海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终680号上诉人（原审被告）刘扬新，男。被上诉人（原审原告）曾令森，男。委托代理人肖贤书，海南金裕律师事务所律师。原审第三人桂林三建股份有限公司。法定代表人赵建民，公司负责人。原审第三人卢斌，男。上诉人刘扬新因劳动争议一案，不服海南省澄迈县人民法院（2015）澄民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案受理后，依法组成合议庭，因原审第三人卢斌下落不明，本院于2016年4月14日向其公告送达开庭传票、合议庭组成人员通知书、举证通知书等，并定于公告期满后2016年6月17日在本院公开开庭审理了本案。上诉人刘扬新，被上诉人曾令森的委托代理人肖贤书到庭参加诉讼。原审第三人桂林三建股份有限公司（以下简称桂林三建公司）经本院合法传唤，其无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。现已审理终结。原审法院审理查明，被告刘扬新受雇于卢斌在金安小学、红山小学、桥头小学新建部分楼房工地做水电安装，双方口头约定工钱，未签订书面协议，卢斌提供水电安装材料，被告提供劳务进行水电安装。金安小学、红山小学、桥头小学的该部分工程，经查，其中标承建单位为桂林三建公司。曾令森以其挂靠于桂林三建公司，通过口头约定的方式从桂林三建公司转包了该工程为由，将水电安装部分以包工包料的方式分包给了卢斌。曾令森与卢斌之间未签订书面合同，卢斌在中途退出了工地，双方尚未结算完毕。刘扬新在卢斌雇佣期间，共收取劳务费8350元，卢斌退出工地时，双方尚未就劳务费进行结算。另查明，曾令森于2014年7月22日至8月11日期间，雇佣了刘扬新在金安小学、红山小学、桥头小学等三个工地安装水电，该部分劳务费共计3486元，已经支付完毕。刘扬新以桂林三建公司为被申请人要求支付工资，申请仲裁。澄迈县仲裁委裁决被申请人桂林三建公司、第三人曾令森、第三人卢斌在收到裁决书之日起十日内连带支付刘扬新工资21000元。曾令森不服该仲裁裁决诉至法院，请求：1.判决确认原告、第三人桂林三建公司、第三人卢斌与被告之间不存在劳动关系；2.判决驳回被告在澄劳人仲裁字[2014]第142号劳动争议仲裁案中的全部请求；3.本案受理费由被告负担。本案在审理中，原告变更第二项诉讼请求为判决原告无需向被告支付劳务费21000元。以上事实，有原告曾令森提供的证据：1.澄劳人仲裁字[2014]第142号仲裁裁决书；2.曾令森结清被告工资的记录；3.付款记录。被告刘扬新、第三人桂林三建公司、卢斌没有提供证据。原审法院审理认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，对劳动争议仲裁裁决的全部内容进行审理。本案中，原、被告对于刘扬新在金安小学、红山小学、桥头小学的工地安装水电的事实并无争议。双方争议焦点是：被告与原告、第三人桂林三建公司是否存在事实劳动关系，被告要求支付工资报酬21000元是否有事实根据和法律依据。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”因此，确认劳动关系须仲裁前置。本案中，虽仲裁裁决最后并未就曾令森、桂林三建公司、卢斌与刘扬新之间是否存在劳动关系作出认定，但从仲裁委受理刘扬新的仲裁申请，以及仲裁裁决要求“被申请人桂林三建公司、第三人曾令森、第三人卢斌在收到裁决书之日起十日内连带支付刘扬新工资21000元”，可知，仲裁委已就双方是否存在劳动关系进行了审查。因此，应依法对原告的第一项诉讼请求进行审理。根据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”在我国形成劳动关系的主体一方必须是法人或者其他组织。卢斌、曾令森属于自然人，并非用人单位，刘扬新与卢斌、曾令森之间无法形成事实劳动关系。在最高人民法院针对郭荣林与科力源公司劳动纠纷案，就违法发包工程的企业与承包方雇佣的雇工之间是否形成事实劳动关系的问题的答复中，可知，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。因此，桂林三建公司与被告刘扬新之间也不存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，桂林三建公司与刘扬新虽不存在事实劳动关系，但依法应对刘扬新承担用工主体责任。