广东省兴宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅兴法宁民初字第93号
原告何佳欢，女，2001年11月27日出生，汉族，住址：广东省兴宁市永和镇沙坪村新里。
法定代理人何文科（系何佳欢的父亲），男，1973年8月14日出生，汉族，住址：广东省兴宁市永和镇沙坪村新里。
法定代理人赖志平（系何佳欢的母亲），女，1976年9月12日出生，汉族，住址：广东省兴宁市永和镇沙坪村新里。
委托代理人卢晓波，兴宁市法律援助处法律工作者。
被告黄信安，男，1987年5月27日出生，汉族，住址：广西壮族自治区藤县岭景镇中村黄坡组*号。
被告李胜烽，男，1983年8月22日出生，汉族，住址：广东省兴宁市新陂镇新陂社区居委会兴叶路*号。
被告黄信安、李胜烽的委托代理人李利玲，女，1983年6月16日出生，汉族，住址：福建省南安市蓬华镇新村村凤宿洋**号。
被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司。地址：深圳市罗湖区罗芳路***号南方大厦*座**楼。
负责人李志军，该公司总经理。
委托代理人廖圣俊，广东深天成律师事务所律师。
委托代理人蔡东宾，广东深天成律师事务所律师。
原告何佳欢诉被告黄信安、李胜烽、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年8月18日立案受理。依法由审判员刘绍通适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何佳欢的法定代理人何文科、赖志平及其委托代理人卢晓波，被告黄信安、李胜烽的委托代理人李利玲，被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司的委托代理人蔡东宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何佳欢诉称，2013年9月20日9时40分，黄信安驾驶粤B8AR**号小型轿车从兴宁城沿205国道往梅州市方向行驶，行至兴宁市永和镇变电站路段（G205线2670KM＋100K处）时，与前方同向行驶在机动车道上由何佳欢驾驶的自行车发生碰撞。造成何佳欢跌倒受伤和粤B8AR**号小型轿车及自行车损坏的交通事故。事故发生后，兴宁市公安局交通警察大队经调查后认定，黄信安承担此事故的主要责任，何佳欢承担此事故的次要责任。何佳欢受伤后先后在兴宁市人民医院住院治疗二次。2014年7月15日，广东阳光法医司法鉴定所对何佳欢因交通事故致伤后评定为七级伤残一处、十级伤残一处。黄信安驾驶的粤B8AR**号小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险责任限额50万元的商业第三者责任保险（不计免赔），事故发生在保险期间。事故造成何佳欢的各项损失主要有：1、医疗费109029.77元；2、护理费13489.12元；3、住院伙食补助费7800元；4、营养费3900元；5、交通费1500元；6、伤残鉴定费2400元；7、七、十级伤残各一处的残疾赔偿金267309.34元；8、精神损害抚慰金25000元。以上各项合计：430428.23元。据此，请求法院判令被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿原告何佳欢损失120000元，在商业第三者责任保险的责任限额内赔偿原告何佳欢其余损失248342.58元，被告黄信安、李胜烽承担连带赔偿责任。本案受理费由被告共同承担。
被告黄信安、李胜烽未作书面答辩。
被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司未作书面答辩。
经审理查明，2013年9月20日9时40分，黄信安驾驶粤B8AR**号小型轿车从兴宁城沿205国道往梅州市方向行驶，行至兴宁市永和镇变电站路段（G205线2670KM＋100K处）时，与前方同向行驶在机动车道上由何佳欢驾驶的自行车发生碰撞。造成何佳欢跌倒受伤和粤B8AR**号小型轿车及自行车损坏的交通事故。事故发生后，兴宁市公安局交通警察大队经调查后认定，黄信安承担此事故的主要责任，何佳欢承担此事故的次要责任。何佳欢受伤后在兴宁市人民医院住院治疗至2013年11月13日出院，诊断结果：1、右枕骨骨折合并硬膜外血肿；2、蛛网膜下腔出血；3、右侧顶叶脑挫裂伤合并血肿；4、小脑挫裂伤；5、口唇挫裂伤；6、颅底骨折。处理意见：1、住院治疗；2、住院期间陪人，早期贰人，后期壹人；出院壹月后行颅骨修补。2014年2月27日再次到兴宁市人民医院住院治疗至2014年3月21日出院，诊断结果：右侧颞顶叶脑软化灶；2、右颞顶颅骨缺损；3、癫痫发作。处理意见：住院手术治疗，住院期间陪人壹人。以上二次住院共76天，用去医疗费109029.77元。在原告住院治疗期间，被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司垫付了医疗费10000元，被告李胜烽垫付了医疗费63000元。2014年7月15日，广东阳光法医司法鉴定所对何佳欢因交通事故致伤后评定为七级伤残一处、十级伤残一处，用去鉴定费2400元。
