北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民初字第13196号
原告杜建立，男，1967年3月3日出生。
被告北京鼎致卓行营销顾问有限公司，住所地北京市西城区和平门西中胡同41号天锋宾馆408室。
法定代表人杨松，董事长。
委托代理人德爱民，女，联系地址同单位。
原告杜建立与被告北京鼎致卓行营销顾问有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法由代理审判员王蒙独任审判，公开开庭进行了审理。原告杜建立，被告北京鼎致卓行营销顾问有限公司之委托代理人德爱民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杜建立诉称，2013年5月16日原告应聘到被告处工作，入职当天双方签订合作协议，原告担任咨询项目经理，为山东津合农业股份有限公司提供企业管理咨询服务，协议约定了工作职责、岗位要求、工作任务、工作权限、工资标准、工资支付方式等，月薪28000元，由固定薪资、驻场补助和项目奖金组成，其中固定薪资为18000元，项目奖金10000元，每月10日发薪，按月发放，以自然月为考勤周期，打卡形式发放。原告入职后马上出差到山东东营，为津合公司进行项目前期调研、诊断、资料分析研究、编制咨询方案并向客户进行成果汇报，也提供了辅导帮扶等规定的工作内容，完成了相关的工作职责，出差山东东营津合公司长达145天。被告分别于2013年6月14日支付工资10200元、7月10日支付工资18000元、8月12日支付工资18000元、9月11日支付工资18000元、11月29日支付工资18000元，共计82200元，均为银行打卡发放。其中10月和11月的工资一直拖欠，同时拖欠项目奖金和驻场补助。2013年11月29日，被告最后一次支付完工资后，口头辞退被告，同时拒绝支付拖欠的工资、奖金和出差补助等。2013年11月29日后原告查询银行流水发现拖欠工资，一直要求被告支付。2014年，原告向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，仲裁委确认原、被告之间存在劳动关系，所签订的合作协议具备劳动合同要件，同时以原告超出仲裁时效为由驳回原告的仲裁请求。原告认为本案未超过仲裁时效。理由如下：1、被告最后一次通过银行打卡发放工资的时间是2013年11月29日，原告提起仲裁请求的时间是2014年10月31日，没有超过时效。2、2013年11月被告还在给原告以货币形式支付工资，证明双方劳动关系一直存续至2013年11月，被告应该支付工资。3、被告未提交考勤记录，仲裁裁决减轻了被告的法律责任，加重了原告的举证责任，双方劳动关系存续至2013年11月。4、被告仲裁开庭时才提交与津合公司的咨询服务合同，证明咨询服务的第一阶段到2013年10月17日，但被告没有告知原告该服务合同，该合同也未作为合作协议附件，原告开庭之前不知道工作期限的内容。原告常驻津合公司的期间为2013年5月17日至2013年11月中旬，期间一直在山东东营，偶尔休息日回来或者回公司讨论方案。2013年11月中旬回到北京之后，原告继续到被告公司上班，制定、修改和讨论津合公司项目的相关方案。根据原、被告签订的协议，约定原告每月享有奖金1万元，每日驻场补助100元，145天是原告出差驻场的天数。被告未支付原告2013年10月和11月的工资。2013年11月29日被告以原告不胜任工作为由辞退原告，原告实际工作至该日。因为被告违法解除劳动关系，故原告主张未提前一个月通知解除劳动关系的赔偿金和解除劳动关系的经济补偿金，原告计算相应请求时将奖金1万元计入。现原告诉至法院，诉讼请求为：1、被告支付原告2013年5月至2013年11月奖金70000元；2、被告支付原告2013年5月至2013年11月出差驻场补助14500元；3、被告支付原告拖欠2013年10月和11月固定工资36000元；4、被告支付原告未提前一个月通知解除劳动关系的赔偿金28000元；5、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金28000元。
被告北京鼎致卓行营销顾问有限公司辩称，原、被告于2013年5月16日签订项目合作协议，建立合作关系，双方就山东津合公司的咨询项目进行合作。原、被告不是建立劳动关系，原告不是被告公司员工，不认可双方是劳动关系。原告2013年5月17日到东营地区开始工作，2013年9月25日回京，期间在东营驻场天数为25天。回京后有时候9点多来公司，待两个小时就走，具体工作内容不清楚，大部分时候不来，至9月底之后原告就不再到公司。奖金不同意支付，因为原告负责的项目没有完成，没有达到被告要求。根据双方签订的合作协议，驻场补助是在原告在津合公司进行驻场帮扶、津合公司不负责餐费的情况下，因长期住在客户处发生餐费等情况下产生的，而且驻场期限不得少于20天，但是在实际履行过程中，津合公司并未要求被告进行驻场帮扶行为，仅要求原告每月去其公司进行方案提报，每次只1-3天，而且原告所产生的全部差旅费（包括但不限于食宿）均由被告客户津合公司承担，所以原告要求的驻场补助不符合合同约定的享受标准，原告该项诉讼请求缺乏事实和法律依据。