上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第11471号
原告薛志勇。
委托代理人汪鸿，上海市成平律师事务所律师。
被告柯劳克德事隆（江苏）电气连接科技有限公司上海分公司，住所地上海市浦东新区福山路XXX号全华信息大厦第2楼201室B区。
负责人WILLIAMSMYLIEROBSON。
委托代理人李响，上海融力律师事务所律师。
委托代理人应鸿敏，上海融力律师事务所律师。
薛志勇与柯劳克德事隆（江苏）电气连接科技有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称柯劳克上海分公司）劳动合同纠纷一案，因双方均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼，本院依法以先起诉的薛志勇为原告，以后起诉的柯劳克上海分公司为被告，将双方的诉讼请求合并审理。本院于2015年3月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年4月22日公开开庭进行了审理。原告薛志勇的委托代理人汪鸿、被告柯劳克上海分公司的委托代理人李响到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告薛志勇诉称，2005年8月，原告经德莳隆贸易（上海）有限公司（以下简称德莳隆公司）面试后被录用。在签订劳动合同时，德莳隆公司要求原告与上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）签订劳动合同，再由外服公司派遣至德莳隆公司工作。此后原告与外服公司分别在2006年、2007年两次签订劳动合同。2008年8月原告和德莳隆公司直接签署了劳动合同，在该劳动合同的附录二中，德莳隆公司确认原告已经在该企业工作了三年。2013年起，德事隆集团在江苏南通筹建柯劳克德事隆（江苏）电气连接科技有限公司，原告参与和负责了该企业的部分筹建工作。2014年5月，德莳隆公司下发通知函给原告，将原告的劳动关系转至新成立的被告公司，通知函中明确原告先前的工龄视为在被告企业的连续工龄。2014年6月3日，原、被告之间签订了新的劳动合同，该劳动合同约定原告的工作岗位为采购质保和EHS经理，每月薪酬为人民币25，978.09元，原告可享有15日的年休假。2015年1月4日，被告在事先无任何征兆的情况下突然通知原告单方面解除双方的劳动合同。原告当即向被告人事主管表示不同意，但人事负责人拒绝与原告沟通。后原告出于大局仍在岗位上工作至2015年1月10日，直至被告收走了原告办公场所及办公用品。原告认为，被告违法解除原告劳动合同，应当支付赔偿金，且原告的连续工龄应自2005年起计算。由于仲裁裁决未认定该事实，故原告提起诉讼，要求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金287，052元；2、判令被告支付原告未休年休假折算工资14，332元。审理中，原告表示，鉴于被告对于仲裁裁决所确认的年休假折算工资未提起诉讼，故自愿撤回上述第2项诉讼请求。
被告柯劳克上海分公司辩称，原告2005年至2008年与外服公司签订劳动合同，建立劳动关系，并被派遣至德莳隆公司工作，因此上述期间原告与被告并无直接劳动关系。2008年至2014年原告与德莳隆公司签订劳动合同，2014年6月被告才与原告签订劳动合同，合同中被告愿意承认原告在德莳隆公司的工龄，共计6.5年工龄，但被告从未表示愿意承认2005年至2008年其与外服公司签订合同的工龄。因此被告现仅认可原告的工龄为6.5年。另外，由于原告不胜任工作，被告2014年6月提出改进计划后，原告依旧不能胜任工作，故被告口头告知原告该事由后，解除了原告的劳动合同。因此被告属合法解除原告劳动合同，仅同意支付经济补偿金，而并非违法解除劳动合同，不应承担违法解除劳动合同赔偿金。为此，被告亦提出反请求，要求判令被告无须支付原告违法解除劳动合同赔偿金196，404元。
针对被告的反请求，原告仍坚持其诉称意见，并认为被告从未和原告提及工作不胜任事宜，也未对原告进行调岗或培训，而且被告每半年对员工进行一次考核，被告也未以此为由认定原告不胜任工作，故被告以原告不胜任工作解除劳动合同无依据，不同意原告的反请求。
