甘肃省正宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘1025民初45号
原告：甘肃陇塬红果业有限公司。住所地甘肃省庆阳市正宁县榆林子镇乐兴村。
法定代表人：刘光伦，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李彦东，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：王兴平，甘肃三清律师事务所律师。
被告：杨维学，男，汉族，正宁县人。
委托诉讼代理人：徐智贤，正宁县法律援助中心律师。
原告甘肃陇塬红果业有限公司（以下简称陇塬红果业公司）与被告杨维学确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陇塬红果业公司的委托诉讼代理人李彦东、王兴平与被告杨维学及其委托诉讼代理人徐智贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陇塬红果业公司向本院提出诉讼请求：撤销正劳人仲案字（2016）第003号劳动争议仲裁裁决书，确认原被告之间不存在劳动关系。庭审中，原告变更诉讼请求为：确认原被告之间不存在劳动关系。事实和理由：2016年4月23日原告将其公司六个砖混结构冷库和一幢三层办公楼的建设工程发包给李世哲施工。其间，李世哲将木工项目分包给了樊文龙，樊文龙招用被告杨维学到工地做工。7月4日被告杨维学驾驶两轮摩托车去往工地途中发生交通事故受伤。12月16日正宁县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出正劳人仲案字〔2016〕第003号劳动争议仲裁裁决：确认原告与被告2016年6月28日至2016年7月4日之间存在劳动关系。原告认为，其公司将工程发包给了李世哲施工，被告杨维学由分包人樊文龙招用、管理，并由樊文龙考核出勤及支付劳动报酬，故杨维学是樊文龙的雇工，杨维学与原告之间无任何法律关系，仲裁委的裁决结果错误，请求人民法院确认原被告之间不存在劳动关系。
杨维学承认陇塬红果业公司在本案中所主张的事实，并承认其在工地从事支模板工作是受樊文龙招用、管理，并由樊文龙考核出勤及支付劳动报酬，每天工价200元。其前后三次去工地做工共计五天半时间，樊文龙已支付工资1100元。2016年7月4日其驾驶两轮摩托车前往工地途中与王改西驾驶的三轮摩托车发生交通事故，后经正宁县人民法院审理，已判决王改西承担全部交通事故责任，共计赔偿其各项费用27.7万元，目前该案正在执行中。但认为，陇塬红果业公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《中华人民共和国安全生产法》第四十一条的规定，违法将建筑工程发包给没有建筑资质的自然人李世哲，李世哲又将木工项目分包给樊文龙，樊文龙招用其为陇塬红果业公司的基建工程做工，因此其与陇塬红果业公司形成了事实劳动关系。同时，依据《劳动和社会保障部〔2005〕12号关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《劳社部〔2005〕12号通知》）第四条“建筑企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，以及《人力资源和社会保障部〔2013〕34号关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（以下简称《人社部发〔2013〕34号意见》）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，其在陇塬红果业公司的基建工程做工，也符合事实劳动关系的认定条件，故请求确认其与陇塬红果业公司存在劳动关系。
本院认为，杨维学承认陇塬红果业公司在本案中主张的事实，故对陇塬红果业公司主张的事实予以确认。陇塬红果业公司对杨维学补充主张的事实无异议，故对该补充事实亦予以确认。现双方争议的焦点问题是，基于无争议的事实，应如何认定原被告之间是否存在劳动关系。就此，本院分析认定如下：
一、陇塬红果业公司违法将其建设工程发包给没有建筑资质的自然人李世哲，李世哲又将木工项目分包给樊文龙，樊文龙招用杨维学在基建工程中做工，并不必然产生发包人陇塬红果业公司与杨维学之间形成事实劳动关系的法律事实。确认劳动关系是否成立，应当依照劳动法规的相关规定，根据劳动报酬支付、人事关系管理等因素综合考量。《劳社部〔2005〕12号通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，亦即，只有上述三个情形同时具备时，劳动者和用人单位才能形成事实劳动关系。本案中，杨维学在该工地做工只受樊文龙安排和管理，由樊文龙对其考勤并支付劳动报酬，是否去做工，亦由杨维学自行决定，陇塬红果业公司没有对杨维学进行劳动管理，不支付劳动报酬，杨维学也不受陇塬红果业公司劳动纪律和规章制度约束。因此，杨维学与陇塬红果业公司不存在事实劳动关系，其与樊文龙之间是雇佣关系。
二、最高人民法院在《全国民事审判工作会议纪要的通知》（法办[2011]442号）第59条中明确指出，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。在涉案工程中，陇塬红果业公司作为发包人是建设单位，杨维学是实际施工人樊文龙招用的劳动者。依照此规定，杨维学请求确认其与工程发包人陇塬红果业公司存在劳动关系的主张不应予以支持。
三、杨维学主张依据《劳社部〔2005〕12号通知》第四条和《人社部发〔2013〕34号意见》第七条的规定，应认定其与陇塬红果业公司存在事实劳动关系。《劳社部〔2005〕12号通知》）第四条规定是“建筑企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该条对于用工主体责任规定的是一种法律后果的承担，其含义不是界定劳动关系是否构成，也不是确认劳动者与发包方之间劳动关系的存在。如此规定是对劳动者进行特殊保护的一种替代责任，其实质是指当不具备该通知第一条所规定的劳动关系成立条件，双方不存在劳动关系时，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是对用人单位将风险转嫁后对劳动者的救济措施。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，要看双方是否符合构成劳动关系的条件，也即是否有合意，是否签订了书面的劳动合同。没有订立书面劳动合同的，则审查是否符合该通知第一条规定的事实劳动关系成立的条件。前已述及，本案诉争不符合该通知第一条的规定。另外，本条规定适用的范围是建筑企业和矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人的情形，而原告陇塬红果业公司不属建筑企业或矿山企业。《人社部发〔2013〕34号意见》）第七条规定是“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，该条规定的适格主体是“具备用工主体资格的承包单位”，而原告陇塬红果业公司在涉案建筑工程中是建设单位，不是承包单位。另外，该条是有关工伤保险责任承担的规定，不是认定劳动关系是否存在的规定。故杨维学关于适用该两条规定应认定其与陇塬红果业公司存在事实劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：
甘肃陇塬红果业有限公司与杨维学之间不存在劳动关系。
案件受理费10元，减半收取计5元，由杨维学负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。
审判员 张向龙
二〇一七年三月三日
书记员 彭海星