四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第1612号
上诉人（原审被告）绵阳博盛拍卖有限责任公司。
法定代表人罗玉敏，该公司董事长。
委托代理人梁普林，四川真道律师事务所律师。
委托代理人马军，四川真道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李红，女，汉族，生于1963年12月20日.
委托代理人王久刚，男，汉族，生于1958年2月12日，住址同被上诉人，系李红之夫。
委托代理人方跃进，四川天府风律师事务所律师。
上诉人绵阳博盛拍卖有限责任公司（以下简称博盛拍卖公司）因与被上诉人李红拍卖合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字第4395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人博盛拍卖公司的委托代理人梁普林、马军，被上诉人李红的委托代理人王久刚、方跃进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月，博盛拍卖公司接受绵阳市涪城区石塘镇御营社区第五居民小组的委托，对该居民小组的集体资产旺客隆超市进行拍卖。2011年10月12日，李红与案外人蒋配军一起到博盛拍卖公司办理竞买登记报告手续。次日，李红通过绵阳市商业银行向博盛拍卖公司转入100万元，作为参与竞买的保证金。后因委托人撤单，博盛拍卖公司于2011年11月10日通过四川省农村信用社两次转账向案外人蒋配军退保证金共计100万元。现李红以博盛拍卖公司未退还其所交竞买保证金为由提起诉讼。
诉讼过程中，李红与博盛拍卖公司对收据上“保证已退.李红.2011.11.10”字迹是否系李红本人所写产生争议，李红申请进行笔迹鉴定，经依法委托绵阳维益司法鉴定中心进行鉴定，鉴定过程中，李红以举证责任不在自己，不应由自己申请鉴定为由不予交纳鉴定费，鉴定机构遂作退案处理。后根据证据规则，并结合本案的事实状况将申请鉴定的责任分配给博盛拍卖公司，博盛拍卖公司遂申请鉴定，经委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2014年5月12日作出川求实鉴（2014）142号鉴定意见书，鉴定意见为：2011年10月13日《收据》第二联（号码：NO0036323，金额100万元）左下的“保证已退，李红2011.11.10”手书字迹，不是李红本人书写。博盛拍卖公司认为该鉴定意见缺乏真实性和客观性，不应被法院采信，并申请重新鉴定。博盛拍卖公司未提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定应当重新鉴定之情形，故对其要求重新申请未予准许。
原审法院认为，博盛拍卖公司接受委托拍卖旺客隆超市，李红为参与竞买而按博盛拍卖公司要求向博盛拍卖公司交纳100万元竞买保证金，双方之间的权利义务关系明确。委托人撤销拍卖标的后，博盛拍卖公司因合同履行不能应及时退还李红竞买保证金。博盛拍卖公司辩称其已履行退还保证金之义务，并以2011年10月12日的《竞买人登记表》、2011年10月13日的《收据》、2011年11月10日的进账单及2011年11月10日的《申明》佐证其抗辩主张。虽然博盛拍卖公司所举证据能够证明其将案涉保证金转给案外人蒋配军，但李红不认可其与蒋配军系合伙竞买关系，而博盛拍卖公司所举《竞买人登记表》并非李红本人签名，《收据》经鉴定亦证实“保证已退，李红2011.11.10”非李红本人所写，《申明》的内容无李红同意博盛拍卖公司将保证金退给蒋配军的意思表示，故博盛拍卖公司所举证据不足以证明李红与蒋配军系合伙关系的共同竞买人，也不足以证明李红同意博盛拍卖公司将保证金退给蒋配军。况且，博盛拍卖公司所举《收据》显示交款人仅李红一人，博盛拍卖公司未举证证明李红委托蒋配军领取案涉保证金，亦未举证证明李红事后对蒋配军的领款行为予以追认。据此，博盛拍卖公司辩称其完成了退款义务的理由不能成立，不予采信；李红要求博盛拍卖公司退还100万元竞买保证金的诉请予以支持。李红要求博盛拍卖公司从2011年11月15日起按银行贷款利率赔偿利息损失的诉请，因博盛拍卖公司未及时退还李红所交竞买保证金，必定会给李红造成资金利息损失，故李红该项诉请合理，予以支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：被告绵阳博盛拍卖有限责任公司于本判决生效后五日内向原告李红退还竞买保证金100万元；并承担该款从2011年11月15日起至款付清时止按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算的资金利息。本案案件受理费13800元、保全费5000元，由绵阳博盛拍卖有限责任公司负担。
