北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终12541号
上诉人（原审原告）：北京誉达恒信商贸有限公司，住所地北京市丰台区造甲街110号2号平房（新村企业集中办公区）。
法定代表人：郑国贤，总经理。
委托诉讼代理人：张洪海，北京科宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张羽，北京科宇律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。
法定代表人：向阳，总经理。
委托诉讼代理人：张嵩磊，北京市华泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：时胜元，北京市华泰律师事务所律师。
上诉人北京誉达恒信商贸有限公司（以下简称恒信公司）因与上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称七建公司）合同纠纷一案，均不服北京市大兴区人民法院(2016)京0115民初19122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现巳审理终结。
恒信公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项，改判七建公司给付恒信公司货款2544457.67元及违约金1886198.22元；2.撤销一审法院判决第二项，改判七建公司偿还恒信公司资金占用费，以2544457.67元为基数，按照月利率2%计算，从2016年7月1日起计算直至实际给付之日止；3.改判七建公司承担本案一审全部诉讼费用；4.本案二审诉讼费由七建公司承担。事实与理由：恒信公司与七建公司于2014年4月19日在山西省大同市签订了1份《钢材销售合同》(以下简称《销售合同》)，《销售合同》第4条第2款第2项约定：上述70%的货款乙方（七建公司）如在60天内支付确有困难的，经甲方（恒信公司）同意，可给予乙方展期付款壹个月，在此期间，欠付的货款乙方应按照月息2%计算，另行向甲方支付资金占用费，直至当批次货款全部结清为止，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，故七建公司应当按照月利率2%计算逾期付款资金占用费，但一审法院不顾双方《销售合同》约定，在没有事实和法律依据的情况下认为违约金过高，并将双方《销售合同》约定的违约金调整为按照月利率1%计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。对于民间借贷合同月利率2%法律尚且予以保护，显然当违约方未按期交付货款，按照月利率2%计算逾期违约金就更不应该属于过高的情形，并且双方又以对账单的形式予以多次确认，一审法院擅自变更违约金计算方法，违背了当事人意思自治，根据法律规定，当事人在合同中约定违约金计算方法的，应首先适用当事人约定。
七建公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项和第二项，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由恒信公司承担。事实与理由：一、七建公司实际支付货款应为5770000元，一审法院认定为5570000元错误。七建公司山西大同项目最初由李双、李辉、乔媛媛负责，后因经营问题，李辉退出，也不对外联络负责，七建公司因准备仓促，一审庭审前未取得财务账簿，也未能与这3人核对对接，基于对恒信公司信任在简易程序审理期间认可5570000元，但后经核对账款，乔媛媛反映其个人于2015年2月12日向恒信公司法定代表人郑国贤转账200000元货款，对此恒信公司未予以披露，货款拨付之前是李辉负责，后经营问题，3人发生矛盾，后续七建公司也进行了接管，规定货款拨付由七建公司账户支出，李辉对于乔媛媛支付的200000元货款并不清楚，恒信公司也未告知过李辉以及七建公司。恒信公司主张2015年1月29日出具的收据中，包含七建公司主张的这200000元货款，无论从时间上，还是实际履行情况看，均不符合常理，两笔款系不同人转账，收据出具在前，转账在后，也无法对应，对于该200000元货款应当认定系乔媛媛代七建公司支付的货款，否则恒信公司取得该货款无法律与事实依据。二、一审法院以2544457.67元为基数，按月利率1%为标准计算违约金得出违约金为943099.11元严重错误。1.