江苏省南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0612民初3675号
原告（反诉被告）：杨文娟，女，1968年9月17日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：俞春雷，江苏清心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨卫忠，江苏清心律师事务所律师。
被告（反诉原告）：南通尚美尔纺织品有限公司，住所地南通开发区景兴路288号。
法定代表人：沈伟冲。
委托诉讼代理人：沈如云，北京大成（南通）律师事务所律师。
被告（反诉第三人）：陈国庆，女，1985年10月1日生，汉族，住南通市，户籍地江苏省邳州市。
原告杨文娟与被告南通尚美尔纺织品有限公司（以下简称尚美尔公司）、陈国庆侵害著作财产权纠纷一案，本院于2017年5月10日立案后，依法适用简易程序，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。原告杨文娟的委托诉讼代理人俞春雷、被告尚美尔公司法定代表人沈伟冲及其委托诉讼代理人沈如云、被告陈国庆均到庭参加诉讼。审理中，被告尚美尔公司提出反诉。2017年7月28日，本案裁定转为普通程序审理。于2017年8月7日依法组成合议庭，公开开庭合并进行审理。原告（反诉被告）杨文娟的委托诉讼代理人俞春雷、被告（反诉原告）尚美尔公司的委托诉讼代理人沈如云到庭参加诉讼，被告（反诉第三人）陈国庆经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）杨文娟向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止生产销售侵权行为；2、由被告赔偿原告经济损失及因维权所产生的费用合计40000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年8月，原告向陈国庆购买了《雀灵》的美术作品，后于2017年2月向版权部门进行了登记，并补签了委托创作协议。原告发现被告尚美尔公司擅自对《雀灵》作品大量制造、销售，于2017年5月8日诉前申请法院进行了证据保全。经了解，被告陈国庆销售给被告尚美尔公司一幅与《雀灵》相同的美术作品。两被告的行为侵害了原告的合法权益，故诉来本院要求处理。
被告（反诉原告）尚美尔公司答辩及反诉称：1.原告与《雀灵》作者之间没有签订书面委托创作协议。根据著作权法第17条规定，受委托创作的作品，著作权归属是委托人与受托人根据合同约定，未明确约定或未订立合同的，著作权属于受托人。根据著作权法第18条规定，美术作品原件所有权的转移不视为作品著作权的转移，但展览权由原件所有人享有。因此不能推定原告享有除展览权以外的其他著作权；2.根据著作权法实施条例第23条规定，专有使用权应当采取书面形式，内容由合同约定。原告提供的落款时间为2016年4月3日的委托创作协议是伪造的。实际上是陈国庆在2017年3月另行出售了一幅作品给原告，于2017年4月30日提供给原告签好字的空白协议书，内容系原告之后填写的，故该份协议书无效；3.根据著作权法实施条例第6条规定，著作权自作品创作完成之日产生。《轻歌曼舞》在2016年3月25日创作完成，即产生著作权。而根据原告提交的证据，《雀灵》在2016年4月15日创作完成。《雀灵》与《轻歌曼舞》相似度极高，在后完成的《雀灵》侵害了《轻歌曼舞》的著作权；4.尚美尔公司与陈国庆就作品《轻歌曼舞》签订了委托创作协议书，约定了该作品的全部著作权归尚美尔公司，并且受托人不得将设计稿及作品提供给第三方；5.原告擅自修改并印染制作《轻歌曼舞》面料，侵害了尚美尔公司的合法权益，故提出反诉，要求原告（反诉被告）杨文娟立即停止侵权，并赔偿其经济损失50000元。
被告（反诉第三人）陈国庆辩称：1.同意尚美尔公司代理人的意见，其没有与原告签订委托创作协议，原告提供的合同是其2017年4月30日为另外一张画稿交易而提供给原告的签好字的空白协议书，并申请对该份委托创作协议进行痕迹形成时间的司法鉴定。2.《雀灵》和《轻歌曼舞》不是同一作品，存在差别，《雀灵》中是一个羞涩的少女，而《轻歌曼舞》中是一个成熟的少妇。3.《雀灵》系其好朋友储宏纯创作。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告（反诉被告）杨文娟提供了如下证据：
1.苏作登字-2017-F-00008988作品登记证书，载明作品名称雀灵，作者陈国庆，著作权人杨文娟，登记日期为2017年2月6日。
2.落款时间为2016年4月3日的委托创作协议书，载明原告委托陈国庆于2016年4月3日至2016年4月15日期间创作美术作品《雀灵》，作品的全部著作权归原告，并且受托人不得将设计稿及作品提供给第三方。
