吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2711号
上诉人（原审被告）：吉林联合物流仓储有限责任公司，住所地吉林市龙潭区。
法定代表人：徐淳，总经理。
委托诉讼代理人：徐景贺。
委托诉讼代理人：逯敬，吉林汇烨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市恒茂源轻钢彩板有限公司，住所地吉林市昌邑区。
法定代表人：王舒颜，经理。
委托诉讼代理人：王昔革。
委托诉讼代理人：单丽芳，北京大成（吉林）律师事务所律师。
上诉人吉林联合物流仓储有限责任公司(以下简称联合物流公司)因与被上诉人吉林市恒茂源轻钢彩板有限公司（以下简称恒茂源公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省吉林市龙潭区区人民法院（2015）龙民一初字第1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人联合物流公司的委托诉讼代理人徐景贺、逯敬，被上诉人恒茂源公司的委托诉讼代理人王昔革、单丽芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联合物流公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回恒茂源公司起诉。事实与理由：
一、一审判决认定事实错误。吉林正泰工程咨询有限公司出具造价鉴定报告不能作为定案依据，该鉴定报告结论有效成立的前提条件不成就。鉴定机构在出具工程造价鉴定报告时是以假设诉争工程质量符合设计要求、能验收且质量合格为前提的，但在该造价鉴定报告作出后，诉争工程经吉林省建筑工程质量检测中心鉴定认定恒茂源公司施工的工程质量存在以下问题：（1）两个库房的檩条截面积；（2）屋面彩钢板厚度；（3）山墙外侧彩钢板厚度；（4）钢柱防腐涂层厚度；（5）自攻钉处未设置聚氨酯垫块等均不符合设计要求或合同约定的数值，而上述施工材料都由恒茂源公司提供，这充分说明恒茂源公司在本工程施工中偷工减料，节约了大量施工成本。造价鉴定是按设计图纸、合同约定为作价依据，与实际施工成本存在明显差异，可见诉争工程价值低于鉴定价格。
1.该造价鉴定结论完全是依据恒茂源公司单方陈述及提供的证据作为依据作出的，而恒茂源公司提供的这些证据一审判决均未采信，可见这些证据作为鉴定的依据合法性明显缺失。
2.恒茂源公司施工的工程质量存在严重问题，说明工程造价鉴定假设质量合格能验收的条件不能成立，鉴定依据的证据也不合法，这样的鉴定结论也就失去了客观公正性，不能反映工程真正的价值，所以不能作为定案的依据。我公司在一审已经提出重新鉴定申请，一审法院未予准许是错误的，请二审法院予以纠正。
二、一审判决采信的证据造价鉴定报告夸大了施工人的成本及价格与客观事实不符，应当重新进行鉴定。假设造价鉴定报告中的项目，由恒茂源公司进行了施工，但一审判决按造价鉴定的价格作为判决的依据也存在错误，造价鉴定价格中的保险费、企业管理费及利润等应当扣除。本案诉争工程实际施工人是恒茂源公司的代理人王西革个人，王西革挂靠在恒茂源公司，以恒茂源公司的名义与我公司签订的协议。我公司提供的录音证据中王西革已经自认了挂靠的事实。王西革个人没有资质，因此造价鉴定中的管理费、利润及保险等费用均不应当支持，一审判决未进行扣除是错误的。造价鉴定还存在以下问题：（一）以下项目应当包括在承包合同工程总价中，不应当单独计算的。1.新增檐口、门、窗造价12649.2元。两个库房檐口已经包括在合同总价中，不应当再单独作价。2.增加圈梁造价5405.9元。根据双方所签订的工程承包合同约定“乙方清包中包括在原有后围墙上加高至4米”的约定，围墙加高至4米是合同义务，4米高的围墙必须设置圈梁，因此该费用应当包括在合同总价款中，不应当支持。（二）根本未发生的工程进行的造价不应当支持。1.关于标高降低增加工程量造价183002.59元。所谓的降低标高是不存在的，恒茂源公司实际施工时为了减少成本，以老库房地面作为标高直接柱基础坑，这就是恒茂源公司所谓的优化施工。如用挖掘机挖出5700立方米和汽车运输出5700立方米土方，及地面找平的施工，根本就未进行。2.截短及重新焊接造价17791.99元。因我公司建仓库的地理位置邻近山脚，地势有一定坡度。