浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1544号
上诉人（原审原告）：温州市恒正房地产开发有限公司。
法定代表人：虞定华。
委托代理人：何延法、谢文渊，浙江人民联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州市龙湾区永中街道棋盘村村民委员会。
法定代表人：陈时聪。
委托代理人：张青腾、陈德其。
上诉人温州市恒正房地产开发有限公司因委托合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2014）温龙民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭于2015年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人温州市恒正房地产开发有限公司的法定代表人虞定华、委托代理人何延法、谢文渊、被上诉人温州市龙湾区永中街道棋盘村村民委员会的委托代理人张青腾、陈德其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2005年9月2日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订《龙湾区永中街道棋盘村三产安置房建设项目委托代建的协议书》（以下简称：《委托代建协议书》）一份，载明“为了棋盘村三产、劳力安置房项目顺利实施，根据2005年8月17日棋盘村村民代表会议决议，甲方委托乙方对村安置房项目进行代建……二、甲方委托代建项目的范围及规模：甲方委托代建的具体范围以最终政府职能部门的规划红线为准，总建筑面积约7万平方米……五、乙方履行的主要事项：1.承办该项目报批报建的一切手续。2.建设地块的前期五通一平。3.组织地质勘察、设计方案选择、施工图设计。4.根据政府有关规定被告招投标办法对建筑工程发包……六、甲方履行的主要事项：1.负责建设资金的及时到位。2.协助乙方办理施工前期的五通一平工作……七、项目建设财务管理。1.项目的建设工程款根据乙方的审核意见，经乙方签证后由甲方审批支付给相关的施工单位……3.应交的土地款，政府规费及其他政府规定的费用由甲方支付。4.安置房的建房款由甲方负责收讫。5.乙方向甲方计取该项目总建筑面积每平方米委托代建管理费60元，按竣工面积为准。”等。
2008年1月13日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订《龙湾区永中街道棋盘村三产安置房建设项目委托代理的经济承包补充协议书》（以下简称：《经济承包补充协议书》）一份，载明“为了甲方三产安置房建设项目更加有序地实施，根据2005年9月2日双方签订的《委托代建协议书》的约定，依照该项目的实际情况和2007年10月12日村民代表大会决议精神，为进一步明确甲、乙双方的责任和义务，特订立以下补充协议。一、1.依据2007年10月12日甲方全体村民代表大会决议棋盘村三产安置房建设项目全过程均由乙方承包负责运作，实行项目经济独立核算承包责任，甲方净收2000万元人民币利润，一次性包死，其余利润或经济亏损风险均由乙方承担，双方均不干涉。2.甲方原对该项目垫付资金，经双方确认后，在本项目资金回笼时分期退还甲方账户。二、除村民认购安置房以外的少量套房以及一、二层商业用房由乙方向社会销售，商业用房先公告本村民优先认购后，剩余部分面向社会销售。三、根据本项目资金缺乏和实施难度，具体实施操作和资金运转均由乙方负责管理，甲方给予大力支持配合工作。四、本项目已设独立账户，专款专用，乙方代理会计账务，所有款额体育事业票据均由乙方签具经手，甲方签具支付，甲方委派出纳人员，已经乙方签字的项目票据，甲方必须及时办理。遵照财务制度规定，项目账户银行印签由甲、乙双方财力人员分开各自保管，双方确保对资金负责，并承担账户资金明确、安全的经济责任。”等。上述协议书签订后，双方均已开始履行；所涉棋盘村三产安置房项目《建设工程规划许可证》于2008年6月2日颁发，《建筑工程施工许可证》于2008年11月14日颁发；该三产安置房现已建成并交付使用，但款项尚未结算支付完毕。