基于《销售合同》恒信公司总计向七建公司送货5957181.79元，七建公司为此于2014年4月5日至2015年11月总计向恒信公司支付货款5770000元，恒信公司出具的收据均显示为七建时庄工地，应能反映出是针对《销售合同》所支付的货款，因此对于该部分货款，七建公司只欠其货款187181.79元，《销售合同》对与付款日期与付款方式、违约金进行了约定，恒信公司主张此违约金的是有《销售合同》依据，七建公司不持异议，但该违约金约定过高，对于一审法院认定调整为月利率1%，七建公司予以认可，但该笔违约金计算基数应当以187181.79为基数。（从2015年12月计算至2016年6月30日，即7个月，该笔违约金为13102.73元）。2.《转让协议书》并不真实，对七建公司不应产生效力。即使一审法院认定《转让协议书》真实发生，七建公司是受益人的，一审法院也应当注意到该《转让协议书》未约定付款期限，也未约定具体违约金（《转让协议书》中违约金空白），恒信公司向七建公司主张该债权要求付款，也应给予七建公司合理筹款期限，且恒信公司对其向七建公司主张过该权利负有举证责任。就一审恒信公司提交证据而言，仅有2016年6月30日《2013中建伟业对账单》（对于该《2013中建伟业对账单》的真实性、合法性七建公司并不认可，也不认可其证明目的）显示是其向恒信公司大同项目部原负责人李辉主张了该权利，因此即使一审法院认定该债务实际发生转让的，给予恒信公司计算该资金占用费的，也至早只能从2016年7月1日起开始起算，按照同期银行贷款利率予以认定，而不应当将该2144517.4元与《销售合同》所欠货款混同合并以月利率1%予以计算，此计算方法无事实和合同及法律依据，且该2144517.4元于2016年6月30日前并不产生任何违约金以及资金占用费。综合前述1.2.可知即使《转让协议书》真实发生，《2013中建伟业对账单》不存在真实性、合法性效力瑕疵情况下，至2016年6月30日，七建公司应当支付的违约金也只为13102.73元。三、一审法院对2016年7月1日后以2544457.67元为基数，按月利率1%标准要求七建公司向恒信公司支付资金占用费，没有事实法律依据。1.2544457.67元的数额计算错误，即使《转让协议书》真实发生，依据七建公司第1.2.点可知该尚欠货款数额也只为2344457.67元，即使《转让协议书》真实发生，《2013中建伟业对账单》不存在真实性、合法性效力瑕疵情况下，一审法院按照月利率1%标准计算资金占用费，也无事实与法律依据，该《转让协议书》未约定付款期限，也未约定具体违约金（《转让协议书》中违约金空白），关于资金占用费大量司法判例与相关规定也仅为同期银行贷款利率，月利率1%标准远超2016年同期银行贷款年利率4.35%（自2015年10月24日央行贷款利率下调一年贷款基准利率为4.35%），是该前述标准的近3倍。四、《转让协议书》与本案《销售合同》系不同法律关系，主体也不相同，不能基于此而一并作出审理，应当予以另案处理。本案恒信公司以买卖合同纠纷为案由立案并进入实质审理，但《转让协议书》与该案由范围明显差距极大，《转让协议书》是基于债权债务而发生在三方间的法律关系，涉及原债权债务人与债务受让人（即新债务人）的不同权利义务，涉案主体也必然涉及三方，否则缺少必要诉讼参与人，也无法查明案件事实（特别是七建公司不认可该债务真实发生的情况下），该案件则出现程序与实体均存在严重错误的问题。一审法院将二者关系混同，导致本案逻辑混乱、法律适用、程序均严重错误。五、《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》记载事项与事实不符，计算方式、结果错误，且未经七建公司确认及追认，证据真实性、合法性均存在问题，不具有证据效力，不应当作为本案一审的定案证据，不对七建公司产生法律效力。1.七建公司自始至终未见到过上述《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》，恒信公司也未向七建公司财务人员核对，发生签订日期为2016年6月30日，此时李辉早已不是七建公司授权人员，且其与山西大同项目部以及该山西大同项目部工作人员乔媛媛、李双发生严重矛盾，在此背景下存在李辉故意串通损害七建公司及七建公司山西大同项目部利益可能，《2013中建伟业对账单》关于送货货款金额、规格、单价与恒信公司提交的送货单（7页）也无法对应，即使依照《转让协议书》违约金双方也并无约定且《转让协议书》对何时支付也无约定，因此，并不存在延期支付问题，亦无从得出尚欠货款491075.82元。《2014中建伟业对账单》关于送货日期、供应重量、平均基准价、货款金额、七建公司支付货款日期、违约金计算、总欠货款金额等均有重大错误，最终结果是七建公司在付款5770000元情况下竟然仍欠付货款3962304.19元。《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》总计七建公司尚欠货款4453380.01元的结果。