辽宁省瓦房店市人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0281民初755号原告：敬元财，男，1974年9月5日出生，汉族，无业，现住四川省南部县。委托诉讼代理人：涂洪友、曲仁民，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被告：大连世纪长兴建设集团有限公司，住所地大连长兴岛经济区。法定代表人：孙立义，该公司董事长。委托诉讼代理人：李广伟，男，该公司经理。委托诉讼代理人：赵瑾，辽宁昌信律师事务所律师。被告：刘桂斌，男，1965年11月2日出生，汉族，无业，现住大连市金州区。被告：王淑贞，女，1968年7月6日出生，汉族，无业，现住大连市金州区。被告刘桂斌、王淑贞的共同委托诉讼代理人：郭志秋，辽宁社和律师事务所律师。被告：大连盛宇房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市长兴岛经济区。法定代表人：曲在连，该公司经理。委托诉讼代理人：于强，辽宁悦泰律师事务所律师。第三人：大连统顺建设劳务有限公司，住所地大连市西岗区。法定代表人：曲伟，该公司经理。委托诉讼代理人：何东，男，大连统顺建设劳务有限公司办公室文员。原告敬元财与被告大连世纪长兴建设集团有限公司（以下简称世纪公司）、刘桂斌、王淑贞、大连盛宇房地产开发有限公司（以下简称盛宇公司）、第三人大连统顺建设劳务有限公司（以下简称统顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2015年2月2日立案，本院受理后，于2015年9月15日作出（2015）瓦民初字第1285号民事裁定。原告敬元财不服该裁定，向辽宁省大连市中级人民法院（以下简称市中院）提出上诉。市中院经审理，作出（2015）大民二终字第01880号民事裁定：一、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第1285号民事裁定；二、指令瓦房店市人民法院审理本案。本院于2016年1月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在第一次庭审中，原告敬元财及委托诉讼代理人涂洪友，被告世纪公司的委托诉讼代理人李广伟、赵瑾，被告刘桂斌、王淑贞的共同委托诉讼代理人郭志秋，被告盛宇公司的委托诉讼代理人于强，第三人统顺公司的委托诉讼代理人何东到庭参加诉讼；在第二次庭审中，原告敬元财及委托诉讼代理人涂洪友、曲仁民，被告世纪公司的委托诉讼代理人李广伟、赵瑾，被告刘桂斌、王淑贞的共同委托诉讼代理人郭志秋，被告盛宇公司的委托诉讼代理人于强，第三人统顺公司的委托诉讼代理人何东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告敬元财向本院提出诉讼请求：1.判令被告世纪公司、刘桂斌、王淑贞依据模板分项工程承包合同连带共同支付拖欠原告的工程劳务款535180元及自2012年5月31日至判决生效之日利息；依据模板分项工程承包合同追加补充协议支付拖欠原告的工程劳务款198000元及自2011年12月1日至判决生效之日利息（利率按银行同期贷款利率计算）；2.判令被告盛宇公司在欠付工程款范围内对原告第一项请求承担连带给付责任。事实与理由：1.被告世纪公司为被告盛宇公司开发的长兴岛金宇家园工程的建筑承包方，被告世纪公司（又称甲方）与第三人统顺公司（又称乙方）签署《模板分项工程承包合同》，原告作为本合同的实际施工人（与第三人为挂靠关系），在被告盛宇公司开发的长兴岛金宇家园工程项目中承包1、2、3号楼全部的模板施工工程。被告刘桂斌与被告世纪公司为挂靠关系，由被告刘桂斌承担案涉工程主体工程建设，其中模板工程建设是由被告刘桂斌依据上述承包合同向原告进行委托及结算。