浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙11刑终20号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李铭辉，男，1992年1月5日出生于浙江省缙云县，汉族，大专文化，户籍地浙江省缙云县。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人朱卫永、任杰，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐灵松，男，1992年9月10日出生于浙江省杭州市，汉族，大学文化，户籍地浙江省杭州市江干区。因本案于2016年9月24日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人陈峰，浙江浙元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沈振宇，男，1989年9月28日出生于浙江省安吉县，汉族，高中文化，户籍地浙江省安吉县。因本案于2016年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人绍汉军、陈杰，浙江震舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李积玲，女，1993年6月18日出生于青海省乐都县，汉族，大专文化，户籍地青海省乐都县。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
上诉人（原审被告人）刘怡超，男，1987年10月21日出生于安徽省合肥市，汉族，大学文化，户籍地安徽省合肥市蜀山区。因本案于2016年8月5日被刑事拘留，同年9月9日被取保候审，同年12月21日被逮捕，2017年7月15日被取保候审。
原审被告人成文霞，女，1993年5月20日出生于青海省民和县，汉族，大专文化，户籍地青海省民和回族土族自治县。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
原审被告人李香娟，女，1993年3月6日出生于青海省民和县，汉族，大专文化，户籍地青海省民和回族土族自治县。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
原审被告人李海江，男，1997年8月29日出生于浙江省缙云县，汉族，中专文化，户籍地浙江省缙云县。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被取保候审。
原审被告人曾晓梅，女，1997年7月30日出生于江西省兴国县，汉族，中专文化，户籍地江西省兴国县。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，同年12月21日被取保候审。
原审被告人朱婷婷，女，1997年5月10日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，户籍地安徽省阜南县。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审。
原审被告人沈恩光，男，1990年12月3日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化，户籍地浙江省杭州市滨江区。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被取保候审。
原审被告人龚定杰，男，1995年5月25日出生于湖北省松滋市，汉族，高中文化，户籍地湖北省松滋市。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被取保候审。
原审被告人陈亿，男，1997年3月13日出生于浙江省缙云县，汉族，中专文化，户籍地浙江省缙云县。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审。
原审被告人孟梦，女，1994年9月13日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，户籍地安徽省阜南县。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审。
