汕头市潮南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0514刑初722号
公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
被告人蔡某某，男，1975年12月31日出生于广东省汕头市潮南区，汉族，文化程度小学，个体户。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月23日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人李锦忠、陈少僩，广东东沙律师事务所律师。
汕头市潮南区人民检察院以汕潮南检刑诉[2016]655号起诉书指控被告人蔡某某犯诈骗罪，于2016年12月15日向本院提起公诉。本院于同月16日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮南区人民检察院指派代理检察员郑湖锋出庭支持公诉，被告人蔡某某、辩护人李锦忠、陈少僩和被害人周某某到庭参加诉讼。2017年6月9日，由于不能抗拒的原因，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院裁定本案中止审理。同年11月3日，本院裁定本案恢复审理。经报请广东省汕头市中级人民法院批准，同意延长审理期限三个月。现已审理终结。
汕头市潮南区人民检察院指控：2013年农历春节前开始，被告人蔡某某以与被害人周某某合伙做洋酒生意骗取被害人周某某的信任，然后以需要资金到泰国进口洋酒为由，要求被害人周某某通过银行转账等方式进行汇款，先后共骗取被害人周某某人民币607,240元。
公诉机关对指控的事实向法庭提供了相关的证据，并认为被告人蔡某某的行为已构成诈骗罪，属“数额特别巨大”，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定判处。
被告人蔡某某当庭承认拿到被害人周某某的款项，并表示认罪。其辩护人提出指控被告人蔡某某的行为应当以合同诈骗罪定罪，系初犯，以及其亲属一次性退还被害人的款项并取得被害人的谅解，请求对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。
经审理查明：2013年春节前，被告人蔡某某与被害人周某某约定合作做酒生意，后被告人蔡某某以需要资金到泰国进货的名义骗取被害人周某某的钱财。同年清明节期间，被害人周某某通过周某盛汇款人民币20万元给被告人蔡某某。同年4月28日、5月2日、5月27日期间，被害人周某某分别汇款99,000元、35,000元、5万元、3万元给被告人蔡某某。后在被害人周某某的追讨下，被告人蔡某某汇款4万元还周某盛，并提供价值约105,000元的酒给被害人周某某。
2016年2月23日，公安机关抓获被告人蔡某某。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书：内容为公安机关对本案立案侦查的情况。
2、汕头市公安局潮南分局陈店派出所户籍证明、证实材料：内容为被告人蔡某某的身份情况。
3、广州铁路公安局惠州公安处普宁站派出所归案情况说明：内容为2016年2月23日，公安机关抓获被告人蔡某某。
4、银行账户明细查询信息：内容为周某某账号为6228480133648737517的农业银行账户于2013年4月28日、5月2日、5月27日分别转出人民币99,000元、35,000元、5万元、3万元，林某某账号为6228430120043863411的农业银行账户于上述对应日期分别收入99,000元、35,000元、5万元、3万元，以及于同年8月21日转出4万元至陈某某账号为6228480128036971975的农业银行账户中。
