广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终4044号上诉人（原审原告）：王青春，男，汉族，1981年1月1日出生，住安徽省蚌埠市固镇县，委托诉讼代理人：尹旺华，广东瑞霆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓滨，女，汉族，1973年5月8日出生，住广东省惠州市大亚湾区，委托诉讼代理人：谢佛鹏，广东创通顺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭夏，广东创通顺达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市宸宏房地产经纪有限公司，住所惠州大亚湾澳头中兴五路108号XX花园1栋1-105号商场。法定代表人：陈远花委托诉讼代理人：罗红琴，广东惠天好律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭鹏阳，广东惠天好律师事务所律师。上诉人王青春因与邓滨、惠州市宸宏房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人王青春委托诉讼代理人尹旺华、被上诉人邓滨委托诉讼代理人彭夏、被上诉人惠州市宸宏房地产经纪有限公司委托诉讼代理人谭鹏阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王青春上诉请求：一、请求依法撤销原判第三项，并改判由被上诉人1与被上诉人2向上诉人支付违约金155200元、上诉人的律师费13800元、上诉人的担保费1000元，以上共计170000元由二被上诉人承担连带责任；二、请求依法判令一、二审诉讼费由被上诉人1与被上诉人2承担。事实和理由：上诉人认为，一审判决事实认定与法律适用错误，具体如下：一、关于合同效力问题：涉案的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》（下称“买卖合同”）已经成立并生效；原审判决认为买卖合同系预约合同的事实认定及法律适用均存在错误（一）买卖合同系由居间方（被上诉人2）提供的格式合同，涉案三方均已签署，合同当事人、标的、价款、定金、递件过户、房产交付、违约责任等合同条款完备，且买卖合同中第十五条明确约定“本合同自买卖双方签字（盖章）之日起生效”，故上诉人认为该合同已经成立并生效；即便购房尾款的支付日期约定不够清晰，亦属于可补正的条款，而不能仅据此认为系预约合同。根据《合同法解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”【最高法（2013）民提字第90号案例：成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷再审民事判决书的裁判要旨：“当事人已就合同项下房屋的位置、面积和价款进行了明确具体的约定……在双方房屋买卖法律关系的主要权利义务均已确定的情形下，上述争议可以通过《合同法》第六十一条、第六十二条规定的合同解释原则进行补救，故并不构成法律上或者事实上的履行障碍。”】。（二）被上诉人2认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；……”主张买卖合同无效。上诉人认为被上诉�2的该主张不能成立。首先，根据上诉人的证据7显示，被上诉人1在XX花园确曾有一套房产，后出卖于他人。上诉人认为，被上诉人1要么是因为房价上涨故一房二卖，要么是故意隐瞒或虚构涉案房产事实；其次，被上诉人2作为专业地产中介的居间方，对审查核实与交易相关的主体身份、房产权属等材料的真实性，负有符合其专业主体要求的注意义务，在撮合交易、提供格式合同并签署后，却主张合同无效，于法无据、于事实不符。其三，根据最高法在全国第七次民事审判工作会议纪要：鼓励交易是合同法的重要精神。其四，依据《合同法解释二》第十四条的规定：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条只是管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定，不能因管理性规范而否定买卖合同在民商法上的效力。二、买卖合同第十七条手写内容，对�同各方产生约束力（一）专卖合同第十七条的手写内容，由被上诉人2居间方的工作人员书写。买卖合同一式三联，涉案三方各持一联。