辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5339号
上诉人（原审被告）：任军，男，1968年3月8日生，汉族，大连地铁有限公司职员，住大连市中山区。
被上诉人（原审原告）：迟美华，女，1939年12月2日生，汉族，退休，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：张静，辽宁摩斯尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路24号。
负责人：杨万武，总经理。
委托诉讼代理人：刘汉鹏，辽宁海星律师事务所律师。
上诉人任军因与被上诉人迟美华、中国平安财产保险股份有限公司大连分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，现已审理终结。
任军的上诉请求：请求撤销一审判决第十项，依法改判由被上诉人保险公司承担53746.15元；请求判决被上诉人保险公司返还上诉人垫付的医药费10000元。事实和理由：一审法院判令上诉人承担非医保用药费53746.15元，属适用法律错误。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条规定，对于非医保用药的合理性应当由被上诉人保险公司承担举证责任。上诉人与被上诉人保险公司之间订立了交通事故第三者责任强制保险及商业保险，没有证据证明被上诉人保险公司对上诉人进行了提示和说明义务，其以保险合同条款有规定作为拒赔的理由，以格式合同条款免除自已的义务而加重和限制了上诉人的合同权利，应当为无效条款。
迟美华辩称，一审判决正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
中国平安财产保险股份有限公司大连分公司辩称，同意一审判决。
迟美华向一审法院起诉请求：被告任军赔偿原告住院医疗费90875.59元、血费1200元、门诊医疗费5933.06元、住院用品及拐杖费1293元、住院伙食补助费1900元、营养费9000元、护理费14400元、护送费570元、残疾赔偿金53833.5元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2360元、后续治疗费10000元，被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险和商业三者险范围内优先赔偿原告各项损失及费用。
一审法院认定事实：2016年3月17日6时20分，被告任军驾驶车牌号为×××的小型客车沿集贤街由西向东行驶至集贤街13-15号楼前路段时将由南向北横过集贤街的行人迟美华撞倒致伤。2016年3月30日，大连市公安局交通警察支队沙河口大队作出第2102048201600814号道路交通事故认定书，认定任军承担此事故全部责任，迟美华无责任。原告于2016年3月17日至2016年4月5日就医于大连医科大学附属第一医院，住院19天，原告花费住院医疗费110875.59元（其中被告任军垫付住院医疗费10000元、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司垫付住院医疗费10000元）、用血互助金1200元、门诊医疗费59330.06元、合计医疗费118008.65元（其中包括非医保医疗费53746.15元）、护送费570元。受大连市公安局交通警察支队委托，2016年9月21日，大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所作出大医司鉴［2016］第499号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人迟美华构成道路交通事故受伤人员伤残评定的伤残及等级，伤残等级为Ⅷ级；2、外伤后共计玖拾日需要加强营养治疗；外伤后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间共计为壹佰贰拾日；3、目前被鉴定人左踝关节骨折内固定物尚未取出，需要后续治疗，后续治疗费用约需人民币壹万元左右或以届时实际发生的合理医疗费用额为准；后期如出现左人工关节失效，后续治疗及费用再议。因此次鉴定，原告支付鉴定费2360元。原告迟美华出生于1939年12月2日，系非农业家庭户。被告任军驾驶的×××号小型客，已在被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司投保交强险，交强险医疗费用限额为10000元、伤残限额为110000元，商业三者险限额200000元，含不计免赔。大连市上一年度城镇居民年人均可支配收入为35889元。
一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。被告任军违章驾驶的行为造成原告受到伤害的后果，且已经交警部门认定应承担本次事故的全部责任，理应对原告承担相应的民事赔偿责任。被告任军提供的证据不能证明交通事故认定的程序违法、结论错误，故对二被告不认可责任认定的辩解，该院不予采纳。因肇事车辆×××号小型客车已在被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司投保交强险和商业三者险，故被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司应在交强险的10000元医疗费限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费；在110000元残疾赔偿限额内对原告残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费、残疾辅助器具费予以赔偿；超出交强险的部分，由被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业三者险的范围内根据保险合同的约定赔偿；商业险不足部分，由被告任军赔偿。关于医疗费，原告因此次交通事故支出的医疗费合计118008.65元合理，本院予以支持；因《机动车辆保险条款（2009版）》第十七条约定：”保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。故医疗费中的非医保用药
53746.15元，不属于保险公司的理赔范围，故应由被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业三者险的范围内赔偿原告医保内医疗费54262.5元（118008.65元-交强险10000元-非医保用药53746.15元），由被告任军赔偿原告非医保用药53746.15元，扣除其先行垫付的医疗费10000元，由被告任军赔偿原告医疗费43746.15元。关于住院伙食补助费1900元，被告保险公司表示没有异议，该院予以照准；关于营养费，原告按照每天100元的标准计算90天为9000元合理，该院予以支持；关于后续治疗费10000元，系鉴定结论确定的合理费用，该院予以支持；故被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司应在商业三者险范围内赔偿原告住院伙食补助费1900元、营养费
