兴城市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽1481行初18号
原告谢忠代，男，1953年12月22日出生，满族，葫芦岛市龙港区天博钢材经销处负责人，住址葫芦岛市连山区。
委托代理人时凯，北京市浩天信和（沈阳）律师事务所律师。
被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局，住所葫芦岛市龙港区锦葫北路中段。
负责人吴志军，该局局长。
委托代理人刘伟，该局副局长。
委托代理人雷智广，辽宁山盟律师事务所律师。
第三人李超林，男，1990年1月9日出生，汉族，个体，住址葫芦岛市连山区。
原告谢忠代不服被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局行政处罚一案，于2017年3月16日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，经依法审查，李超林与被诉行政行为存有利害关系，遂通知其以第三人身份参加诉讼，并在法定期限内向被告及第三人送达了起诉状副本等法律文书。本院依法组成合议庭，于2017年8月30日公开开庭审理了本案。原告谢忠代及其委托代理人时凯，被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局委托代理人刘伟、雷智广，第三人李超林到庭参加诉讼。期间，经辽宁省高级人民法院批准延期审理六个月。本案现已审理终结。
被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局于2016年12月20日作出（龙）安监管罚[2016]第2号行政处罚决定，认定被处罚人谢忠代对现场工作人员违章作业熟视无睹，不加制止，违反了《中华人民共和国安全生产法》第22条的规定，依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第45条第3款的规定，给予1万元罚款的行政处罚。
原告谢忠代诉称，2015年7月4日，原告受托与河南省天桥重型机械有限公司签订购买电动单梁起重机《工业品买卖合同》，天桥公司代表人李超林在合同上签字并加盖公章。合同约定由天桥公司“承担汽运、汽车吊出；负责安装调试、技术监督局的验收和发证并负担费用；质保期自验收后1年。”2015年10月12日，天桥公司的代表李超林带领其工作人员安装调试结束并通过验收，但因其资料不全暂不能给原告办理登记证。安装完毕调试结束时，该吊车因不能满足原告的实际需要，李超林提出给“加长轨道并另计费用”的建议和要求，原告的代表人（谢忠代）同意了李超林的建议和要求。因轨道加长不在公司此次的工作安排计划之内，李超林答应另安排组织人员进行轨道加长之后，一并为原告办理设备使用登记证，让做好改造施工前的准备工作。2016年8月13日，原告通知李超林“轨道加长”前期准备工作已经完成，李超林说“我在别处施工，过两天带人过去”。15日14时许，李超林通知“17日带人来给安装改造”。16日19时许，谢忠代给李超林打电话确认17日施工有无变化，李超林回复“没有变化，干完活结账”，原告答应他“干完活就结账”。17日9时许，李超林电话通知原告说“我的人马上去你那干活去了，没啥变化吧”，原告回复“没有变化”。10时许，李超林的工作人员到场后便开始施工，中午发生徐志远坠落死亡事故。上述事实说明，“轨道加长”工程已经承包给天桥公司和李超林，徐志远的用人单位是天桥公司或李超林。作为施工企业天桥公司和李超林是“现场安全责任单位”，对其招用的周贺、徐志远负有法定的“安全生产教育和施工安全保障”责任。原告只是受托联系了买卖和后期“轨道加长”的对外发包，原告既没有受聘天博钢材经销处的日常经营管理，也没有参与天桥公司和李超林“轨道加长工程”的施工，认定原告为“天博钢材经销处管理人员”是错误的，原告代理天博钢材经销处与天桥公司和李超林达成承揽协议后，代理关系终止，原告没有违法事实存在。另外，（龙）安监管罚[2016]2号行政处罚决定是经过行政复议后重新作出的行政处罚决定，应当再次履行告知程序。行政处罚听证告知是《行政处罚法》设定的一项实施行政处罚的必经程序，其目的是以程序的公正来保障结果的公正，保证行政处罚的准确性，保障当事人的合法权益。被告在对原告重新作出行政处罚决定前没有下达行政处罚听证告知书，严重违反法定程序。根据葫芦岛市龙港区工商行政管理局颁发的个体工商户《营业执照》，天博钢材经销处为个体工商户，而个体工商户属于公民，不是“其他组织”原告作为家庭成员之一，所从事的是家庭事务，对原告依据《安全生产法》予以处罚错误。综上，请求对被告作出的处罚决定予以撤销。
