云南省曲靖市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）云03行终8号
上诉人（原审被告）：陆良县住房和城乡建设局。
住所地：陆良县春光东路***号。
法定代表人：许家明，局长。
委托代理人：石贵荣，云南同乐律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审公益诉讼人）：陆良县人民检察院。
住所地：陆良县中枢街道办事处春光路。
法定代表人：李爱，检察长。
委托代理人：郑林，检察员，特别授权代理。
委托代理人：王长英，代理检察员，特别授权代理。
上诉人陆良县住房和城乡建设局(以下简称陆良县住建局)因陆良县人民检察院诉其不履行法定职责一案，不服麒麟区人民法院（2017）云0302行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人陆良县住建局的法定代表人许家明及其委托代理人石贵荣、被上诉人陆良县人民检察院的委托代理人郑林、王长英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2013年10月，云南云帆酒店管理有限公司在陆良城延长线以北开发建设弘悦湖大酒店。2014年3月31日该公司向陆良县人民防空部办公室提交民用建筑防空地下室易地建设申请，经陆良县人民防空办公室审批后同意该公司向陆良县人民防空办公室提出缴纳人民防空工程易地建设费申请，经审批同意缴纳人民防空工程易地建设费1952538.7元，并向该公司颁发了民用建筑防空地下室易地建设许可证。2014年3月26日，该公司缴纳人民防空工程易地建设费100000.00元，同日承诺下欠的人民防空工程易地建设费1852538.70元缓至2014年11月31日前缴552538.70元，剩余尾款于2015年11月30日前缴清。2016年12月6日，陆良县人民防空办公室向云南云帆酒店管理有限公司发出书面通知，要求该公司于收到该通知30日内交清下欠易地建设费，若逾期不办理，将依法进行处罚。但该公司仍未按承诺履行交款义务。陆良县人民检察院在履行职责过程中发现该情况后，于2017年2月24日向陆良住建局发出检察建议：一、采取有力措施，追缴人民防空工程易地建设费；二、全面履行法定职责，有效保护国家利益。并要求陆良住建局在一个月内将办理情况书面回复。2017年3月29日，陆良住建局对陆良县人民检察院的检察建议书进行了书面回复：经多次催缴，云南云帆酒店管理有限公司承诺对下欠款项在年内缴清，并对欠费追缴工作及今后办理民用建筑易地建设许可证制定了相应措施。但该公司仍未对下欠的易地建设费履行缴款义务，现仍下欠防空地下室易地建设费1852538.70元。2015年12月，陆良县人民政府将原陆良县人民防空办公室的职责划入陆良住建局，由陆良住建局承担全县人民防空工作规划及相关工作，承担人民防空工程项目审批，并对全县各类人民防空设施进行管理和维护。公益诉讼人认为陆良住建局在收到检察建议后未全面履行法定职责，建设单位至今仍下欠防空地下室易地建设费未缴纳1852538.70元，遂根据相关规定,向法院提起行政公益诉讼。
一审法院认为：陆良县人民检察院作为国家法律监督机关，在履行职责中发现国有资产保护等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害，在依法履行诉前程序发出检察建议后，相关行政机关仍未全面正确履行法定职责，造成国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，有权对陆良住建局提起行政公益诉讼。《中华人民共和国人民防空法》第七条第三款、第五款规定：“县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。县级以上人民政府的计划、规划、建设等有关部门在各自的职责范围内负责有关的人民防空工作。”第二十二条规定：“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。”云南省实施《中华人民共和国人民防空法》办法第十四条规定：“应当修建防空地下室，因地质、地形等条件限制，或者应建地下室面积不足100平方米等原因不宜修建的，建设者必须向县级以上人民政府人民防空主管部门缴纳易地建设费，由人民防空主管部门负责统一修建。”《人民防空工程建设管理规定》第五十条规定：“任何部门和个人无权批准减免应建防空地下室建筑面积和易地建设费，或者降低防空地下室防护标准。”第五十四条规定：“经人民防空主管部门批准需缴纳防空地下室易地建设费的，建设单位在办理建设工程规划许可证前，应当先缴纳防空地下室易地建设费。”《云南省防空地下室建设管理工作程序》第（二）条规定：“对不宜修建防空地下室的建设项目，按以下程序办理。1.