浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2004）绍中民一初字第143号
原告华平。
委托代理人何永灿、蔡水鑫。
被告浙江省诸暨市第二建筑工程公司。
法定代表人周云照。
委托代理人史鄞镇、胡悦琴。
委托代理人骆惠明。
被告长兴林城房地产开发有限公司。
法定代表人陈尚志。
被告浙江湖州大云昆中学校。
法定代表人陈尚志。
被告浙江花海圣沃特国际发展有限公司。
法定代表人陈尚志。
上述三被告共同委托代理人赵一同。
原告华平与被告浙江省诸暨市第二建筑工程公司（以下简称第一被告）、长兴林城房地产开发有限公司（以下简称第二被告）、浙江湖州大云昆中学校（以下简称第三被告）、浙江花海圣沃特国际发展有限公司（以下简称第四被告）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2004年8月23日审查受理并依法组成合议庭，先于2004年12月21日公开开庭进行了审理，原告华平及其委托代理人何永灿、蔡水鑫，第一被告委托代理人骆惠明、胡悦琴，第二、三、四被告共同委托代理人赵一同到庭参加诉讼。经原告华平申请，本院委托绍兴市建新造价咨询事务所审计后，又于2005年5月20日继续公开开庭审理了本案，原告华平及其委托代理人何永灿，第一被告委托代理人骆惠明，第二、三、四被告委托代理人赵一同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华平诉称：浙江湖州大云昆中学校建设工程由第二、第三、第四被告共同投资建设，第二、第三被告于2002年1月6日与第一被告订立建设施工承包合同，由第一被告总包施工。2002年1月15日，第三、第四被告及第一被告又与原告订立分包协议书，约定由第一被告将其总包的部分工程内容分包给原告施工，并约定由原告交纳保证金70万元。合同订立后，原告按约进行施工，并按约交纳保证金，但因被告未能按约支付工程款，工程现已停止施工。原告已施工部份工程造价经被告审定为21355421元，扣除被告已付原告工程款1561万元，被告尚欠原告工程款为5745421元。原告认为，原被告之间之承包行为违反国家法律，原被告之间之承包关系应属无效，故请按照无效合同有关法律规定依法判决。请求：一、确认原被告之间之建筑承包关系无效；二、确认原告对已建工程具有优先受偿权；三、对原告已施工部份工程造价予以造价鉴定；四、由被告共同返还原告工程款5745421元（具体以造价鉴定为准），返还保证金70万元，四被告之间互负连带清偿责任；五、由被告承担本案诉讼费。
原告华平为证明其诉讼主张，在举证期限内提出按无效合同有关规定予以造价鉴定的申请并提供以下证据：施工协议书一份，证明一、二、三被告之间的承包关系；施工许可证一份，证明二、三被告为建设工程投资方；承包协议一份，证明原告分包之事实；保险金交纳凭证，证明原告交纳保险金事实；工程款支付意见一份、函二份、通知二份、汇款凭证四份，证明承包关系无效。
第一被告未在法定期限内提交答辩状，其在庭审中辩称：原、被告间的合同无效，但被告间签订的合同应该是有效的，所以合同是部分无效；华平不是独立的合同主体，不享有原告的诉讼地位；2002年1月15日的承包协议，第一被告既没有盖章，也没有法定代表人签字，对第一被告不具有法律约束力，且第一被告既没有从建设单位获得工程款，也不享有对工程的任何权利，因而原告将其列为被告既缺乏事实依据，又缺乏法律依据；在原告与其他三被告交往过程中，第一被告并无过错，也没有相应的法律规定要求第一被告在此类情形下应与其他三被告承担连带清偿责任。请求驳回原告的诉讼请求或驳回原告对其的诉讼请求。
第一被告在举证期限内提供以下证据：招标投标文件一份，证明工程中标情况；建设工程施工合同一份，证明施工合同签署状况；建筑工程施工许可证二份，证明施工行政许可状况；承包协议及工程承包补充协议各一份，证明原告承包工程施工的状况及权利义务；杭州市工商企业统一收款收据一份，证明原告交纳保证金情况；任职通知书一份，证明原告身份状况；汇款单及进帐单一本，证明工程款支付情况。
第二、三、四被告未在法定期限内提交答辩状，其在庭审中共同辩称：原告不是本案的适格主体；第二、第三被告与原告没有事实上和法律上的关系；第四被告虽然于2002年1月15日签订过合同，但第四被告没有发包权，原告也没有具体的实施行为；浙江大云昆中国际学校的建设项目，是由第一被告实施而不是原告实施的；70万元保证金的收款人不是第三被告而是浙江大云昆中国际学校。综上，原告提出的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
第二、三、四被告在举证期限内提供以下证据：建筑工程招标投标文件一份，证明被告林城房产、昆中学校是长兴林城镇东岗村学校教育楼、教工宿舍的建设单位，被告诸暨二建是施工单位；建设工程施工合同一份，证明浙江大云昆中学校（一期）工程发包人是林城房产、昆中学校，承包方是诸暨二建，该建筑工程项目包括教育楼、学生教师宿舍、食堂等；工程预算审核单一份，证明大云昆中学校土建工程均由诸暨二建完成。
