贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终164号
上诉人（一审原告、反诉被告）：唐跃贤，男，1965年6月8日出生，汉族，住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：黄彦昌，贵州年成律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州雅海矿业有限公司。住所地贵州省平塘县平湖镇平舟大道***号。
法定代表人:李建中，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谈振中、周小明，贵州匡大律师事务所律师。
上诉人唐跃贤与上诉人贵州雅海矿业有限公司（以下简称雅海公司）合同纠纷一案，双方均不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
唐跃贤上诉请求：1、以9072085.78元工程款为基数，判决雅海公司从2016年9月28日起按月利息2%计算给付唐跃贤至债务清偿完毕之日止的利息；2、唐跃贤不应对雅海公司承担合同违约责任；3、一审、二审案件受理费由雅海公司承担。其上诉认为：一、一审未支持唐跃贤要求雅海公司给付工程款利息错误。由于不可抗力的原因国家在合同履行地附近修建国际天文望远镜，致使双方签订的《承包矿山开采协议》无法履行而解除合同。虽然在承包矿山开采协议中对工程款利息的给付约定不明确，而合同解除后，雅海公司一直拖欠唐跃贤工程款是无争议的事实。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，唐跃贤要求雅海公司给付工程款利息有事实和法律依据。二、一审判决认定唐跃贤从2016年3月15日至2016年8月15日支付雅海公司4268055元违约金错误。首先，根据双方签订的《承包矿山开采协议》约定，雅海公司在满足提供5000平方米开采面的条件下，唐跃贤才能保证每月开采荒料2000立方米以上，然而雅海公司从未满足过5000平方米开采面的条件。根据一审查明的事实，雅海公司提供的开采荒料面只有500个平方左右（不用揭盖山）。其次，2015年12月27日双方签订《大塘矿山开采补充协议》后，唐跃贤努力施工至2016年3月15日揭盖山工程便正式完工。这时采面出来后便正式开采大理石，可是开采出来的大理石材质不好不能用，等到赵某在2016年4月10日到大塘矿山上看后，觉得开采出来的大理石材质确实不好不能用，叫唐跃贤继续按揭盖山的方式将不能用的大理石炸掉取最底层的大理石，给唐跃贤耽误了30天施工时间。雅海公司为了能让唐跃贤继续施工主动向爆破公司支付了炸药款，炸药领来后根据雅海公司的指示和安排唐跃贤又继续以揭盖山的方式将不能用的大理石炸掉开采最底层的大理石。采面出来后，雅海公司不按合同约定的内容收方，导致工人经常和雅海公司的管理人争吵，有时候还出现停工现象。最后，雅海公司在2016年8月7日已通知唐跃贤停工清理出场不再施工，而一审判决唐跃贤支付雅海公司违约金到2016年8月15日错误。
雅海公司二审辩称，一、唐跃贤提出以9072085.78元工程款为基数，从2016年9月28日起按月息2%要求雅海公司支付至债务清偿完毕之日止的利息，无事实和法律依据。首先，唐跃贤引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关条款规定，要求雅海公司支付利息错误，雅海公司与唐跃贤之间是承包矿山开采法律关系，不是建筑物的建设工程施工合同法律关系。双方间结算的依据仅为揭盖山与开采荒料的量。根据2015年8月13日双方签订的《承包矿山开采协议》结算付款方式的约定，雅海公司第一次结算付款时间是在唐跃贤揭完盖山并开采3000立方米的荒料后，以后每次付款时间为收到4000立方米荒料结付一次，而唐跃贤从未达到此条件。其次，雅海公司的矿山被政府叫停后，双方理应进行核算对账，但在此过程中出现分歧，并未确定各自的债权、债务额度。一审判决后，才初步确定双方各自的债权、债务金额，唐跃贤没有理由要求雅海公司以9072085.78元为基数按月息2%支付利息至债务清偿完毕时止。最后，双方签订的《承包矿山开采协议》及《大塘矿山开采补充协议》均没有关于利息的相关约定，故唐跃贤的此项请求无事实和法律依据，理应驳回。二、唐跃贤认为一审法院从2016年3月15日起计算至2016年8月15日止判决其承担4268055元违约金错误，理由是雅海公司一直未提供5000平方米的开采面，所以不能每月生产出不低于2000立方米的荒料。