陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00355号
上诉人（原审原告）贾桂平，女，生于1971年4月15日，汉族，农民。
委托代理人王鸿，勉县城区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）勉县骨伤科医院。
法定代表人陈鹏，该院院长。
委托代理人汤九斌，陕西维公律师事务所律师。
上诉人贾桂平因医疗损害责任纠纷一案，不服勉县人民法院（2014）勉民初字第00511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾桂平及其委托代理人王鸿，被上诉人勉县骨伤科医院的委托代理人汤九斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年7月10日上午，原告贾桂平因其右踝部受伤，到被告勉县骨伤科医院治疗，被告以原告“右踝关节软组织挫裂伤”将其收治入院。入院后，被告给予原告常规检查，行右踝关节软组织挫裂伤清创术、外敷中药、消肿等治疗，病情好转后于同年8月19日出院，住院40天，支出住院医疗费6773.39元。出院时医嘱：继续门诊治疗，不适随诊。同年10月5日，原告第二次到被告处在硬膜外麻醉下行右踝关节开放性脱位术后慢性感染住院治疗，被诊断为“右内踝脓肿”。入院后被告给予原告常规检查，给予脓肿切开引流及外敷中药、消肿等治疗。好转后于同月16日出院，住院治疗12天，支出住院医疗费1471.44元。出院时医嘱：继续门诊治疗，不适随诊。原告从被告勉县骨伤科医院出院后继续在该院门诊治疗，支出门诊医疗费2075.70元。同年11月25日原告到汉中市中心医院住院治疗，被诊断为：“右踝关节开放性脱位术后慢性感染’’，并于次月2日在硬膜外麻醉下行右踝关节开放性脱位术后慢性感染关节镜下清理＋置管冲洗术。后又给予原告患肢固定抬高、踝关节创口冲洗、抗感染、预防应激性溃疡、消炎止痛等对症治疗；2014年1月3日，在硬膜外麻醉下再次行右踝关节开放性脱位术后慢性感染清理＋取对侧髂骨植骨融合＋外固定架固定术。伤情好转后于2014年1月28日出院，住院64天，住院医疗费28674.07元（其中，原告个人自付16419.07元，统筹挂账12255元）。出院时医嘱：1、第二次术后1.5月复查；2、促进骨质愈合对症；3、注意钉道及右踝原第一次引流管处创口无菌处理；4、不适随诊。原告从汉中市中心医院出院后在该院门诊治疗，支出门诊医疗费3635.68元。后又以“右踝关节融合术后”、“右踝感染”、“右踝关节肿胀”等伤情在勉县中医院门诊治疗7次，支出门诊医疗费740元，以“右踝关节融合术后”等伤情在勉县医院门诊治疗1次，支出门诊医疗费168.20元。2014年3月20日，勉县武侯法律服务所委托陕西汉中汉航法医司法鉴定所对被告勉县骨伤科医院在治疗原告贾桂平“右踝关节软组织挫裂伤’’过程中是否存在过错、贾桂平的伤残等级和二次手术治疗费用及住院时间进行评估。同年3月25日陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出（2014）字第224号鉴定意见书，意见为：第一次对原告清创缝合时清创欠彻底，第二次住院时间短，对病情变化未能引起高度重视，加之异物存在体内，导致踝部慢性感染和骨质破坏，被告应负有一定过错；原告的伤残等级被评定为8级，二次手术治疗费用为5000元，住院时间为30天。诉讼中，被告勉县骨伤科医院认为原告提交的陕西汉中汉航法医司法鉴定所的鉴定意见书对被告的过错参与度未提出明确意见，同时被告认为原告主张的误工、护理、营养等费用计算期间过长，请求一并作出鉴定，于2014年6月4日向法院提出重新鉴定申请，原告于同年7月16日提出书面意见，表示同意对被告的过错参与度进行重新鉴定，误工、护理、营养等费用的计算已有法律明确规定，不同意重新鉴定，后被告主动放弃对原告误工、护理、营养等费用计算期间的重新鉴定申请，法院准许并将案件移送汉中市中级人民法院对外委托重新鉴定。汉中市中级人民法院于2014年10月31日委托西北政法大学鉴定中心对被告勉县骨伤科医院在对原告贾桂平的医疗行为中是否存在过错、过错与损害后果是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。同年11月12日，原告与陪护人员一人从勉县乘坐长途客车前往西安参与鉴定，次日返回勉县，支出交通费436元。同年11月22日，西北政法大学司法鉴定中心作出西法大司鉴中心（2014）临鉴字第985号法医学鉴定意见书，认为：勉县骨伤科医院在对贾桂平医疗行为中存在过错，过错与贾桂平右踝关节损伤加剧而行右踝关节植骨融合术后，右踝关节活动障碍的损害后果之间存在因果关系，建议：医疗过错在导致贾桂平损害后果的参与度为50%-70%。被告在该次鉴定过程中支出鉴定费6000元。庭审中，原告对该鉴定意见提出异议，认为该鉴定意见是鉴定人凭个人经验进行推测而得出，缺乏依据，具有明显的倾向性，不够客观、真实，意见中对被告的过错参与度评判太轻，被告的过错参与度应在70%-90%，鉴定费应以鉴定发票为准；但原告未对其上述异议提供证据加以佐证，也未提出重新鉴定申请。被告认为该鉴定意见客观、公正，应当予以认定。诉讼中，双方当事人共同确认的争议焦点有：一、本案是医疗事故还是一般的医疗过错损害；二、被告在本案中的医疗过错程度是多少；二、原告主张的各项损失其计算依据及标准是否符合法律规定。
