湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4206号
上诉人（原审被告）：陈松珊，男，1963年9月28日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：钟燕平，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何箭，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：皮里，男，1968年1月9日出生，汉族，住湖南省。
委托诉讼代理人：郑鹏程，国浩律师（长沙）事务所律师。
原审被告：湖南省消防工程公司，住所地湖南省长沙市开福区丽臣路287号海利新城办公楼（A15）612房。
法定代表人：陈卓君，董事长。
上诉人陈松珊与被上诉人皮里、原审被告湖南省消防工程公司（以下简称消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈松珊上诉请求：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1044号民事判决，并依法改判驳回皮里的诉讼请求，判决皮里向陈松珊退还工程款18225.11元；二、本案一、二审诉讼费用由皮里承担。事实与理由：一、一审判决并未查明《结算审核报告》汇总表第5项名称为“合同清单少计算部分合计537368.26元”分配的真实意思，认定此款项应归属合同内工程款，系认定事实错误、适用法律错误，应依法予以纠正。1、《结算审核报告》汇总表第5项名称为“合同清单绍计算部分合计537368.26元”应属于《清算协议》约定的施工中的所有变更签证和价格调整所产生的金额，而不应归属于合同内工程款。《补充协议》签订时间为2014年10月10日，该协议主要内容是针对《消防系统分包合同》中未包含的施工内容以及结算中的争议进行约定，合同清单少计算部分537368.26元为通风风管、卷帘门、挡烟垂壁、电器消防安全监测是属于《补充协议》所确定的内容，并未包含在工程量清单中，签订《清算协议》之时，本工程已完工，清单漏项亦已完成。根据住房和城乡建设部《2013年建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）对“工程变更”的定义，招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。《清算协议》明确约定，工程施工中所有的变更签证应当由双方按照约定的比例分配。本案中陈松珊合同内结算款为6223595.33元（结算价8300000元-变更减少2034473.67元-电器消防安全检测41931元），陈松珊所得为合同内包干款管理费175万元，所有变更签证及价格调整总金额计算总金额在150万元以上，为1742630.78元（225450.45元+979812.07元+537368.26元），应当由双方按照陈松珊50%，皮里50%比例分成，陈松珊应分得871315.39元。室外管网安装拆除51474.24元，按2：8分成，陈松珊应得41179.39元，皮里应得10294.85元，皮里应扣除款项238694.98元，皮里已收款5134735.7元，皮里应向陈松珊退还多收的工程款18225.11元。陈松珊二审提交了新证据，皮里曾以消防公司名义针对清单漏项提交了工程签证，发包人也是据此与消防公司签订了《补充协议》，并支付了该笔款项。二、一审判决确认陈松珊尚欠皮里借款6万元及6万元借款利息，该认定错误，应当依法予以纠正。陈松珊并未认可借款事实，且皮里并未提供付款凭证，也未陈述6万元现金交付原因、时间、地点、用途等具体事实和经过，且在到期日2014年1月15日至起诉日2016年3月7日前，皮里从未向陈松珊主张过债权，已经超过了2年的诉讼时效，若此款项为履约保证金，则该款项已由双方从消防公司领取，不存争议。
