天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终2282号
上诉人（原审被告）中外建城市开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨高新区科技创新城创新创业广场11号楼世茂大道60号E单元607-7室。
法定代表人祝江帆，该公司董事长。
委托代理人李深海，该公司职员。
委托代理人臧齐宏，该公司职员。
上诉人（原审被告）中外建城市投资（天津）有限公司，住所地天津市南开区咸阳路77号增9号蓝馨大厦622。
法定代表人祝志强，该公司总经理。
委托代理人李深海，该公司职员。
委托代理人臧齐宏，该公司职员。
被上诉人（原审原告）长广工程建设有限责任公司，住所地浙江省长兴县明珠北路9号明珠商务大厦18楼。
法定代表人陈家祥，该公司董事长。
委托代理人张泽森，天津善川律师事务所律师。
上诉人中外建城市开发有限公司、上诉人中外建城市投资（天津）有限公司与被上诉人长广工程建设有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2015）南民初字第4271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年12月27日，原告长广工程建设有限责任公司与被告中外建城市开发有限公司签订了《建筑工程承包协议书》。
该协议约定工程发包方即被告中外建城市开发有限公司将其开发的南开区市政三块地回迁房项目建筑工程，发包给项目承包方即原告长广工程建设有限责任公司。该工程包括住宅、公建，项目坐落于天津市，东至向阳路，南至宜宾西道，西至冶金路，北至长江道，总建筑面积约10万平方米。该项目住宅为框剪结构、公建为框架结构。承包方式为原告长广工程建设有限责任公司总承包，包工包料。工程造价暂定2.5亿元，最终造价按实调整。
被告中外建城市开发有限公司需确保原告长广工程建设有限责任公司在2012年3月15日进场施工，并具备施工条件。
为保证严格履行协议，原告同意于2011年12月28日前向被告中外建城市开发有限公司交付履行保证金1000万元，2012年1月10日前交付500万元，2012年2月10日前交付500万元，共计2000万元。上述保证金打入被告中外建城市开发有限公司在天津成立的账户之中，开户行为天津银行鑫源支行。保证金交付后，原告施工至结构正负清零后，被告中外建城市开发有限公司返还500万元，施工至结构一半后，返还500万元。原告向被告中外建城市开发有限公司交款之日起一年（即2012年12月28日）内，向其返还完所有履约保证金。
如被告中外建城市开发有限公司未能按协议约定将该工程承包给其他单位施工，或在2012年5月底之前原告未能进场施工，被告中外建城市开发有限公司应无条件归还履约保证金，同时补偿原告200万元损失。如因原告自身原因未能中标的，被告中外建城市开发有限公司归还履约保证金不支付利息。如被告中外建城市开发有限公司不能按期归还保证金，应承担由此给原告造成的损失。
此后，原告分别于2011年12月28日、2012年1月9日、2012年2月10日向被告中外建城市投资（天津）有限公司支付了履约保证金1000万元、500万元及500万元，以上金额共计2000万元。庭审中，原告提交了中国建设银行出具的电汇凭证及被告向原告出具的收据证明其已实际履行了支付上述保证金的事实，原、被告双方对此均无异议。
因上述项目并未进行开发，原告向一审法院提起诉讼，请求判令二被告负连带责任向原告补偿200万元及赔偿损失300万元（以上合计500万元），案件受理费由被告承担。其理由：原告已经按照《建设工程承包协议书》的约定，向被告中外建城市开发有限公司在天津成立的本工程项目公司被告中外建城市投资（天津）有限公司账户内支付履约保证金2000万元。但因为被告的原因，上述项目并没有开发。被告也未依据合同约定向原告退还该保证金。而是拖延到2012年7月12日、2012年7月31日、2012年8月23日、2013年1月22日才退还原告2000万元。其200万元损失补偿款及给原告造成的损失虽经原告一直催要，但二被告至今未给付，给原告造成巨大的经济损失。二被告辩称，原告的诉讼请求无事实及法律依据，应驳回。原、被告签订的合同属于无效合同，该合同第7条约定，保证原告按时进场施工，但被告在签订合同时并没有取得施工许可。根据相关规定，被告没有取得开发权，该工程属于违法工程，原告作为施工企业，没有对该工程是否取得施工手续、规划许可证、是否需要拆迁、拆迁是否符合要求、建设用地是否做好三通一平的工作、有无满足施工的图纸及技术资料、有无保障安全的措施、是否可以领取施工许可证，及如何取得施工许可证进行审查。该项目属于回迁项目，依据招投标法规定，该项目应招投标。但自协议及合同条款看，该协议没有经过招投标，违反法律规定，应认定为无效合同。被告中外建城市开发有限公司系合同签订方，被告中外建城市投资（天津）有限公司只提供账户，不应承担连带责任。
