陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终10573号
上诉人（原审被告）江苏扬州建工建设集团有限公司西安分公司，住所地：西安市莲湖区丰登北路85号二楼。
法定代表人周文，该公司总经理。
委托代理人张冠华，陕西稼轩律师事务所律师。
委托代理人李静，陕西稼轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民解放军94188部队，住所地：西安市沣镐东路189号。
法定代表人韩佳浩，部队长。
委托代理人杨丽娜，陕西稼轩律师事务所律师。
委托代理人郭子溪，陕西稼轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋某1，女，2000年1月18日出生，汉族，住西安市莲湖区。
法定代理人宋某2，男，1968年9月11日出生，汉族，住西安市碑林区，系宋某1之父。
委托代理人刘彩玲，陕西恒邦律师事务所律师。
委托代理人崔颖，陕西恒邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏扬州建工建设集团有限公司，住所地扬州市江都区浦江路55号。
上诉人江苏扬州建工建设集团有限公司西安分公司（以下简称扬州建工西安分公司）、中国人民解放军94188部队（以下简称94188部队）因与被上诉人宋某1、江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州建工公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3837号民事判决，向本院�起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，扬州建工西安分公司原名称为江苏江都二建工程有限公司西安分公司。2010年11月30日，宋某1之父宋某2以宋某1作为买受人，与出卖人94188部队委托代理人扬州建工西安分公司签订《商品房买卖合同》，约定：宋某1购买“展大大厦”9层0919号房屋，建筑面积57.92平方米；每平方米6284元，购房款总计363950元；宋某1应交纳总房款的50%计181975元，项目主体封顶时交纳总房款的35%计127383元，交房时交纳总房款的10%计36395元，办理房产证时交纳总房款的5%计18198元；出卖人应当在商品房交付使用后540日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。该合同附件五系94188部队出具的委托书，载明：“我部位于丰登北路在建房屋委托给江苏江都二建工程有限�司对外进行租赁、销售”。该《商品房买卖合同》未办理登记备案手续。宋某1向扬州建工西安分公司分别于2010年11月25日支付购房款20000元、2010年12月1日支付购房款161975元、2012年7月31日支付购房款145580元，上述共计327555元。
2012年7月31日，宋某1接收房屋，并使用至今。
2015年12月10日，扬州建工西安分公司向“展大大厦”业主做出公告，承诺完成土地评估转让后，将在两年内为业主办理房产证。2016年4月26日，扬州建工西安分公司做出《展大大厦业主退房方案》，称两年内未办理完毕房产证将依据该方案为需要退房的业主退房。扬州建工公司、扬州建工西安分公司称其受94188部队委托对外销售房屋，代表部队办理退房事宜，应由94188部队承担责任。
另查，“展大大厦”位于西安市××××号，登记房屋所有权人为中国人民解放军总后勤部，使用单位为94188部队，未取得商品房预售许可证。
宋某1诉称，2010年10月22日，94188部队将其位于西安市莲湖区丰登北路在建的“展大大厦”委托江苏江都二建工程有限公司西安分公司对外进行租赁、销售。2011年4月27日，江苏江都二建工程有限公司西安分公司更名为扬州建工西安分公司。2016年4月11日，94188部队发表声明称，空兰房〔2015〕91号文件《租赁项目问题整改方案审核意见》中明确，扬州建工公司作为承租方已建成200多套住房对外销售将采取转让房地产方式处理。2010年11月30日，94188部队作为出卖人将“展大大厦”9层0919号房屋出卖给宋某1，并签订《商品房买卖合同》，宋某1分三次支付购房款共计327555元。《商品房买卖合同》第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后540日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。然而，在�定日期到期后，出卖人未将办理权属登记需要的资料报产权登记机关备案，致使宋某1无法办理房地产权属证书。后宋某1得知，该房屋无商品房预售许可证，致使宋某1无法办理权属证书，导致宋某1订立合同的目的无法实现。根据现行法律规定，双方签订的《商品房买卖合同》应属无效，故诉至法院，请求：1、确认《商品房买卖合同》无效；2、判令扬州建工公司、扬州建工西安分公司、94188部队连带退还宋某1购房款327555元；3、判令扬州建工公司、扬州建工西安分公司、94188部队连带支付利息96854.29元及自2016年6月1日至实际清偿之日按照年利率4.9%计算之利息；4、本案诉讼费用由扬州建工公司、扬州建工西安分公司、94188部队承担。
