河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第00613号
上诉人（原审原告）薛小谋，女。
委托代理人常树山，河南崤山律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）山东美达重工机械有限公司，住所地山东省沂水县经济开发区腾飞路北。
法定代表人秦德胜，该公司总经理。
委托代理人常孝义，北京市华泰（成都）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人王欣欣，北京市华泰（成都）律师事务所实习律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）烟台海山建筑机械有限公司，住所地山东省烟台市莱山区东区科技大厦附楼B。
法定代�人李河谊，该公司总经理。
委托代理人潘天龙，山东德扬律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审原告薛小谋与原审被告烟台海山建筑机械有限公司（简称海山公司）、山东美达重工机械有限公司（简称美达公司）买卖合同纠纷一案，陕县人民法院于2013年11月25日立案受理。2014年5月19日作出（2013）陕民初字第1689号民事判决。宣判后，薛小谋、美达公司均不服判决，提起上诉。2014年9月9日，本院作出（2014）三民终字第757号民事裁定，将此案发还重审。陕县人民法院于2015年4月9日作出（2014）陕民初字第1446号民事判决，薛小谋、美达公司均不服判决，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人薛小谋及其委托代理人常树山，上诉人美达公司的委托代理人常孝义、王欣欣，被上诉人海山公司的委托代理人潘天龙到庭�加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年12月10日，薛小谋向邵光辉交购买塔机定金2万元，邵光辉给薛小谋出具收条一张，收条中载明：“今收到薛小谋人民币贰万元整，此款用于塔机定金，待塔机到三门峡后，此单作废。邵光辉”。并加盖有“中国海山租赁销售分公司邵光辉”字样的椭圆形印章。
2011年4月1日，薛小谋向邵光辉支付塔机款19万元，邵光辉向薛小谋出具了收条，收条中载明：“今收到薛小谋人民币壹拾玖万元整，此款用于购买烟台塔机壹台，待塔机到西站后，此条作废。”。
2011年4月3日，海山公司向薛小谋发货并附有塔机《发货明细表（结构件）》一份，载明了塔机的所有结构件（含顶升横梁一件、标准节等部件）。
2011年4月4日，海山公司向薛小谋出具19.5万元增值税发票一张。
2011年3月22日，薛小谋与卓达公司签订《塔式起重机租赁合同》一份，约定租金每月1万元。2011年4月12日，薛小谋将塔机交卓达公司使用。
2011年7月13日，薛小谋又以4.8万元购买塔机标准节，收款人王玲玲向薛小谋出具收据一份：“今收到塔机标准节款48000元整，待标准节到三门峡以后此单作废”，并加盖“山东塔机租赁销售分公司王玲玲电话1385357****”的椭圆形章。
2011年7月24日，福安公司的雇工程二磊等三人在对塔式起重机进行顶升作业过程中，塔机的顶升横梁折断，导致一重伤两轻伤、塔机倾斜、施工现场被迫停工的事故。
2011年7月25日，陕县建设局、焦作三建、卓达公司、福安公司、邵光辉、王玲玲等在焦作三建政法花园小区项目部会议室召开会议，形成《会议纪要》，各方均同意对事故塔机拆除。
2012年5月3日，河南中远产品质量（机电）司法鉴定所就涉案塔机的质量及事故原因出具了《司法鉴定意见书》，鉴�意见为“1、涉案塔机存在的使用代用件现象，若无获得制造商的许可，则违背了国家标准GB／T5031—2008及行业标准JG／T100—1999的规定；2、涉案塔机发生事故时使用的顶升横梁存在有焊接质量缺陷；该质量缺陷是导致塔机发生缺陷事故的直接原因。”
