江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1866号
上诉人（原审第三人）吴杰。
委托代理人陈雯闽，江苏健行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨文娟。
委托代理人徐炳达、周永健，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通安迪家纺有限公司，住所地南通市通州区川姜镇南通。
法定代表人邹腾飞，总经理。
上诉人吴杰因与被上诉人杨文娟、南通安迪家纺有限公司（以下简称安迪公司）侵害著作权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月7日公开开庭进行了审理，上诉人吴杰的委托代理人陈雯闽、被上诉人杨文娟的委托代理人徐炳达到庭参加了诉讼。被上诉人安迪公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
杨文娟一审诉称，其享有美术作品《宛如初见》的著作权。2015年11月下旬，其发现安迪公司出售的家纺产品上的美术图案与《宛如初见》美术作品基本一致，遂进行公证取证。安迪公司未经许可使用其作品，侵害了其合法权益。请求判决安迪公司立即停止侵权，赔偿其因侵犯著作权而造成的损失及为制止侵权而支付的合理费用4万元，并承担本案诉讼费用。庭审中，杨文娟诉请：如安迪公司关于涉案被控侵权床上用品系来源于第三人吴杰的抗辩成立，吴杰应与安迪公司共同承担杨文娟诉状中请求的判决事项。
安迪公司一审中对其在淘宝网店销售涉案被控侵权床上用品的事实不持异议，但辩称，其仅为经销商，无任何生产行为，其所售涉案床上用品系通过正常的商业渠道，从吴杰处购得，交易手段合法，主观上无侵权故意，客观上无侵权行为，不构成对杨文娟涉案作品著作权的非法复制、发行，依法不应承担赔偿责任。请求判决驳回杨文娟的诉请。
吴杰一审未答辩。
原审查明：2015年7月10日，江苏省版权局对杨文娟申请登记的美术作品《宛如初见》颁发作品登记证书，作品登记号：苏作登字-2015-F-××××。该登记证记载：作品名称为《宛如初见》，作品类别为美术，作者为陈国庆，著作权人为杨文娟。
安迪公司系天猫商城魅逸居旗舰店的经营业主，在网店魅逸居旗舰店销售床上用品。
2015年11月20日，杨文娟向南通市崇川公证处申请保全证据公证。当日，在公证处公证人和工作人员的监督下，杨文娟指定的操作人通过互联网，在安迪公司开设的魅逸居旗舰店内购买了名称为“宛如初见”的涉案被控侵权床上用品四件套。2015年11月23日，杨文娟指定的收件人在公证处公证人和工作人员的监督下，对所收到的涉案被控侵权床上用品四件套包裹进行拆封、查看。嗣后，公证处公证人和工作人员对上述床上用品予以拍照，并封存。公证处公证人对上述购买、封存过程进行了公证，并出具了（2015）通崇证民内字第3873号公证书。
经当庭比对：1、涉案公证取样床上用品上的美术作品与杨文娟《宛如初见》美术作品，两者在作品元素、表现手法、排列组合及整体视觉效果等方面基本一致。2、涉案公证取样床上用品上的美术作品与杨文娟提交的其销售的同款布料上的美术作品，在分色及作品元素细节上存在明显差异。3、杨文娟提交的其销售的同款布料上的美术作品与涉案作品登记证书所附的美术作品，在作品元素、整体图案及分色细节上均相同。
另查明，吴杰向安迪公司出具证明确认，安迪公司所售被控侵权床上用品系采购自吴杰处。
还查明，吴杰自2015年9月20日至同年11月11日期间，多次从杨文娟处购进标示为《宛如初见》的布料。
原审认为，杨文娟主张的《宛如初见》美术作品，以各式大小不一、形态各异的花朵为主要创作元素，将各式花朵叠加编排，配以花叶和花朵映影等，形成整幅美术作品，具有一定的美感，作品表现形式具备独创性，构成著作权法上的作品。杨文娟以其是涉案美术作品著作权人的身份，向江苏省版权局进行了版权登记，并取得了相应的作品登记证书，在无相反证据时，应认定杨文娟享有美术作品《宛如初见》的著作权。他人未经杨文娟许可，不得复制、发行及演绎杨文娟依法享有著作权的涉案美术作品。
