云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终3811号
上诉人（原审原告）张翠琼，女，汉族，1978年4月5日生，住云南昆明市五华区，
委托代理人：曾江阳，云南恒鑫律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南玛莉亚医院有限公司
住所：昆明市环城北路***号*幢。
法定代表人：吴秋云，系该公司董事长。
委托代理人：陆贞娟、杨福顺，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张翠琼与被上诉人云南玛莉亚医院有限公司医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告的诉讼请求：1、判令确认被告在医疗过程中存在医疗过错，向原告赔礼道歉；2、判令被告向原告赔偿医疗费4186元、误工费23236元、护理费15000元、营养费4500元、交通费1500元及精神损失费200000元，共计257422元；3、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定的案件事实：2007年5月21日，原告因宫外孕在云南省第一人民医院进行了腹腔镜左侧输卵管切除术。2014年1月10日，原告因妊娠前往被告处住院待产，于2014年1月14日产下一名女婴并进行了右侧输卵管结扎术。2015年5月，原告前往多家医院检查后于2015年5月8日在被告处就诊确认为宫外孕并在被告处住院治疗，于2015年6月10日出院。
一审法院认为，本案争议焦点为：被告是否应为原告的损害后果承担相应的赔偿责任?本案属于医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗机构承担责任的前提是其诊疗行为存在过错，且该诊疗过错行为与患者的损害结果之间存在因果关系，故本案原告作为主张方对于被告的诊疗行为是否存在过错负有举证责任。而判断被告的诊疗行为是否存在过错之问题属于医学专门性问题，需要法定鉴定部门通过鉴定予以确认。原告曾在本案诉讼过程中申请进行医疗损害鉴定以确定被告的诊疗行为是否存在过错，后因原告无法确认被告提交的住院病案的真实性而撤回鉴定申请。法庭辩论终结前，一审法院向原告明释，其作为患者一方应当提供医疗机构及其医务人员有过错、医疗行为与患者受损害之间有因果关系的初步证据，并告知其应对过错、因果关系申请鉴定，但原告明确表示不申请鉴定。因此，原告并未能举证证明被告的诊疗行为存在过错，也未证明系因被告的过错行为致使原告存在其主张的损害后果。对于原告主张无法确认被告提交的住院病案真实性的理由在于其认为该病案由被告制作保管，不能排除被告有修改、伪造或隐匿病历等的行为，但原告也未对该部分主张进行举证，则原告亦应对此承担举证不能的责任。故对于原告的主张，一审法院认为，缺乏事实依据，一审法院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十二条的规定，判决如下：驳回原告张翠琼的诉讼请求。
一审判决宣判后，张翠琼不服，向本院提起上诉。称：一、本案事实能充分说明被上诉人诊疗行为给上诉人造成了损害，其依法应承担赔偿责任。本案的诊疗事实能够说明2007年上诉人的左侧输卵已被手术切除，而在被上诉人处已进行右侧输卵管的结扎手术。本次右侧输卵管宫外孕唯一可能就是被上诉人的手术失败。二、被上诉人在诊疗活动中未向上诉人说明医疗风险并取得书面同意，造成上诉人损害，被上诉人应承担赔偿责任。请求二审法院：撤销原判，支持上诉人一审诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。
云南玛莉亚医院有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
