河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终3506号
上诉人（原审原告）：翟志伟，男，1985年10月27日出生，汉族，住河南省开封市龙亭区。
委托诉讼代理人：吕春会，河南论衡律师事务所律师，开封市法律援助中心指派，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：翟志慧，男，1982年1月21日出生，汉族，住河南省开封市龙亭区。
被上诉人（原审被告）：开封市供水总公司，住所地：开封市汴京路43号，统一社会信用证代码9141020017062174XJ（1-1）。
法定代表人：曹海霞，该单位经理。
委托诉讼代理人：李静，该单位法律顾问。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：开封市龙亭区交通工作办公室，地址：开封市体育路。
负责人：马印，该办公室主任。
委托诉讼代理人：杨晓良，该单位法律顾问。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：孙宏伟，男，1968年9月9日出生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：王千，河南地依律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人翟志伟、翟志慧、开封市供水总公司（以下简称供水总公司）因与被上诉人开封市龙亭区交通工作办公室（以下简称龙亭区交通办）、孙宏伟提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2017）豫0202民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人翟志伟上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.翟志伟承担50%的责任缺乏事实依据。翟志伟所要进行的施工必须在高××地面××路基上进行，而涉案的供水阀门池就在路基上。供水阀门池的盖板在修路过程中由混凝土浇筑盖板更换为简单预制板。对此情况，翟志伟无法预见。2012年起，挖掘机等建设机械不涉及特种作业，相关操作工不再要求持有特种作业证书。翟志慧并没有特意交代不要从北边（即有供水阀门池的一边）通过。2.上诉人不存在明显过错的情况下，翟志慧、孙宏伟承担40%的责任缺乏法律依据。3.供水总公司作为供水阀门池的管理者，对该阀门池缺乏管理维护，导致存在隐患，承担10%的责任过低。
上诉人翟志慧上诉请求：撤销一审判决，改判由发包方、施工方、供水总公司共同承担责任。事实与理由：供水阀门池的盖板是孙宏伟更换，我也是给孙宏伟打工的，让我承担40%的责任太重。
上诉人供水总公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判供水总公司不承担赔偿翟志伟10950.11元，或发回重审。事实与理由：1.供水总公司即不是发包方、承包方，也不是雇佣方，翟志伟受伤与供水总公司不存在任何关系。2.没有证据证明供水阀门池的盖板不合格，即使不合格也该由更换该盖板的施工方、负责管理维修该盖板的施工方、市政承担责任。3.供水总公司对事故地点供水管道处设置了警示条，尽到警示义务。
被上诉人龙亭区交通办辩称，三方上诉人均没有针对龙亭区交通办的上诉，本案与交通办没有关系。
被上诉人孙宏伟辩称，挖掘机是特殊技术，应由合格证书、技能等级证才能进行施工作业。
翟志伟向一审法院起诉请求：判令龙亭区交通办、供水总公司、孙宏伟、翟志慧支付翟志伟医疗费29072.57元、护理费4452.43元、误工费13429.93元、伙食补助费2400元、营养费240元、交通费650元、鉴定费1340元、残疾赔偿金54465.84元、精神损害赔偿金5000元，合计111050.77元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年11月24日，翟志伟驾驶一辆小型挖掘机在开封市城区X028孙孙线复兴大道至北官庄改建工程与连霍高速公路交叉桥供水阀门池处的零星工程施工时，其所驾驶的挖掘机将供水总公司第三水厂所有的供水阀门池上边的水泥盖板压断，水泥盖板断裂垮塌致使翟志伟及其驾驶的挖掘机掉入供水阀门池内。供水总公司因担心吊车破坏供水管道而报警，开封市公安局柳园口分局交管巡防大队接警后赶到现场，同在场的群众将翟志伟救出池外，翟志伟遂被送至开封市中心医院救治，诊断为：1.