广东省惠州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑一终字第72号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）余某云，女，汉族。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某连，男，汉族。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某文，男，汉族。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈新某，男，汉族。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某燕，女，汉族。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）唐某明，男，汉族，初中文化。
被上诉人（原审被告人）唐某云，女，汉族，中专文化，护士。因本案于2014年1月12日被惠东县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年2月15日被依法逮捕。现取保候审。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人唐某云犯非法行医罪，原审附带民事诉讼原告人余某云、陈某连、陈某文、陈新某、陈某燕诉唐某云、唐某明附带民事诉讼一案，于2015年2月9日作出（2014）惠东法刑一初字第368号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人余某云、陈某连、陈某文、陈新某、陈某燕不服，提出上诉，原审被告人唐某云、原审附带民事诉讼被告人唐某明、原公诉机关均未在法定期限内上诉、抗诉，本案刑事部分已经发生法律效力。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2004年开始，被告人唐某云未取得《医疗机构执业许可证》而让其父亲唐某明（另案处理）在其所开办的“某药店”进行诊疗活动，且先后于2006年3月、2007年7月以及2008年4月三次因非法行医被惠东县卫生行政部门行政处罚，后仍继续从事非法行医活动。2014年1月12日下午，惠东县平山街道园岭居委居民陈某福因患病被其家人带至某药店就诊，唐某明在未取得医师资格的情况下给陈某福诊配生理盐水、先锋、氨茶碱、地塞米松针剂，并由唐某云进行输液，陈某福在输液过程中出现呼吸困难、昏迷，后经送医院多方抢救治疗于2014年3月26日死亡。经鉴定，唐某明、唐某云对陈某福的诊疗行为存在违反诊疗常规之处；唐某明、唐某云对陈某福诊疗行为的违反诊疗常规之处和陈某福的神经系统损伤后果之间存在间接因果关系，参与度为5%。2014年1月12日，被告人唐某云被公安机关抓获归案。
另查明：被害人陈某福于2014年1月12日送往惠东县人民医院抢救治疗，于次日转至惠州市第一人民医院住院治疗17天后，又于2014年1月29日转至广州医科大学附属第一医院住院治疗56天，于2014年3月26日经抢救无效死亡。即被害人陈某福共住院73天。其家属共花费医疗费259175.95元。被害人陈某福与配偶余某云共生育陈某香、陈某芳、陈某连、陈某文、陈新某、陈某燕六名子女且子女均已成年。在案件审理阶段，陈某香、陈某芳向本院提交《放弃书》，称其二人自愿放弃父亲陈某福因唐某云等人非法行医一案所获得的赔偿份额，该赔偿份额由其母亲余某云及其他兄妹负责追偿和获取。案发后，被告人家属向被害方赔偿人民币16000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。
2、抓获经过，证实公安机关于2014年1月12日在惠东县平山某药店将被告人唐某云抓获归案。
3、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实案发现场的概况。
4、证人证言：
（1）证人陈某琼的证言，证实其系唐某明的妻子。其丈夫唐某明在没有《医师资格证》的情况下，在自己家人开设的药店内给他人看病。
（2）证人陈某文的证言，证实其系被害人陈某福的儿子。2014年1月12日下午2时40分许，其带父亲陈某福来到唐某明开的诊所诊治。唐某明给陈某福把脉后说陈有痰，需要消炎。然后唐某明就告诉他女儿唐某云用药配方，由唐某云配药并给陈某福打吊针，唐某云在配药过程中不断讲电话。当陈某福打完第一瓶药水，第二瓶药水刚吊十分钟左右，陈某福就出现抽搐、眼睛泛白、呼吸困难、失去知觉等症状，其急忙按陈的人中，拍陈的胸口和背部，还灌了陈一口水，但陈某福的情况仍不好转。其在救治陈某福的过程中，唐某明父女就在一旁站着。其拨打120急救中心被告知急救车暂时繁忙，于是唐某云拨打电话叫来了大岭医院的救护车。五分钟后，陈某福被送往惠东人民医院救治。
