广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑初字第391号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人黄某某，男，XX年XX月XX日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为XXX。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月3日被羁押，同年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人陈马强，广东金粤律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2015）4号起诉书指控被告人黄某某犯非法经营罪，于2015年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员陈炜出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人陈马强到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院起诉指控：2014年5月份，被告人黄某某受“小林”（另案处理）的雇佣，驾驶一辆车牌号为粤SX**的五菱牌面包车，运送假烟至东莞市道滘镇深涌新村四巷2号及东莞市道滘镇昌平村虎斗东二巷2号两个仓库内存放，并从仓库内运假烟至东莞市万江区义乌小商品市场附近及东莞市东城区石井羽毛球馆附近销售。
2014年7月3日，公安机关联合东莞市烟草专卖局对上述存放假烟的仓库进行检查，当场查获中华、玉溪、黄鹤楼等多个品牌的假烟99.36万支（价值698383.2元）。当场抓获正在运送假烟的犯罪嫌疑人黄某某，并扣押运送假烟的车牌号为粤SX**的五菱牌面包车。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了现场勘查笔录、现场图、现场照片，假烟一批，东莞市烟草专卖局涉案卷烟价值证明，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，抓获经过，扣押决定书、扣押清单，户籍证明，车辆信息查询，广东省东莞市烟草专卖局先行登记保存证据通知书，通话记录，证人卢某某、赖某某的证言及辨认笔录，被告人黄某某的供述及指认照片等证据。
公诉机关认为，被告人黄某某无视国法，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人黄某某在共同犯罪中起次要及辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。提请本院依法判处。
被告人黄某某当庭对起诉指控其犯罪事实无异议。其辩护人陈马强律师对公诉机关指控被告人黄某某构成非法经营罪的定性无异议。提出：1、被告人黄某某是从犯，黄某某在本案中受他人雇请作为司机开车，起辅助作用；2、东莞市道滘镇昌平村深涌新村四巷2号（简称第二仓库）是在被告人主动交代给公安机关，并且协助公安机关找到第二仓库。第二仓库是公安机关未掌握任何线索的情况下，被告人主动向公安机关交代，并协助公安机关予以查获，应构成立功。3、涉案的物品未流入社会，被告人的行为构成犯罪犯遂；4、被告人归案后能如实供述其犯罪事实，有悔罪表现。建议对被告人适用缓刑。
经审理查明，2014年5月份，被告人黄某某伙同“小林”（另案处理）非法经营假烟。由被告人黄某某驾驶一辆车牌号为粤SX**的五菱牌面包车，运送假烟至东莞市道滘镇深涌新村四巷2号及东莞市道滘镇昌平村虎斗东二巷2号两个仓库内存放，并从仓库内运假烟至东莞市万江区义乌小商品市场附近及东莞市东城区石井羽毛球馆附近销售。
2014年7月3日，公安机关联合东莞市烟草专卖局对上述存放假烟的仓库进行检查，当场查获中华、玉溪、黄鹤楼等多个品牌的假烟99.36万支（价值698383.2元）。当场抓获正在运送假烟的被告人黄某某，并扣押运送假烟的车牌号为粤SX**的五菱牌面包车。
上述事实有公诉机关当庭宣读并出示的证据予以证实。
关于被告人黄某某的辩护人提出的意见，经查，关于辩护人提出黄某某是从犯的意见，根据公诉机关出示的证据，现只有黄某某一人的供述其系受他人雇请负责开车运送假烟，没有其他证据证实，现只有黄某某一人归案，就现有证据，不宜认定黄某某系从犯，但就本案的实际情况及黄某某归案后的认罪态度，可酌情对黄某某从轻处罚。故对于辩护人提出的第1点意见，本院不予采纳。辩护人提出黄某某有立功表现，不符合法律规定，黄某某归案后带公安机关指认了存放假烟的地点，这是其应当交代的事实，不符合立功的法律规定，故对于辩护人提出的第2点意见，本院不予采纳；辩护人提出的第3、4点意见，经查均属实，本院予以采纳。公诉机关指控被告人黄某某的行为在本案中属于情节特别严重，不符合适用缓刑的条件，故对于辩护人建议本院对黄某某适用缓刑的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人黄某某无视国法，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关认定被告人黄某某是从犯，据理不足，本院予以纠正。
鉴于本案被缴获的假烟尚未销售出去，可认定被告人黄某某属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。
被告人黄某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。
暂扣在东莞市公安局道滘分局的车牌号为粤SX**汽车一辆，由于该车的所有人不是本案被告人黄某某，由暂扣机关查清实际权属后依法作出处理。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决如下：
被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月3日起至2017年7月2日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 李晓莉
人民陪审员 陈衬南
人民陪审员 伦河耀
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 陈畅勤
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
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