福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第3792号
上诉人（原审被告、反诉原告）苏志强，男，1991年7月13日出生，汉族。
委托代理人林伯奇，福建丰一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张竹青，女，1972年10月3日出生，汉族。
委托代理人许兴文、王婉萍，北京大成（厦门）律师事务所律师。
原审被告张小娟，女，1977年11月27日出生，汉族。
上诉人苏志强因与被上诉人张竹青、原审被告张小娟合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第7278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张竹青向原审法院起诉，请求判令：1、解除张竹青与苏志强、张小娟于2014年8月10日签署的《怡然居旅馆经营承包合同》；2、苏志强支付张竹青20**年11月1日至2015年3月31日期间的承包费用175000元及逾期付款违约金（其中，2014年11月承包费自2014年11月6日起计；2014年12月承包费自2014年12月6日起计；2015年1月承包费自2015年1月6日起计；2015年2月承包费自2015年2月6日起计；2015年3月承包费自2015年3月6日起计；上述款项均以每月承包费35000元为基数，按每日0.1%的标准计算至款项全部还清之日止）；3、苏志强支付张竹青20**年11月1日至2015年3月31日期间欠付的租金256783元及逾期付款违约金（自2014年10月5日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至款项全部还清之日止）；四、张小娟对苏志强的上述全部债务承担连带清偿责任。
苏志强则提起反诉，请求判令：1、确认张竹青与苏志强签订的《怡然居旅馆经营承包合同》于2015年3月31日解除；2、张竹青立即向苏志强赔偿其已支付的承包费、租金合计463417元。
原审法院查明：
2014年8月10日，张竹青（发包方）与苏志强（承包方）、张小娟（承包方担保人）签订了一份《怡然居旅馆经营承包合同》，约定张竹青将座落于鼓浪屿永春路10号的怡然居旅馆的经营权承包给苏志强，苏志强对该旅馆的现状完全了解；承包期限自2014年7月1日至2016年6月30日止，承包费用为35000元／月，每个月的承包费用于第二个月的5日前支付至张竹青指定账户，未按合同约定时间支付经营承包费用的，每逾期一日，张竹青按应付未付金额0.1%标准收取违约金，超过30天未支付完毕的，张竹青有权解除合同并要求苏志强承担违约责任、赔偿所有损失；另，苏志强应支付张竹青20**年7月至9月的租金150000元，分别于2014年8月5日、9月5日、10月5日各支付张竹青500**元；承包期间，苏志强应定期向房屋所有人叶草生支付房屋租金，租金支付至案外人庄伟煌的银行账户中，其中应于2014年10月5日前支付2014年10月1日至2015年3月31日的房租330000元；苏志强就合同的履行提供保证担保，由保证人张小娟提供连带责任保证。合同第四条还约定，承包期间，苏志强保证所承包场所仅作为经营旅馆之用，未经张竹青同意不得转让或转包，除旅馆现有证件外，如有需要，苏志强应自行向主管部门申请办理旅馆所需的国际及当地政府部门规定的许可证和其他证书。该承包合同签订后，张竹青依约将讼争旅馆交付给苏志强经营。
张竹青于2012年11月24日与案外人陈美清签订了《旅馆经营权转让合同》及《补充协议》，约定陈美清将讼争旅馆的经营权转让给张竹青，该旅馆经营场所系陈美清向房屋所有人叶草生承租，张竹青受让经营权的期限与房屋租赁期限一致，即至2021年10月9日止，在此期间，张竹青完全享有该旅馆的经营管理自主权；陈美清应于2012年12月1日前将张竹青移交旅馆及其经营管理权和相关营业证照（包括房屋租赁合同、营业执照、消防证、卫生许可证、特种行业许可证）；张竹青应将房屋租金直接支付至出租方账户；租赁期限内，有权将该旅馆转让给第三方。
2015年4月，张竹青以陈美清未交付消防证、卫生许可证、特种行业许可证导致合同目的无法实现为由，将陈美清起诉至原审法院，要求解除双方签订的《旅馆经营权转让合同》及《补充协议》。后，张竹青与陈美清达成和解协议，约定双方同意终止《旅馆经营权转让合同》及《补充协议》，张竹青在2015年4月30日前将讼争旅馆交还陈美清等。2015年4月20日，苏志强将讼争旅馆交还张竹青，张竹青于同日将讼争旅馆交还陈美清，苏志强亦将讼争旅馆2015年4月份的经营收入支付给陈美清。
