辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）辽民一终字第00062号
上诉人(原审原告、反诉被告）：沈阳假日大厦有限公司。
法定代表人：赵一平，该公司董事长。
委托代理人：张旻之，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告）：营口第一建筑工程有限公司。
法定代表人：赵岗，该公司董事长。
委托代理人：佟连发，辽宁中联律师事务所律师。
原审第三人(反诉被告）：沈阳市自来水房屋开发公司。
法定代表人：华辉，该公司总经理。
委托代理人：李占国，辽宁汇丰律师事务所律师。
上诉人沈阳假日大厦有限公司与被上诉人营口第一建筑工程有限公司、原审第三人沈阳市自来水房屋开发公司建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2014年9月19日作出（2011）沈中民二初字第119号民事判决，沈阳假日大厦有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人沈阳假日大厦有限公司委托代理人张旻之，被上诉人营口第一建筑工程有限公司委托代理人佟连发、原审第三人沈阳市自来水房屋开发公司委托代理人李占国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳假日大厦有限公司（以下简称假日大厦）一审诉称：1994年4月12日，营口第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）与沈阳市自来水房屋开发公司（以下简称自来水公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由一建公司施工建设由自来水公司开发的银川小区（中惠大厦）CD座。1998年9月，自来水公司与假日大厦签订《委托建设合同》，约定原自来水公司开发的银川小区项目由假日大厦整体收购，并且在收购后，假日大厦委托自来水公司代假日大厦继续完成银川小区的项目开发建设。一建公司在假日大厦整体收购银川小区后，仍按其与自来水公司签订的《建设工程施工合同》履行了银川小区（中惠大厦）CD座的施工建设义务。
一建公司负责施工的银川小区（中惠大厦）交工后，假日大厦即发现由一建公司施工的银川小区（中惠大厦）多处梁、柱砼出现裂缝，经假日大厦委托辽宁省建设科学研究院及辽宁省工程质量检测中心对上述工程质量进行检测，结论为一建公司承建的工程砼强度未达到设计强度。假日大厦认为，假日大厦在完成银川小区收购后，成为银川小区（中惠大厦）的实际使用人，一建公司作为银川小区（中惠大厦）的施工单位，应向假日大厦就工程的施工质量负责。现由于一建公司的施工不当，导致工程质量达不到设计标准，严重影响了银川小区（中惠大厦）的使用寿命，根据《建设工程质量管理条例》第二十五条、第二十六条、第六十四条规定，现假日大厦依法提起诉讼，请求判令：一建公司赔偿假日大厦维修费用及损失共1400万元或承担维修义务；本案诉讼费由一建公司承担。嗣后，假日大厦明确诉讼请求为：请求一建公司对存在工程质量问题的房屋、按照工程设计标准承担修复义务，并由其承担诉讼费用。
一建公司一审辩称：一建公司施工的中惠大厦CD座已经在2000年8月经过质检部门验收合格。现假日大厦申请对使用十余年之久的建筑进行质量鉴定。一建公司为了能早日结算工程款，无奈之下，配合假日大厦对施工工程重新做了鉴定，鉴定结论为外形尺寸部分不符合设计规范要求，但质量符合安全标准。经双方共同摇号选择了评估机构，对商品砼进行作价，作价金额是304,612.76元。一建公司愿意将这笔款项从工程款中扣除。假日大厦要求一建公司赔偿损失1400万元没有任何依据，应予以驳回。涉案工程质量合格，不需要进行维修，尽管检测报告上认定有质量瑕疵，但不是主体问题，且已经过了保修期限，一建公司不应该承担保修责任。
自来水公司一审辩称：同意一建公司的答辩意见。