另查明，粤B8AR**号小型轿车的车辆所有人是李胜烽，黄信安是李胜烽雇佣的驾驶员，发生交通事故时黄信安在履行职务。该车于2012年12月20日在中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险责任限额50万元的商业第三者责任保险（不计免赔），保险期间自2012年12月22日0时起至2013年12月21日24时止，事故发生在保险期间。
又查明，何佳欢的户籍在兴宁市永和镇沙坪村新里，属农业家庭户口。何佳欢与其父母亲何文科、赖志平自2011年3月1日至2014年2月28日期间居住在兴宁市迎宾大道西中段（原地名兴宁市兴东路）信用社侧。对此事实，有原告向法院提交的《房屋租赁合同》、房屋出租人刘选东的身份证明及《房地产权证》、兴宁市公安局大新派出所出具的居住《证明》等证据予以证实。
庭审时，被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司作出口头答辩称，保险公司垫付了10000元医疗费到医院，对于超出交强险限额的损失应该按照事故责任的比例来分担。本案原告医疗费中有7223.87元属于非医保自费的项目，不应该由保险公司支付，商业第三者保险条款第27条中有明确规定。原告主张的损失，部分存在不符合事实和法律依据的，残疾赔偿金应当按照其户口性质的农村标准计算，原告是未成年人，没有固定收入，不论其是否在城镇居住，都不应该按照城镇标准计算；精神损害抚慰金，应考虑本地实际情况，以及车辆被保险人、驾驶人对原告已经垫付了很大的医疗救助费进行综合考虑，数额应该为15000元左右较为合适；护理费，应当提供相关的医嘱，按照每天50元的国家法律标准计算；交通费过高，原告在本地救治，我方认为800元较为合理；原告住院天数是76天，不是78天；营养费过高，2000元较为合理；鉴定费不应该由保险公司承担，保险公司不是侵权人，而且依据保险条款都不应该由保险公司承担。护理费的计算天数，每个月应该除以30天，不应该除以21.75天。
原告何佳欢向本院提交并出示了如下证据：1、原告出生证、常住人口登记卡、休学证，原告父母亲的身份证、结婚证复印件。用以证明原告何佳欢是未成年人，因交通事故休学一年。2、道路交通事故认定书。用以证明黄信安驾驶粤B8AR**号小型轿车与何佳欢驾驶的自行车发生碰撞。造成何佳欢跌倒受伤和粤B8AR**号小型轿车及自行车损坏的交通事故。兴宁市公安局交通警察大队认定黄信安承担此事故的主要责任，何佳欢承担此事故的次要责任。3、二次住院的疾病证明书、医疗收费票据、病人住院费用清单、住院病历。用以证明何佳欢受伤后在兴宁市人民医院住院治疗二次，共76天，用去医疗费109029.77元，以及原告住院治疗的经过情况。4、法医鉴定意见书及鉴定费发票。用以证明何佳欢因交通事故致伤后评定为七级伤残一处、十级伤残一处，用去鉴定费2400元。5、原告父亲何文科用工单位营业执照、做工收入证明，当地村委证明、租赁房屋合同、租赁房屋辖区派出所出具的居住证明。用以证明何文科曾在兴宁市寨子农庄做工，每月工资3200元，用以计算原告住院护理费；以及何佳欢与其父母亲何文科、赖志平自2011年3月1日至2014年2月28日期间居住在兴宁市迎宾大道西中段信用证侧刘选东的房屋，原告残疾赔偿金应按照城镇居民的标准计算。6、黄信安的驾驶证、粤B8AR**号小型轿车的行驶证、粤B8AR**号小型轿车投保的机动车交通事故责任保险单和机动车保险单。用以证明粤B8AR**号小型轿车的车辆所有人是李胜烽，黄信安是李胜烽雇佣的驾驶员。该车在中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险责任限额50万元的商业第三者责任保险（不计免赔），事故发生在保险期间。经质证，被告黄信安、李胜烽的委托代理人对原告提交的上述证据均无异议。被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司对原告提交的上述证据2、6、7无异议；对证据1提出原告的休学证存根应在学校而现在却在原告手里，说明休学证有问题，派出所只凭休学证就出具居住情况证明不符合规定。对证据3提出疾病证明书的陪护医嘱早期和后期没有给出具体的天数，由法院认定；医疗费我方和车主共垫付了73000元，要在总医疗费中扣除，车主垫付的63000元向保险公司理赔；要扣除非医保用药7223.87元；原告实际上已经做了第二次住院的后续治疗，不用再治疗了。对证据4提出鉴定费用不应当由保险公司承担。对证据5提出何文科的做工及收入证明不予认可；派出所在原告只有租赁合同的情况下就予以证实，派出所出具的居住证明不具有合法性；原告提交的房产证地址在兴城兴东路，与迎宾大道西中段不是同一路段，不具有关联性；原告的父母亲不是居住在城市以及有固定收入，即便原告的父母亲有上述条件，原告是未成年人，按照相关的司法实践，未成年人不应当按照城镇标准计算。
