江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终3120号
上诉人（原审原告）：郭学成，男，1976年9月18日生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。
委托诉讼代理人：王毅，江苏乐助律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：镇江市劳务公司，住所地镇江市京口区解放路18号。
法定代表人：鲁旭云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢建国，江苏恒强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄园，江苏恒强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中石化华东石油工程有限公司六普钻井分公司，住所地镇江市润州区天桥路22号。
负责人：陈安明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢建国，江苏恒强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄园，江苏恒强律师事务所律师。
上诉人郭学成因与被上诉人镇江市劳务公司（以下简称劳务公司）、被上诉人中石化华东石油工程有限公司六普钻井分公司（以下简称中石化）劳动争议纠纷一案，不服京口区人民法院（2016）苏1102民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郭学成上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、郭学成与劳务公司签订的《劳动合同变更书》应视为新的合同，而该合同期限按照强制性规定不应少于2年，所以郭学成与劳务公司的劳动关系应当于2016年12月31日到期，劳务公司在2016年2月28日以劳动合同到期为由终止双方的劳动合同，属于违法解除，应当支付赔偿金。如若赔偿金不能得到支持，也应当支付补偿金；二、原审判决对延时加班工资的计算是错误的，劳务公司对郭学成的考勤资料负有举证责任，举证不能应当承担不利后果。同时，延时加班费的计算基数是错误的；三、原审庭审之后郭学成陆续收到劳务公司的单井绩效工资，故郭学成主张的单井绩效工资应当得到支持。
劳务公司辩称，原审判决是正确的，应予以维持。
中石化辩称，原审判决是正确的，应予以维持。
郭学成向一审法院起诉请求劳务公司和中石化：1.连带支付赔偿金375925元；2.连带支付2014、2015年度的延时加班工资141638元；3.连带支付单井绩效工资5000元。
一审法院认定事实：劳务公司系全民所有制企业，经营范围包括劳务派遣。2003年4月，郭学成与劳务公司建立劳动关系，并签订了劳动合同书，约定郭学成被派遣至中石化处工作。2014年5月8日，郭学成与劳务公司签订一份《全日制劳动合同书》，合同约定劳动期限自2014年1月1日至2014年12月31日，在上述劳动合同期满时，郭学成与劳务公司签署了一份《劳动合同变更书》，变更劳动合同期限至2016年2月29日。2016年1月27日，劳务公司向郭学成出具《终止劳动合同通知书》，告知郭学成双方签订的劳动合同于2016年2月29日因届满而终止，双方不再续签合同。1997年5月，针对地质矿产部出具的《关于地质勘查工作实行不定时工作制和综合计算工时工作制的函》，劳动部下发劳部发（1997）172号《关于地质矿产部部分地质勘查职工实行综合计算工时工作制和不定时工作制的批复》（以下简称《批复》），《批复》同意地质矿产部部分地质勘查职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制，其中实行综合计算工时工作制的范围为：区域地质、固体矿产地质、海洋地质调查；水文地质、工程地质、环境地质调查；地球物理勘探各方法（含航测）、地球化学勘探；石油天然气地质调查、勘探、开发；地形测量、工程测量；钻探、坑探、钻井（含海上平台钻井）。中石化前身为地质矿产部华东石油地质局第六普查勘探大队，经营范围包括石油工程施工服务；井筒工程设计、施工、技术服务；能源矿产地质勘查等。2012年4月16日，中石化与劳务公司等劳务派遣机构共同商议通过《六普大队完善劳务派遣工薪酬管理实施方案》（以下简称《方案》），《方案》中就“加班加点工资的工资发放”内容规定：“……加班工资基数，统一按本人所在岗位等级基本薪酬作为基数计发。加班工资的计算，以本人日基本工资标准乘以加班天数和规定比例。日基本工资标准为基本工资标准除以21.75天。”郭学成在中石化工作期间担任钻井副大班，在正常钻井生产时，其所在井队实行的是三班二运转工作制，两班每12小时轮流上班。期间，中石化每月通过井队的QQ群向职工发放工资表及考勤表，并以郭学成的基本薪酬为基数发放节假日加班工资，但未发放延时加班工资。郭学成2014、2015年度的月基本薪酬为3025元，2014年出勤191天（包括法定节假日7天），2015年出勤254天（包括法定节假日11天）。