安徽省马鞍山市雨山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0504民初2277-1号
原告：冯兆华，男，1978年12月8日生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区，
被告：乐清市虹桥藏品阁食品商行，住所地浙江省乐清市虹桥镇振兴中路***号。
经营者：周志强，1982年12月30日生，汉族，住浙江省乐清市，
被告：西藏藏泉实业股份有限公司，住所地西藏拉萨市堆龙德庆县羊达乡工业园，统一社会信用代码91540000585793682U。
法定代表人：胡丽涛，该公司经理。
冯兆华与乐清市虹桥藏品阁食品商行（以下简称藏品阁商行）、西藏藏泉实业股份有限公司（以下简称藏泉公司）产品责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。冯兆华到庭参加诉讼，藏品阁商行、藏泉公司经本院合法传唤无正当理由，均拒不到庭参加诉讼，故本案依法缺席审判，现已审理终结。
冯兆华向本院提出如下诉讼请求：1、判决被告退还购物款3680元；2、判令被告依法赔偿购物款十倍赔偿金36800元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年1月14日，冯兆华花费3680元在淘宝网购买了16瓶由藏品阁商行、藏泉公司共同经营的青稞养生酒，用于过年期间送人和自己食用。冯兆华饮用该酒后出现头痛等症状，经查询发现该酒添加的冬虫夏草、红花等药物不符合食品安全国家标准，故诉至法院。
藏品阁商行经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。
藏泉公司向本院提交书面答辩状辩称：一、对被答辩人提出的诉状所指事实的真实性存疑。1、冯兆华提供的两张发票都不能证明用药与饮用青稞养生酒有直接关系，其购买的药品是非处方药且属个人意愿购买，不是医师根据“病情”出具的特定治疗因食物饮用不当用药。2、冯兆华出具的证据发票时间为2017年2月26日，起诉状日期是2017年6月16日，时间间隔长达113天，期间冯兆华未将案涉产品封存，也未将剩余产品送有资质的权威部门检验并出具检验报告。3、冯兆华提出的冬虫夏草不能作为泡制原料问题引用的证据有意将两个时期完全不同的国家食品药品监督管理总局公示作为证据放在一起有误导之嫌。4、冯兆华网购的“青稞养生酒”属配制酒不属普通食品范畴，冯兆华提供的证据引用不当，应不予采纳。5、根据冯兆华提供的网购产品网站和截图判断，该网站并无我公司的授权，也并非本公司官方网站，网店的宣传图片以及销售行为均与本公司无关。二、关于本案中答辩人的产品责任问题。冯兆华提供的网购产品图片与本公司2014年10月贴牌生产产品“圣地秘码”系列42.8°C青稞养生精品酒（500ml*1*4规格）高度相似。该酒系答辩人为案外人梁平加工的贴牌产品，是否添加冬虫夏草以及添加多少冬虫夏草都是按照梁平要求制作。根据答辩人与梁平签订的《产品贴牌生成合同》，因该产品产生的任何法律责任由梁平负责，答辩人无须承担相关责任。三、答辩人并未生产不符合食品安全标准的食品，冯兆华的诉讼请求依法应不予支持。本案中，答辩人按照案外人梁平的要求生产的“圣地秘码青稞养生酒”并不存在质量问题，冬虫夏草是药材不是药品，2012年8月15日，国家食药总局印发了《冬虫夏草用于保健食品试点工作方案》，允许冬虫夏草直接被用为保健食品的原料，这说明冬虫夏草是食品的一种。四、冯兆华网购产品，并未得到答辩人授权。冯兆华购买产品的网店未经答辩人任何授权，乐清虹桥藏品阁食品商行与本公司没有任何销售协议。综上，请法庭对冯兆华的诉讼请求不予支持。
冯兆华围绕诉讼请求依法提交如下证据：1、身份证复印件一份，证明原告的主体资格。2、公示报告打印件两份，证明被告的主体资格。3、淘宝网截屏复印件两份，证明产品介绍和交易事实。4、快递单原件一份，证明双方交易的事实。5、支付宝交易电子回单打印件一份，证明交易的金额及事实。6、医药发票原件两张，证明原告身体受到伤害。7、国家食品药品监督管理总局《总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》、《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》打印件一份，证明冬虫夏草属于药材，食品中不能添加冬虫夏草，并且冬虫夏草中含有砷，是有毒的，对人体有伤害。8、涉案酒光盘一张，证明涉案酒确实是第二被告生产的。
藏泉公司在书面答辩状中对冯兆华提交的证据发表质证意见如下：对证据6有异议，认为该证据不能证明用药与饮用青稞酒有直接关系，且第二张手工发票印鉴章为“马鞍山市健康药业连锁有限公司”购买的布洛芬缓释胶囊，从其适应症的表述可判别系非处方药且属个人意愿购买，不是医师根据“病情”出具的特定治疗因食物饮用不当的用药。对证据7认为达不到原告的证明目的，《总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》中明确冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质，长期食用冬虫夏草等产品会造成砷过量摄入，而冯兆华仅仅刚开始喝了案涉的青稞养生酒就就医了，有悖常识。《总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》是2016年2月4日发布的，《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》是2010年12月7日发布的。
藏泉公司向本院提交如下证据：1、产品贴牌生产合同复印件一份，证明藏泉公司按照案外人梁平的要求生产“圣地秘码”青稞酒，由此品牌而产生除产品质量以外的一切纠纷由梁平独立负责；2、定制酒订货单、藏泉公司发货通知单、送（销）货单，证明公司完成贴牌加工后产品全部交由梁平处理，无论其本人收藏还是销售均属于梁平个人行为；3、药品安乃近、布洛芬缓释胶囊介绍及国家食品药品监督管理总局发布的《总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》、《总局关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》，证明两种药品是非处方药，冬虫夏草可以用于保健食品的原料，《总局关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》是2016年2月26日发布的，而案涉的青稞养生酒是在2014年底至2015年初完成生产的；4、货物托运单一页两张，证明藏品阁销售的酒是梁仁均发货的，梁仁均2014年底已离开藏泉公司。
