浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1282号
上诉人（原审被告）谢国忠。
委托代理人（特别授权）胡波，浙江中格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鉴湖镇上谢墅村民委员会，住所地绍兴市越城区鉴湖镇上谢墅村。
法定代表人陶国良，村委主任。
委托代理人（特别授权）史红江，浙江近远律师事务所律师。
上诉人谢国忠因与被上诉人鉴湖镇上谢墅村民委员会合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月31日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月27日公开开庭进行了审理。上诉人谢国忠及其委托代理人胡波、被上诉人上谢墅村民委员会法定代表人陶国良及委托代理人史红江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2000年10月21日，原告上谢墅村委会与被告谢国忠签订《拍卖上谢墅水泥预制品厂协议书》1份，该协议书约定，原告将上谢墅水泥预制品厂集体资产作价拍卖给被告，合同载明该水泥预制品厂坐落上谢墅村窖头单，东至石料场车路，南至西支渠坝外路，西至水沟，北至公路，以现有围墙为界，长度为东长88.3米，西长59米，宽度为南宽59米，北宽55.3米，总面积4212平方米，剔除东南角已安装变压器面积50平方米，实际拍卖面积为4162平方米，其中建筑面积平房201.2平方米，厕所13.65平方米。上述资产作价245000元。该协议鉴定后，被告向原告支付245000元，原告向被告交付水泥预制品厂及相应土地。
原审法院认为，根据《土地管理法》之规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。本案中，原、被告所签订的拍卖协议，其所涉拍卖标的物不符合上述关于土地使用权转移的强制性规定，应当认定为无效。根据《合同法》之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告因本案所涉合同取得的土地，应当予以返还。被告关于本案系土地使用权的争议，应当先由政府部门作出行政处理的抗辩，因本案系合同纠纷，不属于《土地管理法》规定的土地使用权属争议范畴，故该院对该抗辩不予采纳。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、确认原告鉴湖镇上谢墅村民委员会与被告谢国忠签订的《拍卖上谢墅水泥预制品厂协议书》无效；二、被告谢国忠于判决生效之日起十日内向原告鉴湖镇上谢墅村民委员会返还集体土地4162平方米。案件受理费减半收取40元，由原告鉴湖镇上谢墅村民委员会负担20元，由被告谢国忠负担20元，于判决生效之日起三十日内向该院付清。
上诉人谢国忠不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院适用法律错误。双方达成的《拍卖上谢墅水泥预制品厂协议书》是基于政府盘活存量资产，发展个私精神的指示，经被上诉人所在村的两委会扩大会议讨论通过，在双方充分协商基础上签订。其拍卖对象为上谢墅村水泥预制品厂的全部资产，包括土地使用权、厂房、设备等企业资产，是属于政府主导下的企业转制兼并行为，符合《土地管理法》第六十三条规定的情形，原审法院认为拍卖不符合对土地使用权转移的强制性规定，属适用法律错误。二、原审判决法律依据缺失。《拍卖上谢墅水泥预制品厂协议书》中不仅包括土地使用权，还包括建筑面积201.2平方米、厕所13.65平方米等企业资产，原审法院认定违反土地使用权转移的强制性规定，那么对于建筑物部分是否有效避而不谈。对合法的企业资产拍卖作出无效认定缺乏法律依据。三、原审法院程序性错误。本案以合同纠纷立案，但没有定性具体为何种合同纠纷，但实际上得理的是土地使用权争议，根据《土地管理法》规定，土地所有权和使用权争议，应由人民政府处理。故行政处理是提起诉讼的前提，故本案应从程序上驳回被上诉人的起诉。四、原审判决不符合公平正义原则。2000年上诉人以245000元拍卖获得水泥预制品厂的房屋、土地使用权后，但15年后，被上诉人以合同无效为由要求返还土地，是因觊觎土地上的利益。故请求二审法院驳回被上诉人诉请。
被上诉人鉴湖镇上谢墅村民委员会辩称，一、原审法院适用法律正确。《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设，但是符合土地使用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。但本案不适用该条但是后面的条款，因为《拍卖上谢墅水泥预制品厂协议书》并未对土地的使用期限作出约定，实际上协议是对土地所有权的买卖，违反了《土地管理法》第3条的规定。即使拍卖的是土地使用权，也不适用该条款，因为根据《土地管理法》规定，集体建设用地的用途包括农村村民住宅用地、乡村公共设施、公益事业用地和集体企业用地三类，但上诉人作为集体土地使用权的受让人并不符合前述三类情形。争议的土地面积为6.318亩，乡村集体用地呈报审批用地只有2.8亩，其余3.5亩未审批，不符合第63条关于“符合土地总体利用规划并依法取得建设用地”这一前提条件。争议的集体土地使用权并不是水泥预制品厂的资产，不符合第63条有关土地使用权已经由丰产或企业依法取得这一前提。拍卖争议土地使用前，只是为了发挥集体资产的效益，没有发生水泥预制品厂破产、兼并的情形，故原审法院适用法律正确。基于拍卖协议无效，则因拍卖取得的财产应全部返还，根据房随地走的原则，判决返还集体土地自然包括地上建筑物。二、上诉人的有关应先行政处理的意见不能成立。土地所有权和使用权的争议指当事人没有土地所有权和使用权证明，相互之间发生争议，其土地所有和使用的范围需要有关部门确定的情况，设置行政处理的目的是为了更好的处理由于地界不清、土地权属紊乱或者因政策、体制的变更造成的土地问题。但本案不属于这种情形，本案讼争土地所有权属于被上诉人所有没有争议，现双方争议的是上诉人能否因合同取得土地使用权问题。故原审法院受理本案并判决是合法的。故请求二审法院维持原判。
本案各方当事人在二审中均未向本院提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，对于本案上诉人与被上诉人签订的《拍卖上谢墅水泥预制品厂协议书》效力的问题，上诉人认为该协议情形符合《土地管理法》第63条规定“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的”情形，故上诉人可以依法律取得土地使用权。而对于本案是否属于该情形，本院认为，从本案现有证据看，上谢墅水泥预制品厂并未取得讼争土地建设用地使用权，故本案不符合第63条规定的上诉人可以取得土地使用权的情形。而对于协议是否有效的问题，从双方签订的协议内容看，约定被上诉人将上谢墅水泥预制品厂集体资产作价拍卖给上诉人。被上诉人认为该协议拍卖的内容包括了拍卖集体土地所有权，上诉人则认为该协议拍卖的内容包括了集体土地使用权，但本院认为无论是拍卖土地所有权还是使用权，均违反了《土地管理法》的强制性规定，应为无效。同时上诉人亦未能证明本案存在其他可以转让土地使用权的情形，上诉人相应意见于法无据，本院不予采信。上诉人有关本案应先行政处理的意见，本院认为本案属于上诉人可否取得讼争土地使用权的问题，不属于土地使用权和所有权争议，故上诉人相应意见本院不予采信。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人谢国忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一五年十月十四日
书 记 员 陈赛赛