湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第05802、05803号
上诉人（原审被告、原审原告）湖南浏阳河酒业发展有限公司，住所地湖南省浏阳制造产业基地南辅路1号。
法定代表人彭潮，董事长。
委托代理人邓雅艳，湖南炜弘律师事务所律师。
委托代理人陈俊杰，系该公司员工。
被上诉人（原审原告、原审被告）毕文雅。
委托代理人刘建军，湖南金州律师事务所律师。
上诉人湖南浏阳河酒业发展有限公司（以下简称浏阳河酒业发展公司）因与被上诉人毕文雅劳动争议纠纷两案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2015）芙民初字第82号、83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理两案后，依法组成合议庭公开开庭合并进行了审理。上诉人浏阳河酒业发展公司的委托代理人邓雅艳、陈俊杰，被上诉人毕文雅及其委托代理人刘建军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：1998年10月，毕文雅进入湖南浏阳河酒业有限公司工作。2011年1月1日，毕文雅进入湖南浏阳河酒业国际名酒城销售有限公司工作。2013年4月8日，毕文雅进入浏阳河酒业发展公司工作。双方订立劳动合同一份，约定毕文雅的职位为生产管理部副部长，月工资为6000元，合同期限至2014年4月7日。2014年1月，毕文雅的月工资变更为8000元。同年4月7日，双方续订合同至2016年4月7日。同月26日，浏阳河酒业发展公司发布公告，决定对相关职能部门实行定岗定编公开竞聘。同月28日，毕文雅向浏阳河酒业发展公司递交竞聘报告，决定竞聘该公司生产管理中心副经理或勾兑师岗位。同年5月5日，浏阳河酒业发展公司公布竞聘结果，毕文雅未竞聘成功。同月21日，浏阳河酒业发展公司公布关于待岗人员培训安排的通知，决定对未上岗人员进行学习培训，准备第二次上岗竞聘，待岗培训期间按2000元／月的标准支付工资。未上岗人员中包括毕文雅。同年6月20日，浏阳河酒业发展公司公布关于待岗人员上岗安排的通知，其中将毕文雅的岗位安排为长沙大区团购部职员，并要求其于同月21日到新岗位报到。同月26日，浏阳河酒业发展公司以毕文雅未按要求上岗，已连续旷工3天以上，决定与其解除劳动合同，并要求毕文雅在同月28日前办理离职交接手续。毕文雅于同月28日到浏阳河酒业发展公司办理了离职手续。后，毕文雅向芙蓉区劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求确认双方的劳动关系已解除；请求裁决浏阳河酒业发展公司补发2014年5月和6月的工资14614.40元、支付32个月的经济赔偿金256838.40元、支付不低于6个月的医疗补助费48000元。2014年12月11日，芙蓉区劳动仲裁委作出芙劳人仲案字（2014）第229号裁决，裁决浏阳河酒业发展公司向毕文雅支付2014年5月份和6月份的工资13971元、支付一次性经济补偿47831元，驳回毕文雅的其他仲裁请求。毕文雅与浏阳河酒业发展公司均不服该裁决，在法定期间内诉至原审法院。
原审法院另认定：2012年3月2日，浏阳河酒业发展公司作出关于员工劳动关系平移工作安排的通知，决定将湖南浏阳河酒业有限公司的员工劳动关系全部平移至该公司，平移后保留工龄和工作岗位。2014年5月20日至同月25日，毕文雅被浏阳河酒业发展公司派往广西参加白酒质量检评交流活动。浏阳河酒业发展公司陈述，其员工竞聘的程序为，员工提出申请后，董事会根据其平时的表现决定竞聘结果，但未能提供证据证明竞聘的过程采用了公开竞争方式。毕文雅在2013年7月至2014年4月期间扣除个人所得税后的每月实发工资分别为5855元、5855元、5900元、5855元、5765元、5855元、7542.87元、7565元、7565元、7565元，但从中扣除了代缴公积金600元。其中2014年4月份的工资是以8000元作为基本工资，扣除100元的代缴公积金，再扣除335元的个人所得税后，得出7565元的实发工资。2014年1月28日，浏阳河酒业发展公司还向毕文雅支付工资1500元。毕文雅主张，该款为年终奖金。浏阳河酒业发展公司同时向毕文雅支付了2014年5月的工资650元，其计算方法为，按2000元／月的标准÷应出勤天数24天×出勤天数9天-100元的代缴公积金。毕文雅同时主张，浏阳河酒业发展公司每月还会支付一定的车辆、燃油和生活补贴，但未能提供得力证据证明。毕文雅还主张，其因病需治疗，故浏阳河酒业发展公司应支付不低于6个月工资的医疗补助费48000元，但亦未能提供得××需住院治疗。浏阳河酒业发展公司现无证据证明毕文雅的原用人单位已向其支付了经济补偿。