一建公司一审反诉称：1994年2月30日，一建公司与自来水公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：由一建公司施工建设由自来水公司开发的银川小区CD座、1#楼（E座）、2#楼，工程总造价暂定为101,057,000元。合同签订后，一建公司按照合同约定于1994年3月15日开始施工，2002年8月7日全部工程验收合格。2002年12月经由自来水公司和一建公司决算，所建工程总造价为108,383,055元。自一建公司施工后，自来水公司陆续给付一建公司工程款，截止2004年5月27日尚有17,049,129.56元没有给付。2004年5月27日，经一建公司、假日大厦及自来水公司三方协商签订《备忘录》一份，由假日大厦以分批付款的形式给付一建公司剩余工程款17,049,129.56元，该《备忘录》签订后，假日大厦仅给付一建公司300万元，剩余款项14,049,129.56元未给付。现假日大厦提出的工程质量问题已超过保修期，不能作为拒付工程款的依据。请求判令：一、假日大厦给付工程款14,049,129.56元及从2002年12月起至实际给付之日的利息。二、假日大厦承担本案诉讼费用。
假日大厦对反诉答辩称：第一，一建公司提出的工程欠款数额与事实不符，因双方对工程欠款没有具体核对账目，下一步需要与财务对账才能确定欠款数额。第二，CD座质量鉴定报告的处理意见虽没有明确的加固字样，但此两点建议中最后的结论都提到了应对构件进行维修处理并采取适当措施进行处理。鉴定结论做出以后，法院曾于2011年4月19日对三方进行了询问，对质量鉴定报告做出后进行加固设计鉴定的鉴定单位在征得三方意见后，由法院委托了国家建筑设计研究院进行维修加固设计鉴定，同时否定了辽宁省建筑研究院不予加固设计的结论。在一建公司将工程修复至合同约定的质量标准后才能给付工程款。
自来水公司答辩称：同意一建公司的意见。
一审法院经审理查明：自来水公司与一建公司于1994年2月签订《建设工程施工合同》一份，约定：一建公司施工建设银川小区（中惠大厦）CD座，承包范围包括土建、室内给排水、采暖、照明、装修，质量等级为合格，争取乙优。合同签订后，一建公司进场施工。
2000年8月7日，中惠大厦CD座土建、水暖、电气工程经施工单位、建设单位及监理公司验收合格，交付使用。
2002年12月，一建公司与自来水公司形成《银川小区CD座、E座、2#楼等工程决算》载明：CD座工程造价61,846,012元，其中配合费897,000元、停工补偿费192,000元。
2003年，一建公司、自来水公司形成《银川小区工程结拨款认证单》载明：银川里工程决算额为108,383,055元，已拨（借）工程款91,303,925.44元，净欠工程款17,079,129.56元。有一建公司、自来水公司及各公司的代表盖章确认。
2004年5月27日，自来水公司、假日大厦和一建公司形成一份《备忘录：关于分批付款解决假日大厦工程所欠工程款》，载明：一建公司1993年开始承建银川小区工程（假日大厦工程），至今已十余年时间，总建筑面积7万余平方米，全部交付使用时间达4年之久，工程款1700余万元（以决算为准），现已无法正常经营。与会三方就工程结算额和工程发票等问题达成如下约定：2004年5月末之前拨付300万元，2004年7月末之前拨付500万元，其余欠款2004年末之前付清。一建公司做好民工安抚工作，工程款首先用于偿还拖欠工资。
2005年10月13日，营口市工商行政管理局企业注册分局出具一份证明：根据营口市委市政府现场办公会议纪要（2003年第56期）及有关法律、法规，营口市第一建筑工程公司已整体改制为营口第一建筑工程有限公司，并于2003年12月19日在我局登记注册（原营口市第一建筑工程公司全部债权债务由改制后的营口第一建筑工程有限公司承接）。
2006年2月，假日大厦因工程质量问题提起诉讼，之后一建公司提出反诉。
审理中，假日大厦向一审法院申请对涉案工程进行鉴定，经一审法院委托，由国家建筑工程质量监督检验中心对工程质量进行鉴定。
2008年6月11日，国家建筑工程质量监督检验中心对涉案工程（中惠大厦CD座）作出编号为BETC-
