河南省开封市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2017）豫02行赔初4号原告张胜利，男，汉族，1959年12月31日生，住河南省开封市顺河回族区。被告开封市顺河回族区人民政府。法定代表人钱忠宝，区长。委托代理人朱朝阳，河南地依律师事务所律师，特别授权。委托代理人张青菊，区政府工作人员，特别授权。原告张胜利诉被告开封市顺河回族区人民政府行政赔偿一案，本院于2017年4月19日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭对本案进行了审理。原告张胜利，被告开封市顺河回族区人民政府委托代理人朱朝阳、张青菊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。开封市顺河回族区人民政府2017年2月3日作出汴顺政赔决字〔2016〕1号不予赔偿决定书（下称被诉行政行为），载明，赔偿请求人张胜利，男，汉族，1959年12月31日生，住开封市开柳路南段111号××室。赔偿请求人张胜利于2016年12月13日向本机关提交赔偿申请，要求本机关赔偿：1.过渡费16440元（2015年9月11日至2016年12月11日计15个月的临时过渡费）；2.22平方米的过渡安置房（过渡房源在强拆房屋商业圈的范围内）。本机关查明，解放路二期东71号营业房产权所有人是开封市房产管理经营总公司龙亭房管所。2003年11月21日，赔偿请求人与开封市房产管理经营总公司龙亭房管所签订直管非住宅房屋租赁合同一份，合同约定由赔偿请求人承租解放路二期71号营业房，租赁期限自2003年12月1日至2004年12月31日止，月租金195元。租赁期间，因不可抗力造成租赁房屋毁损，或因城市建设租赁房屋经依法批准需被拆迁的，本合同自然终止，双方互不承担责任。2015年4月5日，本机关作出《关于对刘青霞故居周边环境整治项目实施房屋征收的决定》，赔偿请求人张胜利租赁的房屋在征收范围内。2015年9月1日，开封市住房和城乡建设局及龙亭房管所向赔偿请求人张胜利下发终止租赁关系通知书，因租赁房屋属于被征收房屋，双方租赁关系按照租赁合同约定自然终止，并要求赔偿请求人张胜利于9月6日前到刘青霞故居周边环境整治项目指挥部办理相关手续。2015年9月8日，顺河区政府房屋征收办公室向张胜利下发交房通知书，赔偿请求人张胜利拒绝腾房。2015年9月11日，本机关将解放路二期东71号营业房屋予以拆除。本机关认为，根据《国家赔偿法》第三条、第四条、第七条之规定，行政赔偿的条件及范围是国家行政机关及其工作人员在行使行政职权时，或受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。根据该法律规定，赔偿请求人的申请不属于行政赔偿的范围，赔偿请求人申请国家赔偿的理由不能成立。综上所述，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条第三款的规定，本机关决定：对赔偿请求人不予赔偿。赔偿请求人如不服本决定，可自收到本决定之日起三个月内向人民法院提起诉讼。原告不服被诉行政行为，诉至本院。原告诉称，2015年9月11日被告违法强拆原告用于生产生活的经营场所，未提供救济途径和补偿。原告于2016年12月13日向被告申请一间22平方米营业房和过渡费，被告于2017年2月3日作出汴顺政赔决字〔2016〕1号不予赔偿决定书，原告不服，提起诉讼。一、被告不履行房屋征收和房屋补偿的法定职责；二、二次开发成就时，提供过渡营业房、赔偿双倍的超期过渡费是解决历史遗留问题的良方；三、被告在不予赔偿决定书中查明的事实被省高院和商丘市中院否定；四、开封市住房和城乡建设局终止租赁关系节点上选择继续收取房屋租金，推翻市政府决定，推翻符合法定程序的结论，违法变更原告与市政府签订的行政协议，是适格被告，应追加为第三人，并承担连带赔偿责任；五、2017年3月，原告获得新证据，能证明开封市住房和城乡建设局同意原告留在原地，足以推翻原审法院维持过的征收决定，已申诉到最高院；六、省高院认定原告对救济途径选择错误，原告可在完善诉讼状后针对不同的行政行为分别起诉，由人民法院分别审理并分别裁判，造成起诉期限延误的时间应予扣除，现提起赔偿营业房的损失；七、原告可以继续留在原地等待市政府履行协议，允许参加房改。综上，请求确认被诉行政行为违法并撤销；判令被告提供一间约22平方米的过渡营业房（在强拆房屋商业核心圈范围内），并赔偿损失232293元。原告为支持其主张，提供了以下证据：1.开封市顺河回族区人民政府汴顺政赔决字（2016）1号不予赔偿决定书；2.开封市人民政府汴政（2001）41号文；3.解放路等旧城改造拆迁遗留问题进展汇报材料；4.解放路道路拓宽改造非住宅拆迁安置补偿协议书；5.公证书；6.房管所收房屋租金票据复印件5张；7.关于刘青霞故居周边棚户区改造暨环境整治项目用地范围规划情况说明；8.开封市人民政府汴政（2012）12号文；9.开封市顺河区政府汴顺政（2014）60号征收公告及补偿方案公告；10.顺河区政府关于对刘青霞故居周边环境整治项目征收范围内被征收直管公房承租人苗振安房屋征收的补偿决定书；11.