广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民提字第26号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：广西向南居房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市民族大道93号新兴大厦A栋16层1601号房。
法定代表人：杨泽标，董事长。
委托代理人：陆振华，广西八桂律师事务所律师。
委托代理人：王春碧，广西八桂律师事务所实习律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：福建省中马建设工程有限公司，住所地：福建省连江县816北路103号（交通局大楼五层）。
法定代表人：冯宋恩，总经理。
委托代理人：刘欣，福建汇成律师事务所律师。
委托代理人：陈彩霞，福建汇成律师事务所律师。
申诉人广西向南居房地产开发有限公司（简称向南居公司）与被申诉人福建省中马建设工程有限公司（简称中马公司）建设工程施工合同纠纷一案，防城港市港口区人民法院于2013年1月6日作出（2011）港民初字第126号民事判决。向南居公司与中马公司均不服，分别提出上诉，防城港市中级人民法院于2013年6月30日作出（2013）防市民一终字第69号民事判决。向南居公司仍不服，向本院申请再审，本院于2013年12月12日作出（2013）桂民申字第1027号民事裁定，驳回向南居公司的再审申请。向南居公司还不服，向检察机关提出申诉，广西壮族自治区人民检察院于2014年8月8日作出桂检民监（2014）147号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年9月23日作出（2014）桂民抗字第62号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员刘志新出庭履行职务。向南居公司的委托代理人陆振华、王春碧，中马公司的委托代理人刘欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年3月7日，中马公司诉至防城港市港口区人民法院称，2008年，中马公司与向南居公司签订《建设工程施工合同》和《补充协议》各一份，约定向南居公司将向南居蓬莱嘉园居住小区工程发包给中马公司承建。合同签订后，中马公司依约将前述建设工程施工完毕，全部工程经验收后业已交付向南居公司使用，中马公司并于2010年4月7日和9月17日分两期向向南居公司提交了工程结算报告。然而，向南居公司在收到工程结算报告后，拒不对结算报告进行审核和确认。经核算，中马公司承建工程的工程价款总额为53073094元，扣除向南居公司已经支付的工程款3650万元，向南居公司还需向中马公司支付的工程款余额为16573094元。另外，向南居公司多次逾期支付工程款，已构成违约，应当向中马公司支付逾期付款违约金。请求判令：1、向南居公司向中马公司支付工程款16573094元；2、向南居公司向中马公司支付逾期付款违约金（逾期付款违约金应计算至向南居公司实际支付完全部工程款之日止，暂计至2011年2月28日为1240110元。违约金计算：（1）2009年4月23日向南居公司出具的《关于延长支付工程进度款的确认书》所产生的延期付款利息9万元；（2）2009年6月10日双方签订的《备忘录》所产生的逾期付款违约金59500元；（3）逾期支付工程结算款所产生的逾期违约金，从向南居公司收到工程结算报告的第61天开始计算至实际付清款项之日止）；3、确认中马公司在建筑工程价款范围内，对向南居蓬莱嘉园居住小区工程（H19-23、H28A-27、H28-29）享有优先受偿权；4、驳回向南居公司的反诉请求。
向南居公司答辩及反诉称，中马公司和向南居公司之间的工程款没有经过结算，中马公司诉请要求法院判令向南居公司支付所谓拖欠工程款，没有事实和法律依据；由于双方之间的建筑工程没有进行结算，就不存在向南居公司逾期付款的问题，所以中马公司请求向南居公司支付逾期付款的违约金也没有任何的事实和法律依据。中马公司承建的顺水阁延期工期72天，顺风阁延期工期250天，按《补充协议》的约定，中马公司因其延误工期而应赔偿给向南居公司损失为1621500元。请求判令中马公司赔偿向南居公司经济损失1621500元。
