黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终3262号
上诉人(一审被告)：哈尔滨耐尔企业管理顾问有限公司，住所地哈尔滨经开区南岗集中区汉水路科技公寓4-6栋4单元6层2号。
法定代表人：李生滨，总经理。
委托诉讼代理人：孟梦，黑龙江启凡律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：周金国，男，1969年10月10日出生，汉族，原哈尔滨盛鑫包装有限公司带班班长，住哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，黑龙江明正律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：哈尔滨盛鑫包装有限公司，住所地哈尔滨市香坊区和平路115号四季上东一期2栋1单元20层1号。
法定代表人：李凤和，总经理。
委托诉讼代理人：王婵，女，该公司职员。
上诉人哈尔滨耐尔企业管理顾问有限公司（以下简称耐尔顾问公司）因与被上诉人周金国、被上诉人哈尔滨盛鑫包装有限公司（以下简称盛鑫包装公司）劳动争议一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。
耐尔顾问公司上诉请求：要求盛鑫包装公司承担周金国的经济赔偿金。事实和理由：应认定盛鑫包装公司与周金国之间存在真实的劳动关系，由盛鑫包装公司向周金国支付赔偿金，经济赔偿金的计算时间与事实不符。
周金国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回耐尔顾问公司的上诉请求。
盛鑫包装公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。
周金国向一审法院起诉请求：1.依法判令耐尔顾问公司、盛鑫包装公司向周金国支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金5323.08元；2.依法判令确认耐尔顾问公司、盛鑫包装公司解除劳动关系违法，并向周金国支付违法解除的经济赔偿金人民币95，815.44元；3.依法判令耐尔顾问公司、盛鑫包装公司加倍支付周金国8月份工资5816元；4.依法判令耐尔顾问公司、盛鑫包装公司支付周金国9月份以后工资以及缴纳社保至依法解除劳动合同时止；5.依法判令耐尔顾问公司、盛鑫包装公司支付精神损失费5000元；6.由耐尔顾问公司、盛鑫包装公司承担交通费、诉讼费等。
一审法院认定事实：2015年12月1日，周金国与耐尔顾问公司解除劳动关系。2016年1月1日，周金国与耐尔顾问公司签订劳动合同书，约定合同期限为2年，自2016年1月1日起至2017年12月31日止，基本工资为1500元／月。当日，耐尔顾问公司与盛鑫包装公司签订劳务派遣协议，约定协议期限自2016年1月1日至2016年12月31日，期限1年，耐尔顾问公司将周金国等人派遣到盛鑫包装公司从事包装工作，派遣人员工资由盛鑫包装公司发放。周金国于2016年9月1日后未到盛鑫包装公司工作，盛鑫包装公司于2016年11月1日通知耐尔顾问公司周金国已离职，2016年12月耐尔顾问公司正式与周金国解除劳动关系。庭审中，耐尔顾问公司未能提供2015年12月1日之前与周金国的劳动合同。2016年12月2日，哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会作出哈香劳人仲字〔2016〕第270号仲裁裁决书，裁决：一、盛鑫包装公司于仲裁裁决书生效之日起十日内支付申请人周金国2016年8月份工资2908元；二、周金国的其他请求不予支持。另查明，耐尔顾问公司于2014年3月7日成立，于2015年3月13日经哈尔滨市市场监督管理局开发区分局核准登记。盛鑫包装公司于2015年11月19日成立。周金国月平均工资为5323.08元。
一审法院认为，周金国与耐尔顾问公司存在劳动关系，耐尔顾问公司与盛鑫包装公司存在劳务派遣关系，盛鑫包装公司系用工单位，2016年9月周金国从用工单位盛鑫包装公司离职后，耐尔顾问公司并未给周金国安排其他工作。耐尔顾问公司解除与周金国的劳动关系，未提前三十日通知，亦未提供证据证明周金国存在劳动合同法第三十九条、第四十条规定的用人单位单方解除劳动合同的情形，故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，耐尔顾问公司需承担举证不能的后果，因此耐尔顾问公司已经构成违法解除劳动关系，故周金国要求耐尔顾问公司给付违法解除劳动关系的经济赔偿金有理，一审法院予以支持。
关于计算经济赔偿金数额的起算时间，因周金国未提交证据证明三合盛公司与盛鑫包装公司存在法律关系，故周金国要求劳动关系的起算时间从2011年起算的证据不足，一审法院不予支持；因耐尔顾问公司提交的2015年12月1日“企业解除劳动关系备案登记表”证明耐尔顾问公司在2015年12月1日之前就与周金国存在劳动关系，但耐尔顾问公司未能提交劳动合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第三款之规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查，耐尔顾问公司应对此承担举证不能的法律后果，因耐尔顾问公司成立时间为2014年3月7日，故一审法院推定耐尔顾问公司与周金国的劳动合同起始时间为2014年3月7日；关于耐尔顾问公司辩称已经与周金国解除劳动关系，后一劳动关系与前一劳动关系不是同一个，因周金国与耐尔顾问公司于2015年12月解除劳动关系，并非基于其本人意愿，且在一个月后又与耐尔顾问公司签订了劳动合同，而劳动者处于弱势地位，因此本院认定前后两个劳动关系具有连续性，耐尔顾问公司的答辩意见本院不予采纳，故经济赔偿金的计算时间为2014年3月7日至2016年9月二年半，即耐尔顾问公司应承担经济赔偿金数额为26，615.40元（5323.08元／月×2.5个月×2倍）。
