广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终221号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建文，男，1977年6月8日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地广东省潮州市湘桥区。因犯抢劫罪于1996年被潮州市湘桥区人民法院判处有期徒刑十四年，2003年10月28日经减刑释放。因本案于2016年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，2016年7月5日被逮捕。
辩护人谢运森，广东威格信律师事务所律师。
辩护人何梅霞，广东威格信律师事务所实习律师。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人黄建文犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月24日作出（2016）粤0606刑初3921号刑事判决。原审被告人黄建文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2016年6月1日晚上，购毒人员欧某电话联系被告人黄建文购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）。当日20时许，被告人黄建文驾驶粤Ｙ×××××号小汽车去到佛山市顺德区均安镇华朝宾馆对开，并如约去到华朝宾馆的某房。被告人黄建文在房间内以人民币1000元（以下如无注明，币种同）的价格向购毒人员欧某及林某贩卖了2包甲基苯丙胺。
交易完成后，民警随即在上述房间抓获被告人黄建文及购毒人员。民警从购毒人员欧某处起获白色晶体2包；从被告人黄建文的钱包内起获红色药丸2粒；从房间桌面上起获毒资1000元、手机1部、白色晶体1瓶。另民警扣押了粤Ｙ×××××号小汽车，并从车内起获白色晶体6包。
经鉴定，从购毒人员欧某处起获的白色晶体2包，净重4.52克;从被告人黄建文钱包内起获的红色药片2粒，净重0.21克;从房间内起获的白色晶体1瓶，净重1.04克;从粤Ｙ×××××号小汽车内起获的白色晶体6包,净重27.66克。以上物品共计净重33.43克，均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，被告人黄建文的尿液样本对甲基苯丙胺呈阳性反应。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被告人黄建文的供述及辨认、指认笔录
主要内容：2016年6月1日19时许，我（手机号码135××××4763）接到“阿莹”的电话，“阿莹”要求购买1000元毒品甲基苯丙胺。我驾驶粤Ｙ×××××号小汽车带上甲基苯丙胺从中山古镇去到约定的顺德区均安镇华朝宾馆路口。20时许，“阿莹”打电话让我到华朝宾馆某房间，我于是带着毒品进入某房间。后“阿莹”及另一名女子进入房间，我将2包甲基苯丙胺交给“阿莹”，并收取对方1000元。接着民警到场将我们抓获。民警从我的钱包内起获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2粒，从房间桌面上起获毒资1000元、手机1部、用玻璃瓶装的甲基苯丙胺1瓶；从我的小汽车上起获甲基苯丙胺5小包及1大包。将毒品甲基苯丙胺给“阿莹”，我可获利100元报酬及吸食免费毒品。粤Ｙ×××××号小汽车是我购买的，一直由我使用，平时用于滴滴搭客。
被告人黄建文辨认出证人欧某就是“阿莹”，证人林某就是案发时和“阿莹”一起的女子，并对案发现场、涉案小车及起获的毒品、毒资、手机进行了指认。
2.证人欧某的证言及辨认、指认笔录
主要内容：2016年6月1日20时许，我（手机号码131××××4727）联系“小兵”（手机号码135××××4763）的电话要求购买5克甲基苯丙胺，对方提出每克200元，我同意并约定在均安镇华朝宾馆某号房交易。我找到朋友林某一同前往某号房，见到“小兵”后，“小兵”从钱包取出用白色纸巾包裹的2小包甲基苯丙胺给我，我将1000元放在“小兵”面前的桌面上，让“小兵”数一下。我打开门准备离开，就有民警进来将我们三人抓获。民警起获了“小兵”身上的2粒甲基苯丙胺片剂及“小兵”放在桌面上的1小瓶甲基苯丙胺，我购买的2小袋甲基苯丙胺也被扣押。我通过朋友“阿明”认识“小兵”，“阿明”提供了“小兵”的电话，并称要甲基苯丙胺可以找“小兵”。
证人欧某辨认出被告人黄建文就是“小兵”，并对案发现场及起获的毒品、毒资进行了指认。
3.证人林某的证言及辨认、指认笔录