防城港市港口区人民法院一审审理查明，2008年7月25日，向南居公司和中马公司签订一份《建设工程施工合同》约定，向南居公司将向南居蓬莱嘉园小区工程发包给中马公司。承包范围为顺水阁、顺风阁住宅楼项目，包括土建、水、电、智能化、消防、防雷、暖通等设计图纸、设计变更及图纸会审记录上包含的全部内容，但向南居公司采购设备除外；建筑面积约34400平方米，开工日期为2008年8月1日，竣工日期为2009年8月1日，合同工期总天数为360天；工程进度款按施工进度支付，合同内工程进度款支付限额为已完工程的85%，工程竣工验收合格之日起10个工作日内累计支付至合同价款的90%。合同专用条款第33条约定，向南居公司收到中马公司递交的竣工结算报告及结算资料后60天内予以核实确认，在60天内不予确认又不提出异议的，视为同意竣工结算报告及结算资料；合同通用条款26条规定：在确定计量结果14天内，向南居公司向中马公司支付工程款。按约定向南居公司应扣回的预付款，与工程进度款同期结算。向南居公司超过约定的支付时间不支付工程款，中马公司可发出要求付款的通知，向南居公司收到通知后仍不付款，可与中马公司协商签订延期付款协议，经中马公司同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息，向南居公司不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，中马公司可停止施工，由向南居公司承担违约责任。合同专用条款第35条约定，如发生本合同通用条款第26.4条约定向南居公司违约应承担的违约责任，向南居公司每天应当按当期应付进度款的万分之一向中马公司支付违约金，所耽误的工期相应顺延；如发生本合同专用条款第33条约定向南居公司违约应承担的违约责任，从违约之日起，向南居公司每天按欠款总额的万分之一向中马公司支付违约金；因中马公司责任造成的工期延误，每误期一天，按合同价款的万分之一向向南居公司支付违约金，该违约金最高限额为合同的百分之四。合同通用条款32.4条规定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。合同还约定了其他条款。
2008年6月24日，向南居公司和中马公司签订《补充协议》约定，中马公司的承包范围不包括电梯设备、变频供水、消防工程中的机电设备；总工期不含桩基施工工期，按多层五个单元、小高层东面三个单元分别设定工期，具体工期在签发开工报告后双方议定；工程全部竣工合格后30天内中马公司向向南居公司提交完整的竣工结算资料，向南居公司收到资料后60天内，向南居公司对中马公司的结算书未提出异议时，视为向南居公司默认中马公司的结算书；双方无异议的工程造价内容审定后四个月内累计支付至结算价的97%，3%做为工程保修金，工程竣工验收合格之日起满两年之日起15天内，向南居公司返还预留工程质量保修金的二分之一，保修金在五年保修期满后之日起15天内结清；因向南居公司另行分包原因及因材料设备供货原因造成的延误，工期顺延；因中马公司原因造成工期延期，中马公司每天按合同价款的万分之二赔偿损失；向南居公司未能按约定按时支付工程进度款，中马公司可发出《工程进度款催收通知书》，向南居公司接到通知书10个工作日内仍未支付工程进度款，向南居公司从应付工程款之时起按未支付的工程进度款额度以同期银行贷款利率赔偿中马公司；并约定本补充协议书如与《建设工程施工合同》中有冲突或不一致的地方，均以补充协议为准。
本案涉及中马公司施工的向南居蓬莱嘉园工程中的H19-H23为顺水阁11层五个单元，H28A、H25、H26、H27、H28、H29分别为顺风阁1、2、3、4、5、6单元。
合同签订后，向南居公司分别于2008年9月18日、9月27日、10月26日向中马公司发出顺水阁H19-H23、顺风阁H28-H29、H28A-H27的开工令。2008年12月9日、2009年1月9日、7月16日，中马公司、向南居公司以及监理、勘察、设计五单位联合分别对顺水阁H19-H23、顺风阁H28A-H27、H28-H29、顺风阁H28A-H27（H28A-H26）的基桩工程进行质量验收。
2009年4月17日，中马公司、向南居公司双方对第一节点的工程预算进行了核对，确认向南居公司应付工程进度款为928万元，向南居公司已累计支付工程进度款580万元，对尚欠的工程进度款，向南居公司于2009年4月23日向中马公司发出《关于延期支付工程进度款的确认书》，承诺4月30日累计支付到680万元、5月10日累计支付到730万元，余下约200万元工程进度款由于金融风暴影响，延期到2009年8月30日支付，向南居公司愿意从2009年5月1日起按月利率1%计付利息给中马公司。同日，中马公司的授权代表黄高银在确认书上签字同意向南居公司意见。向南居公司至2009年8月30日累计支付给中马公司工程款为1420万元。但向南居公司承诺支付的利息9万元没有支付。2009年9月30日，黄高银在中马公司于2009年4月23日发出的《关于延期支付工程进度款的确认书》上签字认可“经结利息9万元未付，以上200万元已付清”。
2009年9月20日，中马公司发出《工程进度款催款通知书》，认为H19-H23项目工程已到竣工验收，原装饰部分80万元工程进度款，本应于2009年8月25日支付给中马公司，现向南居公司已延期25天，中马公司要求向南居公司立即支付80万元，若由于工程进度款未按协议支付导致H19-H23工期延期与中马公司无关，向南居公司的工作人员朱利军于当天签收了该通知书。
