贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终770号上诉人（原审原告）：黔西南州汇源建筑工程有限公司，住所地：黔西南州兴义市神奇西路84号。法定代表人：肖余良，该公司董事长。委托诉讼代理人：马玄斌，贵州勤维律师事务所律师。委托诉讼代理人：简洪志，该公司员工。上诉人（原审被告）：六盘水中石油昆仑燃气有限公司。法定代表人：吴振，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军，云南圣元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州坤煜经贸有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区（红桥新区）红山大道。法定代表人：郑明杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王文伦，贵州中创联律师事务所六盘水分所专职律师。黔西南州汇源建筑工程有限公司（以下简称“汇源公司”）与贵州坤煜经贸有限公司（以下简称“坤煜公司”）、六盘水中石油昆仑燃气有限公司（以下简称“昆仑燃气公司”）建设工程施工合同纠纷一案，汇源公司、昆仑燃气公司不服贵州省六盘水市中级人民法院（2015）黔六中民初字第00129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汇源公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项违约金673,409.57元，判决被上诉人支付违约金3,975,500元；2、请求撤销一审判决第二项，判决被上诉人从2015年10月29日起，以9,620,136.74元为基数，按月息2％支付上诉人违约金至全部欠款履行完毕之日止；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决违约金仅为673,409.57元错误，根据《中华人民共和国合同法》第107条、第114条及上诉人与原审被告坤煌公司签定《贵州省六盘水市红桥新区白泥村天然气母站平场协议》第四条的约定，上诉人在一审法院所主张支付违约金3,975,500元于法有据。被上诉人及原审被告在一审中并未主张减少违约金金额，那么，根据上述法律之规定一审法院不能主动调整违约金金额。并且一审法院在本院认为部分认定违约金计算方法及计算公式也符合上述法律规定及合同约定。因此，上诉人认为关于本案违约金计算应当按合同约定及法律之规定判决被上诉人支付3,975,500元。一审判决第二项，上诉人认为，根据《贵州省六盘水市红桥新区白泥村天然气母站平场协议》第四条的约定，每天应按9,620.136元计算，上诉人在一审中自愿放弃部分违约金的主张，仅要求以总工程款金额9,620,136.74为基数，按月利息2%计算2015年10月29日至全部欠款履行完毕之日止的违约金于法有据，应当予以支持。昆仑燃气公司针对汇源公司的上诉请求及理由答辩认为，以上诉状为准。坤煜公司针对汇源公司的上诉请求及理由答辩认为，昆仑燃气公司系本案争议建设工程项目土地所有权人而且已经实际享有权利义务，我方仅仅系昆仑燃气公司的代理人。责任应当由昆仑燃气公司承担。昆仑燃气公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回黔西南州汇源建筑工程有限公司对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、依据合同相对性原则，上诉人不是《工程合同》当事人，不承担汇源公司与坤煜公司签订的《工程协议》的义务。汇源公司只能选择一方为被告，而不能双选，一审违背了不告不理的诉讼原则。2、一审法院以鉴定结论庭前已发给上诉讼人，上诉人没有提出异议为由，不支持上诉人开庭时要求鉴定人出庭并对鉴定结果提出异议的请书而以鉴定结论认定工程造价系适用法律不当。3、一审判决计算违约金方式不当。