江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1542号
上诉人（原审被告）：无锡市正洪生物柴油设备科技有限公司。住所地：江苏省宜兴市和桥镇福巷桥村。统一社会信用代码：91320282552459397L。
法定代表人：缪伟军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：何雪锋，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西胜垒实业有限公司。住所地：江西省上高县工业园黄金堆园区。统一社会信用代码：91360923309133987K。
法定代表人：欧阳书亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏江，江西甘雨律师事务所律师。
原审被告：吴鑫民，男，汉族，1958年2月5日出生，江西省鄱阳县人，户籍所在地江西省鄱阳县，现羁押于江西省洪都监狱成新农场11监区。
上诉人无锡市正洪生物柴油设备科技有限公司（以下简称正洪公司）因与被上诉人江西胜垒实业有限公司（以下简称胜垒公司）、原审被告吴鑫民确认合同无效纠纷一案，不服江西省上高县人民法院（2016）赣0923民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
正洪公司上诉请求：1.撤销江西省上高县人民法院（2016）赣0923民初1366号民事判决，将本案发回重审或改判驳回胜垒公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由胜垒公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、正洪公司与胜垒公司之间的《年产3000T粗酚深加工装置制作安装承包合同》(以下简称《安装承包合同》)系双方真实意思表示，胜垒公司股东全程参与了该合同的协商签订及后期跟踪履行的过程。在吴鑫民被追究刑事责任时，胜垒公司的股东罗璇、杜金龙、胡卫勇等根据胜垒公司的实际情况，再次与正洪公司签订补充协议，要求延迟发货。由此可见，本次设备采购业务中，胜垒公司股东事事亲力亲为，合同也充分体现了胜垒公司全体股东的意志，不存在正洪公司与吴鑫民暗中沟通。因此，正洪公司与胜垒公司之间的《安装承包合同》及补充协议合法有效，受法律保护；2、一审法院认定正洪公司在合同订立过程中，事先暗中沟通，事后账外给予吴鑫民个人回扣，显然与事实不符。正洪公司始终不认同该10万元是给予吴鑫民个人的回扣。首先，正洪公司支付该10万元，是基于吴鑫民要求临时帮助解决费用问题，而非正洪公司主动给予；其次，正洪公司不清楚吴鑫民要求的该款是因公司经营需要，还是出于吴鑫民纯粹的个人目的，鉴于当时的特殊情况也不便于询问。故江西省上高县人民法院刑事判决书中所认定的吴鑫民利用职务便利收受回扣10万元，显然与事实不符；3、一审法院基于正洪公司与吴鑫民串通的前提，认定胜垒公司花费明显高于市场行情的价格购买了粗酚生产加工设备，损害了胜垒公司及其股东的利益，据此认定该行为违反合同法的相关规定，但自一审案件审结，正洪公司也未曾见到与所谓的“明显高于市场行情的价格”的这一事实相关的任何证据，此事实认定偏颇随意，不能令人信服；4、一审法院认定正洪公司拒绝配合法院现场勘验，由此该院无法核查是否制作了加工装置，故相应法律后果由正洪公司承担，对此正洪公司认为，一审法院在事先未有进行现场勘验的任何通知，承办法官直接会同胜垒公司相关人员一同到达公司现场并要求即刻勘验现场，此种严重违反程序规定的做法，引起正洪公司的强烈质疑，由此正洪公司难以信任一审法院会秉公处理本案。在此情况下，正洪公司要求其律师到场后再进行勘验，却被直接拒绝，而后就承受了一审法院判决正洪公司需返还79万元预付款的不公正后果。客观情况是，在2015年5月16日之前，正洪公司已完成了《安装承包合同》所涉全部设备的制作工作，否则胜垒公司不会与正洪公司再次签订补充协议并要求延期交货；5、一审法院援引的《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条，系管理性规范，不能将其直接作为认定合同无效的法律规范。一审法院援引《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款之规定，将吴鑫民直接列为本案共同被告并判决其与正洪公司承担连带责任显属错误，因本案系定作合同法律关系，本就不应与委托合同法律关系混为一谈。且吴鑫民在合同订立时，亦是胜垒公司法定代表人，与基于授权而产生的委托代理人具有明显区别，吴鑫民的行为也足以代表胜垒公司。正洪公司请求，二审法院应纠正一审法院错列当事人的行为，并援引《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，以此保障正洪公司的合法权益。二、本案审理程序存在违法情形。一审法院以合同无效纠纷受理本案，双方又未在合同中协议约定管辖法院，本案管辖即应适用一般地域管辖原则，由被告住所地法院即江苏省宜兴市人民法院管辖。且本案所涉法律关系亦为定作合同纠纷，合同履行地应确定在江苏宜兴，按合同内容看，接收货币一方也是承揽人即正洪公司，一审既认定合同无效，又以有效合同的履行地原则来确定管辖，最后又认定胜垒公司系该份合同中的接收货币一方，显属错误，应予纠正。综上，一审判决事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法支持正洪公司的上诉请求。