2009年10月13日，中马公司、向南居公司、监理部门三单位对顺水阁H19-H23联合逐套验收，验收结论为合格，并制作了《单位工程逐套验收总表》。
2009年11月28日，中马公司发出《报告》，认为H27-H29项目所有入户防火防盗门以及消防通道防火门由向南居公司统一釆购安装，电梯由向南居公司另行分包，现这两项项目均巳到安装阶段，中马公司要求所有防火防盗门及电梯安装均在2009年12月15日之前完成，否则影响H27-H29项目的竣工验收时间，到时将按2008年6月24日双方签订的《补充协议》第八款违约责任中第（二）第4小点执行。向南居公司的现场工程师李军于同月30日签收该报告。
2009年12月12日，中马公司、向南居公司以及监理、勘察、设计五单位对中马公司已完成的顺水阁H19-H23进行了建设工程质量竣工验收，工程为合格，并制作了《建设工程质量竣工验收意见书》。
2010年1月4日，中马公司向向南居公司发出《报告》，认为H27-H29截止2010年1月15日已经基本达到竣工验收标准。由于部分分项业主分包尚未完成以及消防设备、消防总体系统尚未完善，导致整体工程无法验收，致使竣工验收时间延期与其公司无关，由此造成后果由向南居公司承担。向南居公司现场工程师李军于同日签收该报告。
2010年1月10日，中马公司、向南居公司、监理部门三单位对顺风阁H27、H28、H29联合逐套验收，验收结论为合格，并分别制作了《单位工程逐套验收总表》。
2010年4月7日，中马公司向向南居公司发出《向南居蓬莱嘉园H19-H23、H27-H29项目土建工程结算书》，认为项目总造价为27407734.24元，向南居公司的现场工程师李军签收该结算书。同日，向南居公司向中马公司发出《工作联系函》，认为其已按节点支付工程进度款，由于双方工程预算分歧较大，要求中马公司于4月15日派员进行结算。中马公司的工程师柯良山于同日签收该函。
2010年5月10日，中马公司、向南居公司、监理部门三单位对顺风阁H28A、H25、H26联合逐套验收，验收结论为合格，并分别制作了《单位工程逐套验收总表》。
2010年6月10日，中马公司作为乙方与向南居公司作为甲方签订一份《备忘录》，双方就顺风阁工程收尾工作、竣工验收事宜达成协议：乙方分别在2010年6月15日、6月25日前应将顺风阁4、5、6号单元、顺风阁1、2、3号单元工程竣工验收合格后两日内交甲方使用；乙方尽量在2010年6月15日前，将施工用临时活动板房全部拆除并清运出项目现场，交甲方进行道路绿化施工；甲方分别于2010年6月8日、2010年6月12日前支付工程进度款100万元、150万元给乙方，在顺风阁1、2、3单元交付给甲方使用后十日内，甲方向乙方支付工程款250万元；项目H19-H23、H28A-H29工程结算在顺风阁各单元竣工使用后60天内双方进行核对完毕，待顺风阁1、2、3单元竣工结算审核完成后五日内双方出具没有争议部分工程的审核报告，并在审核报告上签署审核意见，对审核报告无争议部份价款，甲方应当按《建设工程施工合同》中约定进行支付，对于审核报告有争议部份的工程款，甲、乙双方如无法达成一致意见，则甲、乙双方同意于工程结算报告出具后五日内提交当地工程造价站进行工程造价审计，双方同意以工程造价站的审计结论作为最终结算的依据；如甲方未能依据备忘录的约定按时向乙方付款，则每逾期一日，甲方应按应付工程款中未付部分工程款的日万分之七向乙方支付逾期利息。
2010年7月13日，中马公司、向南居公司、监理、勘察、设计等五单位对中马公司已完成的顺风阁H28A-H27（H27）、H28-H29进行了建设工程质量竣工验收，工程为合格，并制作了《建设工程质量竣工验收意见书》。2010年9月7日，中马公司、向南居公司、监理、勘察、设计等五单位对顺风阁H28A-H26进行建设工程质量竣工验收，工程为合格，并制作了《建设工程质量竣工验收意见书》。
2010年7月14日、9月8日、12月12日，向南居公司向中马公司连续发出《竣工验收存在问题整改通知书》，要求中马公司就蓬莱嘉园H27-H29、H28A-H26、H19-H23工程在竣工验收中存在的问题进行整改。中马公司分别于2010年7月19日、9月14日、11月1日对前三次整改通知内容进行了整改。2010年9月15日，中马公司将顺风阁1、2、3单元交付给向南居公司，向南居公司工作人员凌雪萍出具了一张收条，确认收到中马公司H28A-H26各单元进户施工钥匙各一把。2010年9月17日，中马公司向向南居公司发出《向南居蓬莱嘉园H28A-H26及室外排水、化粪池、配电房项目土建，安装工程结算书》，认为工程总造价为23613229.82元，要求向南居公司对H28A-H26及室外排水、化粪池、配电房项目土建、安装工程进行结算，向南居公司现场工程师李军签收该结算书。