青海省西宁市城西区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青0104民初1128号
原告王得福，男，土族，1972年3月12日生，住青海省大通县。
委托代理人杨佛,男,青海朔山律师事务所律师。
被告朵彦青，男，藏族，1990年8月8日生，住青海省互助土族自治县。
被告青海奥天建筑结构加固工程有限公司（组织机构代码证号：07456938-X，以下简称：奥天公司），住所地青海省西宁市经济技术开发区。
法定代表人唐小平，系该公司总经理。
被告委托代理人李广雄、岳凌羽，青海智凡律师事务所律师。
原告王得福与被告朵彦青、奥天公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月5日立案受理后,原告王得福于2016年8月1日申请司法鉴定。本案依法由审判员牛晓林适用简易程序，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。原告王得福及其委托代理人杨佛，被告奥天公司委托代理人李广雄、岳凌羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王得福诉称，2016年4月份原告经人介绍与同村的李忠生、张方成、王国正等人到西宁市西部矿业重工小区内从事房屋结构加固工作，该工程是由被告奥天公司承包后转包给被告朵彦青，原告等人受雇于被告朵彦青。2016年4月7日14时许，原告在室内从事铲墙皮工作时，脚手架突然侧翻倒塌，原告从脚手架上掉下来，导致右脚跟粉碎骨折。在青海恒生骨伤专科医院治疗诊断为:1、右脚跟骨粉碎骨折；2、右外踝撕脱性骨折。自2016年4月9日至2016年4月25日住院16天。住院医疗费用由被告朵彦青、奥天公司支付24850元。现请求二被告连带赔偿：①、赔偿医疗费612.60元；②、后续治疗费7000元；③、住院伙食补助费850元；④、营养费4500元；⑤、护理费9000元；⑥、交通费1000元；⑦、误工费38400元；⑧、残疾补助金15866.80元；⑨、精神抚慰费10000元；⑩、鉴定费2950元。
原告王得福就其主张的事实，提交以下证据：
1、原告身份证复印件，拟证明原告身份信息。
2、西宁恒生骨伤专科医院的住院病历复印件，拟证明原告自2016年4月9日至2016年4月25日住院17天，诊断为：右跟骨粉碎性骨折、右外踝撕脱性骨折的事实。
3、证人李忠生、王贵珍、张双成证言，拟证明原、被告间存在雇佣关系、原告工资水平及受伤就医过程；受伤原因系被告方未尽到安全防护责任。
4、西宁恒生骨伤专科医院发票，拟证明原告门诊费348.5元。
5、青海省医院门诊收费发票，拟证明原告门诊费58.9元。
6、大通县宝库乡寺堂村卫生室收据，拟证明门诊费200元。
7、汽车发票，拟证明原告就医过程中产生的交通费746元。
8、司法鉴定意见书，拟证明原告为10级伤残，后续治疗费用为4500元至7000元，同时证明误工期限、营养期限等。
被告朵彦青当庭辩称：被告朵彦青与原告没有雇佣关系，双方也未签订劳务合同，原告与被告奥天公司存在雇佣关系。原告是在被告奥天公司承包工程的工地从事室内铲墙皮工作，因脚手架侧翻受伤，二被告间不是分包发包关系，被告朵彦青是奥天公司的带班工头，全部工作都由奥天公司安排，工人工资也是由被告奥天公司全部支付，施工工具由奥天公司负责提供。因此被告朵彦青不应承担赔偿责任。原告的各种损失应向奥天公司主张权利。由被告奥天公司应承担赔偿责任。
被告朵彦青未提交证据。
被告奥天公司当庭辩称，原告要求被告承担连带责任没有依据，理由有：一是因为被告奥天公司与被告朵彦青达成劳务分包协议系劳务分包关系，约定将铲墙皮，收垃圾等工作分包给被告朵彦青，且该项工作不需要劳务资质；二是被告奥天公司与原告没有劳务关系，不应承担赔偿责任；三是因为原告的工作是屋内铲墙皮，空间高2.8米，脚手架高1.5米左右，不需要采取防护措施，是原告操作不当，没及时清理垃圾，导致脚手架侧翻致原告受伤，原告自身存在过错，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告奥天公司为支持答辩理由提供如下证据:
1、协议书原件一份，拟证明奥天公司与被告朵彦青之间是劳务分包关系，朵彦青的承包范围是工程杂工，不要求承包资质。
