内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内29民终241号上诉人（原审原告）：马利，男，1977年8月5日出生，汉族，个体户，现住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：曾学兵，宁夏侨之桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古新阳建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌海市海勃湾区海拉南路清泉大街。法定代表人：杨军，董事长。委托诉讼代理人:刘占忠，该公司职员。被上诉人（原审被告）：折占华，男，1953年4月22日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人（原审被告）：内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗腾格里工业园区庆华工业园。法定代表人：霍庆华，董事长。上诉人马利与被上诉人内蒙古新阳建筑安装有限责任公司、折占华、内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司建设工程合同纠纷一案，因马利不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院(2017)内29民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年6月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人马利的委托诉讼代理人曾学兵，被上诉人内蒙古新阳建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人刘占忠，被上诉人折占华到庭参加了诉讼，被上诉人内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马利上诉请求：1、本案被上诉人内蒙古新阳建筑安装有限责任公司应当支付上诉人工程款，而不是被上诉人内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司支付上诉人工程款；2、一审法院判决上诉人应当将工程款的5﹪即63514.5元作为质保金不应支付的认定与法律规定相矛盾，导致错误判决，应当予以纠正；3、一审法院采信被上诉人折占华提交的证据难以令人信服，应当予以纠正。事实和理由：发包人与承包人之间没有进行结算，根据合同相对性原则，内蒙古新阳建筑安装有限责任公司应当直接向上诉人马利支付工程款。涉诉工程未经验收，发包方擅自使用，分包人马利所施工的工程内容为外墙保温及外墙真石漆，并不是地基基础工程和主体结构，发包方内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司已经失去了对承包人内蒙古新阳建筑安装有限责任公司主张质保金的权利，进而分包人马利也无需对承揽的项目质量负责。验收报告所涉质量问题是由发包人内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司工程部出具，承包人内蒙古新阳建筑安装有限责任公司以此抗辩对分包人马利极不公平。被上诉人内蒙古新阳建筑安装有限责任公司辩称：1、内蒙古新阳建筑安装有限责任公司已与内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司完成结算，但内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司尚未全部支付涉案工程款，内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司应当向上诉人马利支付工程款。2、上诉人马利所负责施工的工程因质量存在问题被发包方在验收时甩项，马利应当承担相应的工程质量责任。一审判决扣除质保金是正确的。3、上诉人混淆了监理单位和分包人单位概念，验收报告同时也加盖了监理单位鼎赛公司的印章，验收报告应当得到确认。马利一审诉讼请求：1、请求人民法院判决内蒙古新阳建筑安装有限责任公司、折占华连带支付马利工程款310295元；2、请求人民法院判令内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司在未支付工程款范围内支付马利工程款。一审法院认定事实：2012年7月20日，被告内蒙古新阳建筑安装有限责任公司委托折占华与马利经协商，签订了《分项工程承包合同》一份，约定由内蒙古新阳建筑安装有限责任公司作为甲方将该公司所承包的内蒙古庆华集团有限公司腾格里精细化工分公司-1#宿舍楼、职工餐厅外墙保温、外墙真石漆工程承包给马利。双方对承包方式、工程工期、工程价款、工程量结算、工程保修及售后服务、违约责任均予以约定。之后，马利组织人员对所承包工程进行了施工，12月18日，折占华与马利经过结算，双方形成《外墙保温、真石漆、线条、工程结算书》，确定1#宿舍楼、职工餐厅包括增加部分工程款共计为1270295元，其中由内蒙古新阳建筑安装有限责任公司向原告支付968000元。因该工程系由内蒙古新阳建筑安装有限责任公司从内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司处承包，2013年内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司将涉案的宿舍楼和职工餐厅投入使用。2014年1月9日，经内蒙古新阳建筑安装有限责任公司申请，内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司组织监理单位对1#宿舍楼、职工餐厅进行验收，意见为1#宿舍楼、职工餐厅外墙真石漆由于多种原因验收甩项。之后，因该工程款经马利催索无果，即诉至该院。一审法院认为，本案马利与内蒙古新阳建筑安装有限责任公司2012年7月20日所签订的《分项工程承包合同》，系双方自愿达成，其内容并不违反相关法律规定，故本院认定该合同系有效合同，双方应当依约履行合同。