内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终3508号
上诉人（原审被告）：赤峰飞越工贸有限公司，住所地内蒙古自治区喀喇沁旗牛营子镇仓窑村。
法定代表人：宋某，经理。
委托诉讼代理人：刘某，内蒙古红城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83甲号。
法定代表人：唐某，董事长。
委托诉讼代理人：于某，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：詹某，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭某，男，1961年6月14日出生，公民身份证号码，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：车某，男，1967年8月6日出生，汉族，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：李某，内蒙古大川律师事务所律师。
原审被告：赤峰永业房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区昭乌达路西综合楼01031号。
法定代表人：苏某，董事长。
委托诉讼代理人：邝某，内蒙古松洲律师事务所律师。
上诉人赤峰飞越工贸有限公司、中国二冶集团有限公司因与被上诉人郭某、原审被告赤峰永业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第6623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭于2017年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人赤峰飞越工贸有限公司(以下简称飞越公司)的委托诉讼代理人刘某，上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）的委托诉讼代理人于某、詹某，被上诉人郭某及其委托诉讼代理人李某、车某，原审被告赤峰永业房地产开发有限责任公司（以下简称永业公司）的委托诉讼代理人邝某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
飞越公司的上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，依法改判。事实和理由：一、基层抹灰项目并非新增加项目，单价应为20元/㎡，而非30元/㎡，一审法院计算有误。质感漆价格并不存在上调13.17元/㎡的事实。二、一审法院未将检测费30000元，7.5%管理费，质感漆差价16950元扣除。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人飞越公司与被上诉人郭某之间的施工合同无效，那么违约条款当然无效。一审时被上诉人郭某未主张利息，法院判令上诉人飞越公司支付利息属于超诉讼请求判决。
二冶公司的上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，依法改判。事实和理由：上诉人飞越公司与二冶公司、永业公司签订的合同中明确约定，工程竣工验收后30日内，经二冶公司审定价格，由永业公司支付给飞越公司。上诉人二冶公司在整个付款过程中并不负责工程款的给付，工程款均由永业直接支付给飞越公司，与上诉人二冶公司无关。根据合同相对性原则，二冶公司不应承担连带责任。二、一审法院判决违约金错误。涉案工程未竣工验收，飞越公司尾欠工程款也是有依据的，退一步讲，即使工程已经完工，但双方签订的合同是无效的，那么违约条款亦无效。一审判令上诉人飞越公司承担利息适用法律错误。
永业公司陈述：永业公司与郭某没有合同关系，根据合同相对性原则，永业公司不应承担连带责任。
郭某答辩服判。
郭某向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带给付施工费2488073元；2、判令三被告支付违约金746421元。
一审法院认定的事实：2013年7月7日，被告飞越工贸公司、永业地产公司、中国二冶集团有限公司签订《赤峰松山永业城市广场外墙面保温、涂料建设工程施工合同》，约定被告中国二冶集团有限公司和被告永业地产公司将赤峰市松山永业城市广场工程中的4-7#楼外墙保温、涂料工程项目承包给被告飞越工贸公司，价格采用固定价款加现场签证及设计变更计价方式，单价为外墙面按照实际铺贴面积（扣除门窗洞口、增加洞口侧壁）152元/㎡（不含腰线），其中外墙保温价格为103元/㎡，外墙涂料（质感漆）49元/㎡；付款方式为工程竣工验收后30日内，经被告中国二冶集团有限公司审定价格，由被告永业地产公司付款给被告飞越工贸公司工程总价款的95%，剩余5%作为质量保证金，待质保期满后由被告永业地产公司支付给被告飞越工贸公司。