广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终870号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司。住所地：湛江市海滨大道***号。
法定代表人：冯海胜，经理。
委托诉讼代理人：陈卫江，广东粤正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林南，男，1989年12月20日出生，汉族，住湛江市霞山区，
委托诉讼代理人：林日成，广东粤海律师事务所律师。
原审被告：顾家成，男，1959年3月31日出生，汉族，住湛江市赤坎区，
原审被告：湛江市鑫豪出租汽车有限公司，住所地：湛江市麻章区长龙路。
法定代表人：吴霖。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江分公司（以下简称人保湛江分公司）因与被上诉人林南、原审被告顾家成、湛江市鑫豪出租汽车有限公司（以下简称鑫豪公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保湛江分公司委托诉讼代理人陈卫江，被上诉人林南委托诉讼代理人林日成及原审被告顾家成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保湛江分公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人在机动车第三者责任保险赔偿限额内支付林南99306.76元（不服判决金额33738.48元）；2、判令林南承担全部上诉费用。事实和理由：1、被上诉人主张拆除固定物30天的住院伙食补助费未实际发发生、未造成实际损失，其主张没有事实根据。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十九条第二款的规定，原审法院认定被上诉人住院伙食补助费29600元错误，应认定住院伙食补助费为26600元。2、原审法院按被上诉人主张的护理费标准每天120元认定错误，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天80元认定。3、被上诉人十级伤残，精神损害抚慰金最高应为5000元，原审法院认定为8000元错误。4、被上诉人的母亲周娟是农村居民，被上诉人定残之日周娟58岁，没有任何证据证明周娟丧失劳动能力又无其他生活来源，原审法院支持其被扶养人生活费20538.48元显然错误。综上，上诉人在机动车第三者责任保险赔偿限额内应赔偿给被上诉人的数额为99306.76元。
林南答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持原判。
顾家成答辩称：没有。
鑫豪公司未到庭亦未提交答辩意见。
原审原告林南向一审法院起诉请求：1、人保湛江分公司赔偿255935.24元【其中：1、医疗费：88268.98元（门诊3122.2元+住院83805.47元+出院后复诊的门诊费用1341.31元）。2、住院伙食补助费：29600元[（100元／天×266天）+（拆除固定物30天×100元／天）]。3、营养费：3000元（50元／天×60天）。4、护理费：21600元（120元／天×90天×2人）。5、交通费：10640元（20天／天×266天×2人）。6、被扶养人周娟生活费：20538.48元（25673.1元／年×20年÷3×12%）。7、残疾赔偿金：83417.28元（34757.2元／年×20年×12%）8、精神损害抚慰金：10000元。9、电动车损失费：490元。10、伤残鉴定费4200元（1800元+2400元）。11、电动车损失评估费150元。12、后续治疗费1万元。合计281904.74元。减除车方支付的15969.5元和保险公司支付的1万元，尚欠255935.24元（281904.74元—15969.5元—10000元）】；2、顾家成和鑫豪公司对上述赔偿款承担连带清偿责任；三、案件诉讼费用由人保湛江分公司、顾家成、鑫豪公司负担。
一审法院认定事实：2015年5月13日，顾家成驾驶粤Ｇ×××××号小型轿车在湛江市××区××大道北由北往南方向行驶，23时55分左右途径赤坎区椹川大道北运通宾馆路段时，与林南驾驶的湛江H1552号超标电动自行车发生碰撞，造成车辆损坏，林南受伤的道路交通事故。2015年6月23日，湛江市公安局交警支队霞山大队作出湛霞公交认字〔2015〕第00123号《交通事故认定书》，认定顾家成承担全部责任，林南不承担事故责任。事故发生后，林南被送到湛江中心人民医院治疗，在该医院住院266天(2015年5月14日至2016年2月4日)，花费医疗费86927.67元（住院医疗费83805.47元+门诊医疗费3122.2元），其中顾家成垫付医疗费15969.5元，保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内垫付医疗费一万元。医院出具的诊断证明书建议:避免剧烈运动，左下肢逐步行动功能锻炼；定期复查，门诊随诊；住院期间需贰人陪护，加强营养。林南出院后，又分别于2016年6月1日、2016年11月26日、29、30日到湛江中心人民医院进行复诊治疗，共花费门诊治疗费1341.31元。
