文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申1551号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：天同证券有限责任公司破产管理人。住所地:山东省济南市泉城路101号珍珠泉大厦1006室。代表人：钱炜，该公司破产管理人组长。委托诉讼代理人：解红，山东美延律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜丙新，山东美延律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中天城投集团股份有限公司。住所地:贵州省贵阳市观山湖区中天路3号。法定代表人：罗玉平，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓证引，该公司员工。委托诉讼代理人：周志平，贵州公达律师事务所律师。一审第三人：珠海国恒利实业发展有限公司。住所地：广东省珠海市吉大海滨南路金海大厦5楼。法定代表人：梁斯扬，该公司董事长。再审申请人天同证券有限责任公司（以下简称天同公司）因与被申请人中天城投集团股份有限公司（以下简称中天城投公司）、一审第三人珠海国恒利实业发展有限公司（以下简称国恒利公司）公司出资纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第427号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。天同公司申请再审称：（一）二审判决认定中天城投公司履行了出资义务缺乏事实依据。1.《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。山东省高级人民法院（2012）鲁商终字第66号民事判决和最高人民法院（2013）民申字第993号民事裁定已经审理查明，世纪中天投资股份有限公司（以下简称世纪中天公司）汇入天同公司账户的1亿元注册资本，来源于国恒利公司向西南证券有限责任公司（以下简称西南证券公司）的借款，天同公司于2003年6月30日又将13000万元、6000万元划回国恒利公司，国恒利公司对此也认可，并主张该款已经返还西南证券公司。中天城投公司增资天同公司使用资金的过程符合通过“过桥资金”缴纳出资的情形。本案资金由天同公司直接到国恒利公司，只是天同公司财务未记载对国恒利公司的应收款，而是记载为更隐蔽的长期股权投资。2.二审判决使用失效的验资报告作为证据错误。2001年9月30日财政部、国家工商总局《关于进一步规范企业验资工作的通知》（财会【2001】1067号）第八条规定：“企业办理设立登记或注册资本变更登记，应当在会计师事务所出具验资报告之日起90日内向企业登记主管机关提出申请，超过90日提出申请的，应当重新委托会计师事务所进行验资。”山东正源和信有限责任会计事务所在2003年6月24日对世纪中天划入天同公司的1亿元资金出具了鲁正信验字（2003）第200013号《验资报告》。至2003年11月7日天同公司提交增资登记注册申请，期间已超过90日。鉴于工商登记的公示效力,失效的验资报告对于债权人等第三人已经没有证明作用。（二）二审判决应当认定中天城投公司对重组方案的内容和实施步骤已经知晓。2003年7月9日天同公司股东会第10号决议《关于选举何达平等四位同志为公司第三届董事会董事的决议》，选举中天城投公司董事李军华为天同公司第三届董事会董事；2003年7月9日天同公司股东会第5号决议《关于批准收购西南证券25%的股权及合并重组的决议》决定：“批准并授权董事会全权负责合并重组工作，对整合重组中的相关事项进行决策”。由于李军华代表中天城投公司进驻天同公司董事会，董事会被股东会授权“全权负责合并重组工作，对整合重组中的相关事项进行决策”，因此中天城投公司对天同公司重组方案的内容和实施步骤是明知的。2004年12月24日西南证券公司向天同公司出具的《关于天同证券有限责任公司受让我公司部分股东股权的情况说明》及2005年3月24日天同公司出具的《天同与西南证券股权的处理建议》，均在中天城投公司董事李军华任职天同公司董事之后，是天同公司股东会授权董事会决策的合并重组的相关事项。李军华及中天城投公司对此是明知的，对上述两份函件中所述的“将增资资金按原路径返回，不走减资办法，可以减少法律程序”亦是明知的。减资不履行法定程序，实质即为抽逃出资。