安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民二终字第00517号
上诉人（原审被告）：陶善根，男，1964年4月22日出生，汉族，住安徽省芜湖县。
委托代理人：沈清波，安徽春蓝律师事务律师。
被上诉人（原审原告）：董可龙，男，1975年10月16日出生，汉族，住安徽省芜湖市。
委托代理人：戴少华，安徽思文律师事务所律师。
委托代理人：于琪，安徽思文律师事务所律师。
上诉人陶善根与被上诉人董可龙买卖合同纠纷一案，不服芜湖市鸠江区人民法院于2015年9月7日作出的（2015）鸠民二初字第00385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人陶善根的委托代理人沈清波，被上诉人董可龙的委托代理人于琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董可龙在原审中诉称：2011年11月25日，董可龙与陶善根签订建材购销合同，约定董可龙向陶善根提供广场地面石材、花坛石材、路牙侧石等建材；每批货到付清货款80%，20%余款安装完工付清等。此后，董可龙向陶善根供货，陶善根向董可龙出具销货清单。截至2011年12月16日，董可龙累计向陶善根供货计价206714元，陶善根付款130000元，尚欠董可龙76714元未付。现诉请判令陶善根给付董可龙货款76714元，本案诉讼费由其承担。
陶善根在原审中辩称：首先，双方对供货数量和金额没有对账，董可龙诉请金额无依据。其次，该合同是根据“芜湖市强力帆布厂广场”工程实际需要进行结算，对尚未使用的石材，董可龙负有取回义务。第三，董可龙所供石材均低于合同约定标准，严重不符合约定，并因此导致强力帆布厂扣减被告10元／平方材料款。该损失应由董可龙承担。第四，董可龙提交的2011年12月12日销货清单并非陶善根签收。另外，2011年12月7日销货清单系由陶军签收，而陶军不是合同当事人也未经陶善根授权；同时，该清单记载货物数量有误，董可龙仅送一车芝麻白火烧板1360块，而不是2720块。第五，该工程因石材质量问题，可能返工，合同约定的剩余20%货款支付条件不成就。请求驳回董可龙的诉讼请求。
原审查明：2011年11月25日，董可龙与陶善根（又名陶武）签订建材购销合同约定：董可龙向陶善根供应石材用于芜湖市强力帆布厂广场项目；董可龙负责送货到工地并安装，陶善根付款80%，余款20%安装完工付清等。合同对各种规格石材的单价、安装费均作了约定，但对供货数量未作约定。合同签订后，石材的安装工作由陶善根另行安排。（二）2011年11月27日至12月16日，董可龙分批履行供货义务，石材分别由陶善根（用陶武名）、陶军（陶善根之子）、“陶五”和“束开明”签收。其中，陶军分别于2011年12月2日和12月7日签收了两批次货；“陶五”和“束开明”于2011年12月12日签收了一批次货；其他货3批次货由陶善根签收。上述清单记载的货物总量，按合同约定单价（含力资费，不含安装费）计算为206714元。诉讼中，董可龙自认陶善根支付了货款130000元。2015年6月29日，董可龙以陶善根尚欠货款76714元未付为由向该院起诉。
原审认为：（一）双方签订的合同，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同，合同对双方当事人有法律约束力。按合同内容：董可龙应承担石材的安装工作。据此，该合同应为承揽合同。但在合同实际履行中，董可龙未实施安装工作。因此，该合同应为买卖合同。在安装合同：董可龙对未用完的石材有义务取回；在买卖合同：因合同并未约定多余石材应退回供方。因此，陶善根关于未用完石材应由董可龙取回的观点，缺乏依据。该院对陶善根该项抗辩意见，依法不予采纳。（二）董可龙按合同约定的单价，根据陶善根签收的石材规格、数量计算的总价，有事实依据。陶善根关于“双方对供货数量和金额没有对账，董可龙诉请金额无依据”的抗辩意见，依法不能成立。（三）陶善根关于“董可龙所供石材均低于合同约定标准”一节，因陶善根未提交证据证明其于合理的期限内向董可龙提出质量异议。因此，该院对陶善根该项抗辩意见，依法不予采纳。（四）陶善根关于“2011年12月7日销货清单系由陶军签收，而陶军不是合同当事人也未经被告授权”一节，因陶军系其之子，且在工地现场签收货物。因此，董可龙有理由相信陶军有权代表陶善根签收货物。