湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4470号
上诉人（原审原告）：湖南省同升混凝土有限公司。
法定代表人：王恋，董事长。
委托诉讼代理人：龚兴旺，湖南湘鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南省衡五建设有限公司（原名：湖南省衡南第五建筑工程有限公司），。
法定代表人：何平，总经理。
委托诉讼代理人：蒋烨丽，湖南融源律师事务所律师。
原审第三人：ＸＸ。
上诉人湖南省同升混凝土有限公司（以下简称“同升公司”）、上诉人湖南省衡五建设有限公司（以下简称“衡五建设公司”）因与原审第三人ＸＸ买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第05518号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
同升公司上诉请求：1、改判衡五建设公司支付同升公司混凝土货款1264068元（即在一审判决基础上增加一审法院错误减去的货款数390395元）；2、改判衡五建设公司在一审判决的基础上增加承担上述错误减去的货款数390395元自2014年12月30日至付清之日按月息二分计算的利息；3、本案的上诉费用由衡五建设公司承担。事实与理由：1、一审法院在对账单中扣除部分货款是错误的。同升公司和衡五建公司受《预拌混凝土销售合同》的约束，合同约定了实单单位、工程名称和地点，同升公司已将混凝土送到了合同约定工程地点，同升公司无权利也无义务去查看衡五建设公司与建设方签订的《建筑施工合同》的具体范围。同升公司的送货有衡五建设公司的工作人员签字确认，双方也进行了对账，双方多次确认送货单的价款包含在总价款中，共计2564068元，法院无理由排除经双方对账确认的送货单。至于送货单上载明的部位明显与所承建工程不符的问题，仅是送货单中的瑕疵，不影响送货事实的真实性，且同升公司已对送货单的瑕疵问题作了合理解释。关于248565元的送货单，送货时湘工建设并未与业主签订施工合同，在同升公司向衡五建设公司送货2个月后才与业主签订施工合同，同升公司无理由向湘工建设主张货款。关于7#栋地基梁承台306**元送货单，12#栋斜屋面65130元送货单，10#屋面找平18350元，坡屋线27690元的送货单问题，这是同升公司的员工发音不准所导致的，法院不应以此作为衡五建设公司不付款的理由。2、一审判决法律逻辑错误。既然已经认定了送货单和对账单的数额，合同有效，法院就应当认定所有对账单上的数额是真实合法有效的。3、如果所送货物送到了工地，被衡五建设公司工作人员用到了别的地方，此情况与同升公司无关。
针对同升公司的上诉，衡五建设公司辩称：1、同升公司同时向涉案项目中的三个建筑公司供用混凝土，而三个项目的负责人都是ＸＸ，下单人和签字人都是同一个人，所以ＸＸ可以对三个建筑公司所用混凝土签字下单。2、一审法院查明对账单中金额30多万不属于衡五建设公司的施工范围，同升公司应向另外两个公司主张权利，同升公司自身对账单计算错误，错误把另外两个公司的对账单计算到衡五建设公司，因此一审法院定性没有错误，定量有错误。
衡五建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由同升公司承担。事实与理由：1、衡五建设公司与同升公司签订的合同系第三人ＸＸ伪造，衡五建设公司已向公安机关报案并已立案，由于涉及本案的部分事实，应当先刑后民，一审法院对此基础法律关系未予审查，显然不恰当。2、同升公司对于实际施工人系ＸＸ是知情的，且其对衡五建设公司与ＸＸ的内部合同也是知情的。3、同升公司将合同期之前的钢材也计算在所涉及项目上，且所签合同单价过高、结算金额明显与事实不相符。4、一审认定73张施工部位标明为“道路硬化”或“路面”共计699m³、金额为248565元的送货单应在相应对账单中扣除，定性正确，但定量有误。同升公司提交的证据份数不足，衡五建设公司是从一审法院再次复印的，内容不清楚，开庭时时间紧张，代理人对复印件很多内容无法判断，二审期间衡五建设公司发现标注为“道路硬化”或“路面”的送货单不止73张，一审漏扣了同样情况的送货单，该类型应扣减的金额应为344335元，一审在量上漏计了95770元。