JC-2007-42(A)的工程质量鉴定报告（初稿），2008年6月23日，国家建筑工程质量监督检验中心对涉案工程（中惠大厦CD座）作出编号为BETC-
JC-2007-42(B)的鉴定报告（初稿），送达各方当事人后，2008年7月30日，自来水公司在《关于对中惠大厦CD座（沈阳假日城市酒楼）<鉴定报告>的回复意见》中称：由国家建筑工程质量监督检验中心所做的沈阳中惠大厦CD座（沈阳假日城市酒楼）的《鉴定报告》初稿，我公司已收到，对报告内容和鉴定结论没有异议，同意按此出正式《鉴定报告》。假日大厦与一建公司分别提出各自意见。
2008年11月11日，国家建筑工程质量监督检验中心对涉案工程（中惠大厦CD座）作出编号为BETC-
JC-2007-42(A)的工程质量鉴定报告，其结论是：“1、构件外观质量状况检查的结果：（1）部分梁、板存在裂缝，且部分楼板裂缝贯穿板厚；（2）部分构件的钢筋外露且有浮锈；（3）部分构件混凝土浇筑质量差，存在混凝土蜂窝麻面、孔洞、夹有建筑垃圾等问题。2、构件混凝土强度检测结果：（1）除地下室外墙以外，地下2层至地上4层墙、柱混凝土强度的推定值在37.4-67.8MPa之间，所测构件中，不满足设计C50混凝土强度等级要求的占92.1%；（2）C座5层至13层和D座5层至11层所测强、柱混凝土强度推定值为33.2MPa，不满足设计C45混凝土的强度等级要求；（3）C座14等至21层和D座12层至19层所测墙、柱混凝土强度推定值为26.6MPa，不满足设计C40混凝土的强度等级要求；（4）所测地下室外墙混凝土强度推定值为37.6MPa，满足设计C30混凝土的强度等级要求；（5）所测地下1层梁混凝土强度的推定值在32.7-37.3MPa之间，满足设计C30混凝土的强度等级要求；（6）所测地下2层及地下1层板混凝土强度推定值为39.0MPa，满足设计C30混凝土的强度等级要求；（7）所测地上1层至地上20层梁混凝土强度推定值为25.6MPa，满足设计C25混凝土的强度等级要求；（8）所测地上1层至地上20层板混凝土强度的推定值在25.1-47.0MPa之间，满足设计C25混凝土的强度等级要求。3、构件钢筋配置情况检测结果表明：（1）所测构件的1313处钢筋间距中，有78处钢筋间距偏大，合格率为94.1%。（2）所测构件的受力钢筋数量全部符合设计要求。4、所测构件的616处截面尺寸中，有151处尺寸偏小，合格率为75.5%。5、所测填充墙体砌筑砂浆强度不满足M5的设计要求。6、设计图纸中裙房部分为地上3层的框架-
剪力墙结果，检查结果表明，在3层裙房上的20-22轴间增加了1层钢结构。委托方提供的资料中未见裙房第4层钢构部分的变更说明。结构其他部分构件布置符合设计要求。”建议：“1、由于部分构件存在裂缝，钢筋外露、构件浇筑质量差，对结构的试用性和耐久性有影响，应对这些构件进行维修处理。2、对于混凝土强度不足的构件，应采取适当措施进行处理。”
同日，国家建筑工程质量监督检测中心对涉案工程（中惠大厦CD座）作出编号为BETC-
JC-2007-42(B)的安全鉴定报告，其结论是：“按89系列规范对该楼主体结构进行验算，结构安全性和抗震性能验算的结果为：1、按弹性方法计算，该建筑物在地震作用下和风荷载作用下的楼层层间位移与层高之比、结构顶点位移与总高度之比均满足《钢筋混凝土高层建筑结构设计与施工规程》（JGJ3-91）的有关要求。2、框架柱最大轴压比为0.77，满足《钢筋混凝土高层建筑结构设计与施工规程》（JGJ3-91）对抗震等级为二级的框架柱轴压比最大为0.8的限值要求。3、框架柱、梁和剪力墙的实际配筋量大于验算所需配筋量，满足规范要求。4、结构整体分析及验算结果表明，该工程满足89系列规范的安全要求。”
2008年12月8日，一审法院向国家建筑工程质量监督检验中心发函：关于我院委托贵中心对沈阳中惠大厦AB、CD座的涉案工程相关鉴定问题，贵中心已对CD座出具质量、安全的鉴定报告，但在质量鉴定报告中所作的鉴定结论，对该涉案工程是否存在质量问题并未予以明确，故请对该涉案工程是否存在质量问题予以具体、明确的说明，以便案件的审理。
