黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终1689号
上诉人（原审被告）：大庆市康港食品有限公司，住所地大庆市红岗区八百垧街道办事处后院。
法定代表人：王福光，该公司经理
委托诉讼代理人：苑晟涛，黑龙江苑晟涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张连生，男，1953年4月29日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人：韩福顺，黑龙江民强律师事务所大庆分所律师。
被上诉人（原审原告）：衣文学，男，1954年6月13日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人：韩福顺，黑龙江民强律师事务所大庆分所律师。
原审被告：大连洪磊实业发展有限公司大庆分公司，住所地大庆市萨尔图区万宝小区2-65-1单元小商服1号。
法定代表人：潘国锋，该公司经理。
原审被告：大连洪磊实业发展有限公司，住所地大连市沙河口区凌山三街1号。
法定代表人：范红举，该公司经理。
上诉人大庆市康港食品有限公司（以下简称康港公司）因与被上诉人张连生、衣文学、原审被告大连洪磊实业发展有限公司大庆分公司（以下简称洪磊公司大庆分公司）、大连洪磊实业发展有限公司（以下简称洪磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2016）黑0605民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康港公司委托诉讼代理人苑晟涛、被上诉人张连生、衣文学委托诉讼代理人韩福顺到庭参加诉讼。原审被告洪磊公司大庆分公司、洪磊公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
康港公司上诉请求：一、请求撤销红岗区人民法院作出的（2016）黑0605民初90号民事判决，依法改判上诉人不支付被上诉人工程款138304元及利息；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人称其受洪磊公司大庆分公司代理人李保全委托为其招聘工人，在工人找来后，被上诉人垫付了工人工资和材料费，说明被上诉人的身份是被委托人，并非工程的承包者。一审法院依照被上诉人的陈述是洪磊公司大庆分公司的代理人李保全将工程转包给二被上诉人，认定被上诉人是实际施工人，上诉人认为是不符合证据规则的。工程的转包应当提供书面的转包合同，同时总承包人的代理人转包了合同，代理人是否具备代理权限，被上诉人应当提供证据证明。被上诉人对诉状中自认的事实予以更改，应当提供相应的证据，而一审法院仅凭被上诉人的陈述来认定事实，不符合《证据规则》第七十四条的规定。一审法院认定上诉人与洪磊公司大庆分公司未进行结算，上诉人即负有给付工程款的义务违背事实逻辑。工程的结算是双方的，且工程的结算要结合合同履行情况、工程量及双方权利义务，合同中存在违约等条款，按照一审法院没有结算即认定应当给付工程款的方法，法院在审理案件中，没有必要作出鉴定等事项，直接判决即可。因此一审法院采用推定的原则违背审判规则。二、一审法院适用法律错误。本案案由应是劳务合同，并非建设工程施工合同。从原告的事实陈述及诉讼请求是要求给付人工费和垫付材料款来看，其不符合实际施工人的概念。从事实上看，被上诉人不是实际施工人，一审法院依照建设工程施司法解释第26条判定属于引用法条错误。即使被上诉人是实际商人，一审法院引用的上述发条明确规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。欠付工程款没有查清，转包人不能免责，而一审法院仅判定上诉人承担，于法无据。
被上诉人张连生、衣文学辩称，从本案事实可以看出，二被上诉人是实际施工人，本案案由应为建设施工合同纠纷。上诉人应依法在欠付工程款范围内对二被上诉人的诉讼主张承担给付义务，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
原审被告洪磊公司大庆分公司、洪磊公司未到庭应诉，未提交书面答辩意见。
张连生、衣文学向一审法院起诉请求：要求三被告连带给付原告人工费190522元、原告垫付的材料款70024元，合计260546元，并要求三被告按照银行同期贷款利率给付自2006年12月起至判决生效时止的利息。庭审中原告变更诉讼请求为要求三被告连带给付人工费为68280元、材料费为70024元，合计138304元，并要求按照银行同期贷款利率给付自2006年12月起至判决生效之日止的利息，案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：被告康港公司与被告洪磊公司大庆分公司于2006年6月14日签订了大庆市康港食品有限公司出口园区二期工程《建设工程施工合同》。原告陈述其后被告洪磊公司大庆分公司代理人李保全将该工程转包给二原告，双方口头商定二原告交纳5%的管理费。其后，二原告即组织人员进入施工现场建设暂舍，并为施工购置材料。后由于该建设工程项目的审批出现问题，且因当年6－8月连降大雨，施工现场地势低洼，导致无法施工。因此在2006年8月16日，由被告大庆市康港公司出具书面通知一份，内容为“各施工队：由于6－8月份天气连降大雨，施工现场又地势低洼，四周的水全部流入施工现场，目前施工现场还是一片ＸＸ大海，土质含水量达到饱和状态，如果开始施工难以保证工程质量，同时我公司的资金运转出现了一点问题，鉴于上述情况，我康港公司的二期工程暂缓组织施工。对各施工队已垫的暂设工程，尽快作出结算，待结算审定后全部付清”。后原告方施工人员撤出现场。撤出时，被告康港公司的现场负责人陈海与二原告协商，雇佣二原告的工人看守施工现场，于是二原告留下薛淑芳、王贵清看守施工现场，后该二人撤出时，由被告康港公司的现场负责人陈海就劳务费出具欠条一张，后此款由原告张连生给付完毕。另被告大连洪磊实业发展有限公司大庆分公司目前营业执照被吊销。经一审法院释明，二原告同意追加被告大连洪磊实业发展有限公司为共同被告。现二原告主张三被告欠原告人工费68280元及原告垫付的材料款70024元，一直未给付，原告多次索要未果，故诉至法院，要求三被告连带给付工资款合计138304元，并要求按照银行同期贷款利率给付自2006年12月起至判决生效之日止的利息。
