湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民三终字第7号
上诉人（原审被告）杭州富阳杰克体育用品有限公司。
法定代表人盛利群。
委托代理人陈志华。
被上诉人（原审原告）广东原创动力文化传播有限公司。
法定代表人蔡晓东。
委托代理人唐本全。
委托代理人江昊臻。
原审被告湖南省新一佳商业投资有限公司。
法定代表人李彬兰。
原审被告湖南省新一佳商业投资有限公司岳阳光宏店。
负责人李会娟。
两原审被告共同委托代理人谭军红。
上诉人杭州富阳杰克体育用品有限公司（以下简称杭州杰克公司）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称广东原创公司）、原审被告湖南省新一佳商业投资有限公司（以下简称新一佳公司）、原审被告湖南省新一佳商业投资有限公司岳阳光宏店（以下简称新一佳光宏店）侵害著作权纠纷一案，不服湖南省长沙市（2012）长中民五初字第0681号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人杭州杰克公司的委托代理人陈志华、被上诉人广东原创公司的委托代理人唐本全、原审被告新一佳公司和新一佳光宏店的共同委托代理人谭军红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广东原创公司一审时诉称，其是《喜羊羊与灰太狼》卡通片及其相关作品的权利人，对该作品中的“喜羊羊”、“美羊羊”、“沸羊羊”等卡通形象进行了著作权登记。2011年9月19日，广东原创公司发现新一佳光宏店销售的赛柯玛儿童羽毛球拍上使用了上述系列作品，且该商品上标注杭州杰克公司的企业名称、地址、联系方式和注册商标。因此请求原审法院判令：新一佳公司和新一佳光宏店停止销售侵权产品并销毁库存；被告杭州杰克公司停止生产和销售侵权产品并销毁库存；三被告共同赔偿经济损失及维权合理开支10万元并承担诉讼费用。
原审法院查明，动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊、之五美羊羊、之四沸羊羊”均系美术作品，著作权人为广东原创公司（受让取得），三作品完成日期为2003年12月18日，作品登记日期为2008年8月29日。2010年1月1日，原告与案外人上海天络行文化传播有限公司签订《著作权许可协议》，约定合同中的卡通形象版权是指《喜羊羊与灰太狼》系列图书、动画片及电影《喜羊羊与灰太狼之虎虎生威》中所涉及的所有卡通形象的著作权；合同有效期自2010年1月1日至2011年12月31日；原告授予案外人上海天络行文化传播有限公司对其卡通形象版权在商品化中的专有使用权。
案外人上海天络行文化传播有限公司于2010年6月17日向浙江省新昌县公证处申请证据保全，浙江省新昌县公证处于2010年6月22日作出（2010）新证民内字第561号公证书。根据该公证书的记载，上海天络行文化传播有限公司的委托代理人在新昌县利群商贸有限公司购买了有“喜羊羊”系列商品外包装的赛柯玛儿童羽毛球拍等商品。根据该公证书所附照片可以看出，该羽毛球拍的外包装袋上印有很多羊的卡通形象，手柄贴附的纸片上标有被告杭州杰克公司企业名称及编号NO.297，条码号码为6936206802978；该商品外包装上也使用了与本案被诉侵权商品相似的各种羊的图案，商品手柄上标注的条码、厂家名称与本案的被诉侵权商品相同，商品包装内独立的纸质卡片上都有“赛柯玛”三个汉字，但卡片上的英文字母及卡片的整体构图不同。2010年9月，上海天络行文化传播有限公司向浙江省绍兴市中级人民法院提起诉讼，要求判令被告杭州杰克公司及案外人新昌县利群商贸有限公司停止生产销售印有“美羊羊”等卡通形象的儿童羽毛球拍及赔偿损失。2010年11月12日，上海天络行文化传播有限公司与被告杭州杰克公司达成和解协议，该和解协议约定，被告杭州杰克公司立即停止侵权行为；被告杭州杰克公司一次性支付上海天络行文化传播有限公司人民币2万元；上海天络行文化传播有限公司收到上述款项后立即撤回对被告杭州杰克公司及新昌县利群商贸有限公司的起诉，并不再追究（2010）新证民内字第561号公证书中儿童羽毛球拍的法律责任。同日，上海天络行文化传播有限公司向浙江省绍兴市中级人民法院申请撤回起诉，浙江省绍兴市中级人民法院作出（2010）浙绍知初字第90号民事裁定，准许撤回起诉。
