内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锡刑二终字第32号
原公诉机关内蒙古自治区二连浩特市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王春生，男，1964年4月3日出生，汉族，中专文化，阿巴嘎旗玛尼图煤矿原矿长。2014年7月25日因涉嫌犯受贿罪经二连浩特市人民检察院决定，被二连浩特市公安局刑事拘留，2014年8月11日经内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院决定，被二连浩特市公安局执行逮捕，现羁押于二连浩特市看守所。
辩护人刘利军，内蒙古典和律师事务所律师。
辩护人邢绍胤，内蒙古典和律师事务所律师。
内蒙古自治区二连浩特市人民法院审理内蒙古自治区二连浩特市人民检察院指控被告人王春生犯贪污罪、受贿罪，于2015年4月13日作出（2015）二刑初字第5号刑事判决。被告人王春生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院检察员兰春娟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王春生及其辩护人刘利军、邢绍胤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，阿巴嘎旗玛尼图煤矿是黑龙江鹤岗矿业集团有限责任公司子公司，系国有企业。2013年2月21日，经黑龙江鹤岗矿业集团有限责任公司党政联席会议决定，由王春生负责阿巴嘎旗玛尼图煤矿行政工作。2013年9月，被告人王春生与代理书记黄某某和总会计师王某甲商量，打算把自己为矿上垫付的15万元费用报销。后按照王春生的要求玛尼图煤矿掘进队队长汝某某，制作了一张15万元假报工表交给王某甲，王某甲让出纳崔某某按照假报工表制作了工资表进行报支。2013年9月11日，崔某某从鹤岗矿业集团驻吉日嘎项目部将15万元转至其牡丹灵通卡账户内。2013年9月14日，崔某某在锡林浩特市那达慕东街工商银行将14万元转到王春生的工商银行账户内，并从ＡＴＭ机提取现金1万元交给王春生。
2013年7、8月份，锡林郭勒盟隆旺煤炭经销有限责任公司，欲从阿巴嘎旗玛尼图煤矿购买8000吨煤炭，矿上定价为每吨240.00元。该公司负责人赵某某与玛尼图煤矿销售部商定价格为每吨230.00元，后经王春生同意以每吨230.00元卖给该公司煤炭8000吨。同年11月份，赵某某打电话给王春生，邀请王春生到赵某某办公室，期间赵某某塞给王春生一个装有5万元人民币的信封袋，对王春生在该公司购煤事情上给予的帮助表示感谢，同时也为了以后购买煤炭时给予关照。王春生收下后，将5万元用于个人日常开销。
另查明，2014年11月2日，王春生亲属将20万元退还到二连浩特市人民检察院。
原审法院认为，被告人王春生身为国家工作人员，利用职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财物150000元，非法收受他人贿赂50000元，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪，对其应数罪并罚。关于被告人及其辩护人提出的15万元是为拿回给煤矿经营的垫付款，并经班子开会决定，被告人缺乏非法占有的主观目的，公诉机关指控被告人犯贪污罪不能成立的辩护意见，与本院查明事实不符，被告人及其辩护人也未提供相关证据，故不予采纳。关于其辩护人提出的被告人王春生受贿行为具有自首情节，以及被告人受贿数额应当扣减为单位支出费用的辩护意见。经庭审查明，被告人王春生是在侦查机关已取得并掌握其涉嫌受贿犯罪线索后，在侦查机关调查谈话期间如实供述的，不属主动投案，自首不能成立。被告人王春生在供述笔录中均承认其将收受的5万元用于个人日常开销，其辩护人提出被告人将款物用于单位支出应予扣减的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。被告人王春生在被采取强制措施后如实供述司法机关还未掌握的其贪污罪行，属自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节。被告人王春生到案后如实供述受贿犯罪事实，属坦白。另被告人案发后将犯罪所得赃款全部退还。根据被告人的犯罪事实、情节以及对社会危害程度，对被告人犯贪污罪可以减轻处罚，对被告人犯受贿罪可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第六十七条、六十九条第一款规定，被告人王春生犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑七年。违法所得予以没收，由收缴机关上交国库。
