陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00729号
上诉人（原审原告）张恩岐。
委托代理人彭慧荣，陕西高理律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安开天物资租赁销售有限责任公司，住所地西安市未央区石化大道东段。
法定代表人杨高宁，该公司总经理。
委托代理人王小峰，陕西普和律师事务所律师。
上诉人张恩岐与上诉人西安开天物资租赁销售有限责任公司劳动争议纠纷一案，张恩岐与西安开天物资租赁销售有限责任公司均不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第04908号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，张恩岐原为大洲公司员工，于2001年10月起在西安开天物资租赁销售有限责任公司上班，但养老保险一直在大洲公司户下缴纳，大洲公司法定代表人卢民岗曾系西安开天物资租赁销售有限责任公司法定代表人及股东。2010年10月12日张恩岐在西安开天物资租赁销售有限责任公司院内卸钢管时被砸伤，随后被送往长安医院接受治疗，2010年12月8日出院。2011年1月9日双方签订劳动合同，期限至2012年1月8日，约定月工资2200元。2012年2月21日张恩岐因多发骨折术后治疗入住西安市红十字会医院，2012年3月13日出院。张恩岐受伤后再未到西安开天物资租赁销售有限责任公司上班，公司向张恩岐支付工资至2011年12月。2012年5月23日，西安开天物资租赁销售有限责任公司向张恩岐送达通知，表示双方劳动合同已于2012年1月8日到期，经公司研究决定与张恩岐续签劳动合同，并重新调整工作岗位，限张恩岐于2012年5月31日前到公司签订劳动合同并上班，逾期视为不愿意签订合同。张恩岐于2012年5月26日与协商签订合同及工伤赔偿事宜未果，后于2012年8月申请劳动仲裁，请求裁决西安开天物资租赁销售有限责任公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金52800元、经济补偿金26400元；2、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额16500元；3、支付法定节假日工资差额39847.44元；4、支付带薪年休假工资差额1635.2元；5、支付一次性工伤医疗补助金48803.74元、一次性伤残就业补助金48803.74元、一次性伤残补助金28600元，或对申请人的劳动能力进行鉴定并由西安开天物资租赁销售有限责任公司依照工伤保险待遇项目和标准支付费用；6、支付失业保险金39600元。2012年12月20日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳仲案字（2012）366号裁决书，裁决：1、西安开天物资租赁销售有限责任公司支付张恩岐解除劳动合同经济补偿金7700元、法定节假日加班费38481元、年休假工资1635.2元、失业保险金18000元；2、驳回张恩岐其他请求。双方均不服该裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院受理后并案进行了审理，并于2013年11月19日作出（2013）未民宫初字第00169号民事判决书。宣判后，西安开天物资租赁销售有限责任公司不服提起上诉。2014年6月11日，西安市中级人民法院作出（2014）西民二终字第00662号民事裁定，撤销一审法院（2013）未民宫初字第00169号民事判决，将案件发回重审。另查明，
西安开天物资租赁销售有限责任公司未给张恩岐缴纳工伤保险，亦未就张恩岐所受伤害申报工伤认定。2014年6月16日，张恩岐委托陕西公正司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，支付鉴定费800元。2014年6月30日，陕西公正司法鉴定中心作出陕公正司鉴（2014）临鉴字第997号鉴定意见书，张恩岐综合评定为八级伤残。庭审中，西安开天物资租赁销售有限责任公司对该鉴定意见不予认可，但并未申请重新鉴定。张恩岐未就其于1993年3月入职大洲公司提供充分证据，其提交的大洲公司聘书日期落款为1997年1月24日。法庭调解因双方分歧较大未果。
原审法院认为，劳动合同期满，劳动关系即终止，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。本案中，双方2011年1月9日签订的劳动合同应于2012年1月8日期满，但开天公司于2012年5月23日向张恩岐发出通知，要求在2012年5月31日前续订劳动合同，否则视为不同意续签，后双方协商未果，张恩岐再未上班，开天公司亦未支付工资，应视为双方劳动关系自2012年5月31日终止。现因双方劳动合同已经终止，故张恩岐请求解除劳动合同，原审法院不予支持，但张恩岐主张经济补偿金符合法律规定，原审法院予以支持。张恩岐称其1993年在大洲公司工作，证据不足，原审法院依照其提交的聘书载明的时间即1997年1月24日确定其在大洲公司的入职期限。