辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终5196号
上诉人（一审原告）：杨哲，男，汉族，1971年2月22日，住沈阳市铁西区。
委托代理人：刘镜，辽宁丰源律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：沈阳恒逸房地产开发有限公司，住所地：沈阳市和平区长白西二街46-1号（7门）。
法定代表人：温介邦，该公司总经理。
委托代理人：朱红，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：石家麒，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人杨哲因与被上诉人沈阳恒逸房地产开发有限公司（以下简称“恒逸房地产公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第03008号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员孙卓担任审判长、代理审判员史舒畅、王虹（主审）参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨哲一审起诉称：诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付违约赔偿金75，113.40元、律师费5，000元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2014年3月28日签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买由被告出售的位于和平区兴岛路100-6号2-29-1住宅（龙湖·唐宁O**小区6号楼2-29-1），房屋总价款751，134元。合同签订后，原告依约支付了全部购房款。2015年6月，被告在房屋交付前夕开放园区，原告发现，被告建成的园区设施、景观与其销售广告宣传资料中的记载有显著不同，其宣传资料中记载的9万方欧洲宫廷园林、水晶广场、法式圆亭、廊架、雕塑等景观设施均未实际建设，儿童活动场地变换了位置。经原告与被告服务人员交涉，其承认园区环境设计发生了重大变更，但其明确表示公司不会就此向业主提供任何补偿。原告认为，住宅小区的环境、景观设施对于住宅的品质、功能、价值均有重大影响，是开发商进行房屋销售的宣传重点和影响消费者购买选择的重要因素。本案被告在房屋预售期间，为吸引消费者购买其房屋，以各种宣传资料对其园区环境、景观设施做出了具体明确的说明和允诺，依法应作为商品房买卖合同的内容，被告违反该说明和允诺，应承担相应的违约责任。现原告依据合同法第107条、第113条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，提起诉讼，请人民法院支持原告的诉讼请求。
恒逸房地产公司一审答辩称：一、被上诉人所作广告为要约邀请，不为要约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”首先，原告主张景观、儿童活动场地位置与广告不符的问题，被上诉人已在广告中以粗体字明确提示：“以上图片仅为风格示意，具体以实际效果为准”，且被上诉人在售楼沙盘上也制作《温馨提示》表述相同意思。因此，对于原告主张的景观、儿童活动场地位置问题并未作具体、确定的说明或允诺；其次，本案涉及的景观、儿童活动场地位置等问题均不对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。景观及儿童活动场地位置发生部分调整，也是为了提高小区的整体形象，方便业主使用，并未降低小区品质或导致房屋价值下降。因此，上述变更对原告订立商品房买卖合同以及房屋价格的确定没有重大影响。综上，原告提供的“景观园区规划图”并不构成要约，对于被上诉人及原告不构成合同组成内容，被上诉人不应承担违约责任。二、根据双方《补充协议》，海报、宣传品等材料对被上诉人不构成约束力。原告与被上诉人于2014年3月28日是签订《补充协议》，该协议第一条第4款明确：“出卖人与买受人的权利义务及责任均以本合同及本协议的约定为准，出卖人通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料、楼盘模型、售楼书或其他文字载体中的所有图片、资料数据、说明等凡未列入本合同、附件、本补充协议之中的，对出卖人没有约束力。”