安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终5330号
上诉人(原审原告)：巢湖市东升脚手架有限责任公司，住所地巢湖市东方景苑17幢501室，统一社会信用代码91340181774998214X。
法定代表人：任克配，经理。
委托诉讼代理人：李绍荣，安徽韶阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路468号，统一社会信用代码913600006779630525。
法定代表人：徐恰皮，董事长。
委托诉讼代理人：周永发，男，该公司法务部员工。
委托诉讼代理人：张圣俊，安徽巨铭律师事务所律师。
原审被告：王文生，男，汉族，1978年11月3日出生,住巢湖市。
上诉人巢湖市东升脚手架有限责任公司（以下简称东升公司）、上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建公司）因与原审被告王文生建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院(2016)皖0181民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东升公司上诉请求：依法改判江西四建公司给付东升公司违约金1485360元。事实与理由：一审法院混淆了江西四建公司支付的超期工程款与东升公司主张的违约金的性质。1、东升公司主张的违约金是根据双方合同第八条第3项“不能按时付款，每天应支付价款的0.3%支付违约金”的规定而主张的逾期付款违约金。按照合同第七条规定“脚手架拆除前办理结算手续。拆除一个月内付工程款95%，余款二个月结清。”本案中，东升公司脚手架整体拆除的时间是2016年3月15日，但是江西四建公司并没有按照合同约定在2016年4月15日前支付全部工程款的95%，也没有在2016年6月15日前付清全部工程款。因而东升公司可根据合同的约定要求江西四建公司对未按期支付的工程款给付违约金。2、江西四建公司支付给东升公司的超期工程款，是江西四建公司因为工程超期而应支付给东升公司的工程款，是基于工程实际施工期间与合同约定施工期间时间差而计算出的应增加支付的工程款，该款不能等同于东升公司主张的违约金。由此可见，一审法院将二种不同性质和权利而产生的款项混为一谈，对东升公司合法主张的违约金不予支持，存在明显的事实认定错误和法律适用错误。
江西四建公司辩称，上诉请求不能成立，依法应以驳回。1、本案一审中东升公司没有就违约金明确提出过单独的诉请；2、东升公司所依据的分包合同不具有真实性和合法性，故合同相应的权利义务不能确认；3、分包合同约定内容来看，其主张的超期工程款属于违约金，按其主张的数额看，已达到基本工程款的近五倍，明显过高，应当予以减少，在此东升公司又另外主张违约金，显然属于重复计算、过高计算，其上诉请求不能成立。
王文生述称，项目在东升公司进场前，已有部分钢管在现场使用。我没有权利去在相关金额数字上盖章，包括所有签字内容我一概不清楚，2015年初巢湖市管委会、住建局已要求该项目停止，该项工程已无法进行下去，现场实际没有拆除的脚手架等工作量双方没有确认结算，一审判决违约金、结算金额没有事实依据。
江西四建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回东升公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定东升公司在一审中提供的这份《架业劳务分包施工合同》合法有效，是错误的。首先、这份合同发包方没有载明系江西四建公司，且落款处也没有加盖江西四建公司的公章，而所加盖的所谓的项目部章真实性不确定，王文生的签字真实性也不确定(以上在一审中均已申请鉴定，但未获准)；其次、项目部不具有对外签订合同的效力，王文生也不具有对外签订合同的权利；再次、从该合同签订的时间来看，甲乙双方的签订的时间相差达4个月之久，不合常理。
二、本案东升公司主张的工程款的计算依据不足，原判决对此认定存在重大错误。东升公司一审诉讼请求中的工程款包括：基本工程款和超期工程款。基本工程款的计算依据是每栋楼的面积，超期工程款部分的计算依据是每栋楼的面积及脚手架搭拆工期签证。根据东升公司所提供的上述合同，每栋楼的面积“以施工图实际面积为准”，而这么重要的证据，东升公司在一审中竟然没有举证证明，而只是在随后的庭审中提供一份自己单方面确认的每栋楼面积；另一方面工期签证，东升公司在一审中提供的相关证据不具有真实性，且也没有法律效力。东升公司提供的工期签证中签字人员的身份不明，且在该合同中没有具体指定，也没有相关授权，其中工期签证上的项目部印章真实性不确定（在一审中已申请鉴定，但未获准），所以工期签证不具有真实性，且也是无效的。况且该工期签证上还有备注即：具体搭拆日期需要以核算为准，但实际没有进行核算。由此可见，东升公司在举证不能情况下计算的基本工程款、超期工程款的数额，显然不能成立。超期工程款属于该合同约定的违约金范畴，原判决全额支持，存在适用法律错误。
