重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4296号
上诉人（原审被告）：胡素芬。
委托代理人：罗丹，重庆钜沃律师事务所律师。
委托代理人：任数英，重庆钜沃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市名俊货运有限公司长寿分公司。
法定代表人：骆长敏，总经理。
委托代理人：钱昌进，重庆剑直律师事务所律师。
上诉人胡素芬与被上诉人重庆市名俊货运有限公司长寿分公司（以下简称名俊货运长寿分公司）确认劳动关系纠纷一案，重庆市长寿区人民法院作出（2015）长法民初字第05562号民事判决，胡素芬不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长，与审判员杜伟，代理审判员吴学文（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人胡素芬的委托代理人罗丹，被上诉人名俊货运长寿分公司的委托代理人钱昌进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
名俊货运长寿分公司一审诉称：胡素芬之夫易太国是农民，常年在长寿城区从事“棒棒”（即挑夫）挣钱。我公司有业务时会电话联系“棒棒”，易太国经人介绍经常帮我公司送货。2015年4月17日，易太国在送货过程中因发生车祸死亡。后胡素芬向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其夫易太国与我公司存在劳动关系，该委作出裁决确认胡素芬之夫易太国与我公司自2014年7月1日至2015年4月19日期间存在劳动关系。我公司不服该裁决，请求判决我公司与胡素芬之夫易太国之间不存在劳动关系。
胡素芬一审辩称：我丈夫易太国自2006年4月就开始断断续续到名俊货运长寿分公司上班，从事搬运工作。2014年7月1日至2015年4月19日，易太国每天都在名俊货运长寿分公司上班，上班期间由骆某负责考勤并发放工资，双方未签订书面劳动合同。易太国的工资是按月结算，每月基本工资2600元加补贴300元。我丈夫易太国与名俊货运长寿分公司自2014年7月1日至2015年4月19日期间存在劳动关系。
一审法院经审理查明，胡素芬与易太国系夫妻关系。易太国常年从事搬运工作，并经常为名俊货运长寿分公司送货。2015年4月17日，案外人左某驾驶渝Ｂ×××××号大型货车搭载着易太国、易绍国从重庆市××区城区出发，从长寿至土桥发送名俊货运公司的货物。车辆行驶至渝巫路葛兰中心机电公司路段时，因葛兰中心机电公司有货物需要派发，易太国下车搬运完货物后，在返回车辆的途中突然横穿马路，导致案外人江四清驾驶的从葛兰往长寿方向行驶的渝Ｂ×××××大型普通客车避让不急，将易太国撞倒在地，易太国当即被送往重庆市长寿区人民医院抢救，但因伤势过重，经抢救无效于2015年4月19日死亡。
2015年4月27日，左某在重庆市长寿区公安局交通巡逻警察支队六大队的询问笔录中陈述，我是名俊货运长寿分公司的驾驶员，专门负责运输货物。死者易太国是名俊货运长寿分公司的搬运工，我于今年1月份进公司时他已经在那里工作了。2015年4月17日那天，我驾驶渝Ｂ×××××货车从长寿城区出发，从长寿至土桥发送货物。当时车上有两个搬运工，其中一个是易太国，他坐在副驾驶座上，另一个负责在货箱找货。到葛兰中心机电公司路段时，因需向葛兰中心机电公司发送货物，我将车停下，易太国下车去搬运货物，横过公路回到车上时被客车撞倒了。