原审法院认为：劳动合同订立后，用人单位经与劳动者协商一致，方可变更合同的约定内容，这其中也包括劳动岗位。但协商变更的形式并不应仅局限于用人单位与劳动者之间的一对一的协商，而还应包括在特殊情况下的其他形式，例如为了提高内部竞争力而采用同时进行多人“协商”的竞聘上岗形式。但采用竞聘上岗时应尽量采用诸如考试竞争、资格评定、竞聘答辩等竞争手段，以确保确与多人“协商”后绩优者得。可浏阳河酒业发展公司却仅由董事会根据员工的申请和平时表现就决定竞聘结果，其过程因未与多人“协商”而缺乏公平，易成擅断，实质会造成用人单位单方就可变更劳动合同内容的结果，故其以竞聘上岗的形式变更毕文雅的行为不合法，其进而以毕文雅拒不前往变更后的劳动岗位构成旷工为由解除劳动合同自然也不合法，属非法解除。同理，其以竞聘上岗的形式将毕文雅的工资数额变更为2000元的行为也不合法，毕文雅变更后的基本工资仍应按8000元／月计算。毕文雅在2014年5月和6月，虽未提供正常劳动，但系因浏阳河酒业发展公司不合法变更劳动岗位致使其无法提供，加之其期间还参加了白酒质量检评交流活动，故浏阳河酒业发展公司应向其支付上述期间的工资。其中5月份工资应参照2014年4月份的工资计发办法计算，为7565元，可代缴的100元公积金，因劳动合同的解除而不需代缴，故也应计入，但已支付的650元应从中扣除。同理，6月份的也应按此计算，但因毕文雅在同月28日办理了离职手续，故应以7565元和100元相加后，除以21.75天，再乘以28天中非节假日的天数，为6695.86元［（7565＋100）÷21.75×19］。毕文雅于1998年10月进入湖南浏阳河酒业有限公司工作，于2011年1月1日进入湖南浏阳河酒业国际名酒城销售有限公司工作，于2013年4月8日进入浏阳河酒业发展公司工作。三家公司的名称具有相似性，均使用“浏阳河”这一驰名商标，易使人产生系关联企业的认知，加之浏阳河酒业发展公司于2012年3月2日作出关于员工劳动关系平移工作安排的通知，决定将湖南浏阳河酒业有限公司的员工劳动关系全部平移至该公司，平移后保留工龄和工作岗位，故应认定毕文雅系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，现无证据证明原用人单位已支付经济补偿，故其工作年限应合并计算，自1998年10月计算至2014年6月28日。毕文雅在2013年7月至2014年4月期间扣除个人所得税后的实发工资共为65322.87元（5855＋5855＋5900＋5855＋5765＋5855元＋7542.87＋7565＋7565＋7565），但从中扣除的600元代缴公积金也应计为其工资总额，浏阳河酒业发展公司于2014年1月28日向毕文雅支付的1500元也应计入工资总额，加上2014年5月应支付的工资7665元和6月的6695.86元，上述共计81783.73元，平均每月为6815.31元。现毕文雅并不要求继续履行原劳动合同，而是请求确认合同已解除，并要求对方支付赔偿金，其请求应获得支持，故浏阳河酒业发展公司应向其支付违法解除合同赔偿金218089.92元（6815.31×16×2）。毕文雅主张，浏阳河酒业发展公司每月还会支付一定的车辆、燃油和生活补贴，但未能提供得力证据证明，加之车辆和燃油补贴属实报实销费用，故原审法院不予采信。其还主张，浏阳河酒业发展公司应支付医疗补助费，但未能提供得××需住院治疗，故原审也不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条第一款、第四十七条、第八十七条、第九十七条第三款，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，判决：一、确认毕文雅与浏阳河酒业发展有限公司之间的劳动合同于2014年6月28日解除；二、浏阳河酒业发展公司向毕文雅支付违法解除劳动合同赔偿金218089.92元；三、浏阳河酒业发展公司向毕文雅支付2014年5月和6月的工资13710.86元（7665＋6695.86-650）；四、驳回毕文雅的其他诉讼请求；五、驳回浏阳河酒业发展公司的诉讼请求。上述第二项、第三项判决之款项，共计231800.78元，限浏阳河酒业发展公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付，如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）芙民初字第82号案件受理费10元，（2015）芙民初字第83号案件受理费10元，共计20元，原审法院均决定免收。
