辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终1807号
上诉人（原审被告）：温国凡。
上诉人（原审被告）：建昌县鑫兴建筑工程队。
法定代表人：弓文茹。
二上诉人共同委托诉讼代理人：胡林海。
被上诉人（原审原告）：屠海成。
委托诉讼代理人：王铁军。
委托诉讼代理人：姜翠英。
原审被告：中国人民解放军65158部队。
负责人：杨宝华。
委托诉讼代理人：赵亮。
上诉人温国凡、建昌县鑫兴建筑工程队（以下简称鑫兴工程队）因与被上诉人屠海成、原审被告中国人民解放军65158部队（以下简称65158部队）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服建昌县人民法院（2017）辽1422民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温国凡、鑫兴工程队的委托诉讼代理人胡林海、被上诉人屠海成及委托诉讼代理人姜翠英、王铁军、原审被告65158部队的委托诉讼代理人赵亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
温国凡、鑫兴工程队上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担责任。事实和理由：鑫兴工程队从65158部队承包粉刷涂料工程，并转包给屠海成，屠海成与鑫兴工程队之间存在合同关系，与温国凡之间没有合同关系，温国凡不应承担赔偿责任。鑫兴工程队将整个工程转包给屠海成，口头约定按每平方米25元支付工程款，由屠海成自己监督管理，不是由温国凡监督管理。原审法院以《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，家庭经营的，以家庭财产承担。”认定温国凡承担赔偿责任错误。温国凡及鑫兴工程队没有任何过错，同时屠海成与温国凡没有形成劳务关系。即使有，也是与鑫兴工程队之间的关系。原审法院依据《侵权责任法》判令温国凡承担责任属适用法律错误。误工费应以城镇居民人均可支配收入计算，交通费3564元过高，外购药费不应支持，精神损害抚慰金没有法律依据，温国凡及鑫兴工程队承担60%责任有悖法律规定。请求二审法院查明事实，支持上诉请求。
屠海成二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
65158部队二审答辩称：支持上诉人的上诉意见。
屠海成向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失50000元；2、被告承担诉讼费。事实和理由：原告是农民工，经常干外墙粉刷涂料工作。2016年11月5日被告温国凡找到原告称给黑山科部队食堂刷涂料，该食堂是二层楼但高度和平常楼房比得有三层高。于是原告及屠海东、陈强、徐满飞去给被告干活。原告只负责刷外墙涂料，被告提供涂料及施工工具。2016年11月13日原告正在作业时坠地摔伤，伤后原告被送至本地医院抢救，之后又转去外地医院住院治疗。原告治愈后损伤后果严重，现已致残。原告找被告协商此事，被告称不管得通过诉讼解决，因此原告诉至法院。原告虽是农民工，但已在建昌城内购买楼房并居住多年，平时在劳务市场务工，从事刮白、水电焊、力工、瓦工、粉刷涂料等工作，按照规定无论是居住地还是收入来源都应按城镇居民标准计算原告的各项损失数额。
一审法院认定的事实：原告屠海成是农民工，平时在劳务市场从事外墙涂料粉刷等工作，但无相关从业资质。被告鑫兴工程队于2011年6月8日注册成立，系个体工商户，负责人为弓文茹。经营场所为建昌县黑山科乡本街，经营范围为建筑工程维修服务。被告温国凡与弓文茹系夫妻关系。被告65158部队驻地位于建昌县黑山科乡本街，2016年10月8日65158部队与鑫兴工程队签订《建设工程施工合同》，65158部队将总库综合保障楼外墙整修工程承包给鑫兴工程队，承包范围：土建、装饰、安装等工程。工程内容：综合保障楼外墙保温整修，三面乳胶漆、一面真石漆涂刷。2016年10月28日温国凡与原告取得电话联系，让原告联系工人给黑山科部队两个哨所粉刷涂料，约定粉刷工资按5元一平米计算。原告联系其他工友完成了粉刷工作，温国凡支付劳务费用2000元。同年11月5日原告与温国凡又达成了由原告继续为部队食堂粉刷涂料的协议，原告又联系工友共同施工。施工时由鑫兴工程队提供原料、粉刷用具及脚手架等工具，平时由温国凡到现场监督检查工程进度。65158部队食堂是二层楼但高度较高，施工到11月13日时需要工人到北大墙二层大檐子上刷涂料。