江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民一终字第360号
上诉人（原审原告）龚睿，中国邮政银行职员。
委托代理人龚建新，公务员。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）南丰县盱江房地产开发有限公司，住所地南丰县琴城镇220号。
法定代表人吴芳军，系公司董事长。
委托代理人龚国庆，江西论研律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人龚睿因与上诉人南丰县盱江房地产开发有限公司（以下简称盱江公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服南丰县人民法院（2015）丰民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年11月10日，龚睿与盱江公司签订了《商品房买卖合同》（以下简称合同），龚睿为买受人，盱江公司为出卖人。合同中与本案有关的主要约定如下：1、买受人购买的商品房位于盱江花园第29幢1单元601号房，按平面图注明为准；2、购房合同约定建筑面积约208.02平方米，实际面积按房产所有权证面积为准；3、房屋价款按每平方米人民币1017.78元计算，所购房屋合计人民币211718元，龚睿应于2009年1月24日付房款148718元，余款63000元在房屋封顶时办理银行按揭；4、出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，若买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失，若由于房屋产权登记机关及其他政府有关部门或买受人原因导致房屋产权证延迟发放的，不属出卖人责任。5、合同约定合同自双方签订之日起生效。合同签订后，龚睿于2009年11月18日向盱江公司支付了148718元及契税款4235元。2010年8月12日龚睿再次以现金形式向盱江公司支付了42000元购房款和500元办证费。同日，在龚睿尚欠21000元购房款的前提下，双方办理了房屋交付手续，盱江公司工作人员严国祥在《盱江花园收楼手续书》上签字确认所有应收款项收讫完毕（包括收讫购房款契税、水、电初装费、一揽子办证费用）。由于盱江公司并未依约交付房屋权属证书给龚睿。2011年7月11日，盱江公司向各业主出具了关于20#楼至39#楼以及7#、8#楼产权证办理的承诺书一份，具体内容为：关于盱江花园20#楼至39#楼以及7#、8#楼产权证办理问题，因本公司原因，导致上述楼层的产权证迟迟未予办理，对此我们深表歉意，为了体现我们的诚意，维护业主的合法权益。我们在此郑重承诺上述342户产权证、房屋所有权证及土地使用权证交付时间为2011年12月31日之前，如违反此承诺每逾期一日，加罚已交总房款的万分之五处罚，一直算至办好交付产权证为止。2012年3月15日，盱江公司向南丰县房管局提交了位于南丰县盱江花园7#、8#楼及28#楼至39#楼的南丰县房地产开发项目综合验收审批表。本案争议房屋于2012年6月25日办理了房屋所有权登记，产权证号为南丰房权证琴城镇字第××号房屋所有权证，房屋登记所有权人为龚睿（单独所有），建筑面积为231.36元；于2012年12月17日办理了国有土地使用权证，产权证号为丰国用（2012）第110238号。
另查明：1、龚睿向盱江公司购买商品房时，该房屋已经封顶；2、合同上约定的“2009年1月24日付房款148718元”，因合同签订的时间是2009年11月10日，付款时间的书写系笔误；3、原合同约定以按揭方式购买，但后来实际龚睿是以现金购买。
一审争议焦点为：一、盱江公司是否存在违约行为；二、盱江公司的先履行抗辩权是否成立；三、龚睿的诉讼请求是否已过诉讼时效；四、违约金如何确定。现就上述争议焦点评述如下：
关于盱江公司是否存在违约行为的问题。盱江公司向龚睿等购房户承诺在2011年12月31日前交付房屋权属证书，否则每逾期一日，加罚已交总房款的万分之五处罚，直至交付权属证为止。根据盱江公司所作承诺，商品房买卖合同第十五条约定的盱江公司负有的房屋产权的备案登记义务变更为房屋权属证书的交付义务。因盱江公司负有交付义务，故相应负有通知龚睿领取权属证书的义务。盱江公司直至2012年12月17日才办妥房屋的国有土地使用权证，此时房屋权属证书才具备交付给龚睿的可能，故盱江公司明显违约。上文提及盱江公司负有通知龚睿领取权属证书的义务，故盱江公司对何时通知龚睿领取房屋权属证书负有举证责任，庭审中盱江公司并未就通知义务履行的时间举证，应承担举证不能的不利后果，在通知义务履行的时间认定问题上可作出对龚睿有利的推定，龚睿认可2013年年底从其他业主处知悉可以领取房屋权属证书，遂向盱江公司提出了领取要求，故2013年年底即2013年12月31日可以认定为盱江公司通知龚睿领取房屋权属证书的时间。盱江公司因龚睿拖欠购房款拒绝龚睿领权属证书的要求，这涉及盱江公司此时主张的先履行抗辩权是否成立的问题，并不影响对盱江公司在此之前有迟延办证违约行为的认定。盱江公司虽然对违约问题提出未按期办证系政府原因所致，但其所举证据并不能达到其证明目的，故对其辩解意见不予采信。
