河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终1182号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司。住所地：平顶山市湛河区诚朴路南段路东（彩虹桥南200米）。统一社会信用代码：91410400678085044X。
代表人：石卫东，总经理。
委托诉讼代理人：高振江，河南靖和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨明，男，1949年4月9日出生，汉族，户籍地平顶山市湛河区，现住平顶山市卫东区。
委托诉讼代理人：李海洋，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牛水发，男，1974年12月7日出生，汉族，住平顶山市新华区。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司（以下简称人寿财险平顶山公司）因与被上诉人杨明、牛水发机动车交通事故责任纠纷一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2016）豫0411民初3048号民事判决（以下简称一审判决），向本院提出上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人人寿财险平顶山公司的委托诉讼代理人高振江，被上诉人杨明的委托诉讼代理人李海洋到庭参加诉讼，被上诉人牛水发经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
人寿财险平顶山公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判人寿财险平顶山公司少承担79677.21元的赔偿责任；2、上诉费用由杨明、牛水发承担。事实与理由：1、一审判决确认杨明的伤残赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，农村居民其经常居住地和主要收入来源均为城镇，有关损害赔偿费用才能按城镇居民的相关标准计算。杨明提供的收入来源于城镇及居住于城镇的证据存在重大瑕疵，依法不应予以确认。首先，杨明没有提供经营活鸡店的营业执照，活鸡店门头照片不能证实与本案有关联性，证人未出庭作证，证言不能作为证据使用，街道办事处的证明无办事处证明人签字，不符合证据形式，杨明病历中记载其没有工作单位、居住于户籍所在地，且发生交通事故的地点为其户籍所在地，发生交通事故时，其正骑车拉菜，与其相关证据存在严重矛盾，因此，人寿财险平顶山公司认为相关居住及收入证据均不能予以认定，应以农村标准计算残疾赔偿金。2、一审认定误工费有误。杨明在收入来源于城镇的证据存在重大瑕疵，其发生交通事故时67周岁，达到退休年龄，又未提供具有劳动能力的证明，因此，其误工费不应予以支持。3、一审法院认定的护理费过高。杨明住院病历的长期医嘱记录其住院期间二级护理。诊断证明中陪护二人不知何人所添加所作，根据卫生部相关规定，诊断证明、病历、出院证有修改和书写字迹不一致的内容无效。因此，应根据其未经修改的医嘱确定住院期间一人护理，其次，杨明由谁护理无医疗机构意见，一审法院认定按相关行业标准计算，没有经营停业证明予以佐证，因此，应确定杨明住院期间护理一人按相关行业标准计算。4、一审判决由人寿财险平顶山公司承担鉴定费、检查费、车损评估费属法律适用不当。保险法第六十六条规定保险合同对仲裁或诉讼费用及其他各种间接损失有约定的，依照约定执行。本案中人寿财险平顶山公司不是侵权人，杨明起诉人寿财险平顶山公司是基于人寿财险平顶山公司与被保险人存在保险合同关系，作为保险合同组成部分的交强险条款第十条及商业三责险条款第七条约定了保险公司不承担其他各种间接损失，人寿财险平顶山公司与被保险人对其他各种间接损失有约定，因此，应当依照约定执行，人寿财险平顶山公司不承担作为间接损失的鉴定费及诉讼费。
