山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1638号
上诉人（原审被告）：金乡金鑫房地产开发有限公司，住所地：山东省济宁市金乡县金山街南段路西民政局三楼。
法定代表人：李旭东，董事长。
委托诉讼代理人：史建华，山东舜鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔令剑，山东舜鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东兖州建设总公司，住所地：山东省济宁市兖州区经济开发区创业路15号。
法定代表人：杨杰，总经理。
委托诉讼代理人：顾红霞，北京隆安（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：漆安鲁，山东九州匡正律师事务所律师。
上诉人金乡金鑫房地产开发有限公司（以下简称“金鑫公司”）因与被上诉人山东兖州建设总公司（以下简称“兖建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金鑫公司的委托诉讼代理人史建华、孔令剑，被上诉人兖建公司的委托诉讼代理人顾红霞、漆安鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金鑫公司上诉请求：1.依法撤销济一审判决，将本案发�重审或改判驳回兖建公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由兖建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）兖建公司系2013年由兖州市建筑安装工程总公司工商登记变更而来，变更之前均以“兖州市建筑安装工程总公司”的名义对外承包工程，一审判决未涉及该事实。（二）金鑫公司将金鑫花园二期1-4号楼工程（以下简称“涉案工程”）交由兖建公司的前身兖州市建筑安装工程总公司施工的时间为2011年2月18日，双方当事人于2011年2月18日签订的《补充条款协议》中承包人一栏中盖有“兖州市建筑安装工程总公司”的行政公章及法定代表人的私章。一审判决认定施工时间为2011年6月无事实依据。（三）一审判决认定“李鸽翔分包部分工程”与事实不符，事实上李鸽翔与案外人卢正勇共同承包了涉案全部工程，二人于2011年7月15日签订《合作协议书》，卢正勇仅收取2.5%的管理费用，除此之外所涉及的全部工程由李鸽翔组织人员具体施工。兖建公司负责人卓克勇曾于2011年7月15日代表兖建公司向我方出具《委托书》，将涉案工程，全部以内部承包的形式承包给李鸽翔、卢正勇负责施工。后兖建公司于2012年4月12日又向我方出具《终止委托通知书》，终止对李鸽翔的委托。因此，在2011年7月15日至2012年4月12日期间，李鸽翔均以兖建公司或涉案工程项目名义对外组织人员施工，李鸽翔为代表兖建公司的职务行为，而非其个人行为。李鸽翔于2011年11月26日以兖建公司金鑫花园项目部名义与我方签订的《关于桩基工程及基坑围护、井点排水、土方等工程的定价的备忘录》（以下简称《定价备忘录》），明确载明双方当事人就涉案工程中的桩基及基坑围护、井点排水、土方等工程所涉及的市场价格协商形成了固定市场价�，由于正式施工合同尚未签订，特签署本备忘录，做为签订正式合同时工程定价的依据。二、一审法院审理程序违法。涉案工程实际施工人为案外人李鸽翔，兖建公司将该工程整体转包，仅收取一定比例的管理费，除此之外无任何的资金、人员、设备的投入。同时，对李鸽翔在受兖建公司委托施工期间代表兖建公司对外签订的一系列协议、签证等证据效力的认定问题，均与本案有直接的利害关系。因此，李鸽翔应做为本案的利害关系人参加诉讼，我方在一审中提交了追加案外人李鸽翔作为第三人参加诉讼的申请，一审法院未予准许，程序严重违法。三、涉案工程系先开工建设后补办招投标程序，招投标系虚设、走程序，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条规定，涉案工程中标无效。由于中标后双方当事人未签订正式的建设工程施工合同及�前己完成的部分工程并未继续进行，所以显然不能以兖建公司在中标之前提供的《投标书》作为认定涉案工程项目及单价的依据，相反应以实际施工人李鸽翔代表兖建公司签订的签证单、《定价备忘录》等为准。