因鑫兴工程队提供的作业工具高度不够，原告将绳子挂在高处，坐吊板去完成粉刷。在施工时因脚下打滑，原告与吊板一同掉下摔伤。当日因温国凡不在施工现场，原告被工友当即送至建昌县人民医院抢救，因伤势严重原告当日转院至中国医科大学附属第一医院住院治疗。诊断为：腰椎骨折、右侧Pilon骨折，住院24天后转回建昌县人民医院康复治疗。建昌县人民医院诊断：马尾神经损伤、第一腰椎骨折术后、右侧胫腓骨干骨折术后，住院7天。原告在中国医科大学附属第一医院住院期间一级护理7天，二级护理17天；在建昌县人民医院康复治疗期间均为二级护理。此纠纷经原、被告双方协商未果，原告于2017年6月12日诉至法院，要求被告赔偿经济损失。诉讼中原告申请法院委托对身体损伤程度进行鉴定。经葫芦岛市中级人民法院委托，辽宁大学司法鉴定中心接受委托后于2017年9月19日作出辽大司鉴（2017）法医临鉴字第1379号司法鉴定意见书，鉴定意见为：屠海成腰1椎体爆裂骨折术后评定为九级伤残；右踝关节损伤评定为十级伤残；骨折内固定物二次手术取出的费用预估为11500元。对于马尾综合症，大小便功能障碍，因鉴定单位缺乏相应检测设备，此项伤残评定未予受理。关于马尾综合症、大小便功能障碍损伤后果鉴定，原告当庭表示保留诉权，不需在本案中继续鉴定处理。
另查明，原告屠海成与妻子姜翠英系农村户籍，二人在建昌镇吉祥家园小区购买楼房后，于2014年11月1日入住吉祥小区2号楼2单元1303室。屠海成与姜翠英家庭生活来源为劳务市场务工收入。屠海成与姜翠英婚后共生育三个子女，长女屠玉宁（1999年6月29日出生），次女屠玉雯（2000年7月2日出生），长子屠玉卓（2006年11月28日出生）。屠海成父亲屠振阳，1947年6月5日出生；母亲李秀滋，1943年8月6日出生。屠振阳与李秀滋婚后生育屠海峰、屠海成、屠海慧三个子女。原告因此次损伤发生各项损失如下：医疗费124851.17元（包括建昌县人民医院医疗费4923.53元、中国医科大学附属第一医院医疗费118725.83元、出院后自行购买药品1201.81元），二次手术费11500元，鉴定费1760.8元，误工费33156元（自2016年11月13日至定残日前一天合计307天，以2017年辽宁省居民服务、修理和其他服务业年平均工资39261元为标准计算，合计33156元），护理费4212元（一级护理7天，二级护理25天，以2017年辽宁省居民服务、修理和其他服务业年平均工资39261元为标准计算，合计4212元），住院伙食补助费960元（住院32天，每日30元计算），交通费3564元（被告认可564元，法院酌定3000元），残疾赔偿金144654元（2017年辽宁省城镇居民人均可支配收入32876元×20年×0.22），被抚养人生活费43251元（原告长女屠玉宁被抚养人生活费2750元，次女屠玉雯被抚养人生活费5499元，长子屠玉卓被抚养人生活费21996元，父亲屠振阳被扶养人生活费7948元，母亲李秀滋被扶养人生活费5058元），精神损害抚慰金20000元（酌定）。以上合计387909元。
一审法院认为，被告鑫兴工程队与65158部队通过签订《建设工程施工合同》承包外墙粉刷工程的事实存在。鑫兴工程队系家庭经营的个体工商户，具体经营活动由被告温国凡操作实施。为完成65158部队的外墙粉刷工程，温国凡联络原告等人施工，双方确定按平米数计算工资报酬，并由鑫兴工程队提供粉刷原材料及施工工具，由原告及其他工友完成施工。因此原告与建昌县鑫兴建筑工程队之间形成了劳务关系。根据侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在完成劳务的过程中，建昌县鑫兴建筑工程队提供施工工具，并由温国凡现场监督指挥，在粉刷至高空作业时应尽到审慎的监督管理义务，并为施工人员提供足以保证安全的工具和采取安全保护措施，但事发当时被告温国凡未在现场也未履行上述义务，因此鑫兴工程队及温国凡具有过错，应赔偿原告经济损失；原告作为成年人，平时经常从事外墙粉刷工作，应熟知高处作业的危险性及安全保护措施的重要性，但在具体操作时，自行设置的安全保护措施未起效，导致其掉地摔伤，其自身也具有过错，应自负部分经济损失。因温国凡与鑫兴工程队的负责人弓文茹系夫妻关系，工程队系家庭经营的个体工商户性质，按照《中华人民共和国民法总则》的规定，个体工商户的债务，家庭经营的，以家庭财产承担的规定，本案的赔偿责任依法应由鑫兴工程队与温国凡共同承担。原告屠海成与妻子姜翠英于2014年11月起即到建昌镇吉祥小区居住，二人平时在建昌镇劳务市场务工，从居住地及收入来源等因素考虑应按城镇户籍认定其损失额度的计算标准。