河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1999号
上诉人（原审被告）：杜守东，男，汉族，生于1969年11月12日，住南阳市。
委托诉讼代理人：闫振伟，河南船旗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小龙，河南达略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南阳市高新区盛达沥青销售部。
住所地：南阳市人民北路五一小区*号楼。
个体工商户营业执照注册号：411393603012435（1-1）。
负责人：肖顺亭，任经理职务。
委托诉讼代理人：姚举、张露，河南隆翔律师事务所律师。
上诉人杜守东因与被上诉人南阳市高新区盛达沥青销售部（以下简称盛达销售部）为买卖合同纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2017）豫1303民初4039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜守东上诉称：一、本案既存在买卖合同关系也存在临时存放关系，临时存放的货款应从总额中予以扣除，但一审未予以合理扣除。二、本案争议的焦点是2011年和2012年的沥青款项。原一审判决书确定的2011年发货总量811.11吨。本次发还重审，无端的又把总量认定为814.05吨，请求法院对照原一审庭审笔录和被上诉人提供的发货单等证据材料，对发货总量重新确认。三、一审法院把同样事实区别对待，认定自相矛盾。四、一审法院代为被上诉人主张和取证，程序严重不公平。(一）原一审二审及本次庭审，被上诉人从来没有主张2012年的结算是针对被上诉人的公司进行结算。而本次一审法院违背居中原则，两次要求上诉人及聘请的财务人员去法院，以取证的名义，由法庭主导进行算账和询问，代为取证。并且代为被上诉人主张，说2012年的业务是对公司结算。其真实情况是，杜守东前期个人买卖沥青的票据经过整理由新成立的盛和公司进行保管。但交易行为应自法人成立时，才具有法律效力，可归为公司行为。(二）上诉人向法庭提供的2012年转账凭证、和被上诉人的收款票据等，这些涉及关系买卖关系的核心证据，一审法院置之不理，未组织质证，也未认定。五、一审把简单的事情复杂化。本案中，即使按照原一审的811.11吨，一是查明西安购买的322.85吨是否是上诉人付款，二是查明2012年236.75吨扣除170吨后66.75吨是否由杜守东本人付款，还是盛和公司付款，事情就一目了然。综上，一审法院审查事实不清，程序违法，计算不清，处理结果不公正。请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
盛达销售部辩称：原判处理正确等。
盛达销售部向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告沥青结算款190万元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：被告杜守东经人介绍与盛达销售部负责人肖顺亭相识，双方从2009年开始发生业务往来，杜守东从盛达销售部购买沥青用于工程施工，盛达销售部销售给被告的沥青，主要是从陕西李红宝处进货。原、被告双方业务往来并未签订书面合同，而是每隔一段时间，双方对账后由被告向原告出具结算凭条。2010年元月28日，杜守东给原告出具了一份凭条，其中注明“乳化29.03吨×2800元=81284元，61.02吨沥青×4600元=280692元，合计361976元，已付140000元，下余221976元，杜守东，2010年元月28日”。2011年元月26日，杜守东给原告出具了两份凭条，第一份注明“从2010.10.6号新野工地欠肖顺亭贰拾叁万柒仟元整，￥237000元，杜守东，2011.元.26”，第二份内容“一、沥青26.36吨×4500=118620元，二、高温沥青6.92吨×4500=31140元，三、乳化沥青2吨×2800元=5600元，合计155360元，杜守东，2011.元.26”，并注明“从11.26号后欠肖顺亭”。
