黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑12民终1233号
上诉人（原审被告）：刘志臣，男，1948年2月16日出生，汉族，农民，现住肇东市。
委托诉讼代理人王丙庆，黑龙江鹏顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏喜林，男，1964年1月7日出生，汉族，农民，现住肇东市。
上诉人刘志臣因与被上诉人魏喜林土地承包经营权流转纠纷一案，不服肇东市人民法院（2016）黑1282民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘志臣的委托诉讼代理人王丙庆、被上诉人魏喜林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘志臣上诉请求：请求撤销肇东市人民法院（2016）黑1282民初2425号民事判决，驳回魏喜林的诉讼请求。主要事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1998年第二轮土地承包时，发包方将该争议土地继续发包给本人耕种至今，而魏喜林根本没有实际取得案涉土地的承包经营权。二、原判认定事实错误，导致适用法律错误。三、原审法院对本案同案不同判严重违法。
魏喜林辩称，上诉人刘志臣虚构事实，请求无理，应予驳回。本案无论从事实上，还是法律上，都是答辩人与发包方发生权利义务关系，上诉人刘志臣不享有土地的任何权利。原审法院认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，应予维持。
魏喜林向一审法院起诉请求：１．请求判令被告返还给原告承包地3.34亩；２．请求判令被告返还自2004年开始到现在为止的粮补款1,000.00元；3.案件受理费由被告承担。事实和理由：1983年第一轮土地承包时，肇东市肇东镇东跃村村委会分给原告13亩承包地，此后，原告一直耕种经营，1992年经统一实拉实测，原告承包的土地面积确定为13.44亩。1993年原告在耕地内建面积2.5亩的蔬菜大棚。1994年因原告外出打工，便将大棚转让给被告刘志臣，同时将3.34亩承包地流转给被告，以后由被告经营大棚，到1997年年末第一轮土地承包期结束时，被告将大棚拆除。1998年第二轮土地承包开始，东跃村村委会在原承包范围基础上，采取顺延分地方式将承包地继续发包给原告30年，至此，在第一轮承包结束时，原、被告之间的土地流转关系也自然终止，但被告一直耕种经营，并且每年领取粮食直补款，当原告索要时，被告拒不退还承包地及粮食补贴款，为此，原告诉至法院。
一审法院认定事实：1983年第一轮土地承包时，原告在肇东市肇东镇东跃村村民委员会分得土地13亩，1992年经实拉实测，原告实际使用面积13.44亩。1994年10月21日原、被告签订《转让协议书》一份，协议约定：“魏喜林系东跃村民承包本村土地3亩因经营无力外出经商，特把3亩土地（大棚二处）转让给本村民刘志臣永远耕种，经双方议定刘志臣付给魏喜林大棚及其它费用6,250.00元，但土地所有权仍归东跃村所有，如转让其（应为期，原文如此）间上级有其它说法，可按上级说法执行，魏喜林不负经济责任”。1998年第二轮土地承包时，肇东市肇东镇东跃村村委会在原承包范围基础上，实行延续发包的方式，诉争土地仍发包给原承包人即本案原告。原告流转给被告的3亩土地由被告一直耕种至今。由被告向肇东市肇东镇东跃村村民委员会缴纳各种税费，并自2004年起至今由被告领取政府发放的粮食直补款，原告向被告要求退还土地及粮食直补款，被告拒绝后，原告诉至本院。请求被告返还土地3.34亩，并退还自2004年开始到2011年的粮食直补款1,000.00元；案件受理费由被告承担。
一审法院认为，第一轮土地承包时，原告在肇东市肇东镇东跃村村民委员会取得了13亩土地承包经营权，1998年第二轮土地承包时，肇东镇东跃村村民委员会采取顺延发包方式，原告继续取得该13亩土地承包经营权。1994年原告将其承包的部分土地3亩（包括两个大棚）流转给被告，双方签订了《转让协议书》，但双方未经发包方东跃村村民委员会同意，双方也未到村民委员会办理土地承包经营权登记变更手续，原告未与发包方解除承包关系，被告亦未与发包方村民委员会订立土地承包合同，且土地台账（1992年东跃村村民委员会耕地实拉实测统计表）一直登记在原告名下。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定“……采取转让方式流转的，应经发包方同意；……”。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”故该协议虽名称为转让，其流转性质应认定为转包。关于协议中“特把3亩土地（大棚二处）转让给本村民刘志臣永远耕种，如转让其（应为期，原文如此）间上级有其它说法，可按上级说法执行”的约定，应为在第一轮土地承包期结束前由刘志臣耕种，即在第一轮土地承包期结束时双方土地流转协议终止。