辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3790号
上诉人（原审被告）：大连沃尔玛山姆会员商店有限公司。住所地：大连市西岗区海达北街*****号。
法定代表人：文安德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王悦，北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋君，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京中易科国际技术有限公司。住所地：北京市海淀区知春路*号致真大厦*座**层****单元。
法定代表人：张妍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈军，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：方云泽，北京市中伦文德律师事务所律师。
上诉人大连沃尔玛山姆会员商店有限公司（以下简称沃尔玛公司）因与被上诉人北京中易科国际技术有限公司（以下简称中易科公司）服务合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初5071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沃尔玛公司的委托诉讼代理人王悦、宋君，被上诉人中易科公司的委托诉讼代理人陈军、方云泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沃尔玛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉请或将本案发回重审。其提出的主要上诉理由是：1、一审判决未认定被上诉人的严重违约行为，事实认定不清。根据双方《合作协议》第五条约定，被上诉人应承担四项信息服务，第一项是开发智能购物终端的界面，其中包括商业会员专享、进口商品、黄标商品、山姆网购、供应商精品共五个栏目，被上诉人没有按照合同约定开发这五款栏目；更新促销信息和更新货架点播信息是第二和第四项义务，前提是被上诉人要履行第一项义务，如果第一项义务没有履行就谈不上第二和第四项义务。从第二和第四项本身而言，更新促销信息或者更新货架点播信息客观上在合同签订三年时间内绝大部分时间没有履行。被上诉人认为上诉人没有提供信息所以无法更新的理由不成立。根据被上诉人在一审提交的北京一中院的判决，被上诉人是否有意愿去履行合同并不取决于沃尔玛公司是否提供更新信息，因为促销商品信息提供的途径可以是沃尔玛公司，也可以从沃尔玛公司官网上进行下载，换言之即使沃尔玛公司不提供信息，如果被上诉人有意愿履行合同，其知道可以从沃尔玛公司官网自行下载，被上诉人不能以沃尔玛公司没有提供信息为由作为借口规避自己的责任。被上诉人提供的设备存在使用极不便利、开机速度畸慢且容易死机、按键反应迟钝、充电一整夜才能使用5小时左右等严重问题，上诉人在一审中对此进行了演示，一审法院对被上诉人前述种种违约行为只字不提，反而认定”上诉人当庭提交的智能终端实物是合同解除后一年后未进行维护的状态，不能证明合同履行过程中也存在同样使用情况，上诉人在缔约时对于合作事项预判、科技发展预测的实物以及怠于行使合同赋予的权利，均不能成为其推脱自身责任，拒付信息费的理由”明显错误。2、一审判决错误理解和认定服务合同性质和本案诉请的性质。本案为服务合同纠纷，一审并未考虑到服务合同的特点，未按服务合同性质确定双方的权利、义务和责任。不能因被上诉人已经提供了设备、在三年时间内进行两次维修维护，就说明被上诉人公司已经履行了合同义务，是否履行合同义务关键是看是否提供了服务，是否按照合同约定发布了信息，发布的信息是否是智能的，是否为消费者接受和使用；上诉人是否应支付信息服务费的判断标准，应是被上诉人是否依约提供了信息服务，即使《合作协议》未被书面解除，也不能因此当然得出协议仍在履行的结论，一审不问协议在解除前是否被实际履行、不问履行中违约方责任，判决错误。3、一审判决没有正确理解双方真实意思表示，双方真实意思是从2015年初开始就不再合作了，被上诉人仅开具了2015年1月份一张发票，证明其已自认仅在其提供信息服务的月份才可主张收取信息服务费；且上诉人在一审提交的2015年底双方高层在北京有过一次会谈，这个会谈是被上诉人自己私自录音，录音之后被上诉人将录音及记录提交给北京法院，但该证据恰能证明双方在2015年底谈的是怎样处理善后事宜，只字未谈怎样继续合作，结合以上事实，双方不再履行合同的意思表示非常清楚。
