广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2788号
上诉人(原审原告)：邹智明，男，1983年8月4日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
委托代理人：方锐聪，男，1956年4月7日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
被上诉人(原审被告)：中国农业银行股份有限公司惠东支行，住所地惠东县平山街道办事处建设路1号。
负责人：杨波，行长。
委托代理人：林秀金、叶向阳，均为被上诉人职员。
周智文，于2015年8月18日死亡。
上诉人邹智明与被上诉人中国农业银行股份有限公司惠东支行因抵押权纠纷一案，不服广东省惠州市(2014)惠东法民一初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年7月1日，原审原告周智文、邹智明向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认惠东××××房屋（所有权证号为粤房证字第××号）不具有担保效力；2、被告将证号为粤房证字第3××0号的房屋所有权证原件返还给原告。
主要事实和理由：原告父亲邹华才与被告于1999年10月8日签订《中国农业银行抵押借款协议书》、《抵押借款补充协议》、《抵押借款契约》、《抵押承诺书》，约定邹华才向被告借款20万元，借款期限自1999年10月8日至2001年10月8日止，邹华才以房屋作为借款抵押物，他项证由银行保管。之后，邹华才将约定的房产证（证号：粤房证字第3××0号）交给被告保管，惠东县房管局依法于1998年11月30日办理该房产的抵押登记手续，被告领取了他项权证，被告将20万元借与邹华才，邹华才归还部分借款及利息。2007年10月10日以来，被告未追讨过该借款，原告曾向被告协商要回房产证，但未果。邹华才于2013年4月22日死亡，其他继承人放弃继承权，上述房产由原告继承。原告认为，邹华才与被告于1999年10月8日签订的抵押借款协议书及房产抵押登记有效，邹华才借款逾期后，被告超过诉讼时效未主张权利，该债权已过诉讼时效，因主合同《中国农业银行抵押借款协议书》约定的还款期限已超过诉讼时效，使得《抵押借款补充协议》、《抵押借款契约》、《抵押承诺书》均失效，抵押物不再具有担保效力，被告应当向房管局申请注销抵押登记，将他项证返还给房管局，房产证返还原告。
被告中国农业银行股份有限公司惠东支辩称：1、答辩人已依法及时向借款人催收贷款本息，不存在被答辩人诉称的贷款超诉讼时效情形。贷款到期前，答辩人于2001年9月20日向邹华才发送了《贷款到期通知书》，要求其如期偿还贷款本息，在邹华才赖账不还的情况下，答辩人自2001年10月20日至2010年3月20日期间先后12次向其发送了《贷款逾期催收通知书》。后期，邹华才受到地方信用环境的影响，想方设法逃避答辩人催收贷款本息。答辩人为中断该债权的诉讼时效，于2011年5月17日在《南方日报》、2013年1月27日《南方都市报》刊登催收公告，对债权已产生中断诉讼时效的效力。2、邹华才与被告签订《中国农业银行抵押借款协议书》等协议，用惠东××××房屋抵押，是双方真实意思表示，抵押法律关系成立。虽然抵押权因邹华才拒绝重新办理抵押登记手续，未产生抵押效力，也只影响答辩人不能以抵押权对抗第三人，以及不享有对抵押物所得价款的优先受偿权，但答辩人仍可依约继续保管邹华才房屋所有权证，并依法要求被答辩人补办抵押登记手续和赔偿损失。截止2014年7月22日，邹华才仍欠贷款本息约25.6万元，债权仍在法律保护期间，答辩人有权拒绝返回房屋所有权证。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：1999年10月8日，邹华才（2013年4月22日死亡）与被告农行惠东支行签订《中国农业银行抵押借款协议书》、《抵押借款补充协议》、《抵押借款契约》、《抵押承诺书》，约定邹华才向被告借款20万元，借款期限自1999年10月8日至2001年10月8日止，月息6.435‰，邹华才以其名下位于惠东××××房屋（所有权证号：粤房证字第××号）作为借款抵押担保，房产证原件由银行保管。1998年11月30日，该房在惠东县房管局办理抵押登记手续，被告领取了他项权证（他项权证号：0××3）。截止2014年7月22日，上述借款尚欠本金103000元、利息153495.96元共计256495.96元。
