福建省泉州市泉港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）港刑初字第285号
公诉机关泉州市泉港区人民检察院。
被告人林某甲，男，1973年5月8日出生，福建省泉州市泉港区人，汉族，初中文化，中共党员，原系泉州市泉港区某镇某村民委员会党支部副书记、书记，户籍地泉州市泉港区，现住惠安县。因涉嫌犯挪用公款罪，2015年4月1日经泉州市泉港区人民检察院决定刑事拘留，次日由泉州市公安局泉港分局执行刑事拘留，同月8日变更为取保候审，2015年10月20日被本院取保候审。现在家。
辩护人柳复荣、陈剑伟，福建伟立律师事务所律师。
泉州市泉港区人民检察院以泉港检公刑诉（2015）263号起诉书指控被告人林某甲犯挪用资金罪、挪用公款罪，于2015年10月16日向本院提起公诉。本院于同月20日立案，并依法适用简易程序，后于2015年12月4日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市泉港区人民检察院指派检察员詹金飞、陈小强、代理检察员陈小玲出庭支持公诉、被告人林某甲及其辩护人柳复荣、陈剑伟均到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市泉港区人民检察院指控：
一、挪用资金犯罪事实
被告人林某甲利用其担任的泉州市泉港区某镇某村支部委员会副书记的职务便利，于2012年5月17日擅自将林某丁交纳的承包该村集体所有的山林地租金10万元（以下币种均为人民币）存入其个人账户，并借给林某己收取利息，非法获利1.5万元，直至2013年4月24日才将该10万元退还该村老年人协会会长林某乙，后由林某乙存入某村委会集体账户。
二、挪用公款犯罪事实
被告人林某甲利用其担任泉州市泉港区某镇某村支部委员会书记，协助政府管理财政部门专项补助资金的职务便利，于2013年2月9日擅自将泉州市泉港区财政局通过泉州市泉港区某镇人民政府下拨某镇某村的道路水利整修专项补助资金5万元存于其个人账户，并借给林某己收取利息，非法获利0.2万元，后于同年4月24日将该5万元资金退还林某乙，并用于该村修路支出。
2015年3月31日，泉州市泉港区人民检察院派员到泉州市泉港区某镇人民政府，通过某镇人民政府领导以开会的名义通知被告人林某甲到某镇人民政府，后被该院侦查人员带至该院接受调查。被告人林某甲已向泉州市泉港区人民检察院退出违法所得1.7万元。
公诉机关对上述事实向法庭提供的证据有：泉州市泉港区某镇某村民委员会党组织活动记录、山地承包合同、收款收据、中华人民共和国林权证、泉州市泉港区某镇某村关于申请拨款补助整治水利环境的报告、某村两委会议记录、泉州市泉港区财政局关于下达农业专项补助资金的通知、指标拨款单、现金缴款单、银行业务凭证、通存转账贷方凭证、收款收据、进账单、记账凭证、银行账户明细、证人证言、被告人供述和辩解、专项审计报告、户籍证明、任职通知、个人简历、到案经过说明、破案经过说明、扣押决定书、扣押财物、文件清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据等。
公诉机关认为，被告人林某甲利用职务上的便利，挪用村集体资金进行营利活动，数额10万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人林某甲身为基层组织工作人员，利用协助人民政府从事行政管理的职务便利，挪用财政部门拨付的道路水利整修专项补助资金，并进行营利活动，数额5万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条之规定，应以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人林某甲一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人林某甲如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。
被告人林某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：1、对公诉机关指控林某甲构成挪用资金罪不持异议；2、林某甲挪用50000元修路补助资金过程中并不存在协助政府从事行政管理的行为，其身份不符合法定的主体构成要件，涉案款项也不属于公款，公诉机关指控林某甲构成挪用公款罪依据不足，该部分犯罪应定为挪用资金罪；3、林某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；4、林某甲已主动退出全部赃款及违法所得，主观恶性相对较小，可酌情从轻处罚。综上，请求对林某甲依法适用缓刑。
经审理查明：
一、挪用资金犯罪事实
2012年5月17日，被告人林某甲利用其担任泉州市泉港区某镇某村民委员会党支部副书记，管理村财的职务便利，擅自将林某丁缴纳的承包该村集体所有的山林地租金100000元存入其个人账户。同年6月12日，被告人林某甲将该款借给林某己，从中收取利息计15000元。2013年4月24日，被告人林某甲将该100000元交给该村老年人协会会长林某乙存入某村委会账户。
二、挪用公款犯罪事实
2013年2月9日，被告人林某甲利用其担任泉州市泉港区某镇某村民委员会党支部书记，协助人民政府管理财政部门专项补助资金的职务便利，擅自将泉州市泉港区财政局通过泉州市泉港区某镇人民政府下拨某镇某村的道路水利整修专项补助资金50000元存入其个人账户。同年2月26日，被告人林某甲将该款借给林某己，从中收取利息计2000元。2013年4月24日，被告人林某甲将该50000元交给林某乙，后用于某村建设支出。
2015年3月31日，泉州市泉港区人民检察院派员到泉州市泉港区某镇人民政府，通过某镇人民政府领导以开会谈工作的名义通知被告人林某甲到某镇人民政府，后被该院侦查人员带回接受调查。案发后，被告人林某甲向泉州市泉港区人民检察院退出违法所得17000元。
