湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）衡中法刑一终字第02号
原公诉机关衡阳市珠晖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖梅英，女，1974年9月28日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月27日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于衡阳市第二看守所。
衡阳市珠晖区人民法院审理衡阳市珠晖区人民检察院指控被告人廖梅英犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二0一三年十一月十八日作出（2013）珠刑初字第183号刑事判决。原审被告人廖梅英不服，提出上诉。本院于2013年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，并经衡阳市人民检察院查阅案卷材料后，于2014年2月21日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员申云出庭履行职务，上诉人廖梅英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（一）贩卖毒品：2011年4月至2013年5月24日，被告人廖梅英先后3次分别在衡阳市珠晖区八角塘家中及朋友家中贩卖共计2克冰毒给吸毒人员申某某、周某某等人吸食。同年5月26日，公安人员抓获被告人廖梅英时，在廖梅英家中查获冰毒18.61克、麻古4.87克。
（二）容留他人吸毒：2013年5月份，被告人廖梅英先后3次分别容留吸毒人员周某某、申某某、全某某在其家中吸食毒品。
上述事实，有经庭审查证属实的搜查笔录，扣押物品清单，现场勘查照片，衡阳市公安局刑事科学技术研究所理化鉴定书，证人杨某某、申某某、周某某、全某某、张某某、黄某某的证言，辨认笔录，被告人廖梅英的供述及其户籍资料等证据予以证实。
原判认为，被告人廖梅英的行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百五十四条，第六十九条，第五十三条的规定，判决：被告人廖梅英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元。
上诉人廖梅英上诉提出，其只是容留他人吸毒和非法持有毒品，没有贩卖毒品给申某某、周某某，原判认定其贩卖毒品的证据不足，请求二审法院予以改判。
经审理查明：2013年5月24日至同年5月25日，上诉人廖梅英贩卖共计20.11克冰毒、4.87克麻古；容留他人吸毒2次。具体如下：
1、2013年5月24日上午11时许，吸毒人员周某某在上诉人廖梅英家中从廖梅英手中购买约0.5克冰毒后，当场在廖梅英家中用廖梅英的吸毒工具吸食了该冰毒，周某某付给廖梅英200元。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证明：
证人周某某的证言及对上诉人廖梅英的辨认笔录证明：2013年5月24日上午11时许，他找廖梅英买了200元的冰毒（约0.5克），然后用廖梅英提供的工具当场吸食该冰毒后就离开了。
（2）上诉人廖梅英供述：“2013年5月24日上午，罗某某（即周某某，下同）打电话给我要拿200元冰毒，我说我老公回来了，请他吃。到了中午的样子，他便到我家来了，我给他大概0.6克冰毒和1粒麻古。我不要钱的，可罗扁硬要数钱，我只好收下，仔细算来，我还亏了15元。他在我家吸了一部分，剩下的毒品被他带走了。”
2、2013年5月24日下午3时许，吸毒人员申某某在上诉人廖梅英家中从廖梅英手中购买1克冰毒，然后在廖梅英家中用廖梅英的吸毒工具当场吸食了0.3克。当日晚，申某某带朋友到廖梅英家中将剩余的0.7克冰毒吸食。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证明：
（1）证人申某某的证言及对上诉人廖梅英的辨认笔录证明：2013年5月24日下午，他先发信息向廖梅英购毒，然后到廖梅英家中向廖梅英购买了约1克冰毒，并随即在廖梅英家中用廖梅英的吸毒工具吸食了0.3克。当天晚上，他和朋友袁健等人到廖梅英家中将剩下的0.7克冰毒吸食。
（2）上诉人廖梅英供述及其手机上的信息证明：“2013年5月24日下午3时许，申某某发信息给我说，他要1克东西（指冰毒）。几分钟后，申某某就过来（指到廖梅英家）吸食冰毒了，我说我老公回来，请他们吸，不收他的钱，他硬说他要请，并依原价拿300元放在茶几上，我不得已就收下了。申某某在我家吃了点冰毒之后有事离开了，把剩下的冰毒放在我家里。当天晚上，申某某带“鸟哥”、袁剑等人到我家里将他剩下的冰毒吸食了”。
