江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02647号
上诉人（原审原告）李庆余。
委托代理人李支玲，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李永春。
上诉人（原审被告）李磊。
上诉人（原审被告）孙布州。
上诉人李永春、李磊、孙布州的委托代理人朱金川，江苏海滋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙奇州。
委托代理人朱金川，江苏海滋律师事务所律师。
上诉人李庆余因与上诉人李永春、李磊、孙布州、被上诉人孙奇州返还财产纠纷一案，不服东海县人民法院（2015）连东民初字第00929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭于2016年1月11日公开开庭审理了本案，上诉人李庆余的委托代理人李支玲、上诉人李永春、李磊、孙布州、被上诉人孙奇州及以上四当事人共同委托代理人朱金川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中李庆余诉称，2014年7月，李永春、李磊、孙奇州、孙布州合伙商议将李庆余所有的50吨徐工牌苏G×××××吊车开走。2014年7月23日晚，李磊开车，孙布州陪同将该车从李庆余工地贵州凯里市三黎高速第四合同段中铁十七局第四工程空地开走并由四人占有至今。李庆余多次向四人索要，四人置之不理。李庆余认为，该四人的行为构成了侵权，应当依法予以返还，并且该四人的行为给李庆余造成损失，每月约5万元，为维护李庆余的合法权益，特起诉，请求依法判令四人立即返还李庆余所有的苏G×××××吊车（现价值约168000元），并赔偿损失45万元（暂计算至2015年4月20日），承担本案诉讼费用。
一审中李永春、李磊、孙奇州、孙布州答辩称，一、孙奇州、孙布州、李永春三人对李庆余委托李磊将涉案吊车苏G×××××开走收藏毫不知情，他们根本就是案外人，李庆余也没有证据证明上述三人与本案有关联，不应承担还车及赔偿损失责任。孙奇州对李磊开走涉案车辆并不知情，更没有事前与李磊对扣车达成预谋及合意。李磊去款场开车时对款场人生地不熟，孙布州应李磊请求陪他去的款场，但李磊并没有告诉他去款场的目的是开走涉案车辆，所以孙布州没有与李磊达成要开走原告车辆的合意，与本案并无关联。李永春对李磊开走李庆余的车辆也不知情，他们事前没有达成合意，李永春也没有参与开车，同样与本案没有任何关系。至于李永春按李庆余要求抄写的说明材料，是受李庆余欺骗所写，内容不真实，目的是为了帮李庆余借钱还债，李庆余请求李永春帮抄一份东西，说是帮他证明他手里有车方便借钱还银行贷款。因为李永春是李庆余的二叔，曾帮李庆余在银行贷款担保，希望李庆余借到钱能把银行贷款还了。因此李永春在受李庆余欺骗并轻信了李庆余的情况下才把其提供的内容抄了一遍，但内容是不真实的，不能作为孙奇州、孙布州与其本人李永春参与扣车的证据。二、为避免车辆落入其他债权人之手，李磊在李庆余的请求下将车开走并按其指使收藏起来，事后多次与李庆余联系想让其将车开走均联系不上，电话也因换号打不通，导致其想还车还不了，因此产生的车辆修理费、过路费、停车费等费用达两万多元，李庆余至今未付，李磊保留向李庆余索赔的权利。因此李磊要求李庆余尽快取走车辆并支付维修费、保管车辆产生的费用。三、李庆余索赔损失45万元没有证据支持，该数据计算没有事实法律依据，依法应予以驳回。综上，为维护四人的合法权益，请求法院能查明事实依法判决。
原审法院经审理查明，2014年7月23日，李磊在孙布州的陪同下将李庆余停放在贵州省三穗县款场乡林业站背后院坝里的一辆重型专项作业车（苏G×××××）开走，至李庆余起诉时，该辆车仍由李磊、李永春、孙布州控制。
原审法院另查明，涉案车辆被李磊与孙布州开走时正被中铁十七局集团第四工程有限公司租赁，租赁单价为每月5万元，双方在2013年9月4日签订的补充协议约定，工作时间不限，李庆余方必须服从中铁十七局的安排。本案发生时，涉案车辆正参与贵州省三穗至黎平高速公路的建设，该路段在2014年9月份通车。
