贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终2233号
上诉人（原审原告）：许大华，男，1954年12月16日生，汉族，住贵州省盘州市，
上诉人（原审原告）：陈小娇，女，1988年4月5日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区，
二上诉人特别授权委托诉讼代理人：许振旺，男，汉族，1984年7月8日生，住贵州省盘县红果镇凤鸣中路***号***室，公民身份号码：5202021984********，系许大华、陈小娇之子。
被上诉人（原审被告）：盘县农村信用合作联社，住所地：贵州省盘州市红果胜境大道轩华大厦，统一社会信用代码：91520222214700993W。
法定代表人：周正，系盘县农村信用合作联社理事长。
特别授权委托诉讼代理人：许砚平，男，1987年1月13日生，汉族，住贵州省盘州市，系盘县农村信用合作联社职工。
特别授权委托诉讼代理人：封锦，男，1990年3月1日生，汉族，住贵州省盘州市红果镇县，系盘县农村信用合作联社职工。
上诉人许大华、陈小娇因与被上诉人盘县农村信用合作联社（以下简称“盘县联社”）抵押合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初4089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许大华、陈小娇的委托诉讼代理人许振旺，被上诉人盘县联社的委托诉讼代理人许砚平、封锦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
许大华、陈小娇上诉请求：1、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初4089号民事判决，改判确认上诉人已经解除与被上诉人的抵押担保合同；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人没有尽到举证义务，与事实不符。上诉人在签订抵押合同时有重大误解，所获取的被担保人的信息是虚假的，相关证据是被担保人盘县天合珠宝有限公司借款时所提交的公司经营情况介绍、财务报表及被上诉人对盘县天合珠宝有限公司所作的调查报告。上述证据由被上诉人保管，不是上诉人能提供，上诉人申请法庭调取相关证据并申请证人出庭，法庭未准许。二、一审判决认定抵押人无抵押合同解除权是错误的。抵押人在主债务到期后，确实不再享有抵押合同的解除权，但在主债务到期前，债务人明确表示拒绝偿还债务，债权人又疏于要求债务人履行债务的，那么抵押人有权行使解除权。本案中，被上诉人持有债务人实际控制人的财产他项权利，但拒绝在清算其他债务后行使该权利来清算本案所涉债务。债务人及实际控制人通过变更股东、法定代表人的行为妄图逃避债务，表明其不愿履行偿债义务。上诉人行使抵押合同解除权是理所当然的。现被上诉人已申请执行上诉人的房屋，未执行被担保人的财产。
盘县联社辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，案涉合同是双方平等、自愿签订的，并告知了上诉人合同内容及需承担的合同义务，上诉人称签订合同存在重大误解，显然是歪曲事实，有意逃避债务。该合同没有约定解除条件，合同解除必须在所担保的债务还清后才能解除，本案不存在法定解除条件，主债务人未明确表示不履行债务，且即使出现法定解除情形，解除权也应由守约方盘县联社享有。二、盘县联社没有收到解除合同通知书，上诉人在被上诉人2016年5月、8月的催收通知书上签收且未提出异议，上诉人有意利用法律拖欠被上诉人实现抵押权，被上诉人没有更换抵押合同，请二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
许大华、陈小娇向一审法院起诉请求：一、请求法院依法确认原告已经解除与被告签订的抵押担保合同。二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月19日，债务人盘县天合珠宝有限公司与被告下属盘县农村信用合作联社城关信用社签订了《流动资金借款合同》，债务人盘县天合珠宝有限公司向被告借款人民币4000000元，借款期限两年，自2014年6月19日起至2016年6月18日止，月利率为9.23‰，贷款逾期的月罚息利率为13.845‰，如借款人盘县天合珠宝有限公司不能按期支付利息，则自次日起计收复利，贷款按季结息。同日，保证人邹荣祥、陶英与被告下属盘县农村信用合作联社城关信用社签订了《保证合同》，保证人邹荣祥、陶英自愿为债务人盘县天合珠宝有限公司的上述借款4000000元提供连带保证责任，保证担保的范围为债权本金、利息、罚息、实现债权的诉讼费等，保证期限自债务履行期限届满之日后两年；原告许大华、陈小娇与被告下属盘县农村信用合作联社城关信用社签订了《抵押合同》，并到盘县住建局办理了抵押登记，取得他项权证号：盘房他证盘县字第××号，合同约定原告许大华、陈小娇自愿用其所有的位于贵州省××州市××镇××中路的房屋（房产证字号:盘房权证盘县字第××号，建筑面积为2004.49平方米）为债务人盘县天合珠宝有限公司的4000000元借款提供抵押担保，抵押担保的范围为债权本金、利息（包括复息和罚息）、违约金、赔偿金以及原告为实现债权和抵押权产生的诉讼费、拍卖费、评估费、公告费、执行费等。抵押权的存续期间为被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止。贷款到期后，债务人盘县天合珠宝有限公司没有按时还本付息，保证人邹荣祥、陶英未承担保证责任，原告许大华、陈小娇也未履行担保义务。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、抵押合同是否有效？2、抵押合同是否已经解除？
