北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终10662号上诉人（原审原告）：国都建设（集团）有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇同义村。法定代表人：王文海，总经理。委托诉讼代理人：邱春荣，男。委托诉讼代理人：徐喆，北京市京银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市丰台区南苑乡南苑村村民委员会，住所地北京市丰台区南苑团河路北口10号。负责人：王春梅，村长。被上诉人（原审被告）：北京中恒金苑公园管理有限公司，住所地北京市丰台区南苑团河路369号。法定代表人：赵环宇，经理。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：张春生，男。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：王栋，北京市嘉安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京红宝典文化传媒有限公司，住所地北京市大兴区西红门星光影视城17号楼718室。法定代表人：高亚辉，总经理。上诉人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）因与被上诉人北京红宝典文化传媒有限公司（以下简称红宝典公司）、被上诉人北京市丰台区南苑乡南苑村村民委员会（以下简称南苑村委会）及被上诉人北京中恒金苑公园管理有限公司（以下简称中恒金苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第22383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国都公司之委托诉讼代理人邱春荣、徐喆，被上诉人南苑村委会及中恒金苑公司之共同委托诉讼代理人张春生、王栋到庭参加诉讼。红宝典公司经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。国都公司上诉请求：撤销一审判决第三项和第五项，改判支持我公司一审全部诉讼请求，要求三被上诉人承担连带责任。事实和理由：1.一审法院对于三被上诉人存在合作关系且应当承担连带责任的关键性事实认定不清；2.三被上诉人构成联营，南苑村委会及中恒金苑公司享有了我公司已施工工程的权利，据此应承担连带责任。南苑村委会辩称，同意一审判决，不同意国都公司的上诉请求。中恒金苑公司辩称，同意一审判决，不同意国都公司的上诉请求。红宝典公司未到庭亦未答辩。国都公司向一审法院起诉请求：1.红宝典公司、南苑村委会、中恒金苑公司给付国都公司工程款29463150.91元；2.红宝典公司、南苑村委会、中恒金苑公司给付国都公司34天停工待命期间的工人工资1060800元；3.红宝典公司、南苑村委会、中恒金苑公司返还所收安全押金450万元；4.红宝典公司、南苑村委会、中恒金苑公司给付利息（以29463150.91元为基数，自2015年8月2日起按照同期贷款利率计算至实际全部履行完毕之日）。一审法院认定事实：2015年1月13日，南苑村委会与红宝典公司签署《文化演出项目合作意向》，约定由南苑村在1800亩公园内提供相应的场所作为红宝典公司的演出场所及旅游配套设施。2015年1月15日，红宝典公司（甲方）与国都公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：甲方将位于北京市丰台区南苑乡南苑村的《星光红宝典之夜剧场》，和位于北京市大兴区西红门的《星光红宝典之夜剧场》的两项工程发包给乙方；合同价款共计3.5亿元；其中位于南苑村的《星光红宝典之夜剧场》的工程立项批准文号为丰台区人民政府办文第1928号和南政文［2011］25号。《星光红宝典之夜剧场》的演出厅约3500平方米，开工日期为合同签订之日起第二天，乙方设计和管理人员进场。2月15日前完成设计图纸。3月15日施工人员开始正式进场施工。竣工日期为2015年8月3日。其他区域竣工日期待甲方确认完施工图后，依据甲方资金到位情况另行协商；位于西红门的《星光红宝典之夜剧场》开竣工日期依据甲方资金到位情况另行协商。2015年1月16日，红宝典公司（甲方）与国都公司（乙方）又签订《工程补充协议》，约定：三日内乙方交纳150万元，甲方免费为乙方提供设计、管理人员办公室一间，乙方在2015年1月30日前交纳150万元整，乙方在2015年3月15日交纳200万元整，乙方通过银行卡直接汇到甲方开户银行账号中，甲方开具收款收据，甲方开户银行账号为：（农业银行）×××，乙方依据合同约定竣工后，退还500万元安全保证金给乙方。