广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第799号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张秋连。
委托代理人：雷明杰，广东慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈百光。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈伟霞。
两被上诉人委托代理人：夏英明，广东惠泰律师事务所律师。
原审第三人：张锦伟。
上诉人张秋连因财产损害赔偿纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法水民初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告陈百光、陈伟霞向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.判令被告停止侵权并拆除封围原告房地产的铁皮；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币53050元；3.由被告承担本案诉讼费用。主要事实和理由：位于惠城区水口大湖溪边1、2、3号土地系两原告的合法用地。2011年6月30日，两原告与张锦伟签订《合作建房协议书》，约定在该三块土地上建筑房屋，由张锦伟带资承建，建好后3号楼整栋及1号、2号楼的五、六两层划分给张锦伟。2011年7月6日，双方到惠城公证处做了公证。当主体工程建至第六层框架时，张锦伟再无力垫资，并已拖欠材料供应商材料款和工人工资共一百多万元，导致工人上访和闹事!经派出所、维隐中心多次调处，最后，卖掉了原告的另一块土地及地上建筑物，才支付了工人工资和部份材料款，仍拖欠近三十万元材料款。2013年6月4日，原告陈百光与张锦伟经过结算，签订了《最终结算》，约定：2013年6月20日前张锦伟必须再打入l00万元到共管账户，否则，决定自动终止合作协议，张锦伟工程队全部退出，拖欠的材料款由原告承担，l、2、3号建筑物全部归原告所有。当日，该《最终结算》在惠城公证处做了公证。逾期后，张锦伟无打入资金，并已将工程队撤走。原告只好自己另请工程队施工建设。2013年9月5日，被告勾集多人到原告工地，称张锦伟用3号楼的一层、五层房地产作抵押向其借款，因张锦伟未还款，故该房地产属其所有。不准工人施工、推倒约7平方米墙体。2013年9月7日，被告又来工地闹事，用铁皮封围工地、扬言要殴打工人。2013年10月9日，被告再次前来闹事，用油漆喷字等。被告每次闹事，原告均向水口派出所报案。因被告闹事，导致原告至今不能施工建设。被告的侵权行为导致建筑物损毁、工人停工等待误工等损失。其中砖墙被推倒7平方米，按每平方米造价150元计，损失1050元；20位工人停工l0天，补偿工人误工工资共52000元。原告认为，张锦伟未依法取得房地产所有权，不具备用本案房地产作抵押的法定条件；同时，房地产抵押，以在房地产行政主管部门办理抵押登记后生效。显然，被告与张锦伟的抵押合同关系不成立，被告并未取得抵押权，无权对原告的房地产主张权利。因此，被告的行为是民事侵权行为，应承担民事侵权之责。
被告（反诉原告）张秋连辩称，原告的诉请没有事实、法律依据，请法庭依法驳回。
被告（反诉原告）张秋连反诉称，2011年7月6日，反诉被告陈百光、陈伟霞（甲方）与第三人张锦伟（乙方）于惠州市惠城区公证处办理了签署《合作建房协议书》的公证。《合作建房协议书》约定：甲方出让地皮，乙方出资承建楼房，甲方地皮是水口大湖溪边1号、2号、3号，地点：惠州市惠城区大湖溪边龙湖西路一至三号，面积共360平方米，地皮单号：1号为000×5、2号为000×6、3号为000×7。应划给乙方（或乙方指定某合法人名下）的地皮是水口大湖溪边3号地，另外加一块已办有国土使用证的位于水口龙津×小区A——×栋×号土地，证号：惠府国用（2007）第302＊＊＊＊021号。乙方作为承建商，出资承建位于水口大湖溪边的1号、2号、3号共三栋房屋，总建筑面积约为2790㎡。层数七层半，结构为全框架结构，其中甲方得到的建筑面积约为1350㎡，具体是1号、2号二栋的一、二、三、四、七、八（半层）层，乙方应得到的建筑面积约为1440㎡，具体是3号整栋，另加1号、2号两栋的五、六两层。