四川省西昌市人民法院民 事 判 决 书（2017）川3401民初2350号原告：陈国宁，女，1969年10月19日出生，汉族，现住某某市某某厂门口。委托诉讼代理人：蒋晓弘，西昌市法律援助中心律师，代理权限：特别授权。被告：西昌市盛达食品厂，企业类型为个人独资企业，住所地位于四川省西昌市西溪乡大营。投资人：刘礼国，男，1975年9月23日出生，汉族，住某某省某某县某某乡某某村某某组某某号。委托诉讼代理人：徐家根，四川金固律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：苏飞，四川金固律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告陈国宁与被告西昌市盛达食品厂劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月14日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人，被告及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈国宁向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金5100.00元×7.5个月﹦38250.00元；2.判令被告依照西市劳人仲案字〔2017〕145号裁决书支付原告失业保险待遇4057.00元；3.本案的诉讼费和诉讼活动费均由被告承担。事实和理由：原告在被告处工作是按计件方式计算薪酬，每天上班基本都要做十几个小时，每个月工资都有五六千，高的时候甚至达到七八千。按照《劳动合同法》第四十七条的规定，计算机解除劳动合同补偿金的月工资标准是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在本案仲裁过程中被告为了规避责任，未提供工资表，依法应当承担举证不利的法律后果。西昌市劳动人事争议仲裁委员会西市劳人仲案字〔2017〕145号裁决书中按照最低工资标准计算解除劳动合同的经济补偿金，与原告实际工资收入存在巨大差异，其实质是将举证责任转嫁给了原告，对原告作出极为不利的裁决。为维护自己合法权益，特向贵院提出诉讼，请依法公正判决。被告盛达食品厂辩称：1.〔2017〕145号仲裁裁决中“以原告的《安全责任书》中‘每个进入盛达食品厂的员工必须遵守盛达食品厂以下安全规定’。可以看出申请人的工作受被申请人管理，从事着被申请人安排有报酬的劳动”来认定原告与被告存在劳动关系。请注意《安全责任书》的签订时间是2017年2月11日，该《安全责任书》对原告存在约束的话也应该是2017年2月11日以后的事。现在双方争论的是《安全责任书》签署以前的事，《安全责任书》中的规定肯定不能对原以前做工有约束。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确认劳动关系的情形必须三种具备，原告在与被告签署《安全责任书》之前，原告的做工完全是不受被告任何纪律和制度约束的，每年做工都是季节性的。2017年后被告准备改变生产方式，才准备按制度来管理做工人员，因而双方签署《安全责任书》，《安全责任书》的签订进一步证明以前原告做工是不受被告约束的。2.仲裁书，被告向仲裁庭提交了电费缴纳凭证，证明被告的生产规律，被告根据自己的生产规律来决定被告的用工方式。每年淡季和停产期间，被告是不应需要工人的。正因为如此，原告等人因家住被告的厂附近，既可以做自己的农活，同时利用农闲时间到被告的厂内做短工，以前被告一年中生产时间最长没有超过五个月，不知道〔2017〕145号仲裁裁决是根据什么来认定原告所谓的工作时间的。3.被告的厂成立于2013年7月，以前没有手续，相当于作坊式生产，投资人也与原告一样，帮别人做工。2013年后投资人将作坊从别人手中接过来，为了合法生产，到工商行政管理部门办理营业执照，被告的用工主体才具备，〔2017〕145号仲裁裁决认定原告从2010年就与被告存在劳动关系，不知从何说起。原告陈国宁为支持其诉讼请求提供如下证据：1.仲裁裁决书，证明本案已经经过劳动仲裁程序；2.安全责任书，证明双方有劳动关系，原告受到被告规章制度的管理，双方具有劳动关系；3.杨丹凤记录的每天工作的件数和上班人员名单，证明原告一直是长期持续的上班，不是所谓的季节工。被告盛达食品厂提供如下证据：1.安全责任书，证明在签订安全责任书之前被告没有约束原告；2.盛达食品厂一年的电费发票，证明什么时候是淡季，什么时候是旺季，盛达食品厂生产有淡季、旺季、停产的时候，从电费可以看出盛达食品厂的用人情况；3.营业执照，证明盛达食品厂的经营范围及成立时间为2013年7月3日，如果要扯劳动关系，应该从2013年7月3日起，这个时候才有用人主体（资格）。