承包合同中约定施工工期从2010年9月22日至2010年11月30日，并约定由施工方以包工包料（含辅料）的全包承包形式、固定包干单价的计价方式，约定单价为按模板实际施工展开面积每平方米43元计算；付款时间为主体封顶时甲方一次性付至工程总造价的80%，余款甲方在次年5月1日前付清。由于施工具体情况的变化甲、乙双方又签署了《模板分项工程承包合同追加补充协议》，补充协议为承包合同内容的部分变更，约定施工工期从2011年3月1日至2011年4月10日，并将承包合同中的承包方式变更为乙方提供材料（含辅助材料），由乙方将模板安拆工作转包给甲方认可的队伍组织施工人员负责施工，甲方可代替乙方按施工进度向模板按拆队伍支付进度款。甲、乙双方约定单价为按模板实际施工展开面积每平方米单价18元计算；付款时间为主体封顶时甲方一次性付至工程总造价的80%，余款在工程竣工后一个月内付清。2.原告作为实际施工人在案涉楼盘建设中按合同所约定的施工内容进行全部工程施工，上述楼盘于2011年4月30日封顶，2011年12月1日竣工验收合格。依据承包合同约定，模板工程劳务工程款总额为948450元；依据补充合同约定，模板工程劳务工程款总额为733180元。依据承包合同6.3条款，承包合同中所发生的劳务工程款项应在主体封顶后次年5月1日付清；依据补充合同6.3条款，补充合同中所发生的劳务应在工程竣工后一个月内付清。然而时至今日，被告世纪公司及被告刘桂斌仍拖欠原告工程劳务款，所欠原告施工工程劳务款项明细如下：①依据承包合同所欠付工程款项：工程总造价948450元-413270元（已付工程款+其他应扣款项）=结余535180元；②依据补充合同所欠付工程款项：工程总造价978000元-780000元（已付工程款+其他应扣款项）=结余198000元。被告世纪公司及被告刘桂斌欠付实际施工人原告工程劳务款总额为：①+②=733180元。依据法律规定及合同约定，被告世纪公司及被告刘桂斌应自2012年5月31日起及2011年12月1日起分别向原告支付劳务款535180元、198000元及逾期付款利息。3.综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条及被告世纪公司与被告刘桂斌为挂靠法律关系，请求判令被告世纪公司及被告刘桂斌依据模板分项工程承包合同连带共同支付拖欠原告的工程劳务款535180元及自2012年5月31日至判决生效日利息；依据模板分项工程承包合同追加补充协议支付拖欠原告的工程劳务款198000元及自2011年12月1日至判决生效日利息（利率按银行同期贷款利率计算）；被告王淑贞为被告刘桂斌妻子，应当与被告刘桂斌承担共同连带责任。被告盛宇公司在欠付工程价款范围内对此请求向原告承担连带给付责任。补充一点：在原诉讼请求的基础上两项合计733180元，自2011年12月1日起至判决生效日的利息，截止2016年3月底共51个月，按照央行3年至5年的贷款利率6.9%计算的利息共计215005元。被告世纪公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1.无论市中院怎么认为，被告世纪公司认为原告不是案涉工程实际施工人，原告只是挂靠在第三人处，没有挂靠在被告世纪公司处，与被告世纪公司形成实际挂靠关系的是被告刘桂斌。2.案涉工程被告盛宇公司发包给被告世纪公司属实，但在2010年9月22日被告世纪公司将案涉工程1、2、3号楼模板工程包给第三人，对这份合同被告世纪公司是认可的，对于2011年3月1日模板分项承包合同追加协议不是与被告世纪公司签订，针对这份合同产生的权利义务我公司不承担任何责任。3.原告起诉索要具体工程款没有事实依据。4.案涉工程被告盛宇公司已经结算完毕，并且已经结清，本案与被告盛宇公司没有关系。被告刘桂斌辩称，案涉工程双方并没有实际结算，原告在向法庭提供证据当中也没有就案涉工程实际结算的依据，该工程没有结算所以无法计算具体拖欠工程款的数额。