湖北省丹江口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂丹江口刑初字第00270号公诉机关丹江口市人民检察院。被告人吴某，男，1979年6月4日出生广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无固定职业。曾因犯抢劫罪，2006年12月20日被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金2000元，2011年12月28日释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月16日被武当山旅游经济特区公安局刑事侦查大队抓获，同年5月18日被武当山旅游经济特区公安局刑事拘留，同年6月5日经丹江口市人民检察院批准逮捕，同日由武当山旅游经济特区公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。辩护人杨能，湖北平长律师事务所律师。丹江口市人民检察院以丹检公诉刑诉（2014）256号起诉书指控被告人吴某犯诈骗罪，于2014年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员乔海勤担任审判长并主审，人民陪审邢小丽、王莉参加的合议庭，于2014年11月20日公开开庭进行了审理。丹江口市人民检察院指派检察员李德勇出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人杨能到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。公诉机关指控：2012年11月，武当山酒厂向浙江省义乌市东阳杰米红木家具厂联系订购一批价值100多万元的家具，之后有55万元的尾款未付。2013年11月，东阳杰米红木家具厂文员刘某与武当山酒厂会计周某用qq联系对账、汇款事项过程中，吴某甲、吴某乙（均另案处理）通过互联网盗取了刘某的qq（1343089786）号码，并以刘某的身份向周某的qq发送变更银行账户的通知。2013年11月18日，武当山酒厂向变更后的银行账户（户名：周某某，账号：62×××67）汇款55万元后，被告人吴某在明知吴某甲实施诈骗的情况下，使用吴某甲给其的二十余张银行卡，经过充分的伪装，于当晚分别窜至广西横县、宾阳县的农业银行、建设银行、中国银行、工商银行、桂林商业银行等银行，将卡内吴某甲、吴某乙诈骗所得55万元取出，并在吴某甲家中交给吴某甲和吴某乙，吴某从中分得7万元。2014年5月16日，被告人吴某在广西壮族自治区宾阳县客运站旁一旅馆内被抓获。公诉机关认为：被告人吴某明知他人实施诈骗犯罪，仍参与提取诈骗款项共计人民币55万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴某是累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。公诉机关就指控的犯罪事实及其罪名，当庭提交了相关证据予以证明。被告人吴某对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为自己的行为不构成诈骗罪，属掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人吴某的辩护人杨能提出：一、公诉机关指控吴某涉嫌诈骗罪不能成立，应以掩饰、隐瞒犯罪所得追究吴某的的责任。理由：一是本案涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人是吴某甲、吴某乙，是吴某甲盗取了东阳红米家具厂文员刘某的qq号，利用东阳红米家具厂与武当山酒厂之间的业务关系，假冒刘某从qq上欺骗武当山酒厂会计周某，让刘某将货款打入吴某甲、吴某乙指定的帐户（周某的帐户）。收到诈骗所得款项后，吴某甲、吴某乙又通过网银多次转帐，从收钱的一级帐户（周某的帐户）转入二级帐户（周某的另一帐户）、再转入三级帐户（周某的另一帐户、陈虎的帐户）、最后转入四级帐户28张银行卡中。吴某甲、吴某乙自被骗款转放指定的一级帐户（周某的帐户）开始，诈骗行为就已经得逞，犯罪行为就处于即遂状态，又通过转帐使犯罪所得更利于操控。因此本案诈骗的犯罪嫌疑人是吴某甲、吴某乙；二是在吴某甲找吴某时，吴某甲、吴某乙已经完成了诈骗行为，犯罪早就处于即遂状态，吴某与吴某甲、吴某乙不可能构成诈骗共犯，吴某取钱的行为只能是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为；三是吴某甲、吴某乙的盗号、骗钱、转帐的行为未与吴某事前通谋、没有共同实施，吴某甲、吴某乙已经完成了所有诈骗活动，在他们二人犯罪已经得逞后吴某不可能构成共犯，犯罪即遂后吴某受吴某甲的指使取款的行为只能是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。二、被告人吴某涉嫌取款的数额应认定为49万，而不是55万元。本案吴某甲、吴某乙将诈骗所得钱款转入28个银行卡帐户中，其中有23个银行卡帐户中的钱款每个均为20200元、有2个帐户每个均为2万元、有一个帐户有2400元、有一个帐户有17800元、有一个帐户有24100元。查实吴某交代有三张银行卡未取，即吴某最多只取了25张银行卡，每张银行卡最多只能取2万，即吴某最多只能取50万元，而有的银行卡中不足2万，因此吴某取款数额为49万元，案发后退赃5.4万元。综上，无证据证实被告人吴某涉嫌犯诈骗罪，其涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据亦不足，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，认定被告人吴某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其积极退赃，故应对其从轻处罚。经审理查明：2012年11月，武当山酒厂向浙江省义乌市东阳杰米红木家具厂联系订购一批价值100多万元的家具，之后有55万元的尾款未付。2013年11月，东阳杰米红木家具厂文员刘某与武当山酒厂会计周某用qq联系的方式对账、汇款事项的过程中，被吴某甲、吴某乙（均另案处理）通过互联网盗取了刘某的qq（1343089786）号码，取得了对账、汇款信息，吴某甲、吴某乙并以刘某的身份向周某的qq发送变更银行账户的通知。2013年11月18日，武当山酒厂向变更后的银行账户（户名：周某，账号：62×××67）汇款55万元。当日，吴某甲、吴某乙诈骗得手，将诈骗款又通过网上银行多次转帐，并从收钱的一级帐户（户名：周某）转入二级帐户（周某的另一帐户）、再转入三级帐户（周某的另一帐户、陈虎的帐户）、最后转入四级帐户28张银行卡中共54.89万元。之后，吴某甲、吴某乙通过同乡吴某，打听到被告人吴某的手机号码，吴某甲便在电话中邀请被告人吴某帮忙取款，被告人吴某表示同意。当日（18日），吴某甲将28张银行卡交给被告人吴某，告诉其银行密码（168168），被告人吴某在明知是诈骗款的情况下，于当晚（18日）经过伪装，持28张银行卡，窜至广西横县、宾阳县的农业银行、建设银行、中国银行、工商银行、桂林商业银行等银行，取出54.21万元现金。次日（19日），在吴某甲家中，被告人吴某将取出的现金给吴某甲和吴某乙，吴某甲和吴某乙从中分给被告人吴某7万元现金。案发后，被告人吴某退出赃款54000元。上述事实，被告人吴某在开庭审理过程中亦无异议，证人周某、吴某、姜某、熊某、胡某、刘某的证言、抓获经过、qq聊天记录、辨认笔录、照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单、银行查询资料、办案说明、订货单及汇款凭证、印章模式、广西壮族自治区宾阳县人民法院（2006）宾刑初字第240号刑事判决书、释放证明、户籍证明等证据证实，足以认定。本院认为：被告人吴某明知他人实施诈骗犯罪，仍参与帮助提取诈骗款项共计人民币55万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吴某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人吴某在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；其归案后能坦白认罪，有悔罪表现，部分退赃，被告人吴某具有法定和酌定从轻处罚情节。辩护人杨能提出“被告人吴某归案后能坦白认罪，有悔罪表现，部分退赃，被告人吴某具有法定和酌定从轻处罚情节”的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以确认。辩护人杨能提出的其他辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、六十七条第三款、第六十五条第一款之规定，判决如下：被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年五月十六日起至二○二四年十一月十五日止），并处罚金人民币二十万元（罚金在本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长乔海勤人民陪审员邢小丽人民陪审员王莉二〇一四年十二月十八日书记员王艺玮