浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1636号
上诉人（原审被告）：浙江中联建设集团有限公司。
法定代表人：王形。
委托代理人（特别授权代理）：王苗良、马志敏。
被上诉人（原审原告）：浙江九杭钢铁有限公司.
法定代表人：徐光忠。
委托�理人（特别授权代理）：陈锡根、黄钊，浙江沁地律师事务所律师。
上诉人浙江中联建设集团有限公司（以下简称中联公司）为与被上诉人浙江九杭钢铁有限公司（以下简称九杭公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长批准，本案延长审限三个月，现已审理终结。
原审法院审理查明：陈某与案涉项目存在一定的关联关系，对外实际履行项目负责人的职责。2013年，九杭公司陆续将货物交付给了中联公司，并由中联公司在送货单上盖具提货专用章确认。2013年3月至8月，陈某按月与九杭公司结算，并对货款签字确认。2013年9月27日，陈某作为中联公司项目部负责人的身份向九杭公司出具了付款承诺书，内载明，�至2013年8月31日止，中联公司共计欠九杭公司钢材款5600197.22元，承诺通过分期付款方式支付九杭公司该项目欠款，在2013年10月底前支付500000元，11月底前支付2000000元，12月底前支付2000000元，余款1100197.22元在2014年1月底前付清；上述所欠款项的利息从2013年9月1日起开始计息，欠款利息按欠款总额月息2%计算，欠款利息每月月底前必须全部支付；如未履行上述任意一项承诺，愿承担欠款总额5%的违约金，同时立即支付欠款本金、利息及违约金。2014年4月1日，陈某再次以中联公司项目部负责人的身份向九杭公司出具了付款承诺书，内载明，截至2014年3月31日，中联公司共计欠九杭公司钢材款及利息6237758.62元，承诺通过分期付款方式支付该项目欠款，从2014年4月起每月支付1000000元，到9月底前全部付清。上述所欠款项的利息从2014年4月1日起开始按欠款总额月息2.8%计�，欠款利息每月月底前必须全部支付。如未履行上述任意一项承诺，愿承担欠款总额5%的违约金，同时立即支付欠款本金、利息及违约金。中联公司已付1190000元给九杭公司。九杭公司为本案诉讼支付了律师费50000元。
原审法院审理认为：关于陈某是否是案涉项目的负责人，九杭公司、中联公司双方陈述不一致。九杭公司提供的工程场地移交验收表上，中联公司对陈某系中联公司的项目负责人盖具工程技术专用章确认，在开工通知上发包方亦对陈某系项目联系人进行了认可，综合九杭公司所提供的钢材采购合同复印件、中联公司盖具工程技术专用章确认的钢筋质量证明书，可以认定中联公司陈某确与案涉项目存在一定的关联关系，对外履行项目负责人的职责，且中联公司已收到九杭公司所交付的钢材。中联公司认为案涉项目的钢材系向陈某购买，且已�陈某结算清楚，但是中联公司并未提供其与陈某存在买卖合同关系及中联公司已支付钢材货款给陈某的证据。由于陈某履行案涉项目负责人的职责，尽管九杭公司未持有陈某系受中联公司委托与九杭公司进行结算的委托书，但是九杭公司有理由相信其与九杭公司所进行的结算系代理中联公司所为，且中联公司确已收到九杭公司所交付的货物，故中联公司应当对本案的钢材货款承担付款义务，对九杭公司要求中联公司支付其货款5600197.22元的诉讼请求依法予以支持。对于九杭公司主张的利息损失，因陈某出具的付款承诺书中有约定，约定的计算方式高于银行利率的四倍，九杭公司同意降低至按照中国人民银行所规定的同期同类贷款利率的四倍从2013年9月1日起计算至判决所确定的履行期限届满之日止，不违反有关法律规定，法院予以支持，但应当扣减中联公司已付的1190000元。对于九杭公司主张的律师费，因双方未曾约定九杭公司主张债权的律师费损失承担情况，九杭公司主张由中联公司承担缺乏相应依据，无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2015年5月11日作出如下判决：一、中联公司于判决生效之日起十日内支付九杭公司货款5600197.22元，并赔偿九杭公司相应的利息损失（以5600197.22元为基数，按照中国人民银行所规定的同期同类贷款基准利率的四倍从2013年9月1日起计算至判决所确定的履行期限届满之日止，执行时已付的1190000元先用于抵扣利息）。二、驳回九杭公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费110290元，保全费5000元，合计115290元，由九杭公司负担10394元，由中联公司负担104896元。
