广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终88号
上诉人（原审原告）：张银香，女，1965年2月3日出生,汉族，住广东省揭西县。
上诉人（原审原告）：蔡永良（系张银香丈夫），男，1963年4月25日出生，汉族，住广东省揭西县。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：郭芬，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省揭西县河婆街道客潭村村民委员会，住所地广东省揭西县河婆街道客潭村委会。
法定代表人：蔡红星，主任。
委托诉讼代理人：张翔，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丘考婷，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人张银香、蔡永良因与被上诉人广东省揭西县河婆街道客潭村村民委员会（下称客潭村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服广东省揭西县人民法院（2017）粤5222民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张银香、蔡永良上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持一审全部诉讼请求;3.一、二审诉讼费由客潭村委会承担。事实与理由：
一、一审认定事实错误。（一）一审法院认为：“由于原告自认其提交的证据2是一份孤证”。（1）这是一审断章取义强行歪曲张银香、蔡永良的意思，张银香、蔡永良完整表述的意思是，这是张银香、蔡永良现有的唯一一份明确证明其承包地面积的书面证明材料。但同时张银香、蔡永良多次强调客潭村委会存有全村的土地承包详细情况资料，对此张银香、蔡永良已经完成了初步举证责任，证明了自己属于客潭村集体组织成员，具有承包土地的资格，也确实承包了土地，并实际使用至今。张银香、蔡永良提交了证据2《农户承包土地情况表》并有证人证言证明此表的真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。（2）张银香、蔡永良完成自己的基本举证责任后，举证责任已经转移给了客潭村委会。对全村土地承包情况进行登记造册是客潭村委会依法应当履行的职责，并非张银香、蔡永良的无理要求，客潭村委会理应存有相关材料，如果客潭村委会认为张银香、蔡永良提供的证据材料不真实，也完全可以将真实的全村土地承包相关材料拿出来，以证明根据真实的情况记载，张银香、蔡永良没有承包土地。张银香、蔡永良的证据10是客潭村委会委托胜兴房地产公司与村民签的卖地协议书，写有村民承包地的面积和位置，也证明客潭村委会是存有全村土地承包情况资料的，证据5、6中的村委会会议记录也显示村委会丈量过村民承包地面积。《民事诉讼法》解释第一百一十二条：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。张银香、蔡永良申请责令客潭村委会提交保存在客潭村委会处的“客潭村农户承包土地情况表”原件和全村“农补款”的发放记录，以及全村所有“回拨土地使用权协议书”的村委会留存本原件。张银香、蔡永良已经提出申请，而客潭村委会拒不提交，其既承认存在又说不知交到哪里去了，理由毫不正当。（3）造成目前承包地四至不清的状况完全是客潭村委会的侵权行为所致，客潭村委会具有全部的过错。张银香、蔡永良是老实本份的农民，只知道耕种自己的承包地，从未有侵犯别人权利的行为和想法，而证据显示客潭村委会的侵权行为是有预谋和计划的，是采用暴力强毁推平的，目的就是让田地间的界址不清，让张银香、蔡永良有口难言维权困难。对此现状，张银香、蔡永良没有任何过错。客潭村委会是违法行为实施人，于理于法都应该客潭村委会承担后果、责任。（二）一审判决认为：“该证据是复印件且存在涂改痕迹，在没有原件及其他证据予以佐证的情况下，无法达到原告的证明目的，本院不予认定”。（1）该证据是复印件是因为原件由客潭村委会保存，存在涂改痕迹是因为客潭村委会工作失误，是客潭村委会涂改，没有法律规定存在涂改痕迹的证据就不真实；且存在涂改痕迹的只有少数几个名字，全部数据没有涂改。至于名字为何涂改庭审中也作了详细说明。双方提交的其他证据及证人证言可以与证据2《土地承包情况表》形成一个完整证据链，证明双方早已存在事实的土地承包合同关系，并非没有其他证据佐证。