内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1281号
上诉人（原审原告、反诉被告）：阿荣旗第三建筑工程公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗那吉镇。
法定代表人：赵彦堂，经理。
委托诉讼代理人：郭卜，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：肖阳甫，内蒙古典威律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）阿荣旗宏大房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗那吉镇。
法定代表人：高志峰，经理。
委托诉讼代理人：沙显军，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：张照英，内蒙古守正律师事务所律师。
上诉人阿荣旗第三建筑工程公司（以下简称三建公司）因与上诉人阿荣旗宏大房地产开发有限公司（以下简称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿荣旗人民法院（2013）阿民初字第2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三建公司委托诉讼代理人郭卜、肖阳甫，上诉人宏大公司的委托诉讼代理人沙显军、张照英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判宏大公司支付三建公司工程款558237.60元；2.司法鉴定费由宏大公司承担；3.一、二审诉讼费由宏大公司承担。事实与理由：一审法院对该案事实认定不清，适用法律不当，判决结果显失公平、公正。一、关于三建公司施工的建设工程计价标准问题。宏大公司向三建公司发出的《中标通知书》，中标价为15908466元，建筑面积为14430.56平方米。根据双方于2011年6月1日签订的《建筑工程施工合同》第一部分协议书约定的建筑面积14430.56平方米，合同价款15908466元，两者内容完全一致，折算每平方米单价为1102.42元，证明双方己约定了计价标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”一审法院认定”本案双方签订的中标合同采用施工总价款计价方式，而非平方米单价计价，故原告依据中标合同总价换算出平方米单价重新对合同面积进行测绘后计算工程款，无法律依据，也不符合合同约定，故不予支持。”是错误的。一审法院既然认定了通过招投标订立的《建设工程施工合同》，就应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。二、关于三建公司完成建筑施工面积问题。三建公司完成的建筑面积应当包括增加的阁楼建设面积628.19平方米。根据呼鸿宇委测字（2016）测绘鉴定报告，增加的阁楼面积592.31平方米，属于建筑总面积之中，宏大公司在一审答辩中认可阁楼按建筑面积计算承包费，外贴苯板面积35.88平方米也同样计算为建筑面积，三建公司实际完成的建筑面积为14923.73平方米，比合同中约定的建筑面积增加了493.17平方米。一审法院对三建公司已完成建筑面积未予认定，损害了三建公司的合法权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”一审法院违反这一规定，对已经过司法鉴定认定的阁楼面积计入建筑总面积这一事实不予认定，既违背事实，更违反法律规定。三、1.关于延误工期损失问题。三建公司于2011年11月25日提交验收申请，宏大公司于2011年12月30日给购房户交付楼房。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理；（三）建设工程未经竣上验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，本案工程的实际竣工日期应为2011年12月30日。2.根据《建设工程施工合同》专用条款第三条第13.1款第二项约定：”发包人原因造成工程变更导致延期，工期顺延。”