阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤17刑终142号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林果，男，1981年8月28日出生于广东省阳春市，汉族，中专文化，兽医，户籍地阳春市，住阳春市。因本案于2016年9月6日被云南省富民县公安局抓获，同日被阳春市公安局刑事拘留，同月23日经阳春市人民检察院批准被阳春市公安局执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。
广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控被告人林果犯集资诈骗罪、挪用资金罪一案，于2017年5月15日作出（2017）粤1781刑初27号刑事判决。宣判后，被告人林果不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人认为本案的事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、集资诈骗罪
被告人林果以自己经营的饲料店需要资金周转为由，以高额利息和分红为诱饵，骗取受害人赖某、薛某、吕某、张某1、李某1、洪某1、陈某等人的信任，共骗得人民币309.27万元无法归还。具体犯罪事实如下：
1、2009年10月至2012年12月，被告人林果以自己经营的饲料店需要资金周转为名，分五次向赖某借得人民币共201万元，已还24.08万元，至案发仍欠176.92万元。
2、2013年1月27日，被告人林果以自己经营的饲料店需要资金周转为名，经赖某介绍向薛某借得人民币10万元，当场扣除利息5000元。至案发共支付利息1万元，仍欠9万元。
3、2013年6月1日，被告人林果以自己经营的饲料店需要资金周转为名，向吕某借得人民币35万元，共支付利息2万元，至案发仍欠33万元。
4、2012年11月21日，被告人林果以自己经营的饲料店需要资金周转为名，向张某1借得人民币30万元，当场扣除利息10500元。至案发共支付利息3.15万元，仍欠26.85万元。
5、2012年12月至2013年2月，被告人林果以自己经营的饲料店需要资金周转为名，分别三次向李某1及通过李某1担保向李某3共借得人民币共32万元，已支付利息1.5万元，至案发仍欠30.5万元。
6、2013年3月至6月，被告人林果以自己经营的饲料店需要资金周转为名，经洪某1担保或介绍向吴某1和周某分别借得人民币20万元、10万元，合共30万元，已向吴某1支付利息4万元，向周某支付利息2万元。至案发仍欠24万元。
7、2013年2月25日，被告人林果以自己经营的饲料店需要资金周转为名，经陈某担保向苏某共借得人民币共10万元，当场扣除利息5000元。至案发共支付利息1万元，仍欠9万元。
另查明，案发后被告人林果的家属与本案被害人协商日后还钱事宜，虽没有偿还欠款，但被害人张某1、洪某1、陈某对被告人林果表示谅解。
原审认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书：证实2013年7月8日，赖某到阳春市公安局河西派出所报案称林果借款不还，下落不明，阳春市公安局于2014年3月13日立案侦查。
2、常住人口信息：证实被告人林果出生于1981年8月28日，广东省阳春市人。
3、抓获经过：证实2016年9月6日，云南省富民县公安局民警在富民县罗名镇昆禄公路查处交通违法时将林果抓获。
4、证明：证实阳春市公安局出具证明，林果没有犯罪前科记录。
5、房地产权档案查阅答复书、存款账户资料查询清单：证实经查询，林果位于葵园居的房屋已于2011年9月28日被抵押，未被查封。经查询林果及其妻子陈秋玲的各大银行明细，均无存款。
6、辨认笔录：证实被害人赖某、张某2、薛某、洪某1、洪某2辨认出骗其钱的林果。
7、谅解书：辩护人在庭上出示，由被告人母亲黄某提供，证实被害人张某1、陈某、洪某1对被告人林果表示谅解。
（二）被害人陈述及借据
1、被害人赖某的陈述：
我自2009年10月9日开始分六次共借了201万元给林果。其中2009年10月9日借了5万元，不计息的；2011年1月14日借了10万元，不计息；2012年3月5日借了38万元，月息2分，他还了6.08万元利息；2012年7月13日借了20万元，月息2分，他还了1.6万元利息；2012年9月30日注资108万元，他给了我16万元分红；2012年12月25日借了20万元，月息2分，他给了我4千元利息。林果共给了我8.08万元利息，我分红16万元，林果借钱时说他经销猪饲料需要资金周转，我才借钱给他的。我还介绍我的朋友薛碧莹借了10万元给林果。
