浙江省缙云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽缙刑初字第41号
公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
被告人马某某，农民。因本案，于2013年8月22日被缙云县公安局取保候审。经本院决定，于2015年1月15日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。
辩护人蒋土福，浙江民晖律师事务所律师。
被告人陈某某，农民。因本案，于2013年8月22日被缙云县公安局取保候审。经本院决定，于2015年1月15日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。
指派辩护人李君锋，浙江民晖律师事务所律师。
被告人樊某某，农民。因本案，于2013年8月22日被缙云县公安局取保候审。经本院决定，于2015年1月15日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。
指派辩护人丁想，浙江民晖律师事务所律师。
被告人李某某，农民。因本案，于2013年8月22日被缙云县公安局取保候审。经本院决定，于2015年1月15日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。
指派辩护人陈月勤，浙江民晖律师事务所律师。
缙云县人民检察院以缙检刑诉（2015）7号起诉书指控被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年12月31日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派代理检察员王慧琴出庭支持公诉，被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某及其辩护人蒋土福、李君锋、丁想、陈月勤到庭参加了诉讼。现已审理终结。
缙云县人民检察院指控，2013年1月1日至2013年8月17日期间（其中禽流感爆发的三个月未经营），被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某明知工业松香为有毒、有害物质，为贪图方便，仍然使用工业松香给鸭子褪毛并销售，平均每天销售额达2000余元，共累计销售额为272000元。经浙江省温州市工业科学研究院分析测试中心检测，马某某等四人用于给鸭子褪毛的松香是工业松香。公诉机关为证明上述指控事实，当庭讯问了被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某，并宣读、出示了被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某的供述笔录，证人陶某、姚某、上某、樊某、潘某、王某、陈某、李某、胡某甲、楼某、郑某、胡某乙、尚某的证言笔录，现场勘验检查笔录、现场图，温州市工业科学研究院分析测试中心技术服务报告，缙云县卫生局情况说明，缙云县疾病预防控制中心《关于缙云县公安局要求对经工业松香褪毛的畜禽类成品肉是否属于有毒有害食品予以认定函》的答复，扣押清单，情况说明，归案经过说明，户籍信息及照片等证据。公诉机关认为被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人马某某及其辩护人在开庭审理过程中对起诉指控的罪名无异议，但对起诉指控的事实提出异议。被告人马某某辩称：1、其主观不明知工业松香系有毒、有害物质；2、起诉指控的日销售金额人民币2000元，是总销售金额，包括鸡、鸭、鸽子的销售金额，而非仅工业松香褪毛的鸭子的销售金额；3、并非所有的鸭子在宰杀褪毛过程中均会用到工业松香。其辩护人提出的辩护意见是：1、起诉指控的日平均销售金额仅根据四被告人的供述，而四被告人的供述也系估计得出销售金额，并没有其他证据，如账本等予以佐证，故起诉指控日平均销售金额为人民币2000元的证据不足，以此认定总销售金额，导致法定刑升格，显失公平；2、被告人马某某等人销售的已经宰杀的鸭子并非全部都用工业松香褪鸭毛；3、起诉指控的涉案时间应当扣除禽流感爆发时间；4、被告人马某某归案后如实供述自己的罪行；5、被告人马某某等人对于工业松香褪鸭毛的违法性认识有限，其自己亦食用工业松香褪毛后的鸭子，说明其主观恶性较小，且其行为未造成严重的危害后果；6、该案的发生有相关部门监管不到位等社会客观因素；7、被告人马某某系初犯，具有较好的悔罪表现。综上，请求本院对被告人马某某从轻处罚并适用缓刑。被告人马某某的辩护人蒋土福为证实其辩护意见，当庭出示了视频资料一份，拟证实四被告人褪鸭毛的全过程。