如果一审法院认为张银香、蔡永良提交的证据可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益也可以依法自行调查收集证据。一审法院武断地认为张银香、蔡永良没有实际取得土地承包经营权是对事实的严重认定错误。（2）我国农村土地早已经实行土地家庭承包制。张银香、蔡永良作为客潭村民早已经根据法律和政策取得了承包地使用权，张银香、蔡永良之前数十年对承包地不受干扰地实际耕作行为本身就是对土地承包关系的确认，不能无故被一审法院变成了侵权行为。（三）一审认定客潭村现有农户344户，但村委主任蔡红星却在《询问笔录》中陈述现有农户380户，不知一审对这一事实是如何认定的？一审对这一事实的认定没有依据。（四）一审认定河婆街道农业办公室出具的证明是对《客潭村农户承包土地情况》表的说明，这是严重的事实认定错误！是强行歪曲证据，听信客潭村委会的一面之辞。这份证明的原意是说2007年下拨给客潭村500亩面积的种粮补贴，而张银香、蔡永良正好提交了自己08年至今一直在收这个补贴的银行存折记录，两相印证证明张银香、蔡永良有承包土地。客潭村委会说《客潭村农户承包土地情况》表上的面积是补贴的面积，就证明了张银香、蔡永良承包地的面积就是表上的面积。至于后来客潭村委会又改口说500亩面积是下拨的，这真是一个大笑话，面积如何下拨？众所周知，面积是丈量出来的，只有钱款才能“下拨”。种粮补贴是根据客潭村上报的种粮面积来核发的。当然，张银香、蔡永良实际获得的“农补款”非常少，村委会是否有截流，张银香、蔡永良也很怀疑。最高检在今年10月21日表示：全国检察机关将开展为期2年的集中惩治和预防惠农扶贫领域职务犯罪工作。涉农和扶贫职能部门、乡镇党政机关工作人员和村级“两委”干部、村民小组长、会计等将成为重点关注目标。（五）一审判决将张银香、蔡永良一审提交的最后一份证据村委会的自认材料，隐去不写，而这是客潭村委会提交过的关键证据。其内容完全可以与张银香、蔡永良的其他证据及证人证言相印证。（六）一审中客潭村委会多次提到张银香、蔡永良的承包地已经被国家征收，这是对双方存在土地承包关系的明确自认，一审却装聋作哑。综上，一审判决认定事实全面采纳、引用客潭村委会互相矛盾错漏百出的狡辩，对张银香、蔡永良的证据有意遗漏，对张银香、蔡永良的据理力争反驳理由全部隐去。一审判决不是站在司法者公正、中立的立场，而是沦为客潭村委会的隐形代理人，对客潭村委会及其委托代理人的证据材料和陈述中的漏洞进行千方百计地掩饰、弥补、偏帮。
二、一审适用法律错误。（一）一审判决说本案不属于征地纠纷案件，故对张银香、蔡永良提供的证据3—11及客潭村委会提供的证据4、5、6不予采纳，这是严重的适用法律错误。本案当然不属于征地纠纷，因为张银香、蔡永良的承包地从未被征，客潭村委会答辩状及庭审中一再强调张银香、蔡永良的承包地已经被征，但客潭村委会提供的证据却证明不了。张银香、蔡永良为了反驳对方的说法所以提交了相关证据证明客潭村委会是有意欺骗张银香、蔡永良和法院，制造国家征地的假象。对于双方提交且经过庭审质证的证据，一审不能借口都属于征地方面的证据而不经审查就不予采纳。张银香、蔡永良提交的证据全部是为了支持自己的诉讼请求，张银香、蔡永良的承包地也没有被征，一审认为的“征地方面的证据”中有经过客潭村委会确认的、客潭村委会承认被非法填毁的地是村民承包地的询问笔录，可以证明客潭村进行过土地发、承包的工作。（二）张银香、蔡永良的诉讼请求是要求确认双方存在土地承包合同关系，四至属于具体的合同内容。一审法院不能因具体合同内容存在争议就否定合同关系的存在。张银香、蔡永良提交了证明承包地面积的证据，虽然没有提交书面证据证明承包地的四至范围，但张银香、蔡永良对此进行了合理的解释，张银香、蔡永良和证人都只是普通农民，“四至”属专业术语，张银香、蔡永良和证人都不具备对四至范围进行专业表述的能力，但张银香、蔡永良和证人在庭审中一再强调可以到现场指认，庭审中也请法院现场勘察，此类农村土地纠纷法院应当依职权进行现场勘验。（三）一审判决认为第1项诉讼请求不成立，其他诉讼请求就缺乏事实依据。这是对法律的理解错误。《农村土地承包法》第五条和第五十四条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。发包方有侵害土地承包经营权行为的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。张银香、蔡永良早已经按照国家有关农村土地政策经村委会发包以家庭承包的方式取得了相应的土地承包经营权，并对承包的土地实际使用、经营、管理至被强行推毁。张银香、蔡永良多次要求与客潭村委会签订正式的书面合同，按法律规定办齐手续，但被拖延至被强行推毁。虽然双方没有签订书面承包合同，但是未签合同的过错完全在于客潭村委会，根据《农村土地承包法》第二十一条的规定应当签订书面合同的责任在客潭村委会（发包方）。且根据我国《合同法》第36条的规定，没有书面合同也不影响事实合同关系的成立。退一步说，即便第1项诉请不支持，也不影响审理支持其他的诉讼请求。就本案来说，要彻底查清事实非常简单，就是依法责令客潭村委会恢复土地原状。张银香、蔡永良一定能准确指认出自己的承包地。再学习四至范围的表述，请专业测量机构核实承包地面积。
