安徽省六安市叶集区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1504刑初3号
公诉机关六安市叶集区人民检察院
被告人秦建，男，汉族,住安徽省六安市叶集区。2008年10月30日因犯盗窃罪被霍邱县人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年，罚金8000元；2016年4月28日因涉嫌诈骗罪被六安市公安局叶集分局刑事拘留，同年6月3日经六安市叶集区人民检察院批准由该局执行逮捕，现羁押于六安市看守所。
辩护人李登宏，系安徽大别山律师事务所律师。
辩护人石经纬，系安徽大别山律师事务所律师。
六安市叶集区人民检察院以叶检刑诉（2016）53号起诉书指控被告人秦建犯诈骗罪，于2017年1月6日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭进行了审理。六安市叶集区人民检察院指派检察员王群、代理检察员万德文出庭支持公诉，被告人秦建及其辩护人李登宏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六安市叶集区人民检察院指控：2016年3月24日左右，邹帮永（批拘在逃）到秦建家超市时发现其超市内有自动麻将机。几日后，邹帮永打电话问秦建家附近有没有人赌“二八杠”，秦建说有人赌，后邹帮永对秦建说在其家麻将机中装个东西，赌博能包赢，同时允诺赢钱后带秦建分钱，秦建遂同意。3月21日10时许，邹帮永驾车带李祥（批拘在逃）到秦建家超市，由李祥将其超市内麻将机改装。4月1日下午，秦建打电话邀请刘某吃饭后，秦建将此事告知邹帮永。晚上7时许，秦建、邹帮永、李祥、刘某、严某等人在一起吃饭，饭后几人到秦建家棋牌室推“二八杠”，几人赌至当晚11时许结束，秦建输2300元，抽头300元，邹帮永、李祥合伙赢了四、五千元。4月2日上午，秦建将已做标记的两副麻将又送给邹帮永重新标记，下午邹帮永电话通知秦建将标记好的麻将拿回去。当晚6时许，秦建打电话约刘某过来赌博，约过刘某后，秦建给邹帮永打电话让其过来一起赌博。当晚邹帮永、李祥两人带着苏晓红（身份未核实）等人到秦建家棋牌室参与赌博，赌博方式及抽头方式不变。邹帮永、李祥等人用同样的作弊方式进行赌博，赌至夜里11时许结束，秦建输2200元，抽头500元，邹帮永、李祥合伙赢了约4万元。当晚赌博结束后，秦建打电话给邹帮永说自己最近两天输了四、五千元，邹帮永说时间太晚不好送钱给秦建。4月3日下午2时许，秦建、刘某、严某等人在一起赌“二八杠”，赌博方式及抽头方式不变。下午5时许结束，秦建输六、七百元，抽头400元。晚上7、8时许，刘某等人在秦建家赌“二八杠”时，邹帮永打电话问秦建是否有人赌博。在听秦建讲有人赌博后，李祥与光头男子、邹帮永与苏晓红相继赶到并参与赌博，赌博方式及抽头方式不变，邹帮永、李祥等人用同样的作弊方式进行赌博，赌至夜里11时许结束，秦建输约1000元，抽头七、八百元。邹帮永、李祥等人共计赢了约3万元。经查，秦建伙同邹帮永、李祥通过在赌博中作弊共骗取其他参赌人员的现金八万余元，其中秦建分得6000元，抽头2000余元。公诉机关认为，被告人秦建已非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人数额巨大的公私财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。公诉机关并提供了被告人的户籍资料、证人证言、被害人的陈述及被告人的供述与辩解等证据予以证实。
被告人秦建辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但认为起诉书指控的诈骗数额高于实际数额，应当以邹帮永、李祥等人承认的数额即4万元为准。
