安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蚌刑终字第00222号
抗诉机关安徽省怀远县人民检察院。
原审被告人王某甲，男，1962年7月6日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，经商，住怀远县。2013年8月6日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被怀远县公安局刑事拘留，同年9月10日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日由怀远县公安局执行逮捕。2014年7月10日经安徽省怀远县人民法院决定被取保候审。
辩护人张朝徐，安徽卞和律师事务所律师。
辩护人孙玲玲，安徽卞和律师事务所律师。
原审被告人陈某，男，1966年8月10日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，经商，住怀远县。2013年8月15日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被怀远县公安局取保候审。
辩护人王先成，安徽天地缘律师事务所律师。
原审被告人赵某甲，男，1968年9月9日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，经商，住怀远县。2013年10月10日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被怀远县公安局取保候审。
辩护人吴玉松，安徽事茂律师事务所律师。
安徽省怀远县人民法院审理安徽省怀远县人民检察院指控原审被告人王某甲、陈某、赵某甲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年7月4日作出（2014）怀刑初字第00091号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关安徽省怀远县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员张倩出庭支持抗诉。原审被告人王某甲及其辩护人张朝徐、孙玲玲，原审被告人陈某及其辩护人王先成，原审被告人赵某甲及其辩护人吴玉松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，被告人王某甲于2010年3月在安徽省怀远县注册成立了“安徽磁力雨太阳能科技有限公司”，2011年下半年开始购买原材料自行生产假冒“太阳雨”太阳能热水器，并销售给被告人陈某、赵某甲、胡某、刘某某、尚某某、范某某等人，销售金额280272元，违法所得26900元。
被告人陈某系怀远县双桥集镇个体家电经销商，于2007年开始代理“太阳雨”太阳能热水器。2011年底至2012年，被告人陈某多次从王某甲处以每台14**元至1500元不等的价格购买假冒“太阳雨”太阳能热水器23台，按照每台23**元的价格对外进行销售，销售金额为52900元，违法所得9200元。
被告人赵某甲系怀远县xx镇xx村个体家电经销商。2012年上半年至下半年，被告人赵某甲多次从王某甲处以1080元至1440元不等的价格购买假冒的“太阳雨”太阳能热水器24台，以每台24**元至2600元不等的价格对外进行销售，销售金额为5万余元，违法所得14400元。
另查明，2014年1月21日，怀远县公安机关根据被告人王某甲提供的藏匿地址，将涉嫌犯抢劫罪的网上逃犯孙建华抓获。
在审理过程中，被告人王某甲、陈某、赵某甲分别主动退缴违法所得26900元、9200元、14400元。
一审法院认为：被告人王某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；被告人陈某、赵某甲销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。
公诉机关指控被告人王某甲犯销售假冒注册商标的商品罪。经查，被告人王某甲以营利为目的，未经注册商标所有人许可，在自己生产、制造的太阳能热水器上标识“太阳雨”注册商标，后又销售该假冒的“太阳雨”太阳能热水器，对被告人王某甲的行为应以假冒注册商标罪予以处罚。公诉机关指控被告人王某甲犯销售假冒注册商标的商品罪罪名不能成立，依法不予支持。公诉机关对被告人陈某、赵某甲的指控成立。
公诉机关指控被告人王某甲销售假冒的“太阳雨”太阳能热水器金额达30余万元一节。经核实，根据被告人王某甲、陈某、赵某甲的供述，证人胡某、刘某某、尚某某、范某某的证言，被告人王某甲向陈某销售假冒的“太阳雨”太阳能热水器23台、销售金额32200元，向赵某甲销售24台、销售金额26880元，向胡某销售40台、销售金额44000元，向刘某某销售150台、销售金额140400元，向尚某某销售5台、销售金额6500元，向范某某销售27台、销售金额30292元，被告人王某甲共向他人销售假冒的“太阳雨”太阳能热水器269台，销售金额共计280272元。公诉机关指控被告人王某甲销售假冒的“太阳雨”太阳能热水器金额超出上述认定数额部分，无证据证实，不予认定。
被告人王某甲提供重要线索，协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻或者减轻处罚，被告人王某甲当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，且主动退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚，故对其予以从轻处罚并宣告缓刑；被告人陈某、赵某甲自愿认罪，如实供述犯罪事实，销售金额刚达到追诉标准，主动退缴全部违法所得，且系初犯、偶犯，均可以从轻处罚，根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，被告人陈某、赵某甲的行为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。