且《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》存在逻辑矛盾，不可能同时存在《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》下均有尚欠货款的结果。该《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》未经七建公司财务工作人员核实签字，也未加盖七建公司财务章或山西大同项目部章，之后也未经七建公司确认追认，对七建公司不产生法律效力。2.对于债务的转让、确认，恒信公司是最终受益方，其期冀七建公司承担更多义务，来促使自身利益最大化，本身目的具有趋利性。通过《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》也可以看出恒信公司企图以《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》来混淆事实，高筑违约金，虚增尚欠货款数额已达到超额利润目的，该行为本身不具有善意性。加盖项目技术专用章与七建公司委托李辉签订《销售合同》所盖“七建公司山西大同项目部”椭圆章有明显不同，项目技术专用章使用用途为供现场报验资料使用，并不具有债权债务转让、确认效力。作为从商主体的恒信公司应尽到谨慎注意义务，审核李辉是否有代理权限，特别是其在与七建公司签订《销售合同》时已知晓李辉授权期限与授权范围，对该《转让协议书》为何仅加盖项目技术专用章更应合理怀疑与审慎处理。《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》存在同样问题，且未经七建公司财务工作人员核实签字，也未加盖七建公司财务章或山西大同项目部章，之后更未向七建公司确认核实，恒信公司存在“重大过失”。本案中《销售合同》加盖山西大同项目部章，依理其后重大事项决定也理应至少为山西大同项目部章，且《转让协议书》和《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》直接是对七建公司课以付款义务，更应审慎处理，给予七建公司合理期限与话语权，随意找人签字确认，即将该义务赋予七建公司将有违公平、诚信原则，李辉行为不应当认定为有权代理，也不构成表见代理，不能认定系七建公司行为。综上所述，一审法院未能查明基本事实，混同法律关系，适用理解法律错误，却将《转让协议书》揉在本案中以买卖合同纠纷一并审理的，也将缺少必要诉讼参与人，导致本案程序等错误，也严重损害七建公司利益。
恒信公司向一审法院起诉请求：1.判令七建公司向恒信公司支付拖欠的货款及滞纳金4453380.01元及自2016年7月1日起至实际付清之日止的逾期付款资金占用费（以4453380.01元为基数，按照月息2%计算）；2.判令本案诉讼费由七建公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月19日，恒信公司（甲方）与七建公司（乙方）签订《销售合同》，恒信公司向七建公司供应钢材，《销售合同》约定内容为：钢材单价定价标准为：每批钢材单价以钢材送到当日“兰格网太原市场建筑钢材工地采购结算指导价”为结算标准（按不同规格型号分别计算），钢材单价为不含税价。质量要求：符合国家及行业标准，保材质合格。运费：110元/吨，由乙方承担。验收标准、方法、地点及期限：乙方收货后应先检验后使用，验货期限为三天，如未验收即使用视为合格，乙方若对数量、规格、质量有异议，应在供货后5天内提出退货或换货，如超过5天，双方视为合格。结算方式及结算时间：双方共同确认以乙方签收的收货单（送货单）为结算依据，每月的25日为对账日，乙方应于每批次钢材送到检验合格后5日内向甲方支付当批次钢材货款的30%，另外70%的货款应于每批次钢材送到之日起60天内全部结清，上述70%货款乙方如在60天内支付确有困难的，经甲方同意，可给予乙方展期付款1个月，在此期间，欠付的货款乙方应按月息2%计算，另行向甲方支付资金占用费，直至当批次货款全部结清为止。该《销售合同》上盖有恒信公司法定代表人的签字及盖章，有七建公司李辉的签字及盖有七建公司山西大同项目部印章。《销售合同》签订后，恒信公司按照约定向七建公司供应了钢材。