自2011年元月26日以后，原、被告双方仍然有业务往来，但都没有系统地结算。根据原告提供的发货单、手写清单等证据统计，2011年度被告从原告处拉走沥青8**.05吨，被告称只从原告处拉走沥青6**.46吨，但无法提供完整的发货单据等证据。其中的差距部分，2011年7月份2车和12月份5.5吨，原告提供了发货单予以证实，另有135.75吨，原告提供了被告员工姚敬东书写的清单一份，该清单显示2011年8月27日1车、8月31日2车、9月6日1车共135.75吨，姚敬东签字确认，原告陈述这4车135.75吨沥青是被告给原告货款让原告方从山东购买的沥青，直接拉到被告工地，故原告没有发货单，就让姚敬东书写了清单并签字，被告却称8月27日、31日3车是自己直接从陕西购买的沥青，与原告无关，但没有证据证实，仅承认9月6日1车是从原告处进货。
被告在2011年从原告处拉走的沥青中，有10车共322.85吨是被告杜守东付款，沥青购回后进入原告仓库，再由被告陆续从原告处拉走。对此事实，双方陈述基本一致，并无大的分歧，但原告陈述这10车沥青进入原告库房，供货商是与原告结算，原告与被告结算时，已经将这10车沥青货款计算在内，而被告称这10车沥青是被告直接与供货商联系购买，与原告无关，与原告结算时只应支付存储费用，并提供了部分向陕西转款凭证以证实自己主张。原告庭审时提交了陕西供货商提供的2011至2014年拉运沥青登记表共4份，标题分别是“2011河南老肖沥青拉运登记表”、“杜经理南阳2012年沥青拉运登记表”、“河南杜2013年沥青拉运登记表”、“杜守东2014年沥青拉运登记表”，登记表中包含时间、吨位、单价、总价、付款、欠款、备注等要素。2011年的登记表杜守东也向本院提交，在该登记表中，杜守东提供的转款凭证有一部分得到体现。
杜守东在2012年春与他人合资筹建南阳盛和沥青有限公司（以下称盛和公司）并开展业务，2013年5月14日取得营业执照，工商登记显示该公司股东为杜守东和张山林，注册资本550万元，法定代表人为杜守东。2012年杜守东安排人员从原告处拉走沥青2**.75吨，其中包括部分存储沥青，原告提交一份手写条据，内容为“杜共计沥青2**.52吨，杜存沥青1**.56吨，杜拉肖沥青82.96吨”，该条没有日期，没有签名，原告称系被告书写，为2012年原告与杜守东之间业务结算，杜守东否认是自己所写，且在两次审理中均称2012年以后从原告处拉沥青是公司行为，236.75吨沥青中包含公司储存的沥青。双方均承认2012年个人也好，公司也罢，只发生过这一个236.75吨业务。在庭前调查时，杜守东让盛和公司财务人员贾晓燕向本院说明相关事实，贾晓燕陈述，236.75吨沥青是盛和公司从原告处拉走的，其中有公司存储的沥青1**吨，其余是盛和公司向原告购买的，货款盛和公司已经付完，票据由其计入盛和公司账目，贾晓燕向本院提交了相关记账凭证。
审理过程中，杜守东向本院提交一份手写条据，内容为“2011年老杜已付款，上半年付150万下半年付130万年底10+40万4万+运费1万（40万房子）”，被告陈述系原告经理肖顺亭手写的2011年付款情况，原告方认可。另原告方在杜守东的砖厂拉走价值29520元的砖，原告同意折抵货款。关于沥青价格，双方并未明确约定且陈述不一，庭审中，双方同意2011年按沥青50**元每吨、乳化沥青30**元每吨计算。
庭审前，原、被告申请本院调取陕西供货商的业务来往记录，本院派员到陕西，供货商一直躲避不见、不予配合。
另查明，盛达销售部系个体性质，取得了营业执照，负责人为肖顺亭。