1、从双方签订的合同内容和性质可以看出，无论是揭盖山还是开采荒料都是由唐跃贤承包，如果要求雅海公司提供5000平方米的开采面，则揭盖山工程不在唐跃贤的承包范围之内，该条款的真实意思是具备5000平方米开采面，唐跃贤保证荒料开采月产量达2000立方米以上。2、本案中所涉及主要揭盖山作业点是在山顶处，而两层料的开采面是在山脚处，两处作业点是同时进行的，而非唐跃贤所称的盖山（山顶处）没揭完，采面就不能形成。在双方签订《大塘矿山开采补充协议》之前一个月，雅海公司就专门致函唐跃贤，指出唐跃贤从山脚到山顶的道路没有设计好，占用了太多的采面，要求唐跃贤改道，山脚的采面只需简单的整理后就能形成开采面。三、雅海公司2016年8月7日通知唐跃贤停工，是因为平塘县政府通知2016年8月15日正式下文关闭该范围内的所有企业，提醒各企业赶快抓紧时间抢运荒料以减少损失，而此时唐跃贤正率众围堵答辩人的工厂、矿山，致使企业不能正常生产和工作，给雅海公司造成了重大的经济损失。由于唐跃贤不能按双方合同约定全面履行义务，依法应当承担违约责任。
雅海公司上诉请求：1、撤销原判，改判唐跃贤承担自行将大理石荒料当盖山揭掉68401.3立方米费用的责任；改判唐跃贤承担违约金5267055元。2、一、二审诉讼费用由唐跃贤承担。其上诉认为：一、一审法院对双方争议的“9米厚盖山”被揭68401.3立方米该谁承担产生的费用问题，认为唐跃贤揭此“盖山”行为经雅海公司同意，判决雅海公司承担费用错误。1、矿山的盖山已全部揭完，剩下的是大理石荒料。2、赵某不是雅海公司的总经理，仅是雅海公司的销售人员兼矿山安全生产管理员，其无权代表雅海公司作出将大理石荒料当作渣土渣石的盖山揭掉的决定。3、唐跃贤应当按照双方《承包矿山开采协议》的约定，对该9米厚的大理石荒料进行开采，雅海公司也应当按照约定的收方标准收方、计价。唐跃贤将应当开采的68401.3立方米的大理石荒料以材质不好不能用为由并谎称是赵某总经理叫他以揭盖山方式炸掉，可以认定其行为完全出于主观故意，因为开采荒料利润低于揭盖山获得的利润且费时费力，唐跃贤的这种行为直接造成雅海公司巨大的经济损失。二、唐跃贤应当承担5267055元违约金的根据。1、揭盖山和做开采面是同时进行，但并非揭盖山完成，开采面才能完整做出来，而是在于工程施工的技术、程序处理，不然唐跃贤不会与雅海公司签订这样的条款约定，至于唐跃贤不能在约定时间做出开采面及揭完盖山，应当认定是唐跃贤的违约行为。2、2016年1月31日前横向贯通的两层工作面做出来足以在5000平方米面积以上，这是唐跃贤与雅海公司在矿山实地勘查后一致认定，并确认能争取日产荒料达100立方米以上。3、认可唐跃贤客观误工9天及2016年春节7天假期，唐跃贤具备正常生产条件应当从2016年2月16日计算至2016年8月15日，唐跃贤应当完成12000立方米荒料产量，但实际开采荒料仅1465.89立方米，应当承担违约金5267055元。
唐跃贤二审辩称，雅海公司的上诉理由不成立，唐跃贤是按照雅海公司的意思进行开采，故68401.3立方米的荒料费用应该由雅海公司承担，同时唐跃贤不应该承担违约责任。
唐跃贤向一审法院起诉请求：1、判决被告及时给付原告工程款人民币9265562.2元；2、判令被告以9265562.2元工程款为基数按月利息2%从2016年9月20日起支付原告至该款全部支付完毕止的债务利息；3、案件受理费由被告承担。
雅海公司向一审法院反诉请求：1、唐跃贤支付不能履约每月开采2000立方米荒料的违约金5728775元。2、唐跃贤承担反诉的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月13日，被告雅海公司（甲方）与原告唐跃贤（乙方）签订《承包矿山开采协议》，该协议约定：一、承包开采矿山地点：甲方将已经租用的塘边镇新建村大塘组矿山承包给乙方进行开采，具体租地范围见甲方提供的测绘丘块图。二、承包开采方式：采取包干方式进行承包。1、甲方在满足提供5000平方米开采面的条件下，乙方保证每月开采荒料2000立方米以上，揭盖山工作必须24小时不停。2、乙方承包矿山开采必须保证开采成材率达60%以上，对乙方开采荒料的净方，按等级分别确定开采价格进行结算。三、承包开采期限：自2015年8月13日签订协议生效起直至大塘矿山已经租用的土地上的所有饰面装饰岩开采完毕为止，本协议终止（自然灾害、政府行为除外）。四、承包开采价格及结算方式：（一）承包开采价格：1、揭盖山的价格及结算方式：揭盖山的总方量由甲乙双方共同确认，按照每立方米叁拾伍元(每立方米35元、不含税)计价，包转运。