另查明，2016年3月28日，交警霞山大队委托广东申正法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该所于2016年3月30日作出鉴定意见，认为林南头面损伤构成十级伤残，左下肢损伤构成十级伤残。林南支付鉴定费用1800元。在审理过程中，林南向申请对其损伤后续治疗费及后续治疗所需的住院期间进行鉴定，人保湛江分公司向申请对林南住院治疗合理的住院期间、合理治疗期及误工期、护理期、营养期进行鉴定。依法委托广东正和法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年12月1日作出广正司鉴所【2016】临鉴字第1138号司法鉴定意见书，鉴定意见为林南后续拆除左胫骨骨折内固定物费用为10000元，住院期间约需30天；2015年5月14日交通事故受伤后的合理治疗时限为实际住院治疗时间即266日，误工期为266日，营养期为60日，护理期为90日。
又查明，林南林南为非农户口,周娟为林南的母亲，1957年8月7日出生，周娟共有子女三个，分别为林湘、林南、林小娥。鑫豪公司为小型轿车粤Ｇ×××××的所有权人，该车在人保湛江分公司处投保了交强险以及商业三者险100万（不计免赔），事故发生在保险期间内。
一审法院认为，2015年5月13日，顾家成驾驶粤Ｇ×××××号小型轿车在湛江市××区××大道北由北往南方向行驶，23时55分左右途径赤坎区椹川大道北运通宾馆路段时，与林南驾驶的湛江H1552号超标电动自行车发生碰撞，造成车辆损坏，林南受伤的道路交通事故。湛江市公安局交警支队霞山大队于2015年6月23日作出的关于顾家成承担全部责任，林南不承担事故责任的事故责任认定是正确的，应予采信。因此顾家成应对事故造成林南的损失承担赔偿责任。人保湛江分公司作为本案肇事车辆的保险承保人，依法应在交强险的责任限额内对林南的损失先行理赔，超过交强险责任限额的部分，在商业三者险的赔偿限额内予以赔偿。林南没有证据证明鑫豪公司存在过错，故要求鑫豪公司承担赔偿责任缺乏依据，不予支持。对于林南的伤残等级已经广东申正法医临床司法鉴定所鉴定为两项十级，没有证据推翻广东申正法医临床司法鉴定所的鉴定意见，故对林南的伤情构成两项十级伤残予以确认。
该事故给林南林南造成的经济损失，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定计算。1、医疗费。根据医疗机构出具的诊断证明书、医疗票据，核实林南共花费医疗费88268.98元（86927.67元+1341.31元），减除顾家成垫付的医疗费15969.5元，以及人保湛江分公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元垫付的医疗费10000元,剩余医疗费为62299.48元。2、住院伙食补助费，虽然林南提起本案诉讼时，后续治疗尚未实际发生，但司法鉴定意见已明确林南进行后续手术约需住院30天，故林南主张后续治疗住院伙食补助费合法有理，予以支持。加上林南已住院治疗的266天，林南请求住院伙食补助费29600元[100元/天×（266天+30天）]合法有据，予以支持。3、护理费，参照医疗机构关于林南住院期间需贰人陪护的意见，以及鉴定机构关于林南护理期90天的鉴定意见，林南请求护理费21600元（120元×90天×2人）合法有据，予以支持。4、交通费，鉴于林南治疗的实际需要，酌情确认交通费为3990元（15元×266天），林南请求交通费10640元过高，对超出部分不予支持。5、后续治疗费，鉴于林南住院行拆除左胫骨骨折内固定物术为必须发生的治疗费用，参照鉴定意见，林南请求后续治疗费10000元合法有据，予以支持。6、营养费。参照医疗机构关于加强营养的建议，以及鉴定机构关于林南营养期60天的鉴定意见，酌情确认林南的营养费为1800元（30元×60天）。7、鉴定费用，林南主张伤残等级鉴定费1800元合法有据，予以支持。8、残疾赔偿金。林南伤情构成两项十级伤残，故残疾赔偿系数为12%（10%+2%），因此林南请求残疾赔偿金83417.28元（34757.2元/年×20年×12%）合法有据，予以支持。9、精神损害抚慰金。因交通事故造成林南两项十级伤残的严重后果，对其精神造成较大压力，故酌情确认其精神抚慰金为8000元。10、被抚养人生活费，林南的母亲周娟于1957年8月7日出生，至林南定残之日为58周岁，已达法定退休年龄。故其请求生活费20538.48元（25673.1元／年×20年÷3×12%）合法有据，予以支持。11、电动车损失费490元以及电动车损失评估费150元，根据林南提供的相关票据，该两项请求合法有据，予以支持。
