浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3481号上诉人(原审被告)：施马彪,男，1975年9月19日出生，汉族，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：钟绍亮，浙江曹娥江律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴招娣，女，1950年3月11日出生，汉族，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：沈炳祥，绍兴市孙端法律服务所法律工作者。上诉人施马彪为与被上诉人吴招娣合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初3914号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月27日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人施马彪上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审确定案由错误。双方当事人不存在合同纠纷，被上诉人是与公司签订合同，2016年9月又与公司签订新协议。上诉人只是公司的业务员，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。二、原判适用法律错误。一审法院没有分辨清楚上诉人出具的收条与被上诉人签订的合同所涉款项是同一笔款项。易乾公司现被立案调查，暂停兑付，若调查完毕后启动兑付方案，上诉人岂非可以从上诉人与公司两边拿钱。三、上诉人是易乾公司的业务员，向投资人出具收条是职务行为，易乾公司对业务员进行洗脑，向投资人出具收条是正常营销，收条的格式是公司提供的，内容也是公司教的，收条中由施马彪负责归还本金的内容并不是上诉人的真实意思表示。四、被上诉人购买易乾公司的理财产品是投资行为，投资是会有亏损的，后果应由投资人自己承担。五、公安机关对易乾公司及公司人员予以刑事立案，上诉人希望法院能够调取公安机关的文书。本案应当中止审理，等待刑事诉讼结束后，如果通过追赃程序无法追回损失，再审查上诉人是否应当承担责任。六、2016年9月28日，被上诉人与易乾公司重新签订协议，另行约定还款时间，根据重新签定的协议目前未到还款时间，上诉人提供被上诉人重新签订合同的记录及其他投资人签约的协议文本，可以证明被上诉人重新签订投资款偿还协议的事实。被上诉人吴招娣在二审中提交书面答辩状称：双方当事人是同村，上诉人在易乾公司做理财销售业务。为取得巨额回扣，上诉人于2016年2月到被上诉人家中推销理财产品，上诉人向被上诉人承诺，如果到期易乾公司不归还本金，由上诉人负责归还本金。如果上诉人不出具到期负责归还本金的承诺，被上诉人不会把钱投放到易乾公司，而上诉人出具承诺也是其真实意思表示，理应承担责任。吴招娣向一审法院起诉请求：1.判令施马彪归还钱款本金50000元；2.本案诉讼费用由施马彪承担。一审法院经审理查明：2016年2月21日，吴招娣（甲方）与南京易乾宁金融信息咨询有限公司（乙方）、江苏易乾宁资产管理有限公司（丙方）签订《出借咨询与服务协议》（协议编号：2016200002331）一份，约定出借人甲方对丙方提供服务的《借款协议》项下的债权债务关系进行受让，将购买债权的款项支付给转让方，从而完成资金的出借，乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务，出借模式为易定满（一年封闭），年化收益率12.13%，出借金额30000元，合同还约定了其他事项。同日，吴招娣支付江苏易乾宁资产管理有限公司30000元。同日，施马彪向吴招娣出具《收条》一份，载明“今收到南汇村村民吴招娣人民币叁万元整，由施马彪负责，通过上虞易乾分公司，存入中国通联支付总公司，每年利率12.13%（即分利）。自2016年2月21日至2017年2月21日止到期，由施马彪负责归还本金叁万元整。特此做凭。经手人：施马彪”。2016年2月29日，吴招娣（甲方）与南京易乾宁金融信息咨询有限公司（乙方）、江苏易乾宁资产管理有限公司（丙方）签订《出借咨询与服务协议》（协议编号：2016200002689）一份，约定出借人甲方对丙方提供服务的《借款协议》项下的债权债务关系进行受让，将购买债权的款项支付给转让方，从而完成资金的出借，乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务，出借模式为易定满（一年封闭），年化收益率12.13%，出借金额20000元，合同还约定了其他事项。同日，吴招娣支付江苏易乾宁资产管理有限公司20000元。同日，施马彪向吴招娣出具《收条》一份，载明“今收到南汇村村民吴招娣人民币贰万元整，由施马彪负责，通过上虞易乾分公司，存入中国通联支付总公司，每年利率12.13%（即分利）。