铜川市王益区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0202刑初41号
公诉机关铜川市王益区人民检察院。
被告人潘永强，男，1972年11月24日出生，汉族，初中文化程度。2004年因犯盗窃罪被铜川市中级人民法院判处有期徒刑7年。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2015年7月23被上网追逃，2016年3月26日被延安铁路公安处黄陵站派出所抓获后羁押，同年3月28日被刑事拘留，4月8日经铜川市王益区人民检察院批准逮捕，现羁押于铜川市看守所。
辩护人杜新民，陕西红河律师事务所律师。
铜川市王益区人民检察院以铜王检诉刑诉（2016）30号起诉书指控被告人潘永强犯盗掘古墓葬罪，于2016年7月12日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月25日进行了公开开庭审理。铜川市王益区人民检察院指派检察员秦刚、代检察员丁慧出庭支持公诉，被告人潘永强及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
铜川市王益区人民检察院指控，2015年7月初，被告人潘永强伙同李某某（已判刑）、李某甲、贾某某（均在逃），由汪某某驾驶小轿车将以上人员拉到本市王益区松岭组和耀州区木瓜沟组，连续四晚盗掘古墓葬，盗得随葬物品黑釉罐、五铢铜钱等共十二件。2015年7月10日晚潘永强等人在本市王益区松岭村盗掘古墓葬时，发现有民警上山巡查，即逃离现场。后李某某被抓获，公安机关从李某某处将盗掘的疑似文物扣押，并在盗掘现场提取疑似文物2件。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，提取扣押的疑似文物均为明代以前的一般文物。经铜川市文物旅游局认定，被盗掘墓葬为元至明代墓葬，对我市古代丧葬习俗等文化价值、科学研究具有重要意义。
公诉机关提供了相应的证据，认为被告人潘永强的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条一款之规定，建议以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。
庭审中，被告人潘永强对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，其表示自愿认罪，请求法庭对其从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控被告人的犯罪事实不持异议，但认为铜川市文物旅游局不属于法定的司法鉴定机构，其作出的认定意见不符合司法鉴定程序通则的规定，依据该意见认定潘永强盗掘的墓葬是古墓葬证据不足；潘永强在本案是从犯且有坦白情节，可以从轻、减轻处罚；本案所涉及的文物属于一般文物，且已全部追回，文物没有损毁，客观上减少了社会危害性。
经审理查明，2015年7月初，被告人潘永强伙同李某某（已判刑）、李某甲（在逃）、贾某某（在逃），乘用汪某某（另案处理）驾驶的小轿车到本市王益区王家河乡王家河村松岭组和耀州区演池乡郑家河村木瓜沟组交界处，接连四晚盗掘古墓葬，盗得随葬物品黑釉罐、五铢铜钱等共12件。2015年7月10日晚潘永强等人又在松岭组盗掘古墓葬时发现有警察上山巡查，随即逃离现场，后李某某被抓获，公安机关在李某某处将盗掘的疑似文物扣押，后在盗掘现场提取疑似文物2件。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，14件疑似文物均为明代以前的一般文物。经铜川市文物旅游局认定，被盗掘墓葬均为明代以前墓葬，对我市古代丧葬习俗等文化价值、科学研究具有重要意义。
以上事实，有经法庭当庭举证、质证的以下证据证实：
1、受案登记表载明，案件来源为工作中发现。
2、扣押清单及照片载明，从李某某处扣押黑色陶碗2个，黄色陶碗1个，黑色陶碟1个，黑色陶罐2个，黄色陶罐1个，黄色瓷碟1个，圆形方孔铜钱4枚，共计12件疑似文物。
