江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇商终字第506号
上诉人（原审被告）浙江城建园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市刀茅巷201号。
法定代表人朱伟民，该公司总经理。
委托代理人陈蓉，该公司办公室主任。
委托代理人许云，江苏王学剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ。
委托代理人王义和，江苏宁盾律师事务所律师。
原审被告岳明江。
上诉人浙江城建园林工程有限公司（以下简称城建园林公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2015）京谏商初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ一审诉称，2011年9月，城建园林公司承接了江苏富源房地产开发有限公司开发的镇江市京口区学林雅郡小区中的二、三期景观绿化工程，后城建园林公司与ＸＸ签订了施工分包协议，ＸＸ按照协议按质按量完成全部施工内容。2014年3月24日ＸＸ与城建园林公司项目负责人岳明江对账后确认，在收到江苏富源房地产开发有限公司已付工程款800万元的范围内城建园林公司尚欠ＸＸ189万元，在ＸＸ向城建园林公司索款时城建园林公司以岳明江私刻公章为由拒付欠款。ＸＸ认为，其不仅承建了学林雅郡二、三期绿化工程，还是岳明江作为城建园林公司承建学林雅郡一期绿化工程以及其他工地项目负责人时的实际绿化施工人，且在二、三期时使用的“技术专用章”等也与城建园林公司认可的工程中使用的“技术专用章”一致，ＸＸ在合同签订及履行中善意无过失，岳明江行为符合表见代理特征。现诉至法院，请求判令城建园林公司和岳明江立即给付拖欠的工程款189万元，并承担自对账之日起按同期银行贷款利率1.3倍计算的违约金。
城建园林公司一审辩称，2011年9月，岳明江以城建园林公司名义与江苏富源房地产开发有限公司签订的镇江市京口区学林雅郡二、三期景观绿化工程承包协议中所盖印章均系岳明江私刻，ＸＸ与岳明江之间的协议与城建园林公司无关，请求驳回ＸＸ要求城建园林公司承担付款义务的诉讼请求。
岳明江一审辩称，岳明江私刻了城建园林公司公章与ＸＸ签订了镇江市京口区学林雅郡二、三期绿化工程，为经营方便，岳明江还私刻了法定代表人私章、私制了授权委托书；以私刻公章与江苏富源房地产开发有限公司签订的合同权利义务由岳明江享有和承担，与城建园林公司无关；岳明江与ＸＸ签订分包协议后，发包人工程款均进入岳明江个人账户，岳明江还汇给ＸＸ现款76.5万元，并应按合同约定及行业规定扣除税费、有偿服务费等费用，目前已全额支付给了ＸＸ；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。相关经济纠纷愿意协商解决。
原�法院经审理查明，城建园林公司为具有城建、园林、古建筑项目的规划设计、施工、工程承包等经营项目的有限公司，在其承接的镇江市京口区学林雅郡一期绿化工程以及其他一些工程中，岳明江为其项目负责人。城建园林公司与岳明江有多年合作关系，为镇江市京口区学林雅郡一期绿化工程的实际施工人，并参与了岳明江作为项目负责人的城建园林公司的一些其他绿化工程。其中镇江市京口区学林雅郡一期绿化工程由ＸＸ于2008年8月份开始施工，2011年年底完工。
2011年，江苏富源房地产开发有限公司开发的镇江市京口区学林雅郡二、三期绿化工程对外招标，城建园林公司参与了投标，并由岳明江具体负责投标事宜。在城建园林公司与江苏富源房地产开发有限公司签订书面合同前，岳明江即将该两期绿化工程以城建园林公司名义发包给ＸＸ施工，其中第三期分包协议加盖的为岳明江自行刻制的“浙江城建园林工程有限公司合同专用章”印章。第三期分包协议显示，最终造价以决算审计为准，付款方式为由业主根据验收进度以及总包施工合同，确定实际支付每笔工程进度款，并由业主直接支付项目部，项目部在收到进度款时，三日内支付ＸＸ，每延期一天，按进度款0.3%支付“罚金”。2012年9月、2011年9月岳明江分别以其自行刻制的“浙江城建园林工程有限公司”、“浙江城建园林工程有限公司合同专用章”二枚印章与江苏富源房地产开发有限公司签订了镇江市京口区学林雅郡绿化工程二、三期绿化工程承包合同。其中二期工程ＸＸ2012年10月入场施工，2013年10月交付；三期工程ＸＸ于2011年5月入场施工，2013年11月交付。2011年12月镇江市园林局对三期验收合格；2013年6月镇江市园林局对二期验收合格。
