吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终6259号
上诉人（原审原告）：游元坤，男，1983年10月7日生，汉族，住吉林省白城市洮北区。
委托代理人：杨丽敏，吉林金辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜建军，男，1959年10月10日生，汉族，住长春市绿园区。
上诉人游元坤因与被上诉人杜建军承揽合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人游元坤及其委托代理人杨丽敏、被上诉人杜建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
游元坤在原审时诉称：2015年7月24日，杜建军向游元坤借款50万，约定一个月还清欠款（借款时约定月利3分及违约金）。在此期间杜建军已向游元坤偿还本金15万元（2015年9月偿还完毕）。时至今日，剩余35万元的欠款及50万元的利息，游元坤多欠索要无果，现诉至法院，请求：1.杜建军偿还尾款本金35万元、50万元的利息，并承担违约责任；（在诉讼中，游元坤变更诉讼请求为按承揽合同主张杜建军返还工程款35万元）2.杜建军承担全部诉讼费及其各项费用。
杜建军在原审时辩称：一、游元坤诉称的事实及理由不真实。杜建军没有向游元坤借款，游元坤、杜建军诉争的35万元款项是游元坤应向杜建军支付的安装变压器工程款，而不是杜建军向游元坤借款。2014年游元坤的医院需安装变压器，游元坤找杜建军协调办理并安装，游元坤、杜建军口头约定该工程协调及安装费用60万元，游元坤将此款分两次汇至杜建军后，杜建军将其中45万元转付给施工人陈辉，因陈辉没有按期完成施工任务，2015年杜建军出资将变压器协调安装完毕，从此杜建军已按口头约定全面履行了安装变压器的义务。游元坤、杜建军之间不存在任何债权债务关系。二、游元坤的诉讼请求没有事实和法律依据，不应当得到法律保护。1.游元坤、杜建军之间不存在借贷关系。2.杜建军已按约定完成安装变压器的义务。游元坤应支付工程款35万元，余款已全部退回。3.因游元坤、杜建军之间不存在借贷关系，因此更不存在利息问题。
原审法院经审理查明：游元坤与杜建军于2013年达成口头约定，由杜建军为白城玛丽亚医院做变压器增容工程，包括变压器安装增容、外围的各种关系协调等，价款共计60万元。游元坤分两次给付了杜建军共计60万元。杜建军于2013年8月22日给游元坤出具一份收条，内容为：“今收到人民币壹拾万元整（￥100000元）。用于办理白城市马丽亚医院用电一事（增容、架设备用电源线路）。至施工完成送电后收回此条。如不能按口头协议办理此事，即退还此款，并收回此条。”杜建军又于2013年9月29日给游元坤出具收条一份，内容为：“今收到白城玛丽亚医院苏少勇电力改造增容款人民币伍拾万元整（500000.00元），保证供暖前送电，否则退还全部款项。”后杜建军未能在约定的供暖前完成约定的事项，杜建军又于2015年7月24日给游元坤出具欠条一份，内容为：“杜建军欠游元坤人民币伍拾万元整（500000.00元），按约定还款。如不能按期还款。按月息3分的2倍作为违约金赔偿。”另查明，杜建军于2015年年10月份给游元坤完成了变压器扩容工程，并在11份送上了电。以上事实，有收条、欠条、各方当事人的陈述等证据，足以认定。
原审法院认为：游元坤、杜建军在2013年达成口头协议，约定杜建军给游元坤作变压器增容工程，游元坤支付60万元工程款。该口头协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。杜建军未能按照口头约定在2013年取暖期前完成变压器增容工程，于2015年7月24日给游元坤出具金额为50万元的欠条，故该欠条的形成仍是对双方履行口头协议的继续，并非解除了合同。后杜建军在2015年10月份完成了变压器的增容工程，并在2015年11月份送上了电，双方的口头协议已经履行完毕，游元坤再要求杜建军返还35万元工程款，已无事实和法律依据，该院不予支持。同时，游元坤要求杜建军给付利息及承担违约责任，亦无法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：驳回游元坤的诉讼请求。案件受理费6550元，由游元坤负担。
宣判后，游元坤不服，向本院提起上诉。上诉理由是:一审判决认定事实不清，证据不足。1.增容工程并未完成。直至2015年11月13日，在吉林省电力有限公司白城供电公司登记的玛利亚妇产医院用电容量仍然是160千伏，变压器的容量没有达到本案合同目的，即增容工程并未完成，杜建军构成根本违约。2.双方已经就合同解除达成合意。杜建军在2015年7月24日出具的欠条和双方在庭审中已经就解除合同达成合意，杜建军已经向游元坤表达了返还合同款项的意思表示，并已经部分返款。游元坤主张的是尚未返还的款项。故一审法院在未认定杜建军实际完成的工程量的前提下作出游元坤败诉的判决是错误的。3.工程并非杜建军完成。因杜建军不能履行合同，双方合意解除合同后，由我方申请此工程许可，获得批准后，由游元坤另找施工人进行施工。但具体施工过程中，杜建军也确实完成了部分工程，只不过是以设备、人工作价抵偿部分应返还的合同款项而已。
