四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）攀刑终字第120号
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张君培，男，1968年7月7日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2014年11月4日被攀枝花市公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）熊志平，男，1960年1月14日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2014年11月4日被攀枝花市公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现押于攀枝花市看守所。
辩护人何兵、杨虹，四川和冰律师事务所律师。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人张君培、熊志平犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2015年5月11日作出（2015）攀东刑初字第113号刑事判决。原审被告人张君培、熊志平不服提出上诉。本院于2015年6月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月24日对本案公开开庭审理。四川省攀枝花市人民检察院指派代理检察员孙杨出庭履行职务。原审被告人张君培、熊志平及辩护人何兵、杨虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年11月被告人张君培、熊志平预谋到攀枝花市骗钱。当月20日上午，被告人张君培以为其茅台酒专卖店招保管员为由，在攀枝花市东区炳草岗德铭阳光附近搭讪上孙某某夫妇。被告人张君培称自己有50000美元要兑换并给国税局局长送礼，后与孙某某夫妇找到事先在市国税局附近等候的冒充国税局办公室主任的被告人熊志平。四人一同到孙某某家中，熊志平以给好处费为诱饵，让孙拿钱出来帮其抵押兑换张君培的美元以获取差价。孙某某从银行取出150000元人民币后，张君培借口将美元和人民币存放在孙家中里屋时，趁孙某某夫妇不备之机，将150000元人民币装进自己随身带的包内，后二被告人找借口逃离现场。赃款二人平分。
2013年12月13日上午，被告人张君培伙同张某某、雷某某（二人均在逃）在本市米易县以同样方式盗走杨某现金人民币40000元。
2012年12月18日上午，被告人张君培、熊志平预谋到四川省夹江县骗钱。张君培以招工为由搭讪上赵某某夫妇后，找到事先等候在国税局附近、冒充国税局办公室主任的熊志平，熊志平以兑换美元获取差价、支付好处费为诱饵，让赵某某拿钱出来抵押。赵某某从银行取出人民币185000万元，张、熊二人以80000“美元”换取赵某某的人民币185000元后逃离现场，赃款二人平分。
另查明，案发后，被告人熊志平的亲属退赔了孙某某现金75000元，赵某某现金92500元，孙某某、赵某某对被告人熊志平的行为表示谅解。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
盗窃罪方面：
1.受理报警登记表、抓获经过，证实了本案案件来源及被告人到案经过。
2.账户交易明细，证实了杨某被骗的4万元中38000元系从伍世昌账户支取。
3.账户取款回单，证实了孙某某夫妇被骗150000元中149900元系从二人账户中支取。
4.张君培、熊志平等人的住宿记录，证实了被告人张君培、熊志平于2012年11月19日在本市汉唐轩商务酒店入住。张君培、张某某、雷某某于2013年12月9日至12日分别在四川省德昌县、四川省米易县、四川省攀枝花市东区的宾馆住宿。
5.鉴定意见，证实了从被害人孙某某家里提取的烟头系被告人张君培、熊志平吸过。
6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，证实了被告人张君培、熊志平对诈骗现场进行了指认。被害人均能认出张君培、熊志平为诈骗钱的人。
