浙江省杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭余商初字第690号
原告：王炳来。
委托代理人：曹云龙。
被告：汪卫民。
被告：陆勇骅。
委托代理人：倪智敏。
原告王炳来为与被告汪卫民、陆勇骅民间借贷纠纷一案，于2010年4月19日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2010年8月17日公开开庭进行了审理。原告王炳来及其委托代理人曹云龙以及被告陆勇骅的委托代理人倪智敏到庭参加诉讼，被告汪卫民经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告王炳来起诉称：2008年7月7日，王炳来与汪卫民、陆勇骅签订借款协议一份，约定汪卫民向王炳来借款60万，借期为30天，陆勇骅为此提供担保。当日，王炳来依约交付了借款。嗣后，汪卫民未依约还款，陆勇骅也未尽担保责任。故王炳来诉至法院，请求：一、判令汪卫民立即返还借款60万，支付违约金20万（自2008年8月7日计算至2010年8月7日，按月息1.5%计算）；二、判令陆勇骅对上述请求承担连带清偿责任。
原告王炳来为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.借款协议一份，证明汪卫民于2008年7月7日向王炳来借款60万元并约定还款期限、违约责任以及由陆勇骅提供担保的事实。
2.浙江省农村信用社（合作银行）客户回单联一份，证明王炳来于2008年7月7日将54×××00元借款打入陆勇骅账户的事实。
3.协议（实质是陆勇骅单方出具的承诺）一份，证明陆勇骅确认借款协议项下的借款同意承担担保责任，先归还30万元，后起诉汪卫民后，如得不到再行承担的事实；陆勇骅愿意承担汪卫民向王炳来借款的连带保证责任的事实。
4.说明一份，证明王炳来与汪卫民、陆勇骅之间所签订的借款协议，汪卫民作为借款人已经实际收到王炳来交付的借款的事实，并对打款给陆勇骅作了说明。
5.（2009）杭余民初字2432号第一次开庭笔录中证人沈某的证言，鉴于证人已在（2009）杭余民初字2432号案件中出庭作证，故在本案中不再申请证人出庭作证，相某证人证言由法院调取。第一，证明证人是案涉借款的联系人，王炳来与汪卫民本身是不认识的，陆勇骅是汪卫民需要借款而找来的，也是不认识的。第二，证明借款的过程；第三，证明是证人帮助催讨的情况，该证言表明在催讨过程中，汪卫民均未表示借款未收到，以及表示要求碰头，表明汪卫民、陆勇骅收到借款的事实。
6.（2009）杭余商初352-2号民事裁定书一份，第一证明王炳来确以民间借贷纠纷起诉过汪卫民、陆勇骅，后因故撤诉，说明王炳来再次起诉符合法律规定。第二证明陆勇骅的担保期限，现在再次起诉在法定的诉讼时效之内的事实。
被告汪卫民未作答辩，也未向本院提供证据。
被告陆勇骅答辩称，1、王炳来与汪卫民、陆勇骅所签订的借款协议并未履行，汪卫民作为借款人并未收到借款，陆勇骅不需要承担担保责任；2、协议中并未约定陆勇骅的担保范围，因此如确认陆勇骅需要承担保证责任，那也仅限于主债务而不包括王炳来诉请中的违约金；3、王炳来诉请的20万元违约金，无事实及法律依据，借款协议按约定的每天1‰的比例，也显然是过高的；4、本案的事实王炳来在2008年时就已经以民间借贷为案由起诉过，在其撤诉后又以不当得利为案由起诉过陆勇骅，并且在不当得利案件中声称借款协议并未履行，在不当得利案件中王炳来已经排除了汪卫民作为诉讼主体，在王炳来改变了基础法律事实的情况下，无权要求陆勇骅承担担保责任。综上，王炳来在未履行借款协议的情况下，要求陆勇骅承担担保责任，于法无据。请求法庭依法驳回王炳来对陆勇骅的诉讼请求。
被告陆勇骅为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.杭州市中级人民法院（2010）浙杭民终字第7号民事判决书，证明就同一事实，王炳来以不当得利为案由起诉过，并声称此事与汪卫民无关的事实。
2.杭州市余杭区人民法院（2009）杭余商初字第352-2号民事裁定书，证明就同一事实与案由，王炳来同样以民间借贷为案由起诉过的事实。
