广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）柳市刑二终字第143号
原公诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘宣余，曾用名刘平荣。因涉嫌犯行贿罪，于2014年1月9日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。
辩护人韦锦标，广西桂中天律师事务所律师。
辩护人刘平友。
上诉人（原审被告人）樊异伦，个体户。因涉嫌犯行贿罪，于2014年1月11日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。
辩护人卿利军，广西同望律师事务所柳州分所律师。
辩护人唐德仁，广西同望律师事务所柳州分所律师。
广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理鹿寨县人民检察院指控原审被告人刘宣余、樊异伦犯诈骗罪、行贿罪一案，于二0一五年八月十四日作出（2014）鹿刑初字第267号刑事判决。原审被告人刘宣余、樊异伦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年12月8日、9日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市人民检察院指派检察员翁宁、代理检察员谢昊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘宣余、樊异伦及辩护人韦锦标、刘平友、卿利军、唐德仁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年10月18日，柳州市发展和改革委员会批复了柳州市城市投资建设发展有限公司关于西鹅路工程项目的立项；同年11月6日，柳州市规划局颁发了相应的建设用地规划许可证，并附规划红线图。2007年9月3日，城投公司委托柳州市日晟房屋拆迁有限责任公司对上述红线图内的房屋及附属物作拆迁调查、丈量造册等工作。2009年3月19日，由柳州市人民政府发布征收土地公告，对上述西鹅路工程项目规划红线图内的土地及地上附着物予以征收，位于柳州市文山路西鹅乡山头村的张某（另案处理）的厂房在征收范围内。同年7月经过柳州市日晟房屋拆迁有限责任公司的测绘评估，张某厂房价值共计
2889821.82元，张某对测绘等情况未提出异议，但认为补偿金额太低、拒绝接受；后该厂房的拆迁补偿事宜搁置。2011年6月份，被告人樊异伦、刘宣余伙同胡某、张某、吴某（三人另案处理）以投资为由，经过共同协商和谋划，决定在张某待拆迁的厂房内进行抢建以骗取国家征地补偿款。由樊异伦、胡某、吴某一方，刘宣余、张某一方，双方先后投入约55万元对张某的厂房进行加建隔层和装修等抢建行为，违法增加了厂房的面积和价值。期间为了抢建后的厂房能顺利骗取国家拆迁补偿款，樊异伦、刘宣余等人商量决定送一辆汽车给城投公司工作人员林某（另案处理）；同年12月3日，由樊异伦和刘宣余出面购置一辆价值156000元的丰田牌卡罗拉型轿车送给林某，林某予以收受。2012年4月，在林某的帮助下，抢建后的张某厂房得以重新测绘和评估。2013年1月，抢建后的张某厂房获得征地拆迁补偿款共计5200861．95元。经核算张某厂房抢建部分获得补偿款共计1401526．23元。
2014年1月柳州市纪律检查委员会在查办其他案件中，掌握了刘宣余与张某、胡某、樊异伦、林某、李某等人的上述相关事实；同月8日、10日，鹿寨县人民检察院分别将刘宣余、樊异伦传唤到案并调查。
原判认定上述事实的证据有相关书证、证人证言、鉴定意见和被告人的供述等。
原判认为，被告人刘宣余、樊异伦以非法占有为目的，明知抢建的房屋等不能获得拆迁补偿，仍伙同他人共同实施抢建，隐瞒抢建的事实等方法，骗取国家的拆迁补偿款1401526.23元，二人的行为构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大；在诈骗过程中，被告人刘宣余、樊异伦伙同他人，为了获取上述不正当的利益，给予国家工作人员林某财物156000元，通过林某利用职务便利的帮忙等，非法获得了上述拆迁补偿款1401526.23元，二人的行为又构成行贿罪，且使国家利益遭受重大损失；被告人刘宣余、樊异伦犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同诈骗、行贿犯罪中，被告人刘宣余、樊异伦起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条的规定，作出判决：一、被告人刘宣余犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人樊异伦犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元。三、责令被告人刘宣余、樊异伦与其同伙共同退赔诈骗所得赃款人民币1401526.23元，依法发还柳州市城市投资建设发展有限公司。