恒茂源公司为了省时、省钱选择使用原库房地面作为标高将部分钢柱截断，这样既节省了钢柱，又减少了土建的人工土方等工程量。恒茂源公司直接更改了钢柱的长度，所谓的截短、又重新焊接的事实是不存在的。3.拆彩板门重置彩板门造价19819.14元，未发生。（1）工程结算书第1项拆除5个彩板门未发生。只有一门减尺150mm，在安装前就减尺了。（2）工程结算书中第2项彩板推拉门重置价值17535.39元，未发生，只有一个门截短后安装，并没有重置5个门。（三）与恒茂源公司无关的工程不应支持。1.5号库房17轴侧增加12米砌筑人工费造价1384.64元。2.5号库房17轴侧增加基础造价11849.11元。两处施工与本案工程承包合同无关。该工程是我公司单独包给程显忠的，与程显忠单独结账，并给付了他一台推土机及部分现金结账。（四）新增面积部分造价63301.53元，未对减少的施工量进行扣减。1.该部分系恒茂源公司为了减少成本所进行的改动，我公司根本就不同意，即使增加费用我公司也不应当承担。2.恒茂源公司变更施工方案实际节约了成本，不应当另外支付费用。变更施工方案，图纸中仓库后墙没有修建而使用了我公司原有围墙，减少了承墙梁、檩条、彩钢板等成本及工时，其节约的成本远远大于新增面积造价。我公司要求对恒茂源公司变更施工方案所节约成本进行鉴定进行抵扣。
三、一审判决认定本案诉争工程只是不符合设计要求，是对工程质量鉴定结论的误读，导致认定事实错误。吉林省建筑工程质量检测中心鉴定结论共九项，归纳共四种结论。第一、恒茂源公司的施工工程不符合设计要求；第二、不满足验收规范的要求即不能验收不合格；第三、不满足双方合同约定适用材料厚度标准；第四、存在安全隐患。四类鉴定结论代表不同的涵义，可一审判决却仅认为联恒茂源公司的工程只是不符合设计要求，明显是以点带面。而第二种鉴定结论，才是工程中的致命缺陷，一审判决却未认定。
另外，我公司垫付的租赁机械费及1万元工资应抵扣工程款，一审判决未予确认抵扣是错误的。
四、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，恒茂源公司工程存在质量问题，经鉴定不符合钢结构验收规范验收标准及设计、合同的要求，不能验收。在不能验收的情况下法院就不应当支持施工人主张全额工程款的请求。根据该解释第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”我公司已经举证证明工程存在严重质量问题无法验收，一审法院在明知工程存在严重质量问题且又存在安全隐患又不能验收的情况下，仍判令我公司全额给付工程款，对我公司的违约赔偿请求予以驳回的判决违背了公平原则。
五、一审程序违法。1.本案一审历经三年，严重超过了审限。2012年恒茂源公司起诉时我公司就工程质量当庭提起反诉，而一审法院以种种理由认为不能反诉不受理，要求重新立案。一审法院侵害了我公司的合法权益。本案发回后，一审仍然没有纠正此错误。2.法院应当对工程造价鉴定逐项进行质证分析甄别，审查是否实际发生，是否包涵在合同中，与恒茂源公司是否有关等事实后再进行判定。但一审法院将造价报告结论直接作为定案的依据，致使事实不清。另外，本来应一并审理的案件分案处理，在审理中出现了很多问题。本案一审中我公司主张工程质量存在问题拒绝或减少给付工程价款，一审法院却以另案审理质量纠纷为由，导致我公司在一审无法抵扣工程款。
恒茂源公司辩称：
一、一审认定事实清楚。本案诉争建设工程已经全面竣工，并联合物流公司实际使用。根据一审中双方当事人举证可以证明，我公司在2011年7月时就已经全面完成了诉争工程的建设施工。并与当月交付联合物流公司占有、使用。根据合同约定，工程已完工且质保期已满，联合物流公司应当向我公司履行足额给付义务。根据造价鉴定报告，工程总价款为2078052.97元。其中包括无争议及有争议两个部分，对于无争议部分不再赘述，双方当事人对于该部分内容并无争议，法院理应按照生效鉴定结论予以支持。而所谓的有争议部分之所以产生，是因为只要当事人一方在鉴定时提出异议（且不需要实质性的异议，形式上表示异议即可）鉴定机构就会将该部分内容标注为有争议部分。首先，根据我公司所举出的联合物流公司技术负责人员签证单及当事人双方商谈的录音、录像等证据均可以证明，所谓的有争议部分的施工内容均是根据联合物流公司的要求而改变的，相应的费用也是因为联合物流公司要求的工程变更而实际支出的，联合物流公司理应予以支付。其次，联合物流公司在进行造价时在检查（勘查）笔录中对鉴定机构“3#、5#库按图纸施工完毕”的论述予以签字确认，也可以看出其对于3#、5#库的现状与其要求一致，其并无异议。而联合物流公司屡次提出上诉、对鉴定结论提出异议，原因在于其恶意拖欠我公司工程款不愿意支付，其一边使用着我公司为其建造的库房，一边屡次诉讼增加我公司的诉累的行为严重违反诚实守信原则。
