北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）京02民特13号申请人（仲裁被申请人）：北京艺中宝富洋建筑装饰工程有限公司，住所地北京市西城区南礼士路5号。法定代表人：杨嵘，董事长。委托诉讼代理人：魏胜，男，北京艺中宝富洋建筑装饰工程有限公司工作人员。委托诉讼代理人：张祖峰，北京市德达律师事务所律师。被申请人（仲裁申请人）：博格达（北京）建设有限公司，住所地北京市门头沟区东辛房街78号。法定代表人：李晓晖，董事长。委托诉讼代理人：庄洪勇，北京群拓律师事务所律师。申请人北京艺中宝富洋建筑装饰工程有限公司（以下简称艺中宝富洋公司）与被申请人博格达（北京）建设有限公司（以下简称博格达公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2017年1月3日立案后进行了审查。现已审查终结。艺中宝富洋公司申请称，请求撤销中国国际经济贸易仲裁委员会〔2016〕中国贸仲京裁字第1384号裁决。事实和理由如下：一、双方签订的仲裁协议无效双方在仲裁协议中未约定明确的仲裁事项，也没有约定具体的仲裁委员会，更没有签订补充协议。因此，依照《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，该仲裁协议应属无效。二、仲裁程序违反法定程序首先，博格达公司在仲裁立案之初提出的仲裁请求第1项为艺中宝富洋公司向博格达公司支付工程款736680元。在第一次开庭审理时，博格达公司当庭增加了该项请求金额，即变更了增项工程款数额。艺中宝富洋公司当庭提出，需要详细了解增项工程款的具体明细，但博格达公司未出示任何证据加以证明，因此，艺中宝富洋公司根本无法对博格达公司提出的所谓增项工程项目及工程量进行充分的了解并质证。第一次庭审后，艺中宝富洋公司亦多次向仲裁庭索要有关博格达公司主张的增项工程款的证据，但仲裁庭至今未向艺中宝富洋公司提供。艺中宝富洋公司认为，依照《中华人民共和国仲裁法》第四十三条、第四十五条之规定，当事人应当对自己的主张提供证据，并应当在开庭时出示证据，且各方当事人均有权对另一方提供的证据发表质证意见。本案中，对于双方争议的增项工程款，仲裁庭未将该证据交与艺中宝富洋公司发表质证意见，而是主观支持了博格达公司的仲裁请求，有失其作为中立裁判机构的公正性与严肃性。其次，在仲裁过程中，艺中宝富洋公司主张涉案工程存在减项，并认为应由专业机构对减项进行鉴定，因此，向仲裁庭提出了鉴定申请。但仲裁庭认为“施工可能的增项或减项均可按照清单核对，故不存在鉴定的必要”，从而对艺中宝富洋公司提出的鉴定申请未予准许。对此，艺中宝富洋公司认为，在建设工程合同案件中，施工单位做了哪些工程项目，该项目是否属于约定的施工范围，是发包人支付工程款的重要依据之一。艺中宝富洋公司提出涉案工程存在减项，且该减项直接影响与博格达公司结算工程款金额。鉴于建设工程的专业性，仲裁庭理应同意由专业鉴定机构进行鉴定。仲裁庭作为非专业鉴定机构而主观对工程减项予以认定的做法，违反了《中华人民共和国仲裁法》第四十四条第一款之规定，属于仲裁程序违法。再次，在仲裁过程中，艺中宝富洋公司提出，博格达公司在施工过程中存在严重的浪费材料情形。经艺中宝富洋公司核算，浪费金额高达70919.05元，涉及艺中宝富洋公司较大的经济利益。鉴于艺中宝富洋公司并非专业机构，因此向仲裁庭提出鉴定申请，请求由专业鉴定机构对浪费施工材料的价值进行鉴定。但仲裁庭以“施工过程中必然存在合理的损耗”、“无法客观判定究竟有多少材料浪费”为由，未准许艺中宝富洋公司的鉴定申请，而是自行酌定浪费材料金额为5万元。艺中宝富洋公司认为，涉案工程应该使用什么材料、使用多少材料、材料的市场价值是多少，这些问题只有专业鉴定机构才能得出权威性结论。而本案中，仲裁庭作为裁判机构，并非专业鉴定机构，其对于专业性问题，擅自做出主观判断，明显缺乏事实及法律依据。仲裁庭的行为严重违反了《中华人民共和国仲裁法》第四十四条第一款之规定，属于仲裁程序违法。最后，艺中宝富洋公司就履约保证金提出抗辩，因博格达公司违反合同约定，无权要求返还履约保证金。仲裁庭认定存在延误工期的事实，但认为艺中宝富洋公司未能说明因设计变更及增项导致的合理延误天数，故不采纳艺中宝富洋公司的此项抗辩。艺中宝富洋公司认为，依据“谁主张，谁举证”原则，艺中宝富洋公司已经举证证明了工期延误的事实，博格达公司主张不存在工期延误，应当由博格达公司举证存在工期顺延，而博格达公司没有提交任何工期顺延的证据，应当承担举证不能的后果。仲裁庭将该事实的举证责任归结于艺中宝富洋公司，属于举证责任分配错误，明显违反了法定的举证责任分配原则。三、仲裁裁决结果显失公平因仲裁程序存在上述错误，导致仲裁庭认定事实存在如下错误：合同价款认定错误；对工程增项和减项的处理尺度不一；对艺中宝富洋公司垫付材料款事实认定不清；对于零工价格认定错误，双方约定的单价为150元，仲裁庭认定为180元；对于艺中宝富洋公司垫付的建筑工程一切险错误认定为工伤保险；材料浪费数额认定不清；电费认定不清等等。博格达公司答辩称：首先，中国国际经济贸易仲裁委员会对本案具有管辖权。依据双方签署的《施工劳务分包合同》约定，发生争议向北京市西城区仲裁机构申请仲裁。因北京市西城区仅有中国国际经济贸易仲裁委员会一家仲裁机构，故能够认定双方约定的仲裁机构具体明确。另外，在仲裁过程中，艺中宝富洋公司没有对仲裁协议的效力提出异议。其次，仲裁程序符合法律规定，不存在撤销之情形。