福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽09民终551号
上诉人（原审被告）：张必禧，男，1973年8月11日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：黄宇业，宁德市蕉城区蕉城法律服务中心法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：宁德中域汽车销售服务有限公司。住所地：福建省宁德市东侨经济开发区万安南路88号塔南工业园区一楼，统一社会信用代码：91350901MA2YB8HP60。
法定代表人：陈皓，执行董事。
委托诉讼代理人：郑建城，福建环三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林邦章，男，1952年12月11日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托诉讼代理人：黄振杰，福建之秀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯晓芬，福建之秀律师事务所律师。
上诉人张必禧、宁德中域汽车销售服务有限公司（以下简称中域公司）因与被上诉人林邦章提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张必禧上诉请求：撤销原判决第一项，改判驳回林邦章对其主张赔偿的诉讼请求。事实和理由：1.林邦章与张必禧之间在本起事件中不存在任何法律关系。张必禧与中域公司订立工程合同书后，就中域公司东本4S店改造装修就木料木板装饰这项工程业务经人介绍按本地装修行规发包给案外人林德辉。张必禧与林德辉木料木板装饰仅仅是按照张必禧的要求完成工作成果，张必禧就完成工作成果按面积以平方米为单位计价支付给林德辉报酬，而不是与林德辉按日工资计算报酬。相应完成工作成果过程中相关劳动工具、设备、技术均由林德辉提供，至于林德辉如何叫工友、怎么与工友约定工资报酬，张必禧均不知情，张必禧对林德辉所提供的工具设备还是人员均无法控制、支配、指挥、管理等等。由此可见，张必禧与林德辉实际上是承揽关系，原判决却认定张必禧与林德辉、林德辉与林邦章之间形成了劳务关系，故张必禧与林邦章之间亦形成事实上的劳务关系，实属错误。2.林邦章左眼受伤事件是否在中域公司东本4S店装修过程中受伤存疑。首先，在当地装修实践中，像林邦章这类装修木工师傅流动性很大，装修师傅没有固定在一处地方装修至全部结束，人员上岗及工作时间均由其自己内部几人自行调动与安排；其次，林邦章的CT检查报告单影像所见“左侧眼球玻璃体内见一弯曲钉状金属，长约2.5cm”，众所周知，眼部是脆弱的，如此严重的伤情，如是东本4S店装修发生的，当日当场却无声色，直到第二天才去宁德市中医院检查。3.林邦章就本起事件自身存在重大过错。如前所述，无论是工具还是设备，还是人员张必禧均不能控制、支配、指挥、管理等，林邦章对自行提供的射钉枪在使用过程中，自己应当如何采取安全防护措施，如何谨慎使用，其主观是明知的，但其在使用中仍朝硬物方向射击枪钉，显然属重大过错而非一般过失。4.林德辉在原审审理中应当追加参与诉讼，以便于本案事实查清及辨明各方之间的法律关系，原审却没有追加。相反，没有追加参与诉讼的当事人，却判定承担10%的赔偿责任，虽得到林邦章自愿免除赔偿义务，但仍然剥夺了林德辉应有的诉讼权利。5.原审认定林邦章具体损失合计31518.59元，其中有部分赔偿项目偏高或缺乏法律依据。综上所述，原审判决认定事实有误，以致适用法律错误。
中域公司辩称：1.张必禧承接了其装修工程后，又将木料工程发包给林德辉，其对这一事实并不知情，其将工程发包给张必禧后，对于张必禧如何运作、选用何人均不知情，对于张必禧二次发包给他人，并且二次发包雇佣的工人受伤，其不应承担责任；2.对林邦章在4S店受伤的事实有异议，张必禧与林邦章以及所谓的二次承包人之间的联系紧密，对事实部分，张必禧相对于其更为知悉。3.关于过错、是否追加林德辉及赔偿部分偏高与其上诉所依据的事实和理由相同。
