新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终1373号
上诉人（原审原告）：巩德，男，1970年9月27日出生，汉族，无固定职业，住昌吉市。
委托诉讼代理人：苗水，新疆世源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨渠胜，新疆世源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国石油运输有限公司。住所地：乌鲁木齐市新市区西环北路****号。
法定代表人：孙晓岗，中国石油运输有限公司经理。
委托诉讼代理人：侯小山，新疆先觉律师事务所律师。
上诉人巩德因与被上诉人中国石油运输有限公司（以下简称石油公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院(2017)新0104民初9734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人巩德及其委托诉讼代理人苗水、被上诉人石油公司的委托诉讼代理人侯小山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巩德上诉请求：撤销一审判决，改判支付解除劳动合同经济补偿金74169元、退还风险抵押金30000元。事实与理由：一、我自2013年申请仲裁主张与石油公司签订无固定期限劳动合同后，历经一审、二审、发回重审等程序，直到2017年7月被判决驳回诉讼请求，我才知道自己的权益受到侵害，自此产生仲裁时效中断的法律后果。在我与石油公司劳动关系存续期间，石油公司拖欠我的带薪休假工资及欠缴社会保险，并在我生病出院后未经调岗，直接通知我的身体条件无法胜任原工作将我辞退，属违法解除劳动合同，理应支付经济补偿金；二、我于一审中提交与石油公司经理石磊的录音资料可证实我缴纳风险抵押金30000元的事实，因石油公司财务制度混乱未向我开具收据。用人单位收取押金违反法律规定，理应予以退还。
石油公司辩称：巩德因无故旷工于2013年12月已经我单位作出开除处理，我单位已向其送达解除或终止劳动合同（关系）证明书，不存在违反解除情形。巩德并无缴纳风险抵押金的收据，不存在我单位返还的事实。巩德自2013年知道解除劳动关系后应及时主张权利，现主张的各项请求已过仲裁时效。
巩德向一审法院起诉请求：1.依法解除双方之间的劳动合同；2.支付解除劳动合同经济补偿金74169元；3.退还风险抵押金30000元；4.承担本案的诉讼费、邮寄费。
一审法院认定事实：1993年10月，石油公司招用巩德后将其派往石油公司所属分公司工作。自2013年2月起，巩德在未与石油公司办理请假及相关离职手续的情况下，再未向石油公司提供劳动。2013年12月10日，石油公司以巩德长期旷工为由，作出与巩德解除劳动关系的书面决定。后石油公司通过特快专递向巩德邮寄了解除或终止劳动合同（关系）证明书，巩德向石油公司出具了收到社会保障卡及解除或终止劳动合同（关系）证明书的收条。2013年12月30日，石油公司在《克拉玛依日报》刊登与巩德解除劳动关系的公告。
后双方因支付解除劳动关系经济补偿金、退还风险抵押金30000元产生争议，巩德向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年11月7日，该仲裁委员会作出新劳人仲字【2017】302号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人（巩德）的全部仲裁请求。巩德不服该仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定：“劳动者严重违反用人单位规章制度的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同”。本案中，巩德自2013年2月起在未与石油公司办理相关手续的情况下再未向石油公司提供劳动，应视为自动离职，石油公司以其旷工为由，作出与巩德解除劳动关系的决定并通知了巩德，符合相关法律规定，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于支付解除劳动关系经济补偿金的情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。根据上述规定，石油公司于2013年作出与巩德解除劳动关系的书面决定并送达巩德，而巩德2017年才申请仲裁，早已超过上述一年仲裁时效期间，加之巩德也未向一审法院举证证实自双方终止劳动关系之日起至其申请仲裁期间存在不可抗力或者其他正当理由使仲裁时效中止或中断的情形，故一审法院认为巩德的该请求已过一年仲裁时效。因此，巩德要求石油公司支付解除劳动合同经济补偿金74169元，一审法院不予支持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。一审庭审中，巩德提供的证据不足以证实石油公司收取了其风险抵押金，巩德应承担举证不能的不利后果，因此，巩德要求石油公司退还巩德风险抵押金30000元，一审法院不予支持。对于巩德要求解除双方之间劳动合同的请求，因巩德申请仲裁时，未提出该项主张，根据法律规定，一审法院不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条之规定，判决：驳回巩德的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。
经本院审理查明：1993年10月，石油公司招用巩德后将其再派往所属分公司工作。2013年1月起，巩德未再上岗工作，但于2013年2月至6月期间每月领取工资330元（代扣代缴社保费用后）。
2013年12月1日，石油公司准噶尔分公司原油运输二大队作出《关于与巩德解除劳动关系决定》载明：“2013年2月7日，巩德病假到其后未按时归队，车队领导电话催促其及时归队…截止2013年12月1日，巩德连续旷工已达298天。根据…准噶尔公司《考勤制度及管理暂行办法》中‘旷工或者无正当理由逾期不归连续超过15天或者一年内累计旷工超过30天的，公司将予以解除劳动合同’的规定，经…自2013年12月1日起，与巩德解除劳动合同”。
2013年12月30日，石油公司在《克拉玛依日报》刊登与巩德解除劳动关系的公告。后石油公司通过特快专递向巩德邮寄了解除或终止劳动合同（关系）证明书；巩德向石油公司出具收条载明：“今收到准噶尔公司转来周斌、巩德社会保障卡及解除劳动合同证明书”，但无落款时间。