依据《平场协议》第四条约定，甲方支付工程款有一个前提条件，就是工程款的金额已经确定，在不确定工程款金额的前提下，是无法计算违约金的。一审计算逾期履行违约金起算时间不当。截至上诉时，付款期限也没有届满。4、一审判决计算逾期违约金的金额也是错误的。一审忽略了坤煜公司已经支付350万元工程款的事实。汇源公司针对昆仑燃气公司的上诉请求及理由答辩认为，坤煜公司与昆仑燃气公司是发起人和公司的关系，请二审法院依法认定。2013年1月我方已经向坤煜公司提交了结算资料，根据约定，结算金额是一千多万，该金额应当支持。违约金双方约定是按每日总工程款的千分之一计算，我方主张按照24%支付符合法律规定。坤煜公司针对昆仑燃气公司的上诉请求及理由答辩认为，昆仑燃气公司已实际追认并履行了本案所涉土地的权利义务，本案所涉土地权属系昆仑燃气公司所有，汇源公司也明知本案涉及的建设工程系坤煜公司所有，被答辩人仅仅是昆仑燃气公司的代理人。鉴定程序是昆仑燃气公司申请，一审鉴定程序合法汇源公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付原告工程款8,267,317.16元；2、请求判决被告支付拖欠工程款违约金3,975,500元；以上1、2项共计12,242,817.2元。3、请求判决被告以12,242,817.2元为基数，按2%的月息从2015年10月29日起支付本息全部付清之日止。4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月5日，汇源公司为甲方与坤煜公司为乙方签订了一份《贵州省六盘水市红桥新区白泥村天然气母站平场工程协议》（简称《平场协议》），约定：第一条、施工内容。1、工程建设内容：六盘水市红桥新区白泥村天然气母站平场工程，按规划红线内的所有场地平整及甲方出具的施工图内的所有建设工程内容，工程量以甲、乙双方现场签证及施工图纸为主；2、项目计划有效工期：90天（2013年6月5日到2013年9月5日，雨雪天除外），甲方因土地其他原因造成不能正常施工，每停工一天，机械和人工费按现有市场价赔偿乙方，乙方不按期完成每天罚款200元。第二条、结算及支付。1、乙方承担的费用。天然气母站项目施工图纸全部施工费用，由乙方支付甲方履约保证金140万元，甲方在工程施工中根据乙方的工程进度完成80%时一次性退还乙方的履约保证金140万元；2、甲方承担的费用：征地及拆迁安置、设计、监理以及施工协调等费用；3、工程结算：根据实际施工图纸、现场签证、工程变更资料等执行《贵州省市政工程计价定额》【2004版】，按黔建建通（2011）564号文调整人机费，材料价格执行施工同期《贵州省建设工程造价信息》中的六盘水市地区“市场综合参考价”，若《贵州省建设工程造价信息》没有的，由甲方组织乙方、监理进行市场调查后确定。按以上方法计算；4、乙方在完成工程全部建设内容后，工程竣工验收合格，工程结算以审计部门或委托中介审计机构的审定结果为准，甲方以审定结果为依据，从审定结果出来之日起，六个月之内支付所有工程款；5、乙方的施工单位具备建筑施工总承包三级（含三级以上）。第三条、双方责任。甲方：1、甲方在本合作协议签订之日起组建项目工作领导小组，负责项目建设期间的工作协调、投资成本审核等工作，并负责办理及协调乙方办理相关手续；2、负责项目用地的征地、拆迁、协调等工程施工中的相关事宜。乙方：1、全面负责项目的建设实施工作。根据图纸进行工程预算供项目备案，并按甲方的设计要求进行施工；2、本协议签订后，乙方负责在甲方所在地设立专门机构开展工作，对人、财、物、技术等方面进行实质性投入；3、项目竣工验收后，不应拖欠民工工资。如因拖欠民工工资造成的影响后果由乙方负责。第四条、担保。为确保乙方利益，若甲方不能在工程完工并验收合格后六个月内全额付清工程款，甲方将承担每天总工程款的千分之一违约金支付给乙方。第五条、结算及工程验收。工程竣工后，乙方向甲方递交完整的结算资料一式三份，甲方或审计机构在收到结算资料之日起15日内审定，否则视为认可乙方提交的结算价款，并按乙方提交的结算价款全额支付乙方工程总款。工程验收前，乙方向甲方递交的竣工资料三套，甲方及监理在7日内审核资料的完整性，并出具审核意见书补齐资料后提交完整资料一式四套，甲方在收到资料的15日内组织工程验收，否则视为通过验收。