2008年12月15日，国家建筑工程质量监督检验中心回复上述函件，作出《关于对沈阳中惠大厦CD座<质量鉴定报告>补充说明》称：贵院关于“沈阳中惠大厦CD座质量鉴定报告”的函已收悉。质量鉴定报告《沈阳中惠大厦CD座》（A）中凡是检测鉴定结论中不符合设计要求或者不符合规范要求的项目以及外观质量存在的问题均属于该工程存在的质量问题。依据89系列规范，该涉案工程存在的主要质量问题如下：1、部分构件外观质量状况存在裂缝、露筋、浇筑质量差等问题；2、抽检的C40-C50的混凝土构件，绝大多数混凝土强度等级不满足设计要求；3、抽检的砌筑砂浆强度全部不满足设计要求。
2009年4月经假日大厦申请，一审法院委托辽宁省建筑科学研究院司法鉴定所，对本案诉争工程存在的质量问题编制修复方案。
2009年5月20日，一建公司提交《一建公司对中惠大厦CD座符合国家标准无须加固的几点意见》，不同意对中惠大厦CD座进行加固设计。同意对没有满足设计要求部分的工程，承担违约责任，可以委托造价事务所进行评估，补偿假日大厦的损失。
2009年6月1日，该司法鉴定所以工程在结构安全性和抗震性满足89规范的相关要求，无需进行结构加固为由，予以退回。
一审法院释明后，假日大厦坚持申请加固方案设计。
2010年7月20日，一审法院委托中国建筑设计研究院对本案涉案工程中惠大厦CD座存在的质量问题，按照原设计标准，编制维修、加固设计。
2011年6月，中国建筑设计研究院出具了本案CD座工程的结构专业施工图（设计号为11007）。
2012年11月23日，一审法院就该设计图纸的相关问题，对鉴定人进行了询问。问：请问设计号为11007号加固方案设计图纸是否能够作为实际施工的依据。答：可以，但不能全部作为施工图纸，因为有些部位需二次设计。问：建筑工程的维修与加固有什么区别。答：加固是因为存在安全隐患，维修不涉及安全问题。加固要依据有权作出鉴定的单位做出的需要加固的结论，并依据国家关于加固方面的规范、规程，才能进行加固设计。问：同一工程加固与维修在成本上有多大差别。答：无法判断，不是一个概念，没有可比性。问：本案加固方案设计采用的什么标准。答：满足原图纸要求和原图纸上标注的规范。问：本案加固方案能否进行修正，变更为维修方案。答：此次方案设计是按照委托函及假日大厦的确认作出的。问：加固方案的设计与国家检测中心的鉴定结论维修处理意见不是一致的。答：不完全一致。我们是按照鉴定结论中“混凝土强度不足的构件，应采取适当措施进行处理”进行的设计，设计要达到的标准就是恢复到相当于原设计图纸的要求。问：该加固方案造价费用是多少。答：包含很多项费用，无法估算。现设计的仅是构件恢复和粘钢，不包括装修、维护、拆除和恢复的费用。问：就该设计所包含的内容，费用是多少。答：需核算。问：鉴定结论中的“适当措施”是否为加固。答：这需要作出鉴定结论的单位来解释。我们现在做的设计方案，按照法院及假日大厦委托要求恢复到原图纸设计要求就是加固。比如混凝土柱从C40恢复到图纸要求的C50，只能通过加固才能达到设计要求的标准。
另查明：2009年7月，一审法院依假日大厦申请对本案CD座实际施工造价与设计施工造价的差额进行鉴定。并摇号选定鉴定机构为辽宁志诚工程造价咨询有限公司。
2009年9月28日，一建公司提出申请称：一建公司与假日大厦建设工程合同纠纷一案，现已进入对申请人施工的CD座工程质量造价鉴定阶段。2009年9月27日，辽宁志诚工程造价事务所召开听证会，在听证阶段，造价事务所提出鉴定内容为：对中惠大厦CD座实际施工造价与设计施工造价的差额（即：设计施工工程总造价与实际施工工程总造价之差额）进行鉴定。对此，一建公司认为，对此内容进行鉴定是错误的。一建公司作为施工方于1999年与发包方已经进行了决算，该决算双方没有任何争议，假日大厦作为购买方对此也无权提出异议，本案系工程质量纠纷，并非是对欠款数额及决算有争议。因此，鉴定机构无权对一建公司施工的工程总造价进行鉴定，无谓增加鉴定费用。另外，一建公司在参加听证会时发现鉴定机构明显偏袒假日大厦一方，没有按照公平公正公开的原则进行鉴定，因此，一建公司请求法院另行指定鉴定机构。
