吉林省通化市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）吉05行终91号
上诉人（原审原告）通化市利民种畜繁殖有限公司。
法定代表人张肖民，经理。
委托代理人那伟，东昌区法律援助中心律师，代理权限：代为出庭。
被上诉人（原审被告）通化市城乡建设局。
法定代表人赵禹，局长。
委托代理人张莹娟，工作单位：通化市房屋征收经办中心，职务：副科长，代理权限：一般代理。
委托代理人臧海涛，工作单位：通化市房屋征收经办中心，职务：法律顾问，代理权限：一般代理。
上诉人通化市利民种畜繁殖有限公司因与被上诉人通化市城乡建设局行政赔偿纠纷一案，不服东昌区人民法院于2017年10月4日作出的（2017）吉0502行初23号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人通化市利民种畜繁殖有限公司的法定代表人张肖民及其委托代理人那伟，被上诉人通化市城乡建设局的委托代理人张莹娟、臧海涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年7月20日通化市发展和改革委员会作出通市资字（2007）193号文件，同意将通化市跃恒房地产开发有限公司承建的我市西山体育场周边棚户区改造工程变更给合陆公司。该项目变更之前，合陆公司已经取得建设用地规划许可证（合陆公司于2007年4月13日成立），2007年9月10日取得土地使用证，延用原通化市跃恒房地产开发有限公司的建设用地批准书、拆迁补偿安置资金专用﻿账户内627万元专用资金。2007年合陆公司委托通化市嘉泰房屋拆迁公司进行拆迁，并制定拆迁计划和拆迁安置方案，于2007年8月7日取得房屋拆迁许可证，拆迁范围是翠泉路翟立江至粮店至王爱芳。在拆迁范围内有产权人张肖民待拆迁房屋，面积分别是54.12㎡，61.38㎡，256㎡的有证房、无证房、附属物（棚厦、透明瓦棚厦、无证车库，围墙，大门菜窖等），合陆公司2009年开始对张肖民的房屋及附属物进行动迁，双方因安置补偿问题未能达成协议。合陆公司遂委托吉林中天金诺评估公司对张肖民有证房进行了评估，面积为54.12㎡，61.38㎡，256㎡的有证房总计评估了500,407.00元。利民公司、张肖民不服，自行委托吉林精诚价格评估有限公司对上述有证房以及无证房和附属物进行了评估，总价为922,065.00元。合陆公司于2010年4月28日向通化市城乡建设局提出了裁决申请，并向张肖民送达了裁决书副本。经通化市城乡建设局主持双方调解未能达成协议。通化市城乡建设局于2010年6月3日召开听证会，合陆公司与利民公司、张肖民未达成协议。通化市城乡建设局于2010年9月6日向通化房屋拆迀评估专家委员会对合陆公司委托的金诺评估公司出具的评估报告（评估价格为500,407.00元）和张肖民自行委托的吉林精诚价格评估公司出具的评估报告（评估价格为922,065.00元）进行鉴定。2010年10月9日，专家委员会出具评估鉴定意见：吉林精诚价格评估公司并非专门的房地产估价机构，鉴定结论中参与鉴定的人员也不是专门的国家注册房地产估价师。金诺评估公司估价人员未进入待评估的房屋内部勘察，出具的报告不含有土地，设备设施和附属物，难以保证评估结果的全面准确。且利民公司、张肖民拒绝配合鉴定。依据《吉林省房地产价格评估专家鉴定评审管理办法》第八条：“有﻿下列情形之一的，专家不发表鉴定意见：1.估价机构资质有争议的；……7.拆迁估价报告不含土地、设备设施和建筑附属物的；……12.不配合专家鉴定，不按专家意见修改报告的。”上述两份报告，专家委员会研究作出一致不发表鉴定意见的结论。2010年11月2日由嘉泰公司、金诺评估公司、龙泉派出所、街道办事处、合陆公司等相关人员，对利民公司、张肖民的房屋进行现场测量。实测：有证房371㎡，无证房屋283.22㎡、棚厦102.52㎡、无证车库76.23㎡、透明瓦搭棚厦76㎡、围墙43延长米，合陆公司又委托金诺评估公司对上述房屋及附属物重新评估。2010年11月5日经重新评估：有证房371.5㎡价格为501,272.00元。评估报告当天送达给张肖民，张肖民于2010年11月9日声明，我不评估了。2011年5月19日金诺评估公司作出关于附属物的拆迁补偿估价报告，确定无证房面积为283.22㎡，棚厦面积102.52㎡，无证车库面积76.23㎡，透明瓦搭棚厦面积76㎡，围墙43延长米，总价为203,219.00元。