海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第43号
上诉人（原审原告）：周能。
委托代理人：陶玮玮，海南嘉天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海口第一砖厂有限公司。
法定代表人：冯连珍，总经理。
委托代理人：劳世全，海南阳光岛律师事务所律师。
原审第三人：海口秀英家家宜建材经销部。
委托代理人：吴鸿婷，海南昌博律师事务所律师。
�诉人周能因与被上诉人海口第一砖厂有限公司（以下简称第一砖厂）及原审第三人海口秀英家家宜建材经销部（以下简称家家宜）劳动争议纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2014）秀民一初字第573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黄玉臣担任审判长，与代理审判员王法坚、王春芬参加的合议庭，于2014年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人周能及其委托代理人陶玮玮，被上诉人第一砖厂的委托代理人劳世全，原审第三人家家宜的委托代理人吴鸿婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：第一砖厂系生产实心粘土砖企业。2013年4月16日，海口市秀英区人民政府下发秀府（2013）50号文件，责令第一砖厂立即停业，不得继续生产。2013年6月20日，周能与第一砖厂签订《终止劳动关系协议书》，经双方协商，达成以下终止�动关系协议：一、第一砖厂同意一次性补偿33800元；二、以后双方不存在任何结不清的债权债务关系，从此双方不再存在劳动关系。同日，周能领取了该33800元终止劳动关系经济补偿金。之后，周能于2014年3月5日向海口秀英区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求是：1、请求确认申请人与被申请人自1990年起至2013年止（共24年）存在事实劳动关系；2、请求被申请人赔偿申请人在双方劳动关系存续期间因其未缴纳社保而给申请人造成的经济损失共计人民币176496元；3、请求被申请人赔偿申请人失业保险金损失共计人民币24696元。海口秀英区劳动争议仲裁委员会于2014年5月19日作出秀劳仲告字（2014）8号《案件逾期告知书》，以该委员会以案件量过多，尚未安排庭审为由，告知周能向法院起诉。周能于2014年6月5日向原审法院提起诉讼。另查明：第一砖厂原为地方国营海口�第一砖厂，2002年4月8日，海口市第一砖厂改制成立第一砖厂，但在改制安置在职职工花名册中并没有周能。2008年1月1日、2013年1月1日第一砖厂与家家宜分别签订《砖厂承包合同书》及《砖厂继续承包合同书》，约定第一砖厂将分厂区三、四车间以每月50000元的承包价格承包给家家宜，承包期限分别为五年和两年，双方履行了各自的义务。
周能一审中的诉讼请求为：1、确认周能与第一砖厂自1990年起至2013年6月止（共24年）存在事实劳动关系；2、请求第一砖厂赔偿周能在双方劳动关系存续期间因其未缴纳社保而给周能造成的经济损失共计人民币173619元；3、请求第一砖厂赔偿周能失业保险金损失共计人民币24696元；4、本案诉讼费由第一砖厂承担。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益；发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协议，达成和解协议。本案由于政府进行产业政策调整关闭了第一砖厂的红砖生产线后，周能、第一砖厂在政府相关部门的主持下，经自愿达成了《终止劳动关系协议书》。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。本案的《终止劳动关系协议书》系双方在平等自愿协商的基础上达成的，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，受法律保护。周能未举证证明，其是在违背真实意思，受欺诈、受胁�或者乘人之危的情况下达成的补偿协议，该协议对双方当事人都具有约束力，双方均遵守。该协议已约定第一砖厂一次性发给周能补偿金33800元，以后周能、第一砖厂双方不存在任何结不清的债权债务关系，从此双方不再存在劳动关系，且第一砖厂已按约定及时履行完毕。因此，周能再向第一砖厂主张本案中的诉求于法无据，原审法院不予支持。第一砖厂的抗辩有事实与法律依据，原审法院予以采纳。为此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回周能的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由周能负担。
