河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终3436号
上诉人（原审原告）：徐鹏阁，男，1985年5月17日出生，汉族，住上蔡县。
上诉人（原审原告）：徐来成，男。1963年3月17日出生，汉族，住上蔡县。
上诉人（原审原告）：卓伟，男，1968年6月16日出生，汉族，住上蔡县。
三上诉人的委托诉讼代理人：高宇辉，北京市京师律师事务所律师。
三上诉人的委托诉讼代理人：马世云，河南尚成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕献伟，男，1980年2月9日出生，汉族，住上蔡县。
委托诉讼代理人：李自清，河南驿城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李新民，男，1966年10月20日出生，汉族，住上蔡县。
委托诉讼代理人：赵丽，河南尚成律师事务所律师。
原审原告：靳耀辉，男，1982年9月7日出生，汉族，住上蔡县。
委托诉讼代理人：史健，河南驿城律师事务所律师。
上诉人徐鹏阁、徐来成、卓伟因与被上诉人吕献伟、李新民及原审原告靳耀辉建设工程合同纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2016）豫1722民初3691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐鹏阁、徐来成、卓伟及其委托诉讼代理人高宇辉、马世云，被上诉人吕献伟及其委托诉讼代理人李自清，被上诉人李新民及其委托诉讼代理人赵丽及原审原告靳耀辉的委托诉讼代理人史健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐鹏阁、徐来成、卓伟上诉请求：1、撤销上蔡县人民法院（2016）豫1722民初3691号民事判决，依法改判被上诉人给付工程款150万元及利息；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：原判认定事实不清，适用法律错误。1、原判认定事实不清。其提供的证据足以证明李新民与吕献伟系合伙，李新民、吕献伟与徐来成、桌伟于2012年8月18日所签订的协议第二段中，约定有李新民可以自由分配工程余款的内容，明显是一种权利人的身份，李新民在庭审中认可其与三上诉人及靳耀辉不存在合伙关系，其只能是发包人身份。证人许某、王某1在工地负责看场、收料两年多的时间，均证明李新民与吕献伟系合伙关系；2013年11月8日，李新民与吕献伟作为出卖人与购房户胡水柱、郑留征所签订的书面协议，将房屋卖给胡水柱、郑留征，只有发包人有权处分房产，李新民与吕献伟的关系显然为共同发包人关系。2、原判适用法律错误。李新民与三上诉人及靳耀辉于2013年6月15日签订的书面协议，约定其支付工程款的数额，并专门明确“关于王桥乡集贸市场门面房承包建筑一事，开发商吕献伟全权委托李新民代理一切事务。”吕献伟在庭审中提出李新民超出代理权限，该结算协议不发生法律效力。但在2012年8月18日的协议上分别有其二人的签字，协议明确约定除门面房售房定价、售房协议签字由吕献伟亲自实施外，工地工程由李新民全部负责，工程款结算属于“工地工程”的范围，李新民的结算行为没有超过吕献伟的授权范围。李新民既是合伙发包人，又是吕献伟的代理人。原判否决工程结算协议效力，适用法律不当。
被上诉人吕献伟辩称，原判认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李新民辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人没有任何证据证明其与吕献伟系合伙关系。（1）上诉人在上诉状中称“由被上诉人李新民可自由分配工程款”完全是断章取义，混淆视听。2012年8月18日协议“甲方：吕献伟乙方：李新民、徐来成、卓伟”，“门面房由吕献伟定价，房款由李新民、徐来成、卓伟代收，售房协议由吕献伟签字生效，…工地完工结束后先由卓伟等人收回成本，剩余房及房款由吕献伟自由分配。在不影响工地正常运作，多余房款由李新民、卓伟自由分配”可知，吕献伟系开发商，其和徐来成、卓伟合伙承建吕献伟的门面房，收回的付款作为工程款由其和徐来成、卓伟收取，剩余房及房款由吕献伟自由分配，在不影响工地正常运作，多余房款由其和卓伟自由分配。