三、单从东升公司在一审中主张的超期工程款的数额来看，接近达到基本工程款的5倍。根据东升公司提供的这份合同关于违约责任的约定，超期工程款属于违约金。就本案庭审查明的情况而言，应当确认该份合同无效，故东升公司主张的超期工程款是不能得到支持的；退一步，即便最终确认合同有效，依据《合同法》及相关司法解释的规定，其主张的超期工程款明显过高，应当予以减少。
四、原审法院对江西四建公司要求进行的相关鉴定不予采纳，系完全错误的。一审诉讼期间，江西四建公司根据本案存在的诸多异议，依法申请对合同上项目部印章、工期签证上的项目部印章的真伪以及王文生的签名进行鉴定，申请鉴定的内容对本案有实质性影响。但原判决认为王文生系案涉工程的项目经理，也是本案被告，且其并未对本人签名及项目部印章的真伪予以否认，故而对江西四建公司的鉴定申请不予采纳。王文生没有否认鉴定内容的真伪，不能就此认定鉴定内容就是真实的，且其意见根本不能作为法院拒绝上诉人要求鉴定的理由。故原审法院对鉴定申请不予采纳，属于适用法律错误。
东升公司辩称，一、劳务分包合同合法有效。巢湖智慧峰谷工程江西四建公司承认是其承包承建的，王文生是负责该工程的项目经理。劳务合同的发包方是江西四建公司的巢湖智慧峰谷项目部，合同上也加盖了江西四建公司项目部的印章，有江西四建公司的项目经理王文生在合同上签字。既然江西四建公司任命王文生为项目经理，那么根据相关规定他就是江西四建公司的代表，能够对外签订合同等权限。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条，本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。第八条，项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，行使以下管理权力：(二)以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；(四)选择施工作业队伍。本案是劳务分包关系，是江西四建公司或其代表人将建筑工程施工中的劳务作业脚手架事务分包给具有脚手架劳务承包资质的东升公司进行施工。劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。最高院建设施工合同司法解释第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。因此，东升公司与其签订的合同没有违背法律规定，当然为有效。
二、东升公司计算的工程款完全是按照双方合同的约定进行计算的。1、每栋楼的面积东升公司在原审中已经提供了相关证据，有项目经理王文生及当时负责的葛国塘确认。2、工期签证有项目经理及施工过程中的相关人员签字确认，也有核算表佐证。
三、超期工程款是工程款的组成部分，不属于违约金范畴。超期费用是东升公司支付使用和租赁钢管的对价而非违约金，是双方合同明确约定，系严格按照合同计算的，费用也符合市场惯例，是市场价格。
四、关于鉴定问题。江西四建公司在原审中提出的对项目部印章及王文生签名进行鉴定。项目部的印章江西四建公司并没有向有权部门备案，无依据进行真实性鉴定。而王文生在原审中被追加为被告，但其没有出面否认印章、签名的真实性。何况王文生的签字真实与否，要王文生自己配合，而且江西四建公司工程的脚手架施工确实是东升公司施工。因此，江西四建公司提出的鉴定没有必要与可能。
王文生述称，对于江西四建公司的上诉没有意见。
东升公司向一审法院起诉请求：江西四建公司支付东升公司下欠工程款6189001.80元。
一审法院认定事实：江西四建公司是中投龙信巢湖智慧峰谷一期一标段工程的施工承包单位。2014年3月20日，江西四建公司任命王文生为该工程的项目经理。2014年8月20日，王文生作为江西四建公司的项目负责人与东升公司签订《架业劳务分包施工合同》一份，该合同加盖了“江西建工第四建筑有限责任公司巢湖智慧峰谷一期一标段项目部”印章，合同约定：中投龙信巢湖智慧峰谷一期一标段(16、21、22、23、26、27#楼)脚手架由东升公司施工；承包方式：包工包料，按建筑面积42∕平方米计算；工程款支付方式：每栋楼脚手架至土建封顶时支付70%。脚手架拆除前，甲方应办结完结算手续，双方签字盖章后生效；双方违约责任：每栋楼脚手架使用天数为90天。脚手架在合同到期日，是甲方导致不能拆除的，甲方应按建筑面积每天0.3元∕平方米计算支付给乙方作为钢管、扣件的日租金，时间按相应顺序的日历天计算、结账；其他约定：每栋楼内架工期两个月、超期每平方米每天按0.3元计算。
