内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1271号
上诉人（原审原告）：陈前进，男，1960年5月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：李华，内蒙古智慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市拉布大林防火站院内。
法定代表人：刘志远，总经理。
委托诉讼代理人：刘涛，内蒙古君海律师事务所律师。
上诉人陈前进因与被上诉人额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限责任公司(以下简称佳乐乐公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2017）内0782民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈前进的委托诉讼代理人李华，被上诉人佳乐乐公司的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈前进上诉请求：1.依法撤销一审法院（2017）内0782民初986号民事判决,维护陈前进原审诉讼请求；2.因本案发生的全部费用由佳乐乐公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。该案案由为房屋买卖合同纠纷,陈前进提供的房屋买卖协议应作为主要证据,应首先审查合同内容及效力,其次是关于房款给付问题。二、从双方认购协议的内容看，双方合同目的为在此认购协议的基础上签订《商品房买卖合同》并后续办理变更登记。事实上，该份认购协议已经明确了合同标的、合同价款及双方权利义务关系。该认购协议本身已经具备了商品房买卖合同性质，在陈前进给付房款，佳乐乐公司收到房款情况下，佳乐乐公司应当及时签订商品房买卖合同并履行协助办理过户登记。如佳乐乐公司将此房另行处分，应双倍返还陈前进已付房款。三、关于认购协议第三项应理解为房款付清，该担保合同失效，是因为陈前进已经实际履行交付房款义务，双方已经进入商品房买卖实际变更登记、交付阶段。四、款项的给付可以是交钱，也可以是交物，也可以是抵债的方式，这些都不影响交款事实的存在。陈前进提供的收据显示，缴款单位为陈前进，某某公司的谢某属于代交，且佳乐乐公司已经确认收取房款。
佳乐乐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，陈前进与佳乐乐公司之间并没有形成事实上的买卖关系，陈前进也认可与某某公司形成材料买卖合同关系，涉案房屋也仅作为陈前进与某某公司买卖行为的担保，从陈前进提交的商品房买卖合同内容以及关于合同义务的履行情况都可以说明双方并没有形成事实上的买卖合同关系，陈前进的上诉缺乏事实及法律依据，请求依法驳回陈前进的上诉请求，维持原判。
陈前进向一审法院起诉请求：1.确认陈前进与佳乐乐公司双方于2014年10月18日签订的商品房认购协议有效；2.判令佳乐乐公司交付瓷都佳苑某号两套门市并办理不动产权证;3.本案的诉讼费用由佳乐乐公司负担。
一审法院认定事实：2014年佳乐乐公司将开发建设的牙克石市瓷都佳苑部分工程发包给河南宝鼎建设工程有限公司。因某某公司资金紧张，向陈前进赊购商混材料，陈前进提出需要佳乐乐公司用开发商品房提供担保。因此，陈前进与佳乐乐公司于2014年10月18日签订商品房认购协议，并在未收到购房款的情况下出具了1,588,440元的收据，虽然协议的名称为商品房认购，但实质是佳乐乐公司用某号楼两处门市为某某公司提供担保。由于某某公司未能支付赊购材料的剩余欠款，故陈前进应以涉案两处门市房冲抵某某公司的材料款，佳乐乐公司对此不予认可。一审法院认为，陈前进与佳乐乐公司虽然签订了商品房认购协议，但该协议是以陈前进与某某公司之间买卖关系的产生为前提。因某某公司欠陈前进材料款，佳乐乐以开发的房产作为抵押，为某某公司提供担保，但在认购协议中有相关条款对此进行了约定，只做抵押用途，陈前进与佳乐乐公司签订房屋认购协议将涉案房屋售卖给陈前进并非真实意思表示，房屋买卖的交易行为未实际发生，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条”买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”的规定，双方房屋买卖合同关系缺少有效要件，因此，陈前进请求确认认购协议有效并要求佳乐乐公司交付房屋的主张，没有事实和法律依据。从另外一个角度讲，即使佳乐乐用其开发的房屋抵押给陈前进，与陈前进签订房屋认购协议，如果不能偿还债务，即以涉案房屋1,588,440元价格抵偿陈前进，双方买卖关系违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条”抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”的规定，因此，商品房认购协议亦属于无效合同，陈前进的主张不能得到支持。佳乐乐公司辩解与陈前进不存在商品房买卖关系以及并非用房产折抵某某公司债务，其主张与查明事实相符，一审法院予以支持。综上，判决：驳回陈前进的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人陈前进向本院提交了一份新证据及两份证人证言，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
证据一、担保房款补充协议。证实：佳乐乐公司、河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称某某公司）的解某、牙克石市鑫安雅诚商品混凝土有限责任公司（以下简称混凝土公司）的陈前进，三方在担保补充协议中明确约定了2个月商混材料款给付期限。在此期限内佳乐乐公司没给商混款，也没有向某某公司支付工程款，所以陈前进要求按照协议约定履行，这是附条件的生效合同，不存在抵押行为。佳乐乐公司拖欠工程款的行为，导致三方签订协议，实际上是欠款在先，给付房款在后，现在佳乐乐公司不给房子也不给钱，但是佳乐乐公司已经把某某公司的工程款予以抵销。
