长春经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长经开民初字第00216号
原告：吉林银行股份有限公司，住所地：长春经济技术开发区。
法定代表人：唐国兴，该公司董事长。
委托代理人：郭东生、翟天骄，吉林吉大律师事务所律师。
被告：孟庆丰，男，汉族，1961年9月20日生，住辽宁省朝阳市双塔区。
委托代理人：王子湖、翟永芝，辽宁帅旗律师事务所律师。
原告吉林银行股份有限公司（以下简称吉林银行）与被告孟庆丰劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吉林银行的委托代理人郭东生、翟天骄、被告孟庆丰的委托代理人王子湖、翟永芝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2011年7月3日，原告与北票煤业有限责任公司、朝阳正义电力工程有限公司等其他发起人（其中法人4家，自然人11家）按照《村镇银行管理暂行规定》及《村镇银行组建审批工作指引》的相关规定，发起设立北票银行。根据上述规定，发起人在筹建阶段签订《发起人协议书》、召开发起人会议，通过了《成立筹建工作小组并授权小组履行组建工作职责》的决议。被告孟庆丰为筹建工作小组副组长，其他自然人发起人为小组成员。后因政策调整，北票村镇银行在筹建阶段设立失败。原告认为，筹建工作小组是全体发起人为组建北票村镇银行成立的，受发起人共同委托履行组建村镇银行工作职责。筹建工作小组成员与全体发起人之间成立的是劳务关系，被告孟庆丰从事的工作内容和提供的劳动是全体发起人业务的组成部分。现北票村镇银行因政策变更未设立，依据《最高院关于适用﹤中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）﹥》第四条的规定，被告的报酬由全体发起人承担，事实上被告的劳务费也是由全体发起人支付的。故原、被告之间不存在劳动关系。现原告诉至法院，请求：1、原告吉林银行与被告孟庆丰之间不存在劳动关系；2、本案的案件受理费由被告承担。
被告答辩称：吉林银行与孟庆丰之间形成的是事实劳动关系。1、孟庆丰具有劳动权利能力和劳动行为能力，吉林银行具有用工主体资格，二者均为合格的劳动法律关系的主体。2、孟庆丰与吉林银行形成的是事实劳动关系，而不是与全体发起人形成劳务关系。孟庆丰是受吉林银行的指派参与到拟设立的北票银行的筹建中。3、吉林银行制定的各项劳动制度适用于孟庆丰，孟庆丰受吉林银行的劳动管理，从事吉林银行安排的有报酬的劳动。吉林银行的王安华副行长指派孟庆丰到拟组建的北票银行工作，孟庆丰受到指派积极参与筹建，期间，吉林银行给付孟庆丰5000元的劳动报酬，所以，孟庆丰受吉林银行的管理，从事的是用人单位安排的有报酬的劳动。4、孟庆丰提供的劳动是吉林银行业务的组成部分。北票银行是吉林银行作为主发起人设立的，没有吉林银行作为主发起人北票银行是不可能组织筹建的。5、吉林银行认为孟庆丰与全体发起人之间形成的是劳务关系不成立。拟设立北票银行的主发起人是吉林银行，依据中国银行业监督管理委员会关于印发《村镇银行组建审批工作指引》的通知规定，组建村镇银行是主要发起人开展筹建准备工作，孟庆丰是因为吉林银行聘请才投入到北票银行的筹建中，才与吉林银行形成了劳动关系，与全体发起人没有任何关系。6、北劳人仲字（2013）96号仲裁裁决书是发生法律效力的裁决书，贵院受理此案没有法律依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”，吉林银行起诉已经超过起诉期限，贵院受理此案没有法律依据。
经审理查明：2011年7月3日，原告吉林银行与北票煤业有限责任公司、朝阳金都房地产开发有限公司、朝阳正义电力工程有限公司、朝阳盛德房地产开发有限公司、宫仁美、吴占东等其他发起人签订《发起人协议书》，共同发起设立北票吉银村镇银行股份有限公司。同日，各发起人通过了《关于成立北票吉银村镇银行股份有限公司筹建工作小组并授权履行组建工作职责的议案》，确定筹建工作小组成员，于庆为组长（其亦是吉林银行的受委托人，吉林银行于2011年5月18日出具了《特别授权书》，授权期限：自此特别授权书签发之日起至辽宁北票吉银村镇银行股份有限公司开业为止；授权范围：授权于庆为吉林银行在辽宁省北票市组建辽宁北票吉银村镇银行股份有限公司的全权代表，在规定期限内可具体执行以下事项：承办吉林银行作为主要发起人在辽宁北票吉银村镇银行股份有限公司筹建期间的所有事宜，有权签署相关文件，并承担相应的法律责任），被告孟庆丰为副组长，其他自然人发起人为小组成员。2011年7月25日，中国银行业监督管理委员会朝阳监管分局作出《行政许可事项受理通知书》，对北票吉银村镇银行股份有限公司筹建工作小组提出的筹建请示予以受理。2011年7月25日，中国银行业监督管理委员会下发文件《中国银监会关于调整村镇银行组建核准有关事项的通知》，对于筹建申请已受理但尚未核准筹建的拟设村镇银行，银监会要将其主发起行情况报送银监会，由银监会审查并核准主发起行。其后，北票吉银村镇银行股份有限公司在筹建阶段设立失败。
另查明：2011年7月6日，孟庆丰向朝阳银行提出辞职申请，中国朝阳银行委员会于2011年9月22日作出文件，免去孟庆丰中国朝阳银行兴达支行党支部书记职务。
2012年3月12日，孟庆丰向朝阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认孟庆丰与吉林银行之间存在劳动关系，该委于2012年4月9日作出朝劳人裁字（2012）32号不予受理案件通知书，理由为被申请人主体不适格。
