辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽04刑终155号
原公诉机关抚顺市望花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宫某，男，汉族，1979年6月6日出生，初中文化，原直营店负责人，住抚顺市望花区。2007年7月因犯合同诈骗罪被天津市大港区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，于2008年11月25日刑满释放。2014年5月16日因涉嫌犯挪用资金罪被抚顺市公安局望花公安分局刑事拘留，同年6月18日经抚顺市望花区人民检察院批准，次日由抚顺市公安局望花公安分局执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人于梦，律师。
抚顺市望花区人民法院审理抚顺市望花区人民检察院指控原审被告人宫某犯挪用资金罪一案，于2014年12月2日作出（2014）望刑初字第00202号刑事判决。宣判后，原审被告人宫某不服，提出上诉。本院受理后，于2015年3月12日作出（2015）抚中刑终字第00012号刑事裁定，以事实不清为由，发回抚顺市望花区人民法院重新审理。抚顺市望花区人民法院重审后，于2015年5月28日作出（2015）望刑初字第00116号刑事判决。宣判后，原审被告人宫某再次不服，又提出上诉。本院受理后，于2015年12月28日作出（2015）抚中刑终字第201号刑事裁定，以原审违法法定诉讼程序及部分事实不清为由，发回抚顺市望花区人民法院重新审理。抚顺市望花区人民法院重审后，于2016年5月18日作出（2016）辽0404刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人宫某再次不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院代理检察员李硕、徐娜出庭履行职务，上诉人宫某及其辩护人于梦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人宫某于2009年11月入职于辽宁用心汽车服务有限公司，自2011年起被该公司派往直营店负责人，负责该直营店奇瑞汽车的销售、管理等全部经营事项。2013年7月至12月期间，被告人宫某在担任新宾直营店负责人期间，先后15次将由辽宁用心汽车服务有限公司代发给购车人吴某等15人的惠民补贴合计人民币45000元归个人使用。2013年10月至11月间，被告人宫某在担任辽宁用心汽车服务有限公司新宾直营店负责人期间，利用收取购车款的工作便利，先后三次将所收购车款共计人民币113000元归个人使用。被告人宫某挪用的上述购车款及惠民款共计人民币158000元，超过三个月未予归还，且至今拒不退还。被告人宫某于2014年5月15日被公安人员抓获。
原审法院经公开开庭审理，对本涉案案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人宫某的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，认定被告人宫某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人（原审被告人）宫某的上诉理由：1、我与辽宁用心汽车服务公司间是合作关系，而非雇佣关系；2、我挪用了三台车款（共计113000元）和八个人的惠民款（共计24000元），其中挪用惠民款人数没有15人，数额不到45000元，且我于2013年12月已将上述款项通过于某、孙某二人交给辽宁用心汽车服务公司的财务杨某；3、我通过孙某向辽宁用心汽车服务公司交付五万元抵押金，该笔款项应在认定我挪用资金的数额中扣除。综上，原审判决对其量刑过重，应予从轻处罚。
上诉人宫某之辩护人的辩护意见：1、上诉人与辽宁用心汽车服务公司间属于合作关系，上诉人只是从辽宁用心汽车服务公司进货进行区域代理销售，双方不是劳动合同关系，宫某不属于辽宁用心汽车服务公司职工；2、上诉人宫某虽有挪用售车款、惠民款的行为，但已经通过孙某、于某将相关款项返还给了辽宁用心汽车服务公司。
抚顺市人民检察院的出庭意见：原审判决认定上诉人宫某犯挪用资金罪事实清楚，证据充分，来源合法。现有证据不足以认定宫某具有还款行为，且宫某与辽宁用心公司不符合平等主体间的合作关系，而是具有上下级隶属制约的内部关系，宫某为辽宁用心公司内部员工，而绩效考核工资表系依照法定程序取得，内容真实。综上，原判适用法律正确，定性准确，量刑适当，建议法院维持原判。
