广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终1803号
上诉人（原审原告）：张菊英，女，1970年2月21日出生，汉族，住广东省始兴县。
被上诉人（原审被告）：始兴县金兴茧丝绸有限责任公司。地址：广东省始兴县太平镇瑶村坳。
法定代表人：林家奎。
委托诉讼代理人：李广宏，广东韶华律师事务所律师。
上诉人张菊英因与被上诉人始兴县金兴茧丝绸有限责任公司（下称金兴茧丝绸公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2017）粤0222民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张菊英、被上诉人金兴茧丝绸公司的委托诉讼代理人李广宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张菊英上诉请求：一、依法撤销一审判决，查清事实后改判。二、请求判令金兴茧丝绸公司向张菊英支付单方下调扣除的工资3600元与双休日及正常工作日的双倍加班工资差额8081.49元，并支付补偿金、赔偿金共393285元。三、金兴茧丝绸公司负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院遗漏诉讼请求，对于张菊英的多项诉讼请求以未经仲裁为由，不作处理，应发回重审或依法改判。张菊英在�动仲裁中已提出过关于休息日的加班费用和经济补偿金、经济赔偿金请求，可是一审法院却不作处理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”
二、一审法院认定事实不清，应依法予以撤销。（一）一审法院关于本案的焦点争议，即双方是否已解除劳动合同的事实认定不清楚，也未作出处理。在该案中，金兴茧丝绸公司变相逼迫张菊英辞职，在2017年4月11日的通知中直接撤销了张菊英的车间副主任的职位，这个行为应当视为对劳动合同的重大修改，但在该过程中并未协商。同时金兴茧丝绸公司一直拖欠2017年1月至3月的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:(二)未及时足额支付劳动报酬的。”的规定，张菊英在公司时及仲裁中均告知了金兴茧丝绸公司要求单方解除劳动合同，该劳动合同已经因为用人单位的过错原因视同于已解除。（二）劳动仲裁在裁决书中的认定事实有误。因生产原料不足和车间设备需检修的放假时间是从2017年1月18日至2017年5月24日，仲裁庭却认定张菊英在放假期限届满后未回金兴茧丝绸公司上班，该事实认定有工资单可以推翻。（三）在一审法院审理中，金兴茧丝绸公司主张其已快递通知张菊英解除劳动合同关系，事实是张菊英并未收到并签收，然而邮件上却记载着“本人签收”，该签收签名行为是作假行为，对此一审法院并没有予以处理。（四）张菊英的工资是计件工资、中餐补贴200元(按24天计算为一月)和出勤补贴400元(按26天计算为一月)构成，在一审庭审质证中，金兴茧丝绸公司办公司统计陈义东也自认了该事项，但是一审法院却认定张菊英工资由基础工资、中餐补贴、质量奖、岗位补工龄补、降温补贴和加班补贴其他构成。（五）张菊英提出多项证据，主张请求加班费，有证人证言和双休日厂里加班通知、考勤登记表相互佐证，满足民事诉讼高度盖然性证明标准，可是一审法院却没有对此作出认定。
三、一审法院适用法律错误，判决有失公允。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”的规定，认为金兴茧丝绸公司作出下调工资待遇的行为属于变更劳动合同，张菊英签名确认的行为视为其同意工资调整。然而，工资是劳动报酬，是劳动合同的必备条款，涉及工资的变更为劳动合同的变更，在《劳动合同法》第三十五条中有明确规定，必须采用书面形式。金兴茧丝绸公司主张公司经济效益一直呈下滑之势，所以决定全体管理人员下调人民币300元。但是该事项并不真实，金兴茧丝绸公司是广东省国有控股公司，始兴县纳税大户，有证据表明该公司转移国有资产投资美景房地产，股东每年分红高达百分之十五以上，公司高管年薪高达20万元以上，现在却主张公司经营效益差，以此为调薪理由，不合理合法。对于公司的集体降薪行为，依据《劳动合同法》第四条的规定：“降薪方案经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定。”但是金兴茧丝绸公司调薪�没有经过民主程序，做法不具合法性，所以降低员工的工资做法无效。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，为了依法维护法律尊严，维护张菊英劳动者弱势群体的合法权益，请二审法院依法认定事实，公正裁判，支持张菊英的上诉请求。
