湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂武汉中行终字第00148号
上诉人（原审原告）陈洪，现羁押于武汉市汉阳区看守所。
委托代理人王芙蓉，湖北佳和律师事务所律师。
委托代理人王连清，北京市天济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武汉市汉阳区工商行政管理局，住所地武汉市汉阳区汉阳大道607号。
法定代表人赵书堂，男，系该局局长。
委托代理人闫红，女，该局工作人员。
委托代理人周莉，女，该局工作人员。
第三人武汉银都房地产开发有限公司，住所地武汉市汉阳区汉阳大道241号。
法定代表人汪建国，系该公司董事长。
委托代理人吴雄鹰，男，该公司员工。
委托代理人沈甜，男，该公司员工。
上诉人陈洪诉被上诉人武汉市汉阳区工商行政管理局（下称汉阳工商局）工商行政登记一案，因不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳行初字第00083号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈洪的委托代理人王芙蓉、王连清，被上诉人汉阳工商局的委托代理人闫红、周莉及第三人武汉银都房地产开发有限公司（下称银都公司）的委托代理人吴雄鹰、沈甜到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：第三人银都公司于2002年9月8日设立，经历数次变更登记，目前该公司股东为：祝中艳、黄万惠、陈洪、均康公司，其中均康公司出资比例为80%。2013年1月6日，时任第三人银都公司董事长、法定代表人的陈洪因涉嫌挪用资金被武汉市公安局汉阳区分局立案侦查，同年5月10日被逮捕，现羁押于汉阳区看守所。同年4月18日，陈洪以其遭到均康公司陷害被羁押为由，委托其母黄万惠“全权代理其主持武汉银都公司日常工作，主持召开银都公司股东会，代理其向国家相关部门投诉”，并将银都公司的公章、营业执照正副本等公司证照交黄万惠保管。同年7月15日、16日，均康公司书面通知黄万惠、陈洪等人将于2013年8月2日召开银都公司2013年第一次股东会临时会议。此后股东会临时会议如期召开，黄万惠、陈洪未到会。股东会临时会议形成了五项决议，包括免去陈洪的银都公司法定代表人及董事长职务。同年7月18日和8月8日，陈洪以银都公司名义向汉阳工商局发函，称根据银都公司的公司章程，股东会会议只有董事长有权召集，均康公司没有召集股东会的权利，并指出均康公司私刻第三人银都公司公章，要求汉阳工商局驳回对第三人银都公司董事会或法定代表人变更的申请。同年8月6日，均康公司向汉阳工商局提交了一份情况汇报，介绍了均康公司与陈洪的分歧和同月2日第三人银都公司2013年第一次股东会临时会议的召开等情况，并提交了邮寄回执、会议通知、签到表、股东会决议、公司章程、授权委托手续等文件。同年8月9日至19日，汉阳工商局分别对陈洪、祝中艳、黄万惠和第三人银都公司前董事田望生以及均康公司代表（第三人前监事、现监事会主席）黄丽华和第三人现任董事吴雄鹰进行了调查，核实第三人股权变动、公章和营业执照的保管、2013年第一次股东会临时会议召开等情况。同月20日，汉阳工商局核对了黄万惠保管的第三人银都公司公章及营业执照正副本。同年9月12日，武汉市公安局汉阳区分局经济案件侦察大队告知均康公司“陈洪涉嫌挪用资金一案，我局在侦查该案中发现犯罪嫌疑人陈洪同时涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告犯罪”，“我局在调查中无法确认会计账簿、企业法人营业执照的具体去向，目前无法追查”。同月24日，《长江商报》刊登了“要求持有人三日内交还银都公司营业执照正副本”等内容的第三人银都公司声明；因逾期无人交还执照，《长江商报》于同月28日再次刊登了“银都公司营业执照作废”的第三人声明。因上述两次公告将银都公司注册号错写，同年11月6日，《长江商报》刊登了更正声明。同年10月11日，汉阳工商局向第三人银都公司送达《责令改正通知书》，责令第三人银都公司15日内办理法定代表人变更登记。同月12日、14日，汉阳工商局分别告知黄万惠、祝中艳和陈洪，已责令第三人限期办理法定代表人变更登记和第三人如拒不缴回营业执照将公告该执照作废的情况。同月16日，第三人向汉阳工商局书面说明了该公司营业执照目前经公安机关追查和登报要求持有人交还无果的情况后，汉阳工商局于同月17日向第三人送达了《一次性告知书》和《申请材料补正告知书》，要求第三人补齐监事会及成员任职文件、任免董事长及董事会成员任免职文件、董事、监事信息表及执照正、副本，并要求第三人按法定形式提交修改公司章程和送达文件原件。同月30日，汉阳工商局将第三人2010年办理的注册号为420105000004455的营业执照（以下简称2010年营业执照）公告作废。同年11月6日，在收到第三人提交的变更登记申请书、委托证明、股东会决议、董事长和董事会成员的任免职决定、监事会及成员任职决定、公司章程及相关股东会召集手续、法定代表人信息、董事监事经理信息以及“关于无法缴回公司营业执照的情况汇报”等材料后，汉阳工商局受理了第三人的变更登记申请，并于同日完成了法定代表人和董事会的变更登记。同月8日，汉阳工商局向第三人颁发了新核准的法定代表人为汪建国的营业执照（以下简称2013年营业执照）正副本各一份。另查明，陈洪与均康公司均以股东身份参加了2009年6月15日和2010年1月20日召开的第三人股东会议。其中，2009年6月15日股东会议产生的公司章程使用了陈洪所称的均康公司私刻的第三人公章。
