山西省朔州市朔城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0602刑初64号
公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
被告人仝某，无业。2015年3月13因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被朔州市公安局朔城分局刑事拘留；2015年4月17日经朔州市朔城区人民检察院批准，于同日被朔州市公安局朔城分局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
辩护人徐某某，北京大成（太原）律师事务所律师。
被告人陈某甲，无业。2015年3月13因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被朔州市公安局朔城分局刑事拘留；2015年4月17日经朔州市朔城区人民检察院批准，于同日被朔州市公安局朔城分局执行逮捕，2016年3月12日经本院决定取保候审，现在其居住地候审。
被告人赵某，无业。2015年3月13因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被朔州市公安局朔城分局刑事拘留，同年4月18日被该局取保候审，同年8月25日经本院决定取保候审，同年11月18日经本院决定由朔州市公安局朔城分局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
朔州市朔城区人民检察院以朔城检公诉刑诉（2015）133号起诉书指控被告人仝某、陈某甲、赵某犯制造、贩卖毒品罪，本院于2015年11月25日作出（2015）朔刑初字第173号刑事判决书，被告人仝某、赵某不服提起上诉，朔州市中级人民法院以（2015）朔中刑终字第162号刑事裁定书裁定本案重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市朔城区人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人仝某及其辩护人徐晋红、被告人陈某甲、赵某到庭参加了诉讼。本案在诉讼期间退回补充侦查一次，现已审理终结。
朔州市朔城区人民检察院指控：
被告人仝某从朔城区豪德市场向黄某某（已判刑）购买了制造安钠咖原料咖啡因，并又购进了辅料淀粉与苯甲酸纳，在其居住的朔城区南邢家河村小二楼家中，于2014年开始制造安钠咖片剂，并将制成的安纳咖部分出售给亲家陈某甲从中谋利。
被告人陈某甲自2015年1月份起先后从被告人仝某处购买毒品安钠咖“片片”，其中6袋贩卖于被告人赵某在朔城区北邢家河村开设的“世宏便利店”出售，3月12日被告人陈某甲又送到赵某处5袋，案发时从世宏便利店内查获尚未出售毒品共计5袋半，重2.413千克。
2015年3月12日，朔城公安分局刑侦大队工作人员根据掌握的线索在被告人仝某家中当场将其抓获，后在仝某家中查获安钠咖片剂和疑似毒品粉末共计111.61千克，用于制造安钠咖添加的原料苯甲酸钠130.1千克。
案发后，经鉴定，从本案收缴的疑似毒品中含有咖啡因成分。
公诉机关同时提供物证、书证、证人证言、被告人某认为被告人仝某的行为构成贩卖、制造毒品罪，被告人陈某甲、赵某的行为构成贩卖毒品罪，提请本院依法判处。
被告人仝某对指控其基本犯罪事实没有异议，但辩称毒品中含有大量水分和淀粉，咖啡因含量少，称重时没有在现场。
辩护人的辩护意见是：1.起诉书指控被告人仝某贩卖毒品，没有制造毒品。2.办理毒品犯罪案件，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，被告人仝某贩卖毒品的数量应以在赵某便利店查获的5袋半即2.413千克进行认定；3.在被告人仝某处查获的苯甲酸钠130.1千克不能算作毒品；起诉书中认定从被告人仝某处查获的安纳咖片剂和疑似毒品粉末计111.61千克没有证据印证；涉案毒品数量计算是按袋计算，且没有当场称重；4.应依据最高人民法院《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》的规定对咖啡因予以折算；5.安纳咖是一种咖啡因含量极低的毒品，没有对涉案毒品进行定量检验；6.从被告人仝某家中查获的安纳咖片剂属于犯罪未遂；咖啡因含量低；属初犯、偶犯，认罪态度好；涉案毒品没有流向社会，应从轻处罚，原一审判处罚金五万元没有依据。
