陕西省宜君县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0222民初25号
原告段奇峰，男，汉族，1985年4月6日出生。
委托诉讼代理人：胡同义，男，1962年11月28日出生，代理权限：特别授权，承认、变更、放弃诉讼请求、和解、提起反诉、上诉等。
被告中铁十五局集团第七工程有限公司。（以下简称第一被告）
法定代表人马中卫，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：初浩，男，汉族，1980年10月25日出生，系该公司职工，代理权限：特别授权，即代为承认、放弃变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉等。
被告：中铁十五局集团第七工程有限公司铜黄高速二十三项目部。（以下简称第二被告）
负责人：白勇，系该项目部经理。
委托诉讼代理人：初浩，男，汉族，1980年10月25日出生，代理权限：特别授权，即代为承认、放弃变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉等。
被告：陈登明，男，汉族，1966年10月5日出生。
委托诉讼代理人:王耀华，陕西宜阳律师事务所律师，代理权限：普通代理。
原告段奇锋与被告中铁十五局集团第七工程有限公司、中铁十五局集团第七工程有限公司铜黄高速二十三项目部、陈登明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告段奇锋及委托诉讼代理人胡同义、被告中铁十五局集团第七工程有限公司、中铁十五局集团第七工程有限公司铜黄高速二十三项目部委托诉讼代理人初浩、被告陈登明及委托诉讼代理人王耀华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告段奇锋诉称，2015年5月14日下午5点左右，原告乘坐被告陈登明驾驶的三轮车行驶去干活途中被甩出车外受伤，当即被告陈登明将原告送往宜君县中医医院治疗，诊断为左侧胫骨骨折，左侧骰骨骨折，右侧足踝部扭伤，住院12天，花去费用2189.70元（被告已付），之后原告于2015年7月5日在铜川市王益区骨伤医院住院治疗，住院16天，花去费用12675.6元（被告已付），原告产生费用640.2元。2015年9月9日原告经铜川市医院司法鉴定为9级伤残，后续医疗费10000元。现原告认为自己受雇于被告陈登明在干活途中被车辆甩出车外受伤致残，侵犯了原告的身体健康权，被告陈登明依法应当承担民事赔偿责任。诉讼请求：依法判令三被告连带赔偿住院医疗费640.20元、伙食补助费840元、营养费840元、护理费5280元、误工费13560元、伤残赔偿金31728元、后续医疗费10000元、精神抚慰金5000元、鉴定费1560元，合计69448元；
第一被告、第二被告辩称，依据原告起诉状中所陈述的事实，及原告受伤的原因与本案第一及第二被告无关系，依据相关规定本案第一、第二被告不应承担责任，因此应驳回原告对第一、第二被告的诉讼请求。
被告陈登明辩称，原告并不是受雇于其，其和原告都是受雇于第二被告的，陈登明和原告的工钱都是一样的，并不是陈登明承包的活。原告诉请里的640.2元的医疗费是陈登明所付，伙食补助费在原告住院期间吃喝也是由陈登明垫付的，护理费5230元没有具体说明计算方法，在原告住院期间都是由陈登明护理的，对误工费无异议，伤残赔偿金无异议，陈登明已垫付15505.5元，原告在住院期间的交通费三次共600元也是由陈登明所付。
原告段奇锋为证明自己的主张提供证据如下：
1.证明1份，来源于宜君县彭镇界庄村村委会，为证明原告受伤的时间、经过及经多次调解未果。
