山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吕刑终字第111号
抗诉机关山西省中阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张艳民，男，1983年6月5日出生于山西省中阳县，汉族，初中文化，无业。2002年3月24日因犯盗窃罪、诈骗罪被山西省中阳县人民法院判处有期徒刑二年。2011年9月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于中阳县看守所。
山西省中阳县人民法院审理山西省中阳县人民检察院指控原审被告人张艳民犯合同诈骗罪一案，于二0一二年四月十六作出（2012）中刑初字第35号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关山西省中阳县人民检察院提出抗诉；原审被告人张艳民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理后，于二○一二年十二月十七日作出（2012）吕刑终字第194号刑事裁定，认为原判认定上诉人张艳民犯诈骗罪、合同诈骗罪的部分事实不清，证据不足，撤销原判，发回山西省中阳县人民法院重新审理。山西省中阳县人民法院另行组成合议庭审理后，于二0一三年十一月五日作出（2013）中刑重字第1号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关山西省中阳县人民检察院再次提出抗诉；原审被告人张艳民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省吕梁市人民检察院指派检察员王忠、刘国华出庭支持抗诉，原审被告人张艳民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2005年8月27日，被告人张艳民到中阳县城内“银心电脑部”向王某乙购买货值达94300元的10台电脑，并承诺次日付款，王信以为真，让其打下欠条。电脑到手后，被告人张艳民将部分用于抵顶还债，部分低价卖掉挥霍。
原判证实上述事实的证据有：
1、报案材料及被害人王某乙、刘某甲的陈述，2005年8月27日，张艳民在其电脑部拿走十台电脑价值94300元，打下欠条说第二天付款，可后来一直没给钱。
2、被告人张艳民供述，2005年其在三东（王某乙）那买过一次电脑，4万多元都给了。第二次买了9万多元的电脑，给了1万多元，其余没给。
3、报案材料、刘某甲和王某乙的询问笔录及被告人张艳民供述证明，张艳民供述在前，刘某甲报案在后。该事实是被告人张艳民归案后供述的公安机关尚未掌握的犯罪事实。
4、欠条、收据复印件证明，2005年8月27日，张艳民给王某打过欠条及当时买电脑时开收据的事实。
5、被害人刘某甲当庭出具的谅解书一份证明，被告人张艳民已通过其家属偿还了电脑款，取得了被害人的谅解。
（二）2006年11月16日，被告人张艳民以贩卖精煤能赚钱并平分利润为由，将向杨某借贷的10万元给了弓某4万余元现金，让弓前往刘某乙开办的“中阳县新胜选煤有限公司”购买精煤，弓以每吨360元价格现金支付了当日煤款。次日，被告人张艳民又让弓某出面向刘某乙拉煤，刘向弓要煤款，张让弓以煤款正在办理中为由搪塞，刘信以为真。当日拉精煤985.99吨，煤款共计354956.4元未付。被告人张艳民将所拉精煤以杨某的名义按每吨330元的低价卖到其事先联系好的吕梁市离石区“东义集团煤气化有限公司”。同年11月25日，被告人张艳民以杨某的名义从该公司结算得一张343350元的承兑汇票，另领取现金876.30元。后被告人张艳明将承兑汇票兑换现金336450元，给付杨某本息110000元后，仅给了弓某43000元让给刘某乙支付煤款，余款以做钢材生意周转为由占为已有，后将手机关掉，失去联系。致刘某乙一直向弓某要钱，弓无奈之下离家出走。案发后，赃款已由其家属全部退赔，并取得了被害人的谅解。
原判证实上述事实的证据有：
1、报案材料及被害人刘某乙的陈述，2006年11月16日，弓某在其洗煤厂用现金买煤后，11月17日，弓某又从其洗煤厂买煤，其要求支付现金，弓称让人正在银行办理现款，先让装煤，其信以为真，以每吨360元让拉走985.99吨精煤，后弓以办理现款为由走掉，联系不上。
2、证人弓某的证言证明，其和张艳民闲聊时，张说苏村的刘某乙有精煤，让其联系，其说没钱，张答应给找钱，其便出面向刘某乙买的煤。第一天张给其4万元，其全部支付了刘某乙煤款，第二天张让其和刘某乙说这边结算下钱后给刘煤款。后张艳民将煤卖到煤气化公司，结算出一张40多万元的承兑汇票，给了其4.3万元让给刘某乙煤款，其余的钱张要周转十来天，后其就联系不上张艳民了。
