浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终69号
原公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏德根，男，1954年9月11日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，高中文化，时任景宁畲族自治县渤海镇梅坑村村党支部书记，户籍地址浙江省景宁畲族自治县，现住景宁畲族自治县。因本案于2016年6月1日被刑事拘留，2016年6月17日被逮捕，2016年8月1日被取保候审，2017年1月20日被逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。
辩护人赵丽军、夏云峰，浙江万申佳律师事务所律师。
原审被告人夏德炳，男，1964年7月11日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，小学文化，时任景宁畲族自治县渤海镇梅坑村村委主任，户籍地址浙江省景宁畲族自治县，现住景宁畲族自治县。因本案于2016年7月6日被取保候审，2017年1月20日被逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。
原审被告人夏德金，男，1966年9月27日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，初中文化，中共党员，时任景宁畲族自治县渤海镇梅坑村村委副主任，户籍地址浙江省景宁畲族自治县，现住景宁畲族自治县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，2016年6月3日被逮捕，2016年7月1日被取保候审。现在家。
景宁畲族自治县人民法院审理景宁畲族自治县人民检察院指控原审被告人夏德根、夏德炳犯受贿罪，原审被告人夏德金犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年1月20日作出（2016）浙1127刑初101号刑事判决。原审被告人夏德根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭公开审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员邹利伟出庭履行职务，上诉人夏德根及辩护人赵丽军、夏云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、被告人夏德金贪污的事实
2008年下半年，被告人夏德金全户5人作为叶处村的零星搬迁户，与竹山村村民一起作为渤海镇第一批农民异地搬迁对象，其农户资格经过村、镇两级审核后，于2008年12月10日得到县农办的最终核查确认并公示。当时，夏德金之子夏某1与毛某1已生育一女毛某2，但因夏某1未满法定婚龄，两人未能办理结婚登记，毛某2属于计划外生育，不符合《景宁畲族自治县下山移民工作实施意见的通知》（景政办发[2007]123号）所规定的下山移民扶持资格，因此当年未能上报，后夏某1、毛某1于2012年9月登记离婚。2013年，夏某1娶王某为妻，次年初生育一女夏某2。
2013年末，夏德金当选为梅坑村村委副主任。2014年，梅坑村委的叶处、庵降、东畔三个自然村被列为梅坑村第四批下山移民规划村。根据景宁畲族自治县农办和渤海镇政府的指示和交代，夏德根、夏德金、叶火旺（另案处理）等村干部须协助县农办、渤海镇政府从事该批下山移民工作的动员、资料收集、资格审查核实等项工作。在下山移民申请材料申报时，夏德金将王某、夏某2作为叶处村下山移民上报。但该二人属于夏德金户2008年下山移民后新增的人口，不符合《景宁畲族自治县农民异地搬迁工程实施办法》（景委办[2014]13号）文件“搬迁对象”的条件要求，遂于2015年1月被县农办从梅坑村的下山移民花名册中剔除。