吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2521号上诉人（原审被告）：长春市麟豪餐饮管理有限公司，住所地吉林省长春市宽城区地铁名典D-7-403室。法定代表人：齐悦凯，董事长。委托诉讼代理人：刘艳成，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘松，住吉林市。委托诉讼代理人：唐加丽，吉林圣诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐悦凯，住长春市二道区。委托诉讼代理人：刘艳成，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人长春市麟豪餐饮管理有限公司（以下简称麟豪餐饮公司）因与被上诉人刘松、齐悦凯特许经营合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人麟豪餐饮公司法定代表人齐悦凯及其委托诉讼代理人刘艳成，被上诉人刘松的委托诉讼代理人唐加丽，被上诉人齐悦凯委托诉讼代理人刘艳成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。麟豪餐饮公司上诉请求：撤销吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1275号民事判决，依法改判，驳回刘松诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定麟豪餐饮公司为刘松提供无标签的肉品存在违约行为，认定事实错误，证据不足。1.刘松对自己提出的诉讼请求所依据的事实即“麟豪餐饮公司提供了无标签的肉品”应当提供证据加以证明，刘松并未提供相关证据。一审判决在无其他证据佐证的情况下，仅以刘松受到行政处罚即认定麟豪餐饮公司为刘松提供无标签的肉品，证据不足。一审判决无证据证明麟豪餐饮公司提供了无标签的肉品，无法排除刘松私自购买无标签的肉品而被处罚的情况。2．一审判决在麟豪餐饮公司已经提交证据(2016年6月29日证据交换笔录第18页第4-6行，19页倒数第3、4行20页倒数7-9行、2页5-8行，2017年3月27日庭审笔录第9页录像及录像截图:该证据为中院技术辅助办公室组织鉴定时，法官在现场时拍摄)已经足以证明刘松存在擅自购买酸菜、购买无标签的肉品等违约行为，一审判决仍认定麟豪餐饮公司提供了无标签的肉品，认定事实错误。二、一审判决认定“合同目的不能实现”适用法律错误，认定事实错误。1.一审判决仅以刘松“出现安全顾虑”，即认定合同目的不能实现，从而根据《中华人民共和国合同法》第九十四条判令解除合同，适用法律错误。“出现安全顾虑”仅仅属于一种顾虑，而判断一方违约行为是否导致合同目的不能实现，应当根据合同目标和违约形态，结合违约部分的价值、违约部分对合同目标实现的影响程度、对合同目标的影响程度以及违约后果、损害能否得到修补等因素予以综合判断。依据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室对于《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项关于“履行期限构成合同的必要因素，超过期限履行将严重影响订立合同所期望的经济利益;继续履行不能得到合同利益;债务人拒绝履行合同的全部义务;履行质量与约定严重不符，无法通过修理、替换、降价的方法予以补救”之规定，本案中既使麟豪餐饮公司提供的肉品不符合要求，也完全可以通过替换的方式解决，根本无法达到合同目的不能实现的地步。