上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终3412号
上诉人（原审原告）万麟子，XX年XX月XX日出生。委托代理人陆鸣，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人（原审被告）汤彦，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人仲剑峰，上海瀛东律师事务所律师。委托代理人惠翔，上海瀛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈越，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人仲剑峰，上海瀛东律师事务所律师。委托代理人惠翔，上海瀛东律师事务所律师。上诉人万麟子、汤彦因民间借贷纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一(民)初字第12506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，2004年6月25日，汤彦与案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）签订《上海市商品房预售合同》一份，约定汤彦向XX公司购买上海市闵行区XX公路XX弄XX、XX号别墅各一套。2004年6月28日，万麟子与汤彦、陈越、XX公司四方签订《借款合同》一份，合同约定：四方经友好协商，就汤彦向万麟子借款之事宜，达成如下协议：一、借款金额及借款利率：借款金额为686,838元；借款期限内，借款利率以无息计算；二、借款期限：2004年6月30日至2005年3月30日；三、借款用途：汤彦向万麟子借款用于购买上海市闵行区XX公路XX弄XX号房屋，该房屋现状为期房；四、违约责任：汤彦应在借款期限届满后三日内将前述借款本息与手续费全部归还万麟子，如逾期不能全部归还的，则万麟子有权按下列方式要求汤彦承担违约责任：（一）、万麟子与汤彦预先签订好《上海市房地产买卖合同》一套，如汤彦在借款期限届满后叁日内仍不能将全部借款本息归还万麟子，《上海市房地产买卖合同》立即生效，汤彦自愿将所购位于上海市闵行区XX公路XX弄XX号房屋以2331,608元的价格转让给万麟子；（二）、汤彦向万麟子支付未还借款本金每日万分之五的违约金，自2005年3月30日起算，直至办理房屋权益或权利转让登记手续之日止。（三）、……（四）、在此，汤彦全权授权XX公司协助万麟子办理相关房屋过户手续，该授权为不可撤销之权利，XX公司在收到万麟子的通知后即无条件为万麟子办理相应手续；在汤彦未将全部借款本息归还万麟子之前，除非有万麟子的书面认可，否则汤彦不得自行转让、出租、使用、处理购买的房屋，XX公司不得配合汤彦办理房屋权利转移、出让、出租、使用等手续；五、陈越的保证条款：陈越愿为汤彦在合同项下的一切应承担的款项进行担保，包括但不限于借款本息、手续费、因诉讼而产生的所有费用等。陈越愿对汤彦的债务承担连带责任保证。担保期限为2004年6月30日至2007年3月30日。如汤彦未按期向万麟子履行还款义务，陈越代汤彦向万麟子履行保证还款义务。六、陈越与汤彦的承诺条款：如汤彦未按期向万麟子履行还款义务，陈越代汤彦向万麟子履行保证还款义务。汤彦因向万麟子借款用以向XX公司购买房屋，现汤彦同意XX公司收到购房款后所开具的房款发票及所有有关房屋合同等所有有关法律文件交由万麟子保管，直至汤彦向万麟子还清所有欠付款项后由万麟子返还汤彦；七、因本合同履行发生争议，由上海市闵行区人民法院管辖以解决该争议，且败诉方应承担另一方当事人因诉讼而支出的调查取证费、律师费（以诉讼标的的3%计算但不低于人民币5,000元；八、合同的生效：本合同内容系四方的真实意思表示，自四方签字或盖章后生效；合同对其他事项也作了相应约定。上述合同当事人另于2004年6月28日订立《借款合同》一份，约定汤彦为购买闵行区XX公路XX弄XX号房屋，向万麟子借款464,996元，违约责任中约定（一）、万麟子与汤彦预先签订好《上海市房地产买卖合同》一套，如汤彦未按约定归还借款的，则该合同立即生效，以1548,996元的价格将上述房屋转让给万麟子，汤彦按未还借款本金每日万分之五支付违约金。……等内容，借款期限及保证条款等与前一《借款合同》内容一致。《借款合同》签订当日，汤彦向万麟子出具《收据》、《付款委托书》各二份。