重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民提字第00148号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：重庆烜烽爆破工程有限公司。住所地：重庆市北碚区新星路**号。
法定代表人：林平，该公司董事长。
委托代理人：李德群。
委托代理人：王道贵，重庆北碚城区法律服务所法律工作者。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：重庆永莲预制构件有限责任公司。住所地：重庆市北碚区施家梁镇狮子村周家。
法定代表人：张永福，该公司总经理。
委托代理人：蓝洋，重庆华立万韬律师事务所律师。
委托代理人：陈艇，重庆华立万韬律师事务所律师。
一审被告：张永福（系重庆市北碚区莲福碎石厂个体业主）。
再审申请人重庆烜烽爆破工程有限公司（简称烜烽公司）因与被申请人重庆永莲预制构件有限责任公司（简称永莲公司）、张永福建设工程施工合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2013年9月29日作出（2011）碚法民初字第04715号民事判决。永莲公司不服向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2014年4月8日作出（2013）渝一中法民终字第05396号民事判决。烜烽公司不服，向本院申请再审。本院于2014年8月21日作出（2014）渝高法民申字第00620号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，烜烽公司委托代理人李德群、王道贵，永莲公司法定代表人张永福及其委托代理人蓝洋、陈艇，张永福均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
烜烽公司于2011年8月24日将永莲公司、张永福诉至重庆市北碚区人民法院称，2009年1月8日，烜烽公司与重庆市北碚区龙凤桥街道办事处凤凰村民委员会（简称凤凰村委会）签订了爆破水库土石方工程的协议，并按法定程序逐级报批了凤凰水库的爆破施工方案。2011年7月19日凤凰村委会把《土石方工程协议》中的权利、义务及该合同签订以来的债权债务一并转让给被告永莲公司，烜烽公司也同意转让协议的全部内容。现永莲公司不愿意履行合同义务，故请求判令：1.由永莲公司支付烜烽公司2009年1月10日至2010年7月26日期间及2012年5月6日至2012年6月1日期间工程进度款共计4546094元；2.由永莲公司支付烜烽公司测量费18000元、鉴定费30000元，共计48000元；3.本案诉讼费由永莲公司承担；4.张永福对以上费用承担连带责任。
永莲公司、张永福共同辩称，烜烽公司与凤凰村委会委会签订的《土石方工程协议》是无效的，该协议是李德群与凤凰村委会委会为修建凤凰水库达成的口头协议，之后由李德群找到投资人永莲公司，由投资人培训爆破施工的人员，然后挂靠在烜烽公司名下，具体施工及安全责任由投资人承担，该协议没有约定承包范围、收方方式及材料供给方式，该协议不具备履行性，故从始至终该协议没有实际履行。因此，烜烽公司的诉讼请求无事实依据，请求驳回其诉讼请求。
本院经再审查明，2006年9月25日凤凰村委会向北碚区人民政府龙凤桥街道办事处发出了《关于修建凤凰水库的请示》，拟在凤凰村大力社柿子坪修建水库，2006年11月9日北碚区人民政府龙凤桥街道办事处向北碚区水利局发出了《北碚区龙凤桥街道办事处关于在凤凰村修建水库的函》，具体介绍了修建凤凰水库的可行性及社会效益、经济效益，2006年11月20日北碚区水利农机局发出了《北碚区水利农机局关于凤凰村修建水库工程的复函》，同意凤凰村自筹资金修建凤凰水库。
2006年10月30日，凤凰村委会与李德群签订《联合修建凤凰水库协议书》一份，约定：凤凰村委会决定在凤凰村大力社柿子坪修建一座水库。由凤凰村委会负责办理修建水库和处理弃渣所需的法律手续，李德群负责筹集修建水库的全部资金并负责开挖水库及处理弃渣的全部工程等等。
2006年11月30日，李德群与永莲公司签订了《凤凰水库投资协议》一份，约定：永莲公司接受李德群于2006年10月30日与凤凰村委会签订的《联合修建凤凰水库协议书》中的全部内容；由永莲公司负责修建凤凰水库、弃渣处理厂的全部资金投入；筹建凤凰水库、修建弃渣处理厂等相关事宜全部由李德群代表永莲公司负责经办；在水库修建经营过程中所产生的纯利润，永莲公司承诺给经办人10%（收回全部投资后），每年结算一次等等。
