北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终1522号
上诉人（原审被告）：华鼎正升投资集团有限公司，住所地北京市东城区东棉花胡同22号后门。
法定代表人：周钦炜，董事长。
委托诉讼代理人：牛增科，北京市嘉安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李永，北京盈渊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪毅，男，1982年9月12日出生。
上诉人华鼎正升投资集团有限公司（以下简称华鼎正升公司）因与被上诉人汪毅保证合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华鼎正升公司的委托诉讼代理人牛增科、李永，被上诉人汪毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华鼎正升公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令驳回汪毅的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由汪毅承担。事实和理由：
首先，华鼎正升公司与汪毅之间不存在法律意义上的保证合同关系。双方未签订任何形式的保证合同，华鼎正升公司也未向汪毅出具过担保书，亦未以保证人身份在主合同上签章，故本案担保函不符合法律规定的保证合同成立的三种情形。涉案担保函系华鼎正升公司向公安机关出具，目的是帮助北京鸿泰投资管理有限公司（以下简称鸿泰公司）法定代表人郭运戡取保候审，以期郭运戡协调华鼎正升公司与鸿泰公司之间股权转让合同的履行，让华鼎正升公司能够收回股权转让款。若华鼎正升公司不履行担保函，后果只是华鼎正升公司缴纳罚款或由公安机关继续羁押郭运戡。因此，从担保函出具的时间、对象、后果来看，华鼎正升公司不具有为购房人的债务或损失承担保证责任的意思。
其次，一审法院认定担保函是对鸿泰公司及郭运戡的犯罪行为给购房人造成损失而应负的赔偿责任所进行的担保，系认定错误，且有违客观逻辑。刑事判决中鸿泰公司的退赔责任，应理解为其向汪毅退还购房款，而非赔偿损失。且依据我国担保法的规定，保证是为债务设立的，并非为犯罪行为给他人造成的损失而设立。此外，涉案担保函明确限定了债务人是郭运戡，债务为郭运戡本人所欠的购房款。而一审判决在认定中将债务人扩大到“鸿泰公司”并将购房款扩大成“鸿泰公司造成的损失”，明显违背了担保函的内容。刑事案件判决鸿泰公司退赔汪毅相应购房款，但未判决郭运戡个人进行退赔，据此，华鼎正升公司不应承担保证责任。
再次，本案保证期间已过。涉案担保函载明保证期间为郭运戡保释后一个月，郭运戡于2013年9月11日被取保候审，故保证期间应为2013年9月11日至2013年10月10日。汪毅于2016年起诉，已超过保证期间，故华鼎正升公司应免除保证责任。
最后，华鼎正升公司在出具担保函后，多次向郭运戡指定的鸿泰公司及北京达森舟生物科技有限公司账户转账至少1680万元。如认定保证合同关系成立，上述款项应视为华鼎正升公司履行了部分保证责任。
汪毅辩称，不同意华鼎正升公司的上诉请求和理由。首先，涉案担保函合法有效，应受法律保护。华鼎正升公司向汪毅等购房人出具涉案担保函，汪毅对此未提出异议，担保函的内容是双方真实一致的意思表示，且华鼎正升公司在担保函上加盖公章和法定代表人名章。担保函形式和内容符合法律规定，应自签署之日起成立。华鼎正升公司将担保函交给了公安机关属实，但担保函并非向公安机关出具的，仅是由公安机关保管，公安机关并非本案的债权人。其次，刑事案件判决鸿泰公司向债权人退赔不能免除华鼎正升公司的担保责任。担保函约定，债权人是汪毅等购房人，债务人是鸿泰公司法定代表人郭运戡，担保数额为担保函中所述购房款2800万元。郭运戡本人已无退赔购房款的能力，刑事判决书责令鸿泰公司退赔购房款，退赔是对不同犯罪主体的不同判罚形式。再次，本案并未超过保证期间。华鼎正升公司出具担保函时正值郭运戡被刑事羁押期间，郭运戡及鸿泰公司应承担的退赔金额需待刑事判决予以确认，而涉案担保函载明的保证期间仅为郭运戡保释后一个月内。根据相关法律规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。故涉案担保函的保证期间应视为无约定。汪毅于2016年1月14日向法院提起诉讼，未超过保证期间。最后，华鼎正升公司向鸿泰公司及北京达森舟生物科技有限公司转账与本案无关，汪毅并未收到这笔钱。