上诉人周能不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院对本案周能与第一砖厂之间是否存在劳动关系这一基本事实未审理查明，�对周能要求确认劳动关系的诉求避而不谈即主观认定周能在本案中的诉求于法无据没有任何事实依据。首先，第一砖厂在认可其与周能存在劳动关系的前提下，才会与周能签订《终止劳动关系协议书》。但原审法院不顾该基本事实以及协议所体现的逻辑关系，仅以周能与第一砖厂签订的《终止劳动关系协议书》中的约定“从此双方不再存在劳动关系”为由认定周能的诉求于法无据，事实不清、证据不足。并且，周能要求确认劳动关系的存续期间为双方劳动关系终止之前，而非请求确认签订协议后是否仍与第一砖厂存在劳动关系。但原审法院却故意混淆周能要求确认劳动关系的期间，一方面认可周能与第一砖厂签订上述协议后从此不再存在劳动关系，另一方面却又对双方在没有签订协议之前是否存在劳动关系避而不谈，径行判决驳回周能的原审诉求实属自相矛盾的�决。其次，原审法院仅仅采纳了第一砖厂提供的证据，却对周能提交的除《终止劳动关系协议书》之外的部分工资表、厂区宿舍水电费收据、《临时居住卡》、第一砖厂盖章的工会《会员证》等材料视而不见。并且，为证明工作年限，周能还通过《终止劳动关系协议书》所确定的补偿金额对补偿标准和工作年限作出了说明，但原审法院对周能提交的上述证据均未采纳，也没有对未采纳的原因作出说明，并在没有核实在职职工名单以及第一砖厂改制安置方案是否实际施行的情况下，以第一砖厂在1997年改制安置在职职工花名册中没有周能为由否认双方之间的事实劳动关系显然也是证据不足的。二、原审法院以本案的《终止劳动关系协议书》系双方在平等自愿协商的基础上达成的，内容未违反法律法规的禁止性规定为由，认定协议合法有效、受法律保护，并以此为由驳回周能的原审诉求不仅事实不清，也属适用法律错误。首先，从《终止劳动关系协议书》的格式以及内容可知，该协议明显违反了法律、行政法规的规定，是显失公平的格式条款，根本证明不了“平等自愿协商”的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条以及《中华人民共和国社会保险法》第四条第二款之规定，缴纳社保是用人单位的法定义务，不能通过任何协议的形式排除。参照适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（二）项之规定，周能与第一砖厂在协议中关于“双方不存在任何结不清的债权债务关系”的约定免除了第一砖厂应为劳动者缴纳社保的法定义务，排除了周能法定应享受社保待遇的合法权利，应属无效条款。因此，周能无需另外再举证证明该协议是否存在无效的情形。其次，原审法院认定协议的内容包括了周能的原审诉求范围也�适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定明确了协议可以约定的事项，其中并不包括双方可对社保补偿等事项进行约定。并且，周能与第一砖厂签订的协议第一条、第三条明确写明支付给周能的该款项为补偿金，并没有涵盖其他任何子项目。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法撤销原审判决并改判支持周能的原审诉讼请求或裁定发回重审。
被上诉人第一砖厂答辩称：一、根据双方权利义务的内容，以及双方关系的特征，第一砖厂与周能的关系不属于劳动关系，而属于劳务关系。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，第一砖厂与周能之间的关系不符合上述条件，不属于劳动关系。二、无论周能是否曾在第一砖厂工作，也无论周能与第一砖厂的关系是否属于劳动关系，周能的诉求均超过了仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2002年4月，第一砖厂改制安置的在职职工名单中并没有周能，如果周能认为其与第一砖厂存在劳动关系，周能此时就知道自己的合法权益被侵害了，劳动仲裁的时效开始计算。且2007年10月之后，第一砖厂将工厂承包给家家宜，第一砖厂不再进行生产，与任何人员均不存在任何关系。如果周能认为其与第一砖厂存在劳动关系，周能此时就知道自己的合法权益被侵害，劳动仲裁时效开始计算。周能现在才提起劳动仲裁显然超过了仲裁时效。三、根据《终止劳动关系协议书》，已签订《终止劳动关系协议书》的周能无权再向第�砖厂主张权利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。根据《终止劳动关系协议书》第二条之规定，以后双方不存在任何未结不清的债权债务关系，因此，周能无权再向第一砖厂主张任何权利。四、周能的上诉理由不成立。1、《终止劳动关系协议书》不能证明双方存在劳动关系，第一砖厂也从未认可双方存在劳动关系。