甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终725号
上诉人（原审被告）：张晓龙，男，汉族，甘肃省静宁县人。
委托代理人王志鹏，甘肃政剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：酒泉市第三建筑安装工程公司。地址，甘肃省酒泉市肃州区北大街70号4号楼，统一社会信用代码×××。
法定代表人张泉生，该公司董事长。
委托代理人王建伟，该公司法律顾问。
委托代理人魏春玲，甘肃长治律师事务所律师。
原审第三人：何建华，男，汉族，甘肃省酒泉市人，务工人员，住酒泉市，现住甘肃省酒泉市。
原审第三人：何东卫，男，汉族，甘肃省金塔县人，务工人员，住甘肃省金塔县，现住甘肃省酒泉市。
上诉人张晓龙因与被上诉人酒泉是第三建筑安装工程公司（以下简称酒泉三建）、原审第三人何建华、何东卫确认劳动关系纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初1253号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张晓龙及委托代理人王志鹏、被上诉人酒泉三建委托代理人魏春玲、原审第三人何建华到庭参加诉讼。原审第三人何东卫经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张晓龙上诉请求：1、依法撤销(2016)甘0902民初1253号民事判决书，依法改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决事实不清，程序违法，导致判决结果错误，严重损害上诉人的合法利益。上诉人与被上诉人酒泉三建存在事实劳动关系。2016年5月14日上诉人被招聘在被上诉人公司工作，为被上诉人公司承建的金地丰安住宅小区施工，双方虽没有签订合同，但是存在事实劳动关系。仲裁委已经确定双方存在劳动关系。2、一审法院适用法律错误。本案中上诉人将建筑施工的土方工程分包给了不具备用工主体资格的第三人，根据劳社部发[2005]12号关于《确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条明确规定在建筑施工中认定用工主体应当是发包方。原审法院却根据劳社部发[2005]12号关于《确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定判决，明显适用法律错误。
酒泉三建答辩称：一、上诉人张晓龙与被上诉人酒泉三建不存在劳动关系，被上诉人从没有聘用上诉人在被上诉人公司工作过。根据一审查明的事实，上诉人是受第三人雇佣在金地丰安小区提供劳务，而第三人与被上诉人是金地丰安住宅小区1、2号楼及物业楼土建的人工承包关系。二、仲裁委虽确定双方存在劳动关系，但是上诉人在法定期间内已经向法院起诉，仲裁裁决不生效。三、一审法院适用法律正确。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体责任不等同于劳动关系主体责任，承担用工主体责任与施工企业与劳动者之间存在劳动关系是两个不同的法律概念。上诉人简单套用该法律规定显然是与事实不符，与立法初衷不符。用人单位与员工建立劳动关系应当签订劳动合同，没有签订劳动合同也应当有相关证据予以证实，一审法院适用《劳动法》第十九条、《劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系事项通知》第一、二条，适用法律正确。四、上诉人与第三人存在雇佣关系，上诉人受第三人安排和管理，由第三人安排考勤和发放工资。受伤后，第三人支付其工资，在双方已经达成赔偿协议，已经支付部分赔偿款的情况下要求确认与被上诉人存在事实劳动关系显然与事实不符。综上，上诉人不服一审判决，要求确认与被上诉人之间存在事实劳动关系无事实和法律依据，亦无证据支持，上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人何建华无答辩意见。
原审第三人何东卫未提交书面答辩材料。
酒泉三建一审诉讼请求：1、依法判令酒泉三建与张晓龙之间不存在事实劳动关系；2、诉讼费用由张晓龙支付。
一审法院认定事实：2015年6月24日，被告张晓龙在金地丰安住宅小区1、2号楼及物业楼土建施工过程中受伤，2015年10月10日，被告张晓龙与第三人何建华、何东卫达成赔偿协议，约定由第三人向被告赔偿后续治疗费、误工费、护理费、二次手术费等合计5.5万元（已履行1.673万元），于2015年年底付清。后被告张晓龙向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与原告酒泉三建存在事实劳动关系，该委于2016年3月21日作出肃劳仲裁字[2016]1号仲裁裁决书，确认被告与原告存在事实劳动关系，原告收到该裁决书后不服，向本院提起诉讼。另查明，2015年4月15日，原告酒泉三建五分公司将金地丰安住宅小区1、2号楼及物业楼土建的人工承包给第三人何建华、何东卫，双方未签订书面合同，第三人分别于2015年4月26日、6月6日从原告公司借支金地丰安小区土建人工费合计7万元，被告对上述情况不知情。还查明，被告张晓龙工作期间的考勤由第三人何建华、何东卫负责，第三人向被告结算工资，被告张晓龙分别于2015年5月13日、5月30日、6月19日从第三人何建华、何东卫处借支2300元。
一审法院认为：劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。原告酒泉三建将土建人工承包给第三人何建华、何东卫，双方不存在隶属关系，原告仅向第三人支付劳务报酬，故原告与第三人之间不存在劳动关系。被告张晓龙受第三人何建华、何东卫管理，并由第三人发放工资，被告与原告之间并无直接联系。被告辩称其在原告的工地工作，并为原告提供劳务，因此与原告之间存在事实劳动关系，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：确认原告酒泉三建与被告张晓龙之间不存在事实劳动关系。
二审中双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。并由双方当事人的陈述、肃劳仲裁字[2016]1号仲裁裁决书及送达回证、赔偿协议书、借据、考勤记录等证据予以证实。
本院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。上诉人张晓龙与被上诉人酒泉三建之间未签订书面劳动合同，与原审第三人何建华、何东卫之间亦未签订书面劳动合同。被上诉人酒泉三建五分公司将金地丰安住宅小区1、2号楼及物业楼土建的人工承包给原审第三人何建华、何东卫，何建华、何东卫非被上诉人公司员工，双方不存在隶属关系。上诉人张晓龙工作接受原审第三人何建华、何东卫指派管理，向原审第三人提供劳务，并由原审第三人何建华、何东卫进行考勤并发放工资。上诉人张晓龙受伤后，医药费亦由原审第三人何建华、何东卫支付，并无证据证实上诉人张晓华与被上诉人酒泉第三建筑安装工程有限公司之间存在直接联系。故上诉人张晓华与被上诉人之间不存在事实劳动关系。上诉人张晓龙的上诉请求及理由不能成立。一审判决确认被上诉人酒泉三建与上诉人张晓龙之间不存在事实劳动关系，并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张晓龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 林
审 判 员 殷奋启
代理审判员 石改军
二〇一六年十月十三日
书 记 员 翟 勇