贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终788号
上诉人（原审被告）：遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省遵义市汇川区湖滨路12幢三层2号。
法定代表人：陈波，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈科，男，1976年6月1日出生，汉族，该公司经理，住贵州省遵义市红花岗区。
委托诉讼代理人：叶文胜，贵州浅山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贵州遵义鸿发建筑工程有限公司，住所地贵州省遵义县南白镇民主路。
法定代表人：王元涛，该公司经理
委托诉讼代理人：周勇进，贵州子尹律师事务所律师。
上诉人遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司（以下简称鑫瑞公司）因与被上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限公司（以下简称鸿发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫瑞公司上诉请求：1、将复工补充协议确定抵偿的10套住宅（价值1,554,128元）计入进度款；2、请求扣减第三方鉴定结果差额194,309.84元，包括7号楼夹二层工程款差额145,445.04元及人工转运及外运土方工程款48,864.80元；3、请求增加7、8号楼7个单元68户楼宇对讲系统与听筒及钢质门差额35,000元或由被上诉人完善；4、一审法院认定已垫付款为3,562,000元，实际已垫付款3,583,172元，差额21,172元应计入已领工程款；5、不认可工程款5,246,225.31元及利息，利息从2016年1月25日起按月息1.5%计付至清款之日止，暂算至2017年9月15日，共计1,547,899元；6、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定工程已经竣工，于法无据。该工程至今仍未完工，未达到竣工验收条件，且上诉人没有擅自使用房屋，一审认定错误。上诉人根本没有使用房屋，也没有接到被上诉人工程竣工验收合格报告，更没有被上诉人将工程移交给上诉人的手续。我方提供大量的房屋抵偿协议、房屋抵押合同备案登记可以证明双方在房屋抵扣和抵押担保是达成的一致意见的，应当将确定抵偿的10套价值1,554,128元的房屋计入进度款。
鸿发公司答辩称，上诉人一致拖欠工程款，存在多次违约；用10套房屋抵扣工程款存在欺诈行为，该协议无法履行，是一个无效的约定。被上诉人提出的计算价款问题有相关机构的鉴定结果予以明确。系统与听筒及钢质门差额35,000元我方不同意安装，一审认定对讲系统与听筒及钢质门差额35,000元是公正合理的。由于上诉人的原因导致工程不能整体验收合格，逾期利息应该得到支持。
鸿发公司向一审法院起诉请求：1、依法判令鑫瑞公司支付鸿发公司的所欠工程款6,268,000元；2、依法判令鑫瑞公司承担因逾期支付工程款产生的利息损失101万元；3、判令鑫瑞公司承担因用其已被查封的房屋欺骗鸿发公司而致使其对外借款所产生的利息605,000元；4、依法判令鸿发公司方对涉案工程在前述款项范围内享有优先受偿权；5、依法判令鑫瑞公司承担诉讼中的一切费用。
一审法院认定事实：2012年10月20日，鑫瑞公司作为发包方与承包人鸿发公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：一、工程概况。工程名称：鑫瑞·永兴绿色食品贸易市场7、8号楼；工程地点：湄潭县·永兴镇一街；工程内容：7、8号楼8,500平方米框混房屋土建工程及税费（不含消防管道工程，但是消防水池属于承包人）……。二、工程承包范围。承包范围：7、8号楼施工图中所有工序工程，承包人按图施工。三、合同工期。开工日期：2012年10月22日；竣工日期：2013年6月22日。合同工期总日历天数为256天。四、质量标准。工程质量标准：达到国家施工验收规范标准。五、合同价款。金额：柒佰零叁拾捌万元整。六、组成合同文件。包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、本合同通用条款；4、标准、规范及有关技术文件；5、图纸；6、工程报价单或预算书；7、中标通知书；8、投标文件、投标文件及其附件；9、工程量清单。双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予他们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分、专用条款……。四、质量与验收。1、隐蔽工程和中间验收。