新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）兵08刑终121号
原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟小平，女，汉族，1972年12月16日出生于四川省，中专文化。2016年12月18日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局刑事拘留，2017年1月18日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人钟小平犯诈骗罪、伪造身份证件罪一案，于2017年10月26日作出（2017）兵9001刑初290号刑事判决。原审被告人钟小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、诈骗的事实
（一）被告人钟小平租赁他人位于石河子市老街旺角市场门面房经营茶楼、棋牌室。2015年5月，钟小平向被害人张某某谎称自己准备接手经营“××”洗浴中心，以缺乏资金为由提出向张某某借20万元，承诺使用一个月即归还，张某某信以为真，遂委托其公司新疆××棉业公司于2015年5月25日向钟小平指定的户名为税某某的个人账户汇款人民币（以下币种均为人民币）20万元。钟小平骗得该款后，并未用于经营“××”洗浴中心，而是用于赌博等挥霍。后经张某某多次催要，钟小平归还5万元。2016年3月之后，钟小平逃回内地将手机停机，躲藏起来，张某某联系不上钟小平，遂报案。
认定事实的证据有：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证明：2016年4月24日，被害人张某某到公安机关报案称被钟小平诈骗15万元，公安机关于同年5月10日立案侦查。
（2）户名为税某某的农业银行账户交易记录，证明：2015年5月25日，新疆××棉业有限公司向税某某尾号为0827的农业银行账户转款20万元。
（3）新疆××棉业有限公司出具的情况说明及网上银行付款回单，证明：该公司受张某某委托向税某某个人账户汇款20万元，该公司与税某某没有经济往来。
（4）钟小平的银行卡交易明细，证明：钟小平收到张某某20万元。
（5）钟小平的号码为1590993××××、1399932××××手机通话记录，证明：上述电话2016年3月7日之后就再无通话记录，2016年3月5日下午电话为省内漫游状态，之后是哈密、酒泉、张掖、绵阳、遂宁，钟小平于同年3月5日离开石河子市。
2、被害人张某某报案材料及陈述的主要内容：2015年，钟小平以与他人合作经营“××”洗浴中心，资金周转不开为由，向他借款20万元，承诺一个月后归还，称自己的身份证丢了，让他把钱打到她叔叔的卡里。他就让自己公司的会计给钟小平指定的户名为税某某的银行账户转款20万元。一个月后，他向钟小平催要借款，钟小平说不想干洗浴中心，合伙人欠她80万元，待合伙人给她还钱她才有能力归还借款。之后他继续向钟小平催款，钟小平陆续归还5万元。2016年春节以后，他联系不上钟小平了，遂向公安机关报案。
3、证人证言
（1）证人税某某1（系税某某之子）、税某某2（系税某某之女）的证言：钟小平与其堂哥税某曾是夫妻关系，二人早已离婚。其父税某某于2015年10月病逝，在其父住院期间，从未向钟小平借过钱。
（2）证人王某某（系石河子“××”洗浴中心经营者）的证言：2014年3月，她曾打过三个月的出租“××”洗浴中心的广告。同年4月，钟小平找她谈承租整栋楼的事，她没有同意。2015年，钟小平带一男子过来，她告诉钟小平不想出租了，钟小平说就看看，之后离开。
（3）证人刘某某（系石河子个体从业人员）的证言：他是做广告生意的，2014年“××”洗浴中心老板王某某曾让他打过三次出租广告。
（4）证人唐某某（系石河子个体从业人员）的证言：2014年冬天他认识了钟小平，两人没有生意往来。2015年3月，钟小平突然给他打电话，让他和她一起去看看“××”洗浴中心，钟小平想租整栋楼，该洗浴中心的女老板说不行，只能租部分楼层，租金要40万元，最后没有谈成。
4、被告人钟小平供述与辩解的主要内容：2015年5月左右，她想在石河子市开一家洗浴中心，向张某某借款20万元，张某某将20万元打到她指定的其前夫税某的叔叔税某某的账上了。当时税某某在石河子住院向她借钱，她就给税某某借了6万元，剩余的钱她交茶楼租金5万元，之后归还张某某5万元，剩下的钱她花完了。