一审法院认为：虽然我国《合同法》规定了合同有书面形式、口头形式和其他形式，但像本案中原、被告这种大额业务往来，应当采用书面形式来明确合同主要条款和双方责任，但本案原、被告却采用口头形式订立合同，随意性较大，并且在合同履行过程中双方均没有财务记录，提交的证据凌乱不堪、极不完整，给案件查明事实带来很大困难。经庭前组织双方核算，并经过庭审举证、质证和辩论，本院将案件焦点归纳为以下几点：1、被告转给陕西供货商的款项是否已经计入原、被告结算之中；2、2011年8月、9月的135.75吨沥青应否计入被告从原告处拉走沥青总数；3、2012年的236.75吨沥青是被告的业务还是盛和公司的业务；4、被告出具的三张凭条是并存关系还是结算关系。下面分别进行分析。
关于被告向陕西供货商转款的计算。在案件审理过程中，被告一直坚持认为本案的焦点是陕西购入的10车322.85吨沥青由谁付款，并围绕该观点提供了向陕西转款的部分凭证，但纵观全案，原告在历次询问和开庭过程中，对这322.85吨沥青是由被告杜守东付款从未否认，因此，本案的最大争议和焦点不是由谁付款，而是这些沥青应否计入被告从原告处拉货总数，以及如何结算问题。如双方所述，在向原告购买沥青初期，被告与陕西供货方并不熟悉，双方一直采取被告从原告处拉沥青，阶段性向原告付款，原告再与陕西供货商结算的方式，时间久了以后，在原告认可或授意情况下，被告直接将部分货款转给陕西供货商，沥青拉到原告仓库，再由被告从原告仓库拉走，符合客观交易情况，在这种情况下购入的沥青，其本身可以认为是存储关系，但从双方的整个业务来说，仍然是原、被告履行合同的一部分，仍然应当由原、被告之间结算。从陕西供货商出具的4份登记表来看，2011年陕西供货商还是直接与原告结算，2012年以后才开始与被告结算。杜守东陈述其从2009年至2014年，每年都发生向陕西转款的情况，其中少部分沥青没有经过原告仓库，而是直接拉到被告工地使用，作为被告和陕西之间的现款交易处理，不与原告结算，这与被告提供的转款凭证与登记表中的记载只有部分吻合相一致，特别是2011年陕西供货商与被告尚不熟悉，对原告赊账，而对被告采取现款交易，也说明陕西供货商把业务登记在原告或者被告名下，三方提前是有约定的。反观被告辩称这322.85吨是其与陕西直接发生购销关系，并无证据支撑，其提供的转款凭证，不能说明哪些是购买后存入原告仓库，与原告结算，哪些是直接拉走使用，与陕西结算，既不能证实转款与322.85吨沥青的对应关系，也不能排除转款直接购买沥青的可能性，其辩称理由本院不予采信。
2011年8月、9月的135.75吨沥青，被告称只有1车是从原告处购买，另外3车是自行购买的沥青，但被告员工将4车沥青书写清单并签字后交给原告，从一般的交易习惯和常理分析，如果业务与原告无关，被告员工并不需要向原告出具手续，被告的说法与常理相悖，且没有证据证实，其辩称理由不能成立。
关于2012年的236.75吨沥青，双方对数量没有异议，同意价格为5300元每吨，虽然对存储数量有一定争议，最后均认可存储数量按170吨计算。但原告认为该236.75吨沥青是被告杜守东个人从原告处购买，应当由杜守东个人向原告结算，杜守东在原审和重审时，却一直称2012年以后是盛和公司与原告发生业务关系。从盛和公司财务人员贾晓燕提供的情况看，2012年的这236.75吨沥青业务，确实由盛和公司下账。盛和公司是有限公司，虽然法定代表人是杜守东，但公司与个人毕竟主体不同，原告对自己的主张，不能提供书面合同，也没有其他证据证实，应当承担不利后果，其请求本院不予支持，这部分货款原告可另案向盛和公司主张，本院不再处理。
对于被告向原告出具的3份凭条，本院认为，2010年元月28日的第一份凭条表述清楚，并无歧义。2011年元月26日的两份凭条，被告认为其中一份注明“从11.26号后欠肖顺亭”，说明之前欠款已经付完，但从同日出具的另一份凭条来看，其中“从2010.10.6号新野工地欠肖顺亭”与被告陈述相矛盾。后两份凭条是同一天出具，应当是并列关系，而后两份凭条都有具体的范围和指向，与第一份凭条没有承接关系。按照经营活动中的通行做法，欠款清偿后应当收回欠条，如果欠条不能收回，也应当在还款手续中注明××条据作废，被告长期从事经营活动，对此应该充分了解，而本案中第一份条据未收回，且后两份条据对第一份条据只字未提，明显与被告辩称理由不符，因此被告的说法不能成立。
