山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终9906号
上诉人（原审被告）：青岛铸工重型机械有限公司，住所地青岛市黄岛区东岳西路556号（原泰山西路556号）。
法定代表人：逄淑秀，总经理。
委托诉讼代理人：李德东，男，1962年6月4日生，汉族，系青岛铸工重型机械有限公司业务经理，住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：朱业华，山东汇正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崇州市观胜镇文全铸造厂，住所地四川省成都市崇州市观胜镇联义村。
负责人：冯文全，经理。
委托诉讼代理人：刘静，山东琴安律师事务所律师。
上诉人青岛铸工重型机械有限公司（以下简称青铸公司）因与被上诉人崇州市观胜镇文全铸造厂（以下简称文全铸造厂）定作合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初1640号民事判决，于2017年8月29日向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青铸公司上诉请求：撤销原判并依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、2015年6月10日，本案双方签订涉案加工定作合同对于安装调试问题明确约定是上诉人指导安装调试而非负责安装调试。上诉人为履行合同约定的指导安装调试义务，在被上诉人收货后即聘请了指导安装调试的专业人员前往被上诉人处，但因被上诉人制作的设备地坑不符合图纸要求无功而返。对于上述事实，在被上诉人曾起诉过上诉人要求解除涉案加工定作合同一案中，原审法院已作出明确认定。2、原审法院作出（2015）黄商初字第2696号判决后，被上诉人也曾上诉，在二审法院制作的调查笔录中，被上诉人也明确认可上诉人只是负责指导安装调试，而非直接负责安装调试。3、原审法院以本案双方所签技术协议有约定为由否定涉案加工定作合同的明确约定，认定上诉人负有对涉案设备进行安装调试的义务，而不再仅仅是指导安装调试，此认定显然错误。涉案加工定作合同是主合同，而涉案技术协议只是从合同，从合同附属于主合同，对同一问题的约定，当从合同约定与主合同约定不一致时，应以主合同约定为准，不能本末倒置。二、原审判决适用法律错误。1、被上诉人单方委托有关鉴定机构作出的测量技术报告，不符合法定程序，且鉴定机构未派员出庭说明和解释，其报告依法不能作为证据使用，对上诉人无约束力，对本案无证明力，但上诉人从未以此为由直接作出被上诉人现仍不具备安装条件的结论。被上诉人现是否具备安装条件，需要被上诉人提供充分证据证明。2、被上诉人单方委托有关鉴定机构作出的测量技术报告，按照我国民诉法和最高院证据规则规定，依法不能直接作为定案依据予以采信。上诉人有权在一审中对被上诉人提交的这样一份证据提出质疑和异议，不能因此就把举证责任分配给上诉人。3、若被上诉人在一审时提交的测量技术报告是经法院委托且严格按照法定程序由本案双方协商确定或摇号选定或法院指定具备相应资质的鉴定机构依法作出的测量技术报告，则按目前法律规定，上诉人无足够证据推翻和反驳时，法院可依法直接采信。而被上诉人提交的测量技术报告根本不具备这样的合法条件，原审法院未要求被上诉人继续进一步举证证明其主张或证明其提交的测量技术报告合法，而是认为被上诉人已提交了初步证据证明其主张，从而要求上诉人对被上诉人的地坑是否具备安装条件申请鉴定，把依法应由被上诉人承担的举证义务分配给上诉人，违反了“谁主张谁举证”的证据规则。
文全铸造厂答辩称：一审法院认定事实清楚。由上诉人进行安装调试是本案双方约定的上诉人应履行的义务，且从诚信原则出发，也是上诉人应履行的附随义务。虽然涉案定作合同第五条写的是“指导安装调试”，但是结合合同第六条关于上诉人将设备安装调试完成后一周内被上诉人再付款1万元的约定，以及涉案技术协议中关于上诉人根据被上诉人的委托承担生产线的设计、制造、安装、调试工作的约定可以看出，本案双方在签订合同时对上诉人的安装调试义务是进行约定的，上诉人应全面履行该义务，同时由于涉案生产线的专业性，被上诉人定作该套设备的目的是为了让其运作而产生收益，被上诉人不可能只定作一堆零件，因此，一审法院的认定正确。另外，一审法院关于法律适用也是正确的。被上诉人在一审中提交的测量技术报告是为了初步证明涉案地坑符合安装本案设备进行的举证，该测量虽然是被上诉人自行委托的，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条之规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳，并申请重新鉴定的，人民法院应当允许。从该规定可以看出，当事人自行委托鉴定，是法律所允许的，同时法律也赋予另一方当事人重新鉴定的权利，但是本案中上诉人既没有提出反驳的证据也没有申请重新鉴定，应视为对自己权利的放弃，一审法院适用法律正确。因此，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
