福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）云刑初字第60号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人方某甲，男，1970年5月出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，家住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月25日被云霄县公安局刑事拘留，7月24日变更为取保候审。2014年1月10日再次由云霄县人民检察院决定取保候审。现在家。
云霄县人民检察院以云检公刑诉（2014）39号起诉书指控被告人方某甲犯非法经营罪，于2014年2月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院检察员蔡晋、被告人方某甲到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经云霄县人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，被告人方某甲购买了一批假冒半成品香烟雇佣方某乙包装，2010年6月3日，该批假冒香烟被云霄县公安局查获，价值人民币261980元。案发后，被告人方某甲自动到云霄县公安局接受调查。
以上事实，有书证、证人证言、鉴定意见、被告人及同案人的供述和辩解。被告人方某甲的行为已构成非法经营罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，依法判处。
被告人方某甲承认了公诉机关所指控的犯罪事实。
经审理查明，2010年5月底，被告人方某甲向他人购买了一批假冒半成品香烟，并雇佣云霄县莆美镇宝树村方海斌（已判刑）对该批半成品香烟进行加工包装。2010年6月3日下午4时许，方某乙的加工窝点被云霄县公安局民警查获。现场查获假冒成品香烟93件（其中假冒“红梅”牌成品香烟50件、假冒长征“黄果树”牌成品香烟43件）、假冒白软“黄果树”牌半成品香烟27件、假冒“黄果树”牌烟支20件（均已判没收）。经云霄县价格认证中心鉴定：上述假冒卷烟价值人民币261980元。其中假冒“黄果树”牌成品香烟、半成品香烟、烟支价值人民币149480元，假冒“红梅”牌成品香烟价值人民币112500元。
案发后，被告人方某甲于2012年6月25日自动到云霄县公安局接受调查。
另查明，本案在本院审理过程中，被告人方某甲向本院预交罚金人民币120000元。
以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实。
同案人方某乙的供述和辨认笔录，证实2010年6月3日在其假冒香烟加工场被查获的涉假物品是被告人方某甲所有，该批假冒香烟半成品是被告人方柳川于2010年5月底运来要其帮忙加工为成品香烟的，加工费每件人民币60元。同时从公安机关提供的照片中辨认出被告人方某甲。
证人方某丙的证言及辨认笔录，证实2010年6月3日，方某乙在宝树村加工假烟的工场被查获。方某乙不是假烟的货主，他是替被告人方某甲加工的。同时从公安机关提供的照片中辨认出被告人方柳川。
证人方某丁的证言，证实他于2012年6月25日带被告人方某甲到云霄县公安局投案的事实。
被告人方某甲在庭审中的供述，供认2010年6月3日，在莆美镇宝树村方海斌的假冒香烟加工场里被查获的那批假冒“红梅”、“黄果树”等品牌的香烟，是他委托方某乙加工的。
5、户籍证明，证实案发时，被告人方某甲已达到完全刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
6、查获制假物品移交清单，证实被查获的制假物品已移交给云霄县莆美镇工作队处理。
7、云霄县价格认证中心出具的价格鉴定结论书，证实本案被查获的假冒长征“黄果树”成品烟43件，价值人民币107500元；假冒白软“黄果树”半成品烟包27件，价值人民币18900元；假冒“黄果树”烟支20件，价值人民币23080元；假冒“红梅”成品烟50件，价值人民币112500元。总计价值人民币261980元。
8、云霄县公安局的现场勘验、检查笔录，证实，证实被告人方某甲雇佣方某乙为其加工假烟的现场方位、现场图。
9、（2012）漳终刑字第74号刑事判决书，证实同案人方某乙因参与本案犯罪，被漳州市中级人民法院终审判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元。
10、云霄县公安局出具的投案自首证明书，证实被告人方某甲于2012年6月25日到云霄县公安局投案的事实。
11、本院收据，证实本案在本院审理期间，被告人方某甲向本院预交罚金人民币120000元。
上述证据，经庭审查证、质证属实，各证据之间能相互印证，具有证据效力，被告人方某甲对上述证据亦无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人方某甲伙同他人为牟取非法利益，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，涉案物品价值人民币261980元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人方某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，请求适用的法律正确，本院予以确认，依法应追究被告人方某甲的刑事责任。但公诉机关未认定被告人方某甲属共同犯罪，应予以更正。在共同犯罪中，被告人方某甲起重要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人方某甲能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。归案后，被告人方某甲认罪态度较好，在法庭上能自愿认罪，并积极预交罚金，具有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。根据被告人方某甲的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实没有再犯罪的危险，可依法对其宣告缓刑。被告人方某甲必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第五条，第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条的规定，判决如下：
被告人方某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币120000元。罚金限于本判决生效之日缴清（已预交）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄秋龙
人民陪审员 黄荣生
人民陪审员 蔡国伟
二〇一四年八月十四日
书 记 员 朱丽敏
附与本案有关的法律条文和司法解释：
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日计算
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、
销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
最高人民法院
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。