四、一审判决认定“兖建公司2012年6月中标，金鑫公司在前后一年的时间里未让兖建公司进行施工，己构成违约”系认定事实错误。导致涉案工程无法继续施工的原因很多，如金乡县政府批准手续不及时，但更为重要的原因是兖建公司违法转包涉案工程，在实际施工人李鸽翔于2012年4月19日自认的《关于要求解决拖欠工程款及人工工资的报告》中，多次提到兖建公司采取欺诈手段骗取李鸽翔承包该工程及私自提高管理费而导致工程停工的事实，金乡县住房和城乡建设局向金乡县政府所报送的《关于山东兖州建设总公司反映金鑫城市花园二期工程建设相关问题的调查汇报》，也足以证实上述事实。五、本案鉴定程序违法,《鉴定报告》及补充鉴定意见在认定事实方面存在重大错误，不能作为定案依据。（一）一审法院对鉴定单位的选定存有不当，且《技术鉴定委托书》有关案情摘要一栏的内容为“中标约定了按中标条款进行结算”，但事实上《中标通知书》并未约定按中标条款进行结算，一审法院先入为主，明显不当。（二）鉴定单位和一审法院均未通知我方提供鉴定所需材料，甚至未组织双方当事人到工程现场进行实地勘验，完全凭兖建公司单方提交的证据进行鉴定。（三）一审判决认定己施工完成的基础工程造价为6489345.74元，审计数额明显偏高。该数额系依据兖建公司提供的投标文件计算所得，完全回避了施工过程中双方当事人签订的《定价备忘录》。（四）一审判决对补充鉴定协议所涉临设费的数额认定错误。一�判决以“因审计时该项目的现场已不存在，设计的隐蔽工程无法履行现场勘查程序”为由对临设费不予审计，但在其后制作的补充鉴定协议中却以“投标书中整体工程中的临设费亦为940640.12元”为由而认定该费用。涉案投标文件在2012年6月8日制作之前，相关基础设施工程早已施工，该工程在招投标时己经停工，李鸽翔作为全部涉案工程的实际施工人，应将其与兖建公司签订的《定价协议书》中载明的临设费380228元作为认定该款项的依据。（五）一审判决将社会保障费156275.76元计入涉案工程造价错误。六、一审判决认定停工费用430676.5元错误。一审判决认定该费用的依据是兖建公司提供的财务支付凭证，其中留守人员工资最多每月8000元，最低每月4000元，均超出了缴纳个人所得税的标准，但金鑫公司没有提供扣除个人所得税的相关单据，亦未提供劳动保障机构备案的�动合同以证实劳动关系的存在。同时，因兖建公司并没实际参与工程施工，何谈其留守人员的损失。七、一审判决对我方己付兖建公司工程款数额的认定错误。我方已付涉案工程款项为4349605元，而非一审判决认定的4090490元。八、一审判决对欠付工程款利息的起算时间认定错误。一审判决认定的起算时间为2013年5月26日，系兖建公司提交其单方制作结算报告的时间，对该报告我方从未认可，并在涉案《鉴定报告》中对此予以反驳，在本案起诉前双方当事人并未就涉案工程造价达成合意，工程亦未完工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息应当从起诉之日计算。
兖建公司辩称：一、双方当事人之间存在合法的工程承包法律关系。（一）涉案工程招投标程序合法，不存在串通投标行为，中标结果合法有效。我方对涉案工程的前期施工行为，并不必然导致我方实际中标结果的发生，法律上亦无禁止性规定。（二）针对金鑫公司的招标，我方在明确涉案工程的价款（94032787元）、工期（270日历天）、质量（合格）等内容后向金鑫公司发出《投标书》，并承诺投标期内不修改、不撤销投标文件，该行为属于要约。后经过严格的评标程序，确立了我方为涉案工程的中标人，并由金鑫公司与招标代理机构共同向我方发出《中标通知书》，该行为属于承诺。《中标通知书》所涉的工程价格、工期、质量等内容与《投标书》的主要内容一致，且已通过招投标监管机构的核定。要约与承诺的内容一致，是双方当事人真实意思表示，构成了《中华人民共和国合同法》规定的合同成立的条件，故应将以上内容作为确定双方当事人之间权利义务的依据。（三）金鑫公司对涉案工�中属于我方施工的工程未提出异议，且已经接收该工程。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，建设工程施工合同成立。二、李鸽翔与金鑫公司签订的《定价备忘录》不能作为涉案工程造价结算的依据。