新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第400号
上诉人（原审原告）：李秀英，女，1940年l0月14日出生。
委托代理人：方幸福，新疆众维法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：石河子市今日房地产开发有限公司。住所地：石河子市北泉镇总场准噶尔果酒厂8小区**栋*号。
法定代表人：王桤。
�托代理人：ＸＸ，该公司股东。
委托代理人：梁泽林，新疆君正律师事务所律师。
上诉人李秀英为与被上诉人石河子市今日房地产开发有限公司（以下简称今日公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第4608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长、审判员刘丽美主审、审判员赵政参加的合议庭，于2015年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人李秀英及其委托代理人方幸福、被上诉人的委托代理人ＸＸ、梁泽林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年8月30日，原告李秀英作为乙方被拆迁人与甲方拆迁人石河子荣达房地产有限公司（以下简称荣达公司）签订拆迁补偿合同，约定荣达公司依据石拆许字（2004）第06号拆迁许可证，对原告房屋进行拆迁，原告同意拆迁条件，并同意拆迁本合同所涉房屋并保证被拆房产权利无瑕疵。被拆迁房屋位于石河子市北泉镇捌号小区壹拾伍栋壹号，主房房屋面积为30㎡，结构为砖木结构，产权证注明房屋性质为私有，用途为住房。拆迁期限：协议签订后于2009年12月30日前，原告搬出拆迁房屋，同时将房产证、宅基地使用证（或土地使用证）交给荣达公司。拆迁补偿：沿石莫公路旁的统建平房主房，原告要求产权调换。同意拆旧房住房叁拾平方米，补商用门面新房贰拾平方米，经补偿后超出的商用新房面积，按市场价格±0.000以上每平方米肆仟伍佰元结算，±0.000以下每平方米陆仟元结算。拆迁安置：荣达公司给付原告过渡费每月300元，新房交房日为截止期，搬家费300元，由原告自行安置，不再做任何其它补偿（荣达公司出具收据抵扣原告超出面积应交房屋价款，住宅腾空后领�）。其他补偿：原告所属住宅自营或出租因建设期内损失，被告向原告每月补偿400元，新房变房日为截止期，不再做任何其它补偿。李秀英现产权调换正负零以下半地下室商用房，从北至南第壹号房。因拆迁困难，不能统一协调，故此合同的生效日期为最后壹户（共十四户）搬家日期，建设工期为最后壹户搬家日期起算两年内。若因拆迁原因开竣工日期顺延，不得视为荣达公司违约。荣达公司不能按期交房，应赔偿原告每月肆佰元的违约金。拆迁后新建门面房正负零以上为叁层，正负零以下为壹层，砖混结构。建设期中被拆迁户及周围邻居因各种原因与荣达公司发生冲突耽误工期不算在建设工期内。同日，原告与荣达公司签订拆迁补偿补充合同，约定荣达公司无偿赠送原告新房面积壹拾肆平方米，荣达公司共计补偿原告新房面积肆拾平方米，如荣达公司开发的新�在肆拾平方米以下，原告不承担面积购买费用。2011年10月21日，原告与荣达公司签订拆迁补偿补充合同，内容为：“一、由于政府的规划不断调整，荣达公司2009年与原告签订《拆迁补偿合同》中的第七条第1款产权调换正负零以下的半地下室商服房变更为正负零以上的壹层商服房。二、荣达公司拆除原告旧平房住房，产权调换壹层商业用房肆拾平方米。超出肆拾平方米面积的部分，被拆迁户按每平方米陆千元（6000元／㎡）给付拆迁人。荣达公司保证原告建筑面积大于等于40㎡，住房的公摊面积不得摊入一楼门面房的公摊面积。