2、照片复印件四张，拟证明原告发生事故的地点、房屋层高2.8米左右，无需采取安全防护措施，原告受伤其自身存在过错。
3、青人社厅函（2015）411号文件（误工费的计算依据），拟证明误工费的计算应当依照该文件的平均数进行计算。
4、被告奥天公司提交2016年8月16日和26日借据两份，金额分别为100000元和301500元，拟证明借款人被告朵彦青从被告奥天公司借取人工工资的事实。
原告质证意见：对被告奥天公司辩称房屋高2.80米的事实无异议，原告认可由被告奥天公司提供的二被告间的劳务分包协议书，对自原告受伤后被告奥天公司垫付医疗费20000元，被告朵彦青垫付4850元医药费，其中1000元生活费的事实予以认可。对被告奥天公司提供的照片复印件及人社函411号文件不予认可。
被告奥天公司质证意见：对原告证据的真实性没有异议，认可原告门诊医疗费612.60元；对原告承认被告奥天公司垫付医疗费20000元，被告朵彦青垫付医疗费4850元，其中1000元生活费的事实予以认可。对原告后期治疗、复查费7000元的真实性认可，但其司法鉴定意见中，原告后期治疗费需4500元至7000元，被告认可5750元；对原告主张的住院伙食补助费850元，营养费4500元两项应当以20元每天计算，认可1500元；对原告的护理费，无证据，不予认可；对于原告的交通费只认可66元；原告误工费38400元不认可，只认可14322元；残疾补助金15866.80元认可；对于原告主张的精神抚慰金不予认可，因精神抚慰金包含在残疾赔偿金中；鉴定费2950元予以认可，以上合计41917.10元，予以认可。对原告提交的证人证言，其真实性有存疑，不予认可。
被告朵彦青质证意见：原告门诊费812.60元，当庭放弃门诊费200元，仅主张612.60元，予以认可，但未包括二被告已垫付的24850元，被告朵彦青针对原告的其他证据的质证意见与被告奥天公司的质证意见一致。对奥天公司的两份借据，是证明支付人工工资的事实认可，而对其证明分包关系不予认可。
本院认证意见：关于原告提供的证据系医疗机构出具的住院病历、门诊发票，对其真实性，二被告未提异议，具有证明力，本院予以确认；原告提交的证人证言，由于二被告否认其真实性，不予认可，庭审时证人未能出庭接受质询，其证据效力本院不予确认；原告提供的交通费票据，二被告不认可，经本院核实，该交通费票据确存有连号瑕疵，但考虑原告住院的事实客观存在，故合理部分，本院酌情予以确定；原告提交的司法鉴定报告，质证后二被告均未提出异议，该鉴定报告符合证据的真实性，合法性，关联性，本院予以确认；被告奥天公司提交的协议书，二被告均承认是2016年6月份补签的，被告朵彦青认可本人签名，否认真实意思表示，并未提供证据予以反驳。该证据能够证实二被告之间存在劳务分包合同关系，并且原告发生身体损害的地点处于被告奥天公司承包的工程施工范围内，故该部分的证明力，本院予以确认；二被告自认垫付医疗费24850元（其中包括生活费1000元）的事实，虽未提交相关医疗费用清单和票据，原告亦认可垫付费用的事实，故本院对此部分一并处理。被告奥天公司提供的照片复印件，能够证实原告发生身体损害的地点，其证明力，本院予以确认；被告提交的青人社厅函（2015）411号文件，原告不予认可，本案应根据2015年5月28日由省法院、省检察院、省公安厅联合下发的青公通（2015）43号文件规定的标准计算赔偿数额。被告奥天公司提交2016年8月16日和26日借据两份，金额分别为100000元和301500元，证明借款人朵彦青从被告奥天公司借取人工工资的事实。经被告朵彦青质证后认可是支付人工资的事实，但对证明二被告间存在分包关系不予认可。
本院经开庭审理，综合原、被告提交的证据及当事人举证质证意见和当庭陈述，查明事实如下：
原告王得福与被告朵彦青系雇佣关系。
2016年6月被告奥天公司与被告朵彦青事后补签劳务分包协议书。协议主要内容：1、工程名称：西矿总部办公楼大楼改造加固；2、工程地点:西宁市五四大街56号；3、承包范围：本工程中杂工（建筑物中室内旧墙皮的铲除及垃圾清理）；4、工期：2016年3月31日至2016年6月10日；5、计价方式及支付：价款按固定单价计算每平方8元，预算面积约8000平方米；6、最终以实际施工完成面积确定结算价，支付方式为现金支付；7、另约定乙方（被告朵彦青）为施工所雇佣的人员与甲方（被告奥天公司）无任何关系，由乙方负责工资结算等事宜；8、如在施工中发生事故，与甲方无关，由乙方自己负责。双方对其他事项还进行了约定。该协议书签订的时间为2016年3月27日，在庭审中被告朵彦青辩称，该协议是事后补签订的，3月27日的签订日期与实际签订日期不一致，自己只是签名，对协议内容不清楚，但该协议对脚手架的搭拆没有约定，被告奥天公司在该协议权利义务中载明：甲方为乙方施工提供必要的便利及辅助工具。另查，被告奥天公司具有建筑劳务分包经营范围，被告朵彦青不具有劳务资质。
