江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终2295号
上诉人（原审被告）：江苏省三元建筑安装工程有限公司，住所地在江苏省阜宁县东沟镇瑞林路189号。
法定代表人：崔军成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐文海，江苏阜一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：管邦洋，男，汉族，1979年10月23日生，住所地在江苏省阜宁县。
委托诉讼代理人：顾彦祥，阜宁县三灶法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：邓苏群，男，汉族，1970年10月8日生，住所地在江苏省阜宁县。
委托诉讼代理人：郭锋芒，江苏阜源律师事务所律师
原审第三人：顾志祥，男，汉族，1970年12月24日生，住所地在江苏省阜宁县。
上诉人江苏省三元建筑安装工程有限公司（以下简称三元建筑公司）因与被上诉人管邦洋、邓苏群、原审第三人顾志祥买卖合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2015）阜商初字第00214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三元建筑公司上诉请求：依法撤销一审判决，另行作出公正判决。事实和理由：一、原审认定“上诉人向被上诉人出具了授权被上诉人邓苏群为公司代理人的授权委托书”的事实是错误的。上诉人并没有出具给被上诉人邓苏群所谓的授权委托书，且两被上诉人在一审时也没有提供有效证据证明上诉人曾出具过授权委托书，仅凭一份根本未得到上诉人认可的复印件，即以此作出认定，明显是错误的。二、原审判决认定“被上诉人邓苏群的行为是受上诉人的委托”，在法律适用上是错误的。首先，无论是2011年3月15日的《模板方木供需合同》，还是后来的向被上诉人管邦洋出具的欠条，都是以被上诉人邓苏群个人名义签订、出具，并未加盖上诉人单位的公章或下设的项目部印章，故合同的相对人是两被上诉人，而与上诉人无关；其次，被上诉人邓苏群与被上诉人管邦洋签订《模板方木供需合同》时，并非受上诉人的委托，事后也未得到上诉人的追认；第三、被上诉人管邦洋没有提供任何证据证明被上诉人邓苏群有权代表上诉人与其签订合同、出具欠条；所谓的授权委托书仅是复印件，并不具有证据的真实性，因此，被上诉人邓苏群的行为仅是其个人行为，不能代表上诉人，也不应该代表上诉人。三、一审认定“被上诉人管邦洋有理由相信被上诉人邓苏群签订供需合同的行为是受上诉人委托”的事实是错误的，证据明显不足。1、两被上诉人签订的《模板木方供需合同》，不但无被上诉人单位的任何章印，而且购买方十分明确，是邓苏群个人，无任何与被上诉人有关联的字样；2、原审的所谓有理由相信，依托的证据是不真实、不合法的，所谓授权委托书是虚假的。在欠条上注明“此款在工程款中代付”亦是被上诉人邓苏群单方行为，未得到上诉人的认可；所谓上诉人支付被上诉人材料款5万元，事实也是不存在的；3、上诉人的单位住所地与被上诉人管邦洋的居住地在同一县城、距离十分近，被上诉人管邦洋只要稍作了解，即可知晓被上诉人邓苏群是否能够代表上诉人；但被上诉人管邦洋却未作任何防范，具有明显的过错；4、事实上，上诉人承建的巢湖含达教育发展有限公司含达职业技术学院的工程，相关模板工程中的模板、木方是其它单位供货，根本不需要向被上诉人管邦洋购买模板、木方，且数额明显与被上诉人管邦洋的主张相矛盾。综上，被上诉人邓苏群向被上诉人管邦洋购买模板、木方的行为系个人行为，并非职务行为，亦不构成表见代理。为维护上诉人的合法权益，依据中华人民共和国民事法律之有关规定，上诉人特提起上诉，请求二审人民法院依法撤销原审判决，另行作出公正判决。
被上诉人管邦洋辩称，上诉人的上诉理由不成立：1、含达教育学院建筑工程整个合同都是上诉人委托邓苏群所签订，而且这个建筑合同已经在履行中；2、上诉从签订建筑合同到供需合同，都是上诉人的委托人邓苏群所为，在供需合同履行过程中，邓苏群给付了部分款项，并且在2011年8月5日结算被上诉人欠款130万元之后又归还了8万元。在2011年11月，上诉人又给付了管邦洋5万元。可以看出上诉人不仅认可邓苏群的行为，而且认可管邦洋的欠款事实；3、上诉人提出建筑工程用木方模板悬殊过大，没有证据证实。且被上诉人在供需木方的合同过程中都向一审提交了供货清单、验收清单。如果有虚假诉讼，被上诉人愿意承担一切法律责任。所以整个案件事实中上诉人欠管邦洋的款项是事实，上诉人应承担还款责任。