本案在本院第一次开庭以及在市中院开庭过程中，被告刘桂斌一直要求原告或第三人到被告刘桂斌处就案涉工程进行对帐结算，原告和第三人一直没有去结算，造成工程没有最终结算，所以原告起诉被告刘桂斌要求支付工程款及工程款利息具体数额并不明确具体，法院应当依法驳回其起诉。被告王淑贞辩称，我不是本案实际施工人，与被告刘桂斌虽是夫妻关系，在案涉工程当中并不能成为本案的当事人，原告起诉被告王淑贞主体错误，应当驳回其对被告王淑贞的起诉。被告盛宇公司辩称，1.被告盛宇公司认为原告诉讼主体错误，根据原审查明案件事实，盛宇公司系将案涉工程承包给本案被告世纪公司承建，被告世纪公司又将案涉工程转包给本案的被告刘桂斌施工，根据相关法律规定，案涉工程实际施工人应系被告刘桂斌，而非本案原告，因此本案原告的诉讼主体资格不适格。2.被告盛宇公司与原告没有签订任何承包合同，也没有将案涉工程发包给原告，原告与被告盛宇公司不具有合同相对性，据此起诉被告盛宇公司主体也是错误的。3.被告盛宇公司作为案涉工程发包人，已经与被告世纪公司进行了结算，而且全部工程款已经支付给被告世纪公司，因此根据法律规定，被告盛宇公司不应对包括本案原告以及被告世纪公司、被告刘桂斌等任何施工主体承担任何责任。第三人统顺公司述称，本案与第三人无关，同意原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告世纪公司、刘桂斌、盛宇公司对原告提交的下列证据真实性无异议：1、模板分项工程承包合同原件1份。2、授权委托书复印件1份。3、专用收款收据原件2份、2012年6月20日转账支票原件1份。4、退票理由书原件1份。5、2012年5月20日转账支票1份。6、对账协议原件1份；原告敬元财、被告刘桂斌、被告盛宇公司、第三人统顺公司对被告世纪公司提交的下列证据真实性无异议：1、营业执照复印件1份、组织机构代码证复印件1份、法定代表人身份证明书原件1份。2、建设工程施工合同复印件1份（已备案）；原告敬元财、被告世纪公司、被告刘桂斌对被告盛宇公司提交的下列证据真实性无异议：1、结算审核报告原件1份。2、银行转账支票存根原件14份、建筑业统一发票原件19份、客户缴费回单原件1份、银行卡取款业务回单原件1份、收据原件4份、个人结算业务申请书原件1份、车辆转让协议书原件1份、抄表记录单原件9份、电费缴费收据原件13份、罚款单原件1份、责令整改罚款通知书原件1份、银行结算业务申请书原件1份、大连长兴岛临港工业区建设工程招投标管理局收据原件2份、大连长兴岛临港工业区建设工程交易中心收据原件1份、中建担保有限公司大连分公司发票原件1份、2010年进钢材总款计算表及混凝土认证单原件8份、使用钢筋列表原件1份、甲供材料表原件15份。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：1、模板分项工程承包合同追加补充协议（以下简称补充协议）原件1份（原告提交），被告世纪公司提出该补充协议上加盖的“世纪长兴公司”印章非世纪公司印章并申请对公章真伪进行鉴定，本院通过市中院司法技术处随机选定大连恒锐物证司法鉴定所为本案文检鉴定机构。该鉴定机构接受委托后，于2016年11月30日作出大恒物鉴〔2016〕第137号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《补充协议》末页“甲方：”处“大连世纪长兴建设集团有限公司”印文与样本材料（《建设工程施工合同》）“大连世纪长兴建设集团有限公司”印文不是同一枚印章盖印。依据该鉴定意见可以认定补充协议非被告世纪公司与第三人统顺公司签订，对该证据效力不予确认。2、(2015)金民初字第107号民事裁定书复印件、民事起诉状复印件、授权委托书复印件（均为被告世纪公司提交），上述证据均为复印件，原告对真实性提出异议。因被告世纪公司未提交原件，本院无法对真实性进行核实，对该组证据效力不予确认。3、处罚告知书原件24份（被告刘桂斌提交），该组证据体现原告施工的模板工程存在质量问题造成后果，被告刘桂斌以罚款的方式进行处罚。