江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终2763号上诉人（原审被告）：晋江明伟鞋服有限公司，住所地晋江市梅岭街道三光天工业区。法定代表人：张聪明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：戴海莺，福建顺济律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶冰冰，福建顺济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：句容碧桂园房地产开发有限公司，住所地句容市经济开发区黄梅振兴路8号。法定代表人：杨文杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢朋强，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：张丽雯，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏臻辉商贸有限公司，住所地常熟市招商南路55号（鞋业中心）新丰三楼3017-3018号。法定代表人：黄剑辉，系该公司总经理。上诉人晋江明伟鞋服有限公司（以下简称明伟公司）因与被上诉人句容碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园句容分公司）、被上诉人江苏臻辉商贸有限公司（以下简称臻辉公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2017）苏1183民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明伟公司上诉请求：1.撤销（2017）苏1183民初672号民事判决，改判驳回碧桂园句容分公司对明伟公司的诉求；本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人与碧桂园句容分公司、臻辉公司三方达成了合同主体变更的一致意见，臻辉公司的权利义务由明伟公司概括承受，缺乏事实及法律依据。碧桂园句容分公司认定合同违约主体是臻辉公司，虽有向明伟公司主张过但并未认可合同主体变更为明伟公司，其在是否同意合同主体变更问题上从未明确。在未能明达成一致意见的情况下，根据合同法第七十八条的规定，应认定为合同未变更。同时，明伟公司不仅以律师函的方式回复碧桂园句容分公司，而且在一审第一次庭审中明确拒绝合同主体变更为名为公司。明伟公司在碧桂园句容分公司未明确合同主体是臻辉公司还是明伟公司之前先行作出否定的意思表示，故三方并未达成合同主体变更的一致意见。2.一审认定明伟公司已实际接受涉案商铺，无事实依据。首先，碧桂园句容分公司发出的最后一份律师函以及本案起诉状，均明确主张店铺的实际经营者是臻辉公司，一审判决认定明伟公司已实际接收商铺，且碧桂园句容分公司知悉后并未异议，没有依据。其次，一审判决忽略《经销代理终止协议书》之补充协议第一条第一款关于明伟公司可以拒收不可持续经营或者是合同到期不在续签的网点的约定，同时根据营业额情况来看，明伟公司并未接收涉案商铺。3.碧桂园句容分公司的诉求没有事实和法律依据，且不应由明伟公司承担。首先，碧桂园句容分公司主张拖欠租金缺乏计算依据。其次，碧桂园句容分公司主张的至合同解除之前对停业时间按每天500元计算违约金并计算30天，没有依据。第三，碧桂园句容分公司主张退还12000元装修补贴款无依据，该款项由臻辉公司收取并未移交明伟公司。碧桂园句容分公司辩称：对方上诉理由不成立。臻辉公司辩称：对方上诉理由不成立。