福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终706号
上诉人（一审被告）：王再添，男，1969年6月1日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。
委托诉讼代理人陈碧云、颜小霞，福建唯灿律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：周碧珍，女，1960年1月8日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。
委托诉讼代理人：王小兰，福建力衡律师事务所律师。
上诉人王再添因与被上诉人周碧珍健康权、身体权纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
王再添上诉请求撤销一审判决，依法改判。理由：一、一审判决存在事实认定错误，周碧珍本身存在过错，应自行承担部分责任。一审认定“因花圃墙体倒塌，导致周碧珍及另两名工友被压”错误。在一审庭审过程中，王再添描述的突发事故当天，确实是三个工人都在花圃作业，在墙体倒塌时，两个工人被压，其中一人为周碧珍，另外一人为死亡的工人。在三人中还有一个工人是安全撤离现场的，且该撤离的工人年纪与周碧珍相当。周碧珍之所以会受伤是由于撤离过程中被水管绊倒才导致受伤的。因此，周碧珍在本案中存在过错，应自行承担部分责任。二、一审判决在认定营养费、误工费的金额存在法律适用错误，赔偿标准明显高于周碧珍的实际损失，应予以改判。首先，营养费根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”规定，周碧珍没有提交证据证明存在医嘱证实营养费的必要，其营养费的主张不应予以支持。其次，一审认定误工期限违背法律规定，若受伤者痊愈后迟迟未进行伤残鉴定，将误工期一律从受伤之日计算至定残日的前一天对于赔偿义务人而言是显失公平的。本案中从周碧珍取出内固定物出院时间为2016年5月左右，但周碧珍直到2017年6月才进行司法鉴定，其间长达一年多的时间。周碧珍在诊疗完结后未及时鉴定伤残，该期限不应计入误工期限。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”从周碧珍提交的证据可见医嘱仅仅提到三个月的休息期，即使加上取出内固定物出院后的酌情考虑，也不可能出现一审判决长达2年多的时间。况且，周碧珍也没有提供任何证据证明存在法定的因为受伤致残疾导致持续误工的情形。因此，不管是医嘱或是计算至定残前一日，一审判决的误工期限计算均存在证据不足，法律适用不当。且一审判决的误工费显然高于周碧珍的实际损失，应依法予以改判。
周碧珍答辩称，一审认定的事实清楚，判决适当，请求二审予以维持。
周碧珍一审请求判令王再添赔偿医疗费349元,住院伙食补助费2200元,交通费500元,营养费8000元,残疾赔偿金92506元,护理费5740元,误工费116060元,后续治疗费20000元,鉴定费1800元,精神损害抚慰金20000元,合计267155元。
一审法院查明：周碧珍受雇于王再添，从事杂工工作。2015年4月12日上午，周碧珍在王再添承包的位于海沧区崎头社安置房旁的幼儿园铲土时，因花圃墙体倒塌，导致周碧珍及另两名工友被压，其中一名工友当场死亡。周碧珍受伤后，王再添将周碧珍送往厦门长庚医院进行治疗，住院治疗2天后，转至中国人民解放军第174医院继续治疗，此次住院13天，经诊断周碧珍伤情：1.右胫骨平台骨折；2.右小腿开放性外伤。2016年4月26日-5月3日，周碧珍再次在中国人民解放军第174医院住院取内固定物，住院治疗7天,周碧珍出院诊断病情:右胫骨取出骨折内固定装置。周碧珍住院期间的医疗费都由王再添支付。周碧珍住院治疗期间的医疗费由王再添支付42434元以及另行支付2000元（该款周碧珍起诉时未扣除）。出院后，周碧珍多次前往东孚卫生院换药，自行花费医疗费122元及长庚医院放射费用227元，合计349元。周碧珍起诉后提出对伤残等级、护理期限以及后续治疗费用进行申请鉴定，经福建正泰司法鉴定中心对周碧珍的伤残等级进行鉴定，鉴定结论：1.周碧珍因故右胫骨平台粉碎性骨折等损伤，经切开复位内固定术治疗与恢复，目前检见右膝关节屈伸活动部分受限，构成人体损伤致残程度十级伤残。2.周碧珍的右胫骨平台粉碎性骨折等原发损伤,结合临床治疗、恢复情况，综合评定其出院后护理期60日；3.周碧珍因其钢板内固定物已取出，故无需评定取内固定物等后续医疗费用。
一审另查明，厦门市普通护理工标准为70元/天；2、厦门市国家机关工作人员出差的经济特区伙食补助每天100元；3.厦门市上一年度(2016年度)城镇居民人均可支配收入46253元/年。
对本案相关赔偿项目及金额的认定：
一、医疗费。周碧珍主张医疗费为349元。因有相应的医疗费票据为证，予以认定。
二、住院伙食补助费。周碧珍主张按100元×22天=2200元。本院认为，参照厦门市公务员出差伙食补助标准100元/天，周碧珍住院天数为22天，周碧珍的主张予以采纳。
三、交通费。周碧珍主张交通费500元。虽周碧珍周碧珍未提交交通费用票据，但考虑到交通费为必然支出，酌定周碧珍的交通费220元（10元/天×22天）为宜。