本案因增加阁楼建设施工，增加施工建筑面积493.17平方米,属于工程变更，工期理应顺延，三建公司不承担延误工期的责任，造成工期延误的责任在宏大公司，与三建公司无关。3.宏大公司未能履行工程开工拨款30％的约定，也没有按施工进度拨付工程款，由此造成工期顺延，责任完全在宏大公司。四、关于工程总价款、工程款拨付、结算问题。三建公司建设工程价款总造价为16452218.43元（14923.73平方米×1102.42元/平方米)，按照施工合同专用条款第六条约定：”按施工进度拨付”，第24款约定：工程开工前，发包人预付中标价格的30%工程款。即在2011年6月1日前宏大公司应当向三建公司预付工程款4772539.80元（15908466元×30%），实际上宏大公司在2011年6月1日前只拨付工程款359050元，宏大公司在开工前欠拨工程款为4413489.80元，在2011年8月6日前，三建公司已全部完成四栋楼顶层楼板的浇筑施工，宏大公司才拨付工程款4594100元，宏大公司已构成违约。关于工程款结算：三建公司完成建筑面积14923.73平方米，工程款总价款为16452218.43元，宏大公司已支付工程款14370810.25元，司法鉴定缺项工程造价1017170.58元，扣回访费756000元，宏大公司现欠三建公司工程款308237.60元，宏大公司应返还9号楼售楼款250000元，合计宏大公司欠三建公司工程款558237.60元。综上所述，请求依法撤销一审判决，依法改判宏大公司支付三建公司工程款558237.60元。司法鉴定费及一、二审诉讼费由宏大公司承担。
宏大公司辩称，首先，宏大公司认为一审判决就三建公司而言的判项认定事实清楚、适用法律正确、判决结果公正，故其上诉请求不成立。请求二审法院在依法查明本案事实后驳回上诉。其次，三建公司的上诉请求事实理由不成立。一、建筑工程计价问题。根据宏大公司（为了应付检查和上级每平方米单价不得少于1100元的要求）招标书，建筑面积约14430.56平方米（图纸面积）、合同价款15908466元（折合每平方米1102.42元）。但三建公司实际完成施工面积为14295.54平方米，该面积是依据合同以竣工测绘为准，比招标合同少135平方米、差价148826.70元。按三建公司的申请经呼伦贝尔鸿宇测绘公司测绘后的面积为14204.93平方米，比招标合同少225.63平方米、差价248739.02元。二、关于施工建筑面积问题。三建公司强调应当包括增加阁楼建筑面积628.19平方米无依据。如果三建公司想要计算面积就应当依据2011年4月18日签订的合同为准计算面积和价格。如果按照三建公司现在起诉招投标合同的要求计算，那么三建公司是按设计图纸施工的，该图纸依据合同没有任何设计变更，故由三建公司申请、一审法院委托呼伦贝尔鸿宇测绘公司出具呼鸿宇委测字(2016）鉴定报告，增加的阁楼面积592.71平方米属于总建筑面积中的面积是不能成立的，故一审判决未计算阁楼面积是正确的，无任何不当之处。三、关于延误工期损失问题。根据三建公司的申请进行鉴定，其不但未增加建筑面积，反而还少施工了225.63平方米，何谈因增加工程量而不承担延误工期的责任？开工前宏大公司己按原合同约定支付l000余万元的楼房及现金，这是不可争辩的事实，在三建公司的举证中可以得到证实，三建公司在签订招投标合同之前业己出售。根据双方向法庭提交的证据，一审判决认定延误40天是不当的，三建公司在2011年5月1日开工，直至2012年6月12日才由三建公司申请验收，故认定竣工日期为2011年12月30日是不当的，理应按照合同约定执行。延误工期共232天、每天赔偿1000元，仅认定40天计40000元、还给对方折去70000元，少判了192天，再加上给折去的20000元，三建公司应给付宏大公司赔偿金计212000元。四、关于工程总价款、工程款拨付结算问题。本案中合同约定总价款为15659798.90元（1102.42元×14202.93平方米)。因为按照合同和图纸没有任何设计变更，该面积又是三建公司申请鉴定后认可的面积，所以合同总价款应为15659798.90元，则不是三建公司所述16452218.43元，差额为792419.47元。按照合同约定首付30%：用价值10037390元的9号楼拨付给对方，其现己接收出卖。现金等直到工程结束扣除回访费仅差不足30000元（29716元）。基于上述，由于三建公司在施工过程中偷工减料、在诉讼中不讲诚信。一审法院最后得出的判决结果是基本正确的，但就建筑面积的确认和宏大公司反诉部分的确认有瑕疵，除上述答辩外，宏大公司就相关的反诉部分一并提起上诉，请求二审法院一并审理，以维护宏大公司的合法权益不受恶意损害。
