浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6525号
上诉人（原审被告）：马立华，男，1963年7月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：陈旭丽，金华市真理法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：卢云海，男，1963年5月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：唐园，浙江良济律师事务所律师。
上诉人马立华因与被上诉人卢云海保证合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院作出的（2017）浙0783民初10576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
马立华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回卢云海的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由卢云海承担。事实与理由：一、一审法院认为“马立华为杨正华的借款向卢云海提供担保的行为客观上增强了杨正华与卢云海进行资金借贷交易的信用程度，降低了卢云海对资金出借安全风险的认知”与事实不符。在东阳市人民法院（2015）东商初字第3596号及金华市中级人民法院（2016）浙07民终422号案件中查明的事实：本案借款之前2014年3月3日没有任何担保的情况下就已出借了150万元，本案90万元在借条出具之前也已现金支付了50万元。在马立华提供担保后的汇款金额仅为40万元，占小部分。可见卢云海并非是基于马立华的担保增强了信用，降低其风险认知，因为卢云海敢于在担保之前就已出借大额款项，可见其对风险是有充分的预估。对于马立华签字之前的其交付的款项不能清偿的损失，马立华没有任何过错。二、一审法院认为“对卢云海在本案中因杨正华清偿不能所形成的损失，卢云海、马立华均有过错，并酌定承担债务人杨正华不能清偿部分二分之一的赔偿责任”也错误，分配的赔偿责任也不公平，马立华没有过错或过错极其轻微，不应当承担赔偿责任。1、（2015）东商初字第3596号及金华市中级人民法院（2016）浙07民终422号案件庭审笔录中卢云海均自认在借期内由于不懂而没有去办理抵押登记导致担保合同无效，而不是一审起诉状所称：抵押登记不能办理，抵押权不能设立，进而导致抵押担保无效。此二者之间有重大区别：如果卢云海当时去办理了，是不是就会及时发现马立华提供的房产无法办理抵押登记，对于担保之前就已交付的50万元不可挽回，但至少之后的40万元，其就可以不再出借，或要求更换担保人或更换担保方式，必然会减少不能清偿的损失。卢云海本应当在办理好登记手续后再行交付款项，正是由于卢云海没有去办理抵押才导致其债权不能清偿损失的进一步扩大。马立华并没有阻止或拖延不去办理，过错在于卢云海方。2、从认知水平上而言，卢云海有多次借款，且是想获取利息的逐利行为，既然想从中获利，其对于风险及法律要求就有更多的义务去了解和学习。但马立华作为一个农民，仅此一次担保行为，无利可图的情况下其没有义务去了解，也没有这个法律认知能力去提醒卢云海要去办理登记，因此，对于未去办理抵押登记马立华没有过错。三、卢云海对于债务人提供的宾虹轩25A、26A商品房此抵押物显然不是禁止抵押的财产，为何也同样抵押合同无效而不能就该抵押房产优先受偿？还不是因为未去办理抵押登记。此行为也可以证实，导致本案抵押合同无效的原因并非是马立华提供了不能办理抵押的房屋，因为无论提供是否是法律禁止抵押的财产，最终抵押合同均是无效的。而对卢云海未去办理抵押登记，马立华没有阻止和不配合，是不存在过错的。也正是因为卢云海的不作为，导致债务人提供的多项担保无法先就该物受偿，放弃的价值在600万元，远远在本案金额之上，依《物权法》第一百九十四条第二款规定：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，即使马立华有过错，也已免除。四、根据生法律效力的（2016）浙07民终422号民事判决书（该判决书第5、6页）已对90万元借款“马立华是否保证责任”及“马立华对其以房产抵押无效造成的后果是否应承担赔偿责任”这两个争议焦点，作出了认定：一、马立华对案涉借款承担担保责任的依据不充分；二、马立华所提供的房产抵押权未设立，抵押担保无效。而本案卢云海在一审中起诉的依据就是上述生效判决所认定的第二点“抵押权未设立，抵押担保无效”这一定论来追究马立华的过错责任。但二审法院之所以认定“抵押担保无效”的前提是“马立华承担保证责任的依据不充分”，这就说明“马立华保证成立与否”还是一个待定问题，这也是本案二审处理的关键问题。本案借款90万元中的50万是2013年两笔55万、50万结息而来，不真实存在，是虚假的，应从本案中予以剔除。综上，卢云海的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。
