浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第31号
上诉人（原审被告）中城建第七工程局有限公司绍兴分公司。
法定代表人洪沛金。
委托代理人（特别授权代理）沈世雄。
上诉人（原审原告）胡南富。
委托代理人（特别授权代理）张银华。
被上诉人（原审被告）中城建第七工程局有限公司。
法定代表人林秀才。
被上诉人（原审被告）凌张友。
上诉人中城建第七工程局有限公司绍兴分公司（以下简称绍兴分公司）、上诉人胡南富为与被上诉人中城建第七工程局有限公司、凌张友建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第4021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年12月13日，被告绍兴分公司经与原告协商一致，将其承包的绍兴县盛强投资有限公司（以下简称盛强公司）仓储楼钻孔桩φ800的20支、φ900的1支的打桩工程以包工包料的方式承包给原告施工，工程范围包括桩各种材料、水电费、施验费，所有机器设备、附属材料均由原告自行提供，工程量按图纸核定面积和建设单位的决算书为准，具体按780元／立方米，此价格已包含劳动安全人生保险费，付款到2007年5月30日一次性付清，材料由原告自行采办，打桩资料由原告提交，双方另对工期等事项作了约定。被告凌张友作为甲方绍兴分公司代表在协议上签字。协议订立后，原告依约进场施工，于2007年2月16日竣工，并经验收合格，2007年8月8日，原告与凌张友就施工完成的工程量进行结算确认为732.453立方米。2007年10月10日，被告凌张友确认原告桩机工程商品混凝土总用量为935立方米，并由其儿子凌光权出具字据一份，载明：中城建盛强仓储楼钻孔桩总计混凝土方量为935立方米，价格为260元／立方米，共计243100元。
同时认定，被告绍兴分公司系发包方盛强公司仓储改建工程的总承包单位，承包后于2006年11月2日与凌光贤（系凌张友儿子）签订一份《绍兴县盛强投资有限公司仓储工程管理协议》，协议规定，为适应现代化建筑市场，进一步加快企业的生产发展，完善项目管理经营机制，甲方（指绍兴分公司）决定将工程交由乙方（指凌光贤）管理施工，履行管理协议中明确的权利和义务。承担不按规范规定等施工造成的经济损失（包括费用指出）和应负的法律责任。乙方将本建设工程项目工程款（以甲方同建设单位的决算审计价为准）的百分之玖点作为上缴甲方管理费，工程盈亏由乙方承担，作为对乙方管理的奖励和处罚。协议订立后，凌光贤出具委托书给凌张友，代理权限为在本人实施该工程建设中，本人委托凌张友处理本工程实施中有关事务，有关工程中实际具体事务，凌张友与他人结算事宜，有关工程中实际具体事务，凌张友在上述事务中行为签字，本人均予认可。施工过程中因施工场地未能满足钻孔桩施工要求，被告绍兴分公司于2007年4月12日、4月20日出具工程联系单二份、《盛强仓储-
霉桩处理工程量清单》一份、《盛强仓储-钻孔桩上部霉桩成因分析论证报告》一份交原告为凭，其中2007年4月12日的联系单载明：仓储-
因事后把部分管桩改为钻孔桩，对原告清理的场地无法满足我方钻孔桩的要求，又进行了相关的清理，由此增加的费用，要求业主补偿：具体为：一、释放孔东面地面下3层-5层砼面破碎，发生费用为破碎机械使用费2，460元；二、释方孔沟的开挖、回填，发生的费用为挖机使用费2，360元；三、释方孔东面高压电线桩基础的破碎，发生的费用为：破碎机使用费1，670元；四、因释放孔沟，导致局部地方桩机无法搬移，采用局部地方填沟和换土，发生的费用为：挖机使用费3，270元，上述累计费用为9，760元，该费用为直接工程费，不包括措施费和综合费用，措施费和综合费用按合同要求和定额的规定另计。上述项目发生的费用属于合同规定外的工作内容；2007年4月20日的《工程联系单》载明：仓-钻孔桩分项，属于变更项目，但在施工过程中，受周边释方孔的影响，导致我方施工的钻孔桩上部产生大量霉桩现象，共计23颗钻孔桩，其中，霉桩为12颗，霉桩比例为52%，由此引起的责任不是我施工方过错造成的，因此，对此处理所产生的费用，向业主提出申请，要求予以补偿，具体为：一、接桩所砌的砖胎模为：14.15立方，单价按定额计算，加材料补差；二、挖土、凿桩等处理花去费用累计为12，020元；三、钢砼为80.34立方，按合同单价计算；四、13#桩基础放大，按设计联系单并人上部结构计算；五、上述四个分项的措施费和间接费，按合同规定计算。《盛强仓储-
