河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终2738号
上诉人（原审被告）：河南鑫厦建设集团有限公司（原名为河南鑫厦建筑工程有限公司）。住所地：信阳市浉河区贸易广场西区*栋*层。
法定代表人：易慧民，经理。
委托诉讼代理人：易建国，河南鼎聚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南大成建设工程有限公司。地址：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：张献军，经理。
委托诉讼代理人：张恩泽，河南豫龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪红星，男，汉族，1976年2月16日出生，住河南省周口市川汇区。
委托诉讼代理人：郭玉，河南陈州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈春燕（又名陈敏），女，汉族，1974年3月6日出生，住西华县。
委托诉讼代理人：高扬，河南平原律师事务所律师。
上诉人河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称鑫厦公司）、河南大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）、汪红星因与被上诉人陈春燕劳务合同纠纷一案，不服项城市人民法院（2017）豫1681民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫厦公司的委托诉讼代理人易建国、上诉人大成公司的委托诉讼代理人张恩泽、上诉人汪红星的委托诉讼代理人郭玉、被上诉人陈春燕的委托诉讼代理人高扬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大成公司上诉请求：1、撤销原判第一项，驳回陈春燕对大成公司的诉讼请求。事实和理由：按照大成公司与汪红星签订的劳务承包合同，大成公司已将全部劳务费支付给汪红星，而且已超付，大成公司对汪红星拖欠实际施工人陈春燕的劳务费不应承担任何责任，一审判决大成公司和汪红星承担连带责任属于适用法律错误。
鑫厦公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回李春燕对鑫厦公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由陈春燕、汪红星承担。事实和理由：没有足够的证据证明陈春燕从事了8#楼的劳务施工，在8#楼施工期间，陈春燕没有向鑫厦公司表明其是8#楼的劳务施工人，陈春燕没有找过鑫厦公司，鑫厦公司不知道汪红星将工程的劳务又承包给了陈春燕。鑫厦公司已超额支付了汪红星工程款，汪红星与陈春燕之间不是劳务分包关系，而是雇佣关系，鑫厦公司不是适格被告主体，不应与汪红星对拖欠陈春燕的劳务费负连带清偿责任。发包人鑫厦公司只对欠付汪红星的工程款的范围内，对实际施工人承担责任，不是连带责任，更不是汪红星欠付陈春燕的工程款承担责任。汪红星至今未与鑫厦公司进行结算。一审原告的起诉状、判决书都将河南中土建筑劳务分包公司列为被告，但判决书中对该公司是否承担责任无认定，虽然判决书载明在审理过程中，陈春燕撤回对该公司的起诉，但未下达裁定书，判决书仍将该公司列为被告，程序违法。
汪红星上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回李春燕的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由陈春燕承担。事实和理由：本案涉及多种法律关系，案情极为复杂，不应适用简易程序审理。陈春燕变更诉讼请求后没有给各方当事人预留举证期限。10#楼不是陈春燕所建，地槽也不是陈春燕所完成。30万元质保金已全部退还，汪红星已支付陈春燕282.4616万元，陈春燕认可承担的费用一审没有扣除。
被上诉人陈春燕辩称，一、对大成公司上诉理由的答辩意见：1、大成公司上诉认为应该给付汪红星劳务费7738460元，已经给付劳务费934.619万元，不应当承担对陈春燕支付义务。该上诉理由不能成成立。首先，对大成公司称已经给付934.619万元没有得到各方认可，工程款数额至今发包方项城市金润房地产公司还下欠大成几百万，工程已经验收，汪红星根本不认可大成公司给超近二百万工程款。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。就字面理解上，该司法解释第26条强调：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。而转包人和违法分包人就应当承担全部责任，“发包人”与“转包人”、“分包人”存在本质的区别!