还查明，讼争旅馆的工商登记名称为厦门市思明区永春十号旅馆（于2014年4月10日登记成立），投资人登记为李利民。苏志强并未向讼争合同指定的银行账户支付2014年10月1日起的租金，而由张竹青分别于2014年10月20日、2015年1月12日向该账户各支付了165000元，作为讼争旅馆2014年10月1日至2015年3月31日的租金。
原审法院认为：
双方当事人对以下事实存在争议：一、苏志强已经支付的讼争旅馆承包费、租金金额；二、苏志强是否有权拒付尚欠的承包费及租金。
一、苏志强已经支付的讼争旅馆承包费、租金金额。苏志强主张，其已经向张竹青支付讼争旅馆的租金、承包费合计463417元，其中150000元系支付2014年7月至9月的租金，确认未支付2014年10月起的租金。具体付款情况如下：于2014年8月10日分别支付23217元、50000元，于2014年8月27日支付2500元、2700元，于2014年9月5日分别支付80000元、5000元，于2014年10月8日支付30000元，于2014年10月20日支付10000元，于2014年11月13日支付42000元，于2014年11月21日支付38000元，于2014年11月23日支付5000元，于2014年12月26日支付15000元，于2015年3月4日支付65000元，于2015年4月6日支付25000元；前述付款情况提交一份苏志强的银行卡交易明细予以证明。另，苏志强还分别于2014年10月8日支付45000元、于2014年12月25日支付25000元，该两笔付款因系通过ATM转账支付给张竹青配偶李广通，故未能在前述银行卡交易明细中体现具体交易账户。张竹青抗辩，确认苏志强主张的前述付款事实，但苏志强于2014年8月27日支付的2500元、2700元系支付其应付的税款，并非支付租金及承包费。并提交以下证据予以证明：借记卡账户历史明细清单、中国工商代理国库信息处理系统协议，载明2014年9月1日张竹青银行卡中分别代扣税款2572.1元和2540.94元。
苏志强对张竹青提交的上述证据真实性均无异议，但无法证明代扣税款系2014年7月之后的税款，苏志强承包后并未产生税费。
原审法院分析认为，结合双方确认事实，原审法院认定苏志强付款情况如下：于2014年8月10日分别支付23217元、50000元，于2014年8月27日支付2500元、2700元，于2014年9月5日分别支付80000元、5000元，于2014年10月8日分别支付30000元、45000元，于2014年10月20日支付10000元，于2014年11月13日支付42000元，于2014年11月21日支付38000元，于2014年11月23日支付5000元，于2014年12月26日分别支付15000元、25000元，于2015年3月4日支付65000元，于2015年4月6日支付25000元。张竹青主张苏志强于2014年8月27日支付的2500元、2700元系用于支付税款，该税款已于2014年9月1日从张竹青银行卡中代扣，但根据张竹青所举证据，尚不足证明其银行卡在2014年9月1日中代扣的税款发生于苏志强承包期间，故对张竹青前述抗辩意见，原审法院不予采信。综上，原审法院认定苏志强已经支付的承包费及租金合计为463417元。
根据讼争合同约定，苏志强应直接向房东支付讼争旅馆2014年10月1日至2015年3月31日的租金330000元，苏志强也实际承包经营讼争旅馆至2015年4月20日，现鉴于该笔租金已由张竹青全额代付，苏志强自张竹青代付之日起，负有向张竹青偿还该部分租金的义务，故苏志强应按讼争合同约定向张竹青支付各期承包费及其已垫付租金。因张竹青与苏志强并未就苏志强已付款项系清偿何期承包费及租金进行约定，根据相关司法解释规定，苏志强支付款项应优先抵充先到期债务，故其已支付的463417元应优先抵充2014年7月至9月期间的租金及承包费，抵扣后尚余208417元（463417元-150000元-35000元／月×3个月），余款再抵充张竹青已于2014年10月20日代付的租金165000元，尚余43417元（208417元-165000元）再抵扣2014年10月、11月承包费，抵扣后2014年11月承包费尚欠26583元（35000元／月×2个月-43417元）。综上，苏志强尚欠张竹青20**年11月至2015年3月31日止的承包费合计166583元（26583元＋35000元／月×4个月）及租金165000元。
二、苏志强是否有权拒付尚欠的承包费及租金问题。
