吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第252号
上诉人（原审原告）：董文正，住吉林省敦化市。
委托代理人：康永雄，住吉林省敦化市，系上诉人表哥。
委托代理人：陈思国，吉林敖东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王福友，住吉林省敦化市。
委托代理人：侯丽花，汉族1974年1月14日出生，住吉林省敦化市，系被上诉人配偶。
委托代理人：葛洪刚，吉林容善律师事务所律师。
原审第三人：敦化市雁鸣湖镇大沟村村民委员会，住所：吉林省敦化市。
法定代表人：许在吉，村主任。
上诉人董文正因与被上诉人王福友、原审第三人敦化市雁鸣湖镇大沟村村民委员会土地承包经营权确认纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2014）敦民初字第2699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人董文正的委托代理人康永雄、陈思国，被上诉人王福友的委托代理人侯丽花、葛洪刚到庭参加了诉讼。原审第三人敦化市雁鸣湖镇大沟村村民委员会经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本院现已审理终结。
董文正在一审中诉称：原告的父亲董赞于农村土地二轮承包时，与发包人敦化市雁鸣湖镇大沟村村民委员会签订了二轮土地承包合同。土地共计三处，其中七岭地两块，分别为0.42公顷一处，东至甸子、南至范洙、西至甸子、北至成范。0.16公顷一处，东至正芬、南至正芬、西至道、北至道。现除因修建高铁被占用的部分以外，均被被告非法侵占。请求确认原告对七岭地0.58公顷土地具有承包经营权；要求被告返还除被占用0.165公顷以外的0.415公顷土地；被告支付2014年土地租金2000元。由被告承担诉讼费用。庭审过程中，原告将其诉讼请求变更为，确认原告对七岭地0.42公顷土地具有承包经营权；被告返还除修建高速占用的0.16公顷以外的0.26公顷土地；被告支付上述土地2014年的土地租金1000元。其他诉讼请求不在本案中主张。
王福友在一审中辩称：原告不具备诉讼主体资格，董赞的三十年合同中承包人是二人，签订二轮合同时董赞尚在，而此时董赞有三个女儿，董文爱为长女，所以该二人应该是董赞和董文爱。董文正没有进入三十年承包合同。原告的诉请混同，应择一而诉，第一项是确认之诉，在该诉中村委会应为被告，审核的内容应该是合同的有效性，原告诉求第二项为侵权返还之诉，存在的基础为被告人是否有侵权行为，两者的法律关系并不相同，所以只能择一而诉不能一并审理。原告主张的租金没有事实根据。被告人不存在侵权行为，原告离家多年，从未耕种过家庭的承包地，不清楚二轮合同的地块和合同内容。董赞合同地与被告实际耕种的土地没有重合，被告人实际耕种的地为屯西地，总面积为1公顷左右。通过法庭询问的内容可知董赞已将0.16公顷的二轮合同地与张成范调换，其合同中0.16公顷耕地是由张成范实际耕种管理，故而原告主张对该地享有二轮土地经营权的内容不属实，应该是调换的主体张成范。
敦化市雁鸣湖镇大沟村村民委员会在一审中述称：地原来是董赞的地，现在应该是董文正的地。
一审法院经审理查明：原告董文正的父亲董赞取得七岭地在内的三块承包地，承包期自1996年1月1日至2026年1月1日，并取得了农村土地承包经营权证书。原告父亲董赞于2002年去世，原告于1990年出生。董赞的长女董文爱户口现已迁入延吉市，且已变为非农业户口。董赞名下的农村土地承包合同登记的七岭地4.2亩（即原告主张享有承包经营权的0.42公顷土地）四至为东至甸子、南至范洙、西至甸子、北至成范。现被告耕种的涉案土地四至为东至高速架桥和道、南至高速架桥、西至小树林、北至道，涉案土地的南侧因修建高速架桥被占用一部分。各方当事人对上述土地的名称无法达成一致意见。现原告主张被告耕种的上述土地范围内南侧的一部分即为原告父亲董赞农村土地承包合同登记的面积为4.2亩的七岭地，但原告对为何现涉案土地的四至与合同登记的土地四至不一致无法明确，且无法陈述其变革过程。并且原告无法将4.2亩土地与其主张的0.16公顷土地进行界限划分。经本院组织当事人现场勘验，亦无法明确。另查，原告系敦化市雁鸣湖镇大沟村村民。被告原系敦化市雁鸣湖镇东沟村村民。敦化市雁鸣湖镇大沟村与敦化市雁鸣湖镇东沟村原为同一个村。