卢云海辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。首先，在借款商议的过程中，卢云海已经认识到借款人杨正华存在一定的资金问题，所以才要求借款人提供一定的担保，担保人随即同意提供担保，并提供了自己的房产作为经济实力的证明。卢云海正是基于对马立华提供担保的信任，才同意向借款人提供借款，因此马立华的担保行为客观上增强了借款人的信用程度，也客观上降低了卢云海对资金出借风险的认知。其次，由于卢云海认识上的误区和法律意思的淡薄，马立华主观上刻意的隐瞒和回避，产生了双方未到行政机关办理抵押登记手续的事实。再次，由于马立华提供抵押的房地产为集体土地性质，属于法定不得抵押的财产，由此导致抵押登记自始无法完成，也导致了卢云海丧失了事后救济的可能性，因为直至卢云海在前案一审判决后知晓了“抵押担保自登记时生效”这一法律知识时，该债权的担保期限还尚未届满，卢云海仍有权要求马立华进行抵押登记，但是马立华提供了不得抵押的财产使得该救济途径落空。最后，根据双方过错的分析，卢云海认为本案中产生的过错主要是因为马立华导致的，因此马立华应当承担赔偿责任，根据《担保法》第五条第二款、最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第七条之规定，由马立华在债务人杨正华金钱给付义务不能清偿部分二分之一的范围内承担合理合法。另外，针对马立华的第三条上诉理由，答辩如下：马立华对债务人提供宾虹轩25A、26A房产的行为未作充分的了解。在前案的庭审过程中，已经查明借款人杨正华与卢云海借款当时并没有就上述两房产达成抵押担保的合意。这在本案的一审辩论阶段进行了详细地陈述。之所以在借条中会出现以房产作担保的陈述，双方的意思是借款人杨正华应该以自己全部的资产对本案的借款承担偿还责任。对于马立华第四条上诉理由，答辩如下：我们认为本案与前案也就是（2016）浙07民终422号案件具有一致性，并且在该案的判决书中也明确的阐明卢云海上诉提出因抵押担保无效，应由马立华承担全部赔偿责任的理由超出其一审的诉讼请求，不应在本案中作出判处，双方可以另行处理。并且在本案一审起诉之前，我们也就本判决书的该项内容向金华中院进行了询问，法院也就该事实进行了释明，认为我们就本案的起诉享有相应的诉权。综上，请求二审法院查明事实，维持原判，驳回马立华的诉讼请求。
卢云海向一审法院起诉请求：1、马立华对杨正华向卢云海的借款本金90万元及相应利息（利息自2014年3月12日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际归还之日止，扣除已经支付的利息10万元）承担连带赔偿责任；2、诉讼费用由马立华承担。
一审法院认定事实：杨正华因资金周转之需向卢云海提出借款，卢云海要求杨正华提供必要的担保，经杨正华与马立华商议，马立华同意提供担保。杨正华于2014年3月12日向卢云海出具借条一份，载明杨正华因桩机经营缺少流动资金，向卢云海借款90万元整，借款期限为2014年3月12日至2014年8月11日，月利率2%，逾期则按每日0.2%计付违约金。借条的背面同时记载“2014年3月3日收现金30万元，2014年3月12日收现金20万元，2014年3月12日转款40万元”，上述记载内容均由杨正华签字确认。马立华在担保人处签名并注明“以本人房产证、土地证担保，256号证号04483220141-11”。同时，马立华将房产证、土地证交给卢云海持有，嗣后，双方未办理相应的房产土地抵押登记。后卢云海为了催讨债务，于2015年6月16日向东阳市人民法院起诉，要求杨正华归还借款本息并由马立华承担连带清偿责任。东阳市人民法院做出了（2015）东商初字第03596号民事判决，判令杨正华应归还卢云海借款本金90万元并支付相应利息，驳回了卢云海要求马立华承担连带清偿责任的诉请。卢云海不服一审判决，认为马立华应承担连带清偿责任，上诉至金华市中级人民法院，金华市中级人民法院经审理后做出了（2016）浙07民终422号民事判决书维持原判，并释明“马立华虽以其房产提供抵押担保，但未办理抵押登记，抵押权未设立，故而抵押担保无效。卢云海上诉提出因抵押担保无效应由马立华承担全部赔偿责任的理由超出一审的诉讼请求范围，不应在本案中作出判处，双方可以另行处理”。另查明，涉案不动产是由马立华于2004年之前建造的坐落于东阳市的房产，房屋所有权人是马立华，原房产证号为：东房权证吴宁字第××号；该房产的土地证为《集体土地使用证》，原集体土地使用证号为：东阳市集用（2004）字第1-11号，土地所有集体，土地使用权人为马立华，使用权类型是批准拨用。因该房产属于集体土地即宅基地上建造的房屋，无法在行政机关办理抵押登记。2016年1月25日，马立华向行政机关挂失了上述房产证和土地证，并重新申请办理了产权证，证号为东房权证吴宁字第××号、第××号，房屋所有人变更为马立华和杨美珍共同共有。
