清徐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0121刑初52号
公诉机关清徐县人民检察院。
被告人武树生（小名生儿），男，1966年11月6日出生，山西省清徐县人，汉族，小学文化，农民，2008年起至今任清徐县马峪乡刘家园村村委会主任，住山西省清徐县。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月17日被清徐县人民检察院取保候审。2016年3月31日被本院取保候审。
辩护人任弘斌，山西丹青律师事务所律师。
清徐县人民检察院以清检公诉刑诉[2016]28号起诉书指控被告人武树生犯贪污罪，于2016年3月31日向本院提起公诉。因案情重大复杂，经太原市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。清徐县人民检察院补充侦查一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清徐县人民检察院指派检察员方艳刚出庭支持公诉，被告人武树生及其辩护人任弘斌，证人武某22武某23、王某、武某23、武安家等到庭参加诉讼。现已审理终结。
清徐县人民检察院指控，1、2009年，清徐县水务局拨付刘家园村95000元用于空心坝修缮工程。其中39337.6元直接拨付清徐县亚金塑料厂、清徐县禹泉经销部用于该村购买塑料管、钢管，直接拨付该村55663元。该款开支水泥10吨，每吨325元；石头60车，每车140元；沙子20方，每方90元；挖掘机施工3天，每天3200元；建机井房开支2500元，付武润成及工人工资16000元。余款14113元被被告人武树生据为己有；
2、2011年，国家拨付刘家园村6户危房改造补助款70000元。该改造工程实际支出53992元，被告人武树生虚报冒领，从中骗取国家补助款16008元；
3、2012年，国家拨付刘家园村16户危房改造补助款224000元。该改造工程实际支出203328.20元，被告人武树生虚报冒领，从中骗取国家补助款20671.8元。
以上共计贪污50792.8元，去除2012年危房改造中工人午饭开支5000元，被告人武树生实际贪污45792.8元。现已追缴38012.8元。
现向法院提起公诉，公诉机关认为，被告人武树生利用职务之便利，侵吞、骗取国家补助款，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人已经追缴38012.80元，可以从轻处罚。
被告人武树生辩称，其不构成贪污罪，关于空心坝工程，其用余款购买水泵，应当在数额中予以核减；关于危房改造工程，其提供给纪检委的决算表就不是正确的，不能据此认定数额。
被告人武树生的辩护人的辩护意见：被告人武树生虽然有过错，但依法不构成犯罪。被告人虽然客观上存在严重过错，但相对情节较轻，应当免予刑事处罚。两次危房改造项目，除部分建材是武树生联系购买的以外，施工都是大包给其他人，具体施工工程量和工程造价问题，应当以有司法鉴定资格的鉴定中心鉴定后才能作为定案的依据，因此任意的测量、推测或证明不能作为定案依据。关于购买水泵的问题，刘家园村经过村民代表大会全体同意，才购买的，且该水泵在村里使用。关于收据问题，岳爱明证实开过收据，过后找不到了，后来补的收据。该收据是当时开的还是补开的，无法证明，不能以推理确定被告人武树生购买水泵及支付水泵款的事实。综上所述，指控被告人武树生犯罪的证据严重不足。虽然被告人有过错，但有积极退赃，也是初犯，请依法对被告人免予刑事处罚。
经审理查明，1、2009年，清徐县水务局拨付刘家园村95000元用于空心坝修缮工程。其中39337.6元直接拨付清徐县亚金塑料厂、清徐县禹泉经销部用于该村购买塑料管、钢管，直接拨付该村55663元。该款开支水泥10吨，每吨325元；石头60车，每车140元；沙子20方，每方90元；挖掘机施工3天，每天3200元；建机井房开支2500元，付武润成及工人工资16000元。购买水泵一台，花费13600元，余款513元被被告人武树生据为己有；
