安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终3022号
上诉人（原审原告）：代兰民，男，1952年2月2日生，汉族，住安徽省灵璧县，
委托诉讼代理人：刘月英（系代兰民之妻），女，1952年生，汉族，住安徽省灵璧县。
委托诉讼代理人：石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王光宗，男，1976年4月6日生，汉族，住安徽省灵璧县，
上诉人代兰民、上诉人王光宗因合作建房合同纠纷一案，代兰民不服安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初2193号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2016）皖13民终2304号民事裁定，将本案发回本院重审。一审法院作出（2017）皖1323民初1101号民事判决，代兰民、王光宗均不服，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
代兰民上诉请求：撤销一审判决，改判王光宗赔偿其房屋损失282238元。事实和理由：1.案涉协议未能履行的原因是王光宗未及时建房造成，并非后期政策原因；2.2011年2月签订协议时政府允许在宅基地上建房，代兰民也可以自行建设房屋，因王光宗仅履行部分协议，在建完地基后未能及时履行合同，至2014年9月建设农贸市场才不允许建房，该事由发生在王光宗不履行协议后；3.因王光宗未按照约定履行义务造成代兰民房屋损失，其应承担282238元的赔偿责任。
王光宗辩称，其与代兰民签订的协议约定由代兰民提供建房手续并负责协调左邻右舍事宜，但在施工过程中因为地界原因及邻居出面阻止建房，政府主管部门数次到现场阻止施工。
王光宗上诉请求：撤销一审判决，改判驳回代兰民的诉讼请求。事实和理由：1.双方签订的协议无效。按照协议约定代兰民提供土地，代兰民提供资金建房，建成后双方对房屋进行分割，双方之间系买卖关系，因二人并非同一集体经济组织成员，该协议违反法律的强制性规定，应为无效。2.代兰民主张其宅基地上原有旧房系王光宗拆除与事实不符，其所提供的证据亦无法证明旧房建筑面积为84.225平方米。王光宗并未取得代兰民财产，反而投入一定资金进行建设，代兰民要求王光宗赔偿282238元无事实及法律依据。3.王光宗一审提供证据证明案涉协议未能履行的原因系地界存在争议及政府主管部门阻止，代兰民系违约方，应承担违约责任。4.依据代兰民提供的灵璧县人民政府灵征收决〔2014〕21号文件及灵璧县鹿鸣农贸市场项目房屋征收补偿方案规定，即便案涉房屋建成因无合法建房手续也是违法建筑，不在拆迁补偿范围内，一审法院认定代兰民主张的房屋损失缺乏证据支持。5.代兰民一审陈述诉争宅基地不在政府拆迁范围内，如此并无安置房补偿，一审判决王光宗承担损失无事实依据。
代兰民辩称，1.其与王光宗在协议中仅约定房屋分割，并非宅基地使用权流转，房屋分割后宅基地使用权仍归代兰民所有，案涉协议合法有效。2.签订协议时，案涉宅基地允许建房，代兰民也缴纳了基础建设配套费。代兰民邻居赵永琴、朱敬民的房屋已经建成且在拆迁时给予赔偿，亦可证明建房的合法性。3.代兰民提供的照片及宅基地使用权证能够证实旧房存在，因王光宗的原因导致房屋拆除后未能建成，旧房拆除无法进行价格评估，只能按照房屋安置价值估算。
代兰民向一审法院起诉请求：1.解除其与王光宗于2011年2月13日签订的协议；2.王光宗赔偿代兰民房屋损失282238元；3.王光宗赔偿代兰民租金损失50000元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年6月16日代兰民取得案涉土地集体建设用地使用证，证号为灵璧集用（2011）第200012号。代兰民与王光宗于2011年2月13日签订合作建房协议，约定王光宗在代兰民的宅基地建楼房一栋，和东邻居赵永琴靠山。代兰民宅基地位于灵城东关“东蔬浴池”东30米路南宅基地，长13米，宽10米，面积130平方米。房屋建成后，第一层中代兰民留出东西宽2.9米，南北长13米，供王光宗使用，剩余房屋面积归代兰民所有，代兰民不付给王光宗任何费用；二楼给代兰民一套，代兰民付给王光宗成本费用，剩余三套房屋王光宗有权自行处理。并约定，代兰民家的房屋应与赵永琴家的房屋同时建设。2012年11月29日，灵璧县人民政府颁发《关于控制城乡个人建房的通告》其中规定不准在宅基地上翻盖新房。2014年9月5日，灵璧县人民政府颁发灵征收（2014）21号文件，灵璧县政府因建设鹿鸣市场项目，决定对灵璧县鹿鸣农贸市场范围内的房屋。构筑物、附属物依法进行征收，其中补偿方式可按照征一安一，不找差价的方式原则执行。代兰民邻居赵永琴于2014年12月3日与征收部门签订的安置补偿协议。另查明，代兰民被拆除旧房为土墙瓦顶结构，分主屋及偏屋两处，面积为84.225平方米。