2009年12月15日，一审法院致辽宁志诚工程造价咨询有限公司函：原告假日大厦与被告一建公司、第三人自来水公司因建设工程施工合同纠纷一案，一审法院已委托对一建公司所施工的中惠大厦CD座的实际工程造价与设计施工造价的差额进行鉴定，由于双方对鉴定机构确定的鉴定方向产生争议，尚未取得一致意见，故对该鉴定暂停进行，待重新确定鉴定方向后再予鉴定。
2010年9月28日，辽宁志诚工程造价咨询有限公司作出编号为辽志鉴字[2010]第007号《中惠大厦CD座工程司法鉴定工程造价结论的报告》，载明：根据《司法鉴定委托书》对中惠大厦CD座墙、柱混凝土质量的工程款进行鉴定计价。鉴定结果：对中惠大厦CD座墙、柱混凝土质量未达标准的工程造价进行鉴定，最终鉴定未达标准砼的价差工程造价为304,612.76元。
2010年11月2日，假日大厦提出《复议申请书》，称：沈阳市中级人民法院委托辽宁志诚工程造价咨询有限公司所作的《关于中惠大厦CD座工程的司法鉴定报告》，现申请人假日大厦对该鉴定报告提出以下复议意见：1、根据《司法鉴定委托书》和《关于委托鉴定项目内容的确认函》，本次司法鉴定的范围是对“中惠大厦CD座因工程质量未达到设计标准部分的实际施工造价与设计施工造价的差额”进行鉴定。而《司法鉴定报告》仅对中惠大厦CD座墙柱混凝土质量未达到标准的工程造价进行鉴定，未能对国家建筑工程质量监督检验中心《鉴定报告》中鉴定结论第4条、第5条内容进行差额核算。（第4条：所测构件的616处截面尺寸中有151处尺寸偏小，合格率为75.5%；第5条：所测填充墙体砌筑砂浆强度不满足MS的设计要求。）因此，申请人认为应当对上述两项内容进行补充鉴定。2、《司法鉴定报告》未提供对大厦CD座工程造价核算的计算书，申请人无法准确了解大厦工程造价的计算过程，无法准确判断工程造价核算是否合理，因此，申请人假日大厦认为鉴定机构应当予以提供。
2010年11月25日，辽宁志诚工程造价咨询有限公司就鉴定问题进行了复议听证会。
2011年1月25日，辽宁志诚工程造价咨询有限公司向一审法院提交《对中惠大厦CD座工程的司法鉴定报告复议申请的答复》，载明：关于原告假日大厦对“中惠大厦C、D座工程司法鉴定报告”提出复议申请的问题，现答复如下：接到“复议申请书”后，于2010年11月25日召开了“复议听证会”。假日大厦和一建公司双方均派代表参加。会上针对假日大厦“复议申请书”所提出的“质检报告”中第4条、第5条内容进行差额鉴定的问题，基本确定了鉴定条件及鉴定方案。即：假日大厦补交鉴定费，提供施工图纸（建施）等资料。2011年1月20日再次书面“函告”假日大厦，其未复函。至今，假日大厦未补交鉴定费，也未提供任何鉴定资料，也未进行书面回复。因假日大厦无法提供鉴定资料，鉴定人无法对“质检报告”中第4条、第5条内容进行差额鉴定计算，故原鉴定结论不变。
2012年1月12日，假日大厦向一审法院提交《中止审理申请书》：提出本案已申请国家建筑设计研究院就加固设计进行维修加固设计鉴定，鉴定报告尚未出具，并且假日大厦当庭也提出即便加固设计做出还需进行加固造价鉴定，申请中止审理。一建公司在审理中明确表示不同意中止审理。
2012年3月2日，假日大厦向一审法院提交《加固造价申请书》。申请委托专业机构根据前述中国建筑设计研究院出具的设计号为11007的加固结构专业施工图出具工程加固造价。
2012年3月29日，一建公司提交《对中国建筑设计研究院出具的加固方案诸多异议》称：一、委托程序违法。沈阳市中级人民法院出具的委托书仅仅是依据假日大厦的申请，没有征得一建公司的意见，而且是在辽宁省建设科学研究院明确答复无需加固和一建公司提出不同意见的情况下做出的委托，中国建筑设计研究院对此不应受理委托事项。二、无需加固的理由。(一)根据国家建筑工程质量监督检验中心A鉴定报告，鉴定结论(第2页)建议2：对于混凝土强度不足的构件，应采取适当措施进行处理。适当措施包括:1、按检测结果进行验算(依据89系列规范即施工期间的规范)。2、对混凝土采取适当的补强措施。