河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终3960号
上诉人（原审原告）：河南豫凯汽贸有限公司，住所地郑州市金水区中州大道西、北环路南8号楼6层。
法定代表人：肖少彬，经理。
委托诉讼代理人：张晓涛，河南铭高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付英瑞，河南铭高律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：徐敬，男，1980年5月18日出生，汉族，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：李伟，男，1982年11月9日出生，汉族，住河南省永城市侯岭乡孟庄村李楼*组***号。
上诉人(原审被告)：刘艳，女，1982年7月15日出生，汉族，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：李伟，男，1982年11月9日出生，汉族，住河南省永城市侯岭乡孟庄村李楼*组***号。
上诉人(原审被告)：曹鹏，男，1982年4月21日出生，汉族，住河南省永城市。
上诉人（原审被告）：张理想，男，1984年4月9日出生，汉族，住河南省永城市。
上诉人（原审被告）：李伟，男，1982年11月9日出生，汉族，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：李磊，永城市第七法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：魏醒，永城市第七法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：永城市永建混凝土有限公司，住所地永城市侯岭乡二十里村西组。
法定代表人：李伟，董事长。
委托诉讼代理人：李磊，永城市第七法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：魏醒，永城市第七法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：永城市福瑞达运输有限公司，住所地永城市侯岭乡永宿路铁路西500米路南。
法定代表人：李礼义，董事长。
委托诉讼代理人：李磊，永城市第七法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：魏醒，永城市第七法律服务所法律工作者。
上诉人河南豫凯汽贸有限公司、徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永城市永建混凝土有限公司（以下简称永建公司）、永城市福瑞达运输有限公司（以下简称福瑞达公司）因追偿权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初20817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月08日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河南豫凯汽贸有限公司的委托诉讼代理人张晓涛、付英瑞，上诉人徐敬、刘艳的委托诉讼代理人李伟，上诉人曹鹏，上诉人张理想，上诉人李伟及其委托诉讼代理人李磊、魏醒，上诉人永建公司的委托诉讼代理人李磊、魏醒，上诉人福瑞达公司的委托诉讼代理人李磊、魏醒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南豫凯汽贸有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人徐敬、刘艳、李伟支付上诉人垫款146616.16元及违约金16000元；2、撤销一审判决第五项，依法改判被上诉人福瑞达公司对判决第一项在垫款48872.05元范围内承担连带责任；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实部分不清。少计算了上诉人垫款9650元；上诉人依据约定收取的垫款利息、贷后管理费、保险费用等27876元不应冲抵垫款；一审判决对上诉人垫款金额认定错误，导致被上诉人福瑞达公司应当承担的连带责任的金额计算错误，应当予以调整。
徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回被上诉人河南豫凯汽贸有限公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清。上诉人李伟2015年6月4日向被上诉人付款50万元，应当全部折抵本案车款；上诉人李伟2015年3月24日付款15万元、缴纳92800元保证金，共计242800元，一审法院应予认定；上诉人徐敬向工商银行贷款，与工商银行形成合同关系，被上诉人河南豫凯汽贸有限公司支付垫付款系其个人行为，一审认定上诉人违约并酌定违约金16000元错误；上诉人张理想、曹鹏出具的保证书中载明车辆共计欠款为806211元，与一审法院认定的金额明显不一致；上诉人福瑞达公司并非争议车辆的登记车主，对于出具担保书的行为并不知情，被上诉人河南豫凯汽贸有限公司提交的工商银行担保书不真实，对保证书上福瑞达公司的公章真实性不予认可。上诉人福瑞达公司不应承担本案保证责任。
河南豫凯汽贸有限公司向一审法院起诉请求：1、被告徐敬向原告支付垫款179331．16元及违约金38700元；2、被告刘艳、曹鹏、张理想、李伟、福瑞达公司、永建公司承担连带责任。
一审法院认定事实，2014年3月25日，原告与被告徐敬、李伟签订分期付款汽车买卖和服务合同，约定被告徐敬从原告处购买江淮牌汽车一辆（发动机号1613V707716，车架号LJ13R4DJ4D3370185），计387000元。签订合同时被告徐敬应向原告支付车价款40％计155000元的首付款，剩余款项232000元向工商银行申请汽车贷款，并请求原告为其贷款提供担保，贷款数额及期限以贷款银行实际批准的为准。被告徐敬同意贷款机构直接将贷款支付原告，作为原告出售车辆价款的组成部分。原告接受徐敬委托，为徐敬开立还本付息存款账户（户名为徐敬，账户为工商银行，卡号为62×××00／5309900064395310），对徐敬账户资金进行划改、结清管理。被告徐敬保证自提车之日起每月15前足额将当月应向原告或贷款机构偿付的本息存入贷款账户。若被告徐敬逾期不归还或不完全归还贷款机构贷款本息，致使原告承担担保责任的，应向原告承担违约责任，向原告支付购车价款10％的违约金。徐敬应当向原告提供反担保，反担保人的责任为当徐敬不履行其对于原告的债权和责任时，反担保人按照合同约定履行债务或承担责任，保证方式为连带责任保证，保证担保的范围为：原告作为被告徐敬担保人已向贷款机构偿付的贷款本息，以及依照合同约定徐敬应向原告提前支付的贷款本息；由于徐敬对贷款机构违约，原告向贷款机构支付的罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证担保期间为原告权利的诉讼时效期间届满后两年止。原告在合同的甲方处签章确认，被告徐敬在合同乙方处签名按印确认，被告李伟在合同反担保人处签名按印确认。被告李伟于当日向原告出具反担保人特别声明及共同还款承诺书，承诺其自愿担任购车人徐敬对原告上述合同义务的保证人，并完全接受合同中反担保条款；自愿对徐敬的一切债务向原告承担共同还款责任，并保证徐敬每月15日前足额还款，否则自愿承担本息、违约金、滞纳金、实现债权的费用、律师费等给原告造成的损失。同日，被告刘艳向原告出具共同还款承诺书，承诺自愿对徐敬的一切债务向原告承担共同还款责任，并保证徐敬每月15日前足额还款，否则自愿承担本息、违约金、滞纳金、实现债权的费用、律师费等给原告造成的损失。
2014年3月25日，原告、徐敬与永建公司签订车辆托管协议，约定原告与永建公司均同意徐敬将上述车辆挂靠在永建公司名下，如果徐敬未按合同约定按期归还贷款本息，应向原告承担违约责任，永建公司就徐敬所应承担的全部义务对原告承担连带保证责任。永建公司于当日出具挂靠单位特别声明，承诺完全接受上述合同条款内容。
原告及河南居意商贸有限公司（保证人／出质人）、被告徐敬（借款人）、被告永建公司（抵押人）及工商银行（贷款人）签订个人借款／担保合同，约定工商银行同意发放个人消费贷款，贷款用途为消费，贷款金额为232000元，贷款期限为24个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准，由原告作为保证人担保，保证担保方式为全程连带责任保证，保证期间为合同项下贷款到期之日起两年，保证担保的范围为合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。2014年5月15日，工商银行向徐敬放款232000元，由徐敬签字予以确认。2014年5月6日，福瑞达公司向工商银行出具承诺书，承诺当徐敬未按借款合同约定履行偿付借款本息和相应费用的义务，福瑞达公司即向工商银行承担连带责任，保证期限为借款到期之次日起两年。
2016年5月11日、2016年6月11日，被告曹鹏、张理想分别向原告出具连带保证书，承诺在2016年10月31日前结清韩良银、陈锦涛、徐敬、钱胜利四台车所欠原告或银行的本金418164元，利息于2016年12月31日前全部结清，自愿对上述车辆还款的本息承担连带保证责任，保证期限为上述还款到期之日起两年内。
