吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5906号
上诉人（原审原告、原审被告）王正凯，男，1978年12月29日生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人张欧，辽宁申扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）今麦郎饮品（长春）有限公司，住所地长春绿园经济开发区金麦街888号。
法定代表人范现国，董事长。
委托代理人赵聚国，该单位员工。
上诉人王正凯与上诉人今麦郎饮品（长春）有限公司（以下简称今麦郎公司）劳动争议纠纷一案，均不服长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初1140号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王正凯及其委托诉讼代理人张欧，上诉人今麦郎公司的委托诉讼代理人赵聚国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王正凯原审时诉称，2006年6月1日，王正凯到今麦郎公司工作，在此工作期间，王正凯多次得到今麦郎公司领导嘉奖，连续多年占据东北大区销售第一名，共得到荣誉证书6本，其业绩得到了各级领导的肯定。但在2015年9月21日，今麦郎公司以虚拟事实为理由，在未与王正凯沟通的情况下，向王正凯送达了解除劳动关系通知书。并在通知书中认定，王正凯于2008年私开网店，并从其网店采购今麦郎公司订货会所需促销品等，今麦郎公司以此为由解除与王正凯的劳动合同。同时在王正凯工资中扣除5000元作为罚款，今麦郎公司解除与王正凯劳动合同的依据根本不存在，是今麦郎公司虚拟的且解除合同的程序违法，没有单方解除劳动合同的法定事由及依据。今麦郎公司单方面非法解除与王正凯的劳动合同，应当向王正凯支付双倍的赔偿金。2006年6月1日至2015年9月，王正凯在今麦郎公司共工作9年3个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，今麦郎公司应赔偿王正凯266370元（13318.5元×10个月×2倍），返还王正凯工资扣款5000元。以上共计271370元。
今麦郎公司原审时辩称，第一，王正凯所诉违法解除劳动关系与事实不符，今麦郎公司是2015年9月因王正凯在工作期间存在严重违纪行为，经公司稽查人员查证属实后，在2015年9月21日今麦郎公司与王正凯解除劳动关系，并邮寄了严重违规违纪的通报和解除劳动关系的通知书。王正凯在今麦郎公司也签字学习了相关管理制度的确认表，并且学习后进行了考试，王正凯也答过测试题。根据王正凯的违规违纪处理通报，根据王正凯学习过员工处分管理规定和违规违纪管理细则及自己签字确认的测试题，今麦郎公司依法解除劳动关系符合法律规定，不存在违法解除情况，所以今麦郎公司不应该支付王正凯违规解除关系的赔偿金。第二，因为王正凯严重违反今麦郎公司相关的管理规定，以及依据劳动合同法第三十九条、员工处罚管理规定，今麦郎公司与王正凯解除关系。王正凯因为严重违纪并且给今麦郎公司造成经济损失，今麦郎公司对其处罚5000元绩效奖金今币符合法律相关规定。补充说明，王正凯严重影响到今麦郎公司的市场管理，并且王正凯私自从经销商处拿走16070元提成的行为给今麦郎公司造成实际的经济损失，扰乱了市场管理，今麦郎公司为了自身的权利，依照相关规定扣除5000元的绩效奖金是符合相关规定。第三，今麦郎公司与王正凯解除劳动关系是2015年9月21日，但是王正凯是在2016年10月10日提起的劳动仲裁，在2016年11月21日仲裁委开庭受理的，已经严重超过劳动争议的仲裁时效，依法应予以驳回。第四，仲裁委没有相关材料，没有王正凯具体立案时间。希望法官查清王正凯的立案时间，为什么没有履行法律程序来告知今麦郎公司，今麦郎公司确实在2016年10月10日接到的开庭通知，并于2016年11月21日下午1点30分开的庭，通过以上的描述，充分证明王正凯的请求超过劳动仲裁的时效，希望法院查清。