2、开采荒料净方的计价：矿山盖山揭完后，须经甲乙双方共同认可的工作面面积计算开采石材荒料的成材率，以荒料可用成材率的60%为基数（剩下的40%的废料，乙方负责炸掉并清理、转运，甲方不再承担处理40%废料的任何费用），按照市场认可的荒料，对乙方开采的荒料净方分等级收方。具体为：乙方开采的荒料净方A料（净方方量在4立方米以上）单价为每立方米陆佰伍十元整（每立方米650元、不含税费），B料（净方方量3-4立方米）单价为每立方米伍佰贰拾元（每立方米520元、不含税费），C料（净方方量在2-3立方米）为每立方米肆佰壹拾陆元（每立方米416元、不含税费）其他开采出来的荒料由甲方自行处理。开采荒料成材率发生变化则按照下述标准执行：(1)可用成材率分别达55%、50%、45%，按上款荒料净方A、B、C荒料价格标准分等级分别递减50元。（2）可用成材率分别达65%、70%、75%以上，按上款荒料净方A、B、C荒料价格标准分等级分别递增50元。(3)验收标准：A、乙方在开采荒料过程中，如遇干缝、黄缝及白筋线，乙方须及时报告甲方。如甲方同意继续安排开采（以文字通知为准）荒料，甲方必须收方计价、结算；乙方不按照甲方安排开采的，甲方不予收方计价结算。B、乙方采用注胶方式开采的荒料，在运输过程中出现断裂，甲方有权扣除断裂荒料的实际体积数量，并由乙方负责支付运输费。但因卸荒料过程中导致的破损与乙方无关。(4)收方标准：A、在矿山大理石的单层厚度满足1.5米高的条件下，荒料净方在4立方米以上为A料，计价标准为每立方米650元，荒料净方在3-4立方米的计价标准为每立方米520元，荒料净方在2-3立方米的为C料，计价标准为每立方米416元；在矿山大理石的单层厚度不足1.5米高的前提下，荒料净方在3立方米以上为A料，计价标准为每立方米650元，荒料净方在2-3立方米的为B料计价标准为每立方米520元；荒料净方低于2立方米的当废材不予收方，由甲方自行处理。B、荒料收方的量方办法：以荒料最低处丈量长、宽、高，5-9扣收方。（二）结算方式：揭完盖山甲方收到3000立方米荒料结算、清帐一次，付款时间为结算、清帐日后的7个工作日之内。以后每4000立方米结算、清帐一次，如甲方周转资金暂时困难，结算延期不得超1个月，超过一个月后甲方按总价另加5%计算给乙方。五、双方权利和义务：（一）甲方的权利和义务：1、负责办理和提供该矿山合法开采的相关手续（含矿山开采许可证，安全生产许可证，工商营业执照，税务登记证，组织机构代码证及环保、林业方面的相关手续），负责承担矿山开采规费的缴纳。2、负责维护好矿山正常生产的秩序，协调解决好矿山开采的各项关系，为矿山生产提供便利条件（含矿山开采所需的通水、通电、通路等开采条件的维护，帮助协调办理矿山所需爆破物品的相关手续，但购买炸材款由乙方支付）。3、甲方须配备矿山的矿长、安全员及相关预案的处置等人员；负责购置矿区医务室和食堂、办公场地（活动板房）的所有设施及办公设备。4、甲方的矿山管理人员，由甲方负责参加保险。（二）乙方的权利和义务：1、乙方需负责筹集200万元资金用于矿山生产流动资金及支付矿山工人工资。矿山所有的设备乙方自行负责。按照乙方实际完成并经甲方确认的揭盖山方量及开采矿山生产的荒料收方、计价、计算、清帐。2、矿山开采过程中如发生安全生产事故，由乙方负责承担一切法律责任，并承担由此引起的一切经济费用。3、自觉接受各主管职能部门和甲方对矿山生产的检查、监督，服从甲方的生产调度，乙方配备矿长、爆破员等相关人员。4、在大理石矿山开采的过程中，乙方必须按期支付所有民工工资（含从事矿山生产的所有人员的工资）。凡因民工工资不能按期发放引发的所有矛盾纠纷，由乙方承担全部责任，与甲方无关。5、所有矿山生产人员（含乙方管理人员），由乙方负责参保（须参保工伤保险及人身意外社会保险），并组织矿工按照国家规定进行体检。工人进场一个月内保单必须交到公司。六、违约责任：1、该协议签订生效后，甲乙双方均不能以任何借口或理由擅自单方终止协议。如甲方违约，除赔偿乙方所有投资和损失外，另加违约金贰佰万元人民币；如乙方违约，除赔偿甲方投资损失外，另加支付违约金贰佰万元人民币。2、乙方爆破不当造成的甲方石材损失，乙方应按照损坏石材的价值全额赔偿甲方。3、如因矿山手续造成矿山停工，超过7个工作日后从8个工作日开始甲方应支付因停工造成的台班费（挖机1200元/天，工人每人150元/天）。如因乙方困素造成停工，给甲方造成的经济损失（甲方征地、办证、修路、架电等费用，约合人民币2350元/天计算）由乙方负责赔偿，如和村民发生冲突甲方负责协调，费用由乙方承担。4、正常生产后乙方开采荒料月产量未能达到甲乙双方约定的每月2000立方米，产量每少一立方米按500元每立方米违约金标准处罚，由乙方赔付给甲方；乙方连续三个月未达到甲乙双方约定的每月2000立方米的产量，视为违约，本协议终止。