江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1967号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69号。
负责人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人唐瑜琳，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许大炎，男，汉族，1972年8月5日生，某公司员工。
委托代理人朱学政，江苏中盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡敬道，男，汉族，1953年1月8日生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人许大炎、胡敬道机动车交通事故责任一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦桥民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
许大炎在原审中诉称，2013年2月17日16时30分，胡敬道驾驶牌号为苏A×××××的小轿车沿宁乌路由乌江往桥林方向行驶至34.6KM初处时左转弯，遇到其驾驶摩托车从桥林往乌江方向行驶。两车在路口发生碰撞，造成车辆损坏，其受伤。其随即被送往南京市浦口区中心医院治疗。南京市公安局浦口分局交巡警大队于2013年2月19日作出道路交通事故责任认定书，认定胡敬道负全责，其无责任。胡敬道在人保南京分公司购买了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。2014年3月15日，其诉至法院，请求法院判令胡敬道、人保南京分公司赔偿医疗费38689.33元、住院伙食补助720元（20元／天×36天）、营养费1200元（20元／天×60天）、误工费11000元（2200元／月×5月）、护理费5400元（60元／天×90天）、残疾赔偿金65076元、精神抚慰金5000元、牙齿修补费用3500元、交通费1000元、鉴定费2124元、财产损失3200元，总计136800.4元，并由对方承担诉讼费。
胡敬道在原审中辩称，其已垫付5000元，其不承担鉴定费。
人保南京分公司在原审中辩称，对本起交通事故的真实性与责任划分无异议；该公司已在交强险中赔付本起事故另一名伤者庆祖琴6343元，其中含医疗费4993元，请求法院在处理本案时扣除交强险限额。医疗费中应扣除无关用药，超出交强险的部分应扣除20%的非医保用药。许大炎鉴定时内固定在位，不符合鉴定时机。误工期限认可120天、护理期限、营养期限认可60天。误工费依照2013年江苏省最低工资标准计算。对牙齿修复费用认可700元或待实际发生后再处理。该公司不承担本案的诉讼费、鉴定费。
原审法院查明，2013年2月17日16时30分，胡敬道驾驶牌号苏A×××××小轿车沿宁乌路由乌江往桥林方向行驶至34.6KM初处时左转弯，遇到许大炎驾驶摩托车从桥林往乌江方向行驶。两车在路口发生碰撞，造成许大炎及摩托车乘车人庆祖琴受伤。许大炎随即被送往南京市浦口区中心医院住院治疗，2013年3月10日，许大炎出院。出院诊断：1右尺骨近端骨折；2右桡骨小头骨折；3头面部软组织挫裂伤；4左中切牙部分缺损。2014年2月7日，许大炎二次入院治疗，2014年2月21日出院，出院诊断：右尺桡骨骨折内固定术后骨愈合。
2013年2月19日，南京市公安局浦口分局交巡警大队对该起事故作出道路交通事故责任认定，认定胡敬道负全责，许大炎无责任，庆祖琴无责任。本案受理后，江苏省人民医院司法鉴定所受法院委托，于2014年9月8日对许大炎作出省人医司鉴所法医临床（2014）鉴字第249号鉴定意见书，意见如下：被鉴定人许大炎交通事故后，目前情况符合十级伤残；被鉴定人许大炎交通事故外伤后，误工期限建议以150日为宜，护理期限建议以90日为宜，营养期限建议以60日为宜；被鉴定人许大炎交通事故外伤后，左中切牙部分缺损行烤瓷冠修复约需人民币2000-3500元。
另查明，胡敬道在人保南京分公司投保了交强险、50万元限额商业第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。胡敬道已赔付许大炎5000元。人保南京分公司已在（2013）浦桥民初字第233号一案中赔付本起事故另一伤者庆祖琴6343元，其中含医疗费4993元。
上述事实，有当事人提供的事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、出院记录两份、诊断证明书、医疗费票据、许大炎出具的收条、司法鉴定意见书、当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。许大炎在交通事故中受伤，依法有权获得赔偿。江苏省人民医院司法鉴定所对许大炎作出的鉴定意见合法有效，法院予以采信。
综上，法院确认许大炎因交通事故造成的损失为，医疗费38580.33元、伙食补助费720元、营养费900元、护理费5400元、误工费11000元；残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、交通费600元、牙齿修补费用3000元，上述各项损失合计130276.33元。