本工程如果未正常施工，甲方无条件退回，并承担银行同期贷款4倍利息。合同签订后，国都公司分次向合同约定的红宝典公司账户汇款450万元。红宝典公司向国都公司开具了保证金收据。2015年1月19日，南苑村委会出具《同意函》，同意红宝典公司在北京市南苑乡南苑村相关园区内作为纪念抗日战争胜利七十周年演出“星光之夜”剧场的前期设计及规划。备注：（由国都公司高级工程师邱春荣设计施工）。2015年2月6日，中恒金苑公司（甲方）与红宝典公司（乙方）就乙方大型旅游演出项目入驻甲方《北京国际露营公园》签订《合作协议》，约定：2015年5月1日至10月7日，甲方负责提供运营场地及辅助设施，乙方负责项目运营旅游演出《星光之夜》。协议还约定了收入分成方式。中恒金苑公司称合作协议并未实际履行。同日，红宝典公司与中恒金苑公司签署《进场施工申请》，载明：为保证南苑村北京国际露营公园“星光之夜演出大厅”施工顺利进行，红宝典公司特委托：国都公司，就“星光之夜演出大厅”主体篷房搭建进行施工。申请于2015年2月28日进场施工准备，并于2015年3月16日正式施工。同时，申请书载明，红宝典公司计划进驻技术管理人员26人，前期施工人员130人。2015年2月10日，南苑村委会和中恒金苑公司共同出具《同意函》，内容同2015年1月19日的《同意函》一致。2015年4月15日，红宝典公司（甲方）与国都公司（乙方）签订《建设工程施工合同（补充协议）》，约定：甲方将位于北京市丰台区南苑乡南苑村北京国际露营公园内《星光之夜·魅力南苑剧场》和相关配套工程发包给乙方；工程立项批准文号为丰台区人民政府办文第1928号和南政文{2011}25号；承包范围：甲乙双方确认的施工图纸中建筑、结构、市政、装修和安装等分项工程（详见公司称预算书）；开工日期：乙方设计和管理人员取得甲方和业主进场通知和开工通知后，开始边设计边施工，甲方确认施工图纸后，乙方开始施工，甲方免费提供办公场地，2015年3月16日开工，暂定2015年4月25日建筑结构基本竣工，安装工程在甲方使用过程中进行完善和调试。竣工日期：暂定2015年4月25日建筑结构基本竣工，安装工程在甲方使用过程中进行完善和调试；合同价款暂估2千万，以甲乙双方合同约定的工程计价方式确认最终结算价……第二部分通用条款，六、合同价款与支付，26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任……九、竣工验收与结算，32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收日期。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。第三部分专用条款，5.3发包人派驻的工程师为工程经理余海，职权：1.代表甲方形式甲、乙双方合同中约定的权利，履行合同中约定的义务，并承担合同中约定的相关责任；2.代表甲方确认乙方现场使用的施工材料、设备、确认现场完成的工程量和公司质量；3.代表甲方签收、发出相关文书和函件；4.发包人现场代表无权解除任何一方根据合同规定的任何任务、义务或指责；5.发包人现场代表的任何批准、校核、证明、同意、检查、指示、通知、建议、要求、试验或类似行动，不应解除合同规定的承包人的任何职责。……7、承包人项目经理为张玉波，现场总负责人为邱春荣；13.工期延误13.1双方约定工期顺延的其他情况：执行通用条款。（12.暂停施工……因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。）；23.2合同价款采用可调单价合同方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：①工程造价执行北京市2012定额；②属于甲供材料，乙方依据北京市2012定额收取施工费并参加各种取费，另外乙方收取1%的保管费和成品保护费；③如果甲方需使用乙方工人零散用工，甲方另行支付人工费，每工日260元；④如若因甲方原因造成乙方施工技术管理人员和工人停工，甲方据实支付停工期间的人工工资，支付停工期间的人工工资为每日200元；……26.