山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终2925号上诉人（原审被告）：张家旗，女，1996年7月6日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王兰兰，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱俊瑜，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柴昆，男，1969年6月22日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：柳莹，山东乾元律师事务所律师。原审被告：烟台链家房地产经纪有限公司。住所地：烟台市莱山区观海路***号*号楼*楼。法定代表人：单一刚，总经理。委托诉讼代理人：张小龙，男，1987年9月1日出生，汉族，烟台链家房地产经纪有限公司南山一店商圈经理，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：朱孟龙，男，汉族，1992年10月25日生，该公司职工，住山东省莒南县。上诉人张家旗因与被上诉人柴昆、原审被告烟台链家房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张家旗的委托诉讼代理人邱俊瑜，被上诉人柴昆的委托诉讼代理人柳莹及原审被告烟台链家房地产经纪有限公司的委托诉讼代理人张小龙、朱孟龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张家旗上诉请求：1、撤销烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初2393号民事判决，发回重审或依法改判。2、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、涉案房屋买卖合同已经在2016年10月30日解除，法院判决合同于2016年11月11日解除不正确。由于被上诉人与原审被告未就房屋性质作出正确陈述，且发生争议后无法得到有效沟通，上诉人已于2016年10月30日向被上诉人及原审被告书面发出解除合同通知书，涉案房屋买卖合同已经解除。二、造成合同解除的过错方并非上诉人，相关损失不应由上诉人承担。1、原审被告桌位专业的房屋中介机构，并未提供正确、专业的居间服务，是导致本案矛盾的根源，涉案房屋为公寓，但合同将房屋性质载明为住宅，原审被告未能就涉案房屋与住宅的区别向当事人进行明确表述。2、被上诉人在签订合同时，确认涉案房屋性质为住宅，属于错误认定，误导了上诉人的意思表示，被上诉人应当承担责任。3、公寓与住宅存在诸多差别，上诉人的目的是购买住宅，但是被上诉人以及原审被告提供的是公寓，合同目的无法实现。三、一审法院适用定金法则属于适用法律错误，上诉人并不存在违约行为，所以不能适用该法条。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人柴昆辩称，一审认定正确，请求维持原判。原审被告烟台链家房地产经纪有限公司述称，一审认定正确，请求维持原判。柴昆向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告张家旗签订的房屋买卖合同；2.被告链家公司将被告张家旗交纳的定金50000元支付给原告；3.被告张家旗赔偿原告损失19247元；4.诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：一、2016年9月11日，原告与被告张家旗及被告链家公司签订《烟台市存量房屋买卖合同及居间服务合同签约文件合订本》，该合订本由《烟台市存量房屋买卖合同》及《居间服务合同》组成，其中签约提示中载明在填写相关合同文本时，应仔细阅读合同条款，特别是其中具有选择性、补充性、填充性、修改性的内容，如遇“【】”或“□”等需要选择的内容，务必作出明确的勾选，以划“√”方式表示选定；以划“×”的方式表示实际情况未发生、或双方当事人不作约定、或该条不适用。《烟台市存量房屋买卖合同》的合同双方为原告及被告张家旗。其中“第一条房屋状况”载明：“（一）房屋基本状况1、出卖人所售房屋（以下简称该房屋）坐落于烟台市莱山区银海路666号8号楼2单元701号，该房屋为楼房。该房屋所在楼栋建筑总层数为：13层，其中地上13层，地下0层。该房屋所在楼层为7层，产权证明所载建筑面积242平方米。2、该房屋规划设计用途为：√住宅/×公寓/×别墅/×办公/×商业/×工业/×其他。（二）房屋权属情况该房屋所有权证号为：烟房权证莱字第××,……填发单位为：烟台市住房和城乡建设局。（三）该房屋性质为：√商品房/×房改房/×经济适用房/×拆迁安置房/×继承房/×赠与房/×公寓（住宅）/公寓（非住宅）/×非住宅……。”“第三条成交价格、付款方式及资金划转方式”载明：“（一）房款约定1、出卖人和买受人协商一致，同意本合同项下房产、装饰装修及附属设施总价款为人民币（小写）￥1850000元整，（大写）壹佰捌拾伍万元整，该价格不因市场价格的波动或面积的变化而变动。2、买受人于2016年9月11日向出卖人支付定金人民币（小写）￥50000元整，（大写）伍万元整，定金支付方式：由丙方暂为保管，待甲方提供《权属查询证明》后，当天由丙方支付甲方。（二）买受人付款方式和付款期限按下列约定：双方约定，买受人于2016年11月10日前，将首付款人民币（小写）￥1000000元整，（大写）壹佰万元整备齐，存放方式为资金监管并于过户之后支付出卖人。（三）关于贷款的约定买受人以商业贷款方式，申办抵押贷款，出卖人与买受人双方于2016年9月30日前备齐资料并前往贷款机构办理贷款手续，该部分款项由贷款机构按其规定直接支付给出卖人；买受人拟贷款金额为人民币（小写）￥800000元整，（大写）捌拾万元整。