原告谢忠代向本院提供了以下证据：1、葫芦岛市龙港区天博钢材经销处个体工商户营业执照；2、工业品买卖合同及起重机械安装改造重大维修监督检验证书；3、谢忠伟、潘洪玉书面证言；4、行政处罚决定书。证明：刘秋菊是天博钢材经销处的经营者，是公民，该经销处不能作为被处罚主体；天博钢材经销处于2015年7月4日从河南天桥重型机械有限公司购买了起重机，李超林是该公司工作人员，起重机加长是李超林代表河南天桥公司来实施的，徐志远和周贺是李超林指派的工作人员，被告处罚认定事实不清，适用法律错误。
被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局辩称，被告作出的该行政处罚决定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。
被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局向本院提交了以下证据：1、王海春、李超林（3份）、谢忠代（2份）、周贺（3份）、刘秋菊询问笔录；2、勘验笔录（附现场照片4张）；3、辽宁省质量技术监督局“关于回复葫芦岛市龙港区天博钢材经销处8.17事故认定请示的函”；4、个体工商户营业执照；5、葫芦岛市公安司法鉴定中心（葫）公（司）鉴（法医）字[2016]第055号鉴定文书；6、葫芦岛市龙港区天博钢材经销处8.17高处坠落事故调查处理报告；7、葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局“对葫芦岛市龙港区天博钢材经销处8.17高空坠落事故调查处理意见的请示”及葫芦岛市龙港区人民政府“关于葫芦岛市龙港区天博钢材经销处8.17高空坠落事故调查处理请示的批复”；8、视听资料（光盘1张）；9、行政处罚告知书、听证告知书、（龙）安监管罚字[2016]第2号行政处罚决定书、文书送达回执；10、行政复议决定书；11、行政处罚决定书及送达回证。证明：被告作出的该行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。
第三人李超林无书面答辩提交，庭审中无答辩意见。
第三人李超林未向本院提交证据材料。
经庭审质证，被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局对原告谢忠代所出示的证据1，真实性无异议，但对原告证明对象有异议，是生产经营单位就应对生产经营单位进行处罚；证据2，与本案不具有关联性；证据3，对两份证人证言的真实性有异议，证人是否与本案有利害关系不能确定，从证明内容看，并不能证明起重机轨道加长工程是对外发包给李超林或河南天桥公司这一事实，结合本案其他证据，只能证明起重机轨道加长工程的组织、实施是天博钢材经销处，被告对其作出的处罚是正确的；证据4，认定事实清楚，适用法律正确。第三人李超林对原告谢忠代所出示的证据1、4无异议；证据2，对证据无异议，但对原告证明对象有异议，轨道加长是原告自己用的工人，徐志远和周贺也不是他的工人，轨道加长与其所卖的设备没有任何关系，对合同无限期的延长持反对意见；证据3，两份证言不真实，在之前开的民事庭审过程中已被推翻。原告谢忠代对被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局所出示的证据1，笔录应由处罚单位自己调查，但很多证据是从公安机关调来的，被告用来证明事故用工主体是原告系认定事实不清；证据2，不能证明事故主体；证据3，与本案不具有关联性；证据4，被告将天博钢材经销处认定为天博公司是错误的，不是其他经营组织，只是一个个体工商户；证据5，该鉴定仅能证明死亡后果，不能证明是由安全生产事故导致的后果；证据6，仅是一个内部请示，不能作为书证证明案件事实和处罚依据；证据7，该组证据中请示仅是一个内部程序性的文件，不能作为证据使用，批复正在诉讼当中，可能会被撤销，作为证据使用，证明力有待考证；证据8，与本案不具有关联性；证据9，真实性无异议，在被告作出后一个处罚决定时，必须履行告知义务；证据10，无异议；证据11，真实性无异议，但被告作出的处罚决定认定事实不清，适用依据错误，交待诉权时告知三个月内起诉也是错误的，处罚决定也没有直接送达原告。第三人李超林对被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局所出示的所有证据均无异议。