刘宣余上诉称，城投公司、柳南征地办等单位对抢建是知情的，其没有虚构事实、隐瞒真相骗取征地补偿款的行为，因此不构成诈骗罪，且其参与行贿是同案人的授意，原判对此量刑过重。
辩护人韦锦标提出的辩护意见是：一、原判认定刘宣余犯诈骗罪事实不清，证据不足，理由如下：1、城投公司、柳南征地办对于张某伙同他人抢建的事实是明知的，不能认定刘宣余等人诈骗；2、本案认定诈骗数额的依据是柳州市人民检察院司法鉴定中心的检验报告，而该份报告系单方作出，没有两个或两个以上的鉴定人进行鉴定并签字，也未进行举证、质证、及告知相关的当事人，程序违法，且检验报告以2009年7月21日、2012年4月25日的测绘报告为基础，而两份报告是不合法的，因此，柳州市人民检察院的检验报告程序违法，内容不真实，不能作为认定诈骗数额的依据。二、在行贿犯罪中，因刘宣余未获利，且系从犯，原判量刑过重。
辩护人刘平友提出的辩护意见是：一、刘宣余的行为不构成诈骗罪，理由如下：1、张某与拆迁公司签订的《房屋拆迁货币补偿协议书》是合法有效的民事行为，且已履行完毕，刘宣余并不是法律主体；且不宜将此种行为定性为犯罪；2、刘宣余不存在虚构事实和隐瞒真相的行为，城投公司、拆迁公司、柳南征地办等对抢建事实是知情的，柳南区城市管理行政执法局出具的行政处罚决定书、测绘公司所作的两次不同的测绘更能说明这些单位均知道或者应当知道抢建的事实，不存在被骗的事实，且与刘宣余无关，是被拆迁人张某、农旺中心与拆迁公司的关系。3、因本案存在多个测绘报告，柳州市人民检察院司法鉴定中心所作的柳检技鉴（2015）10号检验报告，以2009年7月21日的测绘报告作为基础没有法律依据，且不是受双方当事人委托而作，柳州市人民检察院司法鉴定中心所作的该份报告不能作为定案的依据。二、刘宣余是被索贿或被动行贿，其亦是受害者。综上，请二审法院公正裁决。
樊异伦上诉称，其没有出资和分钱，不能算是参与共建，不构成诈骗罪；行贿是刘宣余个人行为，其没有参与，不构成行贿罪。
辩护人卿利军、唐德仁提出的辩护意见是：一、上诉人樊异伦不构成诈骗罪，理由是：1、诈骗罪的主要特点是由于诈骗人通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，导致受害人产生错误认识，被害人受到财产上的损失。本案的上诉人樊异伦并没有虚构事实或者隐瞒真相，让城投公司或拆迁公司产生错误的认识，作出错误的补偿，从柳南区城市管理行政执法局作出的行政处罚决定书及证人林某、李某等的证言，均证实了城投公司、征地办对于张某等人的抢建行为是知情的，不存在虚构事实或者隐瞒真相的情形，不构成诈骗罪；2、指控樊异伦犯诈骗罪的主要证据存在严重缺陷，据以认定损失的依据是柳州市人民检察院作出的鉴定结论，本案应属于工程造价鉴定，而柳州市人民检察院司法鉴定中心不具备这一资质，其次，柳州市鑫城房地产测绘有限公司作出的两份测绘报告，测绘的并不是同一个标的，2009年测绘的是张某、张明生、张明华的房子，2012年测绘的标的是柳州市农旺公司，现有证据不能证明这两个标目是否为张某的仓库，最后，两份测绘报告没有张某及农旺公司的人参与，结论也未告知，不能作为鉴定的基础材料。3、农旺公司与拆迁公司签订的《房屋拆迁货币补偿协议书》是平等的民事合同，应由民事法律关系予以调整。4、樊异伦等人在张某的仓库内加建是为了获得补偿，行贿也是为了获得加建部份的补偿，行贿只是达到补偿目的的手段，属牵连犯，不能认定构成数罪；5、本案的拆迁工程的合法性存在疑问；二、行贿罪量刑过重，理由如下：1、樊异伦等人的行贿数额不到20万，应处五年以下有期徒刑，原判以造成国家利益遭受重大损失而提高一个量刑档次是错误的；2、樊异伦属从犯；3、樊异伦没有分到补偿款，原判判令退赔140万元缺乏依据。
