杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西商初字第376号
原告：方健。
委托代理人：徐建明。
委托代理人：王力。
被告：浙ＸＸ鹏建设集团有限公司。
法定代表人：鲍志良。
委托代理人：王坤。
委托代理人：施斌。
被告：浙江广越建设集团有限公司。
法定代表人：陈文兴。
被告：陈文兴。
原告方健诉被告浙ＸＸ鹏建设集团有限公司（以下简称华鹏公司）、浙江广越建设集团有限公司（以下简称广越公司）、陈文兴借款合同纠纷一案，本院于2009年2月1日受理后，依法由审判员黄倩独任审判，于2009年3月12日公开开庭进行了审理。后依法由简易程序转换为普通程序，于2009年9月16日第二次公开开庭进行了审理。原告方健及其委托代理人王力、被告华鹏公司的委托代理人施斌、被告陈文兴以其本人及作为被告广越公司的法定代表人的身份到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2006年3月31日，华鹏公司杭州办事处（以下简称杭州办事处）因建设工程急需流动资金，向原告借款人民币100万元，广越公司、陈文兴于同日对借款人的该笔借款的还款提供连带责任担保。2006年4月1日，原告与杭州办事处就该笔借款签订了借款协议，双方在协议中对借款期限、违约责任、管辖等作了明确约定。借款期限届满，杭州办事处未依约如期还款，担保人也未履行连带责任的付款义务，虽经原告多次催讨，但未果。杭州办事处是华鹏公司在杭州设立的机构，该机构在杭州市建筑企业管理站依法登记，负责人是陈文兴。原告于2006年8月11日向杭州西湖区人民法院起诉，法院以陈文兴的行为涉嫌合同诈骗为由裁定驳回原告的起诉。之后杭州市中级人民法院又裁定驳回原告的上诉。2008年5月19日，杭州市中级人民法院作出（2008）杭刑初字第77号刑事判决，以陈文兴犯合同诈骗罪判决其无期徒刑，但本案原被告之间的借款纠纷并未认定为刑事犯罪。2008年11月6日，浙江省高级人民法院作出（2008）浙刑二终字第98号刑事裁定，驳回陈文兴的上诉。原被告之间的借款纠纷并未认定为刑事犯罪，故属于普通民事纠纷。请求法院判令华鹏公司立即归还原告借款本金人民币100万元，违约金15万元，逾期还款利息495000元（利息暂从2006年3月31日计算至2008年12月31日，自2008年12月31日至法院判决履行期限届满之日止的利息仍按月利息一分五计算）；华鹏公司支付原告为实现自身合法权益而支出的查档费、律师费、交通差旅费等合理费用共计人民币40829元；广越公司、陈文兴对上述诉讼请求下的还款义务承担连带责任；本案诉讼费由三被告负担。
被告华鹏公司辩称：一、本案中的借款行为是陈文兴的个人行为，华鹏公司没有授权陈文兴借款，也没有实际控制、占有或使用借款，陈文兴借款的后果不应由华鹏公司承担。二、本案陈文兴实际的借款金额为90万元，还有10万作为利息扣除，并非原告诉称的100万元。三、在借款合同中，同时约定违约金和还款利息，已大大超过了原告的损失，该两个条款原告应择一而定，且约定的利息也过高。四、原告主张支出的合理诉讼费用没有提供足额票据，且律师收费标准应按照一般律师收费标准计算。综上，请求法院驳回原告对华鹏公司的诉讼请求。
被告广越公司、陈文兴共同辩称：向原告实际借到的款项是90万元，10万元作为利息直接扣除；借款合同是陈文兴个人操纵的，当时杭州办事处的章由陈文兴个人在保管，借款合同上的章也是陈文兴自行加盖的，华鹏公司在2005年时曾强调杭州办事处的章不能在合同上加盖；陈文兴个人向原告借款是事实，借款的利息在陈文兴被抓获之前每月10万元都已付清，还款责任应由陈文兴来承担，但目前没有支付能力，本金要等服刑结束后归还，利息要求免除；广越公司不需要承担责任，因借款是陈文兴的个人行为。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：