2、2012年，国家拨付刘家园村16户危房改造补助款224000元。该改造工程实际支出203328.20元，去除危房改造中工人午饭开支5000元，被告人武树生虚报冒领国家补助款15671.80元。以上共计贪污16184.80元。被告人武树生已退缴38012.8元。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、清徐县人民检察院举报中心《移送函》证实，案件的来源。
2、清徐县马峪乡人民政府出具的《证明》证实，武树生于2008年12月当选村委会主任至今。
3、清徐县预算单位支付申请书、刘家园村人畜饮水安全建设情况、验收报告、刘家园村2009年饮水安全工程自筹资金支出情况表、发票、刘家园村人畜吃水用工工程工资表、财务资料、记账凭证证实，空心坝工程水利局拨款95000元以及塑料管、钢管39337.60元的拨款情况。
4、施工合同证实，空心坝修缮工程由武润成负责施工。
5、检察机关询问武润成笔录证实，他和村里签过施工合同。他参与修建空心坝工程和机井房，但是料都是武树生进的。工程款都是拨到自己账户，但是取钱是武树生取的。空心坝工程，用料情况是水泥6吨，一车沙子，石头100多方，还剩的一点，扔在坝旁边，他收到6000元，发了工人工资后，剩下的就是我自己的。
6、检察机关对武引明（系空心坝工程工人）调查笔录证实，空心坝工程是在村里原来的坝上，在外面包了一层，中间用水泥沙子填充起来，是五个人做的，大概做了十天，没有休息，工程挣了1200元，都已到手；还用过挖机，石头拉了十几车，沙子是河滩里的黑沙，水泥用了3吨左右。
7、检察机关对武安家、王裕来调查笔录、武东保书写的《情况说明》证实，空心坝工程是四五个人做的，做了一周左右，挖机挖的地基，用料有石头、石子、沙子、水泥，用料多少其不清楚。
8、马三狗书写的《情况说明》证实，其的挖机在修空心坝时用过，收费是每小时三百元，每天都能做九到十个小时。
9、武利斌（系武润成之子）书写的《情况说明》证实，2011年底的时候找武树生借款一万元，后武树生打电话说不用还了，此前武树生欠其父亲武润成一万元予以折抵。
10、要小平（系马峪乡政府工作人员）书写的《情况说明》证实，空心坝工程拨付的水管的问题，没有用。
11、王太平书写的《情况说明》证实，2012年武树生给村里拉回来管道。
12、岳枭威（其系一条龙水泵服务队成员）书写的《情况说明》证实，其给刘家园村送过一次钢管。
13、王定刚（系水务局工作人员）书写的《情况说明》证实，空心坝工程是水利局拨款修缮。
14、王宝利书写的《情况说明》证实，2009年后半年，其给刘家园村送过一万多元的钢管，款已收到。
15、孟亚贤（系清徐县亚金塑料厂负责人）书写的《证明》笔录证实，其厂里给刘家园村开过的票据的数量和金额均是真实的，货款两清。
16、关于做好2011年农村危房改造改造的通知（晋建村字[2011]150号）、太原市人民政府并政发[2012]6号《关于农村危房改造的实施意见》、马峪乡人民政府《关于刘家园村委会统建农村困难房住房的情况说明》证实，危房补助户的情况以及款项拨付情况。
17、刘家园村委会关于村统建农村困难住房（危房改造）的施工方法、清徐县住房和城乡建设管理局出具的《关于对刘家园村危房改造资金使用请的说明》证实，2011年、2012年刘家园村的危房改造符合相关规定。
18、2011年、2012年刘家园村危房修缮决算表证实，2011年修缮了6户，后多修缮了2家，共开支69721.10元。2012年危房改造是16户，后多做了7户，一共花费221913.99元。
19、刘家园村关于危房改造的施工方案证实，刘家园村实施过危房改造。
20、清徐县住建局出具的《刘家园村危房改造资金使用情况说明》、清徐县人民政府文件清政发[2011]16号《清徐县人民政府关于印发解决农村困难群众住房救助工作的实施方案（草案）的通知》、关于2012政府文件第21号、刘家园村关于危房改造施工方案证实，关于乡村危房改造的相关政策规定。
21、检察机关对梁够文（系清徐县住建局村镇建设管理站站长）调查笔录证实，2011年、2012年刘家园村危房改造的具体情况，在危房改造过程中，村里采取”四议两公开”的程序确定危房改造户，反馈到乡政府，在验收合格后统一存档。
22、检察机关对张树文（系清徐县住建局马峪乡村镇建设管理所助理员）调查笔录、张树文书写的《情况说明》证实，2011年、2012年刘家园村危房改造的情况。2014年8月，马峪乡人民政府出具的刘家园村村委会情况说明以及刘家园村危房改造施工明细都是由乡监管所提供的，具体明细是由武树生提供的。
