上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑初字第155号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。被告人谢松，男，1984年12月1日出生，汉族，户籍地四川省。辩护人翟建、石旭耀，北京大成(上海)律师事务所律师。上海市长宁区人民检察院以沪长检诉刑诉[2015]352号起诉书指控被告人谢松犯合同诈骗罪，于2015年1月26日向本院提起公诉。本案由上海市高级人民法院指定本院管辖，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员张某某出庭支持公诉。被告人谢松及辩护人翟建、石旭耀到庭参加诉讼。期间因公诉机关提出补充侦查建议而延期审理。现已审理终结。上海市长宁区人民检察院指控：2011年7月25日起，被告人谢松之妻罗某与上海东立商务有限公司(以下简称“东立公司”)签订机票合作协议，租赁东立公司的ETERM系统配置进行机票代理业务，根据协议，东立公司向罗某提供ETERM系统账号和密码，罗某据此从事机票预订及查询业务。此后，由被告人谢松实际操作账号进行机票代理业务。2012年4月30日至6月25日，被告人谢松通过该账号，利用ETERM系统，违反航空公司舱位管理规定，将814张海南航空股份有限公司(以下简称“海航公司”)的头等舱特价机票改签为乘客实际需要的中国国际航空股份有限公司、中国南方航空股份有限公司的同舱位高价票，产生净差额108.1万元。2012年6月25日，东立公司因上述违规行为停用该账号。被告人谢松遂向上海崛谊文化发展有限公司(以下简称“崛谊公司”)借用东立公司的另一个账号，于同年6月25日至7月3日期间，将127张海航的头等舱低价票改签为乘客实际需要的中国国际航空股份有限公司、中国南方航空股份有限公司的同舱位高价票，产生净差额17.7万元。嗣后，东立公司向海航公司支付了因被告人谢松的上述行为所产生的差额125.8万元。被告人谢松至今未向东立公司支付上述款项。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读及出示了被告人谢松的供述，证人罗某、李某的证言，机票合作协议，海航公司出具的情况说明，海航公司、大新华航空有限公司国内航班多等级舱位管理规定及使用规则，海航公司开具的账单及明细，东立公司ETERM系统后台数据，上海司法会计中心司法鉴定意见书，盘石软件(上海)有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书，公安机关出具的情况说明等证据材料。公诉机关据此认为被告人谢松以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取合同对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应以合同诈骗罪追究刑事责任。被告人谢松到案后如实供述基本事实，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。提请本院依法审判。被告人辩称虽然不同航空公司的机票有价格差，但采用改签方式跨航空公司改签机票时不需要支付价格差额部分，这可能是高票价航空公司的某种高级营销策略。其主观上没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。辩护人提出被告人主观上不具有骗取东立公司财物的故意，其只是为了获取每张50-100元的改签费，不具有非法占有128万余元的故意；被告人也没有实施合同诈骗的客观行为，其行为没有造成东立公司受损。被告人的行为不构成合同诈骗罪，本案系民事纠纷，应当宣告被告人无罪。经审理查明：东立公司系海航公司的机票销售代理商。2011年1月及7月，崛谊公司及罗某分别与东立公司签订机票合作协议，租赁东立公司的ETERM系统账号和密码开展机票代理业务，崛谊公司及罗某可使用东立公司提供的账号和密码开展机票预订及查询业务。罗某取得上述账号和密码后即交由其丈夫谢松使用。2012年4月30日至7月3日，被告人谢松自己或接受他人之托，在明知购票人应当向海航公司支付机票改签差价款的情况下，不支付改签差价款，使用罗某的账号和密码，后又借用崛谊公司的账号和密码，利用这两个账号改签权限未被关闭的漏洞，通过ETERM系统将941张海航公司低价机票改签为其他航空公司的高价机票，从中赚取好处费。