5、证人周某盛的证言：2013年初，我堂兄周某某带他的朋友蔡某某来找我，说他们合伙做洋酒生意，价格可以便宜些卖给我。我觉得蔡某某的报价可以接受，遂同意向其进货。2013年初至同年四、五月，我跟蔡某某进了几次洋酒。货款基本是用我或陈某某的账户转到蔡某某提供的其本人或林某某的账户。同年4月的一天，周某某打电话跟我说蔡某某要去购买1批洋酒，价格100多万，但钱不够，要我汇20万元给蔡某某，这批酒1周内可以向我交货。当时，我跟周某某说要我先汇钱给蔡某某不可以，但我可以当作借钱给周某某，周某某说可以。当天，我汇20万元到蔡某某提供的账户中。1周后，蔡某某没有将货物卖给我，我遂多次打电话询问周某某及蔡某某货物要到了没有，他们都跟我说过几天就到。过了约1个月，蔡某某还没有将货物运来给我，我要求蔡某某将我汇给他的20万元还给我，但蔡某某说20万元已经让他拿去购买该批100多万元的洋酒了，没有钱还给我。后我多次向周某某追讨20万元，周某某遂陆续将20万元汇给我。
辨认笔录：内容为周某盛经对侦查人员出示的12张未署名无规则排列的男性相片进行辨认，指认第12号相片的男子（蔡某某）是蔡某某。
6、证人陈某生的证言：2013年8月，我朋友周某某到家中找我，说蔡某某以合伙做进口酒生意的名义，骗取其几十万元，但实际上蔡某某是在国内买酒，然后以亏本价卖给周某某的亲戚，骗取周某某的信任后一直向周某某要钱进货，钱到手后，货物则一直没有送到。蔡某某诈骗周某某的钱财后，一直骗周某某说其在泰国，没在国内。但是，我们听朋友说他其实是在深圳市，我遂陪周某某到深圳市找蔡某某，但蔡某某一直避而不见，打电话也不接，后来才在蔡某某的家中找到他。见到蔡某某后，我问蔡某某酒在哪里？蔡某某说被海关扣押了。我继续问他酒在哪里扣押了？扣押单在哪里？进货单在哪里？运货单又在哪里？运货人又是谁？蔡某某被我问得哑口无言，也没有拿任何单据给我。我见蔡某某这种态度，知道继续下去也没有结果，遂和周某某离开他家。
7、证人周某发的证言：2013年初，我和周某某、蔡某某一起在周某某家中喝茶聊天，他们跟我说他们一起合伙做进口酒生意，周某某出资几十万元给蔡某某，蔡某某负责操作进口酒的具体工作。后来我们又聚在一起几次，有一次周某某说合伙做生意得写张协议书，蔡某某说朋友之间做生意讲的是信任，不用签协议，周某某也没有坚持。后来，周某某跟我说他被蔡某某骗了，他转账几十万元给蔡某某去进货，但钱被蔡某某花了，货物还没有看到。有一次周某某打电话给蔡某某，我刚好在旁边，便接过电话问蔡某某怎么钱收了货物没有收到？蔡某某跟我说货物在泰国那边过来，在码头无法上岸，得转去其他地方。我听完也没说什么，把电话交还周某某。后来周某某一直有联系蔡某某，但蔡某某一直没有答复。
8、证人蔡某坚的证言：2013年5月，我见周某某到我家中找我胞兄蔡某某谈红酒生意。我听说他们做生意的洋酒、红酒是从泰国或香港进货的。有1批洋酒、红酒从国外购买未能过关，蔡某某未能将该批酒运抵国内销售，也没能将货款还周某某，所以周某某告其诈骗。蔡某某说该批酒价值几十万元，由其负责运抵国内，但该批货现在何处我也不清楚。
9、被害人周某某的陈述：2013年农历春节前的一天，蔡某某打电话给我，说有1批价值200多万元的红酒、洋酒生意，他缺资金几十万元，问我要不要跟他合伙去购买这批洋酒，利润有2成，等这批洋酒运到后便可以抵为货款给我，或者等酒卖出去后再给我货款和利润，还跟我说这批酒最慢在2013年端午节前可以到货。当时，我想到我堂弟周某盛在深圳市做酒生意，可以将蔡某某买来的洋酒转卖给他，遂答应蔡某某。2013年春节后不久，我带蔡某某去周某盛的店中并让蔡某某与周某盛谈酒生意的合作。谈成后，蔡某某分七、八次陆续运来约几十万元的红酒、洋酒卖给周某盛。这些酒的货款是蔡某某跟周某盛结算的，货款也被他拿去。同年清明节期间，蔡某某打电话给我说，他买的那批货还缺资金，叫我凑几十万元给他买货。我向周某盛借了20万元并让他汇给蔡某某提供的银行账户。同年端午节前，蔡某某多次要求我出资给他进货，我遂分多次汇款到蔡某某或其妻子林某某的账户中，作为合股的资金。在此期间，蔡某某分四、五次运了1批价值约105,000元的酒给我，抵作我出资的一部分。同年端午节期间，我多次催问蔡某某，他跟我说这批货已经购买并准备过关，但一直没有运到。在我再次催问下，蔡某某又说这批货要从汕头市入关，过了几天蔡某某又说在汕头市无法入关，要转到浙江省入关。过了1个月，蔡某某又说无法在浙江省入关，要再次转港口入关，要转去越南入关。这批货一直拖着到现在都没有收到。后来周某盛认为我被蔡某某骗了，多次向我追讨20万元，经我多次向蔡某某追讨，他汇了4万元还周某盛，我也凑钱还清周某盛的另外16万元欠款。
