山东省日照市岚山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岚刑初字第200号
公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。
被告人刘鹏，男，汉族，住日照市岚山区。2013年11月5日因涉嫌盗窃犯罪被日照市公安局岚山分局取保候审。2014年6月5日因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于日照市看守所。
辩护人李秀珍，山东岚杰律师事务所律师。
辩护人李卫存，山东贤合律师事务所律师。
被告人王某，男，汉族，住日照市岚山区。2013年11月5日因涉嫌盗窃犯罪被日照市公安局岚山分局取保候审。
被告人张靳某，男，汉族，住日照市岚山区。2013年11月6日因涉嫌盗窃犯罪被日照市公安局岚山分局取保候审。
山东省日照市岚山区人民检察院以日岚检公刑诉（2014）212起诉书指控被告人刘鹏、王某、张靳某犯盗窃罪，被告人刘鹏犯诈骗罪，于2014年12月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。日照市岚山区人民检察院指派检察员赵燕出庭支持公诉，被告人刘鹏及其辩护人李秀珍、被告人王某、张靳某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
日照市岚山区人民检察院指控：
（一）盗窃部分。被告人刘鹏利用接触被害人李某银行卡的机会，复制了李某的农业银行卡并且购买了两张农业银行卡。2013年10月19日，被告人刘鹏让被告人王某用复制的银行卡去取钱，取钱后两人平分，王某同意。当晚，王某让被告人张靳某骑摩托车带他到农业银行日照市岚山区汾水分理处，在自动取款机上从复制的银行卡向刘鹏购买的两张农业银行卡内各转账2.1万元，后又从复制的银行卡内取现2万元。张靳某明知王某从卡内取出的是他人的钱，在王某许以1000元好处的情况下，继续带着王某到农业银行日照市岚山区观海路分理处从刘鹏购买的一张农业银行卡内取现2万元，后又到农业银行日照岚山营业部从另一张农业银行卡内取款2万元。2013年10月20日，刘鹏到王某处拿走现金3万元。2013年10月21日晚，王某又伙同张靳某到农业银行日照市岚山区碑廓分理处从刘鹏购买的两张农业银行卡内各取款700元，随后王某给张靳某1000元。（二）诈骗部分。1、2014年2月份，被告人刘鹏在取保候审期间，伪造锯末生意定金收条和“雄风木业”财务公章，以转让锯末生意为由，骗取被害人苗金某现金6万元，用于日常挥霍。2、2014年1月份，被告人刘鹏在取保候审期间，伪造锯末生意定金收条，以转让锯末生意为由，用手机拍摄收条照片通过微信发送给被害人潘建某，骗取潘建某现金5万元，用于日常挥霍。就上述指控，公诉机关当庭讯问了各被告人，宣读出示了其在侦查阶段的供述，被害人李某、苗金某、潘建某的陈述，证人左某某、范某某等人的证言，银行账户查询明细、转账凭证、潘建某手机微信照片、收到条及谅解书和银行监控录像光盘等证据。公诉机关认为，被告人刘鹏、王某、张靳某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究刑事责任；被告人刘鹏的行为还触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。
被告人刘鹏对公诉机关指控的盗窃事实和罪名无异议。对于诈骗部分，其辩称有介绍锯末生意的能力且实际为被害人介绍了锯末生意，不构成诈骗罪。其系先收到苗金某押金后出具的押金条，并未利用伪造的押金条骗苗金某，且确为苗金某介绍过锯末生意；为潘建某介绍成了锯末生意。其辩护人提出：盗窃部分，刘鹏系自首，刘鹏与被害人李某系表兄弟，属盗窃近亲属的财物，还主动退赔并取得被害人谅解。诈骗部分，第1起系苗金某相信刘鹏有能力承揽锯末生意，才先给付刘鹏押金后收到刘鹏的押金条，刘鹏并未利用伪造的押金条进行诈骗。第2起已经为潘建某介绍成了锯末生意。刘鹏为赚取中介费，为被害人介绍锯末生意，无诈骗的主观故意和行为，不构成诈骗罪。其已退还两被害人涉案款项并取得被害人谅解，建议减轻处罚。
被告人王某对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。
