浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第284号
上诉人（原审原告、反诉被告）慈溪市××层化纤厂，
住所地慈溪市××××路。
负责人金××。
委托代理人杨××。
委托代理人徐×。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江××有限公司，住
所地慈溪市××镇××号。
法定代表人夏××。
委托代理人黄××。
上诉人慈溪市××层化纤厂（以下简称金××厂）与上
诉人浙江××有限公司（以下简称洪聚××）建设工程乙工合
同纠纷一案，宁波市中级人民法院于2008年9月4日作出（2007
）甬民一初字第86号民事判决，金××厂与洪聚××均不服该
判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议
庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院依据双方当事人提供并经庭审质证的书证及当
事人陈述，认定以下事实：2004年7月26日，金××厂与洪聚
××签订《建设工程乙工合同》一份，约定：由洪聚××（承
包方）承建金××厂（发包方）位于慈溪市华某轻纺城的4#厂
房、配电房某某，工程承包范围为土建、水、电（其中水、电包工不包料），开工日期以《建设工程乙工许可证》批准日期
为准，合同工期总日历天数150天，工程戊标准为合格，合同
价款为515万元。合同专用条款13.1条约定，承包人遇不可抗
力情况无法施工的，由发包人签证工期相应顺延，但是停电、
停水、冰、雪、雨、风等因素延误工期时，不得顺延工期（每
日工作时间内停电累计超过8小时工期顺延一天）。专用条款2
3.2条约定，合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包
括的风险范围：合同价款一次性包死，工程甲及材料价格一次
性包死（预算中多算、少算、多项、漏项，工程甲都不作增减
），除联系单外不作任何调整，材料价格涨跌风险由承包人承
担，风险费用计算方法为一次性包干，风险范围以外的合同价
款调整方式，工程结算时按发包方签字认可的联系单为准，增
减项目套用浙江省1994建筑工程预算定额，材料价格补差以发
包方预算书为依据。专用条款24条约定，合同签订进场动工后
发包人7天内拨付备料款占合同总价款的20％。专用条款26条
约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：基础工程验收合
格后7天内拨付工程款为合同价的20％，主体工程验收合格后7
天内拨付工程款为合同价的25％，内外粉刷工程丙后7天内拨
付工程款为合同价的7％，竣工验收合格后7天内拨付工程款为
合同价的5％，余款除保修金外待竣工验收合格备案后一年内
付清。双方还在专用条款中约定，工程结算时按发包方签字认
可的联系单为准，增减项目套用浙江省1994建筑工程预算定额
，材料价格补差以发包方预算书为依据，下浮18.5％；工程竣
工验收合格备案后，承包人提供工程结算书，发包人在接到工程结算书，经监理工程师签证，一个月内报送中介机构审定后
结算完毕，工程款项的支付按合同有关工程款项的约定方式支
付。合同中关于发包人违约责任按通用条款执行，承包人的违
约责任，承包人工期延期，若延期在一个月内，承担违约金20
00元／天，若延期超过一个月，但在两个月内，承担违约金10
000元／天，延期超过两个月，承担违约金20000元／天，提前
奖励同上述；经竣工验收，评定为不合格工程，则承包人应无
偿在规定时间内返工至合格，并罚没质量保证金，评定为危房
，则承包人负全部责任，并负担经济责任，工程戊评定为合格
，质量分在80－85分之间，则不奖也不罚，评定为优良工程，
则按相关规定嘉奖；合同签订前承包人向发包人支付合同总价
款的10％作为履约保证金（不计息），质量、工期各占一半，
待竣工验收合格备案后7日内发包人将此履约保证金返还给承
包人。双方并签订了《房屋建筑工程戊保修书》作为合同的附
件，约定保修金为合同总价款的3％，竣工验收备案后算起，
其中2％一年内返还，1％两年内返还。同日，双方签订《补充
条款》，对合同总价款、工程价款下浮系数、付款方式等事项
进行了约定。合同总价款的补充说明确定：1、外墙涂料由发
包方自理，配套费已计入合同总价；2、所有门窗由发包方自
理，配套费已计入合同总价；签订合同当日，2004年7月26日
，洪聚××支付51.5万元保证金；3、所有窗由发包方自理，
配套费已计入合同总价；4、所有不锈钢扶手由发包方自理，
配套费已计入合同总价；5、锚杆桩由发包方自理，配套费已