宣判后，上诉人（原审被告人）王春生不服，以“1、上诉人不构成贪污罪，15万元是上诉人个人为煤矿开工，应付检查而垫付的各种费用，是经领导班子集体研究决定的，上诉人虽采取了用假工资报销的手段，但是为了拿回上诉人的垫付款，故缺乏非法占有的目的，不成立贪污罪。2、上诉人受贿和低价卖煤没有因果关系，锡盟隆旺公司赵某某以230元／吨的价格购买8000吨煤，是先与销售办公室杜某某谈妥，上诉人个人并没有同意，而是上诉人召集煤矿领导班子开会研究决定的。赵某某送上诉人这笔款是因为销售办公室杜某某等人撤走，为了套关系和以后做打算，从而送上诉人的，和这次卖煤没有任何关系；3、上诉人受贿的数额不是5万元，应是12085元，上诉人将接受的这笔5万元用在了矿山的日常花销中，并没有非法占为己有，也没有去报销，截止检察院调查并拘留上诉人时，上诉人已经为矿山支出各种费用37915元，故应将上诉人为矿山支出的37915元从受贿数额中扣减出去；4、上诉人在受贿罪中有自首行为，检察院接到举报上诉人涉嫌贪污挪用15万元找的上诉人，在第一次谈话、讯问以前，上诉人主动向检察院反映了赵某某送给自己5万元的事，故应认定上诉人有自首情节。综上，上诉人以假工资报销15万元垫付费用的行为，是单位开会决定的，最多是违反财经制度，故不构成贪污罪。至于收受赵某某5万元的行为构成受贿罪，但受贿数额应扣除已经为单位支出37915元，又考虑到上诉人有自首情节，没给国家造成损失的情形。一审法院量刑过重，故请二审法院查清事实依法改判，支持上诉人的上诉请求”为由提出上诉。
上诉人（原审被告人）王春生辩护人的辩护意见：一、一审法院认定王春生涉嫌贪污15万元没有事实和法律依据，王春生只是违反了财物制度，但已经形成了公司内部的报销惯例，故贪污罪名不成立。王春生占有15万元只是为了拿回垫付款，理由是正当的该占有状态是公开的，报销方式也是经领导班子集体决定的。垫付事实是存在的。即便15万元的具体去向不能完全确认，只要查清其确有垫付的可能性，也应按“无罪推定、疑罪从无”的原则处理，不应去做有罪推定。何况检察机关已经查明这15万元是经矿领导班子集体决定报销的，故王春生不构成贪污罪；二、王春生涉嫌受贿罪有法定的从轻和减轻情节，一审判决量刑过重。在检察院第一次找王春生谈话，在检察机关还没有掌握任何线索的情况之前，王春生主动供述了受贿的事实。王春生自己供述在前，检察院侦查人员找到赵某某核实在后，王春生的行为完全符合自首的条件，故应当认定为自首。另外，王春生家属全部将五万元退赃。故一审判决受贿罪五年的量刑过重。三、一审法院认定2014年11月2日王春生向二连浩特市人民检察院退还20万元的收款收据作为证明王春生的犯罪证据，缺乏事实和法律依据。其中15万元是，原审律师为王春生申请办理取保候审手续，向王春生家属建议先拿出15万元交付检察院作为申请取保候审的保释金。王春生家属及其本人从不认为这15万元是退回的赃款，因为王春生本人对检察院指控其贪污行为至今没有认可，更谈不上退还赃款一说。综上所述，被告人王春生不构成贪污罪，公诉机关指控不能够成立，一审认定被告人犯贪污罪缺乏事实和法律依据。希望二审法院认真核实案卷的全部资料，以事实为依据，以法律为准绳，遵循疑罪从无、无罪推定的原则，依法撤销一审错误判决，避免造成冤案错案。对于受贿罪，因为王春生本人存在自首和退赃的法定减轻情节，应当在三年以内量刑，并且符合判处缓刑条件，故请二审人民法院予以考虑，对王春生判处缓刑。
经审理查明，一、2013年7、8月份，锡林郭勒盟隆旺煤炭经销有限责任公司，欲从阿巴嘎旗玛尼图煤矿购买8000吨煤炭，矿上定价为每吨240元。该公司负责人赵某某与玛尼图煤矿销售部商定价格为每吨230元，后找到王春生，经王春生组织开会同意以每吨230元的价格，卖给锡林郭勒盟隆旺煤炭经销有限责任公司煤炭8000吨。同年11月份，赵某某打电话给王春生，邀请王春生到赵某某办公室，期间赵某某塞给王春生一个装有5万元人民币的信封袋，对王春生在该公司购煤事情上给予的帮助表示感谢，同时也为了以后购买煤炭时给予关照。王春生收下后，将5万元用于个人日常开销。