杨明答辩称，：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。事实与理由：1、杨明户口簿虽然显示是农村户口，但是依据杨明提交的证据可以证明其在城市生活居住，其伤残赔偿应当按照城镇居民计算。2、杨明虽然年满67周岁，但其本人并不是工人，属于个体经商者，因此不适用劳动法规定的法定退休年龄。且发生交通事故时杨明身体××也正在骑着摩托车运输活鸡，因此，其误工费应当得到支持。3、杨明的伤残鉴定为两个九级伤残，一个十级伤残，其病情严重，需要24小时护理，医疗机构也证明杨明在住院期间有2人轮流护理，因此，一审护理费计算正确。四、鉴定费是杨明的直接损失，应当由保险公司承担。
牛水发未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
杨明向一审法院起诉，请求依法判令：1、牛水发赔偿医疗费29675.62元、误工费21310.35元、护理费13664.32元、住院伙食补助费2900元、营养费580元、交通费580元、车辆损失费2000、评估费200元、鉴定费600元、残疾赔偿金83122元、精神损害抚慰金15000元，共计169032.29元，减去垫付款18000元，计款151032.29元；2、人寿财险平顶山公司在交强险和三责险限额内对上述各项损失承担先行赔偿责任；3、本案诉讼费用由牛水发、人寿财险平顶山公司承担。
一审法院认定事实：豫Ｄ×××××号重型自卸货车登记所有人为牛水发。2015年6月1日，该车在人寿财险平顶山公司处办理了机动车交强险、三责险及不计免赔险等保险。其中交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；三责险赔偿限额为500000元。上述保险合同保险期间均自2015年6月2日零时起至2016年6月1日二十四时止。本案的本次交通事故发生在上述保险期限内。2016年5月14日16时25分许时，牛水发驾驶豫Ｄ×××××号轻型自卸货车行驶在平桐路李庄路口时与杨明驾驶的三洋牌电动三轮车发生碰撞，致杨明受伤、电动三轮车受损。2015年5月25日，平顶山市公安局交通管理支队湛河大队就本次交通事故适用简易程序作出道路交通事故认定书，认定牛水发负事故全部责任，杨明无责任。2016年7月27日，河南众友价格评估公司对杨明所有的三洋牌电动三轮车受损及修复情况作出平价车鉴字【2016】0001520号道路交通事故车物损失价格评估结论书，确定该电动车更换零配件及拆装修理费合计2000元。为此，杨明支付配件费、拆装修理费共计2000元及评估费200元。事故发生后，杨明即被送往平顶山市第二人民医院住院治疗，经诊断杨明的伤情为：1、右侧额叶脑挫伤；2、右侧额颞顶部硬膜下血肿;3、左侧颞部硬膜外血肿；4、左侧颞骨骨折；5、颅底骨折；6、蝶窦窦碧骨折；7、左、右侧肋骨骨折；8、左侧髋臼骨折；9、右小腿撕脱伤；10、左侧耻骨、骶骨骨折。经治疗，杨明于2015年7月11日出院，实际住院58天，花去医疗费计28725.62元，期间牛水发垫付医疗费等费用18000元。杨明出院医嘱为：1、注意休息；2、门诊巩固治疗；加强营养；3、陪护二人。杨明提供出租车票据，系证明在住院期间支付的交通费用。杨明出院后，就其因交通事故所受经济损失赔偿事宜，与牛水发、人寿财险平顶山公司协商无果，而引发本案诉争。诉讼中，根据杨明申请，一审法院委托平顶山和平法医临床司法鉴定所对杨明的伤情进行伤残等级鉴定。该所于2016年12月12日作出平和平司鉴所【2016】临鉴定第327号司法鉴定意见书，杨明因本次交通事故导致损伤，评定为两处九级伤残、一处十级伤残，杨明为此支付鉴定费、拍照费、X线计算机体层（CT）扫描费、数字化摄影费共计950元。杨明生于1949年4月9日出生，现年67岁，系农业户口。其于2014年6月30日和儿子杨海轮一起在位于平顶山市卫东区××市场内××一家诚信活鸡店，并一直共同经营活鸡批发零售及现场宰杀生意。同时为了方便经营生意，其父子二人在该小区租住赵景连（××外人）××平顶山市××楼××单元××楼东户的房屋一套，双方并签订房屋租赁合同，该房屋租金为每月1000元；房屋租赁期为2014年7月1日至2018年6月30日…。