事故发生后，卓达公司一直未与薛小谋解除租赁合同并返还塔机，2012年12月14日，薛小谋代理律师向海山公司发去律师函（快递费22元），要求海山公司派人来协商解决方案，但没有结果。2013年4月23日，薛小谋提起诉讼，要求卓达公司支付租赁费17万元，陕县人民法院作出（2013）陕民初字第391号民事判决书，驳回薛小谋的诉讼请求，薛小谋不服，提起上诉，2013年9月18日，经本院调解，薛小谋与卓达公司达成协议，卓达公司给付薛小谋2011年7月15日至7月23日的租赁费3000元，2011年7月24日后的租赁费不再给付，三门峡市中级�民法院遂作出（2013）三民四终字第258号民事调解书，薛小谋承担一审诉讼费3700元、二审诉讼费1850元，共计5550元。该一、二审诉讼，薛小谋支付律师服务费9200元。
2013年9月23日，薛小谋与卓达公司、焦作三建三方达成协议，解除租赁合同，焦作三建、卓达公司将涉案塔机返还薛小谋，薛小谋支付场地占用费、转运费、设备保管费1.2万元。
2013年10月9日，薛小谋与三门峡市亚鑫装饰工程有限公司签订了《设备保管合同》，约定薛小谋将涉案塔机及配件全部交由三门峡市亚鑫装饰工程有限公司保管，自2013年10月9日起暂定3个月，保管费用为每月1000元，签协议交当月的1000元，以后每月9日交纳下月费用。薛小谋遂依约交保管费1000元，此后薛小谋又陆续交11月、12月费用各1000元，计3000元。
2013年10月12日，薛小谋代理律师向海山公司发去律师函（快递费22元），要求退货、�还货款24.3万元并赔偿损失，未有结果。
2013年10月24日，薛小谋代理律师向美达公司发去律师函（快递费22元），告知海山公司提出存在质量问题的元宝梁（顶升横梁）及标准节是美达公司生产，要求派人来核查导致事故的产品生产厂家及划清责任，亦未有结果。
2013年10月31日，河南省三门峡市正大公证处对返还薛小谋的塔机予以公证，公证费2400元（含拍照、录像费用）。
2013年11月25日，薛小谋起诉来院，请求处理。
2014年2月12日，薛小谋代理律师到三门峡市工程建设安全监督站调取2008年5月13日至2011年1月17日邵光辉作为海山公司委托代理人分别与李保文等签订的《购销合同》6份及海山公司出具的《山东增值税普通发票》4份、收据1份，档案查询费150元。庭审调查中，薛小谋确认支付海山公司的塔机款为19.5万元。
原审法院认为：由于塔机事故系薛小谋所签合同�过邵光辉从海山公司购买QTZ40型塔式起重机（即塔机）一台，海山公司向薛小谋出具了塔机《发货明细表（结构件）》、增值税发票，薛小谋与海山公司之间实际形成了事实上的买卖合同关系，且该买卖行为中的民事权利和义务买卖双方已履行完毕，邵光辉与海山公司在该买卖行为中形成了事实上的代理与被代理关系，此事实清楚，予以确认。
薛小谋出租给卓达公司的塔机在增加高度顶升时发生折断事故，其主要原因是薛小谋在安装标准节顶升时使用了与原塔机非同一家制造商生产的同一标准规格的代用件（顶升横梁、标准节、销轴），且代用件之一的顶升横梁存在着焊接质量缺陷，而正是这一焊接质量缺陷导致安装标准节顶升时，顶升横梁焊接处开裂塔机折断的直接原因。
该代用件系美达公司所生产，薛小谋请求海山公司退还塔机、返还塔机款，并承担应退款项的利息损失的请求，因海山公司向薛小谋提供的塔机并无质量缺陷，故薛小谋的该项请求不予支持。
美达公司和销售者王玲玲将其生产的标准节卖给薛小谋，并收取货款，但在塔机顶升作业时，却使用了美达公司有质量缺陷的顶升横梁，导致事故的发生。故薛小谋请求美达公司返还其收取的购买标准节款项4.8万元的诉请，予以支持。
由于薛小谋对塔机基本常识的缺失，在塔机需要增加高度时，为图便宜，盲目购买与原塔机非同一制造商生产的规格、标准不同的产品，在安装过程中未获得原塔机制造商许可，违背了国家相关的行业标准和规定，对塔机发生倾斜事故负有一定过错责任。
关于薛小谋请求美达公司赔偿其塔机自2011年7月24日塔机发生事故之日起至2013年9月23日止的租赁收入损失26万元之诉请。薛小谋与卓达公司签订《塔式起重机租赁合同》中约定，塔机租金为每月1万元，该合同已开始履行，但在合同履行期间因美达公司提供的塔机配件质量有缺陷而发生事故，致使合同中止，使薛小谋可获得的利益受损，该损失系薛小谋与卓达公司签订的租赁合同期间的预期收益，由于塔机事故导致薛小谋所签合同的后期受益不能实现，对此，产品的制造者即美达公司应承担主要责任即70%的责任，薛小谋亦有一定过错责任即30%的责任。
