山东省平阴县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平商初字第382号
原告赵孔锋（曾用名赵强），男，1978年3月2日出生，汉族，住济南市历城区。
委托代理人王月红，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人刘国庆，山东国曜律师事务所律师。
被告济南鸿兴置业有限公司，住所地平阴县孝直镇。
法定代表人李录平，董事长。
委托代理人刘克勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
原告赵孔锋与被告济南鸿兴置业有限公司（以下简称鸿兴公司）债务转移合同纠纷一案，本院受理后，因本案必须以正在审理的（2015）济商终字第145号案件的审理结果为依据而中止，恢复审理后，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭进行了审理。原告赵孔锋的委托代理人王月红、刘国庆、被告鸿兴公司及其委托代理人刘克勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵孔锋诉称，2010年8月12日，原告赵孔锋与被告鸿兴公司签订《协议书》，鸿兴公司同意向赵孔锋支付材料款190万元，协议签订时已支付41万元，约定余款中的125万元以鸿兴大厦商铺折抵，另24万元现金支付，协议签订后被告支付现金10万元。赵孔锋与金永旺之间存在真实的买卖合同关系，金永旺应履行支付材料款的义务，逾期不履行应按约支付违约金。上述协议书实际为债务承担协议，只要经债权人同意，债务承担人与债权人或原债务人中的任一方就债务的转移达成合意即成立债务承担，无原债务人金永旺的签字并不影响债务承担的有效成立，赵孔锋与鸿兴公司最终建立债权债务关系，鸿兴公司承担了金永旺支付材料款及违约金的义务。（2015）济商终字第145号民事判决书实际上仅仅否定了协议书中对以物抵债这一个条款的效力，对协议书确定的债权债务关系的真实有效性是认可的，双方应继续履行原债权债务。因在（2015）济商终字第145号案件审理期间，原告赵孔锋发现涉案鸿兴大厦商铺已售于他人，再请求鸿兴公司以涉案房屋抵销相应债务已无可能，故变更诉讼请求，要求被告鸿兴公司支付原告材料款139万元、违约金41.7万元，共计180.7万元。
被告济南鸿兴置业有限公司辩称，原告的诉讼请求与事实不符，原告从未向鸿兴公司提供过一分钱的材料，原告提交的金永旺的欠款单，金永旺未到场前真假难辨；原告赵孔锋借司法诉讼进行诈骗，其要求确认2010年8月12日双方签订的《协议书》有效的诉求已被二审法院维持驳回。鸿兴公司将依法向原告赵孔锋索要已支付的51万元款项，并向有关部门举报其诈骗行为；从程序上讲，本案的诉讼与（2011）历城民商初字第712号、（2015）济商终字第145号是同一案件，如果本案原告的诉讼请求获得法院的支持，这实质上就否定了前诉的终审结果，故本案属于重复起诉，依法应驳回起诉；从形式上看，原告诉讼主张所依据的合同为债权转让，但缺乏合法有效的债权事实，根据原告主张，其债权是从案外人金永旺处受让来的，但本案金永旺与鸿兴公司是否存在涉案债权，缺乏证据支持，且金永旺从来没有通知过鸿兴公司债权依据何在，是否转让，根据法律规定，即便金永旺的债权是真实的，但没有金永旺的通知，对鸿兴公司也不发生任何效力；协议约定的190万元缺乏相应的基础事实，即便原告主张的债权是真实存在的，也应扣除工地剩余50多万元的建材款。综上，故请求法院依法驳回原告的起诉。
经审理本院认定，鸿兴大厦商住楼位于平阴县榆山路，由鸿兴公司开发，平阴县玫城建筑安装工程有限公司承建该建设工程后转包给金永旺，金永旺于2009年5月11日撤离工地。2008年8月21日，鸿兴大厦施工队负责人金永旺因资金短缺，特向建设方李录平提出申请：鸿兴大厦所需钢材、木材、竹胶板由材料供应商赵孔锋供应，由建设方李录平向材料供应商赵孔锋支付材料款。以上款项须经金永旺签字且建设方审查后，材料供应商赵孔锋凭有效单据向建设方进行结算。材料结算价款在所完成工程总造价中扣除。
2010年8月12日，赵孔锋与鸿兴公司签订协议书。该协议书载明，经双方友好协商，就鸿兴大厦金永旺施工队欠付赵孔锋钢材、木材、竹胶板等材料款事宜达成协议：一、经双方协商确定：鸿兴公司同意向赵孔锋支付材料款人民币壹佰玖拾万元（190万元），如有余款与鸿兴公司无关。二、支付方式：于本协议签订时，上述款项已经支付肆拾壹万元（41万元）。余款壹佰肆拾玖万元（149万元）：其中壹佰贰拾伍万元（125万元）以鸿兴大厦商铺折价抵销，双方签订商铺买卖合同，待商铺具备商品房预售条件时，本商铺买卖合同自动转为商品房预售合同；另贰拾肆万元（24万元）以现金方式支付，于2010年10月18日前支付壹拾万元（10万元），于竣工验收后七日内支付壹拾肆万元（14万元）。三、双方的权利义务：鸿兴公司的权利义务：1、在按上述签订商铺买卖合同后，有权利要求赵孔锋积极协助鸿兴公司及施工单位顺利施工直至工程竣工验收。2、如因赵孔锋原因设置人为障碍影响施工，鸿兴公司有权撤销上述协议约定的一切条款，并有权要求赵孔锋赔偿因此给鸿兴公司造成的一切损失。3、如鸿兴公司违约，自愿同意赵孔锋签订商铺买卖合同有效，以抵销上述条款约定的部分或全部材料款。赵孔锋的权利义务：保证积极协助鸿兴公司及施工单位顺利施工直至工程竣工验收，不设置人为障碍影响施工。2、如鸿兴公司不按上述约定履行，有权随时要求工地停工，造成一切损失均由鸿兴公司承担。3、如鸿兴公司违约有权要求鸿兴公司按照其签订商铺买卖合同有效，以抵销上述条款约定的欠赵孔锋的部分或全部材料款。四、双方一致认可：鸿兴公司于本协议签订时尚未取得鸿兴大厦的商品房预售许可证，许可证正在办理过程中。协议中所提到的双方要签订的商铺买卖合同，因没有取得商品房预售许可证，而可能导致合同无效。对此事实双方均清楚，有明确的认知。同意在具备商品房预售条件时签订的商铺买卖合同自动转为预售合同或调整变更为预售合同，原合同所约定的各项内容均不变。协议签订后，被告鸿兴公司支付原告赵孔锋10万元。
