山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终129号
上诉人（原审被告）：德州银龙房地产开发有限公司，住所地：山东省德州市德城区新港街80号。
法定代表人：敖军，董事长。
委托代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东众望建设集团有限公司，住所地：山东省德州市德城区德兴北大道1399号德兴联盟办公楼。
法定代表人：王长瑞，董事长。
委托代理人：杨恒泉，山东众望建设集团有限公司员工。
委托代理人：徐士山，山东古平律师事务所律师。
上诉人德州银龙房地产开发有限公司（以下简称“银龙公司”）因与被上诉人山东众望建设集团有限公司（以下简称“众望公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2014）德中民初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银龙公司的委托代理人杜学良，被上诉人众望公司的委托代理人杨恒泉、徐士山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年2月，众望公司（承包人）与银龙公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：由众望公司承建银龙公司开发的德州大运河经济港1#十一层、2#楼十六层，框剪结构，建筑面积约2.2万平方米的施工，合同工期开工日期2011年2月，竣工日期2012年8月，合同工期有效日历天数540天，合同价款与支付采用可调价格合同确定。工程款（进度款）的给付：工程款（进度款）按施工进度拨款，分基础完成、主体每三层、二次结构及装饰每四层分别按完成工程量的73%付款（甲方供材按拨款比例同比例扣回），工程完工验收合格后付至工程造价的90%，竣工验收后三个月内审计完成并付至工程总造价的97%，留3%作为保修金，按相关规定保修期满依次付清。竣工验收与结算：执行通用条款。发包人的违约责任：执行通用条款，并按银行同期贷款利率支付利息。补充条款：发包人分包的工程，发包人应对分包工程质量、安全、工期负责，承包人应做好施工协调和资料归档工作，承包人按照分包项目工程造价的3%计取管理费用。
2014年3月2日，众望公司将1#、2#楼《工程竣工报告》交给银龙公司，2014年4月26日，建设单位、监理单位、施工单位及其负责人共同出具《1#、2#楼的竣工工程质量验收报告》。众望公司主张已将《工程竣工验收报告》提交给银龙公司，28日内建设单位不组织验收视为合格，银龙公司应向众望公司支付工程款。银龙公司辩称其没有拖欠工程款，工程还未验收。
双方当事人就拖欠工程款的数额有争议，后众望公司申请对工程造价进行审计。山东天罡建设项目管理有限公司（以下简称“审计单位”）对德州大运河经济港1#、2#楼土建部分进行工程造价审计，并作出鲁天罡基审字【2014】第137号《审核报告》，载明：建筑面积21977.17平方米，竣工日期2012年8月，工程结算审定金额为￥26103594.22元（含甲供材10039195.36元），施工单位应收￥16064398.86元。众望公司对审计结果认可，主张工程款数额为总审计款（26103594.22元）减去银龙公司已付9949385.23元土建工程款，减去甲方供材10039195.36元，为6115013.63元。银龙公司不认可众望公司主张的工程款数额，但未提供相应证据证实。
众望公司主张社会保障费为621441.99元，根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》及审核报告，26103594.22元×2.6%﹦621441.99元。银龙公司对保险费不认可，辩称未经审计。众望公司主张分包项目服务费280448.05元，根据涉案《建设工程施工合同》补充条款第四条约定，银龙公司外分包项目根据工程造价的3%向众望公司支付分包项目服务费，银龙公司外包项目按照行业市场价估为450元／平方米，《审核报告》中建筑面积21977.17平方米，银龙公司应支付的分包项目服务费为450元／平方米×21977.17平方米×3%﹦280448.05元。银龙公司对分包项目服务费不认可，辩称施工材料没收到，众望公司未进行协调管理，不应支付管理费。众望公司主张违约金（利息）以6115013.63元为欠款总数，自2014年6月5日起至给付之日至，按照中国人民银行同期贷款利率计算。2014年3月5日，工程竣工并交付，往后推三个月即2014年6月5日。银龙公司不认可，辩称工程至今未完工。众望公司主张停工损失816000元，银龙公司未按合同拨付工程款造成众望公司停工2个月，人工费、机械费等损失共计480000元，因银龙公司自行分包项目造成原告延期16个月，损失为336000元，停工损失共计816000元。银龙公司不认可，辩称证据是众望公司单方制作。众望公司主张鉴定费240000元，提供审计费240000元的发票。银龙公司对发票的真实性无异议，但不同意承担。
