浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第43号
上诉人（原审被告）杭州顶仁乐购超市有限公司。
法定代表人莫国华。
委托代理人（特别授权代理）黄渊。
委托代理人（一般代理）张勤。
被上诉人（原审原告）浙江全华广告有限公司。
法定代表人汤国华。
委托代理人（特别授权代理）史慧峰、陆军。
上诉人杭州顶仁乐购超市有限公司（以下简称顶仁公司）因擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月13日公开开庭进行了审理，上诉人顶仁公司的委托代理人黄渊、张勤，被上诉人浙江全华广告有限公司（以下简称全华公司）的委托代理人史慧峰、陆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：全华公司成立于2000年6月7日，从事各种广告业务，包括提供设计、制作、代理、发布国内广告服务，并取得了固定印刷品广告发布资格（其固定印刷品广告登记证号为“浙广固2005－035号”）。顶仁公司自2006年年初开始委托杭州特能广告有限公司和杭州市邮政局商业信函局负责投递DM邮报（即固定形式印刷品广告），顶仁公司在该DM邮报上印制了“浙江全华广告”企业名称和全华公司拥有的固定印刷品广告登记证号“浙广固2005－035号”，并一直延续使用至2008年7月。顶仁公司工作人员在接受工商部门调查时称其平均每期约2万份。庭审时，顶仁公司代理人在法庭调查时称顶仁公司发布DM邮报的次数没有具体的标准，具有不确定性。全华公司、顶仁公司在庭审时均确认自2008年7月后，顶仁公司在其DM邮报上停止使用“浙江全华广告”和“浙广固2005－035号”名称。2008年10月15日，杭州市工商局下城分局就顶仁公司擅自使用全华公司名称一事做出了杭工商下经处（2008）87号处罚决定，责令顶仁公司停止侵权行为，并罚款45000元。顶仁公司在其2008年9月3日至15日的DM邮报就擅自使用全华公司企业名称之行为进行了道歉，并承诺确保以后此类事件不再发生。全华公司为本案支付了代理费人民币13800元。全华公司认为，顶仁公司私自以全华公司名义发布广告，严重侵犯了全华公司的合法权益，遂于2008年10月23日诉至原审法院，请求判令顶仁公司立即停止侵权、在省级报刊上向全华公司赔礼道歉，并赔偿全华公司经济损失及为维护合法权益而支付的合理费用共计32万元等。
原审法院审理后认为：根据国家工商总局颁布的《企业名称登记管理规定》第三条：“企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权”、《企业名称登记管理实施办法》第三条：“企业自成立之日起享有名称权”之规定，商事主体在办理工商注册登记后，依法享有其企业的名称权，并有权禁止其他人在其经营活动中使用其企业名称。本案中，全华公司在企业登记主管机关依法登记注册“浙江全华广告有限公司”之企业名称后，全华公司即取得其企业名称专有权，依法受到法律保护。顶仁公司未经全华公司许可，擅自在其发布的DM邮报上使用“浙江全华广告”和“浙广固2005－035号”名称，其行为不仅侵害了全华公司的企业名称权，也属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项所规定的不正当竞争行为。全华公司据此要求顶仁公司赔偿损失、赔礼道歉、消除影响并承担维权的合理费用的诉请于法有据，应予以支持。鉴于顶仁公司实施的侵权行为事实上已经停止，全华公司对此也予以确认，故其要求“顶仁公司停止侵权”的诉请已经实现，原审法院对此不再评述。关于赔偿数额，因全华公司没有向法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，故应综合考虑各种因素，包括顶仁公司发布DM邮报的数量、范围、时间、侵权所造成的影响及顶仁公司的主观过错等因素，酌情予以确定。综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法法》第五条第（三）项、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2008年12月18日判决：一、顶仁公司于判决生效之日起十日内在其发布的DM邮报上向全华公司赔礼道歉、消除影响。二、顶仁公司赔偿全华公司经济损失人民币70000元（包括全华公司为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回全华公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币6100元，由顶仁公司负担3717元，全华公司负担2383元。