经审理查明：2009年11月，上诉人宫某入职于辽宁用心汽车服务有限公司。2011年，宫某被该公司派往新宾直营店负责人，负责该直营店奇瑞汽车的销售、管理等经营事项。2013年7月至12月期间，宫某先后将由辽宁用心汽车服务有限公司代发给购车人吴某等13人的惠民补贴合计人民币39000归个人使用。2013年10月至11月间，宫某利用收取购车款的工作便利，先后将所收三人的购车款共计人民币113000元归个人使用。宫某挪用的上述购车款及惠民款共计人民币152000元，超过三个月未予归还，且至今拒不退还。上诉人宫某于2014年5月15日被公安人员抓获。
上述事实清楚，有下列证据予以证实：
1、案件来源、抓捕经过等证据证实案件的来源及原审被告人宫某于2014年5月15日被公安人员抓获的情况。
2、证人杜某证实，我是辽宁用心汽车服务有限公司经理，公司位于抚顺市望花区工农街，卖奇瑞品牌的汽车。2011年，我把公司员工宫某派到分公司，即新宾直营店，做负责人，法人还是我，公司每月依然给宫某开绩效工资。当时新宾店的装修是宫某出资垫付的，然后公司再将返点的钱数适当提高以弥补宫某垫付的装修维护等费用。该店日常维护（包括员工和场地费用等）由宫某负责，平时给他8至10台不同款的车做展示。在新宾如果有客户买车，在宫某那先签个购车意向合同，然后由宫某将购车的全款直接交到我们公司，最后我们再给买车人出具车手续，且按照公司规定，直营店在销售24小时内应将车款（按结算价）打到公司指定账户，下月初由公司统一结算出的利润再打给宫某。2013年12月，在新宾的销售点卖出3台轿车，购车款122900元，扣除宫某的利润，剩余113000（进货价）元，宫某一直没交到公司。后买车的三个车主找到公司索要车手续，我便打电话问宫某，他说车款给用了，以后有钱再还。我们公司为了维护名誉，就给三个车主开了车的相关手续和发票，相当于我们公司损失了113000元。2010年下半年，国家财政部、发改委有文件规定，给买车的车主每辆车3000元的惠民补助。钱由国家打到我们公司，再由公司把钱打到直营店负责人账户，通知车主3日内领取，在车手续齐全后3个月内完成领取。2013年，有15辆车是由宫某负责的新宾直营店卖出去的，公司已经将这15台车的惠民款打到了宫某使用的银行卡上，但是宫某一直没有把钱给车主。直到2013年年底有车主找到我们公司，公司才知道这笔钱宫某没有发放给车主。我们公司问宫某钱哪去了，他就说钱被他用了，等有钱的时候再还。后来公司又筹钱打到新兵直营店叫于某的人卡上45000元，由于某把钱返给那15名车主。这15名车主分别是：由信杨、吴某、丛亮、崔元龙、苏晓东、陈凤龙、蒋某、李军、庞士仁、赵某2、张某、蔡某、管某、张亮、马某。
辨认笔录及照片表明，证人杜某两次从10名年龄相近的男子照片中，辨认出原审被告人宫某就是用心汽车服务公司新宾直营店负责人，将其车款113000元以及惠民款45000元钱拿走的宫某。
辽宁用心汽车服务有限公司直营店车辆销售交款流程证实，公司规定各直营店车辆销售后应在24小时内将车款（按结算价）打到辽宁用心财物指定账户中，告知区域负责人，并将客户信息传给区域负责人，区域负责人负责协调信息部换取合格证，并根据客户信息开具发票。
安徽奇瑞汽车销售有限公司《关于优化节能惠民补贴款垫付方式的通知》、辽宁用心汽车服务有限公司《关于销售车辆惠民补贴兑现管理办法》证实惠民补贴款给付流程。
3、证人赵某1证言证实，2013年10月，我通过奇瑞新宾直营店的于某以30000元的价格购买了一辆奇瑞QQ轿车，并将车款交给了于某，于某给了我销售合同并告知三天后会把车辆手续和发票给我，但一个月后我找新宾店要车辆手续时被告知车款被宫某拿走未交到公司，让我等候结果。直到2013年12月26日奇瑞汽车公司才给我开具的发票。
4、证人吴某1证言证实，2013年10月，我通过奇瑞新宾直营店的于某和孙某以62900元的价格买了一辆轿车，当时是孙某给我办的手续，给我开了一张卖车的销售合同，并说直营店这边开不了发票，需要把车款交到总公司，几天之后车手续才能给我。几天之后，我通过与于某、孙某通话后得知，他二人把车款交给宫某，但宫某没有将该款交到公司，所以手续办不了。直到12月，奇瑞汽车公司才给我开具的发票。
5、证人臧某1证言证实，2013年11月，我在奇瑞新宾直营店以30000元的价格购买了一辆奇瑞QQ轿车，并将车款交给了宫某，宫某给我销售合同并告知三天后会把车手续和发票给我，但一段时间后，我去直营店要手续时，于某说车款被宫某拿走了，现在也找不到人。直到2013年12月26日，奇瑞汽车公司才给我开具的车手续和发票。
