河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民一终字第00280号
上诉人（原审原告）牛桂莲，女，1965年8月8日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人翟伟国，武陟县法律援助中心法律服务工作者。
上诉人（原审原告）杨玉霞，女，1965年8月25日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人荆富生，河南国昌律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）苏金玲，女，1972年12月11日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人刘士学，武陟县第一法律服务所法律服务工作者。
牛桂莲与杨玉霞、苏金玲委托合同纠纷一案，牛桂莲于2012年9月5日向武陟县人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告杨玉霞赔偿原告桌椅、床、教具、电器、安全防护网及护栏、装修费用及跆拳道投资等有形资产损失163680元；2、赔偿午托辅导班2010年7月31日至2011年7月31日的房屋空租费20000元；3、赔偿被告杨玉霞以转让房屋的形式侵害原告开办的教育机构的直接损失165000元（按三个学期和一个半暑假计算）；4、赔偿房屋转让损失200000元；5、诉讼费由被告负担。武陟县人民法院于2013年1月15日作出（2012）武民二初字第233号民事判决，牛桂莲、杨玉霞不服，向本院提起上诉。本院于2013年6月26日作出（2013）焦民一终字第133号民事裁定，裁定撤销原判，发回武陟县人民法院重审。重审中依据牛桂莲的请求，追加苏金玲为本案第三人参加诉讼。要求第三人苏金玲对诉讼请求第一项的桌、椅、床，教具、电器，安全防护网及护栏、装修费用及跆拳道投资等有形资产损失163860元承担连带责任。武陟县人民法院于2015年5月8日作出（2014）武民重字第00002号民事判决。牛桂莲、杨玉霞不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日受理后，依法组成合议庭合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。牛桂莲及其委托代理人翟伟国，杨玉霞及其委托代理人荆富生、苏金玲的委托代理人刘士学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告牛桂莲于2003年投资创办琢玉家教服务部，负责人为董志华，该服务部由武陟县教育局审批，具有合法的民办学校办学资格。琢玉家教服务部分为书法班和同步辅导班两部分，书法班由董志华负责，同步辅导班由牛桂莲负责。2008年6月26日，牛桂莲（乙方）与木城镇和平街民委员会（甲方）签订了房屋租赁合同，木城镇和平街民委员会将位于和平路中段育才学校对面的三楼及一楼通道共16间租给牛桂莲使用。租赁期限为三年，从2008年8月1日起至2011年7月30日止，每年房租20000元。合同还约定，合同到期乙方继续使用应提前两个月一次交清下年房租费。如租赁一年下年不再使用，乙方亦应提前两个月告知甲方，否则合同到期终止使用。乙方在合同期满前两个月，如乙方继续租赁此房，应及时同甲方协商，在同等条件下优先乙方租赁。2010年育才学校因改造危房外搬，原告牛桂莲仍然交纳了房屋租赁费继续租赁该房屋。2009年5月24日，牛桂莲与被告杨玉霞签订了个人委托书，牛桂莲委托杨玉霞作为其合法代理人，全权代表其办理相关事宜。月薪2500元，委托期限为2009年7月至2010年6月，双方在委托书上分别签名并加盖了指印。