2009年12月，荣达公司因非法拆除马景兰的房屋被石河子市房产管理局予以行政处罚。2010年7月19日、马景兰、马具虎起诉荣达公司及ＸＸ财产损害赔偿纠纷该院认为荣达公司等的行为涉嫌故意犯罪不予受理。2011年1月，被拆迁户马景兰向石河�市公安局城区分局控告荣达公司强拆其房屋，该局以房屋拆迁过程中不存在犯罪事实为由不予立案。后马景兰不服石河子市公安局城区分局作出的不予立案通知书，向石河子市人民检察院申诉。石河子市人民检察院答复称：“我院侦查监督科根据你的申诉意见，经对现有证据和城区公安分局不予立案理由审查，城区公安分局不予立案正确。”2011年3月，被拆迁户马景兰与荣达公司在石河子市向阳街道北子午路社区调解解决房屋拆迁补偿纠纷一事，后因马景兰拆迁补偿要求过高，双方调解未果。同年4月26日，石河子市向阳街道北子午路社区向石河子建设局出具“关于荣达公司与马景兰房屋拆迁补偿纠纷调解情况说明”，该说明提到：“自3月25日以来，与荣达公司已达成拆迁协议的13户被拆迁人员，持续向有关政府部门进行上访，要求尽快开工建设，社区压力很大，此问题已成为社区热点问题。此案中马景兰的拆迁补偿要求实在过高，同时将社区的调解行为作为增加补偿数额的手段，此问题在社区层面已无调解可能。从目前的情况来看，马景兰将建设局停办开工手续、阻止工程开工，也作为了一种增加补偿数额的手段。”由于马景兰等被拆迁户持续在市政府、建设局、规划局、房产局上访并在公安局、检察院等司法部门进行控告，2012年3月，石河子市房屋征收与补偿管理办公室向北泉镇建设局发出了关于停止对今日房产公司办理施工手续的函。2012年7月，在各被拆迁人的诉求得到解决后，才批准该项目施工。2014年2月17日，石河子市北泉镇房产管理局向被告发出通知，内容为：“兹有石河子市今日房地产开发有限公司，开发建设的农科中心小区南区184栋（施工项目为石莫公路底商住宅楼项目），因开发建设时拆迁纠纷等原因，现接到师市相关部门通知，停止办理今日房产公司一切业务。”同年8月20日，石河子市住房和城乡建设局向被告发出通知，内容为：“……因拆迁户问题未解决，现暂停止办理商品房相关手续，待问题处理完毕后，予以办理。”
2013年5月23日，被告书写承诺书一份，内容为：“李秀英：你之前与荣达公司签订的拆迁补偿协议和拆迁补偿补充协议，现开发公司已变更为今日公司，原协议中被拆迁户与荣达公司签订的协议条款，我公司承诺遵照执行。你在石莫公路底商住宅楼一层门面房的房间号排列顺序为：从北至南第壹号房。原告在该承诺书中签字认可收到，并出具证明认可该事实。2012年12月8日，原、被告签订拆迁补偿合同，内容与2009年12月24日原告与荣达公司签订的拆迁补偿合同内容基本相同，合同第五条约定：今日公司给付原�过渡费每月300元，新房交房为截止期，搬家费300元，由原告自行安置，不再做任何其他补偿（今日公司出具收据抵扣原告超出面积应交房屋价款，住房腾空后领取）。合同第六条约定：原告所属住宅自营或出租因建设期内损失，被告向原告每月补偿400元，新房交房日期为截止期，不再做任何其他补偿。另原、被告于当日签订补充协议内容与原告与荣达公司2012年12月24日签订的补充协议一致。20l3年12月16日，原、被告签订商品房预售合同，约定原告购买被告开发的农科中心小区（南区）184栋10-23号，地上5层，地下0层。该商品房预测面积为40.57㎡。出卖人应当在2013年12月31日前，将具备房屋验收合格条件的房屋交给原告使用。后被告委托房地产评估机构对涉案房屋建筑面积进行了评估，原告房屋建筑面积为40.71㎡，套内面积为39.29㎡，共有分摊面积为1.42㎡。庭审中，原告�可被告向原告实际应交付的房屋是40.71㎡，共有分摊面积为1.42㎡，但认为双方合同约定被告必须保证原告房屋建筑面积大于等于40㎡，住房的公摊面积不得摊入一楼门面房的公摊面积。
庭审中，原告为证明逾期交房违约金的计算依据，申请对本案争议房屋20l2年、20l3年及2014年1月至11月的门面房月租金进行评估。该院委托石河子市恒信价格评估事务所进行评估，评估结论为2012年1月至20l3年12月间租金价格为每月2000元，2014年1月至11月间租金价格为每月3000元。为此原告支付鉴定费500元。
