黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑05民再11号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张维忠，男，1964年7月6日出生，现住黑龙江省双鸭山市宝山区。
委托诉讼代理人：崔晓勇，黑龙江合昌律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏东方，男，1973年5月9日出生，现住黑龙江省佳木斯市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏凤香，女，1966年12月3日出生，现住黑龙江省双鸭山市尖山区。
再审申请人张维忠因与被申请人苏东方、苏凤香财产损害赔偿纠纷一案，不服本院（2016）黑05民终575号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月21日作出（2017）黑05民申12号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张维忠及委托诉讼代理人崔晓勇、被申请人苏凤香到庭参加诉讼，苏东方经本院传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
张维忠申请再审称，请求撤销（2016）黑05民终575号民事判决，再审本案；请求被申请人赔偿其经济损失145875.28元。事实与理由：1.原审判决认定事实不清。认定“因死鸡样本已不存在�无法查清蛋鸡死亡的真正原因”错误，一审中申请人已向法院提交双鸭山市动物疫病预防控制中心出具的《畜禽临床诊断书》，已经明确诊断出卵黄式腹膜炎是使用“痢菌净”造成鸡死亡的典型病例，并明确申请人的蛋鸡死亡的原因为“痢菌净”严重超量，引发中毒，一审法院应当采纳。一审法院已经调取了双鸭山市畜牧兽医局因本案兽药对被申请人作出的行政处罚决定书，已经确认被申请人销售给申请人的兽药为伪劣兽药，且禁止直接添加到饲料及动物饮用水中。以上两点说明虽然死鸡样本不存在，但足以证明蛋鸡死亡原因是食用了被申请人提供的伪劣兽药。2.原审判决适用法律错误。被申请人不具备兽医资质且提供禁止销售的兽药，是造成蛋鸡死亡的重要原因，原审判决认定双方均存在过错，属于适用法律错误；被申请人明知申请人饲养的是蛋鸡，应当提供符合蛋鸡饲喂治疗的合格兽药。既然本案案由定为服务合同纠纷，被申请人履行合同义务不符合约定，应当适用《合同法》的规定，由被申请人赔偿间接损失。原审判决认为申请人主张蛋鸡死亡的间接损失没有法律依据，属于适用法律错误。
苏凤香辩称，1.原一、二审判决认定事实不清，张维忠当时将鸡拿到哈尔滨做鉴定，其承认私自加大药量，我方没有过错，原审认定我承担50%的责任错误。2.原审法院适用法律错误，我与申请人之间没有合同关系。3.申请人要求我赔偿14余万元，没有任何依据，我不同意赔偿。
张维忠向一审法院起诉请求：请求被告承担损失赔偿责任，赔偿其经济损失共计27万余元。一审法院认定事实：2011年10月8日，原告在其经营的双鸭山市维忠养鸡场发现养殖的蛋鸡出现“拉稀”现象，同年10月12日，被告苏凤香实际经营的双鸭山市宝山区大北农兽药饲料店（个体工商户营业执照经营者姓名系被告苏东方）将该兽药饲料店为原告出具的便笺（欠条）及其中载明的药品用客车捎给原告。原告于同年10月14日给鸡用药，并根据经验将1.2斤“痢菌净”与1000斤饲料混合搅拌继续喂给蛋鸡，蛋鸡出现白皮蛋、挣扎死亡等现象。同年10月25日，双鸭山市动物疫病预防控制中心出具《畜禽临床诊断书》，诊断结果：“痢菌净”严重超量引发中毒。同年10月26日，双鸭山市畜牧兽医局在执法检查时依据《兽药管理条例》，以大北农兽药饲料店经销违禁药为由将“痢菌净”、“病毒�”查封。2012年3月15日，该局将上述违禁药品予以焚烧深埋。除送检的死亡蛋鸡样本，其他死亡蛋鸡样本原告自行处理，现死亡蛋鸡样本已不存在。庭审中，原、被告均认可死亡蛋鸡2221只，直接经济损失53304元。被告要求原告给付拖欠货款10840元，原告认可欠款7920元，并同意在被告给付的赔偿款中扣除。一审法院判决：被告苏东方、苏凤香赔偿原告张维忠经济损失26652元，扣除欠款7920元，应给付18732元，此款于本判决生效后10日内付清；驳回原告张维忠的其他诉讼请求。案件受理费3395.50元，原告张维忠负担2929.20元，被告苏东方、苏凤香负担466.30元。
