天津市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）津高刑二终字第4号
抗诉机关天津市人民检察院第一分院。
原审被告人李奕，男，1959年4月3日出生，回族，天津市人，初中文化，无职业，住天津市红桥区。2012年11月29日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
辩护人宋建东，天津世杰律师事务所律师。
天津市第一中级人民法院审理天津市人民检察院第一分院指控被告人李奕犯诈骗罪一案，于2013年11月4日作出（2013）一中刑初字第88号刑事判决。天津市人民检察院第一分院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院指派检察员陶然、书记员陆旭出庭履行职务。经本院通知，天津市法律援助中心指派天津世杰律师事务所律师宋建东到庭为李奕提供辩护，被告人李奕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2008年至2012年3月间，被告人李奕以帮助购买住房为由，先后骗取李XX、路XX、史XX、车XX、邢XX、朱X、孙XX、崔XX购房款共计人民币411.26万元（以下币种均为人民币），李奕诈骗的购房款除用于归还个人债务外，其余全部挥霍。此外，被告人李奕还于2008年9月至2012年6月间，先后向王XX借款130万元、向于XX借款70万元，至案发前未予归还。原判认为，被告人李奕虚构事实骗取李XX、路XX等人购房款共计411.26万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。在李奕与王XX、于XX借款关系中，不能认定李奕虚构事实；不能证明李奕主观上有将王XX的借款非法占有，不予归还的目的；由于截止至李奕被公安机关采取强制措施时，李奕与于XX约定的还款期限未到，亦不能证明李奕欲将于XX的借款非法据为己有，故指控被告人李奕诈骗王XX、于XX的事实，证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，认定被告人李奕犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100万元。
检察机关抗诉认为，原判认定被告人李奕诈骗李XX、路XX、史XX、车XX、邢XX、朱X、孙XX、崔XX的犯罪事实清楚，没有认定李奕诈骗王XX的犯罪事实准确。被告人李奕客观上没有偿还财物的能力，其隐瞒自己无偿还能力的真相，骗取于XX财物的行为构成诈骗罪，原判没有认定诈骗于XX的事实有误。被告人李奕反复诈骗，造成更多家庭悲剧，且债务缠身，其社会危害性和人身危险性大。本案部分犯罪事实没有认定，量刑虽在法定幅度内，但量刑畸轻，请二审法院依法纠正。
被告人李奕表示认罪服法。其辩护人认为，李奕与于XX是认识多年的朋友，并且有经济往来，借款尚未到期不能看出其不想归还借款的主观想法，检察机关的抗诉理由不能成立，请求驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2008年至2010年间，被告人李奕虚构有能力帮助购买天津市红桥区河通花园小区定向经济适用房信息，先后骗取李XX购房款55万元、路XX购房款68.5万元、史XX购房款68万元，共计191.5万元。2010年至2011年间，被告人李奕向红鑫房屋信息中介老板郑XX谎称其有天津市河北区盛和家园小区二期定向安置经济适用房的房源，委托郑XX代为销售，郑XX在未经核实情况下为李奕销售，收取车XX购房款48万元，邢XX购房款52万元，朱X购房款48.76万元，孙XX购房款64万元，上述购房款郑XX除自己留取8万元中介费外，其余购房款204.76万元全部交给李奕。