浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终528号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州兴业市政园林工程有限公司，住所地：杭州市拱墅区古运路85号古运大厦13楼。
法定代表人：郭忠林，系董事长。
委托诉讼代理人：颜晓颖，浙江朗铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）杭州市拱墅区城市管理局，住所地：杭州市拱墅区莫干山路北大桥景苑路32号。
法定代表人：钱志卫，局长。
委托诉讼代理人：江斌、朱虹，浙江宏昊律师事务所律师。
上诉人杭州兴业市政园林工程有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人杭州市拱墅区城市管理局（以下简称拱墅城管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初字4137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年11月10日，兴业公司与拱墅区城管局（原杭州市拱墅区人民政府城市管理办公室，2012年4月19日经机构改革至拱墅区城管局）签订《园林绿化建设工程施工合同》，约定上塘高架挂箱改造工程三标由兴业公司承建，“合同价款为10001672元”，“开工日期为2010年11月15日，竣工日期应为开工后15日历天”。另约定“所有种植植物的盆体要求在11月25日开始逐步搬运上高架挂箱框内至11月30日全部完成，养护二年（养护包括挂箱及苗木），检验合格后移交。挂箱箱体由发包人通过政府集中采购，由发包人提供箱体，投标方负责按上述约定的搬运、种植上桥体并安装、养护。”“合同价款采用固定价格合同。”“工程开工前，发包人支付合同价10%备料款；工程款按进度，经监理单位、发包人签证付款，至工程竣工验收通过后，支付工程款至50%；工程竣工后资料齐全，送审审计后按审计价支付工程款至80%，苗木二年养护期满经验收合格后，按照审计价款结清余款。工程结算最终以审计部门审定结果作为价款计算依据。”“签订合同时中标人需交合同总价的15%履约保证金，即1500250元。履约保证金分四个部分，其中工期履约保证金为25%，项目班子人员、施工机具到位履约保证金25%，施工质量履约保证金25%，苗木二年养护期内成活率保证金25%。承包人在履约期间未出现违约行为，在工程完工初验合格后退还75%（无息），其余25%在二年养护期满经复验确认苗木成活率达100%未发现施工质量问题后退还（无息）。”
合同签订后，兴业公司向拱墅区城管局支付了45万元履约保证金，双方陈述其余保证金以保函形式交纳。2012年1月13日涉案工程竣工并经验收确认合格。至2012年2月10日，拱墅城管局共计支付工程款7001170.4元。2012年1月19日拱墅城管局退还履约保证金74938元。2015年12月11日，涉案工程经审计确定审核造价为8064983元。
因涉案工程需要，拱墅城管局共计向兴业公司移交盆体（含其他项目移交）18641只，实际使用12914只，拱墅区城管局自认使用数量为13405只。剩余部分兴业公司未予以返还。该部分盆体拱墅城管局以政府采购方式购入，单价为84.5元。
2013年7月23日，兴业公司向拱墅城管局递交《关于申请上塘高架挂箱改造工程三标提前移交的报告》，表示因公司养护力量不够，要求提前对工程进行养护移交。后经招投标，自2013年8月12日起由申华公司接管涉案工程绿化养护。其中约定对挂箱的养护单价为78元。2016年6月13日，兴业公司起诉至法院要求：1、拱墅城管局退还履约保证金375062元。2、拱墅城管局支付逾期退还履约保证金利息损失96550元（按同期银行贷款利率自2012年1月18日计算至2016年5月3日，最终计算至判决确定之日）。3、拱墅城管局支付工程款2793273.6元。4、拱墅城管局支付利息573501元（按银行同期贷款利率自2012年12月1日起暂计算至2016年5月3日，最终计算至判决确定之日）。5、拱墅城管局承担诉讼费。后拱墅城管局提出反诉，反诉要求1、兴业公司支付拱墅城管局垫付的水费111109.7元；2、兴业公司赔偿未移交的挂箱箱体损失442442元（按84.5元/只计算，共计5236只）；3、兴业公司支付因提前移交养护费用140744.9元。4、兴业公司支付违约罚款10000元；5、兴业公司承担反诉费用。
另查明，兴业公司在施工阶段，未能支付全部该工程所产生的水费。该工程施工期间共计产生水费220668元，兴业公司已经支付的水费169257.8元。
