浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第353号
上诉人（原审被告）：温州天水医药有限公司。
法定代表人：林伟龙。
委托代理人：张安友。
被上诉人（原审原告）：林中旋。
委托代理人：方祖希。
上诉人温州天水医药有限公司（以下简称天水公司）为与被上诉人林中旋委托合同纠纷一案，不服温州市苍南县人民法院（2009）温苍商初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年04月07日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员易景寿、王俊参加评议的合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2007年7月1日，原告受天水医药公司股东及监事缪存珠的聘用，作为天水医药公司销售药品的业务员，双方订立营销合同约定：期限自2007年7月1日起至2007年12月31日止；客户为中心卫生院、乡镇医院的公司全额给业务员欠款，按销售额2%给业务员提成；其他客户以现金方式提货的报酬方式为，按销售额的2.5%给业务员提成，其他费用由业务员负担。在履行期间，原告与廖存珠于2007年9月5日订立补充协议约定：县级医院、中心卫生院和乡镇卫生院的销售由公司提供1％的销售额的业务费用；销售合同期限必须签订2年以上，如无续签协议前协议长期有效；如原告违约，业务员开发市场费用自负；如被告违约，应赔偿给原告市场开发费用，赔偿数额按每年总销售额的5％计算；汽车维护费用由公司承担三保5000元。2008年2月14日，原告到天水公司提货时，天水公司法宝代表人林伟龙以原告未全部现金提货为由，单方终止了合同。另，林中旋在天水医药公司的业务代码为1001，其于2007年7月1日至2008年2月14日在天水公司的业务销售额为5184171.41元，未领取业务提成即工资28398元。
原告林中旋以原审法院认定事实为由，向原审法院提起诉讼，请求：要求被告支付违约赔偿金40万元。在诉讼过程中，原告将其诉讼请求变更为：1、要求被告支付给原告违约赔偿金259208元；2、要求被告支付给原告自2007年7月至2008年2月未领取的工资28398元；3、要求被告支付给原告在县级医院、中心卫生院和乡镇社区医院药品销售总额140万元的1%业务费用14000元；4、被告支付给原告汽车维护费5000元。
被告天水医药公司辩称：1、原、被告之间只有签订劳动合同，而未签原告诉称的协议。原告诉称的协议系缪存珠与原告所签订，而不是被告公司与原告所签订。缪存珠虽系被告公司的股东和监事，但不是被告公司的法定代表人，其无权代理被告与原告签订协议，且该协议书上也无被告公司盖章确认。原告没有向被告现金提货，尚欠被告货款45万多元。2、补充协议也是不真实的，原、被告双方没有签订补充协议，且该补充协议的条款系打字形成的，但有手写及添加、更改的内容。3、被告没有拒绝原告提货。4、原告的工资提成已领取。5、原告要求被告支付业务费用14000元及汽车维护费5000元缺乏依据。
原审法院认为，缪存珠作为被告天水医药公司的股东及监事，其代表天水公司与原告林中旋签订的营销协议及补充协议合法有效，该民事法律行为所产生的法律后果应由其代表的天水公司承担。天水公司未按约定履行双方约定的义务，应承担相应的违约责任。原告要求被告按业务销售额5184171.41元的5％赔偿市场开发费用259208元，并支付未领取工资28398元理由正当，该院予以支持。但要求被告支付县级医院、中心卫生院和乡镇社区医院药品销售的业务费及汽车维护费，由于未举证证明相应的销售额及购置汽车情况，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第五十八条的规定，作出如下判决：1、温州天水医药有限公同应于本判决生效后十日内支付给林中旋违约金259208元及工资28398元；2、驳回林中旋其他诉讼请求。案件受理费5899元，由温州天水医药有限公司负担5614元，由林中旋负担285元。
宣判后，上诉人天水公司不服上述民事判决，上诉称：1、按照“补充协议”第5条约定：“如单方违约，业务员开发市场费用自付，如公司违约的赔偿业务员市场开发费用。”因此，被上诉人必须向法院提供充分有效的证据来证明上诉人已经存在违约行为，同时证明自己没有违约，否则，被上诉人就丧失要求上诉人赔偿的前提条件，无权要求赔偿。一是被上诉人在庭审过程中提供的证据不足以证明上诉人已经存在违约行为，对该方面被上诉人提供两位证人出庭作证，但是该两位证人显然不能证明该违约的事实。二是被上诉人在本案中已经构成违约，为了证明该事实，上诉人向法庭提供了“欠款凭证”等证据，且被上诉人也确认这些“欠款凭证”中的欠款是事实的。因此，按照“营销协议”的约定，被上诉人的行为已经构成违约。2、本案中的被上诉人提供的“补充协议”“营销协议”是虚假的。一该补充协议的甲方签名仅仅位缪存珠，即没有上诉人单位签章或者法定代表人签名，更没有书写天水公司名称的字样，这样的协议不具有真实性。二该补充协议是事后补的，因此，我们申请的对补充协议的形成时间进行鉴定。申请鉴定理由是，一审法院认为没有鉴定是没有提供比对的样本，二审中我方找出了2007年9月左右缪存珠签字的比对样本。3、法院调取的缪存珠等在公安机关的谈话笔录，不能作为本案证据使用。4、假如认定一审中审查的关于上诉人违约的事实是成立的，那么，原审法院直接判决上诉人支付违约金259208元，也是不合法的。
