浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭知初字第106号
原告：宁波市亿嘉汽车电器有限公司。
法定代表人：袁大明。
委托代理人：罗嫣。
被告：杭州余杭国际贸易有限公司。
法定代表人：孟维菁。
委托代理人：卢柯承。
被告：余姚市盈科经贸有限公司。
法定代表人：叶平。
委托代理人：戚建芬。
原告宁波市亿嘉汽车电器有限公司（以下简称亿嘉公司）为与被告杭州余杭国际贸易有限公司（以下简称余杭国贸公司）、余姚市盈科经贸有限公司（以下简称盈科公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2013年5月21日向本院提起诉讼。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2013年7月2日公开开庭进行了审理。亿嘉公司的委托代理人罗嫣，余杭国贸公司的委托代理人卢柯承，盈科公司的委托代理人戚建芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿嘉公司诉称：2011年11月22日，亿嘉公司向国家知识产权局申请一项“气泵”外观设计专利，并于2012年5月16日获得授权，专利号为zl20113043××××.9。亿嘉公司于2013年4月在第113届中国进出口交易会（广交会）上，发现在余杭国贸公司1.1h02号摊位上陈列展出气泵等侵权产品，并由工作人员将盈科公司宣传册和工作人员名片向参展厂商散发和推销。亿嘉公司一方面通过广州市海珠公证处进行了证据保全公证，另一方面立即向广交会大会知识产权和贸易纠纷投诉接待站进行反映，要求立即查处此事。经大会知识产权和贸易纠纷投诉接待站检查，上述陈列展出的气泵侵权产品违反大会保护知识产权的有关规定，余杭国贸公司、盈科公司亦未作任何答辩，大会知识产权和贸易纠纷投诉接待站当即做出了产品下架并撤出展会处理决定。余杭国贸公司、盈科公司组织生产、销售侵权产品，并通过展会展示、宣传、推销侵权气泵的事实行为，已经构成了对涉案专利权的侵害，损害了亿嘉公司合法权益，给亿嘉公司造成重大经济损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国专利法》等有关法律、法规规定，为维护自身的合法权益，向法院提起民事诉讼，请求判令两被告：1、立即停止侵权行为，即立即停止制造、销售侵犯亿嘉公司专利权的产品，并销毁库存侵权产品和制造侵权产品的专用模具；2、连带赔偿亿嘉公司经济损失人民币500，000元；3、支付亿嘉公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币36，232元；4、承担本案的全部诉讼费用。亿嘉公司当庭增加以下诉讼请求：请求判令两被告立即停止许诺销售侵犯亿嘉公司专利权的产品。
亿嘉公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1.专利证书；
2.国家知识产权局专利收费收据。
证据1-2证明亿嘉公司拥有的气泵外观设计专利合法有效。
3.（2013）粤广海珠第9775号公证书（包括所附档案袋内材料）；
4.大会知识产权和贸易纠纷投诉接待站受理回执。
证据3-4证明余杭国贸公司、盈科公司侵犯了涉案外观设计专利权的事实。
5.法律服务费发票；
6.公证费收据；
7.律师代理费发票；
8.差旅费。
证据5-8证明亿嘉公司为维护专利权所支付的合理费用。
余杭国贸公司辩称：1、亿嘉公司滥用诉权；2、余杭国贸公司未实施被控行为，余杭国贸公司从事婴幼儿用品、工艺品礼品、办公家具、纸制品、文体用品的贸易，未经营过被控侵权产品；3、由于2013年春季交易会期间（4月15日至4月19日）主要展示家电、工具五金、气泵类产品，与余杭国贸公司经营产品类别不同，基于余缺调剂原则，余杭国贸公司将广交会摊位借给盈科公司使用，宣传册及陈列的产品均与余杭国贸公司无关。综上，余杭国贸公司不需承担停止侵权、赔偿损失的责任。
余杭国贸公司为证明其主张，向本院提交了《广交会展位无偿借用合同》作为证据，拟证明2013年4月15日至4月19日期间，广交会摊位借用给盈科公司使用，展品及展会工作人员均系盈科公司的。
盈科公司辩称：1、盈科公司展位系向余杭国贸公司借用，余杭国贸公司与本案无关；2、盈科公司不存在侵权。盈科公司是外贸代理企业，不从事生产、制造产品，也不从事被控侵权产品的经营。盈科公司展台的宣传册中没有被控侵权产品，也未陈列过上述产品。至于公证取证时盈科公司展台出现被控侵权产品，只能推测为亿嘉公司曾以客户的身份参观盈科公司展台，故意放上被控侵权产品后让公证处再拍照取证。综上，亿嘉公司未提供书证、物证证明盈科公司侵权，且盈科公司没有侵权故意，不存在许诺销售行为，请求法院驳回亿嘉公司无证据的诉讼请求。
盈科公司未在举证期限内向本院提交证据。
上述证据经庭审质证，结合原、被告的质证意见，本院对证据认证如下：
一、关于亿嘉公司提供的证据
1、余杭国贸公司、盈科公司对证据1、2三性均无异议，本院经审查确认上述证据的证据效力。