一审法院认为，马立华为杨正华的借款向卢云海提供担保的行为客观上增强了杨正华与卢云海进行资金借贷交易的信用程度，降低了卢云海对资金出借安全风险的认知。双方未到房地产登记部门办理抵押登记手续且马立华提供抵押的房地产为集体性质，属不得抵押的财产。故对卢云海在该案中因杨正华清偿不能所形成的损失，双方均有过错，综合考虑双方的过错程度，酌定马立华应承担债务人杨正华不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。卢云海诉讼请求的合理合法部分，予以支持；其余诉请部分，于法无据，予以驳回。马立华提出卢云海也存在过错的抗辩意见，予以采纳；其他抗辩意见，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款、第一百七十三条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、马立华对（2015）东商初字第03596号民事判决确定的债务人杨正华金钱给付义务不能清偿部分的二分之一（以坐落于东阳市的房产价值为限）向卢云海承担赔偿责任；二、驳回卢云海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，减半收取6400元，由卢云海负担3200元，由马立华负担3200元。
二审中，卢云海未向本院提交新的证据，马立华提交了以下证据：1、55万、50万借款利息结算单及借条各1份，证明卢云海妻子杜冬娟和杨正华于2013年9月20日对2013年4月所借的两笔55万、50万借款进行了结算，杨正华曾出具给卢云海115万元借条的事实。2、115万借款利息结算单及借条复印件各1份，证明杨正华曾和卢云海或妻子杜冬娟于2014年3月3日对115万元借款进行了结算，杨正华曾出具给卢云海150万元借条的事实。3、3月3日至3月11日、3月12日利息结算单、借条1份，（2016）浙07民终4015和（2015）东商初字第5006号民事判决书各1份，证明卢云海、杨正华为转嫁风险、恶意串通，将结算后的150万元借款分割成两笔100万元和50万元进行利息结算，其中100万元于2014年3月11日由浙江中煤实业集团金华分公司担保，另50万元则放在90万元的借条中让马立华于2014年3月12日担保，在时间上存在紧密的衔接，且金额完全一致的事实，并存在虚假隐瞒真相骗取马立华担保的事实。4、（2015）东商初字第3596号民事判决书、民事起诉状、借条及清单各1份，证明杨正华2014年3月3日收到现金30万元、3月12日收到现金20万元是不属实的，是卢云海、杨正华为掩盖90万元借款的真相特意在借条背面添加的事实。5、（2016）浙07民终422号民事判决书及简化审理笔录各1份，证明涉案借款90万元中有50万元系卢云海早已于2013年4月就已出借给杨正华，在要求马立华签字担保时，卢云海、杨正华二人并未将这一事实告之马立华，存在故意隐瞒行为。
卢云海质证认为，马立华提供的五组证据具有一致性，现进行统一质证。第一，对于马立华提供的证据中涉及到从法院调取来的证据，对其真实性均没有异议。但是作为本案产生的基础的前案即（2015）东商初字第3596号和（2016）浙07民终422号，已经由东阳市人民法院和金华中院分别进行了一、二审。该案已经形成了终审的判决，该案的判决中已经阐明本案应付的借款本金和应承担的法律责任。因此，对于上诉人提供的这五组证据，在该案的审理过程中均进行了相应的认定。凡是与法院的认定不符的地方，我们均不予认可。因此，我们对这五组证据的证明目的均有异议。第二，马立华在第三组证据中提到的另外的一个案子即（2015）东商初字第5006号和（2016）浙07民终4015号，我们认为这个案子与本案的前案并无关联。上诉人刻意的莫须有的推测是没有依据的。第三，马立华在证明目的中多次提到卢云海与杨正华恶意串通，故意隐瞒等行为，我们认为是没有依据的，也不符合生活常理。因为杨正华是马立华的老婆舅，双方是至亲。而杨正华与卢云海仅为朋友关系，对于合理的借贷关系并没有必要通过恶意串通、故意隐瞒等行为去掩盖。
本院审查认为：关于借款数额的问题，已经本院生效民事判决确认，上述证据不能证明马立华的证明目的，本院不予认定。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，根据本院已经生效的（2016）浙07民终422号民事判决，杨正华向卢云海借款90万元，并由马立华以其房产、土地为杨正华的借款提供担保，事实清楚。但因抵押财产未办理抵押登记，且马立华提供的抵押物属不得设定抵押的财产，导致抵押权未设立，债权人和担保人均有过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。马立华自愿为涉案债务提供抵押，但未能提供合法的抵押物并办理有效抵押，存在过错。卢云海作为债权人，对抵押物未做到谨慎审查，也存在一定过错。一审判决马立华对杨正华涉案债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400元，由上诉人马立华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
审 判 员 范继军
审 判 员 高丽霞
二〇一八年三月二十日
代书记员 金巧芳