2.宜君县中医医院住院病历1份，来源于宜君县中医医院，为证明原告住院的时间是2015年5月15日21时，诊断结果左侧胫骨骨折、左侧鹘骨骨折、右侧足踝部扭伤。
3.诊断证明1份，来源于宜君县中医医院，为证明原告伤情与病历诊断一致。
4.门诊票据6张，来源于宜君县中医医院、王益区骨伤医院、黄陵县友谊医院，共计640.20元，该费用由原告支付。
5.王益区骨伤医院手术记录1份，来源于王益区骨伤医院，为证明原告手术时间是2015年7月6日及手术过程；2015年7月21日王益区骨伤医院诊断证明，来源于王益区骨伤医院，为证明计算营养费的依据，证明有内固定需后期医疗。
6.鉴定意见书1份，来源于铜川市人民医院法医司法鉴定所，为证明原告的伤残等级为9级及后续治疗费用需10000元。鉴定费票据1份，来源于铜川市人民医院法医司法鉴定所，为证明鉴定费1560元。
7.2015年最新公路工程施工总承包资质标准，来源于网络下载，为证明三级资质可承担二级以下公路、桥、单座桥长500米以下，证明原告给被告陈登明干活的桥长三公里以上，本案第一、第二被告应要求陈登明提供资质。
8.结算收据1张，来源于宜君县中医医院，为证明原告在宜君县中医医院住院共花费2189.7元，报销1400元已由陈登明领走。新型农村合作医疗住院补助支付凭证1份，来源于王益区骨伤医院合疗办，为证明原告在王益区骨伤医院住院共花费12675.6元，报销9643.68元，报销费用已由陈登明领走，个人支付3031.92元。
第一、第二被告为证明自己的主张，提供证据如下：
劳务协议书1份，来源于第二被告与第三被告签订，为证明依据合同约定已明确约定陈登明的劳务内容即个人每天80元，三轮车300元每台班，另给项目部供生活用水每月3800元，含运费及水费，依据合同无需另外雇佣他人。第一、二被告不应承担责任。
被告陈登明为证明自己的主张，提供证据如下：
1.证明2份，来源于吴彦有、夏勤良，证明原告干活及受伤的过程；证明1份，来源于陈登峰，证明事故发生后第三被告向原告垫付的交通费用。计工单1份，来源于第三被告和其他村包括原告在内4个人的工资，为证明第三被告受第二被告委托找人干活及干活4人的工资。
2.证人吴彦有、夏勤良出庭作证，为证明第三被告找吴彦有等人给第二被告干活，在干活过程中原告受伤的事实，他们均受雇与第二被告，第三被告只是牵头人。
3.证人陈登峰出庭作证，为证明第三被告为原告在治疗期间垫付交通费800元的事实。
本院依职权调取的X光片8张，来源于宜君县中医医院、王益区骨伤医院。
本院根据第一，二被告的申请，委托铜川市中级人民法院司法技术室对原告段奇锋的伤残等级进行重新鉴定。陕西正义司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》1份，证明原告的伤残等级为九级。鉴定费为1200元。
针对原告段奇锋向本院提供的八份证据，三被告的质证有意见如下。
对于原告提供的证据1，第一、第二被告对该组证据不予认可，认为该证明与原告诉状多处矛盾，无法互相印证。其理由有三：第一、原告诉状称下午五时在干活途中受伤，而下午五点通常都早已下班，不存在施工；第二、项目部从未雇佣原告，从事任何劳务，原告未向法院举证其在本案第二被告项目部从事任何劳务并获取报酬；第三、依据该村委会证明，原告向法院做出了虚假陈述，该证明当中说2015年5月14日原告已经骨折，而直至2015年7月5日才做手术，明显于事实不符，原告的忍耐力非比寻常，不同于常人，远远超出正常人的思维及处理方式，且本案第三被告全额支付了医药费，原告仍拖延两个月才进行手术，明显向法院进行了虚假陈述，法庭应予以核实。被告陈登明对该组证据无异议。
