青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）青01刑终283号
原公诉机关西宁市南滩地区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨烨，男，1979年2月10日出生于云南省洱源县，汉族，初中文化，户籍所在地：云南省大理白族自治州洱源县。2017年3月25日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人张凌斐。
辩护人吴建标。
上诉人（原审被告人）张国，男，1989年1月25日出生于云南省大理市，白族，小学文化，户籍所在地：云南省大理白族自治州。2017年3月25日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人牛坤。
辩护人陈峥。
原审被告人徐青锋，女，1988年5月2日出生于青海省湟中县，汉族，专科文化，户籍所在地：青海省西宁市湟中县，住青海省西宁市。2017年3月29日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2017年12月29日经本院决定取保候审。
原审被告人徐青兰，女，1972年12月19日出生于青海省湟中县，汉族，初中文化，户籍所在地：青海省西宁市湟中县，住青海省西宁市。2017年3月29日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2017年12月29日经本院决定取保候审。
原审被告人马秀玲，女，1964年7月15日出生于青海省湟中县，回族，小学文化，户籍所在地：青海省西宁市，住青海省西宁市。2017年4月7日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。2017年11月23日经西宁市城中区人民法院决定取保候审。
西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人杨烨犯生产、销售假药罪，原审被告人张国犯生产假药罪，原审被告人徐青锋、徐青兰、马秀玲销售假药罪一案，于2017年11月21日做出（2017）青0103刑初350号刑事判决。原审被告人杨烨、张国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员牟建兵出庭履行职务，上诉人杨烨及其辩护人吴建标、张凌斐、上诉人张国及其辩护人牛坤、陈峥、原审被告人徐青锋、徐青兰、马秀玲等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年以来，被告人杨烨在没有取得生产、销售药品资质、手续的情况下，租赁西宁市城中区南川西路红星村18号、19号房，雇佣被告人张国生产制造名为”百草丸”的假药，并将该药以每包（100粒）50元的价格销往青海、云南、宁夏等地，销售金额达到225250元。被告人徐青兰、徐青锋、马秀玲在没有办理销售药品相关手续的情况下，又将该假药”百草丸”加价对外销售。
原判认定上述事实的证据有：
受案登记表，证人证言，被告人杨烨、张国、徐青锋、徐青兰、马秀玲的供述，搜查笔录、扣押物品清单，刑事照片，辨认笔录，指认现场笔录，产品定性意见书，电子物证检查笔录，微信转账记录，抓获经过及户籍证明等。
原判认为，被告人杨烨明知是假药而生产、销售，其行为已构成生产、销售假药罪，被告人张国受雇佣生产假药，其行为已构成生产假药罪，被告人徐青锋、徐青兰、马秀玲明知是假药而销售，三被告人行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人张国在共同犯罪活动起辅助作用，系从犯，可减轻处罚。鉴于被告人杨烨、张国、徐青锋、徐青兰、马秀玲在归案后退缴赃款，认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十七条、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定判决，被告人杨烨犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币250000元；被告人张国犯生产假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币210000元；被告人徐青锋犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币30000元；被告人徐青兰犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币40000元；被告人马秀玲犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元；二、被告人杨烨退缴赃款人民币225250元、被告人徐青锋退缴违法所得人民币15000元、徐青兰退缴违法所得人民币20000元、马秀玲退缴违法所得人民币4000元，依法没收，上缴国库；随案移送的手机五部依法没收，上缴国库；随案移送的卡号为×××的建设银行卡一张、卡号为×××的农业银行卡一张、光盘二十三张留作证据保存。
