广东省广州市海珠区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0105刑初868号
公诉机关广州市海珠区人民检察院。
被告人周某某，别名：周某林，男，1972年12月24日出生，汉族，四川省南部县人，文化程度小学，户籍地四川省南充市南部县。2012年1月19日因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑六个月，同年3月13日刑满释放。2016年11月2日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六个月，2017年4月2日刑满释放。因本案于2017年4月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉[2017]971号起诉书指控被告人周某某犯聚众斗殴罪，于2017年7月25日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派检察员朱俊祺、柴姝、周敏出庭支持公诉，被告人周某某到庭参加了诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。
广州市海珠区人民检察院指控：2017年4月28日20时许，被告人周某某与蒋某某、曹某某在本市海珠区大塘东胜新街西九巷2号一楼“川府人家”饭店吃饭，三人在酒后发生口角纠纷，后被告人周某某打电话叫来4名同案男子（另案处理）至上址并指使上述同案人持木棍、椅子等物殴打蒋某某、曹某某，造成二人受轻微伤及店内物品被损毁，案发后，被告人周某某在上址被抓获。
公诉机关认为，被告人周某某无视国家法律，持械聚众斗殴，破坏社会秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人周某某曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。惟被告人周某某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。建议本院对被告人周某某在有期徒刑四年以下判处刑罚，提请本院判处。
被告人周某某对指控的事实和罪名均有异议，辩称其只是叫同案人过来吃饭，没有叫同案人带器械前来打架。其仅构成寻衅滋事罪，不构成聚众斗殴罪。
经审理查明：2017年4月28日20时许，被告人周某某与蒋某某、曹某某在本市海珠区大塘东胜新街西九巷2号一楼“川府人家”饭店吃饭，三人在酒后发生口角纠纷，后被告人周某某打电话叫来4名同案男子（另案处理）至上址并指使上述同案人持伸缩棍、椅子等物殴打蒋某、曹某，造成二人受轻微伤及店内物品被损毁，案发后，被告人周某某在上址被抓获。
另查明，案发后，被告人周某某通过家属赔偿了被害人蒋某的经济损失，并获得蒋某的谅解。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经控辩双方公开质证，本院查证属实予以确认的下列证据证实：
1、广州市公安局海珠区分局出具的接受刑事案件登记表、受案登记表、立案决定书、破案报告、到案经过、抓获经过，证实本案的立案情况及被告人周某某的归案情况。
2、广州市公安局海珠区分局出具的现场勘验检查笔录及现场照片，证实案发现场情况。
3、广州市公安局海珠区分局出具的检查笔录，证实民警依法对被告人周某某进行检查，在其身上发现现金1355元，银行卡二张，羊城通一张，手机一台。
4、监控录像视频及截图
