江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6553号
上诉人（原审被告）：新沂市恒通水泥制品厂，住所地江苏省新沂市瓦窑镇工业园区323省道95公里处。
主要负责人：张守义，该厂经理。
委托诉讼代理人：刘玉，江苏宝同德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛绍义，男，1956年12月28日出生，汉族，住山东省郯城县。
委托诉讼代理人：牛皓,男，1988年2月10日出生，汉族，系牛绍义侄子，住山东省郯城县。
上诉人新沂市恒通水泥制品厂（以下简称恒通厂）因与被上诉人牛绍义确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人恒通厂的委托诉讼代理人刘玉，被上诉人牛绍义及其委托诉讼代理人牛皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒通厂上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人在2014年3月至7月11日之间不存在劳动关系。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。1.上诉人与被上诉人之间从来不存在劳动关系，双方仅存在劳务合同关系。被上诉人曾在上诉人水泥厂做无固定期限的零工，属不固定用工，按天计酬，与上诉人之间没有人身及行政隶属关系。被上诉人不接受上诉人的管理，不参加考勤、考核。为证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人在一审提供了2014年6月至7月的银行交易明细表，证明上诉人为其发放工资；但被上诉人自认其于2014年7月11日受伤，上诉人不可能在7月份全额发放报酬。事实是，该工资表是上诉人委托银行发放该厂的6月份以前的报酬。被上诉人同时提交了任可强、周某等人的录音，但任可强的录音仅证明被上诉人曾找任可强联系周某更改病案姓名，以及要求任可强帮忙作证明，方便其在山东当地办理低保；作为工厂负责人，任可强并没有认可厂方与被上诉人存在劳动合同关系，也未认可被上诉人是在上诉人工厂上班过程中受伤。周某和被上诉人有亲属关系，不能排除被上诉人和周某恶意串通，损害上诉人利益的可能，其录音不能采信。因此，录音和银行明细表均不能证实上诉人与被上诉人在2014年3月至7月11日之间存在劳动关系。2.被上诉人的伤情不是在上诉人工厂工作期间发生的。事发当天，上诉人未安排被上诉人到工厂加班或上班，其伤情是如何形成的，上诉人并不知情。当天工厂负责人任可强在新沂市瓦窑镇遇到案外人周某，其称被上诉人受伤了，没有车辆送医，要任可强帮忙开车将被上诉人送到新沂市北沟镇卫生院。由于任可强的大嫂与被上诉人也有亲戚关系，所以任可强出手帮忙将其送医。至于被上诉人何时受伤、如何受伤，任可强并不知情。上诉人认为，被上诉人称当天是在上诉人工厂上班时受伤，当时应该有工友在场，不可能一人上班，但其并未能提供其在上班期间受伤的证人为其作证。被上诉人在一审提交的《调解协议》系被上诉人与北沟镇卫生院签订，主要目的是将病案的上伤者的姓名由“周某”更改为被上诉人，协议上虽有被上诉人在恒通厂工作时被水泥管砸伤的表述，但没有被上诉人和周某的签字认可，不能作为认定案件事实的证据。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人在2014年3月至7月11日之间不存在劳动关系。