经审理查明，2005年8月原告薛志勇经由德莳隆公司面试录用后，与外服公司签订期限为2005年8月15日至2006年8月14日的聘用合同。该合同约定，原告到德莳隆公司（即用人单位）工作；原告应履行用人单位的岗位职责，服从用人单位安排的工作岗位，遵守用人单位制定和修改的各项规章制度、工作纪律等，工作时间具体由用人单位按国家规定执行；原告每月工资为6，099元，由用人单位按月以现金形式支付等。2006年9月1日、2007年1月31日，原告与外服公司又分别签订期限为2006年8月15日至2007年8月14日、2007年8月15日至2008年8月14日的劳动合同，该两份合同均约定原告至德莳隆公司工作，原告应履行德莳隆公司的岗位职责、服从德莳隆公司安排的工作岗位，遵守德莳隆公司的各项规章制度、劳动纪律；原告的工资由德莳隆公司现金支付等内容。2008年9月1日，原告与德莳隆公司直接签订了期限为2008年8月15日至2009年8月14日的劳动合同。在该合同的附录二中，德莳隆公司确认，截至本合同的履行期，原告已经累计为德莳隆公司工作了三年。后原告与德莳隆公司于2011年7月27日又签署劳动合同。2014年5月31日，德莳隆公司向原告发出通知函，表示其将终止与原告的劳动关系，并将原告劳动关系自2014年6月1日起转给柯劳克上海分公司（即被告），原告将与被告签署新的劳动合同，于2014年6月1日生效；原告在德莳隆公司的工龄将视为在被告处的工龄，新的劳动合同将明确认可原告在德莳隆公司的工龄等。2014年6月3日，原告与德莳隆公司签署劳动合同解除协议，明确双方劳动合同自2014年5月31日解除，德莳隆公司将促使原告新的雇主柯劳克上海分公司将原告先前的工龄视为在柯劳克上海分公司的工龄，并记入新劳动合同中，德莳隆公司无需向原告支付因劳动合同期限届满前解除而引发的法定经济补偿金或其他经济赔偿等。2014年6月3日，原告与被告签订了自2014年6月1日起的无固定期限劳动合同。该合同约定，原告在被告处担任采购／质量及EHS经理一职，每月基本工资为税前25，978.09元等。2015年1月4日，被告向原告发出“关于劳动合同解除”的电子邮件，主要内容为：“很遗憾地通知你公司将终止你与柯劳克德事隆（江苏）电气连接科技有限公司上海分公司之间的雇佣合同，你的薪资将支付至2015年2月12日。”等。2015年1月21日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金313，500元；2、2014年1月1日至2014年12月31日未休年休假工资14，332元。上述仲裁委员会于2015年3月10日作出裁决，裁令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金196，404元以及2014年1月1日至2014年12月31日未休年休假工资14，332元。原、被告对此均不服，遂提起本诉讼。
另查明，2014年6月，德莳隆集团公司对原告2013年业绩进行评估（PMP），该评估表载明，原告2013年整体形势评价为2分——未完成一些业绩预期或有不恰当行为。2014年6月19日，原告签署了该业绩评估表。另，2014年6月16日，被告人事向原告发送了“员工工作表现改进计划（PIP）”的电子邮件，在该改进计划中列明了特定的需要进步的工作内容／行为以及明确希望员工改进的行为。
审理中，1、原、被告一致确认，原告被解除劳动合同前12个月的月平均工资为25，978.09元；2、被告表示，原告2005年8月进入德莳隆公司工作时就是担任供应商质量工程师，属于一般业务员，后2012年至2013年，因德莳隆公司需在南通筹备工厂，就派原告至南通负责该工厂的筹备及业务运营工作；2005年8月由于德莳隆公司没办法和原告签订劳动合同，故由外服公司与原告签并派至德莳隆公司工作，至于当时没办法签订的原因，因时间太久被告无法知晓。对此，原告则表示，其2005年进入德莳隆公司的职务是供应商质量工程师，是一般业务员，后2010年被评为优秀员工，升职为质量部经理，2013年又升职到南通工厂项目担任筹划人和最高负责人，后该项目正式运行以后，德莳隆公司又派来一位高管。2005年应聘德莳隆公司时，由于该公司在上海仅有十几个员工，而没有人事行政部门，故招聘应聘是德莳隆公司完成，但是档案等管理都委托外服公司，故原告才和外服公司签订聘用合同并派至德莳隆公司工作。3、被告还提供了一份自称是2014年底完成的原告2014年度的PMP评估表，以证明原告2014年度评估获得最低分，仍不能胜任工作，故才解除其劳动合同。对该评估表的真实性，原告不予认可，表示其从未看到过，也未签名，而且按往年做法，年度评估报告至少要到第二年5月份才能做出，而被告却在2014年底完成并于2015年1月4日以此解除原告劳动合同，有违常理，故不予认可。
以上事实，由经庭审质证，本院予以确认的：原告提供的其与外服公司签订的聘用合同、劳动合同、其与德莳隆公司签订的劳动合同及附录、德莳隆公司的通知函、劳动合同解除协议、原、被告签订的劳动合同、被告解除劳动合同的电子邮件、原告工资收入清单、仲裁裁决书，被告提供的原告2013年PMP评估表、被告人事给原告的电子邮件及员工个人改进计划；以及原、被告的庭审陈述等在案佐证。
