浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终263号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝永平，男，1959年1月22日出生于浙江省临安市，汉族，研究生文化，浙江省杭州市行政审批服务管理办公室原党组书记、主任，曾任中国国际贸易促进委员会杭州市分会原副会长、会长、党组书记，住杭州市下城区。因本案于2014年9月17日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押杭州市看守所。
辩护人苑亮、吕俊，浙江思源昆仑律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人祝永平犯受贿罪、私分国有资产罪一案，于2016年5月16日作出（2015）浙杭刑初字第142号刑事判决。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:（一）受贿
自1998年5月起，被告人祝永平任中国国际贸易促进委员会杭州市分会（下称杭州市贸促会）副会长,主持日常管理工作。杭州市正野装饰设计有限公司（下称正野公司）于1997年成立，其法定代表人徐某1与祝永平关系较好。2000年，祝永平让徐某1为杭州市贸促会设计杭州西湖博览会最佳人居环境展（下称人居展）的策划方案，杭州市贸促会获得该届人居展承办权。之后，祝永平决定将人居展的设计和布展工程交由正野公司承办。在结算工程款过程中，祝永平指令杭州市贸促会相关工作人员按照正野公司的报价结算、支付。正野公司共计获得工程款98万元（以下货币单位均为“人民币”）。2006年5月，祝永平为购买房产，以借为名向徐某1索要30万元。徐某1从正野公司转账30万元到杭州市贸促会工作人员龚某的朋友周某1经营的一家服饰公司账户内，后周某1母亲孙某将款项存入祝永平指定的房产出售人银行账户内，祝永平将该款项用于购买房产。案发后，祝永平家属代为退缴赃款30万元。
(二)私分国有资产
杭州市贸促会系杭州市政府出资设立的事业单位，成立初期经费系财政差额补助，2003年变更为财政全额补助，2007年3月，被列入参照《公务员法》管理（下称参公管理）的事业单位。2003年，杭州市贸促会设立直属事业单位杭州市贸促会杭州调解中心，2006年4月名称变更为杭州市国际贸易服务中心。被告人祝永平于1998年5月担任杭州市贸促会副会长（主持工作），于2002年6月担任会长。杭州市贸促会的工作职责包括根据市政府的授权，协调全市出国（境）经贸展览的协调和管理工作；根据杭州市对外经贸工作的需要，拟定年度出国（境）办展和参展计划，发展同各国、各地区的展（博）览会组织的联系；在国（境）外举办杭州市出口商品展销会、洽谈会，组织参加国际博览会和专业性展览会等。
2002年底为逃避财政部门监管，杭州市贸促会召开会议集体讨论，经祝永平决定，从杭州市贸促会业务部门及其直属事业单位举办的出国（境）参展等业务产生的收入中套取资金设立“小金库”，用于给单位员工发放奖金。2003年至2007年5月间，杭州市贸促会通过杭州四海五洲商务旅行社有限公司（以下简称四海五洲公司）等业务单位，以多报、虚报组团出国（境）参展项目开支等方式套取资金并存放于单位出纳的个人银行账户内。经祝永平审批同意，杭州市贸促会先后将“小金库”中的505万余元资金以单位名义私分给市贸促会及下属单位员工。其中，祝永平分得331100元。案发后，祝永平家属代为退缴赃款331100元。
原判根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人祝永平犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币40万元。（2）被告人祝永平家属代为退缴的违法所得人民币631100元予以追缴，上缴国库。
被告人祝永平上诉及其二审辩护人提出，（1）被告人祝永平与徐某1系朋友关系，该30万元系正常民间借贷而非以借为名的索贿，祝永平没有利用职务便利为正野公司谋利，正野公司参与人居展系与市贸促会的正常合作。祝永平行为依法不构成受贿罪。（2）杭州市贸促会“小金库”资金来源于杭州市贸促会经营服务性收入，不属于国有资产，且私分国有资产行为有其特定的历史背景。祝永平行为依法不构成私分国有资产罪。要求依法改判。
经审理查明，原判认定被告人祝永平受贿的事实，有证人徐某1、杨某1、钱某、龚某、周某1、谭某、李某等人证言，查询存款通知书、银行交易明细、购房合同、销售不动产专用发票、杭州市贸促会出具的财务收支情况说明、记账凭证、收据、发票。被告人祝永平对相关事实亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。原判认定被告人私分国有资产的事实，有证人陈某1、徐某2、王某、陈某2、胡某、周某2、施某、陈某3等人的证言，查询存款通知书、银行交易明细、账外奖金福利发放统计表，被告人祝永平对相关事实亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护理由，经查：（1）证人杨某1、钱某等人证实系祝永平个人决定将人居展设计及布展工程交由正野公司承办，在与正野公司结算工程款时，祝永平不顾反对意见要求按照正野公司的报价进行结算；徐某1亦证实在结算工程款时祝永平为其争取了额外费用。此外，徐某1证言、祝永平供述还证明祝永平为正野公司谋取了其他利益，如推荐正野公司参加2001年杭州女装展筹划、2006年休闲产业博览会会徽设计等。关于祝永平未利用职务便利为正野公司谋利的上诉、辩护意见与查明的事实不符，不能成立。（2）祝永平供述、徐某1证言、查询存款通知书、银行交易明细等证实，2006年5月，祝永平以购房为由，向徐某1借款30万。但该笔30万借款，祝永平既未出具借条，也未与徐某1约定还款时间、借款利息。至案发之前八年时间内，祝永平在有归还能力且归还了其他人欠款和从徐某1处所借其他款项的情况下，一直没有归还该30万元。祝永平辩称忘记归还或误以为已经归还显与常理不符。徐某1还证实其意识到祝永平向其借款30万元不正常，但考虑到其公司以后可能需要祝永平的帮助，故借给祝30万元，如祝不提归还之事，其就当30万元送给祝永平了。且客观上徐某1一直未向祝永平催讨过该30万元。可见，徐某1主观上亦有送钱给祝永平的意图。综上，原判认定祝永平某成受贿罪并无不当。上诉、辩护提出该30万元系借款的意见既与查明的事实不符，又于法无据，不能成立，不予采信。（3）证人徐某2、施某、周某2等人证实杭州市贸促会“小金库”资金来源于贸促会业务部门及直属单位组织的出国（境）参展等业务收入。杭州市贸促会系杭州市政府出资举办的事业单位，在组织出国（境）参展等业务中产生的收入属于事业单位按照国家规定运用国家提供的人力、物力等国有资产组织收入形成的资产，即国有资产。根据《国务院关于加强预算外资金管理的决定》等规定，事业单位通过市场取得的经营服务性收入，必须纳入单位财务收支计划，实行统一核算。而杭州市贸促会截留该部分国有资产设立“小金库”并私分给单位员工，原判认定单位直接负责的主管人员祝永平某成私分国有资产罪于法有据。祝永平及其辩护人就此所提异议均于法无据，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分。
本院认为，被告人祝永平身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，事后以借为名索取他人数额巨大的财物，其行为已构成受贿罪，依法应予严惩。杭州市贸促会违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，被告人祝永平作为单位直接负责的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪，依法应与受贿罪并罚。鉴于私分的部分国有资产属于单位经营性收入等具体情节及祝永平家属在案发后能代为退缴全部违法所得等，原审已对其从轻处罚。祝永平及其辩护人提出无罪以及要求改判等理由不予采纳。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十六条第一款、第六十九条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐爱明
代理审判员 张 镇
代理审判员 韩大可
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 钟晓韵