被告人陈某甲对指控其犯罪事实供认不讳。
被告人赵某对指控其基本犯罪事实没有异议，但辩称其只贩卖六袋安纳卡。
经审理查明：
被告人仝某从朔城区豪德市场向黄某某（已判刑）购买了制造安钠咖原料咖啡因，并又购进了辅料淀粉与苯甲酸纳，在其居住的朔城区南邢家河村小二楼家中，于2014年开始制造安钠咖片剂，并将制成的安纳咖部分出售给亲家陈某甲从中谋利。
被告人陈某甲自2015年1月份起从被告人仝某处购买毒品安钠咖“片片”，其中6袋贩卖于被告人赵某在朔城区北邢家河村开设的“世宏便利店”，3月12日被告人陈某甲又送到赵某处5袋，案发时从世宏便利店内查获尚未出售毒品共计5袋半，重2.413千克。
2015年3月12日，朔城公安分局刑侦大队工作人员根据掌握的线索在被告人仝某家中当场将其抓获，后在仝某家中查获安钠咖片剂和疑似毒品粉末共计111.61千克，用于制造安钠咖添加的原料苯甲酸钠130.1千克。
案发后，经鉴定，本案收缴的疑似毒品中含有咖啡因成分。
证实上述事实的证据有：
一、物证。压片机三台、电子台秤一台、台秤一台、塑料盆一个、筛子四个、压片模具证实被告人仝某使用的作案工具情况。
二、书证。
1.常住人口详细信息证实被告人仝某、陈某甲、赵某的基本情况；
2.到案经过证实2015年3月12日下午，侦查人员在朔州市朔城区南邢家河村小二楼内将涉嫌制造毒品的仝某当场抓获，在仝某住所查获大量毒品“安乃咖”及制毒原料和制毒机器三台，同日，侦查人员在朔城区北邢家河村世宏超市内抓获涉嫌贩卖毒品的赵某，在朔城区北邢家河村抓获涉嫌贩卖毒品的陈某甲；
3.扣押及发还物品清单证实办案人员将被告人仝某涉案疑似毒品及制毒工具、现金、汽车依法扣押，后将现金及汽车发还被告人仝某家属；
4.朔州市质量技术监督检验测试所出具的称重记录两份证实，经该所进行称重，从被告人仝某处查获的疑似毒品11份净重111.61kg，制毒原料6份净重共计130.1kg，从被告人赵某处查获的疑似毒品净重共计2.413kg；
5.扣押物品清单证实，公安机关从被告人赵某处查获的疑似毒品“片片”五袋半被依法扣押；
6.赃物收缴登记表两份证实，从被告人仝某处查获的疑似毒品11份及制毒原料苯甲酸6份、从被告人赵某处查获的6份袋装“片片”均被依法予以收缴；
7.朔州市航野出租有限公司证明证实，晋F×××××现代车系个体户挂靠该公司，该车三个合伙人为仝某甲、陈某乙及本案被告人仝某；
8.山西省朔州市中级人民法院（2014）朔中刑初字第11号刑事判决书证实，黄某某因犯贩卖、制造毒品罪于2014年8月27日被朔州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
9.照片材料证实从被告人赵某、仝某处查获的毒品，及被告人仝某对从其家中及车内查获的毒品、家中制毒地点、制毒工具分别予以指认的情况。
10.随案移送物品清单证实涉案作案工具已移送至本院。
三、证人证言。
1.证人郭某的证言证实其与被告人赵某系夫妻关系，二人共同在朔城区北邢家河村开设了世宏便利店，由其妻子赵某负责经营，赵某在店里出售“片片”，但售给何人其并不知情；
2.证人仝某甲、陈某乙的证言证实本案晋F×××××出租车系其二人与被告人仝某共同购买，该车平常主要由陈某乙驾驶用来跑出租。
四、被告人供述和辩解。
1.被告人仝某的供述证实，其从2014年12月开始制造“片片”，所用原料是咖啡因、苯甲酸和淀粉，其向一黄姓女子购买了每袋重50斤的咖啡因两袋，按照百度搜出来的信息联系购买了3台压片机，开始在自己所居住的朔城区南邢家河村小二楼内制造“片片”，并将做出的“片片”按斤装在小塑料袋里售卖，每斤卖120元至130元左右。其将所制造的毒品两次出售给其亲家陈某甲，第一次卖给陈某甲13斤，第二次是在案发当日下午2时许，其亲家陈某甲通过电话联系又向其购买了5袋安钠咖“片片”；
