福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽09刑终426号
抗诉机关福建省柘荣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴盛雄，男，1988年10月12日出生于福建省柘荣县，汉族，文盲，无业，户籍地柘荣县，住柘荣县。2008年1月23日因犯故意伤害罪被柘荣县人民法院判处有期徒刑一年二个月；2009年9月29日因犯故意伤害罪被柘荣县人民法院判处有期徒刑一年；2013年1月22日因犯聚众斗殴罪被柘荣县人民法院判处有期徒刑四年五个月，2016年1月4日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于柘荣县看守所。
福建省柘荣县人民法院审理福建省柘荣县人民检察院指控原审被告人吴盛雄犯聚众斗殴罪一案，于2017年8月11日作出（2017）闽0926刑初26号刑事判决。柘荣县人民检察院提起抗诉，原审被告人吴盛雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。宁德市人民检察院检察员林某、代理检察员瞿某出庭履行职务，上诉人吴盛雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年6月12日，被告人吴盛雄、兰星、吴某3、陈雄威、何奶铃一方多人与杨某3、黄金全、范某、廖宇航一方多人逞强斗狠，在柘荣县柳城东路保险公司门前路段持械互砍，何奶铃驾车在现场肆意开撞。双方互殴造成杨某3重伤二级、五级伤残，廖宇航轻伤二级、十级伤残，兰星、吴某3、陈雄威轻微伤；被损坏的闽Ｊ×××××号红色本田小轿车案发时市场修复价格为3969元。原判认定上述事实的证据有：证人杨某2、袁某1等人的证言，物证涉案车辆，现场监控视频，现场勘验检查笔录等，柘荣县公安局物证鉴定室鉴定意见书、柘荣县价格认证中心价格认定结论书，同案犯何奶铃等供述，被告人吴盛雄供述，户籍证明，到案经过等综合证据。
原判认为，被告人吴盛雄伙同他人持械在交通要道积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。吴盛雄在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且有前科，均予以从重处罚。鉴于吴盛雄经家人规劝，明知家人报案而在现场等待抓捕，到案后能如实供述所犯罪行，属自首，在共同犯罪中罪责相对较轻，且杨某3一方对本案的发生存在过错，对吴盛雄予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款的规定，判决：被告人吴盛雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年六个月。
柘荣县人民检察院抗诉认为，原判认定杨某3一方对本案的发生存在过错而对吴盛雄从轻处罚，属于认定事实错误，从轻处罚适用不当；原判对作为积极参加者的吴盛雄的量刑明显低于同样作为积极参加者的陈雄威、兰星、吴某3、何奶铃，明显高于作为首要分子的杨某3以及该方积极参加者黄金全、范某，全案量刑不均衡。
宁德市人民检察院认为，柘荣县人民检察院抗诉正确，应予以支持。
上诉人吴盛雄认为，其只实施了砸车的行为，并未伤人，不应认定其为积极参加者，应认定其为从犯，原判量刑畸重，请求减轻处罚。
经审理查明，2016年6月11日23时许，上诉人吴盛雄伙同陈雄威、吴某3、兰星（均已判刑）、陆某2（另案处理）等人持刀到游某2、杨某1等人所在的柘荣县苹果KTV贵17号包厢打砸闹事。后陈雄威在上城桥头被游某2、杨某1等人殴打，吴某3驾车赶到带走陈雄威。
