山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终6209号
上诉人(原审被告、反诉原告)：山东昌辰房地产开发有限公司，住所地沂水县沂蒙路南东区。
法定代表人：王洪涛，总经理。
委托诉讼代理人：任永恒，男，1988年3月6日出生，汉族，山东昌辰房地产开发有限公司运营部经理，住沂水县。
委托诉讼代理人：彭英桀，山东成全律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：熊远国，男，1970年2月8日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。
委托诉讼代理人：张辉辉，沂水宏晟法律服务所法律工作者。
上诉人山东昌辰房地产开发有限公司（以下简称昌辰公司）因与被上诉人熊远国房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院(2015)沂民初字第2340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
昌辰公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，驳回熊远国对我公司的诉讼请求，支持我公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费等费用由熊远国负担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，从而导致错误判决。1.本案基本事实：我公司同熊远国于2013年7月22日签订商品房租赁合同，合同约定熊远国租赁我公司开发的坐落于沂水县雪山河路以南东二环路以西的昌辰?雪山风情街D区1号楼29号商铺(商品房)，共两层，建筑面积为160.16平方米，用于经营，租期自2013年8月1日起至2016年7月31日止。同时约定2013年7月22日交纳第二年50％租金20460元，2014年6月1日前交纳第二年50％租金20460元，2015年6月1日前交纳第三年100％租金45830元。合同签订后，我公司认真履行了合同，但熊远国严重违约，2015年6月1日前未交纳第三年100％租金。熊远国的严重违约行为，致使合同目的不能实现，不仅给我公司的社会声誉造成不良影响，而且也给我公司造成第一年租赁费的经济损失。为此，根据合同约定及有关法律规定，我公司依法通知熊远国，与熊远国解除了双方于2013年7月22日所签订的商品房租赁合同。熊远国起诉我公司返还10000元履约保证金。我公司根据法律规定向沂水县人民法院提起反诉。2.涉案合同第五条第10项约定：“租赁期内，乙方提前解除合同的或违约造约，乙方所缴纳的履约保证金不予退还，同时甲方有权追究因乙方违约造成经济损失的责任。”涉案合同履行过程中，熊远国严重连续违约，根据合同约定熊远国缴纳的10000元履约保证金，我公司应不予退还。但原审判决支持退还给熊远国10000元履约保证金，是极其错误的。本案中，由于熊远国的严重违约，致使我公司第三年的租金45830元损失。假如原审判决书中“酌情”认定的因熊远国违约给我公司造成的实际损失为11457．51元属实，那么根据合同法第113条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”但原审判决：熊远国应承担的违约金应以给昌辰公司造成损失的30％计算为宜，即3437．25元【11457．51元*30％】。显然违反法律规定。再退一步讲，即使熊远国承担的违约金是3437．25元，因其缴纳的10000元履约保证金不予退还，那么熊远国也应当另行向我公司缴纳违约金3437．25元，而不应折抵其缴纳的10000元履约保证金。但原审判决折抵，说明原审判决支持退还给熊远国10000元履约保证金，这是极其错误的。况且10000元加3437．25元等于13437．25元，也不超过11457．51元的30％。也不属于“违约金过分高于造成的损失”。更何况原审法院“本院认为”中：本院“酌情”认定昌辰公司的实际损失为11457．51元(45830元／12个月*3个月)，熊远国应承担的违约金应以给我公司造成损失的30％计算为宜，即3437.25元【11457．51元*30％】。显然无任何事实和法律依据！3.涉案合同签订时，我公司正是考虑到熊远国租赁涉案房屋三年，考虑到长远利益，我公司才对熊远国免收第一年租金，使其享受了优惠政策。但熊远国严重违约，租赁合同履行过程中，只租赁两年，拒不缴纳第三年租金，致使我公司的合同目的不能实现。不得已我公司才与其解除了涉案租赁合同。所以，我公司要求熊远国补交第一年的租赁费40920元，既合情又合理也合法。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，从而导致错误判决。
