浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1306号
上诉人（原审原告）：刘洪铭，公司职员。
委托代理人：刘志平，男，1964年4月28日出生，公司职员，住宁波市江东区通途路378弄30号406室。
被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州中洲房地产开发有限公司。住所地：宁波市鄞州区五乡镇皎矸村。
法定代表人：马书识，该公司董事长。
委托代理人：朱佳莹，浙江素豪律师事务所律师。
委托代理人：史伟，浙江素豪律师事务所律师。
上诉人刘洪铭因与被上诉人宁波市鄞州中洲房地产开发有限公司（以下简称中洲公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年3月28日作出的（2015）甬鄞民初字第1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2013年1月25日，原、被告签订了合同编号为201300230019《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告开发建设的位于宁波市鄞州区五乡镇四安村悦澜湾雅苑5幢401室房屋一套，建筑面积120.15平方米，单价每平方米9869.01元，总价款1185762元。付款方式为银行按揭付款，买受人于签订本合同时付355762元，余款830000元由买受人通过银行提供按揭贷款方式足额支付给出卖人。其中第九条约定的交付期限及条件为：出卖人应当在2015年3月31日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件。双方还另行约定了其他权利义务等。上述合同签订后，原告于2013年1月25日支付355762元，于2014年2月11日支付83万元，共计付款1185762元。2015年2月6日，被告向原告发送悦澜湾雅苑交付通知书，要求原告于2015年2月9日前办理交房手续。2015年2月9日，原告前往收房时，双方以应先缴清税费等各种费用还是应先查验房屋意见不一，未办理交付手续。2015年3月24日，原告查验涉案房屋，认为房屋存在水泥地面裂缝等质量问题与被告进行交涉。双方至今未办理房屋的交接手续。
另查明：被告开发建设的悦澜湾雅苑项目，于2015年2月6日取得房屋建筑工程竣工验收备案证明书。
又查明，因悦澜湾业主举报中洲公司涉嫌广告用语虚假宣传，2015年8月25日，宁波市鄞州区市场监督管理局五乡市场监管所出具查处情况答复一份，内容为：我局经调查发现中洲公司在其发放的G1、G4、G5的户型宣传画册中，标注的内容与事实情况不一致。该公司的行为已经违反《中华人民共和国广告法》第四条的规定，构成发布虚假广告的违法行为。同时当事人在广告宣传中以所需时间表示距离，其行为已经违反《房地产广告发布暂行规定》第十条第一款的规定。对于当事人发布虚假广告的违法行为，根据《中华人民共和国广告法》第三十七条及《房地产广告发布暂行规定》第二十一条之规定已作出如下处罚：1.责令当事人停止发布、公开公正；2.罚款人民币29632.29元。
原审原告刘洪铭于2015年9月7日诉至原审法院，请求依法判令：1.原审被告退还原审原告总房款1185762元及利息129475元，并支付原审原告总房款20%的违约金237152元；2.原审被告赔偿原审原告总房款1185762元三倍的赔偿金即3557286元。经释明后，原审原告选择第2项诉讼请求。
原审法院经审理认为：本案系原、被告为买卖商品房而引发的纠纷，原告有权选择要求被告承担违约责任或侵权责任，经释明后，原告选择侵权之诉。现原告以被告发布虚假广告构成欺诈为由，要求被告赔偿原告总房款1185762元三倍的赔偿金即3557286元的诉讼请求，该院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，经营者提供商品有欺诈行为的，应当按商品价款金额的三倍赔偿消费者受到的损失，但鉴于商品房买卖合同标的额较大，若按房屋价款的三倍进行赔偿，对开发商要求过于苛责，故本案不宜适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。
据此，原审法院作出如下判决：驳回原告刘洪铭的诉讼请求。案件受理费35258元，由原告刘洪铭负担。
