安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖刑终159号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏福停，曾用名夏福亭，男，1944年7月24日出生于河南省平顶山市，汉族，初中文化，无业，住河南省平顶山市卫东区光华路**号楼**号。2006年9月6日，因犯运输毒品罪被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，后经减刑刑期至2016年3月31日届满。2013年10月9日，云南省监狱管理局决定对其暂予监外执行（保外就医）一年，期限自2013年10月9日起至2014年10月8日止。2014年9月28日，河南省监狱管理局决定对其继续暂予监外执行（保外就医）一年，期限自2014年10月9日起至2015年10月8日止。2015年10月8日，河南省监狱管理局决定继续对其保外就医，期限从2015年10月9日起至刑满。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月2日被临泉县公安局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人张志强，安徽巨铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韦好芳，男，1972年12月27日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，农民，住安徽省临泉县黄岭镇后集行政村西后集*号。2008年10月14日，因犯贩卖毒品罪被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产，2016年1月18日被云南省大理白族自治州中级人民法院裁定假释，同年1月20日被执行假释，假释考验期自2016年1月20日起至2019年11月7日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月2日被临泉县公安局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人何玉万，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人夏福停、韦好芳犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月2日作出（2017）皖12刑初19号刑事判决。原审被告人夏福停、韦好芳均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
阜阳市中级人民法院判决认定：被告人夏福停与被告人韦好芳均因毒品犯罪先后入监服刑，曾是狱友关系。2016年7月，夏福停电话告知韦好芳其有约400克毒品海洛因销售，让韦好芳帮助其在临泉进行贩卖，并承诺事成后给其20%的提成。韦好芳表示同意，并前往河南省开封市找夏福停取样验货。同月底，韦好芳电话告知夏福停已经联系好毒品买家。同年8月1日，夏福停来到临泉县城后入住华荣旅社二楼10号房间，并将毒品藏匿于房间的床下。次日上午，二人在电话中约定在临泉县城南的河边见面。见面后，韦好芳告知夏福停毒品买家不同意购买毒品，二人便返回夏福停入住的华荣旅社二楼10号房间。后民警进入房间进行检查，从该房间靠东墙的床下发现用白色塑料袋包裹着的内有39小包疑似毒品，经当面称量，查获的嫌疑毒品净重共计391.3克。随机抽取其中10包进行毒品检验鉴定，在检材中均检出海洛因成分，平均含量为43.8%。
上述事实，有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书证实本案的发案、立案情况。
2.抓获经过、情况说明证实本案的侦破、揭发及夏福停、韦好芳的到案情况。
3.搜查笔录、扣押清单证实：2016年8月2日，临泉县公安局民警在临泉县城关镇港口路南段西的华荣旅社二楼10号房间内将夏福停、韦好芳抓获。经对该房间进行搜查，查获电子秤一台、手机二部（黑色直板三星手机、黑色直板ZHANE牌手机）、现金420元；在房间靠东墙的床下搜查出一包外用白色塑料袋包裹的嫌疑毒品，内有39小包圆柱状嫌疑毒品；查获韦好芳手机二部（黑色直板NOKIA、金色直板）、现金260元。侦查人员依法对涉案物品进行扣押。