对于原告提供的证据2，第一、第二被告对该组证据不予认可，认为第一、原告所提供的病案档案并未向法院提供其住院时所拍摄的X光片；第二、原告2015年5月14日下午5时受伤而2015年5月15日晚9点40才予住院，即原告在案发时应无明显症状，而从案发至住院长达一天多时间，原告未提供证据证明其住院原因是因2015年5月14日摔伤而导致骨折，也就是原告起诉骨折与本案第三被告摔伤中间，需要原告举证证明两者关联，否则法院应以证据不足驳回原告请求。被告陈登明对该组证据的形式要件无异议。
对于原告提供的证据3，第一、第二被告对该证据的真实性有异议，怀疑本案原告与本案第三被告串通，企图由本案第一、第二被告承担责任。质证如下：第一、该诊断证明书是2015年8月20日作出，而依据原告诉状，原告在2015年7月5日即转院至王益区骨伤医院，按照医院转院通行的做法，原告应向王益区骨伤医院提供其在宜君县中医医院治疗时的所有病历，及第一次住院的X光片；而其在王益区骨伤医院住院仅16天，原告在2015年7月20日已出院，那么原告为何在2015年8月20日在宜君县中医医院开病情介绍书，与事实完全矛盾，该病情介绍书应开具在原告在第二次住院之前，其出院之后开具该证明，对其伤情毫无任何必要，存在恶意诉讼的前置。被告陈登明对该组证据无异议。
对于原告提供的证据4，第一、第二被告认为门诊票据与第一、第二被告无关，不予质证，对检查报告单有异议，原告应在一定期限内向法庭提交所有检查的X光片。被告陈登明认为原告门诊检查票据所花费的费用都是由陈登明垫付的。段奇锋在第一次庭审中陈述640元医疗费中有他自己120元。对检查报告单意见同第一、第二被告意见一致。
对于原告提供的证据5，第一、第二被告对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告陈述为两处骨折，左侧胫骨骨折及左侧鹘骨骨折，而该手术记录只有左胫骨远端陈旧骨折，陈旧性骨折与原告陈述2015年5月份骨折有矛盾，且原告诉称左侧鹘骨骨折并未在手术记录当中看见，其未向法院提供X光片证明，与医院诊断两处骨折相互冲突，二、2015年7月21日王益区骨伤医院诊断证明，对原告骨伤愈合后取出内固定，至今已7个月时间，远远超出了医院的诊断证明，原告也未作出说明，其骨折愈合后长时间未取出内固定期间也未进行再次复查，该证据关联性不够，无法支持其诉求，应待其取出内固定后就其实际花费另行主张。被告陈登明对该组证据形式要件无异议，认为与其之前提供的病历缺乏相联点，因果关系的证据欠缺。
对于原告提供的证据5，第一、第二被告对鉴定的真实性及关联性均有异议，认为本次鉴定所依据的X光片是依据2015年8月6日王益区骨伤医院01006623X线片及2015年9月1日王益区骨伤医院01007476X线片所鉴定，而原告最初在宜君县中医医院入院时所拍摄的X光片并未显示，两次住院间隔时间超过60多天，无法证明王益区骨伤医院的X光片所拍摄的结果与原告在宜君县中医医院入院时所拍摄X光片，病情严重程度的差距，也就是说原告导致九级伤残很有可能是其第二次住院之前，未按医嘱或其他伤害导致的，原告应其承担相应的责任，而不能将责任转嫁到三被告身上，因此该鉴定不能成为法院的定案依据，被告要求原告向法院提交第一次住院的X光片并向法院申请重新鉴定。被告陈登明对鉴定意见书形式要件无异议，对鉴定所依据的材料存在质疑。
对于原告提供的证据6，第一、第二被告认为该证据与本案无关，工程总承包资质标准是对企业进行高速公路投标时的资质审查。被告陈登明对该组证据无异议。
对于原告提供的证据7、8，第一、第二被告、陈登明均对该组证据无异议。