被上诉人答辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由。其主要答辩观点为：1、上诉人提出被上诉人未提供符合合同要求的五个项目的界面，其本质与上诉人提出的设备存在问题等一致，因在双方合同履行期间，上诉人从来未就相关问题提出过任何异议，也没有就此要求被上诉人进行解决，因此上诉人提出的界面问题以及设备硬件问题并不存在。北京一中院判决中关于2014年以后沃尔玛公司不再提供促销信息、由被上诉人自行下载的事实，属于另案中的相关事实，北京门店的履行情况不应用以佐证本案大连门店的履行情况；同时就信息发布义务，根据《合作协议》促销信息应由上诉人向被上诉人提供，由被上诉人进行发布，这就说明对于信息发布相关内容上诉人是有实质要求和把控的，因此未经上诉人明确同意，被上诉人不能够擅自上传任何信息。合同解除以后，被上诉人并没有对设备进行维护保养的义务，因此在合同解除后的时间，设备老化和破损，并不能反推在合同履行期间设备就存在这样的问题。2、一审判决对于服务合同性质的认识正确，被上诉人根据合同约定提供符合合同约定的硬件操作界面，并且依据上诉人要求提供相关信息服务，双方的信息服务费是照月支付，而不是按信息点播的次数支付，双方在签署合作协议时即对本案中信息服务的性质有了明确约定，如果上诉人未提出信息更新需求，被上诉人无义务自行上传信息。3、上诉人称一审判决枉顾被上诉人在履行合同中的真实意思表示，被上诉人的真实意思表示是履行合同，而恰恰是上诉人在持续违反合同，在上诉人所称的双方高层录音当中并无任何内容表述双方在讨论解决善后问题，在该份录音中山姆北方区区长表示沃尔玛内部对于合同审批流程较多、需要看沃尔玛高层的态度，这仅能表明上诉人内部对于合同流程管理混乱，并且存在违约的意愿，但是上诉人并未明确提出解除合同，因此并不能因单方违约行为而认定双方都存在2015年初开始就不再合作的意思表示；正是因上诉人存在先违约行为才导致被上诉人行使拒绝继续开发票的先履行抗辩权，被上诉人从未自认只在提供信息的月份才可主张收取信息服务费。
中易科公司向一审法院起诉请求：1、被告沃尔玛公司按照《合作协议》约定给付原告中易科公司信息服务费1,380,000元，并以此应付信息服务费数额为基数，自2016年12月1日起按中国人民银行贷款基准利率支付利息损失至实际付清之日止；2、被告沃尔玛公司赔偿因迟延履行信息服务费给付义务给原告中易科公司造成的损失62,694.38元（截至2016年11月30日按中国人民银行1年以内贷款基准利率计算）。
一审法院认定事实：2014年1月8日，被告沃尔玛公司（甲方）与北京中汉儒臣国际技术有限公司（乙方）签订《合作协议》，双方就中汉儒臣公司向被告提供智能购物终端，搭建卖场信息交互平台事宜达成协议，协议约定，中汉儒臣公司在被告指定商场的购物车上安装智能购物终端，通过智能购物终端液晶显示器以声音、图像、视频等媒体形式传递商品服务信息，智能购物终端所有权为中汉儒臣公司，使用权归被告。2014年4月20日之前中汉儒臣公司将智能购物终端配送到被告并完成安装，与此相关的费用由中汉儒臣公司承担，协议合作期为2014年6月1日至2017年5月31日。协议有效期内，中汉儒臣公司将按照本协议相关规定独家拥有在被告沃尔玛公司内通过智能购物终端发布商品服务信息和广告的权利，中汉儒臣公司为被告提供信息服务，并收取服务费。双方对信息服务项目、信息更新、服务费用及付款方式进行约定，信息服务项目包括促销信息五个栏目和货架点播服务，中汉儒臣公司为被告提供货架点播卡60张及充电器；信息更新为被告应在信息更新前5天将需要更新的信息提供给中汉儒臣公司；服务费用为信息服务费，基于上述服务内容，中汉儒臣公司提供200台智能购物终端，按3万元人民币/100台/月标准支付，协议有效期内的前两年（即2014年6月1日至2016年5月31日），被告应付的信息服务费按每年60万元计算，第三年（即2016年6月1日至2017年5月31日）的信息服务费为66万元；付款方式为被告按月向中汉儒臣公司支付信息服务费，中汉儒臣公司需要提前一个月提供合法有效并符合被告公司要求的发票，被告收到符合要求的发票后，应当在20个工作日内将当月信息服务费支付给中汉儒臣公司。双方还对广告安排、各自的责任和权利、违约责任和合同的解除进行了约定。双方《合作协议》包含二个附件，附件一为智能购物车外观，其中有智能购物终端的外观图；附件二为智能终端购物车在门店的营运要求。同日，双方签订《附加协议》，约定被告经提前三十天书面通知中汉儒臣公司，有权随时终止本协议并不因此向中汉儒臣公司承担任何违约责任。