认定上述事实，有下列证据予以证明：
1、线索登记表、信封、举报信，证实2014年3月9日内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院接到匿名举报玛尼图煤矿矿长王春生利用职务便利收受贿赂的信件；
2、内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院反贪污贿赂局出具的关于犯罪嫌疑人王春生抓捕经过的说明，证实2014年3月9日收到控告申诉部门移送案件线索，反贪污贿赂局对犯罪嫌疑人王春生进行案件初查，掌握相关证据后将其抓捕；
3、内检锡分反贪立（2014）6号立案决定书、内检锡分反贪交办（2014）1号交办案件决定书，证实2014年7月24日，内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院决定对王春生涉嫌受贿罪立案侦查，并于2014年7月25日将该案交于二连浩特市人民检察院反贪局办理；
4、二连浩特市人民检察院反贪污贿赂局出具的关于回复提供法庭审判所需证据的函，证实侦查第二卷第31至34页制作于2014年7月23日22：50-23：20的询问笔录系第一次询问王春生所制作的笔录，标注的“第2次”属笔误。
5、赵某某的两份询问笔录，证实2013年11月份一天，为感谢王春生前段时间为公司买煤提供方便以及给公司以后买煤能便宜点铺路，他打电话把王春生约到公司，后在王春生离开时他将一个装有5万元的黄色牛皮纸信封袋塞到了王春生的大衣口袋里；
6、王某乙的询问笔录，证实2013年冬天，他开车跟王春生到过锡林郭勒盟隆旺煤炭公司后，王春生进了公司办公楼的事实；
7、原审被告人王春生的供述，证实2013年7、8月份左右，赵某某与销售处杜某某洽谈购买煤炭事宜，双方谈好价格后，到他办公室征求矿上意见，当时矿上规定的价格是240元每吨，他们谈的价格是230元每吨，他组织矿上领导与赵某某和杜某某一起在他办公室研究后，同意以230元的价格卖给赵某某。2013年11月左右的一天，赵某某约他到赵某某的办公室，在赵某某的办公室，赵某某为感谢他给赵某某买煤提供的方便，往他的衣服兜里塞了一个信封。回到单位，他打开信封，看见里面装了5万元人民币。
以上证据均经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，予以确认。
二、另查明，2014年11月2日，王春生亲属将20万元退还到二连浩特市人民检察院。
认定上述事实，有下列证据予以证明：
1、二连浩特市人民检察院反贪污贿赂局出具的证明、两张收款收据，证实二连浩特市人民检察院反贪污贿赂局于2014年11月2日收到王春生交来涉嫌受贿赃款5万元人民币，涉嫌贪污赃款15万元人民币，并于11月3日将此款交二连浩特市人民检察院案件管理办公室；
以上证据均经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，予以确认。
上述事实，另有下列证据予以证实：
1、鹤岗矿业集团有限责任公司企业法人营业执照、组织机构代码证、阿巴嘎旗玛尼图煤矿企业法人营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、采矿许可证、煤炭生产许可证，证实阿巴嘎旗玛尼图煤矿经济类型属国有企业；
2、鹤岗矿业集团公司党委组织部关于王春生任职情况的说明、干部简表、鹤矿委组发（2009）17号任免职的通知以及王春生身份证复印件，证实原审被告人王春生的主体身份系国家工作人员及基本身份信息。
以上证据均经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，予以确认。
二审审理期间原审被告人王春生辩护人提交证据
1、杨某某出具的证明，证实2012年末，赤峰煤监局、国土局、安全执法大队等来矿上检查，产生的12600元费用，他以白条的形式从王春生那里支取了现金；2013年初至7月，矿上从其经营的商店中共取走烟酒及工作服、矿灯等物品共计17600元，他以白条形式从王春生手中支取的现金；