4.称量、提取笔录、称量照片证实：侦查人员对查获的39小包嫌疑毒品当着夏福停、韦好芳的面分别称量，1-39号嫌疑毒品分别净重10.7克、10.2克、10.9克、11.0克、10.6克、10.7克、10.1克、9.3克、10.5克、10.4克、8.7克、10.3克、10.1克、10.3克、9.8克、10.2克、10.3克、8.1克、10.4克、10.0克、10.3克、11.1克、9.8克、9.8克、10.4克、10.0克、10.1克、9.7克、10.2克、9.2克、9.8克、10.2克、9.7克、9.8克、10.2克、9.7克、9.8克、10.2克、8.9克、9.6克、10.2克、9.7克，合计净重391.3克。从上述嫌疑毒品中随机抽取编号为1、5、7、15、18、21、22、29、31、39号嫌疑毒品取样进行送检。
5.阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定意见及鉴定机构、鉴定人资格证明证实：经毒品检验鉴定，在送检的涉案嫌疑毒品中均检出海洛因成分，平均含量为43.8%。鉴定机构及鉴定人均具有合法鉴定资质，且鉴定意见依法通知夏福停、韦好芳。
6.辨认笔录证实：经混杂辨认，夏福停辨认出韦好芳是他携带毒品到临泉准备贩卖的男子；韦好芳辨认出夏福停是到临泉贩卖毒品的男子。
7.阜阳市涉嫌吸毒人员尿样检测报告单证实夏福停、韦好芳的吗啡、冰毒检测均呈阴性。
8.华荣旅社收条、监控视频截图证实，夏福停入住华荣旅社二楼10号房间以及夏福停、韦好芳在案发前进入该房间的事实。
9.手机通话记录及照片证实夏福停使用的1813706****手机号码与韦好芳使用的1832596****手机号码在案发前多次通话。
10.临泉县市场监督检验所鉴定证书证实称量嫌疑毒品的电子计价秤合格。
11.户籍资料证实夏福停、韦好芳的基本身份情况。
12.云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑事判决书、云南省大理白族自治州中级人民法院刑事裁定书、假释证明书、云南省监狱管理局罪犯暂予监外执行通知书、河南省监狱管理局暂予监外执行决定书等证实：2006年9月6日，夏福亭（停）因犯运输毒品罪被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，后因减刑，刑期至2016年3月31日届满；2013年10月10日，云南省监狱管理局决定对其监外执行（保外就医）一年；2014年9月28日，河南省监狱管理局决定对其继续暂予监外执行（保外就医）一年，2015年10月8日，继续暂予监外执行。2008年10月14日，韦好芳因犯贩卖毒品罪被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，后经减刑刑期至2019年11月7日止；2016年1月18日经云南省大理白族自治州中级人民法院裁定，对韦好芳准予假释，假释考验期至2019年11月7日止，2016年1月20日被执行假释。
13.侦查机关制作的同步侦查、讯问视频光盘等相关材料证实本案取证、讯问被告人程序合法等相关事实。
14.被告人夏福停的供述：他因民警从他住的临泉县华荣宾馆二楼10号房间内查获了他带的400毒品海洛因而被抓获。他准备以每克340元的价格贩进行贩卖。毒品是从“张彬”处拿的，毒品交易是他跟韦好芳联系的。2016年3、4月份，“张彬”讲有毒品，让他帮助处理掉，还许诺处理掉之后给他二万块钱好处费。前几天，“张彬”再次提出让他帮忙把毒品处理掉。他就跟韦好芳打电话，让韦好芳帮助贩卖，韦好芳讲要先过来看看毒品。同年7月28曰，韦好芳到开封火车站广场给他打电话，他把毒品样品交给韦好芳，韦好芳带着毒品样品返回。过了三天，韦好芳给他打电话说毒品还可以，340元钱一克，卖了之后，韦好芳要20%的好处费。他又把情况给“张彬”讲了，“张彬”表示同意。同月31曰，韦好芳给他打电话，让他过去。他就去找“张彬”，“张彬”把400克毒品用白色塑料袋包装好交给他，还给他一个电子秤。他和韦好芳约定在临泉县城见面。当晚6时许，他到达临泉后住进了华荣旅社二楼10号房间，把毒品从红色布袋里拿出来放到他睡的床底下。然后就给韦好芳打电话，但韦好芳一直没过来找他。同年8月2日上午，韦好芳给他打电话说买毒品的人钱没筹集够，他先过来找他谈谈。当日下午2时许，他和韦好芳在临泉城南河边见了面。见面后，二人就去了他入住的华荣旅社。后公安人员进来把他们抓了，并在他睡的床下面查获毒品。他跟“张彬”、韦好芳联系时使用的是黑色的直板手机，电话号码是1813706****，他还有一个黑色三星智能手机，号码是1501209****。韦好芳使用的电话号码是1832596****。“张彬”使用的电话号码他记不住。他和韦好芳是在大理监狱服刑时认识的，和“张彬”是在云南收药材时认识的。韦好芳从他这拿400克左右的毒品，每克340元，交易完成后，他答应给韦好芳20%的好处费。韦好芳也是帮别人介绍的，帮谁介绍他不知道。
