云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终805号
上诉人（原审原告）：成都章志医疗投资有限公司。
法定代表人陈国伟，系该公司总经理。
委托代理人赖妍霖，北京炜衡（成都）律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人付儆，北京炜衡（成都）律师事务所律师，代理权限：一般授权。
被上诉人（原审被告）：昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院。
经营者：黄赞华。
委托代理人曾居能，云南悟同律师事务所律师，代理权限：一般授权。
上诉人成都章志医疗投资有限公司（以下简称章志投资公司）因与被上诉人昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院（以下简称仁品医院）侵害商标权与不正当竞争纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2017）云06民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日受理后依法组成合议庭进行审理，并于2017年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人章志投资公司的委托代理人赖妍霖、付儆，被上诉人仁品医院的委托代理人曾居能到庭参加诉讼。
章志投资公司起诉称：章志投资公司享有第6914248号“仁品”注册商标专用权，该商标核准用于第44类（医院、医疗护理等服务）上。在全国范围内，原告投资设立了多家耳鼻喉专科医院，注册商标已经具有很高的市场知名度。被上诉人将“仁品”作为字号，开设耳鼻喉专科医院，并将“仁品”相同字样的商标大量用于其经营场所及宣传资料上，严重侵害了章志投资公司第6914248号注册商标专用权，同时也构成了不正当竞争，给该公司造成了严重经济损失和声誉损害，故请求人民法院依法判决：一、仁品医院停止侵犯章志投资公司6914248号注册商标的行为，包括变更公司名称，撤除其经营场所、宣传资料中带有第6914248号注册商标标识的内容；二、仁品医院赔偿章志投资公司损失及诉讼必要支出；三、仁品医院就其侵权行为向章志投资公司公开道歉，并在其经营场所公开消除影响；四、仁品医院承担本案所有诉讼费用。
仁品医院辩称：1、昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院作为个体工商户，不具有民事诉讼主体资格，不是适格被告；2、章志投资公司注册商标在先是客观事实，但仁品医院在申请名称核准过程和使用中并无主观恶意；3、仁品医院使用“仁品”字号与章志投资公司注册商标发生冲突，是因为商标注册和申请企业字号分属不同行政主管部门且相互不能交叉检索的原因所致，过错不在仁品医院；4、章志投资公司的“仁品”商标不是知名商标，在云南省并未设立相应机构并提供类似服务，不存在让公众混淆和误认的问题；5、章志投资公司主张赔偿损失，因侵权事实不成立，所以该请求不能支持，主张支付律师费无法律依据；6、商标权是财产性权利，不具有人身权属性和精神权利内容，主张赔礼道歉的请求不成立。综上所述，应依法驳回章志投资公司的诉讼请求。
一审归纳的争议焦点是：1、仁品医院是否适格被告；2、仁品医院是否侵犯章志投资公司6914248号注册商标；3、仁品医院是否应当赔偿章志投资公司损失及诉讼必要支出；4、仁品医院是否应当就侵权行为向章志投资公司公开道歉，并在其经营场所公开消除影响。
章志投资公司在一审中提交了如下证据：
一、章志投资公司营业执照。二、仁品医院基本信息。三、6914248号《商标注册证》及《核准转让注册商标证明》。四、（2016）云昭市众诚字第887号公证书。五、仁品医院网络宣传证据。六、章志投资公司诉讼支出的费用。
仁品医院质证认为，对第一组无异议。对第二组证据，仁品医院不是适格被告。对第三组证据，真实性无异议，但是“仁品”二字为宋体字。第四组证据真实性无异议，但不能证明章志投资公司主张，仁品医院使用“仁品”均是黑体字，并没有突出使用，因此并不具有商标的指示属性。第五、七组证据不能证明章志投资公司的主张。第六组证据不能证明章志投资公司的主张，且与本案无关。
仁品医院在一审中提交了如下证据：
一、营业执照。二、黄赞华身份证。三、医疗机构执业许可证（新兴和仁品）。以证明昭阳区卫生局核发的，经营者是黄赞华的个体工商户的名称为“新兴耳鼻喉医院”。因为“新兴”商号在工商核准时不能通过，后更名为“仁品”，因此，名称为“新兴”的执业许可证原件被卫生局收回，被告主观上没有侵权的故意。
章志投资公司质证认为，以上证据不能证明仁品医院不侵权。
一审法院在审查证据后认定事实如下：
