重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终586号
上诉人（原审原告）余登田，男，汉族，1964年8月4日生，住重庆市万州区。
委托代理人杨志刚，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘其友，男，汉族，1974年2月5日生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审被告）重庆市龙武建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区。
法定代表人牟建兴，总经理。
被上诉人（原审被告）利川市龙武房地产开发有限公司，住所地利川市谋道镇光明村一组，组织机构代码59420063-1。
法定代表人余平，经理。
委托代理人谭竣升，重庆利瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北良信建筑安装有限公司，住所地鄂州市沙窝神塘街，组织机构代码18006935-4。
法定代表人龚余粮，经理。
上诉人余登田与被上诉人刘其友、重庆市龙武建设（集团）有限公司（以下简称“重庆龙武公司”）、利川市龙武房地产开发有限公司（以下简称“利川龙武公司”）、湖北良信建筑安装有限公司（以下简称“良信公司”）提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2015年12月9日作出(2014)万法民初字第09345号民事判决。余登田不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明：余登田受刘其友的雇佣在利川市谋道镇由利川龙武公司开发的谋道月半弯工地做砖工，口头约定日工资220元至250元之间。2014年3月7日，余登田受刘其友的安排开始砌墙工作，翌日，因吊线需要，余登田便搬来砖头垒高，余登田站在砖头上吊线过程中，因砖头被踩坏而摔下致右手受伤。
2014年3月9日，刘其友将余登田送到重庆市万州区中医院住院治疗，入院诊断：右肱骨外髁骨折。余登田住院65天后出院，出院诊断：右肱骨外髁骨折。出院医嘱：1、建议休息3月；2、随访复查X片，了解骨折愈合情况，指导功能锻炼；3、循序渐进加强患肘功能锻炼，避免过早过度活动外伤暴力等致内固定松动、断裂、骨折再移位；4、骨折愈合后取出内固定。5、门诊复查，不适随访。
余登田于2015年7月28日提出鉴定申请，要求对其伤残等级、后续治疗费进行鉴定，双方共同选择重庆市渝东司法鉴定中心作为鉴定机构，2015年9月14日，余登田向鉴定机构申请撤回鉴定，2015年10月13日，重庆市渝东司法鉴定中心向本院退回有关余登田的鉴定材料。
2015年11月10日一审庭审中，余登田提交了重庆市万州司法鉴定所万司鉴[2014]法医鉴字第465号司法鉴定意见书，该鉴定意见书系重庆市万州司法鉴定所于2014年9月9日受万州区周家坝法律服务所的委托，对余登田的伤残等级进行鉴定。2014年9月12日，重庆市万州司法鉴定所作出鉴定意见为：余登田的伤残程度属七级。分析说明：根据资料摘抄及我所检查，余登田因坠落致伤，造成右肱骨外髁骨折，经住院并行手术等治疗后，现右肘关节活动明显受限，活动度未达功能位。参照中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T6180-2006）七级20款之规定，其伤残程度应属七级范畴。余登田为此次鉴定支付鉴定费700元。
另查明，余登田与案外人冉启梅在万州区（天城）华升二路69号附1号2栋3层4单元303有房屋一套，房产证编号：301房地证2012字第07324号，该房系余登田与冉启梅在2006年向重庆市祥瑞实业集团房地产开发有限公司购买而得。
余登田一审诉称，重庆龙武在湖北省利川谋道镇开发龙武月半弯度假休闲房，将工程发包给湖北良信公司和无资质的李建华（无法查实其身份信息），李建华又将主体工程中的墙体工程劳务发包给刘其友，刘其友雇佣余登田砌墙。余登田于2014年3月7日上工，第二天上午在砌墙过程中，因跳墩突然倾倒摔伤。经住院治疗后出院，共花费医疗费2.3万元，对方仅支付了2.1万元，因赔偿事宜不能达成一致意见，故余登田诉至法院请求：一、依法判令被告赔偿230618.13元。二、被告承担本案诉讼费。赔偿清单：1、医疗费：2267.41元；2、住院伙食补助费：1950元（30元/天×65天）；3、误工费：18272.72元（35666元/年÷365天/年×187天）；4、护理费：5200元（80元/天×65天）；5、交通费：500元；6、残疾赔偿金：201728元（25216元/年×20年×40%）；7、鉴定费：700元。
刘其友一审辩称，刘其友从李建华（音，下同）处承包了谋道月半弯项目的墙体工程，该工程开发商是龙武集团。余登田是刘其友找来砌墙的砖工，约定工资每天220元至250元之间。2014年3月7日，余登田开始做工，第二天上午十点左右，余登田手受伤，刘其友就将其送到谋道医院检查，后送到牌楼医院住院治疗。李建华给了两千元医疗费，刘其友给了余登田一千元的医疗费。余登田受伤是因为工地上有高凳，但是他没有使用，而是自己找砖头垫，砖头破裂导致他摔倒。
