云南省保山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云05刑终135号
抗诉机关云南省腾冲市人民检察院。
原审被告人邓家敏，女，1990年6月12日生于云南省腾冲市，汉族，初中文化，农民，家住云南省腾冲市。因本案于2017年6月30日被腾冲市公安局以非法持有毒品行政处罚拘留十五日，期间于2017年7月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于云南省腾冲市看守所。
云南省腾冲市人民法院审理云南省腾冲市人民检察院指控原审被告人邓家敏犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月17日作出（2017）云0581刑初448号刑事判决。云南省腾冲市人民检察院以适用法律不当、刑期计算错误为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省保山市人民检察院指派检察员张保才、代理检察员王玉平出庭履行职务。原审被告人邓家敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2017年4月份，被告人邓家敏将其男友孟飞（另处）留下的一条毒品海洛因非法持有并藏匿于自己位于腾越镇清真街的承租房内。2017年5月至6月期间，被告人邓家敏分别以人民币100元、200元、1000元的价格多次将毒品海洛因贩卖给吸毒人员孟某3、孟某1、孟某2吸食，其中贩卖人民币100元的4次，人民币200元的1次，人民币1000元的1次。经侦查实验，所贩卖的毒品海洛因数量约为0.75克。2017年6月29日，腾冲市公安局民警在腾冲市腾越镇清真街邓家敏承租房内抓获被告人邓家敏，当场从其承租房内查获毒品海洛因零包45个，计净重5.99克。
云南省腾冲市人民法院据以上述事实，认为原审被告人邓家敏6次贩卖毒品海洛因共计约0.75克，现场查获毒品海洛因5.99克，其行为已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪，情节严重，对其应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人邓家敏因涉嫌非法持有毒品被公安机关抓获后，如实供述了自己贩卖毒品的犯罪事实，以自首论，对其可减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人邓家敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元；二、被告人邓家敏贩卖毒品所得的人民币1220元系违法所得，予以追缴，上缴国库；扣押的毒品海洛因5.99克、手机2部，由扣押机关予以没收；扣押的毒品包装纸45张、口罩1个、红色布袋1个，作为证据保存。
云南省腾冲市人民检察院抗诉称，被告人邓家敏因非法持有毒品于2017年6月30日被腾冲市公安局给予行政拘留十五日的行政处罚，并在腾冲市拘留所执行。后被告人邓家敏因涉嫌贩卖毒品于2017年7月10日被立案审查并于同日被刑事拘留。一审判决将被告人邓家敏非法持有的毒品数量计入贩卖毒品数量，故被告人邓家敏被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处罚的行为系同一行为，根据相关法律规定，对先前拘留的日期应予折抵刑期。一审判决未予折抵，属适用法律不当，导致刑期计算错误。
云南省保山市人民检察院支持抗诉称，1.一审判决对证据（查获经过、行政处罚）采信不当，本案只有贩卖毒品的犯罪事实，腾冲市公安局将该案定性为非法持有的行政案件是错误的。2.因被告人邓家敏被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处罚的行为系同一行为，故被告人邓家敏先前被行政拘留的日期应予折抵刑期。3.被告人邓家敏被抓捕前公安机关已经掌握了其犯罪事实，并现场查获海洛因零包45个，被告人邓家敏的行为在相关书证中出现非法持有毒品的表述纯属错误，其如实供述的行为不构成自首，只属于坦白。一审判决错误认定自首情节并予以减轻处罚，导致量刑偏轻。请求依法纠正上述存在错误。
原审被告人邓家敏认为自己如实供述贩卖毒品并主动交出毒品的行为应认定为自首，请求予以从轻判处。