（二）2015年12月，被告人钟小平向被害人李某谎称家里有急事需要用钱，骗取李某2万元。后经李某多次催要，钟小平归还0.5万元。所骗现金被钟小平赌博挥霍。2016年3月，钟小平将手机停机，中断与李某的联系，逃匿回内地。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证明：被害人李某于2016年12月9日向公安机关报案称被钟小平诈骗1.5万元，公安机关于同年12月22日立案侦查。
（2）李某的中国农业银行银行卡交易明细，证明：2015年12月30日李某取款2万元。
（3）钟小平的银行卡交易明细，证明：钟小平账户收到李某存入的2万元。
2、被害人李某报案材料及陈述的主要内容：2015年12月的一天凌晨，钟小平给她打电话，以家中有急事为由向她借款2万元，承诺2天就还。她和陈某一起到银行，她从自己的农业银行卡上取了2万元存入钟小平指定的账户。经她多次催要，钟小平只归还0.5万元。2016年2月20日之后，钟小平将她的电话拉黑，删除了她的微信，无法联系。
3、证人陈某（系李某的朋友）的证言：2015年12月她在李某家住。一天晚上李某突然接到钟小平的电话，称家里有急事需要借2万元，在钟小平的再三纠缠下，李某和她一起到ATM机上给钟小平指定的账号转了2万元。
4、被告人钟小平供述与辩解的主要内容：2015年12月，她以茶楼需要用钱为由向李某借款2万元，答应用上2天就还，李某就把钱借给她了。后李某问她要了几次钱，她还了0.5万元，剩下的钱她打牌输掉了。她后来把李某的联系方式删掉是因为自己挣不上钱，不想让李某联系上她。她回四川后，办了一个新的手机号，没有告诉新疆的任何人。
（三）被害人郑某某在玛纳斯县经营一家玉石店，其通过朋友赵某认识了被告人钟小平，期间，郑某某曾委托钟小平帮助代卖玉石未果。2016年3月3日，钟小平谎称有人要看玉石，其要到伊犁找老板卖玉石，让郑某某将玉石拿到其在石河子市老街经营的茶楼，郑某某将自己店内的六块玉石拿到钟小平的茶楼。同年3月5日，钟小平携带郑某某的玉石逃匿到四川，更换手机号码，中断与郑某某的联系。同年10月中旬，钟小平为了将玉石卖出去，私自将其中的两块大的玉石（分别重28.4公斤、31公斤）切开破坏。2016年12月14日至2017年1月24日，公安机关将上述玉石全部追回。经鉴定，被骗的玉石价值14.7万元。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证明：2016年3月9日，被害人郑某某到公安机关报案称被钟小平骗走价值200余万元的六块玉石，公安机关于同年12月24日立案侦查。
（2）顺丰速运单、扣押清单，证明：钟某某于2017年1月18日将两块玉石邮寄给张某。同年1月24日，张某将该玉石送交公安机关，公安机关依法扣押。
（3）扣押、发还清单，证明：2016年12月14日，公安机关从钟小平弟媳王某某处扣押六块灰色玉石，其中两块已被切开。上述玉石已于2017年3月16日发还郑某某。
（4）新疆亿座山玉艺缘商贸有限公司营业执照、出具的证明及工商银行转款记录，证明：郑某某于2016年3月3日从该公司取走和田白玉籽料（红皮）一块，重量31公斤。
（5）郑某某与钟小平手机短信聊天记录，证明：2016年1月9日至同年3月7日两人多次聊天，郑某某让钟小平帮忙出售玉石；同年2月27日，钟小平称有人下午来看玉石，让郑某某速送玉石过来；同年3月7日，钟小平称她在伊犁，不让郑某某等人去找她等内容。
（6）宝玉石鉴定证书，证明：在钟小平处的郑某某的玉石均经过新疆岩矿宝玉石产品质量监督检验站鉴定。
2、被害人郑某某报案材料及陈述的主要内容：他在玛纳斯县经营一家玉石店。2015年10月，通过朋友赵某介绍认识了钟小平，钟小平在石河子市老街经营一家茶馆，钟小平说她认识很多老板，让他将好一点的玉石拿到茶楼，她帮他卖掉。后他和赵某开车拿了几块玉石放到钟小平的茶楼，之后的时间里，若玛纳斯有人要看玉石，他就把玉石拿回来，钟小平说有人看玉石，他再把玉石送到茶楼，这样来来回回多次。他给钟小平口头定过协议，如果钟小平帮忙把玉石卖出去，给钟小平10%至20%的提成。2016年2月底，钟小平说有老板要看玉石，他和赵某拉了四块玉石送到钟小平的茶楼，后来钟小平又说有老板要看两块大的玉石，他就把两块大玉石（重量分别为28.4公斤、31公斤）留下。同年3月3日钟小平打电话让赶快多拉几块玉石送去，有老板要看玉石，他就又拉了四块玉石（分别为一块3.4公斤的白玉、一块680克的白玉、一块500余克的白玉、一块4公斤的白玉）送到钟小平的茶楼。同年3月5日，他听说钟小平的茶楼关门了，就赶紧给钟小平打电话，钟小平说她在伊犁卖玉石，之后就关机，再也联系不上。
3、证人证言