4、同升公司对一审判决没有上诉，故其是认可一审法院对这类型应予扣减的定性的，因此请求二审法院核实上述类型的量后予以相应扣减。5、一审仅扣除了五个施工部位与衡五建设公司所承建工程范围不符的送货单，除此之外还有大量不相符的送货单也应扣除。1、涉案项目在2014年9月已经完成基础施工，不再需要混凝土浇筑，故2014年10月28立方米的C30和49.5立方米的C25共计27792.5元应该予以扣减。涉案项目也没有“连栏”、“连廊2层柱子”、“连廊3层梁板”、“连廊3层柱”等施工部位，应做相应扣减，详见清单表。4#没有16层，故4#栋16层墙柱共计68立方米的金额为27200应予以扣减。同升公司提供的送货单上对于楼面和梁板等地方标注的混凝土强度为C30，但每批次砼出厂合格证标注的强度以及抽检送检的报告强度都仅为C25，对于两种规格之间的差价应扣减。6、一审判决按月利率2%支付违约金，明显过高，应该予以调减。
针对衡五建设公司的上诉，同升公司辩称：1、衡五建设公司在上诉状之外又补充的上诉意见不应审理，因为补充上诉状超过上诉期限。本案应当围绕混凝土应不应当由衡五建设公司承担的问题进行审理，而不应当围绕是否应当扣除货款、违约金等问题进行审查。2、合同只需要记载了标的物、主体名称、价格等这些基本要素，合同就已经成立。在本案中同升公司与衡五建设公司之间签订了买卖合同，并且同升公司将货物已经送到了工地，衡五建设公司的工作人员在送货单上签字收到上诉货物，虽然货物送货单有一点瑕疵，但不并影响合同的成立，也不影响标的物的交付。况且同升公司交纳的标的物，有衡五建设公司的工作人员多次对账，多次对账均认可上述混凝土，形成了完整的锁链，因此同升公司认为不应当计算二审中间其他有瑕疵的送货单，应当把一审扣除的送货单补偿起来。
针对同升公司、衡五建设公司的上诉，ＸＸ未发表答辩意见。
同升公司向一审法院起诉请求：1、湖南省衡南第五建筑有限公司向同升公司支付货款计人民币2564068元；2、湖南省衡南第五建筑有限公司从2014年9月24日至2015年5月28日以所欠货款为基数按月息两分计算向同升公司支付违约金，自2015年5月28日起暂计至起诉之日2015年9月28日，计人民币615376元，2015年9月28日以后的违约金按月息两分计算至付清之日止；3、湖南省衡南第五建筑有限公司承担本案所有的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月，衡五建设公司与长沙县暮云街道办事处签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由衡五建设公司承建了长沙县暮云龙湾小学建设工程，包括1、2栋教学楼、3栋综合楼（四层框架结构）、4栋食堂兼风雨操场（三层框架结构），项目负责人为周某。2014年6月18日，ＸＸ与衡五建设公司签订《内部承包经营及质量安全责任合同》，约定衡五建设公司将该项目以包工包料的形式承包给ＸＸ，由ＸＸ自主经营、自负盈亏、自主核算，实行项目管理责任制，项目部一律不得私刻公章。
2014年6月1日，同升公司（乙方）与衡五建设公司（甲方）签订《预拌混凝土销售合同》，约定甲方因承建长沙县暮云龙湾小学项目向乙方购买预拌混凝土，总量约6000m³（以实际数量为准），合同总金额壹佰壹拾万元整（按实际方量计算）。销售价格C10强度等级未含税价为325元，C15强度等级未含税价为335元，C20强度等级未含税价为345元，C25强度等级未含税价为355元，C30强度等级未含税价为365元，C35强度等级未含税价为380元，C40强度等级未含税价为395元；乙方发货单要求准确填写车号、车次、混凝土强度等级、数量、浇筑部位和发货时间。甲乙双方共同对乙方供货到施工现场的混凝土数量、混凝土强度等级、浇筑时间等内容进行验收，并同甲方在合同中指定的签字人签字确认。甲方对每次所提出的结算表（单）必须及时核定并签收，如有异议须在24小时内提出书面意见，否则视同认可。