福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终964号
上诉人（原审被告）李文辉。
委托代理人马巍武，林文山，福建建云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李小莲。
委托代理人何志勇，福建弘信律师事务所律师。
上诉人李文辉因与被上诉人李小莲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第6158号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李文辉及其委托代理人马巍武、被上诉人李小莲的委托代理人何志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，李小莲系李文辉的雇员。2014年11月25日上午，李小莲在李文辉经营的寿金厂务工时不慎左拇指被机器切断，事故发生后，李文辉即送李小莲到漳州市第三医院住院治疗25天，共支付医疗费29225.14元（李文辉垫付）。医生诊断李小莲的伤情为：左拇指近节离断伤。出院医嘱：建议患者保持伤口干燥，每2-3天换药一次，术后一个月复查X线，建议随诊。2015年3月10日，李小莲以“左拇指再造术后3个月余疤痕挛缩”为由再次到漳州市第三医院住院治疗4天，支付医疗费2931.93元（李文辉垫付）。医生诊断李小莲的伤情为：左拇指再造术后疤痕挛缩。出院医嘱：保持伤口清洁、干燥，隔日换药，术后14天伤口拆线；3周内避免患肢负重，尽量卧床休息；渐行功能锻炼；不适随访，门诊复查。诉讼中，李小莲申请对其伤残等级、误工期限、出院后护理期限和护理依赖程度进行鉴定，经委托福建寻真司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具的鉴定意见为：李小莲伤残等级经评定为九级伤残，出院后误工期经评定为61天，出院后护理期经评定为31天，李小莲未达护理依赖程度。李小莲为此支付鉴定费1300元。
另查明，李小莲的父亲李本深（1951年5月19日出生）与母亲陈桂清（1950年3月15日出生）共生育李秀莲及李小莲2个女儿。李小莲与丈夫苏两辉共生育子女2人，长女苏某1出生于2006年2月23日，次女苏某2出生于2013年5月26日。
庭审中，李文辉申请证人陈某甲和陈某乙出庭作证，欲证明李小莲系在工作中长时间玩手机，注意力不集中，匆忙操作机器所导致的自身损害。李小莲质证认为，证人因与李小莲不在同一机台工作，没有亲眼所见李小莲受伤的过程，不能证明李文辉的主张。经分析认为，两位证人虽在事故现场，但其也在务工劳动，未亲眼所见事故发生，对李文辉欲证明事故发生是由李小莲自身原因导致的内容无法确认。
原审判决认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员对损害的发生也有过错的，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，可以减轻雇主的责任。本案中，李小莲与李文辉形成雇佣关系。李小莲作为雇员在从事雇佣活动中，因李文辉提供的机器导致左手拇指被切断受伤致残，李文辉作为雇主，未尽到安全管理义务，应对本事故的发生负主要责任。李小莲作为完全民事行为能力人，在操作机器的过程中应当注意自身安全，避免损害的发生，但李小莲在操作过程中未尽到更加谨慎的注意义务，故李小莲自身应承担一定的过错责任。根据双方的过错程度及本案事实，酌情确定李文辉承担70%的责任，李小莲自行承担30%的责任。
关于李小莲因本事故造成的损失问题。认定如下：李小莲主张医疗费33000元属计算错误，根据李小莲两次住院实际产生的医疗费确定为32157.07元；主张误工费8656.2元（96.18元／天×90天），有福建寻真司法鉴定所出具的鉴定意见为据，应予支持；主张护理费4280.01元，因出院后护理应考虑李小莲的护理依赖程度，确认为3683.69元（96.18元／天×29天＋96.18元×31天×30%）；主张住院伙食补助费580元（20元／天×29天）符合相关规定，予以支持；主张交通费1000元偏高，酌情确定为290元；主张营养费，因医疗机构没有建议加强营养，不予支持；李小莲因本次事故致九级伤残，主张残疾赔偿金50600.8元，符合法律规定，予以支持；主张精神损害抚慰金16000元，根据李小莲的伤情，结合双方的过错程度，确定为10000元；主张被扶养人生活费44223.6元计算有误，根据被扶养人的情况及李小莲的伤残等级，确定为35378.88元，以上合计141346.64元。李文辉对福建寻真司法鉴定中心出具的鉴定意见有异议，但未能提供足以反驳的证据，经释明，又不申请鉴定人员出庭作证，对其重新鉴定的申请不予准许。故李文辉应赔偿李小莲经济损失98942.65元（141346.64元×70%），扣除已垫付的32157.07元医疗费，还应支付66785.58元。其辩称另已垫付9000元，因未能提供相应的证据，李小莲又不予认可，对该9000元不予认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告李文辉限于本判决生效之日起三十日内赔偿原告李小莲经济损失66785.58元。二、驳回原告李小莲的其他诉讼请求。