胜垒公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持；2、正洪公司提出的上诉请求及理由不能成立。吴鑫民利用虚假的购销合同及虚假的预收款100万元收据，骗得其他股东以其共同组建胜垒公司，尔后又与正洪公司取得联系，事先串通，事后支付10万元回扣。在其他股东不知情的情况下，签订了本案所涉的合同，而且正洪公司及原审被告吴鑫民利用其专业上的优势，将本应价值130万元至140万元的设备，最终以198万元的高价签订合同。该合同显然不是胜垒公司的真实意思表示；3、胜垒公司与正洪公司事后签订的补充协议，是因在吴鑫民诈骗事发后，其他股东不清楚吴鑫民与正洪公司有串通的事实，但担心吴鑫民利用其在逃期间到正洪公司处领取已支付的79万元货款或将已制作好的设备拖至其他地方。因此，补充协议亦不是胜垒公司的真实意思表示。正洪公司给付吴鑫民10万元回扣，吴鑫民构成非国家工作人员受贿罪，该事实已有生效刑事判决予以确认。正洪公司否认该事实，显然站不住脚。吴鑫民与正洪公司洽谈好的合同价款198万元，明显高于市场行情，这也是一审法院在审理过程中由胜垒公司进行多方询价得出的结论，是公众都知晓的事实；4、正洪公司根本未就履行合同作任何的准备，为了查清该事实，胜垒公司在一审申请法院调查取证，目的是要确认正洪公司在2014年签订该合同后是否制作了该设备，但正洪公司对于法院的调查取证也予以强行拒绝，不予配合，致使法院调查没有调取到任何的制作设备的证据。事实上，正洪公司确实也没有制作该设备；5、正洪公司与吴鑫民之间系恶意串通，损害第三人的利益，根据法律规定，一审法院判令吴鑫民对于返还79万元承担连带责任是正确的；正洪公司提出的管辖异议已经过两级法院裁定，予以驳回，正洪公司在上诉过程中仍然提出该程序问题，显然错误，不应支持该主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胜垒公司向一审法院起诉请求：1.请求依法认定胜垒公司与正洪公司于2014年12月19日签订的《安装承包合同》及2015年5月16日签订的补充协议无效；2.依法判令正洪公司立即返还胜垒公司支付的预付货款79万元，吴鑫民承担连带清偿责任；3.诉讼费由正洪公司、吴鑫民承担。
一审法院认定事实：2014年12月19日，胜垒公司与正洪公司签订《安装承包合同》一份，合同约定由正洪公司承揽制作安装一套3000T粗酚生产成套装置，合同售价为198万元，交货地为上高县化工工业园，交货时间为2015年3月20日到厂开始安装，2015年5月30日安装结束，付款方式为合同签订之日起3日内预付总货款的40%计79万元……。合同签订后，胜垒公司分别于2014年12月20日，2015年1月7日向正洪公司的法定代表人缪伟军支付了40万元和39万元的预付款。2015年5月16日，吴鑫民因涉嫌职务侵占罪被上高县公安局刑事拘留，同日，胜垒公司与正洪公司签订补充协议一份，该协议约定：因胜垒公司原法人吴鑫民诈骗违法，经双方协商：1、交货时间根据胜垒公司建厂的实际情况，以胜垒公司的通知时间为准；2、吴鑫民不能以胜垒公司名义来洽谈设备及相关事宜；3、经全体股东会决议，免除吴鑫民的法人身份及清除其股权，吴鑫民跟胜垒公司已无任何关系。另根据已生效的（2016）赣09刑终172号刑事判决书查明，吴鑫民作为胜垒公司负责人在与正洪公司签订购买粗酚生产加工设备合同的过程中，吴鑫民曾主动要求缪伟军（正洪公司的法定代表人）及缪伟军的二叔王建新给吴鑫民一笔费用，王建新承诺待合同签订下来之后再说（缪伟军证言证实）。在胜垒公司将第二笔款汇往缪伟军后，缪伟军于当日汇了10万元给吴鑫民。2016年9月5日，江西省宜春市中级人民法院认定吴鑫民在经济往来中利用职务便利，收受回扣10万元，构成非国家工作人员受贿罪。2017年6月19日，该院依据胜垒公司的申请，前往正洪公司核查是否制作了合同约定年产3000T粗酚加工装置，但正洪公司不配合，禁止该院办案人员进入车间核查。
