河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫01刑终493号
原公诉机关河南省巩义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张元军，男，1956年5月5日出生，汉族，中专文化程度，巩义市紫荆路街道办事处大黄冶村原党支部书记，住巩义市（户籍所在地巩义市）。因涉嫌犯受贿罪，于2015年6月6日被巩义市公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。
辩护人屈峥，北京大成（郑州）律师事务所律师。
河南省巩义市人民法院审理巩义市人民检察院指控原审被告人张元军犯受贿罪、挪用公款罪一案，于二○一六年七月七日作出（2015）巩刑初字第418号刑事判决，认定被告人张元军犯受贿罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十万元；涉案赃款人民币五十万元及被告人张元军违法所得人民币六千六百元予以追缴，上缴国库。原审被告人张元军不服，以其不构成受贿罪和挪用公款罪为由提出上诉。本院于二○一六年九月三十日作出（2016）豫01刑终562号刑事裁定，以事实不清为由，将该案发回重审。河南省巩义市人民法院另行组成合议庭重审后，于二○一七年五月八日作出（2016）豫0181刑初536号刑事判决，原审被告人张元军又不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员张伟、张海舰出庭履行职务，原审被告人张元军及其辩护人屈峥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2011年至2015年期间，被告人张元军身为巩义市紫荆路街道办事处大黄冶村党支部书记，利用其主管焦作至桐柏高速公路巩义至登封段大黄冶村的拆迁安置工程（即新兴家园二区二标段工程）的职务便利，于2014年7月24日以借款的名义索取该工程承建商郑州银河建筑工程有限公司第八项目部经理郝某和（已判刑）50万元，为郝某和顺利结算剩余工程款提供便利。
二、2011年9月7日，巩义市紫荆路街道办事处大黄冶村村支两委会扩大会议决定，符合焦作至桐柏高速公路巩义至登封段占地的大黄冶村拆迁安置项目购房条件的村民每户预交10万元房款。2011年9月至2014年7月间，巩义市紫荆路街道办事处大黄冶村先后有56名村民共交购房款565万元，由村报账员刘某1收取保管。被告人张元军利用其职务便利，多次从刘某1处挪用该款用于营利活动或者归个人使用，其中，2011年10月17日挪用资金220万元，以高息借给刘某2使用，从中获得利息6600元；2011年11月7日挪用资金300万元，用于郑州开元光伏新材料有限公司开办时其个人出资及公司注册、验资；2011年12月14日挪用资金100万元，用于还其个人欠款。案发前，张元军挪用的资金均已归还。
原判认定上述事实的证据，有被告人张元军的供述和辩解，证人郝某和、李某、刘某1、刘某2、刘某3等人的证言，河南省人民政府关于焦作至桐柏高速公路巩义至登封段农用地转为建设用地的批复，巩义市人民政府关于大黄冶村新兴家园二区用地的批复、关于焦桐高速（巩义段）拆迁安置小区规划建设工程有关问题的会议纪要，巩义市国土资源局关于紫荆街道办事处大黄冶村新兴家园二期建设项目用地的预审意见，巩义市发展和改革委员会关于焦桐高速拆迁安置工程项目新兴家园二区可行性研究报告的批复、会议纪要，巩义市城建联席会会议纪要，巩义市紫荆路街道办事处关于大黄冶村焦桐高速拆迁户安置方案的审查意见，巩义市紫荆街道办事处大黄冶村民委员会大黄冶新兴家园二区二标段招标文件，村支两委会议记录，关于新兴家园二区焦桐高速安置工程退还需宅户预交购房款及利息情况的说明，新兴家园二期预交房款明细单、交款收据，购房户情况说明，合作协议，建筑工程承包协议，郑州开元光伏新材料有限公司验资报告，私营企业基本注册信息查询单，中国工商银行现金存款凭证、银行询证函，企业法人营业执照，搜查笔录及查封扣押清单，银行账户交易明细及凭证，巩义市紫荆街道办事处财政所情况说明，河南省行政事业单位资金往来结算票据，中共巩义市紫荆路街道工作委员会文件，借条、收据，户籍证明，到案经过等。
根据以上事实和证据，原审法院认定被告人张元军犯受贿罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；涉案赃款人民币五十万元及被告人张元军违法所得人民币六千六百元予以追缴，上缴国库。
上诉人张元军上诉称其不是国家工作人员，其不主管大黄冶村拆迁安置工程，其与郝某和之间是借款关系；挪用资金罪事实不清。