（一）根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定、第四十六条规定，涉案工程的招投标文件作为工程造价结算的依据系双方当事人真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。（二）《补充条款协议》系由金鑫公司提交的复印件，能证实双方当事人之前商定的工程结算方式也是按照定额结算，而不是金鑫公司所主张《定价备忘录》上的综合单价。（三）《补充条款协议》与《定价备忘录》均在涉案工程招投标之前签订，之后的约定推翻了之前的约定，应以最后的约定为准，且在后的约定亦经过招投标程序确认。（四）李鸽翔虽参与了涉案工程的施工，但其与我方系内部承包关系，不论该关系的性质及效力如何，均不影响我方与金鑫公司之间的工程承包法律关系。李鸽翔与金鑫公司签署的《定价备忘录》因突破合同相对性而无法律依据，我方亦未参与该备忘录的签署，对我方没有约束力。三、临设费应当按照《投标书》中列明的数额计取。（一）我方根据《山东省工程建设标准建筑施工现场管理标准》，按照涉案工程整体项目的规模完成了临时设施的搭建及道路硬化工作。（二）金鑫公司在《招标书》中清晰列明了临设费用的分项组成，我方中标就意味着金鑫公司对《招标书》记载该费用的认可。（三）因金鑫公司规划方案修改，涉案工程1-4号楼变更为5栋高层住宅楼，继而拆除了涉案临时设施。（四）针对金鑫公司提出我方与李鸽翔之间的临设费结算值低于本案审定值的问题。我方与李鸽翔之间系另一结算关系，结算依据我们双方之间约定的计价方式，而我方与金鑫公司之间的结算应依据双方的招投标文件。同时，我方结算给李鸽翔的临设费仅是李鸽翔投入施工的相应部分，不包括我方前期投入的部分，也不包括相应的税金及管理人员支出。四、已支付给李鸽翔的工程款数额我方与金鑫公司已达成一致意见，且李鸽翔的工程款已得到合法有效清偿，不追加李鸽翔为本案第三人完全能够查清案件事实。（一）我方认可实际收到金鑫公司支付的工程款50万元、同意金鑫公司按照《承诺书》代我方向李鸽翔支付的2564216元从应付我方的工程款中扣除，以上合计3064216元作为金鑫公司向我方支付的工程款。（二）虽然我方认为金鑫公司主张的其超出《承诺书》以外支付的款项均系其单方行为，不应从我方的工程款中扣除，但一审法院为减少双方诉累，认定在不超出我方应付李鸽翔工程分包款项3590490元（应付3890490元-已付款300000元）内冲减应付我方工程款。故一审法院认定金鑫公司共计支付给我方工程款4090490元并无不当。（三）即便李鸽翔作为实际施工人主张参与到本案诉讼中，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五、第二十六条规定，其也仅能在工程质量发生争议时作为被告或者是作为原告起诉转包人、违法分包人的情况下参与诉讼，本案不属于上述两种法定情形。五、金鑫公司违约事实明显，一审法院认定正确。金鑫公司于2013年3月16日向我方报送的《函件》直接证实涉案工程系因金鑫公司违约导致长期停滞，其单方提出终止合同和对已施工工程进行结算。六、本案鉴定程序合法，鉴定依据正确。（一）一审法院组织双方当事人通过抽签的方式选定了鉴定单位，并将经双方当事人质证过�证据提交鉴定单位，双方当事人均又补充提交了相关鉴定依据，对金鑫公司补充提交的《委托实验合同》及试验费发票，鉴定单位支持了金鑫公司的请求，从鉴定结算值中将桩基静载试验费予以扣减。在鉴定结论作出后，鉴定单位亦出庭接受了质询。因金鑫公司规划方案修改，我方原已施工的基础部分被掩埋，在现场无法还原的情况下，鉴定单位未组织双方当事人到现场进行勘验并无不当。（二）关于涉案工程造价的结算依据，应以招投标文件载明的内容为准。因涉案工程施工在前、招投标在后，招投标文件中包含我方施工的前期工程量，应视为金鑫公司对前期工程结算方式的追认。根据《中华人民共和国招标投标法》相关规定，中标后所签合同内容如变更招投标实质性条款的，该合同条款无效，即招投标文件的效力要高于合同条款和其他约定。（三）《鉴定报告》中不应再扣除社会保障费156275.76元。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》相关规定，因金鑫公司未交纳该部分费用，故在结算中应包括该费用。七、对于我方停工损失的认定问题。