三、一审程序不合法。（一）农村事务、农村土地承包经营的主管部门是农业部门，张银香、蔡永良要求一审向揭西县农业局、揭阳市农业局和省农业厅调查取证，却两次被驳回，这是造成事实难以查清的原因。另外还有其他调查取证申请也同样两次被驳回或不予理会。（二）一审无故立两次案，有意拖延审理，造成审理期间长达一年多，张银香、蔡永良失去生活来源，家庭生活困难；有些对客潭村委会不利的证据材料在第二次立案后被其不予提交；造成张银香、蔡永良多交了一次诉讼费。（三）一审中双方同意调解了，客潭村委会要求张银香、蔡永良出调解方案，张银香、蔡永良在庭审期间紧急讨论出了调解方案以示诚意，但一审却不组织任何调解工作，对张银香、蔡永良的调解请求不予理会，拒绝组织调解工作、帮助询问对方意见，匆忙下判。综上，一审法院认定事实错误，适用和理解法律不正确。整个案件的审理中具有明显的倾向性。张银香、蔡永良望二审法院查清事实，依法支持张银香、蔡永良的上诉请求。
客潭村委会辩称，张银香、蔡永良因不服揭西县人民法院作出的（2017）粤5222民初314号民事判决书向二审法院提起上诉，答辩人认为一审判决认定事实清晰、证据充分，法律适用正确、程序合法，应予以维持。现客潭村委会就张银香、蔡永良的上诉请求提出如下答辩意见。
一、一审判决依法驳回张银香、蔡永良的全部诉讼请求，法律适用正确，应予以维持。1.根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”，本案中张银香、蔡永良主张的承包土地的四至范围及面积无法明确、存在争议，客潭村委会及村民大会从未就张银香、蔡永良所主张的土地的承包事项（包括但不限于承包土地的名称、坐落、面积、质量等级，承包期限和起止日期，承包土地的用途等）进行讨论、表决、确认，张银香、蔡永良并没有依法取得“其主张的土地承包经营权”，本案不具备民事纠纷的可诉性。张银香、蔡永良的本意是通过诉讼确认其取得了“其所主张的土地承包经营权”，但土地承包经营权的取得必须经过法定程序确认，即村民大会的讨论通过，不能通过审判手段处理，不属于法院的审理范围。另，本案张银香、蔡永良所主张的土地涉及土地征收、集体留用地，张银香、蔡永良在一审庭审中主张即便土地被征收也需要通过确认土地承包关系来获得补偿，但这属于征地补偿问题，张银香、蔡永良可另循法律途径解决，亦不属于法院的审理范围。2.张银香、蔡永良无权主张返还土地及恢复原状，一审判决驳回张银香、蔡永良的第二项及第三项诉讼请求适用法律正确，应予以维持。张银香、蔡永良所主张的承包土地的面积、四至无法明确、存在争议，张银香、蔡永良并未依法取得“其所主张的承包权”，如何返还土地、如何恢复？3.张银香、蔡永良无证据证明其实际损失，一审判决驳回张银香、蔡永良的第四项诉讼请求适用法律正确，应予以维持。张银香、蔡永良并未举证证明其所称的承包地上，在被填埋之前种植了何种农作物、种植的面积多少、参照上一年度市场价该种农作物的经济价值是多少，仅仅凭空主张以7000元每亩每年计算、计算三年，缺乏事实依据。4.客潭村委会不存在欺侮张银香、蔡永良的事实，一审判决驳回张银香、蔡永良的第五项诉讼请求适用法律正确，张银香、蔡永良要求“客潭村委会赔礼道歉，并责令具结悔过”缺乏事实依据。
二、一审判决对双方提交的证据的认定符合法律规定，事实认定清楚，应予以维持。1.一审判决认定张银香、蔡永良提交的证据2《客潭村农户承包土地情况》“是复印件且存在涂改痕迹，在没有原件及其他证据予以佐证的情况下，无法达到原告的证明目的”符合法律规定，不存在张银香、蔡永良在上诉状中所称的断章取义、转移举证责任。张银香、蔡永良提交的证据2《客潭村农户承包土地情况》确实存在多处涂改，因是复印件无法判断是否为后期涂改，不能确定其真实性；且表格数据本身存在矛盾，耕地面积一栏中的数字不具有参考性。另该表格上的耕地面积是否为承包面积是张银香、蔡永良的主张，由张银香、蔡永良承担举证责任，不存在举证责任转移给客潭村委会一说，一审判决对举证责任的归责并无不当。2.一审判决正确引用客潭村委会提交的证据2《揭西县河××街道农业办公室证明材料》及证据3《关于客潭村在2007年上报街道办落实“种粮直补”相关报表的说明》，不存在张银香、蔡永良在上诉状中所称的强行曲解。