广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤53刑终50号
原公诉机关广东省新兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余伟健，男，1965年6月5日出生，汉族，广东省新兴县人，大专文化，中共党员，原新兴县东成镇人民政府农业办公室主任，户籍所在地新兴县，住新兴县。因本案于2015年9月19日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2016年12月18日被广东省新兴县人民法院取保候审。
广东省新兴县人民法院审理广东省新兴县人民检察院指控原审被告人余伟健犯贪污罪一案，于2016年12月9日作出（2016）粤5321刑初91号刑事判决。宣判后，原审被告人余伟健对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月12日公开开庭审理本案，广东省云浮市人民检察院指派检察员马继承出庭履行职务，上诉人余伟健到庭参加诉讼。云浮市人民检察院于2017年6月22日建议本案延期审理，2017年7月11日建议本案恢复审理。案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定：被告人余伟健的贪污事实
一、被告人余伟健于2013年抽调到江罗高速征收东成镇思本村委征地组工作。在江罗高速征地过程中,被告人余伟健通过提高补偿标准、增加山坟穴数、虚增山坟数量等方式编造虚假山坟迁移资料,余伟健通过在区某、区某1、区某2、区某3、区某4、卢某、区某5、区某6、黄金炎、区某7、区某8、何某、区某9、陈某和区某10母子的名下加大了山坟迁移补偿款共计20800元，骗取迁坟补偿款20800元,该款项由余伟健占有。
以上事实，有经原审庭审质证的书证、物证、证人证言、被告人余伟健的供述等证据证实。
二、被告人余伟健在任新兴县东成镇人民政府农业办公室主任期间,负责东成镇各村一事一议、以奖代补等财政资金的申请等工作。在2014年间,被告人余伟健虚构了符某(另案处理)在东成镇东瑶村委上大田村民小组的村边护坡建设工程的工程款,申请到财政资金59300元。被告人余伟健与东瑶村委副主任兼报账员梁某(另案处理)商量,以董某(另案处理)的名义签订合同及开发票以套取公款。2015年1月,财政将资金下拨到东瑶村委账上后,余伟健以董某工程款的名义在东瑶村委账上作虚假支出将59300元套取出来,套取出来后由两人占为已有,其中被告人余伟健分得58000元,梁某分得1300元。
以上事实，有经原审庭审质证的书证、物证、证人证言、被告人余伟健的供述等证据证实。
原判认为，被告人余伟健身为国家工作人员，利用职务之便，骗取迁移山坟补偿款及与他人合谋骗取财政资金80100元，个人占有78800元，数额较大，其行为构成贪污罪。被告人余伟健依侦查机关的通知到案，供述侦查机关尚未掌握的第一宗犯罪事实，但其在庭审中对该宗事实予以否认，不构成自首。余伟健在第二宗贪污犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚。余伟健是初犯，量刑时予以考虑。余伟健的违法所得78800元，应予追缴并上缴国库，作出判决：
一、被告人余伟健犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元。
二、被告人余伟健的违法所得78800元，应当予以追缴，上缴国库。
上诉人余伟健上诉提出意见：撤销原判，改判上诉人的刑罚。主要理由：1.原判认定上诉人骗取公款59300元的事实错误。上诉人主观上不具有非法占有的目的，上诉人询问了新兴县中心办证实符某有一项工程是309300多元，只支付了250000元，尚有59300元未付，上诉人要求办公室人员辅助村做资料，先由村做好初稿，镇级辅导，县级指导完成报账工作，是上诉人职责所在，工作方法虽有错，但绝不是骗取资金的行为；上诉人与符某存在借款关系，该59300元是符某的工程款，经符某同意后，59300元流通到上诉人手上，改变为符某归还给上诉人的借款，客观上上诉人没有实施占有行为。原判认定上诉人与梁某私分59300元，梁某仅分得1300元，数额太少，由此推断59300元不是上诉人与梁某商量去骗取的，原判认定事实有误。2.检察机关调查上诉人与梁某合谋骗取公款59300元的事实中存在讯问误导与欺骗行为。3.上诉人对第一宗涉嫌贪污20800元事实在庭审时辩解，原判不认定上诉人构成自首是不当的。