第六条、本合作协议自双方签订之日起生效。第七条、未尽事宜，双方协商解决。第八条、本协议一式四份，甲乙双方各执两份。双方授权代表在《平场协议》上签名并加盖公章。《平场协议》签订后，汇源公司于2013年6月8日、2013年6月21日按约定分两次向坤煜公司支付140万元履约保证金。同时原告按协议约定组织人员进场施工。2013年12月1日，坤煜公司向原告出具《建设单位工程质量评估报告》，对已完工程评定为合格。2014年1月13日，原告对已完工程进行结算，工程总造价为11,367,317.16元，双方在《建设工程结算书》上加盖了公章，认可了项目总造价为11,367,317.16元。结算作出后，经汇源公司多次催收，坤煜公司分三次向汇源公司支付款项450万元，即2015年1月10日支付250万元、2015年7月8日支付100万元、2015年8月13日支付100万元（包含退还汇源公司交纳的履约保证金140万元，支付工程款310万元）。2015年8月24日，坤煜公司为甲方，汇源公司为乙方签订了《六盘水红桥新区白泥村CNG母站项目协商意见》，内容为：经双方友好协商，根据双方2013年6月5日签署的《平场协议》，本工程结算书结算价款为11,367,317.16元，坤煜公司已向汇源公司陆续支付250万元工程费用（人工费用），经坤煜公司领导与汇源公司工程负责人（简洪志）在2015年6月24日商定，在7月初支付100万元，7月底至8月初支付100万元于贵公司，得以缓解本工程人工费。经协商，该工程在坤煜公司办理该项目归属权，在办理归属权过程中，还请汇源公司暂缓本工程的相关结算，汇源公司负责人简洪志将全力协助坤煜公司办理该项工程的相关事宜。该说明已向汇源公司工程负责人当面解释相关内容。《六盘水红桥新区白泥村CNG母站项目协商意见》达成后，坤煜公司仍未能即时向汇源公司支付剩余工程款。另查明，2010年11月24日，中石油昆仑燃气有限公司（甲方）与坤煜公司（乙方）签订《天然气利用项目合作框架协议》，约定双方就贵州六盘水市天然气利用项目达成合作协议，合作方式以现金方式投资入股，设立“六盘水天然气公司”，注册资金3000万元，昆仑燃气公司控股，占60%，坤煜公司参股，占40%。2010年12月29日，六盘水工商局预先核准名称为“六盘水天然气公司”，该公司的投资人、投资额和投资比例为甲方1800万元占60%；乙方1200万元占40%。后因各种原因未能注册。2011年4月28日中石油昆仑燃气有限公司贵州分公司召开六盘水天然气综合利用工作会，并形成会议纪要，载明：在六盘水天然气公司正式注册成立前，六盘水市场前期费用由天然气公司的合作方坤煜公司先行垫付，由中石油昆仑燃气有限公司贵州分公司副总经理王志新与坤煜公司朱志清共同签字认可，待合资公司正式成立后按中石油财务制度并账处理。2013年10月14日六盘水中石油昆仑燃气有限公司注册成立，股东为中石油昆仑燃气有限公司和坤煜公司。2013年12月24日，昆仑燃气公司在贵阳主持召开项目推进会形成会议纪要，会议内容：为进一步加快推进六盘水合资公司项目，贵州分公司与六盘水合资公司股东方贵州坤煜公司双方在贵阳召开了座谈会，会议对六盘水合资公司项目及下阶段合资公司项目开展等相关工作进行了商谈，达成纪要如下：一、根据前期中石油昆仑天然气有限公司贵州分公司与贵州坤煜公司签订的相关协议与会议纪要以及合资公司股权可研批复，贵州坤煜公司认为其在六盘水开展的白泥母站项目必须载条件并入合资公司。对于此事，现暂由贵州公司行文向上级汇报，待上级批复意见后进行实施。四、贵州坤煜公司与中石油昆仑燃气利用公司于2010年11月24日签订的《合作框架协议》至2012年9月，共发生前期费用为5,557,173.57元，2012年10月至2013年7月共发生前期费用3,366,909.14元，经协商最终拟定六盘水合资公司承担由贵州坤煜公司垫付的六盘水项目前期开发费用400万元，待中石油入围审计单位审计后，报公司董事会审批。五、鉴于六盘水中石油昆仑燃气公司已成立，贵州坤煜公司不得再以中石油名义开发新项目。