刘松购买肉品是根据其销量多批次购买，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十六条第一款“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。”及第二款“出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。”之规定，如麟豪餐饮公司提供肉品不合格，刘松完全可以要求麟豪餐饮公司解除批次买卖行为，单批次的买卖行为亦无法达到合同目的不能实现的地步。2.一审判决置刘松经营不善，导致停业的原因不顾(刘松的证人口前店店长王凤国陈述“停业原因是因为经营不好，不赚钱”，见2016年6月29日证据交换笔录第7页第2-3行),认定“合同目的不能实现”是麟豪餐饮公司导致，认定事实错误。三、一审判决在麟豪餐饮公司已经具有充分的证据和理由判断本案《资产评估报告书》存在适用失效鉴定标准、评估数据计算错误、评估所依据的图纸未经质证等无法作为判决的依据的情况下，仍认可《资产评估报告书》的证明力，认定事实错误。1.《资产评估报告书》适用失效鉴定标准。《资产评估报告书》第12页“机器设备的重置价值的确定。根据《资产评估操作规范).......该规范已经被中国资产评估协会关于废止《资产评估操作规范意见(试行)》的通知(中评协[2011]165号)”废止。2.《资产评估报告书》的数据大量的依据装修图纸(2017年3月27日庭审笔录第7页)，但所依据的装修图纸未经质证，无法确定其真实性。麟豪餐饮公司要求复印核实，一审对该请求未作出回复(2017年3月27日庭审笔录第5页第3、4行)。一审判决使用未经质证的证据，违反《民事诉讼法解释》第一百零三条“未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，认定事实错误。3.一审判决明确鉴定报告中“口前店厨房吊顶与大堂吊顶的面积计算错误，对于该部分内容本院不予采信”，但在判决中仍置鉴定报告第27页(4)“其他珑翔火锅店房屋装修评估过程与上述计算过程相同”不顾，维持辽源店装修38万元、梅河口店装修24.2万元的结论。本次评估报告仅提供了“口前店”的数据，辽源店、梅河口店装修均无具体数据，计算完全按口前店装修平方米单价估算，既然口前店计算错误，辽源店、梅河口店的计算也必然错误。一审判决使用错误的评估结论，认定事实错误。4.《资产评估报告书》第一页第四条“对评估对象及所涉及资产的法律权属资料进行了查验”，经庭审确认评估报告确定权属的依据为“我们所指的法律权属资料是吉林市中级人民法院对我们进行了委托的相关文件”，“对于是否存在抵押或其他限制我们无法确认”、“对可移动的厨房用品是否是租赁或临时摆放与我们无关”(2017年3月27日庭审笔录第4页第3-11行)。鉴定人的做法违反其所依据的《资产评估准则--机器设备》第二十七条“注册资产评估师在编制机器设备评估报告时，应当反映机器设备的相关特点:(五)应当明确机器设备是否存在抵押及其他限制情况”之规定，在最基本的所有权人都无法确定的情况下，认定评估对象的权属为刘松，无证据支持。一审判决使用无证据支持的评估结论，认定事实错误。5.《资产评估报告书》的记载与其所依据的《司法鉴定现场勘查记录》不一致，《司法鉴定现场勘查记录》未经麟豪餐饮公司签字确认(2017年3月27日庭审笔录第4页第18-25行)。鉴定人做出许多未经麟豪餐饮公司签字确认的《司法鉴定现场勘查记录》，《资产评估报告书》以该虚假的记录，强行认为麟豪餐饮公司签字确认。一审判决使用建立在虚假材料基础上的评估结论，认定事实错误。