甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2655号
上诉人（原审被告）：甘肃金海天房地产开发有限公司，住所地兰州市红古区。
法定代表人：张学英，该�司董事长。
委托诉讼代理人：殷大勇，甘肃金轮盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄玫，甘肃金轮盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苏某，男，汉族，住兰州市红古区。
委托诉讼代理人：薛伟，兰州连海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑旭某，男，汉族，住甘肃省岷县。
委托诉讼代理人：马志勇，甘肃王力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚剑，甘肃王力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑平某，男，汉族，住甘肃省岷县。
上诉人甘肃金海天房地产开发有限公司（以下简称金海天公司）、苏某因与被上诉人郑旭某、郑平某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2016）甘0111民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017�9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
金海天公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回郑旭某对金海天公司的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决认定：”金海天公司作为发包方，将工程发包给没有相关资质的苏某，苏某又将该工程转包给无资质的郑平某，故金海天公司、苏某应承担连带赔偿责任。”该认定不清。本案事实是，2015年5月16日，金海天公司将金海天大酒店地下室出口防水雨棚安装工程承包给海石湾龙鑫装饰店施工，该工程是由苏某借用海石湾龙鑫装饰店的资质承包的，后又转包给了郑平某，郑旭某是郑平某聘用的员工，与金海天公司无任何劳动合同关系和其他关系，故郑旭某的全部损失应当由苏某、郑平某共同承担，与金海天�司无关。
苏某上诉请求：1、撤销原判，改判驳回郑旭某对苏某的起诉；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决苏某对郑旭某的损失承担连带赔偿责任于法无据。第一、上诉人苏某既不是建设工程的发包人也不是分包人，而是转包人。分包是工程总承包人参与施工并自行完成建设项目的一部分、而转包是工程的总承包人不参与施工。二者法律责任的承担有区别，对转包人在建设工程中获得的收益的处理是收缴。第二、苏某与郑旭某不是雇佣关系。郑平某与郑旭某之间才是雇佣关系。第三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款规定”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当�雇主承担连带赔偿责任。”显然苏某既不是发包人、分包人，也不是雇主，让其承担连带赔偿责任没有法律依据。
郑旭某辩称，一、一审判决认定事实清楚，据以定案的证据确实充分，适用法律正确。二、金海天公司陈述苏某借用海石湾龙鑫装饰店的资质并非案件事实，也无证据支持，无法查证。金海天公司将工程发包给无资质的苏某，应当对郑旭某在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。三、工程的分包与转包在本案人身损害赔偿责任承担中并无本质区别。分包是将工程一部分分包给第三方，转包是将工程全部分包给第三方。法律规定分包方应承担连带赔偿责任，那较分包更为严重的转包行为，更应承担连带赔偿责任。在2016年8月3日兰州市中级人民法院作出的(2016)甘01民终1187号民事裁定书中对苏某违法转包事实予以认定。苏某将工程违法转包的行为，违反法律规定，其在施工过程中未尽到安全施工保障义务致使郑旭某受伤，存在严重过错，应当对郑旭某的各项损失承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
郑平某辩称，其只提供了电话号码，没有承包该工程，也没有指挥郑旭某工作，钱是借给郑旭某的，工程是苏某找人完成的，其与郑旭某是叔侄关系，其认可一审判决。
郑旭某向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告向原告支付各项费用共计851690元；2、请求人民法院依法判令三被告承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2015年10月，金海天公司将金海天大酒店地下停车场入口防水玻璃罩安装�程承包给苏某，双方未签订书面合同。苏某承包上述工程后，将该工程转包给郑平某，郑平某雇佣郑旭某等人从事玻璃安装工作，2015年10月12日下午，郑旭某在从事安装过程中从框架上坠落，致身体受到伤害。郑旭某经甘肃省人民医院诊断为腰椎骨折伴脊髓损害，住院治疗168天，期间支付医疗费共计135002.39元，包括被告苏某垫付的45000元、被告郑平某垫付的40000元。后原、被告因赔偿事宜发生纠纷，原告遂诉诸法院，请求依法判令三被告连带赔偿原告各项损失共计851690元，并由被告承担本案诉讼费用。在审理当中，经法院委托鉴定，原告伤残等级评定为四级伤残，误工期被评定为548天、护理期473天、营养期473天、后续医疗费19070.50元。