2007年11月13日，张永福成立了重庆市北碚区莲福碎石厂（简称莲福碎石厂），企业性质为个体工商户，张永福为个体业主。
2008年1月12日，凤凰村委会成立凤凰水库建设指挥部，李德群任指挥部下设的办公室主任。同年1月20日，凤凰村委会、重庆市北碚区龙凤桥街道凤凰村农田水利建设指挥部（以下简称指挥部）（委托方）与莲福碎石厂（受委托方）签订《工资委托支付协议》，载明：根据凤村办【2008】01号、凤农田办【2008】01号文件精神，对指挥部办公室主任（即凤凰水库建设工地现场代表）李德群同志以及相关人员从2008年元月份起的工资，特委托受委托方和本厂职工的工资一同发放，在上交款中扣出。
2008年4月28日，凤凰村委会又与重庆市武隆县第二建筑有限责任公司（简称武隆二建）签订《重庆市水利水电土建工程施工合同》一份，约定凤凰村委会将凤凰水库枢纽工程发包给武隆二建。该合同同时约定：工程规模为77.98万立方米，总投资为880万元，合同工程量为:土方开挖2.23万立方米，石方开挖160.66万立方米，土方填筑1.84万立方米。工期自2008年4月28日至2010年4月27日。李德群作为凤凰村委会现场代表在该合同上签字。2008年4月30日，凤凰村委会与重庆市笃远工程监理有限公司签订《水利工程施工监理合同书》一份，约定由重庆市笃远工程监理有限公司负责凤凰水库枢纽项目的工程监理工作。
2008年4月30日，莲福碎石厂与黄光第签订《承包合同》一份，约定由黄光第包干承包莲福碎石厂开挖石灰石工程，承包内容为：打炮眼、装药放炮、排炮排危、放改炮、挖夹缝泥、打改炮石头，还包括开挖石灰石相关的辅助工作在内，挖盖山泥巴由莲福碎石厂负责。
2009年1月1日，重庆北碚爆破工程处（简称爆破工程处）与李德群签订了《劳动合同书》，约定期限为2009年1月1日至2009年12月31日，李德群从事现场工地工作，具体为凤凰水库现场爆破施工和安全工作负责人等等。
2009年1月8日，凤凰村委会作为甲方与爆破工程处作为乙方签订了《土石方工程协议》，协议约定：甲方将北碚区龙凤桥凤凰村凤凰水库土石方爆破工程发包给乙方施工。工程价格为每立方米15元。付款方式为：按工程进度付款，工程竣工验收后30日内付清全部工程款。协议还对工期、双方责任等内容进行了约定。同日，凤凰村委会与爆破工程处共同向重庆市公安局北碚区分局提出爆破方案审查申请，后重庆市公安局北碚区分局、重庆市公安局作出同意的审批意见。同日，凤凰村委会、爆破工程处、指挥部与李德群签订了《爆破施工安全责任书》，明确约定李德群承包北碚龙凤桥凤凰村凤凰水库土石方爆破工程，并经爆破工程处研究决定由李德群负责具体施工和各项安全工作。爆破施工中所发生的各类安全事故、经济纠纷和违章、违纪、违法行为，一律由李德群自行承担所有责任。爆破工程处不承担任何安全责任、经济责任和民事责任等。
2009年4月21日，李德群向莲福碎石厂出具《辞职报告》，载明：李德群本人由于工作能力差，不能胜任该厂的管理工作，再加上本人身体也不好，想回家休息，所以特申请辞去该厂的一切职务，希批准为感。莲福碎石厂于同年4月23日批准李德群辞职。
2009年5月30日，指挥部作出《关于张永福、李德群同志的任免通知》（凤凰水库2009字第001号），载明：从2009年6月1日起，聘任张永福同志为凤凰水库现场负责人，免去李德群同志凤凰水库的一切职务。
施工过程中因结算问题发生争议，致使该工程于2010年7月26日停止施工。
2010年10月18日，凤凰村委会分别向重庆市北碚区水利局、重庆市北碚区龙凤桥街道办事处发出《报告》，载明：“我村投资修建的凤凰水库工程，在2010年7月27日因故停工至今。停工原因是负责凤凰水库工程爆破的现场负责人李德群要求我村按2009年1月8日所签《土石方工程协议》结算工程款一事。如不结算支付工程款就停炸药。实情如下：1.我村与爆破工程处所签《土石方工程协议》（是李德群一手经办）是为了北碚区爆破工程处编制凤凰水库的施工方案，办理爆破施工手续所签。2.水库爆破施工的所有工作人员的费用（包括人工工资）是我村委托莲福碎石厂在支付（从2007年1月至今）。3.水库爆破施工所用的全部器材（炸药等）全部是我村委托莲福碎石厂支付购买的。4.我村在停工期间，组织了十多次调解，也愿意支付李德群的工资，李德群就是不听劝解，一意孤行，不知什么意图……”