辩护人辩护称，大黄冶村拆迁安置工程不是政府工程，而是大黄冶村自治工程，且张元军不主管新兴家园项目，项目总指挥是李某，具体负责人是杜某，故不能认定张元军协助人民政府从事行政管理工作，不应以“国家工作人员论”；张元军没有为郝某和承接大黄冶村安置工程和结算工程款提供便利，涉案50万系张元军借郝某和的借款；大黄冶村报账员刘某1收取保管的资金不是村公共财产，原判认定张元军挪用资金事实不清。综上，张元军不构成受贿罪和挪用资金罪。张元军系自动投案，且如实供述犯罪事实，构成自首。为证明涉案50万元系借款，辩护人二审期间提交了5份巩义市人民法院判决书、调解书，证明2014年7月以前张元军有大量债权未收回，为偿还贷款向郝某和借款50万。
出庭检察员认为，原判认定张元军犯受贿罪和挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，建议维持一审判决。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于大黄冶村拆迁安置工程是大黄冶村自治工程，同时张元军不主管新兴家园项目，项目总指挥是李某，具体负责人是杜某，故不能认定张元军协助人民政府从事其他行政管理工作，不应以“国家工作人员论”的诉辩意见，经查，新兴家园二区二标段工程系政府拆迁安置工程，工程资金来源除部分自筹外，其余为财政拨付资金，河南省人民政府、巩义市人民政府及其相关部门对该拆迁安置项目有明确的安置及施工要求，能够证明该项目并非是大黄冶村自治工程，而是政府主导下的安置工程。任职通知证明，张元军自2008年12月至案发前一直担任巩义市紫荆路街道办事处大黄冶村党支部委员、书记，证人李某、杜某、刘某1、郝某和的证言均证明张元军全面负责大黄冶村拆迁安置工程，综上，张元军系协助人民政府从事行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。故该诉辩意见不能成立，不予支持。
关于张元军没有为郝某和承接大黄冶村安置工程和结算工程款提供便利，涉案50万系张元军借郝某和借款的诉辩意见，经查，证人郝某和证明，此前和张元军交往不深，听说大黄冶村有拆迁安置工程，张元军全面负责该项目后，便经常与张元军联系，并承诺承建工程后给张元军分钱。郝某和在承建该工程后，在张元军欠郝某和100万元的情况下，张元军仍向郝某和提出借款，为满足张元军的要求，于2014年7月24日给张元军转账50万元。2015年2月，郝某和要求支付工程款时，张元军为掩盖2014年7月24日郝某和给其转账50万元的事实，让郝某和于2015年2月12日另为其提供50万元现金，并于当日存入其中国农业银行账户，后又通过该账户转入郝某和的中国农业银行账户50万元。证人刘某坤等人的证言及借条、个人银行交易明细等均证明张元军有还款能力而未还款。辩护人所提交判决、调解只能证明张元军外有债务没有回收，并不能证明张元军没有还款能力。张元军采用银行走账方式制造已还款假相而掩盖其收受郝某和50万元贿赂款的事实清楚，其对收受50万元的原因及过程的辩解前后矛盾，不具有合理性。故该诉辩意见不能成立，不予支持。
关于所挪用资金并非村公共财产，挪用资金事实不清的诉辩意见，经查，大黄冶村会议记录，紫荆办大黄冶村退还需宅户预交购房款及利息情况说明，证人刘某1、李某、杜某等人的证言及购房户情况说明证明，为解决大黄冶村拆迁安置项目前期资金短缺问题，经该村村支两委研究决定，符合购房条件的村民每户预交10万元房款，同年9月至2014年7月期间，大黄冶村先后有56名村民共交购房款565万元，该款由村委统一管理使用，属于该村的公共财产。张元军于2011年10月17日挪用购房款220万元，借给刘某2使用，从中获得利息6600元；2011年11月7日挪用300万元，用于郑州开元光伏新材料有限公司开办时其个人出资及公司注册验资；2011年12月14日挪用100万元，用于还其个人欠款。证人刘某1及情况说明证明，2011年底前共有22人交购房款未列入刘某1记录的交款明细单中，张元军所挪用资金均为购房户预交房款，综上，能够认定张元军挪用资金的犯罪事实。故该诉辩意见不能成立，不予支持。
关于张元军系自首的辩护意见，经查，张元军到案后对犯罪事实不予供认，依法不构成自首，故该辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）张元军利用其协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，收受他人财物50万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且系数额巨大；其利用职务便利，多次挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动或超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人张元军的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋应红
审判员 何 军
审判员 王新茹
二〇一七年十二月一日
书记员 秦 朋