关于盱江公司的先履行抗辩权是否成立的问题。盱江公司主张其不将房屋权属证书交付给龚睿是因龚睿拖欠购房款等费用，其有权享有先履行抗辩权。龚睿则主张盱江公司口头同意其在领取房屋权属证书时再交清其余购房款，盱江公司否认这一口头协议。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因商品房买卖合同系双务合同，根据双方签订的商品房买卖合同及盱江公司所作承诺，龚睿对盱江公司负有的主要义务是如期支付购房款，盱江公司对龚睿负有的主要义务是向龚睿如期交房，将房屋产权登记至龚睿名下，并将房屋权属证书交付给龚睿。本案中，合同约定付款期限为房屋封顶时付清全部购房款（见合同第六条），因龚睿向盱江公司购买房屋时，房屋已经封顶，合同签订的时间为2009年11月10日，故按合同约定，龚睿应当于合同签订当日付清购房款。但实际付款时间是在2009年11月18日支付了148718元，房屋交付给龚睿使用时即2010年8月12日支付购房款42000元，尚欠21000元。龚睿实际付款时间与合同约定付款时间不同，盱江公司也予以接受，应视为双方对付款时间重新协商一致变更。便不管如何变更，按合同约定，龚睿付清房款的时间应当先于盱江公司为其办理房屋权属证书的备案登记时间或至少同时给付，这才符合一般交易惯例。龚睿作为负有先履行义务一方未履行完交清房款的主合同义务，而盱江公司已经将房屋交付给龚睿，并将产权登记至龚睿名下，仅仅是未向龚睿交付房屋权属证书的附随义务，故即使盱江公司要求龚睿在领取房屋权属证书时应交款项不一定全部合理，但至少拖欠的购房款应当交清，盱江公司在龚睿未付清购房款之前依法有权主张先履行抗辩权或同时履行抗辩权，故在2013年12月31日之后，盱江公司不交付房屋权属证书给龚睿，不构成违约。龚睿主张其不交清房款是行使不安抗辩权，但此时龚睿明知房屋权属证书已经登记至其名下，盱江公司已经基本履行完了合同义务，仅是合同附随义务未履行，其行使不安抗辩权无正当理由。龚睿在民事诉状中提出的其向盱江公司支付尚欠房款的前提是盱江公司应当支付迟延办证的违约金的要求并不合理，在双方协商不成的情况下，龚睿只能先履行完自己的合同义务后另行要求盱江公司承担违约责任。
关于本案诉讼请求是否已过诉讼时效问题。本案系因合同产生的违约金请求权纠纷，适用二年普通诉讼时效，该二年从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。在论述第一个焦点问题时，原审法院已经推定2013年年底即2013年12月31日为盱江公司通知龚睿领取房屋权属证书的时间，此时盱江公司已经为龚睿办妥房屋权属证书，具备交付条件，未交付的原因是盱江公司提出了先履行抗辩，且这一先履行抗辩权依法成立，故盱江公司的违约期间为2012年1月1日至2013年12月31日。龚睿主张违约金的诉讼时效应从2012年1月1日开始计算。由于双方约定每逾期一日，需加罚已交总房款的万分之五计算违约金，违约金按天持续产生。因龚睿未举证证实其何时向原审法院起诉，本案于2015年1月12日立案受理，从龚睿起诉之日向前推两年违约金请求权未超过诉讼时效，应当受到法律的保护，即2013年1月12日至2013年12月31日产生的违约金受法律保护（共354天），按商品房买卖合同约定的违约金及按承诺书产生的2013年1月12日之前的每日违约金请求权均已过二年诉讼时效，龚睿在庭审中亦未举证证实本案存在诉讼时效中止、中断事由，故不予保护。
关于违约金应如何确定的问题。龚睿主张违约金105527元，而盱江公司提出违约金占房款比例过大且没有对龚睿造成损失，龚睿主张的违约金过高，请求依法调整。原审法院认为，如果单纯依照承诺书的约定，盱江公司逾期交付产权证书的违约金共计可计算为35664.62元，由以下两部分组成：一是原合同约定的违约金，即已交购房款的1%，为1907.18元（190718元×1%）；二是在原合同约定的基础上，每逾期一日，加罚已交总房款的万分之五处罚，一直算至办好交付产权证为止，即33757.44元[（190718×0.05%）×354天]。参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”由此可见，双方对违约造成的实际损失均负有举证责任。