如果原告施工的模板工程确实存在质量问题，可由监理单位形成书面材料后限期改正。因被告刘桂斌未提交监理单位限期改正通知书，无法印证原告施工存在质量问题，对该组证据效力不予确认。4、工程量确认单复印件、收条复印件（均为被告刘桂斌提交），该组证据均为复印件，原告及被告盛宇公司对真实性均不予认可，因被告刘桂斌未提交证据原件，本院无法对真实性进行核实，对该组证据效力不予确认。5、协议书原件（被告盛宇公司提交），系被告世纪公司与被告盛宇公司签订，加盖双方印章，对真实性予以确认。6、工程结算清单原件2份及工程结算协议书原件1份（均为被告盛宇公司提交），该组证据说明被告世纪公司、盛宇公司委托审核单位审核单位大连邦尼工程造价咨询事务所有限公司对案涉金宇家园1号、2号、3号楼工程款进行审核，确认工程款最终结算额、已付工程款数额、欠付工程款数额及支付方式的情况，对该组证据效力予以确认。根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：被告刘桂斌与被告王淑贞系夫妻关系；被告刘桂斌无施工资质。2010年8月2日，被告盛宇公司（发包人）与被告世纪公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定工程名称：金宇家园第一标段1、2、3号楼；工程地点：大连长兴岛临港工业区三堂村；工程内容：建筑总面积28857.64平方米，框架剪力墙结构，房屋层数为地下一层，地上九层至十一层。群体工程应附承包人承揽工程项目一览表；立项工程批准文号：大长经备【2010】-25号；资金来源：自筹；工程承包范围：土建、装饰、暖气、给水、排水、强电工程、消防通风排烟系统的管、盒预埋或预留工程；弱电工程的管、盒预埋或预留工程；合同工期：开工日期2010年9月1日，竣工日期2011年7月31日，合同工期总日历天数334天；工程款支付方式：1、钢筋混凝土结构施工至顶层完毕（不分多层和高层）支付已完工程量的60%工程款。2、砌体工程施工完毕，支付已完工程量的60%工程款。3、室内外抹灰及外墙保温施工完毕，支付已完工程量的60%工程款。4、以上付款均按工程量中所含的甲供材料按预算价格扣除，比例同上60%。5、工程全部完工（竣工验收合格并备案），由施工方提交工程结算书，经双方确认后，支付总工程价款的70%，余款七个月内付清，扣除5%工程保修保证金；工程量确认：本工程采用的工程量计算规则为《2004年辽宁省建筑安装工程计价定额》。工程量出现增减变化时，由承包人提出工程量签证事由，经发包方现场代表、预算员和监理工程师确认、签字后生效；竣工验收与结算：承包人在竣工验收合格后30日内提交2套竣工文件及结算书。发包方接到结算文件后70日内核实完毕等。发包人盛宇公司、承包人世纪公司均在合同上加盖印章。2010年9月16日，被告盛宇公司（发包人）与被告世纪公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定工程名称：金宇家园第一标段1、2、3号楼；工程地点：大连长兴岛临港工业区三堂村；工程内容：建筑总面积28857.64平方米，框架剪力墙结构，房屋层数为地下一层，地上十层至十一层；立项工程批准文号：大长经备【2010】-25号；资金来源：自筹；承包范围：土建及配套的装饰、给排水采暖、电气等工程施工；开工日期2010年9月20日，竣工日期2011年10月1日，合同工期总日历天数375天；工程质量标准：合格；合同总价：贰仟捌佰捌拾陆万零叁佰陆拾肆元整（小写28860364.00）；确定合同价款的方式：固定价格合同。合同单价约定后，任何一方不得擅自改变；本工程采用的工程量计算规则：《建设工程工程量清单计价规范》；工程质量缺陷保修金：工程质量缺陷保修金一般不超过施工合同价款的3%，发包人承包人约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%，具体为1443018元等。