买受人商业贷款的放款时间以银行放款时间为准，买受人、出卖人对此知晓并认可。买受人因自身原因未获得贷款机构批准的（包括贷款未获得批准和未按照前述拟贷款金额足额批准的），双方同意按照：买受人自行筹齐剩余房价款，以现金形式支付给出卖人。”“第四条房屋产权及具体状况的承诺”载明：“出卖人保证已如实陈述该房屋权属状况、附属设施设备、装饰装修情况和相关关系，该房屋附属设施设备及其装饰装修随同该房屋一并转让给买受人，买受人对出卖人出售的该房屋具体状况充分了解，自愿买受该房屋。出卖人保证自本合同签订之日起至该房屋验收交接完成，对各项房屋附属设施设备及其装饰装修保持良好的状况。”“第八条违约责任”载明：“（一）出卖人与买受人双方任何一方逾期履行本合同约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。（二）出卖人若出现下列情形之一的，出卖人构成根本违约，且买受人有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：1、出卖人提供的该房屋所有权证、原始购房合同等相关产权证明手续不真实、不完整、无效，导致买受人买受人无法取得房屋所有权的；2、该房屋被查封或限制转让，导致买受人无法取得房屋所有权的；3、逾期履行本合同约定的义务超过十五日的；4、拒绝将该房屋出售给买受人或者擅自提高房屋交易价格的；5、将该房屋出售给第三方的。出卖人出现上述根本违约情形之一的，出卖人应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的10%向买受人支付违约金；（三）买受人若出现下列情形之一的，买受人构成根本违约，且出卖人有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：1、提供的证件等购房所需的资料不完整、不真实或无效，导致无法办理房屋所有权转移登记手续的；2、拒绝购买该房屋的；3、逾期履行本合同约定的义务超过十五日的。买受人出现上述根本违约情形之一的，买受人应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的10%向出卖人支付违约金；买受人向出卖人已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补。（四）本合同中相关条款已有违约责任约定的，若一方违反该条款下约定义务的，则违约责任依照该条款中违约责任处理。”合同另对房屋的交付、税费、权属转移登记、不可抗力等其他内容进行了约定。该合同由原告的委托代理人即原告父亲柴永广及被告张家旗的的委托代理人即其母张英梅签字确认。《居间服务合同》约定原告与被告张家旗同意共同委托被告链家公司作为交易居间人提供居间服务，具体内容包括：（1）提供房屋买卖市场行情咨询；（2）寻找、提供并发布房源、客源信息；（3）引领买受人实地看房；（4）协助查看房屋权属证明文件；（5）协助交易双方协商房屋买卖合同的相关条款内容；（6）促成交易双方签署合法有效的存量房买卖合同。居间行为自原告与被告张家旗签订《烟台市存量房屋买卖合同》时完成。原告与被告张家旗各自应向被告链家公司支付居间代理费18500元，并于合同签订当日向被告链家公司支付。该合同由柴永广、张英梅及被告链家公司签字盖章确认。二、上述合同签订前，柴永广向二被告出示了涉案房屋的房屋所有权证书。该证显示该房屋系原告单独所有，登记时间为2011年9月8日，规划用途为公寓，建筑面积为242平方米。张英梅曾对房屋所有权证书中所载“公寓”提出疑问，被告链家公司工作人员答复称属于公寓式住宅，享有70年产权，张英梅未再提出异议。在合同签订时，由被告链家公司在电脑上对合同文本进行操作，被告链家公司称之所以房屋规划设计用途勾选为住宅、房屋性质勾选为商品房，其余选项为“×”因为电脑默认只能做一种选择，而经纪人制作时勾选错误。合同签订后，被告张家旗对房屋规划用途为公寓产生异议，多次找原告及被告链家公司协商退还定金，未能协商一致。2016年10月30日，被告张家旗向原告发出《解除通知书》，主张其在签订上述合同后发现房屋并非商品房，也无法办理相关按揭贷款手续，而公寓与住宅在规划管理、土地属性及年限、设计及验收、使用的费用方面都有很大的区别，原告在签订的并未如实说明房屋性质为公寓，也未提交房屋属于商品房的产权证明手续，因此构成根本违约，要求解除原告与其签订的《烟台市存量房屋买卖合同》并承担相应的违约责任。庭审中，原、被告三方均认可涉案房屋属于70年产权公寓。但被告张家旗提出70年产权公寓与住宅存在诸多差别，例如办理贷款手续、采光率、物业管理费等。三、2016年9月11日，被告张家旗将应向原告支付的定金50000元交由被告链家公司保管，并支付了居间代理费。2016年9月29日，原告向被告链家公司提供了涉案房屋的《房屋权属登记信息查询证明》。四、烟台南山置业发展有限公司已取得房屋所在土地的土地使用权证[土地使用权证号：烟国用（2014）第2045号],该证记事中载明：该宗地其商服用地7345.84平方米，自2005年12月30日起至2045年12月29日止，住宅用地66112.57平方米，自2005年12月30日至2075年12月29日止。上述事实由原告提交的《烟台市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》、房屋所有权证、土地使用权证、《解除通知书》等及原、被告的当庭陈述为证。对于当事人双方没有争议的以上事实，本院予以确认。庭审中原告主张，原告及其父母为出售涉案房屋多次往返外地及烟台支出交通费用，且因原告父母需在烟台逗留而交纳了原告哥哥闲置房屋的暖气费用，上述直接损失共计21339.74元，原告要求其中19247元应由被告张家旗承担。