广东省徐闻县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湛徐法刑初字第37号
公诉机关广东省徐闻县人民检察院。
被告人林华威，男，1976年2月16日出生于广东省徐闻县，汉族，小学文化，农民。曾于1996年2月5日因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑19年，剥夺政治权利4年，1996年5月6日保外就医。2004年7月2日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑2年，与前罪余刑并罚，决定执行有期徒刑11年，剥夺政治权利四年，2010年10月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年12月4日被监视居住。因涉嫌非法持有毒品罪于2013年6月22日被监视居住。2013年7月9日因涉嫌贩卖毒品罪被羁押，同日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年7月19日被逮捕。现羁押于徐闻县看守所。
广东省徐闻县人民检察院以徐检刑诉字（2013）436号起诉书指控被告人林华威犯贩卖毒品罪，于2013年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，于2014年3月24日公诉机关以本案需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，并于2014年4月21日恢复审理。广东省徐闻县人民检察院依法指派检察员苏武出庭支持公诉，被告人林华威到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、2012年12月1日17时许，被告人林华威在徐闻县徐城镇牛市修理摩托车店旁边贩卖50元毒品海洛因给林某。
2012年12月4日10时，被告人林华威在徐闻县徐城镇北水路鸡场门口被民警抓获，并从其身上搜获①可疑冰毒五小包，净重1.40克；②可疑麻古三小包（粒），净重0.26克；③可疑海洛因二十四小包，净重7.66克。（①、②检见甲基苯丙胺成份，③检见海洛因成份。）
二、2013年6月22日8时许，被告人林华威在徐闻县徐城镇（城西）南新村村牌路口处，被民警抓获，并从其身上搜获①可疑冰毒十一小包，净重9.28克；②可疑毒品麻古一小包，净重1.52克。（①、②均检见甲基苯丙胺成份）。
三、2013年7月9日19时许，被告人林华威在徐闻县徐城镇迈陈车站门口处贩卖一小包毒品海洛因（50元）给郑华东，被民警当场抓获，并从林华威的身上搜获①可疑毒品海洛因一小包，从其所骑的摩托车上搜获②可疑毒品海洛因十七小包，③可疑毒品冰毒十二小包，④可疑毒品麻古四小包，⑤可疑毒品一小包，总共三十五小包。（①、②净重共3.46克，检见海洛因成份；③、④、⑤净重共13.08克，检见甲基苯丙胺成份。）
针对上述的指控，公诉机关当庭宣读并出示了本案的相关证据，认为被告人林华威无视国家法律，明知是毒品而非法出售给他人吸食，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人林华威对公诉机关指控的辩解意见，2012年12月1日其没有贩卖毒品，只是带林某去向“仁”（不知真实姓名）购买毒品；2012年12月4日、2013年6月22日其都是帮“仁”送毒给“仁”的老婆，应构成非法持有毒品罪；2013年7月9日其是贩卖毒品。
经审理查明：
一、2012年12月1日17时许，被告人林华威在徐闻县徐城镇牛市修理摩托车店旁边贩卖50元毒品海洛因给林某。
2012年12月4日10时许，被告人林华威在徐闻县徐城镇北水路鸡场门口被民警抓获，并从其身上搜获可疑毒品麻古3小包（1号检材）、冰毒5小包（2号检材）、海洛因24小包（3号检材）。经鉴定，1号检材净重0.26克、2号检材净重1.40克，均检见甲基苯丙胺成份；3号检材净重7.66克，检见海洛因成份。
上述事实，有公诉人在法庭上举证，经控辩双方质证的如下证据证实：
接受刑事案件登记表、破获案件过程说明，证明2012年12月4日10时许，徐闻县公安局经济犯罪侦查大队在徐闻县徐城镇北水路鸡场门口处抓获林华威，并从其身上缴获可疑毒品5小包冰毒、3粒麻古、3块海洛因，23粒海洛因及现金人民币1400元。
户籍资料，证明被告人林华威的基本身份情况。