本案中，双方均未就各自的这一主张举证，在双方均不能提供证据证明实际损失的情况下，应当依据《最高人民法院关于<适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定即“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。综合考虑盱江公司实际在2012年3月15日已经向房产登记主管部门申请办证，同年3月19日已经获准备案登记，同年6月25日便办妥房屋产权登记，基本履行了全部合同义务且龚睿也有21000元购房款至今未交纳的事实，根据诚实信用原则和公平原则酌情确定盱江公司应支付给龚睿的违约金数额为6000元。
结合对上述焦点问题的认定，原审法院认为，本案双方签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，合同内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，亦不违反社会公共利益，合法有效，依法应受到法律保护。承诺书系双方在合同履行过程中，对商品房买卖合同第十五条约定的办证义务的一个变更,盱江公司自愿作出意思表示，龚睿予以认可，故双方均应当按照合同约定及承诺书的约定全面履行各自的义务，如一方违约应承担相应违约责任。现盱江公司未如期履行房屋权属证书的交付义务，应承担违约责任。龚睿请求判令盱江公司交付房屋权属证书，盱江公司主张行使先履行抗辩权，但是先履行抗辩权依附于合同的履行效力，不可能永久存续，庭审中，原审法院询问盱江公司是否反诉龚睿拖欠购房款等，盱江公司明确表示将另案起诉，故此时先履行抗辩权消灭，盱江公司应当向龚睿交付房屋权属证书，对龚睿要求盱江公司承担违约责任的诉讼请求予以支持，龚睿拖欠的购房款，盱江公司可以另行主张请求权以救济。对龚睿主张的违约金，因盱江公司违约，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、南丰县盱江房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向龚睿交付盱江花园第29幢1单元601号房屋的房屋所有权证和国有土地使用权证；二、南丰县盱江房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向龚睿支付迟延交付房地产权证的违约金6000元。案件受理费2411元，减半收取1205.5元，由龚睿负担1155.5元，南丰县盱江房地产开发有限公司负担50元。
一审宣判后，龚睿和盱江公司均不服，向本院提起上诉。
盱江公司上诉请求撤销原判，驳回龚睿的诉讼请求。理由是：一审认定其应承担违约责任并支付违约金6000元属认定事实错误、适用法律不当。1、本案是龚睿违约而不是其违约。龚睿至今没有补交21000元购房款，实际测绘面积与合同约定面积的差额部分23.34平方米没有补交购房款，并且其还垫付契税5184元、装修垃圾费100元、门牌××元、办证费677元，合计龚睿拖欠50976元。龚睿在没有交清余款及其他费用之前，其完全可以不给办理产权证。故是龚睿违约并应承担违约责任而不是其违约。2、其在龚睿未付清购房款之前依法有权主张先履行抗辩权或者同时履行抗辩权。先履行抗辩权是一项合同权利，合同没有履行完毕，该权利始终存在，与其另行起诉龚睿没有必然的联系，一审认定其先履行抗辩权消灭没有法律依据。3、一审认定本案诉讼时效应从2012年1月1日起开始计算，合同的诉讼时效期间为二年，故本案诉讼时效应自2012年1月1日起至2013年12月31日。龚睿在此期间，从未向其主张过违约金，不存在诉讼时效中止或中断的情形，龚睿于2015年1月12日才向法院起诉，明显超过法定的诉讼时效期间，应当驳回龚睿的诉讼请求。
龚睿上诉请求依法判决盱江公司支付其违约金105527元，诉讼费由盱江公司负担。理由是：1、一审对履行抗辩权先后次序的认定与事实不符。其与盱江公司房屋交接的当天，双方同意龚睿21000元购房款待盱江公司交付房契、土地使用权证时同时付清并办理房屋交接手续，故本案是同时履行抗辩权；同时，由于盱江公司多次违约，其同时履行抗辩权自然消亡，其有权主张先履行抗辩权与不安抗辩权。2、一审对违约时间与违约金的判处有明显错误。一审法院认定盱江公司应按承诺书履行义务并承担违约责任，其一直不间断地向盱江公司催要房产证、土地使用权证及违约金，盱江公司违约事实清楚，违约时间确凿，违约金约定明了，应当据实计算违约金数额。3、由于盱江公司的违约行为，给其带来了极大的经济损失。由于没有产权证，其无法向银行抵押贷款，导致要向民间贷款，利息高，致使几次商机错过。4、盱江公司多次违约，毫无诚信可言，严重损害了购房户及其合法权益，请求二审法院依法改判，支付其诉讼请求。
