惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑二终字第266号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何绍勇，男，1986年2月16日出生，江西省广昌县人，汉族，大专文化，捕前系东莞市粤孚石油化工有限公司业务员，户籍所在地为江西省抚州市广昌县，因涉嫌诈骗罪（未遂），于2015年2月6日被抓获，次日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年3月13日被依法执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
上诉人（原审被告人）汪云，男，1975年2月6日出生，湖北省蕲春县人，汉族，高中文化，司机，户籍所在地为湖北省黄冈市蕲春县，因涉嫌诈骗罪（未遂），于2015年2月6日被抓获，次日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年3月13日被依法执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人何绍勇、汪云犯诈骗罪（未遂）一案,于2015年10月9日作出（2015）惠城法刑二初字第408号刑事判决，认定被告人何绍勇犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元；被告人汪云犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元。被告人何绍勇、汪云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结
原判认定：2014年9月份东莞粤孚公司与惠州TCL公司签订了柴油采购合同，约定每月按要求运输柴油给TCL公司，当月对账确认，次月底前付款。被告人何绍勇是粤孚公司的业务员，负责履行合同。TCL公司锅炉工余某、周某（两人均在逃）和粤孚公司法定代表人张某1（在逃）及何绍勇经预谋在运输柴油中注水冒充柴油，在过磅卸装后由余某、周某将自来水处理掉，掺假诈骗所得的利益双方平分。被告人汪云是粤孚公司雇请运输柴油的司机（驾驶车牌号为皖Ｓ×××××的油罐车），运输柴油前与何绍勇到东莞市万江镇一停车场往油罐车注水，之后再到粤孚公司指定的油库加满柴油，运到TCL公司。2015年1月28日，何绍勇和汪云在皖Ｓ×××××油罐车内注入10吨自来水假冒柴油运输给TCL公司（价值人民币48263.3元）；2015年2月6日，在皖Ｓ×××××油罐车内注入15.75吨自来水假冒柴油运输给TCL公司（价值人民币76014.7元），当日因被怀疑有掺水的嫌疑，将运油车扣住，并对运来的柴油进行了抽样，经检验，2015年2月6日运来的以自来水冒充柴油注入油库的液体含水量为96.968%。TCL公司对上述两次运输的柴油尚未对账付款。
原判认定上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的相关书证、物证、证人证言、检验报告、鉴定结论、辨认笔录、被告人的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人何绍勇、汪云以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，价值人民币124278元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，但因意志以外的原因，犯罪未能得逞，是犯罪未遂。公诉机关指控被告人何绍勇、汪云犯诈骗罪（未遂），罪名成立。辩护人提出“本案是单位犯罪未遂，何绍勇是从犯，而且现有证据只能证明其参与了2015年2月6日的犯罪，数额仅为76014.7元”的辩解，经查，两被告人归案后对在运输柴油中掺水诈骗TCL公司的行为是作了一致供述的，尤其是何绍勇的供述，对整个掺水过程是如何与对方员工合作及诈骗到的赃款如何分赃情况均有稳定的供述，此外，根据公安机关出具的“说明”，东莞市粤孚石油化工有限公司无人办公，未能找到相关负责人进行调查取证。因此，被告人该行为与单位犯罪必须是以单位名义实施，为单位谋取不正当利益或违法所得大部分归单位所有的法律规定不相符，不能认定是单位犯罪。对2015年1月28日的犯罪何绍勇是否有参与的问题？根据其归案后的供述及同案人汪云的供述，是能相互印证的，证实了两人共同实施了该次犯罪，被告人何绍勇及辩护人的辩解与查明事实不符；另何绍勇提出“1月28日的作案是受到办案人员威胁、殴打及诱导才承认参与的”辩解，经查，被告人何绍勇在公安机关作了6次笔录，其中后4次是在看守所接受讯问，其供述的犯罪经过基本相符；到公诉机关审查起诉提审何绍勇时，其也未提出有受到办案人员威胁、殴打及诱导的情况；法庭调查时，其也陈述称没有向监管机关反映过受到办案人员威胁、殴打及诱导的情况，且也没有受到伤害，因此，被告人何绍勇该辩解没有事实依据，应认定其参与了起诉书指控的两次犯罪，犯罪数额为124278元。