1、原告身份情况一份（原件供核对），证明原告诉讼主体资格适格。
2、公司基本情况一份（原件），证明华鹏公司诉讼主体资格适格。
3、摘抄笔录一份（原件），证明华鹏公司杭州办事处系华鹏公司在杭州所设的机构，负责人为陈文兴。
4、公司基本情况一份（原件），证明广越公司的诉讼主体资格适格。
5、身份证一份（复印件），证明陈文兴诉讼主体资格。
6、建设工程施工合同四份（复印件），证明华鹏公司在杭州承建工程情况属实。
7、借条及收据各一份（原件），证明华鹏公司杭州办事处借到原告人民币100万元。
8、借款协议一份（原件），证明借款合同关系存在以及双方权利义务的约定。
9、担保书及股东会决议各一份（原件），证明广越公司依法对本案中借款提供还款担保的事实。
10、担保书一份（原件），证明陈文兴对本案中的借款提供还款担保的事实。
11、委托代理合同一份（原件）及发票四张（原件），证明原告为实现自己的合法权益而支出的律师费、差旅费、查档费等共计40829元。
12、案件受理通知书一份（原件），证明原告就其与被告的借款纠纷于2006年8月11日向杭州市西湖区人民法院起诉。
13、询问笔录及立案决定书各一份（复印件），证明绍兴市公安局越城区分局在明知杭州市公安局下城区分局已以合同诈骗罪对陈文兴立案侦查的情况下，仍以同样罪名对陈文兴立案侦查，并书面通知杭州市西湖区人民法院。
14、（2006）杭西民二初字第1368-2号民事裁定书及（2007）杭民二终字第1218号民事裁定书各一份（原件），证明杭州市西湖区人民法院以公安机关对本案已作为刑事案件立案侦查为由，于2007年9月10日驳回原告的起诉，后杭州市中级人民法院于2007年12月6日驳回原告的上诉。
15、（2008）杭刑初字第77号刑事判决书以及（2008）浙刑二终字第98号刑事裁定书各一份（复印件），证明杭州市中级人民法院于2008年5月19日作出一审判决，判决陈文兴犯合同诈骗罪，浙江省高级人民法院于2008年11月6日驳回陈文兴的上诉，但本案原、被告之间的借款纠纷并未认定为刑事犯罪。
被告华鹏公司为证明其主张，当庭提交了2006年9月13日华鹏公司委托的律师向陈文兴所作的询问笔录一份（复印件），证明陈文兴向原告所借的款项是陈文兴个人行为，钱款也没有进入华鹏公司账户。
被告广越公司、陈文兴均未提交证据。
原告提交的证据经质证，华鹏公司对证据1、2、4、5、9、12、14均无异议；对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，华鹏公司杭州办事处只是外地建筑企业在杭州建管站进行备案，不是工商部门核准的分支机构；证据6未提供原件，其真实性无法确认；对证据7的真实性没有异议，从合法性来讲陈文兴是越权的，没有取得华鹏公司的授权，以此要求华鹏公司承担责任缺乏依据，根据有关规定该100万的借款还应当提供相关的往来凭证，借款是交给了个人，不能证明钱款进入华鹏公司账户，华鹏公司没有收到该笔钱；对证据8的真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议，由于没有加盖华鹏公司公章，因此是陈文兴的个人行为；证据10该陈文兴的担保是主合同未成立的担保；对证据11的真实性没有异议，但发票开的是3万，还有1万交通差旅费没有发票，是违法收费；对证据13的真实性、合法性、关联性没有异议，从询问笔录可以反映的确是陈文兴个人向原告借款；对证据15无异议，但与本案没有关联性。广越公司、陈文兴对所有证据均无异议。本院对证据1、2、3、4、5、7、8、9、10、11、12、13、14、15的真实性予以确认；证据6虽系复印件，但确系陈文兴交与原告，对该事实予以认定。
