河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第778号
上诉人（原审原告）刘志亮，个体工商户。
委托代理人付华太，涉县城北法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）邯郸市邯山万利汽车运输有限公司，住所地邯郸市邯山区和平路396同仁花园8号楼2单元6号。
法定代表人闫永剑，该公司总经理。
委托代理人张庆申，山东鲁阳律师事务所律师。
委托代理人徐利华，山东鲁阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张新利，个体工商户。
委托代理人刘慧斌，河北恒星律师事务所律师。
上诉人刘志亮、邯郸市邯山万利汽车运输有限公司因健康权纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2014）涉民初字第255号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘志亮及其委托代理人付华太、邯郸市邯山万利汽车运输有限公司委托代理人张庆申、徐利华、被上诉人张新利及其委托代理人刘慧斌均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2012年11月24日上午，被告邯郸市邯山万利汽车运输有限公司的冀D×××××车辆到被告张新利的（位于309国道更乐服务区）胖子商店更换轮胎。张新利打电话要刘志亮送轮胎过来，刘志亮用工具车拉三条轮胎到胖子商店门前。被告汽车司机提出要双星牌轮胎，原告将三条轮胎拉回去，又去拉来一条双星牌轮胎。此时，张新利将车上的坏轮胎连轮网（轮毂）一块往下卸。新轮胎套在轮网上后，刘志亮用张新利的气泵充气，没能充上气，张新利过来进行充气，当充到八个气压时（正常为12个大气压），轮胎就爆了。张新利拨打了120，救护车把原告送到了天铁医院。检查治疗费129.8元，当时转院到邯郸市第三医院，诊断为：1、左眼钝伤。2、左眼晶体脱位。3、左眼虹膜根部离断。4、左眼玻璃体积血。5、左眼睑皮肤撕裂伤。6、左眼前房积血。7、左眼外伤性白内障。住院16天，住院费9581.2元，门诊费、检查治疗费651.6元，共计10232.8元，提供就医交通费票据636元。原告经鉴定构成七级伤残，鉴定费1000元，检查费158元，交通费票据132元。原告要求二被告赔偿医疗费10232.8元。误工费212天计25101.25元。护理费2人计3840元，住院伙食补助费800元，交通费636元，精神损失费6000元，评残费用1290元，伤残赔偿金等。
原审认为，公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯，侵害他人的人身造成损害的，应按《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行赔偿。原告门诊检查、住院治疗费用10390.8元。鉴定费1000元，有票据为证，依法应予认定。原告住院16天，住院伙食补助费为800元，原告的误工费，根据河北省统计部门公布的2012年度居民服务、修理和其它服务业年平均工资42612元计为1868元。七级伤残赔偿金按照农村居民年纯收入8081元，计算8年为64648元。关于护理人员的误工费用，按照相关规定护理人员原则上为一人，依照民事诉讼法相关解释规定由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。原告提供护理人员的工资证明没有单位负责人签名或盖章，不符合证据要件，护理费用依法应参照农林牧渔业年人均收入，按一人计算16天为2400元。交通费是必然产生的费用，结合本案的具体情况，酌情给付600元。原告伤残等级为七级伤残，给原告的生产生活带来不便，遭受一定的精神痛苦，原告要求赔偿精神抚慰金6000元，应予支持，以上共计87706.8元。原告请求给付营养费，未提供医疗机构的意见，不予支持。原告未提供证据证明因伤致残持续误工的，故原告请求误工时间计算至定残日前一天，应承担举证不能的法律后果。