宣判后，宣判后李文辉不服，向本院提起上诉。
上诉人李文辉上诉称，1、李小莲受伤完全是由于其自身在工作过程中使用手机、精神不集中，违反管理规定导致事故发生，其应承担事故全部责任。李文辉在本事故中不存在过错，一审认定李文辉未尽安全管理义务判决李文辉承担70%的责任缺乏事实和法律依据。2、一审认定赔偿项目和数额错误。（1）李小莲未丧失劳动能力，一审根据其被扶养人及其伤残等级判决李文辉赔偿扶养费35378.88元没有依据。（2）一审法院酌定李小莲往返交通费290元全部由李文辉承担缺乏事实依据。（3）李小莲伤残鉴定等级过高，且李文辉收到法院通知质证和协商鉴机构传票时间已超过通知到庭时间，李文辉申请重新鉴定，一审法院不予准许错误，现要求对李小莲伤残等级重新鉴定。3、李文辉已支付9100元应当确认并在赔偿金额中予以抵扣。
被上诉人李小莲答辩称，1、一审认定李文辉未尽安全管理义务承担主要责任，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，一审判决适用法律正确。2、一审认定赔偿项目和数额，并无不当。（1）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，以及漳州市当地审判实践，李小莲九级伤残，严重影响劳动能力，势必减少其劳动收入，一审根据上述法律规定作出判决正确。（2）李小莲二次住院共29天，往返居住地龙海市东泗乡松岭村到漳州市第三医院，一审法院酌定李小莲往返交通费290元并无不当。（3）李文辉申请重新鉴定没有依据。一审鉴定程序合法，鉴定前有通知双方当事人到庭对鉴定检材进行核对质证和协商鉴定机构，李文辉拒不到庭，视为放弃诉讼权利。李文辉对鉴定意见有异议，经法院释明，其又不申请鉴定人员出庭作证，其要求重新鉴定没有依据。3、李文辉主张已支付9100元没有事实依据。
经审理查明，除李文辉认为一审遗漏李小莲手指受伤的原因及李文辉收到法院通知质证和协商鉴机构传票时间超过到庭时间有异议外。双方当事人对一审认定的其余事实均没有争议，本院对没有争议的事实予以确认。
对上述争议的事实，本院分析认定如下：根据一审查明，“2014年11月25日上午，原告李小莲在被告李文辉经营的寿金厂务工时不慎左拇指被机器切断，事故发生后，被告李文辉即送原告李小莲到漳州市第三医院住院治疗25天”，一审法院已明确查明了李小莲手指受伤的原因是在李文辉经营的寿金厂务工时不慎左拇指被机器切断，李文辉认为一审遗漏李小莲手指受伤原因理由不能成立，本院不予支持。虽然李文辉收到法院通知质证和协商鉴定机构传票时间与通知到庭时间是同一天，但在一审庭审时，经一审法院释明李文辉是否需要申请鉴定人出庭作证，如需要在5天内答复，否则，该份鉴定意见就作为定案依据，李文辉表示同意。但5天内李文辉并没有向一审法院提出申请。李文辉异议提出收到法院通知质证和协商鉴定机构传票时间超过到庭时间，要求重新鉴定理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，1、李文辉不能提供证据证明李小莲受伤完全是由于其在工作过程中使用手机、精神不集中造成等自身原因导致，应承担举证不能的法律后果。故李小莲在本事故中仅具有一般过错。李文辉作为雇主，负有提供安全生产条件、培训必要的安全知识及技能的义务，然其未尽到安全管理义务，一审认定李文辉应对本事故的发生负主要责任正确，李文辉该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。2、关于一审认定李小莲赔偿项目和数额是否正确的问题。（1）5-10级伤残程度反映了劳动能力丧失程度依次减弱。李小莲被评定为九级伤残对其以后的劳动能力会产生一定的影响，据此，一审法院根据李小莲伤残情况，判决李文辉承担李小莲被扶养人生活费有事实和法律依据，李文辉该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。（2）李小莲因本次事故，二次住院治疗共29天，往返其居住地龙海市东泗乡松岭村、漳州市第三医院，一审法院酌定李小莲往返交通费290元并无不当，李文辉该上诉理由不能成立，本院不予支持。（3）关于李小莲伤残司法鉴定结论能否作为本案定案依据的问题。李文辉收到法院通知质证和协商鉴机构传票时间与到庭时间虽然是同一天，但经一审法院释明在5天内是否需要申请鉴定人出庭作证，否则该份鉴定意见就作为定案依据，李文辉表示同意。李文辉在5天内并未向法院提出申请，据此，李文辉申请重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于李文辉另行垫付9100元的问题。因李文辉未能就其另行垫付9100元提供相应的证据，且李小莲又不予认可，一审法院对该9100元不予认定正确，李文辉该上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1470元，由上诉人李文辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈于伦
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一六年七月五日
书记员 林延龄
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。