宣判后，博盛拍卖公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原判认定事实错误。竞买标的价值4000万元，要求交保证金1000万元，李红诉状称在案外人蒋配军处得知上诉人公开拍卖的旺客隆超市的消息，邀约共同参与竞买并共同办理了竞买手续。虽然《竞买登记表》上的信息及李红的签字是由蒋配军一人书写，但李红在现场并未否认，且之后李红将100万元保证金转账给上诉人，更是对共同竞买的认可，另外，由李红与蒋配军共同向上诉人出具的《申明》，言明竞买保证金与案外人陈琼无关，足以说明双方已成立合伙关系。李红个人也不可能承担价值4000万元的买卖，李红只交了100万元，导致委托人撤单，在委托人撤销拍卖后，上诉人将保证金通过转账的方式支付给李红的合伙人蒋配军，并不存在退还错误的问题，至于李红与蒋配军之间如何分配保证金，与上诉人无关。（二）一审法院错误的分配举证责任，并对上诉人提出的重新鉴定申请置之不理，片面的采信了有相疵的鉴定意见，最终导致判决显失公平和公正，属程序违法。上诉人将保证金退还给李红的合伙人蒋配军的同时，要求李红在收据上注明保证金已退还，李红在上诉人的财务人员的见证下，在收据的左下侧书写了“保证已退，李红，2011．11．10”。但是，李红在庭审中却称从未收到过任何保证金收据，并否认是其本人书写。一审法院将该字迹是否为李红本人书写的举证责任分配给了李红，李红遂申请司法鉴定，但拒不缴纳鉴定费用，导致鉴定程序终结。一审法院又将举证责任错误的强行分配给上诉人，上诉人为便于人民法院查明事实真相申请了司法鉴定。但鉴定意见书片面的比对了李红本人在案后书写速度慢，运笔生硬，矫揉造作的不自然笔迹，对于平常样本中反映出高质量符合的字迹视而不见，这是鉴定方法和程序错误。上诉人又提供了李红与蒋配军共同向上诉人出具了《申明》，这些笔迹与在鉴定时所收集的案后样本完全不一致，上诉人据此申请了重新鉴定，被一审法院驳回，直接采信了明显存在多处相疵的鉴定意见。（三）被上诉人将100万元保证金缴纳给上诉人，不向上诉人索要收据，其在近两年之后才起诉要求退还保证金有违常理。二、一审法院程序错误，未依法追加诉讼第三人。因上诉人将保证金转入李红的合伙竞买人蒋配军的账户，蒋配军是否应当退还100万元保证金与本案的审理结果存在直接的法律上的利害关系，且对于查清李红与蒋配军是否为合伙关系的事实也至关重要。而一审法院驳回了追加第三人的诉讼请求。同时，本案已转入普通程序进行审理，但（2014）涪民初字第4395－1号民事裁定书却是由审判员独任作出，违背了合议原则，属于严重的程序错误。请求：撤销一审判决，改判驳回李红的全部诉讼请求或将本案发回重审；本案的诉讼费用、保全费、鉴定费等由李红承担。
被上诉人李红答辩称：一、原判认定事实清楚，判决正确。1.虽然李红与蒋配军一起到上诉人处报名，但竞买款由李红支付，李红没有授权将款转给蒋配军，上诉人应将款退给李红而不是蒋配军。李红与蒋配军不是合伙关系，二人是否合伙不能成为上诉人将款项转给蒋配军的依据。2.一审鉴定程序正确，结论正确，不应重新鉴定。一审鉴定程序的启动是上诉人申请，双方共同选择鉴定机构程序正确。李红书写的《申明》在上诉人处，在鉴定前不提交，鉴定后才提交并要求重新鉴定不合理。3.上诉人误导李红要求其去找蒋配军索款，导致近两年才起诉。二、《收据》上“保证已退，李红，2011．11．10”系李红书写不合日常生活逻辑。《收据》与《申明》系同一时间、地点形成，为什么要在《申明》签名按印，而不在将支付的100万元更为重要的《收据》上按印，所有从鉴定结论和生活逻辑得出的结论是《收据》上手写的内容不是李红所为。三、一审程序正确，不应追加蒋配军为本案当事人。上诉人将李红的竞买款支付给蒋配军与其无关。蒋配军对李红的诉讼标的没有独立的请求权，蒋配军对案件的处理结果没有法律上的利害关系，不应追加蒋配军为本案第三人。四、上诉人伪造李红的签字和评估报告等证据应受到处罚。鉴定结论证明上诉人伪造李红在《收据》上签名。上诉人为了解除保全提交了伪造的担保财产评估书。请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人博盛拍卖公司提交新证据：《收据》存根，证明在收取保证金时要给客户开具收据。
被上诉人李红质证称：对真实性不认可，不能证明上诉人已将保证金退还给了李红。
本院对上诉人博盛拍卖公司所提交的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
二审中，四川省绵阳市人民检察院民事行政检察处于2014年10月9日向本院出具《关于李红与绵阳博盛拍卖有限责任公司拍卖合同纠纷一案移送公安立案侦查的建议》，该建议认为：“蒋配军系查清案件事实的关键人物。鉴于蒋配军现已下落不明，且该案疑点较多，可能涉嫌犯罪，建议你院将本案移送公安立案侦查，以确保案件的公平公正处理”。
