河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民再37号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：薛百胜，男，1968年2月20日生，汉族，住河南省兰考县。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘冬杰，又名刘东杰，男，1986年10月15日生，汉族，住河南省兰考县。
二再审申请人委托诉讼代理人：孟凡新，兰考县阳光法律服务所法律服务工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南宏业建筑工程有限公司。住所地：开封市西门大街***号。
法定代表人：潘季耕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侯胜利，河南世纪行律师事务所律师。
一审被告（二审被上诉人）：胡玉飞，男，1977年10月6日生，汉族，住河南省滑县。
再审申请人薛百胜、刘冬杰因与被申请人河南宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业公司）、一审被告胡玉飞建筑施工合同纠纷一案，不服开封市中级人民法院（2015）汴民终字第503号民事判决，向本院申请再审，本院于2016年11月10日作出（2016）豫民申904号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人薛百胜、刘冬杰及二人的委托诉讼代理人孟凡新，被申请人宏业公司的委托诉讼代理人侯胜利到庭参加诉讼，一审被告胡玉飞经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛百胜、刘冬杰再审申请称，二审法院认定事实错误，胡玉飞是宏业公司的项目经理，其以个人名义和公司名义签订的一切文件和处理与之有关的一切事务，宏业公司均应承担责任，宏业公司与开封圣艺天中房地产开发有限公司（以下简称圣艺公司）解除合同对薛百胜、刘冬杰不产生约束力，且解除合同发生在二人与胡玉飞结算之后，根据合同相对性原则，宏业公司应对薛百胜、刘冬杰承担履行劳务费821880元及违约金的义务。二审判决宏业公司不承担责任属适用法律错误。请求撤销二审判决，维持一审判决。
宏业公司辩称，薛百胜、刘冬杰申请改判的理由不能成立，胡玉飞是实际施工人，宏业公司无权与圣艺公司结算，二人起初起诉圣艺公司为连带责任被告可以证明。宏业公司未授权胡玉飞作为实际施工人将义务转移给第三人，胡玉飞实施的行为应由其承担责任。二审法院认定事实正确，适用法律正确，应予维持。
薛百胜、刘冬杰向一审法院起诉请求：圣艺公司、宏业公司、胡玉飞履行给付821880元工程款的义务，并承担违约责任，违约金的计算方法为所欠工程款日3%的责任，时间从2014年5月10日至付款日止。圣艺公司、宏业公司、胡玉飞承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：一、2013年10月28日，圣艺公司与宏业公司签订一份建设工程施工合同，并加盖圣艺公司合同专用章、宏业公司公章，圣艺公司法定代表人晏海涛签字，宏业公司该项目经理胡玉飞签字。合同约定：宏业公司负责承建兰考县京海湾项目C区1#楼，工程内容为土建、安装工程，合同工期自2013年10月28日起至2014年3月27日止，工期150天，其中1层建筑面积1190.17平方米，工程造价据实结算，第2-7层的建筑面积为5186.83平方米，建筑单价850元/㎡，工程造价4408806元。合同签订后即由项目经理胡玉飞负责建筑施工该幢楼房。
二、2013年11月1日，兰考县京海湾项目C区1#楼项目经理胡玉飞与薛百胜签订一份建筑大清包合同书，约定：薛百胜负责承建兰考县京海湾项目C区1#楼，主体工程2013年12月底封顶，分包方式劳务大清包，工程承包价280元/㎡。2014年4月3日，胡玉飞向薛百胜、刘冬杰出具欠条一份，该欠条载明：“经宏业公司胡玉飞和薛百胜、刘东杰双方工程结算，薛百胜、刘东杰承包的京海湾C区1号楼总工程量加上变更工程量总面积为5221㎡，每平方米280元，共计工程款1461880元，已付给薛百胜和刘东杰480000元，用房子抵工程款160000元，已付合计640000元，结算后，下欠薛百胜和刘东杰工程款为821880元正。2014年5月10日前付清，逾期每日承担工程款的3%违约金。欠款人：胡玉飞2014年4月3号”。