今麦郎公司原审时诉称，长春市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳人仲字[2017]第044号裁决书认定事实错误，具体表现为：1.双方劳动关系已于2015年9月21日解除，王正凯所主张的劳动争议已超过仲裁时效。2015年9月，今麦郎公司接到举报称王正凯在工作期间存在严重违纪行为。经今麦郎公司稽核人员查证属实后，2015年9月21日与王正凯解除了劳动关系，并向王正凯邮寄了严重违纪处理通报和解除劳动关系通知。综上，双方的劳动关系于2015年9月21日解除；王正凯于2016年10月10日提起劳动争议仲裁已超过劳动争议的仲裁的时效，依法应予以驳回。2.今麦郎公司不应向王正凯支付经济赔偿金53650.32元。因王正凯严重违反今麦郎公司管理规定，今麦郎公司依据劳动合同法第三十九条、员工处分管理规定第四条的规定与王正凯解除劳动关系，今麦郎公司不需支付经济赔偿金。3.今麦郎公司从未对王正凯进行“罚款”，王正凯需赔偿今麦郎公司损失16070元。《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定：劳动者违反规定对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位损失。另《工资支付暂行规定》第十六条规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。因王正凯的严重违纪行为，严重影响到今麦郎公司的市场管理，给今麦郎公司造成严重的经济损失，且王正凯私自从经销商处拿走16070元提成等情况。经今麦郎公司核实确认，王正凯给今麦郎造成的实际损失为16070元，依据法律规定王正凯需赔偿今麦郎公司损失16070元。今麦郎公司为维护自身权益，依照有关规定扣除王正凯绩效奖金5000今币是符合相关法律规定的。综上，王正凯给今麦郎公司造成实际损失为16070元，扣除的今币根本不足以弥补今麦郎公司的损失，现在要求王正凯赔偿。今麦郎公司诉至法院，请求判令:1.依法判决今麦郎公司无需向王正凯支付解除劳动关系赔偿金53650.62元；2.依法判决今麦郎公司无需归还王正凯5000元罚款。
王正凯原审时辩称，第一，王正凯向仲裁委申请的时间是2016年4月，根据诉讼时效的规定，王正凯的请求并未超过诉讼时效，在仲裁庭审中，今麦郎公司也向仲裁提出了仲裁时效问题，仲裁已经审核并作出了裁决，支持了王正凯的一部分请求。今麦郎公司在陈述起诉状时说接到仲裁的时间是2016年的10月10日按照其接到时间计算，由仲裁主导庭审时间，与王正凯无关。第二，今麦郎公司依据其自称查核的事实为由解除劳动关系，该事实不存在，在仲裁庭审中，要求其提供证据证明事实的相关证据，在仲裁庭审后，今麦郎公司并没有提供相关证据，不能确认其解除合同的事实存在，认定其违法解除是有法律依据的。今麦郎公司解除劳动合同的程序违法，按照法律规定，解除劳动合同，该公司应将处理决定通知给工会，工会应给予回复后才能解除劳动合同，所以解除程序上也是违法的。今麦郎公司称王正凯给今麦郎公司造成损失16070元，其陈述的理由是不准确的。16070元并不是今麦郎公司的实际损失；该金额是由经销商的自述，没有核实；根据今麦郎公司2010年营销政策，今麦郎公司的促销给予经销商返利2.5元每箱，助贷补助工资提成1.5元每箱，这个促销政策是今麦郎公司在经销商进货时以进货成本价冲抵，实际支出不是今麦郎公司，是通过今麦郎公司经销商提取的助贷工资，以及市场终端的促销费，属于今麦郎公司正常的销售行为以及业务处理行为。第四，今麦郎公司所颁发的员工处理决定，时间是2012年5月23日，修订的时间是2013月1月21日，在此之前并没有相关的管理规定，其管理规定不能溯及既往。第五，今麦郎公司扣除的5000元今币，是其内部的叫法，5000元今币相当于5000元人民币，今币是其内部考核的绩效工资，发放时按照人民币发放，其扣除5000元人民币工资应当以人民币进行计算。
原审法院经审理查明，王正凯系今麦郎公司员工。2015年9月，今麦郎公司向王正凯送达解除劳动关系通知书，以王正凯严重违反公司规章制度为由解除了劳动关系并罚款5000元“今币”（相当于人民币5000元），后王正凯再未到今麦郎公司上班。2016年4月20日，王正凯向长春市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出长劳人仲字[2017]044号仲裁裁决书，裁决：1.今麦郎公司自裁决书生效之日起十五日内向王正凯支付违法解除劳动合同赔偿金53650.62元（8941.77元×3个月×2倍）；2.今麦郎公司自裁决书生效之日起十五日内向王正凯返还罚款5000元。裁决送达后，王正凯、今麦郎公司均不服，在法定期限内分别向原审法院提起诉讼，原审法院依法合并审理。