乙方自负盈亏，甲方另支付伍万元人民币补偿乙方理顺有关建房手续。《合作建房协议书》对双方的权利义务做了约定。2012年8月，第三人张锦伟持该协议书通过朋友找到反诉原告张秋连，提出以其所有的上述3号地房产一楼和五楼二层作为抵押，向反诉原告借款。反诉原告及朋友亲自前往房屋所有地检验，并征得反诉被告的确认后，于2012年8月10日借款人民币25万元给第三人张锦伟，张锦伟于同日出具借条：兹借到张秋连人民币25万元，以在建中位于惠州市惠城区大湖溪边龙湖西路一至三号地中的（编号000977）3号地房产一楼和五楼二层作为抵押。借款时间为三个月，在不欠息的前提下可自动延期。如超过三个月不付息，张秋连可随时通过法律措施解决。因第三人张锦伟未如约付息还款，反诉原告到其在建房屋找其商量，反诉被告却称房屋全部归其所有。反诉被告提交的《最终结算》，并无有效证据证明张锦伟外欠材料款29.5万元；其次，虚构了所谓的60万元预支款（地皮款）；第三，虚构了所谓的违约金30.5万元。明显属于恶意串通的无效民事法律行为。由于第三人张锦伟通过该《最终结算》，放弃对于该房屋的债权，严重损害了反诉原告的财产权益，且其放弃的债务远远高于反诉原告对第三人享受的债权，原告现依据事实及法律规定，对被告提起诉讼，请法院依法判令：1、判令反诉被告陈百光、陈伟霞向反诉原告支付人民币25万元及本息（利息自2012年8月10日起按同期同类人民银行的贷款利率的四倍计算）；2、本案诉讼费由两被告承担。
原告（反诉被告）陈百光、陈伟霞反诉辩称，一、张秋连恶意编造“事实”。二、张锦伟不存在放弃债权事实。三、张锦伟欠张秋连借款25万元及利息，张秋连要求由答辩人负责偿还的主张，理由不成立。
第三人张锦伟未到庭参加诉讼，亦无提出答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，陈百光与陈伟霞系夫妻关系。2004年12月20日，惠州市惠城区水口实业开发公司出具三份证明，内容为“大湖溪边1号地，面积120M2，大湖溪边2号地，面积120M2，大湖溪边3号地，面积120M2，经城建部门统一规划，并由水口实业开发公司核查登记，请有关部门给予陈百光：××，陈伟霞：××办理有关手续”。2011年6月30日，陈百光、陈伟霞与张锦伟签订了一份《合作建房协议书》，约定采用陈百光、陈伟霞出让地皮，张锦伟出资承建楼房工程的方式，达到共赢目的，协议内容如下：1、陈百光、陈伟霞的地皮是水口大湖溪边1号、2号、3号；2、应划给张锦伟的地皮是水口大湖溪边3号地，另加一块水口龙津×号小区A－17三栋3×号土地；3、张锦伟作为承建商，出资承建位于水口大湖溪边的1号、2号、3号共三栋房屋，总建筑面积为2790M2，层数七层半，结构为全框架结构，其中陈百光、陈伟霞得到的建筑面积约为1350M2，张锦伟应得到的建筑面积约为1440M2，张锦伟自负盈亏，陈百光、陈伟霞另支付五万元补偿张锦伟理顺有关建房手续等。双方在惠州市惠城公证处对《合作建房协议书》办理了公证。2013年6月4日，陈百光与张锦伟签订了一份《最终结算》，双方对工地对外欠材料款、预支款以及违约金作出确认，并约定在2013年6月20日前张锦伟必须筹足100万工程续建资金打入双方共管账户上，如不能筹足，则决定自动终止原合作协议，终止协议后，张锦伟工程队全部退出。上述双方确认的材料欠款全部由陈百光支付，水口大湖溪边1、2、3号住宅地上的建筑物全部归陈百光所有。至此，陈百光与张锦伟再无任何合作关系，相互之间已经没有任何债权债务，并坚决按双方确认的上述条款执行。双方在惠州市惠城公证处对《最终结算》办理了公证。2013年4月9日，张锦伟给陈百光出具承诺书，承诺于2013年4月30日为最后期限，如果在该期限前筹不足100万元打入双方公管账户上作为合作工程未完工部分的续建资金，本人同意终止与陈百光所签订的合作协议，同意该未完工的合作项目工程进行结算，即水口大湖溪边1、2、3住宅地上的地上物2190M2的六层框架主体以550元／M2的单价约120万元的总造价进行结账，不再拖延，并坚决服从原协议。张锦伟承诺的到期日前，未筹集资金打入双方共管账户。
