四川省雅安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川18刑终47号
原公诉机关四川省雅安市名山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈昌文，男，1987年7月13日出生，雅安市名山区人，汉族，初中文化，农民，住雅安市名山区。2016年10月10日，因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，2017年4月24日被执行逮捕。现羁押于雅安市看守所。
辩护人景玲，四川正量律师事务所律师。
四川省雅安市名山区人民法院审理四川省雅安市名山区人民检察院指控原审被告人陈昌文犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年4月25日作出（2017）川1803刑初32号刑事判决。原审被告人陈昌文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派检察员郑翔文出庭履行职务，上诉人陈昌文及辩护人景玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年12月的一天，陈昌文向张某1借得川T××××9号丰田牌轿车使用。后陈昌文谎称车辆出事故被公安机关扣押，需要车辆手续处置有关事宜，以此骗得车主张某1的身份证复印件和车辆登记证书。陈昌文拿到车辆行驶证、登记证书等手续后，于2016年2、3月份的一天将该车以6万余元的价格变卖给高某，并将所得款项用于偿还其债务。2016年3月3日，马某1以88000元的价格购买该车辆并办理了过户登记手续。后经鉴定，涉案丰田牌汽车价值人民币56000元。
2015年6月14日，陈昌文向中国工商银行股份有限公司雅安分行名山支行提交资料申请办理工商银行信用卡一张，后陈昌文领到信用卡，卡号为××××1664，授信额度为5万元，该卡约定账单日为每月17日，到期还款日为次月10日。2015年11月8日起，陈昌文陆续持该银行卡透支本金45665.6元，并将透支款用于购买手机、家电等生活开支，后陈昌文一直未能全额归还银行卡透支款，每月仅在归还部分欠款后又继续进行透支。2016年6月10日起，陈昌文未再归还信用卡欠款，导致该卡出现持续逾期状态，工商银行先后采用系统短信、语音等方式，向陈昌文催收其办理的信用卡透支款，但其一直未能归还且未还款时间已超过3个月。
2016年10月10日，陈昌文主动到案并如实供述了其诈骗的事实。2016年10月13日，陈昌文接电话通知后主动到雅安市公安局名山区分局，如实供述了其透支信用卡未归还的事实。
原判认定事实的证据有：受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、人口信息、到案经过、办案说明、车辆信息、刷卡记录、办理信用卡开户资料、账户交易明细、催收记录、车辆购置交易情况等书证，现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录，车辆价格鉴定意见，证人马某1、荆某、舒某、高某、马某2、吴某、陈某、张某2的证言，被害人张某1的陈述，被告人陈昌文的供述等。
原判认为，陈昌文骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；陈昌文恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；对陈昌文应实行数罪并罚。陈昌文对其诈骗罪有自首情节，可减轻处罚；对其信用卡诈骗罪有坦白情节，可从轻处罚。故判决：一、被告人陈昌文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人陈昌文于本判决生效后三十日内退赔被害人张某1损失人民币56000元，归还中国工商银行股份有限公司雅安分行名山支行透支本金人民币45665.6元。
上诉人陈昌文及辩护人对一审判决认定事实和罪名均无异议，但提出二审期间陈昌文已通过家属与被害人张某1达成赔偿协议并已支付部分赔偿款，获得了张某1的谅解，已将信用卡所透支的本金和利息等全部归还，主观恶性和社会危险性较小，分别有自首、坦白的情节，且认罪、悔罪，因身体伤病原因需住院手术，对信用卡诈骗罪可免于刑事处罚，请求二审改判并对陈昌文适用缓刑。
检察机关出庭认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，但鉴于二审期间出现新的量刑证据和事实，建议二审依法裁判。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审认定事实的证据与一审认定事实的证据一致，经庭审质证，本院予以确认。
另查明，2017年7月5日陈昌文的家属代陈昌文赔偿张某2、张某1××30000元，并约定2018年6月30日前再向张某2、张某1付清26000元，张某2、张某1对陈昌文的行为表示谅解。2017年4月24日陈昌文所透支的工商银行信用卡收到陈昌文亲属的汇款65430元，已还清该信用卡的本金和产生利息等。
上述事实有辩护人提交出示的收条、欠条、刑事谅解书、中国工商银行凭证、信用卡交易明细、身份证及户口簿复印件等证据证实，且经庭审质证，本院予以采信。对辩护人提交的病历资料，与本案定罪量刑均无关联，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈昌文以非法占有为目的，骗取他人财物价值56000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。陈昌文恶意透支信用卡45665.6元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。陈昌文主动到案后如实供述其诈骗犯罪事实，系自首，对其诈骗罪依法减轻处罚。陈昌文在被采取强制措施后如实供述侦查机关已掌握的信用卡诈骗的犯罪事实，系坦白，对其信用卡诈骗罪依法从轻处罚。二审期间，陈昌文家属代陈昌文与被诈骗的受害人达成赔偿协议并已退赔部分诈骗款，取得了受害人谅解，已归还所透支信用卡的全部本金和利息，故对其诈骗罪、信用卡诈骗罪均可在原判刑罚的基础上酌情从轻处罚。陈昌文犯数罪，应实行数罪并罚。陈昌文所犯两罪均是故意犯罪，在案发后长时间未退赔受害人和归还信用卡透支款，且目前并未完全退赔受害人的所有损失，同时，对受害人损失进行赔偿也是其法定义务，不符合适用缓刑的条件。对上诉人及辩护人所提“对信用卡诈骗罪可免于刑事处罚，请求适用缓刑”的意见不予支持。
综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。鉴于二审期间出现新的量刑证据和事实，依法应予改判。对上诉人、辩护人所提“请求改判”的意见和二审检察机关的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十七条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省雅安市名山区人民法院（2017）川1803刑初32号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陈昌文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金七千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金二万七千元；
三、责令上诉人陈昌文于本判决生效后三十日内退赔受害人张某1损失26000元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月24日起至2019年10月23日止；罚金于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 田 勇
审判员 严 宏
审判员 刘海斌
二〇一七年七月六日
书记员 张琳钶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物、数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。