福建省罗源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）罗刑初字第75号
公诉机关福建省罗源县人民检察院。
被告人肖某某，女，1981年8月11日出生于福建省罗源县，汉族，初中文化，无业，住福建省罗源县西兰乡洋坪村洋坪**号。2014年11月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同日被取保候审。2015年6月23日经本院决定逮捕，同日被逮捕。现羁押于罗源县看守所。
辩护人高超权，福建福晓律师事务所律师。
被告人薛某某，男，1975年9月18日出生于福建省罗源县，
汉族，初中文化，无业，住福建省罗源县白塔乡小云村小云*号。2014年11月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同日被取保候审。2015年6月23日经本院决定逮捕，同日被逮捕。现羁押于罗源县看守所。
辩护人姚旭阳，福建凯峰律师事务所律师。
罗源县人民检察院以罗检公诉刑诉（2015）64号起诉书指控被告人肖某某、薛某某犯开设赌场罪，于2015年3月16日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。因被告人肖某某、薛某某对犯罪事实有异议，本院于3月27日决定转为普通程序进行审理，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。罗源县人民检察院指派代理检察员郑立娜出庭支持公诉，被告人肖某某及其辩护人高超权、被告人薛某某及其辩护人姚旭阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗源县人民检察院指控，2014年9月，被告人肖某某、薛某某合伙租赁罗源县滨海新城风情商业街E5-01店面用于经营理发店和棋牌室。因生意不佳，被告人肖某某、薛某某共同出资购买了两台八人座大型“捕鱼”赌博机和十台单人座小型赌博机，于2014年10月24日进店经营，同时聘请林某一负责收账，林某二、王某某负责赌博机计分，并将该店取名为“罗都娱乐城”。截至2014年11月12日，该店的违法所得共计人民币42845元。为证实上述指控，检察机关提交了相关证据予以证实，认为被告人肖某某、薛某某设置赌博机供他人赌博，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人肖某某辩称，其对起诉书指控的违法所得42845元有异议，实际获利只有两万多元。他们正式营业是从2014年11月4日开始，一直到11月12日被查获，2014年10月24日至11月3日是处于试机阶段，也就是对机子进行调试，是自己内部工人和客人一起玩，并且把分数转化成金钱，这样才能算出机子的难易程度，才有办法赚钱。每天的获利金额账目都是由林某一负责登记，她本人没有接触。
被告人肖某某的辩护人高超权提出，对公诉机关指控被告人肖某某犯开设赌场罪的定性无异议，但获利金额应为22296元。被告人肖某某、薛某某是2014年10月23日购机到店，根据当庭两被告人的供述及证人林某一的陈述，10月24日至11月3日对赌博机的调试期间是客观存在的事实，调试工作是营业的前提，只有通过对机子难易程度的调解，熟悉赔率等情况，才能正式营业。从林某一的账本记录及两被告人均供述调试期间也有客人进来玩的情况分析，2014年10月23日至11月3日期间，两被告人的违法所得为11月4日账单记载的8955元。被告人肖某某在案发后自动向公安机关投案，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人肖某某开设赌场时间较短，且远离中心地段，旁边未有学校，社会危害性较小，可以酌情从轻处罚；同时请法庭考虑其系初犯，自愿认罪，已全部退出违法所得，有悔罪表现，对其从轻处罚，适用缓刑。
被告人薛某某辩称，其对起诉书指控的违法所得42845元有异议，实际获利差不多两万多元。2014年10月24日至11月3日期间是处于调试期，因为机子是二手转来的，而且赌博机有难易程序，在正式营业前必须要调试下难易程度，调到可以赚钱的程度才行，所以在调试期间，他们店里的工人都在试玩，外面有客人进来也可以玩，到了11月4日才正式营业。他在公安侦查阶段有提到要以正式的账本为准，店里的账目都是林某一负责登记，林某一比较清楚。
