广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终442号
上诉人（原审被告）：韩志愿，男，汉族，1984年4月5日生，住河南省驻马店市。
被上诉人（原审原告）：李建明，男，汉族，1952年6月12日生，住广东省云浮市。
原审被告：云浮市裕丰小汽车出租有限公司。住所地：广东省云浮市。
法定代表人：樊嘉民。
委托代理人：蓝健，男，汉族，1977年6月18日出生，住广东省云浮市。
上诉人韩志愿因与被上诉人李建明、原审被告云浮市裕丰小汽车出租有限公司（以下简称“裕丰公司”）侵权责任纠纷一案，不服云城区人民法院(2016)粤5302民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩志愿、原审被告裕丰公司的委托代理人蓝健到庭参加诉讼，被上诉人李建明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
韩志愿上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判。2、本案上诉费由被上诉方承担。
事实与理由：1、裕丰公司在一审法院庭审时表示对被上诉人交通费用有异议，请被上诉人提供乘车发票,对方表示没有乘车发票。而在一审判决书上写没有异议，与庭审所述不符。2、一审判决赔偿被上诉方乘车费用60元，对方不能提供乘车发票则不能证明是否产生交通费用。请求撤销。3.一审法院在一审判决书上写明“从事情发生的原因、经过、结果来看，李建明、姚某1与韩志愿均有过错，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：‘被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。’为此，结合本案实际，本院认定应由韩志愿承担主要责任,李建明，姚风球承担次要责任。本院确定李建明的损失应由韩志愿承80%的责任，其余20%的损失由李建明自行承担。”按照法律规定双方均有过错判决上诉人承担80％的责任划分不当，请求法院依法划分责任。4.误工费按照从事农、林、牧、渔业的年平均工资收入31195元的标准计算，计算误工费为31195元/年÷365天×7天＝598.26元。上诉人认为计算过高，被上诉人起诉时表示为高铁站保安员，请法院按照高铁站保安员发放工资标准计算,被上诉人即有固定工作则不能按照上述的标准计算,如不能提供收入证明或工资流水应按照农村最低生活标准计算。
综上所述，一审判决责任划分错误，适用法律不当，明显侵犯了上诉人的合法权益，为正确使用法律，维护法律尊严，维护上诉人的合法权益，请云浮市中级人民法院改判。
裕丰公司辩称，对韩志愿的上诉状没有异议。补充：当时我的司机打电话给我，我的司机报警后，警察没有受理，我公司才报的警，报警时间是9点多，和出警的时间是10点多，两者之间不符，我有报警时间记录，但一审法院没有认可。
李建明向一审法院起诉请求：1、判决韩志愿、裕丰公司赔偿医药费1000.23元、7天误工费643.68元、交通费120元及营养费800元，共2563.91元给李建明；2、本案诉讼费用由韩志愿、裕丰公司承担。
一审法院认定事实：2016年9月9日上午，韩志愿开着裕丰公司的出租车到云浮市xx站临时交通枢纽候客区等客人。因韩志愿等客人的问题，该高铁站的保安李建明与韩志愿发生争执，双方因此发生争吵、打架，姚某1亦是该高铁站的保安，事发当天姚某1亦在现场，但没有当班，见到此情形，姚某1亦上前劝架，导致姚某1和李建明受伤。
云浮市公安局云安分局都杨派出所接到报案后，到场处理，该所于2016年9月9日作出了《行政处罚决定书》，载明：“现查明韩志愿于2016年9月9日10时许在广东省云浮市云安区都杨镇xx站候客区殴打李建明和姚某1的行为。以上事实有韩志愿、李建明、姚某1的询问笔录及李建明、姚某1的医院诊断证明等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第二款第（二）项、第十一条第一款之规定，现决定对韩志愿处以行政拘留十日并处罚款伍佰元。”
对于事发的经过，庭审中，李建明与韩志愿各持己见。李建明称李建明是xx站的保安，当时见到韩志愿与他人吵架，李建明上前劝说他们要按照秩序等客，但当李建明劝说的时候，韩志愿与其他司机上前殴打李建明，李建明的同事姚某1上前劝架，也被韩志愿打伤，当时韩志愿是用拳头殴打李建明与姚某1，李建明并没有打他。韩志愿称其早就在高铁站等客，当时有黑车司机在争客，韩志愿就与黑色司机争吵，李建明见此不但没有制止黑车司机，还叫黑车司机将客人拉走，所以韩志愿与李建明就发生争吵，然后李建明就用拳头打韩志愿，出于防卫，韩志愿也用拳头打了李建明，姚某1也上来帮李建明打韩志愿，在争打期间三方都有受伤，大家都是用拳头殴打，没有用任何工具进行殴打。
裕丰公司称该公司与韩志愿签订承包合同，裕丰公司是以承包的形式将出租车交给韩志愿，韩志愿每月交管理费900元到裕丰公司，裕丰公司不需要支付工资给韩志愿。韩志愿对裕丰公司的陈述予以认可，李建明对裕丰公司陈述的事实无异议。
李建明受伤后，到云浮市人民医院进行门诊治疗，该院出具的《诊断证明书》载明：头面部软组织挫伤，建议休息7天，随诊。2016年9月9日，李建明用去门诊医疗费1000.23元。
李建明称其做保安，每月工资3000元，但没有提供收入证明。
李建明称其与姚某1一起租小车到云浮市人民医院门诊治疗，单程交通费为120元，但没有提供相关票据。
