安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00023号
抗诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈理事，男，1962年9月5日出生，汉族，大专文化，原任繁昌县新港镇新东村党支部书记，住繁昌县。2014年3月22日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被繁昌县公安局取保候审。2014年9月22日被繁昌县人民法院决定取保候审。
辩护人刘波，安徽繁阳律师事务所律师。
原审被告人强某某，男，1962年12月30日出生，汉族，初中文化，原任繁昌县新港镇新东村村委会委员，户籍地繁昌县，2014年5月4日因涉嫌犯贪污罪被繁昌县人民检察院取保候审。2014年9月22日被繁昌县人民法院决定取保候审。
安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人陈理事、强某某犯贪污罪一案，于2014年11月13日作出（2014）繁刑初字00212号刑事判决。宣判后，安徽省繁昌县人民检察院以繁检刑抗（2014）3号抗诉书向本院提起抗诉；原审被告人陈理事不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月11日、2015年4月13日公开开庭审理了本案，安徽省芜湖市人民检察院指派检察员徐彬出庭支持抗诉，上诉人陈理事及其辩护人刘波、原审被告人强某某到庭参加诉讼。审理过程中，安徽省芜湖市人民检察院于2015年3月25日建议本院延期审理，本院决定延期审理。2015年4月24日芜湖市人民检察提请本院恢复审理。本案现已审理终结。
原判认定：2011年，芜湖市长江南路征地涉及到新港镇新东村土地，新港镇政府成立征地工作组，由镇政府工作人员赵某某等人组成，被告人陈理事、强某某作为新港镇新东村村委会成员负责协调新东村范围征地工作，征地范围其中包括新东村嘴头村民组2.64亩和良房村民组1.05亩和1.17亩的三块集体公用土地面积，该三块地征地补偿款合计62977.5元。征用土地补偿款由新港镇政府制表，以被征用土地的村民名义在银行开户，以发放存单的方式发放。为镇政府发放土地征用补偿款方便，由陈理事决定将该三块集体公用土地挂在强某某和嘴头村民组长滕某某户头上，土地征用补偿款发放到滕某某户头后，由强某某将滕某某存单上钱取出由强某某保管。2013年元月份，陈理事安排强某某将其中的25000元用于支付陈某甲、陈某乙和陈某丙在新东村整村推进项目的小工工资。2013年年底，强某某到陈理事办公室将其中的20000元私分给陈理事，自己分得17977.5元。2014年3月25日，陈理事、强某某向繁昌县人民检察院退清赃款，5月4日，二被告人经繁昌县人民检察院工作人员电话通知，均主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原判另认定：2014年8月28日，被告人陈理事因犯非国家工作人员受贿罪被该院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，判决已经发生法律效力。
上述事实，有原审当庭出示并经质证的下列证据予以证实。
1、繁昌县新港镇党委任职文件及新东村村委会选举结果报告单证实被告人陈理事、强某某的任职情况。
2、芜湖市长江南路征地补偿款表证实涉案征地补偿款发放情况。
3、户籍证明证实二被告人出生时间、住址等自然身份情况。
4、证人赵某某的证言证实他是长江南路新港路段征地、拆迁、安置工作领导组新东村组组长，新东村村干部陈理事、强某某协助工作组工作。
5、证人滕某某的证言证实他是新东村嘴头组组长，强某某让他在征地补偿款表签名，征用的土地是嘴头组的集体土地，是挂在他户头上的，补偿款他没有领取，是强某某让他一起到信用社去，他将身份证给了强某某，强某某有没有取这笔钱，他不清楚。
6、证人陈某甲、陈某乙的证言证实2013年元月份，陈理事让强某某支付了25000元的他们在新东村整村推进工程中的小工费，他们不知道钱的来源。领条可予印证。
7、收据证实二被告人的退赃情况。
8、归案经过证实二被告人的到案情况。
9、二被告人的供述，供认了他们涉案事实经过，其供述与上述证据能够相互印证。
关于控辩双方对本案被告人的行为是构成贪污罪还是职务侵占罪的争议焦点，原审法院作如下评析：
1、二被告人系新东村村委会成员，其身份属于非国家工作人员，
2、二被告人在长江南路征地过程中，存在协助新港镇政府征地工作，主要对征用土地的农户进行协调及代镇政府发放征地补偿款存单工作，
3、涉案三块集体公用土地征用补偿款发放挂在强某某和滕某某户头上是为了便于镇政府对征地补偿款发放，本案无证据证实被告人陈理事将涉案集体公用土地征用补偿款挂在强某某和滕某某的名下，存在非法占有的故意，
4、二被告人私分涉案征地补偿款的行为发生在补偿款发放完毕后，该补偿款由强某某负责保管，并按照陈理事的安排支付了新东村相关费用，该征地补偿款的性质已由镇政府管理的公共财物转为村集体财物，
5、二被告人私分涉案征地补偿款的行为发生在强某某将其中2万元交给陈理事之时，二被告人是利用了对村集体财物管理的职务上的便利。