辩护人的辩护意见：一、对公诉机关指控的罪名不持异议；二、不同意公诉机关的量刑意见。1、诈骗金额应以被告人秦建、邹帮永、李祥电话所说的获利4万元为准；2、公诉机关认定8万余元没有充分有效的证据予以证实，认定被告人抽头2千余元，没有将被告人妻子提供的场地、香烟、茶水等服务费用考虑进去，故认定被告人数额巨大的证据不充分；3、被告人秦建在犯罪中处于次要、从属地位；4、被告人当庭自愿认罪应当从轻处罚。综上，秦建应当按照三年以下有期徒刑量刑，并适用缓刑。
经审理查明，2016年3月24日左右，邹帮永（外号“来子”，现批拘在逃）到秦建家超市时发现其超市内有自动麻将机。几日后，邹帮永打电话问秦建家附近有没有人赌“二八杠”（用麻将中的饼子、白皮共计40张牌赌博，分四方轮流推庄，另三方押注，其他参赌人员可在除庄家以外的任何一方押注，每方每次发两张牌，比点子或对子等确定输赢），秦建说有人赌，后邹帮永对秦建说在其家麻将机中装个东西，赌博能包赢，同时允诺赢钱后带秦建分钱，秦建遂同意。3月31日10时许，邹帮永驾车带李祥（批拘在逃）到秦建家超市，由李祥将放置在该超市棋牌室内的一台麻将机改装，在麻将机内装了一个黑色线圈，用于控制骰子，并将该麻将机中的两副麻将交给李祥、邹帮永二人带回去做标记。当天下午5时许，秦建与邹帮永、李祥在姚李镇与平岗街道之间的大顾店老粮站旁会面，李祥将做好标记的两副麻将交还秦建。4月1日下午，秦建打电话邀请刘某吃饭，并将此事告知邹帮永。晚上7时许，秦建、邹帮永、李祥、刘某、严某等人在一起吃饭，饭后几人到秦建家棋牌室用被改装过的麻将机及作了标记的麻将推“二八杠”。几人赌至当晚11时许结束，秦建输2300元，抽头300元，邹帮永、李祥合伙赢了四、五千元。因邹帮永说麻将标记做得不太好，4月2日上午，秦建将上述两副麻将送给邹帮永重新做标记，下午邹帮永电话通知秦建将标记好的麻将拿回去。当晚6时许，秦建打电话约刘某过来赌博后，便电话告知邹帮永，并约其过来一起赌。当晚邹帮永、李祥两人带着苏晓红（身份未核实）等人到秦建家棋牌室参与赌博，赌博方式及抽头方式不变。邹帮永、李祥等人用同样的作弊方式进行赌博，赌至夜里11时许结束，秦建输2200元，抽头500元，刘某称输了4万余元，邹帮永、李祥承认两人合伙赢了约2万余元。当晚赌博结束后，秦建打电话给邹帮永说自己最近两天输了四、五千元，邹帮永说时间太晚不好送钱给秦建。4月3日下午2时许，秦建、刘某、严某等人在一起赌“二八杠”，赌博方式及抽头方式不变。下午5时许结束，秦建输六、七百元，抽头400元。晚上七、八时许，刘某、朱某等人在秦建家赌“二八杠”时，邹帮永打电话问秦建是否有人赌博，听秦建说有人赌博后，李祥与光头男子、邹帮永与苏晓红相继赶到并参与赌博。赌博方式及抽头方式不变。邹帮永、李祥等人用同样的作弊方式进行赌博，赌至夜里11时许结束，秦建输约1000元，抽头七、八百元，朱某称输了7500元，刘和东称输了26000元（含当天下午输的18000元），储志杰称输了5500元，严某称输了700元。邹帮永、李祥等人赢钱后离开现场。接着，朱某等人发现了麻将机中安装的线圈，遂打电话给已经离家躲避的秦建要求退钱，秦建遂电话联系邹帮永、李祥，邹、李二人同意退4万元，朱某等人不同意，遂报案。同年4月5日，邹帮永约秦建到固始县陈淋子镇下高速公路的路口，交给秦建人民币6000元，称此钱是补秦建输的钱，让秦建不要把事情说出去。
另查明，事情发生后，被告人秦建的亲属于2016年6月3日主动退给被害人朱某人民币7500元，并取得了朱某的谅解。
上述事实，由下列证据予以证实：
一、书证
1、被告人秦建的户籍信息，证实秦建的基本情况；
2、霍邱县人民法院刑事判决书，证实被告人秦建曾因犯盗窃罪被该院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金8000元。
3、秦建到案经过，证实被告人秦建归案情况。
