北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0105民初46029号
原告（反诉被告）韩水根，男，1952年3月13日生，住址河南省伊川县。
委托代理人全中胜，北京市中政律师事务所律师。
被告（反诉原告）王永良，男，1978年1月10日生，住址山东省冠县。
委托代理人杜冠华，北京京青律师事务所律师。
被告北京京秦基础工程有限责任公司，住所北京市海淀区清河路151号院平方。
法定代表人谢忠发，董事长。
委托代理人张小春，男，1959年5月4日生，住址北京市海淀区，该公司职员。
被告周建立，男，1968年4月7日生。
原告（反诉被告）韩水根与被告（反诉原告）王永良、北京京秦基础工程有限责任公司（以下简称京秦公司）、周建立提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员文怡昊担任审判长、审判员杨静和审判员宋培海参加的合议庭，公开开庭进行了审理，书记员高玲担任法庭记录。韩水根及其委托代理人全中胜、周建立、王永良及其委托代理人杜冠华、京秦公司委托代理人张小春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
韩水根诉称：王永良是北京市朝阳区来广营地区红军营乡北京森林绿谷配套用房工程（以下简称涉案工程）劳务承包方，我自2015年3月份起就在王永良处务工。2016年3月1日，我在正常护坡工作中被重物砸伤颈部，当天送入海军总医院抢救，诊断为内寰枢椎骨折，右颞骨，枕骨骨折，住院28天。2016年7月28日我出院，期间王永良为我支付了医疗费，但出院后的其他损失双方多次协商均没谈妥，现在我了解到京秦公司作为工程的承包方将部分工程非法分包给周建立、周建立又非法分包给王永良，因此我诉至法院，要求判令周建立、京秦公司、王永良连带赔偿我伤残赔偿金177825元、误工费28638元、护理费14219元、营养费4500元、鉴定费3150元。
周建立辩称：不同意韩水根的诉讼请求。我同京秦公司是挂靠的关系，双方之间签没签合同，我也记不清楚了。涉案工程是我联系开发商，人家发包给我的。我同发包单位签了专门的合同。我当时找了一个叫李维祥的人，我把这个活交给李维祥，李维祥以我的名义对外发包这个工程。我把这个工程相关的事情托付给他打理，我们之间没有合同。至于李维祥找的谁，怎么干的，我完全不清楚。我根本没见过韩水根和王永良，没有和他们签过任何文件。我是直接和发包人结算的，双方的合同我交给发包方了，我无法提供。这个工程的款项都结清了。
王永良辩称：韩水根的诉讼请求我都不认可。当时周建立个人找到我，说有这个涉案的工程，希望我给他做这个工程。我就答应他了，但是没有签订任何书面协议。周建立还说他挂靠在京秦公司，但是我没有跟这个公司接触过，也没有跟他们签订任何协议。我就找到了韩水根，把这个工程的一部分，承包给了韩水根，按平米计价。但是场地的机械和用料都是我出的。我同韩水根也没有签订任何书面协议。我同韩水根不是雇佣关系，是韩水根个人承包我这个小工程。根据在案的证据，韩水根自己是有自己的施工队，是标准的承包关系。韩水根没有上岗资质，对于受伤他自己负有责任的。按照正常的工作流程，是不应该在坑下休息的，他明知道危险还要在坑下休息，自己应承担责任，适当减轻责任人承担的比例。对于韩水根的计算方式我们是不认可的，应当按照河南农村标准来计算，该工程款项还没有结清，我认为其他转包人、分包人、承包人等应当依法承担相应责任。我已经支付了韩水根所有的医疗费、护理费、住院伙食费、出院之后的住宿费、生活费累计196495元，上述费用的大部分票据都在韩水根手中。我不应当承担全部赔偿责任，具体的责任由法院依法裁判。
