广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终4704号
上诉人（原审被告）：涂晓东，男，汉族，1984年11月2日出生，住所地湖北省南漳县。
委托诉讼代理人：冯利强，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯濂，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：夏继康，男，汉族，1977年6月26日出生，住所地重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：陈德明，广东一龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：舒前程，男，汉族，1984年1月10日出生，住所地湖北省广水市。
上诉人涂晓东因与被上诉人夏继康、舒前程提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
上诉人涂晓东上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法改判驳回被上诉人夏继康的全部诉讼请求；三、被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。其事实与理由为：一、一审法院简单地根据被上诉人舒前程及案外人陈×的陈述认定被上诉人夏继康是因装修施工不慎摔伤的事实，不能成立。被上诉人夏继康并未提供证据证实其是在上诉人装修店铺内因装修施工原因受伤的事实，应承担举证不利的后果，即对其主张装修施工不慎摔伤的事实，法院应当不予采信。被上诉人夏继康未提供任何证据如公安机关的事故证明等证实其是在上诉人装修店铺内因装修施工原因受伤的事实。被上诉人舒前程及案外人陈×的陈述并不能得出被上诉人夏继康是在上诉人装修店铺内因装修施工原因受伤，相反，案外人陈×的陈述是说看到被上诉人夏继康时，被上诉人夏继康在三楼商场的洗手间，并不在上诉人装修施工的店铺内，故不能排除被上诉人夏继康受伤是其自身原因在非装修店铺内的其他场所意外摔伤所致。鉴于被上诉人夏继康并未提供证据证实其是在上诉人装修店铺内因装修施工原因受伤的事实，应承担举证不利的后果，即对其主张装修施工不慎摔伤的事实，法院应当不予采信，而一审法院简单地根据被上诉人舒前程及案外人陈锐的陈述认定被上诉人夏继康是因装修施工不慎摔伤的事实，不能成立。二、一审法院认定被上诉人夏继康受雇于被上诉人舒前程，两者之间形成了劳务关系，不能成立。被上诉人夏继康与被上诉人舒前程之间为承揽合同关系。一审法院未根据个人装修的市场客观情况，仅凭未经公证、未当庭出示载有微信聊天记录的手机及与认定承揽、雇佣关系无关联的微信聊天记录予以认定被上诉人夏继康受雇于被上诉人舒前程，两者之间形成了劳务关系，不能成立。被上诉人舒前程与上诉人签订装修合同承接装修工作后，被上诉人夏继康又从被上诉人舒前程手中承接了其中的水电工作，并由被上诉人夏继康自己找人带组完成。被上诉人舒前程未参与店铺的装修工作，未对被上诉人夏继康的水电工作进行指示、监督和控制，也未向被上诉人夏继康提供劳动工具，两人之间也不存在控制、支配和从属关系，恰恰按被上诉人夏继康的指示购买材料，协助被上诉人夏继康进行水电施工。被上诉人夏继康自带工具，自行组成水电组，独立完成水电施工的专项工作，并向被上诉人舒前程交付最终的水电工作成果，被上诉人舒前程一次性向被上诉人夏继康结算款项。另根据《劳动监察投诉案件查处情况告知书》的第2页第3、4行：“综上调查，涂晓东与舒前程签订的装修施工合同，舒前程签订装修施工合同后，唐×洋、夏继康分别承包其中的水电、木工工程……”，该告知书也已查明认定被上诉人夏继康从被上诉人舒前程手中承包了水电工作。被上诉人夏继康长期有带几个人承接水电装修施工工作，被上诉人夏继康也仅第一次与被上诉人舒前程合作。故被上诉人夏继康与被上诉人舒前程之间为承揽合同关系，非劳务或雇佣关系。三、本案涉及上诉人店铺的装修为非法律意义上的建设工程。根据《建设工程质量管理条例》第二条、第五条、第七条、第十五条等法律法规规定可知：法律意义上的建设工程的建设具有一套严格程序和制度，如政府审批、设计、勘察、施工、监理、验收等，而上诉人店铺的装修并不需要履行前述手续。另据该条例第十五条规定，涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，才是法律意义上的建设工程，而本案涉及上诉人店铺装修内容，根据上诉人与被上诉人舒前程签订的《装修施工合同》内容约定为：泥水、木工、水电、吊天花，并不涉及建筑主体和承重结构变动，故上诉人店铺的装修不属于法律意义上的建设工程。四、上诉人将店铺委托给被上诉人舒前程进行装修，被上诉人舒前程再将店铺装修中的水电工作委托给被上诉人夏继康，不构成法律意义上的发包、分包关系。