原审法院认为，兴业公司与拱墅城管局签订的《园林绿化建设工程施工合同》依法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。目前尚有375062元的履约保证金未退还，拱墅城管局辩称系因兴业公司拖延工期而予以没收。该院认为，涉案工程在施工过程中，因配套的地面供水管线改造等原因，导致设计变更，故而延长了施工期限，非因兴业公司原因造成。拱墅城管局据此不予退还保证金，该院认为依据不足。兴业公司主张退还履约保证金375062元，该院予以支持。合同约定履约期间未出现违约行为的，在工程完工初验合格后退还75%的履约保证金，其余25%在二年养护期满经复验确认苗木成活率达到100%未发现施工质量问题后退还（无息）。因双方在合同履行过程中，提前移交了养护工作，应视为双方更改了关于二年养护期的约定条件，而此期间双方并未达成一致没收保证金，故在养护移交当时，拱墅城管局即负有了及时退还履约保证金的义务，其未能及时退还，应承担相应责任。兴业公司主张此之后的利息，该院予以支持。合同约定工程结算最终以审计部门审定结果为依据，而本案依据最终审定结果，涉案工程工程价款为8064983元，扣除已经支付的工程款7001170.4元，尚剩余1063812.6元，拱墅城管局应予以支付。2015年12月11日，涉案工程方完成审计，兴业公司无充足证据证明未能及时审计的原因在于拱墅城管局，而相关结算资料制作时间及拱墅城管局的函件也证明了兴业公司存在拖延递交资料的情况，故兴业公司主张审计之前的工程款利息，该院不予支持。拱墅区城管局应在审计结束后的合理期限内支付剩余工程款，其未能及时支付，应承担相应责任，故该院认为自审计结束之日即2015年12月11日起满30日后开始计算逾期付款的利息。
双方合同约定施工期间产生的水费由兴业公司负担，经庭审查实，兴业公司共计已付水费为169257.8元，涉案工程实际产生水费为220668元，差额51410.2元，应由兴业公司承担。依据审计报告，涉案工程实际使用的盆体为12914只，即使考虑死箱数量，也不足拱墅城管局确认的使用数量13405只。双方对于移交数量（含其他项目移交）18641只无异议，故拱墅城管局主张应退还5236只，该院予以支持。关于盆体单价，兴业公司认为拱墅城管局主张的84.5元过高。该院认为，该单价系拱墅城管局采购该批盆体所实际支付的价格，兴业公司主张高于市场价，并无充分依据，该院对该单价予以采信。故兴业公司应就未能返还剩余盆体赔偿拱墅城管局5236×84.5＝442442元。涉案工程养护经双方同意提前移交，此后至合同约定的养护期届满之前所产生的养护费用，应由兴业公司承担。2013年8月12日至2014年1月12日，拱墅城管局实际产生的养护费用为12914×78÷1095×153＝140744.9元，该费用应由兴业公司承担。拱墅城管局主张的违约罚款10000元，该院认为拱墅城管局以抄告单形式告知兴业公司对其处以罚款10000元，该罚款的性质不可等同于违约金，施工单位的签收行为，也不能认定为同意该处罚行为。双方系平等的合同主体，如因一方违约而主张违约金，应举证证实违约事实，并依据合同约定来承担相应违约责任。但本案中拱墅城管局并未充分举证证实兴业公司存在违约行为，也未明确要求其承担违约责任的依据，故对该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州市拱墅区城市管理局于判决生效之日起十日内支付杭州兴业市政园林工程有限公司工程款1063812.6元，并自2016年1月11日起按银行同期贷款利率年息5.4%支付利息，计算至生效判决确定的给付之日。二、杭州市拱墅区城市管理局于判决生效之日起十日内退还杭州兴业市政园林工程有限公司履约保证金375062元，并自2013年8月13日起按银行同期贷款利率年息5.4%支付利息，计算至生效判决确定的给付之日。三、杭州兴业市政园林工程有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州市拱墅区城市管理局水费51410.2元。四、杭州兴业市政园林工程有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州市拱墅区城市管理局盆体损失442442元。五、杭州兴业市政园林工程有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州市拱墅区城市管理局养护费用140744.9元。六、驳回杭州兴业市政园林工程有限公司其他诉讼请求。七、驳回杭州市拱墅区城市管理局其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉部分受理费37507元，由杭州兴业市政园林工程有限公司负担22818元，由杭州市拱墅区城市管理局负担14689元。反诉部分受理费5421.48元，由杭州兴业市政园林工程有限公司负担4884.48元，由杭州市拱墅区城市管理局负担537元。
