河南省南阳市卧龙区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫1303行初29号
原告葛国勤，男，汉族，1966年12月10日生。
委托代理人邢立民，河南雷鸣律师事务所律师。
被告邓州市国土资源局。
法定代表人赵航，任局长。
委托代理人陈明国，该单位工作人员。
委托代理人李聪颖，该单位工作人员。
被告河南省国土资源厅。
法定代表人朱长青，任厅长。
委托代理人陈潇亮，该单位工作人员。
委托代理人马玉飞，河南大正律师事务所律师。
原告葛国勤诉邓州市国土资源局、河南省国土资源厅土地行政处罚纠纷一案，本院于2017年3月31日受理。2017年8月17日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告葛国勤及委托代理人邢立民，被告邓州市国土资源局委托代理人陈明国、李聪颖，河南省国土资源厅委托代理人陈潇亮、马玉飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年11月22日被告邓州市国土资源局对原告葛国勤作出邓国土资执罚决字【2016】孟615号处罚决定，原告不服，向河南省国土资源厅申请复议，2017年3月20日被告河南省国土资源厅作出豫国土资复【2017】8号复议决定，维持被告邓州市国土资源局作出的处罚决定。原告认为被告的行为侵犯其合法权益，诉至法院请求：“请求依法撤销被告邓州市国土资源局作出的邓国土资执罚决字【2016】孟615号处罚决定书及被告河南省国土资源厅作出的豫国土资复【2017】8号复议决定书”。
原告诉称，一、原处罚决定认定事实不清，证据不足。首先，原处罚决定认定原告违法占地不能成立。原告在2005年11月14日与第三人邓州市市场发展中心、邓州市林扒工商所、林扒市场所签合同转让的土地，是上述第三人在1989年经林扒镇人民政府研究同意与林扒村十组、九东组、十二组进行调换而征用的土地，在征用后，相关的报批手续在办理过程中。第三人林扒市场发展中心等单位将此地块出让原告，是根据当时的市场发展需经报批后进行的出让，故申请人所占土地不存在违法的行为。其次，原处罚决定认定的占用土地面积1926㎡与原告实际占用的土地面积2.3亩（1533.318㎡）不符。根据原告与第三人邓州市市场发展中心等单位在2005年11月14日签订的协议第一条之规定，申请人实际占用的土地为2.3亩，即1533.318㎡，而原处罚决定书认定占用土地面积却为1926㎡，明显与实际不符。二、原处罚决定作出的处罚内容不明确、不具体，不符合有关法律规定。原处罚决定书第1条“责令把1926土地退还给原集体。”首先对土地面积数没有确定单位，不知1926指的是什么？其次，没有确定退还给原集体的名称，也即退还对象不明确；第三，退还土地没有具体四至范围；第四，没有约定退还的期限。根据《国土资源部2014年9月10日发布〈国土资源违法行为查处工作规程〉》第12.4.2（5）“行政处罚的内容应当明确具体，有明确的履行方式和期限，责令退还，交还违法占用土地的，应当写明退还交还土地的对象、范围、期限等”之规定，原处罚决定内容不明确不具体。三、原处罚决定适用法律错误。原处罚决定书所引用的《国土资源违法行为查处工作规程》附录A第二条、第六款第二项“违法占用的土地为建设用地和未利用土地的，责令退还土地……”的规定不符合本案，因为原告所占用的土地是邓州市市场发展中心、工商所在乡政府的协调下进行调换与第三林扒社区十组、九东组、十二组调整后而征用的土地，并且1989年征用至今一直在合法利用。而原处罚书所引用的法律规定明确写明是“未利用的土地”，为此，原处罚决定书适用法律错误。四、原处罚决定书程序违法剥夺了原告陈述、申辩、听证的权利。在原处罚决定书下发前的2016年11月21日原告才收到邓州市孟楼土地所工作人员李聪颖给原告送达的邓国土资源执听告（2016）孟615号行政处罚听证告知书，原告在该告知书规定的3日内即2016年11月23日书写了听证申请，而在要交给被告邓州市国土资源局时，被告邓州市国土资源局却在2016年11月22日下发了上述处罚决定书，为此，其程序违法（上述事实有原告与李聪颖的录音证据可以证实）。五、原告的行为即使违法，也超过行政处罚的时效规定，原处罚决定处罚错误。原告自2005年11月即与第三人邓州市市场发展中心签订了土地转让协议，时至今日已达10年余，而根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚……”之规定，本案明显超过法律规定的处罚时效规定。六、被告河南省国土资源厅下发的豫国土资复[2017]8号行政复议决定书查明事实错误。该复议决定书查明“该宗地系1998年4月林扒工商所使用林扒村九东组农民集体的土地…”不符合事实，根据原告提供的“土地使用权转让协议”原告并没有占用林扒村九东组的土地。七、被告河南省国土资源厅下发的豫国土资复[2017]8号行政复议决定书没有通知第三人邓州市工商行政管理局、邓州市市场发展中心进行调查了解程序错误。本案原告占用的土地并不是违法侵占，第三人邓州市工商行政管理局、邓州市市场发展中心与本案存在直接的利害关系，原告在申请行政复议时已将上述第三人列出，但是被告河南省国土资源厅在作出豫国土资复[2017]8号行政复议决定书时却没有通知第三人邓州市工商行政管理局、邓州市市场发展中心到案进行调查了解。综上所述，原处罚决定书认定事实不清，证据不足，适用法律错误，且程序违法，而被告河南省国土资源厅下发的豫国土资复[2017]8号行政复议决定书查明事实错误，且程序违法。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》及相关法律法规之规定，特提出诉讼，望依法支持原告的诉讼请求。