在建设过程中，发包方是又称业主、建设单位和甲方；承包方是承包单位、施工企业；分包人是从承包人处分包某一部分工程的当事人。在本案中，项城市金润房地产公司是发包人，大成公司是承包人或者是转包人，汪红星是分包人，陈春燕作为具体施工人没有起诉发包人，起诉的是总承包人即转包人和分包人汪红星，该司法解释第26条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”不适用本案。2、大成公司上诉称一审判决大成公司与汪红星承担连带责任适用法律错误的理由也不能成立。首先一审判决没有直接表述为“大成公司与汪红星承担连带责任”；其次，坚持转包人、违法分包人只在欠付工程款范围内承担补充责任的观点与司法解释完全相悖；转包人、违法分包人应当对全部工程款承担连带责任。二、对鑫厦公司上诉理由的答辩意见：鑫厦公司称把工程款超额支付给汪红星不仅没有提供证据，而且不可信。鑫厦公司将8号楼转包给汪红星以及汪红星又分包给陈春燕，这一事实有陈春燕提供的证据、汪红星提供的证据、鑫厦公司提供的证据相互印证证实。陈春燕与汪红星之间签订有《工程施工劳务承包合同》，陈春燕本人带有几十人的工程队，鑫厦公司称汪红星和陈春燕之间是雇佣关系明显错误。鑫厦公司与汪红星之间是分包，汪红星与陈春燕之间是再一次分包，有事实和法律依据。陈春燕作为实际施工人，以汪红星和大成公司、鑫厦公司共同为被告有法律依据和事实依据。大成公司、鑫厦公司都认可发包人项城市金润房地产公司至今尚欠他们工程款，汪红星也自认大成、鑫厦公司没有给付完工程款，大成公司、鑫厦公司也没有提供充分证据证实已经给付完工程款，故大成公司、鑫厦公司应当对汪红星应支付陈春燕工程款承担共同给付义务。三、对汪红星上诉理由的答辩意见：本案在简易程序期限内审结，根本不需要转为普通程序。况且在数额变更时，法庭询问各方当事人(包括汪红星)是否要举证期限，各方当事人均不要求举证期限(开庭笔录记录非常详细)，现在上诉称法庭没有留举证期限，明显虚假陈述。周口市川汇区人民法院(2014)川民初字00990号民事判决书可以证实汪红星没有把陈春燕的2万元质保金返还给陈春燕，一审认定质保金正确。10号楼开始由陈春燕建设，后又不让陈春燕承建，所以10号楼地槽3万元有汪红星的合伙人或工地管理人汪刘俊出具的证明证实。陈春燕建设惠民小区8、9号楼已经竣工交付使用，这是各方已经确认的事实，汪红星却在上诉中又工程量事实不清，明显与事实不符合。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，三上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。
大成公司对鑫厦公司的上诉答辩意见为：与鑫厦公司无关。
汪红星对鑫厦公司的上诉答辩意见为：双方之间未进行结算。
鑫厦公司对大成公司的上诉答辩意见为:与鑫厦公司无关。
汪红星对大成公司的上诉答辩意见为：大成公司的工程款未支付完毕。
鑫厦公司对汪红星的上诉答辩意见为：鑫厦公司不知道汪红星转包给陈春燕，不知道他们之间的劳务关系。
大成公司对汪红星的上诉答辩意见为：上诉与大成公司无关。
陈春燕向一审法院起诉请求：1、要求汪红星、大成公司、鑫厦公司共同支付陈春燕工程款45万元及利息，后变更为146.7万元及利息；2、案件受理费由汪红星、大成公司、鑫厦公司承担。
一审法院认定事实：2011年10月21日项城市金润房地产开发有限公司将项城市保障性安居工程（惠民小区）经济适用房二标段8号楼发包给鑫厦公司,一标段9、10号楼发包给大成公司，鑫厦公司和大成公司分别把8号楼和9号、10楼工程转包给汪红星，汪红星又于2011年11月13日与实际施工人陈春燕签订工程施工劳务承包合同一份，合同内容第二条约定：工程承包方式1、甲方（被告汪红星）提供：吊塔、钢管、扣件、方木、模板（注：其它所有工具均由乙方自带）。2、乙方（原告陈春燕）承包：清包方式要求质量保证，文明施工。包小五金（注：铁钉、铁丝、扎丝、双面胶、电锯、钢筋机械、压力焊、外架搭设、步步紧、拉线、三型卡、安全帽、安全带等）。3、承包工程内容：砖胎模、前期主体框架一次性结构（注：模板支、拆、使用后起钉、钢筋制作绑扎、混凝土的浇筑与养护）。第三条约定，合同价款1、工程量的计算：以实际工作量建筑面积乘以承包单价、建筑面积以图纸为准。2、一次主体结构承包单价132元每平方米。3、以上价格不含个人所得税，混凝土搅拌费。第四条约定，结算及付款1、每四层封顶按已完成工程量的80%付款一次。2、一次主体完工后，经质检部门组织验收合格达到优质主体，甲方应向乙方支付总工程款的97%、剩余款待抹灰完毕后一月内付清。合同签订后实际施工人陈春燕按约定将工程完工，8号楼于2015年12月20日竣工，9号楼于2015年9月20日竣工，均已交付使用。8号楼、9号楼地面均为19层，在施工过程中8、9号楼陈春燕施工各加地下半层。