江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终3921号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司微山支公司，住所地山东省微山县夏镇戚城街61号。
负责人：王海涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：孟园，山东公明政和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马顺旭，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚安如，男，1947年9月15日生，汉族，住江苏省扬中市。
委托诉讼代理人：陆龙，江苏禾邦（扬中）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翟正军，男，1985年12月7日生，汉族，住江苏省。
被上诉人（原审被告）：顾鸣洪，男，1967年06月26日生，汉族，住江苏省。
被上诉人（原审被告）：镇江港和新型建材有限公司，住所地江苏省镇江新区大路薛港村。
法定代表人：陈翔，该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司微山支公司（以下简称人民财保微山支公司）因与被上诉人姚安如、翟正军、顾鸣洪、镇江港和新型建材有限公司（以下简称港和建材公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2017）苏1182民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月05日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人民财保微山支公司上诉请求：判令撤销江苏省扬中市人民法院（2017）苏1182民初196号民事判决的第一项，改判上诉人少承担120093.75元，或将本案发回重审，并由被上诉人负担二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决支持被上诉人姚安如误工费缺乏事实和法律依据。姚安如在事故发生时已过68周岁，达到法定退休年龄，不存在误工费损失。姚安如主张误工损失仅提供工资发放表，未能提供纳税证明等证据予以佐证。根据姚安如提供的工资发放表，其工资收入并不固定，一审法院按固定收入计算误工费明显错误。2、本案事故车辆行驶证记载检验自2014年4月止，而本次事故发生于2014年5月8日，事故车辆未按规定及时检验，根据商业保险条款规定车辆未检验属于商业险免赔情形，对此上诉人已提交保险条款及投保单等告知证据，故上诉人对商业三责险部分不承担赔偿责任。请求二审法院重新处理。
姚安如辩称，被上诉人虽68周岁，但身体状况尚好，其一直从事电焊工作技术业务熟练，工资收入高，法律上并未规定达到法定退休年龄就不能再工作，因此上诉人称被上诉人不存在误工费理由不能成立。被上诉人提供的工资发放表、误工证明、用工协议等证据足以证明被上诉人工资收入及事故发生后误工损失的情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
翟正军辩称，认可一审判决，其他无意见。
顾鸣洪、港和建材公司均未作答辩。
姚安如向一审法院起诉请求：要求赔偿义务人赔偿医疗费42094.86元、营养费9000元、住院伙食补助费440元、护理费10215元、误工费134880元、交通费2769.3元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2450元，以上合计203849.16元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年5月8日12时25分左右，翟正军持B2E证驾驶载物超过核定载质量（核定载质量：10870kg，实际载质量21690kg）的苏Ｌ×××××重型特殊结构货车，沿油坊镇六圩港路由北向南行驶至六圩村8组路口时，与姚安如驾驶的沿六圩村8组道路由东向西行驶的未经公安机关交通管理部门登记的电动自行车相撞，姚安如受伤，车辆受损。2014年6月3日，扬中市公安局交通警察大队作出扬公交巡[2014]事认字第820005086号事故认定，翟正军与姚安如分别负本次事故的同等责任。姚安如受伤后，于2014年5月9日至5月27日在中国人民解放军第三五九医院住院治疗共计18天，经诊断为：“右股骨干骨折”，期间行“右股骨闭合复位内固定术”，2014年9月9日至2014年9月12日，姚安如再次入住该院行右股骨近端锁钉取出术，期间产生医疗费42203.76元，其中顾鸣洪垫付30000元。姚安如住院期间雇请了护工护理，产生护理费735元，此外姚安如还产生住院伙食费441元。姚安如的伤情经鉴定为损伤未达到伤残等级，并建议误工期以720天、护理期180天、营养期150天为宜，为此产生鉴定费2440元。现双方为赔偿事宜协商未果，故引发本案诉讼。
另查明，翟正军系顾鸣洪雇请的驾驶员，2010年8月3日，顾鸣洪就苏Ｌ×××××重型特殊结构货车与港和建材公司签订车辆购置合同，约定顾鸣洪以16万元的价格购买车辆，该车在人民财保微山支公司投保了交强险及限额为100万元的商业三者险附加不计免赔率，保险期间自2014年4月12日至2015年4月11日，本次事故发生在保险期间内。根据机动车第三者责任保险条款责任免除第九条规定，保险人在依据本保险合同的约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%……对该条款已经向投保人进行了提示和告知。
又查明，姚安如事故发生前在扬中市博业机械设备厂从事电焊工工作，工资按照计件数计算，2014年1月-5月8日的收入为21350元，事故发生后至今未回公司工作，期间公司停发了其工资。
