湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第367号
上诉人（原审原告）卢正德。
被上诉人（原审被告）广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司。
法定代表人陈敏怡，该公司经理。
委托代理人刘永。
委托代理人沈静。
上诉人卢正德因与被上诉人广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第750号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人卢正德，被上诉人广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司的委托代理人刘永、沈静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明�2012年8月20日原告卢正德进入被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司工作，当日签订了由被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司起草的一份《劳动合同书》，《劳动合同书》中约定原告卢正德从事工程技工工作，期限自2012年8月20日起至2012年11月19日止，其中试用期自2012年8月20日起至2012年11月19日止，试用期内的工资标准为930元／月。被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司安排原告卢正德每日工作时间为8小时，每周40小时，被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司由于工作需要经与工会和原告协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障原告卢正德身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。该《劳动合同书》还约定了解除劳动合同的条件，其中被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司可单方解除劳动合同的条款为第二十六条：“1、在试用期期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，造成重大损害的；4、与其它用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响的，或者经提出，拒不改正的；5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危签订或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任或劳动教养的。”此外，该《劳动合同书》第三十一条和第三十三条约定了被告解除试用期员工的劳动合同的应以书面方式提前三日通知被告并由被告出具解除劳动合同的证明。原告卢正德于2012年8月20日入职后，被告安排其在富瑶天下裕信高层从事工程技工工作，根据广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司的《工程技工主要工作职责》的规定，原告卢正德的主要工作职责为水电维修、设备检查维护、验房售楼试水等。2012年10月15日被告管理的裕信高层8栋1901室、1402室两户水浸，被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司认为是原告卢正德工作失职所致，认为原告的行为严重违反了《员工手册》和《工程技工主要工作职责》的规定，情节严重、影响极坏，严重影响了被告的信誉。2012年10月18日被告物业主任段顺清对原告卢正德在试用期内的表现评定为：主观能动性较差，责任心不强，个人主义严重，随意停放摩托车，原则性不强，尤其是给业主验楼试水工作失误至1901、1402两户水浸，情节严重、影响极大，建议对原告不予以转正。2012年10月19日被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司以原告卢正德在试用期内被证明不符合录用条件，严重违反公司规章制度，工作失职给被告造成重大损失为由，对原告卢正德作出解除劳动合同的决定，并送�解除劳动合同书给原告。原告卢正德不服，拒绝签收。同日被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司按照原告在劳动合同中提供的地址将《解除劳动合同通知书》邮寄给原告。但邮寄的接受人并非原告本人而是由他人代签字。原告卢正德因不服被告解除劳动合同的决定，向仲裁机关申请仲裁，仲裁机关于2013年7月4日作出潭劳人仲案（2013）第62号仲裁裁决书，裁决；“一、被申请人广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司自本裁决书生效之日起七日内支付申请人卢正德违法解除劳动合同赔偿金1050元；二、申请人的其他仲裁请求，本会不予支持”。为此，原告不服诉至法院。法院于2013年8月30日作出（2013）雨法民一初字第384号民事判决书，判决内容为：“一、被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司自本判决书生效之日起十日内一次性支付原告卢正德违法解除劳动合同赔偿金2203.39元；二、驳回原告的其他诉讼请求。”该判决书已经发生法律效力。2013年10月8日，原告卢正德再次向仲裁机关申请仲裁，申请事项的内容为；“2012年10月18日被申请人与申请人解除了劳动关系，经湘潭市劳动能以仲裁委员会、湘潭市雨湖区人民法院认定为违法解除。被申请人自解除劳动合同之日起一直到现在为止未出具解除劳动关系证明书，使得申请人无法到用人单位就业，给申请人造成了经济损失，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条特提起仲裁申请，申请人发现被申请人没有支付加班费，现一并提出申请，请求：1、支付加班费2500元（双休日加班费）；2、承担未出具解除劳动合同书面证明造成的损害赔偿26400元。以上合计28900元”。湘潭市劳动争议�裁委员会经审查，于2013年11月25日作出了潭劳人仲案字（2013）第123号仲裁裁决书，裁决：一、由被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司一次性支付原告卢正德休息日工资差额113元；二、原告卢正德的其他仲裁请求，不予支持。