《证明》中明确写道“不能以此为依据作为确认该村承包土地经营权的面积”，一审判决认定该事实，并没有强行曲解该证据，反而是张银香、蔡永良一直罔顾事实认为表上面积就是承包面积。3.一审判决对张银香、蔡永良提交的11份证据、客潭村委会提交的6份证据均进行了认定，不存在张银香、蔡永良在上诉状中所称的隐去关键证据不写。在（2017）粤5222民初314号案中，张银香、蔡永良在举证期限内共向法院提交了11份证据，客潭村委会提交了6份证据，双方对彼此的证据发表了质证意见，一审判决在第9-10页均对全部证据进行了认定，不存在张银香、蔡永良所称的隐去不写客潭村委会提交过的关键证据。
三、客潭村的农户数量及农田现状。1.农户数量：一审判决部分认定客潭村有农户344户，该344户是客潭村2014年以前的户数；另一部分认定客潭村有384户，该户数由客潭村委会在庭审时提供。因客潭村共有10组生产小组，客潭村委会根据村民小组长报来各小组农户户数重新核算客潭村暂计共有384户（因人口出生、死亡、迁出、迁入等原因该数据存在变动），具体为：第1小组（一队）34户，第2小组（二队）48户，第3小组（三队）38户，第4小组（四队）40户，第5小组（五队）34户，第6小组（六队）43户，第7小组（七队）40户，第8小组（八队）35户，第9小组（九队）41户，第10小组（十队）31户。2.农田现状：客潭村的农田2007年经历了第一次征地，该次征地按四百间宅基地的范围安排了留用地安置；2016年经历了第二次征地，此次征地按10%的比例安排了留用地安置。本案张银香、蔡永良控诉的被填埋土地包含了第二次征地、第一次留用地、第二次留用地，张银香、蔡永良所主张的承包土地位于此三类土地中，此三类土地已经明确为建设用地，无法作为农用地进行发包。
四、与本案同时起诉的张银香、蔡永良等19户具体情况：1.（2018）粤52民终74号，蔡高瑞及蔡更生，其属于客潭村第3生产小组；2.（2018）粤52民终75号，蔡新国，其属于客潭村第9生产小组；3.（2018）粤52民终76号，蔡文古，其属于客潭村第1生产小组；4.（2018）粤52民终77号，蔡伟彪，其属于客潭村第8生产小组；5.（2018）粤52民终78号，蔡文华，现户口为非农业家庭户口，并非客潭村集体经济组织成员；6.（2018）粤52民终79号，蔡志富及蔡仲生，其属客潭村第3生产小组；7.（2018）粤52民终80号，蔡立福及庄子花，其属客潭村第3生产小组；8.（2018）粤52民终81号，蔡仲文，其属客潭村第10生产小组；9.（2018）粤52民终82号，蔡美言，其属客潭村第10生产小组；10.（2018）粤52民终83号，蔡小丽及彭雪红，其属客潭村第9生产小组；11.（2018）粤52民终84号，蔡永康，其属客潭村第6生产小组；12.（2018）粤52民终85号，蔡凤生，其属客潭村第3生产小组；13.（2018）粤52民终86号，蔡文士，其属客潭村第1生产小组；14.（2018）粤52民终87号，蔡志海及张美妹，其属客潭村第9生产小组；15.（2018）粤52民终88号，张银香及蔡永良，其属客潭村第4生产小组；16.（2018）粤52民终89号，蔡仲新及蔡传育，其属客潭村第8生产小组；17.（2018）粤52民终90号，蔡文辉、蔡友学及吴秀华，现户口为非农业家庭户口，并非客潭村集体经济组织成员；18.（2018）粤52民终91号，黄秋枝及蔡永乐，其属客潭村第6生产小组；19.（2018）粤52民终92号，蔡子京，其属客潭村第4生产小组。以上19户除其中两户为非农业家庭户口，其余17户所主张的承包地位于第二次征地、第一次留用地、第二次留用地范围内，但每一户、每一块土地的四至、面积无法明确、存在争议，且此三类土地均不是农用地无法发包。综上所述，客潭村委会认为张银香、蔡永良的上诉请求无任何依据，恳请二审法院驳回张银香、蔡永良的所有上诉请求。
二审庭审中,客潭村委会主任蔡红星补充陈述称：与本案同时起诉的张银香、蔡永良等19户确实是有责任田，但责任田是在征地范围内，分别在三块地上，一部分是在2007年征地回拨了400多间宅基地上，一部分是在2016年征地263亩用地上，一部分是政府回拨的10%的留用地即26.3亩的用地上。蔡红星接任主任的时候没收到上面交给蔡红星的材料包括村民与村委签的土地承包合同等资料。
