黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑05民终921号上诉人（原审被告、反诉原告）周志刚，男，汉族。被上诉人（原审原告、反诉被告）刘洪君，男，汉族。委托代理人李晓晨。上诉人周志刚因委托合同纠纷一案,不服宝清县人民法院（2016）黑0523民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周志刚、被上诉人刘洪君及其委托代理人李晓晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2015年3月25日上午，被告周志刚介绍陈海涛到原告刘洪君位于七星泡镇永泉村的养猪场收购生猪。经协商，猪的价格为每斤5元，陈海涛共买生猪二十余头，每头重量在170斤-270斤之间，陈海涛应支付猪款23700元。陈海涛未带现金，刘洪君夫妻又欠银行贷款，不愿意提供银行账户，经口头协商，原、被告及陈海涛约定，陈海涛将猪款23700元汇入原告指定的被告在黑龙江省农村信用合作联社卡号6212280007801056350的账户内，再由被告将代收的猪款返给原告。当日，陈海涛将猪款23700元汇入被告账户内。另外，2014年-2015年期间，原告为养猪多次向被告赊购猪饲料。经双方核算，原告尚欠被告饲料款14000元，并且原告于2016年1月2日给被告出具了一份欠条。因原告未结清饲料款，被告亦未将23000元购猪款返还给原告（23700元中有介绍费700元）。原告多次向被告索要该款未果，于2016年4月11日向本院提起诉讼，要求被告返还其给被告出具的14000元饲料款欠条，并返还剩余猪款9000元（23000元-14000元）。2016年5月17日，被告提出反诉，要求原告给付饲料款14000元。原告随即变更了诉讼请求，要求被告返还猪款23000元（23700元-700元）。原审判决认为，原、被告及陈海涛口头约定，陈海涛将猪款汇入被告的银行账户，被告再将代收的猪款返给原告，原、被告之间成立委托合同关系，被告按约定在收到原告的猪款后，应扣除700元介绍费后及时将剩余的23000元返给原告，但被告拒不返还，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告诉称被告口头为陈海涛担保，无证据证明，本院不予支持。被告辩称，陈海涛汇入其账户的23700元中只有7000元是原告猪款，剩余款项与原告无关，本院不予支持。原告赊购被告的饲料并欠14000元饲料款属实，原告应及时向被告支付14000元饲料款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决如下：一、被告（反诉原告）周志刚返还原告（反诉被告）刘洪君猪款23000元，限判决生效后立即给付；二、原告（反诉被告）刘洪君给付被告（反诉原告）周志刚饲料款14000元，限判决生效后立即给付。案件受理费375元由被告周志刚负担。反诉案件受理费150元，由原告刘洪君负担。判后，周志刚上诉称，一、一审法院审理程序违法。一审法院受理原告本诉后，被告提出反诉，法院给了充足的举证期，但被上诉人未能举出有力证据，宝清县七星泡镇法庭在辩论结束后，2016年9月23日在被上诉人不存在任何新证据的情况下恢复法庭调查，让之前准备出庭但未出庭的证人，从被上诉人处了解完详细案件信息后出庭作证属程序违法。一审法院判决书中载明法院组成合议庭审理此案，但是三次开庭均系代理审判员独任审理，未见审判长及审判员，故一审法院审理程序违法。二、一审法院认定事实不清，严重违背法律的严谨性、关联性、真实性原则。1、一审被上诉人提交农村信用社明细单一份，预证明上诉人代收了被上诉人的猪款，本份证据载明当日进账为23700元，而被上诉人称30头猪共23000元，数目不符且判决中又经一审法院“多次审理查明”上诉人代收了被上诉人的猪款23700元，猪的头数为21头，因为只有这样按照当时的生猪市价才可能得出23700元，一切均系为了与上诉人的农村信用社明细单吻合。2、所有的证人证言，均为被上诉人证明一个与案件无关的事实即是否向上诉人买饲料，而是向证人们买的饲料。