江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民再43号
上诉人（原审原告、被申请人）：韩根生，男，汉族，1960年11月9日生，住昆山市。
委托诉讼代理人：马庆国，上海普世（昆山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈凤英，女，汉族，1970年1月16日生，住昆山市。
被上诉人（原审被告、再审申请人）：童月华，男，汉族，1964年10月2日生，住昆山市开发区。
被上诉人（原审被告、再审申请人）：钱惠芳，女，汉族，1965年8月24日生，住昆山市开发区。
委托诉讼代理人：陈骄，江苏誉腾律师事务所律师。
原审被告：汤云元，男，汉族，1963年5月6日生，住昆山市。
原审被告：钱惠英，女，汉族，1962年7月2日生，住昆山市。现住昆山市。
上诉人韩根生因与被上诉人童月华、钱惠芳及原审被告汤云元、钱惠英民间借贷纠纷一案，因再审申请人童月华、钱惠芳不服昆山市人民法院（2014）昆民初字第1594号民事判决，向原审法院申请再审。昆山市人民法院于2016年4月19日作出（2016）苏0583民申6号民事裁定，决定再审本案。昆山市人民法院再审后于2016年11月23日作出（2016）苏0583民再9号民事判决。韩根生不服上述民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日本院依法组成合议庭，并于2017年9月6日公开开庭审理了本案，上诉人韩根生及其委托代理人马庆国、沈凤英，被上诉人童月华、钱惠芳之委托代理人陈骄到庭参加诉讼。原审被告汤云元、钱惠英经本院合法传唤，拒不出庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
原审原告韩根生诉称：1、判令童月华、钱惠芳归还借款25万元并支付逾期还款利息损失6.5万元（暂计自2013年4月7日起至2014年5月7日）；2、判令汤云元、钱惠英对童月华、钱惠芳的上述债务承担连带保证责任；3、如童月华、钱惠芳、汤云元、钱惠�不能履行上述债务，韩根生有权以童月华、钱惠芳提供的抵押物折价或者拍卖、变卖，所得价款优先受偿；4本案诉讼费用由童月华、钱惠芳、汤云元、钱惠英承担。
昆山市人民法院（2014）昆民初字第1594号民事判决经审理查明：2013年2月7日，童月华、钱惠芳出具借条，载明两人向韩根生借款25万元，借款期限为二个月，还款日为2013年4月6日。童月华、钱惠芳同意用两人名下位于昆山市开发区××天下花园××楼××室房屋，除银行贷款抵押的部分外的房屋产权抵押给韩根生作为借款的担保。汤云元、钱惠英愿意为童月华、钱惠芳的上述借款作全额担保。同日，韩根生根据童月华、钱惠芳的要求通过吉某的账户向汤云元的账户转账22万元。韩根生陈述剩余3万元系当日以现金形式支付给汤云元。童月华、钱惠芳与韩根生签订房屋买卖合同，约定童月华、钱惠芳自�将坐落于昆山市开发区××天下花园××楼××室房屋给韩根生，双方约定本合同实质上是担保借款，如童月华、钱惠芳按时还款，则本房屋买卖合同不生效。签订本合同时，童月华、钱惠芳确认已收到25万元，并从即日起按月息2%计算利息至还清为止。童月华、钱惠芳、汤云元、钱惠英未按照借款约定归还韩根生借款而引起本案诉争。本院原审认为：合法的借贷关系受法律保护。童月华、钱惠芳向韩根生出具借条，韩根生也按照童月华、钱惠芳的要求通过银行转账方式及现金方式支付汤云元25万元，说明韩根生与童月华、钱惠芳就借款25万元已经达成合意并且韩根生已实际支付借款。现借贷双方约定的借款期限已过，故原审认定童月华、钱惠芳应归还韩根生借款25万元。童月华、钱惠芳未按照约定归还韩根生上述款项，已经构成违约，故其还应自2013年4月7日起按照�息2%的标准向韩根生支付逾期还款利息损失。汤云元、钱惠英对童月华、钱惠芳的上述借款提供保证，但双方未明确保证方式，故原审认定汤云元、钱惠英对童月华、钱惠芳的上述债务承担连带保证责任。