湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘09刑终206号
原公诉机关湖南省桃江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）易立纯，女，1971年11月24日出生，汉族，小学文化，务农，户籍所在地湖南省桃江县，住桃江县牛田镇。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月22日被桃江县公安局刑事拘留，同年3月10日被桃江县公安局取保候审。2017年4月18日，经桃江县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于益阳市第二看守所。
辩护人贾钢，湖南求剑律师事务所律师。
原审被告人刘军红，女，1974年12月28日出生，汉族，小学文化，经商，户籍所在地湖南省桃江县，住桃江县牛田镇。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月22日被桃江县公安局刑事拘留，同年3月10日被执行逮捕，2017年3月31日被桃江县公安局取保候审。2017年4月18日，经桃江县人民法院决定被执行逮捕；2017年7月4日，被桃江县人民法院取保候审。
湖南省桃江人民法院审理桃江县人民检察院指控被告人易立纯、刘军红犯非法经营罪一案，于2017年7月4日作出（2017）湘0922刑初167号刑事判决。原审被告人易立纯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院认定，2017年2月21日，被告人易立纯在桃江县牛田镇金凤山村其住所中经营“地下六合彩”，接受曾某、王某及原审被告人刘军红等人投注，共计接受他人投注人民币891186元。在此期间，刘军红在桃江县桃花江镇其所经营的“兄弟擂茶馆”中经营“地下六合彩”，接受安某、刘某、粟某等人投注，共计接受他人投注至少人民币十八万元。易立纯、刘军红均从中获取利润。2017年2月21日，易立纯、刘军红分别被抓获归案。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有相关书证；证人曾某、王某、安某、刘某、粟某、肖某、李某的证言；被告人易立纯、刘军红的供述和辩解；辨认笔录；提取笔录、搜查笔录等证据予以证实，足以认定。2017年6月26日，湖南省桃江县人民法院委托桃江县司法局对刘军红实行社区矫正社会调查评估。桃江县司法局于2017年6月30日作出调查评估认为，刘军红平时表现较好，犯罪行为及后果影响较小，再犯罪风险较低，生活来源一般，监管条件一般。评估认为，建议对刘军红适用社区矫正。
原审法院认为，被告人易立纯、刘军红违反国家规定，非法从事“地下六合彩”经营活动，扰乱市场秩序，易立纯非法经营数额为891186元，被告人刘军红非法经营数额为十八万元。情节严重，其行为均已构成非法经营罪。到案后，易立纯能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。刘军红如实供述自已的犯罪事实，主动交代他人的犯罪行为，认罪态度好，依法可以从轻处罚。根据刘军红的犯罪情节、身患疾病情况以及其悔罪表现，可对其适用社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十二条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人易立纯犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。罚金限在判决生效后十日内缴纳。二、被告人刘军红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。并处罚金人民币八万元。罚金限在判决生效之日缴纳。
易立纯不服上诉，以其身患宫颈癌综合症、现处于康复治疗期为由，请求二审法院改判缓刑。
辩护人辩护提出，易立纯从事的是“地下六合彩”写单的行为，不是私自发行彩票的行为，只是在庄家与投注者之间的对赌提供写单服务，属于赌博行为，不构成非法经营罪，原审判决适用法律错误；全案的社会危害性相对较小，易立纯身患癌症，且系初犯，认罪态度较好，符合适用缓刑的法律规定，请求二审法院改判缓刑。
经审理查明，自2016年上半年起，上诉人（原审被告人）易立纯开始从事“地下六合彩”写单，至2017年第21期“地下六合彩”止，易立纯在桃江县牛田镇金凤山村其住所内接受下线曾某、王某及原审被告人刘红军等人的投注，再将其接受的投注金额报单给上线，金额共计891186元，从中非法获取利润。自2016年“地下六合彩”第95期起至2017年第21期止，原审被告人刘军红在桃江县桃花江镇近桃路其经营的“兄弟擂茶馆”内接受码民安某、刘某、粟某等人的投注，金额至少十八万元。再将其接受的投注金额报单给易立纯，从中非法获取利润。2017年2月21日，易立纯、刘军红分别被公安机关抓获归案。