6、证人赵某2证言证实，2013年7月4日我在辽宁用心汽车服务有限公司新宾直营店买的奇瑞QQ3轿车。当时宫某说3个月以后惠民工程返3000元给我，让我先回家等着。过了3个月，直营店也没通知我，我就去直营店问了，我去了好几次也没看到宫某，我就找孙某问怎么回事。孙某说惠民工程返款打到宫某账户上了，钱都在宫某手里，但是他不来上班，他们也联系不上宫某，让我再等等。一直到2014年1月的时候，孙某给我打电话让我去取惠民款，他说这钱是辽宁用心汽车服务有限公司又重新打来的钱，我写了收据，拿钱走了。
证人吴某、苏某、管某、张某、李某、蒋某、陈某证言证实内容与证人赵某2证言证实内容基本一致。
抚顺市公安局望花公安分局刑侦大队出具的情况说明证实，关于宫某挪用资金罪一案，证人蔡某、由某两人联系不上；证人丛某、崔某、庞某、张某、马某五人已在电话中陈述其五人均在当时宫某为负责人的辽宁用心汽车服务公司新宾直营店买过车，五人在购车三个月内未收到惠民补贴3000元，五人的惠民补贴是在2014年1月份宫某下落不明的情况下由辽宁用心汽车服务有限公司垫付，已经发放到五人手中，但是因为各种原因拒绝到公安机关作材料，所以案卷中没有以上七人询问笔录。
7、证人袁某证言证实，2013年10月以前，我在辽宁用心汽车服务有限公司当出纳。宫某负责的直营店中有7个车主的惠民款是我利用自己的网银通过公司财务室电脑转账给宫某，宫某没有返给客户。分别是：2013年7月9日，由某3000元；2013年7月16日，吴某3000元；2013年9月23日，丛某、陈某、崔某、苏某12000元；2013年9月26日，李某3000元。
辽宁用心汽车服务有限公司于2013年7月9日至9月26日通过出纳袁某给新宾直营店返还惠民补贴款共计21000元的交易记录。
8、证人杨某证言证实，2013年10月，我接替袁某任辽宁用心汽车服务有限公司出纳。宫某负责的直营店中有8个车主的惠民款是我利用自己的网银通过公司财务室电脑转账给宫某，宫某没有返给客户，后由用心公司把惠民款的钱给补上了，加上袁某给宫某转账没有还的，一共是15个人，共计45000元钱。先前经我转账的几笔分别是：2013年10月8日，蒋某3000元；2013年10月27日，庞士仁3000元；2013年11月12日，张某、蔡某、赵某29000元；2013年11月14日，管某3000元；2013年12月3日，马某、张亮6000元。
辽宁用心汽车服务有限公司于2013年10月8日至12月3日间通过出纳杨某给新宾直营店返还惠民补贴款共计24000元的交易记录。
9、证人于某证言证实，二年前，用心汽车服务公司派宫某来新宾店当经理，平时店里都是我和孙某负责销售，待我们把车款收了以后，给车主开买车的销售合同，等宫某回来后把车款交给他或者打款到宫某的一个银行卡里（该卡是我的名字，因为宫某说他有前科办不了银行卡），再由宫某把车款交到用心汽车服务公司，最后由公司给客户车辆手续和发票。2013年10月份，新宾直营店卖出去三台车，车主分别是吴某1、臧某1、赵某1，总价值122900元，但从2013年11月以后宫某把钱拿走了，并没有交给公司。买车的三个车主多次到我们直营店索要发票，因为这三台车是我卖出去的，购车人不认识宫某只认识我，所以我就把钱补上了，但这并不是替宫某还钱，后总公司把三台车的手续也给开了，期间一直联系不上宫某。同年12月，公司看我个人有损失就让我接过来这个直营店继续干。另外，2012年1月，宫某以他朋友手术为由向我借了4万元，后来就只还了1万元。
10、证人孙某证言证实，宫某是用心汽车服务公司新宾直营店的经理，我和于某受雇负责销售。2012年2月份，宫某得向公司交纳50000元抵押金，当时他手中没钱，就向我借50000元，我怕宫某用这钱干别的，就直接交到用心汽车服务公司了。2013年11月末，宫某将店里销售给吴某1、臧某1、赵某1的三台车款共计122900元拿走后，并没有交到公司，之后就跑了。事后购车客户多次到新宾直营店里索要惠民款及相关手续，迫于压力我与于某将相关款项返还给公司，但返还与宫某无关。宫某先前欠我的50000元也一直没还给我。他没还给我任何钱，也没以车被骗的名义向我借过钱。
11、证人赵某证言证实，2012年，我是辽宁用心汽车服务有限公司的二网专员，宫某是该公司新宾直营店负责人，我们都是这个公司的。我负责新宾、清原和北杂木三个直营店的政策、车辆对接和监管工作，如果这三个直营店将车辆销售之后未按规定打款给公司，我得上报给公司。当时我让宫某发给我公司放在新宾直营店用于展示和销售车辆的照片，但宫某没有给我传，我也联系不上他，后通过孙某和于某才知道，宫某早就把车卖了，但一直没打款到公司账户。