2012年3月间，被告人李奕以伪造的其内弟穆XX在天津市红桥区青春南里25-3-304号的房屋产权证明，向崔XX出售，骗取崔XX购房定金15万元。综上，被告人李奕共计诈骗购房款411.26万元，李奕诈骗的购房款除用于归还个人债务外，其余全部挥霍。此外，被告人李奕还于2008年9月向王XX借款，至案发尚余130万元未归还。2012年3月起，向于XX借款70万元，约定2012年12月31日还清。2012年11月29日被告人李奕被抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、案件来源、抓获经过证明，被告人李奕以虚构的能够帮助他人购买住房为由骗取购房款，后被害人发现被骗将李奕抓获归案。
2、被害人李XX陈述，2006年6月中旬，其经人介绍找李奕购买天津市红桥区河通花园小区住房，李奕称需给人家3万元好处费，其在给了李奕3万元后一直等消息。2009年底，李奕说房子的事办成了，过完年能入住，但要将房款全部交齐，其先后分两次给李奕40万元现金，又通过银行给李奕转账12万元。2010年四五月份，李奕带其到河通花园小区4号楼14楼看过房，说给其的房子在15楼，此后李奕一直说房子没下来，到2012年5月李奕又说房子有难度不好办，要退还其房款，其同意后李奕说房款已经交上去了还没下来，到9月份其就找不到李奕了，后向公安机关报案。
3、被害人路XX陈述，2010年5月其找李奕买还迁房，李奕称有四套河通花园小区还迁房的指标，能给其一套八九十平米的房子，房款60万元必须一次性付清，其通过银行转账分两笔给了李奕60万元，后李奕以调换房型和楼层为由又找其要走8.5万元。在交完房款后李奕就一直让其等，但房子始终没下来，后其发现李奕的手机也停机了。此外，其还介绍史XX找李奕买房，史XX被骗走68万元。
4、被害人史XX陈述，其经过路XX介绍找李奕买河通花园小区的还迁房，李奕告诉其能买4号楼的房子，面积八九十平米，房款68万元一次性交齐，其先后将68万元购房款交给李奕，李奕承诺三至六个月内将房子的手续办好，但此后房子一直没办好。2012年8月，其要求李奕退还购房款，李奕答应一个星期内退钱，后来就找不到李奕了。
5、被害人车XX陈述，2010年11月底，其因要给儿子买房去了红鑫房屋信息中介，是郑XX和李奕接待的，郑XX介绍李奕是盛和家园二期的开发商李总，小区13号楼和15号楼有4套房子，偏单面积75平米，独单面积50平米，李奕也说他替河南建筑安装有限公司卖房，如果买必须一次性付款，2011年5月能分到房。其选了一套偏单，先给了郑XX2万元，后又通过银行转账给了郑XX54万元，郑XX说其将56万元购房款分三次给了李奕。因为房子始终没下来，其要求退还购房款，李奕退给其8万元。后其一直追郑XX要款，郑XX给其27万元。到2012年10月，李奕就联系不上了。
6、被害人邢XX陈述，2010年12月份左右，其到红鑫房屋信息中介找房源，中介老板郑XX带其看了盛和家园二期的房子，郑XX介绍独单售价46万元，偏单售价57万元，要买就得交全款，其先后分两次通过银行转账给郑XX57万元，郑XX答应一个月内办理过户手续，但后来一直没消息。2011年10月份的一天其去找郑XX，郑XX介绍店里的一名男子是盛和家园二期的开发商李奕李总，并说已将购房款给李奕了，李奕答应一个月内肯定交房，但后来一直没有消息。同年12月21日，郑XX说房子下来了，给了其盛和家园13号楼2708号的房门钥匙、水卡、电卡等，户名是周X，郑XX解释凑够十户一起去办过户手续比较便宜，再等半个月到一个月就能办过户了，到2012年三四月份，房子过户手续还是没办，其再去看房子时发现用钥匙打不开锁，其找到郑XX，郑XX说这套房子有纠纷，回头给其换一套楼层好的，但此后郑XX一直以各种理由拖着。2012年夏天，因为其找郑XX和李奕要房要得紧，郑XX给其违约金和租房费，共计5万元。