混凝土结算数量以甲方现场签收的混凝土发货单载明的数量为准。货款支付方式为：乙方向甲方该项目先垫资3000m³砼款，垫资款满时，甲方必须一次性支付乙方垫资款的70%，款项付清后，乙方继续供应甲方该项目后段所需砼款，甲方应在该项目主体封顶十日内将所欠乙方所有砼款，一次性全部付清。甲、乙双方严格按合同约定办理结算，甲方未按合同约定期限给付货款，乙方有权暂停供应混凝土，并保留应向甲方提供的技术质量资料，所欠货款按每日千分之三的违约金支付给乙方。甲方确认ＸＸ为混凝土购销验货结算等过程中的甲方主要工作人员，可代行甲方履行与此合同有关的工作职责。合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。在该份合同的甲方处加盖了“衡五建设公司长沙县暮云街道龙湾小学建筑工程项目部”的印章，ＸＸ作为委托代理人在合同上签名，同升公司在合同上加盖合同专用章，李某作为委托代理人签名。
同升公司从2014年6月11日起开始向涉案工程供应混凝土，并逐月对账，其中首次于2014年8月12日对账，自2014年6月11日至2014年7月29日，共计供送商品混凝土468m³，共计砼货款166060元；2014年9月3日对账，自2014年6月11日至2014年8月30日，共计供送商品混凝土994m³，共计砼货款353990元；2014年10月6日对账，自2014年6月11日至2014年9月30日，共计供送商品混凝土3673m³，共计砼货款1315645元；2014年11月13日对账，自2014年6月11日至2014年10月31日，共计供送商品混凝土5753.5m³，共计砼货款2110718元；2014年12月5日对账，截止到2014年11月30日，应收货款2357988元；2015年1月19日对账，截止到2014年12月31日，应收货款2438738元；2015年4月23日对账，截止到2015年3月31日，应收货款2456938元；2015年5月29日对账，截止到2015年4月30日，应收货款2501668元；2015年6月17日对账，截止到2015年5月31日，应收货款2564068元；上述九份对账单中，2014年8月12日的对账单上有“衡五建设公司长沙县暮云街道龙湾小学建筑工程项目部”的印章及ＸＸ、石某的签名，2014年9月3日的对账单上有石某的签名，2014年10月6日的对账单上有周某甲的签名，2014年11月13日、2014年12月5日、2015年4月23日、2015年5月29日、2015年6月17日的对账单上均有李姓人员签名（同升公司、衡五建设公司均表示不能辨识该签名），2015年1月19日的对账单上有ＸＸ和上述李姓人员签名。根据同升公司、衡五建设公司的陈述，涉案工程主体封顶为2014年12月20日，对账单显示截止2014年12月20日的货款共计为2424418元。
2015年9月30日，衡五建设公司支付了混凝土款100000元。
庭审中，衡五建设公司辩称ＸＸ曾于2014年12月18日支付了5万元、2014年12月24日支付了4万元，并提供了存入户名为李某的存款凭证、李某的收条；其后，衡五建设公司又提供ＸＸ的银行卡流水，证明ＸＸ于2015年2月7日、2015年2月16日向李某分别转账15万元、10万元。同升公司认可李某分别于2014年12月18日、2014年12月24日、2015年2月7日收到ＸＸ支付的5万元、4万元、15万元，共计24万元，但认为该24万元为第三人ＸＸ支付给奥达建材的包装水泥款，李某为奥达建材的法定代表人，同升公司提供了送货单和借条及李某谈话笔录。衡五建设公司辩称，ＸＸ根据长沙县法院的判决支付了30万元，但衡五建设公司未提供证据证实。
衡五建设公司提供了《龙湾国际社区四期高层2059#栋旁道路工程合同》、湖南省湘建工程有限公司与ＸＸ于2015年3月5日签订的《项目承包经营合同书》、《湖南省同升混凝土有限公司混凝土配合比设计报告》等证据，拟证明龙湾小学道路工程等不是衡五建设公司承建，但实际承包人也是ＸＸ，同升公司也为ＸＸ承包的该工程提供混凝土。同升公司质证认为，关于道路方面的混凝土，买卖合同具有相对性，同升公司将货送给了买受人且已签收，理应由买受人承担责任。至于货物具体的去向，同升公司不负证明责任。