综上，一审事实认定清楚，证据充分，判决结果正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人邓苏群辩称，一、被上诉人邓苏群挂靠上诉人三元建筑公司从事建筑施工，2011年11月l8日被上诉人邓苏群以三元建筑公司名义同巢湖含达教育发有限公司签订了《建设工程施工合同》，承建含达职业技术学院的土建、安装、附属工程。没有三元建筑公司的授权及提供相关手续，被上诉人邓苏群是无法同含达公司签订建设工程施工合同的，所以上诉人上诉理由一显然是错误的。二、被上诉人邓苏群同被上诉人管邦洋签订《模板方木供需合同》，虽然是以被上诉人邓苏群个人名义，但有三元建筑公司授权，而且模板方木用于承建的含达职业技术学院工程，并未用于其他用途。三、被上诉人邓苏群同上诉人三元建筑公司之间就含达职业技术学院工程款尚未结算，上诉人三元建筑公司怠于向含达公司行使权利，致使被上诉人邓苏群作为实际施工人无法得到工程赔偿款，一审法院判决由上诉人承担偿还材料款是正确的。综上所述：原审法院判决事实清楚，适用法律正确，二审人民法院应驳回上诉，维持原判。
一审第三人述称，邓苏群是挂靠上诉人单位施工，邓苏群一切工程事务都是上诉人委托的。如果没有上诉人的委托邓苏群在那里负责施工，那么被上诉人管邦洋就不会跟他签订模板木方的合同，也就没有后面的诉讼。三元建筑公司既然委托了邓苏群，但没有起到监管作用，所以，三元建筑公司应无条件给付工程材料款。
管邦洋向一审法院起诉请求：请求判令三元建筑公司与邓苏群偿还其材料款人民币1220000元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2010年11月8日，三元建筑公司与巢湖含达教育发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，由三元建筑公司承建位于巢湖市含山县清溪路东侧含达职业技术学院的土建、安装、附属工程，邓苏群作为三元建筑公司的委托代理人在合同上签字。管邦洋与第三人顾志祥合伙做模板、方木生意，于2011年2月19日向安徽省巢湖含达教育学院建设工程工地供应模板、方木。2011年3月15日，邓苏群与管邦洋签订一份《模板方木供需合同》，约定由管邦洋向邓苏群供应模板、方木，用于安徽省巢湖含达教育学院建设工程，合同对供应时间、数量、价格及付款等作了约定。2011年4月15日，三元建筑公司出具一份《授权委托书》，内容为“本授权委托书声明：我崔军成系江苏省三元建筑安装工程有限公司的法定代表人，现授权委托邓苏群为我公司代理人，以本公司的名义代理巢湖市含达教育发展有限公司职业技术学院工程的各种工程合同签定、质量、安全等相关工程的一切事务。代理人：邓苏群性别：男年龄：42身份证号码320923197010080914职务：盐城分公司负责人代理人无权转委托权。特此委托。”该授权委托书上加盖三元建筑公司的章印和法定代表人崔军成的章印，并将邓苏群的身份证复印在上面加盖三元建筑公司章印骑缝。
管邦洋供应模板、方木，收货人均为邓苏群的父亲邓正育。邓苏群收货后仅支付了部分货款。2011年8月5日，邓苏群向管邦洋出具欠条一份，欠条载明：“今欠到管邦洋方木、模板材料款壹佰叁拾万元正（￥1300000元）邓苏群2011.8.5”。2011年10月27日，邓苏群在此条上注“此款在学院工程款中代付”。2011年10月28日，巢湖含达教育发展有限公司的法定代表人袁建华在该欠条上签名“同意”，但后来此款并没有在学院工程款中代付。2011年11月18日，三元建筑公司支付材料款50000元。邓苏群分别于2013年12月25日、2014年1月28日、2014年4月14日、2014年10月9日向第三人顾志祥支付10000元、80000元、3000元、4000元，合计97000元。现管邦洋诉至法院，请求判令三元建筑公司与邓苏群偿还材料款1220000元，并承担本案诉讼费用。
一审法院另查明，2013年1月21日，三元建筑公司以邓苏群涉嫌挪用案涉工程资金向阜宁县公安局控告，该局予以立案侦查。2014年11月13日，阜宁县人民检察院发函给阜宁县公安局，认为邓苏群与三元建筑公司仅是资质利用的挂靠关系，建议公安局撤销案件。
一审法院还查明，管邦洋提供了一份自制的供货清单和14份由邓正育签收的送货单，其供货金额为1688745元。
