福建省厦门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）闽02民终2333号上诉人（原审被告）：厦门鑫融家物业管理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区岭南里6号706室。法定代表人：林逸浛，总经理。委托诉讼代理人：陈志鹏、林贵洋，福建泾渭明律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：陈福珠，男，1942年4月15日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。被上诉人（原审原告）：郑爱华，女，1976年1月5日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。被上诉人（原审原告）：朱梁，男，1982年12月24日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。被上诉人（原审原告）：蓝康元，男，1964年4月4日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。被上诉人（原审原告）：蓝桥妹姑，女，1973年12月5日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。被上诉人（原审原告）：林基福，男，1953年3月17日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。六被上诉人共同委托诉讼代理人：叶世荡，福建自晖律师事务所执业律师。六被上诉人共同委托诉讼代理人：林慧，福建自晖律师事务所实习律师。上诉人厦门鑫融家物业管理有限公司（以下简称鑫融家公司）因与被上诉人陈福珠、郑爱华、朱梁、蓝康元、蓝桥妹姑、林基福确认合同无效纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初6289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫融家公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回陈福珠、郑爱华、朱梁、蓝康元、蓝桥妹姑、林基福的一审诉求；2.本案一审、二审诉讼费由陈福珠、郑爱华、朱梁、蓝康元、蓝桥妹姑、林基福承担。事实和理由：一、本案一审判决认定事实不清。1.2009年底厦门市博士花园业主对业主委员会进行换届选举，并就业主委员会成员进行公告，业主委员会也从上一物业管理公司接管公共维修金、管理房，对路面、水沟进行维修、外墙补漏、大门改造等管理行为。直至2012年12月30日，公示的业主委员会成员持博士花园业主委员会公章在《物业管理委托合同》签章，即使博士花园业主委员会未成立，而根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，本案经过公示的业主委员会成员的行为也构成了表见代理。2.本案“厦门市博士花园业主委员会”与鑫融家公司自2012年12月30日、2013年1月1日签订《物业管理委托合同》、《补充协议》后，全体业主至今除陈福珠、郑爱华、朱梁、蓝康元、蓝桥妹姑、林基福（以下简称陈福珠等六人）的物业费从2016年2月份、电费从2013年1月份左右不履行合同外，均按《物业管理委托合同》及《补充协议》履行，全体业主以履行行为对《物业管理委托合同》、《补充协议》进行了追认。3.本案系陈福珠等六人请求确认案涉合同无效，而陈福珠等六人所举的系列证据却旨在证明合同因主体权利能力缺陷未成立，明显是将合同成立与合同效力混为一谈。一审法院却以业主委员会未成立，部分业主无权代理下判，但并未向双方当事人释明，导致一审判决应查明的事实未能查明。二、本案一审判决适用法律错误。1.部分业主持业主委员会公章与鑫融家公司签订的书面《物业管理委托合同》成立。而业主委员会即使未成立及报备，主体资格、权利能力存在缺陷，合同缺少一方的意思表示而效力未定，但部分业主持有“厦门市博士花园业主委员会”公章并自2009年底至2012年底三年间履行业主委员会的管理职责行为，也能让鑫融家公司相信他们能代表全体业主，也已构成表见代理，合同有效。2.博士花园全体业主除陈福珠等六人的物业费从2016年2月份左右、电费从2013年1月份及停车费等没有按本案讼争的《物业管理委托合同》、《补充协议》履行外，讼争两份合同已履行近五年，全体业主以履行行为对上述合同效力进行了追认。陈福珠等六人在已履行合同四年多后才提出异议，不存在合同自始无效的问题。3.合同的效力不外乎有效、无效、效力待定、可撤销四类。而合同的无效是指已经成立的合同不符合或违反了法律所规定的效力要件而不能在当事人之间产生预期的法律效力，是对已成立的合同在法律上的否定评价，认定合同无效只能依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，一审判决以《中华人民共和国合同法》第九条第一款以及第四十八条的规定判决讼争的其中一份《物业管理委托合同》有效，判决另一份《补充协议》无效，而不是依《中华人民共和国合同法》第五十二条对合同效力进行裁判，显然是将合同效力未定等同于合同无效，系适用法律错误。