本案的争议焦点在于：一、涉案被控侵权床上用品所用布料是否为杨文娟向吴杰所销售的布料。二、在查明安迪公司系从吴杰处购进涉案被控侵权床上用品后，安迪公司的销售行为是否属侵权行为，应承担何种侵权责任。对此，法院分别评判如下:
一、涉案被控侵权床上用品所用布料并非杨文娟向吴杰所销售的布料。
理由为：经庭审比对，杨文娟当庭提交并主张的其销售的《宛如初见》布料上的图案与涉案作品登记证书上所附美术作品，在作品元素、整体图案及分色细节上均相同，而被控侵权床上用品上的图案与杨文娟作品登记证所附美术作品及与该美术作品相同的杨文娟当庭提交的布料上的图案间，存在作品元素的线条、清晰度不同，部分图案分色的色差明显。基于吴杰自2015年9月20日至同年11月11日期间，多次向杨文娟购进了标示为《宛如初见》的布料，应认定吴杰对杨文娟销售的《宛如初见》布料图案是知晓的，在被控侵权床上用品所用布料上的图案与杨文娟享有著作权的美术作品及杨文娟主张其销售的《宛如初见》布料上的图案存在差异的情况下，吴杰作为向安迪公司提供被控侵权床上用品的来源人，应对被控侵权床上用品所用布料也为杨文娟向其销售的事实承担举证责任。同理，在存在上述图案比对差异的情况下，安迪公司对其所持被控侵权床上用品所用布料即为杨文娟向吴杰所销售的抗辩主张，亦应承担证明责任。否则，均应对此承担举证不能可能导致的不利法律后果。审理中，吴杰无正当理由，拒不到庭参加诉讼，应视为其对自己所享诉讼权利的放弃。本案审理中，吴杰及安迪公司均未能提供与此相关的充分证据。故，本案中，仅凭金利布业的出库单，只能认定吴杰向杨文娟购进过标示为《宛如初见》的布料，而不能进而认定被控侵权产品所用布料为杨文娟向吴杰所销售，即安迪公司及吴杰提供的证据不足以达到其证明目的。另，考虑到商品流通中正常的交易习惯、降低产品成本需求、提升产品品质及商家对客户的维护等市场规律因素，法院在现有证据的基础上，有理由采信杨文娟对该节事实所持主张。综上分析，依据民事诉讼证据规则的相关规定，法院对该节争议焦点作出对安迪公司及吴杰不利的事实认定，不采纳安迪公司及吴杰对该节争议焦点所持抗辩意见。
二、安迪公司销售被控侵权床上用品，构成对杨文娟著作权的侵犯，属侵权行为。
我国著作权法第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的（另有规定的除外），属侵权行为，应根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。该法第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”据此，安迪公司未经杨文娟许可，在其网店销售含有与杨文娟享有著作权的涉案美术作品基本相同图案的床上用品，侵犯了杨文娟对涉案作品依法享有的著作权，构成侵权，应承担相应的侵权民事责任。基于安迪公司销售的涉案侵权产品系通过正常的市场交易采购自吴杰处，现有证据难以认定安迪公司在购买过程中存有过错，可免予承担赔偿责任，但依法应立即停止销售涉案床上用品的行为，不支持杨文娟要求安迪公司承担赔偿责任的请求。
吴杰未经杨文娟许可，在接触了杨文娟的涉案美术作品后，向安迪公司销售含有与杨文娟涉案美术作品基本相同图案的床上用品，且未提供其产品的合法来源，构成对杨文娟涉案美术作品著作权的侵犯，应承担停止侵权并赔偿杨文娟经济损失（含杨文娟为制止侵权而支出的合理费用）的民事责任。具体认定理由在对安迪公司的侵权认定中已予表述，不再赘言。