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决上诉人承担连带责任，属适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”及《建设工程质量管理条例》等关于发包、分包的规定，法律法规将发包人称为“发包单位”、“建设单位”，将分包人称为“分包单位”，由此可知建设工程的发包人、分包人应为能称为“单位”的组织，包括法人或其他经济、社会组织，而本案中上诉人、被上诉人舒前程作为自然人签订装修施工合同，并不构成发包、分包关系，故法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决上诉人承担连带责任，属适用法律错误。五、本案涉及上诉人店铺的装修内容为：泥水、木工、水电、吊天花，属个人装修，未涉及《住宅室内装饰装修管理办法》规定需要装修资质的内容，该店铺装修作业无需相应的装修资质。本案涉及上诉人店铺的装修，根据上诉人与被上诉人舒前程签订的装修施工合同约定工程价款预算为20万元，该店铺非住宅，但根据《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条的规定，也适用该办法的相关规定。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第五条、第六条、第七条、第八条、第九条可知，该条规定的是根据装修工程不同内容的复杂程度而有条件地要求具备相应资质，没有明确规定所有的装饰装修工程必须具备相应的资质，明文规定的是只有“变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的”装修人必须具有相应资质，其它的装饰装修工程则无上述相应资质的要求。六、被上诉人夏继康受伤是其自身原因导致，且其作为长期从事水电施工的装修工人，具有较强的安全意识，在商场规定的非装修施工时间即晚上6点后，仍逗留在商场，周围环境漆黑，受伤完全是其自身过错导致，被上诉人舒前程不存在过错。一审法院认定被上诉人舒前程承担60%责任，对被上诉人舒前程极不公平。七、一审法院在被上诉人夏继康没有加强营养的医嘱证明的情况下，酌情支持营养费2000元，不妥，营养费应不予支持。一审法院支持精神损害抚慰金10000元，不妥，应根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之相关规定，减少或免除精神损害抚慰金。八、上诉人与被上诉人舒前程之间为承揽合同关系，上诉人对被上诉人夏继康的人身损害不负有赔偿责任。上诉人因被上诉人舒前程未按约定完成装修施工而不得不中途另找他人完成施工，而遭受了较大的损失。上诉人与被上诉人舒前程签订装修施工合同，约定对上诉人店铺进行个人装修，两者为承揽合同关系。店铺装修过程中，上诉人在被上诉人舒前程未完成全部装修施工的情况下已经向其支付了工程款人民币191700元，超出按合同约定全部竣工时支付总工程款70%的约定，即上诉人实际多付了被上诉人舒前程的工程款。因被上诉人夏继康意外受伤，被上诉人舒前程失去联系，致使上诉人在装修未完工的情况下，不得不中途另找他人完成店铺装修，耽误了计划的开业时间，导致上诉人多付装修费、店员工资、店铺租金等，使上诉人遭受较大的损失。综上，上诉人无需对被上诉人夏继康的意外受伤导致的损失承担赔偿责任。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人夏继康答辩称：一、涂晓东一审提交的书面答辩状中称“另据答辩人了解，原告是在超出商场物业规定的装修时间后（从入院的时间为晚上19点10分可反映）独自一人在装修现场逗留才发生此次损害”，因此，涂晓东在一审时已书面承认夏继康的受伤地点为施工现场，同时涂晓东在一审庭审的审理过程中承认夏继康的工作时间为8点到18点，另从夏继康提交的首诊病历本反映，夏继康在平湖门诊首诊的时间为2016年1月19日18点30分，病历本陈述“高处摔下致头颅损伤半小时”，从就诊时间来看，证实夏继康陈述于2016年1月19日下午5点40受伤的时间相吻合，因为涂晓东受伤后打电话呼救，等待救援，涂晓东、舒前程护送夏继康上车，开车送治、挂号缴费，到最终医生门诊填写病例，整个过程至少需要约近1小时，该事实证明一审时涂晓东对夏继康受伤的时间、地点是确定的，本案事故系在涂晓东的涉案店铺发生的。二、夏继康为舒前程雇佣的水电安装工，而并不是承揽合同关系，双方口头约定每天的工价为300元。综上，原审事实认定清楚，恳请二审法院驳回涂晓东的全部上诉请求。
被上诉人舒前程称其对涂晓东的上诉没有异议。
