江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终1383号上诉人（原审被告）九江县建筑工程公司，住所地：江西省九江市浔阳区十里大道21号。法定代表人万国安，经理。委托代理人叶红旗，公司法律顾问。被上诉人（原审原告）刘凑寿，男，1968年8月20日出生，住九江市开发区。委托代理人黄细友，江西惟民律师事务所律师。委托代理人阮安东，江西惟民律师事务所律师。原审被告九江市赣浔拆迁有限公司，住所地：江西省九江市庐山区五里乡南湖村6组。法定代表人杨波，经理。上诉人九江县建筑工程公司（以下简称九江县建筑公司）与被上诉人刘凑寿、原审被告九江市赣浔拆迁有限公司（以下简称赣浔拆迁公司）工伤保险待遇纠纷一案，九江县建筑公司不服庐山人民法院（2016）赣0491民初16号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年3月1日，中国科学院庐山疗养院与被告九江县建筑公司签订《中国科学院庐山疗养院危房改造、园区护壁维修项目改建危房拆除场地工程项目合同书》，约定中国科学院庐山疗养院将其院内的改建危房拆除场地工程发包给被告九江县建筑公司，合同约定工期为2015年3月1日至2015年4月15日，工程预算价款为395060元。合同第四条约定，“因施工中造成人身伤害、设备的损坏等一切事故，均由乙方（指九江县建筑公司）负责”。同日，被告九江县建筑公司与被告赣浔拆迁公司签订《中国科学院庐山疗养院煤化车间及附属工程工程合同书》，被告九江县建筑公司将其与中国科学院庐山疗养院所签上述合同中的危房拆除部分分包给被告赣浔拆迁公司，分包范围为危房拆除、拆除物处理、废物清运，合同工期为2015年3月1日至3月31日，分包工程预算价款为28500元。2015年3月30日被告赣浔拆迁公司分包范围的危房拆除工程结束，并于2015年4月3日经被告九江县建筑公司验收后退场、清场。经案外人段建雄联系、安排，2015年4月17日原告刘凑寿来到被告九江县建筑公司承包的上述工地从事泥工工作。2015年6月12日早晨7时30分许，原告刘凑寿在做网球场围墙时从脚手架上摔下，经庐山人民医院救护车接运送至九江学院附属医院住院治疗，入院诊断为全身多发性损伤，于6月18日行“右髋部多发性骨折切开复位内固定术+右腕部腕骨骨折脱位腕骨切除术”，住院治疗192天于2015年12月21日出院。出院诊断为：1、全身多发性损伤；2、右侧髋臼骨折；3、右侧髂骨骨折；4、右侧耻骨上下支耻骨骨折；5、右侧中心性髋关节脱位；6、右舟骨骨折伴月骨脱位，尺骨茎突骨折右侧；7、右远端桡骨骨折；8右侧鼻骨骨折；9、右侧眼眶内壁眶骨骨折；10、双侧肾结石。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，行康复训练；2、后期继发髋关节创伤性关节炎、腕关节创伤性关节炎、股骨头坏死等并发症可能，需进一步治疗；出院1月、3月、6月骨科门诊复诊，以后每半年复诊一次，根据复诊情况决定取出内固定时间；不适随诊。同时九江学院附属医院疾病证明书写明：住院期间前三月2人护理，后1人护理，出院后3月1人护理。原告刘凑寿住院期间共产生医药费用125224.63元，原告刘凑寿自己支付19300元。住院期间，原告支付6月24日至8月5日护工护理费6450元。2015年12月23日，原告刘凑寿委托九江司法鉴定中心鉴定其人体伤残等级、后续治疗费、三期时间评定。九江市司法鉴定中心分析认为：1、被鉴定人刘凑寿全身多发性损伤，右侧髋臼骨折，右侧髂骨骨折，右侧耻骨上下支耻骨骨折，右侧中心性髋关节脱位，右舟骨骨折伴月骨脱位尺骨茎突骨折右侧，右远端桡骨骨折，右侧鼻骨骨折，右侧眼眶内壁眶骨骨折。符合外界暴力作用所致；2、被鉴定人刘凑寿右侧髂骨翼骨折，髋臼骨折，右侧股骨粗隆骨折内固定术后，其伤残程度根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）5.9.2.23项之规定，均评定为九级；3、被鉴定人刘凑寿右侧盆骨骨折切开复位内固定术后，其伤残程度根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）5.9.2.24项之规定，评定为九级；4、被鉴定人刘凑寿右手腕部舟骨骨折伴脱位，尺骨茎突骨折，右侧尺桡骨远端骨折，右侧鼻骨骨折，右侧眼眶内侧壁骨折，眶骨骨折，其伤残程度根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）5.10.a.12项之规定，均评定为十级；5、被鉴定人刘凑寿根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）4.2晋级原则，对于同一器官或者系统多处损伤，或一个器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级。如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。两处以上伤残根据上述标准的晋级原则，其伤残等级评定为八级；6、被鉴定人刘凑寿行右股骨粗隆骨折内固定术后、右髋臼骨折右侧髂骨翼骨折内固定术后，内固定物均滞留体内，择期将其取出，参照必然发生的后续治疗费参考标准之固定物取出费用，评定为壹万陆仟元；7、被鉴定人刘凑寿股骨颈以上髋臼骨折术后，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）之规定，其误工时间评定为365日，护理时间评定为150日，营养时间评定为180日。九江市司法鉴定中心于2015年12月31日作出鉴定意见：1、被鉴定人刘凑寿伤残程度评定为八级。2、被鉴定人刘凑寿后续治疗费评定为壹万陆仟元。3、被鉴定人刘凑寿误工时间评定为365日，护理时间评定为150日，营养时间评定为180日。原告刘凑寿为此支付鉴定费1900元。2016年1月7日，原告刘凑寿以被告赣浔拆迁公司为被申请人，向庐山管理局劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原告与被告赣浔拆迁公司之间存在劳动合同关系，并申请工伤赔偿549705元。2016年1月11日，庐山管理局劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书并送达给原告。原告为此向本院提起诉讼。