江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9534号
上诉人(原审被告)：南京金宁三环富士电气有限公司，住所地南京经济技术开发区兴建路9号。
法定代表人：于万林，南京金宁三环富士电气有限公司董事长。
委托诉讼代理人：金尘，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李科，男，1979年3月7日生，汉族，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：陈建平，江苏钟山明镜律师事务所律师。
上诉人南京金宁三环富士电气有限公司（以下简称金宁三环公司）因与被上诉人李科劳动争议纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金宁三环公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回李科一审诉讼请求。事实与理由：1.李科于2016年8月5日至11月16日期间，未到工作岗位工作的事实充分，且李科未提交因病请假或调换工作岗位的证据。李科提供检验申请单、门诊病历仅显示其经诊断为右中指肿痛待查，该证据不能证实其患有手部疾病且无法工作。且李科将上述检验申请单、门诊病历从未提交金宁三环公司。金宁三环公司申请的证人周某、张某的证人证言均证实李科没有将此事告知用人单位也没有请假，更没有申请调整工作岗位的事实。李科拒不到岗工作系2016年7月金宁三环公司对其在工作中出现质量问题进行相应处罚后，其对处罚结果不满。2.金宁三环公司解除与李科劳动合同合法有效，一审判决认定李科的行为不属于严重违反规章制度错误。金宁三环公司于2016年11月10日作出的《解除劳动合同通知书》，告知李科已违反《员工手册》第五十一条、第七十六条等规定，如果在2016年11月15日前仍不上岗，将依法解除劳动合同。2016年11月16日，金宁三环公司以其严重违反规章制度为由解除双方劳动合同。因李科在上述期间拒不到岗工作，故金宁三环公司依法解除与其劳动合同，符合法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人李科辩称，其在工作中，从未故意违纪或者存在严重违纪的情形，因手指的问题，其不能提供正常的工作，在此期间其提供辅助性工作并未严重违反用人单位的规章制度，且金宁三环公司解除与其劳动合同缺乏相应的法律依据，属于违法解除，理应承担相应的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李科向一审法院起诉请求：依法判决金宁三环公司支付其2016年8月1日至9月30日期间被克扣工资4349.26元、2016年10月1日至11月16日期间拖欠工资5242.11元、违法解除劳动合同赔偿金108455.25元。
法院认定事实：2004年10月，李科至金宁三环公司工作，双方最后一期劳动合同为自2015年7月1日起的无固定期限劳动合同。2016年11月10日，金宁三环公司作出《解除劳动合同通知书》，内容为：“2016年7月份，你在本职岗位工作时出现质量问题而受到了相应处罚，其后拒绝上岗工作，至今已有三月余。在此期间，公司人事领导、部门领导均多次找你谈话，希望你尽快复工，并告知你到岗不完成既定工作任务视同旷工的严重后果，但你要求公司按照55元／天发放你未上岗期间的绩效工资，否则坚持不上岗。根据以上情况，你已违反了公司《员工手册》第四章第五十一条（无正当理由，事先又未经批准，在工作时间内未到工作场所工作的为旷工），第九章第七十六条第一款（当月3次旷工或累计旷工24小时的可以解除劳动合同）等规定。现正式通知你，如果你在2016年11月15日前仍然不上岗，公司将根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款（严重违反用人单位规章制度的）之规定，与你解除劳动合同。”。2016年11月16日，金宁三环公司向李科出具《关于与李科解除劳动合同的证明》，以其严重违反用人单位规章制度为由，于2016年11月16日解除双方劳动合同。后李科向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年5月11日，该仲裁委员会作出宁开劳人仲案［2017］5号仲裁裁决书，对李科的仲裁请求不予支持。2017年5月25日，李科诉至一审法院。一