至终止协议止乙方矿山生产发生的费用由乙方负责，甲方只按乙方矿山工人工资的80%进行清算。5、如乙方跟甲方人员发生舞弊，坑害甲方利益行为，一经甲方发现，一切工作量不予结算，并终止合同。七、本协议甲乙双方在履行过程中如发生分歧，应友好协商。协商不成，协商不成，由甲方所在地人民法院裁决。八、未尽事宜，经双方共同协商另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。九、此协议经双方签字盖章生效。2015年11月28日，被告致函原告，内容为：雅海公司大塘矿山自你的工人进场到现在已经两个多月了，如果10月份是适应时间，那么11月份的开采工作不理想。首先，你没有按照合同第二款第一条“揭盖山工作必须24小时不停”执行，必须马上执行！再次，你的施工队挖运组和爆破组工作配合不好，挖运组遇到部分大石头搬不动就整个作业面停挖，挖运组前边走不好，爆破组后边就会出现没地方打钻的情况；还有因为挖运没有认真清理已爆破的山体，出现一层石头打两次眼的情况。揭盖山施工中应该是挖运走在前，爆破接着干。请你务必协调好，机器不好换机器，人不好换人，机器和人力不够就加。另外，矿山绕到山顶的道路没有设计好，占用了太多的开采面，现公司要求：沿山脚改路到山丫再到山顶一个星期内完成，一个星期后把现在上山的路上已爆破的废渣清理掉，争取几次爆破后达到开采料层，能在12月10在山脚开切大理石。以上是雅海公司提出的意见和要求，请必须执行，如果你有困难，请书面提交公司讨论。2015年12月27日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《大塘矿山开采补充协议》，内容为：本协议为《承包矿山开采协议》的补充协议；由于可开采时间短促，大塘矿山施工中要揭盖山、开荒料同时进行，重点在揭盖山，在保证安全的情况下做出开采面。现甲乙双方商议后达成一致，将工作安排如下：一、揭盖山。挖运保证三台挖机运行，日开采挖量最低达到2000立方米以上，月开挖量不少于6万立方米，现在所剩盖山约为12万立方米，争取两个月内完工。二、开采面。在2016年1月31日前达到可开采两层料的工作面，横向全线贯通。争取日开采荒料达100立方米以上。以上工作任务乙方同意完成，如果在2016年1月31日前不能完成开采面要求，每拖延一日揭盖山的单价下浮一元，下浮达到十元时；即终止以前所签订的一切合同，请乙方结账离开。本协议自签订之日起生效，壹式贰份，甲乙双方各执壹份。同时，原告在补充协议上签注揭盖山要除去春节假日。
2016年1月16日，原告致函被告，内容为：由于你公司要求我施工队抓紧完成工作量一事，我们尽最大努力完成，但现有几个特殊情况向你公司反应（映）。12月28日开始变压器坏，影响了我4天工作，元旦放假爆破公司不发炸药，影响我3天的时间，工地上挖机了事影响我施工队2天时间，特向公司说明。被告方吴某签署意见为以上情况属实。2016年8月7日，被告向原告发出通知内容为：因运输时间短暂，且矿山存料较多，经公司领导商议决定暂时全面停止大塘矿山的开采工作。2016年8月12日，原告向被告承诺：本人唐跃贤承诺在政府给大塘矿区补偿款未到前保证所有工人不再发生闹事和阻挠公司矿山运作的一切事宜，且全力积极配合矿区荒料运输等一切行为，如今后荒料运输过程中发生工人闹事和阻挠运输荒料的行为本人愿全力配合调解做好荒料运输工作。本人保证在收到工程款后，不会转任何中介方款项，如发现矿区承包开采有转包现象，公司不再支付剩余工程款项。2016年8月14日，平塘工业园区管理委员会向被告发出《关于停止在大射电5公里核心区开采石材的紧急通知》。2016年8月30日，深圳市勘察研究有限公司对原告揭盖山土石方量进行测量，总挖方量为281429.1立方米。2016年9月4日，平塘县通州镇人民政府组织原告与被告就给付揭盖山土石方量281429.1立方米款项支付问题进行调解，原告与被告协商结果为：被告同意预付一部分钱给原告安抚工人。承诺两天内给出答复，顺便答复预付款金额问题。要求原告不能堵工，不能再影响被告工作。2016年9月5日，被告致函平塘县通州镇政府及派出所，请求其制止唐跃贤等人过激行为，不得干扰被告的工作程序和暴力威胁被告员工的人身安全。2016年9月20日，原告（乙方）与被告（甲方）达成协议，主要内容为，甲方同意设法筹措壹佰万元暂借给乙方以解决目前农民工工资问题，可抵扣工程款。双方对深圳市勘察研究有限公司作出大塘矿山揭盖山土石方281429.1立方米的量没有争议。