《收据》载明：本人汤彦收到万麟子人民币686,838元及464,996元，用于购买上海市XX公路XX弄XX号及XX号房屋。（根据2004年6月28日，签订的借款合同）。《付款委托书》载明：本人汤彦向万麟子借到人民币686,838元及464,996元用于支付购买XX公路XX弄XX号及XX号房屋首期30%房款，现委托万麟子直接向上海XX有限公司付款。收据或发票由万麟子收藏保管。2004年6月30日，XX公司协助汤彦办理了上海市XX公路XX弄XX、XX号房屋的预告登记。2005年3月31日，汤彦、陈越向万麟子提出延期还款申请，要求将《借款合同》约定的借款期限延至2006年6月30日，并承诺万麟子有权凭此条直接向XX公司支取陈越在XX公司应分得的款项。2007年9月30日，汤彦、陈越向万麟子提出延期还款申请，要求将还款期限延至2008年6月30日。陈越另向万麟子出具借款担保延期承诺书，承诺其担保期限延期至2008年6月30日。2009年4月8日，万麟子、叶某某与XX公司签署备忘录，载明前述的两份《借款合同》系叶某某借用万麟子的名义签署，两份借款合同项下的权利、义务以及因此衍生出的一切权利皆由叶某某享有；因汤彦、陈越违反两份借款合同，至今未向叶某某归还本息，故XX公司根据借款合同的约定，有义务协助叶某某办理两套房屋的过户手续；叶某某与XX公司进一步承诺，XX公司保证其将继续履行《借款合同》有关约定，尽早完成两份《借款合同》第四条约定的闵行区XX公路XX弄XX号、XX号房屋的产权过户登记工作，上述事宜必须于2009年12月31日前完成。2011年12月31日万麟子、叶某某与XX公司又签署备忘录，上述备忘录中约定的事项未按约于2009年12月31日之前完成，故三方确认并承诺，将履行期延期至2013年12月31日。原审另认定，陈越与XX公司于2004年9月23日签订协议确认双方的房屋代理销售关系，陈越为XX公司销售房屋，XX公司支付陈越佣金。陈越于2010年3月起诉要求XX公司支付拖欠佣金，并主张本案房屋系汤彦以其名义向XX公司购买，其与XX公司有关于将佣金冲抵首付款的约定，故要求予以确认。原审法院一审判决确认抵消成立，二审法院认为房屋首付款从佣金中抵扣不符合法定债权债务抵消的条件，对此，予以了改判。一审中万麟子诉称，其按约定履行借款义务后，汤彦未按约还款，汤彦长期拖欠借款及利息，违反了《借款合同》的约定，损害了万麟子的合法权益，应向万麟子承担违约责任。陈越作为连带保证人应当就汤彦的债务承担连带责任，故请求法院判令：一、汤彦支付万麟子借款本金1,151,834元及利息（自2005年3月30日暂计至2015年6月17日），本息共计3,301,156.24元；二、汤彦支付万麟子诉讼调查取证费、律师费99,034.69元；三、陈越与汤彦连带承担上述债务。原审诉讼中，万麟子请求支付利息变更为支付违约金。汤彦、陈越原审中共同辩称，涉案《借款合同》中的系争款项已经抵销，汤彦已履行了还款责任，并不存在违约问题。若抵销未成立，《借款合同》也已过诉讼时效，保证期间已届满。若汤彦仍需承担还款责任，则《借款合同》中违约金高达每日万分之五，与XX公司逾期交房的违约金仅为每日万分之一相差5倍，双方违约罚则的适用标准存在明显的差异，故请求法院对违约金进行调整。原审认为，万麟子、汤彦等四方签订的《借款合同》在签订时已经成立，汤彦向万麟子借款系两个自然人之间的借款合同关系，依法应自万麟子提供借款时《借款合同》生效。虽然万麟子未直接向汤彦给付借款，但在签订《借款合同》后，XX公司便协助汤彦办理了预告登记手续，表明XX公司已认可包括万麟子借款在内的首付款已支付，汤彦因此取得了相应的权益。在《借款合同》之后，XX公司没有要求汤彦支付购房首付款，而汤彦一直在向万麟子申请延期还款，表明万麟子、汤彦及XX公司在没有其他因素干扰的情况下均对汤彦的购房首付款已给付及借款已交付（包括拟制交付）一节无异议，故原审法院认为，汤彦在《借款合同》签订后享有了相应借款利益，《借款合同》已生效且已履行。至于汤彦、陈越所述的佣金抵消购房首付款一节，已为生效判决所否定，故两份《借款合同》的借款应认定为至今未归还。因此，万麟子请求汤彦归还本金1,151,834元，原审法院予以支持。关于违约金问题，《借款合同》的违约责任的约定中，汤彦按未还借款本金万分之五每日支付违约金，该约定未违反法律规定，应认定为有效，现汤彦主张合同约定的每日按本金万分之五的比例过高，要求法院作调整。考虑到违约金兼具补偿性和惩罚性的性质，并结合万麟子的实际损失情况，原审法院认为双方合同约定的每日万分之五违约金比例过高，应调整为每日万分之三为宜。