河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终1997号
上诉人(原审被告)：代光一，男，1984年6月4日出生，住所地正阳县。
委托诉讼代理人：张玉川，河南文苑律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：郑州光一房地产营销策划有限公司，地址：郑州市中原区棉纺西路2号院10号楼1单元21层2101号。
法定代表人：ＸＸ光，该公司负责人。
委托诉讼代理人：桂行志，河南建法律师事务所律师。
第三人：陈霞，女，1973年3月5日出生，住所地：正阳县。
委托诉讼代理人：周亚东，系陈霞之夫。
上诉人代光一因与被上诉人郑州光一房地产营销策划有限公司、第三人陈霞不当得利纠纷一案，不服正阳县人民法院（2018）豫1724民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代光一及其委托诉讼代理人张玉川，被上诉人郑州光一房地产营销策划有限公司的法定代表人ＸＸ光及其委托诉讼代理人桂行志，第三人陈霞的委托诉讼代理人周亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
代光一上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院判决认定事实错误，一审法院认定被上诉人与第三人之间存在销售服务全程代理合同关系错误，正阳县“金府雅苑”销售服务代理项目是其个人与第三人协商一致并订立的销售服务代理合同，其只是挂名被上诉人公司，被上诉人向其出具了说明书能够证实。被上诉人否认说明书的印章，但被上诉人法定代表人亲笔书写的工作证上加盖的印章与说明书上的印章为同一枚印章。被上诉人法定代表人ＸＸ光仅以个人身份与上诉人合作，并在收到分红款后向其出具了收条，能够证明销售服务代理项目与被上诉人毫无关系。第三人也陈述代理项目的洽谈、合作的详细过程，也能够证明案件的真实情况。被上诉人陈述其是被聘用的公司财务人员，但不能提供任何证据证实，一审法院认定其是被上诉人的工作人员错误。
郑州光一房地产营销策划有限公司答辩称，其提供的合同能够认定其是销售代理合同的相对人，上诉人提供的证据不足以证明其与被上诉人属于挂名经营。上诉人提供的说明书加盖的印章与被上诉人在公安机关备案的印章不一致，上诉人提供的工作证的印章模糊不清，不能轻易辨认，且其出于对上诉人的信任没有怀疑上诉人会私刻印章。一审认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
陈霞答辩称，一审判决错误，谈判过程其全程参与了，合同实际与代光一签订的，与被上诉人签订也是代光一安排的。
郑州光一房地产营销策划有限公司向一审法院起诉请求:判令被告归还不当得利360000元。
一审法院认定事实：原告系从事房地产销售、策划等业务的公司，被告系原告公司在正阳县金府雅苑项目的工作人员。2017年3月25日，原告与第三人陈霞签订了一份正阳县金府雅苑项目销售服务全程代理合同，负责该项目楼盘的销售代理与策划。合同签订后，原告按照合同约定履行了合同义务，将正阳县金府雅苑项目的房屋销售完毕。第三人按照双方签订的合同约定，应当向原告支付房屋销售佣金及房屋溢价款，第三人通过银行转账等方式将其中的580880元支付给了被告代光一，被告收到第三人支付的佣金及房屋溢价款后，将其中的220000元支付给原告，下余360880元被告代光一至今未付给原告，经原告多次追要，被告一直拖欠不付，故双方成讼。另查明：被告提供的针对金府雅苑房屋销售项目的说明所加盖的郑州光一房地产营销策划有限公司的印章与原告在郑州市公安局建设路分局治安管理服务大队备案的印章不一致。
一审法院认为，本案的争议焦点为1、本案涉及的金府雅苑销售服务全程代理合同的承揽人是原告公司还是被告代光一；2、被告代光一的行为是否构成不当得利，如构成是否应当归还原告360000元。针对第一个争议焦点，本院认为，本案涉及的金府雅苑销售服务全程代理合同是原告与第三人之间所签订的，原告与第三人之间存在销售服务全程代理合同关系，并已履行终结，金府雅苑销售服务全程代理合同的承揽人是原告公司。被告辩称涉案金府雅苑销售服务全程代理合同实际是其个人项目，以原告公司名义签订合同是为了宣传需要，但其提交的的收条、证明、佣金领取单、工作证等证据并不能证明金府雅苑销售服务全程代理合同的承揽人实际为被告，对被告的辩称，不予采信。针对第二个争议焦点，根据法律规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。原告与第三人之间的合同履行后，第三人应当将合同约定的房屋销售佣金及溢价款支付给原告，第三人却将房屋销售佣金及溢价款中的580800元支付给被告，被告将其中的220000元归还原告后，余款360880元被被告占为已有，经原告追要，被告始终拖欠不付，其行为已构成不当得利，由于原告仅要求返还360000元，不超出被告占有佣金及溢价款数额，对于原告的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决如下：限被告于本判决生效之日起十日内返还原告房屋销售佣金及溢价款360000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，减半收取3350元，由被告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人申请证人欧某出庭作证，证明工作证上的公章是由被上诉人的法定代理人ＸＸ光加盖的；提供工作证四份及王某获奖的奖状一份、照片四张、证人证言两份，以证明其提供的项目销售说明上的印章与工作证、奖状的印章一致，说明争议印章在项目中多次使用。