重庆龙武公司一审辩称，重庆龙武公司与谋道月半弯工程没有关系，与利川龙武公司亦没有关系，重庆龙武公司与利川龙武公司是两个法人主体，无隶属和投资关系。重庆龙武公司与余登田无用工关系。是利川龙武公司开发的谋道月半弯并将劳务发包给良信公司，应当由良信公司承担责任，重庆龙武公司对余登田的赔偿项目不予认可。
利川龙武公司、良信公司一审均未到庭答辩。
一审法院认为，本案的争议焦点为余登田遭受人身损害应由谁承担赔偿责任；余登田的诉讼请求是否于法有据。根据双方诉、辩意见和有关法律规定及重庆市本年度的相关统计数据，对争议焦点的评析如下：
一、余登田遭受人身损害应由谁承担赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”刘其友雇佣余登田在谋道月半弯工程从事砖工，并约定日工资为220元至250元，工资由刘其友发放。因余登田系刘其友选任，余登田受刘其友的指挥来完成砌墙工作，刘其友支付余登田工资（实际尚未发放工资），应认定余登田与刘其友雇佣关系成立，刘其友称其为李建华打工，受其雇佣，但无相应证据证实，本院对该辩称不予采信，故刘其友应对余登田在雇佣活动中受伤承担赔偿责任。余登田作为一个有二十多年砖工工作经验的劳动者，应当知晓砖工作业中的操作规范与安全技术，余登田在施工现场配有高凳的情况下，自行搬来砖头垒高并站在砖头上实施吊线作业，因砖头被踩破导致余登田摔下受伤，余登田用砖头垫高并站在砖头上作业而不用高凳作业的行为显然增加了其自身的危险性，此操作行为具有重大过失，应当适当减轻接受劳务方的赔偿责任，但余登田的行为也是为了提高工作效率所为，为体现公平原则，结合双方在余登田受伤过程中的过错程度，确定余登田自行承担20%的责任，刘其友承担80%的责任。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”利川龙武公司作为龙武月半弯的开发商，在收到法院传票及举证通知书等法律文书后，无正当理由拒不出庭参加诉讼，也不向法院举示与本案有关的证据，因利川龙武公司未举证证明谋道月半弯工程的发包情况，故由其承担举证不能的相应后果，因主体工程中的墙体工程被无用工资质的刘其友承包，故本院认定由利川龙武公司对刘其友承担的赔偿责任承担连带责任。重庆龙武公司与被告利川龙武公司具有一定的关联关系，但利川龙武公司具有独立的民事主体资格，余登田举示的证据不能证明重庆龙武公司直接参与了谋道月半弯的开发，故重庆龙武公司对余登田遭受的损害不承担责任。余登田与重庆龙武公司称利川龙武将工程发包给良信公司，良信公司又将工程分包给李建华，但均无证据证实，本院对该主张不予采信。
二、余登田的诉讼请求是否于法有据。
1、医疗费；余登田主张医疗费2267.41元，提交了2267.41元的门诊收据以及18175.94元的住院费用发票（医药费专用收据），合计医药费金额为20443.35元，余登田在诉状中陈述以及开庭时均自认对方垫付了21000元，显然垫付医疗费用已经超过了余登田所花费的费用，而余登田虽然持有医疗费票据，但是并无证据证实其实际支出了该笔医疗费，故一审对余登田的该项诉讼请求不予支持。2、住院伙食补助费：1950元（30元/天×65天），该项主张合理合法，一审予以支持。3、误工费：18272.72元（35666元/年÷365天/年×187天），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”余登田无证据证实其有固定收入，也无证据证实其近三年的平均收入，故余登田诉请参照重庆市城镇私营单位职工平均工资35666元/年计算其误工费一审予以支持。余登田住院65天,出院医嘱建议休息3月，故一审支持其155天误工天数，余登田的误工费为15146元（35666元/年÷365天×155天）4、护理费：5200元（80元/天×65天）；依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。余登田受伤住院手术，需要护理，参照本地一般护理人员收入80元/天计算其住院期间的护理费，故一审对余登田的护理费5200元予以支持。5、交通费：500元，余登田主张交通费虽无证据证实，但考虑余登田与其必要的陪护人员因就医需要，本院酌情支持其交通费100元。6、残疾赔偿金：201728元（25216元/年×20年×40%），余登田主张其伤残等级为七级，向一审提交了万司鉴[2014]法医鉴字第465号鉴定意见书，该鉴定意见书参照中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）七级20款之规定，其伤残程度应属七级范畴。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准是为了适应工伤保险制度改革而制定，目的是为了保护劳动者因工受伤或患职业病获得经济补偿，因劳动者相对于用人单位处于弱势地位，为保护劳动者，该鉴定标准认定工伤伤残的要求比较低，评定级别较高，劳动者因工受伤后，只要劳动者没有故意或者重大过错，用人单位均应当赔偿，故该鉴定标准能够在工伤损害赔偿中对劳动者有很好的保护作用。工伤赔偿因劳动法律关系产生，而本案并非工伤赔偿纠纷，余登田提交的鉴定结论参照的标准不适用于本案，故对余登田提交的鉴定结论不予采信。余登田在2015年7月28日向一审申请对其伤残等级以及后续治疗费进行鉴定，一审依法委托了双方选定的重庆市渝东司法鉴定中心对其申请事项进行鉴定。2015年9月14日，余登田向重庆市渝东司法鉴定中心提出书面申请，要求撤回鉴定。