河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终5368号
上诉人（一审被告）：张新敏，男，汉族，生于1964年6月2日，现住西峡县莲花区。
委托诉讼代理人：张帅，系张新敏儿子。
委托诉讼代理人：周源，河南龙城律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：马玉芹，女，汉族，生于1958年2月21日，住西峡县莲花区。
委托诉讼代理人：韩清林，西峡县诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：李秀琴，女，汉族，生于1954年5月4日，住西峡县白羽区。
被上诉人（一审被告）：王成恩，男，汉族，生于1942年9月1日，现住址同上，系李秀琴之夫。
上诉人张新敏因与被上诉人马玉芹、被上诉人李秀琴、被上诉人王成恩确认合同效力纠纷一案，不服西峡县人民法院（2016）豫1323民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭审理。上诉人张新敏的委托诉讼代理人张帅、周源，被上诉人马玉芹及其委托诉讼代理人韩清林到庭参加诉讼。被上诉人李秀琴、王成恩经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张新敏向本院上诉请求：撤销一审判决，驳回马玉芹的诉讼请求。事实与理由：一、马玉芹没有诉讼主体资格，其没有提供76平方米土地的合法手续。二、张新敏提供照片证实本案争议的76平方米土地现在为闲置状态，没有建筑物，张新敏没有侵害该土地的合法权益。三、本案争议土地的归属权是谁，没有查明，也没有追加集体组织为第三人，导致一审事实不清。四、张新敏提供了组长荆国强录音资料，证实该争议土地与马玉芹无关，村组没有将该土地让马玉芹种植蔬菜或建房。
马玉芹答辩称，一、一审判决事实清楚。1、上诉人不是该组成员。上诉人与李玉仙签订的房屋出售及土地使用权转让协议无效。2、该争议宗地为生产队所分的土地，所有权归属应由村民小组决定。3、上诉人与李玉仙的转让协议并未实际履行。二、争议土地于2003年经李玉仙同意归答辩人所有，答辩人向居委会缴纳青苗补偿款、建房管理费12300元，新兴居委会将李玉仙三张收据的缴纳人名字改为马玉芹，并加盖居委会印章，证明该土地系居委会分给答辩人使用。三、上诉人称其未侵害该土地的使用权与事实不符。2014年，被上诉人在该土地上建房，上诉人屡次阻止，其行为构成侵权。请求驳回上诉，维持原判。
马玉芹向一审法院诉讼请求：确认三被告及李玉仙2003年8月14日签订的《房屋出售及土地使用权转让协议》中76平方米土地使用权转让部分无效。
一审法院认定事实：李玉仙系李秀琴的母亲、王成恩的岳母、马玉芹的婆母。2003年2月26日，李秀琴、王成恩以李玉仙的名义向西峡县城关镇新兴居委会交纳青苗补偿款、建房管理费12300元，申请在李玉仙房屋旁边60平方米的菜园地里建房，新兴居委会分别给李玉仙开具三张共计12300元收据。2003年8月14日，经西峡县公证处公证，李玉仙与李秀琴、王成恩、张新敏签订《房屋出售及土地使用权转让协议》，将李玉仙所有的房屋及土地使用证载明的92.44㎡土地使用权及尚未办理土地使用权证的76平方米土地使用权以60000元的价格转让给张新敏，协议内容为：“房屋出售及土地使用权转让协议，甲方：李玉仙，女，一九二五年八月四日出生，住西峡县××××村，乙方：李秀琴，女，一九五四年五月四日出生，住西峡县××××村丙方：张新敏，男，一九六四年六月二日出生，住西峡县××××路，甲方位于西峡县城关镇新兴居委会东菜园组有房屋混合结构，建筑面积65.34平方米，占地面积92.44平方米，房屋权证号：西峡县房屋权证西私字第××号，土地使用权证号西国用<城>字第5270号。乙方位于甲方相邻东侧有土地，一块土地使用权面积76平方米，土地使用权手续在办理中，四至为：东至：2米小路，西至：李玉仙东墙，南至：3米水泥路，北至：周延贵边界。甲、乙双方经与丙方协商一致，在自愿的基础让达成房屋买卖及土地使用权转让协议，内容如下:一、甲方于本协议签订之日起将自己所有的房屋（含该房屋全部土地使用权）出售给丙方：乙方将自己所有的全部土地使用权转让给丙方（甲方土地使用权和房权证应在本协议签订之日交于丙方）。上述房屋及土地使用权总作为人民陆万元整。二、甲方于本协议签订之日起三日内将房屋及院内物品腾空交于丙方，如甲方三日内不能腾空搬出，财物丢失、损坏等丙方不予负责，树木归丙方所有。三、丙方于本协议签订之日将现金肆万元交于甲方和乙方，下余贰万元待乙方将土地使用权证办好交付丙方时付清。四、所有涉及房屋及土地使用权证过户的费用由丙方负担。五、甲方门前厕所今后丙方有使用权。六、丙方在房屋改、扩建过程中出现的因邻居等无理取闹问题所产生的纠纷丙方自行解决，但必要时甲方、乙方应予协助。