吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终3647号
上诉人（原审被告）：吉林冶建有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。
法定代表人：张洪达，董事长。
委托诉讼代理人：李开宇，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市时图建材有限责任公司，住所地吉林省吉林市船营区。
法定代表人：王继龙，经理。
委托诉讼代理人：王冬梅，吉林市明达伟业律师事务所律师。
原审被告：吉林市信德房地产开发有限公司，住所地吉林省永吉县。
法定代表人：国映红，经理。
原审被告：刘献民，男，1968年2月26日生，住吉林省吉林市昌邑区。
原审第三人：吉林市第一建筑工程股份有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区。
法定代表人：宋军，董事长。
委托诉讼代理人：李广文。
委托诉讼代理人：吕琪。
上诉人吉林冶建有限公司（以下简称冶建公司）因与被上诉人吉林市时图建材有限责任公司（以下简称时图公司）、原审被告吉林市信德房地产开发有限公司（下称信德公司）、原审被告刘献民、原审第三人吉林市第一建筑工程股份有限公司（以下简称一建公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冶建公司的委托诉讼代理人李开宇，被上诉人时图公司的委托诉讼代理人王冬梅，原审被告刘献民，原审第三人一建公司的委托诉讼代理人吕琪、李广文到庭参加诉讼。原审被告信德公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冶建公司上诉请求：撤销（2017）吉0204民初735号民事判决，依法改判冶建公司不承担责任。事实和理由：一、冶建公司与吉林市江密峰粮库之间签订的建设工程施工合同因存在借用资质问题，依法为无效合同，冶建公司不是工程的施工方。一审认定“吉林市江密峰粮库粮仓储存标准平房仓基础设施建设项目由冶建公司承建”错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第一条第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。无效的合同自始无合法性，不能依此合同的约定来认定建设工程施工合同的主体。本案存在挂靠情形，依法适用上述法律。冶建公司与吉林市江密峰粮库之间签订的建设工程施工合同为无效合同，冶建公司不是项目的施工承包人。一审法院认定吉林市江密峰粮库粮仓储存标准平房仓基础设施建设项目由冶建公司承建不正确，进而也不存在冶建项目部，不存在冶建在该项目的经理为刘献民等事实，更谈不上刘献民在商品混凝土结算单上签字是代表冶建公司所为。二、本案实际施工人为信德公司，信德公司因而作为混凝土买受方与时图公司签订买卖合同购买混凝土用于其承包的工程。其未依约付款应当独自承担该义务。刘献民是信德公司员工，刘献民本人亲自承认，且信德公司负责人国映红也承认这一事实。刘献民在与冶建公司的合作协议上的签字是代表其所属信德公司的行为，冶建公司与信德公司之间存在挂靠关系。工程款也是由信德公司或其指定的公司收取。因而本案实际施工人为信德公司。信德公司为其承包的工程采购混凝土，应当独自承担此付款责任。三、冶建公司履行了支付工程款的全部义务，不应当承担该项目的责任。
时图公司辩称，一审判决认定事实正确、适用法律正确，冶建公司上诉请求不成立，应维持一审判决。具体如下：冶建公司在上诉中自认：“冶建公司与吉林市江密峰粮库之间签订的建设工程施工合同存在借用资质问题。”本案存在挂靠情形。冶建公司与信德公司之间存在挂靠关系。在一审中冶建公司也自认将施工资质出借给刘献民。因此刘献民以需方冶建公司代理人身份与时图公司签订结算单的行为，不仅是一审判决认定的信德公司、冶建公司的职务代理行为，同时也是表见代理冶建公司的行为。一审判决冶建公司与信德公司向时图公司承担共同给付责任并无错误。一审判决只认定刘献民在结算商品混凝土对冶建公司形成职务代理行为，没有认定表见代理行为，但判决结果是正确的。信德公司是出借公章和账户签订买卖合同行为而承担民事责任。