广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第337号
上诉人（原审原告）：李特贤，男，1963年3月29日出生，汉族。
委托代理人：曾彦杰，广东德良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李金林，男，1952年1月3日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：钟细娟，女，1952年2月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：李有全，男，1977年10月19日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：李有用，男，1979年1月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：李有发，男，1983年6月18日出生，汉族。
钟细娟、李有全、李有发的共同委托代理人：李金林，男，1952年1月3日出生，汉族。
上诉人李特贤因与被上诉人李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发恢复原状纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2014）韶仁法民一初字第378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：李金林与钟细娟是夫妻关系，李有全、李有用、李有发是李金林与钟细娟的三个儿子。李特贤与李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发均系广东省仁化县石塘镇石塘村蔡屋组（以下简称“蔡屋组”）村民。第一轮农村土地承包包产到户后，李特贤的养母何有招于1984年7月20日与李金林签订一份《协议书》，约定：“何有招用黄惊堆的禾田1.28亩，同李金林的新拱桥的禾田1.62亩，双方协议同意对换。双方对换田亩后，自己认自己的田亩的公余粮。双方以字约为凭，不得更改。”1985年1月1日，李特贤与原仁化县石塘区石塘乡蔡屋队签订《联产承包合同书》，以李特贤为户主承包用地亩数为5.75亩，包括“黄惊堆”的3块水田2.68亩（包括本案争议的1.28亩）。1999年11月3日，李特贤与原仁化县石塘镇蔡屋村小组老十九队签订《仁化县第二轮土地承包合同书》，约定李特贤继续承包上述包括“黄惊堆”在内的用地亩数为5.75亩，承包期限从2000年1月1日起至2029年12月31日止。李金林与何有招互换取得“黄惊堆”的1.28亩水田后，没有报发包方登记备案。第二轮土地承包期间，李特贤与李金林未续签换地协议，也未报发包方登记备案。李金林互换取得该土地后其将该水田改挖成了鱼塘使用，其中大部分挖成地势较低的水田，在少部分地势较高的地面建有一个厕所。李特贤亦耕种与李金林互换取得的“新拱桥”的1.62亩水田到2013年。
2014年9月16日，李特贤向原审法院提起诉讼称：1985年包产到户的时候，李特贤承包了蔡屋组“黄惊堆”的水田三块共2.68亩。2000年第二轮土地承包时，李特贤继续承包了上述土地，承包期自2000年1月1日起至2029年12月31日止。2013年11月23日，李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发在李特贤不知情的情况下，将李特贤的承包地非法转让给了他人，并在承包地上建起围墙。李特贤发现自己的承包地被破坏后，及时向仁化县石塘镇人民政府反映情况。在仁化县石塘镇人民政府的介入下，李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发停止施工，但拒不清除残留在地上的建筑物。据此，请求法院判令：李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发将李特贤位于“黄惊堆”的承包地恢复原状，并负担本案的诉讼费用。
原审法院认为：该案系恢复原状纠纷。根据李特贤的起诉和李金林等人的答辩，该案的争议焦点是：谁拥有双方争议的“黄惊堆”1.28亩耕地的承包经营权。
关于谁拥有双方争议的“黄惊堆”1.28亩耕地的承包经营权的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”也就是说，通过互换方式流转土地承包经营权，当事人双方应当签订书面合同。该案中，李金林提供了其于1984年7月20日与李特贤的养母何有招签订互换“黄惊堆”1.28亩耕地的《协议书》，约定“何有招用黄惊堆的禾田1.28亩，同李金林的拱桥的禾田1.62亩，双方协议同意对换。”且李金林与李特贤各自在互换取得的田地上耕种了三十年。因此，李金林与何有招签订的互换承包地《协议书》已经生效，发生了承包地流转的法律效果。虽然在第一轮和第二轮农村土地承包时，是李特贤与发包方（现在的蔡屋组）签订包括双方争议的“黄惊堆”1.28亩耕地的承包合同书，但不能改变双方已经互换耕地，争议耕地的承包经营权已经发生变换的事实。因此，该院确认，双方争议的“黄惊堆”1.28亩耕地的承包经营权由李金林家拥有。既然李金林家已拥有“黄惊堆”1.28亩耕地的承包经营权，因此，对李特贤要求李金林家将该土地恢复原状的诉讼请求，该院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2014年11月18日作出（2014）韶仁法民一初字第378号民事判决：驳回李特贤的诉讼请求。案件受理费100元，由李特贤负担。
李特贤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，李金林与李特贤的伯母何有招并未签订过互换协议书。首先，李特贤在原审庭审的时候明确陈述，对何有招于1984年7月20日与李金林签订的《协议书》的真实性、合法性、关联性均有异议，但原审法院却在判决中认定李特贤对协议的真实性无异议，与事实不符。其次，原审法院并未按程序审核该证据的真实性。李特贤在原审庭审质证的时候明确指出，该协议的纸张新旧程度与同年代的纸张明显不一样，该证据存在造假嫌疑。但是，原审法院并未审查该证据的真实性，在没有对该证据进行鉴定的情况下，仅以有何有招手印便认定该协议书真实，在认定事实的程序上存在瑕疵。再次，该份协议签订时，李特贤已有21岁，属于成年人，但是何有招却一直都没有与李特贤提过这一件事。而且，在何有招生前，李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发也一直未拿出过这张协议，因此李特贤完全有理由相信这张协议书存在造假嫌疑。