2011年5月10日，温州市龙湾棋盘村经济合作社曾出具《委托书》一份，载明“兹委托本单位工作人员虞伟同志，前往你单位代理办理下列（2）有关事项并对允许的有关文书复印件真实性负责（呈原件校验），请予接洽。代理办理事项2.建设用地规划许可证并领证（2011-030300025号）”等。虞伟（系原告股东之一，下同）持上述《委托书》代表温州市龙湾棋盘村经济合作社向温州市规划局龙湾分局办理了涉案农经社大楼《建设用地规划许可证》领证手续，该《建设用地规划许可证》载明“用地单位永中街道棋盘村经济合作社，用地项目名称办公楼，用地位置永中旧城改造YZ-01-10地块，用地性质二类用地，次要性质公共设施用地，净用地面积3764平方米”等；上述《委托书》原件现存于温州市规划局龙湾分局。
2011年10月10日，温州市龙湾棋盘村经济合作社曾出具《土地登记委托书》一份，载明“兹委托虞伟同志全权办理我单位土地登记事宜”等。2011年10月14日，虞伟持上述《土地登记委托书》代表温州市龙湾棋盘村经济合作社向温州市国土资源局龙湾分局申请涉案农经社大楼土地使用权初始登记并领取了《国有土地使用证》，该《国有土地使用证》载明“土地使用权人温州市龙湾棋盘村经济合作社，座落龙湾区永中街道棋盘村，地号2-6-1-805，地类（用途）机关团体用地，使用权类型划拨，使用权面积3346平方米”等；上述《土地登记委托书》原件现存于温州市国土资源局龙湾分局。
原告持有原件的一份《温州市龙湾区永中�道棋盘村村民代表会议决议》一面载明“时间：二○一一年十月廿五日。地址：村办公楼会议室。主持人：陈光杰。记录：朱志华。参加人员：村民代表41人（应到41人，实到35人，详见签名单）。内容：关于棋盘村三产安置房项目、安置分配、经济决算和农经社大楼项目用地相关等事宜。经全体到会村民代表认真、热烈的讨论和审议，对三产安置房和农经社大楼用地的具体方案、资金来源、平衡，邀请和委托恒正公司参与合作建设开发、利益分配、风险承担等实际操作及其他相关事项。以举手表决的形式，通过如下决议：一、完全认可本村三产安置房已于2011年1月份交付使用，待规划、土地复核验收后本建设项目按本村与恒正公司的相关建设协议、合同等约定条款全部履行完毕，并根据2007年10月12日村民代表决议和2008年1月30日的《经济承包补充协议书》继续履约完成未了事项。二、完全认同全村已经被政府征地和未被政府征地（部分预征村民土地）以及所有历史遗留政府征地的无指标返回三产用地的，均已按规定安置住宅套房全部完毕。三、完全认同三产安置房项目所有的商业用房（一、二层）已于2008年1月17日公告全村，部分村民优先购买后，剩下部分已向社会公开销售完毕，向社会销售的购房户，不论本村村民或村外任何自然人及社会团体企事业单位等均受法律保护和同等按约对待。四、同意村集体在整个安置房项目经济结算采用总包干原则，即一次性包死，村集体净得收取2000万元人民币利润，盈亏风险均由恒正公司享受和承担，对此结算双方均予以认可执行不得干涉。五、同意并认可农经社大楼项目用地从2006年初开始至今已6年之久，由于各方面难度十分大，涉及到原厂房拆迁一系列等问题，现正积极洽谈中。本项目按国有划拨方式供地，总用地约8亩，其中净用地5.6310亩。本项目土地使用权证及规划设计审批下来以及前期全程服务费等需2800万元人民币，由恒正公司承包办理，一次性包死，并一次性结算清，如该项目用地手续办不下来，以前的所有费用均由恒正公司自负，与本村无涉。六、三产安置房今后办理产权及土地证，按照村民及购买者与村委会签订的认购合同为最终的安置分配及销售名单，作为办理产权及土地证的依据。以上决议内容完毕。上述决议内容经到会全体村民代表35人（占应到人数83%，已符合《村民委员会组织法》规定超过有效人数比例）签名生效执行。到会村民代表见背面：二○一一年十月廿五日”，并盖有被告印章。另一面载明“到会村民代表签字（手指印）”。
2013年7月17日，因原国有土地划拨决定书有关内容被调整，2011年10月颁发领取的《国有土地使用证》被注销，并重新颁发了《国有土地使用证》，载明“土地使用权人温州市龙湾棋盘村经济合作社，座落龙湾区永中街道棋盘村，地号2-6-1-805-1，地类（用途）机关团体用地，使用权类型划拨，使用权面积3754平方米，其中用地面积3346平方米建设期至2013年9月27日，用地面积448平方米建筑期至2015年6月”等。