宏大公司上诉请求：依法改判三建公司返还宏大公司多支付工程款248739元、赔偿延期交付违约金212000元，合计460739元。事实与理由：一、2011年4月18日宏大公司润丰花园开发项目负责人沙显军与三建公司的润丰花园项目实际施工承包人郭普签订”建筑工程承包合同”，同一日签订了补充合同，以后在施工过程中又分别于7月13日和8月13日根据上述合同进行两次修改和补充。承包价款每平方米1020元，具体内容详见该”合同书和补充协议书”，原始合同签订后双方均按合同履行，三建公司于2011年5月1日即开工建设，宏大公司即按合同约定将小区9＃楼交付给三建公司抵付工程款，合同应按期支付的进度款由于三建公司不能保证材料、农民工工资支付，宏大公司除全部提前支付外，还收回三建公司认为不好销售的9＃楼二层，以现金支付给三建公司，工程款全部由郭普个人接收，预付工程款的9＃楼全部由郭普个人销售收入，详见双方账款结算手续和郭普提供9＃楼房销售表。工程款已于工程验收的2012年6月12日前的2011年11月15日基本付清。因原合同承包价格按主体计算偏低，双方协商阁楼按建筑面积给予计算为14859.34平方米，总工程款15146526.80元，己付工程款14370810.25元，扣除回访费756000元，仅差付29716.00元。2011年6月1日为了建筑管理备案，又签订招投标合同一份，建筑面积约14430.56平方米，价款15908466元；每平方米1102.42元。2012年6月12日竣工验收后双方按原合同结算，扣除回访费75.6万元仅差29716元。按招投标双方签定的”建筑承包合同”建筑面积为按设计图纸计算面积计14430.56平方米，为建筑工程量的计算建筑面积。在一审庭审过程中由设计单位呼伦贝尔大原建筑设计有限公司设计并出具证明，证明设计面积为主体面积，阁楼未另计算面积。呼伦贝尔市审图中心、审图合格证、审图认定建筑面积和报呼建委审批的施工许可建筑面积全部为设计面积，即投招标建筑面积，阁楼不另计算面积共计14430.56平方米。三建公司以此建筑面积进行了投招标，并中标，投招标标书也明确说明设计图纸中的全部工程量都计算承包价款之内，原图未作任何变更。施工结束后经呼伦贝尔市伟业房产测绘公司测绘实际施工面积为14295.54平方米，以此面积于2012年6月12日由三建公司提出申请，经旗住建局等有关部门验收，报呼伦贝尔市建委登记备案（详见设计图纸、审图合格证、施工许可证、投招标、设计院证明、合同书、中标通知书、投标招标书，旗有关部门验收报告及市建委备案材料）。但在一审的庭审过程中，三建公司对原测绘面积又不予认可，申请并通过一审法院委托呼伦贝尔鸿宇测绘公司进行了司法鉴定，呼伦贝尔鸿宇测绘公司以呼鸿宇委测字（2016）作出了测绘鉴定报告：鉴定建筑面积内不单计算阁楼面积为:14204.93平方米，据此实际施工面积就应以三建公司申请司法鉴定的14204.93平方米为准。因为工程总价款15908466元是以总建筑面积14430.56平方米乘以每平米1102.42元计算得来的，按三建公司申请司法鉴定后符合投招标执行建筑面积计算方法的面积为14204.93平方米，单价1102.42元/平方米，所以三建公司应返还减少工程量（225.63平方米）价款248739元。二、延误工期损失，合同约定开工时间2011年6月1日，竣工时间2011年11月20日，合同工期总日历天数170天，实际开工日期为2011年5月1日，实际竣工日期本着招投标合同规定，送交验收报告的日期内实际竣工日期，未达到质量要求按发包方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请承包人验收的日期，合同第九项第32条竣工验收32.4款，本条第32.8款又明确规定”工程未竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用，由此发生的质量问题及其他问题由发包人承担责任。”三建公司于2011年11月25日送交工验收申请，住建局质检站于2011年12月19日经初验不合格，要求整改，并以阿建监字（2011）第197号下达了整改通知书。