因双方均未对保证期限作出约定，因此汤云元、钱惠英承担保证责任的期限应该为主债务履行期届满之日起六个月。因童月华、钱惠芳的上述债务到期日为2013年4月6日，汤云元与钱惠英承担保证责任的期限应为2013年4月7日起至2013年10月6日，韩根生起诉时已经超过保证期限，故对韩根生要求汤云元、钱惠英承担保证责任的诉讼请求，原审不予支持。关于韩根生要求对童月华、钱惠芳所有的位于昆山市开发区××天下花园××楼××室房屋折价或拍卖、变卖后享有优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，以本法第一百八十条第一�第一项到第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。韩根生与童月华、钱惠芳并未将昆山市开发区××天下花园××楼××室房屋进行抵押权登记，因此，韩根生的该项诉讼请求于法无据，原审不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂于2014年11月14日作出（2014）昆民初字第1594号民事判决：一、童月华、钱惠芳于本判决生效之日起十日内归还韩根生借款25万元并支付逾期还款利息损失（以25万元为基数自2013年4月7日起按月息2%的标准计算至判决确定的履行之日止。）；二、驳回韩根生的其他诉�请求。案件受理费6476元、财产保全费2170元、公告费690元，合计9336元，由童月华、钱惠芳负担。
原审法院作出上述民事判决后，童月华、钱惠芳申请再审请求撤销原审判决，其主要事实和理由：1、原审判决认定基本事实错误。童月华、钱惠芳夫妇不认识韩根生，韩根生也没有向他们履行出借借款义务，双方无真实借贷关系。2013年2月，童月华因承包项目急需资金，由汤云元介绍带他们到昆山北门路上的苏州福鑫源投资咨询有限公司（下称“投资公司”），与投资公司的吉某、沈凤英商谈25万元借款事宜。投资公司要求，必须先出具借条之后才能申请付款，他们因急需借款就按投资公司要求出具了借条，还到公证处以他们所有的昆山市XX天下花园小区的房产办理了委托买卖的公证。借款手续办好之后，童月华夫妇并没有收到韩根生支付的25万元借款。后他们�汤云元询问投资公司放款情况，汤云元说投资公司资金紧张要过一段时间。再后来，童月华欲投资的项目无法进行，资金也不需要了，故对借款之事不了了之。2013年10月，汤云元因对外负债较多下落不明。2013年11月，吉某、沈凤英等人突然找到童月华催要25万元借款，就约催款方到江苏华峡律师事务所了解情况，方知投资公司将童月华夫妇的借款汇到汤云元名下。童月华夫妇从未要求将他们的借款汇给第三人，故对吉某所催要的借款无法认可。原审判决认定“童月华委托吉某打款到担保人汤云元帐户22万元”的事实错误。2、原审审理程序违法。童月华夫妇多年前就居住昆山市开发区××天下花园××楼××室，投资公司吉某等人也有童月华的联系方式以及家庭住址等信息，但他们并没有收到原审法院送达的应诉通知等诉讼文书，而原审法院在未查明童月华夫妇是否下落不明的情况下却采用公告方式向他们送达诉讼文书，违反法律规定的送达程序。韩根生起诉时刻意隐瞒童月华夫妇实际住所，不让童月华夫妇行使诉讼权利，以致原审作出错误裁判。本案执行程序中，童月华夫妇才知道原审裁判情况。综上，原审认定事实不清，裁判结果错误，请求撤销原审判决，驳回韩根生对童月华、钱惠芳提出的诉讼请求。
昆山市人民法院审查后于2016年4月19日作出（2016）苏0583民申6号民事裁定，决定再审该案。并于2016年11月23日作出（2016）苏0583民再9号民事判决。
再审一审查明：2011年4月，韩根生与易贷公司签订居间合同，韩根生将其闲置资金委托易贷公司寻找借款方，合同期限至2016年4月30日止。易贷公司负责人吉某。据韩根生与吉某当庭陈述，一般放贷程序：由吉某联系借款对象，与借款人办理完借款手续后，再交由出借人韩根生签名确认，韩根生预先扣除利息后，将出借款项汇至吉某银行卡账户，再由吉某向借款人收取相关“手续费、服务费”后，将出借款项交付借款人。