（1）监控录像视频显示2017年4月28日20时20分至20时28分，一名穿白色短袖T恤男子坐在川府人家一餐桌旁凳子上拨打手机。20时26分，四名男子围过来，穿白色短袖T恤男子指着坐在同一张桌子旁一名穿红色上衣的男子，随后四名男子持塑料凳和伸缩棍围着红衣男子进行殴打，白衣T恤男子也有参与殴打红衣男子，红衣男子有持塑料凳打回对方，但没有显示红衣男子有殴打到白衣T恤男子，混乱中白衣T恤男子曾摔倒。
（2）监控录像视频截图
①监控录像视频截图（聚德西-新大塘休闲中心2017年4月28日20时26分），证人刘某签认1号男子就是打电话叫人过来打架的男子。
②监控录像视频截图（聚德西-新大塘休闲中心2017年4月28日20时22分）
证人曹某签认，截图显示的就是2017年4月28日20时许，周某某在大塘川府人家叫人殴打蒋某的现场情况，A男子就是蒋某，B男子就是周某某。
被害人蒋某签认，截图显示的就是其被周某某打的现场情况，A男子是其本人。
被告人周某某签认，截图显示的就是其被蒋某打的现场情况，B男子就是其本人。
证人刘某签认，截图中的A男子就是2016年4月28日20时许在大塘川府人家被多人殴打的红衣男子，B男子就是当时打电话叫人来殴打A男子的人。
5、被告人周某某手机号码为135××××1858的通话记录清单，证实该号码在2017年4月28日19:54至20:24，多次主叫他人电话，也有被叫电话。
6、鉴定意见
（1）法医学人体损伤程度鉴定书穗海公（司）鉴（法临）字［2017]00546号蒋某检验所见：头顶部0.6cm、0.5cm两条缝合创，创缘不齐。右肘部至右前臂后侧3.5cm×2.0cm挫擦伤。右前臂4.0cm×2.5cm挫伤。左大腿中段前侧6.5cm×3.5cm皮下出血。余无特殊检见。蒋某的损伤程度根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.5c条、第5.11.4a条规定评定为轻微伤。
（2）法医学人体损伤程度鉴定书穗海公（司）鉴（法临）字［2017]00544号，证实经检验，曹某上唇左侧0.8cm×0.5cm挫擦伤。右下领2.Ocm×1.5cm挫擦伤伴局部肿胀。颈部右侧3.0cm×2.5cm类圆形挫擦伤。胸部11.0cm×l.5cm散在挫擦伤。左肩部2.5cm×l.5cm挫擦伤。左前臂近端内侧1.5Cm×0.5cm散在擦伤。左前臂远端1.0cm×0.8cm挫擦伤伴局部肿胀。余无特殊检见。曹某的损伤程度根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5c条、5.5.5b条、第5.5.5c条及第5.11,4a条规定评定为轻微伤。
7、被害人蒋某出具的谅解书，证实被害人蒋某对被告人周某某的行为表示谅解。
8、本院作出的（2012）穗海法刑初字第166号、（2016）粤0105刑初1107号刑事判决书、广州市海珠区看守所出具的刑满释放证明书，证实被告人周某某的前科情况。
9、被害人陈述
（1）被害人蒋某的陈述，证实2017年4月27日18时许，其与周某、路某三人在敦和路吃饭，因结账问题周某和路某发生分歧，二人因此意见很大，当时其给双方说情，但没有成功，后来其劝周某不要因此事与路某结怨。周某怀疑其是帮助路某，对其意见很大。2017年4月28日中午，路有概约周某林到海珠区大塘东胜新街西九巷2号首层的川府人家酒店吃饭，也叫上其。其就叫了陈某，陈某说酒喝多了不过来，后来周某2拿其电话去叫陈某过来，他就过来了。老乡曹某看到其们几个人在吃饭，也坐过来一起。吃饭喝酒过程中，周某2和路某因为27日晚上路某被周某2用酒瓶砸伤了头的事情争吵起来，路某说要周某2请吃饭还要搞周某2去拘留。周某2听后就很生气，当时其还是劝说不要把事情搞大了。到下午五时许，其就劝路某先走了，然后其和周某2继续在那里吃晚饭，又点了两个菜，周某2又继续喝白酒，后来周某2打电话说要搞路某，其就求周某2放过路某，不要再搞了，陈某、曹某也劝了几句，但是周某2认为其帮路某，就对其发脾气，说其不要走，有种就等十分钟。其听到周某2到处打听路某的情况，其觉得如果其走，周某2也会找其朋友路某麻烦，其就宁愿帮路某挡几刀。周某2打电话叫人来那里。其在那里等着，而陈某离开那里了。