钻孔桩上部霉桩成因分析论证报告》分析钻孔桩上部霉桩成因为：是钻孔桩周边释放孔距离钻孔桩太近，释放孔完成后，没有填充，释放孔暴需时间较长，造成释放孔塌孔，释放孔下部被塌孔的土填充，上部和钻孔桩相贯通，在钻孔桩砼初凝时间内，在释放孔内的动态泥浆的稀释和扰动下，产生霉桩现象。设计变更的内容描述为：在离钻孔桩中心距离3米处设置了一排应力释放孔，释放孔中心间距为1.2米，管径为300，深度为15米，孔内灌注黄沙。业主组织了相应的专业施工队组织施工。为了预防对周边建筑的影响，提高安全系数，业主对设计规定的释放孔又作了相应的变动，管径改为500，释放孔中心间距改为1米，深度改为30米，孔内取消了灌注黄沙，但在释放孔上部的释放沟填过黄沙。由于我方管桩施工队认为释放孔距离管桩太近，无法满足机械工作面的要求，向业主要求并征得业主许可，把释放孔的轴线向外围又移动了1米，加上释放孔的施工误差，释放孔和钻孔桩的轴线距累计为12，020元；三、钢砼为：80.34立方，按合同单价计算；四、13井基础放大，按设计联系单并人上部结构计算；五、上述四个分项的措施费和间接费，按合同规定计算。《盛强仓储-
钻孔桩上部霉桩成因分析结论报告》分析钻孔桩上部霉桩成因为：是钻孔桩周边的释放孔距离钻孔桩太近，释放孔完成后，没有填充，释放孔暴露时间较长，造成释放孔塌孔，释放孔下部被塌孔的土填充，上部和钻孔桩相贯通，在钻孔桩砼初凝时间内，在释放孔内的动态泥浆水的稀释和扰动下，产生霉桩现象。设计变更单的内部描述为：在离钻孔桩中心距离3米处设置了一排应力释放孔，释放孔中心艰巨为1.2米，管径为300，深度为15米，孔内灌注黄沙。业主组织了相应的专业施工队组织施工。为了预防对周边建筑的影响，提高安全系数，业主对设计规定的释放孔又作了相应变动，管径改为500，释放孔中的间距改为1米，深度改为30米，孔内取消了灌注黄沙，但在释放孔上部的释放沟填过黄沙。由于我方管桩施工队认为释放孔距离管桩太近，无法满足机械工作面的要求，向业主要求，并征得业主许可，把释放孔的轴线向外围又移动了1米，加上释放孔的施工误差，释放孔和钻孔桩的轴线距离实际为1.5M-2M。
原审法院审理后认为，原告作为自然人，并无承包钻孔桩工程的相应资质，故原告与被告凌张友签订的《工程承包协议书》，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”之规定，依法应当认定无效。鉴于工程竣工后已经验收合格，现原告要求按照合同约定支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条之规定，该院应予支持。双方当事人争议的焦点问题主要是：（1）本案与原告建立分包合同关系的是被告凌张友还是绍兴分公司？（2）本案工程价款应如何认定？（3）被告尚欠原告工程款数额？（4）责任承担？
关于焦点一，该院认为，应认定被告绍兴分公司与原告建立工程分包合同关系。理由在于：其一，被告凌张友在与原告订立合同时是以被告绍兴分公司的名义，而不是以自己名义直接与原告订立合同；其二，凌张友的代理行为事后得到被代理人绍兴分公司的追认，这由被告凌张友提供的《委托书》可以得到证明。被告凌张友关于自己在签定合同时是代表绍兴分公司，本案打桩工程是由绍兴分公司总承包后再由其分包给原告施工的抗辩理由成立，该院予以采纳。其要求追加凌光贤为本案共同被告，因凌光贤系内部承包，与本案系不同的法律关系，依法可另行处理，故被告凌张友该项抗辩理由不当，不予采纳。其要求追加凌光贤为本案共同被告，因凌光贤系内部承包，依法可另行处理。被告凌张友该项抗辩理由不成立，不予采纳。