原审被告人郭冲，男，1994年10月26日出生于湖北省松滋市，汉族，高中文化，户籍地湖北省松滋市。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被取保候审。
原审被告人邢潇杰，男，1992年5月26日出生于安徽省界首市，汉族，大专文化，户籍地安徽省界首市。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人李铭辉、徐灵松、沈振宇、李积玲、成文霞、李香娟、李海江、曾晓梅、朱婷婷、刘怡超、沈恩光、龚定杰、陈亿、孟梦、郭冲、邢潇杰犯诈骗罪一案，于2016年12月21日作出（2016）浙1102刑初803号刑事判决。原审被告人李铭辉、徐灵松、沈振宇、李积玲、刘怡超不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员邹某出庭履行职务。被告人李铭辉、徐灵松、沈振宇、李积玲、刘怡超及辩护人朱卫永、陈峰、绍汉军、陈杰到庭参加诉讼。本案审理期间，经丽水市人民检察院建议延期审理两次。经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月，经最高人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
原判认定：2015年4月13日，被告人李铭辉、徐灵松、沈振宇经商议共同成立杭州发玛网络科技有限公司（以下简称发玛公司），其中李铭辉占发玛公司股份的50%，徐灵松占发玛公司股份的40%，沈振宇占发玛公司股份的10%。公司成立后，被告人李铭辉等人在互联网上招聘员工，公司逐步形成广告部、销售部、售后部三个部门。其中广告部与销售部由李铭辉主管，售后部由被告人徐灵松主管，沈振宇不参与公司日常管理。李铭辉、徐灵松组织公司员工以淘宝代运营名义对各地被害人实施诈骗，沈振宇明知李铭辉等人从事诈骗活动而仍然参股公司并从中分得利益。
发玛公司广告部由李铭辉主管，广告部在公司内承担将被害人与销售人员相某的职责，是发玛公司实施诈骗的第一步。广告部工作人员郭冲、赵某（另案处理）利用诈骗得来的资金，以发玛公司合法外衣作掩饰，通过微信公众平台等网络平台有针对性的投放虚假广告，利用这些公众平台在当地的影响力使被害人对发玛公司所投放的广告深信不疑。被害人通过扫描广告上的二维码等方式与发玛公司销售人员取得联系，洽谈购买服务套餐事宜。
发玛公司销售部由李铭辉主管，销售部在公司内承担具体实施诈骗的职责。销售部下设销售经理、销售组长、销售员工。销售部人员被告人李积玲、李香娟、成文霞、李海江、曾晓梅、朱婷婷、沈恩光、龚定杰、陈亿、孟梦、邢潇杰、郭部、刘怡超等人在入职前，发玛公司统一发放诈骗使用的话术（诈骗聊天范本），下发公司专门实施诈骗的微信工作账号等，让销售人员在较短的时间内掌握诈骗的方法。销售人员通过工作微信号，发布虚假的公司资质，公司荣誉、公司工厂、公司发货图片等，扰乱被害人的判断能力，采用专门话术对那些不会开淘宝网店、没有货源、不会装修、不会推广、没有机会上淘宝活动的被害人实施诈骗，让被害人购买发玛公司的服务套餐。在此过程中销售人员还利用”假拍”（伪装成真实客户到被害人淘宝店铺内下单，让被害人误以为自己经营的淘宝店铺产生真实订单）的方式，进一步引诱被害人购买升级服务套餐，参加活动，以骗取更多的钱财。在诈骗过程中销售人员会要求被害人签订所谓的”合同”，以提高被害人对公司的信任度，迷惑被害人，将诈骗的犯罪行为引向合同纠纷、民事行为，让被害人无法辨别自己是否被骗。李铭辉对销售人员的业绩进行考核，对销售业绩出色的人员予以钱物奖励，并以诈骗金额的多少分层次设立提成。
发玛公司售后部先后由李铭辉、徐灵松主管，售后部主要负责诈骗得手后稳住、拖延被害人，为销售人员实施进一步诈骗提供条件。售后人员严某、曾某（另案处理）等人先对被害人的淘宝店铺进行所谓的”装修”。李铭辉、徐灵松等人要求售后人员以”刷钻”（即在淘宝网上采用虚假交易的方式提升被害人的店铺信誉）、”刷流量”（即在互联网上寻找流量精灵等软件，用某被害人店铺的访客量）的方式让被害人误以为访客量是由真实的顾客所产生，误以为顾客是由发玛公司通过正规网络推广而来。
发玛公司前台人员阮某（另案处理）负责公司人员招聘、工资核算等公司日常事务，明知公司有诈骗行为仍然为诈骗提供帮助。