王某、夏某2的审查材料被退回后，夏德金因心理不平衡，利用自己协助政府从事下山移民资格审查的工作便利，隐瞒了毛某1、毛某2资格不符的真相，将两人作为叶处村的“补漏”对象上报县农办。2015年3月17日，夏德根、夏德金、叶某2根据县农办、渤海镇政府的要求，与渤海镇政府严某等工作人员一起到县农办会议室协助县农办进行梅坑村下山移民资格复核会议。夏德金在会上提出，毛某1、毛某2二人符合2008年下山移民时的政策，因其他原因当时未上报，应当给予享受政策。县农办扶贫开发科科长柳某遂要求夏德金提供相关证明材料，夏德金到渤海镇派出所开具了一份不能反映毛某1户籍是否迁入到过叶处村、毛某2户口何时迁入到叶处村等关键时间点的户籍证明，以及毛某1和夏某1的离婚证复印件，所提供的离婚证也无法反映毛某1与夏某1登记结婚的日期。夏德金将上述材料提供给县农办。县农办接收夏德金补交的材料后，最后将夏德金申报的毛某1、毛某2二人以“补漏”对象进行下山移民资格确认，并予以公示。2016年2月，以毛某1、毛某2两人名义拨付的2.32万元农民异地搬迁补助资金被夏德金个人领取并使用。
原判据以认定上述事实的证据有：《景宁畲族自治县下山移民工作实施意见的通知》、《景宁畲族自治县农民异地搬迁工程实施办法》、景宁畲族自治县人民政府专题会议纪要[2008]29号、渤海派出所出具的证明、离婚证（复印件）、结婚登记审查处理表、景宁畲族自治县公安局出具的户籍信息摘录，渤海镇人民政府农民异地搬迁工程资格审查汇总表、会议签到单、景宁畲族自治县农民异地转移搬迁移民户资格审查表及户籍信息，农民异地搬迁工程农户花名册、景宁畲族自治县农民异地搬迁补助花名册、银行凭证，证人柳某、刘某、潘某4的证言，被告人夏德金、夏德根、夏德炳的供述和辩解等。
二、被告人夏德根、夏德金伙同叶某2（另案处理）、蓝某（另案处理）共同收受雷某贿赂人民币3.6万元的事实
2014年，景宁畲族自治县民宗局将渤海镇梅坑村竹山自然村康庄公路排水渠项目列为当年度景宁畲族自治县少数民族发展资金建设项目。该项目由渤海镇政府作为项目责任单位，梅坑村作为项目实施单位。
渤海镇安亭村上寮人雷某为拿到该项目，通过其担任梅坑村村委委员的亲戚蓝某出面，分别找到夏德根、叶某2、夏德金三个主要村干部商量，希望将该项目承包给自己施工，雷某向四人承诺，如将该项目承包给他施工，会送给四人共4万元好处费，每人1万元人民币。被告人夏德根、夏德金和叶某2、蓝某四人经多次商量，决定将该项目承包给雷某施工。2015年5月4日，该项目以梅坑村委的名义和雷某签订了项目施工合同。在项目开工前，夏德根、夏德金、叶某2、蓝某提出先拿2万元。因该项目施工、验收、报账、领工程款等很多事情都要夏德根、夏德金等村干部帮忙照顾，雷某决定先给四人送一半好处费，剩余的钱等领取工程款后再送。雷某将2万元好处费拿给蓝某后，由蓝某负责分配，后夏德根、夏德金、蓝某、叶某2每人分得0.5万元。
2016年初，该项目完工，夏德根、夏德金、叶某2、蓝某等人参与并让该项目通过现场验收。同时，夏德根、夏德金等人也在项目公示、项目资金申报等环节为雷某提供了便利。后民宗局安排的25万元少数民族扶贫资金项目款先拨付至渤海镇政府，并于2016年4月12日拨付至梅坑村经济合作社账户。梅坑村委由会计林某法经手到渤海镇政府“三资办”开具工程款转账支票。而该转账支票需会计与夏德根两人盖章，并加盖经济合作社公章后才能兑现。雷某提出，该工程利润不高，希望原先承诺的好处费数额能减少一点，且要等领取工程款后再送钱。夏德根、夏德金、叶某2、蓝某四人最终同意每人少拿0.1万元。雷某领取工程款后，再次通过蓝某送给夏德根、夏德金、叶某2、蓝某四人共1.6万元好处费，每人分得0.4万元。
原判据以认定上述事实的证据有：浙江省少数民族发展资金和项目管理办法、景宁畲族自治县少数民族发展专项资金管理办法的通知，县民宗局下达的《2014年度少数民族发展资金建设项目计划》的通知，项目可行性报告、合同、少数民族发展资金项目验收单，进账单、景宁畲族自治县农村集体经济组织付款凭证，证人叶某2、蓝某、雷某、吴某、兰某4的证言，被告人夏德根、夏德金的供述和辩解等。
三、被告人夏德根收受彭某贿赂人民币5万元的事实
