河南省柘城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柘民初字第1477号
原告马桂云，女，1958年7月25日出生，汉族，农民。
原告马桂丽，女，1965年9月2日出生，汉族，农民。
原告马桂真，女，1954年7月24日出生，汉族，农民。
原告马翠玲，女，1970年11月28日出生，汉族，农民。
委托代理人吴彬、毛帅威（实习），河南心诚律师事务所律师。
被告马天奇（曾用名马天旗、马保进），男，1968年7月9日出生，汉族，农民。
委托代理人李静淑、邵宁（实习），河南心诚律师事务所律师。
原告马桂云、马桂丽、马桂真、马翠玲诉被告马天奇农村土地承包权纠纷一案，本院于2015年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭进行了审理。原告马桂云、马桂丽、马桂真、马翠玲及委托代理人吴彬、毛帅威，被告马天奇及委托代理人李静淑、邵宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马桂云、马桂丽、马桂真、马翠玲诉称，被告马天奇认养在其父亲马某名下，在跟随其父、母生活期间，不尽赡养义务，在父亲马某晚年有病期间，马天奇不出钱治病、不管不问。其父为此伤透了心，便通过大仵乡司法所立下遗嘱，要求马天奇返还耕种的4.31亩土地，为此特诉至法院。
被告马天奇辩称，原告所诉不符合事实，1987年被告按照约定过继给了原告之父马某名下，双方已形成了事实的收养关系，其后自己在跟随马某生活期间能够尽到儿子的义务。在自己结婚后与父亲马某关系一直很好，没有任何矛盾，晚年时，给他送饭、拉他去看病，在父亲去世后，被告作为儿子，按照农村风俗披麻戴孝，办理所有后事。1992年分家时，父亲马某分给被告2.5亩责任田。1998年该责任田经乡、村两级部门发包给了被告，并依法取得了承包经营权证书。故原告要求返还该土地没有事实和法律依据。
根据原、被告诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.马某生前遗嘱是否有效；2.被告是否应退还原告责任田4.31亩。
原告向本院提供的证据有，第一组，大仵乡司法所对马某的调查笔录一份，证明1.该笔录性质，其实就是遗嘱；2.马天奇系老三马景义的次子，被马某收为养子；3.马天奇种了马某2.5亩多的责任田，但马天奇对马某的生养病葬不过问，故要收回马天奇种的自己家的责任田并且老宅也不给马天奇。第二组，大仵乡法律服务所证明（2014年11月18日）一份，证明1.马某家生前承包责任田土地10亩，马天奇种了马某2.5亩多的责任田；2.马某死后要将责任田交付三女儿马桂丽、四女儿马翠玲耕种。第三组，柘城县大仵乡王楼村委会证明（2014年11月12日）一份，证明马桂丽1986年结婚，婚后在婆家没有分地。第四组，2014年11月12日柘城县大仵乡朱贡寺村委会证明一份，证明马某及妻子韩秀荣和三女儿马桂丽、四女儿马翠玲享有土地承包经营权。第五组，2014年11月16日柘城县梁庄乡大张村委会证明一份，证明马翠玲在婆家七里井村没有分地。第六组，土地承包经营权证书一份，证明1998年土地承包证载明人口3人，承包土地6.67亩，实际应为四人承包地，被马天奇占有了一个人的土地。第七组，1.2015年7月13日马天俊证言一份；2.2015年7月13日马天勋证言一份；3.马天亮证明一份；该三份证据证明1982年马某全家4口人承包土地共计13亩，每人承包土地2.397亩。第八组，现场勘测笔录3份，证明马天奇现侵占原告责任田2.67亩，废闲地1.64亩。
被告向本院提供的证据有，第一组，马保进土地承包经营权证书一份、大仵乡派出所证明一份、河南农村信用联社存折一本通一份，证明目的，1.被告马天奇对本案中的2.5亩土地拥有合法的使用权，由大仵乡政府颁发的土地承包证；2.被告马天奇与土地承包证上的马保进为同一人；3.本案中的粮食补贴一直由被告马天奇领取。第二组，居民户口簿一份、调查笔录一份，证明目的1.被告马天奇在1988年之前已经成为马某的家庭成员与马某系养父子关系，马某病故后作为家庭成员的马天奇有权承包马某生前承包的地；2.被告马天奇在30年前已经被马某收养，成为共同生活的家庭成员，而且对马某尽到了生养死葬的义务，有权继承马某的财产。
