安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终252号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）屈志�，绰号二红，男，1969年7月24日出生于安徽省蚌埠市，无业，户籍地蚌埠市禹会区，住所地蚌埠市蚌山区。2015年10月22日因涉嫌犯开设赌场罪被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年11月26日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，当日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
原审被告人樊某，绰号大头，男，1982年2月7日出生于安徽省蚌埠市，无业，住所地蚌埠市蚌山区。2015年11月11日因涉嫌犯开设赌场罪被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年11月26日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，当日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。2016年1月21日被蚌埠市蚌山区人民检察院取保候审。
原审被告人徐某，男，1962年6月28日出生于安徽省蚌埠市，无业，户籍地蚌埠市禹会区，住所地蚌埠市。2015年10月22日因涉嫌犯开设赌场罪被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年11月19日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审。
原审被告人王某，绰号老八，男，1979年3月2日出生于安徽省蚌埠市，无业，户籍地蚌埠市龙子湖区）1单元8号，住所地蚌埠市。因犯交通肇事罪于2004年2月13日被蚌埠市郊区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2015年10月22日因涉嫌犯开设赌场罪被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年11月19日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人屈志新、樊某、徐某、王某犯开设赌场罪一案，于2016年7月1日作出（2016）皖0303刑初137号刑事判决。宣判后，原审被告人屈志新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派代理检察员ＸＸＸ、陈龙出庭履行职务。上诉人屈志新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定:2015年8月，被告人屈志新找到位于蚌埠市蚌山区纬一路15号“798台球室”的经营者被告人王某，与王某达成口头协议，由被告人屈志新每月支付租金5000元，被告人王某将“798台球室”内一房间提供给屈志新作为暗室进行改造开设赌场。被告人王某还帮助屈志新找工人在赌场的防盗门外安装一排橱柜门。被告人屈志新购买具有赌博功能的游戏机“百乐二号”（1组8台并1台主机），放置在该暗室内，供他人进行赌博活动。9月初，被告人屈志新聘用被告人樊某、徐某担任领班经理，每月工资3000元，还聘用了放风和上分等服务人员，每月工资2000元。被告人樊某、徐某每人一天轮流上班，从事所带班组人员工资发放、保单管理、核对当班账目以及维持赌场秩序。
2015年10月21日21时40分，蚌埠市公安局蚌山分局民警对位于蚌埠市蚌山区纬一路“798台球室”进行检查。当场抓获屈志新等7名工作人员，7名参赌人员。发现具有赌博功能的“百乐二号”主板及九个电脑显示器，扣押了7660元赌资（已经收缴）及验钞机1台，查扣了海康威视硬盘录像机2部及对讲机2台、记有赌博账目的笔记本3本等涉案物品。
2015年11月11日，被告人樊某到蚌埠市公安局蚌山分局治安管理大队投案，如实供述了基本犯罪事实。
另查明：该赌场经营48天左右，每天有十余人到赌场进行赌博，该赌场获利6万余元。
经蚌埠市公安局蚌山认定认定：8台“百乐二号”游戏机具有上分、退分、加分等荧屏计分功能和选定赔率、以小博大功能。8台“百乐二号”游戏机，共计8个基本单元均为具有赌博功能游戏机，且完好无损，都能正常进行赌博活动。