经审理查明，2017年4月份，被告人邓家敏将其男友孟飞（另处）留下的一条毒品海洛因藏匿于自己位于腾越镇清真街的承租房内。在2017年5月至6月期间，被告人邓家敏多次将毒品海洛因贩卖给吸毒人员孟某3、孟某1、孟某2吸食，其中贩卖人民币100元的4次，人民币200元的1次，人民币1000元的1次。经侦查实验，所贩卖的毒品海洛因数量约为0.75克。2017年6月29日11时许，腾冲市公安局民警在抓获了吸毒人员孟某2、孟某3后，在孟某2的配合下，到腾冲市腾越镇清真街邓家敏承租房内将被告人邓家敏抓获归案，当场从邓家敏承租房内查获毒品海洛因零包45个，计净重5.99克。
上述事实，有一审开庭审理时经质证、认证的下列证据予以证实：1、扣押的毒品海洛因5.99克、手机2部、毒品包装纸45张、口罩1个、红色布袋1个；2、云南省腾冲市公安局的户口证明、查获经过、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押笔录及清单、腾公（界）行罚决字【2017】第63号、第65号、第66号、第67号行政处罚决定书、腾公（界）社戒决字（2017）第24号、第25号社区戒毒决字书、情况说明；3、证人孟某2、孟某1、孟某3的证言；4、被告人邓家敏的供述和辩解及同步录音录像光盘；5、云南省保山市公安司法鉴定中心的（保）公（司）鉴（毒）字[2017]414号毒品定性检验报告，云南省腾冲市公安局的腾公瘾认字【2017】第635号、第636号、第105号吸毒成瘾认定报告书、腾公（腾）现检字（2017）867号、1144号、1145号现场检测报告书；6、云南省腾冲市公安局的辨认笔录及照片、检查笔录、侦查实验笔录及照片、称量记录及照片、提取笔录及照片等。
二审期间，抗诉机关补充收集了证人孟某2证言一份、腾冲市公安局对邓家敏被抓获经过的补充更正说明四份，证实吸毒人员孟某2被抓获后，交代了与邓家敏购买毒品的事实并带领公安人员抓获了被告人邓家敏。上述证据，经当庭举证、质证，原审被告人邓家敏不持异议，本院予以采信。
本院认为，原审被告人邓家敏多次贩卖毒品海洛因共计约0.75克，现场查获毒品海洛因零包5.99克，累计贩卖毒品数量为6.74克，其行为已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪，情节严重，对其应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人邓家敏是在公安机关掌握其贩毒线索后被抓获归案的，其如实供述自己贩卖毒品的犯罪事实不能认定自首，但可以认定为坦白并予以从轻处罚。腾冲市公安局在已经掌握原审被告人邓家敏的贩毒事实后仍然对其查获毒品以非法持有论的行政处罚是错误的；云南省腾冲市人民检察院据此认定原审被告人邓家敏贩卖毒品的行为构成自首、且贩毒数量只为0.75克的指控也是错误的；一审法院错误采信证据，认为原审被告人邓家敏贩卖毒品海洛因6.74克的行为构成贩卖毒品罪，且有自首情节，但在量刑时不予折抵刑期的判决也是错误的。原审被告人邓家敏因同一犯罪事实已被先行行政拘留十日，该拘留日期依法应折抵刑期。抗诉机关的抗诉理由并不成立，但支抗机关对本案存在问题的指正应予酌情采信。本着有错必究的原则，对上述错误本院决定予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省腾冲市人民法院（2017）云0581刑初448号刑事判决第二项，即被告人邓家敏贩卖毒品所得的人民币1220元系违法所得，予以追缴，上缴国库；扣押的毒品海洛因5.99克、手机2部，由扣押机关予以没收；扣押的毒品包装纸45张、口罩1个、红色布袋1个，作为证据保存；
二、撤销云南省腾冲市人民法院（2017）云0581刑初448号刑事判决第一项，即被告人邓家敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元；
三、原审被告人邓家敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵原审被告人邓家敏先行已被行政拘留十日。刑期自2017年7月10日起至2020年6月29日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 杜 云
审判员 张 艳 昌
审判员 杨 福 元
二〇一七年十二月十九日
书记员 张杨文靖