辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终1123号
上诉人（原审被告）：上海惟弘建设工程有限公司,住所地上海市嘉定区。
法定代表人：狄沪彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋丽丽，辽宁油海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王明辉，男，1984年6月19日出生，蒙古族，个体业主，住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。
委托诉讼代理人：花齐放，男，1957年8月8日出生，汉族，盘锦市兴隆台区平安法律服务所法律工作者，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
原审第三人：大连快�电梯工程有限公司，住所地辽宁省大连市中山区。
法定代表人：林鸿，该公司经理。
上诉人上海惟弘建设工程有限公司因与被上诉人王明辉、原审第三人大连快速电梯工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2017）辽1102民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海惟弘建设工程有限公司的委托诉讼代理人宋丽丽、被上诉人王明辉的委托诉讼代理人花齐放到庭参加诉讼。原审第三人大连快速电梯工程有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人上海惟弘建设工程有限公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人原审的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决事实不清，被上诉人的合同履行情况及实际工作量并未查清，被�诉人的诉讼请求没有事实证据，应当予以驳回；原审判决中认定的有争议的证据和事实（判决书第五页）如下：1、被上诉人提交的上诉人与苏州曼隆电梯有限公司（下称苏州曼隆）签订的委托安装协议书；2、被上诉人提交的被上诉人与上诉人之间签订的《安装工程项目发包协议》；3、被上诉人提交的盘锦市特种设备监督检验所出具的57台电梯检验报告一组；4、第三人提交的第三人与苏州曼隆公司两份委托安装协议书。从原审判决列举的以上证据具体来看，其中1、2所提及的两份协议均为电梯安装工作开展前签订，明显无法证明具体安装情况。第3检验报告中的施工单位均为大连快速电梯工程有限公司，无法确定其中被上诉人的完成情况。第4项第三人提交的两份协议，第三人合法传唤未参与庭审，未在当庭举证质证，并均为复印件，依法不能作为证据使用。由此可�，通过庭审及举证，被上诉人的实际完成量仍然无法确定，被上诉人的诉讼请求缺少事实证据，原审法院判决错误，应当予以驳回。二、原审判决在关键证据采信中明显违反法定程序，导致判决错误，应当予以改判。原审判决列举的证据中第三人提交的与苏州曼隆签订的两份协议，均为复印件，并且第三人并未出庭参加庭审，未参与举证、质证，明显不能作为合法证据使用。但是原审法院却基此在本院认为（第七页）中予以确认，认为被上诉人是在第三人无偿帮工收尾工作并经检验部门检验合格投入使用，判决上诉人应当参照合同约定的价款向被上诉人给付已安装工程安装费。另外，假设第三人与苏州曼隆确实有约定由第三人无偿进行帮工收尾，也仅能代表第三人与苏州曼隆之间经过商业谈判后确定的意思表示，并非上诉人因此就当然对被上诉人的此部分工作量费用从总费用中进行减免。至于该收尾部分的工作量到底是多少，仍然无从确定。因此原判决在证据采信中不但明显违反法定程序，并且有失严谨同时又违背常理。三、被上诉人的诉请已经超过了诉讼时效，应当予以驳回。
被上诉人王明辉庭审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方签订的法宝协议，被上诉人已经实际履行完毕并交付使用，根据合同约定，上诉人应当支付36台电梯的安装费用。
原审原告王明辉司一审提出诉讼请求：1要求被告给付拖欠的电梯安装工程款35万元及逾期付款违约金。2、由被告承担诉讼费。事实和理由：2012年中珠房地产开发公司开发建设辽宁省盘锦市双台子区中珠幸福时光小区住宅楼建设工程,向苏州曼隆电梯有限公司购买电梯,曼隆电梯有限公司将安装工程委托给被告。2012年5月29日被告将辽宁�珠幸福时光A区、B区、C区57台电梯安装项目发包给原告并签订了《安装工程项目发包协议》合同，工程总价款1,021,800.00元，付款方式为导轨完成七天内首付30%，调试完成七天内首付40%，余款验收后支付。原告接到工程后，即组织人力、物力，技术设备力量即时进驻施工现场进行施工，于2012年11月A区15台电梯、C区21台电梯已全部安装完毕，B区因住宅楼体建设资金不到位未完工而停建，不具备安装条件，电梯厂将电梯收回，导致原告安装不能而被迫停工。至此，原告已完工程价款为638,400.00元，被告支付工程价款285,000.00元，尚欠353,400.00元至今未付。2014年电梯安装工程恢复施工，电梯厂没有将B区安装工程继续发包给被告，而另找他人完成电梯安装施工任务后竣工验收并已实际交付使用至今，导致原告没有得到B区电梯安装工程而要被告支付已完成工程价款，至今�果。原告认为，A区、C区的电梯安装工程原告已保质、保量如期完工并已交付使用，被告理应按照原告已完工程价款予以结算支付款项，被告长期拖欠，故诉至法院，请求判令被告给付安装工程款35万元及违约金。
