中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第154号
上诉人（原审被告）义乌市兰之韵玻璃工艺品厂。
法定代表人傅兰兰。
委托代理人（特别授权代理）徐杰，；
委托代理人（特别授权代理）朱利彬。
被上诉人（原审原告）弓箭国际。
法定代表人古尔奈·帕特里克。
委托代理人（特别授权代理）杨凤全。
原审被告深圳市鑫辉达贸易有限公司。
法定代表人罗金辉。
上诉人义乌市兰之韵玻璃工艺品厂（以下简称兰之韵厂）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬知初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原判认定：弓箭国际系第347964号商标“LUMINARC”、第G769248号商标“Luminarc”及图的权利人，依法享有商标专用权。2009年3月18日，深圳市鑫辉达贸易有限公司（以下简称鑫辉达公司）向宁波海关申报出口一批厨房用玻璃水杯，因涉嫌侵犯弓箭国际商标专用权，宁波海关于同年3月24日扣留了该批玻璃水杯。此批玻璃水杯共49箱2058个，玻璃水杯包装盒上均有“Lunnimarc”标识。经查，鑫辉达公司被宁波海关所扣留的该批玻璃杯系兰之韵厂生产并销售给鑫辉达公司。其中部分玻璃杯包装上还印有兰之韵厂曾申请过注册商标的“LANZHIYUN”图文商标和“Lunnimarc”商标。兰之韵厂曾因生产同样“Lunnimarc”标识的玻璃杯侵犯了弓箭国际的商标专用权，而被中华人民共和国浙江省金华市中级人民法院判决停止侵权，并赔偿弓箭国际经济损失人民币30000元。弓箭国际于2009年5月12日向原审法院起诉，请求判令兰之韵厂、鑫辉达公司停止侵权行为，共同赔偿经济损失10万元，刊登声明赔礼道歉，并承担诉讼费用。原审法院认为，弓箭国际系第347964号商标“LUMINARC”、第G769248号商标“Luminarc”及图的权利人，依法享有商标专用权。兰之韵厂在其外包装使用的“Lunnimarc”商标与弓箭国际的注册商标“Luminarc”的区别是细微的，一般消费者在购买商品时难以分辨，容易造成混淆和误认，两者构成近似商标。兰之韵厂在同一种商品上使用与弓箭国际的注册商标近似的商标，其制造、销售行为已侵犯了弓箭国际的注册商标专用权，应承担侵权的民事责任。弓箭国际要求兰之韵厂停止侵权、赔偿损失的诉请，可予支持。关于赔偿数额，由于弓箭国际未举证证明其因兰之韵厂侵权所造成的损失及兰之韵厂因上述侵权行为所获的利润，该院综合考虑兰之韵厂侵权的性质、兰之韵厂曾被人民法院判决停止侵权而又侵犯同一商标专用权的情节，以及弓箭国际为调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定判决赔偿的数额为40000元人民币。鑫辉达公司未经商标专用权人同意，销售与注册商标相近似的产品，侵犯了弓箭国际的商标专用权，也应承担侵权的民事责任。弓箭国际要求鑫辉达公司停止侵权、赔偿损失的诉请，可予支持。关于赔偿数额，由于弓箭国际未举证证明其因鑫辉达公司侵权所造成的损失及鑫辉达公司因上述侵权行为所获的利润，该院综合考虑鑫辉达公司侵权的性质、侵权情节以及弓箭国际为调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定判决赔偿的数额20000元人民币。因商标权主要是财产权，故对于弓箭国际要求登报声明、消除影响的诉请，不予支持。兰之韵厂辩称本案侵权产品不是其制造和销售，其提供的证据不足以反驳现有证据所证明的事实，故不予采信。