安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民一终字第00541号
上诉人（原审被告）：歙县浙商投资置业有限公司，住所地安徽省黄山市歙县。
法定代表人：胡桂明，该公司执行董事。
委托代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
委托代理人：汪周阳，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海锦惠建设集团有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：赖富荣，该公司执行董事。
委托代理人：郑明继，安徽道同律师事务所律师。
委托代理人：汪晓农，安徽道同律师事务所律师。
上诉人歙县浙商投资置业有限公司（以下简称浙商公司）因与被上诉人上海锦惠建设集团有限公司（以下简称锦惠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院2015年8月13日作出的（2015）歙民一初字第00742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人汪周阳，被上诉人的委托代理人郑明继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月2日，锦惠公司与浙商公司就歙县浙商大厦工程签订建设工程施工合同，约定：浙商公司将歙县浙商大厦工程发包给锦惠公司承建，工程内容为施工图纸范围内的土建、水电、弱电、装饰工程。其中通用条款第23条约定“合同价款由发包人、承包人依据工程预算书在协议书内约定”、第26条约定“工程款（进度款）在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”。2011年11月5日，双方签订补充协议，协议第三条约定“工程开工后，乙方（即锦惠公司）负责施工用水、用电的日常管理，并按时到相关部门缴纳施工所用的水、电费”；第四条约定“工程开工一个月后由甲、乙方安排编制工程预算书，经双方确认的工程预算书造价为工程款支付的基数”；第五条约定“工程款（进度款）支付方式：1、桩基完成付5%，地下室完成付5%，1层封顶付5%，3、6、9、12、15层封顶各付5%，主体结构验收后付10%，内外墙装饰完成付10%，竣工验收合格后付15%，审计结束后一个月内付至总造价的95%，余款5%作为工程保修金五年内付清。…4、工程款如不能按时支付，甲方（即浙商公司）在承担相应违约责任外须承担一定的经济处罚，即延期付款一个月内承担应付款1.1%（月息）的罚款”、第六条约定“施工工期经双方商定为300天，2011年11月5日开工，2012年9月4日竣工验收”；第十一条约定“工程决算、审计、咨询服务费：工程决算由乙方编制，编制费用由乙方承担，乙方将编制完成的工程决算书提交给甲方，再由甲方委托有资质的工程造价咨询机构进行审计。审计部门在收到工程决算书后，应及时组织甲乙双方对工程竣工决算进行核对、审查，甲乙双方核对无异议的，三个月内审计完毕。核减额为送审决算额5%以内的咨询服务费由甲乙双方各承担一半；核减额超过送审决算额5%以上的，咨询服务费全部由乙方承担。由乙方承担的咨询服务费原则上应由乙方按实支付，如果乙方拒不支付的，甲方可直接从工程余款中扣除相应的费用代为支付”。同日，双方又签订补充协议，约定“本工程履约金共计150万元，在补充协议签订后乙方（即锦惠公司）先期支付甲方（即浙商公司）50万元，剩余履约金在三层封顶时付清；经法院调解确认的原项目承包人已完成的工程量及临时设施费用85.6万元（不含税），由乙方承担（不作为本工程决算依据），甲方在支付6层、15层工程款时各扣回50%”。