搜查笔录、扣押物品文件清单、被告人林华威指认扣押物品照片，证明2012年12月4日10时35分对林华威进行人身搜查，搜获两个铁盒，其中有一铁盒为王老吉润候糖铁盒，内有5小包冰毒、3粒麻古、3块海洛因，23粒海洛因，还搜获人民币1400元和手机一部。
被告人林华威的供述和辩解，证明2012年12月4日9时许，“仁”（不清楚全名）打电话给我，让我到徐闻县金叶大厦旁一小巷处帮他拿点东西送到徐闻县北水路给他，之后，我便走到那小巷，等了几分钟，一中年妇女便过来问我是不是叫“威”，然后就交给我两个铁盒子（一盒为长城雪茄烟盒，另一盒为王老吉润喉糖盒），我接过铁盒后便搭乘一辆摩托车去北水路，途经北水路鸡场门口时，我便被公安机关抓获了，并在一铁盒里搜到毒品海洛因、冰毒、麻古等物。我是吸毒者，我帮“仁”送毒是想“仁”分点麻古给我吸食。还有，我曾在2012年12月1日贩卖过一次毒品海洛因给我一年级同学林某。2012年12月1日17时许，林某打电话给我要买50元海洛因，我叫他到牛市等我，约25分钟后，林某又打电话给我，我叫他在牛市修理摩托车站旁等我，我走到那见到林某后，我就将50元海洛因（黑色塑料胶纸包装）交给林某，林某交给我100元，我找回50元给他，之后我们各自离开。
购毒人员林某的证言，证明我是吸毒者，我吸食的毒品是向我村兄弟林华威购买的，2012年12月1日17时，我打电话给林华威向其要求购买50元毒品，林华威让我上到县城牛市再联系，大约过了25分钟，我骑摩托车到牛市对面一间摩托车修理店旁，我再电话给林华威，告诉我已经到了，林华威听完电话后，过了约5分钟他便走到我身边，我给了他100元，他给我一粒用黑色塑料胶纸包装的海洛因，同时找回我50元，我拿到毒品就回家吸食了。2012年12月4日10时许，我毒瘾发作后我又打电话给林华威想买毒品，他让我到华建小区等他，约11时许，我到华建小区后便打电话给林华威，他让我等一下，之后我便被公安机关抓获了。
经照片辨认，购毒人员林某辨认出被告人林华威。
毒品检验鉴定报告，证明经广东省湛江市公安司法鉴定中心鉴定，送检检材1（3小包红色固体）净重0.26克、检材2（5小包白色晶体）净重1.40克，均检见甲基苯丙胺成份；检材3（24小包白色固体）净重7.66克，检见海洛因成份。
二、2013年6月22日8时许，被告人林华威在徐闻县徐城镇（城西）南新村村牌路口处被公安机关抓获，并从其身上搜获可疑毒品冰毒11小包（1号检材）、麻古1小包（2号检材）。经鉴定，1号检材净重9.28克、2号检材净重1.52克，均检见甲基苯丙胺成份。
上述事实，有公诉人在法庭上举证，经控辩双方质证的如下证据证实：
受案登记表、破获犯罪嫌疑人林华威非法持有毒品案的经过说明，证明2013年6月22日8时30分，徐城派出所民警在徐闻县徐城镇（城西）南新村村牌路口处抓获被告人林华威，并从其身上搜获可疑毒品12小包。
被告人林华威的正、侧面照片、户籍资料，证明被告人林华威的基本身份情况。
到案经过，证明2013年6月22日8时许，徐城派出所民警在巡逻到徐城镇城西路慢性病站附近，林华威一见警车就跑，民警马上进行追赶，追至南新村村牌处将林华威抓获，并从其身上搜获12小包毒品（冰毒和麻古）。
被告人林华威的供述和辩解，证明2013年6月22日8时许，我在徐闻县徐城镇城西路南新村村牌路口处被警察抓获，并从我身上搜获11小包冰毒和1小包麻古。这些毒品是2013年6月21日16时许，我朋友“艾仔任”到我家交给我暂时保管的，让我第二天早上11时正把这些货带到海安新港候船室给他，到时会给我500元及一些毒品吸食，我听他这么说就答应了。第二天的早上7时许，我拿着“艾仔任”交给我的毒品准备去海安，由于时间太早所以我准备在城西的县慢性病站附近吃完早餐后再去，在找地方吃早餐的时候我刚好看到一辆警车开过来，因为我身上藏有毒品，所以我以为是抓我的，我害怕就逃跑，逃至徐闻县徐城镇城西路南新村村牌处就被民警抓获了。“艾仔任”交给我货时告诉我是毒品，并当场打开黑胶袋清点该毒品，有冰毒11小包、麻古1小包。
搜查笔录、扣押清单、被告人林华威指认扣押毒品照片，证明徐城派出所抓获被告人林华威时，从其身上搜获可疑毒品冰毒11小包、麻古1小包。
被告人林华威指认抓获现场照片，证明被告人林华威被抓获的地点在徐闻县徐城镇城西路慢性病站附近南新村村牌路口。
毒品检验鉴定报告，证明经广东省湛江市公安司法鉴定中心鉴定，送检检材1（11包白色固体）净重9.28克、检材2（1包红色药丸）净重1.52克，均检见甲基苯丙胺成份。