另查一，2012年8月10日，张锦伟向张秋连借款25万元，并给张秋连出具一张借条，内容为“兹借到张秋连人民币贰拾伍元整，以在建中位于惠州市惠城区大湖溪边龙湖西路一至三号地中的（编号000977）3号地房产一楼和五楼二层作为抵押。借款时间为三个月，在不欠息的前提下可自动延期。如超过三个月不付息，张秋连可随时通过法律措施解决”。2013年9月7日及10月9日，陈百光到惠州市公安局惠城区分局水口派出所报案，水口派出所制作了询问笔录，根据陈百光陈述，张秋连称张锦伟借了她25万元，并用涉案三号地的一、五层作抵押，并在涉案工地上闹事，叫人用铁皮把3号楼围起来，阻止施工。2013年9月26日，惠州市公安局惠城区分局水口派出所询问了张秋连，张秋连称以前不认识陈百光，今年9月份因为房屋纠纷才认识的，当时叫陈百光暂不要动张锦伟抵押给其的3号楼一楼和五楼，这两层楼被张锦伟抵押作为25万元借款担保，借款一个月后张锦伟联系不上，张锦伟与陈百光合作所承建的房屋也停工了，叫人拿铁皮把3号楼的一楼围起来，没有影响到陈百光其他楼层的施工。
另查二，证人游某、张某出庭证实，张锦伟因无钱建房向张秋连借款25万元，并用涉案3号地的一楼和五楼作为抵押。张秋连到建筑工地后，与陈百光发生争执，张秋连的朋友推掉了涉案3号地的一楼内墙的三、四块砖。
以上事实有身份证、户口本、结婚证、证明、公证书、报警回执、询问笔录、照片、人口信息、借条、承诺书、当事人陈述及庭审笔录在案作证，可以认定。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案本诉系财产损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国侵权行为法》的有关规定，侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任。从公安机关所作的询问笔录及庭审笔录，本院认定张秋连在涉案的惠州市惠城区水口大湖溪边3号地的地上一层建筑物门窗上安装了铁皮。第三人张锦伟虽然对涉案土地上的部分房产享有权益，但依据陈百光与张锦伟签订的《最终结算》、张锦伟给陈百光出具的承诺书以及陈百光的陈述，因张锦伟违约，依照协议约定，涉案土地上的建筑物全部归陈百光所有，陈百光与张锦伟再无任何合作关系，没有任何债权债务关系。故张秋连用铁皮将涉案3号地的一楼门窗用铁皮围起来侵权了陈百光、陈伟霞的财产权益，应当立即停止侵害，并将其拆除。故陈百光、陈伟霞要求张秋连停止侵权并拆除铁皮的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。至于陈百光、陈伟霞要求张秋连赔偿经济损失的问题，陈百光、陈伟霞主张砖墙被推倒7平方米，损失1050元，20位工人停工10天补偿误工工资52000元，根据两个证人证言，张秋连的朋友推掉了涉案3号地的一楼内墙的三、四块砖，因陈百光、陈伟霞未举证证明两者之间存在因果关系，故该项诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。本案反诉系民间借贷纠纷，张秋连与张锦伟存在借贷法律关系，但与陈百光、陈伟霞不存在借款合同关系，陈百光、陈伟霞不是借款合同的当事人，张秋连要求陈百光、陈伟霞直接向其偿还张锦伟所欠借款，没有事实和法律依据，本院不予支持。第三人张锦伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理，本院作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）张秋连应立即停止对惠州市惠城区水口大湖溪边3号地的地上第一层建筑物的侵害行为，并拆除在门窗上所围建的铁皮。
二、驳回原告（反诉被告）陈百光、陈伟霞的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）张秋连的反诉请求。
本案本诉受理费1125元【原告（反诉被告）陈百光、陈伟霞已预交】，由原告（反诉被告）陈百光、陈伟霞承担1025元，由被告（反诉原告）张秋连承担100元；反诉受理费2525元【被告（反诉原告）张秋连已预交】，由被告（反诉原告）张秋连承担。
当事人二审的意见