林南上述损失属于交强险伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括护理费21600元、交通费3990元、鉴定费1800元、残疾赔偿金83417.28元、精神抚慰金8000元、被抚养人生活费20538.48元，共计139345.76元，先由人保湛江分公司在交强险伤残赔偿限额110000元范围内支付给林南110000元，剩余29345.76元由人保湛江分公司在商业第三者险100万元范围内予以理赔。属于交强险财产损失赔偿限额项下的赔偿项目包括电动车损失费490元、电动车损失评估费150元，合计640元，由人保湛江分公司在交强险财产损失赔偿限额2000元范围内支付给林南640元。属于交强险医疗赔偿限额项下的赔偿项目包括医疗费62299.48元、住院伙食补助费29600元、后续治疗费10000元、营养费1800元，共计103699.48元,由于人保湛江分公司已支付交强险医疗赔偿限额的10000元，故应由人保湛江分公司在商业第三者险100万元范围内予以理赔。
综上，林南上述的损失由人保湛江分公司在交强险赔偿限额范围内支付110640元（110000元+640元），在第三者商业险的责任限额内支付133045.24元（29345.76元+103699.48元）。鑫豪公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，作缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，作如下判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司于判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额范围内支付110640元给林南。二、限中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司于判决生效之日起十日内在第三者商业险赔偿限额范围内支付133045.24元给林南。三、驳回林南的其他诉讼请求。四、驳回林南对湛江市鑫豪出租汽车有限公司的诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5469.68元,由林南负担273.68元，顾家成负担5196元。司法鉴定费2400元，由林南负担400元，顾家成负担800元，中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司负担1200元。
本院二审期间，林南提交以下证据：1、高州市人民医院出院记录和湛江中心人民医院出院记录，证明林南的母亲周娟在本案事故发生的多年前已身患多种严重疾病，不适宜农村劳动，是一个需要子女赡养的农妇。上诉人对林南以上证据质证认为：不是新证据，已过举证期限，这些证据不能证明被上诉人母亲丧失劳动力没有其他收入来源，周娟不符合被抚养人的条件。顾家成质证认为：同意人保湛江分公司的意见。鑫豪公司未到庭质证。对林南二审中提交的以上证据，本院认为依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，该证据不属以上规定所列的二审阶段的新证据，不予采纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。
本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：一、拆除固定物期间的住院伙食补助费应否支持；二、护理费的标准认定是否正确；三、精神损害抚慰金的认定是否正确；四、周娟的被扶养人生活费应否支持。
关于拆除固定物期间的住院伙食补助费应否支持的问题。上诉人主张被上诉人未进行实际拆除固定物，应待其实际发生再进行主张，但涉案中，一审法院所委托的鉴定机构作出了鉴定意见，已经明确林南进行拆除固定物手术约需住院30天。考虑到该项费用为必然产生的费用，为减少当事人诉累，一审法院予以认定并无不当，本院予以确认。
关于护理费的标准认定是否正确的问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，一审法院依照医嘱及林南的实际治疗情况按本地护理人员的标准认定其护理费并无不当。上诉人对此提起上诉，但并未提交反驳的依据，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金的认定是否正确的问题。本案中，林南在涉案事故中，构成两项十级伤残，且不负事故责任。依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的规定，根据林南的伤残情况及在事故中的责任酌情认定精神损害抚慰金8000元符合事实及法律规定，本院予以确认。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于周娟的被扶养人生活费应否支持的问题。林南的母亲周娟在林南定残时已达58周岁，已逾退休年龄，一审法院认定上诉人应支付周娟被扶养人生活费，上诉人并未能提供反驳的证据，故对其上诉主张不予采纳。
综上所述，人保湛江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费643.46元，由中国人民财产保险股份有限公司湛江分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨伟玲
审判员 黎振华
审判员 梁 旗
二〇一七年八月二十一日
书记员 陈彩华
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。