北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终1511号上诉人（原审原告）：肖再云，男，1960年9月29日出生。上诉人（原审被告）：北京怀兴旺电动小客车出租有限责任公司，住所地北京市怀柔区庙城镇。法定代表人：李建军，总经理。委托诉讼代理人：王贺，北京市兆亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟义霖，男，北京怀兴旺电动小客车出租有限责任公司安全员。上诉人肖再云因与上诉人北京怀兴旺电动小客车出租有限责任公司（以下简称怀兴旺公司）劳动争议纠纷一案，均不服北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初8189号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肖再云，上诉人怀兴旺公司的委托诉讼代理人王贺、孟义霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖再云上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判：怀兴旺公司支付肖再云终止劳动合同经济补偿金38530元，支付违约金20000元，双休日及法定节假日加班工资96637.5元，支付验车费1000元；2、维持判决第二项即安全奖励500元；3、一、二审诉讼费由怀兴旺公司负担。事实及理由：一、一审判决认定事实有误，导致判决结果错误。判决怀兴旺公司按照北京市最低工资标准向肖再云支付经济补偿金是不对的，应当按照肖再云主张的月收入标准计算才对。认定出租车行业实行不定时工作制是没有依据的，实行不定工时制应当经过人力资源和社会保障局批准，才能实行，不经批准是不合法的。双方的劳动合同上明文规定验车费应当由怀兴旺公司支付，因为怀兴旺公司是产权人，一审法院认定由肖再云支付是没有事实和法律依据的。二、一审适用法律错误。双方在劳动合同中明文约定，违约方要承担违约金2万元，怀兴旺公司提前将车收回，在法庭上也认可是违约行为，却只判了2000元，明同是错误的运用了自由裁量权。综上，请求二审法院纠正一审错误判决。怀兴旺公司辩称，不同意劳动者的上诉请求，第一、他们主张的经济补偿金没有任何法律依据，他们没有完税证明，没有给公司带来任何利润。双方属于承包关系，是自主经营的；第二、关于违约金及验车费不是本案处理范围内，这是承包关系，在仲裁阶段仲裁员也向劳动者提出了。一审法院对违约金进行处理没有任何法律及事实依据；第三、法定节假日工资，这都是劳动者的自行安排上班时间，而且他们所有的收入都是归自己，没有交给公司，现在公司还是亏损状态，出租行业属于特殊行业，不是真正的劳动关系，事实上双方应该是承包关系，至于为什么签订劳动合同，是为了在发生交通事故时候保护第三人利益。正常劳动关系是员工给公司带来盈利，公司发给员工工资，所以本案的双方不是真正的劳动关系；第四、在8月26日收车时，双方已经签订了意向书，这属于双方商量的结果，不属于违约，并且承包金怀兴旺公司也已经相应减免。我方还是认为双方协商后签订的意向书是有效的，不属于我公司违约解除，我公司也只是提前六天收车，并不是提前一个月或者一年收车。从公平角度考虑，劳动者索要的赔偿不公平。而且我公司收上来的承包金都是用在了司机身上。验车费合同里有约定由劳动者自行承担，交通罚款是根据我公司驾驶员营运手册及奖惩制度执行的罚款，因为发生过交通事故所以不同意退还。怀兴旺公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项；2请求法院判令怀兴旺公司不支付肖再云违约金2000元；3、一、二审诉讼费由肖再云负担。事实与理由：一、一审法院事实没有查清。1.双方虽然签订了劳动合同书，同时又签订了承包经营合同书，不属于真正的劳动关系，双方之间应为承包关系。2.怀兴旺公司成立公司属于政府指令，怀柔属于试点单位，财政不予任何补贴，公司没有任何利润向其支付该笔费用，肖再云也没有给公司带来任何利润和效益。3.