京秦公司辩称：周建立本人没有资质，因为我们有资质，他是挂靠我们公司，以我们公司的名义在外面拉工程。涉案工程是周建立从开发商那找到项目，他同开发商签订了项目合同，但是开发商是谁我们不太清楚。我公司同周建立针对涉案工程，没有签订任何合同。我们手里也没有同发包方的合同。但是我公司怕他出事，就跟他签订了承诺书等文件，要求他承诺工地上出现事故由他个人承担。签完之后我们才让他干。我公司只是提供了周建立施工的资质，同王永良、韩水根没有关系，也不认识他们。韩水根在现场违反施工规定，擅自在基坑里面休息，不带安全帽，土坯脱落属于意外事故，与我公司无关。在2016年3月份，我公司专门派了安全人员，去涉案工地上进行安全检查和指导。我公司已经尽到相应的义务，没有过错，故不同意韩水根的诉讼请求。
王永良提出反诉称：要求韩水根返还医疗费129750元，住宿费9480元，超市生活物品费3640元，餐饮费4950元，交通费9500元，杂费39175元。住宿费是韩水根出院以后为了养伤住宾馆的钱，超市生活物品费也是韩水根出院以后我给他垫付的生活费，这些钱我交到超市去了，韩水根可以直接在超市拿东西记账。餐饮费是韩水根出院以后住宾馆吃饭的钱。杂费包括我请韩水根家属吃饭以及其他零散的一些费用，因为具体的用途我也记不清了，所以作为杂费一并提出。
韩水根针对反诉辩称：均不同意退还，我是给王永良干活的工人，我因为施工受伤，这些钱是王永良本身应该支付的，不存在退还问题。医疗费只要在案有单据作为证据，均为被告王永良垫付。其他王永良主张的费用，我们现在没有看到任何证据，我认为不是实际发生的。
经审理查明：周建立、王永良均无相关施工资质。周建立挂靠在京秦公司，以京秦公司名义承包涉案工程。后周建立找到案外人李维祥，委托其处理工程相关事务。李维祥找到王永良，将涉案工程部分施工内容交给王永良承包。王永良带领工人进场施工。2016年3月1日上午，韩水根在涉案工程进行护坡工作时被上方脱落的土方砸伤。当日被送往海军总医院住院治疗。经诊断确认为寰椎骨折、枢椎骨折、枕骨骨折、颞骨骨折。2016年3月28日韩水根出院，医嘱注意休息、避免久坐、劳累及外伤，佩戴颈托围领6-8周后视情况去除。观察伤口，适当进行功能锻炼。术后定期骨科复查。韩水根受伤后，王永良为其垫付了医疗费用99734.1元。
案件审理过程中，韩水根提出对本次受伤造成的伤残等级、护理期、营养期、误工期进行鉴定。经各方同意报送北京市高级人民法院摇号确定，由北京华夏物证鉴定中心对上述事项进行鉴定。韩水根支付了鉴定费。2017年3月10日，北京华夏物证鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：韩水根的损伤构成九级伤残，误工期240日、护理期90日、营养期90日。各方对鉴定结论均予以认可。
庭审中，王永良提交了下列证据：1、收据3张、收据补充单1张，证明自己为韩水根垫付费用的事实。2、收条1张、结算凭证6张，证明韩水根并非以个人身份提供劳务，而是自己担任包工头，带领其他工人参与涉案工程施工，并依照平米数结算，赚取利润。韩水根质证称：1、对于收据补充单是认可的。1970元的收据，与本案无关，真实性不认可。4950元的收据，真实性、合法性、关联性均不认可，不是标准的国家收据。16700元的票据，真实性、合法性、关联性均不认可。2、2015年1月13日、2015年5月20日的单据签字是我签的，这两张文字记载的内容同本案没有关联性。本案发生在将军营工地的工程，2016年2月才开始干。即使签字是我签的，但不证明我是包工头承包这个工程。