被告人陈某某及其辩护人在开庭审理过程中对起诉指控的罪名无异议，但对起诉指控的事实提出异议。被告人陈某某辩称：1、其主观不明知工业松香系有毒、有害物质；2、起诉指控的日销售金额人民币2000元，是总销售金额，包括鸡、鸭、鸽子的销售金额，而非仅工业松香褪毛的鸭子的销售金额；3、并非所有的鸭子在宰杀褪毛过程中均会用到工业松香。其辩护人提出的辩护意见是：1、缙云县疾病预防控制中心无认定食品是否属于有毒、有害食品的资质，公诉机关出示的用以证明用工业松香褪毛的畜禽类成品肉属于有毒、有害食品的答复无效，故对涉案鸭子系有毒、有害食品的定性证据不足；2、起诉指控日平均销售金额为人民币2000元的证据不足；3、被告人陈某某等人销售的已经宰杀的鸭子并非全部都用工业松香褪鸭毛；4、被告人陈某某归案后如实供述自己的罪行；5、被告人陈某某等人自己亦食用工业松香褪毛后的鸭子，也会将鸭子用于送人，说明其对此的违法性认识有限，其主观恶性较小；6、该案的发生有相关部门监管不到位等社会客观因素；7、被告人陈某某系初犯，具有较好的悔罪表现。综上，请求本院对被告人陈某某从轻处罚并适用缓刑。
被告人樊某某及其辩护人在开庭审理过程中对起诉指控的罪名无异议，但对起诉指控的事实提出异议。被告人樊某某辩称：1、其主观不明知工业松香系有毒、有害物质；2、使用工业松香褪毛的鸭子的日均销售金额少于人民币2000元。其辩护人提出的辩护意见是：1、缙云县疾病预防控制中心无认定食品是否属于有毒、有害食品的资质，公诉机关出示的用以证明用工业松香褪毛的畜禽类成品肉属于有毒、有害食品的答复无效，故对涉案鸭子系有毒、有害食品的定性证据不足；2、起诉指控日平均销售金额为人民币2000元仅凭各被告人的供述，无其他证据予以佐证，故证据不足；3、被告人樊某某等人销售的已经宰杀的鸭子并非全部都用工业松香褪鸭毛；4、被告人樊某某归案后如实供述自己的罪行；5、被告人樊某某主观恶性较小；6、该案的发生有相关部门监管不到位等社会客观因素；7、被告人樊某某系初犯，具有较好的悔罪表现。综上，请求本院对被告人樊某某从轻处罚并适用缓刑。
被告人李某某及其辩护人在开庭审理过程中对起诉指控的罪名无异议，但对起诉指控的事实提出异议。被告人李某某辩称：1、其主观不明知工业松香系有毒、有害物质；2、使用工业松香褪毛的鸭子的日均销售金额少于人民币2000元。其辩护人提出的辩护意见是：1、起诉指控日平均销售金额为人民币2000元仅凭各被告人的供述，无其他证据予以佐证，以此得出各被告人的销售金额，认定其具有其他严重情节证据不足；2、被告人李某某等人销售的已经宰杀的鸭子并非全部都用工业松香褪鸭毛；3、被告人李某某归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪；4、被告人李某某主观恶性较小；5、该案的发生有相关部门监管不到位等社会客观因素；6、被告人李某某系初犯，具有较好的悔罪表现。综上，请求本院对被告人李某某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年1月1日至8月17日期间（其中禽流感爆发的三个月未经营），被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某明知工业松香系有毒、有害物质，为贪图方便、提高宰杀鸭子的效率，仍使用工业松香给鸭子褪毛，并将褪毛后的鸭子予以销售，日平均销售金额达人民币2000余元，销售金额累计达人民币272000元。经浙江省温州市工业科学研究院分析测试中心测试，被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某用于给鸭子褪毛的松香系工业松香。经缙云县疾病预防控制中心认定，工业松香主要用于油漆、造纸、橡胶制造等工业生产，属于非食用物质，非食用添加剂，系有毒物质。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人陶某的证言笔录证实：其系被告人马某某的妻子，2012年12月至2013年8月17日期间，其夫妻与被告人陈某某、樊某某、李某某夫妻合伙在缙云县五云街道蔬菜交易中心的113、115摊位销售褪毛后的家禽，由被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某四人负责在缙云县五云街道周村村大桥下的一个工棚里将鸡鸭宰杀好，运至菜市场，由其与被告人陈某某、樊某某、李某某的妻子负责销售，其与被告人李某某的妻子上某、被告人樊某某的妻子姚某负责115号摊位，被告人陈某某的妻子樊某负责113号摊位，到每日菜市场收市后，其四家人会将摊位抽屉中的营业款拿出来平分，其听被告人马某某说过，摊位上卖的鸭子都是用工业松香褪毛的，因为鸭子的细毛比较难褪，用工业松香褪毛省力些，其四家人的两个摊位一天出售用松香褪毛的鸭子的销售额总共2000至3000元等事实；