原审法院认为，依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》等法律法规的规定，汉阳工商局是负责本辖区内公司等企业法人设立、变更等登记工作的企业登记管理机关。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十二条第二款“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记”和《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第（二）项、第八条、第十二条“法定代表人在任职期间被执行刑事强制措施的，该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记，未办理的，由企业登记机关责令限期办理”的规定，因陈洪涉嫌犯罪被羁押，汉阳工商局责令第三人银都公司办理法定代表人变更登记确有法律依据。本案被诉具体行政行为为“工商变更登记”，虽具有一定的行政许可的特征，但本质上更符合行政确认的属性。同时，行政许可听证程序是否启动，应当以许可机关根据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条，对“申请听证事项”是否“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”的评判结果为依据。因此，汉阳工商局虽未依照该法第四十七条告知第三人股东有权要求听证，但不构成程序违法。被告于2013年8月已开始就涉案争议进行调查，至同年11月6日受理第三人变更登记申请后作出被诉具体行政行为，故陈洪关于汉阳工商局未进行实质审查的观点缺乏事实和法律依据，不予支持。关于第三人提交的申请材料，第三人向汉阳工商局提交由拟任法定代表人签署的变更登记申请书符合《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条第（三）项的要求；第三人委托代理人吴雄鹰在另一企业任职的证据不能证明此人并非第三人职员，其主持第三人股东会会议是受持有第三人三分之二以上表决权股东均康公司的委托所为；本案第三人2010年营业执照正副本在被公告作废时，仍脱离第三人掌握，无法在办理变更登记时缴回，故汉阳工商局将其公告作废并在变更登记后一并核发载有新登记法定代表人姓名营业执照的做法符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十四条第三款“公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废。”的规定。均康公司曾以股东身份参加过第三人股东会会议，并在有陈洪签字的2009年6月15日通过的公司章程上加盖了陈洪所称的私刻公章，陈洪明知该公章存在，又无证据证明第三人公章曾进行过工商备案，故无法认定第三人使用过的任何一枚公章不合法。因此，陈洪针对上述内容提出的相关真实性异议和被诉具体行政行为缺少事实依据的意见不能成立，其诉讼请求不予支持。经院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告陈洪“撤销被告2013年11月6日作出的变更第三人法定代表人的行政登记行为”的诉讼请求。
上诉人陈洪不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。上诉人陈洪以涉嫌挪用资金罪被羁押系为他人所诬陷，被上诉人明知均康公司没有投入注册资本金，不是真实持有第三人80%的股东，同时也知道第三人的公章保管在公司股东及董事黄万惠处，其作出核准变更登记所依据的《股东会决议》内容违法，程序违法；原审认定吴雄鹰为第三人的工作人员并认定第三人申请变更登记时使用的公章为合法公章，同时以《股东会决议》为依据实施变更登记等，均属错误。2、被上诉人作出的变更第三人法定代表人的行政登记行为没有依法履行告知的义务，没有履行听证程序，申请变更和作出变更的时间均超出了“股东会决议”作出后的30天的法定期限，其程序严重违法。在实体上被上诉人也是严重违法，在第三人的营业执照的正副本保存完好的情况下，竟申明遗失是公然的造假，同时提交的申请材料中没有“董事会决议”。3、原审法院的审理超过了三个月的期限，其审理程序违法。请求二审法院查明事实，撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳行初字第00083号行政判决；撤销被上诉人2013年11月6日作出的变更第三人法定代表人的行政登记行为。
