内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终4890号
上诉人(原审被告)：李某，男，1980年11月12日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：王某，内蒙古原法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辇某，男，1980年3月7日出生，回族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人(原审被告)：中基建设有限公司，住所地：湖北省武汉市中北路东沙大厦6层。
法定代表人：刘某，董事长。
委托诉讼代理人：辇某，男，1980年3月7日出生，回族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市红山区长青小区**号楼*单元***室。
上诉人李某因与被上诉人辇某、中基建设有限公司(以下简称中基公司)建设工程施工合同纠纷一案，最初由内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院作出(2013)红民初字第1501号民事判决，中基公司不服提起上诉，本院于2014年11月4日以(2014)赤民二终字第322号民事裁定将本案发回内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院重审。内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院重审后于2015年11月13日作出(2015)红民初字第1112号民事判决，辇某不服提起上诉，本院于2016年6月22日作出（2016）内04民终1685号民事裁定，再次将本案发回内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院重审。内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院重审后于2017年4月21日作出（2016）内0402民初4322号民事判决，李某不服提起上诉，本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
李某上诉称：请求撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。上诉人一审提交了大量证据，除被告提供的极少部分保温材料清单上有上诉人的签字认可外，其他绝大部分保温材料，均系上诉人自己购买。被上诉人一审时称原告接受保温材料的工作人员，根本就不是上诉人的工作人员，他们签收的材料收货确认单不应该计算在上诉人账上。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
辇某、中基公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李某的上诉请求不能成立，应予驳回。双方已经签订了合同，是双方的真实意思表示，应按双方约定的价格进行结算。被上诉人辇某在一审期间提供了大量的证据，其中赤峰市红山区人民法院（2013）红民初字第2738号民事判决的材料检测单、材料供应商证明、材料出入库单等证据，均可以证明案涉工程所采用的材料全部由被上诉人辇某提供，而庭审过程中上诉人李某认可薛文成、李艳军系其工作人员，并与马敏发之间系合伙关系，中基公司在2738号案件中申请李志强出庭作证，证实李志强是李某雇佣的工人，并称王清等也是李某雇佣的，赤峰市劳动和社会保障监察支队出具的证明亦证实李志强投诉时是李某雇佣的工人。而被上诉人辇某提供的材料出入库单据中，李某、马敏发、薛文成、李志强、王清、李艳军等均有签字认可接收材料，所以李某所谓的材料由其自己采购纯属谎言，难以自圆其说。按双方约定的价格，被上诉人辇某已超付了工程款，对于超付部分，保留对李某的诉权。综上，请求驳回上诉，维持原判。
李某一审诉讼请求：请求依法判令被告给付工程款3682390元、保温施工设备使用费162791.64元、工人工亡停业整改误工费208481.2元、外墙保温维修费110000元，合计4163662.8元，扣除已支付的1590000元，再给付2573662.8元。