一审中，李科提供江苏省中西医结合医院及南京市栖霞区八卦洲社区卫生服务中心门诊病历、检验申请单，证明2016年7月28日、10月5日、10月15日，其因工作导致手指关节肿胀、疼痛，经诊断为右中指肿痛待查。金宁三环公司对病历的真实性予以认可，但认为李科没有连续治疗的记录，没有医嘱建议休息和治疗恢复的记录，无法证明李科是否真实患有疾病且影响工作。同时，李科在长达三个月时间里，从未告知或向金宁三环公司申请病假。金宁三环公司对检验申请单真实性不予认可。
李科另提供交通银行南京迈皋桥支行账户交易清单、视频资料，证明2015年12月10日至2016年8月11日期间，其月平均工资为3419.51元，金宁三环公司克扣李科2016年9月、10月工资，及其从事的工作系特殊工种，需用双手搅拌化工原料，其因工作导致手指关节肿胀、疼痛，不能单独完成工作，只能从事辅助性的工作。金宁三环公司对账户交易清单的真实性予以认可，但不认可该证据的证明目的，金宁三环公司如实发放了工资。根据交易清单显示，2015年12月10日至2016年8月11日期间李科月平均工资为3077.56元。金宁三环公司对视频资料的真实性不予认可，认为李科所从事的工作为所谓的成型工，主要是操作机器而不是手工操作。
金宁三环公司则提供《员工手册》、二届一次会员（员工）代表大会决议及签到表，以证明《员工手册》经过民主程序制定。《员工手册》第二十二条第三款规定，员工违反公司规章制度情节严重的，可以解除劳动合同；第八款规定，连续旷工3日以上或全年累计旷工5日以上的（含3日或5日，每日按8小时计算），可以解除劳动合同；第五十一条规定，无正当理由，事先又未经批准，在工作时间内未到工作场所工作的为旷工；第七十六条第一款规定，员工当月3次旷工或累计旷工24小时的，全年累计旷工5天以上者（含5天），扣发全部绩效工资，情节特别严重的，给予行政开除处分或者解除劳动合同。李科认为，上述证据均系金宁三环公司单方制作，真实性无法确认，《员工手册》没有进行公示，金宁三环公司也没有向李科发放。金宁三环公司提供《员工手册》发放记录、《离公司手续单》，证明黄某代签名领取《员工手册》并交付给李科，李科在离职时予以归还。李科认为，发放记录签名字迹系同一人，属于事后补签。李科没有收到《员工手册》。《离公司手续单》仅有两处为李科签名，其他为金宁三环公司方所签。《离公司手续单》第六栏目显示“员工手册、工作牌已退”，签名人“罗某”；第七栏目显示“已经结清工资及加班费”，李科本人签名。金宁三环公司提供FP工序流程卡，证明李科在工作中因过错造成公司损失被处罚，也是李科拒不到岗工作的原因。李科认为，金宁三环公司为开除李科找出理由，不能达到金宁三环公司的证明目的。金宁三环公司提供2016年8月至10月FP课成型班考勤表，证明自2016年8月3日起，李科虽然出勤，但是没有工作绩效。李科认为，2016年8月至10月李科均到岗从事辅助性工作，没有业绩划分，不能认定李科连续旷工。金宁三环公司提供2016年8月至10月工资发放表，证明依据《员工手册》相关规定，金宁三环公司扣发了李科2016年8月2日之后的绩效工资，其他工资均如实发放。李科对工资发放表的工资构成予以认可。工资发放表显示2016年8月、9月、10月李科应发工资分别为2437.18元、1850元、1770元，实发工资分别为1438.48元、851.30元、771.30元，2016年8月金宁三环公司扣发绩效工资467.18元，9月和10月没有绩效工资。金宁三环公司提供《关于解除与李科劳动合同的答复函》，证明金宁三环公司就解除劳动合同事宜依法通知工会。