马利依约履行合同所约定施工工程，内蒙古新阳建筑安装有限责任公司依法应予支付相应工程款；双方现债权债务关系明确，内蒙古新阳建筑安装有限责任公司应当按照结算时确定的工程款数额支付下欠工程款302295元；对于内蒙古新阳建筑安装有限责任公司所持的马利施工不合格导致工程无法结算的抗辩事由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，即建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十四条第一款第（三）项，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司现已实际使用了1#宿舍楼、职工餐厅，可视为1#宿舍楼、职工餐厅工程已竣工，内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司依法应当向内蒙古新阳建筑安装有限责任公司支付工程款；对于1#宿舍楼、职工餐厅外墙真石漆由于多种原因验收甩项的问题，马利在施工中确实存在质量问题，依照合同约定应当将工程款的5%即63514.75元作为质保金，不应支付。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司在欠付工程价款范围内对马利承担支付剩余工程款的付款责任。折占华系代理人，其在本案中经审理查明不具有超越代理权的行为，故不应承担本案民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司支付原告马利工程款238780.25元（总工程款为1270295元。扣除已支付的968000元及63514.75元质保金），于本判决书送达生效后10日内付清；二、驳回原告马利其他诉讼请求。案件受理费2977元，原告负担537元，由被告内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司负担2440元。一审法院认定事实基本清楚。二审中内蒙古新阳建筑安装有限责任公司当庭提交了内蒙古庆华集团腾格里建设工程结算书，证明涉案工程已经结算，同时提交了付款申请，证明庆华集团腾格里建设工程仍然欠付大量工程款。由于内蒙古新阳建筑安装有限责任公司所提交的证据为扫描件与复印件，马利的委托诉讼代理人对其真实性提出异议。本院庭后到内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司和内蒙古庆华集团有限公司预算处进一步调查核实。内蒙古庆华集团有限公司预算处对内蒙古庆华集团腾格里建设工程结算书真实性予以认可，并就验收与结算问题向本院出具了一份情况说明：”内蒙古新阳建筑安装有限责任公司承建的庆华腾格里厂前区A座公寓楼外墙真石漆因验收不合格，但实际结算汇总表中第一项合同价全额进价，真石漆未作扣减。”内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司认可部分工程款未支付的事实，并出具一份情况说明。经质证，上诉人马利的委托诉讼代理人曾学兵，被上诉人内蒙古新阳建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人刘占忠，被上诉人折占华对两份情况说明的真实性与关联性予以认可。另查明，马利与内蒙古新阳建筑安装有限责任公司签订的《分项工程承包合同》十二、工程保修及售后服务约定：1、乙方对全部施工内容承担保修责任。其保修期为1年，保修期限自全部工程竣工验收合格且交付甲方之次日起计算。3、在工程质量保修期限内的任何时间，甲方书面通知乙方，要求修复，乙方应在收到该书面通知后三日内将缺陷修复完毕并经甲方验收合格。再查明，内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司于2014年5月1日对内蒙古新阳建筑安装有限责任公司负责承建的工程投入使用。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。马利依约履行合同所约定施工工程，内蒙古新阳建筑安装有限责任公司的项目负责人折占华于2012年12月18日同马利就外墙保温、真石漆、线条进行了工程结算，确认工程造价为1270295元。2014年1月9日，内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司组织监理单位对1#宿舍楼、职工餐厅进行验收，其中涉及马利施工部分的意见为：”外墙真石漆由于多种原因验收甩项，同意验收意见，工程可以进行结算，进质保期。”在马利将所施工的工程交付给内蒙古新阳建筑安装有限责任公司，以及内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司出具工程验收报告后，内蒙古新阳建筑安装有限责任公司作为甲方未书面通知乙方即马利，要求马利修复，也未委托第三方予以修复。因此，一审法院认定马利在施工中确实存在质量问题，依照合同约定应当将工程款的5%即63514.75元作为质保金，不应支付的意见不当，应予纠正。上诉人马利关于不应扣除质保金63514.75元的上诉理由成立，本院予以支持。关于内蒙古新阳建筑安装有限责任公司是否应当支付工程款的问题。根据合同相对性原则，马利与内蒙古新阳建筑安装有限责任公司是合同的权利义务主体，双方已经对已完工程进行了结算，内蒙古新阳建筑安装有限责任公司对马利负有给付工程款的义务。由于内蒙古新阳建筑安装有限责任公司与内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司签订1#职工公寓楼建设工程承包合同及庆华腾格里精细化工工业园多功能餐厅建设工程承包合同后，又将上述工程中的外墙保温、真石漆、线条等工程分包给马利，二审中内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司认可部分工程款未向内蒙古新阳建筑安装有限责任公司支付的事实，依据《最高人民法院》的规定，内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司作为发包人亦应在欠付工程款范围内对实际施工人马利承担责任。综上所述，马利的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销阿拉善左旗人民法院(2017)内29民初435号民事判决；二、由被上诉人内蒙古新阳建筑安装有限责任公司向上诉人马利支付工程款302295元；三、被上诉人内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司在欠付被上诉人内蒙古新阳建筑安装有限责任公司工程款范围内承担连带给付上诉人马利工程款302295元的责任。二审案件受理费1387元，由被上诉人内蒙古新阳建筑安装有限责任公司负担。上诉人马利预交5954元，退上诉人马利4567元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  安春雷审判员  马卫国审判员  王生铎二〇一七年八月一日书记员  黄迎春