（三）二审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第二十条规定：“当事人之间对是否履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”2006年6月20日上海立信长江会计师事务所《天同证券的资产清产专项报告》和《天同证券的股东出资及股东往来情况专项报告》认定天同公司于2003年月6月30日分别将13000万元、6000万元划入国恒利公司账户属于“涉嫌虚假出资”。天同公司提交的证据已经达到了对中天城投公司出资义务产生合理怀疑的程度或已经确定中天城投公司抽逃或虚假出资，证明已履行出资义务的举证责任转由中天城投公司承担。《公司法解释（三）》规定的抽逃资金的情形中，只是表述为将出资“转出”，并未规定必须转入出资人的账户。对“转出”，应理解为非用于经营或正常业务开支又没有正当理由而将出资转出的，均属于法定的抽逃出资的情形，而不以资金回到出资人为限制，本案天同公司以股权转让款名义转款即属于该种情形。（四）本案二审判决遗漏诉讼请求。天同公司上诉请求确认中天城投公司抽逃2003年6月23日对天同公司增资或是虚假出资，对是否属于虚假出资，二审判决没有论述和认定。天同公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。中天城投公司提交意见认为，天同公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。本院经审查认为，本案再审审查的重点问题是：中天城投公司是否存在虚假出资或抽逃出资的情形。（一）中天城投公司是否存在虚假出资。中天城投公司在2003年6月23日通过银行将1亿元出资汇入天同公司的银行账户;2003年6月24日,山东正源和信有限责任会计师事务所出具鲁正信验字(2003)第200013号《验资报告》,确认了中天城投公司的出资行为;2003年11月7日,天同公司在工商登记机关办理了相关的股权变更登记,将中天城投公司登记为股东之一。至此,中天城投公司已经履行了出资义务。在天同公司已经办理股权变更登记的情况下，又主张办理股权变更登记时的《验资报告》已经失效，进而认为中天城投公司出资不实，于法无据，亦有违诚信，本院不予支持。（二）中天城投公司是否存在抽逃出资。中天城投公司按照案涉《参股合同》的约定将用于增资的1亿元资金支付给天同公司并办理工商变更登记后,该1亿元出资便转为天同公司法人财产，并由天同公司根据自己经营需要予以支配和处分。2003年6月30日天同公司将6000万元和1.3亿元的款项划至国恒利公司开设在西南证券公司上海西乡路证券营业部在建行开设的资金账户,在汇款凭证上天同公司注明为“股权转让款”。尽管天同公司以中天城投公司董事李军华亦成为天同公司董事为由，主张中太城投公司明知天同公司重组方案的内容、实施步骤以及约定将增资资金按原路径返回，不走减资办法，但中天城投公司董事李军华担任天同公司第三届董事会董事的时间是在天同公司上述汇款1.9亿元的行为发生之后天同公司的该主张不能成立。天同公司现有证据不足以证明中天城投公司指令天同公司进行的上述划款行为或者中天城投公司收到了相应款项，天同公司主张中天城投公司抽逃出资证据不足,本院不予支持。（三）天同公司主张中天城投公司是使用的“过桥资金”虚假出资证据不足。天同公司主张中天城投公司的注册资金来源于与西南证券公司的重组的过桥资金，但重组西南证券公司的当事人是天同公司及西南证券公司与其股东,中天城投公司并非重组当事人,重组当事人就重组事宜达成的相关协议及函件,其约束力应限于重组当事人,与中天城投公司无关。天同公司没有证据证明案涉1.9亿元资金转出前，中天城投公司已经参与了对西南证券公司的重组。天同公司与西南证券公司的重组问题不属于本案审理范围。天同公司主张山东省高级人民法院(2012)鲁商终字第66号案认定的“天同证券在2003年6月30日将涉案的6000万元汇入国恒利公司是转出注册资金的行为”,该判决认为转款行为系天同公司的行为,而非中天城投公司的行为，亦未认定该6000万元就是中天城投公司汇入的1亿元注册资金的一部分。故天同公司主张应依据上述生效判决认定中天城投公司抽逃出资证据不足,本院不予支持。（四）二审判决是否遗漏诉讼请求。天同公司主张二审法院未对是否属于虚假出资进行论述和认定，属于遗漏诉讼请求。本案二审判决认定了中天城投公司已经履行了出资义务，确认其出资真实有效，也就回应并否定了天同公司的主张，不存在遗漏诉讼请求的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回天同证券有限责任公司破产管理人的再审申请。审 判 长  贾清林审 判 员  肖宝英代理审判员  武建华二〇一六年十一月二十六日书 记 员  徐 阳