二、一审判决适用法律正确。案涉工程由联合物流公司使用后，我公司多次向联合物流公司索要工程款，联合物流公司恶意不付。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案工程联合物流公司自2011年7月擅自使用至今，可见其对于面积、形状、属性、质量等的整体认可，应当支付我公司工程款。
恒茂源公司向一审法院起诉请求：1.判令联合物流公司向恒茂源公司支付工程款558052.97元及利息（按银行同期贷款利率，以558052.97元为基数从2013年1月1日至清偿之日止计算）；2.判令联合物流公司向恒茂源公司支付赔偿金36000元。
一审法院认定事实：（一）2010年9月3日，恒茂源公司（乙方）同联合物流公司（甲方）签订工程承包合同。约定：乙方承包甲方3#、5#仓储库主体钢结构及彩钢板工程，清包土建工程图纸全部。工程总造价为1741440元，合同签订生效即2010年9月4日甲方向乙方支付工程款60万元，土建施工队伍进入现场一周后甲方为乙方支付工程款10万元,基础地梁预埋施工，甲方为乙方支付工程款10万元，土建施工完毕结算剩余土建工程款。钢结构进入现场后甲方为乙方支付工程款45万元，彩钢板进入现场前甲方为乙方支付工程款30万元。工程结束后一周内，预留质保金后，剩余工程款甲方一次付清。2010年9月6日进现场，2010年11月5日竣工，每提前一天奖励人民币1000元，工期滞后每一天罚款1000元。（二）恒茂源公司至今共给付联合物流公司152万元工程款，其中2010年9月3日给付60万元，2010年9月25日给付联合物流公司10万元，2010年10月26日给付联合物流公司5万元，2010年11月25日给付联合物流公司45万元，2011年4月1日给付30万元，2012年8月27日给付2万元。（三）因双方对实际履行的工程量及造价发生争议，2013年1月24日，吉林正泰工程咨询有限公司出具鉴定结论为：无争议部分总造价为1773908.44元。其中:合同价：1741440元；新增檐口、门、窗造价12649.2元；拆彩板门：19819.14元。有争议部分总造价:304,144.63元。其中:新增面积部分造价：63301.53元；标高降低增加工程量造价：183002.59元；5#库房17轴侧增加12米造价：1,384.64元；5#库房围墙未砌27米部分增加造价：21409.58元；增加圈梁造价：5405.19元；钢柱截短及重新焊接造价：17791.99元；5#库房17轴侧增加基础造价：11,849.11元。（四）2014年7月17日，因联合物流公司对工程质量提出异议,经吉林省建筑工程质量检测中心鉴定，该工程的施工不符合设计要求。鉴定意见如下：1.3#、5#库房屋面檩条的截面尺寸均不符合设计要求。2.3#、5#库房屋面彩钢板厚度符合工程承包合同约定数值。3.5#库房边跨抗风柱与钢梁连接节点、水平系杆与钢梁连接点缺少连接螺栓，不满足验收规范要求。4.3#、5#库房钢柱垂直度不满足验收规范允许偏差要求。5.3#、5#库房钢柱防腐涂层厚度不满足设计60um要求。6.3#库房屋面彩钢板的自攻钉处未设置聚氨酯垫块，不满足设计要求。7.3#库房（13）轴山墙外侧彩钢板厚度不符合工程承包合同约定数值。8.5#库房的雨棚是后增设的，施工图纸及工程承包合同无详细做法，故无法鉴定是否符合设计及工程承包合同要求，但雨棚存在安全隐患。9.3#库房（D）轴、5#库房（G）轴以原有围墙作为围护墙体，与设计不符。（五）该工程至今未经验收，但联合物流公司自认3#库房自2012年已经使用。5#库房联合物流公司否认使用，但从照片来看，库房堆放一些杂物。
