吉林省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）吉行终321号上诉人（原审原告）长春市超强特种防水材料厂，住所地吉林省长春市新立城镇新立城村三队。法定代表人李文，长春市超强特种防水材料厂经理。委托代理人刘明华，长春市超强特种防水材料厂法律顾问。委托代理人曲彦宝，吉林常春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春净月高新技术产业开发区管理委员会，住所地吉林省长春市福祉大路1572号。法定代表人王铁茗，该管理委员会主任。委托代理人王恩文，该管理委员会工作人员。委托代理人王怀，吉林晟轩律师事务所律师。原审第三人王福友。委托代理人王君（系王福有女婿）。上诉人长春市超强特种防水材料厂（以下简称防水材料厂）因诉被上诉人长春市净月高新技术产业开发区管委会（以下简称净月管委会）行政强制及行政赔偿一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，原审第三人拥有房屋院落一处，防水材料厂一直租用部分房屋。为实施新城大街拓宽项目，2014年9月27日，净月管委会与原审第三人签订了协议，约定给予原审第三人相应补偿款，原审第三人在签约后十日内将房屋及地上附属物搬迁完毕。此后，净月管委会在准备对房屋实施拆除时，发现房屋内尚有部分物品未清理完毕。2015年7月14日，净月管委会向原审第三人发出催告函，要求其五日内搬迁完毕。原审第三人同意履行约定，净月管委会遂将补偿款支付给原审第三人。2015年9月15日，净月管委会对房屋进行了强制拆除。其中，防水材料厂作为被拆除部分房屋的实际使用者，净月管委会自签约至拆除，始终未与防水材料厂进行过沟通协商，防水材料厂自称不知房屋将被拆除之事。防水材料厂自称大量财务账目、钱款、机器设备被埋入强拆废墟中，强制拆除行为阻碍了工厂的正常生产，造成巨大经济损失。防水材料厂自称多次到净月管委会处协调处理赔偿事宜但未获答复，遂起诉至法院。原审法院认为，（一）净月管委会强制拆除行为是否违法问题。实施集体土地上房屋强制拆除的理由主要有两种，一种是认定被拆除建筑属于违法建筑，需依法进行强制拆除，本案明显不属于此类情况。另一种是土地征收中的强制拆除。本案中，原审第三人拥有土地使用权的土地系集体土地，拥有的房屋系集体土地上房屋。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十五、四十六、四十七、四十八、四十九条等规定，征收集体土地应履行相应的批准、公告、实施、补偿等环节和程序。依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条之规定，在履行完上述程序、被征收人拒不交出土地的情况下，才能做出责令交出土地决定，并申请人民法院强制执行，故本案中净月管委会的强制拆除行为缺乏法律依据。防水材料厂作为部分被拆除房屋的实际使用人，且主张其机器设备因强制拆除而受损，与此强制拆除行为有直接利害关系。需要指出的是，防水材料厂在庭审中主张净月管委会应按照城市拆迁条例之规定进行拆除，但城市拆迁条例早已被废止，且本案涉及的土地也不适用于国有土地上拆迁的相关规定，虽防水材料厂观点有误，但不能反证净月管委会强制拆除行为合法。（二）防水材料厂未能证明其具体损失情况问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第三项进一步规定：“在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应当就因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述规定，在行政赔偿诉讼中，防水材料厂应当就行政行为是否造成损失、具体损失数额多少承担举证责任。需要强调的是，上述防水材料厂就损失金额承担的举证责任，是法律预先规定的而非由法官酌定的，是固定不变的而非可转移的，是客观的举证责任而非主观的举证责任，是结果意义的举证责任而非行为意义的举证责任，是说服法官相信待证事实已达到高度可能性的责任而非推进诉讼进行的责任。易言之，只要防水材料厂所提供的证据不能证明其有关遭受损失及损失金额的主张，且对方又不认可其有关损失金额的主张，法院经调查核实后仍无法准确认定，有关损失金额的案件事实处于真伪不明的状态时，防水材料厂将因举证不能或者未能完全履行举证责任而承担其主张得不到法院支持的不利后果。关于本案：首先，防水材料厂并没有提供企业持续生产经营的发票、账目或照片。防水材料厂声称发票、账目等都被埋到废墟中，但防水材料厂在案发后并没有依照常理及时去抢救寻找，而是任由其掩埋至废墟中，导致庭审中未举证。即使防水材料厂寻找不到工厂保存的相关账目，也可以通过到税务部门查询等方式来获取部分有价值信息，防水材料厂亦未向法庭提供。此外，防水材料厂也未提供任何生产经营时的照片。防水材料厂因账目被压埋导致防水材料厂无法举证，因此应按照防水材料厂主张给予赔偿的逻辑观点不能得到支持。第二，防水材料厂提交的部分证据与其证明观点自相矛盾。