皮里辩称：一、《结算审核报告》中的第5项，归属于合同工程款，该报告中就增加变更签证部分进行了三方明确，明确了合同清单少计算部分；二、关于借款，陈松珊在2013年10月30日向皮里出具的承诺书上明确约定借皮里现金60000万元整，如未按照约定日期归还，按月利息3分计算，在还款期满后，皮里多次向陈松珊催讨，并未超出诉讼时效。陈松珊要求皮里返还工程款18225.11元，对方在一审诉讼过程中并未提出反诉，因此不属于本案审理范围，应予驳回，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
消防公司二审诉讼过程中并未进行答辩。
皮里向一审法院起诉请求：一、陈松珊和消防公司向皮里支付工程款728985.86元；二、陈松珊和消防公司向皮里退还质量保证金100885元；三、陈松珊和消防公司向皮里支付工程款及借款22万元，及相应利息134750元（以22万元为基数，按照月利率2.5%从2013年10月30日至2016年1月15日，之后的利息按照上述标准计算至付清之日止）；四、陈松珊和消防公司承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年7月5日，通用地产长沙有限公司作为建设方、中国建筑第五工程局有限公司、湖南省建筑工程集团总公司作为总包方、消防公司作为分包方，签订了通用时代.国际社区一期（1-5#栋、商铺及附属国库）《消防系统分包合同》一份，约定消防公司分包承接该消防工程，工程实行总价包干，总承包价为830万元；分包方任命皮里为驻工地代表；工程保修期为竣工验收合格之日起2年，保证期为10年；分包方进场时向建设方交合同总价10％的履约保证金。陈松珊作为消防公司的委托人在该合同上签名。2011年10月10日，通用地产长沙有限公司作为建设方与消防公司作为分包方签订《补充协议》一份，对上述合同有关问题进行补充规定，陈松珊作为消防公司的委托诉讼代理人人在该协议上签名。2011年6月16日，消防公司作为甲方与陈松珊作为乙方签订《协议书》一份，约定：甲方委托乙方负责消防工程的承接和施工安装及善后维修服务等工作，乙方为甲方该消防工程的总承包人；该工程乙方独立核算，自负盈亏，利润归乙方所有，经济、法律责任由乙方承担；工程款由建设方直接拨付至甲方帐上，并在每笔款到账后，扣除相应的管理费、税金后，甲方3天内付给乙方；管理费按照每年8万元缴纳，分2次交付，在每一年度的上半年交清（按年交费方式终止后，工程余款按余款总额的2%上缴管理费）；税金按国家和地方有关标准由乙方负责；管理费和税金按业主每笔资金到账数额，逐笔按上述比例扣除。2011年3月2日，陈松珊作为甲方与皮里作为乙方签订《内部承包合同书》一份，约定：消防公司中标建设方通用地产长沙有限公司的通用时代.国际社区一期消防工程，甲方作为消防公司项目经理，全权负责该项目的工程施工，甲方将工程承包给乙方，甲方与消防公司签订项目经理责任制合同后向乙方出具书面委托书，乙方以甲方工地负责人的名义从事施工；该项目的工程施工及工程资金的投入、税、费及消防公司的管理费，由乙方负责；乙方按照工程结算的总工程价款向甲方支付20%的管理费；全部工程款由业主经消防公司支付给甲方，甲方在扣除20%的管理费后3日内支付给乙方，乙方盈亏与甲方无关。2011年7月22日，陈松珊与皮里双方又签订《补充协议》，约定：施工过程中，如遇签证及价格调整，所产生的利润按照陈松珊80%、皮里20%的比例分配。上述合同签订后，皮里立即组织人员进场施工。2012年9月26日，该消防工程通过竣工验收消防备案。2014年10月26日，北京泛华国金工程咨询有限公司出具《结算审核报告》，载明报审结算造价12973708.82元、审定造价8017700.36元、审减4956008.46元。该报告的审核汇总表载明：1、合同价8300000元；2、变更减少－2034473.67元；3、变更增加225450.45元；4、签证、变更979812.07元，另有室外管网安装拆除51474.24元，计1031286.31元；5、合同清单少计算部分（备注为按补充协议增补工程量）537368.26元；6、电气消防安全监测－41931元。2013年10月30日，陈松珊作为甲方与皮里作为乙方签订《清算协议》一份，约定：1、该工程中标价为830万元，乙方按工程总价款800万元向甲方支付20%的管理费160万元，并支付合同前费用15万元，合计175万元，甲方不承担该175万元的税费，甲方再产生的其他费用与乙方无关；2、乙方帮甲方完成通用时代.