重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终2497号
上诉人（原审被告）：聂清明，男，1964年2月19日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：冉茂蒽，重庆无尤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：崔旭新，女，1965年8月4日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：冉茂蒽，重庆无尤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祝永述，男，1961年5月20日出生，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：唐永端，重庆四方律师事务所律师。
上诉人聂清明、崔旭新因与被上诉人祝永述民间借贷纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
聂清明上诉请求：1、撤销（2017）渝0154民初2021号民事判决，改判上诉人不应承担偿还150万元借款及从2017年3月10日起计算的利息；2、一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人一审提交的没有“借条”的150万元转账流水系合伙债权，而非上诉人的借款，一审事实不清，错误地将150万元合伙债权认定为个人债务，明显损害上诉人及其他合伙人权益。上诉人在一审中为证明150万元系合伙债权，请求追加实际保证金收款人谭全兴为该案第三人以此来查明案情，但一审法院不予追加，导致事实不清。聂清明、祝永述、陈万兵、骆元鹏系劳务合伙人，四人劳务合伙项目有万州龙驹“中铁一局利万高速白果坝隧道左右线项目”（以下简称白果坝项目）和云南昭通“G85高速公路（昭麻段）C2工区隧道”工程（以下简称昭麻项目）。2012年年底，四人先是合伙的白果坝项目，在白果坝项目步入正轨后，四人于2014年1月25日才补签了合伙协议。因四人在白果坝项目合伙比较愉快，之后又决定合伙昭麻项目，是以聂清明为代表与项目承包单位湖北省清江路桥建筑有限公司恩施分公司授权的代理人谭全兴于2013年11月30日签订了《建设施工劳务分包合同》，该合同约定了分包范围、借款、双方的权利义务，合同还约定签约后五日内缴足履约保证金500万元。2013年12月4日，按四人口头约定数额，各合伙人将500万元保证金全部打到了项目方谭全兴的账上，这500万元中就包含了祝永述认缴的150万元。由于昭麻项目遇到一些问题至今未实施，我们就向湖北省清江路桥建筑有限公司恩施分公司及谭全兴追讨500万元保证金，谭全兴称可以用他个人所有的土地来抵偿债务，之后也和合伙人骆元鹏签订《关于沙湾八亩土地意向协议》，祝永述作为在场人在该协议上签名。因谭全兴不能返还500万元保证金，祝永述就不诚信地对待该事情。二、上诉人在一审中举示了罗元鹏转给祝永述的200万元，证据显示还有未浮于面的事实，一审法院忽视了该事实，骆元鹏为何无端转给祝永述200万元，转账流水又在上诉人手中，这证明骆元鹏与本案有关联性，一审法院对此没有重视，导致对本案的性质认定错误。三、一审判决上诉人给付利息错误。本案实际上是合伙关系，合伙人应当共享利益、共担风险。祝永述起诉的150万元是祝永述的出资，并已作为保证金缴给了谭全兴，应由谭全兴返还，即使谭全兴返还，也不应由祝永述一人享有，要按合伙关系清算后才能处理。四、一审法院适用法律错误。本案涉及的是建工合同和合伙纠纷，因合同产生的债权债务就应当有合同的相对性，崔旭新不是建工合同和合伙合同的相对人，与本案无本质的联系，故崔旭新不应承担本案责任。综上，本案因对150万元性质认定错误，导致事实认定及法律适用错误，应当与合伙组织进行诉讼，一审法院遗漏主体，与本案有利害关系的第三人没能参加诉讼。
祝永述答辩：上诉人在一审中没有委托律师的时候提出管辖权异议时说150万元既不是借款又不是合伙款，委托律师后又说钱已经还了，今天上诉人的陈述又不一样，说法之间相互矛盾。上诉人在一审答辩称已经叫骆元鹏转给祝永述200万元偿还了150万元，另外50万元是其他款项，但今天的说法又完全矛盾。骆元鹏转给祝永述的200万元与本案无关。这是聂清明、祝永述、骆元鹏等四人合伙在利川做工程，经过法院诉讼后执行的款项有一部分是支付给骆元鹏的，而这些钱里面也有祝永述的，所以骆元鹏才给祝永述转账200万元，这200万元是骆元鹏退给祝永述的合伙款。上诉人称150万元是祝永述合伙承建昭麻工程的合伙出资款，这不是事实。昭麻项目是聂清明与谭全兴承包的工程，与祝永述没有任何关系，祝永述没有参与该合伙项目。上诉人也没有举示祝永述参与了昭麻项目的相关的合伙协议。一审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
