辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6605号
上诉人(原审被告)大连巅峰橡胶机带有限公司，组织机构代码11858XXXX，住所地辽宁省大连市甘井子区华北路319号。
法定代表人：徐德贵，系该公司总经理。
委托代理人：赵芳，女，系该单位人资部长，身份证号码×××，住址辽宁省大连市甘井子区汇善南园15号1-4-2。
委托代理人：魏平，系辽宁新世纪律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)ＸＸ伟，男，1957年12月15日生，汉族，住址辽宁省大连市甘井子区。
委托代理人：卢新宇，系辽宁同人律师事务所律师。
上诉人大连巅峰橡胶机带有限公司因与被上诉人ＸＸ伟劳动合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初11934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大连巅峰橡胶机带有限公司上诉请求：同意原审判决认定的一次性伤残补助金26,298元、住院伙食补助费208元；其他项目均不同意：1、一次性伤残就业补助金应为11,700元、2、住院期间护理费应为1,080元、3、不应该支持”2015年2月4日-2016年5月27日工资差额人民币10,761.78元及25%经济补偿金2,690.45元。事实和理由：被上诉人入职第一个月的工资是按综合工资计算的，其二月份出勤144小时，计18天。因此被上诉人2015年2月份的工资标准应当为1,075元，且不涉及到经济补偿金及工资差额问题。
ＸＸ伟辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求没有任何依据。原审判决认定2015年2月份工资标准为1，973元是正确的，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
ＸＸ伟向一审法院起诉请求：1、一次性伤残补助金27，000元（3，000元／月×9个月）；2、一次性伤残就业补助金36，000元（3，000元／月×12个月）；3、未足额发放工资33，146．78元（自2015年2月4日至2016年5月27日）及25％经济补偿金8，286．7元；4、住院期间伙食补助208元（26元／天×8天）；5、住院期间护理费1，080元（180元／天×6天）；6、医疗费1，389．5元；7、交通费328．7元；8、担架费200元。
一审法院认定事实：原告于2015年2月4日入职被告处工作，原、被告双方于同年3月1日签订固定期限劳动合同，约定：合同期限自2015年3月1日起至2016年2月29日止；原告在被告处担任操作工；执行综合工时工作制；双方未约定试用期。期满后，双方续签劳动合同至2017年2月29日。劳动合同中对原告的工资报酬未进行约定。庭审中，原告主张其受伤前月工资为3，000元，但未举证证明；被告主张原告实行计件工资，受伤前月工资为1，900元，亦未举证证明，但根据被告提供的2015年3月25日保健表记载，原告受伤前即2015年2月份工资标准为1，973元，原告曾领取2015年2月工资1，181元，被告主张此笔工资中包含5天护理费950元，但是根据此表记载的1，973元-36元（午餐费）-326（保险）元-130（公积金）元-300元（罚款）=1，181元，无法看出包含了护理费950元。庭审中，原告自认2015年5月被告以现金方式向其发放2015年3月份工资956元。原告提供的光大银行卡交易明细、交通银行卡交易清单记载，自2015年6月2日至2016年8月5日期间，扣除原告个人应缴纳的社会保险费后，被告每月向原告支付的工资数额均低于原告受伤前1，973元／月的工资标准，亦低于同年度大连市最低工资标准。2015年3月19日始，被告为原告按月缴纳社会保险费至2015年7月25日；此后，被告欠缴原告社会保险费至2016年5月；2016年8月，被告为原告补缴了2015年8月至2016年5月期间欠缴的社会保险费。另查明，2015年3月9日16：25，原告在工作中操作设备时受伤。原告于受伤当日至2015年3月17日期间在大连市中心医院住院治疗，2015年3月17日出院时支付担架费200元。原告出院后，门诊病人疾病诊断书记载，医嘱建议其休息至2015年12月24日。2015年5月25日，大连市人力资源和社会保障局作出大人社工伤认字第20150512号《工伤认定决定书》，认定原告所受伤害为工伤。2015年12月3日，大连市劳动能力鉴定委员会下发《因工伤残程度初次鉴定结论通知单》（认定编号：20150512、鉴定编号：Q155114），评定原告所受工伤为伤残九级。原告受工伤（2015年3月9日）后再未到被告处上班。2015年3月9日至2015年末，原告发生出租车交通费328．7元。2015年3月24日至2016年3月8日期间到大连市中心医院骨外科门诊就诊，产生门诊医疗费1，389．5元，其中2015年3月24日至7月25日期间门诊医疗费666．7元，2015年8月11日至2016年3月8日期间门诊医疗费722．8元。2016年5月27日，原告以其工伤不能工作为由，书面提出与被告解除劳动合同。再查明，2016年7月28日，原告以本案被告为被申请人，向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、一次性伤残补助金27，000元；2、一次性伤残就业补助金36，000元；3、2015年2月4日至2016年5月27日未足额发放的工资33，112．78元及25％经济补偿金8，278元；4、住院期间伙食补助费208元；5、住院期间护理费1，080元；6、2015年3月24日至2016年3月8日期间医疗费1，389．5元；7、交通费328．7元；8、担架费200元。大连市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月25日作出大劳人仲裁字［2016］1253号仲裁裁决书，裁决：1、本裁决书生效之日起十日内，被申请人（被告）支付申请人（原告）一次性伤残补助金26，298元、一次性伤残就业补助金11，700元及2015年8月11日至2016年3月8日期间门诊医疗费722．8元；二、本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人住院伙食补助费208元及住院期间护理费1，080元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院，提出诉称中所列各项诉讼请求。