被告李胜烽向本院提交并出示了《收条》一份。用以证明原告住院治疗期间，车主李胜烽共垫付了医疗费63000元。经质证，原告何佳欢、被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司对上述证据均无异议。
被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司向本院提交并出示了如下证据：《保险赔偿医疗费用审核单》、《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》。用以证明原告的医疗费中，根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》的规定，应剔除非医保费用金额7223.87元，诉讼费用以及相关费用，例如鉴定费不在赔偿的范围内。经质证，被告黄信安、李胜烽的委托代理人对上述证据无异议。原告提出二次住院共用去医疗费109029.77元有医疗机构出具的6份正式收费票据为证，保险公司提出应剔除原告非医保费用7223.87元没有法律依据，保险公司提交的机动车第三者责任保险条款第二十七条的规定属于霸王条款，是无效的。
同时，被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司提出车主李胜烽垫付给原告的63000元应在原告的赔偿款中扣除，车主李胜烽向保险公司理赔的意见。而被告李胜烽的委托代理人当庭同意被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司提出的上述意见，提出垫付给原告的63000元医疗费由保险公司付给李胜烽。案经调解，未能达成协议。
本院认为，被告黄信安驾驶粤B8AR**号小型轿车与原告何佳欢驾驶的自行车发生碰撞，造成何佳欢跌倒受伤和粤B8AR**号小型轿车及自行车损坏的交通事故。兴宁市公安局交通警察大队作出黄信安承担此事故的主要责任，何佳欢承担此事故的次要责任。该事故责任认定事实清楚，定责准确，参加诉讼的原、被告均表示无异议，本院予以确认。本案的争议焦点主要针对原告何佳欢的起诉请求，被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司提出的答辩意见，主要有如下：
关于医疗费计算应否剔除非医保用药的问题。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第144条：“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”本案中，被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司以《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十七条规定为由，提出原告的医疗费应以医保用药为准，非医保用药不应该由保险公司负责赔偿的主张与上述法律不符，本院不予支持。
关于护理费日工资标准计算方法的问题。根据劳社部发（2008）3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，即日工资折算为：月工资收入÷月计薪天数（21.75天）。因此，对护理费的日工资标准以每月工作日21.75天计算的依据充分。故被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司提出计算原告护理费每个月应该除以30天，不应该除以21.75天的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于伤残鉴定费是否属于保险责任的问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”根据上述法律规定，伤残鉴定费是属于被保险人应支付的其他必要的、合理的费用，属于保险责任的范围。本案中，原告因交通事故致残，伤残鉴定费是其为了确定伤残等级程度和损失数额而支付的必要的、合理的费用，亦属于因交通事故造成的直接损失。因此，被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司提出伤残鉴定费不由保险公司承担的主张于法无据，本院不予采纳。