4、谅解书一份，证实秦建亲属退给被害人朱某人民币7500元，并取得了被害人的谅解。
二、勘验、检查、辨认等笔录
1、六安市公安局叶集分局平岗派出所制作的现场勘验笔录、现场图及照片，证实现场基本情况；
2、侦查实验笔录，证实秦建用于赌博的两副麻将分别作了标记；
3、辨认笔录，证实经朱某辨认，邹帮永、杨善友、李祥系参赌人员；经江永红辨认，邹帮永系要求其介绍和朱某认识的人；经秦建辨认，李祥、邹帮永系将作弊器装在其麻将机上的人。
三、物证
1、麻将机一台（照片2张，原物存放于平岗派出所）；
2、麻将80张（背面分别为蓝色和绿色各40张）；
3、黑色线圈一个（带有延长电线）；
上述三份证据共同证实该麻将机中安装了作弊器，麻将上作了标记。
证人证言
1、孟哓宇的证言，证实2016年4月1日、4月2日、4月3日，秦建、刘某等人在其经营的客满堂超市里面的小房间中推“二八杠”赌博的事实。
2、江永红的证言，证实其带着邹帮永找到朱某，邹帮永向朱某道歉请求原谅，同时请求出具谅解书的事实。
五、被害人的陈述
1、朱某的陈述，证实其赌博输了7200元及刘某输了75000元的事实；
2、刘某的陈述，证实其赌博输了81000元的事实；
3、严某的陈述，证实其在秦建家赌博输了一万多元及秦建承认其麻将机装了作弊设备的事实；
4、储志杰的陈述，证实秦建在麻将机内做手脚，其于2016年4月3日晚输5500元的事实。
5、赵立志的陈述，证实其在秦建家赌博输了11000元，参赌人员有储志杰、朱某、刘某、严某、秦帅，还有小平岗的“杨友”、“杨大长”、“杨友”的朋友、姚李的四个人等。
6、秦帅的陈述，证实其在秦建家赌博输了1900元及刘某输钱的事实；
7、陈正超的陈述，证实其与刘某等人在秦建家参与赌博及其输了600元钱的事实。
六、被告人的供述与辩解
被告人秦建供述，证实姚李的“来子”在其家麻将机机里面装了一个作弊器，推二八杠可以百分百赢钱，后来在2016年4月1日、4月2日、4月3日的时候，其找人在那台麻将机上推二八杠赌博了，后来被人发现了。
2016年3月27日左右，姚李的“来子”一个人开车到过其商店，看到其商店内有很多麻将机，讲商店不错，没有多讲什么就走了。2016年3月29日上午九点左右的时候，“来子”打其电话，问其在家干什么，并且问：商店里面推二八杠的人可多，其讲正月份的时候有，现在斗牌的很少了。“来子”在电话里面又讲往其家麻将机里面装一个东西，可以保证推二八杠赢。当时其一听他讲，心里面就清楚他想在其家麻将机里面装一个作弊的东西，至于是什么东西，其不清楚。其当时讲考虑考虑，就挂他电话了。2016年3月30日9时左右，“来子”又打其电话，问其可想好了，其讲装作弊的东西不好，怕被发现。“来子”讲肯定不会被别人发现的。当时其反问他可确定，他讲确定，然后其就同意了。2016年3月31日10时左右的时候，“来子”开着车带着一个李姓小伙子过来到其商店了，并且把作弊器带过来了。其看了看作弊器是一个黑色的东西，当时是那个李姓男子装的，其和“来子”在旁边帮忙的，装到其家一台麻将机的桌面上摇色子的盘子下面了。当时装的时候，是用螺丝刀装的，螺丝刀是李姓男子自己带的。他们装完作弊器后，“来子”讲让其找一些人来推二八杠，找到后给他打电话。
2016年4月1日11时的时候，其给“长毛”打电话，让他当天晚上来其家吃饭，他同意了。下午3时多的时候，“长毛”先来到商店，其和“长毛”聊天的时候，“来子”打其的电话，问其可找到人了，其讲傍晚请同学“长毛”吃饭，“来子”在电话里面讲知道了，他晚上也来吃饭。当天下午五点多的时候，“长毛”先去饭店等的，“来子”开着车带着那个姓李的小伙子来到其商店，然后其就带着“来子”等人去饭店吃饭了。吃饭的人有其、“长毛”，“来子”，其老婆孟晓宇，那个李姓小伙子，当时其还把其嫂子喊过去了。他们吃饭的时候，没有讲推二八杠的事，吃饭后，大约快八点的时候，他们就一起回到其家商店了。当时“长毛”讲找点人推二八杠，当时其没啃声，意思是随便了。