云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3221号
上诉人（原审原告）：嵩明昊兴建筑材料厂，住所地嵩明县嵩阳镇杨桥村委会七从龙第三村民小组。
投资人：郭小亮。
委托诉讼代理人：王怀燕、赵艳，云南诚信成律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：云南银鹏实业集团有限公司，住所地云南省昆明市滇池路3公里处。
法定代表人：耿聪，董事长。
委托诉讼代理人：李远，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人嵩明昊兴建筑材料厂（以下简称：昊兴厂）因与上诉人云南银鹏实业集团有限公司（以下简称：银鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2016）云0127民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昊兴厂上诉请求：依法撤销一审判决书中第二项、第三项判决，依法改判由银鹏公司以所欠货款599290元按每日千分之一从2015年1月23日起至付清全部款项之日止向昊兴厂支付违约金（暂计算至2016年1月4日违约金为204957.08元）。事实和理由：一、一审认定事实错误。双方负责人于2015年1月23日对所欠货款进行对账，并签订了两份《对账单》及一份《证明》，明确截止2015年1月23日银鹏公司尚欠昊兴厂货款总额699290元。之后银鹏公司仅于2015年12月30日向昊兴厂支付了10万元，其余的仍未结清。按照交易习惯在昊兴厂供货完毕对账之后，银鹏公司理应付清所有款项，故对违约金的起算时间应从2015年1月23日计算。昊兴厂请求从2015年1月23日起支付违约金也是有法律依据的。根据《合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。以及第一百六十一条的规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，按照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。因此，计算违约金的起算时间应从2015年1月23日计算。二、一审适用法律错误。根据《合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，以及《合同法解释二》中第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。可知，昊兴厂请求法院判令银鹏公司支付所欠货款每日千分之一计算的违约金是有法律依据的。
银鹏公司辩称，违约金应以实际损失为依据，对方没有实际损失，即使是资金占用损失也应按照银行同期贷款利率计算，利息应从一审结束之后起算。
银鹏公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回昊兴厂的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人。根据本案的证据及事实，本案中昊兴厂与银鹏公司之间没有直接签订买卖合同，而是昊兴厂与案外人吴章国签订的买卖合同，双方签订合同时吴章国并没有得到银鹏公司的授权，银鹏公司也从未制作过“御景新城项目部”印章，该合同对银鹏公司没有约束力。合同签订后昊兴厂与吴章国之间如何履行合同，昊兴厂实际给吴章国送了多少材料，有多少材料是实际真正用于项目建设的，送往项目用于建设的材料谁有权利签收，签收的实际数量是多少这一系列直接关系到银鹏公司利益的问题在吴章国等与昊兴厂之间签订过合同或者进行过对账的当事人未到庭的情况下根本无法查明。根据一审庭审情况及证据，银鹏公司认为昊兴厂一审时候出示的证据全部都是昊兴厂与其他案外人之间的约定，对银鹏公司没有约束力，其后果应当由作出具体民事行为的人来承担。二、一审判决认定事实错误。由于遗漏必须参加诉讼的当事人，导致一审法院在认定本案实际发生的数量和单价、总金额等关键问题上缺乏充分的证据。本案一审过程中昊兴厂出示的用于证明供货数量的单价均由昊兴厂一方出具，几份对账单也是由案外人和昊兴厂之间做出，都没有得到银鹏公司的认可，一审法院仅凭这些证据来认定本案发生的数量和金额是缺乏充分证据的，以上证据不能达到民事诉讼的证明效力。三、一审判决适用法律错误。一审判决把案外人与昊兴厂之间签订的合同及其他法律文书的效力都归于银鹏公司，让银鹏公司承担未经其授权的第三人做出的民事行为缺乏充分的法律依据。银鹏公司认为昊兴厂与未经授权的第三人签订的买卖合同对银鹏公司无约束力，这份合同中的违约条款同样对银鹏公司无效，银鹏公司不应当承担违约责任，一审判决错误适用法律，对银鹏公司苛于严厉的违约责任，该违约责任已经远远超过昊兴厂的实际损失。即使一审法院认为昊兴厂实际与银鹏公司之间存在实际的买卖合同关系，也只能按相关法律规定作出按同期银行利息计算延迟履行金的判决。
昊兴厂辩称，我方证据能够证明双方存在合同关系，并且进行了对账，银鹏公司的上诉请求不能成立。
昊兴厂向一审法院起诉请求：1.由银鹏公司向昊兴厂支付货款599290元；2.由银鹏公司向昊兴厂支付2015年1月23日起至付清全部款项之日止按拖欠货款每日千分之一计算的违约金（暂计算至2016年1月4日为204957.18元）。
一审法院认定事实：昊兴厂与银鹏公司下设的云南银鹏实业集团有限公司御景新城项目部于2013年8月1日签订《昆明市建设工程免烧砖供需合同》，合同约定供方（昊兴厂）按需方（云南银鹏集团十一工程处）要求为其御景新城三期二标段的工程提供免烧砖，价格为：标砖每片0.27元；验收方式为：货物运达指定地点后，需方授权收货人员验收货物并在送货单上签字或者盖章，需方签署的送货单为供方履行的交货凭证和结算凭证；结算付款方式为：月结50%，9月底全部付清；违约责任为：需方未按约定的时间付款，应按照应付货款总额的3%向供方支付每日的违约金。合同签订后昊兴厂依约向银鹏公司供应了免烧砖。2014年8月11日，云南银鹏实业集团十一工程处技术负责人朱加成、材料员许晋祎向昊兴厂出具对账单，载明：2013年10月29日至2014年8月9日云南银鹏实业集团有限公司欠嵩明昊兴建筑材料厂砖款208258元。2015年1月23日，朱加成及收料员高秀花出具对账单，载明：2014年10月23日至2015年1月5日，云南银鹏实业集团有限公司欠嵩明昊兴建筑材料厂砖款225390元。2015年1月23日，胡兴涛向昊兴厂出具证明一份，确认欠嵩明昊兴建筑材料厂砖款265642元。2015年1月23日，银鹏公司委派公司员工张季忠及御景新城项目部经理桂学彬对所欠昊兴厂的货款进行结算，张季忠、桂学彬在上述所述二份对账单及证明上签字认可，确认银鹏公司尚欠昊兴厂货款共计699290元。2015年12月30日，银鹏公司向昊兴厂支付了货款10万元，剩余货款599290元银鹏公司一直未予支付。
