海南省琼海市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）琼海民二初字第4号
原告：琼海大东南置业有限公司。住所地：海南省琼海市嘉积镇善集路***号万泉豪廷会所*楼。
法定代表人：冯昌友，该公司董事长。
委托代理人：陈海军，该公司员工。
委托代理人：郭新喙，该公司员工。
被告：上海北孚房产营销代理有限公司。注册地：上海市奉贤区四团镇邵厂社区邵安路**号-445。现住所地：上海市闸北区中山北路***弄*号***室。
法定代表人：顾艳丽，该公司董事长。
委托代理人：沈国兴，远闻（上海）律师事务所律师。
原告琼海大东南置业有限公司（以下简称大东南公司）诉被告上海北孚房产营销代理有限公司（以下简称上海北孚公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2014年12月1日立案受理。2015年1月4日，被告提出管辖权异议，经审查，本院裁定予以驳回。被告不服裁定向海南省第一中级人民法院提出上诉。2015年3月25日，海南省第一中级人民法院依法裁定驳回被告上诉，维持原裁定。本院继续审理本案后，依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈海军、郭新喙，被告的委托代理人沈国兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年11月20日，因房产销售代理结算事宜，原告大东南公司与琼海北孚兴业房产营销代理有限公司（以下简称琼海北孚公司，该公司系被告上海北孚公司全资子公司）签订了《关于﹤海南“万泉豪廷”销售代理合同﹥之乙方代理费及溢价款的结算备忘录》，原告将其27套房屋以616万元的价格折抵应付琼海北孚公司相应的代理费，并约定若乙方销售的价格超过616万元，超过部分的税费由琼海北孚公司承担。琼海北孚公司为做到零首付，通过提高售价的方式将该批房屋销售给自己员工，销售金额合计8015753元，超过616万元部分为1855753元，但超过约定价格部分的税费，未向我公司支付。2010年4月13日，被告及琼海北孚公司致函原告称琼海北孚公司将申请注销，琼海北孚公司与原告2009年12月签订的《终止协议》中琼海北孚公司的相关债权债务由被告承担。2014年11月，经过税务部门的汇算，琼海北孚公司按约定应承担的税费447236.47元（未计算0.05%／日的滞纳金），但被告一直不向原告支付，遂向法院起诉，请求：1、判令被告按约支付应承担的税费共计人民币447236.47元；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
原告为支持其主张的事实，提供了下列证据材料：
1、《海南“万泉豪廷”销售代理合同》及《关于﹤海南“万泉豪廷”销售代理合同﹥之乙方代理费及溢价款的结算备忘录》，证明原告与琼海北孚公司约定房款折抵代理费及税费的承担办法。备忘录第8条约定，房屋销售价格超过616万元的，超过部分的税费由琼海北孚公司承担。
2、通知，证明合同权利义务由琼海北孚公司转移至被告。
3、27套房屋的销售发票，证明涉案房屋的最终售价及应按约定承担税费部分房款的金额。涉案房屋销售金额合计8015753元，超过616万元部分为1855753元，超过部分是被告承担税费金额的基数。
4、土地增值税清算税款鉴证报告（万泉豪廷二期）、土地增值税清算税款缴纳通知书、中国建设银行股份有限公司琼海支行电子缴税付款凭证、税收电子转账专用完税证、琼海大东南置业有限公司“万泉豪廷二期”项目土地增值税清算审核结论。证明被告应承担的税费金额以及计算滞纳金的时间。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。一、双方不存在合同关系，原告要求被告承担税费没有法律依据。且2010年的通知说明仅进行了债权转让，并不能证明被告应承担相应的债务。二、合同中约定的是营业税、所得税这两个税种由乙方承担，原告要求被告承担土地增值税没有法律依据。三、原告提供证据4中的土地增值税清算税款鉴证报告（万泉豪廷二期），并不能证明原告已经缴纳该税费。四、双方签署结算备忘录后，又签订终止协议，双方对所有的结算都清楚了，无其他争议，原告不能根据原来的备忘录主张任何权益。
