浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第250号
上诉人（原审原告）俞永法。
委托代理人俞扭志。
委托代理人王大伟，北京泰维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府暨阳街道办事处，住所地诸暨市暨阳街道红旗路26号。
法定代表人俞军，主任。
委托代理人陈大栋，浙江卓颂律师事务所律师。
上诉人俞永法因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院于2015年11月20日作出的（2015）绍诸行初字第170号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人俞永法及其委托代理人俞扭志、王大伟，被上诉人诸暨市人民政府暨阳街道办事处的副主任阮祖苗及该单位的委托代理人陈大栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告俞永法原有房屋五间，均未经批准并取得相关许可证。被告于2014年5月28日向原告送达了限期改正违法行为通知书，认为�告俞永法未经批准，擅自在城新村毛村自然村占地建房339.95平方米，属违法建设，限原告于2014年6月1日前自行拆除地上建筑物。2015年5月11日，被告再次向原告送达限期改正违法行为通知书，认为原告俞永法未经批准，擅自在城新村毛村自然村占地建房316.82平方米，属违法建设，限原告于2015年5月15日前自行拆除地上建筑物。逾期仍不改正的，被告将根据相关法律、法规规定实施处罚。2015年6月5日，被告组织人员对原告俞永法的五间住房进行强制拆除。原告不服该行政强制行为，遂诉至法院。另查明，被告在强制拆除原告的房屋前未作出行政处罚决定和行政强制执行决定。强拆过程中，被告没有制作现场执行笔录，也没有通知原告到场。
一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或�未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。被告履行乡级人民政府的职权，负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案房屋的拆除行为，故被告有相应法定职权，本案被告主体适格。本案中双方当事人的争议焦点是：1、强制拆除的行政行为是否合法？2、房屋被强制拆除造成的财产损失应否赔偿？首先，关于强制拆除行为的合法性问题。行政执法应当严格按照法定程序进行，本案被告在强制拆除原告房屋的过程中，既没有做�行政处罚决定，没有给予原告应享有的陈述和申辩等权利，也没有告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，就组织人员强制拆除原告的房屋，应认定被告强制拆除原告房屋的行政行为违反法定程序。其次，关于原告主张损失的赔偿问题。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定，违法建筑是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物。原告在未取得规划许可的情况下，擅自建造的房屋应认定为违法建筑，依法应予拆除。对于原告提出的赔偿主张，原审法院认为行政赔偿是因行政机关的行政行为违法且对原告的合法权益造成损害而引起的，如果行政机关侵犯的不是原告的合法权益或剥夺的是原告的非法权益，则不能构成行政赔偿。本案中，被告强制拆除的是原告违法�造的房屋，剥夺的是原告的非法利益，该房屋损失不属于行政赔偿范围。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，现原告未提供其具体损失的有效证据，原告的赔偿请求缺乏事实根据。综上，被告在强制拆除原告的房屋过程中严重违反法定程序，原告请求确认该行政行为违法理由充分，事实清楚，予以支持；原告请求赔偿财产损失的理由不充分，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决确认被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处对原告俞永法的五间房屋进行强制拆除的行政行为违法；驳回原告俞永法要求判令被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处赔偿其经济损失5940000元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处负担。
俞永法上诉称，一审判决认定涉案房屋为违法建筑系认定事实错误，适用法律错误。1.上诉人所提供的证据证明涉案五间房屋，有两间建造于1982年，另三间建造于2001年，而《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日才施行，故上诉人无需依照该法办理乡村建设规划许可证。2.被上诉人未举证涉案房屋所占地块属于乡村规划区，亦未举证证明涉案房屋的建造时间，故被上诉人拆除上诉人房屋无法律依据，一审法院在未查明涉案房屋建造时间的情况下便认定其为违章建筑，依据不足。3.一审法院既判决被上诉人拆除行为违法，就应依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定判决其承担赔偿责任。请求依法撤销一审判决，依法确认被上诉人的强制拆除行为违法，并判令被上诉人赔偿上诉人的房屋损失594万元。
被上诉人诸暨市暨阳街道办事处未提交书面答辩意见，于庭审中辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。被上诉人提供的浙江省人民政府用地审批意见书等相关材料均证实上诉人建造的房屋所涉区域属于乡村规划范围内，土地性质属于农用地，该土地到2013年3月28日被浙江省人民政府批准征收为国有，故上诉人违反规划法在农用地上建造房屋，事实清楚，证据充分。上诉人于一审时也对其未经任何审批建造房屋这一事实予以认可。涉案房屋拆除前后的一系列照片均能反映该房屋为两孔砖搭建的简易建筑，而1982年和2001年不可能有这种砖，故上诉人主张该房屋建造于1982年和2001年与事实不符。2.关于上诉人的国家赔偿请求。根据《国家赔偿法》第五条的规定，因公民、法人或者其他组织自己的行为致损害发生的，行政机关不需承担相应的赔偿责任。上诉人所搭建的房屋未经任何有权机关批准，应看作是由于上诉人自己的行为致强拆行为发生，应由其承担相应的法律后果。且根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政诉讼赔偿过程中，原告应当对被诉行政行为对其造成损害的事实承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，在行政诉讼过程原告应承担相应举证责任。本案中，上诉人在诉讼过程中并未提供证据证实由于强拆行为对其造成的损害，故其594万元的赔偿请求，依法应予驳回。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点为：一、涉案房屋是否为违法建筑；二、上诉人的赔偿请求能否得到支持。
关于第一个争议焦点。被上诉人于一审时提交的照片显示涉案五间房屋建筑风格和外用材料基本一致，因此，即便如上诉人所述其于1982年建造了两间、2001年建造了三间并对原先的两间进行了维修，上诉人于2001年的建房行为亦属扩建行为。按照《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》（2000年）第四十条“已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。不改变土地用途并在规定的占地面积范围内重建的，应当简化手续，及时批准”之规定，上诉人在扩建涉案房屋之前也应办理相关审批手续。故，上诉人未依法办理相关审批手续便在耕地上建造的涉案房屋，当属违法建筑。
关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，被诉行政行为违法但尚未对行政相对人合法权益造成损害的，应驳回赔偿请求。本案中，被诉拆除行为虽因程序不到位而被一审法院认定为违法，但因涉案房屋系违法建筑，上诉人亦无证据证明其它合法权益因被诉拆除行为而受损，故上诉人的赔偿请求，法律依据不足，依法不能获得支持。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人俞永法负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 瑛
审判员 梅 云
审判员 葛继光
二〇一六年一月二十九日
书记员 缪洪娇