广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1465号
上诉人（原审被告）：广西大浪淘沙餐饮有限公司，住所地：广西南宁市青秀区长堽村南路2号。
法定代表人：姚均成，公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨通奎，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐旭，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢耀楚，男，1963年1月23日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。
委托诉讼代理人：黄勇，广东五邑律师事务所律师。
上诉人广西大浪淘沙餐饮有限公司（以下简称“大浪淘沙公司”）因与被上诉人谢耀楚租赁合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大浪淘沙公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项。改判驳回大浪淘沙公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年1月至7月租金、设备出租费、管理费及场地占用费共62000元及违约金100000元给谢耀楚的请求。2、一、二审诉讼费用由谢耀楚承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误，应当予以撤销。一、谢耀楚提供的租赁物存在权利瑕疵，重大违约在先，对造成本案损失的产生具有重大过错。本案的违约就是因为谢耀楚的出租房屋存在权利瑕疵而导致合同终止，并不是因为大浪淘沙公司不支付租金行为导致合同的违约。因此，谢耀楚应当对此承担相应的民事赔偿责任。谢耀楚依约交付的租赁物应保证交付的租赁物不因第三人主张权利而妨碍大浪淘沙公司对租赁物的正常经营使用及收益的效用，即谢耀楚在租赁期间负有房屋权利瑕疵担保责任。如租赁物的瑕疵使大浪淘沙公司不能正常经营使用及收益的效果，大浪淘沙公司还可以按其不能完全使用收益造成的损失请求谢耀楚进行赔偿。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条关于“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；（二）租赁房屋权属有争议的；……”的规定，本案中大浪淘沙公司承租谢耀楚的房屋时，谢耀楚隐瞒了涉案房屋的真实情况，导致涉案房屋在大浪淘沙公司的正常经营过程中突然被人民法院查封冻结而终止营业，谢耀楚不仅对造成该情形的发生及双方应如何履行租赁合同、弥补损失等问题始终予以回避，反而还固执认为是大浪淘沙公司不支付租金行为导致本案的违约。事实上，本案的违约就是因为谢耀楚的出租房屋存在权利瑕疵而导致合同违约，并不是因为大浪淘沙公司不支付租金行为导致本案的违约，谢耀楚在本案租赁合同履行中存在重大违约且还是违约在先，由此产生的经营预期收益等直接和间接损失应由谢耀楚承担相应的赔偿责任。因此，本案并非大浪淘沙公司经营不善而不缴纳经营相关费用，而是因为涉案房屋被人民法院依法查封冻结导致其无法经营，此后大浪淘沙公司也没有实际经营行为，谢耀楚对此情形是知情的。而一审法院判决未查明大浪淘沙公司未缴纳相关租费等问题的来龙去脉，系认定事实不清、证据不足，适用法律错误，判决错误，二审法院应当予以撤销。二、一审法院判决认定的违约金违反公平原则和诚实信用原则，没有依据实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素来综合予以衡量，并公正作出判决。因此，一审法院判决认定的违约金没有事实和法律依据，且严重偏高，应当予以适当减少。主要理由是：1、谢耀楚违约在先，大浪淘沙公司在本案中不存在违约。谢耀楚提供的涉案房屋存在权利瑕疵且构成违约，导致大浪淘沙公司无法经营，实际亦无经营使用。故大浪淘沙公司不构成违约，没有违约事实就不存在违约责任，依法不支付租金等费用。因此一审法院判决大浪淘沙公司向谢耀楚支付违约金100000元无事实和法律依据。2、退一步来说，依据法律规定，一审法院判决的违约金严重高于法定最高标准。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案中，谢耀楚的损失就是租金112000元，大浪淘沙公司承担的违约金最高就是112000元×30%＝33600元。因此，一审法院判决大浪淘沙公司向谢耀楚支付违约金100000元违反法律规定，大浪淘沙公司在本案承担的违约金最多是33600元。综上所述，谢耀楚存在重大违约在先，涉案房屋存在权利瑕疵，导致被人民法院查封冻结而使双方合同无法履行，谢耀楚对此存在重大过错，依法应承担相应的民事赔偿责任。谢耀楚主张要求大浪淘沙公司支付2016年1月至7月租金、设备出租费、管理费及场地占用费共62000元及违约金100000元没有事实和法律依据，一审法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，综合判决。因此，一审法院的判决存在认定事实错误、证据不足、判决错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，现提起上诉，请求二审法院依法予以支持大浪淘沙公司的上诉请求。