一审法院认为：以董赞为户代表的承包户于1996年取得了七岭地（二块）及大垅地的承包经营权。因农村土地的承包方是本集体经济组织的农户，在1996年，董文正是董赞所在户的家庭成员，故董文正对董赞名下的合同内承包土地享有承包经营权，故董文正具有本案诉讼主体资格。因涉案土地的四至与原告提供的承包合同内的土地四至不一致，原告无法说明四至的变革过程，且无法将其主张的地块与其他地块地界进行划分。原告的证据无法证实被告耕种的土地（四至为东至高速架桥和道、南至高速架桥、西至小树林、北至道）南侧的一部分即为原告主张的0.42公顷的七岭地，无法证实原告对该地享有承包经营权。经本院组织各方当事人现场勘验，亦无法确认原、被告双方争议地块地点及四至。故原告要求确认对涉案的土地享有承包经营权以及要求返还涉案土地、给付租金的主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，应予驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第二十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告董文正的诉讼请求。案件受理费100元，其他诉讼费用50元，合计150元，由原告董文正负担。
宣判后，董文正不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法确认上诉人对七领地0.42公顷土地有承包经营权，判令被上诉人返还除修建高速占用的0.16公顷以外的0.26公顷土地。其主要理由为：1、虽然上诉人的承包土地在土地承包合同及经营权证书登记的四至与实际不同，但通过一审查明的事实，足以认定被上诉人耕种的土地就是上诉人的家庭承包地，有原审出庭证人、第三人即发包人均予以证明，连被上诉人所提供的证人都证明被上诉人耕种的土地是上诉人的家庭承包地，按照举证规则完全可以认定上诉人对该地享有承包经营权。2、对于土地承包合同及经营权证书的四至与实际不同是发包人的登记失误造成的，一审已经做出了合理说明。3、一审法院认定敦化市雁鸣湖镇大沟村与雁鸣湖镇东沟村原为同一个村是错误的，一轮土地承包到现在就是两个村。4、涉案土地在敦化市雁鸣湖镇大沟村区域内，被上诉人是东沟村村民，无权到其他村承包土地。被上诉人对其土地由来是非常清楚的，就是从上诉人的父亲处得来的。
王福友二审辩称：1、一审查明被上诉人耕种的四至与上诉人主张返还的四至不符，二者并非同一块土地；2、上诉人主张土地承包合同及经营证书关于四至的内容是发包方登记错误，但一审中没有证明，发包方也没有认可该说法。一审判决正确，请求予以维持。
二审中，上诉人董文正提交敦化市雁鸣湖镇大沟村村民委员会书面证明一份。证明：诉争土地是上诉人董文正的七领地承包地。
被上诉人王福友质证称，村委会是本案的第三人，不能同时具备证明人和诉讼当事人的双重身份，其文字材料内容应该是案件当事人的陈述，应该有其他形式证据加以证实才能作为认定事实的根据。
本院认为，在本院组织的现场勘验中，大沟村村委会无法确认诉争土地的四至和变迁过程，通过与四邻的四至对比亦无法确认，本院对该证据的证明目的不予采信。
经本院审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为：虽然王福友对占有、使用诉争土地未提供相关权利凭证或流转依据，但董文正作为本案原告，应当根据自己的诉讼请求就自己具有诉争土地的承包经营权承担举证责任。在本院组织的现场勘验过程中，发包方敦化市雁鸣湖镇大沟村村民委员会、四邻均到场，但通过核对原始台账、比对四邻四至等方式，亦无法确认王福友正在耕种的诉争土地就是董文正的家庭承包地，对此，董文正主张系土地四至发生变化所致，但董文正及发包方均无法说明土地四至的变迁过程和董文正家庭承包地的位置，故董文正应当承担举证不能的不利后果，故一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，上诉人董文正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 全智光
审 判 员 林 美
代理审判员 卢 珊
二〇一五年九月十四日
书 记 员 尹光熹