2014年10月20日，恒信公司(丙方、债权人)、七建公司（乙方、受让方）与江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）（甲方、转让方）签订《转让协议书》，载明：甲方在2013年10月1日对涉案项目进场开始施工，后因未中标，于2014年3月20日退场，由乙方进场继续施工，三方就甲方前期投入部分的结算及债权债务的清理达成协议：甲方将涉案项目前期投入转让给乙方，由乙方支付丙方工程材料款项，乙方对甲方交付的工程现状充分了解，并对项目接收完毕，其中有丙方提供的钢筋未付款项部分2167241.52元，乙方同意由其负责支付给丙方，与甲方无关。丙方自愿同意上述债务由乙方负责偿还。该《转让协议书》有恒信公司法定代表人签字和加盖恒信公司印章，有弘盛公司盖章和人员签字，乙方处有李辉签字和加盖七建公司大同项目的技术专用章。恒信公司提交与弘盛公司的《钢材购销合同》及2013年送货单。一审庭审中，恒信公司认可2013年给弘盛公司的供货金额为2144517.4元。故实际《转让协议书》中确定的金额有误，应当以2144517.4元为准。
恒信公司主张七建公司已支付货款5570000元，并提交回款明细及转账记录予以证明。七建公司在本案简易程序审理期间认可该数额，但之后辩称实际已支付5770000元，并提交转款凭证和收据予以证明。双方的分歧在七建公司于2015年2月12日转账的200000元是否包括在恒信公司2015年1月29日出具的收据中。恒信公司主张该收据系先开具的，七建公司于2015年2月11日和2月12日分别转账1000000元和200000元。七建公司主张于2015年2月12日转账的200000元不包括在收据中，2015年1月29日的收据是通过现金和转账支付的。一审法院认为，七建公司主张该收据系通过现金和转账支付，但无法说明具体付款情况，其在之前审理时亦认可付款5570000元。恒信公司提交的转账凭证和陈述更具有合理性，且七建公司支付的款项均是在双方签订对账单之前，而双方在《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》确定的已付货款为5570000元。综上，一审法院认为七建公司实际付款应为5570000元。
2016年6月30日，当事人双方签订《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》，均有李辉的签字和加盖七建公司大同项目的项目技术专用章。《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》载明七建公司已支付款项为5570000元。其中，《2013中建伟业对账单》显示总欠货款金额为491075.82元，恒信公司认可该总欠货款金额为逾期付款违约金。但是该《2013中建伟业对账单》系《转让协议书》中确定的尚欠货款，而实际货款金额应当为2144517.4元，该《2013中建伟业对账单》计算有误，货款多计算了22724.12元。《2014中建伟业对账单》显示总欠货款金额为3962304.19元，包括货款本金2567181.79元及逾期付款违约金1395122.4元。《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》记载的违约金均按照月息2%计算，计算到2016年6月30日。但是据七建公司主张《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》并非其签署，且认为《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》的关于送货日期、供应重量、平均基准价、货款金额、七建公司支付款项日期、违约金计算、总欠货款金额等均有重大错误。
一审法院认为，当事人有责任对自己的主张提供相应的证据，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，七建公司虽然否认李辉在2014年8月之后不再是山西大同项目部负责人，对外没有签订文件和代表七建公司的权限，但其未向一审法院提交证据予以证明，也没有证据证明恒信公司对此知情。一审法院对七建公司的相关答辩意见不予采信。至于七建公司主张加盖大同项目项目技术专用章对其不产生效力，一审法院认为虽然大同项目项目技术专用章有其使用范围，但其加盖行为并非恒信公司所能控制，本案相关《转让协议书》和《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》均有李辉签字和加盖大同项目项目技术专用章，可以认定系七建公司的行为。根据恒信公司提交的证据和《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》显示七建公司尚欠货款2567181.79元，但应当扣除《2013中建伟业对账单》中多计算的22724.12，实际应为2544457.67元。故一审法院对恒信公司要求支付2544457.67元货款部分的诉讼请求予以支持。七建公司未按约定支付货款，应当支付违约金（资金占用费）。七建公司主张违约金过高且重复计算，要求予以调整。