林邦章辩称：1.其系通过工友林德辉介绍前往张必禧处从事木工工作，该事实通过一审证人证言及张必禧一审提交的答辩状自认的事实部分可以看出，故林邦章与张必禧存在事实上的劳务用工关系，该事实不存在争议；2.其通过手术从左眼中取出异物可知，该异物与施工现场所使用的射钉是一致的，一审中申请了林德辉及雷某出庭作证，从他们对事情发生经过的描述可知，其确实是在使用射钉枪作业过程中异物射入眼内导致受伤，从现有的证据看足以形成证据链证明其左眼射入异物系在雇佣活动中发生的；3.对于事故责任比例的认定，一审责任比例认定正确，本案中主要过错是张必禧在无任何施工承揽资质且未提供必要的安全生产条件的情况下承接房屋装修工程，导致劳动者在劳动过程中的危险性显著增加，故对于一审认定张必禧承担45%责任比例是比较适当和正确的；4.其作为一审原告，有权选择确定被告的权利，其有权处分自己的民事权益，其一审中已经书面放弃对于林德辉的诉求，故一审法院未追加林德辉作为共同被告，符合法律规定；5.一审认定的各项目损失均有事实及法律依据。
上诉人中域公司上诉请求：撤销原判决第二项，改判驳回林邦章对其主张赔偿的诉讼请求。事实和理由：1.中域公司将宁德中域东本4S店改装装修工程发包给张必禧承揽建设后对于张必禧雇佣何人以及雇佣人员是否在工地内受伤的事实均不知情，原审庭审中基于张必禧对于林邦章诉请的事实并不认可，因此林邦章应当对所起诉的事实进行举证证明，然而林邦章在原审中所提供的证据只有证人证言用以证明上述事实，并不能证明诉争事实。首先，两名证人是否受雇于张必禧在东本4S店改装装修工程中工作不得而知，其证言的真实性有异议；其次，两名证人均陈述并未亲眼见到林邦章受伤的过程，所谓的林邦章在4S店受伤均是听林邦章所说，甚至在林邦章所提供的证人书面证言中，两名证人的证言并不能证明林邦章在4S店受伤的事实。在林邦章未提供其他证据予以佐证的情况下，应当由林邦章承担举证不能的后果，但一审法院却认可林邦章所主张的事实，又并未对该部分事实认定的理由予以阐述，明显无理。2.本案应当追加林德辉作为共同被告参与诉讼。张必禧在庭审陈述其在承接中域公司的工程后，又将其中部分工程再次转包给林德辉，而且林邦章也是林德辉所雇佣的人员而非中域公司所雇佣。庭审中两名证人的证言恰好也证明了该点，林德辉认可其所预支5000元是其三人的工资款而非其一人，而另一名证人雷某也证实了该点。同时雷某还称其工资的数额是由林德辉确定，也是从林德辉处领取并非从张必禧处领取。因此从两名证人的证言上反而可以证实林邦章系林德辉所雇佣人员。原审认可了林德辉与林邦章之间形成了劳务关系，那么林德辉就应当参与到诉讼中来以便查明案件事实，然而，原审却以林邦章自愿免除林德辉的赔偿义务为由，不再列林德辉为被告，该观点明显无理，在原审中也从未向林邦章释明是否放弃对林德辉的诉求。为此，原审未追加林德辉作为共同被告没有依据。3.中域公司不应承担法律责任。中域公司将宁德中域东本4S店改造装修工程交付于张必禧承揽建设，即便存在林邦章在4S店受伤的事实，那么根据工程合同书“在施工过程中，乙方应严格按照国家有关安全法规定施工；如若施工人员伤亡，由乙方承担全部责任”的约定，中域公司也不应承担法律责任。如果本案确实存在张必禧在未告知且未经中域公司同意的情况下将中域公司发包的工程再次转包给第三人的情形，那么第三人所雇佣的人员受伤，中域公司更加不必承担责任。4.本案中林邦章对于事故的发生存在重大过错。林邦章在使用射钉枪作业时没有佩戴护眼镜，这才导致了射钉碰硬物反弹射回左眼内的事故，如果佩戴了护眼镜该事故完全可以避免。原审庭审中林邦章辩称雇主并未提供护眼镜因此其不存在过错，该抗辩明显无理。即便张必禧或者林德辉并未提供护眼镜，但是林邦章作为多年从事该职业的人员，在使用射钉枪作业中佩戴护眼镜是基本常识，而且无论射钉枪还是护眼镜均是受雇人员自身携带入场。因此，林邦章对于该事故的发生也存在重大过错，原审仅仅认定林邦章的过错比例为10%明显过低。5.原审判决林邦章的项目偏高，缺乏事实和法律依据。医疗费：厦门大学附属厦门眼科中心住院的医疗费部分应当提供完整的费用清单以便证实上述费用与本案的疾病治疗具有关联性；住院伙食补助费：每日按50元计算明显偏高；营养费:林邦章并未构成伤残，医疗机构也未出具任何意见，不能支持；护理费：入院治疗本身有人护理，同时主张按居民服务业标准计算没有依据；误工费：应按照实际减少的收入计算，而庭审中林邦章并未提供其收入减少的证明；交通费：林邦章所提供的票据中，非其本人及非住院期间的交通费开支与本案不具有关联性，不应支持。综上所述，原判决认定事实有误，以致适用法律错误。
