河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀06民终2578号上诉人（原审被告）：赵月谦，男，1966年10月14日出生，住河北省定州市。委托诉讼代理人：张维杰，河北陈丽萍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马青立（曾用名：马青利），男，1960年1月9日出生，汉族，住河北省定州市西城区。委托诉讼代理人：张岩、陈义超，河北平恒律师事务所律师。上诉人赵月谦因与被上诉人马青立担保合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2016）冀0682民初3807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵月谦及其委托诉讼代理人张维杰，被上诉人马青立的委托诉讼代理人张岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵月谦上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发还重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，马青立与吴庆忠的借款期限为三个月应予认定。吴庆忠与马青立借款并未签订借款合同，当时借款行为是口头约定，双方的借款期限为三个月，有在场人付某、张某出庭作证。借款人吴庆忠对借款期限也进行了明确说明，与证人证言相互印证，应认定借款合同的期限为三个月。在三个月期满后，吴庆忠还款21万元，也恰恰是三个月的利息，与上诉人主张的三个月相互印证。即使按照被上诉人的解释，借条上未注明还款期限，为不定期借款，那么在2015年2月8日的还款行为，视为借款到期，开始计算诉讼时效及相应的保证期间。二、原审法院对于抵押担保及还款数额、性质认定错误。本案借款人以自有财产进行抵押，被上诉人予以接受，该事实由证人李某、黄某出庭作证予以证实，根据法律规定，应当在抵押物范围内先行还款，不足部分再有保证人承担保证责任，原审法院认定错误。2015年2月8日还款21万元，按照被上诉人陈述是支付的利息，根据吴庆忠的陈述是支付的本金，该事实没有查清。三、原审法院适用法律错误。本案应当适用担保法关于保证期间的规定，在发生借款后，被上诉人从未向上诉人主张过权利，早已超过了法律规定的保证期间，符合保证期间的关于超过保证期间的保证人不承担法律责任的法律规定。根据最高人民法院关于审理民间借贷的解释，年息超过24%的不予保护，而原审法院对于21万元的还款居然按照年息36%进行认定，明显违法。四、原审法院审理程序错误，应当追加吴庆忠为共同被告，否则无法查清案件事实。马青立答辩称：一、原审法院认定事实正确。该债务未超过保证期间。上诉人认为借款期限为三个月，没有事实依据，借条和实际借贷过程中并未约定还款期限。吴庆忠主动给付三个月的利息，并非偿还本金，也没有偿还过任何本金。偿还利息的行为不代表借条就已经到期，上诉人不能以此为由开始计算保证期间和诉讼时效。该债务未进行过任何抵押和抵顶，此事实不存在。吴庆忠开发的小区没有任何手续，甚至违法占地，答辩人没有也不可能接受该抵押或抵顶。上诉人证据不充分，仅有的证据就是证人证言与吴庆忠的陈述，内容相互矛盾，其与本案有利害关系，不足以采信。二、原审判决原审判决适用法律正确，应当维持。马青立向一审法院起诉请求：一、判令赵月谦偿还借款200万元，并按月息3.5%支付利息至本金偿还完毕之日止。二、本案诉讼费用赵月谦承担。一审法院经审理认定：2014年11月8日，借款人吴庆忠由赵月谦担保向马青立借款200万元，并打有借条，借条载明：“今借到马青利现金人民币贰佰万元整（2000000元），月利息3.5%计付。借款人：吴庆忠担保人：赵月谦2014年11月8号”。同日，马青立通过建行分六次向借款人吴庆忠转账共计200万元。2015年2月10日，借款人吴庆忠通过银行转账向马青立偿还利息21万元，借款人吴庆忠未偿还借款本金，引起诉讼。赵月谦为证实马青立与借款人吴庆忠的借款期限为3个月，提交了对借款人吴庆忠(现在太行监狱服刑)的会见笔录，吴庆忠称，借条是我写的，当时说的借款期限是三个月，在场的有付某、张某，满三个月后，我给了马青立三个月的利息。后用价值280万元房子作抵押，给马青立写了收据，抵押房子时有李某和黄某在场，她俩知道这事。马青立提供的证人付某、张某出庭作证，付某的证言为，2014年11月8日吴庆忠开车，我、张某、赵月谦四人，到定州找马青立借款，开始说借100万元，见马青立答应的挺痛快，吴庆忠就说借200万元，马青立同意后，吴庆忠给马青立打了借条，对借款利息和借款期限不知道，只是吴庆忠在路上跟我说顶多花两三个月。张某证言为，我是吴庆忠的司机，我拉着付某、赵月谦、吴庆忠找马青立贷款，他们说贷100万元，后来又说贷200万元，贷款三个月，到期连本带利还，见打条子了，没有写期限。马青立对证人证言不认可，称证人之间证言相矛盾，不能作为支持赵月谦诉讼主张的证据。赵月谦以借款人吴庆忠将房产34套、车库20套价值280万元抵押给马青立，主债权已经偿还完毕为由，赵月谦不应再承担保证责任，马青立对此抵押事实予以否认，赵月谦证人李某、黄某出庭作证，李某证言为，吴庆忠将坐落于东阳暮村鑫盛公寓的34套房子，大概9个车库抵押给马青立，2016年1月份马青立到小区看房子时，我才知道房子抵押给了马青立，马青立在房屋的防盗门上贴了公告，马青立与吴庆忠协商我不知道，具体怎么抵押我不清楚，我是看到马青立贴了公告才知道的。黄某证言为，我给吴庆忠打工，负责销售房子，大概2016年1月份听吴庆忠说抵押给马青立30多套房，具体情况不清楚，我在一份房屋买卖合同上签房号了，但没见他们签买卖合同。