被上诉人林中旋辩称：1、原审判决认定“天水医药公司未按约定履行双方约定的义务，应当承担责任”，对该事实认定清楚。2、涉案的“营销协议”、“补充协议”是客观真实、合法有效的合同，对双方具有约束力。3、上诉人恶意违约的事实清楚、证据充分。4、至于上诉人认为根据“营销协议”，被上诉人欠其部分货款，已构成违约，其理由不成立。请求维持原判、驳回上诉。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实相一致。另，在二审期间，上诉人天水公司提出申请，要求对《补充协议书》落款的绝对时间进行鉴定，予以许可，并委托本院司法鉴定处办理有关鉴定事宜。经司法鉴定处审查，申请人提供材料中无合格的鉴定比对样本，并征询申请人又无法补充样本，其结论是：不具备鉴定条件。
本院认为，本案二审主要争议的问题，一是2007年9月5日《温州天水公司灵溪片区销售补充协议书》是否真实性，及缪存珠是否有权代理公司签订《补充协议》问题；二是在本案中天水公司终止合同是否属于履行先履行抗辩权问题；三是《补充协议》确定违约金是否过高问题。关于问题一，上诉人天水公司认为，“该《补充协议》不是在07年9月5日时间段所签，系一方当事人后补证据，不具有真实性，并要求对该《补充协议》进行鉴定。”但是，上诉人又不能提供足够鉴定比对材料，而使无法对《补充协议》进行司法鉴定。其结果使上诉人天水公司没有证据证实《补充协议》是后补的、是伪造的，因此，对上诉人天水公司对该证据真实性提出异议的意见，不予采纳。缪存珠系天水公司股东和监事，平时参与公司经营事务，事先与林中旋签订过《营销协议》，而林中旋在公司中已按《营销协议》开展工作，之后，缪存珠按《营销协议》约定的为基础，又与林中旋签订了《补充协议》，因此，缪存珠签订《补充协议》的行为应属履行天水公司职位行为。关于问题二，先履行抗辩权，是指合同中约定了债务履行的先后顺序，在按约定应先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。上诉人天水公司在二审阶段以先履行抗辩权提出抗辩意见，在《营销协议》第三条第一项、第四条约定：“现金提货的业务员业务提成按销额的2.5％（欠款时间不得超过三天），其他一切费用由业务员自负。中心卫生院、乡镇卫生院公司全额给业务员欠款，每个卫生院欠款时间为60天”。根据上诉人天水公司提供证据材料，被上诉人林中旋尚欠货款250639.88元，其中按照约定超过60天时间的货款是21668.71元，因此，认为被上诉人林中旋违约在先，而上诉人终止营销协议理由正当，是履行先履行抗辩权。本院认为，上诉人天水公司在一审中提供一份领款凭证和68份欠款凭证，拟证明林中旋在公司工作期间尚欠公司货款，而林中旋对这一部分证据予以否认，且天水公司以该部分证据为事实根据，已另案起诉而尚未结案。即使天水公司所称的，超过时间60天的货款仅是21668.71元，在双方协议合作时，天水公司允许林中旋对中心卫生院、乡镇卫生院的货款，欠款60天，期间林中旋做了大量业务，发生了许多货款，即使有2万多元超过60天时间，也不构成根本性违约。故对上诉人天水公司先履行抗辩意见，不予采纳。关于问题三，双方签订《补充协议书》第五条约定：“双方不可单方终止协议，如遇到问题双方协商解决，如单方违约，业务员开发市场费用自付，业务由公司承接。如公司违约应赔偿业务员市场开发费，按每年总销售额的5％由公司赔偿”。天水公司终止合同后，可能造成林中旋的市场前期开发费用损失和市场预期利益的损失，原审法院以双方约定销售5％为标准予以赔偿，并无不当。而上诉人天水公司诉称，以总销售5％进行赔偿过高，但又举不出原判确定赔偿过高的相关证据，因此，对天水公司赔偿过高上诉意见，不予采纳。综上所述，原审判决并无不当，应以支持；天水公司上诉无理，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5899元，由上诉人天水公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘林华
审判员 易景寿
审判员 王 俊
二〇一〇年六月十二日
书记员 吕月仙