江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终9179号上诉人（原审原告）：钱桂珍，女，1964年11月10日生，汉族，住南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：周艺斌，江苏宗泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京市六合区裕朝大酒店，住所地南京市六合区大厂草芳路**号。经营者：黄景松，该酒店负责人。委托诉讼代理人：王清炜，男，该酒店员工。上诉人钱桂珍因与上诉人南京市六合区裕朝大酒店（以下简称裕朝大酒店）劳动争议一案，江苏省南京市六合区人民法院作出（2017）苏0116民初3974号民事判决，钱桂珍、裕朝大酒店均不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。钱桂珍上诉请求：撤销一审判决第二项，改判裕朝大酒店支付钱桂珍一次性工伤医疗补助金12000元、一次性伤残就业补助金30000元、停工留薪期工资15000元、违法解除劳动合同的赔偿金9000元、未签订劳动合同的双倍工资33000元。事实与理由：钱桂珍出生日期为1964年11月2日，自2015年8月5日起在裕朝大酒店工作，于2016年5月31日上下班途中发生本人无责交通事故，2017年1月26日其被认定为工伤，2017年5月18日其受伤被鉴定为工伤10级。裕朝大酒店一直未为钱桂珍缴纳社保，钱桂珍以灵活就业人员身份个人参保。根据江苏省人力资源和社会保障厅于2013年6月27日发布《关于修改〈江苏省企业职工基本养老保险规定〉实施意见部分条款的通知》的规定，不再区分农业及城镇户口，统称为居民户口，规定个体工商户和灵活就业的女参保人员的退休年龄为55周岁。据此，钱桂珍的退休年龄应为55岁。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人钱桂珍的上诉请求。裕朝大酒店针对钱桂珍的上诉辩称及上诉请求：撤销一审判决，改判驳回钱桂珍的诉讼请求。事实和理由：《工伤保险条例》适用范围不包括灵活就业人员。钱桂珍系灵活就业人员，是指以非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的人员，同时享受社保补贴，现实中是以一种灵活、弹性或自我雇佣的就业形式存在，与用工单位不是法定意义上的劳动关系。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。可见，达到法定退休年龄是劳动合同关系终止的法定情形，即劳动者达到法定退休年龄后，与用人单位之间不应存在劳动关系。2015年8月，钱桂珍至裕朝大酒店提供劳务工作时，其己经年满51周岁，超过法定的退休年龄，故钱桂珍与裕朝大酒店之间是劳务关系，非劳动关系。因此，相关保护劳动者权益的法律法规对钱桂珍不适用。钱桂珍的损害发生起因于交通事故，通过确认工伤认定，以获得更高的民事赔偿，其行为己经严重影响了裕朝大酒店的正常生产经营活动。综上，一审判决适用法律不当，判处结果有失公允，请求二审法院支持上诉人裕朝大酒店的上诉请求。钱桂珍针对裕朝大酒店的上诉辩称，在一审中提交社保缴费记录原件，证明钱桂珍为灵活就业参保人员。根据江苏省相关规定及劳动合同法之规定，钱桂珍交通事故发生时，未达到退休年龄，应认定钱桂珍与裕朝大酒店之间存在劳动关系，并对钱桂珍的各项请求均予以支持。请求二审法院驳回裕朝大酒店的上诉请求。钱桂珍向一审法院起诉请求：1、裕朝大酒店支付未签劳动合同赔偿金33000元（自入职次月起至2016年8月5日，共计为11个月×3000元/月）；2、裕朝大酒店支付工伤一次性伤残补助金21000元（7个月×3000元/月），一次性工伤医疗补助金12000元（4个月×3000元/月），一次性伤残就业补助金30000元；3、裕朝大酒店支付停工留薪期工资15000元（5个月×3000元）；4、裕朝大酒店支付因其违法辞退钱桂珍经济赔偿金9000元（1.5个月×3000元/月×2）；5、裕朝大酒店承担本案的诉讼费、鉴定费、律师费合计10000元。一审法院经审理查明以下双方无争议的事实：钱桂珍在裕朝大酒店从事餐饮服务工作，双方未签订劳动合同，裕朝大酒店未为钱桂珍缴纳社会保险，裕朝大酒店按月向钱桂珍发放工资。