山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终5750号上诉人（原审原告）：山东水泊梁山城建投资有限公司。法定代表人：于海涛，经理。上诉人（原审原告）：梁山国有资产运营投资有限公司。法定代表人：董圣明，经理。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：张金梅，山东金正义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：ＸＸ。委托诉讼代理人：李保建，山东浒源律师事务所律师。原审第三人：山东梁山蓝天集团纺织有限公司。法定代表人：侯庆堂，董事长。上诉人山东水泊梁山城建投资有限公司、梁山国有资产运营投资有限公司因与被上诉人ＸＸ、原审第三人山东梁山蓝天集团纺织有限公司案外人执行异议之诉一案，不服山东省梁山县人民法院（2017）鲁0832民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东水泊梁山城建投资有限公司、梁山国有资产运营投资有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、2014年因山东梁山蓝天集团纺织有限公司、梁山蓝天制药有限公司向二上诉人借款，涉案财产就已经抵押给了二上诉人，当时涉案财产上没有设置任何查封。未办理抵押登记是因涉案财产在建设完毕后都没有办理产权登记，从客观上不可能对涉案财产办理抵押登记，这是由梁山县的客观实际情况决定的，不能因此而否定二上诉人对原审第三人享有的抵押权利。另外，在2014年至2015年期间，二上诉人与原审第三人及其下属企业提供借款或担保的次数达五次之多，原审第三人及其下属企业及公司各股东多次均明确表示，以公司全部资产、对下属公司的股权及股东的全部个人财产作为抵押，这五次借款的衔接，也起到了对外宣传及公示作用。2016年3月31日，二上诉人与原审第三人签订的以物抵债协议书，是对之前签订借款抵押条款的履行，双方经过协商并经第三方委托评估，通过以物抵债的方式，二上诉人实现了对涉�财产的抵押权。因此，二上诉人对涉案财产拥有了合法的所有权，ＸＸ申请原审法院对涉案财产的查封及执行行为，侵犯了二上诉人的合法财产权。二、原审第三人将涉案财产抵押给二上诉人的时间要早于ＸＸ申请查封的时间，原审第三人在法院查封期间对涉案财产的处分基于的是查封之前设定的抵押权利，并没有在被查封期间设置新的权利。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。ＸＸ辩称：二上诉人对涉案执行财产不享有任何权利。一、即使按照二上诉人的起诉，山东梁山蓝天集团纺织有限公司与二上诉人签订合同时以其全部资产作为质押，但由于其办理的质押担保没有进行登记，也没有进行任何公示，更没有按照担保法及其司法解释的规定将质押的财产交付给二上诉人，其质押没有成立，依法不能对抗善意第三人。因�，其对涉案资产不享有任何优先权利。二、二上诉人与第三人蓝天公司签订的以物抵债协议书无效。二上诉人与第三人蓝天公司于2016年3月31日签订了以物抵债协议书，但由于在此之前，被上诉人已经申请法院于2015年7月28日将涉案财产进行了查封，第三人蓝天公司在送达回执等查封手续上进行了签收，完成了对全部涉案资产的保全措施，自此，第三人蓝天公司就法院查封的财产进行转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为均属无效行为，况且涉案财产早已抵押给了中国农业银行股份有限公司梁山支行，该行享有优先权利。因此二上诉人与第三人蓝天公司签订的以物抵债协议书因违法而无效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。山东梁山蓝天集团纺织有限公司未作陈述。山东水泊�山城建投资有限公司、梁山国有资产运营投资有限公司向一审法院起诉请求：依法判令终止梁山县人民法院作出的（2015）梁民初字第3024-1号民事裁定书的执行，确认位于梁山县杨营镇洼李村创新路路西的钢结构厂房一宗归原告所有。一审法院认定事实：在审理ＸＸ诉梁山蓝天纺织公司民间借贷纠纷一案中，根据ＸＸ的诉讼保全申请，法院于2015年7月28日作出（2015）梁民初字第3024—1号民事裁定书，法院根据该裁定书于2015年7月29日查封了梁山蓝天纺织公司所有的钢结构厂房及其占压的土地，查封期限为2015年7月29日—2017年7月28日。在查封时，法院对梁山蓝天纺织公司的法定代表人侯庆堂制作了笔录，告知了查封的相关内容及不能转移查封财产等相关规定。