碧桂园句容分公司向一审法院起诉请求：1、要求确认《句容欢乐城商铺租赁合同》合法解除，碧桂园句容分公司合法没收履约保证金5000元；2、要求臻辉公司和明伟公司支付2014年8月2日至12月31日、2016年1月1日至3月31日期间的租金2707.18元，并承担逾期付款违约金3208.01元（该违约金已计算至2016年12月8日）；3、要求臻辉公司和明伟公司承担停业违约金15000元；4、要求臻辉公司和明伟公司返还装修补贴12万元；5、本案诉讼费由臻辉公司和明伟公司承担。一审法院认定事实：2014年2月10日，碧桂园句容分公司作为甲方，臻辉公司作为乙方，双方签订《碧桂园欢乐城商铺租赁合同》及补充协议各一份，约定乙方承租甲方所有的位于句容市碧××城××号面积为87平方米的商铺，用于经营骆驼青少年户外装备系列品牌（CAMKIDS）童装童鞋；租赁期限为三年，自乙方租赁场所实际开业日开始计算；租金计算方式为按当月总营业额提成，每个自然月度的15日前支付上一自然月度的租金，第一年扣率为5%，第二年扣率为6%，第三年扣率为7%，甲方收到每一期租金后应向乙方开具发票；如乙方逾期支付预付租金、预付管理费、装修管理费、租金、综合物业费等费用，每逾期一日，乙方应向甲方或经营管理公司支付应付未付款项的5‰作为违约金；乙方在签订本合同后五日内向甲方支付人民币5000元作为履约保证金，任何因乙方违约导致甲方提前解除本合同的，甲方有权在提前解除合同时，没收该履约保证金不予退还；如乙方擅自停业/不营业，每日须按计租面积人民币5元每平方米（如低于人民币500元，则按人民币500元计算）的标准向甲方支付违约金；乙方逾期超过30天未能支付或延迟支付租金、综合物业服务费或其他任何应付给甲方或经营管理公司的费用的，视为乙方根本违约，甲方有权提前解除合同；非因甲方原因或不可抗力因素，乙方在合同有效期内擅自停业或连续歇业超过七日或累计达七日的，视为乙方根本违约，甲方有权提前解除合同。补充协议并约定，甲方给予乙方装修补贴12万元支持，合同签订时支付96000元，装修完成时支付12000元，甲方在收到乙方提供符合甲方要求的发票后七日内向乙方打款，如甲方未在规定时间打款，则视为甲方违约，按合同约定的条款承担违约责任；如乙方在合同期内由于自身原因违约退场，乙方承诺退回甲方支付乙方的全部装修补贴。双方还对其他事项作了约定。合同签订后，臻辉公司按约交纳了履约保证金5000元。碧桂园句容分公司也分三次向臻辉公司支付了装修补贴12万元。2014年7月25日，臻辉公司签章确认案涉商铺验收交接。2014年8月2日，碧桂园欢乐城正式开业。自2014年8月起至同年12月止，臻辉公司在碧桂园欢乐城商铺的营业额合计为35420元，应付租金为35420×5%=1771元。此款臻辉公司未能交纳。2015年10月28日，因CAMKIDS品牌调整需要，明伟公司作为该品牌总公司，与臻辉公司签订《经销代理终止协议书》一份，约定明伟公司终止臻辉公司在江苏省CAMKIDS品牌的总代理经营权，明伟公司授权陈宝珍为清算代理人，臻辉公司授权黄剑辉为清算代理人，双方就相关资产、商品进行盘点交接，并约定自2015年11月1日起交接臻辉公司资产、店铺人员，实现平稳过渡，即自2015年11月1日起所有网点的销售以及各项费用均由明伟公司自行享有和承担，并由明伟公司承担支付原臻辉公司店铺员工的工资、福利待遇及因终止双方经销代理协议引起的变更劳动关系产生的其他义务。双方还约定，江苏CAM****品牌现有店铺网点，如以臻辉公司名义与各商场/门店/员工签订相关合同协议，该合同协议关系由明伟公司全部接收，原臻辉公司所应享受和承担的权利和义务，由明伟公司全部遵照执行并承担，因变更（终止）合同协议所产生的相关权利义务均由明伟公司享有或承担。商场押金、保证金及其他费用凭相应单据，明伟公司须全部给予返回。双方并对其他事项作了约定。