广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终301号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周厚平（绰号“白猪”），男，1992年5月13日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，农民，住茂名市电白区，2016年12月17日因本案被羁押，同年12月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
辩护人黄伟冠，广东文业律师事务所律师。
辩护人郭扬来，广东文业律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人周厚平犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月28日作出(2017)粤0904刑初444号刑事判决。被告人周厚平不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人周厚平是吸毒人员，购买毒品后除自己吸食部分外，还向吸毒人员贩卖部分毒品。
2016年12月期间，被告人周厚平分别在茂名市电白区沙院镇金凤上米连村路口附近、上米连村公庙附近贩卖两次毒品甲基苯丙胺给吸毒人员陈某，每次1小包80元。
2016年12月期间，被告人周厚平在沙院镇木苏邮政储蓄银行附近贩卖两次毒品甲基苯丙胺给吸毒人员黎某，每次100元。
2016年12月17日13时许，茂名市公安局电白分局巡逻警察大队五中队根据掌握的线索在沙院镇港安加油站（原九州加油站）抓获涉嫌贩卖毒品的被告人周厚平，缴获毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）21小包（净重9.22克）、毒品甲基苯丙胺片剂（俗称麻果）21粒（净重1.44克）、贩毒通信工具手机1部（137××××2964）。根据缴获周厚平手机掌握的信息，民警将准备前来向周厚平购买毒品的陈某、黎某抓获。经茂名市公安司法鉴定中心检验，缴获涉案毒品检见甲基苯丙胺成分。
原判决认定以上事实，有下列证据证实：
1、书证、物证
（1）被告人周厚平户籍资料。主要内容是：案发时周厚平达到承担刑事责任的年龄。
（2）抓获经过、受案登记表、立案决定书。主要内容是：2016年12月17日13时许，茂名市公安局电白分局巡逻警察大队五中队根据掌握的线索在沙院镇港安加油站（原九州加油站）抓获涉嫌贩卖毒品的周厚平，缴获冰毒21小包、麻果21粒、手机1部（137××××2964）。根据缴获周厚平手机获取的信息，将准备前来向周厚平购买毒品的陈某、黎某抓获。当天立贩卖毒品案侦查。
（3）搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、被告人周厚平对扣押毒品、贩毒工具手机的签认照片、毒品秤量笔录、秤量照片。主要内容是：抓获周厚平时缴获疑似冰毒21小包（白色塑料袋包装，净重9.22克）、疑似麻果21粒（吸管包装，净重1.44克）、贩毒工具诺基亚牌5000型手机（手机号码137××××2964）1部。
（4）手机通话记录清单。主要内容是：周厚平使用的137××××2964号手机在2016年12月期间与陈某使用的183xxxxx149号手机、黎某使用的178xxxxx971手机均有多次通话记录。
（5）现场检测报告书、行政处罚决定书。主要内容是：黎某、陈某均是吸毒人员。
2、证人证言
（1）陈某证言及辨认笔录。主要内容是：周厚平是我表哥，我用183××××6194号手机打周厚平的137××××2964号手机联系购买冰毒。2016年12月初的一天下午、12月10日前后（具体日期忘记了）的15时，我与周厚平电话联系后在沙院镇上米连村路口附近、米连村公庙附近向周厚平购买两次冰毒吸食，每次购买80元。12月17日14时许，民警在我家门口抓获我。陈某从照片中辨认出周厚平。
（2）黎某证言及辨认笔录。主要内容是：2016年12月14日前后（具体日期忘记了）1时，我在水东镇“九号公馆”用178xxxxx971号手机打沙院镇米连村“白猪”的137xxxxx964号手机联系购买毒品，他将100元冰毒送到沙院镇木苏邮政储蓄银行门口贩卖给我。第二次向“白猪”购买毒品是大概前两天（具体时间忘记了）14时30分，我在家里用178xxxxx971号手机拨打“白猪”的137××××2964号手机，又在沙院镇木苏邮政银行门口向“白猪”购买100元冰毒。12月17日15时许，我与“白猪”电话联系后在木苏邮政银行门口等候向“白猪”购买毒品时被民警抓获。黎某从照片中辨认出周厚平（“白猪”）。
