中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第23号
上诉人（原审被告）永嘉县大田园超市有限公司。
法定代表人盛向阳。
委托代理人（特别授权代理）朱千里。
被上诉人（原审原告）鲁道夫·达斯勒体育用品波马�份公司。
法定代表人迪特·勃克。
委托代理人（特别授权代理）吴振东。
上诉人永嘉县大田园超市有限公司（以下简称大田园公司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院（2008）温民三初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月24日公开开庭进行了审理，上诉人大田园公司的委托代理人朱千里、被上诉人鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司（以下简称波马公司）的委托代理人吴振东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，波马公司是一家依据德国法律注册成立的企业。在2007年9月26日的《经济日报》上，有一篇名为《彪马：借奥运扩大品牌知名度》的文章报道称：1948年创立于德国的彪马品牌是目前全球最大的运动鞋、服饰及用品制造商之一；彪马是世界知名运动休闲品牌等等。波马公司在中国注册的商标有：第570147号注册商标，该商标为“字母PUMA加跳跃的豹图形”，核定使用商品为第25类的衣服，鞋，帽子，包括体育用鞋和便鞋，运动服等，经核准续展注册，有效期限自2001年10月30日至2011年10月29日。第76559号注册商标，该商标为“跳跃的豹图形”，经核准续展注册在第25类的各类做准备动作时穿的运动服、运动衣、便鞋、运动鞋等商品上，注册有效期经续展自1998年12月2日至2008年12月1日。原商标注册人为鲁道夫·达斯勒美洲狮运动鞋公司，1991年12月30日经核准变更注册人为波马公司。2007年8月16日，上海市第一中级人民法院受理了波马公司诉上海某购物公司侵犯商标专用权纠纷一案，于2008年3月17日作出了该购物公司停止侵犯波马公司注册商标专用权并赔偿其经济损失人民币22万元的判决。
大田园公司成立于2000年10月20日，经营范围为服饰、日用百货、体育用品等，注册资本为人民币350万元。2008年10月9日，波马公司的委托代理人陈国栋在大田园公司处购买了鞋子一双。中华人民共和国浙江省温州市中信公证处对这一购物过程给予公证，对所购物品予以封存，并出具了（2008）浙温证内字第019301号保全证据公证书，收取公证费人民币800元。大田园公司销售的两只鞋的鞋面上均有一只跳跃的动物图形标识。
波马公司遂以大田园公司侵犯其商标专有权为由，请求判令大田园公司：1.立即停止对其商标专用权的侵害；2.在《温州都市报》上刊登致歉声明，公开赔礼道歉；3.赔偿经济损失及因制止侵权支出合理费用合计人民币10万元；4.承担本案诉讼费。在原审庭审中，波马公司明确其第一项诉讼请求为：大田园公司立即停止对第570147号和第76559号商标专用权的侵害。
原审法院经审理认为，�案属于因侵权行为提起的诉讼，该院作为大田园公司住所地人民法院和侵权行为地人民法院对本案具有管辖权。《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。本案侵权行为发生在中华人民共和国，故本案纠纷的解决应适用中华人民共和国法律。波马公司作为在中国注册的第570147号、第76559号商标的注册人，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款的规定，其注册商标专用权受法律保护。大田园公司销售的鞋子与波马公司上述注册商标核定使用的商品属同类商品。大田园公司销售的两只鞋上均有一只跳跃的动物图形，其跳跃的形态、形体的轮廓、尾巴、四肢与波马公司第570147号、第76559号注册商标中的图形相比较基本一致，又在相同类别上使用，构成相似，容易导致相关公众的误认和混淆。根据《中华�民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，大田园公司的行为属侵犯波马公司第570147号、第76559号注册商标专用权的行为。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人在其商标专用权受到侵害时，有权要求停止侵害，赔偿损失。故该院对于波马公司要求大田园公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求予以支持。至于赔偿数额，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，考虑到本案波马公司因被侵权所受到的损失及大田园公司因侵权所获得的利益均难以确定，该院根据波马公司商标的知名度、大田园公司企业的规模、波马公司为制止侵权委托律师代理诉讼、波马公司为取得大田园公司侵权证据支出公证费等因素，酌情认定为人民币5.5万元。由于商标专用权主要是财产权利，波马公司并没有证据证明大田园公司的行为对其商誉造成影响，故对波马公司要求大田园公司公开赔礼道歉的请求不予支持。波马公司的第76559号注册商标，根据波马公司提供的商标注册证显示其有效期至2008年12月1日止，而波马公司未向该院提供其续展证明，故对波马公司要求大田园公司停止对该商标专用权侵害的请求不予支持。大田园公司辩称其没有销售被控产品，缺乏依据，该院不予支持。
