山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终1148号
上诉人（原审原告）：宗义辰，男，1981年10月10日生，汉族，山西省绛县村民，现住临汾市安泽县。
委托诉讼代理人：张婷，山西瀛航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘增义，男，1978年4月24日生，汉族，平遥县村民，住本村泰安路**号。
委托诉讼代理人：刘仰恭，山西显耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王云宝，男，1977年3月7日生，汉族，平遥县村民，住。
委托诉讼代理人：ＸＸ文，山西廷政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平遥县鹏达货物运输有限公司，住所地山西省晋中市平遥县古陶镇新南堡村。
法定代表人：刘宏恩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王海俊，男，该公司经理。
原审被告：王涛，男，1978年2月13日生，汉族，河南省焦作市沁阳市村民。
上诉人宗义辰因与被上诉人刘增义、王云宝、平遥县鹏达货物运输有限公司（以下简称鹏达公司）及原审被告王涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院(2017）晋0728民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人宗义辰及其委托诉讼代理人张婷、被上诉人刘增义及其委托诉讼代理人刘仰恭、被上诉人王云宝之委托诉讼代理人ＸＸ文、被上诉人鹏达公司之委托诉讼代理人王海俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宗义辰上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判由三被上诉人共同赔偿上诉人各项损失208561.48元；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，本案系提供劳务受害者责任纠纷，宗义辰是在为刘增义提供劳务过程中受到伤害的，作为雇主的刘增义应依法承担赔偿责任。王云宝和鹏达公司是晋Ｋ×××××车辆的所有人，又是劳务活动的受益者，应对车辆和宗义辰负有安全保障义务。因此，上述三方作为劳务活动的雇主和实际组织者、指挥者，应共同对活动造成的损失承担责任。第二，宗义辰在提供劳务过程中无任何过错，受伤是因为卸煤时被车上掉落的煤炭砸伤，而该车辆系三被上诉人支配、管理的。因此，判决由上诉人承担30%的责任无事实依据。第三，一审程序违法。一审法院在2017年11月9日开庭，其后莫名追加王涛为被告，2017年12月19日再次开庭时王涛既未出庭也未提交答辩意见，法庭仅通过询问双方当事人即将各项损失负担在了王涛身上，程序违法导致结果错误。
被上诉人刘增义辩称，其与上诉人不存在雇佣关系，仅是王云宝与上诉人的居间介绍人。本案中，其不存在任何过错，所以不应当承担赔偿责任。原审法院认定事实、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人王云宝辩称，其与上诉人之间不存在雇佣关系。上诉人眼睛受伤是原审被告王涛所属�木煤场的装载机卸煤时轮子碾压煤块溅起来所致，为此上诉人与王涛已达成协议并由王涛一次性赔偿上诉人16000元了结，因此上诉人无权向其再行赔偿主张。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
被上诉人鹏达公司辩称，其与上诉人之间无雇佣关系，也不可能侵权。
原审被告王涛未就本案处理提出意见。
宗义辰向一审法院起诉请求：请求判决刘增义、王云宝、王涛、鹏达公司赔偿其医疗费37107.10元、护理费5170元、伙食补助费2750元、营养费2750元、交通费816.50元、住宿费6394元、残疾赔偿金206624元、误工费64505元、被扶养人生活费133578元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费5150元、共计484844.60元。