被告华鹏公司提交的证据经质证，原告认为该证据不是在举证期限内提供，另该调查笔录是华鹏公司的代理律师与陈文兴之间的问答，双方均为本案当事人，只能算是当事人的自述，不能算是证据。广越公司、陈文兴对该证据无异议。本院认为，该证据是两被告之间的问答内容，两被告与本案均有利害关系，即使根据证据所载内容，亦不能证明华鹏公司主张的借款是陈文兴个人行为，本院对其证明作用不予确认。
本院依职权向绍兴市公安局越城区分局调取了撤销案件决定书一份，经质证，原告没有异议，华鹏公司也没有异议，但认为该决定书并不能说明华鹏公司需要承担责任，广越公司、陈文兴均无异议。本院对该证据予以确认。
根据上述确认的证据以及双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
华鹏公司杭州办事处系因外地建筑企业进杭开展业务所需而在杭州市建筑企业管理站进行备案登记，并非企业分支机构，未经工商登记，陈文兴为该办事处的负责人。
2006年3月31日，陈文兴实际因其个人所需而借款，但其向原告谎称华鹏公司承包的工程工地资金紧张要借款1000000元，并向原告提供了该公司在杭州市承包建设的四个工程项目的《建设工程施工合同》复印件，原告遂同意出借款项。当日陈文兴向原告出具借条一份，载明：浙ＸＸ鹏建设集团有限公司杭州办事处，因建设工程急需购材料、支付零星开支等流动资金支出，现向方健借现金人民币壹佰万元整（见收据），借期三个月。如不能按时归还，愿承担违约金壹拾伍万元，同时按月利一分五支付逾期利息，对方健为实现自己的合法权益而支出的交通、差旅、律师费等，也由借款人承担。借款人处落款为华鹏公司杭州办事处，并加盖了办事处章。同日，陈文兴向原告出具收据一份，载明：今收到方健现金壹佰万元正（1000000）。陈文兴在收款人处签名，并加盖了办事处章。同日，广越公司、陈文兴分别向原告出具担保书，载明对借款人华鹏公司杭州办事处100万元的还款以及借条上列明的借款人不能按时还款而要承担的其他费用提供连带责任担保。
2006年4月1日，由陈文兴经手华鹏公司杭州办事处作为借款人，原告作为出借人，签订借款协议一份，约定的主要内容有：借款人因建设工程所需资金，向出借人提出民间借贷要求，出借人借给借款人人民币100万元整，借期三个月；由借款人提供出借人可以接受的担保单位，对该笔借款提供连带责任担保；如借款人不能按时还款，自愿承担违约金十五万元并承担从借款之日至还清全部借款期间月利一分五的利息及当事人为实现自己的权益而支出的合理费用（包括但不限于交通差旅费、诉讼费、律师，交通差旅费按最低1万元计算，实际发生超过1万元，按实结算）；本协议一式二份，经借款单位盖章（或借款单位负责人签字）、出借人签字后即生效。陈文兴作为华鹏公司杭州办事处的负责人签了名。
原告将上述1000000元借款以现金形式先后以900000元、100000元分两次交与陈文兴，陈文兴将借款全部用于其本人赌博及归还债务。至借款期限届满，三被告均未还款。原告曾于2006年8月11日以借款合同纠纷将三被告诉至本院。2007年2月8日，绍兴市公安局越城区分局就本案借款纠纷以陈文兴涉嫌合同诈骗为由立案侦查。2007年9月10日，本院作出（2006）杭西民二初字第1368-2号民事裁定书，以陈文兴的行为涉嫌合同诈骗、该案不属于民事纠纷案件的受案范围为由驳回原告的起诉。2007年12月6日，杭州市中级人民法院作出（2007）杭民二终字第1218号民事裁定书，驳回原告的上诉。2009年2月1日，原告再次诉至本院。审理中查明绍兴市公安局越城区分局已于2008年4月28日因陈文兴没有犯罪事实、不需要追究刑事责任，作出撤销案件决定书。
原告于2006年8月11日向浙江天建律师事务所交纳代理费30000元，该所还支出查档费等共计829元。