6.本次评估报告对空调、冰柜、热水器、汤炉等可移动厨房电器使用了中国资产评估协会印发的《资产评估准则--机器设备》进行评估。而该准则附件5第二条明确“本准则所称机器设备是指人类利用机械原理以及其他科学原理制造的、特定主体拥有或者控制的有形资产，包括机器、仪器、器械、装置、附属的特殊建筑物等”鉴定人在没有任何法律依据的情况下，“个人认为空调、冰柜、热水器、汤炉等可移动厨房电器属于机械设备”(2017年3月27日庭审笔录第5页第24、25行)，法律依据不足。7.鉴定报告存在计算错误(2017年3月27日庭审笔录第8页第4行鉴定人回答“计算错误。没有将墙体所占的分摊面积减掉”)、漏项(2017年3月27日庭审笔录第7页第8行鉴定人回答“可能是我们漏做了”)。同时鉴定报告还存在将设计图纸中存在，施工中已经删减的瓷砖山水画、金属板饰面板本工程的罗列计算在装修造价中的情况。一审判决使用错误的评估结论，认定损失数额，认定事实错误。8.一审判决认定榆树店、桦甸店、口前店的用品和装修沿用珑翔乌拉火锅店的风格，对刘松主张的损失不予支持。现辽源店、梅河口店未经改造，损失还没有产生，刘松也可继续利用。如果刘松在判决生效后继续使用，损失根本不会发生。一审判决在损失还没有产生的情况下，认定辽源店、梅河口店损失存在，认定事实错误。9.在《司法鉴定现场勘查记录》没有空调、消毒柜、冰柜等厨房电器规则型号、质量情况的记载的情况下，《资产评估报告书》在第14页(2)中虚假陈述各方“对资产数量、规格型号、质量情况进行了签章确认”;《资产评估报告书》未列明空调、消毒柜、冰柜等厨房电器的购置日期、启用日期、完好程度(见评估报告货品评估明细表)，报告按照“年限成新率”(评估报告第12页第1-3行)计算货品价值，无证据支持。一审判决使用无证据支持的评估结论，认定货品损失数额，认定事实错误。10.《资产评估报告书》所依据的《2016机电产品报价手册》无空调、消毒柜、冰柜等厨房电器报价。《资产评估报告书》只能依据没有任何权威性的网络询价、二手设备询价和刘松单方提供的购买价格确定价格。即使这样《资产评估报告书》也未能提供足够数量的网络询价、二手设备询价等可比资产的销售数据来证明其数据的可靠性;可见《资产评估报告书》所做厨房电器报价无任何依据。一审判决使用没有依据的评估结论，认定货品损失数额，认定事实错误。11.《资产评估报告书》仅以正常商业网点不会有动力电即确定动力电为刘松安装，认定事实证据不足。对存在诸多错误、疑点、漏洞的报告，麟豪餐饮公司对其虚假陈述，依据不足、缺乏公正性和完整性均提出质疑，在鉴定人无法正确回答质询且麟豪餐饮公司有足以反驳的理由的情况下，法院仍认可《资户评估报告书》的证明力，认定事实错误。四、一审判决认定租金损失的认定事实错误，证据不足。1.一审判决在无其他证据佐证的情况下，仅依据刘松陈述即认定五家店均是2016年6月1日停止营业，计算房屋租金损失也是以2016年6月1日为起点，认定事实错误，证据不足。刘松在诉讼请求时主张租金损失的时间除桦甸店在2016年6月1日外，其他四个点起始时间均为2016年6月6日(2016年9月7日庭审第录第4页第12-18行)。2.刘松诉讼请求辽源店停业损失为84383元(2016年9月7日庭审笔录第4页第14行)，一审判决判令支付停业损失为88666.67元，判决结果高于诉讼请求。3.一审判决判定梅河口店房屋使用费为2万元，所依据的是《资产评估报告书》，而该数据使用房地产交易价格确定(不是租金价格，评估报告第30、31页)。4.一审判决确定租金损失的依据为刘松提交的合同和收据，该合同和收据的真实性无法确定。