对于第一、第二被告提供的证据，原告对该证据真实性无异议，认为该证明证明以下问题，证明第一被告与第三被告签订劳务合同，第一、二被告是接受劳务一方，第三被告是提供劳务一方。虽然合同中没有说明陈登明雇佣他人，但在实际提供劳务过程中，陈登明在本村雇佣了4名提供劳务者，二被告未提出异议，视为认同，因此第一、二被告应当对第三被告雇佣他人在提供劳务过程中受到伤害承担连带责任。被告陈登明认为该证据部分有效，部分无效，第三被告与第一、二被告是劳务关系是有效的，协议书上无日期；无效的地方是在乙方也就是陈登明的义务方面，该条款是霸王条款是无效条款；协议书与本案没有直接关系，协议书是2015年6月份签订的，是在事故发生之后签订的，该协议是第二被告为了规避法律。协议书上约定的个人每天80元，三轮车300元每台班，与实际不符，实际是人工每天120元，三轮车340元每台班。
对于被告陈登明提供的证据1，原告对证人吴彦有、夏勤良的证明无异议，认为该证明能够证明原告受伤的时间及过程，和原告陈述一致，同时该证明证明陈登明雇其4人给其干活，栽界桩，能证明每人每天120元工资，由陈登明造表，由陈登明报项目部，通过陈登明支付给原告等4人，证明了原告与第三被告之间的雇佣关系；对陈登峰的证明无异议，是陈登峰拉原告去治疗的。对计工单无异议。第一、第二被告对该组证据三份证明均不予认可，认为根据证据规则证人证言必须由证人出庭作证才能证明，单独的证人证言不能作为定案依据被采纳，而同样根据证据规则申请证人出庭必须在开庭前七天以书面形式向法院进行申请，而第三被告当庭向法院提交申请，明显违背了法律程序，而程序是不能更改的，因此本案第三被告的证人证言不应采纳，证人也不应出庭。对计工单系第三被告单独证明，个人所说，没有本案第二被告任何人签字认可，也未加盖第二被告公章，且其内容与第二被告的劳务合同毫无关联性，从第三被告与证人及原告之间的利害关系，该证据无法证明原告受伤及原告所从事的工作与本案第一、第二被告有任何关联。
对于被告陈登明提供的证据2，对证人吴彦有的证人证言，原告无异议。第一、第二被告认为从法官向证人发问的，证人所陈述的与原告代理人及第三被告代理人所发问的完全互相矛盾，且发问存在明显诱导。典型的在事前，各方在庭前进行了有效的违法的串供，证人所陈述临时工由项目部所找，工资每天120元由项目部定，而又由陈登明所发放，而陈登明个人每天工资为日80元，那么如此互相矛盾的说法证人前后互相矛盾的说法是典型的串供，恶意诉讼，企图敲诈国有资产，已构成敲诈罪。对证人夏勤良的证人证言，被告均无异议。
对于被告陈登明提供的证据3，被告均无异议。
对本院依职权调取的X光片8张，原告及被告陈登明对该组X光片无异议。第一、第二被告对该组证据有异议，对宜君县中医医院2015年5月15日三张晚8点34分的X光片，认为鉴定应采用这三张片子结合原告现在的恢复情况，进行鉴定，并根据鉴定结果划分各方责任。该3张片子与第二次拍片及第三次手术拍片间隔近90天时间，中间的人为及意外因素，均可能加重第一次片子的结果，那么该责任应由原告自行承担，与被告无关。法院及鉴定机构也不应当对第二次及第三次X光片作为证据予以认定。
对于陕西正义司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，原、被告对该组证据无异议。第一、第二被告认为原告诉状是2015年5月14日受伤，而根据鉴定报告入院时间是2015年5月15日，即原告所受九级伤残是否为其在家剧烈活动导致受伤严重。
本案证据综合分析认为：原告提供的证据1是该村委会的证明材料，证明内容与原告、被告陈登明及证人吴彦有、夏勤良的证言相吻合，证明了原告受伤和治疗的过程。应予采信；证据2是宜君县中医医院病历一份，证明原告受伤后在该医院保守治疗12天后回家休养。经与段奇峰住院当天所拍摄的X光片显示日期核实，段奇锋是于2015年5月15日在该医院门诊治疗后办理的入院手续。该证据证明原告受伤的诊断情况和治疗过程，应予以认可；证据3是原告补开的病情介绍书。与住院的诊断证明相吻合。予以认定。