2014年3�24日，ＸＸ与岳明江经对账后共同签订了一份“学林雅郡二、三期绿化景观工程对账情况说明”，载明：截止到2014年3月22日，收到镇江富源房地产公司支付的工程款，金额合计人民币约捌佰万元整。1、ＸＸ实收工程分包款金额合计伍佰贰拾肆万伍仟元整。2、岳明江应收取ＸＸ上交的管理费金额合计人民币贰佰壹拾陆万元整（暂时按27%上交管理费）。综上所述内容，截止到2014年3月22日，本项目岳明江暂欠金额壹佰捌拾玖万元整，特此说明。备注：已上交壹佰壹拾捌万元管理费（以商铺抵押贷款抵冲）。垫付开发票费用壹拾壹万伍仟元整。3、需交纳的税金在决算审计结束后统一结算。
原审另查明，ＸＸ与岳明江之间除本案外，存在其他工程款、借贷等纠纷。
江苏富源房地产开发有限公司开发的镇江市京口区学林雅郡二、三期绿化工程总工程�约882万元，江苏富源房地产开发有限公司已经以两套商铺和两套住宅房抵偿工程款524.5万元，并由岳明江以城建园林公司名义取走现款300余万元。两套商铺及两套住宅房均直接以上述524.5万元的价格抵偿给了ＸＸ。其中两套商铺每套为209万元，城建园林公司开具了两张金额各为209万元的收据，两张收据注明款项内容为镇江学林雅郡（三期）进度款，该两张收据已作为江苏富源房地产开发有限公司付款记账凭证。
2014年12月，ＸＸ以城建园林公司为被告诉至原审法院，审理中，因城建园林公司辩称岳明江在该工程中使用的公章为假章，并提交了其工商登记留存公章印迹，经比对，ＸＸ认可两章存在不同之处，遂追加岳明江为被告，原审法院予以受理。原审审理中，经原审法院向江苏富源房地产开发有限公司核查，该公司留存的包括建筑、园林监管等部门资料�显示城建园林公司为承建方，岳明江为项目负责人。审理中，岳明江提交了2013年1月23日至2013年12月13日期间汇给ＸＸ76.5万现款的汇款记录。
原审法院认为，合法的债务应当清偿。本案的争议焦点主要为：一、城建园林公司应否承担付款责任。二、欠付工程款金额的确定。
针对争议焦点一，原审法院认为，ＸＸ有理由相信城建园林公司承接了江苏富源房地产开发有限公司开发的镇江市京口区学林雅郡二、三期绿化工程，岳明江有权代理城建园林公司与其签订分包协议并行使合同中的权利义务。原因如下：1、在城建园林公司承接的镇江市京口区学林雅郡一期绿化工程以及其他一些工程中，岳明江为其项目负责人，而ＸＸ与岳明江有多年合作关系，为镇江市京口区学林雅郡一期绿化工程的实际施工人，并参与了岳明江作为项目负责人的城建园林公司的一些其他绿化工程。从一、二、三期施工日期看，相互有穿插，ＸＸ均是一、二、三期的实际施工人，施工地点在同一个小区，且目前建筑市场广泛存在项目经理制度，ＸＸ难以对岳明江为城建园林公司的代理人身份产生怀疑。2、城建园林公司在江苏富源房地产开发有限公司对二、三期工程招投标时也由岳明江经办参与投标，在不竞标时，城建园林公司并未及时撤回投标文件及撤销岳明江的经办人身份。在岳明江以自行刻制的公章与江苏富源房地产开发有限公司签订合同后的履行过程中，还出具了两张各为209万元的收据作为结账之用，显然有对岳明江的行为进行追认或存在管理的过失。3、岳明江无论是与江苏富源房地产开发有限公司之间还是与ＸＸ之间，均一直是以城建园林公司名义进行交易。综上，岳明江行为对城建园林公司产生代理的效力。鉴于岳明江自认私刻印章，且接收了江苏富源房地产开发有限公司给付的绝大部分工程款，故应当与城建园林公司承担连带责任。
针对争议焦点二，2014年3月24日岳明江与ＸＸ进行了对账，对账结果中以江苏富源房地产开发有限公司付款800万元为限，除约定交纳的税金在结算审计结束后统一结算外，其他数额明确，与江苏富源房地产开发有限公司付款情况也相当，岳明江虽提出除以房抵债外还支付现款76.5万元，但从所举证据看，均系在对账日期前，且两者间还存在其他经济往来，故岳明江要求扣减该款，依据不足；鉴于江苏富源房地产开发有限公司工程款尚未完全支付，ＸＸ与岳明江之间也尚未统一结算，故对情况说明中确定的欠款189万元予以认可，就已查明的该部分先行判决，其余税金以及有偿使用费等问题双方另行处理。对ＸＸ要求从对账情况说明之日起计算逾期付款违约金的主张，原审法院认为，ＸＸ并未举证证明业主即江苏富源房地产开发有限公司向岳明江具体付款的日期，情况说明亦未明确付款期限，且尚有未结算事项，故对该项主张，不予支持。
