重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝05刑终111号
原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田永松（绰号：田松），男，1971年5月25日出生于重庆市巴南区，公民身份号码5102221971********，汉族，小学文化，农民，住重庆市巴南区安澜镇棋盘村**组**号附*号。1999年3月3日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪，被重庆市巴南区人民法院判处有期徒刑四年。2011年3月3日因犯滥伐林木罪，被重庆市巴南区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2016年8月24日因涉嫌犯开设赌场罪到案，当日被取保候审。
辩护人宋明洋、骆瑞明，重庆兴胜律师事务所律师。
原审被告人邓昌玉，女，1969年3月17日出生于重庆市巴南区，公民身份号码5102221969********，汉族，初中文化，农民，住重庆市巴南区二圣镇巴山村石坝组**号。2016年8月18日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。
原审被告人蔡红伟（绰号：蔡老板），男，1979年8月29日出生于重庆市长寿区，公民身份号码5102211979********，汉族，初中文化，农民，住重庆市长寿区万顺镇万花村盖基洞组***号，户籍所在地：重庆市南岸区万寿路22号钻石年代小区*栋23-2。2016年8月24日因涉嫌犯开设赌场罪投案，同日被取保候审。
原审被告人ＸＸ（绰号：黄二娃），男，1982年10月5日出生于重庆市巴南区，公民身份号码5102191982********，汉族，初中文化，农民，住重庆市巴南区新市街**号*单元30-7，户籍所在地：重庆市巴南区鱼洞街道办事处仙池村*组**号。2016年7月8日因涉嫌开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审。
原审被告人蒋勇（绰号：蒋老板），男，1974年12月4日出生于重庆市南岸区，公民身份号码5102131974********，汉族，初中文化，农民，住重庆市巴南区迎宾路***号2-1，户籍所在地：重庆市南岸区南山街道办事处龙井村**号。2016年4月20日因涉嫌犯开设赌场罪投案，同日被刑事拘留，2016年5月5日被取保候审。2016年7月15日又因涉嫌犯开设赌场罪投案，同日被刑事拘留。2016年7月20日因犯开设赌场罪，被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑十一个月。2016年8月19日被重庆市公安局巴南区分局逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。
原审被告人邓昌国（绰号：邓二娃、邓二哥），男，1964年11月5日出生于重庆市巴南区，公民身份号码5102221964********，汉族，初中文化，无业，住重庆市巴南区二圣镇圣东路**号*单元4-1。1990年因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑五年；1994年4月因犯妨害公务罪，被判处有期徒刑六个月；1999年11月因犯强迫交易罪，被重庆市巴南区人民法院判处有期徒刑三年。2016年7月l1日因涉嫌开设赌场罪投案，次日被取保候审，同年12月21日被逮捕，现羁押于重庆市巴南区看守所。
重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控被告人邓昌玉、田永松、蔡红伟、ＸＸ、蒋勇、邓昌国犯开设赌场罪一案，于2016年12月30日作出（2016）渝0113刑初853号刑事判决。原审被告人田永松不服,向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年5月初至2016年5月中旬期间，被告人邓昌国邀约被告人邓昌玉、田永松以及“杨跛子”、“姜总”（均另案处理）等人，为牟取利益，在重庆市巴南区二圣镇农村多处住户地坝或者空坝处，采取扑克牌“打豹子”的方式聚众赌博，按照2000元“起官”抽15%，之后3000元、4000元不等“当官”抽20%，“升官”再抽5%，以及“豹子”满700元抽100元等规则抽取牌钱牟利，并雇佣曾敏、黄书茂、沈先文、邓昌英等工作人员为赌场洗牌、发牌、抽取牌钱、保管牌钱及站岗放哨。所抽牌钱除去“飞蛾”费、场地费等后，按照一组织股、坐门股东四股共计五股账平均分配，邓昌国分得组织股（含工作人员工资），邓昌玉、邓昌国二人一门一股，田永松、“杨跛子”、“姜总”各一门一股。由此，邓昌国坐门参股10余天，获利2.5万余元；邓昌玉坐门参股10余天，获利1万余元；田永松坐门参股10余天，获利1.5万余元。
2016年5月中旬至2016年6月26日期间，邓昌玉、田永松先后邀约被告人蔡红伟、ＸＸ、蒋勇以及“张学友”、“长颈子”，为牟取利益，先后在重庆市巴南区二圣镇、惠民街道办事处农村多处住户地坝或者空坝处，采取扑克牌“打豹子”的方式聚众赌博，按照上述规则抽取牌钱，并雇佣曾敏、黄书茂、沈先文、邓昌英、吴世秀、郑钦等工作人员。所抽牌钱除去“飞蛾”费、场地费等后，按照一组织股、坐门股东四股共计五股账平均分配，邓昌玉分得组织股或者单独坐门参股，田永松、蔡红伟二人一门一股，ＸＸ、蒋勇一门一股，“张学友”、“长颈子”各一门一股。由此，邓昌玉坐门参股30余天，获利7万余元；田永松坐门参股30余天，获利5.5万元左右；蔡红伟坐门参股30天左右，获利5万元左右；ＸＸ、蒋勇坐门参股各20余天，获利各4万元左右。
2016年6月26日下午，公安民警在巴南区惠民街道办事处龙凤村中岗组93号住户地坝赌博场地查获吴世秀、沈先文、郑钦等工作人员及其他人等，现场查获赌具桌子、骰子、扑克、记账“牌飞飞”等物品。
