北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）京73民初276号
原告：北京奇虎科技有限公司,住所地北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）。
法定代表人：齐向东，执行董事。
委托诉讼代理人：马东晓，北京市中伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任可，北京市中伦律师事务所专利代理人。
原告：奇智软件（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路6号院2号楼B座2层、3层301-306室。
法定代表人：曹曙，总经理。
委托诉讼代理人：马东晓，北京市中伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫春辉，北京市中伦律师事务所实习律师。
被告：北京江民新科技术有限公司，住所地北京市海淀区蓝靛厂金源时代购物中心B区2#B座701-1室。
法定代表人：郭昌盛，董事长。
委托诉讼代理人：王卫东，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵海生，北京大成律师事务所律师。
原告北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）、原告奇智软件（北京）有限公司（简称奇智公司）诉被告北京江民新科技术有限公司（简称江民公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭，并于2016年9月21日公开开庭进行了审理。原告奇虎公司的委托诉讼代理人马东晓、任可，原告奇智公司的委托诉讼代理人马东晓、闫春辉，被告江民公司的委托诉讼代理人王卫东、赵海生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告奇虎公司、奇智公司（以下统称“原告”）诉称：原告于2014年9月5日申请了名称为“带图形用户界面的电脑”的外观设计专利（简称涉案专利），并于2014年11月5日取得授权，专利号为ZL201430329167.3。《专利审查指南》中将外观设计的载体分为“立体产品”、“平面产品”以及“包括图形用户界面的产品”，涉案专利为其中的“包含图形用户界面的产品”。因图形用户界面是对计算机系统命令以图形方式显示出的界面，因此可以笼统将“包括图形用户界面的产品”指向能够显示人机交互界面图像的那部分计算机操作系统或者应用程序软件及其显示装置。但这并不意味着原告认为涉案专利的载体是计算机软件，该专利产品包括但不限于计算机软件。虽然原告申请涉案专利时提交了带有计算机屏幕的六面视图，但在“包含图形用户界面的产品”中，显示该界面的“装置”仅是“图形用户界面”的附着物，其与保护范围无关。此外，在涉案专利产品种类清楚明确的情况下，涉案专利的名称除了指代作用外亦并不具有其他限定作用。因此，涉案专利的名称及视图中的显示器边框和底座均与涉案专利保护范围无关，涉案专利的保护范围应以“变化状态图”载明的内容为准。
原告发现被告开发并提供给用户下载的，版本号为1.0.16.0107的“江民优化专家”软件（简称被诉侵权软件），属于“包含图形用户界面的产品”。该软件外化出的界面图像与原告外观设计相同，两者构成了相似的外观设计。被告在互联网上提供被诉侵权软件的行为，即使是免费发布，也是出于生产经营目的，属于为生产经营为目的制造、许诺销售、销售被诉侵权软件的行为，违反了《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条的规定，构成对原告专利权的直接侵犯。
即便涉案专利的保护范围为“带图形用户界面的电脑”，需要考虑电脑这一产品，被告的行为也构成帮助侵权行为。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2016]1号）（简称专利侵权司法解释（二））第二十一条第一款规定，“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持”。本案中，即使被告只是开发并免费发布了被诉侵权软件，并没有实施制造、销售电脑的行为。但是，被诉侵权软件系专门用于计算机中的杀毒软件，即专利侵权司法解释（二）所称的“零部件”或“中间物”。被告出于生产经营目的将被诉侵权软件在互联网上发布，其用意明显是提供给他人下载并实施侵权行为。该软件下载后任何人一经安装并运行，即完成了制造被诉侵权软件的图形用户界面（简称被诉侵权设计），在此基础上，还有可能销售或者许诺销售安装了被诉侵权软件的电脑，上述侵权行为均是在被告的教唆、帮助下完成的。被告开发的被诉侵权软件不具有侵权之外的其他用途，其一旦安装必然侵犯原告涉案专利的专利权，故被告行为构成帮助侵权行为。