当时其和“来子”“长毛”，李姓小伙子一起推牛的，玩了一小会，平岗的秦帅、储志杰、陈超三个人一起来到其商店，看到他们在，就一起推二八杠了。当时他们推二八杠是赌二百的，庄家最低二百，其他人最低五十元。他们赌了一个小时左右，当时“来子”和李姓小伙子一共赢了三四千元钱，不知道为什么，“来子“讲不赌了，第二天再赌，之后就开着车带着李姓小伙子回姚李了。然后就剩下其、“长毛”、储志杰、秦帅、陈超五个人了。他们五个人当时继续推二八杠，推到当天晚上十一点左右的时候，“长毛”讲不赌了，讲要去叶集洗澡，“长毛”和陈超就一起去叶集洗澡了，他们就不赌了。
2016年4月2日11点左右的时候，其给“来子”打电话，问他4月1日赢了多少钱，他讲赢了四千多元钱，他问其怎么样，其讲自己输了两千多元钱，在电话里“来子”讲知道了。当天下午六点多的时候，姚李的“来子”先来的，他开车带着那个李姓小伙子，还带着一个女的一起来了。“来子”他们三人在其家商店内坐了一会，大约过了二十分钟左右，刘某自己一个人来了，当时其哥哥严某也过来了，然后刘某讲推二八杠赌了，“来子”、李姓小伙子，刘某、严某四个人就开始推二八杠了，当时其在旁边“钓鱼”。刚刚开始他们也是赌的推二百的，最低押五十元人民币。他们在赌的时候，大约八点多的时候，平岗的赵立志先过来的，其哥哥严某就站在旁边“钓鱼”了，赵立志就坐在桌旁边了。赵立志过来赌了两三把，平岗办平岗村的“小平岗”三个人来到商店，之后又来了三个人，有一个头发短的，其中只有一个胖子没有赌，其他五个人都参与赌博了。当时赌博的金额也翻倍了，改成推二八杠推五百的了，其他每人最低押一百元人民币。他们推二八杠，推到当天夜里面快十二点的时候，就不赌了，就各回各家了。
刘某当天晚上走的时候讲自己输两万多元钱，赵立志讲自己输一万多元钱，其哥哥严某讲自己输三千多元钱，其输了两千多元钱，“杨大长着01lydyh01、“杨友子”好像讲自己不输什么钱，还有一个人讲自己输了三千多元钱，其忘记是谁了。“来子”带的那个女的其看她好像赢了四千多元钱，“来子”和那个李姓小伙子的输赢其不是很清楚。那个短头发的胖子的输赢其也不知道，他好像钓鱼了，那个驼背的坐庄了，输赢情况其也不清楚。当天晚上赌完以后，其一个人去叶集吃夜宵了，好像是在未名夜市。当时“来子”给其打电话，问其在哪里，其讲在叶集未名夜市，过了半个小时多，其开车回平岗的时候，在叶集四方塘，“来子”开车过来了，他一个人下车到其车上，问其4月1日和4月2日晚上输了多少钱，其讲自己输了五千多元钱，当时“来子”就拿出六千多元钱递给其了，讲不会让其输钱的。然后他就开车走掉了，其也开车回家了。
2016年4月3日下午三点多的时候，刘某就过来，“杨大长着01lydyh01、“杨友子”，还有就是那个驼背的也过来了，他们四个人就在一起推二八杠，当时其在旁边钓鱼，赌博还是用麻将推二八杠，还是推三百的，最低押一百。当天下午他们赌博到快七点结束的，其输了一千一百元钱，刘某讲他自己输了一万八千元钱，“杨大长着01lydyh01、“杨友子”，还有就是那个驼背人赢了，他们三个人的输赢其不是很清楚。当天晚上七八点的时候，刘某先过来其的小店了，过了一会李姓小伙子和那个短头发胖子先来了、隔几分钟，“来子”和那个女的就一起来，当时那个短头发的胖子讲不坐，其就配了一个角，其、刘某、“来子”和李姓小伙子四个人就一起赌起来了，也是推二八杠，推三百的，每人最低押一百。他们四个人赌了一小会，储志杰也来了，之后朱某也跟着来了，秦帅和严某也来了，他们好像在一起吃饭了，并且都参与到赌博中了。赌了十几分钟，小平岗的“杨大长着01lydyh01、“杨友子”、驼背男子、还有个子矮的男子，还有一个胖子就一起进到其的商店内，除了那个后来的胖子没有赌，其他人都参与到赌博中了，刘某输了两三千元钱，没有钱了，就让秦帅去平岗取钱，讲让他取一万。他们推二八杠推到晚上九点半左右，朱某、储志杰他们就输了，好像不想赌了，就出商店了。当时“来子”和李姓小伙子，还有那个女的，就走了，刘某也走掉了，秦帅也走掉了。其当天下午输了一千一百元钱，晚上其输一千元左右，刘某下午输了一万八左右，晚上取了一万，估计没有输完，朱某晚上赌的，好想只输六七千元左右，储志杰好像晚上也输了六千左右，“杨大长着01lydyh01、“杨友子”，还有就是那个驼背人赢了，具体赢多少其不清楚，秦帅和严某的输赢应该不大，“来子”和李姓小伙子，还有那个女的不知道输赢情况，短头发胖子应该也赢钱，赢多少不清楚。
