河南省周口市川汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1602民初1756号
原告（反诉被告）：党国停，男，汉族，1962年11月21日生，住河南省商水县。
委托诉讼代理人：王恒松，河南沐天律师事务所律师。
被告（反诉原告）：河南永畅建工集团鸿源置业有限公司。
法定代表人：徐贤，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵向杰，河南众望律师事务所律师。
委托诉讼代理人王昕，河南众望律师事务所律师。
第三人：河南永畅建工集团有限公司。
法定代表人：李辉，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘兵，河南众望律师事务所律师。
原告（反诉被告）党国停(以下简称党国停)诉被告（反诉原告）河南永畅建工集团鸿源置业有限公司（以下简称永畅鸿源置业公司）建设工程合同纠纷一案,原告诉至本院，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2016年12月31日作出（2015）川民初字第04679号民事判决。被告不服该判决，上诉至周口市中级人民法院。该院于2017年3月20日作出（2017）豫16民终1023号民事裁定，裁定：一、撤销周口市川汇区人民法院（2015）川民初字第04679号民事判决；二、本案发回周口市川汇区人民法院重审。本院重审立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。党国停及其委托诉讼代理人王恒松，永畅鸿源置业公司的委托诉讼代理人赵向杰，第三人河南永畅建工集团有限公司（以下简称第三人）的委托诉讼代理人刘兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
党国停向本院提出诉讼请求：1、依法判令永畅鸿源置业公司给付党国停附属工程款、停工损失、垫付款、多扣管理费及利息共计4809639元。重审时，党国停将该项请求变更为：判令永畅鸿源置业公司给付党国停主体工程欠款、附属工程款、停工损失、管理费返还、变压器费用及其它小额开支和垫付款在垫付期间的利息共计3316152.67元；2、诉讼费由永畅鸿源置业公司承担。事实与理由：党国停与第三人系挂靠关系，2012年承接了永畅鸿源置业公司的商都伟业综合楼工程，现该工程已竣工并交付使用，永畅鸿源置业公司向党国停支付了大部分工程款后，对党国停的附属工程款、停工损失、垫付款、多扣管理费用及利息不再支付。经多次催要未果，为此诉至法院，望判如所请。
永畅鸿源置业公司辩称，党国停是借用资质承接尚都伟业综合楼工程，依据合同法规定党国停与永畅鸿源置业公司之间的施工合同为无效合同，依据司法解释的规定，党国停的诉权只能在工程款范围内起诉，其无权对其他合同事项提起诉讼，即使提起诉讼，法院也不应当受理，或受理后对工程款以外的诉请驳回；2、党国停已领取工程款14108287.57元，经党国停与永畅鸿源置业公司双方核算确定的全部工程款为13183455.07元，二者相减永畅鸿源置业公司多支付工程款924832.5元，党国停应当返本付息；3、本案应当追加河南永畅建工集团有限公司作为第三人参加诉讼，否则本案无法对其他诉请事项一并审理；4、依据最高法解释党国停在本工程的获利部分属于非法获利，应当依据民法通则的规定，收缴党国停非法取得的利润归国家所有。综上，党国停的诉请无事实依据，且违背法律规定，应依法驳回。
第三人述称：1、党国亭借用第三人建筑资质与鸿源置业公司签订合同，建筑工程合同为无效合同；2、建筑工程合同是第三人代表党国亭与鸿源置业公司签订，第三人的行为均代表党国亭；3、党国亭借用第三人资质需要支付管理费用，总工程款的1%加上其他费用，共计500000元。其他工程款均由党国亭收益；4、工程合同履行中，第三人代表党国亭直接参与工程进度，包含施工进度、安全管理、工程款结算、协议签订、验收交房等行为；5、工程结束后，经过党国亭与鸿源置业公司核算，达成一致意见工程款全部共计13183455.07元。并于2015年9月6日签订决算协议；6、经过党国亭与鸿源置业公司算账，双方达成已付工程款及其他费用的详细结算明细，并于2015年9月6日签订了结算协议。上述结算行为第三人均有参与。
