河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫05刑终444号
原公诉机关林州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）霍宏升，曾用名霍洪升，男，1987年12月16日出生，高中文化，无业，住承德县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月24日被抓获，同年3月26日被刑事拘留，4月29日被逮捕。
辩护人侯成林，河南天舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑志伟，男，1983年11月6日出生，汉族，初中文化，无业，住承德县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月30日被抓获，同年4月7日被刑事拘留，4月29日被逮捕。
辩护人陈晓攀，河南中丰律师事务所律师。
林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人霍宏升、郑志伟犯诈骗罪一案，于2016年9月30日作出（2016）豫0581刑初334号刑事判决。宣判后，原审被告人霍宏升、郑志伟均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年8月份至12月份期间，马某马某某（另案处理）在明知王维奇王某某等人（另案处理）实施诈骗犯罪的情况下，组织被告人霍宏升、郑志伟以及于某于某某、吴某吴某某、刘某（以上三人均另案处理），统一办理银行卡供王维奇王某某使用。在此期间，王维奇王某某告知霍宏升、郑志伟以及马某马某某、于某于某某、吴某吴某某、刘某等人设置统一密码、开通统一业务，银行卡进钱后锁定银行卡，再统一由办卡人补卡，提钱后王维奇王某某、马某马某某与办卡人五五分成。王维奇王某某通过霍宏升、郑志伟、于某于某某、吴某吴某某、刘某的银行卡骗取被害人潘某人民币90000元；骗取被害人陈某人民币130400元；骗取被害人王某人民币50000元；骗取被害人张某人民币30000元；骗取河南省林州市的被害人方某方某某人民币178000元；骗取被害人尹某尹某某人民币71400元，以上诈骗数额共计人民币549800元。郑志伟从中获利人民币10000元，案发后郑志伟已将分得的10000元赃款退缴至本院。霍宏升、郑志伟归案后均如实供述了自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人霍宏升、郑志伟常住人口基本信息。
2、马某马某某等六人在建设银行、工商银行、邮政银行、农业银行办理卡的卡号及银行交易明细。证明马某马某某、郑志伟、霍宏升等六人在农业银行办理的银行卡的卡号及交易情况。
3、承德市公安局双桥分局水泉派出所抓获证明，证明霍宏升、郑志伟系被抓获归案。
4、承德市看守所羁押证明，证明霍宏升、郑志伟被抓获后曾在承德看守所临时羁押。
5、河南省行政事业单位资金往来结算票据，证明被告人郑志伟已退赃。
6、辨认笔录，证明于某于某某、吴某吴某某、马某马某某辨认同案犯王维奇王某某的情况。
7、被害人方某方某某陈述，证明2015年11月13日10点左右，电话中自称姓是林州市武警支队的周指导员说：“武警支队有一个3000平米的路面硬化工程，你先做一个预算，做完预算后给我打电话”。其做了预算后给这人回电话，这人说：“我们现在需要更换一批床，你先给我们买40张上下床，另外带80张床垫，你先预付钱，随后我们会把钱给你，我给你一个电话，你跟这个厂家联系”。厂家让其付全款才发货，其给用户名是刘某的农行账户汇款98?000元和80?000元。后其到林州市武警支队询问无此人，才意识到上当受骗。
8、被尹某尹某某世国陈述，证明2015年12月1日上午，其接到自称是德州消防支队杨参谋长的电话：“消防支队会议室音响需要改造一下，问能不能接这个工程”，其说“行”，挂完电话后，12点左右，杨参谋又打电话说“支队需要装备一批床铺，大约要30张，看能不能帮一下忙”，其没多想就答应了，杨参谋告诉卖床商家的电话，对方要求其先把71?400元货款打过去，其让儿子尹福州向对方提供的户主霍宏升账号打钱。后打对方电话关机，才知道被骗了。
9、王某王立梅陈述，证明其接田某事田晟的电话，说消防中队有铺水泥和篮球场活，让其和东海县消防队李干事联系，对方让其代为采购一批床，并许诺给一定好处以及给其卖床老板电话。其按对方要求向对方提供的账号户名是郑志伟的转账50?000元。后联系不上对方，才意识到被骗。
10潘某人潘才荣陈述，证明其是搞建筑的，2015年11月5日，其亲戚裔枭磊通过手机短信将自称是武警总队的李先生介绍给其，与对方联系后，李先生称要购买60张床，并将厂家王先生电话告知其。其在王先生指示下，向农行吴某吴某某是吴凯旋的汇款90?000元被骗走。