银龙公司主张众望公司赔偿逾期交工的损失和查封财产造成的损失，但未提供相关证据，也未提起反诉。
上述事实，有众望公司提交的《建设工程施工合同》、《1#、2#楼竣工验收报告》、《竣工工程质量验收报告》、《工程结算书》、《工程款拨付证明》、《被告供材汇总表》、《工程验收申请表》、《停工报告》、《补充协议（被告分包项目协议）》、《行业内部分包合同》、施工资料、鲁天罡基审字【2014】第137号《审核报告》、《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、审计费发票；银龙公司提交的《证明》、《情况说明》，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审认为：一、关于银龙公司是否拖欠众望公司工程款及数额的问题。根据审计单位对德州大运河经济港1#、2#楼土建部分进行工程造价审计，施工单位应收￥16064398.86元，减去银龙公司已付9949385.23元土建工程款，再减去甲方供材10039195.36元，银龙公司应支付的工程款为6115013.63元。银龙公司虽不予认可，但其未提交证据证实，故银龙公司的主张不予支持。关于利息，根据双方约定，银龙公司自2014年3月5日收到竣工结算报告后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，众望公司可以从第29天起，即从2014年4月3日起主张违约金（利息），但众望公司在起诉书中主张“违约金（利息）以6115013.63元为欠款总数，自2014年6月5日起至给付之日至，按照中国人民银行同期贷款利率计算”，故众望公司请求的工程款利息以6115013.63元为欠款总数，自2014年6月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止，原审予以支持。二、关于社会保障费、分包项目服务费、停工损失费、鉴定费数额的认定问题。众望公司提交《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、鲁政办发【1995】77号文件，用来证明社会保障费的计算方式。但是《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》中规定的是“社会保障费”，鲁政办发【1995】77号文件规定的是“劳动保险费”，且“劳动保险费”的管理与适用规定按一定比例返还，具体比例数据不详。此外，双方当事人在涉案《建设工程施工合同》中未对社会保障费做出约定，故众望公司的诉讼请求，原审不予支持。涉案《建设工程施工合同》补充条款第47条第4款规定：“发包人分包的工程，……承包人按照分包项目工程造价的3%计取管理费用，但按相关规定给分包方服务”，众望公司主张银龙公司外包的电梯、外墙保温、外墙涂料、防水工程、铝合金门窗、地暖等，按行业市场价450元／平方米计算，对其主张提交多份行业内部分包合同予以证明。银龙公司不予认可，辩称分包工程尚未完成，众望公司未进行协调管理，不应支付管理费，但未提供证据证明。故众望公司的主张，分包项目服务费280448.05元，原审予以支持。众望公司提供的《停工报告》系其单方制作，银龙公司不予认可，众望公司证据不足，对其该项诉讼请求，原审不予支持。众望公司主张鉴定费240000元，提供了审计费为240000元的发票，银龙公司对发票的真实性无异议，故众望公司的该项请求，原审予以支持。银龙公司主张的逾期交工损失和查封财产损失，因其未提供相关证据，也未提起反诉，原审不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项、第（八）项，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条、第二十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、银龙公司于本判决生效之日起十日内，给付众望公司工程款6115013.63元及利息（利息自2014年6月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、银龙公司于本判决生效之日起十日内，向众望公司支付分包项目服务费280448.05元；三、驳回众望公司的其他诉讼请求。案件受理费68310元，由众望公司负担14194元，由银龙公司负担541106元，保全费5000元，由银龙公司负担，鉴定费240000元，由银龙公司负担。