估价补偿报告于2011年5月23日送达给张肖民。张肖民对重新作出的报告有异议。但是没有申请复核，也没有重新委托评估。2011年5月25日，通化市城乡建设局依据最新的评估报告作出了通建拆裁字（2011）第25号裁决（申请人：合陆公司；被申请人：利民公司、张肖民）“（一）因利民公司、张肖民选择货币补偿，合陆公司应对利民公司、张肖民补偿总金额为904,999.00元。1、有证房屋申请人按照评估结果补偿被申请人54.12㎡×1261.35元=68,372.00元，61.38㎡×1263.35元=77,544.00元，256㎡×1388.11元=355,356.00元，合计补偿501,272.00元。2、附属物申请人按照评估结果补偿被申请人，无证房屋283.22㎡×480元=135,946.00元、棚厦：102.52㎡×160元=16,403.00元、无证车库：76.23㎡×480元=36,590.00元、透明瓦棚厦：76㎡×120元=9,120.00元、围墙43延长米（含大门）×l20元=5,160.00元，合计补偿203,219.00元。3、营业损失由申请人按照房屋评估价格的40%补偿被申请人，即200,508.80元。（二）被申请人菜窖的补偿，由于申请人不配合，无法进院评估，待配合评估之后，按照评估的价格补偿。（三）申请人按照规定发给被申请人各项补助费用。（四）限被申请人在十五日内，自行迁往合陆公司提供的位于职业一中附近建筑面积为l000㎡的周转房内，待申请人付清补偿费用或安置房屋时，被申请人退出周转房。被申请人也可以自行解决过渡用房，申请人按照规定发给各项补助费。”2011年6月3日向张肖民送达了通建拆裁字（2011）第25号裁决，但张肖民拒绝签字，也未向利民公司送达该裁决书。2011年8月8日，上诉人房屋被强拆。
原审法院认为，被告通化市城乡建设局行政拆迁裁决书已被撤销。原告被拆迁有证房屋为54.12㎡，61.38㎡，256㎡，价值为501,272.00元。棚厦102.52㎡，价值为16,403.00元。无证车库76.23㎡，价值为36,590.00元。透明瓦棚厦76㎡，价值为9,120.00元。围墙含大门43延长米，价值为5,160.00元。2009年7月14日受白山市合陆房地产开发有限公司委托吉林中天金诺房地产估价事物有限公司对原告的无证房屋进行了评估，评估面积为736.08㎡，价值为374,812.00元。营业损失补偿，按《通化市城市房屋拆迁管理办法》，营业损失为房屋评估价格的40%补偿，即501,272.00元×40%=200,508.80元。强制执行中有现场公证，所有扣押的物品都有记录清单，且全部物品存放于法院指定扣押地点，原告可随时取回。原告要求其他物品损失、维权损失及疾病赔偿，与法无据。以上赔偿总计1,143,865.80元。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条：“人民法院判决确认违法或无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”、第三十六条（三）款：“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。”之规定，判决如下：被告通化市城乡建设局于本判决生效之日起三十日内赔偿原告通化市利民种畜繁殖有限公司损失总计人民币1,143,865.80元。
通化市利民种畜繁殖有限公司不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉主张：一、一审法院采用的赔偿依据是通化市城乡建设局做出的拆迁裁决，而该裁决已被通化市中级法院（2016）吉05行再1号行政判决撤销，所以一审判决依据无效。二、一审判决依据是用2010年11月5日出具的房地产估价报告书，而该报告书明确使用期为一年，所以该判决为枉法裁判。三、请求确认被错误执行侵占的有证楼房442.4平方米，无证楼房773.08平方米，地下室243.5平方米，化粪池61.07平方米，阳台18平方米，菜窖27.72平方米，上诉人总建筑面积1565.77平方米。要求先按拆迁补偿，再按照棚改规定营业损失的40%补偿。上诉人在被拆迁范围内有一处102.46平方米房屋产权属孙菊然所有，但一直由上诉人经营使用至搬迁，故该房屋的营业损失应赔偿给上诉人40%。