云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民一终字第80号
上诉人（原审原告）陆方怀，男。（系死者陆德勇之父）
上诉人（原审原告）李学美，女。（系死者陆德勇之妻）
上诉人（原审原告）陆某某，女。（系死者陆德勇之女）
法定代理人李学美，系原告陆某某之母。
上诉人（原审原告）陆某，男。（系死者陆德勇之子）
法定代理人李学美，系原告陆某之母。
被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司广南分公司。
负责人陆兴才。
上诉人陆方怀、李学美、陆某某、陆某因与被上诉人中国电信股份有限公司广南分公司（以下简称电信广南分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广南县人民法院（2013）广民二初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：陆方怀、李学美、陆某某、陆某与死者陆德勇系亲属关系，其中陆方怀系死者的父亲，李学美系死者的妻子，陆某某、陆某系死者的子女。2013年4月24日8时许，李虎驾驶车牌号为云H801**号车（实际车主为李汝福）载着陆德勇、李汝海、方庆权从广南驶向坝美方向，当车辆行至珠西公路K59＋920m路段时，未按规范操作致车辆侧翻，造成陆德勇当场死亡的交通事故。该事故经广南县公安局交通警察大队认定：李虎负此事故的全部责任，死者陆德勇不负此事故责任。2013年8月28日，陆方怀、李学美、陆某某、陆某向广南县劳动人事争议仲裁委员会申请对死者陆德勇与中国电信股份有限公司广南分公司进行劳动关系确认。同年10月28日，广南县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：确认死者陆德勇与中国电信股份有限公司广南分公司不存在劳动关系。事因死者家属陆方怀、李学美、陆某某、陆某不服广南县劳动人事争议仲裁委员会作出的上述裁决，于2013年11月4日诉至本院，要求确认死者陆德勇与中国电信股份有限公司广南分公司之间存在劳动关系。
另查明：死者陆德勇生前与中国电信股份有限公司广南分公司未签订书面劳动合同，广南县电信分公司的外勤服装统计发放表、劳保用品统计表、中国电信股份有限公司文山分公司在职员工工资表、劳务工工资表均能证明死者陆德勇生前不是中国电信股份有限公司广南分公司的在职员工或劳务用工。在整个庭审过程中，陆方怀、李学美、陆某某、陆某提交的证据不能证明死者陆德勇生前与中国电信股份有限公司广南分公司存在事实上的劳动关系。
原审法院认为：劳动关系是指人们为完成一定的生产劳动任务而对劳动力占有、支配、使用和管理所形成的社会关系。构成劳动关系的三个条件是：一是组织性即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；三是有偿性，用人单位对劳动者提供劳动需支付劳动报酬。本案中，死者陆德勇与中国电信股份有限公司广南分公司之间没有签订劳动合同，不具备劳动关系的法律特征，且陆方怀、李学美、陆某某、陆某所提交的证据，依法不能认定本案存在事实上的劳动关系，故对陆方怀、李学美、陆某某、陆某请求确认死者陆德勇生前与中国电信股份有限公司广南分公司之间存在劳动关系的主张，理由不能成立，原审法院不予支持。中国电信股份有限公司广南分公司的辩解理由成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：受害人陆德勇生前与中国电信股份有限公司广南分公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由陆方怀、李学美、陆某某、陆某承担。
原审宣判后，陆方怀、李学美、陆某某、陆某不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判依法确认被上诉人与陆德勇生前存在事实劳动关系。主要事实与理由：一、原审适用法律错误，判决错误。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”被上诉人与陆德勇没有签订劳动合同，因此不具有劳动关系。但该款规定与2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条等规定，及2005年5月25日劳动和社会保障部发布的《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条均相互冲突，根据新法与旧法条文相互抵触的，适用新法的原则，原审法院适用法律错误。原审法院对“劳动关系”的解释是学理解释，没有法律依据。关于“劳动关系”的界定，在《关于确认劳动关系有关事项的通知》中已有明确规定，原审法院有法不依。二、原审认定事实不清，致使本案错判。本案属于被上诉人将通信工程交给李汝福，李汝福又雇佣陆德勇等人来进行施工，从被上诉人提交的五号证据可以看出，被上诉人曾多次将通信工程交给李汝福施工，在案发前均有业务往来。原审法院未能明确本案焦点。本案的焦点系死者陆德勇与被上诉人的情形是否属于相关法律规定的“劳动关系”？被上诉人是否应当为李汝福雇佣的陆德勇承担用工主体资格？根据《中华人民共和国建筑法》第六十五条规定“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。”《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以上规定，都能反映出死者陆德勇与被上诉人之间虽然没有直接的劳动关系，但被上诉人应为其违法发包，对陆德勇承担用工主体责任。而原审法院却一再认为，不存在劳动合同就没有劳动关系，显然是错误的，而被上诉人所提供的证据均系其自己制作的，根本没有真实性可言，不能作为本案的定案依据。三、本案不是简单的法律关系，被上诉人为了规避其用工风险，将一个本应由具备承包资质的公司进行承包的工程肢解分包，转给李汝福，而李汝福一个显然无法完成上述工程，故而找了陆德勇、李虎等人一起施工。被上诉人的种种行为完全符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定。综上所述，原审法院没有查清本案事实，适用法律错误，未能深入了解本案真实情况，进行了错误判决，望二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人电信广南分公司未作答辩。
二审中，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。
本案通过二审审理，二审确认本案法律事实与一审确认本案法律事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉内容，主要是针对死者陆德勇生前与被上诉人电信广南分公司之间的情形是否属于法律规定的劳动关系，被上诉人是否应当成为李汝福雇佣的陆德勇承担用工主体，这也是本案双方当事人争议的主要问题。上诉人认为被上诉人将通信电缆工程承包给李汝福作业，李汝福又雇佣陆德勇等人进行施工，李汝福是没有承包资质的，李汝福又找他人施工。虽然陆德勇与被上诉人之间没有直接的劳动系，但被上诉人违法发包，对陆德勇应当承担用工主体责任，符合2005年5月25日劳动部和社会保障部（劳社部发（2005）12号）《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定的情形。本院认为，本案是否符合《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定的情形，根据被上诉人电信广南分公司的一审答辩意见，提出2013年3月—5月期间，李汝福向公司承揽过部分电缆安装、维修业务。结合本案证据广南县劳动人事争议仲裁委员会广人劳裁字（2013）17号劳动人事争议仲裁裁决书的内容，裁决书记明调查结果：2013年2月死者陆德勇受李汝福（自然人）邀请，参与李汝福承揽的电信广南分公司做零星业务（如：拆、立电杆，拆挂光缆，布放芯光缆，安装机箱柜等）。由此，李汝福向电信广南分公司承揽部分电缆安装、维修业务是事实，李汝福邀请陆德勇一起做也是事实，对此情形，能否认定陆德勇与电信广南分公司之间形成事实劳动关系。上述《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工责任。”由此，该条规定明确的用人单位是建筑施工、矿山企业，对于电信行业或其他企业是否属于该条规定的用人单位，目前没有其他相关法律、法规、规章的规定，故本院不能认定李汝福承揽的电信零星业务的单位电信广南分公司属于《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用人单位。上诉人主张本案情形符合该通知第四条规定的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律和实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人陆方怀、李学美、陆某某、陆某承担。一审诉讼费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。
审 判 长 陈国淑
审 判 员 陈登荣
代理审判员 张雯静
二〇一四年四月三十日
书 记 员 张 艾