四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民提字第219号
申请再审人（一审原告、被申诉人、二审被上诉人）：ＸＸ，男，1966年10月18日出生，汉族。
委托代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。
申请再审人（一审原告、被申诉人、二审被上诉人）：付佑蕖，女，1966年12月12日出生，汉族。
委托代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。
被申请人（一审被告、申诉人、二审上诉人）：吴操菱，女，1963年6月25日出生，汉族。
委托代理人：罗炽永，四川永炽律师事务所律师。
申请再审人ＸＸ、付佑蕖（简称ＸＸ二人）因与被申请人吴操菱房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省内江市中级人民法院（2012）内民再终字第3号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月22日作出（2014）川民申字第1341号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人ＸＸ及ＸＸ二人的委托代理人张杰，被申请人吴操菱及其委托代理人罗炽永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年12月27日，一审原告ＸＸ二人起诉至内江市市中区人民法院称，2003年12月，其二人与吴操菱口头约定，将其二人所有的座落于四川省内江市市中区民族路304号1幢11号房屋（简称诉争房）以36万元的价格转让吴操菱，但吴操菱于2004年8月支付6万元购房款后，一直未支付余款，其二人多次向吴提出解除房屋转让协议，退还房款，收回房屋，但无结果。请求：判令终止双方的房屋买卖关系，吴操菱返还诉争房，其二人退还吴操菱已付房款6万元，由吴操菱承担本案诉讼费用。一审被告吴操菱未提交书面答辩意见。
内江市市中区人民法院一审认定，2003年12月，ＸＸ二人与吴操菱口头约定，将其二人所有的诉争房转让吴操菱，转让价为36万元，吴操菱于2004年6月前支付6万元，余款30万元于2004年12月前付清。其二人随即将该房交吴操菱用于经营老年公寓。2004年8月，吴操菱向其二人支付6万元购房款后，未按约定支付余款30万元，经多次催收，吴操菱又于2007年1月28日向其二人书面承诺在3个月内付清购房款，但一直未付。
另查明，ＸＸ二人将该房交吴操菱用于经营老年公寓后，由于吴操菱未按约支付全部购房款，双方于2005年1月另行达成口头协议，由吴操菱租赁ＸＸ二人的房屋从事经营活动。2007年9月，ＸＸ二人和吴操菱终止房屋租赁关系，吴操菱将房屋退还其二人。ＸＸ二人为夫妻关系。
内江市市中区人民法院一审认为，双方达成口头房屋买卖约定，虽未签订书面协议，但ＸＸ二人将房屋交付吴操菱后，吴支付了部分款项，已实际履行口头约定，且事后双方以书面形式进行了确认，故双方达成的口头协议不违反法律法规的强制性规定，合法有效。吴操菱未按约支付购房款，属违约行为，应承担相应民事责任。由于吴操菱仅支付6万元购房款，不足全部价款的五分之一，ＸＸ二人要求解除与吴操菱对房屋买卖的口头约定的请求，符合法律规定，予以支持。但ＸＸ二人应退还吴操菱已支付的6万元房款。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，内江市市中区人民法院于2008年7月10日作出（2008）内中民初字第13019号民事判决：一、解除付佑蕖、ＸＸ与吴操菱间关于座落于四川省内江市市中区民族路304号1幢11号房屋买卖约定；二、付佑蕖、ＸＸ在本判决生效后一个月内退还吴操菱已支付的购房款6万元整。案件受理费7300元，由吴操菱负担。
一审判决生效后，吴操菱不服，向检察机关提起申诉。四川省内江市人民检察院于2011年11月8日作出内检民抗（2011）11号民事抗诉书，提起抗诉。四川省内江市中级人民法院于2011年11月10日作出（2011）内民抗字第17号民事裁定，指令内江市市中区人民法院再审本案。