郑某（已判刑）得知陈雄威被打，便组织、指挥吴盛雄、何奶铃（已判刑）、吴某3、陈雄威、兰星、陆某2欲行报复对方。上述人员携带兰星提供的刀具分乘套牌浙Ｃ×××××号越野车、套牌闽Ｊ×××××号黄色吉利小轿车上街寻找对方。与此同时，杨某3（已判刑）得知苹果KTV包厢被砸等事后，驾驶闽Ｊ×××××号红色本田小轿车搭载廖宇航、黄金全（已判刑）及携带刀具的范某（已判刑）上街寻找对方欲行报复，杨某3指使廖宇航将刀具分发给待命的游某2等人。
同月12日0时许，双方车辆相遇，郑某驾驶越野车在柳城东路保险公司门前路段撞向杨某3驾驶的红色本田小轿车。杨某3伙同范某、黄金全、廖宇航持刀下车对越野车进行砍砸，并电话通知游某2等人赶来斗殴现场。随后，何奶铃驾驶黄色吉利小轿车也赶到现场，兰星、陆某2下车追砍杨某3、廖宇航等人。郑某则指使并伙同越野车上的吴盛雄、吴某3、陈雄威持刀下车参与挥砍杨某3等人，吴盛雄手持铁管砍砸杨某3驾驶的红色本田小轿车。何奶铃驾车在斗殴现场肆意开撞，杨某3跑至原县计生局门前路段时被何奶铃快速驾车撞倒，陈雄威、兰星、吴某3、陆某2追至并持刀朝杨某3进行围砍、踢打。经鉴定，杨某3重伤二级、五级伤残，损伤系混合伤，失血性休克、肢体皮肤裂创及骨折系刀砍伤，颅脑损伤硬膜下血肿（左侧顶区）及蛛网膜下腔出血系磕碰撞击所致；廖宇航轻伤二级、十级伤残，损伤系刀砍伤；兰星、吴某3、陈雄威均属轻微伤；闽Ｊ×××××号红色本田小轿车案发时市场修复价格为人民币3969元。
2017年3月27日，吴盛雄经家人规劝，明知家人报案而在家中等待抓捕。
认定上述事实的证据有：
1、证人游某1、陆某1、沈某、吴某1、陈某1证言，证明2016年6月11日晚，游某1、陆某1、沈某、杨某1、吴某1等人到苹果KTV贵17包厢唱歌。陆某2、吴某3、吴盛雄、陈雄威、兰星等八人先后来到包厢持刀打砸，还打了吴某1的脸。后游某1、陆某1、杨某1、吴某1等人在上城桥头附近遇到落单的陈雄威，便将陈按到在地，这时一辆黄色小车撞过来把他们撞开。
2、证人杨某1证言，证明的内容与游某1等证言一致。还证明其一伙人被黄色小车撞散后，来到菜市场的空地，见杨某3的红色小车也来那里，原先包厢内的人基本都在，车上拿下来两袋棍子和砍刀，大家各自去拿。杨某3或范某说他们开车去找吴盛雄一伙人，其他人在巷子里等通知，接着车就开走了。
3、证人魏某1证言及辨认笔录，证明2016年6月12日凌晨，其在路段，见吴盛雄拿着长砍刀在砸一辆红色本田轿车，郑某也拿着一根砍刀柄的铁管站在旁边，砸完后他们就上了一辆三菱越野车往上城方向开。一辆黄色吉利车开得很快，在司法局门口路段差点撞上其车，一群年轻人拿着刀械往东区方向跑。后听说杨某3被人砍了躺在计生协会前的人行道上，其到了现场，看见杨某3躺在路上抽搐。
4、证人袁某2证言，证明2016年6月11日晚，其先送吴盛雄、吴某3等去了苹果KTV，后一行人又去了铭座KTV门口，其看到黄色吉利车和吉普车停在门口。次日凌晨6时许，何奶铃与其碰面，给了其两部手机，一部是吴盛雄的，一部是郑某的。其听说吴盛雄、何奶铃参与打架，被打的人在福安医院救治。
5、证人袁某3证言，证明2016年6月12日凌晨，其经过柘荣县柳城东路众世康医药店时，看到七八个青年人拿着刀在打群架，互相砸车，现场有两辆车撞在一起，一辆是红色的小车，一辆是越野车。
6、车辆登记情况材料、证人杨某2、吴某2证言，证明2016年6月，杨某2将车牌号闽Ｊ×××××号红色本田思域小车放在吴某2经营的“阿兵二手车行”租赁，后该车被杨某3租走参与打架。浙Ｃ×××××号小型汽车登记信息为杨祖兵所有的白色奇瑞小型汽车，闽Ｊ×××××号小型汽车登记信息为魏兴所有的蓝色神龙富康小型汽车。
7、柘荣县公安局制作的车辆轨迹照片说明，证明2016年6月11日23时许至6月12日0时许，黄色吉利小轿车、三菱越野车、红色本田小轿车的行驶轨迹等情况。
8、柘荣县公安局提取的手机通讯清单，证明2016年6月11日至12日，吴某3150××××4449手机号码与吴盛雄、兰星、陈雄威等人手机号码的联系情况。
9、调取证据通知书、调取证据清单、柘荣县公安局视听资料、电子数据制作说明、监控视频，证明案发当晚苹果KTV贵17包厢门口的情况及相关人员进出等情况及郑某等人与杨某3等人在柘荣县柳城东路县委桥头至东区环岛路段砸车、追砍、打斗等情况。
