广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终146号
上诉人（一审被告）：张福彬，男，1986年9月23日出生，住北海市海城区。
被上诉人（一审原告）：广西恒辉建设集团有限公司，住所地钦州市钦州湾大道丽锦名苑二、三层办公室。
法定代表人：黄宗辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢钻，广西环洋律师事务所律师。
上诉人张福彬因与被上诉人广西恒辉建设集团有限公司（以下简称”恒辉公司”）劳动争议纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2016）桂0703民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张福彬、被上诉人恒辉公司的委托诉讼代理人谢钻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张福彬的上诉请求：判决被上诉人与上诉人之间存在劳动关系；2、请求判决被上诉人支付拖欠上诉人2015年8月20日至2015年8月31日和2016年2月1日至2016年6月15日的工资49518.24元；3、请求判决被上诉人支付2015年9月21日至2016年6月15日未与上诉人订立书面劳动合同二倍工资差额部分89195.4元；4、请求判决被上诉人支付上诉人依据《劳动合同法》第四十六条、第三十八条规定解除与被上诉人的劳动关系的经济补偿金10000元。对上诉状中的第5、6、7项上诉请求，表示放弃。事实和理由：一、关于上诉人与被上诉人双方是否存在事实劳动关系的问题，被上诉人恒辉公司作为依法设立并领取营业执照的有限责任公司，是《劳动合同法》所指的用人单位，具备合法用工主体资格。招用劳动者的用工主体责任应由被上诉人承担。被上诉人向一审法院提交的《答辩状》明确确认陈静辉为其聘请的项目负责人、韦正多为其聘请的项目经理，且其委托代理人在一审庭审中承认陈静辉、韦正多为被上诉人公司的员工。因被上诉人单位业务需要招用的劳动者，由被上诉人承担用工主体责任。上诉人作为在法定的劳动年限内，具有劳动权利和劳动行为能力的自然人，属于《劳动法》、《劳动合同法》所指劳动者，与被上诉人构成事实劳动关系。上诉人的岗位为计量员，其从事的劳动并非被上诉人单位临时发生的劳务，而是被上诉人单位性质决定的正常岗位劳动，是被上诉人公司业务范围的重要组成部分，并且该岗位的性质决定了双方需维持一个较为稳定的劳动关系。上诉人与被上诉人之间存在管理与被管理的关系。在百色项目为被上诉人承建的情况下，上诉人听命于百色项目，等同于在被上诉人的管理下进行劳动。被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同、不直接向上诉人发放工资、未为上诉人办理社会保险、未向上诉人发放”工作证”、”服务证”，导致上诉人未能提供相关书面合同、凭证、记录及证件，过错在于被上诉人，属被上诉人公司内部管理造成的问题，不能因此抹杀了上诉人受被上诉人管理，提供劳动的事实。上诉人提供的《证明》、《通讯录》上有被上诉人的印章，证明内容确认上诉人入职时间、工作岗位、工资待遇情况，并无其他证据证明该《证明》、《通讯录》上的印章是假印章，也没有证据证明是上诉人自己偷拿被上诉人的公章盖章，也没有相反证据证明该印章是伪造被上诉人的印章，不能否认上诉人为被上诉人提供劳动，同样享有劳动者的权利的事实。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册查备。被上诉人自２０１５年８月２０日起与上诉人存在事实劳动关系。二、关于被上诉人支付拖欠上诉人工资问题。上诉人入职时间是2015年8月20日，而被上诉人解除劳动关系时间是2016年6月15日，被上诉人至今还欠上诉人工资49518.24元。三、关于被上诉人支付上诉人未订立书面劳动合同二倍工资差额问题。上诉人2015年8月20日入职一个月后，被上诉人没有与上诉人签订书面合同，被上诉人应支付上诉人双倍工资。四、被上诉人支付解除与上诉人劳动关系的经济补偿金10000元的问题。被上诉人违法解除上诉人劳动关系，被上诉人应支付解除与上诉人劳动关系的一个月经济补偿金10000元。综上所述，一审判决适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人恒辉公司在二审未作书面答辩，其在二审庭审时辩称，一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。1、上诉人受雇于项目部负责人陈静辉，并为项目部负责人陈静辉工作。上诉人的工作由陈静辉安排，并服从陈静辉管理。