汪毅向一审法院起诉请求：判令华鼎正升公司承担连带保证责任，给付汪毅190万元。
一审法院认定事实：
汪毅与鸿泰公司签订了《北京市商品房现房买卖合同》，并向该公司支付购房款。后因鸿泰公司涉嫌合同诈骗，其法定代表人郭运戡于2013年8月13日被公安机关羁押。
2013年8月22日，华鼎正升公司出具一份担保函，内容为：“鉴于北京鸿泰投资管理有限公司法人代表郭运戡欠朝阳区兴隆西街8号院美丽亚洲花园小区购房人购房款共计2800万元（其中需退现金1300万元，如退还债权人房屋折价1500万元），经债务人请求，我公司同意自郭运戡保释后一个月内履行上述金额的债务连带责任。”
2013年8月28日，北京市公安局朝阳分局对华鼎正升公司的法定代表人周钦炜进行询问，并制作了询问笔录。周钦炜称：因为郭运戡涉嫌合同诈骗一事，以华鼎正升公司的名义担保，代郭运戡偿还购房人房款，偿还数额大约2800万元人民币；由华鼎正升公司派专人和郭运戡公司人员共同逐户偿还购房款，华鼎正升公司出钱，预计在2013年9月底偿还完成。
2013年8月28日，鸿泰公司向北京市公安局朝阳分局提出取保候审申请。鸿泰公司在申请书中表示：为尽快解决受害当事人的损失问题，主要通过采取清理债务将房产交付事主和解除购房合同退还购房款等方式解决，并已经和同意解除购房合同的当事人协商一致，退还现金近500万元；另出于尽快解决所有问题的考虑，全面了解情况，申请对郭运戡取保候审，更有利于解决问题，也利于维稳大局，为此华鼎正升公司也出具了承担2800万元债务的连带责任的担保函。
郭运戡于2013年9月11日被取保候审，2014年4月25日被逮捕。
2014年7月17日，北京市人民检察院第三分院向北京市第三中级人民法院提起公诉，指控鸿泰公司在郭运戡担任法定代表人期间，在明知房屋无法交付的情况下，于2012年1月至2013年3月期间以鸿泰公司的名义与28位被害人签订了房屋买卖合同，骗取购房款5000余万元，尚有4500余万元未归还，应以合同诈骗罪追究刑事责任。
2014年12月18日，北京市第三中级人民法院作出（2014）三中刑初字第00558号刑事判决书。该院认定：郭运戡作为鸿泰公司的法定代表人，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，并应按单位直接负责的主管人员追究刑事责任。该院判决：郭运戡犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；责令鸿泰公司退赔人民币45150246元，发还被害人。汪毅为该刑事判决确定的被害人之一，退赔金额为190万元。
郭运戡不服上述判决提出上诉。2015年3月30日，北京市高级人民法院作出（2015）高刑终字第154号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。该院查明：郭运戡作为鸿泰公司的法定代表人，明知本公司名下位于北京市朝阳区兴隆西街8号院1、2号公寓楼的房屋已经被售出或抵押清偿债务，在公司不具备实际履约能力的情况下，仍亲自或指使他人虚构事实，隐瞒房屋真实情况，与购房人签订房屋买卖合同，骗取被害人以购房款名义支付的款项用于公司经营。北京市高级人民法院经审理认为：郭运戡身为鸿泰公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的钱款归鸿泰公司所有，其行为已经构成合同诈骗罪，依法应予惩处。
另查，（2014）三中刑初字第00558号刑事判决生效后，有关退赔的判决内容执行未果。
一审法院认为，结合汪毅、华鼎正升公司双方的陈述及证据，可以认定华鼎正升公司出具的涉案担保函，是对鸿泰公司及郭运戡犯罪行为给购房人所造成损失而应负的赔偿责任所进行的担保，并非对房屋买卖合同关系所形成债权的担保，亦不涉及主合同无效从合同无效的问题，该担保函合法有效，华鼎正升公司应当依据该担保函承担相应的保证责任。对于华鼎正升公司的答辩意见，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。