11、被害人张某被害人张鹏陈述，证明2015年11月9日10点左右，其接自称是河南武警消防总队后勤张主任的电话说“武警总队有一个停车场需要修建，你给我做个预算”，其在做完预算给张主任说时，张主任表示同意并说下午签订合同，随后张主任又联系说“河南武警消防总队需要30张士兵床，我们先期购买的时候和卖床的人发生了不愉快，你帮我联系一135××××589455894”，其打对方电话后，对方要求先付90?000元货，刘某其向户名刘某刘洋的银行卡上打了30?000元。后打对方电话关机，发现上当受骗了。
、12、被害人陈益栋陈某某陈述，证明2015年11月5日，自称是消防大队的李参谋告知其说部队需要30张高低床，并让其与南京的何老板联系货源，其与何经理介绍的北京华友公司销售经理武经理联系之后，按照武经理的要求，将货款80?400元、50?000于某到账号户主是于某某于宏光的卡上。后其联系李参谋无法接通，到消防队询问无李参谋此人，方知受骗。
13、证人杨保风杨某某的证言，证明2015年11月13方某方某某多，其和丈刘某方某某某卫林向用户名是刘洋刘某的农行账户汇款98?00方某方某某80?000元。方卫林方某某某回家后说被骗了。
14、证人郭爱林郭某某的证言，证明2015年11月13日8点多，单位刘学林某某接到自称是林州市武警支队指导员的电话，说林州市武警支队有个3?000平方米的路面硬化工程，想让介绍方某悉干工程方某方某某就给方卫林方某某某联系，让方卫林让方某某某和对方联系。他们联方某方某某况，其不知道。事后方卫林某某说对方是骗子，骗了他十几万元。
15、证人田晟田某的证言，证明2015年11月9日上午，其接到自称是江苏省连云港市东海县消防大队李干事的电话，对方声称消防大队需要建设篮球场，让帮忙联系干活，并王某系方式。其便让王某立梅和对方联系。后王立某梅给其打电话说被骗了。
16、证人裔枭磊某某的证言，证明2015年10月份的一天，电话中自称是上海市武警总队的李处长，现在需要做大约3?000平米的户外地坪工程。其把李处长潘某电话发给做户外工程的叔叔潘才荣潘某某。2015年11月中旬左右，其叔叔说被骗了。
17、证人马彦辉的证言，2015年8月份左右的一天，其同学王维奇王某某给其打电话说，让其找几个人分别办理农业银行、建设银行、工商银行、邮政储蓄银行四家银行的银行卡，王维奇王某某说办好银行卡后，让别人用，然后就会有人往银行卡里汇钱，当银行卡有人汇钱后就补办卡，再把银行卡里钱提出来。提出的钱由王维奇王某某和其得百分之五十，办卡的人得百分之五十。但实际上大部分钱都是王维奇王某某得了，于某于某某其于某介绍了承德的同学于宏光，吴某吴某某就吴某，其表哥霍刘某、吴凯吴某凯旋某某的老婆刘洋刘某，还有吴凯旋某的一个伙计。王维奇王某某共给其50于某000元的好处费。王维奇王某某让于宏光于某某他们办理银行卡之前先买一个新手机号，然后再去银行办卡，银行卡使用统一的密码：123321，他们办好卡之后王维奇王某某就把他们手中的卡要走了。其只是介绍人办卡，就得了50?000元，投入和获得的利润不成比例，知于某于某某定来路不正。
18、证人于宏光于某某的马某证言，2015年8月份的一天，马彦辉给其打电话说，有人出钱收购银行卡，让其介绍几个人办银行卡，然后将银行卡给别人用，就能赚钱，说一旦有人往银行卡里汇钱就把银行卡挂失，然后让挂失银行卡的人再去银行补办银行卡吴某就能把钱提出，吴某其介绍刘某吴某某凯旋和霍宏升，吴凯旋某介绍马某和郑志伟某、刘某。去北京办卡通过马彦辉认识了王维奇王某某，王维奇王某某马某马某某五个人说钱提出来后，他和马彦辉得百分之五十，用谁的银行卡再得剩余的百分之五十。其共给过马某马某某两次银行卡，第一次是通过马彦辉给王维奇王某某16张银行卡，第二次其给了王维奇吴某银刘某，其4张，霍宏升、吴凯旋、刘洋、郑志伟每人刘某张吴某。其没有得好处费。刘洋刘某和吴凯旋某某拿了10?000元，郑志伟拿了10?000元。去北京办卡后十多天，在电视上看到有人收购银行卡去实施电信诈骗行为其就把自己的银行卡注销了，还让其老吴某霍宏升也把卡注销了。
119、于某人吴某某凯旋的证言，今年8月份，于宏光介绍让其办银行刘某卡挣钱，还说要于某于某某办卡。其就叫上刘某洋、郑志伟。于宏光说办好的银行卡一旦有人往银行卡里汇钱就把银行卡挂失，然后让挂失银行卡的人再去银行补办卡，这样就能把银行卡马某马某某提出来。钱提出来后，王维奇王某某和马彦辉得百分之五十，用谁的银行马某马某某得剩余的百分之五十，王维奇王某某、马彦辉也这样对他们说过。王维奇王某某带他们五个人一起去办的银行卡，每人买了一部诺基亚小手机带一张卡，密码统一设定为123321。办好卡后，就把银行卡、手机卡和手马某了给了王维奇王某某。挂失补卡时王维奇王某某和马彦辉一块去银行取的钱。通过其共卖刘某维奇12张银行卡，其中其刘某，刘洋和郑志伟各4张。其和妻子刘某洋共得刘某10?000元好处费。
