江苏省高邮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邮知刑初字第0004号
公诉机关江苏省高邮市人民检察院。
被告人谢某，男，1980年12月6日生，汉族，浙江省永嘉县人，小学文化，个体户。因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2013年1月27日被江苏省高邮市公安局刑事拘留，同年2月8日被该局取保候审，同年11月1日被江苏省高邮市公安局刑事拘留，同年12月1日经江苏省高邮市人民检察院批准逮捕，当日由江苏省高邮市公安局执行逮捕。现羁押于江苏省高邮市看守所。
江苏省高邮市人民检察院以邮检诉刑诉（2014）161号起诉书指控被告人谢某犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院适用普通程序，于2014年4月17日公开开庭审理了本案。江苏省高邮市人民检察院代理检察员汤智出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人王翠萍、蒋林祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2012年11月，被告人谢某先后2次向薛某（已判决）等人销售非法制造的标有“波司登”系列注册商标标识的服装辅料4300套。其中，3000套辅料含主标、挂标、日字扣、水洗标各1件，纽扣11件；另1300套辅料含吊牌、合格证、主标、挂标、日字扣、水洗标各1件，纽扣11件。上述辅料均标有“波司登”系列注册商标标识，合计67100件。2013年10月30日，被告人谢某以销售为目的向黄某（另作处理）购买非法制造的标有“波司登”系列注册商标标识的吊牌18800个、水洗标1000个，向他人购买非法制造的标有“BOSIDENG”注册商标标识的纽扣4000只。被告人谢某将上述物品带回高邮途中，被江苏省常熟市公安机关当场查获。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读了被告人的供述、证人证言、江苏省高邮市公安局制作的辨认笔录，出示了江苏省高邮市公安局扣押的吊牌、纽扣等证据及该局制作的清点录像光盘等。据此，公诉机关认为被告人谢某销售伪造、非法制造的注册商标标识，情节严重，应以销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任。被告人谢某实施的第二起犯罪因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该起犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。
被告人谢某对公诉机关的指控没有异议，但辩称只有加“R”标志的商标才是注册商标，其销售的纽扣没有“R”标志，是不是存在仿冒。
被告人谢某的辩护人王翠萍、蒋林祥提出的辩护意见是，1、水洗标上的标识“中国.波司登”与权利人的注册商标不一致，视觉上差别显著，水洗标的数量不应计入侵权标识的数量；2、公诉机关指控的第二起犯罪中的纽扣上，除了“bosideng”的内容，还包含有“top”三字母，与权利人的注册商标不一致，视觉上差别显著，该部分纽扣的数量不应计入侵权标识的数量；3、公诉机关指控的第二起犯罪中，证人黄某的证言反映，被告人谢某向其定制的吊牌是15000个，制作费也是按15000个结算的，最后被公安机关查获的数量变为18800个是由于印刷误差所致，因此，认定侵权标识的数量时应按15000个认定；4、每件衣服需纽扣11个，因此应将每11个纽扣记作1件标识；5、被告人谢某系初犯，对注册商标的认识有误解，当庭认罪态度较好，且家庭状况不好，建议对其从轻处罚。
经审理查明，
（一）“波司登”系列注册商标权属