冶建公司上诉称，一审错误认定“吉林市江密峰粮库粮仓储存标准平房仓基础设施建设项目”是冶建公司承建的上诉理由不成立。冶建公司主张刘献民代理信德公司与冶建公司签订项目合作协议不成立，信德公司与时图公司签订买卖合同购买混凝土用于其承包的工程。其依约付款应当由信德公司独自承担该义务上诉理由也不成立。冶建公司混淆了施工人与实际施工人的内涵。本案中刘献民、信德公司都没有施工资质。冶建公司与刘献民所签订的项目施工承包协议是无效合同，是暗合同。该份合同也不是刘献民代表信德公司的行为，刘献民如是代理信德公司签订冶建公司所称的合作协议,合作协议实际是项目施工承包协议，刘献民持有信德公司公章，不会以个人身份签署。根据刘献民一审答辩称，由于冶建公司要求项目部不允许对外签署买卖合同，所以，以信德公司作为买方名义签订买卖合同，我代表信德公司签字。因此刘献民在合作协议上签名并不代理信德公司。从时间上看，合作协议是冶建公司与刘献民2014年9月23日签订的，从结算单注明的结算时间上看，是2014年9月27日签订的，冶建公司没有证据证明合作协议是冶建公司与信德公司通过刘献民签名而签订。冶建公司与江密峰粮库之间签订的在吉林市龙潭区住房和城乡建设局调取的建设工程施工合同为明合同，为备案的合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据之规定，一审判决以法院调取的中标备案的合同认定冶建公司为施工人是正确的，另该份建设工程施工合同合法有效。在该合同中挂靠人刘献民被列入第三部分专用合同条款，发包人和承包人应当在5天内将于合同有关的通知、批准和决定等书面意见送达对方当事人，其中承包人指定的接收人为刘献民，接收文件的地点：现场办公室。时图公司也是基于对冶建公司的信赖而供应商品混凝土的，这都证明一审判决认定刘献民作为冶建公司在商品混凝土结算单上签字是代表冶建公司所为，合作协议中多次提到项目部，一审判决认定刘献民对冶建公司属职务代理行为正确。刘献民在一审庭审中明确：我挂靠冶建。信德公司法定代表人国映红，（也是实际控制人）在一审审判人员到看守所当面取得的质证意见是：江密峰项目为刘献民个人行为，个人施工，工程不是信德公司的。信德公司向刘献民出借公章、法人章。冶建公司上诉称冶建公司履行了支付工程款的全部义务，不应当承担该项目的责任是没有事实和法律依据的。冶建公司对外应当承担该项目的全部责任。刘献民主张其中还有四笔款冶建公司并没有按照刘献民的指示转给信德公司账户，也并未给付挂靠人刘献民。冶建公司至今还占用56万元的工程款，一审判决冶建公司承担货款没有违反公平原则。冶建公司与信德公司形成并存债务承担，即债的加入。本案中完全符合债务加入。刘献民是项目经理，冶建公司的项目经理杨某从未到过施工现场，代表施工企业的是联系人刘献民，其法律后果应由被代理的施工企业承受。刘献民结算商品混凝土从常理上看应在项目经理职权范围之内的事项属于职务行为。同时刘献民构成项目经理表见代理。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》有相应规定。
刘献民述称，没有答辩意见。
一建公司述称，同时图公司的答辩意见。
信德公司没有提交书面陈述意见。
时图公司向一审法院起诉请求：1.冶建公司、信德公司、刘献民共同给付拖欠货款1061925元及逾期付款违约金（自2014年11月10日至判决生效之日止，按总欠款额的日千分之三标准计算）；2.冶建公司、信德公司、刘献民对上述请求承担连带给付责任；3.诉讼费由冶建公司、信德公司、刘献民共同负担。
一审法院认定事实：2014年9月18日，吉林市江密峰粮库作为发包人与冶建公司作为承包人签订建设工程施工合同，工程名称为吉林市江密峰粮库粮仓储存标准平房仓基础设施建设项目。2014年9月23日，冶建公司作为甲方与刘献民作为乙方签订项目施工承包协议。