2014年，景宁畲族自治县扶贫办根据景扶贫办[2014]6号，安排了500万元扶贫款用于渤海镇梅坑村移民安置地基础设施建设。当年，渤海镇政府将梅坑村生活污水治理工程项目作为梅坑安置点基础设施年度建设计划立项，并以邀请标的形式由丽水市汇桦市政园林有限公司（下称“汇桦公司”）中标。渤海镇人民政府作为业主，与汇桦公司签订项目施工合同。渤海镇政府安排被告人夏德根负责该项目的监督管理及政策处理工作，保障项目施工方按质按量完成项目建设。根据相关文件规定，该项目为政策零处理，因此项目建设过程中，政策处理工作尤为重要。如政策处理不到位，项目将无法开展。业主方渤海镇政府也多次跟何某2强调，该项目涉及政策处理事宜，多寻求夏德根等村干部的帮忙。而夏德根因个人负债较多，想趁此协助项目监管及负责政策处理工作的机会弄点钱还债，便找汇桦公司经理何某2商量项目施工承包事宜，让项目承包人给予他好处费。经多次协商，被告人夏德根提出让何某2帮忙找施工人，但施工人要送给他相当于合同价款5%的好处费。经何某2介绍，彭某同意夏德根提出的条件，并承包了该项目的施工。该项目开工后不久的一天，彭某在开车搭夏德根、夏某3（系父子关系）回渤海镇梅坑村的路上，送给被告人夏德根人民币3万元现金。项目竣工之后，彭某再次送给被告人夏德根人民币2万元现金。
原判据以认定上述事实的证据有：关于印发《景宁畲族自治县群众增收致富奔小康项目之2014年度农村生活污水治理实施方案》的通知，施工合同、费报销单，证人何某2、彭某、夏某3的证言，被告人夏德根的供述和辩解等。
四、被告人夏德根、夏德炳共同收受彭某贿赂人民币8万元的事实
2015年，景宁畲族自治县扶贫办根据景扶贫办[2015]13号，安排了480万元扶贫款用于渤海镇梅坑村移民安置地基础设施建设。当年，渤海镇政府将景宁畲族自治县渤海镇梅坑村村道路硬化及路灯电讯基础设施改造工程作为梅坑安置点基础设施年度建设项目立项，并以邀请标的形式由丽水市汇桦市政园林有限公司中标。渤海镇政府作为业主，与汇桦市公司签订项目施工合同。根据渤海镇政府的安排，被告人夏德根作为梅坑村党支部书记，夏德炳作为梅坑村委主任，须协助渤海镇政府负责该项目的监督管理及政策处理工作，配合项目施工方按质按量完成项目建设。之后，被告人夏德根、夏德炳找何某2商量项目施工承包事宜。当时，彭某有意向承包该项目，并多次找夏德根和夏德炳协商。经协商，夏德根和夏德炳同意将景宁畲族自治县渤海镇梅坑村村道路硬化及路灯电讯基础设施改造项目中的路灯安装项目给彭某承包施工，并积极做好该项目的政策处理工作，彭某要送给两人人民币8万元。在该项目开工前，彭某先送给被告人夏德根、夏德炳人民币6万元。项目竣工之后，彭某让叶某3又送给两人2万元现金。被告人夏德根、夏德炳共收受彭某贿赂8万元人民币，其中夏德根分得3.7万元人民币，夏德炳分得3.7万元人民币，夏德根儿子夏某3拿到0.6万元人民币。
原判另查明：被告人夏德根、夏德金、夏德炳主动到侦查机关投案。被告人夏德根退赃9.6万元；夏德金退赃3.22万元。
原判据以认定上述事实的证据有：工程施工合同、领款凭证，夏德炳银行卡交易明细清单，证人何某2、彭某、叶某3、夏某3、严某的证言，被告人夏德根、夏德炳的供述和辩解等。另有渤委[2014]0002号、渤委[2014]0003号文件、户籍信息、到案经过、缴款书，证明被告人的身份、归案经过及退赃情况。
原判根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人夏德根犯受贿罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币100000元；二、被告人夏德炳犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币100000元；三、被告人夏德金犯贪污罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币100000元；四、对被告人夏德根、夏德炳、夏德金的违法所得依法予以追缴，上缴国库。