被上诉人夏继康向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告连带向原告赔偿184152.1元（伤残赔偿金89266.6元、医疗费10000元、误工费45000元、被抚养人生活费13725.7元、伙食费补助1500元、护理费8359.8元、交通费500元、营养费3000元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金10000元）。2、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院查明，2016年1月7日，被告涂晓东与舒前程签订一份《装修施工合同》，约定由被告舒前程对涂晓东的位于平湖熙璟城购物中心三楼305号铺位进行装修。被告舒前程找来原告从事该装修项目的水电工程。2016年1月19日，原告在该店铺装修时摔伤，原告摔伤后，被送往深圳市龙岗区第五人民医院进行治疗，2016年2月3日出院，住院15天，医嘱全休一个月。2016年8月3日，原告委托广东南天司法鉴定所作出伤残鉴定，鉴定意见为原告伤残等级为十级，鉴定原告伤后误工期150天、营养期60日、护理期60日。另查，原告女儿夏玉洁，生于2000年6月12日；原告儿子夏玉东，生于2002年2月22日，均为农村户籍，由原告及其妻子抚养。原告父亲夏明武，生于1951年12月1日，母亲胡仕英，生于1952年6月9日，由原告及其两个妹妹夏敏、夏小巧共同赡养。原告提交的深圳市龙岗区第五人民医院医疗收费票据显示，原告医疗费共计25301.5元，原告称自己支付10000元，被告舒前程垫付16000元，被告舒前程称自己垫付了20000元，但被告舒前程并未提交证据予以证明，依法应承担举证不能的法律责任。因原告发票金额与其确认的被告舒前程的垫付的医疗费金额不符，经核算原告支付医疗费应当为25301.5元-16000元=9301.5元。
另查，被告舒前程与原告夏继康均无装修施工资质。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、原告是否是在工作过程中受伤？二、原告夏继康究竟受雇于谁？三、关于本案的法律关系性质问题？四、原告夏继康的各项具体损失数额是多少？五、本案承担民事责任的主体及形式是什么？一审法院对本案争议论述如下：
一、关于原告是否是在工作中受伤的问题。庭审中，被告舒前程称原告受伤时间不是工作时间，不能确认工伤现场，事发时被告舒前程不在现场，监工陈锐也不在现场，是被告舒前程和陈锐一起去接的原告，看到原告时已经在路边了。一审法院依法对陈锐进行了询问，据陈锐反映，2016年1月19日当天下午六点钟左右，陈锐与涂晓东在地下车库准备去吃饭，然后涂晓东接到夏继康的电话就上了三楼，看到夏继康从厕所出来，称不舒服想去医院，陈锐就给包工头舒前程打了电话，然后就一起去外面等舒前程来接，并一起去了医院。根据深圳市龙岗区第五人民医院的出院记录显示，原告因“摔伤头部头痛头晕1小时”入院，经诊断“左额部硬膜外血肿、左额骨骨折”。结合被告舒前程的陈述及案外人陈×的陈述，及原告入院治疗的经过，一审法院采信原告在施工时不慎摔伤的说法。
二、关于原告究竟是受雇于谁的问题。根据深圳市龙岗区人力资源局出具的深龙劳监案查复字[2016]06-B004号劳动监察投诉案件查处情况告知书显示，被告涂晓东与舒前程签订一份《装修施工合同》，约定由被告舒前程对涂晓东的位于平湖熙璟城购物中心三楼305号铺位进行装修。舒前程找来唐×洋装修木工工程，夏继康装修水电工程。舒前程与唐×洋、夏继康没有签订书面协议。结合被告舒前程与原告的微信联系记录，一审法院认定原告受雇于被告舒前程从事装修工作。
三、关于本案的法律关系性质问题。原告为被告舒前程从事水电安装工作，原告与被告舒前程之间形成了劳务关系。原告在从事劳务活动中自身受到伤害，因该伤害向有关责任人提起本案诉讼主张侵权赔偿民事责任，依照最高人民法院《民事案件案由规定》的相关规定，本案的案由应为提供劳务者受害责任纠纷。
四、关于原告的具体损失数额问题。依照相关民事法律法规规定及原告的请求，一审法院对原告的具体损失核算如下：1、伤残赔偿金89266.6元，原告为农村居民，但根据其提交的深圳市龙岗区平湖街道新南社区工作站出具的《证明》显示，原告在2014年11月4日至2016年3月14日登记居住在深圳市龙岗区平湖街道新南社区新南路49、51号102，结合原告提交的其工商银行深圳平湖支行账户2014年8月4日至2016年7月11日的银行流水，可以认定原告在深圳连续生活居住一年以上且主要生活来源于城镇，故其残疾赔偿金应当按照深圳居民人均纯收入标准进行计算，原告的伤残等级经鉴定为十级，故残疾赔偿金为44633.3元×20年×10%＝89266.6元。2、医疗费原告支付9301.5元，被告舒前程支付16000元，共计25301.5元。3、误工费6990.4元，原告住院15天，医嘱全休一个月，参照建筑装饰和其他建筑业同行业在岗职工平均工资56700元/年计算，误工费为6990.4元（56700元/年÷365天×45天）。被告主张，误工费应当按照深圳市最低工资标准计算。原告请求按鉴定结论误工期150天计算，因原告仅有医嘱全休一个月，又无证据显示其确因误工导致收入减少，因此一审法院采用医嘱的误工时间，原告请求按每日300元标准计算，但并无证据显示其固定收入为每日300元，故一审法院参照建筑装饰和其他建筑业同行业在岗职工平均工资计算。