原告提交的转账回单、凭证及交通银行记账、电子回单显示原告自2014年12月25日至2016年4月25日共计为被告徐敬垫款169681.16元。2017年7月5日，工商银行向原告出具情况说明，载明截止2017年7月，徐敬的汽车贷款已经全部结清，原告履行了连带责任保证义务。
2014年4月18日，原告向被告出具证明，显示收到被告涉案车辆垫款利息1856元、贷后管理费（车价1％）3870元、GPS费用2000元、保险费用14150元、续保押金3000元、杂费3000元。原告于2015年6月4日补开收据。其中编号为0315332的收据中被告偿还本案垫付款32715元。
另查明，涉案车辆登记在被告永建公司名下，该车已经被商丘市永城市人民法院拍卖过户，被执行人为永建公司。被告刘艳与徐敬于2005年1月2日登记结婚。
案件审理过程中，被告李伟向一审法院提出鉴定申请，申请对原告提交的交通银行记账回执中加盖的交通银行河南省分行业务受理章的真伪进行鉴定。
以上案件事实由分期付款汽车买卖和服务合同、反担保人特别声明、共同还款承诺书、车辆托管协议、个人借款／担保合同、工商银行放款单、承诺书、连带保证书、工商银行转账回单、转账凭证、交通银行电子回单、情况说明、证明、收据及开庭笔录予以证明。
一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于被告李伟的鉴定申请，一审法院认为，被告如对款项往来有异议，可以直接到打款行交通银行河南省分行或收款行中国工商银行核实明细，故无银行印章鉴定的必要，对被告李伟的鉴定申请，不予准许。合同相对方徐敬未按约定按时还款，原告作为担保人为其向工商银行履行了担保责任，故原告有权向被告进行追偿。关于垫款数额，截止2016年4月25日，原告累计为被告代偿169681.16元，被告李伟提供原告出具的收据显示收到李伟1、李辉2、李辉3等月还款，但其并未提供证据证明涉案车辆的具体还款数额，原告自认涉案车辆还款为32715元，被告未能提交充足证据予以推翻，故对原告所述予以采纳；对垫款利息、贷后管理费、GPS费用、保险费用、续保押金及杂费，以上共计27876元，合同中对此并未明确约定，原告亦未提交其他证据证明收费依据和具体数额；另外对保险费用，原告也未提供证据证明其已经实际代被告购买保险，故对此几项费用应当冲抵原告垫款，扣除以上费用后被告尚欠109090．16元，被告徐敬应当向原告支付。关于违约金，一审法院认为，被告徐敬未按约定还款致使原告代偿，构成违约，原告诉请被告徐敬支付违约金38700元过高，根据案件实际情况、被告违约情况及原告损失情况，一审法院酌定违约金为16000元。关于责任承担，被告刘艳向原告出具共同还款承诺书，承诺对徐敬的一切债务向原告承担共同还款责任，故刘艳应当对上述垫款及违约金承担共同还款责任。被告李伟向原告出具共同还款承诺书，承诺对徐敬的一切债务向原告承担共同还款责任，故李伟亦应当对上述垫款及违约金承担共同还款责任。被告永建公司签有车辆托管协议，承诺若被告徐敬未按合同约定还款，其自愿对徐敬的债务承担连带责任，故原告诉请被告永建公司对上述债务承担连带责任，予以支持。被告福瑞达公司向工商银行出具承诺书，承诺对徐敬的贷款本金、利息、违约金等承担连带责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款之规定，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。原告承担保证责任后，有权向被告福瑞达公司追偿，故福瑞达公司应当在109090.16÷3=36363．39元范围内向原告承担连带责任。曹鹏、张理想出具连带保证书，承诺对徐敬欠原告公司的本金418164÷4=104541元及利息承担连带责任，原告未诉请利息，故被告曹鹏、张理想应分别在104541元范围内向原告承担连带责任。关于保证金，被告提交的证明显示10台车其中8台各加收11600元保证金，因原、被告双方均未提交证据证明加收保证金的具体车辆，故对此部分费用不予处理，有关当事人可在明确证据后另案主张权利。被告徐敬、刘艳经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐敬、刘艳、李伟于本判决生效后十日内支付原告河南豫凯汽贸有限公司垫款109090．16元及违约金16000元；二、被告永城市永建混凝土有限公司对本判决第一项承担连带责任；三、被告曹鹏对本判决第一项在垫付款104541元范围内承担连带责任；四、被告张理想对本判决第一项在垫付款104541元范围内承担连带责任；五、被告永城市福瑞达运输有限公司对本判决第一项在垫付款36363.39元范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，由原告河南豫凯汽贸有限公司负担1768元，被告徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永城市福瑞达运输有限公司、永城市永建混凝土有限公司负担2802元。
