广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂14刑终186号
原公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李海成，男，1967年1月26日生，籍贯广西南宁市江南区，壮族，初中文化，农民，住广西南宁市江南区。因涉嫌犯抢劫罪于2016年11月15日被刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕，现羁押于扶绥县看守所。
原审被告人罗美洲，女，1981年5月11日出生，籍贯广西德保县，壮族，初中文化，无业，户籍地广西德保县，住广西南宁市江南区。因涉嫌抢劫罪于2016年11月15日被刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕，现羁押于崇左市看守所。
广西壮族自治区扶绥县人民法院审理广西壮族自治区扶绥县人民检察院指控原审被告人罗美洲、李海成犯抢劫罪一案，于2017年11月10日作出（2017）桂1421刑初131号刑事判决。原审被告人李海成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料后讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定，2016年9月21日，被告人罗美洲打电话给被告人李海成，提议用换假钱的方式去骗钱，李海成表示同意。当天10时许，被告人李海成驾驶一辆小轿车搭载罗美洲（坐在副驾驶座位，其身上携带34张面额100元的假币）从南宁到扶绥县，在扶绥县公路边以搭车为由，骗被害人陆某上车坐在后排座位。陆某上车不久，李海成假装接听手机，说当晚要去喝喜酒做封包，手头只有散钱，然后问被害人陆某有没有面值大额整钱，要求用散钱兑换陆某的整钱，陆某回答说有整钱并同意对换，被告人李海成、罗美洲将一些散钱交给陆某，陆某第一次交给李海成500元，第二次应李海成继续对换的请求，又给了李海成1000元，面值均为100元。接着陆某在数散钱时发现钱数不够，要求取消对换，被告人李海成、罗美洲表示同意，就暗中将被害人陆某的真币放进口袋，将面值100元的假币调换给陆某，被害人陆某发现换回的钱不是自己交给被告人的钱而是假币，要求要回1500元的散钱，被告人李海成、罗美洲见事情败露，欲将原先拿到手的陆某的钱还给陆某，但是此时陆某已经不相信两被告人，于是欲打电话报警。李海成动手拍掉陆某的手机，而陆某从后排座位抓罗美洲的头发，罗美洲挣脱后，下车转到后排座位推陆某下车未果，接着罗美洲用脚踹陆某臀部，将陆某踹下车，然后被告人罗美洲、李海成将陆某留在车上的物品扔下车后逃离现场，此时陆某手上有被告人罗美洲、李海成换给其的散钱360元，但遗留在车上的陆某的1500元被罗美洲、李海成平分。经鉴定，陆某所受损伤为轻微伤，罗美洲、李海成被扣押的钱币为假币。
原判另查明，被告人李海成因犯购买假币罪于2010年8月5日被扶绥县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元。
原判认定以上事实的证据有：扶绥县公安局受案登记表、立案决定书，接受证据材料清单，扣押笔录、扣押清单、扣押决定书，前科查询证明，扶绥县人民法院刑事判决书，户籍证明，犯罪嫌疑人到案说明，被害人陆某的陈述，辨认笔录及照片，现场勘验笔录及相片，陆某伤情鉴定意见书，中国人民银行货币真伪鉴定书，鉴定意见通知书，天网视频监控，同步录音录像，被告人罗美洲的供述，被告人李海成的供述。
对于被告人罗美洲、李海成及其各自辩护人的辩解和辩护意见，原判综合评判如下：
一、我国现行《刑法》对持有、使用假币罪进行了明确界定,是指明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大的行为。“持有假币”是行为人将假币置于事实上的支配之下,不要求行为人实际上握有;“使用假币”是行为人隐瞒使用的是假币这一事实,将假币作为真货币而置于流通领域,使不具备流通性的假币得以充当真币而流通,以此骗取利益的行为。本案中,被告人罗美洲、李海成调换被害人真币的过程并无交易行为,没有使假币进入流通领域,不属于刑法意义上的“使用假币”行为,不构成使用假币罪。但二人共同持有面额3400元假币的行为属于刑法意义上的“持有假币”行为。
盗窃罪与诈骗罪侵害的利益是被害人对财物的占有,均是以非法占有为目的,采取非法手段取得公私财物的行为,主要区别在于对处在犯罪份子所指向的财物有无“自愿”处分行为。诈骗罪是以非法占有为目的,以虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取数额较大公私财物的行为。其行为的基本框架是:行为人实施欺骗行为，对方产生错误认识，对方有错误认识处分财产，行为人取得财产。即由于行为人的虚构事实或隐瞒真相,使被害人信以为真,以致自愿处分自己的财产权。罗美洲、李海成虽然对被害人虚构了“要去喝喜酒，用零钱换取百元整钱”的事实,但被害人陆某并非基于虚构的事实而自愿将真币交给二人占有,被害人的交付行为并无处分意思和处分行为,故罗美洲、李海成的行为不是刑法意义上的“诈骗”行为。
盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取他人占有的数额较大的财物。所谓秘密窃取,是指即行为人采用自认为不使他人即财物所有人或者保管人发现的方法占有他人财物。本案中,被害人听信罗美洲、李海成的谎言,将现金交给二人清点,该笔现金此时由被告人和被害人当面共同管理，此时刑法上的占有属于上位者占有,即该笔现金被害人虽未实际持有但仍由其占有，罗美洲、李海成的意愿是不让被害人陆某察觉的情况下，趁被害人不备，用同等面额的假币将真币调换,将调换后的假币还给被害人,从而达到占有真币的目的,是采取秘密手段窃取他人财物的行为,符合盗窃罪的构成要件。
本案中,罗美洲、李海成实施犯罪的过程中,先后实施了共同持有的“数额较大”假币行为和盗窃行为,分别触犯持有假币罪和盗窃罪两个罪名。从二人实施犯罪的过程及归案后的供述证实,其持有假币的行为是为了实施盗窃犯罪,是盗窃犯罪的手段,二行为是手段行为与目的行为的牵连,成立牵连犯,应根据牵连犯的处罚原则择一重罪即犯盗窃罪处罚。综上所述,罗美洲、李海成前段行为构成盗窃罪，对被告人及其辩护人该项辩解和辩护意见不予采信。
二、被告人罗美洲、李海成的行为是否属于转化型抢劫。转化型抢劫是指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为。本案中罗美洲、李海成在假币换真钱败露后，在被害人陆某意图打电话报警的情况下，被告人李海成动手拍击被害人的手机，其目的就是为了逃避制裁，抗拒抓捕，后被告人罗美洲转到后排座位，推陆某下车，并对陆某的臀部踹了一脚，将陆某踹下车，这种行为已经是主动攻击被害人身体的暴力行为，与为了摆脱追赶而使用轻微暴力有本质的区别。最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的规定：对于以摆脱方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。全面分析本案的证据和情节，被告人罗美洲、李海成的使用暴力的行为不符合该指导意见中“不以抢劫罪论处”的情形，因此对被告人罗美洲、李海成不构成转化型抢劫的辩解和辩护意见，不予采纳。
原判认为，被告人罗美洲、李海成以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额达到1140元（已扣除换给陆某的散钱360元），接近数额较大，在罪行败露后为抗拒抓捕而当场使用暴力。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十九条的规定，构成抢劫罪。公诉机关指控被告人罗美洲、李海成犯抢劫罪罪名成立,依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同作案中，被告人罗美洲、李海成均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条，第二百六十三条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决:一、被告人罗美洲犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人李海成某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人罗美洲、李海成违法所得人民币1500元，予以追缴1140元（扣减换给陆某的人民币360元），返还被害人陆某。
上诉人李海成上诉称，其使用假币骗取被害人的真币，而不是一审认定的秘密窃取他人财物,该行为不构成盗窃。假币换真币被发现后，其与同伙将被害人推下车后驾车逃离现场，并不具有法律规定的使用暴力或以暴力相威胁的特征。即使是暴力，也应属于暴力强度小，未造成被害人轻伤以上后果，按法律规定也属于不认定为使用暴力。综上，其的前段行为不构成盗窃，之后的行为也不符合转化型抢劫罪的规定，其不构成抢劫罪，请求二审法院依法改判，对其免予刑事处罚。
原审被告人罗美洲对原判没有异议。
上诉人李海成及原审被告人罗美洲没有证据向二审法庭提交。
二审认定的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人李海成与原审被告人罗美洲以非法占有为目的，盗窃他人财物，在罪行败露后为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。关于上诉人提出其的先行行为不构成盗窃、之后的行为也不构成转化型抢劫的上诉意见，经查，原判对于李海成、罗美洲的行为是否构成盗窃、是否构成转化型抢劫已作充分论述，本院持赞同意见，不再赘述，李海成的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。李海成、罗美洲构成抢劫罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，原判根据李海成、罗美洲在共同犯罪中的地位及犯罪事实、情节作出的量刑适当，李海成要求对其免予刑事处罚的意见不予采纳。据此，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓智勇
审 判 员 农 伟
审 判 员 马文彪
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 韦连任
书 记 员 彭冠宁