被告为支持其主张的事实，向本院提供《关于终止﹤海南“万泉豪廷”销售代理合同﹥的协议》一份，证明双方协议终止原销售代理合同，在海南“万泉豪廷”项目上双方没有其他权利义务关系，原告不能向被告主张任何权利。
经质证，被告对原告证据1的真实性没有异议，对证明内容有异议，认为任何约定都不能变更纳税人的法定纳税义务。正当的程序应是原告先缴税，琼海北孚公司再将税款支付给原告。对证据2的真实性无异议，但通知上仅仅说的是债权转让，从合同法上讲，债务转让需经债权人的同意。对证据3的真实性无异议。对证据4的真实性无异议，具体的税费金额应以税务机关的为准。税务机关出具的材料中虽有土地增值税计算结论和审核说明，但不能反映出所得税的情况，原告主张的数字不准确。此外，纳税义务人是确定的，滞纳金应由纳税义务人即原告承担。原告对被告提供证据的真实性无异议，但因为税款不确定，所以在终止协议中未约定，故税费问题应按照原合同处理。此处的终止主要是指终止销售代理。
经与证据原件核对，原告提供的四份证据以及被告提供的一份证据，来源和形式合法，能反映案件真实情况，与待证事实有关联，故本院对原告提供的四份证据以及被告提供的一份证据的真实性、合法性及关联性均予以采信，可作为认定本案事实的根据。
经审理查明：2007年10月23日，原、被告签订《海南“万泉豪廷”销售代理合同》一份，约定原告委托被告代理销售原告开发的“万泉豪廷”项目。合同还对代理条件、结算、双方权利义务以及违约责任等事项进行了约定。为方便业务开展，被告上海北孚公司于2008年7月28日在海南琼海全资设立琼海北孚公司，法定代表人为胡鸣嗥，经营范围为房地产中介服务。琼海北孚公司成立后，承继了被告的前述合同义务，原告对此亦予以认可。
2008年11月20日，原告（甲方）与琼海北孚公司（乙方）签订《关于﹤海南“万泉豪廷”销售代理合同﹥之乙方代理费及溢价款的结算备忘录》（以下简称《备忘录》），约定：鉴于甲、乙双方（实为原告大东南公司与被告上海北孚公司）已于2007年10月27日签订《海南“万泉豪廷”销售代理合同》，就甲方委托乙方独家代理销售海南“万泉豪廷”项目约定相关合同权利和义务。双方约定：乙方以人民币616万元受让本项目剩余的27套房屋；乙方应付房款中的人民币3931141.72元与甲方应付未付乙方的代理费及溢价款人民币3931141.72元相抵销；因本合同项下附件一中的2584.72平方米房屋，甲方折抵给乙方，因此，超过该总价616万元以上部分的营业税及附加由乙方在要求开发票时付清；所得税由乙方承担，该部分税款在本项目清算时根据国家规定的实际税率由乙方负责结清。《备忘录》还对违约责任等进行了约定。随后，琼海北孚公司开展27套房屋的销售工作。至2009年9月7日，上述27套房屋全部销售完毕，销售金额合计8015753元，超过乙方受让“万泉豪廷”项目剩余27套房屋的受让款616万元的金额为1855753元。
2009年12月，原告与琼海北孚公司签订《关于终止﹤海南“万泉豪廷”销售代理合同﹥的协议》（以下简称《终止协议》。约定：乙方已于2008年11月20日完成“万泉豪廷”项目二期全部房屋的销售工作；乙方已于2009年9月7日完成《备忘录》约定的剩余27套房源的销售，甲方应归还474763.55元给乙方；双方同意终止双方之间的房产销售代理关系；本协议履行完毕后，双方在本项目上再无其他争议和请求主张。《终止协议》还对474763.55元的支付时间和方式进行了约定。
2010年4月13日，琼海北孚公司与被告上海北孚公司共同向原告大东南公司发《通知》，内容为：琼海北孚公司与贵司于2009年12月签订了《终止协议》，因琼海北孚公司在海南已无业务，将申请注销。贵司在收到本通知后，《终止协议》中琼海北孚公司的相关债权转让于上海北孚公司。2010年5月5日，原告大东南公司加盖公章表示收到通知，郭新喙签名确认。2010年12月13日，因市场发生变化，公司长期无法承接相关业务，琼海北孚兴业房产营销代理有限公司办理公司注销手续。
2014年12月1日，原告以被告一直未按照《备忘录》第八条的约定支付相关税费为由，向本院提起诉讼。本案在审理过程中，原告将其第一项诉讼请求变更为：“判令被告按约支付应承担的税费：包括土地增值税85735.79元以及从2015年2月16日起每日0.05%的滞纳金，直至付清之日止；所得税463938.25元以及从2010年6月1日起每日0.05%的滞纳金，直至付清之日止”。同时，原告在庭审中承认已经缴清营业税，在本案中仅主张土地增值税、所得税。
