北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终4656号
上诉人（原审原告）：刘洪，男，1962年6月20日出生，住河北省衡水市桃城区。
委托诉讼代理人：苗蓓，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京京东百汇蔬菜海鲜市场有限公司，住所地北京市朝阳区营盘沟路2号。
法定代表人：张立国，经理。
委托诉讼代理人：牛燕平，女，北京京东百汇蔬菜海鲜市场有限公司职员。
委托诉讼代理人：高辉，北京市华海律师事务所律师。
上诉人刘洪因与被上诉人北京京东百汇蔬菜海鲜市场有限公司（以下简称百汇公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初52662号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘洪上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘洪一审全部诉讼请求，驳回百汇公司一审全部反诉请求，一、二审案件受理费由百汇公司承担。事实和理由：一审判决没有说明证据采纳情况及相应理由；一审判决遗漏涉案房产已被拆迁的相关事实；一审判决认定合同中并未明确约定百汇公司为刘洪办理营业执照系百汇公司义务属于歪解当事人意思表示，与事实不符；百汇公司交付房屋不符合约定，无法用于经营餐饮，刘洪订立合同的目的无法实现，刘洪有权解除《房屋租赁合同》；刘洪未按期缴纳租金是对百汇公司未能办理餐饮用途相关证照行使先履行抗辩权；由于百汇公司根本违约，合同解除前的租金应根据当事人的使用情况酌减，百汇公司应返还刘洪缴纳的押金，百汇公司应赔偿其交付房产不符合合同约定用途给刘洪造成的损失共计1284235元；因一审判决认定事实错误，故适用法律亦存在错误。
百汇公司辩称：同意一审判决，不同意刘洪的上诉请求和理由。
刘洪向一审法院起诉请求：1．判令刘洪与百汇公司之间的《房屋租赁合同》于2015年12月20日解除；2．判令百汇公司返还押金13万元；3．百汇公司依法赔偿各项损失共计1284236元。
百汇公司向一审法院提出反诉请求：刘洪支付租金1263159元，支付燃气接口费70000元，支付电梯使用及维护费55616元。
一审法院认定事实：2014年1月11日,百汇公司（甲方）与烧动力（青岛多彩扎啤城）（乙方）签订《定金协议书》，约定：甲方同意乙方将大门口南侧，第二层玻璃房租下，经营项目为餐饮。合同期为2+3，租金前两年为1569500元整（即每年784750元），后三年2589675元（即每年863225元），押金13万元，付款方式为半年付，提前一个月缴纳下半年的租金。乙方同意一次性交燃气接开口费7万元，办照费2．5万元，并每年收取电梯使用费及维修费2万元，和租金一起缴纳。装修期为两个月，起租日期为2014年5月1日。双方达成定金协议书后，乙方应缴纳定金10万元整。入场前应签约租赁合同书，如乙方缴纳定金后悔约，定金不退。该《定金协议书》乙方落款签字为刘洪。
2014年2月22日，百汇公司（出租方，甲方，落款处盖有公章，法人代表或代表人签字为季春生）与刘洪（承租方，乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：第一条租赁房屋的地点、面积，座落位置北京市朝阳区营盘沟路2号院西侧南楼二层（下称涉案房屋），建筑面积约500平方米。第二条房屋用途，乙方向甲方承租的房屋用于餐饮用途使用。第三条交验身份：1．乙方应向甲方出示身份证明或公司营业执照副本复印件（最新年检记录并加盖公章）；2．若因乙方装修施工相关手续不备，被有关部门处罚，一切责任由乙方自负；3．