福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1012号
上诉人（原审被告）寿宁县新城房地产开发有限公司。
法定代表人王福清，董事长。
委托代理人范圣欣，福建博知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘家潘，男，1975年7月15日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈润莲，女，1976年4月7日出生，汉族，系原告刘家潘妻子。
被上诉人（原审第三人）中国农业银行股份有限公司寿宁县支行。
代表人阮其福，职务行长。
上诉人寿宁县新城房地产开发有限公司因与被上诉人刘家潘、陈润莲、中国农业银行股份有限公司寿宁县支行商品房销售合同纠纷一案，不服寿宁县人民法院（2014）寿民初字第206号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告刘家潘、陈润莲系夫妻关系。2010年12月21日，原告与被告寿宁县新城房地产开发有限公司签订了编号为MF-2007-01-NO.0309878的《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买被告开发的坐落于寿宁县鳌阳镇东部新区东方商住城第11幢5单元505室的预售商品房一套，总价款为340900元，首付款为102900元，余款238000元由原告向第三人中国农业银行股份有限公司寿宁县支行按揭贷款支付；被告应于2011年10月30日前向原告交付符合合同第八条约定的商品房，逾期交房超过30天，原告有权解除合同，被告应当退还全部已付款，并按已付款的2%支付违约金。合同签订后，原告于当天向被告支付了购房首付款102900元，并按被告要求缴纳了契税5115元、公共维修基金5246元、两证代收代办费用320元，计10681元。其中契税、公共维修基金由被告代收后已转交相关部门。2011年2月15日，原、被告与第三人签订了编号为ABC（2010）5006-1号的《个人购房担保借款合同》，约定：原告向第三人借款238000元，用于向被告支付上述购房款的余款；借款期限从2011年2月15日起至2031年2月14日止，由原告提供上述房屋作为抵押担保，采用等额本息还款法，以每月为一个偿还期，每月15日为还款日；借款利率按基准利率下浮5%，执行利率为6.27%；被告对上述借款本息提供连带责任保证。同日，原告就该笔借款办理了个人贷款抵押房屋综合保险，并向中国人民财产保险股份有限公司寿宁营业部缴纳了保险费1530.34元；第三人按约定将原告所借款项238000元全部转入被告帐户内。原告从2011年3月起每月按期偿还第三人借款本息，至2014年7月15日已偿还借款本金22512.48元、利息49551.15元，共计72063.63元，尚欠第三人借款本金215487.52元及利息。由于被告所预售的商品房未通过消防等验收，不符合合同约定的交房条件，至今未向原告交付。2014年3月11日，原告以被告违约为由向被告邮寄《解除商品房买卖合同通知书》，次日被告收到了该份通知书。2014年5月7日，原告向法院提起诉讼。
原审判决认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。原告已按合同约定履行了付款义务，但被告出售给原告的商品房至今未能通过消防验收，不能按合同的约定如期交房，原告购房的目的不能实现。再者，原、被告间的商品房买卖因消防验收未通过而不能交房，原告作为买受人无法预见消防能否验收合格，并非怠于行使合同解除权。故作为守约方的原告要求解除商品房买卖合同，符合法律规定，可予支持；被告抗辩解除权已消灭，没有法律依据，不予采纳。《商品房买卖合同》解除后，尚未履行的，无须继续履行，已经履行的，按履行情况和合同约定，违约方依双方的约定承担违约责任。本案原告要求被告按合同约定返还首付款及违约金符合法律规定，可予准许，违约金按合同约定为原告已付款的2%，对原告诉请超出部分，不予支持。被告抗辩按合同约定支付1000元违约金的主张，于法无据，不予采纳。本案商品房买卖合同的标的物与按揭贷款的担保物具有同一性，商品房买卖与个人购房担保借款的诉讼标的是同一种类，两者可并案处理。被告抗辩不能在本案中一并解除《个人购房担保借款合同》的主张，于法无据，不予采纳。鉴于本案按揭贷款是以商品房作为抵押物，为借款合同提供担保，商品房买卖是按揭贷款赖以存在的基础，《商品房买卖合同》的解除，导致商品房按揭关系中其他法律关系的解除，造成商品房按揭贷款的预期目的无法实现。为此，原告、第三人要求解除《个人购房担保借款合同》，符合法律规定，应予支持。《个人购房担保借款合同》解除后，原告要求被告偿还已支付给第三人的按揭贷款及利息，偿还尚欠第三人的按揭贷款及利息，符合法律规定，予以支持。被告代原告缴纳的公共维修基金、契税、保险费已由相关部门收取，原告要求由被告返还，于法无据，不予支持；而原告交给被告的两证代收代办费用，被告未代原告办理相关业务，原告要求被告退还两证代收代办费用的请求，应予准许。