2013年7月28日，原告郭某与被告飞越工贸公司签订了《外墙保温工程施工合同》，约定被告飞越工贸公司将上述工程中的6#、7#楼外墙面抹灰、保温、涂料工程分包给原告郭某，工期为60日，价格为外墙保温和质感涂料按152元/㎡，除造型外不再进行调整，其他范围另议，但同时与三被告商定的价格同步，付款方式亦与三被告约定的付款方式一致；同时约定，如被告飞越工贸公司延期付款，每逾期一日，按照未付工程款的1%支付违约金。2013年8月9日，三被告又签订了《补充协议》，约定在原施工项目基础上，增加外墙抹灰施工项目，价格为30元/㎡。原告按约定完成了施工项目，其中完成外墙保温面积为39326.76㎡、质感涂料面积为41338㎡。施工期间，三被告工程负责人员签发现场签证单，载明外墙涂料更换质感漆皮品牌，单价在原价基础上上调13.17元/㎡。被告飞越工贸公司已拨付原告工程款2570000元，垫付砂浆款426000元、苯板款794608元、保温材料7500元、吊篮赔偿款70000元、防火砖款150000元、质感漆款711300元，合计5294408元。此外，被告飞越工贸公司按照20元/㎡的单价另行支付原告抹灰施工费565000元。庭审中，被告中国二冶集团有限公司认可其未向被告飞越工贸公司付清涉案工程款。
另查明，赤峰市建设局发布关于我市建筑工程质量的规定，其中对外墙保温的施工，要求”采取外墙抹灰的方法，应先抹灰然后再粘结苯板”。
一审法院认为，通过审理查明的事实可以确认，被告永业地产公司系涉案赤峰市松山永业城市广场工程的发包人，被告中国二冶集团系该工程的承包人，被告飞越工贸公司是该工程中4-7#楼外墙装饰工程项目的分包人，原告郭某系上述外墙装饰工程项目中6#、7#楼的实际施工人，现原告因未获得涉案工程的施工价款而向本院起诉，故原告向三被告主张权利并无不当。被告飞越工贸公司与原告郭某签订的《外墙保温工程施工合同》，系双方真实意思表示，对双方具有约束力。原告按照该合同履行了施工义务，被告飞越工贸公司应按照合同约定履行给付原告施工价款的义务。原、被告对于原告施工的外墙保温、质感涂料面积均无异议，本案的争议焦点为：一、质感涂料施工单价。根据双方原合同约定，质感漆单价为49元/㎡，但在施工现场有各方负责人签发的现场签证予以证实，单价上调13.17元/㎡，故对于原告主张质感涂料单价按照62.17元/㎡计算，法院予以确认。二、基层抹灰的单价及该价款是否应计算在外墙保温价款之内。三被告签订的《补充协议》中载明，外墙基层抹灰单价为30元/㎡，且该项施工系三方根据赤峰市质监站要求新增，被告飞越工贸公司亦按照20元/㎡的价格单独向原告支付了该部分施工款，故对原告应获得的工程款包括基层抹灰施工费及单价为30元/㎡，法院予以确认。再者，根据赤峰市建设局建筑工程施工质量要求，外墙保温基层均要求先行抹灰。本案中，原告施工外墙保温面积为39326.76㎡，三被告对原告所施工工程质量未提出异议，且涉案工程已经投入使用，故应视为原告施工的工程质量合格，即原告施工的基层抹灰面积亦为39326.76㎡。被告飞越工贸公司向原告已经支付565000元，并主张基层抹灰部分的施工费已经付清，但该价款显然与实际发生价款不符，原告亦未表示放弃主张剩余价款，故对于被告飞越工贸公司的该项答辩意见，法院不予采信。
综上所述，原告主张的工程款包括外墙保温、质感涂料、基层抹灰的施工费，发生总价款应为7800442.54元，扣除被告飞越工贸公司已拨付原告的人工费及材料款5294408元、工程总价款6%的税金468026.55元，尾欠2038007.99元至今未付。对于原告要求三被告支付其2488073元，对于超出的450065.01元，法院不予支持。被告飞越工贸公司自认原告于2013年11月份交付工程，但尾欠原告工程款至今未付清，显属违约，被告飞跃工贸公司应按照合同约定给付原告逾期付款的违约金。但本案为金钱给付之诉，被告飞越工贸公司的违约行为，给原告造成的损失实为利息损失，故双方约定的违约金支付标准，即按照未付部分工程款每日1%，过分高于原告的实际损失，被告飞越工贸公司对此标准亦提出异议。为减少累诉，平衡双方利益，法院基于公平原则，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件实用法律若干问题的规定》中对于民间借贷利息保护的相关情形，在原告请求的违约金总额范围内予以调整。即自被告飞越工贸公司应付款的次日（2013年12月1日）起按照月利率20‰计算利息至欠款付清之日。被告中国二冶集团有限公司作为涉案工程的施工单位，其未向被告飞越工贸公司付清涉案工程款，故对被告飞越工贸公司未能付清原告工程款负有连带之责。被告永业房地产公司辩称其已经对被告中国二冶集团有限公司完全支付施工款，但其既不能确定施工价款总额，亦未向本院提供支付凭证，对其该抗辩主张，法院不予支持。被告永业房地产公司应在其欠付工程价款的范围内对原告所主张的施工款承担连带给付责任。一审法院判决：一、被告赤峰飞越工贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告郭某工程款2038007.99元，并自2013年12月1日按照月利率20‰支付利息至欠款付清之日止。二、被告中国二冶集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、被告赤峰永业房地产开发有限责任公司对上述款项在其未付工程款范围内承担连带清偿责任。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
