新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第1169号
上诉人（原审被告）：江苏天虹建设集团有限公司
法定代表人：赵学兵，江苏天虹建设集团有限公司总经理。
委托代理人：黄春华，江苏兴时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：颜天佑
委托代理人：魏连花，新疆金诚信律师事务所律师。
上诉人江苏天虹建设集团有限公司（以下简称天虹公司）因劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人天虹公司的委托代理人黄春华、被上诉人颜天佑的委托代理人魏连花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月至12月，颜天佑在天虹公司承建的中央郡13号楼工程中提供抹灰、打地坪等劳务。2013年12月25日，天虹公司中央郡工程项目现场技术负责人史增庆向颜天佑出具工程进度款及结算支付单两份及证明一份，其中工程进度款及结算支付单两份载明颜天佑分包的中央郡13号楼抹灰项目结算明细为：13号楼内墙抹灰1至24层，8707.60平方米，单价42元，计365719.20元；13号楼打地坪，4065.97平方米，单价6元，计24395.82元；13号楼5至跃层清理费用包干价2000元；13号楼A1户型厨房返工抹灰用工9个；13号楼修理拌合机3个工；13号楼屋面砌踏步、抹灰16个工；13号楼材料堆料场地、电梯门前打地坪120平方米；13号楼拌合机搭设防护棚12平方米等等；其中证明内容为：抹灰班组另（零）工28个，计价按市场价220元计价。两份工程进度款及结算支付单中加盖有“江苏天虹建设集团有限公司中央郡工程项目部”印章。该证明中的零工28个即工程进度款及结算支付单中所指28个用工。
另查明：天虹公司承建的中央郡13号楼工程由江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司（以下简称天虹新疆分公司）具体承建，负责人为张金同，“江苏天虹建设集团有限公司中央郡工程项目部”印章系张金同刻制。颜天佑提供劳务中，张金同负责的中央郡工程项目部向颜天佑支付劳务费248000元。2014年2月25日，天虹新疆分公司被天虹公司撤销并办理了注销登记。2014年6月，颜天佑以天虹公司欠付劳务费向新疆昌吉市人民法院提起诉讼。2014年7月23日，颜天佑申请撤回起诉。同日，新疆昌吉市人民法院裁定准许颜天佑撤回起诉。本案审理中，颜天佑放弃对中央郡13号楼材料堆料场地、电梯门前打地坪120平方米及拌合机搭设防护棚12平方米劳务费用的主张。颜天佑在本案中主张的劳务费184695元包括其主张的新疆石河子147团工程中劳务费用33604元，针对该费用，颜天佑提供工作量清单复印件一份，欲证实其在天虹公司承建的新疆石河子147团住宅楼工程中提供劳务273604元，现天虹公司尚欠其劳务费33604元。
原审法院认为：一、关于本案是否存在重复诉讼的问题。颜天佑在本案主张的劳务费用虽于2014年6月向新疆昌吉市人民法院提起诉讼，但颜天佑已向法院申请撤回起诉，法院亦已裁定准许，故新疆昌吉市人民法院对颜天佑主张的劳务费问题并未进行处理，颜天佑提起的诉讼不属重复诉讼，天虹公司辩称本案属重复诉讼的意见不能成立，不予采纳。二、关于本案双方是否存在劳务合同关系的问题。依据颜天佑提供的中央郡工程项目现场技术负责人史增庆出具的加盖有“江苏天虹建设集团有限公司中央郡工程项目部”印章的工程进度款及结算支付单两份及史增庆出具的零工证明，证实颜天佑在中央郡13号楼建设工程中提供劳务的事实存在，而中央郡13号楼建设工程是由天虹公司承建并由其新疆分公司负责具体施工，其新疆分公司负责人张金同负责施工的行为属职务行为，故颜天佑与天虹新疆分公司之间存在事实劳务合同关系。天虹新疆分公司系天虹公司的分公司，不具有法人资格，其应承担的民事责任应由天虹公司承担，故本案中颜天佑与天虹公司之间存在劳务合同关系，颜天佑虽系无劳务承包资质的个人，但本案双方之间仅属小范围内的零星劳务承包，对劳务承包资质并无严格要求，故双方之间的劳务合同有效，天虹公司应依约承担劳务费的支付责任。