湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘08民终472号
上诉人（原审被告、反诉原告）：高啸天，男，1989年8月15日出生，汉族，居民，住湖南省慈利县。
委托诉讼代理人：肖洪艳，湖南新川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：高小林，女，1976年5月29日出生，土家族，居民，住湖南省慈利县。
委托诉讼代理人：唐新明，湖南慈姑律师事务所律师。
原审被告：高德祥，男，1964年10月2日出生，汉族，干部，住湖南省慈利县。
原审被告：莫清萍，女，1962年9月20日出生，汉族，居民，住湖南省慈利县。
上列二原审被告委托诉讼代理人：肖洪艳，湖南新川律师事务所律师。
原审第三人：罗海燕，女，1963年8月3日出生，汉族，居民，住湖南省慈利县。
委托诉讼代理人：彭红心，湖南正诚律师事务所律师。
原审第三人：周建平，男，1976年10月22日出生，土家族，居民，住湖南省慈利县。
上诉人高啸天因与被上诉人高小林，原审被告高德祥、莫清萍，原审第三人罗海燕、周建平租赁合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2016）湘0821民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高啸天及原审被告高德祥、莫清萍的委托诉讼代理人肖洪艳，被上诉人高小林的委托诉讼代理人唐新明，原审第三人罗海燕及其委托诉讼代理人彭红心，原审第三人周建平到庭参加诉讼。本案现已�理终结。
高啸天上诉请求：1.撤销原判决；2.改判驳回高小林的诉讼请求；3.改判支持高啸天的反诉请求；4.一、二审诉讼费由高小林负担。事实和理由：1.原判决认定高啸天向高小林给付租金的时间是每年10月1日与事实不符，高小林提交的合同的给付时间经过涂改，涂改的部分不能采信。2.高小林在收取租金到期前的2015年10月16日在商铺外拉横幅、在电视上打广告，进行招租，对高啸天的正常经营行为进行干扰，是违约在先，原判决遗漏高小林的该违约行为，判决错误。3.即使按高小林所称交纳租金时间是10月1日，但合同约定的是“乙方拖欠租金15个‘工作日’以上的”，甲方才享有中止合同的权利，2015年10月1日其15个工作日的届满时间是10月27日，故高小林2015年10月16日的行为仍构成违约。而此后，高啸天多次要求继续履行合同，并表示交纳租金，但高小林�绝接受。4.原判决认定高啸天转租时未告知高小林与事实不符，高啸天租赁房屋经营商场分租给其他商户，高小林是知情的，未提出过异议。5.原判决对高啸天提交的关于改装、装修支出的证据的真实性予以认可，但在说理中又认为该费用是否属于真实支出无法证实而不予认定，前后矛盾。6.原判决认为由于高啸天与罗海燕等30多名次承租人发生租金纠纷未及时解决，从而未能按约向高小林交纳租金；但在（2016）湘0821民初1207号原告罗海燕诉被告高德祥、莫清萍、高啸天及第三人高小林一案的判决中却认为是因高啸天对高小林违约而被解除合同，从而使高啸天与罗海燕等人的合同失去履行的前提，罗海燕等人才未交纳租金，两份判决关于违约的顺序相互矛盾。
高小林辩称，他没有违约，高啸天不仅第三年租金未按约定及时交纳，还欠第二年的租金1万元，高啸天单方转租给第三方，单方要求解除合同，是高啸天违约，应依法向高小林支付违约金、房屋占用费。
高德祥、莫清萍述称，认可高啸天的上诉意见。
罗海燕述称，原判决认定事实基本清楚。
周建平述称，可以腾房，但高德祥要退押金、订金。
高小林向一审法院起诉请求：1.确认高小林与高啸天、高德祥、莫清萍签订的《租赁合同》已经解除；2.判令高啸天、高德祥、莫清萍按租赁合同约定的租金标准向高小林支付从2015年12月1日起至实际腾房之日止的租赁房屋占用费10万元；3.判令高啸天、高德祥、莫清萍按租赁合同的约定向高小林支付违约金人民币10.5万元；4.判令高啸天、高德祥、莫清萍与罗海燕、周建平立即搬离租赁房屋；5.诉讼费用由高啸天、高德祥、莫清萍承担。
高啸天向一审法院反诉请求：1.判令高小�赔偿装修、促销、广告等损失450128元，返还租房押金3万元，退还空调使用费，以上共计557528元；2.由高小林承担诉讼费用。
