河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）秦刑终字第77号
抗诉机关（原公诉机关）河北省秦皇岛市海港区人民检察院。
原审被告人董某，原系抚宁县公安局交警大队四中队民警。2013年6月27日因涉嫌受贿罪被取保候审，2013年12月5日被海港区人民法院决定取保候审。
原审被告人谢某，原系抚宁县公安局交警大队一中队代理中队长。2013年6月27日因涉嫌受贿罪被取保候审，2013年12月5日被海港区人民法院决定取保候审。
原审被告人王某甲，原系抚宁县公安局交警大队四中队中队长。2013年6月27日因涉嫌受贿罪被取保候审，2013年12月5日被海港区人民法院决定取保候审。
河北省秦皇岛市海港区人民法院审理海港区人民检察院指控原审被告人董某、谢某、王某甲犯受贿罪一案，于2014年11月14日作出（2013）海刑初字第515号刑事判决，原公诉机关河北省秦皇岛市海港区人民检察院提出抗诉，河北省秦皇岛市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭审理了本案。河北省秦皇岛市人民检察院指派检察员毛瑞良出庭履行职务。原审被告人董某、谢某、王某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年11月至2012年9月期间，被告人董某、王某甲、谢某分别担任抚宁县公安局交警大队四中队民警、四中队中队长和一中队代理中队长，三被告人利用其在102国道抚宁县境内查处违法、违章车辆的职务便利，分别收受秦皇岛市彬祥运输有限公司经理陈某甲贿赂的钱款，其中被告人董某收受人民币6000元（包括陈某甲让徐某转交的人民币500元），被告人王某甲收受人民币7000元（包括陈某甲让徐某转交的人民币500元、让董某转交的人民币1000元），被告人谢某收受人民币7000元（包括陈某甲让徐某转交的人民币500元）。案发后，上述被告人均退缴了全部受贿款。
上述事实有以下证据证实：
公诉机关出示证据：（1）被告人董某的供述与辩解证明，自己于2007年至2013年3月任抚宁县公安局交警大队四中队民警，主要负责辖区道路交通秩序，查处各类交通违法行为及暑期安保等工作。从2011年年初到年底陈某甲每次月初在自己的执勤点给自己送500元钱，一共给了11次，让自己对他的违章车给予关照，2012年中秋节前陈某甲让徐某转交给自己500元钱，自己一共收了6000元钱。自己对陈某甲车队的货车超载、不盖苫布、号牌不全等违规违章行为少罚或者不罚。收受的钱款用于个人消费了。在2011年陈某甲让自己分两次转交给被告人王某甲共计1000元钱。
（2）被告人谢某的供述与辩解证明，自己于2010年11月至2013年任抚宁县公安局交警大队一中队代理中队长，主要负责城区交通秩序，车辆的违规停车、处罚各类车辆违法违章行为等。自己经徐某介绍认识的陈某甲，从2010年11月至2011年12月陈某甲每次月初在自己的执勤点给自己送500元钱，让自己对他的车队关照。有一次端午节前徐某给了自己500元钱，说是陈某甲让转交的，自己一共收了7000元钱。我们对陈某甲车队的货车加高、灯光不全、号牌不清等违章行为少罚或直接放行。收受的钱款用于个人消费了。
（3）被告人王某甲的供述与辩解证明，自己于2010年10月至2013年3月任抚宁县公安局交警大队四中队任中队长，主要负责辖区道路交通秩序，查处各类交通违法行为及暑期安保等工作。2011年年初徐某给自己送了500元钱，让自己对陈某甲的车队给予关照，之后陈某甲每月月初在自己的执勤点给自己送500元钱，一直持续到2012年上半年，一共给了11次，陈某甲还让董某给自己捎过两次钱，每次500元。自己一共收了7000元钱。自己对陈某甲车队货车的违规违章行为少罚或者不罚。收受的钱款用于个人消费了。