被告人张靳某对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。
经审理查明：
（一）刘鹏、王某、张靳某盗窃事实
被告人刘鹏利用接触被害人李某中国农业银行银行卡的机会，将李某银行卡正反面拍照，并记下密码，后找人复制了该银行卡，还另外购买了两张中国农业银行卡。2013年10月19日，刘鹏让被告人王某用复制的银行卡去取钱，取钱后两人平分，王某同意。当晚，被告人王某到中国农业银行岚山支行汾水分理处用复制的银行卡分别向刘鹏购买的两张银行卡内各转账2.1万元，后又取款2万元，以上共计6.2万元。被告人张靳某明知王某从卡内取出他人的钱，在王某许以1000元好处费的情况下，驾驶摩托车带王某完成上述取款和转账后，继续带着王某分别到中国农业银行岚山支行观海路分理处、营业部，从购买的两张农业银行卡内各取现金2万元。10月20日，刘鹏到王某处拿走分得的现金3万元。10月21日20时许，王某伙同张靳某到中国农业银行岚山支行碑廓分理处从购买的两张农业银行卡内各取款700元后，王某分给张靳某1000元。
上述事实，各被告人在开庭审理过程中无异议，并有其在侦查阶段的供述，被害人李某的陈述，银行账户明细查询，农业银行开户资料，监控录像光盘及视听资料说明书等证据证实，证据确实、充分，足以认定。
（二）刘鹏诈骗事实
1、2014年2月份，被告人刘鹏在取保候审期间，以转让锯末生意为由，伪造锯末生意押金收条和“雄风木业”财务公章，骗取被害人苗金某6万元，用于日常挥霍。
2、2014年1月份，被告人刘鹏在取保候审期间，以转让锯末生意为由，伪造押金收条，并用手机拍摄收条照片通过微信发送给被害人潘建某，骗取潘建某5万元，用于日常挥霍。
该两起事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：
（1）被害人陈述。
被害人苗金某陈述，2014年2月，刘鹏以介绍雄峰木业公司锯末生意的名义骗取苗金某6万元押金并出具一张伪造的收条，后刘鹏在电话中承认没有联系锯末生意，钱已被花完，从5月份开始联系不到刘鹏。
被害人潘建某陈述，2014年1月，刘鹏伪造押金收条，以介绍锯末生意的名义，骗潘建某向左某某账户转账5万元，后苗金某给刘鹏打电话时其在场，刘鹏在电话中承认没有联系锯末生意，钱已被花完。
（2）证人证言
证人范某某证实，其在岚山区华大木材市场经营“日照市岚山区雄峰木材加工厂”，并非押金条上的“日照雄风木业”，押金条是假的，其不认识刘鹏，木材厂的锯末都是跟牟某某合作。
证人左某某证实，2014年1月，其接到刘鹏电话称刘鹏通过转账归还5000元欠款时多打了一个0，转了5万元，后其又将剩余的4.5万元转账给刘鹏。其还证实，2月份时通过刘鹏介绍认识了潘建某，后来让潘建某拉其木材加工厂的锯末，让潘建某拉锯末的事与1月份收到转账5万元的事情没有关系。
（3）被告人供述和辩解
被告人刘鹏多次供述，2014年1月，其缺钱了，就想骗潘建某的钱花，于是给潘建某打电话谎称左某某给其介绍了拉锯末的生意，想转让给潘建某，并伪造了一张押金条通过微信将押金条照片发给潘建某，潘建某就相信了。其让潘建某给左某某转账5万元，后又对左某某说转账还款5000元时多打了一个0，左某某又将剩余的4.5万元归还刘鹏。其还多次供述，2014年2月份，其又想骗点钱花，谎称承揽了锯末生意，让潘建某介绍个朋友，潘建某介绍了苗金某，其以承揽了华大木材市场3台锯的锯末生意要转让给苗金某为由，骗取苗金某6万元，实际上并没有帮苗金某介绍过锯末生意。其骗的钱用于充值YY账号和去酒吧消费等。
（4）书证
收到条复印件及微信照片证实刘鹏伪造的两张押金条情况。
苗金某银行账户明细及转账凭证证实，2014年2月苗金某向刘鹏账户转账的情况。
潘建某手机短信照片及银行账户明细证实，刘鹏将左某某账号用短信发给潘建某后，2014年1月25日，潘建某给左某某转账5万元。
刘鹏银行账户明细证实，2014年1月25日收到左某某4.5万元的情况及收到苗金某转账款项的情况。
刘鹏YY账号充值记录证实，作案时间段刘鹏YY账号的充值情况。
辨认现场笔录及指认现场照片证实，刘鹏取走苗金某现金及扔掉私刻的“日照雄风木业”公章的现场情况。