本院二审期间，上诉人河南豫凯汽贸有限公司向法庭提交2015年12月25日银行单据一份，证明其在2015年12月25日代偿垫付款9650元，一审法院未予认定不当；提交涉案车辆保险发票、保险单各一份，证明其已经代上诉人徐敬缴纳了车辆保险费13004.06元，一审法院予以扣减不当。上诉人徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司质证认为银行单据不真实，不予认可。对保险单和保险发票真实性无异议，但认为该款系上诉人李伟支付，与河南豫凯汽贸有限公司无关。上诉人徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司向法庭提交了上诉人李伟中国农业银行卡交易明细单一份，证明上诉人李伟2015年3月24日向上诉人河南豫凯汽贸有限公司负责人肖少彬转款15万元；提交上诉人李伟河南省农村信用社历史交易明细清单一份，以证明上诉人李伟2015年6月4日通过刷卡向上诉人河南豫凯汽贸有限公司转款50万元，当天还向河南豫凯汽贸有限公司负责人刷卡支付现金1万元。上诉人河南豫凯汽贸有限公司质证认为，中国农业银行交易明细单并不显示上诉人李伟向其支付了15万元，不予认可；对河南省农村信用社历史交易明细清单真实性没有异议，但该账户显示账户名称为高凤娟，并非上诉人李伟，其缴纳的费用应当以其开具的收款收据为准。庭后上诉人河南豫凯汽贸有限公司向本院递交情况说明一份，认可2015年6月4日上诉人李伟持卡通过POS机将50万元刷卡至其公司财务人员褚培培光大银行账户。该50万元中的449342.66元已经出具收款收据，其中包含本案争议车辆的款项为32715元，其余的50657.34元为支付上诉人李伟名下车牌号为豫Ｎ×××××奔驰车的二次担保费用。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人河南豫凯汽贸有限公司作为上诉人徐敬与工商银行借款合同的保证人。在上诉人徐敬未能按月偿还贷款的情况下，承担了相应的保证责任，其有权向上诉人徐敬及其反担保人追偿。本院审理期间，上诉人河南豫凯汽贸有限公司向法庭提交的证据能够证明其2015年12月代上诉人徐敬向工商银行偿还贷款的事实，且与工商银行出具的情况说明中载明的事实一致，故应当认定上诉人河南豫凯汽贸有限公司累计为上诉人徐敬代偿179331.16元。上诉人徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司虽对该银行单据不予认可，但并未能提供证据证明2015年12月的贷款系由上诉人徐敬偿还，故上诉人上诉人徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司的该理由不能成立，本院不予支持。上诉人河南豫凯汽贸有限公司收取本案争议车辆贷款利息、贷后管理费、GPS费用、续保押金及杂费等费用，没有合同和法律依据，一审法院将相应款项冲抵其垫付款并无不当。本院审理期间，上诉人河南豫凯汽贸有限公司向法庭提交了保险单和保险发票，证明其代上诉人徐敬购买了相应的车辆保险，支出了保险费用13004.06元。该13004.06元，上诉人徐敬应当支付。一审法院将争议车辆保险费用冲抵垫付款不当，应予纠正。上诉人徐敬未能按期偿还贷款，存在违约行为。根据双方签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》第十条、第十一条的约定，上诉人徐敬应当向上诉人河南豫凯汽贸有限公司承担违约责任。一审法院结合本案相关事实，酌定本案违约金为16000元并无不当。故上诉人徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司上诉称一审认定上诉人违约并酌定违约金16000元错误的请求不能成立，本院不予支持。综合以上事实，上诉人徐敬、刘艳、李伟应当向上诉人河南豫凯汽贸有限公司支付垫款131744.22元及违约金16000元。上诉人永建公司对以上债务承担连带责任。上诉人福瑞达公司应当在43914.74元的范围内承担本案连带责任。