山西省临汾市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋10民终432号
上诉人（原审被告）：永和县丰裕农业生产资料有限公司。地址：永和县正大街。
法定�表人：宋春印，经理。
委托诉讼代理人：穆红元，山西芝水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜建权，男，汉族，1973年3月20日出生，湖北省洪湖市人，现住永和县。
委托诉讼代理人：苏治山，湖北首义律师事务所律师。
上诉人永和县丰裕农业生产资料有限公司（以下简称丰裕公司）因与被上诉人姜建权房屋租赁合同纠纷一案，不服山西省永和县人民法院（2017）晋1032民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰裕公司的委托诉讼代理人穆红元，被上诉人姜建权的委托诉讼代理人苏治山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告姜建权向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方于2016年3月7日签订的《房屋租赁合同》。2、判令被告赔偿原告装修费用499086元，支付原告解除合同的违约金43万元，并返还原告房租费4万元，赔偿原告诉讼期间的营业损失，按拆迁补偿标准计算。3、判令被告承担本案全部诉讼费用及保全费。
一审法院查明：原告姜建权（乙方）与被告丰裕公司（甲方）于2016年3月7日签订《房屋租赁合同》一份，约定：被告将位于永和县正大街丰裕公司（坐北向南第一层）面积为600平方米的房屋出租给原告，自2016年4月1日至2022年3月30日止，租期为6年。租金为前2年，每年13万元，后4年每年15万元，租金为年交，即交房前十天交纳第一年房租，以后每年房租到期前三个月缴纳第二年的房租。该房屋租赁合同第十条”甲方违约责任处理”约定：1、甲方因县政府整体规划必须拆除而解除合同的，在乙方使用二年内应支付乙方装修总额60%的违约金；3、甲方违反合同约定，提前收回房屋的，应按照合同总租金的50%向乙方支付违约金，若支付的违约金不足弥补乙方损失的，甲方还应该承担赔偿责任�第十二条”免责条件”约定：1、因不可抗力原因致使本合同不能继续履行或造成的损失，甲、乙双方互不承担责任。2、因上述原因而终止合同的，租金按照实际使用时间计算，不足整月的按天数计算，多退少补。3、不可抗力系指”不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”至今原告使用租赁房屋不满两年，房租已交2年至2018年3月30日。
2017年6月1日永和县城市建设项目领导组办公室，通知被告对其房屋进行征收，同年7月5日再次告知被告：永和县人民政府已决定对你单位的房屋进行征收，按计划于2017年8月5日前完成拆除。被告即与原告协商解除租赁合同相关事宜，期间，被告委托山西中仕德资产评估有限公司对原告所租房屋的装修进行评估，评估结论为：基准日2017年6月25日的评估结论为499086元，详见资产评估结果汇总表及资产清查明细表。资产评估结果汇总表记载评估装修工程价值499086元，清查明细表记载评估原值588337元，净值499086元。2017年10月23日，被告向原告送达了解除租赁合同通知书。因双方对解除合同的相关事宜协商未能达成一致，原告诉来本院。
一审法院认为：原、被告签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。但根据原、被告双方陈述及证据证明，政府已将房屋征收，被告于2017年10月23日向原告送达了解除租赁合同通知书，合同已无履行的可能，原告也同意解除，双方就解除合同相关事宜协商未果，原告提起诉讼，请求法院判令解除双方的合同，本院予以确认。合同解除后，没有履行的应终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告要求被告按合同第十条第一款赔偿装修现值499086元，被告称按评估原值588337元60%给付，按照合同第十条第一款约定：被告因县政府整体规划必须拆除而解除合同的，在原告使用2年内，应支付原告装修总额60%的违约金，现原告使用未满2年且按评估装修�值588337元，现值499086元，故原告请求不予采纳，被告此辩解理由符合双方约定，予以采纳。
原告要求被告支付解除合同违约金43万元，被告称解除合同是由于政府征收，属不可抗力，不予给付。对于此项，双方合同第十条第三款约定：被告违反合同约定，提前收回房屋的，应按照合同总租金的50%向原告支付违约金，若支付违约金不足弥补原告损失的，被告还应该承担赔偿责任。原告此请求符合双方约定，又不违反法律法规的强制性规定，予以采纳。被告对此辩称，政府征收属不可抗力。因双方在签订合同时，对政府征�拆除已有预见，不属于不可抗力，故被告辩称不予采信。