2014年9月27日，信德公司作为甲方（需方）、时图公司作为乙方（买方）与一建公司作为丙方（供方）签订预拌混凝土购销合同，由于乙方与丙方有债权债务关系，乙方将从丙方抹得的商品混凝土卖给甲方，由此确立本合同供需关系；丙方只承担供应过程中的责任与义务，不参与乙方和甲方之间结算和付款关系。此合同中混凝土供应结束后的结算关系为，甲乙双方的混凝土结算和乙丙双方的混凝土结算，这两个结算之间没有任何关系。工程概况：建设单位江密峰粮库；施工单位冶建公司；工程名称江密峰粮库平房仓粮库；工程地点江密峰粮库内。三方约定供货混凝土数量约4000立方米（以实际供货数量为准）并约定单价。结算：混凝土供应1000立方米结算一次，结算全部混凝土数，在最后一次供应混凝土完成10天内结算最后一笔混凝土款）；违约责任，甲方违反合同约定逾期支付预拌混凝土货款时，则自应付款之日起按总欠款数额的日千分之三向供方支付逾期付款违约金，同时承担违约责任；解决争议方式：1.提请当地仲裁委员会仲裁；2.如果经当地仲裁委员会仲裁无效，再向乙方人民法院起诉。甲方信德公司盖章，刘献民作为甲方委托代理人签名，乙方时图公司盖章。2014年11月10日，冶建公司江密峰粮库项目部作为需方、时图公司作为供方、一建公司作为送货方签订商品混凝土结算单，将上列三方核对无误，用于需方吉林市江密峰粮库储存标准平房仓基础设施建设项目，商品混凝土数量及价格如下（同时需方承诺本结算书确认后，即给付所欠货款）：C15，数量856立方米，单价295元，合计252520元；C30，数量2258立方米，单价325元，合计733850元；C30早强，数量219立方米，单价345元，合计75555元，以上合计1061925元。刘献民在需方冶建公司江密峰粮库项目部项目经理处签名，供方时图公司盖章，送货方一建公司盖章。结算时间为2014年9月27日至2014年11月8日7时。
2015年9月24日时图公司作为申请人，以冶建公司、信德公司作为被申请人到吉林仲裁委员会进行仲裁，2015年11月13日吉林市仲裁委员会作出（2015）吉仲决字第241号决定书，以申请人与两位被申请人并未达成有效的仲裁协议为由，对申请人时图公司的仲裁申请不予受理。
一审法院认为：第一，时图公司、信德公司与一建公司签订商品混凝土买卖合同是三方真实意思表示，合法有效。信德公司应及时履行给付货款义务，拖欠不付已构成违约，应承担违约责任，故时图公司要求信德公司给付货款1061925元的诉请，一审法院予以支持。第二，冶建公司与信德公司对时图公司的债务形成并存的债务承担，应共同承担向时图公司支付货款的义务。理由如下：建筑企业的项目部是建筑企业因经营需要为特定项目设立的临时机构，从性质上来说，属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任，有的项目部虽然不是由建筑企业出资设立，但以该建筑企业项目部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费。对于此类项目部的主体资格，应和建筑企业自己设立的项目部同样对待。项目部所签订的与施工有关合同，后果应由建筑企业承担。吉林市江密峰粮库粮仓存储标准平房仓基础设施建设项目由冶建公司承建，庭审查明,刘献民以个人名义向冶建公司承包上述项目，刘献民没有相应的施工资质，用冶建公司的资质，冶建公司收取管理费，刘献民是挂靠冶建公司进行吉林市江密峰粮库储存标准平房仓基础设施建设项目施工，故可认定刘献民借用冶建公司资质，以该公司项目部的名义从事建筑经营活动，该案结算单是以项目部名义签订的，合同后果应由冶建公司承担。虽冶建公司提出是信德公司借用其资质，因未提供证据证明，一审法院不予采信。从结算单上冶建公司江密峰粮库项目部意思表示看，本案符合并存的债务承担形式。所谓并存的债务承担，是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与原债务人共同承担责任。对本案而言，冶建公司江密峰粮库项目部直接与时图公司就买卖商品混凝土进行结算和对账的行为，并承诺结算书确认后，即给付所欠货款，表明冶建公司江密峰项目部对这笔债务的性质及数额是有明确认识的，同意给付所欠货款，就是对该笔债务的同意，是一种概括性的全部承担，这足以说明冶建公司江密峰粮库项目部是自愿加入到时图公司与信德公司的债务当中来的，而在时图公司未明确表示免除信德公司债务，又没有其他证据证明信德公司已脱离双方债务关系的情况下，本案完全符合并存的债务承担的适用条件，故冶建公司与信德公司应共同给付时图公司的货款。根据建设部［1995］1号《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。刘献民系冶建公司江密峰粮库项目部经理，其在结算单上签名系职务行为，后果应由冶建公司承担，故其不应承担给付货款的责任。