防水材料厂提交的证据427号审计报告中列明2015年1月至2015年10月防水材料厂的利润值为0，而拆除行为发生在2015年9月15日，无法支持企业一直处于生产经营状态的主张。证人关于“气化釜都压在废墟中”的证言，与防水材料厂所说“气化釜在室外”的自述也相矛盾。这些矛盾的存在，导致其该部分主张不能得到支持。第三，从拆除录像和双方当事人提供照片来看，被拆除院落杂草丛生，房屋内物品杂乱、卫生状况较差，不具备高科技企业生产经营的应有迹象。防水材料厂主张强制拆除之前净月管委会已将屋内物品搬走，但并无证据佐证。第四，防水材料厂提供的损失明细及照片证明效力不足。一方面，损失明细皆是防水材料厂独自制表得出，大量机器设备的照片仅是画册复印或网上下载照片，而不是正在防水材料厂厂房中运行时的照片，不能认定确系防水材料厂拥有且拆除当天正在使用中。庭审中，防水材料厂主张大量原料桶中原材料的大概价值，但这仅为防水材料厂代理人当庭估算，没有相关估价报告来证明来是否是空桶、桶内为何物、价值几何。对视频及照片中出现且目前仍在拆除现场存留的气化釜等确实存在的设备，防水材料厂亦未提供评估报告或其他可以证明该设备是否受损、损失大小的相关证据。另一方面，强制拆除发生之后，防水材料厂并未依常理及时对其主张的精密机器设备进行挖掘抢救和取证，公证处所拍摄照片仅为废墟表面，仅能证明发生过拆除。此外，厂校项目合作的主体和账目流程应发生在工厂与学校期间，而非工厂与学校的内设学院之间。不能依据长春工大化学工程学院的出具的索赔函，就能直接推断防水材料厂因强制拆除而需要对化学工程学院进行赔偿。第五，防水材料厂提交的其他证书、函表等只能证明防水材料厂的企业性质、投资来源、所获认证等信息，均不能证明其直接损失。综上，防水材料厂并未提供充足证据证明其直接损失、工厂生产经营损失。若单纯依据防水材料厂自行提交的明细表、照片来认定损失，行政赔偿将丧失客观性和合法性。故本院对防水材料厂的赔偿数额请求不予支持。（三）原被告双方提出的其他问题。首先，净月管委会强制拆除行为违法之实质在于缺乏法律依据，无论原审第三人出具的《承诺书》是何种效力，都不能免除净月管委会的违法拆除责任。此外，本案审查对象为强制拆除行为和赔偿问题，原审第三人是否应将搬运费、停产停业损失支付给防水材料厂，也并非本案要解决的问题。第二，本案不适用诉讼中止，防水材料厂以净月管委会和原审第三人已涉嫌犯罪为由申请中止诉讼，该申请事由并非《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十一条规定的案件审理结果需以刑事处理结果为依据，并非只要当事人提出案件涉及刑事问题就必须要中止。本案审查对象是强制拆除行为的合法性问题和赔偿问题，无论是否涉嫌犯罪都不影响本案的审理，且本院在审理过程中并未发现犯罪线索，故本院对该申请不予准许。第三，防水材料厂无权在庭审中自行发问。庭审过程中，防水材料厂请求法庭许可防水材料厂自行向净月管委会发问。防水材料厂享有向证人、鉴定人发问的权利，但向被诉行政机关发问并没有法律依据，且防水材料厂的部分问题已由合议庭在庭审过程中进行了询问，对于与本案审理无关问题，合议庭不应许可防水材料厂自己向净月管委会发问。第四，净月管委会与原审第三人之间签订的行政协议并不属于本案审查范围。实际上，防水材料厂曾向本院提起行政诉讼，请求确认该行政协议无效，但后又撤诉。庭审过程中，防水材料厂大量疑惑都是针对净月管委会与原审第三人签订的行政协议，但是本案审查对象是强制拆除与行政赔偿问题，而非行政协议，故本院对行政协议不予评判。（四）防水材料厂下一步维权途径问题。首先，防水材料厂、净月管委会、原审第三人应该沟通协调、查清损失情况。本案核心争议焦点是防水材料厂损失数额问题，但是依据目前证据确实无法查清防水材料厂具体损失多少，只有防水材料厂、净月管委会、原审第三人三方协调配合，对相关物品进行清点、核算，才能最终查清防水材料厂具体损失情况。且防水材料厂曾多次申请与净月管委会就损失问题进行沟通协调，净月管委会都未给予正式答复。净月管委会应与防水材料厂协调处理赔偿事宜，才能利于行政争议的实质性化解。其次，若防水材料厂对协调结果不服或防水材料厂若能取得相应证据，防水材料厂可以再行提起行政赔偿诉讼进行救济。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第六十九条之规定，判决：（一）确认净月管委会强制拆除行为违法；（二）驳回防水材料厂要求净月管委会赔偿7042155.67元损失并支付相应停产停业损失的诉讼请求。案件受理费50元，由净月管委会负担。防水材料厂上诉称，原审判决程序违法，认定事实不清，适用法律不当。（一）原审法院庭审中违反程序，不让防水材料厂补充焦点问题，不允许防水材料厂向净月管委会发问，对笔录有倾向性地进行删减，并当庭辱骂防水材料厂的代理人。本案应适用举证责任倒置，但是原审程序存在诸多违法问题，导致错判。（二）防水材料厂原审提供的证据完全能够证明违法行政强制所造成的经济损失，原审法院认为“未能证明其损失”是认定事实不清。原审让防水材料厂就净月管委会强行拆毁的财产数额承担举证责任，超出了防水材料厂的举证能力，是举证责任分配错误。埋在废墟中的机器设备、原材料半成品、产成品均可证明防水材料厂持续经营的事实，原审法院认为只有发票账目照片才能证实持续经营是认定事实错误。