**甘肃省平凉市中级人民法院**
**民事判决书**
（2017）甘08民终195号
上诉人（原审被告）：平凉市崆峒区妇幼保健院，住所地平凉市崆峒区西大街8号。
法定代表人:徐某，院长。
委托诉讼代理人：高某，甘肃三重律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛某，甘肃三重律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：锁某，男，1951年1月20日出生，回族，平凉市崆峒区峡门回族乡唐庄村三社农民，住本区柳湖路家具城1号楼1单元601室。
平凉市崆峒区妇幼保健院因其与锁某劳动合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字2407号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
平凉市崆峒区妇幼保健院上诉请求：撤销平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字2407号民事判决，改判驳回锁某的诉讼请求。
事实和理由：1.本案仅有部分属于劳动争议纠纷，部分属于劳务纠纷，一审法院一概而论，认定法律关系错误。锁某在与上诉人签订第一次劳动合同时已满60周岁，第二次签订合同已超过法定退休年龄，不能视为劳动者。一审法院认定2012年后锁某与上诉人形成劳动关系，属于认定法律关系错误。2013年后双方未签订合同也是因为锁某已不再是劳动者。一审法院按照《劳动法》和《劳动合同法》计算并认定双倍工资、经济补偿金、休息日加班费错误。2.一审法院严重超审限，程序违法。
锁某辩称，其在平凉市崆峒区妇幼保健院看门最初，原院长答应聘请两名人员，但后来迟迟未聘，遂答应给锁某付双倍工资。故其承担了两个人的工作。一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
锁某向一审法院起诉请求：1、平凉市崆峒区妇幼保健�未书面签订劳动合同、违法解除劳动合同，支付2013年1月1日至2015年4月的双倍工资16800元；2、平凉市崆峒区妇幼保健院支付2009年12月至2015年4月经济补偿金13200元；3、平凉市崆峒区妇幼保健院支付2013年1月1日至2015年4月最低工资差额2200元；4、平凉市崆峒区妇幼保健院支付节、假日和休息日加班费65618元；5、平凉市崆峒区妇幼保健院补缴社会保险金；6、平凉市崆峒区妇幼保健院支付锁某5年5个月中8小时以外加班费117000元。
一审法院认定事实：2009年12月，锁某受聘在平凉市崆峒区妇幼保健院担任门卫，同时完成平凉市崆峒区妇幼保健院交办临时性工作任务。期间锁某在每日8小时完成相应工作后，之余时间仍在门卫值班并吃住在平凉市崆峒区妇幼保健院单位，但逢春节、国庆假期平凉市崆峒区妇幼保健院安排锁某休假七日。2009年12月和2010全年，锁某每月劳动报酬为800元，2011年和2012年工资如前述合同规定，2013年为每月1150元、2014年和2015年为每月1200元，2015年4月23日平凉市崆峒区妇幼保健院以锁某向病人出售卫生纸、油布和对待病人态度恶劣等事实，以其违反劳动纪律提前解除与锁某劳动关系。另查明，锁某于2015年7月29日向平凉市崆峒区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因其年龄超过退休年龄，不属于仲裁受案范围不予受理。
一审法院认为，认定锁某受聘为平凉市崆峒区妇幼保健院工作期间，双方是否存在劳动关系是本案的争议焦点。锁某自2009年12月被用人单位（平凉市崆峒区妇幼保健院）聘用担任门卫等工作后，虽然双方未订立书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。至2010年12月31日已达一年以上双方未订立书面劳动合同。其后双方于2011年1月1日、2012年1月1日分别签订了各一年固定期限劳动合同。以后，2013年1月1日至2015年4月23日平凉市崆峒区妇幼保健院继续用工锁某未签订劳动用工合同。以上分析，应认定2009年12月至2010年12月31日，锁某、平凉市崆峒区妇幼保健院之间建立无固定期限劳动合同，2011年1月1日至2012年12月31日，双方建立固定期限劳动合同，2013年1月1日至2015年4月23日，双方同样建立无固定期限劳动合同。可见，锁某、平凉市崆峒区妇幼保健院自2009年12月至2015年4月23日期间具有劳动关系。
关于锁某各项请求支持与否的问题：
1．平凉市崆峒区妇幼保健院支付未书面签订劳动合同、违法解除劳动合同，应支付锁某2013年1月1日至2015年4月双倍工资16800元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述法律规定，2013年1月1日至2015年4月23日止锁某在用人单位工作，用人单位未与锁某订立书面劳动合同，平凉市崆峒区妇幼保健院支付锁某另一倍工资应从2013年2月1日(用人单位自用工之日起超过一个月)起算，即2013年为11个月×1150元/月﹦12650元，2014年另一倍工资分前三个月以平凉市崆峒区妇幼保健院给锁某发放工资每月1200元计算，从当年4月1日起本区实施最低工资1300元，故后九个月以1300元计算，即3个月×1200元/月+9个月×1300元/月﹦15300元，2015年另一倍工资亦应以前3个月×1300元+23天×47.3元/天（2015年4月1日起，本区实施最低工资为1420元/月）﹦4987.9元。以上平凉市崆峒区妇幼保健院共计应支付锁某未签订劳动合同另一倍工资为32937.9元，但锁某就该项请求仅要求支付16800元，故本院以此数额予以支持。
