浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）越民二初字第1951号
原告绍兴市大光明玻璃有限公司。
法定代表人钱水富。
委托代理人（特别授权代理）应洁清。
被告上海越成门窗有限公司。
法定代表人俞英。
委托代理人（特别授权代理）冯基纯。
原告绍兴市大光明玻璃有限公司为与被告上海越成门窗有限公司加工定作合同纠纷一案，于2008年8月6日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员殷裕陆适用简易程序于2008年9月17日、同年10月28日公开开庭进行了审理。原告绍兴市大光明玻璃有限公司的委托代理人应洁清、被告上海越成门窗有限公司的委托代理人冯基纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告绍兴市大光明玻璃有限公司诉称，原、被告双方于2008年3月签定玻璃买卖合同一份（合同编号：ZEDS0701186），合同约定原告按被告订单加工中空玻璃、双钢化中空玻璃供货给被告，被告支付货款，合同交货地点在原告绍兴市大光明玻璃有限公司，全部货款在2008年4月25日前付清，若逾期不付，违约金按合同金额的3‰每日计算。合同签订后，被告提供订单，原告按约将订单所订的货物全部加工完毕，并于2008年3月26日将被告于2008年3月18日的加急订单的货物交至新昌工地。后被告于2008年4月2日函告原告供货玻璃颜色有异议。接函后原告立即与被告联系并于2008年4月3日出函告知被告，原告所供货物均符合双方合同约定的质量规格，同时要求被告确定送货时间及地点，若三日内不作答复，则视被告要求暂停发货。被告接函后至今未告知原告送货时间和地点，为此，原告多次与被告协商并要求送货至被告处，然至今未果，致使货物至今堆积在原告处，给原告造成极大的损失。被告至今尚有货款429069.6元未付。故要求判令被告继续履行原、被告双方签订的玻璃买卖合同；立即支付给原告货款429069.6元；本案诉讼费由被告承担。
被告上海越成门窗有限公司辩称，一、从双方签订的合同可以看出，本案并非买卖合同纠纷，应为加工定作合同纠纷。二、原告已构成根本性违约，至今没有交付合同标的物，给被告造成了极大的经济损失，应承担违约责任，被告将另行起诉。三、因原告未履行合同，双方已无再继续履行合同的必要。要求法院驳回原告的诉讼请求。
在举证期限内原告为证明自己的主张提供了如下证据：
1、玻璃买卖合同、附件订单1组，证明原、被告于2008年3月11日签订该份合同，合同均约定了玻璃价款、数量、违约责任等，被告发订单三份，原告已按约加工完成的事实。经被告质证对真实性没有异议，但其玻璃买卖合同实际系玻璃加工合同，合同的附件订单不止三份，还有其他的附件，原告提供的合同并不完整。
2、加急订单（传真件）、订购单各1份，证明合同签订后，因被告要求急需货物，原告已用加急方式送货，并由被告签字确认的事实。经被告质证对真实性没有异议，该证据是整个合同的组成部分，不是另外一个加工关系，货物是收到了，对所签名也没有异议，但对于玻璃的颜色、质量当场没有进行质量验收，备注栏也有注明在收货后一周内可以提出质量异议。订购单上对玻璃的颜色也有写明，是5白玻钢化。
3、要求确认供货时间的函1份，证明原告告知被告已按约加工完成标的物，要求被告明确送货时间及地点的事实。经被告质证该份函的确收到过，但是其内容模糊不清，我们也无法了解，从函的第三行“你公司于2008年4月21日传真函告我公司”，而该函的落款时间2008年4月3日与实际落款时间是不一致，即使原告写函的时间没有差异，那被告没有发函给原告过，也没有提到过要变换玻璃的颜色，合同对送货的时间及送货的地点均有约定，并不需要被告对送货时间、地点进行再次明确，该份函件根本是文不对题，被告方无法理解其内容。
4、样品玻璃一块，证明贴有5＋9A＋5LOW-
E中空300＊300＝1，“谢”字样标签的玻璃，是由被告合同委托代理人谢建华与原告共同封存在原告处的玻璃。经被告质证认为因为标签玻璃上只有“谢”字，不能证明系谢建华所签。
在举证期限内被告为证明自己的主张提供了如下证据：
