辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终3105号
上诉人（原审被告）：大连虹升置业有限公司，住所地大连市甘井子区虹港路53号。
法定代表人：李晓松，该公司经理。
委托代理人：李郡，男，该公司员工。
委托代理人：周桢，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：王善瑛，男，1974年7月8日生，汉族，住大连市。
委托代理人：麻胜青，辽宁东亚律师事务所律师。
原审原告王善瑛与原审被告大连虹升置业有限公司（以下简称“虹升公司”）商品房预约合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2016年3月16日作出（2015）甘民初字第8964号民事判决。虹升公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人虹升公司的委托代理人李郡、周桢，被上诉人王善瑛的委托代理人麻胜青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王善瑛一审诉称：2015年8月31日,原告与被告签订订购协议书,约定认购位于虹港路的福佳机场前院A1楼1单元7层1号房屋,总价1,230,120元,定金3万元,双方没有约定何时签订商品房买卖合同及其余房款交付时间。协议签订后原告向被告支付了3万元定金。其后原告发现,案涉房屋所在项目没有供暖,被告提供的销售合同约定的提供办理权属登记资料的时间长达560日,其规定的违约成本极小(房价的千分之一)且未明确保证能够办理产权。原告认为案涉房屋无法达成居住条件,且不能保证案涉房屋的权属,故诉至法院,请求:判令被告返还定金人民币30,000元。
被告虹升公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告所述与事实不符,该房屋已经供暖,已经具备入住条件。原告所述事实与合同约定不符,合同约定不得以销售手续或合同其他条款等问题作为拒绝签订房屋买卖合同的理由。原告所述诉求不符合法律规定。
一审法院经审理查明：2015年8月31日,原、被告签订《订购协议书》约定，原告认购被告坐落于大连市虹港路南侧福佳机场前院项目A1楼1单元7层1号房屋,建筑面积96.48平方米,房屋成交单价12,750元/平方米,总价1,230,120元;签订本协议时原告支付定金30,000元,签订《商品房买卖合同》当日支付首付款为房款总额的60%,余款以商业贷款方式取得,定金抵作首付款一部分;原、被告承诺不违背本协议第一、二、三条约定之内容与对方签订《商品房买卖合同》,被告承诺不与任何第三人就原告认购的房屋签订订购协议或合同,原告承诺不以销售手续或合同其他条款等问题作为拒绝签订《商品房买卖合同》之理由。《订购协议书》签订当日,原告向被告支付了定金30,000元。根据被告就案涉房屋制定的商品房买卖合同标准网签文本第十五条第二款之约定,出卖人应当在商品房交付使用后560日内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案;如因出卖人的责任,买受人在约定的时间后二年内仍无法办理房屋权属登记或无法取得房屋权属证书的,买受人不退房,由出卖人继续办理产权登记,但出卖人按已收房款的0.1%向买受人支付违约金。
一审法院认为：本案系商品房预约合同纠纷。原、被告签订《订购协议书》,约定原告认购被告坐落于大连市虹港路南侧福佳机场前院项目A1楼1单元7层1号房屋以及房屋价格、付款方式,约定在原告交付定金之次日起一定期限内双方订立商品房买卖合同,该《订购协议书》性质系商品房预约合同,系原、被告双方真实、合法的意思表示,依法成立并生效,对当事人具有法律约束力,原、被告双方应按照《订购协议书)》约定的标的物、价款及付款方式协商订立正式的买卖合同。本案中,原告已按照《订购协议书》的约定,将定金30,000元交付给被告,其后,双方在协商订立正式商品房买卖合同的过程中产生分歧,原告认为,被告提供的《商品房买卖合同)》样本第十五条第二款关于预购商品房产权登记的约定不合理,其规定的违约成本极小且未明确保证能够办理产权,故拒绝与被告签订商品房买卖合同,要求解除与被告签订的《订购协议书》并主张返还定金。一审法院认为,《订购协议书》签订生效后,原、被告双方均有义务遵守《订购协议书》关于标的物、价款及付款方式的约定,与对方协商订立正式的商品房买卖合同,被告作为格式合同的提供方,不应利用其制作格式条款的便利及优势地位,单方面决定商品房买卖合同的具体条款并强迫原告接受,具体而言,被告提供的《商品房买卖合同》样本第十五条第二款关于预购商品房产权登记的约定将出卖人提供办理权属登记资料的期限限定为560天,并将违约责任约定为在约定的时间后二年内仍无法办理房屋权属登记或无法取得房屋权属证书的,按已收房款的0.1%向买受人支付违约金,上述格式条款的约定，较行业内其他商品房买卖合同的同类条款相比较,存在约定的提供办理权属登记资料期限过长、违约金过低的问题,原告对该条款提出异议,但被告拒绝与原告协商修改合同条款,实质上是变相地违反与原告协商订立买卖合同的义务,故原告有权要求解除预约合同并要求被告返还因预约合同成立而支付的定金。