签订委托书后，牛桂莲仅负责投资，不再负责具体经营，由被告杨玉霞负责管理、经营。每学期的收入，杨玉霞上交给牛玉莲。从2009年9月1日至2011年5月底，杨玉霞共向牛桂莲交纳14万余元。房屋租赁费由牛桂莲出资，杨玉霞代为交纳，收据上写杨玉霞的名字。委托合同期限届满后，双方未再订立书面合同，继续按该模式经营，直至2011年5月底杨玉霞因病，不便再负责该家教部工作，并于2011年6月5日，杨玉霞将手机卡及业务移交给牛桂莲指派的祝某某，此时双方的委托合同解除。2011年7月19日，牛桂莲指派刘某某代为交纳房屋租赁费时，得知2011年6月24日苏金玲与木城镇和平街民委员会签订了房屋租赁合同，将琢玉家教服务部所使用的16间房屋租走，并交纳了下年的房租。原、被告双方酿成纠纷，原告诉至法院。
原审法院认为：原告牛桂莲与被告杨玉霞签订的个人委托书，系双方真实意思的表示，该委托书合法有效，双方存在委托合同关系。2010年6月委托期限届满后，双方未再订立书面委托合同，但双方仍然按照原委托合同继续执行，视为双方对委托关系的认可，被告杨玉霞仍然作为原告牛桂莲的全权代理人负责家教服务部的经营管理。本案双方争议在于，因琢玉家教部使用的房屋到期未续租，致使不能在该房屋内继续经营，此责任应归于谁。根据原告牛桂莲与出租方签订的房屋租赁合同约定，合同到期后如原告继续使用应提前两个月一次交清下年房租费。如租赁一年下年不再使用，乙方亦应提前两个月告知甲方，否则合同到期终止使用。原告系房屋租赁合同的当事人，应当履行提前告知或交纳房租的义务，被告作为原告的委托代理人，应当按照委托人的指示处理委托事务。原告在学校搬走期间，房屋虽然空置，但原告仍按期交纳了房租，且在2011年房屋租赁期限将要届满时，还继续投资跆拳道项目，被告应知晓原告仍然愿意继续租赁房屋，且此前亦是由其交纳房屋租金。因此，对于原琢玉家教服务部所租和平路中段育才学校对面的三楼及一楼通道共16间房因未在合同约定期限内告知出租方，以致造成出租方将房屋租赁给他人的后果，原、被告双方均应承担一定的责任。该房屋于2011年7月30日到期，原告应该在5月30日提前告知和平街民委员会是否续租，该时间与杨玉霞生病时间基本一致。因此，本院酌定原告承担70%的责任，被告承担30%的责任。原告牛桂莲主张被告返还有形资产投资，及房屋空租费20000元，依据不足，不予支持。原告主张因未及时续租房屋给其造成的直接损失为165000元，在本案中，双方均认可琢玉家教部一年利润为70000元，故从2011年7月31日起计算至2012年7月30日止，因原告未能及时续租房屋的损失应按70000元计算，超出部分，不予支持。苏金玲租赁房屋后，并未改变房屋的用途，仍然从事家教午托业务，故原告主张的房屋转让损失费，双方虽未约定数额，但该损失客观存在，结合本案牛桂莲年利润收入、临近门面房转让行情及琢玉家教服务部的经营年限和知名度等案情酌定为130000元。关于原告请求第三人对有形资产损失163860元承担连带责任，证据不足，不予支持。
原审法院判决：一、被告杨玉霞于本判决生效后十日内赔偿原告损失60000元；二、驳回原告牛桂莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9287元，原告负担7987元，被告负担1300元。
