内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌民初字第21号
原告乌兰察布市爱心典当有限责任公司。地址：集宁区。
法定代表人冯盟生，董事长。
委托代理人卢云，内蒙古同声律师事务所律师。
委托代理人张海东，内蒙古同声律师事务所律师。
被告薛红卫，男，50岁，汉族，住兴和县。
委托代理人孙彩霞，内蒙古瑞民律师事务所律师。
被告张润奎，男，69岁，汉族，住兴和县。
原告乌兰察布市爱心典当有限责任公司因与被告张润奎、薛红卫第三人撤销之诉，于2015年6月9日向本院提起诉讼，本院于2015年10月27日公开开庭审理了本案。原告乌兰察布市爱心典当有限责任公司的委托代理人卢云、张海东，被告薛红卫及其委托代理人孙彩霞，被告张润奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告乌兰察布市爱心典当有限责任公司诉称，被告薛红卫与张润奎之间因民间借贷纠纷一案，经兴和县人民法院一审、乌兰察布市中级人民法院二审，最终以（2014）乌民终字第204号民事调解书调解结案。原告对该调解书所处分的标的房屋依法享有独立请求权，但因不可归责于原告的事由，原告未参加该案的诉讼。直至2015年4月27日，兴和县人民法院通知原告腾退房屋，原告向兴和县人民法院索取张润奎为被执行人的（2014）兴法执字第63号执行通知书，又从乌兰察布市中级人民法院复制调解书，始知该民事调解书对薛红卫与张润奎之间纠纷的处理，直接侵害了原告的合法权益。
该调解书的主要内容为“张润奎自愿给付薛红卫本息合计145万元。该款项在2014年7月31日之前履行。如到期不能履行，张润奎自愿以一审法院查封的房屋抵押债务”然而，调解书所处分的标的房屋，早在建造过程中的2009年4月，被告张润奎即已经以建造中的建设工程作为抵押物，为其向原告借入121万元的建设资金本息偿还提供抵押。为此，被告张润奎向原告提供了建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证等作为抵押凭证。
在原告提供该项贷款后，因张润奎已丧失了任何后续施工能力。经充分协商，双方在平等自愿基础上订立了《合作开发协议书》，约定：由乙方（张润奎）负责办理开工、售房及相关手续，甲方（爱心典当）负责垫资建造所开发的楼盘，建筑费用利息按每月2%计算，售楼价格由甲乙双方协商确定，不得由乙方擅自做主。售楼所收款项由甲方支付，先还清甲方的欠款、工程款及利息等等。”2010年4月22日，双方又订立了《补充协议》，约定“开发兴和土地局后院6800㎡项目由甲方全权负责开发、建设、售楼，在未还清甲方所有欠款期间，此项目（包括土地）归甲方所有，待售楼清算后，结余部分归乙方所有”。
依据该协议，“友谊小区”项目名义上的开发商是张润奎，但实际上该项目在张润奎遗留的烂尾工程的基础上由原告投资并实际施工完成的。根据双方订立的协议及补充协议，在对原告未清偿债务之前，张润奎对“友谊小区”的商品房不具有处分权。根据相关法律规定，原告与被告张润奎之间的抵押合同和合作开发合同是合法有效的。乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第204号民事调解书在原告未参加诉讼且不能归责于原告的情况下，对原告依法享有抵押物权的标的房屋作出“由张润奎抵顶对薛红卫债务”的处理，严重侵害了原告的合法权益，遂提起诉讼，要求撤销乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第204号民事调解书和兴和县人民法院（2013）兴民初字第823号民事判决；确认被告张润奎以正在建造的建筑物为借入人民币121万元本息偿还提供抵押担保的行为合法有效，并判令被告张润奎以抵押物优先清偿对原告所负债务。
被告薛红卫辩称，根据原告和第三被告张润奎所举的《合作协议》可知，2009年原告就可能与被告张润奎合作开发楼房，原告参与经营、开发、售楼等，同时原告所写诉状中第二页该调解书的内容为：“张润奎自愿给付薛红卫本息合计145万元。该款项在2014年7月31日前履行。如到期不能履行，张润奎自愿以一审法院查封的房屋抵顶债务。”可知在2014年薛红卫起诉张润奎一审案件中已对本案涉案的房屋已经查封，原告作为合作开发商是完全知道的由此可知原告的诉讼已经超过六个月，所以在法律上已经没有胜诉权，应当驳回原告的诉讼请求。且被告薛红卫作为原告与张润奎签订《合作协议》的第三人，并且是善意第三人，因为被告薛红卫根本就不知道原告与被告张润奎之间有过《合作协议》、《抵押协议》等等诉状所述的事实。同时原告在诉讼中也载明友谊小区项目名义上的开发商是张润奎，所提供的证据包括土地证、建设用地使用权证等等一系列，都记载的是张润奎就是友谊小区的开发商，开发商所处置其房屋也是理所当然，作为薛红卫已经尽到注意义务，所以原告以签订《合作协议》来对抗第三人是不符合法律规定的。另根据《物权法》的相关规定，不动产物权的设定经依法登记发生法律效力，未经依法登记，不发生法律效力。本案中，原告爱心典当与被告张润奎虽签订了抵押借款合同，但尚未办理抵押登记，故抵押权并未设立。原告并未享有优先受偿权。而且被告薛红卫与被告张润奎之间的借款合同发生在2007年，并用其土地使用权证抵押。论债权债务的前后，薛红卫与张润奎的借款事实在前，而原告爱心典当与张润奎之间的合作协议在后，也不能对抗本案被告薛红卫。本案中原告就张润奎是否依约履行协议应当另案起诉。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告张润奎辩称，1、原告的第一项诉讼请求应予以驳回，理由是：（1）、兴和县人民法院（2013）兴民初字第823号民事判决是未生效且不具有法律效力的判决书。该判决书判决后，张润奎不服该判决，向乌兰察布市中级人民法院提起上诉。中级人民法院没有维持该判决，也没有依据该判决确定薛红卫和张润奎之间的权利义务，而是在该判决之外对薛红卫和张润奎之间的借贷问题进行了调解。张润奎自愿用薛红卫申请查封的房屋清偿了债务。