河南省商丘市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫14民申147号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）董权胜,男,汉族，1991年11月5日出生，住郑州市金水区。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）董先凯,男,汉族，1965年7月25日出生，住郑州市金水区。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）韩志勇,男,汉族，1974年10月05日出生，住永城市新城区。三再审申请人共同委托代理人李顺，河南正剑律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）吕大运,女,汉族，1966年8月8日出生，住永城市。被申请人（一审原告、二审上诉人）蒋惠玲,女,汉族，1978年9月3日出生，住永城市西城区。再审申请人董权胜、董先凯、韩志勇因与被申请人吕大运、蒋惠玲民间借贷纠纷一案,不服永城市人民法院（2017）豫1481民初1741号民事判决和本院（2017）豫14民终3810号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。再审申请人董权胜、董先凯、韩志勇申请再审称:一、一二审法院认定事实错误，缺乏证据支持。第一，一二审法院认定2015年6月9日之前己付的滞纳金按照年息36％计算没有法律依据和证据支持其观点成立。理由：从双方签订的合同内容来看，仅约定逾期滞纳金的具体数字，并未约定月利息或年利息的情况，而一审原告主张的仅是逾期的滞纳金，按照《民间借贷解释》第三十条之规定，总计超过年利率24％的部分不予支持，法律明确规定，而一二审法院关于借款逾期滞纳金直接引用《民间借贷解释》第二十六之规定法律没有明文规定，而且该条款的规定针对利息的约定，并没有对逾期滞纳金或违约金的规定，属于适用法律错误，逾期滞纳金属于违约责任的范围，在同一法律关系中怎么会出现二种违约金的计算方法呢？所以一二审认定前期滞纳金按照年息36％计算是错误的，按年息24％计算有理有据的，并且超诉求判决。第二，二审判决判定偿还2100000元及逾期滞纳金是错误的。理由1：一审原告在诉求中陈述已偿还90万元是事实，而一二审仅依据双方转账凭证，给予认定是错误的，对于双方自认的事实当时无须举证，况且申请人均向法庭举证偿还90万元的依据，结合一二审被告的举证及一二审原告的质证的观点，一二审原告故意回避案件的事实，一二审法院针对偿还90万元的部分仅认定偿还40万元，下余的50万元一、二审认定无事实依据，对此当事人不明白一二审原告己经认可偿还90万元，而一二审法院偏偏认定以转账凭证为依据，对双方认可的事实不予认定，很难让人信服。理由2：一审原告在二审中提交2015年5月18日，董猛胜、李海楠借款合同一份。二审认定一审被告在2015年6月17日分三次偿还的200万元，是用于来偿还2015年5月18日借款是错误的。1、在二审中李海楠、董猛胜未能到庭，对于该笔借款中两人签字是否是本人所书写无法查证。2、根据一审原告向法院提交的转账凭证为河南德航服饰有限公司“货款”，并未显示借款记录。3、2017年5月5日有河南德航服饰有限公司出具的证明，该法定代表人没有出庭作证，无法审核该证据的真实性。4、一审原告吕大运也未向法院出具与德航服饰有限公司之间存在民间借贷的事实。5、二审法院在未调查核实的基础上，枉法认定李海楠、董猛胜和吕大运之间存在借款200万元的事实并且用于偿还此借款是错误的。实际上李海楠、董猛胜与吕大运之间不存在借款事实，若法院查证事实，一审原告应当提出相关的笔迹鉴定来证明借条是李海楠、董猛胜本人书写，或查证吕大运向董猛胜、李海楠交付200万元的事实。所以二审法院在没有任何证据的基础上，枉法裁判是错误的。实际情况在2015年6月17日分三次偿还一审原告200万元是用于偿还本案的借款，应当在总额中予以扣减。根据现行法律规定如果董猛胜、李海楠与吕大运之间存在借款事实，根据担保人的人数以及到期情况，2015年6月17日三次还款200万元也应该计算在本案的还款总额中。对于吕大运和李海楠、董猛胜之间的借贷应另案诉讼。理由3：董先凯虽然给一审原告出具担保书，但根据担保书内容也能印证董猛胜、李海楠在2015年5月18日借款200万元不是事实。而二审法院却认定担保书担保内容不含此笔借款，就等于认定2015年6月17日的三笔还款200万元是偿还2015年5月18日借款200万元，这完全是二审法院偏面的认识。理由4：结合（2017）豫14民终3811号民事判决书认定内容，“一审认定董权胜于2015年11月2.3日偿还的30万元认定为董猛胜的还款错误，本院予以纠正”那这就说明董权胜的30万元还款应当计算在（2017）豫14民终3810号民事判决书内应在借款总额中予以扣减，本判决书并未扣减该笔还款，说明该判决书认定事实错误。结合本判决一审原告自愿放弃：“截至2015年6月9日，被上诉人共偿还上诉人借款40万元，其中清偿本金316700元，剩余本金2503300元。基于上诉人的上诉请求为要求被上诉人偿还210万元本金及违约金，故余出的403300元视为上诉人自动放弃债权”。认定事实部分错误，该借款一审被告己清偿完毕,按照双方的合同约定并未约定利息,仅约定的逾期滞纳金（违约金）按照偿还顺序应当先偿还本金，然后是逾期违约金。二审法院计算先偿还滞纳金后偿还本金是错误的。由于原告未对被告的偿还款项进行清算，而虚假的诉讼，通过被告的举证，均足额偿还本金和滞纳金，并且还有多余，应驳回其诉求。第三，担保人的担保范围偿还款项的数目不同，并且已经足额还清所有款项，所以担保人不承担担保责任。