但对产生该土石方量及应当开采荒料的量有争议，对此争议不能过协商达成一致解决方案，任何一方即向法院提起诉讼，由法院依法判决。2016年9月28日，原告向一审法院起诉。一审法院于2016年11月17日受理被告反诉。2016年11月7日，原告委托深圳市勘察研究有限公司对原告所揭9米厚盖山土石方量进行测量为68401.3立方米。经一审法院2016年12月6日庭后组织双方核对，双方对原告所揭盖山土石方281429.1立方米中213027.8立方米土石方量没有争议，争议的是原告所揭9米厚盖山土石方量68401.3立方米。原告2016年9月前开采荒料（被告运走部分）A料458.2立方米，单价为650元/立方米，为297830元；B料605.91立方米，单价为520元/立方米，为315073.2元；C料193.03立方米，单价416/立方米，为80300.48元。合计1257.14立方米为693203.68元。原告开采荒料（被告未运走部分）B料63.20立方米，单价520元/立方米，为32864元。C料28.45立方米，单价416元/立方米，为36712元。共计151.45立方米，为69576元。原告2016年9月前开采荒料（被告2016年9月运走部分），B料35.2立方米，单价520元/立方米，为18304元；C料22.1立方米，单价416元/立方米，为9193.6元，共计57.3立方米，为27497.60元。被告已付原告工程款（包括原告应付被告设备租赁费）1618210元，原告仅对黔南州欣益城石材有限公司代付50000有异议，认为该笔款项原告与黔南州欣益城石材有限公司单独签有合同。对于其余款项无异议。
一审法院认为，原告唐跃贤与被告雅海公司签订《承包矿山开采协议》及《大塘矿山开采补充协议》，为双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。对双方均有拘束力。本案庭审中，原告与被告均同意解除《承包矿山开采协议》及《大塘矿山开采补充协议》，应予确认。
一、关于被告应支付原告的工程款如何确定的问题。首先，双方无争议部分，原告所揭盖山土石方量213027.8立方米，单价为35元/立方米，价款为7455973元；原告开采荒料2016年9月份前、9月份运走部分以及被告未运走部分荒料价款为790277.28元。被告已付原告工程款（包括原告应付被告设备租赁费）1568210元，对于被告主张应扣除原告向案外人黔南州欣益城石材有限公司借款50000元，被告与案外人有荒料买卖关系，被告把荒料卖给案外人，被告就亨有对案外人的债权。对此，一审法院认为，原告向案外人黔南州欣益城石材有限公司借款50000元，与案外人形成的债权债务关系，原告、案外人和被告之间未达成债权债务转让协议，对于原告向案外人借款50000元与本案不是同一法律关系，本案不予处理。被告可另行主张。其次，关于原告所揭9米厚盖山土石方量68401.3立方米是否经被告同意及产生的费用如何承担的问题。原告为证明其所揭盖山是经过被告方相关人员同意，申请证人陈某、刘某、王某、韦某、秦某山出庭作证，证人陈某证实原告揭盖山与边取样同时进行。证人刘某证实，到2016年3月18日原告可开采荒料面有500个平方左右（不用揭盖山），上面炸有一大片，盖山揭完了，上面揭盖山后的石头是花的，要等被告来确定是否开采，证人刘某向被告反映，直到证人刘某2016年4月初离开时被告未有答复。证人王某、韦某、秦某山证实2016年3月揭完盖山后开采面已出来，要等被告要确认是否继续开采。2016年4月，被告方赵某来到大塘矿山看后说大理石不行，叫原告把上面炸掉取下面石头。原告用2个月的时间把上面石头炸掉。2016年6月，被告另一负责人来到大塘矿山要求原告不再炸石头了。被告为证实其没有要求原告继续揭9米厚盖山，申请证人熊某、赵某、吴某出庭作证。证人熊某出庭证实，原告揭完12万立方米的盖山后，其未对原告说要继续往下揭盖山，原告是否往下揭证人不清楚。当时原告揭盖山和开荒料是同时进行的。证人赵某出庭证实，9米厚的盖山应包括在12万立方米的盖山内，不存在其告之原告要炸掉上面石头取下面石头之说。2016年4月，证人为原告购买炸药提供过担保。证人吴某出庭证实，证人于2015年12月到被告大塘矿山工作，至2016年过完春节后就离开被告处。原告揭盖山和开采荒料的工作进度不好，我们要求原告在2016年1月31日前，揭盖山和开采荒料的工作同时进行，把可开两层料的面横向贯通。开采荒料和揭盖山不是同一地点。一审法院认为，原告出庭证人陈某、刘某为被告方大塘矿山管理人员，其出庭证言与证人王某、韦某、秦某证言前后衔接，对原告方证人陈某、刘某、王某、韦某、秦某山的证言予采信。对此，应认定原告所揭9米厚盖山经被告同意。