1、玻璃买卖合同、玻璃买卖合同补充协议、玻璃订购单复印件四份（与原告出示的订购单相符），玻璃样品确认书1组，证明原、被告双方对玻璃封样是经过双方确认过的，是整个合同的组成部分的事实。经原告质证对玻璃买卖合同三性均没有异议，对补充协议三性均有异议，从玻璃买卖合同看签订时间为2008年3月11日，而补充协议的签订时间也是同日，合同中约定是经双方公司盖章后，合同才能成立，该补充协议是没有合法的合同效力，既然是同日出具的，不可能是一份盖章、而另一份没有盖章，从补充协议的内容也不难看出有强化补充的协议，原告方认为合同应以玻璃买卖合同为准，不以补充协议为准。对四份订购单的三性均没有异议，订购单与买卖合同是同一天时间形成的。对样品确认书的三性均有异议，确认书中提到的样品也不能看出就是合同中工程涉及的样品，且系案外人提供，与本案无关联性。原告认为玻璃买卖合同及订购单是一体的，而补充协议是虚假的，与原告提供的证据无法核对。
2、银行汇（本）票申请书1份、请款单收条1份，证明原告给被告承兑汇票，原告并收到了定金170000元的事实。经原告质证对120000元真实性无异议，的确收到了120000元。但没有经过原告的账号，至于50000元的承兑汇票是童国江收到的，原告并没有收到过50000元。
3、关于玻璃颜色不符的通知、监理工程通知单各1份，证明被告在收货后，经施工单位与样品核对后认为与其样品不符，作出的不予接收通知的事实。经原告质证对三性均有异议，该通知单原告没有收到过，被通知人是被告，而通知人系案外人，两份通知也不是发给原告的，原告也没有看到过该两份通知。
4、制作、安装合同1份，证明原、被告玻璃买卖合同中约定，被告为了履行合同与原告发生加工业务，其加工好的玻璃是用于新昌农村合作银行C-2区项目铝合金门窗。玻璃颜色、质量由新昌农村合作银行进行确定，确认玻璃的颜色、尺寸都是为了能顺利履行该合同，同时证明因该合同的骏工时间为2008年6月30日已经超出了时间，被告也没有必要履行玻璃买卖合同义务的事实。经原告质证因为该证据系被告与案外人签订的合同，对真实性、关联性均有异议，与本案原告没有关联性，在玻璃买卖合同中已明确了质量、颜色，该证据并不能证明被告所要证明的内容。
5、函件3份，证明被告不仅有过电话通知，还在2008年4月2日、同年4月11日、同年4月15日都曾用双挂及传真方式再次通知过原告玻璃与样品不符，要求退回或者重作，注明了具体回复被告期限的事实。经原告质证认为对2008年4月2日的函没有异议，之后的两份函原告没有收到过，对没有收到的两份函三性均有异议，并不能证明原告方提供的玻璃不符合同的约定，至于2008年4月2日发给原告的函，原告也于同年4月3日发函回复给被告。
6、样品玻璃一块（外面由浙江中成建工集团有限公司项目部封样，标有原告方的标签，标签内容“5LOW-E＋9A＋5白玻中，300＊300＝1，绍兴市大光明玻璃有限公司，新昌农村合作银行C-2区玻璃按此样加工、封样。童国江11／3），证明浙江中成建工集团有限公司项目部与原、被告委托代理人共同所封存在被告处的小样，要与原告所加工定作的玻璃质量规格相符的事实。经原告质证认为该标签在市场上都能买到，标签已有缺损不符合相应的规则，也不符合证据的完整性，退一步讲，即使标签是原告方，也不能证明玻璃是原、被告方所封存的，因为标签是可以粘上去的。但2008年3月11日原、被告所签订的玻璃买卖合同上委托代理人签名“童国江”与样品玻璃标签上签名“童国江”系同一人。
对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：
一、原告提供的证据1及被告提供的证据1，玻璃买卖合同、附件订单1组，经原、被告质证无异议，本院予以确认。
二、原告提供的证据2，可以认定原告已将价值59860元的双钢化玻璃送至新昌工地，并由被告接收的事实。
三、原告提供的证据3，可以认定原告收到被告2008年3月29日、同年4月2日传真函后原告复函给被告的事实。
四、原告提供的证据4，样品玻璃一块，因该块样品玻璃标签上只有“谢”字字样标签的玻璃，不能证明是由被告合同委托代理人谢建华与原告共同封存在原告处的样品玻璃，其他理由在被告提供的证据6的分析意见中。
五、被告提供的证据1，玻璃买卖合同补充协议，虽然经原告质证对证据三性均有异议，该补充协议未盖原、被告公司的公章，但有原、被告双方所签订主合同的委托代理人均有签名，且原、被告对双方委托代理人签名均无异议，根据主合同双方约定的内容看，并没有对原告所供玻璃的颜色作约定，故该补充协议可以认定是对玻璃买卖合同对玻璃的颜色补充约定。对样品确认书，系建设单位项目部所确认，且所载明的内容与被告提供的样品玻璃相符，故本院依法予以确认。