2.被告人陈某甲的供述证实，其在2014年知道其亲家仝某制作“片片”（安钠咖片片），后其为获利开始从仝某处购买“片片”并以每斤130元（一袋一斤）的价格购入，再以150元出售给他人，其共从仝某处购买过两次“片片”，第一次买了13袋，案发当日其又从仝某处购买了5袋并出售给北邢家河村世宏超市，其之前还向该超市出售过两次“片片”，一次两袋，一次四袋（共六袋）；
3.被告人赵某的供述证实，其在朔城区北邢家河村开设世宏超市做生意，2014年冬天至2015年初，一个驾驶银灰色货车的中年男子到其便利店送过“片片”，第一次送了两袋，第二次送了四袋，每袋一斤，其以每斤150元的价格购入并在所开设的超市内向他人出售，案发当日其又以750元的价格从该中年男子处购买了5袋“片片”，但被公安机关查获。
五、辨认、提取笔录。
1.经被告人仝某辨认，黄某某是向其出售咖啡因的女子；
2.经被告人陈某甲辨认，被告人仝某是在朔城区南邢家河村向其出售毒品的犯罪嫌疑人；
3.经被告人赵某辨认，被告人陈某甲是在朔城区北邢家河村向其出售毒品的犯罪嫌疑人；
4.提取笔录证实，2015年3月12日17时20分许，朔州市公安局朔城分局刑侦大队民警在被告人仝某位于朔城区南邢家河村小二楼的家里提取到制毒原料苯甲酸五袋半、疑似毒品（白色粉末）二袋、疑似毒品（白色小块）半袋、疑似毒品（白色粉末）半袋、安钠咖片五小袋、压片机内安钠咖粉三袋、安钠咖片五袋、压片机三台、电子台秤一台、台秤一台、塑料盆一个、筛子四个、压片模具一套；从被告人仝某驾驶的晋F×××××车后备厢内提取到安钠咖片十三小袋。
六、鉴定意见。
1.朔州市公安司法鉴定中心出具的（朔）公（物）鉴（毒品）字［2015］第33号毒品检验鉴定报告证实，公安机关将从被告人仝某处查获的疑似毒品送检，从送检的1－3号可疑白色粉末、4－7号可疑白色颗粒状疑似毒品、8－11号可疑白色粉末中均检出咖啡因成分；
2.朔州市公安司法鉴定中心出具的（朔）公（物）鉴（毒品）字［2015］第30号毒品检验鉴定报告证实，办案人员将从被告人赵某处查获的疑似毒品送检，从送检的1－6号可疑白色圆形和椭圆形片状物中均检出咖啡因成分。
七、视听资料。光盘一张证实从被告人仝某处缴获毒品的情况已通过现场拍取视频材料的方式予以固定留存。
以上证据经当庭宣读、质证、认证，本院予以确认。
本院认为，被告人仝某明知是毒品而予以贩卖、制造的行为，侵犯了国家对毒品的管理制度，构成贩卖、制造毒品罪；被告人陈某甲、赵某明知是毒品而予以贩卖的行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实存在，指控罪名成立，但指控关于三被告人贩卖毒品的数量，结合被告人仝某辩护人提出的关于毒品克数认定的意见、被告人赵某的辩解，本院评判如下：在案证据证实被告人仝某分两次将共计18袋安钠咖“片片”卖给被告人陈某甲，后该陈将从被告人仝某处购买的“片片”分三次卖给被告人赵某11袋，该赵又在其开设的便利店内再向他人出售，起诉书所指控的涉案贩卖毒品事实清楚，关系明确。三被告人都曾供述所出售“片片”每袋重一斤，但从在被告人赵某便利店查获的尚未出售的五袋半“片片”重2.413kg可知，以“每袋一斤”认定本案贩卖毒品的重量有失偏颇，故从维护被告人利益的角度出发，对被告人仝某贩卖、制造毒品的数量以从被告人赵某处查获的2.413kg安纳咖以及从其家中、车上现场查获的毒品数量累计认定，其中不包括苯甲酸钠130.1千克，对被告人陈某甲、赵某贩卖毒品的数量以2.413kg予以认定。
关于被告人仝某及其辩护人的其他意见评判如下：
