浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终853号
上诉人（原审被告）：徐海芳，男，1965年8月7日出生，汉族，住浙江省龙游县。
委托诉讼代理人：胡小虎，浙江游龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余子安，男，1941年5月10日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
委托诉讼代理人：郑一雄，男，住浙江省杭州市下城区。
委托诉讼代理人：严建荣，龙游曙光法律服务所法律工作者。
上诉人徐海芳因与被上诉人余子安合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2017）浙0825民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
徐海芳上诉请求：依法撤销原判，改判余子安与徐海芳的《转让协议》未解除，徐海芳不承担支付余子安500万元定金的违约责任和不需协助余子安取回放在银行保管余绍宋遗留文物的义务；并由被上诉人余子安承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判认定《转让协议》于2017年3月6日解除错误。1、《转让协议》中并没有明确约定当一方违约时，守约方有单方解除合同的权利。一审认为，《转让协议》第七条“任何一方如有违约行为，除定金外，违约金为违约金额之10%，违约期限超过六个月，视为自动放弃本协议”，该约定从文义上理解，显然是对合同解除权的约定。一审法院的这一认定错误，与事实不符。上诉人在一审时陈述：该条约定是关于违约责任和违约金的计算方式的约定，如一方违约，期限超过六个月，守约方未请求违约方支付违约金，而是另行协商处理，则视为不按该条款约定处理。这种意思，戴某可以证实。根据《转让协议》第八条，也可以证明合同履行中碰到问题，通过协商解决。这可以进一步证明双方当时真实意思无涉解除权。一审法院没有根据证据优势作出了单方理解判定属不当。2、即使《转让协议》第七条涉及解除权的约定，该约定也是不明确的。如违约方违约但仍继续履行合同且承担违约责任，守约方是否有权解除合同还是接受履行，该条款都没有约定。按照合同法第九十三条之规定，解除权的约定应当是当事人协商一致、约定明确的。否则不能按该规定行使解除权。3、被上诉人如按法定解除条件主张解除权也是不能成立。按照合同法第九十四条之规定，一方当事人在对方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，方有解除权。本案中，上诉人接到被上诉人通知即作出答复，并愿在合理期限内履行付款义务，但被上诉人未给合理期限，使上诉人难以履行。4、客观事实上，上诉人在被上诉人通知后已经积极筹款并现有能力全部履行付款义务，之前也履行了合同的主要义务，并没有使上诉人的利益完全落空，故不构成根本违约。二、原判认定上诉人违约，其给付的定金归余子安所有错误。1、本案定金的约定的真实意思表示为：上诉人支付500万元作为定金，其目的是担保双方完成作品清点和交付银行共管行为，共管行为完成后，该定金即作为第一笔货款。故本案双方实施共管后，定金的担保功能已失，已作为第一期转让款。这在戴某、黄国平的证词中可以证实。2、就款项迟延支付的问题，双方已经进行多次协商，并达成口头约定：被上诉人同意上诉人迟延支付，并且一有钱即予支付；被告承诺在2017年内付清，被上诉人也予以同意。双方就转让款支付时间变更，已视为对原合同约定的变更，故上诉人未付全款，不应视为违约。三、原判判令上诉人徐海芳协助余子安取回存放在银行保管余绍宋文物也属不当。《转让协议》解除条件未成就，上诉人未构成根本违约，现在有能力也愿意全面履行合同义务。双方应按约继续履行合同。故不存在上诉人协助余子安取回存放在银行文物的义务。
余子安二审辩称：一、根据合同法第九十三条第二款的规定以及当事人双方《转让协议》第七条的约定，因上诉人未按协议约定期限履行付款行为，且逾期二十多月之久，显然已构成违约。双方约定协议解除的条件已成就，因此余子安根据合同法有关规定进行合同解除，在程序和法律上完全是正确的。上诉人的观点完全曲解和混淆了合同法第九十三条和第九十四条的适用条件和适用对象。二、民法的定金共分为五种，双方与2013年4月29日签订的《转让协议》的内容，可以得出本案500万元定金属于违约定金和成约定金双重性质，同时定金500万元也未超过担保法规定的20%。上诉人迟延履行付款达近两年的行为，明显存在严重违约，其应当承担定金罚则所带来的后果。上诉人在上诉状中称其未违约，与客观事实不符，也违背了法律的规定。三、在标的物转移前，余子安已通过法定程序和手续进行了合同解除，所有权仍属于余子安所有，因此上诉人有义务协助被上诉人到银行保管箱取回标的物，其不予协助的行为不但违约也违反了法律规定。上诉人称其不存在协助被上诉人取回标的物于法于理均不相符。请求驳回上诉，维持原判。
