广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民四终字第2号
上诉人（一审原告）：南宁市城市内河管理处。
被上诉人（一审被告）：冯烈美。
上诉人南宁市城市内河管理处因与被上诉人冯烈美劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理查明：冯烈美原系南宁市城市内河管理处员工。2010年9月16日，冯烈美与南宁市城市内河管理处签订《劳动合同书》，其中约定：第一条，期限自2010年9月14日至2012年9月14日止；第二条，聘用冯烈美在十三中闸任值班员（夜班）；第五条，经南宁市城市内河管理处及冯烈美协商一致，执行工资全包干的不定时工作制度；第六条，冯烈美的月薪为1000元（含购买社会保险即养老保险金等“五金”在内），南宁市城市内河管理处每月10号支付冯烈美上个月的工资；第十二条，因冯烈美向南宁市城市内河管理处提出自行购买社会保险即养老保险等“五金”要求，双方协商一致，约定购买社会保险所需费用已包括在南宁市城市内河管理处支付给冯烈美的月薪里。2013年3月29日，南宁市城市内河管理处作出《关于与冯烈美同志终止劳动合同的决定》，以冯烈美在外聘工作员考核中不合格、不适应岗位工作需要为由，决定从2013年4月1日起终止与冯烈美的劳动合同。冯烈美工作至2013年3月31日，与南宁市城市内河管理处的劳动关系于2013年4月1日终止。
2013年5月8日，冯烈美向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即南宁市城市内河管理处：1、补缴2010年5月至2013年3月的养老、医疗、工伤、生育保险费；2、支付2010年5月至2013年3月的休息日工资差额19320元；3、支付2010年5月至2013年3月的法定节假日工资差额6624元；4、支付解除劳动关系经济补偿金4500元；5、赔偿失业金损失5040元。2013年12月13日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字（2013）第1109号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起七日内，被申请人南宁市城市内河管理处支付申请人冯烈美2010年6月15日至2013年3月31日期间休息日加班工资15828.75元；二、自本裁决生效之日起七日内，被申请人南宁市城市内河管理处支付申请人冯烈美2010年9月至2013年3月法定节假日工资4500元；三、自本裁决生效之日起七日内，被申请人南宁市城市内河管理处支付申请人冯烈美解除劳动关系经济补偿金4500元；四、自本裁决生效之日起七日内，被申请人南宁市城市内河管理处为申请人冯烈美向社会保险经办机构缴纳2012年5月至2013年3月的基本养老、医疗、工伤、生育保险费。申请人应承担的个人部分保险费，可由被申请人在上述第一、二项中代扣。因补缴社会保险费产生的利息，经社会保险经办机构核定后，由被申请人承担。补缴社会保险费期间发生的保险待遇不属于社会保险基金支付的范畴；五、对申请人冯烈美的其他仲裁请求，不予支持。南宁市城市内河管理处不服仲裁裁决第一项至第四项，遂诉至一审法院，请求判令：1、南宁市城市内河管理处无需为冯烈美补缴2010年5月至2013年3月的养老、医疗、工伤、生育保险费；2、南宁市城市内河管理处无需向冯烈美支付2010年5月至2013年3月期间休息日工资差额19320元；3、南宁市城市内河管理处无需向冯烈美支付2010年5月至2013年3月法定节假日工资差额6624元；4、南宁市城市内河管理处无需向冯烈美支付解除劳动关系经济补偿金4500元；5、南宁市城市内河管理处无需向冯烈美赔偿失业金损失5040元；6、冯烈美承担本案的诉讼费。
另查明：2010年9月20日，冯烈美向南宁市城市内河管理处作出保证书，保证由其自行缴纳各项社会保险费。南宁市城市内河管理处未为冯烈美缴纳在职期间的各项社会保险费。