柳州市人民检察院认为，本案诈骗的对象是国家拆迁资金的管理者城投公司，执法局下达处罚决定书并不能认定城投公司对加建行为知情，各上诉人明知抢建是不能得到补偿的，但仍实施抢建行为以骗取国家拆迁补偿款，其主观目的是明确的，客观上采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取拆迁款，上诉人的行为构成诈骗罪；原判认定各上诉人构成行贿罪定罪是准确的，至于辩护人提出诈骗行为与行贿行为存在牵连关系，应择一重罪处理，因与相关的法律规定不符，综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2006年10月18日，柳州市发展和改革委员会批复了柳州市城市投资建设发展有限公司（以下简称城投公司，系国有独资公司）关于西鹅路工程项目的立项；同年11月6日，柳州市规划局颁发了相应的建设用地规划许可证，并附规划红线图。2007年9月3日，城投公司委托柳州市日晟房屋拆迁有限责任公司（以下简称拆迁公司，系民营公司）对上述红线图内的房屋及附属物作拆迁调查、丈量造册等工作。2009年3月19日，由柳州市人民政府发布征收土地公告，对上述西鹅路工程项目规划红线图内的土地及地上附着物予以征收，权利人须在同年4月4日前办理补偿登记手续，凡从土地部门现场调查之日起，抢建、抢种的地上附着物不予办理补偿登记。
2009年5月18日，城投公司与拆迁公司签订委托拆迁合同，委托拆迁公司按有关规定具体做上述征收拆迁红线图内房屋及附属物的动迁、测绘核算、与被拆迁对象签订补偿合同、转付补偿款等，城投公司付给相关劳务费、补偿款，以及有关违约赔偿责任等。补偿款的发放，由拆迁公司向城投公司报送相关补偿合同、核定表等材料，经城投公司审核同意后，由城投公司将相应的补偿款拨到拆迁公司账上，最后由拆迁公司向被拆迁对象发放补偿款；城投公司可随时对拆迁公司的工作情况进行核查。林某（另案处理）系城投公司具体负责上述征收拆迁补偿的工作人员。李某（另案处理）系拆迁公司具体负责公司上述征收拆迁补偿项目的工作人员。
2009年7月，城投公司、拆迁公司按相关规定，由林某、李某等人对上述拆迁范围内张某（另案处理）所有的一处无证厂房组织进行了测绘评估，经核算补偿金额共计2889821.82元。张某对测绘等的情况未提出异议，但认为补偿金额太低、拒绝接受；后该厂房的拆迁补偿事宜搁置。
2011年6月，樊异伦与刘宣余（又名刘平荣）提出，可在刘宣余持股的柳州市农旺科技开发中心（简称农旺公司）承租的张某的上述待拆迁的厂房进行抢建、骗取拆迁补偿款，后二人找张某商量，决定进行抢建；之后樊异伦找来胡某、吴某参与共同投资抢建。同年8月16日，张某、刘宣余作为一方，樊异伦、胡某、吴某作为另一方，签订共建协议书，共同出资对上述厂房进行加扩建及装修等，加扩建、装修部分所得拆迁补偿款由双方平分。后具体由吴某组织实施抢建及装修工程。在抢建期间，曾被人举报，李某、林某等人进行过调查并发现了抢建行为。
上述抢建完成后，张某、刘宣余、樊异伦、胡某、吴某为了能顺利和多获得补偿款，找到林某、李某等人帮忙，并示意办成后不会亏待；后为了尽力争取到林某的帮忙，刘宣余、樊异伦、胡某、吴某等人决定提前送一辆汽车给林某。2011年12月3日，由樊异伦和刘宣余出面，用156000元购置了一辆丰田牌卡罗拉型轿车送给林某，林某予以收受。
2012年4月，在林某、李某的共同安排和帮助下，无视和隐瞒2009年已测绘的结果，对上述抢建后的厂房，以农旺公司为被拆迁人、张某为代理人，重新予以测绘评估。2012年12月19日，李某明知上述厂房存在抢建、不应得补偿的情况下，仍代表拆迁公司与被拆迁人农旺公司、张某按新的测绘评估结果，签订和核算相关补偿协议，隐瞒抢建情况，共予补偿
5200861.95元，并以拆迁公司名义报送到城投公司审批；林某明知上述厂房存在抢建、不应得补偿的情况下，作为城投公司的审核人，仍同意拆迁公司、李某报送的相关补偿材料，并呈报城投公司相关领导审批。
2013年1月，上述存在抢建的厂房申报拆迁补偿款共
5200861.95元获得了城投公司的批准，并由城投公司拨款至拆迁公司账户，再由拆迁公司转账付款至农旺公司账户。后刘宣余直接付给了张某400万元；于同年2月的春节前后，张某分两次共给了李某10万元。剩下的120万余元，刘宣余只拿出70万元作为抢建部分获得的补偿与胡某、樊异伦、吴某进行结算，于2013年5月4日签订共建收益处理协议；在扣除之前送给林某汽车所花的15．6万元等款项后，胡某、樊异伦、吴某一方实际得到了其中的24.484万元，余下的45.516万元由刘宣余一方占有；刘宣余之前已付现金5万元给了吴某，后通过银行账户将19.484万元转入了胡某的银行账户。