再查明，坤煜公司与昆仑燃气公司、中石油昆仑燃气有限公司因500万元土地转让款在北京市顺义区人民法院以联营合同纠纷案提起诉讼，北京市第三中级人民法院于2015年9月10日作出（2015）三中民终字第10089号民事判决书，明确了坤煜公司与昆仑燃气公司的合作关系。2015年9月23日，坤煜公司和昆仑燃气公司共同向钟山区经济开发区财政局发出《关于土地预付款权属转移的共同声明函》，内容为：一、坤煜公司与昆仑燃气公司经协商，双方同意依据北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第10089号民事判决书履行。即昆仑燃气公司将坤煜公司2012年12月向钟山经济开发区财政局支付的土地预付款伍佰万元（贵州省行政事业单位资金往来结算收据，收据号007056990）按返还垫付款的方式支付给坤煜公司，同时该宗土地使用权转移至昆仑燃气公司名下。二、坤煜公司与昆仑燃气公司双方认可本声明函具有法律约束力，且不可撤销。三、本声明一式三份，声明双方各执一份，收函方执一份。四、本声明函自声明双方签字盖章之日起生效。坤煜公司和昆仑燃气公司在“声明”最后加盖了公章和私章。2015年12月8日，昆仑燃气公司以其没有与汇源公司签订过施工合同，施工过程也没有参加，对涉案工程量和工程造价无法知悉，为查明本案事实，申请对涉案工程量和造价进行鉴定和评估。一审法院按程序委托贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所进行鉴定，贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所2016年6月14日作出《鉴定意见书》，鉴定结论：争议工程造价为9,620,136.74元。一审法院认为，2013年6月5日《平场协议》，合法有效。一审双方争议焦点是：一、争议工程的结算依据；二、争议的工程欠款是多少；三、原告主张的违约金是否应当得到支持，支持多少；四、昆仑燃气公司是否应承担责任。关于争议工程的结算依据问题。根据《平场协议》第二条第4项“乙方在完成工程全部建设内容后，工程竣工验收合格，工程结算以审计部门或委托中介审计机构的审定结果为准，甲方以审定结果为依据，从审定结果出来之日起，六个月之内支付所有工程款”的约定，和一审各方对贵州省建筑设计研究院作出的工程造价司法鉴定意见书均表示认可。据此，该争议工程的总造价应以《鉴定意见书》为准。汇源公司主张以双方签字盖章的《建设工程结算书》的结算金额11,367,317.16元计算争议工程款，一审法院不予采信。关于争议的工程欠款是多少的问题。庭审中，均认可工程完工后，坤煜公司除退还汇源公司履约保证金140万元外，还支付了工程款310万元，该工程款应从总的工程款9,620,136.74元中扣除，即9,620,136.74元-3,100,000元=6,520,136.74元。因此，汇源公司诉请的工程欠款得到支持的数额为6,520,136.74元，超出部分一审法院不予支持。关于违约金及工程欠款利息是否应支持和支持多少的问题。争议工程完工后，坤煜公司于2013年12月1日向汇源公司出具了《建设单位工程质量评估报告》，对已完工程评定为合格。2014年1月13日，汇源公司和坤煜公司对已完工程进行结算，工程总造价为：11,367,317.16元，双方在《建设工程结算书》上加盖了公章予以认可。坤煜公司于2015年1月至2015年8月13日期间退还了汇源公司交纳的履约保证金140万元，同时支付工程款310万元的相关事实，双方均不持异议，据此坤煜公司已构成违约。根据汇源公司与坤煜公司签订的《平场协议》第四条“为确保乙方利益，若甲方不能在工程完工并验收合格后六个月内全额付清工程款，甲方将承担每天总工程款的千分之一违约金支付给乙方”之规定，本案违约金应以总工程价款9,620,136.74元每日千分之一计算，时间应从2014年7月14日至2016年6月14日《鉴定意见书》作出之日止，即为9,620,136.74元×1‰×700天=673,409.57元。对于汇源公司主张的工程欠款利息。