一审法院在没有银行转帐凭证的情况认定租金数额，证据不足。五、一审判决认定应麟豪餐饮公司原因导致刘松受到行政处罚3.5万元，认定事实错误，证据不足。1.吉林市工商局船营分局行政处罚决定书仅可以证明刘松在口前店使用的“餐具和餐巾印有®标识注册商标”，刘松吉林市口前店的店长王风国并未证明麟豪餐饮公司提供了带有®标识的餐具、餐巾纸等用品。即现有证据无法证明“印有®标识注册商标餐具和餐巾纸”是麟豪餐饮公司提供的。现有证据也不能排除刘松为解除合同要求麟豪餐饮公司承担责任，而私自制作“印有®标识注册商标餐具和餐巾纸”的情况。行政处罚发生在2016年5月25日，双方发生争执，麟豪餐饮公司拒绝供货在4月28日，见麟豪餐饮公司提交的证据名微信聊天记录第4.5页)。相反麟豪餐饮公司已经提交证据证明刘松擅自使用“印有®标识注册商标餐具和餐巾纸”，故该行政处罚结果不应由麟豪餐饮公司承担。2.永吉县行政处罚决定书仅可以证明刘松使用无标签肉品，无法证明该肉品是麟豪餐饮公司提供的。相反麟豪餐饮公司已经提交证据证明刘松擅自购买使用其他非麟豪餐饮公司提供的肉品，故该行政处罚结果不应由麟豪餐饮公司承担。麟豪餐饮公司供应的肉卷、肉品均有标签，麟豪餐饮公司在古林省内的其他20余家连锁店均未受到过处罚，麟豪餐饮公司仅向刘松提供无标签肉品，与常理不符。齐悦凯辩称，同意麟豪餐饮公司的上诉意见。刘松辩称，一、一审认定是麟豪餐饮公司提供的无标签的肉品，且其行为存在违约行为，是正确的。因为双方当事人签订的关于《珑翔乌拉火锅的合作协议》，明确约定“麟豪餐饮公司称其提供的珑翔乌拉火锅是品牌店，为达到珑翔乌拉火锅的出品标准化，必须由麟豪餐饮公司在刘松设立的合作店内指派厨师长，且统一配送包括火锅底汤、蘸料、羊排、肉卷等货品”。刘松的五家店长、及为麟豪餐饮公司出庭作证的证人（即指派的各店的厨师长）都证明“五家店的肉品都是总部麟豪餐饮公司统一配送”，并且麟豪餐饮公司指派到各店厨师长的作用，就是用来监督刘松按《合作协议》履约、负责下货提货、保证麟豪餐饮公司按月足额提取利润分红的监督、监管作用，故刘松在收到行政部门检查和处罚前，是不可能存在自行购买肉品等情形。从协议订立到履行和处罚，可以充分证实被处罚的无标签肉品是麟豪餐饮公司统一配送和提供的，一审认定事实是正确的。“民以食为天，食以安为先”，食品质量和安全本身就密切关系到广大民生的身体健康和生命安全，涉及民生问题，是极其重要的问题，国家出台多部强行法试图予以完善和保障食品安全问题。火锅店的根本是肉品、底汤，而麟豪餐饮公司从刘松经营开始至2016年3月份被行政部门进行调查时止，长达数月一直为刘松统一配送的都是无标签的预包装肉品，这是食品安全法明令禁止生产经营的食品。直到被行政部门调查和处罚时，刘松才大梦初醒，方知自己一直是在从事违法经营，该合同目的并非是合法行为，麟豪餐饮公司作为龙翔火锅店的创始人和肉品的进货人，是最清楚其从事的违法行为，反而从合同的订立到履行，麟豪餐饮公司一直以其行为明确表明，其就是在违法违约的履行合同长达数月，构成根本违约。故刘松依法行使权利解除合同，纠正违法行为。否则，本案不是涉及民事责任和行政责任，而是涉嫌刑事犯罪，被刑事立案追究，故一审法院依法认定解除合同不仅是正确的，而且该判决也应得到人民和社会的支持，反对和打击生产、经营法律所禁止的不合格产品，为人民的健康与生命保驾护航。二、一审综合适用和采信鉴定报告进行公正判决，是正确的。因为，该鉴定是诉讼中为查明事实，刘松申请，法院委托，双方当事人抽签选定的鉴定机构，且实地踏出鉴定现场时，法院和鉴定部门均告知了双方当事人应到鉴定现场进行共同指认、确认鉴定的现场情况，且事实也是如此进行的。