本院依职权调取的证据有，1.ＸＸ海调查笔录一份；2.张秋芝调查笔录一份；3.刘洪礼调查笔录一份；以上证据证明1.原告马桂云在朱贡寺村委会凌庄有承包的土地。2.被告马天奇过继给马某的事实，马天奇对马某尽到了赡养义务，在马某去世后是由马天奇负责办理的后事。当时分家时马天奇分得土地2.5亩土地承包经营权。3.马某生前到司法所去说要将分给马天奇的土地收回。
被告马天奇对原告提供的证据异议认为，第一份证据大仵司法所对马某的调查笔录，1.该份笔录是对马某的接待笔录，无法证明是马某本人的真实意思表示，除此以外，被告马天奇取得了该2.5亩责任田的合法土地承包经营权证书，且耕种了几十年，没有经过法定程序是不能收回的，另马某与被告没有解除收养关系，其之间仍为父子关系，具有法律上的权利和义务。2.该份笔录不能作为遗嘱认定，因该笔录是属司法所工作人员一人对当事人进行询问记录，完全不符合遗嘱种类的规定。3.笔录中是马某的一面之词，未能与其他证据加以印证，所说与事实不符。本院认为，该调查笔录属司法所工作人员一人询问当事人反映情况的经过，而并非马某所立遗嘱，该笔录形式、程序不符合遗嘱的构成要件，对此本院不予认定。对第二份大仵乡法律服务所的证明异议认为，内容不属实。1.马某生前没有在法律服务所立遗嘱，2013年8月12日的笔录是接待笔录不是遗嘱。2.马某没有向法律服务所人员陈述自己承包责任田总数。事实上，2.5亩责任田是马某主动分给被告耕种的，且一直耕种二十八年。马某在此期间从未提出要求返还该责任田。马某也未提出在他死后所承包的责任田由三女儿马桂丽、四女儿马翠玲管理使用，如说法成立，另外两个原告也无权主张。本院认为此证明内容与第一组调查笔录相互关联，均属一人所写，该证据不能将调查笔录定性为遗嘱性质，对此证言效力不予采信。对第四组大仵乡朱贡寺村委会证明异议认为，该证据只能证明在土地发包时马某家按照政策分得了4人的份额，不能证明4人永远享有承包经营权，因为当时的政策以家庭联产形式承包的，添人不添地，去人不去地。家庭成员变动后，承包的土地仍然由家庭中的其他成员继续承包，两个女儿出嫁后，土地全部由马某承包，马某死后没有了家庭成员，土地依法法律规定，由各继续人继承承包或交回村民组，本院认为，该证据证实了当时分地是按照马某家庭成员4人进行分的地，此证据客观真实，本院予以确认。被告对第六份土地承包经营权证书，真实性无异议，对证明目的有异议，在1998年土地承包时，马某的承包地已经由乡、村两级确认变更为3人6.67亩，近二十年来，马某一直未提出异议，对此马某是认可他仅对6.67亩责任田的承包经营权，本院认为该土地承包经营权证书内容形式合法，证明马某对该土地具有合法的使用权，本院予以认定。对第七组三份证人证言被告认为该三份证言无证人信息，不能确认证人的意思表示，马天俊与马天勋的证言均出自一人所写没有代笔人的签字，证言内容与事实相矛盾，证人所证明马某分得13亩地虚假，即使按原告自己丈量的数字也不到13亩。此三份证言证实了马某在1982年期间家庭成员拥有土地承包经营权为4人，其亩数13亩，该证据内容不能客观全面的证实马某家庭成员所承包的土地亩数，该证明效力不足以抵抗土地承包经营权证书的证明力，本院不予采信。被告对第八份证据现场勘测笔录有异议，该勘验笔录为原告单方面作出，指界人为原告，没有四邻确认。本院认为该勘验笔录虽为单方所作出，无四邻确认，但该笔录真实的记录了三块地的面积、位置，且被告对此地也是予以认可的，故本院予以认定。