四、请求确认上诉人被错误执行侵占的大门垛、雨搭、铁门、围墙、榆树、锅炉、水箱、水泵、鼓风机、铁管、暖气片、道闸开关、电缆线等一整套楼房取暖设备。铡草机、电缆线、道闸开关、插排、电暖气、电褥子、电饭锅、铁床、大铝锅、炒勺、刀、大泥缸、大铝盆、大塑料盆等日用工具。五、请求确认上诉人被强迁错误和枉法裁判造成的疾病，2014年得了头神经痛，2015年9月份得了脑血栓。六、请求判令被上诉人赔偿按三、四、五条赔偿总计15917703元。七、一审漏判，2010年6月3日在建设局听证笔录中明确记录的铁门、门墩、雨搭、地下室，以上未被列入赔偿范围。八、一审漏判2009年7月6日吉林中天金诺房地产估价事务有限公司估价报告中估价对象照片复印件明确显示长有榆树，未被列入估价和赔偿范围。九、一审漏判上诉人阳台、菜窖、化粪池、锅炉等整套设备，车、种犬、铡草机、道闸开关、电缆线等生活用品。十、《宅基地使用证书》登记人张大忠是张肖民的父亲宅基地，占地面积216平方米，而房屋建筑面积70.9平方米是张肖民所有，全部位于上诉人院内。十一、2011年8月8日上诉人的楼房被建设局强迁，楼房里的锅炉和暖气片一整套设备、桶、盆等物品被拍坏，物品清单上的锅炉和暖气片都是拍坏的，取回来也不能使用。物品清单上记载的只是上诉人的一少部分，另一部分物品一审没有调查，没有保护是错误的。十二、王孝良案件无证房屋49.1平方米，建设局赔偿190平方米门市房，价值49.4万元，按王孝良49平方米平房计算，1平米价值1万元。上诉人有证无证营业楼房1565.77平方米，要求按1平方米1万元给予赔偿。十三、2015年12月27日东昌区人民法院（2015）东行初字第38号行政判决书，判决赔偿徐桂兰无证有证平房3800元1平方米，二审也维持了。徐桂兰无证平房被评估350元1平方米，有证被评估888元1平方米。上诉人的房屋评估价值都比徐桂兰的高上诉人所在地块也比徐桂兰的好。所以一审法院判决是违法的。综上，请依法撤销东昌区人民法院（2017）吉05行初23号行政赔偿判决书。赔偿上诉人门市营业楼用房等损失总计15917703元，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、通化市中级人民法院（2016）吉05行再1号行政判决书，除2010年11月2日评估公司及相关单位对原告房屋现场测量及实测面积的事实没有认定外，其余事实与原审查明事实一致，没有否定。而金诺评估公司作出的报告，除无证房屋面积被否认外，建筑房屋及其他附属物的评估价格应为当时价值的客观体现，可以作为对上诉人被拆迁损失赔偿的依据。二、原行政撤销案件中，各方对上诉人的无证房屋面积存在异议，而本案原审中，判决书对上诉人无证房屋面积的认定，以上诉人认同的736.08平方米为准，并以拆迁当时期间内的评估价格作为赔偿依据，并无不当。三、上诉人的被拆迁房屋性质为住宅，根据《通化市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》，原审对上诉人住宅用于营业部分的营业损失，按房屋评估价格的40%赔偿，有充分依据。四、案外人王孝良的赔偿与本案无关，并非与上诉人同一时段、同一地点的拆迁房屋，不能作为本案的参照依据。上诉人主张的其他维权损失及疾病赔偿，均与本案行政赔偿没有法律上的因果关系，要求赔偿没有依据。
二审经审理查明的案件事实与一审认定的事实基本一致。
另查明，2009年9月7日经张肖民与孙菊然自行委托，吉林精诚价格评估有限公司对上诉人通化市利民种畜繁殖有限公司的种畜繁殖经营场地进行调查、核实，认真了解和实地考察后作出价格鉴定结论书，其中认定无证房屋683.32平方米，围墙84延长米。2011年8月8日，被上诉人依据通建拆裁字（2011）第25号行政裁决对上诉人的房屋及附属设施进行了强拆。2016年11月14日通化市中级人民法院作出（2016）吉05行再1号行政判决，撤销了通化市城乡建设局作出的通建拆裁字（2011）第25号拆迁行政裁决。上诉人房屋所在地块被征收后，白山合陆房地产开发有限公司在该地块开发建设回迁楼，其中房产部门档案中记载的住宅楼的最高售价是3550元，门市房平均售价是6500元。