3.（2009）杭余民初字第2432号案件中王炳来的民事起诉状一份，证明王炳来声称其疏忽打错了款项，认为陆勇骅取得该款没有合法依据，也就证明了王炳来与汪卫民的借款并未履行的事实。
4.（2009）杭余民初字2432号开庭笔录一份（第1、12、16页），证明王炳来自认借款合同未生效的事实。
5.（2009）杭余民初字2432号民事判决书一份，证明王炳来以不当得利为案由就同一事实起诉过陆勇骅，并认为该案与汪卫民无关的事实。
6.汪卫民书写的情况说明一份，该份说明均是汪卫民本人书写、签字、捺印。证明汪卫民没有收到王炳来的借款，王炳来给付陆勇骅的款项是基于还款，同时证明王炳来提交的证据4说明是在汪卫民受威胁的情况下被迫写的事实。
7.（2009）杭余商初字第352号案件中王炳来的起诉状，起诉状中声称将54×××00元通过转账方式转入陆勇骅的账户，当时汪卫民已经失踪了。在此情况下，陆勇骅不清楚王炳来是否将借款交付给汪卫民，才会听信王炳来的话出具了协议书，直到收到了王炳来的起诉状，陆勇骅才明白王炳来对汪卫民的借款并未履行过的事实。
被告汪卫民对原告王炳来、被告陆勇骅提供的证据放弃到庭质证的权利。
被告陆勇骅对原告王炳来提供的证据质证如下：证据1，对借款协议的真实性没有异议，陆勇骅确实在协议上签字，但该份借款协议并未履行。王炳来并未将借款交付给汪卫民。证据2，真实性无异议，不能证明王炳来所要证明的目的，汇款的金额与借款协议上的60万元是两笔不同款项，是王炳来对陆勇骅的还款。证据3，协议本身确实是陆勇骅本人书写的，对于协议内容的真实性、合法性陆勇骅均有异议，该份协议是陆勇骅在受王炳来欺骗及重大误解下所出具的。当时王炳来跟陆勇骅讲，钱已经给汪卫民了，而当时汪卫民已经失踪了，在此情况下陆勇骅相信了王炳来的话。这份协议是王炳来要求陆勇骅出具的，王炳来要求陆勇骅出具这份协议也是因为诉讼需要，这份协议存在欺诈性质，并且根据现在汪卫民的陈述，60万元借款王炳来确实根本没有交付过。证据4，汪卫民对说明上其签字的真实性没有异议，陆勇骅也以汪卫民说的为准。但对该份证据内容的真实性、合法性均有异议，因为该份说明属于证人证言，不符合证据的形式要件，按照法律规定，证人必须要接受法庭和双方当事人的询问，因此对说明的真实性、合法性有异议，汪卫民已经表述了该份证据是在其被胁迫的情况下出具的，且是在王炳来已经打印好的情况下要汪卫民签字的。证据5，证人沈某出庭作证是在另一个案件中，与本案案由不同，其证言也与本案没有关联。因为陆勇骅本身确实不认识证人，对证人证言的真实性存有异议。证据6，真实性没有异议，但不能证明王炳来所想证明的事实，因为在该案撤诉后，王炳来以不当得利另行起诉了陆勇骅，其实就割裂了借款协议本身，因此王炳来不再具有权利起诉在原借款协议中作为担保人的陆勇骅。
原告王炳来对被告陆勇骅提供的证据质证如下：证据1，真实性无异议，对陆勇骅的说法有异议，他说明的问题不能成立。王炳来确实以不当得利起诉过，但法律关系不同。在不当得利案件中称与汪卫民无关是基于陆勇骅当时的抗辩所产生的一个说法。证据2，真实性无异议，王炳来确实以相同的案由起诉过，但起诉后撤诉了，又再提起诉讼，符合法律规定。证据3，真实性无异议，对其内容无异议，但对陆勇骅的说法有异议，说王炳来因为疏忽打错款项，这个说法是基于陆勇骅当时的说法，至于该事实是否成立，并不能因为王炳来当时这么说了，说法就一定成立，本案中陆勇骅要说明的问题不能成立。证据4，真实性无异议，对陆勇骅的说法有异议，开庭笔录第12页中原告代理人当时的声称是基于陆勇骅当时的抗辩而这样说的，至于是否事实，应基于其他证据来证明；证据5，真实性无异议，待证事实有异议，王炳来确实起诉过，但不是基于同一事实、同一法律关系，当时王炳来是基于陆勇骅的抗辩，因此王炳来当时基于这样的情况而所作的说法。证据6，所有内容表示存疑，即使都是汪卫民所写，那么也仅仅表明汪卫民是本案中的被告，只能说明是汪卫民的陈述，是辩解，本身应当用证据来证明，该份所谓的证据不具有真实性，汪卫民是本案的被告之一，与本案有直接的利害关系，54万多元是否与本案具有关联性，汪卫民对自己的说法没有任何证据来佐证，因此不足为信；该说明与王炳来提交的说明互相矛盾。根据《证据规则》第74条规定，应当认定不利于汪卫民的事实，因此该份证据不能作为证据使用。证据7，已经超过法定的举证期限，不予质证；即使是在法定期限内提交的，也不能说明陆勇骅所要说明的问题。
