吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民二初字第13号
原告（反诉被告）：松原市金桥社会福利院。住所：宁江区新城乡罗斯村。组织机构代码77105494一2。
法定代表人高淑珍，院长。
委托代理人朱侠，松原市春华法律服务所法律工作者。
委托代理人王平，公务员。
第一被告（反诉原告）：张彦军，男，汉族，1972年1月12日生，住前郭县。身份证号码×××。
委托代理入周少英，男，汉族，1978年10月3出生，住山东省青岛市。身份证号码×××。
第二被告：松原市建筑工程有限责任公司。住所：松原市宁江区团结街。组织机构代码24489668-3。
法定代表人马志刚，经理。
委托代理人张长江，松原市郊区法律服务所法律工作者。
原告松原市金桥社会福利院因与第一被告张彦军、第二被告松原市建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，原告向本院提起诉讼，起诉第二被告松原市建筑工程有限责任公司。本院依法组成合议庭，由民三庭副庭长庞丽担任审判长，审判员张建军主审本案，审判员李颖参加评议，书记员王晋野担任法庭记录，于2014年4月3日、2014年5月29日、2014年7月3日、2014年12月19日公开开庭审理了本案。本院在审理过程中依法追加实际施工人张彦军为本案第一被告，张彦军在本院审理过程中提起反诉，请求原告给付工程款（以工程造价鉴定为准）。原告松原市金桥社会福利院法定代表人高淑珍、委托代理人朱侠、王平，被告松原市建筑工程有限责任公司委托代理人张长江、被告张彦军的委托代理人周少英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告松原市金桥社会福利院诉称：原告因发展建设需要，与被告松原市建筑工程有限责任公司签订建设工程施工协议，协议约定由被告松原市建筑工程有限责任公司以大包即包工包料形式承包施工，工程款由松原市建筑工程有限责任公司先行全额垫付，协议还明确约定了松原市建筑工程有限责任公司的施工项目、工程价款及结算方式等条款，合同约定的竣工日期为2013年7月20日，合同履行过程中，被告松原市建筑工程有限责任公司拒绝按双方签订的协议履行自己的义务，其行为已构成根本违约，经过原告催告，被告松原市建筑工程有限责任公司仍然拒绝履行自己的义务并给原告造成财产等重大经济损失，故诉至法院请求法院依法解除双方签订的施工协议、判令被告松原市建筑工程有限责任公司赔偿损失、判令被告松原市建筑工程有限责任公司垫付资金作废并立即撤离现场。后变更诉讼请求为：确认本诉原告与被告松原市建筑工程有限责任公司签订的工程施工承包协议书合法有效，立即撤离施工现场，赔偿合同总价款396万元20%的违约金。
第二被告松原市建筑工程有限责任公司辩称：原告不具备诉讼主体资格，原告的金桥社会福利院未讲行年检换证，故不具有原告的主体资格，原告与被告松原市建筑工程有限责任公司签订的施工协议及补充协议是必须招投标项目，被告松原市建筑工程有限责任公司给原告的协议盖章是给中间人帮忙，未收取任何费用，实际施工人是张彦军，原告在施工过程中没有垫付资金，是实际施工人垫付的。故从上述几方面原告与第二被告松原市建筑工程有限责任公司签订的协议均是无效协议。诉争工程不是我公司施工，我公司不是诉争工程的实际控制人，在本案中不承担任何责任。
第一被告张彦军辩称：张彦军是挂靠松原市建筑工程有限责任公司，张彦军无施工资质，合同应当认定无效。合同无效，不存在违约，原告给付张彦军工程款，张彦军雇佣的工人立即撤离现场。
反诉原告张彦军诉称：2013年5月8日，反诉原告张彦军与反诉被告松原市金桥社会福利院签订一份《建设工程施工协议》，由张彦军负责施工，施工地点是松原市金桥社会福利院院内的地面硬化、修建、改建及室内所有的配套附属设施制作与安装工程等，承包方式是包工包料。该协议在履行过程中，该工程的实际负责人要求反诉人张彦军找有资质的挂靠单位，以便通过消防验收，张彦军找到松原市建筑工程有限责任公司，在2013年6月2日，张彦军以松原市建筑工程有限责任公司名义与被反诉人签订补充协议。2013年7月13日因王平下落不明，导致该工程无法正常施工。后于2014年2月8日，反诉被告起诉至法院，要求法院确认该施工合同无效，反诉人为维护自身合法权益，依法提起反诉，根据相关法律规定，请求法院判令反诉被告松原市金桥社会福利院给付反诉原告工程款1899572元（暂定）具体数额待补充鉴定后计算为准。