易绍国在重庆市长寿区公安局交通巡逻警察支队六大队的询问笔录中陈述，我与死者易太国是同事关系，我们都在名俊货运长寿分公司上班当搬运工，我在名俊货运长寿分公司当搬运3年了，易太国进公司比我早。2015年4月17日，左某驾驶货车由长寿城区出发，经晏家沿渝巫路往澄溪方向行使，准备沿途派送货物，我和易太国作为搬运工都在货车上。我在货箱里负责找货，易太国坐在副驾驶位置，到了目的地后就下车取货、送货。因葛兰中心机电公司有货物要送，左某停车后，我把货物找出来递给易太国，易太国就往公路对面送货，在返回的过程中被客车撞倒了。
2015年4月26日，骆某、车怀玉、尹树清、王某共同出具证明一份，载明：“2015年4月17日上午10点50份（分），在渝巫路葛兰中心机电公司路段处，易太国在分发重庆名俊（日月）货运有限公司长寿分公司货物过程中，过公路时发生交通事故，造成头部重伤，于2015年4月19日21点17分左右因伤势过重，医治无效死亡。为了后期的赔偿计算，特此证明所发生的交通事故过程，以及易太国生前在重庆名俊（日月）货运有限公司长寿分公司工作时的工资收入为3000.00元整（叁仟元整）/月。”原告名俊货运长寿分公司未在该证明上加盖公章。2015年5月14日，王某、易绍国、尹树清、车怀玉、刘世明分别出具证明。王某出具的证明载明：“王某与易太国在重庆名俊（日月）货运有限公司一同上班有12年，情况属实。”易绍国出具的证明载明：“易绍国与易太国在重庆市名俊（日月）货运有限公司上班三年，情况属实。”尹树清出具的证明载明：“尹树清与易太国在重庆名俊（日月）货运有限公司一同上班有2年，情况属实。”车怀玉出具的证明载明：“车怀玉与易太国在重庆名俊（日月）货运有限公司一同上班有壹拾壹年，情况属实。”刘世明出具的证明载明：“兹有易太国以（与）我刘世明同在重庆市名俊日月货运有限公司一同上班二年半，情况属实。”
2015年6月9日，胡素芬向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其夫易太国自2014年7月1日至2015年4月19日与名俊货运长寿分公司建立劳动关系。该委于2015年7月14日作出渝长劳人仲案字[2015]第722号仲裁裁决书，裁决胡素芬之夫易太国与名俊货运长寿分公司自2014年7月1日至2015年4月19日期间存在劳动关系。名俊货运长寿分公司不服该裁决，遂起诉至该院。
仲裁庭审中，名俊货运长寿分公司申请了证人左某、聂某、王某、骆某出庭作证。证人左某作证称，我自己有货车，挂靠在景佳物流公司，名俊货运长寿分公司有货的时候我就去送货，下货后就支付运费给我。我在名俊货运长寿分公司拉货有几个月了。2015年4月17日那天，名俊货运长寿分公司临时叫了易太国去上货，当天安排了两个人，我只负责开车拉货。我不清楚易太国的工资情况。一般情况下，他们下完货后就坐客车回来，我再另外去拉货。我并不是每次都与易太国一起给原告名俊货运长寿分公司拉货。
证人聂某作证称，我与易太国一起拉货当“棒棒”（即挑夫），有时在原告名俊货运长寿分公司货运部，有时在其他地方，没有固定工作场所。我去原告名俊货运长寿分公司货运部当棒棒时易太国也在，后来易太国出去两年多又回来了。我们拉货是领现金，自己拉了多少货有人记录，工资三天两天都在结。我没有与原告名俊货运长寿分公司签订劳动合同，哪里工资高就去哪里工作。我与易太国都是拉货出去发，我每天工资七十多元，易太国应该比我多一点，他要去远处发货。我有事不请假也不扣钱，易太国我不清楚。平时没有人对我们进行管理。2015年3月底，我叫易太国去长寿区黄桷湾做过搬运工作。
证人王某作证称，我丈夫骆某在名俊货运长寿分公司货运部当“棒棒”（即挑夫）有两三年时间，与名俊货运长寿分公司法定代表人骆长敏是上下级关系。易太国也在那儿当“棒棒”，做一天得一天的钱。2015年5月14日，我出具的证明是我本人写的，是胡素芬给了我两百元钱要我出这个证明，其为了在交巡警支队多领点钱。
