山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终2693号
上诉人（原审被告）：保定建业集团有限公司。住所地：河北省保定市东风中路***号。
法定代表人：张兰柱，董事长。
委托诉讼代理人：程浩，男，1982年7月20日生，汉族，该公司法律顾问，住。
委托诉讼代理人：刘波，男，1984年1月12日生，汉族，该公司员工，住。
被上诉人（原审原告）：刘长山，男，1959年10月10日生，汉族，住山东省临清市。
委托诉讼代理人：张树斌，临清奋斗法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：临清市嘉和置业有限公司。住所地：山东省临清市古楼新村。
法定代表人：周建明，董事长。
委托诉讼代理人：滕永亮，山东荣润律师事务所律师。
上诉人保定建业集团有限公司（以下简称建业公司）因与被上诉人刘长山、临清市嘉和置业有限公司（以下简称嘉和公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人建业公司的诉讼代理人程浩、刘波，被上诉人刘长山及其诉讼代理人张树斌，被上诉人嘉和公司的诉讼代理人滕永亮，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建业公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回刘长山对其的诉讼请求。事实和理由：一、一审违反法定程序。一审将应向张二生送达的开庭传票及追加当事人通知书送达给了建业公司，建业公司将一审应当向张二生送达的文书以邮寄方式退至一审法院。开庭前，嘉和公司又撤回对张二生的追加申请，为查明案件事实一审对此不应准许。二、一审判决建业公司支付刘长山水泥款72770元及利息无事实和法律依据。1、刘长山提交的协议书对建业公司无约束力，协议书中加盖的印章不是建业公司的印章。建业公司在工程上使用的印章全称为“保定建业集团运和半岛项目部”，而协议书中印章全称为“保定建业集团运河半岛项目部”，并且建业公司提交的临清市建筑工程质量监测站进行检测的混凝土及砂浆试件抗压强度检测委托书上加盖的是“保定建业集团运和半岛项目部”印章，但一审仍认定“保定建业集团运河半岛项目部”印章为建业公司所有，存在不当。2、建业公司运河半岛工程的项目经理为蒋文军，一审在无任何证据证明的情况下认定张二生为建业公司的项目经理，无事实和法律依据。3、一审中，建业公司提交了付款委托书及山东省临清市人民法院（2013）临商初字第978号民事判决书及开庭笔录。（2013）临商初字第978号民事判决认定了刘长山的水泥款52000元应由嘉和公司支付。三、一审适用法律错误。一审认为建业公司无证据证明“保定建业集团运河半岛项目部”印章非建业公司所有，进而推定该印章为建业公司的印章。一审对此举证分配错误，“保定建业集团运河半岛项目部”印章是否属于建业公司的印章应由刘长山承担举证责任，在建业公司无此印章的情况下，建业公司无法证明有此印章。
刘长山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。
嘉和公司辩称，建业公司的上诉理由无事实根据和法律依据，不能成立，请求维持一审判决。
刘长山向一审法院起诉请求：请求判令嘉和公司按协议给付其水泥款72770元及利息48246.08元（2013年1月起至2016年4月止，月息1.7‰），共计121016.08元。后嘉和公司申请追加建业公司、张二生为被告。后嘉和公司又撤回了追加张二生为被告的申请。刘长山要求建业公司给付其水泥款，嘉和公司承担连带责任。
