河南省许昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
刑事判决书
（2017）豫10刑终183号
抗诉机关许昌市魏都区人民检察院。
原审被告人易火庚，曾用名易火根，外号“炮炮”，男，1977年9月1日出生，汉族，初中毕业，无业，住江西省宜春市袁州区。因犯非法侵入住宅罪2009年2月4日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑六个月，2009年4月30日刑满释放；因犯盗窃罪2010年11月被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑九年零六个月，2016年3月9日释放。因涉嫌盗窃犯罪2016年12月7日被许昌市公安局东城分局刑事拘留，因涉嫌盗窃犯罪2017年1月12日经许昌市魏都区人民检察院批准，2017年1月13日被许昌市公安局东城分局逮捕。2017年10月6日被取保候审。
指定辩护人李政皞，河南名人律师事务所律师。
原审被告人易强，男，1980年12月12日出生，汉族，中专毕业，无业，住江西省宜春市袁州区（户籍所在地：广东省深圳市南山区）。因犯盗窃罪2007年11月被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑一年零二个月，2008年8月21日刑满释放。因涉嫌盗窃犯罪2016年12月7日被许昌市公安局东城分局刑事拘留，因涉嫌盗窃犯罪2017年1月12日经许昌市魏都区人民检察院批准，2017年1月13日被许昌市城分局逮捕。2017年8月6日被取保候审。
指定辩护人李许，河南名人律师事务所律师。
原审被告人彭金平，男，1978年1月12日出生，汉族，小学毕业，无业，住江西省宜春市袁州区。因犯故意伤害罪2002年6月18日被广东省深圳市中级人民法院判处有期徒刑十年，2008年8月19日刑满释放；因犯盗窃罪2009年4月被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑四年零六个月；因犯盗窃罪、抢劫罪2015年5月13日被江西省宜春市上高县人民法院判有期徒刑二年零三个月，2016年10月21日刑满释放。因涉嫌盗窃犯罪2016年12月7日被许昌市公安局东城分局刑事拘留，因涉嫌盗窃犯罪2017年1月12日经许昌市魏都区人民检察院批准，2017年1月13日被许昌市公安局东城分局逮捕。2017年6月6日被取保候审。
指定辩护人张英利，河南天苑律师事务所律师。
原审被告人陈红平，男，1976年6月10日出生，汉族，初中毕业，无业，住湖南省长沙市长沙县（户籍所在地：江西省宜春市袁州区）。因涉嫌盗窃2016年12月7日被许昌市公安局东城分局刑事拘留，因涉嫌盗窃犯罪2017年1月12日经许昌市魏都区人民检察院批准，2017年1月13日被许昌市城分局逮捕。2017年6月6日被取保候审。
指定辩护人陈豪，河南名人律师事务所律师。
许昌市魏都区人民法院审理许昌市魏都区人民检察院指控原审被告人易火庚、易强、彭金平、陈红平犯盗窃罪一案，于2017年5月25日作出（2017）豫1002刑初341号刑事判决。宣判后，在法定上诉期限内，许昌市魏都区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员韩松太、王小雪出庭履行职务。原审被告人易火庚及其辩护人李政皞、原审被告人易强及其辩护人李许、原审被告人彭金平及其辩护人张英利、原审被告人陈红平及其辩护人陈豪等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2016年9月27日下午，被告人易火庚、易强伙同何祥茂（另案处理）预谋后驾车从江西省宜春市到许昌市东城区学院路许昌学院家属院，通过技术开锁的方式进入14号楼3单元302室,盗窃被害人陈某放置于书房内的现金100元，放置于卧室内的翡翠挂件一个、银质耳钉一对、和田玉吊坠一个、纪念手表一块等物品。销赃后所得赃款分肥。
2、2016年9月27日下午，被告人易火庚、易强伙同何祥茂（另案处理）预谋后驾车从江西省宜春市到许昌市东城区学院路许昌学院家属院，通过技术开锁的方式进入14号楼3单元301室，盗窃被害人史某放置在卧室内的重9.701克黄金项链一条（鉴定价值3395元），重2.931克黄金戒指一个（鉴定价值1026元），重1.525克PD990钯金戒指一枚（鉴定价值275元），另有银项链二条、钻石项链一条、石榴石手链一串、和田玉手串一个、玫瑰金项链两条。销赃后所得赃款分肥。
3、2016年12月5日下午，被告人易火庚、彭金平、陈红平预谋后，由陈红平驾车载着易火庚、彭金平到湖南省岳阳市汨罗市俊秀花园小区，后易火庚、彭金平采取技术开锁的方式进入俊秀花园小区102室被害人于某家中实施盗窃，未窃得财物。
4、2016年12月5日下午，被告人易火庚、彭金平、陈红平预谋后，由陈红平驾车载着易火庚、彭金平到湖南省岳阳市汨罗市俊秀花园小区，后易火庚、彭金平采取技术开锁的方式进入俊秀花园长江大厦5楼505室被害人张某家中实施盗窃，未窃得财物。