主要内容：2016年6月1日20时，欧某打电话联系贩毒人员，并问贩毒人员到了没有，随后我和欧某一起去到华朝宾馆某号房。进房后，一名男子已坐在房间内等候欧某，欧某问那名男子是否准备好毒品，那名男子从钱包内取出用白色纸巾包裹的2小袋晶体交给欧某，欧某将1000元放在桌子上让那名男子清点。欧某打开门准备离开时，民警冲进来将我们三人抓获。民警扣押了上述2小袋晶体，还从那名男子身上起获了2粒药丸，从桌面上起获了1小瓶晶体。
证人林某辨认出被告人黄建文就是那名贩卖毒品的男子，并对案发现场、起获的毒品、毒资进行了指认。
4.现场勘查笔录及现场照片，证实：（1）位于佛山市顺德区均安镇仓门华朝宾馆某房的案发现场的基本概貌，其中，房内的圆桌上放有1000元、黑色钱包1个和装有白色晶体的玻璃瓶1个；（2）位于华朝宾馆门口东侧路边停车处一辆车牌为粤Ｙ×××××的白色起亚小汽车的基本概貌，其中驾驶位内侧门上有1个红双喜牌香烟盒，内装有白色晶体6包，香烟盒旁放置1瓶饮用过的矿泉水。
5.化验检验报告，证实民警从购毒人员欧某处起获的白色晶体2包，净重4.52克;从被告人黄建文钱包内起获的红色药片2粒，净重0.21克;从房间桌面上起获的白色晶体1瓶，净重1.04克;从粤Ｙ×××××号小汽车内起获的白色晶体6包,共净重27.66克。以上物品均检出甲基苯丙胺成分。
6.抓获经过，证实2016年6月1日20时许，民警在佛山市顺德区均安镇华朝宾馆某房内抓获进行毒品交易的被告人黄建文。
7.户籍证明，证实被告人黄建文的身份情况。
8.搜查笔录、接受证据材料清单、广东省暂时扣留（或冻结）财物收据及扣押、处理、移交物品清单，证实民警从证人欧某处起获白色晶体2包（毛重4.93克）；从被告人黄建文的钱包内起获红色药丸2粒（毛重0.38克）；从房间桌面上起获1000元、手机1部（135××××4763）、白色晶体1瓶（毛重7.76克）。民警扣押了粤Ｙ×××××号小汽车，并从该车驾驶室门的位置起获白色晶体6包（毛重29.71克）。
9.通话记录，证实手机号码135××××4763（被告人黄建文）与手机号码131××××4727（证人欧某）在案发时间有大量通话记录。且该时段，135××××4763仅与131××××4727有通话。
10.毒品现场检测报告书，证实被告人黄建文的尿液样本对甲基苯丙胺呈阳性反应，检测结果已告知被检测人。
11.机动车信息查询，证实粤Ｙ×××××号小汽车的登记车主是某公司。
12.释放证明，证实被告人黄建文于1996年因犯抢劫罪被潮州市湘桥区人民法院判处有期徒刑十四年，2003年10月28日经减刑释放。
13.视听资料，证实：（1）民警抓获被告人黄建文时，对被告人黄建文、涉案小汽车进行搜查的同步录音录像；（2）被告人黄建文在公安侦查阶段供述的同步录音录像。
原审判决认为，被告人黄建文无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，违反国家对毒品的管理制度，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄建文具有犯罪前科，量刑时予以酌情考虑。被告人黄建文是吸毒人员，根据有关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。缴获的毒资1000元、作案工具手机1部应予没收，上缴国库；缴获的毒品甲基苯丙胺33.22克、甲基苯丙胺片剂0.21克应予没收、销毁。综合考虑被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人黄建文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币九万元；
二、对暂扣于佛山市顺德区公安局的毒资人民币1000元、暂扣于佛山市顺德区公安局均安派出所的作案工具手机1部（华为牌，号码135××××4763）予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库；对暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的毒品甲基苯丙胺33.22克、甲基苯丙胺片剂0.21克予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁。
宣判后,原审被告人黄建文上诉称他代欧某的表姐夫“阿明”带毒品给她的；不能因为车子是他开的，就认定毒品是他的，因案发前车子给“阿明”开过；家里经济困难，望罚金酌情减免。