该《补充协议》第一条第1款以字体加黑方式明确：“在签署本合同及补充协议前，买受人已认真阅读了本合同及附件、本补充协议，且对于可能限制影响买受人权利的条款，出卖人已采取合理的方式提请买受人注意并作充分说明，经与出卖人进行充分协商，买受人明确理解本合同条款的含义，知悉双方的权利和义务，并在协商一致、自愿平等的基础上订立本合同。”说明双方对于合同内容并无异议。综上，原告举证的景观园区规划图对被上诉人不构成约束力。三、原告诉求赔偿金75，113.40元、律师费5，000元没有事实及法律依据。原告主张赔偿金75，113.40元，应当对上述损失负有举证责任，原告并未因景观、儿童活动场地变更受到任何损失，不能证明75，113.40元损失确实存在。此外，我国法律没有明确规定律师代理费的承担原则，律师费并非原告必要损失，原告主张律师费损失缺乏法律依据，不应得到支持。
一审法院查明：2014年3月28日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买由被告出售的位于和平区兴岛路100-6号2-29-1住宅（龙湖?唐宁O**小区6号楼2-29-1），房屋总价款751，134元，合同约定被告应于2015年6月30日前交付房屋。合同签订后，原告依约向被告付清了购房款。
2015年6月，被告在房屋交付前夕开放园区，原告认为被告建成的园区设施、景观与其在销售广告宣传资料中的记载及沙盘模型的展示不符。首先，被告宣传资料中记载的水晶广场、廊架、雕塑等景观设施未实际建设，法式门楼改为中式，儿童活动场地也变换了位置（被告对此无异议，承认其将儿童活动场地从园区的正北侧调换至东南角）；另外，根据沙盘模型，原告所购房屋所在的6号楼的楼前是带中央圆亭的园林广场，楼后是带中央雕塑园林广场，但实际交付的园区没有上述景观（对此，被告称为提高园区整体形象，对部分景观、设施的位置进行了调整，有的尚在建设中，但未降低园区的品质或导致房屋贬值）。且小区现容积率为4，住宅绿化率为25%，而被告在前期宣传时承诺小区容积率为3，住宅绿化率为40%。
原告认为，被告以各种宣传资料对其园区环境、景观设施做出了具体明确的说明和允诺，依法应作为商品房买卖合同的内容，现被告违反该说明和允诺，应承担相应的违约责任，并以此为由诉至法院。
诉讼中，经现场勘察，龙湖?唐宁O**小区6号楼的楼前景观为草坪、树木和甬道，其中有1／3为儿童活动场地；6号楼的西侧为休闲广场；6号楼的后面为草坪、树木和甬道（详见照片）。据小区负责人介绍，在该小区已售出的房源中，有90%的业主已办理入住手续，实际入住的业主现有100户左右。另，6号楼已具备入住条件，被告已通知原告办理入住，原告未办理。
另查，根据沙盘展示，6号楼前的景观是带中央圆亭的绿化园林广场，楼后是是带中央雕塑的绿化园林广场。该沙盘模型展示在售楼处，原告在售楼处与被告签订涉案《商品房买卖合同》时已看到沙盘模型，原告未有证据证明其在签订合同前要求被告对宣传资料中的景观及6号楼前、后园林广场事项作出具体明确的承诺，并在合同或其他文件中体现。
再查，园区环境、设施发生变更，对原告所购买房屋的通风、采光、噪音等方面均未有影响。
一审法院认为：本案的争议焦点为：被告的景观园区规划图、效果图及陈列的沙盘模型是否构成要约？被告的行为是否构成违约，应否承担违约责任？
本案中，被告的景观园区规划图、效果图及陈列的沙盘模型，均是一种宣传资料，一般情况下它是要约邀请，但在同时满足三个条件时，被告的行为应当视为要约。这三个条件是：所作的说明和允诺具体确定；对商品房买卖合同的订立有重大影响；对房屋的确定有重大影响。一、被告的景观园区规划图、效果图对园区景观、设施进行了标注，其中载有9万方欧洲宫廷园林、水晶广场、法式圆亭、廊架、雕塑等，但园区实际景观、设施与规划图、效果图不完全相符，被告对此未予否认。根据沙盘模型的显示，6号楼前地块是带中央圆亭的绿化园林广场，楼后是带中央雕塑的绿化园林广场，经现场勘察，现6号楼的楼前景观为草坪、树木和甬道，其中有1／3为儿童活动场地，西侧为休闲广场，楼后面为草坪、树木和甬道，确与沙盘模型的显示不相符；二、原告称被告宣传资料中记载的9万方欧洲宫廷园林、水晶广场、法式圆亭、廊架、雕塑等景观设施均未实际建设，儿童活动场地变换了位置，并认为这对于住宅的品质、功能、价值均有重大影响。关于此说法，原告并没有提供十分确凿的证据。根据常理分析，通常情况下，影响商品房买卖合同的因素主要包括购买能力、房屋坐落、结构及价格等。原告并未在签订合同前要求被告对宣传资料中的景观、设施及6号楼前园林广场等事项作出具体明确的承诺，并在合同或其他文件中体现，以避免自己主要意图的落空。作为有着正常认知能力的原告，认为其购买决定完全受到宣传资料的影响明显牵强；三、6号楼前、后的景观虽与沙盘模型的显示不相符，但对涉案房屋价格并没有重大影响。首先，房屋受影响的因素主要有通风、采光、噪音等因素；其次，原告未有证据证明其所购买的房屋因园区景观、设施发生变动而贬值。且经现场勘察，6号楼的西侧为休闲广场，6号楼的后面为草坪、树木和甬道，在该小区已售出的房源中，有90%的业主已办理入住手续，实际入住的业主现有100户左右。
