湖北省武穴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1182刑初242号
公诉机关武穴市人民检察院。
被告人周文彬，男，1970年12月14日出生于湖北省武穴市，汉族，初中文化，个体工商户，住武穴市。因本案于2014年7月19日被沙河市公安局保卫科抓获，因涉嫌犯抢劫罪于2014年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于武穴市看守所。
辩护人周文治，男，1967年7月16日出生于湖北省武穴市，汉族，住武穴市。系被告人周文彬的哥哥。
武穴市人民检察院以武检诉刑诉[2015]51号起诉书指控被告人周文彬犯诈骗罪，于2015年4月27日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2016年3月7日作出（2015）鄂武穴刑初字第00074-1号刑事判决，被告人周文彬提出上诉�黄冈市中级人民法院于2016年8月10日作出（2016）鄂11刑终106号刑事裁定，以原判认定周文彬诈骗的事实不清，证据不足为由撤销原判，发回本院重审。本院于2016年10月18日立案重审，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。武穴市人民检察院指派检察员周中军出庭支持公诉，被告人周文彬及其辩护人周文治到庭参加诉讼。现已审理终结。
武穴市人民检察院指控：被告人周文彬以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。并提供了相关证据。
被告人周文彬辩称是向周某1借款，周某1也通过银行汇款给他23.50万元，其按周某1的要求将车借给吕某1使用，与吕某1之间没有借款关系，其行为不构成诈骗罪。辩护人提出的辩护意见是双方只是普通债权债务关系。
经审理查明：2013年1月10日，被告人周文彬在苏州市信宝行汽车销售服务公司通过银行按揭方式购得宝马X3SUV轿车一辆（车牌号苏Ｅ×××××），该车车价54.50万元，银行按揭贷款38万元，周文彬首付16.50万元。2013年2月4日，周文彬以该宝马车作抵押向河北省沙河市石某1借款30万元，约定月息两分五，借款期限为两个月，并由石某2担保。2013年3月周文彬通过石某2以到三门峡市要债为名，将车开走一直未还。
2013年6月，被告人周文彬通过周某1介绍认识吕某1。同年6月在苏州市双方约定周文彬以车牌号苏Ｅ×××××的宝马车作抵押，向吕某1借款40万元，借款利息为月息两分五，借款期限为6个月。并且约定吕某1借给周文彬的40万元内，其中10万元由周文彬还给周某1，周某1再将这10万元还给吕某1（因周某1以前欠吕某110�元），当时吕某1付给周文彬现金5千元。后吕某1将宝马车开回武穴，回武穴后，吕某1通过其弟弟吕某2的农行卡（卡号62×××10）于2013年6月4日转账20万元给周文彬的农行卡（卡号62×××19）。2013年7月，周文彬支付了1万元利息给吕某1。
2014年6月30日，周文彬借口还款给吕某1，但要对宝马车使用情况进行检测，约吕某1去武汉4S店。次日吕某1与周文彬一起开车去武汉，当车行至大金镇高速公路收费口时，被周文彬等人强行拉下车，冲岗后将车开到苏州市。同年7月，石某2在北京市丰台区一小区发现车牌号苏Ｅ×××××的宝马车，将此事告知石某1，石某1将此情况告知河北省沙河市人民法院，该法院将车牌号苏Ｅ×××××的宝马车依法查封、扣押。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）被害人陈述