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款规定”雇员在从�雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据庭审查明苏某承包金海天大酒店地下入口防水玻璃罩安装工程后，将该工程转包给郑平某，郑平某雇佣郑旭某等人从事玻璃安装工作，郑旭某在安装过程中从框架坠落，致身体受到伤害。本案中，被告郑平某作为雇主，应对雇员因从事雇佣工作受伤造成的损失承担赔偿责任。被告甘肃金海天房地产开发有限公司作为发包方，将工程发包给没有相关资质的苏某，苏某又将该工程转包给亦无资质的郑平某，故被告甘肃金海天房地产开发有限公司、苏某应承担连带赔偿责任。而原告郑旭某作为从事高空作业人员，理应有一定的安全防范意识，可其在作业当中疏于防范，从框架上踩空�落，致其受伤，理应对其自身受伤造成的损失承担30%的责任。关于原告主张的诊疗期间医疗费150718.25元，根据庭审查明，其住院期间共支付医疗费用135002.39元，扣除苏某、郑平某垫付的85000元，实际支付医疗费50002.39元，故被告应赔偿35001.67元（50002.39元×70%）；关于原告主张的后续治疗费19070.50元，被告应赔偿13349.35元（19070.50元×70%）；关于原告主张的住院伙食补助费16800元，被告应赔偿4704元（168天×40元×70%）；关于原告主张的营养费9460元，被告应赔偿6622元（9460元×70%）；关于原告主张的护理费37516.05元，被告应赔偿26261.24元（37516.05元×70%）；关于原告主张的误工费65212元，被告应赔偿45648.40元（45648.4元×70%）；关于原告主张的交通费3360元，原告虽未提供相关证据，由于其住院时间较长，酌定为2000元；关于原告主张的伤残赔偿金359702元，被告应赔偿251791.40元（359702元×70%）；关于原告主张的残疾辅助器具费900元，被告应赔偿630元（900元×70%）；关于原告主张的被抚养人生活费41927元，被告应赔偿29348.90元（41927元×70%）；关于原告主张的鉴定费8400元，被告应赔偿5880元（8400元×70%）；关于原告主张的精神损害抚慰金10000元，本院予以支持；上述各项损失合计431236.96元。关于原告主张的长期护理费213625元，因未提交相关证据，本院不以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、被告郑平某在本判决生效之日起十日内赔偿原告郑旭某诊疗期间医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、�定费、精神损害抚慰金共计431236.96元；二、被告甘肃金海天房地产开发有限公司、苏某承担连带赔偿责任。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12316元，减半收取6158元，三被告负担3884元，原告郑旭某负担超诉部分2274元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明事实清楚，二审予以确认。
本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：金海天公司和苏某应否连带承担本案的赔偿责任。金海天公司上诉认为是其将涉案工程承包给海石湾龙鑫装饰店，苏某是借用海石湾龙鑫装饰店的资质承包的，金海天公司与郑旭某无任何关系，其不应承担责任。但金海天公司在本案审理中未能提供相�证据证明其确将涉案工程承包给了海石湾龙鑫装饰店，故其应就该项事实承担举证不能的不利后果，对其上诉理由本院不予采信。故一审认定金海天公司将涉案工程承包给无相应施工资质的苏某正确。苏某上诉认为其在承包涉案工程后，将工程转包给了郑平某，其只是转包人，其承担的法律责任应是收缴其因该工程获得的利益，而不是承担连带赔偿责任，其不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的承担连带责任的情形。但法律明确规定建设工程不得转包，转包非法，人民法院可收缴取得的非法所得，而且非法转包较之违法分包性质更为严重。本案中，金海天公司明知苏某没有相应施工资质，仍然将涉案工程发包给苏某，而承包人苏某明知郑平某没有相应施工资质，仍然将涉案工程非法转包给郑平某从中牟利，该转包行为较之分包行为性质更为恶劣，造成后果更为严重。一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，判决由金海天公司和苏某与雇主郑平某承担连带赔偿责任，完全符合法律及司法解释的规定，不存在适用法律不当的问题。故苏某的上诉理由明显不成立，本院不予采信。郑平某虽对其雇主身份有异议，但也未举证证明，且又认可一审判决，故对其相应答辩理由本院亦不予采信。二审中，上诉人虽对一审判决各项数额依据的鉴定天数和计算标准有异议，但也未申请重新鉴定，未能提供证据予以反驳，故对一审判决各项数额二审予以确认。
综上所述，上诉人金海天公司和苏某的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7768元，由上诉人甘肃金海天房地产开发有限公司负担；二审案件受理费7769元，由上诉人苏某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 浩
代理审判员 刘桂刚
代理审判员 王 晖
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 闫 佳
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