诉讼过程中，原告刘凑寿向本院申请追加被告九江县建筑公司为共同被告。原审法院认为，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”。原告刘凑寿经段建雄招用，在被告九江县建筑公司承包的中国科学院庐山疗养院危房改造、园区护壁维修项目改建危房拆除场地工程从事泥工工作时受伤，被告九江县建筑公司作为具备用工主体资格的承包单位，不能举证证明其将承包业务转包、分包给具备用工主体资格的组织或自然人，被告九江县建筑公司应当承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。被告九江县建筑公司关于原告刘凑寿不是在其承包工地受伤以及刘凑寿受伤时做围墙与其承包工程范围无关的答辩意见与查明事实不符，不予采纳。被告九江县建筑公司提供书证证明被告赣浔拆迁公司2015年4月3日已从中国科学院庐山疗养院内工地退场，原告要求被告赣浔拆迁公司按工伤保险待遇赔偿无事实依据，不予支持。原告刘凑寿住院治疗出院后，自行委托九江司法鉴定中心进行伤残等级、后续治疗费、三期时间评定，九江司法鉴定中心具备司法鉴定资质，适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）对原告的伤残等级进行评定，鉴定机构进行评残鉴定的时机和标准正确，且被告九江县建筑公司未在法定期限内申请重新鉴定，该司法鉴定可以作为本案裁判依据，可以认定原告刘凑寿伤残程度为八级，后续治疗费16000元。被告九江县建筑公司关于“二处九级伤残晋升为八级伤残，没有法律依据”的意见与《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）4.2晋级原则不符，不予采纳。原告刘凑寿以工伤保险待遇案由起诉，行使的是工伤保险待遇请求权，本案应当适用劳动法、社会保险法等法律法规，九江司法鉴定中心根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）对原告误工时间、护理时间、营养时间做出的评定，不予采信。原告刘凑寿停工留薪期间可参照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》自受伤之日计算至评残之日（2015年6月12日至2015年12月31日）为203天，护理时间原告主张天数，没有超过九江学院附属医院疾病证明书所写的“住院期间前三月2人护理，后1人护理，出院后3月1人护理”的范围，可以认定，但除实际支付护工工资6450元外，其他人员护理费的计算标准应当按照2015年居民服务业平均工资标准计算。《工伤保险条例》、《江西省实施办法》规定一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算以本人工资为基数，原告提供的开发区三星钢结构工程部有关原告“2014年3月至2015年4月15日期间每月工资240元/天”的书证，因未提交劳动合同、工资表及工资实际发放凭证等其他相关证据佐证，不予认定。证人钱某到庭陈述段建雄按每天240元标准发放工资，该工资标准属原告与段建雄间的约定，仅有证人陈述，且未提交工资实际发放证明予以证实，不予认定。原告刘凑寿主张按7000元/月的标准计算，证据不足，不予支持，原告刘凑寿的工资可参照九江市2016年度在岗职工社会平均工资4244元/月的标准计算。原告刘凑寿住院实际支付的医药费为19300元，其医疗费应按实际支付的数额计算，超出部分的医疗费用可待实际支付后另行主张。原告主张的后续治疗费16000元为内固定物取出费用，与一次性工伤医疗补助金分属不同的法定赔偿项目，应予支持。综上，原告刘凑寿的各项损失认定如下：1、医药费19300元；2、住院伙食补助费为20元/天×192天＝3840元；3、停工留薪期工资为4244元/月÷30天×203天＝28717.73元；4、护理费为6450元+27975元/年÷360天×150天＝18106.25元；5、一次性伤残补助金为4244元/月×11月＝46684元；6、一次性工伤医疗补助金为4244元/月×10月＝42440元；7、一次性伤残就业补助金为4244元/月×21月＝89124元；8、后续治疗费为16000元，9、鉴定费1900元，以上各项共计266111.98元，超去部分不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江西省实施办法》第二十二条，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告九江县建筑工程公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告刘凑寿医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、后续治疗费、鉴定费等各项工伤保险待遇266111.98元；二、驳回原告刘凑寿其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。九江县建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：刘凑寿受伤不是在上诉人所承包的工地，刘凑寿在做围墙时受伤，围墙是案外人段建雄个人承揽，责任应由段建雄个人承担。本案应适用雇佣关系赔偿处理，请求二审改判上诉人对刘凑寿不承担工伤保险责任。刘凑寿不服一审判决，向本院提起上诉，在二审审理期间，撤回上诉。请求维持原判。二审查明事实与原审相一致。本院认为，上诉人九江县建筑公司对原审判决由其支付的工伤保险待遇各项费用合计266111.98元未提出上诉，故对该费用予以确认。上诉人提出刘凑寿不是在其承包的工程工地中受伤，与原审查明事实不符，不予采纳。依据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”。上诉人提出刘凑寿系案外人段建雄招用，本案系雇佣关系，应由案外人段建雄承担赔偿责任的请求，与法相悖，不予支持。原审查明事实清楚，处理正确。上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人九江县建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 薇审判员 罗柳军审判员 李 进二〇一六年十一月二十五日书记员 黄 勇