内江市市中区人民法院再审中，吴操菱辩称，1.一审法院未依法向其送达诉讼文书和开庭传票，非法剥夺其诉讼权利，开庭日期应以报刊公告期限起算；2.登记在付佑蕖名下的660.69平方米诉争房属ＸＸ二人与其按份共有，ＸＸ二人仅享有其中300平方米房屋所有权，其余360.69平方米归其所有，故双方口头协商买卖房屋的面积应是ＸＸ二人所有的300平方米，非房屋所有权证载明的660.69平方米，一审判决认定事实错误。请求：支持抗诉，确认诉争房属其与ＸＸ二人按份共有。ＸＸ二人辩称，1.其二人为660.69平方米诉争房所有权人；2.双方口头达成协议，660.69平方米诉争房由吴操菱以36万元购买，但吴付款6万元后，未按约支付余款。
内江市市中区人民法院再审认定，双方从2003年12月起多次口头、电话协商买卖诉争房（产权人为付佑蕖，建筑面积660.69平方米）。2004年，ＸＸ二人将该房交付吴操菱改建后用于开办老年公寓，吴操菱口头承诺支付租金。2004年吴操菱交付购房款6万元，又于2007年1月28日出具欠条，载明其欠ＸＸ诉争房购房款30万元（购房总款36万元，分期已付6万元），双方在2005年12月达成协议，在没有付清房款时每月按2500元收取房租，2006年每月收2000元，合计支付5.4万元，2004年12月起至2006年12月止，已付2.05万元，现欠3.45万元，该款在近期10天内付清，购房款30万元在3个月内付清，如违约，每月按5000元收取违约金。
另查明，付佑蕖、ＸＸ系夫妻关系，2004年12月10日，双方办理离婚登记时约定家庭财产归女方所有，对诉争房未作分割。内江市中山房地产开发公司的类型为一人有限责任公司（自然人独资），出资人为吴操菱，2007年10月，该公司营业执照因未年检被吊销。
内江市市中区人民法院再审认为，双方口头达成房屋买卖协议，虽未签订书面买卖协议，但吴操菱已支付部分购房款和房租，并出具书面欠条，ＸＸ二人亦实际将房屋交付吴操菱，其二人已履行主要义务，双方口头达成的买卖房屋协议合法有效。该房屋买卖属分期付款买卖合同，由于吴操菱未付款金额达到总金额的五分之一，因此，一审对双方买卖房屋行为的审理和一审判决解除双方的口头买卖协议合法。抗诉机关及双方当事人在再审中提出要求确认房屋权属性质，超出本案审理范围。对抗诉机关支持吴操菱对此问题提出的抗诉理由，不予支持。抗诉机关认为一审在公告期限届满5天前开庭并缺席审理，侵犯了当事人合法权益，经查，该情形属一审开庭期间计算瑕疵，对抗诉机关对此提出的抗诉理由，不予支持。综上，抗诉机关提出支持吴操菱申诉理由的抗诉意见，依法不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。经审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十七条的规定，内江市市中区人民法院于2012年9月14日作出（2012）内中民抗字第3号民事判决，维持内江市市中区人民法院（2008）内中民初字第13019号民事判决。
吴操菱不服原再审判决，向四川省内江市中级人民法院提起上诉称，1.双方买卖的房屋面积应为300平方米，并非房屋所有权证载明的660.69平方米；2.双方对买卖房屋的面积未能达成一致意见，属合同磋商阶段，双方的房屋买卖合同不符合合同成立条件；3.原再审判决对双方尚未成立的合同予以解除，适用法律错误；4.原再审判决将一审审判程序违法表述为日期计算瑕疵不当。请求：撤销一审及原再审判决，驳回ＸＸ二人的诉讼请求。ＸＸ二人答辩称，1.其二人为660.69平方米诉争房所有权人；2.吴操菱向其二人出具欠条，以书面形式确认双方买卖房屋的事实，且一直未按约定付清购房余款30万元。请求：维持原再审判决。
四川省内江市中级人民法院二审查明的事实与内江市市中区人民法院原再审判决查明的事实一致。
另查明，吴操菱于2007年1月28日向ＸＸ出具欠条后，未按欠条中的承诺履行付款义务。
