福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽04刑终305号
原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于祥林，女，1975年12月26日出生于江西省瑞昌市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地福建省三明市三元区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月27日被取保候审，2017年11月6日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
上诉人（原审被告人）童森，男，1969年9月25日出生于福建省沙县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地及住址福建省沙县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月27日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人谢昌炜，福建欣光律师事务所律师。
福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人于祥林、童森犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月4日作出（2017）闽0402刑初219号刑事判决。原审被告人于祥林、童森不服，在法定期限内，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员廖某、代理检察员陈某出庭履行职务，原审被告人于祥林、童森及其委托辩护人谢昌炜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年4、5月份的一天下午，被告人于祥林在三明市三元区雪儿精品批发商行，将1克甲基苯丙胺（俗称冰毒）以300元的价格贩卖给吸毒人员周某（已行政处罚）。
2、2016年8月的一天晚上，被告人于祥林在三明市三元区雪儿精品批发商行，将1克甲基苯丙胺（俗称冰毒）以350元的价格贩卖给吸毒人员周某。
3、2016年8月至10月期间，被告人于祥林先后于2016年8月20日、8月26日、8月27日、8月30日、9月1日、9月2日、10月4日、10月13日、10月14日、10月15日十次在三元区雪儿精品批发商行向林某1、郑某1（均已行政处罚）出售甲基苯丙胺，每次以350元的价格出售0.8克。
4、2016年10月的一天，郑某2（已行政处罚）、吴某（另案处理）到三元区雪儿精品批发商行找被告人于祥林购买甲基苯丙胺，因于祥林不在店内，便向店内的被告人童森在提出要购买甲基苯丙胺。童森电话征得于祥林同意后，将1克甲基苯丙胺以350元的价格卖给郑某2、吴某。
5、2016年10月19日凌晨，被告人童森在三元区万某千红KTV门口，将1克甲基苯丙胺以350元的价格贩卖给吸毒人员林某2。
6、2016年10月25日晚上，林某1、郑某1经被告人于祥林介绍，通过微信联系被告人童森购买甲基苯丙胺。童森在收到郑某1微信转账的350元后，将0.8克甲基苯丙胺放在三元区雪儿精品批发商行门口一红桶内，之后林某1、郑某1根据童森的指示，在上述地点拿到0.8克甲基苯丙胺。
公安民警于2016年10月26日，从雪儿精品批发商行内查扣甲基苯丙胺共计6.8克，并将被告人于祥林、童森抓获。次日，公安民警对于祥林居住的三明市三元区新市中路178号604室进行搜查时，从于祥林卧室查扣甲基苯丙胺0.25克。公安民警还从于祥林处扣押作案工具苹果6S型手机一部；从童森处扣押了作案工具OPPO牌手机一部、VIVO牌手机一部。
另查明，被告人童森曾因吸食甲基苯丙胺于2012年9月20日被行政拘留十日；于2012年12月15日被行政拘留十五日；于2014年4月10日被行政拘留十日；于2014年4月22日被强制隔离戒毒二年。
再查明，在本案办理期间，公安机关接被告人于祥林举报，查获吸毒人员柯某林。
原判据以认定以上事实的证据有：1、证人周某、肖某、林某1、郑某1、林某2、吴某、郑某2、郑某3、林某3的证言；2、人像辨认笔录、搜查笔录、检查笔录、扣押笔录、称重笔录及照片；3、微信转账记录、扣押物品清单、行政处罚决定书、到案经过、户籍证明、情况说明及证明；4、三明市公安局物证鉴定所明公刑鉴［2016］520号及539号检验报告；5、被告人童森、于祥林供述等。
原判认为，被告人于祥林、童森违反国家对毒品的管理规定，单独或共同贩卖甲基苯丙胺，其中于祥林贩卖甲基苯丙胺共计11.8克，童森贩卖甲基苯丙胺共计2.8克，并被当场查获甲基苯丙胺7.05克，其行为均已构成贩卖毒品罪。于祥林、童森在实施起诉书指控的第4、第9起犯罪时，主观上有共同的犯罪故意，客观上相互配合，共同实施犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。在雪儿精品批发商行及二人住处查获的7.05克甲基苯丙胺应计入其贩卖的毒品的数量。于祥林多次贩卖甲基苯丙胺，从重处罚。童森多次贩卖甲基苯丙胺，属情节严重。于祥林归案后揭发他人吸毒的违法行为，经公安机关查证不是犯罪，不能认定为立功。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，原判依法判决：一、被告人于祥林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二万元。二、被告人童森犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。三、追缴被告人于祥林违法所得4850元；追缴被告人童森违法所得1050元，上缴国库。四、在公安扣押作案工具苹果6S型手机一部；OPPO牌手机一部、VIVO牌手机一部，予以没收。