如果有麟豪餐饮公司表述其未到场参与的情况时，是麟豪餐饮公司自愿放弃了权利，不影响该鉴定程序的进行和鉴定结论的后果承担。该鉴定报告作出后，出具了征求意见稿，且向双方当事人进行了送达，且鉴定人员出庭接收了质询，一一回答了麟豪餐饮公司的询问，该鉴定包括客观、真实、合法有效，程序合法，法院根据查明的案件事实，有权综合适用和采信该鉴定报告。并且一审法院出于对麟豪餐饮公司有利原则，在麟豪餐饮公司没有提出和主张的情况下，依据事实和证据及法律规定，对能够认定刘松最低损失的情况下，还进行了责任比例的分担，仅是让麟豪餐饮公司承担了70%的责任，又再次的降低了麟豪餐饮公司的赔偿金额，对此，刘松本着减少诉累、化解双方当事人的矛盾原则，才接受和认可了一审法院的判决，一审判决本身实际是有利于麟豪餐饮公司的。刘松向一审法院起诉请求：1.要求解除刘松与麟豪餐饮公司签订的《珑翔乌拉火锅合作协议书》；2.要求麟豪餐饮公司返还刘松16万元保证金；3.要求麟豪餐饮公司赔偿给刘松造成的损失280万元（以评估鉴定为准）；4.要求麟豪餐饮公司、齐悦凯与麟豪餐饮公司承担连带责任。一审法院认定事实：2015年6月18日，刘松与麟豪餐饮公司签订《合作协议书》二份，约定双方合作开办珑翔乌拉火锅吉林省桦甸店及吉林口前店，甲方以珑翔专用配方进行投资，乙方负责租赁店面、开办资金等，甲方每月按营业总额的5%提取金作为甲方的营业分红，并不承担亏损责任。为达到珑翔乌拉火锅的出品标准化，甲方在合作店中指派一名厨师长，并收费配送《珑翔乌拉火锅配货单》上所有品项。其主要为火锅底汤、海鲜底料、自助蘸料（麻酱、肥牛酱汁、沙茶酱、海鲜汁、香辣酱、酸辣汁等）、乌拉手卷羊排、乌拉金钱腱、火锅酸菜、餐位用品（珑翔品牌文化餐巾纸、筷子、纸抽、餐具四件套）以及后续新品推出的特供原料等。为保证甲方珑翔乌拉火锅的品牌，乙方在房屋装修、人员配置、桌椅设备火锅器皿等方面应按甲方的要求进行购买、安装、使用。2015年6月9日，桦甸市明桦街珑翔乌拉火锅店注册成立，经营者为刘尚坤。2015年7月29日，永吉县口前镇珑翔乌拉火锅店注册成立，经营者为万国栋。2015年8月24日，辽源市西安区珑翔乌拉火锅店注册成立，经营者刘尚坤。2015年11月5日，榆树市珑翔乌拉火锅店注册成立，经营者刘广和。2015年11月5日，梅河口市珑翔乌拉火锅店注册成立，经营者刘松。五家火锅店的实际经营者为刘松。五家火锅店自实际营业后按照约定向麟豪餐饮公司按月给付加盟费用。2016年5月，刘松未向麟豪餐饮公司交纳相应费用，麟豪餐饮公司不再向刘松经营的五家火锅店供应货物。2016年5月3日，永吉县市场监督管理局作出永县市监食处字（2016）23号行政处罚决定书，因永吉县口前镇珑翔乌拉火锅店因销售无标签的预包装羊排和肉卷，做出以下处罚：1.没收无标签的预包装食品肉卷9个、羊排2个；2、罚款人民币5000元。永吉县口前镇珑翔乌拉火锅店于2016年5月13日向永吉县市场监督管理局交纳罚款5000元。2016年6月1日，吉林市工商行政管理局船营分局吉市工商船商处字（2016）19号行政处罚决定书，因永吉县口前镇珑翔乌拉火锅店将未注册商标冒充注册商标使用的行为违反有关法律规定，决定责令改正违法行为，罚款3万元。另查明，刘松因经营乌拉火锅店，于2015年5月3日租赁桦甸市长胜街门市开办桦甸市明桦街珑翔乌拉火锅店，租期3年，自2015年6月1日至2018年5月31日，年租金6.5万元。于2015年7月26日租赁辽源市山语城A区6号门市房，租期5年，自2015年9月26日至2020年9月25日，年租金28万元。于2015年6月1日租赁口前镇吉桦路兰亭上座1093号5号门市房，租期5年，自2015年6月10日至2020年6月9日，租金160万元。