湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00396号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司，住所地松滋市新江口镇乐乡大道94号。
负责人：邓小中，该支公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘大明，务工。
委托代理人：张泽，松滋市沙道观法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张世勇，务工。
被上诉人（原审被告）：黄杏芳，公司职员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司（以下简称财保松滋支公司）因与被上诉人潘大明、张世勇、黄杏芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服松滋市人民法院（2014）鄂松滋民初字第01291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审认定，2014年2月3日16时50分许，潘大明无证驾驶鄂d×××××（套用号牌）二轮摩托车，后载孙子潘宇轩、儿媳王玲沿322省道由西向东行驶至22km＋700m处路段，在道路北侧路面与对向由张世勇驾驶的鄂d×××××小车相撞，造成潘大明、潘宇轩、王玲受伤及两车受损的交通事故。2014年2月20日，荆州市公安交通管理局一大队作出的荆公交认字（2014）第2016号道路交通事故认定书认定：潘大明、张世勇负事故同等责任；王玲、潘宇轩无责任。潘大明支出事故车辆施救费400元。潘大明受伤后被送入荆州市第一人民医院治疗56天，共花去医疗费274291.20元。其间，张世勇垫付医疗费2.5万元，财保松滋支公司垫付1万元。2014年7月8日，潘大明的伤情经松滋市乐乡司法鉴定所鉴定为：两个伤残9级；后续治疗费1万元；误工期180天；护理期120天；营养期90天。潘大明支出鉴定费1900元。2014年1月21日，张世勇驾驶的鄂d×××××小车在财保松滋支公司投保了交强险和限额为100万元的商业三者险，并投保了不计免赔险，本起交通事故发生在保险责任期间内。双方因赔偿未能达成协议，原告潘大明于2014年8月1日起诉，其具体诉讼请求为：1、医疗费274291.2元；后期治疗费10000元，合计284291.2元；2、住院伙食费2800元（50元／天×56天）；3、营养费1800元（20元／天×90天）；4、护理费8550元（120天×71.25元／天）；5、交通费1000元；6、精神损害抚慰金8000元；7、误工费18000元（100元／天×180天）；8、伤残赔偿金137436元（22906元／年×20年×30%）；9、施救费400元；10、鉴定费1900元。
同时认定，潘大明为农业户口，2011年1月起在荆州市荆州区弥市镇邱市胜文彩瓦厂务工，月工资3680元。荆州市荆州区弥市镇邱市胜文彩瓦厂的经营场所在荆州市荆州区弥市镇邱市村四组4号。
另认定，黄杏芳系鄂d×××××小车车主，张世勇借用该车期间发生交通事故。潘大明驾驶的鄂d×××××（套用号牌）二轮摩托车没有投保交强险。
一审认为，本案审理的是机动车交通事故责任纠纷，根据《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的，应当按照下列规则确定赔偿责任：先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据其过错程度承担相应的赔偿责任。公安交警部门对此次事故作出的道路交通事故认定书，当事人均无异议，对该事故认定书予以采信。潘大明的损失应先由财保松滋支公司在交强险限额内分项予以赔偿；不足部分，由财保松滋支公司在商业三者险限额内按保险合同约定赔偿，即同等责任赔偿50%。依据本案查明的事实及当事人主张，对当事人争议作如下评判：关于误工费，潘大明从2011年1月起在荆州市荆州区弥市镇邱市胜文彩瓦厂务工，其提交的受伤前五个月的工资单证明每月工资为3680元，潘大明主张误工损失每天100元符合实际情况，应予支持。关于残疾赔偿金，潘大明的户口性质属农业人口，虽未从事农业生产，但也没有证据证明其收入来源于城镇和居住在城镇的事实，其残疾赔偿金应按农村标准计算。关于交通费，潘大明主张1000元的交通费用，其证据存在瑕疵，但考虑潘大明伤情较重，以及其从松滋市到荆州市治疗和鉴定伤情的实际需要，酌情认定700元。关于潘大明的事故车辆施救费，潘大明举证证实其缴纳了该笔费用，应予认定。关于黄杏芳的车辆损失，1、黄杏芳请求判令潘大明赔偿其车辆损失属反诉请求，应在其举证期限届满前提出。2、黄杏芳请求判令财保松滋支公司赔偿其车辆损失不属三者险范围，不在本案审理范围内。综上，黄杏芳对其车辆损失应另行主张。根据相关法律规定和本案相关证据，结合当事人主张，参照2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，对潘大明的损失认定如下：1、医疗费274291.2元；后期治疗费10000元，合计284291.2元；2、住院伙食费2800元（50元／天×56天）；3、营养费1800元（20元／天×90天）；4、护理费8550元（120天×71.25元／天）；5、交通费700元；6、精神损害抚慰金6000元；7、误工费18000元（100元／天×180天）；8、伤残赔偿金42561.6元（8867元／年×20年×24%）；9、车辆施救费400元；10、鉴定费1900元，合计367002.8元。
