辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终320号
上诉人(原审原告)：刘进程，男，汉族，1955年4月21日出生，住辽宁省长海县。
被上诉人(原审被告)：李臣，男，汉族，1980年12月12日出生，住辽宁省长海县。
委托诉讼代理人：刘万昕，系辽宁宏展律师事务所律师。
上诉人刘进程因与被上诉人李臣买卖合同纠纷一案，不服辽宁省长海县人民法院（2017）辽0224民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘进程，被上诉人李臣及其委托诉讼代理人刘万昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘进程上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。一审认定上诉人已超过诉讼时效属于认定事实错误。首先，被上诉人为了躲避债务，自2009年开始就离开其原居住地长海县小长山乡，并更改电话号码中断与上诉人之间的通讯联系。加上上诉人为照顾瘫痪妻子根本无法出岛寻找被上诉人讨债，无奈之下近几年没有找到被上诉人索要欠款。但此后上诉人并不是没有通过其他渠道向其主张权利。一是上诉人近年来申请长海县小长山法律服务所向被上诉人主张权利；二是上诉人的儿媳于波、儿子刘家兴与被上诉人是同学关系，上诉人的儿子、儿媳每年都亲自借同学聚会时替上诉人向被上诉人催要货款。按照《民法通则》第一百四十条的规定，结合本案事实，无论是上诉人申请长海县小长山法律服务所向被上诉人索要欠款，还是其儿子、儿媳向其催要货款，都能导致诉讼时效中断并引起重新计算诉讼时效，上诉人通过上述渠道向被上诉人主张权利，符合诉讼时效中断并重新计算的法定事由。其次，一审判决以上诉人在法庭上的表述”近几年”为所谓依据，认定为自2009年以来上诉人未向被上诉人索要货款，这也是歪曲本案事实。上诉人所讲的”近几年”只是说明没有找到被上诉人，当然就无法向被上诉人要款了。再次，上诉人之所以近几年没有向被上诉人要款，是因为除了被上诉人离开长海县小长山以外，其最主要原因是其每次给被上诉人打电话根本就找不到他，不是更换了电话号码就是关机，上诉人这才委托儿子、儿媳向被上诉人催要，并不是上诉人近几年没有向被上诉人主张权利。二、一审判决适用法律错误。一审错误适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。本案中，被上诉人自始至终没有向上诉人表示拒绝履行给付义务，包括长海县小长山法律服务所王云利向其电话催要和上诉人儿子、儿媳向其催要，被上诉人均没有明确拒绝给付该欠款，只是说暂时没有钱还款而已。因为上诉人与被上诉人没有约定履行义务宽限期，也没有证据证明被上诉人曾经表示拒绝向上诉人给付欠款，况且在原一审时被上诉人自认尚欠上诉人货款，因此，被上诉人没有拒绝向上诉人给付欠款，诉讼时效就没有开始计算。另外，合同法第六十二条四款规定”履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”。近几年，上诉人就被上诉人所欠货款一事，对长海县小长山法律服务所和上诉人之儿子、儿媳的承诺，均能证实上诉人主张权利的诉讼时效是连续至今的，不存在诉讼时效期间已过期的情形。
被上诉人李臣答辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。被上诉人不欠上诉人货款，上诉人主张自己的权利已经超过法律规定的诉讼时效。
刘进程向一审法院起诉请求：李臣给付其货款219407元。
一审法院认定事实，2005年至2007年间，原、被告之间存在买卖合同关系，被告在原告处赊购虾夷贝等海产品，以银行转账及给付现金的方式给付货款，双方未签订书面合同。被告分别于2005年7月2日、2006年9月23日、2008年2月5日向原告出具欠条三张，总计货款金额为219407元。现被告提供银行转账凭单7份，证明已给付原告112560元。原告自述在被告出具最后一张欠条后的几年里向被告索要过欠款，近几年因无法联系被告，其本人未成功向被告索要过欠款。
一审法院认为，本案的争议焦点为：原告的起诉是否超过诉讼时效。原告认为欠条未写明还款期限，可随时主张权利，因双方并未签订书面买卖合同，也均无证据证明双方对合同的履行期限进行约定，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条”未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”规定，结合原告陈述其在被告出具第三张欠条后的几年里多次向被告催收货款，被告未给付，那么，本案的诉讼时效期间应从原告最后一次向被告主张权利时起开始计算，即2009年被告离开原居住地后，原告无法联系到被告起，诉讼时效重新开始计算。原告自述近几年联系不上被告而是通过其家人及他人向被告索要，自2009年被告离开原居住地至2016年5月15日向一审法院提起诉讼，已远远超过法律保护的诉讼时效期间，仅有原告儿媳妇证实原告委托其向被告索要欠款，不足以证实在此期间原告向被告催收货款，原告未能举证证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。被告李臣提出的诉讼时效抗辩事由成立，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，判决如下：驳回原告刘进程的诉讼请求。案件受理费4590元，由原告刘进程负担。