关于薛小谋请求美达公司承担塔机场地占用、转运输等已支付的费用1.2万元之诉请，因该费用属塔机事故给薛小谋造成的直接损失，美达公司仍应按70%承担8400元。关于薛小谋请求美达公司承担塔机保管费1000元，并按每月1000元标准判决至退还塔机之日的诉请，于法无据，不予支持。
关于薛小谋请求美达公司承担公证费2400元之诉请，不属涉案塔机事故造成的损失，不予支持。
关于薛小谋请求美达�司承担企业档案查询费66元、他案诉讼费5550元、律师费9200元之诉请，因系薛小谋为主张权利而支出的费用，又无合同约定，不予支持。
故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十一条、第四十三条第一款、《中华人民共和国产品质量法》第四十条、第四十一条、第四十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第五十二条之规定，判决：一、美达公司返还薛小谋购买标准节款48000元。二、美达公司赔偿薛小谋塔机租赁损失182000元。三、美达公司赔偿薛小谋已支付的塔机场地占用、转运输等费用8400元。上述款项限本判决生效后十日内付清。四、驳回薛小谋对海山公司的诉讼请求。五、驳回薛小谋的其它诉讼请求。案件受理费9157元，由薛小谋承担4100元，美达公司承担5057元。
宣判后，薛小谋、美达公司不服，均向本院提起上诉。
薛小谋上诉称：1、一审认定我在安装顶升时使用了不合格的代用件，对事故发生负有一定责任，明显与事实不符。塔机顶升作业中使用代用件的责任应由美达公司、海山公司承担；2、美达公司作为质量缺陷产品的生产厂家，应当对事故发生承担全部责任，赔偿我由此造成的全部财产损失；3、一审对我的诉讼请求，除标准节款给予全额支持外，对我的其他诉讼请求或支持70%或不予支持，有违法律规定，应予全部支持。一审判决海山公司不承担责任，美达公司仅承担部分损失，背离案件事实，判决我有过错并承担30%的损失，明显错误。请求二审依法改判。
美达公司上诉称：1、一审认定涉案塔机的标准节和有质量缺陷的顶升横梁是我公司生产没有依据；2、一审法院依职权调查邵光辉和王玲玲的证言，违反了民诉法的规定，不能作为定案的依据。请求二审依法改判。
被上诉�海山公司答辩称：薛小谋没有证据证明我公司是缺陷产品的生产者或者销售者，已有充分证据证明缺陷代用件的生产者和销售者均是美达公司，因此应由美达公司承担责任。
本院二审经审理查明的事实与原审相同。
本院认为：薛小谋通过邵光辉购买了海山公司的塔机，该塔机包含了原厂的顶升横梁。根据河南中远产品质量（机电）司法鉴定所就涉案塔机的质量及事故原因出具的《司法鉴定意见书》，本案中发生断裂事故的顶升横梁非该塔机的原配件。故一审认定海山公司不承担责任并无不当。
该塔机在使用过程中，因需要增加高度，薛小谋通过王玲玲购买了标准节，在安装过程中，更换的顶升横梁出现断裂。该事实有现场安装的工人周鹏辉的证言予以证实，该证言也与《司法鉴定意见书》中的叙述相互印证。
根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条之规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。本案中海山公司和美达公司均为生产者，薛小谋选择向生产者主张权利，即要确定存在质量缺陷的顶升横梁为何公司所生产。根据薛小谋本人的陈述以及周鹏辉、邵光辉、王玲玲的证言，结合邵光辉提交的其与美达公司刘学良的通话录音，可以证明断裂的顶升横梁为美达公司所生产。故一审判决美达公司承担责任并无不当。
根据河南中远产品质量（机电）司法鉴定所就涉案塔机的质量及事故原因出具的《司法鉴定意见书》，薛小谋购买的美达公司的标准节与涉案�机生产厂家海山公司的标准节存在差异，薛小谋在购买时没有尽到相应的注意义务，故一审确定其承担相应的责任并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。薛小谋、美达公司上诉理由不足，均不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13265元，由上诉人薛小谋负担4108元、山东美达重工机械有限公司负担9157元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李会强
审 判 员 张 玮
代理审判员 马 艳
二〇一五年七月二十日
书 记 员 牛晓俞