因房产方产权证正在办理中，甲方负责为乙方办理餐饮用途证照相关手续，乙方负责取得餐饮用途证照的必要辅助性工作。第四条租赁期限，上述房屋自2014年2月23日起至2019年4月30日止，租赁期五年。第五条房屋租金，承租房屋的第一、二年租金分别为784750元。第三、四、五年租金分别为863225元，不包括燃气、水、电、其他费用等费用。第六条房屋租金及履约保证金支付，1．租金及履约保证金的支付方式：租金为半年付，即首次付款缴纳六个月租金为392375元及履约保证金为130000元，合计522375元。租金、履约保证金以现金、转账支票或通过银行转账的方式支付。2．付款时间：房屋租金为半年付。首次付款时间为合同签订当日，此后每年的4月1日和10月1日为付款日，按照本合同第五条的约定向甲方支付房屋租金。3．待乙方合同期满不再续签时，经甲方核定无违约行为并验收房屋时，上述履约保证金十日内退回乙方；如发现乙方有违约行为时，上述履约保证金在扣除违约款项后余额退还乙方。第七条其他费用，1．乙方用水电及水电费的分摊总表与分表的表差，按物业公司管理标准收取的价格计费。甲方负责安装预付费插卡式电表、燃气表，机械式水表，乙方自行购燃气、水、电。2．乙方签订合同后，一次性向甲方缴纳天然气工服费70000元及办照费25000元，合计95000元，并和首付租金及履约保证金一起缴纳。3．乙方每年向甲方交纳电梯使用及维修费20000元，并和租金一起缴纳。4．安装使用电话、网络，由乙方自行办理并支付相关费用。第八条房屋交付，甲方于2014年2月22日将现状房屋交付给乙方使用，提供2014年2月23日至2014年4月30日免租金的装修期。但乙方提前终止合同，无免租装修期，此装修期按合同租金约定收取。第九条房屋返还，1．租赁期满或合同解除后，乙方如不再续租应保持房屋原状返还房屋并结清应当支付的各项费用，并将营业证照无偿变更到甲方名下。2．对于退还房屋后该房屋内乙方未经甲方同意遗留的物品，视为乙方赠与，甲方有权自行处置。第十条双方权利和义务：甲方，1．收取的房屋租金、履约保证金、其他费用及代收款项提供收据，若开发票，需增加6%管理费；2．提供燃气、水、电进户前设施正常运营的维护管理；3．不干扰乙方正常经营，保证乙方对外经营通道畅通；4．若乙方有违法违纪等行为，甲方有警告制止、举报的权力；5．协助乙方做好与房产方内部事务的协调工作；6．不因产权单位的变更而终止乙方承租房屋的权力；7．在乙方未按合同约定履行时，甲方有权对乙方缴纳的履约保证金不予退还。乙方，1．按时向甲方缴纳租金及各项费用；2．遵守国家及北京市关于安全、消防、环保、卫生、交通等法律法规及政策规定，并执行甲方相关部门的各项规章管理制度；3．依法经营，不得从事任何违法活动；4．乙方对自有（自设）设施等安全使用并妥善保管；5．乙方对使用的房屋转租或交付第三方使用，需提前30天书面通知甲方，在征得甲方同意后，乙方可将房屋转租或交付第三方使用，否则视为违约；6．乙方合理使用并负责维护房屋内的设施、设备，如有损坏照价赔偿损失；7．乙方对租用的房屋进行局部装修改造时，应向甲方上报方案，征得甲方同意并签订房屋装修合同方可进行（施工方案及图纸按甲方要求需另做报备）；8．租赁期内，如因房屋结构及质量问题所造成的房屋损坏，由甲方负责修缮；因乙方使用不当或擅自改造造成的房屋损坏，乙方负责修缮并承担相应的赔偿；9．乙方应在合同期满前60天书面通知甲方是否续租，续租可以享受同等价格的优先租用权；10．租赁期满或本租赁合同解除，乙方应将租赁房屋以完整、清洁、适于租用的良好状况交回甲方。甲、乙双方在签订合同的同时必须签订治安、消防安全等责任书，规定双方的责任和义务，落实安全管理等有关要求。第十一条合同的提前终止及解除：1．经甲乙双方协商一致，可解除本合同。2．在承租期内，因自然灾害或不可抗力因素造成房屋损毁、灭失使用性能致使本合同终止履行的，租金按实际使用时间计算，在乙方不违反本合同的情况下，将尚未到期的租金及履约保证金退还给乙方。