冯兆华发表质证意见如下：对证据1的真实性有异议，即使是真的，藏泉公司也要首先承担责任。对证据2的质证意见同前。对证据3，根据最高院的规定，即使原告没有受到任何健康损害，涉案的酒添加了冬虫夏草、红花等药物，不符合食品安全国家标准，被告就应该支付十倍的赔偿。对《总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》真实性无异议，恰恰证明涉案酒不符合国家食品安全标准。对证据4的真实性不认可，这是复印件且没有加盖公章。
本院认证意见如下：对冯兆华提交的证据1、2、3、4、5、7、8，能够证明本案发生的客观事实，予以认定。对冯兆华提交的证据6，无治疗的相关病历或医嘱印证，达不到原告的证明目的，不予认定。藏泉公司提交的证据1、2、4均为复印件，无法核实真伪，故不予认定。藏泉公司提交的证据3中药品介绍，与本案无关，不予认定；证据3中《总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》与冯兆华提交的证据一致，予以认定；证据3中《总局关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》，能证明含冬虫夏草的保健食品应按《保健食品注册与备案管理办法》的规定申报审批，未经批准不得生产和销售，本院予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月14日，冯兆华通过淘宝网向乐清市虹桥藏品阁食品商行购买了16瓶由西藏藏泉实业股份有限公司生产的青稞养生酒，商品总价为3680元。淘宝网页上标注“西藏五粮液高档礼品白酒藏泉青稞养生酒42.8度虫草藏红花酒500ml”、“冬虫夏草”、“藏红花”等字样，并配有虫草图样。青稞养生酒的外包装上印有“食品名称：圣地秘玛青稞养生酒”、“香型：浓香型白酒”、“生产者名称：西藏藏泉实业股份有限公司”等字样。冯兆华主张该酒添加的冬虫夏草和红花等药物不符合食品安全国家标准，以致成讼。
另查明：国家质量监督检验检疫总局2010年12月7日《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》中载明：“各省、自治区、直辖市质量技术监督局：为配合国家工商行政管理总局做好冬虫夏草市场监管工作，按照《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例的有关规定，各省级质量技术监督部门要进一步加强对食品生产企业的监管，督促企业严把原料入厂查验关口，严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。”
本院认为，本案争议焦点为案涉食品将冬虫夏草作为原料添加是否属于不符合食品安全标准的食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”目前，冬虫夏草被明文禁止作为普通食品原料添加，亦不在国务院卫生行政部门和食品药品监督管理部门指定、公布的既是食品又是中药材的物质目录内，藏品阁商行销售的、藏泉公司生产的青稞养生酒以冬虫夏草为原料生产普通食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》的禁止性规定，不符合食品安全标准。藏品阁商行作为食品经营者，销售明知是不符合食品安全标准的食品，未尽到对销售商品所负的安全审查义务，应承担相应的法律责任。藏泉公司作为食品生产者，生产不符合食品安全标准的食品，亦应承担相应的法律责任。
关于食品经营者承担“十倍价款赔偿”责任是否以造成消费者损害后果为前提。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求支付价款十倍或损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”因此，不论是否给消费者造成了损害，只要食品经营者销售明知是不符合食品安全标准的食品，食品生产者生产不符合食品安全标准的食品，消费者就可以主张“十倍价款赔偿”。故冯兆华要求藏品阁商行、藏泉公司退还货款并支付十倍赔偿的诉讼请求理由正当，本院予以支持。同时冯兆华应当将相应商品退还给藏品阁商行、藏泉公司。藏泉公司提出案涉的青稞养生酒系按照案外人梁平的要求生产的，根据双方签订的合同应由梁平承担产品责任的抗辩理由，其与梁平签订的《产品贴牌生产合同》中关于产品责任承担的协议系双方之间的约定，不能对抗本案原告，故对其抗辩理由本院不予采信。
综上，依照《中国人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项、第三十八条、第一百四十八条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：
一、乐清市虹桥藏品阁食品商行于本判决生效之日起十日内返还冯兆华货款3680元；冯兆华于乐清市虹桥藏品阁食品商行向其退还货款同时向乐清市虹桥藏品阁食品商行返还青稞养生酒16瓶。
二、乐清市虹桥藏品阁食品商行、西藏藏泉实业股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付冯兆华赔偿款36800元。
如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费812元，公告费600元，合计1412元，由乐清市虹桥藏品阁食品商行、西藏藏泉实业股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审 判 长 许华珍
人民陪审员 吴继红
人民陪审员 高小培
二〇一七年十二月五日
书 记 员 祖婷婷
附法律条文：
1、《中华人民共和国食品安全法》
第三十四条：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：
（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；
第三十八条：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。
第一百四十八条第二款：生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求支付价款十倍或损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
2、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第十五条：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。