9月20日，向南居公司向中马公司发出《关于“向南居蓬莱嘉园”工程结算书资料需补充的函》，对中马公司提交的上述结算书要求补充部份资料，中马公司的工程师柯良山于9月27日签收该函。2010年10月18日，向南居公司向中马公司发出《关于提交“向南居蓬莱嘉园”工程〈竣工验收存在问题整改通知书〉回复及工程备案资料的函》，要求中马公司必须在10月25日前提交所有本项目的工程竣工备案资料给向南居公司进行竣工备案，同时对《竣工验收存在问题整改通知书》进行回复并提交质监站进行备案，否则向南居公司将拒付所有未付工程款并停止工程竣工结算事宜。2010年10月29日，向南居公司按《备忘录》中第三条约定支付250万元给中马公司。2010年11月15日，向南居公司向中马公司发出《关于“向南居蓬莱嘉园顺风阁、顺水阁工程及室外配套工程”结算函》，认为其公司于9月18日收到中马公司送审的顺风阁、顺水阁工程及及室外管道、化粪池、发电机房工程书面结算书与计算稿，但中马公司未递交全部竣工结算资料，要求中马公司对未递交的资料于同年11月18日前提交。11月16日，中马公司以《关于“向南居蓬莱嘉园顺风阁、顺水阁工程及室外配套工程”结算函的回复》函复，认为根据2010年6月10日签订的备忘录第四条工程竣工结算应在同年11月7日双方核对完毕，工程验收报告、竣工图纸、设计变更、桩基竣工图、安装工程、防雷工程及室外配套工程及电子版已全部交给向南居公司，关于工程量增减，套价有异议部分在双方核算时再确认，如需中马公司提供资料请向南居公司详细目录后，中马公司会提供有关资料。2010年12月3日，中马公司向向南居公司发出《关于“向南居蓬莱嘉园”工程决算核对的函告》，认为工程项目H19-H23、H27-H29、H28A-H26已通过验收，并于2010年4月7日、9月17日决算送审，向南居公司应当在验收60天内完成决算核对，向南居公司已超出规定核对时间，希望向南居公司抓紧时间核对，否则将按《备忘录》、《补充协议》及有关法律、法规执行。12月7日，向南居公司向中马公司发出《关于“向南居蓬莱嘉园”工程决算核对函的回复》，认为中马公司送审的结算材料仍缺少部份资料，要求中马公司尽快向向南居公司提交，以便尽快完成结算审核工作。2011年1月20日，中马公司向向南居公司出具《收条》一张，确认收到向南居公司对中马公司承建的向南居蓬莱嘉园工程结算部份初审工程结算书5份，初审造价合计9664543.48元。
案件在审理过程中，根据向南居公司的申请，一审法院委托北京永拓工程造价咨询有限责任公司对争议的工程造价进行鉴定。北京永拓工程造价咨询有限责任公司作出工程造价鉴定报告，鉴定争议的工程总造价为40915942.37元。向南居公司已支付工程款为3650万元。
防城港市港口区人民法院一审认为，中马公司与向南居公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《备忘录》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，为有效合同。
关于中马公司已完成的工程造价及向南居公司尚欠工程款的数额问题。北京永拓工程造价咨询有限责任公司所作出的鉴定报告，鉴定程序合法，依据充分，对于该评估结果，应予以采信。虽然中马公司于2010年4月7日和9月18日两次提交了工程结算报告给向南居公司，但其提供的工程结算报告并不是完整的竣工结算资料。且向南居公司在收到中马公司的工程结算报告时在规定的时间内提出了意见，不存在60天内不予确认又不提出异议的情形。故中马公司主张以其提交的工程结算报告作为本案争议的工程造价，不予支持。鉴定报告证实，中马公司已完成的工程的造价为40915942.37元。向南居公司已向中马公司支付3650万元，同时，按《补充合同》约定，向南居公司应保留工程款3%即1227478元为保修金，该保修金由于支付期限未到，中马公司要求向南居公司支付，不予支持。因此，向南居公司应当支付给中马公司工程款为3188464.37元。
关于向南居公司是否存在逾期付款，应否承担违约责任的问题。中马公司主张的逾期付款违约金分为三部分，即：1、2009年4月23日向南居公司出具的《关于延长支付工程进度款的确认书》所产生的延期付款利息9万元；2、2010年6月10日双方签订的《备忘录》所产生的逾期付款违约金59500元；3、向南居公司逾期支付工程款所产生的逾期违约金。对第一部分违约金，向南居公司逾期支付工程进度款，并已向中马公司出具书面文书，承诺支付9万元利息，故向南居公司理应支付该款。对第二部分违约金，由于中马公司违反《备忘录》的约定逾期交付房屋在先，向南居公司逾期付款在后，因此，在中马公司违约在先的情况下，其主张向南居公司承担逾期付款的违约责任的理由不充分，不予采信。对第三部分违约金，中马公司所完成的工程最后竣工10个工作日内，向南居公司已支付3650万元，但未达到工程款的90%，尚差324348.13元，考虑双方对工程造价尚未结算，在没有最终确定工程造价的情况下，向南居公司在进度款的支付上应当允许存在少量偏差，故不应视为向南居公司违约。但向南居公司未在工程造价内容审定（2011年12月16日签收评估报告）的四个月内即2012年4月15日前累计支付工程款97%，尚欠3188464.37元，其行为已构成违约，应按《建设工程施工合同》的约定，每天按欠款总额的万分之一向中马公司支付违约金，从2012年4月16日起按每日万分之一计付至清偿时止。