对于被告人王某甲的行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款、第十三条第一款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，予以判处。对于被告人陈某、赵某甲的行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条第一款、第二款之规定，予以判处。案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人王某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币15万元（已缴纳，上缴国库）；二、被告人陈某犯销售假冒注册商标的商品罪，免予刑事处罚；三、被告人赵某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，免予刑事处罚；四、被告人王某甲违法所得人民币26900元、被告人陈某违法所得人民币9200元、被告人赵某甲违法所得人民币14400元分别予以追缴，上缴国库。
安徽省怀远县人民检察院抗诉提出：被告人陈某、赵某甲销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达到5万元以上，属销售数额较大，并给40余户家庭带来安全隐患，两被告人的犯罪情节较重；本案中，两被告人的行为已达到刑法所规定的定罪量刑标准，除自愿认罪外，无其他法定从轻、减轻、免除处罚情节，不属于犯罪情节轻微，一审判决对不具备免予刑事处罚条件的两被告人判决免予刑事处罚，属适用法律错误，导致量刑畸轻。
蚌埠市人民检察院支持安徽省怀远县人民检察院的抗诉意见。
王某甲、陈某、赵某甲及其辩护人均认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与一审一致。
本案事实有商标注册证、中国驰名商标认证、怀远县邮政储蓄银行、农业银行账户信息查询结果、企业注册信息、搜查笔录、扣押物品清单、查获物品照片、立功情况材料、辨认笔录、户籍信息等书证，产品鉴定书，证人刘某某、胡某、尚某某、范某某、王某乙、王某丙的证言予以证实。原审被告人王某甲、陈某、赵某甲对此供认不讳。
以上证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二审庭审中，出庭检察员当庭向法庭出示四份证据：
1、原审被告人陈某二审期间的供述，证实他从王某甲处共购买23台假冒太阳能热水器并全部销售。
2、原审被告人赵某甲二审期间的供述，证实他从王某甲处共购买24台假冒太阳能热水器并全部销售。
3、证人陶某某、李某某证言，证实他们分别在2012年从陈某处购买“太阳雨”牌热水器。
4、证人赵某乙、赵某丙证言，证实他们分别在2012年从赵某甲处购买“太阳雨”牌热水器。
上述四份证据经检察员在二审庭审中当庭出示，并质证，原审被告人及辩护人均无异议，查证属实，依法可以作为定案的根据。
对检察院抗诉提出的原判适用法律错误，对陈某、赵某甲判处免予刑事处罚不当的意见。经查，原审被告人陈某、赵某甲销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达到5万元以上，属销售数额较大，已构成销售假冒注册商标的商品罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。上述规定均明确了对构成犯罪的应并处或单处罚金的原则。本案原审被告人陈某、赵某甲犯罪情节不属轻微，也无法定的具有从犯、自首、重大立功等可以免予刑事处罚的情节，一审法院对陈某、赵某甲判处免予刑事处罚，适用法律不当，检察院的抗诉意见予以采信。
本院认为，原审被告人王某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在25万元以上，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。原审被告人陈某、赵某甲销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但适用法律不当，依法应予以改判。检察机关的抗诉意见予以采信。据此，对于原审被告人王某甲的行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款、第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，予以判处。对于原审被告人陈某、赵某甲的行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省怀远县人民法院（2014）怀刑初字第00091号刑事判决的第一、四项，即被告人王某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金15万元（已缴纳，上缴国库）；被告人王某甲违法所得26900元、被告人陈某违法所得9200元、被告人赵某甲违法所得14400元分别予以追缴，上缴国库。
二、撤销安徽省怀远县人民法院（2014）怀刑初字第00091号刑事判决的第二、三项，即被告人陈某犯销售假冒注册商标的商品罪，免予刑事处罚；被告人赵某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，免予刑事处罚。
三、原审被告人陈某犯销售假冒注册商标的商品罪，罚金三万元（已缴纳）。
四、原审被告人赵某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，罚金三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。原审被告人王某甲、陈某、赵某甲缴纳的罚金，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 孙洪熙
二〇一四年十月二十二日
书记员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
第二条第一款销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
第十三条第一款实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；