广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终2600号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东飞度实业发展有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇东部工业园区中金路1号中企绿色总部中心A区4栋101号，统一社会信用代码914406050565502634。
法定代表人：李翔，董事长。
委托诉讼代理人：龙国华，广东龙堃律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄靖华，广东龙堃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海锦昌纺织品进出口有限公司，住所地上海市闵行区浦星公路528号,统一社会信用代码91310112703272248H。
法定代表人：张道仓，经理。
委托诉讼代理人：陈鸿，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
上诉人广东飞度实业发展有限公司（以下简称飞度公司）因与被上诉人上海锦昌纺织品进出口有限公司（以下简称锦昌公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
飞度公司上诉请求：1.撤销原一审判决中第一项判决，改判为锦昌公司向飞度公司赔偿延期交货的违约金15808.3元；2.二审的上诉费由锦昌公司承担。事实与理由如下：
一、一审判决认定事实不清，适用自由裁量权错误。
关于飞度公司主张锦昌公司延迟送货的违约金，双方在面料订购合同约定了面料的交货日期，锦昌公司的确存在部分面料迟延交货行为，考虑到服装行业的季节性较强，面料迟延交货对服装上市销售有较大的影响，飞度公司请求锦昌公司支付迟延交货违约金合法有理，且关于违约金的计算，合同约定了锦昌公司交货每延期一天则扣罚货款总额的1%作为违约金，是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同履行。
而一审判决认定，违约金过高的问题，是由于飞度公司未足额支付订金，未在约定的期限内付清货款，而事实上，是由于锦昌公司违约在先。锦昌公司分别于2014年7月21日至10月8日期间向飞度公司送货，其中产品13012001面料分别于2014年9月4日、9月15日、10月8日交货，W11678面料于2014年9月5日交货，分别延迟1天、12天、35天、18天。2014年9月3日，双方签订协议书，变更付款方式为飞度公司在交货的次月付总货款的40%，余下货款2014年12月30日再付，且锦昌公司在协议书中确认因质量问题愿意变更飞度公司的付款方式，并承诺退货。因锦昌公司迟延交货的行为导致飞度公司遭受损失，锦昌公司应当按照合同约定支付违约金。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”而一审法院适用自由裁量权，认定飞度公司主张违约金按总货款563178.92元的1%计算35天为197112.62元确实过高，酌定按日1.5‰计算。实际损失、履行情况、过错程度、预期利益是约定违约金是否过高的衡量要素，从这几个方面来看，（一）实际损失必然会发生。例如由于锦昌公司迟延交货，考虑到服装行业的季节性较强，面料的迟延交货对服装上市销售有较大的影响，这是可预料且必然会发生的损失；（二）履行情况。锦昌公司没有按时履行合同义务，理应按照合同约定支付违约金；（三）过错程度。锦昌公司违约在先，过错程度应当大于飞度公司；（四）预期利益。由于锦昌公司迟延交货，导致影响锦昌公司的成衣销售，且由于锦昌公司生产的面料存在严重色差问题，导致退货，预期利益必定比预想中有一定影响和差距。
二、一审判决适用自由裁量权调低违约金幅度过大，严重损害飞度公司的合法权益。飞度公司与锦昌公司所签订《面料订购合同》、《协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按合同履行，若法官适用自由裁量权调低违约金幅度过大，则违反了合同双方意思自治原则，也违反了公平原则。依照《面料订购合同》第六条第2款的约定，锦昌公司应向飞度公司赔偿563178.92元×1%/天×35天＝197112.62元的违约金，在扣除应付货款181304.32元后，锦昌公司应赔偿的违约金为15808.3元。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用自由裁量权错误。飞度公司恳请上级人民法院依法予以纠正，维护法律的公信力和公正性，维护飞度公司的合法权益。
锦昌公司辩称，飞度公司对拖欠锦昌公司货款181304.32元没有争议。飞度公司曾在2015年的2月2日出具过一份书面索赔书称，因面料延误而导致其损失需扣款33994.50元。对于部分货物导致延误是事实，但导致延误的原因不在锦昌公司，而且导致延误的时间很短暂，并非是质量问题的延误。导致短期交货延误因为：一是飞度公司的数量变更，二是飞度公司未按合同约定付款，三是飞度公司未及时为大货打色进行确认，四是订金支付不到位。根据合同约定，由于买方的原因导致的，卖方是不承担责任的。锦昌公司基于部分交货确实存在短期延期，虽然责任在于飞度公司，但考虑到要求飞度公司及时付款，所以自愿承担损失的一半，双方就此达成协议，但飞度公司仍未付款。一审法院判决由锦昌公司承担延期支付的违约金29567元已经超出锦昌公司应支付的范围，但为了使飞度公司及时付款因此锦昌公司没有提出上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
锦昌公司向一审法院起诉请求：1.飞度公司向锦昌公司偿付货款181304.32元及利息（自2014年12月8日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由飞度公司承担。飞度公司向一审法院反诉请求：1.锦昌公司向飞度公司赔偿延期交货的违约金15808.3元；2.本案诉讼费由锦昌公司承担。
一审法院认定事实：双方于2014年7月10日签订面料订购合同，约定飞度公司向锦昌公司购买面料如下表：