2、孙某某出具的证明，证实2013年5至6月期间，他去锡盟办测量手续及核定，出外办证、开会等工作，就此产生至少13000多元费用无票据，回矿里交王春生的是白条。2014年5-6月份，矿里来领导检查和王春生一起走时他去送并一起买的机票，机票3100多元，也是王春生自己拿的钱；
3、王某乙出具的证明，证实2013年上半年他与王春生去赤峰安全监察局、工程质量监理局办理开工事宜产生的7800元费用是王春生给他现金结的账；2013年4月上旬，他与王春生去呼市地质勘察公司办开工事宜产生的6700元费用是王春生给他现金结的账；2013年5月上旬他与王春生去锡林浩特煤炭工业局办理矿上安全检查事宜产生的6500元费用是王春生给他现金结的账；2013年6月他陪王春生去阿旗改革局办矿上的生产事宜所产生的费用是由王春生自己支付；2013年12月，他与王春生买牛肉送长春客户花费的1600元是王春生支付的。2013年春节王春生开车回家往返费用8140元的票据，王春生交给他，他一直没报，在搬家时丢失了。
检察机关核实上述证据提交王某乙、杨某某、孙某某的询问笔录，证实上诉人（原审被告人）王春生的辩护人向法庭提交的署名为王某乙、杨某某、孙某某的三份证明确系他们三人所出具的证明，证明内容属实；2012年年底，王春生给杨某某1万元让杨某某去牧区买5只羊，给矿上办事用，杨某某花了7500元，回来后杨某某退给王春生2500元。
以上证据均经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王春生身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂50000元，其行为已构成受贿罪。原审判决认定上诉人（原审被告人）王春生犯受贿罪，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。在一、二审审理期间，上诉人（原审被告人）王春生均供述称：15万元是其为拿回自己先期为单位的垫付款，而事先是经过单位领导班子开会同意的。根据阿巴嘎旗玛尼图煤矿职工孙某某、王某乙、杨某某出具的证明以及阿巴嘎旗玛尼图煤矿书记黄某某和总会计师王某甲的询问笔录证实上诉人（原审被告人）王春生确有为阿巴嘎旗玛尼图煤矿先期垫付款项15万元的事实存在。从而也就无法证明上诉人（原审被告人）王春生具有非法占有公共财物为目的的主观故意。上诉人（原审被告人）王春生的行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。故原审判决认定上诉人（原审被告人）王春生犯贪污罪的事实不清，证据不足。上诉人（原审被告人）王春生及其辩护人提出的“上诉人王春生不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。上诉人（原审被告人）王春生及其辩护人提出的“上诉人王春生受贿行为具有自首情节”的上诉理由及辩护意见，因有证据证明上诉人（原审被告人）王春生是在侦查机关已取得并掌握了其涉嫌受贿的犯罪线索后，在侦查机关调查期间如实供述的，不属于主动投案，自首不能成立，故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持二连浩特市人民法院（2015）二刑初字第5号刑事判决的第一项对上诉人（原审被告人）王春生犯受贿罪的定罪和量刑部分，即被告人王春生犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
二、撤销二连浩特市人民法院（2015）二刑初字第5号刑事判决的第一项对上诉人（原审被告人）王春生犯贪污罪的定罪量刑及数罪并罚，即犯贪污罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑七年；第二项，即违法所得予以没收，由收缴机关上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）王春生犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月25日起至2019年7月24日止）。
四、违法所得50000元予以没收，由扣押机关依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 薛 强
审判员 苏 和
审判员 刘向东
二〇一五年十月十日
书记员 孙乾雷