云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终27号
上诉人（原审被告）马培涛，男，回族，1993年11月20日出生，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，居民，住昭阳区。
委托代理人锁佩嘉，云南悟同律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人（原审原告）马永艳，女，回族，1984年11月23日出生，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，居民，住云南省昆明市官渡区。
委托代理人翁光勇，枫林红法律服务所法律工作者。（特别授权）
被上诉人（原审被告）马本全，男，回族，1977年12月27日出生，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，居民，住昭阳区。
上诉人马培涛因与被上诉人马永艳、马本全民间借贷纠纷一案,不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2016）云0602民初1561号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2013年8月，马永艳从银行贷款270000.00元准备借给他人，马本全知道后，让马永艳将款借给他，答应给马永艳30000.00元利息。后马本全未能按时还款，经马永艳催要，马本全于2014年5月连本带息向马永艳写下借条，借条写明：借到马永艳现金380000.00元，此款在二个月内一次性还清，落款日期为2013年8月21日。2015年1月4日，马永艳写好诉状到法院起诉，马本全叫马培涛到法院让马永艳撤回起诉，马培涛到法院找到马永艳，向马永艳担保由他替马本全偿还债务。之后，马培涛从2015年2月至同年12月止分多次向马永艳偿还债务合计115000.00元。现马永艳起诉至法院要求马培涛、马本全按照借条写明借款金额承担连带责任偿还马永艳本金255460.00元。
原审人民法院经审理认为，马永艳提交的“借条”和庭审中双方的陈述能够证明马本全向马永艳借款270000.00元本金和约定利息以及最后马本全向马永艳连本带息写下借款380000.00元的事实。双方对借款270000.00元本金的事实没有争议，对于有争议的利息部分，只能以双方确认的270000.00元作为借款本金并按照国家相关法律规定对马永艳请求的利息予以支持。本案马永艳按其从银行贷款的年利息8%计算损失，该利息并未违反国家有关限制借款利率的规定，予以支持。截止到2015年12月，马培涛向马永艳偿还了115000.00元。也即从借款的2013年8月至2015年12月的两年零四个月，按马永艳贷款的年利息8%计算，270000.00元的利息为50400.00元。2016年1月至2016年10月庭审结束时的十个月期间，扣除已偿还的115000.00元，剩余155000.00元本金按年利息8%计算，该本金利息为10333.00元。本金270000.00元加二笔利息合计为330733.00元，扣除马培涛已经偿还的115000.00元，马本全还应偿还215733.00元。关于马永艳请求的因个人担保贷款公证产生的费用360.00元，因系马永艳个人贷款行为，与双方之间的借款无关，不予支持。另外，马永艳在催要借款过程中，马培涛出面口头担保为马本全还款并实际向马永艳偿还115000.00元，双方的保证合同虽然没有采用书面形式订立，但按照《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，保证合同属于合同的一种，本案马培涛自愿履行口头保证合同所约定的保证义务，向马永艳还款115000.00元，口头保证合同成立。在保证合同中，双方对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，因此，马培涛依法应该按照保证合同的约定和马本全一起承担连带责任偿还债务。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”、《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”、《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”、第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决：一、马本全和马培涛承担连带责任于本判决生效之日起十日内一次性偿还马永艳本金及利息共计215733.00元；二、驳回马永艳的其它诉讼请求。诉讼费5160.00元，由马永艳负担624.00元，马本全和马培涛共同负担4536.00元。
马培涛不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，查清事实后依法改判驳回马永艳对马培涛的诉讼请求及全部诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：1、原审认定2015年1月4日，马永艳写好诉状到法院起诉，马本全叫马培涛到法院让马永艳撤回起诉，马培涛到法院找到马永艳，向马永艳担保由他替马本全偿还债务的事实无证据证明。实际上，双方均是亲戚关系，马培涛基于可怜马本全便借款100000.00元给马本全归还马永艳，且马培涛基于同情马永艳因借贷导致家庭破裂、生活困难便借款15000.00元给马永艳用于租房、生活等。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。马永艳一审提供的录音系窃听偷录形成，也不是马培涛的真实意思表示，原审应依法不采信该证据。3、根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应以书面形式订立保证合同。马永艳无书面保证合同，马培涛不应承担连带保证责任。4、原审让马本全委托的未成年代理人出庭参加诉讼，审理程序严重违法。
被上诉人马永艳作了服从原判的二审书面答辩。
被上诉人马本全未作二审答辩。
在二审诉讼中，上诉人马培涛除对原审认定2015年1月4日，马永艳写好诉状到法院起诉，马本全叫马培涛到法院让马永艳撤回起诉，马培涛到法院找到马永艳，向马永艳担保由他替马本全偿还债务。马培涛从2015年2月至同年12月止分多次向马永艳偿还债务合计115000.00元的事实提出异议外，双方当事人对原审认定的其余事实未提出实质性异议，对双方无实质性异议的事实，本院予以确认。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：原审认定马培涛持上诉异议的事实是否清楚及原审判决马培涛与马本全连带偿还马永艳本息215733.00元是否合法正确。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
上诉人马培涛上诉主张马永艳一审提供的录音系偷录形成，原审应依法不采信该录音证据，马永艳未证明双方存在书面保证合同，其给付马永艳的115000.00元中有100000.00元是借给马本全偿还给马永艳，有15000.00元是借给马永艳用于生活，其不应承担本案连带保证责任。本院经审理认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在一审诉讼中，马永艳提供的与马培涛2015年11月至2016年5月期间的手机通话录音未侵害马培涛的合法权益，也未通过违反法律禁止性规定的方法取得，原审采信该手机通话录音作为本案定案依据，合法正确。根据该手机通话录音内容可认定马培涛与马永艳之间对涉案借款存在未约定保证方式的口头保证合同及马培涛2015年分多次向马永艳偿还债务合计115000.00元的事实存在。而马培涛未举证证明其关于分别借给马本全100000.00元与马永艳15000.00元的诉讼主张属实。据此，依照后于《中华人民共和国担保法》生效施行的《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”及《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，因马培涛对原审确认的马本全未偿还马永艳本息合计215733.00元未提出明确的上诉异议，原审判决马培涛作为连带责任保证人与马本全连带偿还马永艳本息215733.00元，具有事实和法律依据。
另《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”本案中，原审仅依据马永艳的陈述认定2015年1月4日，马永艳写好诉状到法院起诉，马本全叫马培涛到法院让马永艳撤回起诉，马培涛到法院找到马永艳，向马永艳担保由他替马本全偿还债务的事实不当，本院予以纠正，但原审对该事实的不当认定不影响其对本案实体上的正确处理。同时，原审开庭审理时准许尚有一个多月才年满十八周岁的马培海作为马本全的委托代理人出庭参加诉讼不当，但原审该审理程序上的瑕疵不影响其对本案实体上的正确处理。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。上诉人马培涛的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5160.00元，由上诉人马培涛承担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审判长 葛芝毅
审判员 周应彪
审判员 李 宏
二〇一七年三月二十八日
书记员 王艳菲