在本案中，被告邯郸市邯山万利汽车运输有限公司更换轮胎是到张新利的胖子商店的，刘志亮送轮胎也是张新利打电话让他送的，故被告邯郸市邯山万利汽车运输有限公司与张新利之间形成承揽合同关系。根据相关规定承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。胖子商店门上写明部分经营项目，被告邯郸市邯山万利汽车运输有限公司找该商店老板更换轮胎，显然定作人存在选任上的过失。另外，原告提供证据证明被告邯郸市邯山万利汽车运输有限公司已坏轮胎的轮网（轮毂）不圆，给轮胎充气不到8个大气压时因受力不均，致使轮胎爆破，造成原告受伤，被告邯郸市邯山万利汽车运输有限公司未能提供该车的车辆检测合格证明，也未提供充分的证据证明其车毂不存在问题，故被告邯郸市邯山万利汽车运输有限公司应对其过错承担40%的责任。原告称是被告张新利让其去帮忙修轮胎，他和张新利之间存在的是义务帮工的关系。被告张新利称邯郸市邯山万利汽车运输有限公司的司机找刘志亮谈换轮胎的事宜，他只是中间介绍、帮忙，原告和邯郸市邯山万利汽车运输有限公司之间形成买卖轮胎和承揽安装合同关系，且原告的轮胎可能存在质量问题。但原告和被告张新利对自己的主张均未提供证据证明，故原审法院对其主张均不予认可。结合本案的庭审情况和举证质证，可知原告和被告张新利共同参与换轮胎的事实。原告作为专业维修人员，应严格按照安全操作规程规范自己的行为，但原告在操作过程中，未按操作规程操作，轮胎充气时，未站在安全距离之外，在关气泵前检验轮胎充气情况，其行为存在过错，应对其损失承担30%的责任。被告张新利在充气过程中，轮胎爆了，其本人未提供任何证据证明其操作合理，且明知原告未在安全距离之外，未尽到安全警示义务，故对原告的损失应承担30%的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邯郸市邯山万利汽车运输有限公司赔偿原告刘志亮人民币35082.72元；二、被告张新利赔偿原告刘志亮人民币26312.04元；三、驳回原告刘志亮的其他诉讼请求。以上一、二项限被告在本判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1667元，由被告邯郸市邯山万利汽车运输有限公司负担900元，被告张新利负担400元，原告负担367元。
判决后，刘志亮、邯郸市邯山万利汽车运输有限公司不服，均提出上诉。
刘志亮上诉理由：原审判决认定主要事实清楚，责任分担不公，刘志亮在帮工中没有任何过错，不应承担责任，应由二被上诉人共同承担全部责任。原审判决赔偿各项损失数额不准确，误工费应计算至评残前一天，或者按公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则误工日为120天。伤残赔偿金应按城镇居民标准计算伤残赔偿金。护理费应按护理人员实际减少收入计算。
邯郸市邯山万利汽车运输有限公司上诉理由：原审判决认定上诉人对张新利在定作指示或选任上有过失系认定错误。原审判决认定上诉人未提供车辆检测合格证明，也未提供充分证据证明轮毂不存在问题认定错误。上诉人车辆购买于2012年9月24日，系合格车辆，不可能存在车辆轮毂不圆的情形，轮胎爆炸与上诉人无关。原审判决判令上诉人承担40%的过错责任，张新利和刘志亮各承担30%的责任是错误的。
被上诉人张新利服判。
经审理查明，在二审审理期间，刘志亮提供了涉县人民政府（2010）19号文《关于加强大城区规划建设管理的通知》，证明其居住地北关村属于大城区范围，应当按照城镇居民计算其残疾赔偿金。另，刘志亮还提供了其护理人员刘永全的工资及误工证明各一份，上述证明有该公司法人签名，并提供了为其出具证明的单位涉县永兴机电有限责任公司的企业法人营业执照复印件一份，用以证明其护理人员的误工损失。张新利及邯郸市邯山万利汽车运输有限公司对上述证据均不予认可。二审查明其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，原审判决认定邯郸市邯山万利汽车运输有限公司与张新利之间形成承揽合同关系，张新利与刘志亮之间形成义务帮工关系正确，本院对此予以确认。