张银香、蔡永良向一审法院起诉请求：1.确认张银香、蔡永良与客潭村委会双方的土地承包合同关系，客潭村委会在本案判决生效后三天内依法与张银香、蔡永良补签书面土地承包合同；2.客潭村委会立即停止对张银香、蔡永良承包地的非法侵害并退出其占用的张银香、蔡永良承包地，将张银香、蔡永良承包经营的土地返还给张银香、蔡永良；3.客潭村委会恢复张银香、蔡永良承包地的耕地原状至适宜耕种；4.客潭村委会赔偿张银香、蔡永良承包地上原种作物及耽误耕作等财产损失共3.6万元；5.责令客潭村委会为自己无理欺侮张银香、蔡永良的行为向张银香、蔡永良当面及公告赔礼道歉，责令客潭村委会具结悔过；6.客潭村委会承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：广东省揭西县河××街道客潭村现有农户344户，张银香、蔡永良系该村村民。张银香、蔡永良与客潭村委会之间未曾签订土地经营权承包合同。
另查明，张银香、蔡永良主张其与客潭村委会之间存在土地承包合同关系，向一审法院提交证据客潭村农户承包土地情况表复印件一份，该表右上角显示的时间为2007年12月25日，左上角加盖“揭西县河婆镇客潭村村民委员会”印章，该表由“农户姓名”、“第二轮土地承包面积（亩）”等栏目组成，其中“第二轮土地承包面积（亩）”下的分栏目中的“耕地面积”由“水田”和“旱田”两项构成。该表中“蔡永良”显示的耕地面积（上行为手写体/下行为印刷体）为0.98/2.6。客潭村委会提供揭西县河××街道农业办公室对“客潭村农户承包土地情况表”证实如下：经核实，我单位关于2007年下拨给客潭村500亩种粮直补的补贴面积是针对该村当年种植水稻面积的直补款，而且是分早稻和晚稻两季的总面积，不能以此为依据作为确认承包土地经营权的面积。该村村民有领取相关的农补款。
又查明，从张银香、蔡永良提供的证据由揭西县国土资源局出具的《关于群众反映河婆街道客潭村客潭洋地段违规推填土的调查情况回复》及客潭村委会提供的证据4、证据5均可看出，本案案涉土地涉及土地征收，在征收过程中，揭西县国土资源局对揭西县胜兴房地产有限公司未经批准和未取得合法用地手续擅自占用位于客潭村客潭洋地段属于客潭村集体所有土地填土的违法行为已作出揭西国土资监罚字[2016]第78号《行政处罚决定书》。
一审法院认为，为尊重张银香、蔡永良的选择，本案以农村土地承包合同纠纷之诉进行审理。本案的争议焦点是张银香、蔡永良与客潭村委会之间在未签订土地承包合同的情况下是否存在事实的土地承包合同关系。张银香、蔡永良为确认双方存在事实土地承包合同关系提供证据客潭村农户承包土地情况登记表予以证实。经审查，该情况登记表只填充有面积，没有明确的名称、坐落、四至界址，无法证明张银香、蔡永良已取得揭西县河××街道客潭村内某一具体承包地块的承包经营权，张银香、蔡永良自己及其证人也未能说明其所主张具有承包经营权的承包地的详细界址。另客潭村委会提供揭西县河××街道农业办公室证明材料证实张银香、蔡永良提交的证据“客潭村农户承包土地情况表”表中显示的面积是该单位针对该村2007年种植水稻面积的直补款，不能以此为依据作为确认承包土地经营权的面积。张银香、蔡永良提供的银行流水记录也无法达到张银香、蔡永良作为确认承包土地经营权的面积的证明目的。综上所述，张银香、蔡永良诉请的承包地的权利范围无法确定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，张银香、蔡永良在本案中所提供的证据不足以证明其所主张的事实成立，依法应承担举证不能的法律后果，故张银香、蔡永良主张双方存在事实土地承包合同关系并要求客潭村委会在判决生效之日起三天内与张银香、蔡永良补签书面土地承包合同的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持，依法予以驳回。此外，张银香、蔡永良作为客潭村委会集体经济组织成员，如主张享有土地承包经营权，只能依据《中华人民共和国农村土地承包法》及《中华人民共和国村民委员会组织法》规定的村民自治原则及民主议定程序向张银香、蔡永良所在的集体经济组织或者指导该集体经济组织的相关行政机关提出。客潭村委会辩称张银香、蔡永良在本案中无法举证证明张银香、蔡永良所主张的承包土地的坐落、面积，标的不明确，其与张银香、蔡永良也从未就承包事项形成合意，张银香、蔡永良诉讼请求应予驳回的意见，理由成立，一审法院予以采纳；其他有关土地征收方面的答辩意见因与本案不具有关联性，一审法院不予采纳。另张银香、蔡永良认为客潭村委会委托揭西县胜兴房地产开发有限公司在张银香、蔡永良承包地上进行毁田填土并将张银香、蔡永良承包地上的农作物挖毁，侵害了张银香、蔡永良的财产所有权及土地承包经营权，进而提出第2项至第5项诉讼请求即要求客潭村委会立即停止非法侵害、返还承包地、恢复原状、赔偿损失及责令客潭村委会赔礼道歉、具结悔过等，由于张银香、蔡永良第1项诉讼请求不成立，且该项诉讼请求是其他诉讼请求的前提和基础，张银香、蔡永良基于第1项诉讼请求而提出其他诉讼请求，同样缺乏事实依据，一审法院不予支持。同时，本案案涉土地涉及土地征收，在土地征收过程中由于开发商揭西县胜兴房地产有限公司违规推填土而出现的争议，也已由有关行政机关处理。庭审时张银香、蔡永良主张即便土地被征收也需要通过确认土地承包关系来获得补偿，如果张银香、蔡永良对征地补偿有异议，可另循法律途径解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张银香、蔡永良的诉讼请求。案件受理费750元，由张银香、蔡永良负担。
