辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）辽民二终字第00077号
上诉人（原审原告）：锦州市供暖管理处。
法定代表人：林占军，该管理处处长。
委托代理人：董力群，该管理处法律顾问。
被上诉人（原审被告）：锦州市元都大酒店有限公司。
法定代表人：禹敬华，该公司董事长。
委托代理人：尚冰冰，辽宁古塔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金云秋。
上诉人锦州市供暖管理处（以下简称管理处）因与被上诉人锦州市元都大酒店有限公司（以下简称元都大酒店）、金云秋合同纠纷一案，不服锦州市中级人民法院（2014）锦民一初字第00011号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张秀军担任审判长并主审，审判员刘敏、苏本营参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年9月19日，元都大酒店与恒大物流签订协议：元都大酒店为管理处贷款事项寻求抵押物，恒大物流公司同意在元都大酒店提供相应的保证下为管理处在锦州市太和区钟屯信用社1440万元提供担保。担保物为恒大物流土地，担保金额1200万元，恒大物流代借金云秋个人房产，担保金额240万元。上述担保物为元都大酒店借用，期限为一年，自2006年9月20日起至2007年9月19日止。如上述抵押物在金融机构实际抵押期限超过上述借用期限或因管理处逾期偿还贷款导致抵押物在2007年9月19日前不能抽回归还给恒大物流，则元都大酒店应按抵押贷款总额的日千分之三向恒大物流支付违约金，同时保证将上述抵押物抽回并返还给恒大物流。
2006年9月20日管理处与元都大酒店签订了一份《协议书》，主要内容如下：管理处为解决本身资金紧张问题，需向金融机构贷款，但无适当抵押担保资产，管理处与元都大酒店协商帮助寻找抵押物。经努力元都大酒店向恒大物流担保借用资产为管理处在太和区钟屯信用社贷款进行担保，并达成如下协议：一、担保物为（一）恒大物流土地，抵押担保金额为1200万元；（二）恒大物流代借金云秋个人所有房产三处，抵押担保金额为240万元。二、上述担保贷款总额为1440万元。三、因上述抵押物系元都大酒店担保向恒大物流借用，承诺借用抵押期限一年，逾期元都大酒店将承担赔偿恒大物流损失等责任，故只能为管理处抵押担保期间一年（自2006年9月20日起至2007年9月19日止），因此，即使管理处以及贷款合同的担保方（抵押物物权人）与信用社签订的抵押担保合同的抵押期限超过借用期限，则在借用期限到期（2007年9月19日）前管理处应以偿还贷款或更换抵押物等方式保证将上述抵押物抽回并返还给元都大酒店，如果超过期限或造成银行按程序行使抵押权，则管理处应赔偿元都大酒店及恒大物流的所有损失与支出。四、本协议未尽事宜双方协商解决。
2006年9月28日，管理处与锦州市太和区钟屯农村信用合作社、抵押人恒大物流、抵押人金云秋签订了《抵押担保借款合同》并经公证，贷款金额壹仟肆佰肆拾万元整，贷款期限自2006年9月28日起至2008年9月28日止。借款人、贷款人、抵押人分别签宇。同日，锦州市公证处对《抵押担保借款合同》进行了公证，形成了（2006）锦证经字第3076号公证书。《抵押担保借款签订后，管理处未能如期返还抵押物。在2008年1月18日返还抵押物时，超过了约定的借用一年的期限，逾期120天。
2008年2月2日，恒大物流与金云秋向锦州市中级法院提起诉讼，要求元都大酒店按照约定给付违约金。案经调解，三方当事人达成了调解协议，（2008）锦民三初字第00031号民事调解书中双方协议如下：元都大酒店于2008年7月31日之前一次性给付恒大物流违约金人民币400万元。（2008）锦民三初字第00030号民事调解书中双方协议如下：元都大酒店给付金云秋人民币捌拾贰万元整（82万元），以现金的方式于协议生效后十日内一次性给付，双方据此了结全部争议。之后，恒大物流为元都大酒店出具了证明，金云秋为元都大酒店出具了收条。证明内容是：2006年元都大酒店向我公司借用资产为管理处贷款提供担保。由于元都大酒店违约，经锦州市中级人民法院诉讼处理，元都大酒店已于2008年末向我公司支付违约金400万元，特此证明。收条的内容是：今收元都大酒店违约金现金82万元整，收款人金云秋，2008年10月18日。