张必禧辩称：1.对中域公司上诉所依据的事实和理由的第1、2、4、5点予以认可，对第3点持不同意见，其确实与中域公司签订装修改造合同，其与林邦章、林德辉都未经培训、考核，没有相应的资质，中域公司与没有资质的人进行合作，该合同不能产生法律效力；2.其与中域公司签订的合同如有效，合同约定的免责赔偿义务也是无效的，不能对其产生合同的约束效力。
林邦章辩称：1.其系通过工友林德辉介绍前往张必禧处从事木工工作，该事实通过一审证人证言及张必禧一审提交的答辩状自认的事实部分可以看出，故其与张必禧存在事实上的劳务用工关系，该事实不存在争议。2.其通过手术从左眼中取出异物可知，该异物与施工现场所使用的射钉是一致的，一审中申请了林德辉及雷某出庭作证，从他们对事情发生的经过的描述可知，其确实是在使用射钉枪作业过程中异物射入眼内导致受伤，从现有的证据看足以形成证据链证明其左眼射入异物系在雇佣活动中发生的。3.其作为一审原告，有选择确定被告的权利，其有权处分自己的民事权益，一审中其已经书面放弃对于林德辉的诉求，故一审法院未追加林德辉作为共同被告，符合法律规定。林德辉仅是其工友，同样受雇于张必禧，虽然其受雇张必禧系林德辉介绍，但从庭审调查中可知林德辉与其同工同酬，双方无隶属关系，林德辉未负责现场的支配、指挥工作，对于其受伤，无过错、也无过失，故林德辉在本起事故中无需为其受伤承担责任。4.依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接收发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。中域公司所依据的《工程合同书》第四条第10点的约定明显与法律规定相抵触，属于无效条款，故一审法院认定中域公司承担25%责任比例并无不当。5.其存在重大过错与事实不符，作为雇主，应当给雇员提供必要的安全防护设备并且监督雇员使用相应的安全防护设备，由于本案的发包方中域公司明知张必禧无相应资质，仍将装修工程发包给张必禧，张必禧在未提供必要安全生产条件情况下，才导致林邦章受伤，故张必禧及中域汽车公司在本起事故中存在重大过错，一审认定事实正确。6.一审认定的各项目损失均有事实及法律依据。
林邦章向一审法院起诉请求：判令张必禧、中域公司连带赔偿其截至2017年8月28日因本起事故造成的各项经济损失33058.59元。
一审法院认定事实：张必禧承包中域公司的东风本田4S店改造装修工程。2017年8月20日，林邦章在使用射钉枪进行木工作业时，发生射钉碰硬物反弹射回左眼内的事故。林邦章受伤后经宁德市中医院拍片检查，检查结果为：左侧眼球内钉状金属异物。当日转入厦门大学附属厦门眼科中心入院治疗，经医院诊断为左眼球穿通伤：眼内异物，角膜穿通伤。2017年8月28日办理出院，共支付医疗费27023.59元。张必禧、林邦章未取得建筑行业从业资质，林邦章系受林德辉介绍提供劳务。对于争议事实认定如下：一、当事人之间存在的法律关系问题。根据本地装修行规，装修房屋时一般会有“师傅”去承接第一手，然后再叫其他“师傅”或者“小工”参与施工。结合双方当事人庭上陈述，张必禧即为房屋施工的第一手承包人，工资按日或施工面积结算并支付给林德辉，林德辉同样按日支付工资给林邦章，故张必禧与林德辉、林德辉与林邦章之间形成了劳务关系。张必禧在房屋装修过程中对林邦章参与房屋装修的行为并未提出异议，也实际向提供劳务的林邦章支付了报酬，只是由林德辉转了一手再支付给林邦章，故张必禧与林邦章之间亦形成事实上的劳务关系。二、关于当事人就损害结果所应承担的责任比例问题。