六、被告提供的证据2，经原告质证对12万元已收无异议，但认为对50000元的承兑汇票是童国江收取的，原告没有收到过，因该50000元系承兑汇票，且童国江系原告主合同的委托代理人，玻璃买卖合同补充协议直接签订人，原告有理由相信童国江向被告收取的50000元承兑汇票是代表原告收取的，是一种有权代理行为，故本院予以确认。
七、被告提供的证据3，可以认定承建单位项目部及监理部门因原告提供价值59860元的双钢化玻璃送至新昌工地后，因玻璃颜色不符向被告发出的通知。
八、被告提供的证据4，虽然经原告质证对该证据的关联性有异议，因原、被告双方所签订玻璃买卖合同第4条载明工地名称为“新昌农村合作银行C-2区”。但与该合同的工地名称相符，故可以认定被告为了履行合同与原告发生加工业务，其加工好的玻璃是用于新昌农村合作银行C-2区项目铝合金门窗，颜色、质量由新昌农村合作银行进行确定。
九、被告提供的证据5，虽然经原告质证认为只收到过被告2008年4月2日发给原告的函，可以证明2008年3月26日原告提供价值59860元的双钢化玻璃送至新昌工地后，被告在一周内因颜色不符提出书面通知的事实。
十、被告提供的证据6，样品玻璃一块，因标有原告方的标签，标签内容“5LOW-E＋9A＋5白玻中，300＊300＝1，绍兴市大光明玻璃有限公司，新昌农村合作银行C-2区玻璃按此样加工、封样。由原告合同委托代理人童国江签名，且童国江签名经原告质证无异议，从行业习惯分析该玻璃可以认定系原、被告及承建单位共同封存的样品玻璃，被告提供的样品玻璃证明效力大于原告提供的样品玻璃的证明效力。
审理中，被告申请对其提供的样品玻璃与原告所供的玻璃颜色是否一致，因原告自认两者颜色不一致，故不再鉴定。
经审理本院认定，原、被告于2008年3月11日签订玻璃买卖合同一份（合同编号：ZEDS0701186），当日由合同双方委托代理人童国江、谢建华又签订玻璃买卖合同补充协议，合同约定由原告按被告订单加工中空玻璃、双钢化中空玻璃供给被告，合同交货地点在原告绍兴市大光明玻璃有限公司，全部货款在2008年4月25日前付清，若逾期不付，违约金按合同金额的3‰每日计算。同时玻璃买卖合同补充协议约定：所有玻璃颜色以新昌农村合作银行工程确定的样品为准，其它条款根据合同不变。此协议一式四份，签字生效；与新昌农村合作银行C-2区合同编号：ZEDS0701186具有同等效力。合同签订后，被告提供订单，原告按约将订单所订的货物，于2008年3月26日将价值59860元的双钢化玻璃送至新昌工地后，因与样品不符，被告于2008年4月2日函告原告供货玻璃颜色与样品不符。接函后原告立即与被告联系并于2008年4月3日出函告知被告，原告所供货物均符合双方合同约定的质量规格，同时要求被告确定送货时间及地点，若三日内不作答复，则视被告要求暂停发货。为此，原告多次与被告协商并要求送货至被告处，均未果。
同时认定，原告提供给被告的玻璃颜色与原、被告及承建单位共同封存的样品玻璃不符，致被告未能使用。
本院认为，原、被告于2008年3月11日签订的玻璃买卖合同及该合同的双方委托代理人童国江、谢建华所签订玻璃买卖合同补充协议，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，该合同签订后原告应将符合合同及补充协议约定的质量要求货物供给被告，原告虽已按约将合同要求货物数量加工定作完毕，部分已交付给被告，但因原告未能提供按合同及补充协议约定的合格的玻璃颜色与样品相符的货物，买受人（被告）在买卖合同货款纠纷中提出质量抗辩，法院应予审理，合同对质量异议期限作了约定，被告在约定的期限内提出质量问题，买方有权退货并要求赔偿。因原告提供的玻璃颜色与样品不符，致使被告不能实现合同目的，原告的行为已构成根本违约，被告提出质量抗辩理由成立。故原告要求被告支付货款的请求，本院不予支持。被告的抗辩意见成立，本院予以采纳。本案定性为买卖合同并无不当，被告认为系定作合同的观点，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项、第一百三十条之规定，判决如下：
驳回原告绍兴市大光明玻璃有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费7736元，依法减半收取3868元，财产保全费2720元，合计人民币6588元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费7736元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 殷裕陆
二〇〇八年十月三十一日
书记员 缪高峰