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一项、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、解除原告刘家潘、陈润莲与被告寿宁县新城房地产开发有限公司签订的编号为MF-2007-01-NO.0309878的《商品房买卖合同》。二、解除原告刘家潘、陈润莲与被告寿宁县新城房地产开发有限公司及第三人中国农业银行股份有限公司寿宁县支行签订的编号为ABC（2010）5006-1的《个人购房担保借款合同》。三、被告寿宁县新城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内返还原告刘家潘、陈润莲购房首付款102900元、两证代收代办费用320元，合计103220元。四、被告寿宁县新城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告刘家潘、陈润莲逾期交房违约金6818元。五、被告寿宁县新城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内返还原告刘家潘、陈润莲已偿还第三人中国农业银行股份有限公司寿宁县支行的借款本金22512.48元、利息49551.15元，合计72063.63元（已计算至2014年7月15日）。六、被告寿宁县新城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内偿还第三人中国农业银行股份有限公司寿宁县支行本案所涉的剩余借款本金215487.52元及利息（利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率下浮5%从2014年7月16日起计算至被告实际还款之日止）。七、驳回原告刘家潘、陈润莲的其他诉讼请求。案件受理费3939元，由原告刘家潘、陈润莲负担439元，由被告寿宁县新城房地产开发有限公司负担3500元。
宣判后，寿宁县新城房地产开发有限公司不服判决，向本院提出上诉。
上诉人寿宁县新城房地产开发有限公司上诉称：1、双方签订的《商品房买卖合同》第八条第一款中约定交房时间为2011年10月30日，但同时在第八条第二款中又特别约定“如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方式处理：2、买受人同意接收，出卖人支付买受人壹仟元违约金。”这表明其已经预见到房屋可能不能如期交付，那么在此情况下其仍然同意该条款，就表示其愿意等待直至房屋具备交付条件后予以接收。这是买受人对自己权利的处分，并不违反法律的禁止性规定，其应当受该约定的约束。该份合同的范本是福建省建设厅和福建省工商行政管理局监制的，这也有力地体现了合同的合法性和法律效力。一审法院一方面在判决中认定“《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，该合同合法有效”，一方面却又毫无理据地断然否定合同第八条第二款的约定，这无异于是在公然支持被上诉人悔约，对上诉人是极不公平的。2、退一步说，就算没有第八条第二款的约定，刘家潘、陈润莲也不能要求解除合同。合同第九条第1（2）项约定“逾期超过30日后，买受人有权解除合同。”根据该约定，交房日是2011年10月30日，那么到2011年11月29日新城公司还没交房，刘家潘、陈润莲就有权解除合同了。刘家潘、陈润莲应在2011年11月29日至2012年11月28日之间行使合同解除权。根据法律规定和民法理论，合同解除权的行使期限是除斥期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。所以只要刘家潘、陈润莲在该一年期限内没有行使，合同解除权即归于消灭。刘家潘、陈润莲没有提供充足、可信的证据证明其在此期间内有行使合同解除权，所以其主张解除合同依法不应获得法院支持。3、本案不存在“不可抗力”情形，一审适用《合同法》九十四条第（一）项判决解除商品房买卖合同，是完全错误的。一审判决以“商品房至今未能通过消防验收，不能按合同的约定如前交房，房产证无法办理”为由，认为“原告购房的目的不能实现”也根本站不住脚。一审在程序上也存在错误，请予纠正。一审判决认为“本案商品房买卖合同的标的物与按揭贷款的担保物具有同一性，商品房买卖与个人购房担保借款的诉讼标的是同一种类，两者可并案处理”，该观点混淆了诉讼标的与诉讼标的物的概念，且不符合《民事诉讼法》第五十二条的规定，是错误的。综上所述，一审判决在适用法律方面存在严重错误，敬请二审人民法院依法予以纠正，为此，请求二审撤销原审判决并改判驳回刘家潘、陈润莲的全部诉讼请求。