1、被害人吕某12014年7月1日陈述证实：2013年6月，经周某1介绍，我和周文彬相识，周文彬以宝马X3作抵押在我这借了40万元钱。当时借钱的时候订了协议，协议上规定借钱周期为半年，如未按期归还，宝马X3越野车归我所有，周某1口头担保。一直到现在，周文彬未将欠款归还给我。2014年6月30日下午，周文彬打电话约我去武汉周某1哪里还钱，次日上午10点钟，我和周文彬、蔡某1一起开着抵押给我的宝马X3越野车赶往武汉。在车子开到大金高速路口收费站的时候，周文彬要我跟他一起去苏州市，我不肯，于是周文彬将我强行从宝马车上拉下来，冲关后从高速公路逃跑了。
2、被害人吕某12014年7月30日陈述证实：2013年8月份的时候，因周文彬不再向我支付利息，我与周文彬在电话中吵翻了。想到周某1之所以介绍周文彬给我，也是为了将周文彬欠他的钱盘活。我就要求周某1还10万元钱，而不是用周文彬用宝马车抵押从我这里借出的钱还给我。2013年年底，周某1给了我8.40万元，我出具了一张10万元的收条给他。
3、被害人吕某12015年6月27日陈述证实：2013年6月份在苏州的时候，我已经给了周文彬5千元钱。我借给周文彬的40万元内，约好其中10万元由周文彬转借给周某1，周某1再将这10万元还给我。扣除当月的1万元利息，剩下的28.50万元我通过弟弟吕某2的农行卡转账给了周文彬。
（二）证人证言
1、证人周某12014年7月1日陈述证实：大概在2013年6月4日左右，周文彬给我说他有台车想抵押给别人换点钱，当时说是用一台宝马X3做抵押，借40万元钱，另付月息2分半。我给吕某1说了这件事，吕某1同意。当时是吕某1自己去苏州跟周文彬交涉的，车子是吕某1去苏州提回来的。吕某1在苏州给了周文彬5千元，剩下的钱�过了两天后在武穴钟楼的农业银行给周文彬汇款过去的。因周文彬欠我10万元，吕某1在借给周文彬的40万元里给我10万元，这个是我们提前都说好的，然后扣除第一个月的利息1万元，加上在江苏已经给的5千元，吕某1当时给28.50万元。
2、证人周某12014年9月1日陈述证实：周文彬与吕某1素不相识，周文彬如果不将车抵押给吕某1，吕某1怎么可能借钱给周文彬，借车开也不可能开一年那么久。而且吕某1去苏州之前，我、周文彬、吕某1关于这个事都已经谈好，确实是抵押。吕某1在苏州和周文彬办借款手续的那天，给我打电话说他给了周文彬5千元现金，并且将周文彬的宝马车开回，周文彬打了一张借条。那张借条吕某1在农行打款的那天我看到过。但吕某1应该没有给周文彬的银行卡打28.50万元那么多。
3、证人蔡某1证言证实：周文彬用宝马车抵押向吕某1借款的事实。
4、证人周某2证言证实：2014年7月1日，周文彬安排其在大金高速公路收费站强行将宝马车抢走的事实。
5、证人石某1、石某2证言证实：2013年2月4日，周文彬以涉案宝马车作抵押向石某1借款30万元的事实经过。
6、证人杨某证言证实：周文彬在苏州市信宝行汽车销售服务公司购买宝马X3SUV轿车的情况。
（三）书证
1、户籍证明1份证实：被告人周文彬的身份信息情况。
2、金穗贷记卡汽车分期付款业务申请确认、放款通知函证实：2013年1月10日，周文彬在苏州市信宝行汽车销售服务公司通过银行按揭方式购得宝马X3SUV轿车一辆的事实。
3、借条1张、证明1份证实：2013年2月4日，周文彬以苏Ｅ×××××宝马车作抵押向石某1借款30万元的事实。
4、民事起诉书、河北省沙河市人民法院民事�定书证实：石某1起诉周文彬的事实及2014年7月石某2在北京市丰台区一小区发现车牌号苏Ｅ×××××的宝马车，石某1将此情况告知沙河市人民法院，该法院将车牌号苏Ｅ×××××的宝马车依法查封、扣押的情况。
5、武穴市公安局协助查询财产通知书、中国农业银行查询单证实：吕某1通过其弟弟吕某2的农行卡转账20万元给周文彬的事实。
6、武穴市公安局调取证据通知书、调取证据清单、人身检查照片、现场照片。
7、抓获经过证明。
（四）被告人周文彬供述和辩解。
1、被告人周文彬2014年7月19日供称：2013年6月，我把我的宝马车抵押给吕某1，借了他30万元，给他每月1万元的利息。按说抵押物不应该使用，但据我了解吕某1开了七、八万公里。2014年6月30日，我和吕某1约好给宝马车做检测，第二天，吕某1开车接我，我就给周某2打电话，让他提前到大金高速路口等我。在车上我对吕某1说不到武汉做检测，他不同意。车到高速路口时停下领卡，周某2就走到车旁，我对吕某1说，那你下来吧，然后我打开驾驶座车门把吕某1拉下来，周某2开车和我一起走了。