项目监理内蒙古金城监理公司也下达了整改内容和要求，三建公司至2012年6月12日验收才算修改完，提交验收申请报告，总日历天数长达402天，合同通用条款第一项第一条词语定义第1、14款：工期二拗口发包人承包人在协议书中约定，总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数，本合同约定工期总日历天数为170天，延误232天。小区业主因不按时交房多次找政府、住建局上访，为此宏大公司给予了更多优惠让利和免交取暖费、物业费，由宏大公司负责缴纳等给予补偿，更重要的是影响了楼房销售，售楼贷款一直等到整改结束，验收后才能办理，严重影响了售楼款的回收，给宏大公司造成了严重损失。不按双方当事人补充协议每延期一天扣罚0.5％总工程承包款计算（合同第一部分协议书第六条组成合同的文件，组成合同的文件包括：第9款，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。）现今仅按三建公司在标书中承诺的延期赔偿标准计算，宏大公司己是做出了很大的让步（每延期一天赔偿损失1000元计算，延误工期232天，应赔偿我方232000元）。一审法院判决：”2012年1月1日将工程交付给反诉原告故应以2012年I月I日为竣工日期，反诉被告延误40天”，是错误的。由于业主多次上访告状，经住建局反复协调，宏大公司几次去找三建公司协商，在质量不合格未验收的情况下，将部分着急住的业主钥匙交于业主，质量不合格部分由宏大公司给予优惠价格或减免物业费、取暖费等措施解决。上述己明确说明了施工合同关于工期延误的有关约定，应以判决书中依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。一审判决书”反诉被告抗辩反诉原告没有在2011年6月1日开工前按照合同总价款30%预付工程款，因拨款不及时导致工期延误，因反诉被告在履行招投标程序之前即己开始施工，反诉原告确实存在未按备案合同约定期限预拨工程款的清况，但未按约定预拨上程款导致工期延误大数的证据，反诉被告（三建公司）未提供考虑双方工期延误均有过错，本院酌定工期延误损失各承担50%，核定为反诉被告应赔偿反诉原告（宏大公司）20000元”，是错误的。在招投标合同签定前一个月即5月1日开工前将己将价值10037390元的9＃楼拨付给三建公司。6月1日前三建公司己销售住宅楼3套，车库2套，预收款441800元（见对方提供销售统计一表）,6月1日前支付现金609000元，因楼房销售款不及时为避免影响工程进度于7月13日将对方说不好卖的9＃楼二楼以高于顶付工程款每一平方米100元价格收回，支付现金1652090元，工程进度款全部提前支付，三建公司说没钱就支给（见工程款支付统计表和对方收款收据），工程未验收工程款除应留回访费外按原合同仅差29716元。工程款支付没有影响工程进度。由此三建公司应赔偿宏大公司延误工期违约金212000元。综上所述，请求二审法院依法支持宏大公司的诉求，判令三建公司返还宏大公司多支付工程款248739元、赔偿延期交付违约金212000元，合计460739元。以维护宏大公司的合法权益不受恶意损害。
三建公司答辩称，宏大公司的答辩意见与上诉请求自相矛盾，宏大公司在答辩中称本案是一审法院事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求维持原判，而在上诉状中又请求依法改判自相矛盾；上诉意见与一审的答辩状、一审的反诉状自相矛盾，在一审的答辩状宏大公司已认可阁楼按建筑面积计算承包费，宏大公司都承认连同阁楼外墙苯板都给计算建筑面积即增加628.19平方米，宏大公司认可的建筑面积为14859.34平方米。在一审答辩状中宏大公司已认可欠三建公司顶工程款楼房售楼款25万元，在一审的反诉状中，宏大公司认可因承包价格偏低，阁楼按建筑面积计算总面积为14859.34平方米。在反诉状中已认可按招投标后中标签订的建设工程承包合同单价为1102.42元/平方米。宏大公司在上诉中认可说双方协商阁楼按建筑面积及计算为14859.34平方米，阁楼按建筑面积计算。第二，宏大公司认可的建设工程双方的单价，在上诉状的底部的最后一行即2011年6月1日为了建筑管理备案又签订招标合同一份，建筑面积为14430.56平方米。