内蒙古自治区包头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）包刑二终字第62号
抗诉机关土默特右旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某，1971年11月7日，系包头市九原区交通局公务员。2012年8月20日因涉嫌犯诈骗罪被土默特右旗公安局刑事拘留，同年9月21日被取保候审。2013年9月16日变更为监视居住，2014年3月16日经土默特右旗人民检察院决定被取保候审。
辩护人刘宏伟、祁文魁，内蒙古圣凯达律师事务所律师。
原审被告人任某，1968年12月25日，农民。2012年8月20日因涉嫌犯诈骗罪被土默特右旗公安局刑事拘留，同年9月21日被取保候审。2013年9月16日变更为监视居住，2014年3月16日经土默特右旗人民检察院决定被取保候审。
辩护人左金爱，内蒙古正恒律师事务所律师。
土默特右旗人民法院审理土默特右旗人民检察院指控原审被告人任某、董某犯诈骗罪一案，于2014年6月23日作出（2014）土刑初字第78号刑事判决。土默特右旗人民检察院提出抗诉，原审被告人董某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派代理检察员王慧出庭支持抗诉，上诉人董某及其辩护人刘宏伟、祁文魁，原审被告人任某及其辩护人左金爱等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月，被害人李某参加了内蒙古自治区农村信用联社的招聘考试，未被录取。李某的三姨夫即被告人任某得知此事后允诺李某找被告人董某为其办理包头市九原区农村信用联社的正式工，需要好处费20万元。后李某于2011年10月18日将20万元现金送到被告人任某家。10月19日，被告人任某与李某带20万元现金一同到包头给被告人董某送钱，送钱时李某并未在场。之后，被告人任某说另承诺被告人董某好处费2万元，李某及其家人凑齐2万元交给任某。
在办工作期间，李某先后给被告人任某、董某各项花销7400元。2012年5月底，李某参加了九原区信用联社的面试，6月2日参加培训后李某得知自己的工作系劳务派遣（临时工），没有转成正式工的可能，遂向公安机关报案。2012年6月，被告人董某将12万元现金退给被告人任某，被告人任某又退给金山（李某的舅舅）。被告人任某退给土默特右旗公安局案款4万元，土默特右旗公安局于2012年8月27日、2013年1月11日分别将12万元及4万元返还李某。诉讼期间，被告人董某补偿被害人李某各种经济损失23万元，一次性了结。
原审判决认定以上事实的证据有被害人陈述、证人证言、扣押物品清单、照片、说明、户籍信息、视听资料及被告人供述。
原审法院认为，被告人任某、董某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额达227400元，其行为已构成诈骗罪。被告人任某、董某案发前大部分财物已退还，诉讼期间董某给被害人补偿了各种经济损失，得到受害人谅解，应从轻处罚，犯罪情节轻微可免除处罚，故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第七十二条、第三十七条之规定，以被告人任某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；以被告人董某犯诈骗罪，免于刑事处罚。
抗诉机关的抗诉意见及包头市人民检察院代理检察员的出庭意见是：原审判决认定原审被告人任某、董某诈骗他人财物227400元，但又称“二被告人在案发前退回大部分财物”自相矛盾且与事实不符，该情节不属于法定从轻处罚的情节，依此情节对二人的量刑结果畸轻，建议二审法院依法改判。
原审人董某的上诉理由是原审判决认定事实不清，证据不足，其没有诈骗故意也没有实施诈骗行为，其是被动收到任某送来12万元，是好心帮忙，后被害人对安排的工作岗位不满意而反悔索要款项。得知被害人不满意其即退还了12万元，其行为属于合同法调整的范畴，不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见是：原审被告人董某受任某之托为其亲戚帮忙，未虚构事实也未直接向被害人索要钱款，因被害人对安排的工作岗位不满意而反悔的情况下，董某将受托取得的12万元主动退还给任某，其不构成诈骗罪，且能够超额赔偿被害人损失，请求二审法院对董某作出无罪判决。
原审被告人任某辩称，原审判决认定其构成诈骗罪的事实不清，证据不足，诈骗金额认定有误，其没有上诉是因为想尽快了结此事。其辩护人的辩护意见是：任某主观上没有诈骗的故意，客观上未实施诈骗行为，其因与被害人有亲戚关系而帮忙找关系办事未果，原审判决认定任某犯诈骗罪的事实不清，数额不准，证据不足，其没有占有过被害人的财物也就不存在退赃赔偿的前提，故请求二审法院对任某作出无罪判决。