合同签订后锦惠公司开始施工。2011年11月29日，桩基完成，2012年1月13日，浙商公司支付锦惠公司工程款100万元。2012年3月30日，地下室封顶，2012年4月12日，浙商公司支付锦惠公司工程款105万元。2012年4月21日，一层封顶，2012年4月24日，浙商公司支付锦惠公司工程款105万元。2012年5月12日，三层封顶，2012年6月13日，锦惠公司出具170万元的收款发票给浙商公司，发票上注明“170万元分两次扣借款105万元实到65万元、补5万元实到70万元”。2012年6月13日，六层封顶，2012年7月23日，浙商公司支付锦惠公司工程款105万元。2012年7月25日，九层封顶，2012年8月6日，浙商公司支付锦惠公司工程款105万元。2012年8月5日，十二层封顶；2012年9月1日，十五层封顶；2012年9月24日，主体结构验收。2012年9月28日，锦惠公司出具190万元、59.4万元、85.6万元的收款发票各一张给浙商公司，其中190万元的发票上注明“249.4万元-100万元-1.75万元=147.65万元”；85.6万元的收款发票上注明“扣桩基垫付85.6万元=0元”。2014年1月20日，锦惠公司出具100万元和51万元的收款发票各一张给浙商公司。2014年8月7日，锦惠公司出具100万元的收款发票给浙商公司。2015年3月19日，锦惠公司出具145万元的收款发票给浙商公司。
锦惠公司施工人员在主体结构验收后陆续撤出施工工地，之后由分包单位施工分包工程。分包工程由浙商公司直接分包给分包单位，分包工程的工程款亦由浙商公司直接支付给分包单位，没有代锦惠公司收取分包工程配套管理费。
2012年5月18日，锦惠公司的项目负责人徐雅琴出具收条给浙商公司，收条载明“收到浙商公司模板366张”。2013年2月4日，锦惠公司项目部出具书面材料给浙商公司，载明“今向浙商公司借到人民币壹佰万元整，按月息贰分计息，利息自付款日起至还款日止。本息从浙商大厦工程下次支付工程款中一并扣除。我公司委托贵公司将借款直接打入指定账户。”浙商公司于2013年3月8日、2013年3月12日、2013年3月18日分三次将100万元款项打入锦惠公司指定账户。2014年1月20日，锦惠公司出具100万元工程款发票给浙商公司，抵扣上述100万元借款，利息未支付。庭后锦惠公司认可该100万元借款利息为208800元。
2014年1月14日，双方共同形成会议纪要，确定竣工验收时间为2014年1月14日起120天完成。当天浙商公司出具收条给锦惠公司，收条载明“今收到锦惠公司以下资料：1、浙商大厦工程施工范围内的所有施工项目；2、工程竣工图电子版一份及决算书一份、工程签证单1-21号、工程技术联系单1-16号；3、大厦工程资料（加封条），按照2013年11月18日浙商大厦工程协调会纪要执行。从2014年1月14日起计时，127天内进行竣工验收”。双方在该收条上加盖单位印章。2014年9月24日，工程竣工验收。2015年2月5日，双方在宁波建信工程造价咨询事务所有限公司出具的建筑工程审定决算书上签章认可，该决算书确定浙商大厦工程结算定案金额为17386834.04元（不包含前施工单位的桩基费用85.6万元）。
自2012年10月11日至2014年10月10日，浙商公司支付工程经营用水费用共32381.35元；自2013年5月30日至2014年10月10日，浙商公司支付工程非工业用电费用共117085.20元。
庭审后，锦惠公司认可模板按每张55元价格支付款项给浙商公司；浙商公司认可前期每次付款105万元是按照2100万元的基数计算的；双方均认可补充协议第五条“4、工程款如不能按时支付，甲方（即浙商公司）在承担相应违约责任外须承担一定的经济处罚，即延期付款一个月内承担应付款1.1%（月息）的罚款”中的“延期付款一个月内”系笔误，应是“延期付款一个月外”。同时锦惠公司表示为方便计算，对主体工程验收前浙商公司逾期支付工程款的利息和违约金予以放弃，只主张主体工程验收后浙商公司逾期支付工程款的利息和违约金。
原审法院认为：锦惠公司、浙商公司之间订立的建设工程施工合同和补充协议，双方均予以认可，该合同合法、有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。合同中，双方就工程款分期给付及逾期给付的违约责任进行了约定，现浙商公司未按约定支付工程款，锦惠公司要求浙商公司给付工程款并承担违约责任，符合合同约定和法律规定，予以支持。
争议焦点一，工程款分期支付的计算基数问题。根据合同中“工程开工一个月后由甲、乙方安排编制工程预算书，经双方确认的工程预算书造价为工程款支付的基数”的约定，锦惠公司提供的工程预算书中载明的造价为2610万元，但庭审中浙商公司对该工程预算书不予认可。锦惠公司诉讼中主张双方口头约定的预算造价为2100万元，而根据浙商公司审理过程中的陈述以及在大楼封顶之前的八次分期支付工程款的数额，均显示是以2100万元为付款基数的，工程款分期支付的计算基数应为2100万元。
