浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙0122民初571号
原告：桐庐滨江建设有限公司，住所地：桐庐县城迎春南路258号国资大厦27层。
法定代表人：方新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙建平、刘檬，浙江春江明珠律师事务所律师。
被告：浙江中置房地产开发有限公司，住所地：桐庐县县城迎春南路28号海陆世贸中心13区301号。
法定代表人：周军良。
诉讼代表人：浙江中置房地产开发有限公司破产管理人。
负责人：吴学军。
委托诉讼代理人：吴学军，浙江法君律师事务所律师。
原告桐庐滨江建设有限公司（以下简称滨江公司）与被告浙江中置房地产开发有限公司（以下简称中置公司）与破产有关纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，依法适用简易程序于2018年3月19日公开开庭进行了审理。原告滨江公司的委托诉讼代理人孙建平，被告中置公司的委托诉讼代理人吴学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告滨江公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告所购买的被告名下的二号楼“2701、2801、2901、3001、2702、2802、2902、3002、2703、2803、2903、3003、3103、2704、2804、2904、3004、3104”以及三号楼“1401”共19套房屋不属于被告的破产财产；2、请求判令被告履行房屋交付及证件办理的义务；3、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2009年桐庐县人民政府通过招商引资引进了浙江桐芯微系统科技有限公司，并签订了相关项目合同书。浙江桐芯微系统科技有限公司为该项目成立了浙江中置房地产开发有限公司，桐庐县人民政府为支持该项目支付了2474万元的奖励资金给浙江桐芯微系统科技有限公司。2012年12月26日因浙江桐芯微系统科技有限公司无法按原约定履行项目内容，桐庐县人民政府、浙江桐芯微系统科技有限公司、周军光、浙江中置房地产开发有限公司、桐庐县住房和城乡建设局、桐庐滨江建设有限公司（原告）签订了一份合同书，约定因浙江桐芯微系统科技有限公司无法履行原项目内容故将桐庐县人民政府支付的奖励资金2474万元及资金占用费182万元归还给桐庐县人民政府，桐庐县人民政府为了扶持被告这个项目，就让原告购买被告名下的二号楼“2701、2801、2901、3001、2702、2802、2902、3002、2703、2803、2903、3003、3103、2704、2804、2904、3004、3104”以及三号楼“1401”共19套房屋，原告的购房款抵作被告应支付给桐庐县人民政府的奖励资金2474万元及资金占用费182万元，直接进入桐庐县人民政府的财政。2012年12月31日原告与被告在桐庐县建设局及周光军的见证下签署了一份成交确认函，确认桐庐滨江建设有限公司以2656万（己付讫）的价格购买二号楼“2701、2801、2901、3001、2702、2802、2902、3002、2703、2803、2903、3003、3103、2704、2804、2904、3004、3104”以及三号楼“1401”共19套房屋，并签订了相应的《商品房买卖合同》及预售备案登记。原告认为，原告与被告之间的商品房买卖合同合法有效，合同项下房款全额付清，原告购买的房屋依法己属于特定物。依据最高人民法院《关于审理破产企业若干问题的规定》第七十一条规定“下列不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”，故原告商品房合同项下的特定物不属于被告的破产财产。原告商品房买卖合同（己备案登记）指向的标的物是实物，虽未取得产权，但这些房屋属于特定物是没有疑义的，为此，原告特向贵院起诉，请求法院依法判决支持原告的诉讼请求。
原告滨江公司向本院提供的证据材料有：
1、合同书一份，用以证明2012年12月26日因浙江桐芯微系统科技有限公司无法按原约定履行项目内容，桐庐县人民政府、浙江桐芯微系统科技有限公司、周军光、浙江中置房地产开发有限公司、桐庐县住房和城乡建设局、桐庐滨江建设有限公司签订了一份合同书，原告因浙江桐芯微系统科技有限公司无法履行原项目内容故将桐庐县人民政府支付的奖励资金2474万元及资金占用费182万元归还给桐庐县人民政府，以及由原告来购买被告名下19套房屋的事实。
