浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3951号
上诉人（原审被告）：宁波剑光明汽车销售服务有限公司。住所地：宁波市鄞州区鄞州大道西段***号。
法定代表人：郭文剑，该公司董事长。
委托代理人：邓何骏，浙江东方港律师事务所律师。
委托代理人：丁姣绒，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：浙江鑫远生态建设集团有限公司。住所地：宁波市鄞州区姜山镇周韩村。
法定代表人：舒千丁，该公司董事长。
委托代理人：张颖，浙江导司律师事务所律师。
原审第三人：项逢对，男，1970年3月10日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。
上诉人宁波剑光明汽车销售服务有限公司（以下简称剑光明公司）因与被上诉人浙江鑫远生态建设集团有限公司（以下简称鑫远公司）、原审第三人项逢对建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年10月21日作出的（2016）浙0212民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
剑光明公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人无须向被上诉人支付工程款2254149.45元。事实和理由：原判已认定涉案合同无效，项逢对与被上诉人之间系挂靠关系，故上诉人与被上诉人之间不存在合同的相对性，合同项下权利义务应由实际施工人承受，故上诉人与实际施工人项逢对进行工程款的结算具有合法性。因2014年1月31日是春节，项逢对须在春节前向工人支付部分工资、分包工程的工程款及支付材料款等，因此要求上诉人付款，上诉人据此支付项逢对70万元，合情合理。因上诉人资金周转困难，在项逢对的要求下，与其材料供应商和分包人达成三方协议，以车抵款。基于合同无效，上诉人作为发包人，上诉人的结算和决算符合法律规定，应该受到保护，被上诉人和原审第三人之间的法律关系由其自行解决。故原判未将上述付款及以车抵款的款项认定为涉案工程款，属事实认定不清，适用法律错误。
鑫远公司辩称：一、上诉人认为“《建设工程施工合同》为无效，涉案工程所产生的权利义务应该由发包人和实际施工人直接承受，被上诉人无权主张工程款”这一观点是错误的，与法律规定相违背。被上诉人作为被挂靠企业，有权要求上诉人支付工程款。另外，上诉人将承包人理解为实际施工人是错误的，两个是完全不一样的法律概念。二、一审法院认为上诉人向原审第三人项逢对支付的70万元以及以车抵款的1291330.91元并非涉案工程的工程款认定事实清楚，适用法律正确，并无不妥。首先，上诉人向项逢对付款以及以车抵款的时间与方式不符合常理；其次，上诉人在支付及抵扣工程款过程中未尽到合理审慎义务，其应承担所支付及抵扣的款项不被认定为工程款的法律风险。三、上诉人无权直接向原审第三人支付工程款。合同无效，但是法律并未剥夺被上诉人作出承包人要求上诉人支付工程价款的权利。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，要求驳回上诉、维持原判。
项逢对述称：赞成上诉人的观点。
鑫远公司向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款3314069.08元，并支付自2014年5月30日起至实际履行之日止按年利率5%计算的违约金，暂算至2016年3月8日为231588元。
