四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川01刑终98号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹小朋，男，1989年1月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省新化县。2015年5月15日因涉嫌犯侵犯著作权罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人杨高，湖南荆剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹亮，男，1990年9月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省新化县。2015年5月15日因涉嫌犯侵犯著作权罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人康团，四川高鼎律师事务所律师。
辩护人吴旭东，四川知石律师事务所律师。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人邹小朋、邹亮侵犯著作权罪一案，于2015年12月29日作出（2015）青羊知刑初字第2号刑事判决。原审被告人邹小朋、邹亮不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省成都市人民检察院（以下简称“市检察院”）指派代理检察员罗俊、吴文伟出庭履行职务。上诉人邹小朋及其辩护人杨高，上诉人邹小亮及其辩护人吴旭东、康团到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，《新丝路传说》网络游戏系大韩民国（以下简称韩国）Joymax有限责任公司（以下简称Joymax公司）独立开发。2013年6月，游艺春秋网络科技（北京）有限公司（以下简称游艺春秋公司）得到Joymax公司的授权，取得该网络游戏在中国大陆（不包括港澳台）的独家运营权。自2013年以来，被告人邹小朋、邹亮未经游艺春秋公司许可，私自建立http://www.fysroad.net/网站，提供名为《风云丝路》的私服游戏供他人玩耍，并出售游戏道具以获取利益。被告人邹小朋负责游戏的维护、充值网站后台的管理、客服维护管理。被告人邹亮负责在私服游戏内招揽玩家。二人开办《风云丝路》私服游戏共非法获利120余万元。经鉴定http://www.fysroad.net/网站提供的《风云丝路》私服游戏客户端程序与游艺春秋公司官方运营的《新丝路传说》游戏客户端程序存在实质性相似。2015年5月14日，民警在湖南省新化县将被告人邹小朋挡获。同日，民警在昆明市将被告人邹亮挡获。被告人邹小朋、邹亮分别向游艺春秋公司支付了60万元赔偿款。2015年6月12日，游艺春秋公司向邹小朋、邹亮分别出具了谅解书。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、报案材料、到案经过，福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告（福建中证司法鉴定中心[2015]数检字第59号）、福建中证司法鉴定中心电子数据鉴定意见（福建中证司法鉴定中心[2015]数检字第3号）、银行查询记录、现场勘察笔录、侦查实验笔录、电子证物检查工作记录、谅解书等。
原判认为，邹小朋、邹亮未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，其行为已构成侵犯著作权罪。鉴于二被告人已赔偿了受害人的损失并取得了受害人的谅解，可酌情从轻处罚。二被告人在共同犯罪中作用相当，应当罪责自负。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第六十一条、第六十二条、第二十五条的规定，判决：一、被告人邹小朋犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15万元；二、被告人邹亮犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15万元。
宣判后，原审被告人邹小朋、邹亮不服原审判决，向本院提出上诉。上诉人邹小朋及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：
1.一审判决对被告人侵犯了谁的著作权表达不清，案涉游戏软件韩国公司是著作权人，外国人著作权是否受到保护，原审并未明确。
2.本案系邹小朋不可预见或是过失行为。2012年2月，邹小朋开始独自一人开设《风云丝路》私服，后当时《丝路传说》网络游戏合法代理公司即北京世模科技责任有限公司（以下简称世模科技公司）与其联系，以10万元的价格给予了授权，故其一直开设该游戏至今。2015年控告其犯罪的却是于2013年6月取得该游戏代理权的游艺春秋公司。