一审法院认为：本案中，李建明称是韩志愿打姚某1和李建明，韩志愿称是姚某1和李建明打韩志愿，韩志愿是出于防卫才用拳头打姚某1和李建明，李建明与韩志愿对事发的经过各自表述，但双方均没有提供其他证据予以印证。但结合双方的表述，可以证实双方是因韩志愿在云浮市云安区都杨镇xx站候客区等候客人的问题产生口角，互相打架，引致李建明受伤。再根据公安机关所作的《行政处罚决定书》，查明韩志愿于2016年9月9日许在广东省云浮市云安区都杨镇xx站候客区殴打李建明和姚某1的行为。综合上述查明的事实，从事情发生的原因、经过、结果来看，姚某1、李建明与韩志愿均有过错，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生的也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”为此，结合本案实际，一审法院认定应由韩志愿承担主要责任，姚某1、李建明承担次要责任。一审法院确定李建明的损失应由韩志愿承担80%的责任，其余20%的损失由李建明自行承担。
根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。虽然韩志愿驾驶的是裕丰公司的出租车，但韩志愿与裕丰公司是承包关系，并非雇佣关系，对该事实，各方当事人均无异议，故李建明主张裕丰公司对韩志愿的侵权行为承担赔偿责任的理据不足，一审法院不予支持。
对于李建明因本次伤害的损失认定如下：1、医疗费1000.23元，有医院出具的诊断证明书及医疗费发票为凭，一审法院予以确认。2、误工费，云浮市人民医院出具证明建议李建明休息7天，故李建明主张误工7天合理，一审法院予以支持。因李建明没有提供其收入证明，故李建明主张按每月3000元的标准计算误工费的理据不足，一审法院不予支持。应按从事农、林、牧、渔业的年平均工资收入31195元的标准计算，计得误工费为31195元/年÷365天×7天=598.26元。3、营养费，因李建明的治疗机构没有出具李建明需要加强营养的意见，故李建明主张营养费的理据不足，一审法院不予支持。4、交通费，虽然李建明没有提供交通费发票，但属于合理支出，结合本案实际，一审法院酌情支持60元。上述合计，李建明的损失为1658.49元，李建明主张超过上述金额过高，过高部分一审法院不予支持。韩志愿应赔偿1326.79元（1658.49元×80%）给李建明。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限韩志愿于判决发生法律效力之日起五日内支付赔偿款1326.79元给李建明。二、驳回李建明的其他诉讼请求。如果韩志愿未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费50元，适用简易程序审理，减半收取25元（李建明已预交25元），由李建明负担12元，韩志愿负担13元。
韩志愿、李建明、裕丰公司在二审中均没有提交新证据。
被上诉人李建明经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃举证、质证及当庭抗辩的权利。
本院经审理查明，原判查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，韩志愿对云浮市公安局云安分局作出的云安公行罚决字[2016]01100号《行政处罚决定书》没有在规定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼。
云浮市人民医院诊断证明书载明李建明是胸部软组织挫伤，一审查明李建明头面部软组织挫伤有误，本院予以纠正。
本院认为：本案是侵权责任纠纷。根据本案上诉人在二审中的上诉请求和事实理由，本案的焦点是：1、对李建明受损害的责任应如何分责；2、李建明的误工费和交通费如何计算。
关于对李建明受损害的责任应如何分责的问题。韩志愿没有在规定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，云安公行罚决字[2016]01100号《行政处罚决定书》已发生法律效力，该决定书查明是韩志愿殴打李建明，且至今没有李建明因打韩志愿受到行政处罚的法律文书，可见，韩志愿殴打李建明，致李建明胸部软组织挫伤的事实清楚。韩志愿称其也受伤，但未提交相关证据证实和未主张损害赔偿，本院不予认定。综合行政处罚决定书查明的事实、李建明受伤的情况，和事情发生的原因、经过、结果，一审法院确定李建明因被打受伤的损失由韩志愿承担80%的责任，认定准确，本院予以维持。韩志愿的该上诉理由不成立，本院予以驳回。
关于李建明的误工费和交通费如何计算的问题。对于李建明的工资收入，韩志愿与李建明均没有提供证据证实，李建明的身份证显示李建明的住址是农村，一审法院按照从事农、林、渔业的平均工资收入计算李建明的误工费，合法合理，本院予以维持。李建明受伤后到云浮市人民医院治疗，确需支出交通费，一审法院酌情支持60元，理据充分，本院予以维持。
综上所述，韩志愿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李建明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第（一）项的规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费50元，由上诉人韩志愿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 容
审 判 员 陈洁涛
代理审判员 董振南
二〇一七年七月十二日
书 记 员 王怡欢
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。