上诉人浏阳河酒业发展公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定浏阳河酒业发展公司违法解除劳动合同认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予改判。1、2014年4月26日浏阳河酒业发展公司向员工公布职能部门定岗定编竞聘公告，2014年4月28日毕文雅书面向浏阳河酒业发展公司提交竞聘报告，申请竞聘生产管理中心副经理或者勾兑师一职，同意通过竞聘变更劳动岗位。后因毕文雅不符合所竞聘岗位的要求，未能成功竞聘。浏阳河酒业发展公司安排员工参加统一培训，但毕文雅因自身原因未参加培训导致第二轮结果只能任职长沙大区团购部职员。浏阳河酒业发展公司多次发送通知，告知其新岗位内容及上岗时间，毕文雅签收后未在异议期间向浏阳河酒业发展公司提出任何异议，却无故连续多天未到岗，其行为严重违反了公司的规章制度，基于此公司向其发送解除劳动关系的通知，符合相关法律规定，无须向其支付赔偿。2、即使浏阳河酒业发展公司与毕文雅解除劳动关系需向其支付赔偿金，原审法院所认定的赔偿金数额也是错误的。原审法院认定毕文雅工作年限为16年（即1998年10月至2014年6月止）无法律和事实依据。根据谁主张谁举证一般证据规则，毕文雅未提供证据证明湖南浏阳河酒业有限公司、湖南浏阳河酒业国际名酒城销售有限公司及浏阳河酒业发展公司存在关联关系，三家公司是依法注册成立的具有独立主体资格、对外独立承担民事责任的公司，相互之间并不存在直接或间接关系，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的工作年限合并计算的情形。另外，关于员工劳动关系平移工作安排的通知表明，平移的对象仅是湖南浏阳河酒业有限公司的员工，并不包括其他关联企业的员工。且毕文雅从2013年4月才与浏阳河酒业发展公司建立劳动关系，双方劳动关系存续时间仅仅一年。如浏阳河酒业发展公司确需支付赔偿金，也仅能按1年工作年限计算。二、原审法院认定浏阳河酒业发展公司支付毕文雅2014年5月和6月的工资13710.86元无事实和法律依据。2014年5月至6月期间，浏阳河酒业发展公司安排部分员工参加培训，毕文雅在此期间参加公司安排的竞聘培训，未正常工作。浏阳河酒业发展公司已经按照培训期间的工资标准向毕文雅支付了工资，并未存在任何拖欠工资的情形，因此无需另行支付。请求二审法院依法撤销原审判决第二、三项，改判浏阳河酒业发展公司无需支付毕文雅违法解除劳动合同赔偿金218089.92元及2014年5月和6月的工资13710.86元。
被上诉人毕文雅答辩称：一、浏阳河酒业发展公司系违法解除与毕文雅的劳动合同。1、毕文雅没有违反浏阳河酒业发展公司的规章制度，更谈不上严重违纪，毕文雅从未听说过浏阳河酒业发展公司所谓的考勤管理规定，浏阳河酒业发展公司也从未制定过考勤管理规定，浏阳河酒业发展公司至今没有证据证明该管理规定曾经公示过，也没有证据证明毕文雅知晓该规定。2、浏阳河酒业发展公司解除劳动合同时，毕文雅正处于生病请假期间，毕文雅提交的病例材料真实合法有效。3、浏阳河酒业发展公司所谓的竞聘上岗，实际上是浏阳河酒业发展公司单方变更劳动合同。二、毕文雅工作年限应当是原审法院认定的年限。1、湖南浏阳河酒业有限公司、湖南浏阳河酒业国际名酒城销售有限公司及浏阳河酒业发展公司均是关联公司，或是浏阳河酒业发展公司实际控制的关联企业。2、毕文雅于1998年10月进入湖南浏阳河酒业有限公司工作，2014年6月被强行解除劳动合同。其间，毕文雅的工作变动都是根据浏阳河酒业发展公司的安排进行。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确凿，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本案二审期间，被上诉人毕文雅为证明其主张，向本院提交了证据：“浏阳河”旗下各家关联公司的工商注册登记信息资料（复印件），拟共同证明毕文雅在浏阳河酒业发展公司的工作年限应连续计算为15年8个月。