3．在承租期内，如遇政府征地、拆迁导致本合同无法继续履行时，甲方持主管部门的批文，提前60天通知乙方。自合同终止履行日起，按照甲乙双方共同认定的评估价格，在租赁的第一年拆迁，甲方按照双方认定评估价格的80%赔偿乙方；在租赁的第二年拆迁，甲方按照双方认定评估价格的60%赔偿乙方；在租赁的第三年拆迁，甲方按照双方认定评估价格的40%赔偿乙方；在租赁的第四年拆迁，甲方按照双方认定评估价格的20%赔偿乙方；在租赁的第五年拆迁，甲方不再承担赔偿责任。同时，租金按实际使用时间计算，在乙方不违反本合同的情况下，将尚未到期的租金及履约保证金退还给乙方。4．乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回该房屋，甲方以书面形式告知乙方之日起三天内，乙方搬走房间内自有物品，否则甲方有权处置，并不赔偿给乙方造成的损失，不承担违约责任且不退还乙方的履约保证金：1．乙方不支付或不按照约定支付租金达15天的；2．擅自对租用房屋进行装修，拆改变动或损坏房屋主体结构的；3．擅自对租用房屋改变使用用途的；4．利用该房屋从事违法活动的，或发生重大治安、消防、卫生安全等事故的；5．严重影响他人正常，经警告不进行改正的。五、合同未到期，除以上原因外如有一方需提前终止合同，应提前二个月以书面形式通知对方。双方协商一致后方可终止合同，无论甲、乙方任何一方提出解约，提出解约方应向对方支付剩余合同期内租金的10%的违约金。第十三条合同的修改和补充，3．通知应递交、邮寄或传真至首页地址，通知在递交时、传真发出后一日内、挂号邮寄出后三日内视为收到。
刘洪提交租金收据、银行转账客户回单及保证金收据，证明租金及履约保证金缴纳情况。百汇公司认可刘洪租金交到了2015年7月31日，百汇公司亦认可收到了刘洪支付的履约保证金13万元。
百汇公司提交网页打印件、光盘资料、发票及名片，称刘洪承租涉案房屋后，将涉案房屋交付给北京鑫润园餐饮管理中心（下称鑫润中心）对外经营餐饮，即烤动力（双井店）。刘洪称由于百汇公司未能给其办理营业执照，故迫不得已使用鑫润中心的名义为顾客开具发票。
刘洪提交《北京烤动力――双井店装修工程合同书》、店内装修结算款收据、广告制作款收据、排烟系统收据、空调地暖费用收据等证明其装修装饰支出的费用；提交烤炉费用收据、音响监控收据、厨房设备款收据、灯箱费用收据、电脑一体机及笔记本电脑发票等证明购置其他必要设施设备支出的费用；提交加盟费收据与停车、运输、租车、住宿收据证明加盟费及为投入运营而支付的其他费用。百汇公司均不认可真实性，称均与百汇公司无关。
刘洪提交收条及中国工商银行个人业务凭证，收条载有“今收到燃气安装费押金一万元整。改燃气管道押金1万。2014．3．29日丰利”，称由于百汇公司无法为刘洪提供天然气人工服务，百汇公司引荐丰利为刘洪提供了天然气增容的人工服务，刘洪将相关费用支付给了丰利。百汇公司不认可真实性，称不认识丰利。
2015年8月25日，北京市朝阳区安全生产监督管理局向鑫润中心出具《安全生产行政执法文书询问通知书》，内容为：因安全生产检查要求携营业执照复印件、法定代表人身份证明或委托书、身份证复印件、从业人员安全教育培训档案、油烟清洗记录前去接受询问调查。
2015年9月9日，北京市朝阳区环境保护局向鑫润中心出具《听候处理通知》，内容为：执法人员在环境保护检查中发现鑫润中心存在以下环保问题：一是未办理建设项目环境影响审批、验收手续，二是污染环境引起群众投诉，三是不正常使用污染物处理设施设备。要求鑫润中心法定代表人（负责人）或委托代理人携工商营业执照副本的复印件和组织机构代码证复印件、法定代表人（负责人）和被委托人身份证复印件、授权委托书、公章、建设项目环保审批批文和环保验收批文（行政许可决定书）复印件前去北京市朝阳区环境保护局执法监督大队接受调查询问。
