上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终1790号
上诉人（原审被告）：赵秀珍，女，1964年5月2日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：李慕时，上海市毅石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆浩华，男，1975年1月13日出生，汉族，住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：刘颖霞，上海申伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马文斌，上海申伦律师事务所律师。
原审被告：王渊，男，1980年11月23日出生，汉族，住上海市杨浦区。
原审被告：卢灿豹，男，1979年4月16日出生，汉族，住安徽省滁州市明光市。
上诉人赵秀珍因与被上诉人陆浩华、原审被告王渊、卢灿豹企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初5665号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
赵秀珍上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回陆浩华的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由陆浩华承担。事实和理由：一、自2014年起本案四方当事人共同承包经营XX府，陆浩华占60%合伙份额，赵秀珍占15%合伙份额，王渊占20%合伙份额，卢灿豹占合伙份额5%；卢灿豹在一审中称其已将5%合伙份额转让给王渊，故王渊占25%的合伙份额。本案四方当事人间形成合伙关系是明确的，各方应按约定承担权利和义务。一审法院认定承包经营关系主要依据的2014年10月31日《合同》的第一页是被调换的，该内容与实际情况不符。二、一审法院并未查清各方当事人之间的法律关系，也未查清各方当事人之间的承包经营权比例及陆浩华免除卢灿豹的债务金额，故未对亏损作出正确判决。三、陆浩华在XX府亏损后，通过向案外人转让XX府经营权获得转让款40万元，并从杨某处获得退还的押金20万元，该60万元应属于全体合伙人共同所有，该金额已足以弥补本案中涉及的相关亏损，故陆浩华的诉请不应得到支持。另，杨某与本案有法律上的利害关系，且能够说明本案的事实，故本案应追加杨某为第三人参加诉讼。
陆浩华辩称，不同意赵秀珍的上诉意见，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、本案各方当事人在经营过程中就经营模式确实有过协商，在各方于2014年10月31日签订《合同》后，已依此实际履行，陆浩华与赵秀珍、王渊与卢灿豹之间实际是转包关系，故赵秀珍、王渊与卢灿豹之间的合伙比例与陆浩华无关。陆浩华提交的2014年10月31日《合同》是真实的，与卢灿豹在一审中提交的《合同》一致。二、由于陆浩华对外与杨某签订《委托经营及租赁合同》，故陆浩华代其他当事人对外支付了水费等其他费用。由于陆浩华与杨某签订的《委托经营及租赁合同》尚未到期，杨某要求陆浩华与案外人签署转让协议，但转让款项是直接支付给杨某的。三、因赵秀珍等违约，导致XX府无法继续经营而提前解除合同，故杨某并未退还押金。陆浩华亦表示同意让杨某参加诉讼，以便查明本案事实。
王渊、卢灿豹未作答辩。
陆浩华向一审法院起诉请求：1.王渊、赵秀珍、卢灿豹共同支付2016年9月、10月的承包费37,600元；2.王渊、赵秀珍、卢灿豹共同赔偿违约金3万元；3.王渊、赵秀珍、卢灿豹共同支付陆浩华垫付的电费48,152.65元及电费滞纳金3,910.40元；4.王渊、赵秀珍、卢灿豹共同支付陆浩华垫付的燃气费33,576.10元；5.王渊、赵秀珍、卢灿豹共同支付陆浩华垫付的水费98,431元。
一审法院认定事实，XX府系成立于1999年7月9日的个体工商户，经营场所位于上海市浦东新区XX路XX号XX层，经营者为杨某。