双方约定中间验收部位：地基基础工程，主体结构工程，屋面防水工程，装饰、装修工程……。六、合同价款及调整。1、合同价款及调整。2、本合同采用固定价格合同方式确定。3、双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更造成的返工工程，孔桩基础超深部分等。4、工程预付款。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：在所建房屋施工至三层盖板后10日内拨付完成工程量的70%，竣工验收合格后60天内拨付98%。5、工程量确认。承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：基础工程验收合同后十日内报基础超深工程量；主体结构工程封顶后十日内报工程量；装饰工程竣工后10日内报工程量。6、工程款（进度款支付）。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、承包人所交保证金人民币伍万元整，在所建房屋施工至基础完工后10日内退还、不计利息；2、在所建房屋施工至三层盖板后10日内拨付工程进度款70%；3、竣工验收合格后60天内拨付98%，剩余2%为质量保证金；4、三层以后的工程按月进度拨付完成工程量的80%，竣工验收合格之日起三年后20日内无质量维修一次退还、不计利息。7、发包人承诺不拖欠工程款，如拖欠工程款，发包人将按银行利息1.5%付给承包人，承包人承诺不拖欠工人工资……。十一、其他……。6、补充条款。（1）合同单价采用贵州《98》定额非国有企业取费为基础，协商一致综合包干价人民币捌佰贰拾捌元（828.00元）每平方米，竣工验收合格后按国家规定计算建筑面积（按实际施工面积计算）；（2）合同单价含定测费、采保费、安全措施费、远征工程增加费、高建筑物增加费、大型机械进出场及安拆费、超远距增加费、人机增加费、临时设施费、施工用水用电费、材料价差费、通货膨胀风险等。（3）手续费按规定承担，承包方承担民工工资保证金、劳保统筹（50%以内属于承包人）、保险、排污、质监、“三同时”等。（4）基础分部工程孔桩包干8米，平均超出8米部分为超深，按贵州《98》定额非国有企业取费，调增。（5）施工图变更内容：5.1取消室内墙体乳胶漆、室内木门和室内地坪水泥清光；5.2每户进户门设一道600元左右的钢质安全门；5.3每户的玻璃窗按图施工；5.4外墙砌体采用烧结多孔砖（具有保温、隔热、防噪音）、取消立面外墙保温（屋面保温隔热按图施工），如不用烧结多孔砖，就需要做外墙保温；5.5楼梯间为防滑地板砖、仿瓷涂料；5.6单元门设置楼宇对讲系统及钢质门与室内听筒；5.7临326国道、西大街及通道面营业房门头上设置吊檐及斜坡；5.8外墙漆及营业房外墙砖参照茶海古镇新街材料、颜色施工；5.9既工程包干范围为：除消防管道、孔桩基础超深外，其它所有工程及税费属综合包干价内。（6）水安装到室内厕所及厨房、营业房按每户设置给排水，电安装到每户客厅内（含开关组)，营业房普通照明安装，住宅室内（拆迁安置户）普通照明安装，室外管道，属于承包人负责。水、电开户费及消防工程（不含消防水池）属于发包人负责。拆迁安置户根据需要普通水、电安装、地坪清光等。（7）若提前一天竣工，发包方奖励壹仟元，返之，每天处罚壹仟元，依次类推。（8）在施工过程中如有被拆迁户阻扰施工，一切责任由发包人负责处理，与承包人无关（可协调处理）。（9）避雷设计费由发包人负责。同时双方还签订了《工程质量保修书》，就工程质量保修进行了相应约定。
合同签订后，鸿发公司开始按约施工，后因鑫瑞公司迟延支付工程进度款的原因停工，双方遂于2014年6月11日签订了《复工补充协议》，该协议主要载明：双方在签订了《建设工程施工合同》后，乙方（原告）按约进行施工，甲方（被告）支付了部分工程进度款。后因甲方工程进度款未足额支付的原因，致使该工程停工至今（先后停工两次），并造成一定经济损失。现因工程复工争执，在湄潭县永兴镇人民政府及住建局等部门主持协调下，甲、乙双方自愿达成如下补充协议。一、甲、乙双方一致同意继续按《建设工程施工合同》履行。乙方于2014年6月21日前复工，于2014年10月21日前完工达验收条件（乙方继续建设工程所需费用，由乙方自行筹资)。二、乙方继续建设工程款及甲、乙双方共同核定的停工损失人民币40.5万元和工程应付款。工程项目中甲方用已建的住宅10套（房源见附件）按1600元/㎡抵偿给乙方（由乙方自行销售，税、费由乙方自行承担），售房手续由甲方协助办理。另用门面510㎡,二层商场390㎡作永兴镇政府监督，销售款支付乙方工程款（面积见附表）。三、抵偿的10套房及900㎡的门面房的销售备案，须经乙方代理人宋治文签字认可，方可备案。四、《建设工程施工合同》中约定的建设工程项目内容，由乙方自行组织并按期完成施工。五、门面的处理，乙方工程竣工验收40天后按市场价70%销售抵折工程款。