牛绍义答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。首先，被答辩人谎称答辩人是无固定期限的零工，工资卡中显示的两个月的工资流水是2014年3、4月份的零工工资，此项辩解根本无法自圆其说且前后矛盾。其一，根据《劳动合同法》第七十二条第二款之规定，被答辩人提出的支付周期超出3个月，故不能作为解释零工的理由。其二，根据《劳动合同法》第六十八条的规定，两个月的零工时长最多不超过192小时。但正式工两个月小时至少为480小时，是零工的4倍，但按照被答辩人一审提交的工资表，其为零工提供与正式工一样的月工资，不符合常理，更不符合逻辑。企业招录非全日制供认无非为了节省资本，被答辩人从外省招用没有专业技术可言的答辩人作零工，每个月少获得近4倍的工时工量，却支付一样的工资，正常的公司都不会这么干。其三，根据劳社部发[2003]12号《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第五款规定，被答辩人主张答辩人为零工应该提供人社局备案手续予以证明其主张。其次，被答辩人法定代表人任可强与厂长周某均在电话录音中承认答辩人牛绍义是在其厂内制造水泥管时被水泥管砸伤腿部，新沂市第四人民医院骨科主治医师王鹏程电话录音及新沂市第四人民医院、王鹏程、答辩人签字盖章的《调解协议》，能够印证答辩人为被答辩人工作期间被水泥管砸伤的事实。但被答辩人在上诉状中却声称对答辩人如何受伤不知情、受伤当天没有上班，明显是捏造歪曲事实、推卸责任。第三，被答辩人称答辩人向一审法院提交的工资卡是被答辩人委托银行发放的6月份以前的报酬，这与被答辩人提交工资卡的证明内容和目的不矛盾，工资不可能当月发放。实践中，建筑、水泥等传统企业拖欠员工一个甚至几个月的工资比比皆是，这个月发上月或上上月工资普遍存在。对于被答辩人拖欠的工资问题，答辩人会在确认劳动关系后提出索赔。第四，根据劳社部法[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定。其一，被答辩人具有法人资格，答辩人系完全行为能力人，双方具备劳动关系主体资格。其二，被答辩人为答辩人开办工资卡、发工资、置办工作服，被答辩人已经对答辩人进行管理，答辩人与被答辩人其他正式职工工资标准一样，同工同酬。其三，答辩人在被答辩人处从事水泥管生产、制造工作，系被答辩人业务重要组成部分。故被答辩人与答辩人之间形成劳动关系。二、被答辩人上诉请求缺乏事实和证据支持，应该予以驳回。首先被答辩人至今没有提供真实、关联、合法的有效反证证据以反驳答辩人一审主张和证据，甚至作为用工方基本的举证责任也没有尽到。其上诉状中多处捏造并歪曲事实，只是为了推卸责任，拖延时间，增加劳动者诉累。其次，答辩人一审提交的证据充分，能够形成完整的证据链，更何况答辩人作为劳动者在用工关系中处于弱势地位，能够穷尽的举证责任只能至此。故请求法院驳回被答辩人的上诉请求，支持答辩人意见。
牛绍义向一审法院起诉请求：确认双方之间存在事实劳动关系。
一审法院认定事实：2016年1月13日，牛绍义向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与恒通厂之间存在事实劳动关系。2016年1月18日，该委员会作出不予受理决定。之后，牛绍义于法定期限内向法院提起诉讼。
另查明，1、牛绍义主张其与恒通厂的劳动关系存续期间为2013年6月至2014年7月11日。2、恒通厂称周某在恒通厂负责介绍工人到厂里上班，并非厂长。
一审法院认为，朱凤民未出庭作证，故牛绍义提供的有朱凤民署名的书面证言的真实性无法确定，对该份证据，不予采信；银行账户交易明细表能够证明恒通厂于2014年6月14日向牛绍义支付工资4093元、7月17日支付工资3409元，这与恒通厂提供的工资表中工人工资的数额相当，并非做零工的报酬水平，故对恒通厂主张牛绍义做零工的事实，不予认定；任可强、周某、王鹏程录音的内容与《调解协议》的内容相互印证，该两份证据能够证明2014年7月11日20时许，牛绍义在恒通厂工作期间被磨具砸伤左腿，后被送往北沟卫生院治疗，但北沟卫生院在病历中将患者姓名错误登记为周某；牛绍义持有工作服的事实，能够证明恒通厂向其提供劳动用品；工资表和考勤表系恒通厂单方制作，仅凭此不足以证明双方之间不存在劳动关系。
