山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终4813号
上诉人（原审被告）：中铁十四局集团第五工程有限公司。
法定代表人：李方东，执行董事。
委托诉讼代理人：于国宝。
委托诉讼代理人：李峰，山东华安御桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪义普。
上诉人中铁十四局集团第五工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，前由济宁市兖州区人民法院作出（2014）兖民初字第2495号民事判决，汪义普对判决不服，向本院提出上诉。本院作出（2015）济民终字第1934号民事裁定，撤销了（2014）兖民初字第2495号民事判决，将该案发回济宁市兖州区人民法院重新审理。济宁市兖州区人民法院对该案进行重审后作出（2016）鲁0812民初145号民事判决，中铁十四局集团第五工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，
原审法院认定，2005年9月20日济南高新技术开发区管委会建设局将济南高新区8号路道路施工工程发包给原告，双方签订了建设工程施工合同。合同签订后，于2005年10月17日，原告与被告济南高新区8号路工程项目部（以下简称济南项目部）签订协议，被告济南项目部将该项工程的路基填方、挖方、清运等劳务分包给原告施工，双方约定了承包范围、计量方式及合同价格、结算及付款方式、违约责任等权利义务，原告及被告济南项目部代表汪业银在协议书上签字。协议签订后原告组织人员进行了施工。完工后，被告济南项目部与原告进行了结算，被告济南项目部于2005年12月25日，向原告出具了工程量计价单载明，原告完成工程量计价合计1132693元，应扣除税金按3.5%计即39644元，应给付原告工程款1093049元（含逾期支付质保金按5%计即26001元）。2004年9月7日山东省滨州市交通局将国道220线发包给被告，并与被告公司签订建设施工合同。合同签订后，被告220线南外环路连接线项目部（以下简称滨州项目部）将该工程的路基挖方、填方、便道维修等劳务分包给原告，原告进行了施工经结算被告滨州项目部于2005年10月向原告出具一份工程量计价单，载明：原告完成工程量计价合计1610230元，应扣除税金按3.5%计即56358元，应给付原告工程款1093049元（含逾期支付质保金按10%计即161023元）。上述工程已交付使用多年，两项工程被告合计应向原告支付工程款2646921元。庭审中，被告辩称已给付原告工程款2682265元，并提交给付原告工程款明细表一份，具体付款日期为：1、2005年5月8日付款65000元；2、2005年5月9日付款30000元；3、2005年5月15日付款2000元；4、2005年5月19日付款50000元；5、2005年5月23日付款150000元；6、2005年5月25日付款50000元；7、2005年6月17日付款80000元；8、2005年6月23日付款10000元；9、2005年7月11日付款200000元；10、2005年7月25日付款50000元；11、2005年7月25日付款200000元；12、2005年8月18日付款250000元；13、2005年9月14日付款50000元；14、2005年9月16日付款10000元；15、2005年9月16日付款31040元；16、2005年10月27日付款4800元；17、2005年11月4日付款200000元；18、2005年11月16日付款200000元；19、2005年12月10日付款120000元；20、2005年12月13日付款100050元；21、2005年12月17日付款8000元；22、2005年12月22日付款1575元；23、2006年1月28日付款100000元；24、2007年3月14日付款120000元；25、2007年4月29日付款99800元；26、2007年5月30日付款100000元；27、2008年1月30日付款400000元。原告对2005年7月11日收工程款200000元、2005年7月25日收工程款200000元、2005年10月27日收工程款4800元、2005年12月17日收工程款8000元、2005年12月22日收工程款1575元、2007年3月14日收工程款120000元、2007年5月30日收工程款100000元有异议。对其他款项双方均无异议。原告认为，2005年7月11日收工程款200000元和2005年7月25日收工程款200000元实际是一笔款项，系被告重复计算，实际上是2005年7月11日收到200000元，且票据上有改动痕迹，将2005年7月25日改成了2005年7月11日，按照被告财务规定，被告付款一律用转账支票支付，而2005年7月25日被告并没有转账支票，不符合常规，原告不予认可。被告对原告的主张有异议，认为单据没有改动的痕迹，2005年7月11日和7月25日各支付的200000元是不同的款项，2005年7月25日原告已向公司借土方施工款200000元，至于是以票据的形式还是用现金交付的形式被告不清楚，但原告出具借据是不争的事实，这200000元有可能分几次给付原告。