截至2016年8月2日，被告人李铭辉等人组织发玛公司销售人员，共计诈骗人民币1,901,442元。其中被告人李积玲参与诈骗302,640元、被告人李香娟参与诈骗144,060元、被告人成文霞参与诈骗141,180元、被告人李海江参与诈骗131,030元、被告人曾晓梅参与诈骗96,440元、被告人朱婷婷参与诈骗78,860元、被告人沈恩光参与诈骗64,900元、被告人龚定杰参与诈骗48,220元、被告人陈亿参与诈骗34,740元、被告人孟梦参与诈骗30,800元、被告人邢潇杰参与诈骗30,600元、被告人郭冲参与诈骗29,720元、被告人刘怡超参与诈骗23,980元。
案发后，被告人徐灵松、刘怡超向公安机关投案。被告人徐灵松退缴非法所得人民币10万元，被告人李铭辉退缴非法所得人民币6万元，被告人沈振宇退缴非法所得人民币3.6万元，被告人李积玲退缴非法所得人民币3万元，被告人刘怡超、李海江、龚定杰、郭冲各退缴非法所得人民币2万元，被告人陈亿退缴非法所得人民币1.5万元，被告人朱婷婷退缴非法所得人民币11,264元,被告人沈恩光、孟梦、邢潇杰各退缴非法所得人民币1万元。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人李铭辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人徐灵松犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人沈振宇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；四、被告人李积玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人成文霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人李香娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；七、被告人李海江犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；八、被告人曾晓梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；九、被告人朱婷婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十、被告人刘怡超犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；十一、被告人沈恩光犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元;十二、被告人龚定杰犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元；十三、被告人陈亿犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元；十四、被告人孟梦犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币五千元；十五、被告人郭冲犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元；十六、被告人邢潇杰犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元；十七、各被告人的违法所得，退赔给被害人；被公安机关查扣的作案工具，予以没收。
被告人李铭辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原判对发玛公司广告部的作用认定错误。发玛公司发布的广告确实存在夸大情况，但大部分内容真实、合法，不应认定为”诈骗的第一步”；2.原判对发玛公司销售过程的定性存在过多有罪推定。销售话术是销售型公司对新手培训必不可少的，虚构公司资质、荣誉、工厂、公司发货图片等在商场上属于十分普遍的包装，不能认定为诈骗。”假拍”系模仿其他公司，仅实行了一段时间就被李铭辉果断制止了。服务合同是在自愿、合法的情况下签订的，不能认定为诈骗；3.原判对售后部的作用定性错误。发玛公司售后部确实给客户提供了真实的开店、装修、上传数据包，刷钻、刷流量是为了提升店铺等级，客户是知情的，违反淘宝网规则的行为仅是不正当竞争手段，并不存在虚构和隐瞒；4.发玛公司所收取的加盟费主要用于员工工资、房租水电费、广告费用等日常支出，并无携款潜逃、挥霍、抽逃转移资金的行为，且在客户投诉并明确要求退款的情况下，都通过协商予以部分或全部退款，足以说明发玛公司没有占有资金拒不返还的行为和故意，主观上不具有非法占有的目的。综上，被告人李铭辉不构成诈骗罪。另辩护人还提出，即使本案行为构成犯罪，也应认定为合同诈骗罪，且系单位犯罪，犯罪数额还应扣除正常履行合同的部分。原判对被告人李铭辉的量刑过重。请求二审依法改判。