四川省内江市中级人民法院二审认为，双方虽未签订书面房屋买卖合同，但双方已就诉争房建立房屋买卖关系，且已经履行一定权利义务，特别是吴操菱于2007年1月28日出具欠条，证明双方已就支付购房款期限和违约责任承担方式达成合意，因此，双方之间建立的房屋买卖关系的事实存在并受法律保护。ＸＸ二人在起诉时请求终止与吴操菱的房屋买卖关系，而根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，ＸＸ二人应系以合同解除为由终止双方所建立的民事法律关系。由于本案中没有当事人已对合同的解除条件及程序达成约定的证据，亦无当事人已就合同解除协商一致的事实，因此，ＸＸ二人起诉请求解除与吴操菱之间房屋买卖关系只能适用法定合同解除条件和程序。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，守约一方在行使法定解除权时不仅要符合法定合同解除的条件，还要遵循法定解除程序，特别是需要解约一方履行催告义务并给予违约方合理的履行期限，而且还应将解除合同的主张通知对方，在对方下落不明情形下也应采取合理的方式通知对方，但本案中没有证据证明ＸＸ二人在行使法定解除权时履行了上述义务，因此，其二人提出解除合同请求不符合法定程序，二审法院已就法定合同解除条件和程序向ＸＸ二人作出释明。另一方面，当事人之间所建立的房屋买卖合同不具有分期付款合同的特征，也无该事实存在，同时，ＸＸ二人在起诉时也未提出该主张，一审及原再审判决认定当事人之间存在分期付款买卖合同关系与查明的事实不符，应予纠正。此外，一审法院在公告的开庭期限届满之前即开庭审理属违法缺席审判，应予纠正。综上，当事人之间就诉争房买卖所建立的民事法律关系存在并受法律保护。现ＸＸ二人在吴操菱违约情形下未经法定程序即起诉主张解除双方达成的房屋买卖合同，与法定程序不符，其诉讼请求不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，四川省内江市中级人民法院于2013年11月28日作出（2012）内民再终字第3号民事判决：一、撤销四川省内江市市中区人民法院（2012）内中民抗字第3号民事判决；二、撤销四川省内江市市中区人民法院（2008）内中民初字第13019号民事判决；三、驳回ＸＸ、付佑蕖的诉讼请求。一审案件受理费7300元，由ＸＸ、付佑蕖承担，二审案件受理费7300元，由ＸＸ、付佑蕖承担。
ＸＸ二人申请再审称，1.双方虽然达成口头房屋买卖协议，但诉争房未交付，其二人尚在行使诉争房租赁权，吴操菱支付的购房款不到总房款的五分之一，未履行合同的主要义务，因此，双方达成的合同成立但未生效；2.二审判决以其二人未经法定程序即起诉主张解除房屋买卖合同为由，驳回其二人的诉讼请求，属适用法律错误。请求：撤销二审判决，终止双方的房屋买卖关系，由吴操菱返还660.69平方米诉争房，负担本案诉讼费用。被申请人吴操菱辩称，1.660.69平方米诉争房实际为其所有；2.所谓房屋买卖只是因吴操菱欠付ＸＸ50万元借款利息和承诺给予的20万元未付，双方为办理房屋过户所商定的理由，房屋买卖关系实际不成立；3.双方没有分期付款买卖房屋的事实，ＸＸ二人提出解除房屋买卖关系的主张不符合法定合同解除条件，二审判决适用法律正确。请求：维持二审判决。
本院再审庭审中，吴操菱诉称，当时其没有和付佑蕖达成，而是与ＸＸ达成将诉争房660.69平方米登记在付佑蕖名下的协议，因为其参与包括诉争房在内的原布鞋厂厂房竞拍，向ＸＸ借款50万元后，急于支付ＸＸ20万元的利润，就与ＸＸ达成书面协议，将该厂厂房中的一层楼即诉争房登记在付佑蕖名下，待自己支付ＸＸ20万元利润以后，再将诉争房产权过户回去，但相关证据在ＸＸ处；30多万元不是购房款，是欠ＸＸ50万元的利息，除已付款外，其没有理由再付款。ＸＸ二人诉称，吴操菱关于其与ＸＸ达成将诉争房660.69平方米登记在付佑蕖名下的协议的陈述不属实；其二人起诉终止双方合同的本意是解除合同。ＸＸ二人及吴操菱均认可，吴操菱要得付佑蕖居民身份证后，指派他人办理了付佑蕖对诉争房的所有权登记。
本院再审审理查明的事实与四川省内江市中级人民法院二审判决查明的事实基本一致。
本院再审另查明，2003年5月22日，付佑蕖取得的诉争房房屋所有权证，载明该房建筑面积为660.69平方米。
本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同的成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。本案中，ＸＸ二人的陈述及吴操菱于2007年1月28日出具的欠条，证实双方已就购房合同标的诉争房的价格和支付方式等主要条款达成合意，双方的口头房屋买卖协议已具备合同成立要件。欠条关于购房总款36万元，分期已付6万元的内容亦证实该口头合同已部分履行。虽然双方在房屋买卖中未签订书面购房合同，但未违反法律、行政法规的强制性规定，双方的口头房屋买卖合同合法有效。