判决后，顶仁公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人的行为并不构成不正当竞争，原审法院认定事实不当、适用法律错误。1.顶仁公司与全华公司的经营范围完全不同，两者不存在竞争关系，上诉人顶仁公司的行为不会对全华公司的正常经营行为造成任何损害。2.本案中所涉及的DM邮报本身并非商品，且该邮报上有显著醒目的字体表明了该邮报的所有人为上诉人，以及上诉人的关联企业；被上诉人的名称只是在邮报的最下方，标明发布单位处，以非常小的字体出现，一般公众根本不可能注意到被上诉人的企业名称，更不可能误以为该邮报本身是被上诉人的商品，故不符合《反不正当竞争法》规定的侵权要件。二、顶仁公司已经在2008年9月3日至15日的DM邮报上就误用全华公司的企业名称进行了道歉，且早在2008年7月后，顶仁公司也已经停止了使用全华公司的企业名称的行为，因此，原审法院不应再判令顶仁公司在DM邮报上对全华公司进行道歉。三、即便顶仁公司的行为构成不正当竞争，原审判决所确定的赔偿金额和赔偿的范围也缺乏事实和法律依据，判决的赔偿金额过高，显失公平。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回全华公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼诉用由全华公司承担。
被上诉人全华公司答辩称：一、根据《反不正当竞争法》的规定，只要擅自使用他人企业名称，就构成不正当竞争，而不需要从中获取利益或有损害。二、全华公司是为数不多的可以发行DM邮报的企业之一，顶仁公司明知没有刊号是不能发行DM邮报的。在此情况下，上诉人的行为属于故意，对全华公司具有很大的危害性。原审法院判令其承担赔礼道歉和损失赔偿等民事责任，并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，顶仁公司提供了一份时代超市的DM邮报作为新的证据材料，欲证明全华公司和杭州大润发市场推广有限公司是关联企业，法定代表人同一。同时，结合一审中的顶仁公司向大润发公司支付有关广告费用的凭证等证据，可证明顶仁公司和全华公司或大润发公司之间曾经有过业务合作，顶仁公司使用全华公司的名称只是工作失误，并非主观故意。对上述证据，全华公司对其真实性并无异议，但认为其本身也不属于新证据，且该DM邮报后面全华公司和大润发公司并列，并不能代表它们就是合一企业，故其与本案没有关联性。经审查，本院认为，顶仁公司二审提供的证据与本案纠纷缺乏关联性，不予采纳。
除原判查明事实外，本院另查明，根据杭州市工商局下城分局的处罚决定书记载，顶仁公司发布的印有全华公司名称的DM邮报数量分别是：2006年54期，2007年50期，2008年14期。
根据上诉人顶仁公司的上诉请求与理由，结合被上诉人全华公司的答辩意见，本院认为，本案二审争议焦点在于：1.顶仁公司的行为是否构成不正当竞争；2.如果构成不正当竞争，顶仁公司民事责任如何确定。对此，本院分析认定如下：
1.顶仁公司的行为是否构成不正当竞争
根据《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，属于以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的不正当竞争行为。在本案中，由于顶仁公司在其发布的购物广告上使用了全华公司的企业名称，而该行为并没有取得全华公司的同意，因此，顶仁公司的上述行为足以使相关公众误认其发布DM邮报的广告服务系全华公司所为，损害了全华公司的合法利益，构成不正当竞争。故顶仁公司认为其不构成不正当竞争的上诉理由不能成立。
2.如果构成不正当竞争，顶仁公司民事责任如何确定。
由于顶仁公司擅自使用全华公司企业名称的行为构成不正当竞争，故依法应承担停止侵权、赔偿损失和赔礼道歉等民事责任。但鉴于顶仁公司已经停止有关侵权行为、且为全华公司认可，而相关的行政管理部门也作出了责令顶仁公司停止侵权行为的处罚决定，故全华公司提出停止侵权的诉讼请求缺乏事实基础，原审不予支持正确。同时，由于顶仁公司在其2008年9月3日至15日发布的DM邮报就擅自使用全华公司企业名称之行为进行了道歉，并承诺确保以后此类事件不再发生，因此原审法院再次判令顶仁公司在其发布的DM邮报上向全华公司赔礼道歉，在事实上已无必要，应予以纠正。而对于顶仁公司应承担的损害赔偿责任问题，由于双方均未举证证明因侵权行为而获利的数额或受到损失的数额，故全华公司请求赔偿的数额可酌情确定。本院认为，原审法院综合考虑顶仁公司发布DM邮报的数量、范围、时间、侵权所造成的影响及顶仁公司的主观过错等因素，酌情确定由顶仁公司赔偿全华公司70000元，并无不当。
综上，顶仁公司认为其行为不构成不正当竞争以及赔偿数额过高的上诉理由，没有事实和法律依据，依法不予支持。但其认为不应当承担赔礼道歉民事责任的上诉理由成立，应予以支持。原审判决虽认定事实基本清楚，但其判令顶仁公司承担赔礼道歉民事责任，属于适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国反不正当竞争法法》第五条第（三）项、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款之规定，判决如下：
一、维持（2008）杭民三初字第454号民事判决第二项，即顶仁公司赔偿全华公司经济损失人民币70000元（包括全华公司为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕。
二、撤销（2008）杭民三初字第454号民事判决第一项、第三项。
三、驳回全华公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6100元，由顶仁公司负担3717元，全华公司负担2383元；二审案件受理费1550元，由顶仁公司负担1050元，全华公司负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 高毅龙
代理审判员 王亦非
二〇〇九年五月十三日
代书 记员 郝梦君