广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终842号
上诉人（原审原告）：张正发，男，汉族，住云南省昭通市镇雄县。
委托诉讼代理人：张伟，广东金舵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麦智宁。
被上诉人（原审被告）：广宁县宾亨镇恒达机制砖厂，住所地：广东省广宁县。
业主：陈达富。
委托诉讼代理人：陈国盛，广东圣禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈达富，男，汉族，住广东省广宁县。
委托诉讼代理人：陈国盛，广东圣禾律师事务所律师。
原审第三人：冯金健，男，汉族，住广东省德庆县。
原审第三人：胡振辉，男，住广东省佛山市三水区。
上诉人张正发因与被上诉人广宁县宾亨镇恒达机制砖厂（以下简称恒达砖厂）、陈达富、原审第三人冯金健、胡振辉合同纠纷一案，不服广宁县人民法院（2015）肇宁法民一初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张正发及其委托诉讼代理人张伟、麦智宁、被上诉人恒达砖厂、陈达富的委托诉讼代理人陈国盛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张正发向一审法院起诉请求判令：1、恒达砖厂、陈达富立即向张正发支付承包款54万元；2、解除双方所签订的《生产承包合同》；3、恒达砖厂、陈达富立即向张正发返还保证金50000元及返还垫付款35000元，合计85000元；4、恒达砖厂与陈达富对第一、三项诉请确定的款项承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由恒达砖厂、陈达富承担。
一审法院审理查明，2014年12月20日，张正发与“何金健”、胡振辉签订《生产承包合同》一份，载明合同甲方为“广宁县宾亨机砖厂”，乙方为张正发。该合同约定由乙方承包甲方生产红砖的一车间和二车间，承包期限是2015年农历1月20日至2016年农历1月20日。乙方的主要义务是组织工人进行生产、管理工人、及时发放工人工资、并向甲方支付5万元作为保证金，该保证金在合同完结后退回乙方，乙方因管理和质量瑕疵而被甲方扣罚的款项从保证金中扣除；甲方的主要义务是按时支付承包费给乙方，计付标准为900元／万砖。该合同落款签名为：“甲方（代表人）：何金健、胡振辉，乙方：张正发”。2015年1月31日，“何金健”出具收据一张给张正发，载明收到张正发承包合同保证金5万元。2015年2月11日，冯金健写下借支单一张给张正发收执，载明借张正发现金2万元。2015年2月16日，“何金健”写下借据一张给张正发收执，载明借张正发现金15000元。2015年3月8日，“何金健”在落款为“厂方：何金健、工头：张正发”的《伙食费协议书》正文以下空白处手书以下内容：“注：2015年3月份保底200万块，4月份开始保底250万块，3月份不达到200万块以200万块计算工资，3月份过后以250万块计算工资，超过另算”落款处有“何金健”、张正发的签名。2015年4月10日，冯金健、胡振辉与张正发立下一张名为“欠生产班工资”的单据，其中载明：“15年2月：16人×50元／天˙人×13天=10400元，8人×2500元／人=20000元；15年3月：以200万砖计200×330=66000元；至4月10日至共借支生活费19150元；共77250元”。张正发在诉讼中承认前述尚欠工资77250元，恒达砖厂已经支付了6万元。2015年4月21日，冯金健、胡振辉与张正发立下一张名为“第二车间工资单”的单据，其中载明：“宾亨砖厂进出窑班子15年1月6日至4月20日工资：200万×570元／万=11400元，生活费3700元，应付110300元”。张正发在诉讼中承认前述尚欠的工资110300元，恒达砖厂已经支付了3万元。