金兴茧丝绸公司辩称，请求维持原判。张菊英的第二项诉求：休息日加班工资以及经济补偿、赔偿金的诉求，其已向始兴县劳动仲裁委员会申请了仲裁，金兴茧丝绸公司于11月20日收到张菊英向始兴县仲裁委员会提交的申请书。
张菊英向一审法院起诉请求：1、请求判决金兴茧丝绸公司向张菊英支付2016年度单方下调扣除的工资3600元。2、金兴茧丝绸公司向张菊英支付拖欠的节假日加班工资4022.45元。3、金兴茧丝绸公司向张菊英支付补偿金、赔偿金共393285元。4、本案诉讼费用由金兴茧丝绸公�承担。庭审中，张菊英增加一项诉请：要求金兴茧丝绸公司支付放假期间的双倍工资差额8081.49元，同时明确其第二项诉请指的加班工资是指正常工作日和周六的加班工资，而非节假日加班工资。
一审法院认定事实：2001年3月15日张菊英入职金兴茧丝绸公司担任沈所茧站站长，2002年担任城南茧站站长，2004年12月担任罗坝茧站站长，2005年12月担任选副车间副主任至今。张菊英工资由基础工资、中餐补贴、质量奖、岗位补工龄补、降温补贴和加班补贴其他构成。2016年1月金兴茧丝绸公司发出一份《关于调整管理人员工资的通知》：“2015年公司经济效益一直呈下滑之势，产品滞销，工资成本高，经公司研究决定全体管理人员从二〇一六年一月份起每月工资下调人民币300元，……”。2016年度，金兴茧丝绸公司均按下调后的工资支付张菊英，张菊英均在每月的工资�上签名领取。2017年1月1日，张菊英与金兴茧丝绸公司签订一份合同期限为2017年1月1日至2017年12月31日的劳动合同。2017年1月12日金兴茧丝绸公司发出一份《关于缫丝生产线放假通知》，以“生产原料不足和车间设备需检修”为由通知包括张菊英在内的缫丝生产线职工从2017年1月18日至2017年5月24日放假，放假期间每月发放800元工资。在金兴茧丝绸公司放假期间，张菊英以金兴茧丝绸公司拖欠工资为由，于2017年4月17日向始兴县劳动人事争议仲裁院提出了仲裁申请，提出仲裁请求：1、金兴茧丝绸公司违反劳动合同应当按照国家《劳动法》规定，补偿本人一切经济损失；2、金兴茧丝绸公司一次性支付拖欠的2017年1月份生产计件工资2700元，按违约加倍偿还，2017年因原料不足放假2月至5月份的生活补贴应按劳动法最低工资1210元/每月，三个月3630元，共计6330发放补回；3、金兴茧�绸公司偿还2016年1月至12月所扣工资每月300元，共3600元计件工资；4、金兴茧丝绸公司补回2016年节假日上班的双倍工资和每天上班8小时外的加班工资4140元；5、金兴茧丝绸公司提前解除劳动合同，要按2016年总收入35789.4，其中社保、五险10301.71元，每月工资2982.45×工龄16年47719.71元，按违约补偿2倍47719.71×2=95438.4元；金兴茧丝绸公司按劳动法补回16.5年的法定节假日从没发放过的工资和带薪假工资；6、本人诉金兴茧丝绸公司补偿本人张菊英上述第二条6330元加第三条3600元第四条4140元加第五条95438.4元，累计109508.4元。
另查明，2016年度法定节假日金兴茧丝绸公司未安排张菊英上班。金兴茧丝绸公司于2017年4月19日发放张菊英2月份工资646.15元、3月份工资800元。本案审理过程中，金兴茧丝绸公司另行向张菊英发放了4月份工资800元、5月份工资884.23元。至张菊英仲裁申请受理之日止，张菊英、金兴茧丝绸公司双方尚未解除劳动合同。2017年7月25日，金兴茧丝绸公司以张菊英严重违反厂纪厂规为由，通过邮寄方式书面通知张菊英解除劳动合同。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。根据张菊英诉请，结合金兴茧丝绸公司的抗辩及查明的案件事实，对张菊英的各项诉请，一审法院作如下阐述、认定：
