河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）洛行终字第164号
上诉人（原审原告）任勇。
委托代理人杜鹏，河南洛太律师事务所律师。特别授权。
委托代理人王文智，河南洛太律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）洛阳市国土资源局。住所地：洛阳市西工区凯旋东路**号。
法定代表人赵力争，局长。
委托代理人杜哲民，洛阳市国土资源局瀍河分局副主任科员。特别授权。
委托代理人田慧卿，洛阳市国土资源局法律顾问。特别授权。
上诉人任勇因行政不作为纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2015）西行初字第38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人任勇及其委托代理人杜鹏，被上诉人洛阳市国土资源局的委托代理杜哲民、田慧卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月1日，原告任勇与河南正隆置业有限公司（以下简称正隆公司）签订内部认购协议，原告认购徽安新城18号楼1单元905室，面积100.34平方米房屋一套，房屋总价43万元，一次性付款，房款已付清，交房日期定为2012年12月31日。正隆公司向原告出具了编号为0009968的43万元收据。后正隆公司未如期交房，原告发现正隆公司销售的商品房土地性质为集体土地，在集体土地上建设商品房对外销售是建设小产权房的土地违法行为。原告于2014年12月1日向被告进行举报，申请被告对正隆公司的土地违法行为依法进行查处。被告在接到原告举报前已于2014年11月17日，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条之规定对正隆公司下达了《责�停止违法行为通知书》。在接到原告举报后的12月3日，被告再次对正隆公司下达了《责令停止违法行为通知书》，并于同日回复原告：“其反映的问题经瀍河分局调查处理，正隆公司进行的徽安新城建设项目，属于北关村城中村改造项目，区政府重点工程，目前建设10栋，其中9栋为安置房，1栋为商品房等。根据市政府有关文件精神要求，城中村改造中安置房可先期开工建设，后完善手续，由于该项目在申办土地手续时资料不全，未取得用地手续，待完善手续时对其违法行为进行处理等。”被告于12月12日的现场勘测情况反映该建设项目已停工。原告认为被告未依法履行对正隆公司的违法行为进行处罚的法定职责，申请行政复议。2015年1月26日，复议机关作出决定驳回原告的行政复议申请。原告仍不服，诉至本院。
另查明，洛阳市国土资源局瀍河分局在本案诉�期间于2015年4月8日，作出洛国土资瀍罚字（2015）03号行政处罚决定书，处罚内容如下：1、责令正隆公司退还非法占用的土地；2、没收在非法占用的23515平方米土地上新建的建筑物面积95924.36平方米；3、对非法占用土地23515平方米处以每平方米9元罚款，罚款共计211635元。
再查明，原告与正隆公司因房屋买卖纠纷在民事诉讼中。
原审法院认为，被告作为人民政府土地行政主管部门，依法有权对违反土地管理法律、法规的行为进行处理的法定职责，原告依法有权对违法行为提出检举和控告。被告依据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条，以非法占地为由分别两次对正隆公司下达了《责令停止违法行为通知书》，且在12月12日的现场勘测时发现该建设项目已停工。被告依法对正隆公司的违法行为进行了处理，不存在不履行法定职责的情形。在本案审理�程中，被告对正隆公司作出了行政处罚决定。综上，原告起诉被告拒不履行法定职责，没有事实根据，即原告申请被告履行法定职责理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，经合议庭评议，判决：驳回原告任勇的诉讼请求。本案受理费50元，由原告承担。判决送达后，任勇不服，提起上诉。
上诉人任勇上诉称，一、一审法院查明了基本事实，却做出错误判决。根据《行政诉讼法》第七十四条和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条的规定，原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，应当作出确认其违法的判决。本案中，虽在一审法院审理期间，被上诉人作出了行政处罚决定书，即被上诉人改变原违法行政行为，上诉人仍要求确�原行政行为违法。二、正隆公司违法占用土地的具体范围、四至、面积等基本事实，被上诉人都没有查明，洛国土资瀍罚字（2015）03号行政处罚决定书就是匆忙之间为了应对诉讼而做出的具体行政行为，该行政行为基本事实不清，被上诉人一审庭审中表示要继续查清，一审法院却对基本事实没有查清的情况下，草草做出判决，应发还重审。