至晚上20时左右，周某2叫过来了四名男子，那四名男子其中二个拿了伸缩棍，他们几个人听周某2指挥，周某2指着其说：“干！”随后，那四名男子就冲过来，其中二名拿了伸缩棍，就用棍打其，其用手档的同时，也用拳头打对方。他们有的用凳子来打其，其抓住其中一个，但是对方把衣服脱了逃跑，过程中曹某也在劝架。
那四名男子过来就用棍打其。其用手挡后来对方四名男子想逃走，其抓住其中一个，但是对方把衣服脱了逃跑。其当时打电话给叔叔说此事，叔叔帮其报警，民警到场后只剩下其与周某2在现场，后民警将其等人带到派出所调查。
其没有殴打周某2，周某2没有受伤。其不认识周某2打电话叫来的四名男子。其没有看到周某2打其。周某2叫过来的四名男子都动手打了其。那四名男子到场后就动手打其，其中有二名男子拿了伸缩棍打其头部、手臂，另外二名男子拳打脚踢其身体。其头部被伸缩棍敲打，缝了四针，右手被伸缩棍打肿了。
那四名男子的具体特征：男子A，年约35岁，高约1.75米，身材瘦，穿T恤；男子B：年约30岁，高约1.73米，身材瘦；男子C：年约35岁，高约1.73米，身材瘦；男子D：年约30岁，高约1.65米，身材瘦。其不知道现在那四名男子的去向。那伸缩棍伸缩棍全长0.5米，直径约有2厘米，铁质。
周某某原名叫周某2，现在改名叫周某某，男，四川南充市人，年约45岁，高约1.73米。
经辨认照片，辨认出被告人周某某，周某某原名周某2。
（2）被害人曹某的陈述及辨认笔录，证实2017年4月28日4时左右，其在海珠区大塘川府人家酒店里与老乡蒋某2、刘某2、陈某和周某2一起吃饭喝酒。18时，刘某2、陈某先离开，其等人继续喝。至20时50分，蒋某2与周某2两人因昨天周某2喝醉后打了刘某2的事吵了起来。后来周某2打电话叫来五名男子过来，其中两名男子手拿伸缩铁棍。周某2指挥五名男子殴打蒋某2，五名男子拿伸缩棍、椅子、碗和瓶殴打子扔、砸蒋某2。其过去劝架五名男子，其也被他们殴打。五名男子打完后就离开走了，后来有人报警。警察到场后，把还在现场的周某2带走，其和蒋某1去了医院治疗后才到派出所协助调查。
其认识蒋某1和周某2，其等人都是老乡。其不认识周某2叫来的五名男子。其不清楚周某2有无动手殴打其二人。其的嘴角、左手臂、脖子、左胸部被对方用伸缩铁棍殴打有表皮伤和淤青。蒋某2有受伤，头部被打破，缝了15针，双臂有瘀伤。其不清楚打人方有无受伤。其和蒋某2没有还手。其不记得对方五名男子的相貌特征，他们来去很突然，其还没有反应过来他们就离开了。
经辨认照片，辨认出被害人蒋某1就是2017年4月28日20时许在川府人家被人殴打的男子；被告人周某某就是2017年4月28日20时许在海珠区大塘东胜新街西九巷2号川府人家叫来五名男子殴打他人的男子。
10、证人刘某1的证言及辨认笔录，证实2017年4月28日20时50分，其在海珠区大塘东胜新街西九巷2号首层即大塘宾馆斜对面川府人家酒店里营业，有一桌食客在用餐过程中，可能喝酒多了，两个食客吵架。那二名男子吵架吵了约10分钟，其中一名穿白色上衣的食客就打电话喊来了四名男子。那四名男子到场后，喊人来的那名男子就指着与他吵架的穿着红色上衣的男子：“打他！”那四名后来到场的男子就冲向那名穿着红色上衣的男子，并对其进行殴打。那名穿白色上衣的男子就在一旁指挥。其制止不了即报警。他们大约对那名男子殴打了约3分钟，后来到场的四名男子就离开了。警察到场后，把其等人带回派出所调查。