云浮市人民检察院出庭检察员出庭意见：原判认定上诉人余伟健二宗贪污的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。主要理由：1.上诉人余伟健如实供述第一宗在负责征地迁移工作中，通过提高补偿标准、增加山坟穴数等方式骗取山坟迁移补偿款经过，其供词与书证、证人区某、区某1、区某2等15名证人证言相互印证。余伟健套取公款20800元后，有分钱给他人，是其对贪污公款的处置而已，不影响其贪污数额的认定。2.第二宗贪污事实中，证人符某、梁某、董某的证言、书证相互佐证，上大田村边护坡建设工程合同为虚假合同，该份虚假合同及申请财政拨款材料是由上诉人余伟健起草和同上级申请的，该59300元是余伟健暗箱操作下完成的，59300元最后落入余伟健之手，余伟健主观上具有非法占有公款的故意。原判认定上诉人余伟健贪污80100元的事实正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：上诉人余伟健的贪污事实
一、2013年，上诉人余伟健被抽调去参与新兴县江罗高速建设征收东成镇思本村委征地组工作。在征地过程中，余伟健采取提高补偿标准、虚增山坟穴数和山坟数量等方式制作虚假的山坟迁移资料，虚增了区某、区某1、区某2、区某3、区某4、卢某、区某5、区某6、黄金炎、区某7、区某8、何某、区某9、陈某及区某10母子的山坟迁移补偿款，套取江罗高速建设专项资金支付的补偿款共计20800元，并由余伟健非法占有20800元。
检察机关为证明本起事实，当庭出示以下证据：
1.证人区某、区某1、区某2、区某3、区某4、卢玉剑、区某5、区某6、黄金炎、区某7、区某8、何树云、区某9、陈灶庆、区某10的证言：其从余伟健处实际领取的迁坟补助款数额，与其在补偿资料中确认的补助款数额不一致。
2.证人罗某、简某的证言：江罗高速项目思本村征地工作中，余伟健经手发放迁移山坟补偿款；余伟健没有给过其钱。
3.证人刘某的证言：余伟健负责江罗高速项目思本村征地中迁移山坟工作，款项支出一般由余伟健先写借条借支，然后才把补偿资料给其，再由其和余伟健结算后，才把借条还给余伟健。
4.江罗高速（东成段）资金专户财务资料及有关征地资料：涉案相关农户山坟迁移补偿资料及支付补偿数额的客观情况。
5.江罗高速东成段征地拆迁工作实施方案、征地安置补偿方案、复函：余伟健是江罗高速东成路段思本村委征地工作小组成员。
6.抓获经过、立案决定书：新兴县人民检察院反贪污贿赂局侦查人员在办案中发现余伟健涉嫌贪污的线索，经初查发现余伟健存在贪污行为；2015年9月17日，通知余伟健去检察院接受调查询问，余伟健主动交代了贪污山坟迁移补偿款的事实，检察院于9月18日对余伟健涉嫌贪污立案侦查，次日对余伟健刑事拘留。
7.公务员登记表、2014年、2015年新兴县东成镇政府机关工作人员岗位责任制度：2006年12月14日、2007年1月11日，余伟健分别经新兴县人事局、云浮市人事局同意登记为新兴县东成镇人民政府公务员，其学历为大专文化；余伟健是新兴县东成镇人民政府农业办公室主任，负责农业办公室的日常工作。
8.户籍资料：余伟健已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
9.上诉人余伟健的供述与辩解：其参与江罗高速思本村委征地小组工作，在迁移山坟工作中，通过虚增部分农户的山坟数量、提高补偿款等方法，骗取山坟迁移补偿款20800元，由其个人占有，部分款项分给征地小组成员罗某、简某等人，个人得款9500元。
二、上诉人余伟健担任新兴县东成镇人民政府农业办公室主任期间，负责东成镇各村一事一议、以奖代补等财政资金的申请等工作。2013年年底，余伟健说2013年度“一事一议”指标已用完，上大田村尚欠符某的工程款59300元要在2014年“一事一议”资金中支付，请求东瑶村委副主任兼报账员的梁某(另案处理)帮忙完善做好资料，争取得到财政拨款59300元，并承诺支付给梁某人工费1000元，梁某同意了。余伟健制作东成镇东瑶村委上大田村民小组的村边护坡建设工程合同，要求董某在合同上签名，董某征求符某的意见后，才在合同上签名。余伟健将材料呈报上级政府申请财政补助资金。2015年1月，上级政府将财政补助资金59300元下拨到东瑶村委账上后，余伟健以符某尚未还清其借款为由要求梁某将59300元交给其。梁某在征求符某的意见后，交给余伟健现金50000元，8000元以转账方式入余伟健的银行账户，余下的1300元由梁某占有。