经审理查明，2011年9月，被害人李某在参加内蒙古自治区农村信用联社的招聘考试未被录取的情况下，想托关系进入农村信用社工作，其三姨夫即原审被告人任某得知此事后提出可以找其朋友即上诉人董某托人办理包头市九原区农村信用联社的正式工作，需要好处费20万元。10月18日，李某与其父母将现金20万元交给任某。10月19日，原审被告人任某与李某带20万元一同到包头办理此事。二人在当晚与董某及他人一起吃饭但未提及托人找工作一事，次日任某让李某回避后独自开车去给董某送钱。
后原审被告人任某以给董某好处费及办事需要花销为借口先后多次向被害人及其家人索要钱款27400元。
2012年5月底，李某参加了包头市九原区信用联社的面试，6月2日参加培训后李某得知自己的工作系劳务派遣（临时工），没有转成正式工的可能，其向任某要求退款未果的情况下于6月29日向公安机关报案。2012年6月，董某在听说李某不愿去上班要求退款的情况下将12万元退给任某，任某收到此款后将款暂存在李某的舅舅金某家中。8月20日原审被告人任某向公安机关退回此12万元，后其家属代其退回公安机关4万元，公安机关将此16万元返还李某。一审诉讼期间，上诉人董某赔偿被害人经济损失23万元，被害人表示对上诉人董某、原审被告人任某的犯罪行为予以谅解。
上述事实有以下证据予以证实：
1.被害人李某的陈述，证实其被原审被告人任某、董某以在信用联社安排正式工作为由骗取钱财的事实；
2.证人金某乙、李某乙证言，证实原审被告人任某以托人找关系为其女儿李某找工作为由骗取李某钱财的经过。
3.证人张某证实，在2011年9月份董某通过其为朋友的孩子打听包头市九原区农村信用联社招工的事情，因为考试已经结束，其在春节前告知董某信用联社要招临时工，其可以提供面试的机会，后董某送来了李某的简历，李某在2012年4月参加并通过了面试，6月参加了培训，后来其得知李某没有去上班的情况；证人金某证实，2011年其妹妹金某乙给孩子李某找工作一事需要托人送钱，其给联系了借款人，且任某在2012年6月的一天晚上用一个红色手提袋提着12万元现金到其家中说暂时存放，四、五天后任某取走钱说准备给刑警队退钱。
4.公安机关出具的扣押及发还物品清单，证实公安机关扣押并发还给被害人16万元款项的情况；土默特右旗人民法院诉讼案卷材料证实在一审诉讼期间上诉人董某自愿向被害人赔偿23万元，被害人表示对任某、董某予以谅解等情况；
5.公安机关出具的常住人口基本信息表，证实上诉人董某、原审被告人任某的身份情况；
6.上诉人董某、原审被告人任某的供述及辩解，能够与以上证据印证且吻合。
以上证据，均经一审、二审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人董某、原审被告人任某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物107400元，其行为均已构成诈骗罪。上诉人董某在公安机关立案侦查前向任某退回12万元的行为，因任某与被害人李某丙亲属关系，且任某收到此款后退回公安机关前将款暂存至被害人李某的舅舅金山家中，应当视为系案发前退款，此12万元应从犯罪数额中核减。案发后上诉人董某及原审被告人任某向司法机关退回并赔偿了被害人全部经济损失，并已得到被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。根据我国宽严相济的刑事政策，对上诉人董某在本案中的行为、作用及造成的损害后果等方面综合分析，其犯罪情节轻微，社会危害性较小，且已通过原审法院补偿被害人损失，可以非刑罚处罚的方式处理；原审被告人任某犯罪情节较轻，有悔罪表现，且其与被害人之间系亲属关系，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，有利于社会和谐稳定，故依法可对其适用缓刑。原审判决认定上诉人董某、原审被告人任某犯诈骗罪的事实清楚，能够证明案件事实的主要证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持；但判决中认定的犯罪数额与事实表述不符，应予纠正；部分证据来源不合法且缺乏相互印证关系，依法应当不予采信。抗诉机关及包头市人民检察院代理检察员的出庭意见中关于原审判决认定的犯罪事实与犯罪数额不符的意见应予支持，关于原审判决量刑不当的意见不予支持。上诉人董某、原审被告人任某的上诉理由、辩解及董某、任某的辩护人的辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛惠卿
审 判 员 莎日娜
代理审判员 范 艳
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 王 姝
附：本裁定所援引主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。