在案件审理过程中，衡五建设公司还提出抗辩意见，认为同升公司提供的送货单中的有：
1、75张施工部位标明为“道路硬化”或“路面”的送货单所载明共计719m³、金额为251375元的混凝土不属于衡五建设公司承建的涉案工程范围；
2、9张生产日期为2014年9月4日，施工部位为“7#栋地基梁承台”的送货单所载明的共计84m³、金额为30660元的混凝土不属于衡五建设公司承建的涉案工程范围；
3、16张生产日期为2014年11月8日，施工部位为“12#栋斜屋面”的送货单所载明的共计167m³、金额为65130元的混凝土不属于衡五建设公司承建的涉案工程范围；
4、5张生产日期为2014年12月3日至12月5日，施工部位为“10#屋面找平”或“10#找平”的送货单所载明的共计45m、金额为18450元的混凝土不属于衡五建设公司承建的涉案工程范围；
5、7张生产日期为2014年11月23日，施工部位为“坡屋线”的送货单所载明的共计71m³、金额为27690元的混凝土不属于衡五建设公司承建的涉案工程范围；
6、同升公司提供的送货单中施工部位为“连廊”、“连廊2层柱子”、“连廊3层梁板”、“连廊3层柱”的送货单上所载明的混凝土强度、用量与实际不符，合计88500元的混凝土不应属于涉案工程使用。
7、衡五建设公司承建的涉案项目中1、2栋教学楼、3栋综合楼、4栋实际检测所使用的混凝土强度等级与同升公司所提交的送货单所载明混凝土强度不一致，用量亦不相符，为此衡五建设公司提供了湖南同力检测咨询有限公司出具的安全性鉴定报告。
针对衡五建设公司的上述抗辩意见，同升公司认为，1、道路和路面混凝土由同升公司在签订《预拌混凝土销售合同》后一个月内所送，该混凝土用于涉案项目中进入主体施工现场所必须的临建道路上，并非湖南省湘建工程有限公司承建的道路，且湖南省湘建工程有限公司所承建道路于2015年2月26日签订合同，与同升公司送货单时间不符，同时，同升公司所供混凝土由ＸＸ在对账单上予以了确认；2、对于施工部位不符问题，系衡五建设公司在电话中告知同升公司时，双方未能清楚沟通造成的错误填写；3、对于同升公司所供应混凝土与实际使用的强度、等级不符问题，因同升公司所送混凝土均由衡五建设公司方工作人员签收，并由ＸＸ在对账单上确认，所以同升公司已经把货送至衡五建设公司工地。
本案审理期间，经一审法院先行调解，衡五建设公司于2016年2月3日支付了同升公司货款1200000元。
一审法院认为，ＸＸ以衡五建设公司长沙县龙湾小学项目部的名义与同升公司签订的《预拌混凝土合同》成立并合法有效。本案中，衡五建设公司取得长沙县暮云龙湾小学建设工程的承建资质后，与ＸＸ签订了《内部承包经营及质量安全责任合同》，该合同明确衡五建设公司实行项目管理责任制，该项目部亦接受衡五建设公司管理，ＸＸ为该项目实际项目负责人。故ＸＸ及其雇请的工作人员在衡五建设公司承建范围内的相关经营行为对外应视为代表衡五建设公司的职务行为，民事责任应由衡五建设公司承担；衡五建设公司与ＸＸ虽然在《内部承包经营及质量安全责任合同》中对相关责任承担进行了约定，但系双方内部承包约定，不具有对抗其他人的法律效力，且衡五建设公司系该项目施工单位，衡五建设公司主张其不是合同当事人，不应承担责任的抗辩意见，一审法院不予采信。
对于混凝土货款的金额，双方进行了对账，在同升公司提供的对账单上，虽然ＸＸ只在其中2014年8月12日和2015年1月19日两份对账单上签名，但该两份对账单上由ＸＸ与石某或李姓人员共同签名，可以认定石某、李姓人员为涉案项目工作人员，其对账行为应视为代表衡五建设公司的职务行为。经双方对账，截止到2015年5月31日，应收货款为2564068元。