经庭审质证，被告对原告提交的证据1没有真实性无异议，对关联性有异议，对仲裁裁决书有异议，才提起诉讼；对证据2三性无异议，签订安全责任书的时间是2017年2月11日，如果要确定劳动关系是2017年2月11日以后的事情，之前没有约束关系；对证据3的三性不予认可，杨丹凤是谁，原告代理人不清楚。原告对被告提供的证据1的三性无异议，但不能达到证明目的；对证据2，认为发票的统计和发票的实际有出入，5月份交了两次电费（分别是5月30日交了1812.05元和5月5日交了6912.03元），加起来是8千多，但统计才1500多点，与实际相差太大，也说明被告提交发票不全面，真实性无法核实，不能反映他们交费的情况，和劳动者没有直接关系；对证据3的真实性无异议，他们在2013年之前的法定代表人是现在法定代表人的妻子李加芸，名字还是叫盛达食品厂，不影响劳动者（工作年限）连续计算。经原告申请，本院责令被告提交经原告签字确认的工资表、考勤表，被告提交相关证据后原告认为该证据不真实，拒绝质证。经被告申请，本院调取了被告西昌市盛达食品厂2016年4月至2017年4月进货、销售明细表，原告陈国宁发表质证意见认为，对于成都市佳味添成贸易有限公司的印章的真实性无异议，但是对其内容是否是进货的全部种类和数量无法确认，对云南驰创商贸科技有限公司印章真实性我不予认可，因为该印章无编码，原告的进货渠道不仅限于其提供的两个公司，对于被告提供的其销售明细表上的印章的真实性无异议，但其不能证明其销售渠道仅限于表中所呈现的两家公司；被告发表质证意见认为食品厂进货及销售都具有一定的季节性，进货主要在每年的4月份以前，4月份到10月份都不在进货，期间主要是销售。被告为证明原、被告之间不存在劳动关系，申请证人谢飞、秦春刚出庭作证。证人谢飞陈述曾在被告处做销售工作，忙的时候就做工，不忙时就不去，不做就不发工资，按工作时间签字领取工资，对车间情况不清楚，对原告陈国宁的情况不清楚；证人秦春刚陈述现在被告处从事开车、开叉车、修理机器及点货工作，有事情就做，没事情就耍起，耍起没有工资，签字领工资，做满的话（工资）3000.00元左右，认识原告陈国宁，但好久上班的、具体在车间里干什么工作、拿多少工资不清楚。上述原、被告提交的双方均无争议的证据，本院予以采信。对双方当事人有争议的证据，本院结合案情予以综合认定。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。根据双方提交的证据和庭审情况，本院确认原告陈国宁经李加芸（被告投资人刘礼国妻子）介绍在被告西昌市盛达食品厂做工，从事果冻、饮料等食品生产工作，每包装一箱果冻获得0.5—0.7元报酬；西昌市盛达食品厂成立日期为2013年7月3日，企业类型为个人独资企业，投资人为刘礼国，经营范围为“果冻、方便食品、饮料（果汁及蔬菜汁类）加工、销售”；西昌市盛达食品厂具有生产旺季和淡季；2017年2月11日盛达食品厂与陈国宁签订《安全责任书》，明确“每个进入盛达食品厂的员工必须遵守盛达食品厂以下安全规定”。2017年3月13日西昌市盛达食品厂与陈国宁解除劳动关系。原告陈国宁于2017年5月2日向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委员会被告向原告支付：1.解除劳动合同的经济补偿5100.00元×7.5个月﹦38250.00元；2.失业保险待遇1380.00元×15个月﹦14490.00元。因裁决为非终局裁决，原告不服裁决结果，在法定期限内向本院提起诉讼。本院认为，本案是劳动争议纠纷。当事人对对自己提出的主张，由责任举证支持。本案争议的焦点是原、被告是否存在劳动关系，以及如果双方存在劳动关系，被告应当承担多大的经济补偿责任。关于原、被告之间是否存在劳动关系问题，虽然被告否认双方存在劳动关系，《安全责任书》和证人所作的“认识陈国宁”、“在车间里工作”等证言已初步证明双方存在劳动关系，但被告作为用人单位，其提交的拟证明双方不存在劳动关系的证据均非直接证据，不足以推翻原告认为双方存在劳动关系的主张，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本院认定原、被告之间劳动关系成立。关于原告离职情况及与之相关联的工作年限等问题，原、被告双方均未举证证明相关情况，根据现行法律规定，用人单位应当承担举证不力的不利后果，本院对被告“（陈国宁）不知道什么原因不辞而别”而认为原告自行离职的主张不予支持，但本院也未发现原告要求继续在被告处工作的意愿和事实，原告也未因被告解除劳动关系行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的违法解除劳动合同情形而在诉讼请求中要求被告支付赔偿金（而非经济补偿金），因此，本院认定被告主动与原告协商一致后双方解除劳动关系，确认双方解除劳动关系之日为2017年3月13日；原告陈述的2010年2月至2017年3月13日工作年限，本院不予认可，被告陈述的2017年2月11日才起算工作年限的主张本院也不予认可。