附：赖某提供的借据六张。借据显示，2009年10月9日林果向赖某借款5万元；2011年1月14日林果向赖某借款10万元；2012年3月5日林果向赖某借款38万元；2012年7月13日林果向赖某借款20万元；2012年9月30日林果向赖某借款108万元；2012年12月25日林果向赖某借款20万元。所有借据经林果签名确认。
2、被害人薛某的陈述：
林果是我老公刘卓华的同学，我借给林果10万元，当场扣除5000元利息。林果共给了我1万元的利息，之后跑了。2013年1月28日
附：借据1张。借据显示林果于2013年1月28日向薛某借款10万元。借据经林果签名确认。
3、被害人吕某的陈述：
2013年1月24日，林果向我借了20万元，但借据原件已遗失，只有复印件，他给了我2万元利息；2013年6月1日，林果又向我借了35万元，之后就跑路了。
附：借据2张，借据显示，林果于2013年6月1日向吕某借款35万元，2013年1月24日林果向吕某借款20万元（该20万的借据是复印件，无原件）。
4、被害人张某1的陈述：
我通过我弟弟张某3认识了林果，林果找到我，说他做饲料周转困难，我借了30万元给他用于周转，约定3.5分的月息，他给我写了一张30万元的借条，当场扣除1.05万元利息。他一共只给了我3.15万元利息，之后他就不见了。2012年11月21日
附：借据1张。借据显示林果于2012年11月21日向张某1借款30万元，见证人为张某3。借据经林果签名确认。
5、被害人李某1的陈述：
林果是我的小学同学，我们经常一起玩。2012年12月14日我从岳父刘传启那里借了10万元给林果，由我担保，我又借给林果10万元，我又从2013年1月20日2013年2月17日李某3那借了12万元给林果，由我担保。林果一共给了我1.5万元利息。
附：借据4张，借据显示2013年1月20日林果向李某1借款10万元；2012年12月14日林果分两次向刘传启借款10万元，由李某1担保；2013年2月17日林果向李某3借款12万元，由李某1担保。所有借据经林果签名确认。
6、被害人洪某1的陈述：
林果与我是同学。2012年年底，林果说做饲料生意需要周转，叫我帮他向别人借钱，并承诺卖饲料赚钱了就给点利润我，我同意了。我向洪某2借了10万元给林果，林果支付了2万元利息；我本人借了16万元给林果，林果支付了2万元利息；我向蒋劲借了3.5万元给林果，林果支付了5250元利息；我向吴某1借了40万元给林果，林果支付了6.4666万元利息；我向卫启球借了5万元给林果，林果支付了3000元利息；我向周绪棉借了7万元给林果，林果支付了3500元利息；我向赖国迎借了5万元给林果，林果支付了3500元利息；我向严祖积借了9万元给林果，林果支付了9000元利息；我还通过周某向他人借款1万元给林果，这一万元我代林果用于支付利息了。我本人借给林果16万元，帮林果借他人高息借款共80.5万元。林果只写了部分借据给我，因为我很相信他，就没有要求他写。林果只是在2013年6月2日补写了一张借周某10万元的借据给我，还有在2013年3月11日由我担保他向吴某1借的20万元是写了借据的。林果向周某支付了2万元利息，向吴某1支付了4万元利息。
林果写借据借周某10万元，这笔钱实际是我以周某的名义借给他的，因为以我自己的名义借钱给林果最多只能2分利息，我也不好意思文林果拿更多的利息。但是如果被人借钱给林果的话可以问林果要5分左右的月息。所以我就骗林果讲这10万元是我向朋友周某借的。周某也知道这个事情，他表态无所谓。周某外出打工了，我找不到他。
附：借据11张，借据显示洪某1于2013年2月5日向洪某2借款5万元，于2013年2月22日向洪某2借款5万元，于2013年3月20日向蒋劲借款3.5万元，于2013年5月7日向赖国迎借款5万元，于2013年5月12日向吴某1借款20万元，于2013年5月30日向卫启球借款5万元，于2013年5月30日向周绪棉借款7万元，于2013年6月5日向严国成借款1万元，于2013年6月7日向严祖积借款9万元。以上借据经洪某1签名确认。
2013年3月11日林果向吴某1借款20万元，担保人为洪某1；于2013年6月2日林果向周某借款10万元。两份借据经林果签名确认。
7、被害人陈某的陈述：
2013年2月，我作担保帮林果向苏某借了10万元，当场扣除胃5000院利息。林果共支付了1万元利息，后来他跑了，我只好自己打工赚钱还钱给苏某。另外我还作担保帮林果向余业荣借了25万元给林果，后来林果跑了，我没有钱还余业荣。
附：借据1张，借据显示2013年2月25日林果向苏某借款10万元。林果对该借据予以签名确认。
（三）证人证言
1、证人洪某2的证言：
2012年年底，洪某1打电话给我，说他和林果做饲料生意需要资金周转，我分两次共借了10万元给洪某1，洪某1和我说钱给了林果，后来林果跑路了。但洪某1于2014年将10万元还给了我。我还介绍吴某1借了20万元给林果。我没有收到利息。
2、证人吴某1的证言：