综上，被告的景观园区规划图、效果图及陈列的沙盘模型不构成要约，原告主张被告违约的事实和理由不充分，故对原告的主张，一审法院不予支持。建议被告在以后销售房屋过程中，对宣传资料的内容应更加注重细节，对房屋及周边设施的描述更加贴近客观事实，若有变更应及时与业主协调并达成共识，以避免误解和争端，体现企业诚信。
一审法院判决：驳回原告杨哲的诉讼请求。诉讼费1，803元，由原告杨哲负担。
宣判后，上诉人杨哲不服一审判决，向本院提出上诉，上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判被上诉人恒逸房地产公司向上诉人杨哲支付违约赔偿金75，113.40元、律师费5，000元；2、被上诉人恒逸房地产公司承担本案一、二审诉讼费用。主要理由：一、一审判决基本确认被上诉人实际交付房屋与其前期宣传不符：1、销售宣传资料记载约9万平欧洲宫廷园林、水晶广场、法式圆亭、廊架、雕塑等景观设施均未实际建设。2、沙盘模型6号楼前带中央圆亭的绿化园林广场、楼后带中央雕塑的绿化园林广场未建。3、前期宣传容积率3，绿化率约40%，现实际容积率4，绿化率约25%。4、前期鸟瞰图洋房10栋，实建11栋。二、一审适用（理解）法律错误。一审认为销售宣传不构成“要约”，对法律条款在本案的理解适用错误。1、被上诉人在其销售宣传资料中对园区容积率、绿化率、景观设施等事项的记述展示，构成“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施做出的具体而明确的说明和允诺”。被上诉人在《景观园区规划图》上标注内容，在沙盘模型旁立提示内容，仅可获得“建筑实际效果与图片、沙盘展示效果存在一定差别”的抗辩权利，无权获得任意性抗辩权利。2、容积率、绿化率、景观设施等事项“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定存在重大影响”，属众所周知的事实，无需举证证明。被上诉人通过宣传资料展示，彰显其住宅小区内部具有的高端、奢华的人文环境和自然、典雅的自然环境，以此吸引消费者的购买欲望，体现其住宅价值。景观设施作为配套设施组成部分计入建设成本，成为销售价格重要因素之一。景观设施标准作为消费者考量、接受价格重要因素。3、关于“上述说明和允诺未载入双方签订的商品房买卖合同，是否应当视为合同内容”的问题。1、双方签订合同由被上诉人单方提供印刷版格式合同，无协商填写或改动条款，无园林景观设施约定，权利义务约定极不对等。依据合同法和消费者权益保护法规定，该合同及补充协议中减轻和免除出卖人责任，排除购买人权利的格式条款属于无效条款。2、双方签订商品房预售合同，上诉人只能依赖于被上诉人的宣传资料提供信息做出是否购买的决定。否定宣传资料的约束力，无异于剥夺上诉人作为消费者的知情权和公平交易权，间接鼓励开发商广告欺诈以霸王条款规避责任的违约失信行为。3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的立法背景和旨意，是针对房地产市场上广泛存在“开发商先在预售期间通过广告宣传等方式对房屋及其设施做出虚假或夸大说明承诺，后在签订合同时以霸王条款规避责任”这一现象，将公平诚信原则和公平交易原则条文化，维护市场公平交易秩序，保障消费者合法权益。三、被上诉人应承担违约责任。上诉人主张违约赔偿金数额，是比照合同及补充协议约定上诉人违约情形应承担的违约责任条款，按照购房款总额10%计算。1、被上诉人承诺容积率、绿化率及景观设施未实际建设，违约性质严重。2、小区基本建成部分交付入住，不存在继续履行可能。3、合同是被上诉人提供格式合同，未约定景观设施，未约定被上诉人违约责任。4、损失难以计算，导致房价变动存在各种因素。5、依据合同法第107条、111条规定，上诉人有权要求被上诉人减少价款或赔偿损失，依据消费者权益保护法第55条规定，上诉人有权要求被上诉人赔偿购房款三倍的损失。根据合同法权利义务对等原则，合同约定上诉人违约承担违约金，对等适用被上诉人违约责任，低于消费者权益保护法规定，法院应予酌定支持。