经审理查明，2002年1月6日，以第二被告、浙江大云昆中国际学校为发包人，以第一被告为承包人，双方订立浙江大云昆中国际学校（一期）工程建设工程施工合同一份。2002年1月15日，以第四被告（浙江大云昆中国际学校）为甲方，以诸暨市第二建筑工程公司邱明光为乙方，以原告华平为丙方，三方订立浙江大云昆中国际学校学生宿舍区西北角（共五幢）工程的承包协议一份。签约当日，原告向浙江大云昆中国际学校缴纳履约保证金70万元，后依约进场施工。至2003年11月底，原告以被告未能按约支付工程款为由停止施工。至2005年1月，第二、四被告已向原告支付工程款共计1561万元。经本院委托，绍兴市建新造价咨询事务所作出绍建审（2005）第026号审计报告，审计结果为：原告施工工程款为18623525元＝20441797元（工程总造价）-505682元（支付第一被告管理费）-20441797×5%（按合同代交暂定税费）-147541元（代付原告认可的施工用水电费）-21641元（代付原告不认可的施工用水电费）-42000元（代付原告不认可的机械费）-79318元（代付原告不认可的第三者责任险）；三被告共计支付工程进度款15893740元，其中原、被告均认可的为1561万元，原告认为是被告未经其同意而支付给第三方的工程款为283740元；后三被告已向第一被告支付管理费308585元（原、被告未提出异议）；以上原告表示不认可部分由法院判定。
本院认为，被告长兴林城房地产开发有限公司、浙江大云昆中国际学校将浙江大云昆中国际学校（一期）工程发包给被告浙江省诸暨市第二建筑工程公司，后被告浙江花海圣沃特国际发展有限公司（浙江大云昆中国际学校）又与诸暨市第二建筑工程公司邱明光及原告华平订立浙江大云昆中国际学校学生宿舍区西北角（共五幢）工程的承包协议，而浙江大云昆中国际学校一期建设工程并其中由原告具体施工的工程即为第一被告承包并现为第三被告的工程，且第二、四被告都先后多次向原告支付过工程款项。可见，本案原被告之间不仅有合同订立上的牵连关系，而且有事实上的履行关系，因而可认定第二、三、四被告为该建设工程的发包人，第一被告为工程的违法分包人，原告为实际施工人。作为合同权利义务的一方主体，各自有权向相对方主张自己的权利。综上，本案原、被告主体适格。四被告分别提出其作为被告主体及华平的原告主体均不适格的主张不能成立，本院不予采纳。华平系个人，不具备相应资质条件，原被告之间之承包关系违反国家法律，应属无效。对绍兴市建新造价咨询事务所所作的审计报告，第一被告表示原则上予以认可。第二、三、四被告提出工程总造价鉴定过高的异议，但未提供具体的理由和依据。原告除提出工程总造价鉴定过低的异议外，还对以下具体项目提出了异议：对按合同代交暂定税费，原告认为5%是预收的暂定税率，定额税率应是3.24%，因此税费应按工程总造价20441797元的3.24%而非5%计取，据此计算的税费金额应为662314元，四被告对此没有异议，本院确认工程税费为662314元。对支付第一被告管理费，原告认为应按1.7%计取，金额为347511元，第二、三、四被告认为应按3%计取，本院认为，审计报告按先后几份协议书约定的费率分别计算管理费并无不当，应确认约定管理费为505682元。原告认为其于2003年11月底撤离施工现场，对此前的施工用水电费147541元表示认可，但对此后的施工用水电费21641元不予认可，四被告认可原告于2003年11月底撤离施工现场的事实，但第二、三、四被告提出此后原告仍有留守人员，原告认为即使有留守人员，也是生活用电，不会有这么多水电费。根据上述实际，对原告不认可的水电费21641元，本院酌情由原告负担6641元，被告负担15000元。对42000元机械费，原告认为系被告用于公共设施应由被告承担，被告对此未提出抗辩意见，本院确认机械费42000元不应由原告承担。对第三者责任险，原告认为其签订合同时已失效。经查，保险单载明的保险期限自2002年1月7日至2002年12月31日止，属原告履行合同期限之内，原告应分摊该笔款项。被告未经原告同意而支付给第三方的工程款283740元，不应从原告工程总造价中扣减，被告可另行处理。综上，本院确认原告施工工程款为20441797元（工程总造价）-505682元（管理费）-662314元（税费）-147541元（代付原告认可的施工用水电费）-6641元（代付原告不认可的施工用水电费）-79318元（代付原告不认可的第三者责任险）＝19040301元，扣除第二、四被告已付原告的工程款1561万元，被告尚应支付原告工程款3430301元。第三被告提出70万元保证金的收款人是浙江大云昆中国际学校而非第三被告，因该校的工程即为现第三被告的工程，70万元保证金应由三发包人予以返还。因工程款3430301元及保证金70万元均为三发包人欠付的款项，应由其对实际施工人承担责任，第一被告提出其不应承担连带清偿责任的辩称意见理由成立，本院予以采纳。但第一被告已向三发包人收取的管理费308585元属非法所得，依法应予收缴，本院将另作处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、原被告之间之建筑承包关系无效；
二、被告长兴林城房地产开发有限公司、浙江湖州大云昆中学校、浙江花海圣沃特国际发展有限公司共同返还原告华平工程款3430301元及保证金700000元，合计4130301元，款限本判决生效之日起十五日内付清；
三、原告华平就其已建工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿权；
四、驳回原告华平其余诉讼请求。
本案案件受理费42237元、实际支出费80元、财产保全费33275元，合计75592元，由原告华平负担15592元，被告长兴林城房地产开发有限公司、浙江湖州大云昆中学校、浙江花海圣沃特国际发展有限公司负担60000元；鉴定费120000元，由原告华平负担30000元，被告长兴林城房地产开发有限公司、浙江湖州大云昆中学校、浙江花海圣沃特国际发展有限公司负担90000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 吕景山
审 判 员 楼晓东
二〇〇五年六月十日
代理书记员 缪洪娇