被告证人吴某只能证实其向原告送达相关函件的情况，被告要求原告在2016年1月31日前，揭盖山和开采荒料的工作同时进行，把可开两层料的面横向贯通。被告证人熊某仅能证实原告揭盖山和开荒料是同时进行。被告证人赵某所称原告所揭9米厚盖山包含于12万立方盖山内，不存在其告之原告要炸掉上面石头取下面石头之说。被告证人赵某出庭证言，仅有自己陈述，没有其他证据支撑，对赵某证言不予采信。由于原告所揭9米厚的盖山经被告同意，对此产生的费用，应由被告承担。被告应支付原告所揭9米厚盖山费用2394045.5元（68401.3立方米×35元/立方米）。被告抗辩原告揭9米厚盖山未经其同意理由不成立，对被告此项抗辩，不予采纳。第三，原告所得工程款项为，原告所揭盖山土石方款9850018.5元（281429.1立方米×35元/立方米）+原告开采荒料9月份前、9月份运走部分以及被告未运走部分荒料价款为790277.28元-被告已付原告工程款（包括原告应付被告设备租赁费）1568210元=9072085.78元。对于原告诉请，部分予以支持。对于原告诉请从2016年9月20日起，以工程款为基数，按月利率2%支付工程款完毕之日止利息。因双方对工程款给付利息没有约定，对原告有关利息给付的诉请，不予支持。
二、关于原告没有完成每月开采2000立方米荒料的责任由谁承担的问题。本案中，原告唐跃贤开采荒料2016年9月份前、9月份运走部分以及被告未运走部分荒料共计1465.89立方米，没有达到双方约定每月开采荒料2000立方米以上。原、被告《大塘矿山开采补充协议》约定：一、揭盖山。挖运保证三台挖机运行，日开采挖量最低达到2000立方米以上，月开挖量不少于6万立方米，现在所剩盖山约为12万立方米，争取两个月内完工。二、开采面。在2016年1月31日前达到可开采两层料的工作面，横向全线贯通。争取日开采荒料达100立方米以上。从原、被告上述协议可以看出，揭盖山和做开采面是同时进行，揭盖山在两个月完成，开采面才完整做出来。应确定原告揭盖山于2016年2月27日完成。扣除原告2016年1月16日致函被告，被告方吴某认可客观误工9天和2016年春节7天假期，顺延至2016年3月15日，原告已按约定揭完盖山。此时，原告已具备正常生产条件。原告开采荒料时间从2016年3月15日计算至2016年8月15日。截止2016年8月，原告开采荒料1465.89立方米，违反双方“正常生产后乙方开采荒料月产量未能达到甲乙双方约定的每月2000立方米，产量每少一立方米，按每立方米500元违约金标准处罚”的约定，原告应支付被告违约金4268055元。被告反诉理由部分成立，对其反诉请求予以部分支持。原告抗辩其在整个施工过程中不存在违约，与原、被告双方约定不符。对原告的抗辩，不予采纳。
综上，原告诉请理由部分成立，对其诉请予以部分支持。被告反诉理由部分成立，对其反诉请求予以部分支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条规定，判决：一、被告贵州雅海矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告唐跃贤工程款9072085.78元；二、原告唐跃贤于本判决生效之日起十五日内支付被告贵州雅海矿业有限公司违约金4268055元；三、驳回原告唐跃贤其他诉讼请求；四、驳回反诉原告贵州雅海矿业有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费76659元，由原告唐跃贤负担1601元，被告贵州雅海矿业有限公司负担75058元。反诉案件受理费51901元，由原告唐跃贤负担38667元，被告贵州雅海矿业有限公司负担13234元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
对双方争议的9米厚盖山土石方量68401.3立方米是否经雅海公司同意而后增加的工程量的事实，经查，唐跃贤证人陈某证实，2015年11月赵某带其去大塘矿山，当时开采的工人已经进场，但是没有材料给他们开采，唐跃贤揭盖山与取样同时进行。唐跃贤证人刘某证实，到2016年3月18日唐跃贤有500个平方左右（不用揭盖山）可开采荒料，上面炸有一大片，盖山揭完了，上面揭盖山后的石头是花的，要等雅海公司来确定是否开采。唐跃贤、刘某向雅海公司反映，直到其2016年4月初离开时雅海公司未有答复。唐跃贤证人王某证实，2015年10月至2016年6月其为唐跃贤开采大理石，从进场施工就不正常，先是变压器损坏，后是炸药款问题，到2016年3月才基本正常。