计入合同总价；6、水、电由发包方提供材料，承包方负责施工安装，安装费已计入合同总价。2004年11月19日，双方签订
《补充协议》，约定在合同履行过程中，若发生工程甲增减，
涉及总工程款增或减时，工程款（预付款、进度款）支付的额
度应按增减作相应的调整，支付的方式和时间不变。2005年9
月17日，双方签订《工程款（进度款）拨款额度调整协议书》
，约定：一、根据工程甲的增减，经双方协商大概约定，由原
总工程款515万元减少为455万元，按原合同约定，主体工程验
收合格后，应支付总工程款的65％（包括备料款20％，基础工
程款20％）计295.75万元，前期备料款已支付103万元，基础
工程款已预付75万元，主体工程验收合格后发包方应再支付承
包方117.75万元。二、根据大概约定的455万元总工程款，发
包方应退回承包方履约保证金6万元。三、后期付款额度以455
万元的总工程款为基数（工程甲有增减时仍可调整拨款额度）
，付款方式和时间按原合同。四、以上约定的总工程款455万
元是大概约定数据，只作为工程款（进度款）拨付数据。五、
进场开工至2005年9月份，承包方应支付发包方水某、电费6.1
704万元（按水、电发票计算）。涉案工程于2004年7月30日取
得《建筑工程乙工许可证》，9月1日开工。洪聚××在施工过
程中，因野蛮施工、砼有露筋、蜂窝、柱钢筋偏位等工程戊原
因，先后被慈溪市建筑安装工程戊监督站、慈溪市建筑安全监
察站责令停工整改，洪聚××对施工中存在的问题出具了《承
诺书》，并根据整改要求对基础砼缺陷进行了修补，对项目经
理、施工员、泥工班组进行了调换，对存在安全隐患的脚手架
进行了整改。2005年1月8日，涉案工程基础工程丁验收，同年6月16日，设计单位、施工单位、建设单位同意基础分部暂定
合格（基础实体尚未检测，试验报告尚未齐全），砖砌体组砌
合理，砂浆饱满度达到合格要求，基础承台、地梁轴线符合设
计要求，偏差在规范允许范围内，砼成型良好，局部存在蜂窝
、麻面现象。2005年9月27日，洪聚××对基础进行了实体检
测，并对基础不合格部位出具了处理方案。10月31日，基础工
程戊经验收合格后向慈溪市建筑安装工程戊监督站进行了备案
。在主体工程乙工过程中，因洪聚××施工不当和现场管理不
严，工程存在质量问题，经慈溪市建设工程戊检测中心检测，
工程存在现浇楼板双面钢筋中上面钢筋保护层厚度不符合设计
和规范要求，浙江建筑特种技术工程公某对工程戊问题出具了
加固方案，洪聚××对金××厂屋面现浇板质量问题进行了加
固。2006年10月18日，涉案主体工程戊经验收合格后向慈溪市
建筑安装工程戊监督站进行了备案。12月8日，金××厂4号厂
房、配电房某某完工后进行了竣工验收。经验收检查存在以下
问题：二层屋面没有按照施工图施工，该处设计为单层，为加
层已经预留柱子；门开启方向与设计不一致，数量与设计不一
致，防火门没有采用合格的防火门；四到五轴的五楼部分设计
达不到生产工艺要求，达不到工艺要求的部分没有施工，影响
使用功能，避雷网没有按照设计要求施工，消防设施没有按照
设计要求布置，局部楼梯梁下高度净高达不到强制性条文要求
，雨水管墙塞，局部屋面渗漏现象，设备孔安全围护不规范。
慈溪市建筑安装工程戊监督站、慈溪市建筑安全监察站发出《
整改通知单》，要求对上述质量问题整改合格后重新组织验收。2007年1月6日，洪聚××和金××厂认为质量问题已整改完
毕，自行组织验收为合格，请求予以竣工验收认可合格。1月1
1日，慈溪市建筑安装工程戊监督站出具《慈溪市建筑工程戊
监督报告》，对工程戊评价为：有关工程建设各方主体基本能
履行各自职能，地基基础合格，主体等级合格，各项功能性指
标及试验情况基本满足要求，工程竣工技术资料基本齐全，施
工中出现的质量问题整改基本符合要求，验收程序合法，对工
程戊缺陷的监督基本符合要求，建议备案。案件审理过程中，
经原审法院协调，洪聚××将工程备案资料移交给金××厂。
2008年8月5日，金××厂4号厂房某某、配电房某某向慈溪市
建设局进行了备案。经鉴定，双方确认金××厂4号厂房、配
电房某某结算造价为443.18万元。施工水电费8.71167万元，
洪聚××已支付6.1704万元，余款2.54127万元尚未支付。金
××厂先后支付洪聚××工程款合计350.6万元。2005年11月2
1日，金××厂退还洪聚××保证金6万元。经评估，金××厂
因工期延误所造成的租金损失为228.816314万元。
2007年11月23日，金××厂诉至原审法院，请求判令：1
、洪聚××立即交付竣工验收备案的相关图纸资料，并配合办
理相关手续。如逾期未交付办理的，按工程己造价的日万分之
三支付违约金；2、洪聚××支付工期延误违约金670万元；3
、本案的诉讼费用由洪聚××承担。洪聚××则提起反诉，请