原审经审理查明：2012年中珠房地产开发建设辽宁省盘锦市双台子区中珠幸福时光小区住宅楼期间向苏州曼隆电梯有限公司购买电梯。原告提交了苏州曼隆电梯有限公司（甲方）于2012年2月14日与被告（乙方）签订委托安装协议书一份，协议约定苏州曼隆电梯有限公司将该小区A区、B区、C区57台电梯的安装委托给被告安装，工程委托安装费为1，667，000.00元，并约定乙方不得在未经甲方书面同意的前提下将“委托安装协议书”规定的内容部分或全部转包给第三方……。并对付款方式、工期等条款进行约定。同时原告提交了原、被告于2012年5月29日签订的《安装工程项目发包协议》合同，双方约定，被告将受托的上述电梯安装工程项目发包给原告王明辉安装，工程总价102.18万元，其中A区15台电梯安装费用为24.3万元、B区21台电梯安装费用为38.34万元、C区21台电梯安装费用为39.54万元，付款方式协议签订后乙方进场施工完成导轨后七天内给付30%，调试完成具备验收条件后七天内支付总价款40%，余款在电梯移交给我司保养后，电梯厂检后支付。原告按协议约定于2012年11月组织人员持证将A区15台电梯、C区21台电梯安装完毕，B区因资金不到位导致原告不能继续完成剩余电梯的安装施工。2014年苏州曼隆电梯有限公司委托第三人对盘锦“中珠幸福时光小区”A区和C区共计36台电梯进行工程量清点和安装收尾验收等工作。第三人提交了2014年10月20日苏州曼隆电梯有限公司与第三人公司签订的二份委托安装协议书，其中一份协�约定由第三人公司无偿对该A区和C区原告安装36台电梯进行收尾和验收工作，另一份协议约定，苏州曼隆电梯有限公司有偿委托第三人独立完成了B区21台电梯的安装及验收工作。原告提交盘锦市特种设备监督检验所于2014年11月20日出具的上述57台电梯检验报告，上述57台电梯经检验合格，并已经投入使用。另查：按照原、被告协议约定，原告完成的A区和C区安装费为638,400.00元，被告支付工程款285,000.00元，尚欠353,400.00元至今未付。
原审法院经审理认为，电梯属国家规定的特种设备，依照国家质量监督检验总局颁布的《机电类特种设备安装改造维修许可规则》第二条规定，即凡从事电梯、起重机械、客运索道和大型游乐设施等机电类特种设备（以下统称机电类特种设备）安装、改造、维修和电梯日常维护保养的单位（以下统称施工单位），必须取得《特种设备�装改造维修许可证》（以下简称《许证》），并在许可的范围内从事相应工作。电梯日常维护保养单位必须取得电梯维修的资格许可。第六条规定，即施工单位必须具有独立的法人资格，持有有效的营业执照，注册资金应与申请施工范围相适应。上述强制性规定要求电梯安装施工单位必须具有独立的法人资格，而被告将受托的电梯安装工程直接转包给原告个人施工，该转包行为违反行政法规强制性规定要求，其转包行为无效。但因原告承揽该工程后已经安装完成了A区15台、C区21台，在第三人无偿帮工收尾工作并经检验部门检验合格投入使用。被告应参照合同约定的价款向原告支付原告已完安装工程安装费，故原告要求被告给付A区、21台共计36台电梯剩余安装费的诉讼请求本院予以支持。鉴于原告诉讼中只要求35万元，本院亦应当充分尊重原告的意见。关于违约金，�双方签订的转包合同无效，因此对原告的违约金请求，本院不予支持。被告提出实际向原告支付安装费33.5万元，其中28.5万元双方予以认可，无需举证证明，但被告对另5万元未能提供证据证明已经支付给原告，因此应当承担举证不利后果。被告提出原告起诉已经超过诉讼时效期间，因原、被告双方亦没有安装合同约定办理移交验收手续，而实际验收时间为2014年11月，因此原告起诉并未超过诉讼时效期间，被告的抗辩理由不成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海惟弘建设工程有限公司于本判决生效十日内给付原告王明辉电梯安装费35万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6,550.00元，由被告上海惟弘建设工程有限公司承担。
根据上诉人的上诉请求和理由，各方当事人均未提供新证据。
本院查明事实与原审认定一致。
本院认为，关于被上诉人是否完成36台电梯的合同约定的安装义务问题。根据各方当事人的庭审陈述可以确定，本案所涉36台电梯的前期施工由被上诉人完成，而被上诉人撤离施工场地后，由原审第三人完成工程量清点和安装收尾、验收等工作，即本案所涉电梯由被上诉人及原审第三人共同完成。原审第三人在其出具的《情况说明》中说明其工作人员到现场查看时，“除缺失少量配件外，现场电梯基本安装完毕”，而且其对上述电梯的收尾工作是无偿的，由此可见，作为完成工程量清点和安装收尾、验收等工作的原审第三人，已经认可被上诉人已经完成36台电梯的安装。结合本案所涉36台电梯已经完成验收投入使用的事实，原审认定被上诉人已经完成了36台电梯的安装义务并无不当。关于本案是否超过诉讼时效的问题，根据双方合同约定最后一次付款时间应当是电梯移交上诉人保养后电梯厂检后支付，根据查明的事实，本案所涉电梯的验收时间为2014年11月，而被上诉人原审起诉的时间为2015年10月，原审认定本案并未超过诉讼时效符合法律规定。
此外，虽然原审庭审中原审第三人并未出庭，但不能据此排除其提供的证据的效力，原审庭审中将该证据向当事人出示并组织质证并不违反法定程序。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱学利
审判员 温 宇
审判员 孙继晨
二〇一七年十二月十三日
书记员 纪泽平