2010年11月，凤凰村委会认为爆破工程处在施工过程中擅自停工，影响工程进度，且爆破工程处将工程违法转包给李德群个人，遂起诉至重庆市北碚区人民法院，请求判令解除双方订立的《土石方工程协议》，重庆市北碚区人民法院于2011年4月7日作出（2011）碚法民初字第1037号民事判决书，驳回凤凰村委会的诉讼请求。同时，该生效判决认定《土石方工程协议》系合法有效，爆破工程处系该工程的施工主体及李德群系爆破工程处派往施工现场进行安全等管理的负责人等事实。
2011年4月15日，爆破工程处变更为重庆烜烽爆破工程有限公司，即本案的烜烽公司。
2011年6月8日，凤凰村委会作为甲方与莲福碎石厂、张永福作为乙方，永莲公司作为丙方签订《凤凰水库投资、建设协议（补充协议）》，协议约定：甲方认可丙方为凤凰水库建设项目的实际投资人，并由丙方出资成立的莲福碎石厂及张永福全权代表丙方进行凤凰水库的投资建设。协议还对三方的权利义务等内容进行了约定。
2011年7月19日，凤凰村委会作为甲方与永莲公司作为乙方，烜烽公司作为丙方签订《转让协议》，协议约定：甲方于2009年1月8日与丙方签订了一份《土石方工程协议》。乙方根据同李德群签订的投资协议，整个水库项目由乙方在负责经营，乙方又委托张永福（莲福碎石厂）在加工处理爆破开挖的工程弃渣为修建水库筹集资金，甲方修建水库的资金全部来源于弃渣加工收益，这样一来就造成了多头管理，相互推诿、扯皮，不利于水库工程建设。为此甲、乙、丙三方通过多次协商，达成如下转让协议：一、甲方从即日起将《土石方工程协议》的权利和义务，以及该合同签订以来的一切债权债务一并转让给乙方，由乙方履行该协议的权利和义务，从此甲方不再承担任何责任和债务，一切责任均由乙方负责。二、乙方同意接受甲方2009年1月8日与丙方签订的《土石方工程协议》的全部内容。三、丙方同意上述的甲、乙双方转让协议，继续履行该协议中自己的权利和义务等等。
2012年4月22日，张永福、李德群、黄开洋、梁万华、张忠平就凤凰水库复工问题召开会议，并签订《管理办法》，决定从2012年5月6日复工。2012年4月23日，凤凰村委会和永莲公司在烜烽公司于2011年11月21日向北碚区公安分局报送的《爆破施工复工申请》上签字盖章，同意办理。
2012年6月4日，重庆市北碚区国土资源管理分局向凤凰村委会发出《责令停止违法行为通知书》（碚国土2012字[责令停止]005号），以凤凰村委会在北碚区龙凤桥街道凤凰村大力社未取得采矿许可证擅自开采矿石行为，违反了《中华人民共和国矿产资源法》等规定为由，责令凤凰村委会立即停止和纠正无证开采行为，听后处理。该工程遂停工。
2012年7月26日，凤凰村委会、永莲公司联合向烜烽公司发出《解除协议告知书》。并于2012年7月30日起诉至重庆市北碚区人民法院，请求确认凤凰村委会、永莲公司向烜烽公司发出的《解除协议告知书》有效，原《土石方工程协议》解除。重庆市北碚区人民法院于2012年11月22日作出（2012）碚法民初字第05345号民事判决书，判决：驳回凤凰村委会、永莲公司的诉讼请求。
本案审理过程中，烜烽公司申请对2009年1月10日至2010年7月28日期间爆破的土石方工程量进行司法鉴定，重庆市北碚区人民法院依法委托后勤工程技术司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：北碚区龙凤桥凤凰村凤凰水库爆破土石方工程量为：挖方量373776.4立方米，填方量27.7立方米，测区总面积为22496.4平方米。烜烽公司已垫付司法鉴定费30000元。另，烜烽公司于本案诉讼前自行委托重庆市勘测院对爆破的土石方收方量进行测量，计算结果为：挖方量374736.38立方米，填方量26.10立方米，挖、填计算面积21349.68平方米。同时，烜烽公司为进行该次收方测量垫付测量费18000元。
一审庭审中，烜烽公司称《土石方工程协议》约定的工程价格每立方米15元含材料及人工费，且施工中永莲公司已支付爆破人员工资及支付烜烽公司炸药款共计1357321元，并表示愿意在应得的总工程进度款中予以扣除。永莲公司则表示对于2009年1月10日至今向烜烽公司（即爆破工程处）支付炸药款具体金额及支付爆破工人工资具体金额不能统计出来。
一审期间，为了证明该工程是由烜烽公司施工，烜烽公司出示了《爆破施工记录》，该《爆破施工记录》载明：李德群为现场负责人，黄光第为爆破安全员及警戒人员。一审期间黄光第出庭作证称，其是莲福碎石厂的员工，后来是永莲公司出钱让其在重庆市公安局举办的爆破培训班学习的爆破技术，其与爆破工程处没有关系。