综上，原告请求法院判令：1、被告立即停止侵权行为；2、被告在www.jiangmin.com网站首页显著位置、《法制日报》的显著位置连续三十天刊登声明，消除影响；3、被告赔偿原告经济损失及诉讼合理开支共计人民币500万元，其中包括律师费10万元，公证费4675元。
被告江民公司辩称：一、涉案专利名称为“带图形用户界面的电脑”，被告只是开发并免费发布了具有“图形用户界面”的“江民优化专家”软件（即被诉侵权软件），并未制造或者销售电脑，故被告并未实施原告所主张的制造、许诺销售及销售侵犯涉案专利权产品的行为。二、被诉侵权设计与涉案专利的外观整体视觉效果差异明显，故该软件与涉案专利中的图形用户界面既不相同亦不近似。三、被诉侵权设计参考了现有设计的内容，与现有设计几乎完全相同，其属于对现有设计的使用，因此并未构成对涉案专利权的侵犯。四、被诉侵权软件为免费发布，发布时间很短、用户量较低，被告从中并无任何直接获利。且被诉侵权软件的界面中明显标注了被告的名称，普通消费者不会对同类软件的来源产生误认和混淆。软件的开发成本主要包括软件功能的设计、程序的编写、软件测试、用户界面的设计等，其中图形用户界面的设计在参考了现有设计的情况下，所占据的成本比例很小。因此原告要求被告赔偿损失的请求于法无据。综上，请求法院判决驳回原告的全部诉讼请求。
本院经审理查明：
涉案专利是专利号为ZL201430329167.3，名称为“带图形用户界面的电脑”的外观设计专利，申请日为2014年9月5日，授权公告日为2014年11月5日，专利权人为本案原告奇智公司和奇虎公司，该专利至今有效。本专利的授权公告文本中包括六面视图（见本判决附图）以及变化状态图。
原告奇虎公司分别于2016年1月15日及3月2日，两次登录www.jiangmin.com网站（即被告官方网站），下载并安装被诉侵权软件“江民优化专家”，并对软件运行中“立即体验”、“优化加速”、“电脑清理”各项动态效果进行了公证。
2016年4月20日，原告奇虎公司对卡饭论坛中主题名称为“【讨论】江民优化专家放出来了！公测了！【含下载地址】”的帖子内容进行公证。该贴的发帖时间为2015年12月31日，查看数量为14509，回复数为96。其中，部分用户的回复认为被诉侵权设计与涉案专利相似且用户体验不佳。
为证明被诉侵权软件的侵权范围，原告奇虎公司于2016年6月2日在百度网站中以“江民优化专家下载”为关键词进行了搜索，搜索结果显示华军软件园、绿茶软件园等下载网站均有被诉侵权软件的下载链接，卡饭论坛、知乎等论坛均有被诉侵权软件的讨论专题。
被告虽认可上述事实，但对其证明目的不予认可，并提交了对被诉侵权软件后台数据进行保全的（2016）京长安内经证字第14133号公证书，该公证书显示在被告网站内部的“江民通行证用户管理系统”中查询到的2015年12月-2016年6月间被诉侵权软件安装量为6897，卸载量为3986。被告认为，上述两数据相减可得出活跃用户量仅为2911。原告认为上述证据系被告内部网站数据，易于修改，故对其真实性不予认可。
此外，被告表示被诉侵权软件的新版本已于2016年9月上线，新版本的界面与涉案专利差别巨大。原告对此表示认可。
为证明涉案专利具有极高的商业价值，原告出具了“关于‘360安全卫士’软件下载数量的说明”。该说明显示2014年10月-2016年5月期间，‘360安全卫士’用户累计下载量为657473340次。被告认为上述证据系原告自行提供的说明，在未有其他证据佐证的情况下，不认可其真实性。
原告为包括本案在内的三起诉讼共支付律师费20万元，公证费9350元。庭审中，原告主张本案的合理支出为律师费10万元，公证费4675元。
为证明涉案专利在申请日前已公开，被告于2016年7月7日分别对金山毒霸网站及卡饭论坛中的相关页面进行了公证。
在金山毒霸网站“爱毒霸社区”“毒霸综合反馈”中有主题名称为“【交流讨论】数字卫士10界面”及“【交流讨论】虽然在这里传数字的图片不太好，但我还是传吧，希望官方能感受到对手的压力，振作起来”的两篇讨论帖，上述两贴发表时间均为2014年8月19日，该时间早于涉案专利的申请日2014年9月5日，帖子内均附有“360安全卫士10.0Beta”界面截图。
