江西省德兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）德刑初字第23号
公诉机关德兴市人民检察院。
被告人余某，外号“贵鸟”，驾驶员。因涉嫌本案盗窃罪于2014年11月11日被德兴市公安局刑事拘留，同年11月25日经德兴市人民检察院批准，次日由德兴市公安局执行逮捕。现羁押于德兴市看守所。
德兴市人民检察院以德检刑诉（2015）第12号起诉书指控被告人余某涉嫌犯盗窃罪，于2015年2月12日向本院提起公诉，本院审查立案后，认为符合法定开庭条件，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，德兴市人民检察院指派检察员虞利枝出庭支持公诉。被告人余某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德兴市人民检察院指控，2014年11月3日20时至21时30分许，被告人余某与被害人张某等人在德兴市银城308“星星”饭店内利用扑克牌进行“九个半”赌博活动，被告人余某共输赌资3，000余元。后众人下桌走出饭店时，被告人余某向张某提出200元的“吃红”要求但被拒绝，二人因此发生口角，继而相互厮打。期间被害人脖子上的黄金项链被拽断，其裤子口袋内的赌资亦掉落在地，被告人余某看见后趁乱将张某掉落在地的2，800元赌资及其中一截黄金项链（重31.12克）拾起并放入自己口袋。几分钟后，双方被人劝开，被告人随即离开现场，剩下一截黄金项链被他人找到并交还被害人。被告人于2014年11月11日被刑事拘留，并于当日将所盗黄金项链上缴公安机关。
经鉴定，被盗黄金项链价值人民币7，376元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了归案经过、户籍信息，物品扣押清单、行政处罚决定书，证人祝某甲、郑某等人证言，被害人张某的陈述，被告人余某的供述与辩解，物价鉴定意见，现场勘验笔录等证据。
公诉机关认为，虽然被害人称被告人系在双方扭打中直接采取暴力获得其财物，但仅有其本人陈述，并无其他证据印证，而证人证言却印证了被告人所供述的盗窃事实，故认为被告人余某以非法占有为目的，窃取他人财物，价值人民币7，376元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。同时根据相关司法解释中行为人以其输赌资或为抢劫对象的，一般不以抢劫罪定罪处罚的规定，按照当然解释的原则，被告人窃取的2，800元赌资，不应以侵财犯罪论处。
被告人余某对公诉机关指控其的犯罪事实供认不讳，未作辩解。
经审理查明，2014年11月3日20时至21时30分许，被告人余某与被害人张某等四人在德兴市银城镇308“星星”饭店内利用扑克牌进行“九个半”赌博活动。被告人余某输钱下桌后，向张某索要200元“吃红”（分利），遭张某拒绝，二人因此发生口角，进而发生相互拉扯扭打。期间张某脖子上的黄金项链被拽断，被告人余某趁乱盗取张某脖子上的大半截黄金项链（重31.12克）及身上赌资2，800元。几分钟后，双方被旁人劝开，被告人随即离开现场，被害人张某一小截黄金项链被他人在地上找到并交还被害人。
案发后，被告人余某、被害人张某等四人因上述赌博行为被处以行政拘留五日。被告人余某于2014年11月11日因涉嫌本案犯罪被刑事拘留，并于当日将所盗黄金项链上缴公安机关。经鉴定，被盗黄金项链价值人民币7，376元，并在侦查阶段退还给了被害人张某。
