浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1104号
上诉人（原审原告）刘志强。
上诉人（原审原告）盛小花。
两上诉人共同委托代理人（特别授权）施丽妃。
上诉人（原审被告）金华市婺城区白龙桥镇郑阳村村民委员会。
法定代表人伍建忠。
委托代理人（特别授权）叶伟荣，
上诉人刘志强、盛小花为与上诉人金华市婺城区白龙桥镇郑阳村村民委员会（以下简称郑阳村委会）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年8月29日公开开庭进行了审理，上诉人刘志强及上诉人刘志强与盛小花的共同委托代理人施丽妃、上诉人郑阳村委会的法定代表人伍建忠、委托代理人叶伟荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘志强、盛小花在原审中诉称，2013年2月3日17时45分许，刘志强、盛小花的女儿刘奥如和房东孙子等几个小朋友在郑阳村委会幼儿园门口段水渠边玩，不慎掉入沿郑阳村大街马路边水流湍急的、五十多公分深的水渠中，被冲走一百多米卡在水泥路面下水渠中段涵管口的杂物中，由于该水渠若干段上有村民为扩大门前面积加盖的水泥板，盛小花和路边行人无法将刘奥如及时救起。后在民警和消防队员的帮助下，刘志强才将刘奥如救出，但为时已晚，经金华市中医院医生检查刘奥如溺水死亡。事故发生后，郑阳村委会仅支付5000元人道慰问金，未履行应尽赔偿义务。请求：1.判令郑阳村委会赔偿刘奥如死亡赔偿金294126元（总额373908元×80%-已付5000元）；2.由郑阳村委会承担本案诉讼费用。
郑阳村委会在原审中辩称，刘志强、盛小花诉请中已扣除的5000元并不是赔偿金，是慰问金，是出于人道主义给付的。1.该案属意外事件，作为被告的村委会并无过错，不应当承担责任。请求驳回对郑阳村委会的诉讼请求。该事发水渠虽然位于郑阳村委会，但郑阳村委会并不是该水渠的所有者与管理者，经过郑阳村委会的整条水渠由来已久，至少有上百年的历史，是一条灌溉良田的水渠，由政府修建。该水渠用作灌溉让长村、马海地村、怡村等十几个村庄的良田，该水渠的水源地来自清塘水库及金兰水库。对于本次事故的发生，是由于刘志强、盛小花未尽到起码的管理监护义务，具有不可推卸的责任，应负完全责任。2.刘志强、盛小花在郑阳村委会租住多年，对郑阳村委会的环境非常熟悉，知道水渠的存在，根据常识应当预见到水渠对于其小孩所具有一定的危险性，应该对此时刻注意和加强监管，但其放任小孩独自玩耍，具有重大过失，对造成的损失应负完全责任。3.刘志强、盛小花诉请的法律适用错误，《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条是适用特殊侵权行为的法律关系，而本案的法律关系是一般侵权行为，应适用一般侵权行为的法律规范。本案发生事故的地点是一条不深的水渠，并不是山塘水库、深水池塘。其不具有上述地点所具有的危险性，所以也就不具备上述地点一样的注意管理义务。从本案来说，由于其发生存在相当的不可预测性和不可抗拒性，且郑阳村委会主观上对此事件的发生并无恶意，应当归结为意外事件，并不存在过错侵权责任。4.刘志强、盛小花于事故发生后向郑阳村委会出具的承诺书可以看出，刘志强、盛小花也认为本次事故的发生是全因自身未尽到监护义务所致，与郑阳村委会无关，其书写的内容是其真实意思的表示，刘志强、盛小花应当履行自己的承诺，撤回对郑阳村委会的起诉。综上，请求驳回刘志强、盛小花的诉讼请求。
原审判决认定，刘志强、盛小花系夫妻关系，于2008年12月8日生育女儿刘奥如。2013年2月3日下午6时许，刘奥如在金华市婺城区白龙桥镇郑阳村幼儿园门口往北4、5米处水渠边玩耍，不慎掉入水渠中，随即被湍急水流冲走，于20时15分许在离郑阳村幼儿园往北约100米处水泥路面下的水渠中段涵管口发现，已溺水死亡。事发后，刘志强、盛小花收到郑阳村委会支付的慰问金5000元。刘志强、盛小花的合理损失为：死亡赔偿金291040元、丧葬费25407元、处理丧葬人员误工费1000元（根据公平原则，考虑到本案的实际情况，酌情予以考虑）、精神损害抚慰金50000元，合计367447元。另查明，该水渠历史悠久，系灌溉良田的水渠。该水渠的管理者系郑阳村委会，其中发生本案溺水事故的这段水渠座落在郑阳村委会内，两边系村民房屋及马路，未设有安全防护措施，沿途有部分村民为扩大自家使用面积，在水渠上面铺盖了水泥板。事发当天，该水渠上游因为放水，水面深度高于平时水面。
原审法院认为，刘奥如系无民事行为能力人，刘志强、盛小花作为刘奥如的法定监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。由于刘志强、盛小花未尽到监护职责，在水渠水流湍急的情况下，只站在一旁，放任刘奥如自行玩耍，致使其跌落金华市婺城区白龙桥镇郑阳村幼儿园附近的水渠内溺水身亡，应对刘奥如的死亡承担主要责任。郑阳村委会作为水渠管理者未尽到管理职责和注意义务，对事故的发生应负次要赔偿责任。刘志强、盛小花诉讼请求中合理的部分予以采纳。至于交通费，因刘志强、盛小花未提供相关的交通票据，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款、第十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、金华市婺城区白龙桥镇郑阳村村民委员会于判决生效之日起10日内赔偿刘志强、盛小花损失计人民币73489.40元（计算公式为：367447×20%=73489.40元，含已支付5000元）。二、驳回刘志强、盛小花的其他诉讼请求。案件受理费2650元（已减半收取，刘志强、盛小花已预交1325元），由刘志强、盛小花负担1988元，金华市婺城区白龙桥镇郑阳村村民委员会负担662元（在履行时加付此款给刘志强、盛小花）。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审原告刘志强、盛小花、原审被告郑阳村委会均不服，向本院提起上诉。