鑫融家公司认为本案讼争合同的效力不是无效而是效力待定。陈福珠、郑爱华、朱梁、蓝康元、蓝桥妹姑、林基福六人答辩称：一、一审法院认定事实正确，鑫融家公司称一审法院认定事实不清没有任何依据。首先，厦门市湖里区博士花园自2009年起至今未召开第二届业主大会或业主代表大会、未选举新一届业主委员会，故，签订本案诉争物业服务合同、补充协议的所谓“厦门市博士花园业主委员会”的主体不存在，其主体不合格。博士花园未按照规定筹备成立第二届业主大会，筹备组成员以及筹备工作均未在县级人民政府街道办理处（乡镇政府）或县级人民政府房产管理部门的组织下筹备，仅由居委会下属的治保委员会指导组成筹备组，不符合业主大会召开程序，不存在产生业主委员会的事实。同时，所谓的业主委员会委员，既有非本小区业主的人员，也有非实际居住本小区的人员，所谓的业委会主任、副主任等均不符合相关规定，依法不能成立。根据2003年颁布的建住房[2003]131号《建设部关于印发〈业主大会规程〉的通知》第五条、第八条、第二十八条的规定，2009年博士花园小区筹备的业主大会及选举产生的业主委会员属于非法组织筹备行为，所召开的会议属于非法召开，所选举产生的业主委员及主任、副主任也属于非法选举产生，故业主委员会未依法成立。虽然2009年博士花园小区有在“筹备选举第二届业主委员会”，但是2009年筹备的业主委员会及委员未按法定程序成立，并且未根据《建设部关于印发的通知》第二十二条向街道办事处及房产行政部门备案，系非法组织。其次，未备案的业主委员会不具有合法主体资格，对外作出的行为不具有法律效力。1.业主委员会的备案是一种行政确认行为，即对业主委员会合法性进行审查审核，是行政主管部门对业主委员会依法成立、具备主体资格等一系列事实的确认。未经行政主管部门确认的，其对外的行为不产生法律效力。未备案的业主委员会当然不具有合法主体资格，其作出的决定决议行为当然也无效力。2.业主委员会未在行政主管机关办理备案手续，就无法在公安局办理印章刻制手续。鑫融家公司提供的材料上加盖的“厦门市博士花园业主委员会”公章系非法印章。3.未备案的“业主委员会”不具有法律主体资格，“业主委员会”签订的物业管理合同无效。4.本案诉争的物业服务合同的“甲方”不具有主体资格，其合同不具有合同相对性，故仅存在一方合同主体，属于欠缺合同主体而导致合同无效。5.鑫融家公司因在其他案件中以本案诉争的物业服务合同作为主要证据对陈福珠等六人提出诉讼请求，对陈福珠等六人具有利害关系，因此，陈福珠等六人有权以讼争合同仅存在的一方作为被告提起诉讼，以确认此合同的效力符合规定。再次，博士花园小区业主委员会并未依法成立，不具有法律主体资格，更谈不上可以履行代表业主签订物业服务合同的职责。根据法释〔2015〕5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第62条第1项“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的”，则合同签署的行为人将承担法律责任，而非业主委员会。讼争物业合同甲方当中有李恩飘等人签字，但李恩飘等人并没有取得业主大会的授权，讼争合同应由李恩飘、吴登渊、陈瑞茂、苏长强作为行为人承担讼争物业合同的法律责任，讼争物业合同对未在该合同中签名的博士花园小区业主不产生法律效力。补充协议因合同的一方无行为人，即无当事人，自始无效。又次，陈福珠等六人以及其他业主支付费用并不代表对讼争物业合同、补充协议的追认，而是鑫融家公司原法定代表人张纬青一直在博士花园小区之前聘请的物业公司工作，并在之前聘请的物业公司负责处理事务及收取费用，张纬青的行为造成其他业主混淆，并非鑫融家公司履行行为。另外，李恩飘等人为获取多收电费等非法收入，以若不交费用就停电等手段迫使业主们缴交无任何收据依据的费用。二、一审判决适用法律是正确的。首先，讼争物业合同中甲方所谓的“厦门市博士花园业主委员会”属于不存在的主体，而作为甲方经办人的李恩飘、吴登渊、陈瑞茂、苏长强系合同的签约行为人。根据法律的规定，以应当登记而未登记的其他组织名义进行民事活动的，应当由其行为人作为合同的当事人，并由行为人承担相应法律责任。其次，补充协议的甲方没有依法成立，无合同相对人，故合同自始无效。再次，补充协议更不存在所谓表现代理，更不存在所谓的追认。因此，一审判决正确，请求维持原判。陈福珠、郑爱华、朱梁、蓝康元、蓝桥妹姑、林基福向一审法院提起诉讼，请求判令：确认鑫融家公司与“厦门市博士花园业主委员会”、李恩飘、吴登渊、陈瑞茂、苏长强签订的《物业管理委托合同》、《补充协议书》无效。一审法院认定事实如下：陈福珠、郑爱华、朱梁、蓝康元、蓝桥妹姑、林基福均是博士花园小区的业主。2009年12月在祥店社区居委会监督指导下，博士花园小区进行业委会换届选举工作，但并未召开业主大会，而是由各梯代表推选出业委会委员候选人黄爱铭、李恩飘、苏长强、吴登渊、林肆水、陈瑞茂、颜锦标等七人进行了公示。其中李恩飘并非博士花园小区业主，该届业主委员会未向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续。