只是代表做工的人领钱的时候签字，回去的时候还要分给其他工人。实际上只是一个代为领取的关系。2015年7月7日的单据这张不是我签的，与本案无关，证明目的不认可。2016年1月20日的两张单据签字是我签的，与本案无关，不是我受伤的工程，证明目的我不认可。2016年1月31日的单据是我本人签的，与本案无关，证明目的不认可。提成800元不是承包费，是当时王永良让我联系其他工友给的电话费补助。还有借支的内容是在施工当中向王永良临时预支一部分生活必需费用。从内容上来看搭架子、掏孔是护坡以外的增加的工作，所以王永良针对我的劳动补了400元。综上我同王永良没有承包的关系，我也不是包工头。2016年3月24日的单据真实性不认可，手印不是我摁的，关联性不认可。京秦公司、周建立表示对于王永良的证据无法确认真伪，不清楚王永良、韩水根之间的关系。
京秦公司也提交了证据，包括：1、项目责任人承诺书一份，证明周建立向京秦公司承诺，工地上如果出现各种情况，由他个人承担责任。2、安全生产协议书一份、治安、消防、交通安全协议书一份，证明我公司尽到了安全告知和安全交底的义务。3、京秦公司项目经理部通讯录一张、安全检查隐患整改记录表，证明京秦公司对工地的安全进行了检查和复查，进了相关的义务。周建立对上述证据均认可。韩水根表示真实性无法确认，王永良质证称真实性没有异议，恰好证明这个项目就是京秦公司的，证明京秦公司分包给了周建立。通讯录中有王永良的名字，所以京秦公司对周建立找到王永良进行施工这件事是知情的。京秦公司同周建立之间的安全约定是不合法的，京秦公司对工地的管理是有责任的。
韩水根申请三位证人出庭作证。证人岳某1述称：我同韩水根还有好多人这几年都是跟着王永良干活，干完活以后，由王永良把钱数算好，然后我们工人推选两到三个代表去王永良处，给大伙领工钱。这个钱领出来之后，我们工人会推选两三个人给大家计算，每个人应当分多少钱。领钱的人不一定算账，算账的人不一定领钱。具体日期我记不住了，韩水根戴着安全帽在前面拿了一个镐，在那里修坡面。坡面有3米高，我在后面用铁锨把他敲下来的东西铲走。我正干着，听见噔的一声，我看见韩水根躺倒在地上。坑上面有人喊砸着人了。我们几个人就把韩水根从坑里抬到地面上了。我就给王永良打电话，王永良说他几分钟就到。工地上有一个姓冯的老板打了120。后来王永良和120急救都到了，我们就把韩水根抬到120急救车上拉走了。当时我因为没活干，去了一个娱乐场所，里面有很多工人，我碰见了岳某2，就问他有没有活。他告诉我王永良这个工地的活，我也就跟着他们一起去了。在这个工地上我和韩水根都是干活的，不存在领导关系。这个工地领钱不是韩水根领的，做饭也不是韩水根管的，在这个工地上我和韩水根就是工友关系。
证人岳某3述称：我跟着王永良干过活。至少六七年。我和韩水根是一个村的，一起干过活，曾经是工友。韩水根受伤的工程我没参与。我们每次推选一到三个人作为代表，找王永良领钱。领回来之后，我们一起分了。工钱是按照我们施工的面积，不同的工地不同的单价。王永良只负责发总的款项，发下来我们自己分。在同王永良干活的过程中，有工人向王永良预支钱款，用于生活的情况。如果有生活需要，需要提前借支，工人们会推选一个代表，找王永良的会计支取钱款。代表需要在会计处签字。工程每平米多少钱，有时候是王永良告诉我，有时候是谁给我介绍这个活，我就问他多少钱。韩水根也给我介绍过，我也问过他。我这些年有时候跟着王永良干，有的时候跟着韩水根干，有时候跟着别人。跟着韩水根干，我是要听他的指挥的。
