广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤01刑终580号
原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李桂武，原系中国移动通信集团广东有限公司广州分公司员工，住广州市天河区。因本案于2013年8月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
上诉人（原审被告人）黄振东，住广州市海珠区。因本案于2013年8月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
原审被告人郭小纲（曾用名郭明纲），住江西省大余县。因本案于2013年8月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控被告人李桂武、郭小纲、黄振东犯贪污罪一案，于2016年11月21日作出(2015)穗花法刑重字第7号刑事判决。原审被告人李桂武、黄振东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年12月至2013年7月期间，被告人李桂武利用在中国移动通信集团广东有限公司广州分公司（以下简称中国移动广州分公司）工作的职务便利，伙同同案人郭小纲、黄振东通过虚开提货单、冒用其他公司名义提货的方式，多次侵吞中国移动广州分公司的通信设备（部分赃物经鉴定价值1892569元，另有部分赃物因故未鉴定）。
2013年8月3日三被告人通过肇庆一物流公司退回涉案物资一批（其中退回的中兴SFP-
GE-S10K型号交换机鉴定价值1505元，退回的中兴RS-2852S-AC型号交换机22台，鉴定总价值58080元）。案发后在广州市番禺区天裕通信设备公司、相术杰金属制品有限公司起获涉案通信物资一批。2013年8月6日，公安人员在广州番禺天裕通讯公司抓获被告人郭小纲、黄振东；2013年8月14日，公安人员在黑龙江省富锦市八校体育场幸福家园小区A栋五单元602房抓获被告人李桂武。案发后，公安机关根据被告人李桂武的交代从被告人李桂武处起回了赃款130万元。2015年3月30日，被告人郭小纲委托家属向中国移动广州分公司退赃1万元；被告人黄振东委托家属向中国移动广州分公司退赃2.5万元。扣押在案的130万元已发还给中国移动广州分公司。
为证明上述事实，原审判决列举了如下证据：被害单位中国移动广州分公司提供的物资出库明细清单、损失物品清单、物资申领/配送单及李桂武职务的证明、李桂武与广州市纵横世纪企业管理咨询有限公司签订的劳动合同，以及该公司的营业执照和接收退赃款的收据，侦查机关出具的在广州市天裕通信设备公司等单位起获的相关物资的明细清单、物流公司退回的物资的明细清单，侦查机关出具的抓获经过、侦查工作情况说明、扣押决定书、扣押笔录、发还清单及扣留、冻结财物收据，李桂武、郭小纲、黄振东的户籍材料，郭小纲、李桂武银行账户查询情况，广州市花都区价格认证中心出具的价格鉴定及复函，广州市花都区人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明，证人荣某、李某、潘某、林某等人的证言，同案人胡某对三被告人的辨认笔录，被告人李桂武、胡某、黄振东的供述等。
原审判决据此认为，被告人李桂武、郭小纲、黄振东无视国家法律，结伙利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。被告人郭小纲、黄振东与被告人李桂武相互配合，均积极实施侵占被告人李桂武所在单位财物的犯罪行为，均属职务侵占罪的共犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，判决如下：一、被告人李桂武犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年九个月，并处没收个人财产五万元，上缴国库。二、被告人郭小纲犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年九个月月，并处没收个人财产五万元，上缴国库。三、被告人黄振东犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产四万元，上缴国库。四、继续追缴被告人李桂武、郭小纲、黄振东的违法所得发还被害单位中国移动通信集团广东有限公司广州分公司；责令被告人李桂武、郭小纲、黄振东共同退赔违法所得497984元并发还给中国移动通信集团广东有限公司广州分公司。
宣判后，原审被告人李桂武、黄振东不服，提出上诉。李桂武上诉称其有自首和立功情节，原审判决没有认定并量刑过重，且对其退赃物品和价值计算有误。黄振东上诉称其是从犯，原审判决未区分主从犯，对其量刑过重。二上诉人均请求二审法院予以改判。
本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。二上诉人在二审期间没有提交新证据。
对于上诉人李桂武的上诉意见，经查，有侦查机关出具的抓获经过、侦查工作情况说明以及上诉人李桂武的供述，证实侦查民警通过侦查手段查明李桂武在黑龙江省富锦市隐藏的落脚点，并组织警力在其居住的幸福小区将其抓获，李桂武并无自首表示和行为。李桂武本人的供述也证实其虽然写了自首书且用手机拍照，但直到其被抓获也没有发给任何人或将自首书寄出或者告知任何人其有自首的意愿。因此，李桂武没有法定的自首情节，不构成自首。检察机关出具的说明证实李桂武的检举材料尚未查实，不能证实其具有立功情节。鉴于李桂武能够坦白认罪，退出部分赃款赃物，依法可以从轻处罚。原审判决依据侦查机关提供的扣押清单等书证及价格认证中心出具的价格鉴定结论作出退赃数量和价值的认定，并无不妥，上诉人李桂武的上诉意见依据不足，本院不予采纳。原审判决根据李桂武的犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害性及认罪态度，在法定刑幅度内定罪及量刑，并无不当。上诉人李桂武提出改判的意见，依据不足，本院不予采纳。
对于上诉人黄振东的上诉意见，经查，黄振东与原审被告人郭小纲均不是中国移动广州分公司员工，是被李桂武纠集参与作案，由李桂武利用其在中国移动广州分公司担任主管的职务便利和公司管理漏洞，虚开物资出库单，交由郭小纲、黄振东冒充用货单位人员进行提货、储存及销赃。在共同犯罪中，李桂武提出犯意、利用职务便利具体制作虚假出仓单并发出出仓指令、组织和指挥同案人作案、事后分得大部分赃款，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。郭小纲、黄振东在共同犯罪中起次要的协助作用，是从犯，且有部分退赃情节，依法应当减轻处罚。上诉人黄振东的上诉意见本院已经采纳。
本院认为，上诉人李桂武身为中国移动广州分公司职职员，纠集上诉人黄振东、原审被告人郭小纲，利用李桂武的职务便利，侵吞中国移动广州分公司的财物并非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。在共同犯罪中，李桂武起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。郭小纲、黄振东在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，惟未对三行为人区分主从犯，致对郭小纲、黄振东量刑过重，本院应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第二条第一款的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法刑重字第7号刑事判决第一项对上诉人李桂武犯职务侵占罪的定罪量刑和第二、三项对原审被告人郭小纲、上诉人黄振东犯职务侵占罪的定罪部分，以及第四项。
二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法刑重字第7号刑事判决第二、三项对原审被告人郭小纲、上诉人黄振东犯职务侵占罪的量刑部分。
三、原审被告人郭小纲犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年8月6日起至2017年8月5日止。）
四、上诉人黄振东犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年8月6日起至2017年5月5日止。）
本判决为终审判决。
审判长 崔小军
审判员 曹治华
审判员 钟海燕
二〇一七年四月一日
书记员 汪正宇