求判令：1、金××厂支付工程款119.1182万元及逾期付款利
息8.82424万元；2、金××厂支付到期2％保修金9.6849万元
及逾期付款利息77元；3、金××厂返还质量保证金22.75万元及逾期付款利息1.67895万元。上述逾期付款利息均暂算至200
8年1月15日，其后按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生
效之日止。
原审法院认为，金××厂与洪聚××签订《建设工程乙
工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定
，依法应认定为有效，双方当事人在履行合同过程中达成的协
议，对双方亦均具有约束力。当事人一方不履行合同或履行合
同不符合合同约定，对方当事人有权依据合同约定要求承担相
应的违约责任。本案审理过程中，洪聚××已将有关工程备案
资料移交给金××厂，工程已经备案，双方之间有关工程资料
备案纠纷已经解决，故对金××厂有关移交工程备案资料的诉
请，不予支持。洪聚××未在合同约定的工期内完工，金××
厂要求洪聚××支付违约金的理由成立。洪聚××提出金××
厂诉请的违约金大大高于其实际损失，要求减少违约金。原审
法院认为，如合同约定违约金过分高于或低于其实际损失的，
当事人可以要求予以调整。根据评估报告，金××厂的租金损
失为228.816314万元，金××厂主张违约金670万元确高于其
遭受的租金损失较多，结合本案的情况，除合同约定的工期履
约保证金用于赔偿金××厂的损失外，违约金数额按租金损失
228.816314万元确定为宜。洪聚××要求支付工程余款，根据
合同约定，工程余款自竣工验收备案后1年内付清，保修金自
竣工验收备案后算起，其中2％一年内返还，1％两年内返还。
金××厂已按合同约定足额支付工程进度款，涉案工程于2008
年8月5日进行备案，工程余款支付条件尚不成就，故对洪聚××要求支付工程余款、保修金及利息的诉讼请求，不予支持。
洪聚××诉请要求返还工程戊履约保证金，工程丙后，在竣工
验收中消防、避雷网、设备孔安全围护等工程存在质量问题需
要整改，但并未评定为不合格工程，现工程已备案完毕，金×
×厂应按合同约定返还工程戊保证金，故对洪聚××该项诉讼
请求予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条
、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、洪聚×
×于判决生效之日起十日内支付金××厂违约金228.816314万
元；二、金××厂于判决生效之日起十日内返还洪聚××质量
履约保证金22.75万元，并自2008年8月13日起至判决生效之日
止按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息；三、驳回金×
×厂其他诉讼请求；四、驳回洪聚××其他诉讼请求。如果未
按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行
期间的债务利息。本诉案件受理费58700元，由金××厂负担1
9850元，洪聚××负担38850元；反诉案件受理费9693元，由
洪聚××负担8329元，金××厂负担1364元；评估费13992元
，由金××厂和洪聚××各负担6996元；鉴定费45000元，由
洪聚××负担。
宣判后，金××厂上诉称：原审事实认定错误，适用法
律不当，应予以改判。1、原判以租金损失作为支付违约金数
额的依据完全错误，没有体现违约金的惩罚性质。根据合同约
定以及洪聚××逾期竣工713天的事实，洪聚××应当承担的
违约金为1340万元。金××厂在起诉伊始，考虑到实际的损失以及本案的具体情况，已经主动对违约金进行了调整，仅按洪
聚××应承担违约金的50％，即670万元予以主张，原审不应
当再行调整。金××厂的实际损失远不止228.816314万元。按
照金××厂该项目实施年产1万吨p0y计算，年利润保守估计可
达909.66万元，按照实际的逾期竣工天数，金××厂的预期可
得利润损失为1771.3101万元。如果再加上金××厂购买设备
的定金损失，以及错失商业机会所造成的潜在损失，金××厂
因洪聚××逾期竣工所遭受的直接和间接损失实际远远超过22
8.816314万元。2、原审判决金××厂返还质量履约保证金，
与事实和法律相悖。原判曲解了合同中质量履约保证金的真实
含义。合同约定的“评定为不合格工程”的真实含义就是经竣
工验收认为需要质量整改的工程。因为实践中，所有的工程如
果存在质量问题，都需要整改直至合格为止，并不存在最终评
定为不合格工程的情况。因此，该合同条款的真实含义就是通