二审中，经张翠琼申请，本院摇号确定云南天禹司法鉴定中心对本案中云南玛莉亚医院有限公司的诊疗行为是否存在过错及该过错与张翠琼损害后果间是否存在过错进行鉴定。该鉴定中心以（2018）司鉴字第232012号司法鉴定书作出鉴定意见，内容为“1、云南玛莉亚医院有限公司为张翠琼提供的剖宫产及右侧输卵管结扎术符合诊疗规范，但医方存在行右侧输卵管结扎术术前即术后均未沟通告知术后可能存在并发症的过错。2、张翠琼右侧输卵管异位妊娠属于右侧输卵管结扎术后的并发症，与云南玛莉亚医院有限公司的诊疗行为无因果关系。”。
张翠琼质证认为：真实性认可，结论第一部分无异议。第二部分，两者之间没有关系，我方认为是不成立的。被上诉人没有履行风险告知义务。
云南玛莉亚医院有限公司质证认为：真实性无异议，第一，我方认为鉴定时间不合法。第一点鉴定结论系病历书写瑕疵，不构成过错。对于第二点鉴定结论无异议，我方已经告知风险告知义务，只是病历本上没有写。
本院认为，各方对该鉴定结论真实性均无异议，亦未提供证据证明该鉴定存在依法不能采用或应重新鉴定的情形，故，对该鉴定结论本院予以采信。
二审经审理查明：云南天禹司法鉴定中心以（2018）司鉴字第232012号司法鉴定书作出鉴定意见，内容为“1、云南玛莉亚医院有限公司为张翠琼提供的剖宫产及右侧输卵管结扎术符合诊疗规范，但医方存在行右侧输卵管结扎术术前即术后均未沟通告知术后可能存在并发症的过错。2、张翠琼右侧输卵管异位妊娠属于右侧输卵管结扎术后的并发症，与云南玛莉亚医院有限公司的诊疗行为无因果关系。”。
二审经审理查明的其余案件事实与一审判决确认的案件事实一致，本院依法予以确认。
本案争议的焦点是：本案中云南玛莉亚医院有限公司是否应承担民事责任？
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”。第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”。本案经鉴定确认云南玛莉亚医院有限公司对张翠琼的剖宫产及右侧输卵管结扎术符合诊疗规范。但医方存在行右侧输卵管结扎术术前即术后均未沟通告知术后可能存在并发症的过错。结合该鉴定结论本院认为，虽张翠琼的右侧输卵管异位妊娠属于右侧输卵管结扎术后的并发症，与云南玛莉亚医院有限公司的诊疗行为无因果关系。但因云南玛莉亚医院有限公司在诉讼中未能提供证据证明其已告知张翠琼输卵管结扎术可能发生输卵管异位妊娠的并发症及如何防范。该行为对张翠琼本案中卵管异位妊娠发生的防范与避免存在一定影响。故，云南玛莉亚医院有限公司应对张翠琼本案造成的损害承担相应责任。结合本案中云南玛莉亚医院有限公司输卵管结扎术符合诊疗规范及卵管异位妊娠属于输卵管结扎术后的并发症的情节，本院酌定由云南玛莉亚医院有限公司承担20%的赔偿责任。一审判决对此认定及处理不当，本院依法予以纠正。对张翠琼的损害金额问题。本案中医疗费4186元上诉人已提供收费单据予以证实，本院予以确认。对误工费，因诉讼中并无证据证明张翠琼从事何种工作及工资收入情况。故，对该项损失本院不予确认。对护理费，因本案诉讼中并无证据证明张翠琼存在需要专人护理，故，对该项损失本院不予确认。对营养费。结合张翠琼输卵管异位妊娠的病情，本院酌情支持2000元。交通费，本院酌情支持200元。对精神抚慰金，因本案云南玛莉亚医院有限公司存在的告知瑕疵并不是导致输卵管异位妊娠的主要原因，故，对该项损失本院不予支持。综上，张翠琼本案中的损失为人民币6386元。对该损失云南玛莉亚医院有限公司应承担人民币1277.2元的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初3019号民事判决
二、由云南玛莉亚医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张翠琼经济损失人民币1277.2元。
三、驳回张翠琼其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币10330元、鉴定费人民币7500元，共计人民币17830元，由上诉人张翠琼承担人民币14000元，云南玛莉亚医院有限公司承担人民币3830元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 彭 韬
审判员 张 楚
审判员 杨 雪
二〇一八年三月九日
书记员 何政达