证明其与吕献伟二人不是合伙关系，反而证明其与卓伟等四人为合伙关系，合伙承包吕献伟的工程；即使其在一审法院询问笔录中认可其与上诉人不存在合伙关系，该认可与上述协议相矛盾，也不能证明其与吕献伟系合伙关系；以证人证言不能认定其与吕献伟系合伙关系，上诉人提供的两位证人，王某1系徐来成的亲舅，另一位许某系其雇佣人员，存在利害关系，不符合法律规定的无利害关系人证明；上诉人提交的2013年11月8日其与吕献伟的卖方合同复印件不能证明其与吕献伟系合伙关系。2、吕献伟没有委托其进行工程结算，也不可能委托其进行结算。其一、上诉人称“2012年8月18日《协议》中王桥工地现因吕献伟繁忙，从2012年8月18日起，工地工程，由李新民全部负责”包括“工程结算”，完全是故意曲解合同条文。如上所述，其与上诉人及靳耀辉是合伙关系，共同承包人，该合同内容约定的真实意思是乙方合伙人推举李新民为乙方合伙负责人负责王桥工地，作为甲方的吕献伟同意，才符合常理；其二、吕献伟和李新民及靳耀辉均多次表示吕献伟对2013年6月15日《协议》不知情，吕献伟也没有在该协议上签字；其三、吕献伟与李新民均表示双方没有委托关系，更没有委托进行工程结算；其四、双方没有合法有效的书面委托合同；其五、吕献伟作为开发商不可能委托作为承包人之一的李新民进行工程结算（相当于承建商与承建商自己结算），既不符合逻辑，也不符合生活常识和法律规定。3、上诉人请求支付150万元工程款没有事实和法律依据。既然李新民与吕献伟之间不存在合伙关系，其与靳耀辉均表示2013年6月15日的协议是上诉人和李新民为了向吕献伟多要工程款而已串通达成的协议，损害第三人吕献伟利益，应是无效协议。且吕献伟对该协议不知情，也未签字认可；吕献伟提交证据证明工程款已支付完毕，其与原审原告靳耀辉也当庭认可工程款已结清。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告靳耀辉述称，原判认定事实清楚，处理正确。1、客观上，其与三上诉人及李新民五人合伙承包吕献伟的工程，其五人系合伙关系；2、2013年6月15日的协议，是五合伙人恶意串通损害吕献伟的协议，应为无效；3、关于工程款问题，吕献伟与五合伙人结算，不欠其五人的工程款。请求驳回上诉，维持原判。
徐鹏阁、徐来成、卓伟、靳耀辉向一审法院起诉请求：被告李新民、吕献伟合伙开发位于汝南县××王桥村集贸市场的门面房，原告徐鹏阁、徐来成、卓伟、靳耀辉合伙承建二被告的工程。2011年5月2日，原告徐鹏阁代表四原告与被告吕献伟（代表李新民）签订房屋承包合同一份，该合同对工程占地、施工方式、价格、付款方式等进行了约定，后四原告带领工人进场施工。根据工程进度，二被告陆续支付了四原告部分工程款。2012年8月18日，被告吕献伟因业务繁忙，委托被告李新民全权处理该工地的一切事务。2013年6月15日，被告李新民与四原告进行了工程款结算，经双方结算，李新民承认拖欠四原告工程款150万元，并于当日与四原告签订协议一份，同意偿还拖欠四原告的工程款150万元。协议签订后，四原告多次向二被告追要拖欠的工程款，但二被告均以各种理由拒不给付。为此，四原告诉至法院，请求判令二被告连带给付拖欠四原告的工程款150万元及利息。
原告靳耀辉在该案发回重审中诉称，2014年9月16日其收到被告吕献伟工程款1970000元，原起诉不是其书写，其也未委托他人代为诉讼。被告李新民是原告的合伙人，被告吕献伟已将工程款结清，不欠原告工程款，其不再要求被告偿还工程款。
原审法院认定事实：2011年5月2日，原告徐鹏阁与被告吕献伟签订房屋承包合同，吕献伟将位于汝南县王桥村集南70套综合门面房交由原告徐鹏阁承建，每套房屋工程款56000元，一层建筑完成后支付工程款40%、二层建筑完成后支付工程款40%、工程竣工后结清余款20%。有坑、沟的地方，每套房屋工程款为76000元，工程款支付方式由双方协商。2012年8月18日，吕献伟与李新民、徐来成、卓伟签订协议，该协议载明：“王桥工地现因吕献伟繁忙，从2012年8月18日起，工地工程由李新民全部负责，门面房由吕献伟售房定价，房款由李新民、卓伟、徐来成代收，售房协议由吕献伟签字生效，吕献伟不准私自收房款，否则由李新民、卓伟没收。从2012年8月18日至工程结束，吕献伟不再对该工程投资任何费用，如需吕献伟出面协调工作，由卓伟派人跟踪服务，一切费用由工地支出。工程完工后，先由卓伟等人收回成本，剩余房屋及房款由吕献伟自由分配，不得任何人干涉。