宣判后，原审原告刘洪铭不服，上诉至本院，称：一、原审法院遗漏诉讼请求，庭审记录作假。在一审法庭调查中，在违约之诉与侵权之诉之间，上诉人选择后者，但并未放弃要求返还购房款的诉讼请求。对该项诉请，原判中予以遗漏。另外，庭审记录出现虚假情形，上诉人在其中写明不予撤回；二、上诉人是因为被上诉人违约和侵权而主张解除购房合同的，但原审法院并未认定证据11即解除购房合同的书面通知书，应属错误；三、原审法院遗漏被上诉人侵权的重要事实。1.被上诉人对主煤气管道改道的行为对上诉人构成侵权。2.涉案房屋客厅层高低于3米，且与其他房间净高相差大约6cm，被上诉人剥夺了上诉人的知情权。3.涉案房屋次卧存在修补痕迹，表明该房屋严重渗漏。被上诉人将该房屋当作合格商品出卖给上诉人，存在欺诈行为；四、原审法院扣押上诉人的重要证据。1.原审法院在第二次开庭时未将上诉人在第一次开庭时提交的广告宣传单原件放在证据中，经上诉人请求，该院才拿出原件，并在庭审笔录中予以备注。2.原审判决书中未显属上诉人提交的其本人作为涉案小区业主代表和部分业主参加维权的证据（系复印件）；五、原审法院程序不当。在一审审理期间，审判长与人民陪审员均未参加庭审，且在未开庭宣读判决书的情况下，该院让上诉人在虚假的开庭单上签名；六、被上诉人虚假广告的违法行为证据确凿，其存在欺诈行为，且至今仍存在侵权，严重损害了上诉人的合法利益；七、原审法院违反《诉讼费用交纳办法》的相关规定收取案件受理费，在驳回上诉人的诉讼请求的情况下，却要上诉人负担本案一审案件受理费，应属不当。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人退还购房款1185762元，并赔偿上诉人1185762元的赔偿金，同时由被上诉人负担本案一、二审案件受理费。
被上诉人中洲公司答辩称：一、关于案件受理费，原审法院判决驳回诉讼请求，按照规定，要收取费用；二、关于违约之诉与侵权之诉的竞合，在选择之后，不能作出变更，故原审法院适用法律正确；三、从侵权角度讲，合同解除通知书涉及违约事实，应不在侵权纠纷的审理范围之内。另外，房屋存在质量问题时，应予以保修，亦不属于侵权的事实。在广告宣传方面，虽然被上诉人已被行政处罚，但并不存在欺诈的行为。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人刘洪铭提供2016年3月18日的新闻一则，拟证明本案中应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》中有关一赔三的规定。
被上诉人中洲公司经质证认为，对该份证据的真实性、关联性与合法性均有异议，其与本案没有关联性，不能适用于本案。
本院经审查认为，上诉人刘洪铭提交的上述证据不属于二审中的新证据，且不能证明本案之待证事实，故应不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，第一，关于诉讼请求，在一审审理期间，经释明，上诉人明确选择侵权之诉，故对于其依据涉案合同而要求被上诉人返还购房款与支付违约金的诉请，原审法院予以判决驳回，于法有据，并无不当。上诉人认为原审法院遗漏其诉讼请求，且庭审记录存在虚假的情形，依据不足，故本院不予采信。第二，关于证据认定，首先，因上诉人提交的解除涉案购房合同的书面通知书与违约责任相关，而与上诉人所主张的侵权责任无涉，故原审法院未予认定该份证据，符合证据的认定规则，并无不当；其次，上诉人诉称原审法院擅自扣押其提交的部分证据，但其缺乏相应的证据予以佐证，本院对此亦难以采信。第三，关于侵权事实，上诉人认为被上诉人在煤气管道改道、客厅层高不足以及房屋严重渗漏等方面亦存在欺诈等侵权行为，但涉案房屋已经验收合格，且上诉人并无充分的证据佐证被上诉人在房屋质量方面存在欺诈情形，因此，原审法院未予采信该部分诉称，应属妥当。第四，关于审理程序，虽上诉人主张原审法院在庭审及宣判程序中存在不当之处，但均缺乏相应的事实依据，本院亦不予采信。第五，关于法律适用，根据已查明的事实，被上诉人曾因发布虚假广告而受到行政处罚，但由于该广告宣传仅系要约邀请，其并非涉案《商品房买卖合同》的组成部分，亦对双方当事人不产生约束力，因此，上诉人以被上诉人虚假宣传为由主张其存在欺诈行为，依据不足，本院不予支持。第六，关于案件受理费，根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，并结合本案的实体处理结果，原审法院判令上诉人负担本案一审案件受理费，依据充分，并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35258元，由上诉人刘洪铭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 钟康树
代理审判员 郑 辉
二〇一六年六月二十二日
代书 记员 潘芬芬