2014年1月柳州市纪律检查委员会在查办其他案件中，掌握了张某、刘宣余、樊异伦、胡某、林某、李某等人的上述相关事实；同月8日、10日，鹿寨县人民检察院分别将刘宣余、樊异伦传唤到案并调查。
经鉴定、核算，上述厂房的抢建部分共骗取、非法获得了拆迁补偿款1401526.23元，致使国家遭受巨大损失。
上述事实，有下列证据予以证实
1、指定管辖决定书、立案决定书、到案经过及相关强制措施的法律文书。证明鹿寨县人民检察院在查办其他案件时获取线索后经柳州市人民检察院指定鹿寨县人民检察院管辖，2014年1月8日、10日传唤刘宣余、樊异伦到案等事实。
2、关于柳州市西鹅路工程项目立项的批复、建设用地规划许可证及审批单、柳州市人民政府征收土地公告。证明西鹅路工程系城投公司承建项目，于2006年获得立项、规划和确定红线图，柳州市人民政府于2009年3月19日正式公告，并明确从土地行政主管部门现场调查之日起，抢建、抢种的地上附着物不予办理补偿登记。
3、柳州市城市投资建设发展有限公司营业执照、组织机构代码证、公益用地部工作职责、征地拆迁会签审批暂行办法、征地拆迁工作流程、相关通知、审批手续、证明和与林某的劳动合同等。证明城投公司系国有独资公司，林某系其公益用地部职工，具体负责西鹅路改造工程项目实施范围内土地上房屋及附属物的拆迁补偿安置的相关工作，作为拆迁补偿款的申领及审核的具体经办人。
4、城投公司与拆迁公司的委托书、委托拆迁合同及补充合同等。证明城投公司通过合同委托拆迁公司负责西鹅路工程的相关拆迁工作，城投公司付给相应的劳务费，相关款项的支付等。
5、户籍证明。证明刘宣余、樊异伦的年龄、身份等情况。
6、合作仓库共建协议书、收益处理协议。证明2011年8月16日，胡某与张某、刘宣余、樊异伦等人签订协议，张某和刘宣余作为一方、胡某与樊异伦等作为一方，共同投资对张某的厂房扩建及装修，对所获得拆迁补偿款平分；2013年5月4日，刘宣余与胡某等双方签署共建收益处理协议，其中行贿林某的汽车购置款15.6万作为双方仓库共建的投资成本，按双方投资比例、扣除成本等，胡某一方从收益部分70万元中分得244840元，余下455160元由刘宣余方占有。
7、农旺公司的工商登记材料及委托书。证明农旺公司系民营公司、刘宣余系股东之一；2012年11月30日，农旺公司全权委托张某办理其文山路山头村一处房屋的拆迁补偿安置有关事宜，并有李某的见证。
8、2009年7月21日的测绘报告、房屋拆迁货币补偿核定表。证明根据城投公司的要求，柳州市鑫城房地产测绘有限公司2009年7月16日对张某的厂房进行现场测绘，于2009年7月21日出具报告，结果为钢架结构面积2050.30㎡，砖木结构面积993.60㎡，简易结构面积105.63㎡，合计面积3149.53㎡；城投公司林某与拆迁公司余某等人当时根据张某厂房上述结构面积测绘、装修情况和评估标准等核算，核定补偿被拆迁人张某合计金额2889821.82元，具体列明了无证房屋的结构面积、装修及相关补偿等的情况。
9、2012年4月25日的测绘报告、房屋拆迁货币补偿核定表。证明根据城投公司的要求，柳州市鑫城房地产测绘有限公司2012年4月25日对农旺公司的厂房进行现场测绘，于2012年4月25日出具报告，结果为钢架结构面积2375.06㎡，砖木结构面积1399.93㎡，简易结构面积88.83㎡，合计面积3863.82㎡；由拆迁公司李某、余某经办，根据上述结构面积测绘、装修情况和评估标准等核算，核定补偿被拆迁人合计金额5200861.95元，具体列明了无证房屋的结构面积、装修及相关补偿等的情况，由张某签字同意搬迁，落款为2012年12月19日。
10、张某厂房抢建前后的相关对比照片15张。证明张某厂房经过抢建后的结构面积、装修等的变化和增加情况，且张某均对相关照片及抢建部分进行了指认确认。
11、房屋拆迁货币补偿协议书。证明拆迁公司、经办人李某，与被拆迁人农旺公司、代理人张某，于2012年12月19日签订房屋拆迁货币补偿协议书，确定拆迁补偿金额共计5200861.95元。
12、农旺公司、张某厂房补偿款的相关请款单、转账支票、进账单、收条等。证明拆迁公司2013年1月4日向城投公司请款5200861.95元；城投公司的林某签署申请金额与协议金额相符，覃某签署同意支付，杨某签署同意；后城投公司付款至拆迁公司，拆迁公司于2013年1月10日转账付5200861.95元至农旺公司，农旺公司、张某出具了相应收条。