经双方协商，在不影响工地正常运作的情况下，多余房款由李新民、卓伟自由支配”。2013年6月15日，李新民与四原告签订协议，协议载明：“关于王桥集贸市场门面房承包一事，开发商吕献伟（甲方）全权委托李新民代理一切事务，承建商徐鹏阁、徐来成、靳耀辉、卓伟（乙方）。李新民与乙方共同协商达成以下协议：由李新民负责付清乙方投资建筑工程款1500000元整<壹佰伍拾万元>，乙方不再负担一切欠帐、土方等，由工地支付。如有违约乙方有权拍卖门面房，甲、乙双方签字后生效，甲方李新民乙方徐鹏阁靳耀辉徐来成卓伟2013年6月15日”。2014年7月28日，四原告向该院提出保全申请并提供担保，要求查封被告吕献伟、李新民所有的位于汝南县王桥集开发区中段王喜红门面房东第三、四、五套门面房及李新民所有位于上××××东商贸市场东侧门面房一套。该院依法作出（2014）上民保字第12号民事裁定，查封了上述房产。2014年9月9日，被告李新民提出管辖权异议，该院作出（2014）上民一初字第15－1号民事裁定书，驳回了被告李新民对本案管辖权提出的异议。被告李新民不服该裁定提起上诉，驻马店市中级人民法院作出（2015）驻民一终字第29号民事裁定书，驳回了被告李新民的上诉，维持了原裁定。
同时查明，原告承包被告的工程共70套房子，原告为被告建房56套半。2012年4月23日，被告支付原告工程款1369000元，2012年5月2日支付85341元，2012年5月12日支付184080元，2012年5月21日支付45000元，2013年4月22日支付410000元。以上合计2093421元。
另查明，原告靳耀辉在自己写的陈述中言明是和被告李新民合伙的，但在庭审中陈述李新民是否与原告合伙不清楚。
上述事实，有原、被告陈述、2011年5月2日原告徐鹏阁与被告吕献伟签订的房屋承包合同、2012年8月18日李新民、徐来成、卓伟与吕献伟签订的协议书、2013年6月15日李新民与四原告签订的协议、收条及庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，四原告认为二被告系合伙关系，该院以被告李新民与四原告达成的协议为依据作出（2014）上民一初字第1501号民事判决，判决被告吕献伟、李新民于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付原告徐鹏阁、徐来成、卓伟、靳耀辉工程款150万元。被告吕献伟不服，提起上诉，驻马店市中级人民法院经审理作出（2016）豫17民终2042号民事裁定书，认为2012年8月18日，吕献伟与李新民、徐来成、卓伟协商，对涉案的建设工程达成书面意见，指定李新民负责管理该工地，并没有吕献伟委托李新民进行工程结算的内容。2013年6月15日，李新民与徐鹏阁、靳耀辉、徐来成、卓伟签订协议,虽然该协议中载明“开发商吕献伟全权委托李新民代理一切事务”，但徐鹏阁、靳耀辉、徐来成、卓伟除提供吕献伟同意由李新民负责工地的证据外，并无其它证据证明吕献伟全权委托李新民代理一切事务。并且靳耀辉、李新民在二审和重审中均陈述协议内容系伪造。因此，原审法院依据上述两份证据认定吕献伟系合伙关系证据不足。该院再重审当中，原告徐鹏阁、徐来成、卓伟除又提供了两份签名为吕献伟、李新民的认购合同外，并没有提供证据证明该合同系吕献伟、李新民共同与他人签订合同的证明，亦不能证明二被告系合伙关系。故，原告徐鹏阁、徐来成、卓伟要求二被告连带偿还工程款150万元的诉讼请求，证据不力，不予支持。原告靳耀辉陈述工程款已偿还完毕，不要求二被告偿还欠款的诉讼请求，是其民事诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，原审法院判决：驳回原告徐鹏阁、徐来成、卓伟的诉讼请求。案件受理费18300元，由原告徐鹏阁、徐来成、卓伟负担。