“波司登”系列注册商标，系波司登国际服饰（中国）有限公司在我国国家工商行政管理总局商标局登记注册的关于“波司登”的一系列注册商标，包括（1），注册号7907053，有效期自2011年1月7日至2021年1月6日止；（2），注册号1016064，有效期自1997年5月28日至2017年5月27日止；（3），注册号1046691，有效期自1997年7月7日至2017年7月6日止；（4），注册号1016026，有效期自1997年5月28日至2017年5月27日止。等等。核定使用商品均为第25类，羽绒服装等。波司登国际服饰（中国）有限公司仅排他许可授权江苏波司登羽绒服装有限公司（现更名为波司登羽绒服装有限公司）在商标有效期内使用“波司登”系列注册商标，从未授权包括被告人谢某在内的其它任何单位或个人生产、销售使用“波司登”系列注册商标的产品。
该事实，被告人谢某及其辩护人无实质性异议，并有公诉机关当庭宣读并出示的企业法人营业执照、企业名称变更核准通知书、波司登”系列注册商标所有人名称变更过程说明、“波司登”羽绒服装上商标及其他专有标识使用说明、说明、上海波司登国际服饰有限公司商标授权书、商标注册证及相关材料等证据予以证实。
（二）销售非法制造的注册商标标识
1、2012年10--
11月，被告人谢某先后2次向薛某等人销售伪造、非法制造的标有“波司登”系列注册商标标识的服装辅料4300套。其中，3000套辅料含主标、挂标、日字扣、水洗标各1件，纽扣11件；另1300套辅料含吊牌、合格证、主标、挂标、日字扣、水洗标各1件，纽扣11件。上述辅料均标有“波司登”系列注册商标标识，合计67100件。
该事实，有经当庭质证的以下证据予以证实：
1）被告人谢某供述与辩解。证明2012年10--
11月份左右卖给薛某的4300套辅料的情况，其中10月份卖的3000套中，每套含波司登标识15件（主标、挂标、日字扣、水洗标各1件及纽扣11件），；11月份卖的1300套中，每套含波司登标识17件（另加吊牌、合格证各1件），4300套一共有67100个波司登标识。
2）证人苏上朗证言。证明2012年6月至年底，一个叫谢志龙的人向其定做波司登吊牌，第一次定做3000个，第二次定做了2000多个，自己一共帮谢志龙做了5000多个吊牌（被告人谢某当庭承认谢志龙系其报给苏上朗的假名）。
3）证人薛某、张某、王某证言。证明三人在陆某处加工假冒波司登商标的羽绒服，第一批加工了3036件，第二批准备先加工1300件。为了做这些假的羽绒服跟谢某买过4300套辅料，一套辅料里有拉链、纽扣、螺纹、折带、主标、吊牌、水洗标、尺码标、四合扣、帽子卡扣等，生产一件波司登羽绒服所用的辅料中有显著波司登标识的有16件，先期生产的3000件羽绒服当中吊牌和合格证不全。
4）证人陆某证言。证明2012年10月底其帮薛某加工1143款波司登羽绒服时，一个30岁左右叫“小谢”的男子送了3000套辅料到加工厂里；12月初，薛某跟其续单时又让“小谢”送了1300套辅料辅料过来。每件波司登1143款的羽绒服上有显著波司登商标的是一件主标、一件挂标、一件日字扣、十一件纽扣、一件吊牌、一件合格证，总共有波司登标识的就是16件标识，吊牌和合格证一般是最后装的，如果不算吊牌和合格证的话，一件波司登1143款羽绒服上最少有波司登标识就是14件标识。（注：没有将水洗标计算在内）
5）调取证据通知书、调取证据清单、沈某提供波司登1143款羽绒服照片及证人沈某证言。证明高邮市公安局从沈某处调取仿波司登1143款羽绒服一件，该羽绒服来自于王某。
6）调取证据通知书、调取证据清单、戴某提供贴有“波司登”商标的羽绒服照片及证人戴某证言。证明，高邮市公安局从戴某处调取贴有“波司登”商标的羽绒服一件，该羽绒服来自于高金桂（张某）。
7）高邮市公安局拍摄的扣押的假冒波司登羽绒服及相关商标标识照片、查扣的纽扣、水洗标照片。证明谢某向薛某等人销售的假冒“波司登”相关注册商标标识情况。
8）上海波司登国际服饰有限公司出具的鉴定书、鉴定意见书。证明从陆某厂里查获的波司登羽绒服上商标、合格证、产品吊牌、纽扣、水洗标上的波司登商标均系假冒，从沈某、戴某处调取的波司登羽绒服均系假冒。
