广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第479号
上诉人（原审被告）：孙洪顺，男，汉族，住四川省南部县，系蓬江区鸿信佳五金加工场个体经营者。
委托代理人：杜春桥。
被上诉人（原审原告）：伍丽红，女，汉族，住广东省江门市蓬江区蓬莱。
委托代理人：李林辉，广东金硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市天生美家居用品有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。
法定代表人：陈洋，该公司总经理。
委托代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市恒信天成家居用品有限公司，住所地：广东省江门市江海区。
法定代表人：陈燕华，该公司总经理。
委托代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。
上诉人孙洪顺因与被上诉人伍丽红、江门市天生美家居用品有限公司（以下简称天生美公司）、江门市恒信天成家居用品有限公司（以下简称恒信天成公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2014）江中法知民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
伍丽红于2014年11月17日向原审法院起诉称：伍丽红于2009年6月10日向国家专利局申请了名为“储物架（B55285）”的外观设计专利，并于2010年5月26日被授予专利权，专利号为ZL20093030××××.3。本专利一直按时缴纳年费，至今处于有效法律状态。由于本专利产品造型美观新颖，品质优良，深得广大消费者喜爱，本专利产品投入市场后也取得了较好的效益。孙洪顺、天生美公司、恒信天成公司未经伍丽红许可，擅自制造、销售与本专利相同的产品，给伍丽红的专利产品市场造成了较大的冲击，给伍丽红造成了较大的经济损失。根据专利法第十一条第二款的规定，孙洪顺、天生美公司、恒信天成公司未经专利权人许可擅自制造、许诺销售、销售与伍丽红外观设计专利相同的侵权产品的行为，已构成专利侵权，依法应承担相应的民事法律责任。请求法院判令：1.孙洪顺、天生美公司、恒信天成公司立即停止制造、销售侵犯伍丽红上述专利的侵权产品，并销毁库存侵权产品；2.孙洪顺、天生美公司、恒信天成公司连带赔偿伍丽红经济损失及为制止侵权所支付的合理费用人民币10万元；3.孙洪顺、天生美公司、恒信天成公司承担本案的诉讼费用。
孙洪顺答辩称：伍丽红所称侵犯外观设计专利权纠纷，事实上孙洪顺只为天生美公司、恒信天成公司作来料加工，作部分加工再由天生美公司、恒信天成公司指派江门市新会万隆喷涂厂和鹤山市精配有限公司拉走货物加工，所以孙洪顺不是本案的侵权人，不应承担责任。
天生美公司答辩称：天生美公司、恒信天成公司是两个独立的企业法人，有不同的经营场所、不同的法定代表人、不同的公司股东、不同的财务管理。天生美公司并未参与涉案被诉侵权产品的生产和销售，也没有委托其他任何厂家进行加工、生产。
恒信天成公司答辩称：恒信天成公司并未委托孙洪顺生产被诉侵权产品。
原审法院经审理查明：2009年6月10日，伍丽红向国家知识产权局申请外观设计名为“储物架（B55285）”的外观设计专利。2010年5月26日，国家知识产权局授予伍丽红专利权并于当天授权公告，专利号为ZL20093030××××.3。伍丽红按规定缴纳专利年费，本专利至今处于有效法律状态。
2014年11月17日，伍丽红向原审法院申请对存放于孙洪顺经营的蓬江区鸿信佳五金加工场的被诉侵权产品进行证据保全。2014年11月21日，原审法院依照（2014）江中法知民初字第113-2号民事裁定，对孙洪顺经营的蓬江区鸿信佳五金加工场进行现场勘查，对存放在该地点的被诉侵权产品进行查封、清点，被诉侵权产品数量约为600个，现场提取被诉侵权产品样品1个并封存。
伍丽红主张其在本案中要求保护的专利权利范围以外观专利证书记载的图片或照片为准。伍丽红主张其专利的特征：为一种储物架，储物架背面架体大致呈拱门形状，顶部有便于悬挂的小拱形凸起，底部左右分别形成钩状，弯钩顶部装饰有小圆球；储物架正面固定连接有三层铁线造型的储物架，上面二层造型相同，均大致呈椭圆形，正面造型呈“十”字形，“十”字的四端分别设置有装饰小圆球，底部储物架大致呈圆形，正面正中设置有一装饰小圆球。
当庭拆封证据保全的被诉侵权产品。经庭审比对，被诉侵权产品是储物架，伍丽红认为被诉侵权产品与本专利相同。孙洪顺、天生美公司、恒信天成公司确认被诉侵权产品与本专利相近似。
另查明，孙洪顺经营的蓬江区宏程五加工厂的经营范围包括：加工五金。