15.被告人韦好芳的供述：2009年，他在大理监狱服刑时认识了狱友夏福停，出狱后夏福停给他打电话讲要到临泉这边来玩，后来夏福停就到临泉县城找他，要弄些毒品到临泉这边让他帮着贩卖。夏福停给他打电话讲从云南带回来400克毒品，让他介绍卖掉，给他20%的提成，让他到河南省开封市去看看毒品的样品。2016年7月27日早上，他从临泉县城客运总站坐上去开封的汽车，在开封车站见到了夏福停，二人去了他住的一个小宾馆，后他带着毒品样品返回了临泉。他向临泉县瓦店镇的“学习”介绍购买毒品，以每克340元的价格交易400克海洛因。同月31日，夏福停给他打电话讲已经到临泉了，他打电话给“学习”，“学习”讲钱没有凑够。同年8月2日上午，他给“学习”打电话，“学习”讲钱没有凑够，让夏福停走。后他给夏福停打电话，并约定当天下午到临泉县城见面。二人约定在光明路南头的加油站附近的河边见面。见面后，夏福停让他再打电话问问买家，他当着夏福停的面给“学习”打电话，“学习”讲他不要。后夏福停带着他到夏住的旅社，后公安人员进来了，在房间一个床下查到一包毒品。夏福停的手机号码是1813706****，他使用的手机号码是1832596****。他不知道“学习”的学名，他家是临泉县瓦店镇朱楼的，听说以前因贩毒被判过刑。1865686****的号码就是“学习”的。夏福停的毒品是从云南带回来的。
阜阳市中级人民法院依据经庭审举证、质证的上述物证，书证，搜查、称量、辨认笔录，鉴定意见，电子数据和被告人供述等证据认定上述事实，并据此认为：被告人夏福停、韦好芳违反国家毒品管理法规，为牟取非法利益，相互配合，由夏福停提供毒品货源、韦好芳寻找销售渠道，贩卖海洛因391.3克，二人的行为均构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。夏福停曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内因毒品犯罪再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。韦好芳因贩卖毒品被判处刑罚，在假释考验期内又犯贩卖毒品罪，依法应认定为毒品再犯，从重处罚，并撤销假释，数罪并罚。二被告人欲贩卖毒品非法牟利，并已着手实施犯罪，在涉案毒品尚未销售完毕前被公安机关抓获，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对二被告人均可依法从轻处罚。韦好芳具有坦白情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第八十六条、第三百五十六条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉》第四百五十七条之规定，判决：一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29刑更113号刑事裁定，即对罪犯韦好芳准予假释，假释考验期至2019年11月7日止。二、被告人夏福停犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人韦好芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元，与前罪尚未执行的刑期三年九个月十八天，并处没收个人全部财产，数罪并罚，合并执行有期徒刑十七年六个月，并处没收个人全部财产。四、扣押在案的毒品海洛因391.3克、手机、电子秤等物品依法予以没收。
原审被告人夏福停上诉对原判认定的事实及罪名没有异议，但认为其系犯罪未遂，原判量刑过重，请求二审法院改判。
夏福停的辩护人除了提出与上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出：1.夏福停受“张彬”指使贩卖毒品，“张彬”是毒品的所有人，夏福停在共同犯罪中起次要作用，是从犯。2.侦查机关对涉案毒品提取、扣押、保管、检测过程多处违反法律规定，毒品检验鉴定意见亦不应被采纳。3.夏福停还有坦白、毒品未流入社会等情节，原判量刑过重。
原审被告人韦好芳上诉对原判认定的事实及罪名没有异议，但认为原判量刑过重，请求二审法院改判。
韦好芳的辩护人除了提出与上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出：1.侦查机关对涉案毒品提取、扣押、保管、检测过程多处违反法律规定，毒品检验鉴定意见亦不应被采纳。2.本案存在特情引诱、犯罪未遂、韦好芳系从犯及认罪悔罪等情节，依法应对韦好芳从轻或者减轻处罚。