23、检察机关对王伟国（又名王卫平，系清徐县马峪乡刘家园村党支部书记）调查笔录证实，2011年、2012年刘家园村的危房改造，刚开始只是村里的干部坐到一块开了个会。”四议两公开”的手续上关于他的签名有的是他本人签的，有的不是。他不知道危房改造户是否公开，也没有见过公开的手续。
24、2011年、2012年刘家园村危房改造手续证实，2011年、2012年给刘家园村拨过款。
25、2011年确定的6户危房改造户申请危房改造手续、村委会确定6户危房改造户的表决记录证实，两委村民代表一致同意2011年危房改造户6户分别为靳二青、武三牛、武安家、王卫国、王裕强、王裕来。
26、发票、郭利民与武树生签订的马峪乡刘家园村修缮新建危房协议、刘家园村2011年修缮危房决算明细表（数额为70222元）、村党支部提议记录、村”两委”会商议记录、党员大队审议记录、村民代表会议决议记录、决议公开记录、实施结果公开记录证实，2011年刘家园村危房改造工程决定的过程，郭利民与刘家园村委会签订协议，承包2011年危房改造工程，刘家园村付款70222元。
27、梁占连（系武三牛妻子）的《证明》证实，她家的危房改造项目是滚涂料，没有抹内墙，没有垒墙，村长武树生给了她6000元。
28、王裕强的《证明》、张春细（系武安家的妻子）、王卫国的《证明》、ＸＸ（王裕来之子）书写的《证明》、王裕来书写的《情况说明》、武安家书写的《说明》、李忠力（系王裕强之妻）书写的《证明》、靳二青书写的《证明》证实，各自的危房改造情况。
29、2012年危房补助户的申请、验收情况的材料、村委会确定25户危房补助户研究过程的材料、刘家园村出具的危房改造的《情况说明》证实，2012年危房改造公布了16户，7户指标外名单，2户未完成。
30、检察机关对康淑恩调查笔录证实，2012年其没有参与过危房改造工程，但是村委会通过其账户走的帐。
31、检察机关对赵三狗调查笔录证实，他做工程是包工不包料，做了20天左右，新建了６户，在此过程中，使用过防冻剂，收到了2万多的工钱，在做工过程中，中午管饭。
32、张玉海书写的《情况说明》证实，2012年10月底，武树生让其给村里危房改造过程中送过水泥、沙子、砂浆等，水泥是每吨400元。
33、郭平儿书写的《情况说明》证实，2012年危房改造，其带着七八个人做了一个多月的工，其只负责做工，不负责进货，其主要负责内外墙，最后收到73000元的工钱，因为天气冷，用了防冻剂、砂浆帮等，增加了成本。
34、赵三狗书写的《情况说明》、武爱珍（系危房改造户王润生之妻）的证明、郝爱莲（系王虎儿之妻）的《证明》、危房改造户武四牛的《证明》二份、（武建国代笔）、危房补助户马补叶（系武润成之妻）的《证明》、武润成的《证明》、危房补助户吕玉拖的《证明》、现场勘查笔录证实，危房改造户实际情况与武树生报的危房改造明细表上面的数据不符。
35、危房补助户梁秋爱的《证明》、危房补助户武某22武某23的《证明》、王某的《证明》、危房补助户孙明香的《证明》、王太平的《证明》、张引开的《证明》、危房补助户王海生的《证明》、武成环、武虎成的《证明》、危房补助户武某23之母靳二青的《证明》、郭瑞芳的《情况说明》、张右儿的《情况说明》、李调梅（系王茂生之妻）的《证明》、武计儿的《情况说明》、吴银娥（王卫鹏之妻）的《情况说明》、武引明的《情况说明》、乔官平的《情况说明》、王卫国的《证明》、李四奴的《情况说明》证实，各自的危房改造情况。
36、武某23的《证明》、武树生的《证明》证实，武树生给其弟弟武树文的危房改造做的证明。
37、检察机关调查岳爱明（系一条龙水泵服务队负责人）笔录证实，刘家园村向其买过水泵、也修理过电机，空心坝工程有一部分资金是直接拨给他。
38、武润成与刘家园村委会签订的空心坝施工合同附工人工资明细表证实，空心坝工程的情况。
39、清徐县人民检察院询问武铁儿笔录证实，他和武树生借过一台水泵，就是空心坝购买的水泵，当时借的时候包装都没有拆，也没有换过零件，还是新水泵。
40、清徐县人民检察院询问岳枭威笔录、岳枭威书写的《情况说明》证实，武树生从他门市上买过水泵，当时开的是收据，后来没有补开过。水泵在他门市上放了一年到两年的时间，2014年或者是2015年的时候才把水泵拿走，当时还是新水泵。水泵的铭牌，如果维修过就可能换过，如果没有维修就不会换，刘家园村现在没有存放的水泵。