一审中永莲公司为证实烜烽公司没有进行施工，是永莲公司自行施工，烜烽公司仅是卖炸药给永莲公司的事实，举示了黄光弟、周春红、李光中在重庆市公安局北碚区分局经侦支队的询问笔录。黄光弟在询问笔录中称因凤凰村修水库，他和谢荣庆等人被张永福找去干爆破工作，大约一年后因爆破人员需持证上岗，张永福出资让他和谢荣庆等人参加了培训，获得了爆破上岗资格证，该资格证是挂靠的爆破工程处。爆破工作是张永福安排，工资是在莲福碎石厂领取，他和爆破工程处只是挂靠关系，施工过程中钻头、胶管等耗材费用不是由李德群承担。周春红在询问笔录中称她是烜烽公司的代帐会计，烜烽公司的收入是“施工收入”，但实际是销售炸药的收入，公司开具的发票项目是“工程款”，实际是炸药款。公司的业务是先开具收据收取炸药款，工程完成“收方”后才开具发票，交给她做账。她没有听说过李德群这个人，也对凤凰村水库工程没有印象。2011年爆破工程处改制时对资产情况进行了评估，共计10万余元，“应收、应付”是结清了的。李光中在询问笔录中称他是原爆破工程处经理，关于《土石方工程协议》的签订情况是，凤凰村修建水库需要爆破施工，就邀约爆破工程处承接爆破业务，凤凰村方面说已经找好了爆破的人手，是李德群当现场负责人，因他和李德群认识，就同意由爆破工程处承接该工程后承包给李德群，李德群自负盈亏，向爆破工程处缴纳管理费。爆破工程处不支付李德群工资，也不为其缴纳社保。爆破工程处在公司的财务账簿中未对涉案工程事宜记录，在爆破工程处转制评估资产时，也未核算该工程收益。
原二审中，永莲公司申请证人邓旭东（凤凰村委会支书）、张忠华（凤凰村委会村长）、蒋文绪（凤凰村委会委员）出庭作证。证人邓旭东出庭证实：《土石方工程协议》当时是李德群拿来的，李德群说因买炸药的手续不齐，需要村委会进行配合，该协议不是实际履行的施工协议，仅是为购买炸药才签的协议。《土石方工程协议》的内容是填好的，但尾部是空白的，没有签章。我不认识《土石方工程协议》中的爆破工程处，爆破工程处的印章是李德群带回去加盖的。《土石方工程协议》中约定的工程爆破单价偏高，当时碎石才15-16元每吨，但考虑到该协议只是为了买炸药而已，价格约定高一点也没有关系，我就签字同意了。因当时是蒋文绪在管理印章，我就让蒋文绪加盖了村委会的公章。签订《土石方工程协议》时李德群不是爆破工程处的员工。为了施工中办理手续方便，村委会就任命李德群为指挥部办公室主任，但李德群不是村委会的公职人员，因害怕李德群找村委会要工资，就委托莲福碎石厂发放其工资。涉案工程中进行爆破施工的工作人员是张永福出钱培训的工人。涉案工程也是张永福投入的，爆破工程处没有投入，只是卖炸药，工人出了工伤事故均是张永福给的钱。村委会也没有实际投入。证人张忠华出庭证实：签订《土石方工程协议》是邓旭东在负责。因为李德群当时是指挥部办公室主任，李德群说要办理爆破方案，就来办手续，要村委会在《土石方工程协议》上签章。村委会与爆破工程处不认识。施工过程中，村委会也没有向爆破工程处支付过工程款，也不欠他们的工程款。因为《土石方工程协议》本来就是虚假的。村委会与爆破工程处没有真实的合同关系。施工过程中，是张永福在投资，村委会没有投入资金。证人蒋文绪出庭证实：2009年的时候我在凤凰村担任村党委副书记，公章是我在保管。李德群当时是指挥部办公室主任，邓旭东是指挥长，李德群将《土石方工程协议》交给邓旭东看了之后，邓旭东签字我就盖章。听李德群和邓旭东说签订《土石方工程协议》是用来买爆炸物品用的。
烜烽公司认为三名证人的陈述不属实，村委会和爆破工程处签订的《土石方工程协议》表明双方存在真实的合同关系。
另查明，爆破工程处系重庆市北碚区人民政府朝阳街道办事处于1995年3月成立的集体企业。2010年4月2日重庆市北碚区人民政府朝阳街道办事处同意将爆破工程处变更为私营企业，在爆破工程处的资产评估及净资产所有权确认书载明：截止2010年4月30日爆破工程处净资产为105824.97元。
还查明，2008年5月4日，在凤凰水库施工现场，因石块掉落，将炮工康友彬砸死。北碚区安监局等相关部门成立了事故调查组，调查组作出的调查报告将张永福、李德群及黄光第认定为事故责任人。
重庆市北碚区人民法院（2011）碚法民初字第04715号民事判决认为，根据审理情况，本案争议焦点在于：1.《土石方工程协议》的效力；2.2009年1月10日起爆破工程的施工主体；3.烜烽公司主张的工程款、鉴定费、测量费。现就上述问题作如下评析：
一、关于《土石方工程协议》的效力问题
