吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第962号
上诉人（原审原告）：侯振宇，男，1972年11月25日生，汉族，无职业，住吉林省长春市双阳区。
委托代理人：王红光，长春市南关区桃源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：长春宏远基础工程有限公司。住所：长春市朝阳区。
法定代表人：李文远，该公司经理。
委托代理人：李姝霖，吉林佳誉律师事务所律师。
上诉人侯振宇因劳动争议纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2015）丰民一初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
侯振宇在原审时诉称：2012年8月28日上午，原告上班工作时，被工地打桩机脱落的反压轮砸中头部受伤，随即由被告送往吉林市北华大学附属医院救治，住院28天，共花费医疗费64963.4元，被告垫付6万元后不再承担，其余由原告自付，因无钱继续治疗，无奈出院，遵医嘱回家治疗。2013年3月18日经吉林正达司法鉴定中心鉴定意见书，申请人此次损伤需营养费5000元，出院后护理期评定为90日，需一人护理。2014年7月21日，经吉林正达司法鉴定中心鉴定意见书，原告此次外伤致颅脑损伤符合部分丧失劳动能力。2014年1月13日，市人社工认字（2014）001号工伤认定决定书认定原告为工伤。2014年11月19日，经吉林市劳动能力鉴定中心鉴定，原告此次工伤的伤残等级为8级。因原告对吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会对此次工伤保险待遇纠纷作出的（2015）第265号裁决书不服，现请求法院依法判令：1.解除原、被告劳动关系；2.给付拖欠原告的工资1050元（150元／天×7天）；3.给付未签订书面劳动合同的赔偿金99000元（150元／天×30天×11个月×2倍）；4.给付停薪留职期间工资54000元（150元／天×30天×12个月）；5.给付一次性伤残补偿金45000元（150元／天×30天×10个月）；6.给付一次性工伤医疗补助金49500元（150元／天×30天×11个月）；7.给付一次性伤残就业补助金40500元（150元／天×30天×9个月）；8.给付住院期间护理费4974.16元（住院28天，一级护理9天，按裁决书计算标准2924元／月÷21.75天×37天）；9.康复期间护理费12099.31元（按裁决书计算标准2924元／月÷21.75天×90天）；10.住院伙食补助费376.43元，自付医疗费3900元；11.给付营养费5000元；12.给付司法鉴定费3300元及诉讼代理费；13.本案受理费由被告承担。
长春宏远基础工程有限公司（以下简称宏远公司）在原审时辩称：针对市人社工认字（2014）001号工伤认定决定书事宜，被告在接到决定书后不服并提请重新鉴定，由于原告不配合，导致重新鉴定不能正常进行。被告要求对原告的工伤情况重新鉴定，暂中止本案审理工作。原告工资标准为120元／日，经相关部门统计每月计薪天数为21.75天，原告月工资标准为2610元。被告同意原告提出的解除双方劳动关系的要求。被告认为，本案应在人社局重新鉴定后，如原告构成工伤，被告同意根据《工伤保险条例》及《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》中关于工伤保险待遇规定承担原告的各项工伤保险待遇给付义务。如法庭认为本案应当依据人社局工伤认定进行审理，具体意见如下：1.被告在原告住院期间交纳了62000元的医疗费，同时向原告及家属支付了4000元的现金用于支付其7天工资及住院伙食补助费，因此原告要求给付工资及住院伙食补助费的请求被告已履行完毕，不应再支持；2.原告要求给付未签订书面劳动合同赔偿金的请求不属于本次工伤保险待遇审理范围，且原告仅在被告单位工作7天，不满一个月，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第82条第一款的规定，被告不同意承担；3.关于原告请求停薪留职期间的工资，请法庭根据其病情确定停薪留职期间，并按2610元／月计算；4.原告请求的第5、6、7项应按照2610元／月为计算标准进行计算；5.原告要求被告支付住院及康复期间护理费的请求不符合工伤保险待遇规定，劳动能力鉴定委员会并未确认其需要生活护理，原告自行委托的出院后护理期限90日及部分丧失劳动能力的鉴定不能在工伤待遇案件中作为主张工伤待遇的依据，具有对受伤职工工伤等级鉴定及生活护理鉴定职责的机构是劳动能力鉴定委员会，其他任何鉴定机构均不具有该鉴定职权；6.关于原告营养费的请求不符合工伤保险待遇规定，被告不同意承担，且营养费项目应当依据医嘱，原告未提供医嘱，故原告该项主张于法无据；7.司法鉴定费及诉讼代理费不符合工伤保险待遇规定，被告不同意承担；8.原告自付的医疗费3900元无证据证明，不应支持。
