宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁05民终714号
上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋宏，男，住陕西省定边县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张守华，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托诉讼代理人：蔺化平，宁夏新菜园律师事务所律师。
上诉人蒋宏、张守华承揽合同纠纷一案，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院2016年9月29日作出（2016）宁0502民初379号民事判决。宣判后，上诉人蒋宏、张守华不服该判决，向本院提起上诉，本院审理后于2016年12月28日作出（2016）宁05民终902号民事裁定，撤销中卫市沙坡头区人民法院作出的（2016）宁0502民初379号民事判决，发回重审。中卫市沙坡头区人民法院依法另行组成合议庭，对本案进行了审理，于2017年7月4日作出（2017）宁0502民初74号民事判决，上诉人蒋宏、张守华不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人蒋宏与上诉人张守华及其委托诉讼代理人蔺化平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蒋宏上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判张守华支付蒋宏打井费45.5万元，维持一审判决第三项；2.一、二审诉讼费、鉴定费及其他实际诉讼费用均由张守华负担。事实及理由：1.一审认定事实错误。蒋宏给张守华先后在四个村子打井10口，深井村2口，地址在张守华老院西南角，其中273米工程款19.11万元（273米×700元/米），另一口220米成井，后来在抽水中塌方，工程款3万元。薛家滩1口，工程款17.5万元（250米×700元/米）。黄泉村4口，工程款28.5万元，其中一口19.5万元（300米×650元/米）；第二、三、四口井均未打成，张守华每口支付3万元，共计9万元。向崖村3口，其中一口26万元（400米×650元/米），一口19.5万元（300米×650元/米），另一口未打成3万元。2.蒋宏给张守华打的20万元欠条已经在结算中剔除，一审法院再行剔除，显失公平。深井村220米井成井后张守华应付工程款14.3万元，实付11.3万元，张守华给蒋宏出具3万元欠条一张，后来抽水中塌方，经双方协商蒋宏返还并赔偿给张守华20万元，蒋宏给张守华出具欠条一张。双方在第一次结算时，向崖村400米井、300米井尚未完成，所以双方只结算了8口井工程款另加3万元欠条款，合计71.11万元，张守华要剔除蒋宏20万元欠条款，蒋宏提出深井村220米塌方井的电缆、水泵、变电柜及泵管均未损坏重新使用，合计18677元，20万元-18677元=181323元，71.11万元-181323元=529777元，因此蒋宏给张守华出具529777元条据。3.本案只涉及最后给张守华交付的向崖村400米、300米两口井工程款45.5万元（700米×650元/米）。张守华当庭承认双方进行了结算，只剩下向崖村400米、300米两口井未结算，蒋宏诉讼也是如此，在审理中张守华为了搅浑案件事实，否定黄泉村打井的事实，又把已结算完毕的先前8口井拉入本案。综上，请二审法院公正判决。
上诉人张守华辩称，蒋宏打井数量为6口，该事实蒋宏在与张守华返还原物一案中蒋宏已予以确认。本案审理中，张守华申请证人作证也证实蒋宏未在黄泉村打井，因此本案涉及的打井口数为6口。蒋宏在本次上诉状中上诉理由前后矛盾，对打井费用的计算一会主张700元每米，一会主张650元每米，上诉理由不能成立。