一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。买受人应当按照约定的数额及时间支付货款。本案中，昊兴厂与银鹏公司下设的御景新城项目部自愿签订免烧砖供应合同，双方意思表示真实，且不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。昊兴厂已按照合同约定向银鹏公司承建的御景新城项目工地交付了其订购的货物，且银鹏公司已经委派公司员工对欠昊兴厂货款的事实已经予以确认，银鹏公司并支付了10万元的货款，对剩余货款仍应当积极履行付款义务。故对昊兴厂要求银鹏公司支付货款599290元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。对昊兴厂要求银鹏公司支付所欠货款自2015年1月23日起至该货款付清时止按每日千分之一计算违约金的诉讼请求，因过分高于银鹏公司未按时支付货款给昊兴厂造成的实际损失，一审法院依法将其调整为按欠费总额以每月百分之二计算违约金；对昊兴厂要求支付违约金的时间，因双方在合同中约定的给付时间为九月底付清，但未确定系哪一年的九月，属于约定不明，在对账单及证明中均未约定货款给付的时间，故昊兴厂可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，故违约金的起算时间应从昊兴厂起诉之日起计算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由银鹏公司自判决生效之日起十日内向昊兴厂支付货款599290元。二、由银鹏公司自判决生效之日起十日内以所欠货款599290元按月利率2%从2016年1月4日起至以上费用付清之日止向昊兴厂支付违约金。三、驳回昊兴厂的其他诉讼请求。案件诉讼费11842元，减半收取为5921元，由银鹏公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：银鹏公司二审中对一审判决认定的事实均不认可，不认可御景新城项目部是其下设的项目部，也不认可其是买卖合同的主体。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案银鹏公司在一审中已经认可其是《昆明市建设工程免烧砖供需合同》的主体，认可昊兴厂进行了供货，并且也认可张季忠确认的欠款金额，现在二审中其全部推翻了在一审的自认，未提交相反证据证实，也未作出合理解释，本院不予支持，银鹏公司在二审中对一审判决认定事实所提异议不能成立，本院对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是违约金的计算。《昆明市建设工程免烧砖供需合同》第八条约定的结算方式为月结50%，九月底全部结清。该约定未明确哪一年的九月，虽然昊兴厂主张签订合同时预计工程是2014年9月完工，但实际履行过程中，工程并未在此时结束，昊兴厂之后仍在供货，双方也未对付款时间重新协商。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”双方于2015年1月23日对账后确认欠款，银鹏公司应当即时付款，昊兴厂主张从2015年1月23日开始计算违约金符合法律规定，本院予以支持，昊兴厂的该上诉理由成立。至于违约金的标准，银鹏公司认为昊兴厂按照日千分之一的标准计算过高请求调整。双方约定的违约金标准已显著高于按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的逾期付款违约金，银鹏公司未按时付款，造成昊兴厂资金占用损失，本院参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号）的规定，酌情调减本案违约金为以实际欠款为本金按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算。
综上所述，昊兴厂的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但对违约金的计算认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省嵩明县人民法院（2016）云0127民初7号民事判决第一项，即“一、由云南银鹏实业集团有限公司自本判决生效之日起十日内向嵩明昊兴建筑材料厂支付货款599290元”；
二、撤销云南省嵩明县人民法院（2016）云0127民初7号民事判决第二、三项，即“二、由云南银鹏实业集团有限公司自本判决生效之日起十日内以所欠货款599290元按月利率2%从2016年1月4日起至以上费用付清之日止向嵩明昊兴建筑材料厂支付违约金。三、驳回嵩明昊兴建筑材料厂的其他诉讼请求。”；
三、由云南银鹏实业集团有限公司自本判决生效之日起十日内向嵩明昊兴建筑材料厂支付以599290元为本金，从2015年1月23日起计算至款项还清之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算的违约金；
四、驳回嵩明昊兴建筑材料厂的其他诉讼请求。
一审案件受理费5921元，由云南银鹏实业集团有限公司负担5000元，由嵩明昊兴建筑材料厂负担921元；二审案件受理费11842元，由云南银鹏实业集团有限公司负担，嵩明昊兴建筑材料厂预交的11842元，退还嵩明昊兴建筑材料厂。
本判决为终审判决。
审判长 车林恒
审判员 杨 雪
审判员 李蔚然
二〇一六年十月二十日
书记员 陈媛媛