原判决认定：2012年8月21日原告到被告分包的吉林市丰满区建华东山新城8号楼载体桩工程施工现场做打桩机副机手，2012年8月28日原告在工作时被打桩机脱落的反压轮砸中头部受伤，并送至北华大学附属医院救治，经诊断为：创伤性颅内出血、创伤性硬膜外出血、创伤性蛛网膜下腔出血、开放性多发性颅骨骨折、头皮破裂、吸入性肺炎、应激性溃疡伴出血，住院28天，一级护理9天，二级护理19天。2013年4月23日吉林市丰满区人民法院（2013）吉丰民一初字第57号民事判决书判定原告与被告存在劳动关系，被告不服上诉至吉林市中级人民法院，2013年8月15日吉林市中级人民法院（2013）吉中民一终字第454号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2014年1月13日吉林市人力资源和社会保障局作出的吉市人社工认定（2014）001号工伤认定决定书认定原告为工伤。2014年11月13日经吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残等级为八级。2015年3月18日吉林市劳动争议调解仲裁委员会对原、被告工伤保险待遇纠纷作出吉市劳仲字（2015）第265号仲裁裁决书，原告因不服该裁决书提起诉讼。另，被告未给原告缴纳过工伤保险。因双方均未进行住院费用结算，庭后经被告同意，原告将19张住院病人预交金收据取走去医院结算，经结算医疗费用为65545.32元，其中被告垫付62000元，原告实际垫付3545.32元。
原判决认为：1.关于解除劳动关系，《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据该规定，原告受工伤评定伤残后可以提出解除劳动合同关系，故本院对原告该项主张予以支持；2.关于给付拖欠的工资，根据《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第五十条规定：“本法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”原告到被告工地工作7天，原告主张当时案外人程颜江招工时口头约定原告工资每天150元，被告辩称在（2013）吉丰民一初字第57号民事判决书中证人程颜江的出庭证言证明雇佣原告时约定工资为每天120元且被告在医院时已将工资和住院伙食补助费4000元给了原告，但原告表示未收到此笔钱款，因被告未提供证据证明其已实际给付该4000元，本院认为被告应给付原告工作7天的工资，因现无法确认原告的工资标准，应按照2011年吉林市在职职工月平均工资2924元计算，故本院予以支持的工资数额为941.06元（2924元／月÷21.75天×7天）；3.关于给付未签订书面劳动合同的赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因原告仅在被告处工作7天，不满一个月，不符合上述法律规定，故本院对原告主张未签订书面劳动合同的双倍工资不予支持；4.关于停薪留职期间的工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第五条规定：“多组织器官损伤的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪的期限。各受损部位停工留薪期时间不得累加。”根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》规定，原告创伤性颅内出血、创伤性硬膜外出血、创伤性蛛网膜下腔出血、开放性多发性颅骨骨折停工留薪期均为6个月，原告主张停工留薪期为12个月，但未向法院提交医疗机构出具的救治或恢复性治疗期限的相关证明，故本院予以支持的停工留薪期工资为17544元（2924元／月×6个月）；5.关于一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，原告为八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条、《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第四十条的规定，被告应给付原告一次性伤残补助金32164元（2924元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金32164元（2924元／月×11个月）、一次性伤残就业补助金26316元（2924元／月×9个月）；6.关于住院期间护理费，根据《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十四条规定：“停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。”因被告未在原告住院期间派专人护理，故本院予以支持的住院期间护理费为4974.16元（2924元／月÷21.75天×37天）；7.关于康复期间护理费、营养费、司法鉴定费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”原告未提交劳动能力鉴定委员会出具的需要护理的认定，其主张的营养费不在《工伤保险条例》规定职工享有工伤保险待遇项目下，故本院对原告主张的康复期间护理费、营养费，及因此产生的鉴定费不予支持；8.