被上诉人汉阳工商局辩称：我局作出的变更第三人法定代表人的行政登记行为事实清楚，证据充分，适用法律正确、程序合法。1、上诉人因涉嫌挪用资金犯罪被武汉市公安局汉阳区分局立案侦查。依据国家工商总局《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条、第八条和第十二条的规定，法定代表人在任职期间被执行刑事强制措施的，该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记，未申请办理的，由企业登记机关责令限期办理。因此，上诉人不能继续担任第三人法定代表人。2、按照《公司登记管理条例》第二十七条、国家工商总局《关于印发﹤内资企业登记提交材料规范﹥和﹤内资企业登记文书规范﹥的通知》第11项、第45项以及《中华人民共和国行政许可法》第三十七条的规定，被告依法为第三人办理了法定代表人变更登记。二、原告以第三人公章及其他证照由其代理人黄万惠持有为由否认第三人召开的股东会及相关决议，继而否定被告的法定代表人变更登记没有法律依据。综上所述，被告作出的法定代表人变更登记行为并无违法或不当之处，请求人民法院驳回原告诉讼请求。
第三人银都公司述称：被告的变更登记行为合法有效，请求法院驳回原告的诉讼请求。
诉讼各方当事人向原审法院提交的证据、法律依据均随案卷移送本院。二审中，各方当事人坚持原审质辩意见，原审法院对证据的认证正确，本院对原审判决采信的证据、认定的事实予以确认。
本院认为，根据国家工商总局《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条、第八条和第十二条的规定，法定代表人在任职期间被执行刑事强制措施的，该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记，未申请办理的，由企业登记机关责令限期办理。上诉人陈洪因涉嫌挪用资金犯罪被武汉市公安局汉阳区分局立案侦查并被逮捕，现羁押于汉阳区看守所。根据上述规定，上诉人已不能继续担任第三人银都公司法定代表人。为此，被上诉人汉阳工商局向第三人出具《责令改正通知书》责令其限期办理法定代表人变更登记。鉴于此，第三人向被上诉人汉阳工商局提交了由法定代表人签名并盖有公司印章的“公司变更登记申请书”，要求对公司的法定代表人及其董事、监事会成员和公司章程进行变更和修改，第三人同时提交有股东会决议、董事长董事会成员的任免职决定、成立监事会及成员任职决定、新的法定代表人汪建国及董事、监事、经理的信息和修改公司章程，关于公司的《企业法人营业执照》正副本的问题，第三人还提交了通过媒体所发布的声明等。被上诉人认为其提交的申请材料齐全，符合法定形式，依据《公司登记管理条例》第五十二条的规定决定予以受理，并于2013年11月6日向第三人作出了《企业变更通知书》，该被诉行为事实清楚，证据充分，符合法律规定。
由于上诉人陈洪涉嫌刑事犯罪被公安机关羁押，无法履行公司法定代表人的职责，使该公司不能正常运转，均康公司作为第三人公司持有80%股权的最大股东，委托吴雄鹰主持召开股东会，符合该公司章程的规定，同时与相关法律法规并不冲突，现吴雄鹰和沈甜作为第三人公司的董事和监事，受委托参加本案诉讼，并未违反法律的规定。关于股东会上使用的印章，第三人公司在以往的重大事项程序中均进行过使用，现上诉人认为该印章不合法，但未能提供与之相关的证据。《企业法人营业执照》的正副本是证明企业合法的具有法律效力的文件，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，应置于公司住所或公司醒目的位置，第三人因公司《企业法人营业执照》正副本均不在公司住所，分别于2013年9月24日、9月28日通过媒体发布声明，请持有该执照的有关单位或人员将执照交还银都公司，由于在规定时间内无法缴回遂声明作废。同年10月30日，被上诉人依据《中华人民共和国公司登记管理条例》六十四条的规定，在媒体上公告该营业执照作废。上诉人称被上诉人知道公司的营业执照在黄万惠手中，还登报声明作废是公然造假的理由明显不符合上述规定。《公司登记管理条例》第三十条规定“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或决定作出之日起30日内申请变更登记。”第三人于2013年8月2日召开2013年第一次临时股东会议，并形成股东会决议变更法定代表人等，根据规定应予9月2日之前向登记机关提出变更登记申请，但由于《企业法人营业执照》如前所述的原因，无法向被上诉人提交申请办理变更。为此，被上诉人在受理前已介入并做了实质性的审查和调查工作后，于同年10月11日向第三人下达《责令改正通知书》，继而通过媒体登载《公告》，将第三人公司的《企业法人营业执照》作废。被上诉人为第三人办理的法定代表人的变更登记，未对公司主体的设立产生影响，不符合行政许可的特征，不属于行政许可行为，不受《中华人民共和国行政许可法》第四十七条的调整，被上诉人作出的被诉行为的程序并未违反法律的规定。原审判决驳回上诉人陈洪的诉讼请求正确，其上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 余汉平
审判员 肖 丹
审判员 姚建勇
二〇一四年九月十二日
书记员 张笑弥