新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第621号
上诉人（原审原告）：潘怀东，男，1963年6月16日出生，白族，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人:乔永庆，新疆赛天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆天山建材实业有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人：刘天奇，新疆天山建材实业有限责任公司董事长。
委托代理人：叶红霞，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人潘怀东因与被上诉人新疆天山建材实业有限责任公司（下称天山建材实业公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人潘怀东及其委托代理人乔永庆、被上诉人天山建材实业公司委托代理人叶红霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，潘怀东原系新疆天山建材建筑安装有限责任公司（下称天山建材建筑公司）职工。2000年6月1日潘怀东与天山建材建筑公司签订了无固定期限劳动合同。2005年11月因企业生产经营困难潘怀东开始待岗。2012年1月天山建材建筑公司与天山建材实业公司签订合并协议，拟定合并日期2012年5月30日，并约定由天山建材实业公司无条件承担天山建材建筑公司的所有债权债务，在合并后，天山建材建筑公司在册员工的劳动关系纳入天山建材实业公司，工作年限即其他劳动条件参照天山建材实业公司现行标准执行，同时约定了其他事宜。天山建材建筑公司并入天山建材实业公司后，天山建材实业公司按合并协议约定给潘怀东依法缴纳社会保险费用。2014年11月20日潘怀东向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天山建材实业公司：1、支付1982年至2014年解除劳动关系经济补偿金115712元；2、支付未签订书面劳动合同赔偿金43392元；3、支付解除劳动关系赔偿金231424元。2014年12月24日该仲裁委员会以（2015）乌劳人仲裁字第37号仲裁裁决书裁决：驳回潘怀东全部申请请求。该裁决书送达后，潘怀东不服诉至法院。
另查明，2014年10月21日在仲裁庭审中，天山建材实业公司代理人口头通知潘怀东于第二天到单位综合办报到上班，2014年11月1日前不到岗，作开除处理。因潘怀东未按通知到岗，天山建材实业公司以潘怀东连续旷工15日为由，于2014年11月15日以新天建实字〔2014〕20号《新疆天山建材实业有限责任公司关于对闫军、再尼古丽·肉孜、李祥红、潘怀东、孟广山予以辞退的决定》，对潘怀东等5人作出辞退决定。并于2014年12月11日以特快专递方式向潘怀东进行了邮寄送达。
再查明，2014年9月22日潘怀东向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天山建材实业公司补缴社保费、支付终止劳动合同经济补偿金、生活费、工资等。2014年11月25日该仲裁委以（2014）乌劳人仲裁字第1167号仲裁裁决书裁决：1、天山建材实业公司支付潘怀东2005年11月、12月，2006年1月、2月，2007年2月、11月，2009年2月，2011年11月至2012年5月的生活费6062元；2、驳回潘怀东其它申请请求。该裁决书送达后，潘怀东不服已诉至法院。
原审法院认为，一、天山建材实业公司是否存在违法解除与潘怀东之间劳动关系事实。因潘怀东未按天山建材实业公司通知回单位报到上班，天山建材实业公司对潘怀东作出辞退决定并无不当，因此天山建材实业公司不存在违法解除与潘怀东之间劳动关系的事实。故对潘怀东主张要求天山建材实业公司支付违法解除劳动关系经济补偿金及赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。二、关于未签订书面劳动合同二倍工资。根据合并协议，天山建材实业公司兼并了天山建材建筑公司，并接收了天山建材建筑公司的职工，缴纳了职工的社保费用，因此潘怀东与天山建材建筑公司之间的劳动合同，由天山建材实业公司继续履行，故对潘怀东主张要求天山建材实业公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，原审法院也不予支持。综上所述，判决：一、驳回潘怀东要求新疆天山建材实业有限责任公司支付违法解除劳动关系经济补偿金115712元的诉讼请求；二、驳回潘怀东要求新疆天山建材实业有限责任公司支付未签订书面劳动合同二倍工资43392元的诉讼请求；三、驳回潘怀东要求新疆天山建材实业有限责任公司支付违法解除劳动关系赔偿金231424元的诉讼请求。
