宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民终770号
上诉人（原审被告）:高志强，男，1968年8月15日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区盐池县。
委托诉讼代理人：李佳，宁夏德声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏盐池亿润砼业有限公司，住所地宁夏回族自治区盐池县工业园区功能二期。
法定代表人：叶树椿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王柱，宁夏方和圆律师事务所律师。
原审被告：陈有才，男，1975年11月8日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：何永平（陈有才的妻弟），住宁夏回族自治区盐池县长城南路**号中兴苑家属楼*楼*单元***室。
上诉人高志强因与被上诉人宁夏盐池亿润砼业有限公司（以下简称亿润砼业公司）、原审被告陈有才买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高志强的委托诉讼代理人李佳、被上诉人亿润砼业公司的委托诉讼代理人王柱、原审被告陈有才的委托诉讼代理人何永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高志强上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不充分。一审法院认定上诉人尚欠被上诉人货款1012178元，该事实认定错误。上诉人与被上诉人经过初步结算，确认供应的商砼总价为1583835元，在合同实际履行过程中，上诉人已经陆续向被上诉人支付了1013000元商砼款，该事实有被上诉人出具的收条为证。另，被上诉人向上诉人供应的混凝土数量也并非一审法院认定的5462.1m3，被上诉人停止供应混凝土后，上诉人经过再次核算，发现被上诉人实际供应的混凝土比初步结算时少了五百多方，故该笔少供应的混凝土货款应该予核减。此外，被上诉人一审中也自认原审被告陈有才分两次向其支付了商砼款共计150000元，故上诉人欠付的商砼款并非一审法院认定的1012178元。上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土供应合同》中对混凝土的质量技术要求、强度等级等内容均做出了明确约定，该约定不违反法律、行政法律规范的强制性规定，合法有效，对于合同双方均具有约束力，双方理应遵守，否则则构成违约。被上诉人向上诉人供应的混凝土没有经过完整的验收手续，并且存在严重的质量问题，具体表现为浇筑好的路面出现了大量裂缝，故被上诉人违约在先，上诉人不应继续向被上诉人支付剩余混凝土款。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，损害了上诉人合法权益。另补充一下，经过我们双方对账，高志强和陈有才于2017年2月14日支付1013000元，于2017年4月19日、5月4日支付150000元，现还下欠420835元，但因被上诉人公司供应的商品砼存在质量问题，给上诉人造成了损失，对于下欠的货款应当予以抵消。被上诉人是以欺诈的方式分别让上诉人高志强和陈有才出具了两张欠条。综上，请求二审法院依法判决。
亿润砼业公司辩称，一审法院判决正确。理由：1.被上诉人向一审法院提交的两个债务人分别书写的欠据属实，上诉人认为被上诉人在欠据形成时存在欺诈行为完全没有事实根据。而且在一审时，陈有才的委托代理人出庭对此也没有提出任何异议，作为上诉人一审没有出庭，按法律规定属于放弃自己的抗辩权利；2.上诉人提出所供货物存在质量问题，双方按合同约定供货时间是在2016年4月至5月，合同约定的货物也是在同一时间供货完毕，在2016年11月双方做了结算，2017年被上诉人提起诉讼，在一审判决之前，上诉人和原审被告均没有向被上诉人提出过任何质量问题，只是在上诉人上诉的时候提出质量问题，所涉货物究竟是否存在质量问题，上诉人没有在法定或约定的期限内提出货物质量问题，视为所接受的货物不存在质量问题，对上诉人现在提出质量问题不予认可，请求二审法院对该主张不予审理。
陈有才述称，认可高志强的上诉请求。
亿润砼业公司向一审法院起诉请求：1.判决被告尽快支付拖欠的商砼货款1012187元；2.判决被告承担违约金79191.75元；3.判决被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年4月9日，原告亿润砼业公司与被告高志强、陈有才签订了《商品混凝土供应合同》。合同约定：工程所在地为三段地，计划使用方量6000m3，单价290元/m3，付款方式为每供应商品砼至2000立方，结算一次。2016年11月26日，原告与被告高志强进行了结算，经结算，2016年4月19日至2016年5月28日原告给被告高志强三段地一社至敖银线工地运送5461.5方商砼，商砼总价合计1583835元,被告高志强签字确认。2017年2月24日，被告高志强向原告法定代表人叶树椿出示欠条一张，内容为欠商混款570835元，高志强本人签字捺印。同日，李广河、陈有才向叶树椿出示欠条一张，内容为欠商混款591352元，并签字捺印。2017年4月19日、5月4日，被告陈有才分两次向叶树椿个人账户汇款150000元。下欠部分经原告多次催要，二被告至今未付。现诉至法院请求依法追偿。