上诉人杨烨上诉提出：1.上诉人实际销售金额为159150元，原判认定上诉人销售金额为225250元错误；即使认定销售金额为225250元，也不是上诉人的全部违法所得，一审判处没收违法所得225250元错误；2.上诉人的行为应在三年有期徒刑以下判刑，一审判处有期徒刑三年，并处罚金人民币250000元，量刑过重，罚金过高。3.由于上诉人自愿认罪，退缴违法所得，积极缴纳罚金，请求二审法院从轻判处，同时宣告缓刑。
其辩护人另提出：对原判认定杨烨的交易金额为225250元持有异议；杨烨具有立功表现，主观恶性不大，所生产的药品对人体本身也没有损害，主观恶性不大，悔罪态度良好，更没有再犯罪的危险，恳请二审法院对上诉人杨烨从轻处罚并宣告缓刑。
上诉人张国上诉提出：在共同犯罪中是从犯，且是初犯、偶犯，原判量刑过重。
其辩护人提出：上诉人主观恶性不大，认罪诚恳、悔罪良好，在共同犯罪中张国所起的作用轻微，原判对其量刑过重，罚金明显过高。请求二审法院考虑其家庭实际情况、收入能力及在本案所起的作用，对其从轻处罚，减轻财产刑，并适用缓刑。
西宁市人民检察院出庭检察员的主要出庭意见：建议应二审驳回上诉，维持原判，对犯罪所得应按获利数额追缴，罚金刑应与犯罪情节和主刑相适应。
经审理查明，上诉人杨烨在没有取得生产、销售药品资质、手续的情况下，租赁西宁市城中区南川西路红星村18号、19号房，雇佣上诉人张国生产制造名为”百草丸”的假药，并将该药以每包（100粒）50元的价格对外销售。原审被告人徐青兰、徐青锋、马秀玲又将假药”百草丸”对外销售牟利。
一审判决书列举的证据足以认定上述查明的事实，且已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人及其辩护人及未提出新的证据。本院对一审判决书所列认定上述事实的证据亦予以确认。
在此次二审法庭审理中，针对原判认定的事实，上诉人杨烨陈述了上诉理由，检、辩双方重点围绕本案上诉人杨烨销售金额是否为225250元出示了证据。在审理过程中，法庭依法对有疑问的证据进行了核实。
现根据法庭审理查明的事实、证据，结合法庭依法核实的证据情况，针对检辩双方争议的焦点，分别评判如下：
（一）关于上诉人杨烨销售”百草丸”的金额是否为225250元。
原判根据杨烨、徐青锋、徐青兰、马秀玲的供述，证人证言，结合微信及微信转账记录认定杨烨向徐青锋、徐青兰、马秀玲、何雪强、马占林、杨秀龙、杨静、杨艳涛、马安良、马炳虎等十人销售假药”百草丸”，金额达到225250元。
二审出庭检察员认为，对于销售数额的认定，已从在案证据中排除真实药材款，且对于证据中描述或记录不一致的金额均按有利于被告人的原则，按最小数额认定。且根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），原判计算的销售金额准确。
本院认为，1.根据上诉人杨烨及原审被告人马秀玲的供述，证人证言，微信及微信转账记录，能清楚证明本案上诉人杨烨向马秀玲、何雪强、马占林、杨秀龙、杨静、杨艳涛、马安良、马炳虎所销售的”百草丸”相对于徐青兰、徐青锋数量少、次数少，原判认定的此部分销售金额清楚、准确。2.对于杨烨向徐青锋销售”百草丸”金额，虽销售数量大、次数多，但杨烨、徐青锋的供述能相互印证交易的数量及金额，结合微信转账记录，原判认定杨烨向徐青锋销售”百草丸”金额为51100元客观、准确。3.对于杨烨向徐青兰销售”百草丸”的金额。杨烨在侦查机关及一、二审庭审多次供述向徐青兰、徐青锋姐妹二人销售的”百草丸”数量差别不大，均为5、6万元，而徐青兰、徐青锋供述除了购买”百草丸”之外，二人还向其购买了三七、玛卡等中药材，且徐青兰还供述向杨烨借款，三人均供述是通过微信转账进行交易和其他经济往来。徐青兰在一、二审庭审中均辩解在侦查阶段关于购买”百草丸”金额的供述并不准确，在认定的用于购买”百草丸”的126100元款项中，仍有三七、玛卡款和借款没有扣除。而在微信转账确定的交易金额中，并没有对于具体款项予以备注，亦即不能准确区分三七、玛卡、”百草丸”款和借款。因此，对于杨烨向徐青兰销售”百草丸”的金额，根据杨烨、徐青兰、徐青锋的供述，结合微信转账记录，从有利于被告人的原则，认定销售金额为5万余元客观、正确。
综上，上诉人杨烨销售”百草丸”的金额应为150000余元。上诉人杨烨及其辩护人所提原判认定的销售金额为225250元错误的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
（二）对于上诉人杨烨所提原判量刑过重，罚金过高的上诉理由。
经查，上述已查明本案杨烨销售金额为十五万余元，依法应在三年以下有期徒刑处刑并处罚金，原判认定其销售金额为二十万元以上，应在三年以上十年以下有期徒刑处刑并处罚金，根据本案二审查明的事实、情节，仍判处其有期徒刑三年明显过重，本院予以改判，但根据《解释》的规定，并处罚金二十五万元并无不当。对于其量刑过重的上诉理由予以采纳，对于罚金过高的上诉理由不予采纳。
