福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽03民终89号
上诉人（原审原告）:陈志勇，男，1970年6月1日出生，汉族，农民，住福建省莆田市荔城区。
委托诉讼代理人：郑长山、朱春金,福建思阳律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：林开如，男，1985年10月1日出生，汉族，经商，住福建省莆田市荔城区。
委托诉讼代理人：黄庆焰,福建鹏翼律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：林志山，男，1955年10月2日出生，汉族，经商，住住福建省莆田市荔城区。
上诉人陈志勇、上诉人林开如因与被上诉人（原审被告）林志山民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初2803号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人陈志勇的委托诉讼代理人郑长山、朱春金，上诉人林开如及其委托诉讼代理人黄庆焰到庭参加诉讼。被上诉人（原审被告）林志山经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈志勇上诉请求：依法撤销原审判决第二项，并改判支持陈志勇对林志山的原审诉讼请求。事实和理由：1.本案中陈志勇对林志山的债权请求权应当适用3年的普通诉讼时效规定，原审法院适用六个月的担保期间规定认定本案保证期间已过，属认定事实、适用法律错误。本案中，林志山于2015年4月9日向陈志勇出具担保书，保证还款100万元，因林开如未履行，陈志勇于保证期间内向林志山、林开如主张权利，林志山、林开如于2016年4月18日向陈志勇再次承诺于2016年7月30日前先归还15万元，并出具承诺书一份，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，本案自2016年4月18日起法定的保证期间被依法解除，陈志勇对林志山的债权请求权应当适用3年的普通诉讼时效规定，原审法院依然适用保证期间规定认定林志山免除保证责任，属适用法律错误，依法应当予以纠正。2.原审法院认定本案“主债务履行期限届满日”为2016年7月30日属认定事实错误。林开如、林志山在出具承诺书时尚欠陈志勇本金50万元及利息，而承诺书仅约定部分本金15万元应当于2016年7月30日前归还，并未约定剩余本金及利息的归还期限，故本案的全案债务履行期限属于约定不明，按照法律规定本案主债务履行期限应当为陈志勇要求林开如、林志山履行义务的宽限届满日。原审法院将本案部分本金的还款日期认定为主债务履行期限届满日是错误的，认定陈志勇主张权利超过保证期间不能成立。3.原审法院主动审查本案保证期间并且直接进行判决不仅违反了审判中立原则也剥夺了陈志勇的抗辩权利。
林开如辩称，陈志勇的上诉理由没有法律和事实依据，应当驳回上诉，维持原审判决的第二项。借条的见证人保证人字迹是陈志勇写的，因为林志山是文盲，陈志勇故意欺骗林志山是见证人所以才签字的。保证人的规定在担保法里面，所以一审法院主动审查保证期间从而免除保证人的保证责任是正确的。
林开如上诉请求：依法撤销原审判决第一项，维持该判决的第二项，改判驳回陈志勇对林开如的诉讼请求。事实和理由：1.林开如虽然向陈志勇出具了100万元的借条，但陈志勇实际上仅履行89万元。2.一审法院认定借款约定月利息3%是错误的。一审法院仅仅依据林开如支付给陈志勇78万元推测为利息，是不能作为定案的依据的。本案证人蔡某是另案的当事人，陈志勇也在另案中替蔡某作证，因此蔡某的证言不足以证明一个事实。3.一审法院认定林开如向陈志勇支付的78万元是用于偿还利息是错误的。
陈志勇辩称，1.林开如主张本案借款只履行89万元缺乏证据，根据本案相关证据和事实，足以认定涉案金额是100万元。首先有林开如出具的借条为证；第二林开如在一审庭审时明确说自己有借款100万事实；第三有证人蔡某的证言可以为证。根据案件的事实也可以证明林开如说法不能成立，林开如在2016年4月18日承诺书上说先还15万元，加上之前还款78万元已经是93万元，如果如林开如所说的没有约定利息，那么怎么可能还款已超过89万元，林开如的说法自相矛盾。2.林开如主张不存在利息是不能成立。首先林开如每个月规律性偿还3万元，可以推定有约定利息；第二林开如父亲林志山代为偿还履行保证责任，代为偿还50万元加上林开如偿还78万元，合计偿还128万元，事后林开如父子又出具承诺书偿还15万元远远超过超过借款本金；第三证人蔡某跟本案没有关系，所以我们认为证人证言是可信的；第四林开如约定等额还款3万元，如果按照林开如所说那么两年还款是72万元，跟林开如所述还款的金额也不符。综上请求二审法院驳回林开如上诉请求。
