江苏省泰州市姜堰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰姜溱民初字第0154号
原告：颜XX。
委托代理人：周希勤，江苏紫石律师事务所律师。
委托代理人：何XX（原告之妻）。
被告：姜堰市娄庄铸钢厂。
投资人：崔XX，该厂厂长。
原告颜XX与被告姜堰市娄庄铸钢厂身体权纠纷一案，本院于2014年3月11日立案受理。依法由代理审判员孙剑适用简易程序，于2014年4月24日、6月4日公开开庭进行了审理，原告委托代理人、被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年6月28日上午，原告根据被告的要求从车间屋顶去粉刷行车时，因屋面石棉瓦破裂，致原告摔落至车间地面受伤，原告受伤后先后到姜堰市人民医院、上海长征医院、安泰医院、扬州五台山精神病院等就诊，诊断为多发伤、蛛网膜下腔出血颅底骨折伴颅内积气等，经常州德安医院司法鉴定所鉴定为八级残。请求判令被告赔偿原告医疗费375934.97元、交通费12000元、误工费48500元（485天×100元／天）、护理费15000元（150天×100元／天）、营养费3600元（120天×30元／天）、鉴定费4350元、残疾赔偿金178062元（29677元／年×6年）、精神损害抚慰金20000元，合计657446.97元。
被告辩称：原告与被告之间有详细合同，是承揽合同关系。被告没有指示原告上屋顶，也不清楚其为何上屋顶，且原告有工人，自己还督促工人要注意安全，但是原告出事当天自己没有采取安全措施就到屋顶上，还是撬开被告办公室门上去的。出事当天，厂里的变压器烧坏，被告投资人协同供电所电工修变压器，也不在事故现场。故被告不应承担赔偿责任。
经审理查明：2012年6月16日，原、被告签订协议书一份，约定：被告现有厂房一幢，现需重新把大梁除锈油漆，原告自愿承包此工程，所有脚手架用具由原告自备，在施工过程中所有安全责任由原告负责，与被告无关等，并口头约定工钱为7000元。协议签订后，原告安排工人郭守桃、徐根林、丛元勤到被告厂房进行大梁除锈油漆作业，三工人工资均由原告发放。屋面大梁离地面约10米，原告提供脚手架供三工人作业，三工人作业时均戴安全帽系安全带，原告监督安全。同年6月28日上午10时55分左右，三工人作业时，原告到现场说了两句话后，从被告厂房外的办公楼上了厂房屋顶，该屋顶材质为石棉瓦，原告在屋顶查看时不慎坠落到厂房地面。事发时，被告因变压器烧坏，其投资人与电工查修变压器，不在现场。事发后，被告即将原告送往原姜堰市人民医院治疗，第二日转往上海长征医院住院治疗，此后，原告又先后在上海安泰医院、原姜堰市人民医院、扬州五台山医院住院治疗，出院后门诊复查多次，诊断为重型开放性颅脑损伤、原发性脑干损伤、右侧额蛛网膜下腔出血、颅底骨折、腰3、4、5椎体、腰2、3、4右侧横突骨折、脑外伤所致精神障碍等，共用去医疗费374901.28元，其中原告已保险理赔16216.38元。
2013年10月20日，经本院委托，常州市德安医院司法鉴定所就原告的伤残程度及“三期”出具了常德司鉴所（2013）临鉴字第1640号司法鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人颜XX因脑外伤所致轻度器质性精神障碍最终构成八级残疾。2、被鉴定人颜XX伤后需设置的误工期为受伤至定残日前一天为止，护理期以150日为宜，营养期以120日为宜。原告为本次鉴定支付鉴定费4350元。
另查明：1、原告为农业户口，其所有的房屋位于娄庄镇树人路90号，且在该地经商多年，系个体工商户，字号名称姜堰市娄庄镇XX油漆店，经营范围及方式为油漆零售。2、原告治疗过程中，被告先后支付34000元。
本案的争议焦点是：一、原、被告之间是何法律关系，被告应否对原告受伤造成的损失承担相应的法律责任？二、原告主张的赔偿项目、标准及金额是否有事实和法律依据？