被告人徐灵松的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.本案是以发玛公司对外发生关系，所有合同都是发玛公司对外签订，属于单位犯罪，且应认定为合同诈骗罪；2.本案的犯意是李铭辉提起，徐灵松只参与售后服务，在整个公司运营管理中起次要作用，系从犯；3.徐灵松在2016年3月底已退出公司，之后的诈骗数额应予剔除；4.徐灵松系初犯、偶犯，主观恶性小，具有自首情节，且积极退赃，请求二审从轻处罚并减少罚金。
被告人沈振宇的上诉理由是：1.本案应定为合同诈骗罪，且属单位犯罪；2.其对李铭辉等人的行为不知情又不参与，没有犯罪意思联络，不属于共犯，应区别对待；3.其系初犯、偶犯，认罪态度较好，积极退赃，原判量刑过重，请求二审免予刑事处罚。
辩护人的辩护意见是：1.本案属于典型的公司单位行为，而非个人行为，即使构成犯罪，也属于单位犯罪。沈振宇不参与生产经营管理，不属于公司直接负责的主管人员和直接责任人员，不应为公司行为承担刑事责任；2.原判认定沈振宇主观明知的证据不充分，客观上也没有实施过诈骗的行为，且本案是基于民事上的合同关系存在，虽在经营过程中存在夸大、虚假宣传行为，但不足以上升到诈骗犯罪的程度。根据主客观相一致的原则，也不应作为犯罪处理；3.沈振宇即使构成犯罪，也应从2016年5月17日其朋友公司被查处后开始计算诈骗数额，即266090元，而非190余万元。综上，请求二审依法改判。
被告人李积玲的上诉理由是：1.其刚大学毕业步入社会，对公司行为违法性不知情，所有工作按照公司要求进行，并非主观意识上犯罪，对社会没有造成危害；2.其案发后积极配合调查，认罪悔罪，退缴非法所得，系初犯、偶犯，请求二审从轻处罚。
被告人刘怡超的上诉理由是：1.其从入职到案发仅有四个月时间，尚未全部了解公司工作流程，未意识到是帮助公司犯罪；2.其犯罪金额较少，具有自首、从犯情节，系初犯、偶犯，自愿认罪，请求二审从轻处罚并适用缓刑。
丽水市人民检察院的检察意见是：1.被告人李铭辉等人通过发玛公司诈骗他人财物的事实清楚，证据确实、充分。发玛公司通过发布广告，编造接受发玛公司代运营服务赚钱的虚构信息，引诱被害人与发玛公司联系。销售人员对被害人实施点对点精准诈骗。虚构老客户赚钱、公司有自己工厂、加盟合作是扶持客户卖产品而不是赚加盟费的钱、只是收取押金且押金很快能退等事实。发玛公司根本没有提升客户信誉及进行推广的内心意思，仍对客户谎称会提升其店铺信誉并进行推广；2.本案系普通诈骗，而非合同诈骗，原判定性准确。本案系利用电信网络技术手段实施的诈骗，具有电信诈骗的特征。是否签订合同系各被告人要求，欲将犯罪行为引为民事经济纠纷，也存在被害人不签订合同的情形，并非是利用合同诈骗，而是利用合同掩盖犯罪。本案的犯罪对象针对的是缺乏自我保护能力的普通群众，而不是已经进入并参与市场经济活动的市场主体；3.本案为自然人犯罪，并非单位犯罪。本案中，李铭辉等人运营的发玛公司除骗取推广费外，没有其他经营业务，不应以单位犯罪论处；4.各被告人的上诉理由不能成立。（1）李铭辉骑墙式的辩解不应获得认罪的量刑优待，其在犯罪过程中起组织、策划、领导作用。原判已认定其坦白、退赃情节并从轻处罚，不存在量刑失衡情形。（2）徐灵松与李铭辉共同经营管理公司，并主管售后部，在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，应认定为主犯，其组织行为对于之后的犯罪行为仍然具有原因力，应当对之后的行为负责。（3）沈振宇参股投资从事诈骗的公司并从中获取分红，在案证据证实其对公司诈骗业务知情，应认定为共犯。（4）李积玲明知其从事的是骗取他人财物业务仍然积极推销，对侵害他人财产持希望态度，其辩解不知公司行为违法，主观上不想犯罪的理由不能成立，原判已考虑其从犯、退赃、坦白等情节减轻处罚，所作量刑恰当。（5）刘怡超作为公司经理，全面掌握公司情况，对公司业务的诈骗性应知情，其为公司高管，而非底层销售人员，原判对其量刑已经偏轻。综上，各被告人的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2015年4月13日，被告人李铭辉、徐灵松、沈振宇经商议共同成立发玛公司，其中李铭辉占发玛公司股份的50%，徐灵松占发玛公司股份的40%，沈振宇占发玛公司股份的10%。公司成立后，李铭辉等人在互联网上招聘员工，公司内设广告部、销售部、售后部。其中广告部与销售部由李铭辉主管，售后部由徐灵松主管，沈振宇不参与公司日常管理。李铭辉、徐灵松组织公司员工以淘宝代运营名义对各地被害人实施诈骗，沈振宇明知李铭辉等人从事诈骗活动而仍然参股公司并从中分得利益。