再查明：2014年8月16日，恒信天成公司与孙洪顺签订采购订单，约定由恒信天成公司提供图纸和样板，孙洪顺生产产品型号为SC0780NX、0780RB、SC078S／SC078P四中型号浴室架，数量分别为1104个、708个、708个、504个，单价均为7.9元／个。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。伍丽红是名称为“储物架（B55285）”、专利号为ZL20093030××××.3的外观设计专利的专利权人。本专利现处于授权有效状态，依法应受法律保护。
一、关于被诉侵权产品是否落入本专利保护范围的问题。被诉侵权产品为储物架，与本专利产品属于同类产品。《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。伍丽红主张专利保护范围以外观专利证书记载的图片或照片为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结果等特征，应当不予考虑。经过被诉侵权产品与本专利设计方案进行比对，孙洪顺、天生美公司、恒信天成公司均确认被诉侵权产品与本专利相近似。原审法院认为，从整体视觉效果上看被诉侵权产品与本专利相同，涉案被诉侵权产品已经落入本专利的保护范围。
二、关于孙洪顺、天生美公司、恒信天成公司是否侵权的问题。原审法院认为，法第第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。首先，关于孙洪顺是否侵权的问题。本案中，在本专利被授予后，孙洪顺未经伍丽红的许可，制造落入本专利保护范围的产品，构成对本专利的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。伍丽红主张孙洪顺许诺销售、销售被诉侵权产品，无充足证据予以证明，原审法院不予支持。其次，关于天生美公司、恒信天成公司是否与孙洪顺构成共同侵权的问题。经查，恒信天成与孙洪顺分别于2014年8月16日、2014年9月22日签订了采购订单，约定由恒信天成公司提供图纸和样板，孙洪顺进行生产合同约定的四款产品。孙洪顺提交的2014年8月16日采购订单、加盖有江门市新会万隆喷涂厂的送货单以及江门市新会区万隆喷涂厂出具的《证明》形成完整的证据链，能够证明孙洪顺与恒信天成公司之间存在委托加工关系。但孙洪顺陈述涉案被诉侵权产品并无型号，且其提交的采购订单均为复印件，采购订单中的图片仅能反映产品的一个平面，且图片并不清晰，该证据不足以证明恒信天成公司与孙洪顺之间签订的采购订单中的产品与涉案被诉侵权产品系同一款产品。另外，恒信天成公司、天生美公司提交的营业执照中显示该两公司的法定代表人、住所地均不相同，恒信天成公司、天生美公司系两个独立的法人，现有证据不足以证明恒信天成公司、天生美公司存在混同经营的情况。加之，恒信天成公司、天生美公司均否认委托孙洪顺生产被诉侵权产品。现有证据不足以证明恒信天成公司、天生美公司与孙洪顺共同实施了生产制造被诉侵权产品的侵权行为。伍丽红主张恒信天成公司、天生美公司与孙洪顺构成共同侵权，理据不足，原审法院不予支持。
三、关于赔偿数额的确定问题。专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被控侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照本专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人未制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万以上一百万元以下的赔偿。本案中，伍丽红无充足证据证明孙洪顺的侵权行为造成的其实际损失，也无证据证明鑫盛公司因侵权所获利益。原审法院结合涉案外观设计专利的类型、孙洪顺的侵权行为、原审法院现场清点的被诉侵权产品数量，并考虑伍丽红支出的合理维权费用，确定孙洪顺赔偿伍丽红4万元。伍丽红主张的超出该数额的赔偿原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，原审法院判决：一、孙洪顺立即停止侵权行为，即立即停止制造侵犯伍丽红名称为“储物架（B55285）”、专利号为ZL20093030××××.3外观设计专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品；二、孙洪顺应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿伍丽红经济损失40000元；三、驳回伍丽红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2300元，证据保全费5000元，合共7300元，由伍丽红负担920元，由孙洪顺负担6380元。