上诉人张秋连不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审第三项判决，改判被上诉人向上诉人支付人民币25万元及利息（利息自2012年8月10日起按人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；2、本案一审反诉费用、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：2011年7月6日，被上诉人陈百光、陈伟霞（甲方）与原审第三人张锦伟（乙方）于惠州市惠城区公证处办理了签署《合作建房协议书》的公证。《合作建房协议书》约定：甲方出让地皮，乙方出资承建楼房，甲方的地皮是：水田大湖溪边1号、2号、3号，地点：惠州市惠城区大湖溪边龙湖西路一至三号，面积共360平方米，地皮单号：1号为000975、2号为000976、3号为000977。应划给乙方（或乙方指定某合法人名下）的地皮是水口大湖溪边3号地，另外加一块已办有国土使用证的位于水口龙津×小区A-17-三栋×号土地，证号：惠府国用（2007）第302＊＊＊＊021号。乙方作为承建商，出资承建位于水田大湖溪边的1号、2号、3号共三栋房屋，总建筑面积约为2790㎡。层数七层半，结构为全框架结构。其中甲方得到的建筑面积约为1350㎡，具体是1号、2号二栋的一、二、三、四、七、八（半层）层，乙方应得到的建筑面积约为1440㎡，具体是3号整栋，另加1号、2号两栋的五、六两层。乙方自负盈亏，甲方另支付伍万元人民币补偿乙方理顺有关建房手续。《合作建房协议书》对双方的权利义务做了约定。2012年8月，原审第三人张锦伟为筹集资金以完成上述房屋的建设，以其中3号地房产一楼和五楼二层作为抵押，向上诉人张秋连借款人民币25万元。借款之前，为核查事实，上诉人及其证人游少华、张奕文多次前往工地。期间，被上诉人陈百光均在场。证人证实，对原审第三人以上述在建房屋作为抵押，向上诉人借款用以兴建房屋的事实，被上诉人陈百光事先是知道的。尽管该抵押未办理抵押登记手续，不能对抗善意第三人，但被上诉人陈百光、陈伟霞从中受益是不可否认的事实。因原审第三人张锦伟未如约付息还款，上诉人到其在建房屋找其协商，被上诉人却称房屋全部归其所有。被上诉人提交的《最终结算》，并无有效证据证明张锦伟外欠材料款29.5万元；其次，虚构了所谓的60万元预支款（地皮款）；第三，虚构了所谓的违约金30.5万元。上诉人认为，被上诉人陈百光急于撇清与原审第三人张锦伟的经济关系，以《最终结算》试图说明二者不再有任何债权债务关系，即有利于原审第三人张锦伟不再承担基于合作建房产生的各种债务，又有利于被上诉人陈百光、陈伟霞获得无经济纠纷的在建房产。但《最终结算》明显属于恶意串通的无效民事法律行为。尤其是其中的60万元地皮款，恶意串通事实清楚，证据充分。原审庭审查明，地皮款60万元是转让“惠府国用（2007）第1302＊＊＊＊021号”国土使用权的转让款，该土地由陈百光转让给范小伟：被上诉人提供了相应的证据。但，该部分证据不是真实的。经查，“惠公易土确字（2013）20号”《惠州市土地使用权交易成交确认书》确认，该幅土地使用权以人民币184000元的价格成交。陈百光与范小伟签署的《惠州市土地使用权转让合同书》也是以该价格进行交易的。仅此一项，陈百光与张锦伟之间就虚报416000元，足以偿还上诉人张秋连的借款本息。由于原审第三人张锦伟通过该《最终结算》，存在放弃、超低价转让财产的行为，且其放弃的债务远远高于上诉人对原审第三人享受的债权，严重损害了上诉人的财产权益，《最终结算》应予撤销，被上诉人应在非法获利416000元价值范围内承担返还25万元借款本金及利息的民事责任。
被上诉人陈百光、陈伟霞辩称，一、张秋连借款给张锦伟，陈百光是否知道问题，1、张秋连自己述称，其借款给张锦伟的时间为2012年8月10日。2013年9月26日，其因到陈百光工地闹事，被水口派出所问话，张秋连向派出所述称是2013年9月份才认识陈百光的――即是借款之后一年多才认识陈百光。2、一审庭审时，张秋连叫来两位证人，一是游某、二是张某，两证人当庭证明在张秋连借款给张锦伟时，并未告知陈百光。显然，张秋连上诉状中“借款之前，为核实事实，上诉人及其证人游少华、张奕文多次前往工地。其间，被上诉人陈百光均在场。证人证实，对原审第三人以上述在建房屋作为抵押，向上诉人借款用以兴建房屋的事实，被上诉人陈百光事先是知道的”的陈述，完全是说谎，是欺骗法庭!二、张秋连主张答辩人向其偿还借款，无法律依据。案涉土地转让合同的合同主体为答辩人、张锦伟、范某，而张秋连与张锦伟是民间借贷合同关系（不确定是否真实），是另一法律关系。张秋连主张不是民间借贷合同主体的答辩人向其偿还借款，无法律根据。三、陈百光是否存在与张锦伟恶意串通，张席伟是否存在放弃债权问题。1、陈百光与张锦伟非亲非故，双方在履行施工合同时还纠纷不断，双方这种不良好的关系，不具备进行恶意串通的条件，张秋连认为存在恶意串通，无提供任何有效证据，对此应承担举证不能的不利后果。