广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）惠中法民一终字第1520号上诉人（原审原告）谷楚南，男，1963年4月14日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托代理人李世勇，系广东人为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市工程建设监理有限公司，住所地：惠州市麦岸路20号金耀园301A。法定代表人黄林友，总经理。委托代理人颜澄英、吴建伟，均系广东广法律师事务所律师。上诉人谷楚南因劳动争议纠纷一案，不服惠城区人民法院作出的（2010）惠城法民一初字第1794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2005年3月8日原告谷楚南入职被告惠州市工程建设监理有限公司处任电气工程师，一直未能签订劳动合同，被告为原告缴交了2009年10月、11月的社会保险。2009年8月，原告月工资由2000元调整为2500元。2009年11月21日-22日，12月12日-13日，2010年1月1日-3日，23-24日，均为周六、周日休息日，原告加班，被告未能安排补休，亦未支付加班费。2010年2月2日-3月7日，原告未能上班，亦未履行请假手续。2010年3月9日，被告以原告连续旷工超过3天，违反公司人事管理制度为由，解除与原告劳动关系。因解除劳动关系事宜，双方协商未果，原告于2010年3月10日向惠州市劳动争议仲裁委员会申诉，要求：一是房租费10800元（36个月，每个月300元）；二是未签订劳动合同双倍工资并每年多补一个月工资计130000元；三是补交2006年2月至2009年10月社保医保、住房公积金；四是节假日补偿及带薪年假52272元；五是医疗费用1076元、培训费450元、电话费用1360元。2010年5月31日该委作出惠市劳仲案字（2010）第0238号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、被申请人于裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人2009年2月至2010年2月休息日加班费5310元、未休年假报酬1724元、医疗费用1076元，共计8110元。二、驳回申请人其他申诉请求。原告不服，遂于2010年6月12日诉诸法院，请求判如上述所请。原审认为，本案系劳动争议案件，原告谷楚南、被告惠州市工程建设监理有限公司业已建立劳动关系，应受法律保护。一、关于双倍工资问题，2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》一年的仲裁时效期间，2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定适用《劳动法》60日的仲裁时效期间，原告于2010年3月10日提起劳动仲裁，业已超过仲裁时效，原告主张2008年1月1日-2010年3月9日共27个月未签订劳动合同双倍工资61500元，本院不予支持。二、关于解除劳动关系问题，2010年2月2日至3月7日，扣除春节放假期间，原告在未履行请假手续的情形下缺勤远远超过3天。根据被告《公司人事管理制度》规定“未经请假或假满未经续假而擅自不到职以旷职（工）论处；员工旷职（工），不发薪资及奖金；连续旷职三日或全月累计旷职六日或一年累计旷职达十二日者，予以除名，不发给资遣费”，以及《劳动法》第二十五条第一款第（二）项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，被告解除与原告劳动关系符合规定，故原告主张解除劳动合同经济补偿金12500元和额外经济补偿金6250元、未提前一个月通知解除劳动合同赔偿金2500元、2010年2月1日到3月9日的工资3534.50元，于法无据，本院予以驳回。三、关于原告主张工作期间住宿、电话费用补贴12161元，缺乏事实依据与法律依据，本院不予采信。关于职业培训，根据《劳动法》第六十八条规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。但是，对于2005年6月3日监理学习培训费450元，原告并未提供相应证据证实该培训系被告所组织或安排，上述费用理应由原告自负。四、关于原告主张医疗费2647.70元，被告应当自用工之日起为原告缴交社会保险，被告患病因被告未能缴交社会保险无法享受医保待遇，被告应当承担原告相关医疗待遇。经核算，劳动仲裁部门认定的1076.60元加上广东省医疗机构门诊收费收据载明的426.10元，被告应当承担1502.70元。原告主张补交2006年2月至2009年10月社保医保、住房公积金，不属法院处理范围，本院不予处理。