鑫辉达公司经合法传唤无正当理由未到庭，依法进行缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六第一、二款、第十七条之规定，于2010年5月17日判决：一、义乌市兰之韵玻璃工艺品厂立即停止在其产品外包装上使用“Lunnimarc”商标；二、深圳市鑫辉达贸易有限公司立即停止销售外包装上使用“Lunnimarc”商标的玻璃水杯；三、义乌市兰之韵玻璃工艺品厂于判决生效后十日内赔偿弓箭国际经济损失人民币40000元（包括弓箭国际为制止侵权而支出的合理费用）；四、深圳市鑫辉达贸易有限公司于判决生效后十日内赔偿弓箭国际经济损失人民币20000元（包括弓箭国际为制止侵权而支出的合理费用）；五、驳回弓箭国际的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由弓箭国际负担人民币460元，义乌市兰之韵玻璃工艺品厂与深圳市鑫辉达贸易有限公司共同负担人民币1840元。宣判后，兰之韵厂不服，向本院提起上诉。
上诉人兰之韵厂上诉称：其未与鑫辉达公司签订任何销售合同，也未制造被控侵权产品，鑫辉达公司提供的销售合同上的公章非其公司公章。请求二审法院撤销原判，驳回一审全部诉讼请求。
被上诉人弓箭国际答辩称：涉案被控侵权产品的商标为兰之韵厂所有，鑫辉达公司作为出口商陈述被控侵权产品系从兰之韵厂购买，且兰之韵厂在一审管辖权异议申请中明确承认被控侵权产品是其生产，并销售给鑫辉达公司，故原判认定被控侵权产品系兰之韵厂生产正确，请求二审法院驳回上诉。
二审中弓箭国际没有提交新的证据。兰之韵厂向本院提供了一份商标初步审定公告，拟证明其申请的商标“Lunnimarc”已经通过初审公告，该商标与被控侵权产品上的商标相同。
弓箭国际质证后认为该商标目前还在初审阶段，并未获得授权，且该商标核定使用的商品类别与弓箭国际的涉案注册商标以及被控侵权产品的商品类别不同。
本院经审查认为，该份商标初步审定公告上兰之韵厂申请的商标的核定使用商品为化妆用具、清洁器具（手工操作）和隔热容器，与涉案的被控侵权产品玻璃餐具并不相同，且所涉的“Lunnimarc”商标尚处于初步审定公告阶段，并未获得核准注册，故对该份证据在本案中的证明效力不予认定。
综合兰之韵厂的上诉请求和理由及弓箭国际的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点在于兰之韵厂有否生产、销售涉案被控侵权产品。分析认定如下：
涉案被控侵权产品系宁波海关在采取知识产权海关保护措施中所扣留的2009年3月18日由鑫辉达公司出口的商品。根据宁波海关提供的资料以及原审法院所调取的扣留物品显示，该批玻璃杯中有部分玻璃杯包装上印有“LANZHIYUN”图文商标和“Lunnimarc”商标，而兰之韵厂认可该两个商标均系其申请注册。鑫辉达公司作为出口商在向宁波海关提供的陈述意见明确表明该批货物系从兰之韵厂购买，并提供了销售合同等证据。同时，兰之韵厂在一审提交的管辖权异议申请书中明确表述“本案中涉嫌侵权产品是兰之韵厂在金华义乌市生产、销售给鑫辉达公司的”。综合上述证据以及相关当事人的陈述，本院认为可以认定被控侵权产品系由兰之韵厂制造、销售的事实。兰之韵厂虽然提出存在他人仿冒其“LANZHIYUN”和“Lunnimarc”商标的可能性，以及销货合同中公章与其年检报告中公章不同的异议，但均未提供相应的反驳证据，不足以否认被控侵权产品系由其生产、销售的事实。
综上，本院认为，弓箭国际系第347964号商标“LUMINARC”、第G769248号商标“Luminarc”及图的商标权人，依法享有商标专用权。兰之韵厂未经商标权人许可，在其生产、销售的同类产品外包装上使用了与弓箭国际注册商标“Luminarc”差别细微、实质相同的“Lunnimarc”商标，构成商标侵权，应承担相应的侵权责任。本案中由于鑫辉达公司未对原判提出上诉，故对原判涉及其责任承担部分本院不作审理。兰之韵厂提出的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由义乌市兰之韵玻璃工艺品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 周卓华
代理审判员 伍华红
二〇一〇年十月二十二日
代书 记员 吴红权
书 记 员 郝梦君