本院认为，原、被告的争议焦点有二，一是被告解除原告劳动合同是否属违法解除？二是，被告在原告处的工龄如何确定？针对争议焦点一，被告称其系以原告不胜任工作，且经培训仍无改进为由解除原告劳动合同，且已口头告知原告解除理由。对此，本院认为，第一，从被告2015年1月4日解除原告劳动合同的电子邮件中，并未反应和载明被告解除原告劳动合同的具体事由，原告也不确认被告告知过解除劳动合同的具体事由。虽被告称其已口头告知原告上述解除理由，但并无相应依据证明，故对被告所称其已告知原告上述解除事由的主张，本院难以采信。第二，根据我国《劳动合同法》第四十条的有关规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。被告主张其2014年6月对原告2013年的业绩作出的评估表（PMP）显示为原告2013年的业绩评估为2分，属不胜任工作，故于2014年6月16日给原告发出员工改进计划表对原告进行了培训，但原告2014年底的评估仍属不胜任工作。对此，本院认为，一则，原、被告所签订的劳动合同确定双方劳动关系自2014年6月1日起建立，而原告2013年的业绩评估结果即使按被告说法属于不合格，亦是原告在德莳隆公司工作情况的表现，与被告处工作并无直接关联。二则即使原、被告一致认同，原告在德莳隆公司工作的2013年的业绩评估结果在被告处仍得以延续适用，被告如依据上述规定解除原告劳动合同，还需具备其对原告进行调岗或培训后，原告仍不能胜任工作这两个要件。现被告称其已通过向原告发出员工改进计划表的方式对原告进行了培训。对此，不仅原告不予认可，而且从该改进表中的内容来看，亦难以确认为是被告针对原告前期工作不胜任所进行的培训。故对被告所称其已对原告进行了培训的主张，本院难以采纳。况且，被告所提供的原告2014全年的业绩评估表，并未有原告的签字确认，且从评估时间和评估方式上来看亦有违其惯常做法，故本院对该评估表的真实性亦难以确认。据此，虽被告主张其系根据我国《劳动合同法》第四十条的上述规定解除原告劳动合同，但其并未有充分证据证明其解除原告劳动合同符合该条所规定的情形。因此，本院可予确认，被告解除原告劳动合同于法无据，被告应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。被告要求不予向原告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。
针对争议焦点二，本院认为，根据《劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。虽然被告仅认可原告自2008年8月15日与德莳隆公司直接签订劳动合同以后的工龄，但是从本院查明的事实来看，原告当初系经德莳隆公司面试招聘录用后并自2005年8月15日开始就一直在德莳隆公司工作。虽然2005年8月15日至2008年8月14日期间的聘用合同或劳动合同原告系与外服公司签订，但原告的工作场所和工作岗位、工资支付等均由德莳隆公司安排和支付，且德莳隆公司在与原告2008年签订的劳动合同附录中亦确认原告已在其公司工作了三年。现被告并无证据证明原告2005年8月15日至2008年8月14日期间与外服公司签订劳动合同系因其本人原因导致，故本院可予确认上述时间的工龄应计入原告在德莳隆公司的工龄。由于德莳隆公司2014年5月31日给原告的通知函以及与原告的解除劳动合同协议中均确认，其将原告劳动关系转至被告后，原告在德莳隆公司的工龄都视为在被告处的工龄，故本院确认，原告在被告处的工龄应自2005年8月15日开始计算。据此，原告要求被告按该工龄支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院可予支持，且现原告所主张的赔偿金数额标准并未高于法定标准，本院予以准许。由于原、被告对仲裁裁决所确认的未休年休假工资的事项均无异议，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告柯劳克德事隆（江苏）电气连接科技有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付原告薛志勇违法解除劳动合同赔偿金287，052元；
二、被告柯劳克德事隆（江苏）电气连接科技有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付原告薛志勇2014年1月1日至2014年12月31日未休年休假工资14，332元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 程小勇
二〇一五年五月二十一日
书记员 顾丹丹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条
……
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
……
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。