浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终380号
原公诉机关浙江省金华市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐谷生，男，1970年2月2日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，经商，住东阳市。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月5日被逮捕。现押浙江省金华市看守所。
辩护人祁玲萍、顾俊，浙江君安世纪律师事务所律师。
浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指�被告人徐谷生犯集资诈骗罪一案，于2016年7月21日作出（2016）浙07刑初10号刑事判决。徐谷生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
经审理查明，2008年8月，被告人徐谷生被浙江晟元集团有限公司聘请为该公司江西分公司经理。2008年7月至2014年8月间，徐谷生以非法占有为目的，隐瞒身负巨额债务且无偿还能力等事实，以个人或者假冒晟元集团有限公司江西分公司名义，虚构参与工程项目招投标、建设工程需要周转资金等事实，以支付月利率3%至10%不等的高额利息为诱饵，在浙江省东阳市等地先后骗取被害单位金华市鑫鼎投资咨询有限公司及被害人徐某1、陈某1、韦某、张某1、洪某、吴持肖、张某2、葛某1、徐某2、卢某1、蔡某1、蔡某2、张某3、沈某、吴某1、杜某1、楼某1、陈某2、葛某2、张某4、杜某2、张某5、吴某2、杜某3、葛某3、张某6、陈某3、叶某、单某、程某、李某1、腾某、李某2、李某3、吴某3、楼某2、傅某1、吴某4、葛某3、吴某5、卜某、吴某6、郭某1、李某4、李某5、吴某7、徐某3、王某1、赵某1、汤某、张某7、徐某4、金某、徐某5、周某、李某6、卢某2、何某、傅某2、王某2、郭某2、翁某、杨某、王某3、任某、吴某8、邱某1等人员集资款共计人民币164754.6万余元，将其中大部分用于偿付其个人高额借款本息、购车、购房，还用于请客送礼等挥霍。至案发，尚有人民币39096.3243万元未能归还。2014年下半年，徐谷生因资金链断裂潜逃外地，同年12月4日被抓获归案。
原审根据以上事实，依照刑法有关规定，作出如下判决：1.被告人徐谷生犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2.追缴违法所得共计人民币39091.4234万元，返还给各被害人；不足部分，责令退赔给各被害人；3.查封徐谷生名下位于海南省陵水黎族自治县清水湾蔚蓝海岸D2—1005号的房产、徐谷生和胡某名下位于东阳市吴宁街道艺海北路艺海云庭2幢507室的房产、徐谷生和胡某名下车牌号为浙Ａ×××××的奔驰轿车、徐谷生名下车牌号为浙Ｇ×××××的凯迪拉克汽车，由侦查机关依法处理。
被告人徐谷生上诉及其辩护人分别提出：1.系徐某8向某良借款400万元，该款项未进入徐谷生账户，不能计入集资总额；徐谷生向张某1借款前已先支付利息、保证金400万元，徐谷生实际收到集资款应认定为1600万元；徐某1借款已经还清；原判认定上述事实有误。2.徐谷生将集资款项用于江西上饶加州山庄工程、西安朱雀国际城、东阳市融通典当公司�上海雪浪湖度假村、东阳朗庭等项目投资，且有巨额的应收款项，在主观上无非法占有的故意和动机，不构成集资诈骗罪，应该以非法吸收公共存款罪论处。3.徐谷生向受害人韦某、程某、周某借款时，双方均明确将款项出借给晟元集团有限公司江西分公司，徐谷生利用职务便利占有前述款项，其行为构成职务侵占罪。4.侦查机关以职务侵占立案，徐谷生归案后主动供述侦查机关尚未掌握的非法吸收公共存款的事实，系自首，可减轻处罚。上诉及辩护要求二审依法改判。