国际社区一期二批次消防工程的部分预埋，甲方同意一次性支付乙方材料费及劳务费等一切费用16万元；3、施工过程中，所有变更签证和价格调整所产生的总金额，如果结算总金额在100万元以下，按乙方70%、甲方30%的比例分配；如果结算总金额在100万元-150万元，按乙方55%、甲方45%的比例分配；如果结算总金额在150万元以上，则按乙方50%、甲方50%比例分配；签证产生的成本和税费由乙方承担；4、该工程外管网和电缆部分工程，如产生补偿，乙方为20%、甲方为80%。皮里应得款：1、合同内结算款6760963.59元(结算价8300000元－变更减少2034473.67元－电气消防安全监测41931元＋537368.26元)，扣除包干款175万元，皮里为5010963.59元；2、变更、签证、增补1205262.52元（225450.45元＋979812.07元），按陈松珊45%、皮里55%分成，皮里为662894.39元（陈松珊542368.13元）；3、室外管网安装拆除51474.24元，按2/8分成，皮里为10294.85元。故皮里应得款为5684152.83元。陈松珊应得款2333547.52元(175万元＋542368.13元＋41179.39元)。两者应得款与审定造价8017700.36元相符。皮里应扣除款项：1、管理费（根据被告陈松珊与皮里签订的《内部承包合同书》约定：税、费及消防公司的管理费，由乙方负责）而陈松珊与消防公司之间所签订的《协议书》约定，管理费按照每年8万元缴纳，分2次交付，在每一年度的上半年交清（按年交费方式终止后，工程余款按余款总额的2%上缴管理费）；故管理费为215089.53元(8万元+8万元+2年后工程余款2754476.44元×2%)，不过，消防公司于2015年2月9日向陈松珊出具收条载明收款为216793.9元；2、税金7216元(已扣除皮里所交44215.9元)；3、材料款15665.96元；4、手续费723.49元；共计238694.98元。皮里当庭确认已收款5090519.83元；皮里委托苏良兵提款44215.87元(即皮里所交税金)。
故欠付皮里工程款310722.15元。一审法院另查明：2013年10月30日，陈松珊向皮里出具《承诺书》，其上载明：陈松珊借皮里现金6万元，另外通用时代.国际社区一期二批次消防工程的部分预埋，经双方结算，陈松珊应付皮里预埋款16万元，共计22万元，保证在2014年1月15日前全部付清，逾期愿意按月息3分承担利息。陈松珊称该6万元借款由来为：皮里曾于2011年6月交合同总价10％的履约保证金83万元，建设方已经足额退还，但陈松珊只向皮里支付77万元，余款6万元即为该项借款；皮里不认可陈松珊的陈述，称所借为现金；虽然双方各执一词，但陈松珊认可借款属实，故一审法院确认借款事实，陈松珊尚欠皮里借款6万元。对于16万元，陈松珊已于2014年3月28日，向皮里工商银行尾数3842卡转款16万元，陈松珊称用于支付通用时代.国际社区一期二批次消防工程预埋款，而皮里不予认可，认为系双方其他往来:如消防罚没收入及开支等。一审法院确认陈松珊已经偿付16万元债务。一审法院又查明：建设方应付消防公司工程款8017700.36元，应留质保金为400885元，已付款总额7932481.4元，尚欠款（质保金）85218.96元。该部分款项的权利、义务主体为消防公司。由陈松珊与消防公司进行结算。
一审法院认为：1、消防公司与建设方及总包方签订《消防系统分包合同》，分包承接消防工程，任命陈松珊为项目经理及承包人，由皮里实际施工，应当认定为消防公司向陈松珊出借资质，陈松珊又转包给皮里施工，皮里为实际施工人。工程经竣工验收合格且建设方已支付工程价款给消防公司，消防公司也足额向皮里和陈松珊支付工程款，债务已经履行，相关权利义务终止。皮里要求消防公司给付工程款，没有事实依据，一审法院不予支持。2、本案纠份因皮里与陈松珊之间的结算分歧而产生，其争议焦点在于，是按《内部承包合同书》还是按《清算协议》结算，以及按《清算协议》结算时,对《结算审核报告》5中合同清单少计算部分(按补充协议增补工程量)的537368.26元,是归于变更、签证、增补还是归于合同内的工程款。由于《清算协议》形成时间居后，是对《内部承包合同书》的变更，双方达成新的合意，故应按《清算协议》结算。