本院对上述证据认证如下：对原告谢忠代所出示的证据1，该证据系葫芦岛市龙港区天博钢材经销处所取得的个体工商户营业执照，该证据符合证据的客观性、关联性及合法性，故本院对天博钢材经销处系个体工商户，刘秋菊为该个体工商户经营者的证明效力予以确认；证据2，系葫芦岛市龙港区天博钢材经销处与河南省天桥重型机械有限公司签订的买卖合同及葫芦岛市特种设备监督检验所出具的起重机检验证书，因该证据符合证据三性要求，故本院对双方买卖机重机并经检验合格的证明效力予以确认；证据3，因二证人与原告存有利害关系，其证言效力需在结合本案其他有效证据基础之上予以综合认定；证据4，系本案诉争对象，审查的具体行政行为。对被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局所出示的证据1，该组证据均系询问笔录，有关言词证据的效力，应在结合本院其他有效证据基础之上予以综合认定；证据2，系在事故发生后被告所拍摄的现场照片，该证据符合证据三性要求，故本院对事故现场状态的证明效力予以确认；证据3，该证据系在事故发生后有关机关内部的请示复函，因该证据符合证据三性要求，故本院对有关部门以复函的形式确认此事故不属于特种设备事故的证明效力予以确认；证据4，系葫芦岛市龙港区天博钢材经销处个体工商户营业执照，因该证据符合证据三性要求，故本院对该个体工商户已依法取得营业许可，原告刘秋菊为经营者的证明效力予以确认；证据5，该证据系鉴定机构对事故死亡人员进行检验后出具的鉴定结论，因该证据符合证据三性要求，故本院对徐志远系颅脑损伤死亡的证明效力予以确认；证据6、7，系事故发生后成立的调查组经调查核实后出具的调查报告及葫芦岛市龙港区人民政府出具的批复，因该证据符合证据三性要求，故本院对该程序性的事实予以确认；证据8，系有关现场事故发生时的视频资料，因该证据符合证据三性要求，故本院对其证明效力予以确认；证据9、10，系有关被告在第一次作出行政处罚决定及作出前所履行的程序事项，在经复议后予以撤销的证据材料，因该证据符合证据三性要求，故本院对其证明效力予以确认；证据11中行政处罚决定系本案诉争对象，审查的具体行政行为，送达回证系被告作出处罚决定后向原告送达的证据材料，因该证据符合证据三性要求，故本院对其证明效力予以确认。
经审理查明：2015年7月4日，原告谢忠代代表葫芦岛市龙港区天博钢材经销处与李超林代表的河南省天桥重型机械有限公司签订买卖起重机合同，并对标的数量、价格、交货时间及双方的权利义务等作出约定。2015年10月13日，葫芦岛市特种设备监督检验所经对该起重机检验后，出具《起重机械安装改造重大维修监督检验证书》，证明该起重机安全性能符合要求。
2016年8月17日前某日，原告谢忠代为给该起重机加长轨道，电话联系第三人李超林请其帮忙介绍他人完成该项工作，李将上述工程介绍给周贺，并说明工钱直接与天博钢材经销处老板结算。
2016年8月17日7时许，周贺与徐志远联系后，二人一起到天博钢材经销处看现场，9时开始工作，13时37分周贺见徐志远从轨道上坠落，随后拨打的120并报的警。
2016年9月22日，被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局作出（龙）安监管罚字[2016]第2号行政处罚决定，给予谢忠代罚款1万元的行政处罚。被处罚人不服，经向葫芦岛市安全生产监督管理局申请行政复议后，复议机关于2016年12月7日作出葫安监行复决[2016]1号行政复议决定，以被告适用法律错误，违法事实未写清等为由，将该处罚决定予以撤销并责令10日内重新作出具体行政行为。2016年12月20日，被告作出（龙）安监管罚[2016]第2号行政处罚决定，以谢忠代对现场工作人员违章作业熟视无睹，不加制止为由，给予罚款1万元的行政处罚。
另查明，2016年12月20日，被告以葫芦岛市龙港区天博钢材经销处违反了《中华人民共和国安全生产法》第17、22、25、27、42、54条的规定，作出罚款30万元的行政处罚。
本院认为，本案争议焦点为：被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局作出的（龙）安监管罚[2016]第2号行政处罚决定被处罚主体是否正确，认定的违法事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。