本院根据原告的申请，于2015年2月2日依法作出（2015）琼海民二初字第4-1号民事裁定，裁定扣留被告上海北孚公司在案外人中国少数民族经济文化开发总公司的债权158898.45元；同时预查封担保物原告名下的位于琼海市嘉积镇朝标桥头东的万泉豪廷皇家骑士度假公寓213号房（大产权证号：海房权证海字第X**号；面积：51.22平方米）。被告在收到该裁定后，于2015年2月15日向本院提出复议申请。经审查，本院已依法驳回被告的复议申请。
本院认为：原告与琼海北孚公司于2008年11月20日签订的《备忘录》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应遵照执行。琼海北孚公司作为被告设立的全资子公司已被注销，其权利义务应由被告承继，故原告与琼海北孚公司签订的《备忘录》对被告亦具有法律约束力。本案争议焦点是原告主张被告承担土地增值税85735.79元、所得税463938.25元以及相应的滞纳金是否有事实及法律依据。
一、关于原告要求被告承担土地增值税85735.79元及相应滞纳金是否有事实及法律依据。
本案中，原告与琼海北孚公司于2008年11月20日签订的《备忘录》第8条约定由琼海北孚公司（被告）承担的税种涉及营业税及附加、所得税两类，双方约定并不涉及土地增值税。现原告要求被告承担土地增值税85735.79元及相应滞纳金没有事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于原告要求被告承担所得税463938.25元及相应滞纳金是否有事实及法律依据。
《中华人民共和国企业所得税法》第一条第一款规定：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。”第三条第一款规定：“居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。”可见原告作为“万泉豪廷”三期项目的开发企业，系企业所得税法定的纳税义务人，其应当对开发所得承担缴纳企业所得税的法定义务。本案中，原告与琼海北孚公司签订《备忘录》，约定特定部分的营业税及附加、所得税由琼海北孚公司承担。本院认为，该约定是双方的真实意思表示，法律、行政法律亦未对该行为予以禁止，故该约定合法有效。但是，原告作为法定纳税义务人，在琼海北孚公司及被告未按约定结清企业所得税的情况下，有义务及时、足额缴纳企业所得税。因未及时、足额缴纳企业所得税所产生的滞纳金应当依法由纳税义务人即原告负担。
至于企业所得税应纳税额是多少的问题。《中华人民共和国企业所得税法》第二十二条规定：“企业的应纳税所得额乘以适用税率，减除依照本法关于税收优惠的规定减免和抵免的税额后的余额，为应纳税额。”第五条规定：“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。”本案中，涉案项目27套商品房所涉及的不征税收入、免税收入、各项扣除等具体是多少，在税务部门尚未得出审核清算结果前，均不能确定，故原告应纳税所得额及企业所得税应纳税额亦不能确定。结合本案实际情况，原告可待税务部门最终确定涉案部分企业所得税应纳税额并依法纳税后，再根据双方约定向被告另行提出诉讼主张。原告在本案中仅提供27套商品房的销售总价不足以证明应纳税所得额及企业所得税应纳税额，故应当承担举证不能的不利后果。
综上，原告要求被告承担土地增值税85735.79元与所得税463938.25元及相应的滞纳金无事实及法律依据，依法不应支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国企业所得税法》第一条第一款、第三条第一款、第五条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告琼海大东南置业有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费人民币9297元，保全费人民币1314元，均由原告琼海大东南置业有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 陈宏友
审 判 员 王望来
人民陪审员 蒋学锋
二〇一五年九月三十日
法官 助理 祁永芳
书 记 员 邹燕萍