陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终8455号上诉人（原审被告）：宁夏怡和金凤汽车销售服务有限公司，住所地宁夏银川市金凤区工业集中区服务中心521室。法定代表人：岳文皓，该公司经理。委托诉讼代理人：刘俊平，男，该公司职工，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：宋海英，女，该公司职工，住宁夏贺兰县。被上诉人（原审原告）：西部机场集团广告传媒（西安）有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路40号西港商务中心6楼。法定代表人：田晓强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐听，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷蕾，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人宁夏怡和金凤汽车销售服务有限公司（以下简称怡和金凤公司）因与被上诉人西部机场集团广告传媒（西安）有限公司（以下简称西部机场广告公司）广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。怡和金凤公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判双方继续履行抵账协议并从2015年10月30日起按照银行同期贷款利率计算利息。事实和理由：一、双方已经签订了以车顶账的协议，只是在即将履行时怡和金凤公司的标的车辆被银川市中级人民法院查封，导致暂时不能履行；二、因双方已经于2015年重新签订了以车顶账协议，违约金不应从2014年4月14日起诉，且违约金的判决超出了法律规定。西部机场广告公司辩称：怡和金凤公司所称的以车抵账协议即未签订也未实际履行，故不发生法律效力。违约金的计算日期是按照合同第二条的约定及在本合同签订三日内支付全款，但怡和金凤公司只支付5万元之后就不再支付，因此违约金应按照合同签订起三日内开始计算，即2014年4月14日。一审法院在原审中已经降低了违约金的数额，且未超过法定的范围，应予维持。综上，怡和金凤公司的上诉请求不能成立，应当驳回。西部机场广告公司向一审法院起诉请求：1、怡和金凤公司按合同约定支付媒体租赁费人民币25万元。2、怡和金凤公司按合同约定支付违约金至所有欠款付清之日止（暂计至2015年11月23日）共计人民币736250元。3、怡和金凤公司承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2014年4月，双方签订《西部机场集团广告传媒（西安）有限公司广告发布合同》，约定西部机场广告公司在银川河东机场北侧房中房由西向东第一块8米*2.3米的灯箱媒体为怡和金凤公司发布宣传广告，发布期限自2014年4月10日起至2015年4月9日止，广告发布费30万元自本合同生效之日起3日历天内支付，合同还对双方权利义务、违约责任等内容进行了约定。合同第八条第1款约定，购买方未在规定期限内缴纳合同款（包括广告发布费、喷绘安装费），对于任一笔款项，逾期一日，应按欠付金额每日千分之五的比率向销售方支付违约金；如逾期超过5个工作日，销售方有权暂停发布广告直至欠款结清，暂停时间属于广告正常发布时间；如逾期超过10个工作日，甲方有权停止发布广告并单方面解除合同，且不承担任何责任。合同签订后，西部机场广告公司依约履行了广告发布义务，该广告一直发布至2015年4月11日，但怡和金凤公司仅于2014年11月7日向西部机场广告公司支付广告费5万元。2015年10月15日，西部机场广告公司向怡和金凤公司发送律师函，称按双方合同约定，怡和金凤公司应于2014年4月13日前向西部机场广告公司支付广告发布费30万元，但经多次催要，怡和金凤公司仅支付5万元，仍有25万元至今未付。庭审中，西部机场广告公司称怡和金凤公司未按约付款，依照合同第1.3.1条及第八条第1款的约定，应当承担自2014年4月13日至所有欠款付清之日止的违约金（基数为25万元，按日千分之五计算）。怡和金凤公司对此不予认可，称西部机场广告公司未提交证据证明怡和金凤公司逾期付款给西部机场广告公司造成的具体损失，请求法院将违约金计算标准酌情降低为中国人民银行同期贷款利率，另，双方于2015年10月30日约定以车抵账，虽因协议所涉车辆被法院扣押，造成双方无法签订协议，但违约金应从2015年10月30日起算。