7．被害人孙某某、姚某某的陈述证实，2012年11月20日上午，其二人从攀枝花市北京华联超市购物出来遇到一名男子，自称姓陈，来攀枝花市开茅台酒专卖店，需要招聘保管员，姚某某称自己可以干并介绍了相关情况。姓陈的男子就同意了，并让其二人带他去市国税局找国税局的领导，三人到国税局后，通过电话在国税局门口找到一名男子，该男子自称是国税局办公室王主任，说局长在成都出差，让他来接待。陈姓男子以以后要一起工作为由拉着其二人与王主任到了茶楼，在包间里，陈姓男子称准备以兑换美元的形式给国税局领导送礼，王主任称要问下银行同学汇率，期间，陈姓男子以上厕所为由离开包间后，王主任的同学打电话回来，王主任让孙某某接听，孙在电话中问对方美元兑换人民币的汇率是多少，对方称是1：6.28，5千元以上的要在外汇办开手续。王主任打了个电话后就说把这事办了，陈姓男子说要去其二人家，并让其二人拿钱出来担保不会动用美元，把钱和美元都放在其二人家。其二人想到以后要在一起工作就同意了，四人坐车到家后，由孙某某与王主任在家里等，陈姓男子与姚某某一起去银行取钱。取钱后，姚某某用纸袋子将150000元人民币交给陈姓男子，陈姓男子一人进里屋放人民币和美元。陈姓男子出来后将门锁上，与王主任带着姚某某去王主任家取钱，孙某某在家等着。出门后，陈、王二人都找借口离开了，其二人后来看见钱没有了才发现被骗了。
8.被害人杨某、杨某某的陈述证实，2013年12月13日9时许，杨某与姐姐杨某某在攀莲镇耍时遇到一个老头，自称是卖五粮液酒的，想招个工人，杨某说杨某某可以去，老头说可以，并称其要去县政府找人帮老板兑换美元，其二人就一起去了。在县政府附近，老头的电话响了，他说他找的人不在，有个自称县政府的办公室主任的男子出来了，带三人去茗香缘茶楼，老头说他想兑换8万美元，自称王主任的人说领导子女毕业出国要用，后来王主任让老头出去，给其二人说做个见证，事成后会给其二人现金各5千元，其二人同意了。王主任让其二人拿一二十万作担保，因没那么多钱，其二人就拿了40000元作担保。老头、王主任和其二人到了杨某某家，老头说把美元和40000放在一个房间里，让王主任去筹钱兑换美元，他自己在房间内呆了会就出来了，后老头、王主任找借口离开，其二人打开房间发现钱不见了。
9.被告人张君培供述，2012年底，其与熊志平商量到攀枝花诈骗。到攀后，二人先找到国税局办公楼，由熊志平在附近等候，其物色诈骗对象。其看到一对老年夫妇后上前问招工的地点，称要招个退休的人给自己的茅台酒专卖店当保管员。见对方动心了就说要给国税局局长送礼，并假装给熊志平打电话，熊志平接到电话后到国税局大门里等候。其假装在电话中得知局长在外出差，让去找办公室主任。与被骗夫妇到国税局门口后，熊志平从里面出来，双方见面后，其称带了5、6万美元要兑换成人民币送给局长。熊志平和其以熊志平是公务员说话不方便为由，提出到被骗夫妇家里去谈。熊志平将二人拉到一边让二人先拿150000元帮其垫到，等把美元兑换成人民币后还给二人，并会给二人好处费。美元是由熊志平准备的外币，但不是真正的美元。在被害人家里，女的到银行取钱，三人在家里等候，期间，其和熊志平抽了熊志平带来的中华烟。女的取完钱回来后，熊志平提出把美元和人民币放在被害人家里藏好，四人再到熊志平家里拿钱，其假装把钱放在被害人家里一个卧室里，实际上把150000元装进了自己的包内，并把卧室钥匙拿在手里。熊志平提出让被害夫妇中的一人在家里守到钱，另一人与其和熊志平去熊的家里拿钱，出门后，其和熊志平就找借口跑了。2013年，其伙同张某某、雷某某到米易骗钱，方式与在攀枝花的一样，40000元是雷某某拿到手的，三人各分得13000元。
10.被告人熊志平的供述，2012年，其与张君培到攀枝花来骗钱，由其在国税局附近等候，张君培找到被骗对象后到国税局找到其，张君培以兑换美元为由骗取被害人信任，让被害人拿出150000元人民币作抵押并会给对方好处，当被害人从银行取出150000元后，张君培假装将美元和150000元放在卧室，实际将150000元装进自己包里，后其与张君培借故逃离现场。150000元因张君培称不知怎么掉了10000元，二人各分得70000元。
11.情况说明、在逃人员登记表信息，证实了张某某、雷某某系上网追逃人员。
12.收据及谅解书，证实了被告人熊志平的亲属在案发后代其退赔赃款75000元并取得谅解。
诈骗罪方面：
接受刑事案件登记表及抓获经过，证实了本案案件来源及被告人到案情况。
鉴定意见，证实了被害人赵某某家里遗留的烟头为张君培、熊志平所留。
被害人赵某某的陈述，2012年12月18日10时许，其与妻子在夹江县国税局附近遇到一个40岁左右男子，对方问其劳动局在哪里，称要找一个工人保管登记货物进出，其称自己退休前是单位会计，可以干。男子说可以考虑，又问其是否知道国税局周局长，其称不认识，男子打了个电话后说就是这个人。三人往国税局走，在门口，一个50多岁的男子在国税局外打电话，问其三人是否找周局长，并自称是国税局的王主任，周局长到成都去了，委托他来办事。其夫妇二人与这二人到了一个茶楼，40岁男子自称姓陈，系茅台酒厂工作人员，要来夹江发展，带了80000美元，想以1：4.5的汇率换成人民币，剩下的给周局长。王主任给在银行的同学打了个电话，并让其接电话，电话里一个男子说汇率是1：6.28。姓陈的说办这事要找个安全的地方。其将二人带到新华路自己的家里，姓陈的男子说自己是外地人，办这事要80％的抵押，并不让王主任去拿钱，怕王主任揭发陈行贿的事。王主任就问其是否有钱借来抵押一下，可以支付其利息，并多给5000元。其同意了，四人一起到银行去取钱，取钱时是其一个人取的，一共在银行里取了185000元人民币。后其妻子说不弄这事了，姓陈的男子说把他的30000元美元给其，其把人民币给他，这样怎么都不吃亏，其就同意了，把185000元人民币给他了，后那二人不见了，其仔细看他们给的钱不是美元，才意识到被骗了。