因为原告工作至9月底，10月和11月不再到公司，不同意支付工资。因被告没有违法辞退，不同意支付未提前一个月通知解除劳动关系的赔偿金和解除劳动关系的经济补偿金。综上，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：2013年5月16日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《项目合作协议》，约定被告经与原告友好协商，在双方自愿的情况下达成合作协议，约定：1、自2013年5月16日至合同规定的第一阶段结束起，甲方委托乙方为其客户山东津合股份提供咨询服务，乙方担任项目经理职务，负责组织咨询团队实施咨询服务，咨询服务的范围和内容以甲方与客户签订的咨询服务合同为准，乙方在咨询服务过程中须接受甲方必要的管理、指导和监督；2、工作时间及薪酬，从2013年5月16日至合同规定的项目第一阶段结束，原告担任项目经理期间，每月薪资由固定薪资、驻场补助、项目奖金组成，其中固定薪资每月为1.8万元，乙方在客户驻场服务期间，驻场补助每日100元，每月按实际驻场天数计算，薪资按月发放，考勤为自然月，发放时间为每月10日，甲方将薪资打到乙方指定的银行卡上，甲方不承担乙方合作期间其他费用（保险、所得税等），项目奖金内容参考项目计划实施情况，具体奖金考核办法经双方协商后确定执行，如第一阶段项目顺利结束并得到客户认可，甲方需在10日内按每月10000元标准，为乙方发放项目奖金；3、工作内容，乙方担任项目经理的职责，工作内容为带领团队进行驻场帮扶（驻场时间不少于20天）、调研、咨询、方案提报并修改，并组织团队完成合同规定的报告，并根据项目的时间安排情况提供必要的培训。
2013年6月14，被告支付原告10200元；2014年7月10日、8月12日、9月11日、11月29日，被告分别支付原告18000元。
诉讼中，原告提交工资条三张，其中显示姓名“杜建立”，“5月16日入职”，并记载了原告的出勤信息。
庭审中，被告提交《山东津合项目2013-2016年度战略管理咨询项目服务合同书》、《2013年度津合交通费明细》、2013年8月28日汽车票购票记录打印件、《商务函》各一份。其中，《山东津合项目2013-2016年度战略管理咨询项目服务合同书》约定甲方（山东津合农业股份有限公司）、乙方（被告），合同期2013年4月18日至2016年4月17日，根据企业和项目的实际情况，将项目合作分为两个阶段进行，第一阶段（战略、运营、管理、文化规划阶段）2013年4月18日至2013年10月17日，共计6个月，第二阶段（战略落地执行阶段）2013年10月18日至2016年9月17日，乙方为甲方所提供的咨询服务涵盖战略、运营、管理、文化四大模块，乙方与甲方在本地合作采取贴身服务方式，乙方负责根据项目进展情况派出专业的管理咨询、营销咨询团队执行具体的合作活动，按照项目阶段作业内容计算合作费用，第一阶段采取阶段固定服务费＋阶段性奖励的模式，甲方以阶段费用的方式支付乙方2013年度项目咨询阶段固定服务费合计人民币60万元，如乙方按照规定的项目时间和要求完成项目作业，并得到甲方的认可后，在项目第一阶段结束后的7天内，甲方支付给乙方项目服务奖励10万元。《2013年度津合交通费明细》记载了被告津合项目相关人员往返北京和东营的期间，被告在东营共计25天，最后一次返京日期为2013年9月25日，2013年8月28日的人员为杨松和原告。2013年8月28日汽车票购票记录显示乘车人为杨松和原告。《商务函》的内容为：“北京鼎致卓行营销顾问有限公司：贵司与我司于2013年4月11日签订了《咨询项目服务合同》，合同约定由贵司为我司提供‘津合战略管理’全案咨询服务，项目合作共分为两个阶段，现就合同第一阶段的履行以及服务奖励支付问题，予以说明。贵司第一阶段的服务存在如下问题：（1）贵司提供战略管理咨询服务中，立案提出的策略不到位，观点不够明确，方案的策略水平不高。（2）咨询方案中落实性和可行性差，我司无法有效地执行。（3）提供的方案没有随着企业发展的实际情况做出及时的调整和改变。有鉴于此，我司对于贵司第一阶段的服务不予认可，我司决定第一阶段的服务奖励人民币壹拾万元整不予支付。望贵司第二阶段改进服务，不断提高服务水平和质量。”
原告称其常驻东营至2013年11月中旬，回到北京之后继续到被告处工作，工作内容为制定、修改和讨论津合项目方案，2013年11月29日被告以原告不胜任工作为由辞退原告，其工作至该日。被告称原告2013年9月25日回京后，有时9点多来公司，待两个小时就走，大部分时候不来，至9月底就不再到公司。本院向山东津合农业股份有限公司电话了解原告的驻场时间、最后服务时间以及对被告合同履行的意见，该公司相关负责人答复称被告工作人员2013年5月起为其公司提供服务，非一直驻在其公司，而是过一段时间过去一次，驻场时间为20多天，最后一次去其公司是2013年9月份，其对被告提供的服务成果不满意，认为没有达到其公司要求，未支付被告第一阶段阶段性奖金，认可被告提交的《商务函》。