上诉人中联公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实缺乏依据，且审理程序违法。按照九杭公司原审中提供的证据，本案所涉钢材买卖关系的基本事实是，该买卖关系存在于九杭公司与案外人陈某之间。九杭公司曾与陈某签订有买卖合同，货物由陈某派员签收，期间陈某已支付部分货款，后陈某出具付款承诺书等。上述钢材买卖关系完全与中联公司无涉，但原审法院却罔顾事实，错误地作出相反的认定和判决。一、原审法院关于履行合同的事实缺乏依据。（一）原审法院认定，2013年，九杭公司陆续将货物交付给了中联公司，并由中联公司在送货单上盖具提货专用章确认。但事实上根本不存在中联公司收到货物并�送货单上盖具提货专用章的事实。原审中九杭公司也从未出示过该盖有提货专用章的送货单。原审法院不知凭什么作出如此认定。（二）原审法院认定中联公司已付1190000元给九杭公司。但事实上根本不存在中联公司曾支付货款给九杭公司的事实，九杭公司未曾出示任何证据对此予以证明，而且原审庭审对牵涉到该1190000元结算清单的调查、质证中，已查明该1190000元系由案外人陈某支付。原审法院如此认定，没有依据。二、原审法院适用法律错误。原审法院引用了关于表见代理的合同法第四十九条规定，判令案外人陈某与九杭公司之间钢材交易关系的付款责任由中联公司一方承担，该法律适用错误。本案中表见代理不成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款中明确，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。《最高�民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条明文规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的应当承担举证责任，不仅应当证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形成要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，九杭公司既不能提交证据证明交易行为发生时代理行为具有有权代理的客观表象，也不能提交证据证明其在交易当时是善意且无过失地尽到了对行为人有无代理权的注意义务。九杭公司提供的欲证明陈某为项目联系人的“开工通知”和“工程场地移交验收表”，根据其陈述，也是在原审庭审以后从项目监理单�复印取得，是在原审庭审结束25天后的2015年3月6日才提交给原审法院。故九杭公司主张的表见代理依法不能成立，九杭公司的主张与法律明文规定相悖，案外人陈某的行为不能代表中联公司，中联公司不应承担该“表见代理”的后果。三、原审法院审理程序违法。根据法律规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。而原审法院认定陈某是涉案项目负责人的主要书证“工程场地移交验收表”和“开工通知”，均未在法庭上出示，只是通知中联公司到承办法官办公室看了一眼。但办公室不能等同于法庭，尤其是依普通程序组成合议庭审理的案件，一名法官在场的办公室与有三名审判人员在场的法庭，肯定有区别，不能任意替代。原审法院将未在法庭上出示的证据材料作为认定事实的依据，违反法律规定。另外，九杭公司未作为证据提交的材料，原审法院却作为证据使用。九杭公司起诉时，向原审法院提交了“钢材采购合同”复印件，但在庭审举证阶段，九杭公司明确表示，该“钢材采购合同”不作为证据提供。但原审法院却将其作为九杭公司提供的证据1进行认证。四、原审法院所作实体判决超出了九杭公司的诉讼请求，属判非所请。