本案二审期间，上诉人徐鹏阁、徐来成、卓伟提交两组证据，第一组王某2证言一份、李新民出具的购房款收条及购房款结清的证明及吕献伟出具收到王某2之妻李小银购房款收条。以证明李新民与吕献伟系合伙关系，并共同出售房屋；第二组是李四清出具的证明一份，证明其与李新民和吕献伟签订的施工合同及李新民和吕献伟欠其工程款；吕献伟与李四清签订施工协议一份，证明吕献伟将水泥路下水道修建工程发包给李四清；李新民拖欠李四清工程款的欠条，证明吕献伟至今仍拖欠李四清工程款，进一步证明李新民与吕献伟系合伙关系。本院组织当事人质证。吕献伟质证认为，证人王某2未出庭接受质询，其证言不能作为定案的依据；李小银的收条均是复印件，在未提供原件的情况下，不能作为定案的依据；该第一组证据不能证实其与李新民系合伙关系；即使李新民收取房款的行为也是对2012年8月18日协议的履行，该协议明确约定房款由李新民、卓伟、徐来成代收。对第二组证据质证意见是：李四清未出庭接受质询，其证言不能作为定案的依据，对李四清与吕献伟的承包协议及欠条均为复印件，未提供原件，不能作为定案依据，且从施工承包协议看，双方当事人是吕献伟和李四清，与李新民无关，不能证明其与李新民系合伙关系，李新民出具的欠条与本案争议的事实缺乏关联性。被上诉人李新民同意吕献伟的质证意见。原审原告靳耀辉质证认为，该两组证据不属于新证据，不应采信。被上诉人吕献伟、李新民及原审原告靳耀辉均未提交证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，当事人因建设工程合同拖欠工程款发生纠纷，三上诉人及原审原告靳耀辉等人对承包施工被上诉人吕献伟开发的建设工程主体的事实均无异议，应予确认。本案争议的焦点为被上诉人吕献伟及李新民应否按照2013年6月15签订的协议支付工程款150万元。根据查明的事实，被上诉人吕献伟与三上诉人均认可对该工程款进行过结算，三上诉人认可结算的工程款共计421万元，且已收到工程款2093421元的事实，涉案建设工程为包工保料。被上诉人吕献伟认可结算的工程款总额为410万元，另外10万元是上诉人没有做外墙粉刷由被上诉人吕献伟另找其他人做的；同时双方对2012年8月18日协议均予认可。协议载明：“从2012年8月18日起工地工程由李新民全部负责，工地门面房售房由吕献伟定房价，房款由李新民、卓伟、徐来成代收等”李新民受委托处理工地工程全部事务。按照双方认可的结算总额及徐来成领取工程款2093421元，尚有200余万元没有领取，三上诉人请求150万元并未超过工程款的总额，应予支持。因双方在2013年6月15签订的协议中没有约定150万元的利息，上诉人请求的利息损失应从其起诉之日即2014年8月25日起至付清之日止，利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。三上诉人未提供充分证据证实李新民与吕献伟系合伙关系的事实。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零二条的规定，李新民的行为符合委托合同的法律特征，其与三上诉人及靳耀辉达成支付工程款的行为，对委托人吕献伟具有约束力。三上诉人请求李新民承担支付工程款的责任，缺乏事实依据，不予采纳。关于被上诉人吕献伟辩称其已将工程款支付完毕的问题。其提交靳耀辉领取的197万元收据，证明工程款已支付完毕。经查：吕献伟在原审法院第一次开庭审理时，并未举证，重审庭审中辩称原审第一次开庭时该证据带着没有提交；吕献伟和靳耀辉在原审庭审中均称是多次现金支付，本次二审庭审中吕献伟述称是通过钢筋、楼板、材料款抵的账，靳耀辉打的都有条子，包括看场人徐来成打的条子，且其没有提交靳耀辉、徐来成打的条子，其陈述自相矛盾；吕献伟与靳耀辉曾有亲戚关系，存在利害关系，靳耀辉仅认可收条上197万元，没有提供其他证据予以印证；故对其提交的该收据，不予采信。
综上所述，三上诉人请求被上诉人吕献伟支付工程款150万元及利息的理由成立，应予支持；其请求被上诉人李新民承担本案的支付责任，理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销上蔡县人民法院（2016）豫1722民初3691号民事判决；
二、限吕献伟于本判决生效后十日内支付给徐鹏阁、徐来成、卓伟工程款150万元及利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2014年8月25日起至本判决确定的付清之日止）；
三、驳回上诉人徐鹏阁、徐来成、卓伟对被上诉人李新民的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各18300元，均由被上诉人吕献伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 文德群
审判员 郭留会
审判员 郭建平
二〇一七年十一月九日
书记员 王贞懿