浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）越民一初字第510号
原告（反诉被告）绍兴市城乡建筑工程有限公司。
法定代表人裘伟阳。
委托代理人（特别授权代理）孟永根。
委托代理人（特别授权代理）应永良。
被告（反诉原告）浙江冠友服饰集团有限责任公司。
法定代表人丁阿良。
委托代理人（特别授权代理）俞友根。
原告绍兴市城乡建筑工程有限公司（�下简称建筑公司）为与被告浙江冠友服饰集团有限责任公司（以下简称服饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2007年1月31日向本院提起诉讼。诉讼过程中，被告服饰公司同时提起反诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了合并审理。其间，应被告服饰公司申请，本院于2007年3月29日委托华汇工程设计集团有限公司对涉案工程屋面、墙面渗漏修复方案进行鉴定，于2007年7月17日收到鉴定报告。原告建筑公司的委托代理人孟永根、应永良及被告服饰公司的委托代理人俞友根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建筑公司诉称：2003年原、被告订立建设工程施工合同，约定被告新建厂房、办公楼由原告承包施工。工程竣工验收后，被告委托绍兴市新建造价咨询事务所有限公司对工程造价进行审计，核定工程造价为28510378元。2005�6月6日，原、被告双方订立协议书，确认工程造价为28510378元，税费按造价70%的4%计算为798291元，企业管理费按造价的2%计算为570208元，合计工程价款为29878877元。双方约定被告在2005年7月6日前付清所有余款，不再扣除工程保修金。被告在订立协议前后共支付28910372元，尚欠968505元。原告多次催告被告支付工程款，遭被告拒绝。故起诉请求判令被告立即支付工程价款968505元，并按银行同期同类贷款利率支付自2005年7月6日起至付清日止的利息。
被告服饰公司辩称：原告诉讼请求中要求被告支付的款项由两部分组成，一笔是按协议书约定应由被告支付的税款798291元，该约定因违反税收法规的规定，不具有法律效力；另一笔170208元是企业管理费，被告认可这是工程款，但因原告未履行保修义务，故被告有权行使后履行抗辩权，原告对该部分的主张也不能成立，要求驳回原告�全部诉讼请求。同时提起反诉，要求判令反诉被告：因未履行工程保修义务而赔偿损失计人民币25万元（庭审中，根据审计结论，变更为1151365元）、开具建筑安装专用发票金额为17329792元、本案诉讼费由反诉被告承担。
反诉被告建筑公司辩称：根据双方订立的协议书，反诉被告应当承担屋面漏雨部分的修复义务，其他的修复义务是不承担的。反诉原告从未要求反诉被告履行保修义务，现要求反诉被告赔偿损失是不能成立的。至于反诉原告要求反诉被告开具建筑安装专用发票的请求，该请求不具有民事权益争议的性质，不能作为民事诉讼中的诉讼请求提出。况且被告已经开具了该部分建筑安装专用发票，是反诉原告自己拒收造成的。
原告为证明其主张，反驳被告的主张，向本院提交了下列证据：
1、协议书1份，要求证明原、被告在2005年6月6日签订协议，对工程款总额及支付时间作了约定。被告质证后对真实性无异议，但认为关于税费798291元由被告支付的约定与现行的税收法规相抵触，应属无效。因被告对该证据的真实性无异议，故该证据本院予以采信。
2、补充协议1份，要求证明原、被告对施工合同中双方的权利义务关系作了补充约定。被告质证后对真实性无异议，但对第1条第2款的关联性有异议。因被告对该证据的真实性无异议，故该证据本院予以采信。
3、原告开具的建筑安装专用发票共18页，要求证明原告已按合同约定开具给被告相应的工程款发票。被告质证后对其中17页共11580586元发票无异议，但对2005年12月6日2张金额为1750万元的发票有异议，认为原告没有开具给被告，因为原告持有的是发票联而不是记账联，如果原告已将该页发票开具给被告，那么原告不应该持有发票联。本院认为，因原告在答辩中也已自认该2张发票原告开具后被告自己拒收，故被告质证意见成立，该证据只能证明原告已开具给被告的建筑安装专用发票为11580586元。