2015年10月22日，蚌埠市公安局蚌山分局对在该赌场从事上分、放风等工作的人员韩某、周某、张某甲、陈某分别进行行政处罚；对在该赌场赌博的邢某、吴某、衡某、倪某、赵某乙分别进行行政处罚。
2016年6月2日、6月3日，被告人樊某、徐某分别主动退赃3000元。2016年6月16日，被告人屈志新主动退赃2.6万元。
原判认为：被告人屈志新在其租用的场所内，摆放具有赌博功能的游戏机供不特定人员参赌，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人樊某、徐某明知他人开设赌场，仍帮助其进行日常管理等，其行为亦构成开设赌场罪。被告人王某明知他人开设赌场，仍为他人提供场地等帮助行为，其行为亦构成开设赌场罪。四名被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人屈志新起主要作用，系主犯，被告人樊某、徐某、王某起次要或者辅助作用，系从犯。被告人樊某自动投案，如实供述基�犯罪事实，当庭认罪，系自首。公诉机关指控四名被告人的犯罪事实存在，指控罪名成立。被告人樊某、徐某、王某系从犯，依法对三被告人减轻处罚。被告人屈志新归案后，供述了部分犯罪事实，主动退赃2.6万元，对其酌情从轻处罚。被告人徐某、王某归案后，如实供述犯罪事实，当庭认罪，系坦白，依法对两人从轻处罚。被告人樊某系自首，依法对其从轻处罚。被告人樊某、徐某分别主动退赃3000元，对两人酌情从轻处罚。樊某的辩护人提出樊某系从犯和构成自首的意见成立，予以采纳。案经蚌山区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十二条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人屈志新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人樊某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；五、公安机关在被告人屈志新处扣押的赃款人民币一千八百元、扣押的犯罪工具（显示屏、点钞机、海康威视硬盘存储器、对讲机及赌博机主板等），均予以没收。被告人屈志新退出的违法所得二万六千元，没有退出的违法所得三万二千二百元，予以追缴。
宣判后，原审被告人屈志新不服，上诉提出：1、原判认定其开设赌场获利6万余元不属实，其实际获利2.6万余元，不构成情节严重；2、原判量刑过�，请求二审法院从轻处罚。
出庭检察人员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，原审法院定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由与事实不符，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、电脑主机、电脑示显屏、保单箱、对讲机、海康威视硬盘存储器等物证照片：经原审被告人当庭质证无误。
2、受案登记表、抓获经过证明：蚌埠市公安局蚌山分局治安管理大队接到报案后，2015年10月21日21时许，对蚌蚌埠市蚌山区纬一路798台球城二楼一间暗房进行检查，当场查获用于赌博的“百乐二号”游戏机1组8台，抓获上诉人屈志新及原审被告人徐某、王某。2015年11月11日，樊某到蚌埠市公安局蚌山分局治安管理大队投案。
3、常住人口信息�证明：上诉人屈志新及原审被告人樊某、徐某、王某的年龄等基本情况。
4、蚌埠市公安局蚌山分局治安管理大队关于帮助毁灭证据涉案人员查找处理情况证明：2015年10月21日，公安机关对该案赌场进行检查，民警将参赌人员带离现场后封存该赌场，次日凌晨3时30分许，蔡路兵等人携带撬棍等工具将封存的赌场门强行撬开，将赌场内的赌博机主板、打保单机等涉案物品及相关证据搬走后逃离现场。经查，ＸＸ、齐伟、蔡路兵、屈云杰有重大作案嫌疑。目前，ＸＸ、齐伟、蔡路兵涉嫌帮助毁灭、伪造证据罪被取保候审，屈云杰已被上网追逃。
5、蚌埠市公安局蚌山分局治安管理大队关于转移物品的交还、收缴情况证明：2015年10月27日，转移的涉案物品赌博机主板、两组显示屏、分配器交还公安机。
6、行政处罚决定书证明：2015年10月22日，�埠市公安局蚌山分局对在该赌场上分的韩某进行行政处罚；对在该赌场放风的周某、张某甲进行行政处罚；对在该赌场服务的陈某进行行政处罚；对在该赌场赌博的邢某、吴某、衡某、倪某、赵某乙、进行行政处罚。
