浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）温瑞民初字第2709号
原告梁新根。
委托代理人（特别授权代理）丁鹏翔。
被告叶云华。
委托代理人（特别授权代理）周建深。
原告梁新根为与被告叶云华雇员受害赔偿纠纷一案，于2009年9月16日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员张德余独任审判，期间，原告梁新根向本院提出了对其伤残等级、误工期、营养期等司法鉴定的申请，被告叶云华向本院提出了要求对原告的伤病、外伤因果关系等司法鉴定的申请，温州律证司法鉴定所及温州医学院司法鉴定中心分别于2009年10月30日及12月21日对原、被告的上述申请作出了司法鉴定结论。本案于2010年1月20日公开开庭进行了审理。原告梁新根及其委托代理人丁鹏翔，被告叶云华及其委托代理人周建深到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁新根诉称：2009年5月30日被告叶云华因要翻修位于柑园路的房子，雇佣原告帮忙翻修，并约定每天工资80元。当天上午9时许，原告在翻修房子时不慎从墙上摔下来，导致左腿受伤。事情发生后，被告叶云华即送原告到瑞安市中医院住院治疗，治疗23天后伤势好转出院。出院后原告曾多次就赔偿事宜与被告协商，但被告均以种种理由推诿。综上所述，原、被告之间的劳务关系明确，被告拒绝赔偿原告的损失，有悖情理法。为此，诉请法院判令：被告赔偿原告的医疗费500元、住院伙食补助费690元（住院23天×每天30元）、误工费12960元（每月2160元×6个月）、护理费7200元（每天80元×30天×3个月）、营养费6000元（每月3000元×2个月）、伤残赔偿金22219.20元（每年9258元×12%×20年）、后续治疗费6000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2200元、交通费800元，共计68569.20元；并承担本案的诉讼费用。
原告在本院指定的举证期限内提供的证据有：
1、身份证、户籍证明，以证明原、被告双方的身份情况；
2、劳动仲裁不予受理通知书，以证明原告曾向劳动部门申请解决，但未予受理的情况；
3、工伤认定不予受理通知书，以证明原告曾向有关部门申请工伤认定，但不予受理的情况；
4、患者姓名变更说明，以证明实际患者为原告梁新根的情况；
5、医院病历、医疗收费收据、诊断证明书、出院记录等，以证明原告受伤治疗及支付医疗费用的情况；
6、鉴定书、鉴定费发票，以证明原告伤残等级及鉴定费用支出的情况；
7、证人梁某、李某的证言，以证明原、被告存在的雇佣关系及当时原告发生受伤的情况。
被告叶云华辩称，1、原告的诉讼请求部分不合理，金额应为44797.40元（具体计算详见答辩状）；2、原告本人明显存在重大过失，应承担主要过错责任。从二份司法鉴定书可以看出，原告在事故发生前本身存在右下肢短缩0.50厘米，右下肢胫前中下段局部突起等，根本不能上高处作业，更不能在高达3米以上的墙体上从事作业活动，故此，原告应承担主要责任；3、原、被告不存在雇佣关系。被告是雇佣个体水泥匠李某翻修房子，原告是由李某雇佣的，工资也是由李某支付的，故本案的答辩人是与李某存在雇佣关系，原告与答辩人并不存在雇佣关系。综上，请求法院判令驳回原告的诉讼请求。
被告叶云华在本院指定的举证期限内的提交证据有：
1、票据，以证明原告工资由李某支付的事实；
2、住院医疗费票据，以证明原告住院期间的医疗费已由被告支付的事实；
3、鉴定费票据，以证明鉴定费支出的情况；
4、司法鉴定书，以证明原告用药合理性等问题的情况；
5、收条，以证明被告已给原告500元的事实；
6、证人蔡某的证言，以证明原告当时发生事故的情况。
经质证，被告叶云华对原告提供的上述证据的真实性没有异议，但认为证据2、3及证据6的关联性有异议；对证据6即证人证言认为不真实，被告与原告不存在雇佣关系。原告梁新根对被告提供的上述证据1有异议，认为该证据不能证明原告工资由李某支付的事实；对证据2认为与本案无关；对证据3、4的真实性均无异议；对证据5认为与本案无关；对证据6即证人证言认为不真实，依法不能采信。