双方系协商终止合同，提前6天终止，签订的意向书明确了交车系真实意思表示，不存在违约情形。二、一审法院属于超裁审理，仲裁委没有进行裁决，但一审法院对其进行了处理，明显违反法律规定，应当另案处理。三、一审法院适用法律错误，不应当适用合同法对劳动关系进行裁判。四、一审法院对于同样的案件，同案不同判。综上所述，请求法院查明事实，支持怀兴旺公司的上诉请求。肖再云辩称：不同意怀兴旺公司上诉请求，关于违约金，在承包合同里有明确约定验车应该由公司办理，而且又提前收车，这是两项违约，不管从哪一条来看都应该给我们违约金。肖再云向一审法院起诉请求：要求怀兴旺公司1、支付2012年8月31日至2017年8月31日终止劳动合同经济补偿金38530元；2、支付2012年8月至2017年8月承包合同违约金20000元；3、返还多收取的承包金40800元；4、支付验车费1000元；5、支付安全奖励2500元；6、支付2012年8月至2017年8月双休日及法定节假日加班工资96637.5元。一审法院认定事实：肖再云于2012年8月31日入职怀兴旺公司，担任出租车司机，双方签订有《劳动合同书》及《承包营运合同书》，两份合同的期限均为2013年9月1日至2017年8月31日。《劳动合同书》第九条约定：甲方支付乙方的月工资按照《承包营运合同书》中双方约定的内容执行，但不低于北京市最低工资标准。第二十条约定：合同期内如遇国家最低工资调整，公司也随之上调承包金。《承包营运合同书》第十条约定，乙方的承包定额为3000元，于每月26日前足额缴纳。第十一条约定：乙方的月劳动报酬为:乙方向甲方缴纳承包定额后的营运收入减去驾驶员合理营运成本支出的剩余部分及甲方支付给驾驶员的岗位补贴之和。乙方履行了本合同的责任与义务后，营运收入剩余部分与岗位补贴之和低于北京市最低工资标准的，甲方要在承包定额月结算时为乙方补足。甲乙双方对工资的其他约定：甲方为乙方上社会保险，城镇户口上住房公积金，并按北京市最低工资标准发给乙方工资。第二十条约定：在本协议履行期内，如遇国家最低工资调整，公司将随之上调承包金。第二十三条约定：（一）甲方违约：甲方违反本合同第四项第十三条之约定，乙方有权要求解除合同，由此给乙方造成的经济损失由甲方承担，并赔偿乙方违约金2万元。双方在实际履行劳动合同过程中，怀兴旺公司以本市最低工资标准向肖再云支付月工资。2017年7月26日，怀兴旺公司向肖再云送达了《终止〈劳动合同书〉及〈承包营运合同书〉通知书》，内容为“《劳动合同书》及《承包营运合同书》将于2017年8月31日届满，公司与你之间《劳动合同书》和《承包营运合同书》期限届满之日起终止，公司不再与你续签《劳动合同书》和《承包营运合同书》。特此通知！”同日，怀兴旺公司作出《意向书》，内容为“怀兴旺公司与您签订的《劳动合同书》和《承包营运合同书》于2017年8月31日终止，现将后续事宜告知您，并由您自愿决定是否继续从事怀柔电动出租车行业，请于2017年7月31日前将个人意向反馈到公司运营部，过期视为自动放弃。一、根据北京市人力资源和社会保障局文件《关于调整北京市2017年最低工资标准的通知》，自2017年9月1日起北京市调整最低工资标准每月不低于2000元，公司《劳动合同书》中第二十条规定，合同期内承包金收取标准将根据北京市现行最低工资标准相应调整。因车辆需要更新置换，更新后车辆将不再享受政府补贴，公司也将按照运营成本核算上调承包金。二、按照公司置换方案，2017年8月26日将车全部收回，停放于庙城充电站，公司将派工作人员逐车检查核收。三、更新车型为北汽EU260纯电动换电版出租车，是目前北京市场性能最先进，集换电、快充、慢充相结合的出租车。四、所有个人承包车辆，8月26日前将所有违法记录消除，否则后续所有手续事项公司概不受理。五、本人意向：＿”肖再云在“本人意向”处填写“愿意”。肖再云在怀兴旺公司工作至2017年8月25日，8月26日将出租车上交怀兴旺公司。怀兴旺公司支付肖再云20**年8月工资1890元。肖再云称怀兴旺公司统一组织验车，由司机个人缴纳验车费，现主张验车费应由怀兴旺公司承担，依据是《承包营运合同书》第十三条“甲方的权利与义务”第11项约定“为乙方办理车辆和个人运营资格证件的年审；负责组织车辆、计价器年检工作”。