在本案的审理过程中，被告人亲属代其退缴了违法所得2，800元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、被害人张某的陈述，证实其外号叫“电视”，事发当晚（2014年11月3日），其在和一个叫“贵鸟”的人打牌后发生打架，被他抢走了大半截金项链和3，840元现金。当晚8点钟左右，其和“垃圾”、“贵鸟”、郑某在“垃圾”开的饭店打九点半（一种赌博游戏），大概打了一个来小时，其和郑某两人赢了钱，其赢了现金1，300元左右，还赢了1，400元账。下桌之后，“贵鸟”就叫其给他250块钱，包括之前欠的1，250元钱，凑1，500元钱。其当时就说把1，250元钱中的250块钱中的250元钱算他今晚的“吃红”（分利），他当时不肯，还说不给他钱，就不让其走。然后他就抓住其脖子，还说不给他钱，身上的钱就别想带走，两人发生拉扯。“垃圾”这个时候就把两人拦开了，“贵鸟”就冲过来打了其一拳，其当时就还手了，双方就扭打起来，并把他按在地上，他当时就把其项链拽断了，手上还拿着一截项链。其当时就喊“贵鸟”抢其项链，这时“贵鸟”又来打其，其就又还手了，并且用手臂把他脖子卡在自己腋下，这时“贵鸟”就用手从其屁股口袋里的钱摸了出来，还把其向前推，其当时就摔倒在地上，“贵鸟”就跑了。后来星星饭店的老板娘以为“贵鸟”要拿菜刀砍人，就把饭店门关起来了，不让其出去，其就在饭店里报警了。
2、证人郑某的证言，证实事发当日晚，其和张某吃完晚饭就到外号“垃圾”的饭店（星星饭店）去玩，并和“垃圾”、还有一个叫“贵鸟”的人打九点半，打到后面，张某和“贵鸟”就都比较燥了，有点要翻脸的味道，没打多久，四人就下桌不打了。其和张某、“贵鸟”就一起准备走，走到门口的时候，“贵鸟”就问张某要200块钱“吃红”，但张某不肯，说买包中华烟给他都可以，但是“贵鸟”不肯。两人就吵起来还准备动手，其当时还一手抓着一个人叫他们有话好说不要打架，但两人还是继续吵，其看到情况不妙，就闪到一边去，他们两人就用拳头打了起来，打了没一下子张某就讲他脖子上的项链没有了，之后张某用手臂把“贵鸟”脖子夹在腋下，还说“我口袋里有3，800钱，你不要拿我钱”，然后两个人又打了下就分开了。分开之后，张某说他脖子上的项链没有了。后来一个小鬼找到一小截（大概一根半香烟长）项链，还给了张某，另外的大半截就找不到了。之后“贵鸟”和张某两个人还想打，“垃圾”就把张某推到他的饭店里去了，“贵鸟”也就走了。其没有看到那个人（指“贵鸟”）去拿张某口袋里的钱，张某后来说他口袋里的3，800元钱没有了。
3、证人祝某乙的证言，证实其外号为“垃圾”，事发当晚，其和张某、余某、郑某四人一起玩牌打“九点半”，其和余某都输完了，两人还欠张某钱，其欠800元，余某欠了1，000元左右。四人就下桌了。其在洗茶具的时候，听到有吵架的声音，就赶紧跑到店门口，发现余某和张某两人在吵架，其就赶紧跑到他们中间把两人劝开，但是他们两人并没有就此结束，又打了起来，看到他们打得没有什么力气了，其和郑某就又上去劝架，并把他们俩人拖开，拖开之后张某就说他脖子上的项链不见了，还说余某拿了他的钱。之后有一个小鬼找到一小截项链，大概三分之一左右，交给了其，其还给了张某。他们两人还想去拿工具再打一次，当时其看见余某手上拿着一把钱。其见情况不对，就把张某推到店里，并把店门锁了起来。之后其还问余某手上的钱是哪里来的，余某说是捡到的。当时张某脖子上是戴了金项链的，所戴的金项链和后来找到的项链是一样的。双方打架余某脸肿了起来，张某脖子上有一点抓痕。