1.被告人仝某因涉嫌贩卖、制造毒品被立案侦查，后因同一事由被批准执行逮捕，起诉书虽指控被告人仝某犯贩卖毒品罪，但法庭辩论阶段公诉人已明确表明被告人仝某构成贩卖、制造毒品罪，被告人仝某对起诉书指控其犯罪事实供认不讳，且在案有充分的物证、被告人供述及视听资料等证据能够证实被告人仝某制造毒品的事实；走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，凡实施其中两种以上行为的，如贩卖、制造毒品，则定为贩卖、制造毒品罪，不实行数罪并罚。本案认定被告人仝某犯贩卖、制造毒品罪，在毒品数量认定上亦不产生对被告人仝某的不利影响，故对公诉机关庭审时对被告人仝某的指控本院予以支持。
2.被告人仝某被抓获时，从其家中及车上现场查获大量毒品安纳咖、制毒原料及机器，公安机关对此进行一一标记、拍摄，并对查获过程进行了录制，并将抓获现场视频光盘及全部物证随案移送，被告人对以上证据均无异议。后朔州市公安局朔城分局委托专业机构对本案毒品进行称重，该称重记录对称重仪器名称及型号、检验人员、检定日期等相关内容均有明确注明，对所送检材亦分别编号、分别称重，送检疑似毒品来源及送检程序均符合法律规定，称重记录出具机构朔州市质量技术监督检验测试所在称重记录上已加盖测试专用章，检验员亦在记录上署名确认，该称重记录与在案赃物收缴登记表、指认照片、扣押物品清单等证据能相互佐证，具有证明效力，故对被告人仝某及其辩护人针对称重记录所作辩护意见不予采纳。
3.最高人民法院于2015年5月18日公布《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，其中规定“办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量”，并据此确定适用的法定刑幅度，在案证据不能证实涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度，故被告人仝某及其辩护人提出的咖啡因含量很低的辩护意见，不予采纳。上述纪要同时规定，走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。本案被告人仝某只贩卖、制造一种毒品即安纳咖，且《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中已明确规定了关于咖啡因的定罪量刑数量标准，山西省高级人民法院亦出台了相关实施细则，故对被告人仝某的辩护人提出对涉案毒品折算为海洛因予以计算的辩护意见不予采纳。
4.在案证据能够证实被告人仝某利用所购原料及多台制毒工具制造毒品的规模及程度，及其将所制造的毒品向他人出售的事实，考虑到被告人仝某的主观恶性、毒品犯罪的严重社会危害性及打击毒品犯罪的现实需要，其辩护人所提出查获的毒品大部分未流入社会，故危害性较小的意见，不能成立，不予支持。
5.关于被告人仝某辩护人提出原一审判处被告人仝某缴纳罚金五万元没有法律依据的意见，无法律支持，且原一审判决未生效，故对其意见本院不予采纳。
6.被告人仝某被查获时，从其家中同时查获大量制毒原料，针对该部分制毒原料的制毒行为尚未完成，系未遂，依法可从轻处罚，对辩护人的意见本院予以采纳。三被告人当庭认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人仝某犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月13日起至2022年3月12日止。）
被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月13日起至2016年3月12日止。）
被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2016年6月10日止。）
二、涉案制毒工具压片机三台、电子台秤一台、台秤一台、塑料盆一个、筛子四个、压片模具一套、塑料铲二个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向朔州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 章 艳
人民陪审员 柳 丽
人民陪审员 程 月
二〇一六年六月八日
书 记 员 赵冬冬