马青立对证人证言不认可，称马青立和其他人计划一起在吴庆忠开发的小区买房，但后了解到该小区五证皆无，就没有买，至于是否开具了收据不知道，马青立没有交款，也没有收房，证人之间证言相矛盾，不能作为支持赵月谦诉讼主张的证据。一审法院认为，赵月谦为借款人吴庆忠担保向马青立借款，事实清楚，有借条及转账凭证证实，且借款人认可，原审法院予以确认。借条中，担保人对保证方式和保证期限没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”。赵月谦作为该笔借款的担保人，应承担连带责任保证。连带责任的保证人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。赵月谦签字的借条中未约定借款期限，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。据此规定，本案中，马青立既未向借款人主张权利，也未向担保人主张权利，因此，在马青立起诉后的合理期限内债务履行期限届满，保证期限才开始起算，赵月谦的保证责任仍在保证期限内。故在借款人吴庆忠未偿还马青立借款时，马青立要求赵月谦偿还其借款本息，符合法律规定，一审法院予以支持。借款人吴庆忠借款后，按月利率3.5%，偿还马青立借款利息21万元，利息计算至2015年2月8日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此规定，借贷双方约定的利率过高，超出了年利率36%的规定，对超出部分（200万元×（3.5%－3%）×3个月﹦30000元），赵月谦要求马青立返还，马青立应予返还，相互抵顶后，尚欠马青立的借款本金197万元。借款利息给付至2015年2月8日，故利息应从2015年2月9日起至法院确定的履行完毕之日，按年利率24%计付。关于赵月谦主张吴庆忠将房产34套，车库20套抵押给马青立的问题，赵月谦虽提供了借款人吴庆忠的证言，证人也出庭作证，但证人证言与借款人吴庆忠所述不一，且马青立否认以房抵顶借款的事实，赵月谦也未提供将房产交付给马青立的证据，法院不予采信。故对赵月谦所辩主债权已经偿还完毕的主张，法院不予支持。另关于借款期限问题，赵月谦主张借款期限为3个月，虽借款人吴庆忠称借款期限为三个月，赵月谦证人证言之间说法不一，但借款人与赵月谦之间存在利害关系，且借条中未约定借款期限，故赵月谦所辩借款期限为3个月的说法不能成立，对赵月谦要求驳回马青立诉讼请求的主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条的规定,判决为：“被告赵月谦于本判决生效后十日内偿还原告马青立借款197万元及利息（自2015年2月9日至判决确定的履行之日止，按年利率24%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告赵月谦负担。”本院二审审理中，针对双方争议的问题，被上诉人提交一份由河北省定州市公证处出具的公证书，该公证书证明随同被上诉人马青立的委托诉讼代理张岩、陈义超会见在押人员吴庆忠进行证据保全过程。会见笔录内容为：吴庆忠承认收到2014年11月8日向马青立的借款200万元，亲笔写有借条，担保人赵月谦的签名是他本人所签。对此借款只偿还过21万元的利息，其余款项没能力偿还。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据我国民事法律的立法精神，公民、法人在从事民事活动中，应遵循诚实信用原则，公平的考虑对方的权益。本案中，吴庆忠于2014年11月8日向被上诉人马青立借款200万元，上诉人赵月谦提供担保，吴庆忠写有借条，赵月谦在担保人亲笔签名。上诉人赵月谦对为该笔借款连带责任保证，没有异议。该借条约定了利息，但没有约定还款时间。2015年2月8日吴庆忠偿还马青立21万元。对21万元的属性及案件的相关事实，双方当事人均提供调查吴庆忠的笔录，其中被上诉人提供的会见笔录系定州市公证处出具公证书的附件内容，吴庆忠在两份笔录中陈述矛盾。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证据的除外。”结合双方当事人提供的证据，应当认定：吴庆忠向马青立借款200万元，双方未约定还款时间，2014年11月8日吴庆忠偿还马青立21万元利息。故原审法院认定马青立向赵月谦主张权利，没有超出法律的保证期间，上诉人赵月谦对吴庆忠的欠款应承担连带责任，并对21万元的还款应否受到法律保护，进行了划分，符合法律规定，本院应予支持。关于上诉所称吴庆忠的借款已经以房抵顶，本案主债务灭失；或以房抵押，物的担保优先偿还债务问题。上诉人上诉状中所称吴庆忠开发的房屋系为借款进行了抵押，本院认为，抵押以登记为生效条件，本案中上诉人出示的吴庆忠收款条，载明收到马青立280万房款，收款条系复印件，且没有马青立的签名，马青立不予认可。上诉人没有提供房屋抵押登记的手续，也没有提供吴庆忠的房屋已交付马青立使用的证据，吴庆忠在公证的会见笔录中，也未认可房屋抵顶或抵押问题，只是承认欠款200万元及利息，无力偿还。故上诉人拒绝承担保证责任的理由，证据不足，依法不能成立。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第126条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。被上诉人马青立作为债权人，起诉保证人赵月谦，符合法律规定。上诉人要求吴庆忠参加诉讼的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，赵月谦的上诉主张不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22530元由上诉人赵月谦承担。本判决为终审判决。审 判 长  白 月审 判 员  翟乐光代理审判员  臧海月二〇一七年六月二日书 记 员  杜少童