新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2017）兵民再3号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：余克勤，男，1964年10月8日出生，满族，中国农业银行兵团分行五家渠支行员工，住新疆维吾尔自治区五家渠市。
委托诉讼代理人：张大庆，新疆瑞诚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨维友，男，1963年1月1日出生，汉族，新疆生产建设兵团第六师芳草湖农场职工，住该农场。
被申请人（一审被告、�审被上诉人）：何长明，男，1954年9月6日出生，汉族，新疆生产建设兵团第六师一○五团职工，住该团。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何长玲，女，1969年4月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。
再审申请人余克勤因与被申请人杨维友、何长明、何长玲土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民一终字第003号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年2月22日作出（2015）新兵民申字第00216号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人余克勤及其委托诉讼代理人张大庆到庭参加诉讼，被申请人杨维友、何长明、何长玲经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余克勤申请再审称，1.本案保证金8万元具有定金的属性，双方当�人对保证定金8万元的约定也并未超过法律规定幅度，被申请人构成违约，即丧失8万元保证定金的取回权，一、二审法院用利息损失折抵保证定金没有法律依据。2.即使本案8万元是违约金，该约定也完全是双方真实意思表示，与法不悖，被申请人屡次违约，理应按约支付8万元违约金，一、二审法院调整违约金数额明显不当。综上，一、二审判决适用法律错误，请求撤销一、二审判决，依法予以改判。
被申请人杨维友、何长明、何长玲未作答辩。
余克勤向新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院起诉请求：1.三被告承担违约金8万元；2.三被告承担本案诉讼费及邮寄费。
一审法院认定事实：2012年11月10日，余克勤（甲方）与杨维友、何长明、何长玲（乙方）签订《土地租赁合同》，合同约定，甲方将其位于共青团农场的1200亩家庭农场土地租赁给乙方用于农作物种植，期限自2012年11月15日起至2017年11月10日止，年租赁费48万元（每亩400元）。租赁费支付方式为“1.合同签订前，乙方向甲方支付保证金8万元（2012年第一次支付2万元，2013年10月补足剩余6万元），合同签订后保证金转为押金。2012-2013种植年乙方给甲方第一次支付租赁费的时间为2012年11月15日前，付款金额20万元，未交清的租赁费28万元须在2013年3月20日前付清。2013-2014种植年乙方给甲方第一次支付租赁费时间为2013年11月5日前，付款金额24万元，未交清的租赁费24万元须在2014年3月20日前付清……2.如违反以上规定将视为违约。如乙方违约，乙方已支付的保证金、租赁费及各项投入均不予退还，以补偿给甲方造成的经济损失。如甲方违约，甲方退还乙方支付的保证金、租赁费及各项投入，另向乙方赔偿违约金8万元。”本合同签订之日即刻生效，具有同等法律效力，如有违约，将向另一方赔偿8万元的违约金。
2012年11月12日，案外人唐冰替杨维友、何长明、何长玲给余克勤银行卡转账143300元，其中租赁费10万元，押金2万元，垫付机耕费2万元、电费2000元、煤炭费1300元。2012年11月28日，何长玲给余克勤转账10万元（应于2012年11月15日前支付，延期13天付款）。2013年4月2日，杨维友、何长明、何长玲给余克勤转账20万元（应于2013年3月20日前支付，延期13天付款）。20l3年4月16日，杨维友、何长明、何长玲给余克勤转账56000元（应于2013年3月20日前支付，延期27天付款）。至此，双方约定的2013年3月20日前付清28万元，已支付25.60万元，余24000元因杨维友、何长明、何长玲对土地面积有异议未付，直到2014年1月22日通过银行转账支付余克勤，实际应于2013年3月20日前支付，延期308天付款。2013年10月8日，余克勤与何长玲商谈租赁费上涨或租赁合同解除事宜，但未能协商一致。10月9日，何长玲给余克勤打电话，要求给余克勤支付租赁费及保证金，但余克勤要求将剩余四年的租赁合同更改为三年，租赁费上涨至每亩500元，杨维友、何长明、何长玲不同意。10月31日、11月7日，杨维友、何长明、何长玲多次要求给余克勤支付应于2013年11月5日前付款的租赁费24万元，余克勤未接受。2013年11月11日，何长玲以银行卡“卡卡转账”的形式，向余克勤卡内转入30万元（包括租赁费24万元及剩余保证金6万元）。
另查明，2013年11月21日，余克勤以杨维友、何长明、何长玲拖欠租赁费存在违约情形，向该院提起民事诉讼，要求判令杨维友、何长明、何长玲支付拖欠的租赁费24000元、并要求解除合同。在审理过程中，2014年1月22日，杨维友、何长明、何长玲将剩余的24000元租赁费以银行卡转账的方式支付�余克勤。2014年2月17日，该院作出（2014）五垦法民一初字第26号民事判决，驳回余克勤的诉讼请求。余克勤上诉后，新疆生产建设兵团第六师中级人民法院作出（2014）兵六法民一终字第74号民事判决，驳回上诉，维持原判。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，于2014年8月28日作出（2014）五垦法民一初字第687号民事判决：一、被告杨维友、何长明、何长玲于本判决生效之日起十日内支付原告余克勤违约金2697元；二、驳回原告余克勤其他诉讼请求。案件受理费900元，邮寄送达费306.40元，合计1206.40元（原告已预交），由原告余克勤负担206.40元，被告杨维友、何长明、何长玲负担1000元。
余克勤不服一审判决，�新疆生产建设兵团第六师中级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持余克勤要求杨维友、何长明、何长玲承担8万元违约金的诉讼请求。
二审法院查明事实与一审查明事实一致。
