湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）湘行终1526号上诉人（原审原告）：新宁县公共汽车运输有限责任公司。住所地：新宁县金石镇水头村**组。法定代表人：邓大松，该公司董事长。委托代理人：马昌永，湖南天戟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新宁县人民政府。住所地：新宁县金石镇解放路。法定代表人：谭精益，该县县长。委托代理人：倪爱民，湖南南天律师事务所律师。委托代理人：陈湘佳，该县政府法制办副主任。新宁县公共汽车运输有限责任公司（以下简称新宁县公汽公司）因诉新宁县人民政府公共汽车经营权行政许可一案，不服邵阳市中级人民法院2016年8月22日作出的（2016）湘05行初29号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。邵阳市中级人民法院经审理查明：原告新宁县公汽公司于2005年成立，至2015年6月30日前有30辆车取得新宁县城内公共汽车经营权。因依据该公司与新宁县城市管理行政执法局签订的《新宁县城市公共汽车经营权出让合同书》，该公司4条线路共24台车的公汽经营权于2015年6月30日到期，被告新宁县人民政府于2015年5月28日向原告新宁县公汽公司发出新政函［2015］36号《关于新宁县城市公共汽车经营权到期告知书》，告知其到期将收回经营权并依法重新确定经营权主体。新宁县公汽公司于2015年6月向新宁县交通局申请延续公共客运经营权，但未获批准。2015年8月31日，新宁县人民政府在邵阳招商网上发布了《新宁县城市公汽经营权及站场配套设施建设项目招商公告》，对该县城内5条公交线路共34台车的经营权进行招商。因拟对新宁县城的公交车及相应配套设施提质升级，新宁县人民政府招商公告确定的招商条件除要求参招企业具备公共客运经营的资质外，还要求参招企业于2015年9月10日17时前将2000万元保证金（企业招商成功后，转为履约保证金100万元、基础设施保证金300万元与购车保证金1600万元）汇入指定账户。2015年9月10日16时38分，湖南邵阳湘运集团有限责任公司参与报名并通过被告的初审。2015年9月10日17时34分，新宁县公汽公司参与报名，因缺少保证金汇入指定银行凭证等资料未通过被告的初审。2015年11月30日，被告新宁县人民政府与湖南邵阳湘运集团有限责任公司签订了《新宁县城市公汽特许经营权及站场配套设施建设项目服务合同》。之后，湖南邵阳湘运集团有限责任公司成立新宁县新惠公交有限公司，已进行招商线路的公共汽车运营及站场配套建设项目的建设。因认为该公司有效经营期及车辆的使用期均未到期，以及新宁县人民政府招商设置报名条件过高，原告新宁县公汽公司认为新宁县人民政府的招商公告违法，遂诉至法院，请求予以撤销并责令重作。邵阳市中级人民法院认为：本案系公汽特许经营权行政许可争议，争议的焦点是被告新宁县人民政府对该县的城市公汽经营权及配套设施建设项目的招商行为是否合法。被告新宁县人民政府发布对该县城市公汽经营权及站场配套建设权进行招商，虽然未采用招标或竞争性谈判的方式进行，但其已公开发布了招商公告，并明确规定若两个（含）以上合格企业报名，则采用竞争性谈判方式确定。因此，被告新宁县人民政府的招商行为可以认定为系以竞争方式确定特许经营者，符合国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行联合发布的2015年第25号令《基础设施和公用事业经营管理办法》（以下简称《办法》）第十五条第一款“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者”的规定。原告新宁县公汽公司关于被告新宁县人民政府以招商方式确定该县城市公汽经营权及站场配套建设权特许经营者违法的主张，没有法律依据，该院不予支持。原告新宁县公汽公司因未在招商公告规定的报名时间期限内提交合格的报名资料，新宁县人民政府与已提交合格报名资料的湖南邵阳湘运集团有限责任公司签订合同并无不当。被告新宁县人民政府在进行该县城市公汽经营权及站场配套设施建设项目建设权的招商过程中，并未限制原告新宁县公汽公司报名参与招商，没有侵害原新宁县公汽公司的合法权益。因此，原告新宁县公汽公司要求撤销被告新宁县人民政府的招商行为并责令其重作的理由不成立，对其诉讼请求，邵阳市中级人民法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条（四）项的规定，判决：驳回原告新宁县公共汽车运输有限责任公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告新宁县公共汽车运输有限责任公司负担。新宁县公汽公司不服上述判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实不清。对于湖南邵阳湘运集团有限责任公司是否按照被上诉人新宁县人民政府招商公告的要求提交资料及缴纳保证金的事实未查清楚。