上述事实，有公诉机关向法庭提供的如下证据予以证实：
1、证人林某乙（系某镇某村老年人协会会长）的证言证实，2012年4、5月，林某丁因承包山林地，交给林某甲10万元保证金。2013年1月5日，村里将上级拨款的5万元从村委会账户转到其个人账户上，后林某甲称要用该款，其便于2013年2月6日将该款取出并通过林某丙转交给林某甲。2013年4月24日，因区纪委在查账，林某甲便拿15万元给其，称其中10万元系林某丁交给村里的钱，余款5万元系其先前所取的上级拨款。2013年6月，其将10万元存到村委会账户上，余款5万元用于村里建设支出。
2、证人林某丙（系某村民委员会主任）的证言证实，2012年5月，林某丁因承包山林地，交给林某甲10万元保证金，后林某甲将该款存入其个人账户。2013年2月，区财政局拨款5万元给村里，林某甲让其将该款转到林某乙账户上，后林某甲让其找林某乙将该款取出来交给他。2013年4月左右，林某甲才将5万元交给林某乙。
3、证人林某丁的证言证实，2012年5月17日，其中标某村委会某项目，其交了10万元保证金，后该款抵作承包租金。
4、证人林某戊的证言证实，区财政局拨款5万元给某村。
5、证人林某己的证言及提取笔录、短信照片证实，2012年6月左右，其向林某甲借款10万元，每月利息1500元。2013年年初，其向林某甲借款5万元，每月利息1000元。2013年4月左右，其偿还林某甲10万元。
6、福建省泉州市人民检察院泉检技鉴（2015）23号鉴定书证实，经该院对涉案款项的往来账目进行鉴定的情况。
7、山地承包合同、林权证、泉州市泉港区某镇某村民委员会关于申请拨款补助整治某村水利环境的报告、某村两委会议记录及党组织活动记录、记账簿、泉州市泉港区财政局泉港财（2012）166号关于下达农业专项补助资金的通知、专项指标拨款单及相关银行凭证证实，涉案款项的往来及使用情况。
8、泉州市泉港区某镇人民政府出具的工作说明证实，泉州市泉港区财政局于2012年11月6日将某村道路水利整修补助资金5万元下拨至该镇财政所，同年12月31日，该镇将款项汇入某村民委员会账户并委托该村委会管理、监督、使用该款项。
9、泉州市泉港区某镇某村民委员会出具的工作说明证实，被告人林某甲在担任该村党支部副书记期间的工作职责为管理村财、与村主任共同管理村财使用；在担任党支部书记期间的工作职责为，协助政府做好上级拨款资金的监督、管理、使用等。林某丁所交纳的10万元由林某甲负责收取，并未入村账，直至2013年6月20日才入村账。2012年12月31日，泉州市泉港区某镇政府将某村道路水利整修补助资金5万元汇入该村委会账户，并由该村委会协助政府对该款项进行监督、管理、使用，林某甲负责协助政府监督、管理、使用该款项。
10、户籍证明、任职文件及个人简历证实，被告人林某甲身份及任职情况。
11、泉州市泉港区人民检察院反贪污贿赂局出具破案经过及到案经过说明证实，2015年3月26日，该院举报中心将林某甲涉嫌犯罪线索移送该局，该局于2015年3月31日开展初查工作，发现林某甲涉案线索，同日，该局派员到泉州市泉港区某镇人民政府，通过某镇人民政府领导以开会谈工作的名义通知被告人林某甲到某镇人民政府，后被该院侦查人员带回接受调查。
12、扣押决定书、查封／扣押财物、文件清单及福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据证实，案发后，被告人林某甲向泉州市泉港区人民检察院退出违法所得17000元，该款已被泉州市泉港区人民检察院依法扣押。
13、被告人林某甲的供述证实，其利用职务便利，挪用资金100000元及挪用公款50000元，并进行营利活动的基本犯罪事实及过程。
公诉机关提供的上列证据经庭审举证、质证属实，均可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人林某甲身为基层组织工作人员，利用管理村财的职务便利，挪用村集体资金进行营利活动，数额计人民币100000元，其行为已构成挪用资金罪；被告人林某甲身为基层组织工作人员，利用协助人民政府从事行政管理的职务便利，挪用财政部门拨付的道路水利整修专项补助资金，并进行营利活动，数额计人民币50000元，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关的指控成立。被告人林某甲如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人林某甲案发前已归还全部挪用款项并退出全部违法所得，依法从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。被告人林某甲一人犯数罪，依法数罪并罚。本案被告人供述、证人证言、鉴定意见及相关书证等证据相互印证，足以证实被告人林某甲身为基层组织工作人员，利用协助人民政府从事行政管理的职务便利，挪用财政部门拨付的道路水利整修专项补助资金，并进行营利活动的犯罪事实，故辩护人提出的该部分犯罪应认定为挪用资金罪的辩护意见不能成立，不予采纳。根据本案的具体情况及被告人林某甲的悔罪表现，依法对被告人林某甲适用缓刑，辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人林某甲退出的扣押在泉州市泉港区人民检察院的违法所得人民币17000元，予以没收，由扣押单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈碧梧
代理审判员 张东杰
人民陪审员 庄银忠
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 叶亚彬
本判决所适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第一款第（二）项挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。