综上，邓昌玉坐门参股40余天，获利8万余元；田永松坐门参股40余天，获利7万元左右；蔡红伟坐门参股30天左右，获利5万元左右；ＸＸ、蒋勇坐门参股各20余天，获利4方元左右；邓昌国坐门参股10余天，获利2.5万余元。
ＸＸ于2016年7月8日被抓获，如实供述了上述事实。
被告人邓昌国于2016年7月11日，蒋勇于2016年7月15日，邓昌玉于2016年8月18日，田永松、蔡红伟于2016年8月24日，分别自动投案，并如实供述了上述事实。
另查明，被告人蒋勇因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月20日投案，同日被刑事拘留，2016年5月5日被取保候审，同年7月15日因犯开设赌场罪被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑十一个月。
上述事实，有经一审庭审质证并予以采信的桌子、赌具骰子、扑克、记账“牌飞飞”等物证；受案登记表，立案决定书、到案经过、公安行政处罚决定书等书证；证人曾敏、黄书茂、吴世秀等十九人的证言；被告人邓昌玉、田永松、蔡红伟、ＸＸ、蒋勇、邓昌国的供述和辩解；辨认、搜查笔录等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人邓昌玉、田永松、蔡红伟、ＸＸ、蒋勇、邓昌国妨害社会管理秩序，以盈利为目的开设赌场，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。田永松、邓昌国曾因犯罪被判处刑罚，系有前科，应酌情从重处罚。蒋勇在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其它罪没有判决，应当对其所犯新罪作出判决，实行数罪并罚。邓昌玉、田永松、蔡红伟、蒋勇、邓昌国犯罪后自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。ＸＸ到案后，如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚，根据邓昌玉、蔡红伟、ＸＸ的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。邓昌国、田永松田永松具有自首情节，从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人邓昌玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金四万元。二、被告人田永松犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三万五千元。三、被告人蔡红伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万五千元。四、被告人ＸＸ犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年一个月，并处罚金二万元。五、被告人蒋勇犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元；前罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金四万元。六、被告人邓昌国犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金一万二千元。七、追缴被告人邓昌玉所获赃款80000元，被告人田永松所获赃款70000元，被告人蔡红伟所获赃款50000元被告人ＸＸ获赃款40000元，被告人蒋勇所获赃款40000元，被告人邓昌国所获赃款25000元。八、对涉案的赌博工具对讲机1部、扑克牌1副，骰子2颗、玻璃杯1个、牌飞飞十六张予以没收；对查获赃款7600元予以没收，上缴国库。
上诉人田永松对原审判决认定其犯开设赌场罪的事实及罪名无异议，以原判量刑过重和家庭困难为由提出上诉，请求二审改判缓刑并减少罚金。
辩护人提出：一、上诉人田永松具有自首、所犯开设赌场罪的犯罪情节较轻、田永松强烈悔罪等法定或酌定从轻、减轻处罚的情节，原判量刑过重。二、田永松家庭情况特殊，家境困难，建议二审法院对田永松改判缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人田永松伙同原审被告人邓昌玉、蔡红伟、ＸＸ、蒋勇、邓昌国妨害社会管理秩序，以盈利为目的开设赌场，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。田永松、邓昌国曾因犯罪被判处刑罚，系有犯罪前科，应酌情从重处罚。蒋勇在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其它犯罪没有判决，应当对新发现的其他罪作出判决，数罪并罚。邓昌玉、田永松、蔡红伟、蒋勇、邓昌国犯罪后自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。ＸＸ到案后，如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚，根据邓昌玉、蔡红伟、ＸＸ的犯罪情节及悔罪表现，可以对其适用缓刑。关于田永松及其辩护人提出的原判量刑过重的辩解、辩护意见，经查，原审判决在对田永松量刑时已经充分考虑了田永松具有自首、认罪悔罪情节，本院不应再重复考虑且不宜对田永松宣告缓刑，田永松及其辩护人提出对田永松适用缓刑的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于田永松及其辩护人提出的田永松家庭困难的辩解、辩护意见，审理认为，其家庭情况与本案田永松所犯开设赌场罪并无关联性，亦不能作为对其从轻处罚的理由，故对该辩解、辩护意见不予采纳。原判认定的事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李重綦
代理审判员 张昌信
代理审判员 徐艺颖
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 李 钢