关于原告主张2010年3月-2011年3月医疗期工资30000元，系原告在提起劳动仲裁之后增加的诉讼请求，属独立的劳动争议，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，原告应另行向劳动争议仲裁委员会主张权利。五、关于原告主张休息日和法定节假日及年休假加班工资98413元，原告提供值班表显示，原告每月至少有2个休息日加班，本院酌情认定原告每月有2个休息日加班，被告应当支付加班费，2009年2月至2009年7月期间加班12天，2009年8月至2010年2月加班12天，2010年元旦加班1天，合计加班费为2000元/月÷21.75天/月（月计薪天数）×12天×200%＋2500元/月÷21.75天/月×12天×200%＋2500元/月÷21.75天/月×1天×300%＝5310.35元。另外，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，原告符合带薪年休假条件，被告并未安排休假，应当支付未休年假报酬2500元/月÷21.75天/月×5天×300%＝1724.14元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第（二）项、第六十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决如下：一、被告惠州市工程建设监理有限公司应当在本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告谷楚南支付2009年2月至2010年2月休息日加班工资5310.35元、未休年假报酬1724.14元、医疗费用1502.70元，合计为8537.19元。二、驳回原告谷楚南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审原告谷楚南不服一审判决，上诉称：原审判决认定事实错误。1、原审判决认定上诉人主张被上诉人支付2008年1月1日—2010年3月9日未签订劳动合同双倍工资超过仲裁时效错误。根据《劳动合同法》规定，用人单位招聘工人应当自用工之日起一个月内签订劳动合同，否则应当支付二倍工资给劳动者，在满一年的当日应当立即与劳动则会补签无固定期限的书面劳动合同；《劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。而被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，也未与上诉人补签无固定期限书面劳动合同，则应支付二倍工资给劳动者。2、原审判决认定被上诉人解除与上诉人劳动关系合法错误。(1)根据我国《劳动合同法》及《实施条例》规定：劳动者在患病期间用人单位不得直接解除劳动合同，只有在规定的医疗期满后劳动者不能胜任原来或者另行安排的工作时才能解除劳动合同；由于上诉人是长期在建筑工地作业，日常与水泥、灰尘、装修的天那水、甲醛等有害物质近距离接触，致使上诉人患上呼吸道疾病（××），期间患病的医疗费也不肯承担，现在正在治疗期间。因此，被上诉人在上诉人患病期间解除劳动合同违反上述法律规定，系违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金和额外经济补偿金，未提前一个月通知解除劳动合同补偿金给上诉人。（2）建设单位惠州市宏业投资开发有限公司工程部称：该工程的投资方西安飞机集团公司与施工方发生矛盾，致使西安飞机集团公司将股份转让，该工程更换施工单位和监理单位等事实，致使该工程在2010年1、2、3月发生停工事实存在。那么，作为工程监理单位就没有了对象。被上诉人称：上诉人工作比较特殊，有项目工作比较正常，无项目均为休息时间，而该工程在2010年1、2、3月停工，被上诉人无监理项目，实为休息时间。假设被上诉人的规章制度是在劳动关系存续制作的，但没有证据证明职工代表是全体职工选举产生的，没有证据证明被上诉人的规章制度向包括上诉人在内的全体职工公示过，并且上诉人已经提交了证据证明被上诉人的规章制度的证据来源不合法；再双方没有签订劳动合同，则没有证据能证明被上诉人的规章制度对上诉人有约束力。在被上诉人无原始工作安排表证据证明：在2010年2月2日到3月7日期间，被上诉人安排上诉人在哪里上班而上诉人没去上班而旷工；被上诉人也无从2010年2月2日起到3月7日止上诉人旷工的原始记录证据证明，同样是违法解除劳动合同。3、原审判决认定上诉人在被上诉人单位工作期间的住宿费、电话费、培训费由上诉人自付错误。根据《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律规定，我国施行同工同酬的劳动制度，单位其他人员都有报销住宿费、电话费、培训费，唯独对上诉人的费用不予报销，是歧视上诉人的行为。再说，2005年6月的培训期间，上诉人是被上诉人的职工，被上诉人没有证据证明上诉人是为了自己的利益而私自参加培训，并且扣发上诉人培训期间的工资之证据证明。4、原审判决认定上诉人的医疗期工资错误。