四、营养费。周碧珍主张营养费8000元。虽周碧珍未能提供相关依据，但住院期间应加强营养，故酌定以医疗费的10%计算该金额为4278.3元，周碧珍的主张，予以采纳，但对数额作如上调整。
五、残疾赔偿金：周碧珍主张92506元。周碧珍为厦门户口，其残疾赔偿金应参照厦门市上一年度城镇居民人均可支配收入46253元计算，其伤残等级为10级，故残疾赔偿金为：46253元/年＊2年＝92506元。周碧珍的主张，予以采纳。
六、护理费：周碧珍主张为5740元。周碧珍的护理期分为两部分：住院期间护理期22天及出院后护理期60天，共计护理天数为82天。但出院后的护理为部分护理，酌定以50%的护理系数折算为70元／天×22天＋70元／天×60*50%＝3640元。
七、误工费：周碧珍主张116060元,但未提供工资收入证明。周碧珍已逾50周岁，但考虑其在事故发生前仍在工作获得收入的情况下，支持其误工费的请求,但对数额作如下调整：周碧珍的误工期为受伤之日(2015年4月12日)起至定残日的前一天(2017年7月19日)，共计829天，故误工费为：2500元／月×30日×829日＝69083.3元。
八、后续治疗费：周碧珍主张20000元。由于后续治疗尚未产生，且没有相关证据，不予支持。
九、鉴定费：周碧珍主张1800元。因有相应的医疗费票据为证，予以认定
十、精神损害抚慰金：20000元。周碧珍因本案事故受伤并构成十级伤残，对其精神上造成了损害，应对其精神损害给予一定的赔偿，酌定精神损害抚慰金5000元。
以上共合计179076.6元。
一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。王再添与周碧珍建立雇用关系，在周碧珍提供劳务的过程中，因突发的墙体倒塌导致周碧珍受伤，雇主应承担相应的责任。现周碧珍主张王再添赔偿经济损失共计179076.6元，具有事实和法律依据，予以支持。王再添应支付赔偿款项应扣除先前已付的款项2000元,即179076.6元-2000元=177076.6元。王再添抗辩周碧珍与王再添应按照各自的过错比例承担责任，但并未能举证证明周碧珍在事故中具有过错,不予采信。对于周碧珍诉讼请求中的合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王再添应于判决生效之日起十日内赔偿周碧珍177076.6元；二、驳回周碧珍的其他诉讼请求。
本案二审期间，就一审查明的事实，各方当事人均没有异议；各方当事人均没有向本院提交新的证据。
针对王再添的上诉，本院认为：
一、关于王再添主张的周碧珍在本案事故中的过错问题。根据查明的事实，周碧珍受雇于王再添；2015年4月12日上午，周碧珍在王再添承包的工程施工过程中因花圃墙体倒塌，致周碧珍等人受伤。从上述事实看，周碧珍的受伤，是因为施工现场的墙体倒塌，并非周碧珍个人的原因导致。王再添关于周碧珍的受伤是由于“本人撤离过程中被水管绊倒”缺乏依据支持，一审法院不予支持王再添的上述主张，并无不当。王再添二审中并未向本院提交新的证据，其相关上诉主张，本院亦不予支持。
二、关于王再添质疑的营养费、误工费认定问题。根据最高人民法院的司法解释，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，周碧珍受伤先后住院二十多天，并构成十级伤残，一审法院根据上述事实，酌定以医疗费的10%计算营养费，符合司法实践惯例，并无不当。而误工费问题，双方争议的主要是误工时间的认定。根据司法解释，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。这里的“计算至定残日前一天”是“可以”，也就是说，是否“计算至定残日前一天”，系根据具体案情而定。本案中，周碧珍作取出内固定物手术出院时间为2016年5月3日，但出院后未及时进行鉴定伤残，直至2017年6月才提起申请，其间相距达一年多时间。而一审法院直接以定残日的前一天即2017年7月19日作为计算误工日截止日期，对于承担赔偿责任的雇主王再添来说，显然不公平。本院根据周碧珍的伤情并参照医嘱，以周碧珍做取出内固定物手术的出院时间作为基数，适当延长误工时间，本院确认延长时间为三个月，即至2016年8月3日止，相应具体误工费调整为39750元（2500元／月×30日×477日）。
综上，一审查明的事实清楚，除误工费数额认定外，其他判决结果并无不当；上诉人王再添有关误工费的上诉请求，本院予以部分支持；其他上诉请求，因缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初1394号民事判决第二项;
二、变更厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初1394号民事判决第一项为：王再添应于判决生效之日起十日内赔偿周碧珍147743.3元；
三、驳回王再添其他上诉请求。
本案二审案件受理费350元，由王再添负担300元，由周碧珍50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 庄伟平
审 判 员 许向毅
二〇一八年五月七日
法官助理 李仁莹
书 记 员 林少怀
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。