浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终5161号上诉人（原审原告）：浙江龙厦建设集团有限公司，住所地浙江省兰溪市上华街道马达，现经营地浙江省兰溪市兰江街道振兴路500号。法定代表人：陈兴龙，公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：叶国辉，男，系公司法务。上诉人（原审被告）：浙江怡景置业有限公司，住所地浙江省金华市华龙南街1168号。法定代表人：李靖，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：蓝林茂，浙江泽大（金华）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：宋珩源，浙江泽大（金华）律师事务所律师。上诉人浙江龙厦建设集团有限公司（以下简称龙厦公司）因与上诉人浙江怡景置业有限公司（以下简称怡景公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺白商初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，双方当事人申请庭外和解，期限为4个月，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。龙厦公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项内容，依法改判；2、判令怡景公司支付怡景聚贤庭1#-4#、10#楼及7#、8#桩基工程款3376493元，及从2014年2月1日起按照年息6%计算的利息607768元，本息合计3984261元（以后利息以法院判决为准）；3、判令怡景公司支付怡景聚贤庭7#、8#楼（桩基工程以外）工程款3046816元，及从2015年9月9日起按照年息6%计算的利息274213元，本息合计3321029元（以后利息以法院判决为准）；4、要求怡景公司退还保证金100万元；5、要求怡景公司承担审计费55350元；6、判令龙厦公司对其承建的怡景聚贤庭1#-4#、10#、7#、8#楼及桩基工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；7、一、二审诉讼费用，由怡景公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，存在错误。1、一审法院认定龙厦公司于2013年2月7日退场，涉案工程至今未完工，该认定错误。2013年2月7日签订的协议约定龙厦公司应于2013年2月25日前完工，而不是退场，金华正达工程造价咨询有限公司的鉴定报告也明确2013年2月7日后龙厦公司继续施工的工程造价为558.98万元。2、一审法院以涉案7#、8#楼除主体以外的工程至今未完工，工程质量是否合格尚不清楚为由驳回龙厦公司要求怡景公司支付该部分工程款的诉讼请求，存在错误。涉案1#-4#、10#楼及7#、8#楼桩基工程均已竣工验收，且委托鉴定机构对工程造价进行审计，故上述工程付款条件已经成就。涉案7#、8#楼桩基工程以外的其他工程，怡景公司承认其在龙厦公司施工基础上继续施工，并同意一审法院委托鉴定机构对7#、8#楼工程造价进行审计，表明双方对涉案工程质量予以认可，工程款付款条件已成就，且怡景公司在诉讼过程中也主张其垫付款项在应付工程款中扣除。可见，怡景公司事实上已同意解除合同，涉案所有工程款的付款条件均已成就，一审法院认定付款条件未成就，存在错误。二、关于保证金问题。一审法院以龙厦公司未提交交纳保证金的证据为由，驳回龙厦公司关于返还保修金的诉讼请求，存在错误。保修金与保证金是两个完全不同概念，且龙厦公司在一审期间已提供交纳100万元保证金的凭证，一审法院未予认定。三、关于鉴定费问题。一审法院委托鉴定机构对涉案7#、8#楼工程造价进行鉴定，龙厦公司交纳了相关鉴定费，一审法院对此明知却未对鉴定费予以判�，存在错误。四、一审判决适用法律错误，造成当事人诉累。根据《民事诉讼法》第一百五十三条的规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。一审法院认定涉案7#、8#楼除主体工程以外的工程至今未完工，依据不足，且即使7#、8#楼工程施工情况不清，付款条件未成就，那么1#-4#、10#楼及7#、8#楼桩基工程款应该清楚，该部分工程款可先行判决，一审判决驳回龙厦公司主张工程款的全部诉讼请求，属于法律适用错误。