山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）济行终字第255号
上诉人（原审原告）徐长平，男，1978年10月22日出生，汉族，巨野县甜润商贸中心工作人员，住山东省巨野县。
委托代理人顾红霞，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市公安局历下区分局，住所地：济南市。
法定代表人贾延昭，局长。
委托代理人闵令征，该局民警。
委托代理人彭寿俊，该局民警。
被上诉人（原审第三人）李秀芹，女，1976年8月7日出生，汉族，济南科技市场A1-06柜台业主，住济南市。
被上诉人（原审第三人）隋京新，男，1969年2月26日出生，汉族，济南科技市场A1-06柜台工作人员，住济南市。
上诉人徐长平因诉被上诉人济南市公安局历下区分局治安行政处罚一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月5日，在济南市历下区山大路科技市场内，徐长平与李秀芹、隋京新发生争执，徐长平与李秀芹相互殴打，情节较轻，随后，隋京新与徐长平相互殴打。济南市公安局历下区分局接到报警后，当日受理并依法进行调查。经调查后，济南市公安局历下区分局于2014年5月27日对李秀芹进行了行政处罚告知，告知对其处罚的事实、理由和依据。李秀芹表示不陈述、不申辩，济南市公安局历下区分局于当日依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定作出历下公（建新）行罚决字（2014）00014号行政处罚决定，其主要内容为：2014年3月5日12时45分左右，在济南市历下区山大路科技市场老厅A1-06号柜台，李秀芹、隋京新因琐事与徐长平发生争执，后李秀芹与徐长平互相撕扯并互踢对方。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对李秀芹处以行政罚款500元的处罚。济南市公安局历下区分局于当日将该处罚决定送达李秀芹和徐长平。徐长平不服该处罚决定，向济南市公安局提出行政复议，济南市公安局于2014年10月19日作出济公复决字（2014）第37号《行政复议决定书》。徐长平于2014年10月25日收到该复议决定。
原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。本案中，李秀芹有殴打徐长平的事实，情节较轻。济南市公安局历下区分局对李秀芹的行政处罚依法履行了受案、传唤、调查、调解、处罚告知等法定程序，证据确凿，适用法律正确，且无明显不当。故徐长平要求撤销历下公（建新）行罚决字（2014）00014号行政处罚决定的诉讼请求无事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，济南市历下区人民法院于2015年5月27日作出（2015）历行初字第40号行政判决：一、驳回原告徐长平要求撤销被告济南市公安局历下区分局于2014年5月27日作出历下公（建新）行罚决字（2014）00014号行政处罚决定的诉讼请求；二、驳回原告徐长平要求被告济南市公安局历下区分局重新作出行政行为的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐长平负担。
徐长平不服原审判决，向本院提起上诉称，济南市公安局历下区分局作出行政行为的主要证据不足，适用法律错误，程序严重违法，原审法院在未查明事实的情况下作出错误判决。济南市公安局历下区分局应当但未传唤询问用凳子打击上诉人腰部的李敏，不依法履行职责，导致事实无法查清。上诉人申请对椎间盘突出的伤情进行重新鉴定，济南市公安局历下区分局和原审法院均未予以重新鉴定，使得上诉人的伤情状况存在疑点，请求二审法院对上诉人伤情进行重新鉴定。在济南市公安局历下区分局对徐长平本人的行政处罚告知笔录中，徐长平提出的申辩意见，以及公安机关对徐长平的申辩作出的复核说明，可以说明案发现场有原始录像。本案因没有调取案发现场原始录像，导致案件事实不清。济南市公安局历下区分局未按照结伙殴打对李秀芹进行处罚属于适用法律错误，办案85天严重超期，对刘秀芹至今未归还打印机以及因殴打行为损坏了上诉人价值300余元的眼镜也没有进行合并处罚。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。
济南市公安局历下区分局答辩称，上诉人和李秀芹发生纠纷后厮打时间较短，上诉人与隋京新发生厮打后李秀芹也没有参与，李秀芹、隋京新二人事先没有预谋，也没有教唆，不属于结伙的情形。济南市公安局历下区分局作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法，请求二审法院维持原审判决。