原告于2014年11月12日向原审法院提起诉讼称：2002年，石河子市国土资源局将原告位于石河子市北泉镇8小区l5栋10号房屋及其他l0户居民住房的土地使用权以底商住宅楼性质出让给了王解生，王解生挂靠荣达公司开发该土地。2009年12月24日，原告与荣达公司就原告的房屋拆迁达成了拆迁补偿合同。签订该合同时荣达公司告知原告半地下室门面房没有地下室，故该合同没有涉及地下室问题。原告于2009年12月30日前搬出了被拆迁房屋，该日期为最后一户拆迁户搬家日期。荣达公司按底层为半地下室和上面三层商服房设计的楼房因违反政府批准的用地性质及不允许建半地下室商服的规定未得到批准。经过原告等人的努力，2011年10月设计工作继续进行，但是延迟了两年时间。2011年10月21日，原告与荣达公司签订了拆迁补偿补充合同，约定原产权换的半地下室商服房变更为正负零以上的一层商服房。被告再次告知原告无地下室，所以该补充合同也没有涉及地下室。2012年4月，王解生挂靠石河子大华房地产开发有限公司（以下简称大华公司）开始建设施工。2012年7月，因他人假借大华公司名义贷款，本案工程被北泉镇政府下令停工。2012年12月8日，被告收走了原告与�达公司的合同，以自己的名义与原告补签合同。2013年7月，本案工程恢复施工。工程完工后，原告得知新建房屋有地下室，被告销售时向购房人送地下室。2014年6月24日，被告通知原告接收房屋，但被告未提供建筑施工验收合格证，还要求原告交付房屋的门款5800元、热能表款2300元，原告不同意，被告至今未向原告交付房屋。被告和马景兰之间的拆迁纠纷不是被告延期交房的理由，被告延期交房是因为其设计没有得到政府批准，开发商与挂靠公司产生纠纷，大华公司不愿意继续施工造成的。故原告诉至法院要求被告将房屋及地下室交付给原告，并提供房屋建设合格证；被告支付原告拆迁房屋搬迁费300元及过渡费18900元，支付原告经营损失25200元，赔偿延期交房违约损失77400元；被告支付鉴定费500元，并由被告承担诉讼费。
被告辩称：1、2014年6月23日，被告已经通知原�交房、但原告拒不交接、现其余购房户已经入住，没有交房的原因不在被告，被告没有违约行为。双方合同约定：因拆迁困难，不能统一协调，合同生效日期为最后一户搬家日期，建设工期为最后一户搬家日期起算二年内。若因拆迁原因竣工日期顺延，不得视为违约。合同还约定：建设期中被拆迁户及周围邻居因各种原因与甲方发生冲突耽误工期不算在建设工期内。在本案中被拆迁户和被告由于拆迁原因发生争议，直到2012年7月才被批准开工，故被告不存在违约。原告主张的延期交房违约金不应当得到支持；2、原告多次上访致使住建局、规建局等职能部门无法正常办公，北泉镇规建局下发通知停办l84栋房屋的产权手续，故被告无法提供房屋合法证件；3、原告诉请的安置过渡费应当从2009年12月30日计算至2014年6月23日，共计54个月，每月300元，合计l6200元；经营损失每�400元，共计54个月，合计21600元；搬家费300元，被告应当向原告支付。原告补偿的房屋面积超出面积0.71㎡，6000元／㎡，应冲抵4260元；4、双方合同约定超出或不足40㎡的面积，以市场价进行补偿，超出40㎡的面积，以市场价6000元购买。双方就市场价6000元已经做了明确约定；5、双方合同约定的补偿面积是正负零以上一层商服房，原告要求将地下室无偿给付不符合合同约定。
原审法院审理后认为：原告与被告签订的拆迁补偿合同等是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点为：一、被告是否应将石河子农利中心校区（南区）184栋10-23号房屋、地下室及房屋建设合格证交付给原告；二、被告是否应向原告支付搬迁费、过渡费及经营损失，数额是多少；三、被告是否构成迟延交房，应否承担违约责任，鉴定费500元应由�负担。