怀兴旺公司对此不予认可，称依据《承包营运合同书》第十四条“乙方的权利与义务”第8项“依照政府和行业管理部门的有关规定和甲方的安排，按时安装、调整、检验车辆上的有关设备，并负担相关检测费用”的约定，验车费应由司机负担。肖再云称怀兴旺公司提前收车构成违约，怀兴旺公司不认可存在违约情形，并向法庭提出肖再云主张违约金数额过高，要求进行调整。关于安全奖励，肖再云向法庭提交了怀兴旺公司于2014年4月26日实施的《驾驶员营运奖惩制度》，其中规定“在全年年度考评中，符合以下全部条件者，予以500元奖励：1、严格遵守法律、法规和企业规章制度；2、营运中遵守安全行车、文明行车，保持优质、无投诉服务；3、运营一年内，无任何交通违法行为；4、无次要责任（含次要责任）以上交通事故。”怀兴旺公司对证据的真实性认可，但称《驾驶员营运奖惩制度》已被2015年12月制定的《驾驶员营运手册》所替代，并向法庭提交了肖再云20**年、2016年存在交通违法及投诉的证据，经质证，肖再云对交通违法记录认可，但不认可投诉记录。肖再云曾向怀柔仲裁委申请仲裁，要求怀兴旺公司支付终止劳动合同经济补偿金、承包合同违约金、验车费、安全奖励、加班工资及返还多收取的承包金。怀柔仲裁委于2017年11月15日作出京怀劳人仲字【2017】第1430号裁决书，裁决怀兴旺公司支付肖再云终止劳动合同经济补偿金9450元、安全奖励500元，驳回肖再云其他申请请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。肖再云主张其月工资为7706元未向法庭提供充分证据，根据审理查明的事实，怀兴旺公司在履行劳动合同过程中实际向肖再云按照北京市最低工资标准支付月工资，故经济补偿基数应按本市最低工资标准计算，仲裁裁决数额正确，该院予以确认。根据审理查明的事实，怀兴旺公司提前收回车辆，导致双方《劳动合同书》、《承包营运合同书》在到期前无法继续履行，构成违约，考虑到怀兴旺公司的违约程度，该院酌定支付肖再云违约金数额为2000元。关于肖再云要求返还多收取的承包金的诉讼请求，根据双方在《劳动合同书》、《承包营运合同书》中关于承包金随最低工资调整而相应上调的约定，因存在最低工资调整的情形，肖再云当时就承包金上调未提出异议并已按照调整后的承包金数额进行缴纳，则视为双方对承包金的调整达成一致，现肖再云主张返还部分承包金于法无据，该院不予支持。依据《承包营运合同书》的相关约定，怀兴旺公司负责组织车辆年检工作，但按时安装、调整、检验车辆上的有关设备并负担相关检测费用是肖再云的义务，故对肖再云要求怀兴旺公司承担验车费的诉讼请求，该院不予支持。怀柔仲裁委依据《驾驶员营运奖惩制度》的规定，并结合肖再云交通违法的具体情形，裁决怀兴旺公司应支付肖再云20**年安全奖500元，怀兴旺公司服从仲裁裁决，该院对此不持异议。出租车行业实行不定时工作制，休息、休假由出租车司机自行安排，故肖再云主张休息日和法定节假日加班工资的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、怀兴旺公司于判决生效后七日内支付肖再云终止劳动合同经济补偿金9450元；二、怀兴旺公司于判决生效后七日内支付肖再云安全奖励500元；三、怀兴旺公司于判决生效后七日内支付肖再云违约金2000元；四、驳回肖再云的其他诉讼请求。如果怀兴旺公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖再云向本院提交如下证据：1.怀兴旺公司给袁海燕出具的工资证明一份，证明劳动者的月收入是12300元；2.赵兴芳的出租车发票存根一份，证明赵兴芳一天的运营收入是460元左右；3.承包金收据，证明劳动者每个月向公司缴纳承包金、个人保险、GPS的钱。怀兴旺公司发表质证意见如下：1.第一份证明真实性认可，证明目的不认可，开这个证明也是按照袁海燕的意愿开具的；2.第二份发票存根真实性认可，证明目的不认可，这只能证明是他的收入，但是无法证明这个收入是交给怀兴旺公司了，而且这个只能证明这3天的收入，不能证明他每天都这么多；3.