辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽07民终2339号上诉人（原审原告）：王玉芝，女，1947年3月11日出生，汉族，个体业者，住辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：张鹏，男，1975年12月21日出生，汉族，个体业者，住辽宁省锦州市凌河区。被上诉人（原审被告）：李刚，男，1979年12月15日出生，汉族，无业，住辽宁省北镇市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司，住所地辽宁省黑山县。负责人：张玉廷，该公司经理。委托诉讼代理人：李芳，辽宁吉伟律师事务所律师。上诉人王玉芝因与被上诉人李刚、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2017）辽0726民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王玉芝及其委托诉讼代理人张鹏、被上诉人李刚、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司委托诉讼代理人李芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王玉芝上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，予以改判；二、判令二被上诉人赔偿医药费等各项经济损失合计：107822.99元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、原审判决程序违法应予撤销。原审在鉴定过程中，原审法院在未履行告知义务的情况下，未经双方当事人协商、摇号直接指定沈阳医学院法医司法鉴定所鉴定。直到判决书下发也未看到相关鉴定部门的任何资质及允许鉴定范围的相关手续及鉴定人员的资格证明。剥夺了上诉人的知情权和选择权，应属程序违法，以此鉴定结论所做的判决应予撤销。二、原审判决认定事实不清。1、上诉人一审提交的证据可以表明上诉人在2002年就成立了当时的健民药房，经营至今。后期虽然以加盟的方式更名为锦州广源健民医药连锁有限公司利民大药房，但实际出资、实际经营都未发生变化，上诉人一直是实际经营者。虽然达到法定的退休年龄，也应确认其误工费用。2、上诉人作为患者在住院期间应属弱势，应听从医生的治疗。本案中上诉人在住院期间不存在挂床现象，完全是配合医生治疗。在2016年的复诊诊断中医院还确认为腰椎间盘突出症状，膝部半月板损伤，建议住院手术治疗。上述病情是交通事故受伤直接造成的，伤情一直未愈。怎么就能单凭所谓鉴定去推翻医院最直接的治疗环节呢。综上所述，希望二审法院依法查清事实，予以改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、原审庭审时，保险公司对于上诉人住院272天的事实提出异议，并向法院书面提出进行合理性鉴定的申请，法院允许保险公司申请后，委托沈阳医学院法医司法鉴定所对其住院合理性进行鉴定，法院委托的鉴定机构资质合法，鉴定人员资格合法，鉴定结论符合法律规定，不存在程序违法事实，且该鉴定并不需要上诉人本人到鉴定机构进行检查，只是针对上诉人在住院期间治疗是否合理性进行鉴定，原审法院依据该鉴定结论进行判决是正确的，请求二审法院维持原判。二、关于误工费问题，上诉人达到法定退休年龄，原审没有提供证据证明其从事药店经营，也没有证据证明住院期间误工费受到损失，因此原审法院未支持上诉人的误工费请求是正确的。三、关于上诉人在住院期间的治疗问题，从上诉人提交的住院病历、长期医嘱和短期医嘱中看出，上诉人有近七八个月没有用药治疗，就是在医院进行休养，这种休养是没有住院必要的，是原告自行扩大住院损失的行为，原审法院依据鉴定结论确定的合理住院天数102天计算各项费用是符合法律规定的。请求依法维持原判。被上诉人李刚辩称，同保险公司意见。王玉芝向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医药费30100.99元、误工费35023元、护理费27472元、住院伙食补助费13600元、交通费1127元、衣物损失500元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事故经过及责任认定、护理级别、车辆投保的事实，本院予以确认。被告人保公司申请鉴定，本院指定沈阳医学院法医司法鉴定所对原告王玉芝住院时间合理性进行鉴定，王玉芝合理住院时间为2016年3月21日至2016年6月30日，共计102天。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。本案中，被告李刚负全部责任，其驾驶的辽GT62**号车在被告人保公司投保交强险和商业三者险50万元，对于原告的各项经济损失，由被告人保公司首先在交强险范围内承担赔偿责任，超出部分在商业三者险50万元范围内承担赔偿责任。原告对本院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议，应提出证据证明鉴定存在违法情况，原告未提交相关证据证明，本院对该鉴定意见依法予以采信。关于医疗费，原告2016年7月1日至2016年7月25日期间的住院诊查费（12元/天）和普通病房床位费（22元/天）850元，2016年7月25日至2016年12月16日期间的医疗费10930.39元，属于原告自行扩大损失，本院不予支持，扣除后医疗费为18340.6元。关于误工费，原告提交锦州广源健民医药连锁有限公司利民大药房营业执照和药品经营许可证负责人为王建民与其提交证明利民大药房负责人为原告王玉芝相矛盾，原告已达到法定退休年龄，不能证明其存在误工损失，本院不予支持。关于护理费，按照二级护理102天，居民服务业标准计算为10375.44元。关于住院伙食补助费，按照50元/天，住院102天计算为5100元。关于交通费，结合原告住院治疗的实际情况，本院酌定500元为宜。关于衣物损失，原告未提交相关证据证明，本院不予支持。关于鉴定费，被告人保公司申请鉴定原告住院天数合理性支出鉴定费750元（含邮寄费30元），原住院272天鉴定为102天，属于原告自行扩大损失，该鉴定费应由原告负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司在交强险范围内支付原告王玉芝医疗费10000元、护理费10375.44元、交通费500元，合计20875.44元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司在商业险范围内支付原告王玉芝剩余医疗费8340.6元、住院伙食补助费5100元，合计13440.6元；三、原告王玉芝支付被告中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司鉴定费750元；四、驳回原告王玉芝其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内一次性给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1228元（已减半收取），由原告王玉芝负担848元，由被告中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司负担380元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人王玉芝提出的证人毛迎春出庭作证证明，其与王玉芝都开药房，都加盟锦州广源健民医药连锁有限公司，各加盟店单独核算、自负盈亏。根据出庭证人的证言及一审中上诉人王玉芝提交的营业执照等证件及锦州广源健民医药连锁有限公司出具的证明，可以认定锦州广源健民医药连锁有限公司利民大药房是上诉人王玉芝开办的加盟店。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为,本案争议的焦点问题是：一、住院时间合理性鉴定是否违反法律程序；二、是否应当赔偿上诉人王玉芝误工费。上诉人提出住院时间合理性鉴定违反法律程序，经查，该鉴定系经被上诉人人保公司申请，由黑山县人民法院委托沈阳医学院法医司法鉴定所作出，未发现有违反法律程序的情形，对该鉴定应予采信。上诉人上述主张缺乏依据，依法不予支持。关于是否应赔偿上诉人王玉芝误工费问题，根据上诉人王玉芝一审和二审提供的证据，锦州广源健民医药连锁有限公司利民大药房系上诉人王玉芝开办的加盟店，上诉人王玉芝受伤住院期间不能参加对该药房的经营，需要他人替代本人工作，上诉人王玉芝因此而受到的损失属于误工损失，其误工费应当得到赔偿。应按行业标准计算误工费，为46999元/365天*102天=13134元，一审判决未支持误工费不当，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省黑山县人民法院（2017）辽0726民初598号民事判决第一、二、三项及案件受理费部分；二、撤销辽宁省黑山县人民法院（2017）辽0726民初598号民事判决第四项；三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司在交强险限额范围内赔偿上诉人王玉芝误工费13134元；四、上述款项于本判决生效后十日内给付；五、驳回上诉人王玉芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2456元，由上诉人王玉芝负担1473元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司负担983元。本判决为终审判决。审判长  于开升审判员  方结平审判员  韩晓武二〇一七年十二月十九日书记员  李丹妮