广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终347号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：姚潮亮，男，1972年12月17日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：覃颖慧，广西道森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：南宁乔顿电气成套设备有限公司。住所地：南宁市良庆区玉洞工业园建业二街*号。
法定代表人：施瑞明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨纯忠，该公司职员。
上诉人姚潮亮因与被上诉人南宁乔顿电气成套设备有限公司（以下简称乔顿公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2016）桂0108民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2017年5月22日向当事人进行了询问。上诉人姚潮亮的委托诉讼代理人覃颖慧、被上诉人乔顿公司的委托诉讼代理人杨纯忠到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
姚潮亮上诉请求：请求二审法院撤销原判第二、第三项，改判被上诉人支付上诉人逾期交货违约金41216.93元（以137735元为基数，按照每日万分之五计算）。事实和理由：一、一审法院认定“姚潮亮主张违约金自2015年9月25日起算逾期付款违约金”没有事实依据和合同依据。1、一审判决不确认上诉人已付定金2000元，违反法律规定。上诉人将定金转入了农小艳的账户，没有转入合同约定的账户，但是农小艳在合同经办人处签名，其收取定金的行为构成表见代理，应视为被上诉人已收取上诉人2000元定金的事实。2、一审法院既适用定金又适用违约金，不符合法律规定。一审判决认定上诉人逾期付款，定金不能折抵货款，但在判决中确定上诉人应付的货款金额为47735元，而该款项为不含定金的款项。二、一审判决认定上诉人未逾期交货，驳回上诉人的反诉请求是错误的。被上诉人逾期交货的事实清楚。1、按照双方约定，被上诉人应当在15日个工作日内向上诉人交付清单内的所有货物。上诉人清单和交付定金的日期为2014年3月26日，被上诉人应当于2014年4月16日前交付货物。可被上诉人的送货时间分别是2014年4月9日、同月12日、同月13日、同月16日、同年6月13日、同年7月5日、2015年7月24日。因此，被上诉人的实际交货时间已经逾期：2014年6月11日的交货逾期55天、2014年7月5日的交货逾期79天、2015年7月24日的交货逾期463天。2、2015年1月19日双方签订的对账单不能证明被上诉人已经交付全部货物，仅为被上诉人截止2015年1月19日已交付的货物及金额，此后，被上诉人仍向上诉人交付货物，且该货物属于清单货物的组成部分。说明截止2015年1月19日，被上诉人并未全部履行完毕合同义务。三、一审判决违约金计算方法错误。1、根据双方合同第七条第3项约定，上诉人应于最后一次送货后60日内支付货款。被上诉人最后一次交付货物的时间为2015年7月24日，故上诉人应于2015年9月22日前付清货款。一审如果采用违约金罚则，也应当以45735元为基数，自2015年9月22日起计算违约金，而不应以47735元为基数，从2014年9月5日起计算违约金。2、一审认定违约金的比例过高，应适用违约金罚则每日万分之五的计算方式。
乔顿公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、一审法院认定违约金起止日期事实并无不当。上诉人所说的将2000元转入农小艳的个人账户，其已承认是没有转入合同约定的账户，而且其也没有事实证明农小艳已构成表见代理，农小艳仅是代理被上诉人签订合同，并没有证据证明授权过代收任何款项的表示，这在合同中已有明确约定。由于上诉人没有支付过2000元定金，当然不存在适用定金条款的可能。二、上诉人没有事实证明被上诉人存在逾期交货。