原审判决载明，审理中，九杭公司变更利息部分的诉讼请求为支付自2013年9月1日起至2014年8月31日的利息8442.21元（自2014年9月1日起至全部债务履行完毕止的利息按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍另计）。但原判决主文却为：“……并赔偿九杭公司相应的利息损失（以5600197.22元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍从2013年9月1日起计算至判决确定的履行期限届满之日止”。综上，原审法院认定事实不清、证据不足，且违反法定程序，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回九杭公司的原审诉讼请求，或将本案发回重审。
被上诉人九杭公司辩称：一、原审法院认定陈某系中联公司承建的三凤桥村安置房项目负责人，对外履行项目负责人的职责，有权代表中联公司签收钢材和对钢材款进行结算，且九杭公司亦有理由相信陈某有权代理的事实清楚，证据充分。（一）九杭公司与中联公司在三凤桥项目部洽谈钢材采购合同时，陈某办公室门牌标识为其系项目部负责人。履行合同过程中，在项目部、业主和监理单位的工程资料上，九杭公司注意到陈某系中联公司项目负责人，已尽到注意义务。（二）案涉钢材签收后，九杭公司随钢材交付给中联公司的《钢筋质量证明书》由中联公司加盖“浙江中联建设集团有限公司工程技术专用章”印章，并委托第三方检测合格后使用，证明九杭公司供应的钢材已实际用�中联公司承建的三凤桥安置房项目，陈某亦代表中联公司向九杭公司出具钢材结算确认清单。（三）《开工通知》上，业主单位余姚绿城投资置业有限公司的盖章印证了陈某系项目联系人的身份；《工程场地移交验收表》上，中联公司盖具工程技术专用章及案涉项目备案的项目经理马刚签字确认陈某系项目负责人，且有监理单位北京中联环建设工程管理有限公司和业主单位余姚绿城投资置业有限公司盖章印证；三凤桥Ⅱ标段人员通讯录亦证明陈某系案涉项目负责人。（四）《钢材采购合同》、《付款承诺书》和欠款确认单的主体为中联公司，陈某系履行中联公司的代表职责。二、九杭公司在原审法院指定的举证期限内申请法院向监理单位调查取证，第一次庭审结束后，九杭公司持法院调查令向监理单位调取《开工报告》、《工程场地移交验收表》和钢筋质量证明书，且该三份证据经法院组织第二次开庭，由中联公司质证并在庭审笔录上签字。三、九杭公司变更后的诉讼请求和原审判决一致。原审庭审中，九杭公司提供了采购合同，并未将该证据撤回。虽然九杭公司在辩论阶段表示，即使没有买卖合同也可以证明双方之间存在买卖合同关系，但没有表示要撤回证据的意思。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人中联公司二审期间向本院提供《钢材购销合同》一式四份，欲证明九杭公司曾经要求陈某以中联公司名义与九杭公司签订购销合同，但陈某一直未与其签订，同时证明九杭公司原审中提供的钢材采购合同系伪造形成。
被上诉人九杭公司二审期间未向本院提供任何证据。
对上诉人中联公司二审期间提供的上述证据，被上诉人九杭公司质证认为：真实性无异议，该证据是九杭公司提供的合同版本，当时是交给陈某拿给中联公司盖章的，但陈某没有在九杭公司提供的合同版本上盖中联公司的印章，其带了另一份自行拟定的采购合同给九杭公司盖章。该证据中载明的垫款利息，就比九杭公司原审中提供的钢材采购合同中的利息约定要高。本院认证认为：九杭公司对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，该证据能证明九杭公司曾经要求与中联公司签订《钢材购销合同》，并向中联公司提供了已经加盖九杭公司公章的合同版本，但中联公司并未在该合同上加盖公章。