另查明，2013年10月19日，被害人李某报案称，其在家上网时，中国农业银行卡内的6万余元被转账、提现。同年11月5日，被告人刘鹏、王某主动到日照市公安局岚山分局投案，如实供述了盗窃作案事实，并于同日被取保候审。被告人王某还主动揭发了同案犯张靳某。次日，张靳某主动到公安机关投案。2014年5月29日，被害人苗金某报案称，其被刘鹏以介绍锯末生意为由，通过提供虚假押金条的方式诈骗6万元。同年6月4日，刘鹏因盗窃案取保候审到日照市公安局岚山分局签字，被公安民警传唤到该局岚山头派出所，刘鹏如实供述了诈骗的犯罪事实。案发后，刘鹏与王某退赔了李某8.5万元，其中刘鹏退赔5.3万元，王某退赃3万元。刘鹏还通过其亲属退还苗金某6万元、潘建某5万元。该事实，有公安机关出具的接受刑事案件登记表、发破案经过、抓获经过证明、办案说明、退赔协议、收到条、谅解书、户籍材料等证据证实。
诈骗指控部分，被告人刘鹏及其辩护人提出，诈骗指控第1起系先收到苗金某押金后给的押金收条，并未利用伪造的押金条骗苗金某，且为苗金某介绍过生意；第2起为潘建某介绍成了锯末生意。刘鹏没有诈骗的主观故意及行为，不构成诈骗罪。经查，诈骗指控第1起，被告人在侦查机关供述与证人范某某证言、辨认现场笔录及指认现场照片、银行账户明细查询等证据能够互相印证，足以证实刘鹏虚构已承揽到锯末生意的事实，有诈骗的主观故意，其先收到苗金某押金后又出具押金条的行为不影响其诈骗行为的成立。第2起，被告人在侦查机关供述与证人左某某证言、银行账户明细查询等证据能够互相印证，足以证实2014年1月份，刘鹏虚构能够介绍锯末生意的事实，又通过伪造收到条、隐瞒真相的方式，骗取潘建某钱财，其2月份为潘建某介绍左某某经营的木材加工厂锯末生意的行为，与该起诈骗事实无关联。刘鹏及其辩护人关于刘鹏无诈骗的主观故意及行为的辩解及辩护意见，不能成立。
本院认为，被告人刘鹏、王某、张靳某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。被告人刘鹏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为还构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，予以支持。
被告人刘鹏、王某、张靳某共同故意实施盗窃作案，系共同犯罪。在共同犯罪中，刘鹏事先复制银行卡，王某准备头盔及帽子等作案工具，预谋并积极实施盗窃，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。张靳某相对于上述被告人所起作用较小，系从犯，依法应当减轻处罚。各被告人主动到公安机关投案并如实供述盗窃事实，盗窃部分均构成自首，依法均可以减轻处罚。王某还揭发同案犯共同犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人刘鹏、王某有退赔及退赃的情形，还取得被害人的谅解，均可以酌情从轻处罚。辩护人关于盗窃部分刘鹏构成自首，退赔被害人损失并取得谅解等建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。刘鹏与被害人李某系表兄弟，不属于近亲属，辩护人关于刘鹏系盗窃近亲属财物的辩护意见，不予采纳。公诉机关的量刑建议，部分予以采纳。据此：
一、对被告人刘鹏，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人刘鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2018年6月4日止。罚金限判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人王某，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、被告人张靳某，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：
被告人张靳某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 张贵秀
代理审判员 神瑞霞
人民陪审员 刘贤洪
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 迟玉燕