四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第817号
上诉人廖加刚，男，生于1972年2月4日，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人韩冬，四川诰通律师事务所律师。
被上诉人邓瑞琼，女，生于1956年9月24日，汉族，住四川省阆中市。委托代理人王磊，男，生于1982年6月18日，汉族，住四川省阆中市，系邓瑞琼之子。
原审被告刘青杰，男，生于1963年12月12日，汉族，住四川省阆中市。
上诉人廖加刚因与被上诉人邓瑞琼、刘青杰民间借贷纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2014）南民初字第3707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长李卫东担任审判长，与审判员刘大轩、代理审判员董行组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人廖加刚及委托代理人韩东，被上诉人邓瑞琼及委托代理人王磊，原审被告刘青杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，刘青杰在四川纪明律师事务所执业期间，2012年11月21日，刘青杰向邓瑞琼借款40,000元，并向邓瑞琼出具《借条》一份，内容为“借邓瑞琼现金40,000元，月息五分，一个月还清。借款人刘青杰2012年11月21日”。借款后，刘青杰按月支付了2,000元利息，但没有偿还本金。2012年12月23日，在廖加刚提供担保下，刘青杰以工程投标急需用款为由，向邓瑞琼再次借款250,000元，并向邓瑞琼出具《借条》一份，借条内容为“借到邓瑞琼现金贰拾伍万元正（250,000元）。此款用阆房产权******号房产作抵。此据借款人：刘青杰担保人：廖加刚2012年12月23日”。双方约定以房屋作抵押，但未办理抵押登记。刘青杰共计向邓瑞琼借款人民币290,000元。因刘青杰未归还借款本息，邓瑞琼诉至法院，请求判令：1.刘青杰偿还借款29万元并按约定支付利息；2.廖加刚对其担保的25万元本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由刘青杰、廖加刚承担。
原审认为，刘青杰先后向邓瑞琼借款29万元，该事实有刘青杰先后出具的两张《借条》为证，应予以确认。廖加刚抗辩，2012年12月23日借给刘青杰的25万元不真实，并提供了何宇宗、张炯的证人证言，证明当时其只向刘青杰交付5万元。因邓瑞琼否认借款时二证人在场，且何宇宗、张炯的证言又无其他证据佐证系孤证，故对该证人证言应不予采信。刘青杰生为律师，廖加刚系具有一定文化程度的完全民事行为能力人，向邓瑞琼出具的25万元的《借条》，均应当知道该《借条》所产生的法律后果，因此，从证据证明力大、小来看，《借条》系书证，其证明力大于证人证言，故对廖加刚的上述抗辩应不予支持。刘青杰经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对邓瑞琼主张的事实及诉讼请求自行放弃抗辩的权利。邓瑞琼与刘青杰之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。但2012年11月21日的借款借贷双方约定的利息“月息五分”（即月息50‰）超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），对超出部分的利息法院不予保护。对刘青杰已支付的该次借款利息2,000元,应不再处理。2012年12月23日的借款，因借贷双方没有约定借款期限，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还，邓瑞琼要求刘青杰返还该笔借款的诉求合法有据，应予以支持。由于该笔借款对支付利息没有约定，应视为不支付利息，现邓瑞琼主张利息，依法可从主张权利之日（即起诉之日）起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准计算利息。廖加刚在2012年12月23日借款25万元的借条上担保人栏签名，未对保证方式进行约定，依法应按照连带责任保证承担保证责任。关于廖加刚辩称，刘青杰以不签字就不给其办棉麻厂手续胁迫其签字保证，及刘青杰与邓瑞琼存在恶意串通损害担保人利益的行为，因未能举出确实充分的证据证明，应不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条以及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、刘青杰于判决生效后十日内返还邓瑞琼借款人民币40,000元，并按中国人民银行规定的同期贷款（一年至三年期）基准利率四倍，从2012年12月21日起至判决指定的履行期间届满之日止计付利息；二、刘青杰于判决生效后十日内返还邓瑞琼借款人民币250,000元，并按中国人民银行规定的同期贷款（六个月至一年期）基准利率，从2014年3月11日起至判决指定的履行期间届满之日止计付利息。廖加刚对该笔借款本息承担连带清偿责任。廖加刚承担清偿责任后，有权向刘青杰追偿。案件受理费5,650元，保全费2,000元，公告费700元，共计8,350元，由刘青杰负担。