价款是15908466元，每平方米单价1102.42元。第二页的第五段宏大公司认可，认为工程总价款15908466元，是以总建筑面积14430.56平方米乘以每平方1102.42元计算得来的。证明宏大公司已认可双方约定的每平方米的工程单价是1102.42元。关于宏大公司的上诉请求改判三建公司返还所能多支付工程价款248739元问题，三建公司坚持上诉意见，宏大公司不但没有多支付工程款，反而还欠三建公司的工程款558237.60多元。关于赔偿延期交付违约金212000元，这个与事实也不符，延期交付的责任是由于变更工程增加工程量，由阁楼原造型变成实体的房屋住宅造成的工期顺延。而不属于延期交付，而实际工期顺延这个责任不在三建公司，责任在宏大公司，延期交付违约主张与事实不符。
三建公司向一审法院起诉请求：判令宏大公司给付工程款1599430元，后变更为558237.60元。
宏大公司向一审法院反诉请求：判令返还多付工程款115526.63元，并赔偿延误工期损失每天1000元，共计232天，计232000元。
一审法院认定事实:2011年4月18日郭普代表三建公司与沙显军代表宏大公司签订了合同书及补充协议。合同主要内容为三建公司承建宏大公司开发的阿荣旗润丰花园小区7号、9号、10号、11号楼的施工任务，建筑面积14800平方米，阁楼按照主体计算建筑面积，每平米造价1000元。付款方式为宏大公司将三建公司承建的9号楼约4330平方米抵给三建公司作工程款，其中住宅按2200元每平方米计价，车库按照3300元每平方米计价，约10000000元。剩余部分工程款4800000元按进度付款，三层封顶付1000000元，6楼封顶付1000000元，全部交工后扣除回访费经验收合格后一次性结清。竣工日期为2011年9月15日。如出现图纸变更，不出现返工需提前告知，不增加工程量，价格不变不增加工程费用。较原设计增加工程量金额和工程造价的经宏大公司和监理公司共同认可的变更费用，变更费用计价只计算材料费和工时费。图纸变更工程量减少的同时减少工程款，图纸汇审和开工前决定的图纸变更不按变更计算。补充协议内容为每平方米增加造价20元。2011年5月1日三建公司开始施工。2011年6月1日宏大公司向三建公司发出中标通知书，确定三建公司中标，中标价为15908466元，建筑面积14430.56平方米，总工期170天。双方于同日签订了建设工程施工合同，合同约定竣工日期为2011年11月20日，合同价款采用中标价格确定，因设计变更导致成本增加，经发包方、承包方和监理确认，签字后作为调整价款的依据。工程开工前预付中标价格30％的工程款，其余按照施工进度拨付。三建公司施工结束后于2011年11月25日提交了竣工验收申请，于2012年1月1日将工程交付给宏大公司使用，涉案工程于2012年6月12日验收合格提请备案，于2012年6月18日准予备案。宏大公司通过直接拨付工程款，代三建公司支付工人工资、材料费，以9号楼除2层外的楼房抵顶等方式共计实际给付工程款14120810.25元。双方约定预留回访费756000元，在三建公司承担保修责任的情况下于验收合格五年后返还。在三建公司施工过程中，三建公司存在未按图纸施工现象，具体为将1.8CM木望板铺满改为旧工程板花铺、屋外未找平抹灰、外墙苯板外侧水泥砂浆未抹灰、铁艺中间砼梁未装饰、屋内棚顶抹灰涂料改为棚泥嵌缝带、二层雨棚40CM高钢筋混凝土立檐未做、客厅与厨房间墙未做、铸钢暖气片改为钢板暖气片等，上述未按设计施工部分经本院委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司鉴定，造价为1017170.58元。经呼伦贝尔市佳业房地产测绘有限责任公司测绘，涉案工程建筑面积14295.54平方米（未计”阁楼”面积）。诉讼中经三建公司申请该院委托呼伦贝尔鸿宇房地产测绘有限责任公司对涉案工程进行了测绘，结论为建筑面积14797.24平方米，其中”阁楼”面积592.31平方米。一审法院认为，原被告双方争议的焦点为工程款的结算依据。本案涉案工程双方签订了两份合同，一份为经过备案的中标合同确定合同总价款为15908466元，一份为按照每平方米1020元单价计算造价的合同。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条”当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”的规定，本案涉案工程价款结算应依据中标合同约定进行。