9000元、后续治疗费10000元。关于残疾赔偿金，原告按照大连市上一年度城镇居民年人均可支配收入35889元计算为
53833.5元（35889元／年×5年×30％）合理，该院予以支持；关于精神损害抚慰金，因本次交通事故导致原告八级伤残，其主张30000元合理，该院予以支持；关于护理费，考虑原告的年龄及伤情，原告按照每天120元标准主张120天为14400元合理，该院予以支持；关于交通费，考虑原告的伤情、就医地点、就医次数及其必要的陪护人员的实际花费情况，其主张570元合理，该院予以支持；关于残疾辅助器具费（拐杖）135元，被告保险公司表示认可，该院予以照准；故被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司应在交强险的范围内赔偿原告残疾赔偿金
53833.5元、精神损害抚慰金30000元、护理费14400元、交通费570元、残疾辅助器具费（拐杖）135元，合计98938.5元。关于住院用品费用、残疾辅助器具（轮椅、助行器）费用，原告并未提供相应的医嘱予以佐证，对该两项诉请，该院不予支持。关于鉴定费2360元，系本次交通事故产生的合理费用，该费用不属于保险的理赔范围；故被告任军应赔偿原告鉴定费2360元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告迟美华残疾赔偿金53833.5元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告迟美华精神损害抚慰金30000元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告迟美华护理费14400元；四、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告迟美华交通费570元；五、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告迟美华残疾辅助器具费135元；六、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业三者险范围内赔偿原告迟美华医疗费54262.5元；七、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业三者险范围内赔偿原告迟美华住院伙食补助费1900元；八、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业三者险范围内赔偿原告迟美华营养费9000元；九、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业三者险范围内赔偿原告迟美华后续治疗费10000元；十、被告任军赔偿原告迟美华医疗费43746.15元；十一、被告任军赔偿原告迟美华鉴定费2360元；十二、驳回原告迟美华的其它诉讼请求。上述具有给付内容的款项，于该判决生效之日起十日内履行。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4585元（原告已预付），退回原告
2292.5元，由被告任军负担2292.5元，履行时间同上。
本院经审理查明，一审查明相关事实属实。本院补充查明，案涉肇事车辆在被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司投保的商业第三者责任保险，其《机动车辆保险条款（2009版）》第十七条约定：”保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”该条约定未作特别标识。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第六条、第十条规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称的”采取合理方式”；提供格式条款一方未采取合理方式提请对方注意免除其责任的条款，人民法院应认定该格式条款无效。本案被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司作为提供格式条款一方，未能举证证明已采取合理方式提请投保人注意非医保用药费用属保险公司免赔范围，未尽到提示和告知义务，《机动车辆保险条款（2009版）》第十七条约定对投保人不产生合同约束力，本院对于上诉人提出非医保用药应由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司承担的上诉意见予以采纳。因上诉人已向被上诉人迟美华垫付医疗费
10000元，该笔款项由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司直接付给上诉人。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司应在商业第三者责任险范围内赔偿被上诉人迟美华医疗费98008.65元（总医疗费118008.65元-交强险医疗费限额10000元-上诉人垫付10000元）。
综上所述，任军的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第六条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初100号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项、第十一项、第十二项及逾期履行的利息罚则部分；
二、撤销辽宁省大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初100号民事判决第十项；
三、变更辽宁省大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初100号民事判决第六项为：被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业三者险范围内赔偿被上诉人迟美华医疗费98008.65元；
四、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业三者险范围内给付上诉人任军医疗费垫付款10000元。
一审案件受理费4585元（被上诉人迟美华已预交），减半收取2292．5元，由上诉人任军负担。二审案件受理费573元（上诉人已预交），由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王彬
审判员刘婷娜
审判员郑福一
二〇一七年八月十四日
书记员陈彩虹