民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第1745号
上诉人（原审原告）：张文宏，男，汉族，1968年10月20日出生。
委托代理人：周宁，广东鑫涌律师事务所律师。
委托代理人：王连申，广东鑫涌律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：许建华，男，汉族，1957年3月28日出生。
委托代理人：马学平，广东鼎方律师事务所律师。
原审第三人：张耀林，男，汉族，1969年4月21日出生。
原审第三人：福建省第五建筑工程公司深圳分公司。
负责人：蔡宁华。
委托代理人：张晋增，广东鼎方律师事务所律师。
原审第三人：张苍江（曾用名：张聪江），男，汉族，1960年11月5日出生。
上诉人张文宏因与被上诉人许建华、原审第三人张耀林、原审第三人福建省第五建筑工程公司深圳分公司（以下简称福建五建深圳公司）、原审第三人张苍江合伙协议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。原审第三人张耀林、张苍江经本院合法传唤，无正当理由拒不当庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年9月，许建华挂靠福建五建深圳公司承包了由案外人一发包的涉案房产工程。据涉案工程《设计变更洽商记录》、《工程变更单》显示，许建华为施工单位福建五建深圳公司的项目经理，张文宏为经办人。
原审庭审中，张文宏、许建华认可承接涉案工程的总收入为43520978.5元。
为证明其主张，张文宏提交了2007年10月26日汇款5万元的转账凭证，张文宏主张该款项即为张文宏的入股资金；张文宏同时提交了许建华书写的“新安居工程利润分配单”载明：总工程款为30751897元，总开支为25067023.3元，利润为5684873.7元，张文宏及张耀林各约20%为1136974.74元，该“新安居工程利润分配单”无张文宏、许建华或张耀林签字。
张文宏的一审诉讼请求：1、许建华向张文宏支付合伙收益3160848.4元；2、许建华向张文宏支付上述合伙收益的资金占用利息，按照人民银行同期贷款利率自2011年4月30日计算至2012年7月31日为264751.78元，之后的利息另行计算至许建华清偿之日止；3、本案诉讼费由许建华承担。
原审法院认为：根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术、劳务等，合伙经营，共同劳动，共同分享利润，共同承担风险，对内负连带责任，对外负无限责任的营利性经济联合组织。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案中，首先，张文宏主张其与许建华及张耀林之间成立合伙关系，但三方未签订书面的合伙协议，仅有张苍江证明上述三人之间存在合伙关系，张文宏主张其与许建华之间存在合伙关系的证据不足；其次，张文宏对于合伙总投入或是许建华、张耀林对合伙的投入金额均无法说明，张文宏对其所称的15万元的合伙投入，仅提供了一份其向案外人二的5万元的转账凭证，该款项的性质和用途不明确，是否为合伙投入也无法认定，不能证明张文宏已经对合伙出资；第三，张文宏主张参与了涉案的新安居工程的施工管理，但设计变更洽商记录、工程变更单显示张文宏系涉案工程施工单位的经办人，在许建华不认可张文宏的合伙人身份、张文宏又不能提供其他证据予以佐证的情况下，不能以此认定张文宏履行了合伙事务；第四，张文宏虽提交了一份利润分配单主张涉案工程完工后进行了利润分配，但该分配单仅记载了总工程款、工程总开支及总利润的数额，无张文宏、许建华或张耀林签字，无法确认该证据系经参与合伙的三人一致同意的利润分配方案，不能证明张文宏、许建华及张耀林之间对合伙利润进行了分配。综上，张文宏主张其与许建华、张耀林之间存在合伙关系并要求许建华支付合伙收益的证据不足，张文宏的诉讼请求原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回张文宏的诉讼请求。本案一审受理费34204元，由张文宏负担。案件受理费张文宏已预交。
上诉人张文宏不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、改判支持张文宏一审全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由许建华承担。上诉理由：一、原审判决没有客观地判断证据的证明内容和证明效力，致使所认定的事实错误。许建华基本没有提交任何证据，原审法院所有认定事实的证据均来自张文宏。原审法院据以认定“许建华为施工单位福建五建深圳分公司的项目经理，张文宏为经办人”这一事实的证据《设计变更洽商记录》及《工程变更单》是由张文宏提供。但张文宏提供的《设计变更洽商记录》中记载的许建华是技术负责人，而不是项目经理，《现场签证单》、《工程变更单》中只有一份载明许建华系福建五建深圳公司的项目经理、其余四张均显示张文宏系福建五建深圳公司的负责人和代表人（以上单证均有福建五建深圳公司的签章确认），还有一张签证单是张文宏与许建华共同签字并由福建五建深圳公司签章确认。以上证据可以证明张文宏是涉案工程施工方的负责人之一，但原审法院却认定张文宏为经办人。张文宏提供了涉案房产施工组织部署表，显示张文宏是项目经理、许建华是书记。二、张文宏与许建华是合伙关系的事实清楚、证据充分。