关于争议焦点一。本院认为：首先，从原、被告签订的协议书以及口头约定的工钱7000元来分析，双方约定原告承包被告一幢厂房的大梁除锈油漆作业，所有脚手架用具由原告自备，在施工过程中所有安全责任由原告负责。原告按约定完成工作后交付工作成果，被告支付报酬；其次，大梁除锈油漆作业期间，为被告进行作业的人员均为原告召集和安排，并由原告发放工资，原告与其工人之间存在控制、支配和从属关系，而原、被告之间并不存在上述关系。虽然原告个体工商经营的是油漆销售，油漆作业并不属于其经营范围，但其为客户油漆作业的目的是招揽油漆的销售业务，油漆业务构成其经营业务的一部分；再次，即使存在如原告所说，原告到被告厂房屋顶，是被告指示油漆气窗，已超出合同范围，但仍然是基于双方所订协议书的补充或变更，不能由此断定原、被告之间的法律关系就成为雇佣关系。且被告即使指示原告气窗亦要油漆，也无证据证明被告是指示原告必须从厂房屋顶进行油漆。因此，原、被告之间为承揽合同关系，被告为定作人，原告为承揽人，且原告在从事承揽活动中，到厂房屋顶未采取必要的安全防范措施，存在过错，对于造成的损失应承担相应责任。原告认为双方系雇佣关系的意见，与事实不符，本院不予采信。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”国家安全生产监督管理总局令第30号《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格后，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。”该规定附件特种作业目录中“3高处作业，指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。3.1登高架设作业，3.2高处安装、维护、拆除作业”。因此，本案中油漆作业虽不需要相关资质证书，但所涉的油漆作业离地面约10米，属于高处作业，为特种作业。本案中无证据证明原告以及其召集、安排的工作人员持有特种行业操作证，故被告将需要高处作业的大梁除锈油漆交由未取得相应资质证书的原告完成，存在选任过失，被告应承担相应的赔偿责任，本院确定被告承担15%的赔偿责任。
关于争议焦点二。本院认为：原告主张的赔偿项目、标准及数额应当依照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及当事人提供的证据予以确定。
1、医疗费。经审核原告提交的票据，原告计算有误，扣除保险理赔部分应为358684.9元。2、交通费。经审核原告提交的票据，应为7612元。3、误工费。原告于2012年6月28日发生事故，根据鉴定机构于2013年10月20日出具的司法鉴定意见，误工期至定残前一日止，此期间为479天，原告计算的误工期限有误，应予调整。原告虽未举证证明其日收入为100元，但其为个体工商户，从事油漆销售，参照2012年度江苏省私营单位就业人员平均工资32069元、江苏省分细行业在岗职工批发和零售业平均工资31261元标准，结合全年实际工作日，原告主张按100元／天计算并无不当，本院照准。误工费认定为47900元。4、护理费、营养费。根据原告伤情参照医疗机构的意见确定护理期限150天、营养期限120天。护理费参照泰州市姜堰区护工从事同等级别护理的劳务报酬80元／天标准计算，认定为12000元；营养费结合原告伤情和本地平均生活水平，按20元／天标准计算，认定为2400元。5、残疾赔偿金。原告虽为农村居民，但其系个体工商户，且在城镇经商居住多年，其主张按照2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元／年的标准计算残疾赔偿金并无不当，本院照准，认定为178062元。6、精神损害抚慰金。原告主张20000元过高，本院酌定为5000元。上述损失合计612198.9元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、原告颜XX因受伤产生的医疗费、交通费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，由被告姜堰市娄庄铸钢厂赔偿91829.8元，扣除其已给付的34000元，被告姜堰市娄庄铸钢厂应再给付57829.8元，于本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如被告未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费10374元，依法减半收取5187元，鉴定费4350元，合计9537元，由原告负担8106元，被告负担1431元（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内一并向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10374元（上诉法院户名：泰州市财政局，开户行：农行泰州海陵支行，账号：201101040058888）。
代理审判员 孙剑
二〇一四年六月五日
书 记 员 李渊