一审法院认为，通过庭审调查，原告既有被告康港公司与被告洪磊公司大庆分公司签订的合同，又持有被告康港公司对现场施工队伍发出的通知，据此能认定二原告系实际施工人，具备向二被告主张工程款的权利；关于给付主体。根据庭审调查情况及相关证据，二原告对被告康港公司位于林甸县花园乡的工程确实进行了施工，作为其合同相对方的被告洪磊公司大庆分公司应承担给付相应费用的义务，根据公司法的相关规定，分公司的民事责任应当由公司承担，故应由被告洪磊公司承担相应的责任。但是被告康港公司在2006年8月16日的通知中，其已承诺负责结算，并给付工程款，同时被告康港公司认可其没有与被告洪磊公司分公司进行结算，也没有支付任何工程款给被告洪磊公司大庆分公司。根据被告康港公司出具的通知内容，能认定当时施工队伍已进入现场，并已为施工做准备工作，并已实际发生费用，因此被告康港公司负有给付工程款的义务，而被告被告洪磊公司大庆分公司没有收到工程款，按法律规定，“实际施工以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任”，因此二原告虽与被告康港公司没有直接的权利义务关系，但是由于二原告系实际施工人，被告康港公司存在拖欠工程款的行为，因此应由被告洪磊公司承担的付款义务依该法律规定由被告康港公司承担，据此本案的案由应为建设工程施工合同纠纷；关于工程款的数额，现二原告主张人工费为68280元、材料费70024元，并提交了相应的证据，即由李保全签字的明细表，经核算人工费为68280元、材料费为70024元，对该数额被告康港公司虽有异议，但并无证据证实上述证据的虚假，同时被告康港公司没有提交任何结算资料，故原告组织人员进入施工现场，为施工做必要的准备工作，如购料、搭建暂设等，发生费用是必然的，且结合被告康港公司的通知，能确认在施工现场有施工队伍，施工队伍也为施工进行了准备工作，已实际发生费用这一事实，因此应予认定；关于二原告主张的利息。按法律规定，被告康港公司负有给付利息的义务。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条规定，判决：一、被告大庆市康港食品有限公司于判决生效后十日内给付二原告工程款138304元，并按照银行同期贷款利率给付自2006年12月至判决生效时止的利息。二、被告大连洪磊实业发展有限公司大庆分公司、被告大连洪磊实业发展有限公司不承担给付义务。如果未按判决指定指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3066元由被告大庆市康港食品有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定与一审基本一致。另查明，上诉人与洪磊公司对案涉工程至今未予结算，且该工程已不具备鉴定条件。被上诉人主张的材料款是否为购买红砖、砂石、水泥等建设工程材料已无法确认，但双方认可被上诉人撤出工地时被上诉人带走了相应工具和材料。
本院认为，上诉人康港公司与原审被告洪磊公司大庆分公司签订了建设工程施工合同，则洪磊公司大庆分公司作为承包方负责对合同约定工程进行施工。此后洪磊公司大庆分公司再次将合同约定工程交付本案二被上诉人具体施工，且施工工人由二被上诉人雇用。洪磊公司大庆分公司虽与二被上诉人未签订书面转包协议，但二被上诉人的实际施工行为已经使二人身份符合了实际施工人的要求。因此，一审法院认定本案系建设工程施工合同纠纷且被上诉人张连生、衣文学系案涉争议工程的实际施工人并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案争议工程上诉人与原审被告洪磊公司大庆分公司至今未予结算，且工程量已无法通过鉴定方式确认，因此在实际施工人张连生、衣文学已对施工支付了费用并提供相应证据主张的价款范围内，且上诉人未能提供相应证据反驳其主张的情况下，应当由洪磊公司大庆分公司承担支付工程费的责任，并由其总公司洪磊公司承担连带给付责任，作为发包方的上诉人在欠付工程价款范围内予以支付。至于二被上诉人在一审中主张的工程价款的数额，本院认为，根据一二审庭审中双方陈述及双方举证，二被上诉人确实雇用工人进驻工地二个月有余，并组织人员进入施工现场建设暂舍，并为施工购置材料。后因上诉人康港公司下发通知而决定停工，则对此必然产生的费用属于发包方及承包方应当支付的工程款费用。
综上所述，一审认定事实正确，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2016）黑0605民初90号民事判决；
二、原审被告大连洪磊实业发展有限公司大庆分公司、大连洪磊实业发展有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人张连生、衣文学工程款138304元，并按照中国人民银行同期贷款利率给付自2006年12月至判决生效时止的利息；
三、上诉人大庆市康港食品有限公司对上述第二项承担连带给付责任。
四、驳回原审原告张连生、衣文学其他诉讼请求。
一审案件受理费3066元与二审案件受理费3066元，由上诉人大庆市康港食品有限公司、原审被告大连洪磊实业发展有限公司大庆分公司、大连洪磊实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹吉东
审 判 员 刘清贤
审 判 员 张 余
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 李美鸥
书 记 员 苏麟诺
附法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。