争议焦点二，工程总造价问题。因双方均在宁波建信工程造价咨询事务所有限公司出具的建筑工程审定决算书上签章认可，该决算书的定案金额17386834.04元就是工程的总造价。因上述定案金额未包含前施工单位的桩基费用85.6万元，该桩基费用虽是浙商公司支付给前施工单位，但锦惠公司在合同履行过程中已将此款返还给浙商公司。因此，在计算工程总造价时应加上桩基费用，即工程总造价应为18242834.04元。
争议焦点三，锦惠公司向浙商公司借款100万元的借款利息208800元是否应在浙商公司支付工程款时予以扣除问题。根据锦惠公司项目部出具给浙商公司的书面材料中“今向浙商公司借到人民币壹佰万元整，按月息贰分计息，利息自付款日起至还款日止。本息从浙商大厦工程下次支付工程款中一并扣除。我公司委托贵公司将借款直接打入指定账户”的约定，208800元的借款利息，应在浙商公司支付工程款时予以扣除。
争议焦点四，浙商公司支付的水、电费149466.55元是否应由锦惠公司承担问题。因锦惠公司所承建主体工程，已于2012年9月24日竣工，施工人员亦陆续撤出工地，此后的水、电费是分包工程施工所产生。而浙商公司支付的水费32381.35元系2012年10月之后产生的，电费117085.20元系2013年5月之后产生的。虽然合同约定“锦惠公司负责施工用水、用电的日常管理，并按时到相关部门缴纳施工所用的水、电费”，但由于分包工程系浙商公司直接分包，浙商公司向分包单位支付分包工程工程款未通过总承包方即锦惠公司，又未代锦惠公司收取分包工程配套管理费，浙商公司为分包工程垫付的水、电费应由其直接向分包单位收取，不应由锦惠公司承担。
争议焦点五，浙商公司转让给锦惠公司366张模板的价款计算及支付问题。由于浙商公司没有提供证据证明模板的单价，现锦惠公司认可55元／张，按55元／张计算模板价款即20130元。此款因未约定给付时间，应在工程款决算时予以抵扣。
争议焦点六，工程决算、审计、咨询服务费承担问题。对于工程决算、审计、咨询服务费，浙商公司主张按合同约定应由锦惠公司承担，但其未提供支付工程决算、审计、咨询服务费561478元的证据，对浙商公司的主张不予支持。
争议焦点七，浙商公司是否逾期付款，如逾期付款，就逾期付款额、逾期付款期间如何认定问题。根据合同中工程款（进度款）支付方式的约定，浙商公司在主体结构验收后应支付工程款为支付基数的50%，即浙商公司应在主体结构验收时（2012年9月24日）支付锦惠公司工程款1050万元。至2012年9月28日止，浙商公司只支付锦惠公司工程款1025万元，应认定浙商公司逾期付款25万元。根据合同中“工程款（进度款）在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”的约定，浙商公司应在2012年10月8日前支付锦惠公司工程款1050万元，因此，浙商公司逾期付款25万元期间应认定为2012年10月8日至2014年1月19日（计算至下一期付款日前一天）。如此计算，浙商公司应在工程竣工验收合格后支付工程款为支付基数的75%，即1575万元，但根据浙商公司出具的双方均签章的收条中关于“从2014年1月14日起计时，127天内进行竣工验收”的约定，工程竣工验收合格时间应认定为2014年5月21日，因此浙商公司应在2014年6月5日前支付锦惠公司工程款1575万元。至2014年1月20日止，浙商公司实际只支付锦惠公司工程款1376万元，应认定浙商公司逾期付款199万元。其中浙商公司逾期付款100万元期间应认定为2014年6月5日至2014年8月6日（计算至下一期付款日前一天）；逾期付款99万元期间应认定为2014年6月5日至2015年3月18日（计算至下一期付款日前一天）。同样，浙商公司应在审计结束后一个月内付至总造价的95%。这里的总造价应为双方认可的审计数额即17386834.04元加上桩基工程款85.6万元即18242834.04元。审计确定时间是2015年2月5日，因此浙商公司应在2015年3月5日前支付锦惠公司工程款17330692.34元。至2015年3月19日，浙商公司实际只支付锦惠公司工程款1521万元，逾期付款2120692.34元；扣除锦惠公司应支付浙商公司的借款利息208800元、模板款20130元，浙商公司实际逾期付款1891762.34元。浙商公司逾期付款1891762.34元期间应认定为2015年3月5日至款项付清之日。