2010年11月18日，陆浩华作为乙方，XX府作为甲方签订《委托经营及租赁合同》，约定如下：甲方同意将其位于本市浦东新区XX路XX号房屋出租给乙方，自2010年12月1日起至2018年11月30日止；如乙方严重违约，甲方可以终止合同，收回房屋；转让费为40万元，含该店合同期内经营权及所有目前在该房屋内物品所有权；2010年12月1日至2014年11月30日的房屋租金为5万元/月，2014年12月1日至2018年11月30日为5.50万元/月；合同终止后2个月内，在乙方相关债权债务结清后，甲方将押金如数退回陆浩华，不计利息；房屋租赁押金为5万元；2014年12月1日至2018年11月30日租期前十日，乙方需另行支付15万元风险押金给甲方；未经甲方同意，乙方不得拖欠租金；如逾期缴纳租金，除应补交租金外，还须缴纳滞纳金，拖欠租金60天，甲方可无条件解除合同，并追究乙方违约金。上述《委托经营及租赁合同》落款处，有陆浩华和杨某的签名。
2014年8月4日，陆浩华与王渊、赵秀珍签订《承包经营权益转让合同》，约定如下：陆浩华同意将其持有的XX府5%的租赁经营权益作价72,000元转让给赵秀珍，王渊同意将其持有的XX府10%的租赁经营权益作价144,000元转让给赵秀珍，经营期限自2014年7月24日起至2018年11月30日止；转让完成后，陆浩华持有XX府65%权益，王渊持有20%权益，赵秀珍持有15%权益；2014年7月23日交割，赵秀珍应将约定的转让款分别交给陆浩华及王渊，自该日起三方按照各自持有的经营权比例承担XX府的债权债务。
2014年10月31日，陆浩华与王渊、赵秀珍、卢灿豹签署《承包经营权益转让合同》，约定如下：陆浩华同意将其持有的XX府5%的租赁经营权益作价6万元转让给卢灿豹，经营期限自2014年10月25日起至2018年11月30日止；转让完成后，陆浩华持有XX府60%权益，王渊持有20%权益，赵秀珍持有15%权益，卢灿豹持有5%权益；2014年10月25日交割，卢灿豹应将约定的转让款交给陆浩华，自该日起四方按照各自持有的经营权比例承担XX府的债权债务。
同日，陆浩华作为甲方，王渊、赵秀珍、卢灿豹作为乙方签订《合同》，约定如下：2010年11月18日，甲方和乙方同杨某签订《委托经营及租赁合同》（签字时仅由甲方一人作为代表签名），承包并实际经营XX府，经营期限从2010年12月1日起至2018年11月30日止；甲方从2014年10月25日起退出XX府的实际经营，由乙方实际承包经营，并履行《委托经营及租赁合同》的所有条款，期限至2018年11月30日止；从2015年1月1日开始，乙方每月向甲方支付17,000元，该给付同饭店的经营效益、经营状况无关，乙方交纳17,000元后，饭店经营利润和甲方无关；支付方式为每月前五个自然日按时给付，如不能按时给付，15天内按0.50%每天支付违约金，15天后如未能按时给付，甲方有权按乙方违约处理并收回实际经营权；2014年11月20日前须支付杨某的押金15万元，由甲方负担5万元，乙方负担10万元；总押金20万元在2018年11月30日到期后两个月内由杨某退回后，返还甲方5万元，乙方15万元；乙方从2014年10月25日开始作为饭店的实际经营人，其同饭店的其他经营人、利益人的利润分配、风险承担，由其自行约定，与甲方无关；2014年10月25日将现有XX府内债权债务全部结清，自当日起，乙方负责处理饭店的日常经营、债权债务及劳动纠纷，甲方不再承担XX府的一切法律责任、经济债务、劳动纠纷责任；XX府每日营业款、结算款放入户名为陆浩华的浦发银行账户（XXXXXXXXXXXX4244）内，用于日常支付及结算（账户内资产归乙方所有），甲方定期划付杨某租金；合同成立后，店内各项固定资产（含汽车、厨房各项设备、前厅各项设备）乙方仅有使用权，产权为甲、乙方共有（比例参照签订的权益证明书），乙方处置任何固定资产需得到甲方书面同意方可进行，合同到期后店内所有固定资产处置收入按权益证明书进行分配；在甲方未发生违反法律法规及违反本合同约定的情况下，若乙方有任何违约行为，甲方有权要求赔偿相关损失并解除合同；如乙方单方违约提前解除合同，在承担XX府各项债权债务、法律责任外须赔偿甲方3万元违约金；本店厨师长孙某入股5%权益，作价6万元，2014年12月31日前必须支付给甲方完成权益转让手续，如2014年12月31日前未支付完成，2015年1月1日开始，承包费由每月17,000元变更为18,800元。上述《合同》落款处有陆浩华和王渊、赵秀珍、卢灿豹的签名；落款处下方注明，甲乙双方资产负债债权债务已结清，并有陆浩华和王渊、赵秀珍、卢灿豹的签名。