（三）在净月管委会拒绝提交证据也拒绝和防水材料厂进行协商清点的情况下，原审法院应当按照防水材料厂提供的证据证明损失，原审法院对防水材料厂单方形成的证据不予采信于法无据。请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判净月管委会赔偿7042155.67元，并自2017年6月15日起至给付之日止按照每月27710元标准赔偿停产停业损失，一审、二审诉讼费用由净月管委会承担。二审中各方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，（一）关于行政行为的定性问题涉案土地性质为集体土地，面积1500平方米，土地使用证号为长教集建（1995）字第015号，登记在长春市南关区新立饲料加工厂名下。涉案房屋为厂房，总建筑面积800平方米，亦登记在长春市南关区新立饲料加工厂名下。依据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定，征收集体土地应履行相应的批准、公告、实施、补偿等环节和程序，并且在被征收人拒不交出土地的情况下，才能做出责令交出土地决定，并申请人民法院强制执行，本案中，净月管委会未经上述程序，直接对涉案房屋进行强制拆除，该行为应确认违法。（二）关于赔偿问题1.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”防水材料厂作为部分被拆除房屋的实际使用人，且主张其机器设备因强制拆除而受损，与此强制拆除行为有直接利害关系，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条、第二十一条的规定，净月管委会应对强制行为造成的直接损失予以赔偿。2.举证责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第三项规定：“在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应当就因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述法律规范规定，本案中，防水材料厂应当就行政强制行为是否造成损失、具体损失数额多少承担举证责任。防水材料厂的赔偿请求有两项，一是各项损失合计7042155.67元，二是2017年6月15日起的停产停业损失。经二审听证会中核对，7042155.67元包括（1）截至2014年12月31日的资产2383245.67元，证据是防水材料厂原审提供证据1中的吉众审字【2015】第255号审计报告（以下简称255号审计报告）；（2）2015年新增项目建设投入3070000元，证据是防水材料厂原审提供证据1中的吉众审字【2015】第427号审计报告（以下简称427号审计报告）；（3）截至2017年6月15日的停产停业损失581910元。经审查，作出这两份审计报告的审计机构是由防水材料厂单方委托，审计报告中得出的数额中包括房屋建筑物、机器设备、存款、其他应收款、无形资产、存货等，但未明确是否有自建房屋，所出具的报告中关于固定资产的认定，依据的是防水材料厂自己出具的财务报表，无法证实真实性。并且存款、其他应收款及无形资产并不会因拆除行为而受到损害。相应存货，仅有供货商提供的销货单，无其他证据佐证，不能证明实际存在、确实在拆除现场存放。机器设备也是相同情况。新增投资表明确为应投资额，并未体现出建设进度、实际投资应用情况。427号审计报告与255号审计报告中财产存在多处重复，而上诉人将其列为两个审计报告，并对资产金额累计计算。另外，所称购置设备款项，均未提供其他证据佐证，不能明确是否真正投入建设。427号审计报告中列明2015年1月至2015年10月防水材料厂的利润值为0，证明在2015年1月至10月间防水材料厂没有所得收入。拆除行为发生在2015年9月15日，房屋被拆除之前的停产停业损失与拆除行为无关，而防水材料厂拆除前9个月利润为0，不能证明一直在生产。防水材料厂声称发票、账目等都被埋到废墟中，但防水材料厂在行政强制拆除后任由其掩埋至废墟中，导致庭审中未举证，亦未通过到税务部门查询等方式来获取部分有价值信息。防水材料厂并未依常理及时对其主张的精密机器设备进行挖掘抢救和取证，公证处所拍摄照片仅为废墟表面，仅能证明发生过拆除。防水材料厂自认净月管委会在强制拆除后并未对现场进行控制，因此防水材料厂并不存在因受到阻碍而无法抢救其财产的情况。防水材料厂所称的机器设备等资产损失仅有文字材料，并不能证明损失是否存在。综上，防水材料厂所主张的物品损失属于贵重物品损失，对此，防水材料厂应承担结果意义上的举证责任，因防水材料厂不能证明损失存在及损失数额，应承担举证不能的责任。故防水材料厂的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人长春市超强特种防水材料厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙慧源审 判 员  郭 岩代理审判员  孔德岩二〇一七年十二月十五日书 记 员  张 杉