原告对被告提供的第一组证据有异议，1.马天奇取得马某2.5亩责任田，虽然是当初自愿让马天奇耕种，但该地使用权依然归马某，在马某去世时，有权收回该2.5亩责任田。马天奇得到这2.5亩责任田没有经过法庭程序，直接签承包合同属于不合法的。对此观点，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地经营权，任何单位和个人不得侵犯。第二十条，耕地的承包期为三十年。第二十三条县级以上地方人民政府应当向颁发土地承包经营权证书，并登记造册，确认土地承包经营权。第二十六条承包期内发包方不得收回承包地之规定。本案被告在1998年按照国家政策对分得的2.5亩土地具有经营权30年，并拥有合法的承包经营权证书，非经法定程序任何集体或个人不得收回该土地，马某对该土地已无经营权，更无权予以收回，对此异议不能成立。原告认为土地承包经营权证书是承包合同的确认，不是土地承包合同生效的要件，所以在民事审判时可以直接审查该承包合同的合法性，不符合条件可以撤销，对此观点原告混淆了民事审判对合同审查的范围及概念，此承包合同属行政范畴中的行政许可行为，而非民事相对人之间的民事法律关系，故对此异议，本院不予支持。原告对第二组7份调查笔录有异议，认为该证言不客观、真实，马天奇没有尽到对马某夫妇生养病葬的义务，才引起马某到司法所立遗嘱要回该责任田，及房屋不让其继承，七份证言不能作为有效证据认定，本院认为，该证据客观、公正的证明了被告对其养父马某在生活中尽到了一定的义务，去世后对马某办理丧事的事实，此证据予以认定。本院调取的，ＸＸ海笔录一份，张秋芝笔录一份、刘洪礼笔录一份。原告对张秋芝的调查笔录有异议，认为张秋芝证言不属实，证人与被告两家关系好。在父亲生前都是我们姐妹进行赡养，如不是被告不孝顺我父亲，也不会将其60岁补助给我，而不是被告，在父亲生病后都是在我家住的，被告没有过问，该笔录与事实不符，不应认可，被告对刘洪礼的笔录部分有异议，认为其陈述的具体土地与事实不符，土地性质不一致，对此本院认为，该三份笔录证人能够客观、真实的反映事情的经过，与本案其他证据相吻合，本院予以认定。
经审理查明，四原告之父马某于1985年通过中间人将其侄子马天奇过继给自己名下生活，以备晚年养老送终。约定后，被告马天奇便跟随马某一起生活，直至结婚才与马某分家立户。1992年马某将其承包的责任田分给了被告2.5亩。1998年国家土地调整时，被告分得的2.5亩土地，颁发了承包土地经营权证。2013年原告之父马某因生病卧床，原告认为被告马天奇未尽到赡养义务，于同年8月12日随其父马某到大仵乡司法所反映情况，要求将分给被告的2.5亩土地收回及房屋不让其继承。当时，大仵乡司法所工作人员刘洪礼，给马某记录了调查笔录一份。马某去世后，原告以被告对其父亲生前未尽到赡养义务，其父亲立有遗嘱为由，要求被告返还耕种其父亲马某分给的2.5亩土地及私自耕种的1.81亩土地，共计4.31亩。
本院认为，原告之父马某将被告马天奇认养在其名下，跟随其生活三十余年，双方之间形成了事实上的养父子关系。被告在与马某共同生活期间按照农村风俗尽到了义务。1992年分家时马某将其承包的责任田2.5亩分给了被告马天奇管理使用，在1998年国家土地调整时，被告取得了该土地的承包经营权证书，对该土地拥有了合法使用权。使用权已发生了变更。原告以其父马某在司法所立有遗嘱为由，请求被告退还2.5亩责任田，没有事实和法律依据，本院不予支持。大仵乡司法所对马某的调查笔录，从形式上、程序上均不符合遗嘱要件，且该承包经营权也不属于遗产的范围，对此本院不予认定。原告请求被告退还2.5亩以外的土地，经查证，该土地不在马某承包经营权证书中，在马某去世后由被告耕种，应由所在的乡政府确权处理，原告无权要求返还。故对原告的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国农村承包土地经营权法》第九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告马桂云、马桂丽、马桂真、马翠玲的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 张书勤
审判员 杨振涛
审判员 宋远涛
二〇一五年十月二十七日
书记员 张 蒙