吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉03民终212号
上诉人（原审被告）朱海英，女，1979年11月6日出生，无职业，住四平市铁东区。
委托诉讼代理人：贾翀鹏，吉林奇谋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘秀水，女，1969年1月31日出生，汉族，无职业，住四平市铁东区。
被上诉人（原审原告）：刘文韬，男，1991年2月7日出生，汉族，无职业，住四平市铁东区。
二被上诉人委托诉讼代理人：赵德刚，吉林吉鼎律师事务所律师。
二被上诉人委托诉讼代理人：杜学玉，吉林吉鼎律师事务所律师。
上诉人朱海英因与被上诉人刘秀水、刘文韬民间借贷纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（201７）吉0303民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱海英上诉请求：二审法院依法撤销原判决,依法改判。理由：本案是合伙经营纠纷，而不是借款合同纠纷。投资协议书中双方合伙经营的条款权利义务约定的比较清楚，不存在借款协议的问题。原审原告是以合伙协议提起的合伙纠纷案。合伙协议中未约定风险承担的，不影响合伙协议的性质。
被上诉人刘秀水、刘文韬辩称：原审判决认定事实清楚，应予维持。
刘秀水、刘文韬在原审法院诉称：2012年6月1日，刘秀水、刘文韬与朱海英签订投资协议书。协议约定刘秀水、刘文韬向朱海英投资12万元，并约定了分红方式为朱海英每月向二原告分红人民币肆仟元整，第12个月向二原告分红人民币陆仟元整（年利润共计人民币伍万元整）。入股时间为一年。合同期满后，二原告找到被告要求其返还投资的股金12万元并按约定支付每月的红利，朱海英以各种理由推脱，拒不返还。故起诉要求朱海英返还二原告投资的股金12万元并按约定支付每月的红利，并由朱海英承担本案诉讼费用。
朱海英在原审法院辩称：二原告投资12万元属实，但双方系合伙经营冰吧。一年期满后，我方向二原告返还投资款时，二原告见冰吧效益不错，提出继续合作。此后，我方依盈亏情况不定期向二原告支付红利，二原告从未提出异议。截至2017年5月冰吧停止经营，我方已累计向二原告分红20余万元。现合伙关系终止，应对合伙剩余财产进行清算后分配。故应驳回二原告诉讼请求。
原审法院查明：2012年6月1日，刘秀水、刘文韬（乙方）与朱海英（甲方）签订一份《投资协议书》。协议约定（摘要）：1.入股期间为2012年6月1日至2013年6月1日。2.入股金额为“乙方出资人民币壹拾贰万元整”。3.分红方式为“甲方每月向乙方支付人民币肆仟元整，第12个月向乙方支付人民币陆仟元整（年利润共计人民币伍万元整）”。4.“合同期满，双方协商继续合作事宜。甲乙双方要求终止合作，甲方一次性支付乙方投资款人民币壹拾贰万元整。如甲方不能一次性偿还乙方人民币壹拾贰万元整，合同按原协议继续执行”。5.乙方不承担任何风险。合同签订后，刘秀水、刘文韬已按协议约定履行了12万元的“出资”义务，朱海英将该出资款用于梨树县达拉然冰吧经营。后朱海英一方分多笔陆续向刘秀水、刘文韬一方“分红”，刘秀水、刘文韬一方认可截至2016年累计收到“分红款”66400元。
原审法院认为：刘秀水、刘文韬根据《投资协议书》向朱海英提供的出资款12万元应认定为借款，朱海英应承担偿还责任。二原告与朱海英签订的《投资协议书》是双方真实意思的表示，已于合同签订时成立并生效。在《投资协议书》中，双方对案涉款项的性质
----既使用了“投资”“入股”“分红”“利润”等用语进行相关表述，又使用了“偿还”这一用语进行了相关表述----
没有进行统一、明确的表述。故确定案涉款项的性质，需要在《投资协议书》整体中探寻双方当事人的真实意思。双方当事人将“乙方不承担任何风险”作为《投资协议书》的一条单独列出，从文义上理解，应较前述“投资”“入股”“分红”“利润”“偿还”等个别的且相互之间内涵并不统一的词汇更能准确体现双方当事人的真实意思。经营风险应当是“任何风险”的当然内容，故从该条约定看，二原告并没有成立合伙关系所应具备的共担风险的意思，且相对人朱海英对此并不否认。《投资协议书》第三条虽然有“出资”“利润”字样，但明确约定了固定的利润数额。从事市场行为固有盈亏，双方并未将冰吧盈余状况与利润数额作出浮动性约定，而是约定了固定的利润数额，以保证无论冰吧是否盈利，二原告均可依其12万元出资获得固定“收益”，亦可认定双方并没有成立合伙关系所应具备的共享盈余的意思。