一审法院认为，一、作为市场经济的主体，双方当事人应遵循诚实信用的原则和合法原则进行商事活动，本案中，吴鑫民作为胜垒公司法人在与正洪公司签订购买粗酚生产加工设备合同的过程中，存在事前暗中沟通，事后在账外暗中给予个人回扣的行为，且吴鑫民在接受缪伟军支付的10万元回扣后，并没有如实地交入胜垒公司的账户。其行为构成恶意串通和商业贿赂，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条禁止商业贿赂的规定。对于胜垒公司而言，因吴鑫民与正洪公司的恶意串通行为，导致原告花费了明显高于市场行情的价格购买了粗酚生产加工设备，损害了胜垒公司及其他股东的利益。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，故该院认为，胜垒公司与正洪公司于2014年12月19日签订的《江西胜垒实业有限公司年产3000T粗酚深加工装置制作安装承包合同》属无效合同。对于胜垒公司与正洪公司于2015年5月16日签订的《江西胜垒实业有限公司年产3000T粗酚深加工装置制作安装承包合同的补充协议》，因主合同的无效，该补充协议亦应归于无效。二、根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，正洪公司依法应返还给胜垒公司已支付的79万元货物预付款。三、吴鑫民作为胜垒公司的代理人，在与第三人（即本案正洪公司）签订合同过程中，恶意串通，损害被代理人的利益，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款规定“代理人与第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”故吴鑫民对此债务依法应当承担连带清偿责任。当然合同归于无效，因前期履行合同所产生的损失本应在本案中一并处理，但该院前往正洪公司处核查是否制作了加工装置，但正洪公司不配合，故相应的法律后果应由其自行承担。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、胜垒公司与正洪公司于2014年12月19日签订的《江西胜垒实业有限公司年产3000T粗酚深加工装置制作安装承包合同》及2015年5月16日签订的《江西胜垒实业有限公司年产3000T粗酚深加工装置制作安装承包合同的补充协议》无效；二、限正洪公司于判决生效后30日内返还给胜垒公司已支付的货款79万元，吴鑫民对此债务承担连带清偿责任；如未按判决指定期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11700元，由正洪公司承担，吴鑫民连带承担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院二审查明：本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据本案查明的事实，在本案《安装承包合同》签订过程中，胜垒公司时任法定代表人、合同主要洽谈、签订者吴鑫民即向正洪公司提出要求正洪公司给付给吴鑫民一笔回扣，正洪公司表示待合同签订之后再说。2014年12月19日，胜垒公司与正洪公司签订了《安装承包合同》，2015年1月7日，正洪公司通过其法定代表人缪伟军的银行账户转账向吴鑫民给付了10万元回扣。根据江西省宜春市中级人民法院（2016）赣09刑终172号刑事判决书认定，吴鑫民的上述行为构成非国家工作人员受贿罪。根据本案查明的事实，在本案所涉《安装承包合同》签订过程中，吴鑫民系胜垒公司的法定代表人，且其在与正洪公司协商洽谈签订《安装承包合同》过程中，是胜垒公司的主要参与人与决策者。正洪公司在吴鑫民提出给付其一笔回扣时，明确表示待合同签订之后再说。而在合同签订完毕，且胜垒公司向正洪公司支付了合同预付款79万元之后，正洪公司遂按事前约定向吴鑫民给付了10万元回扣。综上，正洪公司与吴鑫民确系存在事前约定，为签订本案所涉合同给予吴鑫民回扣，且正洪公司亦在该合同签订后即向吴鑫民如数给付了该回扣。正洪公司系在交易中，为达成交易向对方的洽谈签约当事人吴鑫民给予回扣。正洪公司与吴鑫民的上述行为不仅违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的禁止性规定，且吴鑫民的行为已经生效刑事判决确认，违反了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条规定，构成非国家工作人员受贿罪。因此，一审判决依据上述事实，认定本案所涉《安装承包合同》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的情形，因而归于无效，由此，基于《安装承包合同》而签订的补充协议亦属无效，并判决正洪公司返还胜垒公司已支付的79万元合同预付款，一审判决并无不当，应予维持。吴鑫民未对一审判决提起上诉，视为其放弃诉讼权利，并认可该判决，本院也应予以维持。
综上所述，正洪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11700元，由上诉人无锡市正洪生物柴油设备科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 帅晓东
审判员 杨耀星
审判员 袁飞云
二〇一七年十二月二十八日
书记员 管林健