3.一审认定非法获利120余万元是错误的。邹小朋的侵权金额应当从游艺春秋公司取得代理权限的时间起算，而银行卡交易记录是从2012年开始计算的，且侦查阶段把一些并非由邹小朋收取的游戏担保中介款项也一并纳入了非法获利中。侦查阶段认定的非法获利120万元，不仅有《风云丝路》的获利，还有其他游戏收入，而一审判决没有区分哪些是侵犯《新丝路传说》的获利。游艺春秋公司报案也说只是造成了60余万元的损失，也能证明邹小朋、邹亮获利没有120万元。
4.本案应当适用缓刑。本案未造成被害人损失，也未造成恶劣的社会影响。侦查阶段，邹小朋已向被害人游艺春秋公司进行了赔偿，并取得了谅解，本案也非恶性案件，量刑过重。
上诉人邹亮及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：
1.一审仅对《风云丝路》与《新丝路传说》游戏的客户端程序的相似度进行了鉴定，不能因此认定《风云丝路》侵犯了游艺春秋公司的《新丝路传说》游戏的复制、发行权。
2.邹亮在本案中应当认定为从犯。《风云丝路》的复制、发行行为均系邹小朋一人所为，邹亮不清楚该私服的来源，其是2014年下半年才加入的，到2014年年底就已离开。邹亮主要是带领其他玩家PK，由邹小朋给予其报酬。期间，还委托他人出售游戏道具共获利16万元左右。根据其所起的作用，应当认定为从犯。
3.一审认定的非法获利金额错误。邹亮于2012年下半年与邹小朋合伙开办了《大唐无双》、《大唐复兴》等游戏，3个月后关服。2014年10月，邹亮才加入邹小朋开办的《风云丝路》私服并负责招揽玩家，非法获利金额应当从游艺春秋公司获得授权的时间开始计算；银行卡内的资金既有部分非法所得，又有部分日常生意支出；原判认定的非法所得均为自认金额，并未进行司法审计。
4.本案量刑过重。邹亮具有自愿认罪、积极退赃、初犯、从犯等依法应当从轻、减轻或酌定从轻、减轻处罚情节，犯罪态度好、取得受害人谅解、确有悔改表现、不具有严重的社会危害性，原审法院判处邹亮三年有期徒刑，并处15万元罚金显然畸重，应当依法改判邹亮适用缓刑。
二审审理中，上诉人邹小朋向本院提出申请，调取邹小朋电脑中的原始账册，以证明邹小朋非法获利。本院同意邹小朋申请，建议侦查机关补充侦查。成都市公安局网络安全保卫支队于2016年5月25日、7月23日出具两份《情况说明》。2016年5月25日的《情况说明》载明“邹小朋涉案电脑中并无针对本案的详细账本明细记录。该案两名嫌疑人非法所得均通过支付宝转账获取，且办案民警将涉案支付宝交易记录进行了提取固定，并由嫌疑人签字画押认定。”2016年7月23日的《情况说明》载明“经过侦查发现，两人涉案非法收入均通过支付宝以及两人实名开办的银行卡办理。前所出具说明，两人非法收入全部通过支付宝办理系笔误。”邹小朋及其辩护人对上述证据无异议，但认为电脑中有账本。邹亮对上述证据无异议。邹亮辩护人认为，该两份书证是同一机关不同时间做出的，需要采信有利于被告人的一份。
本院对上述证据的分析评议认为，两份《情况说明》系侦查机关依邹小朋申请调取电脑中的账本而出具的，证明邹小朋电脑中并无账本，本院对上述证据予以采信。
二审中，邹亮辩护人康团申请调取如下证据：1.侦查机关的《情况说明》，证明本案犯罪所得只有邹小朋支付宝中的所得，金额为60万元左右；2.游艺春秋公司2015年1月7日获得《电信与信息服务业务经营许可证》到案发时间2015年3月期间，邹小朋支付宝的收入，以证明邹亮的犯罪所得；3.邹小朋支付给前版权人世模科技公司10万元的相关证据，以证明其经营获得前版权人许可。对此本院认为，申请调取的证据1已由检察机关在庭审中予以出示，无需调取；游艺春秋公司获得《电信与信息服务业务经营许可证》的时间与邹亮犯罪所得的认定无关联性，本院对其申请调取证据2，不予准许；本案著作权人为Joymax公司，无论邹小朋是否向世模科技公司支付过10万元，均不能证明邹亮、邹小朋通获得案涉游戏软件的授权的事实，故本院对其申请调取证据3，不予准许。
庭审中，市检察院提交了《网络游戏产品等级分类证书》、《程序注册证》韩文复印件各两份以及翻译件，以证明Joymax公司取得游戏软件著作权的时间。上述证据载明游戏软件程序创作时间、注册时间均早于2010年。邹小朋、邹亮及其辩护人对上述证据无异议。邹小朋辩护人认为，该证据不能证明著作权归属，只能说明是游戏等级分类，不能说明该游戏在哪个国家获得了著作权。本院对上述证据的分析评议认为，该证据来源真实、合法，能够证明Joymax公司系案涉游戏软件的著作权人，该游戏软件程序早于2010年创作，并在韩国进行了注册，故本院对上述证据予以采信。
邹小朋辩护人举示网络打印件，以证明游艺春秋公司获得授权的时间。本院对上述证据的分析评议认为，游艺春秋公司获得授权的时间并不影响邹小朋、邹亮犯罪事实的认定，故本院对该证据不予采信。
邹亮辩护人举示邹亮残疾人证、病历、照片、新化县公安局及新化县洋溪镇建华村出具的证明，以证明邹亮无犯罪记录，其系残疾人，应当从轻或减轻处罚。本院对上述证据的分析评议认为，残疾人证、病历、照片虽具有真实性、客观性，但上述证据与本案事实无关联性，邹亮辩护人以上述证据作为邹亮应当从轻或减轻处罚的辩护意见不成立。新化县公安局及新化县洋溪镇建华村出具的关于邹亮的品格证据，本院可在对邹亮的量刑时予以考虑。