第四，一二审认定先偿还滞纳金后付本金错误。第六、具体还款及计算如下:2015年5月10日董权胜借款吕大运152万；2015年5月11日董权胜借款蒋惠玲130万；2015年6月9日董权胜还款40万（屈军，对方指定账户转账）董权胜还现金20万；2015年6月10日董权胜还现金10万；2015年6月11日董权胜还现金6.6万；2015年6月13日董权胜还现金13.4万；2015年6月17日董权胜还款吕红卫45万、董权胜还款蒋惠玲155万（对方指定账户转账）。如按月息2分计算，董权胜借款282万的利息分段计算如下1、本金152万2015年5月10日一2015年5月11日，共计1天利息0.1013万；2、本金282万2015年5月11日一2015年6月9日，共计30天利息5.64万；3、本金222万（2015年6月9日还款60万）2015年6月9日一2015年6月10日，共计1天利息0.148万；4、本金212万（2015年6月10日还款10万）2015年6月10日一2015年6月11日，共计1天利息0.1413万；5、本金205.4万（2015年6月11日还款6.6万）2015年6月11日一2015年6月13日，共计2天利息0.2738万；6、本金192万（2015年6月13日还款13.4万）2015年6月13日一2015年6月17日，共计4天利息0.512万。截至2015年6月17日以上1-6的利息合计6.8164万。此时下欠本金192万本金及利息合计198.8164万2015年6月17日还款200万，说明到此时为止282万元借款己经本金利息全部结清，还多付1.1836万。第七、韩志勇、董先凯不应承担责任理由如下：第一、对2015年5月1日借款合同本身没有异议，但证明目的有异议。自然人之间的借款合同是实践性合同，不是诺诚性合同，自然人之间的借款以实际交付为合同生效的要件，所以原告应举出2015年5月10日是否实际交付300万，否则合同未生效。而担保人针对2015年5月1日双方的借款承担担保责任，如果债权人未按照合同的约定在2015年5月10日交付300万元钱，民间借款合同未生效，那么担保人不应承担担保责任，从合同约定的内容来看，双方约定的逾期滞纳金过高，按司法解释可以最高主张月息2分，超过的部分人民法院不应支持。从双方约定的还款顺序是本金、利息、违约金、逾期滞纳金、实现债权的费用，所以被告先期还款是本金，通过原告民事诉状所陈述的内容相印证。第二、对2015年5月10日借条本身证据没有异议，但证明目的有异议，双方约定的逾期滞纳金过高，应依据现行司法解释认定。并且由董权胜书写收到条有异议，债权人并未按双方约定在2015年5月10日交付300万的借款本金，债权人本身存在违约，理应承担违约责任。第三、对2015年5月10日吕大运转到董权胜的银行转账单其真实性没有异议，但仅能证明在2015年5月10日转账152万，所以只能证明董权胜在2015年5月10日借款实际是152万而不是300万，那么担保人韩志勇只能对152万元承担责任，下余的借款不承担担保责任，并且韩志勇对后期董权胜的借款不承担担保责任，同时董权胜对2015年5月10日借款合同约定义务承担责任，对下余的借款双方权利义务的约定不再约束董权胜，而董权胜对下余的借款不再承担逾期违约金或滞纳金，仅有义务返还本金或占有期间每月6厘的利息。第四、对2015年5月11日转账记录没有异议，质证观点同2015年5月1日转账质证的观点，该转账是另行借款，不再适用2015年5月10日借款合同双方约定的权力、义务。第五、对2016年6月24日董先凯的担保有异议。首先董先凯担保的债务是2015年5月10日30万的借款，而债务人未举出证据证明在2015年5月1日交付给董权胜300万，并且董先凯担保的是2015年5月10日吕大运300万的借款，并不承担蒋惠玲的借款，所以董先凯仅担保吕大运在2015年5月10日交付的152万元承担责任，而债权人欺骗董先凯担保2015年5月10日借款30万元是不能成立的。综上所述，一二审法院认定事实错误，证据不足。依据《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定请求再审。吕大运、蒋慧玲答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的再审申请没有事实和法律依据，请求驳回其再审申请。本院认为,再审申请人董权胜、董先凯、韩志勇对借款事实认可，只是对已偿还的数额和逾期滞纳金的计算及韩志勇、董先凯是否应承担担保责任有异议。从双方一、二审提交的证据和庭审查明情况看，双方在借款合同中约定逾期滞纳金，一、二审参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十六条第二款、第三十条规定，将高于年利率36%部分的违约金计为本金予以扣减并无不当。关于再审申请人称2015年6月17日已还款200万元之事，被申请人吕大运、蒋慧玲主张的200万元系偿还另外借款，吕大运、蒋慧玲提交的2015年5月18日案外人董猛胜、李海楠为其出具有借条、收到条，该借条有董权胜的担保签字，吕大运、蒋慧玲将该笔借款转给张瑶账户，按照借条约定还款日期，张瑶将该笔借款转给吕大运、蒋慧玲，故吕大运、蒋慧玲主张该200万元系偿还董猛胜、李海楠债务的主张成立。韩志勇、董先凯自愿为该借款提供担保，一、二审依法认定韩志勇、董先凯承担担保责任并无不当。故董权胜、董先凯、韩志勇的再审申请理由不能成立,本院不予支持。综上，再审申请人董权胜、董先凯、韩志勇的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人董权胜、董先凯、韩志勇的再审申请。审判长 练 凯审判员 何 恺审判员 段 旭二〇一八年五月二十五日书记员 李艳君