上诉人张守华上诉请求：1.撤销中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初74号民事判决，改判蒋宏退还张守华已经提前支付的打井费用529777元中的399777元；2.本案一、二审诉讼费以及反诉费用、鉴定费均由蒋宏承担。事实及理由：1.一审无视《凿井工程协议书》签订目的，片面认定出水量与蒋宏无关，违背合同签订目的，判决张守华对不合格的水井支付费用是错误的。《凿井工程协议书》虽约定”出水量与蒋宏无关”，但该约定与合同本意相违背，同时，在合同实际履行过程中双方已以实际行为将该约定做了实质修改，故该约定不能作为张守华是否支付费用的依据。2.一审认定”张守华在庭审过程中未提交证据证明已经付清了其他几口井的打井费用”错误，并以此将所有六口井合并计算费用，导致判决结果错误。原一审开庭时，蒋宏向法庭陈述其先后为张守华打井六口，该事实双方当事人均予以认可，且蒋宏起诉状中也明确陈述，同时也印证除3号井、6号井外，其余4口井的打井费用已经全部支付完毕。基于上述基本事实，在除3号井、6号井外，其余4口井打井费用已经全部支付完毕的情况下，一审法院将所有六口井费用重新编排计算，属重复计算。3.一审确定的3号井并未实际完工，将3号井认定为400米，并判决张守华支付400米的费用有误。蒋宏系专业打井人员，双方签订合同后，具体钻井位置一直由其确定，作为非专业人员，张守华不具备确定具体打井位置及深度的专业知识，在第三口井打至300米处时，与第二口井出现同样问题，未出水，为枯井。在此情况下，基于自身专业知识及经验上的缺陷，张守华不可能自己确定钻井位置也不可能主动要求蒋宏继续向下打100米。蒋宏决定继续向下钻100米是为了减少自己的损失。双方在合同中约定，成井后，蒋宏必须及时洗井抽水。在蒋宏确定将3号井继续向下打100米的时候，即井深达到400米时，张守华按蒋宏的要求购置了320米扬程，32立方／小时的水泵，但下泵后，抽水20分钟左右，水井干枯。此时，蒋宏提出水井肯定有水，又让张守华购置了360米扬程，20立方／小时的水泵一台，但蒋宏一直拒绝下管，致使张守华购置的360米、20立方／小时的水泵至今闲置。3号井实际为枯井，实际未完工，不符合双方约定的成井标准，张守华不应支付任何费用。3.一审对本案诉争水井深度的确定错误。蒋宏诉称3号井深度为400米、6号井深度为300米，但并未向法庭提供任何证据予以证实，一审仅依据蒋宏的单方陈述认定3号井深度为400米、6号井深度为300米缺乏证据支持，也与事实不符。蒋宏陈述6号井深度为300米，下管220米，依据双方在合同中约定的”开孔孔径为Φ420㎜，钻至下管深度，下入273㎜×5㎜护壁管......”在开孔孔径与护壁管尺寸存在如此悬殊的情况下，护壁管根本无法搁置，在此情况下，不能认定6#井深度为300米。《凿井工程协议书》约定”开孔孔径为Φ420㎜，钻至下管深度......”，该约定明显反映水井深度以下管深度为准，一审在缺乏证据的情况下，无视上述合同约定，仅仅依据蒋宏的一面之词将6号井深度认定为300米错误。综上，因六口井中1号、2号、4号、5号井费用双方已经结算支付完毕，3号井因并未实际完工且未出水，不符合支付价款的条件，6号井实际下管深度为200米，井深为200米，张守华愿意支付该口井的费用13万元，蒋宏前期向张守华预借的529777元中扣除该口井的费用13万元后，剩于的399777元蒋宏应依法向张守华予以退还。
上诉人蒋宏辩称，张守华的上诉事实及理由不能成立，关于水泵问题，双方约定打井300米，打到300米时土质有变化，但张守华说继续再打100米，我说应该买320米扬程20立方的水泵，但张守华要买360米扬程32立方的水泵。张守华陈述预借我529777元不属实，该条子是我们从2012年至2014年5月12日期间对8口井对账并结算的结果，不存在预借的情况。6号井我按终孔深度从井口到井底计算为300米，但张守华是按下管深度计算的200米。
上诉人蒋宏向一审法院起诉请求：1.张守华支付蒋宏凿井费用45.5万元；2.本案诉讼费用由张守华承担。上诉人张守华向一审法院反诉请求：1.判决蒋宏退还张守华已经提前支付的打井费用399777元；2.本案诉讼费、鉴定费及相关费用由蒋宏承担。
一审法院查明事实：2012年9月15日，蒋宏（乙方）与张守华（甲方）签订《凿井工程协议书》一份，协议主要内容：甲方因农业生产需要，计划新建水源井，由乙方负责完成，为确保工程顺利进行，双方就凿井的有关事宜达成以下协议：一、施工内容：甲方要求乙方在向崖境内指定位置打井，井深预计200米，覆盖层下入直径273×5mm钢管，滤水管亦为直径273×5mm钢管。终孔深度视地质情况确定，乙方负责施工，出水量与乙方无关；二、技术要求：1.甲方要求乙方在施工过程中严格按照水文水井操作规程进行施工。2.开孔孔径为直径420mm，钻至下管深度，下入273×5mm护壁管，滤管根据地质含水层的厚度确定。基岩孔孔径直径220mm钻到终孔（为裸眼），石料选用直径3-8mm的砾石。成井后及时洗井抽水。三、乙方钻井完成后，甲方除扣除预付款外，其余额一次性付清。四、工程费用及付款方式：1.根据国家计委、建设部颁发的收费标准结合目前市场调节价格计算本次工程的费用每米综合造价650元，为清工。实际结算以终孔深度为准；2.进场后，甲方向乙方预付2万元作为搬迁、生活等费用。开钻后付3万元作为乙方购买油，其余款额完成后一次结清单井费用。另外，协议还约定了其他事项。