原判认为：被告人陈理事、强某某身为村民委员会组成人员，在履行管理本村集体事务过程中，利用职务上的便利，侵吞村集体财物，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，公诉机关指控的事实成立，应予以支持，指控罪名不当，应予纠正。被告人陈理事、强某某是在接到办案单位电话通知后，自动到案接受调查，如实供述自己的犯罪事实，可认定具有自首情节，依法可以从轻处罚，在案发前，二被告人退出全部赃款，具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚，被告人陈理事前犯非国家工作人员受贿罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内，新发现本罪没有判决，应当撤销缓刑，把前罪与本罪数罪并罚。案经审判委员会讨论决定，对被告人陈理事依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条；对被告人强某某依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、撤销安徽省繁昌县人民法院（2014）繁刑初字第00147号刑事判决关于被告人陈理事犯非国家工作人员受贿罪宣告缓刑部分；二、被告人陈理事犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，与前犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年二个月；被告人强某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。
繁昌县人民检察院抗诉认为：原判适用法律不当，定性错误。1、陈理事、强某某虽系新港镇新东村村委会成员，但在芜湖市长江南路征地期间，负责协助政府征地工作组的工作，代为领取、保管、发放农户征地款（存单）。二被告人在从事此项工作时，依法属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。2、陈理事、强某某在从事公务期间，有利用职务上的便利，非法占有公共财产的主观故意和客观行为。3、一审判决理由自相矛盾，不能自圆其说，更不符合法律规定。原判适用法律不当，定性错误，应当依法予以纠正。
陈理事上诉称：原判量刑过重，应当适用缓刑。
陈理事的辩护人认为：陈理事是在强某某给其钱后才有犯意，其不构成贪污罪，请求支持陈理事的上诉请求。
经审理查明：原判认定原审被告人陈理事、强某某犯职务侵占罪的犯罪事实，有原判所列举并经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实、充分，相互印证，抗诉机关及原审被告人陈理事、强某某对一审判决认定的事实亦无异议，一审判决认定事实清楚，本院亦予以确认。
本院另查明：
1、涉案1.05亩、1.17亩和2.64亩的三块被征土地在征地丈量登记时分别登记为新东村集体、强某某和旧垾圩村民组，丈量纪录人为刘某某。前述三块被征集体土地的征地协议分别于2012年9月18日、2013年1月31日签订，其中，甲方均为新东村民委员会，乙方分别为强某某和滕某某。
2、2013年1月15日强某某在安徽省繁昌县农村商业银行股份有限公司新港支行（以下简称农合行新港支行）支取了挂在其名下的1.05亩、1.17亩集体土地补偿款合计27337.5元。
3、2013年1月31日滕某某签订旧垾圩嘴头组的2.64亩被征土地协议并领取了征地补偿款的存单，并于同日与强某某共同前往农合行新港支行，滕某某将其身份证交给强某某，强某某支取了该集体土地补偿款35640元。
上述事实，有当庭出示并经质证的下列证据予以证实。
1、芜湖市长江南路新港段征地丈量登记表三份；
2、《征地协议书》三份；
3、安徽省繁昌县农村商业银行股份有限公司新港支行个人存单三份。
本院认为：陈理事、强某某身为村民委员会组成人员，在履行管理本村集体事务过程中，利用职务上的便利，侵吞村集体财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪，原判定罪准确，本院予以支持。对于抗诉机关提出原判定性错误的意见，本院认为，从陈理事、强某某在协助新港镇政府征地过程的征地操作过程及存单发放、支取存单的时间及其实际私分占有37977.5元款项的时间，可以判定，陈理事、强某某并未虚构、隐瞒或改变被征土地属性。至2013年年底强某某提起犯意，陈理事、强某某实际私分占有了已经发放到位的分别属于两个村民组的集体土地补偿款37977.5元。因此，本案无证据证明陈理事、强某某在征地过程中存在非法占有公共财产的主观故意和客观行为。故对繁昌县人民检察院认为原判适用法律不当，定性错误的抗诉意见，本院不予采纳。原判根据陈理事的犯罪事实和情节对其量刑并无不当，故对上诉人陈理事及其辩护人提出量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院亦不予采信。案经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一五年四月三十日
书 记 员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。