一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款之规定：”职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”本案中，原告因工伤残等级为九级，作为用人单位的被告未依法按月给原告缴纳工伤保险，被告理应向原告支付相关的工伤保险待遇。关于原告受伤前月平均工资标准的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告入职被告处的时间为2015年2月4日，2016年5月27日书面提出解除劳动合同。原告主张其受伤前月工资为3，000元，但未举证证明，其提供的2015年2月工资流水明细所体现的正常工作期间的收入与3，000元差距甚远。被告主张原告以计件方式计发工资，但亦未举证证明。根据被告提供的2015年3月25日保健表记载，原告受伤前即2015年2月份工资标准为1，973元，故本院认定原告受伤前月工资标准为1，973元。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资、八级伤残为11个月的本人工资、九级伤残为9个月的本人工资、十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款之规定：”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”故原告应向被告支付下列工伤待遇：1、一次性伤残补助金。原告为九级伤残，根据《关于公布2013年全市职工平均工资等有关问题的通知》（大人社发［2014］107号）的规定，其本人工资低于大连市职工平均工资4，870元／月的60％，故按照大连市职工平均工资的60％计算，被告应向原告支付一次性伤残补助金26，298元（4，870元／月×60％×9个月）。2、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条及《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题通知》（大人社发［2011］129号）第三条第（六）之规定：”职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，经工伤职工本人提出，并按有关规定与用人单位解除、终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的计发基数以工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低的原则，计算工伤职工月平均工资。其中，五级伤残的为28个月、六级伤残的为24个月、七级伤残的为20个月、八级伤残的为16个月、九级伤残的为12个月、十级伤残的为8个月。”第（七）之规定：”职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，与用人单位解除或终止劳动关系时距离法定退休年龄不满5年，提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金分别减发1个月、2个月、3个月、4个月。”本案中，2016年5月27日，原告与被告解除劳动关系，此时，原告距离法定退休年龄不足2年，故被告应向原告支付一次性伤残就业补助金17，100元（1，900元／月×9个月）。3、住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定：”职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”及《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》（大人社发［2011］129号）第三条第（一）之规定：”工伤职工住院治疗工伤的住院伙食费由用人单位支付调整为工伤保险基金支付。在统筹地区以内就医的，住院伙食费标准为每人每天26元；工伤职工到统筹地区以外就医的，住院伙食费标准为每人每天37元。”故被告应向原告支付住院伙食补助费208元（26元／天×8天）。4、住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，原告住院期间属于停工留薪期，被告未派人员护理，原告要求被告支付住院期间的护理费，于法有据，理由正当，应予支付。至于具体数额，参照《关于发布2015年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（大人社发［2015］82号）的规定，原告主张住院期间护理费1，080元（180元／天×6天），并未超出相关法律规定，本院予以支持。5、出院后产生的门诊医疗费。根据《工伤保险条例》第六十二条第三款之规定：”用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”及《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十二条之规定：”《条例》第六十二条第三款规定的'新发生的费用'，是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用。”本案中，2015年3月19日至7月25日期间，被告已为原告依法缴纳了社会保险费，故原告主张的上述期间的门诊医疗费666．7元应由工伤保险基金支付。2015年8月11日至2016年3月8日期间产生的门诊医疗费722．8元，根据《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府令第187号）第二十三条第二款之规定：”用人单位欠缴工伤保险费，欠缴前已由工伤保险基金支付职工工伤保险待遇的，欠缴期间的职工工伤保险待遇由用人单位支付，补缴后由工伤保险基金补支。但自用人单位发生工伤事故之日起至善后处理结束之日止，在此期间补缴的除外。由于用人单位少报工资总额或者未足额缴纳工伤保险费等原因，影响工伤职工工伤保险待遇的，由用人单位承担责任。”因被告在上述期间内未依法给原告缴纳社会保险费，虽然后期已补缴，但应承担前期支付的义务。故原告要求被告支付2015年8月11日至2016年3月8日期间门诊医疗费722．8元的诉讼请求，于法有据，证据充分，本院予以支持。6、2015年2月4日至2016年5月27日期间未足额发放的工资。本院认为，以1，973元／月为计算标准，2015年2月，被告未给原告缴纳社会保险，原告实际领取工资1，181元，故被告应向原告支付工资差额792元。