（二）被上诉人1作为完全民事行为能力人，理应知晓其在合同上签字的法律后果。买卖合同第十七条印刷内容为“备注条款与前述条款不一致的，以备注条款为准”，其下印刷横线的空白一行未作任何涂销，显然系作为合同签署时的商定条款，由居间方（被上诉人2）工作人员手写填充。（三）上诉人（买方）于2017年2月下旬看房，并于2月26日支付了1万元定金；买卖合同于2017年3月份签订，上诉人再次支付了4万元定金（前后合计5万元定金）。自合同签署日至买卖合同第十七条约定被上诉人1补出房产证的2017年5月15日，前后达二个月左右，被上诉人1、被上诉人2对第十七条约定均未提出任何异议。买卖合�一式三联，涉案三方各持一联，手写该第十七条前，被上诉人2的工作人员表示已与被上诉人1沟通过；合同签订后达二月有余，被上诉人1未提任何异议的情形亦以其行为表明对该手写约定予以承认，该约定的内容对各方均有法律上的约束力。如若被上诉人1有证据证明其并不知晓该等约定，被上诉人2作为专业的房产中介机构应对此承担全部责任并对上诉人承担赔偿责任。三、上诉人实际发生的律师费、诉讼费、担保费等，应由二被上诉人承担连带赔偿责任（一）上诉人为维护合法权益，实际支出了诉讼费、律师费、担保费等费用。（二）在本案立案后，上诉人向一审法院提出了保全申请，按规定需提交涉案房产的由房管局出具的房产查询单。房管局查询单显示：被上诉人1在涉案房产所在小区并无任何房产（上诉人提交的证据7：被上诉人1在涉案房产小区原有一处房产于2003年购买，2007年6月进行了登记，但于2017年6月30日之前已经出卖给他人，故房产档案已经注销）。故，担保公司的担保费实际支出后，保函业已提交给一审法院，但因涉案房产已经出售他人，导致上诉人无法进行保全。（三）依据买卖合同第十二条第1款的约定：“守约方因违约方的违约行为进行维权导致的损失全由违约一方承担”，故上诉人支出的维权成本应由二被上诉人承担赔偿责任。四、被上诉人2居间方应与被上诉人1共同对上诉人承担赔偿责任（一）被上诉人2作为专业的房屋中介机构，在进行居间服务时应尽到必要的、审慎的审查、核实义务，尽职尽力维护委托人的利益。（二）根据《中华人民共和国合同法》第425条的规定，居间人对委托人负有就有关订立合同事实的如实报告�务。因未能履行该义务，损害委托人利益的，应承担赔偿责任。（三）最高法公报案例【《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第2期（总第219期）】李彥东诉上海汉宇房地产顾问有限公司居间合同纠纷案的裁判要旨认为：中介公司未尽必要的注意义务，致使委托人受损的，应承担赔偿责任。五、关于合同的解除（一）上诉人除以短信、微信通知居间方解除合同外，还以EMS专递的形式向被上诉人1、被上诉人2送达了解除合同通知。因被上诉人2居间方拒不提供被上诉人1的通信方式，故上诉人向被上诉人2的法定注册地址，寄送了分别给被上诉人2及被上诉人1的解除通知，上诉人提交的EMS官网查询的妥投信息显示（见上诉人提交的证据5），解除通知快递已由被上诉人2的工作人员签收。被上诉人2作为居间方，负有向被上诉人1报告的义�。（二）上诉人当庭明确诉讼请求，要求解除买卖合同。被上诉人1、被上诉人2均当庭表示：同意解除买卖合同。六、被上诉人1当庭提交的复印件证据问题（一）被上诉人1在一审阶段委托了专业律师为其代理人，却当庭提交证据，属逾期举证；且庭审时以未携带证据原件为由，拒不提交证据原件进行质证。上诉人在一审时当庭表示不予质证，仅就复印件发表若干意见，上诉人同时认为，被上诉人1的前述证据复印件不能作为本案证据；如确需采信，亦应依法对被上诉人1予以处罚。（二）被上诉人1的证据复印件，部分无法看清。被上诉人1提交的证据2《不动产登记申请书》显示的申请签署日期为2017年7月12日；房产坐落“XX花园X栋X-XXX号房”，与买卖合同及上诉人至房管局打印的房产查询单的编码规则不一致（查询单上房产编�为：XX花园采雅楼XX号房）。（三）被上诉人1当庭主张，被上诉人1于2003年左右即全款购买“XX花园X栋X-XXX号房”，因房管局系统更新无法办理房产登记，故导致上诉人1产生违约。上诉人认为被上诉人1该主张无法成立。首先，上诉人提供的证据7《房产信息查询结果》显示，被上诉人1确于2003年12月购买房产XX花园一处房产，2007年6月28日办理登记，但于2017年6月30日之前出卖给他人，在上诉人查询的2017年6月30日，被上诉人1在该小区并无任何房产。