恒信公司未举证证明其损失情况，且《2013中建伟业对账单》确实存在货款计算错误的情况，一审法院根据公平原则，结合付款情况及综合本案案情，对本案的违约金酌情予以调整为按照月利率1%计算。经查明，恒信公司诉讼请求4453380.01元中有1886198.22元系《2014中建伟业对账单》中载明的违约金。对该部分，一审法院按照上述月利率1%调整为943099.11元。对2016年7月1日之后的违约金，以2544457.67元为基数，按照月利率1%计算至实际给付之日止，其他部分不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》一百零九条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、泸州市第七建筑工程公司于判决生效之日起十日内给付北京誉达恒信商贸有限公司货款2544457.67元及违约金943099.11元；二、泸州市第七建筑工程公司于判决生效之日起十日内给付北京誉达恒信商贸有限公司资金占用费（以2544457.67元为基数，按照月利率1%计算，从二〇一六年七月一日起计算至实际给付之日止）；三、驳回北京誉达恒信商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，七建公司和恒信公司均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。
本院认为，因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，七建公司上诉称李辉在2014年8月之后不再是七建公司山西大同项目部负责人，对外没有代表七建公司的权限，但因其未提交相应充足证据对此予以证明，同时亦未提交证据证明已将李辉在2014年8月之后不再是七建公司山西大同项目部负责人的事宜以书面形式告知恒信公司。由于《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。据此一审法院判决认定李辉系七建公司山西大同项目部负责人，李辉的行为系职务行为，并进而认定七建公司应当对李辉的职务行为承担责任并无不妥。
由于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。在本案中七建公司上诉称实际已支付货款5770000元，且2015年2月12日转账的200000元不包括在2015年1月29日恒信公司出具的收据中，鉴于2015年1月29日的收据系通过现金和转账支付，但现七建公司无法说明具体付款情况，且其在一审法院简易程序审理时亦认可已支付货款为5570000元，同时《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》显示的已付货款亦非5770000元，为此一审法院判决认定七建公司实际支付货款为5570000元并无不当。
鉴于《销售合同》中有李辉签字并加盖有七建公司山西大同项目部印章，同时七建公司也认可与恒信公司签订的《销售合同》，且未有证据证明七建公司已将李辉在2014年8月之后不再是七建公司山西大同项目部负责人的事宜以书面形式告知恒信公司。据此一审法院认定《转让协议书》和《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》系七建公司的行为是适当的。根据恒信公司提交的证据和《2013中建伟业对账单》与《2014中建伟业对账单》显示七建公司尚欠货款2567181.79元，在扣除《2013中建伟业对账单》中多计算的货款22724.12元后，七建公司实际应尚欠货款2544457.67元。虽《转让协议书》对若有一方违约，应向守约方支付违约金金额予以书写，但《转让协议书》曾约定：丙方自愿同意上述债务由乙方负责偿还。一审法院基于七建公司关于违约金标准过高的主张，根据公平原则并结合付款情况及综合本案案情，对本案的违约金酌情予以调整为按照月利率1%计算具有法律依据，并依酌定后的违约金标准计算尚欠违约金和支付资金占用费无不妥之处。故一审法院判决七建公司给付恒信公司尚欠货款2544457.67元和违约金及资金占用费，有事实和法律依据。
综上所述，恒信公司与七建公司的上诉请求和理由，均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47931元，由北京誉达恒信商贸有限公司负担13230元（已交纳），由泸州市第七建筑工程公司负担34701元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 石 东
审判员 胡 君
审判员 周 维
二〇一七年十二月二十八日
书记员 卫梦佳