一审法院认定事实：高啸天于2009年12月至2013年11月24日在部队服役，系高德祥、莫清萍之子；莫清萍持有溇澧百货商场营业执照。2013年12月1日，高啸天委托高德祥（高啸天向一审法院陈述授权其父亲高德祥代签合同，授权其母亲联系承租商户）与高小林签订一份《房屋租赁合同》，约定：高小林将其所有的位于慈利县零阳镇零阳中路金穗商业街房屋2-3楼出租给高啸天，租赁期限十年，自2013年12月1日至2023年11月“31”日；第一年至第三年房租为每年35万元，承租方必须按约定按时向出租方交纳租金，若拖欠租金达15个工作日则视同违约，出租方有权终止合同，并按违约责任向承租方索赔，同时承租方必须立即搬离租赁房屋；若承租方不再经营，提前3个月通知出租方；若双方有一方违约，赔偿对方一切经济损失；承租方拖欠租金达15个工作日以上的按合同期内承租总价款10%赔偿违约金，出租方可“中止”合同，收回房屋。另补充约定每年10月1日前承租方一次性交清租金。合同签订后，高啸天向高小林支付租金35万元。高啸天承租后对房屋进行改造、装修、制作广告牌，折价占有、使用原告的空调，后将承租房屋改造成若干个门面、柜台，以“慈利县溇澧百货广场”名义对外招商，将租赁的房屋转租给次承租人罗海燕、周建平等30多人从事商业经营。高啸天转租时未告知高小林，高小林对高啸天的转租行为未表示异议。后高啸天与30多位次承租人就租金交纳发生纠纷，高啸天未按约定期限即2015年10月1日前向高小林交纳2015年12月1日至2016年11月30日的租金。2015年10月16日，高小林按合同约定要求高啸天�高小林解除合同，后高啸天于2016年10月30日以手机短信方式告知高小林：因收不到次承租人租金，同意与高小林解除合同。至一审判决前，次承租人周建平仍未腾退其向高啸天租赁的房屋。法庭辩论终结前，因次承租人罗海燕已腾退租赁的房屋，高小林表示放弃对次承租人罗海燕的诉讼请求。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。高德祥、莫清萍系根据其子高啸天的委托从事民事活动，其代理行为合法、有效。法律规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为的，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。故本案中，高德祥、莫清萍不是适格被告，不承担民事法律责任。本案房屋租赁合同的出租方为高小林，承租方为高啸天。因高啸天与次承租人罗海燕等30多人发生租金纠纷未及时解决，未按约定时间向出租方高小林交纳租金，而高啸天与次承租人之间的纠纷非合同约定的不可抗力，不能成为其向高小林缓交、迟交租金的正当理由，故高啸天明显违约，应承担违约的法律后果。高小林解除双方签订的房屋租赁合同于法有据。2015年10月高小林提出解除合同要求，2016年10月高啸天短信回复原告高小林同意解除，应视为双方就解除合同达成了合意。但就合同解除后民事责任问题未达成协议。高小林要求高啸天支付自2015年12月1日起租赁房屋占用费100000元，因其举证仅能证明涉诉房屋中次承租人周建平承租的部分至本案诉讼时仍未返还给高小林，就房屋的其他部分使用权是何时返还，租金具体金额应如何计算均未能举证证明，应当承担举证不能的后果，且高小林未能举证证明其单方行使解除权，解除合同通知到达高啸天的时间，故2015年12月1日至房屋实际腾房之日仍属双方合同约定的租赁期间之�，只能依约计算租金，不存在计算占用费的问题，故对该项诉讼请求，不予支持。高小林要求高啸天支付违约金，符合合同约定及法律规定，予以支持。高小林要求次承租人周建平腾出其向高啸天租赁的房屋，因高小林、高啸天已解除租赁合同，次承租人周建平以其与高啸天的纠纷尚未处理为由强行占用租赁房屋没有法律依据，高小林要求周建平腾退房屋于法有据，予以支持。高小林在法庭辩论终结前放弃对罗海燕的诉讼请求符合法律规定，予以准许。关于高啸天的反诉，因高啸天违约，高小林没有违约，高啸天反诉请求高小林返还押金30000元不符合合同约定及法律规定，不予支持；高啸天反诉要求高小林赔偿其改造、装修承租房屋所花费用450128元及空调费76800元合计547528元，由于高啸天提交的证据（账目）、购物发票系其本人书写记录，大部分发票未加盖销售单�、私营业主公章或私章，不符合账目实际操作规范且未经司法会计鉴定，高啸天又没有其他证据佐证，无法证实属真实支出，且高啸天承租房屋后加以改造、装修是为了转租盈利，其转租时未告知高小林。高小林不认可高啸天改造、装修房屋时购买瓷砖、电线等原材料及工人工资、制作广告牌的账目、发票的真实性，故高啸天的支出与高小林无关。高啸天改造、装修房屋、制作广告牌所花费用由高小林承担既不符合合同约定亦于情不合、于理无据、于法不符；高啸天制作的广告牌可按《租赁合同》的约定拆除归其所有；高啸天使用高小林的空调时付高小林96000元，空调应归高啸天所有（空调现未拆除，高啸天及其代理人未陈述空调的数量）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第九十一条第一款（二）项、第九十三条、第九十七条、第一百�十四条第一款、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条、第二百二十四条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告高小林与被告高啸天于2016年10月30日达成的解除双方于2013年12月1日签订的《房屋租赁合同》协议有效；二、被告高啸天于本判决生效之日起10日内一次性向原告高小林支付违约金105000元；三、第三人周建平于本判决生效之日起3日内向原告高小林返还其从被告高啸天处租赁的房屋；四、驳回原告高小林对被告高德祥、莫清萍的诉讼请求；五、驳回原告高小林的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）高啸天的反诉请求。