浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第945号
上诉人（原审原告）：潘晓芬。
委托代理人：林正敏，浙江品和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ。
委托代理人：孙ＸＸ，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛行勇。
原审被告：陈建华。
上诉人潘晓芬因与被上诉人薛行勇、ＸＸ、原审被告陈建华民间借贷纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2010）温瑞商初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月18日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员易景寿、王俊参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定：2009年9月25日，原告潘晓芬根据未成立的民间借贷及担保合同，根据被告薛行勇提供的被告王某甲的农行卡（帐号：62×××16），通过张某的农行帐户，以网银转帐方式，将100万元转帐至被告王某甲的该帐户。被告薛行勇出具了以“领款凭证”为名的、收到借款100万元的收据，交原告潘晓芬收执。该以“领款凭证”为名的收据没有约定利息和还款期限。尔后，原告潘晓芬收取了该借款自2009年9月25日起至2009年10月10日止的利息1万元。届期，被告薛行勇没有偿还借款。2010年3月10日，原告潘晓芬向原审法院起诉称：2009年9月25日，被告薛行勇以资金周转为由，向原告借款100万元，约定借款期限自2009年9月25日起至10月9日止；被告王某甲为借款提供连带责任保证担保。原告潘晓芬按照被告薛行勇提供的被告王某甲的农行卡（帐号：62×××16），将借款100万元，转帐打入被告王某甲的银行帐户，向被告交付了借款。届期，被告薛行勇、王某甲均未还款。被告陈建华系被告薛行勇之妻。原告催讨无果，诉至该院，请求判令被告薛行勇、陈建华共同偿还借款100万元及其利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率4倍，从2009年10月10日起计算至偿还完毕之日止）；被告王某甲对上述债务承担连带清偿责任。庭审中，原告潘晓芬承认自己已收取被告交付的2009年9月25日至10月10日的利息1万元。被告薛行勇、陈建华没有答辩。被告王某甲辩称：1、被告薛行勇的该笔钱不是向原告潘晓芬借的，因为借款及担保协议书和借款凭据上均没有写到原告潘晓芬的名字；2、被告已经偿还了三个月的借款利息18万元。
原审法院认为：未成立的合同所记载的权利义务关系内容，不对当事人产生约束力。因此，原告以该未成立的合同主张权利，不予支持，并确认原告与被告王某甲不存在担保法律关系。原告与被告薛行勇之间的基于证据2-2产生的民间借贷关系，合法有效，受法律保护。被告薛行勇在原告主张权利后，应及时履行偿还借款的义务。原告要求被告以同期商业银行贷款基准利率的4倍偿付逾期还款利息，及原告收取借款利息1万元，均没有法律依据和合同依据，该1万元应抵作偿还借款本金；且该院酌情以同期商业银行贷款基准利率，确定由被告薛行勇从起诉之日起，赔偿原告的利息损失。同时，原告主张被告陈建华系被告薛行勇之妻，也无证据支持，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第二百零六条的规定，于2010年7月26日作出判决：一、被告薛行勇于该判决生效后十日内偿还原告潘晓芬借款99万元，并赔偿利息损失（按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，从2010年3月10日起计算至判决确定偿还之日止）。款交该院转付；二、驳回原告潘晓芬的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14610元，公告费280元，共计14890元，由原告潘晓芬890元，被告薛行勇负担14000元；财产保全申请费5000元，由原告潘晓芬负担4500元，被告薛行勇负担500元。
潘晓芬不服原审法院上述判决向本院提起上诉，称：原审法院认定合同未成立错误，判决不当。合同是当事人的合意，签字仅是一种意思表示的外在形式。本案中上诉人在收到借款人薛行勇与保证人王某甲表示保证的借款担保合同书之后，即以自己的出借行为履行了合同。合同都已经履行，还有不成立的道理？原审法院将意思表示的形式表现作为合同成立生效的最终条件，显然是错误理解合同法第32条规定。上诉人认为合同成立并已生效，上诉人依合同履行后被上诉人应承担相应的合同违约责任，上诉人要求被上诉人以人民银行同期银行贷款利率4倍计算承担逾期还款的违约责任，合法合理，应予以支持。对于事后还对1万元利息，系借款人自愿支付，借款人也未因此提出抗辩，法院无必要扣除该一万元。同时，由于借款及担保协议本身已生效，担保人因此需承担相应的连带清偿责任。据此，上诉人潘晓芬请求本院：1、改判被上诉人薛行勇偿还潘晓芬借款本金100万元及利息（自2009年10月10日起至判决确定之日止，以人民银行同期银行贷款利率4倍计算）；2、改判被上诉人王某甲对上述款项承担连带清偿责任。