（1）证人赵某（系玛纳斯县个体从业人员）的证言：钟小平称认识成都、香港的老板，2015年9月，他与郑某某、钟小平等人一起去成都卖玉石，在那里待了半个月，玉石没有卖出去。同年10月，钟小平说有个客户玩玉石，让郑某某把玉石拿到她在石河子市老街的茶楼来，她可以帮着卖，他就和郑某某把玉石从玛纳斯拉到石河子，过几天没有人买再拉走，多次反复。郑某某给钟小平说过，玉石卖出去，给钟小平10%至20%的提成。2016年2月底，郑某某告诉他，钟小平让他把玉石送过去帮助卖，他让郑某某自己决定。同年3月初，郑某某说钟小平跑了，他与郑某某一同到石河子市，发现钟小平的茶楼已关门，他给钟小平打电话，钟小平骗他说在伊犁，但拒不告诉具体地点，之后钟小平的电话就打不通了。2016年10月，钟小平主动联系他让帮着卖玉石，称已与郑某某说好，玉石卖不出去切开打镯子，她与钟某某拉着郑某某的三块玉石（重量分别约30公斤、28公斤、3公斤）到河南省镇平县找到他，钟小平说她欠别人的钱被催得紧，整块玉石卖不掉，切开玉石做成饰品卖。他就与钟小平、钟某某三人在镇平县找人把两块大的玉石切开，结果品相不好，他付了900元的切割费。后钟小平让他把其中3公斤的玉石帮着卖掉，他于2016年10月13日将该玉石带回石河子，同年12月底还给了郑某某。
（2）证人钟某某（系钟小平之弟）的证言：钟小平于2016年3月回四川后，新疆的手机号没有再用了。2016年8月，他去四川省射洪县看钟小平时，在钟小平租住的房子里看到三块玉石，最大的一块重约30公斤，颜色是黄的，还有一块重约20公斤，颜色是红的，最小的一块玉石几公斤重。钟小平说三块玉石是她自己的，还说挺值钱的。同年10月中旬，钟小平让他开车拉上玉石到河南省镇平县加工其中的两块大玉石，当时切割师傅还劝她不要切，因为切开后可能价值不大，不切还能多卖点钱，但是钟小平非要切开。
（3）证人张某（系钟某某的朋友）的证言：因钟某某在四川工作，没有时间将钟小平存在其处的两块玉石送回新疆，所以用邮寄的方式将玉石寄给他，委托他将玉石送交石河子市公安机关。两块玉石是咖啡色，约半公斤重。
（4）证人朱某某（系石河子环卫处职工）的证言：钟小平曾带着玉石和她于2016年2月到乌鲁木齐市找她朋友刘兰兰看玉石，有人愿意出50万元买那块32公斤重的玉石，钟小平嫌价格低没有卖。她在2016年2月27日至同年3月4日期间，没有带人到钟小平处看玉石。
（5）证人郭某某、王某某1、徐某某、许某某、王某某2（均系石河子个体从业人员）的证言：他们在2016年2月27日至同年3月4日期间，没有带人到钟小平处看玉石。
（6）证人杜某某（系石河子退休人员）的证言：2016年1月4日，钟小平以要交茶楼房租为由向她借5万元，承诺用一天就还，之后钟小平以种种理由拒不还钱。2016年3月4日之后，她就联系不上钟小平了。此前，她曾在钟小平的茶楼里看见过两块大玉石，钟小平称给别人打工，别人用玉石抵工资。后来钟小平的店里又多了三块小玉石。
4、被告人钟小平供述与辩解的主要内容：她于2016年3月5日带着郑某某的六块玉石坐班车回到四川。3月7日，郑某某打电话让她马上把玉石送回新疆，她不同意。把玉石带回四川没有经过郑某某的同意。此前，郑某某让她卖玉石没有给她支付过路费，只是说卖了玉石才会给她提成，所以她就不想还郑某某的玉石。她把其中的两块玉石放在她弟弟钟某某那里了，还有一块给赵某让他帮着卖，其余的玉石放在她在四川省射洪县租的房子里了。她曾带着玉石到河南省镇平县找赵某，切开玉石，让赵某见证玉石是假的，她切玉石时郑某某不知道。
5、涉案物品估价鉴定结论书、涉案物品估价鉴定复核结论书，证明：2017年2月15日，石河子市公安局城区分局委托新疆岩矿宝玉石产品质量监督检验站对涉案九块玉石进行成分鉴定，经鉴定，五块为和田玉原料，四块为透闪石岩原料。
2017年2月17日，石河子市价格认证中心对涉案九块玉石进行价格认证，意见为：九块玉石总价值94365元。同年2月28日，郑某某书面申请重新鉴定，同年3月10日新疆维吾尔自治区价格认定局出具新价格认定：九块玉石总价值147000元。
6、电子证物勘验报告，证明：钟小平与郑某某等人的短信记录。
另有被告人户籍信息、公安机关出具的情况说明、手机通话祥单、视听资料等在卷为证。
二、关于伪造身份证件的事实
被告人钟小平在成都时，联系制作假证人员，伪造了出生日期为1978年12月16日，与自己实际出生日期不符的假身份证。2014年6月4日，钟小平为租赁李某1位于石河子市老街旺角市场××号门面房，向李某1提交了自己伪造的身份证复印件，取得了李某1的信任，双方签订了房屋租赁合同。