其没有见到那名穿白色上衣的男子拿玻璃杯砸那名穿着红色上衣的男子的头部，当时现场很乱。那四名男子对穿着红色上衣的男子殴打时是持械，开始的时候，那四名男子是用其饭店里的橙子砸对方，后来有两名男子从身上拿出伸缩棍打穿红色上衣的男子。其不认识喊人过来打架的男子，听朋友说他姓陈。该男子年约44岁，身高约172厘米，短发，圆脸，身材较壮，穿一件白色短袖体恤。其不认识那四名后来到场殴打他人的男子。这四名男子年龄都在20多岁，具体特征说不出来。被打的男子有拿橙子砸对方，但是否有砸到其就不清楚了。其不认识那名穿红色上衣被殴打的男子，该男子年约30岁，身高约165厘米，比较肥脸，穿红色上衣。
其要求追究他们把其东西砸烂的法律责任，是姓陈的那伙人所为。其没有动手打过他们。其被砸坏六把塑料凳子、一把木凳子、一张木桌子，其估计大概560元，塑料凳子算30元一把，木凳子算100元，桌子算100元，还损坏了一些碗筷，共计价格560元，以新品购买价格计算。其能提供发票。
经辨认照片，辨认出被害人蒋某1就是红衣男子；被告人周某某就是2017年4月28日20时许在海珠区大塘东胜新街西九巷2号首层川府人家饭店打电话叫人过来殴打他人的男子，该男子年约40多岁。高约175厘米。当时该男子打电话叫来多名男子，随后对一红衣男子进行殴打。
11、证人姜某的证言，证实其是蒋某1的妻子，就是周某某叫来其他人过来殴打蒋某1的。其一开始并没有和蒋某1一起去吃饭，后来其听老乡说，蒋某1在吃饭那里和周某某吵了起来。其怕有事就过去海珠区大塘东胜新街西九巷2号的川府人家餐厅。2017年4月28日20时许，其到达时，看见蒋某1和周某某、曹某都坐在一张桌子旁边。当时蒋某1和周某某在吵架，蒋某1比较激动，都站了起来，但是周某某就一直坐在座位上，只是翻来覆去的对蒋某1说：“你是个男人就不要走。”其就劝了蒋某1一会，然后在旁边的桌子坐下。后来，其看见周某某在打电话，听他讲电话的意思就是叫了人过来，一直在追问“你们来了没有”。周某某打了几个电话之后，大概过了几分钟，来了4名男子，他们来了就围着蒋某1和周某某坐的桌子，然后站在周某某的身后两名白衣男子就问周某某：“某林，什么事？”周某某就用手指着蒋某1说：“就是他，给我教训他。”随后，那名白衣男子就抄起一张凳子砸在餐桌上，然后和他一起来的其他男子就冲上去围着蒋某1打。刚开始是那几名男子打蒋某1，蒋某1就往一边躲闪，接着周某某也冲上来打蒋某1。蒋某1躲到餐馆门口时就被他们打倒在地，当时他们还在打他，其中还有两名男子是拿着伸缩棍打蒋某1。蒋某1就抓住周某某，其他的人就跑了。后来其老公报了警，警察来到后，就将周某某带回了派出所。蒋某1因为头被打破了，就先去了医院治疗，后来也去了派出所。过程中，周某某和他叫过来的四名男子都有动手打蒋某1，曹某是在一边劝架，过程中也不知道是谁把他也打了。蒋某1也有还手打了周某某几下。蒋某1是赤手空拳，除了一开始周某某叫来的四名男子砸了桌子，其中有两名男子拿着伸缩棍打蒋某1，其他人都是用拳脚打的。
蒋某1头部被打破流血，缝了几针，身上还有多处被打的伤痕，左右手都被打到红肿。其不清楚对方有无人受伤。该四名男子的特征，其只记得都是二十多岁的年轻男子，身材偏瘦，其中两人穿白色上衣，另两人穿黑色上衣，其他的其不清楚，以前没见过他们。其不清楚双方因何事引起纠纷打架，其去到只听到周某某反复说了几句就是“你是个男人就不要走”。蒋某1当时情绪激动，其只听清他说“你有本事就将我搞死”等气话。周某某是四川南部人，年约四十多岁，身材中等，高约1.75米，他也叫周某2，一般大家都叫他周某2，其是几年前与蒋某1一起出去玩认识他的，平时和他接触不多。
经辨认照片，辨认出被告人周某某就是在川府人家叫人来殴打蒋某1的男子。
