黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑01刑终762号
原公诉机关黑龙江省宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙敬楠，男，汉族，1984年3月22日出生于黑龙江省巴彦县，大专文化，系黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司出纳员，住黑龙江省哈尔滨市道外区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现羁押于宾县看守所。
辩护人李默涵，黑龙江九州律师事务所律师。
黑龙江省宾县人民法院审理宾县人民检察院指控原审被告人孙敬楠犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2017年1月20日作出（2016）黑0125刑初323号刑事判决。孙敬楠不服，提出上诉。本院于2017年4月6日作出（2017）黑01刑终170号刑事裁定，撤销原判，发回宾县人民法院重新审判。宾县人民法院另行组成合议庭重新审理。在诉讼过程中，宾县人民检察院以黑宾检刑变诉[2017]2号变更起诉决定书，部分变更起诉。宾县人民法院于同年11月1日作出（2017）黑0125刑初114号刑事判决，孙敬楠仍不服，提出上诉。本院于2017年12月5日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、职务侵占事实
被告人孙敬楠于2008年3月至案发前，担任被害单位黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司出纳员，孙敬楠利用其管理单位资金的职务便利，多次将公司资金用于支付网上游戏充值活动金额9095716.38元，后又多次侵占资金358841.92元，孙敬楠支出现金人民币13984711.93元，没有用于黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司支出，被其占有。孙敬楠共侵占资金23439270.23元。孙敬楠于2015年12月24日在宾县宾西镇客运站内通往哈市的客车上被公安机关抓获。案后，孙敬楠如实供述部分犯罪行为，将价值人民币25万元位于道外区和平小区39栋3单元603室建筑面积57.22平方米住宅、价值人民币14.1万元起亚牌智跑吉普车及现金10万元退赔给被害单位。
二、挪用资金事实
被告人孙敬楠于2010年至2015年，任黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司出纳员期间，利用管理单位资金的职务便利，未经公司领导同意，擅自将公司资金借给黄某1、黄某2、吕某某、杨某、祁某、金某某、齐某某、董某某1等个人用于顶存款任务共计人民币6493万元，以上款项案发前均已归还，孙敬楠如实供述挪用资金的犯罪行为。
上述事实，有经过原审法院庭审质证确认的下列证据证实：
1.案件来源、到案经过：本案案发、立案及孙敬楠到案经过。
2.黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司营业执照、证明、孙敬楠劳动合同：张某某系该公司法定代表人，被告人孙敬楠系该公司出纳员。
3.银行日记账、记账凭证、电子回单、转账存根、农业银行取款凭条、证明：孙敬楠将黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司资金转入其名下银行卡内，及其银行卡回款情况。孙敬楠从该公司银行卡转款用于游戏充值金额为3307114.30元，又发现其从该公司转款至个人银行卡用于游戏充值5788602.08元。
4.北京六间房科技有限公司提供的网名“败家”、UID、注册时间、绑定手机等信息查询单、YY游戏充值查询结果单：孙敬楠以网名败家在网络游戏上、YY游戏上的充值情况。
5.证明、孙敬楠名下14张农行卡支取现金后未在该公司核销表：孙敬楠支取黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司资金，未在该公司账目中核销的资金为66847374.07元。
6.电子数据光盘及农业、邮储、广大等银行转账去向单：孙敬楠玩网络游戏消费情况。其向农业、邮储、广大等银行转账的去向情况。
7.黑容大司法鉴定所（2016）第007号司法鉴定报告、鉴定意见书：依据黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司提供的证明、孙敬楠名下的39张银行卡流水记录、孙敬楠使用其名下的银行卡进行游戏充值的记录，证明孙敬楠名下的39张银行卡均为黑龙江吉庆大豆油脂有限公司所有，并非孙敬楠个人所有。由孙敬楠本人经手无外部证据且资金去向不明的金额，共计46710809.95元，具体情况如下：（1）孙敬楠经手现金支取部分，无外部证据且资金去向不明的金额计14184711.93元。（2）孙敬楠经手银行转账支出部分，无外部证据且资金去向不明的金额计32526098.02元。补充鉴定其中19972366.60元系吉庆大豆公司正常业务支出，不属于孙敬楠职务侵占资金；358841.92元系孙敬楠职务侵占资金；孙敬楠经手现金支取部分，无外部证据且资金去向不明的金额13984711.93元；孙敬楠经手银行转账支出部分，无外部证据且资金去向不明的金额12394889.50元。
8.黑容大司法鉴定所（2016）会鉴字009司法鉴定报告：孙敬楠将黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司自有资金转给与公司业务无关人员，金额64930000.00元。