其次，关于刘扬新要求支付工资报酬是否有事实根据和法律依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”刘扬新受雇于卢斌到建筑工地安装水电，双方形成劳务关系，被告刘扬新提供了劳务，卢斌依法向其支付相应的劳务费；曾令森作为卢斌的发包人，虽然曾令森在庭审中提供了一些证据来证明其已向卢斌足额支付了相关的费用，但曾令森也承认由于卢斌中途退出工地，双方并未实际结算清楚，假若曾令森未向卢斌支付完工程款，则在卢斌未足额向刘扬新支付劳务费的情况下，应该向刘扬新承担相应的连带责任。桂林三建公司与曾令森之间也未结算清楚，假如还拖欠有工程款，也应在其欠付工程价款范围内向刘扬新承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”刘扬新要求卢斌、曾令森及桂林三建公司支付劳务费21000元，则应该提供证据证明拖欠工钱的事实。本案中，刘扬新在工地安装水电提供劳务，已经取得了8350元劳务费，原、被告均无异议，但是具体刘扬新在工地提供劳务的时间、天数，劳务报酬是如何约定，以及总共拖欠的劳务费的数额，均没有任何证据来证明。由于刘扬新目前没有证据或者证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果。其要求桂林三建公司，曾令森、卢斌支付工资报酬21000元的主张不予支持。待刘扬新有新的证据后，可就劳务费问题，再向法院提起诉讼。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告曾令森、第三人桂林三建股份有限公司、第三人卢斌与被告刘扬新之间不存在事实劳动关系；二、原告曾令森无须向被告刘扬新支付劳务费21000元。案件受理费10元，由原告曾令森负担。上诉人刘扬新上诉称，被上诉人曾令森的起诉不应由原审人民法院受理，法院受理并实体作出判决，严重违反民诉法有关程序方面的规定。本案曾经过劳动仲裁，澄迈县劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月8日作出仲裁裁决，被上诉人曾令森的代理人王赞清于2015年1月14日签收该裁决书，被上诉人曾令森应于2015年1月29日前向法院起诉，但被上诉人曾令森于2015年2月4日才向法院起诉，在此期间并不存在不可抗力等法律规定的情形。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十五条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”并且该裁决书中也已经明确交代起诉期限和逾期不起诉，裁决书发生法律效力，因此，该裁决书已经发生法律效力，被上诉人曾令森明知起诉期限已满仍向法院起诉，有欺骗法院的故意。根据法律规定，原审法院审理案件应当符合法定程序，在2015年2月4日接到被上诉人曾令森诉状时，应对该裁决书做形式审查，如发现该裁决书是2015年1月8日作出的，可初步判断15日后会逾期，应该对此做调查（该事项属于程序问题，法院可依职权向仲裁委电话询问或直接到该委查询该案有关送达回执材料）。但原审法院没有查清此事实，就对此案作出实体判决，显然严重违反民事诉讼程序。原审法院应对此案作出裁定不予受理才符合法律规定。故上诉请求：1.撤销澄迈县人民法院（2015）澄民初字第201号民事判决书；2.判决驳回被上诉人曾令森的起诉；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人曾令森答辩称，一、被上诉人与上诉人之间不存在事实劳动关系。被上诉人雇佣上诉人从事水电安装工作，根据劳动法第二条规定，在我国形成劳动关系的主体一方必须是法人或者其他组织。被上诉人是自然人，并非用人单位。因此，被上诉人与上诉人之间不属于事实劳动关系，而是劳务雇佣关系。双方之间的争议不属于劳动仲裁的受案范围，应通过民事诉讼程序处理。仲裁委员会越权裁决，裁决内容无效。原审法院依法认定被上诉人与上诉人之间不存在事实劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确。二、被上诉人无须向上诉人支付21000元。被上诉人在雇佣上诉人施工时，已为卢斌结清了所拖欠的劳务费，有上诉人签名确认的书面记录为证。因此，上诉人主张支付其劳务费缺乏事实根据。被上诉人将水电工程转包给卢斌后，已向其付清全部转包费。根据相关法律和最高人民法院的司法解释，被上诉人已足额支付了相关费用，无论卢斌是否真的拖欠上诉人的劳务费，被上诉人都不负有向上诉人支付该部分劳务费的连带责任。