青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1372号
上诉人（原审被告）：尹洪伟，男，汉族，1966年3月24日出生，无固定职业，住江苏省徐州市。
委托诉讼代理人：李雪魁，北京华泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姚玲，女，汉族，1975年7月21日出生，无固定职业，住西宁市。
委托诉讼代理人：杨亚西、刘力荣，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏集慧建设集团有限公司，组织机构代码：74943XXXX，住所地：江苏省徐州市云龙区黄河西路35号综合楼。
法定代表人：李广彬，董事长。
委托代理人：李志强、丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。
上诉人尹洪伟、姚玲因与被上诉人江苏集慧建设集团有限公司（以下简称：集慧公司）追偿权纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭审理了本案。上诉人尹洪伟及委托诉讼代理人刘雪魁，上诉人姚玲及委托诉讼代理人杨亚西、刘力荣，被上诉人江苏集慧建设集团有限公司的委托诉讼代理人李志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹洪伟上诉请求：一审认定事实不清，证据的认定缺乏依据，一审判决无任何事实和法律依据。1.本案案由应该是建设工程施工合同纠纷，不应该是追偿权纠纷，因此产生管辖权纠纷，一审法院没有管辖权；2.一审程序违法，被上诉人尹洪伟申请进行司法鉴定，一审中没有启动司法鉴定属程序违法；3.一审中尹洪伟提供证人证明账本在集慧公司，应该由集慧公司承担举证责任，提供不了应由集慧公司承担举证不能的责任;4.一审中以生效的调解书为依据，但是调解书的内容尹洪伟并不知晓，也未经过其同意，是不公平的;5.一审查明事实与实际事实不符；6.一审判决认定金额有异议，计算没有依据。
被上诉人集慧公司针对尹洪伟的上诉请求答辩称，本案纠纷是尹洪伟挂靠集慧公司，因其不当行为导致集慧公司产生损失，应该按照追偿权纠纷或者经营权纠纷为案由，本案原来在江苏铜山法院审理，姚玲提出管辖权异议移送到西宁市城中区人民法院，后又提出管辖权异议，经西宁市中级人民法院的回复本案不属于专属管辖。因此本案一审由西宁市城中区人民法院管辖正确。本案中涉案工程相关债权债务清楚，尹洪伟申请司法鉴定没有事实理由。一审法院接受了司法鉴定，但是因尹洪伟没有提供会计账目，司法鉴定被退回，因此上诉人尹洪伟主张一审程序违法不能成立。集慧公司没有占有尹洪伟的经营账目。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人姚玲针对尹洪伟的上诉请求答辩称，尹洪伟的上诉请求是有事实理由和依据的。1.一审认定的案由确实是有问题的，应该属于专属管辖。一审审理本案不公开不透明，一审法院申请西宁中院确定管辖我们不知晓；2.一审程序违法，对于司法鉴定没有启动，对于司法鉴定的进程并未向我们告知，认可尹洪伟的上诉请求和事实理由。
上诉人姚玲上诉请求：一审认定事实不清，程序违法、适用法律不当。一审法院未依法进行司法鉴定程序违法。姚玲未在公司担任任何职务，但一审法院认定姚玲从事收支工程款属错误认定，姚玲不应该承担责任。一审认定属夫妻共同债务错误，姚玲不是集慧分公司的经营管理者，没有证据显示共同经营，尹洪伟的债务为个人债务，与姚玲无关。尹洪伟抵偿给姚玲的房屋是偿还姚玲的债务。因此一审认定事实不清，请求依法改判。
被上诉人集慧公司针对姚玲的上诉请求答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。一审法院受理司法鉴定后，上诉人没有依照一审法院的要求提供会计账目，而且一审法院召集所有人进行过说明，并无程序违法之处。一审认定事实清楚，姚玲在工程中收取款项，将甲方的款项转入自己账户、将甲方给的房子转入自己名下，姚玲对财务直接的管控，说明姚玲参与到工程中，与尹洪伟共同经营。3.对尹洪伟、姚玲之间属个人借款的理由不予认可。姚玲将从甲方得来的房产出售并个人占有，无论姚玲是不是工作人员，姚玲都介入到工程的财务工作中，说明二上诉人尹洪伟、姚玲之间是以夫妻名义共同经营。请求二审驳回上诉人姚玲的上诉请求。