合同签订后，东升公司按约定进场施工，脚手架搭拆均有工期签证。2015年元月，东升公司的工作人员与王文生进行结算，双方签订《关于现场内架钢管搭拆日期及周转使用明细表（核算表）》，确认：23号楼一层搭设日期2014年9月30日，拆除日期2014年11月22日；23号楼二层搭设日期2014年10月22日，拆除日期2014年12月20日；23号楼三层搭设日期2014年12月7日，拆除日期2014年1月6日；22号楼一层搭设日期2014年10月5日，拆除日期2014年11月20日；22号楼二层搭设日期2014年10月25日，拆除日期2014年12月17日；22号楼三层搭设日期2014年11月20日，拆除日期2015年1月5日；21号楼一层搭设日期2014年11月28日，拆除日期2015年1月18日；21号楼二层搭设日期2014年12月29日；16号楼（7-12轴）一层搭设日期2014年10月12日，拆除日期2014年12月10日；16号楼（7-12轴）二层搭设日期2014年11月9日，拆除日期2015年1月15日；16号楼（7-12轴）三层搭设日期2014年12月18日；16号楼（1-6轴）一层搭设日期2014年12月12日，拆除日期2015年6月14日；16号楼（1-6轴）二层搭设日期2014年1月7日；26号楼一层搭设日期2014年12月20日，拆除日期2015年6月4日；26号楼二层搭设日期2015年1月15日。
2016年2月6日，王文生签名以“江西四建巢湖中投工地一期项目部”名义向东升公司发出《拆架通知》，要求东升公司在2016年3月15对16#、21#、22#、23#、26#、27#开始外架拆除。同时双方对脚手架搭设拆除面积进行了确认，即：（1）16#楼南边外脚手架搭设拆除面积4940平方米、北边外脚手架搭设拆除面积2470平方米；（2）21#楼外脚手架搭设拆除面积4158平方米；（3）22#楼外脚手架搭设拆除面积4158平方米；（4）23#楼外脚手架搭设拆除面积4158平方米；（5）26#楼外脚手架搭设拆除面积3138平方米；（6）27#楼外脚手架搭设拆除面积4706.6平方米。
2015年6月18日，王文生支付东升公司1万元。后因农民工上访，由政府协调江西四建公司于2016年2月6支付东升公司工人工资534040元，合计支付东升公司544040元。现东升公司起诉要求江西四建公司、王文生支付脚手架工程款1174601.20元，超期工程款5558440.60元，合计673304.18元，扣除已支付544040元，尚应支付6189001.80元，并要求江西四建公司按照月息2分支付2016年5月15至2017年5月15日期间的违约金1485360元。
一审法院认为：江西四建公司承包了中投龙信巢湖智慧峰谷一期一标段工程的施工，江西四建公司任命王文生为该工程的项目经理，2014年8月20日该项目部与东升公司签订《架业劳务分包施工合同》，将该工程的脚手架分包给东升公司施工，该合同合法有效，双方应当按合同约定履行。江西四建公司认为合同仅有项目部的印章，未加盖公司印章，不具有合同效力的抗辩意见不能成立，该院不予采信；现东升公司已经施工完毕，江西四建公司应当支付工程价款，王文生在案涉工程中系履行江西四建公司的职务行为，东升公司要求王文生给付工程款，该院不予支持。江西四建公司认为王文生系该工程的项目经理，不是其公司员工，无权代表公司对外签订合同，所实施的行为只能在公司任命的项目经理范围内，超出职责范围的是无效的，如果因此产生的法律后果应当由王文生个人承担的抗辩意见，该院不予采信。江西四建公司申请对合同上加盖的项目部印章、工期签证上加盖的项目部印章，以及王文生签名的均要求对真伪进行鉴定，因王文生系案涉工程的项目经理，其也是本案被告，但王文生并未对其本人签名及项目部印章的真伪予以否认，故对江西四建公司的鉴定申请，该院不予采纳。东升公司承建案涉脚手架工程，由《架业劳务分包施工合同》、项目部印章、王文生等人对脚手架搭拆时间的签证及面积的确认，事实清楚，江西四建公司认为脚手架是否为东升公司提供并不清楚，请求人民法院驳回东升公司的诉讼请求，该院不予采信。
对于脚手架的搭拆日期，2015年元月，江西四建公司项目经理王文生与东升公司进行核算，并签订《关于现场内架钢管搭拆日期及周转使用明细表（核算表）》，系双方对脚手架工程量搭拆时间的确认，对每栋楼的脚手架搭拆时间进行了具体详细地记录，该院予以认定。对于脚手架搭设面积，王文生在2016年元月27日以及其聘用的工作人员葛国塘在2016年3月15日对脚手架的面积签字确认，该院予以认定。双方的《架业劳务分包施工合同》约定：“按建筑面积42∕平方米计算”，“每栋楼脚手架使用天数为90天。脚手架在合同到期日，是甲方导致不能拆除的，甲方应按建筑面积每天0.3元∕平方米计算支付给乙方作为钢管、扣件的日租金，时间按相应顺序的日历天计算、结账”，“每栋楼内架工期两个月、超期每平方米每天按0.3元计算”，“工程底层所用钢管用钢管对接的方式提供或地平下降20公分：补助看护费用壹万元整”。因此，江西四建公司应付东升公司工程款为：一、工程合同价款，21#楼4158m2、22#楼4158m2、23#楼4158m2、27#楼4706.60m2，合计17180.6m2×42元=721585.20元。16#楼总计9880，已完成7410m2×42元=311220元，26#楼总计4706.60平方米，已完工两层3138m2×42元=131796元。工地看护费10000元，合计：1174601.20元；二、超期费，按合同工期减外架三个月，内架两个月时间计算：（1）21#楼外架搭设时间2014年12月6日—2016年3月15日，超期374天×0.30元×4158m2=466527.60元，内支撑时间2014年11月28日—2016年3月15日，超期412天×0.30元×4158m2=513928.80元；（2）22#楼外架搭设时间2014年10月4日—2016年3月15日，超期436天×0.30元×4158m2=543866.40元，内支撑时间2014年9月27日