9.黑容大司法鉴定所（2016）会鉴字021号司法鉴定报告：（1）孙敬楠名下的35张银行卡均为黑龙江吉庆蛋白油脂有限公司所有，并非孙敬楠个人所有。（2）孙敬楠使用黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司自有资金进行游戏充值3307114.30元。
10.黑容大司法鉴定所（2016）会鉴字120号司法鉴定报告：（1）孙敬楠使用黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司自有资金进行游戏充值5788602.08元。（2）除上次报告已确认的游戏充值金额外，由孙敬楠口供进一步确认是进行游戏充值，但没有对方单位或个人提供的外部证据的金额为3755234.81元。该部分金额可以确认为孙敬楠使用黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司自有资金进行游戏充值。（3）由公安机关赴对方单位实际确认并提供外部证据的金额为2033367.27元。该部分金额可以确定为孙敬楠使用黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司自有资金进行游戏充值。
11.宾县价格认证中心宾价认刑（2016）第0344号、第0327号价格认定结论书：道外区和平小区39栋3单元603室住宅，建筑面积57.22平方米，价值人民币25万元。起亚牌智跑吉普车价值人民币14.1万元。
12.证人张某某（黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司总经理、法定代表人）的证言：2015年8月12日，其公司进行财务审计发现，从2008年3月份的账目不符，相差1100多万元。公司出纳员孙敬楠承认侵占公司700多万元。孙敬楠承认侵占的大部分资金都用于打游戏和玩YY。案发后，孙敬楠退还一台起亚跑SUV汽车，一处房产，建筑面积65平方米，价值30多万元等。
13.证人于某某1（该公司会计）的证言及其情况说明：2015年7月29日上午，公司经理张某某让其与公司出纳员孙敬楠对账发现，账目不符相差1082万元。张某某委托外边的事务所进行审计，后来听说孙敬楠动用公司的账户资金在网络上玩YY。
14.证人吴某的证言：其与孙敬楠通过玩YY游戏相识。在网上聊天室成立工会，大家投资挣钱，孙敬楠也往里投钱，通过查看银行账单是99万元。后产生分歧不干了，投的钱也都花掉了。
15.证人于某某2、王某某、李某某、赵某某1的各自证言：孙敬楠银行卡向其汇付黄豆运费的情况。
16.证人赵某某2、赵某某3、黄某2各自证言及情况说明：孙敬楠应其完成存款业绩所需而为之转取款情况。
17.被告人孙敬楠的供述与辩解：其于2008年以来一直担任黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司出纳员。自2014年2月，其玩YY网络平台上瘾，自己的钱不够消费，就利用职务上的便利动用公司的大量钱往YY平台里充值，侵占公司500万至700万元人民币。其在QQ平台及六间房平台也有消费，大约在100万元至200万元之间。2015年8月份，公司知道其侵占的事后，其主动把一台起亚智跑车和哈尔滨一处使用面积36平方米的房子及存款10万元退给张某某。
其对黑龙江容大司法鉴定所出具的两份其侵占公司9095716.38元人民币的鉴定结论没有异议，其侵占的资金用于网络游戏消费，如购买网络游戏装备、给YY主播买礼物、给YY游戏充值等。对会计认定中心认定的从其手中支出现金1400余万元，通过银行转账3200余万元去向不明，其都用于公司正常支出，没有私自使用。
2014年3月20日其给黄某2汇出370万元；2014年3月31日给吕某某汇出100万元；2014年3月31日给黄某2汇出100万元；2014年4月14日给黄某1汇出5万元；2014年4月19日给黄某1汇出300万元；2014年4月30日给黄某1汇出150万元；2014年7月15日给杨某汇出500万元；2014年8月31日给祁某汇出150万元；2014年9月16日给黄某1汇出10万元；2014年11月21日给黄某1汇出8万元；2014年12月31日给宾县宾西镇立君采石场转账500万元；2014年12月31日给金某某汇出300万元；2015年其户名支出50万元；2015年2月13日给黄某1汇出900万元；2015年3月2日给黄某1汇出1500万元；2015年5月18日给齐某某汇出500万元；2015年5月31日黄某1用POS机消费150万元；同时又转出100万元，以上款项均是为他人顶存款任务。
原审法院认为，被告人孙敬楠身为公司出纳员，利用职务上的便利，多次将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；其挪用公司资金借给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第三十四条第一款第（三）项、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款之规定，认定被告人孙敬楠犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人全部财产；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十九年，并处没收个人全部财产。孙敬楠退赔被害单位黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司人民币22948270.23元。宣判后，孙敬楠提出公司以其名义办理银行卡30余张，并将公司资金存入，此非职务管理行为，应认定代为保管，应以侵占罪论处；其挪用资金但未进行营利或非法活动，且以挪用资金超过三个月未还为标准的部分仅数万元，故原判对其的量刑畸重。辩护人提出与之相同的辩护意见。