被告盛宇公司和被告世纪公司均在施工合同上加盖公司印章和法定代表人小印鉴。该施工合同上加盖备案机构大连长兴岛临港工业区管委会施工合同备案专用章，为备案合同。被告世纪公司与被告盛宇公司签订建设工程施工合同后，案涉工程由被告刘桂斌组织人员进行施工。被告世纪公司和被告刘桂斌均在庭审中陈述案涉工程系被告刘桂斌挂靠被告世纪公司进行施工，双方未签订书面挂靠协议。被告世纪公司认可被告刘桂斌是案涉金宇家园1号、2号、3号楼的实际施工人。另查，2010年9月27日，被告世纪公司（甲方）与第三人统顺公司（乙方）签订模板分项工程承包合同，约定工程名称：长兴岛金宇家园1、2、3号楼工程；工程地址：长兴岛临港工业区三堂村；工程结构：框剪；建筑面积：以图纸面积为准；计划开工时间：2010年9月22日，计划竣工时间：2010年11月30日（形象进度：今年冬停前主体框架封顶）；承包形式：甲方以包工包料含辅材（不含支撑钢管、扣件）、包小型机具（电锯、台锯、电锤等）、包质量、包工期、包安全生产和包文明施工，以固定包干单价的方式将金宇家园1、2、3号楼模板工程承包给乙方。含运输费（模板材料运输以及材料场内二次倒运等）；承包范围：施工图纸所示（含变更洽商）模板工程制作、安装、拆除等全部工作内容和现场文明施工；承包价格：合同单价按模板实际施工展开面积（砼粘灰面）每平方米43元计算；工程量：工程量计算规则按模板实际施工展开面积（砼粘灰面）以平方米计算，含超高费等。合同单价为综合包干价格。如发生计时工时单价为普工（力工）90元/工日，技工180元/工日（含管理费及伙食费）。按月进度付款采用现金或支票方式支付，付款额为当月完成量的70%。主体封顶时甲方一次性付至工程总造价的80%，余20%工程款甲方在次年五月一日前付清。如因乙方原因造成今年无法主体封顶，年底前甲方只支付已完工程量的50-70%工程款。如因天气等其他原因造成主体无法封顶，冬停前甲方付乙方已完工程款80%；乙方在施工中违反规定或工程进度达不到要求的，承担相应责任。未达到质量要求乙方进行整改返修，由此发生的费用由乙方承担，并根据甲方项目部制定的奖惩制度给予相应的处罚等。甲方世纪公司、乙方统顺公司均在模板分项工程承包合同上加盖印章，原告敬元财在乙方项目负责人处签名。被告世纪公司对加盖在模板分项工程承包合同上的“大连世纪长兴建设集团有限公司”印章没有异议。被告世纪公司与第三人统顺公司签订模板分项工程承包合同后，案涉模板工程由原告敬元财组织人员进行施工。原告敬元财和第三人统顺公司均在庭审中陈述案涉模板工程系原告敬元财挂靠第三人统顺公司进行施工，双方未签订书面挂靠协议。第三人统顺公司认可原告是案涉模板工程的实际施工人。因原告敬元财在组织人员对金宇家园1-3号楼模板工程施工过程中进度缓慢未达到合同要求，被告刘桂斌以被告世纪公司（甲方）的名义与第三人统顺公司（乙方）又签订补充协议，约定开工时间：2011年3月1日，完工时间：2011年4月10日；承包形式：由乙方包工包料含辅材（不含支撑钢管、扣件）、包小型机具（电锯、台锯、电锤等）、包质量、包工期、包安全生产和包文明施工，以固定包干单价的方式承包金宇家园1、2、3号楼模板工程，含运输费（模板材料运输以及材料场内二次倒运等），更改为乙方提供材料（含辅助材料），由乙方将模板安拆工作转包给甲方认可的队伍组织施工人员负责施工。甲方可代替乙方按施工进度向模板安拆队伍支付进度款；变更承包范围：1号楼一层及其以上全部模板安拆项目；2号楼-3.05米以上全部模板安拆工作；3号楼一层及其以上模板安拆工作（地下室未完模板工程由乙方负责施工）；承包价格：合同单价按模板实际施工展开面积（砼粘灰面）每平方米18元计算（原包工包料承包价43元/平方米扣除人工费25元/平方米）。人工费施工价格根据模板施工时市场价格进行相应调整；工程量：工程量计算规则按模板实际施工展开面积（砼粘灰面）以平方米计算。合同单价为综合包干价格。按月进度付款采用现金或支票方式支付，付款额为当月完成量的70%。模板安拆人工费由甲方根据工程进度提前支付。