永畅鸿源置业公司反诉中向本院提出诉讼请求：1、判令党国停返还多支付的合同款1715839.8元并按银行同期贷款利率支付利息；2、反诉诉讼费由党国停承担。事实与理由：党国停挂靠第三人承接了永畅鸿源置业公司开发的“尚都伟业综合楼”。经双方工程结算造价审核总工程造价为13183455.07元。党国停陆续收取永畅鸿源置业公司共计14108287.57元工程款。党国停多领取了工程款924832.5元。另外，按照双方合同约定，党国停应优惠让利总工程造价的6%，计791007.3元。两项合计党国停多领取了1715839.8元。经多次催要，党国停推诿不还。却又居然起诉永畅鸿源置业公司。请求驳回党国停的诉讼请求，支持永畅鸿源置业公司的反诉请求。
党国停在反诉中辩称：双方对合同中约定的6%已失效，应以变更后的合同为准，以双方确认的结算单据认定的工程款为准。永畅鸿源置业公司虽诉称已付工程款14108287.57元，但实际仅向党国停支付工程款13703873元。认定永畅鸿源置业公司向党国停支付工程款的数额，不能依据建筑发票而应以转账凭证为准，还应当减去已扣除的工程款，即朱国栋书写的证明予以证实，党国停不存在多领取工程款，而是永畅鸿源置业公司应当支付给党国停附属工程款的一部分，剩余的仍未支付。永畅鸿源置业公司的请求没有事实和法律依据，永畅鸿源置业公司没有多支付工程款，尚欠党国停工程款数额为33165152.67元。永畅鸿源置业公司主张的6%的请求，因合同无效而无法律依据，应驳回永畅鸿源置业公司的反诉请求。
第三人在反诉中述称：同意永畅鸿源置业公司的反诉意见。
经审理查明：党国停借用第三人名义与永畅鸿源置业公司签订商都伟业建筑安装施工合同。合同约定开工日期为2012年3月14日。合同签订后党国停进驻工地开始施工。2012年6月11日，由于永畅鸿源置业公司未取得建设工程规划许可证，施工被周口市规划局责令停建。2012年7月16日周口市规划局对施工搅拌设备、塔吊加贴封条。2013年10月21日，永畅鸿源置业公司取得建筑工程施工许可证，工程得以继续施工，期间停工一年多。2014年12月23日，该工程经有关部门验收为合格工程。之后对工程造价进行了结算，并在结算的基层上形成了一份《工程结算造价审核认定表》。表中内容显示：工程名称：尚都伟业商住楼结算；送审造价：18204218.05元；审定造价：13183455.07元；该表中加盖有永畅鸿源置业公司和第三人的公章，朱国栋作为永畅鸿源置业公司负责人、党国停作为第三人的负责人在表中签了名。同日还形成了一份《尚都伟业工程结算汇总》，该总汇显示如下内容：一、尚都伟业十一层住宅项目造价（共三项）、二、尚都伟业六层商业办公楼项目造价（共三项）、三、尚都伟业室外工程造价。一、二、三项合计13183455.07元。四、永畅鸿源置业公司已付工程款14108287.57元，多支付工程款924832.5元。五、根据合同约定，第三人在工程款结算后，应优惠让利总工程造价的6%，核算后实际工程造价为12392447.7元，应优惠金额为：791007.3元。六、双方对尚都伟业所有工程结算结果，均无异议。永畅鸿源置业公司和第三人分别在该汇总上加盖了公章，本次诉讼中永畅鸿源置业公司和第三人对上述结算内容均予以认可，但党国停作为实际施工人以其未在该表中签名为由，对该汇总内容不予认可。原审中党国停自认收到永畅鸿源置业公司支付的工程款数额为13703873元，重审中党国停自认收到工程款12483873元。2015年12月28日，党国停以永畅鸿源置业公司未向其支付“附属工程”款及停工损失、垫付款、多扣了管理费为由，向本院提起诉讼。诉讼期间，本院委托河南众益工程技术咨询有限公司对“附属工程”造价进行了评估，结果为600852.58元。诉讼中，第三人认可收到党国停交纳的本案涉案工程管理费500000元。
本院认为，党国停未取得建筑资质，其借用具有资质第三人的名义与永畅鸿源置业公司签订的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。本案的争议焦点为以下几个方面，一、2015年9月6日，党国停、永畅鸿源置业公司、第三人三方就工程造价的结算是否包括“附属工程”部分；二、党国停已收工程款的数额；三、永畅鸿源置业公司是否应当向党国停支付工程垫付款的利息；四、党国停主张的停工期间的损失是否应当予以支持；五、党国停缴纳的500000元管理费是否应当由永畅鸿源置业公司返还；六、永畅鸿源置业公司主张总工程造价的6%优惠让利是否应当予以支持；