一审法院认为，公民的生命、健康权及财产权受法律保护。姚安如因本次事故受伤，财产受损，依法有权获得赔偿。
本案的争议焦点一：对超出交强险的部分，是否应当扣减10%的不计免赔率？翟正军对事故发生时其驾驶的车辆存在超载的事实无异议，人民财保微山支公司提交了投保单、保险条款等证据，且保险条款中对该部分用黑体予以提示，足以证明对该免责条款，人民财保微山支公司已经向投保人尽到了提示和告知义务，故人民财保微山支公司辩称对超出交强险部分，需扣减10%免赔率的辩称意见予以采信。翟正军系顾鸣洪雇请的驾驶员，事故发生时系在履行职务行为，故对翟正军应当承担的责任，由其雇主即顾鸣洪承担，肇事车辆系由顾鸣洪向港和建材公司购买，事故发生时顾鸣洪对该车辆实际占有并使用，故虽涉案车辆未办理过户手续，但由此产生的赔偿责任应由实际所有人承担，现有证据不足以证明港和建材公司存在过错，故不应承担赔偿责任。
本案的争议焦点二：姚安如的合理损失为多少？双方当事人对姚安如主张的住院伙食补助费无异议，予以确认。对姚安如主张的医疗费42203.76元，姚安如均提供了相应的票据予以证明，人民财保微山支公司辩称需扣减10%非医保用药，但未举证证明非医保用药的名称，也未举证证明就该免责条款，保险公司已经向投保人进行了提示和告知，且即使存在非医保用药，也应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付，故对人民财保微山支公司的该项辩称意见不予采信，现姚安如主张42094.86元系对其权利的自由处分不违反法律规定，予以确认。对姚安如主张的三期，对方当事人虽持有异议，但并未提供相反的证据予以反驳，且该鉴定意见系由具备资质的第三方鉴定机构作出的具有客观性，对该鉴定意见予以采信。对交通费，姚安如提供的证据虽不能证明与本案具有关联性，但结合姚安如的就医时间、就医地点、就医次数等，酌定为600元。对精神损害抚慰金无相应的事实和法律依据，不予支持。对护理费，结合本地同级别护工一般收入标准及姚安如的受伤部位、护理级别，姚安如主张的护理费10215元未超过同级别护工最低收入水平，对诉请的护理费予以支持。
综上，姚安如因本次事故产生的合理损失为：医疗费42094.86元、住院伙食补助费440元、营养费3000元（150天×20元/天）、护理费10215元、误工费120093.75元（720天×21350元÷128天）、交通费600元、鉴定费2440元，以上合计178883.61元。
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿，超出交强险部分，因翟正军驾驶的为机动车，姚安如驾驶的为非机动车，且双方均负本次事故的同等责任，故对超出交强险部分，可适当减轻机动车一方的赔偿责任，即对超出交强险部分，由顾鸣洪负担60%，姚安如自行负担40%。又因事故车辆在人民财保微山支公司处投保了限额为100万元的商业三者险附加不计免赔率，故应当由顾鸣洪负担的部分，由人民财保微山支公司依据保险合同的约定负担。姚安如的医疗费42094.86元、住院伙食补助费440元、营养费3000元，合计45534.86元，由人民财保微山支公司在交强险内负担10000元，剩余35534.86元，由人民财保微山支公司在商业三者险内负担19188.83元，顾鸣洪负担2132.09元，姚安如自行负担14213.94元。对姚安如的护理费10215元、误工费120093.75元、交通费600元，合计130908.75元，由人民财保微山支公司在交强险内负担110000元，剩余20908.75元，由人民财保微山支公司在商业三者险内负担11290.73元，顾鸣洪负担1254.52元，姚安如自行负担8363.5元。
综上，人民财保微山支公司共需赔付姚安如150479.56元，顾鸣洪需赔付姚安如3386.61元，姚安如自行负担22577.44元。因顾鸣洪预先垫付30000元，故在实际履行中，由人民财保微山支公司直接赔付姚安如123866.17元，直接返还被告顾鸣洪26613.39元。遂判决：一、人民财保微山支公司赔付姚安如各项损失共计人民币123866.17元；二、人民财保微山支公司返还顾鸣洪垫付款人民币26613.39元；三、驳回姚安如的其他诉讼请求；
二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案道路交通事故致姚安如受伤、财产受损，上诉人人民财保微山支公司作为承保事故车辆的保险公司根据事故责任认定和保险合同约定应承担相应的民事赔偿责任。对上诉人提出的一审判决支持被上诉人姚安如误工费缺乏事实和法律依据的上诉意见，本院认为，姚安如为主张误工费提供了扬中市博业机械设备厂个体工商户营业执照、工资发放表、误工证明、用工协议等证据，该证据以及一审法院向扬中市博业机械设备厂业主杨恒才的调查笔录，能够证明姚安如在事故发生前单位工作情况、工资收入状况以及其受伤后停止工作收入减少等事实，上诉人虽有异议，但无相反证据予以反驳，一审法院根据姚安如“三期”鉴定意见、在单位计件发放工资方式、2014年1月-5月8日的收入21350元等情况，确认误工费120093.75元（720天×21350元÷128天），并无不妥，上诉人对此的上诉理由不能成立。对上诉人提出的事故车辆未按规定检验、根据保险条款保险公司不承担赔偿责任的上诉意见，本院认为，本案交通事故发生于2014年5月8日，而当事人提供的事故车辆行驶证虽记载检验有效期至2014年4月，但该记载并不说明在之后车辆一直未予检验，且现实中该事故车辆在事发后仍然继续运营多时，上诉人对此未有其他证据以进一步证明事故车辆未按规定检验的事实，其以该理由主张不承担商业三责险赔偿责任，本院不予支持。
综上所述，人民财保微山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由中国人民财产保险股份有限公司微山支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张伍龙
审判员 朱云云
审判员 贾黛舒
二〇一八年一月十六日
书记员 潘 悦