除以上证据外，公诉机关还出示了被告人秦建的违法犯罪记录、随案移送清单、扣押清单等证据，证实秦建有盗窃犯罪记录、随案移送的物证及扣押朱某人民币7500元的事实。
上述证据来源合法，且全部经当庭举证、质证，证据确实、充分，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
关于辩护人提出诈骗金额应以邹帮永、李祥等人承认的获利金额4万元来确认的意见，经查，虽然被害人陈述所输的金额远远大于4万元，被告人秦建在公安机关也供认诈骗金额七至八万元，但由于秦建不是直接获利人，直接获利人邹帮永、李祥等人尚未归案，无法得到印证，能够得到印证的只有邹帮永同秦建通话中承认的4万元，故对辩护人的此节意见予以采纳；
关于辩护人提出被告人秦建抽头数额的认定，应当扣除其提供场地、香烟、茶水等服务费用的意见，因不符合法律规定，本院不予采纳；
关于辩护人提出被告人秦建在犯罪中处于次要、从属地位，建议从轻处罚的意见，经查，被告人秦建为达到骗取钱财的目的，主动邀约被害人赌博，并使用其事先安装了作弊器的麻将桌及做了标记的麻将，积极参与犯罪活动，故此意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人秦建以非法占有为目的，伙同其他犯罪嫌疑人使用欺骗的方法骗取他人数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人秦建的违法所得应予追缴，上缴国库。关于诈骗金额的认定问题，公诉机关认定诈骗金额为八万元，因证据不足，本院不予采纳；本案系共同犯罪，被告人秦建在犯罪过程中，积极主动，与其他犯罪嫌疑人作用相当，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人秦建归案后，能够如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人秦建当庭自愿认罪，并主动退款给被害人，取得了被害人朱某的谅解，依法可酌情从轻处罚；被害人刘某、严某、朱某等人，明知赌博是违法行为，仍然积极参与赌博，自身存在明显过错，故对被告人秦建可酌情从宽处理。辩护人关于对被告人的诈骗金额按数额较大认定及被告人具有如实供述、当庭认罪、取得谅解、被害人有过错等从轻情节的意见，本院予以采纳。综上，根据被告人所犯罪行、后果及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人秦建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金10000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年4月28日起至2017年9月27日止，罚金限于本判决生效之日起三日内缴纳）
二、对被告人秦建的违法所得8000元，予以追缴上缴国库，于本判决生效后三日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 余琴
人民陪审员 刘磊
人民陪审员 汤灿
二O二O一七年二月十七日
书记员（代）吴亚楠
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。