注册人上海狼海创业投资有限公司经国家工商总局商标局核准注册第6914248号“仁品”商标，核定使用范围为医院、保健、医疗辅助、医疗护理、医药资询、整形外科、心理专家、物质滥用病人的康复、远程医学服务、药剂师提供的配药服务，注册有效期限为2010年6月14日至2020年6月13日。2012年10月6日，经核准转让给章志投资公司，该公司用“仁品”作为字号在全国范围内投资设立了多家耳鼻喉专科医院。
2016年4月12日，昭阳区卫生局核发医疗机构执业许可证，机构名称为新兴耳鼻喉医院，因“新兴”商号在工商核准时不能通过，后更名为“仁品”，新兴耳鼻喉医院的执业许可证被卫生局收回。同日，昭阳区卫生局核发医疗机构执业许可证，机构名称为昭阳仁品耳鼻喉医院。2016年4月27日，经工商行政管理部门批准注册，昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院成立，类型为个体工商户，仁品医院将“仁品”相同字样的商标用于其经营场所及宣传资料上。
一审法院认为：一、关于被告主体是否是适格的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。”仁品医院的营业执照显示个体工商户的字号为“昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院”，以昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院作为被告，符合法律规定，被告主体是适格。二、仁品医院是否侵害章志投资公司6914248号“仁品”注册商标的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一项）规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中章志投资公司享有第6914248号“仁品”注册商标专用权，仁品医院注册昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院，使用“仁品”二字位于整个名称之中，与整体保持一致，并没有单独突出使用，也没有为突出显示而采取任何变化，且整体文字、大小、颜色等方面并没有突出醒目地进行使用，系规范使用，不构成突出使用字号，客观上不容易使消费者对商品产生误认，也不构成侵犯商标权。其将“仁品”登记为个体工商户字号的行为是善意的，并未违反诚实信用原则，不构成不正当竞争。故章志投资公司认为仁品医院侵害其第6914248号“仁品”注册商标专用权的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决驳回章志投资公司的诉讼请求，案件受理费人民币3300元，由章志投资公司承担。
章志投资公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人停止侵犯上诉人第6914248号“仁品”注册商标的行为，包括变更公司名称，撤除其经营场所、宣传资料中带有第6914248号注册商标标识的内容；2、撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失及诉讼必要支出（包括律师费、公证费）等共计15万元；3、撤销一审判决，依法改判被上诉人就其侵权行为向上诉人公开道歉，并在其经营场所公开消除影响；4、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。其事实和理由如下：
（一）一审认定事实严重错误。l、一审认定被上诉人将“仁品”登记为字号的行为是善意的没有任何事实依据，认定事实严重错误。被上诉人在庭审中所称其向昭阳区卫生局提供了若干备选名称，包括“新兴耳鼻喉医院”等。但是其备选名称亦与行业内知名医院同名。经查询，相关“新兴医院”的字样和图形早被北京新兴医院注册。因此，被告在注册之初，己明显具有攀附其他知名医院声誉的恶意。2、一审法院认定被上诉人使用“仁品”二字位于整个名称之中，没有突出使用，属于认定事实严重错误。多处证据显示被上诉人并没有使用“昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院”的全称，而是在多处使用“仁品耳鼻喉医院”、“昭阳仁品耳鼻喉医院”、“昭通仁品耳鼻喉医院”等标志，均有意凸显“仁品”的商品服务来源。因此，一审法院认定事实严重错误。（二）一审法院适用法律严重错误。《商标法》第五十七条明确规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……”。上诉人作为“仁品”字样注册商标的权利人，在核定的服务项目（医院）内拥有注册商标专用权，被上诉人未经许可，使用与“仁品”字样完全相同的商标，从事同样的服务——开设耳鼻喉专科医院，显然应当认定为侵犯注册商标专用权。一审法院判决适用的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，针对的是修订之前《商标法》第五十二条第（五）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。”，是对旧有《商标法》中兜底条款的具体阐述解释。在本案中，被上诉人明显构成同种商品服务使用相同商标行为的情况下，应当严格按照新《商标法》第五十七条第（一）项规定认定为侵权行为。一审法院适用该司法解释认定为不构成其他损害的兜底条款情形，属于适用法律严重错误。在此基础上，一审法院作出的不构成侵权、不适用公开道歉、消除影响、不构成不正当竞争等结论均存在严重错误。