7、徽商银行现金缴款书三张证明：2016年6月2日、6月3日，原审被告人樊某、徐某分别退赃3000元；2016年6月16日，上诉人屈志新退赃2.6万元。
8、（2004）郊刑初字第17号刑事判决书证明：原审被告人王某因犯交通肇事罪于2004年2月13日被蚌埠市郊区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。
9、（蚌）公机认定字[2015]第02号电子游戏设施设备认定书证明：8台“百乐二号”游戏机具有上分、退分、加分等荧屏计分功能和选定赔率、以小博大功能。8台“百乐二号”游戏机，共计8个基本单元均为具有赌博功能游戏机，且完好无损，都能�常进行赌博活动。
10、检查笔录证明：2015年10月21日21时40分，蚌埠市公安局蚌山分局治安管理大队民警对位于蚌埠市蚌山区纬一路“798台球室”西南暗厅进行检查。当场抓获屈志新等7名工作人员，7名参赌人员，发现具有赌博功能的“百乐二号”主板及九个电脑显示器，收缴涉赌筹码数十枚及多副扑克牌，扣押了7660元赌资及验钞机1台，查扣了海康威视硬盘录像机2部及对讲机2台、记有赌博账目的笔记本3本等涉案物品。
11、扣押物品文件清单、蚌埠市公安局蚌山分局收缴物品清单、中国农业银行现金缴款单证明：2015年10月22日，蚌埠市公安局蚌山分局治安管理大队在屈志新处扣押人民币1800元、显示屏9台、点钞机1台、海康威视硬盘存储器2台、对讲机2部、筹码2箱、记有赌博账目的笔记本3本；在王某处扣押手写记账单1张、赌博机账单1张；在韩某处�押赌资4200元；扣押邢某赌资3000元；扣押赵某乙赌资200元；扣押倪某赌资260元。并对从韩某、邢某、赵某乙、倪某处扣押的赌资共计7660元予以追缴。
12、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明证明：衡某、赵某乙均辨认出韩某是798台球室游戏厅负责上分的人。
13、现场方位示意图及现场照片证明：赌场位于蚌埠市蚌山区纬一路“798撞球俱乐部”二楼一房间内。
14、视频光盘一张证明：2015年10月21日，公安人员查获该赌场的情况。
15、证人赵某甲的证言证明：她是2015年10月初到赌场上分的，赌场摆放1组8台“百乐二号”赌博机。她将每天结算后的钱交给樊某，赌场平均每天营利2000元左右，每天吃饭大约100元。另一班经理是徐某。
16、证人韩某的证言证明：2015年9月13日，屈志新让她到赌场上分，赌场摆放的是“百乐二号”赌博机，1台主机8台分机，她负责收钱上分。平均每天有十几人次赌博，今天挣了4200元。每天早晨接班时徐某把底钱交给她，一般是1万元，也有5千元，偶尔也不给，每天营利交给徐某。赌场每天吃饭开销有100多元，都是从赌场的营利支出，平均每天交给徐某的营利是2000多元，她共上了23天班，领过3000的工资，是徐某发的现金。
17、证人周某的证言证明：他负责在赌场房间门口放风，一楼放风的是张某甲。屈志新发了他一个月的工资2000元。赌场有8台三色赌博机，他们一班有5个人，徐某是经理。
18、证人张某甲的证言证明：2015年8月底，屈志新把赌场换到798台球厅里。9月初，屈志新安排他到798台球厅门口放风，工资还是2000元，他们一班有5人。
19、证人陈某的证言证明：她是9月中旬去赌场上班的，月工资2000元。赌场两班轮流上班，韩某上分，徐某打保单。她偶尔帮助收客人上分的钱，她看到的大约每天也就收三四千元，有时看到韩某付钱，每天100多元。
20、证人赵某乙的证言证明：她今天到赌场上分赌博，里面有8台电脑和一台主机，有五六个人在赌博，她来过四五次，共输了2000多元。
21、证人倪某的证言证明：他今天到赌场赌博，参赌的有五六个人。他是第三次来赌博，赌场固定有五六个人赌博，每天参赌人员约20人。老板姓屈，有两名放风人员，一名上分员，一名打扫卫生的。
22、证人邢某、衡某、张某乙、杨某、邱某的证言证明：他们在该赌场参与赌博的事实。
23、证人吴某的证言证明：他一共去过赌场四五次，赌场24小时营业，有上分的、放风的。经常去赌的有五六个人，加上零客有十几个人，
24、证人刘某的证言证明：今天晚上，他看见暗厅里有人玩机子，周某和张某甲是望风人员。
