四川省开江县人民法院民 事 判 决 书（2016）川1723民初520号原告：达州市商业银行股份有限公司开江县支行，住所地四川省开江县新宁镇文华街75号。负责人：周雪斌，该行行长。委托诉讼代理人：张玉鳌，四川蜀江律师事务所律师。被告：开江山参堂药品连锁有限公司，住所地四川省开江县新宁镇东大街291号。法定代表人：朱洪平。被告：四川万鼎房地产开发有限公司，住所地成都市武侯区洗面桥街8号5楼7、8、9号。法定代表人：贺学庆。被告：朱洪平，男，汉族，户籍地四川省开江县。被告：朱洪玲，女，汉族，户籍地四川省开江县。委托诉讼代理人：邓承展，四川共法律师事务所律师。被告：张世琼，女，汉族，户籍地四川省成都市成华区。原告达州市商业银行股份有限公司开江县支行（以下简称达商行）与被告开江山参堂药品连锁有限公司（以下简称山参堂公司）、被告四川万鼎房地产开发有限公司（以下简称万鼎公司）、被告朱洪平、朱洪玲、张世琼金融借款合同纠纷一案，本院于2016年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告达商行的委托诉讼代理人张玉鳌、被告朱洪玲的委托诉讼代理人邓承展到庭参加诉讼，被告山参堂公司、万鼎公司、朱洪平、张世琼经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告达商行向本院提出诉讼请求：1、判令被告山参堂公司偿还借款本金10999900元，支付2013年12月6日至2016年3月2日期间的借款利息、逾期利息及罚息下欠部分3879770.31元，支付2016年3月3日起至还款时止的逾期利息及罚息（按年利率22.5%计算），支付律师代理费95000元。2、原告对被告万鼎公司位于东方国际的雅苑第三层、静苑第二、第三层优先受偿1100万元，庭审中变更为全部债权。3、被告朱洪平、朱洪玲、张世琼对第1项诉讼请求之和及本案案件受理费承担连带保证责任。事实和理由：2013年12月5日，原告与被告山参堂公司签订了《流动资金借款合同》（合同号为2013600212），所定循环借款金额1100万元，循环借款期限3年，借款用途为购货。依据以上循环借款额度和循环借款额度使用期限，于2013年12月6日双方签订了406011312068114号《流动资金借款合同》，借款金额1100万元，约定年利率15%，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%，借款期限一年。2013年12月6日发放了借款1100万元。2014年12月5日到期后，被告山参堂公司于2015年3月26日偿还本金100元，偿还利息902916.65元，之后没有履行清偿义务。2013年12月5日，原告与被告万鼎公司签订《最高额抵押合同》（合同号201360021201），被告四川万鼎公司以其开发的东方国际雅苑第三层（商用房，面积1511.12平方米，《在建工程抵押登记证明》号为“开江建房字第20130019**号”）、静苑第二、第三层（商用房，面积1961.08平方米，《在建工程抵押登记证明》号为“开江建房字第20130019**号”）进行了在建工程抵押并办理了在建工程抵押登记。根据相关法律规定和双方约定，被告万鼎公司抵押担保的债权范围为1100万元最高债权余额内。同时，2013年12月5日，原告与被告朱洪平、朱洪玲、张世琼签订《最高额保证合同》（合同号为201360021202），由被告朱洪平、朱洪玲、张世琼提供连带保证担保，保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起两年。被告朱洪平、朱洪玲、张世琼保证担保的范围为“担保的主债权为2013年12月5日至2016年12月4日期间，在人民币1100万元的最高余额内”、“主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费等）”。由于被告山参堂公司未按照约定履行清偿义务，故提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告山参堂公司、万鼎公司、朱洪平、张世琼未作答辩。被告朱洪玲辩称：1、《最高额保证合同》上“朱洪玲”的签名和手印不是朱洪玲本人的签名和手印，朱洪玲未与原告签订《最高额保证合同》。2、被告山参堂公司已还款项应作为已还本金而非利息，因为合同并未约定还款顺序。3、应查明在建工程抵押物上是否有留置权，因为留置权优先于抵押权。4、律师代理费应否支持以及金额由法院核准。原告针对其诉讼请求，向本院提供了下列证据予以证明：1、原、被告的身份信息资料；2、2013年12月5日签订的2013600212号《流动资金借款合同》、2013年12月6日签订的406011312068114号《流动资金借款合同》、被告山参堂的提款通知书、原告转账凭证、借款支取凭证；3、2013年12月5日签订的201360021201号《最高额抵押合同》、开江建房字第2013001923号和20130019**号《在建工程抵押登记证明》、抵押物清单；4、2013年12月5日签订的201360021202号《最高额保证合同》；5、利息计算表及还款清单；6、原告与四川蜀江律师事务所签订的《委托合同》，用以证明本案律师费95000元。本院经审理，对原告所举证据的真实性予以确认，原告所举上列能够证明原告所诉称的事实属实，本院对原告诉称的事实予以认定。还查明，被告山参堂公司于2016年3月26日偿还借款本金100元，下欠本金10999900元；按照合同约定的借期内年利率15%，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%计算，截止2016年3月2日，被告应付利息4782686.96元，已付利息902916.65元，下欠利息3879770.31元。被告朱洪玲的代理人提出，“已还部分应作为本金，因为合同并未约定还款顺序”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照先利息后主债务的顺序冲抵，因此被告的该抗辩不成立，本院不予支持。