一审法院审理认定事实：2013年8月，经第三人介绍，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告将位于宁波市鄞州区石碶街道黄隘村的一期（展厅）工程发包给原告，施工范围：土建（含桩基）、钢结构、幕墙工程、二次装修工程及水电安装工程等，合同价款6827520元，采用包工包料一次性定价方式，施工图范围内一次性包干，竣工结算时发现确定合同价的预算书内发生少算、多算、漏算均不作调整，发包人签证确认工程变更联系单的，合同价款作相应调整，幕墙工程、二次装修工程待施工图出齐后再定价格并另签订补充协议；工程预付款为合同价款的10%，工程款支付：桩基验收合格后支付桩基工程的合同价款879156元，专款专用，基础工程完工后支付合同价款（扣除桩基合同价款后）的30%（扣除全额工程预付款），主体工程完工后支付合同价款（扣除桩基合同价款后）的20%，工程竣工验收合格并移交完整的技术资料（含竣工图）后付至合同价款（扣除桩基合同价款后）的85%，待房产证领出后支付至结算价款的95%，余款5%作为保修金，竣工验收合格满一年后退还2%保修金，竣工验收合格满二年后退还3%保修金；发包人完成结算审计后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起由发包人按应付款额的银行相应同期贷款利率计算违约责任。第三人项逢对作为被告的委托代理人在合同上签字。同年8月2日，项逢对以原告的名义与被告签订《施工合同补充协议》一份，约定：工程预付款与履约保证金数额相等，由双方各自承担，付款进度中“工程竣工验收合格并移交完整的技术资料（含竣工图）后付至合同价款（扣除桩基合同价款后）的85%”分解为工程竣工验收合格后支付合同价款（扣除桩基合同价款后）的20%，移交完整的技术资料（含竣工图）后付至合同价款（扣除桩基合同价款后）的85%；分包工程由发包方指定分包单位，由发包方直接支付工程款项，如需经总承包方签订合同、开票或盖章，则由发包方承担相应的发票实际税费及总承包方公司部分的实际管理费，总承包方需在收到发包方支付给分包方的工程款一周内支付给分包方；桩基部分工程款项由发包方直接向分包单位支付，与总承包方无关。同年8月5日，原告部门主管王国生以原告的名义与第三人签订《内部管理责任制合约》一份，约定：第三人为涉案工程项目负责人，承包范围为原、被告签订的工程施工承包合同内容，承包方式为自负盈亏、风险自承，第三人上交各项税金及管理费，按工程结算总造价的7.5%计取，第三人不准私自向建设单位提取现金，不准私自开设银行账户，建设单位工程款到后，原告按比例扣除管理费、税金后，其余款项由第三人自行支配，第三人需提供相应的工资清单。上述协议签订后，涉案工程开工，第三人负责现场施工、人工工资发放等事宜，并以第三人的名义将涉案工程的泥工、木工、架子工、钢筋工等工种发包给案外人。施工期间，被告自行委托案外人对桩基工程进行施工并向宁波建工广天构件有限公司采购管桩，被告与宁波建工广天构件有限公司结算后，被告于2013年11月14日向原告支付555000元，原告于同日通过内部审批向宁波建工广天构件有限公司支付材料款513156元。施工过程中，被告分别于2013年9月25日、2013年10月11日、2014年1月28日向原告支付工程款1000000元、780000元、1000000元，合计2780000元。原告收款后，经项逢对填写资金审批单并提交材料发票、工资清单等，原告将部分款项用于支付材料款，部分款项支付给第三人项逢对。
2014年8月、9月、10月、2015年2月，被告、第三人与案外人汪俊、王才龙、陈锋、王友昌、王建国、左振兴、杨飞岳、吴加里、朱佩林、杨鑫、杨幼龙、郭华元等人达成协议，第三人拖欠上述案外人的防火门窗款、沙石款、砖款、管道款、水电工资、商品混凝土款、木板款、钢材款、修理费等费用，由上述案外人在被告处购买的车辆折抵，并在工程款中扣除，共计折抵1291330.91元。2014年1月14日、1月21日，宁波剑光明海诚汽车销售有限公司、被告分别向宁波宏力建筑装饰工程有限公司汇款200000元、500000元，第三人出具收条确认上述款项系涉案工程款并收到上述款项。
2014年11月3日，涉案工程竣工验收合格。2015年12月30日，因工程设计变更，经被告与第三人结算，涉案工程减少工程量758519.21元。2016年5月12日，涉案工程全部竣工验收资料备案。2016年5月19日，被告取得涉案工程房屋产权证书。