反诉被告松原市金桥社会福利院辩称：反诉原告张彦军反诉给付工程款的数额不属于松原市中级人民法院的受案数额的范围；张彦军不是挂靠松原市建筑工程有限责任公司，而是松原市建筑工程有限责任公司的项目经理，不具有原告的主体资格，法院对其反诉不应立案受理。
第二被告松原市建筑工程有限责任公司答辩意见：张彦军是实际施工人，我公司未进行施工也未垫付工程款，只是借用资质，反诉原告要求松原市金桥社会福利院给付工程款，我公司同意反诉原告的反诉请求。
原告松原市金桥社会福利院为证实自己的主张，向法庭提供了四组证据：第一组1.松原市宁江区民政局颁发的社区服务业证书；2.松原市计划委员会文件，松计发（2002」11号《关于下达金桥社会福利院建设计划的通知》；3.松原市金桥社会福利院组织机构代码证；4.证明人李长贵证明信，证明《关于社区服务业证书》是真实合法的。以上4份证据用以证明本诉原告具有原告的主体资格。第二组1.甲方松原市金桥社会福利院与乙方松原市建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工协议》、《福利院零散工程（附页）》、《补充协议》各一份；2.松原市建筑工程有限责任公司《企业法人营业执照》副本、《安全生产许可证》副本、《组织机构代码证》副本；3.松原市建筑工程有限责任公司为松原市金桥社会福利院出具的二0一三年度安全生产工作责任书、法人授权委托书（授权本公司项目部张彦军为我公司代理人，代理人在松原市金桥社会福利院维修工程施工过程中，全权负责现场的施工事宜）、《工程承包协议书》；以上证据用以证明松原市金桥社会福利院是与松原市建筑工程有限责任公司签订的施工协议，张彦军是松原市建筑工程有限责任公司的项目经理。第三组付款凭证三枚，用以证明原告已支付给松原市建筑工程有限责任公司的张彦军工程款14.5万元。第四组2013年9月28日、2013年10月9日本诉原告发给第二被告松原市建筑工程有限责任公司敬告函二份，用以证明本诉原告多次通知第二被告松原市建筑工程有限责任公司加强施工现场管理，把好质量、安全关，配合单项验收工作。
第二被告松原市建筑工程有限责任公司为证实自己的主张向法庭提供了下列证据：1松原市工商行政管理局宁江分局警示（提示通知书）一份，用以证明本诉原告未取得工商营业执照，工商局限期在2014年1月27日前办理，故原告不具备主体资格。2.松原市金桥社会福利院与张彦军签订《建设工程施工协议》，用以证明本诉原告松原市金桥社会福利院实际是与张彦军签订的合同，是为了应付消防验收，才与松原市建筑工程有限责任公司签订的合同，实际施工人是张彦军，被告松原市建筑工程有限责任公司只是出借资质。
第一被告反诉原告张彦军为证实自己的主张向本院提供了2013年5月8日，松原市金桥社会福利院与张彦军签订一份《建设工程施工协议》，用以证明张彦军是实际施工人，只是挂靠松原市建筑工程有限责任公司。
法庭调取的松原市宁江区民政局民政科于子龙科长的笔录，其证实松原市金桥社会福利院《社区服务业证书》是民政局颁发的，但查不到档案，其还证实现在的政策办养老机构建设需先立项、建设、建设验收合格、消防验收合格等都合格后，民政局可为养老机构申请每张床位2000元的补贴，分4年给付。
争议焦点：一、本诉原告是否具有原告的主体资格。二、松原市金桥社会福利院与松原市建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工协议》及本诉原告与反诉原告签订的《建设工程施工协议》的合同效力应如何确认。三、本院应否受理、审理反诉原告的反诉请求。
