江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终1045号上诉人（原审被告）：水克兵，男，1976年11月1日生，汉族，住射阳县。委托诉讼代理人：徐其飞，上海诚德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾春建，男，1967年8月13日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：李忠，江苏楚豪律师事务所律师。上诉人水克兵因与被上诉人顾春建民间借贷纠纷一案，不服兴化市人民法院(2016)苏1281民初9646号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人水克兵上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：1、上诉人没有向被上诉人借款，而是上诉人和被上诉人以及王孝展三人合伙，共同投资承包拆除废弃工地的拆旧工程，被上诉人出资36万元，王孝展出资29万元合计65万元，上诉人出资30万元。所以根本不存在上诉人向被上诉人借款的事情，更不存在有借款利息的事情。王孝展作为利害关系人，所作的证言与事实不符，王孝展的证言无效。2、上诉人与被上诉人在共同合伙过程中，经过结账，被上诉人已收回投资622200元，还有1吨不锈钢账在被上诉人处。同时，上诉人又给被上诉人现金8万元作为利润，所以上诉人根本不欠被上诉人一分钱。3、一审法院对本案没有管辖权。双方是共同合伙拆旧工程，履行地在射阳。4、从一审顾春建民事诉状中可以看出诉讼请求，只是要求水克兵归还借款26710元及利息，但是一审法院的判决超出了顾春建的诉讼请求。被上诉人顾春建辩称：1、被上诉人与上诉人之间关于65万元的借贷是经过数次的协商最后达成的，上诉人在派出所做的询问笔录中明确提出65万元是自己向被上诉人借的，同时表示偿还借款本金65万元后再给付10万元利息，由此可见上诉人与被上诉人关于65万元问题就是借贷，不是上诉人所说的合伙承包关系，而且被上诉人也没有收到过上诉人所称的投资，更没有上诉人所称的不锈钢的账；2、证人与上诉人并没有任何关系，上诉人自己在派出所询问笔录第四页倒数第四至第三行中说的清楚明白，证人之所以与上诉人发生纠纷，只因为在被上诉人出借给上诉人的65万元中有30万元是被上诉人向证人所借的，由于上诉人收到借款后未出具借条，加之上诉人又欠被上诉人其他借款不还的不诚信行为，为了确保上诉人能够及时还款付息，被上诉人委派证人到上诉人处予以监督，至于发生纠纷也是由于上诉人未按约定偿还借款所造成的，根据法律的规定知道案件事实的都可以作为证人，本案上诉人认为证人不能作为证人的理由不能成立；3、上诉人在收到一审法院开庭传票之后拒不按时到庭，法庭等待了半个小时后仍不见上诉人及其代理人，上诉人自己放弃了权利。4、上诉人认为一审法院没有管辖权的理由不能成立，因为本案是民间借贷纠纷，按照相关法律及司法解释的规定，接受货币一方所在地的法院有管辖权，况且上诉人也没有依法向一审法院提交管辖权异议申请书和相关的证据材料，而是在开庭前提交了应诉答辩状，根据民诉法第一百二十七条的规定，应当视为一审法院有管辖权；5、由于双方在借款时约定了收回65万元后再支付10万元的利息，因此一审法院判决上诉人偿还65万元本金再支付10万元是对事实正确的认定，综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持；被上诉人顾春建向一审法院起诉请求：水克兵偿还顾春建借款本金263210及利息（借款期间的利息为100000元，借款期满后至实际还清之日，按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2014年，水克兵因拆除射阳县临海工业园区内某公司的化工设备需要资金提出向顾春建借款650000元，并承诺东西卖完后还款，再额外给顾春建100000元利润。后顾春建委托案外人王孝展于同年8月27日、28日分两次将650000元转账给水克兵。2014年11月12日上午，在拆除现场水克兵与王孝展发生纠纷，经王孝展报警，临海派出所出警处理，并制作了询问笔录，在对水克兵所作的询问笔录中，水克兵陈述了上述有关借款的一些事实，并陈述已还了大约500000元左右。顾春建自认水克兵已陆续偿还借款本金合计386790元。一审法院认为,水克兵向顾春建借款650000元的事实清楚，证据充分，本案系民间借贷纠纷，并非合伙纠纷。水克兵辩称，即便是借款纠纷，本案也应由水克兵住所地的人民法院管辖。民诉法司法解释规定，合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由水克兵住所地人民法院管辖。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。