浙江省金华市中级人民法院
民事判决�
（2017）浙07民终6496号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吕洪斌，男，1965年10月20日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托代理人：徐建彬，浙江厚望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海大城包装材料有限公司，住所地：上海金山区亭林镇松金公路5488号
法定代表人：叶煌都，该公司董事长。
委托代理人：陈骥，上海小城律师事务所律师。
原审被告（反诉第三人）：应明军，男，1967年11月6日出生，汉族，住浙江省临海市。
原审被告（反诉第三人）：任位兴，男，1964年8月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。
原审被告（反诉第三人）：何跃民，男，1964年7月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。
原审被告（反诉第三人）：金华市鑫宇纸制品有限公司（已注销），住所地：浙江省金华市金东区曹宅镇工业功能区3幢二楼西边。
法定代表人：应明军，该公司执行董事。
上诉人吕洪斌因与被上诉人上海大城包装材料有限公司、原审被告应明军、任位兴、何跃民、金华市鑫宇纸制品有限公司返还原物纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕洪斌上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误。2016年3月，上海大城包装材料有限公司因在上海的厂房出租，急需处理厂房内的旧机器和废纸，上海大城包装材料有限公司托应明军找买家，但应明军认为旧机器和废纸不值钱，建议上海大城包装材料有限公司找人合作生产。因其和应明军相熟，�明军找到其，其当时口头约定与上海大城包装材料有限公司合作投资做企业，兴办淋膜厂。拟企业股份上海大城包装材料有限公司占70%，其占30%。其派人到上海将机器和废纸运至金华市金东区潘村工业园区的金华市万辉纸塑包装有限公司的厂房内，租用第五号厂房及门口场地、一号厂房西边四间的一层、二层、宿舍六间等，并开始了企业的筹备、设备安装调试工作。其自双方合作以后，投入大量人力物力，积极筹办企业，截止目前共花去运费、租用费、安装费、水电费、汽油费、人员工资等开办费用816747元。130吨废纸运到金华后，经上海大城包装材料有限公司同意，由应明军负责以每吨1200元的价格卖给台州路桥峰江打包站，共得货款156000元，应明军将其中3万元交给其汇给上海大城包装材料有限公司，其余款项用于应明军的10万元工资及其他费用支出。应明军将相关凭证交给其抵账，上述126000元应认定为上海大城包装材料有限公司的合作资金投入。现上海大城包装材料有限公司要求将机器运走，其要求双方承担完开办费用后方可运走机器，双方争执不下。综上，上述开办费损失中，上海大城包装材料有限公司应承担444336.9元（814767元×70%-126000元）。双方虽未签订书面协议，但双方的合作事实客观真实。企业虽未注册成立，但上述费用为企业开办费用。上海大城包装材料有限公司提出解除合作关系，应当就企业筹备过程中的费用按合作股份比例分摊。上海大城包装材料有限公司要求返还机器的诉请只有在双方清算并各自承担损失后才能成立。根据公司法解释三第四条第三款的规定，对开办费用的合理部分，上海大城包装材料有限公司应依法承担。
上海大城包装材料有限公司辩称，吕洪斌提出与其存在合伙�系，法律上不能成立。从一审提交的证据及陈述来看，双方事实上也不存在合伙关系。
应明军述称，130吨的废纸不是其卖掉的，是吕洪斌和上海大城包装材料有限公司在合伙经营。其没有交3万元给吕洪斌，其也没有得到10万元工资。