7、被害人朱X陈述，2011年4月下旬，其通过张一X介绍找红鑫房屋信息中介的郑XX买盛和家园二期房子，郑XX说开发商因为没钱就抵给建设单位几套房，所以房子的价格比市场价便宜，其跟郑XX和张一X到盛和家园看了房型后感觉满意，定下来要一套独单，郑XX告诉其总房款48.76万元。其先交了1万元定金，后又通过银行转账给了郑XX47.76万元。2012年1月份，郑XX告诉其房子能入住了，并给了其盛和家园12号楼205号房屋的钥匙、水卡、电卡等手续，说4月15日之前办理完剩余手续，其当天拿着钥匙去看了房，但没有马上装修。到了8月份，其再去看房时发现房门锁被换了，其问郑XX怎么回事，郑XX说她已将购房款交给一个叫李奕的人，是李奕在为其办理购房手续，其打电话问李奕，李奕说锁是他换的，到8月底手续就能办好。但到了8月底李奕还是往后拖，9月10日李奕在红鑫房屋信息中介给其写了承诺一个星期后将手续办齐，否则退还购房款的保证，但是过了一个星期就联系不上李奕了，其叫来开锁公司的人将房门打开，发现屋内有别人的东西，小区物业的工作人员将房主叫来，房主拿着该房屋的产权证，于是其到公安机关报案。
8、被害人孙XX陈述，2011年7月中旬，其通过红鑫房屋信息中介买河北区盛和家园二期的房子，中介老板郑XX说盛和家园二期的拆迁户有人不要房，只要一次性交齐房款，就能将还迁房的产权变更到其名下，后其与郑XX签了购房协议，约定房款交齐后最晚2011年底交房，其分三次将64万元购房款交给郑XX后就等消息。同年8月其去找郑XX，郑XX向其介绍了李奕，并说盛和家园二期的房子是李奕提供的，房子最晚12月底下来。到了12月底，房子没下来其要求郑XX或者交房或者退款，郑XX叫来了李奕，李奕让其再等几天。2012年1月13日，李奕拿来了盛和家园二期房子的入住手续，其挑了13号楼2701号，李奕说3月15日能将房子产权变更到其妻高XX名下，但是到了3月15日房子产权还是没有变更，4月底的时候其买的房子被人换了锁，换锁的人说房子是他的。其去找郑XX，郑XX又找李奕，李奕说有房子，但得等一段时间，要钱也得等一段时间，于是其向公安机关报案。
9、被害人崔XX陈述，2012年3月20日左右，许X告诉其李奕有一套红桥区青春南里的房子要卖，于是其与李奕见面，李奕说房子面积80多平米，售价55万元，其觉得满意就同意了。后其通过银行转账给李奕13.8万元，又给李奕1.2万元现金，共计15万元作为购房定金，然后李奕将房本交给其。过了几天，其准备好房款后打电话催李奕办理过户，李奕以各种理由拖着，后再打电话就找不到他了，于是向公安机关报案。李奕给其的房本产权人写的是李奕，但到房管局查询房子的产权人是穆XX。
10、被害人王XX陈述，2008年7月，李奕以干工程需要资金为由先后分五次向其借款90余万元。2009年其买了两套房子，两套房子是李奕帮着办的手续，在房子过户到其名下后李奕又以这两套房做抵押，在银行贷款160万元，贷款到期2019年8月，李奕又将这笔钱借用了，李奕负责每月向银行还贷。到2011年底，李奕就不还银行贷款了。2010年3月至2012年1月，李奕给其大约70万元，这钱是给银行的利息。从2012年11月下旬开始联系不上李奕，后来知道李奕因为诈骗被抓了。其被李奕骗了130万元。