经审理查明：2000年6月7日松原市宁江区民政局为松原市金桥社会福利院颁发《社区服务业证书》，该证书在宁江区民政局年检至2003年9月20日，组织机构代码证年检至2013年。以上事实有本诉原告提供的第一组证据及本诉原告提供的金桥社会福利院组织机构代码证及本院调取的宁江区民政局民政科于子龙科长的笔录予以证实。2013年5月8日，松原市金桥社会福利院与张彦军签订一份《建设工程施工协议》，该协议约定：甲方松原市金桥社会福利院。乙方张彦军。一、工程名称：松原市金桥社会福利院。二、工程地点：宁江区新城乡罗斯村南。三、工程项目：整体院落中的规划地面硬化、整体院落中的所有建筑物维修与改扩建、水电暖安装及天桥和养殖区建设，各室木床及床头柜、中心浴室、灶房等室内外所有配套附属设施制作及安装（部分零散项目附后）。四、工程造价：340万元。五、承包方式：一次性包死（包工包料）。六、拨款方式：分两次付款；1.工人进入场地10内拨付工程款10万元整（中途民政拨款全额给付施工方冲抵工程款）。2.所有工程完工验收合格并交付甲方使用后14日内将剩余工程款一次性结清（扣除保修费3%至各项保修期结束）。七、工期：70天（不可抗力原因工期顺延），2013年5月8日至2013年7月20日止。八、双方权利与义务：甲方：1.为乙方提供现有图纸一份。2.为乙方提供水源、电源（电费由乙方承担）。3.按乙方施工编制设计的情况检查质量及进度。4.将二层楼房1500平方米抵押给施工方至工程垫付款结清为止。乙方：1.工程款由乙方全额垫付。2、3、4、5、6、7项还约定了其他事项。九、因乙方停工待料等原因延误工期或中途放弃该工程施工影响甲方正常开业的情况下，按违约处理：1.垫付资金作废，限七日内离开施工现场。2.赔偿与福利院相关的双倍经济损失。合同的十、十一项还约定了其他事项。合同上松原市金桥社会福利院盖章，张彦军签字，王平签字盖章。同日，松原市金桥社会福利院与张彦军还签订了《福利院零散工程（附页）﹥﹥，对零散工程的具体事项进行了约定。2013年6月2日，松原市金桥社会福利院与张彦军又签订了56万元的补充协议》。该部分事实有二被告提供的《建设工程施工协议（附页）》及补充协议予以证实。上述协议签订后，张彦军进行了施工。在施工过程中，根据松原市金桥社会福利院要求，张彦军找到松原市建筑工程有限责任公司，松原市金桥社会福利院就同一工程与松原市建筑工程有限责任公司又签订一份《建设工程施工协议（附页）》及补充协议，时间倒签至2013年5月8日，同时松原市建筑工程有限责任公司为松原市金桥社会福利院出具了《企业法人营业执照》副本、《安全生产许可证》副本、《组织机构代码证》副本、二0一三年度安全生产工作责任书、法人授权委托书，上述协议与张彦军同松原市金桥社会福利院签订的合同内容基本相同，其中拨款方式1.工程款以转账方式转入公司指定账户，任何个人无权在建设单位支取。以上事实有松原市金桥社会福利院提供的第二组证据及各方当事人当庭陈述在卷为证。松原市金桥社会福利院分别于2013年5月3日、2013年6月1日、2013年7月1日向张彦军支付工程款10万元、3万元1.5万元。该部分事实有松原市金桥社会福利院提供的票据三枚予以证实，张彦军予以认可。本案诉争的工程，在本院审理过程中，松原市金桥社会福利院申请对工程造价进行鉴定，经本院司法辅助办公室委托吉林通汇工程造价咨询有限公司鉴定，该公司依据《吉林省建筑工程计价定额》（JLJD一FY一2009）、《吉林省安装工程计价定额》（JLJD一JZ-2009）、《吉林省建筑工程费用定额》（JLJD一AZ一2009），作出通汇工鉴字（2014）121号鉴定报告，鉴定工程造价为1709276元，该鉴定报告是按照第二被告松原市建筑工程有限责任公司的资质作出的，按照第二被告松原市建筑工程有限责任公司的资质取费，该鉴定报告中各项取费合计为128474元。庭审中各方当事人对鉴定结论无异议。松原市金桥社会福利院及张彦军在庭审中均表示法院可以此鉴定结论作为判决依据。以上事实有吉林通汇工程造价咨询有限公司通汇工鉴字（2014）121号鉴定报告及各方当事人当庭陈述为证。
对双方当事人争议的焦点问题综合评判如下：一、关于双方当事人争议的原告是否具有主体资格问题：原告提供第一组证据能够证实宁江区民政局为原告颁发了《社区服务业证书》，该证书在宁江区民政局虽年检至2003年，但组织机构代码证年检至2013年，宁江区民政局未依法吊销或取缔松原市金桥社会福利院从业资格，故松原市金桥社会福利院具有签订建设工程施工合同的主体资格。松原市金桥社会福利院是非企业的社会组织，二被告抗辩主张其未取得工商营业执照不具有原告的主体资格的理由，应不予支持。