41、清徐县人民检察院查封/扣押财物、文件清单、山西省行政事业单位资金往来结算票据证实，武树生将贪污款38012.80元退缴到清徐县人民检察院。
42、清徐县政务服务中心公安治安窗口出具的《情况说明》证实，清徐县一条龙服务队的公章，2011年8月11日才领走。
43、清徐县人民检察院调查武树生笔录、清徐县人民检察院讯问被告人武树生笔录证实，涉案的水泵，是利用空心坝工程剩余款项购买的，当时购买时开过会，但是记录找不到了，购买后就一直在岳爱明的门市上面放的，作为备用水泵使用。在武占纲处放着的水泵就是09年购买，发票是2010年的那台水泵。2013年购买的2台水泵，因为水泵经常坏，坏了时，有时会把另一台的水泵的零件换到这个上，换来换去，就有一台报废了，之后就扔到门市上不用了。
44、清徐县人民检察院询问王太平笔录证实，门市上零件齐全，不存在需要从其他水泵上面调换零件的问题。村里拿回新水泵时，因武铁儿要用，他就没用。
45、水泵照片证实，在武占纲家里放着的水泵就是空心坝工程时购买的水泵。
46、武某23书写的《情况说明》、武某22武某23书写的《情况说明》证实，只知道开会说过要买水泵，具体不清楚。
47、收据一份、刘家园村账目、清徐县人民检察院补充侦查说明证实，2009年到2015年刘家园村的水泵维修记录中，显示2011/2013/2014年三年各购买了水泵电机一台，水泵总承一部，电机和泵头均有维修记录，无更新记录，无新水泵的使用记录。
48、村委会的会议记录、记账凭证等证实，村委会在2010年以后村里还购买过水泵。
49、被告人武树生的供述与辩解。
以上证据，本院予以确认。
被告人武树生的辩护人向本院提交如下证据：
1、证人武某22武某23（系刘家园村是村民代表）的证言，他在村里担任理财小组组长，村民代表是以前是举拳头产生的，后来是投票。2009年，刘家园村修水利空心坝工程中，有人承包了这个工程，他不知道谁承包，开会的时候只是大概的研究了一下，具体不知道。关于水泵，空心坝需要抽水，刚开始的借的小水泵，但实际需要大的泵，后来觉得工程完了后村里还能用，就买了个水泵。水泵现在是村民个人借的，供村民人们浇地也用，村里集体也用。购买水泵没有上了村里的帐。关于2011年和2012年村里房屋修缮，会上说过，但是具体都是武树生弄的。2011年承包的情况，我不知道，2012年承包的情况，只是听说过。具体不知道，后来据说是变更了承包人，是个胖子，好像是个姓郭的，其他的不清楚。
2、证人王某（系刘家园村村民代表，村里的报账员）的证言，他在七年前其开始担任刘家园村村民代表。2009年到2012年期间，他是村民代表。2009年村里修空心坝工程，他只是知道这个工程，但是没有参与。该工程是武润成干的，刘家园村村民。工人是武润成找的。工地上有收料员王茂生担任，开会的时候确定让他担任，觉得他实实在在的，这个人现在已经去世了。关于水利工程的情况，开会的时候研究过。空心坝工程，做之前水就渗出来了，必须抽了水才能干活，我们村里没泵，就商量买泵，当时说好如果水利的工程钱能富裕出来就买吧，给村民办实事，挺好。泵现在是村里使用的，浇地、浇树等情况使用。水泵没有上了集体的帐，手续上面没有泵的手续，就没法写，其实帐是会计写，我只是报，但是我懂一点。村里连这一台一共两台泵。以前的泵不是武树生任村长的时候买的。武树生任村长时只买了一台泵。2011年修缮工程，修了6户。记不清11年的工程包给谁了。12年包给康淑恩，后面他不干了，后面又让马峪的叫平儿的人做的。一共有三个人，还有个河南的，河南的我不知道叫什么名字。工程转包的事情是干部和代表商量的。代表没有全部都到了。我们一共有五个代表，具体来了几个我记不清了。说好是包工不包料。村民代表会议决议表上面的签字是他的签字。
3、证人武某23（系刘家园村的村民代表）证言，他是六七年之前担任刘家园村的村民代表，2009年-2012年期间，担任村民代表。刘家园村空心坝工程是武润成承包的。购买水泵的事情是在开村民代表会的时候知道的。当时五个代表村民代表全部到了。因为空心坝修缮，且村民浇地也需要，就提出来要购买。村里也没有收入。空心坝工程的钱是上面拨钱。买水泵的钱是水利拨款。水泵现在在村里，供村民浇地使用。2012年刘家园村危房修缮是承包出去了，第一次是姓康的，嫌不挣钱就不干了，后来又包给了三个人，好像有个叫什么平的。还有个叫什么狗的，还有个河南家，叫什么名字我忘记了。王连英是河南的。危房改造过程中，干活武树生没有参与。村里一共有两台水泵。一台在井里面。修空心坝的时候买过一台。多少瓦记不清了。是否上账不知道。2011年村民代表会议上面的签字是他签的。
