长春市宽城区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）宽民重初字第2478号
原告王秀林，
现住长春市宽城区兰家镇街道村兰家屯。
被告海南天元药业有限公司，住所地海南省扶贫工业开发区第五小区（海口市富康路25号）。
法定代表人郑体才，董事长。
委托代理人廖泽新，现住海口市。
委托代理人张雷锋，北京市众鑫律师事务所律师。
原告王秀林诉被告海南天元药业有限公司（以下简称天元药业）代理合同纠纷一案，本院于2010年11月10日作出（2010）宽民初字第317号民事判决书，宣判后，原、被告均不服判决提出上诉。长春市中级人民法院于2011年2月18日作出（2011）长民四终字第35号民事判决书，对案件进行改判。二审判决发生法律效力后，本案经中院审判委员会讨论决定再审。2011年10月8日，中院再审认为原判认定事实不清、证据不足、适用法律有误，并作出（2011）长民再字第79号民事裁定书，将本案发回本院重审。重审后本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王秀林，被告委托代理人廖泽新、张雷锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年11月8日，原告与被告签订了为期5年的“肾衰康灌肠液”代理合同。合同中约定：原告作为被告生产的肾衰康灌肠液在吉林省的总代理，进货价格为20ml／支7.50元。被告在原告的代理区域（吉林省）内，不得以任何形式自行或通过第三方销售该产品，如销售，则视为违约，由违约方承担对方的一切经济损失。合同签订后，原告严格遵守合同约定积极开拓市场，投放广告、承包科室等，在短短一个月内即售出185盒。在此关键时刻，被告却擅自多次向原告代理的吉林省区域内的第三方销售该产品，给原告既定的市场营销策略造成了极大的障碍，接下来的几个月销售份额明显减少。被告曾于2008年1月28日承诺将在同年2月16日前到原告处洽谈擅自向吉林省销货的善后事宜。同年6月被告在承诺的事项没有解决的情况下，再次违约向吉林省的第三方销售该产品。原告鉴于被告的不负责任态度于2008年7月依合同约定终止该代理合同。综上，原告为维护自己的合法权益不受侵害，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，向法院提起诉讼，请求判令解除原、被告签订的《肾衰康灌肠液代理合同》；判令被告赔偿原告为开拓市场，前期投入的广告费、科室租赁费、雇佣医生工资等费用，损失共计63.026万元；判令被告赔偿原告的可得利益（扣除交易成本后）115万元；本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，1、针对代理合同，主体不适格，合同无效；2、内容违法，合同无效；3、本案无证据认定制药厂违约；4、本案合同从未解除，因此不存在赔偿损失和既得利益的前提，且原告的损失和既得利益重复，计算方法错误。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。
经审理查明，海南天元制药厂（以下简称天元制药厂）系被告于2003年8月依法设立并领取营业执照的分支机构，经营范围为灌肠液生产及销售等。2007年11月1日，天元制药厂向原告出具了销售委托书及现金结款委托书各一份，委托原告负责其产品“肾衰康灌肠液”在吉林省的总代理，负责该区的全面销售工作及办理现金结款等相关手续，委托期限自2007年11月16日起至2012年11月15日止。2007年11月8日，天元公司（天元制药厂）为甲方、原告为乙方签订《“肾衰康灌肠液”代理合同》一份，合同约定：一、甲方生产的治疗急慢性肾功能衰竭的纯中药制剂“肾衰康灌肠液”（规格20ml／支），同意乙方为吉林省总代理，代理价格为20ml／支7.5元；二、甲方在乙方的代理区域内，不得以任何形式自行或通过第三方销售该产品，如销售，则视为甲方违约；六、在乙方的代理区域内，乙方办理相关手续和地区医保、广告宣传等相关费用由乙方负责；十二、该产品的全部销售利润归乙方所有，乙方用于支配人员费用和广告宣传费用等；十三、本合同有效期为五年，自2007年11月16日起－2012年11月15日止。在第四年根据前三年的销售量来决定后期的年销售量，合同到期后，在同等条件下乙方有优先续约权；十五、上述条款双方必须严格认真执行，否则视为违约。违约方应承担对方的一切经济损失，同时该合同终止执行。天元制药厂及原告分别在合同的甲、乙双方上盖章签字。合同签订后，原告于2007年11月13日、12月24日、2008年1月14日及4月15日给天元制药厂汇款四次，共计人民币49，500元。天元制药厂按合同约定的价格发给原告1，100盒“肾衰康灌肠液”，并在最后一次多给原告11件药品（其中包括补偿以前破损的一件）。天元制药厂于2008年10月17日及2009年6月25日分别给原告开具总金额为49，500元的发票五张。