由于上诉人是长期在建筑工地作业，日常与水泥、等有害物质近距离接触，致使上诉人患上呼吸道疾病,期间患病的医疗费也不肯承担，现在正在治疗期间，需要继续治疗，应当一并审理确定。5、原审判决不认定上诉人2010年2月1日到3月9日的工资错误。因为，被上诉人是2010年3月9日单方解除与上诉人的劳动关系，2010年2月1日到3月9日中有春节假期，则依照法律规定被上诉人应当支付2010年3月9日之前的工资给上诉人。6、原审判决只认定上诉人2009年2月至2010年2月休息日加班工资，而不认定上诉人之前的加班工资错误。因为，上诉人是2005年3月8日入职到被上诉人单位工作，被上诉人一直拖欠上诉人的加班工资不支付。那么，被上诉人欠上诉人的加班工资数额是：法定节假日加班工资：4年Χ11天Χ2000元/21.75天Χ3倍=12138元，15天Χ2500元/21.75天Χ3=5172元，共计17310元；休息日加班工资：4年Χ7天Χ2000元/21.75天Χ12月Χ2倍=61793元，7天Χ2500元/21.75天Χ2倍=19310元，共计81103元，合计98413元。原审判决对上诉人加班费的时间和金额认定事实不清。二、被上诉人在履行劳动合同和仲裁诉讼过程中严重违法。1、公司规章制度违法，该公司出具我签名确认知晓的证据。生效要件都不符合，职工代表也没有经过民主产生。也没有备案，是我申请劳动仲裁之后律师要公司找员工签名的，我问许多员工，他们都说没有开职工代表大会，是假的。以因为员工与公司有利益关系，不敢出来作证，请求法院调查。2、我没有旷工，春节休假不属于旷工，是因为西安飞机集团将项目卖给另外一家公司，与施工单位发生矛盾导致装修工程停工，我是对装修电气工程实行监理，施工单位的电气施工员李文明也在2009年12月29日被解职，装修工程队也没有进场，我没有监理对象，直到春节过后我回到工地，装修队也没有，管理人员也没有，仓库储配的材料都拉走了，门是打开的，我也申请法院调查。3、公司也没有书面形式将员工春节放假上班的文件送达员工本人。也没有书面告知员工什么时间上班，请公司出示送达本人签名确认的证据。4、公司的规章制度是单方意思的体现，是从属的地位，是无效的。我没有签名，对我没有约束力。5、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定，用人单位解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还需按经济补偿金的百分之五十支付额外经济补偿金。可见支付劳动者解除劳动关系的经济补偿金是用人单位的法定义务，是劳动法范围。是法定义务，更不能由被上诉人规定补偿金的标准，更不能容许被上诉人以单方面的意志或者规章制度就可以不给我补偿。一审判决不给我经济补偿金是没有法律依据的。是适用法律错误。6、《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还须加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。我在公司的建筑工地连续工作五年，星期六、星期天，节假日都没有安排休息，或者补休，也没有加班工资给我，吃住都在工地。因此被上诉人应该支付上诉人的加班工资及补偿金。7、长期接触有害物质，但公司没有帮我购买社保，导致上诉人无法得到社保待遇，从2006年到2008年再到2010年10月23日，一直达不到及时治疗，病情恶化，要求赔偿。8、被上诉人应该依法补足上诉人解除劳动关系的经济补偿金及支付额外经济补偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应该根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金，最多不超过十二个月，不满一年按一年的标准发放。9、除名缺乏法律依据，不合法。10、规章制度日期是2010年1月1日的，是先有表决，以后才有规章制度，明显错误，是事后为了打击我而找员工签名的。11、劳动法第98条：违法解除或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。12、劳动法第7章第82条：用人单位自用工日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，及违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定劳动合同日起，都应当向劳动者支付二倍工资。这是国家意志，而公司规章制度是单方面行为。一审判决显失公平，更佳引起社会动荡及鼓励企业违法。三、由于一审判决认定事实错误，直接导致适用法律错误，作出错误判决，请求二审予以纠正。上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，判决被上诉人赔偿各项费用共229956.20元给上诉人。2、请求因用人单位未办理社会保险导致我无法享受社会保险待遇，及患病得不到及时医疗，要求赔偿。