2013年3月11日，林果来到我办公室说资金周转需要借100万元，我没同意，后来洪某1说愿意做担保，我就同意借20万元给林果，林果写了借条给我。同年5月12日，洪某1又说林果想借20万元，我说借给洪某1，洪某1以自己名义写了一张借条给我，后来林果跑了，洪某1就以自己的一块地抵了我40万元的债务。我没有收到利息。
（四）被告人林果的供述与辩解:
我从2003年至2011年8月陆续向他人借钱用于经营饲料生意，主要用于资金周转。但由于经营不善，我从2011年8月开始我以饲料店需要资金周转为由向别人高息借钱。我借的钱主要是用来支付那些在2003年至2011年借钱给我的人的本金和利息，采用拆东墙补西墙的方式维持。我向他人借钱最高许诺到1角月息，所以到后来已没有资金继续以拆东墙补西墙的方式去运作，只能逃匿到云南。
经我核对借据：2009年10月9日向赖某筹集到资金共5万元，因我与他是朋友，所以这5万元是不计利息的；2011年1月14日我又向赖某筹集了10万元，也是不计利息的；2012年3月5日我又向他筹集了38万，并许诺3分月息；2012年7月13日我又向他筹集20万，并许诺3分月息。再向其借钱时，赖某要求我先计清之前的数额，经我们双方计算，从2009年10月9日至2012年7月13日，我共借他73万本金，我已还清了13万，还欠60万，赖某说还可以借给我一年时间，但要求这60万每月支付4万元利息，一年就是48万，所以2012年9月30日，我写了一张共欠他108万的借据，我又向2012年12月25日赖某筹集了20万元，不记得有没有计利息的。
2013年1月27日，赖某介绍薛某借给我10万元，我还了2万元，当时借钱时就当初扣除利息5000元，所以我只拿到9.5万元。
2013年1月24日我以5分月息向吕某筹集了20万元，后来还了，2013年6月1日我又以5分月息向吕某筹集到35万元，扣除利息实际拿到33.25万元。
2012年11月21日以3.5分月息向张某1筹集资金30万元，扣除利息实际拿到29万元，我已归还了张某122万。
2012年12月14日以2.5分月息向李某1两笔筹集资金共10万元，2013年1月20日又以5分月息向李某1筹集资金10万元，2013年2月17日又以5分月息向李某1朋友李某3筹集资金12万元。我已归还了李某120万元，只欠李某312万元了。
我通过同学洪某1于2013年3月11日向吴某1筹集了20万元；2013年6月2日向周某借款10万元。
我通过陈某向苏某借款10万元，但我已归还了2万元。
第一次开庭被告人林果对指控的骗取7名被害人数额及已还数额均无异议。第二次开庭被告人辩解对赖某立下的108万元借据其实际上只收到60万元。
（二）挪用资金罪
2013年年初，被告人林果利用自己担任广州大台农饲料有限责任公司（非国有性质）阳春地区销售经理的便利，将养猪户杨某1、李某2等10人汇入自己账户内的饲料进货款891761元私自截留，不上交给大台农饲料公司财务入账，并将上述货款用于自己经营的饲料店进货使用。后被大台农公司发现。被告人林果只退回10万元，后逃匿至云南等地，直至2016年9月6日才被当地警方抓获。被告人林果挪用大台农公司的货款共791761元至今未归还。
原审认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、广州大台农提供的控告材料等
大台农公司提供相关书面材料，证明林果确实有挪用侵吞公司货款，并拖欠公司货款791761元的事实。
2、证人刘某的证言：
我是大台农饲料有限公司的经理，2011年4月，林果被我公司任命为阳春地区销售经理，公司在阳春设置了办事处，派出了财务参与办事处的管理，2013年3月，阳春办事处的财务反映，林果收回客户的货款不按时打回公司，我们经调查发现林果挪用了杨某1等十人付给公司的货款891761元，公司的领导找林果谈话，林果承认将货款挪作他用了，并答应每个月还10万元，直至还清为止，他只还了10万元就失踪了。而且林果个人还拖欠我公司货款3675657元。
3、证人李某2的证言：
我是个养猪户，认识林果，并从他那里买过大台农的饲料，我都是去到林果的饲料店里将饲料款交给他店里的一个女员工手上的。
4、办案说明
本案养殖户吴某2、林某、李某4、练庆木、庞某等人不肯配合接受询问，杨某1、杨某2、严某联系不上。
5、被告人林果的供述与辩解：
我承认我侵吞了大台农公司10个客户共791761元的饲料货款，我私自截留这笔货款是用于我自己的饲料店进货用。我是从2003年开始经营饲料生意的，2009年就开始卖广州大台农公司生产的猪饲料，因为我的销售情况比较好，所以在2011年4月份广州大台农公司就在阳春设立一个办事处，并且委任我为阳春地区的销售经理，由我负责阳春地区的市场开发、销售，同时我在合水、潭水等几个大镇还设立有饲料分销点，由我统一安排从广州大台农公司发货到我的办事处后，再安排发货到各个分销点。另外，阳春地区有个别大的客户如养猪场也会由我直接供料给他们。货款在正常情况下由分销点或者客户交来办事处的财务，或者由我代收后再经办事处财务统一上交到广州大台农公司指定的账户。