2、成交确认书一份，用以证明2012年12月31日原告与被告在桐庐县建设局及周光军的见证下签署了一份成交确认函，确认桐庐滨江建设有限公司以2656万元（已付讫）的价格购买二号楼“2701、2801、2901、3001、2702、2802、2902、3002、2703、2803、2903、3003、3103、2704、2804、2904、3004、3104”及三号楼“1401”共19套房屋的事实。
3、《浙江省商品房买卖合同》18份，用以证明原告向被告购买房屋并签订了商品房买卖合同的事实。
4、预告登记备案资料19份，用以证明原告所购买的房屋已经在桐庐县房地产管理处办理了预售商品房预告登记的事实。
5、抵押合同一份，用以证明案涉19套房屋原告已签订抵押合同抵押给桐庐县国有资产经营有限公司的事实。
被告中置公司答辩称：原告主张案涉房屋不属于破产财产，缺乏事实及法律依据。第一，原告主张的特定物是按照最高院审理破产企业案件若干问题第71条，这条规定是2002年发布的，并不适用于本案。理由如下：在2016年最高法民申3384号民事裁定书中，最高人民法院在论述法律适用时讲到，这个规定是适用企业破产法试行所作的司法解释，而2006年发布的企业破产法第136条规定，原先试行的企业破产法已经废止，在这种情况下原配套的司法解释也应废止。同时，按照新的司法解释二中对于破产财产范围没有这一项规定，不属于2002年规定的特定物。退一步讲，案涉财产不是特定物买卖，中置房产还没有建成，房子是烂尾楼，没有建成的房屋，物都没有形成，考虑到这个房子未建成，物都没有形成，自然没有物权。如要像原告诉讼请求一样，对全体债权人是一种损害，也是违反破产法的基本原则的。第二，第一次债权人会议中对破产财产的处置是不续建，进行拍卖，由受拍方续建，是已经生效的法律文件。在这种情况下要求我们办理房屋交付的义务是不可能实现的，原告作为债权人之一，对这个处置方案，原告在规定时间内也没有向法院提出决议违法，本案不可能履行，也履行不了，交房也不可能实现。第三，本案是政府对第三方桐芯微公司的科技奖励，当政府发现奖励不符合条件的情况下收回奖励款，即由关联公司中置公司的房子拿来抵债，客观事实就是这样。参照最高人民法院关于民间借贷司法解释24条的规定，最终钱款的性质应以最基础的法律性质为准，这19套房子是相当于政府还款的担保，不是真正的购房款，这部分款项最终未真正进入中置房产公司的帐户。第四，第二次债权人会议中我们把债权的性质向债权人进行公布，我们对案件资产处置思路以债权的行为对债权人进行优先、普通债权等清偿顺序进行了划分。破产法中规定，只有消费者购房才具有优先性，其他都不具有优先性，消费者购房的条件很明确，一是自然人消费，二是真实的购房，三是最高院对于消费者权益保护的执行司法解释中也明确规定，是保障基本住房条件。原告所谓的购房实际是对还款的担保，不是真实购房，且其主体是法人主体的企业，不构成消费者购房，不具有优先性，我们认定原告所述的房子不光是不属于破产财产，而且也不是优先债权，只能是普通债权。
被告中置公司向本院提供证据材料有：
1、第一次债权人会议资料（节选）、第二次债权人会议资料（节选），用以证明中置公司债权人会议已决议确定对中置“揽景园”工程采取整体拍卖方式进行变价，就案涉房屋，原告已以债权形式向管理人申报债权，且管理人也已经依法予以认定。
经庭审质证，对原告提供的证据，被告质证如下：对证据1，三性没有异议，证明对象有异议，根据这份合同书可以证明案涉房屋是对还款的担保，合同书第一条讲的是还款进度，第五条参照第一条的协议把钱还掉了可以解除相应价值房屋。对证据2，三性没有异议，证明对象有异议，只是对这些房屋总的金额进行确认，总价值5000多万元，以大约半价的形式确定价格，不能证明支付购房款。对证据3，三性没有异议，证明对象有异议，被告认为购房合同不是双方真实的购房意愿，购房合同表明是原告自行购买，不是为职工购买，不构成购房消费者的身份。对证据4，真实性没有异议，关联性与证明对象有异议，预告登记不是房屋买卖的预告登记，是预购商品房抵押权预告登记，与商品房买卖的预告登记效力不一样。不能以抵押权的预告登记来对商品房具有特定物的主张。对证据5，三性均有异议，抵押合同是原告与案外人之间的抵押合同，对真实性有异议。该抵押合同上面明确债务履行期限是2015年3月24日