林志山未作答辩。
陈志勇向一审法院起诉请求：1.林开如立即归还陈志勇借款本金50万元，并自2015年6月3日起至还清之日止按月利率2%向陈志勇支付利息，利随本清。2、林志山对上述借款本息承担连带清偿责任。
一审法院认定的事实：2013年4月3日，林开如向陈志勇借款100万元，约定借款期限为两年，借款按照月利率3%计息。借款后，林开如每月依约支付利息，共支付26个月的利息计780000元，但借款期限届满后林开如未能偿清债务本息，于2015年4月9日，由林志山向陈志勇出具担保书一份为上述的100万元借款作担保，保证2015年7月底还50万元，年底还50万元。2015年7月27日林志山代林开如向陈志勇偿还30万元,2015年7月29日林志山代林开如向陈志勇偿还20万元，合计偿还50万元。2016年4月18日，林开如向陈志勇出具承诺书一份承诺于2016年7月30日前先偿还15万元，并由林志山作担保。期限届满后，二人未依约偿还借款本息，致讼。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。2013年4月3日，林开如向陈志勇借款100万元，双方约定借款期限为两年，虽未书面约定借款利率，但从还款转账凭证上可以看出林开如自2013年5月5日至2015年6月16日每月依约向陈志勇支付固定的利息30000元，并有证人蔡某证实，故该借款约定按照月利率3%计息，予以认定；林开如辩称没有约定借款利率，该辩称意见不予以采纳。林志山为林开如的100万元借款提供担保，尔后，林志山依约于2015年7月份底向陈志勇偿还50万元，未履行2015年年底还款50万元的保证责任；林开如于2016年4月18日出具承诺书，保证在2016年7月30日前先还15万元，林志山作为见证担保人在承诺书上签字。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因担保人林志山于2015年7月底履行50万元的保证责任，其保证在2015年年底前还50万元和2016年7月30前先还15万元的保证未履行，因陈志勇并没有在主债务履行期届满后六个月内要求林志山承担担保责任，故林志山的保证责任予以免除。现陈志勇请求林开如归还借款50万元及自2015年6月3日起至还清之日止按月利率2%计息，合理合法，该院予以支持；请求林志山对上述债务承担连带清偿责任，于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定,判决：一、林开如应在本判决生效之日起十日内偿还陈志勇借款50万元及自2015年6月3日起至还清借款之日止的利息，利随本清；二、驳回陈志勇对林志山的诉讼请求。案件受理费11230元，减半收取计5615元，由林开如负担。
经审理查明，在本院审理的过程中，陈志勇对原审查明的事实没有异议。林开如对原审查明2013年4月3日林开如向陈志勇借款100万元、约定月利率3%、共支付26个月的利息计78万元有异议，认为借款本金没有达到100万元，还款的78万元也不是支付利息。对原审查明的其他事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，林开如提供银行流水和（2017）闽03民终1940号卷宗材料各一份，拟证明林开如只收到柳建锋汇来的借款879000元，流水中的91000元蔡某已经另案提起诉讼，陈志勇在该案中替蔡某作证，本案证人蔡某跟陈志勇相互作证，证言不可采信。陈志勇质证认为该证据不是新的证据，也已超过举证期限，附条件质证转账清单真实性没有异议，证明内容有异议，柳建锋所汇借款是879000元，林开如在上诉状中又说涉案金额是89万元，金额出入1万多，说明双方有支付现金的可能；出具借条第二天蔡某才转账91000元，从金额和时间来看都跟本案无关，林开如和蔡某自己也存在借贷关系；林开如说蔡某证言不可信不能成立，三方都是朋友关系，林开如和陈志勇、蔡某都是借贷关系，朋友为对方借贷关系作证，更有证明力。
本院审查认为，陈志勇对汇款凭证的真实性没有异议，本院予以确认。该汇款凭证在一审时陈志勇已作为证据提供，一审时林开如自认收到100万元借款，其中转账87.9万元，现金支付12.1万元，因此该汇款凭证不足以证明林开如只收到借款87.9万元。证人蔡某知道案件的情况，应当出庭作证，其证言是否可信，本院将结合其他事实和证据审查认定。