原审法院认为，原、被告之间系医疗损害责任纠纷，不属医疗事故纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。原告以医疗损害责任纠纷提起诉讼，但依照《医疗事故处理条例》的相关规定提出赔偿请求，属适用法律错误，其超出赔偿范围及超标准计算的赔偿费用，不予支持。我国侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在审理本案过程中，已经按照规定程序，组织双方当事人对涉案病历材料进行了质证、封存，并移送汉中市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心对被告勉县骨伤科医院在对原告贾桂平的医疗行为中是否存在过错、过错与损害后果是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，该中心按照相关程序对本病例进行了鉴定，并出具了鉴定意见书，对该鉴定意见书，原告虽提出异议，但未提交相关证据予以佐证，也未提出重新鉴定的申请。被告未对该鉴定意见提出异议，对该鉴定意见予以采信。根据该意见书，本案被告对原告的损害后果承担70%的赔偿责任较为适宜。对原告的各项损失确认如下：1、医疗费：住院医疗费36918.9元（6773.39元＋1471.44元＋28674.07元）＋门诊医疗费6619.58元（2075.7元＋3635.68元＋740元＋168.2元），合计43538.48元；2、误工费17100元（1OO元／天×171天）；3、护理费13920元（120元／天×116天）；4、住院伙食补助费3480元（30元／天×116天）；5、营养费2320元（20元／天×116天）；6、二次鉴定中产生的误工费200元（1OO元／天×2天）、护理费240元（120元／天×2天）、伙食补助费160元（40元／天／人×2人×2天）、营养费40元（20元／天×2天）、交通费436元，合计1076元；7、残疾赔偿金36879.75元（5763元／年×20年×30%＋5115无／年×3年×30%÷2）；8、精神损害抚慰金5000元；9．鉴定费11600元（5600元＋6000元），总计134914.23元。对原告主张的在贾旗村医疗站门诊医疗费576元，因证据不足，不予认定；对原告主张的治疗期间的交通费1880元因未提交相关证据，不予认定；对原告主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费中超标准计算的部分费用，因不符合法律规定，不予认定；对原告主张的二次手术费即外固定取出术费用及相关住院费用因外固定已取出，无需再住院行外固定取出术，实际费用已产生，原告也已实际主张，再行主张该费用属重复主张，不予认定；对原告主张的伤残赔偿金中超标准计算的费用，因不符合法律规定，不予认定。对原告主张的二次鉴定中支出的住宿费320元，因未提交住宿费票据，无法证明原告住宿费的具体情况，不予认定。被告对原告已在农村合作医疗机构报销的部分医疗费提出异议，认为原告已在农村合作医疗机构报销的医疗费应予剔除、不应再向被告主张赔偿的辩解意见，因原告与农村合作医疗机构之间系一种社会保险关系，带有社会福利性质，被告与原告之间系一种侵权关系，带有补偿与惩罚性质，二者之间属不同的法律关系。原告在农村合作医疗机构报销部分医疗费，不能代替和抵消被告的侵权责任，故被告的该辩解意见缺乏法律依据，不予采纳。被告提出原告因自身受伤，带伤到被告处治疗，对治疗原告自身伤情而支出的正当、合理费用应由原告负担，该部分费用应从赔偿费用总额中剔除的辩解意见，因鉴定机构作出的鉴定意见是被告的过错参与度为50%-70%，被告仅承担其过错参与度范围之内的赔偿责任，而正因为原告自身带伤，其余30%的损失才由原告承担，其中的30%损失中已包含了治疗原告自身伤情的正当、合理费用，故被告的该辩解意见缺乏客观性、公正性与合理性，不予采纳。被告提出汉中市中心医院在治疗活动中也存在过错，是两个诊疗活动的参与者的共同原因才导致了原告损害后果的出现，不能让被告独自承担原告损害后果的全部或主要责任的辩解意见，因经过两次司法鉴定，两个鉴定机构作出的鉴定意见中均未反映出汉中市中心医院在对原告贾桂平进行治疗的过程中存在医疗过错的评判意见，原、被告在诉讼中也明确表示不申请追加汉中市中心医院作为共同被告参加诉讼，故被告的该辩解意见缺乏事实、法律依据，不予采纳；被告提出因原告申请对二次手术治疗费用及住院时间评估这两个项目进行鉴定而支出的鉴定费用，因二次手术已实际进行，相关损失也已确定，原告无需再进行住院治疗，故该笔鉴定费用应当剔除，不应计入赔偿总额的辩解意见，因鉴定费系为查明案件事实而支出的必要费用，原告为进一步查明案件事实而支出的鉴定费属原告的直接经济损失，应当纳入赔偿总额由责任人按责任比例予以承担，故被告的该辩解意见不符合相关法律规定，不予采纳。为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十四条、第五十四条、第五十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告勉县骨伤科医院在判决生效之日起10日内赔偿原告贾桂平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费各项经济损失94439.96元，扣除被告已支付的鉴定费6000元外，被告再赔偿原告88439.96元。二、驳回原告贾桂平的其它诉讼请求。案件受理费2100元，由原告贾桂平负担630元，被告勉县骨伤科医院负担1470元。