宣判后，兴业公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，法律适用错误。一审法院认定：“合同约定工程结算最终以审计部分审定的结果为依据，而本案依据最终审定结果，涉案工程价款为8064983元，扣除已支付的工程款7001170.4元，尚剩余103812.6元，拱墅区城管局应予以支付”……等等内容与事实不符。一、《园林绿化建设工程施工合同》第12条工程款(进度款)支付，工程款(进度款)支付工程结算最终以审计部门审定结果作为价款结算依据。该条款是约定于工程款(进度款)中第二项，为工程款进度款支付的时间约定。二、浙江中瑞江南工程咨询有限公司(简称中瑞公司)在审核内容明显不符的情形，审核金额不能作为工程结算依据。《园林绿化建设工程施工合同》第9条款合同价款，1、本合同价款采用固定价格合同。2、合同价款中包括的风险范围：除下述特别指明的内容可调整工程承包总价外，双方不得以任何理由变更工程承包价……3、风险范围以外合同价款调整方法：因上述两种情况变更工程内容，按工程量清单报价中的综合单价进行调整。首先，权利义务一致原则，禁止上诉人对合同价格的增加，也禁止被上诉人对综合单价的减少，条款变更都有具体范围。其次，从条款文字内容的理解为综合单价为固定价格，可调整是工程量清单，在合同价款中双方应遵守合同条款，受合同约束。最后，本案中被上诉人提交决算审核报告、建设工程结算审核通知书，中瑞公司作为审核单位，工程项目合同审计核心的意义，对合同主体、标的、工期的审计，以及对招投标、合同履行阶段的审核，但在审核过程应该遵守双方合同条款关于固定单价的约定，但中瑞公司自行调整调低综合单价，在中瑞公司出具的审核报告“第四审核及对策，建议在合同中增加清单计价规则中因工程量变更而调整综合单价的相关条款”体现中瑞公司非客观公正审核其工程价格。这样结算审核通知书如何能成为法院审理查明后判决的依据?上塘高架挂箱改造工程因工程设计变更增加黄馨等其他项目，应按招标文件固定单价计算，作为被上诉人还应付的工程款2793273.6元。三、上诉人与被上诉人移交数量的盆体数量及单价。上诉人在高架使用挂箱箱体是13545只，上诉人又愿意返还1000只，一审法院确定的数量于法无据。同时，对于单价上诉人依据2011年5月16日拱纪(2011)10号文件的内容关于挂箱盆体中标过高，给予以废标制止。被上诉人未能有效的证明盆体综合单价84.5元已经废标后重新签订的价格，单价作为实际支付的价格更是没有证据佐证。四、移交后至合同约定的养护期间的费用。首先，绿化养护期自通过竣工验收之日起贰年，合同约定2010年11月15日开工，工期15天，养护期二年，如若正常合同履行，2013年12月就期限届满，但该工程从2010年11月开工，2012年竣工验收，至移交2013年8月12日，合同约定期限和事实履行期限差距极大，原因为因地面供水管线改造延期及施工时发生较大设计变更，延期的理由与上诉人无关，但上诉人才是经济损失最严重的受害者。因此，上诉人认为是以甩项方式移交养护工程，在《上塘高架挂箱改造工程养护移交协调会议纪要》中对维修费用进行约定由高架施工单位承担，并直接支付给养护单位等其他问题衔接，未对移交后的养护费用支付方式约定，已经一揽子解决全部问题。其次、被上诉人对于其不同时间养护的标准不是一致，不能完全按照被上诉人与第三方签订的养护标准由上诉人进行完全支付该款项。第三、被上诉人如若为维护其权益，该工程在审核之时应该给予核减养护费用，黄馨的养护费在招投标上分项，每株的养护费用为0.35元，可按每株的养护费进行工程款的核减。但事实又不进行核减，上诉人认为被上诉人认可上诉人的养护变更终止的约定，养护工作已经完成，现又反悔要求支付移交后养护费用，显然不符合常理。上诉人与被上诉人履行过程中产生合同中并未约定的其它事项，至后来双方合同发生变更，但又友好协商处理后续养护的事项，被上诉人当然不能再向上诉人主张该移交后的养护费用。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销(2016)浙0105民初4137号民事判决书第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款2793273.6元并自2016年1月11日起按银行同期贷款利率年息5．4％支付利息计算至生效判决确定的给付之原审判决第四、五项。本案一审、二审的诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人拱墅城管局答辩称：一、关于案涉工程结算依据及金额问题。案涉项目系政府工程，资金来源为1OO％政府投资。根据双方2010年11月10日签订的《园林绿化建设工程施工合同》第十二条第2款约定，工程结算最终以审计部门审定结果为价款结算依据。2015年12月21日，杭州市财政局出具《建设工程(结)算审核通知书》，对浙江中瑞江南工程咨询有限公司出具的《上塘高架挂箱改造工程三标决算审核报告》所审定金额予以确认，明确工程送审造价10738126元，审核造价8064983元，核减2673143元。故案涉工程的工程结算总金额应当以杭州市财政局审定结果(即8064983元)为准。对于上诉人认为应按照其送审价进行结算的观点，拱墅城管局认为不能成立。首先，双方对于工程结算已有明确的约定，明确以审计部门审定结果为准。其次，上诉人的送审价明显偏高，工程数量及价格都与事实有较大出入。在案涉工程中，上诉人存在不平衡报价，其中黄馨的价格明显高于市场价，后因工程量变更导致该种植物的种植数量大幅度增加，增量超过15％。