浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭余刑初字第397号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人张爱国。因犯生产、销售伪劣产品罪，于2003年9月5日被杭州市江干区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案，于2009年12月22日被刑事拘留，2010年1月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人张自杰。
被告人谢波。因本案，于2009年12月22日被刑事拘留，2010年1月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。
被告人张某。因本案，于2009年12月22日被刑事拘留，2010年1月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人刘晓。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2010）288号起诉书指控被告人张爱国、谢波、张某犯销售伪劣产品罪，于2010年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员丁灵敏出庭支持公诉，被告人张爱国及其辩护人张自杰、被告人谢波、被告人张某及其辩护人刘晓到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2009年12月20日凌晨，被告人谢波受张光虎（另案处理）指使，驾驶车牌号为闽D×××××的货车将一车卷烟从福建省漳浦市运输至杭州。当日9时许，被告人张爱国租用车牌号为浙A×××××的货车和被告人张某一起到杭州市余杭区乔司镇良山小学乔司校区旁的村道上与被告人谢波交接卷烟。被告人张爱国、谢波、张某在卸货过程中被杭州市烟草专卖局稽查支队执法人员抓获，执法人员当场在车牌号为闽D×××××的货车上查获卷烟共计6个品种3600条，在车牌号为浙A×××××货车上查获刚从闽D×××××车上卸下的卷烟共计6个品种4700条。后杭州市烟草专卖局稽查支队执法人员又在杭州市江干区濮家东村14幢2单元202室被告人张爱国出租房内查获卷烟共计2个品种5.2条。上述卷烟均系被告人张爱国购买，用于加价销售。经浙江省烟草专卖局认定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额共计1468208元。
据以指控的证据有证人叶某等人的证言、扣押物品清单等书证、卷烟鉴别检验报告，三被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人张爱国、谢波、张某的行为均已构成销售伪劣产品罪，系犯罪未遂，其中被告人谢波、张某系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条之规定惩处。
被告人张爱国、谢波、张某对起诉书的指控均无异议。
被告人张爱国的辩护人提出查获的伪劣卷烟应以评估机构评估值认定货值金额，且应将货值金额按三分之一折算成销售金额后再依法处罚，其同时提出被告人张爱国系犯罪未遂，认罪态度较好，请求对被告人张爱国减轻处罚。
被告人张某的辩护人提出被告人张某系从犯，且系犯罪未遂，又系初犯、偶犯，认罪态度较好，请求对被告人张某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2009年12月19日至20日，被告人谢波明知所运输的货物系假烟的情况下，仍接受他人指使与叶某一起驾驶车牌号为闽D×××××的货车，将一车卷烟从福建省运输至浙江省杭州市。2009年12月20日凌晨4时许，被告人谢波与被告人张爱国经电话联系确保无人检查后，在杭州市德胜高速公路出口碰面。被告人张某经被告人张爱国指使坐上被告人谢波等人驾驶的闽D×××××的货车带路，被告人张爱国驾车跟在车后。后被告人张爱国怀疑有车跟踪，遂电话联系被告人谢波、张某表示暂不卸货，随后被告人张某下车与被告人张爱国一起离开。当日7时许，被告人谢波再次与被告人张爱国联系接货事宜。当日9时许，被告人张爱国租用魏某的车牌号为浙A×××××的货车伙同被告人张某到杭州市余杭区乔司镇良山小学乔司校区旁的村道上与被告人谢波交接假烟，被告人张某在明知系假烟的情况下仍予以装卸。后被告人张爱国、谢波、张某在进行货物交接过程中被杭州市烟草专卖局稽查支队执法人员抓获，执法人员当场在车牌号为闽D×××××货车上查获“芙蓉王”牌等卷烟共计6个品种3600条，在被告人张爱国所租用的车牌号为浙A×××××货车上查获刚从闽D×××××车上卸下的“芙蓉王”牌等卷烟共计6个品种4700条。后杭州市烟草专卖局稽查支队执法人员又在杭州市江干区濮家东村14幢2单元202室被告人张爱国的出租房内查获“中华”牌等卷烟共计2个品种5.2条。上述卷烟均系被告人张爱国购买，用于加价销售。经浙江省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额共计1468208元。
