江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终704号
上诉人(原审原告)：冯士举，男，汉族，1980年12月16日生，住安徽省蚌埠市五河县。
委托诉讼代理人：韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏恒馨源服务外包有限公司，住所地南京市鼓楼区中央路117号。
法定代表人：李恒，江苏恒馨源服务外包有限公司总经理。
委托诉讼代理人：王涛，男，1978年11月10日生，江苏恒馨源服务外包有限公司员工，住南京市鼓楼区。
被上诉人（原审被告）：江苏安吉汽车物流有限公司，住所地南京市江宁区通淮街2号。
法定代表人：王泽民，江苏安吉汽车物流有限公司董事长。
委托诉讼代理人：韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人冯士举因与上诉人江苏恒馨源服务外包有限公司（以下简称恒馨源公司）、被上诉人江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯士举的委托诉讼代理人韩龙、上诉人恒馨源公司的委托诉讼代理人王涛及被上诉人安吉公司的委托诉讼代理人蔡佳旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人冯士举上诉请求及辩称：依法改判由恒馨源公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金，并由安吉公司承担连带责任。事实和理由：1.一审法院计算其离职前12个月平均工资错误。安吉公司所谓的“油补”在2014年6月前均称为“长板费”，2014年7月后称为“油费”。该“油补”应系其工资的组成部分，故一审法院未将该费用计入其工资错误。2.一审判决恒馨源公司仅支付其经济补偿金错误。因其与恒馨源公司签订的劳动合同违反“三性”原则，故应当认定该劳动合同无效，其实际与安吉公司存在事实劳动关系，因恒馨源公司以合同到期为由与其终止劳动关系违法，故应支付其经济赔偿金。恒馨源公司的上诉请求缺乏依据，请求驳回其上诉。
上诉人恒馨源公司的上诉请求及辩称：依法撤销一审判决，改判驳回冯士举的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决由恒馨源公司支付冯士举经济补偿金缺乏依据。在冯士举劳动合同期满前，恒馨源公司在维持原劳动条件不变的条件下多次通知其续签劳动合同，但均遭到拒绝，故不应支付其经济补偿金。2.依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位违反“三性”的，应当由劳动行政部门处理，而不应当由人民法院作出裁决。
被上诉人安吉公司辩称，1.“长板费”不属于工资部分，而是油耗补贴，故一审判决未将该费用计算为冯士举的工资正确。2.安吉公司不存在违法解除劳动合同的情形，故无须支付赔偿金。3.依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、第九十七条的规定，安吉公司不应承担连带责任。
冯士举向一审法院起诉请求：1.判令恒馨源公司支付其赔偿金234000元，如不支持赔偿金的诉讼请求，则恒馨源公司支付其经济补偿金117000元（9000元/月×13个月）；2.判令安吉公司承担连带责任。
一审法院认定事实：2010年12月，冯士举入职南京鼓楼江洲劳务服务有限公司（以下简称江洲公司）。因江洲公司不具备劳务派遣资质，江洲公司与恒馨源公司于2014年3月签订合并协议，将江洲公司派遣员工整体转入恒馨源公司，原劳动合同继续履行，江洲公司在安吉公司的劳务派遣和外包服务的权利义务转由恒馨源公司承担。之后，恒馨源公司与冯士举签订至2014年12月31日期间的劳动合同，并办理了社会保险转移手续。2014年12月，恒馨源公司通过短信平台通知冯士举续签劳动合同，冯士举对劳务派遣的合法性提出质疑，要求直接与安吉公司签订劳动合同，遭到安吉公司拒绝，双方因此产生争议，安吉公司决定退工。2015年1月1日起，冯士举不再向安吉公司提供劳动。
2015年2月，冯士举申请仲裁，要求确认其与恒馨源公司之间的劳务派遣合同无效，确认其与安吉公司之间存在事实劳动关系，由安吉公司支付未签订劳动合同的二倍工资及加班费。劳动人事仲裁委员会裁决后，冯士举向南京市江宁区人民法院提起诉讼。该院审理后认定劳务派遣合同有效，判决驳回冯士举的诉讼请求。冯士举不服判决，提起上诉，二审维持原判。
2015年12月28日，冯士举向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求安吉公司、恒馨源公司支付其违法解除劳动合同赔偿金或补偿金，该仲裁委员会于2016年1月4日出具仲裁申请时间确认书。冯士举后诉至一审法院。
一审中，针对冯士举工资标准问题。冯士举主张其工资标准为9000元/月，该数额为估算，包含工资2502.77元，其余为长板费，长板费亦为估算。后安吉公司、恒馨源公司、冯士举均确认冯士举离职前12个月月平均工资为2502.77元。其银行交易明细中包含工资、差旅费、财务POS报销。从银行交易明细来看，财务POS报销并非每月固定发放，数额亦不固定。冯士举陈述财务报销中包含长板费报销及其他报销项目，其认为长板费是属于绩效工资，根据公司规定，每次拉7台车以上的才有长板费，其中8台车长板费为200元、9台车长板费为250元、10台车长板费为350元、11台车长板费为400元、12台车以上长板费为450元，长板费和运输次数有关，和公里数无关，是驾驶员多劳多得的体现，应当计算为驾驶员的劳动报酬。安吉公司对财务报销中包含长板费无异议，但称长板费系公司对驾驶员的油耗补贴，驾驶员运输的车辆数量增加必然导致油耗增加，为避免将增加的油费转嫁给驾驶员，又避免驾驶员恶意倒卖汽油，经核算制定了油补标准，驾驶员需要通过油票向安吉公司报销才能获得长板费。在南京市江宁区人民法院审理该案中，驾驶员杨波曾陈述“大部分在安徽的加油站买发票到公司报销，开两个月，一次性开过上万元的机打发票，40元买10000元发票。”
针对冯士举与恒馨源公司解除劳动关系原因问题。冯士举主张是恒馨源公司与其违法解除劳动关系，解除原因是安吉公司经营模式从2015年1月1日发生转变，客观情况发生重大变化，并非合同到期，故恒鑫源公司应支付赔偿金或补偿金。恒馨源公司陈述，双方劳动合同至2014年12月31日到期。到期前，公司通过短信平台向驾驶员发送短信要求续签劳动合同，但驾驶员拒绝与其签订劳动合同。