本院对原告王炳来提供的证据认证如下：证据1、2、3、6，陆勇骅对其真实性均无异议，该些证据与本案讼争事实相关，本院确认作为认定本案相关事实的依据。证据4，真实性予以确认。该说明系汪卫民出具，而汪卫民作为本案的被告之一，其虽未到庭陈述借款事实，但其本人出具的书面说明，实际即为汪卫民的一种书面陈述。且该说明与本案讼争事实相关，与本案其他相关证据相互印证，故本院确认作为认定本案相关事实的证据。证据5，证人沈某在（2009）杭余民初字第2432号案件中出庭证实的事实，已由（2010）浙杭民终字第7号民事判决书予以确认，故本院确认作为认定本案相关事实的依据。
本院对被告陆勇骅提供的证据认证如下：证据1、2、3、4、5，王炳来对其真实性均无异议，该些证据与本案讼争事实相关，本院确认作为认定本案相关事实的依据。证据6，该情况说明系汪卫民出具，而汪卫民作为本案被告之一，其出具的书面说明实际也是汪卫民的一种书面陈述，且该情况说明的内容与汪卫民之前出具给王炳来的说明内容完全相反，但汪卫民、陆勇骅均未提供推翻汪卫民已承认的对其不利事实的相反证据，故本院确认不作为认定本案相关事实的依据。证据7，虽超过举证期限提供，但确是王炳来在（2009）杭余商初字第352号案件中的起诉状，本院对其真实性予以确认。
本院经审理，认定的事实如下：王炳来通过沈某介绍与汪卫民相识。2008年7月7日，王炳来与汪卫民、陆勇骅签订借款协议一份，协议主要约定：汪卫民向王炳来借款60万元，借款期限自2008年7月7日至2008年8月6日止；汪卫民保证按期归还本息，若逾期不还，汪卫民应向王炳来支付违约金，违约金按每天万分之壹拾计，并赔偿王炳来为实现债权的所有费用。陆勇骅作为担保人在借款协议上签字。同日，王炳来交付汪卫民现金5.4万元，并应汪卫民要求，将其余54.6万元打入陆勇骅的银行帐户作为交付汪为民的借款。因汪卫民到期未返还借款，2008年11月24日，陆勇骅出具给王炳来协议一份，协议主要内容为：因汪卫民于2008年7月7日向王炳来借款60万元，担保人是陆勇骅，由于汪卫民下落不明，王炳来与陆勇骅协商，先由陆勇骅支付王炳来30万元，余款30万元由王炳来向法院起诉汪卫民，起诉当中，不论输赢，总额60万元不变，多还少补。但在起诉汪卫民当中，不得起诉陆勇骅。如不足60万元，由陆勇骅承担。后陆勇骅未向王炳来支付上述30万元。2008年12月17日，王炳来以民间借贷纠纷为由向本院起诉，要求汪卫民归还借款60万元及支付违约金9万元、律师代理费12660元，并由陆勇骅、高丽芬承担连带责任。2009年4月27日，王炳来撤回了对汪卫民、陆勇骅、高丽芬的起诉，本院作出（2009）杭余商初字第352－2号民事裁定书，准许王炳来撤回起诉。2009年5月11日，王炳来以不当得利纠纷为由向本院起诉陆勇骅、高丽芬，请求判令：一、被告陆勇骅返还不当得利54.6万元，孳息损失3603.60元（按月0.06％计，暂计自2008年7月7日至2009年6月7日，共计11个月），共计549603.60元。二、被告陆勇骅承担本案的诉讼费用。三、由被告高丽芬对上述二项承担连带清偿责任。2009年11月3日，本院作出（2009）杭余商初字第2432号民事判决书，判决：一、被告陆勇骅于判决生效后十日内返还给原告王炳来款项人民币54×××00元。二、被告陆勇骅于判决生效后十日内支付原告王炳来按照中国人民银行同期活期存款利率按本金人民币54×××00元自2008年7月7日至2009年6月7日的利息2609.88元。三、驳回原告王炳来的其他诉讼请求。本案案件受理费9296元，由被告陆勇骅负担。宣判后，陆勇骅不服，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院认为：本案的基础法律关系应属借款法律关系，王炳来在陆勇骅作出“王炳来汇入其帐户的诉争54×××00元款项系王炳来归还给其的借款”的抗辩后，在原审法院对该案的借款事实是否成立作出认定以前，撤回了对汪卫民、陆勇骅、高丽芬的起诉，转而以不当得利的案由起诉陆勇骅和高丽芬，其目的为转移举证风险。但作为不当得利的原告仍有义务举证证明被告取得利益无合法依据。本案中，王炳来仍坚持“60万元虽与54.6万元金额不同，但其打款的本意就是为了履行和汪卫民的借款协议”，该陈述与不当得利的陈述不相符，因此，王炳来以陆勇骅和高丽芬不当得利为由要求其返还借款，并赔偿其损失等请求，缺乏依据，本院不予支持。为此，杭州市中级人民法院于2010年3月18日作出（2010）浙杭民终字第7号民事判决书，判决：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2009）杭余民初字第2432号民事判决。二、驳回王炳来的诉讼请求。一、二审案件受理费9296元，均由王炳来负担。为此，王炳来诉来本院，请求上判。