天虹公司辩称双方不存在劳务合同关系的意见不能成立，应不予采纳。张金同作为天虹新疆分公司负责人负责中央郡13号楼建设工程，其负责施工是履行职务的行为，故天虹公司以张金同是从天虹公司承包工程、二者之间是承包合同关系而要求追加张金同参与本案诉讼的意见不能成立，亦不予采纳。三、关于颜天佑主张的新疆石河子147团工程劳务费用33604元能否在本案中一并审理及天虹公司应付劳务费数额的问题。其中关于主张的新疆石河子147团工程劳务费用33604元，因原主张的结算主体与中央郡工程的结算主体相同，本案可一并审理，但颜天佑针对该劳务费用仅提供了工作量清单复印件一份，该清单真实性无法认定，清单中签字人员的身份亦无法确定，故颜天佑仅以该证据不足以证实其与天虹公司存在该工程的劳务合同关系及天虹公司尚欠其33604元劳务费，故对颜天佑要求天虹公司支付新疆石河子147团工程劳务费用33604元的诉讼请求，不予支持。关于天虹公司应付颜天佑劳务费数额的问题，颜天佑提供劳务后，天虹新疆分公司派驻中央郡工程项目的现场技术负责人史增庆向颜天佑出具了结算单据，证明双方对应付劳务费进行了结算，天虹公司应当依照结算单据载明的工作量向颜天佑支付劳务费。依据颜天佑提供的工程进度款及结算支付单以及零工证明，证实颜天佑提供的13号楼抹灰及打地坪的劳务费用为390115.02元、清理费用为2000元、零工费用为6160元（28个工×220元），同时颜天佑放弃对中央郡13号楼材料堆料场地、电梯门前打地坪120平方米及拌合机搭设防护棚12平方米劳务费用的主张，故上述劳务费用合计为398275.02元，扣除已支付的248000元，天虹公司还应支付颜天佑劳务费150275.02元，对该费用，天虹公司在颜天佑提供劳务结束后未及时支付，应承担颜天佑相应的利息损失，但颜天佑主张的利息损失计算有误，应予更正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、江苏天虹建设集团有限公司给付颜天佑劳务费150275.02元；二、江苏天虹建设集团有限公司给付颜天佑劳务费利息损失3662.95元（150275.02元×4.875‰×5个月（2014年1月至2014年5月）］。
上诉人天虹公司不服原审判决上诉称：我公司与颜天佑之间并没有签订书面劳务合同，亦未委托他人与颜天佑签订过劳务合同。我公司从未接受过颜天佑提供的抹灰、打地坪等劳务，未与颜天佑结算和支付过劳务费。史增庆与我公司无法律关系，原审法院对史增庆所作的电话记录，不具有合法性，不能作为认定相关事实的依据。向颜天佑支付劳务费是张金同的个人行为，与我公司无关。原审法院认定我公司承建的中央郡13号楼工程由天虹新疆分公司具体承建及负责人是张金同有误。张金同是该项目的实际施工人，我公司仅是向张金同出借资质。按照我公司与张金同签订的《承包经营协议书》，张金同与我公司是挂靠关系，张金同自行承揽新疆地区相关工程，组织人员施工，并且张金同不得以我公司名义对外签订商事合同或专业分包、劳务分包协议，我公司收取张金同2%左右的挂靠费、管理费。我公司原所辖的天虹新疆分公司登记的经营范围仅为服务，不具备对外签订专业分包或劳务分包合同的能力。因此，张金同无权以我公司名义从事建筑合同转包或分包，其行为是个人行为而非职务行为，应由其承担法律责任。原审法院认定张金同的施工行为系职务行为及确认的劳务费数额均有误。本案遗漏了必须参加诉讼的当事人张金同，原审法院未依职权追加其参加诉讼程序违法。颜天佑的起诉属重复诉讼。请求撤销原判发回重审或查清事实后改判。
被上诉人颜天佑答辩称：中央郡13号楼建设工程是由天虹新疆分公司承建的，张金同是天虹公司在新疆设立的天虹新疆分公司的负责人，张金同的行为是履行职务的行为，依据我提供的工程结算单等证据能够认定我提供的劳务款数额。原审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明事实与原审法院认定事实一致。