被上诉人按约从2014年4月9日至7月5日分6批次向上诉人供货，合计货款137735元，完全是按照双方合同约定进行供货，并且按合同第十条第3款“本合同货物数量只是暂定数量，最终结算按合同确定的单价及实际供货数量计算”进行结算。另据双方于2015年1月19日签订的《对账单》，就已清楚地证明上诉人在2014年7月5日就已供完合同约定的货物，并且上诉人已签名确认对账单的具体数据。至于2015年7月24日由被上诉人供货的桥架盖板，由于盖板要不要生产，生产多少，什么时候送货，这完全取决于上诉人工程项目的需要，而且盖板只是合同货物的附属件，其单价已计算在合同桥架单价里，不另行计算单价。这可根据双方的交易习惯及双方对账单里结算都可以充分说明。因此，一审认定上诉人逾期付款责任起止时间准确。三、一审判决违约金计算方法事实清楚，适用法律正确。关于合同违约条款，是双方真实意思表示。上诉人在一审反诉状就直接以年利率24%向被上诉人主张违约金，这也反证其已接受上诉人就未付货款以年利率24%计算的事实。而且，24%的年利率没有违反国家强制性规定，上诉人也没有事实证明该利率过高。四、上诉人的第2项上诉请求没有事实和法律依据。
乔顿公司向一审法院起诉请求：一、姚潮亮向乔顿公司支付货款47735元；二、姚潮亮向乔顿公司支付逾期付款违约金（违约金计算：以所欠货款47735元为基数，自2014年9月5日起按年利率24%计至姚潮亮付清货款之日）。
姚潮亮向一审法院反诉请求：乔顿公司向姚潮亮支付逾期交货违约金54818.52元（以137735元为基数，按年利率24%计算）。
一审法院认定事实：姚潮亮（买方）于2014年3月26日与乔顿公司（卖方）签订了一份《工业品买卖合同》（合同编号为QD14-A025#），主要约定：姚潮亮向乔顿公司购买159372元的喷塑槽式水平桥架；交货地点为南宁市“科瑞江韵小区”项目工地；合同签订后买方支付2000元作为定金；买方按期支付合同货款的，定金折抵货款；若买方未能按期支付货款的，无权要求返还定金或折抵货款，并且买方继续履行合同；卖方在收到买方书面确认的材料清单及支付定金之日起15个工作日内交货，但合同签订后买方补货或者变更合同内容的交货日应当依次顺延；货到工地60天内买方向卖方付清货款总额；买方付款时按卖方指定收款账户支付，买方付款至卖方指定账户以外的任何账户为无效付款；卖方有效指定现金收款账户，户名：施瑞明……；卖方逾期交货，则按每天扣除合同总额的2‰作为违约金支付给买方；买方逾期付款则按每天增加合同总额的2‰作为违约金支付给卖方，直至合同履行完毕；本合同货物数量只是暂定数量，最终结算按合同约定的单价及实际供货数量计算；卖方按买方的订单进行组织生产，履约过程中买方单方要求变更货物规格、型号、数量的，增加的费用由买家承担。合同还对质量要求、验收标准、异议期限、运输方式及费用承担等进行了约定。合同签订后，乔顿公司于2014年4月9日向姚潮亮提供价值35122元的货物，于2014年4月12日向姚潮亮提供价值31096元的货物、于2014年4月13日向姚潮亮提供价值22848元的货物，于2014年4月16日向姚潮亮提供价值9649元的货物，于2014年6月13日向姚潮亮提供价值15820元的货物，于2014年7月5日向姚潮亮提供价值23200元的货物。2015年1月19日，姚潮亮与乔顿公司签订《对账单》，确认已收到乔顿公司提供的价值137735元的货物，货款未付。此后，姚潮亮于2015年2月13日向乔顿公司支付货款40000元，于2016年2月2日向乔顿公司付款50000元。至此，乔顿公司实际向姚潮亮供货的总货款为137735元，姚潮亮共付款90000元。尚欠的余款47735元，虽经乔顿公司多次催收，姚潮亮至今未付。
一审法院认为：本案中，乔顿公司与姚潮亮之间签订的关于桥架产品的《工业品买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按合同约定全面履行各自的义务。关于本诉部分，乔顿公司已依约提供价值137735元的货物，但姚潮亮只支付了90000元货款，尚欠乔顿公司47735元货款未付，对此，双方已经对账确认，双方之间的债权债务明确。姚潮亮不按约定付清货款，已构成违约，应承担继续履行等违约责任。因此，乔顿公司要求姚潮亮支付尚欠的47735元货款，依据充分，法院予以支持。姚潮亮虽主张于2014年3月26日向乔顿公司支付了2000元定金，但该2000元并非转入合同约定的账户，且乔顿公司不予认可，法院不予确认。