六、《建设工程施工合同》中约定的“小二层”以国家规则结算。七、2014年4月23日双方所签订的补充协议作废。八、本补充协议未尽事宜，甲、乙双方可另行议定。九、本补充协议与《建筑施工合同》具有同等法律效力。十、本协议经双方当事人签字后生效。2015年12月24日，湄潭县永兴镇村镇建设服务中心就永兴鑫瑞小区7、8号楼工程施工情况出具了情况属实的工程清单说明，该清单主要载明：一、建筑总面积：原图纸10,039㎡、夹2层427㎡，图纸增加205㎡，共10,671㎡，10,671㎡×828=883.5万元、停工损失补偿405,000元、图纸变更增加工程量：1、砖体：72立方×400.00元/立方=28,800.00元；2、马头墙:44个×400元/个=17,600.00元；3、天沟返工打凿：25个工×280元/个工=7,000.00元；4、天沟返工（含砖墙、砼、钢筋）130平方×800元/平方=104,000.00元；5、马头墙、青瓦：546平方×160.00元/平方=87,360.00元；6、窗：2015平方×40元/平方=80,600.00元；7、土方外运（含人工转运）：1,360立方×80.00元/立方=108,800.00元；8、外运费用自卸车倒土费1,360立方×30元/立方=40,800.00元；9、层高超高平均1米算：1,460平方×35.00元/平方=51,100.00元；10、层高超高平均0.3米算:1,314平方×20.00元/平方=26,280.00元；11、地梁提高200mm，砖砌体10.15立方×400/立方=4,060元；12、孔桩修复：134米×295元/米=24,180元。前述合计金额为983万元。该清单除永兴村建中心载明上述工程已完善，工程量属实的内容外，该工程的单包工人万小兵也签字认可。
诉讼过程中，鑫瑞公司于2016年5月5日出具《永兴鑫瑞7、8号楼工程清单、单价及计算意见》，确认无争议的部分工程款有：1、涉案工程原图纸施工的总建筑面积10,013.82㎡（已扣减双方认可未做部分40㎡）×828元=8,291,443元无异议；2、对增加的铝合金窗改为仿古木窗价差874.84㎡×40元=34,994元无异议；3、对7号楼楼梯负一层铁栏杆费用22.9㎡×180元=4,122元无异议；4、对马头墙费用20个×400元=8,000元无异议；5、对7号楼天沟打凿费用25个工×280元=7,000元无异议。但对清单中涉案工程的7号楼夹二层、7﹟楼负一层和8﹟楼一层、二层的超高部分以及人工转运的土石方工程造价存在争议，遂由鸿发公司申请进行了工程造价鉴定。本院依法委托了贵州开元司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年3月8日作出了贵开司鉴字[2017]第002号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：7号楼夹二层楼梯间建筑面积为443.43平方米，每平方米828.00元，造价为367,160.04元；7﹟楼负一层平均超高1.0米、8﹟楼一层平均超高0.3米、二层平均超高0.2米，土石方工程的工程量1,360.00立方米人工转运及外运工程造价为110,506.27元。增加工程量总鉴定造价为477,666.31元。
另查明，涉案工程因部分工程未完工及消防等原因至今未整体验收，但因涉及还房问题，部分房屋已陆续于2015年10月左右被鑫瑞公司及还房户占有并使用。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程的工程量及价款如何认定；二、本案工程是否存在质量问题；三、原、被告双方是否存在违约行为及责任如何认定。
（一）关于涉案工程的工程量及价款如何认定的问题。
首先，原、被告是具备相应开发和建设资质的合法主体，双方于2012年10月20日签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。
其次，根据鸿发公司提供的鑫瑞公司出具的《永兴鑫瑞7、8号楼工程清单、单价及结算意见》、鑫瑞公司经理陈科2016年5月5日出具的《结算意见》和双方庭审的陈述可知，原、被告双方对如下工程量无异议，本院予以确认：1、涉案工程原图纸施工的总建筑面积10,013.82㎡（已扣减双方认可未做部分40㎡）×828元=8,291,443元无异议；2、对增加的铝合金窗改为仿古木窗价差874.84㎡×40元=34,994元无异议；3、对7号楼楼梯负一层铁栏杆费用22.9㎡×180元=4122元无异议；4、对马头墙费用20个×400元=8,000元无异议；5、对7号楼天沟打凿费用25个工×280元=7,000元无异议。前述费用共计8,345,559元。第三，双方对涉案工程存在设计变更及增加工程量的事实无异议，本院予以确认，但双方对变更和增加工程的工程量及价款存在争议。根据贵州开元司法鉴定所出具的贵开司鉴字[2017]第002号《工程造价鉴定意见书》载明的内容可知，双方争议部分的工程价款经鉴定为477,666.31元，在鑫瑞公司未提供相反证据予以反驳的情况下，该鉴定结论可以作为定案的依据。第四，鸿发公司认可涉案工程的电子门和楼宇对讲系统未做，应在总工程价款中予以扣除，但双方对该部分工程的价款存在分歧，而合同当中又未就该部分材料的品牌和安装范围进行详细的约定，无法进行鉴定，为减少当事人诉累，故根据一般市场行情酌情认定该部分工程价款为1.5万元为宜。