检察机关为证明本起事实，当庭出示以下证据：
1.证人符某的证言、辨认笔录：2012年，其认识董某，并经董某介绍认识余伟健，其在新兴县东成镇和太平镇承包的农改水利建设工程由董某的施工队负责建设。2012年年底，其获悉东瑶村委有一事一议的工程，联系了余伟健，余伟健说承包工程应具备相应资质，其又联系了新兴县四建公司并获得该公司的代理权。2013年初，其开始承包建设上大田村村庄整治工程，至2013年年底完工。董某帮助其做水利工程，但上大田村整治工程，董某没有帮助其做。期间，其签订过三份建设工程合同，第一份合同是其与上大田村签订，约定工程款74000多元，做了建礼堂（禾地）的挡土墙、拆除3间旧屋的工程，实际工程款是74000多元；第二、三份合同是以新兴县四建公司名义与东瑶村委会签订，约定工程款分别是280000元、500000元，第二份合同做了挡土墙侧边的水泥路及墙上绿化、污水池硬底化及围栏、村中广场铺设了石粉的工程，实际工程款是90000元；第三份合同做了黄蜡石牌坊、加宽水泥路、路面水泥板、广场砖、沉沙池、广场绿化、排水渠、文化室油灰水的工程，实际工程款是250000元。以上建设工程款来源于财政下拨的资金，其中一事一议工程财政按1/3的比例下拨资金，以奖代补工程财政按1/2的比例下拨资金，出于方便申请更多财政资金的原因而在合同中加大了工程款。第二份合同的工程是一事一议工程，按1/3结算，按实际工程量结算的工程款是90000元。第三份合同的工程是以奖代补的工程，按1/2结算，按实际工程量结算的工程款是250000元。合同在完成工程并结算实际工程款后签订，申请资金的材料由余伟健制作及整理，先交由其签名，再交由东瑶村委或上大田村签名。以上合同实际工程款在2014年春节前全部已收取并结算完成，其中第一、三份合同由东瑶村委直接转账给其，第二份合同是由东瑶村委先转账给新兴县四建公司，再由该公司转账给其。
2014年3月25日，余伟健借款100000元给其，借期1个月，按月息2分计算利息。余伟健以转账30000元和在东利渔业合作社现金支付70000元给其。2014年4月25日，符某以转账方式偿还余伟健的借款100000元及利息。2015年5月期间，其又向余伟健借款100000元，借期2个月，月利息2分，余伟健在东利渔业合作社以现金支付给其。借期内余伟健因缺钱购买二手汽车而要求其还款，其在东利渔业合作社偿还了现金30000元给余伟健，之后，其要董某帮忙转账20000元、50000元偿还给余伟健。其和余伟健的借款及利息已结清，此后，其再没有借过余伟健的钱。
2014年底或2015年初，余伟健打电话给其，说上大田村申请了一笔50000多元的财政资金，余伟健会与别人说是其的工程款，要求若有人问起，亦这么说，其没有反对。董某打电话问其，余伟健叫董某签一份有关上大田村工程款的合同，是否其的工程，其回答说，余伟健叫董某怎么做，董某就怎么做。财政资金转到东瑶村委后，余伟健又致电其，要求拿这笔钱，同时说若有人问原因就说是其借余伟健的钱，并要求其对梁某讲，叫梁某将这笔钱直接交给余伟健。梁某打电话问其，用董某的名字签订合同及开具发票可不可以，将钱交给余伟健可不可以。其回应说，申请资金是余伟健办的，余伟健叫梁某给钱，梁某可以给余伟健钱。后来，我听余伟健说，梁某没有将钱全部给余伟健，梁某拿了一点。梁某对我说，将钱分两次给了余伟健。
经辨认，（1）符忠全辨认其新兴县农村商业银行、工商银行账户和余伟健新兴县农村商业银行账户交易流水明细账：2014年3月25日，余伟健转账3万元入其工商银行账户；2014年4月25日，其新兴县农村商业银行账户转出10万元入余伟健的新兴县农村商业银行账户；2014年6月30日和8月30日，戚某的银行账户分别转出2万元、5万元入余伟健的新兴县农村商业银行账户。（2）符忠全辨认上大田村边护坡建设工程合同书、发票：上大田村边护坡建设工程是其与上大田村委签订的第一份合同即建造礼堂（禾地）的挡土墙、拆除3间旧屋的工程系同一工程，工程款项结算完毕。