辨认笔录：内容为周某某经对侦查人员出示的12张未署名无规则排列的男性相片进行辨认，指认第5号相片的男子（蔡某某）是蔡某某。
10、被告人蔡某某当庭承认拿到被害人周某某的款项，并表示认罪。
公诉机关指控被告人蔡某某先后骗取被害人周某某共人民币607,240元的事实。经查，从公诉机关当庭举证的证据来看，首先，被害人周某某的陈述虽然反映其于2013年春节期间通过“周厚卿”分二、三次转给被告人蔡某某18万元，但被害人周某某反映的数额与被告人蔡某某所作的该期间周某某通过朋友分二、三次共转了十几万元给他的供述无法印证一致，且该事实缺乏相关转账凭证以及“周厚卿”的证实，因此，认定该事实的证据不足，本院对该笔数额不予认定。其次，虽然被告人周某某陈述其通过马某燕等人转账给被告人蔡某某，但银行账户明细查询信息仅能查询到周某忠账号为6222082003000595438的账户于2012年10月4日转账3万元至林某某账号为6222024000029873219的账户中，周某升账号为6228460630016328112的账户于2012年10月4日转账2万元至蔡某某账号为6228480120455827010的账户中，马某燕账号为6226190300430166的账户于2012年12月20日转账5万元至蔡某某账号为6228480120455827010的账户中，因本案的发案时间是2013年春节前后，上述账户转账时间与发案时间不符，本院对上述数额不予认定。因此，除本院认定的犯罪数额外，公诉机关指控的其余犯罪数额事实不清，证据不足，不予认定。
另查明：2017年10月30日，被告人蔡某某的亲属与被害人周某某达成调解协议，一次性退还被害人周某某款项共人民币42万元，并取得其谅解。
上述事实，有调解协议书、收条和谅解书等证据证实。
本院认为，被告人蔡某某以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取他人财物，其行为侵犯合同对方当事人的财产所有权，妨害市场交易秩序，已构成合同诈骗罪，属“数额巨大”。公诉机关指控被告人蔡某某的行为构成诈骗罪，根据本案审理查明的事实，被告人蔡某某虽然没有与被害人周某某订立书面形式的合同，但双方已就合作做酒生意达成口头协议，存在合同关系，被告人蔡某某在此过程中骗取被害人周某某的财物，依法应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人蔡某某当庭承认收取被害人周某某的款项并表示认罪，以及其亲属一次性退还被害人的款项并取得被害人的谅解等情节，依法对被告人蔡某某予以从轻处罚。根据被告人蔡某某的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法予以适用缓刑。被告人蔡某某的辩护人提出的被告人蔡某某的行为应当以合同诈骗罪定罪，系初犯，以及其亲属一次性退还被害人的款项并取得被害人的谅解，请求对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，有事实和法律依据，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第七十二条和第七十三条之规定，判决如下：
被告人蔡某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑宏新
审 判 员 陈晓鹏
人民陪审员 吴宏丰
二〇一七年十一月七日
书 记 员 张膺豪
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内人事特定活动，进行特定的区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。