湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂28刑终215号
原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈禾生，男，1977年6月3日出生于江西省上高县，汉族，初中文化，农民，住江西省宜春市上高县。因涉嫌犯盗窃罪，2017年3月24日到案，并被江西省上高县看守所临时羁押，同年3月31日被湖北省恩施市公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕，现羁押于湖北省恩施市看守所。
辩护人夏勇，湖北勇鑫律师事务所律师。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院起诉指控原审被告人陈禾生犯盗窃罪一案，于2017年9月14日作出（2017）鄂2801刑初264号刑事判决。宣判后，陈禾生不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，对本案进行了审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2012年6月26日，被告人陈禾生邀约陈某2（已判刑），由陈某2驾驶赣Ｃ×××××号东风雪铁龙牌小轿车载陈禾生和“胖子”、“驼背”（均另案处理）从江西省上高县田心镇出发，到达成都、恩施等地意欲实施盗窃。同年6月29日10时许，陈建辉将车辆驾驶至恩施市盛世家园小区附近100米处，此时陈禾生、“胖子”、“驼背”进入盛世家园小区C栋一单元，由陈禾生在楼下望风，“胖子”、“驼背”进入601室郑某家，盗走保险柜内人民币7万元。尔后，四人驾车离开恩施。后陈禾生分得赃款人民币5000元。
2017年3月24日，被告人陈禾生主动到江西省上高县公安局投案，并如实供述上述犯罪事实。
上述事实，有如下证据予以证实：
（一）被害人陈述
被害人郑某的陈述，今天来小渡船派出所是来报案的，我家里被盗了现金55万左右、黄金项链二条、宝石手链等物品。我今天早上8点15分左右离开家，中午1点20分回家，发现防盗门没反锁，所有窗帘被拉上了，我到卧室里发现里面被翻得一塌糊涂，保险柜在地板上被撬开，衣服散落一地，我就打110报警。因为我是做酒生意的（沱牌恩施总代理），经常有往来现金需要，加上这几天准备买辆轿车，就没有将钱存入银行，具体多少我记不清了，大概就是五十五万左右，黄金项链和宝石手链是我老婆的。
被盗的东西都是放在我卧室的，五十五万当中的现金中有一千余元是放在一个柜子上面的，有面值100的和一些零钱；其余的全部放在一个保险柜里面锁起的，有面值100的和50的，面值50的大概有一万余元，其余全是100的；那一套宝石手链是放在一个柜子的抽屉里面的。
（二）证人证言
（1）证人彭某（江西省宜春市上高县田心镇江南村村委会主任）的证言证实其有一辆牌照为赣Ｃ×××××的东风雪铁龙凯旋轿车。陈某2于2012年6月25日将该车开走，此后几天联系不上他，直到6月29日19时许，陈某2才给其打电话将车还回的事实。
2012年7月11日的证言（通过观看一段案发时恩施市盛世家园小区5通道的监控资料）证实，其只认识其中一个人，名叫陈禾生，是该村村民，年龄大概为三十五、六岁。
（2）证人陈某1的证言证实其村里张贴有陈某2的通缉令，后动员陈某2投案自首，陈某2说是和陈禾生等人一起到湖北实施的盗窃，他只是开车的，家里人都劝他投案自首，但他不听的事实。