工程停工期间，我方实际向项目管理人员支付工资861353元，该部分费用系因金鑫公司违约导致，根据当地建筑业项目经理及技术管理人员的行业工资标准，该部分工资均在合理范围之内。八、一审判决对涉案欠款工程款利息起算时间的认定合理恰当。金鑫公司于2013年3月16日书面函告我方终止合作，要求对前期施工项目进行结算，我方于2013年3月26日就将已完工程结算书及签证资料报金鑫公司审计，按照最高人民法院关于建设工程价款审计时限的相关规定，金鑫公司本应于30日内完成审计，并及时支付剩余工程款。因此一审判决金鑫公司从2013年5月26日起算利息，已给其酌情预�了60天的审计时间。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，从起诉之日计算利息的前提是“建设工程未交付、工程价款未结算的”，而涉案工程早已交付金鑫公司，我方亦向金鑫公司提交了工程结算文件。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
兖建公司向一审法院起诉请求：1.判令金鑫公司立即给付工程款6636911.78元及欠款利息975626元；2.本案诉讼费、保全费等费用由金鑫公司承担。一审法院认定事实：2011年6月，金鑫公司将其开发的涉案工程发包给兖建公司施工，金鑫公司支付兖建公司工程款50万元，兖建公司派副经理卓克勇具体负责，李鸽翔分包了部分工程，因当时金鑫公司规划手续不完备等原因，未能进行招投标及签订施工合同金鑫公司就要求兖建公司先行施工，兖建公司按金鑫公司的要求进行建设，清除建筑垃圾、场地平整、搭建临设、围挡、大门，硬化现场地面及施工道路，架设施工电缆，固定配电变压器，挖土及外运土方，打桩、挖运桩间土、清桩头、截桩头，基础边坡支护系统施工，塔吊及设备基础。1、2号楼完成基础沙石垫层、砼垫层、砼上砂浆找平、砌筑基础砖模、抹灰、贴双层SBS防水、做防水保护层。3、4号楼完成基础砂石垫层。1、2、3、4号楼均采用了深井降水。2012年5月，金鑫公司对上述工程进行公开招标，兖建公司于2012年6月14日中标并领取《中标通知书》。后因金鑫公司方案修改迟迟未能完成，工程长期处于停工等待建设状态，2013年3月16日金鑫公司函告兖建公司：“因其股东变更和资金等原因，工程近期仍无法开工建设，董事会决定对前期工程进行结算并终止合作关系。”兖建公司于2013年3月26日将已完工程结算书及签证资料报金鑫公司审计，兖建公司申报结算值9701127.78元。金鑫公司认可兖建公司对涉案工程确实先期准备、先期施工，其目的是想赶工期，边申报边建设。但认为兖建公司作为一级资质施工企业，违法转包，实际施工人为李鸽翔，金鑫公司已支付400万余元，不同意兖建公司申报的结算工程款数额。2012年10月24日，兖建公司项目负责人卓克勇、分包人李鸽翔与金鑫公司法定代表人李旭东签订《承诺书》，同意由金鑫公司代兖建公司向肖德安付款360000元、王（水电）130000元、高（泥工班）24650元、挖土方61200元、防水177900元、李海合500000元、孙（砖块）11800元、金丰混凝土545955元、打桩752711元，共计2564216元，此款从兖建公司应付李鸽翔承包款扣除。本案在审理中，由于金鑫公司对兖建公司施工的工程造价存在重大争议，双方当事人又在中标文件中约定了按中标条款结算，经兖建公司申请，一审法院依法委托鉴定单位对涉案工程进行造价审计。2015年12月15日，鉴定单位出具济科工报字（2015）263号《鉴定报告》，载明：兖建公司承建金鑫公司发包的涉案工程已施工完成的基础建设工程造价为6489345.74元（已扣减社会保障费156275.76元）。经庭审质证，金鑫公司认为桩基试验费是其所交，应扣减，并提供了交纳试验费138000元的发票。兖建公司认为临设费用不能只按已完成项目工程计取，其按中标工程整体标准先行建设临设，应按中标文件940640.12元整体进行计算。后鉴定单位又出具了（2015）263号补充鉴定意见，核定原报告中含工程桩基试验费为392301.28元。《投标书》中整体工程中的临设费用为940640.12元，按已完成项目工程计取为43276.36元。一审另查明，双方当事人进行招投标，兖建公司交纳公证费、交易费、招投标代理费共105000元。兖建公司主张其等候金鑫公司恢复施工时间为12个月，提供了停工期间产生的项目管理人员卓克勇等14人的工资共861353元财务凭证。2012年6月20日，兖建公司与李鸽翔结算应付李鸽翔款项为3890490元，已支付30万元，庭审中金鑫公司无异议。