每月8日前甲方按实际模板施工面积，以原承包单价（43元/㎡）进行工程完成产值核算，按审批额的70%支付工程款，并根据模板施工面积和人工费承包单价扣除人工费部分以及其他应扣相关费用。主体封顶后甲方一次性付至工程总造价的80%，同上扣除全额人工费和其他应扣相关费用。余20%工程款甲方在工程竣工后一个月内付清等。补充协议末页上加盖乙方统顺公司印章，原告敬元财在乙方项目负责人处签名。补充协议末页上“甲方：”处“大连世纪长兴建设集团有限公司”印章经鉴定机构大连恒锐物证司法鉴定所鉴定，与样本材料（《建设工程施工合同》）“大连世纪长兴建设集团有限公司”印文不是同一枚印章盖印。原告敬元财陈述当时是刘桂斌的项目经理将补充协议拿到被告世纪公司盖章后交付给他的。原告敬元财在庭审中陈述模板工程完工时间是2011年12月1日；被告刘桂斌在庭审中陈述原告敬元财施工的案涉金宇家园1号、2号、3号楼模板工程完工时间是2011年9月8日，同日交付。再查，被告刘桂斌已经按照建设工程施工合同约定完成全部工程量，案涉工程整体竣工时间是2012年11月，已经验收合格并交付被告盛宇公司使用。审核单位大连邦尼工程造价咨询事务所有限公司接受建设单位盛宇公司、施工单位世纪公司的委托，对长兴岛金宇家园一标段1号楼、2号楼、3号楼的工程造价进行审核，于2012年12月25日作出结算审核报告，确认金宇家园1、2、3号楼的工程总造价为18731995元，施工单位世纪公司、审核单位大连邦尼工程造价咨询事务所有限公司、建设单位盛宇公司均在工程（结）算书上加盖印章。2015年8月28日，被告盛宇公司（甲方）与被告世纪公司（乙方）在平等、自愿的情况下，就长兴岛金宇家园一标段1号、2号、3号楼工程（以下简称本协议项下工程）的工程款结算事宜签订工程结算协议书，内容为：一、工程结算审核单位及结算数额：1、本协议项下工程结算审核单位为大连邦尼工程造价咨询事务所有限公司；2、本协议项下工程最终结算数额为人民币壹仟捌佰柒拾叁万壹仟玖佰玖拾伍元（￥18731995元）。甲乙双方对结算数额均予以认可。二、甲方已付工程款数额及尾款数额：1、甲方已向乙方支付本协议项下工程的工程款数额为人民币壹仟捌佰肆拾玖万伍仟陆佰壹拾陆元（￥18495616元）【具体支付时间、数额、方式详见本协议项下附件《工程款清单》】。甲乙双方对已付工程款数额均予以认可。2、本协议项下工程的尾款数额为人民币贰拾叁万陆仟叁佰柒拾玖元（￥236379元），甲乙双方对该尾款数额均予以认可。三、本协议项下工程的尾款支付方式：1、经甲乙双方友好协商，本协议项下工程的尾款支付方式为：甲方将自有的位于长兴岛临港工业区金宇家园小区4号楼316-8号楼、建筑面积为115.76平方米公建房屋一套（夹层），价值为人民币1273360元及位于大连长兴岛临港工业区金宇家园小区4号楼19号、22号、30号的叁套车库，总建筑面积合计69.66平方米，总价值人民币348300元抵顶甲方尚欠乙方本协议项下工程的尾款，甲乙双方对本协议项下工程的尾款支付方式均予以认可，甲方自愿将上述房屋抵顶所欠乙方工程款，乙方不用对抵顶后的房屋找差价，双方自此工程款全部结清，互不相欠。2、本协议的达成并不意味着甲方放弃本协议项下工程施工合同当中的任何权利，如因施工合同所产生的责任均由刘桂斌承担。3、乙方无需向甲方补开2163806元发票。四、违约责任：1、如乙方违反本协议约定，则乙方需返还甲方已交付的上述房屋或按本协议约定的房屋价值向甲方返还等值价款；2、甲方履行本协议后，如因乙方就本协议项下工程欠付第三人工程款而导致甲方被起诉，甲方不承担因此而产生的一切损失（包括但不限于诉讼费、财产保全费及损失、执行费、律师费、被要求支付的工程款等），如产生诉讼仲裁等致使甲方产生上述费用均由刘桂斌承担。3、甲方在履行本协议过程中，所需要的过户费用、税费等一切费用由刘桂斌承担。4、甲方应根据乙方所提供的通知函，由乙方确认本协议项下房屋的权利人，只有在甲方接到乙方的书面通知后，方可办理房屋的过户手续等。