另查明，案发后执法人员从被告人张爱国处扣押诺基亚2610型手机1部，从被告人谢波处扣押人民币1065元、诺基亚6500型手机1部、诺基亚6108型手机1部，从被告人张某处扣押诺基亚6300型手机1部。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、证人叶某的证言，证实2009年12月19日下午，其根据他人要求与被告人谢波一起驾驶车牌号为闽D×××××的货车从福建省厦门市运送一车货物至浙江省杭州市，至次日凌晨4时许其与被告人谢波驾车在杭州下了高速公路，被告人张某上车带路，但中途被告人张某接了一个电话后又下车离去，后被告人谢波将车开到一村道上停下，其在旅馆内休息时被执法人员抓获，此时其才知道所运输的系假烟的事实；2、证人魏某的证言，证实2009年12月20日8时许，其根据被告人张爱国的要求驾驶车牌号为浙A×××××的货车载着被告人张爱国、张某从杭州石大线停车场至余杭区乔司镇良山学校附近，欲从被告人谢波驾驶的福建闽D牌照的蓝色货车上卸下并运走货物，在装卸过程中被执法人员查获，后其才知道所装卸的货物为香烟的事实；3、杭州市烟草专卖局出具的查获经过、证据先行登记保存通知书、移送财物清单、杭州市公安局出具的扣押物品、文件清单、处理物品、文件清单及照片等，证实案发后执法人员在现场从车牌号为闽D×××××的货车上查获并扣押“芙蓉王”牌等卷烟共计6个品种3600条，从车牌号为浙A×××××的货车上查获并扣押“芙蓉王”牌等卷烟共计6个品种4700条，从被告人张爱国暂住的杭州市江干区濮家东村14幢2单元202室租房内查获并扣押“中华”牌等卷烟共计2个品种5.2条，并从被告人张爱国处扣押诺基亚2610型手机1部等物，从被告人谢波处扣押人民币1065元、诺基亚6500型手机1部、诺基亚6108型手机1部、蓝色封面笔记本1本等物，从被告人张某处扣押诺基亚6300型手机1部等物，现除从被告人谢波处扣押的2部手机已移交本院外，其余物品均扣押于杭州市公安局特警支队的事实；4、浙江省烟草专卖局出具的浙江省烟草专卖局卷烟零售价格明细表，证实本案中被查获的六个品种8305.2条卷烟的零售价格为1468208元的事实；5、手机通话清单，证实被告人张爱国使用的手机号155××××5103、被告人谢波使用的手机号134××××7811、被告人张某使用的手机号131××××9575于2010年12月20日的通话联系情况；6、卷烟鉴别检验抽样单、卷烟鉴别检验报告，证实经经浙江省烟草质量监督检测站检验，扣押的8305.2条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟的事实；7、抓获经过，证实本案三被告人均系被动归案的事实；8、杭州市江干区人民法院刑事判决书，证实被告人张爱国的前科情况；9、户籍证明，证实了三被告人身份情况；10、本案三被告人的供述与辩解，证实了上述犯罪事实。证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人张爱国销售假冒注册商标的伪劣卷烟，被告人谢波、张某明知他人非法销售伪劣烟草制品仍提供运输、装卸等便利，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人张爱国的辩护人提出查获的伪劣卷烟应以评估机构的评估值认定货值金额，且应将货值金额按三分之一折算成销售金额后再依法处罚，经查，该辩护意见无法律依据，本院不予采纳。被告人张爱国、谢波、张某的犯罪行为由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人张爱国在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人谢波、张某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张爱国、谢波、张某认罪态度较好，本院酌情予以从轻处罚。对被告人张爱国、张某辩护人的相关辩护意见本院予以采纳，但对被告人张爱国辩护人提出要求对被告人张爱国减轻处罚及被告人张某辩护人提出要求对被告人张某适用缓刑的辩护意见本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第五条、第六条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张爱国犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七十五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年12月22日起至2016年12月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人谢波犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年12月22日起至2013年6月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人张某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年12月22日起至2012年6月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、扣押于杭州市公安局特警支队未随案移送的从被告人张爱国处扣押的诺基亚2610型手机一部，从被告人谢波处扣押的人民币1065元，从被告人张某处扣押的诺基亚6300型手机一部及扣押于本院从被告人谢波处扣押的诺基亚6108型手机一部、诺基亚6500型手机一部，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐慧农
人民陪审员 邹 华
人民陪审员 王学聪
二〇一〇年六月九日
书 记 员 韩 骏