四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川17民终538号
上诉人（原审被告）：四川川煤第六工程建设有限公司。
法定代表人：王国华，董事长。
委托诉讼代理人：袁雄先，四川天仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱学生，男，生于1962年3月12日，汉族。
被上诉人（原审被告）：艾天西，男，生于1970年8月5日，汉族。
上诉人四川川煤第六工程建设有限公司（原四川省煤矿建设第六工程处，以下简称川煤六处）因与被上诉人钱学生、艾天西建设工程承包合同纠纷一案，钱学生于2006年12月29日向达州市通川区人民法院起诉，该院于2007年6月11日作出（2007）通川民初字155号民事判决，判决被告艾天西（又名艾波）在本判决生效后三日内退还原告钱学生工程垫支款78万元及利息。该判决生效后，钱学生不服，向该院申请再审。该院于2009年3月25日作出（2009）通川民监字第3号民事裁定，对本案进行再审。该院再审后，于2009年11月3日以案由建设工程欠款纠纷，作出（2009）通川民再字第7号民事判决。宣判后，川煤六处不服提起上诉。本院于2010年8月2日作出（2010）达中民终字第309号民事判决，驳回上诉，维持原判。川煤六处不服，向四川省高级人民法院申请再审。该院于2012年7月27日以案由建设工程合同纠纷，作出（2011）川民申字第1728号民事裁定，提审本案；该院提审后，于2013年9月2日作出（2013）川民提字第13号民事裁定：撤销本院（2010）达中民终字第309号民事判决、达州市通川区人民法院（2009）通川民再字第7号民事判决以及（2007）通川民初字155号民事判决；本案发回达州市通川区人民法院重审。达州市通川区人民法院重审后于2014年12月1日作出（2014）通川民初字第148号民事判决。宣判后，川煤六处仍不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2016年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人川煤六处的委托代理人袁雄先、被上诉人钱学生到庭参加诉讼；被上诉人艾天西经本院合法送达开庭传票，逾期无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
川煤六处上诉请求：二审法院撤销原判决，改判上诉人川煤六处不承担任何责任。事实和理由：1、原审案由错误，对原告诉请应当予以驳回。2007年原告钱学生以建设工程承包合同合伙纠纷诉至法院。原告申诉，达州市通川区人民法院将申诉案件案由变更为建设工程欠款纠纷。上诉人认为本案系申诉案件，原审法院变更申诉案件案由，实际是将原案变相的作为了新的案件进行受理，违反了法律的强制性规定，程序违法。2、原判决认定事实、适用法律错误。钱学生只提供了两份证据一张借条、一张承诺书，借条的内容与承诺的内容相矛盾，不排除两人相互勾结，将不属于工程款的个人债务强加于工程。因被上诉人称其借款是全部用于工程中购买钢材，但事实上，钢材供应者因未收到钢材款向人民法院起诉，法院已判决上诉人支付150万元的义务，而民工工资也是在工程结束后才支付的。因此，被上诉人钱学生的理由无证据证明，不能成立。钱学生明知该工程系艾天西个人承揽，与我处无关的情况下，仍与艾天西合伙，自己应承担责任，艾天西仅是一个项目负责人，未经同意，无权对外合伙和借款。另钱学生与艾天西是合伙关系，作为合伙人，依照民法实施细则第47条的规定，应当风险共担、利润共享。
被上诉人钱学生辩称，原审法院已经依法判决，认定事实清楚，适用法律正确，相信法律是公正的。
被上诉人艾天西未出庭答辩。
被上诉人钱学生向一审法院起诉请求：艾天西和川煤六处退还为A小区B幢工程垫支款柒拾捌万元整及其资金利息（按约定利息计息）。