综上，在原、被告双方对已付3,562,000元工程款（该款包括鑫瑞公司为鸿发公司垫付的劳保统筹款127,000元）的事实无异议的情况下，鑫瑞公司欠付的总工程价款应为8,345,559元+477,666.31元-3,562,000元-15,000元=5,246,225.31元。鑫瑞公司虽提供《复工补充协议》及鑫瑞公司永兴项目问题处理工作组出具的《报告》认为双方在协商解决工程款期间曾将相应住房及门面用于抵偿部分工程款，但实际抵偿的房屋至今仍处于查封状态，也未完成所有权的变更登记，前述协议房屋抵偿部分并未实际履行，故对鑫瑞公司的该辩解理由，本院不予采纳。
（二）关于本案工程是否存在质量问题。
首先，鑫瑞公司虽提供涉案工程的《会议纪要》及《整改通知》证明鸿发公司所做工程存在大量未做部分和质量问题，但双方在确认存在部分工程质量瑕疵之后，鸿发公司进行了相应整改和完善，现除了鸿发公司认可未做的极小部分工程外，鑫瑞公司并未提供证据证明本案工程还存在其他未做的部分和质量问题，且从2015年12月24日湄潭县永兴镇村镇建设服务中心就永兴鑫瑞小区7、8号楼工程施工情况出具的《工程清单说明》载明的内容可知，涉案工程已做部分已完善，且工程量属实，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对鑫瑞公司的该辩解理由，本院不予支持。
（三）关于原、被告双方是否存在违约行为及责任如何认定的问题。
首先，根据原、被告双方签订的《复工补充协议》载明的内容可知，涉案工程停工的原因主要是鑫瑞公司未按约支付工程进度款所致，虽然双方协议用部分房屋和门面抵偿前期工程款，且后续建设资金由鸿发公司自筹，但该协议抵偿部分并未实际履行完毕，用于抵偿的房屋及门面仍处于查封状态，导致鸿发公司无法及时筹措资金使得仍有小部分工程未实施。同时，涉案工程属于鑫瑞公司施工部分的消防等未完善，导致无法整体验收，故工程停工及未验收的责任系鑫瑞公司所致，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，鑫瑞公司理应承担逾期付款的违约责任，即按双方合同约定的按未付款月息1.5%计付利息损失。根据原、被告双方签订的《复工补充协议》第二条：“乙方（原告）继续建设工程款及甲、乙双方共同核定的停工损失人民币40.5万元”的约定，鑫瑞公司自愿给付鸿发公司协议签订前即2014年6月11日前的停工损失40.5万元，予以支持。协议约定之后的建设资金由鸿发公司自筹，故在此期间的利息损失不予支持，但在涉案工程已于2015年5月底停工（基本完工）及因涉及还房问题部分房屋已于2015年10月以后被陆续占有使用，鑫瑞公司理应按约履行支付工程款的义务，逾期未付应承担合同约定的违约金，即以5,246,225.31元为本金从起诉之日即2016年1月25日起按月息1.5%计算逾期付款利息至付清之日止。对于鸿发公司主张的其他损失，不予支持。
其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和法释[2002]16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，涉案工程因鑫瑞公司未按约支付工程款及其他鑫瑞公司方原因导致未能整体验收，但涉案工程在基本完工后因还房等原因，已于2015年10月份后由鑫瑞公司陆续占有并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，鸿发公司于2016年1月25日向法院起诉主张优先受偿权，并未超过法定的权利期间，故对鸿发公司诉请就涉案工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权的请求，符合法律规定，予以支持。
综上，一审判决如下：一、由遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向贵州遵义鸿发建筑工程有限公司支付欠付的工程款5,246,225.31元及逾期付款违约金（2014年6月11日前的违约金按405,000元支付，2016年1月25日起的违约金以5,246,225.31元为本金按月息1.5%计付至付清款之日止）；二、贵州遵义鸿发建筑工程有限公司对涉案工程即贵州省湄潭县鑫瑞·永兴绿色食品贸易市场7、8号楼工程折价或者拍卖的价款在上述工程款范围内享有优先受偿的权利；三、驳回贵州遵义鸿发建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费66,981元，保全费5,000元，共计71,981元，由贵州遵义鸿发建筑工程有限公司负担1,981元，遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司负担70,000元。