由建设单位提出申请，并附有关依据和相关的技术资料。人民防空主管部门审核同意后，依照易地建设费征缴标准，核定缴费金额。2.建设单位根据人民防空主管部门出具的核定缴费数额，到银行网点缴纳防空地下室易地建设费；经人民防空主管部门确认缴款后，由人民防空主管部门向建设单位颁发《防空地下室易地建设许可证》。3.未经人民防空主管部门审核同意，不得办理建设工程规划许可。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”根据上述法律、地方性法规及规章规定，陆良县人民防空办公室是法律、法规及规章授权的有权向不具备修建防空地下室的建设单位收取易地建设费的县级以上人民防空主管部门，应当依照职权，积极履行对当地新建民用建筑不具备建设防空地下室的建设单位收取易地建设费用的监管职责，并在确认建设单位交清了易地建设费后才能向建设单位颁发《防空地下室易地建设许可证》及审核同意办理建设工程规划许可，而收取防空地下室易地建设费就是陆良县人民防空办公室的法定职责。而本案中，陆良县人民防空办公室在建设单位云南云帆酒店管理有限公司未交清防空地下室易地建设费用的前提下就向建设单位颁发了《防空地下室易地建设许可证》，并审核同意办理建设工程规划许可的行为违反了相关法律、法规及规章规定，且未采取措施积极向建设单位追缴拖欠的易地建设费，造成国家利益受到损害。因陆良县人民防空办公室的的行政职责被划入陆良住建局，陆良住建局应当继续行使职权向建设单位履行追缴易地建设费的义务。陆良住建局虽然向建设单位发出书面催缴通知书，但建设单位仍然未交清欠款。检察机关发出检察建议，旨在督促行政机关依法正确履行职责，促进行政机关依法行政，保护国有资产，维护国家利益。但陆良住建局在收到检察建议后，仅口头向建设单位进行催缴，并未采取有效措施收回被建设单位长期拖欠防空地下室易地建设费1852538.70元，导致国家利益持续处于被侵害状态。造成这一后果系陆良住建局未全面正确履行监管职责所致，陆良住建局怠于履行监管职责的行为存在违法。故陆良县人民检察院要求确认陆良住建局对云南云帆酒店管理有限公司长期拖欠防空地下室易地建设费未全面履行法定职责的行为违法的请求成立，予以支持，鉴于建设单位云南云帆酒店管理有限公司至今仍下欠防空地下室易地建设费1852538.70元未缴纳，陆良住建局仍应继续履行法定的监督管理职责，在一定期限内追缴下欠的防空地下室易地建设费。陆良住建局提出追缴防空地下室易地建设费不是其法定职责，只属于陆良住建局的后续义务以及陆良住建局履行追缴防空地下室易地建设费的后续义务是行政协议，不属于行政案件受理范围的辩解理由与法律规定不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十六条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十条第二款之规定，判决：一、确认陆良县住房和城乡建设局对云南云帆酒店管理有限公司长期拖欠防空地下室易地建设费未全面履行法定职责的行为违法。二、责令陆良县住房和城乡建设局继续履行监督管理职责，在判决生效后90日内向云南云帆酒店管理有限公司追缴下欠的防空地下室易地建设费。
陆良县住建局上诉称，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由:陆良县人民防空办公室不是办理建设工程规划许可的主管部门，原判认定陆良县人民防空办公室审核同意建设单位办理建设工程规划许可的事实认定错误，建设单位取得建设工程规划许可在先，申请办理防空地下室易地建设许可在后。原判适用《中华人民共和国行政诉讼法》径直裁判,属适用法律错误。陆良县住建局履行追缴防空地下室易地建设费依据的是原陆良县人民防空办公室与建设单位的行政协议，陆良县住建局怎么处理涉案建设单位拖欠防空地下室易地建设费不可诉，不属于行政案件的受理范围。法律、法规、规章对建设单位长期拖欠防空地下室易地建设费人防主管部门应怎样履职没有具体明确规定，追缴防空地下室易地建设费仅是陆良县住建局的后续义务而非法定职责，原判确认陆良县住建局对建设单位长期拖欠防空地下室易地建设费未全面履行法定职责的行为违法没有法律依据。判决上诉人继续履行监督管理职责、追缴下欠的易地建设费没有事实和法律依据，履行监督管理职责不属于行政诉讼中履行职责判决的适用情形，原判扩大了履行职责判决的适用，追缴易地建设费是对违法行政行为的继续，上诉人没有追缴防空地下室易地建设费的法定职责，只属后续义务。一审判决相互矛盾，判决履行法定职责与确认违法不能并存。
陆良县人民检察院辩称，后续义务不是行政概念，防空易地建设费必须收缴而不允许欠缴，且只有人防主管部门可以收取，上诉人有收取的法定职责，应当依法收取，一审法院认定事实及适用法律正确，请求维持一审判决。