三、被上诉人在法律规定的期限内提起诉讼，原审法院依法立案，符合民事诉讼程序的法律规定。被上诉人于2015年1月14日签收仲裁裁决书，并在规定的十五日内向澄迈县人民法院提起诉讼，原审法院依法立案，符合相关法律规定，上诉人称被上诉人逾期起诉与事实不符。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人桂林三建公司无正当理由未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩状。二审查明，金安小学、红山小学、桥头小学新建部分楼房土建、水电工程由桂林三建公司承包，该公司承包后将水电工程分包给曾令森，曾令森又将水电安装分包给卢斌，曾令森和卢斌均是个人。卢斌于2013年12月11日至2014年6月30日期间雇佣刘扬新从事水电安装工作，2014年6月30日卢斌退场后，曾令森继续雇佣刘扬新从事水电安装工作。曾令森与桂林三建公司之间没有书面承包合同，只有口头协议。曾令森与卢斌之间也没有书面分包合同，只有口头协议。曾令森与桂林三建公司、曾令森与卢斌之间均未就上述工程进行结算。曾令森雇佣刘扬新工作期间的工资，双方只有口头约定，约定工资每月5000元，若不足一个月，则按天计算。其他事实与采信的证据，与原审认定的事实与采信的证据一致，予以确认。以上二审查明的事实，有一审时曾令森的询问笔录、一审庭审笔录、二审庭审笔录、询问笔录为证。本院认为，本案系因索要劳动报酬而引起的劳动争议。根据上诉人提出的事实、理由和请求，结合被上诉人答辩的意见，将本案争议焦点归纳为:被上诉人曾令森是否应向上诉人刘扬新支付工资21000元。刘扬新主张卢斌没有与其结算工资，是因为曾令森尚未与卢斌结算，在卢斌退场后，曾令森曾答应刘扬新会给其发工资，因此，卢斌尚欠刘扬新工资21000元应由曾令森支付。从本案双方当事人的陈述以及曾令森提供的证据，可以认定刘扬新在涉案工程从事安装水电工作，2013年12月11日至2014年6月30日期间刘扬新受雇于卢斌，双方形成劳务关系，刘扬新提供了劳务，卢斌依法应向其支付相应的劳务费。曾令森与卢斌之间是分包关系，且曾令森与卢斌尚未结算，虽然曾令森提供了证据证明其与卢斌之间已经结算，尤其是卢斌雇佣刘扬新工作期间的工资也已经结算完毕，但曾令森提供的证据不足以证明其与卢斌之间已经就水电工程结算完工程款，也不足以证明卢斌雇佣刘扬新工作期间的工资也已经结算完毕。曾令森在一审法院所做的询问笔录中也自认其与桂林三建公司之间并未结算完工程款。故可以认定曾令森与桂林三建公司、曾令森与卢斌之间均未结算完工程款。桂林三建公司作为工程的承包人，其将水电工程转包给没有资质的个人曾令森，曾令森又将水电安装分包给没有资质的个人卢斌，均存在层层转包、分包的违法行为，故曾令森、桂林三建公司对卢斌尚欠刘扬新的劳务费承担连带责任。刘扬新虽主张卢斌尚欠其劳务费21000元，但并未提供充分的证据证明其劳务报酬如何约定，如何支付，如何计算，以及卢斌总共拖欠其劳务费的数额总共为21000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘扬新应承担不利后果，其请求劳务费21000元的诉讼请求不予支持。待刘扬新有新的证据后，可就劳务费问题，再另行主张权利。至于刘扬新主张曾令森向法院起诉已超过十五日的问题，经本院审查，曾令森于2015年1月29日起诉未超过十五日。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，裁判结果正确，本院应予维持。上诉人刘扬新的上诉请求和理由缺乏充分的事实根据与法律依据，本院不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘扬新负担。本判决为终审判决。审判长 吴 美审判员 黄一哲审判员 李福星二〇一六年七月十一日                                                                       法官助理陈进平                                                                         书记员吴恒宏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。审核：吴美撰稿：吴美校对：吴恒宏印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2016年7月27日印制（共印20份）