广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终13361号
上诉人（原审原告）：胡芳，女，汉族，1989年3月19日出生，住所地：安徽省祁门县。
委托代理人：周争锋，广东华商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张文艺，男，汉族，1972年12月27日出生，住所地：江西省。
委托代理人：颜宇丹，广东诚公律师事务所律师。
原审第三人：深圳市结信房地产经纪有限公司。住所地：深圳市宝安区新安街道创业路西城上筑花园*栋2-103（办公场所）。组织机构代码：66709126-2。
法定代表人：刘俊奇，董事长。
委托代理人：朱嘉星，系该公司员工。
上诉人胡芳、张文艺因双方之间及原审第三人深圳市结信房地产经纪有限公司（以下简称结信房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
胡芳的上诉请求：1、维持一审判决第一、三项，撤销第二项，改判张文艺支付胡芳违约金82万元；2、一、二审诉讼费由张文艺承担。
上诉理由：一、一审漏查了一个关键事实。在深圳市南山区人民法院(2015)深南法沙民初字第1675号中，提起查封的案外人早已撤诉，查封是随时可以解除的。因为房价上涨，张文艺才故意不去申请解除查封，导致合同无法继续履行，主观恶意明显。二、一审举证责任分配错误，影响法律适用。胡芳只需要举证证明张文艺构成违约，买卖合同约定的违约责任为合同价的20%，就完成了举证责任。但是本案一审庭审中，一审法院要求胡芳就其损失举证，属于举证责任分配错误，胡芳没有要求张文艺在合同约定的20%之上承担违约责任，因此不需要就损失承担举证责任。三、一审判决适用法律错误。胡芳在履约过程中没有任何过错，胡芳的损失包含可得利益损失，也就是涉案房产上涨的差价损失。众所周知，2016年前三个月深圳的房价上涨了40%左右。判决张文艺承担25万的违约责任，显然不能弥补胡芳的损失。按照一审判决，卖方在违约后，还有丰厚的收益，等于变相鼓励违约。
针对胡芳的上诉，张文艺答辩称：一、胡芳未在合同约定生效后25日内再向卖方支付定金5万元，胡芳在一审中虽答辩是行使不安抗辩权，故至今未交余款，而行使不安抗辩权根本目的是保证自己的合同权利最终得以实现，保障交易的安全，而不是解除合同。其行使不安抗辩权利的表现形式就是通知对方，己方终止履行义务，即暂停履行或延期履行，其合同义务依然存在，而本案中，胡芳并未履行通知义务，其仍负有继续履行合同的义务，无权解除合同。二、双方于2015年12月24日签订合同，张文艺出售的房产于当日被深圳市南山区人民法院查封，张文艺在另案中被起诉承担担保责任，而非借款的偿还责任，张文艺并未预料到该案的发生。在2015年12月28日，结信房地产公司查到涉案房产被查封后，即通知了双方，张文艺一直积极与胡芳协商继续履行合同，并与另案原告协商，双方达成一致意见，另案原告张捷最终撤回了对张文艺的起诉，在此过程中，胡芳于2016年2月1日提起本案诉讼，一审法院判决2016年3月9日张文艺才收到解除合同意思的表示，在胡芳还未解除本案合同之前，于2016年1月30日另行购买了房屋，胡芳之所以要解除本案合同，是因为已另行购买房屋。三、一审未查明补充协议约定在卖方购买该房产满两年的两个工作日内，涉案房产登记日期是2014年4月10日，即在2016年4月10日才满两年。在双方约定的过户日期前，张文艺完全可以解除查封和胡芳继续履行合同，整个合同履行过程和诉讼期间，张文艺一直同意继续履行合同，并非因房价上涨而恶意毁约。四、胡芳没有单方解除权，其只能追究卖方迟延履行的违约责任，况且是胡芳违约在先，因此，一审法院不应支持其解除合同并由张文艺赔偿违约金。
张文艺的上诉请求：1、判令驳回胡芳的全部一审诉讼请求；2、胡芳承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉理由：一审判决对案件事实和违约责任认定错误。一、张文艺在一审庭审过程中并未声称涉案房产在2016年2月份已经上涨30%左右。一审判决中查明事实为“被告称涉案房产在2016年2月份已经上涨30%左右”，但张文艺从未在庭审过程中作出如此陈述。通过深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初2921号的开庭笔录第8页可以看到“原代：在2016年2月份深圳房价已经涨幅了30%左右”，涉案房产涨幅了30%左右系胡芳的陈述，而非张文艺的陈述。