1998年第二轮土地调整承包期为30年，土地合法承包人仍是魏喜林，而非刘志臣。被告以向发包方缴纳了承包费、农业税、粮食直补证等证据及村民委员会账目记载，证实已与发包方确立了承包关系并实际完成了登记，本院认为，无论是转包还是转让均需向发包方村民委员会缴纳各种税费，作为被告耕种诉争土地多年，村民委员会账目记载其缴纳税费不能必然证明其已完成了登记，只能证明其向村民委员会缴纳了税费。现东跃村村民委员会土地台账（1992年东跃村村民委员会耕地实拉实测统计表）上登记的本案诉争土地承包经营权人仍系原告魏喜林。第二轮土地承包后，原、被告双方没有从新签订土地流转协议。根据法律规定，原告可以随时向被告主张权利，要求被告返还本案诉争土地；关于原告要求返还粮食直补款问题，根据相关规定补贴对象应为原农业税纳税主体，因原告系土地的实际承包人，故该请求应予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十五条、第一百一十七条；《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条、第五十三条；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条的规定，判决:一、被告在2017年11月30日前，将本案诉争的3亩土地承包经营权返还原告；二、被告返还原告粮食补贴款1,000.00元，于本判决生效后立即执行；案件受理费50.00元，由被告刘志臣负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。
本院经审理查明，1998年，第二轮土地承包时，肇东市肇东镇东跃村村民委员会既没有与魏喜林签订土地承包合同，也没有和刘志臣签订土地承包合同。肇东市肇东镇东跃村村民委员会证实：1998年承包期（一轮）结束，我村没有调整土地。二轮顺延原承包人土地承包关系。现魏喜林和刘志臣都认为自己是案涉土地的原承包人，都享有土地承包经营权。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条“发包方应当与承包方签订书面承包合同”、第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，”、第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”、第六十二条“本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地。未向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的，应当补发证书。”和第六十五条“本法自2003年3月1日起施行。”的规定，土地承包经营权的取得，是建立在土地承包经营合同依法签订后，土地承包关系才依法确立。自2003年3月1日起，签订土地承包合同，颁发土地承包经营权证是法律赋予有关行政主管部门的法定职责。
本案中，第一轮土地承包时，魏喜林取得了对案涉土地的承包经营权。1998年，肇东市肇东镇东跃村村民委员会进行第二轮土地发包时，采取土地顺延发包的方式，既未与魏喜林签订土地承包合同，也没向魏喜林颁发土地承包经营权证，更没有补办相关手续。从法律上，说明土地承包关系尚未建立，属于尚未实际取得土地承包经营权。被告刘志臣对争议的案涉土地也未与发包方签订土地承包合同，也未取得土地承包经营权证，同样属于尚未实际取得土地承包经营权。虽然肇东市肇东镇东跃村村民委员会出具证明，证实：第二轮土地承包时，土地实行顺延发包给原承包人，并不能视为是对该土地承包经营权的确立。魏喜林和刘志臣虽因土地流转权利发生争议，但归根到底还是第二轮土地承包时，谁依法享有土地承包经营权的问题。现魏喜林和刘志臣都认为自己享有案涉土地承包经营权，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权而发生争议提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。而魏喜林在未实际取得案涉土地承包经营权的情况下，诉刘志臣返还案涉土地，根据不足。
综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条、第十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国合同法》第二百三十二条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省肇东市人民法院（2016）黑1282民初2425号民事判决；
二、驳回魏喜林的诉讼请求。
二审案件受理费50.00元，由魏喜林负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱保东
审判员 张银凤
审判员 许 雷
二〇一七年十二月十五日
书记员 辛奇慧