关于何佳欢残疾赔偿金是按农村还是城镇居民标准计算的问题。对于残疾赔偿金的适用标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”；第三十条第一款规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”据此，适用城镇居民人均可支配收入还是农村居民人均纯收入标准，应根据赔偿权利人的住所地或者经常居住地来确定。本案中，何佳欢虽属农村居民，但发生交通事故时何佳欢随其父母亲在兴宁市城区范围的兴宁市迎宾大道中段信用社侧的房屋居住一年以上并在校读书。被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司虽然提出原告提交的居住证明不具有合法性，并提出按照相关的司法实践未成年人不应当按照城镇居民标准计算的意见，但未能提供足以否定原告居住事实和未成年人不应当按照城镇居民标准计算的证据材料。因此，参照广东省梅州市中级人民法院梅中法（2009）54号关于适用《关于交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》（试行）的通知第二十条：“随父母到城镇居住、学习、生活但户籍在农村的未成年子女，或随子女到城镇居住生活但户籍在农村的老人，在城市连续居住一年以上，因交通事故导致损害的，赔偿权利人以经常居住地的城市标准来计算伤残损害赔偿额以及扶养费的，应予以准许。”的规定，因此，原告请求其残疾赔偿金按照城镇居民标准计算符合法律规定，本院予以支持。
原告请求被告赔偿的各项数额，应按其请求的项目及合理标准计算确定，对其请求的合理部分应予支持，不合理部分则不予支持。本案中，原告请求的各项损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》进行计算，经本院核定，事故造成原告Ⅶ（七）级伤残和Ⅹ（十）级伤残各一处的各项合理损失计算如下：1、医疗费，根据原告提交的医疗机构收费票据，原告医疗费为109029.77元。2、护理费，对于护理人员的劳动报酬，原告住院期间由其父母亲护理，而原告的工资收入证明没有提供相应的实发工资凭证等有效证据相印证，其工资收入证明本院无法采纳。但根据原告提供的《房屋租赁合同》和居住辖区派出所出具的居住《证明》可以认定，原告及其父母亲居住在兴宁市城区已满一年以上，故原告的护理人员的劳动报酬可以参照一般地区城镇居民人均可支配收入的标准进行计算。对于住院护理天数和护理人员的确定，根据原告第一次住院疾病诊断证明书“住院期间陪人：早期贰人，后期壹人”的建议，本院确定原告住院时间为54天，早期时间与后期时间各为27天计算。原告第二次住院疾病诊断证明书“住院期间陪人壹人”的建议，本院确定原告住院时间为22天。故原告二次住院的护理费计算为12864.62元{32598.7元／年÷12个月÷21.75天／月×［（第一次住院早期27天×陪护2人＋第一次住院后期27天×陪护1人）＋（第二次住院22天×陪护1人）］}。3、交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告没有提交交通费票据，但交通费是必然发生的实际费用。同时，被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司提出原告在本地治疗，认为交通费800元较合理。故本院结合本案的实际，酌情确定原告需合理的交通费为800元。4、住院伙食补助费7600元（100元／天×二次住院共76天）。5、营养费，根据医院加强营养的建议，结合原告受伤治疗的实际需要，被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司提出营养费2000元较为合理的意见有理，本院酌情确定原告营养费为2000元。6、伤残鉴定费2400元，有原告提交的鉴定机构正式发票，本院予以核准。7、残疾赔偿金，原告的户籍虽在农村，但发生交通事故时已在兴宁城区连续居住生活满一年以上，则其残疾赔偿金应按城镇居民标准对待为宜。故原告七、十级伤残各一处的残疾赔偿金计算为267309.34元（2013年全省城镇居民人均可支配收入32598.7元／年×20年×41%）。8、精神损害抚慰金，本次事故造成原告七、十级伤残各一处的后果，必然对其日常生活带来诸多不适，使其精神遭受严重的创伤和痛苦，原告主张精神损害抚慰金符合有关法律规定，本院予以支持。但结合本案的实际，原告请求赔偿25000元的数额过高，根据被告黄信安的过错程度，以及发生交通事故所造成的后果和本地区平均生活水平等因素考虑，本院酌情确定原告精神损害抚慰金15000元为宜。以上各项合计：417003.73元。