3、现场勘验笔录、现场图、现场照片及被告人对现场辨认笔录、照片载明，现场分别位于铜川市王益区王家河乡王家河村松岭组王某某家苹果树地内铜川市耀州区演池乡郑家河村木瓜沟组李某乙家苹果树地内。王某某家苹果树地内有一直径约为50厘米、深约为2.5米的圆形孔洞，从洞中提取灰色陶罐一个，灰色陶碗一个。李某乙家苹果树地内由东向西依次有四个圆形孔洞（均已被土和麦秆填埋）。在第三个洞与第四个洞之间提取灰铲一把。
4、陕西省文物鉴定委员会（2015）陕鉴字047号鉴定意见载明，所鉴定的14件涉案文物均为明代以前的一般文物。
5、铜川市文物旅游局认定意见书载明，王益区王家河松岭被盗墓葬为汉代墓葬，耀州区郑家河木瓜沟被盗墓葬为元至明代墓葬。松岭、木瓜沟墓葬对我市古代丧葬习俗等文化价值、科学研究，具有重要意义。
6、辨认笔录及照片载明，同案李某某辨认出实施盗掘古墓葬犯罪的同案人员潘永强和李某甲。证人汪某某辨认出盗掘古墓葬人员李某甲和潘永强。被告人潘永强辨认出实施盗掘古墓葬犯罪的同案人员李某甲和贾某某。
7、侦破报告及在逃人员信息表、抓获经过、羁押证明载明，2015年7月10日晚，李某某、李某甲、潘永强等人盗掘古墓时，王家河派出所民警在工作中获得线索，遂展开调查，将涉嫌盗掘古墓的李某某、汪某某抓获。王益区公安分局2015年7月23日、2016年4月26日分别对潘永强、贾某某上网追逃，2016年3月26日延安铁路公安处黄陵站派出所民警将出现在黄陵县城汽车站的被告人潘永强抓获，于当日羁押于黄陵县看守所。
8、本院（2016）陕0202刑初3号刑事判决书，对同案李某某以盗掘古墓葬罪判处有期徒刑五年三个月。
9、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书载明，潘永强因犯盗窃罪于2004年2月17日被铜川市中级人民法院判处有期徒刑七年，2006年6月14日对其减去有期徒刑一年；2008年1月31日对潘永强予以假释，假释考验期限至2009年9月5日。
10、户籍证明载明，被告人潘永强在犯罪时系完全刑事责任能力人。
11、证人汪某某证言载明，我们一共5个人，李某甲、小潘、李某某、还有一个我不知道叫什么，他们是在王家河柴火山庄对面的山上盗墓，听小潘说盗了三座墓。我开车，负责把他们送上山，等他们挖完墓后再拉下山。
2015年7月5日，李某甲给我打电话说用一下我的车（灰色的别克凯越），一天给我一百块钱。第二天他让我把车开到王家河一号井，21时许，小潘把装工具的袋子放到后备箱，小潘给我指路，车开到王家河柴火山庄对面的山上，到了一处玉米地时李某某让我把车停下来，他们四个下车把工具拿下来，李某甲说完了给我打电话。到凌晨2点多，接到李某甲电话，我到他们下车的地方接上他们送到李某某的住处。我去接他们时发现他们身上全是土，袋子装的工具像是锨，我就觉得他们是盗墓的。
7月8日19时30分，我开车把他们四个送到前一天晚上去的山上，到了次日凌晨2点多，我开车上去接他们。
7月9日和10日晚上，我又开车把他们送到山上，由于李某某的腿摔伤了，就和我一起在车上等，李某甲他们三个人在山上挖东西。我没看过袋子里的东西，都是小潘提着袋子到李某某家。
12、同案李某某供述载明，2015年7月5、6号的一天16时许潘永强和他一个叫“宝宝”的朋友找我聊天，潘永强说松岭上有人从墓里挖出古董了，让我找个会挖墓的人也去盗墓。我当场给李某甲打电话说我和潘永强想盗古墓。第二天12时许李某甲来到我住处，我打电话叫来潘永强，他来后我把李某甲介绍给他，潘永强就带着李某甲去松岭踩点了。18时他俩回到我家，李某甲说他去准备工具，7号20时在我这碰头。7号20时许李某甲带着汪某某，开着一辆灰色的别克小轿车来到我住处，李某甲提着工具。过会潘永强和“宝宝”也到了我家门口，汪某某开着车，潘永强指路拉我们去了松岭。21时许车开到他俩踩好点的地方。李某甲拿着工具和潘永强、“宝宝”去找古墓，我在路边放哨，汪某某开车下去了。22时许他们找到一个古墓，李某甲用铲子开始挖，“宝宝”拿着探针在墓周围继续找，从墓里取出了黑碗、黑罐子等。然后打电话让汪某某开车，把我们拉到我住处，他们说挖的东西不值钱就先放在我那，他们就走了。8号20时许李某甲和汪某某又开车到我家，我们叫上潘永强和“宝宝”去了昨天找好的那两个古墓，到后汪某某还是先开车走了，潘永强带了个红色塑料桶用来运土，李某甲和潘永强负责挖，宝宝用探针在周围找墓，我负责放哨。这晚挖了两个墓，挖出了碗、罐子、小碟子。他们在不远的一个槐树林又找到一个古墓。后我们打电话让汪某某开车把我们拉到了我住处，把东西放在我那，约好7月9号晚上继续挖墓。9号20时许，我们五人又去了松岭，到后汪某某先开车走了，我负责放哨，李某甲把墓挖开，潘永强进到里面清理，李某甲和“宝宝”在上面运土，挖出来了4枚”五铢”铜钱，到凌晨4时没清理完。电话联系汪某某把我们拉到我住的地方，4枚”五铢”铜钱放在我家。10号21时许我们五个来到前一天没有清理完的那个古墓，汪某某把我们拉上山后将车停在山上，离盗墓现场大约有300米远。我有点困就在车里睡觉了，汪某某在附近。23时许汪某某到车上叫醒我说有人打电话说警察来了，就开车拉着我跑了，后被抓了。