被上诉人王某甲辩称：上诉人担保合同因履行而成立的说法没有法律依据。先不论借款合同的履行问题，因为担保合同就是单务合同，担保权人只享有权利，即债权请求权，保证人只有给付的义务，即保证义务，及借款人没有还款的情况下承担还款责任。本案中，上诉人潘晓芬一方只享有权利，王某甲只负有义务，可见保证合同的履行仅仅指保证人的单方履行。在本案里王某甲并没有履行保证义务，因此，本案的保证合同不存在因履行而成立的可能，上诉人认为薛行勇与其存在借款义务，与本案的保证合同没有关联性。保证合同因缺乏出借人的签名不能成立。恳请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。就上诉人潘晓芬在原审法院提供的证据即借款及担保协议书、借款凭据、农行网银转帐凭据以及证人张某的证言，均具有真实性，且能够相互印证，应予以确认；至于证明力，本院在说理部分予以说明。
经审理本院认定：2009年9月25日，薛行勇、王某甲分别作为借款人、担保人在潘晓芬提供了出借人栏为空白的《借款及担保协议书》借款人栏和保证人栏上签字；该协议约定，借款金额100万元，借款期限自2009年9月25日起至10月9日止，如借款人逾期还款，应向出借人支付借款总额10％的违约金外，还需支付应还未还额每日万分之六的逾期还款利息，担保人对借款人所有应承担的义务提供负连带责任的保证等；但协议未约定借款期内利息。同日，潘晓芬根据薛行勇提供的王某甲的农行卡（帐号：62×××16），通过张某的农行帐户，以网银转帐方式，将100万元转帐至王某甲的该帐户，履行了出借义务；薛行勇出具了名为“领款凭证”的借款收据，交潘晓芬收执。借款到期后，薛行勇未归还借款，王某甲也未履行担保责任。另原审庭审中，潘晓芬承认自己已收取薛行勇交付的2009年9月25日至10月10日的利息1万元。
本院认为：本案双方当事人的争点是：一、书面借款担保合同即《借款及担保协议书》是否已经成立，被上诉人王某甲对本案借款债务是否应承担连带偿还责任；二、原审判决确定的利息损失赔偿是否正确。关于争议一，上诉人潘晓芬在原审中提供的证据即《借款及担保协议书》，亦即双方讼争的书面借款担保合同，被上诉人薛行勇、王某甲分别作为借款人、担保人在该合同相应的栏目签名，虽出借人抬头未载明，落款也无出借人签名，但潘晓芬提供的证据即薛行勇出具的借款100万元的债权凭证、户名为张某的农行卡网银转帐凭证以及证人张某的证言，能够证明该借款担保合同的出借人是潘晓芬。薛行勇、王某甲分别作为借款人、担保人在合同上签字时出借人栏空白，表明其认可事实上的出借人，其意思表示真实无误；而潘晓芬持有合同文本，且已根据该合同实际履行了出借义务，显然双方已经合意一致。况且，我国《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，因此，本案借款及担保合同已成立并已生效。作为保证人王某乙按约定对本案债务承担连带清偿责任。关于争议二，合同双方对借款未约定利息，但约定了逾期还款的违约责任，因此，自逾期还款之日开始，被上诉人薛行勇应承担违约责任，上诉人潘晓芬要求薛行勇赔偿自2009年10月10日起的利息损失，应予以支持。合同约定违约金及利息损失赔偿标准过高，应予以调整；现上诉人潘晓芬要求被上诉人薛行勇以人民银行同期银行贷款利率4倍计算承担逾期还款的违约责任，符合法律规定，应予以支持。上诉人潘晓芬主张收取的1万元是利息，但合同未约定借款期限内需支付利息，因此，上诉人潘晓芬的该主张缺乏合同依据，该1万元应抵作偿还借款本金。综上，上诉人潘晓芬认为“书面的借款及担保合同已经成立”、“原审法院利息赔偿起诉时间及计算标准错误”的上诉理由，本院予以采信；其要求王某甲对本案债务承担保证责任以及其关于利息赔偿的上诉请求，本院予以支持；其余部分主张，缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决程序合法，但事实认定错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销瑞安市人民法院（2010）温瑞商初字第439号民事判决；
二、薛行勇于本判决生效后十日内偿还潘晓芬借款99万元，并赔偿利息损失（按中国人民银行规定的同期贷款基准利率四倍，从2009年10月10日起计算至本判决确定的履行之日止）；
三、ＸＸ对上述款项的清偿承担连带责任。ＸＸ代偿后有权向薛行勇追偿；
四、驳回潘晓芬的其他诉讼请求。
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14610元，公告费280元，财产保全申请费5000元，共计19890元；二审案件受理费14610元；均由被上诉人薛行勇、ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 易景寿
审 判 员 王 俊
二〇一〇年十二月八日
代书记员 吴润崇