13、农旺公司、柳州文苗公司的银行账户交易记录，证实柳州日晟房屋拆迁公司于2013年1月10日支付5200861.95元给农旺公司，柳州文苗公司于2013年1月14日是分两笔转账到张某的兴业银行账户55×××92共3999600元。
14、司法会计鉴定意见及附件、鉴定意见通知书。证明由鹿寨县人民检察院委托柳州市人民检察院司法鉴定中心进行鉴定，于2015年4月30日出具柳检技鉴（2015）10号检验报告，确认：（1）2012年4月25日《12西鹅拆aF00001号测绘报告》与2009年7月21日《09西鹅拆F00109号测绘报告》的建筑结构相比有四个方面的差异，其中增加了砖木结构311.35平米，砖木二层结构399.75平米，321.57平米的砖木结构改建为钢架结构，16.8平米的简易结构改建为砖木结构；增建部分的补偿金额与因改变房屋性质而增加的补偿金额合计为795490.79元。（2）3863.82平方米补偿核定表中装修部分与3149.5平方米补偿核定表相比有六个方面的差异，其中地板砖面积增加1075.4平方米，瓷砖面积增加8694.18平方米，石膏吊顶面积增加1075.4平方米，水井数量增加3个，2.47平米的化粪池改为30平米的沼气池，将原来安装的铁门和包门改建为其他门；增建部分的补偿金额与因改建而增加的补偿金额合计为574162.05元。（3）因主体建筑面积增加及改变性质而增加的停产停业补偿金额为31873.39元。上述三项增加的补偿金额合计1401526.23元。鉴定意见已于2015年5月18日、19日分别告知了城投公司、刘宣余、樊异伦等人。
15、新车订购合约、记账凭证、收款收据、机动车销售统一发票。证明林某的妻子黄德兰于2011年12月3日，向柳州市航盛汽车销售公司购买了一辆丰田卡罗拉型轿车，共支付了15.6万元。
16、林某的证言及自书材料。证明从2010年开始，其同时负责西鹅路等三个征地拆迁项目。2011年底，樊异伦叫其到福亮饭店吃饭，刘平荣、胡某、吴某等人均在场，吃饭期间樊异伦讲这帮人在征地拆迁过程中有事要其帮忙。提到送一辆车子给其。过了一个月，樊异伦打电话叫其到柳州市汽贸园丰田4S店选车，其选了一辆红色的卡罗拉轿车，是刘平荣付款，车子上牌、买保险一起是15.6万元，车子入其爱人的名字，由其妻子使用。2012年1月份左右，樊异伦打电话讲有个朋友叫张某，在西鹅路有房子，叫其在征地拆迁补偿的时候帮忙。没有多久，其接到举报电话有人在山头村抢建，其叫李某去看现场，李某回来汇报说是张某抢建，其向部门经理覃某、副总经理杨某作了汇报，随后其和柳南执法局、柳州市国土局监察支队的人到了张某的厂房查看，没有见到张某，柳南执法局监察支队的工作人员在厂房门口粘贴了违法通知书。樊异伦为这事打电话问其原因，其讲有人举报就要查处。2012年中，市里要求公司在2012年底必须完成道路范围内的拆迁工作，其和李某一起到张某的厂房谈拆迁补偿事宜，张某、刘平荣讲补偿标准太低，张某提出没有800万就不要谈，抢建部分也要求补偿。之后，其向公司副总汇报，杨总当时同意给张某厂房抢建部分适当补偿，其和李某重新联系测绘评估公司，对上述抢建后的厂房重新进行测绘评估，但张某还是不同意，还是要求800万，其说再不同意就强拆，张某讲以前这么配合征地拆迁工作，现在还要被强拆，要求找柳南征地办主任。第二天廖主任就打电话给其说跟张某谈好了，张某同意厂房拆迁补偿加到520万元就签拆迁补偿协议，其跟杨某汇报，杨总同意按520万元的标准补偿张某，其与李某打好按520万元的标准补偿协议书，由李某拿补偿协议书去找张某签了协议。在2013年1月，这520万的拆迁补偿款打给了张某。
17、张某的证言。证明的主要内容是：其的厂房在2009年李某他们已测绘评估过、算得补偿款280万，但其认为补偿金额太少、没有同意；后来其和刘平荣、樊异伦、胡某、吴某他们五人决定共同搞抢建，多得的钱拿来分，抢建是在七间砖木结构的房子上面加隔板、由一层变两层，在三栋钢架棚中间加隔板、每栋都由一层变两层，而且全部加装修。后抢建被举报，李某来核实，讲加建是不给补偿的。其叫李某向上反映，后来就有评估公司来评估，评估出来的总价大概400多万元，其还是不同意。过了一个月这样，城投公司和拆迁公司的领导下来看，其提出置换两亩地，领导答复不可能就走了。到了2012年11、12月份李某和林某下来和其谈，讲上面同意给480万补偿，如果不签就强拆了，其就打电话给征地办主任，到第三天这样，林某和李某就拿协议来给其签，讲上面定下来给其520万，签不签这次都要拆了，这一次，其把协议给签了。后520万元按协议付到刘平荣的农旺公司，刘平荣给了其400万元、作为其原厂房应得的补偿款，余下120万元在刘平荣处，因其欠有刘的钱，所以不再参与120万元的分配，他们几人怎么分的其不清楚。在补偿款到账后的春节前后，其分两次共给了李某10万元。
