广东省深圳市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤03行终836号
上诉人（原审原告）：深圳市诚志电路有限公司，住所地：深圳市宝安区宝城74区A6栋二楼203号，统一社会信用代码：×××20Ｒ。
法定代表人：胡榆悦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊忠香，广东鹏浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：舒群，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市市场监督管理委员会，住所地：深圳市福田区深南大道7010号工商物价大厦，统一社会信用代码：×××36Ｈ.
法定代表人：陈彪，该委员会主任。
上诉人深圳市诚志电路有限公司（以下简称诚志公司）因诉被上诉人深圳市市场监督管理委员会不履行法定职责纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院(2017)粤0308行初127号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年7月28日，诚志公司以两案外人的经营范围与诚志公司基本相同，且两案外人使用的企业名称亦与诚志公司相同或近似，足以让消费者误认两案外人的经营行为系诚志公司的经营行为为由，申请深圳市市场监督管理委员会责令两案外人在电子、电路行业不得使用诚志字号用于公司名称的注册、变更登记；且依法对案外人诚志精密公司进行行政处罚。深圳市市场监督管理委员会下属机构在收到诚志公司的申诉之后，向两案外人发出通知要求两公司就其企业名称的使用提交书面意见，后于2016年12月15曰作出《关于答复深圳市诚志精密电子有限公司等名称争议处理情况的函》。
另查明，2016年1月22日，诚志公司曾经以案外人诚志精密公司（原名深圳市诚志电路科技有限公司）为第三人向盐田区人民法院起诉深圳市市场监督管理委员会，请求撤销深圳市市场监督管理委员会核准深圳市诚志电路科技有限公司企业注册登记的行政行为，盐田区人民法院曾于2016年7月5日作出（2016)粤0308行初181号行政判决书，认定诚志公司与“深圳市诚志电路科技有限公司”行业相同，鉴于第三人在诉讼期间变更企业名称，确认深圳市市场监督管理委员会核准“深圳市诚志电路科技有限公司”登记行为违法。
再查明，诚志公司在庭审中明确其系基于其企业名称权向深圳市市场监督管理委员会提出申诉。
以上事实有深圳市市场监督管理委员会提交的申诉书、通知，诚志公司提交的答复、判决书及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，因诚志公司在本案中未诉请撤销两案外人的商事主体设立或变更登记行为，故本案应系诚志公司基于其企业名称权，请求深圳市市场监督管理委员会制止两案外人不正当竞争行为未果，而提起的不履行法定职责之诉。《反不正当竞争法》第十六条规定“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查。”《深圳市机构编制委员会关于印发〈深圳市市场和质量监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定>的通知》（深编[2014]42号）规定市监委系负责市场和质量、食品药品等领域的市政府工作部门，故深圳市市场监督管理委员会系本案适格原告，诚志公司对此无异议，对深圳市市场监督管理委员会作出涉案答复亦无异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、诚志公司主张一并审查两份规范性文件是否有依据；二、两案外人企业名称与诚志公司的企业名称是否构成近似。
关于焦点一。《行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。可见诚志公司一并请求审查的规范性文件应系其提起诉讼所针对的行政行为所依据的规范性文件，而本案中诚志公司请求一并审查的两份规范性文件系工商注册登记主管机关核准企业登记注册时适用的规范性文件，而本案系针对深圳市市场监督管理委员会不履行制止两案外人不正当竞争行为的诉讼，且深圳市市场监督管理委员会在作出涉案答复时亦未引用诚志公司主张一并审查的两份规范性文件，故诚志公司主张一并审查涉案两份规范性文件并无法律依据，对其该项主张，原审法院不予支持。
关于焦点二。首先，《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款中规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”；具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。可见企业字号相同不能等同于企业名称相同，只有具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号才能认定为“企业名称”。因诚志公司并未提交证据证明其“诚志”字号的知名度、影响力，故应从诚志公司企业名称与两案外人企业名称本身来判断是否构成相似。其次，2001年国家工商总局给南京市白下区人民法院出具《关于〈企业名称登记管理规定〉有关问题的答复》（工商企字[2001]28号），明确了“同行业”是指企业名称中表述“行业或者经营特点”的文字内容，诚志公司企业名称中行业的文字内容表述为“电路”，案外人诚志精密公司企业名称中行业的文字内容表述为“精密电子”，案外人诚志电子公司企业名称中行业的文字内容表述为“电子科技”，三者之间具有明显区别。故深圳市市场监督管理委员会认定三公司企业名称不构成近似，并无不当，原审法院予以支持。诚志公司主张应以三公司注册登记的经营范围或实际从事的行业认定行业是否相同或近似，并无法律依据，原审法院对其该项主张不予支持。
综上，深圳市市场监督管理委员会对诚志公司的申诉进行了调查，并作出了答复，答复认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，诚志公司诉请撤销该答复及责令深圳市市场监督管理委员会禁止两案外人使用“诚志”字号，没有事实和法律依据，诚志公司诉请一并审查规范性文件亦无法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告深圳市诚志电路有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告深圳市诚志电路有限公司负担。
