浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金商终字第754号
上诉人（原审原告）：杭州力达钢管经营有限公司。
法定代表人：应云富。
委托代理人：邹敏。
被上诉人（原审被告）：浙江路通交通安全设施有限公司。
法定代表人：丁晓伟。
委托代理人：朱胜平。
委托代理人：仰长东。
上诉人杭州力达钢管经营有限公司为与被上诉人浙江路通交通安全设施有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2010）金婺汤商初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员金莉、代理审判员吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年起，被告向原告购买钢管，双方发生业务往来，但未签订书面的《买卖合同》。双方在发生业务关系时，原告一般在被告付清货款后，让货物运出公司。期间，被告共支付原告货款703704.48元。2008年6月10日至2009年1月17日，原告共开具被告增值税发票九份，数额为611648.22元，上述增值税发票被告方均已在税务部门抵扣税收。
2010年2月9日，杭州力达钢管经营有限公司诉至原审法院，请求判令：被告立即支付货款100378.36元及逾期付款利息损失（从2009年1月20日计算至实际支付之日止）；由被告承担本案诉讼费用。
浙江路通交通安全设施有限公司在原审中答辩称：原、被告双方确实有业务往来，按双方交易惯例是先付款后提货，不存在拖欠货款的事实。根据原告提供的证据也不能证明未支付货款，原告主张被告已支付货款703704.48元也不能证明被告未付款，提货单中签名的李根土并非被告方员工，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原、被告间买卖关系成立。当事人对自己的主张，有责任提供证据。原告对其主张未能提供有效证据予以证明，故其提出被告尚欠货款100378.36元证据不足。原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告杭州力达钢管经营有限公司的诉讼请求。案件受理费1154元（已减半收取），由原告杭州力达钢管经营有限公司负担。
上诉人杭州力达钢管经营有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，理由如下：1、一审法院认为上诉人与被上诉人在业务往来中，被上诉人先付清货款后提货，这与事实不符。首先，提货单08610001号证明提货日期为2008年6月10日，与之相应的付款发票日期为2008年6月11日；提货单08705009号证明提货日为2008年7月5日，2008年6月10日，与之对应的付款日为2008年7月9日。依次类推，每一次提货单相对应的付款日期均延后。其次，提货人以被上诉人的名义从上诉人处提取的最后一单货物时间为2008年9月3日，而被上诉人在2008年9月5日，2008年12月30日，2009年1月19日还陆续向上诉人付款，假如此三笔款项是被上诉人的预付款那么被上诉人为什么至今不来提货？假如2008年9月5日付了第一笔款因某种原因没提货，那2008年9月5日应是最后一次付款，何以接二连三地付款，显然违背常理。以上足以证明上诉人与被上诉人之间在业务往来中是先提货后付款。2、一审法院认为提货人李根土在提单号为080903008即最后一次所提货期间非被上诉人员工，从而认定该次提货非职务行为，这与事实明显不符。理由如下：在2008年6月10日至2008年9月5日期间，上诉人与被上诉人之间的近十次业务往来中除一次由被上诉人驾驶员签名提货，其他均由李根土提货，被上诉人对前面几次均未提异议，陆续付款，仅对最后一次2008年9月5日的提货辩称李根土非其职工而拒付款。期间被上诉人不但从未向上诉人批露其将李根土开除，反而在2009年给李根土缴了社保。可见李根土自始至终是被上诉人的员工，其行为也是被上诉人的职务行为。因此，一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间在业务往来中先提货后付款是客观事实，提货人李根土是被上诉人的员工，其行为是职务行为也是客观事实。二、一审法院适用法律错误。上诉人主张双方业务往来为先提货后付款并提供相应的证据，而被上诉人主张为先付款后提货，对于其主张，本案被上诉人未提供任何相应证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被上诉人依法应承担举证不能的法律后果。而一审法院却驳回了上诉人的主张。综上，请求：一、撤销原审判决；二、依法改判被上诉人向上诉人支付货款100378.36元及利息（自2009年1月20日至实际支付之日止）；三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人浙江路通交通安全设施有限公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、从原审的庭审看，到目前为止是不能得出尚欠杭州力达钢管经营有限公司10万余元，因为在整个举证过程中，凭单方制作的送货清单，减去已送货的，到目前为止并没有证据证明总货款额。