湖南省岳阳市湘北公证处于2011年9月19日作出（2011）岳证字第1308号公证书。根据该公证书的记载，原告的委托代理人程小聪于2011年9月15日来到岳阳市湘北公证处申请证据保全。同日10时6分，该公证处两名工作人员与原告的委托代理人程小聪来到位于岳阳市步行街的新一佳超市岳阳光宏店，程小聪以普通消费者的身份购买了德力星扶手宝宝椅一把、购物袋（超大）一个、亚龙骑马钉一个，赛柯玛儿童羽毛球拍一幅，敬业s-22喜洋洋储币罐一个，康达热水瓶801A一个，并取得电脑小票一张。程小聪对新一佳超市岳阳光宏店的门头及上述商品封存过程拍摄照片19张，整个过程由公证人员现场监督。
经当庭拆封公证实物，涉案被诉侵权商品为一款羽毛球拍。该球拍及其包装袋上多处印有羊的各种卡通形象，其中一只球拍手柄所贴纸片上标注有被告杭州杰克公司的公司名称，包装袋内独立的纸质卡片上标注有“赛柯玛”文字。
经当庭比对，原告认为，被诉侵权商品上的卡通形象与其享有著作权的美羊羊、喜羊羊、沸羊羊登记的形象相似。被告新一佳公司、新一佳光宏店对原告的比对意见无异议。被告杭州杰克公司认为，被诉侵权商品上并无喜羊羊、美羊羊或沸羊羊的文字说明，不能判断就是原告登记的作品形象。
被告新一佳光宏店系被告新一佳公司的非法人分支机构。被告新一佳公司、新一佳光宏店向原审法院提交了证明其销售的被诉侵权商品来源的证据，即被告杭州杰克公司的营业执照、税务登记证、质量管理体系认证证书、“赛柯玛”商标注册证及被告杭州杰克公司出具给案外人湖南起飞体育的《产品授权书》。
原审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案的争议焦点归纳为以下几个方面：
原告是否系本案的适格主体。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的著作权登记证书、认证机构出具的证明等，可以作为证据。本案中，原告主张动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊、动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之四沸羊羊、动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之五美羊羊这三幅美术作品的著作权，并提交了三幅作品的作品登记证，应依法确认原告系该三幅美术作品的著作权人。虽然原告将涉案作品版权在商品化中的专有使用权在2010年1月1日至2011年12月31日期间许可给案外人，并授予该案外人有权单独维护其版权，提起仲裁或诉讼，但这并不影响原告基于著作权人的身份提起诉讼进行维权的权利，原告作为著作权人仍然有权就其著作权受到侵害的事实主张权利，因此，原告系本案的适格主体，有权在本案中主张权利。
三被告是否实施了侵害原告著作权的行为。本案原告作为涉案三幅美术作品的著作权人，其合法权益应依法受到保护。本案中，原告三幅美术作品的独创性在于其独特的线条组合、面部表情及细节特征等所构成的整体图形，因此在侵权认定时，不应把作品分解开来进行比较，而是应把作品作为一个整体来分析判断。尽管羊属于自然界中的常见动物，但对于其进行卡通化表达的形式却是多种多样的。因此，在比较原告作品和被诉侵权作品时，应从整体性、艺术的表达方式等多方面把握。本案中，通过当庭比对，被诉侵权商品上使用的多幅“羊”的图案虽然在细节的描绘上与原告的三幅作品中的图案存在一些区别，但均以相同或类似的夸张手法描绘羊的角、眉毛、眼睛、嘴及身体，尤其是在“喜羊羊”这幅作品中羊脖子上挂着的小铃铛，“美羊羊”作品中羊角上的蝴蝶结及脖子上的围巾，“沸羊羊”作品中长方形的眉毛及深颜色的脸等特征来判断，可以认定被诉侵权商品使用的羊的卡通形象分别与原告的三幅作品在整体上构成实质性相似，被告杭州杰克公司认为被诉侵权商品上使用的羊的卡通图案与原告权利作品存在细节上的差异从而不构成侵权的抗辩理由不成立。