二、胡芳未依照合同约定，向张文艺支付剩余定金，已构成违约，应承担违约责任。按照合同约定，胡芳应在2016年1月18日前向张文艺支付定金50万元，但胡芳至今未向张文艺支付50万元定金，已构成违约。胡芳在一审庭审过程中称：“本案的房产被查封以后，原告作为买家依法享有不安履行抗辩权，在不确认被告欠债多少的情况下，有权利不支付剩余定金……”按照合同法第六十九条的规定，行使不安抗辩权的表现方式就是通知对方，己方中止履行义务，即暂停履行或者延期履行，其合同义务依然存在。但胡芳在2016年2月1日向原审法院提起诉讼前，从未口头或书面通知张文艺其要中止履行合同，即胡芳支付剩余定金50万元的合同义务依然存在且必须按时履行，但胡芳并未履行，构成违约。三、张文艺在得知涉案房产被查封后，积极与查封涉案房产的案外人沟通解除查封事宜，并非不能继续履行合同。张文艺因其作为担保人，被案外人张捷起诉。涉案房产于合同签订当日被深圳市南山区人民法院查封，张文艺并未预见涉案房产会被查封。张文艺在得知涉案房产被案外人查封后，积极与案外人沟通，最终案外人撤销对张文艺的起诉且配合解除查封，并一直向胡芳表示愿意继续履行合同。但胡芳在并未与张文艺解除合同的情况下，于2016年1月30日在深圳市南山区购买了其它房产，并于2016年2月1日向原审法院提起了诉讼。张文艺直至2016年3月9日才得知胡芳要求解除合同，而在此期间直至诉讼期间，张文艺仍然主动与胡芳就继续履行合同的事项进行沟通。
原审第三人结信房地产公司述称：胡芳在起诉状中所称的内容属实。
胡芳的一审诉讼请求：1、张文艺返还胡芳定金15万元；2、张文艺支付胡芳违约金82万元；3、由张文艺承担本案全部诉讼费、保全费。
一审法院查明：2014年4月10日，深圳市房地产权登记中心向张文艺颁发深房地字第××号《房地产证》，张文艺系深圳市宝安区宝安中心区N7区西岸观邸花园3栋B座23A05号房地产权利人，该房地产性质为市场商品房，用途为住宅，建筑面积为50.32平方米。
2015年12月24日，胡芳（买方）与张文艺（卖方）签署了《二手房买卖合同》，约定张文艺将上述房地产以410万元出售给胡芳。买方在合同生效之日向卖方支付定金15元，在合同生效后25日内再向卖方支付定金50万元，上述约定定金交由双方所约定第三方监管，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为卖方已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效。买方向银行按揭贷款支付剩余购楼款。买方须于2016年1月18日前将首期款支付至监管银行的监管账号或其他第三方的监管账号中，首期款为转让成交价减去定金后的楼款中非由银行承诺以贷款形式支付之楼款；买卖双方须于上述付款期限届满前三个工作日内办理监管手续签署一切相关文件，如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款。买方须于2016年1月18日之前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件。涉案物业处于抵押状态，没有租约；买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签订合同之日起4日内出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员，同时买方需协助卖方办理赎楼手续签署一切相关文件。买卖双方在卖方赎出房地产证原件并注销抵押登记及买方按揭银行出具贷款承诺函之日起两日内办理递件过户手续。如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同亦对对其他相关交易事项进行了约定。
同日，胡芳（乙方）、张文艺（甲方）与结信房地产公司（丙方）签订了一份《资金托管协议》，约定甲乙双方同意将定金15万元、交楼押金1万元交由丙方进行托管。
2015年12月24日，胡芳向结信房地产公司支付了定金15万元。
2015年12月24日，深圳市南山区人民法院作出（2015）深南法沙民初字第1675号民事裁定，查封了涉案房产，期限为3年。
2016年2月1日，胡芳向一审法院提起本案诉讼。
2016年3月9日，张文艺收到含有胡芳解除合同意思表示的起诉状。
2016年1月30日，胡芳以560万元的价格在深圳市南山区购买了面积为74平方米的房屋，该房屋已于2016年3月28日办理过户登记。
