辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终13482号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳同鑫和机械设备销售有限公司，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人：项久生。
委托诉讼代理人：万强，辽宁齐泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于南南，辽宁齐泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张本生，男，满族，住址鞍山市岫岩满族自治县。
委托诉讼代理人：徐振松，辽宁铭博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方艳，女，汉族，住址辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。
委托诉讼代理人：徐振松，辽宁铭博律师事务所律师。
上诉人沈阳同鑫和机械设备销售有限公司（以下简称同鑫和公司）因与被上诉人张本生、方艳分期付款买卖合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院[2015]于民三初字第00914号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人同鑫和公司的委托诉讼代理人于南南，张本生、方艳的委托诉讼代理人徐振松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同鑫和公司上诉请求：1.依法改判被上诉人给付设备使用费126500元，拖车费22000元，共计148500元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定案涉设备使用期限错误。在签订案涉买卖合同当日即2013年4月26日，上诉人将案涉车辆交付于被上诉人，2014年1月15日上诉人将案涉车辆收回，被上诉人占有使用的时间共计9个月，原审以冬季无法施工为由酌定使用期限为7个月错误。2.一审法院认定的设备使用费标准错误。案涉买卖合同中约定了设备的使用费标准为每台买月按照货款总额的15%计算，原审认定该条款无效，调整为每月10000元，属于认定事实错误。3.案涉买卖合同约定：若被上诉人违约，赔偿范围包括但不限于拖车费及设备收回产生的其他费用，上诉人可以要求被上诉人支付拖车费。
张本生、方艳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
1.关于装载机使用费用问题。我只实际只使用了两个多月的装载机，无论从装载机的市场租赁价格认定还是从违约金角度认定，7万元使用费都足以弥补被答辩人的所有损失。而合同约定的使用费条款明显属于加重我方义务的条款，根据《合同法》第四十条规定，应当认定为无效。我方停止支付余下货款的原因是装载机本身有严重的质量问题，上诉人以翻新车充当新车出售给我方。在购买装载机一个多月后装载机车体出现大面积脱皮、腐烂。装载机出现上述质量问题后，张本生就停止使用装载机，并多次与原告沟通要求解决质量问题，原告均不予理睬。合同第十条约定属于违约金过高的约定。按照合同第十条约定，使用费也是违约金的一种形式，答辩人所在地装载机月租金也只是1万元左右。被答辩人要求答辩人承担256,500元没有法律依和事实依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被答辩人实际上知道答辩人实际使用装载机时间就为3个月左右，使用两个月后答辩人一直与被答辩人沟通装载机存在的质量问题，由于被答辩人一直不给解决质量问题，装载机才在答辩人处放置9个月时间，直到被抢走。
2.关于拖车费用问题。因被答辩人拖车行为已经被认定为犯罪行为，因此犯罪行为产生的费用应由被答辩人自行承担。3.答辩人并没有违约行为。因被答辩人出售的装载机有质量问题，被告多次要求解决均被拒绝，随机附带的《质量保修手册》第七页明确约定了同鑫和负有上门服务、维修的义务、明确约定了期限，代理人认为《质量保修手册》是合同的附件，是双方买卖合同不可分割的一部分。张本生向同鑫和提出装载机质量问题后，双方合同第一十条也约定了如果设备出现质量问题，被答辩人方应当修复。但是被答辩人并没有采取任何修复措施，也没有派人来提供售后服务。被答辩人并没有按照质保手册约定额时间和方式派工作人员来解决相关问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，张本生停止支付剩余货款，并告知同鑫和待解决装载机质量问题后再继续支付设备款项，张本生是合法履行自己的抗辩权利，并没有违约行为。综上，请求驳回被答辩人上诉请求。
同鑫和公司向一审法院起诉请求：1.判令解除同鑫和公司与张本生、方艳签订的分期付款买卖合同；2.判令张本生、方艳连带支付设备使用费126500元（1900000×0.15×9个月-130000），拖车费22000元，共计148500元；3、诉讼费由张本生、方艳承担。
张本生向一审法院反诉请求：1.判令解除同鑫和公司与张本生、方艳签订的分期付款买卖合同；2.判令同鑫和公司返还货款130,000元；3.判令同鑫和公司承担未按时返还货款利息10,400元（自2014年1月15日暂计至2015年5月14日，按银行同期同类贷款利率年利率6%计算）;4.本案所有诉讼费用由同鑫和公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月26日，同鑫和公司与张本生、方艳签订工程机械分期付款买卖合同，合同约定，同鑫和公司将其所有的设备型号为FL935E、出厂编号为LKBSG9TV5BW005451、发动机号为BB0GMB60527的装载机一台出售给张本生、方艳。装载机总价款为190,000元。买受人应在签订合同时向出卖人支付首付款95,000元，剩余货款自买受人向出卖人支付首付款的次月分6个月按约定期限及时足额归还出卖人。
合同第十条约定，1.乙方未按本合同约定时间及时、足额偿还货款，应向甲方支付违约金，每日违约金按设备货款总额的日千分之五计算。2.设备使用费的计算标准为每台每月按设备货款总额的15%支付（不足一月的按一月计算），自乙方接收设备之日起至甲方或福田雷沃重工收回设备之日止。”
张本生于签订工程机械分期付款买卖合同之日签订一份分期货款交纳表。该交纳表约定：剩余货款应从2013年5月至2013年10月分6次付清，付款日期为每月26日，除2013年10月26日给付货款15,830.00元外，其余每月给付货款15,834.00元。截止至2013年9月张本生、方艳共支付同鑫和公司购买装载机款130,000.00元。