2、证人姚某的证言笔录证实：其系被告人樊某某的妻子，2012年12月至2013年8月17日期间，其夫妻与被告人马某某、陈某某、李某某夫妻合伙在缙云县五云街道蔬菜交易中心的113、115摊位销售褪毛后的家禽，由被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某四人负责在缙云县五云街道周村村大桥下的一个工棚里将鸡鸭宰杀好，运至菜市场，由其与被告人马某某、陈某某、李某某的妻子负责销售，其与被告人李某某的妻子上某、被告人马某某的妻子陶某负责115号摊位，被告人陈某某的妻子樊某负责113号摊位，其销售的褪好毛的鸭子一般都是卖给买菜的人，有小部分是卖给了饭店，为了省力一点，毛褪的干净一点，鸭子的毛都是用松香褪的，其四家人每天在菜市场收市之后，就会将摊位抽屉里当天收进来的钱平分，两个摊位每天出售用松香褪毛的鸭子的销售额应该有3000余元等事实；
3、证人上某的证言笔录证实：其系被告人李某某的妻子，2012年12月至2013年8月17日期间，其夫妻与被告人马某某、陈某某、樊某某夫妻合伙在缙云县五云街道蔬菜交易中心的113、115摊位销售褪毛后的家禽，由被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某四人负责在缙云县五云街道周村村大桥下的一个工棚里将鸡鸭宰杀好，运至菜市场，由其与被告人马某某、陈某某、樊某某的妻子负责销售，其与被告人樊某某的妻子姚某、被告人马某某的妻子陶某负责115号摊位，被告人陈某某的妻子樊某负责113号摊位，其销售的褪好毛的鸭子一般都是卖给买菜的人，有小部分是卖给了饭店，为了省力一点，毛褪的干净一点，鸭子的毛都是用松香褪的，其四家人每天在菜市场收市之后，就会将摊位抽屉里当天收进来的钱平分，两个摊位每天出售用松香褪毛的鸭子的销售额应该有3000余元等事实；
4、证人樊某的证言笔录证实：其系被告人陈某某的妻子，2012年12月至2013年8月17日期间，其夫妻与被告人马某某、樊某某、李某某夫妻合伙在缙云县五云街道蔬菜交易中心的113、115摊位销售褪好毛的家禽，由被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某四人负责在缙云县五云街道周村村大桥下的一个工棚里将鸡鸭宰杀好，运至菜市场，由其与被告人马某某、樊某某、李某某的妻子负责销售，其负责在113号摊位上销售宰杀好的鸡和鸭，115号摊位的生意好一些，两个摊位每天出售用松香褪毛的鸭子总共销售金额有人民币2000至3000元等事实；
5、证人潘某的证言笔录证实：其在缙云县双溪口村摆摊卖菜，其摊位上卖的宰杀好的鸭子是从缙云县五云街道蔬菜交易中心上某的摊位上买的，其一般四五天去买一次，一次买二至五只，基本是以八元每斤的价格买来，有时候买来的鸭子上会沾有黑色的松香等事实；
6、证人王某的证言笔录证实：其在缙云县周村村桥头的鸭子养殖场干活，被告人樊某某到其处买过活鸭，一般三个月来买一次，一次买二十至五十只鸭子，其曾到被告人樊某某宰杀鸭子的地方玩过，看见鸭子是用松香褪毛的，松香的气味很难闻等事实；
7、证人郑某的证言笔录证实：其在缙云县五云街道双龙村养鸭子，2013年上半年，被告人李某某曾到其处买过57只白洋鸭等事实；
8、证人胡某乙的证言笔录证实：其系缙云县三松大院负责采购的工作人员，其基本上平均二、三天会到被告人马某某在缙云县五云街道蔬菜交易中心的摊位上买三、四只已经杀好的鸭子，偶尔也会直接买活鸭等事实；
9、证人陈某的证言笔录证实：其系在缙云县新碧街道卖活鸡鸭的，被告人李某某已在其处购买活洋鸭三、四年了，基本上一个月购买一次，一次购买二十至五十只不等等事实；
10、证人李某的证言笔录证实：其系卖活麻鸭的，被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某四个人合伙在缙云县五云街道老城区的菜市场内的两个摊位卖褪好毛的鸭子，被告人马某某四人基本上轮流着二、三天会到其处购买一次麻鸭，一次买一百余只，其去过被告人马某某等四人褪鸭毛的位于缙云县周村村大桥边的水泥房，鸭毛都是用工业松香褪的，其曾告诉过被告人马某某等四人“用工业松香褪鸭毛迟早是要被抓的，这样做是违法的”，但是被告人马某某等四人回答称“知道违法，不过肯定不会有人来抓的，没什么关系”等事实；