过质量保证金的形式，促使承包方注重工程乙工质量，争取达
到一次性验收合格。然而本案中，洪聚××施工的工程是经过
整改返工后才合格的，按该条款完全符合罚没质量保证金的条
件。请求二审法院：1、撤销原判第一项，改判洪聚××支付
金××厂违约金670万元；2、撤销原判第二项；3、一、二审
诉讼费由洪聚××承担。
洪聚××在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人
在本院××头××：××对××层厂的答辩就是洪聚××的上
诉意见。1、与违约金相比较，金××厂实际的损失应当参照
租金损失来计算。同时，造成工期延误的责任不可以单某归结为洪聚××，金××厂负有很大一部分的原因。违约金应当按
照比例承担，具体违约金应当参照该项目的租金损失来确定，
对方主张的违约金数额明显过高的，应当适当调整，原判以租
金损失作为违约金数额的依据正确。2、洪聚××已经按约完
成某某，并经竣工验收，应当返还质量履约保证金。
洪聚××上诉称：原审认定工期延误责任全部在洪聚×
×错误，本工程工期延误长达709天有多方面的原因，金××
厂对此负有主要责任。1、由于本项目工程无监理单位，在施
工过程中许多技术问题因无监理等专业单位参与，洪聚××与
金××厂协调时难以达成一致，致使工程工期拖延，以及金×
×厂不签字或有意拖延签字，造成洪聚××无法及时进行下一
道工序、验收时间与备案时间相差几个月等各种情况。如屋面
现浇板加固，磋商长达5个月，非洪聚××本意。2、4号厂房1
19轴土质不符要求，洪聚××无法进行垫层施工，但金××厂
未及时处理，致使延误工期56天，且使总工期拖到春节。原审
以基础工程是由洪聚××施工，不存在发包给第三人为由认定
不存在影响工期问题错误。3、桩基工程由金××厂另行承包
给他人施工，洪聚××于2005年8月10日对主体部分已具有验
收条件，因金××厂对桩基分部工程于2005年10月17日才备案
，致使本工程于2005年11月2日才对主体工程丁验收，严重影
响洪聚××主体验收时间。4、原审认定外墙涂料施工系洪聚
××对主体工程戊问题整改期间完工，不符合事实。5、依照
合同约定每日工作时间内停电累计超过8小时工期顺延一天。事实上在施某某间停水、停电频繁，洪聚××提供的证据证明
在此期间限电35天。6、洪聚××与金××厂签订的本项目工
程己工期为150天，明显不合理，应当予以重新审核确定合理
工期。综上，金××厂在施某某间不积极配合洪聚××工程建
设，恶意、有意识地拖延施工及验收，多项分项工程由金××
厂直接分包，并不按合理施某某限内完工，致使工期延误长达
709天，造成洪聚××重大经济损失达300多万元，金××厂应
承担相应的责任。退一步讲，作为总造价440万元、工期150天
的工程庚建造也不需要709天。请求二审法院撤销原判，裁定
发回重审或者在查明事实后改判撤销原判决第一项。
金××厂在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人
在本院二审中口头辩称：1、关于工程监理及现浇板加固问题
。根据慈溪市建设局的规定，金××厂的两幢建筑单体面积均
没有超过1万平方米，没有使用监理符合相关规定。另外，桩
基工程聘请了安徽铜陵监理公某进行了全程监理。关于现浇板
加固，洪聚××出了质量事故不及时组织整改，多次推翻加固
方案，磋商长达五个月系其编造。2、关于地质的问题，所谓
的56天延误工期在停工整改期限内。3、桩基工程与土建施工
是平行作业，互相之间并不影响工期。4、外墙涂料对整个工
程的竣工时间没有任何某某。5、洪聚××提供的剪报内容不
能证明就是停过电，合同约定每日工作时间内停电超过8小时
工期顺延一天，且工期顺延需建设方工程师签证。施工用水不
得使用自来水，故停水对工程乙工不影响。6、洪聚××是一
家具有建筑总承包资质的公某，若合同工期不合理当时就应该提出修改。请求驳回洪聚××的上诉。
二审期间，金××厂提出以下证据材料：证据一、二，
租房协议，欲证明金××厂向慈溪市白沙化纤加工厂承租房屋
作为工程筹建办公用房及因洪聚××延误工期，金××厂不得
不继续承租的事实；证据三，收款收据，欲证明因洪聚××工
期延误造成租金损失30万元的事实；证据四，24位聚酯预取向
丝（p0y）纺丝项目合同书，欲证明金××厂为投资p0y项目，
向北京中丽制机化纤工程技术有限公某购买专业机器设备的事
实；证据五，收据，欲证明金××厂支付了125万元定金的事
实；证据六，往来函件，欲证明合同履行正常，但最终由于洪
聚××工期延误过长，导致合同无法履行的事实；证据七汇总
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