西昌市盛达食品厂于2013年7月3日起具有符合法律、法规规定的用人单位主体资格，原告虽称之前也叫盛达食品厂，法定代表人为李加芸（被告投资人刘礼国妻子），原告代理人代理意见认为在此之前是借用其他企业的名义进行生产，根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的应当认定为‘劳动者非因个人从原用人单位被安排到新用人单位工作’”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，工作场所、工作岗位在2013年前后没有发生变化，所以2013年前后的工作时间应当合并计算，但本院认为，认定工作年限不能脱离劳动关系的范畴，合并计算工作年限的前提是劳动者与原用人单位之间存在劳动关系，现原告未举证证明2013年7月3日之前原用人单位的主体资格，本院认定工作年限起算时间应为2013年7月3日（被告西昌市盛达食品厂注册成立之日），而非2010年2月；而被告作为用人单位，未举证证明2017年2月11日签订《安全责任书》之前的用工具体情况，应当承担举证不力的不利后果，且根据证人证言，本院认定2017年2月11日之前原告在被告处工作，被告认为原告工作年限起算时间应为2017年2月11日的主张本院不予支持。关于工资问题，被告作为用人单位理应提供相关证据而未提供；原告称每个月工资为5100.00元，也未提供相关证据支持。另，根据被告提供的电费发票，进货、销售明细表及证人出庭所作证言，被告的生产活动具有一定的季节性，生产旺季具有较高的人工需求，淡季则好相反，且旺季时间较短，不超过3、4个月，如果被告平均每个月生产经营所需的每个人工成本至少为原告所主张的工资5100.00元，则被告每个月都正常生产将可能支付每个劳动者15000.00元以上工资，这显然与当前西昌市经济社会发展水平不相符合，依照公平原则，本院认为双方解除劳动关系前12个月的月平均工资按凉山州2016年最低工资标准计算较为合理，也符合法律规定，即每月为1380.00元。根据本院上述意见，本院确认自2013年7月3日起直至2017年3月13日止原告陈国宁与被告西昌市盛达食品厂存在劳动关系，原告在被告处工作年限为3年9个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，原告应当向被告要求支付解除劳动关系的经济补偿金为1380.00元×4个月﹦5520.00元，超出部分本院不予支持；本案中，原告非因本人意愿中断就业，被告也未为原告缴纳失业保险，根据《失业保险条例》，原告应当享受的失业保险待遇由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《四川省失业保险条例》第二十四条规定“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行；省人民政府可根据实际情况进行调整”及第二十八条规定“单位招用的农民合同制工人连续工作满1年、本单位已连续足额缴纳失业保险费1年以上、劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由失业保险经办机构根据其工作时间长短，发给一次性生活补助费。计算补助费的期限，为在该单位累计缴费时间内每满1年工龄发给1个月补助费，但最长不得超过12个月。月补助费标准按照失业保险金标准的65%执行”，现本院认定原告在被告处的工作年限为3年9个月，被告应当向原告支付的一次性生活补助费为1380元/月×70%×65%×3个月=1883.70元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、被告西昌市盛达食品厂于本判决生效之日起十五日内一次性向原告陈国宁支付解除劳动关系的经济补偿金5520.00元。二、被告西昌市盛达食品厂于本判决生效之日起十五日内一次性向原告陈国宁支付失业保险待遇1883.70元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告西昌市盛达食品厂负担（此款原告已垫付，被告西昌市盛达食品厂在履行义务时径付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。审判员 木戈约布二〇一七年十二月二十日书记员 何 小 菊附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《失业保险条例》第二十一条单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。