经二审审理查明，韩国Joymax公司系《新丝路传说》网络游戏著作权人，该游戏软件程序在2010年之前创作，并在韩国进行了注册。2013年7月16日、17日，北京市版权局、国家版权局分别就游艺春秋公司与Joymax公司签订的著作权合同予以登记，合同期限为2013年6月14日至2016年6月13日。2013年8月7日，中华人民共和国文化部就案涉游戏向游艺春秋公司出具了《进口网络游戏产品批准单》。2013年12月3日，国家新闻出版广电总局就案涉游戏软件向游艺春秋公司下发《网络游戏ISBN号核发单》。
上诉人邹小朋未经游艺春秋公司许可，在广东省佛山市租用网络服务器，私自架设http://www.fysroad.net/网站，提供名为《风云丝路》的网络游戏服务端供他人下载，供网络游戏玩家通过支付宝转账、购买游戏点卡等方式付费，从中获取利益。在运营该网络游戏过程中，邹小朋负责游戏的维护、充值网站后台的管理、客服维护管理；上诉人邹亮负责在私服游戏内招揽玩家。邹小朋、邹亮二人非法经营数额为1284759.01元。
2015年4月9日，福建中证司法鉴定中心依据成都市公安局委托就http://www.fysroad.net/网站提供的《风云丝路》游戏客户端程序与游艺春秋公司官方运营的《新丝路传说》游戏客户端程序作出福建中证司法鉴定中心[2015]数检字第59号检验报告，检验结果：1.《新丝路传说》共有2686个文件夹，《风云丝路》共有2654个文件夹，双方共计2567个文件夹名称且路径一致，相同比例达95.57%；《新丝路传说》共有110699个文件，《风云丝路》共有103357个文件，双方共计97871个文件名称、路径一致，其中95540个文件MD5值也一致，文件名和路径一致的比例为88.41%，文件名、路径和内容均一致的比例为86.31%。2.运行《新丝路传说》和《风云丝路》游戏并对内容进行比对，检出双方游戏的整体界面、角色信息、地图信息、怪物信息、游戏技能信息及游戏功能等基本一致。
2015年6月8日，福建中证司法鉴定中心依据成都市公安局委托就http://www.fysroad.net/网站提供的《风云丝路》游戏服务端程序与游艺春秋公司官方运营的《新丝路传说》游戏服务端程序作出福建中证司法鉴定中心[2015]数鉴字第3号鉴定意见，鉴定意见为《风云丝路》游戏服务端程序与《新丝路传说》游戏服务端程序存在实质性相似。
2015年5月14日，民警在湖南省新化县将上诉人邹小朋挡获。同日，民警在昆明市将上诉人邹亮挡获。邹小朋、邹亮分别向游艺春秋公司支付了60万元赔偿款。2015年6月12日，游艺春秋公司向邹小朋、邹亮分别出具了谅解书。
上述事实，有受案登记表、报案材料、到案经过，福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告（福建中证司法鉴定中心[2015]数检字第59号）、福建中证司法鉴定中心电子数据鉴定意见（福建中证司法鉴定中心[2015]数检字第3号）、银行查询记录、现场勘察笔录、侦查实验笔录、电子证物检查工作记录、谅解书、《网络游戏产品等级分类证书》、《程序注册证》、《情况说明》、邹小朋及邹亮的供述等证据予以证实。以上证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，上诉人邹小朋、邹亮以经营为目的，未经著作权人许可，运营他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益，非法经营数额巨大，情节特别严重，其行为均构成侵犯著作权罪且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人邹小朋租用案涉游戏软件的服务器、架设网站、负责游戏的维护、充值网站后台的管理、客服维护管理等，起主要作用，系主犯；被告人邹亮负责招揽玩家，起次要和辅助作用，系从犯，应减轻处罚。邹小朋、邹亮系初犯，当庭具有悔罪表现，归案后积极赔偿了案涉软件国内运营商游艺春秋公司的损失，并取得谅解，可酌情予以从轻处罚。根据邹小朋、邹亮的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，故本院决定对邹小朋、邹亮适用缓刑。