原审法院认为，根据本案查明的事实，本案案由应为返还财产纠纷而非财产损害赔偿纠纷，故判决对案由予以变更。李磊、孙布州、李永春无法律及事实依据将李庆余所有的涉案车辆开走并予以控制，根据法律规定，三人的行为系侵权行为，依法应予承担返还原物的民事责任。因涉案车辆在被开走时出租于中铁十七局施工，具有租赁收入，故亦应承担赔偿损失的民事责任。李永春、李磊、孙布州、孙奇州答辩称，李磊将涉案车辆开走，系受李庆余的委托。为此其提供的主要证据为李磊与李庆余及李庆余弟弟的短信来往，经审查，李庆余认可的与李磊等人短信沟通的号码为1876273809，时间是2014年7月24日，李庆余提供的短信内容并非完整内容，且李磊开走涉案车辆系2014年7月23日，双方之间短信沟通时间为2014年7月24日14点之后，由此不能得出李磊开走涉案车辆系受李庆余的委托的结论。至于李磊等人称李磊与李庆余弟弟李庆东的短信沟通内容，其内容不具有完整性，李庆东未到庭就该材料进行说明且李磊未提供其他证据予以佐证，故对于李磊举证的该材料不予采信。综上，李磊等人答辩称李磊开走涉案车辆系受李庆余委托的意见，不予采纳。李磊等人举证的孙奇州与庞友江及周景磊的电话录音，因庞友江与周景磊均未出庭，李磊等人亦未提供其他证据予以佐证，其真实性无法确认，故对该两份材料不予采信。对于李庆余举证的李永春的保证书，庭审中，李永春称该份保证书系受李庆余欺骗所写，该份保证书系李庆余为证明李磊等四人占有涉案车辆所举，但其未提供该份保证书出具背景，结合该保证书的内容，不排除李永春辩解的合理性，故对该保证书的效力不予认可。李庆余举证的其与孙布州的通话记录，经孙步州质证其予以认可，从该份通话记录中可以看出，李永春、李磊、孙布州参与了对涉案车辆开走和控制，故李永春、李磊、孙布州应依法承担返还财产及赔偿损失的责任。根据本案查明的事实及结合李庆余的实际情况，李庆余主张的涉案车辆九个月即人民币45万元的损失具有不确定性，故不予支持。李庆余车辆在被李磊、孙布州开走时正出租于中铁十七局，该局建设的路段通车时系2014年9月份，故原审法院支持李庆余从李磊等人将涉案车辆开走至路段通车时两个月的损失即人民币10万元。根据李庆余现提交的具有证明效力的证据所示，并不能证明孙奇州参与了本案，故对李庆余向孙奇州提出的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决如下：一、李永春、李磊、孙布州于判决生效之日起十日内返还李庆余所有的苏G×××××吊车及赔偿其损失人民币10万元；二、驳回李庆余对孙奇州的诉讼请求；三、驳回李庆余的其他诉讼请求。案件受理费人民币9980元，由李永春、李磊、孙布州承担人民币7000元，李庆余承担人民币2980元。
李庆余与李永春、李磊、孙布州均不服上述判决，向本院提起上诉。
李庆余上诉请求撤销原判，依法改判或者发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。其主要理由是：一、原审法院认定事实不清。李永春的承诺书是其自愿书写，应作为定案依据。孙奇州为共同侵权人，应承担返还财产及赔偿损失的义务。二、原审法院适用法律错误。判令被上诉人赔偿上诉人的经济损失是以车辆被侵占后两个月该工程结束，该车辆即不再有收入为前提。该车辆为正常使用车辆，中铁十七局集团第四工程有限公司租赁车辆的价格为该涉案车辆的正常收入，并不因该工程结束即没有了收入。被上诉人非法占有车辆导致无法经营，其损失应当自侵占之日至归还之日。因此，请求依法撤销原判决，并改判四被上诉人立即返还苏G×××××吊车，并赔偿其损失，自2014年7月23日至还车之日按每月5万元计算。
李磊、李永春、孙布州、孙奇州发表答辩意见称：一，孙奇州、孙布州、李永春三人对涉案吊车苏G×××××被开走收藏毫不知情，不应承担还车及赔偿损失责任。二，李磊系在李庆余的请求下将车开走并按其指示收藏起来。三，李庆余索赔损失45万元没有证据支持，该数额计算没有事实和法律依据，依法应予驳回。
李永春、李磊、孙布州亦提出上诉，请求撤销原判，判决被上诉人的损失人民币10万元不应由上诉人承担，上诉费用由被上诉人承担。其事实与理由是：一，李庆余无证据证明孙布州、李永春参与了本案。二，187××××3809在2014年7月23日发出的短信内容可以证明李磊去开车是受李庆余委托。三，一审法院认定涉案车辆两个月损失10万元与事实不符。涉案车辆之前已退出中铁十七局的建设工地，且租赁单价每月5万元包含了油料费、驾驶员工资、维修保养等支出，涉案车每月实际盈利远远不足5万元，李庆余应付清车辆过路、保管维修费用。
李庆余发表答辩意见称：一、原审中李磊的陈述、李永春的承诺书、孙布州与李庆余的通话记录能够证明李永春、李磊、孙布州非法占有李庆余车辆。二、原审当中对方提供的短信记录无原件，复印件也不清楚，无法证明其证明目的，且车辆是否提前退场，并不影响该车辆的收入。
二审期间，李庆余未提交新证据。李永春、李磊、孙布州提交书证一份，是案外人周伟朋友陆守波与李庆余签订的涉案车辆买卖协议，证明李庆余将车辆卖给周伟的朋友，在买方交付购车款后李庆余没有交付车辆，周伟扣留了车辆，李庆余为避免车被周伟开走，指使李磊将车开走。