证明上述犯罪事实的证据有：
1、桃公（浮）受案字（2017）0265、0266号《受案登记表》，证明桃江县公安局浮邱山派出所在工作中发现，2016年下半年，住桃花江镇近桃路兄弟擂茶馆的刘军红自地下六合彩2016年第95期开始在其住所写单70多期，累计金额49万余元；家住桃江县牛田镇金凤山村的易立纯在家写单数十期，累计金额至少58万多元，刘红军、易立纯均涉嫌非法经营。
2、桃公（浮）扣字（2017）0077、0078号《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》、桃公（浮）搜查字（2017）0013号《搜查证》，证明桃江县公安局扣押了易立纯持有的码单1本、百元面值的人民币20张共计2000元；2017年2月21日，桃江县公安局民警对桃江县桃花江镇近桃路兄弟擂茶馆二楼刘军红住所进行搜查，扣押了刘军红持有的码单1本。
3、《搜查笔录》，证明2017年2月21日17时许，桃江县公安局浮邱山派出所接匿名群众举报，称桃花江镇近桃路兄弟擂茶馆内有人从事地下六合彩写单活动。获此线索后，民警前往兄弟擂茶馆进行核实。随后，在兄弟擂茶馆二楼靠南侧的一间卧室内，查获正在写单的刘军红。20时35分至20时56分，在见证人的见证下，民警对刘军红写单的地点进行搜查。民警在刘军红写单的桌子上找到一本花色课皮的海义文化笔记本，该笔记本记载着刘军红自2016年地下六合彩第95期至2017年第21期接受码民投注金额情况，民警对该笔记本进行了扣押。刘军红在该《搜查笔录》上签名捺印。
4、《提取笔录》，证明2017年2月21日21时许，桃江县公安局浮邱山派出所民警在工作中发现桃江县牛田镇金凤山村的易立纯有从事地下六合彩写单嫌疑。22时许，民警在易立纯屋外等候时机抓捕时，被易立纯发现。后易立纯丈夫肖某突然打开一楼卷扎门旁的侧面跑出，沿着屋前渠道旁的公路往西逃跑。民警发现肖某往渠道扔了一袋子东西，抓到肖某后，民警在其家前渠道内往西约20米位置发现一个蓝色塑料袋漂浮在水中，通过打捞，蓝色塑料袋内装有若干与地下六合彩有关的码单证据，民警在肖某的见证下对蓝色塑料袋内的码单进行了扣押。后肖某交代是易立纯因从事地下六合彩写单，为逃避打击，让其将码单装在蓝色塑料袋中扔到渠道内。肖某在该《提取笔录》上签名捺印。
5、刘军红持有的码单1本，证明刘军红自2016年地下六合彩第95期至2017年第21期接受码民投注金额情况。
6、易立纯持有的码单1本（牛鸬线结账单），证明易立纯自2017年地下六合彩第6期至第21期接受下线报单的情况。
7、《辨认笔录》，证明易立纯分别辨认出其下线报单人员“求”、“飞”，曾某、王某辨认出各自报单的上线易立纯。
8、2017年3月3日，桃江县公安局浮邱山派出所出具的《犯罪嫌疑人易立纯、刘军红抓获经过》，证明2017年2月21日该所民警在桃花江镇近桃路兄弟擂茶馆二楼一房间内，发现正在为地下六合彩写单的刘军红，随即口头传唤刘军红至桃江县公安局执法办案区调查。刘军红对其为地下六合彩2016年第95期至2017年第21期写单、接单的犯罪事实供认不讳，同时供述其上线为牛田镇的易立纯。当日23时许，民警在桃江县牛田镇金凤山村肖武公村民组易立纯家二楼卧室，将易立纯口头传唤至桃江县公安局执法办案区调查，易立纯对其自2016年上半年开始从事地下六合彩写单，接受下线刘军红等人报单的犯罪事实供认不讳。
9、《户籍清单》，证明易立纯、刘军红的身份信息情况。
10、证人曾某的证言，证明她从2017年开始从事地下六合彩写单，接受码民的投注后，她通过电话将码单报给上线易立纯（电话号码）。根据民警提供的从易立纯处查获的码单，她从2017年第6期到第21期，共计向易立纯报单376550元，获利37655元。
11、证人王某的证言，证明她从2016年年底开始进行地下六合彩写单，所接的码单都报给了一个小名叫“四嫂”的人（易立纯、电话号码，她每给“四嫂”报单1次，“四嫂”就会返10个点给她。从2017年第6期开始到第21期，她向“四嫂”的报单金额为42619元，获利4260元。
12、证人肖某的证言，证明他的老婆易立纯是2016年下半年开始从事地下六合彩写单，易立纯是通过电话接受下线的投注。
13、证人李某的证言，证明他老婆刘军红从事地下六合彩写单有三、四个月了，是通过电话接受码民的投注，刘军红所接受的码单都报给了别人，他知道向刘军红买码的人有安学平和刘志红。
14、证人安某的证言，证明2016年至2017年，他至少向刘军红买码二万元，基本上是每期都买。