钱桂珍以灵活就业参保形式自行缴纳了2011年1月至2017年7月的社会保险。2016年5月31日16时15分许，钱桂珍骑电动车时发生交通事故，道路事故认定书认定钱桂珍无责任，赵根齐负全部责任。2016年10月14日，钱桂珍与赵根齐达成人民调解协议书，约定:钱桂珍因伤医药费凭票据由赵根齐承担；赵根齐自愿赔偿钱桂珍因事故损失的：误工费9000元、护理费1980元、营养费450元、住院伙食补助144元、交通费150元。钱桂珍因交通事故受伤于2016年5月31日至2016年6月9日在东南大学附属中大医院住院治疗。2016年6月24日、2016年7月24日、2016年8月30日，钱桂珍分别至东南大学附属中大医院复诊其骶5椎体的恢复情况。钱桂珍为伤残鉴定在解放军第454医院支付拍片医疗费113元，向南京市人力资源和社会保障局支付劳动能力鉴定费200元。钱桂珍交通事故发生后，未再继续在裕朝大酒店上班。2017年6月12日，钱桂珍向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委已钱桂珍超过法定退休年龄为由，作出宁化劳人仲不[2017]62号不予受理通知书。一审法院对双方有争议的事实分析如下：1、入职时间钱桂珍主张其于2015年8月5日入职裕朝大酒店，裕朝大酒店认为钱桂珍的入职时间为2015年9月份，双方均未提供证据予以证明。一审法院认证如下：用人单位应对职工的入职时间承担举证责任，举证不能应承担不利后果，故一审法院依法采信钱桂珍的陈述认定钱桂珍的入职时间为2015年8月5日。2、工伤认定书及劳动能力鉴定结论是否具有法律效力钱桂珍主张其2016年5月31日的交通事故属于工伤，伤残等级为十级，提交了宁人社工认字[2016]HG0255号认定工伤决定书、更正通知、宁劳鉴通字[2017]0854号劳动能力鉴定结论通知书，经质证，裕朝大酒店对工伤认定书、劳动能力鉴定通知书不予认可，裕朝大酒店认为其对工伤认定书有权在6个月内提起行政诉讼，工伤认定书的尚未生效，且工伤认定书和更正通知的出具不严谨、不符合法律规定，时间表述上有冲突。一审法院认证如下：钱桂珍于2016年5月31日发生交通事故，该事故被南京市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。裕朝大酒店未对工伤认定书提起行政复议或行政诉讼，也未在指定期限内对劳动能力鉴定结论申请再次鉴定，故一审法院认定宁人社工认字[2016]HG0255号认定工伤决定书、宁劳鉴通字[2017]0854号劳动能力鉴定结论通知书具有法律效力。3、钱桂珍的法定退休年龄钱桂珍主张其法定退休年龄为55周岁。钱桂珍提供江苏省劳动和社会保障厅关于印发《实施意见》的通知（苏劳社险[2007]24号），钱桂珍适用的是第12条第一款括号内的第2种情形，钱桂珍的退休年龄为55周岁，裕朝大酒店属于个体工商户，其漠视法律规定，未为钱桂珍参加社会保险。钱桂珍提供南京市社会保险个人参保缴费证明及江苏省劳动和社会保障厅关于修改《实施意见》部分条款的通知，证明钱桂珍系灵活就业参保，其退休年龄为55周岁。裕朝大酒店对于苏劳社险[2007]24号，裕朝大酒店不予认可，认为其违反了劳动法、劳动合同法实施条例第21条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。钱桂珍所主张的是下位法，不能与上位法相冲突。即使裕朝大酒店与钱桂珍是劳动关系，也无法为钱桂珍缴纳社会保险。裕朝大酒店对南京市社会保险个人参保缴费证明及江苏省劳动和社会保障厅关于修改《实施意见》部分条款通知的三性均无异议，认为灵活就业人员只是到55周岁享受养老保险待遇，与法定退休年龄无关，认为钱桂珍法定退休年龄应为50周岁。一审法院认证如下：国家对劳动者的法定退休年龄有明确的规定，男年满60周岁，女年满50周岁。钱桂珍达到法定退休年龄属于尚未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，其达到55周岁享受养老保险待遇，是关于其享受养老保险待遇时间的规定，并非其法定退休年龄为55周岁，故钱桂珍退休年龄应为50周岁。本案争议焦点为：裕朝大酒店是否应当给付钱桂珍未签劳动合同的另一倍工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、赔偿金、鉴定费、律师费。