2014年1月15日同鑫和公司雇佣韩某某等人将张本生家院内的已出售给张本生的装载机强行拖走，韩某某等人经岫岩满族自治县人民法院以非法侵入住宅罪判处有期徒刑。
一审法院认为，依法成立的合同合法有效。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提醒对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，同鑫和公司与张本生、方艳双方签订的工程机械分期付款买卖合同第十条“1.乙方未按本合同约定时间及时、足额偿还货款，应向甲方支付违约金，每日违约金按设备货款总额的日千分之五计算。2.设备使用费的计算标准为每台每月按设备货款总额的15%支付（不足一月的按一月计算），自乙方接收设备之日起至甲方或福田雷沃重工收回设备之日止。”系同鑫和公司方免除其责任、加重张本生、方艳方责任、排除张本生、方艳方主要权利的格式条款，故该条款无效。
关于解除同鑫和公司与张本生、方艳之间所签订的工程机械分期付款买卖合同问题。鉴于同鑫和公司、张本生、方艳双方对解除该合同均无异议，故该合同应解除。
关于设备使用期限的问题。根据中华人民共和国行业标准《建筑工程冬期施工规程(JGJ104-1997)》规定，凡室外日平均气温连续5天稳定低于5℃即进入冬期施工。当室外日平均气温连续5天高于5℃时解除冬期施工。根据辽宁地区历年气温记录及有关资料规定，一般自每年11月15日左右至次年3月15日左右为冬歇期。故装载机的使用期限应当自2013年4月26日至2013年11月15日止，酌定7个月。
关于设备使用费标准的问题。合同所约定的设备使用费计算标准系无效约定，但张本生、方艳方自认设备使用费每月10,000.00元左右，故该设备使用费确定为每月10,000.00元为宜。
关于同鑫和公司要求张本生、方艳支付设备使用费的诉求问题。使用期限为七个月，使用费为每月10,000.00元，共计70,000.00元。
关于同鑫和公司要求张本生、方艳支付拖车费的诉求问题。同鑫和公司取得装载机的方式方法系违法行为，故对同鑫和公司的该项诉讼请求不予支持。
关于张本生、方艳要求同鑫和公司返还货款130,000.00元及利息的诉求问题。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故同鑫和公司应当返还张本生、方艳货款及利息。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第九十七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十条之规定，判决如下：一、解除原告沈阳同鑫和机械设备销售有限公司与被告张本生、方艳之间的工程机械分期付款买卖合同；二、被告张本生、方艳于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付原告沈阳同鑫和机械设备销售有限公司设备使用费70,000.00元；三、原告沈阳同鑫和机械设备销售有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还被告张本生购买装载机款本金130,000.00元及利息10,400元；四、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费3270元，原告承担1670元、被告承担1600元；反诉费3108元，由原告承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，同鑫和公司与张本生、方艳签订的《工程机械分期付款买卖合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。现由于被上诉人没有按照合同约定给付分期款项，造成违约，符合合同中约定的上诉人单方解除合同的情形。本案二审争议焦点问题为：1.解除合同后案涉设备使用费数额认定问题；2.被上诉人应否支付拖车费。
关于争议焦点一，解除合同后案涉设备使用费数额认定问题。要确定案涉设备使用费数额应当确定单位时间内设备使用费数额和具体的使用时间。对于单位时间内设备使用费的确定。双方当事人在合同中约定了由于被上诉人违约上诉人单方解除合同后设备使用费的计算标准，即每月按照设备款总额的15%计算。本案案涉设备款总额为190000元，以上述标准计算，每月设备使用费应为28500元。该约定为有效约定，并非格式条款，一审法院认定该约定系格式条款无效没有依据。对于使用时间的确定，双方当事人确认，上诉人向被上诉人交付案涉设备的时间为2013年4月26日，设备收回时间为2014年1月15日，被上诉人占有案涉设备的时间共计为8个月19天，根据合同约定“未满1个月的按照1个月计算”，占有设备的时间为9个月。原审法院根据行业标准及辽宁地区历年气温记录及有关资料规定，认定自每年11月15日左右至次年3月15日左右为冬歇期；在被上诉人占有设备时间中除去该冬歇期后，最终确定上诉人使用案涉设备的期限为7个月，并无不当。因此案涉设备的使用费为199500元。
关于争议焦点二，被上诉人应否支付拖车费。同鑫和公司雇佣他人强行拖走案涉设备的行为已确定为违法行为，由于该行为而产生的拖车费用，本院不予支持。
综上所述，同鑫和公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市于洪区人民法院[2015]于民三初字第00914号民事判决第一、三项；
二、撤销沈阳市于洪区人民法院[2015]于民三初字第00914号民事判决第四项；
三、变更沈阳市于洪区人民法院[2015]于民三初字第00914号民事判决第二项为张本生、方艳于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付沈阳同鑫和机械设备销售有限公司设备使用费199500元；
四、驳回上诉人其他上诉请求；
五、驳回张本生其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3270元，由沈阳同鑫和机械设备销售有限公司负担930元，由张本生、方艳负担2340元；反诉费3108元，由沈阳同鑫和机械设备销售有限公司负担。二审案件受理费6378，由沈阳同鑫和机械设备销售有限公司负担1918元，由张本生、方艳负担4460元。
本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 刘春杰
审判员 李 涛
二〇一七年一月二十二日
书记员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第一百六十七条：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民
法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判撤销或者变更。