4、被告人余某的供述与辩解，证实其外号叫“贵鸟”，事发当晚，其在打牌后和一个外号叫“电视”的人（张某）发生打架。当晚8时左右，其和“电视”、祝某乙及在308卖水泥的老板（郑某）四人在“垃圾”的饭店里打“九个半”，打到十点左右，其身上的钱都输光了，还欠“电视”一千块钱，就下桌了。下桌后其对“电视”说赢了其那么钱，拿两百块钱给其“吃红”，他不肯，只肯买包中华烟抽，还说欠他一千块钱，其很生气，两人就吵起来，还扭打在一起，其用手卡他的脖子，还用拳头朝他头部打了一拳头，他就用一个钥匙还是什么的东西朝其左脸颊戳了一下，就流了好多血，其就上前去朝他头部、身上打了几拳，他也拿拳头往其头上身上打，其被他打翻在地上，也把他扯倒在地上，两个人就在地上扭打。后来两人爬起来，其抱住“电视”的腰把他往店里的货架上挤，他身后靠在货架上，他屁股口袋里的一叠钱就挤出来掉在地上，其就把钱捡起来放在自己的身上，总共是2，800元。称在两人扭打过程中发现地上有一根断了的金项链，就伸一个手出去把地上的金项链捡起来放进了自己的裤子左口袋内，金项链是一根断了大半根的金项链。
5、现场勘验检查笔录及照片，证实侦查机关对案发现场的勘验检查情况。
6、价格鉴定意见书，证实被告人非法所得黄金项链32.12克，经鉴定价格为7，376元。
7、扣押物品清单及返还清单，证实侦查机关从被告人母亲处扣押被告人从被害人张某处所盗得的大半截金项链32.12克，后该金项链退还被害人张某。
8、行政处罚决定书，证实被告人余某、被害人张某、祝某乙、郑某等四人因2014年11月3日晚的赌博行为被处以行政拘留五日。
9、被告人前科及归案情况说明、人口信息查询资料，证实被告人无犯罪记录前科，因涉嫌本罪于2014年11月11日归案。被告人出生于1977年3月2日，作案时已成年，具有完全刑事责任能力。
以上证据充分证明了被告人余某盗窃的时间、地点和经过。被告人供述和证人证言等证据能够相互印证，公诉机关当庭宣读和出示的证据，经庭审质证，来源合法，内容真实客观，能够证明本案事实，可以作为定案的依据。
关于本案犯罪性质及被告人余某非法占有的2，800元的处理问题。
经查，被告人余某在与被害人扭打中，趁乱取得被害人脖子上的大半截金项链，该犯罪事实既有被告人自己的供述，更有侦查机关所扣押被告人盗后存留其亲属处的大半截金项链所证实，并有证人郑某及祝某乙的证言的印证，符合盗窃罪的构成要件，属盗窃既遂，足以认定。被害人称其财物系被告人所抢的抗辩意见，仅有本人的陈述，缺乏相关证据印证，本院不予采信。
赌博活动中用于赌博的资金以及通过赌博输赢的款项属于赌资，被告人余某与被害人在参与的赌博活动后即发生扭打，被告人因输赌资而趁乱取得被害人身上的2，800元应认定为赌资，并非被害人的合法财产，依照《最高院人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其它犯罪的，依照刑法相关规定处罚。”及当然解释的原则，被告人此行为不应以犯罪论处，但被告人非法取得的该2，800元，应依法予以收缴。
本院认为，被告人余某以非法占有为目的，趁乱盗取他人大半截金项链，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控其犯盗窃罪的证据充分，事实清楚，罪名成立，本院予以支持，并依法对其惩处。被告人能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以对其从轻处罚；同时被告人能退赔被害人黄金项链的损失，并退缴其违法所得赌资，本院亦酌情对其从轻处罚。本院根据被告人犯罪的事实、性质、以上情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余某犯盗窃罪，判处拘役六个月并处罚金人民币5，000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月11日起至2015年5月10日止。）
二、已追缴的被告人余某违法所得2，800元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐仁斌
人民陪审员 倪佰广
人民陪审员 傅小敏
二〇一五年四月二十日
书 记 员 汪大为