江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终5061号上诉人(原审被告)张玉宝,男,1958年3月19日生,汉族,住江苏省射阳县。上诉人（原审被告）：边吉兵，男，1965年3月28日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。上述两上诉人委托诉讼代理人：邵龙雷，江苏理高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城大成电梯有限公司，住所地在江苏省射阳县合德镇人民路4号。法定代表人：吴其昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐为国，男，该公司执行董事。原审被告：嵇瑞红，女，1960年12月15日生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：邵龙雷，江苏理高律师事务所律师。上诉人张玉宝、边吉兵因与被上诉人盐城大成电梯有限公司（以下简称大成电梯公司）、原审被告嵇瑞红股东出资纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2017）苏0924民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉宝、边吉兵提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定上诉人张玉宝抽逃出资的事实不清，证据不足，适用法律错误。1、根据一审查明的事实及上诉人提交的证据，张玉宝已于2011年12月5日向被上诉人转入注册资本60万元，履行了公司章程约定的出资义务。2、被上诉人于2011年12月19日向盐城市大成建筑工程有限公司（以下简称大成建筑公司）以购买电梯名义转账200万元是事实，但该行为并非张玉宝的行为，被上诉人也未提交系张玉宝抽逃出资行为的任何证据材料。一审认定该行为系张玉宝抽逃出资的行为证据不足，事实认定错误。3、一审开庭前，上诉人边吉兵已就唐为国涉嫌侵占包括案涉200万元在内的公司资产涉嫌犯罪一事，向射阳县公安局经侦支队提出控告。从而进一步证明该转账行为并非张玉宝所实施，不能认定为张玉宝存在抽逃出资的行为。4、目前，两上诉人虽为被上诉人股东，边吉兵并担任监事职务，但唐为国利用其执行董事身份和公司章程赋予的职权，随意更换公司法定代表人，把持公司行政公章和财务印章，几年未召开股东会议并多次对边吉兵基于监事身份向其提出的召开临时股东会议的提议不予理睬，还以被上诉人名义对张玉宝、边吉兵等几名股东提起多起恶意诉讼，意图一人霸占公司。其行为已致使公司运行陷入僵局。根据公司账目，公司经营期间千万元的利润及公司原有资产已被唐为国通过借款、房产代持等形式非法侵占，案涉200万元仅是其侵占公司资产的行为之一，一审未对公司账目及资金往来进行综合审查，仅就200万元单笔转账行为即认定张玉宝抽逃出资的事实认定不清，证据不足，适用法律错误。二、一审判令上诉人边吉兵承担连带责任事实不清，证据不足。一审以边吉兵担任监事一职而推定边吉兵明知张玉宝未全面履行股东出资义务的事实错误。首先，张玉宝并不存在未履行全面出资义务的行为。其次，边吉兵受让张玉宝股权时，是按照工商登记及公司章程载明的出资份额，足额支付了股权转让款，而不是一审判决推定的明知张玉宝出资不实。三、一审开庭前，边吉兵已就公司另一股东唐为国涉嫌侵占包括案涉200万元在内的公司资产涉嫌犯罪一事，向射阳县公安局经侦支队提出控告，目前尚未收到射阳县公安局书面审查结果，根据“先刑后民”的审理规则，本案在刑事审查结果之前，应中止审理。大成电梯公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。大成电梯公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令张玉宝付清应缴纳的现金出资额60万元，并承担以60万元为基数，从2011年12月6日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.嵇瑞红对张玉宝的上述义务承担连带责任；3.边吉兵对张玉宝的上述义务承担连带责任；诉讼费由张玉宝、嵇瑞红、边吉兵负担。一审法院认定事实：大成电梯公司成立于2011年12月6日。2011年11月24日大成电梯公司章程约定股东为唐为国，认缴出资额115.5万元；张玉宝，认缴出资额60万元；边吉兵，认缴出资额60万元；曹海军，认缴出资额60万元；大成建筑公司，认缴出资额4.5万元。股东的出资时间为2011年12月。大成电梯公司设立时，上述股东应缴的300万元出资款均由唐为国账户于2011年12月5日转入大成电梯公司账户。2011年12月6日，张玉宝向大成电梯公司出具欠条一份，载明：“欠到大成电梯公司资本注入金人民币陆拾万元整￥600000”。2011年12月13日至2011年12月28日，大成电梯公司账户中共支取2073468元，花去手续费等43.78元。2014年6月11日，张玉宝（协议中称“出让方”）与边吉兵（协议中称“受让方”）签订《股权转让协议一份》，协议载明：“出让方与受让方协商一致，达成协议如下：一、出让方持有大成公司的股权224万元（大写：贰佰贰拾肆万元整），现将全部股权等价转让给受让方。二、受让方于二0一四年六月十一日前将股权转让款贰佰贰拾肆万元以现金方式直接交付给出让方。三、自本协议生效之日起,‘转让股权’的相关权利和义务相应由受让方承继，公司应向新股东签发盖有公司印章的出资证明书。四、本协议自双方签字（盖章）之日起生效。”2014年6月16日，盐城市射阳工商行政管理局出具公司准予变更登记通知书，主要变更事项为：“原股东/发起人名称：唐为国、张玉宝、曹海军、边吉兵、大成建筑公司。