上诉人贾桂平不服原判，上诉称，1、误工费应为261天，原审认定171天错误；2、原审遗漏被赡养人贾庆安的生活费3836.25元；3、赔偿标准应适用2013年的标准，原审适用2012年的标准错误；4、6000元的鉴定费不应由上诉人负担。5、上诉人是因右踝关节软组织挫裂伤住院治疗的，且在被上诉人处持续住院期间被严重感染、恶化，最终由于清洗不彻底致使伤口反复感染、脓肿，导致踝部慢性感染和骨质破坏，造成了上诉人8级伤残的严重后果；被上诉人虽然申请了过错参与度鉴定，但该鉴定结论只能在划分已经产生的医疗费中作为参考，不能把该鉴定结论作为判决伤残后果责任的证据使用。原审依据该结论判决上诉人承担30%的责任没有事实、法律依据。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人勉县骨伤科医院答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一、贾桂平受伤住院治疗期间的费用为84634.48元。其中，1、医疗费43538.48元；2、误工费20300元（2013年7月10日住院至2014年1月28日出院，共203天×100元）；3、护理费13920元（120元／天×116天）；4、住院伙食补助费3480元（30元／天×116天）；5、营养费2320元（20元／天×116天）；6、二次鉴定中产生的误工费200元（1OO元／天×2天）、护理费240元（120元／天×2天）、伙食补助费160元（40元／天／人×2人×2天）、营养费40元（20元／天×2天）、交通费436元，合计1076元。二、贾桂平因残疾造成的损失为62816元。其中，1、残疾赔偿金40716元（5763元／年×20年×30%＋5115无／年×3年×30%÷2＋5115元／年×5年×30%÷2）；2、误工费5500元（100元／天×55天）；3、精神损害抚慰金5000元；4、鉴定费11600元。三、贾庆安为贾桂平的父亲，生于1939年11月7日，农民，生育两女。除上述事实外，原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于鉴定意见“医疗过错在导致贾桂平损害后果的参与度为50-70%”是否适用受害人因伤残造成的损失问题。经查，上诉人贾桂平行右踝关节植骨融合术后，右踝关节活动障碍，构成八级伤残。对此损害后果，陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定意见认为，勉县骨伤科医院负有一定的过错；西北政法大学司法鉴定中心鉴定意见认为，上述损害后果形成的原因：严重的右踝创伤；创伤污染严重，关节内大量泥沙样异物清理困难；医方存在诊疗过错；医院的诊疗水平等。从上述两份鉴定意见可以看出，医疗过错只是导致贾桂平损害后果的原因之一。因此，原审对其损失按参与度划分分担比例并无不妥，上诉人此节上诉理由，本院不予支持。但原审对贾桂平的误工损失及被扶养人生活费计算有误，本院予以纠正。二、对于残疾赔偿金损失是按2012年还是2013年公布的标准计算的问题。因上诉人起诉时主张的为2012年的标准，且在原审诉讼中，未变更该项诉讼请求。因此，原审依据其主张的标准计算此项损失，并无不当。上诉人上诉认为其在一审辩论终结前2013年的标准已经公布，就应适用新标准的上诉意见，因其未主张，而不能成立。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十四条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持勉县人民法院（2014）勉民初字第00511号民事判决第二项；
二、撤销勉县人民法院（2014）勉民初字第00511号民事判决第一项；
三、贾桂平受伤住院治疗期间的费用84634.48元和因残疾造成的损失62816元，两项共计147450.48元，由勉县骨伤科医院赔偿70%即103215.33元。扣除勉县骨伤科医院已付的6000元外，实际再赔偿贾桂平损失97215.33元（限判决生效后10日履行清结）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2100元，由勉县骨伤科医院负担1400元，贾桂平负担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 李俊霞
代理审判员 丁腾龙
二〇一五年八月六日
书 记 员 胡新一