（一）对于合伙事实，张文宏申请了两个无利害关系的证人，即郭某及张苍江（后被追加为第三人）出庭作证进行证明，当庭接受了张文宏、许建华双方的质询，但原审判决却称“仅有第三人张苍江证明上述三人存在合伙关系”，证人郭某的证言未体现。（二）张文宏提交的合伙利润分配单，许建华无论是在一审、二审及重审开庭中均承认系其亲笔书写，虽该分配单上没有许建华、张文宏及张耀林的签名，但根据民事诉讼证据审查判断的规则，该分配单足以证明系许建华确认合伙关系及向张文宏分配合伙利润的单方意思表示，至于张文宏及张耀林是否在上面签名确认，并不代表张文宏与张耀林否认合伙关系。张文宏以该份“许建华自认合伙关系”的证据证明合伙关系及确认张文宏持有20％的合伙，应得到确认。原审以利润分配单“无张文宏、许建华或张耀林签定，无法确认该证据系经参与合伙的三人一致同意的利润分配方案，不能证明张文宏，许建华及张耀林之间对合伙利润进行了分配”为由，否认三人的合伙关系，认定错误。（三）张文宏提交了与张耀林的电话录音材料，该电话录音结合许建华出具的利润分配单，证明张文宏、许建华及张耀林系合伙关系，但原审法院未予确认。（四）许建华辩称张文宏系其雇佣人员，却未提供其与张文宏签订的雇用合同、劳动合同或其他可证明张文宏与许建华间存在劳动关系的证据。相反，张文宏提供的由福建五建深圳公司签章确认的《现场签证单》、《工程变更单》、张文宏履行合伙义务以合伙人身份所签订的铝合金、水电、钢筋、木工等经济分包合同、及证人郭某、张苍江等人的证言，足以证明张文宏系涉案房产施工项目的合伙人之一，且涉案房产的帐目及原始支出单据都在张文宏处保存，更进一步反映张文宏的合伙人身份和地位。原审法院认定张文宏仅是涉案房产工程经办人，认定错误。（五）张文宏向案外人二转账5万元，该行法人为许建华，后又付许建华现金10万元履行出资义务。许建华以创新华庭1003房房产当合伙利润的一部份分配给张文宏。综上，张文宏与许建华间系合伙关系的事实清楚、证据充分，许建华作为合伙执行人理应按实际所得向张文宏分配合伙利润。
被上诉人许建华答辩称：一、张文宏在上诉状中所列的事实和理由不能成立。涉案工程都是由许建华负责，张文宏从大量工程资料中挑出的资料只能证明其曾受许建华的雇佣。刚开始张苍江作为证人出庭，后追加为第三人，张苍江主张其是合伙人，张苍江已不是无利害关系人的证人。证人郭某的证言也不可采信，不能证明张文宏所称的合伙关系。张耀林一直没有到庭，对张文宏提交的电话录音资料的真实性无法确认。许建华与张文宏曾谈过合伙的问题，但双方没有达成一致，也没签订书面协议。张文宏实际参与了管理，许建华也支付了报酬。综上，请求驳回张文宏的上诉请求。
原审第三人福建五建深圳公司陈述：确认许建华是福建五建深圳公司的项目经理，张文宏不是福建五建深圳公司的员工和经理，没有听说过许建华和张文宏是合伙关系。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：在二审庭审过程中，对于涉案工程项目的利润总收入，张文宏称是18325832元，许建华称是500万余元。对于福建五建深圳公司向许建华收取的挂靠管理费，福建五建深圳公司称税费、管理费是按照6.75%的比例，乘以工程总款43520978.5元，暂计的结果是2937666元。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。第六十五条第三款规定，未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。在本案中，福建五建深圳公司和许建华均确认涉案工程系许建华以福建五建深圳公司名义承包并实际施工，福建五建深圳公司向许建华收取税费和管理费。不论张文宏和许建华之间是否存在合伙协议，上述当事人均为个人，不具备建筑施工企业资质，不得违法承揽合同，因承揽合同所取得的收入为违法所得。福建五建深圳公司允许许建华以其名义承揽工程，也构成违法。本院已作出（2013）深中法房终字第1745号司法建议书，建议深圳市住房和建设局对上述违法行为进行查处，并对相关当事人的违法所得予以没收。张文宏以其与许建华之间存在合伙协议，请求判令许建华按照利润总收入的20%向其支付收益3160848.4元及利息，系对违法所得主张权利，因违法所得不受法律保护，对张文宏的上述请求，依法应予驳回。原审法院未认定双方诉争的利润系违法所得，而以张文宏提交的证据不足以证明其与许建华之间存在合伙协议为由驳回张文宏的诉讼请求，属适用法律错误。综上，张文宏上诉无理，依法应予驳回。原审法院驳回张文宏诉讼请求，裁判结果正确，但驳回诉讼请求的理由错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费34204元，由上诉人张文宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一四年四月十八日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第六十五条：发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。
以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十六条：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院
对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。