熊远国辩：1.关于双方违约的问题。双方在2013年签订合同前，昌辰公司利用虚假宣传、隐瞒事实与真相等手段使我与其签订租赁合同，在我实际经营之后才发现，其在商铺旁边开发的小区入住率极低，在我经营两年后也未改善，这根本无法达到我租赁房屋用于经营超市的目的，周围其他商户也因此原因陆续停业。2015年5月份，昌辰公司催租金时，我将情况说明，并与之协商能否给予减免部分租金，昌辰公司工作人员一口回绝，并称“愿意干就全额支付租金，不支付就滚蛋”，随即就把水电给停了。因此，是昌辰公司违约在先，我才拒绝支付租金的。昌辰公司是在2015年6月18日发出的《解除商品房租赁合同通知书》，仅超约定的交纳租金时间18天，但离第二年租赁期满还差一个多月(我第二年租金已支付至2015年8月1日)，根据双方租赁合同第五条第4项约定，逾期交付租金超过60日，昌辰公司才有权解除合同，我虽然逾期交纳租金，但尚未构成根本违约，昌辰公司无权解除合同。因此，昌辰公司这一单方解除合同的行为本身违约，其无权要求我支付违约金；2.本案中关于昌辰公司损失的认定问题。一审法院认定了昌辰公司向我送达的《解除商品房租赁合同通知书》合法有效，那么就认可双方的租赁合同于通知书送达之日(即2015年7月3日)已经解除。然而，我的租金是支付到2015年8月1日的，且我早已于8月1日前搬出，所以并未给昌辰公司带来任何损失，一审法院认定昌辰公司损失为三个月的租金无任何依据。一审判决后，我考虑到不想再与昌辰公司纠缠，以免造成诉累，才未提起上诉，勉强接受判决；3.关于履约保证金的退还问题。租赁合同第五条第10项约定的保证金不予退还，实际上是在追究违约方的违约责任，赔偿造成的损失，是违约金的一种支付方式，如上所述，本案中我并未给昌辰公司带来任何损失，因此，昌辰公司不退还保证金的主张显然是不成立的。4.租赁合同明确约定第一年租金为零，昌辰公司要求补交第一年的租金，没有任何事实和法律依据。综上所述，请求贵院依法驳回昌辰公司的上诉请求。
熊远国向一审法院起诉请求：熊远国诉称，2013年7月22日，我与昌辰公司签订商品房屋租赁合同，我按约定履行义务，但昌辰公司在签订合同过程中存在虚假宣传、隐瞒事实，并在签订合同后随意停水停电，昌辰公司的违约行为严重影响了我的正常经营，给我造成重大损失，致使合同目的无法实现。为此，我于2015年6月22日向昌辰公司发出《解除租赁合同通知书》，与之解除合同，并要求其返还10000元履约保证金及异议期限，但昌辰公司未按照有关规定提出异议。为此，我诉至法院，请求：1.依法解除昌辰公司与我所签商品房租赁合同；2.判决昌辰公司立即返还我10000元履约保证金；3.诉讼费由昌辰公司承担。
昌辰公司向一审法院提出反诉请求：2013年7月22日，我公司与熊远国签订商品房租赁合同。合同签订后，我公司认真履行了合同，但熊远国严重违约，未交纳第三年租金，致使合同目的不能实现，我公司依法通知熊远国与其解除合同，并提起反诉，请求法院：1.依法确认我公司于2015年7月3日送达给熊远国《解除商品房租赁合同通知书》的效力；2.判令熊远国承担逾期付款的违约责任，不予退还其所交的10000元履约保证金；3.判令熊远国立即补交2013年8月1日至2014年7月31日的租赁费40920元；4.诉讼费等费用由熊远国承担。
一审法院认定事实：2013年7月22日，熊远国（乙方）与昌辰公司(甲方)签订了《商品房租赁合同》一份，合同约定:第一条：甲方向乙方出租位于沂水县雪山河路以南东二环路以西的昌辰?雪山风情街项目：D区1号楼29号商铺（商品房）（以下简称该商铺），共两层，建筑面积为160.16㎡，后院面积0㎡供乙方经营使用，详见租赁房屋平面分界图，该租赁房屋平面分界图由甲乙双方盖章后作为本合同的附件。第二条：1.乙方租赁该商铺期限为三年，即自2013年8月1日起至2016年7月31日止，2.乙方租赁该商铺的经营范围是超市；第三条：1.该商铺第一年租金￥0元（大写：零元整），第二年租金￥40920元（大写：肆万零玖佰贰拾元）；第三年租金￥45830元（大写：肆万伍仟捌佰叁拾元），2.乙方租金交纳方式为，2013年7月22日交纳第二年50%租金20460元；2014年6月1日前交纳第二年50%租金20460元，2015年6月1日前交纳第三年100%租金45830元，3.乙方需按租赁商铺10000元标准支付该商铺履约保证金，即人民币壹万元整，于合同结束时退还；第四条：1.有权要求乙方按期交付租金、运营管理费、物业管理费及水电、煤气费等费用；2.乙方有下列情形之一时，甲方有权解除合同：（3）逾期未交纳租金、物业费、水电费等公共分摊等费用的；5.为乙方的经营活动提供项目运营、物业服务等管理服务；第五条：4.按时交纳租金。逾期交付租金的，每逾期一日，乙方须按当日租金额的双倍向甲方支付违约金。如果逾期超过60日，甲方有权解除合同，并收回房屋；第七条：任何一方未能履行本合同规定的条款或者违反商品房租赁管理条例、法律、法规，另一方有权依法提前解除本合同，造成的损失由责任方承担。
另认定，合同签订当日，熊远国交纳商铺租赁保证金10000元。熊远国已交纳合同约定第二年的租金40920元，未按合同约定预付第三年的租赁费。2015年6月22日，熊远国向昌辰公司发出解除租赁合同通知书，决定于2015年7月31日起解除与昌辰公司的商品房租赁合同，要求昌辰公司于2015年7月31日下午5点前与其办理房屋交接手续并退还其1万元履约保证金。2015年6月18日，昌辰公司向熊远国发出了解除商品房租赁合同通知书，并于2015年7月3日送达给熊远国，要求解除与熊远国的商品房租赁合同并要求自接到通知之日起15日内立即搬出该房屋，将房屋恢复原状并补交第一年的租赁费。中华人民共和国山东省沂水县公证处对该通知书内容及送达过程进行公证。因双方协商未果，熊远国于2015年7月2日提起诉讼，请求依法处理。