对被告人汪云的辩护人提出“本案应定合同诈骗罪”的辩解，经查，从现有证据来看，本案是被告人何绍勇、汪云在送货过程中，勾结对方员工，利用工作之便，采用掺水作假的方式，骗取钱财，该行为与合同诈骗罪的构成要件不相符，该辩护意见，不予采纳。至于从犯问题？因两被告人实施犯罪过程中，何绍勇负责注水等行为，汪云则明知是灌水仍负责操作特种设备的油灌车，两人均是积极参与，不能认定为从犯，辩护人该意见，本院不予支持。公诉人当庭认定汪云是从犯的意见，本院亦不采纳。但两被告人在共同犯罪中，相对在逃的同案人，地位作用较轻，量刑时酌情处理。另两被告人归案后基本能如实供述，虽被告人何绍勇对1月28日的作案有辩解，但属依法自辩，且当庭认罪，量刑时依法从轻。此外，两被告人是犯罪未遂，量刑时比照既遂犯，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人何绍勇犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月6日起至2017年8月5日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人汪云犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月6日起至2017年8月5日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
上诉人何绍勇上诉称：1、对分赃情况，本人所提到的是违法所得赃款是由其所在的东莞粤孚公司与TCL公司的周某、余某平分，与本人无关，本人的行为是为公司谋取不正当利益，本案应认定为单位犯罪；2、我只参与一次作案，一审将2015年1月28日的数额计算入犯罪数额证据不足；3、我仅是东莞粤孚公司员工，为单位送油，因此，应认定为单位犯罪的从犯；4、一审量刑过重，应对上诉人从轻判决，且系初犯、偶犯，应当适用缓刑。要求二审改判。
上诉人汪云上诉称：我未参与何绍勇和TCL厂员的勾结预谋，对其违法行为、动机毫不知晓，我只是按承运方指定的地方、位置装卸，没有非法占有的意识，一切是何绍勇操纵，此次出事完全出乎本人的意外，本人也是受害者。本人一直遵纪守法，要求二审依法改判。
经审理查明：2014年9月份东莞粤孚公司与惠州TCL公司签订了柴油采购合同，约定每月按要求运输柴油给TCL公司，当月对账确认，次月底前付款。被告人何绍勇是粤孚公司的业务员，负责履行合同。TCL公司锅炉工余某、周某（两人均在逃）和粤孚公司法定代表人张某1（在逃）及何绍勇经预谋在运输柴油中注水冒充柴油，在过磅卸装后由余某、周某将自来水处理掉，掺假诈骗所得的利益双方平分。被告人汪云是粤孚公司雇请运输柴油的司机（驾驶车牌号为皖Ｓ×××××的油罐车），运输柴油前与何绍勇到东莞市万江镇一停车场往油罐车注水，之后再到粤孚公司指定的油库加满柴油，运到TCL公司。2015年1月28日，何绍勇和汪云在皖Ｓ×××××油罐车内注入10吨自来水假冒柴油运输给TCL公司（价值人民币48263.3元）；2015年2月6日，在皖Ｓ×××××油罐车内注入15.75吨自来水假冒柴油运输给TCL公司（价值人民币76014.7元），当日因被怀疑有掺水的嫌疑，将运油车扣住，并对运来的柴油进行了抽样，经检验，2015年2月6日运来的以自来水冒充柴油注入油库的液体含水量为96.968%。TCL公司对上述两次运输的柴油尚未对账付款。
以上事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、被害公司汪某琪的报案材料及陈述，证明其是TCL环境科技公司生产部经理，2015年1月份，其发现供应商东莞粤孚公司在送油时有掺水的嫌疑，2月6日通过监控视频发现其公司的锅炉工正在不正常切换A、B油罐的阀门，经检查B罐有大量的水分，经汇报领导，便报警了。在警察了解情况的时候司机和业务员坐在车上，司机发动车辆可能想离开，此时同行的那名男子不知道什么时候已经离开了，警察就将供应商业务员和司机控制住并带回派出所进一步调查。
3、证人黄某1的证言，证明其是TCL公司质量技术员，2015年2月6日14时许，其要从槽车底部对粤孚石化公司送来的柴油取样时，供应商说槽车底部有压力，叫其从上面进行取样验证。其跟着司机和供应商爬上去，就看到槽罐车顶部中间位置的安全口已经打开，其就用取样工具（木棍前面绑着一个矿泉水瓶），抽取油罐车内上、中、下三个位置的油品，进行混合分装（两份样品），装在样品瓶内（250毫升），一瓶送公司检测，一瓶进行封装供样（作为仲裁样）。装完瓶后，瓶口用其公司的样品标签双方签名确认，再由透明胶密封包装。
