福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终1238号
上诉人（原审被告）：永安万悦酒店有限公司，住所地福建省永安市巴溪大道988号五洲第一城B2期29幢1108室。
法定代表人：连淑茹，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：梁秀婷，女，1970年3月3日出生，汉族，住福建省永安市。该公司员工。
委托诉讼代理人：吴大亮，福建众强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄人杰，福建众强律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：汪秋凤，女，1979年6月13日出生，汉族，住福建省永安市。
委托诉讼代理人：刘强，福建若海律师事务所律师。
原审被告：三明环球房地产发展有限公司，住所地福建省永安市含笑大道2089号。
法定代表人：ＸＸ峰，该公司总经理。
原审被告：福建五洲大酒店有限责任公司，住所地福建省永安市新安路458号。
法定代表人：杨曲波，该公司董事长。
上诉人永安万悦酒店有限公司（以下简称万悦公司）因与被上诉人汪秋凤、原审被告三明环球房地产发展有限公司（以下简称环球公司）、福建五洲大酒店有限责任公司（以下简称五洲公司）合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2017）闽0481民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万悦公司的委托诉讼代理人吴大亮、黄人杰、被上诉人汪秋凤及其委托诉讼代理人刘强到庭参加诉讼，原审被告环球公司、五洲公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
万悦公司上诉请求:1.撤销（2017）闽0481民初641号民事判决；2.将本案发回重审或在查明事实的基础上依法改判。3.本案诉讼费由汪秋凤承担。事实和理由：一、一审判决审理程序不当。汪秋凤起诉万悦公司合同纠纷一案[案号为（2017）闽0481民初641号]，在审理过程中万悦公司已于2017年7月7日向永安市人民法院起诉解除《房屋委托经营管理协议》[案号为（2017）闽0481民初2783号]。根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法解释》第二百二十三条规定，万悦公司诉请解除合同之诉与汪秋凤诉请履行合同之诉系基于同一事实发生的纠纷，且当事人分别向同一人民法院起诉，为了客观公正认定事实，本案应与案号为（2017）闽0481民初2783号案件合并审理，一审判决未就上述二案合并审理就本案单独作出判决，审理程序欠妥，有失客观公正。二、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认为是否交付涉案房屋不是支付投资收益款的前提条件，该认定无事实和法律依据，且违背公平、自愿原则。首先，一审判决既然认定汪秋凤、万悦公司双方之间《房屋委托经营管理协议》的性质并非租赁合同，而是委托经营合同，那么根据委托经营合同的性质，万悦公司有经营，才有收益，前提是经营的存在，而本案的事实是汪秋凤未能将房屋交付给万悦公司，万悦公司如何经营？更何来收益？在无任何经营的情况下，万悦公司持续向汪秋凤支付投资收益款，是对万悦公司合法权益的侵犯，明显违背公平原则。其次，万悦公司是基于汪秋凤提供的与环球公司之间签署的《购房认购单》和《房屋买卖合同》约定的明确交房时间，在能够预见自身权益受一定程度上被保障的前提下才确定《房屋委托经营管理协议》条款。而汪秋凤至今未能将房屋交付给万悦公司进行经营，超过了房屋交付时间房屋未能交付，还要求万悦公司继续履行合同义务，违背自愿原则。第三，《房屋委托经营管理协议》已经处处体现出万悦公司给予汪秋凤的充分权益保障，多处条款均是对万悦公司本身利益的损害，合同本身就存在对万悦公司的不平等。（二）一审判决认为环球公司逾期交房不构成违约，该认定无事实和法律依据。环球公司逾期交房直接导致汪秋凤对万悦公司违约。汪秋凤无法将房屋交付给万悦公司，即汪秋凤的主要合同义务无法履行。如果汪秋凤无法履行合同义务，合同目的无法实现，则万悦公司也无履行合同的必要。（三）一审判决认为汪秋凤已经履行了合同义务，该认定结论与事实不符。根据合同相对性原则，汪秋凤与环球公司签订《商品房买卖合同》的约定，交房时间为2016年9月18日，房屋是交付给汪秋凤，而《房屋委托经营管理协议》虽然没有特别约定交房时间，但双方对交房时间是明知的，对交房义务也是知情的，双方并没有约定由环球公司将房屋直接交付给万悦公司使用即视为交房，也不当然免除汪秋凤的交房义务，显然汪秋凤是没有履行合同义务的。