本案双方签订的中标合同采用施工总价款计价方式，而非平方米单价计价，依据合同约定只有当因设计变更导致成本增加，经发包方、承包方和监理确认，签字后才能作为调整价款的依据。本案双方均认可按照图纸施工，施工中未对图纸进行变更，所争议的”阁楼”本就是依据原图纸施工，因此不属设计变更导致的增加工程量，故三建公司依据中标合同总价换算出平方米单价重新对合同面积进行测绘后计算工程款，无法律依据也不符合合同约定，故不予支持。宏大公司抗辩三建公司在施工中未按图纸施工，导致施工项目减少或变更应予扣减工程款的主张，考虑到工程已验收合格交付使用多年，无法通过修理、返工或改建的方式予以补救的情况，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十条”因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，予以支持，扣减数额依据司法鉴定机构鉴定数额为1017170.58元。综上，本案工程总价款为15908466元，三建公司已通过直接付款、楼房抵款、代付人员工资和材料费等方式支付14120810.25元，扣除预留回访费756000元，及工程减项扣减额1017170.58元，宏大公司还欠三建公司工程款14485.50元未付。关于反诉部分，三建公司应否赔偿宏大公司工程竣工延误损失。该院认为，双方关于交工日期另行签订的合同中关于交工日期以及违约责任的约定，均属改变中标合同实质内容，属无效约定。关于工期的约定及违约责任应按备案中标合同约定为准。双方对发生因承包方的原因导致工期延误如何承担违约责任未作明确约定，但在三建公司提交给宏大公司的投标保证书中承诺”如承诺的工期没有保证完成，愿意以工期每拖延一天罚款1000元。故可按此确定违约金数额。关于工程竣工期限的确定，双方存在争议，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案三建公司于2011年11月25日递交竣工验收申请，2012年1月1日将工程交付给宏大公司，故应以2012年1月1日为竣工日期。合同约定竣工日期为2011年11月20日，三建公司延误工期40天。三建公司抗辩宏大公司增加”阁楼”施工与延误，与事实不符，不予采纳。三建公司抗辩宏大公司2011年6月1日开工前按照合同总价款30％预付工程款，不及时导致工期延误。因三建公司在履行招投标程序之前即已开始施工，宏大公司确实存在未按备案合同约定期限预拨工程款情况，但未按约定预拨工程款导致工期顺延天数的证据，三建公司未提供，考虑双方对工期延误均有过错，该院酌定工期延误损失各承担50%。核定为三建公司应赔偿宏大公司20000。本案在诉讼时质量保修期尚未结束，无法确定回访费是否应全额返还，现质量保证期已结束，宏大公司同意返还回访费，虽三建公司起诉时未将其列为诉讼请求，但为减少当事人诉累，该院在审理时一处理。判决:一、被告阿荣旗宏大房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告阿荣旗第三建筑工程公司工程款770485.17元；二、反诉被告阿荣旗第三建筑工程公司于本判决生后五日内赔偿阿荣旗宏大房地产开发有限公司工期延误损失20000元；上述两项相抵，被告阿荣旗宏大房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告阿荣旗第三建筑工程公司工程款750485.17元。本诉案件受理费19194.88元，鉴定费69000元，由原告阿荣旗第三建筑工程公司负担。反诉案件受理费6512.89元，由反诉原告阿荣旗宏大房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未出示新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，双方当事人争议的”250000元以楼抵款”系9号楼的公积金贷款，且该250000元公积金贷款宏大公司办理后未交付给三建公司。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.涉案工程价款的计算标准问题；2.涉案工程的建筑面积如何确认；3.涉案工程是否存在延期交付的问题，如存在延期交付，责任如何承担的问题。
