广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤51刑终91号
原公诉机关潮州市湘桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘钿，男，1988年6月1日出生，广东省潮州市人，汉族，初中文化程度，无业，住潮州市湘桥区。因本案于2017年4月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。
辩护人陈少桦，广东秀博律师事务所律师。
辩护人吴伟耿，广东沛若律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许旭强，男，1983年12月1日出生，广东省潮州市人，汉族，初中文化程度，无业，住潮州市湘桥区。因本案于2017年4月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。
辩护人曾宪荣，广东东之木律师事务所律师。
原审被告人曾金华，男，1986年11月23日出生，广东省潮州市人，汉族，高中文化程度，无业，住潮州市湘桥区。因本案于2017年4月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，同年6月21日被取保候审。
潮州市湘桥区人民法院审理潮州市湘桥区人民检察院指控原审被告人刘钿、许旭强、曾金华犯开设赌场罪一案，于2017年6月19日作出（2017）粤5102刑初213号刑事判决。原审被告人刘钿、许旭强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘钿、许旭强以及原审被告人曾金华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人刘钿与同案人蔡某1（另案处理）等人于2016年8月份开始，合伙经营“888”六合彩外围赌博网站，并设置大股东、股东、总代理、代理、会员等级别的赌博账号，非法进行六合彩外围赌博活动。被告人刘钿持有该网站3%股份，承担该网站盈亏。后被告人刘钿于2017年2月份将其中1.5%股份转让给被告人许旭强。
被告人刘钿于2016年8月份从同案人蔡某1处获得了该网站大股东级别账号zy722，后被告人刘钿利用该大股东级别账号，分别开设股东账号1t666、op01、ds555、fg888供被告人曾金华、许旭强以及同案人刘某1、刘金融（均另案处理）使用，接受他人投注参赌。其中，被告人许旭强利用股东账号op01开设总代理账号hh100供参赌人员刘某2（另案处理）使用，接受他人投注参赌；开设总代理账号pp01并利用总代理账号开设代理账号fm01、jm01、jm100及相应会员账号供参赌人员蔡某2、张某（均另案处理）等人使用，接受他人投注参赌。被告人曾金华利用股东账号1t666分别开设总代理账号gg5566、hhxx88、hhh888以及会员账号bbb113，并利用总代理账号gg5566开设会员账号bbb110、bbb112供参赌人员邱某（另案处理）使用，接受他人投注参赌。
自2016年8月22日至2017年4月4日，被告人刘钿持有该“888”六合彩赌博网站股份期间，该网站共接受投注额为人民币1120229804元；自2017年2月27日至2017年4月4日，被告人许旭强持有该“888”六合彩赌博网站股份期间，该网站共接受投注额为人民币182026342元。
自2016年8月22日至2017年4月4日，被告人刘钿持有的大股东级别账号zy722共接受他人投注赌资金额为人民币62741842元；被告人许旭强持有的股东级别账号op01共接受他人投注赌资金额为人民币4350394元；被告人曾金华持有的股东级别账号1t666共接受他人投注赌资金额为人民币8623623元。
原审判决根据公诉机关庭审出示的证人证言、同案人供述、辨认笔录、搜查笔录、照片、扣押物品清单、赌博网站截图、电子数据提取报告以及报表、电子数据提取笔录、同案人的逮捕证复印件、行政处罚决定书复印件、户籍证明材料、破案经过、到案经过证实材料、被告人供述及有关的物证、书证等证据认定以上事实。认为被告人刘钿、许旭强、曾金华的行为均已构成开设赌场罪，情节严重，依法应予惩处。鉴于被告人刘钿、许旭强归案后如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。被告人曾金华归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，视其犯罪情节和悔罪表现，依法予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘钿犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80万元。二、被告人许旭强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40万元。三、被告人曾金华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币8万元（已预缴）。四、随案移送手机4部、平板电脑2部、电脑主机1台，予以没收，上缴国库。
上诉人刘钿上诉及其辩护人辩护称，其所占比例及所收投注额在公司中占极小比例，且后来转让部分份额给予他人，对整体犯罪数额所起作用极小，应认定为从犯。原审判处其罚金80万元明显过重，与其获利极不相称，其无法承担。其系初犯，对其判处缓刑对其所在社区不具备社会危险性。其检举他人犯罪，有立功表现。综上，请二审从轻、减轻处罚，并判处缓刑。
上许人许旭强上诉及其辩护人辩护称，从“888”六合彩外围赌博网站的设立、经营、利润分配及上许人许旭强只承让1.5%股份等诸多因素考虑，其在本案中只起着极其次要的作用。被告人刘钿持有股份期间该赌博网站接受投注额为1120229804元，其本人持有股份期间该赌博网站接受投注只有36天，接受投注额只是182026342元，比前者接受投注额少得多；被告人刘钿持有大股东级别账号zy722接受他人投注赌资金额为人民币62741842元，其本人持有的大股东级别账号op01共接受他人投注赌资金额为人民币4350394元，两者差额大，故对其量刑应考虑其接受投注的时间及数额，与其他被告人相比较，及其在本案只起着次要作用，是从犯，自愿认罪等情节。综上，原审判决量刑过重，请求二审予以从轻、减轻处罚，并判处缓刑。
原审被告人曾金华对原审判决没有异议。
经审理查明，原审判决认定原审被告人刘钿、许旭强、曾金华犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人刘钿、许旭强以及原审被告人曾金华，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审法院根据各被告人的犯罪情节及认罪、悔罪表现等情节依法予以从轻处罚恰当，予以维持。
关于上诉人刘钿及其辩护人提出，其对整个犯罪所起作用小，应认定为从犯的意见。经查，上诉人刘钿在赌博网站中担任代理并收受他人投注，并占有赌博网站股份，其在开设赌场犯罪中并非起辅助或次要作用，依法不能认定为从犯，故上述上诉和辩护意见与事实不符，不予采纳。又提出其检举他人犯罪、有立功表现的意见，经查，其虽有检举他人犯罪，但其所检举他人犯罪行为并不属实，依法不能认定为立功。综上其请求从轻、减轻处罚并适用缓刑的理由依据不足，不予采纳。
关于上诉人许旭强提出其没有参与涉案赌博网站的设立、经营、利润分配，所占股份小，接受投注时间短，是从犯等意见。经查，上诉人许旭强在赌博网站中担任代理并收受他人投注，并受让和占有赌博网站股份，其在开设赌场犯罪中并非起辅助或次要作用，依法不能认定为从犯。原审判决已考虑其在共同犯罪中的地位和作用，依法对其作出的量刑恰当，故其请求从轻、减轻处罚并适用缓刑的理由依据不足，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林钟彪
审 判 员 王佳曼
代理审判员 张思进
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 罗 燊