浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终262号
上诉人（原审被告）：陈磊，男，1978年6月27日出生，汉族，住慈溪市。
委托诉讼代理人：吴琼，浙江云驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪建明，男，1958年9月23日出生，汉族，住余姚市。
上诉人陈磊因与被上诉人汪建明民间委托理财合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初9443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
陈磊上诉请求：撤销一审判决，改判陈磊不承担赔偿责任和违约金。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院将前后两份合同穿插，判决内容未提及第二份合同中声明废止的条款，陈磊认为该条款反映出当时双方重签合同依据的基础和目的。2015年7月20日，汪建明、陈磊再次签订《证券资产委托管理合同》，约定汪建明将1000000元委托陈磊进行托管经营，资产托管期限自2015年7月21日始至2017年7月21日止。但当时汪建明账户内资产仅约800000元，未达到1000000元。后陈磊提醒过汪建明，但汪建明仍未补足余款。一审法院将微信聊天记录作为定案依据，证据严重不足，这是汪建明当时以闹的方式威胁陈磊，陈磊不愿意与其争吵而被动随口应答。一审法院判决陈磊承担400000元违约金与事实不符，也没有法律依据。
汪建明辩称，汪建明与陈磊签订第二份《证券资产委托管理合同》时并没有告知账户资金金额，也没有要求汪建明补交。第一份涉案虽然作废了，但汪建明在2015年3月30日支付的1000000元没有变化，两份合同前后延续，款项指向同一。陈磊操作管理该资金直到合同期满，从未有争议。如果当时资产为700000多元，陈磊返还资产为800000多元，并非亏损，陈磊为何后来还要求将合同延期三个月，不肯结账。陈磊在收到一审法院传票后，也打过电话给汪建明，愿意承担100000元亏损，先支付50000元，后再付50000元。一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汪建明向一审法院起诉请求：一、陈磊根据合同约定应承担汪建明亏损的60%，计100843元；二、陈磊根据合同约定应支付10%的违约金计100000元。
一审法院认定事实：2015年3月30日，汪建明、陈磊签订《证券资产委托管理合同》一份，双方约定：汪建明将1000000元委托陈磊进行托管经营，资产托管期限自2015年4月2日始至2017年4月2日止；汪建明在光大证券慈溪三北西大街营业部开设证券交易账户，账户以汪建明名字开设，委托陈磊进行管理；汪建明托管资产的收益是以双方签约时托管资产为基础增加的盈利部分，资产盈利收益70%部分归汪建明，30%部分归属陈磊；如发生合同所述的违约事件，由此产生的一切损失由违约方承担，并以托管资产总值为基础处以10%的违约金。合同另就投资范围及盈利模式、托管资产清算和结算、汪建明权利和义务、陈磊权利和义务等事项进行约定。汪建明依约于2015年3月30日开设证券交易账户，于同年4月1日在该账户汇入1000000元，并将该账户交由陈磊管理。陈磊于2015年4月2日始对该账户进行管理操作，至2015年7月20日该账户尚余资产702107.47元。2015年7月20日，汪建明、陈磊再次签订《证券资产委托管理合同》一份，约定：汪建明将1000000元委托陈磊进行托管经营，资产托管期限自2015年7月21日始至2017年7月21日止；汪建明托管资产的收益是以双方签约时托管资产为基础增加的盈利部分，资产盈利收益60%部分归汪建明，40%部分归属陈磊，汪建明承担本金亏损额度40%部分，超出部分亏损额度由陈磊承担。合同其余事项约定与2015年3月30日《证券资产委托管理合同》一致。合同签订后，陈磊继续管理操作该账户至2017年7月21日，汪建明未再往该账户投入资金。2017年7月21日，陈磊将该账户管理权交还汪建明，此时账户尚余资产835180.65元。2017年7月24日，汪建明修改了前述证券交易账户的交易密码。2017年7月30日至2017年9月15日期间，汪建明的儿子多次和陈磊微信联系，就案件纠纷进行协商。