至于陶善根对该批次货物的实际数量有异议一节。本院认为，陶善根收货时理应进行清点；收货后发现数量差异巨大，应在合理的期限内向董可龙提出异议。陶善根申请证人丁某（身份证号码××）出庭作证，该证人虽证述陶军收货时言及数量不符。但陶善根无证据证明其于合理期限内向董可龙提出数量异议。陶善根申请卸货工人王天保（身份证号码不详）出庭作证，以证明该批次石材数量差异。但该证人未出庭作证。因此，本院对陶善根关于该批次石材数量差异的抗辩意见，依法不予采信。（五）陶善根关于剩余20%货款支付条件不成就之抗辩意见。该院认为，合同约定石材安装完工付清该剩余20%货款。现陶善根辩称尚有部分石材未用完，董可龙应当取回。陶善根此项抗辩意见反证安装工作已经结束，该20%付款条件按合同约定已经成就。陶善根关于“因石材质量问题，可能返工”之抗辩意见，因陶善根未提交证据该返工事实的存在。因此，该院对陶善根该项抗辩意见，依法不予采纳。（六）陶善根关于2011年12月12日“陶五”和“束开明”签收的货物与陶善根无关之抗辩意见，该院认为，董可龙无证据证明“陶五”、“束开明”有权代表陶善根签收货物，因此，该院对陶善根的该项抗辩意见，依法予以采纳。该批次货物价款5683.20元，应当从陶善根应付货款中扣减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陶善根（陶武）于本判决生效之日起十日内给付原告董可龙石材款71030.80元；二、驳回原告董可龙其他诉讼请求。减半收取的案件受理费859元，原告董可龙负担64元，被告陶善根负担795元。
陶善根不服原审判决，上诉称：1、双方就案涉石材数量和金额尚未对账，董可龙的诉请没有结算依据。案涉石材仅用于芜湖市强力帆布厂广场项目，按正常的交易习惯，也无多余不退的规定。2、董可龙于2011年12月7日所供石材仅有1360块，而非2720块，当天由于天气恶劣，签收人陶军未经清单就签字确认，事后也要求董可龙来现场核实，董可龙电话中虽同意但一直未能工地核实。且该批次石材由陶善根垫付卸货费，应从货款中予以扣除。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判陶善根支付董可龙石材款23999元或发回重审，本案诉讼费由董可龙承担。
董可龙辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陶善根的上诉请求，维持原审判决。
二审中，陶善根、董可龙均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实同原审查明一致，本院对其予以确认。
本院认为：本案争议的焦点在于董可龙向陶善根主张的石材欠款有无事实依据。
陶善根在本案一审、二审中均对2011年12月7日董可龙的供货数量提出异议，但其并未举证证明其在收货当时及此后合理期限内向董可龙提出过异议，故原审依据董可龙提供的由陶善根及其子陶军签收的销货清单认定案涉货物数量，符合法律规定，本院对陶善根的上述异议不予采信。陶善根还主张应从货款中扣除上述批次的卸货费，但其并未提供该卸货费由其支付的相关证据。陶善根在原审中提交的由王天保出具的情况说明载明陶善根向其支付了卸货费，但王天保在原审中并未出庭予以证实，故原审对此并未予以确认。陶善根上诉称原审已查明该批次货物卸货费由其垫付，与事实不符，本院对此不予采信。
董可龙作为买卖合同中的出卖方，在无合同特别约定的情况下，其对已经交付并经买受方陶善根签收确认的石材并无取回的义务，陶善根在本案中亦未举证证明其就多送的石材数量向董可龙提出过退货申请并经董可龙同意，故原审对此认定准确，本院对陶善根的该项异议不予采信。
本案中，双方虽未进行最终结算，但依据清单和合同约定的单价，即可确定货款总额，陶善根在本案中并未举证证明双方约定的石材单价发生过变更，故陶善根主张原审认定的货款金额与实际不符，与在案证据不符，本院不予采信。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费976元，由上诉人陶善根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐胡龙
审 判 员 杨 洋
代理审判员 陈 勇
二〇一五年十月三十日
书 记 员 毛 蕾
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。