根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，交强险的死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元。因此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司应在交强险的责任限额内赔偿原告何佳欢损失120000元（死亡伤残赔偿限额110000元＋医疗费用赔偿限额10000元）。对超过交强险责任限额的297003.73元（总损失417003.73元―交强险赔偿120000元）部分，按照各自过错的比例分担责任。鉴于黄信安承担此事故的主要责任，何佳欢承担此事故的次要责任。又由于何佳欢的交通方式是驾驶自行车，根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于﹤道路交通安全法﹥施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第19条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故，依据《道路交通安全法》第七十六条的规定需要减轻机动车方赔偿责任的，一般按照以下原则减轻责任：（1）非机动车驾驶人、行人在事故中负次要责任的，减轻比例不超过20％；”的规定，被告黄信安应赔偿原告何佳欢其余损失297003.73元的80％即237602.98元。法律规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，黄信安是李胜烽雇佣的驾驶员，发生交通事故时黄信安在履行职务，故黄信安在执行职务中造成何佳欢的损失，应由其雇主李胜烽承担赔偿责任。扣除被告李胜烽先行垫付的63000元后，仍应赔偿174602.98元，由于被告黄信安驾驶粤B8AR**号小型轿车被告李胜烽在中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司投保了保险责任限额50万元的商业第三者责任保险（不计免赔），故被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司在商业第三者责任保险的责任限额内有义务直接向原告赔偿其余损失174602.98元。原告何佳欢应自行承担其其余损失297003.73元的20％即59400.75元。对于被告李胜烽先行垫付给原告的医疗费63000元，因被告李胜烽的委托代理人同意被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司提出车主李胜烽垫付给原告的63000元在原告的赔偿款中扣除，由保险公司付给李胜烽的意见，该意见并未违反法律规定，本院予以照准。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司应于本判决生效之日起10日内在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿原告何佳欢损失120000元，扣除先行垫付的10000元后，被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司仍应赔偿原告何佳欢损失110000元。
二、被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司应于本判决生效之日起10日内在商业第三者责任保险的责任限额内赔偿原告何佳欢的其余损失237602.98元，扣除被告李胜烽先行垫付的63000元后，被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司仍应赔偿原告何佳欢的其余损失174602.98元。
三、驳回原告何佳欢的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2342元，按规定减半收取1171元，由原告何佳欢负担27元、被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担1144元。此款已由原告预交，本院不予退还，由被告在履行上述判项时迳行付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
（此页无正文）
审判员 刘绍通
二〇一四年十月十日
书记员 何巧萍