根据一审法院于2011年4月7日作出的（2011）碚法民初字第1037号民事判决书，该生效判决已认定：凤凰村委会与爆破工程处签订的《土石方工程协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。故，对于永莲公司、张永福辩称该协议无效，一审法院不予支持。
二、关于2009年1月10日起爆破工程的施工主体问题
根据（2011）碚法民初字第1037号民事判决书，该生效判决确认：爆破工程处（即烜烽公司）为爆破工程的施工主体。现永莲公司、张永福辩称工程的实际施工方为永莲公司，而非烜烽公司，其主张的理由为：1.凤凰村委会与爆破工程处签订的《土石方工程协议》只是为了办理爆破方案，该协议并未实际履行；2.李德群及爆破人员全部均是永莲公司的职工，同时在工程施工期间，均是永莲公司发放李德群及其他爆破人员的工资，故李德群等爆破人员的施工行为代表永莲公司，而非烜烽公司；3.永莲公司与烜烽公司仅是买卖炸药的关系。为证明其主张，永莲公司、张永福举示了《报告》、《工资表》、《买卖炸药收据》、《辞职报告》。一审法院认为，对于凤凰村委会出具的《报告》，因凤凰村委会与永莲公司系联建关系，也系协议的一方当事人，与本案存在利害关系，故对于凤凰村委会在《报告》中认定的事实一审法院不予采信。对于《工资表》，虽能够反映永莲公司向爆破人员发放工资情况，但根据爆破人员资质证上载明的爆破人员单位系烜烽公司，且永莲公司未能举示授权爆破人员进行爆破施工的证据，故对永莲公司、张永福举示《工资表》的证明目的不予认可。对于《买卖炸药收据》，虽能证明永莲公司向烜烽公司支付炸药费，但不能以此确定双方仅存在炸药买卖关系。对于《辞职报告》，该报告系李德群于2009年4月21日向莲福碎石厂出具的，永莲公司认为该报告能说明李德群实为永莲公司的职工，其施工行为代表永莲公司。而李德群称莲福碎石厂受永莲公司委托为修建水库碎石，李德群代表凤凰村委会作为凤凰水库项目的负责人工资是由凤凰村委会委托莲福碎石厂发放，为完善解除与凤凰村委会劳动关系相关手续，故出具《辞职报告》。一审法院认为，结合凤凰村委会在2008年下发的任命李德群为凤凰水库现场代表的文件及与莲福碎石厂签订的《工资委托支付协议》，可以看出李德群的工作系由凤凰村委会安排，工资是由凤凰村委会委托莲福碎石厂进行发放，故对于李德群对出具《辞职报告》原因的陈述较为符合客观实际，同时，根据李德群与烜烽公司（即爆破工程处）签订的《劳动合同书》、《爆破施工安全责任书》及凤凰村委会在2009年5月30日作出免除李德群在凤凰水库一切职务后李德群仍以现场负责人身份施工的情况，可以确定李德群与烜烽公司就涉案工程系内部承包关系，李德群对外就涉案工程实施的行为代表烜烽公司，而非凤凰村委会及永莲公司。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，永莲公司、张永福不能举示证据证明涉案工程施工主体为永莲公司，应承担相应举证不能的法律后果，故一审法院对永莲公司、张永福主张永莲公司为施工主体，不予支持。
三、关于烜烽公司主张的工程进度款、鉴定费、测量费问题
（一）关于2009年1月10日至2010年7月26日工程进度款及2012年5月6日至2012年6月1日工程进度款问题
根据鉴定结论及2010年7月26日至复工期间工程停工情况，2009年1月10日至2010年7月26日爆破的土石方方量为373804.1立方米（挖方量373776.4立方米+填方量27.7立方米）。根据《土石方工程协议》约定的工程价格为每立方米15元，工程款支付方式为进度付款及《转让协议》约定，永莲公司应支付烜烽公司2009年1月10日至2010年7月26日期间工程进度款5607061.5元（15元/立方米×373804.1立方米）。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，烜烽公司主张2012年5月6日至2012年6月1日工程进度款，但不能举示证据证明该期间实际施工的工程方量，其应承担举证不能的法律后果，故一审法院对烜烽公司主张2012年5月6日至2012年6月1日工程款的诉讼请求，不予支持。
另，据烜烽公司称《土石方工程协议》约定的工程价格每立方米15元含材料及人工费并自愿在工程进度款中扣除施工中永莲公司已支付的爆破人员工资及炸药款共计1357321元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，永莲公司不能举示证据证明已支付爆破人员工资及支付烜烽公司炸药款的具体金额，故对于烜烽公司表示自愿在总工程进度款中扣除1357321元，一审法院予以支持。综上，永莲公司应支付烜烽公司工程进度款4249740.5元（5607061.5元-1357321元）。