12、证人贾某证言证实，我是望花区逸夫小学三年三班的班主任，是宫铭泽的老师。宫铭泽今年开学以来没来上学，开学初的时候他奶奶来请的病假。后来我通过宫铭泽奶奶得知宫铭泽父亲宫某因为卖车的事情被别人追债，其中有些人是黑社会的，他们一家三口就搬走了，不在望花住了，宫铭泽也因为这事不敢来上学了。
13、证人孙某证言证实，我一直想买一辆速腾手动轿车，经朋友介绍我认识了新宾卖奇瑞汽车的宫某。当时手动速腾的市场价是143800元，宫某说他能从吉林长春厂家那里以14万元的价格买到手，我就同意了。2012年4月初，我带着14万元钱和宫某开车到了长春一汽车长旁边的一个二手车行，在路上宫某联系的长春那边的中间人。到了车行，一个男的接待的我们，还有一个中间人，宫某说是警察，不能是骗子。当时宫某还要的那个警察的身份证复印件，我就把14万元现金给了二手车行的那个男的，那个男的给了宫某打的收条，手续什么的全在宫某手里留着了，定好的一个月内交车。一个月后，我找宫某要车，要了几次也没要来，宫某说这事他负责。又过了一个月，宫某找到我，说车要不回来了，让那边的人给骗了，吉林的人都让人抓起来了，实在不行他买辆车赔我。后来宫某在4S店买了一辆速腾手动轿车送还给我，他花了多少钱我不知道。
14、证人谭某证言证实，我认识宫某，他原来是新宾直营店的负责人。2012年10月份，宫某向我借钱说是急用，我就在葛布一家农业银行取了30000元钱借给他。说好的半个月还，但是一直拖到2013年11月份。这期间我多次找宫某要钱，他说没钱，让我等一等。后来我逼的没办法了，就跟宫某急眼了，宫某才还的我30000元钱，是用于某的名字的银行卡给我的银行卡转账还的。宫某没以车被骗的名义向我借钱。
15、证人谷某证言证实，我是宫某的母亲。2013年年末至2014年年初的时候，宫某跟我说公司有点事，急需要11万元，要不然这个坎就过不去了，但是我问他是什么事，宫某不告诉我，后来我向亲戚朋友借了11万元人民币给了宫某，这笔钱现在也没有还回来。宫某在今年春节前跟我说过一次，说是欠公司点钱，但是他也知道家里没有钱，所以我问他，他说不用我管。
16、新宾县工商行政管理局调取的分公司设立登记申请书、负责人信息、指定代表或者共同委托代理人的证明等证据材料表明，辽宁用心汽车服务有限公司新宾直营店属于分公司，隶属于辽宁用心汽车服务有限公司，公司法定代表人为杜某，公司指定代表或委托代理人为宫某，辽宁用心汽车服务有限公司对宫某职务有任免权限。另有2013年8月1日形成的房屋租赁协议证实，辽宁用心汽车服务有限公司承租新宾县新宾镇茶棚村一处房屋作为营业场所，宫某作为辽宁用心汽车服务有限公司代表在协议上签字。
辽宁用心汽车服务有限公司新宾直营店营业执照及宫某在辽宁用心汽车服务有限公司任职申请表表明，原审被告人宫某于2009年11月受聘于辽宁用心汽车服务有限公司(职位：市场专员）；该公司新宾直营店负责人为被告人宫某，成立时间为2013年8月20日。
17、原审被告人宫某供述，2009年，我到辽宁用心汽车服务公司当市场专员。2011年，公司老板杜某安排我到负责人，依然属于公司员工，主要负责新宾县的奇瑞汽车销售点。我雇了孙某、于某帮我卖车。总店给我几台各型号的车辆，新宾这边有人想买车我们就先给他签个卖车合同，车主把钱交给我，我在24小时内打款到公司账户，公司收了钱才把车的手续邮给我，我再给车主，平时和公司经济上走账都是用于某名字的银行卡，每台车型不一样公司给我的返点也不一样。2013年10月，赵某1在新宾直营店里买了一台红色奇瑞QQ轿车，售价30000元，后于某把现金30000元汇到我的银行卡里，但这笔钱我没交给公司。2013年10月，吴某1通过孙某在我们直营店以62900元的价格买了一台E3轿车，孙某把钱给我了，但我也没把钱交给公司。2013年11月，臧某1在新宾镇直营店买了一辆奇瑞QQ轿车，是我亲自办理的，我告诉他车手续3天后来取，车款30000元我存了起来，依然没交给公司。以上三台车的车款一共122900元，我都没有交给辽宁用心汽车服务公司，扣除返点利润，应该是113000元没给公司，后来我干脆就跑了，别人也找不到我，一直到2014年5月份。此外，我还将惠民款的钱留着了，也没有给客户。一共是十来个人的钱，每人3000元，一共得45000元。