三、2014年5月4日，甲方圣艺公司与乙方宏业公司签订一份“解除兰考县京海湾项目C区1#楼建设工程施工合同的协议书”，该协议第一条：1#楼项目自2013年10月份开工至今，已经基本完工，由甲方公司直接与施工人胡玉飞进行施工结算，与乙方无关；第二条：胡玉飞对外发生的施工原材料款、主材款、机械费用及民工工资等，均由甲方负责与胡玉飞结算时结清，与乙方无关。
四、2014年5月26日，圣艺公司向胡玉飞和案外人董辉出具了“关于终止胡玉飞（含董辉）对京海湾C区1#、9#楼继续施工函”，该函声明：“京海湾C区1#楼将由胡玉飞继续施工至交工验收。C区9#楼即日解除施工合同，主体验收后剩余工程的施工与您无关，您不得插手干涉。在您经手施工期间的任何外欠款、材料款、人工工资均与我公司无关，由您个人承担。望接到我公司函后，积极与我公司联系并清算，否则一切后果由您承担。”接到人：胡玉飞。胡玉飞在接到圣艺公司函后，截至本案诉讼，双方仍未结算。
五、2013年6月3日，宏业公司对胡玉飞出具一份授权书，该授权书载明：“本授权委托书声明：我李欣系河南宏业建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托胡玉飞为我公司授权委托人，全权负责兰考县郭铎寨新型社区工程（京海湾项目）的合同签订、工程施工、业务洽谈等事宜，委托人所签署的关于兰考县郭铎寨新型社区工程（京海湾项目）的一切文件和处理与之有关的一切事物，我方均予以承认。代理人无转委托书权。特此证明。”并加盖宏业公司印章，李欣、胡玉飞签名。
一审法院判决，宏业公司委托胡玉飞全权负责圣艺公司兰考县郭铎寨新型社区工程（京海湾项目）的合同签订、工程施工、业务洽谈等事宜，胡玉飞作为宏业公司的全权代表人，其以公司名义或者在授权期限和范围内签订的京海湾项目的一切文件和处理与之有关的一切事务，宏业公司对外均应当承担责任。薛百胜、刘冬杰与胡玉飞签订的建筑大清包合同书，薛百胜、刘冬杰已实际履行，宏业公司应当履行支付欠二原告工程款821880元的义务，并承担逾期不履行义务的违约金。因薛百胜、刘冬杰与胡玉飞约定的逾期日3%的违约金超过了同期银行贷款利率的四倍，对超出部分不予支持。胡玉飞作为工程资金的实际控制人和支配人，对欠薛百胜、刘冬杰的工程款应当与宏业公司承担连带清偿责任。对宏业公司追加圣艺公司为被告的申请，因薛百胜、刘冬杰未与圣艺公司签订协议，根据合同的相对性原则，薛百胜、刘冬杰与宏业公司、胡玉飞之间的合同不及于圣艺公司；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，本案中，胡玉飞经圣艺公司清算催告，未与圣艺公司结算，不能确定发包方圣艺公司应承担的责任，圣艺公司非必要共同诉讼人，对此不予支持。对宏业公司称其已与圣艺公司解除C区1#、9#楼施工合同，所有债务均应当由圣艺公司和胡玉飞承担的抗辩理由，因薛百胜、刘冬杰的施工及与胡玉飞的结算均发生在解除合同之前，解除合同的协议不能免除宏业公司的责任，不予支持。兰考县人民法院于2015年2月3日作出（2015）兰民初字第00029号民事判决：一、宏业公司于判决生效后十日内支付薛百胜、刘冬杰工程款821880元（从2014年5月11日起，按同期银行贷款利率的四倍支付违约金至该款付清之日止）；二、胡玉飞对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回薛百胜、刘冬杰的其他诉讼请求。案件受理费12019元，诉讼保全费4020元，由宏业公司承担。