一审法院认定事实：被告辇某挂靠在被告中基公司名下，承建赤峰市红山区桥北阳光希望家园小区三期工程，为阳光希望家园三期项目的项目部负责人。在该工程施工期间，原告于2012年承包了该工程的2#、6#、7#、8#、9#住宅楼的外墙抹砂灰工程、外墙保温工程、防火隔离带工程；1#、3#、6#、7#楼的落水管安装工程；1#-9#楼的外墙保温层维修工程；2#、7#楼伸缩缝工程的施工。原告对上述工程进行了施工，上述工程施工结束后，双方未进行结算。购房者已于2013年入住。在施工过程中原告向被告借支542600元，被告为原告垫付应由原告支付的工资1086108.12元，合计1628708.12元。本案在诉讼过程中，原告向法院提出申请，请求（1）、2#、6#、7#、8#、9#楼的外墙抹砂灰施工面积及工程造价；（2）、2#、6#、7#、8#、9#住宅楼的外墙保温工程的施工面积及工程造价；（3）、2#、6#、7#、8#、9#楼的防火隔离带的面积及工程造价；（4）、1#、3#、6#、7#楼的落水管安装工程（口头约定每米20元，计约1100米）造价；（5）、1#-9#楼的外墙保温层的维修费用；（6）、6#、7#、8#、9#楼的外墙保温二次抹砂灰浆施工面积及工程造价；（7）、2#、7#楼伸缩缝的施工面积及工程造价；（8）、因工地工人工亡、停水、停电、变更设计施工要求等导致的申请人窝工费用及工具租赁费；（9）、对2#楼冬季施工的费用。原告同时请求对被告提交的记录日期为2112年7月4日的《内部承包协议》中的两处手写体”李某”字迹形成的书写时间进行司法鉴定。
经法院委托赤峰市正翔工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，该公司出具的赤正基[2013]第208号鉴定报告结论为：(1)、2#、6#、7#、8#、9#楼的外墙抹灰工程造价为848951.00元，面积为23780.65m2；(2)、2#、6#、7#、8#、9#楼的外墙保温工程造价为2355081.00元，总面积为27406m2；（3）、1#、3#、6#、7#楼的落水管安装工程造价为3801.00元，总长度为1106.4m；（4）、6#、7#、8#、9#楼的外墙保温二次抹砂浆工程造价为439497.00元，总面积为16620.5m2；（5）、2#、7#楼的伸缩缝工程造价为3302.00元，总长度为132.2m；以上工程总造价为3650632.00元（说明：1、关于鉴定2#、6#、7#、8#、9#楼的防火隔离带面积及工程造价，此项已经包括在2#、6#、7#、8#、9#楼的保温工程；2、关于鉴定1#-9#楼的外墙保温层的维修费用，经现场勘察，工程量无法确认，故无法鉴定；3、关于鉴定因工地工人死亡、停水、停电、变更设计施工要求等导致的申请人窝工费用及工具租赁费，因未提供相关资料，故无法鉴定；4、2#、6#、7#、8#、9#楼的外墙保温工程的外墙凹入处屋面封板底部按抹保温颗粒计入；5、2#楼的保温工程的二层挑檐板底部、33轴与34轴之间三角处屋面板底部均按抹保温颗粒计入）。该公司出具的赤正基字[2013]第285号鉴定报告，结论为：1、阳光希望家园小区三期2#楼住宅楼外墙保温冬施费工程造价为31758.00元；2、设备租赁费，因未提供资料，无法鉴定。鉴定结论数额中包括基于符合施工资质要求的企业经营管理所产生的管理费、利润及保险费合计545372元、税金123839元。
经法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，该公司出具的津天鼎[2013]物证鉴字第575号天津市天鼎物证司法鉴定所司法鉴定意见书，结论为：检材字迹（标称时间为2112年7月31日《内部承包协议》一页）与样本字迹（2013年1月11日《劳动保障监察立案审批表》一页）的书写时间未检出差异。
一审法院认为，原告从被告处承包工程进行施工，双方存在建设工程施工合同关系。双方对签订时间为2112年的内部承包协议存有争议，该协议即使真实，亦会因工程承包人即本案原告未取得建筑施工企业资质而无效。虽然建设工程施工合同无效，双方对工程是否竣工验收持不同意见，但因原告施工的工程已交付被告，且购房人已在2013年入住使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，转移占有建设工程之日为竣工日期，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。根据赤峰市正翔工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定后出具的赤正基[2013]第208号、赤正基[2013]第285号两份鉴定报告显示，鉴定范围内的工程总造价分别为3650632元、31758元，合计3682390元。鉴定结论数额中包括基于符合施工资质要求的企业经营管理所产生的管理费、利润及保险费合计545372元，因原告李某不具有施工资质，上述费用未实际发生，故应予以扣除。