《凿井工程协议书》签订后，蒋宏在深井村及向崖小村为张守华共计打井6口。1.2012年9月份，蒋宏在深井村为张守华打成了第一口井（本案编号为1号井），井深230米，该口井打成后出水量正常，张守华按约定向蒋宏支付了打井费用。但到2012年12月份，张守华在抽水冬灌过程中，该口井塌方，经双方协商，蒋宏同意重新给张守华补打一口井，否则蒋宏返还张守华现金20万元，为此，蒋宏给张守华出具了20万元的欠条1张，双方约定待蒋宏承诺的新井打成后收回欠条；2.2012年9月至2013年3月份，蒋宏在向崖小队给张守华打井一口（本案编号为2号井），井深为300米，因该口井没有出水，双方认可为枯井，张守华向蒋宏支付打井费用3万元，该井费用双方结清；3.由于2号井为枯井，双方在向崖小队又重新确定地方打井一口（本案编号为3号井），该井打至300米深度井内没有出水，双方商量后决定将该口井打至400米，后蒋宏将该井在300米的基础上又打100米，井深达到了400米，因该井出水量较少，为此，张守华没有给蒋宏结算支付该口井的打井费用；4.2013年3月份，蒋宏在深井村为张守华又打井一口（本案编号为4号井），井深为273米，该井出水正常。因1号井塌方，该井是双方协商后蒋宏重新给张守华补打的一口井。由于该井比塌方的1号井深43米，故被告张守华仅就多出1号井43米的数量给蒋宏支付了打井费用，但蒋宏给张守华出具的20万元的欠条，张守华并未退给蒋宏；5.2013年7月份，蒋宏在深井村薛家滩给张守华又打井一口（本案编号为5号井），该井出水量正常，井深为300米，该口井张守华以250米给蒋宏结算支付打井费用；6.在2013年9月至2014年4月份，蒋宏在深井村大沙河给张守华打了第六口井（本案编号为6号井），该井是一口正常出水的井，井深300米，张守华没有给蒋宏结算支付打井费用。蒋宏认为张守华应当按照协议的每米650元向其支付3号井400米、6号井300米的打井费用共计45.5万元。本案原一审期间，张守华对蒋宏向法庭提供的《凿井工程协议书》中”张守华”的签名提出异议，并申请一审法院委托司法鉴定机构对该《凿井工程协议书》中”张守华”的字迹是否系其本人书写进行鉴定。一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所对被告的申请事项进行了鉴定。该所接受委托后于2016年6月29日作出津天鼎宁[2016]文书鉴字第079号物证鉴定意见书，鉴定意见为《凿井工程协议书》中”张守华”签名系张守华本人所鉴定。张守华支付鉴定费5000元。2012年12月6日，蒋宏向张守华借款132500元。2014年5月12日，蒋宏给张守华出具了制式的填充式借据一张。借款原因：打井费用。借款金额：伍拾贰万玖仟柒佰柒拾柒元。借款人：蒋宏。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、双方争议的3号井、6号井的打井费用如何计算；二、关于529777款项的性质如何认定。
一、关于双方争议的3号井、6号井的打井费用如何计算。双方签订的《凿井工程协议书》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。该协议签订后，双方均认可蒋宏在深井及向崖共计打井6口。根据打井的顺序，将其编号为1号井、2号井、3号井、4号井、5号井、6号井。庭审中双方认可编号为1号井的打井费用已经付清，其打井费为149500元（230米×650元／米）；2号井的打井费双方协议按3万元计算已结清；4号井是因1号井打成后在抽水过程中塌方，后双方协议由原告蒋宏给被告张守华补打的一口井，该井的深度为273米，比1号井多打43米，双方协议按43米结算了打井费27950元（43米×650元／米）；5号井双方协议按250米计算，该井的打井费为162500元（250米×650元／米），双方确认该井的打井费也已经结算付清。以上1号井，2号井、4号井、5号井张守华应当给蒋宏支付的打井费为369950元，但3号井、6号井的打井费双方未进行结算。庭审中双方认可3号井的打井深度为300米，后双方协议再加深打100米，且张守华也同意，因此该井深应为400米。