本院认为，一、关于借款协议签订后，王炳来是否按约履行交付借款的问题。为此，王炳来提供了汪卫民出具的说明一份，在该说明中汪卫民确认了借款协议签订后，王炳来按约交付给汪卫民现金5.4万元，其余54.6万元，应汪卫民要求打入了陆勇骅的银行帐户作为交付给汪卫民的借款。且该说明与王炳来提供的客户回单联、陆勇骅出具的协议相互印证。因此可以认定，借款协议签订后，王炳来已经按协议约定全部履行了交付借款的义务。陆勇骅抗辩王炳来汇入其帐户的54.6万元系王炳来归还其的借款50万元及利息4.6万元，但未提供相某的证据予以证实。退一步讲，即使真如陆勇骅所说其于2008年2月交给汪卫民50万元现金放贷以收取利息，后汪卫民将50万元借给了王炳来。那么汪卫民就无须在其与王炳来签订借款协议的这天，告知陆勇骅因王炳来要还钱而让陆勇骅前来收钱并担保，并由陆勇骅留下银行卡号以便王炳来还款。因为按陆勇骅所说借款50万元本身是经由汪卫民之手出借给王炳来的，所以王炳来偿还的借款及利息由汪卫民直接收取即可，汪卫民没有必要再通知陆勇骅前来收款，更何况在此之前王炳来与陆勇骅根本就不认识；且本案中王炳来打入陆勇骅银行卡号的54.6万元的时间是在王炳来与汪民卫、陆勇骅签订借款协议之后。因此，陆勇骅的相某抗辩理由，既与事实不符，也有悖常理，本院不予采信。二、关于违约金问题，王炳来与汪卫民、陆勇骅签订的借款协议中，三方对保证担保的范围没有约定，故根据担保法的相关规定，陆勇骅作为保证人，应对汪为民的全部债务承担连带责任。借款协议约定如汪卫民逾期还款，应向王炳来按每天万之十支付违约金，现王炳来在起诉时已主动降低了违约金的计算方式，且其主张的违约金金额也未超过相关规定。因此，对王炳来要求汪为民支付违约金，并要求陆勇骅承担连带清偿责任的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。三、关于王炳来是否有权要求陆勇骅承担连带责任的问题。陆勇骅为汪为民向王炳来借款提供担保，双方在借款协议中未约定保证责任方式，应视为提供连带责任保证。虽然王炳来曾以不当得利起诉过陆勇骅，但王炳来在该案中仍坚持“60万元虽与54.6万元金额不同，但其打款的本意是为了履行和汪卫民的借款协议”的主张。本案中，王炳来已提供证据证明其已根据借款协议履行了交付借款的义务，故王炳来现以民间借贷纠纷案由起诉汪卫民、陆勇骅，要求汪卫民返还借款、支付违约金，并要求陆勇骅对汪卫民的债务承担连带清偿责任，并无不当。综上，王炳来的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决如下：
一、被告汪卫民于本判决生效后十日内返还原告王炳来借款60万元；
二、被告汪卫民于本判决生效后十日内支付原告王炳来违约金20万元；
三、被告陆勇骅对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费11800元，由被告汪卫民负担，被告陆勇骅负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费11800元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（人民法院户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68，开户行：工商银行湖滨支行）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。
审 判 长 姚小丽
人民陪审员 章建国
人民陪审员 徐连子
二〇一〇年九月九日
书 记 员 洑婵娟