安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终64号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈ＸＸ，男，1971年8月24日出生于浙江省富阳市，汉族，高中文化，城镇居民，住富阳市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月25日被富阳市公安局抓获归案，同月27日被泗县公安局刑事拘留，同年12月12日被泗县人民检察院批准逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人张成林，江苏朗华律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人沈ＸＸ犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于2014年12月5日作出（2014）泗刑初字第00419号刑事判决，原审被告人沈ＸＸ不服，提出上诉。本院于2015年8月25日作出（2015）宿中刑终字第00031号刑事裁定，撤销原判，发回重审。泗县人民法院依法另行组成合议庭，于2015年12月29日作出（2015）泗刑初-
字第00006号刑事判决。原审被告人沈ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员张啸远出庭履行职务，上诉人沈ＸＸ及其辩护人张成林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年12月，被告人沈ＸＸ谎称本人要交付阜阳市今百吉食品有限公司（以下简称阜阳今百吉公司）工程合同保证金，并以高额利润诱骗张某与其签订居间协议，骗取张某现金10万元被其挥霍，致使该款无法返还。
2008年5月30日，安徽佳骏五金制品有限公司（以下简称安徽佳骏公司，2009年9月7日变更为安徽泗县辰光五金制品有限公司，以下简称泗县辰光公司）与杭州富春钢结构制造有限公司（以下简称杭州富春公司）签订钢结构工程承包合同，由杭州富春公司承包安徽佳俊公司±0以上钢结构及护围系统的制造、安装工程。被告人沈ＸＸ作为杭州富春公司代表派驻泗县。同年6月、8月，沈ＸＸ代表杭州富春公司与安徽佳骏公司签订了工程施工的补充协议和延期付款协议。合同履行过程中，沈ＸＸ要求工程款以现金方式向其支付。至2009年9月，安徽佳俊公司和泗县辰光公司共付给沈ＸＸ工程款136.5万元。沈ＸＸ领款后仅向杭州富春公司报账63万元，剩余款项73.5万元拒不向杭州富春公司报账，被其占为己有。
原判认定上述事实的证据有居间协议证明、存款回单和收条、收据、钢结构工程承包合同证明、补充协议、工程款收条、领款单等书证，被害人张某陈述、证人陈某某、朱某某、付某某等证人证言和被告人沈ＸＸ供述等。
原判认为：被告人沈ＸＸ以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大；作为公司人员，利用职务便利，收入不入账，将本公司工程款占为己有，数额巨大，其行为分别构成合同诈骗罪和职务侵占罪。沈ＸＸ一人犯二罪，依法应予数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人沈ＸＸ犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，合并决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人沈ＸＸ退赔被害人张某经济损失10万元、浙江杭州富春钢结构制造有限公司73.5万元。
沈ＸＸ上诉称：他只从安徽佳骏公司、泗县辰光公司领70余万元工程款，交到杭州富春公司63万元，余款被他用于在施工期间垫付材料款和误工费，他没有占有工程款。泗县辰光公司财务帐反映他领取136.5万元工程款与事实不符，其中有53万元工程款领条是陈某某、张某等人逼迫他于2011年8月份书写，目的是将他原来许诺给张某的高额投资利润作为公司工程款来抵扣，他的行为不构成职务侵占罪。
辩护人辩护称：1、沈ＸＸ向张某借钱用于阜阳今百吉公司工程，没有虚构事实，没有非法占有的故意，是民间借贷行为，不构成合同诈骗罪。2、沈ＸＸ不是杭州富春公司正式员工，只是存有挂靠关系的业务员，不符合职务侵占罪的主体要件；又没有占有公司财产，一审判决认定沈ＸＸ从泗县辰光公司领取136.5万元货款证据不足，沈ＸＸ不构成职务侵占罪。建议二审法院宣告沈ＸＸ无罪。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，一审认定沈ＸＸ合同诈骗、职务侵占数额并无不当。鉴于本案审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》公布实施，调整了职务侵占罪的定罪量刑标准，建议二审法院对沈ＸＸ犯职务侵占罪依法改判。