个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事活动。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，本案中，朱海英抗辩主张案涉款项系合伙关系出资款，但没有提供充分证据，应由其承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”二原告依据《投资协议书》向朱海英“出资”12万元，并约定按期收取固定利润，合同期满无论冰吧经营盈亏与否都由朱海英返还投资款12万元，结合前述分析，可以认定双方的行为符合资金融通的特征，应按借贷关系予以保护。故二原告要求朱海英偿还借款12万元，本院予以支持。合同履行过程中，刘秀水、刘文韬一方认可截至2016年累计收到“分红款”66400元，朱海英虽主张已向二原告支付了20余万元“分红款”，但没有提供确切证据，故本院按照二原告认可的数额予以认定。结合全部“投资款”12万元及“年利润共计人民币伍万元整”的约定，可以认定借贷关系中的利率过高，对超过限额部分本院不予保护。对朱海英已经偿还的66400元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本院酌定按36%的年利率自借款之日起偿还至2013年12月15日，自2013年12月16日起的利息计算依法按照年利率24%确定。遂判决：被告朱海英于本判决生效后3日内向原告刘秀水、刘文韬偿还借款本金12万元及利息（利息按年利率24%，自2013年12月16日起计算至实际清偿时止）。
经本院二审审理查明：根据朱海英提供的录音能够证明，刘文韬承认从2012年6月至2016年7月，总计收到208000元。其余事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：本案双方争议的焦点是朱海英与刘秀水、刘文韬之间是合伙关系还是民间借贷关系。而区分合伙关系和民间借贷关系的关键在于：一、是否固定回报或收益。若出资主体享有固定的回报或收益，不承担经营风险，这与投资合作共担风险、共享收益的特点相悖，属于借贷关系。第二，是否实际参与企业经营管理。若出资主体不享有包括决策权、知情权、监督等参与经营管理的权利，则其实质不具有股东或合伙人地位，不属于投资关系。本案中，从朱海英与刘秀水、刘文韬2012年6月1日所签订协议书的内容来看，刘秀水、刘文韬并不参与朱海英开设的冰吧的实际经营，不论冰吧经营如何，刘秀水、刘文韬均可按协议约定时间、金额收回有关款项，合同期满朱海英即一次性支付刘秀水、刘文韬全部“投资款”，上述约定明显与合伙关系中利润共享、风险共担的基本特征相悖。朱海英虽辩称2013年合同期满后，双方另行约定了合伙关系，但未提供证据予以证明。综合以上因素，刘秀水、刘文韬向朱海英提供资金，并以此收取固定“分红”，不参加合伙经营，不参加合伙盈余分配，不承担合伙经营风险责任的，不应认定为合伙人，而应认定为借贷关系中的出借人。即朱海英与刘秀水、刘文韬之间名为投资合伙关系，实为借贷关系，故朱海英应向刘秀水、刘文韬偿还借款本金12万元及利息。
关于刘秀水、刘文韬已收“分红”款的数额问题，根据朱海英提供的录音能够证明，刘文韬承认从2012年6月至2016年7月，总计收到208000元。按36%的年利率计算，自借款之日起已偿还至2017年2月27日，自2017年2月28日起的利息计算依法按照年利率24%确定。
综上，原审判决认定适用法律正确，但部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更四平市铁东区人民法院（201７）吉0303民初1939号民事判决“被告朱海英于本判决生效后3日内向原告刘秀水、刘文韬偿还借款本金12万元及利息（利息按年利率24%，自2013年12月16日起计算至实际清偿时止）”为“被告朱海英于本判决生效后3日内向原告刘秀水、刘文韬偿还借款本金12万元及利息（利息按年利率24%，自2017年2月28日起计算至实际清偿时止）”。
一审案件受理费1350元，由上诉人朱海英负担。二审案件受理费2700元，由上诉人朱海英负担2000元，由被上诉人刘秀水、刘文韬负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 魏玉国
审判员 谭贵林
审判员 孙 鹏
二〇一八年四月十六日
书记员 王 扬