二审中，陈志勇、林志山没有提交新的证据。
本院认为，本案的争议焦点为：一、诉争借款本金是多少，有没有约定利息？二、林志山是否要承担保证责任？现予以分析认定如下。
一、诉争借款本金是多少，有没有约定利息？
陈志勇认为借款本金是100万元,这在借条上已经载明，一审中也提供了银行流水进行质证，林开如也承认收到100万元的事实,林志山在担保书中也进一步确认了本金是100万元。林开如上诉状中说借款是89万元，现在又说是879000元，自己都分不清，林开如的说法缺乏逻辑不应采信。借条中虽然未约定利息，但从还款规律来看每个月都是还款3万元，26个月共还78万元，还款非常有规律，金额也是相对固定的，而且后来林志山又还了50万元，所以本案是有约定利息。庭审中林开如也承认78万元是本案利息。
林开如认为上诉状说借款89万元是笔误，以转账记录为准。一审认定事实比较草率，应当从当事人认知水平出发。事实是蔡某跟林开如是朋友关系，所以叫林开如帮忙放贷给第三人，后来第三人违约了，所以林开如是一个月3万或者4万帮忙还本金。
本院审查认为，林开如向陈志勇借款100万元，有林开如本人出具的借条、银行流水、证人蔡某的证言为证，林开如在一审审理中也承认收到100万元的借款，现林开如推翻一审的自认，辩解只收到借款87.9万元，也没有提供充分的证据予以证明，因此本院对林开如的该主张不予支持。陈志勇主张双方口头约定月利率为3%，从林开如借款后连续26个月有规律性地平均每月还款3万元，结合民间借贷的交易习惯，以及林开如在二审中也承认78万元系支付本案借款利息，因此本院认定双方约定借款利息为月利率3%。
二、林志山是否要承担保证责任？
陈志勇认为，林志山在一审没有提出保证期间抗辩，法院不能主动审查。林志山二审没有到庭系主动放弃了抗辩权利，林开如的代理人不能作为林志山的抗辩人。林志山2015年7月27日、2015年7月29日履行了保证责任还款50万元，这个诉讼时效没有超过。2016年4月18日林志山又出具了承诺书，陈志勇要求保证人履行还款责任是合法的。
本院审查认为，林志山在担保书的担保人处签名，在承诺书的见证担保人处签名，其保证人身份应予认定。林志山签署担保书后，仅履行了2015年7月底到期的50万元还款，对2015年底到期的50万元债务未偿还。林开如、林志山于2016年4月18日签署承诺书，林志山作为见证担保人签字，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，林志山签署承诺书的行为应视为陈志勇要求林志山承担保证责任，该时间未超过保证期间，林志山应对林开如的本案债务承担保证责任。一审法院判决驳回陈志勇对林志山的诉讼请求依据不足，本院依法予以纠正。
另外在二审审理中发现，一审判决第一项虽然判令林开如偿还陈志勇自2015年6月3日起至还清之日止的利息，但并未明确利息的计算方法。根据该判决说理部分的分析，一审法院对陈志勇请求林开如归还借款50万元及自2015年6月3日起至还清之日止按月利率2%的利息予以支持，判决中未予明确，应系遗漏。经审查，一审支持按月利率2%计算利息，有事实和法律依据，本院在判决时一并予以纠正。林志山经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。
综上，林开如的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持，陈志勇关于林志山的保证未超过保证期间的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初2803号民事判决第二项；
二、变更福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初2803号民事判决第一项为：林开如应在本判决生效之日起十日内偿还陈志勇借款50万元及自2015年6月3日起至还清借款之日止按月利率2%计算的利息，利随本清；
三、林志山对上述第二项债务承担连带清偿责任；
四、驳回林开如的上诉请求。
二审案件受理费11230元，由林开如负担。一审的案件受理费，按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 谢志健
审判员 吴远征
审判员 黄冰晶
二〇一八年二月一日
书记员 林子娟
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国担保法》
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。