广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民六终字第4338号
上诉人（原审原告）刘XX，男。
委托代理人曹XX，广东XX律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市XX百货贸易有限公司。
法定代表人谢XX，董事长。
委托代理人李XX，女，系该司员工。
委托代理人邱XX，女，系该司员工。
上诉人刘XX因劳动争议纠纷一案，不服深圳市XX区人民法院（2010）深X法民（劳）初字第XX号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘XX起诉请求法院依法判令：1、解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；2、被上诉人支付上诉人未签订劳动合同赔偿金44800元；3、被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金7560元；4、被上诉人支付上诉人2009年10月和11月工资5670元；5、被上诉人支付上诉人加班费53537元；6、被上诉人赔偿上诉人社保费4025元。
原审法院经审理查明，上诉人于2008年5月29日受聘于被上诉人，担任被上诉人X店副店长，2008年8月5日被调至被上诉人Y店担任副店长。上诉人称，其每月工作26或27天（即每月休息四天），每天上班时间为上午7：30至12：00，下午13：30至18：00，每天工作10小时。被上诉人称，上诉人每月工作26或27日，每天上班时间为上午8：30至12：00，下午13：30至18：00，并提交了《考勤记录异常情况》、2008年6月至2009年10月的《考勤汇总表》，该《考勤汇总表》备注”新入职员出勤天数、加班情况”一栏中没有上诉人加班记录，其中2008年6月至2009年10月的《考勤汇总表》有上诉人的签名。上诉人对该证据的真实性予以认可，但认为该证据只能证明出勤天数，不能证明每天的工作时间。
被上诉人确认未发放上诉人2009年10、11月份工资。上诉人、被上诉人提交的《员工工资表》显示，2008年8月至2009年2月上诉人工资结构为：出勤工资（基本工资3780元）＋补助-
应扣（含违规、短款、盘／赔款、食宿费350元），2009年3月开始上诉人工资结构调整为：出勤工资（标准工资1000元＋加班补助2780元）＋补助-
应扣（含违规、短款、盘／赔款、食宿费350元）。2009年10月上诉人出勤26天，工资为出勤工资3780元＋补助5元-应扣1114.5元（含违规60元、盘赔款612元、业罚92.6元、食宿费350元），实际应发2670.4元。2009年11月份上诉人出勤13天，工资为出勤工资1890元＋补助5元-应扣300元（盘赔款125元＋食宿费175元），实际应发1595元。上诉人认可实发工资总额及2009年3月之前的工资表，但不认可2009年3月开始被被上诉人调整的基本工资部分。上诉人亦提交了其2009年9月、10月的工资表，上述两月工资表与被上诉人提交的工资表一致。另，被上诉人提交的有上诉人签字确认的《Y分店2009年10月15日盘点盘亏赔偿金额》显示，上诉人2009年10月赔偿金额为612元，上诉人认可该扣款项目。
被上诉人称上诉人作为Y店副店长，是该店的最高管理人员，其职务包括负责门店员工的考勤和签订劳动合同等事务，且其对该门店的合同有管理、保管的职责，该店的其他员工均有签订劳动合同，唯独上诉人没有劳动合同，上诉人未签订劳动合同是上诉人自己的过错，被上诉人无需承担责任。被上诉人为证明双方签订了《劳动合同》，提交了网上打印的《就业登记信息表》以及黄XX、曾XX、朱XX的《劳动合同》，《就业登记信息表》显示：上诉人劳动合同期限为2008年11月1日至2009年11月1日，服务处所深圳市XX百货贸易有限公司。上诉人对《就业登记信息表》中有关签订劳动合同事项的内容不予认可；并称三份劳动合同在劳动局没有备案真实性不予认可。
上诉人称，其最后工作至2009年11月17日早上，早上报到后，直接到劳动部门申请仲裁，以被上诉人没有与其签订劳动合同、没有为其购买社会保险及支付加班费为由要求裁决解除与被申请人的劳动关系。上诉人确认没有向被上诉人提出过解除劳动关系，但以口头方式向被上诉人提出过签订劳动合同、购买社保及支付加班费的请求，并办理了工作交接。上诉人对该主张没有提交证据。被上诉人称上诉人于2009年11月17日上午打卡后外出，就一直没有上班，也没有向公司提出解除劳动关系，根本不存在工作交接的事情，被上诉人没有与上诉人解除劳动关系，如果上诉人愿意可以回去上班。