关于被告辩称,依据《订购协议书》条款的约定,原告不得以销售手续或合同其他条款等问题作为拒绝签订房屋买卖合同的理由一节。一审法院认为,《订购协议书》第四条第四款关于原告“承诺不得以销售手续或合同其他条款等问题作为拒绝签订商品房买卖合同之理由”的约定系被告预先拟定并在订立合同时未与对方协商的格式条款,存在加重对方责任、排除对方主要权利的情况,被告亦未能举证证明其尽到了必要的提示和说明义务,该格式条款应认定为无效,被告不得以此为由强迫原告接受其拟定的全部合同条款并与其订立正式的商品房买卖合同,故对于被告的该项辩称观点,不予采纳。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十四条、第九十七条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定,判决:被告大连虹升置业有限公司自判决发生法律效力之日起10日内,返还原告王善瑛定金人民币30,000.00元。案件受理费550元,其他诉讼费50元,合计600元(原告已预交),由被告大连虹升置业有限公司承担。
虹升公司上诉的主要理由及请求是：1、上诉人提供的订购协议书虽系反复使用的合同，但并非格式合同，一审判决的认定存在矛盾。为了方便不特定的大多数订购者使用，上诉人提供的订购协议书系打印好的文本，但其主要内容（包括房屋位置、房屋价款、付款方式）都是由上诉人与订购人具体协商后填写的，对于订购协议书的内容也是可以进行协商变更的，并非合同法规定并规范的格式合同，更不存在只允许订购人接受，不允许更改的情况。一审判决一方面认定订购协议书系双方真实意思表示，依法有效，却另一方面以格式合同为由，认定订购合同条款无效，明显矛盾；2、一审判决未经调查、未经质证，单方认定上诉人提供的商品房买卖合同样本中提供办理产权登记资料期限过长，违约金过低，缺乏事实依据；3、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同应当按照法律关于定金的规定处理。本案中，上诉人收取被上诉人缴纳的定金，并约定由上诉人通知被上诉人签署商品房买卖合同，仅因被上诉人的原因，单方解除订购协议，其违约责任完全在被上诉人，被上诉人无权要求返还定金。一审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》没有定金字样，错误适用该司法解释；4、被上诉人只诉请返还定金，未要求承担诉讼费，一审判决让上诉人承担诉讼费，不属法院审理范围。据此，虹升公司的上诉请求为撤销一审判决，驳回王善瑛的诉讼请求。
王善瑛二审答辩认为：同意一审判决，要求维持一审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：案涉订购协议书第五条约定乙方（王善瑛，下同）违反本协议第四条之有关约定，视为违约，甲方（虹升公司，下同）有权获得全部定金，并不需要承担乙方任何费用……。
王善瑛在起诉状及一审庭审时均表示要求解除案涉订购协议书，返还已交的3万元定金。
本院确认上述事实有订购协议书、起诉状、一审庭审笔录及二审庭审笔录等在案为凭，业经本院审查和质证，可以采信。
本院认为，尽管案涉订购协议书约定王善瑛违反第四条约定未与虹升公司签订商品房买卖合同，视为违约，虹升公司有权获得定金。但是案涉订购协议书不是商品房买卖合同，其中未约定签订商品房买卖合同的具体时间、房屋交付日期、交付条件、逾期交房违约责任、办理产权证时间以及逾期办理产权证违约责任等涉及到王善瑛主要权益的合同条款。而该订购协议书第四条所约定的“乙方承诺不以销售手续或合同其他条款等问题作为拒绝签订《商品房买卖合同》之理由”，即不允许王善瑛就前述合同条款与虹升公司进行自愿、平等磋商和洽谈，实际上排除了王善瑛依法应享有的主要权利。因此，一审判决根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定认定该条款中前述内容无效，有事实和法律依据。
鉴于该条款中的前述内容无效后，自始对王善瑛没有法律约束力，故王善瑛依法有权与虹升公司就前述合同条款进行磋商和洽谈，并有权在商品房买卖合同主要条款未达成一致，无法实现合同目的时主张解除作为签订商品房买卖合同担保的订购协议书。因此，一审判决支持王善瑛提出的解除订购协议书、返还定金的诉讼请求，并无不妥，本院予以维持，虹升公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元（大连虹升置业有限公司已预交），由大连虹升置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一六年七月四日
书 记 员 王丽秋