2016年4月7日14时许，原告在被告奥天公司承包的西矿总部办公大楼改造加固工程工地从事室内铲墙皮工作时，因脚手架侧翻倒塌，致使原告右脚受伤，被送至青海恒生骨伤专科医院治疗，诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、右外踝撕脱性骨折；自2016年4月9日至2016年4月25日住院16天，住院期间医疗费用由二被告垫付，其中被告奥天公司垫付20000元,被告朵彦青垫付4850元（包括生活费1000元）。3、本案在审理过程中，2016年8月1日经原告申请，由原、被告自愿选定青海科研司法鉴定所（以下简称：科研鉴定所）,该所接受本院委托后，对王得福的伤残等级、后续治疗费、误工费、护理期、营养期进行司法鉴定，2016年8月26日本院收到该所于2016年8月19日作出的科研司鉴（2016）临鉴字第200号《青海科研司法鉴定所伤残等级、后续治疗费、误工费、护理期、营养期鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人王得福右跟骨折闭合复位钢板外固定术后及右外踝撕脱性骨折，构成十级伤残；2、被鉴定人王得福后期治疗费需要人民币4500元
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7000元左右，具体产生费用可因病情和个人差异等诸多因素而不同，以实际发生为准；3、被鉴定人王得福因损伤所致的误工期可为90-240日、护理期可为60-90日、营养期可为60-90日。王得福为此支付鉴定费2950元。2016年8月26日本院向双方送达鉴定意见书进行质证时，双方均表示对该鉴定意见无异议，并予以认可。据此原告要求被告连带赔偿其出院后门诊医疗费612.60元，后续治疗费7000元，住院伙食补助费850元，营养费4500元，护理费9000元，交通费1000元，误工费38400元，残疾补助金15866.80元，精神抚慰费10000元，鉴定费2950元。
上述事实，有双方当事人的陈述、住院病历、出院诊断证明、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费发票、劳务分包协议等证据在案佐证。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告所从事的室内铲墙皮工作系被告奥天公司承包的西矿总部办公大楼改造加固工程合同约定的施工范围，原告的受伤地点属于合同约定的施工地点，由于原告王得福与被告朵彦青之间形成事实劳务雇佣关系。则原告属于在从事雇佣活动中遭受人身伤害，被告朵彦青作为雇主应对雇员的损害后果应承担赔偿责任。二被告之间存在工程劳务分包合同关系，被告奥天公司将工程分包给被告朵彦青时知道或应当知道被告朵彦青并不具有相应的资质或安全生产条件，被告奥天公司虽然在原告受伤两个月后与被告朵彦青补签工程劳务分包协议，该协议对二被告具有约束力，但并不能对抗原告主张权利，故被告奥天公司应对原告的损害结果承担连带赔偿责任。因此对被告提出其不应当承担原告赔偿责任的主张，依据不足，本院不予支持，关于被告奥天公司认为原告因操作不到，其存在过错，应承担相应责任的答辩意见，未提供相应证据佐证，故其理由不能成立，本院不予采纳。