综上，请求二审法院确认被上诉人违约和应承担违约赔偿责任，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人恒逸房地产公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。主要理由：一、被上诉人广告为要约邀请，不为要约。1、上诉人主张景观、儿童活动场地位置与广告不符，被上诉人已在广告中以粗体字提示“以上图片仅为风格示意，具体以实际效果为准”，沙盘旁也制作《提示》表述相同意思，并未作出具体、确定的说明或允诺。2、景观、儿童活动场地位置等问题不对合同订立及房价确定有重大影响。位置部分调整是为了提高园区整体形象，方便业主使用，并未降低品质或导致房价下降。综上，景观园区规划图不构成要约，不构成合同组成内容，被上诉人不应承担违约责任。二、根据补充协议约定内容，海报、宣传品等材料对被上诉人不构成约束力，故景观园区规划图对被上诉人不构成约束力。三、上诉人诉请赔偿金和律师费没有事实及法律依据。上诉人应就损失举证，上诉人并未因景观、儿童活动场地变更受到任何损失，不能证明损失存在。法律未明确规定律师费承担原则，且并非必要损失，缺乏法律依据，不应支持。
上诉人杨哲二审提交如下证据：视频光盘，主张是上诉人与被上诉人销售人员签订合同过程的视频，证明双方签订的商品房买卖合同及附件是被上诉人单方制作的印刷文本，签约时被上诉人拒绝对合同条款做任何更改，故本案适用合同法和消费者权益保护法中有关格式条款的规定，排除对方权益减轻自己责任的条款应属无效。被上诉人恒逸房地产公司提出该视频不属于二审新证据，上诉人未提供原始载体，对证据真实性提出异议，并对证据关联性提出异议，主张与上诉人协商后签订合同及补充协议，已对合同内容进行解释说明，不存在格式条款及无效情形，与上诉人主张证明内容不具有关联性。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实基本一致。
上述事实，有当事人的陈述，《商品房买卖合同》及合同补充协议、销售不动产统一发票、景观园区规划图、沙盘照片、龙湖?唐宁O**小区实际景观照片、视频光盘等证据，经庭审质证及本院审查，予以确认，附卷佐证。
本院认为：综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案主要争议焦点问题是被上诉人营销宣传中使用的景观园区规划图、效果图及陈列的沙盘模型是否构成要约。
首先，被上诉人在景观园区规划图下方以文字提示“以上图片仅为风格示意，具体以实际效果为准”，在沙盘模型旁设立《温馨提示》“本模型仅作示意用途，实际建设结果会与本模型效果存在区别，最终交付结果以政府部门核准文件及双方订立的商品房屋买卖合同约定为准”。上诉人作为购房人在对涉案房屋及所在园区了解选择的过程中，应当对上述提示信息尽到审慎的注意义务。如果购房人认为上述宣传资料中记载的园区环境是其作出购房决定的重要因素，那么在被上诉人已作出上述提示信息的情况下，上诉人就应当考虑与被上诉人在签订的购房合同中明确约定。根据上诉人二审提交的视频证据，能够说明上诉人在与被上诉人订立合同过程中，曾提出相关要求，在被上诉人明确不作出承诺的情况下，上诉人仍然选择与被上诉人订立合同，故由此产生的不利法律后果，应当由上诉人自行承担责任。
其次，双方签订《商品房买卖合同》补充协议中明确约定“双方权利义务及责任均以本合同及本协议为准，出卖人发布的一切形式的宣传资料中的一切内容凡未列本合同、本补充协议的，均对出卖人没有约束力”，双方在协商签订购房合同的过程中地位是平等的，如果上诉人提出的填写更改要求，被上诉人不予同意的情况下，上诉人作为购房人完全可以考虑选择购买其他开发商同类园区内的房屋，并不能以被上诉人不同意修改合同条款为由主张格式条款无效。
再次，经过一审法院现场勘察，6号楼的西侧为休闲广场，6号楼的后面为草坪、树木和甬道，在该小区已售出的房源中，有90%的业主已办理入住手续，实际入住的业主现有100户左右。现有证据尚不足以证明，园区现有配套设施和环境对上诉人购买房屋的功能、价值造成重大不利影响。
因此，一审法院认定被上诉人营销宣传中使用的景观园区规划图、效果图及陈列的沙盘模型不构成要约，以及对被上诉人提出的建议内容，并无不当，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，803元（上诉人杨哲预交），由上诉人杨哲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 卓
代理审判员 史舒畅
代理审判员 王 虹
二〇一六年五月十一日
书 记 员 郑金玲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。