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国招标投标法》、《市政公用事业特许经营管理办法》等均规定公共汽车特许经营项目实施应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。一审法院认定被上诉人的“招商”行为符合法律规定属于牵强附会。被上诉人的“招商”行为不符合法律、规章关于“竞争性谈判”等非招标竞争方式的规定。故请求撤销一审判决，判令被上诉人新宁县人民政府重新作出行政行为。新宁县人民政府答辩称：一、一审判决认定事实清楚，一审法院已查明2015年9月10日16时38分湖南邵阳湘运集团有限责任公司参与报名并通过被上诉人的初审，如果湖南邵阳湘运集团有限责任公司没有按照被上诉人的招商公告要求提交合格的资料就不可能通过被上诉人的初审。二、一审法院适用法律正确。公平竞争除了招标、拍卖两种形式之外，招商也是其中的一种形式，并且被上诉人在招商公告中明确规定两个（含）以上合格企业报名，则采用竞争性谈判方式确定。故请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。双方当事人一审提交的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。本院查明：2015年9月9日，邵阳汽车运输总公司重组筹备委员会向中国工商银行新宁支行账号为190602419200011579的新宁县非税收入管理局计划会计股用户汇去资金20000000（贰千万）元。本院另查明：本次招商结束后，被上诉人对上诉人24台车，每台车下线补偿20000元。另10台车因未到报废期被原管理部门强制报废所以除下线补偿外，每台协议补偿164587.1元，金额为1645871元。其中协议补偿相关内容履行完毕，下线补偿款待行政诉讼案法院判决后5个工作日内支付。本院认为：本案的争议焦点是被上诉人新宁县人民政府对该县的城市公共客运经营权及配套设施建设项目的招商行为是否合法、是否侵犯了上诉人的公平竞争权。根据中华人民共和国国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行联合发布的2015年第25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定:“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。”本案中，新宁县人民政府通过招商的形式明确该县的城市公共客运经营权及站场配套建设，该招商公告规定：公告期内若只有一个合格企业报名，可经招商人批准协议签订合同，若有两个（含两个）以上合格企业报名，则采用竞争性谈判方式解决。因此，被上诉人新宁县人民政府的招商方式符合《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的相关规定。在该招商规定的期限内，上诉人未提交合格的报名资料，所以没有证据证明新宁县人民政府限制上诉人新宁县共汽公司报名参与招商，新宁县人民政府没有侵害没有侵害新宁县共汽公司的公平竞争权，也未侵害新宁县共汽公司的合法权益。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》是我国非公有制企业进入特许经营领域的具体办法，是投资领域的重要改革和制度创新，其目的是撬动社会投资，激发社会和民间投资活动，增加公共产品和服务供给，同时，推进政府职能转变，提高公共服务的质量和效率。因此，对于地方政府利用民间资本兴建的基础设施和公用事业，在招商公告中规定“公告期内，若在只有一个合格的企业报名，可经招商人批准协议签订合同；若有两个（含两个）以上合格企业报名，则采用竞争性谈判方式解决”；公告期满后，在只有一个合格的企业报名的情况下，经招商人批准协议签订合同，不宜认定违反《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条的规定。而且被上诉人于2016年5月已经给予上诉人适当补偿。虽然“招商公告”出现了2000万元保证金几个字，但从该公告中“参与本项目招商的投资人需在公告期内一次性汇款2000万元信用保证金到指定账户，未在2015年9月10日13:00时前（北京时间）未到达指定账户的，招商人不接受本项目投资人递交的招商投资文件，对获得本项目的投资人，其2000万元保证金转为履约保证金100万元、基础设施保证金300万元和购车保证金1600万元”之规定看，该2000万元实为企业（资金）实力证明，并作投标保证金。“2000万元保证金”的表述不准确，本院予以指正。综上，新宁县共汽公司要求撤销上诉人新宁县人民政府的招商行为并责令其重作的理由不能成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人新宁县公共汽车运输有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄一凡审 判 员  夏 阳审 判 员  曾昊锋二〇一七年四月五日代理书记员  袁 璇