怡景公司答辩称：一、一审法院认定的事实与龙厦公司主张的事实基本一致。另补充说明：涉案7#、8#楼的后续工程5589800元并非龙厦公司施工，是龙厦公司转包的实际施工人王秋明寻找的施工队施工，该部分工程款不应计入龙厦公司的施工范围。其次，关于怡景公司已支付的工程款，�一审法院已认定部分外，还有支付陈国富2610093元，代付水电费189772.6元，支付王秋明36724元，代付各个施工班组1633300.9元，未认定为已付工程款。怡景公司在一审时对上述事实已进行举证。龙厦公司已完工的工程量为1#-4#楼、10#楼11444426元，7#、8#楼桩基2937692元，7#、8#楼23532520元，合计37914638元，怡景公司已付工程款合计41551019.5元。二、龙厦公司在签订《补充协议》后退场属实，金华正达工程造价咨询有限公司的鉴定书仅是对工程造价进行鉴定，其对相关事实的陈述没有依据，也没有资格。三、付款条件是否成就，应根据双方签订的合同内容确定，与是否委托鉴定及鉴定报告的内容没有关系。根据2010年8月6日签订的协议约定，主体结顶支付60%。一审法院判决涉案7#、8#楼施工合同已解除，故龙厦公司应证明诉争工程质量合格后才能支付工程款，一审认定支付60%�进度款的前提是认定合同没有解除。四、关于保证金的问题，龙厦公司在一审时没有提供付款依据。五、鉴定费的分配是法院的职权行为。六、龙厦公司作为一审原告，应举证证明付款条件是否成就，且本案并不适用民诉法第153条。因为7#、8#楼工程款是否支付与进度相联系。在没有竣工验收的前提下，不可能将7#、8#楼的工程款单独计算。综上，龙厦公司的上诉没有事实及法律依据，请求驳回其上诉。怡景公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回龙厦公司解除施工合同的诉讼请求。事实与理由：龙厦公司承包涉案工程后，又将工程转包给王秋明施工。2013年2月后工程复工，该部分工程系王秋明组织原班组继续施工，龙厦公司并未实际施工。该部分工程的造价经鉴定为5589800元。部分工程款已由怡景公司支付给各班组，尚欠的工程�也将由怡景公司支付。一审法院未将怡景公司支付各班组的160余万元认定为已支付工程款，却将5589800元认定为龙厦公司施工应得工程款，就不能认定龙厦公司已经退场，不能以合同无法继续履行为由判决解除合同。龙厦公司答辩称：一、王秋明是龙厦公司怡景聚贤庭项目部的负责人，他组织施工队完成的相关工程量理应计算在龙厦公司名下，龙厦公司有权主张5589800元的工程款。二、一审过程中怡景公司、龙厦公司都同意对涉案7#、8#楼工程量进行结算，一审法院也已通过委托鉴定对7#、8#楼工程量进行了确认，且龙厦公司已退出涉案工程场地，故合同事实上不能继续履行，龙厦公司提出解除合同的诉讼请求理应得到支持。2015年9月28日，龙厦公司向一审法院提起诉讼，诉请判令：1、解除7、8#楼�同关系。2、怡景公司支付工程款7305290元，退还保证金1000000元，支付审计费100000元，合计8405290元。3、龙厦公司对承建的怡景苑聚贤庭1、4、7、8、10#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2009年10月21日，龙厦公司与怡景公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：怡景公司将坐落于金华市婺城区华龙南街与宾虹西路南侧的“怡景.聚贤庭”（1号-4号、10号楼）土建工程发包给龙厦公司施工，开工时间2009年10月16日，竣工时间：2012年2月。合同工期总日历天数840天（含二期5#-8#楼及人防地下室工程总工期）合同价款采用竣工审计结算方式确定。双方约定的工程款（进度款）支付的方法和时间：本工程不支付预付款；1#-4#楼完成±0.000以下基础工程验收合格及10#楼主体�顶后支付合同价的20%进度款；1#-4#楼三层露面完成付至40%，全部主体结顶付至60%；内墙粉刷完成及外墙精饰面进场前付至70%；全部竣工验收合格后十五个工作日内付至80%，竣工资料备案、工程审计结算后十五天内付至合同总价的97%（留3%保修金）。涉及施工中途工程设计变更而引起的造价变更，暂时不在影响支付工程进度款的内容中，待竣工结算时一并调整。发包人违约按违约部分的同期银行贷款利息支付违约金。