被告人夏德根的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1.被告人夏德根不具备受贿罪主体资格，对涉案工程不具有监督、管理职责，其承担涉案工程政策处理与行贿没有关联；2.被告人夏德根系收取工程转包费，主观上不具有受贿的故意；3.原判认定第三笔5万元的受贿中，被告人夏德根将其中1.5万元用于村里开支。综上，改判被告人夏德根无罪。
丽水市人民检察院的出庭意见为：1.被告人夏德根在协助梅坑村生活污水治理项目建设日常监管、政策处理过程中，利用职务便利，索要他人财物，构成受贿罪。工程转包费不是正当的辩解事由；2.被告人夏德根在从事扶贫款物管理的公务，索取雷某财物，应认定受贿，原判定性有误；3.被告人夏德根辩解受贿款系工程转包费，拒不承认构成受贿，原判认定其庭审态度好，有悔罪表现，与事实不符。综上，被告人夏德根的上诉理由不能成立，原判未认定夏德根收受雷某3.6万元系受贿及认定夏德根有悔罪表现有误，建议二审依法纠正。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.关于印发《景宁畲族自治县群众增收致富奔小康项目之2014年度农村生活污水治理实施方案》的通知、证人严某、何某2、彭某的证言和被告人夏德根、夏德炳的供述证实，根据镇政府安排，村两委干部负责原判认定第三、四笔涉案项目的政策处理以及对项目的监督，被告人夏德根具有协助政府从事行政管理的职责。其利用协助政府从事行政管理的职务便利，非法收受他人财物13万元，符合受贿罪构成要件。被告人夏德根及其辩护人提出该13万元系工程转包费没有事实和法律依据；2.被告人夏德根提出原判认定第三笔5万元的受贿中，被告人夏德根将其中1.5万元用于村里开支的理由无证据证实，亦不影响定性。
本院认为，被告人夏德根身为基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作期间，利用职务的便利，单独或伙同他人非法收受他人财物共计人民币13万元，其行为构成受贿罪。被告人夏德炳身为基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作期间，利用职务的便利为他人谋取利益，与他人共同收受彭某8万元，被告人夏德炳行为构成受贿罪。被告人夏德金在协助政府从事下山移民工作过程中，利用职务的便利，骗取特定款物国家移民资金2.32万元，其行为构成贪污罪。三被告人案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人夏德根、夏德金积极退赃，有悔罪表现，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。原判认定第二笔中，涉案项目属于县少数民族发展资金建设项目，25万元少数民族发展资金实行专款专用，渤海镇政府作为项目责任单位，梅坑村作为项目实施单位。根据县民宗局、财政局下达的《2014年度少数民族发展资金建设项目计划》的通知，梅坑村作为项目实施单位有责任对扶持项目进行检查监督、考核验收并将验收结果报县民宗局，补助资金按照计划内项目完成情况进行核拨。综上，梅坑村两委具有协助政府对少数民族发展资金进行监督管理的职责，属于国家工作人员。原判认定该笔属于非国家工作人员受贿有误。被告人夏德根一审庭审未自愿认罪，原判认定其庭审时态度好表述不当。鉴于上诉不加刑原则，对被告人夏德根、夏德金的量刑予以维持。原判对被告人夏德炳量刑适当。被告人夏德根及辩护人请求改判夏德根无罪的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。丽水市人民检察院的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第二十五条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
代理审判员 戴松佐
代理审判员 杨 婷
二〇一七年五月三十一日
代书 记员 王姗姗