童月华因投资项目缺少资金，由童月华连襟汤云元介绍，于2013年2月7日上午，童月华、钱惠芳夫妇与汤云元、钱惠英夫妇一起来到吉某的易贷公司商谈借贷事宜，由童月华、钱惠芳出具向韩根生借款25万元借条，借期二个月。借条上还约定童月华夫妇以其“昆山开发区柏庐天下花园3号楼1102室”作担保。汤云元、钱惠英作为担保人在借条上签名。童月华、钱惠芳还在房屋买卖合同上签名，合同主要内容“本合同实质上是担保借款，如售房人按时还款，则本合同买卖房屋不生效。签订合同时，童月华、钱惠芳已确认收到人民币贰拾伍万元整，并从即日起按月息2%（以25万元为本金）计算利息至还清为止�”同时，童月华、钱惠芳还签署了委托买卖房屋公证所需的手续。在易贷公司沈凤英的陪同下，童月华、钱惠芳到昆山市正信公证处，就有关童月华夫妇将柏庐天下花园房屋出售事宜委托沈凤英办理，童月华对出具的《委托书》进行公证。公证目的主要是当童月华夫妇不能如期归还借款，用于担保的“昆山开发区柏庐天下花园3号楼1102室”房屋由出借人处置，用于清偿债务。公证后，沈凤英还收取了童月华、钱惠芳的结婚证、房产证、土地使用证原件。庭审中，吉某、沈凤英确认，童月华、钱惠芳签订的与借款有关的房屋买卖合同等材料只有一份，由出借人韩根生保存，童月华、钱惠芳处不持任何材料。
吉某、沈凤英将童月华、钱惠芳、汤云元、钱惠英的担保借款及房屋买卖合同材料交由韩根生签名确认后，韩根生于2月7日下午16时扣除25万元二个月的借�利息后，将23.25万元通过网上转账至吉某银行账户，再由吉某向借款人扣除借款金额月3%-4%的“居间服务费”后，于2月7日16时08分通过吉某工商银行的银行卡（卡号62×××71）向汤云元的银行卡（卡号62×××75）转帐人民币22万元。
另查明，借款到期后，吉某等人向汤云元、童月华催款。童月华认为其未收到出借人交付的借款，故予以拒绝，同时，向吉某提出要求查阅向其催款的依据。2013年11月，童月华约吉某到其指定的江苏华峡律师事务所，委托张伟律师查看借款手续。当天，到场人员有吉某、沈凤英及其公司负责催款的“阿峰”，还有童月华和张伟律师。童月华对双方整个谈话过程用录音笔进行了录音。庭审中，吉某、沈凤英对该证据进行质证，对录音内容的真实性不持异议。录音中对话反映，童月华认为未收到借款，也未指定汤云元代为接收借款。沈凤英认为是童月华在办理借款手续时口头说过将借款交付给汤云元，且他们两人又是连襟关系；吉某认为，在一份材料上添加了一笔，由汤云元代收借款。庭审中，吉某又认为是童月华口头要求将借款交付汤云元，所以才汇至汤云元银行卡上的。
再查明：2014年5月14日，韩根生向原审法院院提起诉讼，要求借款人童月华、钱惠芳及保证人汤云元、钱惠英共同归还借款25万元及利息损失。韩根生提供的童月华夫妇住所地“昆山市千灯镇石浦宏浦东园X幢XXX室”。再审中，童月华夫妇提供其居住小区物业出具的证明，证实童月华自2008年2月入住“昆山市XX天下花园X号XXXX室”。
再审庭审中，韩根生陈述本案执行过程中，陈骄律师在法院执行机构曾代表童月华提出以15万元与其执行和解。陈骄当庭陈述该和解方案仅是执行法官提出的建议，但双方均未接受该和解方案。
原审法院再审一审认为，根据童月华、钱惠芳再审请求及韩根生答辩意见，本案的争议焦点有二：
一、涉案借款本金金额如何认定。
本案借贷合同的出借方为韩根生，借款方为童月华夫妇。虽然约定借款本金为25万元，但韩根生在出借时已扣除借款利息，交付吉某23.25万元，而吉某又从中以“居间服务费”名义，扣除一定数额，实际至收款人处的金额为22万元。据韩根生与吉某之间的约定，韩根生出借的款项均通过吉某交付借款人，故吉某实际交付的款项视为韩根生支付给借款人的出借借款金额。虽然，庭审中，吉某陈述收取“居间服务费”与借款人有约定，但其未提供证据加以证明。故涉案借款本金金额，以吉某实际支付的22万元作为韩根生出借的借款金额。原审认定韩根生通过吉某汇款至汤云元22万元外，吉某还支付汤云元3万元现金与再审查明事实不符。