至于537368.26元工程款，《结算审核报告》5的项目名称为“合同清单少计算部分”，归于增补与事实不符,应归于合同内工程款。因此，综合本案查明事实，一审法院确认：陈松珊欠付皮里工程款310722.15元。3、陈松珊欠借款6万元，应予偿付；皮里相应诉讼请求，予以支持；陈松珊关于皮里主张权利已过诉讼时效的抗辩理由不成立，不予采信。4、陈松珊承诺2014年1月15日前偿付债务22万元，逾期愿意按月息3分承担利息。陈松珊未按时付款，对欠款部分应支付利息；现皮里要求按照月利率2.5%支付利息,双方约定以及皮里诉求过高，应予调整，依法应按年利率24%计算。从2014年1月16日至2017年2月23日（共3年1个月7天），按欠款6万元计算，为44680元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、由陈松珊向皮里支付工程款310722.15元；二、由陈松珊向皮里偿还借款60000元；三、由陈松珊向皮里支付逾期利息44680元（已计算至2017年2月23日，从2017年2月24日起，以借款6万元为基数，按年利率24％另行计算至实际清偿时止），该项总额以6万元为限；上述款项，限陈松珊在本判决发生法律效力之日起10日内偿付清结；如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定处理；四、驳回皮里的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费15465元，由皮里承担5465元、陈松珊承担10000元（此款皮里已垫付，由陈松珊直接付给皮里）。
本院二审期间陈松珊向本院提交如下新证据：证据一、工作联系单（编号007和编号031）和现场签证单（签证编号：019）；证据二、《通用时代▪国际社区消防工程结算书》。上述证据拟共同证明：皮里认可《结算审核报告》汇总表第5项是合同外变更签证部分；证据三、一期一批次消防工程结算会议纪要。拟证明：陈松珊与皮里签订《清算协议》时，合同清单少计算部分537368.26元是属于合同外变更部分。皮里针对陈松珊二审提交的新证据发表如下质证意见：对证据一中编号007的工作联系单的关联性有异议，对编号031的工作联系单的真实性、合法性及关联性均有异议。对现场签证单的关联性有异议，该组证据是项目部提出合同内部工程量的问题，是合同内少计算部分，因此符合《结算审核报告》中第5项内容，是合同清单少计算的工程量。对证据二的真实性、合法性及关联性均有异议，皮里只认可审计发包方、施工单位共同签字认可的结果，合同清单少计算部分537368.26元应担归属于合同内。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，皮里并未参与本次会议，无法确认真实性。消防公司并未发表质证意见。
本院认为，作为认定案件事实依据的证据应当具备真实性、合法性并与案件具有关联，结合陈松珊的举证和皮里的质证意见，本院对陈松珊二审提交的新证据认定如下：对证据一中的《工作联系单》（编号007、031），该两份工作联系函真实、合法，该联系单系消防公司出具给通用地产长沙有限公司的，内容可以证明关于涉案工程地下室通风系统、室外消火栓管网、地下室消火栓系统的实际工程量与合同清单存在差距、招标工程量清单中并未包含挡烟垂壁设计，本院予以采信，对于《现场签证单》，因该签证单仅有施工单位签字，并无建设单位和监理单位确认，不能达到陈松珊的证明目的，故不予采信。对证据二，因皮里对该《通用时代▪国际社区消防工程结算书》不予认可，且《结算审核报告》与《通用时代▪国际社区消防工程结算书》中关于合同清单少计算部分的数额和组成并非完全一致，故本院不予采信；对证据三，该证据真实、合法，内容可以与2014年10月10日通用地产长沙有限公司与消防公司签订的《补充协议》相互印证，本院予以采信。