牛桂莲不服，向本院上诉称：一、一审法院程序违法。本案系发回重审案件，武陟县人民法院2014年5月7日开庭进行了审理，直到2015年5月15日下达了（2014）武民重字第00002号民事判决书，时间长达2年。在原审法院庭审时，牛桂莲当庭提出勘验、评估申请，法官告知我方应在庭后提交书面申请书，我方按照法庭要求书面提出了申请，法官让我们等通知，等了1年多后，作出判决认为超过举证期限未予准许，与法无据。原审法院在重审时，从未告知双方当事人任何举证期限。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，裁判显失公平。1、对于牛桂莲主张的有形资产损失，三方当事人说法基本一致，表明杨玉霞在接受委托进行管理时，牛桂莲在家教部有巨额资产。2、牛桂莲将家教部的所有事务委托杨玉霞后，杨玉霞本应谨慎、负责的履行受托事务，但由于杨玉霞工作上的失误，导致学生损害事故的发生，应依法承担违约的法律后果。3、杨玉霞与苏金玲恶意串通，将武陟县琢木家教部赖以依附的房屋以合法的形式非法占有，使牛桂莲遭受巨额损失。这一事实由武陟县人民武装部对房屋出租方的经手人王小洲调查时得到了证实，作为国家军事机关，负有维护军烈属合法权益的职责，在其职权范围内制作的文书记载的事项应依法推定为真实。牛桂莲于合同到期前，多次要求杨玉霞履行受托义务，向房屋出租方缴纳租金，但杨玉霞在到期前，串通苏金玲恶意侵害牛桂莲的权益。综上请求：1、撤销武陟县人民法院（2014）武民重字第00002号民事判决书，将本案发回重审，或直接改判支持牛桂莲一审诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
杨玉霞不服，向本院上诉称：一、牛桂莲的行为属违法经营，不应受到法律保护。二、牛桂莲与杨玉霞的委托合同2010年5月29日后没再续订，后期杨玉霞只是给牛桂莲打工，并不是完全按照前期委托合同履行义务。牛桂莲给杨玉霞工资开到2011年5月份。2011年5月底因杨玉霞生病住院已不再给牛桂莲打工，牛桂莲在场并同意的情况下，杨玉霞已将所有业务及手机卡全部交给牛桂莲指派的祝某某，6月5号以后的工作全部由祝某某负责。牛桂莲与杨玉霞之间己不存在委托关系。三、杨玉霞没有告知和提醒牛桂莲的义务。牛桂莲与和平街委员会签订租房合同，其对合同内容完全了解，并且2009年5月底的租赁费也是牛桂莲给钱以后由杨玉霞去代交的，2010年交租赁费是牛桂莲亲自通知其他人去交的，证明牛桂莲完全知道什么时间交租金。四、重审认定牛桂莲年利润7万元完全是错误的，在一审杨玉霞己向法庭举证在武陟县教育局调查牛桂莲的询问笔录，牛桂莲陈述每年亏损至今仍有外债没有还清。该房屋的所有权是和平街委的，并且租赁合同也明文规定不准私自转让。房租每年只是2万元，一审法院认定房屋转让费13万元，并据此由杨玉霞承担30％，没有法律依据。且和平街委也不愿再与牛桂莲续订合同。请求：1、撤销（2014）武重字第00002民事判决书第一项。“判决上诉人对本案不承担任何责任”；2、本案第一、二审上诉费由牛桂莲承担。
苏金玲答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，牛桂莲应提供有效证据证明其主张。苏金玲是与和平街委会签订租赁合同，并且是在牛桂莲和和平街委租赁合同到期以后签订的，苏金玲和杨玉霞不存在恶意串通情形。苏金玲接管房屋后，牛桂莲物品至今仍在占用苏金玲租用房屋，我方保留牛桂莲承担赔偿责任的权利。驳回牛桂莲对苏金玲诉讼请求。
根据双方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本庭归纳本案的争议焦点是：上诉人的上诉请求有无事实和法律依据。
对该争议焦点，牛桂莲的主张同其上诉理由。
对该争议焦点，杨玉霞的主张同其上诉理由。
对该争议焦点，苏金玲的主张同其答辩理由。
二审中，牛桂莲提交祝某某的录音，以证明杨玉霞让原来的员工接收承租房屋，并且该员工是杨玉霞介绍来的，存在恶意串通之嫌。牛桂莲申请刘某某、雒某某、冯某某出庭作证，以证明人武部工作人员对和平街委负责房屋租赁的工作人员王小洲的调查，是真实的，应作为定案依据。按照民诉法解释114条规定，人武部负有维护军烈属权益的职责，在其职责范围内制作的文书记载的事项，应推定为真实。证明了在合同没有到期前杨玉霞就明确表示自己不干，让苏金玲干。显然杨玉霞在履行受托事务的时候存在恶意，导致牛桂莲无法继续使用房屋。另外两个证人同样证明牛桂莲合同于2011年7月30日到期前负有谨慎履行受托义务的杨玉霞，主观存在恶意，与合同到期前已经安排好苏金玲接受该房屋。剥夺了牛桂莲潜在的优先承租权利，并且从冯某某证明材料说明杨玉霞一方面不可能承租房屋，另一方明还让牛桂莲继续投资跆拳道。充分说明杨玉霞、苏金玲是恶意串通。