诉讼期间，原告梁新根向本院提出了对其伤残等级、误工期、营养期等司法鉴定的申请，被告叶云华向本院提出了要求对原告的伤病、外伤因果关系及可能得骨质疏松等司法鉴定的申请，经本院委托，温州律证司法鉴定所于2009年10月30日对原告的申请作出了如下鉴定意见：被鉴定人梁新根高坠致左胫骨平台骨折（粉碎性）、左腓骨骨折、左膝关节半脱位，遗有左膝关节活动功能部分丧失的伤残等级评定为拾级；下肢短缩畸形的伤残等级评定为拾级。被鉴定人后续内固定拆除费用预计约为6000元，建议按实际具体发生为准。被鉴定人误工、护理和营养期限分为拟定为陆个月、叁个月和两个月。温州医学院司法鉴定中心于2009年12月21日对被告的申请作出了如下鉴定意见：被鉴定人梁新根左胫上端粉碎性骨折，左腓骨骨折，左膝关节半脱位系外伤暴力直接所致，不存在骨质疏松及其他病性骨折征象。
综合上述当事人的陈述及双方的质证意见，本院认定的事实如下：被告叶云华要将自己所有的坐落于瑞安市锦湖街道河埭桥路柑园巷房屋进行翻修，即要求租住在其家的从事泥水匠的李某叫人帮其翻修。2009年5月30日，李某叫来原告梁新根等人帮被告叶云华翻修房子，约定每天工资80元，工资由李某代被告支付给原告。当天上午9时许，原告在翻修房子时不慎从墙上摔下来，导致左腿受伤。事情发生后，被告叶云华即送原告到瑞安市中医院住院治疗，经医生诊断证明，原告系左胫骨平台骨折（粉碎性）、左腓骨骨折、左膝关节半脱位，治疗23天，期间的医疗费已由原告予以支付。原告的伤残等级经温州律证司法鉴定所评定为遗有左膝关节活动功能部分丧失的伤残等级评定为拾级；下肢短缩畸形的伤残等级评定为拾级。后因原、被告就赔偿问题协商未成，为此，酿成纠纷。
另查明，泥水匠李某（即本案证人）系江西宜春市人，现租住在被告房子，在瑞安从事多年的泥水匠业务，该次是因被告的委托叫原告等人到被告家翻修房子提供帮工服务，原告每天的工资80元是由被告方支付，李某只是代为转付，李某未收取任何中间介绍费。
本院认为，原告梁新根到被告叶云华家翻修房屋提供劳务服务，并收取劳动报酬，双方存在事实上的雇佣关系。原告在劳务过程中，从墙上掉下来，身体受到伤害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，其雇主即被告叶云华应承担民事责任；被告叶云华辩称自己与原告不存在雇佣关系，被告是与李某存在雇佣关系，请求法院判决驳回原告的诉讼请求，理由不足；因李某叫原告等人到被告家翻修房屋是受被告的委托，故原、被告的雇佣关系成立。被告辩称原告在事故发生前曾存在右下肢短0.5厘米，不能在墙体上从事工作，故其主观存在重大过失，应承担损失的主要责任，依据不足，本院不予采纳。根据相关法律及司法解释的规定，剔除不合理部分，原告受伤所受的损失计算如下：医疗费454.70元、误工费12841.84元（按2008年度浙江省农林牧渔业的职工平均工资23090元计算，误工时间为住院23天加上司法鉴定书认定的6个月共203天）、护理费6106元（按务工劳务报酬每天70元计算3个月计90天，扣除已支付的194元）、住院伙食补助费460元（按国家机关工作人员出差伙食补助标准每天30元计算住院时间23天扣除住院期间已支付的230元）、鉴定费2200元、交通费、营养费分别酌情以300元和1000元计算、残疾赔偿金22219.20元（按2008年浙江省农村居民人均纯收入9258×20年×二个十级12%计算），合计45581.74元。原告要求被告承担精神损害抚慰金的依据不足，本院不予支持；原告要求被告承担后续治疗费，因该部分属于预期的支出，且具体费用尚未确定，原告可待实际费用发生后另行主张权利。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
被告叶云华于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁新根医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费、残疾赔偿金等计45581.74元。款交本院转付；
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回原告梁新根的其他诉讼请求。
本案受理费113元，由原告负担23元，被告负担90元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（上诉受理费113元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到浙江省温州市中级人民法院，或汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行温州市农行营业部，帐号：31×××51，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审判员 张德余
二〇一〇年一月二十六日
书记员 陈姚吉