证人骆某作证称，我是前年被骆长敏叫到名俊货运长寿分公司货运部当“棒棒”（即挑夫）的。易太国到货运部来问是否要棒棒，我就叫他来当“棒棒”，一天八十几元，做一天得一天的钱。我负责安排发货，货运部的“棒棒”都是我喊的，工资也是我在发放，有时他们三两天都在拿钱。“棒棒”来做一天我就打一个勾，记录做工的情况，不来也没有处罚，“棒棒”来去都没有约束。重庆总公司有货下来我就安排发货，我和“棒棒”的工资都来自客户支付的运费。
胡素芬向该院提交的2015年4月18日的视频资料显示，在易太国发生交通事故的第二天，胡素芬及其女儿与王某、易绍国一起坐车前往出事地点查看。视频中，胡素芬女儿问：我爸爸在货运部上班，都和与你们是十年的同事了？王某回答：是十年了。王某还说到：我们与你爸爸感情很好，完全像亲弟兄一样，出去吃、住都是一起。晚上（易太国）没回去，洗脸、洗脚水都是给他准备好的。易绍国说道：我在货运部与易太国打交道有两三年了，他这个人老实。
本案庭审中，名俊货运长寿分公司申请证人聂某、左某出庭作证。聂某作证称，我与易太国都是做搬运工，我们认识有三年了，之后就经常在名俊货运长寿分公司做搬运工。该公司有搬运工作的时候就喊我们，我做一天是七十多元，做一天得一天的钱。我们没有在固定的公司搬运，名俊货运长寿分公司没有搬运工作的时候我们就去其他地方找活干，没有在名俊货运长寿分公司坐班。我在名俊货运长寿分公司拉货得的钱不固定，大概每月有两三百元。易太国出事那天，我就没有在名俊货运长寿分公司搬运，我在晏家拉货，做我自己的业务。
左某作证称，我有货车，名俊货运长寿分公司有货要送时就喊我去拉货。2015年4月17日那天，我驾驶车辆给名俊货运长寿分公司送货。车上除了易太国，还有一名搬运工和一名货运部的人，叫什么名字不清楚。我看到过几个搬运工做完工作后在分运费，也看到过货运部的人直接支付当趟运费给搬运工。我给原告名俊货运长寿分公司送货时，随车送货的人员不固定，有时候有易太国，有时候又没有他。
胡素芬申请证人黄某、宋某出庭作证。证人黄某作证称，我于2006年到名俊货运长寿分公司货运部上班，我去的时候易太国已经在那里工作了。我们的工资是按月计算，一个月800元，没有休息日。易太国是我们搬运的头儿，他工资要高点，具体是多少我也不清楚。当时货运部有骆长伟和骆某，骆长伟是老板，他对我们进行管理。骆某有时候负责跟车，他与货运部的关系我不清楚。我们一起工作的有四个人，车怀玉负责制单，陈朝阳负责送货，我和易太国负责发货。早上很早货就来了，我们下货然后分散送货。车怀玉制单交给我们，我们就出去发货，没有人专门安排我们去哪里发货。谁拿着单子，谁就负责把运费收回来，一般是陈朝阳和易太国收运费。我有事请假就跟易太国说一声，也不用写请假条。名俊货运长寿分公司每天都有货，货多的时候做的时间就长点，货少的时候就提前下班。我在名俊货运长寿分公司货运部做了几个月就离开了。
证人宋某作证称，2008年时，我和易太国在名俊货运长寿分公司货运部上班，当时货运部有五个人，三男两女，除了易太国，其他人的名字记不得了。我的工资为1800元/月，按月发放。我不清楚易太国工资是多少。我们每天早上5点上班，下了货后要去送货，下班时间不固定，送完货就下班。我们上班是骆老大在管理，骆老大叫什么名字不清楚，是否在名俊货运长寿分公司任职我也不清楚。如果我家里有事就直接给骆老大说一声，办完事再回来上班。法定节假日原告公司会放两天假，周末我们都在上班。我们送货没有固定路线，长途、短途都要送，都是骆老大在安排。我们送货时要带单据，如果未付款，我们就负责把货款和运费一起收回来。小件1元左右，大件不超过2.5元。即使名俊货运长寿分公司没有货送，我们也要在公司坐着，没有在其他地方做过搬运。我在2009年时离开名俊货运长寿分公司，离开时没有写离职申请，我跟骆老大说不做了，五天过后我就走了。