一审庭审中，张文艺确认涉案房产于2015年12月24日被查封，但其于2016年1月份才得知被查封；胡芳称其于2015年12月28日接到结信房地产公司通知才得知涉案房产被查封，结信房地产公司对此予以确认。胡芳称涉案房产在2016年2月份已经上涨30%左右，结信房地产公司称涉案房产2016年3月份的成交价大概430万元至440万元。
一审法院认为，胡芳、张文艺双方签订的《二手房买卖合同》均系双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面遵照履行。在二手房买卖交易过程中，作为卖方的张文艺负有的主要合同义务系确保交易房产能办理过户登记，但涉案房产在合同履行过程中被人民法院查封，且张文艺一直未能办理解除查封手续，因此，涉案合同不能履行的原因在于张文艺，张文艺已构成根本违违约。根据涉案合同关于违约责任的约定，胡芳有权依据解除合同并可选择没收定金或要求张文艺支付违约金，故胡芳关于解除合同、返还定金及要求张文艺支付违约金的请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于合同解除。含有胡芳解除合同意思表示的起诉状于2016年3月9日送达给张文艺签收，涉案合同于张文艺签收之日解除，一审法院予以确认。关于违约金数额和返还定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。胡芳在张文艺违约后应当采取另行购买房屋等措施减少损失，胡芳已经在张文艺违约后另行购买了房屋，其因张文艺违约遭受的损失有限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则确定违约金数额。本案中，涉案房产在合同签订当天即被人民法院查封，涉案合同履行至支付定金阶段，胡芳亦只支付部分定金，其损失有限。为体现违约金的补偿及惩罚功能，一审法院将违约金数额酌定为25万元。因涉案合同已解除，张文艺收取胡芳定金已没有合同依据，其应当将定金15万元返还给胡芳，因上述定金托管在结信房地产公司处，故由结信房地产公司径行返还给胡芳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认胡芳与张文艺签订的《二手房买卖合同》已于2016年3月9日解除；二、张文艺于判决生效之日起三日内支付胡芳违约金25万元；三、结信房地产公司应于本判决生效之日起三日内向胡芳返还托管定金15万元；四、驳回胡芳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6750元、保全费5000元（均由胡芳预交），由胡芳负担2750元，张文艺负担9000元。
二审法院经审理查明：一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审补充查明，截至二审开庭时，涉案房屋仍被另案查封，尚未解封。
本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷案件。涉案房屋买卖合同系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院认定该合同有效，认定正确。依法成立的合同受法律保护，合同双方均应严格按照合同约定履行合同义务。在本案中，胡芳在合同签订后按约定支付了定金15万元，而张文艺不但未按合同约定在合同签订之日起4日内委托担保公司赎楼，涉案房屋还因张文艺被案外人起诉而于2015年12月24日即被另案查封，且直至二审开庭时仍未解封。一审法院认定张文艺构成根本违约，胡芳有权解除合同并要求张文艺承担违约责任，认定正确。对于违约金的数额，一审法院考虑到胡芳已于2016年1月31日购买了其它房屋，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金调整为25万元，符合法律规定，并无不当。
综上，上诉人胡芳和张文艺的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费16800元（胡芳已预交9500元，张文艺已预交7300元），由胡芳负担9500元，由张文艺负担7300元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一六年十一月二十五日
书记员 张东阳（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。