证据4是原告提供的六张门诊票据640元，除2015年9月1日在王益骨科医院复查的费用140元是段奇峰的外，其余500.20元是被告陈登明垫付的。因而对其真实性予以认可。证据5是王益骨科医院手术记录1份，该证据证明目的是计算营养费的依据和有内固定的后期医疗的依据。该出院病历中主治医生意见明确注明，营养饮食，促进骨折愈合。骨折愈合后择期来院取出内固定。与原告的诉求相符，予以支持。证据6，7系铜川市人民医院法医鉴定所鉴定结论证明原告的伤残等级为9级及后续治疗费10000元。鉴定费为1560元。对这个证据第一，二被告提出异议，要求对伤残等级重新进行鉴定，本院委托陕西正义司法鉴定中心进行重新鉴定，原告伤残等级的结果仍然为九级伤残。因此该证据依然有效。证据8是2015公路施工总承包资质标准，该证据未说明来源，且本案双方当事人从事的工作是简单的体力劳动，在高速公路栽界桩，对原告的资质无需严格要求，因而该证据与本案无直接关系，不予采纳。针对第一、二被告提供的劳务工程分包协议书及工程计价表，临时用地复耕协议，陈登明出具的收款收据。相互印证证明了，第一、二被告与被告陈登明是劳务合同关系。该证据予以确认。被告提供的夏勤良、陈登峰的证言作为有效证据当庭予以确认。对吴彦有、夏勤良、陈登峰的证人证言及证人吴彦有出庭的证词第一、二被告提出异议，主审法官认为，吴彦有、夏勤良的证言与两人当庭陈述的证言一致，且与原告和被告陈登明的陈述相吻合，证明了原告受伤的时间和过程。予以确认。关于陈登峰证明的交通费的证据，证明陈登锋送段奇峰去医院共三次，雇车费用共计800元。原，被告对此无异议，予以确认。
经审理查明，被告陈登明与第二被告中铁十五局集团第七工程有限公司铜黄高速公路TH-C23合同段项目经理部签订工程（劳务）分包协议书。被告陈登明找着同村村民吴彦有、夏勤良和原告段奇峰为铜黄TH-23标段栽界桩，约定每人每天120元。2015年5月15日，原告段奇锋乘坐被告陈登明驾驶自有的三轮车在行驶去栽界桩的工地途中与相向而行的车辆会车时将段奇锋甩出车外受伤。当即送往宜君县中医医院住院治疗，经诊断为；左侧胫骨骨折，左侧骨骨折，右侧足踝部扭伤，保守治疗12天，共支付医疗费2189.70元，其中农村合作医疗报销总额1431.78元，被告陈登明堑付757.92元；2015年6月29日在黄陵县友谊医院临床诊断为左踝关节骨折。门诊票据85元由陈登明堑付。2015年7月5日在铜川市王益区骨伤医院住院治疗，经诊断为左胫骨远端陈旧性骨折，住院16天，支付医疗费12675.6元，其中农村合作医疗报销总额9643.68元，陈登明堑付3031.92元。原告段奇锋于2015年9月1日去王益骨科医院复查病情时自付检查费140元。段奇锋于2015年7月21日的出院医嘱是；1、继续卧床休息对症治疗。2，营养饮食，口服伤科接骨片，促进骨折愈合。3积极踝关节功能锻炼，术后10周内禁止下地负重。4,3周后复查，不适随诊。5，骨折愈合后择期来院取出内固定。2015年9月9日原告段奇锋经陕西铜川市人民医院法医鉴定所司法鉴定意见认定段奇锋伤残等级评定为九级。后期取除左侧胫骨远端骨折内固定约需人民币10000元。鉴定费1560元由段奇锋预交。诉讼中，第一、二被告要求对段奇锋的伤残等级重新鉴定，经陕西正义司法鉴定中心的鉴定意见为段奇锋的损伤属九级伤残。鉴定费1200元由本案第一、二被告预交。原告段奇锋共住院28天×每天营养费30元=840元；护理费按照出院医嘱段奇锋术后10周内禁止下地负重，原告要求60天护理费，每天60元，符合法律规定，总计3600元予以认定。误工费从原告受伤之日到定残之日共计113天，每天100元，共计11300元，伤残赔偿金按九级计算，7932×20年×20%=31728元，后续治疗费按照司法鉴定的结论10000元计算，精神抚慰金根据段奇峰的年龄，伤残程度酌情2000元计算，鉴定费1560元，七项共计61168元。