宏业公司上诉称：1、一审法院判令宏业承担支付工程劳务费错误，应由圣艺公司和胡玉飞承担，圣艺公司与胡玉飞在施工中恶意串通，直接将工程款拨付胡玉飞，违反合同约定，致使双方合同无法履行，圣艺公司与宏业公司签订解除1号楼的协议，约定胡玉飞对外发生的施工原材料款、主材款、机械费用及民工工资等，均由圣艺公司负责与胡玉飞结算，与宏业公司无关，协议解除后，由圣艺公司全部承担兰考京海湾项目工程C区1号楼建设工程发生的任何形式的施工纠纷，并承担全部民事经济责任和法律后果，一切与宏业公司无关；2、一审判决认定宏业公司与圣艺公司解除的C区1号楼、9号楼施工合同错误，宏业公司从未与圣艺公司签订过C区9号楼施工合同，圣艺公司应承担相应的法律责任；3、一审判决适用法律错误，宏业公司在一审时申请追加圣艺公司参加诉讼，一审法院驳回申请违反法律规定。请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回薛百胜、刘冬杰对宏业公司的诉讼请求。
二审法院审理查明的事实除与一审判决查明的部分事实相同外，另查明：1、圣艺公司与宏业公司2013年10月28日签订的建设施工合同约定，工程预付款为承包人进场之日起，发包人同意承包人销售发包人所建商品房充抵工程款，冲抵价为销售价每平方米减50元，冲抵最低价为每平方米2030元。合同对工程款支付的约定，主体封顶甲方以所建商品房充抵全额工程款，冲抵价为每平方米2030元。补充条款约定，承包人于开工前七日向发包人支付质保金20万元，主体工程开工后20天内支付20万元，待主体工程施工至三层返还20万元，结顶后返还20万元。合同签订后宏业公司支付给圣艺公司质量保证金20万元。圣艺公司（甲方）、宏业公司（乙方）于2014年5月4日签订“解除兰考县京海湾项目C区1号楼建设工程施工合同的协议书”约定，2013年10月28日甲、乙双方签订了兰考县京海湾项目C区1号楼建设工程施工合同后，因甲方公司单方将合同中约定的条款与施工人胡玉飞（含董辉）直接进行对接实施，导致乙方丧失了在合同中的权利和义务，对此，乙方公司先后两次行文正式通知甲方公司解除合同。经甲、乙双方充分协商，一致同意，依法解除双方于2013年10月28日签订的兰考县京海湾项目C区1号楼施工合同，并达成以下解除协议条款，以资双方遵照履行：一、1号楼项目自2013年10月份开工至今，已基本完工，由甲方公司直接与施工人胡玉飞进行工程款结算，与乙方无关；二、胡玉飞对外发生的施工原材料款、主材款、机械费用及民工工资，均由甲方负责与胡玉飞结算时结清，与乙方无关；三、2013年10月21日乙方公司缴纳的质量保证金20万元，甲方公司保证在签订本协议之日一次返还给乙方，逾期甲方承担双倍返还保证金责任；四、胡玉飞与甲方公司发生法律纠纷，由甲方公司承担相应的法律后果，乙方公司不承担任何法律责任；五、解除合同后，由甲方公司全部承担兰考县京海湾项目C区1号楼工程发生的任何形式的施工纠纷，并承担全部民事经济责任和法律后果，一切与乙方公司无关。协议签订后圣艺公司于2014年5月4日返还给宏业公司质量保证金20万元。解除施工合同协议书签订后，圣艺公司于2014年5月26日向胡玉飞、董辉发出“关于终止胡玉飞（含董辉）对京海湾C区1#、9#楼继续施工函”，胡玉飞2014年5月31日向圣艺公司出具保证书：“胡玉飞承包施工的京海湾C区1号楼，按圣艺公司要求抓紧施工，2014年6月30日前交付该工程，期间如不能按圣艺公司要求施工，公司有权处置该工程剩余工程，其费用从该工程剩余工程款中扣除。”胡玉飞接到圣艺公司2014年5月26日致函后至今双方未进行工程结算。
2、薛百胜、刘冬杰于2014年7月20日提交一审民事诉状的被告为圣艺公司、宏业公司、胡玉飞，请求判令三被告连带支付工程款及违约金。兰考县人民法院依据薛百胜、刘冬杰2014年7月25日财产保全申请，依法冻结了圣艺公司银行存款654522.23元。2014年9月22日薛百胜、刘冬杰向兰考县人民法院申请解冻圣艺公司的银行存款。该案经开封市中级人民法院发回重审后，薛百胜、刘冬杰于2015年1月14日向兰考县人民法院申请撤回了对圣艺公司的起诉，宏业公司庭审中申请追加圣艺公司参加诉讼被当庭驳回。