于2015年9月21日租赁榆树市承恩街西蓝天美地小区22栋104和105底商，租期五年，自2015年11月6日至2020年11月6日，租金10万元。梅河口市珑翔乌拉火锅店的经营场所梅河市民乐家园15号楼1-3号门市系刘松购买，房屋所有权人为刘松的儿子，该门市房2016年6月6日至2016年10月30日的房屋使用费用为2万元。经吉林市百益资产评估事务所出具资产评估鉴定意见书，辽源市西安区珑翔乌拉火锅店的室内装修评估价值为38万元，货品价值28.8万元。梅河口市珑翔乌拉火锅店的室内装修评估价值24.2万元，货品价值205830元。再查明，刘松与麟豪餐饮公司于2015年4月起未在进行合作，2015年6月，刘松实际经营的五家珑翔乌拉火锅点均不再营业。2016年8月2日，榆树市珑翔乌拉火锅店更名为榆树市金汤乌拉火锅店，经营者为刘广和。2016年11月10日，永吉县口前镇珑翔乌拉火锅店注销，同日，永吉县口前镇凤吉园满族火锅店注册成立，经营者由万国栋变更为刘劲。2016年9月2日，桦甸市明桦街珑翔乌拉火锅店更名称为桦甸市明桦街凤吉园乌拉满族火锅店，经营者刘尚坤并未变更。又查明，齐悦凯系麟豪餐饮公司法定代表人，刘松在向麟豪餐饮公司打款时，款项直接汇入齐悦凯的账户，对此齐悦凯亦予以认可，齐悦凯与麟豪餐饮公司的账目发生混同。一审法院认为，本案属于合同纠纷案件。刘松与麟豪餐饮公司之间签订的合作协议书系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于刘松主张解除与麟豪餐饮公司签订的两份《珑翔乌拉火锅合作协议书》的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，刘松与麟豪餐饮公司在合作协议书中约定，刘松租赁店面，负责资金，麟豪餐饮公司负责关于珑翔乌拉火锅店的肉品、蘸料、底料、餐位用品等。在2016年5月3日，刘松经营的永吉县口前镇珑翔乌拉火锅店因销售无标签的预包装羊排和肉卷，受到没收无标签的预包装食品肉卷9个、羊排2个以及罚款5000元的行政处罚。2016年6月1日，永吉县口前镇珑翔乌拉火锅店有因将未注册商标冒充注册商标使用的行为违反有关法律规定，受到责令改正违法行为并罚款3万元的行政处罚。麟豪餐饮公司抗辩刘松经营的火锅店有私自购买肉品及酸菜的行为，但是并未提供证据证明自己的主张，对于该抗辩一审法院不予采信；关于麟豪餐饮公司抗辩其向刘松经营的火锅店配送的餐具并没有使用注册商标标识，但双方在合作书中约定餐位用品均由麟豪餐饮公司提供，而刘松经营的五家火锅店其他物品均是按照合同约定由麟豪餐饮公司配送，如果其单单就餐位用品自行出去定制购买且与麟豪餐饮公司提供的其他物品保持一致，明显不符合常理，故麟豪餐饮公司的抗辩一审法院不予采信。刘松实际经营的五家珑翔乌拉火锅店系餐饮企业，肉品作为其主要经营的产品，在麟豪餐饮公司向其提供的肉品被有关部门处罚后，麟豪餐饮公司存在违约行为，刘松作为实际经营者对于其提供的肉品安全出现顾虑，致使双方合同目的不能实现，故刘松提出解除与麟豪餐饮公司签订的两份《珑翔乌拉火锅合作协议书》的诉讼请求，一审法院予以支持。关于刘松主张麟豪餐饮公司返还保证金16万元以及特许经营费用的诉讼请求，现麟豪餐饮公司违反合同规定致使合同不能继续履行，应将收取刘松的保证金予以返还。