广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终826号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章德卫，男，1972年8月18日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省中江县。因本案于2016年6月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人章德卫犯开设赌场罪一案，于2017年6月23日作出（2016）粤0605刑初3716号刑事判决。原审被告人章德卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月份开始，被告人章德卫出资，指使杨某、魏悫、赵某、刘某、吴某（均已判刑）等人利用互联网开设××的赌球网站，接受社会人员的投注，从中获利。至2013年3月杨某等人被抓获时，该赌球网站共获利约60多万元，其中章德卫获利约40多万元，剩余利润则用于网站运营、支付给杨某等人的工资及日常支出。
认定上述事实的证据有：
1.同案人刘某的供述：2012年5月初，杨某叫我去南海区大沥镇黄岐中海金沙湾A栋3301房给他开设的网站做客服，每个月给我2500元的工资。我去上班后才知道杨某开设了一个网上赌球网站××，接受网上赌球人员的投注，投注额最低10元，最高1万元，都是通过网上银行转账的方式转到赵某、杨某等人开设的网上银行账户，由赌球网站××系统自动接受赌客的投注、赔付等。我们客服的工作就是用一个专门的客服软件（53客服软件）在线接受赌客的咨询，协助赌客提款（赌客赢的钱）。我每天早上10点上班，晚上7点下班，每个月轮休两天。杨某不是赌球网站××的老板，他和魏悫都是该赌球网站的管理人员，幕后老板是一名四川籍男子章德卫（2012年5月我去上班时见过一次），年约40岁，身高约177厘米，偏胖，我能辨认出他来。杨某和魏悫有事都给他打电话，赌球网站出问题章德卫都会打电话骂杨某和魏悫，赌球网站赢了钱，杨某就给我们客服一个章德卫的工商银行账户(账号我记不得了)，叫我们把钱转过去。每个月转一次，我就给章德卫转过一次5万元的。我们每个工作人员都有一个固定的账号和密码，我的登录账号是WEIWEI12515，密码是88YANGRUI，我们通过账号密码登录赌球网站××后，就显示一个系统主界面，上面就显示相关的投注、输赢、结果等菜单，如果赌客有钱赢了，主界面就会有一个滚动条显示赌球的会员提款，我们客服就登录客服软件，赌客就会与我们沟通提款的事宜的。而赌客投注的操作都是他们自己操作的，由系统自动进行赔付、交易等。如果赌客赢了，也是他们自己操作通过网上银行转账的方式提款，如果赌客输了，就输掉通过网上银行转账投注的钱。赌球网站××自2012年5月运行以来，我知道的共接受赌客的投注额有三百万左右。我每个月工资是2500元，至今收到了有25000元左右。我们工作人员有给章德卫通过网银转账的方式汇过钱，把赌球网站账户上的钱不定期汇给他，从章德卫、杨某开设的六个不同银行账户给章德卫的个人网银账户汇钱，这些钱就是赌球客户下注的钱。赌球网站赚的钱除去我们工作人员的工资和房租等开支后的结余都汇给章德卫。赌球网站是老板章德卫和杨某他们启动的。
2.同案人魏悫的供述及辨认笔录：我2011年底在一个赌球QQ群内认识了一名网名叫“港湾”的男子(真名章德卫)，在网聊中该男子称可提供网络赌博平台赚钱。后来我到四川成都旅游，期间约见了“港湾”并与其一起商谈有关开设网络赌球网站的事。2012年7月，我在互联网上成功申请了一个域名为ONE86的网站，我和杨某商量后就雇请了赵某、刘某、吴某一直参与该赌博网站的运作，其中我是主管，杨某负责工资和奖金的发放、租房等日常生活事项，赵某、刘某负责输赢赌资的，吴某负责网站维护。我和章德卫之间的关系是雇主与员工的关系，因为最初是章德卫提出要求让我去开设该赌博网站的，并且章德卫早期投资大约4万元让我进行早期的运作，包括购买赌博软件等；开始接受投注初期，章德卫就提出了收取该赌博网站的一半盈利的要求，剩下一半盈利给我们用于发工资、平时开支、奖金等日常费用。