2014年11月2日，王渊、卢灿豹签订《转让协议》，约定卢灿豹将其持有的XX府5%股权转让给王渊，转让价格为6万元；交割时间定为本协议签订之日，自此日起该股权相应的债权债务均由王渊承担；股权转让后，王渊持有XX府25%承包经营权，陆浩华持有60%，赵秀珍持有15%。
王渊、赵秀珍向陆浩华出具《借条》一份（出具日期不详），载明内容如下：根据2014年11月签订的承包经营合同的约定，每月5日由乙方（承包方）支付18,800元承包费，如逾期将收取滞纳金并可作为违约处理；6月5日前应支付当月承包费，现已逾期；经双方协商，同意该18,800元暂作为借款借给乙方，甲方暂不追究此次逾期；乙方承诺7月10日前支付上述款项，如再逾期，甲方有权将此行为视作违约。上述《借条》上手写注明“今借到壹万捌仟捌佰元正”，并有王渊、赵秀珍签名。
2016年10月14日，陆浩华向上海XX有限公司支付了98,431元，其中，2014年11月至2016年10月的水费数额为54,846.10元。
2016年10月15日，陆浩华与杨某签署《关于违约后水电煤费用的解决支付方案及结算证明》，约定如下：因实际承包人逃避债务，双方同意由陆浩华垫付王渊、赵秀珍、卢灿豹承包经营期间所欠电费及滞纳金计52,063.05元、所欠燃气费计33,576.10元；所欠水费98,431元及滞纳金219,129.70元，由陆浩华和浦东XX公司协调后直接支付给浦东XX公司。上述《关于违约后水电煤费用的解决支付方案及结算证明》尾部注明，已收到陆浩华现金85,639.15元交纳电费及燃气欠费,并加盖杨某的姓名章及XX府的公章。
2016年10月15日，陆浩华作为甲方，案外人葛某作为乙方签订《商铺转让合同》，约定如下：甲方转让给乙方的房屋坐落于本市浦东新区XX路XX号XX层，甲方作为租赁方与乙方建立转让关系；转让价格为40万元，包含房屋里的设施设备；指定账户为杨某开设于工商银行浦东开发区支行的账户；双方约定于2016年10月18日前办理交房手续；2016年10月18日前该经营场地发生的债权债务由甲方承担。
另查明，2016年8月至9月，XX府产生燃气费33,576.10元；2016年8月至10月，XX府产生电费48,152.65元、滞纳金3,910.40元。
一审审理中，陆浩华与赵秀珍、卢灿豹一致确认，案外人孙某并未入股。
陆浩华表示，王渊、赵秀珍已归还《借条》载明的18,800元借款，并已付清截止至2016年8月的承包费；陆浩华确认卢灿豹已退出饭店经营，陆浩华放弃对卢灿豹主张权利；XX府于2016年9月27日歇业，饭店员工于2016年10月中旬遣散完毕；饭店转让款由杨某收取，因王渊、赵秀珍、卢灿豹违约，杨某未退还《委托经营及租赁合同》约定的押金；陆浩华在本案中不主张逾期支付承包费的违约金，亦不主张赔偿损失，仅主张王渊、赵秀珍、卢灿豹单方违约提前结束饭店经营的违约金。
赵秀珍表示，2014年10月31日当天，《合同》签订在先，《承包经营权益转让合同》签订在后；XX府于2016年9月歇业，陆浩华将XX府转让给他人，收取了转让款40万元，并从杨某处收回房屋押金20万元。
卢灿豹表示，XX府于2016年9月底歇业，饭店员工于2016年10月12日遣散完毕，饭店歇业后的遣散员工、结算货款等相关事宜均由陆浩华处置。
一审法院认为，合同成立且生效后，当事人应当依约履行义务。陆浩华与王渊、赵秀珍、卢灿豹于2014年10月31日签订的《承包经营权益转让合同》和《合同》合法有效，各方当事人应予遵守。赵秀珍辩称《合同》形成于《承包经营权益转让合同》之前，与上述合同约定内容不符，一审法院不予采信。陆浩华放弃向卢灿豹主张权利，于法不悖，一审法院予以准许。陆浩华要求王渊、赵秀珍支付2016年9月、10月的承包费，合法有据，一审法院予以支持。关于2016年10月的承包费数额，陆浩华已于2016年10月15日将系争房屋转让给他人，故一审法院酌定2016年10月的承包费数额为9,400元。2016年9月的承包费数额为18,800元，2016年10月的承包费数额为9,400元，合计28,200元,王渊、赵秀珍应当向陆浩华支付。XX府因经营不善而歇业，陆浩华以王渊、赵秀珍提前解除合同为由要求王渊、赵秀珍支付违约金3万元，缺乏充分依据，一审法院不予支持。