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，在计算经济补偿工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，人民法院应予支持。因大洲公司与开天公司存在关联关系，故在计算张恩岐经济补偿工作年限时，应将张恩岐在大洲公司的工作年限合并计算为开天公司工作年限。现根据张恩岐的工作年限及劳动合同终止前12个月的工资标准2200元，张恩岐主张经济补偿26400元，符合法律规定，原审法院予以支持。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤保险事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。张恩岐所受伤害虽未经过劳动部门工伤认定，但其在工作中受伤系客观事实。开天公司没有为张恩岐缴纳工伤保险又未申报工伤认定，应当比照工伤承担相应的理赔责任。开天公司对张恩岐8级伤残的司法鉴定意见虽不认可，但并不申请重新鉴定，且开天公司未给张恩岐申报工伤认定，致张恩岐不能申请劳动能力鉴定，应承担不利后果，原审法院对张恩岐8级伤残的事实予以认定。张恩岐因工造成8级伤残，开天公司应按照张恩岐11个月的工资支付一次性伤残补助金24200元。双方劳动合同终止，开天公司还应以劳动合同终止时本地上一年度职工月平均工资为基数，按照12个月的标准支付一次性工伤医疗补助金41679元、一次性伤残就业补助金41679元。张恩岐主张鉴定费800元，有票据为证，原审法院予以支持。劳动者与用人单位发生劳动争议，应当先申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的可向人民法院起诉。张恩岐主张2012年1月至2014年9月期间的工资72600元、医疗费399.4元，未经劳动仲裁，原审法院不予处理。劳动争议仲裁时效为1年，自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。张恩岐于2012年8月申请劳动仲裁，故其主张2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额、1998年3月至2010年9月期间的法定节假日工资及2008年至2010年期间的带薪年休假工资，已经超过1年仲裁时效，原审法院不予支持。张恩岐请求开天公司支付失业保险金，不属于人民法院民事诉讼受案范围，原审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《工伤保险条例》第三十七条，《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十四条之规定，遂判决：1、西安开天物资租赁销售有限责任公司于本判决生效后十日内支付张恩岐经济补偿金26400元、一次性伤残补助金24200元、一次性伤残就业补助金41679元、一次性工伤医疗补助金41679元、鉴定费800元；2、驳回张恩岐其余诉讼请求；3、驳回西安开天物资租赁销售有限责任公司其余诉讼请求。案件受理费10元，张恩岐已预交，由西安开天物资租赁销售有限责任公司承担。
宣判后，张恩岐向本院提起上诉并答辩称，1、2010年10月12日，上诉人在被上诉人单位院内工作时被钢管砸伤，在住院治疗两个月后出院，2012年2月20日第二次住院手术治疗。2012年3月13日出院，2012年4月17日去红会医院复查，2012年4月19日被上诉人单位就要与上诉人解除劳动关系。上诉人要求被上诉人支付2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额20020元，1998年3月至2010年9月期间带薪年休假工资39847.44元，2008年至2010年期间带薪年休假工资5602.26元的请求符合法律规定，一审法院认为超过1年仲裁时效，适用法律错误。2、一审法院依据被上诉人提供的2011年1月9日至2012年1月8日的合同，认定双方劳动合同于2012年8月期满。一审法院没有认真核实证据，明显属于认定事实错误。3、上诉人于1993年3月就在大洲公司工作，2001年10月被大洲公司委派到被上诉人单位工作，大洲公司与被上诉人是总公司和分公司的关系，一审法院认为上诉人提供的1993年就在大洲公司工作的证据不足，认定从1997年1月24日起算，即便如此，上诉人已经连续工作15年以上，用人单位与上诉人签订无固定期限的劳动合同，显然被上诉人提交的合同来证明双方劳动合同期满违反法律规定。双方劳动关系应当延续到上诉人医疗终结上诉人病好为止。综上请求二审法院：1、除一审判决外，改判被上诉人支付上诉人2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额20020元，1998年3月至2010年9月期间带薪年休假工资39847.44元，2008年至2010年期间带薪年休假工资5602.26元。3、本案诉讼费用，由被上诉人承担。