（4）证人陈某甲的证言证明，自己成立了秦皇岛市彬祥运输有限公司，主要是从抚宁县杜庄乡上平山、孤石峪石矿往迁安燕钢拉灰石。2010年11月至2012年中秋节前，自己给被告人董某共计5500元（每次500元），2012年中秋节让徐某转交过节费500元，共计6000元；2010年11月至2011年12月自己给王某甲送了共计7000元，其中让徐某转交500元，让董某转交两次共计1000元；2010年11月至2011年12月自己给谢某7000元，其中2011年端午节让徐某转交500元。因为自己的车辆超载，给他们钱让他们少罚或不罚。自己一般每月月初给谢某钱，他有事自己就在月中或月底联系他，每个月都给。自己没听说过谢某生病住院。被告人董某曾拿着事先写好的东西让自己出证，自己让弟弟曹某甲照着打印后签的字，内容大概是自己送给他3500元，他孩子结婚给500元，共计4000元。自己怕有麻烦，就违心出了证。
（5）证人徐某的证言证明，自己是抚宁县交警大队的民警，自己和彬祥车队的负责人陈某甲有亲戚关系，2011年端午节陈某甲让自己转交给谢某500元钱，2012年中秋节让自己转交给董某、王某甲各500元。
（6）证人陈某乙的证言证明，秦皇岛市彬祥运输有限公司的超载车辆在抚宁路段的违章由自己的哥哥陈某甲负责协调。2013年11底或12月初的一天，自己看见一个姓董的人找自己表哥陈某甲出证明，后来自己有事就走了。
（7）证人李某甲、李某乙的证言证明，其分别在秦皇岛彬祥运输有限公司负责记账、结算运费，公司的支出有保道费一项，是给迁安和卢龙的钱。
（8）证人曹某乙、曹某丙、李某丙的证言证明，其车辆挂靠在秦皇岛市彬祥运输有限公司，实际车辆拉货都超载，每月都向公司交纳保道费用来打点交警、路政人员。
（9）证人张某甲、曹某丁、韩射野、张某乙、刘某、张某丙、王某乙、耿金的证言证明，其是秦皇岛市彬祥运输有限公司的司机，公司车辆主要是从抚宁县杜庄乡往迁安、滦县拉灰石，每辆车拉货60吨以上，一般一天跑1次或2次，一年大概出车270天或240天。因沿途的交警、路政都打点好了，一般少罚或不罚。
（10）证人曹某甲的证言证明，2013年11月底或12月初的一天，一个姓董的人找自己表哥陈某甲，那人拿出一张纸让自己从电脑上把纸上的内容打印出来，那个人让陈某甲在上面签了字，内容大概是他孩子结婚我表哥给500元，共计3500元。
（11）证人王某丙的证言证明，2011年1月份自己和董某去九华饭店吃饭，当时还有陈某甲、徐某、王某甲和我们队里的几个，徐某给介绍认识的陈某甲，自己就跟陈某甲吃过这一顿饭。在这次吃饭之前董某认不认识陈某甲自己不知道。
（10）秦皇岛彬祥运输有限公司部分手工记帐材料及该公司出具的记帐灭失的说明证明，2011年至2012年记账的支出有保道费一项，给卢龙、抚宁交警、路政。
（11）被告人董某、谢某、王某甲作出的处罚记录证明，三被告人以机动车驾驶人不服从交警指挥、驾驶安全设施不全、不符合技术标准等违法内容对秦皇岛市彬祥运输有限公司的车辆作出100元至200元的罚款。
（12）车管所的材料证明，秦皇岛市彬祥运输有限公司的车辆核定载质量分别为15670千克、15480千克、15690千克、15700千克。
（13）秦皇岛彬祥运输有限公司的营业执照、运输许可证证明其公司的情况。
（14）票据证明，被告人董某、谢某、王某甲退回上述受贿款项。
被告人董某、谢某、王某甲出示的证据：
抚宁县公安局交通警察大队出具的证明材料证明，被告人董某、谢某、王某甲未抽调配合交通部门专门从事治理超载超限工作，治超工作一直由抚宁县政府成立的治理超载超限办公室负责，交通局牵头，交警部门不能单独行使治超职权。
原审法院认为，被告人董某、谢某、王某甲身为国家机关工作人员，利用职务之便为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为均已构成受贿罪。秦皇岛市海港区人民检察院关于三被告人构成受贿罪的指控成立。公诉机关提供的河北钢铁集团燕山钢铁有限公司的过磅单仅能证明秦皇岛彬祥运输有限公司车辆在2013年的运载情况，无法证实指控的车辆2010至2011年的实际载重情况，其指控的滥用职权造成损失的数额系采用推算、估算的方法计算，故不予采纳。公诉机关指控三被告人构成滥用职权罪事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立。