原告举证如下：1、邓国土资执罚决字【2016】孟615号行政处罚决定书；2、豫国土资复【2017】8号行政复印决定书；3、邓县城乡建设环境保护局文件（邓建环宇（84）第30号）；4、征用土地协议书；5、对换交易所合同书；6、呈批报告；7、征收土地协议书；8、国家建设征（拨）用土地呈报表；9、土地使用权转让协议；10、林扒市场发展服务所报告；11、林扒工商管理所征地平面图；12、木材经营加工许可证；13、葛国勤个体工商户营业执照；14、民事诉状；15、申请人葛国勤与送达行政处罚听证告知通知书的工作人员李聪颖的电话通话记录；16、证人马某出具的证言。
被告邓州市国土资源局辩称，一、葛国勤认为原处罚决定书认定事实不清，证据不足。首先，葛国勤认为不存在违法的行为。经查：葛国勤所占用林扒镇林扒社区十组的1926平方米土地是2005年11月14日与邓州市市场发展中心、林扒工商所、林扒市场所签订土地使用转让协议，通过买卖取得。经调查，该宗地仅签订了征地协议书，未办理用地手续，林扒工商所非法占用该宗地至2005年11月转让给葛国勤。葛国勤取得该土地后，也未办理任何用地手续。答辨人认为林扒工商所非法占地行为已于2005年11月中止，其非法转让土地使用权行为已超出处罚时效，对林扒工商所不作行政处罚，而葛国勤作为该宗地的实际使用人，属于非法占地行为的延续，故答辨人的非法占地行为处理成立，应予以行政处罚。答辨人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。其次，葛国勤认为《行政处罚决定书》认定的1926平方米面积与其实际占地面积不符的问题。答辨人在调查过程对该宗地进行了现场勘测，葛国勤以外出为由让其哥哥葛品朝参加了勘测过程并签字，从而得出的占地面积，有勘测笔录为证。二、葛国勤认为《行政处罚决定书》作出的处罚内容不明确、不具体，不符合法律规定问题。首先葛国勤认为原处罚决定书第一条“责令把1926土地退还给原农民集体”中的1926没有确定单位，这属于笔误，稍有瑕疵。该《处罚决定书》中涉及该宗地面积3处，均为1926平方米，没有使用其他的面积单位，该处应用1926平方米。其次，葛国勤认为没有确定退还给原集体的名称，也即退还对象不明确。答辨人在《处罚决定书》中明确指出了葛国勤占用土地为林扒镇林扒村十组，该地的原农民集体（合法土地所有权人）即林扒镇林扒村十组。第三，葛国勤认为责令其退还土地没有具体四至范围，答辨人认为四至范围在勘查笔录里已体现，并经葛国勤的哥哥葛品朝签字认可。第四，葛国勤认为责令其退还土地没有明确期限，因葛国勤非法占用的土地为建设用地，为适用《国土资源违法行查处工作规程》附录A第二条第六款第二项的规定，因涉及地上建筑物和其他设施的处置需葛国勤与林扒村十组协商，在双方没有达成一致意见明确处置期限的前提下，处罚决定没有明确退还土地期限，这并不影响葛国勤自主履行处罚决定。三、葛国勤认为原处罚决定书适用法律错误，所引用《国土资源违法行查处工作规程》附录A第二条第六款第二项“违法占用的土地为建设用地和未利用地的，责令退还土地。”指的是未利用地。答辨人根据《林扒镇土地利用现状图》和《林扒镇土地利用总体规划图》（2010-2020）认定葛国勤非法占用的土地为建设用地（其它土地），并非葛国勤认为的未利用地。四、葛国勤认为原处罚决定书程序违法剥夺了陈述、申辩、听证的权利。答辨人于2016年11月14日向葛国勤下发了《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，葛国勤未要求听证申请，2016年11月22日下发了《行政处罚决定书》，程序合乎法律规定，具体送达时间有送达回证。五、葛国勤认为超出时效问题。《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。葛国勤非法占用土地处于连续状态，没有停止。答辨人不存在超出时效进行行政处罚的问题。综上所述，葛国勤诉讼的理由不能成立，请人民法院依法审查，维持答辩人的行政行为。
被告邓州市国土资源局举证如下：1、违法线索登记表；2、立案呈批表；3、接受调查通知书；4、询问笔录；5、现场检查（勘测）笔录；6、现场勘测图；7、法律文书呈批表；8、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书；9、法律文书送达回；10、行政处罚决定书；11、法律文书送达回证。