2015年10月14日，重庆市渝东司法鉴定中心向一审退回了余登田的相关鉴定材料。余登田在一审委托鉴定机构对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定后，书面向鉴定机构申请放弃鉴定，同时放弃已经缴纳的鉴定费，造成对其伤残等级及后续治疗费无鉴定结论，余登田无其他证据证实伤残等级以及后续治疗费，应由其承担举证不能的法律后果，故一审对余登田的该项诉讼请求不予支持。7、鉴定费：700元，一审对相应鉴定结论不予采信，故对鉴定费亦不予支持。综上，余登田应获得赔偿费用共计22396元。由刘其友赔偿余登田17916.8元，其余损失余登田自行承担，利川龙武公司对刘其友承担的赔偿部分承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、由刘其友赔偿余登田17916.8元，其余损失由余登田自行承担。二、利川市龙武房地产开发有限公司对刘其友应当承担的赔偿部分承担连带赔偿责任。三、驳回余登田的其他诉讼请求。
余登田上诉称：其一审举示的重庆龙武公司网页截图可证明重庆龙武公司和利川龙武公司系合伙共同开发利川谋道月半弯度假休闲房，重庆龙武公司对该证据并未提出反驳意见或证据，默认其存在,故重庆龙武公司亦应承担本案赔偿责任。一审认为其举示的伤残鉴定结论参照不适用本案，但重庆龙武公司在庭审中并未就此提出异议，且余登田是因工作而受伤，故伤残等级标准应按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准确定，一审未采信该鉴定结论并判决余登田承担举证不能后果错误。综上，请求撤销一审判决，改判重庆龙武公司与利川龙武公司共同承担赔偿责任，改判支持余登田残疾赔偿金201728元。
利川龙武公司二审答辩称：利川龙武公司是独立法人，月半弯工程是其开发，与重庆龙武公司无关。余登田举示的网页截图真实性不认可，也与重庆龙武公司无任何关系。对于余登田一审提交的7级伤残鉴定是按照工伤标准作出的，一审不采信符合法律规定，应按照道路交通事故伤残评定标准确定伤残等级。余登田主张残疾赔偿金必须提供鉴定依据，其在一审中申请撤回法院委托的鉴定，属于放弃权利。
刘其友、重庆龙武公司、湖北良信公司二审未作答辩。
二审审理中双方当事人没有提供新证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，根据余登田上诉请求及其事实与理由以及利川龙武公司答辩意见，本案争议焦点为：一、重庆龙武公司是否应与利川龙武公司共同承担本案赔偿责任？二、余登田一审中举示的万司鉴〔2014〕法医鉴字第465号司法鉴定意见书是否应作为伤残赔偿依据？
一、关于重庆龙武公司是否应与利川龙武公司共同承担本案赔偿责任的问题。余登田主张利川谋道月半弯度假休闲房是重庆龙武公司与利川龙武公司合伙共同开发，在一审中举示了一份网页截图予以证明。该证据在一审质证中，重庆龙武公司表示不予认可，否认是该工程开发商，并非余登田上诉所称默认。利川龙武公司在二审庭审中陈述，月半弯工程开发商是利川龙武公司，与重庆龙武公司无关，对该证据亦不认可。鉴于该证据真实性无法确认，且无其他证据相佐证，无法证明余登田拟证事实，故一审未予采信并无不当。余登田要求重庆龙武公司承担赔偿责任的证据不足，其该项上诉理由不能成立。
二、关于余登田一审中举示的万司鉴〔2014〕法医鉴字第465号司法鉴定意见书是否应作为伤残赔偿依据的问题。本案一审庭审中，余登田举示了重庆市万州司法鉴定所2014年9月12日作出的万司鉴〔2014〕法医鉴字第465号司法鉴定意见书，该鉴定参照中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认为：余登田伤残程度属七级。对此鉴定意见，重庆龙武公司在庭审中明确表示该鉴定“依据主张不合法，对鉴定结论及赔偿项目及相关计算均不认可”，并非余登田上诉所称未提出异议。余登田主张按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准定残，但该标准的适用应以双方存在劳动关系为前提，而本案余登田是在提供劳务过程中遭受人身损害，系不同法律关系，故本案伤残等级评定不宜适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，可以参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行伤残程度评定，一审未采信该鉴定意见是正确的。余登田主张残疾赔偿金，即应举证充分证明自己因伤致残。对于一审中经双方选定由法院委托的鉴定，余登田单方以书面方式向鉴定机构申请撤回，而其诉前单方委托的参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的伤残等级鉴定不能作为一般民事案件中人身损害赔偿的依据。故一审判决余登田就此承担举证不利后果并无不当，余登田此项上诉理由亦不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1554元由余登田负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江善进
审 判 员 朱晓丽
代理审判员 刘非燕
二〇一六年四月十三日
书 记 员 冉 烁