福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽02刑终563号
原公诉机关福建省厦门市同安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘合家，男，1991年6月7日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省漳浦县。2016年7月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人刘演习，福建衡兴明业律师事务所律师。
辩护人陈雅婷，福建衡兴明业律师事务所实习律师。
福建省厦门市同安区人民法院审理福建省厦门市同安区人民检察院指控原审被告人刘合家犯诈骗罪一案，于2017年7月13日作出（2017）闽0212刑初287号刑事判决。宣判后，原审被告人刘合家不服，提出上诉。本院经审查受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年5月以来，被告人刘合家在福建省漳浦县的家中实施诈骗，在“世纪佳缘”“缘来网”等婚恋网站上注册会员，并留下QQ号码与被害人加QQ好友聊天。在聊天过程中，被告人刘合家冒充香港人或者台湾移民香港的人，系香港金道集团信息部主任，对被害人嘘寒问暖、甜言蜜语。在取得被害人好感后与被害人谈某说爱，取得被害人信任后，便虚构其公司有个打击大陆外围股票公司的投资项目要投资，以需要投资款、个人所得税等理由骗取被害人将钱款汇至其事先准备好的户名为曾某的中国邮政储蓄卡及户名为林某2的中国工商银行卡等银行卡内。至2016年7月，被告人刘合家采用上述手段骗取被害人陈某1等人共计476800元（币种人民币，下同）。
2016年7月18日，被告人刘合家被民警抓获。民警向被告人刘合家缴获作案工具银行卡4张、笔记本电脑2台、上网卡2个、SIM卡1张、U盘3个、手机4部、中国移动香港储值卡3张、鸭舌帽3顶等物。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈某1的陈述；证人林某1、陈某2、陈某3、刘某1、蔡某、刘某2的证言；户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、到案经过、情况说明、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、查询冻结通知书、银行卡交易明细、聊天记录、诈骗说辞；笔记本电脑、手机、上网卡、U盘等物证；扣押笔录、辨认笔录、监控录像及截图以及被告人刘合家的供述与辩解等。
原判认为，被告人刘合家以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款476800元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘合家系通过互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚；被告人刘合家庭审时如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘合家犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；二、随案移送的作案工具笔记本电脑2台、上网卡2个、SIM卡1张、U盘3个、手机4部、中国移动香港储值卡3张、鸭舌帽3顶予以没收；三、责令被告人刘合家退赔被害人陈某1人民币226000元；四、继续向被告人刘合家追缴未查明具体被害人的赃款人民币250800元予以没收上缴国库。
上诉人刘合家提出：1.其被查扣的户名为曾某、林某2、谢某的银行卡并非其一人使用，上述银行卡也并非全部用于接收诈骗款项，也含有平时生活转账，现有证据不足以认定诈骗数额为476800元；2.本案存在刘某2使用上述银行卡诈骗的情况，对于该部分诈骗数额，其仅起到从犯的作用，应当从轻处罚，原判量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。
辩护人除提出上述意见外，还提出，刘合家在一审判决后通过亲属缴交部分款项用于退赃，请求二审法院从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人刘合家以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法或单独或伙同刘某2骗取他人财物476800元的事实清楚，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，并列明在案，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
另查明，二审审理期间，刘合家的亲属代其向本院缴纳226000元。同案犯刘某2在另案中向本院缴纳90000元，其中30500元用于退赔被害人陈某1。
另查明的事实，有缴款凭证予以证实，本院予以确认。
关于上诉人刘合家及辩护人提出的原判认定刘合家诈骗数额证据不足的上诉、辩护意见。经查，刘合家到案后供称，其从网上购买的曾某、林某2名下的银行卡都是用于诈骗，也曾使用谢某名下的银行卡支取诈骗款项；同案犯刘某2供称刘合家向其借用谢某名下的工商银行卡；侦查机关调取的涉案曾某、林某2、谢某名下银行卡取款记录证实，刘合家使用上述三人名下银行卡取出多笔款项，其中，从曾某名下银行卡中取款234100元、从林某2名下银行卡中取款149700元、从谢某银行卡中取出骗取被害人陈某1的款项93000元，共计476800元。刘合家提出上述银行卡也曾用于日常生活转账，但未提供相应证据佐证，且与其到案后的供述不符。此节上诉、辩护意见依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人刘合家以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款476800元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其中，刘合家向刘某2借用银行卡收取取诈骗款项93000元部分系共同犯罪。刘合家通过互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。刘合家如实供述自己的罪行并自愿认罪，可酌情从轻处罚；刘合家在二审审理期间通过亲属代为退缴部分赃款，可较大幅度从轻处罚。鉴于同案犯刘某2已在另案中退赔陈某130500元，刘合家向本院预缴的226000元中195500元用于退赔陈某1，其余30500元予以没收上缴国库。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但量刑及处置违法所得部分应适当变更。刘合家及其辩护人请求对刘合家从轻改判的理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市同安区人民法院（2017）闽0212刑初287号刑事判决第一项中对上诉人刘合家的定罪部分及第二项。
二、撤销福建省厦门市同安区人民法院（2017）闽0212刑初287号刑事判决第一项中对上诉人刘合家的量刑部分及第三项、第四项。
三、上诉人刘合家犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月19日起至2022年4月18日止。罚金于判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
四、刘合家退缴在案的款项用于退赔被害人陈某1人民币195500元。
五、继续向上诉人刘合家追缴未查明具体被害人的赃款人民币220300元，连同缴纳在案的30500元予以没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑婉红
审 判 员 黄宏亮
审 判 员 徐 艳
二〇一七年九月三十日
法官助理 王中义
代书记员 陈博雅
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。