浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙01民申154号
再审申请人（案外人）：杭州力澳商品混凝土有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区闲林街道万景村。
法定代表人：应丽，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：赵夏焱，浙江海之星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈忆文，浙江海之星律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：杭州萧宏建设环境集团有限公司（原杭州萧宏建设集团有限公司），住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨盛路1777号。
法定代表人：俞先富，总经理。
委托诉讼代理人：张志远，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴舒鸣，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：杭州申加混凝土有限公司余杭分公司，住所地浙江省杭州市余杭区中泰街道南峰大坞口。
诉讼代表人：杭州申加混凝土有限公司管理人。
委托诉讼代理人：徐一雯，浙江南方中辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈省安，浙江南方中辰律师事务所律师。
再审申请人杭州力澳商品混凝土有限公司（以下简称力澳公司）因与被申请人杭州萧宏建设环境集团有限公司（原杭州萧宏建设集团有限公司，以下简称萧宏公司）、杭州申加混凝土有限公司余杭分公司（以下简称申加余杭分公司）加工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初1490号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
力澳公司申请再审称，（一）本案有新证据足以推翻原审判决。力澳公司提交了调价函、承诺书、转账支票、发票及收款明细清单、结算单以及民事起诉状、裁定书、通知书和“史君华”出具的情况说明等，以证明力澳公司与萧宏公司之间存在直接供货与付款的合同关系，双方之间进行直接结算，力澳公司的供货与申加余杭分公司的供货是独立的；且原审法院审理和送达程序均有误，力澳公司直至向萧宏公司另案起诉才知晓本案存在。（二）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。力澳公司、申加余杭分公司分别与萧宏公司建立有混凝土供应关系，力澳公司在合同履行的各个环节都与萧宏公司直接进行，申加余杭分公司并未以任何形式参与，故不存在申加余杭分公司委托力澳公司的意思表示。原审法院仅凭力澳公司在申加余杭分公司合同上盖章，就直接认定后续力澳公司的全部供货都是受申加余杭分公司委托进行，损害了力澳公司的合法债权。（三）原审判决适用法律错误。本案中申加余杭分公司、力澳公司享有对萧宏公司混凝土款项的债权，萧宏公司享有对申加余杭分公司、力澳公司多领取的水泥实物的返还权，本案不适用法定抵销。同时，申加余杭分公司通过公告送达而未到庭参与案件审理，故本案也不存在合意抵销的情形。故原审判决将混凝土货款与水泥之间直接进行抵销，违反了法律规定。且原判对于水泥款的价格认定有误，水泥信息价明显高于市场价，应以市场价作为折算价。（四）原审违反法律规定，剥夺当事人诉讼权利，且未经传票传唤，缺席判决不当。原审法院系受理杭州申加混凝土有限公司（以下简称申加公司）破产申请的法院，申加余杭分公司在原审中并非属于下落不明状态，而是由破产管理人接管。原审法院本应向破产管理人送达相应诉讼文书，但在未通知管理人、未告知破产管理小组的情况下，原审法院以无法送达为由通过公告送达，使得破产管理人无法参与诉讼，致使案件事实不明。同时，原审法院在相关证据和事实明显涉及案外第三人力澳公司利益的情况下，于审理中既未通知力澳公司参与诉讼，也未向力澳公司了解情况，直至另案诉讼力澳公司才知晓本案判决的存在。力澳公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项、第十项之规定申请再审。