文全铸造厂向一审法院起诉请求：1、依法判令青铸公司立即履行合同约定尚未完成的交货义务（含树脂泵、固化器泵、配件设备等必要设备）；2、依法判令青铸公司立即履行合同约定的安装调试义务；3、本案诉讼费用由青铸公司承担。事实与理由：2015年6月10日，本案双方签订《机械机电产品加工定做合同》一份，约定青铸公司为文全铸造厂设计、加工、制作型号为“5T”的树脂砂再生线一台，总金额为188,000元；文全铸造厂预付6万元货款后20个工作日内青铸公司完成交货；青铸公司负责派人安装调试。合同签订后，文全铸造厂依约履行，青铸公司却违反约定逾期未全部交货，且拒绝履行其安装调试义务。经文全铸造厂多次催促，至今未果。青铸公司的上述违约行为给文全铸造厂造成了巨大经济损失。
青铸公司在一审中答辩称：文全铸造厂诉求与事实不符，青铸公司已按约完全履行了交货义务，2015年7月20日，文全铸造厂给青铸公司出具函件一份可证明。此外，文全铸造厂已起诉过青铸公司，案号是（2015）黄商初字第2696号。青岛永川物流有限公司（以下简称永川公司）曾以（2015）黄商初字第2981号案件对本案双方提起过诉讼。上述两案件在审理过程中均已查明永川公司在与青铸公司签订运输合同后将本案双方于2015年7月8日签订的机械基建产品加工定作合同项下的所有设备全部运输至文全铸造厂，因文全铸造厂与永川公司就运输费用发生争执，永川公司所承运青铸公司的设备货物及运输车辆被文全铸造厂扣留长达一个月。故文全铸造厂现在称设备缺少配件与青铸公司无关。关于文全铸造厂诉求第二项，按照本案双方合同约定，青铸公司承揽的是指导安装调试义务而非直接安装调试，文全铸造厂在（2015）黄商初字2696案件中曾以青铸公司未履行调试义务为由起诉青铸公司，要求解除本案双方之间的机械基建产品加工定作合同，后经法院审理查明，涉案设备未进行安装调试的原因在文全铸造厂未按约做好设备安装地基，导致设备无法进行安装调试。法院以此为由驳回了文全铸造厂的诉讼请求。本案中文全铸造厂对青铸公司再一次提起诉讼，违反了一事不再理原则。
原审查明，2015年6月10日，本案双方签订《机械机电产品加工定做合同》及《技术协议》各一份，其中定做合同约定青铸公司为文全铸造厂设计制作树脂砂再生线设备一台，合同总价款为188,000元。交货地点及运输方式为青铸公司老厂区制造三车间，并由青铸公司负责装车并承担至文全铸造厂的运费，卸车费由文全铸造厂自理；合同还对付款方式、安装调试、质保期限等事项进行了约定，其中安装调试义务约定由青铸公司派人指导安装调试，文全铸造厂出人协助安装并接受操作培训,安装过程中所需吊、装、焊、割（如乙炔、氧气、焊条）等一切工具由文全铸造厂负责提供。合同第一条产品型号、名称、数量、价款栏备注：树脂砂再生线技术参数及供货范围按双方签订的《技术协议》执行。《技术协议》约定该协议与合同同具法律效力；青铸公司受文全铸造厂委托，根据文全铸造厂产品要求承担文全铸造厂5t/h树脂砂再生线的设计、制造、安装、调试工作。另技术协议对设备供货范围和双方分工等进行了约定，其中双方分工：青铸公司负责设备安装基础图设计，文全铸造厂负责基础施工图设计和基础施工，青铸公司负责将电源接到控制柜，控制柜后的所有线缆由青铸公司负责，文全铸造厂负责将气源接到气控柜和铺设浇筑平台上的耐火砖。上述合同签订后，文全铸造厂依约向青铸公司支付货款17万元，青铸公司依约为文全铸造厂设计并制作了树脂砂再生线设备。2015年7月17日，青铸公司委托运输公司将涉案设备运送至文全铸造厂，因本案双方对履行合同存在争议，文全铸造厂未组织人员卸货且将运输公司的车辆扣留。2015年8月18日，运输司机王万寿雇佣车辆将生产线卸车放置文全铸造厂内并出具情况说明，该说明载明设备散件数量74件。2015年8月20日左右,青铸公司安排工作人员至文全铸造厂指导安装调试,但因文全铸造厂内地基、地坑及其他争议问题未能履行该项义务。2015年8月19日，文全铸造厂向原审法院起诉，请求解除本案双方签订的定做合同，返还其货款17万元并支付逾期利息1,101.50元及赔偿损失15,000元。后原审法院（2015）黄商初字第2696号判决青铸公司依约履行了设计、制作设备义务，并将设备运送至文全铸造厂，仅因故未能履行指导安装调试设备的义务，青铸公司亦同意继续履行指导安装调试义务，双方合同目的应可实现，文全铸造厂的诉求不符合合同法定解除条件，本案双方亦未约定解除合同条件，判决驳回文全铸造厂的诉讼请求。一审判决后，文全铸造厂不服上诉，二审中，文全铸造厂申请撤诉。2016年7月2日，受文全铸造厂负责人冯文全委托，四川鑫辉勘测设计有限公司对文全铸造厂树脂砂生产线地坑进行平面及立面测量，2016年7月7日出具测量技术报告，测量结论为，根据测量数据该地坑符合安装青铸公司生产的树脂砂生产线机器。青铸公司对此结论不认可，也不申请法院对文全铸造厂提供的树脂砂生产线地坑是否达到安装调试条件委托司法鉴定。