故上诉人河南豫凯汽贸有限公司上诉称一审判决对被上诉人福瑞达公司应当承担的连带责任的金额计算错误，应当予以调整的请求，理由正当，本院予以支持。2015年6月4日上诉人李伟向上诉人河南豫凯汽贸有限公司转款50万元，同日上诉人河南豫凯汽贸有限公司出具收据显示收到李伟1、李辉2、李辉3等月还款449312.66元，其余的50657.34元上诉人河南豫凯汽贸有限公司认可系支付上诉人李伟名下车牌号为豫Ｎ×××××奔驰车的二次担保费用。因上诉人徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司未能提供证据证明本案涉案车辆的具体还款数额，又不能提供证据推翻上诉人河南豫凯汽贸有限公司的主张，一审法院据此认定本案涉案车辆的还款金额为32715元并无不当。对于其余的50675.34元，本案不予处理，上诉人徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司可另行处理。上诉人徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司提交的证据不能证明其在2015年3月24日向上诉人河南豫凯汽贸有限公司负责人肖少彬付款15万元、不能证明其在2015年6月4日向上诉人河南豫凯汽贸有限公司负责人肖少彬付款1万元，同时也未能证明上述款项中用于偿还本案涉案车辆贷款的金额。故上诉人徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司上诉要求将以上16万元用于扣减本案涉案车辆贷款金额的请求亦不能成立，本院不予支持。2014年4月18日上诉人河南豫凯汽贸有限公司出具证明，证明收取了付磊等十人分期费用，其中8台车各加收11600元保证金。因本案双方当事人均未能提供证据证明收取保证金的具体车辆，无法证明本案涉案车辆是否收取了保证金。一审法院对保证金的费用不予处理，告知当事人另行处理并无不当。故上诉人徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司要求将保证金抵扣垫款的请求不能成立，本院不予支持。上诉人曹鹏、张理想、永建公司、福瑞达公司作为本案反担保人，上诉人河南豫凯汽贸有限公司承担本案保证责任后，有权向其追偿。故上诉人徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司上诉称曹鹏、张理想、永建公司、福瑞达公司不应承担本案责任的请求亦不能成立，本院不予支持。上诉人福瑞达公司向工商银行出具承诺书，自愿对上诉人徐敬的债务承担连带责任，一审法院据此判令其在保证范围内承担连带保证责任并无不当。一审法院审理期间，上诉人福瑞达公司并未对其公章的真实性提出异议，只是辩称系上诉人李伟失误加盖，其并不知情。故上诉人徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司上诉称对保证书上福瑞达公司的公章真实性不予认可，应对公章真伪进行鉴定，上诉人福瑞达公司不应承担本案保证责任的请求亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人河南豫凯汽贸有限公司的上诉请求部分成立，对该部分上诉请求，本院予以支持。上诉人徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理有不妥之处，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初20817号民事判决第一项为：“被告徐敬、刘艳、李伟于本判决生效后十日内支付原告河南豫凯汽贸有限公司垫款131744.22元元及违约金16000元”；
二、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初20817号民事判决第二、三、四项，即：“被告永城市永建混凝土有限公司对本判决第一项承担连带责任；被告曹鹏对本判决第一项在垫付款104514元范围内承担连带责任；被告张理想对本判决第一项在垫付款104541元范围内承担连带责任”；
三、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初20817号民事判决第五项为：“被告永城市福瑞达运输有限公司对本判决第一项在垫付款43914.74元范围内承担连带责任”。
二审案件受理费2802元，由河南豫凯汽贸有限公司负担400元，上诉人徐敬、刘艳、曹鹏、张理想、李伟、永建公司、福瑞达公司负担2402元。
本判决为终审判决。
审判长 张向军
审判员 安 军
审判员 侯军勇
二〇一八年三月二十九日
书记员 黄奕潇