鉴定结论数额中包含税金123839元，被告主张应予扣除，根据被告辇某提交的税务发票，能够证明案涉工程的税款已由其缴纳，且原告李某认可税金不应由其交纳，其亦未缴纳，故被告要求在鉴定数额中扣除税金的主张，法院予以支持。鉴定结论数额中包含6、7、8、9号楼外墙二次抹砂浆工程造价为439497元，因抹砂浆工程已经包含在外墙保温工作中，即使李某进行了二次抹砂浆工程，也是因施工质量不合格而进行的重复施工。李某称二次抹砂浆是因为政府开发办工作人员要求的，但经法院对政府开发办工作人员询问，其对李某说法予以否认，且原告李某未能提交相关证据证明其进行过二次抹砂浆工程，故二次抹砂浆工程造价款应在鉴定结论中予以扣除。另外，在施工过程中原告向被告借支542600元，被告为原告垫付应由原告支付的工资1086108.12元，合计1628708.12元，应在被告欠付原告的工程款中予以扣除。综上，被告应给付原告工程款944973.88元。
关于原告主张的设备使用（租赁）费、工人工亡停业整改误工费、外墙保温维修费，原告为证明该请求成立，申请司法鉴定，因工程量无法确认，原告亦未提供相关资料，致使无法鉴定，故原告的上述诉讼请求缺乏证据支持，法院不予支持。
关于辇某主张李某使用了其提供的材料，故材料款应在尾欠工程款中扣除问题，法院认为，从双方当事人提交的证据看，李某作为原告主ＸＸ光三期2#、6#、7#、8#、9#楼外墙保温工程所使用的材料由其自行购买，其向法庭提交赤峰吉祥建筑保温材料经销处出具的证明一份，证明李某自2012年7月至2012年12月20日在该经销处进苯板615000元，但其提交的三枚收到苯板的收据金额仅为28592元，与客观实际不符。而辇某提交了出库单、收据、销售清单及材料明细表等证据，上述证据有李某、薛文成、马敏发、李志强、李艳军等人的签字，证明李某使用材料的数量及价格。李某对此虽不认可，但其提交的阳光三期外墙保温工程工资单载明的用工人为马敏发、临时用工单载明的施工人为薛文成。一审法院（2013）红民初字第2738号赤峰鹏森保温建材有限公司诉辇某、中基公司买卖合同纠纷一案中，鹏森公司提交的施工材料单载明的中基三期2#、6#、7#、8#、9#楼的收料人亦为马敏发，且庭审过程中，李某认可薛文成、李艳军系其工作人员，与马敏发之间系合伙关系。中基公司在2738号案件中申请李志强出庭作证，证实李志强是李某雇佣的工人，赤峰市劳动和社会保障监察支队出具的说亦证实李志强投诉时称是李某雇佣的工人。同时，李某提交的投诉登记表亦证实王亚坤、李月华、李艳军就涉案外墙保温工程在赤峰市劳动和社会保障监察支队进行投诉，出具的”阳光希望家园三期2#、6#、7#、8#、9#外墙保温班组保证书”，载明已领取涉案工程的工资总额即为由辇某垫付的工人工资1086108.12元。对此，原告李某未能提交其他证据佐证其提交的收据及赤峰吉祥建筑保温材料经销处出具的证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：”双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，被告辇某提交证据的证明力大于原告证据的证明力，故法院对被告的证据的证明力予以确认。
综上，可以认定，材料款系被告支付，应在工程款中予以扣除。经核算，双方互付款项抵销后，被告已不再欠付原告工程款，故应当驳回原告的诉讼请求。被告中基公司经法院传唤，未到庭参加诉讼，视为对相关权利的放弃。
综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及上述法律规定，一审法院判决：驳回原告李某的诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，上诉人李某向本院提交了赤峰吉祥建筑保温材料经销处出具的证明，证实李某自2012年7月至2012年12月20日在其经销处购进苯板615000元，但其提交的三枚收到苯板的收据金额仅为28592元。被上诉人辇某主张上诉人李某使用了其提供的材料，提交了出库单、收据、销售清单及材料明细表等证据，证明李某使用材料的数量及价款，分别为：一、薛文成签收的苯板及粘接砂浆，合计20277元；二、马敏发签收的岩棉板、网格布、钢网、保温钉等，合计139995.8元；三、李某签收的苯板、保温钉、网格布，合计33976元；四、李志强签收的苯板、复合硅、保温钉、钢网、网格布、岩棉板、粘接砂浆、抹面砂浆，合计924502元；五、王清签收的苯板、复合硅、保温钉、钢网、网格布、岩棉板、粘接砂浆、抹面砂浆，合计256305.3元；六、杜国华签收的苯板、复合硅、保温钉、网格布、岩棉板，合计99205元；七、李艳军签收的粘接砂浆、抹面砂浆，合计24400元；八、宋文武签收的保温钉、钢网、岩棉板，合计9619.2元；九、王术飞签收的保温钉、钢网、岩棉板，合计49017.8元；十、欧喜辉签收的粘接砂浆、抹面砂浆、保温钉、网格布，合计48250元；十一、马宗会签收的粘接砂浆、抹面砂浆，合计65600元；十二、王亚亮签收的抹面砂浆、粘接砂浆、钢网，合计107400元；上述款项合计1778548.1元。