汪秋凤的合同义务是房屋交给万悦公司进行经营管理，但是事实上汪秋凤至今并未交付房屋，一审判决经调查也认定了未交房的事实，却认定汪秋凤履行了合同义务，显属认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决已经认定房屋至今未能交付，并对未能交付的原因进行了认定，却以汪秋凤不同意中止合同为由，认为万悦公司要求中止履行协议没有法律依据，属适用法律错误。（一）根据一审查明的事实，及《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十六条规定，本案符合情势变更的情形，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。（二）根据《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：其中第（四）规定，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的。（三）退而言之，根据《合同法》第六十八条第一款规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行，其中第四项规定有丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行。本案中汪秋凤至今没有交房，其行为符合可能丧失履行债务能力的其他情形，依法也应中止履行。四、汪秋凤不享有涉案房屋所有权，合同无效。
汪秋凤辩称，1.汪秋凤与万悦公司签订的《房屋委托经营管理协议》，是双方的真实意思表示，合同并未约定以汪秋凤交付房屋为前提条件，万悦公司也明知其中的风险，且在汪秋凤履行了义务即向环球公司支付了购房款后，便开始履行合同义务，显而易见万悦公司认同合同约定内容且实际履行部分义务。尽管汪秋凤认为一审判决认定的违约金过低，但也自愿认可。2.一审审判程序符合法律规定。首先，万悦公司所称的一审法院适用法律错误，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十三条规定是对管辖异议的审查，并非万悦公司所陈述内容。其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条、第二百三十三条规定，提出反诉应当在本诉辩论结束前提出，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。而本案原审中汪秋凤于2017年2月立案起诉，案件于同年3月6日开庭，经过了举证、质证、法庭辩论，而万悦公司于2017年7月7日另行提出起诉，并不适用合并审理的规定。3.万悦公司要求中止履行协议没有事实依据，《房屋委托经营管理协议》合法有效，应当履行，且本案并不存在解除合同或中止协议的约定条件，也不存在新的事由，汪秋凤也不同意中止协议，因此万悦公司要求中止协议没有依据。请求驳回万悦公司的上诉请求，维持原判。
环球公司、五洲公司未作答辩。
汪秋凤向一审法院起诉请求：1.万悦公司支付2016年6月21日至2017年1月20日的房屋委托经营收益18，312元（313，908×10%÷12个月×7个月＝18，312元），并从2017年1月21日起继续按每个月2，616元标准支付房屋委托经营收益至判决确定的履行期限内的实际给付之日止；2.环球公司和五洲公司对上述债务承担连带清偿责任；3.由万悦公司、环球公司、五洲公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：1.2015年12月17日，汪秋凤（委托方、甲方）与万悦公司（受托方、乙方）签订一份《房屋委托经营管理协议》，约定：甲方将其购买的永安市“五洲凯旋门”项目第16幢1603室房屋委托乙方经营管理，委托经营管理期限自甲方将该房屋总房款转入开发商财务指定账户之日起计算至2025年4月30日止，收益日期自甲方将该房屋总房款转入开发商环球公司指定账户后开始计算，共120个月，投资收益为总房价款的10%/年（含税）；投资收益按照甲方房款总价的年10%（含税）回报由乙方支付，每一托管年度收益分12个月支付，即收益期开始后次月由乙方开始支付，遵照先付后用的原则，每个月由乙方通知甲方到指定地点签字确认后通过银行转账方式支付；委托经营期内，除本协议另有约定外，甲、乙双方任何一方不履行或不完全履行本协议所约定的义务及责任，视为违约，应支付对方违约金相当于该房屋一年的收益（以届时年收益标准计算），造成对方损失的，还应向对方赔偿损失等内容。环球公司、五洲公司在上述协议的担保方处盖章。
2.2015年12月17日，汪秋凤依约将永安市“五洲凯旋门”项目第16幢1603室房屋的购房款313，908元转入环球公司账户，环球公司向汪秋凤出具了一份销售不动产统一发票。
3.2015年12月17日，汪秋凤与环球公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定永安市“五洲凯旋门”项目第16幢1603室房屋应于2016年9月18日前交付汪秋凤。
