黑龙江省大庆市龙凤区人民法院行 政 判 决 书（2016）黑0603行初123号原告耿德刚，男，1975年6月28日出生，汉族，无职业，住伊春市伊春区。原告刘雁，女，1969年10月17日出生，回族，无职业，住辽宁省大连市中山区。原告方红梅，女，1970年5月31日出生，汉族，无职业，住大庆市红岗区。原告柴大军，男，1976年10月16日出生，汉族，无职业，住大庆市红岗区。委托代理人王梁，天津全唐律师事务所律师。委托代理人冉华维，天津全唐律师事务所律师。被告大庆市让胡路区人民政府住房和城乡建设局，住所地大庆市让胡路区中央大街南段337号。组织机构代码：00177263-5。法定代表人梁国志，局长。出庭负责人刘哲，大庆市让胡路区人民政府住房和城乡建设局副局长。委托代理人李强，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。第三人大庆市佞金房地产开发有限公司，住所地大庆市让胡路区求实路131号。统一社会信用代码：91230600726912594L。法定代表人宁希春，董事长。委托代理人孙丽丽，北京市岳成律师事务所大庆分所律师。委托代理人岳婷，北京市岳成律师事务所大庆分所律师。原告耿德刚、刘雁、柴大军、方红梅（以下简称四原告）诉被告大庆市让胡路区人民政府住房和城乡建设局（以下简称让区建设局）不履行法定职责一案，本院于2016年3月30日收到起诉状，于2016年4月7日裁定不予立案，大庆市中级人民法院于2016年8月4日作出二审裁定本院立案审理。本院于2016年8月25日立案后，依法向被告让区建设局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月4日公开开庭审理了本案。因大庆市佞金房地产开发有限公司（以下简称佞金公司）与被诉具体行政行为存在利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。原告柴大军及委托代理人冉华维、王梁，被告让区建设局副局长刘哲及委托代理人李强，第三人佞金公司委托代理人孙丽丽、岳婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四原告于2015年10月10日以EMS邮寄方式向被告发送《违法查处申请书》，请求被告对四原告反映的情况进行查处。2015年10月28日，原告收到被告作出的《关于〈违法查处申请书〉的书面答复》。被告称对佞金公司的售后包租的违法行为以及建设涉案房屋公摊面积过大没有管理职权，对涉案房屋未组织竣工验收，擅自交付使用的违法行为已于2015年7月份进行调查取证，目前正履行相关法定程序。四原告诉称，2013年，四原告分别与佞金公司签订《商品房买卖合同》，约定购买佞金公司建设的位于大庆市××区阳光××风休闲购物广场××＃楼的商铺房屋，佞金公司于2013年12月31日前取得验收合格并向原告交付房屋。合同签订后，四原告依约履行了全部的付款义务。2014年，佞金公司又与四原告签订《阳光乘风休闲购物广场委托经营协议》，约定四原告购买的上述房屋交与开发商并由其全权代为招商、出租及管理，租期为2013年12月31日至2016年12月31日，四原告每年按总房价款8%的标准获得固定租金，佞金公司已于四原告买铺时一次性将三年租金，总房价款的24%，返给四原告（已从购买商铺总价款中扣除，商品房买卖合同中约定的价款系扣除三年租金后的优惠价）。2015年10月，经四原告调查了解，涉案房屋并未取得竣工验收批准文件，但佞金公司便将涉案房屋投入经营使用。且涉案房屋公摊面积过大。佞金公司同四原告签订《商品房买卖合同》后，又签订了《阳光乘风休闲购物广场委托经营协议》，以固定租金代收房款并代为出租，实际属于售后包租行为。基于此，2015年10月10日，四原告以EMS邮寄方式向被告发送《违法查处申请书》，请求被告对四原告反映的上述情况进行查处。2015年10月28日，原告收到被告作出的《关于〈违法查处申请书〉的书面答复》。被告称对佞金公司的售后包租的违法行为以及涉案房屋公摊面积过大没有管理职权，对涉案房屋在未取得竣工验收情况下进行经营使用的违法行为于2015年7月份进行调查取证，目前正履行相关法定程序。