证人解某证言：我是河南某某公司项目经理，负责佳乐乐公司项目的具体施工。我要证明佳乐乐公司给陈前进两处商品房是佳乐乐公司、某某公司、混凝土公司三方达成协议，陈前进是混凝土公司经理，主管生产和销售。佳乐乐公司把项目转包给我们某某公司，我们负责给佳乐乐公司盖楼，混凝土公司给我们提供商混料。我方使用混凝土公司的混凝土，由于欠付混凝土费用，同时佳乐乐公司欠我们的工程款，佳乐乐公司提出用两处房子抵顶混凝土钱，某某公司、陈前进和佳乐乐公司签订了协议，佳乐乐公司抵扣了某某公司工程款，然后由佳乐乐公司把房子卖给陈前进。
证人陈某证言：我是混凝土公司的主管经理，陈前进是我公司下属部门销售经理。2014年由于陈前进向某某公司提供混凝土,该项目是由佳乐乐公司开发。三方中，由于某某公司支付不了混凝土费用，佳乐乐公司同意从其工程款中扣除代为支付，陈前进的行为我公司均知情并认可。
佳乐乐公司质证称：对签订协议本身真实性予以认可，当时佳乐乐公司是用房产作为解某所欠债务担保，并没有说作为解某的工程款，也没有说用房产代偿陈前进的债务，仅作为抵押用。
本院认为，对于陈前进提交的新证据及出庭证人证言所要证明的案件事实和经过，佳乐乐公司并未提出质疑，只是对《担保房款补充协议》性质提出异议，对于陈前进提交的新证据及证人证言真实性本院予以确认。
本院二审查明事实：2014年佳乐乐公司将开发建设的牙克石市某小区部分工程发包给某某公司施工。因某某公司资金紧张，向混凝土公司销售经理陈前进赊购商混材料，后因欠款问题混凝土公司停止向某某公司供应商混材料。因开发商佳乐乐公司欠付某某公司工程款，2014年10月18日佳乐乐公司、河南某某公司解某、混凝土公司陈前进，三方协商签订《担保房款补充协议》。协议约定：”如在2014年10月30日前未结清商混款，此房产买卖权归混凝土公司所有，如在2014年10月30日前付清商混款，此购房协议无效，后混凝土公司将履行上述条款宽限期延长至2014年11月30日”。同日，佳乐乐公司与陈前进签订《商品房认购协议》，协议约定：出卖人为额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限公司，买受人为陈前进，认购房产为某小区两处门市，总价款为1,588,440元。合同第六条第三款约定：”本协议只做抵押用途，在约定款项付清时本协议自动失效”。同日，佳乐乐公司给混凝土公司陈前进出具收据，用欠河南某某公司解某1,588,440元工程款抵付上述房款。收据上交款单位处签名为陈前进（谢某代交），并盖有佳乐乐公司公章。经庭审核实，谢某与解某是同一人，系财务人员笔误。现混凝土公司主张按照协议约定履行与佳乐乐公司两处门市商品房认购合同。本案在审理过程中，案外人肖某、黄某向本院举证证明，本案争议的房屋系案外人回迁房屋，现已办理网签手续并实际交付使用。佳乐乐公司、陈前进对案外人提交的房屋征收与补偿安置协议真实性没有异议，且佳乐乐公司出具情况说明证实本案纠纷所涉某小区两处门市与案外人回迁房屋门市确系相同门市。
本院认为，本案二审争议焦点为：佳乐乐公司与某某公司、陈前进三方签订《担保房款补充协议》定性及佳乐乐公司与陈前进签订《商品房认购协议》的效力问题。
佳乐乐公司作为牙克石市某小区工程开发商，将该项目部分工程发包给某某公司施工，某某公司由于欠付混凝土公司的商混材料款，三方达成《担保房款补充协议》，佳乐乐公司与混凝土公司的陈前进签订《商品房认购协议》，上述协议均依法成立并生效。三方在《担保房款补充协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为商混材料款提供担保，并对《商品房认购协议》附设解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。根据《担保房款补充协议》内容，当事人就履行《商品房认购协议》具有选择性，如果条件成就，就履行《商品房认购协议》，如果条件未成就，《商品房认购协议》就不生效，无论是否履行《商品房认购协议》均符合当事人意思表示。《担保房款补充协议》中关于”如在2014年10月30日前未结清商混款，此房产买卖权归混凝土公司所有，如在2014年10月30日前付清商混款，此购房协议无效”约定，同时也不违反《物权法》第186条：”抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人造成实质上的不公。经本院审理查明，佳乐乐公司已经用1,588,440元房款抵扣了所欠某某公司工程款，佳乐乐公司不能在抵扣上述工程款的同时，继续不履行房屋认购协议的义务。
本案中因案外人肖某、黄某向法院提交证据材料，证实案外人系本案争议房屋的实际回迁人，佳乐乐公司出具证明证实本案纠纷所涉门市与案外人回迁门市确系相同门市。案外人肖某签订回迁协议的时间为2014年9月16日，早于2014年10月18日佳乐乐公司与陈前进签订《商品房认购协议》的时间。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，被拆迁户主张优先取得补偿安置房屋的，陈前进则无法实际取得本案回迁房屋。陈前进因佳乐乐公司无法实际履行双方签订《商品房认购协议》的合同义务，可另行向佳乐乐公司主张权利。
综上所述，根据二审当事人提交的新证据，导致一审判决认定事实错误，本院予以纠正。陈前进的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区牙克石市人民法院（2017）内0782民初986号民事判决；
二、陈前进与额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限责任公司于2014年10月18日签订的《商品房认购协议》有效；
三、驳回陈前进的其他诉讼请求。
一审案件受理费9548元，由额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费19,096元，由额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宝珍
审 判 员 李 光
代理审判员 蒋忠顺
二〇一七年十二月七日
书 记 员 范晨阳