祝永述向一审法院起诉请求：要求聂清明、崔旭新共同偿还借款本金150万元，从2013年12月4日起按照月息1%计算利息至还清借款之日止，并承担本案的诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：聂清明与崔旭新于1986年3月18日办理结婚登记手续，2016年5月3日办理离婚手续。聂清明、崔旭新与祝永述系儿女亲家关系。2013年12月4日，聂清明向祝永述借款150万元，祝永述通过银行转账向聂清明支付了150万元。
一审法院认为：祝永述于2013年12月4日转账给聂清明的150万元系借款还是合伙投资款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，聂清明并未举示证据证明其与祝永述之间的合伙关系，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对其主张的该笔款项系祝永述的合伙投资款的抗辩意见不予支持。虽然聂清明未向祝永述出具借条，但基于二人之间的亲家关系，聂清明未出具借条符合情理。祝永述与聂清明之间的债权、债务关系明确，证据确实、充分，其借贷关系合法、有效，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条：“合法的借贷关系受法律保护。”之规定，应当受到法律保护。关于祝永述要求聂清明偿还借款本金150万元的诉讼请求：聂清明辩称已委托骆元鹏于2015年9月8日归还给祝永述，并提供了对账单拟证明该情况。但该对账单仅能反映出骆元鹏于2015年9月8日转账给祝永述200万元，聂清明并未提供证据证实该笔转款系其委托骆元鹏归还祝永述的150万元款项，故对聂清明的该意见不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，祝永述与聂清明的150万元借款未约定还款期限，经祝永述多次催告，聂清明仍未偿还，故对祝永述要求聂清明偿还借款本金150万元的请求予以支持。对祝永述主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“……未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”之规定，祝永述与聂清明未约定借期内及逾期利息，也未约定还款期限，一审法院依法支持由聂清明从起诉之日（2017年3月10日）起按年利率6%计算至付清本金之日止向祝永述支付资金占用利息。祝永述认为聂清明与崔旭新在该笔借款发生时系夫妻关系，聂清明向自己的借款应为聂清明、崔旭新的夫妻共同债务，关于祝永述这一主张，有婚姻信息查询表证实聂清明、崔旭新在该笔借款发生时系夫妻关系，根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。……”之规定，聂清明、崔旭新也未提供证据证明该债务明确约定为个人债务，因此，对祝永述要求崔旭新在本案中与聂清明共同偿还债务的请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条、《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、聂清明与崔旭新在该判决生效后十日内共同偿还祝永述借款本金150万元及相应利息（利息从2017年3月10日起以150万元为基数以年利率6%计算至本金付清之日止）。二、驳回祝永述的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23568元，减半收取11784元，由祝永述负担1784元，聂清明、崔旭新负担10000元（直付祝永述）。保全案件申请费5000元，聂清明、崔旭新负担（直付祝永述）。
二审中，上诉人聂清明、崔旭新向本院提交了了如下证据：一、合伙协议一份；二、建设施工劳务分包合同一份及收据三份；三、聂清明的银行交易明细一份。另外上诉人聂清明、崔旭新申请证人出庭作证，形成如下证据：四、骆元鹏的当庭证言一份；五、陈万兵的当庭证言一份；六、谭全兴的当庭证言一份。证人骆元鹏在出庭作证时向本院提交了如下证据：七、《关于沙湾8亩土地意向协议》一份；八、骆元鹏的银行交易明细一份。
被上诉人祝永述质证认为：证据一、二不是新证据，聂清明、崔旭新一审能够提交而未提交；证据一是真实的，但与本案无关，证据二也与本案无关；对证据三有异议，与本案无关，不能证明150万元是合伙款项；对证据四、五、六有异议，三位证人与案件处理结果有直接利害关系，陈万兵、骆元鹏是聂清明的合伙人，他们意图把祝永述拉进合伙关系中去承担亏损，谭全兴要承担返还保证金的责任，也与本案处理结果有利害关系，如果谭全兴不按聂清明的意思说，聂清明就要采取非常手段找谭全兴要账，陈万兵、聂清明在昭麻项目签了协议的，骆元鹏与清江公司、聂清明在昭麻项目上有经济往来，但没有任何证据证明祝永述是昭麻项目的合伙人，祝永述在《关于沙湾8亩土地意向协议》上是作为在场人签字，如他是合伙人就应当让祝永述以合伙人身份签字，三位证人称祝永述是合伙人，这是他们的主观臆断，没有直接证据证明；对证据七，与祝永述无关，对证据八，转账给祝永述的200万元是事实，这200万元是白果坝项目的钱，对方律师称200万元是还的本案借款，这与证人证言不一致。