关于华鼎正升公司承担保证责任的具体数额问题，依据担保函所述，该担保为连带责任保证，保证额度为2800万元，债权人为“朝阳区兴隆西街8号院美丽亚洲花园小区购房人”，故华鼎正升公司应在2800万元的额度内对购房人承担保证责任。鉴于生效刑事判决确定的“朝阳区兴隆西街8号院美丽亚洲花园小区购房人”为28人，退赔数额共计45150246元，现华鼎正升公司的保证额度不足以清偿全部债务，两者的比例为0.62：1，为保护其他债权人（购房人）的权益，本案华鼎正升公司按照比例进行清偿（清偿率为0.62）较为适宜。另外，对于汪毅在本案中受偿的金额与在刑事判决执行中退赔的金额，应当互相冲抵。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华鼎正升投资集团有限公司于判决生效之日起十日内给付汪毅人民币一百一十七万八千元；二、驳回汪毅其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
首先，华鼎正升公司与汪毅是否形成保证合同关系。依据本案担保函的内容：“鉴于北京鸿泰投资管理有限公司法人代表郭运戡欠朝阳区兴隆西街8号院美丽亚洲花园小区购房人购房款共计2800万元（其中需退现金1300万元，如退还债权人房屋折价1500万元），经债务人请求，我公司同意自郭运戡保释后一个月内履行上述金额的债务连带责任。”以及华鼎正升公司法定代表人在公安机关的陈述内容：“以华鼎正升公司的名义担保，代郭运戡偿还购房人房款。”华鼎正升公司出具本案担保函系应债务人的请求单方出具，应视为其向债权人（即购房人）发出的订立保证合同的要约，而非华鼎正升公司主张的系向公安机关出具。即使华鼎正升公司出具担保函的动机是为了郭运戡被取保候审，但担保函中明确了其所担保的范围为债务人所欠购房人购房款，因此，华鼎正升公司出具担保函的意思表示明确，是为保障购房人的债权能够实现。汪毅作为该小区的购房人即担保函中的债权人，取得该函后提起本案诉讼，表明同意接受该函的内容。因此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”故华鼎正升公司与汪毅之间形成保证合同关系。
其次，华鼎正升公司是否应当承担保证责任。华鼎正升公司主张担保函中明确限定债务人为鸿泰公司法定代表人郭运戡个人，故对刑事案件中判处鸿泰公司退赔一项不承担保证责任。依据北京市第三中级人民法院（2014）三中刑初字第00558号刑事判决书中的认定内容：“郭运戡作为鸿泰公司的法定代表人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，并应按单位直接负责的主管人员追究刑事责任。”该刑事案件认定为单位犯罪案件，处理结果是对郭运戡判处刑罚并责令鸿泰公司向购房人退赔。但在华鼎正升公司出具担保函时，刑事案件尚在公安机关侦查阶段，故担保函写明的债务人是被羁押对象郭运戡个人。现华鼎正升公司不能以法院最终认定刑事案件为单位犯罪的判决内容否定其出具担保函的真实意思表示。华鼎正升公司在担保函中承诺担保的债务性质为拖欠购房人的购房款，与刑事案件判决鸿泰公司退赔购房人的款项性质一致，故华鼎正升公司应当按照担保函的内容承担保证责任。
再次，汪毅提起本案诉讼是否超过保证期间。华鼎正升公司依据担保函中“自郭运戡保释后一个月内履行上述金额的债务连带责任”的内容，主张本案保证期间为郭运戡保释后一个月。但是本案的债权人系刑事案件的受害人，其主张华鼎正升公司承担保证责任的数额，只能以刑事案件生效判决认定的发还受害人的损失数额为依据。因此，在华鼎正升公司出具担保函时，本案主债务数额尚不能确定的情况下，主债务履行期限亦无法确定。同时考虑本案主债务数额系依据生效刑事判决认定的鸿泰公司退赔数额，郭运戡作为鸿泰公司法定代表人被追究刑事责任，汪毅作为债权人难以向债务人主张。综合上述分析，华鼎正升公司主张依据担保函的约定确定保证期间不能成立，汪毅提起本案诉讼之日可视为其要求债务人履行义务的宽限期届满之日。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”故汪毅在保证期间内要求华鼎正升公司承担保证责任，华鼎正升公司主张免除保证责任的理由不能成立。
最后，华鼎正升公司主张其向郭运戡指定的鸿泰公司及北京达森舟生物科技有限公司账户汇款行为系承担保证责任。本案的债权人为汪毅，华鼎正升公司应当向汪毅履行债务，其向鸿泰公司及北京达森舟生物科技有限公司汇款行为不能认定为承担保证责任。
综上所述，华鼎正升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21
900元，由华鼎正升投资集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 丽
审判员 罗 珊
审判员 郭 菁
二〇一七年二月二十八日
书记员 宋卫平