刘洪提交公证书证明于2015年11月3日向百汇公司住所地（系合同约定的地址）邮寄了《催告函》，要求百汇公司、季春生于2015年11月15日前为刘洪办理完成餐饮业相关的营业执照、卫生许可证及其他有关证照。刘洪提交公证书证明于2015年12月9日向百汇公司、季春生邮寄了《解除合同告知书》，要求解除《房屋租赁合同》。百汇公司称收到了《催告函》和《解除合同告知书》，但是刘洪没有缴纳25000元办照费违约在先，刘洪解除合同没有合同及法律依据，不同意解除《房屋租赁合同》。
百汇公司提交特快专递及照片，该快递因收件人长期不在衡水不能接收已退回北京，证明其于2016年2月25日向刘洪户籍地（系合同约定的地址）和涉案房屋地址邮寄了《通知书》并在涉案房屋门口张贴该《通知书》，通知刘洪欠付租金、电梯费等共计740000元已构成根本违约，百汇公司要求解除《房屋租赁合同》并要求刘洪交齐所欠费用。刘洪称2015年11月28日涉案房屋已经停止经营餐厅并上锁，其不在户籍地居住并未收到过该《通知书》。
刘洪提交现场照片、律师函、快递单及查询打印页，证明百汇公司于2016年3月将涉案房屋换锁，占有了涉案房屋及刘洪在屋内的装饰装修和相关设备设施。百汇公司认可真实性，但称是为了解决漏水问题在找不到刘洪的情况下才开锁进入，处理完毕后联系不上刘洪，旧锁已坏才换了一把锁。刘洪于2016年4月18日向百汇公司邮寄律师函，称因百汇公司根本违约，《房屋租赁合同》于2015年11月15日解除，要求百汇公司停止侵害并赔偿损失。百汇公司不认可律师函内容，认为与事实不符。
庭审中，百汇公司向法庭申请证人谢某到庭作证。谢某当庭陈述称：涉案房屋在她家楼上，她在一楼卖干果，因为漏水于2016年3月左右上楼去找，但当时已经锁门了，于是找百汇公司维修。百汇公司称得知漏水后与刘洪联系不上，派人打开门锁、修复漏水部位并将门换锁锁上。刘洪不认可真实性，认为百汇公司能联系到刘洪，但换锁后并没有通知，导致刘洪无法控制涉案房屋，故之后的租金不应由刘洪承担。
百汇公司提交《租赁合同》、《北京市规划委员会规划意见书》、《中华人民共和国建筑工程施工许可证》、《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，证明涉案房屋系百汇公司从北京中海盛业科技有限公司处承租，是经过规划、批准、验收合格的房屋。刘洪认可上述证据真实性，但称百汇公司在租赁时明知是临时建筑不可能取得所有权证，也不可能用于经营餐饮，但仍然对刘洪谎称产权证正在办理中、可以为其办理营业执照，所以百汇公司应承担违约责任。
一审法院认为，《房屋租赁合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性效力性规定，依法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。
本案中，刘洪主张百汇公司未为其办理营业执照构成根本违约，并据此发出解除通知要求解除合同，同时要求百汇公司承担违约责任。但双方合同约定为：“因房产方产权证正在办理中，甲方负责为乙方办理餐饮用途证照相关手续，乙方负责取得餐饮用途证照的必要辅助性工作。”，并未明确为刘洪办理营业执照系百汇公司单方义务。同时根据合同约定，刘洪应当于缴纳首付租金及履约保证金时一同缴纳办照费25000元，其并未缴纳。因此，刘洪以此为由要求解除合同依据不足。但是，由于百汇公司就办证确有合同义务，百汇公司就此并未积极履行，法院对刘洪应付的款项予以适当酌减。
