黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终5797号上诉人（原审原告）：李亚文，女，1962年4月2日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。（户籍所在地哈尔滨市道里区。）委托诉讼代理人：张剑峰，黑龙江法平律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨市道里区经纬街道办事处，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区北安街**号。负责人：国长青，该办事处主任。委托诉讼代理人：ＸＸ，黑龙江明正律师事务所执业律师。上诉人李亚文因与被上诉人哈尔滨市道里区经纬街道办事处（以下简称经纬办事处）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人李亚文及其委托诉讼代理人张剑峰、被上诉人经纬办事处的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李亚文上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初1614号民事判决，支持李亚文在一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.李亚文于1996年5月入职经纬办事处，从事清扫员工作，直至2017年3月。双方在1996年签订了一份《临时用工协议书》。自《中华人民共和国劳动合同法》实施修订后，并不存在临时用工的说法。虽然双方是在1996年签订临时用工，但是李亚文在经纬办事处连续工作22年之多，根据《劳动法》第十四条规定，双方已经用实际履行的行为推翻了在1996年签订的临时用工的协议。2.李亚文的工作时间也不是经纬办事处所述的采取弹性工作制度。因李亚文作为清扫保洁人员，应经纬办事处的要求，每日早晨3、4点钟开始在经纬头道街52号5个居民住宅单元、北安街2号至12号5个居民住宅单元、通江街45号院5个居民住宅单元倾倒15个居民单元垃圾桶；清扫经纬头道街52号2000平方米院落、安道街l号院落及4000平方米绿地，北安街2号-12号院落及4000平方米绿地（在5年前已经开道）、通江街45号600平方米院落，直至早晨8点30分左右结束；在每天上午8点30点以后清扫居民单元楼梯、保洁、清洗垃圾桶至中午11点左右；晚上20点以后倾倒15个单元垃圾桶及中央大街赛丽斯服装店的垃圾。上述工作期间经纬办事处经常派员检查，若发现清扫人员没有工作，则在工资中进行扣减工资罚款。李亚文的工作时间已经超过了每天工作的8小时工作时间，不是经纬办事处所称的弹性工作性质。3.李亚文自在经纬办事处工作开始，每月均为固定工资，自2012年开始月工资已经增长至每月2325元。综上所述，李亚文无论从每日工作时间、每月发放固定工资以及已经连续在经纬办事处工作满22年的工龄，都可以看出双方之间已经以实际履行的方式变更了双方于1996年签订的《临时用工协议书》，双方既然不是临时用工性质，就不应当按照《临时用工协议书》确定双方的关系。因此，一审法院认定双方属于劳务合同关系，而不是劳动关系属于事实认定错误。三、李亚文在1996年于经纬办事处工作时，刚刚年满33周岁，一直工作至年满55周岁超过法定退休年龄。李亚文在经纬办事处工作期间，双方符合劳动关系，经纬办事处就应当为李亚文缴纳社会保险并办理退休手续。经纬办事处未给李亚文缴纳社会保险，导致李亚文符合退休年龄后，无法办理退休手续，无法享受养老保险，导致李亚文年老后无任何生活来源。因此，李亚文在一审中要求经纬办事处承担未缴纳社会保险给李亚文造成的损失是合理合法的。综上所述，李亚文与经纬办事处之间属于劳动关系，经纬办事处未按照国家规定的加班工资标准给付李亚文加班费用，也未为李亚文缴纳社会保险，经纬办事处应当按照法律规定给付李亚文加班费用、赔偿各项经济损失。一审法院直接以双方系劳务关系，判决驳回李亚文一审的诉讼请求属于事实不清，适用法律错误。经纬办事处辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回李亚文的上诉请求。事实与理由：一、李亚文请求经纬办事处为其支付加班费没有法律依据，不应支持。李亚文是经纬街道办事处雇佣的临时清扫保洁人员，负责日常庭院楼道卫生，采取弹性工作制，也不需要每天都进行清扫，不存在双休日及法定节假日加班的说法。二、李亚文不属于经纬办事处的正式职工，是城管办雇佣的从事居民楼道庭院垃圾收集、清扫保洁的临时用工人员，应自行缴费办理社会保险。李亚文为经纬办事处雇佣的临时用工人员，至今也没有与经纬办事处签订劳动合同，当时只签有《临时用工协议书》，档案也不在经纬办事处存放。所以不应由经纬办事处为其办理社会保险及退休手续。同时根据《实施若干规定》第27条规定:“职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”故办理社会保险的纠纷不属于劳动争议案件调整的范围，李亚文应到具体行政部门办理。