4.《房屋委托经营管理协议》签订后，万悦公司从2016年1月22日起按每个月2616元的标准支付给汪秋凤房屋委托经营收益金，一直支付到2016年6月份。
一审法院认为，关于涉案《房屋委托经营管理协议》是否应当中止履行的问题。第一，《房屋委托经营管理协议》约定，汪秋凤向环球公司支付购房款后，万悦公司即履行合同支付投资收益款，并未约定房屋交付时间，因此是否交付涉案房屋不是支付投资收益款的前提条件。第二，虽然《商品房买卖合同》中约定涉案房屋应于2016年9月18日交付，但交房是环球公司对汪秋凤的合同义务，而汪秋凤支付了购房款即履行了合同义务，因此，环球公司逾期交房不构成汪秋凤对万悦公司的违约。第三，虽然房屋逾期未交付，但未能交付是作为本案担保人开发商环球公司造成的，因此不能据此认定汪秋凤丧失商业信誉。第四，汪秋凤不同意中止合同。综上，汪秋凤已履行了合同义务，不构成根本违约，也未丧失商业信誉，因此，万悦公司要求中止履行该协议的主张，没有合同和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院认为，汪秋凤与万悦公司、环球公司、五洲公司签订的《房屋委托经营管理协议》合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。汪秋凤要求万悦公司依约继续支付自2016年6月始停付的收益款项，符合法律规定，予以支持。万悦公司应按每月2，616元标准支付房屋委托经营收益至2017年8月21日止。至于2017年8月21日以后产生的后续收益，属于将来预期的收益，在本案中不予处理，汪秋凤可待该预期收益在将来实际发生和明确金额后，另行向万悦公司、环球公司、五洲公司主张或另案起诉解决。五洲公司、环球公司自愿对万悦公司的上述债务提供担保，应承担连带清偿责任。环球公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、永安万悦酒店有限公司应于判决生效后十日内支付汪秋凤收益款36，624元（313，908×10%÷12个月×14个月＝36，624元，自2016年6月22日计至2017年8月21日止)；二、三明环球房地产发展有限公司、福建五洲大酒店有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费715.6元，减半收取计357.8元，由永安万悦酒店有限公司、三明环球房地产发展有限公司、福建五洲大酒店有限责任公司负担。
本案二审中，各方当事人均没有提交新的证据。万悦公司对一审法院查明的“《房屋委托经营管理协议》签订后，万悦公司分别于……支付汪秋凤收益款，”有异议，认为该款不是万悦公司支付，是环球公司支付的，并认为该款是代汪秋凤偿还兴业银行贷款本息的形式支付给汪秋凤收益款，实际并不是万悦公司支付，是汪秋凤未按期偿还贷款，就直接从环球公司的保证金账户划走。万悦公司对一审法院查明的其他事实没有异议。汪秋凤对一审法院查明的事实没有异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。根据万悦公司一审中向法庭提供的中国工商银行明细清单记载，汪秋凤已收到的收益款系从环球公司账户转账支付，因万悦公司在一审庭审中对其已支付的涉案收益金额无异议，故一审法院对经环球公司账户转账支付给汪秋凤的收益款认定为万悦公司支付并无不当。
本院认为，万悦公司在本案一审审理中未提出要求解除其与汪秋凤签订的《房屋委托经营管理协议》，而是以汪秋凤未履行交付房屋的义务，已构成违约，丧失商业信誉等为由提出要求中止履行《房屋委托经营管理协议》，因万悦公司对其提出要求中止履行的请求在一审中未提出反诉，且汪秋凤已按《房屋委托经营管理协议》履行了义务，故一审法院以万悦公司要求中止履行该协议，没有合同和法律依据，不予支持，并无不当。万悦公司与汪秋凤及担保方环球公司、五洲公司等签订的《房屋委托经营管理协议》系各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律和社会公共利益，一审法院认定该协议有效符合法律规定。万悦公司以汪秋凤未能将案涉房屋交付给其进行经营，其与汪秋凤签订的《房屋委托经营管理协议》无效，该协议应中止或应与其解除之诉并案审理的上诉主张，本院不予支持。环球公司、五洲公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上所述，万悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费715.6元，由永安万悦酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 修 晓 贞
审判员 吴 振 泉
审判员 阙 斌
二〇一七年十二月二十八日
书记员 陈玉麒（代）
附本判决所依据的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。