产品名称
颜色
数量（M）
单价（元）
金额（元）
交货期
泰兴行
JD-40001
姜黄
377
42
15834
2014.8.18
酒红
277
42
11634
博新371**
黑色
396
85
33660
2014.8.18
兰色
352
85
29920
锦昌W11788
玫红
53
93
3710
锦昌W11678
浅酒红
585
93
54405
锦昌13012001
灰色
2612
65
16978
2014.9.3
酒红色
2293
65
149045
锦昌W11687
灰色
949
48
45552
2014.8.18
合计
794
513540
合同约定锦昌公司交货每延期1天则扣罚货款总额的1%作为违约金，并在货款中扣除。延期7天以上（含7天）飞度公司有权单方面解除合同，由此给飞度公司造成的损失，锦昌公司按合同货款总金额的1%予以赔偿，如因飞度公司订金延迟或打色确认延迟，锦昌公司可免责。飞度公司签订合同3日内付30%定金，70%余款凭锦昌公司实际合格品交货数等于次月综合结算。飞度公司于2014年7月11日支付订金150000元。锦昌公司分别于2014年7月21日至10月8日期间向飞度公司送货。其中产品13012001面料分别于2014年9月4日、9月15日、10月8日交货，W11678面料于2014年9月5日交货，分别延期1天、12天、35天、18天。
2014年9月3日，双方签订协议书，变更付款方式为飞度公司在交货的次月付总货款的40%，余下货款2014年12月30日再付。
2014年12月8日，双方对账，货款总金额563178.92元，减去订金150000元及扣款1027元，还需付412151.92元，先预付尾款10%即41215元，余款在2015年1月底（春节前）付清。
飞度公司分别于2015年2月9日、6月30日支付了80847.6元、150000元，尚欠181304.32元。
飞度公司于2015年2月2日向锦昌公司发出索赔函，要求扣减面料延误扣款33994.5元，锦昌公司只同意承担一半16997.25元。
一审法院认为，锦昌公司与飞度公司签订的《面料订购合同》、《协议书》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同履行。飞度公司对未付货款为181304.32元无异议，予以确认。关于飞度公司主张锦昌公司延迟送货的违约金，双方在面料订购合同约定了面料的交货日期，锦昌公司确实存在部分面料迟延交货的行为，考虑到服装行业的季节性较强，面料迟延交货对服装上市销售有较大影响，飞度公司请求锦昌公司支付迟延交货违约金有理。关于违约金的计算，合同虽约定了锦昌公司交货每延期1天则扣罚货款总额的1%作为违约金，但飞度公司主张该违约金过高，且双方在《面料购销合同》约定飞度公司应付30%的订金即154062元，但飞度公司未足额支付订金，双方签订的协议书以及对账单确定飞度公司应在2015年1月底（春节前）付清尾款，但飞度公司未在约定的期限内付清货款，飞度公司亦存在违约行为。现飞度公司主张违约金按总货款563178.92元的1%计算35天为197112.62元，确实过高，酌定按日1.5‰计算，即29567元（563178.92元×1.5‰×35）。该违约金在应付货款中扣减，即飞度公司应付锦昌公司货款为151734.32元（181304.32元－29567元）。锦昌公司请求从2014年12月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，因双方约定飞度公司在2015年1月底前付清，故应从2015年2月1日起计算，对锦昌公司超出部分请求，不予支持。对飞度公司的抗辩，予以部分采纳，对飞度公司的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、飞度公司应于判决发生法律效力之日起十日内向锦昌公司支付货款151734.32元并以该款为本金从2015年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息；二、驳回锦昌公司的其他诉讼请求；三、驳回飞度公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2141.06元，由锦昌公司负担350.06元，飞度公司负担1791元；反诉受理费97.6元，由飞度公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明：一审中，飞度公司对锦昌公司提交的索赔函有异议；二审中，飞度公司对该索赔函予以确认。
二审中，飞度公司陈述，就锦昌公司延迟交货所致的实际损失，目前尚不能确定具体损失数额，不能提供证据证明。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：锦昌公司应向飞度公司支付违约金的数额问题。经审查，虽然双方当事人在案涉合同中有关于违约金的约定，但合同自由需要合同正义来规制。违约金在我国合同法律体系中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在惩罚违约方。违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是等价交换原则的要求在法律上的反映，是合同正义的内容之一。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，故一审在此基础上，酌定锦昌公司向飞度公司支付违约金29567元，并无不当。且该数额与飞度公司拟向锦昌公司索赔的33994.5元亦很接近。飞度公司未能举证证明其因锦昌公司违约所致具体损失数额，主张的违约金数额明显过高，有违公平合理原则，不应支持。
综上所述，飞度公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3650.85元，由上诉人广东飞度实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢伟斌
审 判 员 贾小平
代理审判员 蒋 雯
二〇一七年五月十六日
书 记 员 易敏霞