经审计，上述违规改签造成海航公司应收票款损失共计人民币1,258,470元。2014年3月28日，被告人谢松被公安机关抓获。上述事实有公诉机关当庭举证并经法庭质证属实，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人谢松侦查阶段的供述证实，自民航局允许各航空公司自行对头等舱机票定价后，各航空公司的头等舱机票产生了价格差。一次偶然的机会，其在机票服务QQ群中看到其他网友发的信息，从中学会了改签机票，即用低票价的机票改签成高票价的机票，这样收到的是客人支付的高票价的钱，而其支付的是低票价的钱，价格差就可以归其所有了。某日，一机票服务群里的朋友通过QQ给其一串可以跨航空公司改签机票的指令让其试一下，其试过后成功改签了，之后有朋友就在QQ群里把这个消息传开了，后不断有人通过QQ与其私聊让其进行跨航空公司改签机票，其使用妻子罗某租赁的东立公司账号，以每改签一张收取人民币50-100元为条件帮他人改签机票。2012年6月底，东立公司将罗某的账号停掉了，其又借用崛谊公司向东立公司租借的账号继续改签机票。其客户要么是同行提供，要么是罗某的老客户。截至2012年7月，其利用系统漏洞跨航空公司改签了大约1000张机票，具体赚了多少钱不记得了，大部分钱是被同行发来的客户赚的，其只拿小头。2、证人罗某的证言证实，其向东立公司租赁了一个账号，从事机票代理业务。起初仅知道这个账号可以查询订票。一次偶然的机会，其丈夫谢松在操作中发现这个账号还可以改签，如预订一个航空公司机票后再改签成另一个航空公司的机票。发现这个情况后谢松就告诉了其，然后发现接到客人预订航空公司头等舱机票后，只要先买一张价格较低的其他航空公司机票，再用从东立公司租赁的账号改至客人需要的航空公司高价票，这样支付的就是低价航空公司的价格，而客人得到的依然是客人想要的机票，只要东立公司没有发现，客人是没有问题的，这样一来，两家航空公司头等舱机票的差价就可以省下来了。这样的操作都是谢松在做，其账号被停用后，谢松又借了账号用同样的手法操作。在谢松利用系统漏洞进行操作期间，其接到以前客户订票时就让谢松去操作，赚取差价，具体数量记不清了。3、证人李某的证言及海航公司出具的情况说明证实，东立公司系海航公司的机票销售代理商。2012年6月25日，海航公司告知其公司存在违规操作，公司查询后发现违规操作的账号是公司租赁给罗某的账号，后公司立即停用了罗某的账号。但2012年7月4日，公司又收到海航的函称其公司仍然存在违规操作，公司查询后发现违规操作的账号是公司租赁给崛谊公司的账号，联系崛谊公司后崛谊公司表示是罗某的丈夫谢松在2012年6月25日借用了账号。其公司租赁给罗某和崛谊公司的账号仅具有查询预订的权限，没有改签权限，理论上说是不可能用于改签操作的，公司根本没有想到会发生这样的事。4、机票合作协议证实，2011年1月及7月，崛谊公司及罗某分别与东立公司签订机票合作协议，租赁东立公司的ETERM系统账号和密码开展机票代理业务。根据协议，东立公司向崛谊公司及罗某提供ETERM系统账号和密码，崛谊公司及罗某据此从事机票预订及查询业务。崛谊公司及罗某应该严格按照航空公司的各项规定操作使用系统，如因违规操作所造成的相关方面的所有损失，将由崛谊公司及罗某承担。5、东立公司《配置违规停用通知函》证实，2012年6月25日东立公司因罗某的账号和密码违规改签机票对罗某发出警告，并停用了罗某的账号。6、海航公司、大新华航空有限公司国内航班多等级舱位管理规定及使用规则证实，允许自愿签转的客票当自愿签转存在票款差额时，需按客票换开处理，免收手续费，重新出票，产生的票款差额多退少补。7、盘石软件(上海)有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书证实，2011年9月23日，东立公司在其公司网站上发布“关于严禁代理人恶意改签的业务提示”，要求对代理人的恶意头等舱改签行为予以提示。8、海航公司开具的账单及明细，东立公司ETERM系统后台数据，上海司法会计中心司法鉴定意见书证实，2012年4月30日至6月25日，罗某所租赁的账号将814张海航公司低价机票改签为其他航空公司的高价机票，产生净差额人民币1,080,890元。