另查明，经向公安机关核实、询问双方当事人、比对签名字迹，前述“何金健”并无其人，所有“何金健”的签名实际是由冯金健所签名。恒达砖厂经营形式为个体工商户，登记经营者为陈达富。恒达砖厂在生产经营过程中出现困难，张正发组织的工人没有按时领到工资并向有关部门反映情况。在政府部门的协调下，截至2015年6月2日，恒达砖厂向20名工人支付工资共计105500元，恒达砖厂在诉讼中主张该款项应抵销其应向张正发支付款项中相应数额。
一审法院审理认为，冯金健、胡振辉以恒达砖厂的名义与张正发签订了《生产承包合同》，张正发组织了工人进入恒达砖厂的生产场地进行生产。恒达砖厂虽然否认授权冯金健、胡振辉与张正发签订上述合同，但是恒达砖厂作为工厂生产场地和设备的所有人和管理人，对张正发组织工人进场生产的行为并没有表示反对，相反，恒达砖厂也承认与张正发约定由张正发组织工人进场生产，并按照900元／万砖计算承包费。而且，恒达砖厂也未能提供有效证据证实其与冯金健、胡振辉之间存在其他关系。因此，可以认定恒达砖厂知晓张正发与冯金健、胡振辉所签订《生产承包合同》的具体内容，并以其实际行为对冯金健、胡振辉的代理权进行了追认，故而上述《生产承包合同》在张正发与恒达砖厂之间发生法律效力。张正发按照《生产承包合同》约定向冯金健支付保证金5万元，恒达砖厂虽然否认收取了该笔保证金，但是其仍然与张正发履行合同的主要义务，因此可以推定恒达砖厂通过冯金健收取了张正发保证金5万元。
2015年3月8日，张正发与冯金健在一份《伙食费协议书》上由冯金健手书了关于承包费保底计算的内容，并由张正发与冯金健签名确认。从该保底协议的内容来看，是对《生产承包合同》主要条款即计价条款的变更和补充，对双方的利益将产生重大影响，按照常理，双方当事人对此必然慎重处理。但是从该保底协议的形式来看，该协议并没有独立成正式的协议文本由双方当事人签署，而是在一份并不重要的《伙食费协议书》的打印文字内容下以备注的方式随意手写，并且厂方只有冯金健一人签名，没有恒达砖厂的盖章签名，也与双方之前签订合同由冯金健、胡振辉两人签名的习惯不符。张正发主张该保底协议的内容与双方于2015年4月10日、2015年4月21日的工资结算单据的内容相印证，但是经核对，2015年4月21日的工资结算单据中“15年1月6日至4月20日工资”的表述与“2015年3月份保底200万块”的表述在工资计算期间上并不相符，因此2015年4月10日、2015年4月21日的工资结算单据的内容并不能印证恒达砖厂按照保底协议履行合同的事实。此外，恒达砖厂对保底协议的内容予以否认。综上，张正发提交的证据不足以证明恒达砖厂知晓其与冯金健单独签订的保底协议，并对该协议进行了追认，故而上述保底协议在张正发与恒达砖厂之间不发生法律效力。恒达砖厂所欠张正发的承包款数额应当按照双方的结算单据进行认定。根据张正发提交的2015年4月10日“欠生产班工资”单据、2015年4月21日“第二车间工资单”单据载明的数额及张正发自认恒达砖厂已支付承包款的事实，该院确认恒达砖厂尚欠张正发承包款97550元（77250元-60000元＋110300元-30000元＝97550元）。由于恒达砖厂迟延支付承包款致工人已经全部离开，双方的合同目的已经无法实现，张正发主张解除《生产承包合同》，该院予以支持。合同解除后，恒达砖厂应当退还张正发已经支付的保证金5万元。至于张正发主张恒达砖厂向其借支款项共计35000元，由于双方并未在《生产承包合同》中对借支款项进行约定，张正发主张的借款发生在合同履行过程中，且从张正发提交的借支单和借据的内容来看，张正发与冯金健并没有约定借款的用途，张正发也没有提供其他证据证明该两笔款项用于恒达砖厂的生产经营，因此张正发主张恒达砖厂返还借支款35000元，该院不予支持。