2、2013年10月30日，被告人谢某以销售为目的向黄某购买非法制造的标有“波司登”系列注册商标标识的吊牌18800个、水洗标1000个，向他人购买的标有“bosideng”加“top”标识的纽扣4000只。被告人谢某将上述物品带回高邮途中，被江苏省常熟市公安机关当场查获。
该事实，有经当庭质证的以下证据予以证实：
9）被告人谢某供述与辩解。证明2013年10月29日，被常熟警方在朱某车中查获的18800个吊牌、1000个水洗标是其让黄某做的，4000个波司登纽扣是其在常熟市场上买的。这些吊牌、水洗标、纽扣其买回来是准备在服装城内开的店里卖的。
10）高邮市公安局拍摄的扣押的假冒波司登羽绒服及相关商标标识照片、查扣的纽扣、水洗标照片。证明常熟警方从朱某车内查扣的假冒“波司登”相关注册商标标识情况。
11）证人朱某的证言。证明2013年10月29日晚上其和杨某一起去了常熟。第二天上午接到谢某后，三人一起回高邮，在常熟高速卡口被警察拦下来，警察在其车上搜到了波司登吊牌、纽扣和包装袋。
12）证人杨某证言。证明2013年10月29日其跟朱某的车一起到常熟，10月30日早上两人在常熟看了市场，并遇到了谢某。吃完饭后谢某让朱某开车去接他，朱某在招商城内卖辅料的那边找到了谢某，谢某将边上的黑色方便袋、大纸箱子和蛇皮袋装的东西搬到了朱某车上的后备箱。朱某开车开到常熟高速入口时被交警拦下，交警检查后备箱时将后备箱大纸箱拆开，杨某看到里面是波司登的硬纸板子。
13）证人黄某的证言。证明其为一个自称谢志龙的人（谢某）加工过两批波司登吊牌，第一次5000张，第二次15000张吊牌。其卖过三次波司登水洗标给谢某，第一次是2000个，第二次和第三次共3000个，第四次1000个是跟15000个吊牌一起卖的。公安民警在朱某车上查获的18800个假冒波司登商标的吊牌就是其卖给谢某的。包装盒一个是用的香烟盒，一个是油墨盒，都是诚意印刷厂包装好的。
14）证人程某的证言。证明黄某到诚意印刷厂印刷过波司登吊牌，其负责生产的第一道工序晒版、切纸，按照生产单开始生产流程，具体黄某加工了多少波司登吊牌不清楚。并证实公安机关查扣的纸箱都是厂里大量使用的包装盒。
15）证人林某证言（黄某妻子）。证明黄某在常熟招商城东方市场1501经营宏鑫彩印店，主要经营吊牌、包装袋等，有个叫谢志龙的人到店里作过外贸吊牌，他说他是高邮的，他做的货也都是发往高邮，黄某做的吊牌都是在他姑父的诚意印刷厂加工印刷的。
16）证人王春刘证言（波司登公司法务部经理）。证明2013年10月30日公安机关查扣的一批波司登吊牌、水洗标、纽扣、包装塑料袋均是假的。其中吊牌有约18700个左右，水洗标1000个左右，纽扣4000个左右，包装塑料袋800个左右。
17）上海波司登国际服饰有限公司出具的鉴定结论。证明被查扣的18800个波司登吊牌、4000个纽扣均系假冒。
2012年12月20日，扬州市高邮工商行政管理局、高邮市公安局执法人员查获薛某、陆某等人生产假冒波司登1143款羽绒服时发现上述假冒波司登商标的服装辅料均为被告人谢某所销售，扬州市高邮工商行政管理局遂向高邮市公安局移交案件。高邮市公安局于2013年1月14日决定对谢某销售非法制造的注册商标标识案立案侦查。2013年1月27日张家港市公安局民警在卡口执勤对朱某车辆进行检查时将谢某抓获，于当日被江苏省高邮市公安局刑事拘留，同年2月8日被该局取保候审。2013年10月30日，常熟公安民警在高速卡口对朱某车辆进行检查时将谢某抓获。被告人谢某归案后向高邮市公安局退出人民币115300元，该款现扣押于该局。该事实，有扬州市高邮工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书、立案审批表、现场笔录、实施行政强制措施决定书、送达回证、财物清单、高邮市公安局扣押清单、高邮市公安局制作的扣押决定书、扣押清单、扣押的销售清单2张、发还物品清单、江苏省依法暂扣款物专用凭证、江苏省发还依法暂扣款物专用凭证、随案移送物品清单、高邮市公安局制作的受案登记表、案件查破经过、抓获经过、高邮市公安拘留证传真件、高邮市公安局制作的犯罪嫌疑人照片及人口信息查询记录打印件为证。上述证据均经当庭质证，证据来源合法，内容客观真实，其证明力本院依法予以确认，并据此认定以上事实。