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9月23日，该抵押合同有没有履行完毕，如果到2015年9月23日，一般是抵押合同到期后两年，但合同上也未约定，我们认为如果抵押人与抵押权人债务分清的话，抵押合同已履行完毕了，如果债务履行完毕了，则抵押合同自动失效了。对被告提供的证据，原告质证如下：对第一次债权人会议资料真实性没有异议，对被告要证明债权人会议已决议对“揽景园”工程采取整体拍卖方式进行变价没有异议，但我们认为被告以这个理由来认为物没办法交付这一证明对象我们有异议。因为“揽景园”工程在变价拍卖的时候变价方案中有部分房屋要求买受人买去后建造完毕交付给债权人。我们认为该证据并不能因此认定无法交付物权。对第二次债权人会议资料真实性没有异议，案涉房屋我们确实已经申报过债权，我们首先申报的是物权，管理人发了书面通知给原告，要求我们在12月30日前申报债权，逾期未申报的，就有一些相关的后果。当时在这样的情况下，我们是被迫无奈申报了债权，对于已经申报的债权，还有其他的债权人提出不属于破产财产，管理人也是书面通知要求他们向法院起诉。我们这次向法院起诉认为案涉房屋不属于破产财产是有一系列原因的。对于申报的债权如何处理，我们一直向政府相关领导请示，我们庭后以书面的形式向法庭确认为准。
对于当事人无异议的证据，本院依法予以确认。对于原告提供的证据4的真实性予以认定。证据5与本案无关，不予认定。
根据上述有效证据及结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下:2012年12月26日，桐庐县人民政府（甲方）、浙江桐芯微系统科技有限公司（乙方）、周军光（丙方）、浙江中置房地产开发有限公司（丁方）、桐庐县住房和城乡建设局（戊方）、桐庐滨江建设有限公司（庚方）签订合同书一份，因2009年6月9日甲方与寿国忠、周军光签订的《浙江阳光微系统科技有限公司桐庐项目合同书》和2010年8月5日甲方与乙方签订的《浙江桐芯微系统科技有限公司桐庐项目补充合同》无法按约履行，上述六方达成协议如下：一、乙方承诺将2009年6月9日甲方与寿国忠、周军光签订的《浙江阳光微系统科技有限公司桐庐项目合同书》第三条约定的已支付给乙方的奖励资金2474万元及资金占用费182万共计2656万元归还甲方。自协议签订生效之月起最迟不超过12个月内还清，从第四个月起每月25日之前分别归还不少于350万元，第12个月归还剩余款项。乙方委托丁方每月按时将相关款项交至庚方指定账户，逾期未足额缴纳的，按每日按l‰计收违约金。二、原甲乙双方签订的《浙江桐芯微系统科技有限公司桐庐项目补充合同》中约定的对60%配套房产项目不得上市销售和分割确权的内容，甲方同意解除。三、甲方授权庚方用奖励资金及资金占用费购买丁方位于桐庐县城滨江区块学圣路东侧1号地块的房产项目所属的2号楼房号为“2701、2801、2901、3001、2702、2802、2902、3002、2703、2803、2903、3003、3103、2704、2804、2904、3004、3104”及3号楼房号为“1401”的共19套商品房（共计3109.51㎡），并在本协议第二条履行之日办理商品房预告登记。四、丁方承诺上述商品房产权不存在已被销售或已用于抵押或被法院等相关职能部门查封等瑕疵情形。五、丁方在按本协议第一条规定按月足额缴纳月度还款额情况下，可以向庚方申请解除相应价值的房屋，房屋价值须小于上次还款额。六、如丁方提出需将庚方名下前述相关房产销售时，须先行提供其他同等价值的房源并办理商品房预告登记，同时告知乙丙双方且征得乙丙庚三方同意，由戊方协调，方可销售。丁方须将收到该售房款项后直接划入前述庚方指定账户。未及时缴交的，由丁方按每日3‰缴交违约金，同时停止后续房产的解除登记。七、庚方负责对相关款项按本协议约定及时到位情况定期进行监督检查，如发现未按约定到位的，庚方须及时告知甲方。八、由戊方为办理丁方和庚方的商品房预告登记和解除预告登记提供协调服务。九、丙方承诺对寿国忠知晓并同意履行本协议承担责任。2012年12月31日，原告滨江公司（乙方）与被告中置公司（甲方）签订成交确认函一份，记载:“乙方购置甲方商品房总共十九套房子，房号分别为2号楼“2701、2801、2901、3001、2702、2802、2902、3002、2703、2803、2903、3003、3103、2704、2804、2904、3004、3104”及3号楼“1401”，该19套商品房合同销售总额为51890468元，因乙方团购甲方该19套房子，甲方经股东会商议慎重决定，给予乙方团购价，折后实际成交总额为26560000元，已付讫。如其他法律文书价格与本成交确认函冲突的，以本成交确认函确认的成交总额为准”。同日，原告滨江公司与被告中置公司签订上述19套房屋的商品房买卖合同。2015年4月2日，原告滨江公司向桐庐县房地产管理处办理上述19套房屋的预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为桐庐县国有资产投资经营有限公司，预告登记义务人为原告滨江公司。