2009年11月17日，上诉人向深圳市XX区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除申请人（即上诉人，下同）与被申请人（即被上诉人，下同）的劳动关系；二、被申请人支付申请人未签订劳动合同的赔偿金44800元；三、被申请人支付申请人解除劳动关系补偿金7560元；四、被申请人支付2009年10月和11月工资5670元；五、被申请人支付申请人加班工资53537元；六、被申请人为申请人按月工资3780元标准补交从2008年6月至2009年1月的社会保险；七、被申请人赔偿申请人律师费3000元。2010年1月14日该仲裁委员会作出深X劳仲案字（2009）第XX号仲裁裁决书，裁定：一、被申请人支付申请人2009年10月至2009年11月工资4265.4元；二、驳回申请人的其它申请请求。
原审法院认为，上诉人、被上诉人确认被上诉人未发放上诉人2009年10、11月份工资。2009年10月上诉人出勤26天，工资为出勤工资3780元＋补助5元-应扣1114.5元（含违规60元、盘赔款612元、业罚92.6元、食宿费350元），实际应发2670.4元。2009年11月份上诉人出勤13天，工资为出勤工资1890元＋补助5元-应扣300元（盘赔款125元＋食宿费175元），实际应发1595元。上诉人认可实发工资总额。故被上诉人应当支付上诉人2009年10月、11月工资共计4265.4元，超出该确认部分的请求原审法院不予支持。上诉人、被上诉人确认上诉人每月工作26或27天（即每月休息4天），但对上诉人每日的上班时间有不同意见。被上诉人提交的《考勤记录异常情况》显示每天上班时间为上午8：30至12：00，下午13：30至18：00，《考勤汇总表》显示上诉人没有加班，两份证据相互佐证，可以证明上诉人上班时间。上诉人认可《考勤汇总表》的真实性，但认为不能证明上诉人的工作时间。对《考勤记录异常情况》不予认，但没有提交相关反证。故原审法院认可该《考勤记录异常情况》及《考勤汇总表》，确认上诉人每月工作26或27天（即每月休息4天），每天上班时间为上午8：30至12：00，下午13：30至18：00，每天工作8小时。依照被上诉人提交的《员工工资表》及申请人实际领取工资的情况，上诉人每月工资总额已包含正常工作时间的工资及法定休息日的加班工资，且经折算后被上诉人支付给上诉人的加班工资的计算基数不低于深圳市XX区当时最低工资标准，被上诉人已足额支付了上诉人的工资，因此上诉人第五项诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。上诉人作为被上诉人Y店副店长，在该店未设店长的情况下，负责Y店日常事务及相关管理工作，包括人事权、与门店员工签订劳动合同并保管门店员工劳动合同等职责，有被上诉人提交的文件签报表、《就业登记信息表》、《应聘员工信息表》以及黄XX、曾XX、朱XX的《劳动合同》可以证明，足以认可。原审法院确认上诉人、被上诉人未签订劳动合同的责任不在被上诉人，上诉人第二项诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。征缴社会保险费属于社会保险经办机构的职责，任何组织和个人对不按规定缴纳社会保险费的行为均有权举报，拒不缴纳社会保险费的，由劳动保障行政部门申请人民法院强制征缴，因此上诉人要求被上诉人赔偿上诉人社保费4025元，可循上述途径处理，原审法院不予审理。2009年11月17日，上诉人在被上诉人处打考勤卡后直接到劳动部门，以被上诉人没有为其签订劳动合同、购买社保、支付加班费为由提出解除与被上诉人的劳动关系的申请请求，同时上诉人确认在仲裁前没有向被上诉人提出过解除劳动关系，被上诉人亦不确认与上诉人解除了劳动关系。原审法院认为，上诉人、被上诉人双方劳动关系的建立、解除是双方当事人意愿的自愿表达，双方劳动关系的解除亦应依照法律规定，在双方协商、自愿的情况下达成一致意见并依法提出，故上诉人单方要求解除劳动关系，原审法院不予支持。上诉人、被上诉人至今未解除劳动关系，不存在解除劳动关系经济补偿金的情形，故上诉人诉请的解除劳动关系补偿金，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被上诉人深圳市XX百货贸易有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内，支付上诉人刘XX2009年10月至2009年11月工资共计人民币4265.4元；二、驳回上诉人刘XX的其它诉讼请求。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人承担。上诉人应于本判决发生法律效力之日起三日内向原审法院交纳。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2010）深X法民（劳）初字第XX号民事判决；2、判令解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；3、被上诉人支付上诉人未签订劳动合同赔偿金44800元；4、被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金7560元；5、被上诉人支付上诉人2009年10月和11月工资5670元；6、被上诉人支付上诉人加班费53537元；7、被上诉人赔偿上诉人社保费4025元；8、被上诉人承担全部诉讼费。