一审法院认定事实：2005年3月1日，被告川煤六处与信德房产公司签订A小区B幢综合楼《建设工程施工合同》，由川煤六处承包修建信德房产公司开发的“A项目一期A、B、C座”工程的土建、装饰、和安装工程。同年4月7日，信德房产公司又与被告川煤六处签订《A小区B幢建筑工程施工补充合同》，艾天西作为川煤六处委托代理人在合同书上签名。川煤六处（甲方）与艾天西（乙方）签订《承包协议》，约定：乙方承包甲方与信德房产公司签订的“A项目B幢”建筑工程施工补充合同项下的所有工程施工项目。工程实行独立核算、自负盈亏、责任自负的原则，但工程价款必须划拨到甲方账户后转付乙方。乙方在施工过程中发生的一切质量和安全事故所造成的民事、刑事和经济损失以及施工经营中的所有债权、债务，概由乙方全部承担。施工中乙方所需设备、办公场地以及施工过程中所需流动资金由乙方自行解决。乙方确保施工质量、进度和安全，并按承包工程总造价的1%向甲方交纳承包管理费。在签订本协议时向甲方交纳2万元，在主体完工后10日内付清余款。本协议一式6份，发包方1份、乙方1份、甲方4份。经发包方、甲、乙方签字盖章后生效。发包方信德房产公司、甲、乙方均在该协议上签字或盖章。当月，被告艾天西即组织人员进场施工。2005年6月23日，原告钱学生以达州路桥开发公司钱学生、被告艾天西以川煤六处A小区B幢艾天西签订《协议》（复印件），约定：……由艾天西、钱学生共同垫支修建A小区B幢，共同承担债权债务，工程结束除材料和杂项开支、工资，剩余的利润由双方平分。本协议一式二份，双方各持一份，签字后生效。艾天西、钱学生双方个人签字并加盖指纹，无协议中的达州路桥开发公司、川煤六处A小区B幢所在公司签字或者加盖印章。2005年9月1日艾波向原告钱学生出具借条一张：“今借到钱学生现金950000元（大写玖拾伍万元正）。借款人：艾波。注：限期在主体结束，第一个月还钱学生叁拾万元，第二个月还钱学生叁拾万元，余下的2006年5月底还清，如不归还按月息1角的资金利息计算。该条据下端备注‘见以前的条子一律作废，2005年9月1日前的发票和借据一律作废。艾波’。原告钱学生当庭陈述是与被告艾天西协商合伙结束算账，原告退伙，艾天西没钱给付，便约定还款时间、金额，并出具了借条。2006年4月9日艾波向钱学生出具书面承诺：“原欠钱学生950000元（大写玖拾伍万元正）按期还款在5月5日之前还壹拾万元，6月5日之前还贰拾万元……在十月底算账后一次性还清此款。如不按以上还款钱学生有权在工地停工。承诺人艾波。2006年4月9日”。在该承诺下面书写“此借款用于垫支修建A小区B幢工程款。艾波2006年4月9日。”2006年9月12日在该承诺书上书写“A小区B幢在综合结构验收后一次性付清，由信德待扣此款。艾波2006年9月12日”。2006年4月份左右，被告艾天西在主体工程基本完工，未进行竣工验收和办理结算的情况下，从该工程项目部失踪。A小区B幢工程由被告川煤六处接手，2007年1月10日川煤六处与信德房产公司办理工程结算，工程造价为842.5570万元，两公司在结算书上共同签章认可。2007年4月27日建设单位信德房产公司、施工单位川煤六处、勘察单位达州市水利电力勘察设计院、设计单位达州市建筑勘察设计研究院等共同签章对工程验收合格。被告艾天西2006年8月偿还原告钱学生17万元，尚有78万元未还。被告艾天西领取工程款440.5130万元。
2009年12月3日川煤六处作为原告向原审法院起诉四川信德房地产开发有限责任公司支付工程款185.792691万元和工程质保金169051.40元，共计202.697831万元。2010年6月9日原审法院（2010）通川民初字第110号判决确认信德房产公司代付塑钢材料款、墙砖款、工资等款项工程款已付清，判决驳回川煤六处的诉讼请求。川煤六处不服上诉至本院，本院以（2010）达中民终字第808号民事裁定发回重审。达州市通川区人民法院另行组成合议庭进行了审理，作出（2011）通川民初字第1269号民事判决，确认被告艾天西不是川煤六处的正式职工，不具有建筑工程项目相应资质，是艾天西借用具有建设资质的川煤六处名义履行施工合同，艾天西应是该工程的实际施工人。合同履行过程中，对工程款的支付方式已变更为被告艾天西直接领款、按川煤六处指定划款、代付材料款等多种方式，信德房产公司实际已付清了全部工程款，川煤六处主张支付下欠工程款及质保金202.697831万元的诉讼请求，因信德房产公司提供了足以反驳的相反证据，判决驳回川煤六处的全部诉讼请求。川煤六处不服，向本院提起上诉，本院以（2014）达中民终字第207号是民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