天元制药厂生产的“肾衰康灌肠液”规格为20ml／支、6支／盒，海南省物价局于2006年10月12日下发的琼发改价格（2006）1476号文件核定该药零售价格为45.8元／支。原告在代理期间销售该药的价格为240元／盒，即40元／支。2007年12月6日，原告与长春航天医院签订了承包该医院肾病科的协议书一份，承包期为2007年12月8日至2008年12月7日止，每月管理费4，000元。同时约定原告所聘医务人员的工资及福利待遇由其自行负责。在协议履行期间，原告在航天医院共销售“肾衰康灌肠液”464盒。2008年1月－7月间，在世一堂春城分店共销售“肾衰康灌肠液”645盒，共计1，109盒。
原、被告在合同履行期间，因天元制药厂向黑龙江省总代理的销售商发两批货到长春，天元制药厂于2008年1月28日为原告出具承诺书一份，内容为：“1、由于我厂第一次向第三方发600支肾衰康灌肠液，现已由第三方在吉林省内售出部分，现由我厂与王秀林协商解决赔偿问题。2、我厂第二次向第三方发了3，000支肾衰康灌肠液，现还未售出，故我厂经研究决定在2008年2月16日之前派人前往吉林省监督第三方将该3，000支肾衰康灌肠液拿到黑龙江市场销售，同时调查吉林省市场，发现暂无这批货，本厂人员可以先回厂，以后的时间内王秀林同志来监督市场，一旦发现该批货，我厂将迅速派人前往吉林处理此事，并没收该批产品，赔付王秀林。如我厂未在2008年2月16日之前派人前往吉林省市场处理此事，一切后果及损失由我厂负责。”被告称出具承诺书后曾派天元制药厂生产销售负责人汪淮胜来长春处理此事，并于2008年4月15日多给原告发10件“肾衰康灌肠液”用于补偿原告损失。原告承认收到这10件药品，但称并没有同意被告的赔偿方案。2009年12月1日，长春市食品药品监督管理局绿园分局（以下简称药监局绿园分局）出具证明一份，证实吉林伊通的程海于2008年6月曾在长春销售“肾衰康灌肠液”被查处。
原告为促使该药的销售，2008年曾在报纸及电视上发布广告，为此原告提供了刊登有该药广告的《新文化报》59份、《东亚经贸新闻》6份、《城市晚报》31份、《长春晚报》14份、《影视图书周报》2份及在吉林电视台都市频道播放广告的光盘一个。同时原告提交了2008年1月1日与吉林省天域传媒有限公司（以下简称天域公司）签订的、金额为864，000元（共144期）的《报纸广告发布合同》一份及该公司出具的共计474，000元的收款收据两份；吉林省飞扬广告有限责任公司（以下简称飞扬公司）出具的、客户名称为长春航天医院的肾衰康广告费发票三张，合计金额为56，000元；吉林省贞观广告有限责任公司（以下简称贞观公司）出具的客户名称为航天医院的广告费发票两张，合计金额为5，460元；吉林省中吉传媒有限公司（以下简称中吉公司）出具的客户名称为长春航天医院（王秀林）的肾衰康广告费发票一张，金额为6，000元；长春日报社出具的客户名称为长春航天医院的肾衰康广告费发票一张，金额为15，400元；长春市君尧广告有限公司（以下简称君尧公司）出具的客户名称为航天肾病科的肾衰康广告费收据一张，金额为1，400元。对上述证据，被告均不予认可。被告提供天域公司张永英于2010年12月9日出具的情况说明一份，主要内容为：2008年1月1日与王秀林所签合同已作废，王秀林并未付给广告费。对此原告提供天域公司于2011年1月出具的说明一份，称“将追究未知实情及法人代表同意的情况下，擅自出具证明、证据的行为人的责任；将根据与天元制药厂及其代表王秀林所签订合同，在法律规定权利范围内追究违约方责任，追究应收的广告费用”。2012年6月11日，天域公司又给原告出具证明一份，内容为：“兹证明王秀林委托我公司在新文化报上刊登的海南天元药业有限公司生产的肾衰康灌肠液广告，其中已刊登的广告费用已全部结清”。本院于2012年8月31日，依法对天域公司的法定代表人李海廷进行了调查，李海廷表示对原告与天域公司签订的《报纸广告发布合同》及474，000元的两份收据的真实性均予以认可，没开发票是因为合同没履行完，且责任不在公司。还称给被告出具情况说明的张永英2008年就已离职，她收的广告费公司账上没有记载，但确认收据是真实的。同时，本院依职权对《新文化报》、《东亚经贸新闻》、《城市晚报》、《长春晚报》、《影视图书周报》及吉林电视台都市频道广告部进行了调查，其中《新文化报》证实天域公司在该报刊登了66期“肾衰康灌肠液”的广告，交费73，812元，飞扬公司刊登了6期，交费8，225元；《东亚经贸新闻》证实在本报刊登此广告的是贞观公司，至于做多少期查不了，只有通过原告提供的6份报纸，查出是贞观公司做的广告。
2008年7月之后，原告未在天元制药厂进货。2010年1月20日，原告以被告违约要求其赔偿损失为由诉至本院，并主张解除合同。原告在2008年1月至同年7月的7个月时间里共计销售“肾衰康灌肠液”1，109盒，销售毛利润为216，255元。