15、证人刘某的证言，证明2016年六、七月份，他认识了刘军红，两人熟悉以后，他就在刘军红那里买码，每次都是打电话将他想要买的数字告诉刘军红，刘军红再给他记账，2016年至2017年，他在刘军红那里买码的金额至少六万元以上。
16、证人粟某的证言，证明2016年下半年，她在桃花江镇近桃路兄弟擂茶馆玩的时候，得知擂茶馆老板娘刘军红写单，此后她就开始在刘军红那里买码，都是通过她的电话与刘军红的电话联系。在出码的当天晚上，她会通过微信将买码的钱转账给刘军红，如果中了特码，刘军红会在出码的第二天上午通过微信结账。他喜欢包生肖，在刘军红那里买码至少有十万元以上。从2017年开始，她买码的金额开始加大，她记得第19期买了三千四百元，第20期买了六千八百元，第21期买了一万三千六百元。
17、原审被告人刘军红供述:她从2016年的地下六合彩第95期开始替易立纯写单。至2017年第21期，一直写在一本花色课皮的海义文化笔记本上。她除了接单以外，还自己买码。她的电话号码是她都是在20时50分至21时10分之间打电话报单，然后在21时40分左右，她和易立纯会打电话结算当天的码单情况，易立纯按每期码单金额的一定比例给她利润。在她这里买码金额较大的有安某、安某、刘大姐等人，其他的都是周围邻居的一些零散小单。2017年第21期的码单，她还没有来得及汇总报给易立纯，就被民警当场查获了。
18、上诉人（原审被告人）易立纯供述：她从2016年上半年开始写地下六合彩码单，通过她的电话（接受下线报单投注后，将每期码单情况汇总写在本子上，再将码单情况报给她的上线。她从上线处获取报单金额11%的利润后，再给下线报单金额10%的利润，她从中赚取1%的利润。她以前记载下线及码民投注情况的本子丢掉了，从2017年地下六合彩第6期至第21期的投注情况，她都写在一本“牛鸬线”结账单上，该码单已被公安机关扣押。她写的码单上的下线“军”指刘军红，“刘”指刘医生，“求”指曾某，“飞”指飞嫂），“高”指一个高桥女子（电话尾数2540），“去”指去某，“范”指一个浮邱山女子。从2016年第95期起，她的下线报单金额总计891186元，其中刘军红的报单金额为十八万元。
上述证据，经庭审举证、质证，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）易立纯及原审被告人刘军红从事“地下六合彩”写单，为上线庄家与下线投注者之间的对赌提供写单服务，从中牟取非法利益，其行为系以营利为目的的聚众赌博行为，构成赌博罪。易立纯、刘军红到案后，均能如实供述犯罪事实，刘军红主动交代他人的犯罪行为，易立纯、刘军红的认罪态度好，依法均可从轻处罚。根据刘军红的犯罪情节、身患疾病情况以及其悔罪表现，可对其适用社区矫正。易立纯的辩护人辩护提出，易立纯从事的是地下六合彩写单的行为，不是私自发行彩票的行为，只是为庄家与投注者之间的对赌提供写单服务，属于赌博行为，不构成非法经营罪，原审判决适用法律错误。经查，易立纯、刘军红从事“地下六合彩”写单的行为符合赌博罪的构成要件，原审判决适用法律错误，应予纠正。案件二审期间，本院委托桃江县司法局对易立纯是否实行社区矫正进行社会调查评估；经社会调查，桃江县司法局认为易立纯平时表现良好，犯罪行为及后果影响较低，再犯罪风险较低，生活来源及监管条件良好，于2017年9月6日向本院出具《社会调查评估意见书》，建议对易立纯适用社区矫正。易立纯及其辩护人辩解、辩护提出，全案的社会危害性相对较小，易立纯系初犯，认罪态度较好，易立纯身患宫颈癌综合症，现处于康复治疗期，符合适用缓刑的法律规定，请求二审法院改判缓刑。经查，易立纯系初犯，易立纯归案后，其家属积极代为交纳罚金，易立纯的认罪态度和悔罪表现较好，综合考虑易立纯的犯罪情节、悔罪表现及其身体健康情况和社区矫正机关的评估意见，对易立纯可以宣告缓刑。原审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第五十二条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省桃江县人民法院（2017）湘0922刑初167号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）易立纯犯赌博罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（已交纳）；
三、原审被告人刘军红犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元（已交纳）。
审判长 鲁毅东
审判员 叶 青
审判员 倪新献
二〇一七年九月八日
书记员 张 晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。