刘青霞故居周边环境整治建设项目房屋拆迁信访评估论证会通知及关于刘青霞故居周边环境整治建设项目拟颁发房屋拆迁许可证的公告照片1张；12.身份证复印件1张；13.（2015）汴行初字第176号行政判决书；14.（2016）豫行终字770号行政判决书;15.行政上诉状1份；16.责令限期拆除通知书4份；17.刘青霞故居周边环境整治项目商业房初步评估结果；18.龙亭房管所直管非住宅营业房表格一张，左宪云终止租赁关系通知书；19、房屋征收补偿安置协议复印件1张；20.开封市人民政府办公室汴政办（2014）23号关于印发开封市2014年“两改一建”年度目标任务分解的通知，关于对刘青霞故居周边环境整治项目启动征收公告；21.开封市中医院证明一份，EMS邮政特快专递单复印件6张，出租车定额发票3张，汽车票3张，火车票12张；22.实际损失明细清单。被告辩称，原告超出原违法强拆我营业房赔偿申请书中申请事项及数额的其他请求，应当先向被告申请国家赔偿，之后才能进行行政赔偿诉讼。被告为支持其主张，提供了以下证据：1.赔偿申请书1份；2.直管非住宅房屋租赁合同1份；3.房屋征收补偿安置协议书1份；4.终止租赁关系通知书1份；5.终止租赁合同送达回证1份；6.交房通知书1份；7.交房通知书送达回证1份；8.不予赔偿决定书1份。以上证据均经庭审质证，查明事实如下：原告张胜利于2016年12月13日向被告提出赔偿申请书，赔偿请求为一间约22平方米的过渡营业房（房源在强拆房屋商业圈范围内）和2015年9月11日至2016年12月11日共计15个月的临时过渡费16440元。被告开封市顺河回族区人民政府于2017年2月3日作出汴顺政赔决字〔2016〕1号不予赔偿决定书。原告张胜利不服，诉至本院。本院认为，按照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款、第三十六条第八项的规定，本案行政赔偿应按照直接损失给予赔偿，且以支付赔偿金为主要方式。原告张胜利向被告开封市顺河回族区人民政府申请要求的过渡营业房及临时过渡费，并非行政赔偿的范围及应有的方式，被告依据原告的申请在法定期限内作出被诉行政行为，认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确，应予维持。据此，原告在本案中再次要求被告提供一间约22平方米的过渡营业房的诉讼请求，本院不予支持。关于本案中原告提出增加的赔偿请求，应区分处理。关于房屋内物品实际损失，原告负有举证责任，但因涉案房屋已被拆除，造成原告举证不能，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，因被告的原因导致原告无法举证的，被告承担举证责任。被告在法定期限内未提交关于原告此项损失的证据，应视为没有证据。被告不能提交相关证据，应承担相应赔偿责任。考虑一般营业店面的需要，本院酌定原告屋内物品损失1万元。关于装修损失，原告与开封市房产管理经营总公司龙亭房管所签订直管非住宅房屋租赁合同约定，租赁期间，因不可抗力造成租赁房屋毁损，或因城市建设租赁房屋，经依法批准需被拆迁的，本合同自然终止，双方互不承担责任。原告租赁房屋位于刘青霞故居周边环境整治项目征收范围，顺河区政府对涉案房屋依法征收，开封市住房和城乡建设局及开封市房产管理经营总公司龙亭房管所终止租赁合同符合合同约定。故原告请求的装修损失，不符合合同的约定，没有法律依据，本院不予支持。关于停产停业损失、遗留问题实际损失，实质上是2001年开封市人民政府为实施解放路拓宽改造工程拆迁原告房屋应给予的二次安置问题。按照开封市房屋拆迁安置处与张胜利签订的《开封市解放路道路拓宽改造非住宅拆迁安置补偿协议书》的约定，由于刘青霞故居周边环境整治项目而实施的征收，协议中的“二次开发”条件成就，原告应向开封市人民政府主张相应权利。根据合同相对性原则，原告要求被告顺河区政府承担该责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于信访、行政复议、行政诉讼、差旅费、误工费损失，按照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项的规定，因行政行为侵犯其合法权益造成损害的受害人请求国家赔偿所主张的损失应为直接损失，直接损失是指因不法侵害而致财产遭受的直接减少或消灭，主要是指既得利益的损失或现有财产的减少，不包括间接损失和可得利益的损失，原告的该项请求没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款、第三十六条第八项，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决如下：一、被告开封市顺河回族区人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张胜利涉案房屋内物品损失1万元；二、驳回原告张胜利的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告开封市顺河回族区人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审 判 长  张兴海代理审判员  郭秀猛代理审判员  张伟红二〇一七年十二月十八日书 记 员  闫路航