1、有关被处罚主体是否正确的争议。在《中华人民共和国安全生产法》、《安全生产违法行为处罚办法》和《生产安全事故罚款处罚规定（试行）》中对主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员违法行为的处罚均有明确规定，可成为安全生产行政处罚的对象。本案中，刘秋菊虽为葫芦岛市龙港区天博钢材经销处的经营者，但生产经营活动均由原告谢忠代负责，购买起重的合同为其签订，施工人员也是其联系的，证据中谢忠代、刘秋菊的陈述，及李超林、周贺的证言可认定原告谢忠代为该个体工商户的主要负责人，故被告将其列为被处罚主体并无不当。
2、有关认定违法事实是否清楚的争议。被告在处罚决定中认定原告违法事实为“谢忠代天博钢材经销处管理人员，负责施工现场的安全管理工作，对现场工作人员违章作业熟视无睹，不加制止”。但按被告所示证据证明，谢忠代在施工人员未佩带安全防护设施时施工作业，未履行纠正违章、冒险作业的管理职责，与导致事故发生有直接原因。尽管被告在处罚决定中表述不准确，但对该事实的认定依其所示证据均可证明，不影响对违法事实的认定。
3、有关处罚程序是否合法的争议。本案系在生产经营活动中发生的人身伤亡事故，事故发生后有关部门已按《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定，成立了事故调查组，提交了事故调查报告，政府也已作出了批复，但对该条例所未规定的其他程序事项，应参照《安全生产违法行为行政处罚办法》的规定执行。在参照《安全生产违法行为行政处罚办法》第三章处罚程序中第二节一般程序及第三节听证程序的规定，处罚前应履行立案、填写审批表、指定两名或以上行政执法人员调查、制作询问笔录、勘验检查制作笔录、填写呈报批表、告知处罚、制作行政处罚决定书、送达等程序。本案中，被告向本院所提交的证据材料中，无立案审批表，无法确定是否已立案，是否已经立案审批，是否指定承办人，办案期限是否超期；在谢忠代、刘秋菊的询问笔录中询问时间填写不全；勘验笔录，未证明已通知当事人到场；在案件调查终结后，承办人应填写案件处理呈批表，连同有关证据材料一并报本部门负责人审批，被告所示证据中无此证据。另外，原告所主张的被告在作出新的处罚决定前应再次履行告知义务，因本案系被告依复议决定重新作出的处罚，在先前的处罚程序中已履行了告知、听证的职责，在法律、法规对依复议决定撤销后责令重作前是否应再次告知没有明确规定的情况下，依复议决定事项在限定期限内重新作出即可，无需重复告知。
4、有关适用法律是否正确的争议。被告认定原告违反了《中华人民共和国安全生产法》第二十二条的规定，虽在处罚决定中未明确到具体项，但不影响认定违反该条第（六）项的规定。另外，被告的处罚依据为《安全生产违法行为行政处罚办法》第四十五条第三款的规定，该条文所适用的主体虽为生产经营单位及其主要负责人，但该条主要适用情形应是在生产经营过程中，在并未发生安全生产事故情况下适用该条更符合立法本意，且该《办法》为部门规章，在《中华人民共和国安全生产法》第九十二条对处罚已作出明确规定时，应优先适用法律的规定。另外，在交待诉权时应向被处罚主体告知提起行政诉讼的期限为六个月，而不是三个月。
综上，被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局作出的（龙）安监管罚[2016]第2号行政处罚决定因违反法定程序，适用法律错误，依法应予撤销；原告谢忠代的诉讼请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局作出的（龙）安监管罚[2016]第2号行政处罚决定；
二、责令被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局在法定期限内重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告葫芦岛市龙港区安全生产监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。
审 判 长 乌海鹰
人民陪审员 张 莹
人民陪审员 门晓芳
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 陈冠宇
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。