上述协议签订后，中汉儒臣公司于2014年4月13日将200台智能购物终端、6条充电电缆、RFID点播卡、RFID点播卡充电器和智能终端服务器交付被告，双方签署了交接单。2014年8月29日中汉儒臣公司向被告发送邮件，告知被告其在22天内完成了正式运营的全部准备工作，9月1日全面上线。合作初期，被告的工作人员通过微信和电子邮件向中汉儒臣公司提供广告信息的内容，中汉儒臣公司依约将信息上传至智能购物终端。2015年2月5日、7月10日，原告委派工作人员对被告进行维护，并出具《智能购物车例行维护报告》，被告门店员工徐欢签字予以确认。2015年1月20日中汉儒臣公司向被告开具47,500元增值税专用发票，货物名称为信息服务费，被告未支付该笔费用。2015年5月19日，中汉儒臣公司变更名称为中易科公司。2016年11月14日，被告向原告中易科公司发出解除合同通知书，载明：”因贵司未依约提供服务，我司再次郑重通知贵司：贵、我双方于2014年1月8日签署的《合作协议》及《附加协议》自2016年12月10日解除”。庭审中，沃尔玛公司与中易科公司均认可《合作协议》及《附加协议》于2016年12月10日解除。
一审法院认为，原告与被告签订的《合作协议》、《附加协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。现原告提供了设备交接、设备完成安装调试并于2014年9月1日全面使用及被告将需要发布的广告信息提交给原告的相关证据，上述证据可以证明原告依约履行了合同义务，被告理应支付截至合同解除之日的信息服务费，原、被告双方均认可《合作协议》及《附加协议》于2016年12月10日解除，原告主张从2014年9月1日至2016年11月30日计算信息服务费符合合同约定，被告根据原告提供的发票认为双方变更信息服务费为47,500元，对协议内容的变更应经双方协商一致，被告未提供证据证明双方协商一致变更信息服务费数额，且被告亦未按发票金额支付该笔费用，不能视为信息服务费数额发生变更，故对原告要求被告支付信息服务费1,380,000元的诉讼请求，予以支持。原告主张被告支付利息损失及赔偿因迟延履行信息服务费给付义务给原告造成损失一节，结合本案查明的事实，双方约定被告按月向原告支付信息服务费，在双方合同履行过程中，被告未曾向原告支付信息服务费，而原告在被告违约未按月支付服务费的情况下，也未积极与被告沟通要求其履行合同，对此原告存在怠于主张权利的问题，综合上述情形，并结合本案的合同履行情况，对于原告中易科公司的利息及赔偿损失的主张，不予支持。关于被告主张原告未履行提供便于使用的智能购物终端、发布促销信息及保养维修的义务。首先，智能终端是否存在质量问题。被告当庭提交的智能购物终端实物系双方合同解除一年后未进行维护的状态，该证据不能证明合同履行过程中案涉智能购物终端的使用情况。被告在缔约前应当知道原告提供的智能购物终端外观以及能够达到的实际效果，如果原告提供的智能购物终端不便于使用，被告可以拒绝接收，并依据合同约定要求原告进行完善，亦可以直接行使合同解除权，而被告除拒绝支付信息服务费外，没有针对智能购物终端存在的问题行使合同赋予的任何权利，被告缔约时对于合作事项预判、科技发展预测的失误以及怠于行使合同赋予的权利，均不能成为其推脱自身责任，拒付信息服务费的理由。其次，原告是否未履行提供信息服务的合同义务。原告提供了智能购物终端等设备，并保障设备的正常运营至合同解除之日，智能终端服务器以及智能购物终端均处于可以随时接收信息的工作状态。根据双方合作协议约定，被告应在信息更新前５天将需要更新的信息提供给原告，因此，负有提供需要更新信息的义务在被告，其未依约提供信息致使设备不能发挥合同缔约时预期的功能与作用，不可归责于原告，由此造成信息未更新，也不构成被告免除支付信息服务费的充分理由，且诉讼中没有证据显示在被告提供需要更新信息的情况下原告拒绝更新信息，亦没有证据显示原告中易科公司存在未保证信息更新的违约之处。最后，原告是否未履行保养维修的义务。被告提出原告未依约对智能购物终端进行日常保养维修的抗辩意见，因《合作协议》虽约定智能购物终端的日常保养维修工作由原告负责，但协议中没有对日常保养维修的方式进行具体约定，原告依据协议约定保障智能购物终端的正常合理使用即可。而被告依约亦有配合保障智能购物终端正常使用的义务，即发现智能购物终端损坏应尽快通知原告及时更换或者维修，但被告没有提供证据证明由于原告未尽到日常保养维护责任，进而影响智能购物终端正常合理使用的事实，且原告中易科公司所提供的日常例行维护报告，可以证明其已履行该项义务。故本院对被告的上述抗辩意见不予采信。
