河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终476号
上诉人（原审被告）：张福祥（又名张付祥），男，1955年1月1日出生，汉族，现住河南省许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：张国政，河南先利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谷绍军，男，1972年5月3日出生，汉族，住河南省许昌县。
委托诉讼代理人：乔宏典，河南名人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张松旭，河南名人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许昌市金地房地产开发有限公司，住所地河南省许昌市建安大道东段。
法定代表人：何新全，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：王卫东，男，1964年3月18日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。
被上诉人（原审被告）：王国强，男，1962年10月26日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。
上诉人张福祥因与被上诉人谷绍军、许昌市金地房地产开发有限公司（以下简称金地公司）、王卫东、王国强民间借贷纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）许民初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭于2017年12月5日进行了调查审理。上诉人张福祥的委托诉讼代理人张国政，被上诉人谷绍军及其委托诉讼代理人张松旭、被上诉人王卫东参加诉讼。本案现已审理终结。
张福祥上诉请求：1、依法撤销一审判决并发回重审或改判张福祥不承担担保责任；2、本案的上诉费用由谷绍军承担。事实与理由：一、一审判决因认定案件事实不清导致认定事实错误。谷绍军提供的还款协议中有“何新全”、“无条件”字样的添加情形，何新全要承担两个义务，第一是“何新全必须同意张福祥有权转让合同”的义务，第二是何新全“并于2015年元月3日把五百万保证金无条件打入谷绍军的账户上”的义务，而张福祥的意思是帮助他们把合同转让给第三方，张福祥才在还款协议中签字。二、一审法院判决张福祥承担连带担保责任是错误的。其一，张福祥在第一份还款协议上签字后，何新全从来就没有同意张福祥将此合同转让给第三方的意思，并且该工程一直由王卫东占有着。其二，因张福祥提出不愿意承担保证责任的情况下，谷绍军又重新书写了一份还款协议，并由何新全以其公司的办公楼作抵押，王卫东和王国强以自己的房屋作抵押向谷绍军提供担保，而谷绍军提起诉讼时却不以持有对其实现债权更为有利的第二份还款协议提起诉讼，张福祥提供了与王卫东和王国强的谈话录音，以此证明有第二份还款协议，谷绍军说是口头上约定过，而王卫东、王国强说记不清了，他们恶意串通骗取张福祥在第一份还款协议中签字，根据《担保法》第30条第（一）项、第（二）项以及《担保法司法解释》第40条规定，张福祥不应当承担保证责任。故根据《物权法》第194条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”，第二份还款协议中主债务人金地公司以自己的办公楼设定抵押，根据本案事实，债权人谷绍军放弃了主债务人为其设定的抵押权，所以，如果认定张福祥为担保人，则根据此规定应当免除其担保责任。三、根据以上理由，谷绍军主张的违约金也不能得到支持。
谷绍军答辩称：一审法院认定谷绍军已向金地公司指定的收款人，即本案张福祥支付420万元保证金，事实清楚，且经张福祥认可。《还款协议》系张福祥等人的真实意思表示，张福祥上诉称“何新全必须同意张福祥有权按照原合同条件转让给第三方”为附条件行为，而根据协议中约定“2015年元月3日无条件把五百万保证金打入谷绍军账户上”，因此，张福祥在一审中的辩称及上诉理由，并非付款的条件，其认为不应当承担保证责任是没有事实根据和法律依据的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回张福祥的上诉请求，维持原判。
根据上诉和答辩意见，本院归纳二审争议焦点为：张福祥应否承担本案担保责任。
一审法院确认以下案件事实：
2014年8月9日，金地公司与林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）签订关于“许继广场、金地商城”协议书，实际系王卫东、王国强借用林州市二建集团建设有限公司资质。协议约定“交纳定金500万元，三日内交齐”。以及十一条4款约定：执行过程中，任何一方无故单方面终止合同，则视为违约，违约方需向守约方支付合同总价10%的违约金。王卫东、王国强资金不足，找到谷绍军，由谷绍军出资420万元。其中20万元系支付的现金，2014年8月19日，谷绍军转账支付给张福祥300万元，8月14日，转账给王卫东30万元，8月16日，转账70万元，上述两笔款项，王卫东均于同日转账给张福祥。上述款项系金地公司借用张福祥账户。金地公司针对林州二建出具了500万元的收款收据。