3、录音、录像等视听资料不可作为直接定案依据，所以本案事实未查明，被上诉人提供证据不能形成完整的证据链条，不足以证明其诉求，应自行承担诉讼风险，一审法院只是简单推断作出“各打五十大板”的判决是不客观的。综上，请求二审法院判令：一、请求二审法院依法将案件发回重审或改判；2、上诉费由被上诉人承担。被上诉人刘洪君答辩称，一、原审程序合法，一审法院均是按程序进行。上诉人提到2016年9月23日开庭时，让之前准备出庭但未出庭的证人了解案件后出庭属于程序违法，这不是事实，答辩人提供的证人没有参加庭审过程，没有诱导做伪证行为，关于上诉人提到的让之前准备出庭但未出庭的证人是哪位证人，应指出证人的具体姓名，一审的审理程序均记录在案，没有上诉人提到的证人违法作证的情况。关于审理程序是否违法，上诉人应从法庭的审理中的回避、开庭时间的送达、举证、质证、辩论等是否存在违法，而不是以未见审判长为由来主张一审程序违法，审判长不参加审理就属程序违法未免牵强，法庭在开庭时明确告知了合议庭成员，由代理审判员审理，均没有异议的情况下进行的开庭审理，不存在程序违法。二、一审认定事实清楚，不存在未查明事实情况。上诉人一审提交的农村信用社明细单一份，当日进账23700元，在一审法院庭审调查时，上诉人前后答辩不一致，一会不承认该账户是他本人的，在法庭明示可以到信用社调查，这时上诉人又承认是他本人开的账户，但否认23700元不是猪款，是陈海涛让他还给他人的，法庭让他说明是还给谁的，上诉人又说是还他的猪款7000元的剩余款项，但没有提供证据加以证明。综上，通过上诉人本人在黑龙江省农村信用社的卡号，2015年3月25日当日进账23700元，证人出庭作证，结合录音、录像的视听资料，已还原案件事实真相，2015年3月25日上午，上诉人、答辩人及购买人陈海涛口头约定，陈海涛将猪款23700元汇入上诉人的黑龙江省农村信用社的账户，再由上诉人将代收猪款返还给答辩人，双方形成了委托合同关系。当日，陈海涛将猪款23700元汇入上诉人的账户，上诉人负有返还义务，据此一审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院二审审理期间，上诉人周志刚提交视频资料一份，用以证明23700元都是其与陈海涛之间的账目往来，与刘洪君无关。被上诉人刘洪君对该证据的质证意见：1、视频里的人是陈海涛。但陈海涛所说的3月25日给周志刚打过去的23700元正好是其买我猪的款额度。陈说不欠我的钱，其将钱打到上诉人的账户内，陈说不认识我，是因为我们只见过两次面，但不熟悉，没有过多交谈。2、一审给予了双方举证期限，上诉人没有提交陈海涛的证言，该视频不是新证据。3、陈海涛所证明的事项与事实不符，前后说法不一致，又是在一审结案后作出的证言，要求证人出庭接受质证。4、该视频有剪接复制的可能性，对视频资料的真实性有异议。5、证人没有说明不出庭作证的理由，该视频资料也不是证人向二审法院专门作出的证言，说明陈海涛不清楚该视频的用途。同时，陈海涛的谈话中是与周志刚有经济往来，而本案被上诉人的猪款是陈海涛应付的，因被上诉人与陈海涛不熟悉，故被上诉人委托上诉人代收猪款。一审法院在认定事实中，上诉人亲自承认的事实是，陈海涛欠其7000元未付，仅这个数额，与上诉人的上诉主张，与其提供的视频资料内容严重不符，相互矛盾,从而说明视频证明的内容不是事实，是虚假的。被上诉人刘洪君在二审审理期间未提交新证据。经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，关于本案本诉，原审法院认定上诉人周志刚与被上诉人刘洪君之间成立委托合同关系正确，上诉人周志刚应当将其代收的猪款返还给被上诉人刘洪君。关于本案反诉，双方当事人没有争议，原审法院判决由被上诉人刘洪君返还给上诉人周志刚饲料款正确。综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费375.00元由上诉人周志刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 曌审 判 员  刘国玉代理审判员  霍 拓二〇一七年一月十八日书 记 员  乔思婷