关于焦点二，对于合同约定范围内的工程量及工程款结算，双方争议不大，即应按照732.453立方米×780元／立方米=571，313.34元认定。双方争议在于原告提交的二份工程联系单所对应的工程款可否计入本案工程款？经查，该二份联系单，其中一份是由于设计发生了变更，把部分管桩改为钻孔桩，对于原先清理的场地无法满足原告钻孔桩要求而增加的费用。另一份是由于在施工过程中，受周边释放孔的影响，导致原告施工的钻孔桩上部产生大量霉桩现象，对霉桩处理所产生的费用。由以上分析可知，联系单反映的工程量增加原因，均不是原告自身原因所致，而是由于建设方变更设计及因周边释放孔的影响，这一点在被告绍兴分公司提交给业主盛强公司及监理单位的《钻孔桩上部霉桩成因分析论证报告》上有详细的分析和论证，事实清楚，不容置疑。现工程联系单的几项费用已经鉴定而加以明确，故依法应纳入本案工程造价，被告凌张友认为既然业主不予确认，那么这二张工程联系单等同于废纸。因工程联系单由被告绍兴分公司所出具，现由原告所持有，根据合同相对性原则，这二份联系单对被告绍兴分公司而言当然具有约束力，被告该项抗辩理由不当，该院不予采纳。该院最终认定本案总工程款为666，901.34元。
关于焦点三，双方争议在于本案打桩所需的商品混凝土款是否全部由被告支付？原告认为除合同范围内工程所需商品混凝土由被告垫付外其余增加部分工程的商品混凝土价款不是由被告支付，但不能提供任何依据。反观被告提供的商品混凝土供应商杭州高运混凝土有限公司出具的证明，可以证实打桩混凝土方量935立方米均由该公司提供，款项全部由被告绍兴分公司（凌张友）支付，这与原告庭审中自认自己没有支付过商品混凝土款可以互相印证。另外，从常理来讲，施工具有连续性，混凝土供应商根据施工方需要在持续不断地供应混凝土，很难区分哪部分是供应合同内的，哪部分是供应增项部分的，原告认为被告只垫付了合同范围内的混凝土价款，既有悖常理，又与本案事实不符，该院不予采纳，该院认定被告绍兴分公司（凌张友）垫付的混凝土价款为243，100元，加上被告另外支付的20万元，合计已支付443，100元，实际尚欠原告工程款223，801.34元。被告凌张友认为只下欠工程款13，000元左右，与本案事实不符，该院不予采纳。
关于焦点四，由于被告凌张友是代理被告绍兴分公司设立分包合同关系，其不是分包合同当事人，由此产生的法律后果当由被告绍兴分公司承受，即绍兴分公司应承担向原告支付工程价款的义务，由于绍兴分公司是中城建公司设立的分公司，无独立承担民事责任的能力，故被告中城建公司对绍兴分公司应支付的价款承担连带清偿责任。绍兴分公司、中城建公司并应偿付自2007年6月1日起至本判决确定付清日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。被告绍兴分公司、中城建公司漠视自己的权利，既不提出答辩，又未到庭应诉，依法应当承担不利的诉讼后果。现原告的部分诉讼请求，理由正当，应予支持，其余诉请，依据不足，应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：1、中城建第七工程局有限公司绍兴分公司应支付胡南富工程款223，801.34元，并偿付该款自2007年6月1日起至本判决确定付清日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息，限于本判决生效后十日内履行完毕，中城建第七工程局有限公司对上述款项承担连带清偿责任；2、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费6，869元，由原告负担2，728元，被告中城建第七工程局有限公司绍兴分公司、中城建第七工程局有限公司负担4，141元，限于本判决生效后七日内向本院交纳，鉴定费1，466元，由原告负担466元，由中城建第七工程局有限公司绍兴分公司、中城建第七工程局有限公司负担1，000元，该款已由原告垫付，被告应支付给原告。
原审判决作出后，上诉人中城建第七工程局有限公司绍兴分公司不服，提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律不当。一、原审原告承包桩基工程是包工包料，原审法院对上诉人代购垫付水泥款予以认可，在工程款中扣减正确，但对其余水电费等各项费用7万元均未扣除。二、工程联系单不是在工程施工中提出。打桩工程是上诉人分包给胡南富，因胡南富与业主之间无任何法律关系，故上诉人才代其向业主提出请求，但最终业主不认可联系单，上诉人作为工程总承包未取得工程联系单的价款，故也无需支付给胡南富。三、原审判定上诉人支付延付工程款利息适用法律错误。胡南富主张利息从2007年6月1日起算，是按照协议规定的条款“款到2007年5月30日一次性付清”，但该协议无效，原告主张是没有依据的，事实上工程延期25天。综上，请求二审法院依法改判。
