重庆市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江法民初字第12406号
原告李某，男，1957年12月15日出生，汉族，住重庆市巴南区。
委托代理人杨宁，重庆格林威律师事务所律师。
委托代理人林鹏，重庆格林威律师事务所律师。
被告重庆思源建筑技术有限公司，住所地重庆市北部新区高新园木星科技发展中心（木星科技大厦厂房二区3-1#），组织机构代码20316447-8。
法定代表人周颖，董事长。
委托代理人冯京平，重庆名言律师事务所律师。
原告李某与被告重庆思源建筑技术有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员张敬公开开庭进行了审理。原告李某及其委托代理人杨宁、林鹏到庭参加诉讼，被告重庆思源建筑技术有限公司的委托代理人冯京平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某诉称，我在被告处从事拉线工作。2014年9月23日上午，我在被告承接的、位于重庆市江北区建新北路38号的两江项目工地施工作业时不慎摔伤，随后被送往解放军第三二四医院住院治疗，该院诊断为1.中型颅脑损伤：蛛网膜下腔出血，右颞叶脑挫裂伤，头皮血肿；2.左肩部软组织损伤。2015年1月23日，重庆北部新区管理委员会作出《认定工伤决定书》，认定我的上述伤情为工伤。2015年5月27日，重庆北部新区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，认定我的伤残等级为九级，无生活自理依赖。我出院后在家休养。现请求：一、确认原告与被告之间的劳动关系于2015年7月20日解除；二、判令被告给付原告医疗费1500元、住院期间护理费2200元（100元/天×22天）、住院期间伙食补助费704元（32元/天×22天）、一次性伤残补助金42642元（4738元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、停工留薪期待遇28428元（4738元/月×6个月）、劳动能力鉴定期间生活津贴9476元（4738元/月×2个月）、交通费500元、劳动能力鉴定费400元、劳动能力鉴定CT检查费760元，共计148204元。
被告重庆思源建筑技术有限公司辩称，原告在被告工地上受伤是事实，但原告是我公司包工头聘请的，不是我公司的员工，双方不存在劳动关系。事故发生后，由原告、我公司、我公司聘请的包工头已经就该事故达成协议，该协议是真实意思表示，原告已经同意该协议并收到协议上的款项，我公司不应当再承担责任，原告后又起诉不符合诚实信用原则。原告住院期间，我公司请了看护，每天支付了100元护理费，原告提出的护理费我方不予认可。
经审理查明，2014年9月17日，原告到被告承接的两江项目工地上做杂工，被告未为原告投缴工伤保险。2014年9月23日，原告在工地做工时不慎摔伤，随后被送至中国人民解放军第三二四医院住院治疗，后于同年10月15日出院，共住院22天，前述期间共计产生门诊医疗费2198.59元、住院医疗费21800.96元。出院诊断为1.中型颅脑损伤、蛛网膜下出血、右颞叶脑挫裂伤、头皮血肿；2.左肩部软组织伤。出院医嘱为全休两周，对症治疗，不适门诊随访。原告住院期间产生的门诊费和住院费等医疗费用已由被告支付。
2014年11月3日，被告作为甲方、案外人杨锡昌作为乙方、原告作为丙方签订了《关于李某工伤一次性处理解决的协议》，该协议载明：1.李某在两江项目施工中受伤，情况属实；2.2014年9月23日受伤入院，经住院治疗23日后于2014年10月15日出院，医嘱全休两周。2014年10月15日来公司要求一次性解决，鉴于伤者刚出院不具备解决条件，嘱咐回家修养。2014年11月3日经三方协商一致达成一次性由甲方支付伤者李某10000元作为本事件处理的费用（包括：住院和出院休养误工费、住院生活补贴费、出院后的后续医疗费等）；3.本协议经三方签字后生效，不得反悔。任何一方反悔本协议，甲方不再进行协商解决。乙方或伤者可行使申请工伤鉴定、申请仲裁、或民事诉讼等权利解决。合同生效后，若伤者伤情复发或家中或由此引起的一切后果，由伤者自行全权负责，与甲方、乙方无关。同日，被告向原告汇款10000元，原告也向被告出具了《收条》一张，载明：今收到重庆思源建筑技术有限公司支付李某工伤一次性处理费10000元。
2014年11月14日，原告向重庆北部新区管理委员会申请工伤认定，该委于2015年1月23日作出《认定工伤决定书》，认定原告2014年9月23日1.中型颅脑损伤：蛛网膜下腔出血、右颞叶脑挫裂伤、头皮血肿；2.左肩部软组织伤属于工伤。
2015年4月1日，原告向重庆北部新区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2015年5月27日作出《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，认定原告的伤残等级为九级，无生活自理依赖，并产生鉴定费400元。
2015年7月19日，原告向被告邮寄了《解除劳动合同关系通知书》，该通知书载明：“本人于2014年9月23日在贵公司上班因工受伤。由于贵公司没有支付我从受伤之日起到现在的工资，因此本人特通知贵公司：李某从2015年7月19日起解除与被告的劳动关系，特此通知。”被告于同年7月20日收到该通知书。
2015年8月10日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理了原告的仲裁申请，请求确认：原、被告劳动关系于2015年7月19日解除；被告支付原告工伤保险待遇148204元。后因原告向本院提起本案诉讼，该委遂终结该案的审理。
庭审中，原告还陈述：1.其是被告的管理人员聘请的，跟着一个叫杨锡昌的管理人员做工，杨锡昌在什么工地原告就在什么工地做工，原告上班的工作内容也是杨锡昌安排的，如果需要请假也是向杨锡昌申请，工资也是和杨锡昌约定的，每月6000元，按月发放；2.诉求中的医疗费1500元是出院后产生的；3.双方签订的协议不是其真实意思表示，且显失公平。
