山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋09民终273号
上诉人（原审被告）刘志高，市民。
委托代理人王茂林，五寨县司法局干部。
被上诉人（原审原告）王黄勇，农民。
委托代理人高东林，山西天秀律师事务所律师。
原审被告五寨县城乡建筑安装有限公司。
法定代表人王云生，系该公司经理。
上诉人刘志高与被上诉人王黄勇、原审被告五寨县城乡建筑安装有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服五寨县人民法院（2015）五民初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘志高及委托代理人王茂林，被上诉人王黄勇及委托代理人高东林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年刘志高承揽五寨县三岔镇瑞苑小区建筑工程，同年10月，王黄勇和刘志高口头商定，王黄勇负责组织工人做主体工程，刘志高负责材料、质量、安全、图纸、配比等一切技术设备。王黄勇工人工资150元/㎡，所作工程主楼面积9526.384㎡。王黄勇称该处工程阴阳台以一半计算，面积为354.24㎡，所以瑞苑小区主体共计工费1482093.6元。同时王黄勇称建筑瑞苑小区，王黄勇的工人做杂工112个，每个工120元；盖厕所大工11个，每个工230元，小工20个，每个工130元，总计杂工18570元。瑞苑小区工程工费总计1500623.6元。王黄勇称施工期间刘志高支付工程款1350900元，现刘志高欠王黄勇瑞苑小区工费149765.1元。刘志高称按照约定瑞苑小区阴阳台不计算面积，且刘志高所作杂工约定130元，但是王黄勇所称工时没有经刘志高签证，计算过多，该处工程刘志高支付王黄勇工费为1407000元。
2013年王黄勇以同样的方式，为刘志高承揽的五寨县三岔镇加气站对面西湾小区干活，工程面积13944㎡，刘志高支付该处工程款2000000元。王黄勇称双方言明该处主体每平米155元，西湾工程施工期间王黄勇工人做杂工挖基础、筛白灰、接水管、钎探、平整、吊车座、安吊车、大工10个每个工230元，小工106个，每个工130元计16080元。盖工棚大工27.5天每天230元。小工34.5天每天130元计10810元；垒下水井、打垫层、清理、填土、铺砖、花池、路沿、打路、压面、切割、大工124个每个工260元，小工86.5个每工150元，计45215元。铲车小用工42个小时每时50元，大用8小时每时150元计3300元，该处工程工费计2236725元，现刘志高欠王黄勇工费236725.元。刘志高辩称，三岔加气站小区主体约定150元/㎡，双方言明如工程顺利交工每平米增加5元，现工程质量出现问题，应以150元计算，综上王黄勇所做两处工程的工费为3520557.6元，除去刘志高已支付的3407000元和王黄勇应承担的赔偿费204000元和维修费6000元后，刘志高不欠王黄勇工费，故法院应驳回王黄勇的诉讼请求。另查明以上两处工程已投入使用。双方发生矛盾以后经五寨县劳动局调解未果。
原审法院认为，王黄勇称刘志高借用五寨县城乡建筑安装有限公司公司资质承揽上述两处工程，刘志高予以否认，所以王黄勇与刘志高于2012年10月和2013年口头协议为五寨县三岔镇瑞苑小区和西湾小区工程所作工程应认定为王黄勇与刘志高口头约定的建筑工程施工合同，因此而产生的纠纷应为建筑工程施工合同纠纷。由此而产生的权利义务也应由王黄勇与刘志高承担。王黄勇与刘志高系自然人没有相应的建筑资质王黄勇作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方之间的建设工程施工合同应属无效。合同虽然无效，但双方对于2012年和2013年双方协议所作工程无异议，口头约定时刘志高明知王黄勇没有资质，但仍然违背法律规定由王黄勇对两处工程主体施工，且未进行工程验收已将工程交付开发商使用。工程结束以后双方对工程量没有进行结算，刘志高支付王黄勇部分工费后，对工程质量提出异议，且以此为由拒付王黄勇剩余工费。根据本案实际情况，双方签订的合同虽然是无效合同，但双方已按此口头协议履行，因此刘志高应参照口头协议的约定支付王黄勇相应的工费。2012年工程量，刘志高称阴阳台不在主体范围内，不予计算工程量，根据行业惯例阴阳台应以一半计算，所以瑞苑小区主体的工程量为9880.624平方米，单价为150元每平米。王黄勇称瑞苑小区被告支付工费1350900元，刘志高反驳称瑞苑小区支付王黄勇工费1407000元，无据佐证，对刘志高的反驳意见，原审不予支持。