2014年1月11日，原告通过EMS向被告邮寄《告知函》一份，载明“永中街道棋盘村村民委员会：根据双方的协议（合同）约定，你村的农经社大楼开发建设系列手续、证件委托我公司予以具体代为报审、报批和领取相关证件、手续。该手续、证件我公司早已依约办理并领取了约定的手续、证件。对此，按约应向村委移交，但我公司一直多次电话或上门要求移交，均未能办理。由于农经社大楼开发建设的系列手续、证件具有时效性，故今特再次书面致函你村委催办要求尽快派员带章和委托书来我公司将相关手续、证件向你村委办理移交手续，否则，可能产生的不良后果与我公司无关等”。被告已收到该《告知函》。
2014年1月21日，原告向原审法院起诉，诉请判令被告给付尚欠原告款项（原告应收款2800万元，减去原告应支付被告款项2000万元）800万元。
原判认为，原告诉请被告支付800万元，其主张实际包含两方面法律关系。一方面，是原、被告之间就被告村农经社大楼项目开发建设手续办理的委托合同关系；另一方面，是原、被告之间就被告村三产安置房项目的委托代建或经济承包合同关系。就两方面的法律关系，双方均存在争议。
就被告村农经社大楼项目开发建设手续办理的委托合同关系，双方主要争议在于委托合同是否成立。原告主要认为双方虽未以书面形式订立合同，但已以口头形式订立合同，且被告已出具委托书�托原告处理相关事务，并通过2011年10月25日的《村民代表大会决议》对委托事务及费用与报酬支付进行了追认，故委托合同关系成立；被告主要认为双方既没有以书面形式订立合同，也没有以口头形式订立合同，被告没有委托原告处理相关事务，所谓2011年10月25日的《村民代表大会决议》并不真实，所谓费用2800万也不可能，故委托合同关系不成立。原判认为，首先，《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式；《合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。本案中，原、被告一致陈述双方未以书面形式订立合同，原告主张由当时的被告村委会主任陈光杰与原告接洽，双方已以口头形式订立合同，并在庭审中称双方于2009年达成农经社大楼项目开发建设手续委托�办并支付费用与报酬2800万元的合意，但原告对双方接洽过程未作说明，也未提供证据，双方口头要约、承诺的具体情况不明，故无法据此认定委托合同关系成立。其次，《合同法》第三十六条规定，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原告称被告已出具委托书委托原告处理事务，但一方面，根据现有证据，向原告股东虞伟出具委托书的是“温州市龙湾棋盘村经济合作社”，并非本案被告；另一方面，即使将“温州市龙湾棋盘村经济合作社”出具的委托书视为被告出具，但委托书并不等同于委托合同本身，尤其是委托书无法反映委托费用与报酬这一委托合同的主要内容，故也不能据此认定委托合同关系成立。第三，原告现持有一份2011年10月25日的《村民代表大会决议》原件，虽该决议内容确实包括农经社大楼项目开发建设手续委托事务及费用与报酬支付等，但委托事务的具体内容及办理期限不详，且被告通过将自身内部决议原件盖章交给原告的方式来进行通知、追认合同不合常理，原告对持有该决议原件的原因及过程未作合理说明。另外，根据《村民委员会组织法》第二十四条规定，涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。本案原告未提供证明村民代表会议讨论决定上述事项已经村民会议的授权，故也不能据此认定委托合同关系成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。结合前述分析，原告提供的证据不足以证明合�成立，故应由原告承担举证不能的后果。原告依据尚未成立的合同主张被告应支付2800万元，缺乏事实和法律依据。至于原告事实上接受被告委托处理委托事务产生的费用及合理报酬，因原告方在本案中未就此提供证据，可由当事人另行主张。