原审法院认为，一、关于今麦郎公司单方解除劳动合同是否合法、是否应向王正凯支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。
今麦郎公司提交的严重违纪处理通报中载明“王正凯自己开网店，所用促销品是从王正凯网店所购”，解除劳动关系通知书载明“王正凯于2008年开网店向通辽经销商借款4万元，2008年冬季订货会包括整个营业所，所用促销品全部是王正凯从自己网店采购”，今麦郎公司据此认定王正凯存在营私舞弊行为，与王正凯解除劳动合同关系，但今麦郎公司当庭并未提交证据证明王正凯曾经存在开网店的行为，亦无证据表明2008年冬季订货会包括整个营业所的促销品系王正凯从自己网店购买。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依据上述规定，今麦郎公司与王正凯解除劳动合同关系所依据的事实不清，证据不足，今麦郎公司系违法解除与王正凯的劳动合同关系，应依法向王正凯支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。依据以上规定，赔偿金数额应依照王正凯在今麦郎公司工作年限及劳动合同解除前十二个月的平均工资计算。依据今麦郎公司提供的王正凯工资明细，王正凯2014年10月起至2015年9月平均工资为8941.77元。关于王正凯在今麦郎公司工作的起止时间，双方存有争议。从长春市社会保险事业管理局调取的王正凯社会保险缴费证明，能够认定今麦郎公司自2009年4月起开始为王正凯缴纳社会保险，王正凯在今麦郎公司工作时间应自2009年4月起至2015年9月止。故今麦郎公司应支付王正凯违法解除劳动合同赔偿金数额为107301.24元（8941.77元×6个月×2）。二、关于今麦郎公司是否应返还扣除王正凯5000元罚款的问题。用人单位有权制定劳动纪律和规章制度，对于用人单位认定为违反劳动纪律和规章制度的劳动者，用人单位应当有权作出处理，不涉及劳动合同的变更或解除、经济扣罚不影响劳动者基本生活的，不作为劳动争议处理。本案中今麦郎公司依据严重违纪处理通报对于王正凯作出扣除5000元的处分，并未影响到王正凯基本生活保障，故王正凯要求今麦郎公司返还5000元的诉讼请求，不予支持。三、关于王正凯向长春市劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请是否已超时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，王正凯于2015年9月接收今麦郎公司发出的解除劳动关系通知书，于2016年4月提起劳动仲裁，未超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、今麦郎公司于判决生效之日起十五日内立即给付王正凯违法解除劳动合同赔偿金人民币107301.24元；二、驳回王正凯的其他诉讼请求。案件受理费10元，由王正凯、今麦郎公司各承担5元。
宣判后，王正凯、今麦郎公司均不服，向本院提起上诉。
王正凯请求撤销原判，依法改判：1.今麦郎公司支付王正凯违法解除劳动合同的经济赔偿金266360（13318元×10个月×2倍）；2.今麦郎公司应该返还王正凯的罚款5000元；3.一审、二审案件受理费由今麦郎公司承担。理由为：1.原审判决认定今麦郎公司向王正凯支付赔偿金的数额错误。今麦郎公司向法院提交的王正凯的工资数额是8941.77元不符合客观事实，该数额与王正凯的工资流水所载明的数额差异巨大。劳动合同法规定的解除劳动合同前十二月平均工资指的是应得工资而不是实得工资，该工资是税前工资。王正凯在长春市社会保险事业管理局调取的王正凯缴费证明中载明月平均工资是13318.5元，法院应以该数额为标准计算经济赔偿金。原审判决认定王正凯的入职时间是2009年4月与事实不符，在今麦郎公司出具的解除劳动关系通知书中已经认定王正凯的部分违纪行为发生在2008年，可见王正凯的入职时间早于原审判决认定的时间。王正凯于2006年6月就已经在今麦郎公司工作。2.原审判决认定今麦郎公司无需返还5000元罚款是错误的。原审判决以罚款不影响王正凯的基本生活为由将该纠纷不作为劳动争议处理没有法律依据，今麦郎公司对王正凯罚款也没有法律依据。今麦郎公司的罚款属于变相拖欠工资的情形。今麦郎公司称王正凯对其造成经济损失16070元没有证据证实，王正凯没有给今麦郎公司造成任何损失。通辽经销商赵淑杰私下串通今麦郎公司的稽查部长崔增峰虚构王正凯违纪的事实，今麦郎公司以营私舞弊的罪名强行解除了王正凯的劳动关系是错误的。