甲方盛宇公司、乙方世纪公司均在结算协议书的末页加盖印章。本协议书共3页，每页下面均有签字笔书写“刘桂斌同意代理人郭志秋”。协议签订后，被告盛宇公司已将上述房屋及车库交付给被告世纪公司和刘桂斌。被告世纪公司和刘桂斌均认可被告盛宇公司已经付清全部工程款。原告认为该结算协议是在本案立案之后签订、约定的房屋及车库产权并没有实际变动，该结算协议并没有实际履行，被告盛宇公司仍应在欠付工程款范围内承担责任。原告于2015年2月2日提起诉讼时，与被告刘桂斌并未就案涉金宇家园1号、2号、3号楼模板工程的价款进行结算，在本次重审中，原告于2016年4月12日向本院提交对案涉模板制作、安拆工程面积进行鉴定的书面申请。本院依据原告的申请，于2016年11月9日通过市中院司法技术处随机选定大连信诚工程造价咨询事务所有限公司为本案的鉴定机构。在鉴定过程中，原告敬元财（乙方）与被告刘桂斌（甲方）于2016年12月3日就长兴岛金宇家园《模板分项工程承包合同》及《补充协议》的工程款结算事宜签订对账协议，内容为：一、甲乙双方均认可依据《模板分项工程承包合同》及《补充协议》的总工程造价为：壹佰捌拾玖万零捌佰柒拾陆元整（小写1890876元）。已付工程款数额壹佰叁拾万陆仟玖佰元整（小写1306900元）。尚有工程款伍拾捌万叁仟玖佰柒拾陆元整（小写583976元）未付。二、甲乙双方对施工工程无其他争议等。甲方刘桂斌及代理人郭志秋、乙方敬元财均在协议上签字。鉴定机构因原告敬元财与被告刘桂斌达成和解协议而退鉴。原告敬元财在第二次庭审中明确诉讼请求为：请求依据双方对账协议确认未付工程款583976元，计息时间自2011年12月1日始，按照中国人民银行同期贷款利率计付。本院认为，本案原告敬元财提出的诉讼请求是要求给付工程款，为此，首先应确认敬元财与案涉工程存在何种法律关系。从庭审查明的事实可见，虽然案涉的长兴岛金宇家园1、2、3号楼模板分项工程承包合同系由被告世纪公司与第三人统顺公司签订，但敬元财已在统顺公司加盖印章处签名；且统顺公司明确表示其与敬元财间系挂靠关系，对案涉的模板工程未投资亦未参与管理、结算，已给付的工程款由刘桂斌给付敬元财。鉴于案涉的模板分项工程承包合同及补充协议均涉及挂靠或借用资质签订，均应认定无效。既然模板分项工程承包合同无效，且敬元财向案涉的模板工程投入资金、劳力进行施工，应认定敬元财是案涉模板工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，原告敬元财作为模板工程的实际施工人有权以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款。原告敬元财已按模板分项工程承包合同及补充协议的约定将案涉长兴岛金宇家园1、2、3号楼模板工程施工完毕并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告应参照模板分项工程承包合同及补充协议对工程款的计算方式请求被告刘桂斌支付工程款。在本次重审诉讼中，原告敬元财与被告刘桂斌于2016年12月3日对原告已完工的工程价款进行对账结算，确认原告施工的总工程造价为1890876，扣减被告刘桂斌已付工程款1306900元，尚欠原告工程款583976元。被告刘桂斌自认原告施工的模板工程完工并交付的时间是2011年9月8日，补充协议约定全部工程款在模板工程竣工后一个月内付清，被告刘桂斌应付原告工程款的时间为2011年10月8日。模板分项工程承包合同及补充协议对欠付工程价款利息均未进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……”的规定，被告刘桂斌应自2011年10月8日起承担利息。原告敬元财要求被告刘桂斌给付工程款583976元及自2011年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的诉请，于法有据，本院予以支持。