被告于2001年9月21日向邹华才送达贷款到期通知书，于2001年10月24日、2002年4月22日、2003年3月26日、2003年10月6日、2004年3月30日、2004年6月30日、2005年6月28日、2006年4月20日、2006年11月30日、2007年11月30日、2009年3月13日、2010年3月30日向邹华才送达债务逾期催收通知书，要求邹华才立即履行还款义务，邹华才签字确认欠款情况，承诺积极筹措资金偿还。被告于2011年5月17日在南方日报、2013年1月27日在南方都市报刊登催收公告，要求原告尽快履行还款义务。原告对上述2009年3月13日、2010年3月30日债务逾期催收通知书中邹华才签名真实性有异议，提出笔迹鉴定申请，经本院委托，广东西湖司法鉴定所于2016年5月20日作出司法鉴定意见书，认定上述签名为邹华才所签。原、被告对该鉴定书均未提出异议。原告对上述2011年5月17日南方日报、2013年1月27日南方都市报的催收公告有异议，认为邹华才于2010年4月至2013年4月22日因病在惠东××××房屋居住，无外出，上述报纸公告非法，提供了惠东县黄埠镇沙埔村委会于2014年7月29日出具的居住证明。
另查，邹华才的父亲邹木润于1998年10月18日死亡，母亲林厨于1996年4月12日死亡。邹华才与妻子周思恩（1946年1月10日出生）共生育子女周智文（1970年8月11日出生）、邹智明（1983年8月4日出生）、邹慧娟（1964年6月1日出生）、周慧贞（1967年10月24日出生）、邹慧祺（1980年8月24日出生），其中周思恩、邹慧娟、周慧贞、邹慧祺于2014年5月16日经惠东县公证处公证作出放弃继承权声明书，内容为：“抵押在中国农业银行惠东县支行的位于惠东××××房屋（所有权证号：粤房证字第××号；他项权证号：0××3），上述遗产属于我们继承的份额，我们自愿放弃继承权，永不反悔”。上述房屋一直由原告家庭居住使用至今，房产证原件由被告保管。
以上事实，有原告提交的民事诉状、身份证复印件、抵押借款协议书、抵押借款补充协议、抵押借款契约、抵押承诺书他项权证、房产登记查询单、户籍注销证明、亲属关系证明、公证书、村委会证明，被告提交的答辩状、借款申请书、他项权证、抵押借款协议书、抵押借款补充协议、抵押借款契约、抵押承诺书、抵押物核查清单、贷款到期通知书、债务逾期催收通知书、催收公告、委托资产处置系统清单及本院开庭笔录等材料、房产信息在卷为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案立案案由为返还原物纠纷，经审理查明，双方系由房屋抵押担保产生纠纷，案由应变更为抵押权纠纷。
原告诉请双方存在抵押贷款关系，提供抵押借款协议书、抵押借款补充协议、抵押借款契约、抵押承诺书、他项权证予以证实，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第112条的规定，涉案房产抵押权于1998年11月30日依法设立，该抵押权的设立合法有效，本院予以确认。被告于2001年9月21日至2013年1月27日期间多次向邹华才送达债务逾期催收通知书、报纸公告催款，要求邹华才履行还款义务，邹华才亦在债务逾期催收通知书上签字确认欠款情况，承诺积极筹措资金偿还，被告作为担保权人在主债权诉讼时效届满2年内积极行使担保物权，存在诉讼时效中断、中止的情况，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款的规定，原告诉请确认涉案房屋不具有担保效力，被告返还房产证原件，理由不充分，本院不予支持。原告对2009年3月13日、2010年3月30日债务逾期催收通知书中邹华才签名真实性有异议，但经广东西湖司法鉴定所鉴定，上述签名为邹华才所签，该反驳意见理由不充分，本院不予采信。原告认为邹华才于2010年4月至2013年4月22日因病在惠东××××房屋居住、无外出，对2011年5月17日南方日报、2013年1月27日南方都市报的催收公告有异议，但邹华才及原告明知涉案借款未偿还情况下，不履行承诺及时还款，存在不诚信行为，相反，被告在报纸公告催收债务，未违反法律法规的强制性规定，催款行为合法有效，被告该反驳意见理由不充分，本院不予支持。
综上，依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第112条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告周智文、邹智明的全部诉讼请求。
案件受理费300元，由原告周智文、邹智明负担。
当事人二审的意见
上诉人邹智明不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销(2014)惠东法民一初字第690号民事判决书，并依法给予改判；二、上诉费和一审受理费由被上诉人负担。