2.证人梁某的证言：2013年期间，符某承包建设上大田村整治工程，符忠全以其本人或公司的名义与上大田村、东瑶村委共签订三份工程建设合同。因存在预算工程比实际工程大的情况，故合同约定的工程款不一定与实际工程款相同，合同中实际工程款分别为250000元、90000元、74000多元，已在2013年底或2014年初全部结清给符某，其中其经手从东瑶村委账户转账支付250000元、74000多元；东成镇政府直接支付90000元。2013年年底，余伟健说2013年度“一事一议”指标已用完，尚欠符某的工程款59300元要在2014年“一事一议”资金中支付，要求其帮忙完善做好资料争取到财政拨款59300元，承诺支付其人工费1000元，其同意了。2014年年初，余伟健将董某签名承包建设礼堂背后石基工程及工程款为59300元的合同交给其，其在合同上签了名并经手盖了章。其向符某打电话求证，符某确认是事实。2015年1月期间，该款项拨到东瑶村委后，其经手提取出来。余伟健致电要求其将款交给他，其致电问符某，符某说可以给余伟健。余伟健又致电要求其交款，其先将现金40000元给余伟健，余伟健当即写下一张金额为19300元的欠条让其签名。两个月后，余伟健致电其交款，其又致电符某，符某亦说可以给余伟健钱。其与余伟健相约在新兴县城大园路的“天鸿皮具厂”楼下见面，其交了现金10000元给余伟健。2015年7月，其转账8000元给余伟健，其拿了余款1300元。
经辨认，梁国棠辨认上大田村边护坡建设工程合同书、财政支农专项资金报账制实地核查表、新兴县名村示范建设财政奖补项目完工验收报告及申报审批表、发票：合同内容与东瑶上大田村民小组禾地边挡土石墙及进村路旁旧屋整治建设工作承包协议书的内容相同。
3.证人董某的证言：余伟健是东成镇政府农业办公室主任，符某在东成镇辖区内承包过农改水利工程，其帮忙管理。符某在上大田村承包一些建设工程，其不知情，但其在东瑶村委除承包过上料村厕所建设工程外，没有承包过其他工程。2014年10月的一天，余伟健致电叫其去东利渔业合作社，说符某逾期未偿还余伟健借款，现有财政资金50000多元将划拨到东瑶村委，是符某在上大田村工程款，但余伟健信不过符某，担心款拨付给符某后又不偿还余伟健的借款，余伟健要求以其名义与东瑶村委签订一份建设工程合同并领取该笔工程款交给余伟健。其立即致电询问符某，符某同意按余伟健所说操作，其亦表示同意，并按余伟健的要求在余伟健已打印好的一份建设工程合同上签了名。2015年1月的一天，余伟健又致电叫其去东利渔业合作社，其按余伟健的要求在一张金额50000多元以其名义开具的工程款发票上签了名。约一个星期后，余伟健又致电叫其去东成镇政府，说财政资金已下拨到东瑶村委，吩咐其向梁某拿钱，其要余伟健自己去拿。余伟健打电话给梁某要求拿钱，事后，余伟健说工程款已全部拿到。
2013年底或2014年初，符某致电叫其去东利渔业合同社，以月利率2分借款10万元给余伟健，借期1个月，其在借条上签名作为担保人。之后，其在东利渔业合作社听符某与余伟健讲过，符某还清余伟健10万元借款后，又向余伟健借钱，具体数额不清楚。2014年年中的一天，余伟健说符某未还足钱给他，要筹钱买车。符某致电其，说余伟健急需钱买车，但符某资金周转不过来，要求其偿还2万元给余伟健，其以戚某在新兴县农村商业银行开设的银行卡转账了2万元给余伟健。两个月后的一天，符某又致电其，说欠余伟健的钱已到期，余伟健催讨得紧，但符某的资金仍周转不过来，要求其再帮忙偿还5万元给余伟健。2014年9月或10月的一天，其在东利渔业合作社问余伟健，符某的借款是否已还清，余伟健说已经还清。
经辨认，董某辨认上大田村边护坡建设工程合同书、发票：两份书证上的签名系其真实签名；辨认戚治长新兴县农村商业银行账户、余伟健新兴县农村商业银行账户交易流水明细账：其通过戚某的银行卡账户于2014年6月30日和8月23日，分别转账2万元、5万元给余伟健，帮助符某偿还借款给余伟健。
4.证人戚某的证言：2013年期间，其借用过身份证给董某，用作承包建设思本村水闸工程以及开设银行账户周转资金。
经辨认，戚治长辨认其新兴农村商业银行账号：该账号系董某借用其身份证开设的。
