福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第862号上诉人（原审原告）永定隆源运输有限公司，住所地：永定区培丰镇政府大院内企管站二楼。法定代表人：阙灿荣，经理。委托代理人赖学川，男，汉族，住福建省永定县，系该公司职工。被上诉人（原审被告）吴桂明，男，汉族，农民，住永定区。委托代理人杨开欢，福建天岩律师事务所律师。委托代理人张建红，福建天岩律师事务所律师。上诉人永定隆源运输有限公司与被上诉人吴桂明劳动争议纠纷一案，不服永定区人民法院（2015）永民初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永定隆源运输有限公司的委托代理人赖学川、被上诉人吴桂明及其委托代理人张建红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，原告永定隆源运输公司与被告于2013年8月6日签订劳动合同，被告在原告公司从事驾驶员工作，期限为一年，原告按计时工资（趟次工资）方式支付给被告相应工资。2013年10月22日被告在驾车途中发生翻车事故受伤，经龙岩市人力资源和社会保障局作出龙人社伤认字（2014）第82-174号工伤认定决定书认定为工伤，并经龙岩市劳动能力鉴定委员会作出龙岩市劳鉴2014年1156号初次鉴定结论书、和（2014）岩市劳鉴认第（29）号职工停工留薪期确认书，确定为九级伤残及停工留薪期为10个月。被告工伤前在原告公司实际工作六个月，六个月平均工资为4760元，原告未为被告参加工伤保险。被告受伤后住院93天，住院期间的相关医疗费用均由原告支付，但双方因其余赔偿事宜未能协商一致，被告于2014年12月29日向原告申请解除劳动关系，并于2015年1月向永定县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年2月10日永定县劳动争议仲裁委员会裁决原告支付给被告各项赔偿款合计149323.07元，其中：住院伙食补助费93天×15元／天＝1395元，住院期间护理人员护理费93天×88.59元／天＝8238.87元，停工留薪期工资4760元／月×l0个月=47600元、一次性伤残补助金4760元／月×9个月=42840元，一次性工伤医疗补助金（71.8-39）×0.2×3731＝24624.6元，一次性伤残就业补助金（71.8-39）×0.2×3731＝24624.6元。被告对该裁决结论没有意见，原告不服仲裁裁决向本院提起诉讼。原审判决认为，被告在原告公司工作期间遭受工伤，应当享受工伤保险待遇。原告未为被告参加工伤保险，应由原告公司按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《工伤保险条例》明确规定，职工因工伤暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变。由于原告未为被告参加工伤保险，也未补缴也就不存在缴费工资，应以被告工伤前在该公司的实际收入平均数作为本人工资计算赔偿项目，并由用人单位全额支付，其停工留薪期工资应为4760元／月×10个月＝47600元，一次性伤残补助金应为4760元／月×9个月＝42840元，原告提出的其应按缴费工资标准计算被告工伤保险待遇，没有依据，不予支持。永定县劳动争议仲裁委员会出具的《裁决书》裁决的工伤其他各项费用合理合法，双方亦没有异议，予以支持。被告可享受的工伤保险待遇为，住院伙食补助费93天×15元／天＝1395元，住院期间护理人员护理费93天×88.59元／天＝8238.87元，停工留薪期工资4760元／月×l0个月=47600元、一次性伤残补助金4760元／月×9个月=42840元，一次性工伤医疗补助金（71.8-39）×0.2×3731＝24624.6元，一次性伤残就业补助金（71.8-39）×0.2×3731＝24624.6元。依据《工伤保险条例》第三十条第一、四款、第三十三条第一、三款、第三十七条、第六十二条第二款，《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条、第二十七条的规定，判决：原告永定隆源运输有限公司应在判决书生效之日起十日内支付被告吴桂明工伤保险待遇住院伙食补助费l395元、护理费8238.87元、停工留薪期间工资47600元、一次性伤残补助金42840元、一次性工伤医疗补助金24624.6元、一次性伤残就业补助金24624.6元，合计149323.07元。原告永定隆源运输有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费10元，由原告永定隆源运输有限公司负担。宣判后，原审原告永定隆源运输有限公司不服，向本院提起上诉。