原告对2005年10月27日收工程款4800元有异议，认为此款是被告发给刘成林的，不应该算原告的工程款，虽然刘成林跟原告干活，但被告也经常安排施工队的人员去帮忙项目部做事，此款应是刘成林的劳务费。被告对原告的主张有异议，认为刘成林是原告的施工人员，刘成林借的是材料款，原告所说给项目部办事，应提供相关的证据证明。原告对2005年12月17日收款8000元、2005年12月22日收款1575元有异议，认为收款人为陆敬武，陆敬武跟原告干活，有时被告也常借用原告人员帮忙，这两笔款是给陆敬武的劳务费，不应算作原告的工程款。对此被告不予认可，认为陆敬武系原告的人员，陆敬武借的是用油款，这两项费用应视为原告向被告所借材料和用油款。原告对2007年3月14日收工程款120000元有异议，认为这120000元是被告方支付给刘成林的个人人工费，不是原告的工程款，原告没有委托刘成林处理原告的款项。被告对原告的主张不予认可，认为这120000元是以刘成林的名义支付给原告的工程款，被告方有原告写的说明一份，证明原告认可这笔款就是向其付款。原告对这份说明认为，这份说明前提是原告借给大广项目部的30万元，既然被告不认可这30万元，原告于2014年11月21日出具的情况说明就不能证明刘成林的120000元是原告的工程款。原告对2007年5月30日收款100000元有异议，认为支票上签名不是原告所写，公司所提供的赵某汇款凭证不是本人的签字，不予认可，虽然这笔款原告收到了，但是这笔款是原告与赵某个人之间的借款，应提供证据证明，况且原告收到了这笔款，赵某付款的原件在被告处，这笔款是被告项目部的赵某的账号汇到原告账号的款项。原告主张被告因拖欠工程款，应当支付违约金264692.1元，按照合同约定，如一方违约按合同款项的10%进行违约罚款，合同违约金应以济南高新区道路施工合同书约定为准。被告认为，是原告违约在先，被告没有违约，被告已足额支付其工程款，不存在违约行为，对于原告的主张应不予支持。另查明，原告汪义普没有劳务承包施工资质。
原审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，被告承包了济南高新区8号路工程施工合同及滨州国道220线与南外环路连接线工程后，将其中的劳务部分工程又转包给没有资质的原告个人，违反了相关法律禁止性条款规定，应属非法，双方签订的合同应为无效合同，其违约条款也归于无效。鉴于原告已组织施工完毕，工程已实际使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，被告应按照双方约定的计价向原告支付工程款。庭审中，原、被告双方对工程款总额2646921元均无异议，予以确认。被告主张已不欠原告工程款，并提交付款明细表，原告对付款明细表中标有序号“9、11、16、21、22、24、26”有异议，不予认可。关于2005年7月11日付款200000元和2005年7月25日付款200000元，这两笔款应认定系同一笔款，系重复计算，从双方提交的证据看，被告付款都有转账支票，而2005年7月25日付款200000元，并没有转账支票，不符合财务规定，对被告主张的2005年7月25日给付原告工程款200000元，不予确认。原告主张2005年10月27日付工程款4800元，收款人刘成林，2005年12月17日付款8000元，收款人陆敬武，2005年12月22日付款1575元，收款人陆敬武。因原告自认刘成林、陆敬武系其雇佣人员，应视为原告收到其工程款，对被告主张的给付刘成林、陆敬武工程款，应当认定系给付原告的工程款。对原告主张的2007年3月14日付款120000元，收款人刘成林，从原、被告提交的相关证据看，原告未授权刘成林领取工程款，被告将工程款汇至刘成林名下，不应认定系给付原告的工程款，被告可另行向刘成林主张权利。对2007年5月30日付工程款100000元，从提交的证据和双方的质证意见，汇票是由赵某本人以原告的名义并签字，且由赵某汇款给原告，不排除双方之间有经济往来，被告将赵某汇给原告的工程款当作原告的工程款，显属不妥，被告可另行主张权利。综上，被告已给付原告工程款共计2262265元，尚欠原告工程款384656元，被告理应给付原告。对原告主张的违约金，因双方签订的施工协议违反法律规定，合同无效违约条款归责为无效，对原告主张的违约金264692.1元，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因合同所拖欠的工程款应当返还，并赔偿因此遭受的利息损失，因利息没有约定，应按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日2014年12月1日至判决给付之日。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：被告中铁十四局集团第五工程有限公司于判决生效后十日内给付原告汪义普工程款384656元，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日2014年12月1日计算至判决给付之日。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10644元，由原告负担4662元，被告负担5982元。