3、证人杨某的证言证明，2006年11月7日，其给张艳民放款10万元，扣下利息1万元，后张在东义煤气化签了其的名字结算下煤款34万元承兑汇票，其拿着汇票找到权斌兑现，其拿了10万元，其没有参与贩煤。张让其对别人说其拿了20万元，并对其说弓某买下煤后其想弄些现金周转。
4、证人任某的证言证明，2006年11月27日，其给杨某兑换过一张汇票，给了杨现金336400元。
5、证人崔某的证言证明，其是通过弓某认识了张艳民，其介绍张艳民认识了东义煤气化公司副经理田守智，将煤卖到该公司后，张艳民给了其2000元介绍费。
6、证人郝某的证言证明，其系张艳民雇佣的出租司机，张让其将弓送到刘某乙的洗煤厂。
7、被告人张艳民供述，几年前，弓某对其说能从苏村拉出精煤挣钱，但他没钱，其向杨某借了10万元给了弓。过了几天，弓某打电话让其拉煤，其找的拉煤车从苏村刘某乙的洗煤厂将煤拉到东义煤气化公司。卖煤是其与弓某的朋友崔某去联系的，其和东义煤化公司协商以每吨330元价格卖的。后来其到该公司结算得一张34万余元的承兑汇票，并签了杨某的名字，后经杨某找到任某兑换成现金，还了杨某20万元，给了弓某5万元，结了1.8万元运费，其余还债后挥霍。
8、中阳县新胜洗煤有限公司原煤调运单证明，2006年11月17日，弓某从该洗煤厂调煤28车，共计985.99吨。
9、东义集团煤气化有限公司入库单、原料煤结算单、明细分类账，费用汇总单、付款通知、付款凭证、转账凭证证明，张艳民以杨某的名义卖给东义集团煤气化有限公司精煤1043.11吨，每吨330元，结算煤款344226.3元（其中承兑汇票343350元，现金领取876.30元）。
10、收条证明，2006年11月25日，张艳民在东义集团煤气化有限公司结算领取煤款344226.3元，签了杨某的名字。
11、中阳县公安局扣押物品清单证实，弓某给了刘某乙43000元煤款的事实。
12、被害人刘某乙出具的谅解书证实，被告人张艳民已全部赔偿其损失，取得了其的谅解。
（三）2007年4月4日，被告人张艳民让吕梁市离石区交口镇“方圆物流信息中心”的韩某甲给其雇佣三辆大货车，来到“中阳县钢铁有限责任公司”运输处信息部找到武某甲，谎称自己叫冯小军，其有车要承运拉往榆林地区钢材。武信以为真，给其开据提货单。从该公司提走95吨钢材后，被告人张艳民指使货车司机将钢材拉到太原市钢材市场，以每吨2990元的价格卖掉，得款29万元挥霍。案发后，赃款由其家属退还，并取得了被害人的谅解。
证实上述事实的证据有：
报案材料及被害人武某甲陈述，2007年4月4日，有个叫冯小军的从交口镇信息部带了三辆车要从中钢承揽往榆林送货的业务，其便让拉了95吨线材，价值304000元。2007年4月12日，榆林客户打电话说货没有到，其便报了案。
2、证人韩某甲的证言证明，其系交口镇信息部负责人，有个叫张艳民的让其找柳林、离石的车从中钢往太原送钢材。
3、证人韩某乙、王某甲、冯某的证言证明，2007年4月4日，张艳民雇用蒙K×××××、蒙K×××××两个大车，从中钢拉钢材到太原钢材市场的情况。
4、证人梁某的证言证明，其系出租车司机，2007年4月4日，张艳民租用其车到中阳钢厂，并让其办理相关手续，张嘱咐其不让说往太原拉，是往榆林拉，后送到太原钢材市场。
5、证人台俊红的证言证明，2007年4月4日，其从太原钢材市场买了冯小军的3车90吨左右线材，每吨2990元。
6、证人闫某的证言证明，其系中钢公司信息部职工，2007年4月4日，冯小军从中钢拉了3车钢材，同年4月12日得知货没有送到榆林，给冯小军打电话时关机，后才知道货被拉到太原。3车钢材重量分别为：28.36吨、30.22吨、36.427吨。
7、证人张某的证言证明，其听说其子张艳民骗了武某甲钢材款38万元，其将38万元还给武某甲的事实。
8、被告人张艳民供述，因其欠杨某的钱，杨某告诉其用配货的形式从钢厂拉出钢材卖到太原，并告诉其武某甲的号。后其在离石区交口的方圆信息部联系的大车，第二天来到中钢找到武某甲，谎称往榆林送货，后拉到太原卖掉。得款29万元，其拿了3万元，给了杨彦斌25万元，运费1万元。
9、辨认笔录证明，经被害人武某甲辨认，以冯小军名义签订合同，骗走钢材的人是张艳民。
10、中阳钢铁有限公司的证明及运输合同、过磅单、明细账复印件证明，2007年4月份，中钢线材的价格，以及张艳民以冯小军的名义签订的运输合同内容及所拉钢材的具体情况。
11、被害人武某乙出具的谅解书证明，被告人张艳民已全部赔偿其损失，取得了其的谅解。
综合证据有：
刑事判决书复印件证明，山西省中阳县人民法院于2002年5月24日，以盗窃罪、诈骗罪，判处被告人张艳民有期徒刑两年，并处罚金人民币两千元，刑期至2003年10月30日止。
