浙江省青田县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丽青商再字第2号
原审原告：周清菊，经商，（c／oslo#7-5balcorconmadridespana）。
委托代理人：颜祖光，男，1951年2月18日出生。
原审被告：刘利伟，经商，现具体住址不详。
原审被告：青田县创伟交通工程有限公司，住所地青田县鹤城镇校场路2号。
诉讼代表人：李光耀。
委托代理人：涂勇妙。
委托代理人：陈利莉。
原审原告周清菊与原审被告刘利伟、青田县创伟交通工程有限公司（下称创伟公司）民间借贷纠纷一案，本院于2009年2月18日作出（2009）丽青商初字第53号民事调解书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2014年1月27日作出（2014）丽青民监字第2号民事裁定，依法另行组成合议庭再审本案。2014年8月13日，创伟公司申请对本案两张借条及担保书批注部分字迹的形成时间委托鉴定。本院委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定。2014年11月20日本院对本案公开开庭进行了审理，原审原告周清菊的委托代理人颜祖光、原审被告创伟公司的委托代理人涂勇妙到庭参加诉讼，原审被告刘利伟经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告周清菊诉称，2005年11月20日，被告刘利伟以创伟公司资金困难，难以支付金丽温高速公路温溪互通工程民工工资为由，向原审原告借款人民币124万元，借期半年，口头约定借款利息按月利率2％计算；2006年1月20日，刘利伟因参加投标丽水城防13标、14标工程缺乏资金，向原审原告借款人民币150万元，借期自2006年1月20日至2006年7月20日，约定借款利息按月利率2％计算。上述借款期限届满后，刘利伟未还本付息。2006年11月17日，创伟公司出具担保书，承诺对刘利伟上述借款本息承担连带还款责任。经多次催讨，刘利伟及创伟公司于2007年11月17日以资金困难为由，要求暂缓到2008年11月17日归还本息。暂缓期满后，刘利伟与创伟公司均未偿还本金及利息。原审原告周清菊诉至本院请求：一、依法判令被告刘利伟立即偿付原审原告借款274万元及利息（其中124万元自2005年11月20日起、150万元自2006年1月20日起至还清借款之日止按月利率2％计算利息）；二、被告创伟公司对上述借款本息承担连带清偿责任。
原审原告周清菊在原审调解笔录中陈述，款项是欧元交给原审被告刘利伟，折算成人民币，是原审原告丈夫的哥哥颜祖光经手交给原审被告刘利伟的。借条出具之后，原审被告刘利伟已分两次支付12万元。
原审被告刘利伟及以其为法定代表人身份参加诉讼的原审被告创伟公司在原审口头答辩称，原审原告周清菊的陈述是事实的。
原审调解书除另认定原审被告刘利伟已支付原审原告利息12万元外，其他认定的事实与原审原告陈述的事实一致。原审经调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告刘利伟欠原告周清菊借款274万元本金及利息（其中124万元自2005年11月20日起、150万元自2006年1月20日起至借款还清之日止，按月利率2％计算利息，扣除已支付的12万元），被告刘利伟自愿于2009年3月5日前偿付给原告周清菊借款20万元及利息，2009年4月5日前偿付50万元及利息，2009年5月5日前偿付50万元及利息，2009年6月5日前偿付50万元及利息，2009年7月5日前偿付50万元及利息，2009年8月5日前偿付50万元及利息，2009年9月5日前偿付4万元及利息。二、若被告刘利伟未按上述期限履行义务，原告周清菊有权对剩余款项一并申请执行。三、被告青田县创伟交通有限公司对上述一、二款承担连带清偿责任。四、本案受理费44461元，减半收取22230.5元，由被告刘利伟、创伟公司连带负担。
本院再审过程中，原审原告称，原审原告周清菊是代理人颜祖光的弟媳妇。原审原告夫妻在国外做生意多年，经常带欧元回国给代理人保管，通常都有大约折200万元人民币的欧元现金放在代理人家里。两次借款都是代理人经手，按照当时大约1：9的汇率计算，274万元人民币共支付了二十七、八万欧元。借款的实际时间就是两次出具借条的落款时间，借条都是在借钱的当天书写的。出第二张借条的时候，刘利伟同时又写了公司先盖了章的担保书，有担保才放心借款。