刘志强、盛小花上诉称，一、一审认定事实不清。刘奥如并非在2013年2月3日下午6时许在水渠边玩耍，那时她已掉入水里。当天水渠在放水，刘志强、盛小花并不知道，郑阳村委会也未设立安全警示标志和安全防范措施。二、一审适用法律错误。郑阳村委会在一审答辩状中已自认存在一般侵权损害的事实。一审适用了《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，但却未引用该法第九十八条、第一百二十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定。三、一审责任划分错误。郑阳村委会作为水渠的管理者和受益者，负有保护特定人身及财产安全免受侵犯的义务，其在安全隐患地段既未设立警示标志又未采取安全防范措施，应承担主要责任。综上，请求撤销原判，依法改判支持刘志强、盛小花的原审诉讼请求。
郑阳村委会辩称，关于何时落水的问题，根据派出所6时接警记录，在6时许是比较接近的。刘志强、盛小花认为他们不知道当时水渠在放水，与事实不符。他们居住的地方肯定要经过水渠，应该知道水渠是满水的情况。刘志强、盛小花放任刘奥如在郑阳村边上玩，水渠对小孩有一定的危险性，导致发生本次事故。刘志强、盛小花没有证据证明郑阳村委会存在过错，以及该水渠的所有者和管理者是郑阳村委会，刘志强、盛小花应承担举证不能的不利后果。
郑阳村委会上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。一审未认定“承诺书”的证明力及法律后果。该承诺书写明，事故与郑阳村委会无关，系刘志强、盛小花的真实意思表示。水渠虽经过郑阳村委会，但郑阳村委会并非水渠的所有者与管理者。该水渠至少有上百年的历史，是一条灌溉良田的水渠，由政府修建，郑阳村委会没有管理和注意义务。水渠没有很大的危险性，如全程采用严格的安全措施既不经济也不现实。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款系一般侵权责任的法律规定，以侵权人具有过错为前提。但刘志强、盛小花并没有证据证明郑阳村委会具有过错。综上，请求撤销原判，依法改判。
刘志强、盛小花辩称，承诺书上的字是由驻村干部写的，并非刘志强、盛小花写的，刘志强、盛小花也没有看到“与郑阳村无关，父母亲属均无疑议”等字。退一万步讲，就算当时有这句话，也是郑阳村委会乘人之危的行为。郑阳村委会已知水渠具有一定的危险性，但不去管理也未放置警示标志，应承担责任。郑阳村委会对安全隐患采取消极的态度，放任事故的发生，主观过错明显。故应驳回郑阳村委会的上诉请求，维持一审正确的部分判决。
二审中，刘志强、盛小花向本院提供了以下证据：证据一、白龙桥派出所对盛小花所作的询问笔录一份，证明刘奥如落水时间是下午5点左右。盛小花当时马上下水急救，但是因为水流湍急没有救上来。证据二、交通费发票六页，证明处理事故产生交通费870.5元。郑阳村委会质证认为，对证据一的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议。从询问笔录的内容看，既然刘奥如在边上玩，盛小花应该注意的。对证据二，郑阳村委会认为丧葬费部分已经包括了交通费，而且额外支付了1000元费用，该费用不应该支持。本院认为，证据一不能达到刘志强、盛小花的证明目的，对证据二，丧葬费、误工费中已包含了处理事故的相关费用，刘志强、盛小花要求支付交通费没有法律依据，且该两份证据均不属于新证据，本院不予认定。
二审中，郑阳村委会未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，根据已查明的事实，刘奥如系在郑阳村委会幼儿园门口附近的水渠边玩耍，不慎掉入水渠中，被水流冲走后溺水身亡的。刘志强、盛小花作为刘奥如的监护人，放任年幼的刘奥如在水渠边玩耍，未尽到监护职责，对本次事故的发生应承担主要责任。郑阳村委会作为水渠的管理者，未设置任何安全防护措施，对于存在安全隐患的地方未及时修整，对于本次事故的发生应承担次要责任。一审确定郑阳村委会承担20%的赔偿责任与其过错相当，并无不当。综上，刘志强、盛小花、郑阳村委会的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5300元，由上诉人刘志强、盛小花负担2650元（本院予以免交），由上诉人郑阳村委会负担2650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 黄良飞
代理审判员 钱 萍
二〇一三年九月二十二日
代书 记员 何晓慧
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