（3）同伙陈某2的供述，我们一起到恩施实施盗窃的有四个人，我只认识陈禾生，一个叫“驼背”、一个叫“胖子”的我不认识。我只是负责开车，他们三个怎么分工的不清楚。2012年6月25日下午2点多钟，陈禾生问我去不去四川那边玩，并说他的朋友每天给我500元，路上的费用全部算他们的。第二天早上，我就开车从320国道开到高速路口，那两个人已经等在那里，“驼背”当时背了一个小包，“胖子”坐的副驾驶。然后开车上高速往湖南走，后到贵阳，他们晚上从来不会去偷，一般白天偷。第二天又接着往成都方向开，走的国道和省道，这一路上都没有偷，晚上9点到达成都住下。第二天（6月28日）早上吃了早餐后又往城外开，然后“驼背”让我靠边停车，他们要到后面的小区去转一转（意思去看下有没有机会偷到钱）。我一直在车上等，他们三个去了十多分钟，回来后听他们说什么也没偷到。然后又开车往重庆方向走，晚上11点半左右，就把车开到恩施来了。第二天（6月29日）早上8点左右，我们开车去吃早餐。吃完早餐后，他们叫我在原地等，他们出去转一下（意思就是去看下有没有能偷钱的地方）。9点多钟，他们转回来，什么东西都没有偷到。然后我们又开车在城里转了20多分钟，就开车到了一个小区前面，我过了小区大约100米左右，“驼背”和“胖子”就让我停车，他们说要下车到后面去转一下，他们三人下车后，直接过马路。我在车上等了差不多20多分钟，他们三个就回来了，“驼背”和“胖子”当时手里就提了个白色的带点花纹的袋子。上车后就叫我开车走，“胖子”坐在副驾驶，“驼背”和陈禾生在车后面数钱，他们数了半个多小时，数完后也没有说什么。然后我就一直往武汉开，快到武汉的时候，他们又把偷来的项链互相看了下，说这个是假的。我当时晃眼看了一下，是一串珍珠项链，心想不要丢了给我，但我没有说出口。接着“驼背”就把项链从车窗丢出去了。我问他们偷了多少钱，是不是有十几万，“驼背”说“你管这么多干嘛？没有那么多，就六、七万元钱”。后来我们在上高县徐家度镇一个餐馆吃了饭，接着往家里走。到了我家的时候，“驼背”就给“胖子”说“拿5000元钱给他”。我当时就说“这么多钱，你们多给一点”。“驼背”就说“差不多了，你修车也顶多1000元钱，剩下的还有4000元钱”。我一听也就没说什么了，“胖子”把钱拿给“驼背”，“驼背”就给我一叠50元的，我后来数了是100张50元的。然后我就把他们送到320国道旁边，之后就开车回家了。
（三）现场勘查笔录
现场勘验笔录、示意图及照片，证实被盗案发现场的客观情况。
（四）辨认笔录
（1）2012年7月11日彭某对恩施市盛世家园小区5通道10时35分的监控录像所作的辨认笔录一份，其辨认出录像画面中一上身穿黑灰红横条纹T恤的男子就是该村村民陈禾生，外号“扁颈”，另外的人认不出。
（2）2016年6月29日同伙陈某2在侦查人员的带领及见证人的见证下，对作案路线及现场进行辨认的过程。
（3）2016年7月11日同伙陈某2辨认出2016年6月29日在恩施实施盗窃的同伙之一为陈禾生。
（五）书证
（1）被告人陈禾生的户籍证明一份，证实其身份信息。
（2）暂扣款物票据一张，证实陈某1已代陈某2退赃人民币5000元。
（3）上高县公安局出具的自首说明一份，证实2017年3月24日，陈禾生主动到江西省宜春市上高县公安局投案，并如实供述犯罪事实。
（五）被告人的供述
被告人陈禾生的供述，我是来自首的。2012年夏天的时候，我在江南村街上吃早餐的时候，碰到两个说普通话的人，聊起来后知道一个叫“驼子”、另一个叫“胖子”，但真实姓名不知道。他们说要请两个司机到成都去，一人500元一天，于是我就找到陈某2，要他借个车去当司机。这样陈某2就找彭某借了一辆小车，然后回到吃早餐的地方把“驼背”和“胖子”接上就出发了。然后走的遵义到的成都。第二天“驼背”和“胖子”两个人就出去了，我和陈某2在车里面等他们，过了一两个小时，他们回来后说成都不好玩，说走重庆这边回去，到了恩施后下了高速。晚上找了个洗脚的地方，我和“驼背”、“胖子”在一间房，陈某2在另一间房，“驼背”就说没得什么钱了，要我和他们明天一起出去搞点钱，搞到了给我多分点。第二天早上，“驼背”和“胖子”要陈某2开车，胖子坐副驾驶，我和“驼背”坐在后排，“驼背”就要我跟着他们一起去偷钱，我犹豫了一会儿就同意了。然后“胖子”就指挥陈某2开车朝什么地方走，在城区转了一个小时以后，他们就指挥陈某2把车停在一条马路边上，我就跟着“驼背”和“胖子”进入一个小区，他们要我帮忙在楼梯口望风，有人来了就大声喊“驼背”、“胖子”。