上诉人在工作中使用的车辆也是陈静辉私人提供，劳动报酬也是陈静辉和陈静辉的妻子支付的，而陈静辉的妻子与被上诉人无任何关系，陈静辉与上诉人之间应属于雇佣关系。2、上诉人与被上诉人之间没有任何人身隶属关系，上诉人的工作并不受被上诉人公司规章制度约束，期间可以自由为多个单位提供劳务并领取报酬，陈静辉作为项目部负责人，其按工地需要并临时雇佣上诉人的。3、2016年2月5日上诉人单方自行决定离开项目部后，并没有再到被上诉人任何一处工作场所工作，也没有主动联系过公司。上诉人到被上诉人项目部工作仅属于临时受雇佣兼职，不以长期工作为目的，不具有依附性。二、上诉人要求被上诉人支付拖欠工资、二倍工资差额、经济补偿金等均没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确及判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人恒辉公司向一审法院提出诉讼请求，1、确认原告与被告张福彬之间不存在劳动关系；2、原告无需向被告支付工资49518.24元、二倍工资差额89195.40元及经济补偿金10000元。
一审法院认定事实：2015年4月，陈静辉以原告恒辉公司的名义，中标并承包了广西百色市生活污水处理配套管网工程（二期），陈静辉为此成立了该工程的百色项目部。被告张福彬于2015年8月20日办理了入职百色项目部的登记手续，于2015年9月份被陈静辉正式聘用，双方约定每月税后工资为10000元。2015年10月初，被告到达百色项目经理部工作，担任该项目的计量员，双方未签订劳动合同，陈静辉也未为被告缴纳社会保险费。与此同时，陈静辉还另外聘用了韦正多、龙海军、黄小音等人一起到百色项目部工作。入职后，被告的日常工作由陈静辉和项目部经理韦正多管理安排，上班时间较机动，除了负责工程计量工作，还负责驾驶项目部的车辆采购运输零星材料等工作（该车辆为陈静辉个人所办公司即广西洋鑫矿产品贸易有限责任公司的汽车，车牌号为桂Ｊ×××××），而陈静辉则没能按时按月发放工资给被告。在百色项目部工作期间，陈静辉还要求被告兼职其他两处项目（德保项目和靖西项目）的工程计量工作，兼职工资由陈静辉按照工程项目情况另行发放，兼职工资也存在拖欠不及时发放的现象。至2016年1月底，百色项目部工程项目基本完工，进入到了竣工收尾阶段，被告负责的工作也进入到了编制竣工结算资料阶段。2016年春节放假后，陈静辉于2016年2月18日指派被告到广西都安县的另一处新项目，要求被告兼职该项目的计量员工作。被告担心陈静辉再次拖欠兼职工资，就以需要制作百色项目部的工程结算资料，没时间兼职其他新项目计量工作为由，没有同意兼职都安县的新项目，并向陈静辉提出辞职。2016年2月20日，被告根据陈静辉的要求将其在百色项目部使用的该辆汽车交还给项目经理韦正多，并向项目部报销了其2月19日在都安县加油和住宿的费用。此后，被告离开百色项目部，没有再接受陈静辉和项目部的工作安排和管理。2016年6月15日，被告向钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张与原告恒辉公司解除劳动关系，请求原告支付拖欠的工资，且原告因未与被告签订劳动合同，需支付二倍工资差额，并向被告支付经济补偿金。钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2016年8月1日作出钦南劳人仲案字【2016】第48号仲裁，裁决原告需支付工资49518.24元，支付二倍工资差额89195.40元，支付解除劳动关系的经济补偿金10000元给被告，驳回被告的其他请求。原告不服该仲裁裁决，于2016年8月30日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。
另查明，陈静辉分别于2015年11月18日、2015年12月26日、2016年2月5日、2016年3月1日、2016年4月30日发放了自2015年9月起至2016年2月共计5个月的工资共50000元给被告（另有其他费用999元）。在仲裁期间，被告根据陈静辉等人的要求于2016年7月18日将百色项目的有关竣工结算资料移交给了陈静辉。陈静辉则于2016年7月22日将其拖欠被告的兼职工资共11000元支付给了被告。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告恒辉公司与被告张福彬之间是否存在劳动关系；二、原告应否支付被告工资49518.24元、二倍工资差额89195.40元及经济补偿金10000元。
一、关于原告恒辉公司与被告张福彬之间是否存在劳动关系的问题。