6号井双方确认的打井深度为300米。双方争议的主要问题是3号井因最后打至400米时出水量较少，打井费用是否应当支付，以及6号井的打井费用是按井孔的最终深度计算还是按井管下入的深度计算的问题。《钻井工程协议书》第一条约定：”甲方（张守华）要求乙方（蒋宏）在向崖境内指定位置打井。乙方负责施工，出水量与乙方无关”。《钻井工程协议书》第四条付款方式约定：”每米综合造价650元，实际结算以终孔深度为准”。该约定表明，双方协议约定打井位置是由张守华指定，蒋宏负责施工，出水量与蒋宏无关，打井的费用按每米650元以终孔深度计算。依据双方上述协议约定，张守华应当支付蒋宏3号井的打井费用260000元（400米×650元／米），应当支付6号井的打井费用195000元（300米×650元／米）。因此，蒋宏对该两口井的诉讼请求成立，予以支持。张守华辩称3号井从300米打到深度为400米出水量太少，实际为枯井，不应当支付费用，以及6号井应当按井管下入的深度200米为准计算打井费用的辩解意见不符合双方约定，不予采纳。
二、关于529777元款项的性质如何认定的问题。经查，该款项系2014年5月12日蒋宏给张守华以格式文书出具的”借据”确认的收到张守华现金的数额。庭审中蒋宏认可该款项系其在打井过程中陆续向张守华预借的打井费用，但辩解该款项包括其在黄泉村为张守华打井4口的费用19万元，及张守华应支付的1号井、4号井的打井费147450元、2号的打井费用3万元，5号井的打井费用162500元，并在结账时扣除了张守华为蒋宏购买闸刀和柴油款137元后的结算款，不包括未结的3号井、6号井的打井费用。由于蒋宏没有向法庭提交证据证明其所述的在黄泉村为张守华打井4口的费用为19万元包含在该529777元款项之中的事实，因此蒋宏关于该529777元款项包含其在黄泉村为张守华打井4口的费用为19万元的意见不能成立，不予采信。张守华反诉认为该529777元款项系蒋宏在打3号井、6号井的过程中先后陆续向其借款的数额，不包括其已经向蒋宏结算的1号井、2号井、4号井、5号井的打井费用。张守华作为反诉原告，且属于履行向蒋宏支付打井费义务一方的当事人，其辩解及反诉的诉讼请求要成立，应当向法庭提交相应的证据证明已经结清的1号井、2号井，4号井、5号井的打井费用不包含在该529777元款项之中，但张守华除向法庭提供了一张2012年12月6日蒋宏向其借款132500元的借据，以此证明其向蒋宏支付了第一口井的打井费用132500元的事实外，并没有提供其他证据证明其已经付清了其它井的打井费用的结算凭据。张守华所述的已经向蒋宏支付的1号井的打井费132500元，系2012年12月6日蒋宏向其的借款，并不是蒋宏给其出具收到1号井的打井费的收条，且该证据所证明的事实与其所述向蒋宏支付的1号井的打井费为149500元也不符，因此，张守华认为该529777元款项系蒋宏在打3号井、6号井的过程中先后陆续向其借款529777元，不包括已经结清的打井费用证据不足。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”之规定，张守华应当承担举证不能的不利后果。依据现有的证据及其证据规则可以认定该529777元款项系蒋宏在深井、向崖打井过程中张守华向蒋宏预付的工程款，在张守华没有提交证据证明其再向蒋宏支付了打井费用的情况下，一审法院确认双方认可的已付1号井、2号井、4号井、5号井的打井费用包括在该529777元款项之中，蒋宏的答辩理由部分成立，予以采信。张守华的反诉理由不能成立，不予采信。综上，张守华应付蒋宏1号井、2号井、4号井、5号井的打井费共计为369950元，应付3号井的打井费为26万元，应付6号井的打井费为195000元，以上合计为824950元。在打井过程中蒋宏于2012年12月6日向张守华借款132500元，张守华陆续向蒋宏预付工程款529777元，共计662277元，以上张守华应向蒋宏支付的工程款为824950元，核减蒋宏向张守华的借款及预付的工程款662277元后，张守华应当再向蒋宏支付打井的工程款为162673元，对于蒋宏的该部分诉讼请求予以支持。张守华的反诉请求不能成立，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、张守华于本判决生效后十日内支付蒋宏打井费162673元；二、驳回蒋宏的其他诉讼请求；三、驳回张守华的反诉请求。本诉案件受理费8125元，蒋宏负担5220元，张守华负担2905元。反诉案件受理费3650元，由张守华负担。鉴定费5000元由张守华负担。