25、上诉人屈志新的供述证明：赌场是他2015年9月初设置的，场地是租王某的，每月5000元，他答应王某如果赌场生意好就分给王某点红利。赌场内摆放了8台具有赌博功能的电脑显示屏连接到一台主板电脑显示屏上，赌博工具是他花6000多元在网上购买的，赌场工作人员是他招聘的，请了两个领班经理徐某和樊某，两个上分员，两个打扫卫生的，四个放风的。徐某和樊某每月工资3000元，其他人员每月工资2000元。赌客1元买1分，每次最低押30分，最高可以押5000分。赌场每天吃饭大约100元，每天营业款是徐某、樊某以现金的方式交给他。他提议赌场前防盗门外安装一排橱柜门，他付钱王某找人干的。
26、原审被告人樊某的供述证明：赌场是2015年9月初开始经营的，赌场大约有10名工作人员，他与�某对班，负责赌场经营秩序，接待赌客，管理服务人员，管理保单。“百乐二号”赌博机是1台主机8台分机，赌场每天营利1000元左右。赌客1元买1分，每次最低押30分，最高可押5000分。他与徐某每月工资3000元，其他人员每月工资2000元。
27、原审被告人徐某的供述证明：他2015年9月3号到赌场上班的，屈志新让他带领一个班组工作，并且负责打印和看管保单。赌厅有10个工作人员，分两个班，他工作20多天。赌博的人多时有20人左右，少的时候也就10个人。他平均每天交给屈志新20**元营利钱，每天吃饭开销约100元，从营利中支出的。他领了3000元工资。有人打空码子，就是屈志新同意在不付钱的情况下先给客人上分，让他先玩，然后再还钱，这叫空码子。
28、原审被告人王某的供述证明：2015年9月初，屈志新找他说准备开个赌博厅，要租他台球室二楼�一闲置房间。两人约定房租每月5000元，屈志新还承诺赌场如果生意好就多给他分点钱。赌场内放了8个电脑屏幕，正对面是一台主机。赌场24小时营业，他基本上都是白天在台球室，白天多的时候有十几个人进出赌场，少的时候有五六个人进出，他不清楚晚上人员进出情况。屈志新提出赌场前防盗门外面再打一组橱柜将赌场前门掩饰起来，他给找的小工，屈志新付的钱。
上述证据经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由，结合查明的事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于上诉人屈志新提出的其不构成情节严重的上诉理由。经查，上诉人屈志新开设赌场的获利数额有樊某的供述、徐某的供述以及证人的赵某甲、韩某等人的证言予以证实。原审法院根据有利于被告人原则，无论在时间上，还是数额�，均以几名证人陈述的较小数字为基数进行计算，得出上诉屈志新获利6万余元的结论。且该数额已远大于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定的应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”的标准。而上诉人屈志新主张的其开设赌场实际获利2.6万元的事实，无任何证据予以证实。故上诉人屈志新提出的其不构成情节严重的上诉理由不成立，本院不予采信。
2、关于上诉人屈志新提出的量刑过重的上诉理由。经查，上诉人屈志新利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，违法所得6万余元，其开设赌场的行为已构成情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院综合上诉人具有的主动退赃等量刑情节，判处上诉人屈志新有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元，系在法定刑幅度内予以量刑，并无不当。上诉人提出的原判量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采信。
本院认为：上诉人屈志新在其租用的场所内，摆放具有赌博功能的游戏机供不特定人员参赌，情节严重，其行为构成开设赌场罪。原审被告人樊某、徐某明知他人开设赌场，仍帮助其进行日常管理等，其行为亦构成开设赌场罪。原审被告人王某明知他人开设赌场，仍实施为他人提供场地等帮助行为，其行为亦构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人屈志新的上诉理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 刘俊杰
代理审判员 季 灿
二〇一六年十月十二日
书 记 员 张长英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；