且根据合同约定，买方逾期付款定金不能折抵货款。关于乔顿公司主张的逾期付款违约金。本案中，合同约定“货到工地60天内付清货款”，并约定“买方逾期付款则按每天增加合同总额的2‰作为违约金支付给卖方，直至合同履行完毕”，现姚潮亮不按约定时间付款，故乔顿公司主张逾期付款违约金，符合合同约定，法院予以支持。关于违约金的计算标准，现乔顿公司以合同约定的违约金过高为由，主动降低为以所欠的47735元货款为基数按年利率24%计算违约金，没有违反法律规定，姚潮亮对此亦无异议，法院予以支持。关于违约金的起算时间，合同约定货到工地60天内买方付清货款，现乔顿公司已按要求分别于2014年4月9日、2014年4月12日、2014年4月13日、2014年4月16日、2014年6月13日、2014年7月5日供货，但姚潮亮并未按约定时间付款，故乔顿公司要求姚潮亮自2014年9月5日起算逾期付款违约金，符合合同约定和法律规定，法院予以支持。姚潮亮主张违约金自2015年9月25日起算逾期付款违约金，没有事实依据和合同依据，法院不予支持。关于反诉部分。因本案中双方合同约定的供货数量只是暂定数量，合同履行过程中买方对供货数量及规格、型号还有权单方变更，卖方系根据买方的工程施工实际需要，按买方订单组织生产分批供货，故根据现有证据尚不足以证明乔顿公司存在逾期交货的违约行为，故姚潮亮要求乔顿公司支付逾期交货违约金，证据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、姚潮亮向乔顿公司支付货款47735元；二、姚潮亮向乔顿公司支付逾期付款违约金（违约金计算：以所欠货款47735元为基数，自2014年9月5日起按年利率24%计至姚潮亮付清所欠货款之日）；三、驳回姚潮亮的反诉请求。本诉受理费937元，减半收取468.5元，由姚潮亮负担。反诉受理费585元，减半收取292.5元，由姚潮亮负担。
本院二审期间，上诉人姚潮亮提交了以下证据：乔顿公司桥架样板照片，证明被上诉人提供的桥架必须搭配盖板才能构成一个完整的整体进行使用，否则桥架内安装的电线是裸露在外的，最后肯定无法通过验收，从而证明被上诉人逾期交货的事实。本院组织当事人进行了质证。被上诉人乔顿公司认为，对上诉人提供上述证据的真实性没有异议，但是很多情况下是不用盖板的，桥体是可以跟着墙体走的，其交易习惯是根据买方的实际需要送盖板。本院认为，被上诉人对上诉人提交的上述证据的真实性无异议，本院予以确认。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，姚潮亮（买方）于2014年3月26日与乔顿公司（卖方）签订了一份《工业品买卖合同》（合同编号为QD14-A025#），双方在该合同的第十条第4项还约定“若买方因非质量问题要求退回桥架盖板的，盖板的单价按相同规格直通桥架单价的15%计价折算。”本案在审理过程中，乔顿公司与姚潮亮确认，双方于2015年1月19日签订《对账单》中6次交货的金额及收货总金额137735元，均已包含盖板的金额，6次交货时间及金额分别为：2014年4月9日35122元、2014年4月12日31096元、2014年4月13日22848元、2014年4月16日9649元、2014年6月13日15820元、2014年7月5日23200元；上述6次交货的货物所需的盖板均系于2015年7月24日交付。
本院认为：乔顿公司与姚潮亮之间签订的关于桥架产品的《工业品买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按合同约定全面履行各自的义务。
关于姚潮亮是否已向乔顿公司支付定金2000元的问题。由于双方在合同中约定“买方付款时按卖方指定收款账户支付，买方付款至卖方指定账户以外的任何账户为无效付款；卖方有效指定现金收款账户，户名：施瑞明”，因此，姚潮亮主张其转入案外人农小艳的2000元视为交付给乔顿公司的定金、农小艳收取定金的行为构成乔顿公司的表见代理，没有证据证明，不予采信。乔顿公司已提供价值137735元的货物，但姚潮亮只支付了90000元货款，尚欠乔顿公司47735元货款未付。一审据此认定姚潮亮应向乔顿公司支付尚欠的47735元货款，并无不当，应予以维持。