原审被告刘利伟未作答辩。
原审被告创伟公司庭审中口头辩称，1、原审原告周清菊提供的两份借条及一份担保书不真实，经鉴定三份材料为同时期形成，而原审原告周清菊提供的两份借条及担保书的落款时间相差有两年之久。2、原审原告周清菊与原审被告刘利伟之间的借贷关系因借贷凭证不真实，其借贷关系不真实，双方无合法的借款关系，原审被告创伟公司自然不承担相应的担保责任。3、如原审原告与原审被告刘利伟之间的借贷关系是真实的，原审被告创伟公司在提供担保时并未经公司股东会决议，其担保行为依法无效，也不应当承担担保责任。综上，请法庭驳回原审原告对创伟公司的诉讼请求。另原审被告创伟公司在庭审中陈述，原审被告刘利伟在创伟公司的股权被丽水市中级人民法院执行后只剩下1%多点。
原审原告周清菊在再审庭审中出示了在原审时已提交的以下证据：
1.原审原告周清菊的身份证复印件一份。用以证明原审原告的身份。
2.原审被告刘利伟的人口基本信息查询打印件、创伟公司基本情况的工商登记信息各一份。用以证明两原审被告的身份。
3.借条原件两份。用以证明原审被告刘利伟于2005年11月20日向原审原告借款124万元，于2006年1月20日向原审原告借款150万元，均约定月利息2％，借期半年。
4.担保书原件一份。用以证明原审被告创伟公司对刘利伟向原审原告所借的274万元本金及利息提供担保，承担连带责任。
对原审原告提交的证据，原审被告创伟公司对证据1、证据2质证没有异议，对两份借条和担保书质证认为不真实。
原审被告刘利伟未向本院提交任何证据，在原审时对原审原告提交的上述证据无异议。
原审被告创伟公司再审中提交了其申请鉴定的南京师范大学司法鉴定中心出具的南师大司鉴中心（2014）文鉴字第494号司法鉴定意见书一份，其鉴定意见是署期分别为“2005年11月20日”、“2006.11.20”两份借条中黑色手写字迹和署期为“2007.11.17”担保书中批注部分黑色手写字迹的形成时间为同时期，并认为三份检材相互之间形成时间差距不会超过20个月。用以证明原审原告诉称的借贷关系不真实。
原审原告周清菊对原审被告创伟公司提交的鉴定意见书质证认为，因为原来的两张借条时间放久了会破掉，这两张借条是原审被告刘利伟于2007年11月17日重新书写的，所以三份检材是同时期形成的，对鉴定意见没有异议。
为查明案件事实，再审中本院当庭宣读了2014年7月21日对原审原告代理人颜祖光的询问笔录一份，证实案涉两笔借款经手人颜祖光对借款经过所作的陈述。原审原告和原审被告创伟公司对该询问笔录质证无异议，本院予以认定。为核实原审被告创伟公司陈述的刘利伟股权被执行情况，本院当庭宣读了已经发生法律效力的丽水市中级人民法院（2006）丽中民执字第25号、第42号民事裁定书，丽水市中级人民法院于2006年10月9日分别裁定将刘利伟在创伟公司享有的23.26%的股权作价抵偿给陈建英，13.04%的股权作价抵偿给林建兵。
原审被告刘利伟经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃举证、质证权利。
对原审原告提交的证明原、被告双方身份情况的证据1、证据2，经原审被告创伟公司质证以及原审被告刘利伟在原审时质证无异议，能证明双方当事人的身份情况，本院予以认定。对原审原告提交的两份借条和一份担保书、原审被告创伟公司提交的鉴定意见书，本院综合认证认为，原审被告刘利伟出具借条后于2006年11月17日出具担保书的同时，又在两份借条上注明“以上款项未还”而进行了确认，与担保书的内容相互印证，能证实借贷事实真实发生，对该两份借条本院予以认定。原审原告提交的担保书，因原审原告未能提交已经公司股东会决议同意的有关证据相佐证，故该担保书的合法性，本院不予认定。原审被告创伟公司提交的鉴定意见书，原审原告经质证无异议，本院予以认定。