关于住院伙食补助费，根据《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十五条规定：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付。”由于，被告未给原告缴纳工伤保险，故本院予以支持的住院伙食补助费376.43元（2924元／月÷21.75天×10%×28天）；9.关于医疗费，经原告与医院最终结算，医疗费用共计65545.32元，其中被告垫付62000元，原告实际垫付3545.32元，故本院予以支持的医疗费用为3545.32元；10.关于诉讼代理费，原告的主张于法无据，本院不予支持。以上各项费用合计118024.97元。原审依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十四条、第三十五条、第四十条、第五十条，《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第五条，《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条之规定，作出判决。
原判决主文：一、解除原告侯振宇与被告长春宏远基础工程有限公司劳动合同关系；二、被告长春宏远基础工程有限公司于判决生效之日起五日内向原告侯振宇给付拖欠7天工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、医疗费合计118024.97元；三、驳回原告其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人侯振宇不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1.未签订书面劳动合同应赔偿双倍工资。2.工资标准应为150元每日。3.对康复期的护理费、营养费、劳动能力进行鉴定。
被上诉人宏远公司答辩认为：答辩人因上诉人侯振宇工伤保险待遇纠纷一案，提出答辩如下：一、上诉人主张答辩人给付未签订书面劳动合同的双倍工资没有事实及法律依据。上诉人是2012年8月21日到施工现场工作，事故发生在8月28日，上诉人仅在答辩人单位工作7天，不满一个月。《中华人民共和国劳动合同法》第82条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上诉人的情况并不符合上述法律规定。一审法院依据上述法律规定对上诉人的此项请求不予支持是完全正确的。二、关于上诉人的工资标准问题，答辩人已提供程颜江的证人证言明确当时约定工资为每天120元，且该证人已出庭作证接受质询。吉林市丰满区建华东山新城8号楼载体桩工程是由程颜江具体负责施工工作的开展及雇佣工人，上诉人到此处工作的岗位及工资待遇都是由程颜江与其协商，约定上诉人做打桩机副手，工资为每天120元，而上诉人主张的每天150元只是其自己陈述没有任何证据予以证实。三、上诉人要求答辩人承担康复期间的护理费、营养费及鉴定费、诉讼代理费，该上诉请求不能成立。上诉人的前述四项请求不符合《工伤保险条例》及《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》规定的工伤保险待遇规定。首先，上诉人虽经吉林市人力资源与社会保障局评定为捌级伤残，但劳动能力鉴定委员会并未确认其需要生活护理。其自行委托吉林正达司法鉴定中心关于出院后护理期限90日及部分丧失劳动能力的鉴定不能在工伤待遇案件中作为主张上述工伤待遇的依据。其次，上诉人主张营养费不在《工伤保险条例》规定的职工享有工伤保险待遇的赔偿项目内。最后，因司法鉴定程序是上诉人自行启动的，同时也不符合《工伤保险条例》及《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的规定。而关于“诉讼代理费”一项，因不符合《工伤保险条例》及《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的规定，依法不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉、维持原判。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：一、关于给付未签订书面劳动合同的双倍工资问题。本案中上诉人仅在被上诉人处工作7天，不满一个月，不符合劳动合同法相应法律规定，故原审法院不支持上诉人的该项请求正确，本院应予维持。二、关于上诉人的工资标准问题。上诉人主张当时案外人程颜江招工时口头约定其工资每天150元，在（2013）吉丰民一初字第57号民事判决书中证人程颜江的出庭证言证明雇佣上诉人时约定工资为每天120元，因此，上诉人主张日工资150元并无相应的证据证明，故本院不予支持。三、关于康复期间护理费、营养费要求重新鉴定问题。因庭后上诉人书面放弃鉴定申请，故本院对此问题不予审理。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人侯振宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 陈 卓
二〇一五年十一月三十日
代理书记员 王丹彤
（本件9页，印15份）