银龙公司不服原审判决上诉称：一、银龙公司按照进度已经支付工程款，剩余工程款因没有竣工验收而未支付，涉案《建设工程施工合同》约定1800万元作为支付工程款的依据，按进度应付73%，银龙公司已付1960万元，不存在拖欠工程款；工程竣工验收合格付至90%，竣工验收后三个月内审计完成付至97%，剩余3%质保期满才付款，工程没有竣工验收，根据涉案《建设工程施工合同》约定和建筑规范，不能进行竣工决算，亦未达到支付欠付工程款的条件。二、众望公司承建1#、2#楼至今未竣工验收。众望公司提供的竣工验收资料没有设计、勘察部门盖章签字，银龙公司工作人员签名不属实，故不应采信。涉案工程至今仍不具备竣工验收条件，理由为：众望公司没有按照质监站和监理公司的整改通知进行整改；众望公司未交付完整的施工技术资料，无法判断涉案工程是否合格；根据《建设工程质量管理条例》，建设工程必须经过由建设、施工、设计、监理、勘察五部门参加的验收，在此之前不应进行竣工决算。三、涉案工程至今未经政府规划，质监站亦未出具验收合格的报告，故不应竣工结算，原审法院违反涉案《建设工程施工合同》约定强行对涉案工程进行司法鉴定违法。且在司法鉴定中，鉴定单位偏听偏信，仅依靠众望公司资料进行审计。四、原审判决及《审核报告》认定甲方供材金额10039195.36元与实际不符，实为10050453.5元。关于分包项目服务费不应支持，众望公司没有提供管理服务的证据，没有分包工程竣工的证据，没有协调管理，也没有提供验收资料。根据谁主张谁举证原则，该款项因众望公司举证不能而不应支持。原审判决银龙公司承担利息和鉴定费没有依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
众望公司答辩称：一、原审判决银龙公司支付欠付工程款正确。（一）涉案《建设工程施工合同》约定合同价款约1800万，拨款并不是按照该约定拨付。合同专用条款第六条第26项明确约定是按照实际完成工程量支付进度工程款。在工程施工中，众望公司每次请求支付进度款，都是双方按照实际完成工程量所支付，银龙公司主张超付工程款的理由不能成立。根据涉案合同专用条款第九条、通用条款第32条及《建设工程质量管理条例》第16条，组织竣工验收的义务在银龙公司，众望公司于2014年3月2日提交了《竣工验收报告》及竣工资料，银龙公司收到验收资料28日内不组织验收，视为对《竣工验收报告》的认可；银龙公司亦在《竣工工程质量验收报告》上签章认可工程合格。根据涉案合同通用条款第32条、第33条、专用条款第六条第26项，众望公司请求银龙公司支付工程款具有事实和法律依据，银龙公司主张众望公司没有提交完整技术施工资料的理由不能成立。（二）银龙公司不组织工程验收，无限期拖延工程结算，银龙公司在施工中，多次不按照合同约定支付工程款；在另外工程中，法院判决银龙公司支付众望公司工程款，银龙公司至今未予以支付；银龙公司在法院涉及大量债务诉讼，不能偿还。以上均证实银龙公司违约，众望公司可行使不安抗辩权，要求其支付工程款。（三）银龙公司称工程未验收合格，但银龙公司已向购房人交付涉案房屋使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，银龙公司主张涉案工程质量不合格不应被支持。（四）银龙公司作为组织竣工验收的主体单位，应对涉案工程未经勘察、设计单位验收承担责任。二、原审法院委托司法鉴定，严格按照司法程序进行释明，告知了银龙公司的权利和义务，该证据合法有效。银龙公司不行使权利，视为其对相关权利的放弃。涉案合同约定了工程验收、竣工结算及相关违约责任，组织工程验收的义务在众望公司，其违反合同约定及法律法规，应承担不利后果。三、原审法院对利息（违约金）、甲供材款、分包项目服务费、司法鉴定费的判决正确。涉案合同专用条款第35.1项明确约定违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算，原审判决银龙公司按此支付利息并无不当。