庭审中，原告提出，根据原、被告双方所签协议中第十一条第三款的约定，被告中外建城市开发有限公司应向原告支付违约损失200万元。根据协议第十一条第四款约定，被告在2012年6月1日至7月11日期间，违约41天，违约金额为2000万元，每日利率为0.1%，损失金额为82万元；违约金额为1700万元的款项违约20天，每日利率为0.1%，损失金额为34万元；2012年8月1日至8月22日期间，违约22天，违约金额为1500万元，每日利率为0.1%，损失金额为33万元；2012年8月23日至2013年1月21日期间，违约152天，违约金额为1000万元，每日利率为0.1%，损失金额为152万元；故以上损失共计301万元。
庭审中，原告提出，其曾在2014年4月22日、4月27日及4月30日多次通过短信及电话的方式与被告负责人进行联系，要求其尽快支付200万元赔偿金及相关损失。被告方负责人也认可原告曾多次催要款项一事并表示会继续向领导反映进行催要。
一审法院认为，被告中外建城市开发有限公司与原告长广工程建设有限责任公司签订的《建筑工程承包协议书》均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。现因诉争工程项目并未由被告开发建设，导致以上协议并未履行，合同既已约定，如被告中外建城市开发有限公司未能按协议约定将该工程承包给其他单位施工，或在2012年5月底之前原告未能进场施工，被告中外建城市开发有限公司应无条件归还履约保证金，同时补偿原告200万元损失；如被告中外建城市开发有限公司不能按期归还保证金，应承担由此给原告造成的损失。故此，应按协议内容履行，原告如期给付了履约保证金，而被告中外建城市开发有限公司未依约还款，应依约补偿原告200万元并赔偿原告未按期还款的损失。原告主张未按期还款的损失，虽致函被告中外建城市开发有限公司告知损失计算的方法，但被告中外建城市开发有限公司并未认可。现原告主张未按期还款的损失要求过高，一审法院依法调整，应按同期商业银行贷款利率予以赔偿。被告中外建城市投资（天津）有限公司代被告中外建城市开发有限公司收取了履约保证金，又未按期归还，应承担连带责任。二被告抗辩合同无效，理据不足。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决如下：一、本判决书生效后十五日内，被告中外建城市开发有限公司给付原告长广工程建设有限责任公司补偿款200万元；二、本判决书生效后十五日内，被告中外建城市开发有限公司给付原告长广工程建设有限责任公司按商业银行同期贷款利率计算2000万元本金始自2012年6月1日终至2012年7月30日的利息；三、本判决书生效后十五日内，被告中外建城市开发有限公司给付原告长广工程建设有限责任公司按商业银行同期贷款利率计算1500万元本金始自2012年8月1日终至2012年8月22日的利息；四、本判决书生效后十五日内，被告中外建城市开发有限公司给付原告长广工程建设有限责任公司按商业银行同期贷款利率计算1000万元本金始自2012年8月23日终至2013年1月21日的利息；五、被告中外建城市投资（天津）有限公司对上列四项判决负连带责任；六、驳回原告长广工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，减半收取，由被告中外建城市开发有限公司担负13400元。原告长广工程建设有限责任公司担负10000元，被告负担部分于本判决生效后十五日内直接给付原告。
一审判决后，上诉人中外建城市开发有限公司、上诉人中外建城市投资（天津）有限公司不服，向本院上诉，一致请求：
