甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）甘08刑终80号
抗诉机关华亭县人民检察院。
原审被告人李某1，出生于甘肃省庄浪县，住庄浪县。2015年5月16日因涉嫌犯滥用职权罪被华亭县公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕；2016年5月15日被华亭县人民法院决定取保候审，2017年5月15日被华亭县人民法院决定监视居住。
辩护人梁某，甘肃方家律师事务所律师。
原审被告人杨某，出生于甘肃省庄浪县，住庄浪县。2015年5月23日因涉嫌犯滥用职权罪被华亭县人民检察院取保候审；2016年1月20日被华亭县人民法院取保候审，2017年7月20日被华亭县人民法院决定监视居住。
原审被告人李某2，出生于甘肃省庄浪县，住庄浪县。2015年7月9日因涉嫌犯滥用职权罪被华亭县人民检察院取保候审；2016年1月20日被华亭县人民法院取保候审，2017年7月20日被华亭县人民法院决定监视居住。
华亭县人民法院审理华亭县人民检察院指控被告人李某1犯滥用职权罪、贪污罪、被告人杨某、李某2犯滥用职权罪一案，于2017年3月23日作出（2016）甘0824刑初7号刑事判决。在法定期间内，华亭县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。平凉市人民检察院指派检察员刘小玲、代理检察员石凯出庭履行职务，原审被告人李某1、杨某、李某2及李某1的辩护人梁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）滥用职权事实
2006年4月至2011年12月，被告人李某1担任庄浪县林业局副局长分管财务期间，根据时任局长周某或何克文授意，由时任局长直接安排或由李某1向财务人员安排，将拨付的退耕还林、三北防护林、森林生态造林管护费、油价补贴等国家林业专项资金1034.58767万元，通过虚开或多开苗木费发票的方式套出后置于账外，形成小金库，用于林业项目以外的林业局办公经费、差旅费、燃油费、接待费及庄浪县云崖寺山门建设等支出，小金库财务由被告人李某1及时任林业局长安排审批支出。2007年12月31日，用账外账资金支付公益林管护费26.50633万元；2011年12月李某1离任时，账外账尚有结余资金48.179625万元；2006年1月30日从账外账资金中转借庄浪县森林公安局及果业中心10万元，在案发后于2016年1月10日被追回。
被告人杨某在担任庄浪县高科技种苗中心主任（中心苗圃）期间参与套出国家专项资金208.05898万元。被告人李某2在担任南湖苗圃主任期间参与套出国家专项资金116.597万元。
上述事实，有立案决定书、户籍证明、任职文件、拨款文件、庄浪县林业局明细账、会计凭证、银行存款分类账、记账凭证、银行支票、存根、税务发票，证人柳某、李某3、苏某等人的证言及被告人李某1、杨某、李某2的供述等证据证实。
（二）贪污事实
2007年11月左右，被告人李某1任庄浪县林业局副局长期间，将通过林业局下属单位高科技种苗培育中心套取的8万元森林效益造林资金与时任局长周某、会计柳某、出纳苏某私分，被告人李某1分得2万元，周某分得4万元，柳某分得1万元，苏某分得1万元。案发后赃款被全部追回。
上述事实，有庄浪县高科技种苗中心明细账、会计凭证、银行存款分类账、庄浪县林业局记账凭证，证人陈某、柳某、苏某、周某的证言及被告人李某1供述等证据证实。
原审法院认为，被告人李某1担任庄浪县林业局副局长，分管财务工作期间，利用职务便利，或根据时任局长周某、何克文的授意，安排财务人员套取国家项目资金；或明知小金库由套取的国家专项资金组成，仍超越权限，安排用于单位其他支出，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；又利用职务之便侵吞国家财产，数额较大，其行为已构成贪污罪，应依法数罪并罚。被告人杨某、李某2利用职务便利套取国家项目资金，用于单位其他支出，致使公共财产遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪，其中被告人杨某属情节特别严重。被告人李某1在贪污犯罪追诉时效期间内又犯滥用职权罪，贪污罪追诉时效中断，贪污罪的追诉期限从犯滥用职权之日起计算，仍应追诉。在滥用职权共同犯罪和贪污共同犯罪中，被告人李某1均系从犯，且能如实供述，当庭自愿认罪，均可免予刑事处罚；被告人李某2、杨某在该局领导安排后仅参与套取，亦系从犯，均可免予刑事处罚。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第二款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人李某1犯滥用职权罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定免予刑事处罚。被告人杨某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。被告人李某2犯滥用职权罪，免予刑事处罚。二、被告人李某1违法所得2万元予以没收，由华亭县人民检察院依法上缴国库。
原公诉机关华亭县人民检察院抗诉提出：原审被告人李某1犯滥用职权罪情节特别严重，且在共同犯罪中的作用明显大于原审被告人杨某、李某2，其又伙同他人贪污公款8万元，原判对李某1免予刑事处罚违反罪刑相适应原则，量刑畸轻、显失公平。