经审理查明，上诉人孙敬楠于2008年3月至2015年8月，在担任黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司出纳员期间，该公司生产经营资金均存入其名下的39张银行卡内。
一、职务侵占事实
原审判决认定上诉人孙敬楠共侵占本单位23439270.23元资金，系由三部分构成，一是多次将公司资金用于支付网上游戏充值活动金额9095716.38元；二是多次侵占资金358841.92元；三是多次支出现金藏匿金额13984711.93元。其中，证据9即第021号司法鉴定报告显示，根据孙敬楠名下的银行卡流水记录与孙敬楠游戏充值记录进行核对，确认孙敬楠使用公司自有资金进行游戏充值3307114.30元。证据10即第120号司法鉴定报告显示，孙敬楠使用该公司自有资金进行游戏充值5788602.08元；证据7即第007号司法鉴定补充鉴定意见显示，358841.92元系其侵占资金。上述共计9454558.30元由孙敬楠以支付网游充值等占有。
然而，亦系鉴定报告显示，第三部分的13984711.93元，孙敬楠经手现金支取部分，无外部证据且资金去向不明。孙敬楠辩称该部分资金全部用于公司业务支出，票据已在公司入账。宾县公安局宾西派出所于2016年10月28日出具的补充侦查工作说明记载，对孙敬楠多次将公司资金支出上述现金情况进行调查，未查明是否与公司业务有关。故在尚未查出此部分资金去向、用途的前提下，认定为职务侵占数额，证据不足。
案发后，孙敬楠主动退赔部分款物合计49.1万元，造成其单位经济损失8963558.3元。
二、挪用资金事实
孙敬楠将其名下5张银行卡中的单位资金，向黄某2、吕某某、黄某1、杨某、祁某、宾县宾西立君采石场、金某某、孙敬楠、齐某某、时某某、董某某1、赵某某2、哈尔滨浩然粮油公司、邱某某、于某某3、董某某2共转出合计64930006元。上述人员及转款事项均与其公司业务无关。截至鉴定日，转出款项均已返还，资金转出占用期限最短为转账当日返还，最长为转至黄某1账号8万元，占有期限10个月。孙敬楠挪用上述单位资金用于帮助他人完成银行存款任务，及其单位职员办理金卡。
本院认为，上诉人孙敬楠利用其担任公司出纳员的职务便利，将本单位资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；其利用职务上的便利，挪用本单位资金数额巨大，其行为亦构成挪用资金罪。原判认定孙敬楠犯职务侵占罪、挪用资金罪的证据充分、确凿，诉讼程序合法。
证据显示，被侵害单位的资金收支，由孙敬楠办理个人名下的银行卡结算，而非其代为保管他人财物。故孙敬楠及其辩护人提出行为性质的异议不成立，不予采纳。孙敬楠为他人银行存款业绩而挪用本单位资金数千万元，虽不属于进行营利活动，但已符合挪用资金数额巨大的处罚标准。故孙敬楠及其辩护人提出挪用资金犯罪数额的异议不成立，不予采纳。考虑其挪用资金犯罪，尚未造成资金损失，孙敬楠始终认罪悔罪，可对其从轻处罚。
有关原判认定孙敬楠支出现金藏匿13984711.93元，没有用于单位支出的事实，鉴于无外部证据，部分资金不明去向，需进一步司法程序核实认定，故计入其职务侵占犯罪总额的证据尚不充分，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第五条、第六条、第十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省宾县人民法院（2017）黑0125刑初114号刑事判决第一项的定罪部分部分，即被告人孙敬楠犯职务侵占罪、挪用资金罪。
二、撤销黑龙江省宾县人民法院（2017）黑0125刑初114号刑事判决第一项的刑罚部分及第二项，即被告人孙敬楠犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人全部财产；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十九年，并处没收个人全部财产。孙敬楠于判决生效后十日内退赔被害单位黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司人民币22948270.23元。
三、上诉人孙敬楠犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币200万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币200万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2029年12月23日止）。
四、责令上诉人孙敬楠退赔黑龙江吉庆大豆蛋白油脂有限公司人民币9454558.30元。（已退赔491000元，余款自本判决生效后三十日内退赔）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王乙丁
审 判 员 董世杰
审 判 员 张昭富
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 邢 龙
书 记 员 李宇杭
本案相关的法律依据：
1.《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在一百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；
（四）其他严重的情节。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
4.最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法解释
第四百三十九条第三款判处没收财产的，判决生效后，应当立即执行。