工程款支付（1）乙方每月25日向甲方报送已完成工程量，甲方5日内审核完，6日内甲方支付当月工程量的90%，以此类推直至工程竣工验收；（2）工程竣工验收后，乙方30天内向甲方报送工程结算书，甲方15日内审核完，6日内甲方支付当月工程量的95%；（3）工程进度款付至95%，余款5%留作保修款，保修期一年，保修期满后甲方一次付清……八、工程变更：发包人现场代表可发出书面指示要求工程变更，发包人现场代表的工程变更不应使本合同作废，工程变更所发生的费用依据合同约定的计价方法编制预结算，甲方另行支付……35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款的同时，甲方另外承担4倍同期银行利息；本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款的同时，甲方另外承担4倍同期银行利息；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款的同时，甲方另外承担4倍同期银行利息。合同附件3《工程质量保修书》约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为1年。2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。3.给排水管线、设备安装公司称和装修工程为1年。4.供热及供冷为1个采暖期及供冷期。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。一审庭审中，国都公司陈述，位于南苑村的《星光红宝典之夜剧场》工程仅做了前期的场地清理，后续未再施工。双方继续履行的是《星光之夜•魅力南苑》剧场的工程项目。该项目于2015年4月底完工，后来又拆除重建。2015年6月12日，红宝典公司向国都公司发出工程复工令（编号2015-001），内容如下：因北京国际露营公园星光之夜工程开工手续尚未办理完，贵司已施工完的各分项工程依据我司和政府相关部门之要求进行拆除，我司于2015年5月15日通知贵司所有分项工程暂停施工，经政府相关部分检查，我司已重新向政府相关部门报批，现已具备复工条件。经建设单位同意，现通知贵司于2015年6月15日起恢复施工。恢复施工部位：1.演艺大厅已拆除的原阶梯分项工程；2.已拆除的原演艺大厅四周草坪砖和渗水砖重新进行垫砂铺设。2015年6月18日，红宝典公司向国都公司发出工程复工令（编号2015-002），内容如下：因北京国际露营公园星光之夜工程开工手续尚未办理完，贵司已施工完的各分项工程依据我司和政府相关部门之要求进行拆除，我司于2015年5月15日通知贵司所有分项工程暂停施工，经政府相关部分检查，我司已重新向政府相关部门报批，现已具备复工条件。经建设单位同意，现通知贵司于2015年6月18日起恢复施工。恢复施工部位：1.重新浇筑C30混凝土阶梯地面；2.原演艺大厅四周重新进行垫沙铺设草坪砖、渗水砖。2015年6月26日，双方签署《分项/分部工程施工报验表》，载明：国都公司已完成《星光之夜·魅力南苑剧场》建筑结构及公园内相关配套工程部位的工程，经验收合格。2015年6月27日，国都公司向红宝典公司交付工程结算书。国都公司称红宝典公司未予任何答复。2015年8月1日，双方签署《竣工验收证书》，载明：《星光之夜·魅力南苑剧场》和相关配套建筑、装修、安装工程已按施工合同的要求完成，并验收合格，即日起该工程移交给发包方单位管理，并进入保修期。在本案审理过程中，经国都公司申请，法院委托北京精恒信工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。2016年11月16日，北京精恒信工程咨询有限公司工程造价鉴定报告，涉案工程造价金额为26838695元。一审庭审中，国都公司出示《星光之夜·魅力南苑剧场》的相关新闻，用于证实南苑村委会及中恒金苑公司应当承担连带责任。南苑村委会和中恒金苑公司对此不予认可。另查，涉案工程位于集体土地所有林地范围。2016年2月，北京市丰台区园林绿化局致函法院，表示该局已于2015年4月对中恒金苑公司未经林业主管部门批准擅自搭建演出大鹏的擅自改变林地用途行为进行了行政处罚，要求限期将地上物拆除、林地恢复原状。再查，国都公司自认涉案工程未进行招标投标。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩和质证的权利，红宝典公司经法院合法传唤，未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。《中华人民共和国森林法》第十八条规定：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。”