辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民五终字第00445号
上诉人（原审被告）：沈阳雪公胶粘剂科技有限公司，住所地：沈阳市东陵区。
法定代表人：信继龙，职务：经理。
委托代理人：范玉龙，辽宁迅驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程利。
委托代理人：吕伟男，辽宁普达律师事务所律师。
委托代理人：裴慕荣，辽宁普达律师事务所律师。
上诉人沈阳雪公胶粘剂科技有限公司因与被上诉人程利劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员史军峰、代理审判员李娜（主审）参加评议的合议庭公开审理了本案。
原审原告程利诉称：原告从2008年4月开始在被告处从事销售工作，主要负责整个吉林省、黑龙江省和辽宁省的客户。公司采用年底结束提成的做法给付工资和应付提成。2010年之前应付的工资和提成款于2011年年底已结清。2011年1月至2012年8月的提成款被告一直未付。原告多次找被告要求结清，但被告一直以各种理由推拖，为维护原告的合法权益，起诉至贵院，请依法判决被告支付原告提成款606，546元及利息并承担本案的诉讼费用。
原审被告沈阳雪公胶粘剂科技有限公司辩称：双方不是劳动关系，原、被告双方实际上产品销售代理关系。被告向原告提供产品为出厂价即产品的成本加上固定的利润，原告取得产品后自行销售，除了出厂价以外的利润均为原告所有，被告不分享其利润，在产品销售过程中原告自负盈亏，因此，原、被告双方不是劳动法意义上的劳动关系。被告并未给原告支付过工资，原告获取利润的来源也不是工资的体现，因此双方是一种产品代理行为。原告的诉请尚未到结算时间，原告起诉要求2011年1月至2012年8月的提成，但实际上原告2012年4月就离开公司，另外，公司采取押两年支付提成的方式，也就是说2011年年度的提成款应该在2013年年底结算，2012年年度的提成款应当在2014年年底结算。原告的工作没有完成，无法给其支付提成款，原告的工作除了销售还应当负责将货款收回，并支付给公司，现原告尚有大量货款没有收回，原告在2011年1月至2012年4月期间提成款为277，286.14元，但原告在此期间有710，156.75元的货款并未收回，因此应当从277，286.14元中扣除该部分货款的提成款108，499.86元，并且还应当扣除未收货款的50%。另外原告在2011年和2012年期间向公司借款也应该从其提成款中扣除。
原审法院查明：原告程利（曾用名薛义）原系被告沈阳雪公胶粘剂科技有限公司职工。2008年从合肥雪公胶粘剂科技有限公司调入被告单位处，担任销售经理一职。2011年6月份，被告单位为其单位20人在平安养老保险股份有限公司辽宁分公司投保团体人身保险，原告系被保险人之一。2012年9月7日，沈阳市大东区人民检察院以程利利用职务上的便利，挪用本单位资金数额较大，进行盈利活动，向本院提起公诉。本院经审理于2013年8月20日作出（2012）大东刑初字第775号刑事判决书，判决程利犯挪用资金罪，免于刑事处罚。2008年，程利销售543吨，提成159488元；2009年，程利销售1060吨，提成232123元；2010年程利销售1100吨，提成303632元。2011年和2012年1月至4月期间程利销售分别为1574.2595吨和419.175吨，但被告并未支付程利提成款。2011年和2012年，程利向被告借款分别为101000元和58150元。2013年5月31日，沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会对于原告的仲裁申请作出不予受理的通知。
上述事实，有不予受理通知书、沈大检刑诉（2012）708号起诉书、（2012）大东刑初字第775号刑事判决书、说明、保险单、被告公司出具的2008年至2010年原告的提成款结算说明、2011年至2012年原告的借款收据等证据及庭审笔录，经质证，该院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：关于原被告之间是否存在劳动关系的问题。根据合肥雪公胶粘剂科技有限公司出具的说明以及大东区检察院的起诉书和本院作出的刑事判决书中可以认定原告系被告单位职工，故原、被告之间系劳动关系。