第三，关于给付违约金问题，虽然信德公司与时图公司约定违约金为信德公司违反合同约定逾期支付预拌混凝土货款时，则自应付款之日起按总欠款数额的日千分之三向时图公司支付逾期付款违约金，同时承担违约责任，因时图公司没有举证证明因信德公司逾期付款对其造成的实际损失情况，其损失应按《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。参照该标准，时图公司主张违约金过高，一审法院予以调整，按《最高人民法院关于适用<中华人共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，以上述标准为基础，超过30%即可认定为利息过高，故一审法院调整至30%的幅度内，即自2014年11月19日起（双方约定在最后一次供应混凝土完成10天内结算最后一笔混凝土数）按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率（基准利率上浮50%）再上浮30%计付违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、信德公司、冶建公司于本判决生效之日起七日内共同给付时图公司商品混凝土款1061925元；二、信德公司、冶建公司共同给付时图公司混凝土款本金1061925元的逾期付款损失（违约金），自2015年11月19日起按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率（贷款基准利率上浮50%）再上浮30%标准计算至货款实际付清之日止，与欠款同时履行；三、驳回时图公司的其他诉讼请求。案件受理费14356元（时图公司已预交）由信德公司、冶建公司负担，于本判决生效后七日内向法院交纳。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年9月27日，信德公司作为甲方（需方）、时图公司作为乙方（买方）与一建公司作为丙方（供方）签订预拌混凝土购销合同，由于乙方与丙方有债权债务关系，乙方将从丙方抹得的商品混凝土卖给甲方，由此确立本合同供需关系；丙方只承担供应过程中的责任与义务，不参与乙方和甲方之间结算和付款关系。此合同中混凝土供应结束后的结算关系为，甲乙双方的混凝土结算和乙丙双方的混凝土结算，这两个结算之间没有任何关系。工程概况：建设单位江密峰粮库；施工单位冶建公司；工程名称江密峰粮库平房仓粮库；工程地点江密峰粮库内。三方约定供货混凝土数量约4000立方米（以实际供货数量为准）并约定单价。结算：混凝土供应1000立方米结算一次，结算全部混凝土数，在最后一次供应混凝土完成10天内结算最后一笔混凝土款）；违约责任，甲方违反合同约定逾期支付预拌混凝土货款时，则自应付款之日起按总欠款数额的日千分之三向供方支付逾期付款违约金，同时承担违约责任。解决争议方式：1.提请当地仲裁委员会仲裁；2.如果经当地仲裁委员会仲裁无效，再向乙方人民法院起诉。合同落款处：甲方加盖信德公司公章、法定代表人曾多名章及刘献民作为信德公司的委托代理人签名，乙方时图公司加盖公章及法定代表人王继龙名章。
2014年11月10日，冶建公司江密峰粮库项目部作为需方、时图公司作为供方、一建公司作为送货方签订商品混凝土结算单，将上列三方核对无误，用于需方吉林市江密峰粮库储存标准平房仓基础设施建设项目，商品混凝土数量及价格如下（同时需方承诺本结算书确认后，即给付所欠货款）：C15，数量856立方米，单价295元，合计252520元；C30，数量2258立方米，单价325元，合计733850元；C30早强，数量219立方米，单价345元，合计75555元，以上合计1061925元。刘献民在需方冶建公司江密峰粮库项目部项目经理处签名，供方时图公司加盖公章，送货方一建公司加盖公章。结算时间为2014年9月27日至2014年11月8日7时。
2015年9月20日刘献民以冶建公司代表人的名义作为甲方与时图公司作为乙方签订仲裁协议书，协议约定：经甲、乙双方协商一致同意，就冶建公司承建的吉林市江密峰粮库储存标准平房仓基础设施项目所购买时图公司商品混凝土纠纷，双方自愿就此纠纷提交吉林仲裁委员会仲裁。甲方冶建公司处没有加盖公章，只有刘献民在代表人处签名，乙方时图公司加盖公章。
