河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民二终字第443号
上诉人（原审被告）新乡市鸿雁国际旅行有限公司，所在地新乡市解放路249号。
法定代表人郭宝兴，该公司经理。
委托代理人（特别授权）张学勇，河南辉龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵录莲，
委托代理人牛红江、季志华，河南中原法汇律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）李继成。
被上诉人（原审第三人）周小卫。
上诉人新乡市鸿雁国际旅行有限公司（下简称鸿雁公司）与被上诉人赵录莲、被上诉人李继成、周小卫旅游合同纠纷一案，被上诉人赵录莲于2012年7月23日向新乡市卫滨区人民法院提起诉讼，要求上诉人鸿雁公司赔偿其医疗费、护理费、误工费、交通费、营养费等各项费用合计67355元，并承担本案诉讼费。原审法院于2013年12月21日作出（2012）卫滨民一初第580号民事判决，上诉人鸿雁公司不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人鸿雁公司委托代理人张学勇，被上诉人赵录莲及其委托代理人牛红江、季志华到庭参加诉讼，被上诉人李继成、周小卫经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月21日上午11时许，赵录莲乘坐鸿雁公司组织到郑州马拉湾的旅游客车，途中车辆发生颠簸，致赵录莲受伤，后由鸿雁公司导游拨打120将赵录莲送到郑州市惠济区人民医院就诊，鸿雁公司支出治疗费、检查费、医药费768.31元，当日下午，鸿雁公司派车将赵录莲送回新乡，到新乡市红旗区医院住院治疗，鸿雁公司预交医疗费2000元，赵录莲于2011年8月9日出院，花费医疗费4013.89元（包含被告预交的2000元）。出院后因身体不适，赵录莲于2011年8月25日-2012年7月27日期间又到新乡市中心医院门诊就医，2011年8月31日诊断为胸十一椎体骨折，赵录莲支出检查费、治疗费、医药费5286.17元；在新乡市康复医院门诊就医时，赵录莲支出医药费、治疗费、放射费3574元；在新乡市佐今明大药房连锁有限责任公司外购药423.5元，在新乡市红旗区利红大药房外购药3900元。赵录莲住院期间由其女儿于菲、侄女赵婷护理，于菲在新乡市歌神娱乐有限公司工作，月平均工资为5667元，赵录莲有病期间购买大小便座椅一把，计款50元，护腰带一个，计款10元（未提交相关票据），支出交通费600元。
另查明1：豫G×××××金龙旅行车，车主为李继成，2004年5月1日与鸿雁公司签订挂靠协议至今，庭审中，鸿雁公司、李继成辩称该车于2009年左右以40000元的价格卖给周小卫，周小卫不予认可，李继成也未提交相关证据。2：庭审中，赵录莲要求变更诉讼请求，案由由原来的人身损害赔偿变更为旅游合同纠纷，请求鸿雁公司因违反旅游合同给赵录莲造成的各项经济损失76805元，不同意鸿雁公司申请追加车主李继成、周小卫参加诉讼。3：2012年河南省城镇居民人均可支配收入为18194.8元。
原审法院认为：赵录莲向鸿雁公司缴纳了赴马拉湾的团款费，双方形成了旅游合同关系，鸿雁公司在履行旅游合同过程中，有保障赵录莲人身安全的义务，在旅途中，旅游客车颠簸致赵录莲受伤，鸿雁公司对赵录莲因此遭受的损失应当予以赔偿。赵录莲的损失包括：1、医疗费15197.56元（红旗医院住院费2013.89元＋中心医院门诊费5286.17元＋康复医院门诊费3574元＋外购药费用4323.5元）；2、误工费9097.4元（赵录莲要求从2011年7月21日至2012年7月20日计算一年，按2011年河南省平均工资30303元，鸿雁公司不予认可，应以赵录莲病情，酌情计算六个月，按2012年河南省城镇居民人均可支配收入18194.8元计算，即9097.4元）；3、护理费6716.6元。（赵录莲要求21744.6元，住院时两人护理计算20天，出院时一人护理计算三个月，鸿雁公司不予认可，应参照新乡市护工标准每月1102元，住院20天，按二人计算，一人按护工标准、一人按实际损失额计算，即4512.6元；出院后，按一人以护工为标准计算二个月，即2204元）；4、伙食补助费200元（赵录莲要求600元，每日30元计算20天不妥，应以每日10元计算20天，即200元）；5、营养费900元（赵录莲要求3300元，每日30元计算110天不妥，应以每日10元计算三个月，即900元）；6、交通费600元；7、器具材料费60元，以上共计32771.56元。赵录莲要求支付精神损害抚慰金20000元过高，酌定5000元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，判决：一、鸿雁公司于判决生效后十日内给付赵录莲医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费32771.56元。二、鸿雁公司于判决生效后十日内给付赵录莲精神损害抚慰金5000元。如鸿雁公司不能在本判决指定的履行期限向赵录莲履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1720元，由赵录莲承担976元，由鸿雁公司承担744元。
上诉人鸿雁公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、赵录莲骨折是否是在旅游途中造成不能确定。郑州市惠济区医院、新乡市红旗区医院均为正规医疗单位，对于赵录莲所陈述的不适部位均作了检查而没有发现骨折现象。赵录莲再次前往新乡市中心医院治疗是发生在自红旗区医院出院的二十天以后，不能否认在这二十天时间里因其他原因致伤的情况。一审时证人李某、陈某出庭否认了赵录莲所称的颠簸的陈述，因此赵录莲的骨折与旅游车没有必然联系。2、退一步讲，赵录莲骨折的事实系旅游颠簸造成，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定，也应当由豫G×××××旅行车的实际车主即旅游辅助服务者李继成承担，而上诉人鸿雁公司不应承担赔偿责任。3、对于原审判决支持赵录莲的陪护费数额有异议，认为无需两人陪护；对赵录莲外购医药费数额有异议，认为没有医嘱，不应支持。4、对于原审判决支持赵录莲精神损害抚慰金5000元有异议，认为骨折事实不存在，且没有伤残鉴定等级，不应支付精神损害抚慰金。综上，上诉请求撤销原判，免除上诉人的责任，改判驳回赵录莲的原审诉讼请求。