由于被告原因导致本次纠纷的发生给汇源公司造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”之规定，结合诉讼中汇源公司变更的诉讼请求及审理情况，本案损失应以工程欠款本金6,520,136.74元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算损失，时间从2016年6月15日起至判决书确定的履行期限届满之日止。关于责任承担的问题。昆仑燃气公司作为争议工程项目的所有权人，虽然其没有参与争议工程《平场协议》的签订，但经其与坤煜公司股东双方于2015年9月10日对诉争工程土地应否并入昆仑燃气公司存在的争议，已由北京市第三中级人民法院判决，争议工程已并入昆仑燃气公司。诉讼中，昆仑燃气公司对争议工程已行使了应有的权利，即申请对争议工程造价进行司法鉴定，结合2013年12月24日昆仑燃气公司和坤煜公司股东双方在贵阳召开的“项目推进会议纪要”精神，昆仑燃气公司应在本案中承担责任，坤煜公司在本案中不承担责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审判决如下：一、由被告六盘水中石油昆仑燃气有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告汇源公司支付工程余款6,520,136.74元和违约金673409.57元（时间从2014年7月14日至2016年6月14日止，按每日千分之一计算）；二、由被告昆仑燃气公司以工程欠款本金6,520,136.74元为基，从2016年6月15日起至判决书确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算损失支付原告汇源公司；三、驳回原告汇源公司其他诉讼请求。案件受理费95,257元，由原告汇源公司承担38,102元，被告坤煜公司和被告昆仑燃气公司承担57,155元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方二审提交的证据本院认证如下：1.昆仑燃气公司提交了德汇工程款管理（北京）有限公司出具的《对的回复意见》一份，拟证明一审中产生的《贵州省建筑设计院研究造价司法鉴定所鉴定意见书》有重复计算的问题。坤煜公司发表质证意见认为系单方委托作出，不认可该证据。汇源公司发表质证意见认为对该证据三性不予认可。本院认为，该份证据系昆仑燃气公司单方委托案外人作出，且昆仑燃气公司在提交该证据时并未提供德汇工程款管理（北京）有限公司资质等材料，对该证据本院不予采信。2.各方对坤煜公司二审提交的证据真实性均无异议，但对与本案的关联性及证明目的有异议。对坤煜公司提交证据的真实性本院予以认定并在卷佐证，对其关联性本院将结合其他在案证据进行综合认定。本院查明事实与一审查明事实一致。另查明以下案件事实：北京市第三中级人民法院于2015年9月10日作出（2015）三中民终字第10089号民事判决书载明：对于坤煜公司作为股东在公司设立期间为拟设立公司发生的费用，应由昆仑燃气公司负担。二审中，昆仑燃气公司主张对汇源公司所主张的违约金进行调减。一审原告名称为“黔西南州汇源建筑工程有限公司”，一审法院及各方当事人均误写为“黔西南汇源建筑工程有限公司”。本院认为，本案双方签订的《平场协议》、《六盘水红桥新区白泥村CNG母站项目协商意见》均系双方真实意思表示，于法不悖，依法成立并已生效，双方均应恪守履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合双方二审诉辩，本案二审争议焦点为：1.本案工程款支付主体如何认定；2.一审鉴定结论是否可以作为认定工程款的依据；3.违约金及逾期付款利息如何计算。（一）关于本案工程款支付主体如何认定的问题。本院认为，本案工程款支付主体为昆仑燃气公司，理由如下：首先，坤煜公司系昆仑燃气公司发起人。根据中石油昆仑燃气有限公司与坤煜公司于2010年11月24日签订的《天然气利用项目合作框架协议》，约定双方以现金方式投资入股，设立“六盘水天然气公司”。同年12月29日，六盘水市工商行政管理局出具《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准“六盘水天然气公司”名称。