余子安向一审法院起诉请求：1.确认余子安与徐海芳2013年4月29日签订的《转让协议》于2017年3月5日解除；2.判令定金500万元归余子安所有，徐海芳并向余子安支付违约金140万元；3.判令徐海芳承担银行保管费用，向余子安移交银行保管文书及密码，并配合余子安从银行取出该批文物；4.本案诉讼费用由徐海芳承担。一审诉讼过程中，余子安变更确认《转让协议》于2017年3月5日解除的诉讼请求为：确认《转让协议》于2017年3月6日解除，并放弃要求徐海芳支付违约金140万元的诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年4月29日，余子安与徐海芳签订《转让协议》一份，约定余子安将一批余绍宋遗留文物转让给徐海芳，转让总价款为2800万元，分三期支付，第一期为定金500万元，于2013年5月15日前付清；第二期1000万元，于2014年5月15日前付清；第三期1300万元，于2015年5月15日前付清。文物包括：《准备出售文物清单》所列文物和《唐人写经》一卷。合同约定标的物交付方式为：徐海芳交付定金后，由双方共同对文物清点、封箱送至龙游县，存入徐海芳指定的银行保管箱，并且双方共同到场方可开箱，待徐海芳付清全部款项后，余子安配合徐海芳开箱进行文物交付；银行保管费由徐海芳负担。合同并约定徐海芳受让该批文物后在龙游县择地建馆保存不作变卖牟利；任何一方如有违约，除定金外，违约金为违约金额的10%，违约期限超过六个月，视为自动放弃本协议。合同签订后，徐海芳按期支付了定金500万元，双方共同将文物送至龙游县并联名租用了龙游农商行保管箱存放，余子安负责保管保管箱钥匙，徐海芳保管文书和密码。第二期转让款徐海芳支付了900万元，剩余转让款1400万元至今未付。2017年3月1日，余子安向徐海芳寄送《告知书》，通知徐海芳双方所签《转让协议》予以解除。徐海芳于2017年3月6日收到该告知书并于2017年3月7日给余子安寄送了关于《告知书<复函>》，表示其不认可协议解除，要求继续履行。2017年3月9日，余子安回信给徐海芳，表示徐海芳的意见不能成立，要求徐海芳及时向其移交银行保管文书和密码，否则将诉诸法律。
一审法院根据当事人的诉讼请求及答辩意见，分析认为本案的争议焦点主要是：一、2013年4月29日签订的《转让协议》是否解除；二、余子安收取的500万元定金是否应当返还。根据查明的事实、证据，对焦点问题分析、评判如下：
一、《转让协议》是否解除的问题。
徐海芳认为：第一，在其未能全额支付第二期转让款和逾期未付第三期转让款后，已经多次和余子安协商，余子安已同意徐海芳延期付款，双方已对原协议履行期限进行了变更；第二，双方并没有在协议中明确约定合同的解除权，签订《转让协议》之目的是为将龙游县的历史名人余绍宋遗留文物整体在龙游县保存，发扬传统文化，协议第七条：“任何一方如有违约，除定金外，违约金为违约金额的10%，违约期限超过六个月，视为自动放弃本协议。”的意思为：一方违约期限超过六个月相对方没有向其主张违约金，即表示放弃要求对方承担违约金。第三，即使协议第七条是对合同解除权的约定，余子安行使解除权的期限应为2014年11月16日至2016年11月15日，其于2017年3月6日行使解除权已超过法定期限。为此，徐海芳还提供了戴某、黄国平证言并申请俩证人出庭作证，经通知证人戴某出庭陈述了证言。
一审法院认为，首先，关于合同履行期限是否变更问题。徐海芳的证据可以证明在其因故不能按期履行后多次就付款事宜通过中间人戴某等人与余子安进行沟通，但并不能证明余子安已同意徐海芳延期履行，特别是证人戴某明确证明：2017年2月，余子安到龙游协商时，徐海芳提出再给予其六个月宽限期限，当天余子安没有表态，但次日余子安已明确反对。故徐海芳有关合同履行期限已经变更的意见不予采信。其次，关于解除权约定问题。证人戴某证明签订协议过程中，双方当事人均以将龙游县的历史名人余绍宋遗留文物整体在龙游县保存，发扬传统文化为目的和初衷，当时并未谈到合同解除事宜。但协议第七条明确约定：“任何一方如有违约，除定金外，违约金为违约金额的10%，违约期限超过六个月，视为自动放弃本协议”，该约定从文义上理解，显然是对合同解除权的约定，证人戴某的证言自然不能否定协议约定的内容。徐海芳认为该约定应当理解为：“一方违约期限超过六个月相对方没有向其主张违约金，即表示放弃要求对方承担违约金”，显然是曲解条文的本意。故徐海芳关于协议中并未明确约定合同的解除权的意见，不予采纳。第三，关于解除权行使是否超过法定期限问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条的规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。而案涉的《转让协议》仅约定了解除权的行使条件，而未约定行使期限，徐海芳也未催告余子安在合理的期限内行使解除权，且法律并未规定合同的解除权行使适用诉讼时效的规定。故余子安可以行使解除权也可以不予行使，也可以在适当时间随时行使。故徐海芳主张余子安行使解除权已超过法定期限的意见，没有法律依据，不予采纳。
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，因徐海芳未按期支付转让款，余子安按照《转让协议》约定依法通知徐海芳解除合同，通知已于2017年3月6日到达徐海芳，余子安行使解除权符合当事人约定，故法院确认《转让协议》已于2017年3月6日解除。