杨玉霞质辩称：证人应当出庭作证，证人祝某某不愿出庭作证，证人证言是无效的。证人雒某某证言，武装部在干扰法院独立审判工作。武装部不能直接对案件进行调查，因为雒某某知道本案已经进入诉讼程序。牛桂莲是与和平街委签订合同，但其调查对象并非和平街委法人。调查情况也不真实，他连牛桂莲与和平街委合同是否到期都不知道，实际上也没有调查清楚。对刘某某证言，与他在本案原审时所做的证言相互矛盾。当时他称牛桂莲让刘某某去交2010年的房租，不是2011年房租。说明牛桂莲已经知道每年房租是什么时候缴纳，不应由其他人提醒。证人冯某某证言不真实，他和牛桂莲有利害关系。
苏金玲质辩称：同杨玉霞代理人质证意见。另补充：三位证人证言均不能证明苏金玲和杨玉霞有什么关系，证人冯某某证言不真实，他和牛桂莲有利害关系。
二审中杨玉霞，向本院提交2013年4月15日武陟县木城镇和平街街民委员会证明一份，证明当时对方认为该证明上没有法定代表人签字，我们又让法人签字。
牛桂莲质辩称：真实性有异议，在2013年4月15日杨来顺可能是街长，但2014年开庭的时候杨来顺已经不是街长了。街委出的证明是在事件发生之后，所以是无效的。
苏金玲对该证据无异议。
对以上证据，本院认为，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，证人祝某某未出庭作证，对该证据本院不予采信。刘某某、冯某某证人证言不能证明其主张，对此本院不予采信。雒某某证言，主要证明了武陟县人武部军人军属法律援助工作站王学森、雒某某调查王小洲的情况，该证据涉及证人证言，被调查人王小洲应出庭作证。杨玉霞向本院提交的武陟县木城镇和平街街民委员会的证明加盖了和平街街民委员会的公章，并由原街长签名，对此本院予以认定。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案系委托合同纠纷。本案双方争议的主要问题是因琢玉家教部使用的房屋到期未续租，致使不能在该房屋内继续经营，此责任应归于谁。根据牛桂莲与出租方签订的房屋租赁合同约定，合同到期后如牛桂莲继续使用应提前两个月一次交清下年房租费。如租赁一年下年不再使用，乙方亦应提前两个月告知甲方，否则合同到期终止使用。牛桂莲系房屋租赁合同的承租人，对租赁合同的主要内容应是知晓的，其应当在租赁合同到期两个月前告知出租方是否续租赁或交纳房租。杨玉霞作为牛桂莲的委托代理人，应当按照委托人的指示处理委托事务，其应知道牛桂莲仍然愿意继续租赁房屋，且此前亦是由杨玉霞交纳房屋租金。即使2011年5月底杨玉霞因病，不再负责该家教部工作，但在合同快到期时，也应尽到提示说明义务。因此，对于原琢玉家教服务部所租和平路中段育才学校对面的三楼及一楼通道共16间房因未在合同约定期限内告知出租方，以致造成出租方将房屋租赁给他人的后果，双方均应承担一定的责任。一审法院酌定牛桂莲承担70%的责任，杨玉霞承担30%的责任并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予认定。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6025元，由牛桂莲承担4525元；杨玉霞承担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 柳
审判员 原小波
审判员 董翠果
二〇一五年九月二十三日
书记员 王永乐