二、原审法院适用法律错误。1、即使何有招与李金林签订的协议真实，该协议也是无效的协议。（1）何有招的行为属于无权处分行为。从李金林提供的《协议书》来看，这份协议书签订于1984年7月20日，而李特贤取得土地承包证的时候是1985年1月1日。也就是说，在1985年1月1日以前，李特贤及李特贤的伯母都对“黄惊堆”的承包地没有处分的权利。（2）何有招也无权代表李特贤，所签订的协议未经李特贤追认，该行为不能约束李特贤。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。本案中，何有招与李特贤都是属于成年人，虽然李特贤按农村风俗过继给了何有招，但并不代表何有招能代李特贤进行民事活动。况且，在土地承包的时候李特贤与何有招是按不同的主体来承包土地的。因此，由于何有招的行为未经过李特贤的授权，李特贤也没有与李金林达成过任何互换协议，因此李特贤对这份协议不承担任何责任。综合上述两点意见，李特贤认为，根据行为时法律《中华人民共和国经济合同法》第七条的规定，即使何有招与李金林签订的协议真实，该协议也是无效的协议。
2、法不溯及既往，本案不能机械地适用《中华人民共和国农村土地承包法》。原审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条第一款的规定，李金林与何有招签订的互换承包地协议已经生效。李特贤认为，原审法院适用法律错误。因为，《中华人民共和国农村土地承包法》是在2002年8月29日由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，2003年3月1日起施行，而该行为是1984年7月份发生的，根据法不溯及既往的基本原则，该案不能简单的适用该法，而是要适用行为时的法律。而根据行为时法律《中华人民共和国经济合同法》第七条的规定，即使何有招与李金林签订的协议真实，该协议也是无效的协议。
据此，李特贤请求二审法院判令：1、撤销原审判决，并改判李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发将李特贤位于“黄惊堆”的承包地恢复原状；2、本案全部诉讼费由李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发负担。
李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发一直耕种互换的黄惊堆承包地三十年，李特贤一直未提出异议。故李特贤李特贤的诉讼请求，理由不成立，不应得到支持。
本院认为：本案系恢复原状纠纷。原审法院对此认定正确，本院予以认同。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、本案争议的“黄惊堆”耕地的承包经营权归属；二、李金林等人应否恢复“黄惊堆”1.28亩土地的原状。
一、关于本案争议的“黄惊堆”耕地的承包经营权归属的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取互换等方式流转，但根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”的规定，虽然法律规定土地承包经营权可以以互换等形式流转，但法律也同时规定了严格的流转程序，即必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。由于本案李金林于1984年7月20日与李特贤的养母何有招签订协议互换“黄惊堆”1.28亩承包地时，没有经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，也未报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准，李金林也没有将该承包地的承包经营权变更登记过户到自己名下，且在第二轮农村土地承包时仍未过户，争议的承包地仍登记在李特贤名下，所以，虽然李金林与何有招签订协议换地后一直耕种至今，但如前所述由于互换承包地的流转程序不合法且承包地未过户，故李金林于1984年7月20日与李特贤的养母何有招签订互换承包地的协议无效，李特贤仍应享有争议承包地的承包经营权，原审法院确认争议的“黄惊堆”1.28亩土地的承包经营权由李金林拥有不当，本院予以纠正。
二、关于李金林等人应否恢复“黄惊堆”1.28亩土地的原状的问题。如前所述，李特贤仍拥有黄惊堆1.28亩土地的承包经营权，李金林在换耕该承包地期间将上述耕地挖成了鱼塘，侵害了李特贤的土地承包经营权，故根据《中华人民共和国物权法》第三十六条“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”的规定，对李特贤要求李金林家将该土地恢复到可以耕种的状态的诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误导致实体处理不当，本院予以纠正。李特贤的上诉主张，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省仁化县人民法院（2014）韶仁法民一初字第378号民事判决；
二、李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发应于本判决生效后十五日内将位于仁化县石塘镇石塘村蔡屋组“黄惊堆”的1.28亩土地恢复到可以耕种的状态。
一审案件受理费100元，由李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发负担。一审案件受理费已由李特贤预交，由本院清退100元给李特贤。李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发应向原审法院交纳一审案件受理费100元。
二审案件受理费200元，由李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发负担。二审案件受理费已由李特贤预交，由本院清退200元给李特贤。李金林、钟细娟、李有全、李有用、李有发应向本院交纳二审案件受理费200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何伟军
代理审判员 邓荣斌
代理审判员 梁晓芳
二〇一五年四月三十日
书 记 员 丘 毅
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