二审法院认为，本案争议焦点是涉案违约金是否过高、应否调整。判断当事人约定的违约金过高的标准，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素，根据公平原则、诚实信用原则进行考量。对于约定违约金是否过高的举证责任分配，应先由违约方承担，且该举证能够引起违约金是否过高的合理怀疑。之后，举证责任分配至守约一方当事人，由守约方承担其实际损失的举证责任，再根据守约方的实际损失判断违约金是否过高。本案中，杨维友、何长明、何长玲主张余克勤的实际损失就是延期付款的利息，因余克�在一、二审中均未能就其实际损失举证，故该院认定余克勤的实际损失就是延期付款的利息。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。涉案违约金超过造成损失的百分之三十，过分高于余克勤造成的损失，属明显过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，一审法院以延期付款利息作为违约造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，杨维友、何长明、何长玲违约程度，调整过高的约定违约金于法有据，当事人在合同中事先约定违约金，是合同�由原则的体现，理应受到尊重，但约定的违约金应当合理，必须符合民法中公平和诚实信用的原则。因此，在尊重当事人自由约定违约金的前提下，为确保合同的诚信、公平履行，依法调减过高的约定违约金符合公平和诚实信用的原则。综上，余克勤的上诉理由不能成立，该院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。
二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，于2015年3月25日作出（2015）兵六民一终字第003号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1733元，邮寄费375.20元，合计2108.20元，由上诉人余克勤负担。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。再审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院再审认为，本案的争议的焦�是：一、双方当事人在合同中约定的保证金8万元是否属于定金；二、一、二审法院对违约金的调整是否适当。
一、关于合同中约定的保证金8万元是否属于定金性质的问题。
首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据该规定，对于当事人在合同中约定的合同标的之外所交付金钱是否属于定金，应当从以下两个方面进行确认：一是当事人在合同中明确采用“定金”字样表述所交付的金钱，二是没有采用“定金”字样但明确约定适用定金罚则。结合本案，双方在合同中明确约定，8万元保证金在合同签订后转为押金，待租赁期结束余克勤验收农场设施一切正常后退还。如杨维友、何长明、何长玲违约，保证金不退还；如余克勤违约，则退还保证金，另赔偿违约金8万元。由此可见，双方在合同中并未明确约定“定金”条款，亦未约定适用双倍定金罚则，所以余克勤申请再审主张保证金8万元具有定金属性的再审请求不能成立。
其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”余克勤在一审时的诉讼请求为“被告承担违约金8万元”，在二审时的上诉请求为“改判支持余克勤要求杨维友、何长明、何长玲承担8万元违约金的诉讼请求”，说明余克勤在一、二审中已经选择了适用违约金条款，其在申请再审期间又另行主张8万元为定金�质，违背了违约金和定金不能同时适用的规定，法院亦不能支持。
因此，余克勤申请再审主张保证金8万元具有定金的属性，杨维友、何长明、何长玲构成违约，即丧失8万元保证定金的取回权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于一、二审法院对违约金调整是否适当的问题。
对于金钱债务的延期履行，债权人的经济损失主要是利息损失，但并不以利息损失为限，如当事人有证据证明利息损失之外还存在其他损失，也可以主张赔偿。而对于违约金的调整，首先应以实际损失为标准进行调整，对于实际损失存在并且能够认定时，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定调整违约金；实际损失无法认定且违约方主张违约金调低时，根据《中华人民共和国合同法》�精神及民事活动中的公平原则和诚实信用原则，参照民间借贷的相关规定调整违约金。
结合本案，通过查明的事实，杨维友、何长明、何长玲确实存在多次迟延付款的违约行为，虽然余克勤未能举证证实对方的违约行为给其造成的实际损失，但双方当事人在合同中明确约定如有违约需赔偿8万元违约金。在公平原则的适用下，违约方可以请求人民法院调低违约金，但在双方对违约金有明确约定时，应当按照银行同期贷款利率的4倍来进行调整，这样才能在适用公平原则与诚实信用原则之间寻求平衡，遏制类似本案中屡次轻微违约情形的出现。因此，杨维友、何长明、何长玲应当承担的违约金数额为8295元[（100000元×5.6%÷12月÷30日×13日×4）+（200000元×5.6%÷12月÷30日×13日×4）+（56000元×5.6%÷12月÷30日×27日×4）+（24000元×6%÷12月÷30日×308日×4）]。
综上所述，再审申请人余克勤的部分再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民一终字第003号民事判决以及新疆维吾尔自治区五家渠垦区人民法院（2014）五垦法民一初字第687号民事判决第二项，即“驳回原告余克勤其他诉讼请求”；
二、变更新疆维吾尔自治区五家渠垦区人民法院（2014）五垦法民一初字第687号民事判决第一项，即“被告杨维友、何长明、何长玲于本判决生效之日起十日内支付原告余克勤违约金2697元”为“被申请人杨维友、何长明、何长玲于本判决生效之日起十日内支付再审申请人余克勤违约金8295元”；
三、驳回再审申请人余克勤的其他诉�请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元、邮寄送达费306.40元，二审案件受理费1733元、邮寄费375.20元，公告费580元，以上合计3894.60元，由再审申请人余克勤负担894.60元，被申请人杨维友、何长明、何长玲负担3000元。
审 判 长 徐鸿莉
代理审判员 丁卫军
代理审判员 邵彩红
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 马 婷