谢耀楚辩称，一、一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。（一）一审判决就大浪淘沙公司违约事实的认定，证据确凿充分，应予维持。一审期间，谢耀楚提供了租赁合同、解除租赁合同通知书、邮寄底单和査询结果，足以证实大浪淘沙公司长期拖欠谢耀楚租金，并经谢耀楚书面催收后仍不予支付的事实。（二）谢耀楚是涉案的租赁房屋所有权人，出租给大浪淘沙公司时权属清晰，谢耀楚不存在违约事实。一审期间，谢耀楚提供的涉案租赁房屋的《房地产权证》证实，谢耀楚是该房屋的所有权人。（三）涉案的租赁房屋不存在重大权利瑕疵,移交给大浪淘沙公司后，其从未向谢耀楚提出房屋的瑕疵问题。2015年10月26日，谢耀楚将租赁房屋移交给大浪淘沙公司占有，且大浪淘沙公司己接收并使用。直至一审庭审结束，大浪淘沙公司也从未向谢耀楚反映房屋的使用障碍，更未主张因无法使用给其造成的损失。二、大浪淘沙公司故意拒收一审法院送达的法律文书,恶意提起上诉，浪费司法资源。2016年6月30日，谢耀楚向大浪淘沙公司催收租金未果后，提起诉讼。大浪淘沙公司不仅故意拒收人民法院送达的诉讼资料和一审判决书，而且经公告送达后也拒不到庭参加诉讼，更没有就其所谓的房屋权利瑕疵提出抗辩和出示证据。现大浪淘沙公司接收并占有使用房屋后，却以涉案房屋存在权利瑕疵无法使用为由提起上诉，显属滥用诉讼权利，浪费司法资源。由上可知，大浪淘沙公司辩称，涉案的租赁房屋存在权利瑕疵，谢耀楚存在重大违约的理由缺乏事实依据，应不予采信。一审法院依据证据和法律规定，判决大浪淘沙公司支付拖欠的租金和承担违约责任，符合事实和法律规定，依法应予维持。二、一审法院认定大浪淘沙公司严重违约，并判决大浪淘沙公司承担违约责任,符合民事行为意思自治的基本原则和诚实信用原则,应予维持。（一）谢耀楚与大浪淘沙公司己就违约金的金额形成有效的约定，且应优先适用。根据《租赁合同书》第八条第1项、第3项的约定，违约方应向守约方支付违约金，违约金的金额为保证金的双倍。该约定并不是只对大浪淘沙公司适用，而是对谢耀楚和大浪淘沙公司双方均有效，符合诚实信用和公平原则。同时，该约定是谢耀楚与大浪淘沙公司的真实意思表示，依法应予尊重和保护。（二）谢耀楚因大浪淘沙公司违约造成的经济损失远超过本案诉求，一审法院判决大浪淘沙公司支付违约金10万元，不属于应调整的法定情形。1、谢耀楚的经济损失远远超过本案主张的金额。涉案的两份《租赁合同书》涉及的合同标的额为1152000元（16000元/月×12个月×6年）。谢耀楚提起诉讼时，尚余63个月未履行，应收租金为1008000元。2、谢耀楚的损失完全是由大浪淘沙公司的过错造成。大浪淘沙公司收到谢耀楚解除租赁合同的通知书后，却迟迟未搬走房屋内的物品，也不将房屋交还给谢耀楚，造成谢耀楚无法将房屋再出租给他人收取租金，谢耀楚实际损失也超过50万元。由此可见，一审判决大浪淘沙公司支付违约金10万元的金额，明显不属于应予调整的情形。（三）大浪淘沙公司在二审期间主张调整违约金，与法律规定不符。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条的规定，大浪淘沙公司应当在一审期间以反诉或者抗辩的方式明确提出违约金过高并要求一审法院予以调整的主张。但是，大浪淘沙公司拒收一审法院送达的诉讼资料，经公告送达后也未提出相应的抗辩，现在又以违约金过高为由提起上诉，明显不符合法律规定。综上所述，一审判决认定大浪淘沙公司违约的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回大浪淘沙公司的上诉，依法维持一审判决。
谢耀楚向一审法院起诉请求：1、大浪淘沙公司立即支付2016年1月至7月的租金112000元及违约金100000元给谢耀楚。2、大浪淘沙公司立即清空租赁场地并交回给谢耀楚。3、本案诉讼费由大浪淘沙公司承担。
一审法院认定事实：2015年10月26日，谢耀楚与大浪淘沙公司签订《租赁合同书》两份，约定大浪淘沙公司向谢耀楚租赁位于迎宾大道东32号302室房屋、面积677.9平方米用于经营；租赁期间为2015年10月1日至2020年9月31日；租金为每月6000元，设备出租费、管理费为每月10000元，合计每月16000元，在每月15日前交纳下个月的租金及费用；签订合同当日交纳保证金50000元。对违约责任，合同约定承租方逾期交租的，出租方每日按当期租金的3.3%收取滞纳金；超过15日不交租金，可视为承租方单方终止合同；任何一方不履行合同，违约方要赔偿双倍保证金，守约方有权解除合同。合同签订后，谢耀楚依约将上述房屋交给大浪淘沙公司使用，大浪淘沙公司交纳了保证金50000元及2015年10月至12月的租金、设备出租费及管理费。