李科认为系金宁三环公司内部单方制作，真实性无法确认，李科只收到《关于与李科解除劳动合同的证明》，没有收到《解除劳动合同通知书》。金宁三环公司提供2016年10月25日谈话记录一份，证明金宁三环公司多次找李科谈话，告知其拒不上岗工作系严重违反规章制度的行为，劝其恢复工作。李科认为系金宁三环公司内部单方制作，真实性无法确认。金宁三环公司提供2016年11月8日录音资料及文字整理稿，证明李科持有《员工手册》并知悉其内容，李科拒不上岗工作的原因是对公司的处理结果不满，李科未向金宁三环公司说明患病的情况。李科认可录音资料的真实性，但不认可其证明目的，并认为金宁三环公司为了开除李科，倾向性的将一些问题强加到录音当中，对李科进行误导。金宁三环公司提供照片打印件，证明李科的工作操作步骤。李科认为，金宁三环公司提供的仅仅是后道工序的步骤，李科搅拌操作是工作的核心内容，搅拌好之后才能上机器。金宁三环公司提供交通银行南京尧化门支行代发工资清单，证明金宁三环公司支付李科2016年10月、11月份工资771.30元。李科对真实性无异议，认可金宁三环公司支付工资771.30元，但认为金宁三环公司存在克扣工资的情况。
金宁三环公司申请证人周某出庭作证，证明李科系其班组员工，2016年8月5日至11月16日期间李科正常出勤，但其不服从班组长安排，不从事操作工作，多次谈话，其拒不改正，后向领导反映。其没有安排李科从事辅助工作。李科曾经向其提过一次手疼，称因为搅拌料子造成手上脱皮，但没有提交病历和治疗检查单，也没有申请换岗或病假。金宁三环公司申请证人张某出庭作证，证明其系李科的课长，2016年8月5日至11月16日期间李科虽正常指纹考勤，但不到岗工作，不服从班组长安排，没有实际工作业绩，没有安排李科从事辅助工作。其多次找李科谈话，要求尽快恢复工作，李科仍不到岗。李科没有向单位口头或书面汇报过手痛不能工作或申请换岗。李科的行为应受何处罚并不清楚，只是层层向人事部门和上级报告。金宁三环公司申请证人黄某出庭作证，证明其和李科在同一班组，负责杂事工作，《员工手册》由班组长统一领取，然后由其负责发放，不需要员工签字，大约2013年7、8月份其将《员工手册》交给李科。金宁三环公司申请证人罗某出庭作证，证明其职务为人事，公司每个部门均组织员工学习《员工手册》，学习记录是否签名由部门自行决定。李科办理离职手续的时候，其将空白的《离公司手续单》交给李科，告之每个栏目均需相关领导签名，李科交领导签名后将《员工手册》和工作牌交还，如果未交还，其也会在《离公司手续单》上签名写明未交还或者待交。李科认为,四位证人目前仍在金宁三环公司处工作，与金宁三环公司存在利害关系，且证词内容存在矛盾之处，应不予采信。
一审中，金宁三环公司认可李科主张的代扣五险一金数额为918.07元。李科陈述其为计件工，2016年8月5日之后带病坚持工作了两天，因手痛严重课长默认其从事辅助性工作，帮助看护机床，没有安排其他工作。
一审法院认为，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，应当就劳动者违纪的事实承担举证责任。本案中，根据李科提供的视频资料和金宁三环公司提供的操作步骤照片，可以看出李科在工作过程中需要用手搅拌化工原料和手工操作机器。2016年7月28日至10月15日期间，李科因右中指肿痛三次到医院就诊治疗，并非李科无故不从事操作工作。金宁三环公司认为李科虽然正常出勤，但不服从工作安排，不到岗工作，对此李科不予认可，金宁三环公司提供的谈话记录、录音资料等证据不足以证明李科存在违纪行为，不足以达到被解除劳动合同的严重程度。金宁三环公司根据《员工手册》第五十一条的规定，认定李科旷工，明显不当。金宁三环公司以李科连续旷工，严重违反规章制度为由解除劳动合同，依据不足，系违法解除，应当向李科支付赔偿金。根据李科在金宁三环公司处的工作年限和月平均工资标准，金宁三环公司应向李科支付赔偿金99890.75元[（3077.56元+918.07元）×12.5×2]。