随后，双方均为合作项目开展了相应工作，直至2013年上诉人昆仑燃气公司注册成立。从双方履行情况及昆仑燃气公司名称变更的情况看，双方约定的“六盘水天然气公司”即为昆仑燃气公司，坤煜公司、中石油昆仑燃气有限公司系昆仑燃气公司的发起人。其次，昆仑燃气公司已实际受让本案所涉项目。双方对昆仑燃气公司已实际受让该项目的事实，已由生效判决确认，本院予以认定。昆仑燃气公司虽不是《平场协议》的缔约方，但其已实际享有合同权利，根据权利义务对等原则，亦应由其承担合同义务，包括支付工程价款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，昆仑燃气公司作为成立后的公司，已实际享有合同权利，其认为不是本案工程款支付主体的理由不成立，本院不予支持。第三，昆仑燃气公司作为案涉项目的责任主体已有生效判决确认。北京市第三中级人民法院于2015年9月10日作出（2015）三中民终字第10089号民事判决书载明：“对于坤煜公司作为股东在公司设立期间为拟设立公司发生的费用，应由昆仑燃气公司负担。”该案审理内容为土地使用权转让费用的负担问题而非本案所涉工程款，但该判决对双方法律关系的认定与本案有关联。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”的规定，结合本案争议工程系发生在前述判决所涉土地之上的事实，坤煜公司作为发起人为设立昆仑燃气公司发生的费用，应由昆仑燃气公司负担。（二）关于一审鉴定结论是否可以作为认定工程款的依据的问题。根据汇源公司报送给坤煜公司的《建设工程结算书》，载明工程总造价为11,367,317.16元，双方在《建设工程结算书》上盖章确认，应视为双方对工程结算价款已达成一致意见。之后，汇源公司与坤煜公司在《六盘水红桥新区白泥村CNG母站项目协商意见》中对该结算书价款再次予以确认。结合汇源公司与坤煜公司签订的《平场协议》第五条“工程竣工后，乙方向甲方递交完整的结算资料一式三份，甲方或审计机构在收到结算资料之日起15日内审定，否则视为认可乙方提交的结算价款，并按乙方提交的结算价款全额支付乙方工程总款。”的约定，汇源公司主张按照《建设工程结算书》的价款进行结算的诉请符合双方结算情况和合同约定，应予支持。但一审法院结合双方履约情况、昆仑燃气公司申请鉴定等事实，依法对外委托贵州省建筑设计研究院对案涉工程造价进行鉴定，鉴定工程造价为9,620,136.74元，低于《建设工程结算书》中的11,367,317.16元。因此，一审认定的工程款有利于昆仑燃气公司，其针对工程款认定依据的上诉理由不成立，本院不予支持。另，鉴于一审原告汇源公司未对工程款的认定提出上诉，系其对自身权利的处分，本院对工程造价为9,620,136.74元予以确认。昆仑燃气公司上诉认为，一审未支持其要求鉴定人出庭并对鉴定结果进行说明的请求属适用法律不当。经查，一审庭审过程中，一审被告昆仑燃气公司当庭对鉴定意见书提出异议并要求鉴定人出庭进行说明，一审法院以其庭前未提出异议为由驳回其请求。本院认为，一审过程中，在昆仑燃气公司当庭对鉴定意见书提出异议并要求鉴定人出庭进行说明的情况下，根据《民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，一审法院应当通知鉴定人出庭作证。因此，一审法院驳回昆仑燃气公司的该项请求不当，本院予以纠正。但是，鉴于《鉴定意见书》载明的工程造价9,620,136.74元低于《建设工程结算书》中的11,367,317.16元，以鉴定结论作为工程造价并不损害昆仑燃气公司的利益。综合考虑汇源公司未就工程造价依据提起上诉、节约诉讼成本等因素，本院对《鉴定意见书》予以确认。（三）关于违约金及逾期付款利息如何计算的问题。关于违约金计付基数及计付标准。首先，本案存在逾期付款的违约行为，《平场协议》第四条明确约定违约金按“每天总工程款的千分之一”计算。因此，昆仑燃气公司应当依约承担违约金责任。违约金计付基数应为“总工程款”，即9,620,136.74元。双方约定的违约金为每日千分之一。