综上所述，本院在审理中，给了双方充分时间和机会提交证据，虽然原、被告对来往业务记载都不够完整，但在审理过程中，对原告陈述的事实和提交的证据，被告以反驳和质疑为主，其提交证据也围绕反驳和质疑展开，且证据较为凌乱、前后矛盾，难以还原客观事实，对双方业务核算也不持积极态度。从证据的证明力上来看，原告要优于被告。根据当事人陈述，结合现有证据，2011年以前被告3份凭条欠款为614336元，2011年814.05吨沥青按每吨5000元，合款4684586元，乳化沥青1**.97吨合款347910元，被告提交原告手写的2011年已付款（含以房抵款）共3750000元，以砖抵款29520元，剩余沥青款为1252976元，应当由被告杜守东支付给原告。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条之规定，判决：一、判决生效后十日内，被告杜守东支付原告盛达销售部沥青款1252976元，并自2015年7月8日起按人民银行同期同类贷款利率计付利息至货款付清为止；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费21900元，由原告负担9050元，被告负担12850元。
二审审理中，双方针对肖顺亭手写的算账单“11年老杜已付款”中，内容为“上半年付150万”各自发表了自己的主张，上诉人杜守东认为根据肖顺亭的算账清单，认可已付了150万元，其支付方式为三笔转账，即2011年5月20日转50000元，2011年1月30日30万元，2011年2月19日转90700元，以上共计440700元，其余为现金付款；另外2011年上半年，共转给西安供货商7笔款，其中1月11日付现金127300元，其余六笔为转款1261900元，共计1389200元，以上直接支付给肖顺亭150万，加上直接支付给西安供货商1389200元，这样，实际已不欠肖顺亭任何货款。
被上诉人肖顺亭对上半年收到杜守东贷款150万元予以认可，认为其收到方式为转账而来，包括直接收到的三笔转账款440700元，另外认可杜守东直接支付给西安供货商的部分款项合计为1534700元，对杜守东直接支付给西安供货商的另外三笔不予认可。
二审查明的其它事实与一审认定事实一致。
本院认为，双方在买卖合同履行过程中，长期未结算，没有建立起清晰的账目，致使双方说法不一。一审法院对双方历年的账务进行分析评定，符合本案客观实际，本院予以确认。二审审理中，针对2011年上半年肖顺亭认可收到150万元，双方又进行了举证。双方共认，从书面证据可以查实2011年上半年肖顺亭收到杜守东1534700元，则原判欠款数额应减去34700元。上诉人杜守东主张肖顺亭书写的收到150万元系指转账的40余万元加100余万元现金支付，无事实依据，不符合二人的交易习惯，本院不予认定。对杜守东直接支付给西安供货商的另外三笔转款，因日期、金额不一致，且双方举证的西安供货商的计账表上没有记载，双方陈述不一致，又不能排除杜守东与西安供货商是否存在直接的买卖交易，本院无法认定，当事人可以根据西安供货商的意见或交易情况另行处理。上诉提及的其他理由，不能成立，不予支持。
综上，原审部分事实因二审中出现新的证据，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、变更原判第一项“判决生效后十日内，被告杜守东支付原告盛达销售部沥青款1252976元，并自2015年7月8日起按人民银行同期同类贷款利率计付利息至货款付清为止”为“判决生效后十日内，被告杜守东支付原告盛达销售部沥青款1218276元，并自2015年7月8日起按人民银行同期同类贷款利率计付利息至货款付清为止”。
二、维持原判第二项即“驳回原告其他诉讼请求”和诉讼费负担部分。
二审案件受理费12850元，上诉人杜守东负担10000元，被上诉人盛达销售部负担2850元。
本判决为终审判决。
审判长 赵清军
审判员 薛庆玺
审判员 娄 理
二〇一七年十二月一日
书记员 秦 震