陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终13266号
上诉人（原审被告）：西安新科工业炉耐火材料有限公司。住所地：西安市高新二路新业大厦*层。
法定代表人：郑磊，该公司经理。
委托诉讼代理人：牛晓征，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘新功，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新泰市铜材厂。住所地：新泰发电厂南。
法定代表人：李明海，系该厂厂长。
委托诉讼代理人：万会升，系该公司员工。
委托诉讼代理人：陈磊，该公司员工。
上诉人西安新科工业炉耐火材料有限公司（以下简称新科公司）因与被上诉人新泰市铜材厂（以下简称新泰铜厂）买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初7838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新科公司法定代表人郑磊及委托诉讼代理人牛晓征，被上诉人新泰铜厂法定代表人李明海及委托诉讼代理人万会升均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新科公司上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判驳回新泰铜厂全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由新泰铜厂负担。事实与理由：1.双方在合同履行过程中，其公司因重大情势变更与新泰铜厂协商部分提货或延迟提货，并未拒绝履行合同，也未终止涉案合同。其公司在随后的往来函件中亦明确要求新泰铜厂交付货物，但新泰铜厂已将货物转卖给第三方，故新泰铜厂存在违约行为，其公司不应承担本案新泰铜厂所诉的经济损失。一审法院认定其公司存在违约并判决其公司承担损失有误；2.新泰铜厂称其自2013年8月以来一直通过各种方式主张权利。但新泰铜厂实际主张的是（2013）雁民初字第00220号民事判决书中对于判令新泰铜厂向新科公司返还6万元订金的上诉，并非本案中所涉及的新泰铜厂经济损失的相关事宜。且新泰铜厂提供的证据不能证明几次邮寄文件的内容与其主张的涉案损失有关，故新泰铜厂提起本案之诉已超过诉讼时效。一审法院认定本案存在诉讼时效中断及本案未超过诉讼时效亦有误。
新泰铜厂答辩称，新科公司在其公司多次通知后拒不提货，其公司为减少损失不得已将涉案货物转卖给第三方，新科公司已构成违约，应承担因违约给其公司造成的经济损失。其公司一直在主张权利，其公司提起本案之诉并未超过诉讼时效问题。新科公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
新泰铜厂向一审法院起诉请求：1.新科公司赔偿因违约给新泰铜厂造成的各项经济损失共计81202.3元；2.本案诉讼费由新科公司承担。
一审法院认定的事实，2008年5月5日，新科公司与新泰铜厂签订《产品购销合同》，约定新科公司购买新泰铜厂生产的铜绞线，数量3000公斤，每公斤70元，3吨为上限。由新科公司在签约当日支付60000元订金。约定结算方式为货到西安后两日内付清全部余款后送货到指定地点。交货期限及条件为合同生效后十五日内。合同有效期为2008年5月5日至2009年5月5日。违约责任约定由违约方承担或双方协商。合同签订后，新科公司于2008年5月7日通过银行电汇形式给新泰铜厂支付货款订金60000元。2008年5月7日及10日，新泰铜厂发送两批铜绞线，并委托货运公司托运至目的地西安。2008年10月15日，新科公司向新泰铜厂发出传真《通知》，告知因受金融风暴影响，金属材料价格下跌，新科公司要求暂缓提货或部分提货，具体提货时间另行通知，在此之前将落实货物是否在西安，要求新泰铜厂三日内以书面形式告知其货物情况。同日，新泰铜厂对新科公司回复《通知》，写明因新科公司2008年5月5日订购的铜绞线经多次催促一直未付款提货，使新泰铜厂资金周转困难，要求新科公司务必五日内付清货款后提货，并在回复中写明其货物情况为西安存货400m㎡铜绞线四件，合计净重2987.4公斤。2008年10月17日，新科公司向新泰铜厂出具《通知》，要求三日内安排确认新科公司所订购铜绞线在西安的规格、型号以及数量。
2010年4月22日，新科公司给新泰铜厂发《告知函》，要求依据2008年5月5日双方签订的购货合同提货，并说明新科公司多次向新泰铜厂说明推迟提货,但未收到新泰铜厂的任何答复。2010年4月24日，新泰铜厂《回告函》，说明因2008年10月15日新泰铜厂给新科公司发出通知后，五日内未收到新泰铜厂货款或来电、来函协商，故已将货物转卖，将新科公司已经支付的60000元作为违约金弥补新科公司转卖损失后，原购货合同才得继续履行。2010年4月28日新泰铜厂又复函称新科公司行为构成违约。2012年9月3日、4日，新科公司发出《律师函》及传真要求新泰铜厂退还已支付的60000元购货订金。同日，新泰铜厂书面回复，因新科公司未支付全款提货构成违约，其已经支付的60000元新泰铜厂已按照违约金做了处理；如新科公司要求继续履约，必须付清全款后发货。因双方交涉协议未果，新科公司诉至一审法院要求新泰铜厂退还已经支付订金6万元。审理期间，新泰铜厂在庭审期间口头表示反诉，但事后并未递交书面反诉状。一审法院在2013年8月1日作出（2013）雁民初字第00220号民事判决书，认为：新泰铜厂、新科公司签订的《产品购销合同》系双方真实意思的表示，应依法予以确认保护。合同约定内容对双方均具有约束力，应当依约履行。据查明事实，在合同履行过程中，新科公司向新泰铜厂交付60000元订金后，新泰铜厂通过托运公司将货物发送到了西安市。虽然合同结算方式约定：“到西安后两日内付清全部余款后送到指定地点”，但实际并未按此约定履行。据审理中提交的双方多次往来的信函和回复，能够证明新科公司交付60000元订金后，提出延迟提货时间。