对于上诉人邹小朋及其辩护人所提，一审判决对被告人侵犯了谁的著作权表达不清，案涉游戏软件韩国公司是著作权人，外国人著作权是否受到保护，原审并未明确的上诉理由及辩护意见；上诉人邹亮及其辩护人所提，一审仅对《风云丝路》与《新丝路传说》游戏的客户端程序的相似度进行了鉴定，不能因此认定《风云丝路》侵犯了游艺春秋公司的《新丝路传说》游戏的复制、发行权的上诉理由及辩护意见。本院认为，我国与韩国均系《世界版权公约》、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国，两国加入上述公约的时间均早于Joymax公司完成案涉游戏软件的时间。按照公约的规定，作为公约成员国公民的作者享受国民待遇，即其作品在其他成员国应当受到保护。因此案涉软件的著作权应当受到我国法律保护。经鉴定，《风云丝路》游戏客户端程序与游艺春秋公司官方运营的《新丝路传说》游戏客户端程序文件名、路径和内容均一致的比例为86.31%，双方游戏的整体界面、角色信息、地图信息、怪物信息、游戏技能信息及游戏功能等基本一致，《风云丝路》游戏服务端程序与《新丝路传说》游戏服务端程序存在实质性相似。邹小朋、邹亮提供《风云丝路》客户端供他人下载，并从中获取利益的行为，构成对案涉游戏软件的复制、发行。故此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人邹小朋及其辩护人、上诉人邹亮及其辩护人所提，以游艺春秋公司在国内取得案涉游戏软件运营权的时间，作为非法经营数额或违法所得计算的时间起点的上诉理由及辩护意见。本院认为，Joymax公司系案涉游戏软件的著作权人，其著作权受到我国法律保护，应当以邹小朋、邹亮非法运营案涉游戏软件的时间计算非法经营数额或违法所得，故此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人邹小朋及其辩护人、上诉人邹亮及其辩护人所提，非法经营数额中应当扣除其他非运营案涉游戏软件的收入的上诉理由及辩护意见。本院认为，原审判决认定非法经营数额依据的是邹小朋、邹亮支付宝、银行卡的银行流水，邹小朋、邹亮对此进行了确认，邹小朋、邹亮主张其所确认的非法经营数额中存在其他收入，却未具体说明也未举示相应的证据佐证。故对其上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人邹小朋及其辩护人所提，邹小朋运营案涉游戏软件获得世模科技公司授权的上诉理由及辩护意见。本院认为，没有证据证明邹小朋运营涉案游戏软件，获得Joymax公司或游艺春秋公司的授权，也没有证据证明世模科技公司有权再次授权，故此项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人邹亮及其辩护人所提，鉴定结论不真实的上诉理由及辩护意见。本院认为，侦查机关依法委托有司法鉴定资质的机构对《风云丝路》游戏与游艺春秋公司官方运营的《新丝路传说》的客户端程序、服务器端程序进行了鉴定，该鉴定结论真实、客观，合法、有效，可以作为定案的依据，故此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人邹亮及其辩护人所提，邹亮系从犯，应适用缓刑，以及上诉人邹小朋及其辩护人所提，对上诉人适用缓刑的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
综上，原审审判程序合法；原审判决认定的主要事实清楚，但未对上诉人邹小朋、邹亮区分主从，且根据本案上诉人所犯罪行及情节，对两上诉人适用缓刑更符合本案情况。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销原审青羊区人民法院（2015）青羊知刑初字第2号刑事判决第一、二项，即一、被告人邹小朋犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15万元；二、被告人邹亮犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15万元；
二、上诉人邹小朋犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币15万元；
三、上诉人邹亮犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。
（二上诉人的缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王 晓
审判员 程哲渊
审判员 黄金迪
二〇一六年十二月二十九日
书记员 王登鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百一十七条未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，违法所得数额举得或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院、最高人检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；
（三）其他严重情节的情形。
以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；
（三）其他特别严重情节的情形。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（二）不具有悔罪表现的；（三）拒不交出违法所得的；
（四）其他不宜适用缓刑的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。