江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3896号
上诉人（原审原告）：高波，男，1967年11月5日出生，汉族，住泗洪县。
委托诉讼代理人：姚福华，泗洪县嘉信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:刘波，男，1983年10月23日出生，汉族，住泗洪县。
被上诉人（原审被告）:朱祥建，男，1984年11月20日出生，汉族，住泗洪县。
上诉人高波因与被上诉人刘波、朱祥建民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人高波上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘波、朱祥建共同承担连带还款责任。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人朱祥建不承担保证责任，没有事实依据，属于认定事实不清。在上诉人与被上诉人的电话录音中，被上诉人朱祥建并没有否定自己的担保责任，也在一审的第一次庭审中表示愿意担保7.4万元，该陈述视为对担保合同的变更，形成新的担保，即担保金额为7.4万元。2.一审法院适用法律有误。根据相关法律规定，诉讼时效期限届满，当事人一方向对方做出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后又以诉讼时效期限届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。在本案中被上诉人朱祥建于2017年1月9日与上诉人在电话录音中并未否定自己是担保人应该承担的责任。
被上诉人朱祥建辩称，借条上的签名确为其本人所写，但担保有时效，不可能一直给刘波担保下去；一审中之所以陈述愿意承担担保责任，是因为当时没有看到借条，担保期限应以借条为准。
被上诉人刘波未作答辩。
高波向一审法院起诉请求：判令刘波、朱祥建偿还借款本金10万元及利息6万元（以年利率24%，自2014年7月16日计算至起诉之日2017年2月8日，多余利息放弃）。
一审法院认定事实：2012年7月16日，刘波作为借款人向高波借款10万元，约定月利率2%，借期一年，并将一年的利息2.4万元连同本金10万元向高波出具了12.4万元借条1份。朱祥建为涉案借款签署“担保人：朱祥建”提供担保，借条中对保证期限、方式及范围均没有约定。借款到期后，刘波分别于2013年7月16日、2014年11月4日偿还高波借款2万元、3万元。后，借款人刘波未能还款，朱祥建也未履行保证责任，因而成讼。
一审法院认为，涉案借款系各方当事人的真实意思表示，所形成的借贷关系及担保关系均合法有效。借款人应当按照约定的期限返还借款，未在约定期限内返还借款，属违约行为，应承担继续履行的责任。关于借款数额及有无约定利息问题。本案中，高波主张借款数额是10万元，约定月息2分，借期一年，因此刘波将一年的利息2.4万元和本金10万元加在一起出具了12.4万借条；刘波主张借款数额是12.4万元，借款无利息。根据高波提供的10万元银行转帐凭证及通话录音等证据，并结合本地民间借贷中存在将借期内的本息合计后出具借条的习惯和当时高利放贷较为普遍，及涉案借款是用于刘波筹办驾校经营需要，故高波出借款项而不获取利息不符合常理。高波主张借款月息2分，与其出借款项数额及借款期限计算所得借款本息数额能够相吻合，因此对高波关于借款本息的事实主张，予以采信。朱祥建庭审抗辩认为该笔借款本金为12.4万元，因其与刘波系朋友关系，且与其在2017年1月9日通话录音中陈述的涉案借款10万元事实相悖，故对其抗辩意见，不予采信。因此，认定涉案借款本金数额为10万元，借款利率为月息2分。对高波要求刘波给付借款本金10万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对高波要求刘波给付6万元利息诉讼请求，因刘波分别于2013年7月16日、2014年11月4日偿还的2万元、3万元，双方未对还款的性质作出约定，故应视为先支付利息，即刘波支付利息至2014年8月5日。高波质证认为偿还的3万元中包含另出借予刘波的4000元，因高波未对该主张提供证据予以证实，故对该质证意见，不予采信。则之后利息应以借款本金10万元为基数，按月利率2%，自2014年8月6日计算至2017年2月8日的数额为61133.33元，高波现主张借款未付利息6万元，系其处分自己民事权利的行为，不违反法律规定，予以支持。关于朱祥建是否应承担担保责任问题。因双方对涉案借款的保证期限、方式及范围均没有约定，朱祥建应承担连带保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在该保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，借款发生在2012年7月16日，借款期限为一年，故朱祥建承担保证责任的时间应至2014年1月16日止。保证责任是一种加重责任，必须严格适用，高波在保证期间有多种途径可以维护自己的合法权益，现高波未能提供证据证明其在保证期间内向朱祥建主张过权利，应当免除朱祥建的担保责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘波于判决生效后十日内给付高波借款本金10万元及利息6万元，合计16万元。二、驳回高波的其他诉讼请求。案件受理费3500元，由刘波负担。
本案二审中，双方当事人均未提供新证据。一审中，高波提供了其与朱祥建的电话录音两份，时间分别为2017年1月9日、2017年2月8日，在两份录音中，高波均提到了朱祥建为涉案借款提供担保一事，朱祥建均未否认；一审第一次庭审中，朱祥建在答辩及辩论阶段，均表示认可其对涉案借款提供担保，担保的金额扣除刘波已还部分还剩7.4万元；后在第一次庭审第二轮辩论阶段中以及第二次庭审中，朱祥建又称过了担保时效、不承担担保责任。
本案二审的争议焦点为：被上诉人朱祥建是否应对涉案借款承担偿还责任。
本院认为，朱祥建不应对涉案借款承担偿还责任。理由如下：
1.朱祥建在一审第一次庭审答辩及第一轮辩论意见中表示其对涉案债务提供担保，但随后其又表示已过担保期间、不承担担保责任，故其该陈述，并不能视为朱祥建同意履行7.4万元债务。
2.朱祥建在一审中的陈述也不能成立新的保证合同。根据已查明的事实，因双方未对保证期间进行约定，而涉案借款发生在2012年7月16日，借款期限为一年，故朱祥建承担保证责任的时间应至2014年1月16日止。现高波未能提供证据证明其在保证期间内向朱祥建主张过权利，则应当免除朱祥建的担保责任，也不存在保证期间转为诉讼时效的问题，故上诉人认为朱祥建作出同意履行的意思表示后，不得再以诉讼时效期间届满抗辩，无法律依据。另，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，在涉案借款早已到期的情况下，朱祥建所作的有关其是担保人的陈述，并不能成立新的保证合同；且高波明确要求朱祥建对借款本息16万元承担连带保证责任，而朱祥建陈述其仅对7.4万元承担责任并在之后的庭审中又明确对此予以否认，即双方并未就朱祥建是否承担担保责任、承担多少保证责任形成合意，故双方之间既不成立新的保证合同，也不成立新的债权债务关系。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3500元，由上诉人高波负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈加宽
审判员 严广亮
审判员 刘路路
二〇一八年一月八日
书记员 王 玉
附录法律条文
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第7页/共7页