四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终1894号
上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋景蓉，女，1966年11月22日出生，汉�，住四川省金堂县。
委托诉讼代理人：任加荣，四川首力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周芃，四川首力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省泉佛土窖酒业有限责任公司，住所地南充市顺庆区。
法定代表人：张荣。
委托诉讼代理人：李朝彬，四川蜀嘉律师事务所律师。
上诉人蒋景蓉因与被上诉人四川省泉佛土窖酒业有限责任公司（以下简称“泉佛酒业公司”）劳动争议纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第5966号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人蒋景蓉的委托诉讼代理人任加荣，被上诉人泉佛酒业公司的法定代表人张荣、委托诉讼代理人李朝彬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
蒋景蓉上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金2,800×7.5×2＝42,000元，被上诉人支付2007年10月至2015年4月的加班费69,975元；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法，上诉人并未涉嫌刑事犯罪，以另案涉嫌刑事犯罪而中止本案的审理是错误的。本案在诉讼过程中，因被上诉人法定代表人控告李灿加涉嫌挪用资金罪，一审法院认为本案争议焦点即是否非法解除劳动关系与上诉人涉嫌刑事犯罪具有关联性，而对本案进行中止审理。被上诉人并未控告上诉人涉嫌刑事犯罪，该案应当继续审理，即使具有关联性，也应当刑事案件的处理有结果后，一审法院再进行审理。因此，一审法院中止审理本案是错误的。二、一审认定事实错误，被上诉人违法解除劳动合同，支付双倍赔偿金的数额未查清，同时，被上诉人应当按考勤表记载依法支付上诉人相应的加班费。对于支付双倍赔偿金数额的问题，根据工资表及考勤表，上诉人在被上诉人违法解除劳动合同前十二个月的平均工资为2,800元，上诉人在被上诉人处已工作7年多，被上诉人应当支付双倍赔偿金数额为42,000元。对于上诉人的加班费问题，一审法院认为上诉人执行的是不定时工作制是错误的。不定时工作制的实施必须经劳动行政部门的批准，而被上诉人未举证证明其实行不定时工作制已经劳动行政部门批准，也从未告知过上诉人这种工作模式，上诉人的工作模式应当是《劳动法》第36条规定的工时制度。同时，在考勤表上均有记载上诉人加班的情形，考勤表明确载明上诉人每月的工作时间，远远超过法定工作时间，对于超出的时间应当按照法律规定支付加班费用。
泉佛酒业公司辩称，一、一审法院程序合法，李灿加涉嫌刑事犯罪与本案具有关联性，一审作出中止审理的决定符合民事诉讼法的规定。二、上诉人在任职期间重大违纪，给被上诉人造成巨大损失，被上诉人解除劳动关系符合劳动合同法关于解除劳动关系的规定。对蒋景蓉违法解除劳动合同的赔偿金不予认可。
蒋景蓉向一审法院起诉请求：泉佛酒业公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金42,000元；泉佛酒业公司向蒋景蓉支付2007年10月至2015年4月的加班费69,975元。
泉佛酒业公司向一审法院起诉请求：泉佛酒业公司无须向蒋景蓉支付加班工资；泉佛酒业公司无须向蒋景蓉支付解除劳动合同赔偿金。
一审法院认定事实：2007年10月，蒋景蓉受聘到泉佛酒业公司担任财务工作。工作期间，双方未签订劳动合同，2015年3月，泉佛酒业公司将蒋景蓉辞退。蒋景蓉主张泉佛酒业公司的法定代表人张荣因与蒋珍琼（蒋景蓉之姐）离婚纠纷一事，无故辞退蒋景蓉与李灿加，泉佛酒业公司对此不予认可，主张因蒋景蓉多次违反公司纪律，故将其辞退。同时，蒋景蓉主张在劳动期间，存在周末加班的情况，泉佛酒业公司未支付加班费，泉佛酒业公司对此亦不予认可，主张对蒋景蓉实行的是不定时工作制度，并已经支付相应加班费。另查明，泉佛酒业公司对公司的管理人员、销售人员执行的是不定时工作制度，但未报相关劳动部门进行审批。蒋景蓉在离职前的平均工资为1,796元。双方发生纠纷后，蒋景蓉于2015年向南充市顺庆区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求泉佛酒业公司：1、支付未签订劳动合同而应当支付的补偿费30,800元；2、支付解除劳动合同经济补偿金22,400元；3、支付2007年10月至2015年4月的周末加班费69,975元；4、补交2007年至2011年的养老保险金；5、�偿因未交失业保险金而导致的损失2,000元。南充市顺庆区劳动人事争议仲裁委员会作出南顺劳人仲（2015）第20号仲裁裁决书，裁决主要内容为：1、泉佛酒业公司支付蒋景蓉加班工资3,717元；2、泉佛酒业公司支付蒋景蓉经济补偿金13,470元；3、驳回蒋景蓉的其他请求。裁决后，双方均不服仲裁裁决内容，在法定时限内先后向法院提起诉讼。
一审法院认为，(一)泉佛酒业公司是否应向蒋景蓉支付因违法解除劳动关系的赔偿金的问题。劳动者的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，虽然蒋景蓉未将要求泉佛酒业公司支付违法解除劳动关系赔偿金作为仲裁的申请请求，但该项请求与其要求泉佛酒业公司支付解除劳动关系经济补偿金的申请请求是基于同一事实产生的，相互之间具有不可分性，因此对蒋景蓉要求泉佛酒业公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求在本案中一并审理。本案中，泉佛酒业公司辞退蒋景蓉是实，泉佛酒业公司主张因蒋景蓉多次违反公司纪律，故将其辞退，但综合本案泉佛酒业公司所列举的证据，并不能证明蒋景蓉存在违纪事实，故对泉佛酒业公司的上述主张，不予支持，泉佛酒业公司不能证明蒋景蓉有违反公司纪律的行为，而单方解除与蒋景蓉的劳动关系，属于用人单位违法解除劳动关系，应承担相应法律责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，泉佛酒业公司应支付蒋景蓉违法解除劳动合同赔偿金，依据蒋景蓉的诉讼请求，支持给付的劳动赔偿金为26,535元。