又查明：冯烈美中国建设银行的帐号（33×××44）2012年5月8日、6月14日、7月11日、8月8日、9月14日、10月11日、11月9日、12月25日、12月25日共9次每次存入1200元，2012年9月24日存入100元，冯烈美称上述收入是2012年4月至12月的工资；2013年2月6日存入100元及1200元、3月5日存入1800元、4月12日存入1500元，冯烈美称上述收入是2013年1月至3月的工资，1800元是2013年2月的工资1500元及补发2013年1月的工资300元，因为2013年1月仅支付工资1200元，南宁市城市内河管理处称1800元不是冯烈美存入。以上款项均由同一帐号存入，南宁市城市内河管理处认可除1800元外的其余款项均是其存入。
再查明：冯烈美自认2012年4月1日至今在南宁太阳广场物业服务有限公司工作，该公司按月支付工资，其中2012年5月及6月领取工资1165.1元及1278元。
南宁市城市内河管理处主张均是通过银行向冯烈美支付劳动报酬，为此提交以下证据证明：1、南宁市城市内河管理处（市水邕建设办）外聘工作人员考核登记表，该表显示冯烈美的德、能、勤、绩、廉五项考核共计得分47分，为不合格。科室负责人签署意见“该同志组织纪律性较差，不能很好地履行岗位工作职责，同意考核评为不合格等次”。冯烈美不认可真实性；2、南宁市城市内河管理处公开招聘工作人员报名登记表，该表签署招聘单位意见“同意试用”冯烈美的日期是2010年6月13日。冯烈美认可真实性。3、综合规划管理科人员电话通讯录，该通讯录显示十三中闸的梁玉娟、黄新标2人负责防汛值班及闸门操作，黄洪波、张福及冯烈美3人为安全值班员。冯烈美认可真实性。4、建设银行代付汇总清单（8张），分别显示冯烈美的银行收入：2011年：8月4日1400元、9月6日1500元、10月26日300元；2012年：1月16日300元、9月14日1200元、9月24日100元；2013年：2月6日100元、4月12日1500。冯烈美不认可上述证据的真实性。5、中国建设银行代收／付款记账成功清单（1张），显示冯烈美2010年8月12日收入1000元。冯烈美不认可真实性。6、通知，该通知是南宁市城市内河管理处于2012年6月20日向冯烈美作出的，主要内容是冯烈美在南宁太阳广场物业服务有限公司兼职，造成冯烈美在南宁市城市内河管理处处上班精神不集中，影响工作，要求冯烈美改正。冯烈美不认可真实性。
一审庭审中，冯烈美主张2010年7月至2011年3月每月领取工资1000元、2011年4月至2012年12月1200元、2013年1月至2013年3月1500元，南宁市城市内河管理处称均是通过银行向冯烈美支付劳动报酬；仲裁时，南宁市城市内河管理处提交冯烈美于2010年9月20日作出的申请书，该申请书显示冯烈美的入职时间是2010年6月15日，冯烈美认可真实性，但称其入职时间是2010年5月15日。
一审法院认为：对仲裁裁决南宁市城市内河管理处无需向冯烈美支付2010年5月至2010年6月14日的休息日加班工资及2010年5月至2010年8月的法定节假日加班工资，双方均没有异议，对此予以确认：
关于双方建立劳动关系的时间，南宁市城市内河管理处提交的南宁市城市内河管理处公开招聘工作人员报名登记表显示南宁市城市内河管理处作为招聘单位同意试用冯烈美的日期是2010年6月13日，仲裁时南宁市城市内河管理处提交的申请书显示冯烈美入职时间是2010年6月15日，综合以上证据确认双方建立劳动关系的时间是2010年6月15日。
关于休息日及法定节假日加班费是否已过仲裁时效的问题，冯烈美仲裁时请求的休息日及法定节假日工资差额实际是休息日及法定节假日加班工资。南宁市城市内河管理处与冯烈美终止劳动关系的时间是2013年4月1日，冯烈美请求加班费应在终止劳动关系之日起1年内，而冯烈美申请仲裁请求南宁市城市内河管理处支付2010年5月至2013年3月的休息日及法定节假日加班工资的时间是2013年5月8日，并没有超过1年的仲裁时效，故南宁市城市内河管理处主张冯烈美请求2010年6月15日至2011年5月8日的休息日加班工资及2010年9月至2011年5月8日的法定节假日加班工资已过仲裁时效，不予采信。