2016年3月，揭完盖山后，唐跃贤讲要等雅海公司来决定是否炸掉，双方没有协商成。到2016年4月份，雅海公司相关负责人叫继续炸。2016年6月，雅海公司相关负责人又不让继续炸。唐跃贤证人韦某证实，2015年11月到矿山后，当时上面没有炸开盖山，有一小块不用揭盖山，就从那里取样，面积大约有200到300平方米。盖山揭完后，等待雅海公司确认是否开采，到了4月份，赵某说大理石有沙眼，叫我们把上面的炸掉，取下面的大理石。唐跃贤证人秦某山证实，揭完盖山后已经看见大理石采面了，要等雅海公司确认是否继续开采。到2016年4月，雅海公司赵总来到大塘矿山看后说大理石不行，要全部炸掉，大概有2个月时间。6月底，唐总发话，说我们炸的大理石，现在不能炸了。雅海公司证人熊某证实，唐跃贤揭完12万立方米的盖山后，其未对唐跃贤说要继续往下揭盖山，唐跃贤是否往下揭其不清楚，当时唐跃贤揭盖山和开荒料是同时进行的。雅海公司证人赵某证实，9米厚的盖山应包括在12万立方米的盖山内，不存在其告之唐跃贤要炸掉上面石头取下面石头之说。2016年4月，证人赵某为唐跃贤购买炸药提供过担保。雅海公司证人吴某证实，其于2015年12月到雅海公司大塘矿山工作，至2016年过完春节后就离开雅海公司。唐跃贤揭盖山和开采荒料的工作进度不好，我们要求唐跃贤在2016年1月31日前，揭盖山和开采荒料的工作同时进行，把可开两层料的面横向贯通。开采荒料和揭盖山不是同一地点。对双方证人证言，因陈某、刘某系雅海公司大塘矿山管理人员，其出庭证言与唐跃贤其他证人王某、韦某、秦某山证言相互印证，故对唐跃贤方证人陈某、刘某、王某、韦某、秦某山的证言予以采信，该证人证言能够证明上述争议工程量系经雅海公司同意而产生。雅海公司证人吴某、熊某的证言不能证明上述争议事实。雅海公司证人赵某所称唐跃贤所揭9米厚盖山包含于12万立方盖山内，不存在其告之唐跃贤要炸掉上面石头取下面石头之说。因赵某证言，仅有自己陈述，没有其他证据支撑，对赵某证言不予采信。综上，唐跃贤所揭9米厚盖山土石方量68401.3立方米系经雅海公司同意。
另查明，唐跃贤2016年6月前开采的大理石荒料为：2015年12月25.06立方米、2016年1月64.13立方米、2016年2月59.53立方米、2016年3月130.64立方米、2016年4月173.53立方米、2016年5月5.47立方米，总计共458.36立方米。该事实有经一审庭审质证属实的相关证据为凭，且双方当事人并无异议，足以认定。
本案的争议焦点为：一、唐跃贤所揭9米厚盖山土石方量68401.3立方米产生的费用应由谁承担。二、唐跃贤是否违约以及应否承担违约责任。三、唐跃贤主张的工程款利息是否应当支持。
本院认为：一、关于唐跃贤所揭9米厚盖山土石方量68401.3立方米产生的费用应由谁承担的问题。首先，前述证人证言已证明该工程量系经雅海公司同意而产生；其次，依据双方签订的《承包矿山开采协议》约定，揭盖山单价每立方米35元，而开采荒料净方的计价为：以荒料可用成材率的60%为基数，A料单价为每立方米650元、B料单价为每立方米520元、C料为每立方米416元（均不含税费）。从上述约定可以看出，开采荒料的收益远远大于揭盖山收益。从常理上讲，唐跃贤为了自己收益，在没有得到雅海公司同意的情况下，不可能将68401.3立方米的大理石荒料以揭盖山的方式炸掉。综上，一审法院认定唐跃贤所揭9米厚盖山土石方量68401.3立方米系经雅海公司同意，由此产生的费用，一审判决由雅海公司承担并无不当。故雅海公司主张该费用应由唐跃贤承担的理由不成立，不予支持。
二、关于唐跃贤是否违约以及应否承担违约责任的问题。根据双方签订的《大塘矿山开采补充协议》约定：一、揭盖山。挖运保证三台挖机运行，日开采挖量最低达到2000立方米以上，月开挖量不少于6万立方米，现在所剩盖山约为12万立方米，争取两个月内完工。二、开采面。在2016年1月31日前达到可开采两层料的工作面，横向全线贯通。争取日开采荒料达100立方米以上。从上述协议可以看出，揭盖山和开采面是同时进行，揭盖山在两个月完成，开采面才完整做出来。因此唐跃贤揭盖山应于2016年2月27日完成，扣除唐跃贤2016年1月16日致函雅海公司，雅海公司吴某认可客观误工9天和2016年春节7天假期，顺延至2016年3月15日，唐跃贤应按约定揭完盖山。如前所述，唐跃贤2016年3月15日按约定揭完盖山后，本应继续按合同约定开采荒料，但由于大理石荒料材质不好，唐跃贤一直等待雅海公司确定是否继续开采。2016年4月雅海公司赵某到大塘矿山查看后说大理石不行，要全部炸掉，大概有2个月时间，这期间唐跃贤是经雅海公司同意后以揭盖山的方式炸掉不符合合同约定的大理石荒料，此时大塘矿山并不具备正常开采大理石荒料的条件。