被上诉人法定代理人ＸＸ光认可工作证及奖状为其书写，对上诉人提供的工作证、奖状证据的真实性予以认定。被上诉人提供证人汪某出庭作证，以证明工作证、奖状是代光一提供的，其见到时已盖过章。又提供证人王某书面证言一份，以证明王某不知奖状上的章是谁加盖的。被上诉人提供的证人证言与本案其它证据相矛盾，对该证据不予采信。二审查明的其它事实除与原审法院判决认定的事实一致外，另查明，被上诉人向其公司雇员发放的工作证及奖状上加盖的印章与上诉人提供的销售项目说明书上加盖的印章的编码一致，大小一致。被上诉人向其公司雇员发放的工作证及奖状均由被上诉人的法定代理人ＸＸ光书写。ＸＸ光二审时陈述其公司印章在办公室放着，其与安磊、汪某、代光一都有钥匙，都可以使用。被上诉人陈述上诉人为其公司2016年年底聘用的财物人员，工资以销售佣金发放，但未提供佣金发放的证据。第三人陈述其与代光一于2017年3月20日左右洽谈的销售项目，谈判过程其全程参与了，合同实际与代光一签订的，与被上诉人签订也是代光一安排的，代光一说身份不方便要给公司签，其没有与被上诉人的法定代表人谈过项目，一审判决错误。ＸＸ光一审时陈述公司实际是其与安磊的合伙公司，其领取的收入都是以分红或报酬的形式出现；二审时陈述其让代光一给安磊15万元，安磊向其出具15万元的收条，代光一否认向安磊支付15万元，ＸＸ光未能提供安磊收到代光一支付15万元的证据。
本院认为，双方当事人争议的主要问题：上诉人代光一与被上诉人郑州光一房地产营销策划有限公司是雇佣关系或是挂靠关系；代光一应否返还360000元佣金及房屋溢价款。关于代光一是否为本案诉争销售服务合同的实际合同相对方的问题，虽金府雅苑销售服务全程代理合同是被上诉人与第三人之间签订，但第三人陈霞陈述合同实际与代光一签订，与被上诉人签订也是代光一安排的，代光一因身份不方便要求给公司签，其没有与被上诉人的法定代表人谈过项目，一审判决错误。第三人作为合同的一方，所作出的陈述能够体现合同签订的真实情况，对第三人的陈述应予采信。另外，上诉人提供的针对金府雅苑房屋销售项目的说明，证明了代光一挂名被上诉人公司，争议销售项目为代光一本人个人项目。该说明亦证明上诉人借用被上诉人资质与第三人签订销售代理合同的事实。虽被上诉人否认该说明上加盖的印章是其公司印章，但被上诉人法定代表人在加盖印章的工作证、奖状上书写内容时，应当知晓所加盖印章与被上诉人备案印章的编码、大小明显不一致，被上诉人辩称印章不能轻易辨认及出于信任没有怀疑的理由不能成立；被上诉人法定代表人ＸＸ光二审时陈述其公司印章在办公室放着，其与安磊、汪某、代光一都有钥匙，都可以使用。根据ＸＸ光的陈述，证明上诉人代光一完全可以在说明书上加盖公司备案印章，代光一完全没必要私刻公司印章。且上诉人提供的证人证言又证明工作证及奖状上的印章由被上诉人的法定代表人ＸＸ光加盖，因此，应当认定被上诉人知晓争议印章的存在，并认可该印章的使用。被上诉人法定代表人填写的工作证及奖状上加盖的印章与说明书上的印章编号、大小一致，应当认定说明书上的印章被多次使用。另外，私刻公司印章属违法犯罪行为，被上诉人并未提供其向有关部门报案的相关证据，有关部门在未对上诉人私刻印章构成违法犯罪认定的情况下，本案中对该争议印章应认定为被上诉人公司使用的印章。对上诉人私刻印章的行为应由公安机关予以认定，本院不予认定。之外，被上诉人的法定代表人ＸＸ光向上诉人出具收到分红款的收据，并注明现已结清。该收条由上诉人保管，能够说明代光一向ＸＸ光分配分红款，ＸＸ光接收的事实，而不是ＸＸ光从被上诉人公司领取分红的事实，进一步证明争议项目的实际履行人为代光一。且ＸＸ光所领取的7万元与争议项目佣金70多万差距较大，与ＸＸ光所陈述的公司收入由其与安磊进行分红的内容不符。综上，应当认定金府雅苑项目销售服务全程代理合同的实际合同履行方为代光一，代光一借用被上诉人公司资质签订代理合同的事实。代光一作为合同的实际签订方和履行方，其享有合同的相应权力，其接受第三人支付的佣金及房屋溢价款正当，不属于不当得利，一审法院认定上诉人构成不当得利不当，应予纠正。因此，被上诉人要求上诉人返还佣金及房屋溢价款的理由不能成立，不予支持。
综上所述，代光一的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销正阳县人民法院（2018）豫1724民初183号民事判决；
二、驳回郑州光一房地产营销策划有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费6700元，减半收取3350元；二审案件受理费6700元，均由郑州光一房地产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 杨文杰
审判员 刘 东
二〇一八年五月三十一日
书记员 于 乐