8号楼的建筑面积为13451.38㎡加半层面积353.98平方米（13451.38㎡÷19÷2），8号楼总面积为13805.36平方米，按合同约定价款每平方米132元，8号楼应付陈春燕劳务费总价款为182.230752万元。8号楼汪红星已付陈春燕56万元（2012年11月14号付26万元、2012年8月20日支付30万元。）8号楼汪红星还欠陈春燕劳务费126.230752万元（182.230752万元-56万元）。9号楼的建筑面积为9468㎡加半层面积249.16平方米（9468㎡÷19÷2），9号楼总面积为9717.16平方米，按合同约定价款每平方米132元，9号楼应付陈春燕劳务费总价款为128.266512万元，9号楼汪红星已付陈春燕126.9969万元，9号楼汪红星还欠陈春燕劳务费1.269612万元（128.266512万元-126.9969万元）。另查明，在施工中陈春燕交给汪红星质量保证金20000元。8、9号楼陈春燕各支付降水20000元，降水共计款40000元。2016年6月24号8号楼外架撤三层4200元陈春燕垫付。2011年11月13号10号楼的工程转让张涛，补陈春燕地槽款30000元。本案在审理过程中，陈春燕对汪红星提交的陈春燕2012年8月22日和2012年8月12日两份领条不认可，要求对笔迹进行鉴定，经法院多次要求汪红星提交领条原件，汪红星未能提交。应视为该两份领条不是陈春燕所领。在审理过程中，陈春燕撤回对河南中土建筑劳务分包有限公司的起诉。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还，有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。陈春燕作为实际施工人，履行了合同，与鑫厦公司、大成公司和汪红星之间形成了事实上的权利义务关系。该案工程惠民小区8号楼、9号楼已经竣工，并交付使用，作为转包人大成公司和鑫厦公司及违法分包人汪红星依法应连带承担支付陈春燕劳务费的责任。在施工过程中，陈春燕向汪红星缴纳了质量保证金20000元，8、9号楼的降水40000元，10号楼前期地槽工程转让费30000元，8号楼撤外架三层4200元是施工过程中实际发生的事实，均由汪红星的工作人员汪刘俊出具的证明为证，故对陈春燕要求返还质保金、降水费、转让费、撤外架费的请求，予以支持。汪红星辩称质保金已退还陈春燕，因无证据加以印证，对其辩称理由不予采纳。汪红星辩称已支付陈春燕劳务费282.4616万元，因无证据证明该款项全部用于支付陈春燕，故对部分款项不予采纳。对大成公司和鑫厦公司辩称不是适格被告，与陈春燕没有合同关系的辩称理由，不予采纳。综上所述，大成公司和汪红星应当连带支付陈春燕劳务费7.269612万元（1.269612万元+质保金1万元+降水2万元+10号楼地槽转让费3万元）。鑫厦公司和汪红星应当连带支付陈春燕劳务费129.650752元（126.230752万元+质保金1万元+降水2万元+撤外架4200元）。陈春燕要求支付利息的请求，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对此请求予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告河南大成建设工程有限公司、汪红星于判决生效之日起十日内支付原告陈春燕劳务费7.269612万元及利息（按劳务费1.269612万元计算，从2015年9月20日至还清该款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二被告互负连带清偿责任。二、被告河南鑫厦建筑工程有限公司、汪红星于判决生效之日起十日内支付原告陈春燕劳务费129.650752万元及利息（按劳务费126.230752万元计算，从2015年12月20日至还清该款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二被告互负连带清偿责任。三、驳回原告陈春燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9002元，由河南大成建设工程有限公司和汪红星承担808元，由河南鑫厦建筑工程有限公司和汪红星承担7753元，陈春燕承担441元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫厦公司提交施工合同复印件、项城市金润房地产开发有限公司支付工程款凭证复印件、张宏涛与汪红星施工劳务合同、汪红星领取工程款票据、付汪红星未完成土建工程款、整修款、水电工程款等票据，证明鑫厦公司已超额支付汪红星工程款，不欠汪红星工程款。汪红星质证意见为：双方没有结算，没法证明欠不欠工程款。大成公司质证意见为：与大成公司无关。