原审法院认为，本案双方签订的定做合同及技术协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自义务。文全铸造厂依约支付17万元货款后，青铸公司于2015年7月17日委托运输公司将涉案设备运送至文全铸造厂，文全铸造厂与运输司机王万寿共同确认设备散件数量并放置在文全铸造厂内，文全铸造厂也在出具给青铸公司的公函中确认设备已运抵文全铸造厂，文全铸造厂收到货物后并未对货物数量及时向青铸公司提出异议，应视为青铸公司交付的设备数量符合约定，文全铸造厂要求青铸公司履行未完成的交货义务（含树脂泵、固化器泵、配件设备等必要设备）的主张，证据不足，原审法院不予支持。关于青铸公司是否应继续履行安装调试义务，原审法院认为，本案双方在技术协议中明确约定青铸公司根据文全铸造厂要求承担树脂砂再生线的设计、制造、安装、调试工作，虽然青铸公司辩称涉案定做合同中约定由其派人指导安装调试，文全铸造厂出人协助安装并接受操作培训，技术协议仅是附属合同,应以定做主合同约定为准,但由于涉案定做合同中约定的“指导安装调试”约定不明确,且本案双方在技术协议中约定“本协议与合同同具法律效力”，同时鉴于设备安装调试具有专业性,故设备安装调试是青铸公司应履行的附随义务。文全铸造厂提交测量技术报告证明其地坑现符合安装条件，青铸公司不予认可，认为仍不具备安装条件，应承担举证责任，青铸公司未在原审法院指定期间内申请对涉案地坑是否符合安装条件进行司法鉴定，应视为其未能提交证据反驳文全铸造厂的主张，在文全铸造厂已提交初步证据证明其地坑现已达到安装条件时，依据涉案《定做合同》及《技术合同》约定，青铸公司应派工作人员前往文全铸造厂安装调试涉案设备，以真正实现双方的合同目的,同时,文全铸造厂应按约定提供协助义务。鉴于青铸公司前期已派工作人员前往文全铸造厂安装调试过，因本案双方现场发生分歧导致青铸公司未能对涉案设备进行安装调试，后续青铸公司工作人员前往文全铸造厂安装调试支出的必要费用（包括交通费、伙食费、住宿费等）由文全铸造厂承担较为合适。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、青岛铸工重型机械有限公司于判决生效后10日内派工作人员前往崇州市观胜镇文全铸造厂处履行设备安装调试义务；二、青岛铸工重型机械有限公司工作人员前往崇州市观胜镇文全铸造厂履行设备安装调试义务支出的必要费用（包括交通费、伙食费、住宿费等）由崇州市观胜镇文全铸造厂承担；三、驳回崇州市观胜镇文全铸造厂的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由崇州市观胜镇文全铸造厂承担。
本院经审理查明，上诉人作为甲方同被上诉人作为乙方于2015年6月10日所签涉案《机械机电产品加工定做合同》第六条约定有如下内容：甲方将设备安装调试完毕壹周内，乙方再付壹万元货款。
还查明，在被上诉人起诉上诉人解除涉案合同一案中（案号为：青岛市黄岛区人民法院[2015]黄商初字第2696号），上诉人曾答辩称其仅剩安装调试义务未履行。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为，首先，虽然本案双方于2015年6月10日所签涉案加工定作合同第五条有“甲方派人指导安装调试”的内容，但结合涉案加工定作合同第六条约定的“甲方将设备安装调试完毕壹周内，乙方再付壹万元货款”和涉案技术协议约定的内容，足可得出上诉人对涉案设备负有安装调试义务的结论；况且在被上诉人起诉上诉人解除涉案合同一案中，上诉人也曾答辩称其仅剩安装调试义务未履行，故上诉人关于其对涉案设备不负有安装调试义务的上诉理由并不成立，本院不予支持。其次，上诉人虽对被上诉人所提交由四川鑫辉勘测设计有限公司于2016年7月7日所作《崇州市观胜镇文全铸造厂树脂砂生产线地坑测量技术报告》得出的测量结论有异议，但其既未举证证明上述测量报告所得结论与实际情况不符，也未举证证明被上诉人所备树脂砂生产线地坑至今仍未具备安装涉案设备的条件，亦不申请对被上诉人所备树脂砂生产线地坑是否达到安装调试条件进行司法鉴定，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人未提交反驳证据否定上述四川鑫辉勘测设计有限公司对被上诉人所备树脂砂生产线地坑得出的测量结论，其应就此承担对其不利的法律后果。原审法院分配举证责任和适用法律并无不当。因此，被上诉人诉请上诉人对涉案设备进行安装调试，既有合同依据，也有事实和法律依据，本院依法予以支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人青岛铸工重型机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 梅
审判员 曲 波
审判员 胡金鳌
二〇一七年十二月二十五日
书记员 张 恬
书记员 彭晓凤