对于违约金的起算时间问题，汤彦在2005年3月31日债务到期时，又两次申请延期，应视为将原借款合同的履行期限延至2008年6月30日，对此万麟子无异议，且双方未对违约金进行重新约定，故违约金的起算应自2008年7月1日起起算。关于万麟子主张权利的诉讼时效问题，原审法院认为，借款合同约定了若汤彦未按期还款，则可以根据《房屋买卖合同》将XX号、XX号房屋转让给万麟子，且约定了XX公司无条件办理产权过户的手续，在全部借款未归还前，除非万麟子书面认可，汤彦不得自行转让等，XX公司不得配合汤彦办理房屋权利的转移等手续。据此，将房屋权利转让也是履行债务的一种形式，XX公司是履行债务的辅助人，万麟子要求XX公司办理房产过户手续的权利，也是行使实现债权的形式之一，万麟子与XX公司的备忘录中设定的将XX号、XX号房屋办理过户手续的最后期限为2013年12月底，现万麟子于2015年6月起诉，并未超过诉讼时效。关于陈越的担保责任问题，陈越承诺的担保最后期限为2008年6月30日，然万麟子直至本案起诉，在长达7年间未通过任何形式向陈越主张权利，应认定为超过诉讼时效。关于万麟子主张的诉讼调查取证费、律师费问题，该部分费用系万麟子为实现债权所支出的成本，双方在《借款合同》中已有约定，该约定并未违反法律规定，且约定的费用比例未违反法律法规，据此万麟子主张该部分费用原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定项之规定，于二○一六年一月二十八日作出判决：一、汤彦于判决生效之日起10日内归还万麟子1,151,834元；二、汤彦于判决生效之日起10日内给付万麟子自2008年7月1日起至借款实际归还日止以1,151,834元本金按每日万分之三计算的违约金；三、汤彦于判决生效之日起10日内给付万麟子诉讼调查取证费、律师费65,000元；四、驳回万麟子其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计34,001.53元，由万麟子负担9,001.53元，汤彦负担25,000元，财产保全费5,000元由汤彦负担。原审法院判决后，万麟子、汤彦均不服，分别向本院提起上诉。万麟子上诉称：1、其与汤彦间的借款合同合法有效，且其已履行了合同约定的借款义务，该部分事实均已经法院生效判决所确定。故汤彦理应依据合同约定履行作为债务人的还款义务。现由于汤彦长期拖欠其借款不还，给其造成了巨额的经济损失，故汤彦理应依约全额承担逾期还款违约金及合同约定的诉讼调查取证费和律师费，况且双方约定的逾期还款违约金计算标准未超过银行同期贷款利率的4倍，应受保护。故原审法院调整了双方约定的违约金标准及诉讼调查取证费和律师费的计算标准没有法律依据；2、被上诉人陈越作为担保人，也是本案所涉纠纷的实际借款人，理应对所涉债务承担相应的担保责任。原审法院对本案的事实认定有部分不实，判决适用法律错误。为此提出上诉，请求二审法院依法予以改判，支持万麟子原审的全部诉讼请求，并驳回汤彦的全部上诉请求。汤彦上诉称：1、其与被上诉人万麟子签订的《借款合同》约定的还款期限及担保期限均延期至2008年6月30日，此后被上诉人万麟子从未向其主张过权利，而万麟子与叶某某及XX公司作为共同利益一方，自行于2009年4月8日、2011年12月31日签订的《备忘录》，未以任何形式告知其及陈越，故该《备忘录》对上诉人没有法律约束力，不能产生诉讼时效中断之法律后果。万麟子提出的诉讼主张已超过了法定的诉讼时效；2、其与被上诉人万麟子之间，虽曾签订过《借款合同》，但并未实际履行过，万麟子亦从未履行过代其实际支付购房首付款的义务，故涉案《借款合同》因未实际履行而自始未生效。退而言之，即使原审法院确认了万麟子代其向XX公司支付了首付款的事实，该借款事实亦应以收款方XX公司实际确认收到钱款之时生效。鉴于XX公司之前从未认可收到过汤彦通过万麟子向其支付系争借款合同项下所购房屋之首付款，直至2013年11月11日在双方因该房屋的预售合同纠纷另案诉讼中，于法庭开庭审理时首次确认收到该首付款，故双方间的借款事实应自该时间起发生，相应的利息亦应自此起算。3、本案的起因是汤彦与XX公司签订了相关商品房预售合同后，就其中的首付款约定了以其他钱款抵扣支付的方式。为确保XX公司今后取得首付款的资金安全，应XX公司的安排由汤彦与万麟子签订了涉案借款合同，故签约双方均明知该借款合同无须实际履行。上诉人方作为购房人，也自始积极履行向XX公司履行以其他钱款抵首付款的义务。只是由于双方所约定的该抵扣行为未获得法院的确认，遂致本案纠纷。