2010年，元都大酒店将管理处起诉至锦州市中级法院，要求管理处赔偿元都大酒店违约损失，损失包括元都大酒店依据（2008）锦民三初字第00030号、第00031号民事调解书向恒大物流及金云秋支付的违约金5201946.2元。案件经审理后，法院认为2006年9月20日签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效协议，双方当事人应当按协议约定履行各自义务。生效的（2008）锦民三初字第00030号、第00031号民事调解书已经发生了法律效力，元都大酒店已向抵押人恒大物流、金云秋赔付违约金，元都大酒店的损失已经发生，故元都大酒店要求管理处赔偿该笔损失并无不当，应当予以支持。（2010）锦民一初字第00014号民事判决书判决如下：管理处于判决生效后二十日内给付元都大酒店经济损失人民币482万元。宣判后，管理处不服该判决，上诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院作出（2013）辽民二终字第00166号民事判决：驳回上诉，维持原判。现管理处根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定向原审法院提起诉讼，认为锦州市中级法院作出的（2008）锦民三初字第00030号民事调解书认定事实错误，调解程序违法，严重损害了管理处的合法权益，应当予以撤销。
管理处诉称，金云秋经元都大酒店介绍为管理处的贷款提供担保，并于2006年9月28日签订《抵押担保贷款合同》一份，还款及抵押期限为二年，管理处提前清偿了贷款，未给抵押人造成任何损失。2010年3月5日，元都大酒店以（2008）锦民三初字第00030号民事调解书为依据向锦州市中级人民法院提起诉讼，请求管理处赔偿其经济损失5201946.2元。庭审中，管理处认为该民事调解书不应对其产生法律效力。锦州市中级人民法院于2013年9月21日以（2010）锦民一初字第00014号民事判决书判决管理处赔偿元都大酒店482万元。管理处不服该案判决，向辽宁省高级人民法院提出上诉，辽宁省高级人民法院以“两份调解书已经生效，在没有经过法定程序否定其效力的情况下，原审法院把该调解书作为具有重要法律效力的裁判文书作为本案的证据并无不当”为由维持了原审判决。管理处认为，（2008）锦民三初字第00030号民事调解书认定事实错误，调解程序违法，应当依法予以撤销。理由如下：1、该案案由定为担保协议纠纷，但金云秋与元都大酒店之间根本不存在所谓的担保协议，只是存在元都大酒店与恒大物流的协议，金云秋并非协议一方当事人，不具备诉讼主体资格。2、调解书内容中未陈述管理处诉讼请求及调解所依据的事实与理由。不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条规定。3、金云秋与元都大酒店法定代表人曾经为夫妻关系，管理处有理由认为此诉讼属于恶意诉讼。4、一审、二审法院判决均以调解书作为判决依据，管理处作为被担保方，就应被视为利害关系人。但管理处在与该案件的审理结果具有法律上的利害关系情况下，却未被通知参与诉讼，审理程序显然违法。5、（2008）年锦民三初字第00030号民事调解书确定的给付金额为82万元，根据立案标准，不属于锦州市中院管辖。综上，管理处认为（2008）锦民三初字第00030号案件的处理结果同管理处有法律上的利害关系，损害管理处权益，该民事调解予撤销。
元都大酒店辩称，一、管理处无权根据新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》之规定主张本案撤销权。管理处提起本案撤销权之诉的法律依据是2013年1月1日实施的修订后《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，即“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”。此条是本次修改《中华人民共和国民事诉讼法》针对第三人权利保护增加的规定，但根据法不溯及既往的原则，此条规定不能调整2008年形成并生效的民事调解书。二、管理处提起本案撤销权之诉不符合法定条件，其诉讼请求依法不能成立。即使不考虑法溯及力问题，管理处依据新《中华人民共和国民事诉讼法》的上述规定主张撤销权也不符合条件。