在卡饭论坛的“国内杀毒软件”栏目中显示有主题为“【分享】360安全卫士下载地址”的讨论帖，其发表时间为2014年8月19日，该时间亦早于涉案专利的申请日。该帖子中附有“http://down.360safe.com/setup_10_priv.exe”的地址链接。点击下载并解压缩后可得到名称为“360Safe.exe”的软件。运行该软件，其页面左上角显示“360安全卫士10.0Beta”，点击“立即体检”，可显示相关界面。
原告认可上述证据的真实性，但认为上述证据中的相关内容由网友非法破解并上传，未经过软件著作权人（即原告）的同意，因此，形成过程不合法。即便上述证据的形成过程合法，依据专利法第二十四条第三项的规定，原告享有六个月的宽限期，故上述证据也不构成涉案专利的现有设计。对于上述证据所公开的内容，原告表示因“360安全卫士10.0Beta”与涉案专利相比仅为测试版与正式版的区别，两者差别较小。
为证明使用原告自行开发的压缩软件对安装程序解压缩，同样可以得到360安全卫士软件，被告于2016年9月18日对卡饭论坛中主题名称为“【分享】360安全卫士10.0抢鲜体验”的帖子内容进行证据保全。该贴的发表时间为2014年8月19日，该时间早于涉案专利的申请日2014年9月5日，其中显示“这个安装包需要激活码，有几种办法：1.利用压缩软件解压，最好是360压缩，解压后点击360Safe.exe即可用，记住，别登录账号，否则可能造成只能看不能用！”，并附有“http://down.360safe.com/setup_10_priv.exe”的地址链接。点击上述地址链接，下载得到名称为“setup_10_priv.exe”的文件，将该文件用“360压缩”解压缩，即得到名称为“360Safe.exe”的软件。运行该软件，其页面左上角显示“360安全卫士10.0Beta”，点击“立即体检”，显示相关用户界面。
原告认可上述证据的真实性，但同样认为上述证据的形成过程不合法。原告进一步表示，对于安装程序应当直接运行，而非用压缩软件将其解压缩，故无论是使用原告自行开发的压缩软件还是使用第三方的压缩软件对安装程序解压缩，均属于使用技术手段对涉案专利进行破解，属于非法公开。
此外，为证明涉案专利的部分设计要素已被公开，被告于2016年7月4日对卡饭论坛中主题名称为“【分享】腾讯电脑管家10.0正式版发布”的帖子内容进行证据保全，下载并运行该软件后，可以获得相关用户界面。
原告认可上述证据的真实性，但认为上述证据只公开了涉案专利左上角含有数字的圆形图标，其余设计要素均未公开。
为证明涉案专利首次发表的时间，被告还提交了涉案专利的计算机软件著作权登记公告，该公告显示“360安全卫士软件V10.0”首次发表时间为2014年8月18日，该时间早于涉案专利的申请日2014年9月5日。
以上事实有原告提交的专利登记薄副本、专利年费缴纳收据、（2016）京方圆内经证字第6202号公证书、（2016）京方圆内经证字第4450号公证书、（2016）京方正内经证字第6765号公证书、（2016）京海诚内民证字第7104号公证书、“关于‘360安全卫士’软件下载数量的说明”、公证费发票、律师费发票，被告提交的（2016）京长安内经证字第18611号公证书、（2016）京长安内经证字第18612号公证书、（2016）京方正内经证字第18106号公证书、（2016）京长安内经证字第14133号公证书、（2016）京方正内经证字第15340号公证书、计算机软件著作权登记公告等证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为：
一、被诉侵权行为是否构成对涉案专利权的直接侵犯
涉案专利为“带图形用户界面的电脑”，属于国家知识产权局2014年3月12日颁布的第六十八号令中所规定的“包括图形用户界面的产品外观设计”。在针对该新类型外观设计并无专门侵权认定规则的情况下，本案的审理仍适用现有的外观设计侵权规则。
专利法第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片中所表示的该产品的外观设计。”
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第八条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”
由上述规定可知，外观设计专利权保护范围的确定需要同时考虑产品及设计两要素，无论是其中的产品要素还是设计要素均以图片或照片中所显示内容为依据。
本案中，涉案专利视图中所显示的产品为电脑，其名称亦为“带图形用户界面的电脑”，可见，涉案专利为用于电脑产品上的外观设计。“电脑”这一产品对于涉案专利的权利保护范围具有限定作用。