一审法院认定事实：刘增义在本村自己家中经营中介业务，负责给货车介绍司机，给司机介绍货运驾驶业务，自己从中抽取一�费用。在中介业务中，司机的劳务报酬由货车车主支付给刘增义，而由刘增义抽取自己中介费后支付给司机。2012年10月，宗义辰经李军介绍到刘增义处，由刘增义为宗义辰介绍货运驾驶业务。2015年7月23日，刘增义介绍宗义辰到王云宝所有并挂靠在鹏达公司的晋Ｋ×××××解放牌半挂车上从事驾驶业务，当日，宗义辰驾驶该车从陕西省榆林市神树畔煤矿往河南省焦作市沁阳市西万镇禾木煤业送煤，货车到达禾木煤业后，在卸煤过程中，宗义辰被煤场装载机碾压溅起的煤块打伤了左眼。宗义辰当即被送往焦作市官科医院进行治疗，诊断为左眼球破裂等，该院对宗义辰行左眼球破裂清创缝合+前房穿刺+瞳孔成形+前节玻切手术治疗，住院1天，医疗花费为3373.13元，同日，宗义辰之兄宗义东、王云宝、禾木煤业王涛签订协议书，协议约定由禾木煤场出资壹万陆仟元�，此事以后与煤场无关。次日，宗义辰转入山西大医院治疗，前后住院两次，共住院17天，医疗花费共计为9964.50元。同年9月9日宗义辰入住北京爱尔英智眼科医院治疗，住院6天，花医疗花费21545.39元，住院医疗花费共计为34883.02元，门诊花费2061.12元。期间宗义辰支付交通费816.50元，食宿费6425元。审理中，宗义辰对其伤残等级及后续治疗费提出了鉴定申请，经本院委托北京天平司法鉴定中心进行鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人宗义辰伤残等级为七级，被鉴定人目前无后续治疗指征，宗义辰支付鉴定费5150元。宗义辰父宗仁智，1945年3月18日生，母吴玉梅，1947年1月18日生，长女宗子欣，2004年8月11日生，次女宗子徽，2008年7月18日生。一审法院认为，刘增义在本村自己家中经营中介业务，负责给货车介绍司机，给司机介绍货运驾驶业务，自己从中抽取一定费用，司机的报酬由货车车主支付给刘增义，而由刘增义抽取中介费后支付给司机，刘增义与宗义辰及王云宝间形成居间合同关系。宗义辰经刘增义介绍到王云宝所有之晋Ｋ×××××解放牌半挂车上从事驾驶业务，并驾驶该车从陕西省榆林市神树畔煤矿往河南省焦作市沁阳市西万镇禾木煤业送煤，宗义辰与王云宝之间形成雇佣关系。关于宗义辰被侵权的认定，本案审理中，宗义辰称自己是被从车上掉下来砸在车门上的煤炭反弹回来砸伤左眼的；而王云宝则称宗义辰左眼是被禾木煤业的装载机卸煤时装载机的轮子碾煤块溅起来的煤块打伤的。结合王云宝提供的王涛提供的情况说明一份及王涛在事故发生后赔偿宗义辰16000元的事实，该院认定，宗义辰左眼是被禾木煤业的装载机卸煤时装载机的轮子碾煤溅下来的煤块打伤的。王涛是侵权人，宗义辰是被侵权人。本案应由谁承担宗义辰受损害�赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，宗义辰受伤后，既可以向王涛请求赔偿，也可以向王云宝请求赔偿。但宗义辰之兄宗义东偕王云宝与王涛签订了协议书，协议约定“禾木煤场出资壹万陆仟元整，此事以后与煤场无关”，宗义辰放弃了向王涛继续索赔权利的情况下，起诉向王云宝等要求赔偿，致王云宝无法向王涛进行追偿，宗义辰之行为损害了王云宝的权益。故宗义辰要求王云宝承担赔偿责任，该院依法不能支持。刘增义属于居间合同的居间人，鹏达货运公司为王云宝车辆挂靠车主，宗义辰要求该二者承担赔偿责任无法律依据�该院同样依法不能支持。王涛作为装载机所有人和煤场负责人应对宗义辰损害承担侵权责任，虽然在事故发生后，宗义辰之兄宗义东偕王云宝与王涛签订了协议书，协议约定“禾木煤场出资16000元后，此事以后与煤场无关”，但因签订协议的时间是在宗义辰发生受伤事故当日，宗义辰显然存在不知道自己伤情之严重需要花费巨大的事实，存在重大误解订立合同，所订协议显失公平，故宗义辰其余的损失，依法仍应由王涛承担赔偿责任；宗义辰未尽到安全注意义务致使自身受伤，也应承担一定责任，该院酌情确定王涛承担70%的赔偿责任，宗义辰承担30%的责任。