山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1749号
上诉人（原审被告）：山东聚力焊接材料有限公司。住所地：德州经济开发区晶华大道****号。
法定代表人：孟波，该公司董事长。
委托代理人：李伟，该公司职工，特别授权代理。
委托代理人：付红卫，山东阳光桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李明俊。
委托代理人：白云鹏，山东鑫大公律师事务所律师。
上诉人山东聚力焊接材料有限公司因与被上诉人李明俊劳动争议纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第1375号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东聚力焊接材料有限公司委托代理人李伟、付红卫，被上诉人李明俊及其委托代理人白云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山东聚力焊接材料有限公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销原判发回重审或依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。首先，双方劳动关系的解除，不是因为2000年5月7日上诉人对被上诉人做出除名决定而解除，2000年3月29日，上诉人书面通知被上诉人按时到厂报到上班，逾期不到，按自动离职处理。通知送达后，被上诉人未按时报到上班，应当是自动离职行为，就是单方解除劳动合同，除名决定是否送达已经没有实际意义。其次，上班通知和处理决定符合《劳动法》第二十五条第二款和《企业职工奖惩条例》第十三条的规定，《劳动法》和《企业职工奖惩条例》均未对解除劳动合同或除名需向本人送达书面通知做出明确法律规定。补充理由，被上诉人接到上班通知后，一直未报到也未上班，从未接受上诉人劳动管理，也未接受上诉人安排的有报酬的劳动，被上诉人的行为不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二款的规定，与上诉人之间不应该存在劳动关系，原判适用该通知认定存在劳动关系错误。二、该案已超过诉讼时效。2000年3月29日上班的书面通知送达后，被上诉人就应当知道双方产生了劳动争议，就应当行使申辩的权利，被上诉人十五年后才主张权利，已经超出《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的法律规定。三、原审程序违法。原审审理并未组成合议庭，开庭时只有审判长潘立源，另外两位审判员杨东宝、曹冬梅未出庭。
被上诉人李明俊辩称:一、原审判决认定事实正确。1、双方之间劳动关系成立，双方均无异议。上诉人关于双方劳动关系在除名前已经解除的主张无任何事实和法律依据，不应当被采信。不管当年的通知是否送达，该通知都是未经过法定程序做出，都是非法和无效的，无法产生劳动关系解除的效果。2、上诉人无证据证明按照《企业职工奖惩条例》第十三条和第二十条第二款、《劳动合同法》第四十三条、第五十条的规定履行了相关手续，也无证据证明送达了被上诉人，所以上诉人所谓的开除是非法和无效的。3、请求确认劳动关系是确认之诉，而非请求之诉，不适用仲裁及诉讼时效的规定，即使适用时效的规定，被上诉人对上诉人做出除名的决定一直不知情，诉讼时效从知道或应当知道权利受到侵害时起算，因此本案未过诉讼时效。二、一审判决适用法律正确。本案中被上诉人受被上诉人管理，足以认定劳动关系的存在。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李明俊向一审法院起诉请求：1、要求被告返还原告风险金和集资款4100元及利息；2、要求被告承担原告自2000年4月至今所欠的社会保险费；3、要求被告与原告确定劳动关系；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告原系德州市拔丝厂职工，1987年2月26日，原告缴纳集资款2000元，1989年元月11日，原告缴纳风险金100元，1990年元月17日，原告缴纳集资款2000元。后德州市拔丝厂进入破产程序，破产程序终结后，原德州市拔丝厂的职工由被告单位接收。2000年3月29日，被告向原告送达通知一份，内容为“通知李明俊同志限于你在2000年3月31日来厂报到上班，限期不到，按自动离职处理。德州聚力焊接材料有限公司2000年3月29日送达人：孙艳荣任文成”。2000年5月7日，被告出具处理决定一份，内容为“聚力焊接材料有限公司对李明俊的处理决定2000年3月31日通知李明俊到公司上班，通知已送达本人，但李明俊至今未到公司上班，公司经职工代表大会研究通过，决定对你予以除名。德州聚力焊接材料有限公司2000年5月7日注：通知已送本人”。2015年11月13日，原告申请劳动仲裁，德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会出具德城劳人仲字[2015]第114号不予受理通知书。2015年12月1日，原告诉至法院。上述事实，有原告提供的不予受理通知书、收据、通知、处理决定，被告提供的证人证言及原、被告的当庭陈述等在卷予以证实。一审法院认为，原告主张的风险金和集资款4100元及利息；以及要求被告承担原告自2000年4月至今所欠的社会保险费，不属于劳动争议案件受理的范畴，故不予审理。