被上诉人赵录莲答辩称：一、赵录莲的骨折是由鸿雁公司的过错行为造成的。1、旅行社承认在旅游当天赵录莲在车上发生伤害，这个过错与赵录莲的陈述相互印证，赵录莲是在旅游当天，在车上发生了伤害，2、从郑州惠济医院，红旗医院的病历记载，赵录莲到医院就医时，均说明损伤发生在旅行过程中，因车辆颠簸造成，且当时均有旅行社工作人员在场，并没有对赵录莲的说法提出异议。3、上诉人承认在郑州惠济医院和红旗区医院住院的前期费用是由旅行社缴纳的，如果不是在车上发生的伤害，鸿雁旅行社是不可能承担费用的。4、一审中赵录莲申请证人出庭作证，证实确实是在旅游过程中车上受到了伤害。5、赵录莲受伤后到郑州惠济医院拍了片子，其显示怀疑椎体存在骨折的可能性，建议进一步检查。这两个医院均认为赵录莲可能存在骨折，骨折部位非常确定。因为从红旗出院后伤痛严重，故又住院中心医院，最终确诊胸11椎体骨折。三家医院怀疑骨折的位置都是一致的。因此从治疗连贯性来看，可以排除本案的损伤是其他伤害。二、鸿雁公司应当承担责任。赵录莲和鸿雁公司存在合同关系，与李继成不存在合同关系，赵录莲将费用交给鸿雁公司，并不知情鸿雁公司和李继成之间的关系，鸿雁公司作为旅游组织者、旅游经营者，对旅游者的安全有注意义务，因此鸿雁公司社应当承担责任。三、关于陪护问题，根据红旗医院病历显示，赵录莲患伤后非常痛苦，无法进行检查，确实需要陪护。赵录莲受伤是事实，造成了很大的痛苦，精神也受到了打击，应当赔偿精神抚慰金。
综上，原审法院判决认定事实清楚，上诉人上诉理由不能成立，要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
对于原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为：一、关于被上诉人赵录莲因骨折造成的损失是否应当由上诉人鸿雁公司进行赔偿的问题。2011年7月20日，赵录莲向鸿雁公司缴纳了赴郑州市马拉湾旅游的团款，与鸿雁公司之间形成了旅游合同关系。鸿雁公司作为旅游的经营者在7月21日履行旅游合同的过程中，对赵录莲负有安全保障义务。赵录莲一审提交的郑州市惠济区人民医院、新乡市红旗区人民医院的检查均未排除赵录莲骨折的可能性，而新乡市中心医院的诊断证明则明确赵录莲第十一胸椎压缩性骨折。上诉人鸿雁公司主张赵录莲从新乡市红旗区人民医院出院后到新乡市中心医院住院治疗之间二十天时间里，可能存在因其他原因致伤的情况，但并未提供相应的证据加以证明，故从三家医院治疗部位的连贯性分析，可以认定赵录莲的骨折损伤原因与鸿雁公司提供的旅游服务存在关联。由于鸿雁公司未尽到安全保障义务，造成赵录莲人身损害，应当予以赔偿。根据合同的相对性，赵录莲仅与鸿雁公司存在旅游合同关系，与李继成之间并不存在合同关系，且赵录莲起诉时并未要求李继成承担责任，故上诉人鸿雁公司上诉主张应当由旅游辅助者即本案的实际车主李继成承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于赵录莲提供的价值4323.5元外购药品的问题。赵录莲提供的2012年7月27日价值423.5元药品发票并未显示药品名称，也未提供医嘱相印证。同样赵录莲提供的2011年8月25日价值3900元发票也未显示购买药物品种、数量及医嘱。上述证据不能证明价值4323.5元外购药品与本案有关联，上述费用不应由上诉人鸿雁公司承担。上诉人鸿雁公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。原审判决上诉人鸿雁公司承担上述外购医药费于法无据，应当予以扣除。由于赵录莲第十一胸椎压缩性骨折，且有在新乡市红旗区人民医院住院的事实，故原审法院依据赵录莲的病情酌情判决鸿雁公司承担赵录莲相应的护理费以及医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、交通费等其他费用并无不当，本院予以支持。
三、关于鸿雁公司是否应当赔偿赵录莲精神损害抚慰金5000元的问题。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定：“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”本案在一审庭审过程中，被上诉人赵录莲变更诉讼请求，选择的案由为旅游合同纠纷，要求上诉人鸿雁公司承担的是违约责任。而根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，由于赵录莲提起的是违约之诉，对于其精神损害赔偿的主张，不应予以支持。原审法院判决鸿雁公司给付赵录莲精神损害抚慰金5000元，于法无据。应当予以变更。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新乡市卫滨区人民法院（2012）卫滨民一初字第580号民事判决。
二、上诉人新乡市鸿雁国际旅行有限公司于判决生效后十日内给付赵录莲医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费28448.06元。
三、驳回赵录莲的其他诉讼请求。
一审案件受理费1720元，由赵录莲承担1026元，鸿雁公司承担694元。二审案件受理费744元，由上诉人鸿雁公司负担694；被上诉人赵录莲负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 李 立
审判员 康建轶
审判员 倪文怡
二〇一五年三月十日
书记员 仝 桐