针对被上诉人毕文雅提供的上述证据，上诉人浏阳河酒业发展公司质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。毕文雅提交的资料均为复印件，也未加盖公章，且这一系列公司都有独立主体资格，应独立承担民事责任，无法达到毕文雅的证明目的。
本院对被上诉人毕文雅提交的证据经审查认为：该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院二审查明：一、毕文雅2013年4月8日的《应聘人员登记表》经历一栏载明，1998年10月毕文雅进入湖南浏阳河酒业有限公司工作至今。二、毕文雅2013年4月9日的《入职审批表》人力资源部审批一栏载明，同意先内部调入。工资按公司新政策再另行确定。公司领导审批一栏载明，同意。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、浏阳河酒业发展公司应否支付毕文雅赔偿金及计算年限应如何认定。二、毕文雅2014年5月、6月的工资标准应如何认定。
关于焦点一。1、用人单位以劳动者违纪为由解除劳动合同，其应当就劳动者存在违纪行为，该行为符合用人单位规章制度的规定，以及规章制度经民主程序制定且劳动者知悉规章制度等事实承担证明责任。本案中，浏阳河酒业发展公司以毕文雅“未按要求上岗，已连续旷工3天以上”为事由，主张毕文雅严重违纪。浏阳河酒业发展公司与毕文雅签订的劳动合同中约定了毕文雅的工作岗位及工资待遇，浏阳河酒业发展公司根据公司经营需要实行并岗及竞聘上岗，导致毕文雅不能从事劳动合同约定的岗位及按约定的工资待遇获取报酬，属于劳动合同的变更。在此情况下，浏阳河酒业发展公司应当就劳动合同的变更与毕文雅进行协商。在双方未就劳动合同的变更达成一致的情况下，毕文雅拒绝浏阳河酒业发展公司安排的新岗位，不能视为毕文雅不服从浏阳河酒业发展公司安排而缺勤。浏阳河酒业发展公司关于毕文雅违反公司规章制度、无故旷工的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定浏阳河酒业发展公司违法解除劳动合同，应支付毕文雅赔偿金并无不当，本院予以维持。
2、毕文雅2013年4月8日的《应聘人员登记表》经历一栏载明，1998年10月毕文雅进入湖南浏阳河酒业有限公司工作至今。毕文雅2013年4月9日的《入职审批表》人力资源部审批一栏载明，同意先内部调入。工资按公司新政策再另行确定。公司领导审批一栏载明，同意。且2012年3月2日，浏阳河酒业发展公司作出关于员工劳动关系平移工作安排的通知，决定将湖南浏阳河酒业有限公司的员工劳动关系全部平移至该公司，平移后保留工龄和工作岗位。上述证据足以证明毕文雅系非本人原因从湖南浏阳河酒业有限公司被安排到浏阳河酒业发展公司工作，且浏阳河酒业发展公司工作未提供合法有效证据证明原用人单位已支付经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，故原审判决认定毕文雅赔偿金的工作年限应从1998年10月开始合并计算16年并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。毕文雅在2014年5月、6月虽未提供正常劳动，但系因浏阳河酒业发展公司违法变更劳动岗位导致毕文雅不能从事劳动合同约定的岗位工作，且在此期间毕文雅被浏阳河酒业发展公司派往广西参加了白酒质量检评交流活动。故原审判决认定浏阳河酒业发展公司应向毕文雅支付2014年5月、6月的工资13710.86元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费20元，由湖南浏阳河酒业发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 龙付送
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 刘柏文
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。