苏志强主张，签订讼争合同时，张竹青曾向苏志强出示讼争旅馆的营业执照、卫生许可证、消防验收许可证（均登记在李利明名下）的复印件，但未提交给苏志强；合同签订后，因政府职能部门检查，苏志强在2014年9月起就要求张竹青提供相关证照，但张竹青一直无法提供，且苏志强也无法自行再次办理相关证照，因不具备相关证照导致旅馆无法正常经营。张竹青违约在先，被告可行使同时履行抗辩权，有权拒绝支付相应的租金以及承包费。另，在张竹青与陈美清的案件和解过程中，张竹青与苏志强已就讼争合同的解除以及后续事项的履行达成合意，双方已就讼争合同解除以及后续事项履行完毕。
张竹青抗辩，苏志强在承包前就已在讼争旅馆工作，对讼争旅馆是否具备证照的相关情况都已了解，且在其承包之后，苏志强也从未向张竹青提出需要相关证照的要求，讼争旅馆也一直有在营业；且张竹青已经向苏志强提供了登记在李利明名下的营业执照、临时税务登记证、消防安全合格证等已有证件，其他证件根据约定由苏志强自行办理。另，苏志强并未参与张竹青与陈美清的和解事宜，双方并未就承包费、租金等事项进行结算。并提交以下证据予以证明：1、李广通手机短信、微信的公证书及李广通与张竹青的结婚证，载明苏志强自2012年起多次向李广通发送与旅馆经营有关的信息，2014年6月起张小娟与李广通多次就苏志强承包及讼争旅馆经营等事宜发送短信；2、（新）结账收入，载明讼争旅馆2015年4月1日至20日的营业收入情况；3、公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证、临时税务登记证，载明厦门市思明区永春十号旅馆的消防安全责任人、纳税人为李利明，张竹青主张该组证照并非其起诉陈美清时所提及的正式证照。
苏志强对张竹青提交的前述证据真实性无异议，从短信内容看，苏志强有与张竹青方交涉证照问题，相关政府部门也多次检查讼争旅馆；（新）结账收入可以证明2015年4月20日，苏志强有参与张竹青与陈美清的和解过程，苏志强将2015年4月1日起的营业收入支付给陈美清，其实际经营期限到2015年3月31日止，故讼争合同已于2015年3月31日解除；签订讼争合同时，张竹青向苏志强出示了公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证、临时税务登记证复印件，此外还出示了卫生许可证等其他证照复印件。
原审法院分析认为，同时履行抗辩权系指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行时，一方在对方履行之前或履行债务不符合约定时，有权拒绝对方相应的履行要求。本案中，苏志强主张因张竹青未能提供相应证照，其有权行使同时履行抗辩权，有权拒绝支付尚欠承包费、租金，原审法院认为苏志强该项抗辩意见无法成立，理由如下：首先，根据在案证据，苏志强在承包前就已经在讼争旅馆处工作，对张竹青系从陈美清处转得讼争旅馆承包权的事实亦已知晓，故苏志强在承包时就应该已经明确知悉讼争旅馆是否具备相关证照、相关证照登记的权利人以及经营讼争旅馆是否应具备相关证照等情况，此情形下，如苏志强要求张竹青必须提供相应证照，却未在讼争合同中就张竹青应提供的具体证照名称及提供期限等作出约定，与常理相悖；其次，苏志强虽主张自2014年9月后多次要求张竹青提交相关证照，但并未提交相关证据予以证明，且根据苏志强、张小娟与李广通的短信、微信记录，双方在长期沟通往来过程中，苏志强、张小娟也均未要求张竹青方提交相应证照；苏志强在承包期间持续支付张竹青承包费、租金，与其主张行使同时履行抗辩权的抗辩意见，显然不符；再次，苏志强抗辩因缺乏相关证照导致讼争旅馆无法经营，但也未就该事实进行举证；且根据（新）结账收入及苏志强与李广通的短信、微信往来内容，讼争旅馆在苏志强承包期间存在营业事实。最后，苏志强在明知讼争旅馆是否具备相应证照情况下，仍自愿承包经营，依诚信原则，其应自行承担相应的经营风险。讼争旅馆是否具备相应证照，属相关行政管理部门管理范围，苏志强履行讼争合同义务，不影响行政主管机关对违反行政管理规定的违法行为予以处理。
另，苏志强主张其已与张竹青就讼争合同的解除以及后续事项的履行达成合意，双方已就讼争合同解除以及后续事项履行完毕；但根据在案证据，仅能证明双方于2015年4月20日就讼争旅馆办理了交接，未能证明张竹青已免除苏志强支付尚欠租金、承包费之义务。
综上，原审法院认定苏志强无正当理由拒付尚欠的承包费及租金。