18、吴某的证言。证实对拆迁搞抢建、送汽车给林某、请林某和李某帮忙办抢建的补偿款等，林某、李某、张某、刘平荣、樊异伦、胡某与其等人都是明知；但其只是做工程拿工钱的。
19、李某的证言及自书材料。主要内容是：其是拆迁公司的西鹅路项目经理，林某是城投公司的项目负责人，2009年已对张某的厂房进行过调查测绘，当时其与公司的余某按测绘结果进行了核算并报给林某，补偿金额大概是280多万元，但张某认为补偿金额太低，没有签订补偿协议；后来其发现张某、刘平荣、樊异伦等人对厂房搞抢建，在原来的房子里加隔层、一层变成了两层，全部装修好地砖、墙砖和吊项等，其将情况向林某作了汇报。之后，系林某通知其对张某抢建后的厂房重新进行测绘，按抢建后的来重新计算；是按林某的批示，林某、余某和其对抢建后的厂房进行核算，后由其以补偿520多万元与张某签订了补偿协议等的手续；按规定抢建的是不能得到补偿的。在上述补偿款到账后的春节前后，张某为感谢其的帮忙，分两次共给了其10万元。
20、证人胡某的证言，证实其知道和同意参与抢建、送车给林某、骗取拆迁补偿款的上述相关事实，其系樊异伦邀其、吴某与张某、刘平荣五人一起搞抢建；抢建完后，因抢建是不给补偿的，后由樊异伦联系、他们五人在一饭店请林某、李某等人吃饭、请帮忙，樊或刘提出要送一辆车给林某，他们都同意了，之后具体由樊和刘出面、刘先出钱买车送给林某；后来其从樊或吴等人处得知，抢建后的厂房得重新测绘，共获得补偿款500多万元，之后刘平荣和他们结算、双方签了收益处理协议，将送车的钱等予扣除后，其与樊、吴一方共得24万多元，有19万多元直接转进其账户，该19万多元其已退给市纪委。
21、证人余某的证言。证实其系拆迁公司的工作人员，在张某的厂房抢建前，其与李某根据当时的测绘和补偿标准，核算出补偿金额共280多万元，并向领导作了汇报，但张认为补偿金额太低，不同意拆迁、没有签订补偿协议。后来张的厂房搞抢建被人举报，其和李发现张的厂房与原来的变化很大，房子由一层变两层、亦全部装修好；抢建部份按规定是不予补偿的。最后，在签协议时其知道张某抢建后的厂房共获得补偿款520多万元，是李某他们算出来的，具体情况其不清楚，但知道是有问题的。
22、证人杨某的证言。其是城投公司的副总经理，证明征地公告发布后抢建的不会得到补偿；林某负责城投公司西鹅路工程的拆迁补偿工作；张某厂房抢建之事其不知情，张某厂房拆迁补偿之事没有经过会议讨论。
23、上诉人刘宣余的供述、自书材料及讯问光盘，主要内容是：樊异伦向其提出抢建，后其和张某、樊异伦、胡某、吴某五人共同参与抢建，大家都是明知的；抢建完后，樊异伦提出需送辆汽车给林某，五人均表示同意，后由其先垫钱买车，买车钱算作大家的投资成本。后抢建的厂房共得补偿款520万元，钱是打进其的农旺公司，其付给张某400万元作为张应得的原厂房的补偿款，余下的120万元作为五人抢建的补偿款，其中张某原欠有其的钱、张说不再参与分配，后其扣出50万元，只拿出70万元与胡某、吴某、樊异伦结算，胡等三人是不知道具体得多少补偿款的，经结算其共付给胡等三人一方24万多元。
24、上诉人樊异伦的供述、自书材料及讯问光盘，主要内容是：大概在2011年的4月，刘平荣跟其讲所承租的、在西鹅路的张某的厂房要拆迁了，拆迁公告早已发，其仍提议可对张某的厂房进行抢建、以多得补偿款，后刘平荣、张某均表示同意；之后其叫来生意上的伙伴胡某和吴某共同参与。经大家考察商量后，明知拆迁公告发布过、抢建按规定是不予补偿的，张某、刘平荣、胡某、吴某和其五人仍决定一起投资抢建该厂房，并签订了共建协议，商定刘平荣和张某作为一方，胡某、吴某与其作为一方，对抢建多得的补偿款由双方平分。之后双方共同出资，刘平荣方出了30万元、其方出了15万元，由吴某具体负责抢建，20多天就完工了。之后抢建的事情被人发现，拆迁公司的李某对他们讲抢建的不能得到补偿，之前已做过测绘了的，除非搞定城投公司负责该项目的负责人林某。后来其出面叫林某等人一起在一饭店吃饭，当时林某、李某、张某、刘平荣、吴某与其等人均在场，他们对林某、李某讲抢建获拆迁补偿的事情，希望帮忙、重新测绘等，承诺得到好处不会亏待的。后刘平荣、张某、胡某、吴某与其五人商量要提前送一辆车给林某，林某也答应了。过了不久，由其和刘平荣出面约林某一起去4S店买了一辆丰田卡罗拉轿车送给林某，共花了15.6万元，是刘平荣付的钱；买车时，其还打电话给胡某，胡某说让刘平荣先把买车的钱垫付，到得补偿款后扣除即可。后来张某、刘平荣他们是如何签的补偿协议，何时、得了多少补偿其是不知道的，直到2013年春节前，其才从吴某处知道厂房已拆迁，张某、刘平荣他们已领了补偿款，吴某已从刘平荣处得了5万元；之后其和吴某、胡某一直找张某、刘平荣要钱，张某讲钱已给刘平荣，直到2013年5月，由吴某、胡某与刘平荣结算，其和吴某、胡某一方共只得到抢建部分的补偿款24万多元，包括之前吴某得的5万元。