上诉人尹洪伟针对姚玲的上诉请求答辩称，对于姚玲上诉请求和事实与理由没有异议。姚玲确实没有介入，也没有侵占公司财产，不应该承担责任。姚玲的上诉请求应该得到支持。
集慧公司向一审法院提出诉讼请求：1.尹洪伟赔偿集慧公司经济损失4986040元；2.姚玲对第一项诉讼请求与尹洪伟共同承担连带赔偿责任；3.案件受理费与保全费用由尹洪伟、姚玲承担。
一审法院经审理查明：2009年因青海海宏房地产有限责任公司有工程项目，尹洪伟通过案外人宗宇挂靠到集慧公司。2010年3月19日设立集慧公司青海分公司，尹洪伟为集慧公司青海分公司的负责人。2010年10月8日金来公司（后变更为金悦公司）与集慧公司签订建设工程施工合同，合同约定金悦公司将开发建设的紫金佳苑商住楼项目（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼）发包给集慧公司；并对工程承包范围、合同工期、合同价款等权利、义务作了约定。2011年12月6日金悦公司与集慧公司又签订《建设工程施工补充合同协议书》，将紫金佳苑地下车库工程一并交由集慧公司承接施工，本工程执行2010年10月8日签订的主楼施工合同内容及补充条款内容，合同对施工工期、质量标准、工程承包范围等内容作了约定。合同签订后，涉案工程由集慧公司青海分公司具体负责管理。集慧公司青海分公司将1号楼工程分包给孟令彬施工、2号楼工程分包给张启涛施工、3号楼工程分包给张宝林施工、4号楼工程分包给张志杰施工、5号楼工程分包给白遂军施工、6号楼工程分包给林加团施工、7号楼9号楼工程分包给李石发施工、8号楼工程分包给田华中施工、10号楼工程分包给施前施工、土方工程分包给张德衍施工。涉案工程施工过程中，由于金悦公司拖欠工程款，2011年7月14日、7月22日、8月10日金悦公司与集慧公司签订《补充协议书》、《协议书》、《在建房屋冲抵工程款协议》各一份，协商确定金悦公司将涉案的紫金佳苑已封顶的2号、3号、5号、6号楼冲抵给集慧公司作为工程款，2号、3号、5号、6号楼共计288套房屋。后集慧公司青海分公司将其中209套房屋分配给涉案工程实际施工人孟令彬、张启涛、张志杰、白遂军、林加团、李石发、张德衍、张宝林、田华中、施前10人，以房冲抵欠付实际施工人的工程款项，上述10个实际施工人分别签字出具明细表对各自冲抵房屋情况及相应的抵冲工程款项金额进行确认。2013年10月因拖欠工程款，实际施工人孟令彬、张启涛、张志杰、白遂军、李石发、张德衍、张宝林、田华中、施前将集慧公司、集慧公司青海分公司、金悦公司起诉至西宁市中级人民法院。西宁市中级人民法院查封了涉案工程房屋，经金悦公司、集慧公司及实际施工人张德衍、张志杰、孟令彬、白遂军等人协商，由金悦公司将涉案的紫金佳苑商住楼中的50套房屋抵偿给集慧公司和实际施工人，对此三方于2014年3月28日、3月29日分别签订了《青海金悦房地产集团有限公司抵偿房屋清单》、《协议书》后，集慧公司将抵偿的50套房屋分配给张德衍、张志杰、孟令彬、白遂军等9个实际施工人，9个实际施工人分别出具收条，并共同签字出具了《紫金佳苑第二次抵款房屋分配明细表》，确认抵房数量及以房冲抵工程款项金额。2014年6月10日，原告集慧公司、金悦公司与李石发、孟令彬、张宝林、田华中等9个实际施工人再次协商并签订了《确认书》，金悦公司第三次将9套房屋抵偿欠付的工程款，其中8套房屋亦全部分配给实际施工人，集慧公司、金悦公司、李石发、孟令彬、张宝林等人共同出具《紫金佳苑抵款房屋分配明细表》进行了确认。2014年11月11日原告集慧公司与金悦公司共同结算，出具《青海金悦房地产开发集团有限公司”紫金佳苑”工程项目结算表》、《紫金佳苑地下车库工程土建总价确认表》、《合同扣减金额确认单》等，确认紫金佳苑工程造价为184840547.26元（不包括金悦公司收取的2100万元保证金和600万元借款），上述工程造价包含金悦公司代扣集慧公司6340030.771元税金。2014年12月3日集慧公司青海分公司与10个实际施工人对涉案工程分别进行对账，确认各实际施工人施工工程造价、应扣款项、已领工程款项、三次以房抵冲工程款金额、尚欠工程款金额等，并出具往来账款明细。后经西宁市中级人民法院调解，集慧公司、集慧公司青海分公司支付实际施工人孟令彬、张启涛、张志杰、白遂军、李石发、张德衍、张宝林、田华中、施前、林加团共计24252535元。2015年1月16日集慧公司、金悦公司与9个实际施工人商定具体的以房抵工程款事宜，并签订《协议书》，金悦公司将46套房屋抵偿欠付的工程款。