本院认为，被告人谢某销售伪造、擅自制造的注册商标标识远超过二万件，情节严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪，依法应予惩处。江苏省高邮市人民检察院起诉指控的主要犯罪事实清楚，罪名成立，应予支持。公诉机关认定被告人谢某实施的第二起犯罪因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该起犯罪可以比照既遂犯从轻处罚的意见于法有据，本院亦予支持。
对被告人谢某关于加“R”标志的商标才是注册商标，其销售的纽扣没有“R”标志，是不是存在仿冒的辩称，本院认为：商标法明确规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护；商标注册人有权标明“注册商标”或注册标记。因此，判断行为人的行为是否侵犯他人的商标专用权应以行为人所生产、销售的产品中所附标识是否与商标注册人的注册商标相同或在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导为依据，而非以是否标明“注册商标”或注册标记为依据。故本院对被告人的辩解不予采纳。
对辩护人提出的前四点辩护意见，本院认为：1、水洗标的抬头的内容虽为“中国.波司登”，但其尾部又明确注明了“售后服务电话”的内容，因此，水洗标中的“波司登”应为生产商“波司登羽绒服装有限公司”的字号，是企业名称而非文字注册商标。故被告人所侵犯的是波司登羽绒服装有限公司的名称权，而非商标专用权。因此，应将水洗标的数量在侵权标识数量中扣除。2、第二批纽扣上所附标识为“bosideng”加“top”，与“波司登”系列注册商标并不完全相同，且在视觉上差别显著，不会对公众产生误导，故该批纽扣的数量也应在侵权标识数量中扣除。3、每个纽扣上均含有一个完整的“波司登”商标标识，每个纽扣均可以独立使用，因此应将每1个纽扣记作1件标识；4、被告人主要从事服装辅料的销售，在本案中就曾向他人销售过侵权标识，且其也承认所购吊牌等物是用于销售的，据此事实结合刑法的相关规定及被告人所涉犯罪的构成要件分析，应将第二起犯罪中吊牌的数量认定为18800件。故本院对辩护人的前两点辩护意见予以采纳，对第三、四点辩护意见不予采纳。对辩护人所提出的其当事人对注册商标的认识有误解的意见，因其与事实不符，本院不予采纳；对辩护人所提出的其当事人具有初犯、自愿认罪、悔罪表现较好等情节，因而可以从轻处罚的意见，本院在量刑时已予以考虑。
为维护市场经济秩序，保护合法的知识产权不受侵害，打击刑事犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第三条第一款第（一）项、第八条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2013年11月1日起至2014年5月18日止；已缴纳罚金人民币一万元）。
二、被告人谢某向江苏省高邮市公安局退出的现暂扣于该局的人民币十一万五千三百元由江苏省高邮市公安局依法处理。
三、随案移送的涉案物品（详见江苏省高邮市人民检察院随案移送赃证款物品清单）依法予以没收。未随案移送的涉案物品由江苏省高邮市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘传勇
代理审判员 叶晓红
人民陪审员 许兆定
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 李 凯