因此，唐跃贤在2016年6月前未完成每月开采荒料2000立方米系客观原因造成，不构成违约，对此不应承担违约责任。但从2016年6月开始，大塘矿山已具备正常开采条件，唐跃贤并未按约定完成每月2000立方米荒料的开采，违反双方“正常生产后乙方开采荒料月产量未能达到甲乙双方约定的每月2000立方米，产量每少一立方米，按每立方米500元违约金标准处罚”的约定。截止到2016年8月唐跃贤开采荒料经双方确认总计为1465.89立方米，2016年6月前唐跃贤开采的大理石荒料为458.36立方米，故唐跃贤2016年6月至8月开采的大理石荒料为1465.89-458.36=1007.53立方米。结合2016年8月7日，雅海公司向唐跃贤发出通知，决定暂时全面停止大塘矿山的开采工作。故唐跃贤实际违约时间为2016年6月至8月7日共计67天。因此，唐跃贤应支付雅海公司违约金为（67÷30×2000-1007.53）×500=1729568.33元，一审判决唐跃贤支付雅海公司违约金4268055元不当，应予纠正。综上，唐跃贤主张没有违约以及不承担违约责任的理由不成立，雅海公司主张唐跃贤承担违约金应为5267055元的请求亦不成立，不予支持。
三、关于唐跃贤主张的工程款利息是否应当支持的问题。根据2015年8月13日雅海公司与唐跃贤签订的《承包矿山开采协议》第四条、承包开采价格及结算方式：（二）、结算方式：揭完盖山甲方收到3000立方米荒料结算、清帐一次，付款时间为结算、清帐日后的7个工作日之内。以后每4000立方米结算、清帐一次，如甲方周转资金暂时困难，结算延期不得超1个月，超过一个月后甲方按总价另加5%计算给乙方。从该约定可以看出，双方对支付揭盖山工程款的利息并未约定。依据2016年8月14日，平塘工业园区管理委员会向雅海公司发出《关于停止在大射电5公里核心区开采石材的紧急通知》，要求雅海公司于8月15日前停止矿山开采。该通知导致双方签订的《承包矿山开采协议》和《大塘矿山开采补充协议》解除，唐跃贤和雅海公司均无异议。合同解除后，雅海公司并未积极支付唐跃贤工程款。虽然双方并未约定工程款利息，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，唐跃贤主张工程款利息有事实和法律依据，一审判决不予支持不当，应予纠正。综上，雅海公司应当支付唐跃贤工程款9072085.78元，唐跃贤应支付雅海公司违约金1729568.33元，鉴于双方之间承担的均为金钱类债务，故相互抵销后雅海公司应支付唐跃贤工程款为7342517.45元（9072085.78元-1729568.33元=7342517.45元）。唐跃贤起诉后，一审法院立案受理时间为2016年9月28日，因此雅海公司应从2016年9月28日起以7342517.45元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付唐跃贤利息，但唐跃贤主张按月利率2%计算无法律依据，不予支持。
综上所述，唐跃贤的部分上诉请求成立，依法予以支持。雅海公司的上诉请求不成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初161号民事判决；
二、上诉人贵州雅海矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人唐跃贤工程款7342517.45元及利息（以7342517.45元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年9月28日起计算至实际履行完毕之日止）；
三、驳回上诉人唐跃贤的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人贵州雅海矿业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费76659元，由贵州雅海矿业有限公司负担；一审反诉案件受理费51901元，由唐跃贤负担10380元，由贵州雅海矿业有限公司负担41521元。
二审案件受理费，上诉人唐跃贤预交45299元，由贵州雅海矿业有限公司负担31709元，由唐跃贤负担13590元；上诉人贵州雅海矿业有限公司预交33864元，由贵州雅海矿业有限公司负担23704元，唐跃贤负担10160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗朝国
审 判 员 李道鸿
审 判 员 秦 娟
二〇一七年八月三十日
法官助理 翟长勇
书 记 员 周鸿雁