被上诉人刘家潘、陈润莲答辩称：1、被上诉人刘家潘、陈润莲诚信守约并全面履行合同，上诉人臆断被上诉人“已预见到房屋不能交付，还愿意等待至房屋具备交付条件后予以接收”的推理毫无事实依据。双方合同的范本，属填空式的格式文本，填空处开发商早已事先确定并予以勾选（包括讼争第八条第二款），被上诉人只能选择买或不买。2、上诉人的严重违约行为已同时符合法定解除条件，应当解除合同。上诉人作为买受人无法预见消防能否最终验收合格，并非怠于行使合同解除权。上诉人直至被上诉人起诉至法院至今无法交房，其行为已经构成根本违约，被上诉人有权解除合同。3、不可抗力所指的事件是当事人在订立合同时不可预见的事件。被上诉人作为买受人无法预见在约定交房之日后两年多的时间上诉人仍然无法办理交房及办证手续，若能够预见怎么可能约定仅支付1000元的违约金。被上诉人积极履行的善意，在合理期限内等待上诉人尽快交房并办证也正是出于这种不可预见性。4、原审判决合并审理第三人的房屋抵押担保借款合同及相关问题程序是正确的。请求人民法院依法予以驳回上诉人上诉，维持原判。
被上诉人中国农业银行股份有限公司寿宁县支行未作答辩。
经审理查明，各方当事人对一审判决查明认定的事实，除上诉人对其项目未通过消防验收的表述有异议外，对其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以认定。
二审审理过程中上诉人提供了一份由寿宁县公安消防大队于2014年9月17日出具的《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》，证明寿宁县东方商住城13#楼工程已经消防竣工验收。
被上诉人刘家潘、陈润莲质证认为该《凭证》仅能证明公安消防部门于2014年9月17日受理了上诉人的消费备案，并不能证明已通过了消费验收。
本案争议的焦点是：1、上诉人是否存在违约及被上诉人主张解除合同能否成立；2、原判审理程序是否合法。围绕争议焦点，本院予以查明、分析并认定。
一、关于上诉人是否存在违约及被上诉人主张解除合同能否成立的问题。
本院认为，被上诉人刘家潘、陈润莲与上诉人所签订的《商品房买卖合同》出于自愿，没有违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，合同双方应依约履行。被上诉人刘家潘、陈润莲按合同履行了付款义务，上诉人寿宁县新城房地产开发有限公司应在2011年10月30日前交付房屋，但因上诉人未能通过建设工程相关验收，致使逾期交房应承担相应的违约责任。根据《商品房买卖合同》第九条第1（2）项约定“逾期超过30日后，买受人有权解除合同。”故到了合同约定交房时间并逾期30日（即2011年11月29日），刘家潘、陈润莲夫妇即具有了合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。被上诉人刘家潘、陈润莲原审提供的邮政速递EMS回执单载明的妥投时间，可证实刘家潘、陈润莲于2014年3月11日才将书面提出解除合同的函件送达给上诉人，已超过了行使解除权的除斥期间，解除权已消灭。被上诉人刘家潘、陈润莲要求解除合同，依据不足。原审法院判决解除合同不当，应予以纠正。
二、关于原判程序是否合法的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；……”原审将商品房买卖合同与商品房担保贷款合同予以合并审理是正确的。原审程序并无不当。
综上所述，本院认为，商品房买卖合同的解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。被上诉人刘家潘、陈润莲未在法定期限内行使解除权，解除权已经消灭。上诉人寿宁县新城房地产开发有限公司的该项上诉理由，应予以支持。上诉人逾期交房，应依照《商品房买卖合同》第九条第1、（2）项约定承担违约责任，即自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止按日支付已付款万分之五的违约金。原审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。由于讼争《商品房买卖合同》未予解除，被上诉人刘家潘、陈润莲应继续履行与原审第三人中国农业银行股份有限公司寿宁县支行之间的《个人购房担保借款合同》。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销寿宁县人民法院（2014）寿民初字第206号民事判决；
二、上诉人寿宁县新城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人刘家潘、陈润莲支付逾期交房违约金（以已支付购房款340900元为基数，按日万分之五，从2011年10月31日起计算至实际交房之日止）；
三、驳回刘家潘、陈润莲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3939元，各由上诉人寿宁县新城房地产开发有限公司负担1100元，被上诉人刘家潘、陈润莲共同负担2839元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树惠
代理审判员 易丽容
代理审判员 郑 彦
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 何斌坤
附：有关法律、法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；