南京市江宁区人民法院于2016年1月4日作出的（2015）江宁民初字第3058号民事判决书，载明因汽车物流运输服务是安吉公司的主营业务，驾驶员从事的工作不具有临时性、辅助性或者替代性的属性，故恒馨源公司向驾驶员发出的续订劳动合同的要约违反了修订后的《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣用工形式只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施的强制性规定，不具备《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项规定的民事法律行为的生效条件，故认定恒馨源公司向该案所涉驾驶员发出的要约无效，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的例外情形，双方劳动关系应为到期终止。该判决书已经发生法律效力。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.恒馨源公司是否应向冯士举支付赔偿金或补偿金，如应当支付，数额如何计算；2.安吉公司是否应承担连带责任。
关于恒馨源公司是否应支付赔偿金或补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同期满终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，恒馨源公司与冯士举签订的劳动合同到期终止，恒馨源公司向冯士举发出的续签劳动合同要约无效，恒馨源公司应当向冯士举支付经济补偿金。冯士举非因本人原因从江洲公司转入恒馨源公司，其间未获得经济补偿金，故工作年限可以合并计算。因冯士举于2010年12月入职，离职前12个月平均工资为2502.77元，故恒馨源公司应支付冯士举经济补偿金10011.08元（2502.77元/月×4月）。
关于安吉公司是否应承担连带责任问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。生效判决已经认定冯士举与恒馨源公司之间的原劳动合同有效，安吉公司并非冯士举的用人单位，故冯士举要求与安吉公司直接签订劳动合同的主张不能成立，安吉公司拒绝缔约并因此退工的行为并无不当。恒馨源公司应向冯士举承担支付经济补偿金的责任，是因《中华人民共和国劳动合同法》的修订而引起，并非安吉公司对冯士举造成的损害，故冯士举要求安吉公司承担连带责任的请求，没有法律依据。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条、第九十二条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：一、江苏恒馨源服务外包有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付冯士举经济补偿金16828.38元；二、驳回冯士举的其他诉讼请求。
二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请时间确认书、南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1723号及（2015）江宁民初字第3058号民事判决书、南京市中级人民法院（2015）宁民终字第4481号民事判决书、付款单、转账凭证、银行交易明细及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.恒馨源公司是否应支付冯士举违法解除劳动合同赔偿金；2.冯士举离职前十二个月月平均工资的数额；3.安吉公司对恒馨源公司的给付义务是否应承担连带责任。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经查，恒馨源公司与冯士举签订的劳动合同于2014年12月31日期满，恒馨源公司虽于本案一审称其曾向冯士举发出续签劳动合同的通知，但因其拟继续派遣冯士举至安吉公司从事长途驾驶员工作，而发生法律效力的民事判决书已认定该要约违反劳动合同法关于劳务派遣的“三性”而无效。恒馨源公司于本案一、二审中未能举证证明其更正劳务派遣内容后，重新要求与冯士举签订劳动合同，而冯士举仍然拒绝签订。且自2015年1月1日起，冯士举不再向用工单位安吉公司提供劳动，应认定双方劳动合同到期终止，故恒馨源公司依法应向冯士举支付经济补偿金。恒馨源公司主张不予支付冯士举经济补偿金的请求，缺乏依据，本院不予支持。冯士举上诉主张恒馨源公司以合同到期为由与其终止劳动关系违法，应支付其经济赔偿金。因恒馨源公司与冯士举终止劳动关系不具有劳动合同法规定的违法终止的情形，故对冯士举该项上诉请求，亦缺乏依据，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。冯士举上诉主张长板费系其工资组成部分，应计入其离职前12个月月平均工资数额，但经本院审查，该费用系由其向单位提供单据报销，并非每月固定发放，且也可以通过购买油票换取补贴。据此，冯士举该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。安吉公司作为用工单位拒绝冯士举与其签订劳动合同的要求，并对冯士举予以退工的行为，并未给冯士举造成损害后果，故冯士举上诉主张安吉公司对恒馨源公司的给付义务承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。
另恒馨源公司上诉主张劳务派遣纠纷应当由劳动行政部门处理，人民法院无权处理的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条的规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。本案所涉纠纷符合上述司法解释规定的情形，故人民法院有权受理。恒馨源公司该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人冯士举、恒馨源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人冯士举、恒馨源公司各负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年三月二十八日
书记员 莫欣欣