广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1517号上诉人（原审原告）：何志敬，男，1984年3月23日出生，汉族，住广东省台山市。委托诉讼代理人：王凤科，广东定海针（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恩平市翔鹰陶瓷有限公司，住所地：广东省恩平市横陂镇虾山村委会横陂综合场。法定代表人：罗应耀，董事长。委托诉讼代理人：梁存坚，恩平市横陂法律服务所法律工作者。上诉人何志敬因与被上诉人恩平市翔鹰陶瓷有限公司（以下简称翔鹰公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2017）粤0785民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何志敬上诉请求：1、撤销一审判决，判令翔鹰公司支付5760元薪酬及相应利息（按一审计算方法计息）给何志敬。2、由翔鹰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案庭审调查时，翔鹰公司出示了分别于2012年9月7日、2013年l月26日、2013年l月10日与甄华彬签订的工程承包协议及一些结算付款凭据作为证据，证明与甄华彬一直存在合作关系，且正常情况下是有书面协议的。而涉案屋面补漏工作没有签订书面协议正好证明其工作内容的特殊性，这一点刚好印证了甄华彬的陈述。屋面补漏是翔鹰公司的一项经常性需求，随时有可能发生，而甄华彬团队的人员是自由组合式，用工灵活，刚好适应了翔鹰公司的此类用工需求。因此，一直以来翔鹰公司屋面补漏工作都是由甄华彬团队完成，但此类工作单独计酬结算，不属于书面协议的范畴。本案一审判决后，甄华彬找到一份据其称属2015年l、2月《各车间屋面补漏工时》核算单，上有翔鹰公司的相关主管陈昭彬作为证人的签名。该材料进一步印证了何志敬及甄华彬陈述的事实。现提供该材料作为补充证据。二、翔鹰公司一审提供的《关于恩平市翔鹰陶瓷有限公司“7.8”高空坠落事故的调查和处理报告》指出翔鹰公司主张的承包属以包代管，完全是一种推卸责任的行为，故而对翔鹰公司作出相应的行政处罚。这就说明即使甄华彬所称的包工属实，但也因其违反法律的强制性规定是非法的，因而属无效合同。根据合同无效的处理规定，何志敬已实际用工，翔鹰公司也应依法支付相应费用。三、既然用工事实存在，对于考勤记录所记录的工时在翔鹰公司无相反证据提供的情况下，并结合《关于恩平市翔鹰陶瓷有限公司“7.8”高空坠落事故的调查和处理报告》所调查的情况，应当认定何志敬考勤登记的真实性。四、即使翔鹰公司主张其与甄华彬承包关系成立，但因翔鹰公司并没有支付相应费用给甄华彬，据此导致何志敬无法从甄华彬处获取涉案薪酬，才导致本案诉讼的发生。翔鹰公司辩称，同意一审判决。何志敬向一审法院起诉请求：1、判令翔鹰公司支付5760元薪酬给何志敬并支付从2015年8月1日起至2016年11月30日止按银行同期同类贷款年利率5.35%的四倍计算的利息1643元给何志敬（至付清之日止的利息照上述方式计付）。2、本案的诉讼费由翔鹰公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对当事人有争议的事实的质证及认定情况：1、关于何志敬提供涉案劳务的过程。2015年5月底，翔鹰公司厂房出现漏水需要维修，因案外人甄华彬曾经承包建设翔鹰公司的工程，所以翔鹰公司联系甄华彬，要求甄华彬召集人来维修，甄华彬在看过维修的部分之后，认为工程零散、维修时间长，无法整体承包，遂与翔鹰公司口头协商好每天每人160元的薪酬标准，之后甄华彬联系何志敬等人进行维修工作。何志敬于2015年6月1日开始到翔鹰公司进行维修厂房的工作，同年7月8日因其中一名劳务人员张水样发生事故，翔鹰公司停工整顿，何志敬亦停止维修工作。何志敬主张其为翔鹰公司提供劳务，并提供证据3甄华彬调查笔录、考勤登记表予以证明。翔鹰公司主张甄华彬是涉案工程的包工头，何志敬由甄华彬雇佣，并提供证据1恩平市安全生产委员会[恩安生办（2015）70号]“关于执行生产安全事故处理的通知”、恩平市安全生产监督管理局（以下简称恩平安监局）制作的甄华彬和岑现章的询问笔录予以证实。翔鹰公司认为甄华彬在何志敬提供的调查笔录与在恩平安监局制作的笔录陈述不同，对其证明内容不予认可。一审法院依职权向甄华彬进行调查，甄华彬陈述翔鹰公司因厂房漏雨需维修而联系他，其在看过需维修的部分后，认为工程零散、维修时间长，无法整体承包，因此联系何志敬等人进行维修，按每人每天160元的标准计算薪酬。由其与翔鹰公司结算之后再发工资给何志敬等人。