2016年7月15日，郭学成及其他同事共十二人向镇江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年7月20日以“现因本委在收到申请书之日起五日内未作出受理或不予受理决定，你明确提出不需本委继续处理，直接向人民法院起诉的申请”为由，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定向郭学成等十二人出具《确认函》，郭学成收到该函后向原审法院提起诉讼。审理中，劳务公司与中石化愿意给付郭学成经济补偿75223元。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”该条规定了劳动者可以要求用人单位签订无固定期限劳动合同的情形及视为无固定期限劳动合同的情形。同时该法第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”该条强调了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订固定期限劳动合同，因该规定系《劳动合同法》中的特别规定，为此可以认为在劳务派遣劳动关系中已排除第十四的规定，即在劳务派遣劳动关系中，劳动者并不享有要求用人单位签订无固定期限劳动合同的权利，当然，劳务派遣单位同意的除外。具体到本案，郭学成与劳务公司之间并不存在无固定期限的劳动关系，劳务公司在劳动合同期满后提出终止劳动关系符合法律规定，故对郭学成主张赔偿金的诉讼请求，无事实依据，原审法院不予支持。中石化的上级主管部门已办理相应岗位、工种的不定时工作制和综合计算工时工作制的审批手续，结合郭学成工作岗位的性质及休假的情况，可以确定郭学成所在岗位实行综合计算工时的工时制度。用人单位实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的，视为延长工作时间，用人单位应当支付加班工资。关于加班工资的计算基数，劳动合同中有约定的从其约定，若无约定，而单位制定有工资支付制度的应按制度执行。劳务公司和中石化协商通过的《方案》中明确规定了加班工资的基数，应视为单位工资支付制度，并且郭学成所取得的节假日加班工资亦是以其基本薪酬为基数。结合郭学成2014、2015年度的基本薪酬，可以确定郭学成这两年的小时工资为17元。结合郭学成的出勤天数，如按每天12小时计算，则郭学成2014年超出法定工作时间为208小时（191天×12小时/天－7天×12小时/天－250天×8小时/天），2015年超出法定工作时间为916小时（254天×12小时/天－11天×12小时/天－250天×8小时/天）。考虑到机器设备维护保养以及接受日常培训为日常工作所必需，为此，原审法院酌定郭学成2014、2015年度的延长工作时间为955小时，则郭学成应得延时加班工资24353元（955小时×17元/小时×150%）。中石化未支付加班工资造成郭学成损害，为此，劳务公司和中石化应对郭学成的加班工资承担连带清偿责任。关于郭学成主张的单井绩效工资，由于该工资涉及公司盈亏，且郭学成所提交的工资表中已有相应工资的发放记录，为此，郭学成主张该工资依据不足，原审法院不予支持。劳务公司和中石化自愿给付郭学成经济补偿75223元，系当事人真实意思表示，原审法院予以照准。
判决：一、劳务公司与中石化于本判决生效之日起十日内给付郭学成延时加班工资24353元；二、劳务公司与中石化于本判决生效之日起十日内给付郭学成经济补偿75223元；三、驳回郭学成的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，首先，关于劳务公司与中石化是否应当支付经济赔偿金的问题，郭学成主张经济赔偿金的理由是劳务公司违法解除劳动合同。该理由主要涉及涉案劳动合同期限的认定，而最主要的争议是2015年2月的《劳动合同变更书》是对原劳动合同的变更还是一份新的劳动合同。从该变更书的名称和内容看，该变更书应为对原劳动合同的变更，而并非一份新的劳动合同。因此，劳务公司在2016年1月27日通知郭学成双方的劳动关系于合同期限届满时终止，不属于违法解除。郭学成据此主张经济赔偿金，依据不足。至于是否需要支付经济补偿金，劳务公司和中石化同意支付经济补偿，且数额并不低于应当支付的经济补偿金，原审法院对该部分争议的判决，并无不当。
其次，关于延时加班费，因中石化的上级主管部门已办理相应岗位、工种的不定时工作制和综合计算工时工作制的审批手续。原审法院依据该工作制对延时工作时间的认定并无不当。至于基本薪酬，因双方有相关约定，原审法院据此认定基本薪酬，亦无不当。现郭学成认为原审法院计算2014年出勤天数错误的主要原因是，郭学成2014年度还在东北和江苏从事钻井工作，而该二部分的出勤，原审判决未予计算。郭学成主张其在东北和江苏从事钻井工作，劳务公司和中石化对此不予认可，郭学成对上述二处用工和延时加班的基本事实负有举证责任，但是郭学成并未提供证据予以证明，因此，对郭学成的该主张，本院难以支持。
再次，关于单井绩效工资，郭学成在二审中明确其主张的单井绩效工资针对的是东北和江苏二处钻井工作的，但是因本院无法采信郭学成在东北和江苏二处从事钻井工作，因此，对二处的单井绩效工资，本院亦难以支持。
综上所述，郭学成的上诉理由不能成立。一审判决认定事实正确，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由郭学成负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 剑
审判员 张玉宽
审判员 宋 涛
二〇一七年十二月十二日
书记员 张伟兰