2018年2月8日，本案二审的第一次庭审中，张银香、蔡永良提交一份揭西县人民政府于2013年3月27日出具的《揭西县人民政府关于河婆街道客潭村村民建房用地的批复》，证明张银香、蔡永良的土地依然是农用地，没有转为建设用地。对此,客潭村委会质称：1.该两份材料一审时没有作为证据提交法庭；2.该《揭西县人民政府关于河婆街道客潭村村民建房用地的批复》复印件，是当时县政府在2016年征收客潭村263亩集体土地，政府按相关规定返还客潭村10%作为留用地的文件，对其真实性无异议，但无法证明张银香、蔡永良的土地依然是农用地，没有转为建设用地；3.复函真实性无异议，但与张银香、蔡永良要证明的内容没有关系；4.当时征地为了解决村民住房困难问题，客潭村委会向镇打报告由上面批复用地，后来批复下来25亩作为宅基地，与征地返还的10%即26.3亩没有关系。
客潭村委会出示一份《揭西县河××街道客潭洋地段地形图》，述称地形图是揭西县国土部局测绘队测绘,图中黄色界线范围是2016年8月份揭西政府发公告征收的262.04亩土地。黄色界线范围上面红色界线范围是25亩的宅基地，下面的一块红色界线范围就是2016年8月第二次征地返还的10%的26亩的建设用地。黄色之外的是政府控规的土地，还没有征收，但已纳入整体规划。对此，张银香、蔡永良质证称对该地形图的三性不予认可。张银香、蔡永良的地不是该图上标识分配的位置；其也不具有合法性，土地的性质并不能由其标识而定义；因此也不存在关联性，不能证明其要证明的内容，应不予采信。
本案二审第一次庭审后，本院就涉案的相关问题向揭西县国土管理局及揭西县城乡规划管理局作调查。其中，1.揭西县国土局执法监察大队大队长张某辉证实：一审中张银香、蔡永良提供的揭西国土资监罚字[2016]第78号《行政处罚决定书》是由揭西县国土管理局于2016年9月26日作出。2.揭西县国土规划测绘队队员吴某安、张某文证实:客潭村委会向本院当庭提供的《揭西县河××街道客潭洋地段地形图》是由揭西县国土部局测绘队测绘的，相关的界线与揭西县国土部局测绘队正式的测绘图是一致的，其中，最外围的橘红色线是根据揭西县城乡规划管理局提供然后加在图上的，其范围代表政府规划控制区。3.揭西县城乡规划管理局规划股股长刘某昌证实:客潭村委会向本院当庭提供的《揭西县河××街道客潭洋地段地形图》中最外围的橘红色线是该局提供的，是客潭洋综合开发项目修建性详细规划边界控制线，该边界控制线原由该局制作，后通过政府提交县人大常委会审议通过，具体的审批文件是《揭西县人民政府关于〈东部商贸城客潭洋综合开发项目修建性详细规划〉的批复》（揭西府函[2017]47号文）。另外，刘某昌还向本院提供涉案用地的总平面设计图及专家评审及公示情况。
2018年3月28日，本案第二次庭审中,本院将依职权调取的上述相关证据出示给双方当事人质证:
张银香、蔡永良质证意见为：1.张某辉调查笔录及身份证复印件。该件不能作为证据使用，如其作为证人作证必须出庭，如代表国土局的回复必须要有国土局的公章，此人的身份张银香、蔡永良无法核实，没有其工作证明，此人言行不能代表国土局，所以张银香、蔡永良认为该证据与本案没有关联性,也不具备合法性而且其私人陈述也不真实；2.吴某安、张某文调查笔录及身份证复印件。质证意见与证据1相同。其陈述不真实，例如：其测绘的这张图橘红色线内面积如他所述是规划局测量的有574亩，其中黄线部分面积是262.04亩，显然黄线的面积已经占了橘红色面积的三分之二，所以黄线内的面积绝对不止262.04亩，可见其言辞的矛盾之处；3.刘某昌调查笔录及身份证复印件。其内容不具有合法性，另外上面加盖的章是规划管理股的章,而不是其局的公章，与本案的诉求没有关联性，张银香、蔡永良已将规划图作为证据提交了；4.揭西县城乡规划管理局提供的揭西府函[2017]47号文。张银香、蔡永良之前尚未见到过，不合法，与本案没有关联性；5.有关本案涉案用地的总平面设计图及专家评审及公示情况。