针对该意见，怡和金凤公司提交了《抵账协议》予以证明。西部机场广告公司对此不予认可，称双方未签订《抵账协议》，且涉案合同为双方真实意思表示，应按合同约定计算违约金。一审法院认为：西部机场广告公司与怡和金凤公司于2014年4月21日签订的《西部机场集团广告传媒（西安）有限公司广告发布合同》，系双方当事人在自愿、平等、协商一致的基础上而订立的，属双方当事人真实意思的表示，其合同依法成立，合法有效，应当受到法律的保护。西部机场广告公司按约履行广告发布义务，怡和金凤公司仅支付广告发布费5万元，属违约行为，怡和金凤公司应向西部机场广告公司支付剩余广告发布费25万元。关于违约金一节，西部机场广告公司要求怡和金凤公司支付自2014年4月13日起至实际付清欠款之日止的违约金（基数为25万元）。合同第二条第1.3.1款约定，本合同生效之日起3日历天内，购买方应向销售方支付全额合同款30万元，即怡和金凤公司至迟应于2014年4月13日向西部机场广告公司支付30万元，怡和金凤公司未按约付款，属违约行为，应当向西部机场广告公司支付违约金。合同第八条第1款约定，购买方未在规定期限内缴纳合同款（包括广告发布费、喷绘安装费），对于任一笔款项，逾期一日，应按欠付金额每日千分之五的比率向销售方支付违约金；如逾期超过5个工作日，销售方有权暂停发布广告直至欠款结清，暂停时间属于广告正常发布时间；如逾期超过10个工作日，甲方有权停止发布广告并单方面解除合同，且不承担任何责任。本案中，怡和金凤公司称约定的违约金计算标准过高，请求将违约金计算标准降低为中国人民银行同期贷款利率，西部机场广告公司未提交证据证明因被告逾期付款给其造成的实际损失，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，酌情将违约金的计算标准由日千分之五降低为日万分之七，即怡和金凤公司应向西部机场广告公司支付自2014年4月14日起至款项付清之日止的违约金（基数为25万元，基数随付款金额作相应扣减，计算标准为日万分之七）。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、怡和金凤公司于判决生效后十日内支付西部机场广告公司广告费25万元。二、怡和金凤公司于判决生效后十日内支付西部机场广告公司自2014年4月14日起至款项付清之日止的违约金（基数为25万元，基数随付款金额作相应扣减，计算标准为日万分之七）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回西部机场广告公司其余诉讼请求。案件受理费13663元，由怡和金凤公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，怡和金凤公司认可尚欠西部机场广告公司广告费25万元，依据合同约定，怡和金凤公司应当向西部机场广告公司支付该笔欠付款项。虽然西部机场广告公司与怡和金凤公司就以车辆抵顶欠款事宜进行过沟通，但《抵账协议》并未实际签订，该协议并未成立，且抵账协议所涉标的车辆已经被司法机关扣押，该协议不具备实际履行的基础，怡和金凤公司上诉要求继续履行该《抵账协议》没有事实和法律依据，本院不予支持。因《抵账协议》并未经双方当事人签字盖章认可，未发生效力，不存在应承担违约金期限变更的基础，合同约定生效之日起3日历天内支付全额合同款，虽合同文本上未体现签订时间，但2014年4月10日广告已经发布，应视为发布时起合同已经生效，怡和金凤公司至迟应于2014年4月13日向西部机场广告公司支付合同款项，一审认定怡和金凤公司应自2014年4月14日起支付违约金并不不当，至于违约金的计算标准，双方合同中已有约定，一审法院酌情予以降低，符合法律规定，且违约金属于对合同违约方的惩罚性规定，与借款利息约定适用规范不同，一审认定的违约金不构成“过高”的情形，怡和金凤公司称一审对违约金的判决超出法律规定的上诉理由本院不予支持。综上所述，怡和金凤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13633元，由宁夏怡和金凤汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  郑 蓉代理审判员  李沫雨二〇一六年十一月十六日书 记 员  王超帅