被上诉人答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，二审予以确认。
二审中，上诉人提交如下证据：
（一）上诉人开办的成都仁品耳鼻喉专科医院从2012年以来所获得的证书五份，欲证明涉案“仁品”商标在市场上具有很高的知名度；
（二）形成于2017年10月16日的（2017）川中证字第11480号公证书，证明通过360导航进入“昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院”的网页，在网页上载有“立仁济世，树品润民昭通仁品耳鼻喉医院”字样；
（三）成都仁品耳鼻喉专科医院的网页资料两页，在第二页有一个名叫殷大奎的人，于2008年8月为成都仁品耳鼻喉专科医院书写“立仁济世，树品润民”建院宗旨的图片；
（四）被上诉人在昭通市昭阳区街道、建筑物、公交车等物体上进行广告宣传的照片十一张，宣传的内容为“仁品耳鼻喉医院”、“昭通仁品耳鼻喉医院”，另附2017年8月16日的《昭通日报》一页作为时间参照。
以上三组证据欲证明被上诉人用“仁品”商标作为字号开设耳鼻喉专科医院，并将“仁品”作为商标进行广告宣传，侵害上诉人的注册商标专用权。
以上四组证据中，多数属于新的证据，在二审中提交并不违反法律规定；少部分证据不属于新的证据，虽然逾期提交，但证据与案件基本事实有关，本院予以采纳，但依法对上诉人章志投资公司予以训诫。
被上诉人质证认为，第一组证据的五份证书并不能证实“仁品”商标具有很高的知名度，即便有点知名度，也只是在四川省范围内知名。对另外三组证据没有反驳意见。
经审查，本院对以上四组证据的关联性、真实性、合法性以及证明力予以确认。根据这四组证据，本院补充认定如下事实：
上诉人投资开办的成都仁品耳鼻喉专科医院从2012年以来所获得“全国百姓放心示范医院”、“爱心企业”等证书，“仁品”商标作为耳鼻喉专科医院的商标，在四川范围内有一定的知名度。成都仁品耳鼻喉专科医院的网页载有“立仁济世，树品润民”建院宗旨内容，在被上诉人的网页上同样载有“立仁济世，树品润民”字样。被上诉人在昭通市昭阳区街道、建筑物、公交车等物体上进行广告宣传，宣传的内容为“仁品耳鼻喉医院”、“昭通仁品耳鼻喉医院”、“治鼻炎，选仁品”。
二审归纳诉辩双方的争议的焦点是：1、2016年4月27日以来，被上诉人经批准注册了昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院开展医疗经营活动，并将“仁品”字号用于其经营场所及相关宣传资料和广告上的行为，是否侵害了上诉人第6914248号“仁品”注册商标专用权，是否同时构成不正当竞争；其法律依据是什么；2、如果被诉行为侵害了上诉人第6914248号“仁品”注册商标专用权，同时构成不正当竞争，被上诉人应当承担什么样的法律责任。
本院认为，关于第一个争议焦点，具体又涉及“仁品”字号的使用行为和该字号的登记注册行为的法律评判两个方面。第一个方面的行为表现是：被上诉人昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院在医疗经营活动中，将“仁品”字号用于其经营场所及相关宣传资料和广告上，具体体现为：成都仁品耳鼻喉专科医院的网页载有“立仁济世，树品润民”的建院宗旨内容，在被上诉人的网页上同样载有“立仁济世，树品润民”字样；被上诉人在昭通市昭阳区街道、建筑物、公交车等物体上进行广告宣传，宣传的内容为“仁品耳鼻喉医院”、“昭通仁品耳鼻喉医院”、“治鼻炎，选仁品”。被上诉人这样使用的目的既是要突出“仁品”的显著性，也是要增加“仁品”二字的区分功能；这样使用的效果就使得“昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院”这一名称中的“仁品”字号得以突出，起到指示服务来源、区分服务主体的作用，这就使得该使用行为的性质转化成了商标法意义上的商标性使用。上诉人章志投资公司主张，该行为属于《商标法》第五十七条第（一）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”侵权行为。