四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第329号
上诉人（原审原告）谯贵成，男，生于1963年2月7日，汉族，农村居民，住宣汉县。
委托代理人李胜，达州市通川区碑庙法律服务所法律工作者（特别授权）。
被上诉人（原审被告）达州市宣汉县巫山峡煤矿。
法定代表人冯启安，煤矿负责人。
委托代理人孟劲松，该煤矿处理工伤事宜负责人（特别授权）。
委托代理人王得蕴，宣汉县天生法律服务所法律工作者。
上诉人谯贵成与被上诉人达州市宣汉县巫山峡煤矿因劳动争议纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2014）宣汉民初字第1940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人谯贵成的特别授权委托代理人李胜，被上诉人达州市宣汉县巫山峡煤矿的特别授权委托代理人�劲松、一般委托代理人王得蕴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年12月17日上午11时许，原告谯贵成在宣汉县洋河沟煤矿上班时被矿车撞伤，被送至宣汉县人民医院治疗，经医生诊断为：“腰2椎体压缩性骨折”。因治疗无明显缓解，于2011年12月20日转入第三军医大学新桥医院住院治疗，入院诊断为：“1、腰2椎体暴烈性骨折；2、腰椎附件骨折；3、臀部软组织挫伤，经手术治疗后于2012年1月9日出院，医疗费由宣汉县洋河沟煤矿支付，之后原告在家休养。2014年1月15日至1月17日，原告谯贵成经达州司法鉴定中心司法鉴定：被鉴定人谯贵成外伤第2腰椎呈压缩性粉碎性骨折，椎体前缘高度压缩二分之一以上，评为捌级。2014年4月，原告谯贵成向相关职能部门申请认定工伤，相关职能部门未作书面认定。2014年8月28日，原告谯贵成向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该仲裁委员会以原告谯贵成的申请已超过劳动仲裁申请时效为由作出宣劳人仲不字（2014）38号不予受理案件通知书。原告谯贵成起诉法院，要求判准其诉讼请求。同时查明，宣汉县洋河沟煤矿即原柏庙煤厂＋798m平硐，2009年9月30日，四川省经济委员会作出川经煤炭函（2009）1251号“四川省经济委员会关于达州市宣汉巫山峡煤矿整合工程初步设计（代可行性研究报告、含开发利用方案）的批复，确定宣汉巫山峡煤矿是省政府批准的整合方案中原巫山峡下煤厂整合柏庙煤厂形成的矿井，在矿井主要生产系统中，利用原柏庙煤厂＋798平硐担负东翼二、三、四采区回风兼作安全出口，副平硐、回风平硐严禁出煤。2009年12月被告单位负责人冯启安作出关于井口位置的承诺书，承诺利用原柏庙煤厂＋798平硐担负东翼二、三、四采区回风兼作安全出口。宣汉县煤炭安全生产日常监督管理办公室于2011年9月1日作出的宣煤监函（2011）11号“关于明确县煤监办监管的合法煤矿及封停井口的函，确定巫山峡煤矿＋798东翼回风平硐兼作安全出口应处状态为：后期利用、砌封管理。次日巫山峡煤矿业主冯启安、798井口负责人谭健出具的保证书，保证对后期建设的＋792米、＋798米、＋834米严格按要求用水泥砂浆对井口浇注1.5米以上进行砌封。四川省达州市2013年在职职工年平均工资为35292元，月平均工资为2941元；被告没有为原告谯贵成缴纳社会保险费。
原审法院审理认为，原告谯贵成工作的洋河沟煤矿即原柏庙煤厂系整合到被告达州市宣汉巫山峡煤矿，原告谯贵成与达州市宣汉巫山峡煤矿存在事实上的劳动关系，原告谯贵成受伤出院后没在法定时间内申请工伤认定和申请工伤赔偿仲裁，现要求被告支付工伤保险待遇，其没有提交证据证明有仲裁时效中断、中止的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二、三款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动争议仲裁委员会�据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，该诉讼请求不予支持。原告谯贵成要求被告依法办理并缴纳社会保险，依照《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费用数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正”、第二十六条“缴费单位逾期不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务部门申请人民法院依法强制征缴”、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单�未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，应由劳动保障行政部门依法处理，不属于人民法院审理范围。