安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终13号
原公诉机关合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董闯，男，1983年3月16日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省长丰县，住安徽省合肥市瑶海区。因赌博、故意伤害于2009年12月24日被合肥市公安局包河分局决定行政拘留二十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2017年4月7日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，2017年5月11日被合肥市公安局包河分局取保候审，2017年11月27日经合肥市包河区人民法院决定被逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人王金胜，北京大成（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王成凤，女，1964年8月13日出生，汉族，小学肄业，户籍地安徽省合肥市瑶海区，住安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月9日被合肥市公安局包河分局监视居住，2017年11月10日被合肥市包河区人民法院取保候审，2017年11月27日经合肥市包河区人民法院决定被逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。
辩护人范银萍，北京中银（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董胜虎，曾用名董圣虎，男，1979年1月8日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省长丰县，住安徽省合肥市蜀山区。因赌博于2010年3月5日被合肥市公安局蜀山分局决定行政拘留三日。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2017年4月7日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，2017年5月11日被合肥市公安局包河分局取保候审，2017年11月27日经合肥市包河区人民法院决定被逮捕。现羁押�合肥市看守所。
辩护人闫法顺，安徽大森律师事务所律师。
辩护人朱士玉，安徽大森律师事务所律师。
原审被告人陆华佩，男，1987年4月6日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省淮南市大通区。因犯抢劫罪于2004年1月12日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；因犯贩卖毒品罪于2010年5月18日被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金一万元，2016年2月2日刑满释放；因携带管制刀具于2016年6月4日被合肥市公安局包河分局决定行政拘留九日。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2017年4月7日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，2017年5月11日被合肥市公安局包河分局取保候审，2017年11月27日经合肥市包河区人民法院决定被逮捕。现羁押于合肥市看守所。
原审被告人刘东，男，1989年1月7日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省霍邱县。因为赌博提供条件、非法携带管制刀具于2010年10月22日被合肥市公安局包河分局决定行政拘留十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2017年4月7日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，2017年5月11日被合肥市公安局包河分局取保候审，2017年11月27日经合肥市包河区人民法院决定被逮捕。现羁押于合肥市看守所。
原审被告人江谊清，男，1994年7月18日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省南陵县。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2017年4月25日被安徽省泾县公安局抓获，临时羁押于泾县看守所，2017年4月27日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，2017年5月11日被合肥市公安局包河分局取保候审，2017年11月27日经合肥市包河区人民法院决定被逮捕。现羁押于合肥市看守所。
原审被告人林兵，外号小林子，男，1981年9�23日出生，汉族，初中肄业，户籍地安徽省舒城县。因赌博于2015年6月15日被合肥市公安局包河分局决定行政拘留十日，并处罚款五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月31日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，2017年6月28日被合肥市公安局包河分局取保候审。
原审被告人章清，男，1989年8月19日出生，汉族，大专文化，户籍地安徽省繁昌县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年7月11日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，2017年7月21日被合肥市公安局包河分局取保候审。