另查明：本案庭审中，天虹公司提交：证据1、天虹新疆分公司工商登记信息，用以证明天虹新疆分公司经营范围是服务，不具备建设资质，不具备对外签订劳务分包合同的行为能力；证据2、江苏省盐城市盐都公证处出具的公证书2份，公证书内附有天虹公司与张金同于2008年及2012年签订的《经营承包协议书》复印件两份，该公证书公证内容为两份《经营承包协议书》复印件与原件相同。天虹公司用《经营承包协议书》证明张金同名义上是天虹新疆分公司的负责人，实际上与天虹公司是挂靠关系，张金同是涉案工程的实际施工人，其行为包括雇佣史增庆等人，对天虹公司而言均不是职务行为，应追加张金同为本案当事人，张金同应当承担本案责任。颜天佑对证据1的真实性无异议，对该证据的关联性、有效性不予认可，认为天虹新疆分公司经营许可包含施工、建筑等，具有施工资质；对证据2的真实性无异议，对该证据的关联性、有效性不予认可。认为该证据只对张金同具有内部效力，对外没有效力，张金同是天虹新疆分公司的负责人，其行为是职务行为。
另查明：2008年7月1日天虹公司设立天虹新疆分公司，天虹新疆分公司的经营范围登记为：一般营业项目：服务：房屋建筑工程施工总承包一级，建筑装修装饰工程专业承包二级（凭总公司的资质经营）。
上述事实的认定有工程进度款及结算支付单两份、零工证明、工商档案、询问笔录（工作记录）、民事起诉状、新疆昌吉市人民法院民事裁定书、当事人陈述、工商档案、经营承包协议书及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为：颜天佑针对本案劳务费虽于2014年6月在新疆昌吉市人民法院提起诉讼，但已经该法院准许撤回起诉。原审法院认定本案不属重复诉讼，并无不妥，对天虹公司称本案系重复诉讼的上诉理由，本院不予采信。张金同是天虹新疆分公司的负责人，“江苏天虹建设集团有限公司中央郡工程项目部”印章系张金同刻制，依据颜天佑提供的中央郡工程项目现场技术负责人史增庆出具的加盖有此印章的工程进度款及结算支付单及史增庆出具的零工证明，能够证明颜天佑在中央郡13号楼建设工程中提供劳务的事实存在。中央郡13号楼建设工程由天虹新疆分公司负责具体施工，故颜天佑与天虹新疆分公司存在事实劳务关系。颜天佑为天虹新疆分公司提供了劳务，天虹新疆分公司应向颜天佑支付相应的劳务费。关于劳务费的数额，在颜天佑提供劳务后，天虹新疆分公司派驻中央郡项目的现场技术负责人史增庆向颜天佑出具了结算单据，双方已对应付劳务费进行了结算，天虹新疆分公司应依照结算单据载明的工作量向颜天佑支付劳务费。原审法院认定的劳务费数额并无不妥，本院予以确认。天虹新疆分公司未及时向颜天佑支付劳务费，原审法院判决向颜天佑支付利息并无不妥，本院予以确认。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。天虹新疆分公司系天虹公司设立的分公司，不具有法人资格，故天虹新疆分公司的民事责任应由天虹公司承担。对于天虹公司在本案审理中提交的证据，本院认为，对天虹新疆分公司的工商登记信息，真实性予以认可，该分公司登记信息经营范围为：“一般营业项目：服务：房屋建筑工程施工总承包一级，建筑装修装饰工程专业承包二级（凭总公司的资质经营）”，天虹公司所陈述内容与实际内容不相符，对该证据的关联性和有效性，本院不予认可；对天虹公司提交的公证书中所附天虹公司与张金同于2008年及2012年签订了《经营承包协议书》复印件的真实性，本院无法确认，即或该《承包经营协议书》确系张金同与天虹公司签订，该协议书只对双方具有约束力，该协议书约定的内容对其他人不有法律上的约束力，对该证据的关联性和有效性，本院均不予认可。张金同作为天虹新疆分公司的负责人，其负责建设施工的行为系职务行为。对天虹公司上诉称张金同是实际施工人及要求追加张金同为本案当事人的上诉理由，本院均不予采信。综上，天虹公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3578.76元（天虹公司已预交），由天虹公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 剑
审 判 员 王 宏
代理审判员 黄淑梅
二〇一五年十月三十日
书 记 员 杨鹏飞