广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南市刑二终字第170号
原公诉机关南宁市邕宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱兵，司机，案发前租住南宁市江南区鹏展路7号。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于南宁市第三看守所。
辩护人韦李波，广西众维律师事务所南宁分所律师。
原审被告人朱某甲，务工人员，案发前租住南宁市江南区鹏展路7号。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2015年6月16日被取保候审。现取保候审在家。
南宁市邕宁区人民法院审理南宁市邕宁区人民检察院指控原审被告人朱兵、朱某甲犯非法经营罪一案，于2015年5月29日作出（2015）邕刑初字第14号刑事判决。原审被告人朱兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员林铁城出庭履行职务。上诉人朱兵及其辩护人韦李波、原审被告人朱某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人朱兵在广西南宁市、江苏泰兴市两地均未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从2013年6、7月开始，在南宁市收购软中华香烟、黄金叶（天叶）香烟，然后利用自己经营从南宁市至泰兴市的客运汽车，将收购的香烟运回江苏省泰兴市销售获利。被告人朱某甲受被告人朱兵指使，明知朱兵未获得烟草专卖零售许可，仍帮助被告人朱兵收购香烟。2014年4月，被告人朱兵、朱某甲在南宁市收购了软中华香烟538条、黄金叶（天叶）香烟26条。2014年4月17日13时许，被告人朱兵将上述收购回来的463条软中华香烟、26条黄金叶（天叶）香烟装成十箱后，利用自己经营的车牌号为桂A×××××的长途客车运回江苏省泰兴市，途经南宁市邕宁区五象大道高速公路蒲庙出口处时被查获。经公安机关搜查，从南宁市江南区鹏展路7号搜出并扣押75条软中华香烟、现金146304元、银行卡若干张等物品。经抽样送广西烟草产品质量监督检验站检验，上述被扣押的564条香烟均为真品卷烟。经依法估价，上述香烟的价值为370500元。
证明上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口登记表、无违法犯罪记录证明、朱某甲的通话清单、被告人朱兵的手机短信信息、被告人朱兵的笔记本和笔记本复印件、常住人口登记表及家庭成员信息表、《准予延续烟草专卖零售许可决定书》、订单汇总查询、个人活期一本通账户明细、泰州市泰兴工商行政管理局出具的《泰兴市七圩公殿世纪阳光超市加盟店》信息查询表、虹桥工业园区房屋征收补偿和安置协议书、情况说明、朱某甲的中国建设银行卡个人信息、南公邕冻财字（2014）00005号《协助冻结财产通知书（回执）》、南宁市邕宁区烟草专卖局、江苏省泰兴市烟草专卖局出具的《证明》、办案说明、现场勘验检查笔录、现场照片及方位示意图、搜查证、搜查笔录及搜查现场照片、扣押物品清单、移送保管清单、查扣卷烟数据信息表及编码记录明细表、提取笔录、现场照片、辩认笔录、《卷烟委托检验协议书》、《检验报告》、《涉案烟草专卖案值估价证明》、证人李某甲、朱某乙、朱某丙、王某、周某、尹某、叶某、罗某、杨某、黄某甲、魏某、石某、李某乙、殷某、钱某、胥某、黄某乙、刘某的证言、被告人朱兵、朱某甲的供述等证据。
原审法院认为，被告人朱兵、朱某甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规定的专营、专卖物品，其行为构成非法经营罪。被告人朱兵、朱某甲非法经营数额达370500元，属犯罪情节特别严重，依法应当在五年以上有期徒刑幅度内量刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。在共同犯罪中，被告人朱兵起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人朱某甲起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人朱某甲能如实交代自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人朱兵非法经营的香烟没有流入社会，依法可以酌情从轻处罚。依法查扣的被告人朱兵非法经营的香烟，应当没收。依法查扣的现金和银行卡，因本案证据不足以认定为非法经营所得和供犯罪所用的本人财产，故应退回给被告人朱兵。为严肃国法，惩罚犯罪，维护市场秩序，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人朱兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。二、被告人朱某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。三、没收非法经营物品：软盒中华香烟538条、黄金叶（天叶）香烟26条，上缴国库（存放于南宁市邕宁区烟草专卖局）。四、扣押的现金146304元、银行卡若干张，退回给被告人朱兵（该现金和银行卡存放于南宁市公安局邕宁分局）。
朱兵提出上诉意见称，其是主动到案，主动交代情况，有自首情节，一审判决未认定其具有自首情节，量刑过重。
朱兵的辩护人提出辩护意见称，一、朱兵具有自首的法定减轻情节，系自动投案的自首；二、朱兵在一审庭审中没有翻供；三、朱兵具有初犯、主观恶性小、社会危害性不大、认罪态度好、悔罪表现好等酌定从轻情节；四、建议改判朱兵三年以下有期徒刑或者适用缓刑。
南宁市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，上诉人朱兵的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。且认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，内容客观、真实，上诉人朱兵及其辩护人、原审被告人朱某甲在二审审理期间均未向法庭提供新的证据，检察机关在二审审理期间亦未向法庭提供新的证据，对一审法院判决认定的事实和证据，本院予以确认。
根据本案的证据及控辩双方争论的焦点，本院综合分析评判如下：
（一）朱兵是否构成自首的问题
朱兵及其辩护人均提出朱兵具有自首情节的辩解和辩护意见。经查，根据本案的抓获经过、被告人朱兵、朱某甲的讯问笔录、证人朱某乙等人的证言、一审庭审笔录，可以证实，2014年4月17日，公安机关在朱兵驾驶的桂A×××××客车上查获十箱来历不明的香烟后，朱兵遂即打电话给朱某甲让朱某甲找人来认领香烟并试图阻止公安机关执法。之后，朱兵、朱某甲等人跟随公安人员回到公安机关协助调查。在公安人员对朱兵进行第一次讯问时，朱兵并未如实供述其主要犯罪事实，并且虚构被查扣的香烟是“殷老板”的；在第二次讯问中，朱兵才供述是其让朱某甲帮忙收购香烟，将香烟运回江苏省泰兴市销售的主要犯罪事实。但是，在一审开庭审理过程中，朱兵供述其在异地收购香烟运回江苏省泰兴市后，使用母亲李某乙的烟草专卖零售许可证，与母亲李某乙、父亲朱某乙一起通过家里的超市进行销售，是家庭经营行为。朱兵在一审开庭审理过程中否认其在侦查阶段所供述的是其个人收购香烟运回江苏省泰兴市销售的主要犯罪事实，并且朱兵在一审庭审中供述的内容与证人李某乙、朱某乙等人的证言、朱兵本人在侦查阶段的供述等证据相矛盾，原审判决不予采信朱兵在庭审中的供述，并认定朱兵在一审庭审中翻供、不具有自首情节的意见正确，对朱兵及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱兵、朱某甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。朱兵、朱某甲非法经营数额达370500元，属犯罪情节特别严重，依法应当在五年以上有期徒刑幅度内量刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。在共同犯罪中，朱兵起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；朱某甲起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。朱某甲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。朱兵及其辩护人提出朱兵具有自首情节，原审判决量刑过重等辩解和辩护理由，与审理查明的事实不符，对朱兵的辩护人建议改判朱兵三年以下有期徒刑或者适用缓刑的意见，本院不予采纳。南宁市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李星林
代理审判员 高 怀
代理审判员 黄 鑫
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 何 丹