（�）关于双方是否实行不定时工作制的问题即泉佛酒业公司是否应向蒋景蓉支付加班费的问题。参照《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条的规定，泉佛酒业公司对从事管理、销售等劳动合同制工人实行不定时工作制，符合该公司工作安排特点。关于不定时工作制的报批，属于劳动行政部门的监督管理问题，并不影响用人单位与劳动者之间劳动合同的履行，也不因该管理性规范而导致劳动合同的无效。本案中，四名证人证实蒋景蓉为公司法定代表人张荣的妻姐，与公司具有特殊的关系，在公司从事管理工作，其丈夫李灿加也为公司的副总经理，蒋景蓉在公司不参与实际考勤，时间安排自由，虽四名证人与泉佛酒业公司具有利害关系，但四名证人的证言能够相互印证。同时，蒋景蓉以考勤表上记载主张加班费用，经审查，该考勤表与双方提供的工资表能够相互对应，对考勤表的真实性予以认可，但该考勤表主要反映的是公司员工的到岗情况，若依据考勤表上的记载，蒋景蓉从2011年9月至2015年4月期间几乎每个双休日都存在加班情形，但考虑蒋景蓉在公司主要从事财务工作，根据泉佛酒业公司的经营性质和其所在岗位的工作特点，若其每周双休日都加班，且工作时间都达法定时长，并不符合日常生活逻辑。本案综合双方的陈述和证据，蒋景蓉在公司工作期间，既有休息日加班，也有平常工作时长不足法定时长的情形，且蒋景蓉因与泉佛酒业公司法定代表人张荣具有姻亲关系，在公司具有一定的自由度和自我支配时间能力，其工作模式更加符合不定时工作制的特点，并结合公司的章程的规定，采信双方之间的实际工作模式为不定时工作制。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十一条之规定，即使双方执行的是不定时工作制，每周及每月的工作时间也不能超过法定的上限，考勤表上对蒋景蓉每月的加班时间有明确的记载，予以认可。本案结合双方的实际工作模式，劳动者的岗位性质以及工作要求等因素，并依据考勤表载明的内容，认定蒋景蓉从2011年9月至2015年4月期间，总共加班40小时，综合判定泉佛酒业公司还应支付蒋景蓉加班费差额490元（已扣减双方提交工资表上记载的已支付的130元）。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，仲裁裁决作出后当事人在法定期限内仅就部分内容提起诉讼的，人民法院只需审理当事人在法定期限内起诉的请求。对仲裁裁决的其他事项，符合法律规定，予以确认。综上，判决：泉佛酒业公司在本判决生效7日内支付蒋景蓉违法解除劳动关系赔偿金26,535元；泉佛酒业公司在本判决生效7日内支付蒋景蓉2011年9月1日至2015年3月7日加班费490元；驳回泉佛酒业公司其他诉讼请求；驳回蒋景蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计二十元，双方各自承担十元。
二审中，泉佛酒业公司为证明自己的主张，向本院提交了蒋景蓉离职之前十二个月的工资表，拟证明蒋景蓉是兼职，与上诉人提供的考勤表不符。
蒋景蓉质证称，对2014年2月、2014年3月、2014年6月、2014年12月的工资表真实性予以认可，其他的工资表是被上诉人单方制作，不予认可。蒋景蓉加班是事实。
本院对一审查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条�第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕蒋景蓉的上诉请求进行审理。
关于一审程序是否违法的问题，本案当事人蒋景蓉与另案当事人李灿加系夫妻关系，李灿加、蒋景蓉二人分别在泉佛酒业公司担任副总经理、财务工作。另案当事人李灿加因涉嫌挪用资金被公安机关立案侦查，其刑事诉讼的处理结果与本案双方当事人在一审中争议的焦点即是否非法解除劳动关系具有关联性，为维护当事人的合法权益，一审依法裁定本案中止诉讼并无不当。上诉人的该项上诉主张于法无据，本院依法不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金的计算标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向�动者支付赔偿金。”、第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，一审按照蒋景蓉离职前十二个月的平均工资1,796元/月计算其赔偿金并无不当。蒋景蓉主张其在泉佛酒业公司违法解除劳动合同前十二个月的平均工资为2,800元/月，但并未举出充分证据证明其主张，应自行承担举证不能的法律后果。
关于蒋景蓉主张的加班工资问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，虽然蒋景蓉在一审提交的《考勤表》对蒋景蓉每月的加班时间有明确记载，但泉佛酒业公司的考勤系公司副总经理李灿加负责，同时该《考勤表》系手工制作，基于蒋景蓉与李灿加之间的特定身份关系，难以确定蒋景蓉考勤记录的真实性。结合蒋景蓉与泉佛酒业公司的实际工作模式、蒋景蓉的岗位性质以及工作要求等因素来看，蒋景蓉并未提供充分证据证明其存在加班的事实，也未提供泉佛酒业公司掌握加班事实存在的证据，故蒋景蓉关于加班费的主张不应得到支持，一审判决泉佛酒业公司向蒋景蓉支付加班费差额490元不当。因泉佛酒业公司并未提起上诉，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人蒋景蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；�之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蒋景蓉承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 唐 晓 兰
审判员 刘 苗
二〇一七年十一月十三日
书记员 何超（代）