2009年12月中旬至2010年1月期间，黄爱铭、林四水曾在几份《收款收据》上签名，收款项目涉及配钥匙、购买防盗门、刷卡门禁等，但黄爱铭、林四水称签名时并无加盖“厦门市博士花园小区业主委员会”印章，不清楚何时加盖了该印章。鑫融家公司与“博士花园业主委员会”于2012年12月30日签订《物业管理委托合同》一份，主要内容包括：将博士花园小区物业委托鑫融家公司管理，受益人为博士花园小区的全体业主和物业使用人，全体业主和物业使用人对履行本合同承担相应的责任；委托管理期限为五年，自2013年1月1日起至2017年12月31日止。该合同落款“甲方”处加盖“厦门市博士花园业主委员会”印文，另有“李恩飘”、“吴登渊”、“陈瑞茂”、“苏长强”签名字样，“乙方”处加盖鑫融家公司公章，并有“张纬青”签名。2013年1月1日，鑫融家公司又与“厦门市博士花园业主委员会”签订《补充协议书》一份，主要内容为经业委会同意，停车占道费上调。落款加盖鑫融家公司公章和“厦门市博士花园业主委员会”印文。黄爱铭、林四水在一审出庭作证时均陈述，在2009年选举业主委员会成员时没有召开业主大会，上一届业主委员会的印章在2009年就交给祥店社区居委会保管。祥店社区居委会确认自2009年9月份开始筹备博士花园小区业主委员会成员换届选举工作起，曾将业主委员会公章交给祥店社区居委会保管，在2009年12月初经投票选举产生新一届业主委员会成员后将公章交还给李恩飘管理使用。一审法院认为，依照《中华人民共和国物权法》第七十五条、《物业管理条例》第十五条规定，参照住房和城乡建设部于2009年12月1日发布的《业主大会和业主委员会指导规则》第三条、第三十一条规定，业主委员会系由业主大会会议选举产生，执行业主大会的决定事项，履行代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同等业主大会赋予的职责，业主委员会委员应是物业管理区域内的业主。本案中并无证据表明2009年年底博士花园小区有召开业主大会选举产生业主委员会，公示的业主委员会成员中的黄爱铭、林四水也确认当时并未召开业主大会进行选举，且公示的业主委员会成员中李恩飘并非博士花园小区业主，因此讼争合同和补充协议签订时，博士花园小区的业主委员会并未依法成立，更谈不上可履行代表业主签订物业服务合同的职责。黄爱铭等有从事部分与物业管理有关的活动比如确认配钥匙、购买防盗门支出的事实，并不足以证明业主委员会已依法成立。2013年1月1日的《补充协议书》因订立合同一方“厦门市博士花园业主委员会”并无进行该项民事活动的民事权利能力和民事行为能力，自始无效。对陈福珠等请求确认《补充协议书》无效的诉讼请求，予以支持。物业服务企业的选聘需由全体业主共同决定，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。鑫融家公司未提供证据证明博士花园小区业主大会经法定程序决定聘任鑫融家公司为博士花园小区物业管理单位，也无证据证明在讼争合同上签字的李恩飘等人得到了业主大会的授权可代表业主签订《物业管理委托合同》，李恩飘等人签订《物业管理委托合同》的行为属无权代理，《物业管理委托合同》对博士花园小区内未在该合同上签名的小区业主不产生法律效力，并非自始无效，对陈福珠等提出的确认《物业管理委托合同》无效的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条第一款、第四十八条规定，判决：一、以“厦门市博士花园业主委员会”为甲方、以厦门鑫融家物业管理有限公司为乙方、落款日期为2013年1月1日的《补充协议书》无效；二、驳回陈福珠、郑爱华、朱梁、蓝康元、蓝桥妹姑、林基福的其他诉讼请求。本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，双方当事人均表示没有异议，本院依法予以确认。双方当事人在二审中均未补充提交证据。二审中，陈福珠等六人明确确认：其六人都不是本案讼争的《物业管理委托合同》、《补充协议书》的合同签订主体；上述两份合同的签订主体有两方，甲方是未曾依法成立的“厦门市博士花园业主委员会”，具体的经办人是甲方的缔约行为人，乙方是鑫融家公司。本院认为，陈福珠等六人自认其不是本案讼争的《物业管理委托合同》、《补充协议书》的合同签订主体。因此，陈福珠等六人起诉要求确认其并不是签订主体的讼争合同的效力问题，主体不适格。陈福珠等六人提起本案诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，依法应当驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初6289号民事判决；二、驳回陈福珠、郑爱华、朱梁、蓝康元、蓝桥妹姑、林基福的起诉。本案陈福珠、郑爱华、朱梁、蓝康元、蓝桥妹姑、林基福缴交的一审案件受理费50元，予以退还；厦门鑫融家物业管理有限公司预交的二审案件受理费100元，予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 郑光辉审 判 员 林 勤审 判 员 师 光二〇一八年四月二十八日代书记员 李雅芳附：本案所适用的法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。