关于中马公司是否存在工程延期的事实，应否承担违约责任的问题。《建设工程施工合同》约定开工日期为2008年8月1日，竣工日期为2009年8月1日，时间为一年，又约定合同工期天数为360天，故工期总天数应当以约定最长时间即365天计。由于双方在《补充协议》中约定，合同总工期不含桩基施工工期，因此，基桩工程施工的时间应予扣除。根据《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。因此，涉案工程的实际竣工日期应以中马公司送交竣工验收报告的日期为准，由于中马公司、向南居公司对何时送交竣工验收报告的时间均没有明确说明，但按常理，中马公司、向南居公司及监理单位三单位逐套验收应当在工程竣工后才能进行。因此，中马公司主张逐套验收时间为实际竣工日期应予支持。其次，中马公司承包工程范围不包括电梯设备、变频供水、消防工程中的机电设备，中马公司于2009年11月28日及2010年1月4日向向南居公司出具的《报告》，明确中马公司承包施工的蓬莱嘉园H27-H29项目截至2010年1月15日已经基本达到了竣工验收标准，由于部分分项业主分包尚未完成，消防设备、消防总体系统尚未完善，直接导致整体工程无法验收，致使验收时间延期与中马公司无关，由此造成的后果由向南居公司负担。因此，应当以中马公司施工内容实际完成时间，即中马公司、向南居公司及监理单位三方共同验收时间，为工程竣工时间。顺水阁H19-H23工期为2008年12月10日至2009年10月13日，共计307天；顺风阁H28A-H27、H28-H29工期为2009年1月10日至2010年1月10日，共计365天；顺风阁H28A-H27（H28A-H26）工期为2009年7月17日至2010年5月10日；共计304天。上述工程均没有超出365天，故中马公司不存在延期竣工的情况。
关于中马公司要求享有优先受偿权是否成立。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包方未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此，对向南居公司未付的工程款，向南居公司逾期不支付的，中马公司可以就向南居蓬莱嘉园居住小区工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
该院判决：1、向南居公司向中马公司支付工程款3188464.37元和支付延期付款违约金（以3188464.37为基数，从2012年4月16日起按每日万分之一计算至付清时止）；2、向南居公司向中马公司支付延期付款产生的利息9万元；3、向南居公司逾期不支付上述第一、二项应付款项，中马公司可以就本案涉案标的向南居蓬莱嘉园居住小区工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；4、驳回中马公司的其他诉讼请求；5、驳回向南居公司的反诉请求。案件受理费128679元，财产保全费5000元（中马公司已预交）、评估费35万元（向南居公司已预交），合计483679元，由中马公司负担281943元，由向南居公司负担201736元；反诉费9697元（向南居公司已预交），由向南居公司负担。
中马公司不服一审判决，上诉称，1、一审认定向南居公司应付款为3188464.37元，驳回了中马公司要求支付保修金的诉讼请求是错误的。2、一审认定向南居公司应付工程款违约金的数额错误。3、一审驳回中马公司要求向南居公司支付逾期支付进度款违约金59500元的请求，是错误的。请求二审法院维持一审判决第二项、第三项、第五项，撤销第一项、第四项判决，并改判支持中马公司的全部诉讼请求。
向南居公司亦不服一审判决，上诉称，1、涉案工程存在逐套验收和综合验收两个不同的验收时间，逐套验收时，项目既没有竣工，也没有达到竣工验收标准，一审认定确认逐套验收是工程竣工时间是错误的。2、一审确认涉诉工程应当以中马公司送交验收报告为实际竣工日期，但又认定三方共同验收时间为工程竣工时间相互矛盾。3、一审判决向南居公司从2012年4月16日起每日按照万分之一支付违约金，没有事实和法律依据。4、中马公司延误工期322天，应当赔偿向南居公司经济损失162.15元。请求二审法院依法撤销一审判决第五项，判令中马公司赔偿经济损失162.15万元。