本案本诉案件受理费4375元，原告高小林负担375元，被告（反诉原告）高啸天负担4000元；反诉案件受理费4688元，由被告（反诉原告）高啸天负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于高小林、高啸天在合同中约定的租金交纳时间。高啸天认为高小林提交的合同所载的“10月1日”系涂改，真正的约定是高啸天所提交的合同中所载的“12月1日”。但高德祥在2015年11月1日给其“上级领导”的报告中，就如何解决与各次承租人纠纷提出，“与房东协商，争取支援，宽限时限”；根据高啸天在一审中提交短信记录，11月1日，高小林的丈夫汤跃清提出“你今年已经违约，明年不一定不违约”，“没有交房租违过约的”，莫清萍回复“宽限些时间再定好吗”，“没办法，请您多包涵”，根据常理，如果交纳租金时间为12月1日，承租人高啸天一方无需提前一个月就提出宽限时间的要求和解决方案，且对汤跃清认为其违约完全未提出异议，而仅仅请求宽限时间。
高啸天提出原判决关于他“转租时未告知高小林”的认定与事实不符，本院认为，原判决已经认定高小林事后未对高啸天的转租提出异议，双方对该认定亦均无异议，因高小林已经默认转租事实，故不论转租之时高啸天是否告知高小林，对本案处理的影响均是一致。
原判决认定的“2015年10月16日，原告按合同约定要求被告与原告解除合同”，没有证据证明，本院不予认定。
原判决认定的“高啸天于2016年10月30日以手机短信方式告知原告高小林”的时间及短信内容，均有错误，并因此导致判决主文中错误地将合同解除时间确定为2016年10月30日。本院查明，高啸天系于2015年11月30日发短消息给汤跃清，该短消息与本案有关的主要内容为，“汤总好，我是高啸天，由于商户违约不交房租，我已经与商户解除了合同”，“现在我及父母的人身安全受到极大威胁，所以溇澧百货场地请您自行收回，该场地钥匙现于物业主任处保管，请您取回”。
一审查明的其他事实，二审予以确认。
本院另查明：2015年10月16日，高小林在案涉租赁房屋外挂了“溇澧百货商场二楼整体出租”的横幅。2015年11月1日、2日，莫清萍给汤跃清先后发短消息：“汤总，请提供银行账户”，“汤总，请把账号发给我，我把溇澧百货总店2016年的房租汇给你。”2015年11月12日，高德祥给汤跃清发短消息：“汤总，你好，你刚才给商户承诺三年不涨房租，我方是否可理解为从2015年12月1日起？”汤跃清回复：“可以16年，元月一日。”莫清萍在罗海燕诉高啸天等人一案中，亦称“直到11月中旬，我们还一直做商户的思想工作，且承诺三年不涨房租”。高啸天尚欠高小林第二年度租金1万元。
高小林、高啸天在租赁合同中就3�元保证金约定：“如乙方（高啸天）存在违约行为应对甲方（高小林）予以赔偿或补偿的则该保证金甲方可按实扣除。如该保证金不足以支付违约金和赔偿损失的，甲方有权向乙方追偿。”关于房屋的装修约定：“合同终止时如甲方不同意乙方续租，凡依附在房屋室内、外墙及顶部的附着物、门窗、地面铺设物、水电设施（含普通照明灯具）、户外广告牌等均不得损坏、拆除，全部归甲方所有。”
本院认为，高小林与高啸天签订的租赁合同合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务，本案中各次承租人（商户）已基本撤离，高小林、高啸天的租赁合同已经事实上解除，本案的焦点是谁违反了合同义务。双方纠纷系因高啸天未能交纳房租引起，高啸天上诉提出，根据合同约定，拖欠租金应达15个“工作日”才能视同违约，所以高小林在10月16日尚未达15个工作日时拉横幅表示招租是违约在先，且高啸天要求高小林一方提供银行账号以交纳租金，而高小林予以拒绝。经审理查明，高小林虽然有拉横幅等行为，但除此以外，本案没有其他充足的证据证明高小林在高啸天上诉所称的15个工作日届满之前，亦即2015年10月27日之前有拒绝履行合同的行为，虽然高啸天一方在11月初要求高小林一方提供账号以汇款，但此时已经超过高啸天所主张的15个工作日，高小林即使拒绝受领，亦不违反合同约定，且迟至11月12日，双方仍在协商，约定三年不涨房租，但最终，2015年11月30日，高啸天向高小林一方明确表示他已经和商户解除合同，要求高小林一方自行收回场地。故综观双方纠纷的过程，是高啸天无意继续经营而提出解除合同，属高啸天违约，况高啸天还欠高小林第二年度的租金1万元，亦属违约；高小林拉横幅等行为不宜认定为�约行为。原判决认定是高小林2015年10月16日要求高啸天与他解除合同，高啸天其后同意解除，与事实不符，且与原判决关于高小林不能举证证明他单方行使解除权的通知达到高啸天的时间的理由相矛盾。