关于吴杰应承担的赔偿金额。杨文娟主张适用定额赔偿的方式确定赔偿数额。法院认为，我国著作权法规定了三种赔偿数额的计算方法，即按照权利人的损失、侵权人的获利计算和采取定额赔偿的方式。本案依现有证据，无法确定杨文娟因涉案侵权行为所受的实际损失，亦难以查清吴杰的侵权获利，对杨文娟选择适用定额赔偿的方式计算赔偿数额，予以准许。法院综合考虑以下因素，酌定赔偿金额：1、杨文娟对涉案美术作品作商业性使用，花型图案对消费者选择购买相关布料及床上用品时所起的引导作用；2、涉案美术作品在家纺市场的形象、社会知名度、商业性价值及家纺产品上花型的市场周期；3、杨文娟为制止侵权而支出的合理费用；4、安迪公司系在明知杨文娟享有涉案美术作品专有权利，且亦明知杨文娟将作品使用于家纺布料的情况下，仍在家纺产品上侵犯杨文娟的合法权益，侵权的主观故意明显，对合法经营者及家纺市场正当的经营秩序带来较大损害等因素。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、安迪公司、吴杰于判决发生法律效力后，立即停止销售侵犯杨文娟美术作品《宛如初见》著作权的家纺产品。二、限吴杰于判决发生法律效力后十日内赔偿杨文娟经济损失4万元（含杨文娟为制止侵权而支出的合理费用）。三、驳回杨文娟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取400元，由吴杰负担（杨文娟已代垫，待执行时由吴杰一并支付杨文娟）。
上诉人吴杰上诉称，1、杨文娟仅举证了一件从安迪公司购买的《宛如初见》成品，没有举证侵权产品数量。杨文娟销售给本人的布料达400万元，仅《宛如初见》的布料就有六种，如《宛如初见（玫）A》、《宛如初见（玫）B》等，被控侵权产品使用的布料属于哪一种，原审没有查明，公证书也没有明确。布料在印染加工过程中，出现图案不清晰、色差明显等是常见质量问题，行业中还允许一定比例的二等级次品。除非杨文娟能够证明本人向案外人购买过《宛如初见》的布料，同时排除安迪公司与案外人有该产品的业务往来，否则不应推定为本人侵权。2、杨文娟在2015年与案外人曾就涉案被控侵权产品有过调解协议，表明曾有侵权产品在市场流通过，杨文娟对此是明知的，其是恶意诉讼。3、原审判决本人停止销售侵犯杨文娟《宛如初见》美术作品著作权的家纺产品，但本人没有侵权，且本人向杨文娟购买的《宛如初见》的布料数量大、品种多，不知应停止销售哪个花型、停止销售后是否应向其主张损失。4、本人2016年1月27日出具的证明，仅能证明本人在杨文娟的金利布业购买过《宛如初见》的布料并加工后销售给安迪公司，至于涉案被控侵权产品是因为布料本身存在差异还是安迪公司有其他进货渠道原审未查明，就推断是来源于本人没有依据。5、原审判决认定主体错误。原审对于杨文娟与金利布业的关系，本人与南通舒婷纺织品科技有限公司的关系，以及安迪公司与本人还是与南通舒婷纺织品科技有限公司有业务往来等均未查清。6、本人在原审中委托了代理人，也进行了举证，但原审缺席判决程序错误。请求二审法院改判本人不承担停止侵权及赔偿经济损失的责任。
被上诉人杨文娟答辩称，1、被控侵权产品所用布料与本人对外销售的布料存在明显差异，该差异并非是简单的印染等导致的质量问题，而是两种分色、两个印花版上的布料，显然两种布料出自不同的出处。与本案相同性质的总共有三个花型，其他两个花型涉及的案外人均已经主动认可侵权事实，并与本人协商解决。2、吴杰在上诉状中所称的本人在川姜镇知识产权管理办公室与他人处理侵权事宜与本案无关，且正好可以说明涉案花型被盗版情况严重，因盗版布料相对便宜，不排除吴杰为获取非法利益从其他布料商进货或者自己盗印涉案花型。3、根据原审中吴杰出具的证明，能够证明涉案侵权产品来源于吴杰。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人安迪公司未予答辩。
二审中，吴杰为证明其主张，提交了两组证据：
1、杨文娟与案外人达成的版权纠纷调解协议书、证据先行登记保存物品清单，以证明杨文娟曾就涉案花型与案外人达成调解并取得了赔偿款，且2016年2月底之前有该花型的侵权产品在市场流通，本案有可能系杨文娟重复索赔。
2、吴杰整理的2015年8月6日至2016年1月26日其在杨文娟经营的金利布业采购布料的统计表，以证明吴杰从杨文娟处大量购进涉案花型的布料，价值超过80余万元，来源合法。