关于周金国要求耐尔顾问公司、盛鑫包装公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的待通知金。首先，周金国该项诉讼请求与经济赔偿金的请求之间存在矛盾。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项的规定，用人单位在无过失性辞退劳动者时，才需要提前30日书面通知劳动者本人，并额外支付一个月的工资。而按照该条规定与劳动者解除劳动关系的，用人单位应当支付的为经济补偿金，而不构成违法解除劳动关系。其次，本案属于耐尔顾问公司违法与周金国解除劳动关系，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位无过失性辞退劳动者的法定情形，故周金国要求耐尔顾问公司、盛鑫包装公司给付未提前30日的代通知金的诉讼请求，没有法律及事实的依据，一审法院不予支持。
关于周金国要求耐尔顾问公司、盛鑫包装公司加倍支付8月份工资5816元，因盛鑫包装公司未支付周金国2016年8月份工资，且该工资也是由其核定，而盛鑫包装公司未提供证据证明其已经给付2016年8月份工资，故应承担举证不能的后果，周金国要求盛鑫包装公司给付8月份工资2908元并未超过其平均工资，一审法院予以支持；关于拖欠工资应当加付的赔偿金，按照法律规定，因拖欠工资而加付的赔偿金系由劳动行政部门责令支付，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故一审法院对周金国的该项诉讼请求不予支持。
关于周金国要求耐尔顾问公司、盛鑫包装公司支付9月份以后工资以及缴纳社保至依法解除劳动合同时止，因一审法院已依法认定耐尔顾问公司、盛鑫包装公司系违法解除劳动合同，且周金国已经诉请要求违法解除劳动合同的经济赔偿金，在此情况下，周金国不能既主张违法解除劳动关系赔偿金又主张工资，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。
关于周金国要求耐尔顾问公司、盛鑫包装公司支付精神损失费5000元，因该项诉讼请求超出仲裁请求的范围，且不符合法律规定，故一审法院不予支持。
关于周金国要求耐尔顾问公司、盛鑫包装公司承担交通费，因周金国未出示证据证明实际发生交通费用，故一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十八条、第五十条、第八十五条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、耐尔顾问公司于本判决生效之日起十五日内给付周金国违法解除劳动关系赔偿金26，615.40元；二、盛鑫包装公司于本判决生效之日起十五日内给付周金国2016年8月份工资1810.02元；三、驳回周金国的其他诉讼请求。案件受理费10元由耐尔顾问公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。耐尔顾问公司举示如下证据：劳务派遣许可证一份，拟证明自2015年3月20日取得劳务派遣经营许可证，此前未从事过劳务派遣工作。周金国质证认为，对该证据的真实性及证明的问题均有异议，不能证明耐尔公司在取得相关资质前未从事过相关经营活动。本院认为，该证据不属于二审新的证据，也与本案待证的经济赔偿金的起止年限的焦点问题不具有直接关联性，本院不予采信。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。周金国与耐尔顾问公司存在劳动关系，盛鑫包装公司与耐尔顾问公司是劳务派遣关系，盛鑫包装公司是用工单位，上述事实双方当事人均无异议。一审法院认定耐尔顾问公司是违法解除与周金国之间的劳动关系，证据充分，论理清晰，不予赘述。耐尔顾问公司作为用人单位应当承担违法解除劳动合同赔偿金的义务，盛鑫包装公司作为用工单位应当承担支付拖欠工资的义务。耐尔顾问公司注册成立的时间系2014年3月7日，此时耐尔顾问公司即具备法人资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限计算，周金国长期在盛鑫包装公司工作，一审法院依照举证责任倒置的原则认定耐尔顾问公司承担不利后果并无不当。因此，一审法院认定周金国的经济补偿金年限从2014年3月7日起计算正确。耐尔顾问公司是否基于盛鑫包装公司的过失才解除与周金国之间的劳动关系，与本案无关，应由二公司另行协商解决。
综上所述，耐尔顾问公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人哈尔滨耐尔企业管理顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田晓辉
审 判 员 谢国丰
审 判 员 潘雪梅
二〇一八年五月二十八日
法官助理 闫建筑
书 记 员 刘 晶