被告于2000年5月7日对原告作出予以除名的处理决定，原告不认可，称被告未送达给原告，原告不知情。被告也未提供原告已收到该处理决定的证据。原告对被告的除名决定，是一种强制解除劳动关系的行政处理措施，应严格依照法律程序进行。而原告对被告作出的除名决定，未向被告送达，被告也不知情，剥夺了原告的申辩权，应为无效决定，双方的劳动关系并未因此解除。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案原告为自然人，被告为有限公司，符合法律规定的主体资格。原告受被告的管理。足以认定原、被告之间存在劳动关系。综上所述，一审法院依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决原告李明俊与被告山东聚力焊接材料有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元。由被告承担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。经当事人进行证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年11月13日，被上诉人李明俊提起劳动仲裁。同日，德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理。11月27日，被上诉人以相同的请求诉至一审法院。原德州市拔丝厂破产，职工由上诉人接收，上诉人曾在报纸上发布公告，公告中没有被上诉人的名字。2000年4月份起，上诉人未再为被上诉人缴纳社会保险。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩，概括双方当事人争议的焦点问题：1、双方当事人之间是否存在劳动关系及被上诉人不上班的原因；2、被上诉人主张权利是否已过仲裁时效期间？。
关于第1个焦点问题。原德州市拔丝厂破产后，原德州市拔丝厂的职工由上诉人单位接收，双方建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》等相关法律规定，上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于被上诉人，被上诉人应受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动。被上诉人应按规定上班付出劳动，同时取得劳动报酬，但被上诉人一直未上班，在15年多的时间里，未按规定提供劳动。对于被上诉人未上班的原因，双方当事人各执一词。对于这个问题，上诉人的主要证据是2000年3月29日要求被上诉人上班的通知，通知送达人孙艳荣、任文成出庭作证，证实将通知送达给被上诉人。被上诉人不予认可，称未收到该通知，主张多次找上诉人法定代表人孟波要求安排工作，孟波承诺为其缴纳社会保险，不让其上班，但未能提供有效证据证明其主张，而且事实上，自2004年4月之后，上诉人未再为被上诉人缴纳社会保险，与被上诉人所述不一致。上诉人对此亦不予认可，主张因被上诉人不按通知要求上班，才根据劳动法第25条的规定除名。无论何种原因，无论除名决定是否送达被上诉人，在15年的时间里被上诉人一直未上班，未受上诉人的劳动管理，未实际为上诉人提供劳动，上诉人也未向被上诉人支付过工资，并自2000年4月停缴社会保险。双方当事人自2000年4月后无事实上履行劳动权利义务的行为，原有的劳动关系已经失去了存在的基础，依据《中华人民共和国劳动法》第三条等相关法律规定，应认定双方劳动关系已经实际解除。一审法院以除名的处理决定未能有效送达等理由认定双方劳动关系存在，既不符合客观事实，亦构成对其他提供劳动的劳动者利益的损害，有违公平原则，本院予以纠正。故上诉人此项上诉理由成立，本院予以支持。
关于第2个焦点问题。被上诉人提起仲裁申请，德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理，而非以仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理。而且上诉人在一审法院审理过程中并没有提出被上诉人主张权利已过仲裁时效期间的主张，上诉人是上诉时提出的此项主张，参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”，由于上诉人无新证据能够证明对方当事人的请求权已过仲裁时效期间，故本院对上诉人的主张不予支持，上诉人此项上诉理由不能成立。
关于一审法院是否违反法定程序的问题，一审两次开庭笔录上均明确载有合议庭组成人员，上诉人的委托代理人付红卫在一审法院开庭笔录上签名，律师非常清楚当事人应享有的权利义务，有异议应及时向一审法官提出，故上诉人此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人山东聚力焊接材料有限公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第1375号民事判决，即：原告李明俊与被告山东聚力焊接材料有限公司之间存在劳动关系。
二、上诉人山东聚力焊接材料有限公司与被上诉人李明俊劳动关系自2000年4月后已经实际解除。
一、二审案件受理费各10元，共计20元，由被上诉人李明俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷玉昌
审判员 刘海燕
审判员 杨 敏
二〇一六年九月二十一日
书记员 吴 婷