5.证人董某1的证言：2015年1月8日，其与文书董某2一起去东成镇人民政府农业办公室找余伟健了解文化室建设资料整理情况，当时，其担任东成镇布午村委主任。之后，其要去地税稔村分局开具工程发票，余伟健亦要求其顺便为董华南开具在东瑶村委上大田村工程的发票。同时，余伟健把合同书、便筏条等资料给其。其去了地税稔村分局后以刷卡方式为董某交纳了税金，再将发票拿回东成镇人民政府农业办公室交给余伟健。之后，余伟健将税金还回给董某1。
经辨认，董某1辨认发票、便筏条、银联交易凭证：其按照余伟健的要求为董某开具发票，并交纳税金。
6.银行账户交易流水明细：2014年3月25日，余伟健转账3万元入符某工商银行账户；2014年4月25日，符某转账10万元入余伟健新兴农村商业银行账户；2014年6月30日和8月23日，戚治长新兴农村商业银行账户分别转账2万元、5万元入余伟健新兴农村商业银行账户；2015年7月4日，梁国棠新兴农村商业银行账户转账8000元入余伟健新兴农村商业银行账户。
7.关于解决文明示范村建设资金的请示及附工程预（决）算价、会议记录、会议纪要、上大田村边护坡建设工程合同书、财政支农专项资金报账制实地核查表、新兴县名村示范建设财政奖补项目完工验收报告及申报审批表、新兴县财政局农业专项报账资金拨付申请表、代开建筑业统一发票申请表及便笺条、发票、税收缴款书及银联交易凭证、金融服务平台来账凭证、记账凭证：董华南与新兴县东成镇东瑶村民委员会签订承包上大田村边护坡建设工程合同，涉及投入资金13.4万元，其中村集体投入6万元，财政奖补资金5.93万元；该项目经村民议事表决，上报审批；工程款以董某的名字开具5.93万元税务发票。
8.东瑶上大田村庄整治工程合同、预算编制报告及资金使用计划、新财农函[2013]434号、新财农函[2014]1号文件、发票、关于拨付2013年生态文明村建设竞争性奖补资金的请示、预算拨款凭证、记账凭证、工程竣工验收证明、财政支农专项资金报账制实地核查表、县财政局农业专项报账资金拨付申请表、记账凭证：新兴县建设名镇名村示范村投入补助资金176万元；符忠全以新兴县四建公司名义与东瑶村委签订东瑶上大田村庄整治工程合同，合同约定50万元，实际工程款25万元；东瑶村委已支付给符某工程款25万元，并入村账。
9.东瑶上大田村民小组禾地边挡土石墙及进村路旁旧屋整治建设工程承包协议书、发票、关于请求帮助解决东成镇东瑶村委会上大田村村内环境综合整治资金的请示、财政支农专项资金报账制实地核查表、新兴县财政局农业专项资金拨付申请表、金融服务平台来账凭证、记账凭证、转账结算审批单、支票头、进账单：符忠全与上大田村签订东瑶上大田村民小组禾地边挡土石墙及进村路旁旧屋整治建设工程合同，总造价为人民币74250元；东瑶村委已支付给符某工程款74250元，并入村账。
10.会议记录、广东省村级公益事业建设一事一议财政奖补项目筹劳登记表及申报审批表、资金使用计划、东瑶上大田村民小组村内环境综合整治建设工程合同、新财农函[2013]222号文件、广东省村级公益事业建设一事一议财政奖补项目完工情况表及验收清算报告表、建设图片、资金和情况公示、预算拨款凭证及转账凭证、记账凭证：符忠全以新兴县四建公司名义与东瑶村委签订东瑶上大田村内环境综合整治工程合同，总造价28万元，实际工程款为9万元；东成镇财政所将补助资金7.8万元、新兴县财政局将补助资金1.2万元转入新兴县四建公司账户；东成镇政府将上述9万元作为上大田村一事一议财政奖补助资金入账。
11.上诉人余伟健的供述与辩解：符某曾在东成镇承包建设一些水利工程，其是东成镇政府农业办公室主任，有时需要协助新兴县水务局工作，与符某互相认识。2014年期间，符某两次向其各借款10万元，其中符某以转账方式偿还第一次借款10万元；一个月后，符某第二次向其借款。第二次借款期间，其因购买二手汽车需要用钱而向符某追讨还钱，符某回应让他人转账5万元给其，余款待收回工程款后偿还。2014年底或2015年初，其知道符忠全在上大田村建设文明村工程尚有一笔59300元的工程款已经财政划转到东瑶村委账户，要求梁某帮忙扣下并交给其。梁某向符某确认符某尚欠余伟健借款的事实，梁某经符某同意后，才将钱付款给其。其经制作合同及开具发票，梁某支付其现金5万元，又转账8000元给其，共5.8万元。
经辨认，（1）余伟健辨认银行账户交易流水明细账：2014年4月25日，符某转账10万元入其银行账户；2014年6月30日和8月30日，戚某的银行账户分别转账2万元、5万元入其银行账户；2014年7月4日，梁某转账8000元入其银行账户。（2）农业专项报账资金拨付申请表、核查表、上大田村边护坡建设工程合同书：东瑶村委起草合同，经其修改并交董某签订。