3、对部分结构或部件已经危及到结构安全时对哪部分采取适当加固(根据国家建筑工程质量监督检验中心B鉴定报告第1页鉴定结论)。4、结构整体分析及验算结果表明，该工程完全满足89系列规范的安全要求。由此可以看出，该鉴定结论依据的第1种适当措施即按检测结果进行验算得出不需要加固的结论，该鉴定结论应受到尊重，而不能随意篡改。(二)中国建筑设计研究院出具的图纸是采取的不适当措施。1、根据国家建筑工程质量监督检验中心A鉴定结论(4)所测地下室外墙混凝土强度推定值为37.6MPa，满足C30混凝土的强度等级要求。而中国建筑设计研究院图纸结施-03，结施-04，仍然做出了加固方案，严重不负责任。2、国家建筑工程质量监督检验中心出具的鉴定报告是按单个构件给出的混凝土现令期强度，而中国建筑设计研究院出具的图纸将所有与剪力墙接触的柱都进行了加固处理，完全违背鉴定结论给出的数据。三、建议。1、国家建筑工程质量监督检验中心人员对自己的鉴定结论予以解读。2、根据国家建筑工程质量监督检验中心的鉴定报告，聘请有关专家对该鉴定报告进行论证其合理性。
上述事实有各方当事人的陈述、委托建设合同、建设工程施工合同、房屋所有权证、房屋质量检验报告、中国建筑设计研究院出具结构专业施工图(设计号为11007)、工程竣工验收证明、混凝土混合比通知单、混凝土抗压强度试验报告、施工现场签证单、银川小区CD座工程决算、鉴定报告、会议纪要及庭审笔录等证据，经庭审质证，在卷佐证。
一审法院认为：现假日大厦的诉讼请求是要求一建公司对存在工程质量问题的房屋按照工程设计标准承担修复义务；一建公司反诉要求假日大厦给付尚欠的工程款。因此，本案争议的焦点即为涉案工程是否符合合同约定的质量标准，假日大厦请求一建公司履行修复义务的主张能否支持；一建公司请求假日大厦给付尚欠工程款的主张是否成立。
关于工程质量问题。因本案建设工程施工合同成立于合同法实施之前，合同约定的履行期并未跨越合同法实施之日，本案工程合同纠纷应依照签订合同当时的法律规定进行审理。本案工程虽然已经交付使用，但假日大厦在使用过程中，发现工程出现质量问题，提起诉讼，经一审法院委托鉴定，鉴定机构对于本案工程结构的安全性做出鉴定结论，即涉案工程的安全性和抗震性符合国家89规范的要求，但涉案工程存在的主要质量问题如下：1、部分构件外观质量状况存在裂缝、露筋、浇筑质量差等问题；2、抽检的C40-C50的混凝土构件，绝大多数混凝土强度等级不满足设计要求；3、抽检的砌筑砂浆强度全部不满足设计要求。建议：“1、由于部分构件存在裂缝，钢筋外露、构件浇筑质量差，对结构的适用性和耐久性有影响，应对这些构件进行维修处理。2、对于混凝土强度不足的构件，应采取适当措施进行处理。”上述鉴定结论可以认定工程结构存在质量缺陷，即工程质量不符合当事人合同约定的质量标准，假日大厦提出的工程存在质量问题的主张成立。在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是完成合同约定的施工任务，向发包人交付符合合同约定的工程，承包人对其建设的工程负有质量担保义务。依据《中华人民共和国建筑法》第六十条规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。《中华人民共和国经济合同法》第三十四条违反建设工程承包合同承包方的责任：2、工程质量不符合合同规定，发包方有权要求限期无偿修理或者返工、改建，经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包方偿付逾期的违约金的规定，一建公司对存在工程质量问题的房屋有按照原工程设计标准进行修复的义务；现假日大厦与一建公司就工程如何进行维修也存在争议。假日大厦申请对工程按照原设计标准进行加固，一建公司提出异议，认为工程质量经鉴定不存在安全问题，不需要加固，对其存在的质量问题应当进行维修处理。经一审法院对鉴定人询问，鉴定人答复认为其出具的设计方案，按照法院及假日大厦委托要求恢复到原图纸设计要求就是加固。比如混凝土柱从C40恢复到图纸要求的C50，只能通过加固才能达到设计要求的标准。但该图纸不能全部作为维修的依据，还需进行二次设计，故假日大厦要求一建公司承担维修义务的诉讼请求从证据上无法支持。