对于被告杭州杰克公司辩称其并未生产被诉侵权商品的辩论意见，原审法院认为，基于：（1）原告提交的被诉侵权商品上即羽毛球拍手柄上标注有被告杭州杰克公司的名称；（2）被告新一佳公司、新一佳光宏店提交的作为被诉侵权商品来源的证据中包括被告杭州杰克公司的工商登记资料及被告杭州杰克公司出具的产品授权书，该授权书中记载的产品为“赛柯玛”系列羽毛球拍、网球拍商品；（3）被告杭州杰克公司在庭审中认可被诉侵权商品系其提供给被告新一佳公司的事实，在被告杭州杰克公司并未提供有效反证的情况下，可以认定被告杭州杰克公司实施了生产销售被诉侵权商品的行为。同时，基于被告新一佳公司、新一佳光宏店的承认，可以认定该二被告销售了被诉侵权商品。
三被告责任的承担方式。根据本案查明的事实，和解协议于2010年11月12日签订，而本案被诉侵权行为公证取证时间发生在2011年9月15日。被告杭州杰克公司要想证明被诉侵权行为已包括在和解协议的处理范围内，应该举证证明本案的生产、销售被诉侵权商品的行为发生在该和解协议签订前。在被告杭州杰克公司并未提交反证予以证明该事实的情况下，被告杭州杰克公司认为本案的被诉侵权行为已通过该次和解予以处理的辩论意见不成立。对于被告新一佳公司、新一佳光宏店来说，该和解协议的第一条约定便是停止侵权，其应当对该协议签订之后发生的销售被诉侵权商品的行为承担责任，故对其提出的抗辩意见不予采信。
对于被告新一佳公司、新一佳光宏店提出的被诉侵权商品有合法来源、其已尽合理审查义务不具有侵权过错从而不构成侵权的辩论意见，原审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，被告新一佳公司、新一佳光宏店虽然提交了其审查供货方相关资质的证据，但基于本案涉案作品系知名动漫形象，销售者理应知道使用了该形象的商品与他人知识产权相关，应当要求供货方提供授权，而被告新一佳公司、新一佳光宏店并未能提交证据证明其审查了被诉侵权作品得到相关著作权人许可的证据，其称有合法来源的辩论意见不成立，不予采信。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，被告新一佳公司、新一佳光宏店销售被诉侵权商品的行为属于著作权法上的发行行为，其未经原告许可发行原告作品，应当承担相应的法律责任。被告杭州杰克公司在其羽毛球拍商品上使用与原告享有著作权的卡通造型相似的图案并予以销售属于著作权法上的复制与发行行为，其未经原告许可复制、发行原告作品，亦应当承担相应的法律责任。因此，对于原告提出的三被告停止侵权、赔偿损失的主张予以支持。基于被告新一佳光宏店是被告新一佳公司下设非法人分支机构，被告新一佳光宏店的民事赔偿责任依法应由被告新一佳公司承担。本案中，原告的实际损失和侵权人的获利均无法确定，综合考虑涉案美术作品的类型、畅销度、知名度、侵权行为的性质、后果以及被告的主观过错程度等因素，对原告请求的赔偿数额在法定赔偿额限度内酌情予以确定。对于原告提出的销毁库存及回收、销毁流通渠道中的被诉侵权商品的主张，因该主张系停止侵权的具体方式，对该主张不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）、（六）项，第四十八条第一项，第四十九条，第五十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决：一、被告湖南省新一佳商业投资有限公司、湖南省新一佳商业投资有限公司岳阳光宏店立即停止销售侵害原告动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊、之四沸羊羊、之五美羊羊三幅美术作品著作权的赛柯玛儿童羽毛球拍；二、被告杭州富阳杰克体育用品有限公司立即停止生产、销售侵害原告动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊、之四沸羊羊、之五美羊羊三幅美术作品著作权的赛柯玛儿童羽毛球拍；三、被告杭州富阳杰克体育用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东原创动力文化传播有限公司经济损失40000元（含合理维权开支），被告湖南省新一佳商业投资有限公司对前述赔偿款承担6000元的连带赔偿责任；四、驳回原告广东原创动力文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3100元，由被告湖南省新一佳商业投资有限公司负担于1000元，被告杭州富阳杰克体育用品有限公司负担2100元。