2012年2月25日，孟庆丰作为原告向辽宁省朝阳县人民法院提起诉讼，包括吉林银行在内的北票吉银村镇银行股份有限公司的各发起人为被告，要求各被告共同连带赔偿给原告造成的各项物质及精神损失费，具体数额以评估为准。其后，孟庆丰申请撤诉，辽宁省朝阳县人民法院于2012年12月5日作出（2012）朝县民四合初字第247号民事裁定书，准许孟庆丰撤回起诉。
2013年1月20日，孟庆丰作为原告向辽宁省朝阳市双塔区人民法院提起诉讼，包括吉林银行在内的北票吉银村镇银行股份有限公司的各发起人为被告，要求各被告共同连带赔偿给原告造成的各项物质及精神损失费，具体数额以评估为准。其后，孟庆丰申请撤诉，辽宁省朝阳市双塔区人民法院于2013年7月20日作出（2013）朝双民四初字第246号民事裁定书，准许孟庆丰撤回起诉。
2013年8月1日，孟庆丰作为原告向辽宁省朝阳市中级人民法院提起诉讼，吉林银行作为被告，要求被告赔偿给原告造成的各项物质及精神损失费500万元。其后，孟庆丰申请撤诉，辽宁省朝阳市中级人民法院于2013年10月11日作出（2013）朝民一初字第84号民事裁定书，准许孟庆丰撤回起诉。
再查明：孟庆丰作为申请人向北票市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认孟庆丰与吉林银行之间形成了事实劳动关系。该委于2013年12月16日作出北劳人仲字（2013）96号仲裁裁决书，裁决：孟庆丰与吉林银行之间存在劳动关系。吉林银行对此仲裁裁决不服，于2014年1月21日诉至我院，要求确认吉林银行与孟庆丰之间不存在劳动关系。
以上事实有《北票吉银村镇银行股份有限公司发起人协议书》、《公司名称预先核准通知书》、《关于成立北票吉银村镇银行股份有限公司筹建工作小组并授权履行组建工作职责的议案》、《北票吉银村镇银行股份有限公司发起人大会关于同意成立北票吉银村镇银行股份有限公司筹建工作小组并授权履行组建工作职责的决议》、《北票吉银村镇银行股份有限公司筹建工作方案》、《北票吉银村镇银行股份有限公司发起人大会关于同意﹤筹建工作方案﹥的决议》、《关于筹建北票吉银村镇银行股份有限公司的请示》、《行政许可事项受理通知》、《银监会关于调整村镇银行组建核准事项通知》、《吉林银监局关于转发﹤中国银监会关于调整村镇银行组建核准有关事项的通知﹥的通知》、劳动人事争议仲裁申请书（2012年3月12日）、不予受理案件通知书、（2012）朝县民四合初字第247号民事裁定书、（2013）朝双民四初字第246号民事裁定书、（2013）朝民一初字第84号民事裁定书、北票市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、《关于发起设立村镇银行规划的请示》、《吉林银行董事会2011年一季度例会决议》（2011年3月29日）、特别授权书、《辽宁银监局关于同意吉林银行发起设立村镇银行的复函》、辞职申请书、中共朝阳银行委员会文件及原、被告当庭陈述等证据在卷为凭，并经当事人充分质证，足资认定属实。
本院认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
参照前款规定，确认劳动关系是否存在，首先应当由劳动者做出存在劳动关系的初步证明，即提供工作证、服务证等能够证明身份的证件，以及其他劳动者的证言等，证明双方于何时开始建立劳动关系以及劳动关系的存续期间。其次，由用人单位举证证明劳动关系不存在，即提供职工花名册、社保缴纳记录、招用记录、考勤记录等文件，用于反驳劳动者的主张。
本案中，吉林银行作为主发起人与其他发起人共同在辽宁省北票市拟发起设立北票吉银村镇银行股份有限公司。为了开展筹建工作，各发起人共同确定了筹建工作小组成员，于庆为组长，孟庆丰为副组长，其他自然人发起人为小组成员。其后北票吉银村镇银行股份有限公司发起设立失败。对于上述事实双方均无异议，本院予以确认。
就吉林银行与孟庆丰是否存在事实劳动关系，孟庆丰提供了中国银行业监督管理委员会朝阳监管分局出具的证明，证实吉林银行聘任孟庆丰为北票吉银村镇银行股份有限公司筹建组副组长；并提供了朝阳盛德房地产开发有限公司、朝阳金都房地产开发有限公司、朝阳正义电力工程有限公司出具的情况说明，证实于庆代表吉林银行承诺孟庆丰的待遇为年薪20万元并给予干股。经审查，上述证明及情况说明均属于证人证言，以上单位均未出庭，不能核实该份证据的真伪，无法证实孟庆丰的主张，对于上述证据本院不予采信。孟庆丰提供的其他证据也仅能证实，其作为北票吉银村镇银行股份有限公司筹建组副组长，与拟设立的北票吉银村镇银行股份有限公司存在法律关系，现北票吉银村镇银行股份有限公司设立失败，其可向各发起人主张权利。其主张与主发起人吉林银行之间成立事实劳动关系，没有工作证、入职手续加以证明，其主张收到于庆代吉林银行支付5000元劳动报酬，也仅是其陈述没有相应的证据及证人证言予以证实，吉林银行亦对此予以否认。据此，现有证据不能确定吉林银行与孟庆丰之间存在劳动关系。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告吉林银行股份有限公司与被告孟庆丰之间不存在劳动关系。
案件受理费10元，由被告孟庆丰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 徐佳丽
人民陪审员 刘 洋
人民陪审员 牛瑗莉
二〇一四年八月十四日
书 记 员 陶海红