5、同案被告人唐某明的供述，证实2003年开始，其在未取得《医师资格证》的情况下，在其女儿唐某云经营的“惠东县平山某药店”内开诊所给人看病，从事非法行医活动。唐某云也没有《医师资格证》，她平时在大岭医院上班。唐某云每逢周末或下班，都会来药店帮忙诊疗。某药店在经营期间因非法行医被惠东县卫生部门行政处罚过几次。2014年1月12日15时许，陈某福由其儿子带到药店进行诊治。其给陈某福把脉及询问病情后，给陈某福开了药，安排唐某云给陈配药及输液。陈某福在输液过程中出现气喘、无法说话等不良反应，唐某云就拨打120求救。但120急救中心无法出车，唐某云又拨打大岭医院的电话叫来了救护车。约十分钟后，陈某福被送往惠东县人民医院急救。
6、被告人唐某云的供述，证实其是“惠东县平山某药店”的经营者，其从2003年开始在未取得《医疗机构执业许可证》和《医师资格证》的情况下，在惠东县平山农机学校门口开设“惠东县平山某药店”从事非法行医活动。因其平时在大岭医院上班，就由其父亲唐某明负责管理药店和治疗病人，唐某明也没有取得《医师资格证》。2006年3月6日、2007年7月13日和2008年4月21日，某药店因非法行医三次被惠东县卫生行政部门行政处罚并责令停止医疗执业活动，但其和父亲唐某明继续在药店内开诊所。2014年1月12日下午14时许，一名叫陈某福的患者由其家属背着来到某药店就诊，唐某明询问陈某福的病情及检查后，就开了药，让其给陈某福打针。陈某福在打完第一瓶吊针后，出现呼吸困难，咳嗽多痰的症状。唐某云怕陈某福对药物过敏，就帮陈某福静推地塞米松10毫克。因打针位置肿开，其就拔下针头拨打120急救电话。但120中心当时没有急救车，其又联络大岭医院的急救车将陈某福送到人民医院抢救。
7、惠东县卫生局作出的行政处罚决定书及案件移送书，证实惠东县卫生局先后于2006年3月6日、2007年7月13日和2008年4月21日三次对某药店的非法行医活动作出责令停止一切诊疗活动等行政处罚。2014年1月13日，某药店因非法行医再次被惠东县卫生局立案查处，并于同月15日将案件移送惠东县公安局处理。
8、司法鉴定意见书，证实经鉴定，唐某明、唐某云对陈某福的诊疗行为存在违反诊疗常规之处；唐某明、唐某云对陈某福诊疗行为的违反诊疗常规之处和陈某福的神经系统损伤后果之间存在间接因果关系，参与度为5%。
9、被告人的户籍资料，证实被告人唐某云的姓名、年龄等基本身份情况，以及被告人唐某云犯罪时已年满十八周岁，负完全刑事责任。
10、入院记录、住院诊断证明书、出院证明书、出院小结、死亡证明、医疗费单据等，证明被害人陈某福住院接受治疗等事实以及治疗的费用。
11、家庭成员证明、户口本信息，证实附带民事诉讼原告人的家庭情况和基本身份信息。
以上证据均经庭审示证、质证，本院予以确认。此外，还有情况说明、询问笔录、调解笔录、收条、询问光盘、放弃书、身份证复印件、庭审笔录等材料在卷予以佐证。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人唐某云无视国家法律，未取得医生执业资格而非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。被告人唐某云除依法承担刑事责任外，还应当赔偿因犯罪行为造成附带民事诉讼原告人的直接物质损失，附带民事诉讼被告人唐某明属共同侵害人，应与唐某云承担连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人的直接物质损失，依照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，结合本案实际计算，其中：1、医疗费按实际票据支出计为259175.95元；2、护理费：参照当地护工标准80元／天，护理费为80元／天×住院73天=5840元；3、住院伙食补助费：按赔偿标准计为7300元（100元／天×住院73天=7300元），但原告人诉请3650元，予以照准；4、住宿费按实际票据支出计为1407元；5、交通费：根据本案实际并参照原告人提交的交通费票据，原告人诉求871元，予以照准；6、丧葬费：按照2013年广东省国有单位在岗职工年均工资59345元÷12个月×6个月=29672.5元；7、原告人处理丧葬事宜的误工费：按100元／天×3人×3天=900元：8、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、停尸费：因不属于刑事附带民事诉讼法定赔偿范围，依法不予支持。以上共计301516.45元。