一、撤销原判，在查清案件事实、正确适用法律的基础上，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。二、两审案件受理费由被上诉人承担。理由：一、上诉人中外建城市开发有限公司与被上诉人之间签订《建筑工程承包协议书》因违反法律法规的相关强制性规定，应是无效的合同，一审法院认定该合同有效是错误的。该案涉案工程没有进行招标和投标的过程，显然是上诉人与被上诉人串通好有意规避法律的相关规定，是违法的。二、一审法院在认定事实错误，认定施工协议书性质错误的基础上，所作出上诉人承担责任的认定是错误的。依照法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中双方都有过错，双方应各自承担相应的责任，一审法院认定由上诉人承担全部责任是错误的，也是违法的。三、一审法院认定上诉人中外建城市投资（天津）有限公司承担连带责任的认定是错误的，也是违法的。首先，一审判决认定“被告中外建城市投资（天津）有限公司代中外建城市开发有限公司收取了履约保证金，又未按期归还应承担连带责任。”一审法院这一认定可以明确一个事实即中外建城市投资（天津）有限公司与中外建城市开发有限公司关于本案所涉及的履约保证金上仅仅是代理与被代理的关系，那么就意味着所有的权利、义务和责任都应当是由被代理人承担，而不是由代理人承担，所以一审法院认定承担连带责任是错误的。其次，依照法律规定，代理人与被代理人承担连带责任的情况只有三种。而在本案中不存在代理人中外建城市投资（天津）有限公司与被代理人中外建城市开发有限公司之间有承担连带责任的义务和行为。四、一审法院规避法律规定，是法律适用错误，严重枉法裁判行为。一审法院在审理案件中仅引用了《中华人民共和国合同法》第六条的原则性规定对本案草草作出判决，是在有意规避法律的规定和适用，是法律适用错误。综上，二上诉人恳请二审法院，依法查清事实，依法对涉案的施工协议书的效力作出正确的认定，依法适用正确的法律规定，依法作出判决。被上诉人长广工程建设有限责任公司答辩:不同意上诉人的上诉请求，要求二审法院驳回上诉维持原判。其理由：上诉人占用被上诉人2000万资金1年有余，一审法院仅支持被上诉人的损失200多万，根据规定，上诉人应赔偿被上诉人500多万，在这种情况下上诉人仍不服提起上诉，严重违背诚实信用原则。一审法院虽然支持被上诉人很小一部分，但一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二上诉人共同违约，并不是代理关系，上诉人中外建城市投资（天津）有限公司实际是项目公司，它实际占用这2000万资金，占用被上诉人的资金给被上诉人造成很大的利息损失。中外建城市投资（天津）有限公司是中外建城市开发有限公司的子公司，两家公司共同违约给被上诉人造成损失，两家承担连带责任理所应当。
经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。二审期间，二上诉人及被上诉人没有提供新的证据。被上诉人提出一审法院没有把已经质证过的证据九写在一审判决中，一审中被上诉人提供的证据九内容是：上诉人中外建城市开发有限公司与南开区政府下属的天津市凯兴安居建设有限公司签订了天津市安置房委托开发合同，政府有关部门委托上诉人中外建城市开发有限公司开发这个合同，前期要拆迁，前期需要投资1.2个亿，根据这个协议，被上诉人借给上诉人中外建城市开发有限公司2000万。如果没有这个合同，被上诉人也不会借给上诉人中外建城市开发有限公司2000万的。
案经本院调解未达成一致意见。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中一审法院认定上诉人中外建城市开发有限公司与被上诉人订立的合同系双方当事人真实的意思表示，不违反法律法规，是合法有效的，本院对此予以认可。现二上诉人提出该合同无效，是双方当事人串通好有意规避法律的相关规定，是违法的。但二上诉人没有事实及法律依据支持自己的主张，因此本院对二上诉人的上诉请求不予支持。关于二上诉人提出的一审适用法律错误及上诉人中外建城市投资（天津）有限公司不应承担连带责任一节，二审审理中上诉人中外建城市投资（天津）有限公司不能出示新证据推翻一审认定事实及证据，因此上诉人中外建城市投资（天津）有限公司不同意承担连带责任的上诉请求本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人中外建城市开发有限公司、上诉人中外建城市投资（天津）有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高良栋
审 判 员 张秀云
代理审判员 张玉洁
二〇一六年五月九日
书 记 员 王晓乐
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。