综上，该院依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第（二）项、第五十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2008年12月11日判决：一、大田园公司立即停止波马公司第570147号注册商标专用权的侵害；二、大田园公司于判决生效之日起十日内赔偿波马公司经济损失人民币5.5万元。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回波马公司的其他诉讼请求。原审案件受理费人民币2300元，由波马公司负担人民币520元，大田园公司负担人民币1780元。
宣判后，大田园公司不服，向本院提起上诉。
大田园公司上诉称：浙江省温州市中信公证处出具的（2008）浙温证内字第019301号保全证据公证书作为认定其公司侵权的唯一证据，所公证的内容失实。该公证书所附票据载明双方交易的是“求进”牌运动鞋，而实际封存运动鞋却为“贝登”牌，因此，该公证书不能证明“贝登”牌运动鞋系其公司购得。另经核实，涉案公证员并未进行现场监督。据此请求二审法院撤销原判，依法判令驳回波马公司的诉讼请求。
波马公司辩称：1.大田园公司仅以公证保全的电脑小票与鞋子的商标不一致来质疑公证书的真实性，并未�供有效的相反证据推翻公证书的内容，故对该公证书中的事实应予确认。2.大田园公司承认公证实物封条完好以及条形码标签系其所有，但否认运动鞋系其出售，若其所述真实，则唯一的可能是公证申请人自行将条形码标签粘贴于“贝登”牌运动鞋上，但根据涉案公证书和相关现场记录，整个购买过程都在公证员监督下进行，不存在申请人调换标签的可能性。3.正规的条形码在商品制造阶段已经形成，而被控产品的条形码和名称则由大田园公司自行设定和粘贴，公证机关无法掌控，只能如实反映。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，请求二审法院驳回大田园公司的上诉，维持原判。
二审中，大田园公司提交了“求进”牌运动鞋一双及包装盒、袋，以及相应照片三张，拟证明“求进”牌与“贝登”牌运动鞋不一致。经庭审质证，波马公司认为上述证据已过举证期限，不属于新证据，也不能证明其没有销售被控产品。本院认为，大田园公司在一审时提交过“求进”牌运动鞋包装盒，因该鞋及其包装系其公司销售的产品，极易获得，理应在一审举证期限内提交却未予提交，故原审法院以超过举证期限为由未予认定并无不当。本院对上述证据不予认定。
除涉案公证书所涉内容外，双方当事人对原判查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
针对大田园公司的上诉请求、理由及波马公司的答辩意见，本案二审争议焦点是涉案公证书的证明效力。证据保全公证具有明确的公证目的，公证书应当真实、合法地反映公证对象，在本案中即购买被控侵权产品的整个过程及相关实物。根据涉案公证书，相关电脑小票与条形码标签显示公证申请人购买的是“求进”牌运动鞋，而运动鞋及其吊牌上显示的却是“贝登”牌，两者无法对应，与正常的交易过程不相符合，且公证员未就此作任何说明。虽然大田园公司未就公证书拟证明的事实提供相反证据，但该公证书作为波马公司指控大田园公司实施被控侵权行为的唯一证据，其内容本身已自相矛盾，直接导致本院无法认定相关涉案侵权事实，故该证据不足以证明大田园公司存在销售“贝登”牌运动鞋的行为。原判对该证据的证明效力认定不当，应予纠正。
综上，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”波马公司以侵犯商标专用权为由要求大田园公司承担相应的民事责任，应当对大田园公司存在侵权行为的事实�担举证责任，现其提供的证据不足以证明其诉讼主张，应承担举证不能的后果。大田园公司提出的其公司不存在侵权行为，不应承担侵权责任的上诉请求和理由成立，应予支持。原判认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国温州市中级人民法院（2008）温民三初字第255号民事判决。
二、驳回鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费2300元，二审案件受理费1175元，均由鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 王亦非
代理审判员 陈定良
二〇〇九年五月十九日
书�员何琼