山东省微山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）微民初字第1822号
原告马玉英，农民。
委托代理人吴广茹。
被告胡宏亮，农民。
委托代理人汤红艳，山东民桥律师事务所律师。
原告马玉英与被告胡宏亮劳务合同纠纷一案，本院于2015年11月5日受理后，由审判员张某甲独任审判，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。原告马玉英及其委托代理人吴广茹、被告胡宏亮及其委托代理人汤红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马玉英诉称，原告受雇于被告在济宁××湖区明德花园做清洁工作，工资每天70元。2015年5月26日早6时左右，被告安排原告等10多名雇佣人员在胡某甲集合，然后乘坐农用机动三轮车去工地工作，三轮车车主及驾驶员是胡某甲被告邻居胡某乙，也是受雇于被告。当早上8时许行至太白湖区火炬南路与长兴路交界处时，三轮车单方肇事，转弯时侧翻，当时三轮车上有10人全都甩了出来，多人受伤，原告伤势最重，造成右侧2-7肋骨骨折等。事发后，被告开面包车把原告及其他伤者送到济宁市任城区中医院治疗，原告全身多处受伤，诊断为：右侧多发肋骨及胸骨骨折、右肺挫伤、创伤性牙齿脱落……等，住院31天，花医疗费11000多元，出院后又多次在济宁市第一人民医院复查，2015年9月7日伤残程度评定为十级伤残。被告在原告住院期间支付医疗费9500元，出院时原告支付医疗费1400元，后复查花费1000多元。综上所述，为维护原告合法权益，诉至法院，请求：依法判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等计41171元；被告承担诉讼费用。
原告向法庭提交如下证据：
1、证人张某乙、张某丙、刘某的证人证言。证明原告受雇于被告，当时受伤时是乘坐被告安排的机动三轮车。
2、原告在济宁市任城区中医院住院病历一份、诊断证明一份、济宁市第一人民医院CT报告单两份。证明原告的伤情及治疗的事实。
3、医疗费票据五张。证明原告支出医疗费2407元的事实。
4、济宁平直物证司法鉴定所司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一份。证明原告的伤残程度为十级伤残，支出鉴定费1300元。
5、被告出具的让张某乙代发工资的工资单一份。证明原告受雇于被告，每天工资70元。
被告胡宏亮辩称，一、原告的损害不是在从事雇佣活动中造成的，并且被告对损害的发生没有过错，其损失不应由被告承担。被告雇佣原告从事清洁工作。2015年5月26日早6时左右，原告乘坐胡某乙所有的农用三轮车，在上班途中因三轮车侧翻，造成原告受伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任。”第9条第2款对“从事雇佣活动”的含义做了界定即“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定，雇员只有在从事雇佣活动中受到的伤害，才由雇主承担责任。在本案中，原告是在上班途中，不幸发生交通事故，其发生交通事故的地点不在工作地点，受伤时间不在工作时间内。其受伤并非是出于从事被告授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，也是与履行职务或者与履行职务行为无必然的、内在的联系，不是在从事雇佣活动过程中发生的，因此原告所受到的损失不应由被告承担。同时《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该规定应理解为雇员因劳务受伤，雇方承担过错责任，即雇主有过错的承担责任，无过错就无需承担责任。所谓的相应责任，是与造成损害的过错程度及原因相适应。根据《侵权责任法》的规定，即雇主承担过错责任。因此，雇员在上班途中发生交通事故，作为雇员对事故发生没有过错的，无需承担责任。《侵权责任法》第28条明确规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”，本案中原告的损失应有实际侵权人胡某乙承担。二、原告受伤后，被告给原告支付的部分医疗费是出于人道主义，不能说明被告认可承担原告的损失。原告受伤后，被告出于人道主义为其垫付了9500元住院费，但仅凭这点并不能说明被告认可承担原告的损失，原告的损失应该由交通事故中的实际侵权人承担。综上所述，原告在上班途中所受伤害不属于从事雇佣活动中遭受的伤害，被告对原告遭受的伤害没有任何过错，被告不应承担责任。原告要求被告承担赔偿责任没有任何事实和法律依据，请法院查明事实，驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。
被告胡宏亮未向法庭提交证据。
经庭审质证，被告认为三个证人的证言有矛盾的地方，不能采信；被告对原告提供的第2-5组证据没异议。本院审查认为，原告提供的第1-5组证据真实、合法、相互印证，与本案具有关联性，确认为本案的有效证据。
经审理查明，原告马玉英与三轮车驾驶员胡某乙均受雇于被告胡宏亮从事劳动。2015年5月26日早上6点左右，被告胡宏亮安排原告等10多名雇佣人员在马坡镇集合，然后乘坐三轮车驾驶员胡某乙驾驶的三轮车去工地劳动，2015年5月26日早上6点40分左右，当三轮车行驶至济宁市太白湖区火炬南路与长兴路交界处时，三轮车转弯发生侧翻，多人受伤，原告受伤最重，造成右侧2-7肋骨骨折。事发后，被告胡宏亮把原告及其他伤者送到济宁市任城区中医院治疗，原告住院治疗31天，被告在原告住院期间支付医疗费9500元。2015年9月11日，原告被评定为十级伤残。2015年11月5日原告诉至本院请求判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等共计41171元。
上述事实有原告陈述、被告答辩、证人张某乙、张某丙、刘某的证人证言、济宁市任城区中医院住院病历一份、诊断证明一份、济宁市第一人民医院CT报告单两份、医疗费票据五张、济宁平直物证司法鉴定所司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一份、被告出具的让张某乙代发工资的工资单一份及庭审笔录等证实，足以认定。
本院认为，原告马玉英与三轮车驾驶员胡某乙均受雇于被告胡宏亮从事劳动，因此被告胡宏亮与原告马玉英、三轮车驾驶员胡某乙存在雇佣关系，原告马玉英乘坐三轮车与胡某乙驾驶三轮车均是受被告胡宏亮的指派，该两人的行为属于雇佣活动范围，原被告均没有证据证明三轮车驾驶员胡某乙存在故意或者重大过失的情形，因此作为雇主的被告胡宏亮应当对原告马玉英所受到的伤害承担赔偿责任。原告马玉英的误工时间为住院31天加上济宁市任城区中医院诊断证明建议出院后继续休息叁个月共计121天。由于被告胡宏亮已经承担了原告马玉英在济宁市任城区中医院住院期间的部分费用9500元，因此该部分费用不应重复计算。原告马玉英没有提供证据证明其具体交通费的数额，原告提出交通费为500元的观点不能成立，原告住院及复查客观上存在交通费用，本院酌定原告交通费为300元。原告所提营养费因没有医疗机构的意见，本院不予支持。被告出具的让张某乙代发工资的工资单证明原告马玉英受雇于被告每天的工资为70元，因此原告的误工损失应按每天70元计算。原告马玉英因伤残所受损失有：医疗费2407元、误工费8470元（121天×70元／天）、护理费1550元（31天×50元／天）、伙食补助费1550元（31天×50元／天）、残疾赔偿金23764元（11882元／年×20年×10％）、鉴定费1300元、交通费为300元，总计为39341元。故依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定判决如下：
一、被告胡宏亮自本判决生效之日起十日内一次性支付原告马玉英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等共计39341元；
二、驳回原告马玉英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费829元，由被告胡宏亮承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判员 张长兵
二〇一五年十一月四日
书记员 徐 滕