关于提成款的问题。原告系被告单位销售经理，根据被告单位的规定，原告在销售被告单位产品后有权获得销售提成。由于被告单位未能提供原告在2010年销售的数量，因此应当承担举证不能的法律后果，故原告在2010年销售的数量为1100吨。由于原被告在庭审中对于原告在2011年和2012年1至4月期间销售产品的数量并无异议，因此本院认定原告在此期间共计销售被告产品为1993.4345吨。由于原被告在庭审中均未能提供原告提成款的比例，因此本院参照原告在2008年至2010年之间的提成款的比例。原告在2008年至2010年间共计销售被告单位产品为2703吨（543＋1060＋1100），被告共计给原告提成款为695，243元（159，488＋232，123＋303，632）。因此原告每吨平均销售提成为257.21元（695，243元÷2703吨），故被告共计应当支付原告2011年和2012年1月至4月的提成款为512，731.29元（257.21元＊1993.4345吨）。由于原告在2011年和2012年1月至4月期间共计向被告单位借款159，150元，因此被告还需向原告支付353，581.29元。对于被告提出的原告在2011年9月2日向被告单位借款2万元的抗辩，由于该支出凭证上已经注明支款用途为09年工资业务提成，因此该2万元并不属于原告的借款，本院对于被告的该项抗辩不予采信。对于原告要求被告支付提成款利息的主张，由于原被告之间对于该提成款并未结算，原告的该项主张于法无据，该院不予支持。
对于被告提出的原告的提成款中应当扣除未追回货款的提成部分以及未收货款的50%的抗辩，因未能提供证据证明，该院不予采信。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十八条之规定，判决：一、被告沈阳雪公胶粘剂科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告程利提成款353，581.29元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳雪公胶粘剂科技有限公司负担。
宣判后，上诉人沈阳雪公胶粘剂科技有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一审法院错列当事人，上诉人单位名称为沈阳雪公胶粘剂科技有限公司，而不是沈阳雪公胶黏剂科技有限公司；一审法院认定上诉人与被上诉人之间系劳动关系错误；一审法院认定被上诉人2008年、2009年等相应销量错误，没有计算海运箱的销量，导致一审法院计算计算错误，且被上诉人尚有部分货款未追回，不应计算提成，被上诉人还应对未追回货款承担50%的赔偿责任；被上诉人2011年9月2日给上诉人条子系被上诉人借款，应从提成款中扣除；一审法院以2010年之前的销售利润计算推导2010年之后的销售利润错误，且一审时，我单位已经向法院提交出厂价每吨提高200元的原因，也提交证据证明每吨淀粉涨价287元，但一审法院对我方提交的证据未予审理。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人程利辩称：上诉人与被上诉人存在劳动关系，这在法院的刑事判决书中已经认定；关于一审法院认定的销售量，是经过上诉人同意并认可的数量，这在一审庭审笔录中有记载；上诉人单位支付提成款并没有必须追回货款的规定，且双方事实上已经解除劳动关系，根据法律规定用人单位应在解除劳动关系时一次性付清劳动者工资，上诉人该项主张没有法律依据；一审中我方也向法庭提交证据证明淀粉并未涨价，原审法院以2010年之前的销售利润计算推导2011年及2012年的提成款符合常理。综上，请求二审法院维持原判。
本院认为：根据上诉人出具的说明以及沈阳市大东区检察院的起诉书和沈阳市大东区人民法院作出的刑事判决书，可以认定程利系上诉人单位职工，故双方之间系劳动关系。关于提成款的计算方式，二审庭审中，经法庭询问，被上诉人对上诉人提出的提成款的计算公式并无异议。原审法院未查明提成款计算公式中销售价、成本价、销售吨数、运费、扣除税款额度等基本事实，且双方均对盖有上诉人公章的2008年至2010年提成款列表无异议，该列表中明确记载：2008年4-12月份销售胶粉543吨，三个海运箱共提成159，488元；2009年1-12月份销售胶粉1060吨，提成232，123元，八个箱提成共计245，123元。双方当事人均确认海运箱销售量提成款较低，与胶粉销售量提成款计算方式不同，原审法院对2008年胶粉销售量与海运箱销售量未做区分，将海运箱销售量计算在总提成款中，却未计入海运箱销售吨数，原审法院以此推算出的被上诉人提成款不当。本案基本事实不清，依法应当发回重审。发回重审后，应当查明2011年及2012年胶粉的销售价、成本价、销售吨数、运费、扣除税款额度等基本事实，对胶粉销售量及海运箱销售量加以区分，并按照双方认可的计算公式确认被上诉人的提成款数额。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3067号民事判决；
二、发回沈阳市大东区人民法院重新审理。
二审案件受理费10元，退还上诉人沈阳雪公胶粘剂科技有限公司。
审 判 长 王银华
审 判 员 史军峰
代理审判员 李 娜
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 康 赦
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；