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500～2013)及《杭州市建设工程工程量清单计价实施细则》的相关规定，因工程变更导致工程量偏差超过15％时，可进行调整。当工程量增加15％以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低。因此，审计部门据此调整综合单价，并无不当，上诉人仍要求以投标价计算工程款，没有事实和法律依据。二、关于未移交盆体数量及单价问题。在本案中，双方对于上诉人实际收到了18641只盆体并无异议。根据审计报告，案涉工程实际使用的盆体数量为12914只，即使加上死箱数量396只也只有13310只，不足拱墅城管局自认的13405只。因此，一审法院认定上诉人需返还盆体数量为18641-13405=5236只，并无不当。对于盆体单价。由于双方就该部分赔偿没有明确约定，一审法院根据拱墅城管局实际支出，以拱墅城管局与浙江索尔高园林工程服务有限公司签订的《上塘高架绿化挂箱植物盆体采购合同》载明的挂箱单价84.5元／只计算，并无不当。上诉人认为该价格过高，但未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故一审判决认定上诉人赔偿拱墅城管局未移交盆体损失为5236×84.5=442442元，并无不当。三、关于提前移交的养护费用问题。根据双方约定，绿化养护期自通过竣工验收之日起二年，即2012年1月13日至2014年1月12日止。但上诉人由于养护力量不够，于2013年7月23日向拱墅城管局提交《关于申请上塘高架挂箱改造工程三标提前移交的报告》，要求提前进行养护移交。由此，造成的养护损失应当由上诉人承担。同时，根据上诉人投标时提交的《商务标》，苗木工程量清单报价表(表二)，苗木工程量清单综合单价分析表(表十一)可以发现，所涉养护费用已经计算在合同价款当中，上诉人提前移交养护工作，应当扣除相应的养护费用。养护费的计算期限及标准问题。2013年8月12日，上诉人将养护工作移交给接管单位杭州申华景观建设有限公司。因此，剩余养护期自2013年8月12日起计算至2014年1月12日止，共计153天。根据杭州申华景观建设有限公司《绿地养护投标文件商务标》中的《投标函》及((绿地养护专项单价报价表》，明确每只挂箱1095天的养护费用为78元。在剩余的养护期内，产生的养护费用按12914只×78元／天÷1095天×153天的标准计算应为140774.9元。故一审判决认定上诉人承担其提前移交的养护费用140744.9元，并无不当。综上所速，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院依据证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，兴业公司与拱墅城管局签订的《园林绿化建设工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。合同第十二条：工程款（进度款）支付。2、工程结算最终以审计部门审定结果作为价款结算依据。上诉人兴业公司认为该条款第2项约定为工程款进度款支付的时间约定，本院认为，该条款第2项内容明确是工程最终方式及价款结算依据，而非上诉人兴业公司所主张的为工程款进度款支付时间的约定。该条款第1项内容是对工程款进度款的约定。故本院对兴业公司该项理由不予采纳。兴业公司上诉主张应按招标文件固定单价计算因工程设计变更增加黄馨等其他项目，而合同约定按工程量清单报价中的综合单价进行调整，因此兴业公司该项主张不能成立，其要求拱墅城管局支付工程款2793273.6元的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人兴业公司上诉主张高架使用挂箱箱体的问题。双方当事人在合同中对使用挂箱箱体的损失赔偿没有明确约定。鉴于涉案工程系政府工程，对涉案的挂箱进行招标后，浙江索尔高园林工程服务有限公司中标，拱墅城管局与浙江索尔高园林工程服务有限公司签订的《上塘高架绿化挂箱植物盆体采购合同》载明的挂箱综合单价84.5元／只。现上诉人认为挂箱单价84.5元／只计算价格过高，但未提交任何证据佐证单价过高的事实，其应承担举证不能的不利后果。本院对上诉人兴业公司该项上诉请求不予支持。关于兴业公司上诉主张的无需承担提前移交后的养护费用的问题。根据合同约定，绿化养护期自通过竣工验收之日起二年，即2012年1月13日至2014年1月12日止。上诉人于2013年7月23日向拱墅城管局提交《关于申请上塘高架挂箱改造工程三标提前移交的报告》，要求提前进行养护移交，应视为兴业公司要求提前解除合同，对未到合同约定养护期届满前所产生的养护费用应由兴业公司承担。现兴业公司上诉主张不需承担提前移交后的养护费用的请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33812元，由上诉人杭州兴业市政园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 张一文
代理审判员 睢晓鹏
二〇一七年五月五日
本
书 记 员 何英杰