根据原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第五条第三项的规定，“由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合同的建筑施工人员。”本案中，林邦章未经县级建设行政主管部门培训并取得相应资质即从事建筑施工工作，其在使用射钉枪过程中，没有采取任何的安全防护措施，且由于自己的疏忽，未能查清墙后是否有硬物，导致射钉反弹，以致危害结果的产生，故林邦章自身存在一定的过错。而林德辉在林邦章参与施工时，未对林邦章的施工资质进行审慎的审核，对本起事故的发生亦具有一定的过错。张必禧在自身无任何施工承揽资质且提供必要的安全生产条件的情况下承接房屋装修工程，在施工过程中默认林邦章参与施工，亦未对林邦章的施工资质进行合理必要的审查并提供必要的安全防护措施，对本起事故的发生也具有相当的过错。中域公司明知张必禧无相应资质，仍将装修工程发包给张必禧，其对事故的发生存在一定的过错。综合以上，当事人的责任比例为林邦章自行承担20%的责任，张必禧承担45%的责任，中域公司承担25%的责任，林德辉承担10%的责任。林邦章自愿免除林德辉的赔偿义务，不再列林德辉为被告。三、关于林邦章所主张的赔偿项目及数额计算问题。1.医疗费、住院伙食补助费、营养费，林邦章提供的证据足以证明其所花费的医疗费为27023.59元，予以确认。林邦章住院7天，按每天50元伙食标准，住院伙食补助费确认为350元。鉴于林邦章伤情在眼部，营养费420元予以确认。2.误工费、护理费、交通费，林邦章无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此误工费可参照2017年福建省公安厅交通警察总队公布的2016年农林牧渔业年平均工资51121元计算，误工费确认为980元（51121元/年÷365天×7天）。护理费1308元（48784÷12个月÷21.75天×7天）的计算标准未违反法律规定，予以确认。鉴于林邦章治疗医院位于厦门，考虑其路途较远，结合其交通票据，交通费1437元予以确认。综上，林邦章因事故受伤产生的具体损失为：医疗费27023.59元、住院伙食补助费350元、营养费420元、误工费980元、护理费1308元、交通费1437元，合计31518.59元。
一审法院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。结合前述关于双方过错责任的认定，张必禧应赔偿林邦章经济损失14183元（31518.59元×45%），中域公司应赔偿林邦章经济损失7880元（31518.59元×25%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张必禧应于判决生效之日赔偿林邦章各项损失14183元；二、中域公司应于判决生效之日赔偿林邦章各项损失7880元；三、驳回林邦章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费627元，减半收取计313.5元，诉讼保全费370元，合计683.5元，由林邦章负担177.5元，张必禧负担381元，中域公司负担125元。
二审中，林邦章为证明住院费用细项以及治疗的必要性和合理性，提交“厦门眼科中心住院费用明细清单”。对此张必禧无异议，中域公司对关联性有异议。本院经审核认为，该证据来源和形式合法，与待证事实相关联，体现的费用金额与林邦章一审提交的“厦门大学附属厦门眼科中心住院收费清单”相吻合，应予采信。
一审查明的“张必禧承包中域公司的东风本田4S店改造装修工程。……林邦章受伤后经宁德市中医院拍片检查，检查结果为：左侧眼球内钉状金属异物。当日转入厦门大学附属厦门眼科中心入院治疗，经医院诊断为左眼球穿通伤：眼内异物，角膜穿通伤。2017年8月28日办理出院，共支付医疗费27023.59元。张必禧、林邦章未取得建筑行业从业资质”部分事实，有相关证据予以佐证，当事人均未提出异议，本院予以确认。
本院认为，林邦章遭受损害的责任归属和承担，应从以下几个层面予以分析认定：
