广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3498号
上诉人（原审原告）：惠州市富邦装饰设计工程有限公司。住所地：惠州市鹅岭东路**号*楼。
法定代表人：叶峰，总经理。
委托诉讼代理人：郑警威，系广东点津律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冉从学，男，汉族，1964年11月27日出生，住址：重庆市奉节县。
上诉人惠州市富邦装饰设计工程有限公司（以下简称富邦公司）因与被上诉人冉从学劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初4847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人郑警威，被上诉人委托代理人冉从学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人富邦公司上诉请求：1、依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初4847号民事判决书，发回重审；或依法改判上诉人无需向被上诉人支付款项合计人民币116104.15元；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由为：一、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，工头向贵元作为被上诉人的雇主，被上诉人因工致伤，工头向贵元负有一定的赔偿责任。并且，向贵元在被上诉人受伤后，向被上诉人支付了人民币4000元，该笔费用的性质、计付标准也应由工头向贵元向法庭解释，以查清本案关键事实。故向贵元作为本案利害关系人，应当以共同被告或者第三人的形式参与一审诉讼。一审诉讼遗漏当事人，严重违反法定程序，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、一审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人双方并不存在事实上的劳动合同关系。判断用人单位与劳动者之间是否存在事实上的劳动合同关系的要件在于劳动者是否存在劳动行为，以及劳动者与用人单位之间的从属关系是否已经形成。包括人格上及经济上的从属性，即劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，及已经获得或应当获得劳动报酬等。而本案，被上诉人冉从学系经向贵元雇佣来做工，上诉人对被上诉人及其他工人未进行任何实质性的人事和业务方面上的管理和监督，且被上诉人的工资亦未在上诉人处领取，因而上诉人与被上诉人双方并没有劳动者与用人单位之间的从属管理关系。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定，即发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的施工人，该施工人又将承包的建筑工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人确认与发包单位存在劳动关系，应不予支持。故本案中上诉人与被上诉人双方并不存在事实上的劳动合同关系。三、一审判决认定适用日工资415.5元/天的标准并未明显高于同行业相关工资水平，明显属于认定事实错误，并且对上诉人显失公平。一审判决在被上诉人未与上诉人有合法劳动关系且未明确约定工资标准的情形下，仅仅依据被上诉人78月份干活8天从工头向贵元手里领取所谓“工资”4000元，就草率认定适用日工资415元的标准计算被上诉人的工伤保险待遇，这与客观事实系相违背的，具体来说：1、一审庭审中，上诉人都明确声明，上诉人从来没有发过任何工资给被上诉人。上诉人系将部分工程以承包的方式发包给工头向贵元，而向贵元则雇佣被上诉人做砌石工程，上诉人并不清楚被上诉人的工作报酬是怎么跟工头向贵元约定的。2、一审庭审中，上诉人当庭就表示对被上诉人从工头向贵元手中领取的4000多元的性质、以及计付标准都不知情，一审判决对这部分案件关键事实也是没有经过任何的调查取证来加以认定；另外，对被上诉人提供的证据“陈江西坑工地工资明细表格”，上诉人也是不予认可的，上诉人根本没有发过任何工资给被上诉人，又怎么会出具工资条？这完全系违背逻辑、违背客观事实。3、一审中，上诉人多次强调，被上诉人的工种是砌石头，按照本地行价工作报酬是不超过200元/天的。但一审判决没有经过任何事实调查，就草率认定该标准没有明显高于同行业相关工资水平，这明显与事实相违背。综上所述，上诉人认为，法律在保护劳动者的合法权益同时，对用人单位的正当合法权益同样应当予以保护，才能体现司法的公正。恳请贵院依法充分查明本案客观实际情况，依法作出公正判决。
被上诉人冉从学的答辩要点为：劳动仲裁期间被上诉人已经提供了工资表和考勤表，上诉人认为其与被上诉人之间不存在劳动关系是不合理的。在仲裁阶段，仲裁时认定双方之间存在劳动关系，伤残鉴定书被上诉人亦提交了，一审判决书上第5页中第五项应当修改成2014年8月22日。
富邦公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无需按照惠州市劳动人事争议仲裁委员会惠市劳人仲案字（2016）118号裁决书的第一项裁决向被告支付款项合计人民币116104.15元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月28日被告经向贵元介绍到原告的陈江西坑工地做砌石工程。2014年8月22日上午，被告在砌墙施工时，额头不慎受伤。即送到惠州中心医院治疗，诊断结果：额部头皮裂伤。后转到中信惠州医院治疗至9月16日痊愈出院。被告医疗终结后，申请工伤认定、劳动能力鉴定，2014年10月9日，人社局劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论：伤残拾级，作出工伤认定。被告（申请人）于2014年10月13日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年11月10日惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出惠市劳人仲案字[2014]0472号《裁决书》，裁决：确认申请人与被申请人自2014年7月28日至2014年10月13日存在事实劳动关系。