11、被害人于XX陈述，2012年3月1日，李奕以做买卖急需用钱为由向其借款20万元，每月付利息4%。同年3月15日李奕又以干工程用钱为由向其借款10万元；6月1日，李奕又找其要了20万元；后来6月至9月间，李奕又找其要20万元；李奕借款均承诺每月付利息4%。李奕找其借款有时说干工程缺钱、还有做买卖缺钱、有时不说缘由就说缺钱。从10月份开始其多次与李奕联系，开始李奕还表示会还钱，后来就联系不上了，12月初听说李奕被刑事拘留，就到公安机关报案。
12、证人郑XX证言证明，其经营红鑫房屋信息中介。2010年下半年其通过路XX认识了李奕，路XX介绍李奕是开发商的代理商，可以卖房，李奕自己也这样说。后来李奕说他有河北区盛和家园二期的定向安置经济适用房让其代卖，还给其看过天津市房屋定向安置经济适用房意向书及盛和家园经济适用房购买确认书的复印件，其当时也没多想。车XX、朱X、孙XX、邢XX都是在听说其有盛和家园二期的房源后找其买房的，其告诉他们是抵债房，有偏单和独单每平方米6800元，必须一次性付款，除房款外还要交五六万元的定名费。车XX、邢XX、孙XX买的是偏单，朱X买的是独单，其收了车XX56万元，收了邢XX57万元，收了孙XX64万元，收了朱X48.76万元。这些钱除了退给车XX8万元、退给邢XX5万元及自己留了8万元中介费外，其余的钱都给了李奕。因为车XX、邢XX、孙XX、朱X在交了房款后一直找其要房子，其在2012年5月16日起草了一份证明，写明了所收房款的总数，并写明收款人为李奕，出现任何问题均由李奕负责，与其无关，李奕在证明上签字。车XX等人手中的天津市房屋定向安置经济适用房意向书和盛和家园二期定向安置经济适用房购买确认书是其给的，当时李奕拿来原件不让复印，其趁李奕不在拿去复印，然后将复印件给了车XX等人。
13、证人张一X证言证明，2011年四五月份，朱X通过其介绍找红鑫房屋信息中介的郑XX买盛和家园二期独单，朱X给了郑XX40余万元房款。转年四五月份，郑XX说朱X的房子出事了，暂时过不了户，到了8月份，听朱X说他买的房子不知道为什么成了别人的了，问郑XX怎么回事，郑XX说把朱X的购房款给李奕，李奕将钱投到一个工程钱回不来房子没买成，李奕到河南追款去了。
14、证人李XX证言证明，2011年12月份，其将自己盛和家园12号楼205号的还迁房在“我爱我家”房屋中介做了卖房登记，2012年快过春节时，一个叫李奕的男子花56万元要买这套房，先交了5万元定金，余下的51万元约定4月中旬交齐，在收取定金后其将房子的钥匙、水卡、电卡交给了李奕，后因为李奕到期没有交剩余的房款，其将房子卖给了别人，5万元定金也没退给李奕。
15、证人张二X证言证明，其在2012年七八月份通过中介购买了李XX盛和家园12号楼205号的房屋。
16、证人王X证言证明，2012年1月14日，房主李XX委托申XX和一个叫李奕的男子在“我爱我家”房屋中介签定了盛和家园12号楼205号购房合同，李奕交了5万元定金，申XX将房子的钥匙、电卡、水卡给了李奕。房子后来因为李奕违约没卖成。
17、证人许X证言证明，2012年3月份，李奕说急用钱要将一套位于红桥区青春南里的房子卖了，于是其打电话问崔XX要不要。后崔XX和李奕见面，李奕给崔XX看了一个红皮的房产证，房子的地址是红桥区青春南里25-301-304号，产权人为李奕。后双方签了购房协议，总房款为55万元，当天崔XX给了李奕15万元，其余40万元约定待房子过户后再付。此后李奕一直以各种借口拖着不办过户，后来就找不到李奕了，于是崔XX向公安机关报案。
18、文件检验鉴定书证明，李奕给崔XX看的《天津市房地产权证》，地址红桥区青春南里25-301-304号，产权人李奕，编号“房地证红桥字第060436957”。经鉴定，该产权证上“天津市红桥区房地产管理局”印文与同内容的样本印文不是同一印章盖印形成。
19、协议书、收据、银行转账凭条、借据等书证证明，李奕收取李XX、路XX、史XX、车XX、邢XX、朱X、孙XX、崔XX购房款的数额及向王XX、于XX借款等情况。