上诉人李某认可薛文成、李艳军系其工作人员，并在工地负责接收材料，故对其与薛文成、李艳军签收的材料单予以认可；上诉人李某称其与马敏发是合伙关系，在施工过程中未授权马敏发签收材料，后马敏发退出合伙，且不能确定材料单中马敏发的签字是本人所书写，但未能提交马敏发退伙及否定马敏发签字的相关证据；上诉人李某对剩余其他人签收的材料单均不予认可，因其不认识这些人员，故他们签收的材料与其无关。
上诉人李某在本案提交了阳光三期外墙保温工程工资单载明的用工人为马敏发、临时用工单载明的施工人为薛文成。内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院(2013)红民初字第2738号鹏森公司诉辇某、中基公司买卖合同纠纷一案中，鹏森公司提交的施工材料单载明的中基三期2#、6#、7#、8#、9#楼的收料人亦为马敏发，被上诉人中基公司在该案中申请李志强出庭作证，证实李志强是上诉人李某雇佣的工人，而赤峰市劳动和社会保障监察支队出具的说明亦证实李志强投诉时称是李某雇佣的工人。上诉人李某提交的投诉登记表证实王亚坤、李月华、李艳军就涉案外墙保温工程在赤峰市劳动和社会保障监察支队进行投诉，该三人出具的”阳光希望家园三2#、6#、7#、8#、9#楼外墙保温班组保证书”，载明已领取涉案工程的工资总额即为上诉人李某认可的由被上诉人辇某垫付的工人工资1086108.12元。
被上诉人辇某提交了赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司出具的阳光希望家园2#、6#、7#、8#、9#楼外墙保温工程中使用材料的材料价格表，证明上诉人李某使用材料的单价分别为：聚苯乙烯泡沫板(苯板)360元/立方米；锚栓0.8元；耐碱玻纤网格布2.65元；聚合物粘接砂浆2元；聚合物抗裂砂浆2.1元，其称提供的上诉人李某使用的材料明细表亦根据上述材料价格予以计算。被上诉人辇某提交了由顺发防水保温经销处出具的说明两份，证明阳光希望家园三期2#、6#、7#、8#、9#楼所用的保温钉、钢网均由其出售，保温钉在工程中又名锚栓，钢网的价格为12元/平方米。上诉人李某对鉴定机构出具的材料价格表的真实性无异议，对两份证明有异议，但未提供相反证据予以反驳，本院对材料价格表及两份证明均予采信。
上述事实有被上诉人辇某提交的出库单、收据、销售清单、证明、材料明细表；上诉人李某提交的阳光三期外墙保温工程工资单、临时用工单、投诉登记表、外墙保温班组保证书；内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院(2013)红民初字第2738号案件中的施工材料单、赤峰市劳动和社会保障监察支队出具的说明、李志强出庭作证的证言、赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司出具的材料价格表以及双方当事人在一、二审庭审中的陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，针对双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点是：上诉人李某是否使用了被上诉人辇某提供的材料，从而认定被上诉人辇某应给付上诉人李某的工程价款是多少。上诉人李某主张其未使用被上诉人辇某提供的材料，故材料款不应在工程尾欠款中扣除。对此本院认为，上诉人李某主ＸＸ光三期2#、6#、7#、8#、9#楼外墙保温工程所使用的材料由其自行购买，其提交的赤峰吉祥建筑保温材料经销处出具的证明，证实李某自2012年7月至2012年12月20日在其经销处购进苯板615000元，但其提交的三枚收到苯板的收据金额仅28592元，与客观实际不符，且上诉人李某不能提交其他证据佐证其自行购买的材料用于阳光三期2#、6#、7#、8#、9#楼外墙保温工程。被上诉人辇某提交了出库单、收据、销售清单等证据，证明上诉人李某的工作人员薛文成、李艳军、马敏发、李志强等人签收并使用了材料的数量。