山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终10930号上诉人（原审原告）：青岛洛起机电装备科技有限公司。法定代表人：高军胜，总经理。委托诉讼代理人：刘华明，青岛黄岛秉正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李宝顺。委托诉讼代理人：庄清勇，青岛黄岛周正法律服务所法律工作者。上诉人青岛洛起机电装备科技有限公司（以下简称洛起机电公司）因与被上诉人李宝顺劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初8400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人洛起机电公司的委托诉讼代理人刘华明，被上诉人李宝顺及其委托诉讼代理人庄清勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛起机电公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由李宝顺负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。李宝顺住院治疗期间，洛起机电公司已支付李宝顺所有医疗费，故，不应支付李宝顺一次性工伤医疗补助金。请求依法改判。李宝顺辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。洛起机电公司向一审法院起诉请求：1、依法判决不予支付李宝顺工伤待遇、停工留薪期工资；2、本案诉讼费用由李宝顺承担。一审法院认定事实：2015年10月28日，李宝顺到洛起机电公司从事钳工岗位工作，双方签订期限自2015年10月28日起至2016年10月27日止的劳动合同。劳动合同第三条“劳动报酬”约定：“1、本协议工资3300元、社保补贴1200元，加班工资和奖金根据李宝顺的实际劳动贡献和现场负责人实际考核浮动。”劳动合同第四条“保险待遇”中双方约定：“……2、本人自愿放弃洛起机电公司为李宝顺缴纳的社保，洛起机电公司以现金形式将社保补贴给李宝顺，并知晓在洛起机电公司处获得的工资内已包含社保补贴；李宝顺日后如果要求洛起机电公司缴纳社保的，应退回洛起机电公司发放的社保补贴。”洛起机电公司未给李宝顺缴纳社会保险。2015年12月28日，李宝顺经洛起机电公司指派到青岛特殊钢铁有限公司工作过程中受伤，经医院诊断为：1、小腿、足骨筋膜室综合征（右）；2、腓骨远端、内踝、距骨、根骨粉碎性骨折（右）；3、皮肤挫伤（右），李宝顺受伤后未再上班。2016年3月2日，李宝顺之伤经黄岛区人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年12月15日经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。李宝顺受伤后，洛起机电公司支付了李宝顺在中国人民解放军第四Ο一医院住院期间的医疗费用及10个月的停工留薪期的工资45000元。2017年2月10日，李宝顺以洛起机电公司“工作期间未投保，工伤待遇一直不给落实为由”向洛起机电公司邮寄解除劳动关系通知书，要求与洛起机电公司解除劳动关系。另查明：2015年度青岛市在岗职工月平均工资为4476元。2007年2月13日，李宝顺向黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决洛起机电公司支付李宝顺：1、一次性伤残补助金40500元、一次性医疗补助金31332元、一次性就业补助金53712元、停工留薪期工资9000元；2、经济补偿金6750元（2015年10月至2017年1月）、带薪年休假待遇4138元（2015年10月至2017年1月）；3、交通费1000元、医疗费1060元、二次手术费100000元；4、青岛特殊钢铁有限公司对上述赔偿承担连带责任。2017年4月19日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2017]第10128号裁决书，裁决：洛起机电公司支付李宝顺一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医�补助金31332元、一次性伤残就业补助金53712元，驳回李宝顺的其他请求。洛起机电公司对该裁决书不服，诉至一审法院。洛起机电公司主张李宝顺每月4500元的工资包含了社保费用，其实际工资应为每月3300元，故一次性伤残补助金40500元过高。在李宝顺住院治疗期间，洛起机电公司已承担了其所有医疗费用，故李宝顺的一次性医疗补助金和一次性就业补助金没有事实依据和法律依据，不应支付。洛起机电公司与李宝顺的劳动合同于2016年10月27日已终止，且洛起机电公司支付给李宝顺每月4500元的工资中包含了社保补贴，故因李宝顺未投保而要求洛起机电公司承担的经济补偿，不应支持。一审法院认为，李宝顺在洛起机电公司工作过程中因工受伤，洛起机电公司应按《工伤保险条例》的规定，向李宝顺支付有关工伤待遇。因双方在劳动合同中第三条和第四条均约定李宝顺的4500元工资中包含社保补贴1200元，故计算李宝顺受伤前工资时应按照3300元计算。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款和《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款的规定，洛起机电公司应支付李宝顺一次性伤残补助金29700元（3300元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金31332元、一次性伤残就业补助金53712元。洛起机电公司以已承担李宝顺所有医疗费用为由主张不应支付李宝顺一次性医疗补助金、一次性就业补助金，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。双方在劳动合同第四条对投缴社会保险作出了约定，洛起机电公司将社会保险以现金形式发放给李宝顺，洛起机电公司不为李宝顺投缴社会保险，李宝顺知晓并同意该约定，现李宝顺再以洛起机电公司不为其投缴社会保险为由，要求洛起机电公司支付经济补偿金，不予支持。理由如下：一、用人单位存在过错是其支付经济补偿金的前提。依法缴纳社会保险系用人单位和劳动者的法定义务，双方不得以约定的方式排除任一方应负担的法定义务，不论劳动者是否出于自愿放弃社保，均应补缴;但经济补偿金的支付须以用人单位存在过错为前提，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，应不予支持。二、用人单位和劳动者都应遵循诚实信用原则。无论是用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。劳动者作为完全民事行为能力人，权衡利弊后作出以现金方式补发社保的选择，是其真实意思表示。如用人单位一直按约定，将其应缴纳的社保费用作为工资发放给劳动者，劳动者一直也未提出异议。劳动者在已选择不要求用人单位缴纳社会保险费的情况下，再以用人单位未缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金，显然违背诚实信用原则，于情于理不符，应不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十五条，《山东省贯彻实施办法》鲁政发[2011]25号第二十五条第二款之规定，一审判决：青岛洛起机电装备科技有限公司于判决生效之日起10日内支付李宝顺一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金31332元、一次性伤残就业补助金53712元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》�二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元,由青岛洛起机电装备科技有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，李宝顺在洛起机电公司工作期间发生工伤的事实已被当地劳动行政部门予以认定，且进行了伤残等级鉴定，李宝顺应当依法享受相应的工伤待遇。洛起机电公司未依法为李宝顺缴纳工伤保险费，违反了工伤保险条例的规定，应当支付李宝顺相应的工伤待遇，一审对此处理正确，本院予以确认。洛起机电公司以其已支付李宝顺住院期间的治疗费为由主张不应支付李宝顺一次性工伤医疗补助金，缺乏法律依据，本院对其该项主张不予支持。综上所述，洛起机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛洛起机电装备科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一八年二月十一日书记员 于遨洋书记员 郭丹丹