因大浪淘沙公司拖欠租金，谢耀楚于2016年6月30日向大浪淘沙公司发出《解除租赁合同通知书》，解除双方于2015年10月26日签订的两份租赁合同，并要求大浪淘沙公司于2016年7月2日前付清租金112000元及违约金100000元，并清空租赁场地交回给谢耀楚。该通知以快递方式寄出，于2016年7月2日送达给大浪淘沙公司。谢耀楚催讨欠款无果，故诉至一审法院请求解决。
一审庭审时，谢耀楚述称大浪淘沙公司租赁涉案房屋用于经营餐饮，但因经营不善，于2015年年底已停止营业，但未将房屋交回给谢耀楚。涉案房屋目前处于空置状态。
另查，江门市蓬江区迎宾大道东32号302室房屋权属人登记为谢耀楚。
一审法院认为，本案是租赁合同纠纷。谢耀楚、大浪淘沙公司签订的租赁合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合同一经订立即具有法律效力，双方当事人均应遵照履行。谢耀楚已依约将房屋交付大浪淘沙公司使用，大浪淘沙公司自2016年1月起拖欠租金、设备出租费及管理费，其行为已构成违约，应负相应违约责任。据此，谢耀楚有权解除合同并收回租赁物。《解除租赁合同通知书》于2016年7月2日送达给大浪淘沙公司，故双方签订的两份租赁合同于该日解除，大浪淘沙公司应支付2016年1月至7月2日的租金及设备出租费、管理费。合同解除后，大浪淘沙公司未及时将涉案房屋清空并交回给谢耀楚，应参照租赁合同约定的收费标准即每月16000元支付相应的场地占用费给谢耀楚。大浪淘沙公司在签订合同后向谢耀楚交纳了保证金50000元，租赁合同并无约定如大浪淘沙公司违约，谢耀楚可没收保证金，故合同解除后，大浪淘沙公司交纳的保证金应用以抵扣拖欠的租金等费用。现谢耀楚主张大浪淘沙公司应支付2016年1月至7月的租金等费用合计112000元，扣减保证金50000元后，大浪淘沙公司实际应支付租金、设备出租费、管理费及场地占用费共62000元给谢耀楚。谢耀楚主张超过部分，一审法院不予支持。
关于违约金问题。合同第八条第3点约定大浪淘沙公司逾期交租，谢耀楚有权按每日3.3%收取滞纳金，第4点约定任何一方不履行合同，违约方要赔偿保证金的双倍。谢耀楚现主张大浪淘沙公司支付保证金的双倍即100000元作违约金，符合双方约定，一审法院予以支持。
大浪淘沙公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。
依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、大浪淘沙公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年1月至7月租金、设备出租费、管理费及场地占用费共62000元及违约金100000元给谢耀楚；二、大浪淘沙公司在本判决发生法律效力之日起三日内将江门市蓬江区迎宾大道东32号302室房屋清场并交还给谢耀楚；三、驳回谢耀楚的其他诉讼请求。如大浪淘沙公司不按本判决指定期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息给谢耀楚。案件受理费4480元，由大浪淘沙公司负担。
二审中，大浪淘沙公司提交如下证据：1、（2016）粤0703执2044号执行裁定书，以证明谢耀楚提供的租赁房屋存在重大瑕疵，大浪淘沙公司不存在违约行为，谢耀楚存在违约行为。2、转账查询明细及两份情况说明，以证明大浪淘沙公司已向谢耀楚支付转让费35万元，其中转让费30万元，5万元是预付款。谢耀楚提交如下证据：1、张文（江鹤楼酒家）欠款明细，以证明截止2015年10月，张文拖欠谢耀楚的租金、水电费等合计192558元，扣除谢耀楚消费挂账金额16786元，张文应支付给谢耀楚175772元。2、银行转账记录，以证明2015年10月28日，谢耀楚收到35万元后，于当日应大浪淘沙公司和张文要求，将其中100000元转让费（顶手费）支付给张文。同年11月2日，扣除张文拖欠谢耀楚的租金、水电费后，谢耀楚将剩余的74228元支付给张文。3、江鹤楼酒家挂账凭证，以证明2015年10月29日，谢耀楚与张文就挂账金额进行核算的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，大浪淘沙公司、谢耀楚提供的前述证据对本案基本事实认定及最终处理结果不产生实质性影响，本院均不予采纳。
本院经审理查明，一审判决查明的基本事实除关于“但未将房屋交回给谢耀楚”的部分与目前事实不一致以外，其余部分基本事实属实，本院予以确认。