后经双方清算，确认江苏省CAMKIDS品牌现有店铺网点共有77家，其中包括案涉碧桂园欢乐城商铺。2015年11月至12月期间，明伟公司三次向广州碧桂园句容分公司邮寄《关于主体变更的函》，函件中载明“鉴于原销售主体臻辉公司，代理江苏省的CAMKIDS品牌，该商标为明伟公司所有。为了整合优化江苏省市场，现总公司决定：与贵公司合作的原销售主体由臻辉公司变更为明伟公司并延续与贵公司合作经营。变更时间从2015年12月1日起，变更当日起，与贵公司的债权债务由明伟公司负责，即自变更之日，你商场代销售的货款应汇入明伟公司指定帐户，库存商品所有权归明伟公司，明伟公司仍继续履行臻辉公司与贵公司签订的合同条款直至合同期止。”函件中并载明了明伟公司的企业信息及银行账户信息。其中一份函件并加盖了臻辉公司印章。广州碧桂园句容分公司收到上述函件后转交给碧桂园句容分公司，碧桂园句容分公司及广州碧桂园句容分公司对函件内容均未提出异议。截至2015年12月1日，臻辉公司就案涉碧桂园欢乐城41号商铺与明伟公司完成交接，臻辉公司退出经营。期间碧桂园句容分公司未提出异议。自2016年1月31日起，碧桂园欢乐城41号CAMKIDS商铺不时出现擅自闭店停业的情形，至2016年3月，该商铺正式停业。期间该商铺营业额合计为15603元，应付租金为15603×6%=936.78元，此款明伟公司未向碧桂园句容分公司交纳。2016年5月至6月，碧桂园句容分公司陆续向臻辉公司发出限期整改通知函、违约告知函，要求臻辉公司停止擅自停业、拖欠租金的违约行为，否则将解除租赁合同，并追究其违约责任。2016年6月27日，臻辉公司向碧桂园句容分公司复函，告知碧桂园欢乐城41号CAMKIDS商铺自2015年12月1日起由明伟公司直接经营，租赁合同权利义务由明伟公司继续履行。2016年7月14日，碧桂园句容分公司分别向臻辉公司、明伟公司发出解除合同函，决定解除2013年12月30日签订的商铺租赁合同，要求清偿拖欠的租金、物业费、电费等费用，但无果。一审法院认为，碧桂园句容分公司与被告臻辉公司之间的商铺租赁合同合法有效。依法成立的合同对双方当事人具有约束力，双方当事人均应严格履行合同义务。臻辉公司与碧桂园句容分公司签订商铺租赁合同后，经与明伟公司协商一致，双方签订《经销代理终止协议书》，该协议书系双方真实意思表示，合法有效。根据该协议约定，臻辉公司自2015年11月1日起已不再具有继续代理经销CAMKIDS品牌商品的权利，亦无法继续在碧桂园欢乐城41号商铺经销CAMKIDS品牌童装童鞋，故明伟公司与臻辉公司联合发函，通知碧桂园句容分公司及广州碧桂园句容分公司变更碧桂园欢乐城41号商铺销售主体，其行为既在情理之中，亦符合《经销代理终止协议书》的约定，系双方真实意思表示，明伟公司亦实际接手了案涉商铺，碧桂园句容分公司对此也未提出异议，依法应认定三方达成了合同主体变更的一致意见。合同主体变更后，商铺租赁合同中关于臻辉公司的权利义务应由变更后的合同主体即明伟公司概括承受，碧桂园句容分公司要求臻辉公司承担连带责任，其诉请无法律依据，依法应予以驳回。明伟公司辩称主体变更函真实性存有异议，但拒绝对其真实性申请司法鉴定，其关于明伟公司系在空白纸页上盖章后由臻辉公司添加内容、明伟公司并未接手经营案涉商铺的辩解意见既不符合常理，亦违背了双方关于《经销代理终止协议书》的约定，更与案涉商铺员工的证言及臻辉公司提交的证据相矛盾，故对明伟公司的辩解意见不予采纳。明伟公司接手经营案涉商铺后，存在拖欠租金、擅自停业的违约行为，其行为符合商铺租赁合同中关于根本违约的约定，碧桂园句容分公司有权据此提前解除合同，并要求违约方承担没收履约保证金、支付欠款及逾期付款违约金、停业违约金以及退还装修补贴的违约责任。