10、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表及现场照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明案发地柘荣县柳城东路县委桥头至东区环岛路段、太平村36号门前、文昌南路东兴南巷1号门前等三个地点的具体位置及现场所遗留的砍刀、血迹、玻璃碎片等物品及停留的套牌浙Ｃ×××××号三菱越野车、套牌闽Ｊ×××××号吉利小轿车及车辆受损等情况。柘荣县公安局从吴平弟等人处扣押涉案越野车、吉利小轿车，从吴某2处扣押闽Ｊ×××××号本田思域小轿车，后将闽Ｊ×××××号本田思域小轿车发还杨某2。
11、柘荣县价格认证中心价格认定意见书，证明被砸的闽Ｊ×××××号本田思域小轿车案发当日市场修复价格为3969元，套牌浙Ｃ×××××号三菱越野车已达到报废标准，无法认定价值。
12、柘荣县公安局物证鉴定室鉴定书、补充说明，证明杨某3损伤系混合伤，其失血性休克、肢体皮肤裂创及骨折系刀砍伤，其颅脑损伤硬膜下血肿（左侧顶区）及蛛网膜下腔出血系磕碰撞击所致；治疗终结后，左手腕下垂，五指萎缩，不能达功能位，不能对指，左手功能完全丧失，右手五指萎缩，不能达功能位，不能对指，无法握物，右手功能部分丧失；综合损伤程度属重伤二级、五级伤残。廖宇航损伤系刀砍伤，其右手第3、4掌骨粉碎性骨折，右手食指末节屈曲受限，对指尚可，握拳欠佳，手功能丧失累加达11%，综合损伤程度属轻伤二级、十级伤残。兰星损伤系混合伤，其左拇指右侧指腹皮肤撕脱系刀割伤，余损伤系钝性力（徒手伤）作用形成，综合损伤程度属轻微伤。吴某3损伤系混合伤，其左拇指处损伤系刀割伤，余损伤系钝性力（徒手伤）打击作用形成，综合损伤程度属轻微伤。陈雄威损伤系混合伤，其皮肤擦伤系与粗糙物体摩擦作用形成，余损伤系钝性力（徒手伤）打击作用形成，综合损伤程度属轻微伤。
13、同案犯陈雄威供述及辨认笔录，证明2016年6月11日晚，其得知吴某1等人在苹果KTV贵17包厢唱歌，就想去教训恐吓一下吴某1。其伙同兰星、吴某3、陆某2、吴盛雄等六七个人持刀打砸该包厢后离开。其独自走到上城桥头附近时被一群人围殴，这时不知道是兰星还是吴某3开着黄色吉利车过来撞开他们。其欲行报复，吴某3就找来郑某、吴盛雄。期间，何奶铃传来消息说对方也在找其一伙人，其决定做掉对方，并叫兰星回去拿刀分发给大家。其与吴某3、吴盛雄坐上郑某驾驶的吉普车，兰星、陆某2坐上何奶铃驾驶的黄色吉利小车上街寻找对方。双方车辆在县委桥头相遇，其一方的吉普车撞向对方的红色小车。红色小车上的人下车用刀砸吉普车，其一伙在车内用刀往窗户外面捅，过了一会，郑某指挥并伙同其三人一起持械下车和他们对砍。此时兰星、陆某2接到吴某3通知后也赶到，拿刀从后面砍对方。红色小车上的一个男子砍不过其一伙便往东区环岛跑，其三四个人就去追，何奶铃开着黄色吉利车把他撞倒在计生协会门口，其和吴某3、兰星、陆某2上去砍他，其用刀鞘砍了对方肩膀一下。事后郑某叫其和兰星、吴某3去投案，教他们对好口供，说参与的人少判得越轻，之后他们把刀藏在太阳岗出来的小路上，在车上对好口供就去投案。
14、同案犯兰星、吴某3供述及辨认笔录，证明的内容与陈雄威供述基本一致。还供认是吴某3在上城桥头驾车冲撞对方并带走陈雄威。郑某得知陈雄威被KTV包厢的人殴打之事，便提议面子要做回来，叫其一伙人开车去街上找对方教训一下，并安排何奶铃驾驶黄色小车。兰星、吴某3拿刀追砍被何奶铃撞倒的对方男子，吴某3砍了该男子腿部一刀，兰星砍了该男子双臂及胸口共三刀。事后砍刀被陆某2藏了起来，郑某叫兰星、吴某3和陈雄威去投案，说三个人够不上聚众斗殴，并交代其一伙把笔录作一致，把事情全部承担下来，其三人就去投案，前期的供述都是郑某交代的。兰星还供认吴某3叫其准备刀具，是吴某3叫其赶到两车相撞现场，其与陆某2受何奶铃指使下车和对方互砍，其还砍中对方一男子手部。