原审法院判决：一、浙江城建园林工程有限公司在判决生效后十日内给付ＸＸ工程款1890000元；二、岳明江对浙江城建园林工程有限公司上述债务承担连带给付责任。
上诉人城建园林公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审事实认定不清，请求改判上诉人无须支付工程款。主要理由：城建园林公司认可岳明江的工作行为是代表公司的，但本案中其个人的借贷行为与工作无关，城建园林公司有理由怀疑岳明江与ＸＸ串通损害其利益；ＸＸ应当承担的税费、水电费、有偿服务费，应当予以扣减，城建园林公司实际已经超付106259.12元。
被上诉人ＸＸ辩称，原审判决正确，请求予以维持。原审中岳明江承认私刻公章并且自愿承担合同责任，城建园林公司否认施工了本案工程，因此，不存在岳明江和ＸＸ串通的情况；岳明江并非城建园林公司员工，城建园林公司的追认行为无法改变岳明江违反法律规定，借用资质挂靠施工的事实，故本案建筑合同应属无效合同，城建园林公司以及岳明江无权获得管理费和其他费用；本案开发商并未完全支付工程款，ＸＸ与岳明江也未对剩余款项进行结算，ＸＸ的诉请是针对已结账的部分，是否存在管理费和其他费用并非本案审理范围。
原审被告岳明江提供书面意见称，ＸＸ在同天胁迫岳明江签署了多份不同工程的对账情况说明，由于对账时间仓促，未能一一查证落实收付款情况。本案对账说明提及的，ＸＸ以商铺抵押贷款冲抵管理费118万元的情况不属实。2011年12月5�，ＸＸ贷款170万元给岳明江使用，2013年1月29日，岳明江网银汇给ＸＸ140万元，当天ＸＸ就用此款偿还了贷款。
上诉人城建园林公司提供四份岳明江银行汇款回单，拟证明ＸＸ与岳明江存在互相勾结的情况。其中2013年1月23日的115000元回单拟证明，ＸＸ与岳明江于2014年3月24日签订的对账说明提到的垫付开发票费用115000元与事实不符，该款于税后第三天即已还清；三份2013年3月29日共计140万元的回单（回单用途一栏均为“银行还贷”）拟证明，对账说明提到的ＸＸ以商铺抵押贷款冲抵管理费118万元的情况与事实不符。
被上诉人ＸＸ对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。四份回单时间均在对账情况说明之前，回单交易用途仅是单方表述，ＸＸ并不认可，且银行还贷与对账情况说明的表述并无关联。
本院认证认为，对四份汇款回单�实性予以认可，但岳明江与ＸＸ之间存在多种资金往来，且四份回单时间均在对账情况说明之前，上诉人城建园林公司未能证明该证据与本案有相当的关联性，本院不予采纳。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，ＸＸ作为工程实际施工人，有权获得相应的工程款。因开发商尚未完全支付工程款，诉争工程也未经最终结算，ＸＸ可以就其与项目实际负责人岳明江签订的对账情况说明已确定的工程款项，主张权利。关于城建园林公司认为“岳明江个人借贷与公司无关，其与ＸＸ可能存在串通”的上诉理由，本院认为，城建园林公司与岳明江存在关联关系，审理中亦认可岳明江的工作行为代表该公司，城建园林公司未能提出充分证据证实该项上诉理由，本院不予支持。关于城建园林公司认为“应对账情况说明确定的工程款项进行相应扣�”的上诉理由，本院认为，本案工程款并未经最后结算，ＸＸ根据已确定的欠款主张权利，并无不当，本院予以支持。故上诉人城建园林公司的上诉理由均不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21810元，由上诉人城建园林公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊华勇
代理审判员 南王儒
代理审判员 孔金燕
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 桂江荣