原告主张，其虽在申请涉案专利时提交了带有计算机屏幕的六面视图，但电脑仅是“图形用户界面”的附着物，其与保护范围无关。涉案专利的名称除了指代作用外亦并不具有其他限定作用。因此，涉案专利的名称及视图中的显示器边框和底座均与涉案专利保护范围无关，涉案专利的保护范围应以“变化状态图”载明的内容为准。本院对原告这一主张并不认同。在对“包含图形用户界面的产品”尚不存在独立于现有外观设计法律规则之外的特殊规则时，适用于该类产品的规则与适用于其他产品的规则不应有所不同。因此，如果对于“包含图形用户界面的产品”而言，产品仅是设计的附着物，不会对外观设计的保护范围产生影响，则依据同样的规则，对于任何外观设计而言，产品均应被视为设计的附着物，对于外观设计的保护范围不具有限定作用。这一情形意味着在外观设计保护范围的确定上仅需要考虑设计要素，而无需考虑产品要素，这显然是与上述法律规定相悖的。
此外，原告还主张“立体产品”、“平面产品”以及“包括图形用户界面的产品”系《专利审查指南》中规定的三种并列的外观设计载体，其暗含之义在于认为“包含图形用户界面的产品”与立体产品及平面产品具有不同属性，因此，产品要素在“包含图形用户界面的产品”外观设计中的作用与其在立体或平面产品外观设计中的作用并不相同。也就是说，在确定“包含图形用户界面的产品”外观设计的权利范围时并非必然要求考虑产品要素。对此，本院认为，在《专利审查指南》第一部分第三章4.2部分确实涉及了“立体产品”、“平面产品”以及“包括图形用户界面的产品”三种情形，但该规定并非针对外观设计专利载体类型的规定，4.2部分的标题为“外观设计的图片或者照片”，其之所以区分上述三种产品类型进行规定，原因在于上述三类产品的设计具有不同特点，因此，在提交图片及照片时有必要区别规定。可见，这一规定并不意味着《专利审查指南》对于上述三类产品在权利保护范围的确定上采用了不同的规则。
需要强调的是，国家知识产权局虽在第六十八号令中引入“包括图形用户界面的产品外观设计”，但该规定中的具体内容均是在现有外观设计专利制度框架下做的适应性调整，而非针对此类外观设计设立独立于现有制度的一整套规则。这一情形意味着除第六十八号令中有明确规定以外，其他内容均适用现有的外观设计规则。
综上，涉案专利为“带图形用户界面的电脑”，原告有权禁止他人在与电脑相同或相近种类产品上使用相同或相近似的外观设计。
本案中，被诉侵权行为是被告向用户提供被诉侵权软件的行为，因被诉侵权软件并不属于外观设计产品的范畴，相应地，其与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品，据此，即便被诉侵权软件的用户界面与涉案专利的用户界面相同或相近似，被诉侵权软件亦未落入涉案专利的保护范围，原告认为被诉侵权行为侵犯其专利权的主张不能成立，本院不予支持。
二、被诉侵权行为是否构成帮助侵权行为
专利侵权司法解释（二）第二十一条第一款规定，“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”
原告主张，即便被诉侵权行为未构成对涉案专利权的直接侵犯，但被诉侵权软件亦属于专利侵权司法解释（二）所称的“零部件”或“中间物”，在被告存在教唆故意的情况下，其在网上向用户提供被诉侵权软件的行为属于帮助侵权行为。对此，本院认为，被诉侵权行为构成帮助侵权行为的前提之一是用户具有直接实施涉案专利的行为。本案中，用户实施的行为仅为下载被诉侵权软件至其电脑的行为，并不存在制造、许诺销售、销售电脑等行为。原告虽主张用户存在销售或许诺销售预装有被诉侵权软件的电脑的可能性，但原告并未提交证据证明存在这一事实。基于此，在本案中并不存在直接实施涉案专利行为的情况下，即便确如原告所述被诉侵权软件属于侵权产品的中间物，被告提供被诉侵权软件的行为亦不可能构成帮助侵权行为，据此，原告的相应主张不能成立，本院不予支持。
综上，原告的起诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第八条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2016]1号）第二十一条第一款之规定，本院判决如下：
驳回原告北京奇虎科技有限公司、原告奇智软件（北京）有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费四万六千八百元，由原告北京奇虎科技有限公司、原告奇智软件（北京）有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜 颖
审 判 员 芮松艳
审 判 员 周丽婷
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 段重合
书 记 员 刘海璇