15、同案犯郑某供述，2016年6月11日晚，其在铭座KTV遇见吴盛雄、何奶铃等人。吴盛雄说他在苹果KTV和西山岗的一伙人打架，何奶铃说对方在十字街找其一伙。其一伙人觉得没面子，就想去街上找西山岗的人。其驾驶套牌越野车搭载吴盛雄及吴的小弟、何奶铃驾驶套牌黄色小车去街上找对方。双方车辆在县委桥头相遇后，对方车上下来两个人拿刀追其一伙，其把车往保险公司开，掉头撞了对方的车头，对方的人就拿刀来砍其车，其和吴盛雄的一个小弟就躲到后备箱没有下车。此时何奶铃的黄色小车赶到，车上下来两个人拿刀和对方打，其和吴盛雄的小弟从后备箱下车，其拿了一根铁管跟对方打架，吴盛雄也拿着一把砍刀下车去砍红色的车，吴盛雄的刀是之前在铭座KTV出发时拿好的。
16、同案犯何奶铃供述及辨认笔录，证明系吴盛雄指挥吴某3、兰星准备械具，并安排其驾驶黄色小车，在双方开打后叫其赶到现场指使其开车去撞对方。事后吴盛雄叫吴某3、兰星和当晚引起事情的人进去公安局投案，郑某也说让他们三个人把所有事情揽下来，其他什么都不要讲。
17、同案犯杨某3供述及辨认笔录，证明2016年6月11日晚，游某1打电话告诉其苹果KTV包厢被人砸掉，并且在苹果KTV楼下被人开车撞，叫其去找一下被冲散的朋友。其与范某、黄金全、廖宇航开车在河滨路一带寻找，行至县委桥头遇到郑某开着一辆越野车，吴盛雄坐在副驾驶位，范某和黄金全就拿刀下车追郑的车，追了一段没追上坐回到其车上。郑的越野车掉头撞向其小车，其四人下车拿砍刀砸越野车，对方有一辆黄色小车赶到，郑某、吴盛雄以及他们车上的人下车拿刀砍其一伙，其往东区派出所方向跑，被一个东西撞了失去知觉躺在地上，对方上来围砍其肚子、胸口、手臂等处。
18、同案犯黄金全供述，证明其与杨某3、范某和廖宇航开车上街的目的是寻找吴盛雄等人，车上备有三把刀和一些铁棍。廖宇航在菜市场把铁棍交给游某2等人，范某叫游某2等在那里待命。郑某的车撞向杨某3的小车后，其和杨某3、范某、廖宇航拿刀砸郑的车，郑说到后备箱拿刀砍其一伙，其打电话叫游某2到县委桥头这边帮忙。此时一辆黄色小车开到现场，车上下来几个人拿刀砍其一伙，越野车的人也下车砍其一伙。
19、同案犯廖宇航供述，是杨某3、范某准备了刀具等放在车上并驾车在街上找砸包厢的人，是杨某3叫其把刀、铁棍等分给游某2等七八人。互殴中其一方不敌对方，其被对方砍了两刀，右手断了两根骨头。
20、同案犯范某供述，杨某3知道苹果KTV包厢的事情后，开车去找人。其准备了刀具放在杨某3的车上。双方相遇后，郑某驾车欲撞其，被其躲过了。郑某还拿着关某刀、吴盛雄拿着武士刀追砍其一伙，廖宇航的手被人砍伤。
21、上诉人吴盛雄供述，2016年6月11日23时许，其与吴某3、兰星、陈雄威等人来到苹果KTV包厢，兰星打砸了包厢，其把他们劝走。后其与吴某3、陈雄威、兰星、郑某在铭座KTV碰头，郑某知道了打架的事情。此时何奶铃来向其借车，说西山岗的人开车在街上找其一伙人。郑某提议去街上找对方打架，并叫其一伙上车，其坐上郑某吉普车的副驾驶座，后排坐三个人，何奶铃开黄色吉利车跟在后面。双方车辆在县委桥头相遇，郑某开车在保险公司门口掉头撞了对方红色小车，对方几个人拿刀砸吉普车，郑某往后座躲，之后有人打电话给黄色车上的人。何奶铃开的车来了以后，郑某叫其一伙下车，其下车后拿了一根用铁管做的刀柄砸对方的车，刀柄是郑某给其的，郑某、陈雄威有拿刀砸了一会，对方的人都跑了。案发后其说谁砍的谁去投案，郑某就教他们到公安机关如何制作笔录。刀是兰星家里拿出来的
22、刑事判决书、罪犯档案资料，证明吴盛雄于2008年1月23日因犯故意伤害罪被柘荣县人民法院判处有期徒刑一年二个月；2009年9月29日因犯故意伤害罪被柘荣县人民法院判处有期徒刑一年；2013年1月22日因犯聚众斗殴罪被柘荣县人民法院判处有期徒刑四年五个月，2016年1月4日刑满释放。
23、尿液提取记录、现场检验报告书、查询违法犯罪记录情况说明、责令社区戒毒决定书、行政处罚决定书、吸毒成瘾认定书、强制隔离戒毒决定书，证明2011年7月20日，吴盛雄因吸毒被柘荣县公安局处以行政拘留十五日，2011年8月18日被柘荣县公安局责令社区戒毒三年。2017年3月27日，柘荣县公安局民警对吴盛雄提取尿液，并使用甲基安非他明尿检板检测，结果呈阳性。