一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用的原则，金鑫公司要求兖建公司进行先期施工双方当事人无异议，兖建公司于2012年6月中标，金鑫公司在前后一年的时间里未让兖建公司进行施工，已构成违约。兖建公司要求金鑫公司支付已施工工程款并支付利息于法有据；金鑫公司抗辩兖建公司无主体资格与事实不符，一审法院不予采信。兖建公司实际施工的工程量经一审法院委托审计为6489345.74元（不含社会保障费156275.76元）。由于金鑫公司未提供向劳保机构交纳该费用的证明，根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定，若建设单位未交纳社会保障费的，结算时应包括该费用，故金鑫公司支付兖建公司工程款应包括该费用（在审计结果中再加上156275.76元）。金鑫公司主张桩基试验费是其所交，应扣减，并提供了交纳试验费138000元的发票，一审法院认为金鑫公司虽未提供试验报告，但其提供了交纳试验费的发票，能够证明该工作由其实施，金鑫公司辩称应予冲减理由充足，应按鉴定单位（2015）263号补充材料核定392301.28元冲减。兖建公司认为临设费用不能只按已完成项目工程计取，其是按中标工程整体标准先行的标准化建设，应按中标文件940640.12元整体进行计算（在审计结果中再加上940640.12-43276.36=897363.76元）。鉴定单位（2015）263号补充材料，《投标书》中整体工程中的临设施用亦为940640.12元，按已完成项目工程计取为43276.36元。一审法院认为，从双方当事人提供的证据能够认定兖建公司已按整体工程的规�化要求进行临时设施的搭建和道路的硬化，从兖建公司与李鸽翔的结算中亦能证实。兖建公司的请求于法有据，符合涉案中标文件，应予支持。关于兖建公司交纳的全部工程公证费、交易费、招投标代理费共105000元，由于金鑫公司单方终止兖建公司已中标工程的施工，故该费用应由金鑫公司承担。关于兖建公司要求金鑫公司支付停工等待开工期间的误工费14人、12个月（2012年4月-2013年3月）工资共861353元的请求，金鑫公司不予认可；虽然兖建公司提供了其财务支付凭证，但一审法院认为，综合当地和案件的实际情况，该费用偏高，以减半（861353元×50%=430676.5元）支持，适当公平。关于金鑫公司已付兖建公司工程款：金鑫公司支付给兖建公司项目负责人卓克勇50万元，双方无异议。2012年10月24日，兖建公司项目负责人卓克勇、分包人李鸽翔与金鑫公司法定代表人李旭�签订《承诺书》，同意由金鑫公司代兖建公司向肖德安付款360000元、王（水电）130000元、高（泥工班）24650元、挖土方61200元、防水177900元、李海合500000元、孙（砖块）11800元、金丰混凝土545955元、打桩752711元，共计2564216元，此款应从兖建公司应付李鸽翔承包款扣除，三方无异议。庭审中金鑫公司提供了已付该款的证据，因此应在其支付兖建公司工程款中扣除，兖建公司主张其余多支付款项，超出其授权，亦未有李鸽翔签字同意从应收款中扣除，故不予认可；现金鑫公司又承诺，“认为已代兖建公司将应付李鸽翔工程款付清384万元，如李鸽翔工程队及所属人员就已领取的款项部分再向其挂靠的兖建公司主张工程款，其愿承担责任。”因金鑫公司主张找不到李鸽翔，李鸽翔又未再向兖建公司主张支付款项，为减少双方诉累，一审法院认为，亦可在不超兖建公司应付李�翔工程款项（3890490-300000=3590490元）内冲减应付兖建公司工程款。关于兖建公司请求金鑫公司支付所欠工程款利息975626元，根据法律规定应按金鑫公司应支付工程款时起算，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率执行，金鑫公司于2013年3月16日通知兖建公司终止合作关系并通知兖建公司对前期施工的项目进行结算，兖建公司于2013年3月26日即将结算报告递交金鑫公司，利息起算时间可自2013年5月26日起算。