浙江省嵊州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍嵊刑初字第792号
公诉机关嵊州市人民检察院。
被告人邓某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月28日被嵊州市公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人贺军，四川蜀仁律师事务所律师。
被告人兰某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月15日被嵊州市公安局刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人金满江，浙江三惟律师事务所律师。
被告人刘某甲，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月15日被嵊州市公安局取保候审。
嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉（2015）753号起诉书指控被告人邓某、兰某、刘某甲犯非法经营罪，于2015年12月2日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。嵊州市人民检察院指派代理检察员马少清出庭支持公诉，被告人邓某及其辩护人贺军、被告人兰某及其辩护人金满江、被告人刘某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊州市人民检察院指控：
1、2014年4月至2015年5月期间，被告人邓某在未取得烟草零售证、批发许可证的情况下，从他人处购得卷烟后，利用qq空间等网络平台发布销售卷烟的广告，通过qq等聊天工具与客户协商后通过快递等方式将卷烟销售给被告人兰某、刘某甲夫妇以及嵊州市的王某等人，并通过支付宝及银行卡等方式进行资金结算，销售金额共计人民币15万余元，非法获利人民币3万余元。2015年5月28日，公安机关从被告人邓某家中扣押各类卷烟55条，计价值人民币2万余元。经检验，扣押的55条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
案发后，公安机关从被告人邓某处扣押0pp0牌白色背面手机1部、黑色摩托罗拉手机1部、黑色华硕牌（asus）笔记本电脑1台、银行卡4张；从王某处扣押各类卷烟205条。其中银行卡4张、各类卷烟暂扣于嵊州市公安局，其余物品随案移送。
上述事实，被告人邓某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人兰某、刘某甲、李某甲、王某、冯某、陈某、沈某的证言，嵊州市价格认证中心嵊价认字（2015）1-166号价格鉴定意见书，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告（ifa2015050120）、（i2015060092-i2015060110），搜查笔录，电子检查工作记录，嵊州市公安局扣押决定书、扣押清单，随案移送清单，银行卡账户交易明细，支付宝交易记录，qq聊天记录，银行汇款凭证，账本，涉案物品照片，嵊州市烟草专卖局案件查处相关材料，证明，抓获经过，情况说明，户籍证明等证据证实，足以认定。
2、2014年7月至2015年6月期间，被告人兰某、刘某甲夫妇在未取得烟草零售证、批发许可证的情况下，从被告人邓某等人处购得卷烟后，利用qq等网络平台发布销售卷烟广告，通过在西安市罗马市商业步行街两人经营的店铺直接销售以及利用qq等聊天工具与客户协商后通过快递等方式销售卷烟，并通过支付宝及现金等方式进行资金结算，销售金额共计人民币6万余元，非法获利人民币1万余元。2015年10月25日，公安机关从被告人兰某、刘某甲家中扣押各类卷烟117种586.4条，计价值人民币11万余元。经检验，扣押的卷烟中64种为真品卷烟，52种为假冒注册商标且伪劣卷烟，另1种卷烟既有真品又有假冒。
案发后，公安机关从被告人兰某、刘某甲处扣押海尔牌笔记本电脑1台、coolpad牌手机1部、华为xl手机1部；各类卷烟暂扣于嵊州市公安局，其余物品随案移送。
另查明，被告人刘某甲、兰某于2015年12月10日向本院退缴违法所得人民币1万元。
上述事实，被告人兰某、刘某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有证人刘某乙、罗某、李某乙、杜某、邵某、李某丙、金某的证言，嵊州市价格认证中心嵊价认字（2015）1-178号价格鉴定意见书，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告（i2015060257-i2015060374），搜查笔录，辨认笔录及照片，电子检查工作记录，支付宝交易记录，qq聊天记录，嵊州市公安局扣押决定书、扣押清单，随案移送清单，涉案物品照片，兰某银行卡交易明细，证明，抓获经过，情况说明，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人邓某、兰某、刘某甲违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。鉴于各被告人当庭自愿认罪，被告人兰某、刘某甲已退缴违法所得等情节，酌定分别从轻处罚。根据犯罪情节和悔罪表现，对被告人刘某甲可以适用缓刑。被告人邓某、兰某的辩护人分别以认罪态度好，系初犯等理由提出对其从轻处罚的辩护意见成立；但提出宣告缓刑的辩护意见，与其罪行不相适应，不予照准。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人邓某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年五月二十八日起至二0一六年十一月二十七日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人兰某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年六月十五日起至二0一六年六月十四日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、扣押于嵊州市公安局的各类卷烟846.4条，随案移送于本院的0pp0手机1部、摩托罗拉手机1部、coo1pad手机1部、华为xl手机1部、华硕（asus）笔记本电脑1台、海尔笔记本电脑1台，被告人刘某甲、兰某向本院退缴的违法所得人民币1万元，均予没收，上缴国库；继续追缴被告人邓某的违法所得人民币3万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审判员 单学忠
二〇一五年十二月十一日
书记员 金叶薇
附：一、《中华人民共和国刑法》相关法条：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定：
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。