原审法院认为，胡敬道在本起交通事故中负全责，应赔偿许大炎的损失。胡敬道在人保南京分公司为苏A×××××投保了交强险、50万元限额的商业第三者责任保险（含不计免赔），人保南京分公司应在责任限额内予以赔付。人保南京分公司已在交强险范围内赔偿本起事故另一伤者庆祖琴6343元（含医疗费4993元），应在交强险范围内赔偿许大炎医疗费用赔偿限额项下5007元，伤残赔偿限额项下87076元（含精神损害抚慰金），合计92083元。对许大炎超出交强险限额的损失38193.33元，因胡敬道负全责，应由人保南京分公司在商业第三者责任保险限额内予以赔偿。人保南京分公司主张超出交强险赔付范围的医疗费应扣除20%的非医保用药，因胡敬道投保了商业第三者责任保险（含不计免赔），故对此主张，法院不予支持。胡敬道已赔付许大炎5000元，应予以扣除。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效后十五日内赔偿许大炎130276.33元（许大炎应返还胡敬道的垫付款5000元，从此款中扣除，由人保南京分公司直接给付胡敬道）；二、驳回许大炎的其他诉讼请求。本案受理费1084元，减半收取542元，鉴定费2124，合计2666元，由许大炎负担66元，由胡敬道负担2600元。
宣判后，人保南京分公司不服，向本院提起上诉称，1、其公司与胡敬道之间的保险合同合法有效，按保险条款的约定，保险人按照基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，故其公司仅对医保用药内的费用承担赔偿责任。2、许大炎伤残等级不合理，许大炎的右尺桡骨骨折内固定已取出，活动度不受影响，不应构成十级伤残。即使构成伤残，也应按农村居民标准计算其伤残赔偿金。3、原审法院认定许大炎的误工费及牙齿修复后续治疗费用缺乏依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人许大炎辩称，1、对于非医保用药费用的问题，与其关联性不大，作为受害人在医院治疗时，其没有选择用药的权利，肇事方也没有选择用药的权利，是医院作出的决定，非医保用药不是免赔的范围，保险公司的该上诉理由不能成立。2、伤残赔偿金的问题，其伤残是在一审诉讼中经法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定机构和人员有相应资质，鉴定结论客观公正，鉴定意见应当予以采信。对于计算标准的问题，其一审中已提交了相应的证据，其主要收入是非农收入，按城镇居民标准计算合理。3、对于误工费，其受伤治疗后，医生建议休息，也通过法院委托鉴定机构对误工期进行鉴定，这些事实足以证明存在误工的事实，其所在单位也因其没有参加工作而没有支付工资，产生误工的事实是客观的。另外，其误工费是按最低工资收入加上相应社保等费用的数额进行主张的，没有达到城镇居民收入的水平，原审法院对于误工费的认定是正确的。4、关于牙齿修复后续治疗费，因牙齿受损鉴定机构对于修复费用进行了明确，根据人损司法解释受害人可以按实际发生费用进行主张，也可以按鉴定机构明确的意见与已发生的医疗费用一并处理，原审法院对后续治疗费在本案中与已发生的治疗费用一并处理是妥当的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡敬道在法定期限内未提交答辩意见。
对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：1、人保南京分公司主张扣除非医保用药费用是否符合法律规定；2、原审法院认定许大炎的损失数额是否妥当。
关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。涉案保险合同第二十七条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”人保南京分公司主张按该条款的约定，对许大炎医保外用药不予理赔，属于减轻其赔偿责任，故可以认定此条款为“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时应当向投保人就责任免除条款作明确说明，在投保人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议时，保险人应当负有证明责任，即保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，人保南京分公司未能提交其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据。因此，上诉人人保南京分公司认为根据涉案保险合同条款约定，对于许大炎医疗费中非医保用药部分应予扣除的主张依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一审中，许大炎应其伤残鉴定一事向法院提交了委托鉴定的相关检材，人保南京分公司也对检材进行了质证，后通过法定程序选定鉴定机构，委托鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员均具有相应的鉴定资质，原审法院以该鉴定意见作为定案依据并无不当，人保南京分公司仅认为许大炎的右尺桡骨骨折内固定已取出，活动度不受影响为由，主张许大炎不能构成十级伤残的依据不足，本院不予采信。一审中，许大炎也向本院提交了南京金富鼎建筑工程有限公司出具的证明，该证明记载许大炎系该工作的员工，受伤前月工资为2200元，现人保南京分公司也未能提交其它证据否定或推翻该证据，故原审法院按此证据认定许大炎的误工费数额，以及残疾赔偿金按城镇居民标准计算并无不当，人保南京分公司的该项上诉意见本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款中规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。依据上述法律规定，许大炎的牙齿的后续修复费用在一审中已由鉴定机构作出明确的鉴定结论，原审法院按鉴定机构的意见将该后续治疗费与已发生的医疗费用一并进行处理并无不当，人保南京分公司认为等许大炎实际发生修复费用后再行主张的意见于法无据，本院不予采信。
综上，人保南京分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人人保南京分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年四月十日
书 记 员 苏 娟