证人岳某2述称：我是跟着王永良干活的。干完活以后，工人们推选一个代表去王永良的会计领工钱。钱领回来以后，在推选一个代表算账，确定每个人拿多少工钱。这个领钱代表按照算好的帐，分给每个工人。我参与了涉案工地的施工，我来的时候韩水根还没有受伤，工友们推举我记工时。当时我同六个人在坑上面编网，韩水根在坑底下修坡。当天将近11点的时候，我编完了网，就去了韩水根干活的坑边上，我看到韩水根戴着安全帽正在修坡，11点多的时候上面有一块土掉下来，砸着韩水根头了，土就把韩水根盖着了。我就蹦到坑里救人去了，还有两个工友帮我。我们就把韩水根抬到坑上，就找老冯让他打120。这个老冯是一个工地上的负责人，跟王永良没有关系。具体这个老冯是什么身份我也不清楚，只是他也在工地上指挥我们干活。老冯曾经安排我们几个人做了11份杂工，并且告诉我们做完了找王永良要钱。老冯打完了说没车，我用自己的手机打120，人家说有车。很快救护车就来了，我们就把韩水根拉到医院去了。工友们就推举我作为负责人，带领大家在工地上干活。在涉案工地找王永良领钱。工钱在分配的时候，我和其他的工友是一样的，只是在大家推举我作为负责人之后，王永良的会计发了我50块钱电话费，让我负责沟通。韩水根除了和大家一样的钱款，从王永良处没有领取过其他钱款，特别是带领工人的带班钱。我和他是一个村的。王永良按照平米数给我们发工钱。在韩水根受伤前，有两三个人带工，其中有韩水根。我们领钱是以我们代表的名义向王永良的会计领钱。去年农历初八时韩水根建议我跟他一起去给王永良干活。价格都是王永良定的，但是不是王永良通知我的。这个工地是韩水根通知我每平米的单价的。韩水根一直都从事护坡的工作，从2012年开始。红军营的工地进行了安全培训以及定期安全检查。这个工地上王永良是我们的老板，我们给他干活，他负责定价格，发布指示，我们从他那领钱。韩水根是我的工友，我们地位是平等的，都是在工地上干活。京秦公司、周建立我都没听说过。
针对三位证人的证言，韩水根表示岳某1、岳某2的证言没有异议，岳某3未在涉案工地施工，其证言不能反映本案情况，韩水根在涉案工地是以工人身份参加劳动，而非包工头。京秦公司表示，岳某3的证言与本案无关，岳某1的证言真实性有异议，事发当时原告没有戴安全帽。我认为证人所说的领款、付款方式不真实。同时我认为这个工钱不应当由王永良支付。岳某2的证言无法确认真伪。周建立、王永良对三位证人的证言均不认可，认为他们均为韩水根同村村民，与韩水根由利害关系。
上述事实，有司法鉴定意见书、住院记录、诊断证明、医疗门诊收费票据、收条以及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
首先，应确定本案中王永良同韩水根之间的法律关系。王永良提交了收条1张、结算凭证6张，主张韩水根自己系包工头，带领工人承包涉案工程中的部分项目，以施工平米数与自己结算。但从证据内容来看，部分单据与涉案工程并无关联，另外一些写有涉案工程字样的单据中虽然存在诸如“老韩提成”、“老韩施工队”的字样，亦不足以证明韩水根自组施工队从王永良处承包涉案工程的事实。从几位证人的陈述来看，证言可以相互印证，他们均系同乡，同韩水根长期跟随王永良在不同工地上施工，其合作模式为接受王永良（或其指派人员）的指挥，在结算时一起推举工人代表从王永良处领款，领款后工人自行分配款项。在施工过程中也集体推举带班工人轮流负责带领众人施工。施工过程中也普遍存在代为预支部分生活费的现象。韩水根自己就曾被推举为带班工人、领款代表，也曾预支过生活费，因此留下收条、结算凭证等亦属正常。但不能因此证明韩水根对工人有指挥、控制的权限，也不能据此判断韩水根具有对工人定价的权限，可以在王永良和工人们之间赚取利润。加之韩水根文化素养较低，缺乏法律意识，其用语不够周详、严谨亦符合常情常理，故本院无法仅凭个别语句确认韩水根与王永良之间系承包关系。