关于休息日及法定节假日是否加班的问题，南宁市城市内河管理处提交的综合规划管理科人员电话通讯录显示十三中闸的安全值班员包括冯烈美共3人，冯烈美也主张其岗位共有3人，两者能相互印证，因此本院确认冯烈美的工作岗位共有3人值班。冯烈美主张每天均工作8小时，从来没有轮休，南宁市城市内河管理处作为用人单位未能提交该岗位的出勤记录，而且认可该岗位晚上也值班，故一审法院采信冯烈美的主张，确认冯烈美每天工作8小时，休息日及法定节假日均上班8小时。
关于冯烈美的工资，由于南宁市城市内河管理处提交了证据4建设银行代付汇总清单（8张）及证据5中国建设银行代收／付款记账成功清单（1张）的原件，因此对证据4及证据5的真实性予以采信。2010年的工资：根据证据5，冯烈美2010年8月12日收入1000元，冯烈美也称2010年7月至2011年3月每月领取工资1000元，因此本院确认2010年冯烈美的月工资为1000元。2011年的工资：根据证据4，冯烈美2011年8月4日、9月6日及10月26日分别收入1400元、1500元及300元；冯烈美称2011年4月至2012年12月每月领取工资1200元，综合以上确认冯烈美2011年的总收入为15200元（1200元／月×10个月＋1400元＋1500元＋300元），月平均工资为1266.7元（15200元÷12个月）。2012年的工资：根据证据4，冯烈美2012年1月16日、9月14日及9月24日分别收入300元、1200元及100元，冯烈美称2011年4月至2012年12月每月领取工资1200元，综合以上情况并结合冯烈美中国建设银行帐号（33×××44）的收入，确认冯烈美2012年的总收入为14800元（1200元／月×12个月＋300元＋100元），月平均工资为1233.3元（14800元÷12个月）。2013年的工资：冯烈美中国建设银行帐号（33×××44）2013年3月5日收入1800元，南宁市城市内河管理处不认可是其存入，但存入该款的账号与南宁市城市内河管理处发放冯烈美工资的账号相同，因此1800元为南宁市城市内河管理处向冯烈美支付的工资。根据冯烈美中国建设银行帐号（33×××44）的收入，冯烈美2013年1月1日至2013年3月31日的总收入为4600元（100元＋1200元＋1800元＋1500元），2013年1月至3月的月平均工资为1533.3元（4600元÷3个月）。
关于2010年6月15日至2013年3月31日期间休息日的加班工资，2010年6月15日至2013年3月31日期间共有休息日（星期六、星期天）292天（2010年：56天，2011年：105天，2012年：105天，2013年：26天），因此南宁市城市内河管理处应向冯烈美支付2010年6月15日至2013年3月31日期间休息日加班工资32953.1元（2010年：1000元÷21.75天×56天×200%＋2011年：1266.7元÷21.75天×105天×200%＋2012年：1233.3元÷21.75天×105天×200%＋2013年：1533.3元÷21.75天×26天×200%），但冯烈美对仲裁裁决的相关部分15828.75元没有异议，对此确认南宁市城市内河管理处应向冯烈美支付2010年6月15日至2013年3月31日期间休息日加班工资15828.75元。
关于2010年9月至2013年3月法定节假日的加班工资，2010年9月至2013年3月期间共有法定节假日30天（2010年：4天，2011年：11天，2012年：11天，2013年：4天），因此南宁市城市内河管理处应支付冯烈美30天法定节假日的加班工资5190.8元（2010年：1000元÷21.75天×4天×300%＋2011年：1266.7元÷21.75天×11天×300%＋2012年：1233.3元÷21.75天×11天×300%＋2013年：1533.3元÷21.75天×4天×300%），冯烈美认可曾领取春节法定节假日加班费300元，因此南宁市城市内河管理处还应支付冯烈美2010年9月至2013年3月法定节假日的加班工资差额4890.8元（5190.8元-300元），但冯烈美对仲裁裁决的相关部分4500元没有异议，对此确认南宁市城市内河管理处应支付冯烈美2010年9月至2013年3月法定节假日的加班工资差额4500元。南宁市城市内河管理处称每个月支付给冯烈美超过1000元的其余工资，均是加班费，但未能提交证据证明，因此对南宁市城市内河管理处的该项主张，不予采信。