一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系本质上就是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。依据劳动关系的根本含义，人身从属性和财产从属性是劳动关系的本质属性。在主体适格的情况下，界定双方是否建立劳动关系，须以人身、财产从属性为主要判断标准，考察双方是否具有建立劳动关系的合意。
本案中，胡素芬提供的证据虽然能够证明其丈夫易太国常年在名俊货运长寿分公司从事搬运工作，但若要证明其丈夫与名俊货运长寿分公司建立劳动关系还应提供名俊货运长寿分公司的规章制度适用于易太国，易太国接受名俊货运长寿分公司的劳动管理，并接受名俊货运长寿分公司安排从事劳动，由名俊货运长寿分公司发放报酬等相关证据。
胡素芬申请了证人黄某、宋某出庭作证，关于二位证人的证言应否采信的问题。首先，名俊货运长寿分公司不认可二位证人曾系其公司员工，二位证人亦未提供充分证据证明其二人与名俊货运长寿分公司建立过劳动关系；其次，二位证人在陈述具体工作安排、工作内容与工作时间时有相互矛盾及模糊不清之处，其陈述的没货运时在公司坐班、每月领固定工资、每天都上班等情况明显与搬运行业的现状不相符；第三，证人黄某陈述其于2006年在名俊货运长寿分公司工作过几个月，证人宋某陈述其于2008年到名俊货运长寿分公司工作过一段时间，2009年即离开。即使二位证人陈述属实，因其早已未在名俊货运长寿分公司工作，故其不能证明在其离开名俊货运长寿分公司数年后的2014年7月1日至2015年4月19日期间，易太国与名俊货运长寿分公司存在劳动关系的事实。综上，对以上二位证人的证言，该院不予采信。
名俊货运长寿分公司申请的证人聂某证明其与易太国都是做搬运工，认识后就经常一起在名俊货运长寿分公司当搬运工，做一天得一天的钱，其做一天是七十多元。在名俊货运长寿分公司没有货运需要搬运时，就到其他地方找活做。由于经济发展及地域特征，重庆市场上存在着大量依靠劳动力为生的“棒棒”（即挑夫），这些劳动者在从事搬运工作时根据货主或货运公司的安排送货，长期以往，会与货主或货运公司建立相对固定的合作关系。证人聂某的陈述符合目前搬运市场的现状，客观真实，故该院予以采信。
易太国受雇于名俊货运长寿分公司，为其公司搬运货物。但在从事劳动时，名俊货运长寿分公司的劳动规章制度不适用于易太国，易太国不接受名俊货运长寿分公司的劳动管理，双方不存在人身隶属关系，故易太国与名俊货运长寿分公司之间建立的不是劳动关系。名俊货运长寿分公司与胡素芬之夫易太国之间的关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，故对名俊货运长寿分公司要求确认其公司与胡素芬之夫易太国不存在劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“原告重庆市名俊货运有限公司长寿分公司与被告胡素芬之夫易太国之间不存在劳动关系。”
胡素芬不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销一审判决，判决易太国与名俊货运长寿分公司在2014年7月1日至2015年4月19日存在劳动关系，本案诉讼费由名俊货运长寿分公司承担。其主要事实及理由有：1、一审认定事实不清，采信证据不当。一审采信了名俊货运长寿分公司申请的证人聂某的证言，对胡素芬申请的证人证言及视听资料均未采信，而相对而言，胡素芬申请的证人证言及视听资料更符合客观事实。胡素芬一审期间向法院申请调取名俊货运长寿分公司员工名册、工资发表表、考勤记录等资料，一审未予同意，且在一审判决中只字未提。因上述证据由名俊货运长寿分公司掌握管理，故应由名俊货运长寿分公司提供，否则应由其承担不利后果。2、易太国与名俊货运长寿分公司自2014年7月1日至2015年4月19日期间存在事实劳动关系。易太国与名俊货运长寿分公司符合法律规定的主体资格，其从事的劳动属于名俊货运长寿分公司的业务组成部分，因此，双方具有事实劳动关系。