发玛公司广告部由被告人李铭辉主管，广告部工作人员以发玛公司的名义通过微信公众平台等网络平台有针对性的投放虚假广告，吸引并诱使被害人通过扫描广告上的二维码等方式与发玛公司销售人员取得联系，洽谈购买服务套餐事宜。
发玛公司销售部由李铭辉主管，下设销售经理、销售组长、销售员工。销售部人员被告人李积玲、李香娟、成文霞、李海江、曾晓梅、朱婷婷、沈恩光、龚定杰、陈亿、孟梦、邢潇杰、郭部、刘怡超等人在入职前，发玛公司统一发放诈骗使用的话术，下发公司专门实施诈骗的微信工作账号等，让销售人员在较短的时间内掌握诈骗的方法。销售人员通过工作微信号，发布虚假的公司资质，公司荣誉、公司工厂、公司发货图片，销售人员与那些不会开淘宝网店、没有货源、不会装修、不会推广、没有机会上淘宝活动的被害人进行洽谈，洽谈过程中按照话术内容的指引虚构发玛公司以往代运营的成功案例，隐瞒公司的实际履行能力和获利方式，向被害人承诺无法实现的服务内容等手段诱使被害人与发玛公司签订合同购买服务套餐。在此过程中销售人员明知无法履行基础服务套餐，还利用”假拍”等方式，进一步引诱被害人购买升级服务套餐，参加活动，骗取被害人更多的财物。李铭辉对销售人员的业绩进行考核，对销售业绩出色的人员予以钱物奖励，并以骗取金额的多少分层次设立提成。
发玛公司售后部先后由李铭辉、徐灵松主管，售后部工作人员只履行合同约定或承诺的部分服务内容，其他大部分服务内容无法履行。在被害人催促时，李铭辉、徐灵松等人要求售后人员以”刷钻”、”刷流量”的方式进行拖延，让被害人误以为访客量是由真实的顾客所产生，误以为顾客是由发玛公司通过正规网络推广而来。截止案发时，查实的被害人中，无人达到合同约定或承诺的信誉等级，也无人达到返利条件获得返利。徐灵松经与李铭辉商议，在案发前几个月退股，但发玛公司工商登记的股东信息并未变更。
截至2016年8月2日，李铭辉、徐灵松、沈振宇等人组织发玛公司销售人员，共计诈骗人民币1,901,442元。其中李积玲参与诈骗302,640元、李香娟参与诈骗144,060元、成文霞参与诈骗141,180元、李海江参与诈骗131,030元、曾晓梅参与诈骗96,440元、朱婷婷参与诈骗78,860元、沈恩光参与诈骗64,900元、龚定杰参与诈骗48,220元、陈亿参与诈骗34,740元、孟梦参与诈骗30,800元、邢潇杰参与诈骗30,600元、郭冲参与诈骗29,720元、刘怡超参与诈骗23,980元。
案发后，被告人徐灵松、刘怡超向公安机关投案。被告人徐灵松退缴非法所得人民币10万元，李铭辉退缴非法所得人民币6万元，沈振宇退缴非法所得人民币3.6万元，李积玲退缴非法所得人民币3万元，刘怡超、李海江、龚定杰、郭冲各退缴非法所得人民币2万元，陈亿退缴非法所得人民币1.5万元，朱婷婷退缴非法所得人民币11,264元,沈恩光、孟梦、邢潇杰各退缴非法所得人民币1万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的被害人向某、郝某、杜某、罗某、葛某、左某、刘某等人的陈述、报案自述材料、聊天截图、打款记录、诈骗金额统计表，证人严某、曾某、赵某、阮某、饶某、龙某、施某、裴某、陈某、杨某、郑某、张某、邵某等人的证言，工商登记资料，搜查证、扣押物品文件清单，应聘登记表、录用职工登记表、员工离职手续表、劳动合同、保密与限制竞争协议，话术、聊天记录范本，员工手册、招商部薪资制度，旺美淘商城套餐内容，合同，笔记本复印件，协助冻结财产通知书、调取证据通知书、交易明细，扣押决定书，电子数据制作说明、光盘，制作说明、电子物证检查工作记录、电子光盘、移动硬盘，远程勘验笔录、光盘，缴款凭证，情况说明，户籍证明等证据证实。被告人李铭辉、徐灵松、沈振宇、李积玲、成文霞、李香娟、曾晓梅、李海江、朱婷婷、沈恩光、龚定杰、陈亿、孟梦、邢潇杰、刘怡超、郭冲亦有供述在卷，所供与上述证据相互印证。上述证据已在一审判决列明，二审经审查予以确认。二审期间，李铭辉的辩护人提交了发玛公司广告投放内容的网络打印件，卖、买家等级、淘宝店铺转让价格信息的网络打印件等证据，待证发玛公司投放广告仅有部分夸大而没有虚假内容以及李铭辉等人提供代运营服务的真实存在和价值。经庭审举证、质证，上述证据不能证明其待证事实，相关店铺转让价格信息与本案亦不具有关联性，本院不予采纳。徐灵松的辩护人提交了支付宝电子客户单、徐灵松的询问笔录、徐灵松退股日期情况说明书及滴滴行程单、涉案金额清单、李铭辉的讯问笔录等证据，待证徐灵松于2017年3月底从发玛公司退股。经庭审举证、质证，上述证据不能证明徐灵松退股的时间为2016年3月31日，但结合在卷的被告人李铭辉、徐灵松的供述，能够证实被告人徐灵松在案发前提前退股的事实，本院予以采纳。