第三份证据真实性认可，证明目的不认可。本院认为，鉴于怀兴旺公司对于上述证据的真实性均不持异议，本院亦予以确认，对于肖再云主张的上述证据的证明目的，本院将结合案件的其他证据材料及查明事实情况予以综合认定。怀兴旺公司向本院提交新证据：民事判决书两份，证明既然双方是平等的主体，而且是在双方同意的情况，怀兴旺公司就不应该再给劳动者经济补偿金，这两个判决是司机违约将车辆遗弃，怀兴旺公司起诉他们要求违约金的案件，但是法院没有支持，这证明了一审法院的判决错误。肖再云发表质证意见认为怀兴旺公司提交的上述证据缺乏与本案的关联性，故不予认可。本院认为，怀兴旺公司提交的上述证据与本案的劳动争议案件不属同一法律关系，亦缺乏与证明目的之间的关联关系，故本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合二审中双方当事人的上诉及答辩意见，本院认为本案二审中的争议焦点主要为以下几点：一、肖再云与怀兴旺公司之间是否存在劳动关系，是否应当适用劳动法的相关法律规定调整双方的权利义务？怀兴旺公司在上诉意见中提出出租行业属于特殊行业，不是真正的劳动关系，事实上双方应该是承包关系，至于为什么签订劳动合同，是为了在发生交通事故时候保护第三人利益。正常劳动关系是员工给公司带来盈利，公司发给员工工资，所以本案的双方不是真正的劳动关系。对此本院认为，首先怀兴旺公司与劳动者之间签订了书面的劳动合同，明确约定了双方存在劳动关系的事实；虽然出租汽车行业中，出租汽车公司与劳动者之间除签订劳动合同外，还另行签订有承包营运合同书约定双方权利义务关系，存在一定的特殊性，但从以下三点可以看出，双方的法律关系应当仍属于劳动关系：1.怀兴旺公司本身符合法律规定的用工主体资格；2.怀兴旺公司依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者肖再云受怀兴旺公司的劳动管理，从事怀兴旺公司提供的有报酬的劳动；3.劳动者肖再云提供的劳动是用人单位怀兴旺公司业务的组成部分。另，劳动部办公厅印发的《劳动部关于若干条文的说明》第三十九条规定企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动部、人事部颁发的《国务院关于职工工作时间的规定实施办法》中规定：“由于工作性质和职责的限制，不宜实行定时工作制的职工，由国务院行业系统主管部门提出意见，报国务院劳动、人事行政主管部门批准，可以实行不定时工作制。”如：出租车驾驶员、森林巡视员等。从上述规定可以看出，出租车驾驶员与出租汽车公司之间仍然属于劳动关系，应当适用劳动法的相关法律规定调整双方的权利义务。而承包营运合同书系双方在劳动关系项下就双方权利义务关系达成的特殊约定，对于其符合劳动法相关法律规定的约定内容，双方应当严格依约履行；但究其本质依然属于劳动关系项下双方的权利义务约定，对于该合同项下权利义务的审查依然属于劳动争议审查的范围。故对于怀兴旺公司上诉提出违约金及验车费不是本案处理范围内，这是承包关系，一审法院对违约金进行处理没有任何法律及事实依据的主张，本院认为缺乏法律依据，不予支持。二、对于劳动者的月工资收入标准如何认定？肖再云上诉主张一审法院判决怀兴旺公司按照北京市最低工资标准向肖再云支付经济补偿金是不对的，应当按照肖再云主张的月收入标准计算才对。对此，其提交了怀兴旺公司的向其他出租车司机出具的收入证明以证明其主张的月工资标准成立。对此本院认为，首先，依照法律的规定，工资系指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。本案中，《劳动合同书》第九条约定：甲方支付乙方的月工资按照《承包营运合同书》中双方约定的内容执行，但不低于北京市最低工资标准。《承包营运合同书》第十一条约定：乙方的月劳动报酬为:乙方向甲方缴纳承包定额后的营运收入减去驾驶员合理营运成本支出的剩余部分及甲方支付给驾驶人剩余部分与岗位补贴之和低于北京市最低工资标准的，甲方要在承包定额月结算时为乙方补足。甲乙双方对工资的其他约定：甲方为乙方上社会保险，城镇户口上住房公积金，并按北京市最低工资标准发给乙方工资。