浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）越民二初字第1531号
原告浙江九鼎管桩有限公司。
法定代表人陆文兴。
委托代理人（特别授权代理）王俊杰、李飞英。
被告浙江有色建设工程有限公司。
法定代表人王勤生。
委托代理人（特别授权代理）蒋子华。
委托代理人（特别授权代理）王琪琳。
原告浙江九鼎管桩有限公司诉被告浙江有色建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，于2008年6月23日向本院起诉，本院于同日受理后依法组成合议庭，于2008年9月5日、10月17日，2009年1月14日、2009年2月23日公开开庭进行了审理。本案经批准依法延长审限3个月。原告委托代理人王俊杰、李飞英，被告委托代理人蒋子华、王琪琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2005年3月8日，原、被告签订混凝土预应力管桩购销合同，约定由原告供应给被告混凝土预应力管桩20000米，用于被告承建的书香锦苑工程工地。还约定合同签订并履行后，被告每月按实际供桩价款的80％时向原告支付货款，余款在5个月内全部结清。合同生效后，原告如约履行了合同义务。2005年4月7日，经双方决算，原告实际交付的管桩为19127米，共计1109366元。但被告仅支付970000元。至此，被告尚欠款项为139366元，违约金28508.98元，共计167874.98元。请求：一、判令被告支付定作款人民币139366元；二、判令被告按中国人民银行逾期罚息支付利息28508.98元（算到起诉之日止）；三、判令被告按中国人民银行逾期罚息支付利息直至全款付清之日止；四、判令由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，原、被告双方确实存在买卖业务，原告供货属实，同时被告支付款项也是正确的。被告没有将剩余的款项支付给原告的原因主要有二点：一、根据双方合同约定，被告支付款项是按照该工程的总承包方与发包方之间的大合同的支付款项的进度来同步支付，按照合同约定，该工程竣工后才支付80%，审计结算后才支付到95%。现被告已支付了总工程款的80%，故余下部分在未有审计结论时是不需要支付的。二、由于原告没有按约连续提供管桩，即原告先有违约行为。为此请求驳回原告的诉讼请求。
当事人提供的证据和质证意见：
原告提供，证据1、2005年3月8日签订的购货合同1份，证明原、被告之间存在买卖合同的事实。证据2、80份管桩产品发货单，证明原告按照合同约定向被告供应管桩的事实。证据3、管桩决算书1份，证明当时送过去的管桩经双方核帐共计人民币1109366元。证据4、管桩结算明细函1份，证明当时被告向原告共计支付5笔款项，即共计支付970000元。证据5、现金缴款单及进帐单共5份，证明被告支付款项的情况。证据6、货物销售发票2份（金额一份为720000元、另一份为189366元；还有一份运输发票不能提供，因在运输单位），证明原告履行合同的情况。经质证被告认为：对证据1没有异议，双方确实签订过该购货合同。对证据2没有异议，被告确实收到过原告那么多管桩。对证据3的真实性没有异议，但对于原告所要证明的内容有异议，被告确实收到原告的货，对于价格被告单位是没有盖章，而且监理单位也没有盖章，导致这种情况存在是由于双方发生纠纷，即原告先期违约。对证据4这是原告单方出具的，对此是不予认可的，对其真实性、关联性也有异议。对证据5也没有异议。对证据6，被告没有收到过。
被告提供，证据1、购货合同1份（含承诺书1份，均系证据原件），证明双方存在管桩买卖业务，同时也约定了相应的权利义务关系，特别是该合同后面所附的由原告法定代表人盖章出具的承诺书，其明确承诺付款进度及运输费与被告无关等相关承诺。证据2、建设工程施工合同1份，证明付款期限及前提条件。证据3、桩机施工资料2份，证明原告在2005年3月20日、3月21日二天；2005年3月25日至3月29日连续五天均未供货。证据4、发货单1组，证明原告违约供货的事实。证据5、停工损失结算表（系原件）1份，证明由于原告的违约导致被告停工损失52879元。证据6、被告与总承包方所签订的分包合同1份，证明被告与总承包方约定了付款方式及付款进度等情况。经质证原告认为：对于被告提供的证据1购货合同本身没有异议，对建设施工合同本身真实性没有异议，但是我们认为根据合同第二十六条第五项约定，即使如被告所述需按照大合同约定支付价款，但被告至今未能提供有否审计验收的材料。根据被告提供的桩基资料反映，当时供应桩基的有三家单位，即使有停工的损失，也不应当由我们一家来承担。根据合同第十一条约定，需方需在二十四小时通知供方，被告也没有提供在2005年3月24日至28日期间有否通知原告供桩的依据。另要求对承诺书中“陆文兴”的签字进行鉴定，因为经辨认，陆文兴认为承诺书上“陆文兴”三字并不是其所签。对于管桩发货单没有异议。对停工损失结算表，这是被告单方制作，我们对其真实性有异议。对分包合同的真实性我们没有异议，但提请注意，当时合同约定的装机工期是60天，而我们向被告供管桩的时间只有一个月，因此根本不存在原告违约的情况。证据7，证人证言，以证明本案原告未按照合同约定，停工两天；此后，双方进行约定，如果再停工，就要按照定额规定的排版来计算停工损失。经质证原告认为：首先对两证人身份有异议，虽然证人自述他当时的时候是在书香锦苑管理工作，但没有当时管理工作的其他证据予以佐证，即便两证人在当时在那里工作，他与被告与有利害关系，故对其证人证言的真实性有异议。两证人都明确说到当时口头约定损失问题，但未有书面材料形成。关于管桩的供应，原、被告在合同当时约定，供货需在24小时内通知，对此被告是否能够提供证据证明其已在24小时内通知过原告。综上，对两证人证言有异议。被告认为：对两证人陈述没有异议，两证人陈述已经基本上证明了原告没有按照合同施工要求连续供应管桩，造成两次共七天的停货。同时该两证人也已证明双方已口头达成再停工所造成的损失计算标准。