3.陈国庆于2017年5月3日所写的声明书，证明陈国庆于2016年8月将一张以孔雀为主体元素的设计稿销售给原告。后由于工作上的疏忽，在2017年2月将另一张以孔雀为主体元素的设计稿销售给了尚美尔公司。两张设计稿的主体元素均为同一元素，只是在大小、色系、辅助元素上有所区别。
4.手机银行汇款记录单打印件一份，证明原告于2016年8月19日汇款给陈国庆6000元。证明原告已经支付了委托创作的对价。
5.（2017）苏0612证保6号民事裁定书及保全的物证。证明本院于2017年5月8日在南通家纺城川港西路55号尚美尔公司经营的门市内调取了一块与《雀灵》图案相似的样布。
6、证人王某、陈某、杨某的证言，证明南通家纺市场上交易画稿时，有的签订协议，有的不签协议。但卖家交付画稿，买家支付对价后，买家即取得该画稿的全部著作权，卖家不得再将该画稿卖给第三方，这是行规。
7.陈国庆于2017年5月16日向原告发出通知书，载明陈国庆自2017年4月29日晚知道原告和尚美尔公司的作品有冲突后，在第一时间内通知双方，停止印染前期准备工作。并且从中调解希望达成和解。
8.浙江屹男印染有限公司的S/O样委托单、制网打样工作指导书、花型确认单、印花委托单及出库码单，证明原告是于2017年2月委托浙江屹男印染有限公司对《雀灵》制网打样，2017年4月进行了花型确认并委托印染，2017年5月印染完毕出库。
被告（反诉原告）尚美尔公司提供了如下证据：
1．苏作登字-2017-F-00029046号作品登记证书，载明作品名称轻歌曼舞，作者徐建美，著作权人徐建美，登记日期为2017年3月25日。
2、落款时间为2017年3月30日的委托创作协议书，载明甲方徐建美委托乙方陈国庆创作美术作品《轻歌曼舞》，作品的全部著作权归甲方徐建美，并且受托人不得将设计稿及作品提供给第三方。但在协议落款上，甲方徐建美处加盖了尚美尔公司的公章，乙方陈国庆处加盖了南通七家七家纺设计有限公司的公章。
3．微信支付记录及聊天记录打印件一份，证明尚美尔公司于2017年3月14日支付给陈国庆《轻歌曼舞》委托创作费2500元。
4．尚美尔公司法定代表人沈伟冲与徐建美的结婚证，证明他们系夫妻关系。
5.南通弘顺印染有限公司于2017年6月15日出具的证明，证明其自2017年4月30日起陆续为尚美尔公司印染《轻歌曼舞》花型的面料19502米。
6.浙江屹男特宽分厂生产计划单打印件，证明原告是在2017年5月14日才印花生产《雀灵》印花布。
被告（反诉第三人）陈国庆提供了如下证据：
1.《雀灵》和《轻歌曼舞》图案的彩色打印稿及设计构思文字说明，证明该二幅美术作品存在差异，并不是同一作品。
2.一份无名称画稿彩色打印件，证明其于2017年4月30日提供给原告的签好字的空白委托创作协议书，是针对该幅美术作品的交易，而非《雀灵》。
3.手机银行转款记录单打印件一份，证明其于2017年3月26日转款3000元给原告的侄女杨钰。
针对上述证据，本院分析认定如下：
1.对于《雀灵》和《轻歌曼舞》的作品登记证书、徐建美的结婚证以及本院证据保全的裁定书等的真实性，各方当事人均没有异议，本院予以确认。
2.对于杨文娟提供的陈国庆于2017年5月3日出具的声明书，陈国庆当庭承认其真实性，尚美尔公司也没有提出足以反驳的证据，结合本案其他相关事实和证据，本院予以采信。
3.对于落款时间为2016年4月3日的委托创作协议书，原告（反诉被告）已经明确系事后于2017年2月补签。因此，陈国庆申请对该份协议进行痕迹形成时间的司法鉴定就没有必要。虽然该份协议的具体形成时间，以及是针对《雀灵》补签还是为其他画稿交易补签等方面，双方存在着事实分歧，且原告（反诉被告）也未能进一步提供证据予以补强，故本院对该份协议难以采信。
4.对于尚美尔公司提供的2017年3月30日签订的委托创作协议书，陈国庆当庭承认其真实性，原告（反诉被告）也没有提出足以反驳的证据，对该协议的真实性本院予以确认。
5.对于杨文娟和尚美尔公司提供的手机银行、微信转账记录，虽然三方对支付给陈国庆的创作费数额存在争议，但并不影响到杨文娟和尚美尔公司在交易画稿过程中已支付给陈国庆对价事实的认定。
6.对于证人王某、陈某、杨某的证言，经当庭质证，证言间能够相互印证，且符合当地市场的实际情况，本院予以采信。
本院经审理认定事实如下：
2016年8月，陈国庆将一副以孔雀为主体元素的美术作品卖给杨文娟。2017年2月6日，杨文娟以该幅美术作品向江苏省版权局申领了苏作登字-2017-F-00008988作品登记证书，载明作品名称雀灵，作者陈国庆，著作权人杨文娟。
2017年2月，陈国庆又将一幅以孔雀为主体元素，仅在辅助元素上有所差别的美术作品卖给了徐建美（系尚美尔公司法定代表人沈伟冲的妻子）。2017年3月30日，徐建美以该幅美术作品向江苏省版权局申领了苏作登字-2017-F-00029046号作品登记证书，载明作品名称轻歌曼舞，作者徐建美，著作权人徐建美。并签订了一份委托创作协议书，约定甲方徐建美委托乙方陈国庆创作美术作品《轻歌曼舞》，作品的全部著作权归甲方徐建美，并且受托人不得将设计稿及作品提供给第三方。在协议落款上，甲方徐建美处加盖了尚美尔公司的公章，乙方陈国庆处加盖了南通七家七家纺设计有限公司的公章。