张维忠不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2016）黑0506民初106号民事判决。2.依法支持原告的诉讼请求，即由被告向原告承担各项赔偿费用145875.28元。3.一、二审诉讼费由被告�担。二审法院认定事实：二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审法院认为，上诉人张维忠在给蛋鸡喂食过程中擅自加大药量，且司法鉴定的鉴定意见为鸡死亡原因系用药严重超量所引发的药物中毒。故上诉人张维忠对蛋鸡死亡存在过错，被上诉人苏凤香出售违禁兽药亦存在过错，原审判决认定双方当事人均存在过错、责任对等并无不当。上诉人张维忠主张蛋鸡死亡的间接损失没有法律依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张维忠的上诉主张没有事实依据及法律依据，对其上诉请求不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：关于申请人对蛋鸡死亡是否存在过错的问题。被申请人主张申请人在给鸡喂药过程中私自加大�量，造成蛋鸡死亡申请人应承担主要责任。一审判决认定申请人在给鸡喂食过程中擅自加大药量，对蛋鸡死亡存在过错。二审判决认定申请人在给蛋鸡喂食过程中擅自加大药量，故对蛋鸡死亡存在过错。经查，被申请人为申请人出具的用药方法中记载“痢菌净：1斤兑1000斤水，4斤3天用完”，申请人用1.2斤痢菌净兑1000斤饲料喂食，不属于擅自加大药量，且双鸭山市动物疫病防控中心的专业兽医称，痢菌净应按浓度配药，1斤痢菌净兑1.5万斤水使用，不超过3至5天，但其不溶于水，在使用过程中应拌于饲料中使用，1斤痢菌净拌1.5万斤饲料。故原一、二审判决认定申请人擅自加大药量没有事实依据。再审庭审中，被申请人主张申请人给鸡用药三天后仍使用痢菌净，申请人对蛋鸡死亡存在过错，但其未向本院提供充分有效的证据加以证明。关于本案法律关系定性问题。申请人坚持主张侵权赔偿法律关系，被申请人亦认为其与申请人之间不存在合同关系，故本案应围绕申请人在原审主张的侵权法律关系进行审理。原一、二审未向当事人释明将案件定性为服务合同纠纷不当。
另查，二审判决生效后，经一审法院执行，被申请人已经给付申请人赔偿款18732元，案件受理费466余元。
本院再审认为，被申请人主张申请人擅自加大药量，对蛋鸡死亡应负主要责任，但其未提供证据加以证明，故其主张不能成立。原审判决认定申请人在给蛋鸡喂药过程中，擅自加大药量，应当自负50%的责任，没有事实和法律依据。被申请人出售违禁兽药并出具错误用药方法，造成申请人饲养的蛋鸡大量死亡，依法应当承担赔偿申请人直接经济损失的责任。鉴于双方当事人对死亡蛋鸡的直接经济损失一致认可为53304元，本院予以确认，扣除申请人所欠兽药饲料店的货款等及被申请人已经给付的部分款项，余款应由被申请人赔偿，申请人主张的其他损失无法律依据，本院不予支持。
综上所述，申请人的再审请求成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销双鸭山市宝山区人民法院（2016）黑0506民初106号民事判决及本院（2016）黑05民终575号民事判决；
二、被申请人苏东方、苏凤香赔偿申请人张维忠直接经济损失人民币53304元，扣除申请人张维忠欠款7920元及执行完毕的18732�，余款26652元于本判决发生法律效力后十日内给付；
三、驳回申请人张维忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3395.5元、二审案件受理费2929元，合计6324.5元，由苏凤香、苏东方负担2000元，张维忠负担4324.5元。
本判决为终审判决。
审判长 张玉波
审判员 王晓波
审判员 李景华
二〇一七年十一月十四日
书记员 李 荔