李秀芹未答辩。
隋京新答辩称，同意一审判决。
二审中，上诉人提交2015年9月24日拍摄的济南市历下区山大路济南科技市场及A1-06号柜台的照片5张，用于证明案发地点安装有摄像头，济南市公安局历下区分局办案民警应当调取案发时的录音影像以查证事实。被上诉人对上诉人的主张及证据均不予认可，称A1-06号柜台的摄像头是2015年3月份安装的，案发时并不存在。因上诉人提交的照片系本案二审期间形成的，不能证明案发时的现场情况，二审不予采信。
被上诉人济南市公安局历下区分局向原审法院提交的作出被诉行政行为的证据经原审庭审质证，并随原审卷宗移送本院（证据目录见本判决附录）。经二审审理，被上诉人济南市公安局历下区分局向原审法院提交《关于徐长平伤情鉴定的情况说明》（证据31）用以证明对徐长平重新鉴定的过程和结果，因该证据系公安机关单方制作的材料，且徐长平对其真实性不予认可，原审法院对该证据予以采信不当。二审对其它证据的分析及对事实的认定与原审一致，本院予以确认。
二审另查明，2014年3月24日，济南市公安局历下区分局作出（历下）公（刑）鉴（伤）字（2014）83号《法医学人体损伤程度鉴定书》，该鉴定书载明的受理日期为2014年3月10日。2014年3月31日，济南市公安局历下区分局对徐长平的《询问笔录》中，徐长平认可公安机关在2014年3月27日、3月28日两次电话告知其伤情鉴定结果并督促其尽快到派出所处理本案，但因其在老家没有及时到派出所处理案件。2014年4月24日、4月31日，济南市公安局历下区分局组织徐长平、李秀芹、隋京新调解但未达成一致意见。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的”。本案中，李秀芹有殴打徐长平的事实，但情节较轻。济南市公安局历下区分局对李秀芹的行政处罚依法履行了受案、传唤、调查、调解、处罚告知等法定程序，证据确凿，适用法律正确，且处罚结果无明显不当。纠纷发生后，徐长平和李秀芹厮打时间较短，徐长平与隋京新发生厮打后，李秀芹也没有参与，李秀芹、隋京新不属于结伙的情形，徐长平主张李秀芹与隋京新结伙对其殴打的理由不能成立。徐长平主张案外人李敏对其有殴打行为，公安机关未予以调查处理的事实，与本案无关。济南市公安局历下区分局对徐长平作出的《法医学人体损伤程度鉴定书》中分析认为徐长平椎间盘向后突出并腰椎轻度退行性变与本次外伤之间的直接因果关系无法确定，无法进行伤情程度评定。徐长平虽对该鉴定意见不服，但并没有证据或者正当理由表明该鉴定可能有错误，因此，其在本案中提出的重新鉴定申请不应予以准许。徐长平主张眼镜被打坏，但没有证据证明系李秀芹对其殴打时所致。徐长平主张打印机未返还的问题，应为民事纠纷。本案一审审理程序中，法院已向济南市公安局历下区分局调取了科技市场的监控录像，徐长平在济南市公安局历下区分局对其本人的行政处罚告知笔录中的申辩意见及公安机关对其申辩作出的复核说明，均不能证明徐长平提出的案发现场还有其它监控录像存在的主张。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第二款规定：“调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算”。本案中，济南市公安局历下区分局于2014年3月10日对徐长平的伤情开始进行鉴定，2014年3月31日向徐长平送达了《法医学人体损伤程度鉴定书》，上述鉴定期间不计入办案期限。2014年4月24日、4月31日，济南市公安局历下区分局对本案两次调解，当事人未达成协议，办案期限应当从4月31日起开始计算。2014年5月27日，济南市公安局历下区分局作出被诉行政处罚决定，未超出法定期限。原审法院经审理认定徐长平要求撤销历下公（建新）行罚决字（2014）00014号行政处罚决定的诉讼请求无事实和法律依据，驳回其诉讼请求并无不当。徐长平的上诉请求及理由，事实和法律依据不足，二审不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐长平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张极峰
代理审判员 王 珂
代理审判员 魏吉锋
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 赵 莹
附：被上诉人向原审法院提交的证据
1、济公复决字（2014）第37号行政复议决定；