上述犯罪事实，被告人易火庚、易强、彭金平、陈红平在开庭审理过程中亦无异议，并有庭审中经质证确认的被告人易火庚、易强、彭金平、陈红平及另案处理的同案犯何祥茂的供述，被害人陈某、史某、于某、张某的陈述，接收证据清单、被害人提供的涉案被盗物品的购物发票及其他相关凭证，被害人于某、张某被盗案现场草图和被盗现场照片，辨认笔录、辨认照片及说明，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及从被告人易火庚身上搜出的开锁工具的照片、从易火庚乘坐的湘Ａ×××××雪铁龙轿车后排脚垫夹层位置搜出来的汽车车牌号牌的照片，现场勘验笔录提取物证登记表，“2016.9.27”许昌市东城区学院路许昌学院家属院14号楼西单元3楼东、西户被盗现场方位示意图及现场照片、现场勘验笔录，调取证据通知书、被告人陈红平与深圳市赢时通汽车服务有限公司长沙分公司签订的汽车租赁合同、车辆交接清单及其他相关手续，视频截图，价格认定结论书，抓获经过，情况说明，被告人易火庚、易强、彭金平、陈红平的户籍证明、常住人口信息表，被告人易火庚、易强、彭金平的前科材料刑事判决书及释放证明，被告人陈红平无前科证明等证据证实。
原审法院审理认为，被告人易火庚、易强、彭金平、陈红平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人易火庚、易强、彭金平、陈红平犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人易火庚、易强、彭金平、陈红平在共同犯罪中均起主要作用。被告人易火庚、彭金平曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人易火庚实施的部分犯罪行为、被告人彭金平、陈红平实施的犯罪行为系犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚。被告人易火庚、易强、彭金平、陈红平当庭自愿认罪，可酌情对其从轻考虑。根据被告人易火庚、易强、彭金平、陈红平的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款的规定，遂判决：一、被告人易火庚犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。二、被告人易强犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。三、被告人彭金平犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。四、被告人陈红平犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。五、随案移送的作案工具开锁工具予以没收。六、追缴涉案赃款、赃物并退还被害人。
许昌市魏都区人民检察院抗诉称，许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002刑初341号刑事判决书对被告人彭金平、陈红平量刑明显不均衡。彭金平在共同犯罪中的作用要明显大于陈红平。被告人彭金平、陈红平共同参与实施了两次入户盗窃行为，在共同犯罪中彭金平实施了技术开锁及入户盗窃的行为，系实行犯，而陈红平负责驾驶车辆，系帮助犯。被告人彭金平具有法定从重情节。被告人彭金平有盗窃、抢劫等多次刑事犯罪前科，系累犯，依法应当从重处罚，且彭金平实施本次犯罪时间距上次刑满释放时间不足2个月，主观恶性较大，被告人陈红平无刑事犯罪前科。虽然一审判决中本案四名被告人的量刑幅度均在其法定刑期内，但是在共同犯罪中被告人彭金平的作用明显大于陈红平，且具有法定从重处罚情节，而一审判决对二被告人的量刑未考虑二人在共同犯罪中的作用以及量刑情节，属于量刑失衡。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
许昌市人民检察院出庭检察员支持许昌市魏都区人民检察院的抗诉意见。其出庭意见是，一审判决定性、案件事实及确定量刑情节的法律适用适当，诉讼程序符合刑诉法相关规定。原审被告人易火庚与易强，易火庚与彭金平、陈红平预谋后，以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，四人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究四人刑事责任。原审被告人易火庚、易强伙同他人实施盗窃犯罪，二人在共同犯罪中均起主要作用。原审被告人易火庚、彭金平、陈红平预谋后流窜至外地实施入户盗窃，三人在共同犯罪中均起主要作用。对四名原审被告人均应依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定予以处罚。第三、第四起犯罪事实中虽实施了入户盗窃行为，但并未实际窃得财物，应当以盗窃未遂论处。因此原审被告人易火庚实施的部分犯罪行为，彭金平、陈红平实施的犯罪行为系犯罪未遂，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定予以处罚。易火庚、彭金平系累犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定予以处罚。一审诉讼程序符合刑诉法相关规定。魏都区人民法院一审判决对原审被告人彭金平与陈红平在法定量刑幅度内处以完全相同的刑罚，魏都区人民检察院依法审查后认为该判决未考虑彭金平与陈红平二人在共同犯罪中的作用及量刑情节，系量刑明显失衡，确有错误，本院审查后认为抗诉理由成立，应予支持。