二、定金是否应当返还的问题。
定金的性质即作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案中，双方当事人在价款及支付方式中约定：转让总价款为2800万元，分三期支付，第一期为定金500万元，于2013年5月15日前付清；在标的物交付方式中约定，徐海芳交付定金后，由双方共同对文物清点、封箱送至龙游，存入徐海芳指定的银行保管箱。从《转让协议》的行文格式和协议内容上分析，本案设定的定金是为担保整个合同的履行，而且《转让协议》并未约定定金仅作为余子安与徐海芳双方履行文物清点、交付银行共管义务的担保。故徐海芳的意见不予采纳。徐海芳作为给付定金的一方，未按约定支付转让款显属违约，无权要求返还定金。
综上，一审法院认为，余子安、徐海芳于2013年4月29日签订的《转让协议》主体适格、内容合法，为有效合同，双方当事人应当严格履行。因徐海芳未按约定全面履行义务，余子安按照《转让协议》约定依法通知徐海芳解除合同，该合同自通知到达之日即2017年3月6日已经解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，本案中，徐海芳已向余子安支付了1400万元转让款，扣除500万元定金不予返还外，对于剩余的900万元转让款，经法院释明，徐海芳未提出如合同解除后要求余子安返还的主张，故在本案中法院不予处理，徐海芳可另行主张。案涉文物双方联名租用了龙游农商行保管箱存放，并未发生所有权转移，仍属余子安所有，合同解除后徐海芳理应配合余子安将文物取回，对于案涉文物在龙游农商行的保管费用，《转让协议》约定保管费用由徐海芳承担，且徐海芳在一审庭审中对此也未表示异议，故对余子安要求徐海芳配合将存放在银行的文物取回并承担保管费用的主张，法院予以支持。徐海芳主张案涉《转让协议》系余子安提供的格式合同，合同内容有两种以上解释的应当作出不利于提供格式合同一方解释的意见，与本案《转让协议》形成的过程和内容不符，法院不予采纳。
2017年7月10日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，作出判决：一、余子安与徐海芳于2013年4月29日签订的《转让协议》于2017年3月6日解除；二、余子安收取的5000000元定金无须返还徐海芳；三、徐海芳于判决发生法律效力后十日内协助余子安取回存放在浙江龙游农村商业银行股份有限公司保管箱内的余绍宋遗留文物；浙江龙游农村商业银行股份有限公司的保管箱租赁费用由徐海芳承担。案件受理费46800元,由徐海芳负担。
二审中，上诉人向本院提供两个证人调查笔录及到庭证言，拟证明：一、一审法院认定的关于定金的功能是错误的。二、合同履行的期限进行了变更。三、双方对解除权并未做出约定。被上诉人质证认为均有异议。两个证人的证词不是事实。合同文本是双方现场一条一条确认的，有些是证人提出来加进去的，保证合同目的是把文物留在龙游。余子安从来没有答应延期付款。徐海芳根本没有履约的能力和意向。协议中注明要建馆保存，确保合同的根本目的。徐海芳把文物在龙游兜售，以3500万元卖给吴树良，当然这个是口头说的。一审判决以后，原审法院到杭州找余子安，被上诉人配合龙游法院执行查封900万元，因为徐海芳已经欠债了。所以徐海芳没有履约能力。本院认证认为，上诉人二审提供的调查笔录有违对证人应独立调查的取证规范，调查笔录和到庭证人证言矛盾，不能证明被上诉人同意合同履行期限进行变更等拟证明的所谓事实，证人戴某的证人证言有违证人就事实作证的客观原则，存在强烈影响法庭作倾向于上诉人判断的单方意愿。故上诉人二审提供的证据材料和方法依法均不能成为二审新的证据，本院不予采纳。
被上诉人二审中未向本院提供新的证据。
经审理，本院对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人对因自己对外负有债务，原审法院执行人员冻结其在余子安处的900万元的事实并无异议，结合本案其他证据及综合案情，上诉人上诉称有能力履行合同的事实不能成立。上诉人不能证明双方就《转让协议》的约定进行了变更。定金和违约责任可以并行，考察双方《转让协议》第二条和第七条的约定，上诉人认为文物清点交付银行保管定金即丧失担保功能，该上诉理由不能成立，否则，《转让协议》第七条中“除定金外”即无从解释。被上诉人余子安一审中放弃除定金之外由上诉人支付违约金140万元的诉讼请求属于诉讼中对自己权利的处分。至于文物所有权的转移问题，保管箱钥匙尚在余子安手中，《转让协议》第三条第3项明确约定“第三期款交付后，乙方配合甲方开箱，将文物移交甲方”，表明第三期款项1300万元交付之前，文物尚未移交，文物所有权尚未转移，银行保管箱的保管只是对用于转让文物范围的规定及对占有权能的一定限制以保障可能的移交履行而已，合同解除后，依法应当恢复余子安对文物所有权的圆满权能，故原审判决由上诉人协助余子安取回银行保管箱内文物合理合约合法。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人徐海芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 郑尹秋
二〇一七年十月三十一日
法官助理 胡芬芬
书 记 员 黄徐燕