甲供材款经双方当事人对账，明确为10039195.36元，银龙公司主张甲供材款为10050453.5元，未提供证据支持。涉案合同专用条款47项第4款中约定按照工程造价3%计取分包项目服务费，没有众望公司的协调、管理，银龙公司分包工程不可能进行，众望公司完成了自己的义务，银龙公司应依约支付该款项。司法鉴定费是因银龙公司违约给众望公司造成的损失，理应由败诉方银龙公司承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审认定涉案欠付工程款的支付条件已经成就是否正确；二、鉴定单位出具的《审核报告》能否作为本案定案依据；三、原审判决对涉案甲供材款、分包项目服务费、欠付工程款利息及鉴定费等费用的认定是否正确。
关于原审认定涉案欠付工程款的支付条件已经成就是否正确的问题。本院认为，从原审查明的事实看，涉案《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中载明涉案工程的各分项验收结论均为“同意验收”，综合验收结论均为“合格”；涉案《竣工工程质量验收报告》中载明竣工工程量检查情况均为“合格”，质量等级评定情况均为“合格”。银龙公司在上述竣工验收记录及报告中均加盖了公司印章，其项目经理付金平亦在负责人处签字确认，银龙公司虽主张付金平的签字系伪造，但未提交充分、有效的证据加以证实，在银龙公司对其印章真实性无异议的情况下，应认定银龙公司已认可涉案工程已经竣工验收合格。银龙公司为主张因众望公司不提供涉案工程竣工验收资料致使涉案工程无法竣工验收、涉案工程质量存在问题亦不具备竣工验收条件，在本院二审期间提交了德州市建设工程质量监督站出具的《建设工程质量整改（隐患）通知书》及《大运河经济港21、23#楼工程质量监督报告》、监单位出具的《证明》及《监理工程师通知单》等证据，但在银龙公司对上述竣工验收记录及报告盖章、签字确认，特别是其在本院二审期间自认涉案工程已交付使用的情况下，银龙公司的上述证据及主张不足以推翻涉案工程已竣工验收的事实。综上，原审法院依据涉案《建设工程施工合同》中关于工程价款支付及工程结算的约定，认定涉案欠付工程款的支付条件已经成就并无不当。
关于鉴定单位出具的《审核报告》能否作为本案定案依据的问题。根据原审查明的事实，涉案《审核报告》系原审法院根据众望公司申请依法委托有资质的鉴定部门依鉴定程序依法出具，原审法院多次开庭组织双方当事人提供审计资料，在银龙公司拒不提供的情况下，鉴定单位依据众望公司提供的涉案工程资料作出该报告并无不当。且在《审核报告》送达双方当事人后，银龙公司未在原审法院规定的异议期内对该报告提出异议，亦未申请鉴定人员出庭接受质询，故应视为对其相关权利的放弃，原审法院将该《审核报告》作为本案的定案依据并无不当。银龙公司在本院二审期间，提交了其与案外人韩金路签订的《1#2#自行车坡道施工协议书》，主张涉案工程中自行车坡道工程是众望公司承包范围，但实际由案外人韩金路施工，该部分工程量及相应的工程造价应从涉案《审核报告》中予以扣减。本院认为，银龙公司的证据及主张与合同相对性的原则不符，银龙公司与韩金路签订的相关合同不能约束众望公司，故本院不予支持。银龙公司在本院二审期间，提交了由济南华泰工程造价咨询有限公司德州分公司出具的《大运河经济港1#、2#楼土建工程审核报告存在问题汇总》及《大运河经济港1#、2#楼造价汇总表》，分别主张鉴定单位出具的《审核报告》存在诸多问题；该审计单位与原审期间的《审核报告》审定的工程造价相差2467492.03元。本院认为，银龙公司提交的上述证据系其单方委托审计单位作出，众望公司对上述证据亦不予认可，故本院亦不予支持。
关于原审判决对涉案甲供材款、分包项目服务费、欠付工程款利息及鉴定费等费用的认定是否正确的问题。本院认为，银龙公司虽提出上述主张，但均未提供相关证据加以证明，故对其上述主张本院不予支持。
另外，众望公司作为涉案工程的承包方，有义务将其持有的涉案工程竣工验收资料交付于发包方银龙公司，在本院二审期间，众望公司亦明确同意再向银龙公司提供。综上，众望公司应依其承诺诚信履行，本院亦予以确认：众望公司应于银龙公司履行付款义务后，向银龙公司提供一套完整的涉案工程竣工验收资料。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56568元，由德州银龙房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 毕中兴
代理审判员 陈 浩
二〇一六年三月三十日
书 记 员 王晓燕