劳动法所称的劳动关系，是指国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者之间，依照劳动法的规定，签订劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬所产生的法律关系。据此，劳动关系的存在可以工资支付记录、工作证、招聘登记表、考勤记录等各项凭证予以参考，另一方面，须以劳动者是否被纳入用人单位的组织体系中、接受单位的全面管理，双方关系是否具有人格从属性及经济从属性的特点，予以综合评判。本案中，百色项目部系陈静辉个人以原告恒辉公司的名义成立的项目部，陈静辉系项目部的负责人，被告张福彬系陈静辉个人临时聘用的工作人员，包括项目经理韦正多等人也是陈静辉个人临时聘用的工作人员，项目结束后由陈静辉个人决定继续聘用或者解除聘用。被告的日常工作和考勤，是由陈静辉负责安排和管理，工资由陈静辉个人发放，陈静辉甚至还可以安排被告从事其他项目的兼职工作，兼职工资也是按照另外的标准由陈静辉另行发放。同时，原告恒辉公司并未与被告张福彬签订书面劳动合同，被告并没有被纳入原告的组织体系，被告在百色项目部工作，并不需接受原告的全面管理和规章制度约束，原告没有为被告发放工作证等身份证件，被告也没有参加过原告组织的就业培训等，双方关系并不具有人格从属性及经济从属性。参照我国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第二条的规定，不能认定被告张福彬与原告恒辉公司之间存在劳动关系。因此，原告请求确认其与被告不存在劳动关系，本院予以支持。需要指出，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条确立的是用工责任主体，即由谁承担用工主体责任，并非确认用人单位与劳动者之间劳动关系的依据，被告以此规定来主张原告与被告之间存在劳动关系，本院不予采纳。综上，被告主张与原告存在劳动关系，举不出充分确实的证据予以证明，其主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持，并认定原告恒辉公司与被告张福彬之间不存在劳动关系。
二、关于原告应否支付被告工资49518.24元、二倍工资差额89195.40元及经济补偿金10000元的问题。
（一）关于被告的工资问题。根据被告提供的证据证实，陈静辉已经分别于2015年11月18日、2015年12月26日、2016年2月5日、2016年3月1日、2016年4月30日发放了聘用被告工作期间，即自2015年9月起至2016年2月止共5个月的工资50000元给被告。陈静辉虽有不按月按时发放工资给被告的行为，但在本案起诉前，陈静辉已经结清了被告的工资，因此，被告请求判令原告支付其工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
（二）关于被告的二倍工资差额和经济补偿金问题。由于原告恒辉公司与被告张福彬之间不存在劳动关系，双方并未建立《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同法律关系，被告不能适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，来主张其二倍工资差额和经济补偿金。因此，被告请求原告恒辉公司支付其二倍工资差额和经济补偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持；原告请求无需向被告支付二倍工资差额和经济补偿金的诉讼请求合法有理，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告广西恒辉建设集团有限公司与被告张福彬之间不存在劳动关系；二、原告广西恒辉建设集团有限公司无需向被告张福彬支付工资49518.24元；三、原告广西恒辉建设集团有限公司无需向被告张福彬支付二倍工资差额89195.40元和经济补偿金10000元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告张福彬负担。
本院经审理查明，与一审判决所查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
综合诉辩双方的诉讼主张，本案争议的焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二、上诉人主张被上诉人支付拖欠上诉人工资49518.24元、二倍工资差额89195.40元及解除劳动关系的经济补偿金10000元是否有事实和法律依据。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指劳动者向用人单位提供劳动，用人单位依法支付劳动者劳动报酬的权利义务关系。本案上诉人张福彬没有与被上诉人恒辉公司签订有书面劳动合同，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，上诉人张福彬主张其与被上诉人恒辉公司存在劳动关系，就应当承担相应举证责任。