24、户籍证明，证明吴盛雄作案时已达刑事责任年龄。
25、到案经过，证明2016年7月22日，吴盛雄因涉嫌犯罪被柘荣县公安局上网追逃，2017年3月27日吴盛雄在其家人的劝说下，在家中等候公安民警抓捕。
26、柘荣县人民法院（2017）闽0926刑初7号刑事附带民事判决，证明因本案，同案犯郑某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年八个月；吴某3犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年五个月；陈雄威犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年三个月；兰星犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年三个月；何奶铃犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；杨某3犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年十一个月；黄金全犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月；范某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年一个月；廖宇航犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
以上证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，予以确认。
关于吴盛雄提出的其只实施了砸车的行为，并未伤人，不应认定其为积极参加者，应认定其为从犯的上诉意见。经查，吴盛雄伙同多名同案犯打砸苹果KTV引发本案，还参与商议报复对方、乘车寻找对方、持械砍砸对方车辆等一系列行为，在斗殴时行为积极，原判认定其为聚众斗殴的积极参加者并无不当。该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴盛雄伙同他人持械在交通要道上聚众斗殴，严重扰乱社会秩序，社会影响恶劣，其行为已构成聚众斗殴罪。吴盛雄在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。吴盛雄有前科，酌情从重处罚。吴盛雄所在一方聚众斗殴致一人重伤，一人轻伤，对吴盛雄酌情从重处罚，但吴盛雄并未实施直接加害行为，对其量刑可有别于其他实施了加害行为的积极参加者。吴盛雄经家人规劝，明知家人报案而在现场等待抓捕，到案后能如实供述所犯罪行，视为自首，予以从轻处罚。关于杨某3一方对本案的发生是否具有过错的问题分析评判如下。经查，双方早期发生纠纷后，本可寻求合法途径解决矛盾，而杨某3一方及吴盛雄所在一方均成帮结伙携带刀具乘车上街寻找对方伺机报复，双方相遇后均逞强斗狠进而导致本案危害结果的发生。双方主观上均公然藐视法纪和社会公德，企图通过实施聚众斗殴行为追求报复欲念的满足，不予认定一方有过错。原判认定杨某3一方对本案的发生存在过错，属于认定事实错误，但原判定罪准确，量刑并无不当。吴盛雄提出原判量刑畸重，请求减轻处罚的上诉意见亦不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（三）、（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 鸣
审 判 员 常 虹
审 判 员 朱 经
二〇一七年十一月十四日
法官助理 林志远
书 记 员 王璐敏
附：《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。