20、证人于某刘某的证言，2015年8月份一天，于宏光对他们说：有一个赚钱的机会，只要去银行办几张银行卡，然后把卡吴某用，用卡人就会给钱。正好其丈夫吴某某吴凯旋做生意赔了吴某急需用钱，去北京办于某于某某有其和吴吴某某凯旋、霍宏升、郑志伟、于某某宏光。王维奇王某某说“你们每个人去农业、工商、建设、邮政银行办银行卡，我去给你们每个人买张手机卡，办银行卡时就写我买的手机号，密码统一设成123321，卡我们不会白用，只要有人用你们的卡，就会给你们好处费。”王维奇王某某说这话的时候五个人都在场。随后他们将办好的银马某行卡交给王维奇王某某。挂失补卡时吴某吴某某和马彦辉一块去银行取的钱。其和吴某某凯旋得了10?000元。
21、于某霍某某宏升的供述，2015年7月份，于某某宏光说他认识一个人有一套高科技，只要在银行办张银行卡，再把卡让别人用，高科技设备就能检测到卡上是否有钱到账，如果有钱到帐，把银行卡先挂失后补办，然后就能把钱提出来让自己用，事后，办于某的吴某半刘某那吴某一半。其和于某某宏光、吴某某凯旋、刘某洋及吴某某凯旋找的一个开出租车的陌生男于某子车去北京昌平见了王维奇王某某，王维奇王某某将于某某宏光之前说的办银行卡分钱的话又重复了一遍，并给每人买了一部手机和一张手机卡，还让把银行卡设置成统一的密码。在各大银行办完银行卡后王维奇王某某把卡收走了。其知道他们是想利用银行卡进行诈骗，过了五六天，其感觉没有这么便宜的事，就把银行卡挂失了。其办银行卡于某从吴某，也不知道有没有交易，听于某某宏光说吴某某凯旋获利万把块钱。
22、被告人吴某郑某某的供述，2015年10月份一天，吴凯旋某某带着他妻子和另外两个男子开车接开其，去北京昌平区办银行卡，长得较胖的男子打了一个电话，然后有个男子来找我们，那个男子让他们把身份证给了他，和他一块下楼到一个农贸市场，他说得先办银行卡，才能办信用卡，办卡得用北京号，给每人买了一个手机和一张手机卡，然后领着他们去各大银行办银行卡，办好后，他们就把手机卡和银行卡给他。过了十来天，每人得了1万元。其认为办信用卡就能领到钱的事不正常。
原判认为，被告人霍宏升、郑志伟以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物人民币549800元，数额特别巨大，其二人的行为已构成诈骗罪。违法所得应予退赔。霍宏升、郑志伟系从犯，依法应当减轻处罚。霍宏升、郑志伟在归案后均如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。鉴于霍宏升、郑志伟庭审中认罪、悔罪，且系初犯、偶犯，郑志伟已退缴分得的赃款，可酌情从轻处罚。根据霍宏升、郑志伟的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人霍宏升犯诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人郑志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十一个月，并处罚金人民币三万元；三、责令被告人霍宏升、郑志伟于本判决生效之日起三十日内共同退赔各被害人经济损失。
上诉人霍宏升上诉理马某马某某辩护人认为：霍宏升系自首；没有与马彦辉等人预谋，不应对犯罪总数额549800元承担责任；原判量刑重。
上诉人郑志伟及其辩护人认为：郑志伟不应对犯罪总数额549800元承担责任；原判判处罚金三万元过高；郑志伟是初犯、偶犯，且已缴赃款，原判量刑重。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人霍宏升、郑志伟上诉及二上诉人的辩护人认为“霍宏升、郑志伟不应对犯罪总数额549800元承担责任；原判量刑重”的意见，经查，马某霍宏升、郑志伟经于某宏吴某志伟明知王维奇王某某、马彦辉马某某、于宏光、吴凯旋等人实施诈骗犯罪的情况下，仍参与其中，属共同犯罪，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，且应对诈骗的犯罪总额549800元负责。原判已对二上诉人的法定从轻、酌定从轻等情节予以充分考虑，并予以减轻处罚。故上诉人霍宏升、郑志伟的该上诉理由及二上诉人辩护人的该辩护意见均不能成立。
关于上诉人霍宏升上诉及其辩护人的认为“霍宏升系自首”的意见，经查，霍宏升是公安机关掌握其主要犯罪事实后，上网通缉，而后由承德警方将其抓获归案，不属于自动到案，故其不成立自首。故上诉人霍宏升的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人霍宏升、郑志伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其二人的行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人霍宏升、郑志伟的上诉理由及二上诉人辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖奇志
审判员 张 鑫
审判员 吴合章
二〇一六年十一月二十八日
书记员 刘 琪