新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民二终字第90号
上诉人（原审被告）：安徽省宿州市建筑安装工程总公司。法定代表人：张丙仁，该公司总经理。
委托代理人：徐建飞，新疆爱博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：晏桂林，男，汉族，建筑业个体。
委托代理人：黄勇，新疆双湖律师事务所律师。
委托代理人：邹玉斌，新疆双湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高振庭，男，汉族，建筑业个体，。
原审被告：安徽省宿州市建筑安装工程总公司博州工程处。
负责人：杨华芝，该公司经理。
委托代理人：徐建飞，新疆爱博律师事务所律师。
上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公司（以下简称宿州市建安总公司）因与被上诉人晏桂林、被上诉人高振庭、原审被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司博州工程处（以下简称宿州市建安总公司博州工程处）建设工程施工合同纠纷一案，精河县人民法院于2014年6月18日作出（2013）精民二初字第243号民事判决，晏桂林、高振庭不服该判决，提起上诉。本院于2014年12月5日作出（2014）博终民二终字第73号民事裁定，裁定撤销原审判决，将本案发回重审。精河县人民法院于2015年7月14日作出（2015）精民二初字第21号民事判决，宿州市建安总公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月15日，宿州市建安总公司博州工程处与精河县地方税务局签订一份建设工程施工合同，约定：由宿州市建安总公司博州工程处承建精河县地税局托里税务所业务用房建设项目，工程总造价2996708.96元。同年6月20日，宿州市建安总公司博州工程处又与高振庭签订《建设工程项目内部实施施工组织协议书》，约定：将精河县地方税务局托里税务所业务用房建设项目转包给高振庭，高振庭在完成建设项目的基础上自负盈亏，工程总造价2996708.96元，宿州市建安总公司博州工程处按工程总造价收取技术指导费，高振庭以宿州市建安总公司博州工程处的名义组织施工。另，2012年10月17日，晏桂林与高振庭签订了《外墙保温工程合同》，将精河县地税局沙山子八十三团地税综合楼的外墙保温工程分包给晏桂林。合同约定：“外保温含石头漆，按图施工；质量标准按国家现行标准验收；承包单价，外保温70厚每平方米170元，基础挤塑板每平方米90元；付款方式，乙方材料员及员工进场甲方付材料款及员工生活费，工程完工后付80%，余款在交工一次性付清；……”。晏桂林按合同约定组织施工，并于2013年4月30日完工。经晏桂林与高振庭结算，高振庭于2013年5月6日给晏桂林出具欠条一份，内容为：“今欠晏桂林人工工资230000元，83地税局工地、欠款人高振庭。”2013年6月，精河县地方税务局八十三团托里分局办公楼工程竣工验收合格。现晏桂林诉至法院，请求判令三被告给付劳务费230000元。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条都规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，宿州市建安总公司博州工程处作为承包单位，其将该工程转包给不具有相应资质条件的高振庭进行施工，高振庭又将该工程的外墙保温工程分包给不具有相应资质条件的晏桂林进行施工，该情形违反法律的强制性规定，故晏桂林与高振庭双方所建立的建设工程分包合同关系应认定为无效，该合同对晏桂林和高振庭无约束力。但又据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”高振庭为该工程的转包人，后其又将部分工程分包给了晏桂林，晏桂林为该部分工程的实际施工人。现该外墙保温工程已竣工，并实际交由精河县地方税务局八十三团托里分局使用，晏桂林与高振庭对工程款进行了结算，高振庭出具欠条一份，载明高振庭欠晏桂林工程款230000元，故对晏桂林请求支付工程价款的主张成立，予以支持。
高振庭名为宿州市建安总公司博州工程处内部施工队负责人，属内部项目经理，实为借用宿州市建安总公司博州工程处的名义进行施工和转包，其目的为规避建设行政部门和建设开发单位的监督管理，是典型的挂靠经营行为，宿州市建安总公司博州工程处和宿州市建安总公司在庭审中亦自认该挂靠行为，精河县地方税务局八十三团托里分局办公楼建设工程项目内部实施施工组织协议书是典型挂靠协议。对于挂靠人高振庭和被挂靠人宿州市建安总公司博州工程处的责任承担形式，原审法院认为：1、挂靠人高振庭和被挂靠人宿州市建安总公司博州工程处的挂靠经营行为具有违法性。建筑法第26条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”可见，宿州市建安总公司博州工程处允许他人挂靠经营建筑工程活动，这种行为均具有违法性；2、与挂靠人高振庭发生交易的第三人有损害事实，即未支付到期的工程款230000元。3、挂靠人高振庭和被挂靠人宿州市建安总公司博州工程处的违法经营行为与第三人的损失有因果关系。由于被挂靠人从挂靠人的挂靠经营中获得技术指导费，因此便同意或默许挂靠人使用其名义违法经营。正是由于被挂靠人的纵容，挂靠人遂利用隐去真容，使用被挂靠人的名义或经营优势，经营中恶意逃债，不支付到期的工程款230000元，这是形成第三人晏桂林工程款230000元未支付的原因。4、从主观主面讲，挂靠人高振庭与被挂靠人宿州市建安总公司博州工程处有共同过错。挂靠人高振庭明知自己不具有相应资质、手续等经营条件，却借用被挂靠人宿州市建安总公司博州工程处的相应条件对外欺诈经营，主观过错明显。被挂靠人宿州市建安总公司博州工程处明知挂靠人不具备相应经营条件，却允许或默许其以自己名义使用，主观上同样有违法故意。而我国民事法律中共同侵权的民事责任是承担连带责任，故高振庭和宿州市建安总公司工程处应以共同侵权论，两者对未付的工程款230000元应承担连带责任。