潘大明以上损失由财保松滋支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元；在伤残赔偿限额内赔偿75811.6元（第4、5、6、7、8项）；在财产损失赔偿限额内赔偿400元；下余278891.2元（不含鉴定费1900元）在商业三者险限额内按事故责任赔偿50%，即139445.6元。鉴定费1900元由张世勇赔偿950元，另950元由潘大明负担。张世勇已支付的25000元及财保松滋支公司已支付的10000元均应相应冲减其赔偿数额。张世勇请求返还垫付的25000元，为减少讼累，该垫付款由财保松滋支公司在赔款中予以返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告财保松滋公司在交强险赔偿限额内赔偿原告潘大明86211.6元，冲减已支付的10000元，还需支付原告76211.6元；二、被告财保松滋公司在商业三者险赔偿限额内赔偿原告潘大明139445.6元，冲减被告张世勇已支付的25000元，还需支付原告114445.6元。所冲减的25000元由被告财保松滋公司支付给被告张世勇；三、被告张世勇支付原告潘大明鉴定费950元；四、驳回原告潘大明的其他诉讼请求。以上一、二、三项判决在本判决书生效后十日内执行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5444元，由原告潘大明负担2722元，被告张世勇负担2722元。
宣判后，财保松滋支公司不服，向本院提起上诉称：1、潘大明自费用药部分不属于第三者责任保险的赔偿范围。2、误工费按3600元计算依据不足，误工时间只能计算至定残前一日。3、出院后的护理费不应计算。4、精神损害抚慰金过高。5、残疾赔偿金的系数认定错误。为此，请求二审依法改判。
被上诉人潘大明答辩称：1、关于自费用药的问题，一审保险公司未向法院提交保险合同方面的证据，加上黄杏芳投保的是不计免赔的第三者责任保险，因此，自费用药部分的医疗费应由保险公司承担。2、营养费根据鉴定机构的意见认定是正确的。3、误工费和护理费都是按鉴定结论认定的。4、答辩人为两个九级伤残，一审按24%认定伤残赔偿系数是正确的。5、精神损害抚慰金只认定了6000元不是偏高而是偏低。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄杏芳、张世勇未作答辩。
二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、一审对潘大明的损失认定是否正确。2、潘大明的非医保用药是否属于第三者责任保险的免赔范围。
一审对潘大明的损失认定是否正确
因上诉人对潘大明的误工费的计算标准、出院后的护理费、营养费、残疾赔偿金的系数和精神损害抚慰金提出异议，本院对当事人有异议的损失作如下认定，对当事人没有异议的损失予以确认。关于误工费计算标准的认定：一审时，潘大明向法院提交了荆州区弥市镇胜文彩瓦厂的营业执照、机构代码、用工合同、工资清单等证据证明潘大明的月工资收入为3680元，一审据此按每天100元的标准计算其误工费并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持；关于出院后的护理费的认定问题：经查，荆州市第一人民医院在潘大明的出院记录中载明：1、病情变化随时就诊。2、术后卧骨科床休息3个月，未经医师允许，右下肢禁止负重。3、功能锻炼。4、定期复查。5、术后3个月酌情拆除骨盆外固定支架。6、必要时，二期手术处理右侧髋臼骨折。7、积极诊治基础疾病。8、积极防治卧床相关并发症。9、术后2年酌情取出内固定。从该医嘱可以看出，潘大明在出院后仍需卧床休息，其骨盆外的固定支架在出院3个月后才能拆除，因此，潘大明在出院后仍然需要护理。松滋市乐乡司法鉴定所作出的松乐司鉴所（2014）法医临床145号鉴定意见书认定潘大明自受伤之日起给予120天的护理期、180天的误工期、90天的营养期。一审据此认定潘大明120天的护理天数并无不当，上诉人认为其出院后不需要护理的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于营养费的认定问题：因松滋市乐乡司法鉴定所作出的松乐司鉴所（2014）法医临床145号鉴定意见书认定潘大明自受伤之日起给予90天的营养期。一审据此酌情认定营养费1800元并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持；关于残疾赔偿金的系数认定：经查，潘大明受伤后经鉴定为两个九级伤残，其为多处残疾，按规定应以最高残疾级别认定其伤残赔偿指数，以其他残疾级别认定其残疾赔偿系数，由于潘大明的两处伤残都为九级伤残，因此，一审按4%认定其残疾赔偿系数并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持；关于精神损害抚慰金的认定问题：因潘大明构成多处残疾，一审根据当事人的责任大小、受害人的损害后果及当地生活水平酌情认定精神损害抚慰金6000元并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
潘大明的非医保用药是否属于第三者责任保险的免赔范围
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因上诉人在一审未向法院提交第三者责任保险合同，上诉人不能证明非医保用药属于保险公司免赔项目，因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律得当，上诉人财保松滋支公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2620元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 谢本宏
审判员 欧阳庆
二〇一四年十二月二日
书记员 潘川川