其次，即便被上诉人1当庭提交的证据3复印件为真实，该内容也显示：2017年7月1日至2017年7月10日，因房管局上线不动产登记信息平台，也只是该期间暂停二手房转移登记等业务，但买卖合同约定办出房产证时间是2017年5月15日（系卖方即被上诉人1补出其自己名下的房产证，而并非过户到上诉人名下的二手房转移登记的房产证），且被上诉人1提交证据复印件房产地址也并非涉案房产。七、本案一审系普通程序案件，应由三名审判人员开庭审理，但庭审时，只有一名审判人员审理，程序违法。综上，依据三方签署的买卖合同第十二条第1款“守约方因违约方的违约行为进行维权导致的损失（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）全由违约一方承担”，买卖合同第十二条第3款最后一段“如任何一方逾期履行义务超过15日的，守约方有权解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金或承担定金罚款”，以及买卖合同第十七条手写部分“卖方需在2017年5月15日前补出房产证”，故上诉人认为，被上诉人1因房价上涨因此毁约，被上诉人2未尽居间义务并与被上诉人1共谋而损害上诉人合法权益，应由被上诉人1与被上诉人2对上诉人诉讼请求承担连带责任。因此，上诉人认为，一审判决存在错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，判如所请。上诉人王青春庭审补充意见：两点补充：一、买卖合同手写内容，当时是由原告提议，中介公司工作人员同意后，由中介工作人员手写添加，那就意味着中介公司对此当时是予以确认的；二、根据广东省高级人民法院2017年9月12日印发的《关于审理房屋卖卖合同纠纷案件的指引》，该指引第二条规定，即便是预约合同，但只要具备了房屋买卖合同主要条件的，也应当认定为房屋买卖合同；该指引第七条，当事人以房屋买卖合同存在下列情形之一为由，主张合同无效的不予支持：出卖人未领取权属证书的，该指引第五十三条，居间人对买卖合同无效，对撤销或者解除有过错的应当赔偿损失。邓滨辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，证据充分，适�法律正确，应该依法予以维持。惠州市宸宏房地产经纪有限公司辩称：一、关于合同效力。一审庭审中上诉人不认可《惠州市二手房买卖及居间服务合同》中约定的房屋系704号房，而认为其欲购买的系7D房，那么该合同的标的就无法明确。同时，合同中关于付款方式亦不明确。因此，该合同缺乏合同法规定的条款，应当属于未成立没有生效的合同。上诉人提出应当适用《合同法解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称、标的、数量的，一般应当认定合同成立”但本案中，合同的标的无法确认，因此该合同应当认定为未依法成立，属于预约合同。二、关于备注条款的效力。合同应当是各方当事人的真实意思表示，上诉人或案外人不能将自己的意志强加于邓滨。一审庭审中，各方均�可系《惠州市二手房买卖及居间服务合同》被上诉人邓滨签字、答辩人盖章后将合同交给上诉人，上诉人让案外人（并非答辩人的工作人员）在在备注栏中填写，未经邓滨及答辩人同意。因此，该条款不是邓滨的真实意思表示，对邓滨及答辩人不具有效力。三、答辩人已经完全履行居间服务的义务，没有任何过错，不应当承担连带赔偿责任。合同的备注手写条款可以证实答辩人作为居间服务方，已经明确告知上诉人涉案房屋未办出产权证书，但上诉人仍然坚持购买。因此，答辩人在上诉人与邓滨的交易过程没有任何过错，不应当承担连带赔偿责任。四、上诉人作为完全民事行为能力人，在签订合同时已经充分了解合同风险，应当自行承担合同风险引起的相应损失。根据合同条款，涉案房屋尚未取得产权证书的事实上诉人已充分知悉并了解，作为完全民事行为能力人，上诉人应当知道其中的风险，但其仍然签订涉案合同，即作出了自愿承担该风险的意思表示，故由此引起的相应损失应当由上诉人自行承担。五、答辩人并未收到上诉人寄出的解除通知快递，该快递显示系由他人代收，上诉人认为系答辩人的工作人员代收，但没有证据予以证实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。王青春向原审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》；2、判令两被告向原告返还定金人民币50000元；3、判令两被告向原告支付违约金人民币155200元；4、判令两被告承担原告的律师费13800元；5、判令两被告对上述债权的清偿承担连带责任；6、判令两被告承担本案全部诉讼费和担保费。