二、本诉原告与反诉原告（第一被告）签订的《建设工程施工协议》、本诉原告与第二被告松原市建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工协议》二份协议的效力应如何确认问题：2013年5月8日，本诉原告与反诉原告签订的《建设工程施工协议》，反诉原告已进行了施工，本诉原告向反诉原告张彦军支付了三笔共14.5万元的工程款，也能证明实际施工人是张彦军，张彦军没有建筑施工企业资质。庭审中，张彦军及松原市建筑工程有限责任公司均陈述就是为了通过消防验收等借用的松原市建筑工程有限责任公司资质，松原市建筑工程有限责任公司未收取任何费用，也未实际施工及投入，实际施工人只有张彦军。综合上述证据，应认定张彦军是借用资质，是实际施工人。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的······”的规定，本诉原告松原市金桥社会福利院与第一被告张彦军及第二被告松原市建筑工程有限责任公司签订的二份《工程施工协议（附页）》及补充协议均为无效。三、本院应否受理及审理反诉原告的反诉请求问题：反诉原告张彦军是反诉被告松原市金桥社会福利院发包的建设工程施工合同的实际施工人，其请求给付工程款的诉讼请求与本诉是基于同一事实，与本诉有牵连，张彦军在本院依法追加为被告后提起反诉，符合反诉条件，法庭受理及审理符合法律规定。
综上，本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项的规定，松原市金桥社会福利院与第一被告张彦军、第二被告松原市建筑工程有限责任公司两份《建设工程施工协议》（含附页及补充协议）无效。松原市金桥社会福利院及张彦军明知张彦军没有建设工程施工的相关资质，或者张彦军是借用资质，却与张彦军和张彦军借用资质的松原市建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工协议》，各方当事人对合同无效均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必有返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”的规定，上述两份协议无效，因反诉原告张彦军所施工的工程，不能返还，反诉被告松原市金桥社会福利院应折价补偿反诉原告的工程造价款，各方当事人对吉林通汇工程造价咨询有限公司通汇工鉴字（2014）121号鉴定报告，鉴定工程造价为1709276元无异议，但该1709276元中含有按松原市建筑工程有限责任公司的资质的各项取费款128474元，该部分款项国家相关部门按规定收取时，依相关规定由义务人依法交纳，故反诉被告松原市金桥社会福利院应给付反诉原告工程款1709276元中应扣除该128474元取费，再扣除已给付的14.5万元，应给付工程款实为1435802元。反诉原告张彦军在收到工程款后应立即撤离现场。至于本诉原告告诉的给付合同标的20%的违约金问题，因合同无效，故其此项主张无法律依据，本院不予支持。虽第二被告松原市建筑工程有限责任公司出借资质，违反相关行业规定，但其不是实际施工人，未参与施工，也未实际控制涉案工程，其在本案中不应担责。综上，经本院审判委员会2015年第6次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、本诉原告松原市金桥社会福利院与本诉第二被告松原市建筑工程有限责任公司、第一张彦军签订的《建设工程施工协议（附页）》及补充协议无效。
二、反诉被告松原市金桥社会福利院立即给付反诉原告张彦军工程款1435802元。
三、反诉被告松原市金桥社会福利院给付工程款1435802元。反诉原告张彦军即撤离施工现场。
四、本诉第二被告松原市建筑工程有限责任公司在本案中不承担责任。
五、驳回本诉原告松原市金桥社会福利院的其他诉讼请求。
本诉案件受理费34000元，由第二被告张彦军负担50元，由本院退还本诉原告33950元。反诉案件受理费10009元由反诉被告松原市金桥社会福利院负担。评估费20000元由原告松原市金桥社会福利院、第一被告张彦军各负担10000元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 庞 丽
审判员 张建军
审判员 李 颖
二〇一五年三月十一日
书记员 王晋野