原审法院认为，张竹清与苏志强、张小娟于2014年8月10日就讼争旅馆签订的《怡然居旅馆经营承包合同》系各方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规禁止性规范，应属有效合同。张竹青向案外人陈美清转让讼争旅馆经营权后，根据其与陈美清补充约定，张竹青有权在转让期限内将讼争旅馆经营权承包给苏志强；故张小娟提出因张竹青无权处分导致讼争合同属无效的抗辩意见，原审法院不予采信。苏志强以其实际经营至2015年3月31日止为由，要求确认讼争合同已于2015年3月31日解除，苏志强虽已将2015年4月起的营业收入支付给陈美清，但不能据此确认苏志强已与张竹青就讼争合同于2015年3月31日解除达成合意，故对苏志强该项诉求，原审法院不予支持。如前分析，苏志强尚欠张竹青20**年11月至2015年3月31日止的承包费合计166583元及租金165000元，苏志强无正当理由可拒付该款项，且讼争旅馆已实际交还张竹青，故对张竹青要求解除讼争合同之诉求，原审法院予以支持；苏志强应支付张竹青前述欠付款项，并按合同约定支付逾期支付承包费的违约金。讼争合同虽约定了逾期支付承包费的，应按每日0.1%的标准计算违约金，但该标准过高，原审法院酌定按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，分别以每期欠付的承包费为基数，自次月6日起计算至各期承包费实际还清之日止；另，因讼争合同并未约定逾期支付租金的违约金，对张竹青该项诉求，原审法院不予支持。
根据讼争合同约定，苏志强就合同的履行提供保证担保，由保证人张小娟提供连带责任保证，讼争合同并未明确约定张小娟的保证担保的范围，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，张小娟应当对苏志强前述全部债务承担连带责任；对张小娟提出其仅对承包费承担保证责任的抗辩意见，原审法院不予采信。综上，对张竹青之诉求，在前述范围内予以支持，超过部分不予支持，对苏志强之反诉诉求，原审法院均不予支持。据此，原审法院于2015年7月22日依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、解除张竹青与苏志强、张小娟于2014年8月10日签订的《怡然居旅馆经营承包合同》；二、苏志强于判决生效之日起十日内支付张竹青20**年11月至2015年3月31日欠付的承包费166583元及其逾期付款违约金（其中以2014年11月欠付承包费26583元为基数，自2014年12月6日起算；以2014年12月承包费35000元为基数，自2015年1月6日起算；以2015年1月承包费35000元为基数，自2015年2月6日起算；以2015年2月承包费35000元为基数，自2015年3月6日起算；以2015年3月承包费35000元为基数，自2015年4月6日起算；均按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准，计至各期承包费实际付清之日止）；三、苏志强于判决生效之日起十日内支付张竹青租金165000元；四、张小娟对上述第二、三款债务承担连带清偿责任；承担保证责任后，有权在已清偿范围内向苏志强追偿；五、驳回张竹青的其他诉讼请求；六、驳回苏志强的反诉请求。
宣判后，苏志强不服，向本院提起上诉。
上诉人苏志强上诉称：1、苏志强与张竹青之间的法律关系为承包经营合同关系，张竹青作为发包方，负有提供完整旅馆证照的法定及约定合同义务；2、旅馆经营属于需要事先取得相关行政许可的特种行业，双方签订的承包经营合同中也明确约定该旅馆的现有证照由张竹青提供，而一审查明的事实中也认定现有证件至少包括消防验收合格证明、卫生许可证、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、房屋租赁合同等。而张竹青却未能提供任何证照造成了苏志强受到主管部门检查、影响日常经营；3、苏志强在经营承包合同虽做过前台接待员，但该身份不可能当然推断事先知晓该旅馆的证照办理情况；4、张竹青与陈美清之间的纠纷也是苏志强述称的未能办理讼争证照所引起。苏志强也多次要求张竹青解决证照问题，但张竹青却未能依约办理，苏志强因此有权行使先履行抗辩权，拒绝支付承包合同项下的款项，或减少、免除部分对价；5、张竹青与陈美清的和解过程已经证明三方在2015年4月21日一次性解决三方的纠纷，苏志强与张竹青的纠纷也一并结清。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回张竹青的全部诉讼请求。