2、邮件全程跟踪查询单（编号XA25575780737），证明徐长平于2014年10月25日收到济南市公安局作出的济公复决字（2014）第37号行政复议决定，徐长平起诉超过法定起诉期限；
3、受案登记表，证明案件受理过程；
4、抓获材料，证明违法行为人到案过程；
5、综合材料，证明案件的基本情况，包括违法行为人的基本情况、基本案情、证据、处理结果；
6、隋京新的传唤审批表2份（2014年3月31日、2014年5月27日），证明对隋京新的传唤依法进行了审批；
7、李秀芹的传唤审批表2份（2014年3月27日、2014年5月27日），证明对李秀芹的传唤依法进行了审批；
8、徐长平的传唤审批表2份（2014年3月31日、2014年5月27日），证明对徐长平的传唤依法进行了审批；
9、历下公（建新）行传字（2014）00019号传唤证，证明对隋京新进行依法传唤；
10、历下公（建新）行传字（2014）00026号传唤证，证明对隋京新进行依法传唤；
11、历下公（建新）行传字（2014）0015号传唤证，证明对李秀芹进行依法传唤；
12、历下公（建新）行传字（2014）00027号传唤证，证明对李秀芹进行依法传唤；
13、历下公（建新）行传字（2014）00020号传唤证，证明对徐长平进行依法传唤；
14、历下公（建新）行传字（2014）00028号传唤证，证明对徐长平进行依法传唤；
15、历下公（建新）行传字（2014）00026号《被传唤人家属通知书》；
16、历下公（建新）行传字（2014）00019号《被传唤人家属通知书》；
15号、16号证据证明对隋京新传唤情况依法通知其家属；
17、历下公（建新）行传字（2014）00027号《被传唤人家属通知书》；
18、历下公（建新）行传字（2014）00018号《被传唤人家属通知书》；
17号、18号证据证明对李秀芹传唤情况依法通知其家属；
19、历下公（建新）行传字（2014）00020号《被传唤人家属通知书》；
20、历下公（建新）行传字（2014）00028号《被传唤人家属通知书》；
19号、20号证据证明对徐长平传唤情况依法通知其家属；
21、对隋京新电话查询记录，证明隋京新身份情况；
22、对李秀芹电话查询记录，证明李秀芹身份情况；
23、对徐长平电话查询记录，证明徐长平身份情况；
24、行政处罚告知笔录，证明对李秀芹处罚前依法进行了告知；
25、公安行政处罚审批表，证明对李秀芹处罚前依法进行了审批；
26、历下公（建新）行罚决字（2014）00014号《行政处罚决定书》，证明对李秀芹处罚认定的事实、证据、处罚的结果以及告知李秀芹救济的途径；
27、山东省非税收入通用票据，证明李秀芹依法缴纳了罚款；
28、历下公（建新）送回字（2014）00008号送达回执，证明济南市公安局历下区分局将李秀芹的处罚结果依法送达了徐长平；
29、调解记录，证明对徐长平和李秀芹调解的过程，最终双方未达成协议；
30、法医学人体损伤程度鉴定书及附件（济南市中心医院门诊病历、山东大学齐鲁医院门诊病历），证明徐长平伤情的鉴定意见为轻微伤；
31、关于徐长平伤情鉴定的情况说明，证明济南市公安局历下区分局对徐长平重新鉴定的过程和结果；
32、济南市公安局历下区分局于2014年3月5日对隋京新所作的询问笔录；
33、济南市公安局历下区分局于2014年3月31日对隋京新所作的询问笔录；
34、济南市公安局历下区分局于2014年3月5日对李秀芹所作的询问笔录；
35、济南市公安局历下区分局于2014年3月27日对李秀芹所作的询问笔录；
36、济南市公安局历下区分局于2014年3月5日对徐长平所作的询问笔录；
37、济南市公安局历下区分局于2014年3月31日对徐长平所作的询问笔录；
38、济南市公安局历下区分局于2014年3月5日对张传丽所作的询问笔录；
39、济南市公安局历下区分局于2014年3月25日对张福彬所作的询问笔录；
40、济南市公安局历下区分局于2014年3月11日对殷宝莲所作的询问笔录；
41、济南市公安局历下区分局于2014年4月28日对卢念同所作的询问笔录；
42、被告于2014年4月29日对黄贤群所作的询问笔录；
43、济南市公安局历下区分局于2014年4月29日对黄德凯所作的询问笔录；
32-43号证据证明徐长平和李秀芹、隋京新相互殴打，徐长平被打成轻微伤，隋京新和李秀芹没有伤情；
44、徐长平辨认笔录2份，证明经徐长平辨认，对其进行殴打的行为人是隋京新和李秀芹；
45、张福彬辨认笔录2份，证明经张福彬辨认，参与打仗的男子是徐长平和隋京新；
46、济南市公安局历下区分局建筑新村派出所出具的情况说明，证明张传丽无法对参与打仗的隋京新和李秀芹进行辨认，民警将张传丽带至现场也无法找到参与殴打徐长平的第三人；
47、历下公（建新）行罚决字（2014）00015号《行政处罚决定书》。