经审理查明：
一、2008年12月，上诉人沈ＸＸ谎称本人代表杭州富春公司要交付阜阳今百吉公司工程合同保证金，并以高额利润诱骗被害人张某与其签订居间协议，骗取张某现金10万元被其挥霍，致使该款无法返还。
认定上述事实的证据有：
1、居间协议证明，沈ＸＸ（甲方）和张某（乙方）于2008年12月10日签订该协议，协议约定：一、因阜阳今百吉公司9.8万平方米钢结构厂房已经与杭州富春公司签订生产制件安装合同，甲方需要资金10万元作为工程合同保证金，甲方沈ＸＸ特向乙方张某集资10万元。二、甲方代表杭州富春公司承诺，按工程进度返还乙方300%利润。此款按甲方工程进度款支付。三、乙方10万元本金按甲方土建进场计算，一月内返还，不计利息。四、如甲方工程出现失误，甲方应无条件返还乙方10万元。
2、泗县农业银行存款回单和收条证明，2008年12月11日、13日，张某分两次共付给沈ＸＸ10万元。
3、杭州富春公司与阜阳市今百吉公司签订的建设工程施工合同载明，2007年7月12日杭州富春公司承包阜阳今百吉公司签订合同约定承包生产线项目钢结构厂房工程，承包方于合同签订之日三日内交付发包方合同信誉金10万元；开工日期暂定2007年7月30日，以开工通知为准，工程款以承包费施工进度按比例支付。
4、阜阳今百吉公司出具的收据证明，阜阳今百吉公司于2007年7月17日收到杭州富春公司信用金10万元。
5、杭州富春公司情况说明证明，该公司与阜阳今百吉公司签订钢结构厂房合同没有履行，交付的10万元保证金未退。
6、被害人张某陈述，沈ＸＸ说在阜阳今百吉公司有工程，对方要求先期缴纳合同保证金10万元，因资金紧张，向她借10万元，按工程进度给她利润。2008年12月10日，她和沈ＸＸ签订居间协议，次日给沈ＸＸ2万元现金，13日向沈ＸＸ账户汇了8万元。她后来多次找沈ＸＸ索要该10万元，沈ＸＸ说10万元投资到阜阳今百吉公司工程被对方骗了。她找不到沈ＸＸ。她借给沈ＸＸ的10万元和泗县辰光公司支付给杭州富春公司的工程款没有关系。
7、证人陈某某（泗县辰光公司法定代表人）、付某某（该公司主管会计）等均证明，张某借给沈ＸＸ的10万元是二人之间的个人行为，和泗县辰光公司支付给杭州富春公司的工程款没有关系。
8、沈ＸＸ供述，他代表杭州富春公司和阜阳今百吉公司运作工程，他公司和他分别投入10万元左右，他又借张某10万元，共投入30余万元被骗了，后没有能力归还张某的借款和利润。张某要求把张某的借款算到泗县辰光公司支付给他们公司的工程款上，他被逼迫将借款及300%利润及其他费用向张某、陈某某打了53万元假条子，原始的收条和协议当场被其本人撕掉了。二审庭审供认不讳，无辩解。
关于辩护人提出沈ＸＸ向张某借款用于阜阳今百吉公司工程，没有虚构事实，是民间借贷行为，不构成合同诈骗罪的辩护意见。审理认为，杭州富春公司与阜阳今百吉公司签订施工合同，并根据合同已于2007年7月17日交付了约定的10万元保证金。而2008年12月10日，沈ＸＸ又以且高额收益为由与张某签订居间协议，收取张某10万元，用于交付合同保证金，属于虚构事实，骗取被害人钱款10万元，其行为构成合同诈骗罪。辩护人意见不能成立，本院不予采信。
二、2008年5月30日安徽佳骏公司（2009年9月7日变更为泗县辰光公司）与杭州富春公司签订钢结构工程承包合同，由杭州富春公司承包安徽佳俊公司±0以上钢结构及围护系统的制造、安装。上诉人沈ＸＸ作为杭州富春公司代表派驻泗县。同年6月和8月，沈ＸＸ代表杭州富春公司与安徽佳骏公司签订了工程施工的补充协议和延期付款协议。合同履行过程中，沈ＸＸ要求工程款以现金方式向其支付。至2009年9月，安徽佳俊公司和泗县辰光公司多次共付给沈ＸＸ工程款136.5万元。沈ＸＸ领款后仅向杭州富春公司报账63万元，剩余款项73.5万元拒不向杭州富春公司报账，被其占为己有。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、泗县辰光公司和泗县工商局证明、泗县辰光公司企业法人营业执照证明，安徽佳骏公司于2009年9月7日变更为泗县辰光公司，公司原法定代表人为吴永军，2009年2月为陈某某，公司更名后法定代表人仍为陈某某。
2、钢结构工程承包合同证明，安徽佳骏公司（发包单位）与杭州富春公司（承包单位）于2008年5月30日签订承包±0以上钢结构及围护系统的制造、安装工程合同。
3、补充协议证明，安徽佳骏公司和杭州富春公司于2008年6月签订该协议，对同年5月签订的合同作调整，约定：安徽佳骏公司二幢厂房共计4917㎡，总计造价3048540元。沈ＸＸ代表杭州富春公司签字并加盖公司合同专用章。