4、提取笔录及扣押清单，证明公安人员依法对TCL环境科技公司储油库的柴油储罐A以及柴油储罐B进行了提取，并对车牌号为皖Ｓ×××××的东风天龙的油罐车进行了扣押。
5、银行单据及银行流水、核算账目明细表、对账单、合同、送货单、称重单等材料，证实TCL公司与粤孚公司的业务往来情况及2015年2月6日被告人何绍勇与汪云送到TCL公司的柴油加水总共29.34吨，还未付款。
6、检验报告，证实经检验TCL环境科技（惠州）有限公司储油库的柴油储罐A无水分，B含水分96.968%。
7、辨认笔录及照片签供，证明被告人何绍勇对其同伙汪云以及张某2、周某、余某的照片进行了辨认，亦对储油罐A、B提取的样品、提取样品的现场、TCL环境科技有限公司的输油管和油库、装水的东莞市石美的一个停车场、汪云驾驶的车牌号为皖Ｓ×××××的红色油罐车进行了辨认和照片签供。
被告人汪云对其同伙何绍勇的照片进行了辨认和照片签供，亦对TCL环境科技有限公司的输油管和油库、装水的东莞市石美的一个停车场、汪云驾驶的车牌号为皖Ｓ×××××的红色油罐车进行了辨认和照片签供。
证人黄某1对被告人何绍勇、汪云的照片以及2015年2月6日对汪云所驾驶的红色油罐车进行抽样的地方进行了辨认及照片签供。
8、电话清单，证明手机号码为189××××0096的客户名称为粤孚公司，使用者为何绍勇，该号码与TCL的炉工周某（手机号码186××××5337）、余某（手机号码133××××9502）联系频繁。
9、价格鉴定结论书，证明涉案柴油的鉴定单价4826.3元（2015年1月28日注水10吨，按柴油价值计价48263.3元；同年2月6日注水15.75吨，按柴油价值计价为76014.7元。注：原鉴定结论按整车皮重29.34吨来计价）。
10、“说明”及“估价说明”以及“调查取证情况说明”，证明东莞市粤孚石油化工有限公司无人办公，未能找到相关负责人。在东莞市鸿程油库调取2015年2月6日上午汪云驾驶的皖Ｓ×××××油罐车加油记录，加油量为3.55吨，经调取过磅记录，涉案送油车的过磅重量为29.34吨（油﹢水），净重10.04吨。
11、到案经过，证明被告人何绍勇以及汪云的到案经过。
12、户籍资料，证明被告人何绍勇和汪云的年龄、家庭住址等基本资料。
13、拘留证，证实TCL环境科技有限公司锅炉工余某、周某和东莞市粤孚石油化工有限公司的法人代表张某1另案处理中。
14、东莞市粤孚石油化工有限公司的工商材料，证明该公司的注册情况等信息。
15、被告人何绍勇与汪云庭审前的供述能与上述证据相互印证。庭审时何绍勇表示其只参与了一次作案，汪云表示对具体数量不清楚。
16、被告人何绍勇的辩护律师提供了一份“联名申请书”，证明其家乡部分村民联名要求对其宽大处理。
本院认为，上诉人何绍勇、汪云以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，价值人民币124278元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，但因意志以外的原因，犯罪未能得逞，是犯罪未遂,可依法减轻处罚。对于上诉人何绍勇提出的上诉意见，经查，上诉人何绍勇曾供称，犯罪得逞后，其可以按违法所得赃款的8%从公司提成，其上诉称“违法所得赃款是由其所在的东莞粤孚公司与TCL公司的周某、余某平分，与其无关”与事实不符，本院不予采信；根据现有证据，原判认为本案不属于单位犯罪正确，本院予以支持。上诉人何绍勇上诉称本案是单位犯罪依据不足，本院不予采纳。上诉人何绍勇、汪云归案后曾多次供述了2015年1月28日在皖Ｓ×××××油罐车内注入10吨自来水假冒柴油运输给TCL公司的犯罪事实，能相互印证，原判将2015年1月28日的数额计入犯罪数额并无不当。上诉人何绍勇上诉翻供称其只参与一次作案与事实不符，本院不予采纳。上诉人何绍勇在本案中积极参与并指使同案人作案，在共同犯罪中起了主要作用，是主犯，其上诉称是从犯与事实不符，本院不予采纳。对于上诉人汪云提出的上诉意见，经查，上诉人汪云受上诉人何绍勇指使，也积极参与了往油罐车内注自来水并驾车运往TCL公司，其上诉称对何绍勇的违法行为、动机毫不知晓与事实不符，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当、审判程序合法，上诉人何绍勇、汪云的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗书勇
代理审判员 唐荣平
代理审判员 冯丹宁
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 张 帆
附《中华人民共和国刑事诉讼法》相关法条
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。