辩护人辩护称一审判决认定黄建文贩卖毒品33.22克证据不足：黄建文只是受“阿明”的委托将毒品送给欧某的；车内起获的毒品不应计入黄建文贩卖毒品的数量，该毒品是“阿明”放置的，因为“阿明”曾接触过涉案车辆。黄建文是偶犯、初犯，认罪态度好，有悔罪表现；黄建文的家庭仅靠其微薄的收入生活，请求二审改判，对黄建文从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄建文犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人黄建文行为的定性。欧某的证言，证明其通过“阿明”认识“小兵”，即黄建文，并知晓可以通过黄建文要到甲基苯丙胺。案发当天下午7时许，欧某电话联系黄建文求购毒品甲基苯丙胺，双方并约定了交易毒品的价格和数量。欧某的证言有在案的通话记录可以证实。根据通话记录，在案发时段，有且只有证人欧某与黄建文之间的多次通话记录。黄建文则依约携带毒品从中山来到顺德区均安镇华朝宾馆某号房进行交易,并在交易现场为警察所抓获。在案的搜查笔录、扣押物品清单、视听资料等证据，证实民警从案发现场缴获了毒资1000元，以及黄建文交付给欧某处的毛重4.93克的毒品2包，由此可见，双方之交易行为已经完成。证人林某的证言也印证了前述之事实。黄建文作为具有刑事责任能力的自然人，在明知交付对象为毒品甲基苯丙胺的情况下，仍有偿将该毒品转让给欧某，该行为已经具备了贩卖毒品罪的全部特征，依法应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。黄建文上诉称他代欧某的表姐夫“阿明”带毒品给她的，以及辩护人辩护称黄建文只是受“阿明”的委托将毒品送给欧某的，该意见均与本院查明并认定的前述事实不符，本院不予采信。
关于上诉人黄建文贩卖毒品数量的认定。根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。民警在交易现场从欧某处起获的白色晶体2包，净重4.52克;从黄建文钱包内起获的红色药片2粒，净重0.21克;从房间桌面上起获的白色晶体1瓶，净重1.04克;从粤Ｙ×××××号小汽车内起获的白色晶体6包,净重27.66克。上述毒品甲基苯丙胺共33.43克均应计入黄建文贩卖毒品的数量。根据机动车信息查询资料，涉案的粤Ｙ×××××号小汽车的登记车主是某公司。但根据黄建文在侦查阶段的供述，该小汽车是其购买并一直实际使用，平时用于滴滴搭客。黄建文上诉称案发前曾将车子借给“阿明”开过，但在二审期间，就“阿明”使用涉案车辆问题，包括时间、地点、去向等细节，其未能向本院提交有效的证据或线索，致其所述之情形无法查证属实。在没有其他相反证据的情况下，在黄建文实际使用的车辆中查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。黄建文上诉以案发前车子给“阿明”开过为由，主张不应认定毒品是他的的意见，以及辩护人辩护称“阿明”曾接触过涉案车辆，该毒品是“阿明”放置的，车内起获的毒品不应计入黄建文贩卖毒品数量的意见，缺乏理据，本院不予支持。
综合前述两方面的理由，辩护人辩护称一审判决认定黄建文贩卖毒品33.22克证据不足的意见，理由不充分，本院也不予支持。
本院认为，上诉人黄建文无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，违反国家对毒品的管理制度，其行为已构成贩卖毒品罪。黄建文有犯罪前科，量刑时应予酌情考虑。辩护人辩护称黄建文是偶犯、初犯的意见，与事实相佐，本院不予采信。黄建文是吸毒人员，根据有关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品；对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。缴获的毒资1000元、作案工具手机1部应予没收，上缴国库；缴获的毒品甲基苯丙胺33.22克、甲基苯丙胺片剂0.21克应予没收、销毁。黄建文归案后，供述称其是代欧某的表姐夫带毒品给她，否认控罪，辩护人辩护称黄建文认罪态度好，有悔罪表现的意见，经查不属实，本院不予采纳。原审判决已综合考虑黄建文的犯罪事实、情节、认罪态度和社会危害程度，在法定刑的幅度内对其科处刑罚，量刑结果适当。黄建文的家庭现状不能成为对其从轻处罚的理由和依据，黄建文上诉称家里经济困难，望罚金酌情减免的意见，以及辩护人辩护称黄建文的家庭仅靠其微薄的收入生活，请求二审改判，对黄建文从轻处罚的意见，均理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄烈生
审 判 员 陈海平
代理审判员 庞玮明
二○二○一七年三月七日
书 记 员 陈道静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。