黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黑06民再1号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）刘明，男，1968年8月14日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇州县肇州镇和平街七委**组**号。
委托代理人柴春柱，男，1950年10月17日出生，汉族，黑龙江省肇州同心法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）洪乐乐，女，1989年9月24日出生，汉族，无职业，住黑龙江省安达市阳光新城*号楼**单元***室。
委托代理人王树明，黑龙江油城律师事务所律师。
申请再审人刘明与被申请人洪乐乐建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）庆民二民终字第151号民事调解书，向本院申请再审。本院于2015年12月17日作出（2015）庆民申字第145号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人刘明的委托代理人柴春柱，被申请人洪乐乐的委托代理人王树明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月30日，一审原告刘明起诉至黑龙江省肇州县人民法院称，2013年4月13日，我与被告洪乐乐签订肇州县聚众合奶牛合作社牛场工程承包合同，承包方式为包工包料。工程造价人民币300万元。原告按照约定提前完成了全部工程，被告尚欠工程款100万元。请求法院依法判决被告给付所欠工程款，诉讼费用由被告承担。
黑龙江省肇州县人民法院一审查明，2013年4月13日，原、被告签订《工程承包合同》。合同约定，原告为被告承建办公楼主体工程，办公楼面积为1289.62平方米，门卫20.52平方米及围墙400平方米。主体工程每平方米包工包料为1500元，工期从2013年4月13日至2014年10月30日。2013年9月份，办公楼主体工程完工，被告给付工程款92万元。原告因被告未按合同约定时间给付工程款，撤出施工。门卫完工20.52平方米及围墙墩360个，每个墩体面积为0.34平方米。经双方同意对该工程作司法鉴定，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司司法鉴定结论为：一、办公楼实际施工面积为1289.62平方米，门卫室实际施工面积为20.52平方米，围墙实施施工基础360个，每个墩体积为0.34立方米；二、办公楼的主体板、梁、柱工程质量基本合格，但个别墙中抗震构造柱施工中存在狗洞、露筋、位移等瑕疵，顶层梁钻孔处需进行加固修复处理。三、工程质量不合格工程的修复费用估算为8.6万元。
黑龙江省肇州县人民法院一审认为，原、被告签订的工程承包合同，系双方私下协商形成，未经招标程序，违反了法律禁止性规定，该合同无效。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院依法应予支持。本案中，原、被告签订的工程承包合同，其合同内容体现了双方当事人真实意思，且双方实际履行，可作为结算工程款的参考依据。办公楼工程已完工并经司法鉴定为质量合格，发包方应支付工程款。最高人民法院《解释》对无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订的建筑工程施工合同的承包人，为实际施工人，根据这一法律规定本案原告符合实际施工人的法律特征，为此，原告的主张不违反法律规定。在本案审理中，被告以原告无施工资质及部分工程质量不合格为抗辩理由，被告的抗辩无法律依据也没有证据予以证实，本院不予采信。原告请求门卫室施工面积为20.52平方米，围墙实际施工基础360个，每个墩砌体积为0.34平方米工程款，因该项没有完工也未经验收，本院不予审理，原告可另行主张权利。本案原告承建办公楼实际建筑面积为1289.62平方米，按照双方约定办公楼毛坯交工，每平方米1500元，该工程总价款为1934430元，原告已给付97万元，工程质量不合格工程的修复费用估算为8.6万元，被告尚欠原告工程款882430元。故原告诉讼请求部分有理，本院依法予以支持。黑龙江省肇州县人民法院作出（2014）州民初字第85号民事判决：被告洪乐乐给付原告刘明工程款882430元。
洪乐乐不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审以2014鉴建字161号鉴定书中鉴定结论为涉案工程合格的依据系案件事实认定错误。首先，该鉴定结论并未表明涉案工程系合格工程，鉴定结论为基本合格，与法律规定不符；其次，鉴定书中鉴定的只是部分工程，不能体现涉案已完成工程质量是否合格。二、涉案工程并未竣工验收。三、原审适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中双方签订的合同无效，但工程并未竣工验收合格，原审以此法律规定为依据，系适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，改判不予给付刘明工程款。一、二审诉讼费用、鉴定费用均由刘明承担。
刘明辩称，一、根据工程质量等级划分的规定，工程质量综合分大于75分，即为工程质量合格，故该鉴定意见依据工程质量标准为合格。二、上诉人称工程质量瑕疵，在鉴定意见中也体现出修复费用的问题，也就是说工程系合格工程，但存在瑕疵，只需表面修复。请求驳回上诉请求，维持原判。
本院二审审理过程中，双方当事人达成调解协议：一、上诉人洪乐乐给付被上诉人刘明一台奥迪A6轿车，车牌号为黑MX71**，双方自行办理车辆过户手续；另给付位于肇州县肇州镇学子家园9号楼1单元602室房屋一套，洪乐乐需配合刘明办理房屋过户手续。二、双方针对肇州县聚众合奶牛合作社奶牛场工程承包一事，再无其他纠纷。二审案件受理费12624元，减半收取为6312元，由上诉人洪乐乐负担。
刘明再审称，原审调解协议中，洪乐乐用于顶债的肇州镇学子家园9号楼1单元602室房屋不属于洪乐乐所有，故申请再审，请求撤销（2015）庆民二民终字第151号民事调解，驳回洪乐乐的上诉请求，维持黑龙江省肇州县人民法院（2014）州民初字第85号民事判决。
本院再审过程中，向哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司致函，请其解答涉案办公楼主体板、梁、柱工程质量基本合格与已完成工程质量合格是否属同一概念。2016年2月27日，该公司给予答复称：涉案办公楼主体板、梁、柱工程质量基本合格与已完成工程质量合格不是一个概念。因该工程存在抗震构造柱震倒不实、出现狗洞、漏筋及构件位移及梁上钻孔切断箍筋情况，属于安全质量瑕疵，该建筑物无法通过常规竣工验收，所以该工程虽然混泥土强度，钢筋直径、间距、配筋合乎规范要求，但仍属于不合格工程。
本院再审认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案刘明与洪乐乐之间签订的《工程承包合同》虽系无效合同，但原审并未查清涉案工程是否竣工验收合格。另据哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具的（2014）建鉴字第161号质量鉴定书，该鉴定书是对涉案工程中主体板、梁、柱工程进行的鉴定，而非已完成工程质量鉴定，故该鉴定不能作为刘明请求洪乐乐给付剩余工程款的依据。综上，原审对涉案工程是否竣工验收，工程量完成多少以及已完工程质量是否合格均未查清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2015）庆民二民终字第151号民事调解及黑龙江省肇州县人民法院（2014）州民初字第85号民事判决；
二、本案发回黑龙江省肇州县人民法院重审。
二审案件受理费12624元减半收取6312元，退还被申请人洪乐乐。
审 判 长 解恒奎
审 判 员 鞠元凤
代理审判员 张 余
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 路 鹏