。一审法院开庭审理期间，一五二医院向一审提供了《平顶山平安法医临床司法鉴定所（2009）临鉴字第12号鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人杨赛飞慢性硬膜下血肿符合外力所致的临床特点，与外伤之间存在因果关系。2、被鉴定人杨赛飞视力功能障碍与枕部蛛网膜囊肿和慢性硬膜下血肿及其怠于就医治疗之间存在因果关系，其中怠于就医治疗为主要因素。”已明确其损害后果是杨赛飞伤后怠于就医及自身原有疾病造成的，主次因素均明确。对此事实，杨赛飞诉雇主赔偿一案法院已予以确认，并调解结案，此鉴定结论也理应作为本案的定案依据，但在本案一审审理期间，法庭不顾该客观事实及怠于就医的鉴定结论，仍然认定一五二医院承担主要责任，显然认定事实错误。二、一审重新鉴定违背法定程序。原审不顾平顶山平安法医临床司法鉴定所（2009）临鉴字第12号鉴定意见书鉴定结论，而以举证责任倒置为由，违背一五二医院的意志强迫要求重新进行鉴定，否则便认定一五二医院举证不能，承担败诉责任，一五二医院为避免承担举证不能的责任，不得已才申请重新鉴定，最终导致出现两种不同的鉴定结论，但自始至终重新鉴定并非一五二医院真实意愿，一审明显违背法定程序。三、重新鉴定结论遗漏杨赛飞本身外伤并患有蛛网膜囊肿和怠于就医的客观事实。一审判决依据的新乡医学院（2010）临鉴字第441号鉴定意见书存在明显缺陷，一是该鉴定书只字未提外伤和本身蛛网膜囊肿，忽略了这种后果是患者本身外伤和蛛网膜囊肿直接造成的。二是该鉴定片面强调所谓漏诊，没有查明导致误治的根本原因。三是忽略了杨赛飞怠于就医是造成不良后果的关键因素。杨赛飞从2007年10月25日明确颅内高压病症，医生要求入院或到上级医院治疗的情形下，直到2007年12月7日一个多月（共42天）没有提供在我院或外院的任何就诊记录，这一时期杨赛飞外伤和怠于就医是造成残疾的直接原因，一五二医院不存在“漏诊”的情形。综上，一审法院认定事实错误，重新鉴定明显违背法定程序，且重新鉴定认定一五二医院承担主要责任明显错误。
杨赛飞辩称，一五二医院的上诉理由不能成立，1.新乡医学院作出的鉴定意见书已经标明一五二医院存在70%的过错，对该鉴定没有新的证据来证明鉴定是错误的，所以鉴定有效。2.卫东区法院作出的（2009）卫民初字第717号判决书认定一五二医院承担70%的责任，该医院没有提起上诉标明对该判决已经认可。3.上诉人一五二医院的上诉的理由在一审当中也提出过，但是一审法院没有采纳，因此我们认为在没有新的证据的情况下一五二的上诉理由不成立。
二审另查明，2013年河南省居民服务业和其他服务业工资标准为29041元／年，2013年河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年，2013年河南省城镇居民人均消费性支出为14821.98元／年。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，平顶山平安法医临床司法鉴定所于2009年1月17日所出具的平安司鉴所（2009）临鉴字第12号鉴定意见书尽管认定杨赛飞视功能障碍形成原因中其怠于就医治疗为主要因素，但2009年11月26日平顶山平安法医临床司法鉴定所对此出具情况说明，认为“原鉴定委托人没有提及被鉴定人与解放军152医院之间的医疗纠纷”并建议就有关争议事项重新进行相应司法鉴定。2010年9月10日，新乡医学院司法鉴定中心出具的豫新乡医学院司鉴中心（2010）临鉴字第441号司法鉴定意见书正是为解决本案杨赛飞与一五二医院的医疗纷争，由一五二医院申请进行鉴定，经平顶山市卫东区人民法院委托依据法定程序作出的，一五二医院尽管对该鉴定结果有异议，但并未提出重新鉴定，该司法鉴定意见书可以作为本案定案的依据，故一五二医院认为该鉴定结论遗漏杨赛飞本身外伤并患有蛛网膜囊肿和其怠于就医的事实以及重新鉴定程序违法的上诉理由均不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度且杨赛飞的伤残等级第一次被司法鉴定评定为五级伤残，第二次被司法鉴定评定为三级伤残，杨赛飞伤残等级的变化非自身原因，而是病情所致，本案一审法庭辩论终结为2014年8月11日，按照上述法律规定，杨赛飞的误工费、护理费、残疾赔偿金，被抚养人生活费应按照2013年的标准计算，原审按照2009年的标准计算明显有误，不符合法律的相关规定，应予纠正。故杨赛飞认为应该按照2013年度的各项标准计算其赔偿数额的上诉理由成立，本院予以支持。杨赛飞的各项损失分别为1.医疗费7264.46元（7150.46元＋57元＋31元＋26元）；2.误工费14520.5元（29041元／年÷2）；3.护理费556.95元（29041元／年÷365天×7天）住院7天；4.住院伙210元（30元／天×7天）；5.营养费70元（10元／天×7天）；6.残疾赔偿金358368.48元（22398.03元／年×20年×80%）；7.被扶养人生活费142291.01元（14821.98元／年×12年÷2人×2人×80%）；8.鉴定费800元。上述各项损失费用共计524081.40元。一五二医院根据其过错程度，对杨赛飞的该损失应当承担366856.98元（524081.40元×70%）的赔偿责任。原审根据杨赛飞的伤残情况，结合一五二医院的医疗过错程度，酌定一五二医院承担40000元的精神损害抚慰金数额适当，本院予以确认。（2008）湛民初字第691号民事调解书已确认由出租车主郭诗岩一次性赔偿杨赛飞医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金共计33000元，依据民事赔偿的填补损失原理，杨赛飞已经获得的赔偿金额应在本案处理中予以扣除，故一五二医院应承担的赔偿总额为373856.98元（366856.98元＋40000元－33000元）。综上，原审认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持卫东区人民法院（2014）卫民初字第175号民事判决第二项即“驳回原告杨赛飞的其他诉讼请求。”。
二、变更卫东区人民法院（2014）卫民初字第175号民事判决第一项，即“被告中国人民解放军第一五二中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨赛飞医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计275865.28元（235865.28＋40000）。”为：中国人民解放军第一五二中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿杨赛飞各项费用共计373856.98元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9737元，由中国人民解放军第一五二中心医院负担5999元，杨赛飞负担3738元；二审案件受理费16705元，由中国人民解放军第一五二中心医院负担9737元，杨赛飞负担6898元免交。
本判决为终审判决。
审判长 梁桂喜
审判员 韦艳歌
审判员 石天旭
二〇一五年一月七日
书记员 李 甦