本院二审期间，当事人各方围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人各方进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、涉案房屋已被湄潭县地税局查封。2、被上诉人认可收到上诉人2013年10月30日6万，2013年10月29日4万，2013年10月23日3万，以上款项共计13万元。3、涉案工程因部分工程未完工及消防等原因，至今未整体验收。另，一审中鸿发公司自认宋治文与其是挂靠关系；二审时，鸿发公司自认宋治文是涉案项目负责人，与其系挂靠关系，宋治文是实际的承包人。二审庭审中，鸿发公司明确表示不愿意对涉案工程对讲系统与听筒及钢质门进行安装。上述事实有上诉人提供的《税务事项通知书》、《税收保全措施决定书》和《查封商品、货物或者其他财产清单》等证据在卷佐证，结合双方当事人的庭审陈述，足以认定。本院查明的其他事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、《复工补充协议》确定抵偿的10套住宅是否应当计入进度款；2、是否应当扣减第三方鉴定结果差额194,309.84元；3、是否应当增加7、8号楼7个单元68户楼宇对讲系统与听筒及钢质门差额35,000元或由被上诉人完善；4、涉案工程已拨工程款及应支付工程款如何认定；5、工程款逾期利息如何认定。
本案作为建设工程施工合同纠纷，应当查明合同的效力。关于涉案《建设工程施工合同》的效力。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。即当事人在平等自愿基础上订立民事合同，在不损害国家利益、公共利益和第三人合法权益前提下，应当受到尊重和法律保护；但是对于合同性质、效力的审查判断并不受上诉请求范围的限制，人民法院有权依职权审查合同性质、效力。其次，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，本案鸿发公司自认宋治文是涉案项目负责人，与其系挂靠关系，宋治文是实际的承包人。依据当事人以上自认内容，本院认为宋治文是涉案项目负责人，与被上诉人系挂靠关系。最后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，当事人双方于2012年10月20日签订的《建设工程施工合同》，因违反法律禁止性规定，为无效合同。综上，一审法院认定当事人双方于2012年10月20日签订的《建设工程施工合同》未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效错误，本院予以纠正。
（一）关于《复工补充协议》确定抵偿的10套住宅是否应当计入进度款的问题；
本院认为，双方约定的10套房屋不应计入工程款，理由：首先，鑫瑞公司提供湄潭县地方税务局《税务事项通知书》、《税收保全措施决定书》、《查封商品、货物或者其他财产清单》等证据，拟证明被上诉人知道涉案房屋被查封，之后才签订抵押协议的事实，但以上证据虽然证明涉案房屋被湄潭县地税局查封，但不足以证明被上诉人在签订协议时已知晓房屋被查封。上诉人关于被上诉人知晓涉案房屋查封之后，才签订抵押协议的主张，本院不予支持。其次，当事人双方虽然在《复工补充协议》中约定用鑫瑞公司已建的10套住房按1,600元/㎡抵偿给鸿发公司，并在协议后附有房源信息，但涉案抵扣的10套房屋至今处于查封状态，房屋未完成所有权的变更登记，用鑫瑞公司已建的10套住房按1,600元/㎡抵偿给鸿发公司的条款无法履行。因此，一审法院判决10套房屋价款不计入工程款正确，本院予以维持。双方关于以10套房屋抵偿工程款的约定的效力及法律后果，当事人可另诉解决。
（二）关于是否应当扣减第三方鉴定结果差额194,309.84元的问题。
上诉人请求扣减的第三方鉴定结果差额194,309.84元（包括7号楼夹二层工程款差145,445.04元及人工转运及外运土方工程款差额48,864.80元）。本院认为，在上诉人未提供相反证据予以反驳的情况下，对一审认定的争议款项，本院予以支持，理由：首先，鑫瑞公司主张7号楼夹二层工程款应当依照2013年7月16日其出具给鸿发公司《拨款报告书的回复》中约定的04定额计算，但因其提交的依据《拨款报告书的回复》系其单方制作，且鸿发公司否认收到该回复，故本院对鑫瑞公司的该项主张不予支持。其次，一审法院依法委托贵州开元司法鉴定所进行鉴定，该所也于2017年3月8日做出了贵开司鉴字[2017]第002号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书对以上争议事项作了明确的认定，在无相反证据予以反驳的情况下，一审法院依照鉴定结论所做的认定，本院予以支持。