被告人张君培供述，2012年米易诈骗以后，其与熊志平到夹江县物色诈骗对象，由熊志平到县国税局附近等候，其在街上发现一对50余岁的夫妇后搭讪对方，问对方劳动局在什么地方，并称自己要招个保管员，对方男子称自己可以干，其见对方上钩就说要找国税局周局长，并假装给周局长打电话，实际是给熊志平打电话告诉对方已经找到诈骗对象。其让这二人陪其到国税局门口后，假装给周局长打电话，并让被害人听见，熊志平在电话中称周局长到成都看病去了，让其找办公室王主任，随后，熊志平以办公室王主任的身份从国税局出来与他们会面后，他们一起到了茶楼，其自称姓陈，在茅台酒厂工作要到夹江发展，并带了80000美元想让周局长兑换成人民币，称自己只想要1：4.5兑就可以了。熊志平称要问一下银行的同学，几分钟后，其以上厕所的名义离开了三人，并以熊志平同学的名义打电话给熊志平，熊志平将电话给被害人接听，其在电话里称美元与人民币的汇率是1：6.28，超过5000元的要带身份证、户口本到指定外汇点办理。后来，其提出兑换要80％的抵押，并以自己无亲戚朋友在本地要找一个安全地方为由到了被害人家里，熊志平称自己可以抵押，其以担心熊志平揭发自己向周局长行贿的事为由拒绝，熊志平对受害人称如果被害人拿钱出来抵押，可以给对方好处费。他们四人到银行取钱，由女被害人进去取的钱，其将80000美元交给男被害人作抵押并让其找熊志平老婆拿钱，对方将人民币交给其后，其和熊志平逃离现场，此次一共骗得人民币180000元，二人各分得90000元。美元是熊志平准备的，不知道是哪个国家的钱。
被告人熊志平供述，2012年攀枝花诈骗后，其与张君培到夹江县骗钱，也是以兑换美元为由，让一男一女二位被害人从银行取出了180000元人民币，由男被害人与其和张君培一起到他家里取钱时，张君培将80000美元交给被害人去找其的老婆，被害人将180000元人民币交给张君培后，二人逃离现场。180000元赃款二人各分得90000元。用来骗人的美元是张君培准备的，不知道是哪个国家的外币，但肯定不是美元。
原判认为，被告人张君培、熊志平以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段盗窃他人财物。其中，被告人张君培参与盗窃二次，共计人民币190000元；被告人熊志平参与盗窃一次，共计人民币150000元，数额均系巨大，二人的行为均已构成盗窃罪。被告人张君培、熊志平采用虚构的事实，共同骗取他人现金185000元，数额巨大，二被告人的行为还构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十一条之规定，判决：被告人张君培犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元；被告人熊志平犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币二万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；责令被告人张君培退赔孙某某的现金75000元，退赔杨某的现金40000元，退赔赵某某的现金92500元，被告人熊志平对被告人张君培退赔孙某某、赵某某的现金负连带赔偿责任。
上诉人张君培上诉提出“其是诈骗的孙某某和杨某的190000元，不应认定为盗窃罪。”上诉人熊志平及其辩护人提出“对孙某某的150000元，是采用虚构事实，欺骗被害人，被害人因受骗而自愿交付的150000元，应认定诈骗罪”的诉、辩意见。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人（原审被告人）张君培、熊志平盗窃他人财物，其中，上诉人（原审被告人）张君培参与盗窃二次，共计人民币190000元；上诉人（原审被告人）熊志平参与盗窃一次，共计人民币150000元，数额均系巨大，二人的行为均已构成盗窃罪。上诉人（原审被告人）张君培、熊志平采用虚构的事实，共同骗取他人现金185000元，数额巨大，二上诉人的行为还构成诈骗罪。关于上诉人（原审被告人）张君培、熊志平及辩护人提出针对被害人孙某某、杨某的犯罪应认定为诈骗罪的诉、辩意见，本院认为，上诉人在这二次犯罪中虽有欺骗的行为，但最终是通过秘密窃取的方式取得钱财，应认定为盗窃罪，本院对上诉人及辩护人的诉、辩意见均不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一五年七月二十八日
书记员 肖秋帆
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。