原审判决根据刘志亮与张新利共同参与换轮胎的事实情况，认定刘志亮作为专业维修人员，未按操作规程操作，轮胎充气时未站在安全距离之外，在关气泵前检验轮胎充气情况的行为存在过错，判令其自身承担损失的30%并无不当。本院对于刘志亮上诉提出的其在帮工过程中没有任何过错，不应承担责任的理由不予支持。更换轮胎不是胖子商店的经营范围，邯郸市邯山万利汽车运输有限公司找该商店老板更换轮胎，显然定作人存在选任上的过失。原审判决据此判令邯郸市邯山万利汽车运输有限公司对其选任过错承担部分责任并无不当。且刘志亮在原审中提供证据证明邯郸市邯山万利汽车运输有限公司已坏轮胎的轮网（轮毂）不圆，给轮胎充气不到8个大气压时因受力不均，致使轮胎爆破，造成其损害的发生。邯郸市邯山万利汽车运输有限公司对此虽不认可，但未能就此提供其车毂不存在问题的证据。刘志亮在原审中提出鉴定，其公司对鉴定轮毂亦予以否认，致使鉴定无法进行，在二审中其公司对此亦不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。故原审判决邯郸市邯山万利汽车运输有限公司对其上述过错承担40%的责任并无不当。本院对邯郸市邯山万利汽车运输有限公司的相关上诉理由不予支持。关于刘志亮上诉提出的误工费应计算至评残前一天，或者按公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则误工日为120天的理由，本院认为可以依据公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则来确定误工时间，根据刘志亮的伤情，本院认为其误工期限以90日为宜，即误工费为：42612元÷365天×90天≈10507元。关于护理费，刘志亮在原审中提供了涉县永兴机电有限责任公司出具的误工证明及工资证明，原审判决认为其所提供的护理人员的工资证明没有单位负责人签名或盖章，不符合证据要件，未据其所提供证据支持其护理费请求。现刘志亮在二审中又提交了其护理人员刘永全的工资及误工证明，上述证明有该公司法人签名，并提供了证明单位涉县永兴机电有限责任公司的企业法人营业执照复印件，用以证明其护理人员的误工损失。经审查，其所提供的证据可以证明其误工情况，但不能证明其固定收入或者最近三年的平均收入状况，故本院认为可以参照河北省2013年度交通事故人身损害赔偿标准中制造业的行业标准计算其护理人员的护理费，即护理费为：36600元÷365天×16天≈1604元。关于残疾赔偿金，刘志亮主张应按城镇居民标准计算其伤残赔偿金，但其在原审中是按照农村居民标准主张的其残疾赔偿金，故原审判决按照农村居民标准计算其残疾赔偿金并无不当，且其所提供的证据不能证实其现在的户籍属于城镇居民，故其该项上诉理由本院不予支持。综上所述，刘志亮的总损失为：医疗费10390.8元、鉴定费1000元、住院伙食补助费800元，误工费10507元、残疾赔偿金64648元、护理费1604元、交通费600元、精神抚慰金6000元，以上共计95549.8元。邯郸市邯山万利汽车运输有限公司承担40%的责任为：38219.92元；张新利承担30%的责任为：28664.94元；剩余30%的责任由刘志亮自行负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持河北省涉县人民法院（2014）涉民初字第255号民事判决的第（三）项，即：驳回刘志亮的其他诉讼请求；
二、变更河北省涉县人民法院（2014）涉民初字第255号民事判决的第（一）项，为：邯郸市邯山万利汽车运输有限公司赔偿刘志亮各项损失共计38219.92元；
三、变更河北省涉县人民法院（2014）涉民初字第255号民事判决的第（二）项，为：张新利赔偿刘志亮各项损失共计28664.94元。
一审案件受理费1667元，按原审判决执行；二审案件受理费共计3695元，由刘志亮负担708元，张新利负担708元，邯郸市邯山万利汽车运输有限公司负担2279元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常 虹
代理审判员 马 静
代理审判员 陈志明
二〇一四年十二月三日
书 记 员 张翠英