保修金为工程审计审定总价的3%，如无重大质量问题及质量缺陷，满二年之日起十五天内，支付质量保修金的50%；满五年之日起十五天内付清全部质量保修金等事项。后龙厦公司如期完成1-4#楼、10#楼工程、7#、8#楼桩基工程，工程于2012年12月20日经竣工验收合格并交付怡景公司。龙厦公司、怡景公司委托金华正达造价咨询有�公司进行审核结算，2014年1月24日正达公司作出关于1-4#楼、10#楼工程造价为11444426元，7#、8#楼桩基工程造价为2937692元。2010年8月6日，龙厦公司、怡景公司又签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：怡景公司将坐落于金华市婺城区华龙南街与宾虹西路南侧的“怡景.聚贤庭”（5#、6#、7#、8#楼、地下室施工图范围内）土建工程发包给龙厦公司施工，开工时间2010年9月1日，竣工日期2012年3月15日，合同工期总日历天数562天。本合同价款采用竣工审计结算方式确定。双方约定的工程款（进度款）支付的方法和时间：本工程不支付预付款；地下室桩基完成经检测部门检测合格后支付桩基工程款的80%，地下室底板浇好一周内支付该期工程量的80&，地下室顶板浇好支付该期工作量的80%，粉刷完成支付至地下室总工程款的70%，余款竣工验收合格后十五个工作日内支付至80%，竣工资料备案，工程审计在承包方提供工程完整的结算资料三个月内审计完成，并在审计报告后十五天内支付至合同结算价的97%（留3%保修金）。5#、6#楼二层楼面浇筑完成支付合同价款的20%，四层楼面浇好支付至40%；全部主体结顶付至60%；内粉刷完成及外墙精饰面进场支付至70%；全部竣工验收合格后十五个工作日内支付至80%；竣工验收资料备案，工程审计结算后十五天内支付至合同结算价的97%（留3%保修金）。7#、8#楼五层楼面浇好支付至合同30%；九层楼面浇好支付至合同总价的45%，全部主体结顶支付至60%；内粉刷完成及外墙精饰面进场支付至70%；全部竣工验收合格后十五个工作日内支付至80%，竣工资料备案，工程审计结算后十五天内支付至合同结算价的97%（留3%�修金）。涉及施工中途工程设计变更而引起的造价变更，暂时不在影响支付工程进度款的内容中，待竣工结算时一并调整。发包人违约按违约部分的同期银行贷款利息支付违约金。承包人违约：当初次竣工验收不合格，承包人必须无条件进行整改，并支付50%的履约保证金（50万元）给发包人，整改后仍达不到合格验收标准，承包人将按100%的质量保证金向发包人支付违约金，并无条件整改直到合格，同时工其不予顺延。所有工程付款必须汇入浙江龙厦建筑限公司的法人账户，并由公司开具正式发票。工程全部竣工验收合格后（1#-8#，10#楼及人防地下室工程），如无重大质量问题或质量缺陷的于15个工作日内无息全额退还等事项。合同签订后，龙厦公司进场施工，在合同履行过程中出现重大变故，期间多次停工，双方已无法继续履行合同。龙厦公司于2013年2月7日退场，涉案工程至今未完工。根据龙厦公司的申请，一审法院依法委托金华正达工程造价咨询有限公司对怡景.聚贤庭7#、8#楼工程进行造价鉴定，金华正达鉴〔2017〕001号鉴定报告载明：“龙厦公司、怡景公司已在2013年2月7日对当时已完工程达成协议，造价为2353.252万元（不含安装工程），并对后续工程的结算方法进行了明确。现鉴定的范围为2013年2月7日后施工的内容，主要以二次结构和装饰工程为主。根据2013年2月7日签署的补充协议，对于后面施工的工程，按照1994年浙江省建筑工程相关预算定额，综合费率取12%；人工费调整到42元/工日，材料价格按施工同期信息价下浮1%。后续工程的施工，分二个阶段，先是由龙厦公司进行现场管理，并支付施工班组的工程进度款，后又由怡景公司进行现场管理，并支付施工班组的工程进度款。双方对现场管理�龙厦公司变为怡景公司时的实际完成情况无法明确。现鉴定原则是：对于无法分清界限的分部分项工程，把所有的工程量全部算给龙厦公司，各施工班组的费用也全部由龙厦公司承担。龙厦公司承建的怡景.聚贤庭7#、8#楼的后续施工的工程造价为5589800元。”一审法院认为，该案件的争议焦点：1、2010年8月6日龙厦公司、怡景公司签订《建设工程施工合同》是否应予解除？龙厦公司、怡景公司之间签订《建设工程施工合同》事实，怡景公司亦认可怡景公司、龙厦公司之间的发包、施工关系。因合同中的5#、6#楼己解除，结合工程现状，怡景公司己组织有关人员施工，龙厦公司己退场等实际情况，导致合同无法继续履行，龙厦公司要求解除该未履行部分合同，合情合理，予以支持。