现股东/发起人名称：唐为国、曹海军、边吉兵、大成建筑公司。”一审法院认为，大成电梯公司是依法成立的有限责任公司，其章程由各股东共同签订，各股东均应按照章程向公司履行出资义务。章程规定各股东的出资时间为2011年12月，大成电梯公司的注册资本于2011年12月5日全部到位并完成验资后，张玉宝于2011年12月6日出具差欠注册资本的欠条，后大成电梯公司的注册资本自2011年12月13日起陆续转出，可以认定张玉宝完成60万元的出资后又将资本抽回，其行为构成了抽逃出资。大成电梯公司要求张玉宝付清应缴纳的60万元出资额，并承担抽逃出资的违约责任，即给付抽逃出资期间2011年12月29日至实际付清之日止，按中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率计算的利息，不违反法律规定，依法予以支持。大成电梯公司主张张玉宝的出资义务系夫妻共同债务，要求嵇瑞红对张玉宝的出资义务承担连带责任，因大成电梯公司未提供张玉宝与嵇瑞红系夫妻关系的证据，故对该主张，依法不予支持。张玉宝未全面履行出资义务即转让股权，边吉兵作为受让人，亦作为大成公司的股东及监事，其对此情形应是明知的，故大成公司要求边吉兵对张玉宝的出资义务承担连带责任，依法予以支持。综上，一审法院遂判决：一、张玉宝于判决发生法律效力之日起十日内向大成电梯公司支付出资款60万元，并承担自2011年12月29日起至实际偿清之日止，以所欠出资款为基数，按照中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率计算的利息损失；二、边吉兵对张玉宝的上述出资义务承担连带责任；三、驳回大成电梯公司的其他诉讼请求。案件受理费11984元，减半收取5992元，由张玉宝、边吉兵负担。二审中，上诉人提供以下证据：1、盖有被上诉人章印的2012年10月12日出资证明书，证明：至少在2012年10月12日之前被上诉人已足额收取张玉宝的股东出资，边吉兵在2014年6月11日受让张玉宝的股权时，是按该出资证明上所载明的出资额支付的股权转让款。2、两份公安机关询问笔录，证明：账册、财务印章都应在财务室，但已被唐为国的妻子李莉强行带走。被上诉人对上诉人提供的证据，发表质证意见为：1、该出资证明中的印章是公司的，但张玉宝当时是公司法定代表人，章印在张玉宝的手中，所以对该出资证明书不予认可；2、公司的财务及电脑都还在公司。本院经审核认为，上诉人提供的证据1，虽有被上诉人公司印章，但在张玉宝向公司出具欠条后，其并未向公司偿还60万元的出资，不能达到其证明目的，2、与本案不具有关联性，故本院对上述证据均不予认定。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，大成电梯公司成立后，于2011年12月19日向大成建筑公司付款200万元，用于购电梯。大成电梯公司陈述，实际上并没有采购电梯。二审还查明，大成电梯公司于2011年11月14日召开股东会，选举唐为国为执行董事，任期三年；选举边吉兵为公司监事，任期三年。大成电梯公司章程第二十四条规定：监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）……二审中，唐为国到庭陈述，其替张玉宝等股东向公司注资，就是注资进去以后再转出来还给唐为国。股东打条子给公司。唐为国本人也打条子的，但后来其补足了出资。张玉宝未向其出具借条，也未偿还60万元，实际也无须偿还。大成建筑公司收到的200万元已经转给唐为国，大成电梯公司转出该款，大家都是知道的，也是同意的，都是在同一办公室同时打的欠条。本案二审争议焦点为：1、张玉宝是否抽逃出资60万元；2、边吉兵应否承担连带责任；3、本案是否应当中止审理。本院认为，一、张玉宝作为大成电梯公司的股东，有依据法律规定及公司章程约定履行出资的义务。在大成电梯公司设立之初，张玉宝通过唐为国代为向大成电梯公司出资60万元，双方当事人均无异议。此时张玉宝与唐为国之间理应形成借款或代垫款关系，张玉宝应当及时向唐为国偿还该60万元。但根据此后张玉宝向大成电梯公司出具的欠注册资本60万元的欠条及大成电梯公司成立后通过大成建筑公司转出200万元给唐为国的事实，可以认定张玉宝通过将出资还给唐为国的方式事实上抽逃了其出资，作为大成电梯公司的股东，张玉宝应当补足相应出资。张玉宝上诉认为200万元的转账行为并非张玉宝实施，也不能证明是偿还了唐为国的个人借款。但该200万元偿还给了唐为国，得到了唐为国本人的认可。张玉宝在大成电梯公司成立后，其参与公司的经营管理，并担任过法定代表人，应了解公司的经营状况及资金流向，并且张玉宝是向大成电梯公司而不是向唐为国个人出具借条，故张玉宝对该200万元系用于偿还唐为国代垫的出资款的事实是明知且认可的。二、边吉兵作为大成电梯公司的监事有检查公司财务的职权，张玉宝及其他股东包括边吉兵自己向公司出具注册资金欠条其是知道的，在张玉宝向其转让股权时，张玉宝未全面履行股东出资义务的事实是明知的，在此情形下，边吉兵仍愿意受让张玉宝的股权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款的规定，其应对张玉宝的出资义务承担连带责任。三、上诉人以边吉兵向射阳县公安局经侦支队控告唐为国涉嫌侵占公司资产为由，要求中止本案审理。上诉人虽主张已提出控告，但其并未提供射阳县公安局经侦支队目前已立案受理的证据，上诉人要求先刑后民，中止审理的主张，缺乏依据。综上，张玉宝、边吉兵的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11984元，由上诉人张玉宝、边吉兵各承担5992元。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  陈 娴二〇一七年十二月十八日书记员  吉元昌