上诉人永定隆源运输有限公司上诉称，一审法院以被上诉人前六个月期间的平均工资4760元来计算被上诉人的停工留薪期间工资和一次性伤残补助金没有事实和法律依据。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定和第六十四条规定，停工留薪期的工资按原工资福利，一次性伤残补助金按工伤职工工伤前12个月平均缴费工资来计算。但本案存在两个特殊情况，一是被上诉人在上诉人公司的工作期间不足12个月，仅6个月；二是上诉人与被上诉人双方在劳动合同中已明确约定被上诉人的工资是按计时工资方式支付，是不确定的，具体应根据上诉人安排工作任务的多少来确定，而业务也随着市场行情及季节因素变化，因此，被上诉人是没有明确和固定的工资福利。被上诉人前几个月的工资虽然有4760元，但不代表被上诉人前12个月的实际工资情况。且工资收入和缴费工资是两个不同的概念，条例规定一次性伤残补助金是按前12个月的平均缴费工资来计算，而不是按实际工资收入计算。因此，被上诉人的停工留薪期工资和一次性伤残补助金依法不能以被上诉人这几个月期间4760元的平均工资来计算。对于工作未满12个月本人工资如何确定的问题，《工伤保险条例》对此没有作出明确规定，但各地司法实践及部分地方法规一般是按照“该职工所在用人单位上年度月平均缴费工资计算”。根据上诉人提供的证据表明，本地社会保险部门核定的同类人员即货车驾驶员月平均缴费工资是2059元。因此，被上诉人的停工留薪期工资依法应为2059元?／月×10个月=20590元，一次性伤残补助金应为2059元／月×9个月=18531元，加上其他几项无争议的赔偿项目在内，上诉人依法只应支付被上诉人的各项赔偿款实际共应为98004.87元。综上，请求依法撤销永定区人民法院（2015）永民初字第556号民事判决，改判支持上诉人只应支付被上诉人各项工伤赔偿款合计98004.87元。被上诉人吴桂明答辩称，根据《工伤保险条例》第十条的规定，用人单位负有按时交纳工伤保险费的义务，而上诉人未按规定给答辩人交纳工伤保险费，导致答辩人无法享受工伤保险待遇。如果上诉人按照答辩人的实际工资总额来交纳工伤保险费，那答辩人享受到的一次性伤残补助金的计算标准也不是2059元。因此，答辩人的各项损失应由上诉人按照答辩人的实际月平均工资4760元的标准来计算。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，一次性伤残补助金按工伤职工工伤前12个月平均缴费工资来计算。答辩人认为，对于工作不满12个月的，应按照劳动者在用人单位实际参加工作期间的月平均工资作为计算标准。综上，答辩人认为应按照月平均工资4760元的标准来计算答辩人的停工留薪期工资及一次性伤残补助金才是合理合法的，请求依法驳回上诉人的上诉请求。经审理查明，上诉人对一审判决查明事实中“停工留薪期工资4760元／月×10个月=47600元、一次性伤残补助金4760元／月×9个月=42480元”有异议，认为应按2059元／月计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金。上诉人对一审判决查明的其他事实无异议。被上诉人对一审判决查明的事实无异议。本院对当事人均无异议的事实予以确认。二审中，上诉人、被上诉人均未向本院提供新证据。本案的争议焦点为停工留薪期及一次性伤残补助金的计算标准。对此，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定以及》中第“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”的规定，因被上诉人工伤前在被上诉人处实际工作六个月，虽其工资支付方式为计时工资（趟次工资），但从上诉人一审提交的《吴桂明工资明细表》来看，被上诉人每月工资总额相差不大，一审法院以该六个月的平均工资4760元／月为标准认定被上诉人的原工资福利待遇并无不当，本院予以维持。关于一次性伤残补助金的计算标准问题，根据《工伤保险条例》第六十二条、第三十七条、第六十四条规定，因上诉人未为被上诉人参加工伤保险，被上诉人实际工作时间也不足12个月，一审法院以被上诉人实际工作期间的平均工资4760元／月为标准计算本案一次性伤残补助金并无不当，上诉人主张以2059元／月为标准计算本案一次性伤残补助金依据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人永定隆源运输有限公司负担。一审案件受理费按照一审判决计收。本判决为终审判决。审判长陈小曼代理审判员梁源代理审判员黄晓燕二〇一五年七月二十七日书记员蓝琴英（代）附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……