庭审中，被告还陈述杨锡昌是被告承包的工程的劳务分包人，不是被告的职工。
庭审中，被告为了证明其支付了原告住院期间的护理费，申请了证人杨锡昌出庭作证。证人杨锡昌陈述，证人与被告不具有劳动关系，只是在被告处承包了工程，原告就是在证人从被告处承包的工程工地上做工时受伤的，被告并不认识原告，但原告是证人喊来做杂工的，原告平时的工作内容是证人在安排，工资每天140元，原告受伤后，证人已支付了原告住院期间的护理费，并在2014年11月3日与原告、被告三方签订了赔偿协议。原告认为证人与被告具有利害关系，不认可证人陈述的原告的工资情况，同时也不认可证人证言的真实性、合法性、关联性和被告的证明目的。被告认可证人证言的真实性。
上述事实，有病历资料、《中国人民解放军医疗门诊收费票据》、《中国人民解放军医疗住院收费票据》、《关于李某工伤一次性处理解决的协议》、中国邮政储蓄银行回单、《收条》、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》、《证明》、《非税收入一般缴款书（收据）、《解除劳动关系通知书》、中国邮政EMS快递投递联、手机短信截图、仲裁申请书、《函》、《仲裁决定书》等书面证据，证人证言以及当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。
庭审中，原告还举示了：1.交通费票据若干，拟证明产生交通费的事实，被告对该证据的真实性无异议，但不认可其关联性。2.《重庆市中山医院门诊医药费专用收据》，拟证明其进行劳动能力伤残等级鉴定时产生检查费760元。被告认可该票据的真实性，但不认可与本案的关联性。
庭审中，被告还举示了案外人余云太于2014年10月15日出具的《收条》（复印件）一张，拟证明其支付了原告住院期间的护理费。该收条上载明：今收到3床李某护工费每日100元，共22天，总共金额2200元。原告对该证据的真实性不予认可，并陈述原告住院期间是由原告家属护理，原告并不认识收条上的收款人。
本院认为，关于被告申请的证人证言的采纳问题。首先，对于证人的如下陈述：原告是证人喊来做工的，工作内容由证人安排，报酬与证人约定。由于证人的前述与原告的陈述相一致，本院予以采纳。其次，对于证人陈述的证人与被告不具有劳动关系，证人仅是在被告处实际承包了涉案工程的陈述，因原告主张的证人是被告的职工系积极事实，但原告未举证予以证明，且证人与被告对证人系被告职工的身份均不予认可，均主张证人是在被告处实际承包了涉案工程，故，本院采纳证人的相应陈述，不认可证人是被告的职工。再次，对于证人陈述的其支付了原告住院期间的护理费以及原告每天140元工钱等其他证言部分，由于没有其他书面证据予以佐证，原告也不予认可，本院不予采纳。
关于原告要求确认其与被告之间的劳动关系于2015年7月20日解除的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，原告主张与被告存在劳动关系，应当举证证明，但原告并未尽到举证义务，且被告不认可双方之间存在劳动关系，故原告应当自行承担不利后果。同时，根据原告陈述以及证人杨锡昌的证言可知，原告到被告承接的工地做工是由从被告处承包工程的杨锡昌招用的并与杨锡昌协商的报酬，在工地上工作内容也是受杨锡昌的安排管理，原告不受被告的劳动管理，也不从事被告安排的有报酬的劳动，故本院认定原、被告之间不存在劳动关系，原告要求确认其于2015年7月20日与被告解除劳动关系的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。但被告将工程发包给不具备用工主体资格的杨锡昌，原告由杨锡昌招用，故被告应当承担用工主体责任。原告解除双方关系的意思表示通过其2015年7月19日向被告邮寄《解除劳动合同关系通知书》的行为于同月20日到达被告，本院以2015年7月20日为基础确定原告应享受的相应工伤保险待遇标准。
关于原告享受工伤保险待遇的“本人工资”标准问题。原告陈述为6000元/月，被告辩解为140元/天，虽然用人单位对劳动者的工资标准负有举证证明的责任，但因原告与被告之间不存在劳动关系，且原告从开始做工至其遭受工伤不足一个月，故，本院依据公平原则，参照2014年重庆市城镇非私营单位职工月平均工资4738元来计算原告享受相关工伤保险待遇的本人工资标准。
被告承担用工主体责任，原告发生工伤后，依法应由被告按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告相应的工伤保险待遇损失。对于原告可享受的工伤保险待遇项目，结合原告的诉求，本院评判如下：
1.医疗费。庭审中原告陈述，诉求中的医疗费1500元是在其出院后产生的，但原告并未举证证明该医疗费的具体数额构成以及该医疗费与此次工伤有关，被告不同意支付该笔费用，故对于原告要求被告支付医疗费1500元的诉讼请求，本院不予支持。
2.住院期间护理费。虽然被告辩称其已经支付了原告住院期间的护理费，并举示了案外人余云太于2014年10月15日出具的《收条》，但因该证据为复印件，无其他证据予以佐证，原告也不予认可，故，本院对该证据不予采纳。因被告对其已经支付了原告住院期间护理人员护理费的辩解，并未举示充分举证予以证明，且原告不予认可，本院对被告的该部分辩解不予采信。原告2014年9月23日住院治疗，后于同年10月15日出院，共住院22天。对于护理费标准，本院酌情按照80元/天主张，故被告应当支付原告住院期间的护理费1760元（22天×80元/天），对于原告超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。
3.住院期间伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费……从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。重庆市人力资源和社会保障局《关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。参照该规定，被告应当支付原告住院期间的伙食补助费176元（22天×8元/天），对于原告超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。