本院认为，虽然《商标法》有关商品商标的规定同样适用于服务商标，但就本案而言，作为医院，从使用者（即被上诉人）的角度以及相关公众的角度看，将“仁品”二字在此处的使用性质认定为对字号的使用而不是作为商标使用，会更加直观、更容易接受、也更符合实际情况。对于这样的使用行为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，”属于商标法规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。一审判决同样适用了该条规定，找法路径正确，但对被上诉人将“仁品”字号突出使用、甚至最终转化成为商标法意义上的商标性使用这些重要事实的认定出现遗漏和错误，导致在判断“容易使相关公众产生误认、给上诉人的注册商标专用权造成其他损害”这些是非问题上发生错误，以至于判决错误，对此，本院予以纠正。
就第二个方面，即注册登记行为而言，《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。而《反不正当竞争法》规制的是鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。该法所称的不正当竞争，是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争行为的产生，要以经营者之间存在竞争关系为前提，本案的上诉人与被上诉人之间并不存在竞争关系，因此上诉人主张被上诉人的行为构成了不正当竞争，并没有法律依据；其要求被上诉人停止在企业名称中使用“仁品”字号的主张，本院不予支持。在这里有必要指出，上诉人在全国各地投资开办的耳鼻喉专科医院与被上诉人之间确实存在竞争关系，但是，这些企业是独立的经营者，其权利是否受到侵害、其他经营者是否对其构成不正当竞争，应当由其自己提出主张，不能由上诉人代替。
关于第二个争议焦点，既然被上诉人昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院突出使用“仁品”字号的行为违反《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，给上诉人的注册商标专用权造成损害，就应当依法承担相应责任。上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法判令被上诉人停止侵犯上诉人第6914248号“仁品”注册商标的行为，对于撤除其经营场所、宣传资料中带有第6914248号“仁品”注册商标标识的内容应予支持。关于请求二审法院判令被上诉人赔偿经济损失及诉讼必要支出（包括律师费、公证费）等共计人民币15万元的请求，从双方证据看，上诉人的损失和被上诉人因侵权所获得的利益均难以确定，本院在考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、制止侵权的合理费用等因素的基础上综合确定赔偿数额。关于请求二审法院判令被上诉人就其侵权行为向上诉人公开道歉，并在其经营场所公开消除影响的请求，公开道歉的请求于法无据，公开消除影响尚不具有必要性，故该项请求本院不予支持。
综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，一审认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国商标法》第六十三条第（三）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省昭通市中级人民法院（2016）云06民初58号民事判决；
二、被上诉人昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院于本判决生效之日起立即撤除其经营场所、宣传资料和广告中带有突出使用第6914248号“仁品”注册商标标识的内容；
三、被上诉人昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人成都章志医疗投资有限公司经济损失人民币30000元（包括为制止侵权行为支付的合理开支）；
四、驳回上诉人成都章志医疗投资有限公司的其他上诉请求。
本案一审案件受理费人民币3300元，由上诉人成都章志医疗投资有限公司负担1000元，被上诉人昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院负担2300元；二审案件受理费人民币3300元，由上诉人成都章志医疗投资有限公司负担1000元，被上诉人昭通市昭阳区仁品耳鼻喉医院负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 杜跃林
审判员 任志祥
审判员 杨凌萍
二〇一七年十一月二日
书记员 邹 萌