对于各自冲抵房屋的情况和抵充工程款金额，9个实际施工人共同签字确认出具了《紫金佳苑第四次抵款房屋分配明细表》，林加团出具收条予以确认。2015年集慧公司与金悦公司共同对账，金悦公司已支付涉案工程款169752671元（包括现金、四次抵房款项、代付水电费、代扣缴税金）。2015年9月15日集慧公司支付林加团工程款2710972元。综上，涉案工程款总造价为184840547元，金悦公司已支付工程款169752671元，金悦公司代扣缴税金6340030元，现金悦公司尚欠集慧公司8747844元。集慧公司青海分公司尚欠10个实际施工人36138015元，已支付24252535元，尚欠10个实际施工人11885480元。集慧公司将金悦公司支付的剩余工程款8747844元全部支付给10个实际施工人后，又代集慧公司青海分公司向10个实际施工人支付3137635元。按照国家税收规定，承包施工建设工程需要在工程所在地开具工程款发票缴纳营业税，集慧公司需按工程造价的1％缴纳外经证税费1848405元。故集慧公司垫付款共计4986040元。
另查明，尹洪伟与姚玲于2003年9月28日登记结婚，2015年1月6日在江苏省徐州市泉山区民政局协议离婚。
再查明，2011年、2012年姚玲作为买受人与金悦公司签订《商品房预售合同》7份，但未向金悦公司支付购房款，占有位于西宁市城北区纬三路2-2号紫金佳苑商住小区3号楼2单元2011室、2012室、2013室、2161室、6号楼1011室、1081室、1121室的房产。
又查，2012年5月25日青海金来房地产开发有限公司变更名称为青海金悦房地产开发集团有限公司。2013年12月集慧公司变更集慧公司青海分公司负责人为郭存学。
一审法院认为,尹洪伟与姚玲原系夫妻关系。2009年，尹洪伟因承包工程需要，通过他人介绍挂靠到集慧公司名下，并与金来公司即现在的金悦公司签订建设工程施工合同，由尹洪伟以集慧公司的名义就金悦公司开发建设的紫金佳苑商住楼项目1至10号商住楼进行工程施工，期间由姚玲负责工程款的收支工作。在该工程施工过程中，由于工程发包方拖欠实际施工人的工程款，由工程发包方与实际施工人签订以房顶款协议的方式支付了部分工程款，对于下欠的工程款，经实际施工人提起诉讼，在诉讼过程中，集慧公司与实际施工人达成调解协议，由集慧公司向实际施工人支付下欠的工程款3137635元，该数额已由发生法律效力的裁判文书所确定。集慧公司主张的按工程造价的1％缴纳外经证税费1848405元，是必须产生的费用，故对此予以认定。尹洪伟虽称集慧公司青海分公司的财务账等凭证在接手集慧公司青海分公司后，已由集慧公司全部拿走，但对此集慧公司予以否认，尹洪伟也无相关证据证明该事实，故对此不予采信。尹洪伟以集慧公司的名义进行金悦公司开发建设的紫金佳苑商住楼项目1至10号商住楼的施工建设时，集慧公司青海分公司的工程款的收支由姚玲负责，现尹洪伟不能提交相关财务凭证证明其在本案涉案工程中有关工程款的收支情况，故应承担对其不利的后果。姚玲对其占有金悦公司七套商品房认可，但其解释为尹洪伟向其借款，其与金悦公司签订《商品房预售合同》占有金悦公司七套商品房，是尹洪伟向其归还的借款。对此一审法院认为，姚玲与尹洪伟于2015年1月6日在民政部门协议离婚，而姚玲与金悦公司签订《商品房预售合同》的时间在2011年和2012年，该时段姚玲与尹洪伟尚未解除婚姻关系，相互之间有资金往来属正常情况，且双方之间具有利害关系，姚玲出具的证据有规避债务之嫌，故对此不予采信。尹洪伟挂靠在集慧公司名下进行工程的建设施工，对于其在以集慧公司青海分公司名义进行金悦公司开发建设的紫金佳苑商住楼项目1至10号商住楼的工程建设施工过程中的工程款收支情况，不能提交相关财务凭证予以说明，而集慧公司起诉要求尹洪伟、姚玲返还的款项，是经过工程发包方、实际施工人及集慧公司对拖欠实际施工人的工程款进行核实及签订协议以商品房冲抵后剩余的工程款，且已被发生法律效力的裁判文书所确定，尹洪伟挂靠在集慧公司名下，以集慧公司青海分公司的名义对外进行工程承包施工，实际上属于个人经营性质，对于其经营期间就本案涉案工程工程款的收支情况又不能提交相关证据予以证明，故其应当承担向集慧公司返还集慧公司就本案涉案工程替其垫付的工程款的民事责任。尹洪伟所称其是集慧公司任命的集慧公司青海分公司的负责人一节，与本案所查明的事实不符，且与尹洪伟在其他案件中的陈述相互矛盾，故对尹洪伟的该抗辩理由不予支持。