被上诉人张竹青答辩称：1、张竹青已履行合同约定义务，将承包合同项下的旅馆以现状交付使用，且苏志强一直使用、经营旅馆至2015年4月20日，苏志强理应支付租金和承包费用及相应违约金；2、苏志强提到的证照，合同中已明确载明苏志强完全了解现状证照，且明确约定办理证照是苏志强自身义务而不是张竹青的义务；3、苏志强一审庭审和上诉状中称的不交付租金和承包费理由与其提交的短信、微信中显示内容相矛盾，实际上苏志强在短信和微信中表明是因为没有钱才无法付租金、延期支付租金。综上，请求二审法院驳回苏志强的上诉，维持原判。
原审被告张小娟述称同意苏志强的上诉意见。
经审理查明，对原审法院查明的事实，除了苏志强、张小娟认为张小娟提供连带责任保证范围仅是承包费外，各方当事人对原审法院查明的其他事实表示无异议，本院对各方无争议的事实予以确认。
另查明，二审中，苏志强申请证人李某出庭作证，李某陈述讼争旅馆经营证照仅缺少特行证，其他证照都交给张竹青。多年前，苏志强电话其询问证照事宜，张竹青和陈美清之间的协议苏志强没有参与签署。2015年4月20日交接时仅有张竹青与陈美清进行交接，张竹青从苏志强处交接不清楚。承包前苏志强是讼争旅馆的前台也是负责人。上述证人证言拟证明承包合同项下的旅馆证照存在问题以及苏志强曾提出证照不全问题；张竹青质证认为，证人证言的关联性不予认可，证人证言陈述苏志强好多年前电话询问讼争旅馆证照问题与本案争议的证照问题没有关联性，张小娟则对证人证言予以认可。
还查明，1、苏志强支付的承包费、租金合计463417元；2、讼争的《怡然居旅馆经营承包合同》第一条明确约定苏志强对张竹青怡然居旅馆的现状已完全了解，愿意承包怡然居旅馆的经营权；3、二审中，各方确认目前讼争旅馆除了特种行业许可证外，其他证照都齐了。
本院认为，1、张竹青与苏志强、张小娟于2014年8月10日就讼争旅馆签订的《怡然居旅馆经营承包合同》系各方当事人真实意思表示，未存在违反法律、行政法规的强制性规范情形，应认定为合法有效，各方当事人应予诚信遵守。2、根据张竹青与陈美清的约定，张竹青有权在转让期限内将讼争旅馆经营权再行承包给苏志强；苏志强认为张竹青存在无权处分理由不能成立，不予采信。苏志强还主张讼争旅馆未能办理特种行业许可证，因此讼争承包合同应认定为无效。对此，本院认为，本案审理的对象为讼争的旅馆承包合同，是否具备特种行业许可证则属于公安行政规范调整范畴，与本案不具有关联性。因此，苏志强的上述主张理由不能成立，不予支持。3、苏志强主张张竹青未能提供讼争旅馆证照存在先违约行为，其有权拒绝支付后续租金、承包费。对此，本院认为，其一，如前述，双方订立的承包合同中，苏志强明确其对讼争旅馆的现状完全了解，并愿意承包该旅馆经营权，由此可以推定苏志强知悉讼争旅馆当时缺少特种行业许可证；其二，根据双方的承包合同约定，除了现有证照外，其余证照，应由苏志强自行办理，因此在双方确认缺少特种行业许可证情况下，也应由苏志强自行办理特种行业许可证；其三，苏志强申请的证人出庭陈述承包前苏志强是讼争旅馆的前台也是负责人，因此，其在承包讼争旅馆时理应清楚讼争旅馆的现状，此情形下，其要求张竹青必须提供相应证照却未在合同中就此约定有悖常理；其四，苏志强提交的短信、微信证据并无法明确体现苏志强与张小娟向张竹青催要过相应证照；其五，苏志强承包期限内也实际营业过讼争旅馆，因此，其在了解旅馆现状下仍自愿并实际承包经营讼争旅馆，应自行承担经营中所发生的风险。综合以上因素，本院认为，苏志强的上述主张证据不足，本院不予支持。4、苏志强主张其在张竹青与前手陈美清的和解中就本案讼争合同解除等后续事项达成协议并履行完毕。对此，本院认为，双方仅于2015年4月20日就讼争旅馆办理了交接手续，并未有其他证据证明张竹青免除苏志强支付尚欠租金、承包费的义务。恰恰相反，苏志强二审申请的证人陈述张竹青和陈美清之间的协议苏志强没有参与签署，2015年4月20日交接时仅有张竹青与陈美清进行交接，张竹青从苏志强处交接不清楚。因此，苏志强的该主张证据不足，亦不予支持。5、讼争承包合同第二条约定张小娟对苏志强的合同履行承担连带保证责任，并未明确保证范围，因此，张晓娟应当对苏志强合同项下的义务而非仅是承包费承担保证责任，一审法院认定并无不当，应予维持。
综上，本院认为，苏志强的上诉主张证据不足，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6273元，由上诉人苏志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙仲
审 判 员 王池
代理审判员 苏鑫
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 龚妍
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。