要求用人单位在我达到退休年龄时，按月向我支付经过核算的养老赔偿金。失业保险金，工伤残疾赔偿金，及对我自费医疗的医疗费进行赔偿。3、请求用人单位支付加付赔偿金3000—6000元。被上诉人惠州市工程建设监理有限公司二审答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）被答辩人主张未签订劳动合同期间双倍工资的请求已过诉讼时效，依法应予以驳回。1、本案双倍工资的期间问题。我国《劳动合同法》第10条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。从上述规定看，用人单位需支付两倍工资的期间为“用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”。但由于劳动合同法自2008年1月1日才正式实施，对既往无溯及力，因此劳动合同法第97条规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。所以，本案中答辩人应当支付双倍工资的期间为2008年2月1日—2008年12月31日。2009年1月1日开始视为用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，不再适用双倍工资的规定，因此被答辩人主张2009年1月1日至辞退之日的双倍工资不应得到支持。2、本案双倍工资的请求已过仲裁时效，不应得到支持。我国《劳动法》第82条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第85条规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日正式实施，且《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第十六条规定“2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。”根据法不溯及既往的原则，2008年5月1日前发生的劳动争议适用劳动法规定的60日的仲裁时效，2008年5月1日后发生的劳动争议适用一年的仲裁时效。本案中2008年2月1日至2008年5月1日间的双倍工资显然已经超过60日的仲裁时效，就算是适用劳动争议调解仲裁法一年的仲裁时效，被答辩人提出仲裁申请时也已逾期。2008年5月1日后的双倍工资的仲裁时效为一年，及2008年5月的双倍工资最迟应当在2009年5月底前主张，以此类推，2008年12月月的双倍工资最迟应当在2009年12月底前申请仲裁，而被答辩人于2010年3月份才提出申请，因此，2008年5月1日至2008年12月之间的双倍工资也已经超过仲裁时效，被答辩人请求不应得到支持。（二）答辩人解除与被答辩人之间的劳动合同关系符合法律规定，无需支付任何经济补偿金。被答辩人自2010年2月2日至2010年3月7日（共33天擅自离开工作岗位，期间无向项目监理部和公司领导申请请假，严重违反了公司的规章制度。鉴于被答辩人旷工时间长，答辩人依照经职工代表大会表决通过的《人事管理制度》规定“未经请假或假满未经续假而擅自不到职以旷职（工）论处；员工旷职（工），不发薪资及奖金；连续旷职三日或全月累计旷职六日或一年累计旷职达十二日者，予以除名，不发给资遣费”，对其作出除名处理，并解除与被答辩人的劳动合同关系。至于被答辩人提出的其处于患职业病期间单位不得解除劳动合同的理由，答辩人认为该理由是不成立的。被答辩人所从事的工作为电气工程监理，并不属于接触职业病危害的范畴。本案并无适用《劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形。因此，答辩人以被答辩人严重违反用人单位规章制度为由解除双方的劳动合同关系，符合《劳动合同法》第三十九条规定，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，答辩人无须支付任何经济补偿金（三）被答辩人关于住宿费、电话费、培训费的请求缺乏事实根据和法律依据。依法应予以驳回。我国《劳动法》第六十八条规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。《劳动合同法》第十七条第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密，补充保险和福利待遇等其他事项。”本案中，答辩人并未组织和安排被答辩人参加2005年6月3日的监理培训，双方对培训费也未作约定，被答辩人为了提高自身的职业技能自行参加培训，该培训费应由被答辩人自行承担。至于住宿费、电话费问题，双方同样没有任何约定，答辩人无义务承担该费用。四、被答辩人主张的休息日的加班工资、未休年休假报酬、医疗费等请求，一审法院已根据案件事实依照法律的相关规定作出正确判决，应予以维持。