关于张菊英诉请第一项，要求金兴茧丝绸公司支付2016年度单方下调扣除的工资3600元的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面信息为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”的规定，金兴茧丝绸公司作出下调工资待遇的行为属于变更劳动合同。虽张菊英、金兴茧丝绸公司双方并未对此采取书面形式重新签订劳动合同，但金兴茧丝绸公司已实际按此决定支付张菊英工资长达一年，张菊英也已签名确认，应视为其同意工资调整。张菊英现以双方未重新签订书面劳动合同为由主张无效，理由不充分，一审法院不予支持。关于张菊英诉请第二项要求金兴茧丝绸公司支付工作日和休息日加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费，其应对加班存在的事实承担举证责任。张菊英为此向法庭提交了由郭运妃、何小云出具的一份《证明》，但出具该《证明》的两人并未作为证人出庭作证，也未接受当事人及法庭的询问，无法核实其真实性，且金兴茧丝绸公司对于该《证明�的三性均不予认可。因此，在无其他证据作证的情况下，依法不能作为认定事实的依据。张菊英据此主张工作日存在加班的事实，要求金兴茧丝绸公司支付工作日加班费，理由不充分，一审法院不予支持。而对于休息日的加班费问题，因张菊英在仲裁阶段并未就该项诉请提出仲裁申请，仲裁机构并未对休息日加班一事作出处理，根据仲裁前置的原则，对于未经仲裁的事实，一审法院不作处理。关于张菊英诉求第三项，要求金兴茧丝绸公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同的经济补偿金和经济赔偿金的问题。对于张菊英诉请的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，因张菊英该项请求未经劳动仲裁，对此，本案中，一审法院不作处理。至于张菊英诉请的违法解除劳动合同的经济补偿金和经济赔偿金问题，张菊英、金兴茧丝绸公司双方均�认在2017年7月25日前，双方均未明确以口头或是书面形式解除劳动合同，仲裁阶段也未对此作出处理，因此，本案中，一审法院不作处理。
关于张菊英诉请金兴茧丝绸公司双倍支付放假期间的工资差额问题。根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”根据粤府函〔2015〕20号《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》，2015年5月1日起韶关市企业职工最低工资标准为1210元/月。被申请人始兴县金兴茧丝绸有限责任公司的停工、停产时间为2017年1月18日至2017年5月24日超过了一个工资支付周期，应支付申请人张菊英的生活费不低于968元/月，合计停工、停产4个月应支付放假工资3872元。金兴茧丝绸公司已支付张菊英2017年2月份生活费646.15元、3月生活费800元、4月份生活费800元、5月份生活费884.23元，合计3130.38元，则金兴茧丝绸公司还须支付张菊英2017年2月18日至2017年5月24日停工、停产期间的生活费741.62元（3872元-3130.38元）。张菊英要求按双倍发放被拖欠的生活费没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《最高人�法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《广东省工资支付条例》第十条第一款、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2017年8月30日作出判决如下：始兴县金兴茧丝绸有限责任公司应于判决生效之日起七日内支付张菊英2017年1月18日至2017年5月24日放假期间的生活费741.62元。本案受理费10元，减半收取5元，由张菊英负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，张菊英在二审期间向本院提交了以下证据，证据一：《职工出、缺勤登记表》一张，拟证明2017年5月25日至6月6日张菊英已上班；证据二：《证明》一张，拟证明金兴茧丝绸公司造假下调工资文件；证据三：《�动仲裁答辩状》一份，拟证明张菊英节假日上过班，且每天已超过八小时的上班时间；证据四：《张菊英2016年1月至2017年1月应发工资核算清单》一张，拟证明该份清单是造假的；证据五：图片一张，拟证明金兴茧丝绸公司转移公司资金进行门店买卖；证据六：《2017年6月工资表》一份，拟证明张菊英2017年6月上过班，非仲裁委及一审法院认定的没