2015年9月24日时图公司作为申请人，以冶建公司、信德公司作为被申请人到吉林仲裁委员会进行仲裁，2015年11月13日吉林仲裁委员会作出（2015）吉仲决字第241号决定书，该裁决认为：时图公司与冶建公司于2015年9月20日签订的仲裁协议中未加盖冶建公司公章，冶建公司代表人刘献民亦没有代表公司签订仲裁协议的特别授权。仲裁委以申请人与被申请人并未达成有效的仲裁协议为由，决定：对申请人时图公司的仲裁申请不予受理。
2014年9月18日，吉林市江密峰粮库作为发包人与冶建公司作为承包人签订建设工程施工合同，工程名称为吉林市江密峰粮库粮仓存储标准平房仓基础设施建设项目。工程内容为土建、电器、钢结构。合同工期：开工日期为2014年9月19日，计划竣工日期为2014年10月31日。
2014年5月19日信德公司的法定代表人由薛广文变更为曾多。2014年9月23日，冶建公司作为甲方与信德公司的人员刘献民（2017年6月28日，一审法院对国映红的笔录上记载，国映红称：签订合同时，刘献民当时是公司的经理，信德公司的法定代表人是曾多，我是2015年才任信德公司的法定代表人）作为乙方签订项目施工承包协议，工程名称为吉林市江密峰粮库粮仓储存标准平房仓基础设施建设项目，工程地点：吉林市江密峰；承包方式：甲乙双方共同组建项目部，双方共同参与项目管理，该项目纳入公司管理范畴，隶属公司管理，核实单位为八公司。依据甲方管理规定收取乙方工程项目管理费，按工程总造价2.0435%计取，管理费按汇款比例先行双倍预留。
本院认为，（一）信德公司、时图公司与一建公司签订商品混凝土买卖合同是三方真实意思表示，合法有效。一建公司作为供货方，将货物转账给时图公司，时图公司将混凝土卖给信德公司，由此确立本合同供需关系。该买卖合同的落款处：信德公司加盖公章、法定代表人曾多名章，刘献民作为信德公司的委托代理人签名，时图公司盖章。签订商品混凝土买卖合同及项目施工承包协议时信德公司的法定代表人是曾多，不是国映红。根据该买卖合同可以认定混凝土的购买方为信德公司，时图公司应对本买卖合同的购买方是认可并明知，如其对信德公司是买卖合同的购买方有异议，其应拒绝签订买卖合同或拒绝履行合同，但时图公司在买卖协议签订后继续履行合同的行为证明其对购买方的主体没有异议，现时图公司突破所签买卖合同向买卖合同外的冶建公司主张合同权利，显然没有法律依据。（二）2014年11月10日的商品混凝土结算单上未加盖冶建公司的公章或项目部章，刘献民也没有冶建公司出具的委托其代表公司签订混凝土结算单的特别授权，刘献民的行为不能代表冶建公司。二审诉讼中，刘献民自认是信德公司的人员，购买混凝土时其是信德公司的人员，信德公司在买卖合同上加盖公章、法定代表人曾多名章及刘献民亲笔签名，可见合同签订时时图公司明知购买人是信德公司，且刘献民以个人签名的方式代表冶建公司签订仲裁协议，亦被吉林仲裁委员会作出（2015）吉仲决字第241号决定书，认定为无权代表冶建公司，所签仲裁协议不成立。根据以上事实，冶建公司与时图公司之间不存在买卖合同关系，冶建公司在本案中不应承担给付货款的责任。
综上，冶建公司的上诉主张成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初735号民事判决；
二、原审被告吉林市信德房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付被上诉人吉林市时图建材有限责任公司商品混凝土款1061925元；
三、原审被告吉林市信德房地产开发有限公司给付被上诉人吉林市时图建材有限责任公司混凝土款本金1061925元的逾期付款损失（违约金），自2015年11月19日起按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率（贷款基准利率上浮50%）再上浮30%标准计算至货款实际付清之日止，与欠款同时履行；
四、驳回被上诉人吉林市时图建材有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14356元，由原审被告吉林市信德房地产开发有限公司负担；二审案件受理费16314元，由被上诉人吉林市时图建材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福祝
代理审判员 关 晶
代理审判员 张 蕾
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 王丽宁