20、被告人李奕供述，2008年初，李XX让其帮着买红桥区的还迁房并交了2万元定金，后房子没买成。2009年底，其为了还朋友钱就想骗李XX，其了解到河通花园小区有空房，就告诉李XX河通花园小区有一套72平米房子售价48万元左右，并带李XX去看了房，后李XX分几次交给其55万元购房款，其没有给李XX买房而是将李XX的购房款用于个人还账或消费了。2010年5月左右，路XX要买经济适用房，其骗路XX说自己手里有河通花园小区的房子，面积八九十平米，总房款60万元，要买得一次性付款，其带路XX到河通花园看完房后，路XX给了其60万元购房款，后其又以更换楼层为由让路XX补交8.5万元。同年8月，其又用同样方法骗了路XX的亲戚史XX68万元。2010年11月份左右，其拿着假的天津市房屋定向安置经济适用房意向书、盛和家园二期经济适用房购买确认书找到红鑫房屋信息中介的老板郑XX，称自己有四套盛和家园二期的经济适用房让其代卖，郑XX也没对这些房子进行考察就同意了。2010年11月至2012年5月，郑XX先后介绍车XX、邢XX、孙XX、朱X买房，并收了车XX、邢XX每人56万元购房款，收了孙XX64万元购房款，收了朱X48.76万元购房款，郑XX将收到的购房款交给其，然后其做了假的购房手续，连同购房款收据一起交给郑XX。这些钱其都没有买房，而是用于自己还账了。2012年5月16日，郑XX将车XX、邢XX、孙XX、朱X都叫到红鑫房屋信息店里，写了车XX、邢XX、孙XX、朱X等人的买房款都是其收，以后出现什么问题均由其承担法律责任的证明，与郑XX无关。2012年3月份，其私自将内弟穆XX在本市红桥区青春南里25号楼3门304号的房子办了个假房本，然后跟许X说房子要卖，许X介绍崔XX买房，崔XX先交了15万元定金。2008年夏天，其因欠债向朋友王XX借款90万元，后来王XX想买房子没钱，其通过朋友将王XX要买的两套房子在典当行典当140余万元，在办完购房及过户手续后，又帮王XX用买的房子做抵押，从银行贷款160万元，其中的140余万元还了典当行，剩下的十几万元其借用了，并约定由其负责向银行还贷款利息。其找王XX借的是还账钱不是干工程钱。在被公安机关刑事拘留前，其陆续归还王XX70万元左右。其欠王XX130万元有其写的借条。2012年2月，其与于XX相识，于XX看其放贷赚钱，就让其帮放贷赚点钱，其帮于XX放贷赚了钱，后其陆续向于XX借款约70万元，至今没有归还。其所骗的购房款除了还王XX70万元，臧XX30万元；在“我爱我家”房屋中介定房交了20万元定金，后因违约又被罚8万元，其他的钱款都用于吃喝及购买彩票了。
21、户籍材料证明，被告人李奕身份情况。
本院认为，被告人李奕以非法占有为目的，以虚构的帮助他人购买住房为由，骗取李XX、路XX等人购房款共计411.26万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。对于检察机关的抗诉意见，经查，李奕与于XX的借款，案发时尚未到期，其结果存在或然性，尚不足以证明李奕要将该借款非法占有，故认定该起犯罪证据不足。考虑被告人李奕的犯罪数额及情节，原判量刑并无不当。综上，原判认定被告人李奕诈骗被害人李XX、路XX等人购房款、以及没有认定李奕诈骗王XX、于XX财物的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察机关的抗诉根据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 褚鲁申
审 判 员 李宏捷
代理审判员 王 进
二〇一四年五月十二日
书 记 员 李洪岩
速 录 员 杨 洋