双方关系的性质如何，应当根据双方权利义务的内容，以及双方关系的特征判断，而不应仅仅按《终止劳动关系协议书》进行判断。该协议书是第一砖厂为了配合政府关闭生产线，�政府要求的特殊情况下，错误将劳务关系与劳动关系混为一谈而签订的，该事实有秀英区司法局海秀司法所盖章的《情况说明》为证。2、周能提交的工资表均为复印件，但是在一审中，原审法院采用突然袭击的方式，到砖厂调查历年的原始财务凭证，均没有周能所提交的工资表，由此可证明周能所提交的工资表是不真实的。3、周能是砖厂干部的亲属，利用特殊关系以砖厂的名义缴纳社保和办理工会证等，上述证据均发生在1994年之前。周能有居住卡，是因为其为砖厂提供劳务，砖厂提供居住场所，缴纳水电费和办理居住卡理所当然，但只能证明其居住在砖厂的事实，而不能证明双方存在劳动关系。综上，第一砖厂与周能之间不存在劳动关系，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，周能的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉，维持原判。
原审第三人家家宜陈述称�2007年9月12日，家家宜与第一砖厂签订《砖厂承包合同书》，承包分厂三、四车间红砖生产线进行生产经营，承包期限为五年，自2007年10月1日至2012年10月1日。2008年1月1日，家家宜与第一砖厂另行签订《砖厂承包合同书》，取代2007年9月12日签订的《砖厂承包合同书》，合同约定，承包期限自2008年1月1日至2012年12月31日。2013年1月1日，家家宜与第一砖厂签订《砖厂继续承包合同书》，继续承包分厂三、四车间红砖生产线进行生产经营，期限自2013年1月1日至2014年12月31日。2013年4月16日，因海口市秀英区人民政府下发《关于责令海口第一砖厂有限公司立即停业的通知》（秀府（2013）50号文），要求砖厂公司立即停业，家家宜与第一砖厂终止双方的承包合同。在承包期间，第一砖厂不再进行生产，虽然由家家宜负责招收人员进行生产，但家家宜是以劳务的方式组织人员进行�产，家家宜按照提供劳务的人员完成的产量计付费用，提供劳务的人员不受家家宜的劳动管理，不用登记考勤，不受家家宜劳动规章制度的约束，因此，家家宜与提供劳务的人员不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的成立劳动关系的要件，双方之间的关系不属于劳动关系。周能假如在此期间在家家宜处工作，周能与家家宜之间的关系也不属于劳动关系，而属于劳务关系。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，周能的上诉理由不成立，依法应驳回周能的所有上诉请求。
二审期间，第一砖厂、家家宜均未向本院提供新证据。周能提供证据如下：2007年11月-2011年12月奖金发放表，证明周能与第一砖厂存在劳动关系。经质证，第一砖厂、家家宜发表意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。对于工资表与奖金表，周能已向原审法院申请调查，该证据在原审法院调查核实的工资表及奖金表中是没有的。
本院认证如下：周能提供的证据不属二审新证据，且系复印件，该证据没有显示任何经第一砖厂签章确认的痕迹，故对该证据，本院不予采纳。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，虽然周能与第一砖厂在形式上签订了《终止劳动关系协议书》，该协议书称周能曾在第一砖厂参加生产粘土实心砖的工作，但根据第一砖厂的抗辩意见，周能即使曾在第一砖厂工作，双方也不存在劳动关系，仅是劳务关系。本院认为，周能与第一砖厂是否存在劳动关系，应根据事实和证据情况作实质审查。首先，根据本案查明的事实，第一砖厂自1998年开始改制，至2002年改制完成。第一砖厂在改制时并未将周能列为砖厂职工，且周能事实上也未作为职工参与改制，对此，周能也未提出过任何异议。其次，周能并未提供其一直在第一砖厂工作，且与第一砖厂存在劳动关系的充分证据。而原审法院从第一砖厂调取了其对职工发放工资的证据，周能并未作为第一砖厂的职工在第一砖厂领取工资。据此，周能上诉请求确认其与第一砖厂存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。同时，基于双方不存在劳动�系，周能上诉请求第一砖厂向其赔偿因未缴纳社保而造成的损失，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由周能负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉臣
代理审判员 王法坚
代理审判员 王春芬
二〇一五年二月十日
书 记 员 杜海燕