上海大城包装材料有限公司向一审法院起诉请求：1、吕洪斌、应明军、任位兴、何跃民、金华市鑫宇纸制品有限公司返还其KFQ-2600框架高速分割机1台、TH-
SJ90-PM1500型纸张高速淋膜机组、CHM-1400高速滚切机1台（折旧后价值859000元）；2、吕洪斌、应明军、任位兴、何跃民、金华市鑫宇纸制品有限公司承担上述设备返还的运输费用约40000元；3、案件受理费由吕洪斌、应明军、任位兴、何跃民、金华市鑫宇纸制品有限公司承担。吕洪斌向一审法院反诉请求：1、解除吕洪斌与上海大城包装材料有限公司之间的合伙关系；2、上�大城包装材料有限公司向吕洪斌赔偿合伙期间的费用损失463712.90元；3、反诉诉讼费用由上海大城包装材料有限公司承担。
一审法院认定事实：应明军与上海大城包装材料有限公司素有业务往来。应明军系上海大城包装材料有限公司的纸张销售商。2016年初，上海大城包装材料有限公司、吕洪斌、应明军初步达成一起合作设立淋膜厂（公司）的意向。应明军提议将上海大城包装材料有限公司的机器设备运至金华，后上海大城包装材料有限公司将其所有的KFQ-2600框架高速分割机1台、TH-
SJ90-PM1500型纸张高速淋膜机组、CHM-1400高速滚切机1台由吕洪斌安排运至金华市金东区曹宅镇工业功能区3幢二楼西边（金华市万辉纸塑包装有限公司）内。后应明军和吕洪斌对机器设备进行安装调试并投入生产。2016年6月22日，上海大城包装材料有限公司的法定代表人叶煌都来到金华，并与应明军、吕洪斌对公司设立情况进行协商，但未达成一致协议。后应明军与吕洪斌继续将机器设备投入生产。因任位兴的部分机器与吕洪斌的机器相配套，吕洪斌提议与任位兴一起合作。2016年9月30日，任位兴与应明军一起登记设立金华市鑫宇纸制品有限公司。上海大城包装材料有限公司因此提出合作设立的公司未设立，要求返还其提供的机器设备。另查，原存放在金华市金东区曹宅镇工业功能区3幢二楼西边（金华市万辉纸塑包装有限公司）内厂区的涉案机器设备已由吕洪斌运往别处存放。
一审法院认为：根据吕洪斌陈述，其与上海大城包装材料有限公司达成一起合作开办公司的意向，上海大城包装材料有限公司以涉案机器设备及相关纸张投资，吕洪斌用资金投资，应明军作为受上海大城包装材料有限公司委托的管理人员。但结合庭审各方陈述及应明军提交的《账本》中上海大城包装材料有限公司的机器设备及纸张登记为“借贷资金”，应明军投资额记载为“200000元”，吕洪斌投资额记载为“474519.00元”显示，虽其具体数额因无证据无法确定，但应明军和吕洪斌在未与上海大城包装材料有限公司达成一致协议的情况下，达成合伙并运营生产的意思明确，实际上，应明军和吕洪斌也确认其将上海大城包装材料有限公司的机器设备投入了生产运营。后应明军与任位兴设立金华市鑫宇纸制品有限公司，但该公司未将上海大城包装材料有限公司的机器作为公司资产进行注册。不管是机器运达金华后，吕洪斌与应明军形成事实合伙经营“淋膜厂”，或2016年10月后，应明军、任位兴一起设立金华市鑫宇纸制品有限公司，均和上海大城包装材料有限公司与吕洪斌之间合作设立公司的目的不相符，各被告也无证据证实以上行�系出于筹备设立公司的必要，故在上海大城包装材料有限公司明确提出返还机器设备后，应明军、吕洪斌无继续占有属上海大城包装材料有限公司所有的机器设备的事由，现涉案机器设备尚存，应予返还原物。上海大城包装材料有限公司无证据证实任位兴、何跃民、金华鑫宇公司也系上述吕洪斌与应明军的“淋膜厂”合伙人之一，上海大城包装材料有限公司要求其承担返还责任，无事实依据。上海大城包装材料有限公司诉请的运输费用义务该费用的合理性依据，本案中不予处理，上海大城包装材料有限公司可待其实际产生后另行主张。综上，对本诉中上海大城包装材料有限公司合理的诉请，依法予以支持。在双方无书面协议及未进行工商登记的情况下，因吕洪斌未能够举证证实其与上海大城包装材料有限公司之间存在事实合伙关系，故对吕洪斌的反诉请求，依法�予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由应明军、吕洪斌于判决生效后十日内返还上海大城包装材料有限公司KFQ-2600框架高速分割机1台、TH-