闭合性腹部损伤、腹腔积液、肝破裂；2.闭合性胸外伤、右侧多发肋骨骨折、肺挫伤；3.面部、胸部及腹部擦伤，为此花去医疗费28682.87元，2011年12月8日出院，出院医嘱：1.注意休息，避免剧烈运动；2.清淡饮食，定期门诊复查；3.病情变化，及时随诊。住院期间，翟志慧垫付医疗费4000元。2017年1月11日，翟志伟到河南大学第一附属医院复查，支出检查费390元。本案在一审审理过程中，翟志伟提出司法鉴定申请。经开封华大法医临床司法鉴定所就“翟志伟伤残程度评定”事项进行司法鉴定，开封华大法医临床司法鉴定所出具开华法临司法鉴定所【2017】临鉴字第96号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人翟志伟伤残程度属X级（十级）伤残。另查明，龙亭区交通办就开封市城区X028孙孙线复兴大道至北官庄改建工程的招标项目委托开封市招标采购服务有限公司进行公开招标，结果确定河南省通德公路工程有限公司为开封市城区X028孙孙线复兴大道至北官庄改建工程施工标段项目的中标人，开封市交通工作办公室为该工程的招标人，也即发包人，后龙亭区交通办与河南省通德公路工程有限公司签订《开封市城区X028孙孙线复兴大道至北官庄改建工程施工合同》，约定开封市交通工作办公室为该工程的业主，河南省通德公路工程有限公司为承包人，双方均在该施工合同上加盖公章。孙宏伟系该工程的实际施工人，孙宏伟与翟志慧口头约定，施工方将土方等推到河道里，翟志慧负责清理，使用挖掘机按天数计算工资。翟志伟与翟志慧是同村村民，经翟志慧介绍翟志伟用其自有挖掘机参与改建工程的清理工作。翟志伟施工用的挖掘机为自购新车，翟志伟出工按天计算报酬。本次零工系翟志慧指派翟志伟进行，且翟志伟未按照翟志慧指示从施工现场的南头过去，而是从施工现场北头过去，该供水阀门池突出地面约一米左右，翟志伟虽经过短期培训，但没有取得挖掘机操作证。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案，翟志伟受翟志慧指派，为孙宏伟承包的工地提供劳务，在劳务过程中因劳务自己受到损害，应根据双方的过错承担责任。因翟志伟在劳务过程中没有严格按照翟志慧指示，且明知供水阀门池离地面明显有一定高的距离，存在安全隐患，而未尽到安全注意义务，造成损害结果，且其驾驶挖掘机没有取得操作证，因此对本案的发生存在过错，应承担相应的民事责任，即应承担50%的责任；翟志慧作为接受劳务一方，应承担40%的责任，孙宏伟作为实际施工人，对翟志慧承担的部分应承担连带清偿责任；供水总公司第三水厂在其所有的供水阀门池盖板不符合安全标准的情况下没有采取防护措施，对本案发生也有一定的过错，也应承担一定的责任，即应承担10%的责任，因供水总公司第三水厂系供水总公司的下属机构，其不具有民事主体资格，其民事责任应由供水总公司承担；龙亭区交通办在本案中不存在过错，不应承担民事责任。本案翟志伟的损失有：医疗费29072.87元（28682.87元+390元）、住院伙食补助费1200元（50元/天×24天）、营养费240元（10元/天×24天）、误工费13429.93元（27232.92元/年÷365天×180天）、护理费4452.43元（33857元/年÷365天×24天×2人）、交通费酌定300元、鉴定费1340元、残疾赔偿金54465.84元（27232.92元/年×20年×10%），计104501.07元，精神损害抚慰金5000元，以上共计109501.07元，根据本案案情及各方当事人应承担的责任比例，应赔偿的数额分别为：供水总公司应承担10%的责任即10950.11元，翟志慧承担40%的责任即43800.43元，减去已垫付医疗费4000元，还应赔偿39800.43元，孙宏伟对翟志慧承担的部分承担连带偿还责任。翟志伟请求过高部分不予支持。翟志慧辩解其不属于接受劳务一方，因根据其陈述其负责河道垃圾的清理，而翟志伟所提供的劳务属于清理河道的范围，因此其辩解意见一审法院不予采纳；孙宏伟辩解其不是本案改建工程的施工人的意见与一审法院查明的事实不符，也不予采纳；供水总公司辩解翟志伟致伤与其没有关系的意见也不予采纳；龙亭区交通办辩解其在本案中不存在过错的意见予以采纳。综上，判决：一、开封市供水总公司于判决生效后十日内赔偿翟志伟医疗费、住院伙食补助费、营养费等各项损失10950.11元。二、翟志慧于判决生效后十日内赔偿翟志伟医疗费、住院伙食补助费、营养费等各项损失39800.43元。