针对中城建第七工程局有限公司绍兴分公司的上诉理由，胡南富答辩称：一、绍兴分公司并没有垫付水电费及打桩费，绍兴分公司认为垫付了款项，则应提供相应证据证实。在原审中因凌张友的申请，确实有证人出庭作证，但胡南富对这些证人的身份及所陈述的内容作了否认，故该证人证言或收据都不能认定为有效证据，故绍兴分公司的辩称没有事实依据。二、关于联系单问题。由于绍兴分公司和胡南富之间系工程分包关系，胡南富的工程款和绍兴分公司进行结算，胡南富无权与建设单位进行结算，绍兴分公司与建设单位已就工程款结算方式金额等与胡南富没有关系，胡南富也没有权利干涉，故在胡南富的工程款结算中只要绍兴分公司认可了工程量，绍兴分公司即应结算给胡南富相应的工程款，绍兴分公司不能以其与建设单位已结算的金额作为抗辩意见。本案中绍兴分公司就本案工程多收8万多元。三、原审法院已组织数次开庭，绍兴分公司没有提供任何书面的答辩意见，也没有委托代理人，或者分公司的经办人员出庭应诉，充分表示了绍兴分公司对原审处理程序的藐视。关于利息部分，绍兴分公司也未提出关系合同无效及利息承担问题发表意见。故胡南富认为由于在原审时绍兴分公司从未出庭应诉及提出对利息的任何抗辩理由，故相应的法律责任应由绍兴分公司自行承担，现在二审中提出没有法律依据。
上诉人胡南富不服原判，提起上诉称：原审法院认定总工程款为666901.34元，对该数额上诉人胡南富没有意见，但对增加部分的商品混凝土款52662.22元由上诉人承担，从工程款中扣除是不正确的。请求二审法院依法改判。
针对胡南富的上诉意见，中城建第七工程局有限公司绍兴分公司答辩称：原审法院对混凝土款的认定正确。
被上诉人中城建第七工程局有限公司未发表意见。
被上诉人凌张友未发表意见。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，原审审理过程中，上诉人中城建第七工程局有限公司绍兴分公司经法院合法传唤，拒不到庭应诉，且未提交任何证据，依法应当承担不利的诉讼后果，原审法院依据已查明的事实判决由其承担相应的法律后果符合法律规定。且从本案事实来看，原审中，被上诉人凌张友虽然提供了证人证言，已证明该五名证人从凌某处领取了挖掘工程款，但上诉人胡南富对该五名证人在挖掘工地上工作的事实不予认可，且凌张友也无法举证证明该五名证人系为胡南富雇佣从事挖掘施工，故应当承担举证不利的后果，至于上诉人绍兴分公司所称其为上诉人胡南富垫付了电费，该笔费用应从工程款中予以扣除的上诉理由，因被上诉人凌张友在原审中提交的抬头为“绍兴中国轻纺城储运公司”的收据并非正式的收款收据，且无收款单位的盖章确认，故原审法院对该份证据不予认定并无不当。根据原审中上诉人胡南富提交的《工程承包协议书》载明，付款方式为到2007年5月30日一次性付清，虽然该工程承包合同因违反了法律规定而无效，但工程确已竣工验收合格，故上诉人胡南富要求按照合同约定的方式支付工程款的诉讼请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规定，原审法院最终判决上诉人绍兴分公司偿付自2007年6月1日起的工程款利息符合法律规定。至于工程联系单增加部分的工程量，因该两份工程联系单所反映的工程量变更确实存在，且系因建设方变更设计及周边客观原因影响，联系单上又有上诉人绍兴分公司的盖章确认，故对该两份联系单的效力应予认可，上诉人绍兴分公司应当支付实际施工人胡南富增加的工程款，至于上诉人是否可以向业主单位主张该笔工程款不属于本案审理范围。上诉人胡南富主张增加部分工程的混凝土款不应从工程款中扣除的理由，因胡南富承包工程的方式为包工包料，现绍兴分公司已实际为其垫付了增加部分工程的混凝土款项，该款项应从胡南富所得的工程款中予以扣除，故本院对该上诉理由不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6869元，由上诉人中城建第七工程局有限公司绍兴分公司负担3434.5元，由上诉人胡南富负担3434.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 丁林阳
二〇一〇年二月二日
书 记 员 卢雅娟