名俊货运长寿分公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，胡素芬提交EMS回执单一份，证明一审时胡素芬向法院提交的调查取证申请书，提交该申请后一审法院并未就该申请在判决书中进行评价；另提交参保情况证明一份，证明名俊货运长寿分公司未为员工依法参保，名俊货运长寿分公司违背义务，导致胡素芬无法举证，故相应的举证责任应由单位承担，举证不能的后果也应由单位承担。二审中，胡素芬又向本院提出调查取证申请，要求调取由名俊货运长寿分公司保管的员工名册、工资表等证据。
名俊货运长寿分公司质证称，对EMS回执单即使有原件，但真实性公司也无法核实，且与本案无关；对参保情况证明认可真实性，但与本案无关。对于胡素芬的调查取证申请，法院不应予以准许，该证据不属于法律规定当事人可以依法向法院申请调取的证据范围。
本院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，易太国、名俊货运长寿分公司均符合法律、法规规定的主体资格，名俊货运长寿分公司一审也确认易太国经人介绍经常帮公司送货，故易太国提供的劳动是名俊货运长寿分公司业务的组成部分，本案的主要争议焦点为双方是否存在劳动法意义上的管理关系。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，胡素芬主张易太国与名俊货运长寿分公司之间存在劳动关系，为此，其举示了左某、易绍国于2015年4月27日在重庆市长寿区公安局交通巡逻警察支队所作询问笔录等证据，在上述两份询问笔录中，左某、易绍国均陈述易太国是名俊货运长寿分公司的搬运工。虽然左某后来在仲裁庭审时又称名俊货运长寿分公司是临时叫易太国去上货，但由于左某、易绍国在交警部门处所做笔录时间最早，故当证人陈述的内容出现前后不一的情况时，其首次所作的陈述应更具有证明力，除非证人能够证明后一次证言改变的理由。此外，名俊货运长寿分公司仲裁时申请的证人聂某亦证明在名俊货运长寿分公司上班有人考勤，自己拉了多少货有所记载。聂某的证言进一步证实名俊货运长寿分公司对其雇佣的搬运工有通过考勤的方式进行管理。二审中，胡素芬举示了参保情况证明，名俊货运长寿分公司对其真实性予以认可，该证明证实名俊货运长寿分公司未为其所有员工参加社会保险，因此，名俊货运长寿分公司本身存在管理不规范，未依法为其员工参加社会保险的情况。综合双方当事人于一、二审中提交的证据，本院确信易太国与名俊货运长寿分公司之间存在劳动关系的概然性更大。
综上，胡素芬的上诉理由成立，对于其上诉请求，本院予以支持。原判认定事实不清，导致适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市长寿区人民法院（2015）长法民初字第05562号民事判决；
二、重庆市名俊货运有限公司长寿分公司与胡素芬之夫易太国自2014年7月1日至2015年4月19日存在劳动关系。
三、驳回重庆市名俊货运有限公司长寿分公司的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由重庆市名俊货运有限公司长寿分公司负担；二审案件受理费10元，由重庆市名俊货运有限公司长寿分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 剑 磊
审 判 员 杜 伟
代理审判员 吴 学 文
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 陈紫薇书记员陈紫薇