我们是以银行转账的形式支付给章德卫，但章德卫要求支付盈利时，我就会叫客服人员赵某、刘某将相应的金额转账给他，章德卫的银行账户可以查出来。工作人员都有通过网银转账的方式，把赌球网站账户上的钱不定期汇给章德卫，分别从章德卫、杨某开设的六个不同银行的网银账户给章德卫个人的网银账户汇钱，汇的钱都是赌球客户下注的钱，赌球网站赚的钱除去我们工作人员的工资和房租等开支后的结余都汇给章德卫，但我自己就没有汇过钱给章德卫。赌球网站是老板章德卫给了4万元启动资金，由我和杨某租服务器、购买赌博软件，由杨某和赵某开设网银账户，接受投注开始启动的。工作人员都是杨某在每个月月初给我们发工资，发现金，杨某的工资就是他自己从账户中领取的。
同案人魏悫辨认出被告人章德卫。
3.同案人杨某的供述及辨认笔录：章德卫组织了我和魏悫、赵某、刘某、吴某在黄岐中海金沙湾A8栋3301房的出租屋里由魏悫在网上开设了域名为××的赌球网站，进行赌博。我负责管理该赌球网站，在2012年5月中旬开设了赌球网站××，章德卫是该赌球网站的幕后老板，魏悫、赵某、刘某从事在线客服工作，吴某就负责赌球网站××的维护，徐某就负责为我们做饭、打扫出租屋的卫生等工作，赌球网站××开始接受赌球人员的下注、赔付等。赌球网站××是面向社会公开的赌球网站，接受社会竞猜足球比赛结果的公开投注，都有系统软件设定好相关规则和投注方法、赔率等，然后全天24小时在线自动运行，具体接受赌球人员投注，转账、提款等工作就由我们在线客服人员负责。我们最多时注册会员有1000多人。我自己每月从盈利当中抽取5000元作为酬劳，春节时领取了5000元的奖金，我共获取了45000元的酬劳。赌球网站××自开设以来共盈利50万元至100万元，除去我们的生活开支和一些损耗、我们的工资，每月的盈利剩余都转账给章德卫了。章德卫要钱的时候就会打电话给我或者魏悫，我们让当班的客服给章德卫汇钱。我们汇给章德卫的钱就是网络上赌博盈利的钱。
同案人杨某辨认出章德卫。
4.同案人赵某的供述及辨认笔录：2012年7月，杨某介绍我到佛山市南海区大沥镇黄岐中海金海A8栋3301房开设网络足球、篮球比赛竞猜赌博，于是我就是该网站里负责客服的。在银行里开了六个网上银行账号，还有杨某开设了一个网上银行账号，我们就利用这几个银行账号在一个“ONE86”的网站上，有客户进来注册成为会员，就将钱网上转到我开的这几个账号上，就有得分，是一元钱一分，然后会员就用分数进行国际上实时的每场足球或篮球比赛进行下注，如果赢了就按网络比赛的赔率得分，客户要退钱了，我们客服就按他的得分来退钱给他，是从我们网上的账号里转账给对方的。一起参与开设网络赌博的有我和魏悫，杨某，刘某，吴某，章德卫。章德卫是老板，魏悫负责我们的日常管理和网络维护，杨某办了一个银行账号在网上转账用的，还有他发工资给我们的，我和刘某是负责网上客服的，吴某是负责网络维护的。我每个月工资是2500元，至今收到了有2万元左右。
同案人赵某辨认出章德卫。
5.同案人吴某的供述及辨认笔录：2012年5月上旬，杨某租了黄岐中海金沙湾A8栋3301房，购置了四台台式电脑和一台笔记本电脑，招聘了我和魏悫、徐某、赵某、刘某，说他要开设一个网上赌球的网站，接受下线赌球人员的投注。2012年6月中旬，魏悫申请了域名××，我在互联网上从香港租了3兆带宽的服务器（每月租金1700元），魏悫在互联网上买了赌球的软件万宝路，我架设了运行环境，我们就把赌球网站××安装建立起来了。之后杨某负责赌球网站的日常运作管理；魏悫、赵某、刘某从事在线客服工作，主要接受赌球人员的银行汇款转账、提款；而我只是负责赌球网站××的维护、赌球网站××的系统软件自动接受下线赌球人员的投注和赔付；徐某负责为我们做饭、打扫出租屋的卫生等工作。杨某负责管理我们，给我们发放工资，我们外出都要向杨某请假，我们六个人都是固定住在该处的。我在2012年5月收取了1500元工资，之后每月增加500元，到了2012年12月收取了5000元工资，之后一直是每月5000元，春节时杨某给我发了5000元的奖金，我共收取了42000元酬劳。我用一台台式电脑做网站维护用，其余四台电脑都是魏悫、赵某、刘某用于在线客服用的。