七、甲方、乙方保证上述房产及土地使用权产权清楚，若发生与甲方、乙方有关的产权纠纷或债务事项概由甲方、乙方负责清理，并承担民事诉讼责任，因此给丙方造成经济损失，甲方、乙方负责赔偿。八、本协议签订后，三方必须遵守，任何乙方出现违约，支付对方违约金壹万陆仟元整。九、此协议一式四份，甲、乙、丙方各一份，公证处存档一份。”马玉芹得知李玉仙转让60平方米土地使用权后，与李玉仙、李秀琴、王成恩发生纠纷。2003年11月27日，在居委会、村民小组的主持下，在王成恩的参与下，马玉芹与李玉仙达成调解协议，李玉仙同意60平方米的土地使用权归马玉芹所有。王成恩将李玉仙所交青苗补偿款、建房管理费12300元的三张收据交还新兴居委会，居委会退还王成恩12300元；同时，马玉芹向新兴居委会交款12300元，新兴居委会将李玉仙三张收据的缴款人名字更改为马玉芹，并在更改后的名字上加盖居委会印章。后李玉仙去世，李秀琴、王成恩一直没有为该60平方米土地办理土地使用权证，张新敏也没有向李秀琴、王成恩支付剩余20000元转让款，马玉芹也没有取得该60平方米土地的土地使用权证。2014年3月份，马玉芹在该60平方米土地上建房，张新敏以李玉仙已经将土地使用权转让给自己，且经公证机关公证为由，阻止马玉芹施工，双方发生纠纷。在李玉仙与张新敏买卖房屋过程中，张新敏受李玉仙委托以李玉仙名义，提出房屋翻建申请，西峡县城建局向张新敏颁发了准予李玉仙建设的28平方米的建设工程规划许可证。四至为：东至路；南至路；西至本院；北至周庭贵。有效期自2003年6月8日至2003年12月8日，之后，张新敏在原李玉仙所建简易厨房（92.44㎡面积之外部分）基础上建起两层砖混结构房屋，张新敏称每层占地面积实有22平方米。张新敏提供了本组组长荆国强的录音资料，用于证实该争议土地与马玉芹没有关系，村组没有将该土地让马玉芹建房，也没有让马玉芹种植蔬菜。但证人没有到庭作证，马玉芹代理人认为，该录音与荆国强在调解协议上的签字相矛盾，不能作为证据使用。一审认为，房屋买卖中的土地使用权应当随房屋所有权的转移而转移，但土地使用权的出让应当符合法律规定。李玉仙出售房屋给张新敏时，其房屋所占有土地的92.44平方米（见西国用<城>字第5270号土地使用证）使用权同时转让，“房屋出售及土地使用权转让协议”中的该条款内容合法有效应予确认，但房屋出让人李玉仙对土地证面积之外的76平方米土地使用权一并作价出让的行为不符合法律规定，虽然当时李玉仙让女儿李秀琴、女婿王成恩向“西峡县城关镇新兴居委会”交纳一定金额的青苗补偿费和建房管理费，但该土地使用权是什么性质、有待确认能否取得土地管理部门或政府部门许可用于建房尚处于不确定状态，即把未取得土地使用证的土地按居民住宅使用土地出让（包括用途和使用年限），不符合法律规定。在买卖协议约定条款的第三条，买卖双方约定了先交付4万元，下余2万元待出让方将土地使用权证办好付清。说明买卖双方对该空场土地无证是明知的，什么时间办好没有约定。后在居委会及居民组干部的参于调解下，居委会将李玉仙原交纳的青苗补偿款及建房管理费退还。李建成、马玉芹又补交了相应款项，居委会把原开给李玉仙的收据中“李玉仙”名字划去，添上马玉芹的名字。这一事实表明对该空场地居委会和居民组又给予重新调整。马玉芹要求确认“房屋出售及土地使用权转让协议”中关于“76平方米的土地使用权转让部分无效”理由正当，应予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决：确认2003年8月14日，李玉仙、李秀琴、张新敏签订的“房屋出售及土地使用权转让协议”中，李玉仙土地使用证92.44㎡之外空场“土地使用面积76㎡”的出让约定条款无效。案件受理费100元由张新敏负担。
本院二审审理期间，合议庭根据上诉人及被上诉人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：双方当事人于2003年8月14日签订的协议是否有效。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，在确认合同效力纠纷案件中，一般情况下由合同相对人参加诉讼并提出合同效力问题，但合同效力问题应由法院依职权审查，对于与涉案合同有利害关系的特定第三人来说，可以提起诉讼，故马玉芹的诉讼主体资格适格。依据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让。上诉人与李玉仙于2003年8月14日签订的协议明确约定转让76平方米土地价款及支付办法，系非法转让农民集体所有的土地使用权行为，该行为违反《中华人民共和国土地管理法》的强制性法律规定，应为无效。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张新敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 宋池涛
审判员 王小军
二〇一七年十一月二十七日
书记员 付翔宇