恒通厂按月向牛绍义支付工资并提供劳动用品及牛绍义向恒通厂提供劳动的事实，足以证明双方存在建立劳动关系的合意。由于双方具备建立劳动关系的主体资格，且牛绍义已实际向恒通厂提供劳动，故应当认定双方已建立劳动关系。恒通厂提供的工资表能够证明其支付工资的时间为次月的中旬，结合其于2014年6月14日向牛绍义支付工资4093元、7月17日支付工资3409元及牛绍义于7月11日工作时受伤的事实，可以认定牛绍义自2014年5月起向恒通厂提供劳动直至7月11日。再结合恒通厂自认牛绍义于2014年3月-4月期间在恒通厂工作的事实，可以认定牛绍义最迟于2014年3月起持续不断的向恒通厂提供劳动。牛绍义主张其自2013年6月起便在恒通厂工作，直至2014年7月11日受伤；但其提供的证据不足以证明其自2013年6月起持续不断的在恒通厂工作，故对其该项主张，不予采纳。综上，认定双方自2014年3月起建立劳动关系。结合牛绍义关于劳动关系存续期间的主张（2013年6月至2014年7月11日），确认双方在2014年3月至7月11日期间存在劳动关系。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决如下：牛绍义与新沂市恒通水泥制品厂在2014年3月至7月11日期间存在劳动关系。
二审期间，上诉人恒通厂提供2017年2月20日新沂市公证处公证书一份，内容为证人证言。该证人是一审中没有找到的证人周某，该证人证实其和被上诉人之间的录音并不是真实意思表示，案件的事实是被上诉人怎么受伤并不清楚。其周某接到被上诉人时并不是在上诉人的厂内，是在瓦窑西面与山东交界处，其与上诉人没有任何关系。同时证明其是周某自愿将医疗保险借给被上诉人使用。
经质证，被上诉人牛绍义对该证据的真实性和合法性均有异议。该证据不能作为新证据，周某一直在其厂内工作，不能仅以上诉人称无法找到而改变其证据属性。上诉人应当提供公安机关或者人民法院有关周某下落不明的证据，以举证其主张。首先，周某是上诉人的员工，还是其厂长。受其管理并获取报酬，对其内容的真实性不予认可。其次，上诉人称周某为被上诉人亲属，这与事实不符。上诉人应当提供公安机关出具的身份关系证明，以证明周某与被上诉人存在亲属关系。如果说证人与本案当事人有亲属关系的话，也只能与上诉人的法定代表人有亲属关系，如果周某是牛绍义的亲属，怎么会替上诉人作证而且还不利于自己的亲属，不符合常情常理和逻辑。其三，周某在录音中和公证书上的陈述矛盾。其本身诚信就存在严重问题，其二次做出的公证证言不应该被采纳。
二审查明：2014年7月11日20时许，牛绍义在恒通厂工作期间被磨具砸伤左腿，后被送往北沟卫生院治疗，北沟卫生院在病历中将牛绍义姓名错误登记为周某。
以上事实，有牛绍义的陈述、恒通厂发放牛绍义工资的银行卡账户交易明细表、牛绍义与任可强、周某、王鹏程的通话录音以及牛绍义与新沂市北沟卫生院的调解协议等证据证实。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为本案双方当事人是否存在劳动关系。针对该争议问题，本院评判如下：上诉人恒通厂与被上诉人牛绍义之间存在劳动关系。劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。而事实劳动关系是指无书面劳动合同而存在劳动关系的一种客观状态，即只要客观上存在劳动关系，就可以认定为事实劳动关系。事实劳动关系应具备三个特征：一是劳动行为已经发生。劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有，意味着劳动者与用人单位之间已经从法律上形成一种劳动关系。二是劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性。三是欠缺形式要件，即指用人单位与劳动者在建立劳动关系时未以法律要求的形式订立劳动合同，即应当签订书面劳动合同而未签订。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，被上诉人牛绍义提供了银行卡账户交易明细表能够证明2014年6月14日、7月17日上诉人向被上诉人支付工资的事实，足以证实本案双方当事人之间存在事实上的劳动关系。上诉人在二审中提供的公证过的周某的证人证言，但仍然不符合民诉法的相关规定，而且与牛绍义对其谈话录音的内容相矛盾，不予采信。
综上，上诉人恒通厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一七年三月一日
书 记 员 张军茹