4、纳税申报表、完税凭证各1份，要求证明原告已按规定向国家缴纳了税款。被告质证后对完税凭证的真实性无异议，但认为纳税申报表系原告自行制作，不具有合法性。本院认为，因被告未有证据证明原告的纳税申报表存在违法之处且因此而遭受查处，故被告的质证意见不能成立，该证据本院予以采信。
5、被告于2005年12月7日发给原告的函1份，要求证明被告对协议书及工程造价等均是认可的。被告质证后对该证据的真实性无异议。因被告对该证据的真实性无异议，故该证据本院予以采信。
被告为反驳原告主张，证明其主张，向本院提交了下列证据：
1、建设工程施工合同1份，要求证明双方约定采用包工包料，以及工程的保修责任和期限�
2、审计报告1份，要求证明审计工程款金额及被告已支付工程款的税金和税费，同时证明原告采用的是包工包料，所有原材料均由原告提供采购。
3、建筑安装专用发票联17份，与原告提供的17页建筑安装专用发票计帐联吻合，要求证明被告收到原告建筑安装专用发票共11580586元，原告至今尚未开具的建筑安装专用发票是17329792元。
4、付款凭证及相关发票借条1组，要求证明被告共支付给原告的工程款总额为28910378元，其中审计报告出来后被告支付工程款6610378元，至今未付的款项是企业管理费170208元和税费798291元。
5、竣工验收记录，要求证明涉案工程是2005年5月23日验收合格，至今仍在保修期内的事实。
原告质证后对上述证据均无异议，故上述证据本院均予采信。
经被告服饰公司申请，本院委托华汇工程设计集团有限公司对涉案工程的屋面、墙面渗漏的修复方案和费用进行了鉴定，依据该机构提供的修复方案，修复工程总投资需1151365元。被告对该鉴定结论无异议。原告认为该鉴定报告缺少鉴定机构资格证明，鉴定时未通知原告到现场，鉴定报告的结论实际是重作而不是修复，不符合双方约定，鉴定结论也不明确，不能作为依据，要求重新鉴定。本院认为，该鉴定结论系鉴定机构依据双方提交的设计施工资料，经现场勘验后，依相关规则和定额标准作出，且鉴定初稿出来后交双方核实，原告自己放弃核实，现又无确凿证据证明该鉴定结论有明显不合理之处，故对原告异议本院不予采信。
依据上述采信的证据及双方当事人的陈述，本院对本案事实认定如下：2003年5月18日，原告建筑公司与被告服饰公司订立建设工程施工合同，合同约定被告新建的6#厂房、2#厂房、办公综合楼（后正式定名为1#厂房、2#厂房、办公综合楼）由原�承包施工，承包方式为包工包料，合同价款采用可调价格方式确定，暂定价款为19688633元，工程款的支付方式为按打桩、基础工程、层、楼为单位每完成一项，支付总价的70%，待竣工验收合格，6个月内支付总价的15%，其余15%1年内支付（扣除屋面造价的3%作为保修金，自验收起3年内付清），保修期中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，自竣工验收合格之日起计算。合同还对其他事项作了约定。同日，双方又另行签订补充协议，约定工程款中70%购买的材料由甲方（服饰公司）提供，乙方（建筑公司）代办，工程款中的30%开建筑发票，以甲方抬头开出，报送甲方（发票税由乙方承担），管理费为按94定额标准收费按协议下浮后的总造价的2%，由甲方另行承担，按进度以比例支付，合同价款用按94定额标准收费的总造价下浮承包，下浮率为29%，总价竣工决算时按实际调整，合同价款调整方法改为标书中写明的综合收费为22%，办公楼、6#厂房也按2#厂房标书下浮率和收费规定执行，优良工程不再另行收费。此后，原告开始按约施工，工程竣工验收后，被告委托绍兴市新建造价咨询事务所有限公司对工程造价进行审计，核定工程造价为28510378元。2005年6月6日，原、被告双方订立协议书，确认工程造价为28510378元，税费按造价70%的4%计算为798291元，企业管理费按造价的2%计算为570208元，合计工程价款为29878877元；双方同时约定支付尾款不再扣除保修金，屋面漏雨部位要修复，所有余款在2005年7月6日前付清，被告办理两证时，原告给予配合，费用由被告自负。2005年12月7日，被告发函给原告称：“2005年10月30日我司已回函给贵司，要求贵司开具发票前来结款，但至今未见贵司前来结款。