一审法院认定事实：嘉和公司开发临清市运河半岛工程项目，项目部分工程由建业公司承建。自2010年12月起，刘长山向建业公司运河半岛项目部运送水泥，至2012年8月21日结算，建业公司共计欠刘长山水泥款72770元。2012年8月21日，刘长山（甲方）与保定建业集团运河半岛项目部（乙方）、嘉和公司工程部（担保方）签订协议书：一、经甲乙双方的协商同意，甲方水泥款柒万贰仟柒佰柒拾元整。二、在2013年1月还清，如到期还不清按0.0017计算。三、如到期还不清，由担保方从工程款中扣除（决算完）。四、此款为水泥材料款。三方分别签字盖章。协议签订后，建业公司未能按期还款。刘长山以嘉和公司为被告提起诉讼，要求嘉和公司承担保证还款责任。经嘉和公司申请，追加建业公司、张二生为被告参加诉讼。庭审中，嘉和公司当庭撤回对张二生的追加申请。嘉和公司辩称不欠刘长山款项，也不是为建业公司还款提供担保，而是在决算完承担协助扣款义务，现尚未决算完，刘长山起诉没有事实及法律依据，应当予以驳回。刘长山无证据证明嘉和公司与建业公司决算完毕，建业公司也未能提供结算完毕的证据，其提出申请要求调取证据，经调查，确实未结算完毕。同时，建业公司称“保定建业集团运河半岛项目部”印章非其所有，并提供该公司印章模板一枚，经审查，该印章为“保定建业集团运和半岛项目部”，明显与“运河半岛”名称不符，其无证据证明“保定建业集团运河半岛项目部”印章非该公司所有。建业公司提供由其与嘉和公司及众多债权人签订的付款委托书，该委托书中显示建业公司欠刘长山水泥款52000元由嘉和付款，刘长山否认。
一审法院认为，建业公司承建嘉和公司开发的临清市运河半岛工程项目，在建设过程中使用刘长山的水泥，由保定建业集团运河半岛项目部经手，累计欠水泥款72770元，事实清楚。在三方签订的协议中，对还款时间及违约利息计算方式作出约定，刘长山自愿放弃对2016年4月1日之后利息的主张，是其对自己民事权利的处分，不违背法律规定，予以认可。在刘长山提供的协议中，有“保定建业集团运河半岛项目部”印章，张二生以建业公司运河半岛项目部经理身份签名，建业公司无据证实该印章非其所有，应认定张二生从事的是职务行为，行为产生的后果应由建业公司承担。刘长山与保定建业集团运河半岛项目部、嘉和公司工程部签订协议，从协议内容看，嘉和公司工程部是嘉和公司的内部职能部门，不能独立对外担保。另外，该协议不是债务转移协议，嘉和公司工程部承担的是决算完毕后的协助扣款义务，并非偿还义务，不能改变刘长山与建业公司的债权债务关系，况且该协议属于附条件协议，建业公司与嘉和公司尚未决算完毕，所附条件尚未成就，刘长山要求嘉和公司还款或扣款均无事实及法律依据，应当予以驳回。建业公司提供的付款委托书，协议书第一栏记载应付刘长山水泥款52000元，刘长山予以否认，且数额不符，不能因此作出建业公司不欠刘长山水泥款72770元的推断，不能就此认定刘长山所诉款项应由嘉和公司承担。因此，建业公司对于拖欠刘长山水泥款72770元，仍应负偿还责任。嘉和公司当庭撤回对张二生的追加，不违背法律规定，予以准许。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、建业公司于判决生效后三日内偿还刘长山水泥款72770元及利息（自2013年1月1日起，至2016年4月1日止，按月利率1.7‰计算）。二、驳回刘长山要求嘉和公司偿还欠款的诉讼请求。案件受理费2720元，减半收取，由建业公司承担。
本院二审期间，建业公司提交涉案工程的开工报告，拟证明项目经理是蒋文军，由临清市广夏建设监理有限责任公司同意开工，该开工报告已向建筑主管部门备案，一审认定张二生为项目部经理不当。
经质证，刘长山对开工报告有异议，表示其业务是与建业公司张二生项目部发生的，建业公司聊城项目部经理是蒋文军。嘉和公司认为，该证据不属于二审新证据，不能作为二审证据采用。
嘉和公司提交山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东商初字第657号民事判决书（复印件）一份，拟证明张二生系建业公司在承建运河半岛项目期间的现场施工管理人员。经质证，建业公司对该判决的真实性无异议，但认为该判决和本案无关联性，张二生确实不是其公司职工，至于张二生在工程上的情况其也不知情。