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2015年10月5日，超期37天×0.30元×4158m2=46153.80元；（3）23#楼外架搭设时间2014年10月5日—2016年3月15日，超期435天×0.30元×4158m2=542619元，内架支撑时间2014年10月3日—2015年1月30日，超期37天×0.3元×4158m2=46153.80元，（4）26#楼外架搭设时间2014年12月4日—2016年3月15日，超期376天×0.30元×3138m2=353966.40元，内支撑时间2014年12月13日—2015年12月4日，超期296天×0.3元×3138m2=278654.40元；（5）16#南边外脚手架搭设时间2014年10月12日—2016年3月15日，超期428天×0.3元×4940m2=634296元，北边外脚手架搭设时间2014年10月16日—2016年3月15日，超期424天×0.30元×2470m2=314184元，南边内支撑时间2014年10月10日—2016年3月15日，超期460天×0.30元×4940m2=681720元，北边内支撑时间2014年11月14日—2015年12月14日，超期335天×0.30元×2470m2=248235元；（6）27#楼外架搭设时间2015年1月1日—2016年3月15日，超期349天×0.30元×4706.6m2=492781元，内架搭设时间2014年12月29日—2015年12月4日，超期280天×0.30元×4706.6m2=395354.40元，合计5558440.60元。总计工程款为6733041.80元（1174601.20+5558440.60），扣除江西四建公司已支付东升公司544040元，尚应支付东升公司6189001.80元。因江西四建公司已应支付超期工程款，故对东升公司要求江西四建公司支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、江西建工第四建筑有限责任公司应于本判决生效之日起十日内给付巢湖市东升脚手架有限责任公司脚手架工程款6189001.80元。二、驳回巢湖市东升脚手架有限责任公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费55120元，减半收取27560元，由被告江西建工第四建筑有限责任公司承担。
二审中，当事人未提交新的证据。对于一审判决认定的事实，本院依法予以确认。
本院认为：王文生系江西四建公司中投龙信巢湖智慧峰谷一期一标段工程项目经理，其代表该项目部与东升公司签订《架业劳务分包施工合同》系属职务行为，法律责任应由江西四建公司承担。江西四建公司对于合同效力的异议不能成立，本院不予支持。东升公司按约施工后，主张江西四建公司支付工程款项符合法律规定，原审法院根据王文生、葛国塘等人对于脚手架面积、搭拆日期的确认结合合同约定计算的合同内工程款及超期工程款并无不当，本院予以确认。江西四建公司关于工程款项认定的异议，缺乏依据，本院不予支持。关于王文生签字确认的真实性问题，王文生在原审追加其为被告并送达相应法律文书后，未到庭就其签字部分提出异议，二审期间到庭后亦未否认其签字的真实性，故江西四建公司关于王文生及印章鉴定申请缺乏必要性，原审法院未予准许并无不当，江西四建公司的该项上诉理由，本院不予采信。
关于逾期支付工程款违约金问题，经审查，东升公司原审诉状中诉请数额为工程款6189001.80元，就违约金数额未提出明确的诉讼请求，此后亦未提交增加诉讼请求申请及缴纳诉讼费用，故对于违约金部分请求不属于本案审理范围，本院不予审查。
综上所述，江西四建公司、东升公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实基本清楚，然对于违约金部分的审查因超出东升公司起诉状中的诉讼请求范围，本院依法予以撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持安徽省巢湖市人民法院(2016)皖0181民初1778号民事判决第一项，即“江西建工第四建筑有限责任公司应于本判决生效之日起十日内给付巢湖市东升脚手架有限责任公司脚手架工程款6189001.80元”；
二、撤销安徽省巢湖市人民法院(2016)皖0181民初1778号民事判决第二项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费73290元，由江西建工第四建筑有限责任公司负担55120元，由巢湖市东升脚手架有限责任公司负担18170元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 王 莉
审判员 董江宁
二〇一七年十二月十八日
书记员 俞文静
附相关的法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。