恒达砖厂在政府部门的协调下，向张正发雇请工人支付了工资共计105500元。从张正发、恒达砖厂、工人三者的关系来看，张正发作为包工头雇请和管理工人，恒达砖厂基于承包合同向张正发支付承包费，张正发向工人发放工资，由此可知，张正发与工人之间成立劳动关系（非法用工关系），张正发与恒达砖厂之间是合同关系，恒达砖厂与工人之间没有直接的法律关系。因此，恒达砖厂在工人不断反映诉求甚至闹事，政府部门介入的情况下，主动为张正发垫付了工人的工资105500元，其行为应当认定为无因管理，恒达砖厂有权主张张正发返还其向工人垫付的工资105500元，因此恒达砖厂主张在其应向张正发支付的款项中抵销105500元，该院予以支持。综上，恒达砖厂应当向张正发支付42050元（97550元＋50000元-105500元＝42050元）。
依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第八十四条、第九十三条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、解除张正发与广宁县宾亨镇恒达机制砖厂之间的《生产承包合同》；二、广宁县宾亨镇恒达机制砖厂应当于该判决发生法律效力之日起十日内支付42050元给张正发；三、陈达富以其个人财产对上列第二项债务承担无限责任；四、驳回张正发的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9200元，由张正发负担5796元，广宁县宾亨镇恒达机制砖厂、陈达富负担3404元。
张正发上诉请求：1、依法支持张正发一审的诉讼请求，改判恒达砖厂及陈达富向张正发支付2015年3、4、5月份未付承包款合计54万元；2、判令恒达砖厂及陈达富向张正发返还垫付款35000元；3、本案一、二审诉讼费用由恒达砖厂、陈达富承担。事实和理由：1、双方签订的《补充协议》合法有效，恒达砖厂已经用行为方式对该协议进行追认，且已实际部分履行。恒达砖厂答辩陈述：“至同年5月中旬张正发仅生产出20万块砖坯……”按照双方约定900元／万砖，20万砖合计加工费18000元。按照《伙食费协议书》每人每天30元的标准，一车间工人生活费19150元、二车间工人生活费3700元，砖坯加工费及工人生活费合计40850元。然而恒达砖厂却向张正发支付了9万元，超出了49150元。按照常理，合同一方不可能无缘无故向对方多支付价款，恒达砖厂的超额支付行为，完全说明其已实际知晓生产承包合同的主要条款即计价条款作了变更和补充，恒达砖厂的超额支付行为追认《补充协议》。本案双方是生产红砖的文化水平较低的人，书写协议比较随意，但是双方的真实意思表示所达成合意的协议，法律应予保护。《伙食费协议书》与下面手写的《补充协议》，在内容上与性质上是一脉相承的。《伙食费协议书》的主要内容为“机器不正常，机砖厂向工人每人每天补助30元生活费”，在《补充协议》中以3月份为例，恒达砖厂按200万砖保底向工人计算工资，折合成每人每天工资为152元。由于生活费补贴过低，且恒达砖厂的机器长期未能修好正常开工，导致工人离开。在此背景下，恒达砖厂才提出签订《补充协议》，将每人每天的工资提高为152元，以挽留工人。2015年4月21日工资结算单据内容是2015年3月份的工资及生活费。生活费是从2015年1月6日计算到4月20日，按照每人每天30元计算共3700元，恒达砖厂已经向张正发实际支付了。恒达砖厂在遵循《补充协议》向张正发结算承包款时，已经支付的3700元生活费予以扣除。一审判决认为恒达砖厂没有按照《补充协议》实际履行，不存在对《补充协议》的追认，实为事实认定上的错误。2、张正发作为善意第三人完全有理由相信，冯金健作为恒达砖厂的代表，享有与张正发签订协议的权限。冯金健代表恒达砖厂与张正发签订《补充协议》的行为，对张正发构成表见代理，理由如下：2014年12月20日，冯金健作为恒达砖厂的代表与张正发签订《生产承包合同》。2015年1月31日，冯金健作为恒达砖厂代表收取张正发5万元保证金，并出具收据。收据内容亦表明冯金健为恒达砖厂的代表。张正发及其工人均是在冯金健的安排下入住恒达砖厂内宿舍。