高啸天提出解除合同后，高小林于2015年12月10日致函高啸天、高德祥，要求2015年12月18日前退场腾房，其后商户陆续撤离，莫清萍在他案庭审中亦明确陈述她有两个门面，“接到清场公告12月16日搬走的”，合同事实上已经解除，故虽高啸天否认收到高小林的函，但结合租赁期限、商户撤离时间，可认为高小林、高啸天的租赁合同于2015年12月10日解除。高啸天因违约，应按约定向高小林承担违约责任。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。”第十一条第二项规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿。”本案系承租人高啸天违约，故关于高啸天装修的添加物，可依照上述规定和法律其他规定以及双方合同就装修约定的条款进行处理，高啸天关于要求高小林赔偿装修等损失的请求，没有法律依据，不予支持；关于高啸天要求赔偿促销费用等损失的请求，该费用系已经发生的经营成本，应自己负责；关于空调使用费，高啸天请求退�的事实依据不明，原判决已释明空调归高啸天所有，高小林亦未提出异议，可按此处理。
关于高啸天返还押金3万元的请求，因系高啸天违约，返还请求不符合合同约定，不予支持。但双方约定了押金可抵作违约金和损失，故该3万元应计入违约金数额，原判决未予计入是错误的，本院依法予以纠正，故高啸天应向高小林支付违约金75000元。
关于高啸天提出的一审法院两个案件就谁违约在先的论述相互矛盾的意见，本院认为，高啸天违约行为没有免责事由，其他违约的原因与本案没有关联，本院不予审理，况高啸天在二审中亦称其向高小林交纳租金的来源不依赖其向商户收取租金。如违约顺序在他案中对裁判确有影响，应由他案审理。
高小林、高啸天的合同已经解除，周建平继续占有高小林的房屋没有法律依据，其与高啸天、高德祥、�清萍之间的纠纷，应依法另行处理。
综上所述，原判决认定事实和适用法律均有错误，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十三条、第二百二十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省慈利县人民法院（2016）湘0821民初1516号民事判决的第三项即“第三人周建平于本判决生效之日起3日内向原告高小林返还其从被告高啸天处租赁的房屋”，第四项即“驳回原告高小林对被告高德祥、莫清萍的诉讼请求”，第六项即“驳回被告（反诉原告）高啸天的诉讼请求”；
二、撤销湖南省慈利县人民法院（2016）湘0821民初1516号民事判决的第一项、第二项、第五项；
三、确认高小林与高啸天2013年12月1日签订的《房屋租赁合同》解除；
四、高啸天于本判决生效之日起10日内向高小林支付违约金75000元；
五、驳回原告高小林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4375元，由高啸天负担1675元，高小林负担2700元；一审反诉案件受理费4688元，由高啸天负担。二审案件受理费7088元，由高小林负担550元，高啸天负担6538元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘利利
审 判 员 杨 芳
审 判 员 张 晓
二〇一七年十二月十九日
法官助理 盖景阳
书 记 员 李苹源
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢�原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百一十三条租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。
第二百二十四条承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用�律若干问题的解释》
第十条承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。
第十一条承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：
（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；
（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；
（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相�的责任；
（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
�审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。