争议焦点八，浙商公司逾期付款的违约责任如何计算承担问题。根据合同中“工程款如不能按时支付，甲方在承担相应违约责任外须承担一定的经济处罚，即延期付款一个月内承担应付款1.1%（月息）的罚款”的约定，应认定双方对逾期付款的违约责任进行了约定，该约定不违反法律规定，但其中关于“承担相应违约责任”部分可认定约定不明确，对该“相应违约责任”应认定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因此，对浙商公司逾期付款一个月内的违约责任，应按照中国人民银行同期同类贷款月利率予以计算利息；逾期付款一个月后的违约责任应按照中国人民银行同期同类贷款月利率加上月利率1.1%予以计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、浙商公司于判决生效之日起十日内支付锦惠公司工程款1891762.34元。二、浙商公司于判决生效之日起十日内支付锦惠公司逾期付款利息，具体如下：（一）逾期付款25万元的利息：从2012年10月8日至2012年11月7日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年11月8日至2014年1月19日按中国人民银行同期同类贷款月利率加上月利率1.1%计算；（二）逾期付款100万元的利息：从2014年6月5日至2014年7月4日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年7月5日至2014年8月6日按中国人民银行同期同类贷款月利率加上月利率1.1%计算；（三）逾期付款99万元的利息：从2014年6月5日至2014年7月4日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年7月5日至2015年3月18日按中国人民银行同期同类贷款月利率加上月利率1.1%计算；（四）逾期付款1891762.34元的利息：从2015年3月5日至2015年4月4日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年4月5日至款项付清之日按中国人民银行同期同类贷款月利率加上月利率1.1%计算。三、驳回锦惠公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30350元，减半收取15175元，由锦惠公司负担3175元，由浙商公司负担1.2万元。
浙商公司不服原审判决，上诉称：一、根据建设工程施工合同补充协议第三条第2款约定，锦惠公司作为建设工程的总承包方，工程开工后，对整个工程的用水、用电负有管理的义务，同时也有按时向相关部门缴纳水、电费的义务。部分工程的分包由锦惠公司提出，锦惠公司并未与浙商公司商定分包工程的水、电费由浙商公司直接收取。一审判决浙商公司支付的水、电费149466.55元应由浙商公司直接向分包单位收取，不应由锦惠公司承担，认定事实和适用法律有误。二、建设工程施工合同补充协议第十一条第3款对工程决算、审计、咨询服务费进行明确约定，本案所涉工程送审金额为24104018.64元，审计工程造价为17386834.04元，核减额为6717184元，核减额明显超过送审决算额5%以上，咨询服务费应由锦惠公司全部承担。浙商公司主张按工程造价咨询机构的收费标准直接从工程余款中扣除相应的费用，符合协议的约定。三、在合同履行过程中，双方就工程款分期支付的计算基数一直未达成一致意见，锦惠公司提供的工程预算书的金额过高，未经浙商公司认可，期间又有部分工程的分包问题，所以，工程进度款的计算基数是有争议的，浙商公司已经按合理基数支付工程进度款，审计结果也表明，浙商公司确定的计算基数合理，浙商公司已经按期超额支付工程进度款，并未逾期。审计结束以后，浙商公司与锦惠公司就工程款的抵扣问题存在争议，锦惠公司对浙商公司应当抵扣的部分不予认可，审计后相应工程款的迟延支付并非浙商公司的过错，不应由浙商公司承担违约责任。一审判决认定工程款分期支付的计算基数为2100万元，并认定浙商公司逾期付款，判决浙商公司支付逾期付款罚款，认定事实和适用法律有误。请求：1.依法改判原审判决第一项为浙商公司支付锦惠公司工程款1180817.79元；2.依法撤销原审判决第二项；3.本案一、二审诉讼费由锦惠公司承担。
