四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第1123号
上诉人（原审原告、反诉被告）赵星荣，男，汉族，1959年1月11日生，住浙江省温岭市城南镇。
委托代理人黄全军，重庆鹏腾律师事务所律师。
委托代理人黄伟，重庆鹏腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）李昌均，男，汉族，1964年5月20日生，住重庆市渝北区新南路。
委托代理人顾德仁，广东中大中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川龙光泸贵高速公路有限公司。组织机构代码：68992100-1。
法定代表人姚耀林。
委托代理人袁昌林，男，汉族，1981年5月30日生，住四川省泸州市江阳区酒城大道，系该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）山东黄河工程集团有限公司。组织机构代码:16305668-2。
法定代表人郭学鑫，该公司董事长。
委托代理人李顺南，男，汉族，1968年9月8日生，住四川省泸州市龙马潭区特兴镇，系该公司员工。
上诉人赵星荣因与被上诉人李昌均、四川龙光泸贵高速公路有限公司、山东黄河工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第1986号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵星荣及其委托代理人黄全军，被上诉人李昌均及其委托代理人顾德仁，被上诉人四川龙光泸贵高速公路有限公司的委托代理人袁昌林，被上诉人山东黄河工程集团有限公司的委托代理人李顺南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告四川龙光公司作为成自泸赤高速公路（泸州段）工程业主，将该工程发包给被告山东黄河公司。2010年11月26日，被告山东黄河公司与李昌均签订《建设工程劳务分包施工合同书》，由李昌均分包成自泸赤高速公路（泸州段）A1标段第八桥梁合同段工程劳务。2011年1月20日，被告李昌均（甲方）与原告（乙方）签订《桥梁工程劳务协作合同》，由原告分包本案诉争工程的劳务。双方在合同中约定：一、工程概况：……提供劳务的内容：A1标段第八桥梁合同段的基础、下部结构、上部结构、桥面系（不含沥青砼桥面铺装）以及附属结构工程，形成达到验收要求的合格成品（不含伸缩缝、台背回填、锥坡）的所有施工内容。开工时间：2011年2月16日，竣工日期2012年3月16日。二、强制性要求：1、……如发生安全事故，所造成的赔付费用超出保险赔付部分，由原告（乙方）全额承担。……六、协作内容：1、单价：见工程量清单表。2、谈判纪要：……（1）、该合同段履约保证金双方商定按人民币叁拾万元计缴，支付办法：合同签订时原告（乙方）先向被告李昌均（甲方）交壹拾万元；乙方组织施工队伍于2011年2月前进场，剩余部分贰拾万元待乙方施工队进场后一个月内，由乙方一次性支付甲方。履约保证金退还方式：在乙方完成合同全部施工内容并交工验收合格后，将全部履约保证金叁拾万元与甲方末次支付工程款时一并给付乙方。……十、工时及工程量的确认：由乙方按月将完成的工程量报甲方，经监理、业主和甲方计量确认，对乙方未经计量认可超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予认可……。同日，原告向被告李昌均支付履约保证金50000元，2011年1月26日，原告向被告李昌均支付履约保证金50000元，合计100000元。原告与被告李昌均至今未就原告完成的劳务工程进行结算。另查明，成自泸赤高速公路（泸州段）项目工程，于2014年6底建成通车，并按照相关规定完成工程交工验收和计重收费设备检定工作。庭审中，原告自认被告李昌均为其垫付工资20000元、柴油款34280元、机械使用费4490元、水泥款28290元、吊车费10000元、借款3000元，合计100060元。本院当庭向原告释明，因本案双方未对工程结算，是否需要申请对工程量及工程价款进行鉴定，原告当庭明确表示因其举证充分，足以证明其主张的工程价款，不需要进行鉴定。
原审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。建设工程施工合同的承包人应当取得建筑施工资质，原告赵星荣没有相应的建筑资质，而与被告李昌均签订《桥梁工程劳务协作合同》，依照相关法律规定，原告赵星荣与被告李昌均签订的《桥梁工程劳务协作合同》无效。合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还。本案中，被告李昌均因双方签订的合同而收取原告的履约保证金100000元，应当予以退还给原告，故对原告要求被告李昌均退还100000元履约保证金的诉讼请求，原审法院依法予以支持。合同无效，被告李昌均也应当按照原告实际完成的工程量支付工程价款，但双方至今未结算，原告又未提供证据证明其实际完成的工程量及具体工程款金额，且不申请鉴定，应承担举证不能的法律责任，对原告要求被告李昌均给付工程款2564612元的诉讼请求，因证据不足，原审法院依法不予支持。关于原告主张被告山东黄河公司、四川龙光公司在未付工程款中向原告承担给付责任问题。