就被告村三产安置房项目的委托代建或经济承包合同关系，双方主要争议在于合同内容及效力。原告主要认为双方已通过签订补充协议明确了权利义务，原告依约只需要支付被告2000万元（并主张在被告应支付原告的2800万元中直接扣除）；被告主要认为双方约定的是利润三、七分成，即被告占七成，原告占三成，并非原告陈述的被告净获利2000万元。原判认为，一方面，原告该部分主张主要是其诉讼请求中扣除金额的理由，而其要求被告支付款项的诉请已因依据不足未获支持；另一方面，虽被告对该合同也持有异议，但其仅表�对应属于被告的三产安置房项目利润将会依法予以追讨，其在本案中并未提出反诉，也未明确要求原告支付的金额，故对该部分合同关系的争议，在本案中不予审查。
综上，原告诉请被告支付800万元依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第二十五条、第三十六条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回原告温州市恒正房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费67800元，由原告温州市恒正房地产开发有限公司负担。
宣判后，温州市恒正房地产开发有限公司不服，提起上诉称：一、上诉人、被上诉人之间的委托合同依法成立，且上诉人已完全履行合同义务。上诉人与被上诉人于2005年开始合作三产安置房代建事宜，在长期的合作过程中，双方具备了较深的信任基础。2009年，被上诉人原负责人陈光杰代表被上诉人与上诉人达成合意，口头约定由上诉人代为办理该村农经社大楼项目开发建设手续，期间一切费用由上诉人自理，若上诉人完成委托事项，则由被上诉人向上诉人支付费用及报酬2800万元。此后，上诉人投入大量人力、物力、财力圆满完成了委托事项。同时，被上诉人也在其2011年10月25日的村民代表会议决议中认可了上述事实。1、根据土地、规划等部门存档的文件证实，农经社大楼项目的相关手续均由上诉人公司股东虞伟代为领取，若无被上诉人的委托，虞伟的受托人身份不可能得到相关部门的认可，更不可能办结该项目的手续。截止目前，农经社大楼的相关手续全部在上诉人处保管，如相关手续系被上诉人自行办理，则证件均应在被上诉人处。2、上诉人从2009年开始为被上诉人�理农经社大楼相关手续，通过将近5年的努力才成功完成委托事项。如双方之前没有明确的合意，被上诉人不可能花费如此巨大的精力去完成受托事项。棋盘村经济合作社系被上诉人的下属机构，委托书中之所以以龙湾棋盘村经济合作社为委托主体，是基于办理审批手续的需要，不能由此否定本案双方的委托合同关系。委托书虽不等同于委托合同，但其系基于口头委托合同产生，即使委托书无法反映委托费用与报酬，也仅是合同约定不明的问题，不能据此认定委托合同关系不存在。被上诉人2011年10月25日村民代表大会决议系对口头委托合同的追认，该决议关于委托事务的内容及办理期限均是具体明确的。委托书、决议等证据可以相互印证，证明双方存在委托合同的事实。原判一方面认为双方的委托合同未成立，另一方面又认为上诉人事实上接受了被上诉人的委托，显属错误。二、原判未审查上诉人与被上诉人三产安置房项目的委托代建合同属事实不清。该份合同亦是上诉人一审诉请金额的基础，且被上诉人对该份合同也有异议，不管被上诉人是否提出反诉或另行起诉，原审法院均应查明案件事实。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人温州市龙湾区永中街道棋盘村村民委员会答辩称：一、上诉人与被上诉人之间的委托合同不成立。上诉人称其与被上诉人负责人陈光杰达成口头委托协议，但未提供证据予以证明，仅出示委托书和村民代表大会决议。且委托书系棋盘村经济合作社出具，与被上诉人无关。另外，委托书中也没有对委托费用、委托期限等作出约定，不能作为认定双方委托合同关系成立的依据。上诉人持有的村民代表大会决议中村民代表签字不属实，该决议系在未得到授权情况下作�，程序违法。村民代表大会决议应由被上诉人保管，现由上诉人持有不符合常理。