上诉人张福彬可提供的证据包括：1、用人单位支付给劳动者的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；4、考勤记录或其他进出用人单位的记录；5、同一用人单位其他劳动者的证人证言；6、其他能够证明劳动者与用人单位存在劳动关系的证据等，但上诉人在一、二审未能提供上述证据。本案中，陈静辉以被上诉人恒辉公司的名义，中标并承包了广西百色市生活污水处理配套管网工程（二期），百色项目部系陈静辉个人以被上诉人恒辉公司的名义成立的项目部，陈静辉系项目部的负责人，陈静辉聘用了韦正多、龙海军、上诉人张福彬、黄小音等人一起到百色项目部工作。上诉人张福彬系陈静辉个人临时聘用的工作人员，包括项目经理韦正多等人也是陈静辉个人临时聘用的工作人员，项目结束后由陈静辉个人决定继续聘用或者解除聘用。上诉人张福彬的日常工作和考勤，是由陈静辉负责安排和管理。上诉人张福彬工资由陈静辉个人发放，上述事实有被上诉人提供的陈静辉的妻子兰江萍在南宁市区农村信用合作联社五象分社活期存款流水帐凭证证实。上诉人张福彬为陈静辉工作期间，陈静辉还安排上诉人张福彬从事其他项目的兼职工作，兼职工资也是按照另外的标准由陈静辉另行发放，这一事实有被上诉人提供的陈静辉的妻子兰江萍在南宁市区农村信用合作联社五象分社活期存款流水帐凭证证实。上诉人受雇于项目部负责人陈静辉，并为项目部负责人陈静辉工作，陈静辉与上诉人之间应属于雇佣关系。被上诉人恒辉公司在二审提供的钦州市钦北区社会保障事业局基金征缴部《社会保险参保证明》，证实被上诉人恒辉公司2015年10月在钦州市钦北区社会保障事业局参加社会保险，其中参加职工共135人，上诉人张福彬并不在135人的名单中。被上诉人恒辉公司并未与上诉人张福彬签订书面劳动合同，也没有缴纳社会保险费，上诉人张福彬在百色项目部工作，并不需接受被上诉人恒辉公司的管理和规章制度约束，被上诉人恒辉公司也不存在为上诉人张福彬支付工资的事实，双方关系并不具有人格从属性及经济从属性。上诉人张福彬也不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第二条的规定，从劳动关系的形式要件和实质要件上看，上诉人张福彬上诉主张其与被上诉人之间存在劳动关系无事实和法律依据，不能认定上诉人张福彬与被上诉人恒辉公司之间存在劳动关系。对上诉人张福彬请求确认其与被上诉人之间存在劳动关系的主张，本院不予支持。上诉人张福彬以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，主张上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，但该条确立的是用工责任主体，并非系确认用人单位与劳动者之间劳动关系的依据，根据司法实践建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人和承包人之间存在劳动关系的，不予支持。上诉人张福彬以此规定来主张上诉人与被上诉人之间存在劳动关系不成立，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人支付拖欠上诉人工资49518.24元、二倍工资差额89195.40元及解除劳动关系的经济补偿金10000元是否有事实和法律依据的问题。如前所述，因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，并且无需向上诉人支付拖欠工资、二倍工资差额及经济补偿金，上诉人主张被上诉人支付拖欠上诉人工资49518.24元、二倍工资差额89195.40元及解除劳动关系的经济补偿金10000元没有法律依据，本院不予支持。上诉人张福彬在二审诉讼期间申请本院向百色市公安局龙旺派出所调查取证的申请，经核实上诉人申请的证据材料不属于国家有关部门未开放的档案，开放的档案公民可持工作证和身份证等合法证明就可以复印材料。上诉人张福彬申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的三种情形，根据”谁主张、谁举证”原则，本案上诉人张福彬举证不能，应当承担举证不能法律后果。对上诉人张福彬申请二审法院调查取证的申请，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人张福彬提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张福彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明华
审 判 员 黄载文
代理审判员 王英佑
二〇一七年五月十七日
书 记 员 苏 芸