4、安徽佳骏公司钢结构工程要求延期付款协议（2008年8月23日）证明，赵佳骏和沈ＸＸ分别代表双方公司签订该协议，工程款定于2008年11月15日前分期付清。
5、工程转包协议、协议书证明，安徽佳骏公司于2009年3月10日、6月4日将二幢厂房门窗、玻璃分别转包给朱雪野、ＸＸ道施工。
6、沈ＸＸ向安徽佳骏公司（泗县辰光公司）出具的工程款收条、领款单等计款136.5万元，均在泗县辰光公司会计账目列支。
7、杭州富春钢结构公司开具的收款收据载明，该公司实际收到泗县佳骏公司工程款是63万元。
8、杭州富春公司出具的情况说明载明，沈ＸＸ不是该公司正式员工，二者为合同约定的挂靠关系，其与公司有业务费协定，待工程结束后，按工程款结算业务费。
9、泗县公安局调取杭州富春公司办公人员去向表载明，沈ＸＸ原为公司职工。
10、浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第1518号民事判决书载明，沈ＸＸ系富春公司的业务员。安徽佳俊公司经沈ＸＸ向杭州富春公司支付63万元。
（二）证人证言
1、陈某某证明，2008年5月30日，安徽佳骏公司法人吴永军委托赵佳骏与杭州富春公司签订承建厂房合同，富春公司委派职工沈ＸＸ来泗县常驻，负责合同履行，同年6月和8月，沈ＸＸ代表富春公司与他们签订了补充协议和分期付款协议，所以沈ＸＸ实际就是富春公司派在泗县的实际负责人。2008年11月，他通过全部股份转让接管佳骏公司并更名为泗县辰光公司，账目也接交了。虽然合同约定是通过银行转账方式结算，因为公司账户被法院冻结，沈ＸＸ就要求公司把钱给他个人，再由他负责转交给杭州富春公司。他们陆续支付富春公司130余万元。沈ＸＸ和其手下袁某某、牟某某都打了收条。后来由于各种原因，富春公司施工不到一半就不愿继续承建了，直到富春公司起诉他们要工程款，他们才知道沈ＸＸ领取的工程款中只交给公司63万元，剩余70多万被其个人私吞了。沈ＸＸ在事后一直避而不见，直到2011年8月份，沈ＸＸ到泗县来协商解决两家公司事务时，张某把沈ＸＸ原来打的一张个人收条换成可以入账的公司收条，沈ＸＸ当时把那张个人收条给撕了，他们没有胁迫沈ＸＸ写假领款条。
2、张某证明，她是泗县辰光公司现金会计。沈ＸＸ领取的工程款都是她经手。因为公司账户被法院冻结，从银行转账不方便，沈ＸＸ要求领取现金，然后交给杭州富春公司。2009年9月，陈某某告诉她，沈ＸＸ让他们拿出25万元解决两家公司争议。她就从朱某某手里借20万元现金，自己拿出5万元共25万元在她饭店里交给沈ＸＸ，沈ＸＸ用饭店菜单向她个人打了领条。后来在入账时公司主管会计付某某提出应打正式的收款收据，她找沈ＸＸ但他不接电话，她向陈某某做了汇报。2011年夏天，陈某某打电话告诉她沈ＸＸ来了，要她解决领条事情，他们到南虹大酒店沈ＸＸ住的房间，沈ＸＸ给换了正式收据，他们没有威胁沈ＸＸ。
3、朱某某证明，张某在2009年9月借她20万元。借条与此印证。
4、付某某证明，他在泗县辰光公司任主管会计。沈ＸＸ从张某手里领款，张某报账，他计入公司账内。张某报给她一笔25万元款项，用饭店点菜单写，使用原因没写清楚，他让张某找沈ＸＸ更换正规收据。2011年八九月份，沈ＸＸ在南虹酒店更换了收据。当时在场的所有人都没有威胁沈ＸＸ。
5、杨某证明，佳骏公司和富春公司的合同是他介绍的，富春公司承诺给他4%提成。2011年8月一天，沈ＸＸ从南京带来一个朋友，在泗县南虹酒店住宿，陈某某、付某某、张某等到南虹酒店沈ＸＸ房间，他和陈某某让沈ＸＸ更换了25万元收条，没有人威胁和殴打沈ＸＸ。
6、张某甲证明，2011年8月20日晚上，他在泗县南虹酒店吃饭，在大厅内碰见陈某某，陈某某约他到楼上房间坐坐，到那儿他看见他妹妹张某、妹婿张某乙及付某某、杨某等人和一个他不认识的人在谈话，他看会电视就走了，谈话时没有争吵、辱骂事情。听录音中，最后几句是他和杨某谈话，他问杨某怎么没精打采，杨某说是熬夜造成的。
7、李某某证明，他是2014年7月到杭州富春钢结构有限公司担任副总经理，公司法人蒋某某。他们公司员工分为正式员工和非正式员工，正式员工包括行政办公人员、生产车间及勤杂人员，非正式员工主要是跑业务的业务员，根据业绩拿提成，相对比较自由，不与公司签合同。他到公司时沈ＸＸ已不在，具体情况他不了解，但从原公司办公人员表上反映沈ＸＸ应是非正式人员。
8、蒋某某证明，他是杭州富春钢结构有限公司法人代表。沈ＸＸ是其公司的挂靠关系的业务员。这个项目合同签订后，沈ＸＸ负有管理职责。
