福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽03民终2391号上诉人（原审被告）：赤峰安通路桥有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区清河路北段59号，统一社会信用代码911504027361232061。法定代表人：史剑发，董事长。委托诉讼代理人：祖明宇，内蒙古方赫律师事务所执业律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审原告）：陈德琴，女，1963年10月28日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人：蔡维庭、潘碧霞，福建律海律师事务所律师，委托权限特别代理。上诉人赤峰安通路桥有限责任公司（以下简称安通公司）与被上诉人陈德琴合同纠纷一案，不服福建省城厢区人民法院（2015）城民初字第4083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。安通公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判驳回陈德琴对安通公司的诉讼请求。事实和理由：1、原审法院认定事实不清，安通公司与陈德琴针对讼争60万元存在明确约定。首先，双方在招投标之前明确约定如果未中标需要支付安通公司前期准备投标事宜的相应费用25万元。根据常理工程招标既耗时又耗力，前期需要投入大量的人力、物力等资源，作为公司不可能无偿投入如此的精力和资源。其次，陈德琴在一审时明确认可双方之间存在25万元的约定，但是在招投标之前已向安通公司支付相应的前期费用，但陈德琴并未提供任何证据证明，故双方之间确实存在给付25万元相应费用的约定。2、一审法院适用法律错误。陈德琴要求返还60万元没有法律依据。《中华人民共和国建筑法》明确规定“禁止以任何形式借用其他建筑施工企业的名义承揽工程；《中华人民共和国招投标法》第三十三条也明确规定：不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。根据上述法律的规定可知，借用或挂靠其他公司进行招标或者承揽工程是现在法律明令禁止的。一审过程中陈德琴也认可系挂靠在安通公司进行招投标且一审法院也认定陈德琴以安通公司的名义参加上述工程的招投标。故陈德琴挂靠的行为与现行法律规定相违背，其诉讼请求于法无据。陈德琴辩称，原审认定事实清楚，陈德琴向安通公司交纳了60万元投标保证金，类似于常说的挂靠性质。陈德琴持安通公司的授权委托书参与投标，安通公司并没有付出任何的资源和精力。原判认定安通公司返还投标保证金及自2015年5月5日起计算的利息，合法有据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。陈德琴一审起诉请求：1、安通公司立即向陈德琴返还投标保证金60万元及自2015年5月5日起至还清止按银行同期同类贷款利率计息；2、本案的诉讼费用由安通公司承担。一审法院认定事实：2015年3月27日，案外人莆田市城厢区华太基础设施投资有限公司作为招标人，为莆田市城厢区县道X281天马山至龟山公路工程公开招标选定承包人，评标办法为：莆田合理低价法。莆田市城厢区县道X281天马山至龟山公路工程莆田合理低价法上载明：招标人自2015年3月27日起在莆田市行政服务中心网发布招标文件，投标人可登录网站自行下载招标文件……；投标人必须通过网上银行在莆田市公共资源网上交易系统的网上支付平台进行交付，点击下载招标文件才能参与投标；招标人不接受书面投标文件，投标人必须提交网上投标文件，同时提交一份电子版投标文件……；本招标项目的投标保证金为60万元及以上。本案双方口头约定，陈德琴以安通公司的名义参加上述工程的招投标。2015年4月23日，陈德琴通过银行转账的方式向安通公司转账60万元，兴业银行网上转账受理单上载明：转账用途X281天马山至龟山公路投标保证金。后安通公司以其名义缴纳上述工程的投标保证金60万元。2015年4月27日，中国农业银行股份有限公司向莆田市工程交易中心发出《关于退还未中标人投标保证金函》，上载明：莆田市城厢区县道X281天马山至龟山公路工程项目于2015/4/27完成评标，请按下列投标人名单（共68家）退还投标保证金。安通公司在上述名单中。2015年4月30日，莆田市工程交易中心将60万元保证金退还至安通公司银行账户。另查明，双方未签订合同。陈德琴因要求安通公司退还保证金未果致引起诉讼。一审法院认为：陈德琴以安通公司的名义参加投标但未中标，2015年4月30日案外人莆田市工程交易中心将60万元投标保证金退还至安通公司账户，安通公司应在收到退款后将60万元保证金返还给陈德琴。故陈德琴主张安通公司返还保证金60万元及该款自2015年5月5日起至还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息，予以支持。安通公司辩称双方约定若未中标，陈德琴应支付给安通公司25万元，安通公司只需返还35万元给陈德琴，但未能提供证据予以证实，故安通公司的辩解不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：安通公司应在本判决生效之日起十日内返还给陈德琴投标保证金60万元及该款自2015年5月5日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。本案案件受理费9900元，由安通公司负担。二审中，当事人均未提交新的证据。对于原审判决查明的事实，双方均无异议。本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据安通公司上诉请求所依据的事实和理由、陈德琴的答辩意见以及庭审调查等，本案的主要争议焦点为安通公司是否应向陈德琴退还保证金，以及若退还保证金的话，是否应该扣除因未中标而产生的25万元的前期费用。安通公司主张：上诉人不应退还60万元保证金。即使要退还也要扣除因未中标而产生的25万元前期费用。主要理由是：二审法院应合理分配举证责任，陈德琴方主张60万元保证金的依据是双方口头约定。本案案由已确定为合同纠纷，也不符合不当得利，因为双方之间明确存在着约定，虽然只是口头约定，但是按照合同法相应规定，口头约定也属于约定的一种。最后，如果陈德琴坚持要求返还60万元，应该提供其他的证据来佐证，否则仅以口头约定安通公司不予认可。陈德琴主张：从庭审和原审的判决情况来看，安通公司对应当返还保证金是持肯定态度的。从举证责任的情况来看，安通公司没有提供任何证据证明陈德琴应当支付所谓的25万元费用，应当承当举证不能的责任。本院认为：本案中，一审法院认定投标人陈德琴以安通公司的名义参加讼争工程的招投标，双方对此均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”可知，投标人陈德琴以安通公司的名义参加讼争工程的招投标行为违反该条规定的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……;（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，故双方之间的关于保证金的约定应认定为无效。而《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”的规定可知，合同无效后，因该合同取得财产应当予以返还。本案中，因讼争工程未中标，2015年4月30日案外人莆田市工程交易中心将60万元投标保证金退还给安通公司账户，而这60万元保证金系由陈德琴于2015年4月23日通过银行转账向安通公司支付，后安通公司以其名义缴纳，属于安通公司因该合同而取得的财产。故安通公司应在收到退款时将上述60万元保证金退还给陈德琴。综上，安通公司上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案本案二审案件受理费9900元，由上诉人赤峰安通路桥有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林天明审 判 员  翁国山代理审判员  陈 婷二〇一六年十二月六日书 记 员  苏晨威附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；