原审被告人田少山，男，1986年12月10日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省亳州市利辛县。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2017年7月10日被上海铁路局公安局合肥公安处抓获，临时羁押于合肥市看守所，2017年7月11日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，2017年7月21日被合肥市公安局包河分局取�候审，2017年11月27日经合肥市包河区人民法院决定被逮捕。现羁押于合肥市看守所。
合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告人董闯、王成凤、陆华佩、董胜虎、刘东、江谊清、田少山犯开设赌场罪，原审被告人陆华佩、林兵、章清、田少山犯故意伤害罪一案，于2017年11月27日作出（2017）皖0111刑初805号刑事判决。原审被告人董闯、王成凤、董胜虎不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：1、自2017年2月开始，被告人董闯、王成凤伙同陆华佩、刘东、江谊清、董胜虎、田少山在合肥市包河区周谷堆巢湖路与南一环交口一人巷内一民房里开设赌场供他人赌博，其中董闯、王成凤负责赌场管理，陆华佩，刘东、江�清三人负责望风，董胜虎负责接送董闯、维护赌场秩序，田少山负责在赌场内帮庄家“看堆”。截至案发，该赌场共计非法获利约5万元。
2、2017年3月20日晚22时许，张某1所、陈某1、梁某、王某在被告人董闯、王成凤等人开设的赌场内推牌九赌博，因陈某1不愿意打水钱，与赌场负责“看堆”的被告人田少山发生口角，同时赌场一方怀疑陈某1等人抽老千，继而双方发生互殴，在赌场望风的陆华佩以及在赌场内赌博的林兵、章清随即加入斗殴，殴打中致刘某头部、胸部多处受伤，陈某1头部、腰背部多处受伤。经鉴定，梁某损伤程度属轻伤二级，陈某1的损伤程度为轻微伤。
另查明，案发后，公安机关依法扣押匕首1把、木棍3根，并陆续将被告人董闯、陆华佩、董胜虎、刘东、江谊清、田少山抓获归案，被告人林兵、章清主动到公安机关投案，各被告人归案后均如实供述了犯罪事实。被告人董闯亲属赔偿了被害人梁某、陈某1等人经济损失32万元，被告人陆华佩、林兵、章清、田少山取得被害人谅解。
原判认定的上述事实，被告人董闯、陆华佩、董胜虎、刘东、江谊清、林兵、章清、田少山、王成凤在一审庭审过程中无异议，并有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的被害人梁某、陈某1的陈述、报案单及辨认笔录，被害人梁某、陈某1伤情鉴定意见书，扣押决定书及扣押清单，现场勘验、检查笔录，殴打视听资料，证人张某1所、王某的证言，被告人户籍证明，归案经过，前科劣迹材料，被告人董闯、陆华佩、董胜虎、刘东、江谊清、林兵、章清、田少山、王成凤的供述及相互辨认笔录等证据证实。
原审法院认为：被告人董闯、王成凤为谋取非法利益，纠集被告人陆华佩、董胜虎、刘东、江谊清、田少山等人组成成员固定、分工明确的犯罪组织，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪且属犯罪集团。被告人陆华佩、林兵、章清、田少山在赌场故意伤害他人身体，致一人轻伤一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人陆华佩、田少山一人犯两罪，应数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，被告人董闯、王成凤起主要作用，系主犯，被告人陆华佩、董胜虎、刘东、江谊清、田少山起次要作用，系从犯，应从轻处罚。在故意伤害的共同犯罪中，被告人陆华佩、林兵、章清、田少山作用基本相当，不宜区分主从犯。被告人林兵、章清主动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人董闯、陆华佩、董胜虎、刘东、江谊清、田少山、王成凤归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人陆华佩因故意犯罪被判处有期徒刑以上�罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的开设赌场罪、故意伤害罪，系累犯，应从重处罚。被告人陆华佩有故意犯罪前科，被告人董闯、董胜虎、刘东、林兵有行政处罚劣迹，可酌情从重处罚。被告人陆华佩、林兵、章清、田少山取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人董闯犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。二、被告人陆华佩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金五千元。三、被告人董�虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。四、被告人刘东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。五、被告人江谊清犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元。六、被告人林兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。七、被告人章清犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。八、被告人田少山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元。九、被告人王成凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万五千元。十、已扣押在案的匕首一把、木棍三根等，予以没收。继续追缴被告人董闯、王成凤、陆华佩、董胜虎、刘东、江谊清、田少山违法所得五万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人董闯上诉提出：其系初犯，归案后如实供述犯罪事实，积极配合司法机关调查，且家庭有实际困难，一审判决量刑过重，可适用缓刑。