二审中，因刘长山否认建业公司一审提交的付款委托书中的“刘长山”签名和手印是其本人所为，建业公司对此申请鉴定，在鉴定过程中，刘长山又认可是其本人所为。
对于付款委托书中记载的“刘长山水泥款52000元”，刘长山在第一次调查时称该52000元与其起诉的72770元没有关联，第二次调查时称存在关联，52000元含在72770元中。
刘长山在对于52000元水泥款后20770元（72770元－52000元）的水泥是谁让其送的问题，第一次调查时称“当时建业公司因为没有钱不干工程了，然后周总（周建毓，嘉和公司工程部负责人）给我联系，表示让我继续送水泥，如果张二生不给我钱的话让我从工程款里扣”，第二次调查时又称是张二生雇佣的工长刘振青让其送。
二审中，刘长山要求嘉和公司承担涉案款项的给付责任。
本院二审查明的其他案件事实，除对一审认定的建业公司共欠刘长山水泥款72770元和2012年8月31日刘长山与保定建业集团运河半岛项目部签订协议书不予确认外，同一审法院查明。
本院认为，双方争议的焦点问题是：一、一审是否违反法定程序。二、一审判决建业公司给付刘长山水泥款72770元及利息是否正确。
关于焦点一，一审中，嘉和公司申请追加张二生为被告，后又撤回追加申请，属于其对相关权利的处分，一审予以准许并无不当，建业公司关于一审准许嘉和公司撤回追加张二生为被告的申请违反法定程序的主张，本院不予采纳。
关于焦点二，刘长山称其主张的水泥款72770元包含付款委托书中记载的水泥款52000元。虽然嘉和公司对建业公司提交的付款委托书不认可，但（2013）临商初字第978号生效民事判决已对该付款委托书的真实性、效力性予以确认。根据付款委托书的约定，刘长山52000元的水泥款由嘉和公司代付，故嘉和公司应对刘长山主张的72770元中的52000元承担付款责任。
对于52000元之外的20770元应由谁承担付款责任的问题。刘长山主张水泥款为72770元的依据是由其和嘉和公司工程部负责人周建毓签字，加盖有“保定建业集团运河半岛项目部”、“临清市嘉和置业有限公司工程部”印章的协议书，对该协议书建业公司不予认可，主张其印章为“保定建业集团运和半岛项目部”，而非“保定建业集团运河半岛项目部”，并提交相关证据。虽然刘长山表示协议书中的“保定建业集团运河半岛项目部”印章是张二生雇佣的工长刘振青加盖的，但建业公司不予认可，其也未提交相关证据予以证明，且印章与建业公司的印章不符，并且协议书中的手写内容含“保定建业（张二生）”均为周建毓书写，而无建业公司相关人员的笔迹，故本院对刘长山关于协议书中的“保定建业集团运河半岛项目部”印章为刘振青所加盖的陈述，无法采信。根据嘉和公司工程部负责人周建毓在协议书中签字并加盖工程部印章的情况，可以认定嘉和公司认可刘长山水泥款数额为72770元。结合周建毓在协议书中签字并加盖工程部印章的情况和刘长山关于20770元的水泥是周建毓让其送的陈述，本院认为，52000元之外的20770元水泥款亦应由嘉和公司承担给付责任。嘉和公司应给付刘长山水泥款72770元，并按约定支付利息。
综上，建业公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求，依法予以支持。一审判决认定部分事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初2187号民事判决；
二、被上诉人临清市嘉和置业有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人刘长山水泥款72770元及利息（利息以72770元为基数，自2013年1月1日起至2016年4月1日止，按月利率1.7‰计算）；
三、驳回被上诉人刘长山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2720元，减半收取1360元，二审案件受理费2720元，均由被上诉人嘉和公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 吴艳峰
二〇一七年三月二十日
书记员 赵 迎