被告人薛某某的辩护人姚旭阳提出，对公诉机关指控被告人薛某某开设赌场的犯罪事实无异议，但对指控的违法所得42845元有异议，违法所得应为22296元。因赌博机系两被告人二手购买，在正式营业前，必须要对机子的性能、难易程度及赔率进行调试，所以对试营业和正式营业分别采取两种不同的记账方式。通过庭审两被告人的供述及对证人的询问，两被告人于2014年10月23日将赌博机购入到店，10月24日至11月3日调试机子，此期间内部的员工在玩，但也没有排斥外面的客人进来玩，是有一部分获利，从11月4日正式营业后，店里的员工就不能玩。从证人林某一11月4日制作的账目上可以知道，10月24日至11月3日试营业期间，两被告人的违法所得为8995元。被告人薛某某自动投案，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；开设赌场时间较短，社会危害性较小，且案发后主动上缴违法所得，有悔罪表现，请法庭秉着惩罚与教育相结合原则，对被告人薛某某从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，2014年8月21日，被告人肖某某、薛某某以每月6000元的租金合伙租赁罗源县滨海新城风情商业街E5-01店面用于经营理发店和棋牌室。因生意不佳，同年10月下旬，被告人肖某某、薛某某经过商量，共同出资购买了两台八人座大型捕鱼赌博机和十台单人座小型赌博机，于10月24日进店经营，并将该店取名为“罗都娱乐城”。同时均以每月2500元的工资聘请林某二、王某某为客人玩赌博机上分和收钱，林某一负责记账，林某二、王某某将每天的赌博机收入交由林某一登记入账。10月24日至11月3日和11月4日至11月10日期间，被告人肖某某、薛某某的违法所得分别为人民币8955元、17009元。10月24日至11月10日止，俩被告人通过经营赌博机的违法所得总额为人民币25964元。2014年11月12日，公安机关查获该赌场，并依法扣押大型八人座捕鱼赌博机二台、“西游争霸”老虎机八台、“大白鲨”、“黄金万两”老虎机各一台及收支账本一份。2014年11月19日，被告人肖某某、薛某某主动向公安机关投案，并于12月8日退出违法所得35660元，该违法所得已由公安机关扣押。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、证人林某一的证言及辨认笔录，证实2014年10月上旬左右，被告人薛某某打电话给他，叫他到罗源县滨海新城风情商业街“罗都娱乐城”的店里上班，月工资2500元。该店有两层，一楼左边放了三张麻将桌供人打麻将，一台老虎机供人赌博，右边是一个理发店，二楼有九台老虎机和二台八人座捕鱼赌博机，店里收入主要靠经营赌博机维持。林某二和另外一个小弟负责给老虎机和捕鱼赌博机上分收钱，然后把每天的营业款交给他，他则负责将每天所有种类赌博机的盈亏情况记录的账本上。被告人薛某某有不定时到店里收钱，该店还有一个老板是被告人肖某某，但被告人肖某某只有偶尔来店里看下。盈亏的账本都是由他记录，账本的记录情况是数列“23”、“24”一直到“31”是代表十月份的对应日期，“1”、“2”一直到“10”是代表11月份的对应日期，11月4日账本上记载的“8955”代表的是10月24日至11月4日总的盈利为8955元。第五张账本开始，每张的中间上方数字代表日期，右上角的数字代表至今剩余的盈利金额。账本上有出现“纸”、“矿泉水”及“烟”等是代表当天购买这些物品所支出的费用。
2、证人林某二的证言及辨认笔录，证实他是被告人肖某某聘请到罗源县滨海新城“罗都娱乐城”的店里上班，月工资2500元，
该店里共放置八人座的捕鱼赌博机二台、十台小型老虎机经营。他和王某某实行两班倒，上一天休息一天，在店里主要负责给玩赌博机的客人上分和收钱，就是客人将钱给他，他按照100元=10000分的比率将分数上到相应的机子上供客人玩。店里赌博机盈亏的账目都是由林某一制作，被告人肖某某和薛某某都不在店里时，他们把每天的营业额都交给林某一，由林某一进行账目登记。具体账目登记情况是数列“23”、“24”一直到“31”是代表十月份的对应日期，“1”、“2”一直到“10”是代表11月份的对应日期。第五张至第十一张的账本，每张的中间上方数字代表日期，右上角的数字代表至今剩余的盈利金额。11月4日账本上右上角记载的“8955”代表的是10月24日开始营业至11月4日总的盈利为8955元。
3、证人王某某的证言及辨认笔录，证实他是被告人肖某某聘请到罗源县滨海新城“罗都娱乐城”的店里上班，月工资2500元，他和林某二两个一起负责给店里的二台八人座捕鱼赌博机、十台小型老虎机上分和收钱。他和林某二实行两班倒，上一天休息一天，每天下班后都将当天的钱交给林某一登记入账。该店每天的具体营业额他不清楚，林某一有制作每天赌博机的经营情况。
4、证人林某三的证言及辨认笔录，证实他在罗源县滨海新城“罗都娱乐城”一楼从事理发工作。2014年11月12日晚上20时许，他给一个客人理完发后，就二楼的游戏机厅和林某二一起聊天，看旁边的两名男子玩捕鱼机。该店里总共有十二台赌博机，其中一楼放一台、二楼放十一台。在他帮人理发期间，他有看到被告人肖某某和薛某某到店里，听别人说他们两个是老板。
5、罗源县公安局现场勘验检查工作记录及现场照片，证实案发现场的勘验检查具体情况。
6、罗源县公安局罗公鉴字（2014）0006号具有赌博功能游戏机审查鉴定书，证实现场查获的八人座大型捕鱼机及老虎机均是具有押分、退币等赌博功能的赌博机。
7、罗源县公安局扣押物品、文件清单及照片，证实公安机关依法扣押“西游争霸”老虎机八台、“大白鲨”老虎机一台、“黄金万两”老虎机一台、账本一份十一张及2014年12月8日两被告人退出的违法所得人民币35660元。
8、账本清单一份共十一张，证实被告人肖某某、薛某某经营的“罗都娱乐城”每天通过经营赌博机的获利情况。