不难理解，新《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款确立了撤销权之诉成立的三个条件：1、未参加诉讼不是自己的原因；2、有证据证明发生效力的裁判文书错误；3、自知道或应当知道自己权益受损害之日起六个月内提出。首先，本案中，2006年9月20日管理处与元都大酒店达成了借用抵押物的协议，约定借用抵押物的时间是一年，从2007年9月起，元都大酒店多次催促管理处履行协议，避免产生损失及损失扩大，但管理处直到2008年1月18日才归还抵押物，逾期120天，对于其逾期违约行为及所产生的损失，管理处是明知的。2008年2月2日，恒大物流和金云秋起诉元都大酒店，恒大物流按合同计算并主张损失432万元（1200万元×千分之3×120天），金云秋按合同计算并主张损失86.4万元（240万元×千分之3×120天），元都大酒店应诉后及时通知了管理处，力争促成纠纷妥善解决，避免损失扩大，但管理处未能重视也未能化解矛盾。此时，元都大酒店在被动形势下，积极调解，最终争取到较大调解利益空间，达成了偿付恒大物流400万元、偿付金云秋82万元的调解协议，完全是避免损失扩大的善意行为。据此，管理处在当时完全有理由、有时间、有依据作为第三人参加诉讼而不申请参加的消极行为，是其主观上积极逃避违约责任的表现，不作为第三人参加诉讼完全是其自己的原因，不符合本次撤销权之诉的首要条件。其次，管理处申请撤销的民事调解书内容合法，毫无错误可言。（2008）锦民三初字第00030号调解书的形成，其事实基础是管理处、元都大酒店以及恒大物流和金云秋三方之间先后签订的两份借用抵押物《协议书》，以及管理处逾期120天归还抵押物的违约事实；恒大物流和金云秋起诉元都大酒店主张损失的数额，也是依据协议约定的按抵押物评估值的日千分之三，没有超越管理处承诺的“赔偿所有损失与支出”的范畴；最终调解结案的理由，同样是基于调解较判决相比所产生的减损利益。这一系列行为，既没有违反法
律和行政法规的强制性规定，也没有违背当事人自愿原则，更没有超越合同各方的权利义务范畴而产生侵权，调解书是完全合法的、正确的。因此，本案撤销权之诉不符合“有证据证明调解书部分或者全部内容错误的”硬性规定。三、管理处在本案中所主张的权利，在修订前《中华人民共和国民事诉讼法》的环境下，即使不作为第三人参加诉讼，也并非不可救济，但其在诉讼时效期间内未请求救济，超过诉讼时效，丧失胜诉权。原《中华人民共和国民事诉讼法》条文中没有明确规定案外人认为生效调解书侵犯其权利的救济程序，但是案外人完全可以依照审判监督程序维护其权利，此类案例在实践中也屡见不鲜。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条规定“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：……”《最高人民法院关于民事调解确有错误当事人没有申请再审的案件，人民法院可否再审的批复》明确规定：“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审”。据此，管理处如果认为本案所涉两份调解书侵犯其权利，完全可以在两年诉讼时效内，依照审判监督程序向贵院提出，本案元都大酒店向贵院起诉管理处的时间是2010年3月，管理处未在2012年3月前启动审判监督程序，显然超过了诉讼时效。这进一步说明，管理处的权利从未受到侵犯，在赔偿责任纠纷尘埃落定之后，寄希望本案撤销权之诉，只是其怠于履行法院生效判决的愿望。综上所述，管理处的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，其请求不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。
金云秋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未在法定期限内提交书面答辩意见。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。根据该条法律规定第三人可以行使撤销权必须具备下列实体要件，即有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分内容或者全部内容错误，同时生效的判决、裁定、调解书损害了第三人的民事权益。现管理处主张（2008）锦民三初字第00030号民事调解书认定事实错误，调解程序违法，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的撤销情形，应予撤销。