女性工人退休年龄为50岁，李亚文早已过退休年龄，其没有办理社会保险不能领取退休金的风险应自行承担，不应由经纬办事处为其支付退休金的损失。李亚文向一审法院起诉请求：1.经纬办事处向李亚文支付加班工资215,503元；2.经纬办事处向李亚文支付法定节假日未休加班工资37,628元；3.经纬办事处补偿李亚文1996年5月至2017年2月的社会统筹保险费（包括养老、医疗、失业、工伤、生育）损失；4.经纬办事处为李亚文办理退休手续；5、经纬办事处支付李亚文不能按期领取退休金的损失114,000元；6、经纬办事处支付李亚文不能领取失业保险损失23,664元。一审法院认定事实：李亚文在经纬办事处工作，负责居民楼的庭院垃圾收集、清扫保洁工作。1996年5月，李亚文与经纬办事处签订临时用工协议书，约定：背袋月工资以户数、单位数计算，运输工具自备；扫院工资按米数计算，以上工资均包括双休日工资。经纬办事处不负责李亚文包烧费、医疗费、托儿费、通勤费以及其他福利待遇。经纬办事处按月为李亚文发放劳动报酬；协议有效期为一年，到期前10天一方可向对方提出是否继续签协议，如果双方都没有通知对方，其协议自动返期一年，其权利义务同前一年一样。此后双方未再签订书面协议，双方按上述协议约定，履行至2017年3月。2017年1月9日，李亚文向哈尔滨市道里区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，哈尔滨市道里区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月12日作出哈里劳人仲不字[2017]第8号不予受理通知书，认为李亚文已超过法定退休年龄，不属于劳动人事争议受案范围，不予受理。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。李亚文举示的临时用工协议书上已经写明：扫院工资按米数计算，以上工资均包括双休日工资；经纬办事处不负责李亚文包烧费、医疗费、托儿费、通勤费以及其他福利待遇。该份协议系双方真实意思表示，所约定条款并不违反法律禁止性规定，应认定有效。从这份证据可见，按照双方约定，经纬办事处雇佣李亚文工作，李亚文工资是按照其承担的清扫面积计算的；经纬办事处不负责李亚文的医疗费等福利待遇。以上可以说明李亚文与经纬办事处之间系劳务合同关系，而不是劳动关系。故对于李亚文请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动同法》第二条之规定判决如下：驳回李亚文的诉讼请求。案件受理费10元，由李亚文负担。本院二审审理期间，李亚文提供证人金某、盛某出庭作证，意在证明：李亚文的工作时间是每天10多个小时，没有休息日。经纬办事处质证意见：李亚文提供的两个证人应该在一审出庭作证，并不属于可以二审出庭的情况，其所述与本案没有关联，经纬办事处不进行质证。本院认证意见，该两位证人只是证明其二人与李亚文共同劳动期间劳动时间长、劳动强度大，该证明问题并不能证明李亚文与经纬办事处建立了劳动关系，与本案不具有关联性，故对该证言本院不予采信。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的相关规定，劳动关系的成立应当具有下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系除主体资格合法和有偿之外，还应当具备身份从属性。本案中，李亚文与经纬办事处于1996年5月签订的协议书，明确约定为《临时用工协议书》，并约定：“背袋月工资以户数、单位数计算，运输工具自备；扫院工资按米数计算，以上工资均包括双休日工资。经纬办事处不负责李亚文包烧费、医疗费、托儿费、通勤费以及其他福利待遇。经纬办事处按月为李亚文发放劳动报酬；协议有效期为一年，到期前10天一方可向对方提出是否继续签协议，如果双方都没有通知对方，其协议自动返期一年，其权利义务同前一年一样。”上述约定内容体现出李亚文系弹性工作制，并自备劳动工具，以工作量计算劳动报酬，不享受本单位职工所享有的各项福利待遇。证实了双方所订立的合同并无将李亚文纳入经纬办事处组织体内的意思表示，经纬办事处只是以年为期限临时使用李亚文的劳务，李亚文也只是以工作量获取劳动报酬，经纬办事处只是对其工作成果进行管理，并不对其进行身份关系的管理，即不具有人身依附性。故李亚文主张其与经纬办事处具有劳动关系的上诉请求不能成立。其请求经纬办事处补偿社会统筹保险费、办理退休手续支付不能按期领取退休金的损失没有事实依据。双方的协议中亦约定李亚文领取的劳动报酬中已包括双休日工资，故李亚文请求的加班工资亦不成立。综上所述，上诉人亚文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李亚文负担。本判决为终审判决。审判长 崔 宁审判员 柳 红审判员 刘 峰二〇一七年十一月十日书记员 赵春莹