2，平凉市崆峒区妇幼保健院支付2009年12月至2015年4月经济补偿金13200元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：其中第二项，严重违反用人单位的规章制度的。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同�定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理的结果书面通知工会。第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系移转手续。第二款规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。平凉市崆峒区妇幼保健院因锁某接待来人态度恶劣、私下出售卫生纸和油布及打扫卫生不彻底而单方面解除劳动关系时，应当事先履行通知工会的程序，还需要在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明等手续。对于劳动者严重违�劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以行使单方解除权。但是，为避免用人单位滥用权力导致对劳动者权利的侵害，法律法规亦对用人单位行使单方解除权作出了较高的实体和程序要求，单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障，故即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。以上分析，足见平凉市崆峒区妇幼保健院单方面解除劳动合同，应承担向劳动者支付经济补偿标准的二倍赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。为此，另一倍补偿金为锁某2009年12月到平凉市崆峒区妇幼保健院单位工作，其工资800元/月，应支付400元，2010年其工资800元/月�应支付800元，2011年其工资1000元/月，应支付1000元，2012年其工资1100元/月，应支付1100元，2013年其工资1150元/月，应支付1150元，2014年本区最低工资1300元，应支付1300元，2015年本区最低工资1420元，应支付710元。以上平凉市崆峒区妇幼保健院共计应支付经济补偿6460元，减去在解除劳动合同时平凉市崆峒区妇幼保健院已付1200元，实际再付5260元。
3，平凉市崆峒区妇幼保健院支付锁某2013年1月1日至2015年4月最低工资差额2200元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；……。根据上述法律规定，本区2013年4月1日至2014年3月31日最低工资标准为1140元，而锁某2013年工资1150元，故不存在支持工资差额问题；本区2014年4月1日至2015年3月31日最低工资标准1300元，而锁某工资发放1200元，故本院支持2014年工资差额每月100元，共计1200元；2015年4月1日至同月23日本区每月最低工资标准1420元，至解除合同之日为23天×47.3元﹦1087.5元。以上，本院应支持锁某工资差额2287.5元，但其请求2200元，故应以此数额支持。
4，平凉市崆峒区妇幼保健院支付锁某节、假日和休息日加班费65618元，以及请求平凉市崆峒区妇幼保健院支付锁某5年5个月中8小时以外加班费117000元的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。锁某2009年12月到平凉市崆峒区妇幼保健院单位工作未逢法定节假日，而2010年至2015年4月23日期间，其逢节假日共计60天中，平凉市崆峒区妇幼保健院辩解其中的春节、国庆节各三日单位安排锁某休假，锁某陈述每日上午8时至下午4时其还加班。根据国家机关、事业等单位放假政策和惯例，节假日加强安保值班人力已为习惯做法，故平凉市崆峒区妇幼保健院考虑锁某常年上班给其休假，并安排其他员工值班的辩解可信度较高，而锁某处于8小时外住在该单位也是事实。因此，平凉市崆峒区妇幼保健院辩解应予确信。由此，支持锁某节假日加班费如下，2010年节假日共计5天×26.7元/天（工资800元/月）×3倍﹦400.5元；2011年节假日共计5天×33.3元/天（工资1000元/月）×3倍﹦499.5元；2012年节假日共计5天×36.7元/天（工资1100元/月）×3倍﹦550.5元；2013年节假日共计5天×38.3元/天（工资1150元/月）×3倍﹦574.5元；2014年节假日共计5天×43.3元/天（本区最低保障工资1300元/月）×3倍﹦649.5元；2015年节假日共计2天×47.3元/天（本区最低保障工资1420元/月）×3倍﹦283.8元，以上应支持锁某节假日加班费2958.3元。