孙洪顺不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）孙洪顺从未经营过蓬江区宏程五加工厂，也从未与鑫盛公司产生过利益关系，本案混淆了当事人主体资格。（二）孙洪顺是一家作五金来料加工的个体经营者，本案被诉侵权产品是天生美公司、恒信天成公司委托其加工，有合法来源，并由江门市新会万隆喷涂厂和鹤山市精配有限公司拉走，一审法院以图片不清晰为由，排除天生美公司、恒信天成公司的侵权责任，属认定事实错误。天生美公司、恒信天成公司的实际负责人是陈燕华，经营范围相同，这两家公司存在混同经营的情况，应由这两家公司承担本案侵权责任。（三）本案被诉侵权产品是在孙洪顺生产过程中被查封，尚未投入市场，未给伍丽红造成实际损失，一审判赔数额4万元过高。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判由天生美公司、恒信天成公司承担本案侵权责任；3.判令伍丽红、天生美公司、恒信天成公司承担本案上诉费。
伍丽红、天生美公司、恒信天成公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：原判决第六页第三段“孙洪顺经营的蓬江区宏程五加工厂”应为“孙洪顺经营的蓬江区鸿信佳五金加工场”；原判决第九页第一段“也无证据证明鑫盛公司”应为“也无证据证明孙洪顺”。各方当事人对此予以确认，本院对原判决笔误予以纠正。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。伍丽红系名称为“储物架（B55285）”、专利号为ZL20093030××××.3的外观设计专利权人，本专利目前仍处于有效状态，伍丽红的合法权利应受法律保护。原判决认定孙洪顺制造本案被诉侵权产品，被诉侵权产品落入本专利保护范围，各方当事人对此均没有异议。本案二审双方当事人争议的焦点是：原审判决孙洪顺承担制造被诉侵权产品的侵权责任是否正确；原审判决确定的赔偿数额是否合理。
（一）关于原审判决孙洪顺承担制造被诉侵权产品的侵权责任是否正确的问题
法第第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此，能提出合法来源抗辩的主体，只能是外观专利侵权产品的许诺销售者或者销售者，不包括侵权产品的制造者。本案中，孙洪顺认可被诉侵权产品是由其加工而来，也即认可其为被诉侵权产品的直接制造者。孙洪顺辩称制造被诉侵权产品是受天生美公司、恒信天成公司委托，但受托制造也是制造行为，不能改变其为产品制造者的身份。
作为被诉侵权产品的制造者，孙洪顺无权引用上述法律关于“合法来源”的规定进行抗辩。此外，孙洪顺提交的证据也不能证明本案被诉侵权产品是恒信天成公司或天生美公司委托其生产。孙洪顺一审时提交的下单日期为2014年8月16日的采购订单并非原件，采购订单顶部显示“江门市恒信天成家具用品有限公司”，其中产品图片不清晰，仅能大致反应产品的一个平面，无法与本案被诉侵权产品进行比对。孙洪顺上诉称本案被诉侵权产品是型号为SC078P喷“珍珠白”浴室架，前述采购订单中产品型号为SC078P喷“珍珠白”浴室架的采购数量为504个，与2014年9月18日备注粤J×××××的送货单中SC078P喷“珍珠白”浴室架数量505只基本吻合，但与原审法院于2014年11月20日查封的本案被诉侵权产品数约600个不相符。孙洪顺在一审时承认编号为0003727送货单以及2014年9月18日备注粤J×××××的送货单中显示的货物已全部交付给鹤山市精配有限公司和新会区万隆喷涂厂。孙洪顺提交的采购订单、送货单等证据只能证明其曾与恒信天成公司之间存在委托加工关系，但不能证明前述证据中的产品与本案被诉侵权产品是同一产品，即不能证明本案被诉侵权产品是恒信天成公司或天生美公司委托其生产。被诉侵权产品落入本专利保护范围，孙洪顺未经专利权人伍丽红的许可，制造被诉侵权产品的行为构成对伍丽红涉案专利权的侵害，原审法院判决孙洪顺承担制造被诉侵权产品的侵权责任正确，孙洪顺上诉称其不应当承担制造者侵权责任，本案侵权责任应有天生美公司、恒信天成公司承担的理由不成立，本院不予支持。
（二）关于原判决确定的赔偿数额是否合理的问题
根据专利法第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于没有证据证明伍丽红因被侵权所受到的实际损失以及孙洪顺因侵权所获利益。原审法院综合考虑本专利的类型、孙洪顺侵权行为的性质、原审法院现场查封的被诉侵权产品数量，以及伍丽红支出的合理维权费用，酌定孙洪顺赔偿伍丽红4万元，并无不当，孙洪顺上诉称原审判决赔偿数额过高理据不足，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人孙洪顺的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费800元，由上诉人孙洪顺负担。上诉人孙洪顺已向本院预交二审案件受理费1000元，本院予以退回200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
审 判 员 邓燕辉
代理审判员 叶 丹
二〇一五年十月二十八日
法官 助理 李婵娟
书 记 员 李婵娟