防城港市中级人民法院二审确认一审判决查明的事实。
防城港市中级人民法院二审认为，关于向南居公司预留的质保金1227478元应否退还的问题。由于双方在二审中均认可鉴定报告，故按合同约定，向南居公司有权预留工程总造价的3%即1227478元作为工程质保金。虽然从时间上看，向南居公司已需退还二分之一的工程质保金。但涉案工程已经实际产生了维修费用，尚需核定扣减后才能确定支付的数额。剩余二分之一的保修金，因保修期限未届满，中马公司要求提前退还没有依据。不予支持。
关于向南居公司尚欠的工程款及其在《备忘录》中确认的250万元工程款，应否支付违约金，违约金如何计算的问题。如上所述，中马公司主张工程质保金一并支付违约金的诉求没有法律依据，向南居公司应当以3188464.37元为基数支付违约金。对于违约金的起算时间问题。涉诉工程造价的鉴定报告于2011年12月16日送达双方，双方均认可鉴定报告结论。向南居公司没有在工程造价确认后四个月内，即2012年4月15日前支付剩余的工程款，其行为属违约，应承担违约责任。对于尚欠的工程款，应当按照《建设工程施工合同》中的约定的方法计付违约金。《备忘录》约定中马公司需先交房，南居公司再付250万元工程款。中马公司违约交房在先，故其要求向南居公司承担逾付该款的违约责任理由不充分，不予支持。
关于向南居公司主张中马公司延期322天，请求支付违约金162.15万元有无事实和法律依据的问题。1、在《建设工程施工合同》中，双方确定工期从2008年8月1日起至2009年8月1日止，但又表述总工期为360天。该表述确有矛盾之处，应当以当事人的内心意思为准，即365天为工程施工工期。2、按补充协议，施工工期不含桩基础工程工期，故桩基础工程的施工时间应当在工程总工期中予以扣减。3、涉案工程存在两个不同的验收时间。由于除中马公司承建主体工程外，电梯设备、变频供水、消防工程中的机电设备等工程，并不是中马公司承建，上述分包工程足以影响工程的综合验收。故中马公司承建工程的竣工时间，应当以其承建的具体工程验收时间为准，即以逐套验收时间为实际竣工时间较为适宜。因此，应确认顺水阁H19-H23的竣工时间为2009年10月13日，实际施工工期307天，顺风阁H28-H29、H28A-H27的竣工时间为2010年1月10日，实际施工工期365天，顺风阁H28A-H27（H28A-H26）竣工时间为2010年5月10日，实际工期304天。上述工程均没有超过365天的工期，中马公司不存在逾期竣工的问题。向南居公司主张中马公司逾期322天，要求中马公司支付违约金162.15万元，没有事实和法律依据。
该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51926元（中马公司预交42229元，向南居公司预交9667元），由中马公司负担42229元、向南居公司负担9667元。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，生效判决认定的基本事实缺乏证据证明，实体判决有误，理由如下：1、原一、二审判决认定涉案工程的竣工时间以逐套验收时间为实际竣工时间为准，事实认定错误。《现场监理工程师日志》证实，顺水阁H19-H23虽然于2009年10月13日逐套验收合格，但是中马公司还有化粪池、给水管、排污管、沉砂井、电缆等大量工程没有完成；顺风阁H28-H29、H28A-H27虽然于2010年1月10日逐套验收合格，但是中马公司还有化粪池、排污管、沉砂井、发电房基础、配电房等大量工程没有完成。2、原一、二审判决认定涉案工程电梯设备、变频供水、消防工程中的机电设备等分包工程足以影响工程的综合验收，缺乏证据证明。2009年11月28日的《报告》只对H27-H29项目所有防火防盗门及电梯，提出在2009年12月15日之前完成安装的要求，未能证实该两项安装项目没有完成，影响整体工程验收。而2010年1月4日的《报告》认为H27-H29项目截至2010年1月15日已经基本达到竣工验收标准。其载明内容与《报告》出具时间相互矛盾，该《报告》作为证据有重大瑕疵。因此，上述两份《报告》并不能直接证明向南居公司分包工程存在拖延并耽误中马公司所承包H27-H29工程的竣工验收。此外，上述两份《报告》仅涉及H27-H29项目，而H27-H29项目仅为中马公司承建涉案工程的一部分，并非全部承建工程，原一、二审判决依据《报告》确认中马公司承建的工程因分包工程影响工程的综合验收，依据不足。
向南居公司申诉称，同意抗诉书的意见。另外，新的证据也足以说明，原判以逐套验收的时间作为实际竣工的时间，是错误的。按五方进行工程竣工验收的时间计算，中马公司逾期完工300多天。请求判令：1、撤销防城港市中级人民法院二审判决；2、撤销防城港市港口人民法院一审判决第五项；3、中马公司赔偿向南居公司经济损失162.15万元；4、本案全部诉讼费用由中马公司负担。