二审中，当事人均未提交新的证据。除云南云帆酒店管理有限公司承诺下欠的人民防空工程易地建设费1852538.70元缓至2014年11月31日前缴552538.70元、剩余尾款于2015年11月30日前缴清的时间应为2014年3月31日外，二审审理查明的事实与一审查明的其他事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：第一，本案是否属于行政诉讼的受案范围。第二，陆良县住建局是否具有追缴云南云帆酒店管理有限公司拖欠的防空地下室易地建设费的法定职责。
（一）本案是否属于行政诉讼的受案范围。《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十一条规定，“人民检察院认为在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织违法行使职权或不履行法定职责，造成国家和社会公共利益受到侵害，向人民法院提起行政公益诉讼，符合行政诉讼法第四十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应当登记立案”。本案中，陆良县人民检察院认为在国有资产保护等领域负有监督管理职责的陆良县住建局不履行法定职责，造成国家和社会公共利益受到侵害，向人民法院提起行政公益诉讼，且符合行政诉讼法第四十九条第二项、第三项、第四项规定，应予受理。陆良县住建局关于本案不属于行政诉讼的受案范围的上诉主张不能成立。
（二）陆良县住建局是否具有追缴云南云帆酒店管理有限公司拖欠的防空地下室易地建设费的法定职责。《中华人民共和国人民防空法》第七条第三款规定“县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。第六款规定“县级以上人民政府的计划、规划、建设等有关部门在各自的职责范围内负责有关的人民防空工作”，第二十二条规定“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室”。《云南省实施<中华人民共和国人民防空法>办法》第十四条规定“应当修建防空地下室，因地质、地形等条件限制，或者应建地下室面积不足100平方米等原因不宜修建的，建设者必须向县级以上人民政府人民防空主管部门缴纳易地建设费，由人民防空主管部门负责统一修建”。《人民防空工程建设管理规定》第五十条规定“任何部门和个人无权批准减免应建防空地下室建筑面积和易地建设费，或者降低防空地下室防护标准”，第五十四条规定“经人民防空主管部门批准需缴纳防空地下室易地建设费的，建设单位在办理建设工程规划许可证前，应当先缴纳防空地下室易地建设费”。《云南省防空地下室建设管理工作程序（试行）》第二条第（二）项规定“对不宜修建防空地下室的建设项目，按以下程序办理。1.由建设单位提出申请，并附有关依据和相关的技术资料。人民防空主管部门审核同意后，依照易地建设费征缴标准，核定缴费金额。2.建设单位根据人民防空主管部门出具的核定缴费数额，到银行网点缴纳防空地下室易地建设费；经人民防空主管部门确认缴款后，由人民防空主管部门向建设单位颁发《防空地下室易地建设许可证》。3.未经人民防空主管部门审核同意，不得办理建设工程规划许可”。本案中，原陆良县人民防空办公室是收取防空地下室易地建设费及进行民用建筑防空地下室易地建设许可的行政主体。原陆良县人民防空办公室在云南云帆酒店管理有限公司没有足额缴纳防空地下室易地建设费的情况下即向云南云帆酒店管理有限公司颁发《民用建筑防空地下室易地建设许可证》的行为违反法律规定。由于未依法先收费后许可，故原陆良县人民防空办公室对云南云帆酒店管理有限公司拖欠的防空地下室易地建设费有追缴的法定职责，这种法定职责基于上述法律规定及原陆良县人民防空办公室的先行行为产生。本案中，2015年12月原陆良县人民防空办公室的职责被划入陆良县住建局，作为继续行使原陆良县人民防空办公室职权的行政机关，陆良县住建局自2015年12月起具有追缴云南云帆酒店管理有限公司拖欠的防空地下室易地建设费的法定职责。在原陆良县人民防空办公室向云南云帆酒店管理有限公司颁发《民用建筑防空地下室易地建设许可证》后，陆良县住建局一直没有采取有效措施积极收取云南云帆酒店管理有限公司欠缴的人民防空工程易地建设费，陆良县住建局没有依法全面履行法定职责。陆良县住建局关于其没有追缴防空地下室易地建设费的法定职责的上诉主张不能成立。一审判决确认陆良县住建局对云南云帆酒店管理有限公司长期拖欠人民防空工程易地建设费未全面履行法定职责的行为违法及责令继续履行职责并向云南云帆酒店管理有限公司追缴下欠的防空地下室易地建设费并无不当。
综上，陆良县住房和城乡建设局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 王 瑛
审判员 谭永慧
审判员 丁 敏
二〇一八年三月十九日
书记员 杨海燕