内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终230号
上诉人（一审被告）宋现林，男，1961年9月19日出生，汉族，北京市民，现住北京市海淀区。
委托代理人王智远，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）宝喜，男，1954年10月5日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区科右中旗。
委托代理人孙福桩，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
上诉人宋现林因与被上诉人宝喜确认合同无效纠纷一案，不服科右中旗人民法院（2015）右民初字第2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成由审判员张德明担任审判长，审判员孙延义、曲威参加的合议庭，并于同年4月8日公开开庭进行了审理，上诉人宋现林及其委托代理人王智远、被上诉人宝喜的委托代理人孙福桩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年4月14日宝喜与宋现林签订一份《合同书》，合同约定，宝喜将其承包的位于哈日努拉苏木白音沟嘎查的4207亩耕地及扎木沁苏木（管理区）格日哈达嘎查的3002亩耕地的承包经营权转让给宋现林，宝喜保证宋现林直接与耕地的原始发包人签订国家法律规定的承包合同，宝喜将耕地的承包经营权证全部办理到宋现林名下等。合同签订后宋现林未交付宝喜土地转让费285万元，只交付合同定金10万元。
另查明，原告宝喜与被告宋现林又于2010年4月14日签订《土地租赁合同》，合同约定，宝喜将其拥有的哈日努拉苏木白音沟嘎查的4207亩耕地及扎木沁苏本格日哈达嘎查的3002亩耕地租赁给宋现林。合同约定租赁期限为6年，从2010年4月14日至2015年10月10日，每亩年租金40元，年租金总额为29万元。宋现林应给付宝喜定金10万元，合同到期或转让时退还给宋现林。2010年宋现林应给付宝喜夏翻地费16万元。宋现林于2010年4月16日向宝喜农村信用社的账户：62297600303000200605上转账65万元”该款项具体包含第一份合同定金10万元，第二份土地租赁合同土地租赁费29万元、夏翻费16万元、定金10万元。又查明，宝喜与宋现林2010年一2015年对账后，宋现林应给付宝喜64075元，从宝喜与宋现林土地租赁合同定金10万元冲减后，宝喜还应给付宋现林35925元费用。
上述事实，有双方当事人的陈述及2010年4月14日签订的《合同书》、2010年4月14日签订的《土地租赁合同》，宝喜提供的带有宋现林签字的2010-2015年往来账对账单一页以及宋现林出具的汇款凭证在卷证实，足以认定，该院予以确认。
一审法院经审理认为，宝喜与宋现林签订的第一份耕地承包经营权转让合同，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条和第四十八条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意。”宋现林不是宝喜同村集体村民，承包集体土地应经集体同意。宝喜在未经召开村民大会或村民代表会议的情况下，也没有在政府土地管理部门登记案备的情况下，无权将集体土地转让给宋现林，因双方签订的协议违反了“民主议定程序”这一法律强制性规定，属于无效合同，不予支持。宝喜与宋现林签订的第二份土地租赁合同，宝喜除收取宋现林16万元的夏翻地费、10万元定金外，没有向宋现林收取其他形式的土地转让费用。宝喜按合同约定向宋现林交付了土地，双方签订的《土地租赁合同》，系双方真实意思表示，并已实际履行，合法有效。该土地租赁合同中载明租赁期限为6年，但在具体期限上又载明为2010年4月14日至2015年10月10日，应以具体日期为准，且宋现林已经实际耕种六年。宝喜提交的没有宋现林签字的对账单4页、宋现林提交的录音光盘及书面笔录因缺乏证据的真实性、合法性，本院均不予确认。宝喜收取与宋现林签订的“土地转让合同”定金10万元”在“土地转让合同”不能履行的情况下不退还宋现林的10万元土地转让定金；在与宋现林重新签署“土地租赁合同”的情况后，仍然不退还宋现林的10万元土地转让定金，反而又向宋现林收取土地租赁定金10万元，在双方土地租赁合同有效日期截止前，宝喜不积极主动与宋现林进行合同清算的行为，适用《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定，一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求收回定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。宝喜应双倍返还宋现林租赁耕地合同定金20万元。综上，宝喜要求确认其与宋现林之间签订耕地承包经营权转让合同无效，要求宋现林返还租赁耕地7209亩及附属设施的诉讼请求该院予以支持。因双方所签的第一份土地转让合同无效，故宋现林的第一至第五项答辩主张归于无效。