一审法院认为：根据《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险项目和标准支付费用。本案中，裕朝大酒店未依法为钱桂珍参加工伤保险，钱桂珍遭受工伤事故，应由裕朝大酒店承担相应的工伤保险赔偿责任。钱桂珍虽主张双方劳动关系于2016年9月解除，但钱桂珍就职裕朝大酒店时已达到法定退休年龄，故钱桂珍向裕朝大酒店主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、未签劳动合同的另一倍工资、赔偿金的请求没有法律依据，一审法院不予支持。对钱桂珍主张的律师费，也无相关法律依据，一审法院亦不予支持。对钱桂珍主张的停工留薪期工资，钱桂珍主张停工留薪期为5个月，但未能提供证据证明其休息期为5个月。一审法院根据钱桂珍工伤事故发生后三次至东南大学附属中大医院复诊情况、误工证明记载、交通事故误工费等酌定钱桂珍的停工留薪期为3个月。但钱桂珍已在交通事故赔偿中享受到3个月的误工费，故对其再主张停工留薪期工资，一审法院不予支持。对钱桂珍要求裕朝大酒店承担一次性伤残补助金21000元（7个月×3000元/月）的主张，因钱桂珍依据裕朝大酒店提供的钱桂珍误工证明认定其本人工资为3000元标准主张一次性伤残补助金，经计算，钱桂珍主张的工伤事故前本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%，不违反法律规定。故钱桂珍主张裕朝大酒店向其支付一次性伤残补助金21000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对钱桂珍主张的313元鉴定费，系工伤认定和劳动能力鉴定的合理开支，一审法院予以支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京市六合区裕朝大酒店自本判决生效之日起十日内给付钱桂珍一次性伤残补助金21000元、鉴定费313元，合计21313元；二、驳回钱桂珍的其他诉讼请求。二审审理中，当事人对一审法院查明的无争议事实不持异议，本院予以确认。二审中，钱桂珍提交12333政府热线通话记录及文字整理资料一份，证明根据江苏省规定，钱桂珍与裕朝大酒店之间为劳动合同关系，其未达到法定退休年龄55周岁，故钱桂珍与裕朝大酒店之间应适用相关劳动者与用人单位的法律规定，并享受相关工伤保险待遇和劳动待遇。裕朝大酒店对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，因为钱桂珍在该录音中第一句话已经明确“我家里的亲戚是大厂街道……2019年9月19日”，钱桂珍的出生日期是1964年11月10日，钱桂现在是53周岁，钱桂珍无法证明该证据与本案有关联；钱桂珍也没有提供其与录音中所提到的“亲戚”有所谓的亲戚关系，故钱桂珍提供的证据与本案无关，对其提供的证据不予认可。钱桂珍认为该通话文字记录整理的时间为2019年系笔误，现当庭更正为2017年9月19日，通话录音真实，光盘记录时间也可以印证录制时间是2017年9月19日。本院另查明，南京铁路运输法院于2017年11月20日立案受理裕朝大酒店与南京市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）行政确认纠纷一案。2017年12月21日，南京铁路法院作出（2017）苏8602行初1841号行政裁定书，裁定：驳回南京市六合区裕朝大酒店的起诉。裕朝大酒店不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日作出（2018）苏01行终52号行政裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。以上事实有受理通知书、裁定书等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：1、裕朝大酒店是否应支付钱桂珍未签订劳动合同二倍工资差额、赔偿金；2、裕朝大酒店是否应支付钱桂珍工伤保险待遇。关于第一个争议焦点，即裕朝大酒店是否应支付钱桂珍未签订劳动合同二倍工资差额、赔偿金。