三、2013年7月9日19时许，被告人林华威在徐闻县徐城镇迈陈车站门口处贩卖50元毒品海洛因给郑华东时被公安机关当场抓获，并从林华威的身上搜获可疑毒品海洛因1小包（1号检材），从其所骑的摩托车上搜获可疑毒品海洛因17小包（2号检材）、冰毒12小包（3号检材）、麻古4小包（4号检材）、可疑毒品1小包（5号检材），总共35小包。经鉴定，1号检材净重0.11克、2号检材净重3.35克，均检见海洛因成份；3号检材净重11.40克、4号检材净重1.63克、5号检材净重0.05克，均检见甲基苯丙胺成份。
上述事实，有公诉人在法庭上举证，经控辩双方质证的如下证据证实：
受案登记表、破获案件过程说明，证明2013年7月9日19时许，被告人林华威在徐闻县徐城镇迈陈车站门口贩卖毒品给郑华东时被公安机关当场抓获。
户籍资料，证明被告人林华威的基本身份情况。
搜查笔录、扣押物品文件清单、扣押清单、指认扣押物品照片、涉案物品移交清单，证明从被告人林华威的身上搜获可疑毒品海洛因1小包，从其所骑的摩托车上搜获可疑毒品海洛因17小包、冰毒12小包、麻古4小包、可疑毒品1小包。从郑华东身上搜获人民币50元。
被告人林华威的供述和辩解，证明2013年7月9日19时许，我在我大哥林熙贤的租宅内接到一个陌生男青年人的电话，他说是“明兄弟”，并说要50元“东西”（意指毒品海洛因），让我送到徐城镇迈陈车站门口处，我听后就答应了，并要求他在那等我几分钟。大约过了5分钟，我骑摩托车将毒品送到徐城镇迈陈车站门口处，接着我打他的电话找他，他说他骑一辆电动车并穿着一件短袖格子衬衫和一条牛仔短裤，我找到他后就准备将50元毒品海洛因交给他，同时，他也正准备给我50元钱，我与他俩就被公安民警一同抓获了。公安从我身上搜了毒品1小包和杂牌手机1部，从我的摩托车搜出毒品34小包。这些毒品都是“元”（不知真实姓名）给我贩卖，之后就将贩卖毒品所得的钱交还给他。我有病痛，又没有钱看病，所以帮人贩卖毒品赚取一些钱来看病。
经辨认，被告人林华威辨认出购毒人员郑华东。
购毒人员郑华东的证言，证明2013年7月9日下午6时许，我觉得精神特别空虚，就想要吸食毒品，由于好久不在徐闻了，不知向谁购买，我就打电话给毒友“明”（不知真实姓名）向他咨询，他让我打1304622****手机进行购买，并要我向对方说是“明”的兄弟，对方就会跟我交易。接着我就拨打了“明”所介绍的电话，对方是一个男的，我提出要购买50元毒品海洛因，并说是“明”介绍我向他购买的，对方同意与我交易，并要我在徐闻县迈陈车站门口处等他，说他到了约定地点会打电话给我。到了今天下午7时许，我在迈陈车站门口等了一会，对方就打电话给我，说他已经到了。于是我就告诉他说我骑着一辆电动摩托车，穿着一件短袖格子衬衫及一条牛仔短裤，正在进入车站靠近门口的地方等他。很快，我就见到一位身着格子长袖衬衫及一条深色长裤，并骑着一辆红色125C摩托车的男子来到我的跟前，这时，我才看清这位男子的一只手自手腕以下部位没有了。见到这位男子来到了跟前，我就掏出人民币50元递了过去，他也从身上拿出一小包用黑色薄膜包装着的毒品海洛因递了过来，正当我们准备互接到对方手里的东西时，我们就被公安民警抓住了。
经辨认，购毒人员郑华东辨认出被告人林华威。
毒品检验鉴定报告，经广东省湛江市公安司法鉴定中心鉴定，送检1号检材（1小包灰白色固体）净重0.11克、2号检材（17小包灰白色固体）净重3.35克，均检见海洛因成份；3号检材（12小包白色固体）净重11.40克、4号检材（4小包药丸）净重1.63克、5号检材（1小包褐色固体）净重0.05克，均检见甲基苯丙胺成份。
广东省徐闻县人民法院（2004）徐刑初字第162号《刑事判决书》、《罪犯档案资料》，证明被告人林华威曾于1996年2月5日因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑19年，剥夺政治权利4年，1996年5月6日保外就医。2004年7月2日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑2年，与前罪余刑并罚，决定执行有期徒刑11年（刑期自2004年3月27日起至2015年3月26日止），剥夺政治权利四年，2010年10月26日刑满释放。