关于一建公司请求假日大厦给付尚欠工程款的主张是否成立的问题。依照法律规定，一建公司获得工程款的前提应为交付符合合同约定的建筑物。现前述已经查明，一建公司施工建设的中惠大厦C、D座工程，在结构上存在质量问题，假日大厦抗辩认为，一建公司负有将建筑物维修至合同约定标准后，其才有付款义务。依据最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》解释（一）第一条的规定：合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，一审法院认为，一建公司虽然交付了涉案工程，但经鉴定，该工程质量不符合双方合同约定的标准，且未经修复，现其要求假日大厦按照合同约定的价款给付尚欠工程价款，缺乏事实及法律依据，此主张一审法院不予支持。其提出扣减混凝土差价及质保金的理由，因无法确定该数额是否可以弥补维修费用，故该主张一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国经济合同法》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第六十条、《中华人民共和国合同法》解释(一)第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）沈阳假日大厦有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）营口第一建筑工程有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费80,010元，由沈阳假日大厦有限公司负担；一审反诉案件受理费100,255元，由营口第一建筑工程有限公司负担；一审检测费600,000元由营口第一建筑工程有限公司负担；一审设计费1,330,000元，由沈阳假日大厦有限公司负担；一审商品砼差价鉴定费100,000元，由营口第一建筑工程有限公司负担。
假日大厦的上诉理由及请求是：假日大厦与自来水公司签订《委托建设合同》，假日大厦委托自来水公司建设银川小区工程项目，假日大厦向自来水公司付款，假日大厦与自来水公司存在合同法律关系。自来水公司又将该工程承包给一建公司施工并与其签订《建设工程施工合同》，自来水公司与一建公司存在合同法律关系。根据合同相对性原则，假日大厦有给付自来水公司工程款的义务，而自来水公司则负有交付质量合格工程的义务。现因工程质量存在问题，假日大厦应向自来水公司主张其承担质量责任。一建公司有向自来水公司交付合格工程的义务，自来水公司有向一建公司支付工程款的义务。本案中，假日大厦虽向施工单位一建公司主张质量责任，但因假日大厦与一建公司无合同法律关系，而是与自来水公司有法律关系，根据合同相对性原则，施工单位一建公司作为本案被告，主体不适格。同样，自来水公司有向一建公司支付工程款的义务。一建公司反诉假日大厦支付工程款，假日大厦作为本案反诉被告同样主体不适格。综上，一审法院判决驳回假日大厦的本诉请求和一建公司的反诉请求不当，请求二审法院裁定驳回假日大厦的起诉与一建公司的反诉。
一建公司二审答辩称：假日大厦上诉请求驳回假日大厦的起诉，一建公司没有异议，但假日大厦上诉请求驳回一建公司的反诉，一建公司不同意。假日大厦一审起诉工程质量问题，一审法院将假日大厦的诉讼请求作为支付一建公司工程款的前提条件，驳回了一建公司的反诉请求。无论工程质量是否存在问题，一建公司都同意配合假日大厦检查、维修、维护等，使工程质量达到合同和法律标准，履行维修义务后，假日大厦应给付一建公司工程款。现假日大厦变更了诉讼请求，表明假日大厦不再认为一建公司施工的工程存在质量缺陷，假日大厦放弃了追索权，工程质量问题不再是一建公司请求给付工程款的障碍。因此，假日大厦主张驳回一建公司的反诉没有事实依据。
自来水公司二审答辩称：同意一建公司答辩意见，原审判决正确，请求维持原判。