2、余杭国贸公司对证据3中所附档案袋内材料三性均无异议；对证据3中公证文书、证据4证明对象有异议，认为公证保全之日余杭国贸公司将涉案摊位借给盈科公司使用，余杭国贸公司未在该摊位实施任何侵权行为，也未生产、销售过被控侵权产品。盈科公司对证据3三性无异议，确认其中宣传册、名片系盈科公司提供，但认为被控侵权产品与盈科公司无关；对证据4关联性有异议。本院认为，证据3记载公证保全的全过程，且盈科公司亦确认其中宣传册、名片系其提供的，证据4系关于被控侵权产品及涉案专利的侵权投诉受理回执，上述证据真实性、合法性本院予以确认，与本案具有关联性，具有证据效力。
3、余杭国贸公司对证据5-8三性均无异议。盈科公司对证据5-8真实性无异议，但认为其系多起案件的支出，维权费用畸高。本院经审查确认上述证据的证据效力，确认亿嘉公司为本案维权支出了相关费用的事实，但对于相关费用的合理性本院将综合予以考虑。
二、关于余杭国贸公司提供的证据
亿嘉公司对该证据的真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为展会摊位不允许借用，该合同为无效合同，且不能证明余杭国贸公司未参与侵权行为。盈科公司对该证据无异议，认为借用合同系客观事实，亿嘉公司与被控行为无关，宣传册和名片均系盈科公司提供；展位租赁、借用普遍存在，系双方真实意思表示，不违反法律规定，借用合同有效。本院经审查认为，该证据系为证明公证保全之日盈科公司是涉案摊位的使用者，与本案具有关联性，本院对其证据效力予以确认。
根据当事人提交的证据及在庭审中的陈述，本院确认的事实为：
2011年11月22日，亿嘉公司向国家知识产权局申请了名为“气泵（0333）”的外观设计专利，授权公告日为2012年5月16日，专利号为zl20113043××××.9，目前专利有效。该外观设计专利主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图表现为：
该专利简要说明称，设计要点是产品形状，立体图为最能表现设计要点的图片。
亿嘉公司向广东省广州市海珠公证处申请保全证据公证。2013年4月17日，一名公证员和一名公证处人员随亿嘉公司的代理人罗嫣来到位于广东省广州市海珠区新港东路的中国进出口商品交易会展馆a区1.1展厅，在该厅1.1h02展位（展位上标识有“杭州余杭国际贸易有限公司”字样）内，罗嫣取得宣传册一本、名片一张，公证人员对罗嫣指认的该展位一展品及展位所在地点进行了拍摄，并对上述宣传册、名片进行封存。亿嘉公司为此支付公证费2，500元。
2013年4月19日，中国进出口商品交易会下属的大会知识产权和贸易纠纷投诉接待站对余杭国贸公司在其摊位上陈列涉嫌侵犯涉案专利权的气泵一事进行了处理。
2013年4月5日，余杭国贸公司、盈科公司签订《广交会展位无偿借用合同》，约定：2013年4月15日至2013年4月19日，余杭国贸公司的2013年4月第113届中国广交会多余展位（展位号为1.1h02）由盈科公司借用；该期间盈科公司不得拆除余杭国贸公司在展会上方的名称；展会期间余杭国贸公司不另派人员到展位值班；展会结束，盈科公司不得拖延撤出产品。
被控侵权产品表现为：
经庭审比对，亿嘉公司认为被控侵权产品外观与zl20113043××××.9外观设计专利相同。余杭国贸公司认为被控侵权产品外观与zl20113043××××.9外观设计专利几乎一致，盈科公司认为被控侵权产品外观与zl20113043××××.9外观设计专利相近似。
庭审中，亿嘉公司确认其指控两被告实施的在广交会展示被控侵权产品的行为侵犯了其专利权，除此之外无其他证据和事实证明两被告实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。余杭国贸公司确认公证书中记载的展位号为1.1h02的摊位系余杭国贸公司摊位。盈科公司确认上述展位上无盈科公司的名称，但摊位的展品、宣传册、名片系盈科公司的。
另查明，盈科公司的宣传册中无被控侵权产品图片。
再查明，被告余杭国贸公司系有限责任公司，成立于1998年6月18日，注册资本为人民币500万元，经营范围为批发、零售预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、酒类；无储存批发氯二氟甲烷、制冷气体r134a、r406a等；销售纺织品、工艺品（除金银饰品）、日用百货、五金工具、普通机械、畜产品、建筑材料、服装、仪器仪表；货物及技术进出口。被告盈科公司系有限责任公司，成立于2005年7月4日，注册资本为人民币50万元，经营范围为自营和代理货物和技术的进出口。
本院认为，专利号为zl20113043××××.9的“气泵”的外观设计专利在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。亿嘉公司作为涉案专利的专利权人，依法享有诉权。
本案的争议焦点在于：1、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围；2、两被告是否实施了被控侵权行为及两被告是否构成共同侵权；3、侵权责任如何承担。
针对焦点1
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”