关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”故原、被告双方均应恪守合约，秉着诚实信用原则全面履行各自的义务。原告依约搬出拆迁房屋，被告开发建成后应向原告交付符合合同约定的房屋。原、被告签订的拆迁补偿合同、拆迁补偿补充合同、商品房预售合同均约定被告应向原告交付正负零以上的一层商服房，故对原告要求被告向其交付石河子农科院中心校区（南区）184栋10-23号房屋的诉讼请求，该院予以支持。原告主张被告还应交付地下室，双方在签订拆迁补偿合同、拆迁补偿补充合同等协议时未约定拆迁补偿的范围包含地下室，原告又未提供证据证实地下室应是商服房的配套房屋，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定“当事�对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”故对原告要求被告交付地下室的诉讼请求，该院不予支持。《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款第（一）项规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”2014年6月23日，被告已通知向原告等人交付房屋，并且其他住户已经入住，因此本案争议的房屋已经符合交工入住条件，法律也并无规定要求房地产开发企业向住户交付房屋时应交付房屋建设合格证，故对原告要求被告交付房屋建设合格证的诉讼请求，该院不予支持。
关于焦点二，按照双�签订的拆迁补偿合同第五条约定，被告应向原告给付300元搬迁费，被告亦予以认可，故对原告要求被告给付搬迁费300元的诉讼请求，该院予以支持。同时按照该条约定，被告应向原告给付过渡费每月300元，按照合同第六条约定，被告应向原告给付经营损失每月400元。原、被告双方对每月给付数额无异议，仅对计算的日期有争议。原告认为应从2010年1月计算至20l5年3月31日，但被告认为其于2014年6月23日通知原告交接房屋，应当从2009年12月30日原告搬出拆迁房屋之日计算至2014年6月23日。原告认可被告于2014年6月23日通知原告交接房屋，但认为被告未提供房屋建设合格证，并且被告要求原告交纳门款和热能表款，故不同意接收房屋。被告认为原告不接收房屋的原因是原告要求交付地下室。双方对原告未能接收房屋的原因均未能举证，但双方均认可通知交房的日期，根据双方�订拆迁补偿合同第五条、第六条的约定，计算的截止日期应为新房的交房日。综上，过渡费与经营损失的计算起止日期应为2009年12月30日计算至2014年6月23日，共计54个月。故对原告要求被告支付过渡费的诉讼请求，该院予以部分支持，数额为16200元（300元×54个月）。对原告要求被告支付经营损失的诉讼请求，该院予以部分支持，数额为21600元（400元×54个月）。因双方合同约定公摊面积不计入门面房面积，原告房屋建筑面积40.71㎡-共有分摊面积1.42㎡后套内面积不足40㎡，依照双方合同约定，原告不应当再向被告补房屋面积差价。
关于焦点三，根据双方签订的拆迁补偿合同第八条第一款及第十一条第二款的约定，被拆迁户及周围邻居因各种原因与被告发生冲突耽误的工期不算在建设工期内。被拆迁户马景兰与被告之间因拆迁补偿产生纠纷，马景兰多年来在市政府、建设局、规划局、房产局等部门上访并在公安局、检察院等司法部门控诉。相关部门停止了被告的施工活动，直到2012年7月马景兰与被告的纠纷基本解决，本案工程才取得建设工程施工许可证。之后，被告依约在两年内，即2014年6月通知原告交接房屋。综上，被告虽未按时交工，但原因是与原告周围邻居发生冲突，依照约定不应计算建设工期，故被告不存在违约行为。对原告要求被告承担延期交房的违约金的诉讼请求，该院不予支持。原告申请鉴定作为计算违约金的依据，但因双方合同已经约定了延期交房的违约金计算方式，故对原告要求被告承担鉴定费500元的诉讼请求，该院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一�第（一）项的规定，判决：