证据张银香、蔡永良见过，是规划局提供的，张银香、蔡永良认为不合法，已经在起诉规划局，另外张银香、蔡永良一直就该规划的真实委托人、出资人申请法庭调查取证，张银香、蔡永良调查的结果是：此规划是由开发商出资委托相关设计院设计，然后提交给规划局的，具体详见调查取证申请书；6.村委提供的揭阳建用字[2018]2号文《关于揭西县2017年度第三批次城镇建设用地的批复》。张银香、蔡永良对该文件的真实性、合法性不认可，因为其与国土局于2017年6月19号的复函相互矛盾，并且2号文中只有农用地转用的面积，没有明确位置，张银香、蔡永良无法进行有针对性的质证，且与本案没有关联性，无论土地性质如何转变，无论是农用地还是建设用地，如果客潭村委会认为这土地的位置就是张银香、蔡永良指认的深红色区域及周围范围内用地,那也是属于张银香、蔡永良的土地，这与张银香、蔡永良诉请没有冲突。
客潭村委会质证称：客潭村委会认为上述证据的真实性、合法性、关联性均应予以确认，以上证据已经充分证明了：揭西县河××街道客潭洋地段地形图中橘红色线范围内的土地已被政府依法确认为建设用地，其中黄色线范围内土地属于政府依法征收的土地，另外图上方红色线的土地属于政府依法批转同意客潭村集体建设用地。
二审庭审中，客潭村委会承认张银香、蔡永良在位于揭西县河××街道客潭洋地段现被填土范围内有村分配的承包责任田，张银香、蔡永良与客潭村委会存在土地承包合同关系，客潭村委会从来没有解除双方的承包合同关系，也没有收回承包责任田。因原责任田已被填土覆盖，诉讼中，双方当事人对责任田的具体位置、面积大小、承包期限等均未能形成一致意见，也无法提供证据予以证实。但共认涉讼的责任田位于客潭村委会向本院当庭提供的《揭西县河××街道客潭洋地段地形图》中最外围的橘红色线范围内。
本院二审围绕本案争议焦点，根据双方当事人一、二审举证及本院调查取证据及双方的质证意见,查明本案的事实是:张银香、蔡永良系客潭村委会集体经济组织成员。张银香、蔡永良在其起诉被填土范围内有村分配的承包责任田，张银香、蔡永良与客潭村委会存在土地承包合同关系，客潭村委会至今没有解除双方的承包合同关系，也没有收回承包责任田。2016年3月20日，客潭村委会向揭西县胜兴房地产开发有限公司出具委托书，内容为“为配合支持上级政府加快推进县城东部商贸城地区的建设发展，和尽快解决改善本村村民住宅基地困难问题，经村两委研究同意，委托由揭西县胜兴房地产开发有限公司对我村客潭洋部分地段实施建设发展的前期的填土工作。”2016年3月20日，揭西县胜兴房地产开发有限公司未经批准擅自对揭西县河××街道客潭村客潭洋地段属客潭村经济联合社农民集体所有土地进行动工填土。张银香、蔡永良起诉涉讼的承包责任田处位于被填土的范围之内。之后,相关村民向揭西县国土管理局信访举报该事实。2016年9月26日，揭西县国土管理局作出揭西国土资监罚字[2016]第78号《行政处罚决定书》，其中，处罚条款第一项为：被处罚人揭西县胜兴房地产开发有限公司自收到该行政处罚决定书之日起十五日内自行将非法占用建设用地面积162740平方米的土地如数退还给揭西县河××街道客潭村经济联合社农民集体；处罚条款第二项为：被处罚人揭西县胜兴房地产开发有限公司自收到该行政处罚决定书之日起十五日内自行对非法占用农用地面积81948平方米的土地进行土地整理，恢复土地原状，并将土地如数退还给揭西县河××街道客潭村经济联合社农民集体。2016年8月26日，揭西县人民政府作出揭西府[2016]3号《揭西县人民政府征收土地方案公告》，内容是征收河婆街道客潭村经济联合社客潭洋地段17.6496公顷用地。二审诉讼中，客潭村委会向本院提供的《揭西县河××街道客潭洋地段地形图》中最外围的区域线已为揭西府函[2017]47号文批准，定为客潭洋综合开发项目修建性详细规划边界控制线，张银香、蔡永良的涉讼用地位于该边界控制线范围内，属于边界控制线范围内用地。
本案二审庭审中，张银香、蔡永良述称要求赔偿其承包地上原种作物及耽误耕作等财产损失共3.6万元是依据张银香、蔡永良上一年度的该责任田的大致收入，再按3年推算所得数额。对此，客潭村委会认为相关事实没有举证证明,表示不同意其计算标准。但表示可以按征地补偿的标准进行补偿，对此，张银香、蔡永良表示不同意。
本院认为，本案是农村土地承包合同纠纷。本案二审依法围绕双方争议的问题进行审理。
一、关于张银香、蔡永良与客潭村委会是否存在土地承包合同关系的问题。首先，在二审诉讼中，客潭村委会已承认张银香、蔡永良在其起诉被填土范围内拥有村分配的承包责任田，张银香、蔡永良与客潭村委会在本案被填土范围内存在土地承包合同关系。其次，客潭村委会虽然曾经委托第三方对张银香、蔡永良的涉讼用地进行填土，但客潭村委会表示没有解除与张银香、蔡永良该被填用地土地承包合同关系，也没有收回该被填承包责任田。因此，张银香、蔡永良与客潭村委会在本案被填土范围内存在土地承包合同关系。一审判决认定双方不存在土地承包合同关系，与事实不符，本院不予采纳。