关于碧桂园句容分公司主张的租金及违约金，臻辉公司及明伟公司均辩称拖欠租金无事实依据且违约金计算标准过高，对此一审法院认为，碧桂园句容分公司计算的租金数额有据可证，而臻辉公司和明伟公司未能提交证据证明其交费事实，故一审法院确认臻辉公司和明伟公司拖欠租金2707.18元的事实成立；碧桂园句容分公司主张的违约金3208.01元系按每日5‰标准计算得出，其计算标准过高，结合本案事实，酌情调整逾期付款违约金为人民币600元。关于碧桂园句容分公司主张的停业违约金15000元，系按停业30天、500元/天的标准计算得出，因臻辉公司和明伟公司均不承认在2015年12月1日后经营案涉商铺，亦未能提交停业天数不足30天的反驳证据，结合本案事实，认定停业事实存在，其违约金计算标准并不过高，依法应予以支持。综上，一审法院认为碧桂园句容分公司的诉请部分成立，部分予以支持。一审法院判决：一、碧桂园句容分公司与臻辉公司于2014年2月10日签订的《碧桂园欢乐城商铺租赁合同》解除，履约保证金5000元由碧桂园句容分公司享有；二、明伟公司于判决生效后十日内给付碧桂园句容分公司租金2707.18元，并支付逾期付款违约金600元；三、明伟公司于判决生效后十日内给付碧桂园句容分公司停业违约金15000元；四、明伟公司于判决生效后十日内返还碧桂园句容分公司装修补贴款120000元；五、驳回碧桂园句容分公司对臻辉公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是涉案的房屋在2015年12月以后是否由臻辉公司交接给了明伟公司，以确定由何主体向碧桂园句容分公司承担给付责任。虽然碧桂园句容分公司在收到明伟公司与臻辉公司关于合同主体变更函后并未明确表示同意，但通过其向明伟公司发律师函主张权利以及起诉的情况来看，其已认可《句容欢乐城商铺租赁合同》中对方主体变更明伟公司，一审法院认定三方达成了合同主体变更的一致意见并无不当。同时，综合明伟公司与臻辉公司签订的《经销代理终止协议书》、三份主体变更函、商铺员工的银行卡交易明细及其证言、及臻辉公司提交的证据等全案证据，一审法院认定明伟公司已实际接收涉案商铺，亦无不当。鉴于明伟公司已概括承受臻辉公司在《句容欢乐城商铺租赁合同》的权利义务且已实际接收涉案商铺，故一审法院判决由明伟公司承担责任并无不当。综合涉案商铺经营情况以及碧桂园句容分公司租金计算方式、拖欠租金金额等事实，本院认为一审法院根据《碧桂园欢乐城商铺租赁合同》及补充协议的约定，判决明伟公司返还碧桂园句容分公司装修补贴款120000元并且碧桂园句容分公司享有履约保证金5000元，与碧桂园句容分公司解除合同后的损失基本相当。鉴于此，碧桂园句容分公司再行主张停业违约金15000元，本院不予支持。综上所述，上诉人明伟公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省句容市人民法院（2017）苏1183民初672号民事判决第第一项、第二项、第四项；二、撤销江苏省句容市人民法院（2017）苏1183民初672号民事判决第三项；三、驳回碧桂园句容分公司要求臻辉公司和明伟公司承担停业违约金15000元的诉讼请求。一审案件受理费3118元，减半收取1559元（此款句容碧桂园房地产开发有限公司已预交），由晋江明伟鞋服有限公司负担1400元，句容碧桂园房地产开发有限公司负担159元；二审案件受理费3118元（此款晋江明伟鞋服有限公司已预交），由上诉人晋江明伟鞋服有限公司负担2700元，句容碧桂园房地产开发有限公司负担318元（本案一、二审案件受理费经结算后，晋江明伟鞋服有限公司应于本判决生效后十日内将句容碧桂园房地产开发有限公司垫付的案件受理费1082元给付句容碧桂园房地产开发有限公司）。本判决为终审判决。审判长  樊华勇审判员  孙 毅审判员  黄 甦二〇一八年二月九日书记员  王 萍