2014年10月22日，本院以因审理中发现可能涉嫌犯罪线索，依照最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，将该案移送绵阳市公安局处理。
2015年8月7日，绵阳市公安局向本院出具《关于退回绵阳市中级人民法院案件移送函的函》，该函载明：“经查实，没有发现有涉嫌犯罪的事实，现将该案退回你单位处理”。
经博盛拍卖公司申请，本院向绵阳市公安局调取了公安机关在初查阶段形成的相关证据。公安机关对蒋配军的《询问笔录》5份、对罗玉平（博盛拍卖公司出纳）的《询问笔录》1份、对李红的《询问笔录》2份、对王久刚的《询问笔录》1份，共9份。
博盛拍卖公司质证称：1.对蒋配军的5份《询问笔录》，认可证据的三性。证明在购买案涉项目时其与李红是合伙关系。退保证金时《收据》上是李红本人签名。蒋配军与李红夫妇不仅认识还存在经济往来。蒋配军与李红同一天在《申明》上签字。李红将161万元转给蒋配军，因卡的问题该款退回李红，李红用其中的100万元缴纳了保证金，李红认为该笔转款错误，但之后又向蒋配军转款61万元，李红陈述不实。2.对罗玉平的1份《询问笔录》，认可证据的三性。证明《申明》系蒋配军与李红一同书写，二人系合伙关系。3.李红、王久刚的3份《询问笔录》，认可关联性和合法性，但部分内容不真实。证明李红夫妇在竞买之前就与蒋配军发生过经济往来，并承认蒋配军还过款。
李红质证称：1.证据涉及经济往来与本案无关，不予质证。2.对100万元保证金部分，蒋配军、罗玉平的陈述不真实。一起购买商铺等不能证明蒋配军与李红是合伙关系，蒋配军本人是竞买人，不是帮我做事，李红不认识陈琼，李红是单独在《竞买人登记表》上签名，博盛拍卖公司却将该表做成与蒋配军一起签名，另外，是否合伙与本案无关。李红未授权蒋配军及博盛拍卖公司将100万元保证金转给蒋配军。
本院对蒋配军、罗玉平、李红、王久刚的《询问笔录》的真实性予以认定，但是否达到证明目的，本院将结合其他证据综合评判。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一审程序是否违法，是否重新鉴定。
关于是否追加蒋配军为本案诉讼第三人的问题。虽然蒋配军与李红均参与了涉案标的的竞拍，但现有证据不足以证明双方系合伙关系。竞买保证金是李红支付的，流拍后该保证金应退还李红，而博盛拍卖公司将该款退给蒋配军是否经李红认可才是本案的焦点。同时，绵阳市公安局已对蒋配军进行了询问，达到了蒋配军出庭的目的。故，无需追加蒋配军作为第三人参加本案诉讼。
关于一审是否错误的分配举证责任，是否重新鉴定的问题。本案博盛拍卖公司出具的《收据》上有“保证已退.李红.2011.11.10”的字迹，认为将保证金退给蒋配军是经李红书面同意的，博盛拍卖公司完成了自己的举证责任，而李红否认是其书写，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院应将申请鉴定的举证责任分配给李红，而不应当在李红申请进行笔迹鉴定过程中，以举证责任不在自己为由不予交纳鉴定费，鉴定机构作退案处理的情况下再将该举证责任分配给博盛拍卖公司。一审法院对鉴定的举证责任分配错误。本案处理难点在于博盛拍卖公司申请重新鉴定是否合法。虽然一审举证责任分配不当，但博盛拍卖公司同意申请鉴定，因对鉴定结论有异议并申请重新鉴定，理由是鉴定意见书片面的比对了李红本人在案后书写速度慢，运笔生硬，矫揉造作的不自然笔迹，对于平常样本中反映出高质量符合的字迹视而不见等。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。经查，鉴定机构在检材上不仅提取了现场书写的笔迹，同时还从李红单位提取了与《收据》同一时段形成的笔迹，因此，博盛拍卖公司重新鉴定申请不符合相关法律规定，本院对博盛拍卖公司重新鉴定申请予以驳回。综上，涉案拍卖标的流拍后，博盛拍卖公司应将李红缴纳的保证金退还李红，博盛拍卖公司所举《收据》上“保证已退，李红2011.11.10”手书字迹，经鉴定不是李红本人书写，现有证据不足以证明博盛拍卖公司将100万元保证金退给蒋配军征得了李红同意，事后李红又不予追认。为此，博盛拍卖公司应承担举证不能的败诉责任。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。博盛拍卖公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：“原判认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人绵阳博盛拍卖有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵毅
审判员 罗琴
审判员 严炎
二〇一五年十月十九日
书记员 罗婷