就《生产承包合同》第十四条具体履行问题，冯金健再次作为恒达砖厂的代表与张正发签订了《伙食费协议书》，就每人每天30元生活费如何领取，每月工资如何发放问题进一步细化约定。冯金健亦向张正发及工人发放每人每天30元生活费。因此，冯金健代表恒达砖厂与张正发签订《补充协议》的行为构成表见代理，适用《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，《补充协议》在张正发与恒达砖厂发生法律效力，恒达砖厂依照《补充协议》的约定向张正发支付承包款。恒达砖厂向张正发支付承包款后，若认为冯金健存在过错，可再向冯金健追偿。一审判决适用法律错误。3、恒达砖厂向工人支付款项是以工人离开恒达砖厂作为条件的，答应该条件的工人则发放款项，恒达砖厂向20名工人直接发放款项的行为是遣散行为，妨碍了张正发继续履行《生产承包合同》，该行为不属于无因管理，而属于违约行为。恒达砖厂没有提出反诉，依据民事诉讼不告不理的基本原则，恒达砖厂提出抵销的诉讼请求，应该另案再诉。此外，本案的案由是承包合同纠纷，与劳动工资不属于同一法律关系，故此，劳动工资纠纷不应在本案中一并处理。综上，恒达砖厂应当按照约定向张正发支付承包款54万元，且恒达砖厂遣散张正发工人所花费的105500元不应进行抵销，也不应在本案中一并处理。4、在一审中张正发提交了19组证据材料，形成完善的证据链、能够相互印证恒达砖厂应向张正发支付承包款54万元的事实。但一审判决并没有对张正发提交的全部证据材料进行逐一举证、质证和认证，违反了审判程序。一审法院在第一次开庭后依职权追加了第三人冯金健、胡振辉，但在一审判决书上没有陈述该情况，而且将第三人作为被告表述。本案是在2015年12月10日开庭，但是判决书落款时间为2015年12月4日，属于未审先判。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序错误，请求二审法院支持张正发的上诉请求。
恒达砖厂、陈达富答辩称：1、恒达砖厂向张正发预付9万元，是基于当时因天气因素无法正常生产的情况下，为解决工人的生活费用而提前预付的款项，而非双方结算的工资。2、补充协议的真实性没有得到包括胡振辉、冯金健在内的任何人的确认，从现有证据无法确定其真实性，补充协议上“冯金健”是否本案冯金健签名不得而知，存在伪造、假冒之嫌。补充协议是对之前签订的《生产承包合同》主要条款的重大变更和补充。《生产承包合同》既然由胡振辉、冯金健作为当事人与张正发签订，而补充协议上仅有冯金健的签名，而无胡振辉的签名确认，该补充协议不具备法定要件，属于未成立、未生效的协议。张正发没有任何证据证实已经知会恒达砖厂或得到恒达砖厂确认，无法证实恒达砖厂已经知晓该补充协议。相反，在张正发组织工人向劳动部门投诉时提供的自制工资表也可清楚知道，也自认按不同的生产量计算工资，而非按补充协议的固定产量结算。2015年4月21日张正发与冯金健、胡振辉签署的工资单也明确：200万块砖的产量是从2015年1月6日至4月20日的产量，而非单纯某一个月的产量，可证实张正发与冯金健、胡振辉所结算的工资都不是按补充协议每月保底200万块砖或250万块砖产量结算，而是按实际产量结算工资。故张正发称恒达砖厂实际已履行了该补充协议毫无事实依据。3、张正发主观上并非出于善意。张正发清楚知道《生产承包合同》中“甲方代表人”是冯金健与胡振辉，而补充协议却只有冯金健签名，显然，该补充协议极有可能是张正发伪造或恶意与冯金健串通签订。即使张正发并非出于恶意串通，补充协议未经胡振辉签名确认，张正发显然存在重大主观过错，冯金健的行为依法也不构成表见代理。4、本案是因欠薪而起，在政府有关部门主导下，经调查、核实由恒达砖厂向张正发雇请的工人共支付了105500元。工人是张正发雇请，工资应由张正发支付，但基于当时工人上访闹事的事实，政府部门要求恒达砖厂先行垫付并无不妥，理应从张正发应收款中抵扣。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