本案在原审期间，被告曾申请鉴定，鉴定项目为：1、代理合同、销售委托书、现金结款委托书及承诺书中的天元制药厂的印章真实性；2、印章加盖时间；3、上述文件中电脑打字内容时间；4、记载内容的天元制药厂的纸张的印刷时间。2010年7月21日，吉林正达司法鉴定所分别出具吉正司鉴（2010）文检鉴字第0701－1及0701－2号文件检验报告书两份，检验结果为：1、长春市宽城区人民法院委托送检的4份检材（合同书）上盖印的“海南天元制药厂”公章印文与法院提供的天元制药厂样本公章印文比对检验鉴定是同一枚章盖印。2、长春市宽城区人民法院委托送检的2007年11月8日检材（代理合同书）上盖印的“海南天元制药厂”公章印文与打印文字形成的先后时序是先墨后朱（先打字后盖章）。原、被告对此鉴定报告均无异议，但被告当庭未提供鉴定费票据。
庭审中，原告主张因被告违约致代理合同于2008年7月终止履行，并电话通知被告，对此被告予以否认。被告当庭主张代理合同是无效合同，同时以没违约为由要求继续履行该合同。
本院认为，被告系设立天元制药厂的企业法人，依法对天元制药厂的经营活动承担义务，故被告具有本案的诉讼主体资格。天元制药厂以被告的名义与原告签订的代理合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。原告因履行该合同发生纠纷，为主张权利，对被告提起诉讼，符合法律规定。原、被告在合同履行期间，天元制药厂于2008年1月28日为原告出具的承诺书中已承认其分别两次在吉林省内向第三方发售“肾衰康灌肠液”，足以证明被告存在违约行为。同年6月，吉林伊通的程海在长春市销售购于厂家的“肾衰康灌肠液”时，被药监局绿园分局查获，可以认定被告的违约行为仍在继续。根据双方的合同约定，被告方违约，应当赔偿原告的一切经济损失，同时该合同终止执行，现原告要求解除代理合同并赔偿损失的主张，符合合同约定，本院予以支持。代理合同约定，在原告代理区域内的广告宣传费用等由原告负担。原告为销售代理产品，在代理区域内与广告公司签订合同、进行广告宣传及在医院承包科室销售该产品，符合合同约定，且不违反国家法律、法规的效力性规范的强制性规定，可认定有效。原告在各广告公司发布广告的时间均是代理销售产品期间，原告为此支付的广告费属于经营所需的合理支出。原告承包长春航天医院肾病科的主要目的是销售其代理的治疗肾功能衰竭的“肾衰康灌肠液”，此间原告交纳管理费并以航天医院的名义委托广告公司发布销售广告，也是履行与被告合同的行为。因被告违约导致双方的代理合同解除，原告已不能通过“肾衰康灌肠液”的发布广告获得销售利益，实际损失了所支付的广告费及管理费，故原告要求被告赔偿其已支付的广告费及管理费，符合合同约定，本院予以支持。关于天域公司的474，000元广告费，虽然原告提供的是收据，但经本院对天域公司法定代表人进行调查，天域公司承认双方签订的合同及收据的真实性，同时否定了张永英出具的“情况说明”，故对此广告费本院予以采信。对君尧公司的广告费，因原告提供的是收据，且没有相关合同佐证，不能得到支持。原告主张雇佣医生的费用因未提供证据，本院不予保护。在合同履行期间，在被告存在违约事实的情况下，原告可以选择继续履行合同，要求被告承担违约责任，也可依合同约定主张解除合同。2008年7月份，在合同不是必然不能履行的情况下，原告主动要求终止合同的履行，应视为原告对继续履行合同的放弃，为此不应存在可得利益损失。且原告也没有证据证明其有可得利益损失。但被告违约给原告造成的直接损失应当保护。原告直接损失应为实际支出扣除利润，即已支付的广告费556，860元及租赁科室费48，000元，扣除原告销售1，109盒的毛利润216，255元，共计388，605元。被告申请的鉴定，因结论未能支持其主张，故鉴定费应由被告自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及经本院2012年第十六次、第十九次，2013年第八次审判委员会讨论决定，判决如下：
一、解除原告王秀林与被告海南天元药业有限公司于2007年11月8日签订的“肾衰康灌肠液”代理合同；
二、被告海南天元药业有限公司赔偿原告王秀林实际损失388，605元；
三、驳回原告王秀林其他诉讼请求。
上述款项，被告于本判决生效后十日内履行。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20，820元（原告已预交），由原告王秀林自行负担16，320元，由被告海南天元药业有限公司负担4，500元。财产保全费5，000元（原告已预交），由被告海南天元药业有限公司负担。鉴定费由被告海南天元药业有限公司自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉
林省长春市中级人民法院。
审 判 长 王 钰
审 判 员 许勇花
代理审判员 张尔航
二〇一三年三月七日
书 记 员 冯琳琳