11、证人胡某甲的证言笔录证实：其系在缙云县双溪口乡周扎村养洋鸭的，被告人李某某是与被告人马某某、樊某某等人合伙做将鸭子褪毛后销售的生意的，被告人李某某等人一般一年会到其处购买活洋鸭一、二次，每次买二十至四十只等事实；
12、证人楼某的证言笔录证实：其系在缙云县新碧街道卖活麻鸭的，据其了解，被告人李某某、马某某、陈某某、樊某某是合伙在缙云县五云街道菜市场租了摊位卖鸭子的，2013年5月开始，被告人李某某、马某某、陈某某、樊某某会轮流到其处购买麻鸭，一般是三天买一次，一次买二十至三十只等事实；
13、证人尚某的证言笔录证实：其在缙云县新碧街道泗山村鸡鸭市场门口处经营副食店，有一名叫“美春”的人将工业松香放在其店里出售，其将工业松香卖给过很多卖鸭子的人，听这些人说，工业松香买去是用于褪鸭毛的等事实；
14、现场勘验检查笔录、现场图证实：2013年8月17日凌晨4时许，公安机关对被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某位于缙云县五云街道周村村新大桥下的宰杀鸡鸭场地进行现场勘验检查情况等事实；
15、扣押清单证实：公安机关对现场查扣的疑似松香六十七斤、已褪毛的鸭子五十八只、装有黑色液体的锅一口及记账本七本的扣押情况等事实；
16、情况说明证实：公安机关对扣押的七本记账本审查后认为与本案不具有关联性，已返还给被告人马某某等事实；
17、温州市工业科学研究院分析测试中心技术服务报告证实：从被告人马某某处扣押的疑似松香黑色固体及黄色固体，从证人尚某处扣押的疑似松香黄色固体，经检测，其主要成分均为松香等事实；
18、缙云县卫生局情况说明证实：缙云县卫生局说明对于公安机关所查问题食品是否含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的认定机构为缙云县疾病预防控制中心等事实；
19、缙云县疾病预防控制中心《关于缙云县公安局要求对经工业松香褪毛的畜禽类成品肉是否属于有毒有害食品予以认定函》的答复证实：工业松香主要用于油漆、造纸、橡胶制造等工业生产，属于非食用物质，非食用添加剂，系有毒物质等事实；
20、归案经过说明证实：被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某的归案情况等事实；
21、户籍信息证实：被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某等人的自然身份情况等事实；
22、照片证实：被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某宰杀鸡鸭场所的相关情况等事实；
23、被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某的供述笔录与本院查明的事实基本相符。
关于被告人马某某的辩护人蒋土福出示的视频资料的认定问题。被告人马某某的辩护人蒋土福当庭出示记录四被告人宰杀活鸭过程的视频资料一份，拟证实四被告人宰杀活鸭并将鸭褪毛的过程中，不一定要用到工业松香，且亦不是所有活鸭的褪毛都需要用工业松香的事实。本院认为，被告人马某某的辩护人在出示该证据时，未能证明该证据的来源的合法性，以及视频中被宰杀的活鸭的取样范围及方式，同时，该证据的待证事实无其他证据予以佐证，且与四被告人在侦查阶段的供述笔录及证人陶某、姚某、上某、樊某、王某、李某的证言笔录所相互印证证实的内容存在矛盾，故被告人马某某的辩护人出示的视频资料不具有客观性、真实性，不予采信。
关于被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某对工业松香主观认知的认定问题。四被告人当庭辩称其主观不明知工业松香系有毒、有害物质。经查，根据四被告人在侦查阶段的供述笔录，其均稳定供述称工业松香煮热后有股刺鼻的味道，对身体应该是有害的，在2012年底其均听永康市的同行说起是不能用工业松香褪鸭毛的，该行为是违法的，且被告人马某某、李某某在侦查阶段的供述能够相互印证证实，2012年底，曾有人告诉其工业松香褪鸭毛是不允许的，并向其出售食用级松香，但其出于“以为不会有大事”或是“食用级松香太贵”等原因未购买，此外，证人李某的证言笔录能够证实其曾在去四被告人宰杀活鸭的工棚玩时告诉过四被告人工业松香是不能用于褪鸭毛的，是违法的。