原告认为，被告答复违法，且属于怠慢履行法定职责，理由如下：首先，根据《商品房销售管理办法》第五条第三款：直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门（以下统称房地产开发主管部门）按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。第十一条第二款：房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。由此可知，开发商采取售后包租的行为及销售建设涉案房屋公摊面积过大的行为，属于违法销售的行为，被告当然具有相应的管理职权。被告拒绝进行查处，属于怠于履行法定职责。其次，根据被告答复内容，被告具有对本区域内涉案房屋在未取得竣工验收情况下进行经营使用的行为进行监管的职权。被告已经进行了调查取证并正在履行相关法定程序。但是，根据原告的了解，目前开发商并未受到任何调查及处理。相反，开发商不仅没有停业整顿涉案房屋，反而还继续出租使用更多涉案项目房屋。被告答复其进行了调查取证，正在履行相关法定程序，明显是对原告的申请敷衍了事，拒绝履行法定职责。综上，请求法院：1、撤销被告于2015年10月23日作出的《关于〈违法查处申请书〉的书面答复》；2、判令被告依照原告于2015年10月10日发的《违法查处申请书》申请事项履行法定职责，并对原告重新作出答复；3、本案诉讼费用由被告承担。原告向本院提供了以下证据、依据（均为复印件）：1.商品房买卖合同四份；2.补充协议四份；3.收据四份，证据1-3欲证明四原告购买了第三人开发的房屋，与本案被诉的具体行政行为具有法律上的利害关系。4.委托经营协议四份，欲证明四原告与第三人签订委托经营协议，内容为原告将涉案房屋免费租给第三人使用三年，对价相当于每年优惠房屋价款的8%，总房价的24%，第三人与原告签订该协议，实际是一种售后包租的行为，以固定租金代替房款并代为出租，根据《商品房销售管理办法》第十一条，第三人行为违反了该条法律规定，被告应当依据商品房销售管理办法第四十二条予以处罚。5.2015年10月10日邮单一份；6.签收记录一份；7.违法查处申请书，证据5-7欲证明2015年10月10日原告以邮寄的方式发出《违法查处申请书》，要求被告对第三人售后包租的行为、第三人在涉案房屋未取得竣工验收情况下交付使用的违法行为及涉案项目房屋划定公摊面积过大的情况进行查处，并将查处的结果及进展书面告知原告，被告于2015年10月14日予以签收。8.2015年10月28日邮单一份；9.签收记录，证据8、9欲证明被告于2015年10月27日向原告邮寄了违法查处申请书的书面答复，原告于2015年10月28日予以签收，原告起诉在法定期限内。被告让区建设局辩称，一、被告作出的答复属于对原告提出申请的解释和说明，本身不具有可诉性，原告无权要求撤销；二、我国法律对于公民的举报，行政机关应当作出何种答复并没有明确规定，对于答复的期限也没有明确的规定，因此，不存在被告怠于履行法定职责的情况；三、原告申请查处的售后包租及公摊面积过大的情况按照《商品房销售管理办法》，不属于被告的职责，其提出的未经竣工验收交付使用的情况，被告正在调查处理中，在法律没有对调查处理期限有明确规定的情况下，原告称被告怠于履行法定职责无法律依据。故请求法院驳回四原告诉讼请求。被告让区建设局向本院提交了以下证据、依据（均为复印件）：1.现场检查笔录；2.责令改正通知书；3.询问笔录；4.照片三张，证据1-4欲证明2015年7月份起，被告就已着手调查阳光乘风休闲购物广场6号楼未经验收交付使用的情况，但因案情复杂，目前仍在调查处理过程中，并未作出最终的处理决定。5.《违法查处申请书》；6.答复书一份，证据5-6欲证明2015年10月10日原告向被告提出了违法查处申请，经被告调查核实，于2015年10月23日向原告作出了书面答复。第三人佞金公司述称，一、被告对原告作出的答复不应撤销；二、原告起诉已超过法定期限，第三人收到起诉状是8月25日；三、其他意见同被告答辩意见。