二审上诉人提交两份新证据：一份是住院证明材料，证明被上诉人出具欠条后，上诉人的爱人得病需要钱治病，所以上诉人不可能不向被上诉人要钱。一份是长海县小长山法律服务所民事案件收案登记表，证明2009年上诉人就到长海县小长山法律服务所报案，证明上诉人一直没有间断向被上诉人主张权利。被上诉人对住院证明材料认为与本案无关，不予认可，对民事案件收案登记表是长海县小长山法律服务所出具予以认可，但认为该所仅在2009年与被上诉人联系过。本院认为，对于住院证明材料，该材料仅能反映上诉人的爱人住院的事实，与本案缺乏关联性，本院不予采信。对于民事案件收案登记表，该表记载2009年上诉人到长海县小长山法律服务所就案涉款项请求该所进行调解，该表也载明该所自2009年以来多次电话联系被上诉人要求其进行调解但被上诉人始终以没时间或没钱为由没有来。被上诉人对此仅认可2009年长海县小长山法律服务所与其进行了联系，认为这恰恰证明上诉人2009年就已经知道其权利受损，不能证明2009年之后还向被上诉人主张过权利。对此本院认为，该民事案件收案登记表虽载明了长海县小长山法律服务所于2009年以来多次向被上诉人联系调解，但被上诉人仅认可该所2009年联系过被上诉人，在被上诉人不予认可且缺乏其他证据佐证的情况下，仅以该表的记载尚无法证明在2009年之后的年份该所向被上诉人主张权利的事实。故该证据仅能证明2009年长海县小长山法律服务所向被上诉人主张过权利，不能证明在2009年之后的年份上诉人向被上诉人主张过权利的事实。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，二审庭审时上诉人陈述其最后向被上诉人进行电话联系索要货款的时间是2008年11月25、26日，之后就联系不上被上诉人了，2009年其就交给长海县小长山法律服务所处理了。长海县小长山法律服务所于2009年向被上诉人主张权利，被上诉人以没钱或没时间为由未向上诉人支付货款。
本院认为，本案二审的焦点是上诉人向被上诉人主张权利是否超过法律规定的诉讼时效。案涉三张欠条的时间最晚的是2008年2月，三份欠条上均未约定还款时间，本案亦无据证明双方就还款期限进行了约定，故双方当事人之间买卖合同属于未约定履行期限的合同，上诉人可随时主张权利。但对于未约定履行期限的合同，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。故判断本案的诉讼时效是否超过，首先应根据上述规定确定本案诉讼时效的起算时间。二审时上诉人陈述其2008年多次向被上诉人主张权利，最后一次联系上诉人索要货款是2008年11月25、26日，未果之后交给长海县小长山法律服务所处理，再结合2009年长海县小长山法律服务所就案涉款项向被上诉人主张权利，被上诉人以没钱或没时间为由未向上诉人支付货款的事实，可以说明上诉人在2008年期间向被上诉人主张权利未果后，至少在2009年长海县小长山法律服务所向被上诉人主张案涉权利时，被上诉人已经明确了其不履行付款义务的意思表示，故按照前述规定本案诉讼时效应确定为自2009年开始起算。至此判断本案诉讼时效是否超过的关键在于判断自2009年诉讼时效开始计算后，是否存在诉讼时效中断的事由。对此，上诉人主张其通过其儿子、儿媳等向被上诉人主张过权利，能够导致诉讼时效中断，本院认为，上诉人对此提交的证据均是书面证人证言，被上诉人亦不予认可，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，仅凭证人证言不足以证明上诉人向被上诉人主张权利的事实，故不能引起诉讼时效的中断。至于上诉人主张长海县小长山法律服务所始终向上诉人主张权利可以中断诉讼时效一节，正如本院对上诉人二审新提交的长海县小长山法律服务所出具的民事案件收案登记表的证据分析中所述，该民事案件收案登记表虽载明了长海县小长山法律服务所于2009年以来多次向被上诉人联系调解，但被上诉人仅认可该所2009年联系过被上诉人，在缺乏其他证据佐证且被上诉人不予认可的情况下，仅以该表的记载尚无法证明在2009年之后的年份该法律服务所与被上诉人进行联系的事实。故该证据仅能证明2009年长海县小长山法律服务所向被上诉人主张过权利，不能证明在2009年之后的年份上诉人向被上诉人主张过权利的事实。故上诉人主张在2009年之后诉讼时效中断的观点缺乏事实依据，本院不予支持。自2009年诉讼时效开始计算起，至2016年上诉人起诉至一审法院，本案诉讼时效缺乏中断的事由，诉讼时效已超过法律规定的期限，一审法院对被上诉人提出的诉讼时效抗辩予以采纳，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费4590元，由上诉人刘进程负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢宏翔
审判员 王 歆
审判员 吴义军
二〇一八年三月二十七日
书记员 李 波