一审法院认为，合同系双方当事人的真实意思表示，双方都应全面、诚信履行。当事人协商一致，可以解除合同。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案双方签订合同后，在合同履行期间，昌辰公司主张解除合同，并向熊远国送达了解除商品房租赁合同通知书，昌辰公司解除该商品房租赁合同的行为系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，而熊远国亦有解除合同的意思表示，并于2015年7月2日起诉至法院，要求解除双方的商品房租赁合同，故本案涉案合同实际已解除，熊远国要求依法解除双方签订的商品房租赁合同的诉讼请求及昌辰公司要求依法确认其2015年7月3日送达给熊远国《解除商品房租赁合同通知书》的效力的诉讼请求，依法应予支持。熊远国诉称，昌辰公司存在签订合同过程中虚假宣传、隐瞒事实，并在签订合同后随意停水、停电等违约行为，严重影响其正常经营，给其造成重大损失，因其未能提供充分证据加以证明，依法不予支持。本案双方签订房屋租赁合同后，熊远国未按合同约定履行合同义务即预交第三年租金，应视为违约。合同双方可以就违约金进行约定，但违约金计算方法及数额不应过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，熊远国交纳的10000元商铺租赁保证金具有预付违约金的性质，应适用法律规定的有关违约金条款，本案合同约定的第三年租金为45830元，根据本案事实及相关规定，本院酌情认定昌辰公司的实际损失为11457.51元（45830元/12个月*3个月），熊远国应承担的违约金应以给昌辰公司造成损失的30%计算为宜，即3437.25元【11457.51元*30%】。双方在合同中约定“1.乙方租赁该商铺期限为三年，即自2013年8月1日起至2016年7月31日止。该商铺第一年租金￥0元（大写：零元整）”故昌辰公司要求熊远国补交2013年8月1日至2014年7月31日租赁费的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及相关法律规定，判决：一、依法解除熊远国、昌辰公司之间的商品房租赁合同；二、熊远国于本判决生效后十日支付昌辰公司违约金3437.25元，折抵熊远国预付的违约金10000元，昌辰公司于本判决生效后十日返还熊远国违约金6562.75元；三、昌辰公司送达给熊远国的《解除商品房租赁合同通知书》合法有效；四、驳回昌辰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由熊远国负担；反诉费823元，由昌辰公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，熊远国与昌辰公司签订的《商品房租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方均应按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定全面履行各自的合同义务。按照《商品房租赁合同》第三条中租金交纳方式的约定，熊远国应在2015年6月1日之前交纳第三年的租金45830元，但熊远国经昌辰公司多次催而未交纳，已经构成违约。一审期间，熊远国主张未交纳第三年租金的原因是昌辰公司存在停水、停电等违约行为，但熊远国未提交证据予以证实。本院二审期间，熊远国主张因未交纳第三年的租金而被停水、停电，证实了熊远国未在2015年6月1日之前交纳第三年的租金而构成违约的事实，因此，熊远国应当按照《商品房租赁合同》的约定承担违约责任。
《商品房租赁合同》约定的租赁期限为三年，其中第一年的租金为零元，按照诚实信用原则和日常生活经验法则，第一年的租金为零元与熊远国付清后二年的租金是密切相关的，在熊远国因违约而解除合同的情况下，昌辰公司的合同目的未能完全实现，昌辰公司有权按照《商品房租赁合同》第十条关于“租赁期内，乙方提前解除合同的或违约，乙方所交纳的履约保证金不予退还”的约定，将熊远国交纳的10000元履约保证金留置用于补偿因熊远国未完全履行租赁合同而给昌辰公司造成的经济损失，因此本院对昌辰公司关于熊远国交纳的10000元的履约保证金不应退还的上诉理由予以支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”该规定的精神是违约金可以超过损失，但不能超过损失的百分之三十，一审直接以损失的百分之三十计算违约金不当，应予更正。
综上所述，昌辰公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省沂水县人民法院(2015)沂民初字第2340号民事判决的第一、三项；
二、撤销山东省沂水县人民法院(2015)沂民初字第2340号民事判决的第二、四项；
三、被上诉人熊远国原交付给上诉人山东昌辰房地产开发有限公司的履约保证金10000元不予退还；
四、驳回上诉人山东昌辰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元由被上诉人熊远国负担，反诉费873元，由上诉人山东昌辰房地产开发有限公司负担823元，被上诉人熊远国负担50元；二审案件受理费873元，由上诉人山东昌辰房地产开发有限公司负担823元，被上诉人熊远国负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 田开玉
审判员 杨敬国
审判员 张念国
二〇一六年十二月十五日
书记员 孙 壹