为此本案关于赔偿问题，原告请求赔偿门诊收费612.60元，以及原、被告均认可的由二被告垫付的医疗费24850元（其中包含生活费1000元），原、被告均认可，本院予以确认；原告主张后续治疗费7000元，二被告认为该项费用过高，本院考虑后续治疗的不确定因素，依据鉴定意见，应确认以7000元为宜；原告主张住院伙食补助费850元，本院结合原告伤情，应以住院16天计算，原告主张50元/天，符合规定，本院予以确定800元；原告依据鉴定意见主张营养费4500元，因未提供医院开具需要加强营养的证据，亦未提供购买营养品的相关证据，本院综合考虑原告受伤住院的事实，酌情支付3000元（60天×50元/天）为宜，被告已经支付的1000元生活费应予扣除；原告依据鉴定意见主张的护理费9000元（90天×100元/天），由于原告未提交医疗机构出具的陪护证明，同时原告亦未提交证据证明其亲属为护理原告产生了9000元的误工费用，但依据司法鉴定机构意见，结合原告住院16天等情况，护理时间按60日计算，原告每日主张100元护理费，符合西宁地区雇佣护工的工资标准，故原告主张护理费本院酌情确定为6000元（60天×100元/天）；原告主张的交通费1000元的请求，被告以原告提供的交通票据存有瑕疵为由，不予认可，但原告就医必然发生一定的交通费用，本院考虑原告住院、受伤地点、家庭住址等因素，确定为300元；原告主张误工费38400元，因原告提交的证人证言，证人未出庭，不能证明其工资收入水平，又无完税凭证及扣发工资的证明，原告在雇佣期间上班不足一个月受伤，故本院对原告主张的误工费38400元的数额，不予认定。原告受伤住院治疗16天，出院记录显示三周后复查，注意休息，院外继续换药等对症治疗的医嘱，依据司法鉴定意见，参照受诉法院所在地法庭辩论终结前上一年度职工的平均工资计算，即应根据2015年5月28日由省法院、省检察院、省公安厅联合下发的青公通（2015）43号文件规定的标准计算。2015年公布的上一年度职工平均工资（年/人）57804元/年，原告的误工费标准应为57804元/年÷365天＝158.37元/天，根据其伤残程度司法鉴定意见、原告从事建筑维修行业、且为其主要生活来源的实际情况等，本院依据此标准依法确定为19004.40元（158.37元/天×120天）；原告主张的精神抚慰金10000元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持；原告按照农村居民标准计算主张的残疾赔偿金15866.80元，根据青公通（2015）43号文件规定的2015年农村常住居民人均可支配收入7282.73元（年/人）的标准计算，即7282.73元×20年×10%伤残等级＝14565.46元，二被告亦认可，予以支持。关于鉴定费2950元，因二被告均表示认可，证据充分，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款，第一百三十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，第九十条的规定，判决如下：
被告朵彦青于本判决生效后十日内赔偿原告王得福医疗费25462.60元（包括二被告已支付的医疗费23850元、生活费1000元）、后续治疗费7000元、住院伙食补助费800元、营养费3000元，交通费300元、护理费6000元、误工费19004.40元、残疾补偿金14565.46元、鉴定费2950元，共计79082.46元（扣除二被告已支付的24850元后，现被告朵彦青尚应赔偿原告各种损失共计54232.46元）。
被告奥天公司对被告朵彦青上述债务承担连带责任。
驳回原告王得福其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费6250元，减半收取3125元，由原告王得福负担1500元，由被告朵彦青负担1625元（自本判决生效之日起十日内，直接给付原告），被告奥天公司承担连带给付责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审判员 牛晓林
二〇一六年十月十二日
书记员 马怡慧
本判决所依据的相关法律、法规
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第三十九条第二款：适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。
第一百三十四条第一款：人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（六）赔偿损失。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
五、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。