陈春燕质证意见为：有异议，从一审可以看出双方并未结算；有些收条显示是3号楼、8号楼的工程款，无法查清是否与本案有关联性。由于鑫厦公司与汪红星之间就工程款的数额尚未决算，无法确认鑫厦公司是否足额支付汪红星工程款，鑫厦公司提交的证据不能证明鑫厦公司不欠汪红星工程款，本院不予采信。二审查明的事实与一审相同。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”。本案中，项城市金润房地产开发有限公司将项城市保障性安居工程（惠民小区）经济适用房二标段8号楼发包给鑫厦公司,一标段9、10号楼发包给大成公司，鑫厦公司和大成公司分别把8号楼和9号、10楼工程转包给不具有建筑施工资质的汪红星，汪红星又将部分施工劳务分包给不具有建筑劳务资质的陈春燕，鑫厦公司和大成公司与汪红星之间、汪红星与陈春燕之间所签订的施工劳务承包合同均违反法律的禁止性规定，属于无效合同。鑫厦公司、大成公司作为专业的总承包建筑施工企业，明知法律禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，却违法将承包的建设工程项目转分包给不具有建筑资质的汪红星，具有明显过错。由于二者的违法转包，致使汪红星又将部分劳务分包给陈春燕，造成实际施工人陈春燕的劳务费不能得到及时清偿，对此大成公司、鑫厦公司具有过错，应承担相应法律责任。由于鑫厦公司、大成公司属于违法转包人、分包人，不属于建设工程施工合同的发包人，因此大成公司、鑫厦公司关于本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定的主张缺乏事实依据。从鑫厦公司二审提供的证据看，项城市金润房地产开发有限公司尚欠鑫厦公司工程款11331477.07元，从8号楼于2015年12月20日竣工后至今，项城市金润房地产开发有限公司未再向鑫厦公司支付工程款，鑫厦公司也没有采取法律措施积极主张权利。由于大成公司、鑫厦公司与汪红星、汪红星与陈春燕之间签订的转包、分包合同无效，陈春燕的劳务成果最终归大成公司、鑫厦公司占有受益，因此陈春燕可以要求大成公司、鑫厦公司予以折价补偿。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，汪红星作为无效合同的当事人应承担支付陈春燕劳务费的责任。从节约诉讼成本、方便纠纷一次性解决出发，大成公司、鑫厦公司作为陈春燕劳务成果的最终占有受益人，也应当对汪红星拖欠陈春燕的劳务费承担清偿责任。原审判决大成公司、鑫厦公司与汪红星共同支付陈春燕劳务费并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。因此大成公司、鑫厦公司作为被告参加诉讼程序合法。由于大成公司、鑫厦公司与汪红星之间就工程价款均未结算，实际工程款数额尚未确定，因此大成公司、鑫厦公司关于已全部将工程款支付给汪红星无事实根据。一审中李春燕虽然变更诉讼请求，但在庭审中法官就是否需要延长举证期限征求各方当事人意见时，各方均表示不需要，因此一审没有重新指定举证期限并无不当。一审适用简易程序审理本案过程中，由于李春燕申请笔迹鉴定，申请鉴定时间应在审理期限内扣除，扣除司法鉴定花费的时间，本案并没有超过法定的三个月审理期限，因此一审程序并无违法之处。至于本案是否应当适用普通程序审理问题，当前为解决案多人少矛盾，全国法院系统正在大力推行案件繁简分流，积极提倡适用简易程序审理案件，法律对繁简案件标准并没有作出规定，因此一审适用简易程序审理本案并无违法之处，程序并无不当。一审中陈春燕已撤回对河南中土建筑劳务分包公司的起诉，原审虽然没有下达民事裁定，但在判决书中已予以准许，程序虽然存在瑕疵，但并没有影响案件的公正审理，也没有损害其他当事人的诉讼权利。周口市川汇区人民法院(2014)川民初字00990号民事判决书认定汪红星没有把陈春燕的2万元质保金返还给陈春燕，一、二审中汪红星也没有提供证据证明已将2万元质保金退还给陈春燕，因此一审关于质保金的认定正确。汪红星上诉称脚手架搭建费、违规施工罚款等费用应予扣除，但对此未提供陈春燕认可的证据，本院不予采信。二审庭审中汪红星对一审中李春燕提供的汪刘俊证明的形成时间申请鉴定，由于汪红星对汪刘俊证明系其本人书写并无异议，汪刘俊作为汪红星派驻工地的管理人员，其出具的证明可以作为认定汪红星拖欠李春燕劳务费的证据使用；汪刘俊证明书写时间早晚对认定案件事实没有参考价值，本院不予准许。综上所述，大成公司、鑫厦公司、汪红星的上诉主张均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16468元，河南鑫厦建设集团有限公司负担6658元、河南大成建设工程有限公司负担808元、汪红星负担9002元。
本判决为终审判决。
审判长 张群阳
审判员 张 杰
审判员 李玉杰
二〇一七年七月十日
书记员 王明旭