上诉人潘怀东上诉称，1、我多次到被上诉人处要求上班，并多次要求被上诉人解决劳动岗位问题，但被上诉人不予接待，原审法院认定我未按照被上诉人的通知报到有误，被上诉人作出辞退决定是错误的。2、被上诉人以我连续旷工15日作出辞退决定，违反法定程序和法律规定。被上诉人的律师在仲裁庭口头通知行为属无权代理，在被上诉人未向我作出追认其律师的口头通知之前，其律师的通知行为不能产生法律效力。且被上诉人制定的规章制度未向我公示，依法对我不产生法律效力，不能作为解除劳动合同的依据。根据双方签订的劳动合同及劳动合同法、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，被上诉人将我原单位兼并后，经营范围及工作岗位均发生客观情况的重大变化，被上诉人应当与我协商一致变更劳动合同，在协商不一致的情况下，应提前30日书面方式解除劳动合同，而不应辞退。双方尚未就劳动合同的关键事项协商一致，尚未上岗，不存在旷工问题，被上诉人以旷工解除劳动合同是错误的。3、因被上诉人属于违法解除劳动关系，应当支付经济补偿金和赔偿金，补偿标准应当按照被上诉人职工平均工资计算。请求二审法院撤销原审判决第一、二、三项，并改判支持我的原审诉求。
被上诉人天山建材实业公司答辩称，1、我公司兼并天山建材建筑公司后，对其职工全员接受并安排上岗，但经多次通知潘怀东上班，其均不予理睬。我单位之后又通过报纸公示、邮寄等方式通知其上班，但其称没有收到，我单位已经穷尽了通知方法。2014年10月21日在仲裁庭审中，我单位代理人口头通知潘怀东回单位上班。潘怀东上诉称我单位不给其安排工作岗位不属实。2、我单位对潘怀东的辞退决定程序合法，事实清楚。2014年10月21日在仲裁庭审中，我单位代理人口头通知潘怀东回单位上班。但根据单位考勤，潘怀东未到单位上班。在我公司工会议案、职工代表大会记录、公司的红头文件中，单位均认可我公司代理人的代理行为。我公司的规章制度，职工多次进行学习，2014年11月11日学习时，也通知了潘怀东来学习，潘怀东没有来。劳动合同法规定，用人单位发生合并，原劳动合同继续有效，潘怀东有向我公司提供劳动的义务。3、我公司对潘怀东辞退正确，符合劳动合同法第三十九条第二项规定，根据该法第四十六条规定，该情形不在给付经济补偿金的范围之内。请求二审法院驳回上诉人的上诉。
经本院审理查明，2014年10月21日在仲裁庭审中，天山建材实业公司代理人口头通知潘怀东于第二天到单位综合办报到上岗，如不到，按旷工处理。其他查明的事实与原审法院认定事实相同。
另查明，天山建材实业公司于2014年12月2日对潘怀东作出的通知书载明：鉴于你自2014年10月22日起至今已连续旷工16天以上。根据《劳动合同法》第三十九条：……经职工代表大会会议、工会会议、党政联席会会议讨论通过：与潘怀东依法解除劳动合同。
以上事实有仲裁裁决书、工商档案、学习记录、天山建材实业公司劳动合同管理办法、仲裁庭审笔录、职工代表大会记录、劳动合同书、新天建实字〔2014〕20号文件、通知书、公证书、特快专递回执及一、二审法庭审理笔录等证据为证。
本院认为，一、天山建材实业公司应否支付潘怀东违法解除劳动关系经济补偿金及赔偿金。本院认为，2014年10月21日仲裁庭审中，天山建材实业公司代理人已口头通知潘怀东上班的相关事宜。之后潘怀东未按通知要求到岗，天山建材实业公司遂以其连续旷工15日为由，作出新天建实字〔2014〕20号《新疆天山建材实业有限责任公司关于对闫军、再尼古丽·肉孜、李祥红、潘怀东、孟广山予以辞退的决定》,与潘怀东解除劳动关系。该决定书及2014年12月2日天山建材实业公司通知书内容表明，天山建材实业公司认可其代理人在仲裁庭审中的通知行为。故潘怀东称天山建材实业公司代理人无权代为通知其上班事宜的理由不能成立，本院不予采信。天山建材实业公司不存在违法解除与潘怀东劳动关系的情形，潘怀东要求天山建材实业公司支付违法解除劳动关系经济补偿金及赔偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。二、天山建材实业公司应否支付潘怀东未签订书面劳动合同双倍工资。天山建材实业公司兼并潘怀东原工作单位天山建材建筑公司后，依兼并协议接收了天山建材建筑公司的职工，并为被兼并企业职工交纳社保费、发放生活费，天山建材实业公司已实际继续履行了天山建材建筑公司与潘怀东之间的劳动合同，潘怀东称天山建材实业公司因未与其另行签订劳动合同，而要求支付双倍工资的理由不能成立，本院不予支持。综上，潘怀东的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（潘怀东已付），由潘怀东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞东
代理审判员 王海亮
代理审判员 白 冰
二〇一五年八月十一日
书 记 员 高靖琳