2、怡景公司是否应向怡景公司支付工程款�应支付的数额？经龙厦公司、怡景公司共同委托审计，涉案1-4#、10#楼审计工程款为11444426元，7#、8#楼桩基工程款为2937692元，7#、8#桩基以上的工程款为23532520元+5589800元=29122320元，事实清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。按照2009年10月21日合同约定竣工资料备案、工程审计结算后15天内付至合同总价的97%，预留的3%的保修金在无重大质量问题及质量缺陷，满2年之日起15天内支付保修金的50%。1-4#、10#楼应付合同总价的98.5%即应付工程款为11272759.61元。依据2010年8月6日合同约定7#、8#楼在全部主体结顶支付至60%。7#、8#楼桩基以上的工程款为29122320元，怡景公司应付工程进度款17473392元�7#、8#桩基工程款为2937692元，按合同付至97%，应付工程进度款为2849561.24元，共计31595712.85元。龙厦公司认可怡景公司已付龙厦公司一期1—4#、10#楼及7#、8#桩基款为9612703.2元+102000元+175010元+1115912元=11005625元，加上己支付的7#、8#楼工程款26075504元，共计37081129元。怡景公司未欠龙厦公司款项。因涉案7#、8#楼除主体工程以外的其他工程至今未完工，工程质量是否合格，现尚不清楚，故龙厦公司要求怡景公司支付该部分工程款，无事实和法律依据。因怡景公司未拖欠龙厦公司工程款，故龙厦公司要求怡景公司从2014年2月1日起，按照年息6%计算，支付利息60.7768万元，依据不足，不予支持。3.庭审中，怡景公司陈述其未收到保证金100万元，龙厦公司未提交证据其己交付的保证金100万元，故龙厦公司要求怡景公司返还质量保修金的诉讼请求，不予支持。3.关于龙厦公司是否对涉案工程拍卖、变卖价款具有优先受偿权？根据相关规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条款系以发包人欠付工程款为前提，故龙厦公司主张工程价款的优先受偿权，依据不足，亦无法支持。综上，龙厦公司的诉讼请求及怡景公司的抗辩理由中合法有据部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条�一款、第十条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、龙厦公司与怡景公司于2010年8月6日签订的《建设工程施工合同》中7#、8#楼的合同关系于判决生效之日解除。二、驳回龙厦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70637元，鉴定费55350元，合计125987元（龙厦公司已预交），由龙厦公司负担125947元，怡景公司负担40元。二审期间，龙厦公司向本院提供了以下证据：1、转账凭证、收款收据各两份，证明龙厦公司与怡景公司签订建设工程施工合同后，分别于2009年10月27日、2009年10月29日向怡景公司交纳保证金2000000元。2、转账凭证、收款收据各一份，证明怡景公司于2010年8月13日退还龙厦公司1000000元。针对上述证据，怡景公司质证后认为，上述证据龙厦公司应在一审中提供，根据相关法律规定，不属于新证据。对真实性没有异议，但对其关联性有异议，保证金是否已符合合同约定的退还时间，应在建设工程施工合同中有具体约定。本院认为，对证据1、2的真实性予以确认，并对其证明目的予以采信。怡景公司向本院提供了以下证据：1、公证书一份，证明由陈国富实际施工的7#、8#楼地下室工程存在漏水、开裂等严重的质量问题。2、律师见证书一份，证明陈国富作为实际施工人承认从怡景公司领取工程款2610093元。3、客户明细单一份（复印件），证明7#、8#楼恢复施工后的工程，除了怡景公司一审已经举证的1630000元外，怡景公司还支付了146214.55元给各个班组。针对上述证据，龙厦公司质证后认为，对证据1、公证书真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明涉案工程存在质量问题。工程质量是否有问题，应申请鉴定，不能凭一份公证书证明。如果怡景公司要证明涉案工程存在质量问题或因质量问题进行索赔，应提起反诉或单独起诉，龙厦公司不同意在本案一并处理。