上班；证据七：《关于解除劳动合同关系的通知》，拟证明劳动合同的解除是金兴茧丝绸公司的过错；证据八：《2016年1月份至5月份公司补发补偿工资计算表》两份，拟证明张菊英的工资是按计件工资加中餐、出勤补贴400元，同时证明周末没有加班工资；证据九：《证明》一张，拟证明金兴茧丝绸公司扣张菊英2016年1月份至12月份工资3600元；证据十：《证明》一张，拟证明张菊英的工作时间是每天九小时；证据十一：《证明�一张，拟证明金兴茧丝绸公司一直没有及时发放劳动合同给张菊英；证据十二：《账户明细查询》一份，拟证明金兴茧丝绸公司拖欠张菊英2017年1月至3月的工资；证据十三：《关于梁占华等通知的任职通知》一份，拟证明金兴茧丝绸公司在放假时免去张菊英的岗位；证据十四：《通知》六张，拟证明金兴茧丝绸公司安排张菊英上班。
金兴茧丝绸公司对张菊英二审提交的证据进行了答辩，1、对《职工出、缺勤登记表》中的出勤天数无异议，但表中的注明部分是原来有的还是张菊英加上去的不清楚。2、对《劳动仲裁答辩状》无异议；3、对《张菊英2016年1月至2017年1月应发工资核算清单》无异议，但对张菊英自己加上去的字不认可；4、对《2017年6月工资表》无异议，该《工资表》中虽然没有双方的签名，但是金兴茧丝绸公司是通过转账的形式发放工资的，从�资构成来看，张菊英的基础工资金兴茧丝绸公司并未进行扣减；5、证据五的图片不能作为证据，故而不予质证；6、对于《关于解除劳动合同关系的通知》的真实性无异议；7、对于《2016年1月份至5月份公司补发补偿工资计算表》不予质证，该表格是张菊英自己打印的，具体工资情况应以工资单为准；8、对于证据九、证据十的《证明》不予质证，证人证言应当出庭质证；9、《账户明细查询》由法院予以查明；10、《关于梁占华等通知的任职通知》、证据十四的六张《通知》与本案无关，不予质证。
本院认为，本案的案由为劳动争议纠纷。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对张菊英的上诉意见，本案争议焦点是：一、金兴茧丝绸公司是否应支付张菊英2016年度下调的工资差额3600元；二、金兴茧丝绸公司是否应支付张菊英双休日及工作日加班的双倍工资差额8081.49元；三、金兴茧丝绸公司是否应支付张菊英经济补偿金、经济赔偿金。
一、金兴茧丝绸公司不应支付张菊英2016年度下调的工资差额3600元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”的规定，金兴茧丝绸公司下调工资的行为发生在2016年1月，其已实际按下调后的工资标准支付张菊英工资长达一年，张菊英也已签名确认，故张菊英主张金兴茧丝绸公司应向其支付下调工资差额3600元�能成立，本院不予支持。
二、金兴茧丝绸公司不应支付张菊英双休日及工作日加班的双倍工资差额8081.49元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，张菊英提交了由郭运妃、何小云出具的《证明》一份，拟证明其存在双休日及工作日加班的事实。但出具该《证明》的两人未作为证人出庭作证，也未接受当事人和法庭的询问，在张菊英未能提交其他证据予以佐证的情况下，应当承担举证不能的法律后果，其主张金兴茧丝绸公司应支付双休日及工作日加班费的理由不充分，本院不予支持。
三、金兴茧丝绸公司应否支付张菊英经济补偿金、经济赔偿金问题，本院不予审理。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生�，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，张菊英在本案仲裁阶段未提出解除劳动合同的诉请，在仲裁作出后的2017年7月25日前，金兴茧丝绸公司亦未以书面形式通知张菊英解除劳动合同，现张菊英主张金兴茧丝绸公司违法解除劳动合同应支付补偿金、赔偿金，应先经仲裁委员会审理并作出裁决后，才可向人民法院提起诉讼。
综上所述，张菊英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高�民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张菊英负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 神玉嫦
审判员 李 罡
二〇一八年一月十二日
书记员 张 莹