今麦郎公司针对王正凯的上诉请求二审答辩称，原审判决认定王正凯的月平均工资数额正确，今麦郎公司提供的工资数额与王正凯工资流水上显示的数额一致。王正凯的工作年限以其与今麦郎公司于2012年12月签订的劳动合同的时间为准。王正凯已经学习了今麦郎公司的各项规章制度，今麦郎公司依照规章制度对王正凯进行罚款属于公司依法行使自己的自主权。
今麦郎公司请求撤销原判，依法改判：1.今麦郎公司无需支付王正凯违法解除劳动合同的经济赔偿金107301.24元；2.一审、二审案件受理费由王正凯承担。理由为：1.今麦郎公司于2015年9月21日解除与王正凯之间的劳动关系，王正凯于2016年10月10日才向仲裁委主张权利已经超过一年的仲裁时效期间，原审判决应驳回王正凯的诉讼请求。2.王正凯严重违反今麦郎公司的规章制度，今麦郎公司依照劳动合同法第三十九条、员工处分管理规定第四条解除与王正凯的劳动关系符合法律规定。今麦郎公司不需向王正凯支付解除劳动合同的经济赔偿金。
王正凯针对今麦郎公司的上诉请求二审答辩称，王正凯已于2016年4月就向仲裁委提起了仲裁申请，今麦郎公司于2016年10月10日收到仲裁委送达的材料不等于王正凯于2016年10月才提起仲裁申请。王正凯没有违反今麦郎公司的规章制度，今麦郎公司解除王正凯的劳动合同属于违法解除，今麦郎公司应该支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。
本院经二审审理查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。另查明，根据长春市社会保险事业管理局出具的王正凯缴费证明显示2009年4月至2015年9月间今麦郎公司为王正凯缴纳社保费用。王正凯提供了今麦郎营销（隆尧）有限公司为其发放的荣誉证书，载明抚顺所所长王正凯先生在“亿元大行动”2007年6月销售竞赛中成绩优秀，荣获“金牌销售精英”称号，该证书证明今麦郎营销（隆尧）有限公司与今麦郎公司是关联企业，2007年6月王正凯已经在今麦郎公司工作。今麦郎公司质证称今麦郎营销（隆尧）有限公司与今麦郎公司没有关联，且两公司法人也不一致，该证据与本案无关。2015年9月21日今麦郎公司向王正凯出具的解除劳动关系通知书，载明：根据今麦郎公司市场稽查部下发的通报，王正凯存在如下违规违纪行为，1.2010年5月至2011年11月24日向中石油合作销售今麦郎产品，分别5次从通辽经销商处拿走提成共计16070元。其中有5870元有收据，为王正凯亲手所写，剩余10200元未写收据现金取走；2.王正凯于2008年开网店向通辽经销商借款4万元；3.2008年冬季订货会包括整个营业所所用促销品全部是王正凯从自己的网店采购。该通知书还载明：今麦郎公司依据员工处分管理规定第四条第6点“营私舞弊”行为解除与王正凯的劳动关系。根据今麦郎公司提供的员工处分管理制度规定可知，该规定制订于2012年5月23日，今麦郎公司于2013年1月21日对该规定进行了修订。今麦郎公司依据违规违纪管理细则第一章第2条对王正凯的解除劳动关系通知书中载明的违纪行为罚款5000元，该违规违纪管理细则制定于2015年。根据王正凯名下的工资卡银行流水可知解除前王正凯的月平均工资是11638元。王正凯于2016年4月20日向仲裁委提出了仲裁申请。
本院认为，2015年9月21日今麦郎公司向王正凯送达了解除劳动关系通知书，双方均认可劳动关系已于2015年9月21日解除。2016年4月20日王正凯向仲裁委提出仲裁申请向今麦郎公司主张权利，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，王正凯提出的仲裁请求不超过一年的仲裁时效期间，今麦郎公司提出王正凯的请求已过仲裁时效期间的请求，本院不予支持。