关于抵押合同的效力。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人订立合同，应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力，抵押合同作为法律行为的一种，必须符合一般法律行为的构成要件，即必须主体适格、意思表示真实，不违反法律或社会公共利益，同时，由于抵押权的设定行为属于处分行为，抵押人对抵押财产享有所有权或处分权，根据《中华人民共和国担保法》第四十二条规定，以房屋作抵押的，抵押合同自登记之日起生效。本案中，原告许大华、陈小娇与被告盘县农村信用合作联社的下属城关信用社签订抵押合同，意思表示真实，许大华、陈小娇作为完全民事行为能力人，对其提供抵押的财产享有所有权，并且办理抵押登记相关手续，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，原告以签订抵押合同是依据被告作出的调查报告、借款人提供的财务报表从而判定借款人具有强大的还款能力，属于重大误解为由主张抵押合同无效，无事实依据和法律依据，故原告主张抵押合同无效的主张，不予采信。
关于抵押合同的解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，解除合同应具备相应条件，当事人协商一致，可解除合同，约定解除合同的条件成就时或者出现法定解除情形时，解除权人可解除合同。本案中，既无约定解除条件，又不具备法定解除条件，原告以自己明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务而主张解除抵押合同，此时原告并不是解除权人，解除权人应该是债权人，原告无权行使解除权，即使原告已将解除抵押的书面通知送达对方，只能证明是原告向债权人表明其将不履行债务的意思表示，实质上是抵押人不履行担保债务或逃避债务，而担保债务是否免除、是否解除抵押合同完全由债权人决定，除非债权人自愿放弃或认可。原告作为抵押人、债务担保人无权行使解除权。故原被告签订的抵押合同有效，原告主张该抵押合同已经解除无相应证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告许大华、陈小娇未提供确凿有力的证据证实其主张，应承担举证不能的责任。综上所述，原告许大华、陈小娇提出的请求人民法院依法确认抵押合同无效并已解除的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十条、第五十二条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告许大华、陈小娇的诉讼请求。案件受理费30元，由原告许大华、陈小娇承担。
本案二审中，上诉人许大华、陈小娇未向本院提交新证据。被上诉人盘县联社向本院提交以下证据：1、盘州市人民法院（2017）黔0222民初1678号判决书，拟证明上诉人向被上诉人提供担保的事实属实，法院的判决已经确认许大华、陈小娇应当承担抵押担保责任；2、盘州市人民法院（2017）黔0222执2401号受理案件通知书1份，拟证实盘州市人民法院已经判决上诉人许大华、陈小娇承担抵押担保责任，并且被上诉方已经申请强制执行的事实。上诉人许大华、陈小娇质证认为对证据1的真实性无异议，但不能达到被上诉方的证明目的，被上诉人陈述中的质证过程与事实不符，催收回执的笔迹是否是许大华亲笔签字当时我方提出过异议，信用社的代理人说过他不确定是许大华本人签字；对证据2的真实性和证明目的无异议，但这份证据同时证明了被上诉人并未对邹荣祥房产的抵押残值进行执行。
被上诉人提交的证据，本院认证如下：经庭审质证，上诉人对被上诉人提交的（2017）黔0222民初1678号民事判决书以及（2017）黔0222执2401号受理案件通知书的真实性、关联性无异议，上述证据可以证明盘县农村信用合作联社已就本案抵押合同所涉及的主合同提起诉讼，经盘州市人民法院审理后作出（2017）黔0222民初1678号民事判决，各方当事人未提起上诉，该判决已经发生法律效力并已经进入执行程序的事实，本院对该两份证据予以确认。
本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。
另查明，对于本案主合同即盘县联社下属城关信用社与盘县天合珠宝有限公司签订的《流动资金借款合同》，盘县联社曾于2015年9月向一审法院起诉，后因该借款合同的债务人及保证人、抵押人向盘县联社出具还款计划书，盘县联社撤诉。此后因未履行还款义务，故盘县联社于2017年3月诉至一审法院，2017年9月6日，盘州市人民法院对原告盘县农村信用合作联社诉被告盘县天合珠宝有限公司、邹荣祥、陶英、许大华、陈小娇金融借款合同纠纷一案作出（2017）黔0222民初1678号民事判决，由债务人盘县天合珠宝有限公司偿还盘县联社借款本息，如债务人未履行，盘县联社依据案涉抵押合同有权对抵押人许大华、陈小娇提供的抵押房屋（即本案案涉抵押合同的房屋）行使优先受偿权。同时该判决中明确案涉抵押合同是一份成立并生效的合同。该案一审宣判后，各方当事人均未上诉，该份判决已发生法律效力，现已进入执行程序。
本案二审争议焦点为：上诉人请求确认案涉抵押合同已经解除的上诉主张是否予以支持？
本院认为，首先对于上诉人提出一审未对其提出的司法鉴定、调取证据申请及证人出庭作证申请予以准许的问题，因本案是审查双方签订的抵押合同是否已经解除不是审查是否存在重大误解，上诉人的申请与本案争议焦点没有关联，故一审对上诉人的申请不予准许并无不当。
针对本案二审争议焦点，上诉人上诉主张签订担保合同时存在重大误解，其与被上诉人之间已经解除了案涉抵押合同。首先，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定，如因存在重大误解签订的合同，当事人有权请求变更或撤销，并非请求解除；其次，解除权的行使有约定依约定，没有约定应依照法律规定。本案双方签订的抵押合同中没有约定解除的情形，现在上诉人主张解除也不符合法定解除条件，且上诉人提交的证据也不能证实双方已经解除了案涉抵押合同。另（2017）黔0222民初1678号民事判决已经认定该抵押合同系有效合同，并判决盘县农村信用合作联社有权就抵押人许大华、陈小娇提供的抵押财产行使优先受偿权，许大华、陈小娇也未对该判决结果提起上诉，该判决已经发生法律效力，故上诉人在本案中再行主张案涉抵押担保合同已解除无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人许大华、陈小娇的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人许大华、陈小娇共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 敏
审判员 龙 婷
审判员 张德权
二〇一七年十二月十三日
书记员 杨玉成