本院对一审法院查明的皮里应得款和陈松珊欠付皮里工程款数额以外的事实予以确认。本院另查明：《结算审核报告》中的第5项合同清单少计算部分537368.26元计入变更、签证、增补项中后，皮里应得款项计算如下：1、合同内结算款6223595.33元(结算价8300000元－变更减少2034473.67元－电气消防安全监测41931元)，扣除包干款175万元，皮里为4473595.33元；2、变更、签证、增补1742630.78元（225450.45元＋979812.07元+537368.26元），超过了150万元，根据《清算协议》的约定，按陈松珊50%、皮里50%分成，皮里为871315.39元，陈松珊871315.39元；3、室外管网安装拆除51474.24元，按2/8分成，皮里为10294.85元。故皮里应得款为5355205.57元。陈松珊应得款2662494.78元(175万元＋871315.39元＋41179.39元)。两者应得款与审定造价8017700.36元相符。陈松珊欠付皮里工程款项5355205.57元-238694.98元-5090519.83元-44215.87元=-18225.11元，即陈松珊向皮里支付的工程款项已经超出皮里应得款项。
本院认为：一、关于《结算审核报告》第5项中的合同清单少计算部分的537368.26元是归于变更、签证、增补范围还是归于合同内的工程款范围的问题。本院认为，《结算审核报告》中对第5项“合同清单少计算部分”537368.26元的组成已经分项进行了列明，包括如下三项：1、通风风管278770.9元；2、卷帘门213810.97元；3、挡烟垂壁44786.38元。并备注该537368.26元均系“按补充协议增补的工程量”，又根据2014年10月10日通用地产长沙有限公司与消防公司签订的《补充协议》第三条、第四条内容可知，挡烟垂壁并未包含在合同清单中，而防火卷帘和风管的工程量与合同清单中的误差较大，应当在结算时按竣工图的工程量进行增补，因此可以确认“合同清单少计算部分”537368.26元，工程量并未包含在总价包干价之中，而是通过《补充协议》进行的增补。根据建筑行业一般计价规范的有关规定，招标工程量清单的错、漏从而引起工程量的增减变化应当视作工程变更，本案“合同清单少计算部分”537368.26元虽无有效签证，但已经结算审核予以确认真实，故在陈松珊与皮里进行结算时应当按照双方签订的《清算协议》第三条的约定，计入变更签证和价格调整所产生的总金额中，因变更签证和价格调整所产生的总金额达到1742630.78元，超过了150万元，根据《清算协议》的约定，按陈松珊50%、皮里50%分成。据此，本院经计算得出，陈松珊已经向皮里超付了工程款18225.11元（具体计算方法详见本院查明事实部分），故皮里诉请要求陈松珊支付欠付工程款的诉讼请求并无事实及法律依据，本院不予支持，因陈松珊一审并未提起反诉，故其要求皮里向其退还18225.11元的上诉请求，本院不予支持。二、关于陈松珊是否应向皮里偿还借款6万元及利息的问题。本院认为，陈松珊在《承诺书》中明确借皮里现金6万元，但并未提交证据证明其已偿还该笔欠款，且《承诺书》中约定，2014年1月15日前若未全部付清，按月息三分计算给皮里，故2014年1月15日后，陈松珊未偿还该笔欠款，但双方借款关系并未终止，而是继续存续至今，皮里有权随时要求陈松珊偿还借款，陈松珊提出的诉讼时效抗辩不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈松珊的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1044号民事判决第二项、第三项；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1044号民事判决第一项、第四项；
三、驳回皮里的其他诉讼请求。
上述款项，限陈松珊在本判决发生法律效力之日起10日内偿付清结；如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定处理。
本案一审案件受理费15465元，由皮里负担14227元，由陈松珊负担1238元；二审案件受理费5413元，由皮里负担4060元，由陈松珊负担1353元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 坤
审 判 员 熊 伟
代理审判员 冷 子 剑
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 皮 磊 林
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。