杨文娟质证认为，对证据1的真实性无异议，但只能证明涉案花型被盗版情况，与本案无关。证据2没有原件，其销售过布料给吴杰，但非被控侵权产品使用的布料。
本院认证如下：对证据1的真实性予以确认，但不能证明涉案被控侵权产品使用的布料来源于该纠纷中的布料。证据2系吴杰自己统计，准确性无法核实，且杨文娟认可吴杰向其购买过《宛如初见》花型的布料，但不能证明被控侵权产品使用的布料就是杨文娟销售给吴杰的布料。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，被控侵权产品上的美术图案与杨文娟提交的其生产销售的布料上的美术图案在叶片纹路等细节上有明显区别，杨文娟的布料上的美术图案叶片上的纹路较多，而被控侵权产品上的美术图案叶片纹路较少，部分叶片几乎没有纹路，
本院再查明，本案杨文娟于2016年1月6日起诉，安迪公司于同年1月13日收到诉状副本等材料。吴杰于2016年1月27日向安迪公司出具证明一份，载明：“南通安迪家纺有限公司于2015年8月份至2016年1月份向我玫瑰天使吴杰采购花名为宛如初见玫红磨毛四件套。特此证明。”安迪公司遂在一审中将该证明作为证据提交。
吴杰于2016年3月14日出具委托书一份，载明：“吴杰全权委托施建东处理杨文娟与邹腾飞版权纠纷一事。”施建东持该委托书至原审法院，未提交其他材料证明施建东与吴杰的关系，亦未提交相关社区或单位的推荐材料。原审以施建东不符合诉讼代理人条件为由，进行缺席审理。
本院认为，吴杰在安迪公司收到本案诉状副本后，明知出具证明的后果仍向安迪公司出具证明认可安迪公司向其购买过名为《宛如初见》的玫红磨毛四件套，且从未主张该四件套是南通舒婷纺织品科技有限公司出售给安迪公司的，杨文娟据此申请追加吴杰作为第三人，原审依法准许，并通知吴杰参加诉讼，并无不当。吴杰二审中称安迪公司还有其他供货来源，根据谁主张谁举证的原则，其应当对此承担举证责任，但其未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，故原审法院认定涉案被控侵权产品是吴杰销售给安迪公司的并无不当。
经庭审比对，被控侵权产品上的美术图案与杨文娟《宛如初见》的美术作品，在作品元素、表现手法、排列组合及整体视觉效果等方面基本一致，但与杨文娟提交的其用于销售的同款布料上的美术图案在分色及作品元素细节上存在明显差异，而构成作品元素的叶片纹路等细节差异不会因印染质量造成，说明被控侵权产品使用的布料与杨文娟提交的布料不是同一网版印染的产品。虽然吴杰从杨文娟处购买过《宛如初见》的布料，但在杨文娟提交了其生产销售的布料之后，吴杰对被控侵权产品使用的布料与杨文娟提交的布料的不同未能作出合理解释，故难以认定被控侵权产品布料系使用的采购自杨文娟的布料，被控侵权产品布料上未经许可使用了涉案美术作品，侵犯了杨文娟《宛如初见》美术作品的著作权，吴杰亦未能举证证明其具有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失等责任，吴杰对于所有侵犯杨文娟《宛如初见》美术作品著作权的家纺产品均应立即停止销售。
吴杰在原审开庭时未到庭应诉，虽出具委托书载明委托施建东全权处理杨文娟与邹腾飞版权纠纷，根据法律规定，担任诉讼代理人的应当是律师、基层法律服务工作者，当事人的近亲属、工作人员，或者当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民，并应向法院提交相关材料，但吴杰开庭时并未提交这方面的材料，因此其出具的委托手续不符合法律规定，施建东不符合诉讼代理人条件，原审法院缺席判决正确。
综上，吴杰的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由吴杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 姜安安
代理审判员 王作杰
二〇一六年七月二十日
书 记 员 马 茜