认定上述事实的证据有：李某1提供的钟小平伪造的身份证复印件；钟小平的身份证；四川省威远县公安局连界派出所出具的证明；石河子市公安局城区分局刑事侦查大队委托书及石河子市公安局户政科回复；房屋租赁合同；新疆增值税发票及中国银行客户回单；证人李某1、钟某某1的证言；被告人钟小平的供述与辩解等。
另查明：2016年11月28日15时许，四川省威远县公安局连界派出所民警在威远县连界镇蓝天小区5栋1单元××号将被告人钟小平抓获。送至四川省内江市看守的执行拘留。有抓获说明、羁押证明在卷为证。
原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人钟小平以非法占有为目的，虚构借款事实，骗取被害人张某某、李某现金16.5万元；同时又谎称可以帮助代卖玉石，骗取被害人郑某某玉石，价值14.7万元，潜逃回其原籍藏匿，骗取财物价值共计31.20万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。同时，被告人钟小平伪造身份证件并使用，其行为又构成伪造身份证件罪，应当依法对其数罪并罚。本案部分赃物已追回发还被害人，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人钟小平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零四个月，并处罚金人民币一万元；犯伪造身份证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，合并决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金一万一千元；二、责令被告人钟小平退赔被害人张某某15万元；退赔被害人李某1.5万元。
原审被告人钟小平提出上诉的主要理由为：1、其向张某某、李某借款属于民事纠纷，不应定性为诈骗；2、其拿走郑某某玉石的行为，构成侵占罪，不应定性为诈骗；3、其具有坦白情节，所犯伪造身份证件罪的量刑偏重。请求撤销原判，依法改判。
经审理查明：二审查明的事实，与原审查明的一致。原判据以定案的证据均经庭审质证无误后予以确认，本院亦予以确认。
本院认为：上诉人钟小平以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人张某某、李某现金16.5万元，骗取被害人郑某某价值14.7万元的玉石，骗取财物价值共计31.2万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人钟小平伪造身份证件并使用，其行为又构成伪造身份证件罪，依法应对其数罪并罚。
关于上诉人钟小平提出其向张某某、李某借款属于民事纠纷，不应定性为诈骗的意见。经查，钟小平以投资经营“××”洗浴中心、家中急需用钱为由，向张某某和李某借款，而其并未将所借款项用于投资或家中急需，而是赌博等挥霍，2016年3月其潜逃内地藏匿。根据主客观相一致的原则，钟小平虚构事实，骗取被害人信任，主观上有非法占有的目的，客观上骗取了被害人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对上诉人钟小平的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人钟小平提出其拿走郑某某玉石的行为构成侵占罪，不应定性为诈骗的意见。经查，2016年2月底、3月初，钟小平谎称有人要看玉石，让郑某某将玉石送到她处，同年3月5日其带着玉石离开新疆潜逃内地藏匿，中断与郑某某的联系，后欲出售玉石未果。根据审理查明的事实，钟小平谎称认识很多老板，可以帮助代卖玉石，骗取了被害人郑某某的信任，而将玉石交给她，其与被害人之间并非代为保管玉石的关系。钟小平主观上有非法占有的目的，客观上转移并实际占有他人财物，符合诈骗罪的构成要件，而不能定性为侵占。故对上诉人钟小平的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人钟小平提出其具有坦白情节，所犯伪造身份证件罪的量刑偏重的意见。经查，其被抓获归案后如实供述了伪造身份证件罪的犯罪事实，认定其具有坦白情节。原审法院根据其犯罪情节，对其所犯该罪判处相应的刑罚，量刑并无不当。故对上诉人钟小平提出的该项意见，本院予以部分采纳。
综上，原判认定基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张君
审判员 邹戈
审判员 杨波
二〇一八年一月三日
书记员 白霜