一审法院认定事实：2003年至2004年间，被告邓滨购买位于惠州市××区××路××房。被告邓滨交纳了购房款项，但是一直没有办理产权登记和取得权属证书。2017年3月，原告与被告邓滨在被告惠州市宸宏房地产经纪有限公司的居间介绍，达成由原告购买被告所购买的上述房屋的意向。原告通过其妻子邱艳，分别于3月8日和11日两次向被告惠州市宸宏房地产经纪有限公司交纳购房定金，合计为5万元。同月，被告惠州市宸宏房地产经纪有限公司向被告邓滨提供格式化的空白的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》，由被告邓滨作为出卖方，被告惠州市宸宏房地产经纪有限公司作为居间方在合同上签名盖章，并简单填写了部分合同内容。两被告填写的合同主要内容为：1、被告邓滨拟转让的房屋为位于惠州市××区××路××房，转让总价款为77.6万元，定金为5万元；2、买受人应当在签订合同时向被告邓滨支付定金，交被告惠州市宸宏房地产经纪有限公司进行监管，买受人将定金支付给被告惠州市宸宏房地产经纪有限公司的，视为被告邓滨本人收款，被告邓滨拒绝向买受人开具定金收据的，不影响定金的效力；3、买受人应当在2017年4月20日前支付首期购房款，余款通过按揭贷款方式支付；4、任何一方未履行合同约定的义务，致合同目的不能实现，守约方有权解除合同并要求违约方支付该房产总价款2%的违约金，守约方因违约方的违约行为进行维权导致的损失（包括但不限于律师费、诉讼费、保金费等）全由违约方承担；5、如任何一方未按照本合同约定的期限履行义务的，守约方有权要求违约方支付以转让成交价为基数的每日万分之四的违约金并继续履行合同；6、如任何一方逾期履行义务超过15日�，守约方有权解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金或承担定金罚款。同日，被告惠州市宸宏房地产经纪有限公司将上述合同交给原告查看，原告要求被告惠州市宸宏房地产经纪有限公司工作人员在合同尾部空白处手写加入了下列内容：“定金外首付交付时间以卖方补出房产证时间为准，卖方需在2017年5月15日前补出房产证”。合同添加手写内容后，原告作为合同买受人在合同上签了名。此后，被告邓滨拟向原告出售的上述房屋一直没有办理完成产权登记并取得权属证书。原告于2017年6月17日向被告惠州市宸宏房地产经纪有限公司发出解除合同通知书，声称因为两被告已经构成根本违约，故要求解除合同，并要两被告在接到通知后2日内退还定金并承担总房款20%的违约金。6月30日，原告向本院起诉，提出前述诉讼请求。庭审中，原告与被告邓滨仍然无法就合同继续履行问题达成一致。原告为本案诉讼，聘请律师代理诉讼行为，并为此支付了律师费。该案在诉讼过程中，原告为申请财产保全，向担保公司支出了担保费。其后，因原告拟申请保全的房产没有产权登记档案，原告放弃保全申请。一审法院认为：原告作为买方，被告邓滨作为卖方，被告惠州市宸宏房地产经纪有限公司作为居间方，三方签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》欠缺买卖合同的主要条款内容，不符合买卖合同的特征。并且，合同的部分条款内容不是买卖双方协商一致的结果。被告邓滨拟转让给原告的房屋尚未取得权属证书，还属于禁止转让的房屋。因此，在被告拟转让的房屋取得权属证书，以及原告与被告邓滨就合同履行期限和履行内容等买卖合同的主要条款达成一致协议之前，上述合同仍然属于被告邓滨�将房屋转让给原告的预约合同。合同签订后，由于原告与被告邓滨无法就被告邓滨办理取得房屋权属证书的期限和支付首期款的数额期限等合同主要条款达成一致，合同无法继续履行，双方无法进一步签订完整的房屋买卖合同。据此，原告与被告邓滨均有权要求解除合同。现原告要求解除合同，被告邓滨也予以同意，本院予以确认。上述合同因不可归责于当事人的原因而解除，被告惠州市宸宏房地产经纪有限公司应当将其持有的原告所交定金退付给原告。当事人因此所受损失，应由各方当事人自行承担。合同不是因被告邓滨违约而解除，原告所诉律师费、诉讼费和担保费，不属于因被告邓滨违约而造成的损失，不属于合同约定应当由被告邓滨承担的损失范围，也不属于原告必然受到损失而支出的费用。因此，原告要求被告赔偿律师费、诉讼费和担保费的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，判决如下：一、解除原告王青春与被告邓滨、惠州市宸宏房地产经纪有限公司签订的位于惠州市××区××路××房的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》；二、被告惠州市宸宏房地产经纪有限公司于本判决生效之日起10日内向原告王青春退还定金5万元；三、驳回原告王青春的其他诉讼请求。