二审另查明，三方签订的建设工程施工合同通用条款第41.1条中约定，甲方（二冶公司）丙方（永业公司）乙方（飞越公司）为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）甲方向乙方提供履约担保，按合同约定由丙方支付工程价款及履行合同约定的其他义务。（二）乙方向甲方提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。
本院认为，上诉人飞越公司将其承包的工程分包给无施工资质的被上诉人郭某进行施工，双方签订的施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但双方均认可涉案工程已经投入使用，被上诉人郭某作为实际施工人可参照合同约定主张工程款。上诉人飞越公司对被上诉人郭某施工的外墙保温面积为39326.76㎡、质感涂料面积为41338㎡无异议。关于上诉人飞越公司主张外墙抹灰工程单价计算错误问题。上诉人飞越公司、二冶公司与原审被告永业公司三方签订的补充协议中约定，外墙基层抹灰单价为30元/㎡，且飞越公司从应付工程款中将吊篮租赁费70000元扣除，故一审法院确定外墙抹灰单价30元/㎡并无不当。上诉人飞越公司称外墙抹灰款按每平米20元/㎡计算已经支付给被上诉人郭某565000元，抹灰款已经全部结清。对此本院认为，如果上诉人飞越公司的主张成立，那么被上诉人完成的外墙抹灰面积是28250㎡，但被上诉人郭某实际完成的外墙抹灰面积为39326.76㎡，相差11076.76㎡，由此证明上诉人飞越公司所称已付清全部抹灰款的主张不符合实际，本院不予支持。被上诉人郭某提供的现场签证单证实，质感漆单价在原价基础上上调13.17元/㎡，该签证单上加盖了上诉人飞越公司的公章，上诉人飞越公司虽否认单价上调的事实，但未提供反驳证据，故一审确定质感漆单价62.17元/㎡（49元+13.17元）并无不当。关于上诉人飞越公司主张的检测费问题。上诉人飞越公司称垫付了检测费30000元，但未提供交纳检测费的相应证据，故对上诉人飞越公司要求扣除检测费30000元的主张，本院不予支持。关于上诉人飞越公司要求被上诉人郭某给付7.5%的管理费问题。上诉人飞越公司将工程违法分包给无施工资质的被上诉人郭某施工，收取管理费的行为是法律所禁止的，故上诉人飞越公司要求被上诉人郭某承担管理费的主张，本院不予支持。关于上诉人飞越公司称质感漆款应为728250元，一审时被上诉人郭某对上诉人飞越公司提供的质感漆凭证提出异议，主张没有被上诉人郭某签字的部分不予认可，被上诉人郭某认可的质感漆金额为711300元，故一审法院以被上诉人郭某认可的质感漆金额扣除711300元并无不当，上诉人飞越公司应对16950元差额部分承担举证不能的责任。关于上诉人飞越公司称一审判令其承担利息属于超诉讼请求判决的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。双方均认可涉案工程已经投入使用，因此被上诉人郭某参照合同约定主张权利符合法律规定，应予支持。工程完工后，上诉人飞越公司未及时给付工程款，应承担赔偿损失的责任，一审法院将违约金调整为给付利息并无不妥，应予维持。关于二冶公司称不承担连带给付责任问题。在三方签订的建设工程施工合同通用条款第41.1条中约定，三方为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）甲方向乙方提供履约担保，按合同约定由丙方支付工程价款及履行合同约定的其他义务。上诉人二冶公司作为总承包人将其中标工程整体分包给上诉人飞越公司，且未提供证据证明其与上诉人飞越公司之间的工程款全部结清，故一审法院判令上诉人二冶公司对飞越公司的欠款承担连带给付责任并无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65352元，由上诉人赤峰飞越工贸有限公司负担32676元，上诉人赤峰飞越工贸有限公司负担32676元。邮寄送达费100元，由上诉人赤峰飞越工贸有限公司承担20元，上诉人中国二冶集团有限公司承担40元、被上诉人郭某、原审被告赤峰永业房地产开发有限责任公司各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长徐国坤
审判员其其格
审判员张伟波
二0一七年十月十一日
书记员王鹏吉