他们进去后，我就在一楼、二楼来回走。大概半个小时，他们就下楼了，一人提的一个布袋子，然后我们一起回到车里，我和“驼背”仍坐在后面，“胖子”就要陈某2开车走，然后“驼背”就把两个袋子里的东西倒在他脚下，我一看全部是钱，接着他就开始数钱，数完之后，我就知道是7万元钱。然后我们一路回到上高，快到我家时，“驼背”就先拿了2000元钱给我，说这是500元一天的钱，然后又给了3000元钱，说是望风的钱，我把钱拿了就回家了，至于陈某2什么时候拿的钱我就不清楚了。我们实施盗窃，“驼背”和“胖子”就是要我跟在他们后面一起去，然后就让我负责望风，陈某2负责开车，“驼背”和“胖子”就实施盗窃。
原判认为，被告人陈禾生伙同他人以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控被告人陈禾生等人盗窃郑某人民币55万元及黄金项链2条、宝石手链1条的问题。经查，罪犯陈某2未直接进入盗窃现场，其对盗窃的具体金额不清楚，被告人陈禾生供述自己在外望风，未进入被害人屋内，入户盗窃的是“驼背”、“胖子”二人，现二人尚未归案，故公诉机关仅依据被害人的陈述来认定本案被盗的人民币为55万元及黄金项链2条、宝石手链1条的证据不足，被告人及其辩护人的该辩护意见予以采纳。根据被告人陈禾生的供述“看见‘驼背’在车上数的钱，知道是7万元”，以及罪犯陈某2的供述“自己在车上问过‘驼背’，他说盗得的只有六、七万元”，二人供述内容基本一致，应当以7万元作为盗窃金额予以认定。被告人陈禾生在共同犯罪中负责望风，起次要作用，系从犯，且具有自首情节，故对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第三条第二款之规定，判决如下：一、被告人陈禾生犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5000元。二、责令被告人陈禾生与罪犯陈某2共同退赔被害人郑某经济损失人民币70000元（陈某2已退赔人民币5000元）。
陈禾生上诉提出：上诉人系从犯，有自首情节；上诉人积极退赃。请求二审法院进一步减轻处罚。
其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的原审被告人陈禾生犯盗窃罪的事实与原判认定的事实相一致。认定事实的证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
另查明：二审期间，陈禾生委托其辩护人向本院退缴赃款人民币65000元。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈禾生伙同他人以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。鉴于陈禾生具有从犯、自首等情节，原判对其减轻处罚，量刑并无不当。二审期间陈禾生积极退缴本案绝大部分赃款，远超出其个人分赃数额，增加新的量刑情节。按照量刑规范化的规定，应当减少相应的刑罚量，陈禾生及其辩护人提出请求进一步减轻处罚的上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销恩施市人民法院（2017）鄂2801刑初264号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）陈禾生犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月24日起至2018年3月23日止。）
三、责令上诉人（原审被告人）陈禾生与罪犯陈建辉共同退赔被害人郑昌明经济损失人民币70000元。（陈建辉已退赔人民币5000元，陈禾生已退赔人民币65000元。）
本判决为终审判决。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 郑洲蓉
二〇一七年十二月十三日
书记员 李 敏