李庆余发表质证意见称，李庆余已就此协议书向人民法院提起了关于合同效力的诉讼，该案件因涉及刑事案件被中止。协议的真实性可以确认。
对李永春、李磊、孙布州提交的买卖协议的真实性，本院予以确认。本院认为其能证明李庆余与案外人陆守波买卖涉案车辆的事实。
另外，李磊在庭审中当庭提交了其与李庆余及李庆余弟弟李庆东的手机短信，证明李庆余指使李磊将车开走。在庭审中李庆余承认187××××2583为其在该时间段内使用过的电话，但是短信中所指车辆并非涉案车辆。本院认为根据短信沟通内容，能够确认李庆余指使李磊将车开走的事实，李庆余虽称短信中所指车辆非涉案车辆，但未能提供相关证据予以证明。因此原审法院对该证据的判定错误，本院依法予以纠正，对该短信内容的真实性及关联性，本院予以确认。
本院经审理查明，2014年7月23日，李庆余通过187××××2583的手机号码与李磊短信沟通，指使李磊将停放在贵州省三穗县款场乡林业站背后院坝里的一辆重型专项作业车（苏G×××××）开走，李磊遂于当日在孙布州的陪同下将涉案车辆开走。至李庆余起诉时，该辆车仍由李磊、李永春、孙布州控制。涉案车辆被李磊与孙布州开走时正被中铁十七局集团第四工程有限公司租赁，租赁单价为每月5万元，双方在2013年9月4日签订的补充协议约定，工作时间不限，李庆余方必须服从中铁十七局的安排。本案发生时，涉案车辆正参与贵州省三穗至黎平高速公路的建设，该路段在2014年9月份通车。
本案的争议焦点如下：一，李磊将涉案车辆开走是否系受李庆余委托；二，李庆余因车辆被开走的损失如何计算。
关于第一个争议焦点，本院认为，根据原审法院查明的事实、李磊二审提交的短信、买卖协议等新证据以及庭审中当事人的陈述，可以确认李庆余在李磊开走涉案车辆之前与李磊通过短信沟通，指使李磊将车开走这一事实。但李磊将车开走、脱离李庆余的控制后，负有及时返还的义务，且其与李永春、孙布州不及时返还原物给权利人造成损失，应当承担相应的赔偿责任。关于第二个争议焦点，李庆余主张其损失应当自侵占之日至归还之时按照每月5万元计算暂计45万元，根据已查明的事实，其未能提供相关证据来证明在这段时间内的损失情况，且其未能提供证据证明其曾向李磊等人索要过涉案车辆，因此对于其要求赔偿45万元损失的诉讼请求，本院依法不应全部支持，其损失计算时间，亦应从其起诉之日起计算。李永春、李磊、孙布州主张涉案车辆的5万元租金包含油料费、驾驶员工资、维修保养费等支出，其实际盈利不足5万元，该辩解理由成立，但由于李庆余因车辆被扣而导致的经济损失客观存在，本院综合全案证据及本案事实，酌定其损失为每月1万元，损失存在时间为李庆余提起诉讼之日（即2015年4月29日）至李永春、李磊、孙布州实际归还车辆之日止，但应以李庆余自己主张的车辆价值为限，即不超过16.8万元。
对于李庆余主张孙奇州为共同侵权人，应承担返还财产及赔偿损失的义务，李庆余在二审中未提供相关证据证明其观点，故对李庆余向孙奇州提出的诉讼请求，不予支持。
综上，原判决认定事实部分错误，导致判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十条，《民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持原判决第二、三项；
二、变更第一项“被告李永春、李磊、孙布州于本判决生效之日起十日内返还原告李庆余所有的苏G×××××吊车及赔偿其损失人民币100000元”为“李永春、李磊、孙布州于本判决生效之日起十日内返还李庆余所有的苏G×××××吊车，并赔偿其损失（损失计算时间自2015年4月29日起至李永春、李磊、孙布州返还涉案车辆之日止，按每月1万元计算，但上述损失计算以16.8万元为上限）”。
如果李永春、李磊、孙布州未按本判决指定的期限履行赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12280元（李庆余已预交9980元，李永春、李磊、孙布州已预交2300元），由李庆余负担9280元，李永春、李磊、孙布州负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 衡
审 判 员 赵 玫
代理审判员 朱培培
二〇一六年五月十六日
书 记 员 孙海荣
法律条文附录
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期限履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。