上诉人于祥林上诉意见：其对一审认定的贩卖毒品犯罪事实没有异议，但一审量刑偏重，恳请二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人童森上诉意见：其对一审认定的贩卖毒品犯罪事实没有异议，但一审量刑偏重，恳请二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人童森的辩护人辩护意见：1、一审认定童森伙同于祥林贩卖毒品甲基苯丙胺1克给吴某、郑某2的证据不足；2、童森仅参与一审认定的另外两起贩卖毒品事实，不能认定为“情节严重”；3、童森在共同贩卖毒品犯罪中不具有主导地位，仅起次要、辅助作用，系从犯；4.童森二审庭审能够自愿认罪，酌情从轻处罚。恳请二审撤销原判，依法判决。
三明市人民检察院出庭检察员意见：1、于祥林、童森违反国家对毒品的管理规定，单独或共同贩卖甲基苯丙胺，其中于祥林贩卖11.8克，童森贩卖2.8克，且在于祥林经营的雪儿精品批发商行及其住处查获7.05克甲基苯丙胺，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。2、童森伙同于祥林贩卖毒品甲基苯丙胺1克给吴某、郑某2的事实，有证人吴某、郑某2的证言和辨认笔录，及于祥林二审庭审供述等证据予以证实，且童森二审庭审时对该起未持异议，仅是表述只见过吴某、郑某2一次，记忆模糊。3、公诉机关指控的第5起，第7起，第8起，有吸毒人员林某2、汤某、王某各自对这三起指控的证言以及微信转账、文字交流记录，足以证实，一审却未予以认定。综上，一审法院认定上诉人于祥林、童森构成贩卖毒品罪，定性准确，审判程序合法，建议二审法院依法裁判。
经二审审理查明，原判认定上诉人于祥林、童森犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人童森辩护人提出一审认定童森伙同于祥林贩卖毒品甲基苯丙胺1克给吴某、郑某2证据不足的意见。经查，证人吴某、郑某2的证言及于祥林二审庭审供述证实，2016年10月的一天，二人一起到三元区雪儿精品批发商行找于祥林购买甲基苯丙胺，因于祥林不在店内，便向店内的童森提出要购买甲基苯丙胺，童森电话联系于祥林征得同意后将1克甲基苯丙胺以350元卖给郑某2、吴某。虽然吴某陈述购毒时间是2016年8月份的一天，但郑某2、于祥林均表述时间为2016年10月份的一天，且吴某、郑某2关于购买毒品的类型、地点、细节描述一致，辨认出对方人员为童森及于祥林。故认定童森伙同于祥林贩卖毒品甲基苯丙胺1克给吴某、郑某2的证据确实、充分，上诉人童森辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人童森辩护人提出童森在共同贩卖毒品犯罪中不具有主导地位，仅起次要、辅助作用，系从犯的意见。经查，结合童森在审查起诉阶段的供述及二审庭审的供述，其和于祥林系情侣关系，因于祥林有贩卖毒品，为了不再直接与买毒人见面，其在2016年10月5、6日到三明后，于祥林拿出一部VIVO手机，叫其注册一个微信号，其利用自己尾号为1168手机号注册了“诚信为本”的微信号，并绑定了自己的银行卡，然后由其使用这个微信号与买毒人进行联系，负责告诉买毒人员毒品放置位置，让买毒人员自己取，并用手机拍照位置后发微信图片给对方。“诚信为本”的微信号接收买毒人员的钱，最后都由其转款给于祥林。这些买毒人员都是先找于祥林买毒品，然后于祥林和他们说加“诚信为本”微信号，由其和他们完成毒品交易。故于祥林、童森在实施一审认定的第4、第6起犯罪时，主观上有共同的犯罪故意，客观上相互配合，分工协作，共同实施犯罪行为，在贩卖毒品的共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。上诉人童森辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人于祥林、童森违反国家对毒品的管理规定，单独或共同贩卖甲基苯丙胺，其中于祥林贩卖甲基苯丙胺给他人共计11.8克，童森贩卖甲基苯丙胺给他人共计2.8克，并被当场查获甲基苯丙胺7.05克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。于祥林、童森在实施一审认定的第4、第6起犯罪时，主观上有共同的犯罪故意，客观上相互配合，共同实施犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。童森多次贩卖甲基苯丙胺，属情节严重。于祥林归案后揭发他人吸毒的违法行为，经公安机关查证不是犯罪，不认定为立功。原判根据上诉人的犯罪事实及量刑情节综合评判，在法定刑幅度内判处相应的刑罚，量刑适当，上诉人于祥林、童森提出原判量刑偏重的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 傅树朝
审判员 郑永忠
审判员 黎建泉
二〇一七年十二月二十九日
书记员 蔡燕红
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。