法院于2015年9月13日作出（2015）梁民初字第3024号民事判决书。该判决书生效后，ＸＸ以梁山蓝天纺织公司不履行判决义务为由，于2016年1月4日向法院申请强制执行。在执行过程中，案外人梁山城建投公司、梁山国投公司对执行梁山蓝天纺织公司的钢结构厂房提出书面异议，法院执行局经审查于2016年6月19日作出（2016）鲁0832执异45号执行裁定书，驳回了梁山城建投公司、梁山国投公司的异议请求。另认定，2014年1月27日，第三人梁山蓝天纺织公司向原告梁山国投公司借款2000万元，双方签订了借款合同，并在保证条款中约定，如不能按时还清借款及利息，梁山蓝天纺织公司以其公司全部资产、梁山蓝天制药有限公司全部资产、梁山元田机械有限公司全部资产以及侯庆堂、刘明良个人股权作为质押，并且经过梁山蓝天纺织公司、梁山蓝天制药有限公司股东会表决通过。2015年1月13日，原告梁山城建投公司提供4000万元的定期�单为第三人梁山蓝天纺织公司下属企业向中国工商银行梁山县支行借款3600万元提供质押担保，因未按时归还借款，原告梁山城建投公司已承担担保责任，原告梁山城建投公司依法对第三人梁山蓝天纺织公司享有的追偿债权为3600万元。在该笔借款的担保条款中约定：“梁山蓝天纺织公司保证按期归还工商银行贷款。如不能按期还清借款，造成梁山蓝天纺织公司质押资金损失，梁山蓝天纺织公司以公司全部资产予以担保。”截止2016年3月18日，第三人梁山蓝天纺织公司及其下属企业共欠原告梁山国投公司本息3810.92万元、欠原告梁山城建投公司本息4736.7万元。2016年3月31日，第三人梁山蓝天纺织公司及其下属企业梁山蓝天制药有限公司的部分财产折价抵偿所欠上述债务，并签订了以物抵债协议书。一审法院认�，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第二十六条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。本案第三人梁山蓝天纺织公司在本院对其涉案财产查封期间，擅自与原告梁山城建投公司、梁山国投公司签订以物抵债协议，将涉案查封的财产移转给原告梁山城建投公司、梁山国投公司，违反法律规定，不予支持。故原告梁山城建投公司、梁山国投公司的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告山东水泊梁山城建投资有限公司、梁山国有资产运营投资有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告山东水泊梁山城建投资有限公司、梁山国有资产运营投资有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，物权法第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案山东水泊梁山城建投资有限公司、梁山国有资产运营投资有限公司虽主张2014年因山东梁山蓝天集团纺织有限公司向二上诉人借款，涉案财产就已经抵押给了二上诉人，但未办理抵押登记，因此山东水泊梁山城建投资有限公司、梁山国有资产运营投资有限公司并未取得涉案钢结构厂房及土地的抵押权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第二十六条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。原审法院于2015年7月29日查封了涉案钢结构厂房及其占压的土地，而山东水泊梁山城建投资有限公司、梁山国有资产运营投资有限公司是在涉案财产查封期间的2016年3月31日与山东梁山蓝天集团纺织有限公司签订以物抵债协议书，将涉案查封的财产移转给山东水泊梁山城建投资有限公司、梁山国有资产运营投资有限公司，该以物抵债行为不得对抗申请执行人。因此，山东水泊梁山城建投资有限公司、梁山国有资产运营投资有限公司主张拥有涉案财产的合法所有权请求排除执行，该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，山东水泊梁山城建投资有限�司、梁山国有资产运营投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由山东水泊梁山城建投资有限公司、梁山国有资产运营投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  马 斌审判员  扈 琳二〇一七年十二月二十五日书记员  米 阳