2、被告人周文彬2014年7月28日供称：2013年6月，我经同村的朋友周某1介绍认识了吕某1，当时我在苏州做生意缺钱周转于是向吕某1借了40万元钱，每月利息1万元，并且将宝马X3越野车借给他用。我答应后吕某1来到苏州，吕某1给了5千元现金就将我的宝马车开回武穴。吕某1回到武穴后，他通过银行向我转了28.50万元。因为周某1欠吕某110万元，周某1的欠款从这40万元里面扣掉了，另外扣掉第一个月的利息1万元，加上在苏州支付给我5千元现金，所以吕某1通过银行向我转了28.50万元。当时我给吕某1打了借条，内容大概是每月利息2分半，还款期限半年。我支付了2013年6月、7月两个月的利息，共计2万元，从那以后没有再支付利息。
3、被告人周文彬2014年7月31日供称：2013年年底吕某1从周某1处逼走了10万元，原本已经取消的我欠周某1的10万元债务仍然存在，这样我实际欠吕某130万元。
（五）视听资料
录像光碟1份证实：2014年7月1日吕某1驾车行至大金镇高速收费口时，被周文彬等人强行拉下车的事实。
上述证据取得程序合法，所证内容客观真实，本院予以采信。
对于被告人周文彬及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下：
关于被告人周文彬辩称其是向周某1借款，并按周某1的要求将车借给吕某1使用，与吕某1之间没有借款关系的辩解意见，经查，本案中，周文彬在公安侦查阶段的多次供述均供称通过周某1介绍认识吕某1后，将宝马车抵押给吕某1，从吕某1那里借款的事实。其供述所证明的时间、地点、经过等主要情节与被害人陈述的情节相吻合，且与证人周某1、蔡某1的证言和吕某1通过弟弟吕某2银行卡转账的证据相互印证，能够证实周文彬用宝马车作抵押向吕某1借款的事实，原审中周文彬对该事实也无异议。且周文彬供称的周某1汇款23.50万元的事实无证据证实。故其辩解意见，本院不予采信。
关于被告人周文彬辩称自己的行为不构成诈骗罪及辩护人辩护称双方只是普通债务关系的意见，本院认为，被告人周文彬明知自已向他人借款到期不能归还，而欺骗他人，主观上有非法占有的故意。客观上其将宝马车已经抵押给石某1，向石某1借款，后隐瞒此事实，又将该宝马车抵押给吕某1，向吕某1借款，又以检测的名义从吕某1处抢走宝马车，其行为符合诈骗罪的主客观要件，故其行为构成诈骗罪。被告人及辩护人的辩护意见，理由不成立，不予采纳。
关于本案的犯罪数额认定，本案中，被告人周文彬虽然约定向吕某1借款40万元，其中10万元抵扣周某1欠吕某1款，但该款吕某1陈述经其催讨，周某1已偿还。实际未抵扣，故不能认定为犯罪数额。根据本案现有的证据，能证实吕某1给付了周文彬现金5千元，银行转账20万元，共计20.50万元。扣除周文彬支付利息1万元，诈骗数额应认定为19.50万元。
本院认为，被告人周文彬以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人周文彬的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周文彬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判�执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月19日起至2020年1月18日止。）
二、责令被告人周文彬退赔违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 舟
审 判 员 宋 刚
人民陪审员 胡 娟
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 陈青华