2011年4月25日，赵孔锋将鸿兴公司起诉至济南市历城区人民法院，请求确认双方于2010年8月12日签订的协议书有效，（2011）历城民商初字第712号民事判决书驳回赵孔锋的诉讼请求，赵孔锋不服一审判决，上诉至济南市中级人民法院，2015年5月5日，济南市中级人民法院（2015）济商终字第145号民事判决书驳回上诉，维持原判。
鸿兴大厦于2010年9月8日取得商品房预售许可证，编号：济建开预许字第（平）2010-04号。2011年3月，赵孔锋与鸿兴公司签订商铺买卖合同一份。涉案商铺售于他人，且办理商品房买卖合同的备案登记。被告鸿兴公司称鸿兴大厦除一套商铺未有出售外，其他商铺均已交付使用，但至今未有验收备案。
以上事实有当事人陈述及双方提交的2008年8月21日、2010年8月12日《协议书》各一份、（2011）历城民商初字第712号民事判决书、（2015）济商终字第145号民事判决书等予以证实。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、本案与前诉是否构成重复起诉；二、协议未被生效裁判文书确认有效，是否意味着不具有履行性。
关于焦点问题一，本院认为，本案虽与（2011）历城民商初字第712号民事案件的当事人相同，均围绕2010年8月12日双方签订的《协议书》，但诉讼请求并不相同，前诉要求确认协议的效力，后诉即本案系诉请履行该协议确定的债务，后诉的请求并非否定前诉的裁判结果，综上，本院认为本案并非重复起诉。
关于焦点问题二，从2010年8月12日的《协议书》内容看，鸿兴公司实际上接受了金永旺对债权人赵孔锋的债务，此协议书为债务转移协议，故本案案由应确定为债务转移协议纠纷。根据《合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，只要经债权人即赵孔锋同意，该债务转移即已成立。且从2008年8月21日金永旺、赵孔锋与鸿兴公司签订的三方协议内容看，三方对鸿兴公司将承接金永旺对赵孔锋的欠款是明知且经过协商的，2010年8月12日的《协议书》中对材料款的确认可视为赵孔锋与鸿兴公司对材料款的结算。济南市中级人民法院（2015）济商终字第145号民事判决书对赵孔锋作为债权人要求确认含以物抵债条款的协议书有效的诉求不予支持，是基于情势变更，若再继续维持以物抵债协议有损害案外人对商铺的物权权益的潜在可能，但对签订涉案协议系双方真实意思表示予以认定，因该协议并不存在《合同法》第五十二条合同无效的情形，且被告鸿兴公司亦未举证证实其签订上述协议系赵孔锋欺诈或受其胁迫，更未在法定除斥期间行使撤销权，故而本院认定双方签订该协议书意思表示真实，债务转移成立，即赵孔锋与鸿兴公司之间的债权债务关系成立，以物抵债只是协议约定的一种债务履行手段。鸿兴公司在协议签订前支付赵孔锋41万元、之后又支付10万元、与赵孔锋签订商铺买卖合同的种种行为均可视为鸿兴公司对协议的认可及履行，现被告鸿兴公司对该协议不再认可亦不能否定其与赵孔锋之间的债权债务关系。协议约定鸿兴公司同意向赵孔锋支付材料款190万元，视为双方就款项的具体数额达成了合意，鸿兴公司对该数额缺乏基础事实的抗辩应提交反驳证据予以证实，否则不能否认其签字的效力。现被告鸿兴公司已支付51万元，尚欠139万元未有支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，鸿兴大厦未经竣工验收鸿兴公司即将其交付使用，应视为鸿兴大厦已验收，协议约定的支付全部价款的条件已成就，原告赵孔锋要求被告鸿兴公司支付139万元的主张，本院予以支持。关于鸿兴公司主张的未经验收的原因及其损失，其可另案主张权利。对于被告鸿兴公司扣除50余万元材料款的主张，因仅凭其提交的赵孔锋与巩方强签订的协议书复印件不足以证实工地是否存有余料、余料价值以及应否由赵孔锋承担，故本院不予支持。
关于违约金，双方签订的协议书中并未约定违约金，亦未约定承继金永旺与赵孔锋约定的违约金计算方式，被告鸿兴公司可自起诉之日即2014年9月18日起至欠款付清之日止，以欠款数额139万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率向原告赵孔锋支付欠款利息。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告济南鸿兴置业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告赵孔锋139万元；
二、被告济南鸿兴置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵孔锋欠款利息（以139万元为基数，自2014年9月18日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。
如被告济南鸿兴置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费21063元，诉讼保全费5000元，共计26063元，由原告赵孔锋负担4861元，由被告济南鸿兴置业有限公司负担21202元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 夏 民
审 判 员 赵新丽
人民陪审员 丁 周
二〇一六年一月二十日
书 记 员 张姗姗