综上，金鑫公司应支付兖建公司工程款为6489345.74元+社会保障费156275.76元+临设费897363.76元+公证费、交易费、招投标代理费105000+待工期间管理人员工资430676.5元-静载试验费392301.28元-已付500000元-代付李鸽翔工程款3590490元=3595870.48元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国建筑法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：金鑫公司于本判决生效五日内支付兖建公司工程款3595870.48元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2013年5月26日至本判决生效之日止）。案件受理费65088元，兖建公司承担34343元，金鑫公司承担30745元。审计费51300元由金鑫公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、一审法院审理程序是否合法；二、一审判决将招投标文件作为涉案工程造价结算的依据是否正确；三、一审判决对金鑫公司欠付工程款数额及利息起算时间的认定是否正确。
一、关于一审法院审理程序是否合法的问题。金鑫公司主张一审法院对其提出追加李鸽翔作为本案第三人参加诉讼的申请未予准许，程序严重违法。本院认为，根据一审查明的下列事实：1.兖建公�与李鸽翔签订涉案工程《交接协议书》，对李鸽翔施工的涉案工程按照3890490元予以结算进行了确认，并实际支付李鸽翔30万元。2.金鑫公司已按照其与兖建公司、李鸽翔签订《承诺书》的约定，将2564216元工程款代兖建公司向肖德安等案外人支付（作为兖建公司向李鸽翔支付工程款）。3.金鑫公司在一审中承诺“其已代兖建公司将应付李鸽翔工程款付清384万元，如李鸽翔工程队及所属人员就已领取的款项部分再向其挂靠的兖建公司主张工程款，其愿承担责任。”李鸽翔虽系涉案工程的分包人，但在兖建公司对李鸽翔施工工程价款予以确认，金鑫公司与兖建公司对已支付李鸽翔工程款数额达成一致意见的情况下，李鸽翔的工程款已得到或能得到合法有效的清偿，故一审法院未追加李鸽翔作为本案第三人参加诉讼并无不当。金鑫公司的该项主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
二、关于一审判决将招投标文件作为涉案工程造价结算的依据是否正确的问题。本院认为，涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行强制性招标的建设工程项目，在兖建公司承建涉案工程并实际开工建设时，涉案工程并未进行招投标，双方当事人虽在事后补办了招投标手续，兖建公司亦领取《中标通知书》，但根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，涉案工程存在中标无效的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，双方当事人之间的建设工程施工行为应属无效。但因涉案工程已交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，兖建公司作为承包人可以参照合同约定请求发包人金鑫公司支付工�价款，以双方当事人实际履行的合同作为结算依据。结合本案实际，因双方当事人在兖建公司于2012年6月中标后未签订正式建设工程施工合同，涉案工程亦未继续施工建设，在此期间形成的工程价款结算依据主要有两份，一是2012年6月形成的招投标文件，二是2011年11月26日兖建公司金鑫花园项目部李鸽翔与金鑫公司签订的《定价备忘录》。本院认为，从上述文件的签订形式看，《定价备忘录》仅有工作人员代表双方当事人签字，均无双方当事人加盖的公章予以确认，根据合同相对性的原则，在李鸽翔为涉案工程的分包人，兖建公司未参与签订，对此亦不予认可的情况下，该证据的证明效力在证据形式上存有瑕疵；从上述文件的签订时间看，招投标文件形成时间在后，应视为金鑫公司对兖建公司前期工程结算方式的最后确认。结合上述事实，一审判决将招投标文件作为涉案工程价款结算和鉴定的依据并无不当。同时，金鑫公司在本案一审期间未提出对涉案工程重新鉴定的申请，在本案二审期间亦未提供充分、有效的证据对涉案工程存在重新鉴定的法定情形予以证明，故对金鑫公司关于涉案工程重新鉴定的申请，本院依法不予准许。