后巩德因主张补缴社会保险费、支付工资及要求签订无固定期限劳动合同等申请提起仲裁。新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称自治区仲裁委）于2014年3月5日作出新劳人仲字（2014）24号仲裁裁决，巩德不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年6月9日作出（2014）新民一初第1071号民事判决，其中判决石油公司与巩德签订无固定期限劳动合同。双方均不服上诉于本院，本院于2015年4月10日作出（2014）乌中民五终字第864号民事判决，对一审判决双方签订无固定期限劳动合同予以维持。2016年3月29日，新疆维吾尔自治区高级人民法院因巩德与石油公司均申请再审作出（2016）新民申608号民事裁定，指令再审本案。2016年11月17日，本院作出（2016）新01民再47号民事裁定，撤销上述一、二审判决，发回一审法院重审；一审法院重新审理后作出（2017）新0104民初171号民事判决，巩德仍不服上诉至本院，本院于2017年6月30日作出（2017）新01民终1633号民事判决。该民事判决已生效。
本院另查明，（2017）新01民终1633号民事判决认定：巩德至2013年11月仍与石油公司劳动关系存续；因双方均无证据证实巩德工资标准，按乌鲁木齐市当年职工社会平均工资计算巩德的工资标准。2012年乌鲁木齐市职工社会平均工资为3618元。同时，判决：驳回巩德要求签订无固定期限劳动合同的诉讼请求；石油公司支付巩德2013年2月至11月期间的生活费等。
本案因双方支付解除劳动关系经济补偿金、退还风险抵押金30000元产生争议，巩德向自治区劳动仲裁委员会申请仲裁。自治区劳动仲裁委于2017年11月7日作出新劳人仲字（2017）302号仲裁裁决：驳回巩德的全部仲裁请求。巩德不服该仲裁裁决，提起诉讼。
本院再查明，石油公司曾用名中国石油天然气运输公司。
本院认为，本案争议的核心焦点系巩德与石油公司的劳动关系至何时以何种情形予以解除，该争议焦点分为两个方面：一、解除的时间。根据本案查明事实，巩德与石油公司的劳动关系经生效法律文书确认至2013年11月仍处于存续期间。至此之后的双方劳动关系是否存续，巩德主张应以（2017）新01民终1633号民事判决的生效日期2017年6月30日为解除时间；石油公司称其已根据规章制度作出双方于2013年12月1日解除劳动关系的决定，双方劳动关系自2013年12月1日已经解除。本院认为，生效判决已确认双方劳动关系存续至2013年11月,石油公司于2013年12月1日作出与巩德解除劳动关系的决定属用人单位提出与劳动者解除劳动关系，而巩德收到解除劳动关系证明书后亦出具了收条，且其一直未提供劳动的事实客观存在，故应视为双方的劳动关系于2013年12月1日已予解除。巩德主张双方劳动关系至2017年6月30日解除无事实及法律依据，本院不予支持；二、解除的情形。因生效判决确认双方劳动关系存续至2013年11月并由石油公司支付巩德2013年2月至11月期间的生活费，印证巩德不存在旷工事实，石油公司却于次月即2013年12月1日以巩德旷工为由作出解除劳动关系的决定，该解除事由与事实不符并无依据。但因石油公司作出解除决定后巩德亦签收了解除劳动关系证明书，应视为巩德对石油公司提出解除劳动关系无异议，属协商一致予以解除。一审法院认定双方解除劳动关系的情形系巩德自动离职、石油公司以旷工为由作出解除劳动关系正确，与客观事实不符，本院予以纠正。
综上，巩德与石油公司劳动关系解除的情形，属于《劳动合同法》第四十六条项下用人单位应予支付经济补偿金的情形。石油公司辩称巩德因旷工严重违反规章制度可以解除劳动关系而不应支付经济补偿金的理由，不能成立，本院不予采信。因巩德自1993年10月入职，根据1995年1月1日起施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，经协商一致由用人单位解除劳动合同的，用人单位根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月；2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者工作的年限，每满1年支付1个月工资，6个月以上不满1年按1年计算；不满6个月支付半个月工资。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。根据上述规定，巩德的经济补偿金须按其入职时间连续计算，但2008年1月1日之前的工龄计算不得超过十二个月。关于巩德的工资标准，已由生效判决确认按乌鲁木齐市当年职工社会平均工资计算，巩德自2013年1月起再未提供劳动，应按其2012年正常提供劳动期间的乌鲁木齐市职工社会平均工资3618元作为经济补偿金的工资标准，故石油公司应支付巩德经济补偿金65124元（3618元/月×18个月1993.10至2008.1.1;2008.1.1至2013.11.30）。
关于巩德主张经济补偿金是否已超过仲裁时效。本院认为，巩德自2014年申请仲裁后一直主张签订无固定期限劳动合同，至2017年6月30日（2017）新01民终1633号生效民事判决驳回其该项诉讼请求，产生双方的劳动关系在该判决生效前属待定的法律事实，故其向石油公司主张经济补偿金的仲裁时效应自2017年6月30日起算，巩德提起本案仲裁申请未超过1年仲裁时效期间。石油公司辩称已过仲裁时效与事实不符，本院不予采信。
关于巩德主张的抵押金因未提交确已缴纳的有力证据，依法不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实有误，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院(2017)新0104民初9734号民事判决。
二、中国石油运输有限公司支付巩德解除劳动合同关系经济补偿金65124元；
三、驳回巩德其他的诉讼请求。
上述中国石油运输有限公司应向巩德履行的支付义务，于本判决生效后十日内一次性履行，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元（巩德均已预交），由中国石油运输有限公司负担，连同案款一并支付于巩德。
本判决为终审判决。
审判长 韩 璟
审判员 张惠君
审判员 胡 颖
二〇一八年六月二十八日
书记员 田 丽