对证据2、真实性无异议，对陈国富出具的函件内容有异议，不能证明陈国富是实际施工人挂靠龙厦公司及陈国富收到的261万元系涉案工程款等事实。对证据3、系复印件真实性无法核实，对真实性、合法性、关联性均有异议。如果�证据真实，也不属于新证据。客户明细单不能反映是支付涉案7#、8#楼的相关款项。本院认为，对证据1，怡景公司一审期间未提起工程质量存在问题的抗辩意见或反诉，也未申请质量鉴定，故对其证明目的本院不予采信。对证据2，证人应当出庭作证，接受双方当事人的询问，故对该证据的证明目的，本院不予采信。对证据3系复印件，本院不予认定。本院对原审判决认定的除“原告于2013年2月7日退场，涉案工程至今未完工”的事实不予确认外，对其他事实予以确认。二审另查明：1、2009年10月21日，龙厦公司、怡景公司签订的《建设工程施工合同》中约定，承包人在签订合同前，应按招标文件的规定向发包人缴纳履约保证金，可采用现金、汇票的方式，履约保证金为贰佰万元；所有工程款必须汇入龙厦公司的法人账户，并由公司开具正式发票；履约保证金待本项目工程全部竣工验收合格后（1#-8#、10#楼及人防地下室工程），如无重大质量问题或质量缺陷的于15个工作日内无息全额退还。2、2010年8月6日，龙厦公司、怡景公司签订的《建设工程施工合同》中约定，承包人在签订合同前，应按招标文件的规定向发包人缴纳履约保证金，可采用现金、汇票的方式，履约保证金为壹佰万元。履约保证金待本项目工程全部竣工验收合格后，如无重大质量问题或质量缺陷的在15个工作日内无息全额退还。3、2009年10月27日、2009年10月29日龙厦公司分别向怡景公司交纳履约保证金1000000元。2010年8月13日，怡景公司，退还龙厦公司履约保证金1000000元。本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、2010年8月6日怡景公司、龙厦公司签订的《建设工程施工合同》�否符合解除条件；二、怡景公司已支付龙厦公司的工程款金额，即怡景公司主张的已支付给陈国富、王秋明的工程款，代付水电费、支付给施工班组等款项是否应计入已付工程款；三、怡景公司是否尚欠龙厦公司工程款及尚欠的金额；四、怡景公司是否应返还工程履约保证金；五、龙厦公司是否享有对涉案工程的优先受偿权。针对焦点一，2010年8月6日，龙厦公司、怡景公司签订的《建设工程施工合同》中包括涉案5#、6#、7#、8#楼工程，其中5#、6#楼工程在本案诉讼之前已经解除，且龙厦公司早已撤离涉案工程施工现场，故该合同事实上已无法继续履行，一审法院判决解除该合同中7#、8#楼部分的工程，并无不当。怡景公司的该项上诉主张，本院不予支持。针对焦点二，对于怡景公司主张的已支付�国富的2610093元，陈国富系作为龙厦公司的委托代理人在涉案两份《建设工程施工合同》中签名，并无充分证据证明陈国富系涉案工程的实际施工人，上述款项由陈国富出具借条或收条并领取，根据借条或收条的出具形式、款项用途，结合龙厦公司的确认，本院认定如下：1、2012年12月10日的10000元、2012年12月26日的12000元明确用于涉案工程资料费用；2012年12月28日的20000元，明确用于涉案工程验收业务费用；2013年1月18日的50000元，明确用于支付外墙漆工人工资；2013年1月29日的10000元，明确用于工程质监报告费用；2014年1月29日的200000元、2014年1月30日的240000元，系怡景公司支付的工程款；2014年8月29日的120000元，系怡景公司代付的大白、外墙金属漆工程款，上述款项共计662000元应认定为已付工程款；2、2011年8月22日的316800元，系陈国富向杨雪娇的借款200000元及按月息两分计�的利息116800元；2014年7月8日的30000元，系杨雪娇个人支付陈国富的30000元；2013年2月7日的990080元，系陈国富向李斌的借款680000元及按月息四分计算的利息；上述款项不应计算入已付工程款；3、2013年1月9日的31000元，2013年6月17日的460000元，2014年3月27日的10000元，系陈国富向怡景公司预借的工程款；2013年10月28日的84213元，系陈国富向怡景公司的借款80000元及利息4213元；以上款项未明确用于涉案工程，不应计算入已付工程款；4、2014年8月29日的50000元、2015年2月11日的46000元，系怡景公司代付的红木家具款，不应计算入已付工程款。对于支付王秋明的工程款、代付水电费及施工班组等其他款项，根据怡景公司提供的证据不能证明系支付涉案工程的工程款，本院不予认定。