此后，被告申请工伤赔偿的仲裁，仲裁时，被告提供了陈江西坑工地工资明细，根据该工资明细被告的工资为415.5元/天。惠市劳人仲案字（2016)118号裁决书，裁决如下：一、被申请人应当在本裁决书发生法律效力之日起5日向申请人支付116104.15元，包括1、一次性伤残补助金54222.75元（415.5元/天×21.75天/月×6个月）；2、一次性伤残就业补助金共36148.5元（415.5元/天×21.75天/月×4个月）；3、一次性工伤医疗补助金9037.12元(415.5元/天×21.75天/月×I个月)；4、2014年08月22日至2014年09月30日停工留薪期的工资11145.78元【9037.12元/月×(1+7/30)个月】；5、2015年8月22日至9月16日工伤住院期间护理费2500元（100元/天×25天）；6、医疗费2750元；7、伤残鉴定费300元。原告不服仲裁裁决，于2016年5月31日向本院提起诉讼。
一审法院认为：根据生效裁决惠市劳人仲案字[2014]0472号《裁决书》，裁决认定原、被告双方自2014年7月28日至2014年10月13日存在事实劳动关系。劳动法对用人单位与劳动者须依法建立劳动关系、依法参加社会保险（含工伤保险）作出强制性规定，被告没有为原告参加社会保险，被告应当按照规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。依据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，原告应向被告支付工伤待遇，包括一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院产生的费用以及停工留薪期的工资。仲裁时原告提供的陈江西坑工地工资明细，根据该工资明细被告的工资为415.5元/天，该标准并未明显高于同行业相关的工资水平，原告对此异议，其理由不成立。判决：一、原告惠州市富邦装饰设计工程有限公司应当在本判决书发生法律效力之日起十日内向被告冉从学支付工伤赔偿款116104.15元[包括1、一次性伤残补助金54222.75元（415.5元/天×21.75天/月×6个月）；2、一次性伤残就业补助金共36148.5元（415.5元/天×21.75天/月×4个月）；3、一次性工伤医疗补助金9037.12元(415.5元/天×21.75天/月×1个月)；4、2014年08月22日至2014年09月30日停工留薪期的工资11145.78元【9037.12元/月×(1+7/30)个月】；5、2015年8月22日至9月16日工伤住院期间护理费2500元（100元/天×25天）；6、医疗费2750元；7、伤残鉴定费300元。二、驳回原告的诉讼请求。
上诉人提交《广东省2014年度国有同行业工资标准》一份，欲证明2014年建筑行业收入标准，以此印证一审判决认定劳动者的日工资415.5元是明显高于标准的。
被上诉人的质证意见为：三性不予认可，被上诉人从事的行业工资远远超过这个标准。
本院经审理查明的事实：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷；本案争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；2、计算被上诉人工伤保险待遇的工资标准是多少。
关于第一个争议焦点。首先，上诉人认为本案符合《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条的规定，被上诉人作为工地实际施工人，现其请求确认以发包单位即上诉人存在劳动关系，应当不予支持。但，该上述条款同时规定社会保险行政部门已认定工伤除外。根据被上诉人提交的惠市人社工伤认字【2014】第0781号《工伤认定决定书》，被上诉人已被确认构成工伤，享受工伤待遇，用人单位为上诉人。该《工伤认定决定书》是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，属于具体行政行为，该工伤认定未经法定程序被撤销则为有效，即本案属于上述条款的除外情形。因而，仲裁庭裁决确认上诉人与被上诉人双方存在劳动关系并无不妥。其次，对于惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出的惠市劳人仲案字[2014]0472号仲裁裁决书，该裁决书作出的裁决内容未经法定程序被撤销或者被法院生效判决所否定则为已生效的仲裁裁决。因此，一审判决依据生效裁决确认上诉人与被上诉人双方存在劳动关系有法律依据，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。首先，上诉人认为被上诉人提供的工资表属于工头向贵元制作，无上诉人的盖章，并不能证明系上诉人支付给被上诉人的工资。经查，根据已生效的惠市劳人仲案字[2014]0472号仲裁裁决书记载，上诉人对于被上诉人仲裁庭审提交的“陈江西坑工地工资明细”和考勤表均无异议，且上诉人亦确认其将款项交由向贵元，再由向贵元给被上诉人发工资，即表明该笔款项确属被上诉人的劳动报酬，并不能只因其系单方制作而否认其效力。其次，被上诉人仲裁期间提交的工资明细显示其工时为8.5，单价为415.5，金额为3532，对此，上诉人并未提供有效的证据证明被上诉人的日工资并非415.5元，其虽提交《广东省2014年度国有同行业工资标准》证明被上诉人工资远高于同行业工资水平，但该证据并未能有效的反映出被上诉人的实际日工资，且上诉人亦未提交其他证据证明该标准亦适用于被上诉人所从事的工种类型。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。现一审依据被上诉人仲裁时提交的陈江西坑工地工资明细所显示的日工资数额计算被上诉人法定工作日之月平均工资并无不当，根据《中华人民共和国劳动争议调解法》第六条的规定，上诉人举证不充分，依法应承担不利后果，故上诉人诉请应按200元/日作为被上诉人日工资标准继而计算被上诉人月平均工资无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
代理审判员 李旭兵
二〇一六年十二月九日
法官 助理 朱宇锋
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。