江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏民申4046号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄启明。委托诉讼代理人：陈佳正，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛婉平，北京市中银（南京）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南通宏华建筑安装有限公司，住所地江苏省南通市港闸区陈桥乡河口村。法定代表人：沈楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯建强，江苏启星律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。再审申请人黄启明因与被申请人南通宏华建筑安装有限公司（以下简称宏华公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民终1044号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。黄启明申请再审称，（一）黄启明与宏华公司之间存在劳动关系，有2004年6月宏华公司的工商登记资料、技术交底单、社保交纳记录等直接证据证明，并有岗位证书、参赛证、准考证、社区证明等间接证据印证。1.2004年宏华公司改制时的工商登记资料表明，黄启明为宏华公司股东及职工，即双方存在劳动关系。2.历年工程资料证明，黄启明从1994年9月起在宏华公司工作，提供的劳动是宏华公司业务的组成部分。黄启明从1985年起就在宏华公司参加内蒙、新疆等地工作。强调一点，上述工程，均不存在宏华公司所说的所谓劳务分包情形。3.宏华公司从1998年起就为黄启明交纳社会保险，并早在2000年就出资让黄启明参加施工员、技术员培训。岗位证书、参赛证、准考证单位一栏中，均明确记载是宏华公司，上述培训费用均是宏华公司交纳。另外，南通市港闸区陈桥街道丽都社区出具的证明，明确黄启明为宏华公司的职工。这些间接证据，与工商资料中的《企业人员登记表》、存档中的建设工程资料、社保交纳记录等相互印证，证明黄启明为宏华公司的职工，双方之间存在劳动关系。（二）一、二审判决适用法律错误，举证责任分配不当。宏华公司提供的证据不足以推翻黄启明的证据，应当承担举证不能的法律后果。对黄启明提交的上述证据材料，一、二审判决均没有认定，更没有阐述为何没有采信的理由。在黄启明已经举证证明《企业人员登记表》、技术交底工程资料、社保交纳情况等直接证据的情况下，宏华公司抗辩认为不是劳动关系，应当提供充分的相反证据进行证明，即除非提供双方之间的挂靠协议、双方已经解除劳动合同，否则其他任何证据均不足以推翻黄启明提供的证据。1．一审法院对黄启明请求法院调取本人档案没有准许不当。由于黄启明的档案在宏华公司保管，该档案中有《职工履历表》、《职工录用登记表》等可以证明双方之间是否存在劳动关系、何时建立劳动关系的关键证据。黄启明在一审开庭前书面申请调取上述证据，一审法院没有调取，且在判决说理中也没有阐述为何不予调取，显然程序违法。2.黄启明向宏华公司交纳保险费及签订劳务分包合同，并不排斥双方之间存在劳动关系。建筑行业有特殊性，其工作时间、场所、工资薪金发放均与宏华公司承接工程有关。为了提高企业工作效率，建筑行业内部实行承包责任制的现象非常普遍。本案中，黄启明在宏华公司的部分工程中承包钢筋劳务工作显然正常。由于在内部承包时，宏华公司不发放工资，其没有办法对黄启明个人应当承担的社保费进行代扣代缴，故黄启明将现金交给单位，再由单位代交其个人应当承担的社保费用，符合生活常理。因此，宏华公司的上述证据不足以证明双方之间只是社保费代缴关系，而不是劳动关系。3.宏华公司没有提供改制后已经解除劳动关系或者挂靠协议之类的直接反证证据。根据黄启明提交的证据，2004年改制时，其是宏华公司的股东及职工。现宏华公司否认,其应当提供双方已经解除劳动关系的证据。宏华公司作为一个建筑企业，知道或应当知道挂靠、代缴社保的法律后果。在挂靠或者代缴时，宏华公司必然会与黄启明签订挂靠协议或承诺书，表明双方只是代缴关系，而非劳动关系。宏华公司不能提交上述直接证据，应承担相应法律后果。（三）一、二审程序存在严重违法违规情况。