故怡景公司已支付涉案1-4#、10#楼及7#、8#楼桩基工程款为11005625+662000元=11667625元，已支付7#、8#楼桩基�上的部分工程款为26075504元，合计37743129元。针对焦点三，涉案1-4#、10#楼工程价款为11444426元、7#、8#楼桩基工程价款为2937692元，该部分工程于2012年12月20日竣工验收合格并交付，至今已满五年，故该部分工程款14382118元应全额支付，怡景公司尚欠工程款为14382118元-11667625=2714493元，逾期付款利息从五年工程保修期满十五日后即2018年1月5日起按年息6%计算。针对7#、8#楼桩基以上的工程，怡景公司、龙厦公司对《补充协议》中确定的23532520元无异议，双方主要争议为《补充协议》签订后的后续工程即一审鉴定工程价款为5589800元部分由谁施工问题。该部分工程属于怡景公司、龙厦公司签订的《建设工程施工合同》范围，怡景公司主张龙厦公司已于2013年2月7日撤场，后续工程由王秋明召集施工班组继续施工，这与《补充协议》约定的内容不符，且怡景公司也承认未与王秋明另行签订施工合同，故怡景公司主张该部分工程并非龙厦公司施工，依据不足。虽然7#、8#楼桩基以上部分工程尚未进行竣工验收，但龙厦公司已经撤场，合同已经解除，相应工程价款已经确定为23532520元+5589800元=29122320元，根据合同约定该部分工程应支付至97%，扣除已支付的26075504元，尚应支付2173146.4元，逾期付款利息从工程委托鉴定报告出具后十五日后即2017年4月2日起按年息6%计算。针对焦点四，根据二审查明的事实，龙厦公司向怡景公司交纳了2000000元履约保证金，怡景公司已退还1000000元。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，履约保证金在项目工程全部竣工验收合格后，如无重大质量问题或质量缺陷的在15个工作日内无息全额退还，因涉案7#、8#号楼工程尚未竣工验收合�，故该1000000元履约保证金的返还条件，尚未成就，龙厦公司的该项主张，本院不予支持。针对焦点五，根据相关法律规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。涉案1-4#、10#楼及7#、8#楼工程于2012年12月20日竣工验收合格并交付，至龙厦公司于2015年9月28日向一审法院提起诉讼，已经超过法定六个月的期限。涉案7#、8#楼桩基以上的工程，怡景公司主张龙厦公司于2013年2月7日撤场，龙厦公司主张2014年下半年撤场，双方均�能提供依据，即使根据龙厦公司主张的撤场时间计算，至2015年9月28日提起诉讼，也已超过法定六个月的期限。综上，龙厦公司主张对涉案工程享有优先受偿权，本院不予支持。综上所述，龙厦公司的合理上诉请求成立，本院予以支持。怡景公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款、第十条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺白商初字第733号民事判决第一项；二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺白商初字第733号民事判决第二项及诉讼费、鉴定费负担部分；三、浙江怡景置业有限公司于本判决生效后十日内支付浙江龙厦建设集团有限公司工程款4887639.4元，并赔偿逾期付款利息（其中2714493元，从2018年1月5日起按年息6%计算至实际履行之日止；其中2173146.4元，从2017年4月2日起按年息6%计算至实际履行之日止）；四、驳回浙江龙厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费70637元，由浙江龙厦建设集团有限公司负担24736元，由浙江怡景置业有限公司负担45901元；鉴定费55350元，由浙江龙厦建设集团有限公司负担27675元，由浙�怡景置业有限公司负担27675元；二审案件受理费70677元，由浙江龙厦建设集团有限公司负担24736元，由浙江怡景置业有限公司负担45941元。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  朱红彦审 判 员  钱 萍二〇一八年五月九日代书记员  黄佳婧