一、被告石河子市今日房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告李秀英交付石河子农科中心小区（南区）184栋10-23号房屋；
二、被告石河子市今日房地产开发有限公司给付原告李秀英搬迁费300元；
三、被告石河子市今日房地产开发有限公司给付原告李秀英过渡费16200元；
四、被告石河子市今日房地产开发有限公司给付原告李秀英经营损失21600元；
上述二、三、四项合计38100元，被告石河子市今日房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内给付原告李秀英。
五、驳回原告李秀英其余诉讼请求。
案件受理费2736元，送达费90元，合计2826元（李秀英已交纳），由原告李秀英自负1942元，由被告石河子市今日房地产开发有限公司负担884元（与前款一并给付原告李秀英）。
上诉人李秀英不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实不清。2002年11月15日，王解生、ＸＸ、王桤三人以荣达公司的名义购买了北泉镇小区1967㎡40年国有土地使用权，2004年3月取得石拆许字（2004）第06号、（2005）第04号拆迁许可证。荣达房产公司于2009年6月5日、8月8日、2011年10月21日、2012年4月28日分别与上诉人签订了四份拆迁（补充）合同。2009年12月30日前被上诉人将购买1967㎡土地上14家拆迁户的平房全部拆完。由于被上诉人超期、无证、强拆，2009年12月25日石河子房产局对荣达公司进行行政处罚，并且要求停工。2011年9月，ＸＸ等人又挂靠石河子大华房地产开发公司。ＸＸ在办理石莫公路底商住宅楼项目施工许可申请时，因私刻大华公司公章，建筑工地被北泉政府命令停工。后石河子市人民法院作出的（2013）石刑初字第0318号刑事判决书，判处ＸＸ有期徒刑六个月，缓刑一年。2012年11月8日ＸＸ�王桤、王解生自己组建石河子市今日房地产开发有限公司后，对原来与上诉人和荣达公司签订的拆迁合同进行了确认盖章，并与石河子天龙建筑有限公司签订施工合同，在2013年取得石北建字第659001201306040101号工程施工许可证，开工时间为2012年4月15日-2013年11月30日止。实际工期完工为2014年6月23日通知交房拿钥匙。2013年12月13日被上诉人与上诉人签订商品房预售合同。从2009年6月至2012年3月止，被上诉人由于两次挂靠他公司没有进行实际建设和开发，直到2013年才取得建设工程许可证。被上诉人未按期履行合同并非拆迁问题造成，而是被上诉人无资质、无证造成的后果。故对上诉人的经营性用房，长达5年的经营损失理应予以补偿（过渡费＋搬迁费＋经营损失＋违约金）。二、原判决适用法律错误。在上诉人门面房下设计有地下室，设计图纸是经过政府审批的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，以产权置换形式进行拆迁补偿安置购房的，被拆迁人应当取得原来位置上的土地及房屋面积。被上诉人张贴广告将9家拆迁户的地下室卖与他人，违背了法律的强制性规定。原判决未支持上诉人要求给付地下室的诉讼请求，实质是剥夺了上诉人的土地使用权，本身就是违法行为。故请求二审法院依法撤销原判决第四、五项，支持上诉人原审全部诉讼请求。由被上诉人承担一、二审诉讼费及鉴定费。
