辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7124号
上诉人（原审原告）：卢绪聚，男，1966年2月10日出生，汉族，农民，现住吉林省通化市。
委托诉讼代理人：曲殿辉，通化市二道江区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：锦州龙林石材有限公司，住所地锦州市凌河区文政南里10-58号。
法定代表人：梁玉春，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张凤山，锦州市凌河区正大法律服务所法律工作者。
上诉人卢绪聚因与被上诉人锦州龙林石材有限公司（以下简称龙林石材）合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院(2016)辽0212民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢绪聚及委托诉讼代理人曲殿辉、被上诉人龙林石材的委托诉讼代理人张凤山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢绪聚上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人龙林石材返还合同保证金5500元、承担赔偿违约金50000元和交通费1674.30元；本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、因被上诉人的原因导致合同无法履行，被上诉人应当返还保证金。双方在合同中明确规定了权利义务关系，合同解除时，因为违约金具有惩罚性，无论上诉人是否存在实际损失，被上诉人也应支付上诉人主张的50000元违约金。2、上诉人已交纳合同保证金50000元，原审判决认定被上诉人收取上诉人40000元保证金，并已经返还43000元，系单方推断，无任何事实依据。一审法院认定被上诉人向上诉人返还20000元保证金时案涉合同就予解除，亦与事实不符。3、被上诉人无证据证明返还上诉人保证金的事实，未提供有效的还款凭证，应依法承担不利的后果责任。
龙林石材辩称，被上诉人已经向上诉人卢绪聚返还保证金65000元，双方约定的保证金为40000元，鉴于上诉人有利息损失，同时考虑到被上诉人与上诉人之间系同乡关系，被上诉人多返还了25000元。案涉协议书未履行非被上诉人的原因，被上诉人无违约行为，不应承担违约责任。
卢绪聚向一审法院起诉请求：1、判令龙林石材返还合同保证金5500元、承担合同违约金50000元；2、判令龙林石材承担因本次诉讼所产生的交通费1674.30元；3、诉讼费由龙林石材承担。
一审法院认定事实：2013年4月28日就大连旅顺中远1期建港工程卢绪聚、龙林石材签订《港口建设工程承包协议书》，协议从工程名称、地点、数量、单价、施工内容、施工期限、完工数量确认、结算方式等作了十六项约定，其中第六项约定”施工期限：填海2013年5月至2014年7月”；第八项约定”结算方式：1、工程预拨款：甲方（龙林石材）应在开工前10天下达进场通知，同时拨付给乙方（卢绪聚）第一期填海总造价3%启动费。此款由发包方直接拨付给乙方......”；第十三项约定”合同签定后,如到期甲方原因导致乙方不能开工时应承担乙方各项损失10万元”。为保证该协议的履�，卢绪聚向龙林石材交纳了保证金。之后，该协议未实际履行。卢绪聚诉状提出四项诉讼请求：1、依法解除合同；2、判令龙林石材退还保证金7000元，给付合同违约金50000元；3、判令龙林石材承担通化、锦州、大连、旅顺等来往交通费1729.8元；4、诉讼费由龙林石材承担。庭审中，卢绪聚不再主张诉状第1项诉讼请求，第2项诉讼请求变更为要求龙林石材退还保证金5500元，给付合同违约金50000元；第3项请求数额减少为1674.30元。关于向龙林石材交纳保证金的数额，卢绪聚主张保证金数额为50000元，卢绪聚提交由龙林石材法定代表人梁玉春书写的金额40000元并盖有龙林石材公章的借条一张，拟证明协议签字当日向龙林石材交纳保证金4万元；提交存款金额5000元的业务回单两张，拟证明向龙林石材交纳保证金1万元，业务回单上存款户名为吴强，卢绪聚称吴强为龙林石材的合�人但未提交证据证明。关于龙林石材已返还保证金的数额，对龙林石材于2014年2月19日返还20000元，于2016年6月10日返还17000元，卢绪聚庭上陈述与诉状表述一致；对卢绪聚诉状表述”到了2016年6月10日此款经卢绪聚再次催要，龙林石材返还了6000元，余款7000元仍然拖欠”，此中提到的龙林石材返还6000元，卢绪聚解释为吴强以汇款方式分别于2016年5月22日还3000元、5月27日还2000元、6月6日还1000元，卢绪聚提交其本人银行卡交易明细，交易明细上确有上述三笔交易明细，但摘要栏仅有”现存”字样，卢绪聚未能举证证明存款人为吴强，并且卢绪聚称吴强于2016年8月又还了1500元，因此主张龙林石材应返还保证金减少至5500元。