二审法院认为，2013年10月28日圣艺公司与宏业公司签订建设工程施工合同，宏业公司负责承建京海湾项目C区1号楼工程。胡玉飞又将该工程的主体工程分包给了薛百胜、刘冬杰施工，并签订了大清包合同。根据胡玉飞向薛百胜、刘冬杰出具的欠条，尚有工程款821880元未付。圣艺公司与宏业公司合同履行过程中，由于圣艺公司与胡玉飞直接对接实施合同条款，宏业公司失去了该合同的权利、义务，双方经过协商于2014年5月4日签订了“解除京海湾项目C区1号楼施工合同协议。”该协议明确约定C区1号楼工程由圣艺公司直接与胡玉飞进行施工款结算。胡玉飞对外发生的原材料款、主材款、机械费用及民工工资等由圣艺公司负责与胡玉飞结算时清算，宏业公司不承担任何法律责任。协议签订后，圣艺公司于2014年5月4日退还给了宏业公司的质保金20万元。该协议系双方真实意思的表示，均应遵约履行。并且圣艺公司依据该协议于2014年5月26日向胡玉飞、董辉发出了函告，圣艺公司与宏业公司的建设工程施工合同已被解除，更进一步证明了圣艺公司对京海湾C区1号楼施工合同被解除后应承担的法律责任是明知的，依据该解除协议之约定，宏业公司对此不应承担京海湾C区1号楼的任何责任。综上，宏业公司的上诉理由成立，予以支持。开封市中级人民法院于2015年5月7日作出（2015）汴民终字第503号民事判决：一、撤销兰考县人民法院（2015）兰民初字第00029号民事判决；二、胡玉飞于判决生效后十五日内支付薛百胜、刘冬杰工程款821880元（从2014年5月11日起，按同期银行贷款利率四倍支付违约金至付清工程款之日止）；三、驳回薛百胜、刘冬杰对宏业公司的诉讼请求；四、驳回薛百胜、刘冬杰的其他诉讼请求。一审案件受理费12019元、财产保全费4020元由胡玉飞承担。二审案件受理费12019元由胡玉飞承担。
本院再审查明的事实除与一、二审查明事实一致外，另查明：1、圣艺公司曾于原一审提供证据证实胡玉飞从其公司领取相关工程款，提供证据为：胡玉飞分别于2014年1月4日、3月16日、4月17日、4月18日出具收到条，载明其分别收到工程款1219705元、265228元、406568元、203487元；胡玉飞、董辉共同于2014年1月26日出具收到条，载明收到工程款966392元；董辉于2014年12月7日出具收到条，载明收到工程款439860元。
2、胡玉飞于2014年5月11日出具证明一份，载明：“我本人胡玉飞关于兰考县京海湾C区1#楼工程施工项目所有手续、各种印章全部是我本人胡玉飞私刻伪造，因此所发生的一切经济纠纷、违反的国家各项法律、法规等等全部由我本人和开封圣艺天中房地产开发有限公司承担与河南宏业建筑工程有限公司无任何关系。”
本院再审认为，本案争议焦点为：宏业公司在本案中应否承担责任。
一、关于宏业公司与胡玉飞之间的法律关系问题。作为个人的胡玉飞没有从事建筑活动的相应资质，其以宏业公司委托授权的形式签订合同，取得涉案工程，且实际组织施工，领取圣艺公司工程款项，而作为建筑施工合同一方当事人的宏业公司，则既未实际组织施工，也未受偿工程款项，说明是胡玉飞在借用宏业公司资质对工程进行施工。圣艺公司原一审提供的胡玉飞出具收取工程款的收条等证据，能够证实圣艺公司直接将相关工程款支付给胡玉飞，宏业公司与圣艺公司解除合同中约定的相关内容以及胡玉飞于2014年5月11日出具的证明，均能印证胡玉飞是涉案项目的实际施工人，宏业公司并未实际履行合同，也未接收工程款项。因此，宏业公司与胡玉飞之间应系胡玉飞借用宏业公司资质进行施工的挂靠关系，胡玉飞是涉案工程的实际施工人。
二、关于宏业公司应否承担责任的问题。胡玉飞与薛百胜所签劳务清包合同，作为被挂靠者的宏业公司并未加盖公司印章，仅有胡玉飞个人签字；胡玉飞出具的欠付工程款欠条，亦是仅有胡玉飞个人签字，未加盖宏业公司印章，故从合同的签订以及工程款的结算看，均系胡玉飞个人行为。虽然宏业公司出具了委托书，但该委托书是胡玉飞为了借用宏业公司资质取得本案工程施工资格所采取的方式和手段。基于胡玉飞与宏业公司之间是挂靠的关系，签订劳务清包合同又系胡玉飞个人行为，宏业公司并未参与，因此，该劳务清包合同的合同相对人应为胡玉飞与薛百胜。胡玉飞作为挂靠者、实际施工人，其应当承担欠付工程款的清偿义务。作为被挂靠者的宏业公司，其既不是劳务清包合同的合同相对人，也未对涉案工程实际施工，更未受偿工程款，故其不应承担该合同的相关义务。
综上，薛百胜、刘冬杰的再审申请理由不能成立，原审认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持开封市中级人民法院（2015）汴民终字第503号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国防
代理审判员 王德齐
代理审判员 翟晨飞
二〇一七年七月二十日
书 记 员 时园园