因李科在2016年8月3日至11月16日期间没有工作绩效，且李科在办理离职手续时签名认可已结清工资及加班费，同时根据工资发放表显示，金宁三环公司支付工资不低于同期南京市最低工资标准，故李科不应再要求金宁三环公司支付绩效工资。李科认可金宁三环公司已支付2016年10月1日至11月16日期间的工资773.10元。因此，李科要求金宁三环公司支付2016年8月1日至9月30日期间被克扣工资4349.26元、2016年10月1日至11月16日期间拖欠工资5242.11元的诉请，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南京金宁三环富士电气有限公司于判决生效之日起10日内支付给李科赔偿金99890.75元；二、驳回李科的其他诉讼请求。
本院二审期间，李科陈述，其就手指病痛问题未向金宁三环公司请假，无证据证明金宁三环公司同意其从事辅助性工作。金宁三环公司陈述，李科每天来打卡，但是不到岗位工作。
本院对一审查明的其他事实，依法予以确认。
上述事实，有南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会宁开劳人仲案[2017]5号仲裁裁决书、员工手册、病历、银行流水清单、劳动合同、解除劳动合同证明、解除劳动合同通知、解除与李科劳动合同的答复函、检验申请单、离公司手续单、考勤表、视听资料、证人证言及双方当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，李科提供的其2016年7月28日、10月5日、10月15日门诊病历、检验申请单仅反映其右中指肿痛待查，并未确诊手指确实存在不能正常工作的疾病。李科在未确诊手指存在疾病，也未就手指肿胀、疼痛问题向金宁三环公司请假或作出说明，亦未经金宁三环公司同意的情形下，自2016年7月以其因手指肿胀、疼痛为由，未至其工作岗位工作长达超过3个月以上。在此期间，金宁三环公司多次找李科沟通，希望其尽快复工，并于2016年11月10日以书面形式告知其如果于2016年11月15日前不返岗，将会面临解除劳动合同的后果。但直至2016年11月15日后，李科仍然未至工作岗位复工。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，依据2016年11月17日《离公司手续单》罗某签字确认的“员工手册、工作牌已退”及李科的最终签字，结合2016年10月25日、2016年11月8日的谈话记录，《员工手册》发放记录，证人黄某、罗某的证人证言等证据，可以认定李科已经知晓《员工手册》的相关内容。且该《员工手册》经过民主程序制定，故该《员工手册》可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。该《员工手册》第二十二条第三款规定，员工违反公司规章制度情节严重的，可以解除劳动合同；第五十一条规定，无正当理由，事先又未经批准，在工作时间内未到工作场所工作的为旷工；第七十六条第一款规定，员工当月3次旷工或累计旷工24小时的，全年累计旷工5天以上者（含5天），扣发全部绩效工资，情节特别严重的，给予行政开除处分或者解除劳动合同。因李科无正当理由，且未经批准，在工作时间内未至工作岗位工作的行为系旷工行为，且旷工次数已经达到解除劳动合同的程度。故金宁三环公司于2016年11月16日以李科严重违反用人单位规章制度为由，经告知工会后，作出与李科解除劳动合同的决定，并无不当。一审法院以金宁三环公司提供证据不足以证明李科存在违纪行为，李科不足以达到被解除劳动合同的严重程度为由，判决认定金宁三环公司系违法解除与李科劳动合同不当，本院依法予以纠正。金宁三环公司上诉理由充分，本院依法予以支持。
综上所述，金宁三环公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初2909号民事判决；
二、驳回李科的诉讼请求。
二审案件受理费10元，由被上诉人李科负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十二月十八日
书记员 莫欣欣