2、从原审提供的证据看，已付款为70余万元，开票仅为61万元。二、根据《中华人民共和国合同法》的相关规定并结合本案的交易情况看，应订立书面合同。本案双方没有书面合同，根据双方交易惯例，应为及时清结。三、从本案情况看，双方最终未结帐，也未出具欠条，杭州力达钢管经营有限公司据以主张的欠款10万余元没有事实和法律依据。四、上诉人上诉称在一审中未发现08610001号提货单，该提货单号仅在一审证据四对帐单上体现，但双方并未对过帐，故该单方形成的证据并不具有效力。在原审庭审时曾经就双方交易惯例进行了发问，上诉人承认是先付款后提货，没有相应的付款证明是出不了仓库门的，这在原审庭审记录中也应有体现。五、关于李根土的问题。从本案情况看，显然李根土是退而其次的问题，因为是否欠款是本案的争议焦点，是否欠款应从总货款中体现，但总货款、未付款两项从前面的程序可以看出无证据证明。上诉人在一审时提供了2009年被上诉人社保的交纳记录，但该记录与本案双方发生买卖关系的期间是不相符的，不能证明在双方发生买卖关系期间李根土系被上诉人单位的员工。而且该记录在原审时也是当庭提交的，已经证据失权。而且提货单上的李根土是否就是社保缴纳单上的李根土，也不得而知，而且签名为“李根土”的这个人到上诉人处提货时也没有相应的委托书，更没有被上诉人的授权委托书，如果任何一个人可以报出被上诉人的名字就可以提货，都要被上诉人买单是很荒唐的。上诉人的上诉是没有证据予以支持的，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
二审中，上诉人向本院提供如下证据：1、2008年6月10日提货单一份（№080610001、金额56181.60元），该提货单上有李根土的签字；2、2008年7月5日提货单一份（№080705009、金额64432.8元），该提货单上有李根土的签字；3、2008年7月8日提货单一份（№080708016、金额81704.42元）；4、2008年7月9日提货单一份（№080709002、金额50678.70元）；5、2008年7月18日提货单一份（№080718014、金额64715.06元），该提货单上有李根土的签字；6、2008年7月27日提货单一份（№080727012、金额58438.70元），该提货单上有李根土的签字。上述证据证明上诉人与被上诉人之间买卖的交易习惯就是由李根土签字，被上诉人均履行付款义务。上诉人就第一次付款没有让被上诉人欠钱，从第二次开始都是先提货再付款的，后来时间长了，二、三次后开始欠钱，欠一段时间再付，之后就欠钱不付了。
对上诉人二审中提供的上述证据，经庭审质证，被上诉人认为，上诉人二审中提供的上述证据均不属于新证据，不同意质证。同时认为，对上述证据的真实性无法辩别，特别是2008年7月8日、7月9日提货单全部都是电脑打印件，没有被上诉人方签字。2008年6月10日是现金支付的，第二张电汇的也是当天支付的。第三张本来结算方式这栏写现金的，后把现金划掉改成了欠。“欠”是什么意思也不清楚。7月9日这份提货单是全空白的，7月8日这份提货单除了单价外，数量和金额都是事后填补的，对真实性有异议。
本院经审查认为，上诉人二审中提供的上述证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的“新的证据”，上述证据不足以证明双方的交易习惯及交易总额之事实。
被上诉人浙江路通交通安全设施有限公司在二审中未提供新的证据。
二审经审理，原审判决除认定“双方在发生业务关系时，原告一般在被告付清货款后，让货物运出公司。”有误外，原审判决认定的其他事实与本院认定的事实一致，本院予以确认。另认定上诉人与被上诉人买卖钢管时，开始存在被上诉人付清货款后，上诉人让货物运出其公司的交易习惯。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人与被上诉人间存在钢管买卖之事实清楚，双方当事人对被上诉人共支付上诉人货款703704.48元；上诉人于2008年6月10日至2009年1月17日共开具被上诉人增值税发票九份，数额为611648.22元，上述增值税发票被上诉人均已在税务部门抵扣税收之事实无异议。现上诉人主张本案所涉的货款100378.36元对应的是2008年9月3日№080903008提货单中192434.68元的货款，因为被上诉人已经支付了9万多元，还有10万多元未付。但该提货单上有上诉人的会计书写的“已电汇56000、80000、58000”、“09.1.19日收银承58000”，上诉人主张上述“已电汇56000、80000、58000”款项系支付其他提货单中的货款，但其未提供证据予以证明。且上诉人也陈述：“双方在总的交易过程中购买每一笔货都有提货单，被上诉人是根据提货单付款。因为每开具一次提货单，如果被上诉人付清了，这次提货单就不存放了，现总的交易额的提货单没有。这是二年以前的，现在的提货单都是保存的。”因此，从现有证据本院无法确定双方当事人的总交易额，对此，上诉人应承担举证不能的法律后果。原审法院据此判决驳回其诉请并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2308元，由上诉人杭州力达钢管经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 金 莉
代理审判员 吴志坚
二〇一〇年七月二日
代书 记员 施秀慧