2012年6月25日至7月3日，崛谊公司所租赁的账号将127张海航公司低价机票改签为其他航空公司的高价机票，产生净差额人民币177,580元。9、公安机关出具的情况说明证实被告人的到案情况。关于本案被告人行为的定性，结合本案事实和证据，本院评判如下：一、被告人不是在签订、履行合同过程中骗取东立公司的财物合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。本案中，被告人谢松的妻子罗某虽然与东立公司签订了合作协议，但在该协议中，东立公司并未许可罗某通过ETERM系统改签机票，更未许可谢松可以先改签后付费。谢松没有通过东立公司改签机票，而是利用了东立公司提供的账号未关闭改签权限的漏洞，将海航公司的机票改签为其他航空公司的机票。换言之，在谢松的整个行为过程中，其只是利用了东立公司提供的账号的漏洞，欺骗海航公司改签机票，东立公司并不是被骗的一方；谢松骗取的亦不是东立公司占有乃至经手的财物，其行为并未直接导致东立公司受损。东立公司向海航公司承担了民事赔偿责任，也说明直接遭受损失的并非东立公司。综上，被告人谢松的行为不符合合同诈骗罪中“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物”的客观要件，其行为不能认定为合同诈骗罪。辩护人提出的被告人谢松并未骗取东立公司财物的意见，本院予以采纳。二、被告人主观上具有非法占有目的被告人谢松对于改签机票需要支付差价款应当是明知的。关于被告人提出的改签机票可能不需要支付差价款的辩解意见。首先，这是不符合常理的。2010年6月以后各航空公司可以自行确定机票价格，不同航空公司的机票之间出现价差，对此，作为从事机票代理业务多年的谢松而言，其对此应当是明知的。其次，被告人谢松在侦查阶段所作的供述和证人罗某的证言均证实谢松主观上对改签需支付差价款是明知的。再次，相关的合作协议以及海航公司的舱位使用规则亦载明了改签需要支付差价款的内容。因此，对被告人谢松的上述辩解，本院不予采纳。被告人谢松明知需要支付改签差价款，但为了赚取好处费，利用东立公司提供的账号的漏洞，超越合作协议授权，违规大量改签机票，且未支付差价款；特别是在东立公司因其违规行为停用其账号后，其又借用崛谊公司账号继续违规操作，足以认定其主观上具有非法占有目的。被告人为了非法获利，不惜将改签差价利益让渡他人，是其对违法所得的处分，不影响其主观上的非法占有目的。故对辩护人提出的，被告人只是为了获取改签费，并非要非法占有128万余元的差价款，进而认为被告人主观上无非法占有目的意见，本院不予采纳。三、被告人实施了隐瞒真相的诈骗行为，导致海航公司遭受了财产损失被告人谢松在毫无支付改签差价款意思的情况下，利用东立公司提供的账号的漏洞，超越合作协议的许可，擅自在ETERM系统上将海航公司的机票改签至其他航空公司，是一种隐瞒真相的欺骗行为。其通过上述欺骗行为，骗取海航公司将大量机票改签至其他航空公司，从而使海航公司遭受了财产损失。该行为符合诈骗罪的客观要件。综上，本院认为，被告人谢松以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，但定性不当，本院予以纠正。但辩护人提出被告人不具有非法占有目的，应宣告被告人无罪的意见，与查明的事实不符，本院亦不予采纳。据此，为保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢松犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月28日起至2025年3月27日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳完毕。)二、责令被告人谢松退赔违法所得人民币一百二十五万八千四百七十元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周宜俊
代理审判员 刘华锋
人民陪审员 倪初莹
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 庄云婧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。