陆浩华主张的燃气费、电费及电费违约金，合理有据，王渊、赵秀珍应予支付。关于陆浩华主张的水费，《合同》明确约定2014年10月25日已结清债权债务，陆浩华要求王渊、赵秀珍支付2014年11月之前产生的水费，缺乏依据，一审法院不予支持。经核算，王渊、赵秀珍应向陆浩华支付的2014年11月至2016年10月的水费数额为54,846.10元。赵秀珍主张XX府的转让款及押金应当一并结算，陆浩华不予同意，一审法院在本案中对此不予处理，赵秀珍可另行起诉。王渊经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、王渊、赵秀珍于一审判决生效之日起十日内向陆浩华支付承包费28,200元；二、王渊、赵秀珍于一审判决生效之日起十日内向陆浩华支付电费48,152.65元及电费滞纳金3,910.40元；三、王渊、赵秀珍于一审判决生效之日起十日内向陆浩华支付燃气费33,576.10元；四、王渊、赵秀珍于一审判决生效之日起十日内向陆浩华支付水费54,846.10元；五、驳回陆浩华的其余诉讼请求。一审案件受理费5,075元，由陆浩华负担1,673元，王渊、赵秀珍负担3,402元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。
鉴于当事人均请求杨某到庭查明事实，故本院依职权传唤证人杨某到庭作证。杨某称，其将XX府承包给陆浩华经营，至于陆浩华与其他人之间如何经营，其并不清楚；后因欠水电费、供应商货款及工人工资等，无法经营，其已与陆浩华解除合同，但并未退还押金及转让费。因陆浩华缺钱解决善后事宜，故曾向其借款40万元，现已归还20万元。
赵秀珍质证认为，杨某的证言可以证明XX府是由陆浩华、赵秀珍及王渊合伙经营的。赵秀珍和王渊共支付过15万元押金。根据其一审提交的证据可以证实，陆浩华已收到转让费和押金。即使杨某未退还，但陆浩华不去追索亦是不符合常理，且导致损失的扩大。杨某所称的陆浩华向其借款事宜，不能排除杨某有维护陆浩华之嫌。
陆浩华质证认为，杨某的陈述基本属实，40万元是其向杨某所借，现已还款20万元，均有账可查。从赵秀珍、王渊支付的押金比例及一审的证据，也可证明陆浩华已将XX府承包给赵秀珍与王渊。
本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。
本院另查明，陆浩华与XX府签订的《委托经营及租赁合同》解除后，XX府并未向陆浩华返还押金及转让费。
本院认为，关于各方法律关系的认定，赵秀珍认为，以2014年10月31日签订的《承包经营权益转让合同》约定所确定的各方当事人的法律关系应为合伙关系，而陆浩华则认为，应以同日签订的《合同》约定确定其与赵秀珍、王渊及卢灿豹形成的承包经营关系。对此，赵秀珍虽主张陆浩华提交的2014年10月31日签订的《合同》的第一页是被调换的，根据该合同签字页中的记载赵秀珍应持有一份合同文本，但赵秀珍并未提交其持有的《合同》供核对，且结合各方当事人在签订《合同》后，实际已按照该合同约定履行的情况，应认定陆浩华将XX府转包给赵秀珍、王渊及卢灿豹经营。至于赵秀珍、王渊及卢灿豹三人承包后盈亏比例的分担是三人的内部问题，与陆浩华无关。
关于40万元转让款及20万元押金的认定。赵秀珍主张陆浩华收到的40万元转让费及20万押金应一并结算弥补损失，对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明。本案中，根据杨某的证人证言，可以认定陆浩华并未收到过转让款及押金，赵秀珍提交的证据并不足以证明陆浩华已收到过转让款及押金，故赵秀珍要求在本案中一并结算转让款及押金，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，赵秀珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,673元，由上诉人赵秀珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆文芳
审判员 成 阳
审判员 何 玲
二〇一八年四月二十八日
书记员 程勇跃
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……