龚睿和盱江公司均未向本院提交书面答辩状。
二审双方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审一致。本案经组织调解，双方未能达成一致意见。
本案争议焦点为：1、本案诉讼时效如何计算？2、盱江公司是否违约及违约金如何计算？
二审对事实和证据的分析与认定：
关于本案诉讼时效的计算问题。龚睿主张盱江公司因未履行合同约定而作出承诺书，并承诺2011年12月31日前交付产权证，故应当从2012年1月1日起以总房款的万分之五计算逾期办证违约金。盱江公司辩称，龚睿自2012年1月1日开始知道他的权益被侵害了，接下来的两年就应该主张自己的权益，但是龚睿并没有在两年之内主张自己的权益，故龚睿诉讼时效已过，应当驳回其诉讼请求。本院认为，逾期办证违约金性质上属于一般债权性质，应适用两年诉讼时效的规定。本案盱江公司出具的承诺书承诺每逾期一日加罚支付已交房款万分之五的违约金，故违约金持续每日发生，即购房人作为债权人享有的违约金债权每日均独立发生。对应的，每个独立的债权均有其诉讼时效。龚睿于2015年1月12日向法院起诉并被受理，应视为其向盱江公司主张违约金权利之时，则向前倒推两年，其于2013年1月13日至2015年1月12日期间发生的违约金请求权在两年诉讼时效内，而2013年1月12日之前发生的违约金已过两年诉讼时效。
关于盱江公司是否违约及违约金如何计算的问题。盱江公司主张其享有先履行抗辩权，在龚睿未交清房款之前，其享有不交付房屋产权证的义务。龚睿主张盱江公司不享有先履行抗辩权，其尾款的交纳应当与交付产权证书的时间一致，盱江公司多次违约，即便享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权，其权利也应当消灭。本院认为，从本案商品房买卖合同来看，对交清房款与交付房屋产权证时间的先后顺序，双方并没有进行约定。从盱江公司出具的承诺书来看，盱江公司亦未要求购房人交清所有款项之后才同意办证并交付。故盱江公司主张先履行抗辩权没有事实依据。盱江公司出具承诺书明确表示其履行交付房屋产权证的期限为2011年12月31日，且其未能提供证据证明其有不能在承诺的时间内交付的正当理由，故盱江公司违约事实清楚，应予确认。龚睿于2013年底到盱江公司办理产权证交付手续，双方因本案事由未能交接，但此时盱江公司已能够交付产权证，故本案违约期间至多计算至2013年12月31日。即本案违约期间为2013年1月13日至2013年12月31日，为353天。龚睿主张承诺书是盱江公司第一次违约后采取的补救措施，是盱江公司真实意思表示，合法有效，且承诺书作出后，又再次违约，故应按已交总房款的万分之五按日承担违约责任。本院认为，《最高人民法院关于<适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故根据上述条文意思，衡量违约金是否过高应当以实际损失为基础，再兼顾其他综合因素予以适当减少。本案一方面，龚睿未能提供其实际损失的情况，故违约金是否过高难以确定。另一方面，在其他因素方面，即合同的履行情况、当事人的过错程度等，盱江公司过错更大，对合同的履行存在二次违约的情形，且承诺书明确表示每逾期一日按已交总房款的万分之五加罚。故综合上述情况，根据公平原则和诚实信用原则，由盱江公司按已交总房款的万分之二按日承担违约责任更为合理。即盱江公司应支付违约金为13484.6元（191000元×0.0002元/天×353天）。一审判决酌定支付违约金6000元依据不足，应予纠正。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，但实体判决结果处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南丰县人民法院（2015）丰民初字第121号民事判决。
二、上诉人南丰县盱江房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上诉人龚睿支付迟延交付产权证书的违约金13484.6元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1205.5元，二审案件受理费4822元，合计6027.5元，由上诉人龚睿负担3227.5元，上诉人南丰县盱江房地产开发有限公司负担2800元。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 王 琳
审判员 刘志军
二〇一五年十二月二十五日
书记员 张美珍