（二）关于鉴定费、测量费问题
烜烽公司在本案诉讼前自行委托对2009年1月10日至2010年7月26日期间爆破土石方方量进行测量，该行为系烜烽公司自愿行为且测量结果与经一审法院委托司法鉴定结果不一致，故烜烽公司应承担其自行委托测量垫付的测量费18000元。同时，对于本案司法鉴定结论中确定的工程方量，永莲公司、张永福虽对工程方量无异议，但认为其中一部分不是2009年1月10日以后施工的且施工主体不是烜烽公司，但永莲公司、张永福不能举示证据证明其主张，故对于烜烽公司在鉴定中垫付的鉴定费30000元应由永莲公司承担。
（三）关于张永福应否承担连带责任问题
庭审中，烜烽公司主张莲福碎石厂、张永福及永莲公司均是《转让协议》中的乙方，故本案中要求张永福对永莲公司应支付的费用承担连带责任。一审法院根据生效民事判决确定的事实及《转让协议》的内容，可以确定《转让协议》中的乙方不含莲福碎石厂、张永福，仅为永莲公司。故对于烜烽公司要求张永福对永莲公司应支付的费用承担连带责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上，永莲公司应支付烜烽公司工程款4249740.5元、鉴定费30000元，共计4279740.5元。遂判决：一、被告永莲公司于本判决生效之日起十五日内支付原告烜烽公司工程进度款及鉴定费共计4279740.5元；二、驳回原告烜烽公司的其他诉讼请求。案件受理费43600元，由烜烽公司负担3052元，由被告永莲公司负担40548元。
永莲公司不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉称，1.一审法院在没有员工名册，也没有工资支付依据和社会保险缴纳凭据等证据的情况下，仅凭一份劳动合同就认定李德群为烜烽公司在凤凰水库现场爆破施工和安全工作的负责人，系缺乏事实依据的错误认定；2.对实际施工主体认定错误，永莲公司才是本案爆破工程的实际施工主体，烜烽公司如果是实际施工主体，其也不能提供机具设备清单、员工名册、劳务班组合同、工资支付依据等；3.事实上，永莲公司是以加价20%的方式从烜烽公司处购买爆破器材，永莲公司培训施工人员挂靠在烜烽公司，具体的爆破施工是永莲公司自己在组织，安全责任也由永莲公司承担，永莲公司已经支付了全部的人工工资和机具设备及材料款；4.在2009年1月之前，永莲公司已经进行了两年多的施工，而鉴定结论并未划分施工的具体时间段，不能证明该鉴定结论就是在2009年1月10日之后施工完成的方量，故该鉴定结论不能作为本案的认定依据；5.即使《土石方工程协议》有效，双方未在合同中对工程进度和进度款的支付作出明确的约定，仅约定“工程竣工验收后，30日付清全部工程款”，而实际施工过程中，所有的施工人员的工资都由永莲公司支付了，不存在支付进度款的问题。《土石方工程协议》是用以办理爆破方案而虚拟的施工合同，烜烽公司在没有作任何投入，没有实际施工的情况下，不应判决永莲公司支付烜烽公司工程款。请求撤销原判，依法改判永莲公司不向烜烽公司支付工程款及鉴定费4279740.5元，本案诉讼费由烜烽公司承担。
烜烽公司辩称，李德群与烜烽公司的劳动关系从双方签订劳动合同之日起成立，李德群与凤凰村委会和水库指挥部的劳动关系解除，在李德群办理移交和完善手续这段时间，村委会通知李德群的工资减半，从3000元/月变成1500元/月，而办理移交和完善手续的时间长短与本案无关；永莲公司没有爆破资质，也无爆破从业人员，其不是实际施工主体；炸药加价20%的费用包括采购费、车运费、上下车费、库房存放费、炸药库房保安费等，不存在炸药加价20%是暴利的问题，库房出具给永莲公司的收据是在收方结算时，承包人李德群用于和烜烽公司对账的凭证，并非买卖炸药的收据。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
张永福辩称，一审判决张永福不承担责任正确，但永莲公司也不应承担责任，永莲公司是涉案工程的投资人和实际施工人，烜烽公司没有施工，永莲公司不应支付其工程款，请求法院依法判决。
重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第05396号民事判决认为，烜烽公司是以《土石方工程协议》作为其请求工程款的主要依据，则本案的争议焦点为凤凰村委会和爆破工程处之间是否存在真实、直接的施工合同关系，以及《土石方工程协议》是否实际履行。综合本案全部证据，现分析如下：
