福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0524刑初1037号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人苏有金，男，1987年8月16日出生，汉族，小学文化，无业，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因本案于2016年12月21日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人胡金宝，福建铭群律师事务所律师。
被告人黄振强，男，1990年3月24日出生，汉族，初中文化，无业，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因本案于2016年12月21日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人黄炳堆，男，1992年10月20日出生，汉族，初中文化，无业，出生地、户籍地均为福建省南安市，住南安市。因本案于2016年12月21日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）1019号起诉书指控被告人苏有金、黄振强、黄炳堆犯诈骗罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员吴某出庭支持公诉，被告人苏有金及其辩护人胡金宝、被告人黄振强、黄炳堆到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人苏有金于2015年6月份以来单独或伙同被告人黄振强、黄炳堆在福建省南安市美林镇滨江一号4号楼404室、湖北省当阳市长坂路74号5号楼501室等地，通过拨打彩民的电话号码，谎称香港“六合彩”公司工作人员，可以提供特码信息，骗取被害人叶某1、童某等人将“信息费”等人民币（币种，下同）82,597.24元汇入其掌控的银行账户内，其中，被告人黄振强自2016年6月份以来参与骗取44,012.22元，被告人黄炳堆自2016年10月20日以来参与骗取24,897.51元。2016年11月份以来共拨打诈骗电话2078个。
三被告人于2016年12月19日被抓获归案，其中被告人黄炳堆如实供述自己的罪行。
指控提供的证据有：1、手机等物证，2、到案经过、户籍证明等书证，3、被害人叶某1等人陈述，4、被告人的供述和辩解；5、勘验、检查等笔录，6、视听资料、电子数据等。
公诉机关认为，被告人苏有金、黄振强、黄炳堆以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其中被告人苏有金、黄振强参与诈骗数额巨大，被告人黄炳堆参与诈骗数额较大，其行为均应以诈骗罪追究其刑事责任，部分属共同犯罪。被告人黄炳堆归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人苏有金对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人胡金宝的辩护意见是：1、对定性不持异议，2、被告人苏有金具有当庭表示自愿认罪、初犯、愿意退赃等情节，建议从轻处罚。
被告人黄振强庭审中对指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人黄炳堆庭审中对指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，被告人苏有金于2015年6月份以来单独或伙同被告人黄振强、黄炳堆在福建省南安市美林镇滨江一号4号楼404室、湖北省当阳市长坂路74号5号楼501室等地，通过拨打彩民的电话号码，谎称香港“六合彩”公司工作人员，可以提供特码信息，骗取被害人叶某1、童某等人将“信息费”等人民币（币种，下同）82,597.24元汇入其掌控的银行账户内，其中，被告人黄振强自2016年6月份以来参与骗取44,012.22元，被告人黄炳堆自2016年10月20日以来参与骗取24,897.51元。2016年11月份以来共拨打诈骗电话2078个。
2016年12月19日，公安机关在湖北省宜昌市抓获被告人苏有金、黄振强、黄炳堆，并扣押到手机、银行卡等作案工具。被告人黄炳堆如实供述自己的罪行。审理中，被告人苏有金、黄振强表示自愿认罪。被告人苏有金、黄振强家属退缴赃款82,597.24元，并预缴罚金。被告人黄炳堆家属预缴罚金。
上述事实，被告人苏有金、黄振强、黄炳堆在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审质证的受案登记表、立案决定书，搜查笔录，扣押清单，现场照片，被害人童某陈述及报案材料，被害人叶某1的短信取证聊天记录截图，证人李某1、叶某2、李某2、赵某、韩某、杨某的证言，扣押手机内存信息照片，手机通话清单，银行账户交易明细，扣押书证，文件检验鉴定意见书，取款录像截图，电子证物检查工作记录，抓获经过，安溪县公安局工作说明，罚没票据，被告人苏有金、黄振强、黄炳堆的户籍证明及其供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人苏有金单独或伙同被告人黄振强、黄炳堆以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗；其中，被告人苏有金诈骗数额达8万多元，被告人黄振强诈骗数额达4万多元，均属数额巨大，被告人黄炳堆诈骗数额达2万多元，属数额较大，均属有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪，部分属共同犯罪。被告人苏有金、黄振强诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚；被告人黄炳堆诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪(未遂)定罪处罚。公诉机关指控被告人苏有金、黄振强、黄炳堆犯诈骗罪的罪名成立。被告人黄炳堆部分犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。被告人苏有金、黄振强庭审中自愿认罪、并退清赃款、预缴罚金，均酌情予以从轻处罚；被告人黄炳堆归案后如实供述自己犯罪事实，预缴罚金，可以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当。辩护人胡金宝辩称对定性不持异议，被告人苏有金有自愿认罪、初犯、退赃等情节，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，根据被告人苏有金、黄振强、黄炳堆的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人苏有金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。下同。刑期即自2016年12月19日起至2020年1月18日止。）
二、被告人黄振强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期即自2016年12月19日起至2019年12月18日止。）
三、被告人黄炳堆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期即自2016年12月19日起至2018年12月18日止。）
四、被告人苏有金、黄振强退缴在本院的违法所得款人民币82,597.24元，系非法款项，予以没收上缴国库。
五、没收被告人苏有金、黄振强、黄炳堆被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
人民陪审员 陈文飞
人民陪审员 刘清辉
二〇一七年十一月十日
书 记 员 陈瑜芳
书 记 员 王兰英
附：本案适用主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。