该院确认宗义辰的合理损失和请求为：医疗花费：36944.14元；住院伙食补助费：1200元（50元/天×24天）；营养费：720元（30元/天×24天）；护理费：2250.74元（34230元/年÷365天×24天）；误工费：25448.5元（64505元/年÷365天×144天）；伤残赔偿金：75632元（9454元×20年×40%）；精神损害抚慰金：20000元；交通费：816.5元；鉴定费：5150元；被扶养人生活费：56399.6元（父：7421元×8÷2×40%＝11873.6元，母：7421元×12÷2×40%＝17810.4元，长女：7421元×7÷2×40%＝10389.4元，次女：7421元×11÷2×40%＝16326.2元）；共计224561.48元。该请求，该院确定由王涛承担70%的责任，即157193.04元，其余67368.44元，由宗义辰自行承担。宗义辰要求赔偿其住宿费，因无法律依据，该院不予支持；要求残疾赔偿金按城镇居民计算，因该未提供该在城镇居住的证据，该院不予采信；要求误工费按一年计算过长，应以住院结束后再加三个月共144天为宜。判决：（一）除王涛已赔偿宗义辰16000元外，由王涛在本判决生效后十五日内赔偿宗义辰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金�精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费共计141193.04元；（二）驳回宗义辰的其它诉讼请求；（三）驳回宗义辰对刘增义、王云宝、平遥县鹏达货物运输有限公司的起诉。
二审期间，根据上诉人宗义辰上诉理由，被上诉人刘增义、王云宝、鹏达公司答辩意见，本院确定本案二审期间的争议焦点为：1.一审驳回上诉人对三位被上诉人的起诉是否正确。2.对于上诉人受伤应由谁来承担责任以及责任比例问题。3.原审是否存在程序违法。
针对本案争议焦点，上诉人宗义辰依法提交了证据：短信截图，欲证明原审被告王涛并不是禾木煤业老板。本院组织被上诉人刘增义、王云宝、鹏达公司进行质证。被上诉人刘增义的质证意见为：对证据真实性和关联性有异议。被上诉人王云宝的质证意见为：对证据真实性和关联性有异议，短信中上诉人问话�方式与本案不符，一审法院通过合法的方式通知王涛，王涛在此短信中陈述的与一审客观事实不符。该短信中王涛明确拒绝了上诉人的询问，一是不让给其打电话，二是其未对本案涉及事实做任何表态，所以上诉人的询证没有结果，不能作为本案认定事实的依据。被上诉人鹏达公司的质证意见为：同意上述二被上诉人的质证意见。
针对本案争议焦点，被上诉人王云宝依法提交了证据：王涛出具的情况说明，欲证明上诉人在禾木煤场卸煤过程中由于装载机溅起的煤块打伤眼睛一事，通过王涛一次性付给上诉人治疗费16000元已了结。本院组织上诉人宗义辰与被上诉人刘增义、鹏达公司进行了质证。上诉人宗义辰的质证意见为：对该证据的真实性和关联性有异议，其并不能证明王涛邮寄情况说明的事实，与本案无关。被上诉人刘增义、鹏达公司的质证意见：对�事实并不清楚。
对于当事人二审提供的证据，本院认定如下：1.上诉人宗义辰提供的短信截图，原审被告王涛否认其为禾木煤场的老板，仅为其口头陈述，并无相关反驳证据，不能从客观角度证实其的真实身份，因此本院对该证据欲证明的事实不予认可。2.被上诉人王云宝提供的情况说明，上诉人宗义辰对其收到过16000元表示认可，本院对该事实予以确认；但上诉人宗义辰称是王云宝给的，与王涛无关。因王涛并未出庭，且该证据为复印件，本院对该情况说明的真实性无法确定。
其余事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，第一，上诉人宗义辰与各被上诉人之间的法律关系问题。首先，上诉人宗义辰并未为刘增义提供劳务，其与刘增义之间未形成劳务关系。另，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条之规定，其与刘增义�间也不可能构成劳务派遣关系，因为劳务派遣的经营者应具备相应资质（1.注册资本2.固定场所和设施3.具有相应管理制度4.许可），本案中刘增义显然不符合可为劳务派遣行为之主体条件。刘增义平日的工作为“负责为车辆介绍司机、为司机介绍车辆，并从中收取固定费用”，这一行为模式更符合《中华人民共和国合同法》分则中规定的居间的特征，一审法院认定刘增义为宗义辰、王云宝之间的居间人正确，本院予以维护。其次，上诉人宗义辰受伤时，系在为王云宝提供劳务，并由王云宝通过刘增义支付其报酬，其与王云宝之间形成劳务关系，王云宝为劳务接受人。一审法院认定王云宝与宗义辰之间为雇佣关系，并无不当，本院予以维护。最后，鹏达公司为涉案王云宝车辆的挂靠公司，宗义辰与鹏达公司之间并无直接法律关系。