此后，双方往来信函对处理方式未能协商一致，致使合同实际已经终止履行。因新科公司交付的60000元订金系预付款性质，故合同终止履行后新科公司请求新泰铜厂退还60000元于法有据，依法予以支持。关于新科公司主张新泰铜厂承担相应的逾期利息，结合双方往来函件，一审法院认定自2012年9月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于新泰铜厂辩称因新科公司违约，其已经将60000元订金作为违约损失予以抵扣一节，新科公司对此不予认可，因新泰铜厂所称的违约损失不具备债务抵销的法律要件，故新泰铜厂单方将60000元订金扣作违约损失赔偿没有合同及法律依据，本院依法不予采信。诉讼中新泰铜厂并未反诉，故对新泰铜厂抗辩因新科公司的迟延提货造成的经济损失，本案不予涉及，双方另案处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十九条、第一百条之规定，判决：一、新泰铜厂应当于本判决生效之日起十日内向新科公司返还60000元及逾期付款利息（利息自2012年9月3日起按照中国人民银行同期一年贷款利率计算至判决确定给付之日止）。二、驳回新科公司其余诉讼请求。另查，新泰铜厂在2013年8月8日收到（2013）雁民初字第00220号民事判决书后，2013年8月21日向一审法院邮寄了上诉状，2013年9月6日收到了上诉费缴纳明细，2013年11月20日向相关部门邮寄了关于该案的申诉书，2015年6月12日分别向原主审法官及执行法官邮寄了中止执行申诉立案的说明，2016年8月9日向一审法院立案要求新科公司赔偿其损失。庭审中新泰铜厂为证明损失提交了货物另行出卖的票据，证明新泰铜厂另行出卖货物损失73422.3元；并产生保管费用6120元，运输费1660元，以上合计81202.30元。
一审法院认为，新泰铜厂与新科公司之间的买卖合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，双方均应依约履行。双方合同约定由新科公司在签约当日支付60000元订金。约定结算方式为货到西安后两日内付清全部余款后送货到指定地点，故合同的履行应当为新科公司支付剩余货款后新泰铜厂履行供货义务。新泰铜厂已经向新科公司通知货物运送至西安，新科公司向新泰铜厂发出传真的《通知》，告知因受金融风暴影响，金属材料价格下跌，新科公司要求暂缓提货或部分提货，具体提货时间另行通知，不符合合同的约定，属于违约行为，新泰铜厂另行将货物出售避免损失扩大符合法律规定。因新科公司的违约行为给新泰铜厂造成的损失应当由新科公司承担，但新泰铜厂主张的损失不能全部归责于新科公司的违约行为，故结合本案，新泰铜厂主张的损失酌情认定为35000元。关于新科公司辩称该案已经超过诉讼时效的意见，因新泰铜厂自2013年8月收到判决书后一直通过各种方式主张自己的权利，构成了诉讼时效的中断，对新科公司的该意见不予采纳；一审法院判令的（2013）雁民初字第00220号民事判决书释明新泰铜厂抗辩因新科公司的迟延提货造成的经济损失，不予涉及，双方另案处理。故新泰铜厂的起诉不属于重复诉讼，新科公司该辩称意见一审法院亦不予采纳。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，判决：一、被告西安新科工业炉耐火材料有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告新泰市铜材厂支付因违约造成的损失35000元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费1830元，新泰铜厂承担1000元，剩余由新科公司承担，鉴于新泰铜厂已预交，故新科公司于本判决生效之日起十日内支付新泰铜厂。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：（一）新科公司迟延提货是否构成违约，应否承担迟延提货违约行为给新泰铜厂造成的损失；（二）新泰铜厂提起本案之诉是否超过诉讼时效。
关于争议焦点一，本案中，新科公司向新泰铜厂2008年10月15日发出《通知》，以受金融风暴影响为由要求暂缓提货或部分提货，无合同依据和法律依据，且新科公司关于暂缓提货或部分提货之要求并未与新泰铜厂协商一致。根据双方合同之约定，在新泰铜厂已经向新科公司通知货物运送至西安后，新科公司并未按照涉案合同约定付清全部剩余货款，已构成违约。直至新泰铜厂将货物卖与第三方前，新科公司未按照其公司2008年10月17日向新泰铜厂发出的《通知》内容安排确认涉案货物，也未支付剩余货款。一审法院结合涉案合同的约定及履行情况，认定新科公司构成违约并应承担因违约给新泰铜厂造成的经济损失，并无不妥。
关于争议焦点二，本案中，新泰铜厂在一审法院审理的（2013）雁民初字第00220号民事案件中，就对新科公司迟延提货给其公司造成的经济损失作为抗辩理由，一审法院对新泰铜厂释明因新科公司的迟延提货行为所造成的经济损失，可另案处理。后新泰铜厂因对一审法院（2013）雁民初字第00220号民事判决不服，先后递交上诉状和申诉材料，后又于2015年6月12日递交申请中止执行相关材料。可见，新泰铜厂自（2013）雁民初字第00220号民事案件审理中直至新泰铜厂提起本案之诉之前，对因新科公司迟延提货给其公司造成经济损失，一直通过各种方式主张权利。一审法院认定本案存在诉讼时效中断，并驳回新科公司关于本案超过诉讼时效之意见，亦无不当。
综上所述，新科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由上诉人西安新科工业炉耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 何 强
代理审判员 姬 钊
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 潘丽娜