（三）上诉人沈ＸＸ供述，2008年初，他通过朋友认识泗县人杨某，经杨某介绍他和安徽佳骏公司先洽谈，并承诺在工程完工给杨某一定提成。同年5月30日他们杭州富春公司法人代表蒋某某到泗县进一步洽谈并签订合同。同年6月11日，蒋某某委托他代表公司与佳骏公司签订补充协议，公司派一个施工队过来，他被公司安排在泗县管理施工队，协调工程进度和合同履行。由于泗县公司账户被查封，他要求工程款由他交给他们公司。他从泗县公司共领走六七十万元工程款，扣减一部分借款和误工费，他共交给他们公司工程款63万元。
关于沈ＸＸ及其辩护人提出的沈ＸＸ不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见。综合评判如下：
1、上诉人沈ＸＸ作为杭州富春钢构公司的业务员，在2008年5月，该公司与安徽佳骏公司签订承建厂房合同后，即作为该公司代表派驻泗县，负责管理施工队和合同履行，并于同年6月和8月，代表富春公司与佳骏公司签订补充协议和分期付款协议。合同履行过程中，其领取的部分现金货款也由其经手交到富春公司。富春公司对其代表公司在泗县涉及该项目的一切行为均承认或者追认，故沈ＸＸ无论是否是富春公司的正式职工，不影响其作为该公司的业务员进行的业务活动，其身份符合职务侵占罪的主体要件。
2、2008年7月至2009年9月，沈ＸＸ从泗县佳骏公司领取工程款136.5万元。仅交付杭州富春公司63万元，而将下余工程款73.5万元占为己有。上述事实有证人张某、付某某等人证言证明，沈ＸＸ本人书写的领条及泗县辰光公司财务账目、杭州富春钢结构公司开具的收款收据等予以印证，足以认定。
3、关于沈ＸＸ于2013年11月归案后提出收款凭证中有53万元系被张某、陈某某等人威胁书写的理由。经查，张某、陈某某、付某某等人均证明2011年8月在泗县南虹宾馆内，是更换25万元收条，以便公司入账，无任何人对沈ＸＸ进行威胁；沈ＸＸ提供的录音不能证明其被威胁书写了收条。另沈ＸＸ当庭辩解其当时不敢报案，因受到威胁。但其离开泗县后至归案，历时二年之久，其仍未报案，亦不符合常理。故该理由不能成立。
综上，上诉人沈ＸＸ利用其负责工程的便利条件，从安徽佳骏公司和泗县辰光公司共领取工程款136.5万元，仅交付杭州富春公司63万元，而将其余工程款73.5万元利用职务之便占为己有，拒不退还，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。沈ＸＸ的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采信。
本院认为：上诉人沈ＸＸ以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人钱款，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；其作为公司业务人员，利用职务便利，收取工程款未上交公司，占为己有，且数额较大，其行为职务侵占罪。沈ＸＸ一人犯二罪，依法予以数罪并罚。鉴于本院审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》公布实施，调整了职务侵占罪量刑标准。依据“从旧兼从轻”原则，本院对沈ＸＸ犯职务侵占罪的量刑予以改判。对出庭检察员提出对沈ＸＸ犯职务侵占罪依法改判的意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对沈ＸＸ犯合同诈骗罪量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省泗县人民法院（2015）泗刑初-
字第00006号刑事判决的第二项，即责令被告人沈ＸＸ退赔被害人张某经济损失10万元、浙江杭州富春钢结构制造有限公司73.5万元。
二、撤销安徽省泗县人民法院（2015）泗刑初-
字第00006号刑事判决的第一项，即被告人沈ＸＸ犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，合并决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人沈ＸＸ犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，合并决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月25日起至2019年7月24日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王晓红
审判员 张 智
审判员 王 鹏
二〇一六年六月八日
书记员 尹峰峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，骗取对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。