6.银行流水清单、银行交易记录。证实2013年3月7日1时赵某账户转账给章德卫账户5万元；2013年2月26日21时赵某账户转账给章德卫账户2万元；2013年2月24日12时赵某账户转账给章德卫账户3万元；2013年2月19日21时赵某账户转账给章德卫账户5万元；2013年2月16日16时赵某账户转账给章德卫账户3万元；2013年1月30日10时51分赵某账户转账给章德卫账户5万元；2013年1月30日10时54分赵某账户转账给章德卫账户5万元；2013年1月30日10时45分赵某账户转账给章德卫账户5万元；2013年1月26日20时赵某账户转账给章德卫账户5万元；2013年3月4日23时赵某账户转账给章德卫账户36691元；2013年1月3日19时赵某账户转账给章德卫账户49000元。
7.经刘某、魏悫确认的“组织框架”会议记录纸张。纸张上记载“章”负责市场销售。
8.抓获经过。证实2016年6月16日，四川省中江县公安局城关派出所民警接群众举报有人吸毒，后在中江县西幼街56号1栋4单元1楼2号抓获被告人章德卫。
9.情况说明。
10.佛山市南海区人民法院（2013）佛南法刑初字第1237号刑事判决书。证实2013年6月21日，杨某、魏悫因本案被判处有期徒刑二年，赵某、刘某、吴某被判处有期徒刑一年六个月。
11.章德卫的户籍证明、健康检查笔录。
12.被告人章德卫的供述及辩解、辨认笔录：2012年5月，朋友魏悫跟我借钱说开私服网络游戏，我借了5万元给他。我就去过金沙湾小区2次，后来他就将钱转账给我，每次都是我叫魏悫转账的。我借钱给魏悫有时转账给他，有时无折存款，直接存在他账号里，账号不记得了。魏悫还钱就直接转钱到我的账号，2012年底我的身份证和账号都掉了，我就一直没再用，不记得账号了。我在2011年9月到2012年4月期间，前后一共借给魏悫5至7万元左右。
被告人章德卫辨认出魏悫。
原审判决认为，被告人章德卫伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条之规定，以开设赌场罪判处被告人章德卫有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
上诉人章德卫上诉提出：（1）魏悫自2011年至2012年间曾向我零星借款十几次，共计5至7万元，2012年8月份我应邀加入魏悫开设的赌球网站后，因网站赔付经常出错，我便要求魏悫退回赌资并归还欠款，到2013年1月至3月，就有多笔款项共计40余万元从赵某账户转入我账户，其中有约25万元是赌资，有21万元是魏悫归还的欠款及利息，而非赌博网站的获利；（2）杨某、魏悫负责租房、聘请员工、财务管理等事项，在共同犯罪中起主要作用，而我只是一名参赌人员，也有证据显示我只负责市场销售，同案人魏悫等人的证言不属实，我并非赌博网站的幕后老板，请求二审改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人章德卫犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院审核后均予以确认。
上诉人章德卫提出他只是一名参赌人员，赵某账户转账给他的资金并非赌博网站的获利，而是魏悫退回给他的赌资及归还给他的欠款，他并非赌博网站的老板。经查：（1）章德卫归案前期辩解他只是借过几次钱给魏悫，在二审阶段又提出他是参赌人员，赵某等人转账给他的资金有一部分是赌资，章德卫的辩解前后不一，可信度不高；（2）同案人刘某、魏悫、杨某、赵某均指证上诉人章德卫是赌博网站的老板，魏悫、杨某、赵某还辨认出章德卫；银行账户交易记录证实2013年1月至3月间，赵某的账户频繁转账至章德卫账下，且转账的数额较大；在案书证也显示该团伙的会议记录本上记载着“章”负责市场销售。故本案已达事实清楚、证据确实充分的证明标准，足以证实章德卫系赌博网站的老板，应按其所组织、参与的全部犯罪处罚，对上诉人章德卫所提意见，不予采纳。
本院认为，上诉人章德卫结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 单
审判长 单丽华
审判员 王 浩
审判员 陈南春
二〇一七年九月四日
书记员 陈婉华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。