灵璧县物价局商品房销售价格备案申报表载明灵璧县商品住房（政府回购安置房）的价格为3351元每平方米。代兰民虽申请对其损失进行鉴定，但因旧房已不存在，且无房产证明，无法进行鉴定。一审法院认为，代兰民与王光宗签订合作建房协议，约定王光宗出资在代兰民的宅基地上建房，房屋建好后，双方按协议分配房屋；双方签订该协议的目的为共同享有房屋建成后所带来的利益，现因政策原因，导致该协议无法继续履行，根据《中华人民共和国民法总则》第六条，民事主体从事民事活动，权利义务公平的原则，结合本案的具体事实，双方合作建房给代兰民带来的实际损失，二人应共同承担。依据据双方协议分配利益的相关内容，王光宗承担损失的40%较为适宜。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、王光宗于判决生效后十五日内补偿代兰民损失费112895.2元（282238元×40%）；二、驳回代兰民的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由代兰民负担2300元，由王光宗负担2000元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，代兰民与王光宗并非同一集体经济组织成员。
本院认为，代兰民与王光宗签订的协议约定在代兰民享有使用权的集体土地上建设房屋，并对建成房屋进行分成。虽然该协议内容未涉及土地使用权的转让，但房屋是建筑在宅基地上，为土地的附着物，与土地具有不可分离性。双方对房屋进行分成的同时实质上也转让了土地使用权。因二人并非同一集体经济组织成员，该协议因违反法律强制性规定为无效。代兰民要求解除该协议的请求于法无据，本院不予支持。
代兰民认为协议未能履行系因王光宗违约所致，要求王光宗赔偿其因履行协议被拆除的旧房损失。为此，代兰民提供的集体建设用地使用证及照片能够证实在案涉宅基地上确实存在旧房，王光宗虽否认，但其在一审提供的代兰民旧房照片能够证明双方在签订协议时案涉宅基地上确实存在主房及偏房两处房屋。虽集体建设用地使用证上未明确标注房屋长宽及面积，但一审结合村民出具证明、照片及集体建设用地使用证图纸上房屋所占整个宅基地比例认定被拆除旧房面积为84.225平方米适当，本院予以维持。因旧房被拆除，无法进行价格鉴定，一审法院参照政府安置房回购单价认定旧房价值亦无不当。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。代兰民与王光宗明知二人并非同一集体经济组织成员签订案涉协议，对于协议无效后果均存在过错，故代兰民要求王光宗承担旧房全部损失的上诉请求不能成立。按照双方协议约定，王光宗作为非集体经济组织成员，与代兰民签订协议，约定分成代兰民宅基地上房屋，且收益较大，其一、二审亦未提供有效证据证明房屋未能建成的责任全主要于代兰民，因此其过错程度大于代兰民，本院结合上述情况酌定由王光宗承担60%损失为宜，一审认定其承担40%损失不当，本院予以纠正。
综上，王光宗上诉请求不能成立，应予驳回；代兰民上诉请求部分成立，部分予以采纳；一审判决认定基本事实清楚，但对协议效力未予认定及判令王光宗承担40%不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323民初1101号民事判决第二项，即“驳回代兰民的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323民初1101号民事判决第一项，即“王光宗于判决生效后十五日内补偿代兰民损失费112895.2元（282238元×40%）”为“王光宗于本判决生效后十五日内补偿代兰民损失费169342.8元（282238元×60%）”；
三、驳回代兰民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由代兰民负担2108元，王光宗负担2192元；二审案件受理费4300元，由代兰民负担2108元，王光宗负担2192元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 吴昊彧
审 判 员 赵 路
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 朱贝贝
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国土地管理法》
第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农村集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民所有的土地。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会共同利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。