综上，本院认为，在2012年底起，被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某对工业松香系有毒、有害物质，不能用于褪鸭毛系主观明知，故四被告人关于其主观对工业松香性质不明知的辩解与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某犯罪数额的认定问题。经查，被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某在侦查阶段的供述笔录均稳定供述为提高效率，其所销售的已宰杀的鸭子均系用工业松香褪毛，而使用工业松香褪毛的鸭子日销售金额至少人民币2000元，且该日销售金额有四被告人的妻子，即证人陶某、姚某、上某、樊某的证言笔录予以佐证。综上，本院认为，起诉指控四被告人的销售金额系由各被告人的供述及证人的证言笔录相互印证所得，且在计算总销售金额时已扣除因禽流感爆发而停业的三个月，证据充分，故被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某及其辩护人对起诉指控的犯罪数额提出的异议不成立，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某在食品加工过程中掺入有毒、有害的非食品原料，后予以销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且属具有其他严重情节。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，各被告人所起作用基本相当，故不予区分主、从犯。被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某在庭审中均自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某的犯罪事实、情节及性质，本院决定对其均从轻处罚。故被告人马某某、陈某某、樊某某及被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某的辩护人请求本院对其从轻处罚的意见有理，本院予以采纳；但被告人马某某、陈某某、樊某某、李某某的辩护人请求本院对其适用缓刑的意见不妥，本院不予采纳。被公安机关扣押的工业松香六十七斤及装有黑色松香液体的锅一口系供犯罪所用材料，予以没收。为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第四十五条、第四十七条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款第（一）项、第九条第一款、第十七条的规定，判决如下：
1、被告人马某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币136000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2020年1月14日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
2、被告人陈某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币136000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2020年1月14日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
3、被告人樊某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币136000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2020年1月14日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
4、被告人李某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币136000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2020年1月14日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
5、被公安机关扣押的工业松香六十七斤、装有黑色松香液体的锅一口，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶 露
人民陪审员 黄日华
人民陪审员 郑桂文
二〇一五年四月二十七日
代书 记员 杜淑惠