宣判后，上诉人中铁十四局集团第五工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。1、2005年7月11日上诉人以转账支票形式支付20万元，被上诉人予以认可。2005年7月25日上诉人以借款借据形式付款20万元，内容为土方施工款，被上诉人签名确认，该两笔款项内容不同，显然不是同一笔款。上诉人付款并不是都有转账支票，法律并未规定公司必须用支票方式支付款项。2、被上诉人已经自认刘成林系其雇佣人员，虽然主张12万元是支付给刘成林的个人人工费，但被上诉人并未提供刘成林为上诉人独自个人提供劳务的证据，在雇佣期间收到劳务费12万元，应当认定为上诉人支付的工程款。3、赵某是上诉人的员工家属，汇款金额99950元和手续费50元早已入上诉人公司账，该款直接汇入被上诉人账户，被上诉人虽主张借款但并未提供相关证据，应予以认定为支付的工程款。二、上诉人与被上诉人均认可工程款总额2646921元，上诉人提供证据已付款2682265元，已经超付35344元，这也是被上诉人自工程结束至起诉长达十年未向上诉人主张工程款的原因。三、上诉人最后一次付款是在2007年4月30日，被上诉人2014年12月1日才起诉要求上诉人支付所欠工程款，已经超过了二年的诉讼时效，应当依法驳回其诉讼请求。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人汪义普答辩称：原审时被上诉人已经提供与上诉人汪业银、孙总，清欠办的魏主任、张主任的录音材料，证明在起诉前不断向上诉人要求付款的权利。2005年7月25的借据存根并没有被上诉人的签字，被上诉人从没有收到过超过5万以上的现金支付，2005年12月10日的12万元的工程款认可收到，但不是现金支付，被上诉人认可工程款支付的一是被上诉人打过的收据，二是上诉人的银行汇款回证，但是有的是私人经济往来，不全是工程款。所争议的刘成林的12万元是30万元借款的部分还款，该30万元借款有汇款凭证为证，可以提交法庭。赵某的10万元也是30万元的部分还款，具体分几次偿还的剩余18万元及利息记不清了。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，关于2005年7月25日的20万元。上诉人主张2005年7月25日以借款借据形式付款20万元，该笔款项与2005年7月11日的20万元不是同一笔款。因上诉人提供的证据显示，2005年7月25日当日有一笔5万元，有借款借据及现金支票为证，且汪义普签字认可，但2005年7月25日的另一张20万元借款借据并没有转账支票或现金支票予以佐证，不符合财务规定。因此，根据目前证据，2005年7月11日付款20万元和2005年7月25日付款20万元，这两笔款应认定为同一笔款，系重复计算，对上诉人主张的2005年7月25日给付工程款20万元，不予采信。关于2007年3月14日付款12万元。从双方提交的相关证据看，2007年3月14日的12万元收款人为刘成林，被上诉人陈述该款系汪业银偿还30万元借款中的部分还款。因上诉人并未提供证据证明被上诉人授权刘成林领取工程款，结合被上诉人提供的2006年3月2日中国农业银行银行卡取款业务回单及2014年11月21日的情况说明，上诉人将该12万元汇至刘成林名下，不应认定系给付被上诉人的工程款。上诉人主张该12万元为支付的工程款证据不足，本院不予采信。关于2007年5月30日的99950元。从双方提交的证据来看，该汇款是由赵某汇款给汪义普，虽然二审时证人张某、赵某均出庭作证，但张某只是陈述汪业银说是以前项目上欠的被上诉人工程款，而赵某并不清楚该款项的性质。赵某汇款是在2007年5月30日，数额为99950元；而上诉人提供的中国农业银行转账支票时间为2007年2月28日和2007年3月1日，数额共计为99800元。鉴于被上诉人已经对其主张的与汪业银存在30万元借款关系提供了相应证据，而上诉人提供的99800元转账支票与赵某汇款的时间、数额并不一致，且该转账支票没有汪义普的签字确认，因此，上诉人主张2007年5月30日赵某汇给汪义普的99950元为支付的工程款证据不足，本院不予采信。关于诉讼时效。经查明，上诉人最后一次付款是在2008年1月，被上诉人提供的录音资料可以证明此后其不间断与汪业银协商涉案工程款事宜及等待双方对账的事实，上诉人在庭审中也认可被上诉人多次联系对账、公司也多次协调对账的事实，因此应认定被上诉人在最后一次付款后一直持续向上诉人主张权利，构成诉讼时效的中断，本案被上诉人起诉未超过诉讼时效。综上，上诉人中铁十四局集团第五工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7070元，由上诉人中铁十四局集团第五工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 斌
代理审判员 张 芳
代理审判员 吕玉宝
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 金广洋