本案的争议标的为给付货币，接收货币一方所在地即本案顾春建住所地为合同履行地，故本院作为合同履行地的人民法院对本案有管辖权。顾春建自认水克兵已偿还借款本金386790元，水克兵在临海派出所的询问笔录中陈述其已还款约500000元左右，未提交证据证明，故原审法院认定水克兵已偿还借款本金386790元，尚欠借款本金263210元。顾春建未能提交证据证明双方对本案所涉借款约定了明确的借款期限，故顾春建可以随时要求水克兵还款，水克兵除应偿还借款本金外，还应按承诺给付顾春建100000元利润，并从顾春建起诉之日起按年利率6%支付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，判决如下：水克兵于本判决生效后七日内偿还顾春建借款本金263210元及利息（自2016年11月30日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），同时再给付100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2624元，由水克兵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供：1、被上诉人在射阳县公安局所作的询问笔录，证明双方是合伙关系，分配比例清楚；2、被上诉人与上诉人结账时，被上诉人手写的结账清单一张，证明双方是合伙关系，不是民间借贷，被上诉人已收回了622200元的成本，只有27800元成本未收回，同时有一张不锈钢在被上诉人处；3、拆解协议一份，该协议是由被上诉人或者是王孝展拟写的，因为协议的内容不公平所以上诉人没有签字，协议中的甲方理解是上诉人，乙方是被上诉人，证明双方合伙经营过程中，因为被上诉人提出的条件上诉人不答应，所以被上诉人才要额外获得利润。被上诉人对上诉人提供的证据质证认为：1、对于证据1询问笔录拍摄件的真实性无法确认，但笔录中的内容确为被上诉人本人所陈述。提请法庭注意该笔录中多次提到要求偿还本金，这说明65万元就是借贷，否则就没有本金的说法；2、对于证据2被上诉人说是我方书写，但我方从未见过该证据，也不是我方所书写，且该证据中也没有任何一个当事人签名，因此对其真实性及与本案的关联性均不予认可；3、关于证据3拆解协议不是我方所写，我方也没有看到过这份拆解协议，且该协议中甲乙双方都不能明确确定当事方，另外该协议没有任何一个当事人签名，即使是草稿，因协议没有当事人的签名说明该协议没有成立，与本案也不具有关联性和真实性。对上诉人提供的证据本院认证如下：1、上诉人提供的讯问询问笔录为影印件，虽然上诉人未能提交原件供核对，但被上诉从对其在笔录中陈述的真实性予以认可，故该笔录所记载的内容本院予以采信。2、上诉人提供的结账单无署名，被上诉人不予认可，上诉人也不能证明该结账单为被上诉人所写，该结帐单的真实性无法确认，依法不能作为证据使用。3、上诉人提供的拆解协议无立协议人，无署名或盖章，无签署日期，被上诉人也不予认可，该协议依法不能作为证据使用。二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。另查明，二审中双方当事人虽然对于65万元汇款的性质认定产生分歧，但双方对于水克兵收到顾春建65万元用于拆旧工程，水克兵同意返还65万元时，给付顾春建10万元的事实陈述基本一致（水克兵称同意确保顾春建10万元利息，顾春建称水克兵确保给付其10万元利润）。本院认为，上诉人与被上诉人虽然未签订书面合同，但依据汇款事实以及所约定的保底条款应认定双方间为民间借贷关系。上诉人关于双方为合伙关系，65万元系投资款的主张不能成立，理由如下：个人合伙应体现共同出资、共同经营、共担风险的法律特征。根据本案查明的事实，被上诉人顾春建并不参与上诉人的承包经营活动，也不承担经营风险，而是约定还本时上诉人向被上诉人支付10万元利润（上诉人陈述为10万元利息），该约定属于保证本息固定回报的保底条款，不符合个人合伙的法律特征。保本付息的内容已充分明确地表达出被上诉人单纯的缔约目的和合同预期，上诉人亦认可“确保他10万元利息，不谈利润”，故应认定双方成立借款合同关系，上诉人应依约向被上诉人偿还借款并支付利息损失。经审查，被上诉人主张的利息损失并不超过法律规定的上限，其诉讼请求应予支持。上诉人上诉称已支付被上诉人622200元和现金80000元，但其所提交的结账单缺乏证明力，被上诉人亦不予认可，本院不予采信。另，上诉人提出原审法院没有管辖权，但其没有依法在提交答辩状期间提出管辖异议，视为受诉人民法院有管辖权，该上诉请求本院不予采纳。综上所述，水克兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5248元，由上诉人水克兵负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 吴 玫代理审判员 宗 雯代理审判员 季江敏二〇一七年六月二十七日书 记 员 吴泓萱