被告朱洪玲提出其未与原告签订《最高额保证合同》，并向本院申请对合同文本上“朱洪玲”的签名和手印的真实性进行鉴定，在本院依法委托司法鉴定机构进行鉴定过程中，朱洪玲因鉴定费太高而放弃鉴定。根据谁主张谁举证的原则，被告朱洪玲放弃鉴定应当承担举证不能的后果，对朱洪玲提出的反驳主张，因无证据证明，本院不予支持。被告朱洪玲的代理人还提出，“应当查明在建工程抵押物上是否有留置权，因为留置权优先于抵押权”。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。根据该条规定，如果万鼎公司尚欠本案抵押物工程承包人的工程款，那么承包人的优先受偿权应当优于原告的抵押权。对此，原告提供了该建筑工程承包人重庆厦坤建筑集团有限公司2013年11月11日向原告作出的《承诺书》，承诺“我公司自愿承诺放弃该建设项目工程价款优先受偿权，由贵行优先受偿贷款本息，直至该开发贷款全部还清为止。”除此之外，目前尚无证据证明万鼎公司欠该工程的价款，因此被告的该抗辩不能排除本案原告对抵押物的优先受偿权。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款；第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息；第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案被告山参堂公司与原告达商行签订的借款合同合法有效，原告已履行其放款的义务，现因被告山参堂公司未按合同约定全面履行还本付息的义务，原告达商行诉请被告山参堂偿还所欠本金、利息及逾期利息符合法律规定，本院予以支持。原告与被告万鼎公司签订了《最高额抵押合同》，被告万鼎公司以其在建工程开江县新宁镇万鼎.东方国际雅苑（6号楼）第3层（登记面积1511.2平方米）、静苑（7号楼）第2-3层（登记面积1961.08平方米）作为抵押物，并办理了抵押登记，原、被告之间的抵押合同依法成立有效。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权、利息、实现抵押权的费用等；第五十九条规定，最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（简称《担保法司法解释》）第八十三条规定，最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。故原告请求对被告万鼎公司提供的抵押担保财产在最高额度1100万元内享有优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。原告在庭审中变更诉讼请求，请求就其全部债权享有优先受偿权，本院认为原告的该请求不符合《担保法司法解释》第八十三条规定，也不符原、被告签订的《最高额抵押合同》第1页“为确保2013年12月5日至2016年12月4日期间内债务人开江山参堂药品连锁有限公司在壹仟壹佰万元人民币最高债权余额内与本合同乙方签订的借款合同项下债务人的义务得到切实履行，甲方愿意向乙方提供担保”的约定，况且在《在建工程抵押登记证明》上登记的债权数额是1100万元，因此，原告在庭审中就该项诉讼请求作出的变更，本院不予支持。原告与被告朱洪平、朱洪玲、张世琼签订的《最高额保证合同》符合《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十八条、第二十一条的规定，该《最高额保证合同》合法有效，原告诉请被告朱洪平、朱洪玲、张世琼就借款本金、利息、逾期利息在最高限额1100万元内承担连带保证责任，实现债权的费用即诉讼费、律师费在1100万元以外承担连带保证责任符合法律规定和合同的约定，本院予以支持。但原告请求该三人在第1项诉请请求之和内承担连带保证责任，不符合《最高额保证合同》第1.1条“甲方所担保的主债权为自2013年12月5日至2016年12月4日期间，在人民币11000000元的最高余额内，乙方依据与开江山参堂药品连锁有限公司签订的借款合同而享有的对债务人的债权”、第1.2条“上条所述最高余额，是指在甲方承担保证责任的主债权确定之日，按照乙方以人民币表示的余额之和”、第三条“甲方最高额保证担保的范围包括主债权本金、利息、......以及实现债权的费用，但实现债权的费用不包括在第1.1条所述最高余额内”的约定，本院不予支持。此外，原告为提起本案诉讼而与四川蜀江律师事务所签订《委托合同》，约定律师费按案件标的金额的5.5%计算为95000元，一审结案时支付。本院认为，该费用是必然发生的费用，也是合同中约定的实现债权的费用，原告请求被告支付律师费符合双方约定且不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、第五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：由被告开江山参堂药品连锁有限公司偿还原告达州市商业银行股份有限公司开江县支行借款本金10999900元和2016年3月2日以前所欠利息3879770.31元，并从2016年3月3日起，按年利率22.5%支付利息至本金还清之日止，支付律师费95000元；二、原告达州市商业银行股份有限公司开江县支行对被告四川万鼎房地产开发有限公司位于开江县新宁镇的万鼎.东方国际雅苑第2层（登记面积1511.2平方米）、静苑第2-3层（登记面积1961.08平方米）房屋在11000000元内享有优先受偿权；三、被告朱洪平、朱洪玲、张世琼就原告诉请的借款本金、利息、逾期利息在11000000元内承担连带保证责任，就原告诉请的诉讼费、律师费在11000000元外承担连带保证责任。案件受理费95000元，由被告开江山参堂药品连锁有限公司负担。上述金钱给付义务于本判决生效后六十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审 判 长  唐云玲审 判 员  黄承彬人民陪审员  李开宣二〇一六年十二月二十日书 记 员  陈江渝