二审期间，上诉人蒋宏、张守华均未向本院提交证据。
根据当事人一审、二审陈述以及提交的证据，本院二审另查明，2014年5月24日，蒋宏向张守华出具借条一张，载明收到张守华打井款55500元。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，1.一审法院对3#井、6#井打井费用的计算是否妥当。蒋宏、张守华签订的《凿井工程协议书》第四条工程费用及付款方式约定：”根据国家计委、建设部颁发的收费标准结合目前市场调节价格计算本次工程的费用每米综合造价650元人民币，为清工。实际结算以终孔深度为准。”蒋宏打的6#井是符合合同约定的井，应当以终孔深度为准按每米650元的价格结算打井费用，张守华主张按照实际下井管的深度220米计算打井费用不符合合同约定，对其该主张不予采纳。3#井打至300米深时未出水，后蒋宏打至400米时出水，但出水量不能满足张守华的生产要求。根据《凿井工程协议书》中”乙方负责施工，出水量与乙方无关”的约定并结合双方前期结算时对300米的枯井按照3万元进行结算的做法，对3号井简单按照成井或者废井结算费用均不符合双方订立合同的目的以及前期结算时已经形成的交易习惯，也不能妥善平衡双方的利益冲突，在此情况下，按照民事活动中当事人应遵循的公平原则确定3号井的结算规则更符合本案实际，即3号井按照成井结算价的一半计算费用为13万元（650元/米×400米×0.5=13万元）。张守华认为该井属废井不应结算打井费用的上诉意见以及蒋宏主张按成井计算打井费用的辩解意见均不符合本案实际情况，不予采纳。以上3号井打井费用13万元、6号井打井费用195000元共计325000元。张守华提交的蒋宏2014年5月24日向其出具的55500元的借条，蒋宏虽不予认可，但不能提交相反证据推翻该借条的证明效力，也未申请法院对该借条上的笔迹进行司法鉴定，故对该借条的证明效力应予以认定。该借条中的55500元应当从张守华应支付蒋宏的打井费用中予以核减。核减后，张守华还应支付蒋宏打井费用269500元。2.关于529777元款项的性质应如何认定，张守华的反诉请求能否成立。张守华原一审第一次开庭时辩称2014年5月12日蒋宏向其出具的条据上的529777元系借款，但在随后提交的反诉状及第二次庭审中又主张是预支的后期打井费用，前后陈述不一致；蒋宏认为529777元系对除3#井、6#井以外其他井的打井费用的结算，并对款项包括的具体内容做了合理说明，符合本案基本案情。在此情况下，张守华如认为529777元系借款或预支的打井费用，应当提供证据证明已经结清的打井费用不包含在这529777元之中，但张守华不能提交完整的结算及付款凭证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”之规定，张守华应当承担举证不能的不利后果。故该529777元应认定为蒋宏和张守华对前期打井费用的结算款。张守华认为该529777元系3号、6号井打井期间其预支给蒋宏的费用依据不足，其反诉请求不能成立。
综上，上诉人蒋宏的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求本院予以支持。上诉人张守华的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，但裁判结果不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初74号民事判决第三项；
二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初74号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人张守华于本判决生效后十日内支付上诉人蒋宏打井费269500元；
四、驳回上诉人蒋宏的其他诉讼请求。
一审案件受理费8125元，由上诉人蒋宏负担3313元，上诉人张守华负担4812元；一审反诉案件受理费3650元，由上诉人张守华负担；鉴定费5000元由上诉人张守华负担。二审案件受理费19900元，由上诉人蒋宏负担3313元（免交），上诉人张守华负担16587元。
本判决为终审判决。
审判长陈文普
审判员张国宏
代理审判员谈雪
二〇一七年十二月二十七日
书记员赵鑫
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。