但根据同升公司提供的送货单，其中73张（72张生产日期为2014年7月10日至2014年9月9日，1张为2015年3月25日，衡五建设公司提供的列表中2014年8月2日的编号为87331、87333两张单号重复计算）施工部位标明为“道路硬化”或“路面”共计699m、金额为248565元的送货单，9张生产日期为2014年9月4日、施工部位为“7#栋地基梁承台”共计84m³、金额为30660元送货单，16张生产日期为2014年11月8日、施工部位为“12#栋斜屋面”共计167m³、金额为65130元送货单，5张生产日期为2014年12月3日至12月4日、施工部位为“10#屋面找平”或“10#找平”共计45m³、金额为18350元（对账单载明合计金额）的送货单，7张生产日期为2014年11月23日施工部位为“坡屋线”共计71m³、金额为27690元的送货单，上述送货单所载明的混凝土施工部位明显与衡五建设公司所承建工程范围不符，同升公司作为专门生产供应混凝土的公司，在不明确施工部位的状况下供货，不符常理。故以上混凝土应在相应对账单中扣除，且衡五建设公司于2015年9月30日支付的货款100000元、2016年2月3日支付的货款1200000元，故衡五建设公司尚欠同升公司混凝土货款873673元（2564068元-248565元-30660元-65130元-18350元-27690元-100000元-1200000元）。
对于衡五建设公司认为同升公司所供应混凝土与实际使用的强度等级、用量不符的意见，因双方对同升公司所供混凝土已经进行验收、对账，且在衡五建设公司提供的检测报告中，检测的混凝土抗压强度与送货单载明强度间比较，有高亦有低，衡五建设公司未明确超出合理范围且强度不足的混凝土的数量和金额，并提供充分证据证实。故对衡五建设公司该意见，不予采信。
对于衡五建设公司辩称ＸＸ已于2014年12月18日支付了5万、2014年12月24日支付了4万、2015年2月7日向李某转账15万元、2015年2月16日向李某转账10万元，根据长沙县法院的判决支付了30万元。因在双方的连续对账中，双方确认应收货款为2564068元，且同升公司已提供了证据证明李某与ＸＸ之间还存在其他买卖关系，衡五建设公司亦未提供证据证明在2015年6月17日双方对账后，ＸＸ向同升公司给付了混凝土货款，故对衡五建设公司的该辩解，一审法院不予采信。
对于违约金部分，双方在合同中约定，同升公司先向衡五建设公司该项目垫资3000m³砼款，垫资款满时，衡五建设公司必须一次性支付同升公司垫资款的70%款项后，同升公司继续供应衡五建设公司该项目后段所需砼款，衡五建设公司该项目主体封顶十日内应将所欠同升公司所有砼款，一次性全部付清。如未能按期给付，以所欠货款按千分之三每日支付违约金。根据对账单记载（扣除上述不属于涉案项目部分）和项目主体封顶时间，2014年10月4日，供应142m³混凝土时，同升公司供应量达到3000m³，衡五建设公司应当在2014年10月4日支付同升公司3000m³砼款的70%即(1398518元-243885元-30660元)×70%=808243.1元，在主体封顶后十日内即2014年12月30日前支付1230459.9元[2424418元-243885元(不含2015年3月25日“路面”款项4680元)-30660元-65130元-27690元-18350元-808243.1元]，对于主体封顶后的砼款，因双方并未约定支付时间，以同升公司向衡五建设公司起诉主张给付之日（2015年10月20日）支付较为适宜。现衡五建设公司未能依约按期支付货款，同升公司要求衡五建设公司支付违约金的诉求，一审法院予以支持。合同约定违约金以所欠货款按千分之三每日计算，现同升公司自愿调低为每月2%的标准，一审法院予以准许。衡五建设公司应当给付同升公司以808243.1元为基数按每月2%的标准自2014年10月5日计算至2014年12月30日，以2038703元为基数按每月2%的标准自2014年12月31日计算至2015年9月30日，以1938703元（不含封顶后砼款并扣除衡五建设公司已经支付的100000元）为基数按每月2%的标准自2015年10月1日计算至2015年10月20日，以2073673元（2564068元-248565元-30660元-65130元-27690元-18350元-100000元）为基数按每月2%的标准自2015年10月21日计算至2016年2月3日，以873673元（扣除衡五建设公司已经支付的1200000元）为基数按每月2%的标准自2016年2月4日计算至实际清偿之日止的违约金。