13、被告人潘永强供述载明，2015年7月初的一天下午，我带着贾某某（宝宝）去找李某某，想让他领着我去盗墓，挖点古董卖钱。他听后给一个叫李某甲的打电话，叫他和我们一起盗墓，李某甲说他先过来看看情况再说。一天的12时许，李某某给我打电话说李某甲来了，我带着“宝宝”找到李某某，李某某就将李某甲介绍给我，让我带着李某甲去看看情况。我骑着摩托车带着李某甲，他拿着探针，去了王家河松岭上面，在上面找到了3、4个墓，他让我记住这些墓周围的环境，等晚上挖。到了20时许，李某甲叫了个司机拉着我和李某某还有“宝宝”一块去之前标记的位置，司机把我们送到山上就下山了。李某甲把准备的工具拿出来，我们就去挖墓了。“宝宝”负责放哨，挖出了黑碗、黑罐子等。司机开车把我们拉到了李某某住处，把东西放在李某某家，我们就回家了。
我们在这一块地里一共挖了四天，接下来的三天都是司机开车带着我们四人到了那块麦地，第二天晚上挖了两个墓，挖出了一些碗和罐等。第三天和第四天晚上挖的是一个墓，挖出了四枚铜钱。每天都是挖完后打电话把司机叫上来将我们拉到李某某家，东西都在李某某家放着呢。
被告人潘永强当庭供述盗掘古墓的犯意是李某某提出来的。
本院认为，被告人潘永强伙同他人，以非法占有文物为目的，违反国家文物保护制度，盗掘具有科学、艺术和文化价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控罪名成立。对辩护人辩称的铜川市文物旅游局不属于法定的鉴定机构，做出的认定意见不符合《司法鉴定程序通则》规定的辩护意见，本院认为司法鉴定程序通则是一般鉴定程序规则，文物认定有专门的《文物认定管理暂行办法》，铜川市文物旅游局做出的认定意见是符合该规定的，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。辩护人认为被告人系从犯的辩护意见，经查，被告人在侦查阶段及当庭对本案犯意由谁提出的供述前后矛盾，同案李某某供述是被告人提出的，本案其他同案又未到案，从现有证据虽不能确定本案犯意是由谁提出的，但是被告人潘永强连续四晚积极参与挖掘古墓，并且纠集了同案贾某某，在共同犯罪中起主要作用，为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，对辩护人的该辩护意见不予采纳。辩护人认为本案文物属于一般文物，且已全部追回，文物没有损毁的辩护意见，本院认为盗掘古墓葬罪侵犯的是国家对古墓葬的管理制度，盗掘古墓葬的行为造成了古墓葬的损毁及墓葬内文物的流失，故对该辩护意见不予采纳。被告人在归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。对辩护人的该辩护意见予以采纳。其又曾因犯罪被判处刑罚，可酌情对其从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人潘永强犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，以羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年三月二十六日起至二〇二一年六月二十五日止，罚金于本判决生效后一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向陕西省铜川市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当递交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 蔡淑芳
助理审判员 师美美
人民陪审员 李 艳
二〇一六年八月十六日
书 记 员 王文叶