根据《中华人民共和国物权法》第十七条的规定，载明付佑蕖所有的诉争房建筑面积为660.69平方米的房屋所有权证，是权利人付佑蕖享有该不动产物权的证明。并且，双方在再审中均认可，吴操菱要得付佑蕖居民身份证后，由吴指派他人办理了付佑蕖对诉争房的所有权登记，这表明当时吴操菱对将诉争房660.69平方米登记为付佑蕖所有没有异议。此外，吴操菱诉称其在办理付佑蕖房产登记时，与ＸＸ商定先将诉争房660.69平方米登记在付佑蕖名下，待其支付ＸＸ20万元利润以后，再将诉争房产权过户回去，但吴操菱对此没有证据证实，ＸＸ亦不予认可，并且，其陈述的该事实涉及其他法律关系，不属于本案审理范围。故吴操菱提出660.69平方米诉争房实际为其所有，没有证据证实，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，合同解除属于合同终止的法定情形之一，而本案中没有发生除合同解除以外的其他涉及合同终止的情形。再审中，ＸＸ二人认可，其二人起诉终止双方合同的本意是解除合同。因此，ＸＸ二人提起本案诉讼请求的本意，应认定为解除双方的口头房屋买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第（三）项、第（四）项的规定，法定合同解除包括以下情形，一是在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；二是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；三是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，因吴操菱迟延及拒绝履行主要付款义务，致使不能实现合同目的，双方达成的口头房屋买卖合同应予解除。首先，吴操菱具有迟延履行及拒绝履行债务的行为。迟延履行，是指当事人在合同履行期限届满后没有履行合同。本案中双方的购房行为发生于2003年底或2004年初，ＸＸ二人认可吴操菱于2004年6月前已付购房款6万元。2007年1月28日，吴操菱出具欠条，载明其除已付购房款6万元外，尚欠ＸＸ购房余款30万元；其承诺购房余款30万元在3个月付清。但吴操菱多年来未再向ＸＸ二人支付购房余款，其行为已构成迟延履行。再审庭审中，吴操菱关于30多万元不是购房款，是欠ＸＸ50万元的利息，除已付款外，其没有理由再付款的陈述，表明其否认双方之前有买卖房屋的事实，亦拒绝支付购房余款。第二，吴操菱迟延及拒绝履行的是主要债务。双方口头合同约定购房总金额为36万元，而吴操菱已付款项仅为购房总金额的小部分。第三，ＸＸ二人已履行《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定的催告程序。其二人起诉称，多次向吴提出解除房屋转让协议，退还房款，收回房屋，但无结果。吴操菱出具的欠条亦证实ＸＸ二人曾向其催告履行付款义务。并且，其二人向法院起诉主张终止双方的房屋买卖合同的行为本身，就具有催告性质。因此，双方的口头房屋买卖合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定的法定合同解除情形。ＸＸ二人提出二审判决以其二人未经法定程序即起诉主张解除双方达成的房屋买卖合同为由，驳回其二人诉讼请求不当，理由成立，本院予以支持。二审判决认定ＸＸ二人未履行法定催告程序有误，本院予以纠正。
综上，二审判决适用法律有误，应予纠正。一审及原再审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省内江市中级人民法院（2012）内民再终字第3号民事判决；
二、维持内江市市中区人民法院（2012）内中民抗字第3号民事判决，和内江市市中区人民法院（2008）内中民初字第13019号民事判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，二审案件受理费7300元，共计14600元，均由吴操菱承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦永健
审 判 员 何 丛
代理审判员 冯一平
二〇一五年七月十六日
书 记 员 韩 瑛