姚玲与尹洪伟原系夫妻关系，本案集慧公司主张要求返还的款项发生时间在姚玲与尹洪伟夫妻关系存续期间，且此期间姚玲负责该项工程中工程款的收支工作，而尹洪伟应当返还集慧公司垫付的工程款属于其和姚玲夫妻关系存续期间的共同债务，故姚玲也应对集慧公司主张的款项承担连带给付责任。姚玲所持其不应当承担民事责任的抗辩理由不能成立，不予支持。遂判决：一、尹洪伟于本判决生效后十五日内给付集慧公司垫付款4986040元。二、姚玲对上述应付款项承担连带清偿责任。案件受理费52704元，保全费5000元，由尹洪伟负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明案件事实与一审查明案件事实一致。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案涉案工程总价款为184840547元，尹洪伟前期交纳保证金5600000元、垫付款6000000元、4000000元。尹洪伟作为承包人占有工程款2876244.09元、占有79套涉案工程房产面积为9190.32平方米，每平方米单价为2600元，总价值为23894832元，尹洪伟作为承包人收取2%管理费，计3696810.95元。尹洪伟于2012年1月16日以江苏集慧建设集团有限公司青海分公司名义向西宁市城中地税局交纳印花税、企业所得税230000元。集慧公司收取青海省节能墙体改革办公室新型墙体材料专项资金580688.76元。
本院认为，尹洪伟挂靠集慧公司名下，以集慧公司青海分公司的名义对外进行工程承包施工，属于个人经营性质。在施工过程中，因工程发包方拖欠实际施工人工程款，实际施工人以发包人青海金悦房地产公司、集慧公司作为被告，向人民法院提起诉讼。经本院调解，集慧公司、集慧公司青海分公司支付实际施工人3137635元。按照国家税收规定，承包建设施工合同需按照造价的1%开取外经证税费1848405元，两项合计集慧公司共支付4986040元。尹洪伟诉称本案案由应该是建设工程施工合同纠纷，不应该是追偿权纠纷，一审法院没有管辖权之理由。本院认为，本案当事人姚玲提出管辖权异议后，经本院裁定本案不适用专属管辖，并确定本案由西宁市城中区人民法院管辖。因此上诉人尹洪伟该项上诉请求不能成立。本案中，一审法院已受理尹洪伟要求司法鉴定的申请，但因尹洪伟未能提交鉴定小组要求的证据导致无法鉴定，鉴定未能进行的原因系当事人举证不能导致，并非一审法院审判程序不合法造成，二审中尹洪伟认为相关账目等证据由集慧公司掌握，但集慧公司对此予以否认，尹洪伟又未有其他证据证实其经营期间的账册由集慧公司掌握，因此其应承担举证不能的责任。其主张应该由集慧公司承担举证责任，提供不了应由集慧公司承担举证不能的责任的上诉理由不能成立。本案中，实际施工人因工程款问题将青海金悦房地产公司、集慧公司诉至法院，尹洪伟作为挂靠人应积极参与诉讼，因尹洪伟在取得79套房产后并未参与诉讼，集慧公司作为承包方与实际施工人达成调解协议并支付了实际施工人的工程款，集慧公司应享有向尹洪伟追偿的权利。二审中尹洪伟提交的相关税费单据与双方认可外经费的1%税费亦不相符，不能证实尹洪伟交纳的230000元为外经费。尹洪伟该项上诉请求不能成立，予以驳回。集慧公司向实际施工人支付工程款3137635元，已由生效法律文书确定，外经费1848405元是必须产生的费用。一审判决由尹洪伟给付集慧公司4986040元正确，应予维持。
关于上诉人姚玲主张其不应承担连带清偿责任的理由。
本院认为，二审中姚玲认可尹洪伟前期垫付的6000000元为其出资，顶账的房屋其亦参与出售并收取相关房款。一审认定集慧公司主张要求返还的款项发生时间在姚玲与尹洪伟夫妻关系存续期间，且此期间姚玲负责该项工程中工程款的收支工作，而尹洪伟应当返还原告垫付的工程款属于其和姚玲夫妻关系存续期间的共同债务，故姚玲也应对原告主张的款项承担连带给付责任正确。姚玲主张其不应承担连带责任的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人尹洪伟、姚玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52704元（尹洪伟预交52704元，姚玲预交52704元），由上诉人尹洪伟负担26352元，上诉人姚玲负担26352元。余款26352元退还尹洪伟，余款26352元退还姚玲。
本判决为终审判决。
审判长王鹏
审判员李宏宁
审判员李娟
二○一七年十一月三十日
书记员马馨