前文已经确定王永良与韩水根之间的劳务雇佣关系。现京秦公司和周建立均承认周建立挂靠在京秦公司，并且以京秦公司的名义对外承包工程，但既不能提供京秦公司与周建立就挂靠关系的具体约定，也不能提供周建立同发包单位的具体合同。本案中王永良不具备相应资质，周建立在应当知道的情况下仍然将涉案工程分包给王永良施工，理应由京秦公司、周建立与王永良承担连带赔偿责任。京秦公司与周建立之间的协议可以作为解决京秦公司、周建立之间争议的依据，但不能对抗第三人韩水根。
其次，应确定韩水根在本次事故中的合理损失数额。伤残赔偿金部分，王永良认为应当按照农村标准计算，但综合全案证据，特别是多位证人证言的情况下，本院有理由确定韩水根在事发前长期工作、生活在北京，故应当按照城镇标准计算残疾赔偿金数额，依据鉴定结论，本院确定残疾赔偿金应为177825元。就误工费损失，韩水根没有提供充分证据证明受伤之前的收入情况，本院根据鉴定结论确定的误工期和韩水根从事的行业收入水平，酌情确定误工费损失为2.8万元。护理费一节，韩水根的证据明显不足，本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算为1.1万元。韩水根主张的营养费数额过高，本院依法调整为2700元。鉴定费3150元属于诉讼中为查明事实的必要开支，本院依据案件具体情节酌情确定鉴定费的负担。
需要指出的是，韩水根作为长期从事护坡工作的有经验的工人，在作业过程中亦存在安全意识不强，注意义务不足的问题，故本院依法减轻王永良、周建立、京秦公司的责任，确定上述各项损失，王永良、周建立、京秦公司连带承担百分之九十的赔偿责任。
最后，关于王永良主张的反诉，其提供的各项证据不足以证明其主张的全部数额，且韩水根坚决否认垫付钱款的部分事实，本院依据医疗费用清单等证据核算，确认王永良为韩水根垫付费用为医疗费99734.1元。该部分费用韩水根并未在本诉中主张，结合责任比例的划分，本院确定韩水根退还王永良医疗费9973.41元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）王永良、被告周建立、被告北京京秦基础工程有限责任公司于本判决生效之日起七日内连带赔偿原告（反诉被告）韩水根残疾赔偿金十六万零四十二元五角、误工费二万五千二百元、护理费九千九百元、营养费二千四百三十元。
二、原告（反诉被告）韩水根于本判决生效之日起七日内退还被告（反诉原告）王永良垫付的医疗费九千九百七十三元四角一分。
三、驳回原告（反诉被告）韩水根的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）王永良的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费四千七百二十三元，原告（反诉被告）韩水根负担六百一十四元（已交纳），被告（反诉原告）王永良、被告周建立、被告北京京秦基础工程有限责任公司连带负担四千一百零九元（本判决生效之日起七日内交纳）。反诉费四千二百二十九元，被告（反诉原告）王永良负担三千八百零六元（已交纳），原告（反诉被告）韩水根负担四百二十三元（本判决生效之日起七日内交纳）。
鉴定费三千一百五十元，原告（反诉被告）韩水根负担三百一十五元（已交纳），被告（反诉原告）王永良、被告周建立、被告北京京秦基础工程有限责任公司连带负担二千八百三十五元（韩水根已垫付，于本判决生效之日起七日内支付韩水根）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审判长 文怡昊
审判员 杨 静
审判员 宋培海
二〇一七年七月三日
书记员 高 玲