12、被告人周某某在侦查阶段的供述及辩解，供称2017年4月28日中午14时许一直到晚上20时许，其和陈某、蒋某1、“红某”等七人在川府人家吃饭喝酒。至17时许，有几个人走了，其和陈某、蒋某1、洪某四个人留下了，在聊天过程中蒋某1喝醉酒，发酒疯翻台，还说要叫人打其。其就与他吵了起来，过程中有几名男子来到其等人吃饭的地方，当时其和蒋某1吵得激动，一冲动就用手拿了一个酒杯砸在蒋某1的头上，将他的头砸破了。蒋某1就拿了一张蓝色的塑料凳子砸其，其就用右手去挡，他的凳子就砸在其的右手腕背上，其也被打得失去重心倒地。这时后来到场的几名男子冲向蒋某1，对其进行殴打。那几个人打了几分钟就离开了，不久民警到场处理。
其等人喝醉酒了。其右手腕骨折，是被蒋某1用塑料凳子砸砸伤骨折的，不是倒地的时候造成的。因为当时其手被打到时很痛，酒也醒了几分。其见到蒋某1头被其砸流血了，其他的不清楚。后来到场的对蒋某1殴打的四名男子不是其叫来的。其不认识后来到场对蒋某1殴打的那四名男子。那四名后来到场的男子殴打蒋某1时，其没有看见他们有持械。当时其倒地了，坐在地上，手很痛，只见到他们四人围着蒋某1进行殴打，详细的不清楚。其不清楚现场还有没其他人被殴打。
其拿来砸蒋某1头部的玻璃杯是用来喝啤酒的透明玻璃杯，高约10厘米，该玻璃杯掉在地上烂了。蒋某1用来打其塑料橙子是一张有靠背的蓝色塑料凳子，高约1米。其不清楚该塑料凳子现在何处。后来到场对蒋某1进行殴打的四名男子真的不是其叫来的。其不认识他们。
经辨认照片，辨认出辨认被害人蒋某1就是2017年4月28日20时许在川府人家用凳子砸其手的男子。
对于本案的焦点：被告人周某某的行为是否构成聚众斗殴罪的问题，本院评述如下：
根据被害人蒋某1、曹某的陈述、证人刘某1、姜某的证言、被告人周某某的供述，结合被告人周某某的通话记录清单、案发现场视频监控录像等证据，可以证实被告人周某某某蒋某1为路某说情一事而打电话叫来4名同案人并指使上述同案人持伸缩棍、椅子等物殴打蒋某1、曹某，造成二人受轻微伤及店内物品被损毁的事实。被告人周某某某生活琐事，为发泄情绪，无视社会公德，漠视社会公序良俗，逞强斗恶，肆意挑衅，而指使同案人殴打被害人，被告人周某某的行为符合寻衅滋事罪的构成要件。综上，被告人周某某主观目的是发泄情绪、逞强斗恶，而非为了“争地盘”、争霸逞强、炫耀武力，客观上实施了指使同案人殴打被害人的行为，故被告人周某某的行为已构成寻衅滋事罪。
本院认为，被告人周某某无视国家法律，伙同同案人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人周某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以纠正。被告人周某某曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。另鉴于被告人周某某已获得被害人蒋某的谅解，酌情对其从轻处罚。公诉机关建议对被告人周某某判处有期徒刑四年以下的量刑意见是基于认定被告人构成聚众斗殴罪作出的，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人周某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月28日起至2018年7月27日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈 澎
人民陪审员 简日成
人民陪审员 叶锦洪
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 高 原
邓凤洁
易华玉