本院认为，用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求未签订书面劳动合同二倍工资、经济补偿、赔偿金的不予支持。钱桂珍出生于1964年11月10日，于2015年8月5日进入裕朝大酒店从事餐饮服务工作。钱桂珍虽未享受基本养老保险待遇，但其进入裕朝大酒店工作时，已超过法定退休年龄，双方之间形成特殊劳动关系。一审法院对钱桂珍要求裕朝大酒店支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、赔偿金的请求不予支持正确，本院予以维持。钱桂珍主张其退休年龄应为55岁，不符合法律规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即裕朝大酒店是否应支付钱桂珍工伤保险待遇。本院认为，工伤保险待遇是基于劳动者与用人单位存在工伤保险关系而产生的，达到或超过法定退休年龄的劳动者经人社部门认定工伤后，可以依照《工伤保险条例》等规定享受工伤保险待遇。2017年1月26日，南京市人力资源和社会保障局宁人社工认字[2016]HG0255号工伤认定书认定钱桂珍为工伤，故钱桂珍与裕朝大酒店之间的工伤保险法律关系依法成立。裕朝大酒店未为钱桂珍缴纳工伤保险费，其主张其无需支付钱桂珍工伤待遇，依据不足，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为十级的一次性伤残补助金为7个月的本人工资。结合钱桂珍的伤残情况和工资标准，一审法院判决裕朝大酒店向钱桂珍支付一次性伤残补助金21000元，符合法律规定，本院予以维持。2015年6月1日起施行的《江苏省实施办法》第二十八条规定，工伤职工达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。钱桂珍于2016年5月31日发生交通事故属于工伤。2014年11月10日，钱桂珍已达到法定退休年龄。钱桂珍要求裕朝大酒店支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。停工留薪期工资。根据相关规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费用之外的工伤保险待遇。工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通住宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，即使工伤职工获得第三人支付的误工费后，用人单位也应当支付停工留薪工资。一审法院认为因钱桂珍已在机动车交通事故责任纠纷案中获得误工费，从而不予支持钱桂珍关于停工留薪期工资的诉请有误，应予以纠正。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。2016年5月31日，钱桂珍受伤。鉴于钱桂珍三次至东南大学附属医院复诊情况、误工证明记载及交通事故误工费等情况，一审法院酌定钱桂珍的停工留薪期为3个月，并无不当。结合钱桂珍的工资标准，裕朝大酒店应支付钱桂珍停工留薪期工资9000元（3000×3）；对钱桂珍主张的停工留薪期工资超过9000元部分，本院不予支持支持。综上，钱桂珍主张停工留薪期工资的上诉请求，本院予以部分支持。钱桂珍的其他上诉请求、裕朝大酒店的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、《江苏省工资支付条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初3974号民事判决第一项。二、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初3974号民事判决第二项。三、南京市六合区裕朝大酒店自本判决生效之日起十日内给付钱桂珍停工留薪期工资9000元。三、驳回钱桂珍的其他上诉请求。四、驳回南京市六合区裕朝大酒店的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由南京市六合区裕朝大酒店负担；二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一八年五月七日书记员 顾 欢