对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：
原告提供的证据1、因被告无异议，予以认定，可以证明原、被告之间存在买卖合同的事实。证据2与证据3，因被告无异议，予以认定，可以证明原告向被告供应管桩价值人民币1109366元。证据4与证据5，因被告认可支付970000元，故予以认定。证据6、因被告不认可，且无佐证，不予认定。
被告提供的证据1、因加盖原告单位的骑缝章，予以认定，且对原告的笔迹鉴定申请不予采纳。证据2与证据6、因经本院核对具有真实性，予以认定，可以证明总包与分包的事实。证据3、证据4、证据5、证据7，因被告提供该组证据的目的是证明原告违约以及违约造成的损失，由于被告没有反诉，不予认定，被告可另行主张。
经审理本院认定，2005年1月10日，浙江置业房地产开发有限公司为发包人、浙江省长城建设集团股份有限公司为承包人签订建设工程施工合同，约定工程名称为置业书香锦苑工程；工程款支付的方式和时间为竣工验收合格后10天内支付到全部工程款的80％，审计计算完毕后10天内支付到全部工程款的95％，留5％作工程保修金。
2005年1月18日，浙江省长城建设集团股份有限公司为发包方（甲方）、浙江有色建设工程有限公司水文基础分公司为承包方（乙方）签订分包合同，约定：由浙江置业房地产开发有限公司开发建设的置业书香锦苑工程，由浙江长城建设集团股份有限公司总承包，现将桩基、围护部分工程分包给浙江有色建设工程有限公司水文基础分公司；付款方式为根据甲方与建设单位所签订的合同为准。
2005年3月8日，浙江九鼎管桩有限公司为甲方（由原告法定代表人陆文兴签名）、浙江有色建设工程有限公司水文基础分公司为乙方签订预应力管桩购销合同，约定：付款方法为每月支付到月进度工程量的80％，余数5个月付清。同时浙江九鼎管桩有限公司法定代表人作出承诺，内容为：由我陆文兴承包的置业书香锦苑桩基管桩工程，本人承诺一切按合同条款办事，同意付款按甲方与建设单位的大合同同步。
2005年4月7日止，原告总供给被告19127米管桩，价值1109366元。2006年3月3日止，被告总共支付970000元。
本院认为，本案争点为付款条件是否成就。原告法定代表人出具的承诺书在原告提供的证据里不是合同内容，在被告提供的证据里是合同内容的组成部分，然被告提供的承诺书上加盖了原告单位的骑缝章，其与前面的预应力管桩购销合同一起构成合同内容，然原告提供的预应力管桩购销合同上也加盖了原告单位骑缝章，但该骑缝章印痕缺少部分而不完整，根据常理分析预应力管桩购销合同后面应当还有其他书面内容。根据以上分析，本院采信该承诺书属于双方合同内容。2005年3月8日的预应力管桩购销合同与承诺书就付款方式作出不同的约定，但承诺书相对于预应力管桩购销合同属于特别条款，其效力大于预应力管桩购销合同对应条款，故付款方式应当以承诺书为准，即“付款按甲方与建设单位的大合同同步”。根据2005年1月18日分包合同记载“付款方式为根据甲方与建设单位所签订的合同为准”，以及浙江九鼎管桩有限公司没有与建设单位签订过合同，以及“建设单位”的词意与“大合同”中的措词“大”，以及根据建筑行业形成的拿到上家款项才支付下家款项的一般交易习惯，本院认为“付款按甲方与建设单位的大合同同步”中的大合同实指2005年1月10日的建设工程施工合同。2005年1月10日的建设工程施工合同记载：工程款支付的方式和时间为竣工验收合格后10天内支付到全部工程款的80％，审计计算完毕后10天内支付到全部工程款的95％，留5％作工程保修金。现被告已经支付的款项与原告的货款比值为87.437％，已经超出竣工验收后需支付80％与保修金5％之和。由于原告主张支付余款，但余款支付的条件是审计结算完毕，根据谁主张谁举证的证据规则，原告应当提供该工程已经审计结算完毕的证据，然本案中原告没有提供该方面的证据。尽管原告提供审计结算完毕的证据比较困难，但原告自愿选择该付款方式时，应当明知其所带来的法律后果与风险。综上，对原告的诉讼请求不予支持，但待条件成就后原告可以依法主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告浙江九鼎管桩有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费为人民币3657元，财产保全费1520元，合计5177元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费3657元款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 邓平平
审 判 员 孙锡芳
代理审判员 虞媛媛
二〇〇九年二月二十三日
书 记 员 李 芳