经审理查明，原判认定的上诉人夏福停与上诉人韦好芳按照约定，由韦好芳帮助夏福停在安徽省临泉县贩卖毒品海洛因，并从中得到20%的提成。后二人在临泉县华荣旅社10号房间被公安人员抓获，并当场被查获毒品海洛因391.3克的事实，有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的上列证据证实。本院审理中，夏福停、韦好芳及其二人的辩护人均未提出影响案件事实的新证据。经全面审查，本院对原审判决中认定的夏福停、韦好芳贩卖毒品事实及所列证据均予以确认。
针对上诉人夏福停、韦好芳提出的上诉理由及其二辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，评判如下：
对夏福停的辩护人提出夏福停受“张彬”指使贩卖毒品，“张彬”是毒品的所有人，夏福停在共同犯罪中起次要作用，是从犯的辩护意见，经查：夏福停在侦查阶段虽称，毒品是“张彬”的，但不能准确提供“张彬”的身份信息、联系方式等基本情况，无法查实此人。夏福停是贩卖毒品犯意的提起者，货源的提供者，并多次主动联系韦好芳，催促寻找购买下家，许诺事成之后给予一定的好处费，后侦查员从夏福停入住的旅社房间内当场查获毒品海洛因。此节事实得到在卷的手机通话详单、搜查笔录、检验鉴定报告，其他有关书证，及二上诉人的相关供述证实。夏福停在共同犯罪中行为积极主动，起主要作用，原判认定其是主犯正确。故夏福停的辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对夏福停、韦好芳的辩护人均提出公安机关对涉案毒品提取、扣押、保管、检测过程多处违反法律规定，毒品检验鉴定意见亦不应被采纳的辩护意见，经查：侦查人员在临泉县华荣旅社二楼10号房间抓捕二上诉人时查获涉案毒品，依法对涉案物品进行了清点扣押，该过程有搜查笔录、扣押清单记载清晰、规范，见证人、物品持有人、侦查员均有签名，且抓捕现场照片、同步录音录像亦能佐证。搜查笔录记载的开始时间为2016年8月2日15时58分，与称量、提取笔录记载的同日15时许，并不矛盾，控制二上诉人、缴获毒品及其他物品、固定证据等，是一系列不可分割的整体，对各个具体的环节具体的时间点存在交叉的情况，该两份笔录记载情况客观。涉案毒品系原封保存后从案发现场转移至临泉县公安局办案中心，开封之前均保存在现场查获的白色塑料袋内，二上诉人在场启封该毒品，及时逐一称量，随机抽取待检样品，并将检材标号后封存，及时送检，该过程亦有称量、提取笔录记载，同步录音录像加以固定。具有合法鉴定资质的鉴定机构和鉴定人作出的检验意见应作为毒品性质和含量认定的依据。各个程序符合法律规定，不存在因此影响司法公正的情形。故夏福停、韦好芳的辩护人的此节辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人夏福停、韦好芳违反国家毒品管理法规，共谋贩卖毒品海洛因391.3克，二人的行为均构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪，均应依法惩处。夏福停曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内因毒品犯罪再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。夏福停为了达到非法牟利目的，提供货源，提起犯意，主动联系韦好芳，多次催促韦好芳寻找毒品下家。韦好芳为了获取利润分成，积极寻找销路，二人相互协作，均积极主动，不区分主从犯。但从本案事实、证据看，夏福停作用较大于韦好芳。从夏福停、韦好芳贩卖毒品的主观故意分析，没有证据证明本案存在犯意引诱，且侦查机关当场查获大宗毒品，是二人多次协商的结果，亦没有证据证明本案存在数量引诱。故本案不存在特情引诱情节。韦好芳的辩护人的此节辩护意见不能成立，不予采纳。韦好芳因贩卖毒品被判处刑罚，在假释考验期内又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚，并撤销假释，数罪并罚。原判已鉴于夏福停、韦好芳欲贩卖毒品非法牟利，并已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对二人均从轻处罚，故夏福停及其辩护人、韦好芳及其辩护人关于原判量刑过重，要求二审法院再给予从轻处罚的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张进春
审判员 段志侠
审判员 张 徽
二〇一七年八月八日
书记员 郭姗姗
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
......