1.一审法院伪造第一次开庭笔录。2016年9月13日上午，在第一次开庭中，黄启明有非常多的发言，而现在笔录中只有一处发言。另外，黄启明除前几页没有签字外，后半部分笔录中均签字确认，而现在提交的庭审笔录中，黄启明却只有第10页一页签字，显然该笔录非原始笔录。2.二审法院询问调查人员与签名人员不一致。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项之规定申请再审本案。宏华公司提交意见称，1.南通是建筑之乡，有很多的建筑公司和建筑人员，以前建筑行业管理比较混乱，造成大量的个人非法分包和空挂资质的现象。虽然宏华公司自1998年起代黄启明缴纳社会保险，但双方之间不存在劳动关系，因为黄启明不是宏华公司员工，宏华公司早就对员工工资发放实行按月打卡制度，黄启明从宏华公司未获得工资，其获得的是个人承包工程的工程款，是根据其所承包的工程内容决定的。从宏华公司提供的协议、结算单可以看出，黄启明从李汉城个人手中承包钢筋工程，最终与李汉城结算，领取工程款，而非工资。黄启明陈述其是按年支付报酬，平时领生活费，而这正是建筑行业中工程承包人领取工程款的惯例，不是发放工资的惯例。黄启明不接受宏华公司的工作安排，不受其管理，而是自己从事钢筋工程的承包业务，其除了承包宏华公司部分钢筋业务外，还承包其他建筑公司的钢筋工程。如果黄启明是宏华公司的员工，不可能到其他建筑公司承建工程中承包钢筋工程。故双方不存在劳动关系中的安排管理关系，黄启明的工作内容不是宏华公司业务组成部分。2.黄启明缴纳的全部社会保险费用都由其自行承担。因为黄启明不是宏华公司员工，没有工资或其他款项在宏华公司处，黄启明缴纳的全部社会保险费用都由其自行承担，由其不定期向宏华公司缴纳，宏华公司再代为向社会保险机构缴纳。因为其拖欠5万元左右的社会保险费用没有缴纳，宏华公司才终止双方的代缴社会保险关系。2004年宏华公司改制的花名册是根据当时挂靠缴纳社会保险的人员和挂靠证书的人员所填写，非依据双方之间存在真实的劳动关系而填写,不能作为存在劳动关系的依据。黄启明在其他公司承接工程也证实这一点。3.一审法院未伪造开庭笔录。一审时宏华公司的委托诉讼代理人参加了庭审，庭审结束由双方签字后拍了庭审笔录的照片并进行打印，经核对和一审庭审的笔录一致。综上，本案事实清楚，证据确实充分，程序合法，应当驳回黄启明的再审申请。本院经审查认为,（一）黄启明主张其与宏华公司存在事实劳动关系，但未能提供充分的证据予以证明；黄启明认为一、二审判决适用法律错误，理由不能成立。一审中，黄启明为了证明与宏华公司存在劳动关系，提交的施工员岗位证书、参赛证、准考证等，载明其工作单位为宏华公司；职工养老保险查询清单，载明宏华公司为黄启明缴纳养老保险；南通市劳动就业管理中心出具的退工停保通知单，载明黄启明因合同终止而与宏华公司解除劳动关系。同时，黄启明施工员岗位证书亦在宏华公司处。宏华公司认为黄启明与其之间为分包关系而非劳动关系，提交承包协议、结算单、借条等，证明支付给黄启明的并非劳动报酬而是工程款；宏华公司提交财务明细账以及现金收据，证明其为黄启明缴纳的社会保险费全部由黄启明支付现金给宏华公司，再由宏华公司代为缴纳给社保机构，其未承担黄启明的社保费。另外，在此期间黄启明亦承接案外人作为施工单位的施工工程。对于事实劳动关系的认定，要求劳动者和用人单位形成人身、经济上的隶属性，劳动者为用人单位付出劳动从而获得劳动报酬和福利待遇。综合本案证据分析，黄启明未受宏华公司安排在该公司从事具体工作，不受宏华公司的考勤及管理，亦未按时从宏华公司领取工资。宏华公司为黄启明缴纳社会保险的款项，来源于黄启明本人向宏华公司缴付的现金，而非用人单位履行法定职责向社保机构缴纳保险金。黄启明主张其与宏华公司之间已形成事实劳动关系，尚未达到高度可能性的证明标准，故一、二审判决对黄启明要求宏华公司支付违法解除劳动合同赔偿金105646元的请求未予支持，并无不当。（二）黄启明认为一、二审程序严重违法违规，无事实依据。经审查，一审庭审笔录中，每页均有黄启明的一审委托诉讼代理人签名或黄启明本人的签名；二审主持询问调查的法官与笔录上签名的法官为同一人。综上，黄启明的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回黄启明的再审申请。审判长 武 孙审判员 成荣海审判员 韩文彦二〇一八年二月一日书记员 章芳芳