其次，一审法院计算标准为：“9,620,136.74元×1‰×700天=673,409.57元。”该计算结果不正正确，正确结果应当为：9,620,136.74元×1‰×700天=6，734,095.7元。因此一审判决主文第一项存在笔误。最后，汇源公司上诉主动要求违约金标准由每日1‰调减至总工程款的年息24%，二审中，昆仑燃气公司仍主张对年息24%的标准支付违约金过高，请求进行调整。现因汇源公司并未提供证据其实际损失，一般而言，逾期付款的实际损失为利息损失，但考虑汇源公司垫付工程款时间较长，其垫付的资金损失会大于利息损失，同时综合本案坤煜公司在《建设工程结算书》作出后已向汇源公司支付工程款310万元并退还履约保证金140万元、以及双方约定违约金计付基数为总工程款而非欠付工程款等事实，根据本案的实际情况，本院酌定违约金计付标准为年利率18%。关于违约金的起算时间。首先，本案中，汇源公司与坤煜公司在《平场协议》中对应付款时间有两个不同约定：1、《平场协议》第四条约定为：“若甲方不能在工程完工并验收合格后六个月内全额付清工程款，甲方将承担每天总工程款的千分之一违约金支付给乙方”。2、《平场协议》第二条第4款约定：“乙方在完成工程全部建设内容后，工程竣工验收合格，工程结算以审计部门或委托中介审计机构的审定结果为准，甲方以审定结果为依据，从审定结果出来之日起，六个月之内支付所有工程款。”前述合同双方关于应付款时间有两个不同约定，一审认定双方约定认定违约金起算时间为2014年7月14日，符合本案实际，本院予以确认。其次，昆仑燃气公司关于“在不确定工程款金额的前提下，是无法计算违约金的。一审计算逾期履行违约金起算时间不当”的上诉理由不能成立。因为本案工程已经完工并验收合格，同时汇源公司与坤昱公司已经完成结算，并且坤昱公司在结算后已经向汇源公司支付了310万元工程款，这可以认定从2014年7月14日起，汇源公司有权请求支付全部工程款，该请求不受最终鉴定意见确定的合同价款的影响。另，因汇源公司在一审的第二项诉讼请求为“请求判决被告支付拖欠工程款违约金3,975,500元”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”、第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，民事诉讼采不告不理原则，因汇源公司仅起诉主张支付3,975,500元违约金，故本院对汇源公司违约金主张的支持应以3,975,500元为限。上已述及，本院已支持了汇源公司关于违约金的诉请，其逾期付款的损失已经得到补偿，根据损失填补原则，对汇源公司诉请的利息损失本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十五条、第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2015）黔六中民初字第00129号民事判决；二、由六盘水中石油昆仑燃气有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向黔西南州汇源建筑工程有限公司支付工程余款6,520,136.74元；三、由六盘水中石油昆仑燃气有限公司以9,620,136.74元为基数，按年息18%支付黔西南州汇源建筑工程有限公司违约金（从2014年7月14日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以3,975,500元为限）；四、驳回黔西南州汇源建筑工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回六盘水中石油昆仑燃气有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95,257元，二审案件受理费128,474元，共计223,731元，由黔西南州汇源建筑工程有限公司负担77,744元，由六盘水中石油昆仑燃气有限公司负担145,987元。本判决为终审判决。审 判 长  刘珊涌审 判 员  何陆坤代理审判员  陈 卫二〇一七年六月二十七日书 记 员  蔡 芳