为此，今再次来函重申几点：1�工程总造价为28510378元，贵司已开具工程款、材料款发票2780万元，我司代付审计费190879元，以上款项已全部付清，尚余工程款519499元。我公司本着诚信的态度，先支付给贵司，希贵司在收款后立即开具发票给我司。2、根据协议书约定，我司新建房屋漏雨部位应予修复，希贵司也本着诚信的态度履行完毕。3、按协议书约定的管理费及税费，贵司在接函后持票据前来结款。”截止2006年1月12日，被告服饰公司共支付给原告建筑公司工程款项为28910378元，原告建筑公司共向被告服饰公司开具工程款、材料款发票2780万元，其中建筑安装专用发票为11580586元，此后至今被告服饰公司未再向原告建筑公司支付过工程款。
本院认为：原、被告双方签订的建设工程施工合同、补充协议及以后签订的协议书均系双方真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，应依法认定有效，双�均应诚信履行。双方协议书中关于税费的约定，实际是被告自愿对原告所负税费以支付工程款形式所作的一种补偿，而非是原告向被告征税，该约定不违反法律的禁止性规定，应属有效。被告理应按协议书约定在2005年7月6日前付清工程余款。现原告要求被告按约定支付工程余款的理由正当，本院予以支持。但鉴于原告也未按协议书约定及时履行房屋渗漏保修义务，也有违反协议书约定的行为存在，故对原告要求被告支付利息的请求，本院不再予以支持。关于开具建筑安装专用发票的问题，首先，原、被告签订的补充协议中明确约定工程款中的70%购买的材料由被告提供，原告代办，工程款中30%开建筑发票，以被告抬头开出，报送被告。庭审中，被告已认可原告已开具给被告工程款、材料款发票2780万元，其中建筑安装专用发票为11580586元，该数额已超过了协议约定工程款的30%的数额，应认定原告已履行了协议约定的向被告开具建筑安装专用发票的合同义务；其次，根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。国家税务总局统一负责全国发票管理工作，地方各级税务局依据各自职责，共同做好本行政区域内的发票管理工作。未按照规定开具发票的，是属违反发票管理法规定的行为，由税务机关责令限期改正，没收非法所得，可以并处一万元以下罚款。因此，开具发票属于行政法律关系，而不是民事法律关系。被告若认为其余部分的工程款原告也应向被告开具建筑安装专用发票而原告不予开具，被告可以向税务机关反映，要求税务机关责令原告限期改正。至于房屋渗漏的修复问题，因被告尚未委托他人修复，修复费用的损失尚未实际�生，而原告本身系涉案工程的承建者，故由原告按鉴定机构出具的修复方案予以修复，更为经济和高效，也符合双方签订的工程质量保修书的约定和法律规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十一条之规定，判决如下：
一、被告浙江冠友服饰集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告绍兴市城乡建筑工程有限公司工程余款968499元；
二、驳回原告绍兴市城乡建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
三、反诉被告绍兴市城乡建筑工程有限公司应于本判决生效之日起三个月内按华汇工程设计集团有限公司提供的修复方案修复反诉原告浙江冠友服饰集团有限责任公司1#厂房、2#厂房、办公综合楼屋面、墙面渗漏，修复费用由反诉被告绍兴市城乡建筑工程有限公司承担；
四、驳回反诉原告浙江冠友服饰集团有限责�公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14695元，财产保全费5520元，其他诉讼费80元，合计20295元，由被告浙江冠友服饰集团有限公司负担。反诉案件受理费14695元，其他诉讼费80元，鉴定费38000元，合计52775元，由反诉被告绍兴市城乡建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 谢信芳
二〇〇七年七月三十日
书记员 严莺飞