被上诉人今日公司书面答辩称：一、双方纠纷实际是拆迁补偿合同纠纷，原审依据拆迁补偿合同判决正确。上诉人认为其是购房人而不是拆迁人错误。对于原审判决，除了王保祥之外，其余两家都已经履行完毕。被上诉人获得施工许可证的时间是2012年7月20日，因为拆迁户马景兰先后在相关部门投诉、控告，所以工程没有被批准施工。双方签订合同的第八条特别约定，因拆迁困难，不能统一协调，合同的生效日期为最后一户搬家日期，所以被上诉人直到2012年7月才被批准开工。一审也查明被上诉人2014年6月已经通知上诉人交付房屋，上诉人没有及时接收房屋，责任应该自负。故上诉人要求被上诉人支付延期交房的损失和违约金没有事实及法律依据，也不符合双方的合同约定。二、关于地下室的问题。被上诉人所建房屋已经竣工验收合格，且多数住户都已经办理完毕产权手续，不存在质量问题。双方合同约定的补偿面积是40平方米的新建商用门面房，原告要求无偿交付地下室没有事实依据。原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：二审查明的事实与原审一致，且双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本�予以确认。
二审中，上诉人提供石河子房产局给今日公司颁发的《商品房预销售许可证》、地下室施工图纸两张及照片，用以证明被上诉人许可销售的是1-5层，没有允许被上诉人销售地下室；地下室在施工期间发生了变更，原来的设计图地下室是从一楼门面房可以直接下到地下室，是一楼的附属部分，但是被上诉人擅自变更另开了一个入口。经质证，被上诉人认为上诉人所提交的证据均不属于新证据。对《商品房预销售许可证》的真实性认可，关联性不认可。预销售许可证是在房屋预销售前颁发，房屋竣工后已经失效，是否允许销售，地下室的所有权都属于被上诉人。被上诉人认为根据双方签订的房屋拆迁补偿安置合同第七条规定，产权调换的房屋仅仅是正负零半地下室，后补充合同第一条约定将房屋变更为正负零以上的商服房一间。被上诉人对施工图纸及照片�真实性不认可，认为是复印件，无法核实。关联性也不认可，双方是拆迁补偿关系，房屋如何建造均与上诉人无关。经询问，被上诉人对地下室施工变更的情况认可。上诉人还提供广告宣传单，用以证明被上诉人将地下室单独出售。经质证，被上诉人对广告宣传单的真实性认可，不认可与本案的关联性。认为地下室没有单独出售，而是买一送一，价格各有不同。上诉人作为拆迁户，与购买户区别对待。本院认为，被上诉人对上诉人提供的《商品房预销售许可证》及广告宣传单的真实性认可，对施工图纸及照片虽不认可真实性，但对地下室变更施工的事实认可，故对上诉人提供证据的真实性，本院予以确认。
二审另查：一审宣判后，被上诉人已向上诉人全部履行了原审判决书确定的房屋交付及价款给付义务。
本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人是否应当交付地下室给上诉人；二、上诉人主张的过渡费、经营损失数额如何认定；三、上诉人主张的违约损失及鉴定费，被上诉人应否承担。
关于焦点一，根据查明的事实，上诉人原有房屋拆迁前没有地下室，双方签订的拆迁补偿合同是被上诉人向上诉人交付半地下室商用房。后来因设计施工发生了变更，双方又签订补充合同变更交付半地下室为地上一层商用房。因上诉人原有房屋系平房，并不包含地下室，且变更后被上诉人交付的地上一层商用房比半地下室更有利于上诉人进行商业经营，故上诉人要求被上诉人再交付与地上一层相对应地下室的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人主张过渡费和经营损失均应计算至2015年3月一审开庭时。根据查明的事实，上诉人对被上诉人于2014年6月通知其交付房屋的事实无异议，认为没有接收房屋的原因是被�诉人未能提供房屋合格证。故原审认定被上诉人交付房屋给上诉人的时间为2014年6月并无不当。上诉人要求给付拒绝接受房屋期间的过渡费和经营损失的上诉请求，与事实不符，本院不予支持。关于过渡费的计算标准和方法，双方在合同中均有约定，上诉人亦认可，本院按原判决确定的数额予以认定。关于上诉人主张的经营损失，虽然双方在合同中有明确约定，按照每月400元计算。但因为被上诉人延期交付房屋，致使上诉人在房屋被拆迁后长达数年未能经营，其损失客观存在。按照双方合同约定，被拆迁房屋的建设工期为两年。