天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津0116民初82174号
原告：张鹏，男，1976年2月18日出生，汉族，住天津市河北区。
委托诉讼代理人：刘颖，天津华盛里律师事务所律师。
被告：天津中辰番茄制品有限公司，住所地天津自贸实验区（天津港保税区）空港保税路98号。
法定代理人：李某，经理。
委托诉讼代理人：纪彦文，该公司职员。
委托诉讼代理人:冯玮，北京市合川律师事务所律师。
被告天津中辰番茄制品有限公司经济补偿金纠纷一案，本院于2017年6月2日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张鹏及委托诉讼代理人刘颖，被告委托诉讼代理人纪彦文、冯玮到庭参加了诉讼，现已审理终结。原告向本
原告向本院提出如下诉讼请求：1、被告支付原告经济赔偿金122642.73元；2、被告支付原告拖欠的2017年2、3月份工资7600元；3、被告支付原告拖欠2004年10月1日到2006年年10月31日的加班费38892.5元；4、被告支付原告拖欠工资及加班费100%的赔偿金46492.5元；5、被告支付原告2016年、2017年年假工资3668.98元；6、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告1999年参加工作，于2004年9月到被告处工作。2015年与被告签署无固定期限劳动合同，约定岗位为司机，月薪3800元，工作地点为被告处。2017年1月23日，被告拒绝为原告提供劳动合同约定的岗位，并以被告不服从调岗安排为理由与原告解除劳动关系，且没有按照法律规定支付解除劳动关系的赔偿金。同时，2017年1月至3月，被告未向原告支付工资，2004年至2006年，被告未向原告支付加班费；2016年至2017年，原告尚有7天年假未休，被告也未支付年假工资。就双方存在的劳动争议，原告向天津港保税区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会作出津劳保人仲字第【2017】0301号《仲裁裁决书》，原告不服该裁决，起诉来院。
被告辩称，第一、原告在2015年5月19日前的工作岗位并非是司机岗位，是内销部销售员。所以原告称其一直在司机岗位工作不是事实。第二、原告和被告不具有劳动合同关系，原告与被告虽于2015年5月19日签订了无固定期限的劳动合同，但实际上被告是应新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司的委托才与原告签订的劳动合同，原告与新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司才具有事实上的劳动关系。第三、被告不应支付原告经济赔偿金。2016年12月26日，新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司下发通知，电商部从天津迁回新疆乌鲁木齐，电商部员工如不愿意回新疆工作，可以按照天津市的相关规定支付经济补偿金，与公司解除劳动合同。由于我公司同岗位没有空缺位置，故按照劳动合同及工资的相关规定，行政人事部于2017年3月6日通知原告调整工作岗位，调整后的工作岗位是生产技术部调配，工资标准为每月2050元。下发调岗通知书以后，原告未签字，也未到岗上班，所以按自动离职处理。第四、由于原告不同意公司的决定，拒绝签字，也未办理离职手续，所以被告未发放工资，不存在拖欠工资的事实。第五、被告无法确认原告2004年至2006年期间的加班费事实，故不能支付加班费和拖欠的加班费赔偿金。第六、根据公司考勤制度的规定，年假可以在一个自然年度内集中安排休息，且必须在当年12月31日之前休完，不允许跨年享受。故被告不存在未支付剩余年休假工资的事实。
经审理查明：原告2004年9月10日进入被告公司工作。2014年之前任司机工作。双方于2014年10月14日签订了无固定期限《劳动合同》，约定原告工作岗位为内销，工作地点为被告处，实行标准工时制度，工资标准每月1680元。2015年5月，与被告同隶属于中基健康产业股份有限公司的案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司在津成立电商部，设在被告厂区内。原告遂经被告处借调至案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司处工作。就此，原被告双方于2015年5月19日签订了无固定期限劳动合同，约定岗位为司机岗，工作地点为中辰，同时约定：甲方可以根据生产经营需要及乙方身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排。乙方实行标准工作时间，每月15日发放工资，工资标准为每月3800元。被告提供了2016年12月26日案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司向被告出具的《关于委托办理研究院电商部回迁相关事宜的函》，写明“经我单位研究决定将电商部由天津迁回乌鲁木齐，不愿意随部门迁往乌市的电商部员工，研究院将与之解除劳动关系并按照天津市最低标准给予经济补偿，委托贵公司办理相关手续，对于贵公司给予研究院的支持与帮助表示感谢！”原告当庭对该份证据真实性不予认可。原告提供了2017年2月13日案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司向被告出具的《研究院关于电商部张鹏的情况汇报》，写明：研究院2015年5月成立电商部，办公地点设在天津中辰，由于电商业务开展需要用车，与天津中辰商议借用中辰一辆普桑汽车及借调该普桑司机张鹏，借调车辆及人员费用由研究院承担。由于研究院电商部已经于2017年1月回迁乌鲁木齐，相关业务全部转移，借用中辰车辆已归还中辰，但中辰以无法新增岗位为由拒绝接收张鹏（中辰与张鹏一直存在劳动关系，中间未曾终止或变更）。研究院与张鹏沟通，其本人意愿是继续在中辰工作不愿调往乌鲁木齐。因此，自2017年1月起，研究院无法再承担张鹏的相关费用，而中辰拒绝接收张鹏，张鹏工作岗位至今没有明确。”被告对该份证据的真实性未予认可。