第二，如果禾木煤场协议真实，宗义辰是否有权向刘增义、王云宝、鹏达公司再诉问题。本院认为，即使禾木煤场所订协议真实及王涛出具的情况说明真实，因该协议签订之时宗义辰刚住院，其遭受人身损害的严重程度与后续花销当事人均无法预见，后期发生了重大损失后果，其向涉案人员再诉索赔并无不可。一审法院认定宗义辰可以向王涛再诉，却否认其可以向刘增义、王云宝、鹏达公司再诉，属于认定事实及处理矛盾，本院予以纠正。
第三，上诉人宗义辰受伤由谁承担责任及责任比例问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担�偿责任后，可以向第三人追偿。……”据此，宗义辰有选择被告的权利。本案中，宗义辰最初起诉，已经选择向雇主主张权利，而非实际侵权人，法院应尊重当事人的选择，在查明事实的基础上，分清是非责任，作出判决。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，上诉人宗义辰为王云宝将煤炭通过公路运输至目的地，并在目的地卸货，均为为王云宝提供劳务。宗义辰在为王云宝提供劳务过程中，在帮助卸煤这一具有一定危险性的工作中疏忽大意，考虑不周，未采取适当的安全防护措施，导致自身损害的发生，存在一定过失，原审认定其应自负30%的责任，并无不当，本院�以维护。其余70%的责任（如雇主王云宝存在过错，也应承担其中相应责任）本应由实际侵权人承担，但鉴于法律规定保护弱者的立场，以及宗义辰对于诉讼路径的选择，应当由雇主也即接受劳务一方王云宝进行垫付，其垫付之后，可再行向实际侵权人追偿。刘增义与宗义辰之间为居间关系，在宗义辰为王云宝提供劳务受伤一事中，无过错，不应承担赔偿责任。鹏达公司与宗义辰之间无直接法律关系，对于宗义辰受伤无过错，同样不应承担赔偿责任。
第四，原审是否程序违法问题。经本院审查，为了查明案情，原审追加了被告王涛，并通过邮寄送达的方式通知王涛之后进行了缺席审理及缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。王涛作为该侵�纠纷的相关人员，人民法院为了查清事实可依职权追加其为被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百七十四条：“民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。……”因此，王涛并不属于必须到庭的被告，法院依职权追加其为被告在向其依法送达应诉及开庭手续之后并对本案进行缺席判决并未违反法律规定。
综上所述，对于上诉人宗义辰的上诉理由成立部分，本院予以支持，相应对原审判决错误部分予以纠正。无据部分，不予考虑。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条,《最高人民法�关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省平遥县人民法院(2017）晋0728民初951号民事判决；
二、除王涛已赔偿宗义辰16000元外，由王云宝在本判决生效后十五日内赔偿宗义辰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费共计141193.04元；
三、驳回宗义辰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8495元，二审案件受理费4471元，共计12966元，由王云宝负担9000元，由宗义辰负担3966元。
本判决为终审判决。
审判长 许 俊
审判员 元晓鹏
审判员 韩 敏
二〇一八年五月二十二日
书记员 李 媛