三、孙宏伟对上述第二项款项承担连带清偿责任。四、驳回翟志伟的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。翟志伟提交两份证据：1.泰安嘉和劳动职业培训学校出具的证明，证明翟志伟在该校进行过专业培训，成绩合格。2.现场视频一份，证明要进行本次施工必须从北边向南经过供水阀门池才能到达施工地点。翟志慧对以上两份证据无异议。供水总公司对以上两份证据进行质证，认为泰安嘉和出具的证明不能证明翟志伟具有操作挖掘机的资质；视频是近期拍摄，不能证明案发时的情况。孙宏伟的质证意见与供水总公司一致。龙亭区交通办认为与自己无关。翟志慧提交翟志慧与孙宏伟的通话录音，证明涉案供水阀门池的盖板被孙宏伟更换。供水总公司、翟志伟对该证据无异议。孙宏伟对该证据真实性有异议，不能证明通话双方的身份。龙亭区交通办的质证意见与孙宏伟一致。供水总公司提交现场照片9张，证明供水总公司已经在供水阀门池周围拉起了警示条。翟志伟、翟志慧质证认为不是事发时的照片，事发时并没有警示条。孙宏伟、交通办对该证据无异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：为将道路低洼处积水引入路边河道内，孙宏伟让翟志慧从道路与河道间挖一个排水通道。本次零工翟志慧指派翟志伟进行，翟志慧仅要求翟志慧注意地下光缆、注意安全，并未指示从南头过去。涉案供水阀门池盖板由孙宏伟更换。以上事实有当事人陈述、电话通话记录予以证明。其它事实与一审查明事实一致。
本院认为，本次损害发生的直接原因是翟志伟驾驶挖掘机将供水阀门池上的盖板压断致使挖掘机掉入池中造成翟志伟受伤。二审期间，翟志慧提交的其与孙宏伟通话录音。根据通话内容，结合庭审期间孙宏伟自认让翟志慧干此次零工的陈述，可以确定与翟志伟通话的是孙宏伟。在本次通话中，孙宏伟明确表示公司阀门池上的盖板系自己更换。更换后的盖板仅为普通预制板，孙宏伟并未就更换后的普通预制板符合安全标准进行举证。故，孙宏伟对本案的发生应承担60%的责任。根据人力资源社会保障部的文件，自2015年11月12日，包括挖掘机操作工在内的90个职业，不再要求劳动者持证上岗。翟志伟操作挖掘机并不需要取得操作证，翟志慧也未就路线进行明确指示。但翟志伟在提供劳务时没有仔细观察施工环境、施工条件，未尽到安全注意义务，对本案发生存在一定过错，应承担15%的民事责任。翟志伟系接受翟志慧的指派进行本次零工，翟志慧系接受劳务一方，应承担15%的民事责任。供水总公司在明知施工方更换了原有的供水阀门池盖板存在安全隐患的情况下没有采取防护措施，对本案发生也有一定的过错，也应承担一定的责任，酌定承担10%的责任为宜。龙亭区交通办在本案中不存在过错，不应承担民事责任。翟志伟的各项损失共计109501.07元，根据本案案情及各方当事人应承担的责任比例，赔偿数额分别为：孙宏伟应承担60%的责任即65700.64元；翟志慧承担15%的责任即16425.16元，减去已垫付医疗费4000元，还应赔偿12425.16元；供水总公司应承担10%的责任即10950.11元。
综上所述，翟志伟、翟志慧的上诉请求部分成立，供水总公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持河南省开封市龙亭区人民法院（2017）豫0202民初338号民事判决第一项。
二、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2017）豫0202民初338号民事判决第二项、第三项。
三、翟志慧于本判决生效后十日内赔偿翟志伟医疗费、住院伙食补助费、营养费等各项损失12425.16元。
四、孙宏伟于本判决生效后十日内赔偿翟志伟医疗费、住院伙食补助费、营养费等各项损失65700.64元。
五、驳回翟志伟的其他诉讼请求。
六、驳回翟志慧的其他上诉请求。
七、驳回开封市供水总公司的上诉请求。
如果未按本判决书指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2521元，由翟志伟负担378元，由翟志慧负担378元，由开封市供水总公司负担252元，由孙宏伟负担1513元。二审案件受理费1937元，由翟志伟负担373元，由翟志慧负担559元，由开封市供水总公司负担73元，由孙宏伟负担932元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李翠莲
审 判 员 谢 芳
代理审判员 张世杰
二〇一七年十二月八日
书 记 员 卜雪南