案件受理费4585元，由原告王青春负担1528元，被告邓滨负担1529元，被告惠州市宸宏房地产经纪有限公司负担1528元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案�房屋买卖合同纠纷，原审法院判决解除各方当事人签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》，各方当事人均没有提出异议，二审本院予以维持。根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：一是各方当事人于2016年3月签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》是否符合房屋买卖合同条件；二是邓滨在履行本案房屋买卖合同过程中是否存在违约以及是否应当承担相应的违约责任。具体判析如下：关于各方当事人于2016年3月签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》是否符合房屋买卖合同条件的问题。依据广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二条之规定：“认购书、订购书、购房意向书等协议虽然约定在将来一定期限内签订房屋买卖合同，但协议已经具备房屋买卖合同主要条款，且当事人依据协议负有支付房屋价款或者交付房屋义务的，该协议应当认定为房屋买卖合同。”本案中，各方当事人签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》约定的房产交易内容明确，已经具备房屋买卖合同的主要条款。同时，虽然涉案房屋尚未办理房屋产权证，但是并不影响合同的效力。据此，原审法院认定上述合同为房屋买卖合同的预约合同，与事实不符，应当予以纠正。关于邓滨在履行本案房屋买卖合同过程中是否存在违约以及是否应当承担相应的违约责任的问题。经审理本院认为，本案的房屋交易未能实际履行不得单方归责于被上诉人邓滨，理由分述如下：第一，王青春与邓滨签订《惠州市二手房买卖及居间服务合同》受让涉案房产时是明知该房屋尚未办理房屋产权证，而房屋产权证的办理系不动产行政管理行为，具体的办理事宜具有不确定性，邓滨在明知涉案房�尚未办证的情况下仍继续选择交易，其本身应承担合同履行不能的后果。第二，本案的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》签订未非各方当事人均在场的情形下签订，而是宸宏房地产经纪公司先与邓滨签订之后，再由宸宏房地产经纪公司将该合同带到深圳与上诉人王青春签订，而本案的合同第十七条备注内容约定：“卖方需在2017年5月15日前补出记房产证”系手写补充部分，不管是中介公司补充还是王青春自己填写，因邓滨本人未在现场不能认定该第十七条约定系当事人的真实意思表示，不得以此约束被上诉人邓滨。第三，即便邓滨知晓该合同第十七条的约定，因该条约定系关于房屋证的办理事宜，而房产证的办理系行政机关的具体行政行为，各方当事人虽有约定，但是该约定仍受客观因素所限制。第四，宸宏房地产经纪公司在本案房产交易中应当提供专业的居�服务，并有效促成交易，实现合同目的。但是，宸宏房地产经纪公司提供的合同格式样本以及约定的办证期限，缺乏可操作性与履行障碍，未对本案房产交易起到促成的居间服务作用，具有过失。据此，综上本案的合同未能实际履行存在多方面的因素，不得单方归责于被上诉人邓滨。王青春诉请的违约赔偿，缺乏依据，本院不予以支持。原审法院结合本案的实际情况，兼顾合同的履行情况、各方当事人的过错程度，根据公平原则，判决宸宏房地产经纪公司退回50000元购房定金给王青春，处理并无不妥，应当予以维持。综上所述，王青春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费�3700元，由上诉人王青春负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  寇 倩审 判 员  黄宇乐二〇一七年十二月八日法官助理  黄晓娜书 记 员  曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；