《中华人民共和国森林法实施条例》第十七条规定:“需要临时占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”；《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。“《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”基于以上规定，涉案工程系在林地上建设的旅游演出项目，项目的建设应经过林业主管部门批准，并进行招投标。涉案工程未履行上述法律规定的程序，林业主管部门也已认定属于未批准擅自搭建的违法建设，并被要求定期拆除，故国都公司与红宝典公司签订的合同应属无效合同，红宝典公司作为建设方对这一后果存在过错。但涉案工程已经竣工验收合格，国都公司有权要求红宝典公司按照合同约定支付工程款。虽涉案工程保修期未到，但因红宝典公司的过错造成涉案工程已无履行保修的可能和必要，故国都公司要求红宝典公司支付全部工程款，理由充足，法院予以支持。工程价款法院参照工程造价鉴定报告确定。国都公司于2015年6月27日向红宝典公司报送工程结算书，涉案工程也于涉案工程于2015年8月1日经竣工验收并交付使用。现因红宝典公司未按约支付工程款，国都公司要求红宝典公司自2015年8月2日起支付逾期付款利息，于法有据，法院予以支持。涉案工程已经施工完毕，国都公司要求返还安全保证金，于法有据，法院予以支持。关于停工期间工人工资的损失。工程于2015年5月15日停工，分别于6月15日和6月18日对不同的部位恢复施工。工程停工系因红宝典公司的原因所致，故国都公司要求其赔偿停工工资，理由充足，法院予以支持。虽国都公司未提供证据证明确切的停工人数，但停工事实确有发生。综合考虑国都公司计划进场人数、工程的进度情况，以及承包方国都公司在停建期间应当采取合理措施减少和避免损失等因素，法院酌定停工期间工人工资为218400元。关于南苑村委会和中恒金苑公司是否承担连带责任的问题。法院认为，涉案合同系在国都公司和红宝典公司之间签订，南苑村委会和中恒金苑公司并非涉案合同的相对人，故合同的相应权利和义务由红宝典公司享有和承担。国都公司要求南苑村委会和中恒金苑公司承担连带责任，事实和法律依据不足，法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、北京红宝典文化传媒有限公司于判决生效后十日内向国都建设（集团）有限公司支付工程款26838695元；二、北京红宝典文化传媒有限公司于判决生效后向国都建设（集团）有限公司逾期付款利息，以26838695元为基数，自2015年8月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止；三、北京红宝典文化传媒有限公司于判决生效后十日内向国都建设（集团）有限公司支付停工工人工资218400元；四、北京红宝典文化传媒有限公司于判决生效后十日内退还国都建设（集团）有限公司保证金4500000元；五、驳回国都建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，各方对合同效力均不存异议，本院不再赘述。根据各方二审的诉辩意见，本案争议焦点为南苑村委会及中恒金苑公司应否对红宝典公司所负债务承担连带责任。涉案建设工程施工合同系由国都公司与红宝典公司签订，虽施工地点在南苑村集体土地上并在中恒金苑公司管理范围内，但二当事人并未直接参与合同签订、亦没有证据显示曾直接参与施工。国都公司主张南苑村委会及中恒金苑公司与红宝典公司形成联营关系，应当承担连带责任，但是红宝典公司与中恒金苑公司所签订的协议未能体现双方存在共享收益、共担风险的共同经营行为，现有证据也不能证明南苑村委会与中恒金苑公司实际参与了相关演出的经营，故对国都公司该项上诉主张，本院难以支持。综上，国都公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院查明事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。公告费600元，由北京红宝典文化传媒有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费225344元，由国都建设（集团）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  蒋春燕审 判 员  赵文军二〇一七年十二月二十八日法官助理  刘 佳书 记 员  徐方烁