本案中，百汇公司以刘洪未按时缴纳租金构成根本违约，就此主张解除合同。根据本案查明事实，百汇公司主张于法有据，法院予以支持，按照法律规定及双方合同约定，《房屋租赁合同》解除时间为百汇公司向刘洪邮寄出《通知书》后三日即2016年2月28日。根据合同约定，刘洪请求返还押金及赔偿各项损失的主张，法院不予支持。依据查明的事实，涉案房屋自2016年3月起已由百汇公司实际控制，至此之后产生的损失应由百汇公司自行承担，故综合考虑刘洪违约情节，法院依法确定刘洪应向百汇公司支付的租金为35万元。就燃气接口费，刘洪已支付案外人，并已由案外人完成对应义务，故就百汇公司要求刘洪支付燃气接口费，法院不予支持。关于百汇公司要求刘洪支付电梯使用及维护费的主张，百汇公司就此未提供履约相应证据，法院不予支持。
一审法院依照《《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、刘洪与北京京东百汇蔬菜海鲜市场有限公司于二〇一四年二月二十二日签订的《房屋租赁合同》于二〇一六年二月二十八日解除；二、刘洪于判决生效之日起七日内支付北京京东百汇蔬菜海鲜市场有限公司租金三十五万元；三、驳回刘洪的其他诉讼请求；四、驳回北京京东百汇蔬菜海鲜市场有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘洪提交证据一、广渠门与营盘沟路地图，证明百汇公司提交的竣工验收备案表、规划意见书、建筑工程施工许可证中所记载的地址不是涉诉房产的地址；证据二、投资办照通用指南及风险提示，证明办理企业营业执照时，必须提供房屋所有权证且房屋所有权证记载用途必须与企业从事经营活动一致，因百汇公司无法提供上述证件，导致合同目的无法实现；证据三、百汇公司与第三人签订的房屋租赁合同，证明百汇公司明知涉诉房产的土地性质为一类工业用地，无法用于餐饮经营，还将其出租给刘洪，该行为已构成欺诈；证据四、腾退公告，证明该房产已经于2017年8月被拆迁，百汇公司基于刘洪对房产的装饰装修、屋内餐饮设施，从北京北汽摩有限公司获得的利益应当返还给刘洪。百汇公司对证据一的真实性和证明目的均不认可；对证据二的关联性和证明目的不认可；认为证据三是其一审提交的证据，不属于本案二审新证据；对证据四的真实性认可，对该证据的证明目的不认可。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，刘洪与百汇公司签订的《房屋租赁合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性效力性规定，依法有效。双方应当按照约定全面履行自己的合同义务。
本案中，刘洪主张百汇公司未履行办理营业执照义务导致合同目的无法实现，并据此要求解除合同，同时要求百汇公司承担违约责任。但根据双方合同约定，刘洪应当向百汇公司交纳办照费25000元，刘洪并未依约交纳办照费，在刘洪未交纳办照费的情况下，百汇公司有权拒绝为刘洪办理餐饮用途相关证照，且依据合同约定刘洪亦需负责取得餐饮用途证照的必要辅助性工作，刘洪持上述主张要求解除合同缺乏依据，一审法院未支持刘洪要求解除合同之诉讼请求，并无不当。
刘洪未能按时交纳租金已构成根本违约，百汇公司有权依据《房屋租赁合同》约定要求解除合同，一审法院判决《房屋租赁合同》于百汇公司向刘洪邮寄出《通知书》后三日即2016年2月28日解除，于法有据。因刘洪根本违约导致合同解除，根据合同约定，刘洪无权请求返还押金及赔偿各项损失，一审法院未支持刘洪上述诉讼请求，并无不当。一审法院综合考虑刘洪违约情节，酌情确定刘洪应向百汇公司支付的租金为35万元，数额合理，本院予以确认。
综上所述，刘洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17528元，由刘洪负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 咸海荣
审 判 员 孙 京
审 判 员 张 帆
二〇一八年四月十二日
法官助理 张钰鑫
书 记 员 王秋岩