关于第一个争议焦点：涉案工程价款的计算标准问题。双方当事人就涉案工程分别于2011年4月8日、2011年6月1日签订了两份合同，2011年6月1日的合同系备案合同。在建设工程施工合同领域，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条”当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”的规定，就涉案工程双方当事人应当以2011年6月1日的备案的中标合同作为结算工程价款的依据。在该备案合同中关于涉案工程价款的计算标准的约定系中标合同采用施工总价款计价方式。在本案中不存在备案合同中约定的因设计变更导致成本增加，经发包方、承包方和监理确认后工程价款调整的情形，三建公司上诉主张将工程价款按照折算后的平方米单价计算，不符合双方的合同约定，也无法律依据，本院对其该项主张不予支持。
关于第二个争议焦点：涉案工程的建筑面积如何确认即三建公司主张的”阁楼”592.31平方米是否应该按照建筑面积计价的问题。三建公司上诉主张当时设计的时候”阁楼”是造型不是房屋，在施工过程中建造的是房屋不是造型，”阁楼”是后增加的工程量；宏大公司抗辩主张施工是按照图纸进行的施工，阁楼是图纸中包含的造型。在本案审理过程中三建公司主张是增加的工程量，但未提供证据证实该工程量的增加是宏大公司要求其增加的或者是经过宏大公司认可的增加工程量，故本院对其该项主张不予支持。
关于第三个争议焦点：涉案工程是否存在延期交付的问题，如存在延期交付，责任如何承担的问题。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：”（三）建设工程未经竣上验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程交付使用的时间2012年1月1日为竣工日期；工期及违约责任均属于合同的实质性内容，因双方之间应适用备案合同，故双方当事人之间就工期及违约责任的另行约定无效。按照备案合同约定的竣工日期，三建公司延期存在延期交工的问题。一审法院认定工程竣工时间为2012年1月1日、延期交工40天正确。关于延期交付责任承担的问题，宏大公司上诉主张其不存在延期拨付工程款的问题，但宏大公司未提供证据证实其已经按照合同的约定按期拨付工程款，故本院对其该项主张不予支持；三建公司抗辩主张延期系因为阁楼增加工程量，在第二个争议焦点里关于阁楼是否属于增加工程量已经作出认定，故本院对其该项抗辩理由不予采纳。鉴于双方当事人对涉案工程的迟延交工均存在过错，一审法院酌定各方当事人按照50%分担责任并无不当。
关于涉案工程的工程款问题，根据备案合同约定，涉案工程的总价款应为15908466元，双方一致认可已付款是14370810.25元，三建公司主张应当扣除250000元楼房抵款。因该250000元系9号楼的住房公积金贷款,宏大公司已经将9号楼抵给三建公司做工程款，故该250000元应归三建公司所有，因宏大公司认可该250000元未交付给三建公司，本院认为该25万元应从已付款中予以扣除；因涉案工程存在减项，依据司法鉴定工程减项为1017170.58元，应予以扣减；因涉案工程在一审过程中已经过了回访期限，一审法院为减少诉累认定宏大公司返还三建公司回访费756000元，三建公司在二审期间表示要求宏大公司返还回访费且宏大公司同意返还回访费，一审法院对回访费的处理虽然存在程序瑕疵，但是结果正确且实现了减少诉累的目的。综上，一审法院认定宏大公司应当给付三建公司工程款770485.17元并无不当，本院对三建公司上诉请求宏大公司支付工程款558237.60元及宏大公司上诉请求三建公司返还多付的工程款248739元不予支持。
综上所述，三建公司和宏大公的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8210.89元，由上诉人阿荣旗第三建筑工程公司负担6512.89元，上诉人阿荣旗宏大宏大开发有限公司负担1698元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 伟
审判员 申玉芹
审判员 阿 润
二〇一七年十二月四日
书记员 王岩松