一审法院再查明，邓苏群提供了一份2013年11月22日由顾志祥签名的《木方供应商顾志祥付款清单》，清单注明：2011.3.23付材料款5万，2011.4.18付材料款10万，2011.5.4付材料款20万，2011.5.29付材料款10万，2011.6.5付材料款0.4万，2011.11.18付材料款5万，合计50.4万。共用木方1688737元，已付50.4万，下欠1184737元。第三人顾志祥在清单下方签名，并写明“情况属实，2013.11.22”。邓苏群还提供了一份顾大祥户《木方木板流水账》，其中供货日期、供货数量、供货规格与管邦洋提供的清单相同，但此总价款为1688737元，流水账中已支付款项为：2011年3月23日支付50000元，2011年4月18日支付100000元，2011年5月4日支付200000元，2011年5月29日支付100000元，2011年6月5日付运费4000元，2011年6月23日支付100000元（即邓苏群所说的邓正军支付的），2011年11月18日“三元公司”支付50000元。
一审法院认为，管邦洋与邓苏群签订的模板方木供需合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，受法律保护。一、关于邓苏群、三元建筑公司是否应承担还款责任的问题。管邦洋与邓苏群签订的《模板方木供需合同》上虽然没有三元建筑公司的签章，但合同上注明工程名称为安徽省巢湖含达教育学院建设工程，模板、方木也是送至该工程工地，而邓苏群作为三元建筑公司的委托代理人与巢湖含达教育发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，在三元建筑公司出具的《授权委托书》上亦注明邓苏群是委托代理人，其职务为盐城分公司负责人，该委托书的签发时间虽在签订《模板方木供需合同》后，但可以确认邓苏群以三元建筑公司的名义对外经营，故管邦洋有理由相信邓苏群签订供需合同的行为是受三元建筑公司的委托，且三元建筑公司曾向阜宁县公安局控告邓苏群挪用案涉工程资金,三元建筑公司亦曾支付原告材料款50000元，因此，三元建筑公司应当承担还款责任。因邓苏群的行为是受三元建筑公司的委托，故邓苏群不应承担还款责任。对于三元建筑公司提出的债务人已由邓苏群变成袁建华或学院的辩解意见，因欠条上邓苏群签注“此款在学院工程款中代付”，袁建华签注“同意”，并未形成债权债务转让，故法院对此辩解不予采纳。（二）关于尚欠管邦洋材料款金额的问题。（1）关于管邦洋供应模板、方木材料总额的问题。管邦洋提供的供货表、供货清单与邓苏群提供的供货流水账的供货日期、数量、规格、价格相同，仅是2011年3月12日和2011年4月3日的供货金额上不一致，管邦洋提供的供货清单上显示的上述两次供货金额分别为93035元、107661元，而邓苏群提供的流水账上显示的上述两次金额分别为93034元、107654元，对此，法院依据实际供货数量及价格计算得出上述两次供货金额应分别为93034元、107661元，故管邦洋供应给邓苏群模板、方木材料款总额为1688744元。对于邓苏群提出管邦洋供应的材料存在质量问题的辩解意见，因无充分证据证明，故法院不予采纳。（2）关于2011年8月5日之前付款金额的问题。邓苏群虽于该日出具欠条，注明尚欠1300000元，但邓苏群提供的流水账以及管邦洋合伙人顾志祥签字的《木方供应商顾志祥付款清单》中的付款金额相互印证，足以认定邓苏群在该日之前已经付款454000元。（3）关于2011年8月5日之后付款金额的问题。2011年8月5日后，三元建筑公司向管邦洋支付材料款50000元，邓苏群向第三人顾志祥支付材料款80000元、10000元、4000元、3000元，合计147000元。第三人顾志祥虽述称其中17000元为其他账目，但未提供充分有效的证据证明，邓苏群亦不予认可，法院认定该笔17000元就是支付的涉案材料款。综上，邓苏群至今尚欠管邦洋材料款1087744元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第八十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，一审法院判决：一、江苏省三元建筑安装工程有限公司偿还管邦洋材料款1087744元，限于判决生效后10日内履行完毕。二、驳回管邦洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15780元（管邦洋已预交），由管邦洋负担1190元，由江苏省三元建筑安装工程有限公司负担14590元。
本院二审期间，三元建筑公司围绕上诉请求依法提交的证据有：证据一、含山县人民法院委托巢湖联邦工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书一份，其中关于含达学院一号二号学生公寓以及实训楼、教学楼所产生的工程总价、所需木方模板的价款合计不到21万元，证明原审原告主张模板木方的使用量与实际使用量不符。