关于解除劳动关系经济补偿金，南宁市城市内河管理处未能提交证据证明其作出的通知已送达冯烈美，因此该通知对冯烈美不产生法律效力。南宁市城市内河管理处提交的南宁市城市内河管理处（市水邕建设办）外聘工作人员考核登记表显示冯烈美的德、能、勤、绩、廉五项考核共计得分47分，为不合格，但南宁市城市内河管理处未能提交冯烈美考核得分47分的具体依据，故南宁市城市内河管理处主张冯烈美考核不合格，不予采信。因此南宁市城市内河管理处以冯烈美考核不合格、不适应岗位工作需要为由终止与冯烈美的劳动关系，终止事由没有事实依据，属于违法解除，南宁市城市内河管理处应向冯烈美支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。根据冯烈美的中国建设银行帐号（33×××44），2012年4月至2013年3月冯烈美的总收入为15500元（100元＋1200元／月×9个月＋100元＋1200元＋1800元＋1500元），月平均工资为1291.7元（15500元÷12个月）。结合冯烈美的工作期间为2年9个多月，劳动关系解除前12个月的月平均工资为1291.7元，因此南宁市城市内河管理处应向冯烈美支付违法解除劳动关系的经济赔偿金7750.2元（1291.7元／月×3个月×2倍），但冯烈美对仲裁裁决的相关部分4500元没有异议，对此确认南宁市城市内河管理处应向冯烈美支付违法解除劳动关系的经济赔偿金4500元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，已经支付经济赔偿金的，不再支付经济补偿金。
关于失业金损失，双方之间的劳动关系于2013年4月1日终止，冯烈美自认2012年4月1日至今在南宁太阳广场物业服务有限公司工作，该公司按月支付工资，并没有失业，故冯烈美要求南宁市城市内河管理处赔偿失业金损失，于法无据，不予支持。
关于为冯烈美补缴社会保险费的诉讼请求，不属于法院的受理范围，对此不予以处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、南宁市城市内河管理处向冯烈美支付2010年6月15日至2013年3月31日期间的休息日加班工资15828.75元；二、南宁市城市内河管理处向冯烈美支付2010年9月至2013年3月的法定节假日加班工资4500元；三、南宁市城市内河管理处向冯烈美支付违法解除劳动关系的经济赔偿金4500元；四、南宁市城市内河管理处无需向冯烈美支付2010年5月至2010年6月14日的休息日加班工资；五、南宁市城市内河管理处无需向冯烈美支付2010年5月至2010年8月的法定节假日加班工资。案件受理费5元，由南宁市城市内河管理处负担。
上诉人南宁市城市内河管理处不服一审判决，上诉称：被上诉人工作的十三中闸有工作人员5人，平时上班是互相安排轮休、补休的，由员工自行安排休息，不存在没有休息日的问题，因此上诉人无需向被上诉人支付休息日加班工资15828.75元；双方签订的《劳动合同书》第六条已约定被上诉人工资为月薪1000元，实际发放中，2011年4月至2012年12月，每月发放工资1200元，2013年1月至3月，每月工资1500元，已包含偶尔存在的加班补助及加班工资，由此上诉人无需向被上诉人支付加班工资。被上诉人工作期间，法定节假日基本没有安排加班，没有加班事实，不存在向其支付节假日加班工资的问题，即使有节假日加班，2010年9月至2013年3月法定节假日上诉人也支付了2000元节假日补助，即加班工资；上诉人解除劳动关系是按照市里的文件精神对不适应岗位要求的人员予以清退，不属于违法解除劳动合同。双方的劳动合同也已经在2012年9月14日到期，不存在违法解除劳动合同情形。被上诉人有兼职行为，导致上班精神不集中，影响上诉人工作场站区安全，而且因聚众赌博被依法拘留14天，不胜任值班员工作，违反上诉人的规章制度，上诉人经考核公示依法解除与其的劳动合同关系，无需支付经济补偿金。综上，请求撤销一审判决第一、二、三项，维持一审判决第四、五项。