关于各被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、被告人李铭辉等人的行为是否构成刑事犯罪。1.被告人李铭辉、徐灵松的供述以及其他作为销售人员的被告人供述均证实，销售人员对被害人的承诺以及合同约定的服务内容，除了开店、装修、上货之外，其他服务内容是根本做不到的。李铭辉庭审辩解其侦查阶段供述的”95%的服务是做不到的，只有5%的服务能做到”是记录错误，实际是95%能做到，5%做不到，但其在侦查阶段的多份供述系侦查机关合法取得，该部分供述的内容前后稳定，并经其本人签字确认，一审庭审中亦无异议，且其供述与本案其他各被告人所作供述均能相互印证，足以证实对该服务情况的供述是其本人真实意思表示，并不存在记录错误的情形。各被告人明知无法履行服务内容，仍向被害人作出虚假承诺，诱使被害人签订合同并骗取财物，说明主观上具有非法占有的故意；2.各被告人的供述、发玛公司在各类平台上发布的广告内容以及话术、聊天记录范本，销售人员与被害人聊天记录等证据证实了李铭辉等人虚构了公司的资质、工厂、发货图片，编造老客户的成功案例以及收取的费用是押金可以退还等事实，说明李铭辉等人有采取虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段；3.发玛公司的售后部，即实质为客户提供淘宝店铺进行日常经营、管理服务等代运营行为的部门，在案发时仅有三人，徐灵松的供述及做售后的证人严某、曾某的证言均证实除了开店、装修、上货外，发玛公司不会主动为客户提供其他服务，套餐承诺的内容他们是不可能做到的，该服务情况李铭辉等其他被告人亦供述在卷。至案发时，查实的发玛公司客户中，没有人达到销售承诺的退还押金的情况，也没有店铺能够达到套餐约定的店铺信誉等级和返利条件。前述事实均说明了李铭辉等人明知没有履行能力，仍通过虚构事实、隐瞒真相的手段诱使被害人购买套餐骗取服务费，其行为并非普通的民事欺诈，而已构成刑事犯罪。被告人李铭辉、沈振宇及辩护人认为各被告人的行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
二、被告人李铭辉等人的行为构成何罪，是否属于单位犯罪。1.被告人李铭辉等人以电商代运营的名义，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人的财物，其行为不仅侵犯了被害人的财产权，同时也扰乱了电商代运营的市场秩序，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。应以合同诈骗罪定罪处罚；2.本案所涉合同虽然是以发玛公司名义与被害人签订的，但涉案款项均进入李铭辉个人账户，且发玛公司设立后仅实施了本案所涉的犯罪活动，并未经营其他业务，不应以单位犯罪论处。故被告人及辩护人提出本案属于合同诈骗的意见成立，予以采纳。但认为属于单位犯罪的意见，与法律规定不符，不予采纳。
三、被告人徐灵松犯罪地位及犯罪数额的认定。1.被告人徐灵松系发玛公司股东，与李铭辉共同商议成立发玛公司，并主管售后部，在整个共同犯罪活动中起到组织、策划作用，行为积极主动，应当认定为主犯；2.被告人徐灵松虽在案发前几个月和李铭辉商议后退股，但其作为组织者，对其所组织并仍正在进行中的共同犯罪行为未进行积极、有效的阻止，其组织行为对之后的犯罪行为仍然具有原因力，其应当对本案所涉共同犯罪的所有数额承担责任。被告人徐灵松及辩护人提出扣减退股后犯罪数额的意见不能成立，不予采纳。但对于其退股的行为，可以在量刑时酌情予以考虑。
