广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3909号
上诉人(原审原告):张健，男，汉族，1977年5月15日出生，住址：广东省深圳市宝安区。
上诉人(原审原告):王晓如，女，汉族，1986年8月23日出生，住址：福建省安溪县。
委托诉讼代理人：张中各，四川虹信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):广东中胜置业有限公司，住所：惠州市惠阳区淡水金惠大道润鑫花园3号楼E幢1层101号。
法定代表人：颜添河。
委托诉讼代理人：江伟，该公司法律顾问。
上诉人张健、王晓如因与被上诉人广东中胜置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人江伟，被上诉人的委托诉讼代理人张中各到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张健、王晓如上诉请求：l、撤销判决第二项，并依法改判为：被上诉人广东中胜置业有限公司支付违约金（违约金的计算:从2015年11月16日起至实际交房之日止每日按已付房款326148元的万分之五计)给上诉人张健、王晓如，暂计至2017年5月25日为90669元。2、判决被上诉人承担上诉费、保全费。事实与理由：一、一审法院没有查清是谁违约。1、上诉人和被上诉人签订《商品房买卖合同》第六条约定的购房款支付方式为签订合同当日付清首付款326148元，余款210000元办理按揭付清。付清余款的时间没有明确约定。根据该条约定，上诉人在按时支付首付款，按时支付办理按揭的费用，按时将办理按揭所需资料交给被上诉人的情况下，上诉人算是履行了合同义务；在非因被上诉人的原因导致按揭贷款无法办理的情况下，上诉人还应自行付清全部剩余购房款。如上诉人未履行上述合同义务，被上诉人可以根据《商品房买卖合同》及《住宅补充协议》的约定不予交房。根据上诉人在一审提供的首期款发票、办理按揭和房产证费用收据、上诉人向被上诉人递交按揭贷款资料视频等证据能够证明上诉人完全履行了合同义务，上诉人没有违约。2、被上诉人为了逃避逾期交房的违约责任，竟然故意不接收上诉人递交的按揭贷款资料(上诉人提供的视频资料可以佐证)。因被上诉人项目工程停工，原按揭贷款银行不愿意与被上诉人合作，导致银行贷款迟迟没有办理下来。恢复建设后，被上诉人发出告知函要求上诉人重新提供按揭贷款资料，当上诉人根据要求再次提供按揭贷款资料时，被上诉人害怕上诉人主张逾期交房违约责任，竟然无理要求上诉人签订免去被上诉人的违约责任才肯接收按揭贷款资料!被上诉人故意不接收按揭贷款资料的行为，导致按揭贷款无法办理，并非上诉人的原因，也非国家政策原因导致无法办理按揭贷款，因此购房款没有付清的违约责任应由被上诉人承担。3、《住宅补充协议》第五条第三款约定“在乙方付清全部房款及前述各类费用前，甲方有权拒绝交房，且不视为甲方违约”。根据权利义务对等原则，该约定应是在因上诉人的原因导致购房款未付清的情况下才适用。如果系被上诉人故意不接收房款等原因导致购房款未付清，则被上诉人无权拒绝交房，否则作为开发商的被上诉人既有过错又不承担违约责任，这对作为购房者的上诉人是不公平的。综上，本案系被上诉人的故意违约行为导致购房款未付清，被上诉人不能免责!二、上诉人仅仅按已交的首付款为基数计算的逾期交房违约金，未交的房款部分并没有主张违约金，因此上诉人的诉讼主张合情合理合法。三、一审法院对被上诉人庭审时承认的事实都没有采纳，实属错误裁判。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。对另一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。被上诉人在一审庭审答辩时已经承认逾期交房的事实，并愿意承担逾期交房违约金，只是提出降低违约金比例，愿意按万分之二计算逾期交房违约金。一审法院居然直接忽略被上诉人在庭审时的答辩，那开庭还有什么意义？四、保全费系诉讼费用，一审法院漏判，应该予以纠正。
广东中胜置业有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请维持一审判决。一、上诉人称一审没有查清违约方式。贷款批准是由贷款银行根据政策及贷款申请人的征信决定的，除银行外，任意一方不可以对其作出决定或者左右其决定，因此在上诉人申请按揭贷款的事实中，并不存在任何一方的违约，但如果是因为上诉人的征信导致无法获得按揭批准则例外。二、上诉人称被上诉人为了逃避逾期交房责任，被上诉人认为其主张有违被上诉人作为商品房开发投资人及出卖人的经营宗旨，从商业角度而言，被上诉人才是迫切需要贷款或审批并实际放款的人，在本楼盘目前已上诉的案件中，与本案同类型的仅此一宗，另外，上诉人应当对其主张被上诉人故意逾期提交承担举证责任。三、补充协议第五条第三款没有设置前提，只要购房人的房款没有付清，出卖人享有相应的抗辩权利。四、被上诉人在一审答辩时没有承认也没有主张计算违约金，当是因为上诉人房款没有交清，所以被上诉人有权拒绝交付。