胡振辉、冯金健没有作出答辩意见。
二审中当事人没有提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2015年7月8日、2015年12月10日，一审法院在开庭审理本案中，都由张正发提供了证据，恒达砖厂、陈达富对该证据的真实性、合法性、关联性发表了质证意见。2015年12月29日，一审法院作出（2015）肇宁法民一初字第132号民事裁定书，裁定一审判决书第5页倒数第9行“被告冯金健”补正为“第三人冯金健”；落款日期“二○一五年十二月四日”补正为“二○一五年十二月十四日”。
本院认为，冯金健、胡振辉与张正发签订了《生产承包合同》后，张正发组织了工人进入恒达砖厂的生产场地进行生产。在诉讼中恒达砖厂认为其发包给冯金健、胡振辉承包经营，否认授权冯金健、胡振辉与张正发签订上述合同，但恒达砖厂作为工厂生产场地和设备的所有人和管理人，对张正发组织工人进场生产的行为并没有表示反对，反而承认由张正发组织工人进场生产，并按照900元／万砖计算承包费，可认定恒达砖厂以其实际行为知晓张正发与冯金健、胡振辉所签订《生产承包合同》的具体内容，《生产承包合同》的内容合法有效。张正发按照《生产承包合同》的约定向冯金健支付保证金5万元，属履行合同的主要义务，视为恒达砖厂通过冯金健收取了张正发保证金5万元。至于后在合同履行过程中，冯金健向张正发两次借款共计35000元，该借款并未在《生产承包合同》约定，且从张正发提交的借支单和借据的内容来看，也没有约定借款用途，不能证明该两笔款项用于恒达砖厂的生产经营，因此张正发上诉主张恒达砖厂返还借款35000元的事实依据不足，本院不予采纳。张正发可另循其他法律途径予以解决。
在一份《伙食费协议书》上由冯金健手书了关于承包费保底计算的内容，并由张正发与冯金健签名确认。是对《生产承包合同》主要条款即计价条款的变更和补充，对双方的利益将会产生重大影响，只有冯金健一人签名，与双方之前签订合同由冯金健、胡振辉签名的习惯不符，亦与2015年4月份的2张工资结算单需由冯金健、胡振辉签名确认不符，恒达砖厂又不予确认，属于未生效的协议。且经核对2015年4月21日的工资结算单据中“15年1月6日至4月20日工资”的表述与“2015年3月份保底200万块”的表述在工资计算期间上并不相符，2015年4月10日、4月21日的工资结算单据的内容并不能印证恒达砖厂按照保底协议履行合同的事实，恒达砖厂已支付的9万元，也没有超出应付结算款范畴。张正发上诉认为恒达砖厂知晓其与冯金健单独签订的保底协议并予以追认，故保底协议发生法律效力的理据不充分，本院不予采纳。
张正发所雇请的工人因欠薪上访闹事，在政府有关部门的协调下，经调查核实由恒达砖厂向张正发雇请的工人支付了工资共105500元，政府部门要求恒达砖厂先行解决工人工资问题并无不妥。张正发作为包工头雇请和管理工人，张正发应向工人发放工资，张正发与工人之间成立劳动关系（非法用工关系）。恒达砖厂为张正发垫付了工人工资105500元，可从张正发在本案中所主张的应收款中扣减，因此恒达砖厂在一审中答辩主张在其应向张正发支付款项中抵销105500元并无不当，本院予以支持。张正发上诉认为恒达砖厂与其工人之间属劳动关系的事实依据不足，本院不予采纳。在一审法院的两次庭审中，都组织了对张正发所提供的证据予以质证，恒达砖厂、陈达富亦对证据发表了质证意见，不存在违反审判程序的行为。2015年12月29日，一审法院作出民事裁定书，对一审判决书中“被告冯金健”、落款日期“二○一五年十二月四日”的笔误予以补正。
综上所述，张正发的上诉请求事实依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9130元，由上诉人张正发承担。
本判决为终审判决。
审判长 任喜跃
审判员 唐 强
审判员 徐俭玲
二〇一六年九月二十三日
书记员 周伟航
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