扬州建工公司、扬州建工西安分公司辩称，首先，本案所涉房屋产权人、出卖人为94188部队，扬州建工西安分公司仅受94188部队委托租赁、销售事宜，故扬州建工西安分公司以被代理人的名义实施的民事法律行为，应由被代理人承担民事责任。其次，宋某1在签订的《商品房买卖合同》中，房屋出售方为94188部队，合同中对房屋土地使用证号、建设工程规划许可证号、施工许可证号、商品房预售许可证号均未填写，故宋某1在明知所购房屋缺少必要证照的情况下，仍然签订该合同，对合同无效亦存在过错，无权主张利息损失。
94188部队经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审法院认为，扬州建工西安分公司接受94188部队委托，对外进行销售等民事行为，其代理行为产生的法律后果，应由被代理人94188部队承担。94188部队拥有位于丰登北路的“展大大厦”向社会公开销售，至今未取得商品房预售许可证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，宋某1与94188部队订立的《商品房买卖合同》无效。无效的合同自始没有法律约束力，因合同取得的财产应当予以返还，故94188部队应当退还宋某1购房款327555元。宋某1亦应向94188部队腾交“展大大厦”9层0919号房屋。因双方对合同无效均存有过错，应各自承担相应损失，而本案所涉房屋已于2012年7月31日交付宋某1使用至今，故宋某1请求94188部队承担2012年7月31日之后的利息损失缺乏事实及法律依据，94188部队应承担2010年11月25日交纳的购房款20000元、2010年12月1日交纳的购房款161975元至2012年7月30日的利息损失，按照同期贷款利率计算共计20595.35元。因扬州建工西安�公司在明知本案所涉房屋未取得商品房预售许可证的情况下仍然接受委托进行销售，并代理94188部队以其名义作出公告及退房方案对退房事宜进行处理，故扬州建工西安分公司及其总公司扬州建工公司应当承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告宋某1与被告中国人民解放军94188部队于2010年11月30日订立的《商品房买卖合同》无效；二、被告中国人民解放军94188部队于本判决生效后十日内退还原告宋某1购房款327555元；三、被告中国人民解放军94188部队于本判决生效后十日内支付原告宋某1利息损失20595.35元；四、被告江苏扬州建工建设集团有限公司、江苏扬州建工建设集团有限公司西安分公司对本判决第二、三项确定的债务承担连带给付责任；五、原告宋某1于收到上述款项的同时向被告中国人民解放军94188部队腾交“展大大厦”9层0919号房屋；六、驳回原告其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7666元，由原告承担1377元，被告扬州建工公司、扬州建工西安分公司、94188部队共同承担6289元（原告已预交，被告扬州建工公司、扬州建工西安分公司、94188部队在执行本判决时一并支付给原告）。
宣判后，94188部队、扬州建工西安分公司均不服向本院提起上诉。
扬州建工西安分公司上诉称，我公司仅为94188部队的�理人，代为对外销售本案涉诉房产，故本案的责任承担主体应为部队，此外宋某1明知房屋属性而依旧购买，对合同无效存在过错，应自行承担损失。一审法院事实认定错误，判决扬州建工西安分公司承担连带责任，损害了扬州建工西安分公司的合法权益，理应被撤销或被依法改判。1、2010年10月22日部队将位于丰登北路在建房屋委托给扬州建工西安分公司代为对外进行租赁、销售。故双方仅为代理关系，扬州建工西安分公司在代理权限内，以部队的名义实施涉诉房屋销售行为。部队对扬州建工西安分公司的代理行为，承担民事责任。2、扬州建工西安分公司接受部队的委托，代为对外销售涉诉房屋，在整个代理过程中，扬州建工西安分公司并未从中获利，部队也未向扬州建工西安分公司支付酬劳，如果要求扬州建工西安分公司承担连带责任，违反了公平原则，损害了扬州建工西安分公司的权益。