SJ90-PM1500型纸张高速淋膜机组、CHM-1400高速滚切机1台；二、驳回上海大城包装材料有限公司的其他诉讼请求；三、驳回吕洪斌的反诉诉讼请求。本诉受理费12790元，由上海大城包装材料有限公司负担400元，由应明军、吕洪斌负担12390元。反诉受理费4128元，由吕洪斌负担。
二审中，上海大城包装材料有限公司、应明军、任位兴、何跃民、金华市鑫宇纸制品有限公司未提供证据。吕洪斌提供了录音光盘及书面整理材料各一份，用以证明吕洪斌与上海大城包装材料有限公司已经谈成合作办公司且由吕洪斌先运行公司的事实。
上海大城包装材料有限公司发表质证意见：首先，该证据不属于新证据。该录音形成时间早于一审庭审结束，且录音一直在吕洪斌控制中，不属于民诉法规定的当事人在一审举证期限届满后新发现的证据，也不属于当事人确因客观原因无法在举证期限内提供的证据。其次，对该证据真实性不予认可。录音中无法确认对话人的身份、地点、时间，不能证明该录音的对话内容系2016年6月22日吕洪斌、应明军与其法定代表人叶煌都的对话。吕洪斌认为对话地点是义乌海鲜大排档，而应明军认为对话地点是义乌大酒店内，同为录音对话人，对证据形成地点的基本事实存在截然不同的说法，可充分说明该证据不具有真实性。吕洪斌对存在其手机且对其有利的证据在一审中不提交，只有一种可能，即吕洪斌对该证据不知情，无法提交。不排除当事人串通提供虚假证据的可能。最后，即使证据是真实的，也不能证明吕洪斌的证明目的。吕洪斌欲证明2016年6月22日与其法定代表人就合伙一事达成协议，之后吕洪斌的行为均是在合伙协议范围内，上海大城包装材料有限公司应承担合同义务。但录音中没有出现双方就合伙协议达成一致，其承诺承担合同义务的意思表示。结合吕洪斌的陈述，也能证明其仅表示有成立公司的意向，没有与吕洪斌、第三人签订任何书面投资协议或书面委托授权或事后书面确认，不存在事实上的合伙行为。
应明军发表质证意见：真实性没有意见。当时三个人谈合作的事情，协议没有签。
本院认证意见：根据该谈话录音内容，各方对公司设立事宜未进行明确具体的约定，结合各方亦未签订相关书面协议的情况，对双方权利义务的享有和承担，本院将结合本案其�证据综合予以认定。
本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，金华市鑫宇纸制品有限公司于2017年6月27日已注销工商登记。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，二审的争议焦点系吕洪斌关于其为设立公司产生费用的主张是否成立。根据各方当事人的陈述，上海大城包装材料有限公司与吕洪斌曾有一起合作并设立公司的意向，为此上海大城包装材料有限公司提供案涉机器作为投资，然而公司并未实际成立。虽吕洪斌主张其为设立公司支出816747元，但对现有证据进行分析，吕洪斌提供的费用支出票据中均未有上海大城包装材料有限公司的签字确认，且发票中购买方的名称均为“义乌市海宇纸业有限公司”，部分单据抬头为“淋膜厂”。结合吕洪斌系义乌市海宇纸业有限公司的法定代表人，及吕洪斌和应明军合伙经营“淋膜厂”的账目中将�涉机器登记在“借贷资金”一栏，未作为上海大城包装材料有限公司投资额的情况，尚不足证明吕洪斌和应明军使用机器设备投入生产经营的行为，属于与上海大城包装材料有限公司约定的筹备设立公司行为。因此，对吕洪斌提供的支出费用单据，原审法院认为与双方拟定合作设立公司之间缺乏关联性，不予认定，并无不当。综上所述，吕洪斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4128元，由吕洪斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 范继军
审 判 员 应 倩
二〇一八年三月二十日
代书记员 张青青