湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民一终字第00518号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司。住所地：宜昌市夷陵区正安街*号。
代表人徐凡，该公司经理。
委托代理人张友清，湖北龙禧律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）望开荣，公司职员。
被上诉人（原审原告）杜远春，农民。
被上诉人（原审被告）王强，汽车驾驶员。
被上诉人（原审被告）余桂宝，汽车驾驶员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司（以下简称夷陵财保）为与被上诉人望开荣、杜远春、宜昌市民升汽车销售租赁有限公司（以下简称民升公司）、王强、余桂宝机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第00476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理后，依法组成由审判员尹为民担任审判长，审判员唐兆勇、陈继雄参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年7月25日21时许，余桂宝驾驶鄂E×××××号出租车在夷陵区夷兴大道集锦路口将望开荣撞倒致其受伤。望开荣随即被送往宜昌市第一人民医院住院治疗，2014年10月24日出院。出院诊断为：右肩关节脱位并胸锁关节半脱位、多发肋骨骨折并双侧创伤性湿肺、脑外伤等；医嘱：加强营养，休息三月，期间需人护理，不适随诊等。宜昌市公安局夷陵区分局交通警察大队作出第000913号《道路交通事故认定书》，认定余桂宝承担该事故的全部责任，望开荣无责任。2014年12月12日宜昌市夷陵医院法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认定望开荣右侧多发肋骨骨折评定为十级伤残；右肩关节功能障碍评定为十级伤残。本案交通事故发生后，民升公司为望开荣垫付费用14700元，并另行支付医疗费619.50元、住院期间护理费9000元，共计24319.50元。双方就其赔偿未达成协议，望开荣、杜远春遂于2015年3月18日诉至原审法院。
原审法院同时查明：鄂E×××××号出租车的实际所有人为王强，该车辆挂靠在民升公司从事出租客运营运，并向夷陵财保投保了保险期间自2014年5月25日至2014年10月31日止的交强险和第三者责任商业保险。
原审法院另查明：望开荣之母杜远春，生于1942年2月18日，生育望开荣等共5子女。
望开荣、杜远春一审诉讼请求：请求判令夷陵财保在交强险和商业第三者责任险范围内赔偿医疗费24504.63元、住院伙食补助费2730元、营养费1365元、护理费7200元、残疾赔偿金54974.40元、被抚养人生活费3024元、误工费30601元、法医鉴定费700元、交通费1000元、精神抚慰金3000元、财物损失1449元，扣减已经支付的14700元，还应赔偿115848.03元；不足部分由宜昌市民升汽车销售租赁有限公司、王强、余桂宝承担连带赔偿责任。
原审法院认为，公民的身体、健康权受法律保护。本案的交通事故造成望开荣受伤致残，余桂宝应当承担全部赔偿责任，并由车主王强、车辆挂靠单位民升公司对此承担连带赔偿责任。因涉案车辆在夷陵财保投保了交强险及第三者责任商业保险，故对望开荣、杜远春因交通事故造成的损失可在交强险限额范围内先行赔偿，超出交强险的损失在商业保险限额内赔付；不足部分，由余桂东、王强及民升公司承担。夷陵财保主张的商业险20%的免赔率，投保人民升公司没有提出异议，予以支持。对望开荣、杜远春请求的各项损失确认如下：1、其请求的医疗费24504.63元中，其中318元的零售药店购药未能提供药品清单及诊断证明等证据印证，不予认定；其出院医嘱建议“加强右肩部外展及上举功能锻炼，故理疗费2800元予以认定，望开荣自付的医疗费用为24186.63元、民升公司垫付医疗费619.50元，共计开支医疗费24806.13元；2、其请求的住院伙食补助费2730元、营养费1365元、残疾赔偿金54974.40元、法医鉴定费700元、交通费1000元、精神抚慰金3000元符合法律规定，且数额也较适当，予以认定；3、其出院医嘱建议出院后“休息三月”，故其护理费（出院后）应为6412.50元（90天×71.25元／天），民升公司开支住院期间护理费9000元，共计护理费应为15412.5元；4、杜远春的户籍性质为农业户口，也没有证据证实其主要收入来源为城镇，故其被抚养人生活费只能按照农村居民标准计算为1205.76元；5、望开荣的误工费只能计算至伤残评定前一日即139天，因望开荣提供5072元／月的收入标准过高，应参照电力行业年人平收入53693元的标准计算，其误工费应为20447.47元（53693元／年÷365天×139天）；6、望开荣请求的财物损失1449元，因没有提供证据予以证实，无法认定。据此，确认望开荣、杜远春的以上各项损失合计为125641.26元。夷陵财保应先行在交强险责任限额内分项赔偿望开荣、杜远春106040.13元（含精神损害抚慰金3000元、医疗费10000元、残疾赔偿金54974.40元、交通费1000元、护理费（出院后）6412.50元、被抚养人生活费1205.76元、误工费20447.47元、住院期间护理费9000元）；剩余损失应由夷陵财保公司在商业第三责任险范围内赔偿80%，即15120.90元（18901.13元（125641.26元-106040.13元-法医鉴定费700元）×80%］；其他损失3780.23元（18901.13元×20%）、鉴定费700元，合计4480.23元由余桂宝、王强、民升公司连带赔偿。民升公司已垫付24319.5元（14700元＋9000元＋619.50元）扣除应由余桂宝、王强、民升公司连带赔偿的4480.23元即19839.27元，由夷陵财保直接支付给民升公司。故望开荣、杜远春还应获得的赔偿款为105801.99元（125641.26元-19839.27元）。本案经调解，双方当事人不能达成一致意见。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司于判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险范围内赔偿原告望开荣、杜远春各项损失105801.99元。二、由被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司于判决生效后10日内直接支付给被告宜昌市民升汽车销售租赁有限公司19839.27元。三、驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费540元，由被告余桂宝负担。