关于返还保证金的数额，虽然刘松主张五家火锅店共计缴纳保证金16万元，但结合刘松提供的汇款凭证及麟豪餐饮公司和齐悦凯的自认，可以认定刘松向麟豪餐饮公司缴纳保证金数额为4万元，故刘松主张麟豪餐饮公司返还保证金4万元的诉讼请求，一审法院予以支持；关于刘松主张麟豪餐饮公司返还特许经营费用的诉讼请求，双方签订的合作协议书系双方真实意思表示，合法有效，双方在合作协议书中约定麟豪餐饮公司每月按营业总额的5%提取金作为甲方的营业分红，该营业分红也就是刘松向麟豪餐饮公司缴纳的特许经营费，双方在履行合同时已经按月交纳了营业分红，现刘松主张麟豪餐饮公司返还营业分红，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于刘松主张麟豪餐饮公司赔偿因其违约而产生的行政处罚罚款、房屋租金损失、房屋使用费损失、室内装修损失、物品损失，依照《中华人民共和国合同法》一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”虽然刘松与麟豪餐饮公司仅就珑翔乌拉火锅口前镇店和桦甸店签订《合作协议书》，但在庭审中，麟豪餐饮公司对于刘松经营其他三个店没有异议，双方亦认可五个店面均适用合作协议书的内容。因麟豪餐饮公司的违约行为致使刘松经营的火锅店不能继续经营，故麟豪餐饮公司应对于其违约行为产生的实际损失进行赔偿。虽然该实际损失系因麟豪餐饮公司违约产生的，但刘松作为五家珑翔乌拉火锅店的实际经营者，对于麟豪餐饮公司提供的不符合食品安全管理相关规定的肉品予以出售以及对于餐位用具上的注册商标标识未进行审查予以使用，存在一定过错，故一审法院酌定麟豪餐饮公司应承担70%的责任，刘松承担30%的责任。关于产生实际损失的金额，刘松经营的口前镇珑翔乌拉火锅店因麟豪餐饮公司的违约行为受到行政处罚共计3.5万元；房屋租金损失，刘松主张五家珑翔乌拉火锅店均是自2016年6月1日停止营业，梅河口店的房屋使用费用为2万元，关于辽源店的房屋租金损失，刘松签订租赁合同约定该房屋的租金每年一交，自2015年9月26日至2016年9月25日，而辽源乌拉火锅店于2016年6月1日停止营业，于2016年9月24日对该房屋室内装修及货品进行现场勘查，故对于该房屋的租金损失应从2016年6月1日至2016年9月25日，28万元/年÷12个月×3个月＋28万元÷12个月÷30天×24天＝88,666.67元；关于桦甸市、榆树市、口前镇三个火锅店的房屋租赁费用，虽然麟豪餐饮公司举证证明该三处火锅店更换名称继续经营，但在2016年6月1日之后至三家店面重现开张之前，该三个门市房屋确系因麟豪餐饮公司违约而停业空置，且刘松租赁房屋时签订的合同为3年和5年，更换名称继续经营亦是防止损失继续扩大的行为，故对于该三处房屋停业空置期间的租金损失应予以支持。关于桦甸市乌拉火锅店的房屋租赁损失，桦甸市明桦街珑翔乌拉火锅店于2016年9月2日变更名称为桦甸市明桦街凤吉园乌拉满族火锅店，故对于该房屋租赁费用的损失计算应自2016年6月1日至2016年9月1日，6.5万元/年÷12个月×3个月＝16250元；关于榆树市乌拉火锅店的房屋租赁损失，榆树市珑翔乌拉火锅店于2016年8月2日更名为榆树市金汤乌拉火锅店，故该房屋的租金损失应自2016年6月1日至2016年8月2日，10万元/年÷12个月×2个月＝16666.67元；关于口前镇乌拉火锅店的房屋租赁损失，因该房屋至鉴定报告出具之前一直处于空置状态，故租赁费用计算应自2016年6月1日至2016年10月30日，16万元/年÷12个月×5个月＝66666.67元，五家珑翔乌拉火锅店的房屋使用损失及租金损失共计为208250.01元。关于刘松主张的室内装修损失及货品损失，经吉林市百益资产评估事务所出具的资产评估鉴定意见书，辽源市珑翔乌拉火锅店室内装修损失为38万元，货品损失为28.8万元。梅河口市珑翔乌拉火锅店室内装修损失为24.2万元，货品损失为205830元。