2015年3月9日原告受工伤，根据医嘱建议休息至2015年12月24日，故2015年3月9日至12月24日为停工留薪期，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故被告应向原告支付停工留薪期工资差额8，159．73元［2015年3月707元（1，973元－缴费基数2，953元×10．5％养老、医疗、失业个人缴费比例－已发956元）＋2015年4月949．83元（1，973元－缴费基数2，953元×10．5％养老、医疗、失业个人缴费比例－已发713．17元）＋2015年5月819．83元（1，973元－缴费基数2，953元×养老、医疗、失业个人缴费比例10．5％－已发843．17元）＋2015年6月829．01元（1，973元－缴费基数2，953元×养老、医疗、失业个人缴费比例10．5％－已发833．99元）＋2015年7月至11月4，025．05元［（1，973元－缴费基数3，181元×养老、医疗、失业个人缴费比例10．5％－已发833．99元）×5个月］＋2015年12月829．01元（1，973元－缴费基数3，181元×养老、医疗、失业个人缴费比例10．5％－已发809．99元）］。2016年5月27日，原告要求与被告解除劳动合同。2016年1月至2016年5月27日期间，原告虽未到被告处上班，未正常向被告提供劳动，但被告为原告缴纳了社会保险，双方劳动关系依然存续，此期间被告依法应按照2016年度大连市最低工资数额1，530元／月的标准向原告支付工资，但被告实际支付的数额低于1，530元／月，故应向原告支付上述期间内工资差额1，810．05元［（1，530元－缴费基数3，181元×养老、医疗、失业个人缴费比例10．5％－已发833．99元）×5个月］。原告以上关于未足额发放工资诉讼请求中的超额部分，证据不足，理由不当，本院不予支持。另外，关于原告要求被告支付未足额发放工资总额25％的经济补偿金，本院认为，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定：”用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”本案中，被告无故未足额向原告支付工资报酬，理应依照上述法律规定支付拖欠工资总额25％的经济补偿金2，690．45［（792元＋8，159．73元＋1，810．05元）×25％］。原告此项诉讼请求中的超额部分，于法无据，本院不予支持。关于原告要求被告支付的交通费328．7元。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，系因工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用。本案中，原告提供的交通费票据均为大连市出租车发票，并非到统筹地区以外就医所产生的交通费用，故原告此项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于原告要求被告支付的担架费200元。本院认为，虽为原告受工伤出院时实际发生，但不属于《工伤保险条例》所规定的工伤保险基金或用人单位应支付的工伤待遇范畴，故原告此项诉讼请求，于法无据，理由不当，本院不予支持
判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连巅峰橡胶机带有限公司向原告ＸＸ伟支付一次性伤残补助金人民币26，298元、一次性伤残就业补助金人民币17，100元、住院伙食补助费人民币208元、住院期间护理费1，080元、2015年2月4日至2016年5月27日工资差额人民币10，761．78元及25％经济补偿金人民币2，690．45元；二、驳回原告ＸＸ伟的其他诉讼请求。逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10．00元减半收取5元，由被告大连巅峰橡胶机带有限公司负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了两组新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，第一组证据为2015年12月和2016年1月单位的两份考勤表，拟证明被上诉人自2015年12月25日至2016年1月31日期间属于旷工。被上诉人认为此期间系其工伤合理休治期间，没有旷工。第二组证据，即两份关于被上诉人旷工处理的通告，拟证明被上诉人旷工及已经于2016年1月7日解除与被上诉人劳动合同的事实。被上诉人对此不予认可，认为系被上诉人在2016年5月主动提出辞职，上诉人将被上诉人的社会保险交至2016年5月，与上诉人主张的双方已经因被上诉人旷工于2016年1月7日解除劳动关系不符，且该两份处理通告没有送达劳动者本人，也无公示的证据。本院认为被上诉人的质证意见符合法律的相关规定，可以采信，因此不予采信上诉人提交的上述两组新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定事实属实。
本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。本案双方当事人对原审判决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金及住院伙食费的项目和数额并无异议，本院对此予以确认。关于上诉人主张的不应向被上诉人支付一次性伤残就业补助金、住院期间护理费及2015年2月4日至2016年5月27日期间的工资差额及经济补偿金一节，上诉人不同意给付被上诉人上述三项的原因是不认可原审判决认定的被上诉人的月工资标准，对此本院认为，关于被上诉人月工资标准一节，因为对此双方各执一词，但均无证据证明。根据上诉人提供的2015年3月25日保健表记载，原判认定被上诉人的月工资标准为1,973元并无不当。故原判依据被上诉人的月工资标准及大连市2016年最低工资标准，再根据相关规定计算出被上诉人应享有的前述三项权益亦无不妥。关于上诉人要求被上诉人返还2015年12月25日至2016年5月27日期间的工资及社会保险金合计20,373.80元一节，因为该项上诉请求并未经过劳动仲裁前置程序，故本院对此不予审理。
综上所述，大连巅峰橡胶机带有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连巅峰橡胶机带有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长付丽
审判员曾国救
审判员王迎春
二〇一七年十一月十日
书记员李玲