一审法院认为：（一）本案所涉建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行相应义务。经工程造价鉴定，恒茂源公司施工的工程总价值为2078053.07元，其中，合同价为1741440.00元，合同外的价值为336611.97元，包括5#库房围墙未砌27米部分增加的造价21409.58元，但恒茂源公司、联合物流公司所提交的合同中均已经将该部分添加到了合同之内，因此对该部分应该计入合同价1741440.00元中。造价鉴定对这一部分的价值属于重复计算，工程的总造价应为2078053.07元-21409.58元=2056643.49元。关于联合物流公司已付工程款的数额，虽然联合物流公司辩称为恒茂源公司垫付机械租赁费56800元，恒茂源公司额外使用联合物流公司红砖替代模具折价8800元，另联合物流公司替恒茂源公司给土建承包人支付工人工资1万元，另付恒茂源公司羊绒衫200件，但均没有提供充分有效的证据支持，应承担举证不能的后果。联合物流公司已付工程款依现有证据确认定为152万元，故联合物流公司尚欠536643.49元（2056643.49元-1520000元）工程款未给付。因此，关于恒茂源公司主张联合物流公司支付工程款558052.97元的请求，应当支持536643.49元，对超出的部分不予支持。（二）关于恒茂源公司要求联合物流公司支付拖欠工程款的利息及赔偿金的主张。虽然联合物流公司没有按照约定的期限付款，但是恒茂源公司的工程的确存在不符合设计要求之情形，且工程进度亦与合同约定不符，故恒茂源公司要求联合物流公司支付拖欠工程款的利息及赔偿金的主张，不予支持。
一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定作出判决。
一审法院判决：一、联合物流公司于本判决生效之日起十五日内给付恒茂源公司工程款536643.49元。二、驳回恒茂源公司其他诉讼请求。案件受理费10234.00元，由恒茂源公司负担1067.57元，联合物流公司负担9166.43元。鉴定费21600.00元，由联合物流公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的案件事实与一审法院认定事实无异。
本院认为：（一）关于联合物流公司提出工程量的问题，因一审法院委托司法鉴定后，一审法院组织鉴定机构的人员、联合物流公司及恒茂源公司的人员均到现场结合施工图纸进行了实地勘查，双方当事人均对鉴定机构的检查（勘查）记录进行了签字确认。在恒茂源公司施工过程中部分争议工程结束时有联合物流公司的现场技术负责人的签字确认，虽联合物流公司承认该现场技术负责人先期是其公司委派的，后期该人为恒茂源公司工作，但通过现场签证可以证明联合物流公司否认恒茂源公司实际施工工程量的主张证据不足。本案在一审期间，经一审法院委托吉林正泰工程咨询有限公司出具鉴定报告后，联合物流公司并没有提出请求重新鉴定的申请，现联合物流公司提出重新鉴定的申请不符合法律规定，本院不予准许。一审法院在综合考量本案的工程已经交工多年，且联合物流公司已经使用的实际情况，并根据鉴定机构的鉴定结论认定本案的案件事实基本正确。（二）关于联合物流公司提出工程质量的问题，因其已经另案诉讼，本案不再予以评判。（三）关于联合物流公司提出一审没有将反诉与本诉合并审理的问题。经查，联合物流公司在本案第一次一审时曾提出反诉，一审法院告知其另诉，虽一审程序存在瑕疵，但其已经按照一审法院的释明另行提起了诉讼。在一审法院分别作出判决后，联合物流公司就二件案件均上诉至本院，本院撤销二件案件的一审判决，将案件均发回重审，但在发回一审法院后，联合物流公司拒绝撤回其作为原告另行提起的诉讼，导致一审法院无法将案件合并审理。故联合物流公司在本案中再就该问题主张一审法院程序违法的理由不成立。从双方当事人所签合同相对性上看，恒茂源公司作为本案原告向联合物流公司主张拖欠工程款的主体适格。联合物流公司提起的其他上诉理由，一审法院已经阐述清楚，本院不再赘述。因联合物流公司在二审中没有提供新证据证明其主张，本院对其上诉请求无法支持。
综上所述，联合物流公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9166元，由上诉人吉林联合物流仓储有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福祝
代理审判员 关 晶
代理审判员 张 蕾
二〇一七年十二月六日
书 记 员 王丽宁