我利用广州大台农公司财务土管理的漏洞，我叫阳春客户杨某1、扬翔勇、冯某、严某、李某2、李某4、林某、吴某2、练庆木、庞某10人，将货款直接汇入我自己的账户，这个账户是我私自给他们的，当时我把自己的账户提供给扬大华等人时，我骗他们说是先把货款给我，我再帮他们上交给公司，因为我是阳春地区的经理，所以杨某1等人可能比较相信我，于是他们直接将货款汇入我的账户，而我就没有将这些货款上交给公司，而是私自截留用了。我主要是将截留的钱用于自己的饲料店进货，我想等店里的货卖了，就可以将货款上交给公司，但由于一直经营不善，导致我没有能力还款给公司了。而杨某1等10人是已经收到货的了，因为是先收货后他们才将货款打给我的。2009年开始经营大台农饲料以来，我向公司拿了200多万的饲料没有付款，一直欠着，因为当时饲料导致猪大批量死亡，而且我自己也没有钱还。
原审认为，被告人林果无视国家法律，以非法占有为目的，以高息或分红为诱饵，使用诈骗的方法向多人非法集资无法归还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；同时被告人林果还利用职务上的便利，挪用企业资金归个人使用，数额较大不退还，其行为又构成挪用资金罪，依法应予惩处并实行数罪并罚。鉴于被告人林果犯罪归案后能如实供述犯罪事实，庭审自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人林果取得集资诈骗对象中三名被害人的谅解，酌情对其犯集资诈骗罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二百七十二条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，第十一条的规定，判决：
一、被告人林果犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金150000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；总和刑期十五年六个月，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币150000元。
二、继续追缴被告人林果集资诈骗款项309.27万元和挪用资金791761元，返还给各名被害人。
被告人林果上诉提出：1、一审法院认定集资诈骗金额有误。上诉人对赖某立下的108万元借据其实际上只收到60万元，所有的借款预先在本金中扣除了一至二个月的利息。2、一审量刑过重。请求撤销原判，并依法对上诉人改判减轻处罚。
经审理查明：原审判决认定上诉人林果犯集资诈骗罪和挪用资金罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人林果上诉所提，经查，上诉人上诉称对赖某立下的108万元借据其实际上只收到60万元，这仅有其本人的陈述证实，而被害人赖某的多次证言均证实是分两次共给了108万元现金给上诉人，被害人的证言还有上诉人写给被害人的借据佐证，认定上诉人向被害人赖某借108万元的证据优于借60万元，故原审认定上诉人向被害人借108万元并无不当，上诉人称实际向赖某借60万元的理据不足，不予采纳。上诉人上诉称所有的借款预先在本金中扣除了一至二个月的利息，这仅有其本人的陈述证实，没有其他证据佐证，原审法院对已归还的利息数额依法采信被害人的陈述并无不当。集资诈骗数额在100万元以上的，依法应判处十年以上有期徒刑，上诉人集资诈骗超过300万元，原审法院已根据其归案后能如实供述犯罪事实、庭审中自愿认罪、取得部分被害人谅解对其作了从轻处罚，其上诉请求再予从轻改判的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人林果无视国家法律，以非法占有为目的，以高息或分红为诱饵，使用诈骗的方法向多人非法集资无法归还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；同时上诉人林果还利用职务上的便利，挪用企业资金归个人使用，数额较大不退还，其行为又构成挪用资金罪，依法应予惩处并实行数罪并罚。鉴于上诉人林果犯罪归案后能如实供述犯罪事实，庭审自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人林果取得集资诈骗对象中三名被害人的谅解，酌情对其犯集资诈骗罪从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人林果的上诉理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事刑诉法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖定琳
审 判 员 莫介云
审 判 员 陈仲贯
二〇一七年六月二十九日
法官助理 佘世韬
书 记 员 陈贵连