二、出借人韩根生通过吉某向汤云元交付出借款项的行为，是否符合与借款人童月华、钱惠芳订立的借贷合同约定的履行方式？
原审法院再审认为，根据再审查明的事实，没有证据证明汤云元接收韩根生通过吉某交付的22万元款项是受借款人童月华、钱惠芳的指定，故韩根生向汤云元交付出借款项的行为不符合与童月华、钱惠芳订立的借贷合同约定。
第一，韩根生对其主张的童月华、钱惠芳授意汤云元接收借款的事实未举证证明。吉某、沈凤英当庭陈述，吉某将韩根生出借的借款向汤云元支付是受童月华、钱惠芳口头确认。在童月华、钱惠芳否认该事实的情况下，韩根生应当对其主张的事实提供证据加以证明。庭审中，吉某、沈凤英明确表示对他们的上述陈述没有其他证据证明。
第�，童月华、钱惠芳提供的谈话录音，证明韩根生在本案起诉前，童月华与吉某、沈凤英就对童月华夫妇是否授意汤云元接收涉案借款事宜产生争议。首先，从录音资料反映，汤云元接收涉案借款依据问题，吉某在录音中陈述“所有款项均由汤云元代收，含2013年2月7日童月华、钱惠芳向韩根生借款25万元…”、“幸好加了一句，幸好我完善了。平常的话一般是不写的，幸好写在上面了，不写在上面的话吃亏了。我们现在全部都打到本人账，不是本人账的一定要写清楚的…”之类的话语看，在吉某处可能还持有其他证据，该证据对汤云元接收涉案借款的事实有文字记载，但本案再审中吉某却未对该关键证据进行举证。而沈凤英在录音中就汤云元接收借款是童月华夫妇口头提出的要求，加之双方又是连襟关系，所以才将出借款项汇给汤云元的。两人关于同一事项的陈述相�矛盾。其次，录音对话中，也印证童月华处不持有与借款有关的书面材料，涉案借款的证据材料均由吉某单方保存。
第三，童月华、钱惠芳与韩根生签订的房屋买卖合同中显示的“…童月华、钱惠芳已确认收到人民币贰拾伍万元整…”文字内容，结合该证据形成过程及款项交付时间因素，并不能等同于韩根生已经向童月华、钱惠芳履行了出借借款的合同义务。据沈凤英当庭陈述，2月7日上午，童月华、钱惠芳在吉某的公司办公室，单方面先签署了借条、房屋买卖合同书后，由其带他们到公证处办理公证事宜。之后，吉某、沈凤英再将相关借款手续交由韩根生签字确认后放款。韩根生与童月华、钱惠芳并未谋面，童月华、钱惠芳签订房屋买卖合同在先，韩根生向吉某汇付22.25万元在后。童月华、钱惠芳在签订的房屋买卖合同中先确认已收到款项的合同内容，只是办理借款手续的需要，最终是否收到款项还须以实际交付款项的凭证为据。
第四，吉某向汤云元交付涉案借款的行为，不能排除吉某与汤云元之间经济利益纠葛。据沈凤英庭审中陈述，汤云元先与吉某联系借款事宜，因汤云元已经在吉某处有二笔借款，且再借款的话又没有抵押房屋，故未予同意。后汤云元介绍童月华过来借款。故吉某与汤云元除涉案借款外另有债权债务关系。吉某在原审陈述其向汤云元除了汇款22万元外，还支付向汤云元3万元现金。再审庭审中又称，该3万元是收取的利息加上居间服务费。原审法院询问其收费依据时，吉某称与借款人约定收取。但收取“居间费用”的情况，吉某之前未作过陈述，再审中也未举证证明与童月华夫妇约定该收费项目。据吉某对“交付汤云元3万元”前后矛盾的陈述及与汤云元之间存在的债权债务关系，有理由怀疑吉某将涉案借款向汤云元交付行为和吉某与汤云元之间的经济利益纠葛有关联。
综上所述，韩根生与童月华、钱惠芳虽建立了借贷合同关系，但韩根生未能举证向童月华、钱惠芳履行合同约定的出借款项交付义务。韩根生通过吉某向汤云元交付借款的行为，在童月华、钱惠芳对汤云元的收款行为不予追认的情况下，韩根生应当承担举证不能的不利后果。故韩根生要求童月华、钱惠芳归还借款25万元及相应利息损失的诉讼请求，因缺乏事实依据，原审法院再审一审不予支持。原判决认定“韩根生根据童月华、钱惠芳要求将借款汇付至汤云元25万元”的事实，缺乏证据证明，原审判决支持韩根生该项诉讼请求错误，再审一审一并予以纠正。童月华、钱惠芳再审请求成立，原审法院予以采纳。因韩根生与童月华、钱惠芳之间的借贷合同未实际履行，故�根生要求担保人汤云元、钱惠英承担保证责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原审驳回韩根生该请求的裁判结果正确，再审一审予以维持。原审对童月华、钱惠芳诉讼文书送达程序不当，导致童月华、钱惠芳未到庭参加诉讼，故原审对本案缺席审判的程序违法，再审予以纠正。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款规定，判决如下：一、撤销昆山市人民法院（2014）昆民初字第1594号民事判决。二、驳回被申请人韩根生全部诉讼请求。