本案中，亿嘉公司提供的公证书记载的被控侵权产品照片清晰完整，从不同角度对被控侵权产品外形进行固定，反映了被控侵权产品的整体形状和完整视觉效果，可以用于与涉案专利进行比对。经庭审比对，亿嘉公司、余杭国贸公司认为被控侵权产品外观与zl20113043××××.9外观设计专利相同，盈科公司认为被控侵权产品外观与zl20113043××××.9外观设计专利相近似。本院认为，被控侵权产品与涉案外观设计专利均表现为带有两个相互平行的把手的整体呈长方体的气泵，其正面均有一个梯形外框内的长方形显示屏、两个三角形按键、一个长方形按键及两个圆形按键，其两侧均为整体呈椭圆形的散热孔（其中右侧还有一个圆形部件）。综上，被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品，且同为气泵产品，故被控侵权产品已落入zl20113043××××.9外观设计专利权的保护范围。
针对焦点2
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，侵权产品系在余杭国贸公司的位于中国进出口商品交易会展馆展位号为1.1h02的摊位展出，而公证之时在上述展位获得的宣传册和名片中则显示为盈科公司。
盈科公司认为侵权产品并非盈科公司的产品，认为应是其他人的产品混在展台中，但并未举出相应证据予以证明，故本院对其上述主张不予支持。
余杭国贸公司、盈科公司均认为，公证取证之时使用1.1h02摊位进行展出的是盈科公司，余杭国贸公司系将上述摊位免费借给盈科公司使用。本院认为，首先，根据公证书的记载可知，该展位显示的名称系余杭国贸公司，也即对于一般参加会展的客商而言，根据展位名称显示，该展位的展品来源于余杭国贸公司；其次，当客商到上述展位后，会获得显示有盈科公司名称的宣传册和名片，也就是说当客商欲深入了解侵权产品则可据上述宣传册和名片而获知该展品的来源系盈科公司；第三，在余杭国贸公司、盈科公司签订的借用合同中，双方特别约定“乙方（盈科公司）不得拆除甲方（余杭国贸公司）在展会上方的名称”，也即对于展位上显示的是余杭国贸公司名称余杭国贸公司是知情的，双方对于展台的使用状况属于内部约定，不影响其对外共同承担法律责任。故本院认定，余杭国贸公司、盈科公司共同实施了在展销会上展出侵权产品的许诺销售行为。
亿嘉公司认为余杭国贸公司、盈科公司实施了生产、销售侵权产品的行为，但并未举出相应证据予以证明，故本院对亿嘉公司的上述主张不予支持。余杭国贸公司、盈科公司未经专利权人许可，以营利为目的许诺销售侵权产品，依法应承担相应的法律责任。余杭国贸公司、盈科公司未举证证明其侵权产品具有合法来源，故亿嘉公司提出的要求余杭国贸公司、盈科公司停止侵权、赔偿损失的主张理由正当，本院予以支持。
针对焦点3
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，亿嘉公司未证明权利人损失和侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿，本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括亿嘉公司为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时本院注意到如下事实：1、涉案外观设计专利授权公告日为2012年5月16日；2、两被告仅实施了许诺销售侵权产品的行为；3、亿嘉公司为制止侵权支出了调查取证费、公证费、律师费等费用，亿嘉公司确认调查取证费、差旅费（机票、车票、住宿费等）系为四案共同支出的费用。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院〈关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释〉》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告杭州余杭国际贸易有限公司、余姚市盈科经贸有限公司立即停止许诺销售落入zl201130432220.9“气泵（0333）”外观设计专利权保护范围的产品之行为。
二、被告杭州余杭国际贸易有限公司、余姚市盈科经贸有限公司赔偿原告宁波市亿嘉汽车电器有限公司经济损失人民币20，000元（包括原告宁波市亿嘉汽车电器有限公司为制止侵权所支出的合理费用），于本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、驳回原告宁波市亿嘉汽车电器有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币9，162元，由被告杭州余杭国际贸易有限公司、余姚市盈科经贸有限公司负担人民币4，762元，由原告宁波市亿嘉汽车电器有限公司负担人民币4，400元。
原告宁波市亿嘉汽车电器有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告杭州余杭国际贸易有限公司、余姚市盈科经贸有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费人民币9，162元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省省本级财政专户结算分户，帐号：39×××01）。
审 判 长 王江桥
代理审判员 王 昭
人民陪审员 陈桂花
二〇一三年七月十二日
书 记 员 张 帆