对于第一个焦点，本院认为，党国停以第三人名义与永畅鸿源置业公司签订的建设工程合同，对工程的范围进行了约定，双方约定的工程范围未将所谓的“附属工程”排除在外，且双方也未对“附属工程”另行签订合同，2015年9月6日，在全部工程均竣工验收的情况下，经结算形成了工程结算造价审核认定表，该表中没有注明存在有排除项目。实际施工人党国停、工程承包方第三人、发包方永畅鸿源置业公司对此结算表的真实性均予以认可，所以该结算造价审核认定表应当认定为是对全部工程价款的结算。
对于第二个焦点，本院认为，永畅鸿源置业公司虽提交了本案涉及的尚都伟业工程的结算汇总且第三人及永畅鸿源置业公司均予以认可，但党国停作为实际施工人未在上面签字且不予认可，所以该结算汇总不作为认定党国停实际收到工程款的依据。本案中因永畅鸿源置业公司不提交支付工程款的凭证，所以党国停所收工程款的数额以其自认予以确认。原审中党国停自认收到工程款13703873元（含所扣管理费500000元部分，实际工程款部分为13203873元），重审中又将收到的工程款数额变更为12483873元，变更理由是部分工程款是用房屋价款进行折抵的，而用于折抵工程款的部分房屋，党国停未收到，所以应予以扣除。本院认为党国停在原审中对收到的工程款进行了自认，重审中对已经自认的事实进行变更，在永畅鸿源置业公司对其变更理由不予认可的情况下，应当提交与永畅鸿源置业公司之间存在以房款折抵工程款及是用哪些房屋价款进行了折抵、折抵的价款是多少、折抵的房屋哪些已交付哪些没有交付的合法证据加以证明，重审中党国停除自我陈述外没有提供双方有关以房款折抵工程款合法充分的证据加以证明，所以对于党国停收到工程款的数额以其在原审中的自认予以认定。根据双方的认可的工程结算造价审核认定表和永畅鸿源置业公司支付工程款的实际情况，永畅鸿源置业公司不存在向党国停多支付工程款924832.5元的情形，永畅鸿源置业公司要求党国停返还多支付工程款924832.5元及利息的请求，本院不予支持。
对于第三、第四个焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从本案查明的事实可以看出，党国停是对发包方永畅鸿源置业公司提起的诉讼，作为发包方的永畅鸿源置业公司已向党国停支付了全部工程款，党国停在永畅鸿源置业公司不欠付工程款的情况下，要求永畅鸿源置业公司承担停工损失、垫付款利息，没有事实依据和法律依据。
对于第五个焦点，本院认为，永畅鸿源置业公司收取党国停500000元的管理费，没有事实和法律依据，应当返还。
对于第六个焦点，本院认为，原告党国停以第三人名义与永畅鸿源置业公司签订的建筑施工合同，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的工程施工合同，为无效合同。因合同无效，永畅鸿源置业公司要求按合同约定由党国停给予总工程造价的6%优惠让利的请求，本院不予支持。
诉讼中，党国停向本院提出对涉案商住楼和办公楼工程造价进行评估，对其申请，本院认为，在原审中本院已接受党国停的申请对附属工程部分进行了评估，又鉴于本案三方当事人对2015年9月6日的工程结算造价审核认定表无异议，所以，党国停再次要求评估的申请，本院不予准许。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项第二十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告党国停的诉讼请求。
二、驳回被告永畅鸿源置业公司的反诉请求。
案件受理费45277元，由原告党国停承担。反诉费10121元，由被告河南永畅建工集团鸿源置业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审 判 长 耿艳芳
审 判 员 江红英
人民陪审员 宋红霞
二〇一七年九月二十日
书 记 员 杨丽娟