原判认为，公诉机关指控的第一宗、第二宗中，被告人张艳民的诈骗行为并没有发生在合同签订、履行过程中，故其行为构不成合同诈骗罪，而是符合诈骗罪的构成要件，其行为已构成诈骗罪。故公诉机关指控这两宗的罪名不当。诈骗电脑这一宗中，被告人归案后供述了公安机关尚未掌握的犯罪事实，应认定为自首。公诉机关指控的第三宗中，被告人张艳民伪造身份与对方当事人签订运输合同，骗取对方当事人的钢材，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张艳民一人犯数罪，应实行数罪并罚。其系累犯，应对其从重处罚。鉴于被告人张艳民当庭认罪，且其家属代其给被害人退赔了全部赃款，并取得被害人的谅解，可对其酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条之规定，以被告人张艳民犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
抗诉机关山西省中阳县人民检察院抗诉认为，上诉人张艳民诈骗电脑、精煤、钢材的行为均构成合同诈骗罪。原判以被告人张艳民诈骗电脑、精煤的行为，以诈骗罪定罪处罚，以及认定被告人张艳民归案后供述了公安机关尚未掌握的诈骗电脑犯罪，为自首，均属适用法律错误；在认定自首情节后，又以其当庭认罪为由酌情从轻处罚，违反相关规定。认为原判适用法律错误，量刑畸轻，请求二审依法改判。
上诉人（原审被告人）张艳民上诉提出，原判认定的第一、二宗事实属民事纠纷，构不成犯罪。原判定性不准，适用法律错误，请求二审予以改判。
山西省吕梁市人民检察院出庭检察人员支持山西省中阳县人民检察院的抗诉意见。
庭审中，上诉人张艳民对原判认定事实供认不讳。
经审理查明，原判认定的上诉人张艳民在购买精煤过程中，以先部分履行合同的方法，诱骗被害人刘某乙继续与其签订和履行买卖精煤合同，在取得对方精煤后逃匿；冒用冯小军的名义与武某乙签订买卖钢材合同，并在收受被害人的货物后逃匿的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证。二审期间，抗诉机关及上诉人张艳民均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据，予以确认。
另查明，上诉人张艳民在二审期间，检举并提供他人犯罪的线索，但经查证无事实依据。
本院认为，上诉人张艳民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取被害人的精煤、钢材，数额巨大，其行为确已构成合同诈骗罪，应依法惩处。上诉人张艳民在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内又重新犯罪，系累犯，应当从重处罚；归案后，其能如实供述自己的全部罪行，依法可以从轻处罚；审理期间，上诉人张艳民委托家属代替其退赔了被害人的全部赃款，并取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。
抗诉机关所提原判对第一、二宗事实定性不准的抗诉意见，经查，关于第一宗事实，本案证据证明，上诉人张艳民在购买王某乙电脑时，没有使用虚构事实或隐瞒真相的方法，而是以真实身份给王某乙出具了欠条，属于典型的民事法律关系，其行为不具备合同诈骗罪及诈骗罪的犯罪构成要件，故所提上诉人张艳民购买电脑的行为构成合同诈骗罪的抗诉意见不能成立，不予采纳。关于第二宗事实，经查，上诉人张艳民以非法占有为目的，在履行买卖精煤合同过程中，先履行部分合同，诱骗对方继续与其签订和履行合同，在收受刘某乙的精煤后逃匿，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，抗诉机关认为此宗事实应认定上诉人张艳民构成合同诈骗罪的意见成立，本院予以采纳。抗诉机关所提对上诉人张艳民量刑畸轻的抗诉意见，经查，根据上诉人张艳民犯合同诈骗罪的数额、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，原判在量刑幅度内对其确定的刑罚并无不当，故此节抗诉意见不能成立，不予采纳。
上诉人张艳民关于其购买王某乙电脑的行为构不成犯罪的上诉意见，理由成立，予以采纳；关于购买刘某乙精煤的行为构不成犯罪的上诉意见，属法律上的认识错误，不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对部分事实的定性不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
撤销山西省中阳县人民法院（2013）中刑重字第1号刑事判决。
上诉人（原审被告人）张艳民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2011年9月26日起至2016年9月25日止。所处罚金在判决生效后三个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 宁
审判员 康照明
审判员 杨淑红
二〇一四年七月三十一日
书记员 刘珊珊
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