3、部队出售本案涉诉房产未办理商品房预售许可证的行为，仅仅是违反了《城市商品房预售管理办法》相关规定，该《办法》是建设部颁布的部门规章，并不是部门法，故扬州建工西安分公司所代理行为也仅仅是违规行为，并不是违法行为，一审法院事实查明不清，错误认定扬州建工西安分公司代理行为违法，从而错误的判决扬州建工西安分公司承担连带责任，理应被纠正。4、本案涉诉房屋为部队所有，且该房屋不属于城市开发的商品房，故其买卖行为不应一概而论的受与商品房买卖相关的法律调整。宋某1作为完全民事行为能力人，在签订合同前，明确知晓所购房屋的特殊性也明确知晓房屋位于部队大院内，在合同条款缺少房屋的土地使用权证号、建设工程规划许可证号、施工许可证号、商品房预售证号等信息的情况下，仍然签订合同。这足以证明其知道所购房屋可能存在不能办理房产证的法律后果。5、本案争议的(商品房买卖合同)被认定无效，宋某1和部队均有过错，应各自承担损失。故宋某1主张的利息损失应该由其自行承担，但一审法院判决部队承担部分损失，扬州建工西安分公司承担连带责任的主张无法律依据，损害了扬州建工西安分公司的合法权益，理应被撤销或改判。综上所述，请求1、依法撤销(2016)陕0104民初3837号民事判决第四项判决内容或改判扬州建工西安分公司不承担连带责任。2、本案一审、二审诉讼费用由宋某1承担。
宋某1辩称，扬州建工西安分公司与94188部队为托代理关系，二者应当承担连带责任；扬州建工西安分公司出售本案诉争房屋的行为违反了我国法律法规的强制性规定，属于违法行为；宋某1购买诉争房屋时94188部队和扬州建工西安分公司利用其强势地位�意隐瞒未取得国有建设用地使用证和商品房预售许可证的事实，宋某1已经尽到了审慎义务并具有过错。请求驳回上诉，维持原判。
94188部队辩称意见同上诉意见。
扬州建工公司经本院传票传唤未到庭，未提交答辩意见。
94188部队上诉称，一、一审判决认定事实不清，本案94188部队与江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州建工）系联合建设关系。2010年3月18日，94188部队与扬州建工签订《关于联合建设丰登北路商用房的框架协议》，同年3月20日，双方又签订《联合建设丰登北路商用房合同》，根据该框架协议及联建合同约定，由94188部队提供土地，扬州建工提供资金，双方联合建设军人服务社和部队招待所项目（即展大大厦），总建筑面积为32190.35平方米，其中1-3层为商业用房、4-7层为快捷酒店、8-13层为公寓酒店住房，建成后房�产权全部归94188部队所有，双方按4：6南北纵向分割使用面积，94188部队分割面积为12876.14平方米，合作期限为30年，合作到期后，所有建筑扬州建工应无条件全部交还部队。94188部队分得面积除自用外，剩余面积委托扬州建工出租，扬州建工应一次性交清使月收益。2012年7月3同，双方又签订补充协议，约定在合作期内，94188部队所分得面积除白月外，剩余6116.19平方米委托乙方（扬州建工）出租使用，乙方应次性向甲方（即94188部队）交清使用收益27522855元（每平方米按4500元计算，即按每月每平方米租金12.5元计算30年），扣乙方先期垫付的费用外，实际向甲方支付使用收益11225981.82元：该费用分两次支付，2012年7月15日前支付50%，2012年8月31日前支付剩余50%。实际该费用并未支付完。根据上述合同约定，94188部队与扬州建工系联合建设关系，双方共同建设军人服务社和部队招待所项目，双方的合作期限只有30年，合作期届满后部队收回全部房产。扬州建工违背合同约定，将原计划招待所建成住宅并对外销售，一审判决对此事实并未查清。二、扬州建工及其分公司对外销售的行为系超越代理权限的行为，其应当承担相应的法律责任。根据94188部队与扬州建工签订的《联建合同》约定的内容，扬州建工并不具备部队招待所项目的产权，其仅仅享受30年的使用权，94188部队仅是将其分割的面积委托扬州建工对外出租，并一次性收取了使用收益即租金。而扬州建工将房屋以商品房的形式，并以94188部队的名义对外销售，属于超越代理权的行为。2012年7月，94188部队在得知扬州建工将公寓建成住宅并违规对外销售时，曾到其售楼部明确要求关闭售楼部、停止销售行为，但扬州建工不听制止，仍以部队名义暗自销售房产。2015年94188部队接到业�上访投诉后，明确发函要求停止违法行为，并责令由其向业主退房，扬州建工西安分公司遂做出的《展大大厦业主退房方案》，故该退房方案并非受94188部队委托做出，而是自行纠正其违法销售的行为，一审判决对事实认定错误。综上，扬州建工将属于部队所有的房产对外以商品房名义销售，并销售70年的产权，其属超越代理权的行为。