恩平安监局制作笔录时，因张水样一向和其做工，所以其心情比较乱，至于恩平安监局为何向其问话，其不知道原因。2、关于涉案劳务报酬的支付过程。何志敬共计进行涉案劳务的时间为36天，按每天160元计为5760元，该报酬由共同工作的工友岑明照进行统计之后，交考勤表给甄华彬，由甄华彬与翔鹰公司结算，再由甄华彬以现金方式发放给何志敬等人。劳务人员张水样发生事故之后，翔鹰公司没有和甄华彬结算，何志敬向翔鹰公司主张上述劳动报酬未果，遂提起本案诉讼。翔鹰公司认为考勤登记表是何志敬等人自己制作并交给甄华彬，翔鹰公司是与甄华彬结算工人薪酬的，翔鹰公司并不清楚工人的实际考勤情况，对其证明内容亦不予认可。一审法院认为，本案属劳务合同纠纷。双方争议的焦点是何志敬与翔鹰公司之间是否存在劳务合同关系。从何志敬提供劳务的过程来看，首先，何志敬到翔鹰公司进行维修厂房的工作是由甄华彬召集，其听从甄华彬对于维修部分的指令或指挥；其次，何志敬从事的维修工作的报酬按照每天每人计算的标准是甄华彬与翔鹰公司商定，并不是其本人与翔鹰公司商定；再次，何志敬的工资是由甄华彬召集的人员一并统计，由甄华彬发放工资。从以上几点来看，何志敬与翔鹰公司之间并没有直接的符合雇佣性质的劳务合同关系。虽然何志敬提交考勤登记表、甄华彬询问笔录证明何志敬与翔鹰公司存在劳务关系，但是考勤登记表系与何志敬共同工作的工友岑明照制作，既未加盖翔鹰公司公章，亦无其相关人员的签名确认，翔鹰公司亦不予认可；何志敬提供的甄华彬询问笔录制作时间为2016年11月15日，与恩平安监局2015年7月8日制作的询问笔录相隔时间长达近一年之久，甄华彬的陈述前后不一，互相矛盾，且一审法院对甄华彬询问时，甄华彬也不能做出合理的解释。因此，何志敬主张其与翔鹰公司之间存在劳务合同关系，请求翔鹰公司支付劳动报酬，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。何志敬明确表示不向甄华彬追究责任，对此，一审法院不予调整。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回何志敬的诉讼请求。案件受理费25元，由何志敬负担。二审中，何志敬提交各车间屋面补漏工时记录复印件，以证明屋面补漏工作是采取计时工资，而不是书面承包合同。经质证，翔鹰公司对该证据三性均不予认可，认为提交的证据具体的内容不清晰，不能说明翔鹰公司与何志敬之间存在劳务合同关系。翔鹰公司没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对何志敬的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案的争议焦点为：翔鹰公司是否应向何志敬支付劳动报酬。何志敬主张其与翔鹰公司成立劳务合同关系，翔鹰公司应根据日工资的约定支付劳动报酬；翔鹰公司主张其与何志敬未成立劳务合同关系，不需支付报酬给何志敬。因此，判断翔鹰公司是否需要支付劳动报酬给何志敬的前提是判断双方之间是否成立劳务合同关系。综合本案现有证据，本院认为翔鹰公司与何志敬未成立劳务合同关系，具体理由如下：首先，就涉案施工内容，何志敬未直接同翔鹰公司签订劳务合同。其二审提交的各车间屋面补漏工时记录有翔鹰公司员工陈昭彬签名，但该记录的时间为1月、2月，与涉案屋面补漏工作开始时间并不一致，不能直接证明翔鹰公司与其建立了劳务合同关系。更为重要的是，从该记录记载的内容以及双方陈述的内容可以得知，翔鹰公司在施工现场仅对每天的出工人数予以关注，对具体由谁参加施工并不进行管理和监督，即翔鹰公司需要的仅是劳动成果的交付。其次，何志敬并非是在翔鹰公司的控制、支配、指挥下开展工作，何志敬是受甄华彬召集开展工作，工作量以甄华彬组建的团队一起核算，并由甄华彬指派其中一名参加施工的人员负责记录考勤，从甄华彬处领取工资，翔鹰公司不负责管理、考勤及工资发放，虽然翔鹰公司是按时向施工者计酬，但按时计酬仅为报酬的计算方式，不应以此作为认定双方成立劳务合同关系的唯一标准。因此，应认定翔鹰公司与何志敬等人不存在控制从属关系。综上，由于何志敬未与翔鹰公司成立劳务合同关系，何志敬以其与翔鹰公司成立劳务合同为由上诉称翔鹰公司应向其支付劳动报酬的主张，理据不充分，本院不予采纳。对何志敬付出劳动应得报酬的权利，何志敬应依正确基础法律关系向义务承担者另行主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由何志敬负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘振宇审 判 员 梅晓凌审 判 员 李雁羽二〇一七年八月九日法官助理 司梦阳书 记 员 区健敏李永强