二、上诉人没有证据证明涉案工程手续均由其办理。棋盘村经济合作社出具的委托书只能反映上诉人工作人员虞伟有领取证件的事实，不能证明工程所有证件均由上诉人办理。事实上，2011年10月25日村民代表大会决议作出时，工程相关手续包括《国有建设用地划拨决定书》、《建设用地规划许可证》均己存在，但决议并未载明上述证件由是谁办理，可推定工程手续系由被上诉人办理。由于被上诉人原计划将农经社大楼工程交由上诉人建造，故将相关证件交由上诉人保管。三、涉案土地性质为划拨，被上诉人仅需支付征地费用和政府规费，现上诉人主张办理涉案工程手续费用为2800万元，没有事实依据。四、被上诉人已另案起诉要求撤销补充协议，原审法院对三产安置房委托代建合同不予审查是正确的。五、原判认定双方之间的委托合同不成立，但没有否认上诉人代为办理涉案工程部分手续的事实。即使委托合同不成立，如上诉人代为办理手续且支付相关费用，上诉人仍可依其他法律关系要求被上诉人返还。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人未提供新的证据。上诉人在本院指定的举证期限内提供了棋盘村第九届关于村民代表、小组长名单的公告、授权书，证明2011年10月25日的《温州市龙湾区永中街道棋盘村村民代表大会决议》经村民会议授权，符合民主议定程序。经审查本院认为，上述证据不属二审中新的证据，本院不予认定。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事�有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人要求被上诉人支付棋盘村农经社大楼项目房屋建设系列手续代办费，应以上诉人举证证明双方存在关于办理棋盘村农经社大楼项目开发建设手续的委托合同并且上诉人已完成委托合同约定的委托事项为前提。
一、关于双方是否存在关于办理棋盘村农经社大楼项目开发建设手续的委托合同的问题，上诉人主张早在2009年间双方就已达成口头委托合同，2011年10月25日《村民代表大会决议》系对前述口头委托合同的追认，首先，上诉人未提供证据证明口头委托合同的存在及该合同的具体内容，其次，温州市龙湾棋盘村经济合作社向上诉人股东虞伟出具的委托书现仅能证明棋盘村经济合作社委托虞伟领取建设用地规划许可证、国有土地使用证的事实，尚不足以证明双方存在办理农经社大楼前期手续的委托合同关系，其次，2011年10月25日《村民代表大会决议》虽有关于农经社大楼项目开发建设手续委托事项及报酬的约定，但该村民代表大会决议仅是被上诉人单方的意思表示，在上诉人未能就持有该决议原件的原因及过程作出合理说明的情况下，上诉人持有该决议原件不足以证明被上诉人在通过该决议之后与上诉人订立了委托合同，况且，对于报酬高达2800万元的委托合同，双方未采用书面形式订立，仅以被上诉人将上述《村民代表大会决议》交付给上诉人订立，显然也不符合常理。
二、如委托合同成立，关于上诉人是否已依约完成委托事项的问题，本院认为，上诉人一、二审提供的证据只能证明其领取并持有棋盘村农经社大楼前期相关审批手续的事实，但同样不足以证明相关手续系由其办理。
综上，现有证据尚不足以证明上诉人关于其与被上诉人之间委托合同成立，也不足以证明上诉人已按照委托合同的约定完成受托事项，另外上诉人也未就办理相关手续具体支出了哪些费用进行说明和举证，现上诉人要求被上诉人按照2011年10月25日《村民代表大会决议》向其支付2800万元代办费，依据不足，原审法院不予支持，并无不当，本院二审予以维持。但这并不影响上诉人在出现其他证据的情况下另行向被上诉人主张代办费的权利。被上诉人已就双方之间有关三产安置房项目的纠纷另行提起诉讼，原审法院在本案中未对前述纠纷进行审查，亦无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67800元，由上诉人温州市恒正房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苗苗
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一五年八月二十一日
代书 记员 周婷婷