广东省深圳市盐田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0308刑初19号
公诉机关广东省深圳市盐田区人民检察院。
被告人曹某，无业，住所地及户籍地为湖南省娄底市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月23日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于深圳市盐田区看守所。
辩护人王平聚，系广东国晖律师事务所律师。
辩护人程婷，系广东国晖律师事务所实习律师。
公诉机关以深盐检刑诉[2016]17号起诉书指控被告人曹某犯诈骗罪，于2016年2月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省深圳市盐田区人民检察院指派代理检察员陈红霞出庭支持公诉，被告人曹某及其辩护人王平聚、程婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省深圳市盐田区人民检察院指控：2015年4月17日，被害人林某收到一条由“95533”所发的关于办理信用卡的短信。4月21日，林某致电短信所留联系电话132××××1655，对方自称“刘经理”，并称办理中国建设银行信用卡要开通网上银行。4月22日，林某在中国建设银行深圳分行盐田梧桐山支行开通了网上银行，同日14时许，林某在其住处致电“刘经理”并通过QQ与“刘经理”聊天。“刘经理”发给林某办卡软件，林某安装后点击进入“中国建设银行官网”，插入U盾，输入密码，并在线填报信用卡申请资料，申请成功后，林某收到短信提醒，其中国建设银行卡内的人民币296089元被转走，遂报警。
经查，林某中国建设银行卡（卡号尾号1294）内人民币296089元被转至袁某某卡内（卡号尾号0017）。当天下午，被告人曹某使用袁某某的卡在孙某的POS机上刷卡套现106000元。2015年5月23日18时许，被告人曹某在其住处被民警抓获归案。
为证实上述指控,公诉机关在法庭上宣读并出示了书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述、现场勘验检查笔录、视听资料等证据。公诉机关认为被告人曹某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人曹某系从犯，可从轻或减轻处罚。诉请本院依法判处。
被告人曹某不承认犯诈骗罪，承认犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其辩称其不知道李某某诈骗的情况，案发时其朋友仅是让其帮助刷卡套取现金出来，其明知这笔钱是犯罪所得，但出于帮朋友的目的，还是帮他刷卡套现了人民币106000元。事后其朋友给了其人民币3000元好处费。
其辩护人认为：1、本案不应认定为诈骗罪。现有证据不能证明被告人曹某事先知道李某某实施诈骗行为，并参与实施。只能证明曹某事后知道李某某的钱来路不正，还帮助转移。因此应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、曹某系初犯，且其家属代其退赔了其帮助转移的全部涉案财物，应酌情从轻处罚。3、曹某能够如实供述犯罪事实，可从轻处罚。
经审理查明，2015年4月17日，被害人林某收到一条由“95533”所发的关于办理信用卡的短信。4月21日，林某致电短信所留联系电话132××××1655，对方自称“刘经理”，并称办理中国建设银行信用卡要开通网上银行。4月22日，林某在中国建设银行深圳分行盐田梧桐山支行开通了网上银行，同日14时许，林某在其住处致电“刘经理”并通过QQ与“刘经理”聊天。“刘经理”发给林某办卡软件，林某安装后点击进入“中国建设银行官网”，插入U盾，输入密码，并在线填报信用卡申请资料，申请成功后，林某收到短信提醒，其中国建设银行卡（卡号尾号1294）内的人民币296089被转走，遂报警。
当天下午，林某的中国建设银行卡（卡号尾号1294）内人民币296089元被转至袁某某卡内（卡号尾号0017）。随后，被告人曹某的一位李姓朋友将袁某某的卡交给曹某，让其帮助用该卡刷卡套现，曹某遂联系网友孙某，在得知孙某处可刷卡套现后，其就到孙某处在孙某的POS机上刷卡套现人民币106000元。事后，曹某将套现款交给李姓朋友，李姓朋友给了曹某人民币3000元好处费。
2015年5月23日18时许，深圳市公安局盐田派出所民警在双峰县公安局刑事侦查大队民警的协助下，在曹某住处将其抓获归案。
另查明，被告人曹某的家属于2016年6月24日代其退缴涉案赃款人民币106000元。
上述事实，有以下由公诉机关提交并经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、受案登记表及回执、立案决定书及回执，证明2015年4月22日接事主林某报案称，2015年4月17日，其收到一条来自95533的关于办理信用卡的短信，4月21日，其打电话给对方一个刘姓经理，按“刘经理”要求开通了网上银行，后按照“刘经理”提示在网上操作完成信用卡申报，后发现其中国建设银行卡（账号尾号1294）内的钱转至袁某某的账号（账号尾号0017）。
2、抓获经过，证明被告人曹某于2015年5月23日18时许在湖南省娄底市双峰县永丰镇五里居委会新城路78号被抓获。
3、被害人林某提交的交易记录，证明其中国建设银行卡（账号尾号1294）于2015年4月22日被转走296089元人民币至袁某某的账号（账号尾号0017）。