本院经审理查明：中联公司承建了三凤桥安置房项目。开工通知、工程场地移交验收表显示，陈某系该项目负责人。2013年3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日，陈某先后在九杭公司制作的钢材供应分期结算确认单上签名确认。2013年9月27日，陈某以中联公司三凤桥安置房项目部负责人名义向九杭公司出具付款承诺书，该承诺书载明：截至2013年8月31日止，中联公司共计欠九杭公司钢材款5600197.22元；承诺通过分期付款方式支付九杭公司该项目欠款，在2013年10月底前支付500000元，11月底前支付2000000元，12月底前支付2000000元，余款1100197.22元在2014年1月底前付清；上述所欠款项的利息从2013年9月1日起开始计息，欠款利息按欠款总额月息2%计算，欠款利息每月月底前必须全部支付；如未履行上述任意一项承诺，愿承担欠款总额5%的违约金，同时立即支付欠款本金、利息及违约金。2014年4月1日，陈某再次以中联公司三凤桥安置房项目部负责人名义向九杭公司出具付款承诺书，该承诺书载明：截至2014年3月31日，中联公司共计欠九杭公司钢材款及利息6237758.62元；承诺通过分期付款方式支付该项目欠款，从2014年4月起每月�付1000000元，到9月底前全部付清；上述所欠款项的利息从2014年4月1日起开始按欠款总额月息2.8%计算，欠款利息每月月底前必须全部支付；如未履行上述任意一项承诺，愿承担欠款总额5%的违约金，同时立即支付欠款本金、利息及违约金。2014年9月1日，九杭公司出具“浙江中联建设集团有限公司三凤桥安置房项目工地欠款确认单（陈某）”一份，载明已收款1190000元，应收余额为6072188.65元，陈某在该确认单上签字确认。
另查明，九杭公司曾经要求与中联公司签订钢材购销合同，并通过陈某向中联公司提供了已经加盖九杭公司公章的合同版本，但中联公司并未与九杭公司签订。
还查明，九杭公司为本案诉讼支付了律师代理费50000元。
本院认为：本案争议在于，双方当事人之间是否存在钢材购销合同关系。九杭公司主张双方当事人之�存在钢材购销合同关系，其应提供证据予以证明。九杭公司原审中提供的证据1钢材采购合同落款虽乙方处盖有九杭公司的红色公章，但甲方处的签章为黑色，仅“陈某”三个字清晰可辨，公章印迹却非常模糊，而九杭公司原审中认可并其没有该合同原件，故该证据无法证明九杭公司与中联公司之间签订了书面形式的钢材采购合同。关于双方当事人之间是否存在口头钢材采购合同问题。从送货单来看，九杭公司并无充分证据证明签收人系中联公司在案涉项目工地上的工作人员，其原审中所提供的“浙江中联建设余姚三凤桥II标段人员通讯录”真实性不足以确认，因此送货单不足以证明是中联公司实际收取了九杭公司供应的钢材。九杭公司所提供的付款承诺书、结算确认单、欠款确认单均系陈某个人签字确认，尽管陈某为该项目负责人，但九杭公司并无证据证明陈某有权代表中联公司确认高达五六百万元金额的钢材交易以及有权就货款的支付作出承诺，且从二审查明事实来看，九杭公司曾经欲通过陈某与中联公司签订钢材购销合同却未果，说明九杭公司明知陈某不能代表中联公司与其进行钢材口头交易，其主观上并不具有善意且无过失地相信陈某有权代表中联公司与其进行钢材口头交易的情形。同时，九杭公司认可已付款1190000元系陈某个人通过银行卡支付，并非由中联公司支付，说明中联公司未以付款行为对陈某的行为予以追认，也说明案涉钢材采购实际与陈某个人有关。另外，即使案涉三凤桥安置房项目所用钢材确系九杭公司所供，也不能必然证明九杭公司的交易相对人即为中联公司。故中联公司关于其与九杭公司之间不存在钢材买卖合同关系的上诉理由成立，本院予以支持。九杭公司的原审诉讼请求缺乏依据，应予以驳回。综上，原审法院认定事实错误，导致法律适用及实体处理错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第2401号民事判决；
二、驳回浙江九杭钢铁有限公司的原审全部诉讼请求。
一、二审案件受理费各55145元，一审财产保全申请费5000元，均由浙江九杭钢铁有限公司负担。浙江九杭钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的二审案件受理费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。浙江中联建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 沈 冰 洁