为此，杨明的儿子杨海轮自2014年7月1日每月向岳庄佳苑物业管理办公室交纳租住物业费、卫生费、公共电费、摊位费等费用。杨明租住上述房屋所在辖区××××北环路街道办事处下牛村民委员会于2016年9月18日出具证明，载明：“兹有杨明，男，身份证号码：。自2014年至今居住在佳苑，从事个体经营，特此证明”，以证实杨明自2014年起一直在平顶山市卫东区××楼××单元××楼东户的房屋内租住生活并与儿子杨海轮一起在该小区附近市场内经营生意至今。一审庭审中，杨明提供其儿子杨海轮身份证证件和杨广军的身份证证件及医疗机构执业许可证，以证明其在住院期间，因伤情所需，由儿子杨海轮、杨广军二人进行护理。杨广军在医院护理父亲杨明前，一直在老家农村自己开办经营的卫生室从事行医行业。2015年度城镇居民年人均可支配收入为277576元；批发和零售业为36690元；卫生、社会保障和社会福利业为49301元。
一审法院认为，公民的生命健康权利及合法财产均受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。牛水发驾驶豫Ｄ×××××号重型自卸货车行驶在平桐路李庄路口时与杨明驾驶的三洋牌电动三轮车发生碰撞，造成杨明受伤、电动三轮车受损的事实清楚，予以确认。平顶山市公安局交通管理支队湛河大队就本次事故作出道路交通事故认定书，认定牛水发负此事故的全部责任的结论，客观公正，依据充分，程序合法，且本案当事人对该事故责任认定书认定的事实及责任分担均无异议，依法予以认定。杨明因本次交通事故产生的各项经济损失，依法应在肇事车辆投保的交强险限额范围内先行赔付，交强险赔偿不足部分应在肇事车辆投保的三责险责任限额内赔付。因牛水发驾驶豫Ｄ×××××号轻重自卸货车未按规定行驶发生本次交通事故，该车为肇事车辆，且该肇事车辆在人寿财险平顶山公司投保有交强险、三责险及不计免赔险等险种，本案交通事故又发生在保险责任期间内，故牛水发因侵权应承担的赔偿责任应由人寿财险平顶山公司在保险责任限额范围内予以赔付。杨明虽为农村户口，但其提供的证据可以证实其在城镇连续居住生活一年以上，依照相关法律规定，对其赔偿标准应按城镇居民的标准计算较为适当。对于杨明因本次事故产生的各项经济损失，根据庭审查明的事实及杨明的诉讼请求，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《河南省2015年度道路交通事故损害赔偿参照标准》，核定为：一、医疗费，杨明要求赔偿29675.62元，但其提供的医院出具的门诊收费及出院结算票据可证实实际发生医疗费为28725.62元，可以认定。对杨明要求赔偿医疗费过高部分，不予支持；二、住院伙食补助费，杨明在平顶山市第二人民医院实际住院58天，住院期间的伙食补助费参照河南省内出差人员伙食补助费标准每人每天50元，即住院58天×50元/天=2900元。三、杨明住院治疗期间应获得营养费赔偿，营养费以每天10元计算较为适当，即住院58天×10元/人=580元。四、对于误工费，杨明受伤前一直在平顶山市卫东区××楼××单元××楼东户居住生活，并与儿子杨海轮一起在该小区市场内经营活鸡批发零售及现场宰杀生意。庭审中，人寿财险平顶山公司虽对杨明租住及经营生意情况提出质疑，但并未提供相反证据予以否认。在杨明不能举证证明最近三年的平均收入的情况下，根据杨明经营生意的性质，对其主张的误工费赔偿标准应参照上年度即2015年批发和零售业的标准计算较为适当。杨明在平顶山第二人民医院住院58天，并于2016年12月12日定残。根据杨明的伤情、住院天数、出院记录、医嘱、伤残情况以及定残日期，本院酌定杨明误工时间为受伤之日即2016年5月14日至定残日前一天2016年12月11日，共计211天。综上所述，杨明的误工费计算标准应参照2015年度批发和零售业36690元/年及误工时间211天计算，即36690元/年÷365天/年×211天=21209.84元；五、关于护理费，根据医疗机构的意见，杨明受伤住院58天，有两人护理，其护理人员杨海轮平时与父亲杨明一起共同经营活鸡批发零售及现场宰杀生意；另一护理人员杨广军一直在老家农村自己开办经营的卫生室从事行医行业，在其均不能举证证明最近三年的平均收入的情况下，根据二人分别经营生意及从事行医行业的性质，对主张其护理人员杨海轮护理费的赔偿标准应参照上年度即2015年批发和零售业36690元/年的标准计算较为适当，即36690元/年÷365天/年×58天=5830.19元；对主张另一护理人员杨广军护理费的赔偿标准应参照上年度即2015年卫生、社会保障和社会福利业49301元/年的标准计算较为适当，即49301元/年÷365天/年×58天=7834.13元。