浙江省台州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙10民再33号申请再审人（一审被告）：长沙银湖灯饰有限公司，住所地：湖南省长沙市黄花镇长丰村198号。法定代表人：舒自明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：段敏，湖南人和律师事务所律师。被申请人（一审原告）：临海市泰昌灯饰有限公司，住所地：浙江省临海市东塍镇后杨村4-58号。法定代表人：杨弘禹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王ＸＸ，浙江省临海市云帆法律服务所法律工作者。再审申请人长沙银湖灯饰有限公司因与被申请人临海市泰昌灯饰有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省临海市（2016）浙1082民初6166号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月27日作出（2017）浙10民申95号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。申请再审人长沙银湖灯饰有限公司的委托诉讼代理人段敏、被申请人临海市泰昌灯饰有限公司的委托诉讼代理人王ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙银湖灯饰有限公司申请再审称：1.依法再审，纠正原判不当之处；2.撤销浙江省临海市人民法院（2016）浙1082民初6166号民事判决，裁定驳回起诉，或者判决驳回诉讼请求，或者发回重审；3.本案所有诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、一审违反法律规定适用公告送达方式送达起诉状副本，剥夺了再审申请人的辩论权利，且适用法律确有错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定公告送达适用的前提条件是“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”。再审申请人一直正常运营，没有下落不明。一审法院送达的第一封快递未载明收件人联系电话，而民事起诉状已注明再审申请人法定代表人舒自明的手机号码。一审法院送达的第二封快递虽有舒自明的手机号码138××××3988，但舒自明未接到快递员的电话及快递公司的短信提醒。手机号码138××××9888至少从2002年开始一直正常使用。一审法院在未穷尽其他送达方式的前提下适用公告送达，违背立法原意。再审申请人在国家企业信用信息公示系统等公开渠道公示的企业联系电话137××××5899在2017年一直正常使用，企业电子邮箱ｉｎｆ×××＠ｐｒｅｔｔｙｈｏｍｅ.ｃｎ至少从2002年开始一直正常使用。二、一审法院2016年8月28日通过人民法院报向再审申请人公告送达起诉状副本、举证通知书及开庭传票，定于举证期满后第3日上午8时30分（遇法定节假日顺延）公开开庭审理。一审法院公告的开庭日期应为2016年12月1日（从2016年8月29日起算期间，举证期间届满之日2016年11月26日是周六，依法顺延至2016年11月28日，举证期满后第3日为2016年12月1日）。一审法院2016年12月15日开庭审理本案，未向再审申请人送达开庭日期为2016年12月15日的开庭传票而缺席判决，属于程序严重违法。三、一审适用法律错误。一审法院对本案没有管辖权，出于地方保护主义受理本案。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”再审申请人的住所地在长沙市，合同履行地不在临海市，一审法院无管辖权。本案属进出口买卖合同，外发采购合同注明“FOBNingBo”,交易双方约定采取离岸价进行交易，卖方负责将货物运至宁波港进行交付，即合同履行地在宁波市。一审法院在立案后发现不符合起诉条件或者属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形的，应裁定驳回起诉。四、一审其他违反法定程序的地方。一审法院未向再审申请人送达合议庭组成人员通知书，属于程序违法。五、再审申请人在坚持上述四点理由的前提下就本案实体部分抗辩如下：（一）一审认定的基本事实无事实依据。对被申请人提供的证据质证如下：1.被申请人单方盖章的4份外发采购合同只是单方要约，再审申请人未盖章确认，因无合同相对人的承诺，合同未成立。2.舒自明签名的4份外发采购合同与再审申请人无关联。舒自明是作为西班牙籍法人“PrettyHomeDecorationS.L”公司（公司注册号:C.I.FB-86059334,中文译名：美家装饰品有限公司）负责中国区域业务的负责人而签名，即外发采购合同的合同相对人是“PrettyHomeDecorationS.L”公司。3.浙江增值税专用发票无法证明双方之间的买卖合同关系，更不能证明被申请人的交付行为，再审申请人未收到货物。4.律师函无律师签名，无证明已送达的证据，不能证明被申请人在民事起诉状中提到的内容和2016年4月向再审申请人催讨债务。（二）被申请人开庭时自认“2012年年底左右碰到了舒自明，由其在四份合同上签字并约定了不同的支付时间”，即见到舒自明的时间是2012年年底。被申请人起诉时已过诉讼时效。（三）再审申请人不是适格被告，原审判决违反了合同相对性原则。外发采购合同的合同相对人是“PrettyHomeDecorationS.L”公司，而不是再审申请人。（四）原审定性错误，适用法律错误。本案“PrettyHomeDecorationS.L”公司关于代销货的说明还原了事实真相。代销货的性质应为委托关系，而不是买卖关系。临海市泰昌灯饰有限公司辩称，一、一审程序合法。企业法人以公司住所地为注册地，一审法院依照申请人的工商登记地址送达相关法律文书及副本，符合法律规定。一审法院根据再审申请人在行政机关登记的公司住所地二次通过快递方式送达开庭传票等法律文书，但被拒收。一审法院在穷尽所有办法无法送达的情况下通过公告方式进行送达，是合法的。二、一审适用法律正确。双方先后签订四份外发采购合同，舒自明对此签字确认。合同签订后，被申请人在合同履行地临海市履行了送货义务。本案合同履行地为临海市，一审法院享有管辖权。三、本案未超过诉讼时效，舒自明确认于2014年7月付清货款，被申请人多次催讨无果，故于2016年7月起诉。四、律师函证明被申请人曾委托浙江普安律师事务所向舒自明催讨债务，但遭拒收。综上，一审认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院查明事实后依法驳回再审申请人的申请并维持原判。本院再审认为，一、一审分别于2016年7月29日和2016年8月4日通过EMS特快专递方式向再审申请人送达应诉通知书、举证通知书、传票等法律文书，因再审申请人的原因而无法送达，故一审法院转而适用公告方式进行送达，符合法律规定。二、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条规定：“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审：……（三）未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的；……”一审法院于2016年8月28日通过人民法院报向再审申请人公告送达起诉状副本、举证通知书及开庭传票，依法确定自发出公告之日起经过60日即视为送达、提出答辩状和举证的期限分别为公告期满后的15日和30日内，并定于举证期满后第3日上午8时30分（遇法定节假日顺延）在一审法院第十一法庭开庭审理本案。后，一审法院于2016年12月15日开庭审理了本案。一审法院的实际开庭审理时间与公告确定的开庭日期不相符合，故一审存在未经合法传唤缺席判决的情形，违反法定程序。因此，本院依法撤销一审判决，将本案发回重审。综上，再审申请人的再审请求依法成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销浙江省临海市人民法院（2016）浙1082民初6166号民事判决；二、本案发回浙江省临海市人民法院重审。再审申请人长沙银湖灯饰有限公司预付的再审案件受理费7364元予以退回。审 判 长 邬卫国审 判 员 吴 谦审 判 员 汤坚强二〇一七年十二月二十二日代书记员 严 凌?*ArabicDash?-6-??*ArabicDash?-5-?