4.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为9个月的本人工资。故被告应当支付原告一次性伤残补助金42642元（4738元/月×9个月），对于原告相应的诉讼请求，本院予以支持。
5.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级4个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，原告解除双方关系的意思表示于2015年7月20日到达被告，故本院按照2014年度重庆市职工月平均工资4738元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金。原告9级伤残，且因原告于1957年12月15日出生，原告解除劳动关系的意思到达被告时，原告距离法定退休年龄2年以上不满3年，一次性伤残就业补助金按照全额的20%计发，故被告应当支付原告一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月），对于原告相应的诉讼请求，本院予以支持；被告应当支付原告一次性伤残就业补助金8528.40元（4738元×9个月×20%），对于原告超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。
6.停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定，工伤停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。原告于2014年9月23日受伤入院治疗，同年10月15日出院，依据医嘱，全休两周，休息至2014年10月29日，其后原告并未举示证据证明需要继续接受治疗。因2014年9月23日至2014年9月31日期间含计薪日6天，2014年10月1日至2014年10月29日含计薪日20天，故被告应支付原告停工留薪期待遇5663.80元（4738元/月÷21.75天×6天+4738元/月÷21.75天×20天），对于原告超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。
7.劳动能力鉴定期间生活津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发放生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。原告2015年4月1日申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定委员会于2015年5月27日作出鉴定结论，故被告应当支付原告劳动能力鉴定期间生活津贴6633.20元（4738元×2个月×70%），对于原告超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。
8.交通费。《工伤保险待遇》第三十条第四款规定，职工……经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通……费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本案中，原告并未到统筹地区之外就医，且其举示的交通费票据无法查明与此次工伤有关，被告也不予认可，故本院对该证据不予采纳。原告要求被告支付交通费的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。
9.劳动能力鉴定费和劳动能力鉴定CT检查费。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。本案中，原告因劳动能力鉴定产生鉴定费400元，被告应当支付原告。对于原告要求被告支付其CT检查费760元的问题，因原告仅举示了一张CT费的缴费收据，并未举示相应病历资料证明该费用与本案的关联性，被告对此也不予认可，故，被告的该部分诉讼请求，本院不予支持。
据此，被告依法应当支付原告的工伤保险待遇损失共计84755.40元（住院期间护理费1760元+住院期间伙食补助费176元+一次性伤残补助金42642元+一次性工伤医疗补助金18952元+一次性伤残就业补助金8528.40元+停工留薪期工资5663.80元+劳动能力鉴定期间生活津贴6633.20元+鉴定费400元）。
对于被告提出的其与原告已经就工伤事宜达成协议，其不应再承担任何责任，原告又以此提起诉讼不符合诚实信用原则的辩解。虽然原、被告于2014年11月3日签订了《关于李某工伤一次性处理解决的协议》，约定由被告支付原告工伤一次性处理费10000元，此后被告不再承担任何责任，但原告所受伤害于2015年1月23日才被认定为属于工伤，于2015年5月27日才被鉴定为九级伤残，原告至此才知晓自己可以享受的工伤保险待遇标准。该协议中的赔偿费用仅超过原告依法可享受的工伤保险待遇的10%，不足20%，显失公平。故对于被告的相应辩解，本院不予采信。扣除被告已经支付的10000元，被告还应当再支付原告工伤保险待遇74755.40元（84755.40元-10000元）。
综上所述，依照《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告重庆思源建筑技术有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告李某工伤保险待遇损失74755.40元。
二、驳回原告李某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆思源建筑技术有限公司负担，限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 张 敬
二〇一六年三月十四日
书记员 陈俊囡