根据民法通则第66条，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”，以及《合同法》第48条规定，“行为人没有权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”此本案应由扬州建工及其分公司承担全部法律责任；三、94188部队并未收取任何业�的购房款，该购房款全部由扬州建工分公司收取，故不应当由94188部队退还购房款。本案中《商品房买卖合同》的出卖人为扬州建工西安分公司，94188部队并未在商品房买卖合同上加盖公章，亦未收取业主的购房款，本案的退还房款的义务人应为扬州建工及其西安分公司。四、本案并非商品房买卖纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同该纠纷适用法律若干问题的解释》审理本案属适用法律错误。本案中，无论是94188部队还是扬州建工均不具有商品房开发及销售的资质，本案诉争的房产土地属于部队划拨用地，该房产属于部队产权，并非房地产开发公司开发的城市商品房，故本案不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同该纠纷适用法律若干问题的解释》，本案应当以不属于法院审理范围驳回宋某1的起诉。五、宋某1明知其购买的房产不具�商品房的性质而购买，本身具有一定的过错。本案诉争的《商品房买卖合同》条款明显缺少土地取得方式、土地使用权批准文件号、建设工程规划许可证、施工许可证、预售证等信息，宋某1明知无论是94188部队还是扬州建工均非房地产开发公司，但其仍购买该房产，本身具有定的过错，其应承担相应的法律责任。综上，请求1、撤销原审判决将本案发回重审，或依法改判驳回宋某1对94188部队的上诉；2、一、二审诉讼费由宋某1承担。
宋某1辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，94188部队与扬州建工西安分公司为委托代理关系，扬州建工西安分公司在授权范围内对外销售房屋，未超越代理权限，94188部队违法授权扬州建工西安分公司对外销售诉争房屋，应当承担相应的责任，本案属于房屋买卖合同纠纷，一审法院依据准确，并无不当，宋某1购买诉争房屋时94188部队和扬州建工西安分公司利用其强势地位故意隐瞒未取得国有建设用地使用证和商品房预售许可证的事实，宋某1已经尽到了审慎义务并具有过错。请求驳回上诉，维持原判。
扬州建工西安分公司辩称，1、我公司与部队之间的联建属实，联建方案是我公司取得一部分房产使用权用于抵偿在房产施工中我方垫付的施工费用、补偿款等，房产的产权归部队；2、我公司将房产对外销售是部队委托的，与业主签订的商品房买卖合同后面都附了部队的委托书复印件，部队委托我们进行租赁和销售，所以部队对我们的销售行为是知晓的；3、我们销售的房款部分交给部队，部分用于垫付我们的施工费用等。不同意部队的上诉意见，我们认为应该由部队承担责任。
扬州建工公司经本院传票传唤未到庭，未提交答辩意见。
经审理查明，原审法院查明事实属实.
本院认为，扬州建工西安分公司接受94188部队委托，对94188部队拥有的位于丰登北路的“展会大厦”向社会公开销售。由于涉案房屋系在军事划拨土地上建造且未取得商品房预售许可证，原审法院认定宋某1与94188部队订立的《商品房买卖合同》无效是正确的。扬州建工西安分公司明知案涉房屋在军事划拨土地上建造且未取得商品房预售许可证，仍然接受委托向社会公开销售案涉房屋并收受房款，原审法院判令扬州建工西安分公司承担连带清偿责任，并无不当。其上诉认为其公司仅为94188部队的代理人，代为对外销售本案涉诉房产，本案的责任承担主体应为94188部队，应由被代理人94188部队承担责任，其不应承担连带责任之理由不能成立；由于94188部队委托扬州建工西安分公司对外销售房屋，故94188部队上诉认为扬州建工西安分公司对外销售的�为系超越代理权限，其未收取房款不应承担责任之理由于法相悖，不予支持。扬州建工西安分公司、94188部队上诉认为宋某1明知其购买的房产不具备商品房的性质，具有一定过错，宋某1主张的利息损失应由其自行承担。因对其所述未提供充分证据，不予采信。综上，扬州建工西安分公司、94188部队的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
江苏扬州建工建设集团有限公司西安分公司缴纳二审案件受理6522元，由江苏扬州建工建设集团有限公司西安分公司承担；中国人民解放军94188部队缴纳二审案件受理7666元，由中国人民解放军94188部队承担。
本判决为终审判决。
审判长 焦海林
审判员 朱利安
审判员 李美红
二〇一七年十月三十日
书记员 孙 妍