二、被答辩人在一审、二审中新增加的诉讼请求违反了“仲裁是诉讼的前置程序”的规定，二审法院不应作出处理并应予以驳回。被答辩人在一审中主张2010年3月至2011年3月医疗期工资3万元的诉讼请求，在二审中又新增加了主张医疗赔偿金、失业保险金、工伤赔偿金等请求。上述请求均未在劳动仲裁阶段提出，属于独立的劳动争议。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，被答辩人应另行向劳动争议仲裁委员会主张权利，二审法院对该等新增加的请求应依法予以驳回。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。对于被答辩人新增加的诉讼请求，法院不应作出处理，应依法予以驳回。二审经审理查明，一审查明的事实基本属实，二审直接予以确认。另查一，谷楚南一审诉讼请求为：一、判决被告支付未签订劳动合同双倍工资61500元给原告；二、判决被告支付解除劳动合同经济补偿金12500元和额外经济补偿金6250元给原告；三、判决被告支付休息日和法定节假日及年休假加班工资98413元给原告；四、判决被告支付工作期间住宿、电话费用补贴12161元给原告；五、判决被告支付未提前一个月通知解除劳动合同赔偿金2500元给原告；六、判决被告支付医疗费2647.70元给原告；七、判决被告支付原告2010年2月1日到3月9日的工资3534.50元；八、判决被告支付医疗期工资30000元；九、判决被告支付培训费450元。以上共计229956.20元。一审庭审时，谷楚南明确表示撤回要求撤销被上诉人2010年3月9日作出解除劳动关系决定的诉讼请求。并表示愿意解除双方劳动合同关系。另查二，被上诉人提交的《公司人事管理制度》是2009年12月20日经职工代表大会表决通过，自2010年1月1日开始执行。但没有提交证据证明该份《公司人事管理制度》已经公示，或以其他方式告知上诉人，也没有证据证明已交劳动部门备案。本院认为，结合上诉人的上诉请求，本案二审争议的焦点为：1、上诉人所主张的2008年1月1日—2010年3月9日未签书面劳动合同双倍工资是否超过仲裁申请时效。2、一审采纳被上诉人制定的《公司人事管理制度》是否正确，被上诉人解除与上诉人的劳动关系是否合法。3、一审对上诉人诉请的住宿费、电话费、培训费不予支持是否正确。4、上诉人诉请医疗期工资是否应获得支持。5、被上诉人是否应支付2010年2月1日到3月9日的工资给上诉人。6、上诉人诉请的2009年2月之前的加班工资因否获得支持。具体评述如下：一、关于上诉人所主张的2008年1月1日—2010年3月9日未签书面劳动合同双倍工资是否超过仲裁申请时效的问题2008年5月1日施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”2008年5月1日的劳动仲裁申请适用《劳动法》规定的60天仲裁时效期间。由于上诉人谷楚南不存在时效中止或中断的事由，故其至2010年3月10日方才提起2008年1月1日—2010年3月9日未签书面劳动合同双倍工资的劳动仲裁申请，已经超过仲裁时效。一审据此对于该请求不予支持是正确的，本院予以维持。二、关于一审采纳被上诉人制定的《公司人事管理制度》是否正确，被上诉人解除与上诉人的劳动关系是否合法的问题《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人的那位在制定有关工作时间、劳动纪律等等涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，协商确定；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第二十条第二款规定“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”本案被上诉人提交的《公司人事管理制度》是2009年12月20日经职工代表大会表决通过，自2010年1月1日开始执行。但没有提交证据证明该份《公司人事管理制度》已经公示，或以其他方式告知上诉人。故此不能作为本案裁判的依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。由于上诉人谷楚南自2005年3月8日进入被上诉人处工作后，双方一直没有签订书面劳动合同，依照上述规定，应视为双方已经形成无固定期限劳动合同关系。由于被上诉人提交的《公司人事管理制度》不能作为本案裁判的依据,故此，被上诉人无证据证明谷楚南严重违反劳动纪律，其在2010年3月9日以谷楚南自2010年2月2日起未上班亦未履行请假手续，严重违反公司人事管理制度为由，解除与上诉人谷楚南的劳动关系，属于单方违法解除。此后，由于谷楚南实际已经离开用人单位，且谷楚南在一审时明确表示撤回要求撤销被上诉人2010年3月9日作出解除劳动关系决定的诉讼请求，并表示愿意解除双方劳动合同关系，故此应认定本案双方当事人的劳动关系自2010年3月9日因用人单位单方违法解除。