博格达公司提出仲裁申请时计算有误，于第一次开庭时当庭变更仲裁请求数额。博格达公司提交的《施工劳务分包合同》、设计变更表、增加零工确认单、承诺书和结算书等证据能够证明博格达公司的仲裁请求，以上证据经过当庭举证质证。仲裁庭又组织了第二次开庭，艺中宝富洋公司有充分的时间和机会进行答辩和发表质证意见。最后，艺中宝富洋公司提出的本案仲裁实体问题，不属于撤销仲裁裁决案件审查的范围。综上所述，请求依法驳回艺中宝富洋公司的撤销申请。经审查查明：仲裁庭分别于2016年5月27日、2016年8月24日开庭审理本案。在第一次开庭时，博格达公司出示了庭前已提交的《施工劳务分包合同》、设计变更表、零工确认单等七份证据，艺中宝富洋公司发表了质证意见。同时，博格达公司在第一次开庭时当庭提交了结算书，艺中宝富洋公司亦发表了质证意见。在本院询问中，博格达公司称：其向仲裁庭提交的结算书载明了要求艺中宝富洋公司支付工程款数额的具体计算过程。2016年11月18日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出〔2016〕中国贸仲京裁字第1384号裁决：1.艺中宝富洋公司向博格达公司支付工程款668725.35元。2.艺中宝富洋公司向博格达公司退还保证金25万元。3.艺中宝富洋公司应自裁决作出之日起，以欠付工程款668725.35元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向博格达公司支付至实际支付之日止的工程款逾期付款利息；艺中宝富洋公司应自2015年12月23日起，以保证金25万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向博格达公司支付至实际支付之日止的保证金逾期付款利息。4.艺中宝富洋公司向博格达公司支付博格达公司为本案支出的律师费6万元。5.博格达公司向艺中宝富洋公司支付材料浪费款及罚金10万元。6.博格达公司向艺中宝富洋公司支付电费8000元。7.博格达公司应自裁决作出之日起，以浪费材料款及罚金10万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向艺中宝富洋公司支付至实际支付之日止的利息；博格达公司应自裁决作出之日起，以垫付电费8000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向艺中宝富洋公司支付至实际支付之日止的利息。8.博格达公司向艺中宝富洋公司支付艺中宝富洋公司为本案支出的律师费4万元。9.驳回博格达公司的其他仲裁请求和艺中宝富洋公司的其他仲裁反请求。10.本请求的仲裁费39058元，全部由艺中宝富洋公司承担；反请求的仲裁费21576元，由博格达公司承担6472.8元，由艺中宝富洋公司承担15103.2元。本案仲裁程序适用自2015年1月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。本院认为：一、关于仲裁协议无效的撤销理由依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十七条第一款规定：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”因艺中宝富洋公司在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，故艺中宝富洋公司以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决，本院不予支持。二、关于仲裁程序违反法定程序的撤销理由首先，博格达公司提出仲裁请求所依据的证据《施工劳务分包合同》、设计变更表、零工确认单以及结算书等，均在开庭时出示，并经艺中宝富洋公司质证。因此，艺中宝富洋公司主张证据未经开庭出示并质证，与事实不符。其次，《中华人民共和国仲裁法》第四十四条第一款规定：“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。”从上述法律条文表述的“可以”来看，属于授权性规定，而非义务性规定。因此，仲裁庭有权决定是否对本案双方争议的工程减项等问题进行鉴定，仲裁庭未准许艺中宝富洋公司的鉴定申请不违反上述法律规定。最后，分配当事人的举证责任，属于仲裁庭对案件实体审理的范围，不属于仲裁程序问题。因此，艺中宝富洋公司以仲裁庭举证责任分配错误为由主张仲裁程序违法，不能成立。三、关于仲裁结果显失公平的撤销理由艺中宝富洋公司提出的该项撤销理由属于仲裁庭对本案双方争议的实体问题的认定和处理，不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的审理撤销仲裁裁决案件的审查范围。因此，艺中宝富洋公司提出的该项撤销理由亦不能成立。综上所述，本院对艺中宝富洋公司的撤销申请予以驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定如下：驳回北京艺中宝富洋建筑装饰工程有限公司提出的撤销中国国际经济贸易仲裁委员会〔2016〕中国贸仲京裁字第1384号裁决的申请。申请费400元，由申请人北京艺中宝富洋建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。审判长 郭 菁审判员 罗 珊审判员 李 丽二〇一七年一月十九日书记员 宋卫平