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的问题，意即要求先与被告解除劳动合同。被告没有为原告缴纳社会保险费，原告受伤治疗后一直在家休养，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，其要求解除与被告的劳动合同符合法律规定，应予准许，原告从2011年起在被告单位工作，至2014年8月29日申请仲裁，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月�资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，被告应按四年支付原告谯贵成四个月经济补偿金11764元。据此判决：一、原告谯贵成与被告达州市宣汉巫山峡煤矿事实劳动关系成立；二、被告达州市宣汉巫山峡煤矿支付原告谯贵成解除劳动合同经济补偿金11764元；三、驳回原告谯贵成的其他诉讼请求。以上金钱给付义务在本判决发生法律效力后三十日内履行，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由达州市宣汉县巫山峡煤矿负担。
宣判后，原审原告谯贵成不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，以超过劳动仲裁以及工伤认定时效为由，对工伤致残所导致的各项赔偿予以驳回属适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
原审查明的案件事实属实，本院予以确认。
另查明：2013年4月2日，谯贵成入住达州田氏骨病医院，诊断为：腰2椎体骨折内固定术后，右侧臀部包块。治愈好转于2013年5月13日出院。
本院认为，上诉人谯贵成在宣汉县洋河沟煤矿上班时被矿车撞伤致八级伤残的事实属实，本院予以认定。上诉人谯贵成工作的洋河沟煤矿即原柏庙煤厂系整合到被上诉人达州市宣汉县巫山峡煤矿，谯贵成与达州市宣汉县巫山峡煤矿存在事实上的劳动关系，虽然谯贵成受伤出院后没在法定时间内申请工伤认定和申请工伤赔偿仲裁，但依据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……应当适�《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定，应当认定上诉人谯贵成属工伤。根据《工伤保险条例》第十四条、第三十七条之规定，谯贵成应当享受工伤保险待遇。上诉人谯贵成上诉要求享受工伤保险待遇的上诉理由成立，本院予以支持。谯贵成主张的月工资为5000元，但未提供工资单，也未提供相应证据证明其月工资收入，致受伤前十二个月工资无法确定，故按照统筹地区上年度职工月平均工资计算，达州市2013年度职工月平均工资为2941元。谯贵成受伤后，诉讼主张住院伙食补助费为20元／天×20天＝400元，本院予以支持。护理费诉讼主张2000元，本院确定40元／天×20天＝800元；依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期�般不超过12个月。……”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月�均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为……八级伤残8个月，；一次性伤残就业补助金标准……，八级伤残18个月，……”的规定，故谯贵成主张的一次性伤残补助金应为2941元／月×11个月＝32351元，一次性工伤医疗补助金应为2941元／月×8个月＝23528元，一次性伤残就业补助金应为2941元／月×18个月＝52938元，停工留薪期待遇本院酌定为2941元／月×3个月＝8823元，交通费酌定700元，伤残鉴定费700元。上诉人谯贵成应获得的工伤保险待遇共计120240元。一审判决以超过仲裁申请期限为由予以驳回不当，本院予以纠正。上诉人谯贵成上诉要求被上诉人达州市宣汉县巫山峡煤矿依法办理并缴纳社会保险的上诉理由，经审查，其请求虽然符合法律规定，但具体请求不明确，且无起止时间，导致无法确认其具体时限，因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省宣汉县人民法院（2014）宣汉民初字第1940号民事判决第一、二、三条。
二、由被上诉人达州市宣汉县巫山峡煤矿在本判决生效后三十日内支付上诉人谯贵成的工伤保险待遇费用共计120240元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人谯贵成负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 光 俊
审判员 谭 兴
审判员 钟 伟
二〇一五年六月一日
书记员 �兰