平凉市人民检察院支持抗诉提出:1、原审被告人李某1犯滥用职权罪情节特别严重，应在三年以上七年以下有期徒刑量刑幅度内量刑，因其系从犯，可减轻处罚在下一个法定量刑幅度内判处刑罚，原判对其免予刑事处罚超越法定量刑幅度，显属不当；2、李某1在滥用职权共同犯罪中的作用明显大于原审被告人杨某、李某2，原判对其亦免予刑事处罚，显失公平；3、李某1犯滥用职权罪及贪污罪两罪，原判对其免予刑事处罚不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的规定。
原审被告人李某1及其辩护人提出：1、李某1仅是按照工作分工在相关票据上签字，并未直接安排、指使套取国家专项资金，不属于犯罪情节特别严重；2、损失数额是滥用职权罪的入罪依据，不能将损失数额既作为入罪依据又作为量刑依据进行重复评价；3、李某1具有从犯、如实供述、当庭自愿认罪等法定从轻、减轻、免除处罚的情节，原判对其免予刑事处罚符合法律规定。
经审理查明：1、2006年4月至2011年12月，原审被告人李某1担任庄浪县林业局副局长分管财务期间，根据时任局长周某或何克文授意，伙同财务人员及基层林场、苗圃负责人，采取虚开或多开苗木费发票等方式多次套取国家林业专项资金1034.58767万元，置于账外，形成小金库，用于单位公务支出；原审被告人杨某担任庄浪县高科技种苗中心主任（中心苗圃）期间参与套出国家专项资金208.05898万元，原审被告人李某2担任南湖苗圃主任期间参与套出国家专项资金116.597万元。
2、2007年11月，原审被告人李某1伙同时任局长周某、会计柳某、出纳苏某将通过林业局下属单位高科技种苗培育中心套取的8万元森林效益造林资金私分，被告人李某1分得2万元，周某分得4万元，柳某、苏某各分得1万元。案发后，赃款被全部追回。
上述事实，有原审当庭出示，并经质证、辩论及原审判决中列举的证据证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某1、杨某、李某2身为国家工作人员，伙同他人，违法行使职权，套取国家项目资金，滥支滥用，致使国家、人民利益遭受重大损失，其行为均确已构成滥用职权罪；其中李某1、杨某属情节特别严重。原审被告人李某1又伙同他人，利用职务之便，侵吞国家财产，数额较大，其行为亦确已构成贪污罪。在滥用职权共同犯罪中，原审被告人李某1参与套取国家项目专项资金1034.58767万元，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款（二）项规定的”情节特别严重”情形，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑。李某1在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应从轻、减轻处罚或者免除处罚；其参与套取国家专项资金是为了弥补单位办公经费不足，主观恶性不深，套取的资金部分用于政府安排的项目建设支出，且套取资金的项目大部分已实施，社会危害性较小，可酌情从轻处罚；案发后，李某1能如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪悔罪，亦可酌情从轻处罚。根据李某1滥用职权造成的损失数额、在共同犯罪中的作用、社会危害程度、悔罪表现及与涉案其他共同犯罪被告人量刑的平衡，可对其减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。在贪污共同犯罪中，李某1系从犯，且在提起公诉前积极退赃，庭审中亦能真诚认罪悔罪，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。数罪并罚，可对李某1判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。原判对原审被告人李某1犯滥用职权罪免予刑事处罚适用法律错误、量刑畸轻；对其数罪并罚，免予刑事处罚亦不符合法律规定。故对抗诉机关华亭县人民检察院及支持抗诉机关平凉市人民检察院的意见予以采纳，对李某1及其辩护人的意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯适用法律及量刑不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款（一）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款（二）项、第二款（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、维持华亭县人民法院（2016）甘0824刑初7号刑事判决第一项中对原审被告人李某1、杨某、李某2犯滥用职权罪、原审被告人李某1犯贪污罪的定罪及对原审被告人杨某、李某2犯滥用职权罪、原审被告人李某1犯贪污罪的处刑部分及第二项；
二、撤销华亭县人民法院（2016）甘0824刑初7号刑事判决第一项中对原审被告人李某1犯滥用职权罪的处刑及数罪并罚部分；
三、原审被告人李某1犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；犯贪污罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长李燕
审判员刘亚琼
代理审判员史富强
二○一七年十一月二十二日
书记员郭亚丽