彭金平在共同犯罪中的作用要明显大于陈红平。原审被告人彭金平、陈红平与易火庚预谋后共同实施了两次入户盗窃行为。预谋犯罪阶段，彭金平与易火庚先于陈红平产生盗窃犯意，陈红平参与共同盗窃的犯意系由彭金平与易火庚诱发。后三人就盗窃分工及事后分赃达成合意，形成共同盗窃故意。在具体犯罪过程中，彭金平实施了技术开锁及入户盗窃的犯罪实行行为，陈红平实施了提供车辆，驾驶车辆前往盗窃地点并在车中等待接应的行为。因此无论是在犯罪预谋阶段还是具体实施阶段，彭金平在共同犯罪中的作用均明显大于陈红平。综合对比原审被告人陈红平与彭金平各量刑情节，一审判决对二人量刑明显失衡。原审被告人陈红平与彭金平相同量刑情节有:参与实施相同两起盗窃犯罪事实，在两起犯罪事实中均成立犯罪未遂，均具有一审当庭认罪酌定情节。原审被告人陈红平与彭金平区别量刑情节有：陈红平的盗窃犯意系由彭金平与易火庚诱发。彭金平在共同犯罪中的作用明显大于陈红平。原审被告人陈红平无犯罪前科，系初犯。原审被告人彭金平有三次犯罪前科，其中一次盗窃罪、一次盗窃罪与抢劫罪数罪并罚，均系侵财类犯罪前科，且彭金平在刑满释放尚不足两月的时间内又再次实施了本次犯罪，系累犯，因此彭金平的主观恶性及人身危险性均远高于陈红平。综上，一审判决对原审被告人彭金平、陈红平处以完全相同的刑罚，有违罪责刑相适应原则，系量刑明显失衡。综合考虑原审被告人在共同犯罪中所起的作用及各自量刑情节，本案一审判决对原审被告人彭金平与陈红平的量刑明显失衡，确有错误，建议二审法院予以改判。
原审被告人易火庚及其辩护人李政皞、原审被告人易强及其辩护人李许、原审被告人彭金平及其辩护人张英利、原审被告人陈红平对原判不表异议。陈红平的辩护人的辩护意见是，原审判决对陈红平量刑重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本案认定事实的证据经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人易火庚、易强、彭金平、陈红平以非法占有为目的，入户窃取他人财物，其中易火庚、易强盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人易火庚、易强、彭金平、陈红平在共同犯罪中均起主要作用。原审被告人易火庚、彭金平曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原审被告人易火庚实施的部分犯罪行为、原审被告人彭金平、陈红平实施的犯罪行为系犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚。原审被告人易火庚、易强、彭金平、陈红平当庭自愿认罪，可酌情对其从轻考虑。原审被告人易火庚与易强，易火庚与彭金平、陈红平预谋后，以非法占有为目的，入户窃取他人财物，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究刑事责任。原审被告人易火庚、易强伙同他人实施盗窃犯罪，二人在共同犯罪中均起主要作用。原审被告人易火庚、彭金平、陈红平预谋后流窜至外地实施入户盗窃，三人在共同犯罪中均起主要作用。对四名原审被告人均应依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定予以处罚。第三、第四起犯罪事实中易火庚、彭金平、陈红平虽实施了入户盗窃行为，但并未实际窃得财物，系犯罪未遂，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定予以处罚。一审诉讼程序符合刑诉法相关规定。原判对易火庚、易强、彭金平量刑并无不当。但原审判决对彭金平与陈红平在法定量刑幅度内处以完全相同的刑罚，未充分考虑彭金平与陈红平二人在共同犯罪中的作用及量刑情节，系量刑明显失衡，依法应予改判。因此，许昌市魏都区人民检察院的抗诉理由成立，本院予以支持；许昌市人民检察院出庭检察员的建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决如下：
一、维持许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002刑初341号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项及第四项中对原审被告人陈红平的定罪部分；
二、撤销许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002刑初341号刑事判决第四项中对原审被告人陈红平的量刑部分；
三、原审被告人陈红平犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币1000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月7日起至2017年6月6日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈艳玲
审判员 高东安
审判员 董盼利
二〇一七年十月二十六日
书记员 郑 雪
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口