被告河南省国土资源厅辩称，一、答辩人作出的豫国土资复[2017]8号行政复议决定书认定事实清楚，证据充分。根据被答辩人的申请，经答辩人调查核实，被答辩人所占用的土地未办理任何用地手续，其违法占地行为属于连续状态。作出行政处罚前，邓州市国土资源局已向被答辩人作出《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，被答辩人未提出听证申请。邓州市国土资源局依法作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。答辩人根据以上事实，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，作出的《行政复议决定书》符合法律规定。二、答辩人依法受理被答辩人的行政复议申请，在法定期限内作出并送达行政复议决定书，程序合法，适用法律正确。答辩人于2017年1月20日依法受理被答辩人的行政复议申请，并于2017年1月23日向邓州市国土资源局送达了豫国土资复[2017]8号行政复议答复通知书，要求邓州市国土资源局“提出书面答复并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”，后答辩人于2017年3月20日作出豫国土资复[2017]8号行政复议决定书，并邮寄被答辩人。答辩人依法受理行政复议申请并在法定期限内作出并送达行政复议决定书，程序合法，适用法律正确。三、被答辩人称答辩人未通知林扒工商管理所和邓州市市场发展中心参加复议属于程序违法，没有法律依据。在答辩人人受理复议申请后，林扒工商管理所和邓州市市场发展中心没有申请作为第三人参加复议程序。依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。行政复议期间，申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。”之规定，答辩人未通知林扒工商管理所和邓州市市场发展中心作为第三人参加复议，并不属于程序违法。
被告河南省国土资源厅举证如下：1、《行政复议申请书》，证明2017年1月20日，国土厅收到葛国勤递交的《复议申请书》；2、《行政复议答复通知书》，证明2017年1月23日，国土厅向邓州市国土局寄送《答复通知书》。3、《行政复议答复书》及相关证据，证明2017年2月6日，邓州市国土局寄交了《行政复议答复书》及相关证据。4、《行政复议决定书》及邮寄单，证明2017年3月20日，国土厅作出行政复议决定书，2017年3月22日，国土厅向葛国勤和邓州市国土局寄送《行政复议决定书》。
原告对被告邓州市国土资源局所举证据，质证意见如下：1、合同效力问题应由法院审查确定，被告没有权利认定合同性质；2、勘验笔录程序违法，所以认定面积是错误的，当时原告本人没在家，是原告哥哥去签的字，原告哥哥对该土地面积不了解；3、被告下达听证告知书后，原告23日提交听证申请，被告没有进行听证就下达了处罚告知书。卷内的听证送达回证和行政处罚决定送达回证上的签字都是21日。
原告对被告河南省国土资源厅所举证据，质证意见如下：1、河南省国土资源厅认定事实部分错误，涉案土地是十组，而认定是九组；2、置换协议上注明不包括案外人的两间门面房，但是处罚决定把这些门面房都包括在内了。
被告邓州市国土资源局对原告所举证据，质证意见如下：1、置换的地不在批准范围内，该地没有经过批准，说明占地违法；2、录音不知道在什么情况下录的，对其真实性有异议。
被告河南省国土资源厅对原告所举证据，质证意见如下：1、原告第三组证据并不能证明林扒工商所和邓州市市场发展中心有完善的手续，取得了涉案土地的使用权，故原告签订的土地转让合同违反了土地法的强制性规定；2、对电话录音取得的合法性和证明目的有异议，且并未显示送达的准确时间，故该通话记录不能证明该国土局送达程序违法。
经审理查明，2005年11月14日原告与邓州市场发展中心、邓州市林扒工商所、林扒市场所签订土地使用权转让协议：“甲方（邓州市场发展中心、林扒工商所、林扒市场所）将原征用林扒镇扒村十组土地2.3亩（系独立院落，东墙临原征地，东线长39m；南墙在征地范围内，宽33.6m；西墙临公共生产通道，长39m；北墙临原征地北线长36.8m，含面东通道），转让给乙方（葛国勤）。”2016年10月18日邓州市国土资源局接到群众举报“林扒镇郝村黑龙庙组村民葛国勤，于2005年11月占用林扒村十组土地，所占土地涉嫌违反土地管理法律法规。”被告经核查后进行立案调查，2016年10月27日在孟楼国土所对葛国勤进行询问，同日在林扒村十组对涉案土地进行现场勘测，由原告哥哥葛品朝在现场签字确认。2016年11月14日对原告进行处罚告知和听证告知。