另查明，谢耀楚在二审阶段确认大浪淘沙公司已于2017年3月31日将案涉租赁物交还谢耀楚。
本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。一审判决将本案定性为租赁合同纠纷不够贴切，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅围绕大浪淘沙公司的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，本院不予审理。鉴于双方当事人在二审阶段均确认案涉两份《租赁合同书》已于2016年7月2日解除，本院对此予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、双方当事人在本案中是否存在违约行为。二、大浪淘沙公司应否向谢耀楚支付2016年1月至2016年7月的租金及设备出租费、管理费和场地占用费。三、大浪淘沙公司应否向谢耀楚支付违约金100000元。
关于第一个争议焦点。首先，双方签订的两份《租赁合同书》均约定：本合同是采取先交租后使用的方案，即乙方（大浪淘沙公司）必须在每月15日前向甲方（谢耀楚）交纳下月租金以及设备出租费、管理费后，才使用该租赁物。乙方（大浪淘沙公司）若不依时交租金以及设备出租费、管理费的，甲方（谢耀楚）有权每日按当期租金的3.3%收取乙方的滞纳金，若超期七天不交租金以及设备出租费、管理费、水电费等，甲方有权停水、停电，并由此引起所造成任何损失均由乙方（大浪淘沙公司）负责承担。若超期十五天不交租金以及设备出租费、管理费、水电费等，则可视乙方为单方面终止合同处理。根据上述合同约定，大浪淘沙公司从2016年1月起至2016年7月2日一直没有支付租金以及相应费用的行为，构成违约。其次，大浪淘沙公司未缴纳2016年1月至2016年7月的租金及设备出租费、管理费和场地占用费，对此其提出的抗辩理由为谢耀楚提供的涉案房屋存在权利瑕疵，致使该房屋于2016年1月中旬被法院查封，导致其无法正常营业。本院认为，大浪淘沙公司作为承租人，自谢耀楚交付案涉房屋之日起由其控制案涉房屋，对于案涉房屋于2016年1月中旬被法院查封的事实应由其承担举证责任。现由大浪淘沙公司的举证情况来看，并无涉案房屋被法院查封，以致其不能正常营业的充分证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，大浪淘沙公司应当自行承担相应的不利后果。综上，大浪淘沙公司在继续占有涉案房屋的情况下，未按合同约定履行给付租金以及相应费用的义务属于违约，应承担相应的违约责任。
关于第二个争议焦点。谢耀楚已依约履行交付租赁物的主合同义务，大浪淘沙公司作为承租人应依约支付租金以及相应费用。鉴于案涉两份《租赁合同书》已于2016年7月2日解除，合同解除后，大浪淘沙公司应当据实清偿2016年1月至2016年7月的租金以及相应费用。从本案查明的事实看，大浪淘沙公司未支付涉案房屋2016年1月至7月2日租金及设备出租费、管理费和2016年7月2日至2016年7月31日期间的占用费合计112000元，一审判决关于相应期间租金以及相应费用的认定正确，但一审法院在本案当事人未提出相关请求的前提下，将大浪淘沙公司所交的保证金50000元直接抵扣租金及相应费用欠妥。鉴于各方当事人对此处理结果并无提出上诉，且不影响双方实体权益，本院予以维持。
关于第三个争议焦点。根据案涉《租赁合同书》第八条第4点关于“任何一方不履行本合同的，违约方要在5日内向对方赔付保证金的双倍，并负连带违约责任，并且对方有权解除合同而免负责任，但乙方仍需付租金至终止合同之日”的约定，因大浪淘沙公司拒付相应期间的租金及相应费用已构成根本违约。一审法院判令其支付100000元违约金符合合同约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定。大浪淘沙公司虽主张该违约金数额过高，但并未举证予以证明，且双方当事人均系平等的民事主体，在对保证金数额进行约定时亦系其双方的真实意思表示，故本院对大浪淘沙公司调低违约金的上诉请求不予支持。
大浪淘沙公司已于2017年3月31日（本案二审阶段）将涉案房屋交还给谢耀楚，系其对一审判决确定义务的自动履行，本院对此予以确认。因此，一审法院在一审判决作出之日（2016年11月30日）认定涉案房屋仍由大浪淘沙公司实际使用并据以判令大浪淘沙公司在一审判决发生法律效力之日起三日内将涉案房屋清场并交还给谢耀楚并无不当。综上所述，广西大浪淘沙餐饮有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4480元，由广西大浪淘沙餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振宇
审 判 员 梅晓凌
审 判 员 李雁羽
二〇一七年十月十日
法官助理 司梦阳
书 记 员 李永强