期间上诉人没有任何逾期还款的恶意，故不应承担高额的具有惩罚性质的违约金及诉讼调查取证费和律师费。请求二审法院查明本案事实，依法改判驳回万麟子原审的全部诉讼请求。被上诉人陈越辩称：其同意汤彦的上诉请求及理由。要求二审法院支持汤彦的上诉请求，驳回万麟子原审的全部诉讼请求。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，2004年6月28日，汤彦及案外人徐某某作为借款方，分别为了购买上海市闵行区XX公路XX弄XX号、XX号、XX号、XX号房屋，与案外人叶某某签订了四份借款合同。其内容除借款金额不同之外，其余均相同。陈越及案外人XX公司分别作为合同的担保方及开发商签名盖章。2013年2月，汤彦及徐某某分别向原审法院提起诉讼，请求确认前述四份借款合同未生效、合同中第四条、第六条涉及转让预售房权利及担保条款全部无效。原审法院审理后作出（2013）闵民一（民）初字第4068－4071号民事判决，确认借款方与出借方、开发商签订的相对应之房屋的房地产买卖合同中约定的转让价格无效。双方上诉后，本院经审理于2015年作出（2015）沪一中民一（民）终字第1016－1019号民事判决，维持了原审法院的判决。2014年12月，汤彦向原审法院提起诉讼，要求XX公司履行本案所涉及的两套房屋之交房义务、承担逾期交房违约金等。原审法院受理后，在确认XX公司已收到万麟子代汤彦支付了购房首付款等事实后，于2015年12月分别作出（2015）闵民五（民）初字第36号、38号民事判决，支持了汤彦的前述两项诉讼请求。2016年5月30日，本院作出（2016）沪01民终2930号、2911号民事判决，维持了原审法院的判决。本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人双方具有同等法律约束力，双方均应依约诚信履行。首先，关于本案所涉诉讼时效问题。鉴于本案所涉借款合同的借款方汤彦未曾就合同的效力问题提起诉讼，而作为相对方的出借人万麟子在合同被确认无效之前，依据合同的约定主张权利，并无可厚非。故万麟子与叶某某及XX公司在汤彦逾期还款之后，分别于2009年4月8日、2011年12月31日签订的《备忘录》，系为履行合同所为，且依据合同的约定，自借款方逾期还款的行为发生之后，借款方就已失去了对所购房屋的控制及支配权，故贷款人与开发商间就房屋权利转移的手续办理时间之约定，已没有必须通知借款合同中的债务人之必要，若合同的所有条款均合法有效，可以继续履行，其结果应当是出借方取得了约定的房屋所有权。然而，由于与本案所涉纠纷类同的另四套房屋的借款合同的效力问题已由法院生效判决（（2015）沪一中民一（民）终字第1016－1019号）作了认定，此后，万麟子自愿接受他案生效判决的认定，放弃了之前依据合同约定转让系争房屋所有权之主张，要求借款人履行还款义务，并无不当，期间万麟子从未放弃过对其权利的行使，故万麟子现所提出的主张，并未超过法定诉讼时效。其次，依据已生效的判决（（2016）沪01民终2930号、2911号）可以确认，万麟子作为借款合同出借人，已履行了其代汤彦支付购房首付款的义务，而汤彦的抗辩理由均与生效判决相悖，审理中汤彦亦未能提供任何其他新的证据材料可以推翻生效判决的认定，故汤彦的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。汤彦作为借款人应当承担还款责任，并承担相应的逾期还款违约金。审理中，原审法院依据本案事实，综合考虑到各方面因素，酌情调整了相应的违约金计算标准，本院经审查并无不当，上诉人万麟子对此虽有异议，但未提供异议成立之依据，本院对万麟子的上诉请求不予支持。至于上诉人汤彦、万麟子提出的其他上诉理由，原审法院已在查明事实的基础上就其判决的依据及理由作了充分详尽的析理阐述，本院也予认同，故不再赘述。综上，本院认为，原审法院就本案的事实审查清楚，判决适用法律正确，本院予以维持。双方上诉人的上诉理由均缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。根据万麟子上诉请求计算的二审案件受理费人民币34,001.53元，由万麟子负担；根据汤彦上诉请求计算的二审案件受理费人民币34,001.53元，由汤彦负担。本判决为终审判决。
审判长 方 方
审判员 陈 敏
审判员 马 丽
二〇一六年六月十三日
书记员 程剑峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……