对于榆树市、桦甸市、口前镇三家珑翔乌拉火锅店的装修及货品损失，依据麟豪餐饮公司提供的证据可以认定榆树市、桦甸市、口前镇三家珑翔乌拉火锅店名称变更之后，仍经营火锅店，用品与室内装修均沿用原来珑翔乌拉火锅店的风格，故对于刘松主张的该三家火锅店的室内装修损失和货品损失，一审法院不予支持。综上，麟豪餐饮公司应赔偿损失金额为（3.5万元＋208250.01元＋38万元＋28.8万元＋24.2万元＋205830元）×70%＝951356.01元。关于齐悦凯的责任承担，刘松主张齐悦凯与麟豪餐饮公司承担连带赔偿责任，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，刘松向麟豪餐饮公司缴纳保证金及其按月给付营业分红均向齐悦凯的账号汇款，且齐悦凯在庭审中亦表明其与麟豪餐饮公司的财产发生混同，对于与麟豪餐饮公司承担连带责任没有异议，故刘松主张齐悦凯与麟豪餐饮公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、一百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除刘松与麟豪餐饮公司于2015年6月18日签订的两份《合作协议书》；麟豪餐饮公司于判决生效之日起十日内向刘松返还保证金4万元；二、麟豪餐饮公司于判决生效之日起十日内向刘松给付赔偿金951356.01元;三、齐悦凯对上述第二、三项承担连带给付责任；四、驳回刘松的其他诉讼请求。案件受理费30480元，保全费5000元，由麟豪餐饮公司、齐悦凯负担16214元，刘松负担19266元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于合同解除问题，麟豪餐饮公司提供无标签预包装食品肉卷及羊排的事实，已经永吉县市场监督管理局作出的永县市监食处字（2016）23号行政处罚决定书确认，麟豪餐饮公司抗辩刘松经营火锅店有私自购买肉品的行为，并未提供有效证据证明其主张，本院不予支持。麟豪餐饮公司提供无标签肉品及餐具及餐巾纸均不符合相关法律规定，分别予以行政处罚的事实，给刘松从事特许经营业务造成实质影响，且刘松经营五家火锅店，肉品作为其主要经营的产品，麟豪餐饮公司无法保证其安全、质量，致使餐饮经营的目的不能实现，一审法院判定支持刘松解除该特许经营合同的请求，并无不当。关于鉴定意见的问题，双方在鉴定过程中参与了现场的实测，开庭时对司法鉴定报告进行质证，鉴定人员出庭接受质询，对于鉴定报告中关于口前店厨房吊顶与大堂面积吊顶计算错误问题，一审法院对该部份鉴定意见未予采信，且关于榆树市、桦甸市、口前镇三家珑翔乌拉火锅店的装修及货品损失，一审法院并未支持，关于梅河口市、辽源市珑翔乌拉火锅店室内装修损失及货品损失，麟豪餐饮公司未能提供有效证据证明鉴定违法之处，一审法院对资产评估意见报告书部分内容予以采信正确。关于租金损失的起始时间问题及辽源店停业损失是否超越诉讼请求问题，庭审中刘松均明确计算方法，房屋租金损失以2016年6月1日为起点，且一审法院经计算五家珑翔乌拉火锅店房屋使用损失及租金损失共计208250.01元，并未超过刘松主张的诉讼请求，故麟豪餐饮公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，麟豪餐饮公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13714元。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  周梁玉二〇一七年十月三十日书 记 员  姜 超