陈登明共垫付段奇锋医疗费、交通费共计4674.84元。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，段奇峰要求第一、第二被告承担连带责任，未提供证据予以证明。陈登明主张其受第一、第二被告的委托雇佣段奇峰，亦未提供证据予以证明。段奇峰请求第一、第二被告承担赔偿责任，没有事实和法律的依据不予支持。综合全案证据和当事人陈述，段奇峰与陈登明两人之间形成雇佣的事实，陈登明以每天120元的报酬雇佣段奇锋为黄铜高速公路施工现场栽界桩，两人之间形成劳务关系。提供劳务一方是原告段奇锋，接受劳务的一方为被告陈登明。原告段奇峰是在乘坐陈登明所驾驶自家的三轮车干活途中致其受伤，根据相关法律规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案被告陈登明既是雇主，又是侵权人，本应对雇员的职业活动负有安全注意义务和劳动保护的职责义务，因而对段奇锋受伤的后果应承担主要赔偿责任。原告段奇锋未遵守三轮车不许载人的规定，有一定的过错责任，应承担一定的责任。段奇锋的损失按2比8的比例分担，段奇峰自付百分之二十，陈登明承担百分之八十。陈登明与第二被告签订了劳务分包合同，第二被告与陈登明之间是平等的合同主体，与原告段奇锋的受伤的后果之间没有直接的因果关系。第一、二被告作为合同的发包方，陈登明为承包方，段奇锋从事的简单的，技术含量低的体力劳动，因而不适应最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条二项的规定，第一、二被告也不承担连带责任。关于原告的诉讼请求，由于在段奇锋两次住院期间，被告陈登明进行陪护，并支付了原告在住院期间的伙食费用，因而原告要求的住院伙食补助费，护理费不予支持。医疗费640.20元，除段奇锋自负140元应予支持外，其余全部是陈登明垫付的。不予确认。营养费结合医嘱，原告要求的840元应予支持。原告出院后按照医嘱的要求，出院后继续卧床休息，术后10周内禁止下地负重。原告要求按两个月一人陪护计算，每天60元，计3600元符合法律规定，应予支持。误工费按每天100元计算，从受伤之日到定残之日共计113天，计11300元。原告伤残等级为9级，7932×20年×20%=31728元，后续治疗费按照司法鉴定意见书的结论为10000元。精神抚慰金应酌情赔偿2000元，鉴定费1560元由陈登明负担。第二次鉴定费用1200元，由于维持了第一次鉴定的结果，因而由第一、二被告自负。根据《中华人民共和国侵权责任法第三十五条和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第一款，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告陈登明在本判决生效后10日内赔偿原告段奇锋医疗费140元，营养费840元，出院后的护理费3600元，误工费11300元，伤残赔偿金31728元，后续治疗费10000元，精神抚慰金2000元，鉴定费1560元，共计61168元的百分之八十，即48934.4元，除去陈登明垫付的4674.84元，陈登明应该赔偿段奇锋44259.56元。
二、驳回段奇锋对中铁十五局集团第七工程有限公司和中铁十五局集团第七工程有限公司铜黄高速二十三项目部的诉讼请求。案件受理费1530元，段奇峰负担360元，陈登明负担1170元。第二次鉴定费1200元由第一，第二被告负担。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。
审 判 长 刘延军
审 判 员 李 辉
人民陪审员 沈全生
二〇一六年九月二日
书 记 员 刘翠艳