杭州杰克公司不服原审判决，向本院提出上诉，认为原审判决认定事实不清，要求撤销原审判决，改判驳回广东原创公司对杭州杰克公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由广东原创公司承担。事实和理由如下：2010年11月12日，上诉人与被上诉人的被许可使用人上海天络行文化传播有限公司达成和解协议，一审法院亦确认和解协议中的商品与本案被诉侵权商品系同一种商品，本案涉案商品共计230件，是2010年8月7日从义乌托运至长沙，销售给侯本武，此时间早于和解协议签订时间，该协议的处理范围包含了本案被诉的侵权行为。根据和解协议第三条的约定，上诉人在支付赔偿款项后不再承担法律责任。且上诉人在和解协议后，已不再生产、销售被诉侵权产品。上诉人与新一佳公司及新一佳光宏店亦无业务往来。
被上诉人广东原创公司书面答辩称，本案涉案商品并未通过和解协议处理，杭州杰克公司在和解协议后并未如约停止侵权，因此，在本案中应承担相应的民事责任。
为支持自己的上诉请求，上诉人杭州杰克公司向本院提交了3份证据：证据一，义乌至湖南长沙金沙（六顺）货运处货物承运单；证据二，上诉人的送货单；证据三，托运凭证，拟证明本案被诉侵权的商品是在和解协议签订之前生产和销售的，上诉人与长沙起飞体育用品有限公司之间的业务往来于2011年10月24日处理完毕。
经当庭质证，被上诉人广东原创公司认为，该三份证据不属于新证据。同时认为，证据一中没有明确的收货人和货物名称，证据二只写明了商品名称，三份证据均与本案无关联。本院经审查认为，证据一因没有货品名称、数量，不能确定承运的是涉案商品；证据三不能确定商品流向，该二份证据与本案不具关联，本院不予采信。证据二送货单中因为有长沙市起飞体育用品有限公司作为收货方的签章，且该送货单中列明为型号297的“铝合金分体儿童拍”与本案涉案商品系同一型号商品，在送货单上签章的长沙市起飞体育用品有限公司与新一佳公司一审提交的证据能相互应证，对该份证据的真实性与关联性应予确认。
经当庭询问，各方当事人对原审法院查明的事实无异议。经审查，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明，2010年8月7日，杭州杰克公司向长沙市起飞体育用品有限公司出具送货单，送货单中记载型号为297的“铝合金分体儿童拍”件数为10件，总价款为2550元，长沙市起飞体育用品有限公司签收。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为上诉人的侵权责任是否已经上诉人与被上诉人的被许可人通过和解协议解决。
上诉人杭州杰克公司认为，2010年11月12日上诉人与被上诉人的被许可人上海天络行文化传播有限公司达成的和解协议中明确约定，上诉人在支付2万元的赔偿款并停止生产和销售之后，不再承担法律责任；且原审判决明确了本案涉案商品与和解协议中涉及的商品系同一种商品，因此，上诉人不再就该商品承担侵权责任。被上诉人广东原创公司认为，涉案商品公证购买时间与和解协议签订时间相差较远，不可能是和解协议之前生产的产品；且上诉人在和解协议后并没有停止侵权，理应承担责任。本院认为，上诉人杭州杰克公司与上海天络行文化传播有限公司达成的和解协议，明确约定解决的是浙江省绍兴市中级人民法院审理的（2010）浙绍知初字第90号案中涉案（2010）浙证民内字第561号公证书中侵权产品的法律责任，该和解协议并未明确杭州杰克公司就其未经许可生产（复制）和销售（发行）“美羊羊”等系列作品著作权的所有行为承担责任；虽然2010年8月7日送货单上的商品与本案涉案商品系同一类型，但仅依该送货单仍无法证明杭州杰克公司已就该送货单上商品的生产和销售行为承担了责任，亦无法证明其在和解协议签订后不再生产、销售侵权产品。上诉人杭州杰克公司关于涉案侵权责任已在之前的和解协议中已解决的上诉理由不成立。
综上所述，上诉人杭州杰克公司在和解协议签订之后，并未停止对侵害被上诉人作品著作权的产品的生产（复制）和销售（发行）行为，应承担相应的民事责任，其上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3100元，由上诉人杭州富阳杰克体育用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小珍
审 判 员 邓国红
代理审判员 徐 康
二〇一四年二月十一日
书 记 员 李晨曦