西安开天物资租赁销售有限责任公司上诉并答辩称，1、一审法院认定事实错误，被上诉人张恩岐在上诉人单位工作期间上诉人一直通过被上诉人原单位给上诉人张恩岐依法缴纳包括工伤保险在内的各项社会保险，而一审法院却无视上诉人提交的证据，草率地认定上诉人未向被上诉人缴纳工伤保险。根据《工伤保险条例》第二十三条的规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。”本案中，张恩岐并未按照该规定向西安市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请，而是在社会上的司法鉴定机构进行的鉴定，显然是鉴定程序违法，该鉴定结论不应作为认定事实的依据。一审法院错误地认为上诉人未申请重新鉴定，进而将违法的鉴定作为定案的依据，明显认定事实错误。2、一审判决违法，适用法律错误。根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定是工伤理赔的法定前置程序，被上诉人张恩岐未经工伤认定前置程序，一审法院将被上诉人无法进行劳动能力鉴定的责任全部强加在上诉人头上，并比照工伤判决上诉人承担全部责任，明显程序违法，适用法律错误。《工伤保险条例》第六十二条规定：“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目的标准支付费用。”依据该规定，并没有将工伤认定是工伤赔偿所必须的前置程序这一条件排除在外，况且，上诉人已经给被上诉人缴纳了工伤保险，故本案并不适用该条规定。一审法院依据该条规定将全部责任强行扣压在上诉人头上，判决上诉人承担全部责任，适用法律错误。3、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》，当事人对其主张应当提供相关合法的证据，否则应当承担举证不利的后果。被上诉人在一审中未按法律规定提供市级劳动能力鉴定委员会出具的鉴定，其提供的所谓的司法鉴定因程序违法不应作为证据被采纳，一审法院错误适用法律，导致判决错误。综上，请求二审法院：1、撤销（2014）未民初字第04908号民事判决第一项；2、依法改判驳回被上诉人张恩岐的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人张恩岐承担。
经审理查明，原审法院判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条：“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的规定，西安开天物资租赁销售有限责任公司以双方2011年1月9日签订的劳动合同于2012年1月8日期满为由终止双方劳动关系，应当向张恩岐支付经济补偿金。西安开天物资租赁销售有限责任公司于2012年5月23日向张恩岐发出通知，要求其在2012年5月31续订劳动合同，否则视为不同意续签，张恩岐此后再未到单位上班，应视为双方劳动关系自2012年5月31日终止。张恩岐请求支付经济补偿金的主张符合法律规定，依法应予支持。张恩岐称其1993年在大洲公司工作，因证据不足，一审法院按照张恩岐提交的聘书载明的时间确定其工作年限并无不当。因大洲公司与西安开天物资租赁销售有限责任公司之间存在关联关系，在计算经济补偿时张恩岐在大洲公司工作年限应当合并计算。西安开天物资租赁销售有限责任公司应当按照张恩岐工作年限和劳动合同终止前12个月工资标准2200元支付张恩岐经济补偿金26400元。根据《工伤保险条例》第十七条第（四）款的规定：“用人单位未在本条第一款规定是时效内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。张恩岐所受之伤虽未经过劳动部门工伤认定，但其在工作中受伤系客观事实，西安开天物资租赁销售有限责任公司未按法律规定为张恩岐申报工伤存在过错，应当比照工伤承担相应的理赔责任。西安开天物资租赁销售有限责任公司对张恩岐8级伤残的司法鉴定结论不予认可，但并没有申请重新鉴定，应当承担不利的法律后果。西安开天物资租赁销售有限责任公司应按照张恩岐11个月工资的标准支付张恩岐一次性伤残补助金24200元。双方劳动关系终止，西安开天物资租赁销售有限责任公司还应以劳动关系终止时本地上年度职工月平均工资为基数，按照12个月的标准支付张恩岐一次性工伤医疗补助金41679元、一次性伤残就业补助金41679元。张恩岐主张鉴定费800元，有票据为证，依法应予支持。张恩岐主张2012年1月至2014年9月期间的工资72600元、医疗费399.4元，未经劳动仲裁，原审法院不予处理并无不当。张恩岐主张2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额、1998年3月至2010年9月期间法定节假日工资及2008年至2010年期间带薪年休假工资，已经超过1年仲裁时效，该上诉请求，本院不予支持。张恩岐请求支付失业保险金，不属于人民法院劳动争议案件受案范围。西安开天物资租赁销售有限责任公司请求撤销一审判决，驳回张恩岐全部诉讼请求的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人张恩岐与上诉人西安开天物资租赁销售有限责任公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵永利
审 判 员 杜佳秋
代理审判员 范水艳
二〇一五年六月三日
书 记 员 马月梅