被上诉人冯烈美答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人支付休息日加班工资15828.75元、法定节假日加班工资4500元以及违法解除劳动关系的经济赔偿金4500元？
二审中上诉人认可2013年3月5日往被上诉人建行工资账号存入1800元的事实。
双方当事人对一审判决查明的其他事实没有异议，也没有新的证据向本院提交。本院二审查明的事实与一审判决查明的相同。
本院认为：一、上诉人是否应当向被上诉人支付休息日加班工资15828.75元以及法定节假日加班工资4500元的问题。首先看被上诉人是否存在休息日和法定节假日加班：上诉人主张被上诉人工作的十三中闸有5名工作人员，平时上班互相安排轮休、补休。但是根据上诉人提交的“人员电话通讯录”和“工作人员考核情况汇总表”反映，这5名工作人员分成两个工作岗位，操作员2名，安全值班员3名，工作岗位和内容并不相同，冯烈美担任其中的安全值班员，其主张三人轮流值班，每人每天工作8小时，从来没有轮休，符合日常生活经验逻辑，一审法院采信冯烈美主张确认其每天工作8小时，休息日以及法定节假日均上班8小时是正确的，本院予以维持；其次看冯烈美的加班工资是多少：上诉人对一审查明的工资、补贴等发放情况没有异议，只是提出所发放的工资中已包含加班工资，但从证据来看，在被上诉人领取的工资中，是否包含加班工资，并没有特别注明，而根据上诉人提交的证据，被上诉人领取的是各种补贴而非加班工资，上诉人也没有能提供加班工资的计算依据和准确数额，因此，本院对上诉人已发放加班工资的主张不予支持。一审判决关于上诉人的工资数额认定是准确的，判决被上诉人应得的休息日加班工资15828.75元和法定节假日加班工资4500元也正确，本院予以维持；二、上诉人是否应当向被上诉人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金4500元：虽然上诉人2013年3月29日作出《关于与冯烈美同志终止劳动合同的决定》，但双方之间的劳动合同实际上已于2012年9月14日到期届满，之后双方没有续签新的劳动合同，双方形成的是事实劳动关系，上诉人作出的这一决定实际上是终止双方之间存在的事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”因此，上诉人作出该决定不具有违法性质，无需支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条第二款的规定，上诉人提出终止劳动关系，应向被上诉人支付经济补偿金。参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于经济补偿金的支付规定，被上诉人在上诉人处工作时间为2年9个多月，上诉人需向其支付相当于3个月工资的经济补偿金。即1291.7元／月×3个月＝3875.1元。一审判决上诉人需支付违法解除劳动合同赔偿金4500元有误，本院依法予以纠正。综上，一审判决查明事实清楚，但适用法律部分有误，上述人上诉理由部分成立，本院予以部分支持，本院对一审判决部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第122号民事判决第一、二、四、五项；
二、变更南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第122号民事判决第三项为“上诉人南宁市城市内河管理处支付被上诉人冯烈美经济补偿金3875.1元。”
一审案件受理费5元和二审案件受理费10元均由上诉人南宁市城市内河管理处负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃国雄
审判员 余 健
审判员 李 帮
二〇一五年六月十日
书记员 王瑜琦
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；