上诉人夷陵财保不符原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、望开荣出院建议“加强右肩部外展及上举功能锻炼”，并未建议进行理疗医治，且其理疗无任何病历资料，仅二份金额2000元的税务发票，原审判决由保险公司赔偿上述费用不当。二、保险公司在原审答辩中已明确提出对医疗费按国家医保和保险合同规定核定保险公司赔偿的金额，各被上诉人并未对此提出异议。同时，保险公司与被保险人的代理人协商同意核减2600元，原审法院判决医疗费全部由保险公司承担不当。三、望开荣出院医嘱“全休三月，期间加强护理”，但望开荣没有提供证据证明请何人护理了90天，且依据湖北省司法鉴定协会的规定，原审法院不应认定望开荣的实际护理时间为90天。四、原审法院判决书主文第一项判决保险公司赔付100640.13元，与原审法院认定的损失数额有出入，多判决保险公司陪4480.23元。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人民升公司、王强、余桂宝辩称：同意保险公司关于理疗费与护理费的上诉意见；关于非医保用药的2600元可以协商解决。
被上诉人望开荣、杜远春未提供书面答辩意见。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据本院查明的事实与双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：原审法院关于望开荣的相关损失费用认定是否恰当；原审法院关于保险公司应当承担的赔偿数额认定是否正确。
一、关于望开荣相关损失的认定问题。1、理疗费和护理费。望开荣因交通事故导致右侧多发肋骨骨折，及右肩关节功能障碍，共住院91天，民升公司支付了护理费9000元。望开荣出院医嘱“加强右肩部外展及上举功能锻炼。休息叁月，期间需人护理”。因通过理疗恢复关节功能系生活常识，望开荣无须对理疗的必要性另行举证；且望开荣提供了关于理疗费的正规发票，该发票上亦已注明开支项目为理疗费。故保险公司关于望开荣的理疗费无医嘱，不应支持的上诉请求不能成立。因是否需要护理属于医疗专业问题，原审法院根据医嘱，并结合望开荣骨折功能障碍的事实，认定望开荣的护理费并无不当。2、非医保用药。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条之规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务；提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。保险公司主张对非医保用药不予赔偿，以格式条款的形式排除对方主要权利，有违诚实信用与公平原则，根据合同法的上述规定，应认定无效。故对保险公司关于应核减非医保用药的上诉请求本院不予支持。因案涉投保利益最终归于望开荣享有，望开荣并在原审未同意对非医保用药进行核减，故投保人民升公司是否同意核减非医保用药，对望开荣不产生影响。保险公司关于投保人同意核减非医保用药，原审法院就应当核减的上诉请求无法律依据。本院不予支持。
二、关于原审法院对保险公司应承担的数额是否计算准确的问题。根据原审法院认定，望开荣、杜远春的总损失为125641.26元，其中保险公司在交强险内赔偿106040.13元，商业险内赔偿15120.90元，合计121161.03元；其他损失4480.23元由余桂宝、王强、民升公司连带赔偿。因民升公司已垫付24319.50元，故望开荣、杜远春应获得的赔偿额为101321.76元（125641.26元-24319.50元）原审法院判决计算有误，保险公司该项上诉请求成立，本院予以支持。
综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第00476号民事判决的第二项，即：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司于本判决生效后10日内直接支付给宜昌市民升汽车销售租赁有限公司19839.27元。
二、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第00476号民事判决的第一项，即：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司于判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险范围内赔偿望开荣、杜远春各项损失105801.99元。
三、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险范围内赔偿望开荣、杜远春各项损失101321.76元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司150元，被上诉人望开荣、杜远春负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 尹为民
审判员 唐兆勇
审判员 陈继雄
二〇一五年九月二十一日
书记员 汪 晨