2、张锦伟是成年人，智力正常，如其放弃债权，对其自己无任何好处，故其无放弃债权的理由。3、张锦伟所欠材料款29.5万元，最终结算转转由陈百光代为支付（承担），对此，答辩人在一审本诉中提供了证据3、4，张秋连反诉的答辩中，提供了证据7、8、9、1O、11、12等证据，足以证明其欠材料款事实，并非虚构。4、30.5万元违约金问题，有一审本诉3、4，反诉证据1、2等证据，足以证明，并非虚构。5、地皮款是60万元还是18.4万元问题。①、2011年6月30日，答辩人与张锦伟签订《合作建房协议书》，合作条件为：张锦伟负责包工包料建筑1350平方米毛坯房给答辩人，而答辩人用两块地皮（包括案涉地皮）作为抵付张锦伟的工程款：当时双方参照市价是这样计算的：答辩人的两块土地每块60万元，共120万元，而张锦伟建筑的1350平方米毛坯房建筑造价约每平方米900元，共约120万元。每块土地60万元是符合当时实际的，双方是公平交易。如果每块土地只是18.4万元，两块共36.8万元。用36.8万元建筑1350平方米毛坯房，每平方米造价只有272元，稍为有点市场常识的人都知道，这是完全办不到的!②、2012年12月，张锦伟将地皮及上面的建筑物转让给范小伟时，再一次确认地皮款60万元。而且在该月的25日，张锦伟出具了《收条》交陈百光收执，确认陈百光预付了60万元工程款，所以该60万元地皮款在该日已经实际履行。③、2013年6月4日，陈百光与张锦伟进行的《最终结算》中再次确认地皮款60万元，并作为最终结算。④、办理土地使用证过户到范小伟名下时，为了少纳税费，将地皮价格写成18.4万元。这一价格不真实，理由是：第一，272元造不出1平方米毛坯房，除非是神仙；第二，土地过户之前的2012年12日25日，60万元已经实际支付，而过户办税的时间在后（2013年之后），证明过户办税时所报价格不符合前面已发生的事实，所以不真实；第三，张锦伟不是傻瓜，不会无端放弃40多万元财产，特别是自己极端困难而需要钱的时候!同理，答辩人也不是傻瓜，不可能将已经到手的40多万元无理由拱手相让!否则违反常理。第四，范小伟与李水华均证明地皮款是6O万元，其两人与本案均无利害关系，其证词真实可信。特别是范小伟，其证明为了少纳税而少报价格的内容，这是违反税法的违法行为，其自己可能会因此被税务处罚!显然该证言对其自己是不利的。依据证据采信原则，证人作出对自己不利的证言，这种证言属真实可信的证言。结论：不存在陈百光与张锦伟恶意串通、不存在张锦伟放弃债权事实。综上事实与理由，被答辩人上诉理由不成立，请法庭驳回其上诉，维持原判。
被上诉人二审中向本院提交了两份新证据，证据1：范某、李某均证实位于惠城区水口龙津×小区A-17三栋×号地皮价格人民币60万元的事实，证据2：范某证实位于惠城区水口龙津×小区A-17三栋×号地皮价格人民币60万元的事实。上诉人的质证意见是：对证据1、证据2均不予认可。
本院查明的事实、判决理由及结果
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案上诉涉及的为民间借贷纠纷案件，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：被上诉人陈百光、陈伟霞是否应当向上诉人张秋连支付25万元及利息。
本案中，原审第三人张锦伟为筹集资金以完成涉案房屋的建设，以其中3号地房产一楼和五楼二层作为抵押，向上诉人张秋连借款人民币25万元，但该抵押未办理抵押登记手续，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，涉案抵押权尚未设立。从现有证据而言，涉案房屋全部归张百光所有，故张锦伟与张秋连之间的借贷关系与涉案房屋无关，故张锦伟无权处置涉案房屋。上诉人认为张锦伟通过《最终结算》放弃债务、应当予以撤销，其未提供充分的证据予以证实，故对于上诉人的该观点，本院不予采纳。由于与上诉人形成25万元债权债务关系的是张锦伟，而非本案被上诉人，故上诉人应就涉案债务与张锦伟进行协商，协商不成可另循法律途径解决。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉不具有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用1125元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 赵 铎