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、第三十九条、第四十八条、第五十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百一十五条的规定，判决：一、宝喜与宋现林于2010年4月14日所签订的《合同书（土地转让合同）》无效。二、宋现林在本判决生效后，十日内返还宝喜位于科右中旗哈日努拉苏木白音沟嘎查的耕地4207亩及科右中旗扎木沁格日哈达嘎查的耕地3002亩及其附属设施（附属设施包括东风收割机一台、东方红链轨拖拉机一台、镇压器一台、五铧犁一台、重耙一台、轻耙一台、12马力柴油发电机一个）。三、宝喜在本判决生效后，十日内返还宋现林《土地租赁合同》剩余定金35925元。四、宝喜在本判决生效后，十日内双倍返还宋现林《合同书（土地转让合同）》耕地定金20万元。案件受理费100元，由宋现林负担。
上诉人宋现林不服一审法院判决，向本院上诉称，一、上诉人宋现林与被上诉人宝喜签订的《土地承包经营权转让合同》并未违反《农村土地承包法》的相关规定，因为履行民主议定程序是宝喜的合同义务，宝喜未履行是其违约，不能因此判定该合同无效，该合同系效力待定合同。二、一审法院判决适用法律错误，被上诉人宝喜在一审中诉请确认土地转让合同无效及返还土地7209亩和附属设施。而一审法院适用《合同法》第一百一十五条规定判令宝喜双倍返还定金20万元属于适用法律错误。因为如合同无效，那么至始无效，应依据《合同法》第五十六条、第五十八条规定判决相互返还，有过错的一方赔偿另一方因此造成的损失。故不应适用《合同法》第一百一十五条规定判令宝喜双倍返还定金20万元。综上，请求二审法院依法撤销原判，判决驳回宝喜的诉讼请求。
被上诉人宝喜答辩称，因双方签订的《土地转让合同》不能履行，故于同日又签订的《土地转包合同》。因为双方签订的《土地转让合同》所涉及的土地系农村集体所有，双方所签合同不仅未经民主议定程序，而且宋现林亦非本集体经济组织成员，其不能与本集体经济组织成员享有同等权利，故该《土地转让合同》无效。一审法院判决我双倍返还定金20万元确属不当，但我认可。故请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人宋现林与被上诉人宝喜于2010年4月14日签订两份合同，一份为《土地承包经营权转让合同》，一份为《土地租赁合同》，该两份合同的性质完全不同，双方未履行《土地承包经营权转让合同》，只履行了《土地租赁合同》至2015年10月10日合同期届满。现双方因《土地承包经营权转让合同》是否有效及是否应继续履行发生争议，被上诉人宝喜在一审中诉请确认该《土地承包经营权转让合同》无效，被上诉人宋现林认为该《土地承包经营权转让合同》效力待定，宝喜应履行合同约定的与土地承包经营权转让相关的法定手续。因双方未实际履行《土地承包经营权转让合同》，且双方签订的《土地租赁合同》第十三条第1项约定：乙方付给甲方定金人民币壹拾万元整，合同到期或转让时退还给乙方。故可认定双方并未认同于2010年4月14日签订的《土地承包经营权转让合同》。《土地承包经营权转让合同》不同于《土地租赁合同》，《土地承包经营权转让合同》是否有效需经法定程序予以确认，如未经法定程序予以确认，则该合同因违反法律强制性规定而无效。况且双方签订的《土地承包经营权转让合同》所涉及的土地系农村集体经济组织所有，宋现林做为北京市民，其不具备农村集体经济组织成员资格，故其不能与农村集体经济组织成员享有同等权利。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”。第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准”。宝喜与宋现林于2010年4月14日签订的《土地承包经营权转让合同》并未事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，亦未报乡（镇）人民政府批准，故宝喜与宋现林于2010年4月14日签订的《土地承包经营权转让合同》并非效力待定合同，而是无效合同。一审法院判决认定双方于2010年4月14日签订的《土地承包经营权转让合同》无效并无不当。关于一审法院判决宝喜双倍返还宋现林土地承包经营权转让定金20万元是否适用法律不当的问题，因双方于2010年4月14日签的《土地承包经营权转让合同》属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故宝喜收取宋现林土地承包经营权转让定金10万元应予返还。一审法院依据《合同法》第一百一十五条规定判决宝喜双倍返还宋现林土地承包经营权转让定金20万元确属适用法律不当，但宝喜并未因此向本院提起上诉，况且在本院审理本案过程中，被上诉人宝喜明确表明对一审法院的该项判决认可，故本院对一审法院的该项判决不予调整。综上，上诉人宋现林的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由宋现林负担。
本判决为终审判决。
审判长 张德明
审判员 孙延义
审判员 曲 威
二〇一六年五月五日
书记员 倪作鹏