中马公司答辨称，1、《补充协议》约定，中马公司的承包范围不包括电梯设备、变频供水、消防工程中的机电设备，室外配套工程如小区景观、道路等，均不属中马公司的承包施工范围。为此，实际竣工日期不能按综合验收的时间，而只能以逐套验收的时间为准。2、向南居公司提供的《现场监理工程师日志》等材料不是新证据，所提及的沉砂井、电缆、发电房基础、配电房等工程并不属中马公司的承包施工范围，且沉砂井、电缆、化粪池、排污管均属部分生活设施的改善，不影响主体工程的竣工合格。3、中马公司2009年11月28日的《报告》、2010年1月4日的《报告》、2010年6月12日的《通知》载明的内容，足以证实工程综合验收的迟延完全是向南居公司的自身原因造成的。4、按合同约定向南居公司分包工程造成的工期顺延，逾期付款可顺延工期。仅以对方在多个节点逾期支付工程进度款，引起工期延误达279天，顺延后中马公司的施工工期，远少于合同约定的工期。请求判决维持原判。
本院再审期间，向南居公司提供《现场监理工程师日志》等证据，形成于中马公司施工期间，是工程监理人员的原始记录，经组织质证，前述证据客观真实，应作为认定事实的依据。
本院再审确认原一、二审判决查明的事实。
另查明，1、《现场监理工程师日志》证实，2009年10月13日，向南居公司、中马公司、监理三方对顺水阁H19-H23进行逐套验收后，中马公司还进行了化粪池、给水管、排污管、沉砂井、电缆等工程施工；2010年1月10日，向南居公司、中马公司、监理三方对顺风阁H28-H29、H28A-H27、H28A-H27（H28A-H26）进行逐套验后，中马公司还分别进行了化粪池、排污管、沉砂井、发电房基础、配电房等工程施工。2、涉案工程项目工期为365天，按补充协议，施工工期不含桩基础工程工期，故应以桩基础工程验收后起计算施工工期。桩基工程验收时间为：顺水阁Hl9-H23、顺风阁H28A-H27、H28-H29、顺风阁H28A-H27（H28A-H26），分别是2008年12月9日、2009年1月9日、2009年7月16日。3、涉案工程项目竣工验收时间为：顺水阁Hl9-H23、顺风阁H28A-H27、H28-H29、顺风阁H28A-H27（H28A-H26），分别是2009年12月12日、2010年7月13日、2010年9月7日。中马公司在顺水阁、顺风阁的施工，实际逾期完工分别为：顺水阁Hl9-H23的施工工期从2008年12月9日起至2009年12月12日止，计368天，逾期完工为368－365＝3天；顺风阁H28A-H27的施工工期从2009年1月9日起至2010年7月13日止，计550天，逾期完工550－365＝185天；顺风阁H28-H29的施工工期从2009年1月9日起至2010年7月13日止，计550天，逾期完工550－365＝185天；顺风阁H28A-H27（H28A-H26）的施工工期从2009年7月16日起至2010年9月7日止，计416天，逾期完工416－365＝51天。
综合本案双方的诉辩意见，双方争议的焦点为：1、中马公司承建涉案工程项目的实际竣工日期如何认定；2、中马公司是否存在延误工期的情形，如延误，应如何承担责任。
本院再审认为，中马公司与向南居公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《备忘录》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，原一、二审判决认定为有效合同，是正确的。同时，原一、二审判决根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《备忘录》的有关约定和双方的履约情况，以及鉴定机构的鉴定结果，判令向南居公司应向中马公司支付工程款、违约金、延期支付进度款利息，以及工程款优先受偿权，也是正确的。双方对原审判决对于本诉部分的处理结果均无异议。
一、关于中马公司承建涉案工程项目的实际竣工日期如何认定的问题。双方对建设工程实际竣工日期有争议，中马公司主张应以逐套验收的时间作为实际竣工的时间，而向南居公司则主张以工程竣工验收的时间作为实际竣工的时间。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项规定“项建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”。且《广西壮族自治区住宅工程质量逐套验收管理暂行规定》第二条第二款亦明确规定，逐套验收是指住宅工程在工程竣工验收前对每套房进行的专门验收。据此，逐套验收非工程实际竣工验收。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款32.4条也明确约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。按《补充协议》约定，如发生向南居公司的原因影响工程竣工验收的事实，也只是工期顺延的问题。中马公司于2009年11月28日及2010年1月4日给向南居公司发出的《报告》，其内容是中马公司催促向南居公司对分包项目尽快完成。该两份《报告》并不是竣工验收报告，本案也不存在“中马公司已经提交竣工验收报告，向南居公司拖延验收”的情形。因此，原一、二审以住宅工程逐套验收的时间作为建设工程实际竣工的时间，既不符合合同约定，也缺乏事实及法律依据，明显错误。