微信记录显示，“2017年8月1日9：36陈磊：除了延期三个月，其他都按第二份合约规定来”，“2017年8月1日9：48汪可杰：现在按合约你要承担100000元，如果延期三个月的合同大家谈成了，三个月结束后，还是830000元，你就到时再付这100000元，是这个意思吗？当然，盈利了最好”，“2017年8月1日10：07陈磊：对的”。一审法院认为，汪建明、陈磊间的民间委托理财合同，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、有效，双方当事人应依约全面履行约定的义务。陈磊称2015年7月20日的《证券资产委托管理合同》中关于收益分配及风险控制的条款（即资产盈利收益60%部分归属汪建明、40%部分归属陈磊，汪建明承担本金亏损额度的40%部分、超过部分亏损额度由陈磊承担）违背了公平原则，应为无效。该院认为，案件所涉合同是汪建明、陈磊意思自治的结果，系对自身权利义务的处分，未侵害他人利益，也未违反社会公平正义，故对陈磊所说的该合同中部分条款违背公平原则应为无效的辩称，不予采纳。汪建明称其交付的托管资产为1000000元，陈磊返还给汪建明的资产为835180.73元，其间汪建明亏损164819.27元。陈磊称，2015年7月20日《证券资产委托管理合同》约定的资产托管期间为2015年7月21日至2017年7月21日，2015年7月21日时汪建明交付的资产为702107.47元，陈磊返还的资产为835180.73元，汪建明并未亏损。汪建明、陈磊均认可，汪建明已依约交付了2015年3月30日《证券资产委托管理合同》约定的托管资产1000000元，此后证券账户一直由陈磊在管理操作；2015年7月20日《证券资产委托管理合同》签订后，陈磊从未要求汪建明补交托管资产；结合汪建明、陈磊在资产托管终止后的微信记录，该院认为2015年7月20日《证券资产委托管理合同》中约定的1000000元即2015年3月30日《证券资产委托管理合同》中的1000000元，该款已交付完毕且为2015年7月20日《证券资产委托管理合同》中核算盈亏的基础。现资产委托管理合同终止，汪建明亏损164819.35元，陈磊应依约承担98891.61元。陈磊认可，违约方应支付以托管资产总值为基础10%的违约金，但认为汪建明并未亏损、陈磊无需向汪建明支付款项，不存在违约行为。如前所述，该院认为陈磊应承担亏损98891.61元，虽双方未明确约定结账及亏损款项给付的时间，但在汪建明多次与陈磊沟通、催讨后，陈磊未在合理期限内给付该款，应为违约。现汪建明同意减少约定的违约金，结合案件客观实际，该院酌定涉案违约金为40000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈磊于判决生效之日起十日内给付汪建明应负担的亏损98891.61元，支付汪建明违约金40000元；二、驳回汪建明其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4313元，减半收取计2156.50元，由汪建明负担617.50元，陈磊负担1539元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，汪建明、陈磊签订的涉案《证券资产委托管理合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。关于本案争议焦点：汪建明是否交付了第二份涉案合同中约定的托管资产1000000元。本院认为，陈磊没有证据证明在双方签订第二份涉案合同后，在长达两年操作时间内要求汪建明补足1000000元资金的事实。在双方发生矛盾后，陈磊与汪建明的儿子汪可杰多次微信联系，其中也并不能反映该事实。根据现有证据，一审法院由此认定第二份《证券资产委托管理合同》中约定的1000000元即是2015年3月30日签订的第一份《证券资产委托管理合同》中约定的1000000元，该款汪建明已交付完毕，并无不当。陈磊未按约履行合同义务，构成违约，还应承担相应违约责任。一审法院酌情确定违约金额，亦符合法律规定。陈磊上诉所称，缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，陈磊的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1539元，由上诉人陈磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐梦梦
审判员 梅亚琴
审判员 朱 静
二〇一八年三月二十一日
书记员 李军英
?PAGE?6?
?PAGE?7?