河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终字第3529号
上诉人（原审被告）：淅川县第二市政公司。
法定代表人杨峰,任总经理职务。
委托代理人1：王锋，河南赏春律师事务所律师，特别授权。
委托代理人2：张家星，该单位职工，特别授权。
被上诉人1（原审原告）：刘春生，男，汉族，1970年6月18日生，住淅川县上集镇肖山村大沟组，身份证号：4113231970********。
被上诉人2（原审原告）：樊聪灵，女，汉族，1970年9月3日生，住址同上，身份证号：4113231970********。
委托代理人：张天成，荆关镇法律服务所法律工作者，特别授权。
原审被告：淅川县公路管理局。
法定代表人:冯涛，任局长职务。
委托代理人：海国定，河南德高律师事务所律师，特别授权。执业证号:14113200310490005。
上诉人淅川县第二市政公司（以下简称市政公司）与被上诉人刘春生、樊聪灵、原审被告淅川县公路管理局（以下简称公路局）为生命权纠纷一案，不服南阳市淅川县人民法院（2017）豫1326民初1438号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人淅川县第二市政公司的委托代理人、被上诉人刘春生、樊聪灵的委托代理人、原审被告淅川县公路管理局的委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
市政公司上诉请求：依法撤销原审判决，判决上诉人淅川县第二市政公司不再承担本案的赔偿责任，驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：1、原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当。本案认定事故责任的证据为淅川县公安交警大队的事故认定书，该认定书明确认定李吉祥未依法取得机动车驾驶证驾驶车辆，未按照操作规范安全驾车行驶，在容易发生危险的路段未降低车速，未佩戴安全头盔，负事故的主要责任。本案是机动车交通事故引发的民事纠纷，应当按照《道交法》的相关规定划清责任；2、原审判决认定上诉人承担主要责任缺乏事实依据，有失公允。本案的事故认定书送达当事人后，双方当事人均未提出复核申请，应当以事故认定书的认定为准。
刘春生、樊聪灵答辩称：1、原审认定事实清楚；2、原审定性正确适用法律正确；3、原审实体正确，希望驳回上诉维持原判。
公路局答辩称：一审判定上诉人承担60%责任过高，与实际不相符。
刘春生、樊聪灵向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告赔偿死亡赔偿金233934.8元、丧葬费22960元、精神抚慰金50000元共计306894.8元减去已经支付的100000元仍应赔付206894.8元。事实和理由：原告长子刘吉祥驾驶两轮摩托车沿丹江大道由东向西方向行驶，行至土地局路段时，翻入第二市政公司因正在维修施工中挖掘的坑槽，致车辆失控摔倒，造成刘吉祥经抢救无效死亡，给原告造成经济损失。淅川县公路管理局作为公路管理者在淅川县第二市政公司在公路上施工时疏于管理，依法也应承担相应的民事责任。
一审法院认定事实如下：2017年5月，淅川县第二市政公司在丹江大道土地局门口路段实施道路修补，为铺设沥青需要在该路段挖出2--
5公分深的凹槽。2017年5月4日5时许。原告之子刘吉祥驾驶两轮摩托车从此路经过时，驶入道路北侧机动车道上挖掘的坑槽，致使车辆失控摔倒，造成刘吉祥经抢救无效死亡及车辆受损的重大道路交通事故。2017年5月8日，淅川县公安交通警察大队对该事故现场勘验并制作事故责任认定书，认为：1、刘吉祥未依法取得机动车驾驶证驾驶机动车，未按照操作规范安全驾驶行驶，在容易发生危险路段未降低行驶速度，未戴安全头盔是事故发生的主要原因。2、淅川县第二市政公司做为道路施工单位，未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志、采取防护措施是发生事故的次要原因。故此认定：刘吉祥负事故的主要责任，淅川县第二市政公司负事故的次要责任。
另查明：河南省丧葬费标准为城镇非私营单位就业人员年平均工资六个月计算，即45920元÷2=22960元；河南省死亡赔偿金计算标准为河南省2016年农村居民年人均纯收入11696.74元/年×20年=233934.8元。
一审法院认为，侵权责任法明确规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。被告淅川县第二市政公司作为道路的施工方，在道路施工时没有设置明显标志和采取安全措施，致使受害人刘吉祥驾车经过该施工路段遭受人身损害，淅川县第二市政公司作为施工人，依法应承担民事赔偿责任。同时侵权责任法也规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，因受害人刘吉祥无证驾驶机动车，在经过施工路段时未降低车速，也未戴安全头盔，对其自身的死亡存在过错，故应依法减轻被告淅川县第二市政公司的赔偿责任，本院酌定淅川县第二市政公司承担60%的赔偿责任，原告方自负40%责任。被告淅川县第二市政公司虽然辫称其已经按照交通事故责任认定书认定的淅川县第二市政公司、刘吉祥各负主次责任并已经按照该认定意见足额赔付，不应另行支付赔偿。但交通事故认定书是公安机关处理交通事故、做出行政决定所依据的主要证据，虽然可以在民事诉讼中作为证据使用，但由于交通事故认定与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别，同时交通事故责任也不等同于民事法律赔偿责任，因此交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿责任分配的唯一依据。民事侵权赔偿责任的分配应当从损害行为、损害后果、行为与后果之间的因果关系及主观方面的过错程度等方面综合考虑。而行为人在侵权行为中的过错程度，应当结合案情，全面分析全部证据，根据民事诉讼的归责原则进行综合认定。本案的交通事故认定书能够作为本院认定案件事实的依据和民事侵权责任的参考，但不作为民事侵权责任认定的唯一依据。故被告的此项辩解理由不成立，本院不予采纳。另外，原告要求被告淅川县公路局承担赔偿责任，因该单位非施工方，原告也没有证据证明该单位为涉事路段的监管部门，故淅川县公路管理局不是本案适格的被告，应当依法驳回原告对该被告的诉讼请求。经计算，原告损失为22960元+233934.8元=256894.8元，被告第二市政公司应承担60%为154136.88元；原告要求被告赔偿精神损害抚慰金50000元，因受害人刘吉祥对其人身损害的发生也有过错，本院认为过高，酌定为10000元，故被告第二市政公司共应赔偿原告164136.88元，因被告已支付原告赔偿100000元，故被告第二市政公司仍应支付原告64136.88元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：
一、被告淅川县第二市政公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘春生、樊聪灵丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币64136.88元；
二、驳回原告刘春生、樊聪灵对被告淅川县公路管理局的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4405元减半收取2203元，由被告淅川县第二市政公司承担1323元，原告刘春生、樊聪灵承担880元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于本案适用法律及案由确定问题，本案虽然经过公安交警部门认定为交通事故，并作出事故责任认定书，但本案的性质又符合《民法通则》和《侵权责任法》关于地面施工人侵权责任的法律特征，属侵权责任竞合，现被上诉人选择使用施工人侵权，而没有选择机动车交通事故责任侵权，适用法律并无明显不当，应予支持。上诉人诉称原审认定事实错误，使用法律不当，本案属交通事故责任侵权，应当按照事故责任认定书划分双方责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案责任划分比例是否公平问题，依照《侵权责任法》规定，被害人对于损害也有过错的，可以减轻侵权人的责任，原审按照侵权人承担60%的赔偿责任予以处理，并无明显不公平。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4405元，由上诉人淅川县第二市政公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 屈云华
审判员 李路明
审判员 王 勇
二〇一七年八月二十一日
书记员 徐继鹏