另查明：第三人作为承包方曾与被告签订《建设工程施工合同》一份，对于施工范围、合同价款、付款方式等约定均与原、被告签订的《建设工程施工合同》一致。
一审法院认为：本案争议焦点在于：1、第三人是否为涉案工程实际施工人，原告主体是否适格？2、涉案工程的实际施工范围及结算价；3、被告依据其与第三人之间的协议向案外人付款及以车抵款能否用于折抵涉案工程款？
一、第三人是否为涉案工程实际施工人，原告主体是否适格？
原审法院认为，《管理责任制合约》虽系原告部门主管王国生签订，但第三人提交的资金审批表均由王国生签字审核，可见王国生是原告具有管理权限的人员，故王国生签订的《管理责任制合同》对原告发生效力。从该合约约定来看，第三人的承包形式为自负盈亏、风险自承；从原告与第三人之间的关系看，双方并无劳动关系存在，也没有社会保险缴纳记录证明原告系公司在册职工；从现场施工人员管理来看，涉案工程由第三人进行现场管理并发放工资；从工程资料掌握情况来看，本案中原告提交的工程资料均来源于档案馆，可见原告并不持有工程资料；从各方陈述的《建设工程施工合同》签订过程来看，原告与被告订立合同是由第三人介绍、接洽，被告的真实意思是将涉案工程交由第三人进行施工；综上分析，原告与第三人之间的内部承包关系并不成立，双方名为内部承包，实际系第三人挂靠原告名下施工，被告对此亦知情，故原、被告签订的《建设工程施工合同》无效，第三人为涉案工程的实际施工人。对于责任主体，原告作为被挂靠企业，是法律上的工程承包主体，是该工程的债权享有者和债务承担者，有权向被告主张工程款，故原告主体适格。
二、涉案工程的实际施工范围及结算价。
原审法院认为，原、被告之间的建设工程施工合同虽属无效，但涉案工程已经竣工验收合格，原告可参照合同约定要求被告支付工程款。对于涉案工程的施工范围及结算价，双方主要争议焦点在于桩基工程是否为被告自行施工、第三人确认的减少工程量对原告是否具有约束力。关于桩基工程，从《建设工程施工合同》将桩基工程款的付款时间与其他工程款分离、被告与管桩供货商结算货款、第三人自认未进行桩基工程施工等情况来看，桩基工程应系被告自行组织施工，且原告主张桩基工程由其施工，但未能说明施工具体人员并提供施工资料原件，仅凭原告向管桩供货商付款的凭证不足以证明原告的主张，故合同约定的桩基工程款879156元应自结算款中扣除。关于减少工程量，第三人系涉案工程实际施工人，其有权对工程量进行结算，原告作为被挂靠企业，应对第三人的结算行为承担法律责任，故第三人与被告确定的减少工程量758519.21元应自结算款中扣除。综上，涉案工程结算造价为5189844.79元。
三、被告依据其与第三人之间的协议向案外人付款及以车抵款能否用于折抵涉案工程款？
被告直接向原告付款3335000元，其中555000元被告自认包含管桩款及原告的开票税金。管桩货款为513156元，与被告支付的555000元金额、支付时间均相近，故被告支付的555000元应认定为桩基款，不计入被告向原告支付的工程款。对于被告主张支付给第三人的70万元及以车抵款1291330.91元系涉案工程款。对此，70万元汇款时间为2014年1月中旬，以车抵债主要发生在2014年8月至10月，而涉案工程的竣工验收时间为2014年11月3日，备案时间为2016年5月，2014年1月被告向第三人汇款后其付款总额已超过其根据合同约定应支付的进度款，此后被告又于2014年8月至10月以车抵款，显然不符合常理，且以车抵款协议中所欠款项均由第三人项逢对单方出具欠条确认，并无合同及双方确认的对账单，故不足以认定被告支付的上述款项系涉案工程款。
综上，涉案工程造价为5189844.79元，被告已支付工程款2780000元，参照合同约定预留3%保修金155695.34元（5189844.79×3%）元后，被告尚应支付原告工程款2254149.45元。对于原告主张按合同约定的付款时间自2014年5月30日起至实际履行之日按年利率5%分段计算违约金的诉讼请求，建设工程施工合同无效，合同约定的违约金条款亦无效，原告主张违约金，缺乏依据，不予支持。