六、关于司法鉴定费，因本次事故而产生，杨明在作其伤情伤残等级鉴定时也已实际支付，且由鉴定部门及相关医疗机构出具的正式票据为凭，故对杨明主张的鉴定费及检查费计950元，予以保护。七、交通费：在庭审中杨明要求赔偿580元，因有提供其及护理人员因就医治疗实际发生的正式交通费票据予以证实，故对该项请求，予以支持。八、电动三轮车损失，杨明要求赔偿2200元，因案涉事故发生后，公安交通管理部门已委托河南众友价格评估公司对杨明所拥有的三洋牌电动三轮车损失价格进行评估定损，杨明也实际对其受损的电动三轮车进行了修复，并支付配件费、拆装修理费及评估费共计2200元，由正式的票据为凭，故对该项请求，本院予以支持。九、经鉴定伤者杨明所受伤残等级为两处九级、一处十级，势必会影响其生活及生意，故杨明要求残疾赔偿金的理由正当，应予支持。其计算标准可参照2015年度城镇居民年人均可支配收入为25576元/年及伤者杨明在发生交通事故时实际年龄已67周岁、伤残赔偿总系数25%，即25576元/年×【20年-（67岁-60岁）】×25%=83122元。十、精神损害抚慰金，因本次事故造成伤者杨明两处九级伤残、一处十级伤残，事故侵权人牛水发在杨明受伤后，积极支付了住院期间的部分医疗费用等费用。根据本次事故造成伤者杨明的伤残等级情况及当地城镇居民生活水平状况和侵权人牛水发的过错程度、承担责任的经济能力及事故发生后积极参与实施救治的行为表现，对杨明请求的精神损害抚慰金酌定为12000元。上述一至十项合计165931.78元。因涉案的肇事车辆豫Ｄ×××××号重型自卸货车在人寿财险平顶山公司投保机动车交强险和三责险及不计免赔险险种，故杨明的以上损失首先应由人寿财险平顶山公司在交强险范围内赔偿122000元，其中医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，财产损失赔偿限额内赔偿电动三轮车损失2000元。机动车交强险赔偿不足部分（165931.78元-122000元）43931.78元，由人寿财险平顶山公司在豫Ｄ×××××号重型自卸货车投保的三责险赔偿限额500000元内赔偿。综上，人寿财险平顶山市公司应依法在交强险和三责险赔偿限额内共向杨明赔偿165931.78元，但牛水发垫付的医疗费18000元应在上述赔偿款165931.78元中予以扣除，杨明实际获得赔偿款为147931.78元。对于牛水发为杨明垫付的医疗费18000元，可通过协商或诉讼的途径，另行向人寿财险平顶山公司主张，一审法院在此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司于判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险责任限额范围内向杨明赔付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、电动三轮车损失费、评估费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币147931.78元。二、驳回杨明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3321元，由杨明负担62元；牛水发负担3259元。
本院二审期间，杨明申请两名证人出庭作证，证明杨明因本案事故受伤前一直在平顶山市××岳庄佳苑小区居住，并在该小区市场内经营活鸡批发零售及现场宰杀生意。证人辛某述称其现在卫东区佳苑小区经营一家燃具店，且与杨明所经营活鸡店相邻，杨明的活鸡店名叫诚信活鸡店，辛某于2011年开始经营燃具店，杨明于2014年开始在该小区经营活鸡店，一审时，一审法院已询问过相关情况，并做有笔录，辛某出具的有证明材料。证人张某述称其在卫东区佳苑小区从事修理摩托车生意，可以证明杨明在2014年7月份起在诚信活鸡店从事活鸡生意至今。