本案纠纷系同升公司向衡五建设公司主张支付货款，审查的应当是ＸＸ代表衡五建设公司和同升公司签订合同的后果是否归于衡五建设公司，ＸＸ是否伪造衡五建设公司项目部印章并不当然影响本案民事案件的审理，故本案无需中止审理。
ＸＸ经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，不影响案件的审理。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、衡五建设公司应于本判决生效后十日内支付湖南省同升混凝土有限公司混凝土货款873673元；二、衡五建设公司于本判决生效后十日内按每月2%的标准支付湖南省同升混凝土有限公司违约金（其中以808243.1元为基数自2014年10月5日计算至2014年12月30日，以2038703元为基数自2014年12月31日计算至2015年9月30日，以1938703元为基数自2015年10月1日计算至2015年10月20日，以2073673元为基数自2015年10月21日计算至2016年2月3日，以873673元为基数自2016年2月4日计算至实际清偿之日止的违约金）；三、驳回湖南省同升混凝土有限公司的其他诉讼请求。如衡五建设公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32236元，财产保全费5000元，公告费560元，合计37796元；由衡五建设公司负担6450元，衡五建设公司负担31346元。
二审过程中，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案的水泥货款如何认定；2、违约金如何计算。
一、关于水泥货款如何认定的问题。
ＸＸ及其工作人员曾多次与同升公司对混凝土货款进行对账，经双方对账，截止到2015年5月31日，应收货款为2564068元，该对账金额可以作为认定双方未付混凝土金额的基础。但ＸＸ在本案项目建设期间或前后还承接了其他项目的施工活动，其他项目也向同升公司采购了水泥，同时本案《预拌混凝土销售合同》也约定“乙方发货单要求准确填写车号、车次、混凝土强度等级、数量、浇筑部位和发货时间”，因此，在ＸＸ未出庭应诉、衡五建设公司对部分水泥的送货单和所送工地提出异议的情况下，一审法院在对账单的基础上结合送货单等其他证据综合认定水泥数量和价款，符合本案事实。
一审中，衡五建设公司提出有75张施工部位标明为“道路硬化”或“路面”的送货单上记载的251375元的金额应予扣除。二审中，衡五建设公司又提出，经再次核对送货单发现，实际应扣除的“道路硬化”或“路面”送货单金额共计338665元。经核对，同升公司对上述记载施工部位为“道路硬化”或“路面”的送货单金额总计为338665元的事实无异议。本院认为，根据涉案的建设工程施工合同记载，衡五建设公司承建的龙湾小学建设工程只包括1、2栋教学楼、3栋综合楼，4栋食堂兼风雨操场，没有涉及道路硬化或路面的工程，该送货单记载的施工部位与本案实际施工地明显不符，故该338665元金额应予以扣除。另，9张施工部位为“7#栋地基梁承台”、金额为30660元送货单，16张施工部位为“12#栋斜屋面”、金额为65130元送货单，5张施工部位为“10#屋面找平”或“10#找平”共计45m³、金额为18350元（对账单载明合计金额）的送货单，7张施工部位为“坡屋线”、金额为27690元的送货单，上述送货单所载明的混凝土施工部位亦与衡五建设公司承建工程范围不符，故以上混凝土均应在相应对账单中扣除。关于衡五建设公司提出的施工部位为“连廊”、“连廊2层柱子”、“连廊3层梁板”、“连廊3层柱”的送货单金额应予扣除的问题，本院认为，衡五建设公司承建的教学楼之间有连廊部位，衡五建设公司未提供其他证据证明上述送货单记载的水泥未送往涉案工地，上述送货单的金额应予认定。衡五建设公司又提出，部分送货单所载明的混凝土强度与实际检测的混凝土强度等级不符，本院认为，检测的混凝土抗压强度与送货单载明强度间比较，有高亦有低，衡五建设公司提供的上述证据并不足以证明送货单上的混凝土未送至涉案工地，故对其该项主张，本院亦不予支持。综上，经计算，衡五建设公司尚欠同升公司混凝土货款783573元（2564068元-338665元-30660元-65130元-18350元-27690元-100000元-1200000元）。