本院经再审认定，2005年11月20日，原审被告刘利伟以支付金丽温高速公路温溪互通工程民工工资为由，向原审原告周清菊借款人民币124万元，借期半年，口头约定借款利息按月利率2％计算。2006年1月20日，刘利伟因参加丽水城防13标、14标工程招投标活动缺乏资金，向原审原告周清菊借款人民币150万元，约定借期自2006年1月20日至2006年7月20日，借款利息按月利率2％计算。原审被告刘利伟借款后，仅支付原审原告12万元。原审被告刘利伟原有在创伟公司的股权有37.4%，2006年10月9日原审被告刘利伟在创伟公司享有的股权被丽水市中级人民法院作价抵偿执行后只剩下1.1%。2006年11月17日，原审被告刘利伟作为创伟公司的法定代表人未经创伟公司股东会决议，私自出具担保书，承诺创伟公司对刘利伟的上述借款本息提供担保，承担连带责任。同时，原审被告刘利伟在第一份借条上注明“以上款项未还。刘利伟”，在第二份借条上注明“以上款项未还。利息未计。刘利伟”。经多次催讨，原审被告刘利伟于2007年11月17日以资金困难为由，要求暂缓到2008年11月17日归还本息，并在担保书的左下角部分注明“因资金困难，暂缓推迟，我会连本带息归还。（2006.11.17-2008.11.17）法人代表：刘利伟2007.11.17”。暂缓期满后，原审被告刘利伟未偿还借款本金及利息。2008年12月25日，原审原告周清菊诉至本院。再审过程中，本院委托南京师范大学司法鉴定中心对上述两份借条和担保书批注部分的书写形成时间进行鉴定。2014年11月10日，该中心出具南师大司鉴中心（2014）文鉴字第494号司法鉴定意见书，认为两份借条黑色手写字迹和担保书中批注部分黑色手写字迹的形成时间为同时期，三份检材相互之间形成时间差距不会超过20个月。
本院再审认为，原审被告刘利伟共向原审原告周清菊借款274万元，原审被告刘利伟在原审时亦无异议，本案借贷关系事实清楚，证据充分。双方之间的借款合同，依法成立并生效，受法律保护。原审原告与原审被告刘利伟关于借款本息分期付款达成的协议内容，系双方真实意思表示。原审被告创伟公司辩称的本案借贷关系不真实的意见，本院不予采信。关于原审被告刘利伟以创伟公司名义出具担保书由创伟公司为自己上述借款本息承担连带责任的效力问题，本院认为，原审被告刘利伟在丽水市中级人民法院将其在创伟公司享有的股权强制执行只剩下1.1%后，利用自己是法定代表人手中掌握公司印章的便利，私自以创伟公司的名义为自己的上述个人债务提供担保，显然有主观恶意。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该条款属于效力性强制性规范。原审被告刘利伟在没有通过股东会决议的情况下私自以创伟公司名义为自己的上述个人债务提供担保，应当认定该保证担保无效。原审被告创伟公司辩称担保无效公司不承担保证责任的意见，本院予以采纳。关于原审被告创伟公司是否承担民事责任问题，本院认为，保证无效后的责任认定适用缔约过失责任原则，对方当事人须有因一方过错造成信赖利益的损害，且该损害与另一方当事人违反先保证合同义务的行为之间有因果关系。本案保证担保所涉及的借款关系在出具担保书近十个月之前就已经发生，原审原告出借款项的行为并不受担保书的影响，也就是说原审原告的损失在刘利伟以创伟公司名义出具担保书之前已经产生，原审原告不存在信赖利益的损害，原审被告创伟公司不存在先保证合同义务。因此，原审被告创伟公司不承担民事赔偿责任。原审原告诉称担保书与第二份借条同时出具，与事实不符，本院不予采信。原审调解确定创伟公司对刘利伟的上述借款本息承担连带清偿责任的协议内容，损害了他人利益，应当予以纠正。因原审原告方在本院委托鉴定前接受询问时，未陈述两份借条系原审被告刘利伟后来重新书写，故鉴定费应由原审原告承担。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持本院（2009）丽青商初字第53号民事调解书中的调解协议第一项、第二项；
二、撤销本院（2009）丽青商初字第53号民事调解书中的调解协议第三项、第四项；
三、驳回原审原告周清菊对原审被告青田县创伟交通工程有限公司的诉讼请求。
本案原审减半收取的受理费22230.5元，再审案件鉴定费30880元，公告费600元，共计人民币53710.5元，由周清菊负担30880元（即鉴定费30880元，创伟公司已支付，由周清菊于本判决生效之日支付给创伟公司），由刘利伟负担22830.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 张胜敏
审 判 员 陈常青
审 判 员 詹海南
二〇一四年十二月九日
代书记员 刘芳芳