从签订合同后两年的经营损失，按照约定的每月400元计算符合双方约定。但事实上，被上诉人直到2012年7月才开始施工。且被上诉人延期施工并非上诉人等被拆迁户的原因，而是被上诉人非法拆除马景兰的房屋所导致。因被上诉人的违法行为�成上诉人的经营损失，由上诉人承担后果既不合情也不合理。众所周知，近年来房屋租金的价格随着房屋价格不断上涨，每月400元显然不足以弥补上诉人的损失，被上诉人坚持按照每月400元计算上诉人的经营损失对上诉人显失公平。为此，原审法院根据上诉人的申请，委托石河子市恒信价格评估事务所进行评估，评估结论为石河子市北泉镇果酒8号小区门面房（40㎡）2012年1月至20l3年12月间租金价格为每月2000元，2014年1月至11月间租金价格为每月3000元。本院认为该鉴定意见客观真实，应当予以采信。为体现公平合理原则，对上诉人主张的经营损失，应当分段计算：（1）2010年1月至2011年12月的经营损失为9600元（400元×24个月）；（2）2012年1月至2013年12月的经营损失为48000元（2000元×24个月）；（3）2014年1月至2014年6月的经营损失为18000元（3000元×6个月）。合计�营损失75600元，被上诉人应当向上诉人支付。
关于焦点三，上诉人主张被上诉人给付违约损失的计算方法，实际上就是针对被上诉人未能按期交付房屋所造成的经营损失，按照鉴定的租金价格扣减合同约定的每月400元后的主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以�加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因为前面已经对上诉人主张的经营损失进行了调整，违约金相当于损失，故对上诉人要求被上诉人给付违约损失的上诉请求属于重复主张，本院不予支持。关于鉴定费，系原审法院基于上诉人的申请委托中介机构对专门性问题进行鉴定产生的费用，且该鉴定意见被本院采纳作为判决处理的依据，故鉴定费应由上诉人和被上诉人共同承担为宜。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院�2014）石民初字第4608号民事判决第一、二、三项，即：“被告石河子市今日房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告李秀英交付石河子农科中心小区（南区）184栋10-23号房屋；给付原告李秀英搬迁费300元、过渡费16200元；”
二、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第4608号民事判决第四、五项，即：“被告石河子市今日房地产开发有限公司给付原告李秀英经营损失21600元；驳回原告李秀英其余诉讼请求；”及“上述二、三、四项合计38100元，被告石河子市今日房地产开发有限公司于判决生效后五日内给付原告李秀英。”
三、被上诉人石河子市今日房地产开发有限公司给付上诉人李秀英经营损失75600元；
四、鉴定费500元（上诉人李秀英交纳），由上诉人李秀英和被上诉人石河子市今日房地产开发有限公司各承担250元。
上述款项合计92350元，被上诉人石河子市今日房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付上诉人李秀英。
五、驳回上诉人李秀英求被上诉人石河子市今日房地产开发有限公司交付地下室及给付违约损失的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2736元，送达费90元，合计2826元；二审案件受理费2746元，共计5572元（上诉人李秀英交纳），由上诉人李秀英负担1393元，被上诉人石河子市今日房地产开发有限公司负担4179元（与前款同期给付上诉人李秀英）。
本判决为终审判决。
审判长 李 莉
审判员 刘丽美
审判员 赵 政
二〇一五年十月二十二日
书记员 贺丹妮