经查，原判认定徐谷生集资诈骗的事实，有被害人徐某1、陈某1、韦某、张某1、洪某、吴某9、张某2、葛某1、徐某2、卢某1、蔡某1、蔡某2、张某3、沈某、吴某1、杜某1、楼某1、陈某2、葛某2、张某4、杜某2、张某5、吴某2、杜某3、葛某3、张某6、陈某3、叶某、单某、程某、李某1、腾某、李�2、李某3、吴某3、楼某2、傅某1、吴某4、葛某3、吴某5、卜某、吴某6、郭某1、李某4、李某5、吴某7、徐某3、王某1、赵某1、汤某、张某7、徐某4、金某、徐某5、周某、李某6、卢某2、何某、傅某2、王某2、郭某2、翁某、杨某、王某3、任某、吴某8、邱某1等的陈述，证人应某、吕某、赵某2、朱某、林某1、刘某、徐某6、徐某7、胡某、丁某等的证言，借条、借款合同、担保合同、收条，银行汇款凭证、转账凭证、还款证明、交易明细，记账单交易记录，审计鉴定报告，企业工商登记材料、资金往来凭证及账目，工程承包合同、协议书，民事判决书等证据证实，被告人徐谷生亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。关于上诉、辩护理由，经查，1.被害人徐某1证言及银行汇款凭证、侦查机关出具的“关于徐某1与徐谷生之间资金往来的情况说明”证实，徐某1被徐谷�集资共计9800余万元，徐谷生已经归还7700万元，尚欠款2100万余元，与徐谷生在侦查阶段供认的其至少还欠徐某12000余万的情况相符；被害人陈某1陈述、证人徐某8证言及欠条印证证实，徐某2向某良借款700万，其中400万转借给徐谷生，徐谷生向某良出具欠条并偿付部分本息，徐谷生亦供认其通过徐某8向某良集资；被害人张某1陈述及欠条、银行转款凭证印证证实，2014年3月27日、4月10日张某1先后二次共打款2000万给徐谷生账户，后徐谷生向张某1出具了2000万元的欠条，徐谷生上诉提出其获取集资款前先向张某1支付现金400万元，无证据证实；综上，徐谷生及其辩护人就原判认定的相关事实提出的异议均不能成立，不予采信。2.证人赵某2、朱某、林某1、徐某6、徐某7、胡某、刘某分别证实徐谷生共出资3、4千万元先后投资湖南醴陵房地产项目、上海雪浪湖度假村项目、西安朱雀国际城项目，或几乎全部亏损，或已将项目股份抵债给他人。另外，江西上饶、宜春两处工程亏损1000多万；审计鉴定报告证实，徐谷生使用的工商银行、建设银行、农行共12个账户在2008年1月至2014年10月间，与外部有对方户名发生额共计574户，收入共27.3亿余元；徐谷生对上述事实亦供认在卷，其还承认因2008年投资江西南昌房地产项目和上饶一污水处理厂项目亏钱而身负巨债，大部分集资款被其以“拆东墙补西墙”的方式用于支付巨额借款本息。综上，徐谷生在身负巨额债务且无还款能力的情况下，将大部分集资款用于支付其他集资人高额借款本息等灭失性的、无法产生收益的非生产经营用途，用于生产经营活动的资金数额与筹集资金规模明显不成比例，且在资金链断裂后潜逃外地，其非法占有集资款的主观故意明显。此外，被害人韦某、程某、周某陈述及银行转账凭证证实，徐谷生自2012年开始以晟元公司经营用款为由多次向其等集资，但大部分资金均直接汇入徐谷生个人账户。徐谷生亦供认其虚构工程投资等理由以晟元公司的名义向韦某等人集资，没有得到晟元集团的同意，所集资金直接汇入其个人账户，集资款绝大部分用于归还之前的借款本金及利息。结合前述分析，徐谷生向韦某等人诈骗所得均应计入集资诈骗犯罪总额。上诉、辩护提出徐谷生无非法占有目的、向韦某等人借款应认定为职务侵占等意见，与事实及法律规定不符，均不予采信。3.在案证据证实，公安机关在接浙江晟元集团关于徐谷生涉嫌职务侵占犯罪的报案后即立案初查，期间又发现徐谷生涉嫌非法集资犯罪的诸多线索，徐谷生被抓获归案后陆续供述其集资诈骗事实，依法不能认定为自首。上诉、辩护就此提出的异议均不能成立，不予采信。原判认定�事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人徐谷生以非法占有为目的，使用诈骗手段非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，应依法惩处。徐谷生及其辩护人提出徐谷生的行为分别构成非法吸收公共存款罪、职务侵占罪等意见均不能成立，不予采信。原审根据徐谷生集资诈骗数额、归案后未积极退赃等情节，判处刑罚并无不当。徐谷生及其辩护人要求二审从轻改判的意见亦不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（九）项、第四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐爱明
代理审判员 韩大可
代理审判员 张 镇
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 钟晓韵
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