在今麦郎公司出具的解除劳动关系通知书中载明，王正凯在2008年存在向经销商借款开网店、2008年冬季订货会及营业所促销品均是王正凯在其开设的网店采所采购、在2010年至2011年王正凯向经销商收取提成16070元，但是王正凯对上述违纪事实均不认可。今麦郎公司未提供充分证据证实王正凯存在解除劳动关系通知书中所列明的违纪事实，其应承担举证不能的法律责任。仅凭今麦郎公司提供的王正凯收受回扣问题的报告，在没有其他物证、书证、视听资料、证人证言等相互辅助证明的情况下不足以证实王正凯存在上述违纪事实。今麦郎公司解除王正凯劳动关系的依据是员工处分管理规定，该规定制订于2012年5月23日并于2013年1月21日进行过修订，而今麦郎公司所列举的王正凯违纪行为均发生在员工处分管理规定制订、修订之前，该规章制度对王正凯在制订、修订之前的行为没有任何约束力。今麦郎公司设有工会组织，但其在一、二审诉讼中均未提供证据证实解除王正凯劳动关系已经向工会征求意见，且工会同意解除王正凯的劳动关系。在王正凯没有违纪事实、所依据的规章制度对王正凯先前行为没有约束力和该解除行为未经过工会同意的情况下，原审判决认定今麦郎公司违法解除王正凯的劳动合同正确。今麦郎公司提出其是合法解除王正凯劳动合同的上诉理由不能成立。
王正凯称其于2006年6月到今麦郎公司工作，今麦郎公司对此不予认可，其在庭审中认可王正凯入职时间是2010年4月。根据长春市社会保险事业管理局出具的王正凯缴费证明显示王正凯的入职时间却是2009年4月，结合今麦郎公司出具的解除劳动关系通知书内容可知2008年王正凯就已是其公司员工。同时，王正凯又提供了今麦郎营销（隆尧）有限公司于2007年8月为王正凯发放的荣誉证书，由此可见，今麦郎公司自认的王正凯于2010年4月入职明显与本案事实不符。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，今麦郎公司应对计算王正凯工作年限承担举证责任，因今麦郎公司未提供证据证实王正凯的入职时间，本院认定王正凯的入职时间是2006年6月。截至2015年9月21日，王正凯在今麦郎公司的工作年限是9年4个月。社保缴费基数只是一段时间内固定的社保缴费参数，在没有其他证据辅助证明的情况下，无法认定王正凯的社保缴费基数13318元就是王正凯每月的应得工资，王正凯提出以月平均工资13318元计算平均工资的上诉理由不能成立。根据王正凯的工资卡银行流水计算劳动合同解除前王正凯的月平均工资是11638元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，今麦郎公司应向王正凯支付违法解除劳动合同的经济赔偿金221122元（11638元×9.5月×2）。
鉴于今麦郎公司提供的证据不足以证实王正凯存在解除劳动关系通知书上所载明的违纪事实，同时，2015年制定的违规违纪管理细则对王正凯在2015年之前的违纪行为没有约束力。今麦郎公司在没有违纪事实和规章制度的情况下对王正凯进行罚款5000元，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条单位不得克扣劳动者的工资的规定，该罚款5000元的行为应予撤销，今麦郎公司应返还王正凯的罚款5000元。今麦郎公司提出对王正凯罚款是行使企业经营自主权的上诉理由不能成立。原审判决认定今麦郎公司不需返还罚款5000元属于适用法律错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初1140号民事判决第二项；
二、变更长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初1140号民事判决第一项为“上诉人今麦郎饮品（长春）有限公司于本判决生效后十日内向上诉人王正凯支付违法解除劳动合同的经济赔偿金221122元”；
三、上诉人今麦郎饮品（长春）有限公司于本判决生效后十日内向上诉人王正凯返还罚款5000元；
四、驳回上诉人王正凯的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人今麦郎饮品（长春）有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人今麦郎饮品（长春）有限公司负担。
如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 梁 明
代理审判员 白 雪
二〇一八年一月十二日
书 记 员 刘 柳