证据二、由邓苏群的父亲在2011.2.21和2011.5.29出具的收条和欠条各一份，证明巢湖含达学院的工程在施工过程中向他人购买了模板木方，价款分别为14.45万元、4.475万元。无需要也不可能向被上诉人购买168万元的模板，如果购买也不是用于该工程的建设。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人管邦洋的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但对其关联性有异议，不能否定供需合同和欠款事实。对证据二的真实性有异议，供需的模板是属实，不能推翻原来供需合同的事实。被上诉人邓苏群认为该证据不是新证据，拒绝发表质证意见。对上诉人提交的证据，本院认定如下：上述两份证据与本案不具关联性，本院不予认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点主要是邓苏群与管邦洋于2011年3月15日签订的模板木方合同及2011年8月5日邓苏群出具给管邦洋欠条的行为法律后果是否应由三元建筑公司承担；或者说邓苏群如果是以代理人身份签订，邓苏群是否具有代理权，或者能否构成表见代理。对此事实的认定，首先应确定邓苏群是否有权代理三元建筑公司对外签订买卖合同。从邓苏群与三元建筑公司签订的内部承包合同约定来看，约定的是邓苏群自主经营、自负盈亏，同时，从2012年2月28日邓苏群出具给三元建筑公司的情况说明来看，邓苏群明确表示与管邦洋之间购买的木材款全部由其本人偿还。另外，案涉授权委托书并不是出具给邓苏群与管邦洋买卖模板木方所用，因为该两被上诉人在本案中都不持有授权委托书原件，且邓苏群与管邦洋之间的买卖行为发生在出具授权委托书之前。且该授权委托书中明确注明是“代理巢湖市含达教育发展有限公司职业技术学院工程的各种工程合同的签订、质量、安全等相关工程的一切事务”。故可以认定邓苏群无权代理三元建筑公司与管邦洋签订买卖合同。通常情况下，无权代理的法律后果都应由代理人自己承担，被代理人对此不承担责任。但根据《合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。也就是虽然代理人为无权代理，但如果构成表见代理的，被代理人同样应承担代理人的行为后果。故本案第二个应确定的是本案是否构成表见代理。根据《最高人民法院<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>》第四条第13项的规定：《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。从上述规定可以看出，构成表见代理的首要条件是具有代理的表象，也即代理人以被代理人名义从事法律行为。本案中，邓苏群与管邦洋签订合同时抬头及落款均是邓苏群个人。结算时出具欠条的也是邓苏群个人签名。从上述合同的签订及结算均可看出，邓苏群并不是以代理人的身份出现，而是以其个人名义进行的，故不存在表见代理之说。另外，从管邦洋的主观状态来说，其也不构成善意且无过失。对代理人身份及权限的审查是相对人的基本职责所在，本案管邦洋与邓苏群签订合同时，首先没有审查邓苏群是以个人名义还是以三元建筑公司名义签订合同，其次，如管邦洋主观认为邓苏群是代表三元建筑公司签订合同，其既未要求邓苏群加盖公司公章，也未要求邓苏群出具授权委托书，明显存在重大过失。综上，邓苏群与管邦洋签订合同的行为不构成有权代理，也不构成表见代理，其法律行为后果应由邓苏群个人承担，三元建筑公司不应为此承担邓苏群买卖合同行为的法律后果。一审法院对此认定错误，应予纠正。
综上所述，上诉人三元建筑公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江苏省阜宁县人民法院（2015）阜商初字第00214号民事判决第二项；
二、撤销江苏省阜宁县人民法院（2015）阜商初字第00214号民事判决第一项；
三、邓苏群于本判决生效后十日内支付管邦洋材料款人民币1087744元。
一审案件受理费15780元，由管邦洋负担1190元，由邓苏群负担14590元。二审案件受理费15780元，由邓苏群、管邦洋各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理审判员 付陈友
二〇一六年九月二十日
书 记 员 张惠敏