张健、王晓如向一审法院起诉请求：1、请求判决被告继续履行《商品房买卖合同》的合同义务；2、请求判决被告接收原告按揭贷款资料，立即办理按揭贷款手续；3、请求判决被告向原告支付逾期交房违约金，违约金以326148元为基数，每日按0.05%的标准从2015年11月16日起计算至房屋交付之日止，暂计至2017年5月25日为90669元（326148元╳0.05%/日╳556日＝90669元）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告于2013年12月16日签订合同编号为【惠阳（2013）××】的《商品房买卖合同》（以下简称《合同》）及《住宅补充协议》，合同约定被告将位于惠州市惠阳区淡水××大道××广场××号楼××层××号房以总价款为536148元出售给原告，付款方式为签订合同当日付清首期款326148元，余款210000元办理按揭付清，其中第八条约定被告应当在2015年11月15日前把经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告的商品房交付给原告使用；第九条约定“出卖人逾期交房的违约责任除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间分别处理（不作累加）……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金；2、买受人未付清房款该房不交予使用”；《住宅补充协议》第四条第三款约定“乙方承诺签订本合同前已向按揭银行确认按揭贷款方式的可行性，并已具备按揭贷款条件。无论何种原因（含国家调整按揭政策等）导致乙方未获得按揭银行贷款或者获得按揭银行批准的额度不足，乙方应在本补充协议约定的期限内向甲方付清全部剩余购房款”、第五条第三款约定“…在乙方付清全部房款及前述各类费用前，甲方有权拒绝交房，且不视为甲方违约”等等。合同签订后原告已向被告支付首期房款326148元及相关税费、办证费，但未办理按揭贷款手续，也未支付剩余房款，涉案房产未交付，现原告起诉至本院请求被告继续履行合同、接收按揭资料办理按揭手续并支付逾期交房违约金。在庭审时被告同意继续履行涉案合同、原告也表示愿意一次性支付剩余房款。
一审法院认为，原告与被告所签订的《商品房买卖合同》及住宅补充协议系双方真实意思表示的，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，合同双方当事人应按照合同的约定全面履行各自的义务。虽然原告未能按照合同约定支付全部房款，被告在庭审时亦表示同意继续履行合同义务，因此原告诉请被告继续履行涉案商品房买卖合同的合同义务符合法律规定，本院予以准许。按揭贷款是否能成功办理取决于很多因素，并非是被告单方所能决定的，现原告庭审时也愿意一次性支付剩余房款，故第二项原告诉讼请求本院不予支持，应予驳回。关于原告第三项诉请支付逾期交房违约金问题，现原告未能付清全部房款，按照双方签订的《商品房买卖合同》第九条第2款“买受人未付清房款该房不交予使用”、《住宅补充协议》第五条第三款约定“…在乙方付清全部房款及前述各类费用前，甲方有权拒绝交房，且不视为甲方违约”之约定，故原告诉请逾期交房违约金证据不足、理由不充分，本院不予支持，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告广东中胜置业有限公司继续履行涉案商品房买卖合同义务。二、驳回原告张健、王晓如的其他诉讼请求。本案诉讼费1233元，保全费1070元，合计2303元，由被告广东中胜置业有限公司负担（原告已预交张健、王晓如已预交诉讼费1233元、保全费1070元）。
本院二审期间，上诉人张健、王晓如提交新证据：2017年11月24日业主之一肖月凤与广东中胜置业有限公司的营销总监杨昭敏的对话录音光盘及对应文字资料，用于证明案涉项目因停工原因，致使按揭银行不批准贷款，整个项目有三分之一的业主都没有把按揭贷款办下来，其原因是开发商造成的，并非业主的原因。
广东中胜置业有限公司发表质证意见：真实性与关联性有异议，肖月凤并非当事人，其对话内容与一审争议的焦点没有关联性。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：中胜置业有限公司是否应支付违约金。本案中，上诉人与被上诉人于2013年12月16日签订了涉案房屋的《商品房买卖合同》及《住宅补充协议》，上诉人如约交付了首期款，但未能办理按揭贷款，后因被上诉人逾期交房，上诉人向法院起诉主张逾期交房违约金。根据双方签订的《住宅补充协议》第五条第3款之约定：“……在乙方付清全部购房款及前述各类费用前，甲方有权拒绝交房，且不视为甲方违约。”上诉人至今未能办理按揭贷款，亦未能向被上诉人一次性支付剩余购房款，因此不能认定被上诉人违约，上诉人无权要求被上诉人支付逾期交房违约金。上诉人以“其未能办理按揭贷款为被上诉人过错所致”为由进行抗辩，但其未能提供充分的证据予以证明，且在同等条件下有其他购房人按揭贷款办理成功，因此，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2067元，由上诉人张健、王晓如负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
审 判 员 于海砚
二〇一七年十二月十五日
法官助理 卢 烨
书 记 员 黄 慧