首先，从《土石方工程协议》的签订情况来看，永莲公司、张永福称凤凰村委会与爆破工程处签订《土石方工程协议》只是为了办理爆破方案，双方并不存在真实的施工合同关系，该事实与证人邓旭东、张忠华、蒋文绪的证言能够相互吻合，且证人邓旭东作为代表凤凰村委会签订《土石方工程协议》的具体经办人，其对为何签订《土石方工程协议》的陈述应更客观可信。
其次，从《土石方工程协议》的履行情况来看，烜烽公司称其已经实际履行了该《土石方工程协议》，但除《爆破施工记录》外，烜烽公司并未提供其他具体施工的证据，对于施工过程中产生的人工工资及炸药等耗材费用烜烽公司也不能举证证明由其支付，爆破工程处改制的资产报告中也没有对应的该笔工程款项，对此烜烽公司亦没有合理解释，其主张不能令人信服。结合原爆破工程处经理李光中的陈述以及《爆破施工安全责任书》的内容，李德群仅是依据《土石方工程协议》向爆破工程处缴纳管理费，爆破工程处并未实际履行该《土石方工程协议》。
再次，结合本案其他书证来看，凤凰村委会2010年10月18日发出的《报告》内容也确认了《土石方工程协议》仅是为了北碚区爆破工程处编制凤凰水库的施工方案，办理爆破施工手续所签，水库爆破施工的所有工作人员的费用（包括人工工资）及水库爆破施工所用的全部器材（炸药等）均不是由烜烽公司支付，虽烜烽公司认为该《报告》的内容是虚假的，但并未举证证明，而该《报告》的真实性已经得到证人邓旭东、张忠华、蒋文绪的认可。且该《报告》内容与永莲公司、张永福的陈述相互印证，另爆破人员黄光弟也陈述了其工资和培训费用并非由爆破工程处支付，也与爆破工程处不存在劳动关系的事实，由此可以进一步证明爆破工程处并未实际履行该《土石方工程协议》。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实当事人无需举证证明（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。虽然（2011）碚法民初字第1037号生效民事判决书确认爆破工程处（即烜烽公司）为爆破工程的施工主体，但如前所述，已经有相反证据足以认定爆破工程处并未实际履行《土石方工程协议》，爆破工程处也不是涉案爆破工程的施工主体，故该院对原生效判决确认的施工主体的事实不予采信。
综上，凤凰村委会与爆破工程处并不存在真实、直接的施工合同关系，爆破工程处并未依据《土石方工程协议》参与涉案工程的具体施工，仅仅是向实际施工人出售炸药而已，现烜烽公司以其实际履行了《土石方工程协议》为由主张工程款，缺乏相应的事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。永莲公司的上诉请求成立。一审判决对合同关系认定错误，该院予以相应改判。遂判决：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2011）碚法民初字第04715号民事判决；二、驳回烜烽公司的诉讼请求。一审案件受理费43600元，鉴定费30000元，二审案件受理费41038元，均由烜烽公司负担。
再审申请人烜烽公司申请再审称，1.二审法院认定永莲公司是凤凰水库爆破工程实际施工主体错误。2.凤凰村委会的报告和邓旭东、张忠华、蒋文绪等证人证言陈述的事实虚假。3.二审法院对烜烽公司的资产评估报告认定错误。4.二审法院采信永莲公司所述付清全部工资和费用来断定是永莲公司在实际施工的事实不正确，永莲公司未支付承包人李德群报酬。5.二审判决认定烜烽公司只出售炸药，并未实际施工的结论错误，炸药系严管物品，永莲公司没有资质使用炸药，二审判决把违法行为强加烜烽公司。6.二审判决认定凤凰水库爆破施工的爆破作业人员不是烜烽公司员工，违反了“民用爆炸物品安全管理条例”的有关规定，实际情况是烜烽公司派往工地的爆破作业人员都持有相应作业证，并记载作业单位为烜烽公司。7.二审法院认定烜烽公司没有投入资金就不是施工主体错误。
被申请人永莲公司辩称，烜烽公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
张永福辩称，我是实际施工人，我挂靠在武隆二建，因为武隆二建没有爆破资质所以挂靠了烜烽公司。
本院认为，本案中，烜烽公司是以2009年1月8日凤凰村委会与其签订的《土石方工程协议》及2011年7月19日其与凤凰村委会及永莲公司签订的《转让协议》作为其请求工程款的依据，而永莲公司则认为签订《土石方工程协议》只是为了办理爆破手续，烜烽公司实际并未施工。故本案的争议焦点为烜烽公司是否履行了《土石方工程协议》。对此，本院评析如下：