本次事故给原告身体造成重大创伤，治愈后身体形成两处伤残，给其精神上造成较大伤害，法院根据原告的身体损伤程度、收入来源、被告的赔偿能力等因素酌情确定精神损害抚慰金的数额为20000元为宜。被告65158部队系将工程承包给建昌县鑫兴建筑工程队，其与原告之间不存在直接的劳务关系，原告要求被告65158部队承担赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十五条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及相关司法解释规定，判决：一、被告温国凡与建昌县鑫兴建筑工程队共同赔偿原告屠海成医疗费124851.17元、二次手术费11500元、误工费33156元、护理费4212元、住院伙食补助费960元、交通费3564元、残疾赔偿金144654元、鉴定费1760.8元、被抚养人生活费43251元、精神损害抚慰金20000元，合计387909元的60%，即：232745元。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告屠海成的其他诉讼请求。案件受理费1125元，由被告温国凡与建昌县鑫兴建筑工程队共同承担675元，由原告屠海成承担450元。
二审查明事实：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人有数人的生活费，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支持出额或者农村居民人均年生活消费支出额。2017年辽宁省城镇居民人均消费性支出为24996元。一审法院认定被抚养人生活费43251元，已超出规定限额，应纠正为24996元。交通费一审法院酌定为3000元，判款中为3564元，应纠正为3000元。屠海成身体伤残为一个九级伤残，一个十级伤残，一审法院判决精神损害抚慰金20000元，高于葫芦岛地区标准，应纠正为10000元。屠海成的经济损失为：医疗费124851.17元、二次手术费11500元、误工费33156元、护理费4212元、住院伙食补助费960元、交通费3000元、残疾赔偿金144654元、鉴定费1760.8元、被抚养人生活费24996元、精神损害抚慰金10000元，合计359090元的60%，即：215454元。本院认定的其他事实与一审一致。
本院认为，鑫兴工程队是温国凡、弓文茹夫妻家庭经营的个体工商户，具体经营活动由温国凡操作实施。屠海成为鑫兴工程队提供劳务受伤的事实存在。鑫兴工程队及温国凡作为接受劳务一方，应当根据自己的过错程度承担相应的民事责任。一审法院据此判令鑫兴工程队和温国凡共同承担赔偿责任并无不当。温国凡认为其不应承担责任的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。屠海成是农民工，平时在劳务市场务工，从事刮白、粉刷涂料等工作，同时定居在建昌镇吉祥小区，一审法院按照居民服务、修理和其他服务业标准计算误工费，并无不当。原判决认定的精神损害抚慰金过高，被扶养人生活认定违反法律规定，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持建昌县人民法院（2017）辽1422民初1485号民事判决第二项；
二、变更建昌县人民法院（2017）辽1422民初1485号民事判决第一项“被告温国凡与建昌县鑫兴建筑工程队共同赔偿原告屠海成医疗费124851.17元、二次手术费11500元、误工费33156元、护理费4212元、住院伙食补助费960元、交通费3564元、残疾赔偿金144654元、鉴定费1760.8元、被抚养人生活费43251元、精神损害抚慰金20000元，合计387909元的60%，即：232745元”为：温国凡与建昌县鑫兴建筑工程队共同赔偿屠海成医疗费124851.17元、二次手术费11500元、误工费33156元、护理费4212元、住院伙食补助费960元、交通费3000元、残疾赔偿金144654元、鉴定费1760.8元、被抚养人生活费24996元、精神损害抚慰金10000元，合计359090元的60%，即：215454元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费2250元，由温国凡与建昌县鑫兴建筑工程队负担2000元，由屠海成负担250元。
本判决为终审判决。
审判长 康永杰
审判员 刘亚伟
审判员 郭逸群
二〇一七年十二月二十五日
书记员 贾 霄