杜建军辩称：不同意游元坤上诉理由。
本院经二审审理查明的事实与原审认定事实基本一致。另查明：二审庭审中，游元坤表示2015年10月，杜建军为白城玛利亚医院安装了一台1**千瓦的变压器，这台变压器以及人工安装费用可抵顶15万元欠款。杜建军承认2015年10月为白城玛利亚医院安装了一台1**千瓦的变压器，但对抵顶款项数额不认可。庭审中，游元坤提交了微信转账记录，证明杜建军分别于2017年4月21日、2017年7月20日向游元坤转账3000元、2000元，共计5000元。杜建军主张其微信转账的5000元系游元坤向其借款，与本案欠款无关。游元坤还提交了银行流水明细，证明杜建军分别于2015年10月26日、2015年11月9日向游元坤还款14000元、1万元。对此，杜建军主张14000元系其支付给对方购买计量器的钱，1万元系其支付给游元坤安装变电站挖电缆沟、砌基座的人工钱以及买水泥买砖的钱。
本案的争议焦点为：杜建军是否按照约定完成了承揽合同的义务，是否应向游元坤返还承揽费以及具体数额，是否应向游元坤支付违约金以及具体数额。
2013年，游元坤与杜建军达成口头协议，由杜建军完成白城玛丽亚医院变压器增容工程，游元坤支付60万元工程款。该口头协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方形成了承揽合同关系。此后，游元坤分两次向杜建军支付了60万元承揽费。杜建军分别于2013年8月22日、2013年9月29日向游元坤各出具一张收条，其中杜建军于2013年9月29日出具的收条中记载，保证供暖前送电，否则退还全部款项。后杜建军未能依约在2013年取暖前完成变压器增容工程进行送电，并于2015年7月24日给游元坤出具一枚50万元的欠条。该欠条的出具表明，双方已达成解除合同的合意，由杜建军返还游元坤50万元承揽费。对于2015年10月杜建军为白城玛利亚医院安装一台1**千瓦的变压器的事实双方均无异议，但对于这台变压器以及人工安装费用可抵顶的承揽费数额双方存在争议，游元坤认为可抵顶15万元，杜建军不认可，认为可抵顶全部欠款。考虑变压器的容量越大价格越高，结合双方2013年口头协议约定安装的315千瓦变压器及相应人工安装费用价值约60万元，故本院酌情认定上述160千瓦变压器以及人工安装费用可抵顶30万元欠款。此外，根据游元坤提交的微信转账记录，能够认定杜建军分别于2017年4月21日、2017年7月20日向游元坤微信转账3000元、2000元偿还欠款。根据游元坤提交的银行流水明细，能够认定杜建军分别于2015年10月26日、2015年11月9日向游元坤通过银行转账方式还款14000元、1万元。虽然杜建军主张其上述微信及银行转账并非偿还欠款，但并未提供证据证明其主张，本院不予认可。综上所述，杜建军未按照约定完成承揽合同义务，尚应向游元坤返还承揽费171000元（500000元-300000元-3000元-2000元-14000元-10000元）。
关于违约金。杜建军在2015年7月24日欠条中承诺，如不能按期还款，按月息三分的二倍作为违约金赔偿。但欠条中并未明确还款日期，游元坤亦未就还款日期进行举证，故应以游元坤向原审法院起诉之日作为还款日期，即2016年5月26日。就违约金的计算标准，欠条中约定的按月息三分的二倍计算违约金，相当于年利率72%，明显过高，应予下调。以游元坤实际损失为基础，综合考虑双方合同的履行情况、过错程度、预期利益，参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，本院认为，按照年利率24%的标准计算违约金为宜。故违约金的计算方式为：1.以176000元为基数，自2016年5月27日计算至2017年4月20日，按照年利率24%计算，为38073.86元（176000元×329天×24%/365天）；2.以173000元为基数，自2017年4月21日计算至2017年7月19日，按照年利率24%计算，为10237.81元（173000元×90天×24%/365天）；3.以171000元为基数，自2017年7月20日计算至实际给付完毕之日止，按照年利率24%计算。因此，杜建军应向游元坤支付违约金48311.67元及以171000元为基数，自2017年7月20日计算至实际给付完毕之日止，按照年利率24%计算的违约金数额。
综上，因本案出现了新的证据，导致原审判决认定事实错误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初1339号民事判决；
二、被上诉人杜建军于本判决生效之日立即向上诉人游元坤返还承揽费171000元并支付违约金48311.67元及以171000元为基数，自2017年7月20日计算至实际给付完毕之日止，按照年利率24%计算的违约金数额；
三、驳回上诉人游元坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6550元、二审案件受理费8050元，共计14600元，由上诉人游元坤承担5381元，由被上诉人杜建军承担9219元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 尤文汇