主要事实和理由：一、1999年10月8日，上诉人与被上诉人签订《中国农业银行抵押借款协议书》、《抵押借款补充协议》、《抵押借款契约》、《抵押承诺书》约定邹华才向被上诉人借款20万元，借款期限自1999年10月8日至2001年10月8日止，邹华才以房屋作为借款抵押物，并于1998年11月26日办理了他项证由银行保管。该房屋的他项证约定担保抵押时间为：1998年11月26日至2002年11月26日止，共四年。上述有相关证据为据，并经一审法院查明。二、本案的诉讼请求特征是:确认担保物《他项权证》失效和反还事由，而一审以《债权》合并论述是错误地混合审理案件情由的复杂化。物权的设立、变更、转让和消灭的方式，称为物权变动。物权是排他的“绝对权”、“对世权”，上诉人将物办理了“他项权证”给被上诉人收执，是以物抵押换取借款的条件，是以维护权利人特定的方式确定。这是物权的公信问题。这是不动产物权的设立、变更、转让和消灭经过登记发生效力的原则。也就是说登记之后不动产所有权的设立、变更、转让和消灭才有效。三、从上述的办理借款抵押房屋产权《他项权证》约定的时间于1998年11月26日至2O02年11月26日止，显然是经双方约定的借款与担保物抵押的规则。而被上诉人在担保物失效时，未要求借款人邹华才将担保物进行延续担保抵押登记办理手续，则是被上诉人放弃要求借款人以担保物提供担保的认同。所以债权与担保物已形成了事实的分割，不存在主合同与担保物《他项权证》负互连带作用。四、从被上诉人的答辫状第二页第12行答辩状所提及该《他物权证》未产生抵押效力。完全证实了《他项物权证》与债权己分割的事实问题。然而被上诉人答辩状，提到因邹华才拒绝重新办理抵押登记手续，而未产生抵押效力之陈词，是其单方无理的论述，从被上诉人所提供，由邹华才于2001年9月20日、2001年10月20日、2002年4月22日、2003年3月26日、2003年10月26日、2004年3月30日、2004年6月30日、2005年6月28日、2006年4月20日、2006年11月30日、2007年11月30日、2009年3月13日、2010年3月30日所签署的贷款到期通知书而言，被上诉人明知《他项权证》登记失效，如此多次由借款人签署的真实表示证实，显然不存在被上诉人所述的借款人邹华才拒绝重新办理抵押登记的实际。也就是说被上诉人同意借款人邹华才无需不动产物权担保，以原来的债权抵押转变为信用贷款的范畴，被上诉人继续收执该《他项权证》是毫无意义的，抵押物应当依法返还给权利人。五、被上诉人于2011年5月17日和2013年1月27日，南方日报、南方都市报分别刊登催收公告问题，是否属程序合法和受法律保护。《公告》根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国民法通则》的有关规定，是一种程序，而不是任何情由都以公告解决，公告情由必须符合，经查明属实属于下落不明的公民，才能适用公告。但是借款人邹华才一直居住在惠东××××王公村，而且其家属也从无外迁他地居住，被上诉人适用公告有违实际表现。退一万步说:被上诉人在2011年5月17日己公告一次，显然在被上诉人的理解中，借款人邹华才己下落不明。那么，被上诉人为了维护其债权的合法原则，为什么不进入诉讼程序解决来维权呢?后来，又于2013年1月27日再进入第二次公告，据理何解。实是使上诉人难于理解，其合法性能讲得过属于催收欠款中断的范畴吗?六、显而易见，本案的抵押物《他项权证》与债权已事实分割，债权与物的返还是两种法律关系，本案是讨论《他项权证》失效与返还原则。而且被上诉人已承认抵押失效，而物已不构成抵押性质，依法应当返还给权利人。被上诉人需维护债权，可以另案起诉和申请查封，才能体现法律的严肃性。然而一审法院在审理过程中，是适用法律错误和事实认定不清，从而导致错误的判决。综上所述的种种实际，上诉人根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》有关规定《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十五条第二款、第二十六条二款、第二十八条第二款、第四十六条和《中华人民共和国担保法若干问题解释》第三十八条三款、第四十九条二款、第六十一条以及《中华人民共和国物权法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定特向上级法院提起上诉，敬希上级法院依法为上诉人主持公道，并望判如所请。