2016年11月22日被告作出行政处罚决定（邓国土资执罚决字【2016】孟615号）：“我局于2016年对你违法占地案立案调查，经查，你于2005年11月在林扒镇林扒村十组经贸路西侧占用其他土地1926㎡，所占土地符合土地利用总体规划，未经有权批准机关批准的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款‘任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地’的规定。上述违法事实有下列证据证实：1、询问笔录；2、现场勘测笔录；3、土地利用总体规划图复印件。从你违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，对照《河南省〈中华人民共和国土地管理法〉及其配套法规行政处罚裁量标准》轻微违法行为的表现情形：占用其他土地面积在3335平方米（含3335平方米）以下的规定，葛国勤的违法行为属于轻微违法占地的行为。”根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《河南省实施〈土地管理法〉办法》第六十六条、《国土资源违法行为查处工作规程》附录A第二条第六款第二项之规定，决定处罚如下：“1、责令把1926土地退还给原集体；2、并对违法占用的1926㎡其他土地每平方米处3元的罚款，计罚人民币5778元。（适用轻微的处罚标准）。”原告于2016年11月22日收到该处罚决定，2016年1月20日向河南省国土资源厅申请复议，请求撤销邓州市国土资源局作出的行政处罚决定。河南省国土资源厅受理后，经审查认为，邓州市国土资源局作出的邓国土资执罚决字【2016】孟615号行政处罚决定适用依据正确、程序合法，依法应予维持。于2017年3月20日作出豫国土资复【2017】8号复议决定，维持邓州市国土资源局对原告作出的行政处罚决定。原告不服，诉至本院。
本院认为，一、被告作出邓国土资执罚决字【2016】孟615号处罚决定并未超过处罚时效。原告于2005年11月14日签订的土地使用权转让协议，对该土地的占用一直处于持续状态，该时效的计算应从行为终了之日起算，原告诉称“……即使违法，也超过行政处罚的时效规定”的理由不能成立。二、被告邓州市国土资源局对原告作出处罚，处罚结果不涉及第三人，原告关于林扒工商管理所和邓州市市场发展中心应作为第三人参加复议的观点不符合法律规定，不予采纳。三、被告作出邓国土资执罚决字【2016】孟615号处罚决定程序违法，证据不足。《国土资源违法行为查处工作规程》8.2.4.6现场测绘笔录中规定：“现场勘测应当告知当事人参加。当事人拒绝参加的，不影响勘测进行，但可以邀请案件发生地村（居）委会等基层组织相关人员作为见证人参加。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场勘测情况。现场勘测应当制作《现场勘测笔录》。《现场勘测笔录》应当记载当事人、案由、勘测内容、勘测时间、勘测地点、勘测人、勘测情况等内容，并附勘测图。《现场勘测笔录》由勘测人员、办案人员、当事人或见证人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。”2016年10月27日被告邓州市国土资源局对原告进行调查询问，但现场勘测却是原告哥哥葛品朝作为当事人参加。原告哥哥葛品朝既非该违法占地案件的当事人，又非案件发生地村（居）委会等基层组织相关人员，让葛品朝作为当事人参加现场勘测，显然违反上述程序性规定，故被告邓州市国土资源局制作的现场勘测笔录，不能作为认定原告违法占地的事实依据。三、被告作出邓国土资执罚决字【2016】孟615号处罚决定认定事实不清。原告提交的证马某次证言证实：“林扒镇经贸路北段西侧工商所大门所占的两间地皮原归我使用，1989年由工商所协商，我本人同意，两间地皮对还换到团结东路，现原两间地皮归林扒工商所”。被告邓州市国土资源局把该两间地皮认定到原告违法占地的范围内，属于认定事实错误。另邓国土资执罚决字【2016】孟615号处罚决定第一项：责令把1926土地退还给原集体；“1926土地”的表述明显属于瑕疵。综上，被告邓州市国土资源局作出的邓国土资执罚决字【2016】孟615号处罚决定认定事实错误、证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。被告河南省国土资源厅未严格审查邓州市国土资源局作出的处罚决定所依据的证据及遵循的程序，作出的复议决定亦应撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（三）项，判决如下：
撤销被告邓州市国土资源局作出的邓国土资执罚决字【2016】孟615号处罚决定书及被告河南省国土资源厅作出的豫国土资复【2017】8号复议决定书。
本案受理费50元，由被告邓州市国土资源局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 高广山
审 判 员 李春林
人民陪审员 李 峰
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 王璐璐