三、关于一审判决对金鑫公司欠付工程款数额及利息起算时间的认定是否正确的问题。该焦点问题主要包括一审判决对临设费、社会保障费、停工费用、已付工程款及欠付工程款利息起算时间的认定是否正确等问题。（一）关于临设费。本院认为，根据一审查明的事实，招投标文件载明涉案工程中临设费为940640.12元，但对于该费用是否全部、实际发生，兖建公司未提供充分、有效的证据加以证实。同时，结合兖建公司于2011年7月15日出具《委托书》，将全部涉案工程以内部承包形式承包给李鸽�施工，以及兖建公司与李鸽翔于2012年6月20日签订《交接协议书》，结算临设费为380228元的事实。在涉案工程于2012年6月中标后未再继续施工建设，兖建公司亦未提供充分、有效的证据对其或者还有其他案外人参与临时设施施工等事实加以证明的情况下，将兖建公司与李鸽翔之间的临设费结算价款作为本案临设费的结算价款更符合本案的客观实际，一审判决对该费用的认定缺乏事实依据，本院依法予以纠正。应在本案的工程造价中计取336951.64元（380228元-43276.36元）。（二）关于社会保障费。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》相关规定，若建设单位未交纳社会保障费的，结算时应包括该费用。在金鑫公司认可其未向劳保机构交纳该费用的情况下，一审判决将该费用计入涉案工程造价并无不当。（三）关于停工费用。本院认为，按照建筑施工领域的行业�例，停工必然产生一定的损失，而支付留守人员看管涉案工地的工资即属于这种必然产生的损失，结合金鑫公司对涉案工程长期停工亦负有相应责任的事实，一审法院根据兖建公司提供的其在停工期间支付工人工资的财务凭证，并结合本案案情和当地居民收入水平，酌定金鑫公司承担相应的费用，符合本案的客观实际，亦较为公平。（四）关于已付工程款的数额问题。金鑫公司虽主张其已付涉案工程款4349605元，但未提交充分、有效的证据加以证明，本院不予支持。（五）关于欠付工程款利息的起算时间问题。本院认为，根据金鑫公司于2013年3月16日向兖建公司发送《函件》载明的事实，其要求对前期施工项目进行结算，兖建公司于2013年3月26日将已完工程结算书及签证资料报金鑫公司审计的事实，一审判决金鑫公司从2013年5月26日起计算欠付工程款的利息并无不当，�时间亦为金鑫公司酌定预留了60天的审计时间。综上，兖建公司欠付金鑫公司涉案工程款的数额应为3035458.36元（金鑫公司应支付兖建公司工程款6489345.74元+社会保障费156275.76元+临设费336951.64元+公证费、交易费、招投标代理费105000+停工损失430676.5元-静载试验费392301.28元-已付500000元-代付李鸽翔工程款3590490元）。
综上所述，上诉人金乡金鑫房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第104号民事判决“金乡金鑫房地产开发有限公司于本判决生效五日内支付山东兖州建设总公司工程款3595870.48元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2013年5月26日至本判决生效之日止）”为：金乡金鑫房地产开发有限公司于本判决生效五日内支付山东兖州建设总公司工程款3035458.36元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2013年5月26日至本判决生效之日止）；
二、驳回金乡金鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费65088元，由山东兖州建设总公司负担34343元，由金乡金鑫房地产开发有限公司负担30745元；审计费51300元，由金乡金鑫房地产开发有限公司负担。二审案件受理费35567元，由金乡金鑫房地产开发有限公司负担23712元，由山东兖州建设总公司负担11855元。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄勇军
代理审判员 曹 毅
代理审判员 陈 浩
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 康 宁