第三人佞金公司未向法庭提交证据。经庭审质证，本案各方当事人对相对方所提交的证据发表如下质证意见：对被告提交的证据，原告发表如下质证意见：对证据1现场检查笔录的真实性无异议，但对证明问题有异议。违法查处申请于2015年10月10日发出，要求被告针对原告申请的事项进行查处，现场检查笔录时间为2015年7月27日，与原告的查处申请并无关联性；其次，被告从该份笔录中可以看出被告其实早已发现第三人存在未办理竣工验收并擅自交付使用的违规行为，但被告并未按照法律规定予以处理，其行为违法。对证据2责令改正通知书的真实性无异议，但对其关联性与证明问题有异议。被告在收到原告的查处申请后，于2015年10月28日给原告作出答复，视为其对原告的查处申请作出了最终答复，该份通知书作出时间晚于被告给原告的答复时间，该份答复书并非被告给原告最终的答复意见；其次，该份责令改正通知书中被告已经对未组织竣工验收擅自交付使用的行为进行了处理，但是，其也列明了相关的法律规定及《建设工程质量管理条例》第五十八条第一项的规定，但被告的处罚是责令立即改正，而该条法律规定处罚措施为责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下罚款，被告虽然作出了处理，但并未依照法律规定进行处理，违反了法律规定。同时，该份责令改正通知书也只是对于擅自交付进行了处理，并未对售后包租的行为进行处理，因此，该份责令改正通知书既不合法也与本案没有关联性。对证据3询问调查笔录的真实性无异议，但证明问题有异议。该份询问笔录作出时间为2015年12月15日，晚于被告给四原告作出答复的时间，因此，该次现场询问不是针对四原告的查处申请前去履行法定职责，同时根据该份询问笔录，被告也再次核实该项目并未竣工且验收合格，第三人违法使用涉案房屋，应当依照法律规定进行处理，而被告也并未依法依规进行处理，属于怠于履行法定职责。对证据4照片的真实性及证明问题均有异议。照片无法显示日期，无法证明何时前往现场进行核实的，第三人也并未实际受到任何查处。对证据5无异议。对证据6答复书属于被诉具体行政行为，对真实性无异议，其他不予质证。对被告提交的证据，第三人发表如下质证意见：对证据1-4、6无异议。对证据5《违法查处申请书》的内容有异议，原告在该申请书中称公摊面积过大，侵害申请人权益并无法律依据，商铺公摊面积法律没有规定在什么标准范围内，公摊面积最后的测绘是由测绘单位依法作出的。对原告提供的证据，被告发表如下质证意见：对证据1-3的真实性无异议，但四原告与第三人签订了买卖合同，而且还签订了委托经营协议，并将房屋实际交付进行委托经营，就房屋买卖合同而言，第三人已经履行了合同的全部义务，涉案项目是否存在未经竣工验收即交付使用对原告权益并未产生任何影响，原告的权利义务也并未因其所申请查处的事项造成任何损失，原告认为的损失与被诉的具体行政行为无法律上的利害关系。对证据4的真实性有异议，售后包租不属于被告管辖范围，而该经营协议恰恰能证明原告将房屋实际委托第三人进行经营管理并已实际享受了收益，在这种情况下，四原告无权就房屋未经竣工验收使用的行为主张权益。对证据5-9无异议。对原告提交的证据，第三人发表如下质证意见：对证据1-3的真实性有异议，其他同被告质证意见。对证据4的真实性有异议，原告当庭不能出示原件，无法核实复印件是否真实。其次，该委托经营协议是在双方自愿的情况下签订的，如果真实则原告已享受了优惠的购房款，原告的利益未受到任何损失。同时，第三人销售的房屋是由业户自主选择的，可以打折购买或原价购买，实际上6号楼大部分业主选择了打折购买委托经营，少部分选择原价购买自己经营。最后，被告的答复是原告所述的具体行政行为，答复的内容只针对委托经营行为不在自己管辖范围内，所以原告出示该证据不能证明被告的答复是错误的。对证据7违法查处申请书的内容有异议。原告在该申请书中称公摊面积过大，侵害申请人权益并无法律依据。商铺公摊面积法律没有规定在什么标准范围内，公摊面积最后的划定是由测绘单位依法作出的。对证据5、6无异议。对证据8、9的关联性有异议。原告所述起诉期限并未超过法定期限，但从签收时间10月28日到2016年8月份的时间可以看出原告的起诉时间不在起诉期限内。