2017年1月16日，本院依法裁定受理被告中置公司的破产清算一案，原告滨江公司向被告中置公司破产管理人申报债权41101600元，被认定普通债权38363264元。
本院认为，本案系浙江桐芯微系统科技有限公司在无法履行与桐庐县人民政府的合作项目的情况下，承诺返还桐庐县人民政府的奖励资金，为确保该奖励资金的如约返还，桐庐县人民政府授权原告以公司名义购买被告涉案19套房屋以作为担保，原、被告之间并不存在真实的商品房买卖合同关系。退一步讲，《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》（以下简称《破产案件若干问题的规定》）系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题的规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房屋是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房屋并不符合该条规定之情形，不应排除在债务人财产之外，该房屋属于破产法规定的被告中置公司的破产财产。此外，认定案涉房屋属于被告中置公司的债务人财产也应符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉商品房至今未竣工验收，也未变更登记至原告名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于被告中置公司，应为被告中置公司的债务人财产。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。原告要求被告中置公司对其债权在破产程序之外给予个别清偿，对于破产企业而言，在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保证债权人能够公平受偿。案涉合同如果继续履行将构成个别清偿，并对被告中置公司其他债权人的利益造成损害。而原告签订商品房买卖合同的目的并非为了居住所需，不存在消费者购房优先保护的特殊利益，其主张优先于其他债权人的主张，依据不足。因此，原告的诉请，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十八条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条、第三十四条的规定，判决如下：
驳回原告桐庐滨江建设有限公司的诉讼请求。
案件受理费80元，减半收取计40元，由原告桐庐滨江建设有限公司负担。
原告桐庐滨江建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 郑霞
二〇一八年五月八日
书记员 孙洁
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附：相关法律条文
《中华人民共和国企业破产法》
第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。
第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
第三十条破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》
第二条下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
第三十四条买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依据企业破产法第十八条的规定决定解除或者继续履行合同。
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