本院经审理查明认定的事实、证据与一审审理查明认定的事实、证据相一致。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，公安交警部门已就事故责任问题进行了划分，认定牛水发负事故的全部责任，杨明无责任。对该事故责任认定各方当事人均无异议，本院依法予以采信。因牛水发驾驶的豫Ｄ×××××号重型自卸货车在人寿财险平顶山公司分别投保有交强险和不计免赔第三者责任保险，且事故发生在保险期间内，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据上述法律规定，杨明的各项损失应由人寿财险平顶山公司在豫Ｄ×××××号重型自卸货车投保的交强险各分项限额范围内先行赔付，不足部分，因牛水发负该起事故的全部责任，应由人寿财险平顶山公司在豫Ｄ×××××号重型自卸货车的第三者责任保险限额内予以赔偿。
关于伤残赔偿金计算标准问题，杨明在一审诉讼中提交了现居住房屋的房屋租赁合同、物业费票据及房屋出租人的房屋买卖契约，户籍所在地平顶山市××××李庄村委会出具的证明，现居住地平顶山市卫东区北环路街道办事处下牛村民委员会出具的证明，平顶山市××岳庄佳宛小区物业管理办公室出具的证明，证人辛某和张某的证言材料等证据，二审中证人辛某和张某均出庭作证证明杨明在城镇经营店面一年以上的相关情况，上述证据对证明杨明在城镇居住生活一年以上的事实上能够相互印证，一审法院认定按照城镇居民标准计算杨明的伤残赔偿金并无不当，人寿财险平顶山公司该项上诉请求未提交证据予以支持，本院依法不予采纳。
关于误工费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工时间按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近的三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。依据上述法律规定，误工费是根据受害人误工的事实、误工时间和收入等来确定，杨明在事故发生前在经营活鸡批发零售及现场宰杀生意的事实有平顶山市××岳庄佳宛小区物业管理办公室出具的证明、证人辛某和张某的证言为证，人寿财险平顶山公司关于不应支持杨明误工费的上诉理由，依据不足，本院依法不予支持。
关于护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同等级别的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”杨明因本案事故受伤严重，且平顶山市第二人民医院出具的出院证上明确记载有陪护二人，关于护理人员杨海轮的护理费计算标准问题，依据平顶山市××岳庄佳宛小区物业管理办公室出具的证明和证人辛某、张某的证言内容，可以证明其与杨明共同经营活鸡批发零售及现场宰杀生意。关于护理人员杨广军的护理费计算标准问题，一审中杨明提交了医疗机构执业许可证，该证件上载明，机构名称：湛河区李庄村杨广军卫生室，法定代表人杨广军。一审据此认定杨明的护理费损失并无不当。人寿财险平顶山公司的该上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于鉴定费、检查费和车损评估费，本案交通事故造成杨明受伤和车辆受损，其伤情经鉴定构成两处九级伤残、一处十级伤残，杨明确定伤残等级和车损情况支付的上述费用系杨明因本案事故造成的实际损失，应当得到赔偿。故人寿财险平顶山公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，处理结果并不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1792元，由中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 磊
审判员 杜跃进
审判员 陈 克
二〇一七年四月二十六日
书记员 吕铸威