根据该约定，劳动者的月收入情况不固定，与其实际营运收入有关，用人单位承诺的是为劳动者缴纳社会保险，并按北京市最低工资标准发给劳动者工资。另，劳动者肖再云向法院主张其月工资发放标准应为7706元，虽然按照劳动法的相关规定，对于向劳动者支付工资报酬的标准原则上应当由用人单位完成举证义务，但考虑到出租行业的特殊性，出租车公司并不直接向出租车司机支付营运收入，出租车司机自行向消费者收取相应营运收入后向出租车公司上交承包定额，故劳动者关于月工资报酬的证据不属于用人单位掌握管理，举证责任应当由劳动者自行完成。本案中，肖再云并未向法院提交充分证据证明其主张的报酬标准成立，其二审新提交的证据也缺乏与证明目的之间的关联性，故本院亦不予采信和支持。一审法院根据怀兴旺公司在履行劳动合同过程中实际支付工资标准确认经济补偿金基数应按本市最低工资标准计算，并无不当，本院予以支持。三、怀兴旺公司是否存在违约行为，一审法院判决酌定违约金数额是否过低？怀兴旺公司上诉主张其在收车时，双方已经签订了意向书，收车属于双方商量的结果，不构成违约，并且承包金怀兴旺公司也已经相应减免。从公平角度考虑，劳动者索要的赔偿不公平。劳动者肖再云上诉认为双方在劳动合同中明文约定，违约方要承担违约金2万元，怀兴旺公司提前将车收回，在法庭上也认可是违约行为，法院却只判了2000元违约金是错误的运用了自由裁量权。对此本院认为，根据审理查明的事实，怀兴旺公司在与劳动者肖再云签订的劳动合同到期日前，提前收回车辆，客观造成双方《劳动合同书》、《承包营运合同书》在到期前无法继续履行，劳动者虽在意向书上的签字同意其收车的行为，但并未明示放弃追究相应违约责任，故亦不影响对其违约行为性质的认定。但一审法院考虑到怀兴旺公司的违约程度较轻、日期较短，酌定支付肖再云违约金数额为2000元，亦并无不当，本院予以支持。怀兴旺公司和肖再云的该项上诉主张，均于法无据，本院不予采信。四、对于车辆的检测费用应当由用人单位还是劳动者承担？劳动者肖再云上诉主张，双方的劳动合同上明文规定验车费应当由怀兴旺公司支付，因为怀兴旺公司是产权人，一审法院认定由肖再云支付是没有事实和法律依据的。对此本院认为，虽然按照《承包营运合同书》第十三条的约定，怀兴旺公司负责组织车辆年检工作，但依据《承包营运合同书》第十四条“乙方的权利与义务”第8项“依照政府和行业管理部门的有关规定和甲方的安排，按时安装、调整、检验车辆上的有关设备，并负担相关检测费用”的约定，验车费应当由司机肖再云负担。故一审法院驳回肖再云要求怀兴旺公司承担验车费的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。五、出租车行业是否实行不定时工作制，肖再云是否有权主张双休日及法定节假日加班工资？肖再云上诉提出一审法院认定出租车行业实行不定时工作制是没有依据的，实行不定工时制应当经过人力资源和社会保障局批准，才能实行，不经批准是不合法的。对此本院认为，根据前文提到的劳动部办公厅印发的《劳动部关于若干条文的说明》第三十九条的规定，由于工作性质和职责的限制，不宜实行定时工作制的职工，由国务院行业系统主管部门提出意见，报国务院劳动、人事行政主管部门批准，可以实行不定时工作制。如：出租车驾驶员、森林巡视员等。从上述规定可以看出，考虑到出租车行业的存在流动性大、劳动者对于劳动时间自主性强、无法定时考勤、且无法固定劳动时间等特点，应当属于不宜定时工作制的特殊行业，应当实行不定时工作制，肖再云仅以实行不定时工作制未经人力资源和社会保障局批准，否认双方属于不定时工作制，并据此主张休息日和法定节假日加班工资，于法无据，本院不予支持。综上所述，肖再云、怀兴旺公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖再云负担5元（已交纳），由北京怀兴旺电动小客车出租有限责任公司负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张清波审 判 员  郑吉喆二〇一八年一月二十九日法官助理  王天冕书 记 员  崔浩然