关于上诉人余伟健上诉提出意见，经查，1.据证人梁某的证言、辨认笔录证实上诉人余伟健要求梁某帮忙做好申报财政资金的资料，承诺给予梁某1000元的人工费用，并帮助余伟健制作东成镇东瑶村委上大田村民小组的村边护坡建设工程合同，涉及财政奖补资金59300元，该合同内容与符忠全和东瑶村委签订的东瑶上大田村民小组禾地边挡土石墙及进村路旁旧屋整治建设工作承包协议书的内容相同；上述财政奖补资金59300元到账后，余伟健提出要梁某将59300元交付给余伟健，梁某征询符某的意见后，交给余伟健58000元，梁某占有1300元。证人董某的证言证实董某没有在上大田村承包建设工程项目，余伟健要董华南在东成镇东瑶村委上大田村民小组的村边护坡建设工程合同签名，董某是征求符某的意见后才在合同上签名的。证人符忠全的证言、东瑶上大田村民小组禾地边挡土石墙及进村路旁旧屋整治建设工程承包协议书、转账结算凭证证实符忠全与东瑶村委签订的东瑶上大田村民小组禾地边挡土石墙及进村路旁旧屋整治建设工程合同，涉及工程款74236元，工程款已结算完毕。据证人符某、董某的证言、银行账户交易流水明细证实符某与余伟健存在借款关系，但符某已将借款全部偿还给余伟健。上述言词证据、书证相互佐证，足以认定余伟健为非法占有财政奖补资金，伙同梁某制作虚假的上大田村边护建设工程合同，骗取财政奖补资金59300元，余伟健占有58000元的事实。2.同步录音录像资料证实检察机关在调查上诉人余伟健、证人梁某涉嫌贪污犯罪取证过程中，无使用威胁、利诱或其他变相限制余伟健人身自由的方法获取言词证据，余伟健、梁某的言词证据依法定程序取得，符合证据“三性”特征，可作为定案依据。3.根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项第四点规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。上诉人余伟健在侦查阶段主动去检察机关投案，如实供述第一宗贪污事实及贪污数额，但一审庭审时将责任推卸给他人，否认贪污主要犯罪事实及犯罪数额，其行为不成立自首。
关于云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出意见的综合评判：经查，根据证人区某、区某1、区某2等15人的证言、补偿资料、证人符某、梁某、董某的证言、工程款合同、银行账户交易明细证实上诉人余伟健在第一宗犯罪事实中负责征地迁移工作，通过提高补偿标准、增加山坟穴数等方式骗取山坟迁移补偿款20800元后，由其本人占有且支配；在第二宗犯罪事实中，余伟健以他人尚欠其借款为由，伙同他人制作虚假的上大田村边护坡建设工程合同，骗取财政奖补资金59300元，并非法占有58000元。原判依据上诉人余伟健的犯罪性质、情节和危害后果，依法判处其有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元，量刑适当。云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人余伟健是国家工作人员，利用职务上的便利，采取提高补偿标准、虚增他人山坟穴数和山坟数量等方式骗取山坟补偿款20800元和伙同他人制作虚假工程项目合同，骗取财政奖补资金59300元，犯罪数额为80100元，其非法占有78800元，其行为已构成贪污罪。余伟健在侦查阶段主动去检察机关投案，供述第一宗贪污事实，但其在庭审中将责任推卸给他人，否认贪污主要事实及犯罪数额，不成立自首。余伟健在第二宗贪污事实中起主要作用，是主犯，按照其参与的全部犯罪处罚。余伟健的违法所得78800元，应依法予追缴并上缴国库。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人余伟健上诉提出的理由不成立，本院不予采纳。云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出的意见成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟扬
审 判 员 罗 杰
代理审判员 关 维
二〇一七年九月八日
书 记 员 张泽钦