4、证人武安家（系村民代表）证言，2009年担任村民代表，武树生担任村委会主任后我就担任村民代表了。我现在也是村民代表。空心坝工程是武润成承包的，王茂生是收料员，是村里派的。已经去世了。在空心坝工程中，修理时有个小的，干不过来，就买了个大的，想着村民浇地也能用，开会研究的时候确定的。后来该水泵在村里浇地使用过。2012年刘家园村危房修缮，刚开始是个胖子，叫不来名字，承包了，后来又不干了，再后来就是叫个平儿的还有其他两个人承包的，这些都是村民代表会开会的时候定的。郭平儿、赵三狗、王连英、康淑恩中，最后一个是外地人，我叫不来名字。武树生没有亲自参与干活。村里现在是两台，一开始是一台，修空心坝的时候买了一台。不知道从哪里买的反正是修空心坝的时候买的。2011年村民代表会议决议上面是他的签字。
5、关于水泵的票据，欲证明清徐县一条龙水泵服务队于2010年9月14日出具过收款现金13600元整的收据。
6、武润成（空心坝承包人），欲证明收到一万多元的承包费，包工不包料。
7、郭平儿的《证明》、赵三狗的《证明》、河南民工王连英的《证明》证实，工钱和部分材料款共计243824元，超出拨款19824元。
综上，空心坝工程，水利局共拨款95000元，其中铁管塑料管用了39337元（直接给了供料户），实际拨付村委会现金55663元。而工程实施过程中，武润成收到16000元，挖机用了14400元，材料款用了32224元，购买水泵13600元，现金支付76224元，减去55663元的现金，武树生在这项工程里面多支付了20561元。因此，2011年、2012年危房修缮，以及2009年空心坝工程，武树生为这三项工程多支付了4万余元。
本院认为，被告人武树生在担任清徐县马峪乡刘家园村主任期间，利用其职务之便，虚报冒领国家补助款16184.80元，侵犯了公共财产的所有权和国家廉政建设制度，已构成贪污罪。应予以刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人武树生积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。
关于公诉机关指控被告人武树生将2009年空心坝修缮工程结余款14113元据为己有的事实，经查，证人武某22武某23、王某、武某23、武安家即刘家园村民代表证实，空心坝修缮工程购买过水泵，现该水泵用于村民浇地，归集体使用，且借用人武铁儿也证明借用了该水泵（30KW），不适宜家用。因此购买水泵款13600元，应予以核减。关于公诉机关指控被告人虚报冒领2011年危房改造款16008元，经查，刘家园村委会与郭利民签订修缮新建危房协议，由郭利民包工包料承包，总价7万元，经验收合格一次性付清，刘家园村将70222元付给郭利民，因此认定被告人虚报冒领16008元，缺乏证据支持，故该事实不予认定。关于被告人武树生的辩护人提出的被告人不构成贪污罪的辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，被告人贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物数额在一万元以上，不满三万元的，应当认定为其他较重情节，故被告人武树生构成贪污罪，该辩护意见不予支持。关于被告人武树生的辩护人提出的其他辩护意见，在量刑时予以考虑。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人武树生犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、非法所得16184.80元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张润萍
人民陪审员 牛清姣
人民陪审员 刘中有
二〇一六年十二月二十五日
书 记 员 冀婷婷