被告川煤六处当庭表示对“艾天西”和“艾波”是一个人无异议，但对借条是不是艾波本人书写提出异议，但没提供反驳证据，当庭表示不申请鉴定。
一审法院审理认为，被告川煤六处与信德房产公司签订《建设工程施工合同》后，艾天西作为被告川煤六处的委托代理人与信德房产公司签订了《A小区B幢建筑工程施工补充合同》，被告川煤六处又与艾天西签订《承包协议》，将合同义务转由艾天西履行。原告钱学生与被告艾天西签订协议，协议的主要内容是明确由双方共同投资修建A小区B幢综合楼工程，协议终止，双方结算后被告艾天西出具的借条和承诺书，均明确所欠款项用于该工程，个人合伙结算后的欠款出具的借条已转化为借款。被告艾天西作为实际施工人邀约原告钱学生投资签订协议，被告艾天西在原告退伙后，又向原告出具借款借条，多次约定还款期限，在领取400余万元工程款后仍然未偿还原告欠款，应当承担偿还借款的主要责任。被告艾天西作为该工程实际施工人在工程未竣工离开后，由被告川煤六处承接权利义务，工程竣工后，川煤六处与信德房产公司进行竣工验收、办理工程造价结算，并就下欠工程款向信德房产公司主张权利，均是行使承包单位的合法权益。该公司就应收工程款主张权利和对工程欠款承担义务应当是对等的。被告艾天西按照与川煤六处签订的《承包协议》为该工程自筹资金，因资金不足与钱学生签订协议筹集工程建设资金，是项目负责人履行承包合同的经营活动，根据《民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，川煤六处仍负有清偿责任。另原告钱学生提出按借条约定利息月息1角主张欠款利息，被告艾天西出具借条给原告约定的月息1角计算利息违反国家法律法规规定，应以不超过中国人民银行发布的同期同档贷款利率的四倍，超出部分不予以保护，据此依照《民法通则》、《合同法》，判决：被告艾天西在本判决生效后次日一次性支付原告钱学生现金78万元及利息。（利息从2006年6月1日其按中国人民银行发布的人民币同期五年档贷款利率的四倍计算至判决确定的给付之日止）；被告四川省煤矿建设第六工程处对原告钱学生78万元欠款本息承担连带清偿责任。案件受理费14000元，由被告艾天西负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审审理查明：2005年5月17日，川煤六处聘艾天西为川煤六处A项目部B栋负责人。
2016年7月12日，四川煤矿建设第六工程处经达州市工商行政管理局（川工商达字）登记内变字[2016]第000716号变更登记通知书，准予变更名称为四川川煤第六工程建设有限公司。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人川煤六处虽然对被上诉人钱学生提供的借条、承诺书的真实性持异议，但认可艾天西、艾波是同一人，其对借条、承诺书真实性的异议，因未提供反驳证据，且在一审审理中也当庭表示不申请鉴定，故应当认定被上诉人主张的事实存在。被上诉人艾天西邀约钱学生签订协议共同垫资修建A小区B幢综合楼工程，后协议终止，艾天西向钱学生出具借条和承诺书，双方的法律关系转化为借款关系。艾天西与钱学生签订的《协议》和艾天西出具的书面承诺均明确该款项用于垫资修建A小区B幢综合楼工程。艾天西作为川煤六处A项目部B栋负责人，并按照与川煤六处签订的《承包协议》为该工程自筹资金，故艾天西与钱学生签订协议、向钱学生出具欠条的行为应当认定为项目负责人履行承包合同的经营活动。被上诉人艾天西在领取400余万元工程款后未偿还被上诉人钱学生的欠款，应当承担还款的责任。根据《民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，川煤六处应当对艾天西的经营活动行为承担民事责任。因此原审判决由被上诉人艾天西承担还款责任，上诉人川煤六处承担连带责任并无不当。综上，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11600元，由上诉人四川川煤第六工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 洁
审 判 员 胡光俊
助理审判员 黄玉沾
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 陈 芬