本院经审理查明：一审认定的事实基本属实。
另查明：假日大厦与自来水公司签订的《委托建设合同》第十四条约定，双方发生争议“如协商不能解决，可提请中国国际经济贸易仲裁委员会按该会的仲裁程序仲裁，此裁决为终局裁决，双方应遵守执行。”
本案二审中，假日大厦提交了中国国际经济贸易仲裁委员会（2015）中国贸仲京裁字第0581号《裁决书》。该裁决书显示，仲裁申请人为自来水公司，被申请人为假日大厦。申请裁决事项为案涉委托建设工程结算及工程款给付、违约金给付及损失赔偿等。2015年7月3日，该仲裁委作出裁决：（一）假日大厦向自来水公司支付《银川小区工程项目结算协议》项下尚未给付的无争议工程成本334,922,368.63元;（二）假日大厦向自来水公司支付《委托建设合同》项下补偿款20,000,000元;（三）假日大厦向自来水公司支付违约金2000,000元;（四）假日大厦赔偿自来水公司利息损失131,433,968.91元;（五）驳回自来水公司的其他仲裁请求。
上述事实有假日大厦与自来水公司签订的《委托建设合同》、中国国际经济贸易仲裁委员会（2015）中国贸仲京裁字第0581号《裁决书》、庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，案涉工程系假日大厦委托自来水公司建设，双方为委托代建法律关系。按照合同约定，自来水公司负责工程的全部施工及管理。因此，作为合同相对双方，自来水公司对假日大厦负有交付合格建设成果的义务，假日大厦对自来水公司享有按约定取得合格建设成果的权利。案涉工程的委托代建，系有偿委托，依照法律规定，如果假日大厦认为案涉工程因质量问题给其造成损害并欲求赔偿，应当向受托方自来水公司主张。自来水公司接受假日大厦代建委托后，将案涉工程承包给一建公司施工，其与一建公司之间建立的建设工程施工合同关系，与上述委托代建关系非同一法律关系，故一建公司依建设工程施工合同只对自来水公司负有义务，对假日大厦不负有义务。从工程款预付及竣工结算的约定上看，由自来水公司直接向一建公司付款并结算，与假日大厦无关。
根据假日大厦与自来水公司签订的《委托建设合同》第十四条的约定，双方在代建合同履行中发生争议，如协商不成，解决机制是提请仲裁。事实上，自来水公司已就案涉委托建设工程的结算及工程款给付、违约金给付及损失赔偿等提起仲裁请求。2015年7月3日，中国国际经济贸易仲裁委员会已作出（2015）中国贸仲京裁字第0581号仲裁裁决。此事实表明，作为案涉工程代建方的自来水公司已按照《委托建设合同》的约定，进入了争端解决机制。
综上所述，本案虽为案涉工程质量纠纷，但由于《委托建设合同》与《建设工程施工合同》分属不同法律关系，其权利义务主体并不同一。依照法律规定，建设工程施工合同法律关系中的施工方义务，不能及于委托代建合同中的委托方，故假日大厦以一建公司为本案一审被告提起诉讼，系主体选择错误。又鉴于假日大厦与自来水公司在《委托建设合同》中已约定纠纷仲裁解决机制，故依照法律规定，应当驳回假日大厦的起诉。关于一建公司的反诉，鉴于本院已驳回本诉方假日大厦的起诉，故一建公司的反诉请求可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,裁定如下:
一、撤销沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二初字第119号民事判决;
二、驳回沈阳假日大厦有限公司的起诉。
一审本诉案件受理费80,010元,退还沈阳假日大厦有限公司，一审反诉案件受理费100,255元，退还营口第一建筑工程有限公司。一审检测费600,000元由营口第一建筑工程有限公司负担，一审设计费1,330,000元，由沈阳假日大厦有限公司负担；一审商品砼差价鉴定费100,000元，由营口第一建筑工程有限公司负担。二审案件受理费80,010元，退还沈阳假日大厦有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 高 菡
审判员 刘 军
审判员 潘志斌
二〇一五年九月十四日
书记员 林 敏