自2016年2月29日至2017年2月29日止到期，由施马彪负责归还本金贰万元整。特此做凭。经手人：施马彪”。另查明，施马彪自称南京易乾宁金融信息咨询有限公司滨海分公司的业务员，上述两份合同均由其介绍订立。吴招娣至今未收到任何收益，亦未能收回本金50000元，故成讼。一审法院认为，《收条》系施马彪真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。现50000元款项均已到期，吴招娣要求施马彪履行归还义务，符合约定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：施马彪于判决生效之日起五日内支付吴招娣款项50000元。案件受理费1050元，减半收取计525元，由施马彪负担。上诉人施马彪在二审中向本院提交吴招娣重新签定协议的电脑记录、案外人陈文江与南京易乾宁金融信息咨询有限公司、江苏易乾宁资产管理有限公司、江苏易乾方盾房地产置业有司签订的协议各1份，以证明2016年9月28日，吴招娣与公司重新签订投资款还款协议的事实。被上诉人吴招娣发表质证意见称：对真实性无异议，对关联性有异议，该两份证据材料不应作为本案证据。本院审查后认为，因被上诉人对上述证据材料的真实性并无异议，故对真实性可予认定，但该证据材料仅反映了案外人与南京易乾金融信息咨询公司等签订还款计划协议的事实，尚不足以证明被上诉人与公司重新签订协议的事实，不能达到上诉人的证明目的，故本院对该证据材料不予认定。此外，上诉人在二审庭询中向本院提交申请证人出庭作证申请书1份，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期满届满前提出”，因上诉人提出申请的时间已逾举证期，故本院对其申请不予准许。被上诉人吴招娣在二审中未向本院提供新的证据材料。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中双方当事人对于被上诉人吴招娣经上诉人施马彪介绍，出资5万元购买南京易乾宁金融信息咨询有限公司的理财产品，并由上诉人施马彪出具收条的事实均无异议，双方当事人的争议焦点主要集中在以下三方面：一、原判确定本案案由为合同纠纷是否存在不当。上诉人主张被上诉人系与公司签订合同，其只是公司的业务员，与被上诉人之间并不存在合同关系，故原判确定案由不当。本院认为，《出借咨询与服务协议》系被上诉人与南京易乾宁金融信息咨询有限公司、江苏易乾宁资产管理有限公司签订，三方之间形成资金出借咨询与服务合同关系，上诉人并非合同当事人。但本案被上诉人系根据两份收条向上诉人主张权利，该两份收条系上诉人对于收到款项的确认及归还本金的承诺，被上诉人对于上诉人的上述意思表示予以认可，故双方当事人之间基于收条形成合同关系，原判确定本案案由为合同纠纷并无不当。二、上诉人在收条中作出“由施马彪负责归还本金”的承诺是否系其真实意思表示。上诉人主张其出具收条的行为系职务行为，且公司对其进行洗脑，故上述承诺并非其真实意思表示。本院认为，案涉两份收条均系上诉人施马彪以其个人名义出具，收条内容也表明被上诉人的资金由其负责存入公司，并在公司到期未予兑付的情况下，由其负责归还本金的意思表示，且上诉人作为完全民事行为能力人，理应知晓出具收条并作出承诺将会承担何种法律后果，故出具承诺的行为应视为其个人真实意思表示。三、上诉人是否应承担被上诉人因投资产生的风险损失。上诉人主张被上诉人购买理财产品系投资行为，应由其本人承担投资风险。本院认为，被上诉人在购买理财产品时，显然意识到投资理财行为会带来相应的风险，上诉人出具收条并作出承诺的行为，明显弱化了被上诉人的“风险犹疑”，成为被上诉人最终投资购买的推动因素。而上诉人出具的收条亦明确承诺当被上诉人的资金到期，由上诉人负责归还本金，现收条载明的借期届满，被上诉人的资金尚未兑付，上诉人理应遵守承诺向被上诉人归还本金。上诉人还主张根据被上诉人与公司重新签订的还款协议，目前未到还款时间。本院认为，上诉人在二审中提供的证据材料，尚不足以证明被上诉人与公司重新签订还款协议的事实，且被上诉人依据收条向上诉人主张权利，收条载明的借期均已届满，被上诉人与公司是否签订协议重新约定还款时间，亦不影响被上诉人要求上诉人根据收条载明的借期承担还款责任的权利。此外，对于上诉人关于南京易乾宁金融信息咨询有限公司及公司人员因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查，本案应当中止审理的上诉主张，因其未提供相应的证据予以证明，故本院对该上诉主张亦不予采纳。综上，上诉人施马彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人施马彪负担。本判决为终审判决。审判长  朱淼蛟审判员  王朝阳审判员  单卫东二〇一七年十一月二十日书记员  高怡唯?*MERGEFORMAT?4??*MERGEFORMAT?5?