2013年王黄勇所作西湾小区工程主体工程量为13944平方米。刘志高辩称，2013年工程主体单价是在工程做的比较好的情况下按155元每平米计算，可以推断该工程主体单价为每平米155元；审理中刘志高对王黄勇所称的杂工工时及单价不予认可，双方均没有提供相应的证据，对双方争议的杂工部分，原审无法予以查清，故对此原审法院不予考虑。刘志高称工程质量问题，没有经相关机构鉴定，因此刘志高请求王黄勇支付赔偿款和维修款的主张证据不足，原审不予考虑。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十六条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决为：一、被告刘志高于判决书生效后十日内一次性支付原告王黄勇主体工程欠款292513.6元；二、驳回原告王黄勇对被告五寨县城乡建筑安装有限公司的诉讼请求；三、驳回原告王黄勇的其他诉讼请求。上述负有金钱给付义务的一方，如不按本判决指定的履行期限履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费7097元，由王黄勇承担2148元，刘志高承担4949元。
刘志高不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉。上诉理由，上诉人于2012年承揽五寨县三岔镇瑞苑小区建筑工程。同年10月与被上诉人王黄勇口头约定施工合同。承包形式为包工不包料清包。由被上诉人王黄勇承包建筑主体工程。工程质量、工程进度、安全施工由被上诉人王黄勇负责。上诉人负责提供合格建筑材料进入施工场地,提供施工图纸，配备施工的技术设备。该项主体工程建筑面积为9526.38㎡，阴阳台以一半计算面积为354.24㎡，承包单价为150元/㎡，应付工程款为1482093.6元。三岔镇加气站西湾小区工程建筑面积13944㎡，承包单价为150元。应付工程款为2091600元。俩项工程合计3573693.6元。俩项工程被上诉人支取了3407000元。
因工程质量出现问题，上诉人赔付业主款204000元。加固维修费用支出6000元。现在还有一户因墙体、屋顶裂纹漏水，要求赔偿3万元，楼顶整体维修需要6万元，等待解决。被上诉人在西湾小区施工中，没有按照图纸和技术规范施工，将构造柱位移12公分。关于西湾小区工程，工程质量合格工费才每平米增加5元，现在工程质量不合格，导致上诉人赔付业主损失。为此，请求人民法院查清事实，依法改判。
被上诉人王黄勇答辩意见：1、在答辩人因与被答辩人建设工程合同纠纷一案中，答辩人只是为被答辩人提供劳务，双方之间的关系实为劳务承包合同法律关系，工程所需的材料、图纸以及技术人员均由被答辩人提供；2、无论在施工前还是在施工后，双方均无相关的施工许可和劳务资质，双方个人之间所约定的施工合同系无效合同，但双方在实践中均已实际履行；3、在工程竣工后，被答辩人未经相关部门验收就已同意客户入住，无法证明工程质量优劣与答辩人有关；4、虽然双方之间一直没有进行工程结算，但有关基本的工程数量和单价，已由双方在劳动仲裁过程中和法庭质证调查时核实。为此，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，二审对一审认定的基本事实予以确认。
本院认为，根据民事诉讼法的有关规定，人民法院审理案件应围绕当事人的诉讼请求进行审理，作出裁决。本案中，1、双方当事人对瑞苑小区王黄勇所做主体工程的工程量为9880.624平方米，每平米价150元无异议。上诉人刘志高称瑞苑小区工程已支付王黄勇1407000元，被上诉人王黄勇则认为瑞苑小区工程刘志高仅支付了被上诉人1350900元。上诉人刘志高未能提供已支付了1407000元工程款的证据，上诉人应承担举证不能的责任。其上诉理由不足，本院不予支持。2、关于西湾小区主体工程单价是每平米150元还是155元及被上诉人王黄勇所做工程是否存在质量问题。庭审中，上诉人刘志高陈述工程质量合格才能按每平米155元计算，上诉人刘志高未能提供证据证明王黄勇所做工程质量存在问题且该项工程实际已交付使用，故该项上诉理由本院也不予采纳。原审法院根据当事人的诉辩意见及庭审查明的事实所作出的判决，其证据充分，理由适当，上诉人所诉理由不足以否定原审判决的适当性。故原审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费5688元由上诉人刘志高负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建新
审判员 梁晓峰
审判员 田青苗
二〇一六年四月二十八日
书记员 刘 鑫