一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：一、被告宁波剑光明汽车销售服务有限公司支付原告浙江鑫远生态建设集团有限公司工程款2254149.45元，限于本判决生效后七日内履行完毕；二、驳回原告浙江鑫远生态建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费35165元，由原告浙江鑫远生态建设集团有限公司负担9102元，被告宁波剑光明汽车销售服务有限公司负担26063元。
本院二审期间，上诉人剑光明公司提交以下证据：1.以车抵款相关人员的情况说明及签字时的照片一组，证明原审第三人拖欠分包人、材料供应商工程款的事实以及上诉人与原审第三人、相关分包人、材料供应商之间就以车抵款达成一致的事实。2.工作联络函和关于保留宁波剑光明海诚汽车销售有限公司荣威、MG项目的申请，证明因为工程延期，2014年3月份上诉人将没有竣工验收合格的工程投入使用，说明向原审第三人支付工程款的合理性。
被上诉人鑫远公司经质证，认为上诉人提供的证据已超过举证期限。对证据1有异议，从款项支付时间和情况看，70万元和以车抵款的款项已经超过了合同约定的进度款，且相关人员未出庭作证，照片的形成时间和内容都是不明确的，因此单单提供这些证据是不够的；证据2和本案没有关联。
原审第三人项逢对经质证，认为没有异议。
被上诉人鑫远公司及原审第三人项逢对未提供证据。
本院认为，上诉人提供证据1证明的事项已经原审判决认定，且双方当事人均对此事实无异议，故本院予以确认。上诉人提供的证据2与本案没有关联，本院不予认定。
对原审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人诉辩称，本案争议焦点为上诉人剑光明公司支付原审第三人项逢对的70万元及上诉人与原审第三人约定上诉人向案外人以车抵款的款项应否在涉案工程欠款中予以抵扣问题。对此，本院认为，涉案《建设工程施工合同》系原审第三人项逢对挂靠被上诉人鑫远公司与上诉人剑光明公司签订，该合同因违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，原判据此认定该合同无效，依据充分，并无不当。因涉案工程已经竣工验收，承包人鑫远公司要求参照合同约定支付相应工程款，原判予以支持，于法有据，也无不当。因涉案工程实际由原审第三人项逢对施工，项逢对作为该工程项目的负责人有权对涉案工程进行结算。现项逢对已向剑光明公司收取70万元，剑光明公司也已经根据其与项逢对及案外人的三方协议以车抵款，而鑫远公司对此虽提出异议，但未能举证证明项逢对与剑光明公司之间存在其他项目合作或经济往来，故剑光明公司要求上述款项在工程欠款中予以扣除，理由正当，应予支持。至于鑫远公司提出剑光明上述付款包括以车抵款行为，与合同约定的付款时间及金额不符，存在提前支付和超额支付情形，对此，剑光明公司根据项逢对的请求作出的支付行为，系其合同义务的提前履行，并不影响涉案工程款的结算。
综上所述，剑光明公司的上诉请求成立，予以支持；依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初1987号民事判决第二项；
二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初1987号民事判决第一项；
三、上诉人宁波剑光明汽车销售服务有限公司支付被上诉人浙江鑫远生态建设集团有限公司工程欠款262818.54元，该款于本判决生效后七日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案一审案件受理费35165元，由上诉人宁波剑光明汽车销售服务有限公司负担5242元，被上诉人浙江鑫远生态建设集团有限公司负担29923元；二审案件受理费24833元，由上诉人宁波剑光明汽车销售服务有限公司负担3702元，被上诉人浙江鑫远生态建设集团有限公司负担21131元。
本判决为终审判决。
审判长 黄永森
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一七年三月一日
书记员 桂红艳