诚志公司不服原审判决，上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认被上诉人2016年12月15日作出的《关于答复深圳市诚志精密电子有限公司等名称争议处理情况的函》违法并予以撤销；三、请求责令被上诉人禁止案外第三人深圳市诚志精密电子有限公司、深圳市诚志电子科技有限公司在线路板、电路板、电子产品、电子元器件的设计、技术开发、加工及销售等近似行业使用“诚志”字号用于公司名称；四、请求对《工商企注字[2015]47号》、《深市质规[2015]6号》文件及其附录《商事主体名称自主申报规则》的合法性进行一并审查；五、请求判令被上诉人承担本案诉讼费。主要上诉理由是：一、一审法院事实认定错误。1、上诉人与案外第三人所处的行业是近似行业，被上诉人的行为违法，应该撤销并重新作出新的具体行政行为。2、被上诉人在答复函中回避该两个文件，并不代表其未使用、未依据该两个文件，上诉人根据《行政诉讼法》第五十三条规定，请求对该两份规范性文件进行一并审查，符合法律规定；二、一审法院解读法律错误。工商企字[2001]27号该文件明确“同行业”的判断标准是“行业或经营特点”的“文字内容”，而一审法院仅从“文字本身”去判断，未从文字内容综合判断。
被上诉人二审未到庭答辩。
二审期间，上诉人诚志公司向本院补充提交了以下证据材料：深圳市宝安区法院2017年7月8日做出的（2017）粤0306民初2378号生效的民事判决书一份，该判决为本案上诉人深圳市诚志电路有限公司诉本案的案外第三人深圳市诚志精密电子有限公司侵害企业名称权纠纷一案，深圳市宝安区人民法院根据双方的举证，认定该案的被告深圳市诚志精密电子有限公司构成不正当竞争，并判决：“一、被告深圳市诚志精密电子有限公司于本判决生效之日起十五日内到工商行政管理部门变更企业名称，变更后的企业名称不得包含‘诚志’字号；二、驳回原告的其他诉讼请求。”
另查，关于原审判决书中所查明的盐田区人民法院于2016年7月5日作出的（2016)粤0308行初181号行政判决书“认定诚志公司与‘深圳市诚志电路科技有限公司’行业相同，鉴于第三人在诉讼期间变更企业名称，确认深圳市市场监督管理委员会核准‘深圳市诚志电路科技有限公司’登记行为违法”。该一审判决书已于2016年12月9日被深圳市中级人民法院出具的（2016）粤03行终641号行政判决书所撤销，改判驳回深圳市诚志电路有限公司的起诉。
再查，在被上诉人出具的答复中已要求上诉人进一步提交“引起公众误解、造成损害事实的举证材料”，在上诉人提交后，被上诉人“可按照上述规定处理”。
原审法院对于案件事实的其他认定，本院予以确认。
本院认为，本案属于诉深圳市市场监督管理委员会不履行保护知识产权的法定职责纠纷。本案的争议焦点有二：第一，被上诉人深圳市市场监督管理委员会作出的答复函是否合法；第二，上诉人诚志公司主张一并审查两份规范性文件是否有依据。
第一，深圳市市场监督管理委员会所作出的答复函是否合法。
本案被诉具体行政行为是深圳市市场监督管理委员会针对上诉人提出的投诉事项予以答复的行为，人民法院依法对该行为的合法性进行审查。
《反不正当竞争法》第三条规定：“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”。第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：…（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；…。”经查，在上诉人提交的申诉书中，诚志公司并未明确提出案外第三人的商品被引人误认为是本案诚志公司的商品，造成混淆的主张，也未提交相应的举证材料，行政机关依照其当时的证据进行了调查，并作出了答复，《答复函》认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，上诉人请求法院确认该答复违法并撤销，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人在上诉状中强调企业名称登记中“同行业”的判断标准问题，经查，《企业名称登记管理规定》第六条第一款规定：“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似”，即同一行业是唯一标准，这与反不正当竞争案件中认定“构成竞争关系”行业的标准并不相同，上诉人所主张的以反不正当竞争民事案件认定标准来套用于行政登记，并请求禁止案外人登记案涉企业字号，明显于法无据，上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
二、诚志公司主张一并审查两份规范性文件是否有依据。
行政诉讼法第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”经查，深圳市市场监督管理局在《答复函》中针对上诉人请求其制止第三人不正当竞争行为的诉求的答复，所依据的规范性文件为《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》以及《工商企字[2001]28号》，上述行政行为的作出并未依据上诉人所请求审查的《工商企注字[2015]47号》、《深市质规[2015]6号》文件及其附录《商事主体名称自主申报规则》，上述两份文件系工商注册登记主管机关核准企业登记注册时适用的规范性文件，与本案诉行政机构不履行法定职责之诉没有关联，故上诉人诚志公司请求一并审查《工商企注字[2015]47号》、《深市质规[2015]6号》文件及其附录《商事主体名称自主申报规则》并无法律依据，本院不予支持。
另，关于商业市场上的不正当竞争行为上诉人除向工商行政机关申请处理外，亦可以通过其他法律途径解决。本案中上诉人诚志公司亦已经通过提起反不正当竞争纠纷的民事诉讼，对案外第三人的不正当竞争行为进行制止，其相关合法民事权利也能获得救济。
综上，其上诉请求，均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市诚志电路有限公司承担。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋筱熙
审判员 王媛媛
审判员 兰诗文
二〇一八年一月十九日
书记员 黄妙玲
附相关法律条文：
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；
（十）不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。