四、被告人沈振宇是否构成共同犯罪。1.被告人李铭辉、沈振宇的供述能够相互印证，证实沈振宇因其战友在发玛公司购买服务套餐的事情时，从李铭辉处得知发玛公司帮客户开的店铺是没有生意、不赚钱的，生意有点偏门。辩护人提出认定该事实证据不足的意见不成立，不予采纳；2.被告人沈振宇系发玛公司股东，有出资，为本案所涉诈骗行为提供了资金支持，在其知情公司业务性质后，仍不退股，继续将其所投资金用于发玛公司经营，为整个共同犯罪提供了帮助，并从共同犯罪中获利，应对整个犯罪行为承担责任。但其未参与经营管理，仅提供资金支持，作用较小，应认定为从犯。被告人沈振宇及辩护人提出沈振宇不构成共同犯罪以及对犯罪数额的异议均不成立，不予采纳。
本院认为，被告人李铭辉、徐灵松、沈振宇、李积玲、成文霞、李香娟、李海江、曾晓梅、朱婷婷、沈恩光、龚定杰、陈亿、孟梦、邢潇杰、郭冲、刘怡超以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，其中被告人李铭辉、徐灵松、沈振宇骗取财物数额特别巨大，被告人李积玲骗取财物数额巨大，被告人成文霞、李香娟、李海江、曾晓梅、朱婷婷、沈恩光、龚定杰、陈亿、孟梦、邢潇杰、郭冲、刘怡超骗取财物数额较大，各被告人的行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人李铭辉、徐灵松起主要作用，系主犯；被告人沈振宇、李积玲、成文霞、李香娟、李海江、曾晓梅、朱婷婷、沈恩光、龚定杰、陈亿、孟梦、邢潇杰、郭冲、刘怡超起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人徐灵松、刘怡超系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人李铭辉、沈振宇、李积玲、成文霞、李香娟、李海江、曾晓梅、朱婷婷、沈恩光、龚定杰、陈亿、孟梦、邢潇杰、郭冲归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。除被告人李铭辉外的其他各被告人一审自愿认罪，酌情从轻处罚。案发后，被告人李铭辉、徐灵松、沈振宇、李积玲、李海江、朱婷婷、沈恩光、龚定杰、陈亿、孟梦、邢潇杰、郭冲、刘怡超均有退缴非法所得的情节，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但罪名认定和法律适用有误，导致量刑过重，本院依法予以改判。综合各被告人的犯罪事实、上述相关量刑情节以及认罪悔罪，可以对被告人沈振宇、李积玲适用缓刑，对被告人成文霞、李香娟、李海江、曾晓梅、朱婷婷、沈恩光、龚定杰、陈亿、孟梦、邢潇杰、郭冲、刘怡超免予刑事处罚。被告人李铭辉、徐灵松、沈振宇、李积玲、刘怡超及辩护人提出从轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第三十七条、第七十二条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102刑初803号刑事判决第十七项，撤销判决其余部分；
二、被告人李铭辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月3日起至2026年8月2日止）；
三、被告人徐灵松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月24日起至2022年9月23日止）；
四、被告人沈振宇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
五、被告人李积玲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
六、被告人成文霞犯合同诈骗罪，免予刑事处罚；
七、被告人李香娟犯合同诈骗罪，免予刑事处罚；
八、被告人李海江犯合同诈骗罪，免予刑事处罚；
九、被告人曾晓梅犯合同诈骗罪，免予刑事处罚；
十、被告人朱婷婷犯合同诈骗罪，免予刑事处罚；
十一、被告人刘怡超犯合同诈骗罪，免予刑事处罚；
十二、被告人沈恩光犯合同诈骗罪，免予刑事处罚；
十三、被告人龚定杰犯合同诈骗罪，免予刑事处罚；
十四、被告人陈亿犯合同诈骗罪，免予刑事处罚；
十五、被告人孟梦犯合同诈骗罪，免予刑事处罚；
十六、被告人郭冲犯合同诈骗罪，免予刑事处罚；
十七、被告人邢潇杰犯合同诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 李秀勤
代理审判员 章作添
二〇一七年十二月二十五日
代书 记员 张 琳
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