模板分项工程承包合同对承包形式及承包范围进行了约定，被告世纪公司已在该合同末页加盖印章，而补充协议只是对模板分项工程承包合同的原承包范围进行了变更，将包工包料变更为只提供材料，费用由原包工包料每平方米43元变更为提供材料每平方米18元，故补充协议实际上是在原承包合同的基础上减少了工程价款，即使补充协议末页的印章非世纪公司印章，但补充协议的签订并未损害被告世纪公司的利益。被告世纪公司同意被告刘桂斌挂靠被告世纪公司进行施工、参与案涉工程款的结算、模板分项工程承包合同末页亦加盖被告世纪公司印章，故被告世纪公司对被告刘桂斌欠付原告的工程款应承担共同付款义务。原告敬元财挂靠第三人统顺公司与被告刘桂斌挂靠被告世纪公司签订模板分项工程承包合同，被告王淑贞虽与被告刘桂斌系夫妻关系，但其未在模板分项工程承包合同及追加补充协议上签名，其不是合同的相对方，与原告敬元财不存在合同关系，故原告要求被告王淑贞对被告刘桂斌欠付工程款承担连带责任的诉请，于法无据，本院不予支持。被告盛宇公司提交的长兴岛金宇家园一标段（1号楼、2号楼、3号楼）结算审核报告确认金宇家园1、2、3号楼工程造价为18731995元；工程结算协议书确认长兴岛金宇家园1号、2号、3号工程最终结算数额18731995元，已付工程款18495616元，未付工程款236379元，未付工程款用位于长兴岛临港工业区金宇家园小区4号楼316-8号楼及19号、22号、30号三套车库共抵顶工程款2163806元。上述证据证明被告盛宇公司已经履行与被告世纪公司、刘桂斌结算工程款并已实际全额支付工程款的义务，被告世纪公司、刘桂斌亦予以认可。即使工程结算协议约定抵顶工程款的房屋、车库产权未发生变动，亦不影响债权的履行。对原告以结算协议是在本案立案之后签订、约定的房屋及车库产权并没有实际变动，该结算协议并没有实际履行的主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因被告盛宇公司作为案涉工程的发包人不欠付被告世纪公司和刘桂斌工程价款，故对原告要求被告盛宇公司承担连带责任的诉请，于法无据，本院不予支持。原告敬元财与被告刘桂斌在重审诉讼过程中签订对账协议，确认欠付工程款数额为583976元，原告在庭审中明确诉请为支付工程款583976元及利息，应视为原告变更诉讼请求，故应以变更后的诉请标的额收取诉讼费，由被告刘桂斌负担。原告提交的补充协议上加盖的“大连世纪长兴建设集团有限公司”经鉴定机构大连恒锐物证司法鉴定所鉴定，与样本材料（《建设工程施工合同》）“大连世纪长兴建设集团有限公司”印文不是同一枚印章盖印，且被告世纪公司否认该印章为该公司加盖，本院将向公安机关移送相关线索。鉴定费6000元，应由被告刘桂斌负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告刘桂斌、大连世纪长兴建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告敬元财工程款583976元；被告刘桂斌、大连世纪长兴建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告敬元财工程款583976元自2011年12月1日始至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息；驳回原告敬元财的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13282元（原告敬元财预交），实际收取12259元，鉴定费6000元（被告大连世纪长兴建设集团有限公司预交），合计18259元，由被告刘桂斌负担;余款1023元退还原告敬元财。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  王 敏审 判 员  张宝兰代理审判员  高 源二〇一七年六月二十日书 记 员  李江红