2017年5月8日，因杨文娟发现尚美尔公司印染并销售《轻歌曼舞》花型的面料，申请本院进行诉前证据保全。本院在位于南通家纺城川港西路55号尚美尔公司经营的门市内调取到一块《轻歌曼舞》花型的面料。
经比对，《雀灵》和《轻歌曼舞》美术作品，在主体元素、排列布局方面均相同，仅在辅助元素上有所差别。原告（反诉被告）杨文娟和被告（反诉原告）尚美尔公司均认为该二幅作品构成实质性相似，被告（反诉第三人）陈国庆认为该二幅作品不同。
本院认为：
一、杨文娟享有《雀灵》美术作品的著作权。
《雀灵》美术作品，以孔雀为主体元素，并辅以其他元素的组合、编排，形成整幅美术作品，具有一定的美感，构成著作权法上的作品。
著作权转让是指著作权人将著作权中的全部或部分财产权有偿或无偿地移交给他人所有的法律行为。而委托创作则是指委托人向作者支付约定的创作报酬，由作者按照委托人的意志和具体要求而创作特定作品。本案中的画稿交易行为明显属于作品创作完成后再行转让著作权的情形。虽然根据《著作权法》相关规定，著作权转让应当订立书面合同。但该规定系一种倡导性规范，是否采用书面合同来实现著作权的转让，属于当事人意思自治的范畴。实践中，有不少著作权转让行为采取口头交易形式，且其中不少已经实际履行完毕。如果机械地认定口头转让行为无效的话，有悖于《合同法》当事人意思自治原则和诚实信用原则，也有悖于市场的交易习惯。
陈国庆作为职业设计师，在市场画稿交易时，其对登记部门提供的委托创作协议书格式样本中，有关“作品的全部著作权归委托方，并且受托人不得将设计稿及作品提供给第三方”等内容的约定应当是熟知的，对当地家纺市场中画稿交易的习惯也是明知的。2016年8月，陈国庆将该作品卖给杨文娟，虽未当即签订书面转让合同，但杨文娟已实际取得了画稿并支付了对价，双方也没有就《雀灵》画稿交易另有特别约定。自此，该美术作品的著作权发生了转移，杨文娟即取得了《雀灵》作品的著作权。
二、陈国庆向尚美尔公司转让《轻歌曼舞》作品著作权，侵害了杨文娟转让在先的《雀灵》作品的著作财产权。
经比对，《雀灵》和《轻歌曼舞》美术作品在主体元素、排列布局方面均相同，仅在辅助元素上有所差别，构成实质性相似。根据陈国庆的声明以及涉案的委托创作协议书，证明上述二幅作品均来自于陈国庆。而陈国庆庭审中提出《雀灵》系储宏纯创作的说法，没有证据予以印证，本院不予采信。因此，陈国庆已将《雀灵》美术作品转让给杨文娟，后又将《轻歌曼舞》美术作品转让给尚美尔公司，系一稿二卖，侵害了转让在先的《雀灵》美术作品的著作权。尚美尔公司反诉称杨文娟侵害了《轻歌曼舞》作品的著作权，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
三、尚美尔公司、陈国庆应承担的法律责任。
由于尚美尔公司事先不明知《雀灵》转让在先，经受让取得美术作品《轻歌曼舞》，没有侵权的故意，故仅应承担停止侵权的民事责任。而陈国庆明知《雀灵》转让在先，仍然将与《雀灵》实质性相似的作品转让给他人，存在明显过错，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。
关于赔偿金额的确定，我国著作权法规定了三种赔偿数额的计算方法，即按照权利人的损失或侵权人的获利计算或采取定额赔偿的方式。原告在自己损失和被告获利难以计算的情况下，选择适用定额赔偿的方式计算赔偿数额，本院予以采纳。本案中，涉案美术作品作商业性使用，而花型图案在引导消费者选择购买时起到决定性的作用，本院综合考虑该美术作品的市场形象、社会知名度、商业性价值、侵权情节和后果、家纺产品的市场周期及原告为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌情认定赔偿金额。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、南通尚美尔纺织品有限公司、陈国庆于本判决发生法律效力后立即停止侵犯杨文娟享有的美术作品《雀灵》著作权的行为；
二、由陈国庆于本判决书发生法律效力后十日内赔偿杨文娟经济损失（含维权合理费用）40000元；
三、驳回杨文娟其他本诉请求；
四、驳回南通尚美尔纺织品有限公司的反诉请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费800元，由陈国庆负担；反诉案件受理费1050元，减半收取525元，由南通尚美尔纺织品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1325元（南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。
审 判 长 张月淑
审 判 员 刘 华
人民陪审员 周国强
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 盛 琰