被上诉人祝永述在二审中未向本院提交新的证据。
上诉人聂清明、崔旭新对一审法院查明的事实有异议，其认为一审法院认定本案是借贷关系是不正确的。
被上诉人祝永述对一审法院查明的事实无异议。
本院对一审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
本院二审查明：2014年1月25日，骆元鹏、祝永述、陈万兵、聂清明作为合伙人签订了一份《合伙协议》，各合伙人在《合伙协议》中约定四人合伙出资承建“中铁一局利万高速白果坝隧道”左右线项目，风险共担，项目未完成之前，任何一个股东都不得撤出资金，其中聂清明出资145万元，占25%的股份，陈万兵出资120万元，占25%的股份，骆元鹏出资300万元，占25%的股份；祝永述出资300万元，占25%的股份。
2013年3月5日，祝永述向聂清明转账200万元。2013年12月4日，祝永述向聂清明转账150万元。2015年9月8日，骆元鹏向祝永述转账200万元。
2013年11月30日，聂清明与湖北省清江路桥建筑有限公司恩施分公司（以下简称清江路桥恩施分公司）签订《建设施工劳务分包合同》，双方约定清江路桥恩施分公司将其承揽修建的G85高速公路（昭麻段）工程C标段C2工区委托聂清明进行劳务施工，同时约定聂清明应在合同签订后五日内向清江路桥恩施分公司缴纳履约保证金300万元，人员设备进场后再交200万元，合计500万元。
2013年8月29日，清江路桥恩施分公司出具收据一份，载明收到G85高速公路（昭麻段）工程C2工区隧道工程履约保证金250万元，交款单位为聂清明，收款方式为转账。
2013年11月28日，清江路桥恩施分公司出具收据一份，载明收到G85高速公路（昭麻段）工程C标段C2工区隧道（右洞）工程保证金130万元，并备注由陈万兵建行转账支付。
2013年12月4日，清江路桥恩施分公司出具收据一份，载明收到昭通工程履约保证金120万元，交款单位为聂清明，收款方式为转账。
本院认为，本案的主要争议焦点是祝永述转账给聂清明的150万元能否被认定为借款。本案中，祝永述主张本案150万元系借款，但未能提供借条等借款凭证，只能提供银行的转账凭证，而聂清明、崔旭新主张本案150万元系祝永述的合伙出资款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”现聂清明、崔旭新抗辩本案转账的150万元系双方之间的其他债务，举示了合伙协议、银行交易明细、骆元鹏、陈万兵、谭全兴的证人证言、建设工程施工劳务分包合同及缴纳保证金的收款收据等证据。根据上述证据，祝永述早在2013年3月5日即向聂清明转账200万元，之后骆元鹏于2015年9月8日向祝永述转账200万元，骆元鹏、祝永述均认可骆元鹏退还给祝永述利万高速白果坝项目合伙款项200万元，故祝永述于2013年3月5日转账给聂清明的200万元应为白果坝项目的合伙出资款，而祝永述与骆元鹏、陈万兵、聂清明等人签订合伙协议合伙承建白果坝项目的时间是2014年1月25日，证明合伙协议签订时间与开展合伙事务的时间并不一致，双方合伙关系的认定并不以合伙协议的签订时间为准。在祝永述于2013年12月4日向聂清明转账150万元时，祝永述就应当知道其与聂清明之间即已存在合伙关系，在此情况下，按照祝永述的陈述，如果聂清明向其借款150万元，出于保障债权及将双方之间的借贷债务和合伙债务区分开的目的，祝永述也应当要求聂清明就该笔大额借款出具借条，而祝永述并未要求聂清明出具借条，这也与民间借贷交易习惯不符。另外根据银行交易明细和之后签订的白果坝合伙协议，祝永述在白果坝项目只需出资300万元，暂且不论祝永述在转账200万元之外是否出资100万元，即使没有出资，祝永述也只需再出资100万元，也无需向聂清明转账150万元，故祝永述转账给聂清明的150万元系支付白果坝项目出资款的可能性不大，而牵涉其他法律关系的可能性更大。再者，清江路桥恩施分公司出具的收款收据证明昭麻项目的500万元保证金中有370万元是通过聂清明支付的，而之前祝永述在白果坝项目的出资200万元也是转账给聂清明来完成的，本案的150万元也是由祝永述转账给聂清明的，故不能排除两者之间存在交易习惯一致的可能性。再次，祝永述对于为何在骆元鹏与谭全兴签订的《关于沙湾8亩土地意向协议》上以在场人签名也未作出合理解释。
综合上述证据及当事人陈述，并结合民间借贷的交易习惯，聂清明主张与祝永述存在其他债权债务关系具有较大可能性，在此情况下，祝永述仍应就借贷关系的成立承担举证责任，现祝永述未能就借贷关系的成立进一步举证，应承担举证不能的法律后果，其要求聂清明、崔旭新偿还借款150万元的诉讼请求依法不能得到支持。
综上，基于二审出现的新证据导致一审查明的事实发生变化，本院依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初2021号民事判决；
二、驳回祝永述的诉讼请求。
一审案件受理费11784元，二审案件受理费18637.50元，保全费5000元，由祝永述负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 陈 冉