本院认为，被上诉人通化市城乡建设局行政拆迁裁决书已被撤销，根据国家赔偿法第四条第一款第（三）项的规定，违法征收、征用财产的，上诉人有取得赔偿的权利。故应对上诉人的房屋及附属设施进行赔偿。上诉人被拆迁有证房屋面积为371.5平方米，无证房屋736.08平方米（上诉人和被上诉人共同认可）。因吉林精诚价格评估有限公司系经调查、核实，认真了解和实地考察后作出的价格鉴定结论书，鉴定结论中将无证房屋不分明细统一进行了认定，故应理解无证房屋包含棚厦、车库、地下室及菜窖等。上诉人主张赔偿明细除双方认可的无证房屋736.08平方米外还有地下室、菜窖、阳台和化粪池，不应支持。原审法院在对无证房屋736.08平方米进行赔偿外，对棚厦、车库、透明瓦棚厦也予以保护属重复计算，应予纠正。围墙上诉人主张84延长米，本院予以认可。对于上诉人主张的取暖设备、面包车、种犬、玉米面、铁床、电饭锅、盆等生活用品，因在强迁物品清单里有记录，且已无法返还，故对上诉生活资料应予赔偿。上诉人主张榆树赔偿，因上诉人不能证明系上诉人所有，从照片上看也是在上诉人宅院之外，故该请求不能支持。对于上诉人主张疾病等损失，因上诉人不能证明与被上诉人存在因果关系，故该主张不能支持。上诉人主张孙菊然房屋的营业损失及张大忠房屋和宅基地损失，因主体不适格，本院不予支持。
对于赔偿标准，因房屋拆迁行政裁决书已被撤销，且吉林中天金诺房地产估价事物有限公司的评估结论远低于现行市场价格，故不应按照金诺房地产估价公司的估价报告确定标准予以赔偿。上诉人主张有证无证房屋均按照1万元每平方米没有依据，经本院调取白山合陆房地产开发有限公司在该地块开发建设回迁楼的住宅楼最高售价是3550元，因上诉人房屋登记为住宅，依照《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“财产不能恢复原状或者灭失的，应当按照侵权行为发生时的市场价格计算损失；市场价格无法确定或者该价格不足以弥补受害人所受损失的，可以采用其他合理方式计算损失。”的规定，上诉人的有证房屋损失按照每平方米3550元计算为妥。另因上诉人系用于经营，根据《通化市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》，对上诉人住宅用于营业部分的营业损失，按房屋评估价格的40%赔偿。无证房屋736.08平方米，2009年7月14日的估价报告和2009年9月7日的鉴定报告，距2011年8月8日房屋被强迁之日，均已超过1年有效期，故不能按照评估报告上确认的价值予以赔偿。结合现行市场价格，本院酌定无证房屋每平方米1000元。围墙84延长米和大门（垛、雨搭、铁门扇）上诉人主张赔偿53625元，本院酌定1.5万元；对于取暖设备、面包车、种犬、玉米面、铁床、电饭锅、盆等生产生活用品，上诉人主张赔偿446175元，本院酌定15万元。
综上，被上诉人应赔偿上诉人有证房屋损失371.5米2X3550元/米2=1318825元；营业损失1318825X40%=527530元；无证房屋736.08米2X1000元/米2=736080元；围墙84延长米和大门（垛、雨搭、铁门扇）1.5万元；取暖设备、面包车、种犬、玉米面、铁床、电饭锅、盆等生产生活用品15万元；以上共计2582451.50元。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条：“人民法院判决确认违法或无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”、第三十六条（三）款：“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。”、《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“财产不能恢复原状或者灭失的，应当按照侵权行为发生时的市场价格计算损失；市场价格无法确定或者该价格不足以弥补受害人所受损失的，可以采用其他合理方式计算损失。”及《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销东昌区人民法院（2017）吉0502行初23号行政判决。
二、被上诉人通化市城乡建设局于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人通化市利民种畜繁殖有限公司损失总计人民币2582451.50元。
本判决为终审判决。
审判长 孙海波
审判员 纪 刚
审判员 孙艳玲
二〇一七年十二月二十五日
书记员 丛 稳