锦惠公司答辩称：一、水、电费不是锦惠公司施工期间所发生的水电费，这些水电费是浙商公司的分包单位产生的，相应的费用锦惠公司没有收取。二、工程的结算审计是浙商公司与审计单位签订的，我方没有参与合同的签订，浙商公司主张的造价审计费用远远超出了国家的一般标准。三、工程的预算金额是2600万元，双方口头约定的价款是2100万元，对方支付工程进度款是按照2100万元支付，所以工程暂定款项是2100万元，浙商公司未按照合同约定支付款项，原审判决由浙商公司支付违约金符合合同约定。请求驳回上诉，维持原判。
浙商公司向本院提交以下证据：1.锦歙字016号文件，证明2012年9月7日锦惠公司向浙商公司提出将外墙保温等工程进行分包；2.2012年9月8日工程联系通知书，证明浙商公司已经告知锦惠公司分包工程的水电费由锦惠公司向分包单位收取；3.锦歙017号文件，证明锦惠公司在收到浙商公司告知其由锦惠公司向分包单位收取的通知以后，未做否认表示；4.审计报告和建设工程造价咨询合同，证明浙商公司与审计公司签订建设工程造价咨询合同并约定咨询审计的酬金计算方法为主体、分包工程结算送审价的千分之一加核减额的百分之三以及审计报告对送审造价、审定造价核减额的审计结果，该费用应当由锦惠公司承担；5.关于浙商大厦基数的说明，证明双方对基数做出明确约定，基数为1680万元。
锦惠公司对浙商公司提交的证据发表如下质证意见：以上证据均不是新证据。对证据4真实性有异议，审计报告出具于2015年8月27日，建设工程造价咨询合同签订于2015年2月10日，但双方于2015年2月5日已经确定造价。证据5，该约定仅为计算当次进度款的依据。
对浙商公司提交的证据本院认证如下：证据1、2均在原审中提交，不属于新证据；证据3，没有证据证明该通知书已送达锦惠公司，不能达到证明目的，不予认定；没有证据证明酬金已实际发生，证据4不能达到证明目的，本院不予认定；证据5，浙商公司在原审已经持有，应当向法院提交，其原审没有提交，也没有向原审法院申请延长举证期限，不属于二审新证据，本院不予认定。
本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为：关于工程决算、审计、咨询服务费承担问题。浙商公司在二审中提交的建设工程造价咨询合同约定的咨询审计的酬金计算方法为主体、分包工程结算送审价的千分之一加核减额的百分之三，在一审庭审时浙商公司主张的该项费用为工程总额的千分之一加核减额的百分之八，双方虽然在合同中有关于审计咨询费的约定，但现无其他有效证据佐证该费用已经确定并已实际发生，浙商公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于浙商公司支付的水、电费149466.55元是否应由锦惠公司承担问题。在本案审理中，第三方施工的工程在锦惠公司施工完毕以后由浙商公司自行直接分包，锦惠公司并未参与分包合同的签订，锦惠公司也未从第三方处获益，浙商公司与第三方关于水、电费的约定尚不能确定，在不能确定第三方对其施工过程中产生的水、电费应如何承担的情况下，浙商公司主张由锦惠公司支付没有事实依据。
关于浙商公司逾期付款的违约责任如何计算承担问题。浙商公司对原审法院认定的付款金额和付款结点没有异议。关于付款基数，双方在2013年12月7日书面说明中明确1680万元是该次暂定工程款的数额，并不作为双方结算的依据，该次以1680万元作为给付依据，不能由此证明锦惠公司放弃因浙商公司逾期付款而享有的主张违约金的权利，原审将2100万元作为计算进度款违约金的基数并无不当。原审处理并无不当，浙商公司的上诉不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13980元，由歙县浙商投资置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴林丹
代理审判员 方卫娟
代理审判员 宋乾平
二〇一五年十一月二日
书 记 员 王 艳
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。