鉴于附带民事诉讼被告人唐某云、唐某明的诊治问题、用药问题属于被害人陈某福的辅助死因，参与度为5%，可应适当减轻唐某云、唐某明的赔偿责任，综合本案实际按20%的份额计算，附带民事诉讼被告人唐某云、唐某明应承担的赔偿数额为人民币60303.29元。此外，被告方已垫付的人民币16000元赔偿款，应予以扣除。即，附带民事诉讼被告人唐某云、唐某明最终应承担的赔偿数额为人民币44303.29元。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第一百五十五条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出一审判决：一、被告人唐某云犯非法行医罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。二、附带民事诉讼被告人唐某云、唐某明应在判决书生效后十日内连带赔偿人民币44303.29元给附带民事诉讼原告人余某云、陈某连、陈某文、陈新某、陈某燕。三、驳回附带民事诉讼原告人余某云、陈某连、陈某文、陈新某、陈某燕的其他诉讼请求。
五上诉人上诉提出：原审判决认定被上诉人承担20%的赔偿责任没有任何法律依据，请求二审法院撤销原审判决第二、三项，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、丧葬费，误工费共计人民币305166.45元；原审判决认定本案刑事部分的事实没有依据，请求二审法院还其一个公正的判决。
本院经审理查明，原判认定的事实清楚，证据充分，所列举认定本案事实的证据，已经一审开庭出示并质证。二审中，双方当事人均没有提出新的证据。故本院对一审判决书中所认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人余某云、陈某连、陈某文、陈新某、陈某燕上诉提出的意见，经查，1、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条、第二百一十八条的规定，附带民事诉讼的当事人如果不服一审人民法院的判决的，有权在法定期限内要求人民检察院提出抗诉，检察院应当在法定期限内作出是否抗诉的决定并答复请求。附带民事诉讼的当事人可以就一审判决、裁定中的附带民事诉讼部分提出上诉。本案上诉人提出对原审判决中刑事部分有意见，不属于附带民事诉讼原告人的上诉范围，本院不予支持；2、中山大学法医鉴定中心鉴定意见书的检材来源于惠东县公安局蕉田派出所调查材料、惠州市食品药品检验所检验报告、被鉴定人在惠东县人民医院二次住院病历、惠州市第一人民医院影像学报告、广州医科大学附属第一医院住院病历，详细客观地分析本案唐某云、唐某明的诊疗活动、被鉴定人用药、患病状况以及诊疗活动与被鉴定人死亡的因果关系等情况，鉴定了唐某云、唐某明在未明确诊断、其本身不具备医师资质的情况下就给予输液，明显违反诊疗常规；被鉴定人所滴注的药品为头孢拉定，无损伤神经系统的不良作用，根据被鉴定人在惠东人民医院、惠州市第一人民医院诊断结果，可排除药物中毒、药物过敏性休克，出现突然昏迷是其本身的疾病所导致；唐某明、唐某云在被鉴定人突发昏迷时，未对血压、心律、心率等基本生命体征检查，应当担负有可能未及时使用降压药物的过错责任，二人的违反诊疗规范之处，降低了被鉴定人腔隙性脑梗死痊愈的可能性，和被鉴定人脑梗死造成的神经系统损伤存在间接因果关系；被鉴定人本身存在多种基础疾病，年龄偏大，营养状况欠佳，故唐某明、唐某云的过错诊疗行为和被鉴定人腔隙性脑梗死预后不佳的后果之间，存在轻微的间接因果关系，因此，得到鉴定意见为：唐某明、唐某云对陈某福的诊疗行为存在违反诊疗常规之处；唐某明、唐某云对陈某福诊疗行为的违反诊疗常规之处和陈某福的神经系统损伤后果之间存在间接因果关系，参与度为5%。该鉴定意见明确唐某云、唐某明存在过错，与被鉴定人死亡存在轻微的间接因果关系，参与度为5%，原审判决根据上述鉴定意见，并结合本案实际判处唐某云、唐某明承担20%的赔偿责任，并无不当，五上诉人提出要唐某云、唐某明承担100%的赔偿责任的依据不足，不予采纳。
本院认为，被上诉人（原审被告人）唐某云无视国家法律，未取得医生执业资格而非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。被上诉人唐某云、唐某明作为共同侵权行为人，应连带赔偿五上诉人的经济损失，原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，依照有关法律规定及标准，对上诉人各项损失进行计算和认定，其处理合法、正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 游小勇
代理审判员 李浩浩
代理审判员 李汉加
二〇一五年五月十二日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。