另卢绪聚提交火车票、汽车票、出租车票共22张，证明卢绪聚为达成合同进行考察以及合同签订后为了解决�还保证金、赔偿损失发生的交通费，金额合计为1674.30元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于卢绪聚诉请要求龙林石材返还合同保证金5000元。首先应确定龙林石材收取保证金的数额，卢绪聚、龙林石材双方签定的《港口建设工程承包协议书》对收取保证金一事并无约定，卢绪聚主张向龙林石材交纳保证金50000元，提交的证据为龙林石材出具的借条和向吴强存款的两张银行业务回单。龙林石材答辩意见认可收取保证金40000元，因此可以认定龙林石材以借条形式收取卢绪�保证金40000元的事实；卢绪聚提交的两张银行业务回单，证明卢绪聚向吴强存款10000元，但卢绪聚不能证明吴强是龙林石材合伙人，故不能认定卢绪聚向龙林石材又交纳保证金10000元的事实。其次，应确定龙林石材已返还保证金的数额，卢绪聚诉状自认截止2016年6月10日龙林石材已返回保证金43000元，龙林石材亦答辩称返还保证金43000元，已支付了利息3000元。对于诉状中”2016年6月10日此款经卢绪聚再次催要，龙林石材返还了6000元”，卢绪聚庭审表述该6000元系吴强三次还款，提交其本人银行卡交易明细上确有三笔交易记录，但未体现交易对方，且龙林石材庭审表述与诉状所述不相一致，该6000元是否吴强返还不能认定。卢绪聚提交的借条、银行存款业务回单、银行卡交易明细不能证明龙林石材尚有保证金未返还。故卢绪聚要求龙林石材返还保证�5500元的诉讼请求，不予支持。关于卢绪聚诉请要求龙林石材承担违约金50000元。庭审中，卢绪聚自述合同签订后因为一直没有开工，他跟龙林石材说他不干了、把保证金返给他、赔偿他损失，并且龙林石材于2014年2月19日返还他20000元，结合龙林石材第1点答辩意见”2013年12月5日双方已达成解除合同的一致意见，当日龙林石材返还卢绪聚保证金20000元”，尽管在实际返还保证金20000元的时间上双方表述不一致，但不影响双方有返还保证金、解除协议的合意，因此双方签定的《港口建设工程承包协议书》在龙林石材实际返还保证金时已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。卢绪聚诉称因迟迟未开工其发生实际损失40000余元，但卢绪聚并未能举证证明所诉称损失的存在，而合同法规定违约金是以赔偿未违约方的损失为主要功能，非旨在严厉惩罚违约方，因此卢绪聚要求龙林石材给付违约金50000元，本院不予支持。关于卢绪聚诉请要求龙林石材承担其为达成合同进行考察以及合同签订后为了解决返还保证金、赔偿损失发生的交通费1674.30元，因该项请求没有法律根据，本院亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回卢绪聚的诉讼请求。案件受理费1268元，由卢绪聚负担。
本院在二审期间，被上诉人龙林石材向法庭提供两张银行卡存款业务回单，用以证明被上诉人已经向上诉人卢绪聚返还保证金65000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提供的证据真实性无异议，但认为两张银行卡存款业务回单上载明的22000元，包含在被上诉人已向上诉人返还的保证金之中。对当事人有争议的证据，本院认证如下：对被上诉人提供的上述证据，因与本案不具有关联性，故依法不予采信。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人卢绪聚与被上诉人龙林石材对于案涉《港口建设工程承包协议书》未实际履行的事实，双方当事人无争议。上诉人与被上诉人之间无关于保证金的书面约定，经审查确认的证据能够证明双方约定的保证金数额为40000元，现被上诉人已足额返还保证金，上诉人主张被上诉人再返还保证金5500元的请求，无合法有效的证据证明，不应予以支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉�法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人主张被上诉人未履行合同义务构成违约，应赔偿违约金50000元和交通费1674.30元依据不足，应承担举证不能的法律后果，上诉人的该项请求亦不能得到支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应�驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1268元（上诉人已预交），由上诉人卢绪聚负担。
本判决为终审判决。
审判长刘勇峰
审判员王家永
审判员李淑红
二〇一七年九月二十六日
书记员尚书羽