上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0105刑再1号
原公诉机关上海市长宁区人民检察院。
原审被告人努尔斯玛·麦合木提，女，1996年7月20日出生，维吾尔族，户籍地新疆维吾尔自治区。
辩护人许光宇，系本院通过上海市长宁区法律援助中心指派的上海城大律师事务所律师。
上海市长宁区人民检察院指控被告人努尔斯玛·麦合木提犯贩卖毒品罪一案，本院于2017年4月11日作出(2017)沪0105刑初224号刑事判决，认定被告人努尔斯玛·麦合木提犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。该案判决后，被告人未提出上诉，上述判决已发生法律效力。上海市普陀区人民检察院于2017年11月28日以沪普检诉刑再审建[2017]2号刑事再审检察建议书向本院提起再审建议，认为本院原审在对前述案件进行判决时，遗漏2015年前科，未与2015年浦东新区法院判决实行数罪并罚，致适用法律和刑罚确有错误。本院经审判委员会讨论于2018年1月24日作出(2018)沪0105刑监1号再审决定书，决定对该案进行再审。再审期间，本院依法另行组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员朱某某出庭履行职务，原审被告人努尔斯玛·麦合木提、翻译人员阿某某及其辩护人许光宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2016年7月20日，被告人努尔斯玛·麦合木提在本市沪太路XXX号“客运超市”内贩卖毒品。同日16时许，被告人努尔斯玛·麦合木提将2包共计净重0.36克的白色粉末以人民币200元的价格贩卖给杨某1(另行处理)，交易完成后被公安人员当场抓获。公安人员又在被告人努尔斯玛·麦合木提处查获8包共计净重1.33克的白色粉末。经检验，涉案的白色粉末中均检出海洛因成分。
原审认定上述事实，有被告人努尔斯玛·麦合木提在原审开庭审理过程中的供述，有证人杨某1、杨2的证言，公安机关出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、收缴毒品专用单据、上海市毒品检验中心的检验报告及被告人的户籍证明等证据证实。
原审公诉机关认为被告人努尔斯玛·麦合木提具有坦白情节，建议判处被告人有期徒刑一年以下并处罚金之刑罚。
被告人努尔斯玛·麦合木提在原审时对指控事实、证据、罪名及量刑建议无异议，自愿表示认罪认罚且签字具结。
原审认为，被告人努尔斯玛·麦合木提犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实充分，公诉机关的指控罪名成立，量刑建议适当，予以采纳。被告人到案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》(以下简称：《刑法》)第三百四十七条第一款及第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十三条、第六十四条之规定，于2017年4月11日作出如下判决：一、被告人努尔斯玛·麦合木提犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕)。二、收缴的毒品予以没收。
原审判决后，被告人努尔斯玛·麦合木提未提出上诉，上述判决发生法律效力。对宣告缓刑的被告人努尔斯玛·麦合木提，原审向其户籍地司法局发送了执行通知书，交由其户籍地依法实行社区矫正。2017年11月，上海市普陀区人民检察院在审查起诉被告人努尔斯玛·麦合木提涉嫌其他犯罪的案件中发现，本院原审判决遗漏被告人前科认定，未实行数罪并罚，据此向本院提出再审检察建议。本院审查后认为，原审未将被告人努尔斯玛·麦合木提前罪未执行完毕的刑罚与后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚，适用法律和作出的刑罚判决确有错误，故决定由本院自行提起再审。
本院再审开庭期间，公诉机关补充认为，原审被告人努尔斯玛·麦合木提在原审期间，未如实供述前罪事实。被告人在刑罚执行完毕以前又犯新罪，依法应当数罪并罚。
再审审理中，原审被告人努尔斯玛·麦合木提供述2015年9月15日自己曾因犯贩卖毒品罪被浦东新区法院判处有期徒刑七年，该案侦查、起诉及审理阶段均被取保候审未被羁押。判决后于2015年9月26日被浦东新区法院决定监外执行至2016年7月23日止。对本院原判认定的犯罪事实、证据无异议。原审案件审理时，确未交代前科事实，主要是自己不懂法律造成的，不是故意不作交代。
辩护人辩称，对原审被告人努尔斯玛·麦合木提犯贩卖毒品罪，以及需与前罪未执行刑罚进行数罪并罚无异议。因被告人小孩尚小，需要照顾，希望法院能够酌情从轻处罚。
经再审查明，依据公诉机关在再审审理中提供的浦东新区法院(2015)浦刑初字第2782号判决书、浦东新区法院暂予监外执行决定书，及上海市公安局普陀分局物证鉴定所出具的被告人指纹鉴定书、被告人在再审审查期间及再审庭审中的供述等证据，本院确认本案原审被告人努尔斯玛·麦合木提在2015年9月15日被浦东新区法院以犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万四千元。该案侦查起诉及审判阶段，被告人均被取保候审，未被羁押。该案判决生效后，浦东新区法院对被告人努尔斯玛·麦合木提决定暂予监外执行，期限自2015年9月26日至2016年7月23日止。被告人尚未全部缴纳该案罚金人民币一万四千元。2016年7月20日，被告人努尔斯玛·麦合木提因实施本案犯罪行为被查获，2016年7月21日因吸毒行为被上海市公安局长宁分局处行政拘留十四日(拘留不执行)，同日因涉嫌贩卖毒品罪被上海市公安局长宁分局取保候审。本案原审案件判决后，被告人未缴纳过罚金人民币一千元。本院原审判决除被告人的前科情节外，其余查明的事实和所依据的证据均属实。
本院认为，原审被告人努尔斯玛·麦合木提犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实充分。原审被告人到案后能如实供述犯罪事实，依法对其酌情从轻处罚。原审被告人因贩卖毒品罪被判过刑，但未思悔改，又犯此罪，应当从重处罚。原审依据公诉机关在原审中指控的事实和提供的证据对原审被告人的定罪量刑并无不当。现有证据证明，原审被告人努尔斯玛·麦合木提在浦东新区法院前案判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪，根据法律规定，此种情形应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。原审判决遗漏了该法律适用，确有错误，本院予以纠正并重新认定。根据法律规定，监外执行的时间可以折抵刑期。本案被告人努尔斯玛·麦合木提在浦东新区法院判决的前科旧罪中，自2015年9月26日开始监外执行，原本应至2016年7月23日结束，但被告人在2016年7月20日又犯新罪，根据相关解释，监外执行期间又犯罪的，自犯新罪之日起暂予监外执行期间自然中止，不再计入前罪未执行刑期。原审被告人前罪未执行的剥夺政治权利附加刑，仍须合并执行。
综上所述，原审判决在认定原审被告人前科旧罪中有遗漏，未进行数罪并罚，本院依法予以纠正。公诉机关再审时提出的补充意见及辩护人的辩护意见成立，本院予以支持。为维护社会管理秩序，根据原审被告人努尔斯玛·麦合木提的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第六十七条第三款、第三百五十六条、第六十九条、第七十一条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、维持本院(2017)沪0105刑初224号刑事判决第二项，即收缴的毒品予以没收。
二、撤销本院(2017)沪0105刑初224号刑事判决第一项，即被告人努尔斯玛·麦合木提犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
三、原审被告人努尔斯玛·麦合木提犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，与前罪没有执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币一千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳完毕。)
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 王 俊
审判员 张 栋
审判员 陆长庆
二〇一八年三月二十三日
书记员 刘 阳
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪并罚判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附件刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；……
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。