后来，金地公司出具了还款协议，内容为：在2014年8月9日金地公司与林州二建签订的合同，到期未开工。后经何新全、张福祥、王卫东、王国强协商，为尽快把谷绍军垫付的保证金退回，何新全必须同意张福祥有权按原合同条件转让给第三方，并于2015年元月3日无条件把伍佰万元保证金打入谷绍军账户上，且赔付原合同违约金，否则本人自愿承认属于欺诈行为。张福祥、王卫东、王国强在担保人处签名。张福祥称当日签署的还有一份协议，系何新全、王卫东、王国强以房产为谷绍军债权提供抵押担保的协议。
经多次协商，涉案工程未转让给河南军安建工集团有限公司。
2014年8月29日，王卫东转账支付给谷绍军100万元。
一审法院认为：债务应当清偿。本案金地公司、张福祥、王卫东、王国强出具的还款协议属当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，金地公司、张福祥、王卫东、王国强应当按照协议的约定履行义务。在约定的还款期限到期后，金地公司未履行还款义务，在谷绍军主张权利后，金地公司应当承担还款责任，因王卫东已还款100万元，且原告当庭减少诉讼请求，故还款的本金数额为320万元。对于违约金，虽对支付标准有约定，但因被告已部分履行还款的义务，按合同总价的10%支付过高，宜按未偿还部分的10%计算更为公平合理，故违约金数额为32万元。张福祥、王卫东、王国强均在担保人处签名，系自愿提供保证责任担保，因未约定保证担保方式，视为提供连带责任保证，故张福祥、王卫东、王国强均应承担连带保证责任。张福祥辩称还款协议约定“何新全必须同意张福祥有权按原合同条件转让给第三方”为附条件行为，现条件未成就，其不应承担保证责任。因还款协议同时约定“2015年元月3日无条件把伍佰万元保证金打入谷绍军账户上”，张福祥辩称的理由并非付款的条件，故其该辩称理由不能成立，不予支持。张福祥又辩称“有第二份抵押协议，其并非第二份协议的担保人”，因谷绍军对此事实不予认可，且王卫东、王国强对该第二份协议是否签字表示记不清了，张福祥的辩称理由无书面证据相印证。且按张福祥陈述，该第二份协议系抵押担保协议，即使存在该第二份协议，与本案的还款协议并不冲突，人保与物保可以并存，并不能以第二份抵押协议的存在否定张福祥的保证担保责任。故张福祥的该辩称理由亦不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，一审法院判决：一、许昌市金地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内偿还谷绍军320万元及违约金32万元；二、张福祥、王卫东、王国强对上述借款本息承担连带保证责任。一审案件受理费32400元，财产保全费5000元，均由许昌市金地房地产开发有限公司、张福祥、王卫东、王国强连带承担。
二审经审理查明的事实与一审相同。
本院认为：王卫东、王国强借用林州二建名义与金地公司签订工程施工协议书，因资金不足向谷绍军借款420万元，用于向金地公司交纳保证金，其中400万元转入金地公司的副总经理张福祥个人账户，因上述合同未能履行，金地公司向谷绍军出具《还款协议》，约定：何新全必须同意张福祥有权按照原合同条件转让给第三方，并于2015年元月3日无条件把500万元保证金打入谷绍军账户，且赔付原合同约定违约金，张福祥、王卫东、王国强在担保人处签字。该《还款协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规禁止性规定，合法有效。张福祥上诉称该协议有谷绍军事后添加的“何新全”和“无条件”字样，没有按压指印，该协议不能作为定案依据。由于上述添加字样对《还款协议》的内容没有根本性改变，且张福祥在一审中对该添加内容没有提出异议，故张福祥该理由不能成立。张福祥称《还款协议》的内容是帮助他们把合同转让给第三方，张福祥才在协议上签字，其并没有担保还款的意思表示。但该协议除了有把合同转让给第三方的内容，还有按照约定时间向谷绍军还款的内容，张福祥在担保人处签字，应当承担相应的担保责任。谷绍军不承认有第二份还款协议，王卫东、王国强说有无第二份还款协议记不清了。张福祥之女张瑛所作的电话录音记载，王卫东、王国强称该第二份还款协议约定用金地公司房屋二楼五楼做本案借款的抵押担保，金地公司的房屋二楼五楼在签订第二份还款协议时已经抵押给银行了。故张福祥所称的第二份还款协议，因金地公司房屋二楼五楼已经抵押给银行，且也没有该房屋抵押登记在谷绍军名下的证据，张福祥上诉称谷绍军、王卫东、王国强与金地公司等恶意串通，骗取张福祥担保以及在谷绍军放弃金地公司为其设定的抵押权情况下，张福祥免除担保责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当。张福祥的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32400元，由张福祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 会 斌
审 判 员 焦 宏
代理审判员 尚 可
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 赵丽欢（代）