2017年3月6日，被告内部作出《岗位调整备案表》，将张鹏由案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司电商部司机岗调出，调入至被告生产技术部调配岗，该调整备案表上显示原告就该调岗并未同意。同日，被告向原告出具《告知书》，告知张鹏：“根据公司与你于2015年5月19日签署的《劳动合同书》第二条第4款中写明“甲方可以根据生产经营需要及乙方的身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务。调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排。对于拒不服从公司安排的员工按自动离职处理。”行政人事部已于2017年3月2日口头正式通知你调岗至生产技术部调配岗。由于你个人原因至今未到岗接受工作安排，已属于严重违反公司规章制度。行政人事部又于2017年3月6日上午9:00以书面形式向你出具《岗位调整备案表》，但是本人还是拒绝签字确认。故公司再次正式通知你：请于三日内到行政人事部办理调岗手续，并根据岗位需要配合办理指纹录入等相关手续。调整后岗位为生产技术部调配岗，工资标准为每月2050元，如限期未到岗办理相关手续将按自动离职处理。”2017年3月23日被告向原告出具《解除劳动合同通知书》，写明“由于你原先服务的中基红色研究院电商部（司机岗位）于2017年1月份搬迁至新疆乌鲁木齐，且你本人拒绝随电商部回新疆工作，原劳动合同无法继续履行。你所要求的中辰番茄司机岗位无空缺，中辰番茄公司于3月2日正式通知你调岗至生产技术部报到，现正式通知你：公司自2017年3月23日与你解除劳动合同。公司将根据劳动法的相关规定，支付你解除劳动合同赔偿金及代替通知金，具体明细为：一次性经济补偿金、2017年2月、3月工资，代替通知金……。”该通知已经送达给原告。
原被告双方共同确认原告离职前12个月的平均工资为3705.67元。
就双方的劳动争议，原告作为申请人，以被告为被申请人向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决被告1、支付违法解除劳动合同赔偿金122642.73元；2、支付2017年2月和3月工资7600元；3、支付2004年10月至2006年10月期间的加班费38892.5元；4、支付拖欠工资和加班费100%的赔偿金46492.5元；5、支付2016年度5天、2017年度2天的未休年假工资3668.98元。天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月18日作出津保劳人仲字【2017】0301号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金50027元及代通知金3800元；2、被告支付原告2017年2月、3月工资6619元；4、被告支付原告2016年5天，2017年度2天未休年假工资3668.97元；4、驳回原告其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，起诉来院。
本院认为，原被告双方签订的劳动合同系双方真实意思的表示，内容未违反法律的规定，本院依法确认有效，该劳动合同不因案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司的借调行为，影响原被告之间劳动合同的履行。被告关于原被告之间没有劳动关系的抗辩，没有事实依据及法律依据，本院不予采信。
关于被告是否应向原告支付经济赔偿金的问题。结合原告提供的《研究院关于电商部张鹏的情况汇报》，双方在2014年10月曾经签订过无固定期限劳动合同后又于双方2015年5月19日签订岗位为司机的无固定期限劳动合同的具体情况，及双方当事人的陈述等，可以认定原被告双方2015年5月19日签订劳动合同的客观依据为《研究院关于电商部张鹏的情况汇报》中记载的案外人新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司向被告借调车辆及随车司机一节。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，虽原被告双方签订了无固定期限劳动合同，但考虑到原告被借调至的新疆中基天然植物纯化高新技术研究院有限公司在津电商部被撤销，原告不认可随回迁至乌鲁米奇继续工作，被告亦不能安排原告至原岗位工作，可以认定双方签订2015年5月19日劳动合同的客观情况已经发生重大变化。被告据此调整原告工作岗位并无不妥。同时双方劳动合同中亦约定，被告可以根据生产经营需要调整原告的工作岗位，原告愿意服从被告的安排。现原被告双方就劳动合同继续履行未能协商一致，被告提出解除劳动合同符合法律的相关规定。原告要求确认被告违法解除劳动合同没有事实依据，本院不予支持。依照双方确认的工作年限及离职前12个月平均工资计算原告应得经济补偿金为3705.67*（9.5+4）=50027元。同时依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条的规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。据此，被告应向原告支付代通知金3800元。被告对仲裁裁决应给付原告一个月代通知金3800元并无异议，本院照准。
关于被告是否应向原告支付2017年2月、3月工资的问题。原告确认其工作至2017年3月23日，被告对仲裁裁决应给付原告至2017年3月23日工资亦无异议。本院确认被告应向原告支付2017年2月1日至3月23日工资，计算为3800+（3800/31*23）=6619元。原告主张超出的部分，本院不予支持。被告关于应按最低工资标准发放工资的抗辩，没有法律依据，本院不予采信。原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，请求被告支付拖欠工资100%的赔偿金，但不符合法律规定的应先由劳动行政部门责令限期支付的前提条件，该项诉讼请求，本院不予支持。
关于被告是否应支付原告加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。虽然原告向本庭提交了劳动合同补充协议，及其单方自行记录的此期间的加班明细，但被告对该两份证据真实性均不予认可，原告亦未提供其他证据佐证该两份证据的真实性，原告以该两份证据主张加班费，因证据不足，本院无法支持。
原被告双方就仲裁裁决的2016年度5天，2017年度2天的年休假工资3668.97元并无异议，本院依法照准。被告应支付原告2016年度5天，2017年度2天的年休假工资3668.97元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、八十五条、第九十七条，《劳动合同法实施条例》第二十条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿的有关问题的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告解除劳动合同经济补偿金50027元及代通知金3800元；
二、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2017年2月、3月工资6619元；
三、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2016年5天，2017年度2天未休年假工资3668.97元；
四、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 张 红
代理审判员 杨 婧
人民陪审员 朱瑞冬
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 杨卫卫