正常是卖车的人把手续报给辽宁汽车服务公司，经过审核工信部把钱打到奇瑞汽车公司，我卖的车奇瑞公司再把钱打到我的账户，经过我的手把钱返给每个车主，每次都是辽宁汽车服务公司的会计袁某或者杨某把钱直接网银转账到我的银行卡，每次不一定转给我几个车主的惠民款，有的车主追的比较急，我就把惠民款给他，有的我就一直没给，一直到2013年年底我躲起来的时候一共能有十来个车主的惠民款我没有给他们，加起来也得有40000多元。我没有按照规定在24小时或者3天内把车款打给公司或者把惠民款返还给车主，因为我就是想拿这些钱还账，后来我还了于某4万元钱，孙某5万元钱，谭某3万元钱，我还给我两个同学（徐明、王丹）每个人还了1万元钱，剩下的钱被我自己花了。2013年12月，我没有提出辞职，但公司将我解聘了，公司又同于某和孙某签的合同。
上述事实、证据，均经庭审质证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人宫某及其辩护人在本院审理过程中均未提供新的证据。
本院认为，上诉人宫某利用身为辽宁用心汽车服务有限公司新宾直营店负责人的职务便利，私自挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月不归还，其行为已经构成挪用资金罪。上诉人宫某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人宫某到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚。关于上诉人宫某及其辩护人所提宫某作为挪用资金罪犯罪主体不适格的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人宫某作为辽宁用心汽车服务公司员工，受公司委派负责新宾直营店管理的事实，不仅有从新宾县工商行政管理局调取的分公司设立登记申请书、负责人信息、指定代表或者共同委托代理人的证明等书证予以证实，上诉人宫某在侦查阶段亦曾予以供认，且有证人杜某、于某等人证言相佐证，故上诉人宫某及其代理人所提犯罪主体不适格的上诉理由及辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人宫某及其辩护人所提宫某已于2013年12月通过于某、孙某将相关涉案款项偿还给辽宁用心汽车服务公司的上诉理由，经查，证人于某、孙某证言均证实，二人返还购车款等款项与宫某无关，现未有充分证据证明上诉人已偿还了涉案款项，该上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予支持。关于上诉人宫某所提通过孙某向辽宁用心汽车服务公司交付的五万元抵押金，应在认定其挪用资金的数额中扣除的上诉理由，经查，宫某向孙某借五万元交给辽宁用心汽车服务公司抵押金之行为，系另一法律关系，五万元不应予扣除，该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人宫某所提挪用惠民款的人数没有15人，数额不到45000元的上诉理由，经查，宫某私自挪用惠民补贴款的事实，有涉案银行卡汇款交易明细，上诉人宫某在侦查阶段曾作出的供述，证人杜某、袁某、杨某、赵某2等人证言及公安机关出具的情况说明予以证实，但缺乏蔡某、由信扬二人对宫某挪用其惠民款的证言，现有证据仅能证实宫某挪用13人（除蔡某、由信扬）共计39000元惠民款的事实，故上诉人该主张的合理部分，本院予以支持。鉴于原审认定上诉人宫某挪用惠民款的数额不当，且挪用资金犯罪数额标准的法律规定发生变化，故根据本案的事实、情节及法律规定，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，判决如下：
一、维持抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404刑初38号刑事判决之定罪部分。
二、撤销抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404刑初38号刑事判决之量刑部分。
三、上诉人宫某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2017年1月14日止，折抵刑期1日）。
四、上诉人宫某违法所得152000元依法予以追缴，返还辽宁用心汽车服务有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪爱军
审 判 员 胡伟& # xB;
代理审判员 朱 虹 霖
二〇一七年一月五日
书 记 员 张 瀚 书