关于被告主张合同中止履行、原告负有减损义务一节。所谓中止履行是指在合同义务履行之前或履行的过程中，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化、转移财产以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形的，使得当事人不能履行合同义务而只能暂时停止的情况，中止履行的，应当及时通知对方。本案中，原、被告双方均不存在上述情形，而被告公司主张中止履行也未提供证据证明存在中止履行的情况并通知对方。至于原告是否负有减损义务，在双方协议没有依法终止的情况下，原告继续履行并无不妥，被告主张原告中易科公司未尽减损义务，没有充分的依据。被告认为根据协议第八条有关违约责任的约定，即使被告解除协议对原告造成损失，应支付不超过3个月服务费，且双方附加协议约定被告享有任意解除权不承担赔偿责任，对此被告存在偷换概念，本案原告主张的是被告拖欠的信息服务费及基于此造成的利息损失，并非协议第八条约定的单方终止协议的违约金，而被告想用违约责任来抵偿欠款责任，没有任何事实和法律依据，故对被告的上述抗辩意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连沃尔玛山姆会员商店有限公司于判决生效后十日内给付原告北京中易科国际技术有限公司信息服务费1,380,000元；二、驳回原告北京中易科国际技术有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,785元（原告北京中易科国际技术有限公司已预交），由被告大连沃尔玛山姆会员商店有限公司负担。
本院经审查，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2014年1月8日签订的案涉《合作协议》及《附加协议》应为有效，对双方均具约束力。现双方对前述协议已于2016年12月10日解除以及上诉人未向被上诉人支付2014年9月1日至2016年11月30日期间信息服务费的事实均无异议，争议焦点在于对上诉人拒绝支付信息服务费的理由是否成立的认定。
关于上诉人提出被上诉人提供的设备存在质量问题、未履行提供便于使用的智能购物终端一节，首先，上诉人申请出庭作证的两个证人中，杨宝生曾担任上诉人公司副总，徐欢系上诉人现职工作人员，其二人与上诉人存在利害关系；另，按照上诉人与被上诉人签订的案涉《合作协议》的约定，”上诉人配合被上诉人保障智能购物终端的正常使用，如上诉人发现有任何损坏，应尽快通知被上诉人，被上诉人须在接到上诉人通知之日起（5）个工作日内进行免费更换或维修”，且双方在《附加协议》中约定上诉人享有随时终止协议而不因此向被上诉人承担人任何违约责任的权利，上诉人在协议履行中处于明显优势地位，而诉讼中没有充分证据显示在上诉人向被上诉人发出解除合同通知书之前上诉人曾向被上诉人提出解除合同的意思表示或者就设备问题通知被上诉人而被上诉人拒绝或迟延予以维护的情况，则一审法院经审理后对上诉人此节抗辩观点不予采纳并无不当，本院予以确认。
关于上诉人提出被上诉人未依约提供信息服务义务一节，根据双方《合作协议》的约定，”上诉人应在信息更新前5天将需要更新的信息提供给被上诉人”，故上诉人负有向被上诉人提供需要更新的信息的义务，上诉人未依约向被上诉人提供需要更新的信息造成被上诉人未通过设备进行信息的更新操作或致使设备不能发挥合同缔约时预期的功能与作用，不可归责于被上诉人，也不构成上诉人免除支付信息服务费的充分理由，诉讼中亦无据显示在上诉人提供需要更新的信息的情况下被上诉人拒绝更新信息，亦无据显示被上诉人存在未保证信息更新的违约之处，则一审法院对上诉人此节抗辩观点不予采纳亦无不当，本院予以确认。
至于上诉人提及的会议录音，亦不足以认定其主张的2015年初以后双方事实上达成不再履行合同合意的事实成立，且从被上诉人所举证据显示，2015年2月、7月被上诉人还委派工作人员到上诉人公司对设备进行维护，此外，截至2016年11月14日上诉人向被上诉人发出解除合同通知书之前，并无充分证据显示上诉人向被上诉人明确提出过解约，故一审法院对上诉人此节抗辩意见不予采纳亦无不妥，本院亦予确认。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17,785元，由上诉人大连沃尔玛山姆会员商店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林荣峰
审判员 赵 虹
审判员 何 川
二〇一八年七月十二日
书记员 李 波