原审法院认为：原、被告双方签订的劳动合同书，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。在法院（2013）雨法民一初字第384号民事生效判决书已经确认了原告卢正德并非不符合录用条件也非违反公司规章制度，而是被告违法解除了与原告的劳动合同。但根据原、被告所签订的《劳动合同书》，被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司并不享有《劳动合同书》中单方面解除劳动合同的约定条件也不符合单方面解除劳动合同的法定条件，故被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司单方面做出的且未经原告卢正德签收确认的《解除劳动合同通知书》并不必然具有解除原、被告劳动合同的效力。此后，原告卢正德对被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司的解除行为存有异议并向仲裁机构和法院提起了诉讼就是原告卢正德对该行为提出异议的表现。2013年8月30日法院作出了（2013）雨法民一初字第384号民事判决书。该判决书双方均未上诉，即视为双方对该判决书的认可，该判决书中确认了被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司违法解除劳动合同，故从该判决书生效之日起才能视为原被告双方解除了《劳动合同书》。原告卢正德所举出的证据5、6、7，因时间是在原、被告有争议并且尚处理仲裁与诉讼阶段，此时，原、被告尚未解除劳动合同关系，故对以上证据的关联性法院不予确认，原告所提交的证据并不足以证明因被告的行为使其遭受损失，故对原告要求被告赔偿损失�诉讼请求，法院不予支持。对于原告要求加班费2500元，因举证责任在被告，而被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司的证据不足以证明已经支付了加班费，故被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司应当支付其加班工资，原告卢正德在工作期间在周六、周日加班的时间总共有12天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。故被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司应支付原告加班费1015元（930元／月÷22天×12天×200%=1015元）。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第八十三条之规定，遂判决：一、由被告广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告卢正德加班费1015元；二、驳回原告卢正德的其他诉讼请求。本案受理费，本院决定免交。
宣判后，卢正德不服，提出上诉称：原审判决认定的事实不清，适用法律不当。一、原审法院认定卢正德与被上诉人解除劳动关系时间为（2013）雨法民一初字第750号判决书生效时间是错误的，并以该时间认定被上诉人因未出具解除劳动合同给卢正德造成损害证据的关联性于法无据。二、原审法院以最低工资标准计算加班费没有依据。请求二审法院撤销原判，重新作出判决。
广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司答辩称：一、关于休息日加班费问题，我司已足额支付卢正德休息日工资，卢正德所提诉讼请求与事实不符，请求驳回该项上诉请求，二、关于解除劳动合同的问题，我司在解除申请人的劳动合同后依法发出了书面通知，即解除劳动关系的书面证明材料，并积极履行�相关的送达义务，故卢正德认为我司未出具解除劳动合同书面证明，没有事实依据，请求驳回该项诉讼请求。
二审期间，卢正德提交了潭锦所评（2014）第16号《湘潭市锦程价格评估事务所价格评估报告书》一份，拟证明其被解除劳动合同以后的工资损失。
广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司质证认为对该证据不予认可。
广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司亦提交国内特快专递邮件详情单一份，拟证明《解除劳动合同通知书》在劳动者即上诉人拒签后，本公司依法以邮寄形式送达。
卢正德质证认为，对真实性予以承认，但没有证据证明是其本人签收，本人没有收到。
本院认证认为，卢正德提交的潭锦所评（2014）第16号《湘潭市锦程价格评估事务所价格评估报告书》和广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司提交的国内特快专递邮件详情单，均没有得到对方的认可，而且双方提交的证据不属于二审期间新证据。因此，本院对双方提交的证据均不予认定。
二审经审理查明，原判认定事实清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、一审法院认定卢正德与广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司解除劳动合同时间是否恰当；二、广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司支付卢正德加班费1015元是否恰当。
一、卢正德与广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司因劳动合同纠纷，经湘潭市雨湖区人民法院2013年8月30日作出（2013）雨法民一初字第384号民事判决。该判决书宣判后，双方均未上诉，即视为双方对该判决书的认可。该判决书中确认广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司违法解除劳动合同，故从该判决书生效之日起才能视为双方解除了《劳动合同书》。因此，一审法院据此�决不予支持卢正德要求赔偿损失的诉讼请求理由正确，本院对卢正德的该项上诉请求不予支持。二、一审法院认定卢正德在工作期间加班12天，每月基本工资930元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能补休的支付工资的百分之二百的工资薪酬，一审法院认定广州百嘉和物业管理有限公司湘潭分公司应支付卢正德加班费1015元（930元／月÷22天×12天×200%=1015元）。因此，一审法院对加班费的计算标准和时间正确。所以，本院对卢正德的该项上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费，由本院院长决定予以免收。
本判决为终�判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 冯海燕
审 判 员 肖 锋
二〇一四年十月十六日
代理书记员 刘 欣
附依据法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”