一、本案中，烜烽公司为了证明凤凰水库的土石方工程是由其施工完成的，向法院提交了《爆破施工记录》，并未提供其他具体施工的证据，对于施工过程中产生的人工工资及炸药等耗材费用烜烽公司也不能举证证明由其支付。该《爆破施工记录》载明：李德群为现场负责人，黄光第为爆破安全员及警戒人员。而本案中，李德群的身份复杂，他既是凤凰水库的总承包方及凤凰村委会的现场代表，又是烜烽公司的现场负责人及安全责任人，同时还是莲福碎石厂及永莲公司的现场代表，而黄光第还是与莲福碎石厂签订《承包合同》承包开挖石灰石工程的承包方，且在一审期间黄光第出庭作证称，其是莲福碎石厂的员工，其与爆破工程处没有关系。凤凰村委会、爆破工程处、指挥部与李德群签订的《爆破施工安全责任书》也明确约定，爆破施工中所发生的各类安全事故、经济纠纷和违章、违纪、违法行为，一律由李德群自行承担所有责任，爆破工程处不承担任何安全责任、经济责任和民事责任等。故烜烽公司用于证明其实际施工的证据不足。
二、2010年4月爆破工程处改制时，在其资产评估及净资产所有权确认书中载明：截止2010年4月30日爆破工程处净资产为105824.97元，并不包含本案争议的工程款。重庆市公安局北碚区分局经侦支队在询问黄光弟（爆破承包人）、周春红（烜烽公司会计）、李光中（2011年5月5日前系烜烽公司法定代表人）时，黄光弟称因凤凰村修水库，他和谢荣庆等人被张永福找去干爆破工作，大约一年后因爆破人员需持证上岗，张永福出资让他和谢荣庆等人参加了培训，获得了爆破上岗资格证，该资格证是挂靠的爆破工程处。周春红在询问笔录中称她是烜烽公司的代帐会计，烜烽公司的收入是“施工收入”，但实际是销售炸药的收入，公司开具的发票项目是“工程款”，实际是炸药款。公司的业务是先开具收据收取炸药款，工程完成“收方”后才开具发票，交给她做账。她没有听说过李德群这个人，也对凤凰水库工程没有印象。2011年爆破工程处改制时对资产情况进行了评估，共计10万余元，“应收、应付”是结清了的。李光中在询问笔录中称他是原爆破工程处经理，关于《土石方工程协议》的签订情况是，凤凰村修建水库需要爆破施工，就邀约爆破工程处承接爆破业务，凤凰村方面说已经找好了爆破的人手，是李德群当现场负责人，因他和李德群认识，就同意由爆破工程处承接该工程后承包给李德群，李德群自负盈亏，向爆破工程处缴纳管理费。爆破工程处不支付李德群工资，也不为其缴纳社保。爆破工程处在公司的财务账簿中未对涉案工程事宜记录，在爆破工程处转制评估资产时，也未核算该工程收益。
三、原二审期间，永莲公司申请邓旭东（凤凰村委会支书，2009年1月8日签订《土石方工程协议》时凤凰村委会的代表）、张忠华（凤凰村委会村长）、蒋文绪（2009年为凤凰村委会副书记，现为凤凰村委会委员）出庭作证，该三人均证明当时李德群拿着《土石方工程协议》要求加盖凤凰村委会印章时说的是为了办理爆破手续，双方并不存在真实的施工合同关系。其中证人邓旭东还是签订《土石方工程协议》的具体经办人，蒋文绪管理着公章。证人邓旭东、张忠华、蒋文绪的证言能够相互吻合，且能与黄光弟、李光中、周春红的证言相互印证。故对上述证人关于签订《土石方工程协议》的目的的证言本院予以采信。
四、关于（2011）碚法民初字第1037号生效民事判决书的问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。（2011）碚法民初字第1037号生效民事判决书确认爆破工程处（即烜烽公司）为爆破工程的施工主体，但如前所述，已经有相反证据足以认定爆破工程处并未实际履行《土石方工程协议》，爆破工程处也不是涉案爆破工程的施工主体，故本院对原生效判决确认的施工主体的事实不予采信。
综上，烜烽公司用以证明其系凤凰水库土石方工程的施工方的证据不足。凤凰村委会与爆破工程处并不存在真实、直接的施工合同关系，爆破工程处并未依据《土石方工程协议》参与涉案工程的具体施工，现烜烽公司以其实际履行了《土石方工程协议》为由主张工程款，缺乏相应的事实和法律依据，原二审判决驳回其诉讼请求并无不妥，烜烽公司申请再审的理由不能成立。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第05396号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 边建国
审 判 员 宋汀汀
代理审判员 刘战平
二〇一五年六月三日
书 记 员 刘 雯