4、被抚养人生活费13725.7元，原告女儿夏玉洁，生于2000年6月12日，需抚养2年；原告儿子夏玉东，生于2002年2月22日，需抚养4年，由原告及其妻子抚养。原告父亲夏明武，生于1951年12月1日，现65岁，母亲胡仕英，生于1952年6月9日，现64岁，由原告及其两个妹妹夏敏、夏小巧共同赡养。原告请求支付被抚养人生活费13725.7元，未超出法定标准，一审法院予以支持。5、伙食费补助费1500元，原告住院15天，按照每天伙食费100元计算，一审法院予以支持。6、护理费2588.5元，原告住院15天，参照2015年国有同行业在岗职工平均工资中的居民服务业年平均工资62987元的标准予以计算，护理费为62987÷365×15=2588.5元，原告主张按鉴定意见护理期60天计算，因无证据显示原告出院后被继续护理，一审法院不予支持。7、交通费500元，一审法院酌情支持。8、营养费2000元，一审法院酌情支持。9、鉴定费2800元，有票据为证。10、精神损害抚慰金10000元。
四、关于各被告应承担责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应责任。”本案原告与被告舒前程之间存在事实劳务关系，原告夏继康因劳务自己受到损害，依法应根据双方各自的过错承担相应责任，原告夏继康作为成年人从事劳务时应对自身的安全承担注意义务，其本人对损害的发生具有一定的过错，综合本案实际情况，一审法院酌定由原告夏继康本人自身承担40%的责任，被告舒前程承担60%的赔偿责任。依上述第三点，原告各项损失共计154672.7元，被告舒前程应赔偿给原告夏继康92803.62元（154672.7元×60%），扣除被告舒前程已支付的16000元，被告舒前程还应赔偿原告夏继康76803.62元（92803.62元-16000元）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告涂晓东作为店铺装修工程的发包人应当知道被告舒前程没有从事装修工程的施工资质，仍将工程发包给被告舒前程，被告涂晓东依法应当对被告舒前程应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告舒前程应于判决生效后三日内赔偿给原告夏继康人民币76803.62元。二、被告涂晓东对判决的第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告夏继康的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1992元（原告已预交），由原告承担1161元，被告舒前程、涂晓东承担831元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，各方当事人未提交新证据。
另查明，被上诉人夏继康一审提交的微信证据显示其向被上诉人舒前程催讨工资，被上诉人舒前程二审调查时称涉案物业的装修材料由其负责购买，但其系代上诉人涂晓东购买。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。上诉人涂晓东在一审答辩时未对被上诉人夏继康系在装修施工过程中受伤的主张提出异议，结合被上诉人夏继康受伤后第一时间给上诉人涂晓东打电话、被上诉人夏继康受伤地点在装修施工现场附近以及被上诉人夏继康受伤时间为下午六点左右等事实，原审法院采信被上诉人夏继康关于其在装修施工时不慎摔伤的主张，具有事实和法律依据，本院予以确认。根据本案查明的事实，涉案装修施工工程系由涉案物业的业主上诉人涂晓东发包给被上诉人舒前程，被上诉人舒前程找来被上诉人夏继康负责水电工程，鉴于被上诉人舒前程和夏继康之间未签订书面协议，而双方的微信记录显示被上诉人夏继康向被上诉人舒前程催讨工资，且涉案物业装修材料均由被上诉人舒前程购买，故上诉人涂晓东主张被上诉人舒前程与被上诉人夏继康之间系承揽合同关系，与事实不符，本院不予采信。涉案物业装修施工包括水电工程，根据《住宅室内装饰装修管理办法》的相关规定，涉案物业的装修施工亦需要装修人有相应资质，上诉人涂晓东主张涉案物业的装修不属于法律意义上的建设工程，不需要装修资质，故其作为发包人不存在过错，其该项主张理由不能成立，本院不予支持。根据本案的实际情况，原审法院酌定被上诉人夏继康自身承担40%的责任，已考虑被上诉人夏继康作为受害人的自身过错问题，上诉人涂晓东对该责任比例提出异议，理由亦不能成立。关于被上诉人夏继康的各项损失数额，原审法院依据被上诉人夏继康的受伤情况以及鉴定结果，酌定营养费2000元、精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，上诉人涂晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1992元，由上诉人涂晓东负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 杰 晖
审判员 李 小 丽
审判员 谢 佳
二〇一七年六月二十三日
书记员 袁旭君（兼）