关于基础关系。中域公司、张必禧分属涉案工程的发包人、承包人系本案不争事实，张必禧、林德辉、林邦章三人之间的基础法律关系是当事人争议所在。经查，林德辉按照张必禧的要求完成涉案工程中的木工项目，张必禧按面积或工时向林德辉给付报酬，林德辉将其从事的部分工作交由林邦章完成并按工时向林邦章支付报酬。从合同关系上看，林德辉向张必禧交付工作成果即可，其与张必禧之间的关系重在工作成果的给付，林德辉为完成工作“介绍”林邦章为工作提供劳动形式的效用，其与林邦章之间的关系重在劳务的给付，张必禧与林邦章之间则不存在直接的合同关系；从自主权利来看，劳务团队和生产工具由林德辉自行解决，林邦章完成的工作亦由林德辉向张必禧负责，林德辉具有相当程度的独立性和自主性，林邦章在林德辉承接工作的范围内提供劳务，受领的报酬由林德辉分配，自主决策的空间较小，即便其确与林德辉同工同酬，亦不能否定对林德辉存在一定的人身依附。故此，张必禧和林德辉之间应为承揽关系，林德辉和林邦章之间应为雇佣关系，一审判决认定张必禧和林德辉、林德辉和林邦章之间形成了劳务关系错误，本院予以纠正。
关于损害事实。因安全生产事故遭受人身损害，具有偶然性、突发性、紧急性的特点，在举证证明的完备性和精确性上不应对受害人过分苛求。林邦章提供的证人证言和医疗证明虽非其受伤过程的原原本本的记录，但已能反映事故的大致轮廓，经审查并结合逻辑推理和日常生活经验法则，损害发生的时间、地点、场合、原委等已得以较为清晰地呈现，加之反驳人未能提供证据证明伤害另有原因，本院确信林邦章遭受的损害系在提供本案劳务过程中发生。对于损害项目和数额，经审查，一审判决的认定既有明确的法律依据，又照顾了个案的具体情况，计算方法无明显违法之处，酌定数额无显著悖理之嫌，应予认定。
关于过错程度。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。林邦章长年从事木工行业并在施工中操作射钉枪，理应熟悉、掌握射钉枪的工作原理、操作规程、危险隐患，其在提供本案劳务过程中，未严格按照施工要求采取必要的安全技术措施，造成自身受伤的安全生产事故，对此存在一定过错。根据法律规定，从事建设工程的民事主体应当是具有相应的安全生产条件和资格的单位，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。张必禧、林德辉均无相应资格，中域公司、张必禧发包、分包之时对此应属明知，在选人用人上存在过错，一审令其在70%范围内按25%、45%比例分担赔偿责任，责任比例与过错程度基本匹配，且与本应承担的连带责任相较为轻，林邦章亦无异议，可以维持。
关于程序问题。该问题集中体现在是否必须追加林德辉为共同被告的争议上，对此可从以下两个方面进行分析：首先，在必要的共同诉讼中，只有“诉讼标的同一”的固有的必要共同诉讼属于不可分之诉，原告对应当追加的被告放弃追加和放弃实体权利，都构成诉讼主体不适格，人民法院都应当追加当事人。林德辉与本案当事人之间存在事实或法律上的牵连关系，是“诉讼标的不同一”的牵连性的必要共同诉讼，实属可分之诉，应当遵循不告不理原则。其次，一审虽认定林德辉承担10%责任，但由于林邦章放弃追加林德辉，该10%责任实由林邦章承担，并未给林德辉造成财产上的实际负担；其他当事人基于共同侵权之债进行追偿的权利亦未被判决否定，林德辉如因此被诉，仍有答辩和举证的权利，尚留有推翻生效判决所确认的事实的空间，因此林德辉不参加本案诉讼并不损害其自身和其他当事人的合法权益。
综上所述，张必禧、中域公司关于不承担赔偿责任的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院纠正瑕疵后依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费204.6元，由上诉人张必禧负担154.6元，上诉人宁德中域汽车销售服务有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭祖斌
审 判 员 林 斌
审 判 员 孙 雯
二〇一八年五月十六日
法官助理 周荣鑫
书 记 员 林建玉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。