原审案件受理费6476元、财产保全申请费2170元、公告费690元，合计9336元，由被申请人韩根生负担。
上诉人韩根生不服上述民事判决，上诉称：请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人要求被上诉人支付借款250000元及逾期�息。案件受理费均由被上诉人负担。理由是：再审一审认定事实不清。1、出具借条当天，被上诉人夫妇与汤云元夫妇均到场，被上诉人对汤云元为借款接收人从未提出异议。被上诉人童月华与汤云元系连襟关系，被上诉人有理由相信出借款项无论支付给四人中的任何一人，均不影响借款的成立。2、如果被上诉人未收到借款，那么被上诉人不可能在长达三年的时间里，从未向被上诉人要回作为借款抵押的结婚证、房产证、土地使用权证之原件。3、如果被上诉人未收到借款，被上诉人也不可能在执行阶段主动提出欲以15万元与我方和解的主张。4、吉某非本案的当事人，再审一审认定，吉某与汤云元之间的经济纠葛，并将其作为判决依据，更属无稽之谈。综上，再审一审认定事实、适用法律均错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人�月华、钱惠芳答辩认为:请求驳回上诉，维持再审一审判决。理由是：1、上诉人认为将款项支付给被上诉人夫妇及汤云元夫妇完成了出借行为，但是我方认为上诉人是混淆了借款人和担保人最基本的法律关系。上诉人是通过专门的贷款公司与借款人订立合同、办理相关手续。故上诉人一方特别是上诉人与之订立合同的贷款公司应该很清楚相应手续的办理。2、被上诉人多次与贷款公司的负责人吉某联系要回上诉人相关的证件原件，但均未果。后期被上诉人也多次要求汤云元找吉某，但直至今日上诉人一方都没有将相关的资料及相关的材料归还被上诉人。3、关于执行过程中执行法官提议协商调解一事，并非被上诉人认可上述借款，被上诉人没有拿到过上诉人的一分钱，更没有和上诉人在之前协商过分期还款的约定，也不可能返还过上诉人相关的借款。故上诉人所陈述�借款事实并不成立。
原审被告汤云元、钱惠英未作答辩。
本院查明的事实与再审原审法院查明事实相一致。
本院认为，双方当事人对于上诉人与被上诉人在昆山易贷投资管理有限公司的媒介下于2013年2月7签订由上诉人向被上诉人出借25万元，借期2个月的借款合同，该合同中同时明确借款人即被上诉人用其名下的房产作上述借款之抵押担保。原审被告汤云元、钱惠英作为担保人在上述借条中签名等事实均无异议，双方当事人争议的焦点是：上诉人是否已按借款合同的约定向被上诉人完全、适当地履行了出借义务？
本院认为，上诉人虽主张吉某将涉案借款汇入汤云元的账户中是基于被上诉人的指令，但对此上诉人能提供的证据仅为涉案借款中介公司即易贷公司吉某等人的证言，因易贷公司包括吉某与本案有直接的利害关系，其作为证人作证的证明效力较低。上诉人仅以上述证据，来证明将款项打给案外人汤云元系基于被上诉人的指令，尚不足以证明。虽本案中借款人钱惠芳与担保人钱惠英系亲姐妹关系，但被上诉人作为出借人，在未有合同约定或当事人指令的情况下，未将借款交付借款人即被上诉人，应认定其未能完全、适当地履行出借义务。再审一审判决对本案事实的认定并无不当，本院应予以维持。上诉人所提出的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6476元，由上诉人韩根生负担。
本判决为终审判决。
审判长 周军
审判员 孟进
审判员 钱余
二〇一七年十二月十八日
书记员 冯岚