（三）对于上诉人杨烨的辩护人所提杨烨到案后如实供述，属于坦白，且有立功表现的辩护意见。
经查，本案并无证据证明杨烨有立功情节，其到案后如实供述的行为属于坦白，但不符合《刑法》第六十八条第一款的规定，其行为不构成立功。辩护人关于杨烨应认定为坦白的辩护意见成立，予以采纳，但所提有立功表现的辩护意见不能成立，不予采纳。
（四）对于上诉人张国及其辩护人所提原判对其量刑过重，罚金明显过高，请求二审法院考虑其家庭实际情况、收入能力及在本案所起的作用，对其从轻处罚，减轻财产刑的上诉理由及辩护意见。
经查，上诉人张国犯生产假药罪，依法应在三年以下有期徒刑处刑并处罚金，原判虽根据其犯罪的事实、情节对其减轻处罚，但根据二审查明本案的销售金额并不属于情节严重，对其量刑应在原判基础上从轻处罚。对于罚金刑，二审出庭检察员认为，在共同犯罪中，张国为从犯，主刑减轻处罚，罚金刑应与犯罪情节和主刑相适应。本院认为，根据我国刑法规定，犯生产销售罪应当并处罚金，同时根据《解释》第十二条”犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上”的规定，根据本案查明的事实，对二上诉人应合计判处三十万元以上罚金，原判对上诉人杨烨已并处罚金二十五万元，且已缴纳，对上诉人张国并处罚金二十一万元明显过高，应予改判。此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
（五）关于本案违法所得的追缴
参照最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定'违法所得数额'的批复》，”违法所得数额”是指生产销售伪劣产品获利的数额。原判对上诉人杨烨以认定的销售金额225250元作为其退缴的赃款予以没收，对原审被告人徐青兰、徐青锋、马秀玲分别以销售获利金额作为违法所得予以没收。二审出庭检察员认为对徐青兰、徐青锋、马秀玲按获利金额追缴，应同案同标准，对杨烨亦应按获利金额追缴。本院认为，二审出庭检察员的意见客观、公正，在判决中应予体现。对于杨烨的获利金额，依照其供述销售金额的30-40%为获利金额，根据本案查明的销售金额，其获利应为6万元左右。因此，上诉人杨烨所提一审判处没收违法所得225250元错误的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，本院认为，原审判决认定的上诉人杨烨违反国家药品管理法的规定，明知是假药而生产、销售，其行为已构成生产、销售假药罪，上诉人张国受雇生产假药，其行为已构成生产假药罪，原审被告人徐青锋、徐青兰、马秀玲明知是假药而予以销售，其行为均已构成销售假药罪的事实清楚，定罪准确，审判程序合法。上诉人杨烨、张国归案后如实供述自己的犯罪事实，均系初犯，且已充分认识到自己行为的错误，给社会带来的潜在危险，也给自己和家人造成重大损失，带来极大痛苦，教训极其深刻，真诚认罪、悔罪。同时考虑到上诉人杨烨亲属筹款退缴全部违法所得，缴纳全部罚金；上诉人张国系从犯，亦积极缴纳罚金；上诉人杨烨、张国所居住社区同意对其进行社区矫正，对上诉人杨烨、张国适用缓刑，进行社区矫正，不致再危害社会。出庭检察员亦认为可以对二人适用缓刑，本院决定对二上诉人适用缓刑。对于上诉人杨烨、张国及其辩护人请求二审法院对杨烨、张国适用缓刑的上诉理由及辩护意见予以采纳。对于没收违法所得及罚金刑的适用，本院综合考虑本案的犯罪性质、情节和对社会的危害程度合理判处。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2017）青0103刑初350号刑事判决对上诉人杨烨、张国的定罪部分和对于对原审被告人徐青锋、徐青兰、马秀玲的判决部分及维持第二项中随案移送的手机五部依法没收，上缴国库；随案移送的卡号为×××的建设银行卡一张、卡号为×××的农业银行卡一张、光盘二十三张留作证据保存。
二、撤销西宁市城中区人民法院（2017）青0103刑初350号刑事判决第一项中对上诉人杨烨的主刑部分和对上诉人张国的量刑部分及第二项被告人杨烨退缴赃款人民币225250元依法没收，上缴国库。
三、上诉人杨烨犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、上诉人张国犯生产假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、上诉人杨烨违法所得人民币六万元，依法没收，上缴国库。对上诉人杨烨退缴的人民币二十二万五千二百五十元除依法没收，上缴国库的人民币六万元外，其余返还上诉人杨烨。
六、禁止上诉人杨烨、张国在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关工作。
本判决为终审判决。
审判长吕勇
审判员赵丽艳
审判员郭明礼
二○一八年二月十二日
书记员赵多岗