经查，除上诉人李某认可的薛文成、李艳军系其工作人员，与马敏发是合伙关系外，其在本案提交的阳光三期外墙保温工程工资单载明的用工人为马敏发、临时用工单载明的施工人为薛文成。内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院(2013)红民初字第2738号鹏森公司诉辇某、中基公司买卖合同纠纷一案中，鹏森公司提交的施工材料单载明的中基三期2#、6#、7#、8#、9#楼的收料人亦为马敏发，被上诉人中基公司在该案中申请李志强出庭作证，证实李志强是上诉人李某雇佣的工人，而赤峰市劳动和社会保障监察支队出具的说明亦证实李志强投诉时称是李某雇佣的工人。同时，上诉人李某提交的投诉登记表证实王亚坤、李月华、李艳军就涉案外墙保温工程在赤峰市劳动和社会保障监察支队进行投诉，该三人出具的”阳光希望家园三期2#、6#、7#、8#、9#楼外墙保温班组保证书”，载明已领取涉案工程的工资总额即为上诉人李某认可的由被上诉人辇某垫付的工人工资1086108.12元。上诉人李某虽不认可马敏发、李志强等人签收的材料单，但对上述证据与本案的关联性未作出合理解释，亦未提供相反证据予以反驳，综合上诉人李某的自认情况及上述证据可以证实，薛文成、李艳军、马敏发、李志强均系李某雇佣的工作人员，故本院对上诉人李某本人与上述四人签收的材料单均予采信，应认定为上诉人李某使用的材料，该材料款应从尾欠工程款中扣除。被上诉人辇某不能提供其他证据证实除上述人员外的其他人员系上诉人李某雇佣的工作人员，故本院对其他人员签收的材料单不予采信。因被上诉人辇某提供的马敏发签字的销售清单中载明”减去杜国华材料后，是我用料”，其不能证实杜国华用料是多少，故该销售清单中载明的上诉人李某使用的材料价款数额不清，无法扣除。关于材料的单价应如何确定问题。被上诉人辇某主张应以赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司出具的阳光希望家园2#、6#、7#、8#、9#楼外墙保温工程中使用材料的材料价格表计算上诉人李某使用的材料款，上诉人李某称其使用的苯板的单价为330元/立方米，即材料单上载明的苯板价格；岩棉板260元/立方米。对此本院认为，原审依据鉴定报告确定被上诉人辇某应给付上诉人李某的工程款，如依材料单载明的单价或上诉人李某认可的材料单价计算工程款，则上诉人李某会赚取材料的差价，与客观实际不符亦对被上诉人辇某不公平，故应依鉴定机构出具的材料价格表，即鉴定报告中计算的材料单价计算上诉人李某使用的材料价款。但被上诉人辇某主张岩棉板的价格在鉴定报告中未单独计算，而是与苯板一并计算面积，故岩棉板的单价与苯板的单价是一致的，但对其主张未提供证据证实，故岩棉板的单价应依材料单中载明的价格280元/立方米计算。据此，上诉人李某使用被上诉人辇某提供的材料及价款分别为：一、薛文成签收的苯板及粘接砂浆，合计20277元（苯板：28.548立方米×360元/立方米＋粘接砂浆：5000公斤×2元）；二、马敏发签收的岩棉板，合计9688元（岩棉板：34.6立方米×280元/立方米）；三、李某签收的苯板、保温钉、网格布，合计33976元（苯板：80.352立方米×360元/立方米＋保温钉：3000套×0.8元＋网格布：1000平方米×2.65元/平方米）；四、李志强签收的苯板、复合硅、保温钉、钢网、网格布、岩棉板、粘接砂浆、抹面砂浆，合计911202.8元（苯板：1156.23756立方米×360元/立方米＋复合硅：13立方米×780元/立方米＋保温钉：109500套×0.8元＋钢网：5100平方米×12元/平方米＋网格布：31000平方米×2.65元/平方米＋岩棉板：90.24立方米×280元/立方米＋粘接砂浆：55500公斤×2元＋抹面砂浆：56000元×2.1元）；五、李艳军签收的粘接砂浆、抹面砂浆，合计24400元（粘接砂浆：8000KG×2元＋4000KG×2.1）；上述款项合计999543.8元，该款应从被上诉人辇某尾欠上诉人李某的工程款中予以扣除。上诉人李某对一审认定被上诉人辇某尾欠上诉人李某的工程款为944973.88元的事实无异议，扣除上诉人李某使用的材料款，被上诉人辇某已不欠上诉人李某工程款。
综上，原判认定事实清楚，上诉人李某的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费27389元，二审案件受理费27389元（缓交），鉴定费46353元，财产保全费5000元，合计106131元，由被上诉人李某负担；一、二审邮寄送达费80元，由上诉人辇某、被上诉人李某各负担40元。
本判决为终审判决。
审判长徐国坤
审判员张伟波
审判员其其格
二○一七年十一月十三日
书记员刘雨杭