另外，平凉市崆峒区妇幼保健院辩解春节、国庆黄金周除安排锁某上述休日外，还在该节日期间同样安排锁某休息各四天。2009年12月休息日共计8天，2010年休息日共计96天，总计104天×26.7元/天×2倍﹦5553.6元；2011年休息日共计96天×33.3元/天×2倍﹦6393.6元；2012年休息日共计96天×36.7元/天×2倍﹦7046.4元；2013年休息日共计96天×38.3元/天×2倍﹦7353.6元；2014年休息日共计96天×43.3元/天×2倍﹦8313.6元；2015年1月1日至4月23日休息日共计28天×47.3元/天×2倍﹦2648.8元。以上，平凉市崆峒区妇幼保健院应支付锁某休息日加班费合计37309.6元。锁某在用人单位门房工作客观上无人替换，虽然每日24小时上班并吃住在该单位，但该单位下班不需要门卫值班不符合常理和单位管理需要。因此，在考虑锁某正常休息等因素外，每日延长工作时间可酌情按两小时计算。这样以来，2009年12月1日至2010年12月31日每日延长工作时间2小时共396天，即396天×26.7元/天÷8小时×2小时×1.5倍﹦3964.95元；2011年为365天×33.3元/天÷8小时×2小时×1.5倍﹦4557.9元；2012年为365天×36.7元/天÷8小时×2小时×1.5倍﹦5023.3元；2013年为365天×38.3元/天÷8小时×2小时×1.5倍﹦5242.3元；2014年为365天×43.3元/天÷8小时×2小时×1.5倍﹦5926.7元；2015年至同年4月23日为113天×47.3元/天÷8小时×2小时×1.5倍﹦2004.3元，以上共计26719.45元。以上三项合计66987.35元。
锁某请求平凉市崆峒区妇幼保健院补缴锁某社会保险金的问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；……。参照2011年3月9日，最高人民法院给甘肃省高级人民法院的法研（2011）31号批复中指出，……根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故关于锁某为平凉市崆峒区妇幼保健院补缴社会保险费的问题不属于人民法院受理民事案件的受案范围，平凉市崆峒区妇幼保健院可另行解决。
依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第十二条、第十三条、第十四条第一款、第三款、第三十九条第二项、第四十三条、第四十七条、第五十条第一款、第二款、第八十二条第一款、第二款、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、限本判决生效后十日内平凉市崆峒区妇幼保健院支付未书面签订劳动合同应支付锁某双倍工资16800元、经济补偿金5260元、最低工资差额2200元、节假日和休息日加班费及八小时以外延长工作时间工资66986.9元，总计91247.35元。二、驳回锁某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由锁某负担3元，平凉市崆峒区妇幼保健院负担2元。
二审中双方当事人�未提交新的证据。经审理查明，原判认定的事实属实，应当予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是双方之间法律关系问题及未签订书面合同支付双倍工资、经济补偿金、休息日加班费的计算问题。1.锁某2009年受聘于平凉市崆峒区妇幼保健院承担门卫等工作时，尚未达到退休年龄。2011年后虽超过退休年龄，但其并未享受基本养老保险待遇或者退休金。故原判认定锁某与平凉市崆峒区妇幼保健院之间建立了劳动关系并无不当。2.2013年起，平凉市崆峒区妇幼保健院未与锁某签订书面劳动合同，但之前已连续签订过两次合同。之后双方实际履行合同时间超过一年以上，应视为双方形成了无定期劳动合同关系。故未签订劳动合同支付双倍工资的诉讼请求于法无据，一审法院处理错误，应予纠正。节假日、休息日加班的，应当加倍支付工资，但支付的工资应当扣减已领取的部分。原判直接按照3倍或者2倍计算错误，应予纠正。锁某节假日、休息日加班欠付的工资应当为1972元、18654.8元。另，平凉市崆峒区妇幼保健院称原审超审限，程序错误。经审查，一审中锁某以双方协商解决为由申请延期审理，一审法院中止审理并无不当。综上，上诉人平凉市崆峒区妇幼保健院的上诉请求及理由部分成立，应予支持；原判认定事实清楚，但判处结果存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字2407号民事判决第一项为：平凉市崆峒区妇幼保健院于本判决生效后十日内支付锁某经济补偿金5260元、最低工资差额2200元、节假日、休息日加班费及八小时以外延长工作时间工资47346.25元，总计54806.25元。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费10元，由平凉市崆峒区妇幼保健院、锁某各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长张厉
审判员白皎洁
代理审判员杨振兴
二〇一七年六月十三日
书记员高军