本案中（2008）锦民三初字第00030号民事调解书中金云秋与元都大酒店达成协议如下：元都大酒店给付金云秋人民币捌拾贰万元整（82万元），以现金的方式于协议生效后十日内一次性给付，双方据此了结全部争议。该协议不违反强制性法律规定，基于双方当事人自愿原则，元都大酒店自愿承担给付违约金的行为是对自身权利的处分，并未涉及其他案外人权益，协议仅对协议双方当事人具有约束力。因（2008）锦民三初字第00030号民事调解书只是双方当事人处分自身权利，并不涉及其他案外人利益，故此调解过程中不存在程序违法事项。并且00030号民事调解书本身并非直接产生让管理处赔偿元都大酒店经济损失482万元的法律后果，该法律后果是因锦州市中级法院作出的（2010）锦民一初字第00014号民事判决书及辽宁省高级人民法院作出的（2013）辽民二终字第00166号民事判决书而产生，在二判决书中00030民事调解书是认定事实的证据之一。故管理处对本案诉争调解书而言既不是有独立请求权的第三人，案件处理结果也同他没有法律上的利害关系，因此不享有《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人撤销之诉的诉权。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条之规定，裁定如下：驳回管理处的起诉。案件受理费100元，退还管理处。
管理处不服原审法院上述民事裁定，向本院提起上诉称：原审认定（2008）锦民三初字第00030号民事调解书的处理结果与管理处没有法律上的利害关系明显错误。（2010）锦民一初字第00014号民事判决书及（2013）辽民二终字第00166号民事判决书均以该份调解书为依据，判决管理处承担违约责任及赔偿数额，可见该调解书己对管理处的合法民事权益造成了实质损害。在此情况下，法院未通知管理处参加诉讼，致使管理处的诉权受损，属于程序违法，进而影响到该案件的实体审理。（2008）锦民三初字第00030号民事案件的双方代理人均为同一律师事务所的律师，而元都大酒店当时为该律师事务所的法律顾问单位，不符合律师法的相关规定。金云秋并非是双方据以调解的协议书的一方当事人，根本不具备诉讼主体资格，元都大酒店与恒大物流之间的调解协议严重损害管理处的合法权益。综上，管理处认为原审判决错误，应依法改判。请求：撤销（2008）锦民三初字第00030号民事调解书。
元都大酒店答辩称：一、原审认定事实准确，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。原审裁定基于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的撤销权之诉的法定构成条件，即调解书内容是否错误和调解时是否损害第三人权益的角度，认定原案当事人调解内容系双方真实意思表示，不违法且没有处分案外人的权益；同时，原审客观认定了生效调解书并未直接产生管理处损失482万元的法律后果。因此，管理处不享有本案撤销权，认定结论完全符合撤销权之诉的法律规定。二、元都大酒店仍坚持一审答辩理由，即管理处无权主张撤销（2008）锦民三初字第30号和第31号民事调解书。1、管理处提起本案撤销权之诉的法律依据是2013年1月1日实施的修订后《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，但此条是2012年全国人大修改《中华人民共和国民事诉讼法》针对第三人权利保护增加的规定，根据法不溯及既往的原则，此条规定并不能调整2008年形成并生效的民事调解书。2、新《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款确立了撤销权之诉成立的三个条件：1、未参加诉讼不是自己的原因：2、有证据证明发生效力的裁判文书错误：3、自知道或应当知道自己权益受损害之日起六个月内提出。管理处提出的诉求不符合该条规定。首先，本案中，2006年9月20日管理处与元都大酒店达成了借用抵押物的协议，约定借用抵押物的时间是一年，从2007年9月起，元都大酒店多次催促管理处履行协议，避免产生损失及损失扩大，但管理处直到2008年1月18日才归还抵押物，逾期120天，对于其逾期违约行为及所产生的损失，管理处是明知的。