4、中国建设银行梧桐山支行出具的银行卡开户资料及开户至今的交易明细，证明户名为袁某某的账号（账号尾号0017）在2015年4月22日收入一笔296089元的转账，来自林某的账号（账号尾号1294）。同日，该笔款项被分七次消费支取剩余89元。户名为孙某的中国建设银行账号（账号尾号6592）在2015年4月22日收到户名为曹某某的账号（账号尾号2041）转来的16000元人民币，随即该笔款项从ATM机被支取。
5、POS机交易记录，证明2015年4月22日曹某某的POS机从中国建设银行账号（账号尾号0017）的账户刷卡人民币106000元。当日，曹某某的关联POS机银行卡（卡号尾号2041，农村信用社）被取款，其中柜台取了两次共10万元，柜员机取了七次共2万元。
6、调取证据通知书，证明POS机10343555131XXXX的开户资料。
7、户籍信息单，证明被告人曹某的身份信息。
8、深圳市公安局盐田派出所出具的情况说明，证明该所在办理林某被诈骗案中，办案民警到中国建设银行深圳梧桐山支行调查，银行工作人员在调取转账记录后，称林某账户上的欠款是通过电子途径（网上银行）被转入袁某某账户。
9、银行卡归属地查询，证明经查询袁某某账号（账号尾号0017）属于龙卡通借记卡。
10、被告人曹某的供述及辨认笔录：2015年4月20日左右，一个李姓男性朋友打电话给我说有50万元要取出来，让我帮忙寻找POS机套现。后我和他见面，他给了我两张卡，记不清是哪家银行的，并告诉我密码。我就到QQ好友孙某店里刷卡，两张卡一共刷了十三万。刷卡之前，我用一个拉卡拉收款宝查询过卡的余额，收款宝也是李姓男子给我的。刷完后，我又带着孙某跑了三家银行取钱，分别是中央华府那里的柜员机。取完钱后，我给了孙某500元手续费。那天我在孙某那儿刷卡时，我和李姓男子一直在用手机通话，后来我把我用的那张手机卡扔掉了，没再使用那个号码了。后我和我朋友见面，将钱及银行卡等物品一起交给他，他给了我3000元的好处费。我认为我的朋友让我去套现的钱应该是诈骗来的，所以他让我出面去给他取钱。我们双峰县很多人搞电信诈骗，他应该也是负责取这些骗来的钱的。其辨认出李姓男子就是给其卡，并让其套现的男子。
11、被害人林某的陈述，证明2015年4月17日，我收到一条“95533”发来关于办理信用卡的短信。4月21日，我致电短信中留有的手机号码132××××1655，对方“刘经理”说办建行信用卡要开通网上银行。4月22日，我在建行盐田梧桐山支行开通了网上银行。14时许，我在住处致电“刘经理”，并与“刘经理”QQ聊天。“刘经理”发来软件，我进行安装后点击进入“中国建设银行官网”，插入U盾，并输入了密码，并在线填报信用卡申请成功。之后，我收到短信提醒钱被转走。我打电话问“刘经理”，对方说是为提高我的信用度而转走的，叫我等到16：30分就会转回来，我等到17时见还没有转回就报警了。我查到我的建设银行卡（卡号尾号0017）内人民币296114元被转至户名为袁某某卡内（卡号尾号0017）。
12、证人孙某的证言及辨认笔录：我店里有三个POS机，一个是用我老公曹某某名字开通的农村信用社的，另外两个是用我自己的名字开通的建行和邮政储蓄的。4月份的一天，我的一个QQ好友问我店里能不能刷卡，我说可以。他后来带着两张卡到我店里刷卡，那个人还带着一个小机器查询余额，在我店里用那台机器查询完余额后叫我把余额全部刷出来。一张卡刷了30000元，一张卡刷了106000元，都是在我老公曹某某名下的那台农村信用社的POS机里面刷的。刷完后，这个人就带着我到三个地方提取现金，因为卡是我老公的，所以一次最多取5万元，分别是中央华府农村信用社的柜台取了5万元，巨龙家园农村信用社的柜台取了5万元、柜员机取了2万元，又回到中央华府建行的柜员机取了16000元，建行这笔16000元是我老公的卡转账给我自己的建行卡，然后用我自己的建行卡取的，取完钱后，我和那个人一起回到店里清点钱款后，那个人给了我700元手续费就拿着钱走了。我这个QQ好友的姓名是曹某。
其辨认出曹某就是到其店里刷卡取现的人。
13、监控录像光盘，证明2015年4月22日16时36分至18时36分孙某的取款经过。
上述证据，内容真实，来源合法，且能相互印证一致，足以采信。
本院认为，被告人曹某明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予追究刑事责任。关于公诉机关指控被告人曹某犯诈骗罪的意见，经查，在案没有证据证实被告人曹某实施了诈骗行为，故公诉机关指控曹某犯诈骗罪的证据不充分，本院不予支持。被告人曹某的家属代其退缴全部赃款，可酌情对其予以从轻处罚。被告人曹某在归案后及在庭审中，能够如实供述犯罪事实，依法对其予以从轻处罚。被告人曹某的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人曹某系初犯，且在庭审过程中自愿认罪，全部退缴涉案赃款，有较好的悔罪、认罪态度，决定对其适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之次日起十日内一次性缴纳。）
二、被告人曹某退缴的涉案赃款人民币106000元，发还被害人林某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 欣 美
审 判 员 全 浙 宾
代理审判员 李 欣 怡
二〇一六年七月四日
书 记 员 曾姝（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。
司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。