并没有执行兴和县法院一审判决确定的给付义务。所以被答辩人请求撤销兴和县人民法院（2013）兴民初字第283号民事判决书已没有必要，所以该项诉讼请求予以驳回。（2）、答辩人于2009年4月向被答辩人借款121万元，并未将（2014）乌民终字第204号民事调解书所指向的房屋抵押给被答辩人爱心典当，抵押的是规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证。根据《担保法》第43条及最高院的相关司法解释“未进行抵押登记的抵押物不得对抗第三人”。乌兰察布市中级法院调解后将用薛红卫申请查封财产抵偿了债务符合法律规定，所以，该诉讼请求应予以驳回。（3）一审期间，申请人薛红卫申请查封了乌民终字第204号民事调解书所指向的房屋，按照法律规定，申请查封的财产要进行登记，依据《担保法》的规定，抵押登记物具有优先受偿权。对该房屋的取得薛红卫优于被原告。原告申请撤销该调解书与法相悖，应予以驳回。
2、原告的第2项诉讼请求同样应予驳回。理由是：（1）原告请求“确认被告张润奎以正在建造的建筑物为借入人民币121万元本息偿还提供抵押担保的行为合法有效。”对此，最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。”但原告所说的在建的房屋未办理抵押登记，人民法院应认定抵押无效。（2）原告请求判令被告张润奎以抵押物优先清偿原告的债务。因原告未对抵押物进行登记，依法不具有优先受偿权，依法也不能对抗第三人薛红卫。薛红卫取得该财产于法有据，所以原告的该诉讼请求应予以驳回。（3）答辩人于2009年4月份借原告爱心典当的121万元，事实上已用合作开发的房屋全部清偿。不是答辩人欠原告爱心典当的钱，而是原告欠答辩人的钱，原被告双方于2010年4月22日签订了合作开发兴和县友谊小区商品楼，现建成的楼房已由原告爱心典当全部售完，售楼款也被他们全部收取，但至今不与答辩人清结，答辩人有数万元的利润被原告200侵占，据为己有，为此，答辩人已向公安机关报案，此案正在侦查阶段，我们正在等到公安机关的最后处理。综上，请求法庭驳回申请人的再审请求。
经审理查明，2007年到2008年，被告张润奎向薛红卫分两次借款80万元，并约定给付利息40万元，逾期未归还。一审法院判决被告张润奎偿还薛红卫本息合计239.04万元。张润奎不服，向本院提起上诉，本院作出（2014）乌民终字第204号民事调解书，其中一项内容为“二审中经双方当事人协商，张润奎自愿给付薛红卫本息合计145万元。该款项在2014年7月31日前履行。如到期不能履行，张润奎自愿以一审法院查封的房屋抵顶债务。”2009年4月20日，被告张润奎与原告乌兰察布市爱心典当有限责任公司签订了房地产借款抵押合同，借款金额为135万元，并以国有土地使用权证（编号016902750）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、兴和县友谊小区部分商品房销售合同作为抵押（包括张润奎与薛红卫一案中薛红卫查封的房产）。2014年7月17日，原告知道上述调解书内容后，向本院提起诉讼，请求撤销（2014）乌民终字第204号民事调解书和（2013）兴民初字第823号民事判决书，依法维护自己的合法权益。
庭审中，原告爱心典当提出位于兴和县新城主路与西二路西北处商住建设用地和建设项目的友谊小区名义上是被告张润奎的，但实际上是原告出资建造起来的，实际的所有权归原告所有，但没有证据能够证明。原告还提出的双方签订的协议书及补充协议书明确约定友谊小区的售房款优先受偿原告的借款，但该协议书是原告与被告张润奎双方的约定，并不能对抗善意的第三人，即本案的被告薛红卫。被告薛红卫提出原告早在兴和县人民法院诉前财产保全时就已知道该房屋被查封，故其诉讼超过诉讼时效，应当驳回原告的起诉，但未提供直接的证据予以证明。
本院认为，2009年4月20日，被告张润奎与原告乌兰察布市爱心典当有限责任公司签订了房地产借款抵押合同，借款金额为135万元，并以国有土地使用权证（编号016902750）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、兴和县友谊小区部分商品房销售合同作为抵押。该事实有原告提供的房地产借款抵押合同、国有土地使用权证（编号016902750）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证和商品房销售合同等证据予以证明，且被告张润奎对该项事实予以认可，对该事实本院予以确认。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案原告的抵押权并未办理抵押登记，抵押权并未设立，原告对于抵押物并不享有优先受偿权，而兴和县人民法院作出的（2013）兴民初字第823号民事判决并未生效。原告请求撤销本院作出的（2014）乌民终字第204号民事调解书和兴和县人民法院作出的（2013）兴民初字第823号民事判决书，判令抵押房屋优先受偿的诉讼请求本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，判决：
驳回原告乌兰察布市爱心典当有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费15690元，由原告乌兰察布市爱心典当有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审 判 长 帅宇兵
审 判 员 郝春雷
代理审判员 常亚琼
二〇一五年十二月十日
书 记 员 吴志国
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由
（三）判决结果和诉讼费用的负担
（四）上诉期间和上诉法院
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
《中华人民共和国物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。