宿州市建安总公司博州工程处是全民所有制分支机构，属非法人，即宿州市建安总公司博州工程处是宿州市建安总公司的分支机构，宿州市建安总公司博州工程处外部形式上与宿州市建安总公司有类似的特点，有经过核准登记才能进行业务活动的营业执照，有自己的名称和经营场所及组织机构，有独立运行的账户和资金（从保全的其账户的存款240000元可证实），宿州市建安总公司博州工程处以民事主体的身份对外从事民事活动，因其和宿州市建安总公司存在隶属关系，其经营范围受宿州市建安总公司控制，只是其在承担责任方面受到限制，属限制承担责任的民事主体。故宿州市建安总公司博州工程处应以其财产独立承担应支付晏桂庭的工程款230000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告高振庭于本判决发生法律效力后三日内向原告晏桂林支付工程款230000元；二、被告高振庭于本判决发生法律效力后三日内向原告晏桂林给付财产保全费1720元；三、安徽省宿州市建筑安装工程总公司博州工程处对上述款项承担连带责任。案件受理费4750元，由高振庭负担。
宣判后，上诉人宿州市建安总公司不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人不应承担本案23万元工程款的连带清偿责任，原判决认定事实不清，适用法律错误。首先，根据合同相对性原则，高振庭与晏桂林之间作为合同相对方签订《外墙保温工程合同》，并自行结算出具欠条的行为，属于合同当事人履行合同权利、义务的行为，和合同外的第三人即上诉人宿州市建安总公司无关。其次，高振庭与晏桂林签订《外墙保温工程合同》，并由高振庭向晏桂林出具欠条的行为，属于个人民事行为，与上诉人无关，上诉人对此行为既没有授权，也没有委托，更没有追认。再次，精河县地税局托里乡办公楼工程虽然由上诉人签订了《建设工程施工合同》，但实际施工人和受益人是高振庭，由高振庭独立核算，自负盈亏，而作为挂名的上诉人，无任何受益。最后，高振庭和晏桂林签订的《外墙保温工程合同》，工程款达69万余元，占总工程款的四分之一，该价款明显失实。基于以下理由，请求二审法院撤销原判，改判驳回晏桂林要求上诉人及宿州市建安总公司博州工程处承担连带责任的诉讼请求。
被上诉人晏桂林答辩称：1、宿州市建安总公司及宿州市建安总公司博州工程处与高振庭之间属于管理与被管理关系。高振庭作为宿州市建安总公司博州工程处所承包工程的项目部负责人，与晏桂林签订转包合同和出具工程款欠条的行为系代表宿州市建安总公司及宿州市建安总公司博州工程处从事经营活动，宿州市建安总公司和宿州市建安总公司博州工程处对其代表人高振庭的行为应当承担民事责任。2、高振庭作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位宿州市建安总公司博州工程处的名义承揽工程施工，该行为为国家法律明确禁止，宿州市建安总公司允许高振庭借用资质的行为系帮助高振庭规避法律，主观上有过错，应当承担连带清偿责任。其承担责任后，可以向高振庭追偿。
原审被告宿州市建安总公司博州工程处的答辩意见与上诉人宿州市建安总公司的意见一致。
本院二审审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为：高振庭并非宿州市建安总公司及宿州市建安总公司博州工程处的职工，宿州市建安总公司博州工程处与高振庭签订《建设工程项目内部实施施工组织协议书》，将其承建的精河县地税局托里税务所业务用房项目转包给高振庭施工，该合同实际为建设工程转包合同，高振庭系该工程项目的实际施工人。高振庭与晏桂林签订分包合同并经过结算出具欠条，其应当承担清偿欠款的责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条亦规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。宿州市建安总公司博州工程处与高振庭签订的《建设工程项目内部实施施工组织协议书》违反法律的强制性规定，为无效合同。宿州市建安总公司博州工程处对转包行为有过错，其应对高振庭所欠晏桂林的工程款承担共同清偿责任。宿州市建安总公司博州工程处系宿州市建安总公司设立的不具有法人资格的分支机构，相应的民事责任应由宿州市建安总公司承担，因本案中宿州市建安总公司博州工程处帐户内的资金已被法院依法予以冻结，该资产实际亦属宿州市建安总公司所有，故原审法院判决宿州市建安总公司博州工程处对高振庭所欠款项承担连带清偿责任并无不当。宿州市建安总公司上诉称晏桂林主张的工程款数额不实，但未提供证据予以证实，对其该上诉理由，不予采信。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓雷
审 判 员 李新建
代理审判员 杜 娟
二〇一五年十一月二日
书 记 员 申 疆