3、被告人周厚平供述及辨认笔录。主要内容是：我是吸毒人员，购买毒品后向我表弟陈某和同学黎某各贩卖两次。2016年12月初（具体日期我忘记了），我在沙院镇上米连村路口附近向陈某贩卖80元冰毒。12月10日前后（具体日期不记得了）的下午，我在我村公庙附近向陈某贩卖80元冰毒。2016年12月14日前后（具体日期忘记了）的凌晨，我在沙院镇木苏邮政储蓄银行门口贩卖100元冰毒给黎某。我被抓前的两三天，我又在木苏邮政储蓄银行门口贩卖100元冰毒给黎某。陈某的手机183××××6194号，黎某的是178xxxxx971号，他们都是拨打我137××××2964号手机联系购买毒品的。周厚平从照片中辨认出陈某、黎某。
（审查起诉阶段供述）我曾经和表弟陈某一起在米连村对面的荔枝园吸毒。
4、理化检验检验报告。主要内容是：缴获周厚平的疑似毒品粉状冰毒、固态麻果均含有甲基苯丙胺成分。
5、现场勘验笔录、现场图、现场照片。主要内容是：记录被告人周厚平在茂名市电白区沙院镇325国道边港安加油站（原九州加油站）被抓获，缴获毒品、贩毒工具手机的现场概貌。
上列证据，来源合法，均经法庭审理质证、认证。
根据以上事实证据，原审判决认为，被告人周厚平违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品，妨害社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。被告人周厚平向陈某贩卖毒品收取毒资的事实，有证人陈某的指证，被告人周厚平在案中亦作了供认，证据互相印证，确实充分，足以认定。被告人周厚平辩解及辩护人黄伟冠认为周厚平只是提供毒品给陈某吸食，没有收款与事实不符，均不予采纳。对此辩护人黄伟冠申请证人陈某出庭作证的理由不足，不予采纳。被告人周厚平向陈某、黎某各贩卖两次毒品，属多次贩卖毒品，情节严重。缴获周厚平的毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂共计10.66克，应认定为其贩卖的数量，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。周厚平有吸毒情节，可酌情从轻处罚。辩护人黄伟冠认为缴获周厚平的毒品应扣除其吸食的数量后定罪及如果不扣除应认定周厚平属犯罪未遂的辩护意见理由不足，不予采纳。被告人周厚平是初犯，在公安侦查阶段如实供述自己的罪行，协助公安机关抓获吸毒人员，减轻社会危险后果，可酌情从轻处罚。周厚平在检察审查起诉阶段及在庭审中没有如实供述向陈某提供毒品收取毒资的罪行，辩护人黄伟冠认为周厚平认罪态度较好，应从轻处罚的辩护意见理由不足，不予采纳。
根据被告人周厚平的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人周厚平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币15000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月17日起至2024年6月16日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）二、缴获被告人周厚平的毒品及贩卖工具手机1部（均没有随案移送）予以没收，由公安机关依法处置。
宣判后，上诉人周厚平上诉及其辩护人辩护所提：一、一审判决没有认定上诉人周厚平是吸毒人员的事实，没有扣除其以贩养吸的毒品数量，是认定事实错误。二、一审判决没有认定上诉人周厚平在具有一定的“特情引诱”的情况下，协助公安机关抓获吸毒人员，且依法属于犯罪未遂的事实，是认定事实错误。三、上诉人周厚平能够当庭认罪，认罪态度好，其是初犯，具有以贩养吸的情节，其贩卖毒品的数量仅为吸毒者自身的吸毒量，其主观恶意相对于其他大量贩卖毒品犯罪的主观恶性小。请求本院撤销一审判决，对上诉人周厚平作出较轻的刑罚。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，据以定案的证据确实充分，本院予以全部确认。
本院认为，上诉人周厚平违反国家毒品管理规定，为了维持吸毒，采取以贩养吸的方式，向他人多次贩卖毒品。上诉人周厚平在正在贩卖毒品时被抓获，应按照在其身上查获的毒品认定为其贩卖的数量，贩卖的毒品甲基苯丙胺数量十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，应在“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑。故此，原审判决适用法律正确，审判程序合法，对上诉人周厚平的定罪准确，量刑适当，应予维持。
对上诉人周厚平上诉及其辩护人辩护提出，在吸毒人员查获毒品应扣除其以贩养吸的毒品数量及上诉人属于犯罪未遂的没有事实和法律依据，不予采纳，其上诉要求改判的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 文
审 判 员 徐忠圣
代理审判员 张 驰
二〇一七年九月十五日
书 记 员 杨冬冬
附相关法律依据：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。