宣判后，廖加刚不服，向本院提起上诉称：1.上诉人系受胁迫在担保人处签字，上诉人考虑到刘青杰用自有房产设定抵押，同意签字担保；2.邓瑞琼只给付给刘青杰借款5万元，邓瑞琼要求刘青杰将房屋抵押手续办好后再将余下20万元给刘青杰，刘青杰未办理房屋抵押登记系邓瑞琼不主张所致；3.邓瑞琼未提供25万元借款资金来源及支付依据，因此借款实际支付了5万元；4.借款到期后，邓瑞琼未向廖加刚主张债权，保证期间已过。故请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人邓瑞琼答辩称，因刘青杰不配合办理抵押登记故抵押权未实际设立。刘青杰未归还借款本息，25万元借款是口头约定的一个季度还款，月利率是5分。借款到期后，向廖加刚电话催收过。故请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘青杰答辩称：1.5万元的借款本金及利息都还清了；2.25万元的借条担保人处签字是廖加刚亲笔所签,本息都未归还，该笔借款是在邓瑞琼家楼下邓瑞琼以现金方式支付的，但是给了多少现金记不清了。口头约定的是一个季度还款，月利率5分。欠付的本息愿意承担。
二审查明，2012年12月23日刘青杰向邓瑞琼出具的25万元借条口头约定还款期为一个季度，约定利息为月利率5%。邓瑞琼于2014年3月11日提起本案诉讼。二审查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为，就案涉借款25万元，廖加刚主张出借人邓瑞琼仅交付5万元，并提供了在场人证言，但邓瑞琼、刘青杰均否认借款交付时有第三人在场，刘青杰也未否认借款未足额交付。邓瑞琼提供刘青杰、廖加刚亲笔签名的借条主张权利，其举证具有证据优势，因此，廖加刚关于案涉借款未足额交付的理由不能成立；抵押权自办理抵押之日起成立，在案涉借条上虽注明刘青杰以其自有房屋设立抵押，但未办理抵押登记，故抵押权未设立。廖加刚作为完全民事行为能力人，在案涉房屋未办理抵押登记的情况下签字担保，应预料到其行为的风险，因此，其不能以债务人承诺以房屋设立抵押，后未办理抵押登记为由主张免除保证责任。借条上未约定保证方式，应视为连带责任保证。廖加刚主张系受刘青杰胁迫签字担保，因未举出证据证明，对该主张不予支持；廖加刚与邓瑞琼未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，案涉金额为25万元的借款的保证期间应当为主债务履行期届满之日起六个月。廖加刚主张该25万元的还款期限是一个季度，邓瑞琼、刘青杰均予认可，因此邓瑞琼应在2013年9月22日前要求廖加刚承担保证责任，其于2014年3月11日提起本案诉讼，显然超过了廖加刚承担保证责任期间。邓瑞琼主张在起诉前向廖加刚主张过权利，廖加刚否认，邓瑞琼也未举证证明，理应承担举证不能的法律后果，因此，廖加刚关于保证期间已过，其应免除保证责任的主张，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决：
一、维持四川省南部县人民法院（2014）南民初字第3707号民事判决第一项，即刘青杰于判决生效后十日内返还邓瑞琼借款人民币40,000元，并按中国人民银行规定的同期贷款（一年至三年期）基准利率四倍，从2012年12月21日起至判决指定的履行期间届满之日止计付利息；
二、撤销四川省南部县人民法院（2014）南民初字第3707号民事判决第二项，即刘青杰于判决生效后十日内返还邓瑞琼借款人民币250,000元，并按中国人民银行规定的同期贷款（六个月至一年期）基准利率，从2014年3月11日起至判决指定的履行期间届满之日止计付利息。廖加刚对该笔借款本息承担连带清偿责任。廖加刚承担清偿责任后，有权向刘青杰追偿；
三、刘青杰于判决生效后十日内返还邓瑞琼借款人民币250,000元，并按中国人民银行规定的同期贷款（六个月至一年期）基准利率，从2014年3月11日起至判决指定的履行期间届满之日止计付利息。
四、驳回邓瑞琼其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5,050元（预交案件受理费8,400元，超出部分予以退还），由刘青杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李卫东
审 判 员 刘大轩
代理审判员 董 行
二〇一六年四月十九日
书 记 员 任珍波