9、行政处罚决定书，证实林某一、林某二、王某某均因为赌博提供条件被罗源县公安局行政处罚。
10、商铺租赁合同，证实被告人薛某某于2014年8月21日
承租位于罗源县滨海新城风情商业街E5-01店面的事实。
11、被告人肖某某的供述及辨认笔录，证实2014年8月份的时候，她和被告人薛某某承租罗源滨海新城风情商业街E5-01店面用于经营理发店和麻将桌。经营一个月后，因生意不好，她和被告人薛某某就商量搬几台赌博机和老虎机进来经营，后被告人薛某某就去联系购买赌博机事宜。到了10月下旬的时候，被告人薛某某就从上海那边买了二台捕鱼赌博机和十台老虎机，加运费总共一万多元，由他们俩共同出资，并且将店门口摆放了一个“罗都娱乐城”的招牌来吸引客人。接着，她以每月2500元的工资雇来林某二和王某某负责给赌博机和老虎机上分并收钱，被告薛某某也是以月工资2500元雇来林某一负责账目登记管理。她一般一周到店里一、二次查看经营情况，被告人薛某某比较经常过去。她并没有参与店里的日常经营，到被查获时，具体盈利金额她并不清楚，通过林某一计算的账目看，违法所得总共是42845元。
12、被告人薛某某的供述及辨认笔录，证实2014年8、9月份的时候，他和被告人肖某某一起承租了罗源滨海新城风情商业街E5-01店面用于经营理发店和麻将桌，经过装修，于9月下旬营业。期间因为生意不好，他和被告人肖某某就商量改变经营方式，在店里放置赌博机来吸引顾客，每人各占一半股份。于是，他就跑去上海通过二手转让买回二台捕鱼赌博机和十台老虎机，于2014年10月24日开始经营。被告人肖某某找了两个小弟专门负责给机子上分和收钱，他则叫来林某一负责记账，每天的营业额都是由负责上分和收钱的小弟交给林某一进行登记做账。如果赌博机营业款较多的话，他就会下去店里收取，不然他和被告人肖某某都是隔几天才下去店里查看一下。老虎机是按照1元=10分的比率兑换，捕鱼赌博机是按照10元=1000分的比率兑换供客人进行赌博。至案发时，根据林某一制作的账目，违法所得共计42845元。
认定全案事实还有以下证据：
1、户籍证明，证实被告人肖某某、薛某某的基本情况。
2、抓获经过，证实被告人肖某某、薛某某于2014年11月19日向公安机关投案。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，并经庭审举证、质证，可以作为全案的定案依据。
本院认为，被告人肖某某、薛某某以营利为目的，设置具有退币、退分赌博功能并以现金作为奖品的电子游戏设备组织赌博活动，违法所得达人民币25964元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。关于俩被告人开设赌场违法所得数额的认定问题，经查，根据证人林某一的证言及其制作两种不同形式的账本内容，可以印证2014年10月24日至11月3日止，俩被告人的违法所得应为11月4日账本正上方记载的8955元；11月4日至11月10日止的违法所得不应扣除其支付矿泉水、烟等费用，经计算应为17009元；故10月24日至11月10日止俩被告人通过经营赌博机的违法所得应为25964元，对俩被告人各自的辩护人提出的10月24日至11月3日期间两被告人的违法所得为8995元的辩护意见予以采纳；对俩被告人各自的辩护人提出的违法所得总额为22296元的辩护意见，不予采纳。被告人肖某某、薛某某能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，且能积极主动退出违法所得，依法予以从轻处罚，对俩被告人的辩护人提出从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人肖某某、薛某某开设赌场获利较大，赌博机数量较多，犯罪情节较重，社会危害性较大，不宜适用缓刑，对俩被告人辩护人提出适用缓刑的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，判决如下：
一、被告人肖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月23日起至2016年9月22日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人薛某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月23日起至2016年9月22日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、扣押在案的八人座捕鱼赌博机二台、“西游争霸”老虎机八台、“大白鲨”、“黄金万两”老虎机各一台及收支账本一份，予以没收，由扣押单位依法处理；
四、被告人肖某某、薛某某主动退出的违法所得35660元中的25964元，予以没收，由扣押单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 宏
代理审判员 邱瑞镧
人民陪审员 郑桠玲
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 辛惠芳