二、关于张银香、蔡永良要求客潭村委会依法与其补签书面土地承包合同问题。首先，张银香、蔡永良所主张的责任田已被填土覆盖，双方当事人对责任田的具体位置、面积大小、承包期限等均未能形成一致意见，也无法提供证据予以证实，也即对于土地承包合同所必须的要素双方当事人均无法确定及达成一致意见。其次，从《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定看，农村土地承包合同的签订应遵循严格的法定程序，因此，张银香、蔡永良请求判决客潭村委会与其补签书面土地承包合同的诉讼请求不属于法院审理的范围，故对该项起诉，本院依法予以驳回。
三、关于张银香、蔡永良要求客潭村委会立即停止侵害、恢复耕地原状以及返还其承包责任田的问题。首先，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定，上诉该请求属于所在地县级以上人民政府土地行政主管部门行政职能，依法不属于人民法院民事案件受理范围。其次，从本院查明的事实显示，本案客潭村委会委托的揭西县胜兴房地产开发有限公司，未经批准擅自对本案涉讼用地进行动工填土之后，揭西县国土管理局于2016年9月26日作出揭西国土资监罚字[2016]第78号《行政处罚决定书》对被填土地的土地整理、恢复土地原状等问题进行了处理。故对张银香、蔡永良该项起诉，本院依法予以驳回。
四、关于张银香、蔡永良要求赔偿其承包地上原种作物及耽误耕作等财产损失共3.6万元的问题。二审庭审中，张银香、蔡永良述称要求赔偿3.6万元的依据是按张银香、蔡永良该承包地上一年度的大致收入再按3年推算所得出的数额。对此，客潭村委会认为张银香、蔡永良该主张缺乏其承包地每年收入的事实，也没有按3年计算的依据，故不同意按该数额赔偿。但表示同意按国家征地补偿标准补偿，对此，张银香、蔡永良表示不同意。因双方当事人在赔偿问题无法达成一致意见,依据相关法律规定，当事人有义务提供证据证明其主张的事实。本案中，由于张银香、蔡永良未能提供充分有效证据证明原种作物及耽误耕作等财产损失为3.6万元，故对其诉讼请求，本院予以驳回。
五、关于张银香、蔡永良要求客潭村委会向其当面及公告赔礼道歉及责令客潭村委会具结悔过的问题。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条:“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”及第八条第一款：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”之规定，赔礼道歉责任主要适用于人身权受到损害的情形，因本案中张银香、蔡永良财产权受到损害，故其给予赔礼道歉诉讼请求，缺乏法律依据，本院予以驳回。至于张银香、蔡永良提出责令客潭村委会具结悔过请求，也因缺乏法律依据，本院予以驳回。
六、关于张银香、蔡永良要求客潭村委会承担本案诉讼费用的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，当事人应交纳诉讼费的数额，应根据其在案件诉讼中的胜负情况而定，张银香、蔡永良提出由客潭村委会承担本案诉讼费用的要求合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。
综上所述，一审判决认定的事实中有部分错误，适用法律进行处理不当，本院予以纠正。对于张银香、蔡永良上诉请求成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省揭西县人民法院（2017）粤5222民初314号民事判决；
二、确认张银香、蔡永良与客潭村委会在位于揭西县河婆街道客潭洋地段现被填土范围内有土地承包合同关系；
三、驳回张银香、蔡永良请求客潭村委会在3日内与其补签书面土地承包合同以及立即停止侵害、恢复耕地原状并返还其原承包责任田的起诉；
四、驳回张银香、蔡永良其他诉讼请求。
一审案件受理费750元，由张银香、蔡永良负担375元,客潭村委会负担375元；二审案件受理费750元，由张银香、蔡永良负担375元,客潭村委会负担375元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志成
审 判 员 陈爱萍
审 判 员 黄小贺
二〇一八年五月十一日
代书记员 邱勇勇
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。