湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终889号
上诉人（原审原告）：曹纪中，男，1953年11月11日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
委托诉讼代理人：范奕军，湖北衡权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹刚领，男，1961年11月7日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
委托诉讼代理人：田向东，蕲春县彭思镇法律服务所法律工作者。
上诉人曹纪中因与被上诉人曹刚领生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
曹纪中上诉请求：撤销原判，依法改判；诉讼费由曹刚领承担。事实和理由：一、一审认定曹纪中负事故40%责任存在错误，双方矛盾是因曹刚领办事不公且拒不承认引起的，曹纪中前往曹刚领家中反映问题，曹刚领动手打人应负本案的全部责任，且“双方揪打”是曹刚领邻居说的不属实，曹纪中仅能本能自保未还手，且仅曹纪中一人受伤，曹刚领未受伤；二、一审关于误工费、护理费、交通费的认定明显偏低，曹纪中长期从事建筑行业，误工损失应按建筑行业标准计算；曹纪中伤情严重，构成九级伤残，确实需要照顾，应有一定的恢复期，应给予三个月左右的护理期；曹纪中因治疗及鉴定往返武汉5次，一审仅支持1500元，无法弥补交通费损失；三、一审适用法律不当，曹纪中自身身体因素不是侵权法所规定的受害人过错，不能作为减轻侵权人赔偿义务的依据。
曹刚领未答辩。
曹纪中向一审法院起诉请求：1.判令曹刚领赔偿曹纪中各项损失共计140509.6元；2.判令曹刚领承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：曹纪中与曹刚领系同村人，且两人系叔侄关系。2016年9月26日，曹纪中、曹刚领同时受邀参加邻村曹刚本家定婚宴，在酒席上只曹纪中一人喝白酒。席间，曹纪中因要求农田（已无偿交由他人耕种）受灾补贴一事与曹刚领（村支部书记）发生争执，并骂了曹刚领，被主家劝阻后各自离开。当日晚十时左右，曹纪中一人前往曹刚领家里，曹刚领不在家，曹刚领妻子及其邻居陈月娥在曹刚领家看电视。随后曹刚领被妻子打电话叫回家。曹纪中、曹刚领又发生争执并揪打在一起，揪打中曹纪中左眼受伤。曹纪中受伤后报警并电话通知家人。在村治保主任和妇联主任的陪同下前往蕲春县第二人民医院进行治疗，入院诊断：1、曹纪中全身多处软组织损伤；2、右侧上颌窦囊肿，左侧未出现异常。曹纪中2016年9月26日22时44分入蕲春县第二人民医院住院治疗，2016年9月30日未告知蕲春县第二人民医院，自行转至蕲春县人民医院住院治疗，入院诊断：1、头昏待查：高血压病；2、左眼底出血；3、鼻窦炎。2016年10月6日蕲春县人民法院出院诊断：1、高血压病3级，极高危组；2、左眼底出血；3、鼻窦炎；4、双侧颈动脉硬化并粥样斑块形成。2016年10月7日曹纪中前往武汉爱尔眼科医院住院治疗，入院诊断：左眼视网膜分支静脉阻塞（缺血型），左眼黄斑水肿。住院5天出院，出院诊断：左眼视网膜分支静脉阻塞（缺血性），左眼黄斑水肿。三次住院共用去医药费16673.3元。2017年7月5日，蕲春县公安局委托湖北同济法医学司法鉴定中心对曹纪中进行损伤程度鉴定，2017年7月25日，该中心作出L0787号法医学鉴定意见书，认为：被鉴定人年龄较大，自身患有高血压病3级，极高危组，双侧颈动脉硬化并粥样斑块形成，视网膜分支静脉阻塞存在病理基础，其左眼视力下降与自身老年性疾病及外伤均相关，因外伤参与度难以明确，不宜评定损伤程度。2017年9月6日湖北同济法医学司法鉴定中心作出L0986号法医学鉴定意见书，认为：被鉴定人目前左眼低视力2级，该后果的伤残程度评为九级；给予后期治疗费3000元或据实赔付。2017年11月13日曹纪中申请对外伤参与度进行鉴定。2017年12月12日黄冈博林法医司法鉴定所作出第1037号司法鉴定意见书，认为：被鉴定人左眼视力下降与自身疾病和本次纠纷造成外伤共同作用所致，建议外伤参与度为50%。纠纷发生后，曹刚领除支付3500元医药费外未作其他赔付，为此曹纪中诉至法院，要求判如所请。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。曹纪中酒后夜晚前往曹刚领家与曹刚领发生争执，进而发生肢体冲突，在双方揪打中曹纪中受伤，双方互有过错，曹纪中应承担本案40%民事责任，曹刚领对此次纠纷的发生也有过错应承担60%民事责任。