其辩护人除上述辩护意见外，还提出：1、本案的客观证据没有收集，只有上诉人董闯及其同案犯的相关言辞证据，定罪证据不充分、不完整。2、一审判决认定上诉人董闯及其同案犯属于犯罪集团，没有事实和法律依据。3、一审判决认定上诉人董闯及其同案犯非法获利约五万元，并判决对五万元予以追缴，系认定事实不清、证据不足。
原审被告人王成凤上诉提出：其系残疾人，且家庭有实际困难，一审判决量刑过重，可适用缓刑。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人董胜虎上诉提出：其系初犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度良好，且在开设赌场犯罪中属于从犯，不具有人身危险性，�审判决量刑过重，结合其家庭困难的实际情况，可适用缓刑。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人董闯、王成凤、董胜虎及其各自辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于本案被告人供述等言辞证据是否可以作为定罪依据的问题。经查，本案上诉人董闯、董胜虎、王成凤及原审被告人陆华佩、刘东、江谊清、田少山关于开设赌场的供述等言辞证据收集程序合法，并经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，各被告人在一审庭审中亦未有异议。各被告人的供述能相互印证，形成完整的证据锁链，证实上诉人董闯、董胜虎、王成凤及原审被告人陆华佩、刘东、江谊清、田少山共同开设赌场的事实，可作为定罪依据。故上诉人董闯辩护人提出的被告人供述等言辞证据不能作为定罪依据的辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人董闯、董胜虎、王成凤及原审被告人陆华佩、刘东、江谊清、田少山是否属犯罪集团的问题。经查，上诉人董闯、王成凤为谋取非法利益，纠集上诉人董胜虎及原审被告人陆华佩、刘东、江谊清、田少山组成成员固定、分工明确的犯罪组织，有预谋地实施开设赌场犯罪，严重妨害社会管理秩序和社会风尚，符合犯罪集团的基本特征，应当认定为犯罪集团。故上诉人董闯辩护人提出的上诉人董闯及其同案犯不属于犯罪集团的辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于本案开设赌场的违法所得金额问题。经查，上诉人董闯、董胜虎、王成凤及原审�告人陆华佩、刘东、江谊清、田少山关于开设赌场非法获利金额的供述虽不尽相同，但供述金额都在5万元以上，原判以有利于被告人就低认定开设赌场非法获利5万元并无不当。故上诉人董闯辩护人提出的原判认定违法所得金额不当的辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉人董闯、王成凤、董胜虎是否量刑过重以及是否可适用缓刑的问题。经查，原判根据上诉人董闯、王成凤、董胜虎犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度在法定刑范围内对其判处刑罚，对其坦白等从轻处罚情节已予充分考虑并体现，符合刑罚的罪责刑相适应的原则，量刑并无不当。上诉人董闯、王成凤、董胜虎及原审被告人陆华佩、刘东、江谊清、田少山组成犯罪集团进行开设赌场的犯罪活动，非法获利达5万元，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑的适用条件。故上诉人董闯、王成�、董胜虎及其各自辩护人提出的原判量刑过重及可适用缓刑的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人董闯、王成凤为谋取非法利益，纠集上诉人董胜虎及原审被告人陆华佩、刘东、江谊清、田少山组成成员固定、分工明确的犯罪组织，进行开设赌场，严重妨害社会管理秩序，上诉人董闯、王成凤、董胜虎及原审被告人陆华佩、刘东、江谊清、田少山的行为均已构成开设赌场罪，且属犯罪集团。原审被告人陆华佩、林兵、章清、田少山在赌场故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，原审被告人陆华佩、林兵、章清、田少山的行为均已构成故意伤害罪。原审被告人陆华佩、田少山一人犯两罪，应数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，上诉人董闯、王成凤系犯罪集团的首要分子，是主犯；上诉人董胜虎及原审被告人陆华佩、刘�、江谊清、田少山起次要作用，是从犯，应从轻处罚。在故意伤害的共同犯罪中，原审被告人陆华佩、林兵、章清、田少山作用基本相当，不宜区分主从犯。原审被告人林兵、章清主动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。上诉人董闯、王成凤、董胜虎及原审被告人陆华佩、刘东、江谊清、田少山归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。原审被告人陆华佩因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的开设赌场罪、故意伤害罪，系累犯，应从重处罚。原审被告人陆华佩有故意犯罪前科和行政处罚劣迹，上诉人董闯、董胜虎及原审被告人刘东、林兵有行政处罚劣迹，可酌情从重处罚。原审被告人陆华佩、林兵、章清、田少山取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证�确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 林
审判员 胡宏林
审判员 汪 蕾
二〇一八年三月一日
书记员 汤中杰
附：本裁定引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（�）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。