原审法院认为，原告并未举证证明被告山东黄河公司存在欠付被告李昌均工程款及具体金额，以及未举证证明被告四川龙光公司欠付被告山东黄河公司工程款及具体金额，应承担举证不能的法律责任，故对原告要求被告四川龙光公司、山东黄河公司在欠付工程款范围内对原告的工程款、履约保证金及利息承担给付责任，原审法院不予支持。关于反诉被告赵星荣庭审中认可反诉原告李昌均为其垫付的工资款等100060元，是否应当返还。原审法院认为，虽然双方签订的《桥梁工程劳务协作合同》系无效合同，但反诉被告赵星荣在合同履行过程中取得的反诉原告为其垫付的上述款项，应当予以返还，故对反诉原告李昌均要求反诉被告赵星荣返还垫付款100060元的诉讼请求予以支持。反诉原告李昌均主张该笔款项的利息，于法无据，原审法院不予支持。经品迭，反诉被告赵星荣还应给付反诉原告李昌均60元。关于反诉原告李昌均提出，因反诉被告赵星荣在组织施工过程中，发生安全事故，被告李昌均代原告支付赔偿款1059500元，根据双方合同约定，应当由原告承担，并应在工程款中扣除的主张属于另一法律关系，不属于本案的审理范围，原审法院对反诉原告李昌均的该主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、反诉被告（原告）赵星荣在本判决生效后十五日内返还反诉原告（被告）李昌均垫付款60元。二、驳回原告（反诉被告）赵星荣的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告（被告）李昌均的其他诉讼请求。如果反诉被告（原告）赵星荣未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费23600元，反诉案件受理费10110元，共计33710元，本院减半收取16855元，由原告赵星荣承担11800元，被告李昌均承担5055元。
宣判后，赵星荣不服，向本院提起上诉。其上诉理由为，被上诉人四川龙光泸贵高速公路有限公司、山东黄河工程集团有限公司应当在工程支付欠款范围内承担对被上诉人李昌均支付给上诉人的工程欠款及履约保证金承担支付责任；上诉人在一审中已经尽到举证证明自己诉讼请求的责任，一审法院不予采信上诉人的证据错误；一审法院没有处理上诉人请求对双方约定的工程进行竣工结算的诉讼请求；一审法院认定上诉人认为不需要鉴定错误，上诉人同意并配合鉴定，是一审法官拒绝收取上诉人提交的鉴定申请书；上诉人在一审中提交了工程结算单，按图施工完成工程总价款为6815801元，该结算单是根据施工图确定的量计算出来的；一审中，上诉人提交了向李昌均转账75000元的凭据，用于帮李昌均安装变压器后李昌均同意钢筋价格每吨上调50元，但李昌均否认上调价格一事，该款应当返还上诉人；被上诉人李昌均自认核算上诉人工程款结算为5639240.3元，则李昌均至少还应支付上诉人一百多万元；一审法院没有上诉人申请调取施工图纸、三被上诉人之间的施工合同、工程价款结算支付凭证等证据，上诉人不应承担上述证据举证不能的责任；同时，上诉人请求对其完成的工程范围、工程量进行鉴定。请求二审依法改判。
被上诉人李昌均答辩称，上诉人在一审中放弃申请鉴定的权利，不同意二审中进行鉴定；本案工程量应当按竣工图纸进行认定；上诉人在实际施工中存在质量问题及大量工程未完工，都是由上诉人重新组织施工，垫付了工人工资、材料款等一百多万工程款，双方对工程量无法达成一致意见；上诉人实际还欠被上诉人七十余万元。
被上诉人四川龙光泸贵高速公路有限公司、山东黄河工程集团有限公司均答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是上诉人赵星荣完成了多少工程量，应当取得多少工程款。上述工程价款应当按上诉人实际完成的工程量予以计算，本案中，上诉人完成的工程量没有按协议双方约定的方式进行确认，双方对工程量存在争议事实上无法对工程价款的结算达成一致意见，同时，上诉人在二审庭审中亦认可承包的工程由于被上诉人没有支付工程款，“没钱做下去，基本上做好了”，因此，上诉人按施工图纸工程量单方计算出的工程价款不能作为认定案件事实的依据，对上诉人施工工程量应当通过有资质的鉴定机构依法定程序进行鉴定后予以确定，在一审庭审中，法院已经对此向上诉人进行了释明，但上诉人没有向一审法院提出鉴定申请，上诉人提出在一审法庭向法官提交申请被拒收的情形，但上诉人没有提供证据予以证明，且与上诉人签字确认的庭审记录内容不符，本院不予采信，故上诉人应当对此承担举证不能的后果；上诉人认为应当退还10万元保证金的上诉请求，因一审判决已予以支持，故本院不作审理；上诉人认为支付被上诉人李昌均75000元应当予以退还的上诉理由，上诉人自述系用于帮李昌均安装变压器后李昌均同意钢筋价格每吨上调50元，但李昌均予以否认，故该款的支付系与本案上诉人请求支付工程款不同的另一的民事法律关系，本院不予审理；上诉人认为一审法院没有依上诉人申请调取施工图纸、三被上诉人之间的施工合同、工程价款结算支付凭证等证据，因上述证据均不能作为认定上诉人施工工程量的定案依据，人民法院有权根据案件具体情况决定是否调取，故上诉人的该上诉理由不能成立；上诉人在二审中申请对工程范围、工程量进行鉴定，因上诉人在一审中未予申请，其责任在上诉人，二审进行鉴定实际上可能剥夺了本案当事人对鉴定结论不服提起上诉的权利，故本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23600元，由上诉人赵星荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 张朝云
审判员 王文辉
审判员 何 燕
二〇一六年五月三十日
书记员 王 丽