本院认为：一、根据查明的事实，陈文兴系华鹏公司杭州办事处的负责人，其以公司经营所需为由向原告借款，并为证明借款确为公司经营所需还向原告提供了四份公司在杭州市承包建设的四个工程项目的《建设工程施工合同》复印件，陈文兴出具的借条及收据上亦加盖了华鹏公司杭州办事处的章，而实际陈文兴系出于个人需要借款原告并不知晓，基于陈文兴的身份、行为以及相关书证，作为款项出借方的原告有足够理由相信陈文兴有权代表华鹏公司杭州办事处向其借款；庭审中虽然华鹏公司陈述其未授权陈文兴为公司向他人借款，陈文兴对未经公司授权而借款也未有异议，但作为原告并不知道或者应当知道陈文兴无权代表公司借款，未有证据证明原告怠于履行其应尽的注意义务，华鹏公司辩称原告未将借款打入公司帐户以及未向公司了解陈文兴以杭州办事处的名义借款是否征得了公司的同意即未尽合理的注意、审查义务，本院认为华鹏公司之意见无法律依据，本院不予采纳；至于最终陈文兴个人用了原告出借的款项，该事实只能证明借款的用途、去向，与认定哪方为借款人无关联。依据上述理由，本院认定陈文兴向原告借款的行为构成表见代理，借款方为华鹏公司杭州办事处，还款责任应由华鹏公司承担。二、庭审中陈文兴辩称实际取得的借款为900000元，100000元已作为利息直接扣除，原告所述分两次交付的款项中的后一次100000元系向原告所借的另一笔借款，与本案无关，此外，2006年10月前的借款利息已全部付清，华鹏公司则对陈文兴的陈述亦作为其抗辩意见。本院认为，上述关于实际取得借款为900000元及2006年10月前的利息已支付之意见无任何相应证据证实，本院不予采信。三、原告除要求归还借款本金外，还要求支付按约定标准计算的从2006年3月31日至2008年12月31日的利息495000元、违约金150000元，以后至法院判决履行期限届满之日止的利息仍按约定标准计算。原告既主张利息又主张违约金，其总额应以不超过同期同档次银行贷款基准利率的四倍利息为限，2006年3月31日的银行贷款基准利率为年息5.22%，按此标准计算原告请求的上述利息及违约金中合计574200元予以支持，其余不予支持。原告还依约主张了其为实现债权而支出的查档费、代理费、交通差旅费等，查档费有发票为凭，代理费数额未违反浙江省的律师服务收费标准，交通差旅费协议已约定最低为10000元，则无须原告再行举证，故原告的该项请求亦予以支持。四、广越公司、陈文兴为华鹏公司杭州办事处向原告借款等提供了连带责任担保，故应对华鹏公司的还款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条以及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：
浙ＸＸ鹏建设集团有限公司于本判决生效之日起二
个月内归还方健借款1000000元，支付2006年3月31日至2008年12月30日的利息及违约金574200元（2008年12月31日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息按月息1.5%另行计算）、查档费829元、律师代理费30000元、交通差旅费10000元。
二、浙江广越建设集团有限公司、陈文兴对上述浙ＸＸ鹏建设集团有限公司应付款项承担连带责任。
三、驳回方健的其余诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19972元，由方健负担637元，浙ＸＸ鹏建设集团有限公司负担19335元；财产保全费5000元由浙ＸＸ鹏建设集团有限公司负担；浙ＸＸ鹏建设集团有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内交纳本院，浙江广越建设集团有限公司、陈文兴对该款承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 黄 倩
人民陪审员 童政一
人民陪审员 王亚然
二〇〇九年十月十九日
书 记 员 俞建娣