萧宏公司提交意见称，（一）原审法院送达程序合法，申加余杭分公司与力澳公司未参加诉讼是因其自身过错。原审法院先后经邮寄送达、前往申加余杭分公司直接送达，均无法送达诉讼材料。在已经穷尽送达手段均未果的情况下，原审法院依法采用公告送达，符合法律规定。直至本案判决公告期结束，申加公司管理人或力澳公司均未提出任何异议或行使诉讼权利。（二）原审法院认定的事实清楚，不存在任何错误。原审中萧宏公司已经举证证明与申加余杭分公司之间存在合法有效的加工合同关系。力澳公司主张与萧宏公司之间直接存在合同关系没有任何依据，力澳公司仅是申加余杭分公司的协助单位。力澳公司不是原审法律关系的当事人也非具有请求权的第三人，应自行向申加公司主张权利。力澳公司未在原审期间及时依法提出异议、起诉等，直至判决生效后申请再审，系怠于行使诉讼权利。（三）原审判决不存在适用法律错误。萧宏公司已经举证证明与申加余杭分公司协商水泥折价抵偿加工费，原审法院对水泥价格的确定也在信息价的基础上进行了调整。萧宏公司已与申加余杭分公司互负金钱债务，可以进行抵销。（四）对力澳公司于审查中提交的证据，对于证言的真实性有异议，证人并未出庭作证，对其他证据的真实性合法性无异议，但上述证据均是因力澳公司作为受申加余杭分公司委托单位履行协助义务产生，无法证明力澳公司与萧宏公司之间存在直接的合同关系，力澳公司未能提供书面合同证明其主张。萧宏公司于审查中补充提交了其与申加余杭分公司签订的紫金港路02标段销售合同，结合原审在案的销售合同，以证明申加余杭分公司是余杭塘路01标段和紫金港路02标段两个工程的供应单位，两个工程萧宏公司均与申加余杭分公司进行了结算，且力澳公司与申加余杭分公司是合并计算在内的，力澳公司是申加余杭分公司指示受委托的协助供应单位，与萧宏公司之间不存在直接合同关系。综上，请求驳回力澳公司的再审申请。
申加余杭分公司提交意见称，原审法院指定破产管理人后，至今未收到力澳公司以及萧宏公司就本案的任何债权申报材料。而破产管理人在接手公司时，因公司法定代表人和实际控制人均外逃，相关债权债务材料掌握在实际控制人手中，故管理人对本案情况无法进行核实。案涉合同上代表申加余杭分公司签字的史君华，确系公司员工。申加余杭分公司的注册地是租赁的，在管理人于2015年介入时公司已经停止经营。对于力澳公司和萧宏公司于审查中提交的证据，管理人均无法核实和判断。请法院依法裁判。
本院经审查查明，原杭州萧宏建设集团有限公司于2016年9月22日经工商变更登记为杭州萧宏建设环境集团有限公司。
另查明，杭州市余杭区人民法院于2015年6月9日作出（2015）杭余破（预）字第4号民事裁定，受理了嘉兴市联合实业有限公司对申加公司的破产清算申请，并于2015年6月18日作出（2015）杭余商破字第6—1号决定书，指定浙江南方中辰律师事务所担任申加公司管理人。
本院经审查认为，根据原审中萧宏公司提交的《预拌混凝土买卖合同》所载，萧宏公司与申加余杭分公司在合同中约定，为确保施工进度，申加余杭分公司将委托力澳公司协助供应商品混凝土，力澳公司亦在该合同上供方落款处盖章确认。力澳公司现称前述合同并未实际履行，但并未提供证据予以证明。力澳公司主张其与萧宏公司之间存在直接的合同关系，但陈述双方就供货规格、数量、违约责任等的确定均为口头约定，而未能提供其与萧宏公司之间单独签订的书面合同。力澳公司也未提供证明其在2015年初结算后至2016年8月起诉萧宏公司之前曾有向萧宏公司催讨货款的证据。综合原审在案证据以及力澳公司、萧宏公司于审查中提交的证据，本院认为，力澳公司提交的证据不能达到证明目的，不足以推翻原审认定的事实。根据在案证据，萧宏公司供应的水泥存在多余，该水泥折价款与尚欠加工费均为金钱债务，且萧宏公司与申加余杭分公司互负债务均已到期，故原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，适用法定抵销确定案涉债权金额，分析处理并无不当。原审法院在先后经邮寄送达、直接送达均未能向申加余杭分公司送达应诉文书的情况下，采用公告方式送达并无不当，且申加余杭分公司也未就本案提出再审申请。原审根据在案证据认定力澳公司仅是接受申加余杭分公司委托协助供货的单位，并非案涉合同一方主体，非本案必须参加诉讼的当事人，故原审法院未通知力澳公司参加诉讼不违反法律规定。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，送达程序并无不当，力澳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项、第十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回杭州力澳商品混凝土有限公司的再审申请。
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审判长 危 薇
审判员 徐毅翀
审判员 陈洁雅
二〇一七年十月三十一日
书记员 王 锐