关于公诉机关指控被告人林华威在2012年12月4日的行为构成了贩卖毒品罪的问题，经查，林华威在2012年12月4日被抓获时缴获了毒品海洛因和甲基苯丙胺9.32克，虽然其在2012年12月1日有过贩卖毒品的经历，但该被缴获的毒品没有证据证明是林华威在2012年12月1日贩卖毒品后所剩余的毒品，也不能证明是准备用于贩卖，故应认定为被告人林华威系非法持有毒品。但该毒品数量未达《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定数量最低标准，故不应对林华威在2012年12月4日非法持有毒品海洛因和甲基苯丙胺9.32克的行为进行定罪处罚。综上所述，公诉机关指控被告人林华威在2012年12月4日的行为构成贩卖毒品罪的证据不足，不予支持；被告人林华威辩解其在2012年12月4日的行为构成非法持有毒品罪的意见，由于被告人林华威持有毒品未达十克，故不能定罪处罚。
关于公诉机关指控被告人林华威在2013年6月22日的行为构成了贩卖毒品罪的问题，经查，林华威在2013年6月22日被缴获了毒品甲基苯丙胺10.8克，虽然其是一名吸毒者，在2012年12月1日有过贩卖毒品的经历，但现有证据不足以证实其持有毒品是用于贩卖，在没有其他证据辅证其持有毒品是用于贩卖的情况下，不应以贩卖毒品罪定罪处罚。鉴于其非法持有毒品甲基苯丙胺10.8克，该毒品数量超过《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定数量最低标准，应以非法持有毒品罪定罪。综上所述，公诉机关指控被告人林华威在2013年6月22日的行为构成贩卖毒品罪的证据不足，不予支持；被告人林华威辩解其在2013年6月22日的行为构成非法持有毒品罪的意见，与事实相符，予以采纳。
关于被告人林华威辩解其在2012年12月1日没有贩卖毒品的问题，经查，被告人林华威在公安侦查阶段供述其在2012年12月1日有贩卖毒品给购毒人员林某，虽然其在庭审时翻供，但不能合理说明翻供原因，而其庭前供述与购毒人员林某的证言相互印证，故采信其庭前供述，认定其在2012年12月1日有贩卖毒品给购毒人员林某的事实。综上所述，被告人林华威辩解其在2012年12月1日没有贩卖毒品给林某的意见，与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人林华威无视国家法律，明知是毒品海洛因、甲基苯丙胺而贩卖给他人二次，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成贩卖毒品罪。被告人林华威无视国家法律，明知是毒品而非法持有海洛因和甲基苯丙胺10.8克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。被告人林华威犯有数罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人林华威在2012年12月1日、2013年7月9日的犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。公诉机关指控被告人林华威2013年6月22日犯罪事实清楚，证据确实、充分，但定性不准确，本院予以纠正。公诉机关指控被告人林华威在2012年12月4日犯罪的证据不充分，本院不予支持。对于被告人林华威在2013年7月9日贩卖毒品时被缴获的毒品海洛因3.46克、甲基苯丙胺13.08克，应认定为其贩卖毒品的数量。鉴于被告人林华威归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人林华威曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十一年，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人林华威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月9日起至2022年7月8日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押在案的毒品海洛因11.12克、甲基苯丙胺25.54克，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓 六
代理审判员 黄丽丹
人民陪审员 邓开元
二〇一四年五月十五日
书 记 员 王和琦
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。