二、关于违约金计算的问题。
衡五建设公司上诉主张，一审法院按照年利率24%的标准计算混凝土货款的违约金过高。对此，本院认为，按照双方的买卖合同约定，违约金以所欠货款按千分之三每日计算。一审法院认定该违约金标准过高，已经酌情调整为按照年利率24%计算违约金，不违反法律法规，合法合理。
关于违约金的具体计算，双方在合同中约定，当同升公司先垫资满3000m³砼款时，衡五建设公司须一次性支付同升公司垫资款的70%款项，项目主体封顶十日内衡五建设公司应将所欠同升公司所有砼款，一次性全部付清。根据对账单记载（扣除上述不属于涉案项目部分）和项目主体封顶时间，2014年10月4日，供应142m³混凝土时，同升公司供应量达到3000m³，衡五建设公司应当在2014年10月4日支付同升公司3000m³砼款的70%即(1398518元-279385元-30660元)×70%=761931.1元，在主体封顶后十日内即2014年12月30日前支付2003203元[2424418元-279385元-30660元-65130元-27690元-18350元]，主体封顶后的砼款，因双方并未约定支付时间，宜以本案起诉之日2015年10月20日为支付时间。故衡五公司应当给付同升公司以761931.1元为基数按每月2%的标准自2014年10月5日计算至2014年12月30日，以2003203元为基数按每月2%的标准自2014年12月31日计算至2015年9月30日，以1903203元（不含封顶后砼款并扣除衡五建设公司已经支付的100000元）为基数按每月2%的标准自2015年10月1日计算至2015年10月20日，以1983573元（2564068元-338665元-30660元-65130元-27690元-18350元-100000元）为基数按每月2%的标准自2015年10月21日计算至2016年2月3日，以783573元（扣除衡五建设公司已经支付的1200000元）为基数按每月2%的标准自2016年2月4日计算至实际清偿之日止的违约金。
综上，上诉人同升公司的上诉请求不能成立，上诉人衡五建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第05518号民事判决；
二、湖南省衡五建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向湖南省同升混凝土有限公司支付货款783573元；
三、湖南省衡五建设有限公司应于本判决生效之日起十日内按每月2%的标准支付湖南省同升混凝土有限公司违约金（其中以761931.1元为基数自2014年10月5日计算至2014年12月30日，以2003203元为基数自2014年12月31日计算至2015年9月30日，以1903203元为基数自2015年10月1日计算至2015年10月20日，以1983573元为基数自2015年10月21日计算至2016年2月3日，以783573元为基数自2016年2月4日计算至实际清偿之日止的违约金）；
四、驳回湖南省同升混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如湖南省衡五建设有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费32236元，财产保全费5000元，公告费560元，合计37796元，由湖南省同升混凝土有限公负担8450元，湖南省衡五建设有限公司负担29346元。二审案件受理费32236元，由湖南省同升混凝土有限公负担8450元，湖南省衡五建设有限公司负担23786元。
本判决为终审判决。
审判长 张玉霞
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年十二月二十二日
书记员 李 蒙
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。