3、2013年5月25日晚11时许，吸毒人员全某某、申某某在上诉人廖梅英家中吸食毒品麻古。次日凌晨3时许，公安人员在廖梅英家中将廖梅英、全某某、申某某抓获，并在廖梅英家中查获廖梅英的冰毒18.61克、麻古4.87克。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证明：
（1）衡阳市公安局珠晖分局粤汉派出所民警李德伟、黄某某出具的抓获上诉人廖梅英的经过材料、搜查笔录、扣押物品清单、缴获毒品照片及衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字（2013）455号理化鉴定书证明：2013年5月26日凌晨3时许，公安人员在廖梅英的家中将廖梅英抓获，并在廖梅英家中查获白色晶状物净重18.61克、红色药丸4.87克。经检验，在白色晶状物中检出甲基苯丙胺毒品成分（冰毒），在红色药丸中检出甲基在苯丙胺和咖啡因毒品成分（麻古）。
（2）证人全某某的证言及其尿液定性检测结论和其对上诉人廖梅英的辨认笔录证明：2013年5月25日晚11时左右，他和申某某到廖梅英家中刚吸完麻古还未来得及付钱就被公安人员抓获了。
证人申某某的证言及其尿液定性检测结论证明：2013年5月25日晚11时左右，他和全某某在廖梅英家中用廖梅英的吸毒工具吸食了冰毒和麻古。次日凌晨，公安人员到廖梅英家中将他们当场抓获。
（4）上诉人廖梅英当庭供认申某某、全某某供在2013年5月25日晚11时左右在她家中吸食了麻古，并供认公安人员在次日凌晨从她家中查获了冰毒和麻古。
本院认为，上诉人廖梅英违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，并容留他人吸食毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，依法应予并罚。
原判认定上诉人廖梅英于2011年4月的一天晚上在杨某某家中贩卖0.5克冰毒给申某某。经查，证明原判认定的上述事实，除证人杨某某的证言及证人申某某2013年8月8日的证言外，无上诉人廖梅英的供述及其他证据印证，且申某某的该证言与其之前的证言矛盾，不能合理排除。即：申某某在2013年5月26日的证言中称，其“2013年2月才开始吸食冰毒和麻古”，并称其系2011年秋天前二个月才知道廖梅英有冰毒贩卖。故原判认定上诉人廖梅英该起贩卖毒品的事实不清，证据不足，依法应予纠正。
2013年5月24日上午，吸毒人员周某某在上诉人廖梅英家中从廖梅英手中购买0.5克冰毒，并随即在廖梅英家中用廖梅英的吸毒工具吸食了该毒品。在上述事实中，上诉人廖梅英触犯了贩卖毒品和容留他人吸毒两种罪名。但由于上诉人廖梅英该容留购毒者本人吸毒行为，系其贩卖毒品行为自然引发的一种后续行为，故应以贩卖毒品罪从重处罚，而不能数罪并罚。原判将上述事实认定为上诉人廖梅英先后3次容留他人吸毒当中的1次，并对廖梅英上述行为以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪予以并罚不当，依法亦应予纠正。
上诉人廖梅英提出“其只有容留他人吸毒和非法持有毒品，没有贩卖毒品给申某某、周某某，原判认定其贩卖毒品的证据不足，请求二审法院改判。”经查，申某某、周某某在廖梅英家中吸食的毒品系廖梅英提供，且廖梅英从中收取了相应的毒资，故上诉人廖梅英的该行为系贩卖毒品行为而非容留他人吸毒行为，应以贩卖毒品罪定罪处罚；由于上诉人廖梅英有贩卖毒品行为，因此公安人员从廖梅英家中查获其尚未贩出的毒品，依法应当计入其贩卖毒品的数量，而不能以非法持有毒品论，但根据廖梅英吸毒，其被查获的毒品中有一部分可能会被其吸食等情节，可依法对其酌情从轻处罚。故上诉人廖梅英提出的上述意见不成立，本院不予采纳。
《刑法》规定，贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人廖梅英贩卖毒品达20.11克，原判对其处七年有期徒刑，并处罚金三千元，已属法律规定的量刑幅度内的最轻处罚，故本院认定上诉人廖梅英贩卖冰毒的数量比原判认定其贩卖毒品的数量少0.5克，依法亦不能减轻其原判刑罚。原判认定上诉人廖梅英先后3次容留他人吸毒，对其处六个月有期徒刑，并处罚金一千元，已属量刑较轻，故本院虽然认定上诉人廖梅英先后容留他人吸毒2次，亦不宜对其在原判六个月有期徒刑，并处罚金一千元的基础上再予从轻处罚。
综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李自蹊
审判员 易 军
审判员 廖玲玲
二〇一四年三月十日
书记员 贺 电
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附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。