原告要求至被告通知解除合同即2017年10月23日起至2018年3月30日已交的房租55892元（157天*356）由被告返还，对此双方合同未明确约定，但根据实际来看合同解除后，房屋原告一直占用至今仍未腾出，本院酌情认定原告未实际使用的房屋租金为35000元，被告应予返还。
原告主张被告赔偿由于合同解除导致的营业损失，仅提供2张收银日报表，再无有效证据予以证实，且根据双方合同约定的违约责任的承担，原告也未提供违约金不足以弥补给其造成损失的有效证据，对此请求本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、确认原告与被告于2016年3月7日签订的《房屋租赁合同》于2017年10月23日已解除。二、被告于本判决生效后十日内给付原告房屋装修总额60%的违约金353002.2元。三、被告于本判决生效后十日内给付原告解除合同违约金430000元。四、被告于本判决生效后十日内返还原告房屋租金35000�。如果未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6746元，诉讼保全费5000元，由原告姜建权负担746元，被告承担11000元。
上诉人丰裕公司上诉称：1、双方签订的租赁合同第十二条免责条款明确约定：因不可抗力致使本合同不能继续履行或造成的损失，甲乙双方互不承担责任。永和县人民政府的征收行为属于不可抗力，上诉人并未违反约定解除合同，故不应承担总租金50%的违约责任。2、一审适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条属于适用法律错误，这两条是关于违约责任的规定，而上诉人并未违约，故应依据《民法总则》第一百八十条，即因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人姜建权答辩称：1、永和县人民政府的拆迁行为双方在签订合同已经预见，不属于不可抗力，不属于法定或约定免责事由。2、县政府的拆迁行为双方在签订合同时已经预见，不属于不可抗力，不属于法定或约定免责�由。合同第十条约定，上诉人自愿承担因政府征收而解除合同的违约金，故一审判决上诉人承担总租金50%的违约金是正确的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明事实与一审一致。
结合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，根据本案查明的事实，依照相关法律规定，本院综合评判如下：
上诉人丰裕公司主张，上诉人并未违反约定解除合同；县政府的征收行为属于不可抗力，根据合同第十二条约定，上诉人不应承担违约责任。被上诉人姜建权主张，县政府的拆迁行为不属于不�抗力，不属于法定或约定免责事由，上诉人应按合同第十条的约定承担总租金50%的违约金。双方争议的焦点问题是，上诉人是否应当向被上诉人支付总租金50%的违约金。
本院认为，第一，《房屋租赁合同》第十二条”免责条件”约定：因不可抗力原因致使本合同不能继续履行或造成的损失，甲乙双方互不承担责任。本案中，县政府的拆迁行为双方在签订合同已经预见，不属于不可抗力，不属于合同约定的免责事由。
第二，《房屋租赁合同》第十条第三款”甲方违约责任处理规定”约定：甲方违反合同约定，提前收回房屋的，应按照合同总租金的50%向乙方支付违约金，若支付的违约金不足弥补乙方损失的，甲方还应该承担赔偿责任。本案中，上诉人与被上诉人签订合同后，双方均按照合同约定履行自己的义务。后因县政府规划拆迁导致该合同不能继续履行，该情形是合同第十条第一款”装修违约金”的支付条件，并不是合同第十条第三款”违约金”的支付条件。双方就政府拆迁导致合同解除从而由甲方支付违约金订立的专门条款是�同第十条第一款，不能将合同第十条第一款约定的前提推定适用于第三款。本案中，上诉人并不存在合同第十条第三款约定的”甲方违反合同约定，提前收回房屋的”违约情形，故上诉人不应承担合同该条款约定的违约责任。
综上所述，上诉人丰裕公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持山西省永和县人民法院（2017）晋1032民初412号民事判决第一项、第二项、第四项，即”一、确认原告与被告于2016年3月7日签订的《房屋租赁合同》于2017年10月23日已解除。二、被告于本判决生效后十日内给付原告房屋装修总额60%的违约金353002.2元。四、被告于本判决生效后十日内返还原告房屋租金35000元。”
二、撤销山西省永和县人民法院（2017）晋1032民初412号民事判决第三项，即”三、被告于本判决生效后十日内给付原告解除合同违约金430000元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6746元，诉讼保全费5000元，共计11746元，由被上诉人姜建权负担746元，上诉人永和县丰裕农业生产资料有限公司负担11000元；二审案件受理费7750元，由被上诉人姜建权负担。
本判决为终审判决。
审判长宋春红
审判员陈丽芳
审判员王永良
二0一八年三月十九日
书记员高小茹