虽然被告人谢某提供的抚宁县公安局出具其去上海学习的证明和住院病案材料证明其在此期间未收取贿赂，但证人陈某甲的证言证明其每月都给其500元，从未间断，谢某在侦察机关的多次供述均证明其每月收受贿赂，而且其供述受贿的时间和数额与证人陈某甲的证言一致，谢某提供上述证据也不能直接证明其在该期间未收取贿赂的事实；被告人董某提供的陈某甲出具的证明材料证明其受贿数额为3000元，但证人陈某甲的证言证实该份证明是违心出具的，且有证人曹某甲、陈某乙的证言佐证，因此，对三被告人及辩护人关于指控的三被告人的犯罪数额不实的辩解、辩护意见，理据不足，不予采纳；关于三被告人不构成滥用职权罪的辩解、辩护意见，有事实依据，予以采纳。考虑被告人董某、谢某、王某甲的犯罪情节轻微、积极退赔赃款等情节，故对被告人董某、谢某、王某甲依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三十七条之规定，认定被告人董某犯受贿罪，免予刑事处罚；被告人谢某犯受贿罪，免予刑事处罚；被告人王某甲犯受贿罪，免予刑事处罚。
抗诉机关河北省秦皇岛市海港区人民检察院主要提出海港区人民法院（2013）海刑初字第515号刑事判决适用法律错误，对判处三被告人免于刑事处罚属量刑畸轻。理由是：1、三被告人多次收受他人财物，虽然数额较大，但情节较重，不能认定情节轻微；三被告人认罪态度极差，没有悔罪意识，且赃款是司法机关追缴，不是其本人主动退赃。2、一审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三十七条之规定属适用法律错误。
河北省秦皇岛市人民检察院支持抗诉，认为海港区人民检察院抗诉正确，应予部分支持。理由是：1、依据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条之规定，个人受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。一审法院没有适用《刑法》分则条款的规定，而以《刑法》总则第三十七条作为免予刑事处罚的依据，违背罪刑法定原则，属适用法律错误。2、一审判决违反2012年8月8日法发的（2012）17号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的审判程序规定。该《意见》第五条规定，对于具有本意见第二条规定的情形之一，但根据全案事实和量刑情节，审理法院认为确有必要适用缓刑或者免于刑事处罚的，应经审判委员讨论决定。本案三被告人在一审庭审过程中不如实供述，且让证人作虚假证言，一审法院没有经审判委员讨论决定，判处三被告人免于刑事处罚，违反了《意见》审判程序的规定。3、一审判决书“本院认为”部分中“对三被告人及辩护人关于指控的三被告人的犯罪数额不实的辩解、辩护意见，理据不足，本院予以采纳”，既然一审法院认为三被告人及辩护人辩解、辩护意见，理据不足，就不应予以采纳。因此，一审判决书存在原则性、技术性错误，应依法纠正。
经审理查明，二审查明的事实与原判认定的事实一致。据以定罪量刑的证据均经本院庭审举证质证，能够作为本案定案的依据，本院予以确认。
二审审理期间三原审被告人当庭自愿认罪，检察机关未提供新的证据。
本院认为，原审被告人董某、谢某、王某甲身为国家机关工作人员，利用职务之便为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为均已构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据充分。一审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三十七条之规定对三被告人定罪处罚并未违背罪刑法定原则，不属适用法律错误；一审法院在本案判决前经过审委会讨论，审判程序合法；原判决书“本院认为”部分中“对三被告人及辩护人关于指控的三被告人的犯罪数额不实的辩解、辩护意见，理据不足，本院予以采纳”应表述为“本院不予采纳”，本院予以纠正。故检察机关提出的抗诉理由，理据不足，不予采纳。考虑三原审被告人认罪态度好、赃款已经全部退缴，犯罪相对轻微等情节，原判量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴臻喜
审 判 员 陈 刚
审 判 员 王海军
二〇一五年五月七日
代书记员 杨 晴