曹纪中的损失确认为：1、医疗费19673.3元，根据医疗机构出具的医疗费收款凭证，结合出院小结、用药清单及后期医疗费等相关证据确定；2、住院伙食补助费750元，参照国家机关工作人员出差伙食补助标准50元∕天计算；3、营养费无医嘱证明，依法不予支持；4、误工费29738.05元，误工日应计算至定残的前一日，参照湖北省2017年农业平均工资标准并结合司法鉴定意见书，确定误工天数为345天，计算方法为：31462元∕年÷365天×345天；5、护理费1342.89元，除住院治疗期间外，其他无医嘱证明，依法不予支持；6、残疾赔偿金40720元，曹纪中年满64周岁，参照湖北省2017年农村居民人均可支配收入标准并结合司法鉴定意见书，计算方法为：12725元/年×（20-4）年×20%；7、交通费，酌情支持1500元；8、鉴定费7100元，依合法票据，依法予以支持；9、精神抚慰金6000元，本次纠纷造成曹纪中伤残等级为九级，同时亦对曹纪中的身心造成一定损害，其主张依法应予支持；曹纪中的上述损失合计106824.24元。外伤参与度部分损失为53412.12元（即50%），由曹刚领承担32047.27元（即60%），由曹纪中承担21364.85元（即40%）。综上所述，由曹刚领赔偿曹纪中各项损失为28547.27元（曹刚领支付的3500元已扣减）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第一十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、曹刚领于判决生效之日起十日内赔偿曹纪中经济损失28547.27元；二、驳回曹纪中的其他诉讼请求。
本院二审期间，曹刚领提交一份蕲春县公安局檀林派出所出具的接处警纪录，拟证明在派出所出警时两人没有明显伤情，曹纪中伤残后果与双方揪打没有关系。曹纪中质证认为对该记录的真实性、合法性以及关联性均无异议，但该记录不能证明曹刚领未实施侵权行为，也不能证明曹刚领的侵权行为未致曹纪中受伤，且与实际情况不符，与医院的诊断证明相悖，对于曹纪中是否受伤，医院的诊断证明效力高于该记录。本院认为，该证据不属于二审中新证据的范畴，且与曹纪中因打架入院诊治的事实不符，又无其他证据相印证不能达到其拟证明目的，故本院依法不予采信。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有以下两点：
一、关于一审划分双方责任及承担赔偿数额的比例是否适当的问题。（一）行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据一审中双方当事人提交的证据证明，曹纪中因农田受灾补贴一事与曹刚领产生矛盾后不能冷静处理，在酒后到曹刚领家与曹刚领发生肢体冲突并最终导致损害结果的发生，双方当事人都有过错。一审根据双方冲突的起因及过程依法行使自由裁量权确定过错责任比例，并未超出合理范围。曹纪中提出其不应承担40%责任的上诉理由，本院不予支持；（二）根据一审鉴定及出院诊断，曹纪中患有3级高血压病，极高危组，双侧颈动脉硬化并粥样斑块形成，左眼视网膜分支静脉阻塞存在病理基础，鉴定确定曹纪中所受损害的外伤参与度为50%。在客观上曹纪中左眼视力下降与其自身疾病存在一定因果关系，曹纪中在住院期间也进行了降压治疗，在主观上曹纪中对双方纠纷发生亦有过错。故一审根据损害结果与因果关系确定曹纪中各项损失的外伤参与部分赔偿金额并无不当。曹纪中提出一审扣减赔偿责任不当的上诉理由不能成立。
二、关于一审确定曹纪中损失项目是否准确的问题。曹纪中上诉中对一审确定的误工费、护理费、交通费提出异议。（一）关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。曹纪中提出误工损失应按建筑行业标准计算，但并未提供证据证实其系长期从事建筑行业，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，因曹纪中系农村户籍，一审参照湖北省2017年农业平均工资标准并结合司法鉴定意见书计算误工费为29738.05元，并无不当；（二）关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”曹纪中在一、二审中均未提供医嘱证明等有效证据证明除住院治疗期间外仍需要护理，其上诉主张三个月的护理期间缺乏事实依据，本院依法不予支持；（三）关于交通费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”曹刚领虽然提供了交通费发票，但不能证明其提供的发票与其治疗存在直接关联。一审法院酌情认定交通费为1500元，并无不当。综上，曹纪中关于一审确定误工费、护理费、交通费等损失金额有误的上诉理由不能成立。
综上所述，曹纪中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费860元，由曹纪中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 刚
审 判 员 张汉梅
审 判 员 刘 丹
二〇一八年六月二十一日
法官助理 徐 慧
书 记 员 鲍学武