再查，2014年10月31日，原告向北京市西城区劳动争议仲裁委员会以被告为被申请人申请劳动仲裁，要求被告支付2013年5月16日至2013年11月17日的奖金、出差驻场补助，2013年10月1日至2013年11月17日的工资，违法辞退的代通知金，违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁过程中，该委追加山东津合农业股份有限公司为第三人。2015年4月24日，该委做出京西劳仲字（2015）第112号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。后原告不服，于法定期限内诉至本院。原、被告均表示不要求追加山东津合农业股份有限公司为第三人。
以上事实，有项目合作协议、《山东津合项目2013-2016年度战略管理咨询项目服务合同书》、《商务函》、银行交易明细、工资条、津合交通费明细及原、被告陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原、被告2013年5月16日签订《项目合作协议》，其中明确约定了原告的职务、工作内容、工作报酬和工作要求等内容，该协议可以证明原告接受被告的管理，从事被告安排的有报酬的劳动，原告提供的劳动是被告业务的组成部分；原告提交的工资条显示，被告对原告进行考勤管理；此外，原、被告均符合用人单位和劳动者的主体资格，故原、被告之间建立的应为劳动关系。因《山东津合项目2013-2016年度战略管理咨询项目服务合同书》约定了津合项目第一阶段至2013年10月17日，故双方劳动合同的期限为2013年5月16日至2013年10月17日。被告关于双方系合作关系的答辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告称其常驻东营至2013年11月中旬，回到北京之后继续到被告处工作，工作内容为制定、修改和讨论津合项目方案，2013年11月29日被告以原告不胜任工作为由辞退原告，其工作至该日；被告称原告2013年9月25日回京后，有时9点多来公司，待两个小时就走，大部分时候不来，至9月底就不再到公司；本院向山东津合农业股份公司核实，该公司称被告工作人员最后一次去其公司为2013年9月份。原告未就2013年9月之后继续工作以及被告以其不胜任工作为由将其辞退提交证据证明，被告亦未就原告系自行不到原告公司上班提交证据证明。综合上述情况，本院认定双方劳动关系于2013年9月解除，解除的性质比照协商一致处理。
用人单位应该按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，根据原、被告协议约定，原告每月固定薪资为18000元，在客户驻场服务期间，驻场补助每天100元，按实际驻厂天数计算，如项目第一阶段顺利结束并得到客户认可，另享有每月10000元的项目奖金；被告虽称驻场补助是在进场帮扶、客户不负责餐费情况下才产生，但因双方协议中未约定此发放条件，被告亦未就该条件已与原告协商一致举证证明，故本院不予采信。原告要求被告支付2013年10月和11月的固定工资，因双方劳动关系已于2013年9月解除，故原告该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付驻场补助，虽称其驻场期间为145天，但其未就此提交证据证明，本院不予采信，被告提交的《2013年度津合交通费明细》显示被告在东营共计25天，本院向山东津合农业股份公司核实，该公司称被告工作人员驻场期间为20多天，故本院采信被告关于驻场期间的主张，被告应当支付原告驻场补助2500元，原告该项诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。原告要求被告支付2013年5月至11月的奖金，因被告提交的《商务函》载明山东津合农业股份有限公司对被告第一阶段的服务不予认可，明确不支付被告服务奖励，原告未就其符合奖金的支付条件举证证明，山东津合农业股份有限公司亦对被告上述主张予以确认，故原告该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当支付原告解除劳动关系的经济补偿金。本案中，本院根据现有证据对双方劳动关系比照协商一致处理，故原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持，具体数额本院根据原告的工资标准、工作年限进行核算。经核算，金额为9237.5元。原告要求被告支付未提前一个月通知解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、自本判决生效后七日内，被告北京鼎致卓行营销顾问有限公司支付原告杜建立驻场补助二千五百元；
二、自本判决生效后七日内，被告北京鼎致卓行营销顾问有限公司支付原告杜建立解除劳动关系的经济补偿金九千二百三十七元五角；
三、驳回原告杜建立的其他诉讼请求。
如果被告北京鼎致卓行营销顾问有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费五元，由原告杜建立负担四元（已交纳），被告被告北京鼎致卓行营销顾问有限公司负担一元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。
代理审判员 王 蒙
二〇一五年八月三日
书 记 员 周凯雯