由于被上诉人属于违法解除劳动关系，应故此应支付相应的经济补偿金和赔偿金。因谷楚南工资在2009年8月由2000元调整为2500元，故此其劳动合同终结前十二个月的平均工资为2250元。故解除劳动关系经济补偿金为6750元（2005年3月至2007年12月31日，为2250元Χ3年），赔偿金为6750元(2008年1月1日至2009年3月2250Χ1.5年Χ2倍)。因违法解除劳动合同，被上诉人合计应支付上诉人谷楚南13500元。三、关于一审对上诉人诉请的住宿费、电话费、培训费不予支持是否正确的问题由于上诉人谷楚南并无证据证明双方劳动合同约定被上诉人应支付其住宿费和电话费，亦无证据证明培训费450元是被上诉人所组织和安排其进行，故此一审对上诉人要求支付住宿费、电话费、培训费的请求不予支持并无不当，本院予以维持。4、上诉人诉请医疗期工资是否应获得支持。上诉人谷楚南一审方才提出2010年3月——2011年3月医疗期工资30000元的主张，一审认为该主张属于上诉人在提起劳动仲裁之后增加的诉讼请求，属于独立的劳动争议，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，上诉人应另行主张权利并无不当，本院予以维持。五、被上诉人是否应支付2010年2月1日到3月9日的工资给上诉人由于本案双方当事人劳动关系至2010年3月9日终止，故被上诉人应支付2010年2月的工资给上诉人。但由于该月逢春节法定节假日，且上诉人谷楚南并未正常上班，故此被上诉人应按该时期惠城区职工最低工资标准810元支付该月工资给上诉人。六、上诉人诉请的2009年2月之前的加班工资因否获得支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”根据谷楚南一审提交的《会议签到表》，《工程材料/构配件/设备报审表》等，谷楚南在2009年4月18日、4月19日、4月25日、4月26日、5月1日、5月2日、5月10日、5月31日法定休息日、法定节假日有上班。至于其余法定周末休息日是否上班，谷楚南一审期间提交了2008年11月-2010年2月的《惠阳天虹商场装饰工程节假日监理值班表》作为证据。对此，一审时被上诉人经质证，提出异议：该类表格上所加盖监理部印章至今仍由谷楚南保管，是谷楚南事后擅自伪造的；2008年11月-2009年6月的表格上整月周末的值班人员只有谷楚南一人，也不符合情理。2009年7月后的表格，表上注明的其他值班人员也出具书面证词证明表格是谷楚南事后擅自所作，和具体情况不符，且主张监理工作具有特殊性，因为平时现场请假与半天工作均是按正常上班发放工资，所以周六、日均不计加班。本院认为，在此情况下，应认定上诉人谷楚南一审提交的证据存在瑕疵，不足以证明其在自入职以来一直存在周末、节假日均有加班的事实。鉴于谷楚南确实有部分证据证明其在节假日有上班，一审结合在劳动仲裁期间查明的情况，酌情认定2009年2月后谷楚南每个月有两个加班日，被上诉人应支付相应的加班费5310.35元，并无不当，且被上诉人对于劳动仲裁裁决、一审判决该认定均无异议，本院予以维持。但是由于根据查明的情况，谷楚南在2009年5月1日法定节假日有上班，故此被上诉人应支付加班费2000元/月÷21.75天/月（月计薪天数）×1天×300%=275.86元。此外，由于谷楚南一审亦提交了2008年11月-2009年1月的值班情况，而一审认定加班的事实基于同等的证据，故此，本院酌定亦支持谷楚南2008年11月-2009年1月每月由两个休息日加班，对此，被上诉人应支付加班费2000元/月÷21.75天/月（月计薪天数）×6天×200%=1103.45元。综上，除了一审认定的加班费5310.35元外，被上诉人尚需支付谷楚南加班费1379.31元（275.86元+1103.45元）。合计支付6689.66元。至于2008年11月之前的加班费，由于谷楚南无法举证证明存在加班的事实，故此一审对其之前的加班工资请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定事实部分有误，处理部分不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第1794号民事判决第二判项。二、变更惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第1794号民事判决第一判项为：被上诉人惠州市工程建设监理有限公司应当在本判决发生法律效力之日起七日内一次性向上诉人谷楚南支付违法解除劳动合同经济补偿金13500元、2010年2月工资810元、2008年11月至2010年2月休息日加班工资6689.66元、未休年假报酬1724.14元、医疗费用1502.70元，合计24226.5元。二审受理费10元，由被上诉人惠州市工程建设监理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  苏丹红审判员  曾 莹二〇一一年九月二十八日书记员  钟惠娜