（三）关于是否应当增加7、8号楼7个单元68户楼宇对讲系统与听筒及钢质门差额35,000元或由被上诉人完善的问题。
鸿发公司认可涉案工程的电子门和楼宇对讲系统未做，但鉴于鸿发公司明确表示其不愿意安装楼宇对讲系统与听筒及钢质门，对于该部分工程应在总工程价款中予以扣除。因双方签订的合同中未就该部分材料的品牌和安装范围进行详细的约定，且无法进行鉴定，而上诉人提交的绥阳县昌宏建材行楼宇对讲系统报价，报价机构没有提供相应报价资质，该证据不足以证明一审根据一般市场行情酌情认定该部分工程价款与事实不符。因此，鑫瑞公司关于应当增加7、8号楼7个单元68户楼宇对讲系统与听筒及钢质门差额35,000元的主张，本院不予支持。
（四）关于涉案工程已拨工程款及应支付工程款如何认定的问题。
关于涉案工程已拨工程款的问题。本案中，被上诉人认可收到上诉人2013年10月30日6万，2013年10月29日4万，2013年10月23日3万，以上已拨工程款共计13万元。因以上款项属于二审提交的新证据，属于一审对账时双方遗漏的已支付工程款，鉴于被上诉人认可收到上诉人转账13万元，本院对于上诉人主张扣减已支付13万工程款的请求予以支持。上诉人已拨工程款总额为3,692,000元（3,562,000元+130,000=3,692,000元）。关于应支付工程款的问题。因一审中双方对已付356,2000元工程款的事实无异议，虽然二审中上诉人提出应增加已付工程款差额21,172元的请求，但未提供足以推翻其一审确认的已付356,2000元工程款的依据，对上诉人的该主张，本院不予支持。综上，上诉人应支付的工程价款应为5,116,225.31元（5,246,225.31元-130,000元=5,116,225.31元）。
（五）关于工程款逾期利息如何认定的问题。
双方于2014年6月11日签订的《复工补充协议》中关于工程款逾期利息的约定，是双方对核定停工损失的约定。依照《复工补充协议》第二条关于双方共同核定的停工损失人民币40.5万元的约定，一审判决认定鑫瑞公司自愿给付鸿发公司协议签订前即2014年6月11日前的停工损失40.5万元，本院予以支持。
关于2016年1月25日起逾期利息计算的问题。由于鸿发公司在一、二审自认宋治文与其是挂靠关系，双方当事人签订的《建设工程施工合同》为无效合同，一审依照双方签订的《建设工程施工合同》约定的按未付款月息1.5%计付利息损失不当，本院予以纠正。2016年1月25日起逾期利息，应以5,116,225.31元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至付清之日止。
综上，鑫瑞公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第九十二条之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初47号民事判决第二、三项；
二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初47号民事判决第一项；
三、变更贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初47号民事判决第一项为：遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向贵州遵义鸿发建筑工程有限公司支付欠付的工程款5,116,225.31元及逾期付款利息（2014年6月11日前的利息按405,000元支付，2016年1月25日起的利息以5,116,225.31元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至付清款之日止）；
四、驳回上诉人鑫瑞公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费66,981元，保全费5,000元，共计71,981元，由贵州遵义鸿发建筑工程有限公司负担2,653元，遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司负担69,328元。二审案件受理费33,620元，由贵州遵义鸿发建筑工程有限公司负担672元，遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司负担32,948元。
本判决为终审判决。
审判长 何陆坤
审判员 伍 静
审判员 贾鸿雁
二〇一七年十二月一日
书记员 刘 竹