2008年2月2日，恒大物流和金云秋起诉元都大酒店，恒大物流按合同计算并主张损失432万元（1200万元×3‰×120天），金云秋按合同计算并主张损失86.4万元（240万元×3‰×120天），元都大酒店应诉后及时通知了管理处，力争促成纠纷妥善解决，避免损失扩大，但管理处未能重视也未能化解矛盾。此时，元都大酒店在被动形势下，积极斡旋调解，最终争取到较大调解利益空间，达成了偿付恒大物流400万元、偿付金云秋82万元的调解协议，完全是避免损失扩大的善意行为。据此，管理处在当时完全有理由、有时间、有依据作为第三人参加诉讼而不申请参加的消极行为，是其主观上积极逃避违约责任的表现，不作为第三人参加诉讼完全是其自己的原因，不符合本次撤销权之诉的首要条件。其次，管理处申请撤销的民事调解书内容合法，毫无错误可言。（2008）锦民三初字第30号和第31号民事调解书的形成，其事实基础是管理处、元都大酒店以及恒大物流和金云秋三方之间先后签订的两份借用抵押物《协议书》，以及管理处逾期120天归还抵押物的违约事实；恒大物流和金云秋起诉元都大酒店主张损失的数额，也是依据协议约定的按抵押物评估值的日千分之三，没有超越管理处承诺的“赔偿所有损失与支出”的范畴；最终调解结案的理由，同样是基于调解较判决相比所产生的减损利益。这一系列行为，既没有违反法律和行政法规的强制性规定，也没有违背当事人自愿原则，更没有超越合同各方的权利义务范畴而产生侵权，调解书是完全合法的、正确的。因此，本案撤销权之诉不符合“有证据证明调解书部分或者全部内容错误”的硬性规定。3、管理处在本案中所主张的权利，在修订前《中华人民共和国民事诉讼法》的环境下，即使不作为第三人参加诉讼，也并非不可救济，但其在诉讼时效期间内未请求救济，超过诉讼时效，丧失胜诉权。原《中华人民共和国民事诉讼法》条文中没有明确规定案外人认为生效调解书侵犯其权利的救济程序，但是案外人完全可以依照审判监督程序维护其权利，此类案例在实践中亦屡见不鲜。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条规定：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（二）侵害案外人利益的”。《最高人民法院关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件，人民法院可否再审的批复》明确规定：“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审”。据此，管理处如果认为本案所涉两份调解书侵犯其权利，完全可以在两年诉讼时效期间内，依照审判监督程序向贵院提出，本案元都大酒店向贵院起诉管理处的时间是2010年3月，管理处未在2012年3月前启动审判监督程序，显然超过了诉讼时效。这进一步说明，管理处的权利从未受到侵犯，在赔偿责任纠纷尘埃落定之后，寄希望于本案撤销权之诉，只是其急于履行法院生效判决的愿望。三、本案上诉期间，双方达成了执行和解协议，且管理处已经履行了给付义务，向元都大酒店支付了321万元，双方纠纷已经解决完毕，管理处继续主张撤销权已经没有事实基础。综上所述，管理处的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。
本院认为，锦州市中级人民法院作出的（2008）锦民三初字第00030号民事调解书已生效，元都大酒店依据调解书自愿给付金云秋违约金82万元，是元都大酒店对自己权利的处分。管理处以调解书侵害其民事权益为由，提起撤销之诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定。因为，调解书中调解协议的内容不涉及物权，管理处完全可以通过另诉解决。事实上，元都大酒店依据该调解协议起诉管理处，锦州市中级人民法院作出（2010）锦民一初字第00014号民事判决，判决管理处赔偿元都大酒店损失482万元，管理处不服上诉至本院，本院又作出了（2013）辽民二终字第00166号民事判决，维持了原判。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，管理处如有相反证据足以推翻调解书确认的事实，其应对另案生效判决提起再审申请，综上，一审法院裁定驳回起诉并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张秀军
审判员 刘 敏
审判员 苏本营
二〇一五年三月二十五日
书记员 白 曦