被上诉人中国农业银行股份有限公司惠东支行答辩称:一、二审法院应当裁定本案中止诉讼。一审原告周智文于2015年8月18日死亡，其继承人至今未表明是否参加诉讼。根据民事诉讼法第150条第1款的规定，本案应当中止诉讼，待中止诉讼的原因消除后，再恢复诉讼。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确的，请求法院判决驳回上诉，维持原判。1、答辩人与邹华才之间签订的《中国农业银行抵押借款协议书》等协议,用邹华才座落于黄埠镇的房屋作抵押是双方当事人真实意思表示，应当受到法律保护。答辩人与邹华才在1999年10月8日签订的《中国农业银行抵押借款协议书》第七条明确约定：“借款方以邹华才房产，价值壹佰万元，作为借款抵押品，由贷款方保管，公证费由借款方负担”。还有邹华才在《抵押承诺书》中承诺：“因本人资金周转困难，特向银行借款人民币20万元，愿将邹华才面积940㎡的房产作价60万元作抵押，房屋由借款户使用，房产证由银行保管”。邹华才已将抵押房屋产权证交答辩人保管，答辩人也依约向邹华才发放了贷款20万元。以上证据已充分证明双方签订的抵押借款合同意思表示真实，应当受到法律保护。截止2014年7月22日邹华才仍欠答辩人贷款本息约25.6万元未清,且债权仍在受法律保护期间，根据双方签订的协议以及相关的法律法规的规定，在上诉人邹智明未为邹华才清偿债务前，答辩人有拒绝向其返还房屋所有权证。三、答辩人已依法及时向借款人催收贷款本息，不存在被答辩人诉称的贷款已超过诉讼时效的情形。在贷款到期前，答辩人就于2001年9月20日向邹华才发送了《贷款到期通知书》，要求其如期偿还贷款本息。在邹华才赖债不还的情况下，答辩人自2001年10月20日至2010年3月30日期间，先后12次向其发送了《贷款逾期催收通知书》。后期，邹华才受到地方信用环境的影响，想方设法逃避答辩人催收贷款本息。答辩人为中断该债权的诉讼时效，分别于2011年5月17日在《南方日报》、2013年1月27日《南方都市报》上刊登催收公告。根据答辩人上述主张债权权利的事实，结合《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》等法律法规的相关规定，充分证明了答辩人已积极主张债权，对债权已产生中断诉讼时效的效力。
本案二审中，上诉人邹智明提交十四份新证据，第一份证据房产权属证，在1998年11月30日已经做到惠东支行签名，但是时间是1998年11月26日到2002年11月26日，按照不动产登记已经超过了抵押权的期限。后十三份证据也证明了银行一直有追款的通知，最后一次是2010年，按照对方的答辩和一审判决，是与事实不符合的。还有两份公告，公告是一种程序，银行方面一直有催款的通知，证明上诉人的父亲根本不是下落不明。另外在2011年5月17日已经再一次公告了，所以在对方的理解当中上诉人的父亲是下落不明的，但是为什么不提起诉讼去追款呢，又发出一次公告。
被上诉人中国农业银行股份有限公司惠东支行对上述证据的质证意见：抵押已经是事实了，公告是诉讼时效的延续，我方的公告是经过最高人民法院的认同的，是有效的。当时之所以不提起诉讼，银行对干这些贷款不一定要用诉讼来催收贷款，主动权在我们这里，我们可以选择手段去催款，没有规定一定要采取诉讼的方式。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，原审原告周智文于2015年8月18日死亡。
本院认为，本案系抵押权纠纷。本案争议的焦点是：1、本案诉争所涉的贷款是否已超过诉讼时效；2、被上诉人与上诉人父亲设定的抵押权是否失效。
关于诉讼时效的问题，由于本案的贷款未如期归还长达十余年，在此期间，被上诉人在法定期间内均有向上诉人父亲送达贷款到期通知书，要求其偿还借款。上诉人主张2011年5月17日至2013年1月27日，被上诉人通过公告两次送达贷款到期通知书不符合相关法律规定，无法产生诉讼时效中断的法律效力。根据《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条之规定，被上诉人在南方日报和南方都市报上刊登具有主张权利内容的公告构成诉讼时效中断，故本案诉争所涉的贷款并未超过诉讼时效。
关于抵押权的效力问题，由于本案贷款并未超过诉讼时效，故双方设定的为担保债权实现的抵押权亦应具备相应的法律效力。上诉人主张他项权证上记载的抵押权期间已过，故抵押权已失去相应的担保效力。对此，本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第13条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”。另外，《物权法》第二百零二条规定了抵押权行使的期限，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。可以看出我国法律及司法解释对抵押权行使的期间有明确的规定，抵押权人只要在主债权诉讼时效期间行使抵押权，该抵押权并未失去相应的法律效力。
综上所述，上诉人邹智明的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币300元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
代理审判员 黄宇乐
代理审判员 寇 倩
二〇一六年十一月十七日
法官 助理 陈 静
书 记 员 叶秀婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；