对此原告提交打印的电子飞机票及飞机票收据、火车票、取暖费单据一宗以证实其主张。被告张家旗对打印的电子飞机票及飞机票收据的真实性不予认可，认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告应当提供经过公证机关公证的翻译文本，且柴永广夫妻在烟台及北京均有住处，其交纳暖气费及往返两地属于正常情况，无论是国外机票还是国内车票均不能证明与涉案房屋买卖合同有关，也不能证明与被告张家旗有关。被告链家公司对上述证据的真实性均没有异议。一审法院认为，2016年9月11日，原告与被告张家旗签订的《烟台市存量房屋买卖合同》及原告与二被告签订的《居间服务合同》是合同三方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人均具有法律约束力。2016年10月30日，被告张家旗以原告隐瞒房屋性质为公寓、未提交房屋属于商品房产权的证明手续为由向原告邮寄了《解除通知书》，并认为《烟台市存量房屋买卖合同》已解除。法院认为，原告父亲柴永广与被告张家旗的母亲张英梅在签订《烟台市存量房屋买卖合同》时已向张英梅出示房屋所有权证书，即使当时柴永广对其房屋规划用途理解不充分，也并未隐瞒任何房屋所涉信息或者欺骗张英梅使其对房屋规划用途产生不正确的理解，张英梅作为购房代理人在签订买卖合同前即应对该房屋规划用途进行全面了解，其在合同签订后提出公寓和住宅可能存在的诸多不同不能作为解除双方签订的《烟台市存量房屋买卖合同》的理由。故，被告张家旗要求解除其与原告签订的《烟台市存量房屋买卖合同》不符合法律及合同约定，不能产生合同解除的法律后果。被告张家旗以其的行为明确表示拒绝继续履行《烟台市存量房屋买卖合同》，原告要求解除双方签订的《烟台市存量房买卖合同》，与法有据，该合同自原告解除通知送达给被告张家旗时解除。依据《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国合同法》的相关法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，原告与被告张家旗在《烟台市存量房屋买卖合同》中明确约定了被告张家旗给付原告50000元定金以担保房屋买卖合同的履行，且被告张家旗已将定金交由被告链家公司代为保管，定金合同已经实际履行，则若被告张家旗在合同履行过程中产生违约行为，定金应归原告所有，被告张家旗无权要求返还。现被告张家旗未按合同约定继续履行合同，构成违约，且原告已向被告链家公司提供《房屋权属登记信息查询证明》，符合了定金的给付条件，故原告主张被告链家公司将其收取的定金50000元支付给原告，于法有据，予以支持。关于原告主张被告张家旗赔偿其损失19247元，法院认为，被告张家旗对原告提交的电子飞机票及飞机票收据的真实性不予认可，且原告提交的证据不能证实与本案之间存在关联关系，不能作为认定原告损失的依据，故对原告的上述主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十五条之规定，判决：一、原告柴昆与被告张家旗签订的《烟台市存量房屋买卖合同》于2016年11月11日解除；二、被告烟台链家房地产经纪有限公司将其代原告柴昆保管的定金50000元支付原告柴昆，本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告柴昆的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计816元，由原告柴昆负担291元，由被告张家旗负担525元。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，关于合同的解除时间问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条，当事人协商一致，可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中上诉人主张其于2016年10月30日向被上诉人发出的解除通知书的依据是《烟台市存量房屋买卖合同》第八条（二）第1项“出卖人若出现下列情形之一的，出卖人构成根本违约，且买受人有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：出卖人提供的该房屋所有权证、原始购房合同等相关产权证明手续不真实、不完整、无效，导致买受人无法取得房屋所有权的”，但对此上诉人未提供证据加以证明，而根据一审法院2017年2月4日到烟台市莱山区不动产登记中心的调查，涉案房产可以办理不动产登记，因此涉案房产不存在合同第八条中约定的无法取得房屋所有权的情形，故上诉人于2016年10月30日向被上诉人发出的解除通知书时合同约定的解除条件并未成就，故该解除通知书不产生解除合同的效力。相反，上诉人以其行为明确表示不履行《烟台市存量房屋买卖合同》，被上诉人起诉请求解除双方之间的合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，依法应予支持。综上，一审判决确认的合同解除时间为2016年11月11日的认定正确。关于上诉人是否有权要求返还定金的问题，虽然上诉人主张三方签订《烟台市存量房屋买卖合同》时上诉人存在重大误解的情况，但上诉人并未在法定期限内申请撤销该合同，该合同依法应当认定有效，故各方当事人均应按照约定全面履行自己的义务，上诉人未按合同约定支付购房款构成违约，其无权要求返还定金，原审法院对此认定正确。综上所述，原审法院所作判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张家旗负担。本判决为终审判决。审判长  曲振涛审判员  鲁晓辉审判员  李 安二〇一七年九月二十八日书记员  王 萌