25、证人覃某的证言。其是城投公司公益用地部经理，证明林某没有就张某的厂房有加建、抢建的情况跟其汇报，林某只是跟其说过张某之前的厂房测绘有误需要重新测绘，之后张某厂房重新进行评估的事情覃某也没有跟其汇报过，张某厂房拆迁补偿之事没有经过会议讨论。
26、柳州市柳南区征地拆迁办公室出具的说明。证明在拆迁工作例会上，没有讨论过张某的厂房的拆迁补偿问题及其存在抢建、加建的情况。
27、柳州市城投公司出具的说明。证明在西鹅路工程拆迁过程中没有个人或单位向公司反映张某厂房存在违建、抢建房屋的情况，公司的各项会议均未就该问题进行过研究、讨论。
上述证据来源合法，内容真实客观，可相互印证，且经一、二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人刘宣余、樊异伦及辩护人均提出的城投公司、柳南征地办等对张某等人的抢建行为均是知情的，不存在虚构事实或隐瞒真相，骗取征地补偿款的行为，不构成诈骗罪的意见，经查，上诉人刘宣余、樊异伦均供述，对张某厂房的抢建是在知道政府要征地之后共同出资进行的，亦知道政府在发出公告后，抢建、抢种的地上附着物不予办理补偿登记后，仍实施抢建以获得征地补偿款，并约定对多获得的补偿款进行分配，该供述与证人胡某、张某的证言及书证合作仓库共建协议书、收益处理协议相吻合，足以认定上诉人刘宣余、樊异伦与同伙主观上具有非法占有征地补偿款的故意，客观上实施了抢建并隐瞒了抢建的事实，二上诉人及同伙的该行为已具备了诈骗罪的全部构成要件，二上诉人及辩护人认为不构成诈骗与事实和法律规定相悖，本院不予采纳。
关于二上诉人及辩护人提出证人林某、李某的证言及行政处罚决定书均可证实城投公司对抢建是知情的意见，经查，作出行政处罚决定的是柳南区城市管理行政执法局，与城投公司是不同主体，执法局知情，不能推定城投公司就必然知情；且证人林某虽证实其已就张某等人的抢建行为向各自的主管领导汇报过，但林某的主管杨某证实其对此并不知情，城投公司、柳南征地办均出具书证证实不知抢建一事，亦未开会讨论过，因此，认定城投公司知道张某等人抢建后仍给予补偿的依据不足，本院不予认定。
关于辩护人均提出柳州市人民检察院司法鉴定中心的柳检技鉴（2015）10号检验报告不能作为证据使用的相关意见，经查，1、广西壮族自治区柳州市人民检察院司法鉴定中心的司法鉴定业务范围包含有司法会计鉴定，鉴定人具有鉴定资格；樊异伦的辩护人认为柳州市人民检察院司法鉴定中心不具有鉴定资质的意见不能成立；2、该份检验报告系受侦查机关的委托作出，且经过庭审举证、质证，辩护人认为该份鉴定报告系单方作出，且未经庭审举证、质证，与事实不符；3、该份检验报告根据张某、吴某、李某、余某等人的证言，相关测绘报告、补偿核定表、补偿协议及付款凭证、厂房抢建前后的对比照片等证据，能吻合印证张某厂房在抢建前2009年时结构面积和装修等的情况，以及抢建后2012年时给予补偿的结构面积、装修和据面积计算予以的停产停业补偿的数量、数额或标准等的情况作出，内容客观、真实，辩护人认为检验报告所依据的两份测绘报告不真实无事实依据。综上所述，该份检验报告程序合法、内容客观、真实，可作为定案的依据，辩护人的的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人卿利军提出拆迁工程不具合法性，刘宣余、樊异伦的诈骗行为不能成立的意见，经查，拆迁属行政行为，对行政行为的审查不是刑事案件的审理审查范围，其效力的认定亦不影响对二上诉人是否构成犯罪的审理认定。二上诉人以非法占有为目的，明知抢建的房屋等不能获得拆迁补偿，仍伙同他人共同实施抢建，同时二上诉人为了获取上述不正当的利益，给予国家工作人员林某财物，通过林某利用职务便利的帮忙等，非法获得了上述拆迁补偿款骗取国家的拆迁补偿款，其行为有诸多证据与证人证言相互印证，已构成犯罪。