l、本案核心事实是正隆公司违法占用土地建设小产权房，被上诉人作为土地管理部门应对违法行为查处。2、正隆公司违法占用土地建设从2010年开始，至今2015年已经建设六年时间，被上诉人一直视而不见，直到2015年1月上诉人提起行政诉讼，2015年3月24日，被上诉人工作人员《现场勘测笔录》记载东至平等街…实际上该楼盘的两栋33层高层建筑巍峨矗立在平等街东侧，真不知道被上诉人工作人员的《现场勘测笔录》，是如何通过魔术把两栋33层高层建筑变没有了？3、正隆公司违法占地3万平方米，违法建设12万平方米，非法所得获利将近6个亿，区区21万元的罚款了事！如此低的违法成本，如此愚弄社会公众的行为，居然被一审法院认定：被告依法对正隆公司的违法行为进行了处理，不存在不履行法定职责的情形。在本案审理过程中，被告对正隆公司作出了行政处罚决定。综上，基于以上客观事实和法律依据，上诉人认为被上诉人作为土地管理部门对正隆公司违法占地行为先是视而不见，后来接到举报坚持行政不作为，进入诉讼程序后区区21万元的罚款了事!视《土地管理法》第八十一条擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款的规定为废纸！提请二审法院能够客观、综合评判整个案�，请求依法撤销西工区人民法院（2015）西行初字第38号行政判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求或发还重审，给予上诉人一个令人信服的裁判。
被上诉人洛阳市国土资源局当庭口头答辩称，1、一审判决认定事实清楚，被上诉人在执法巡查中发现正隆公司用地不合法，于2014年11月17日和12月3日对正隆公司下达了责令违法行为通知书，随后在2015年3月23日对正隆公司非法占地行为立案调查，2015年4月8日做出行政处罚决定书，所以上诉人说被上诉人不依法履行法定职责，与事实不符，与被上诉人提交的证据所反映的客观事实也不一致；2、针对正隆公司的违法行为，被上诉人依据相关法律规定做出的行政处罚完全符合相关的法律规定，被上诉人做出的行政处罚决定，除罚款外并且没收了其违法建筑，上诉人执意要求没收正隆公司的违法所得，事实上无法操作，所以被上诉人做出的行政行为是在法律的框架内做出的，完全符合法律的规定；3、一审判决在认定事实清楚的基础上，正确的适用法律，所做出的判决是正确的，综上，我们认为上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案上诉人任勇的诉讼请求有两项：一是确认洛阳市国土资源局拒绝履行《土地管理法》责令河南正隆置业有限公司限期改正，没收违法所得，并处罚款法定职责的行政不作为违法。二是责令洛阳市国土资源局按《土地管理法》履行对河南正隆置业有限公司限期改正，没收违法所得，并处罚款的法定职责。针对这两项诉讼请求，下面分别进行评述：
针对第一项诉讼请求，任勇通过政府连线书面举报正隆公司的土地违法行为，洛阳市国土资源局瀍河分局经过调查，正隆公司的徽安新城项目未取得合法用地手续，属于非法占地。按照《土地管理法》的相关规定，应当对正隆公司进行处罚，但被上诉人回复任勇“由于该项目在申办土地手续时资料不全，未取得用地手续，我局将按规定督促其尽快完善用地手续，待完善手续时对其违法行为进行处理”，即被上诉人虽然对任勇的举报进行了回复，但未能按照《土地管理法》对正隆公司违法占地的行为进行处罚，属于未按照法律规定履行职责。但是，任勇要求的是确认被上诉人拒绝履行《土地管理法》责令正隆公司限期改正，没收违法所得，并处罚款法定职责的行政不作为违法。由于《土地管理法》中对非法占地行为的处罚中并没有限期改正，没收违法所得，并处罚款的罚种，因此，上诉人的该项诉讼请求没有法律依据，依法不应予以支持。
针对第二项诉讼请求，行政机关要履行法定职责必须有法律的明确规定，上诉人任勇认为洛阳市国土资源局应当按照《土地管理法》第八十一条的规定对正隆公司进行处罚，限期改正，没收违法所得，并处罚款。《土地管理法》第八十一条规定：擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。根据上述规定，《土地管理法》第八十一条针对的处罚对象是擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或出租用于非农业建设的行为人，不是违法占地行为人，而本案中的正隆公司属于非法占地行为人，不是《土地管理法》第八十一条规定的出让方、转让方或出租方，即不是第八十一条规定的被处罚对象，因此，上诉人的该项诉讼请求，因没有法律依据，也不应得到支持。一审判决正确。综上�依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人任勇承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳红
审 判 员 任海霞
代审判员 李扬丽
二〇一五年十月三十日
书 记 员 张蔚昭