一审法院认为，原告亿润砼业公司与被告高志强、陈有才之间签订的《商品混凝土供应合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，是合法有效的，应当受到法律保护。原告按约定全面履行合同，被告未按约定支付货款已违约，应承担违约责任。后经原被告结算，被告尚欠原告货款1162187元（570835元+591352元），减去被告陈有才于2017年在4月19日、5月4日偿付的150000元外，下剩1012187元，被告应当予以偿付。本院予以支持。对于原告诉请的违约金的请求，因双方在合同约定，被告未按约定期限履行付款义务，每逾期一天应承担所供商砼总价款5％的违约金。约定过高，且违反法律相关规定，本院予以调整，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本院予以支持。对被告陈有才辩称，因其未向法庭提供相应证据予以证实，本院不予支持。被告高志强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告高志强、陈有才支付原告宁夏盐池亿润砼业有限公司货款1012187元，利息71077.3元（利息从2016年11月至2017年8月26日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为1583835元×6％÷365天×273天＝71077.3元）共计1083264.3元。于本判决生效后十五日内一次性付清；二、驳回原告宁夏盐池亿润砼业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15522元，由被告高志强、陈有才负担。
本院二审期间，高志强围绕上诉请求提交了证据，亿润砼业公司和陈有才未提交证据，本院组织当事人进行了质证。本院对高志强提交的证据认定如下：对收条的真实性予以确认；对照片12张因无法证实拍摄地点，不能达到高志强的证明目的，本院不予认定。
二审经审理查明，2017年2月24日，亿润砼业公司向高志强出具收条一张，载明：”收条我公司共计给高志强供应壹佰伍拾捌万叁仟捌佰叁拾伍元（￥158385）商砼，目前已收到高志强交来商砼款壹佰零壹万叁仟元整（￥1013000.00）。收款人：郭文利宁夏延迟亿润砼业有限公司2017.2.24”。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点是：高志强和陈有才下欠亿润砼业公司货款的金额是多少？经核，2017年2月24日，亿润砼业公司向高志强出具了一张1013000元的收条，高志强和陈有才分别向亿润砼业公司出具了570835元和591352元的欠条。本院认为，该三张条据是三方对所欠货款的最终确认和分帐，高志强和陈有才所出具欠条载明的金额即为二人所欠亿润砼业公司货款的金额，即高志强下欠货款570835元，陈有才下欠货款591532元，二人不应对其未签字的欠条承担支付货款的责任。一审法院判决由高志强和陈有才共同对两张欠条承担支付责任不当，本院予以纠正。因陈有才于2017年4月19日和5月4日分别向亿润砼业公司支付150000元，故陈有才仍下欠亿润砼业货款441352元（591352元-150000元）。高志强上诉称亿润砼业公司以欺诈的方式让其和陈有才对同一笔欠款出具了两张欠条，因无证据支持，本院不予采信。高志强上诉主张亿润砼业公司提供的混凝土存在质量问题构成违约，其不应继续向亿润砼业公司支付下欠货款，本院认为，高志强在与亿润砼业公司结算时和出具欠条时均未提出质量问题，在一审时也未提起反诉，故对该上诉主张不予支持。关于亿润砼业公司诉请的违约金，虽然高志强和陈有才因未按约定期限履行付款义务构成违约，但根据2017年2月24日高志强和陈有才分别出具的欠条，亿润砼业公司与高志强之间、亿润砼业公司和陈有才之间对欠款金额进行了最终结算，高志强和陈有才应向亿润砼业公司支付的全部款项应以欠条为依据，该两张欠条中也未约定付款期限，故高志强和陈有才不应再按合同约定向亿润砼业公司承担违约责任。一审法院判决高志强和陈有才按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付违约金不当，本院亦予以纠正。
综上所述，高志强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初1878号民事判决第二项，即”二、驳回原告宁夏盐池亿润砼业有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初1878号民事判决第一项，即”一、被告高志强、陈有才支付原告宁夏盐池亿润砼业有限公司货款1012187元，利息71077.3元（利息从2016年11月至2017年8月26日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为1583835元×6％÷365天×273天＝71077.3元）共计1083264.3元，于本判决生效后十五日内一次性付清”；
三、上诉人高志强于本判决生效之日起十五日内向被上诉人宁夏盐池亿润砼业有限公司支付货款570835元；
四、原审被告陈有才于本判决生效之日起十五日内向被上诉人宁夏盐池亿润砼业有限公司支付货款441352元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15522元，由上诉人高志强负担8119元，由被上诉人宁夏盐池亿润砼业有限公司负担1126元，由原审被告陈有才负担6277元；二审案件受理费15522元，由上诉人高志强负担8119元，由被上诉人宁夏盐池亿润砼业有限公司负担1126元，由原审被告陈有才负担6277元。
本判决为终审判决。
审判长张军
审判员王平
审判员刘磊
二〇一七年十一月二十四日
书记员马瑾