本院对上述证据认证如下：对被告提供的证据1，本院对被告就四原告反应的涉案项目存在未组织竣工验收，擅自交付使用的行为进行调查的事实予以采信。对证据2，对被告作出《责令改正通知书》的事实予以采信。对证据3，对被告建设的涉案项目存在未组织竣工验收，擅自交付使用的行为事实予以采信。对证据4，无制作日期，本院不予采信。对证据5、6的真实性予以采信。原告提供的证据经法庭核实，与本案具有关联性，且证据来源合法，本院予以采信。经审理查明，四原告系阳光乘风休闲购物广场6#楼商铺买受人，分别与第三人佞金公司签订了《商品房买卖合同》及《阳光乘风休闲购物广场委托经营协议》。2015年10月，经四原告调查了解，第三人建设的涉案项目存在售后包租、划定公摊面积过大及未组织竣工验收，擅自交付使用的违法行为，故四原告及案外人王玉庆于2015年10月10日，以邮寄方式向被告发送《违法查处申请书》，请求被告对上述情况进行查处。被告于2015年10月23日作出《关于的书面答复》。2015年10月28日，四原告收到该答复。答复称被告对第三人佞金公司的售后包租的违法行为以及涉案项目划定公摊面积过大没有管理职权；对涉案项目未组织竣工验收即交付使用的行为已于2015年7月份进行调查取证，目前正履行相关法定程序。另查，被告于2015年7月27日、2015年12月15日分别进行了现场检查和对第三人进行询问，于2015年12月15日作出《责令改正通知书》。根据《建设工程质量管理条例》第五十八条第（一）项的规定，责令第三人就涉案项目未组织竣工验收，擅自交付使用的行为立即改正，并将改正情况报被告处。四原告对被告作出的《关于〈违法查处申请书〉的书面答复》不服，遂诉至法院。本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。被告让区建设局对其行政区域内的建设工程质量实施监督管理，应对四原告提交的《违法查处申请书》作出答复，被告主体适格。对于四原告申请查处第三人佞金公司存在售后包租违法行为以及涉案项目划定公摊面积过大问题，根据《大庆市让胡路区机构编制委员会关于印发大庆市让胡路区住房和城乡规划建设局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，不属于被告职权范围，本院对四原告要求被告对以上两个问题重新答复的主张不予支持。对于四原告申请查处涉案项目存在未组织竣工验收，擅自交付使用的行为问题，被告虽然对该行为进行了调查，但在作出的《关于的书面答复》中，仅答复“对该行为进行调查取证，目前正在履行相关法定程序”，没有给四原告对该违法行为的最终处理结果。而后，被告作出了《责令改正通知书》,但未提交向四原告及第三人送达的证据，故被告属于没有完全履行法定职责，本院对四原告主张的被告对涉案项目存在未组织竣工验收即交付使用行为进行查处问题重新答复的请求予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告大庆市让胡路区人民政府住房和城乡建设局于2015年10月23日作出的《关于〈违法查处申请书〉的书面答复》中第二项“关于对阳光乘风休闲购物广场项目的房屋未取得竣工验收情况下交付使用的违法行为予以查处问题”，责令被告大庆市让胡路区人民政府住房和城乡建设局于本判决生效之日起六十日内对该问题重新作出答复；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告大庆市让胡路区人民政府住房和城乡建设局承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  孟宋春代理审判员  李志杰人民陪审员  林 君二〇一六年十二月二十二日书 记 员  李 杨附：相关法律规定《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律、法规错误的；(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的；(六)明显不当的。