关于乔顿公司是否存在逾期交货以及是否应承担违约责任的问题。双方于2016年3月26日在合同中约定的交货时间为“卖方在收到买方书面确认的材料清单及支付定金之日起15个工作日内交货，但合同签订后买方补货或者变更合同内容的交货日应当依次顺延”，同时双方还约定“本合同货物数量只是暂定数量，最终结算按合同约定的单价及实际供货数量计算。”因此，本案中双方合同约定的供货数量只是暂定数量，合同履行过程中买方对供货数量及规格、型号还有权单方变更，卖方系根据买方的工程施工实际需要，按买方订单组织生产分批供货，乔顿公司分批次向姚潮亮供货符合合同约定。2015年1月19日，双方签订《对账单》确认了乔顿公司应向姚潮亮6次交货的金额及收货总金额137735元。由于双方确认的上述货款均已包括盖板的货款，且双方在合同中约定“若买方因非质量问题要求退回桥架盖板的，盖板的单价按相同规格直通桥架单价的15%计价折算。”因此，乔顿公司应于2014年4月16日前供应前四批次货物所需要的相应盖板、后二批次供货的同时向姚潮亮供应相应的盖板，其于2015年7月24日交付盖板，属于逾期交付盖板，应承担逾期交货的违约责任。一审认定乔顿公司不构成逾期交货、驳回姚潮亮的反诉请求不当，应予以纠正。乔顿公司主张盖板的交付有双方交易习惯及双方对账单进行约定另行交付，但没有证据证明，本院不予采信。由于双方约定的盖板的单价按相同规格直通桥架单价的15%计价折算，且现姚潮亮要求按每日万分之五计算违约金没有违反法律规定，因此，乔顿公司逾期交付盖板的违约金计算为：从2014年4月16日起计至2015年7月24日止，以14807元〔（35122元＋31096元＋22848元＋9649元）×15%〕）为基数，从2014年6月13日起计至2015年7月24日止，以2373元（15820元×15%）为基数；从2014年7月5日起计至2015年7月24日止，以3480元（23200元×15%）为基数，均按每日万分之五计付。姚潮亮主张按全部货款137735元为基数计付逾期交货违约金，理由不能成立，本院不予支持。
关于乔顿公司主张的逾期付款违约金问题。由于双方合同约定货到工地60天内买方付清货款，现乔顿公司已分别于2014年4月9日、2014年4月12日、2014年4月13日、2014年4月16日、2014年6月13日、2014年7月5日、2015年7月24日供货，合计137735元，但姚潮亮仅于2015年2月13日向乔顿公司支付货款40000元，于2016年2月2日向乔顿公司付款50000元，尚欠47735元至今未付，乔顿公司有权向姚潮亮主张按约定按每批次货到工地60天内之日起按每批次货款金额为基数分别计付逾期付款违约金，现乔顿公司要求姚潮亮自2014年9月5日起以尚欠货款47735元为基数计付逾期付款违约金，并未超出其有权主张的违约金数额，故一审认定姚潮亮应从2014年9月5日起计至付清之日止以尚欠货款47735元为基数、按年利率24%计付逾期付款违约金，合理合法，应予以维持。姚潮亮主张应自2015年9月25日起算逾期付款违约金，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，姚潮亮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2016）桂0108民初1402号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2016）桂0108民初1402号民事判决第三项；
三、被上诉人南宁乔顿电气成套设备有限公司应向上诉人姚潮亮支付逾期交货违约金（违约金计算：从2014年4月16日起计至2014年6月12日止，以14807元为基数，从2014年6月13日起计至2014年7月4日止，以17180元为基数；从2014年7月5日起计至2015年7月24日止，以20660元为基数，均按每日万分之五计付）。
一审案件受理费937元，减半收取468.5元，由姚潮亮负担。反诉受理费585元，减半收取292.5元，由南宁乔顿电气成套设备有限公司负担29元，姚潮亮负担263.5。二审案件受理费1522元，由南宁乔顿电气成套设备有限公司负担58.5元，由姚潮亮负担1463.5元。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 陈红恩
审判员 陈 健
二〇一七年七月二十四日
书记员 雷 平