辩护人卿利军此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人刘平友提出双方签订的《房屋拆迁货币补偿协议书》属民事行为，应由民事法律调整，不应定性为犯罪的意见，经查，《房屋拆迁货币补偿协议书》是在城投公司被骗的情形下签订的，为此使国家利益遭受重大损失，触犯了刑律，且二上诉人及同伙的行为已满足诈骗罪、行贿罪的构成要件，原判认定构成犯罪是正确的，辩护人刘平友此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于樊异伦的辩护人卿利军提出诈骗行为与行贿行为存在牵连犯，不应认定为数罪的意见，经查，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况，一般来说，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。行贿罪与诈骗罪在犯罪的客体、犯罪的对象及客观方面均不相同，诈骗的手段是虚构事实、隐瞒真相，而行贿是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为，它不需要虚构事实，不属于诈骗的手段。不存在用虚构事实、隐瞒真相来实施行贿或用给予国家工作人员财物的手段来实施诈骗的情况，更不存在因诈骗而导致行贿或者因行贿而导致诈骗的情况，因此，本案诈骗行为与行贿行为不属于牵连的关系，不构成牵连犯，故辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于二上诉人及辩护人提出对行贿罪量刑过重的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款规定，对犯行贿罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重蝗，或者使国家利举办遭受重大损失的的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案二上诉人的行贿行为致使国家利益遭受重大损失，一审法院在量刑幅度内科处刑罚，并不过重，二上诉人及辩护人的此节意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘宣余及其辩护人韦锦标、刘平友提出在行贿罪中，刘宣余系从犯，且系同案授意行贿的意见，经查，根据上诉人刘宣余、樊异伦的供述，送车给林某是樊异伦提议，先由刘宣余垫钱买车，该供述与证人胡某、林某的证言相吻合，可证实樊异伦、刘宣余在共同行贿中均起主要作用，系主犯，上诉人刘宣余及其辩护人此节意见无事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人樊异伦及其辩护人卿利军提出，樊异伦未参与行贿，应属从犯的意见，经查，上诉人刘宣余供述，樊异伦提议送车给林某，其和胡某等人表示同意，并由其与樊异伦共同去4S店买车，证人林某亦证实是樊异伦叫其去选车，樊异伦认为其未参与行贿与事实不符，且在行贿中亦起主要作用，系主犯，上诉人樊异伦及辩护人的此节意见与事实不符，本院不予采纳、
关于樊异伦的辩护人提出樊异伦未分得补偿款，原判判令退赔不当的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。本案系共同犯罪，刘宣余等人已实际骗取了补偿款，依法应当共同承担退赔责任，樊异伦是否分得补偿款，不影响其责任的承担，原判对此节的处理是正确的。
本院认为，原判认定上诉人刘宣余、樊异伦以非法占有为目的，明知抢建的房屋等不能获得拆迁补偿，仍伙同他人共同实施抢建，隐瞒抢建的事实等方法，骗取国家的拆迁补偿款1401526.23元，其行为构成诈骗罪，在诈骗过程中，上诉人刘宣余、樊异伦为获取上述不正当利益，通过林某利用职务便利的帮忙等，非法获得了上述拆迁补偿款，其行为又构成行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据刘宣余、樊异伦的诈骗数额、系主犯，一人犯数罪等具体量刑情节，在法定幅度内科处的刑罚，量刑适当。上诉人刘宣余、樊异伦及辩护人所提上诉、辩护意见均不能成立，刘宣余、樊异伦的上诉应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院采纳柳州市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓丽芳
代理审判员 李旭光
代理审判员 熊苑翔
二〇一五年十二月二十七日
书 记 员 戴 雪