二、关于中马公司是否存在延误工期的情形，如延误，应如何承担责任的问题。根据已查明的事实，中马公司未能按合同约定的期限竣工。至于中马公司是否应承担责任，则要看是中马公司自身的原因或是南居公司的原因导致工程延期完工。本院对延误工期的责任的分析如下：1、《现场监理工程师日志》证实向南居公司、中马公司、监理三方对顺水阁H19-H23、顺风阁H28-H29、H28A-H27、H28A-H27（H28A-H26）进行逐套验收后，中马公司还有化粪池、给水管、排污管、沉砂井、电缆、发电房基础、配电房等工程没有完成。该事实足以说明中马公司在工程项目进行逐套验收时，并没有完成工程施工，不具备工程竣工验收的条件，对逾期竣工应承担相应的责任。2、中马公司于2009年11月28日及2010年1月4日给向南居公司发出的《报告》，催促向南居公司对分包项目尽快完成，向南居公司收函后并未提出异议。且南居公司亦应当举证其分包工程项目完工的时间，以证实其没有影响中马公司的工程竣工验收，但南居公司未能举证。故应推定向南居公司分包的工程项目影响了中马公司在顺风阁工程项目的竣工验收。3、鉴于中马公司在逐套验收后未完成的工程均是附属工程部分，对工期延误影响不大。因此，应确认向南居公司分包的工程项目未及时完工，对中马公司未能按合同约定的期限竣工，应负主要责任，中马公司应负次要责任。顺风阁H28A-H27、H28-H29、H28A-H27（H28A-H26）逾期竣工共计421天，由向南居公司负担70％的责任，中马公司负担30％的责任。顺水阁H19-H23逾期竣工3天，但鉴于中马公司出具的前述两份《报告》均没有催促向南居公司尽快完成分包项目的内容，故该3天的逾期责任应由中马公司自行负担。中马公司应承担逾期竣工违约责任的天数为129.3天（421×30％＋3＝129.3）。
至于中马公司承担违约责任的具体金额。向南居公司主张应按《补充协议》约定，逾期竣工“每日按合同价款的万分之二赔偿损失”。适用该约定的前提是向南居公司举证证实其因中马公司延误工期遭受损失，因向南居公司未举证，故其主张本院不予支持。向南居公司反诉请求的实质是由中马公司承担延误工期的违约责任，故应按《建设工程施工合同》约定“因中马公司责任造成的工期延误，每误期一天，按合同价款的万分之一向向南居公司支付违约金，该违约金最高限额为合同的百分之四”计付违约金。因此，中马公司因逾期竣工应支付给向南居公司违约金为40915942.37×0.0001×129.3＝529043.14元（该违约金未超过工程总价款的百分之四）。
另外，虽然《补充协议》约定如向南居公司未能按约定按时支付工程进度款，中马公司可计算顺延工期。但中马公司未能举证证实，因向南居公司未能按约定支付工程进度款而导致其须顺延工期，并已由向南居公司签证或已实际发生了停工的事实。而且，双方就向南居公司未按约定支付工程进度款已达成了赔偿协议。因此，中马公司主张南居公司未能按约定支付工程进度款，需计算顺延工期，本院不予支持。
综上所述，原一、二审判决认定事实和适用法律均部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销防城港市中级人民法院（2013）防市民一终字第69号民事判决和防城港市港口区人民法院（2011）港民初字第126号民事判决第五项；
二、维持防城港市港口区人民法院（2011）港民初字第126号民事判决第一、二、三、四项；
三、福建省中马建设工程有限公司支付广西向南居房地产开发有限公司违约金人民币529043.14元。
一审案件受理费128679元、财产保全费5000元（均已由中马公司预交），评估费35万（向南居公司预交），合计483679元。由中马公司负担281943元，向南居公司负担201736元；反诉费9697元（向南居公司预交），由向南居公司负担4000元，中马公司负担5697元。
二审案件受理费51926元（中马公司预交42229元、向南居公司预交9697元），由中马公司负担47926元，向南居公司负担4000元。
上述第三项应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 程丽文
审判员 蒙宏庆
审判员 陈朝两
二〇一五年八月十一日
书记员 蒋茂强