上诉事实与理由为：一、被上诉人未提供证据证明和上诉人签订过劳动合同或者未签订劳动合同的责任在上诉人，一审判决的结论荒谬。1、证据《文件签报表》、《应聘员工信息表》证明上诉人仅有对员工的考察权、申报权和建议权，一切都要由公司人事部批准，因此，任免和聘用员工的权利在公司人事部。2、证据《考勤汇决表》证明上诉人对考勤仅负有审核属实的权力，最终决定权在总部人力资源部，因此，上诉人不拥有人事权。3、证据《就业信息登记表》是被上诉人为上诉人办理居住证时向公安机关申报的信息，不能证明被上诉人和上诉人签订了劳动合同。4、案外人的《劳动合同》是被上诉人随时都可以补作的证据，不具有证明力，不能证明被上诉人和上诉人签订过劳动合同或者上诉人不愿签订劳动合同。5、退一步讲，根据常识，通常的公司的人事管理制度，不论上诉人是否对下属员工拥有人事权，上诉人都不可能拥有与自己签订劳动合同和保管自己劳动合同的权力，因此，不可能得出上诉人如拥有对下属员工的人事权，被上诉人未与上诉人签订劳动合同的责任就在上诉人。6、一审判决采用几个没有证明力的证据互相印证所得出的结论，只能是荒谬的结论。
二、一审判决刻意回避被上诉人违法克扣拖欠上诉人工资的事实，被上诉人应支付相应工资及解除劳动合同经济补偿金。1、证据《员工工资表》显示，被上诉人将超市的商品损失（既盘赔款）转嫁给全体员工按比率承担，不管员工是否同意，被上诉人的行为都是违法的，属于克扣和拖欠工资。2、一审判决以上诉人认可为由，支持被上诉人克扣工资的行为，显然与法相悖，让人对其的公正性产生疑问。3、上诉人以被上诉人未购买社保和克扣拖欠工资为由诉请解除劳动合同符合法律规定，根本不需以先向被上诉人提出为前置条件。
三、被上诉人提供的证据不能证明上诉人未加班或者已支付了上诉人加班工资。1、证据《考勤记录异常情况表》是被上诉人单方伪造的，完全没有证明力，并且，上诉人当庭己指出这份证据中造假产生的矛盾之处，一审法院刻意对此视而不见。2、证据《考勤汇总表》注明此表只是对职工出勤天数的统计，没有注明法定休息日属于加班，因此，这证明了上诉人每天的出勤时间不在此表的记录范围内，上诉人法定休息日也没有按加班对待。一审法院刻意对此视而不见。3、一审判决认为上诉人每月工资总额不低于最低工资，所以就已包含了法定休息日的加班工资的推论，根本就没有事实和法律依据。被上诉人提供的证据完全不能证明己支付了上诉人加班工资或者上诉人未加班，被上诉人未尽举证责任，一审法院将举证责任转移到上诉人，是在歪曲法律。
四、被上诉人未给上诉人购买社保，本应由行政部门强制征缴，但上诉人已经自行购买的社保费，当然由被上诉人赔偿，人民法院应该审理。综上所述，一审法院违背基本常识，刻意扭曲事实与法律，上诉人恳请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的前列上诉请求。
被上诉人口头答辩称：我方认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。
本院认为：《文件签报表》、《应聘员工信息表》、《考勤汇决表》、任命通告等证据能够相互印证，原审法院认定未签订劳动合同的责任不在被上诉人并无不当，上诉人主张被上诉人应当向上诉人支付未签订劳动合同赔偿金的理由不能成立，本院不予采纳。涉案工资表中的应扣款经上诉人确认，上诉人主张该扣款系违法克扣工资依据不足，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人提供的证据不能证明上诉人未加班或者已支付了上诉人加班工资。本院认为，被上诉人提供了《考勤记录异常情况表》，上诉人无相反的证据证明其主张，原审法院采信被上诉人该主张并无不当。上诉人主张被上诉人未给上诉人购买社保，上诉人已经自行购买的社保费，当然由被上诉人赔偿。本院认为，征缴社会保险费系另一法律关系，原审法院认为该问题上诉人可循其他途径处理是正确的。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘粤芳
审 判 员 柯云宗
代理 审 判员 赵 霞
二〇一〇年八月十八日
书记员（兼） 李开宇