浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）湖民一终字第365号
上诉人（原审被告）：沈某。
委托代理人：沈月娣。
上诉人（原审原告）：宋某。
委托代理人：费志云。
上诉人沈某与上诉人宋某离婚纠纷一案，长兴县人民法院于2008年7月10日作出长矿民一初字第323号民事判决，沈某、宋某均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷、调查和询问当事人。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：沈某与宋某于××××年××月××日登记结婚，2002年9月4日生女儿沈舒悦，婚后夫妻感情尚可。近年来因双方个性差异，沟通不够，经常发生争执。2007年10月开始，宋某搬回娘家，双方分居至今。沈某、宋某的夫妻共同财产为：1.位于长××县××城镇××住宅××别墅一套，该房屋价值，湖州天衡联合会计师事务所评定为1458000元，浙江恒基房地产土地资产评估有限公司评定为1224556元。2.家电家具价值8000元。3.共同债务为工商银行抵押贷款600000元。在一审审理过程中，沈某将其在长兴春秋假日旅行社70%的股份转让给了他人；沈某、宋某及双方家人发生了打架事件，并在长兴县公安局城东派出所处理过程中。一审还查明，沈某、宋某与宋某的父母同在杨西住宅，中间只隔一幢房子。女儿沈舒悦经常住在外公外婆家，沈某和宋某分居后，女儿就一直随宋某住在娘家，由宋某及其父母照顾生活。
原审法院审理认为：人民法院审理离婚案件是否判决离婚，应当以夫妻感情是否完全破例为依据，从本案查明的事实来看，沈某、宋某系自由恋爱，婚后感情尚可，并生育有一个女儿，但在近年的共同生活中因个性差异而发生争吵，且双方沟通不够，造成两人感情出现危机，两人没有做到相互理解、体谅、忍让，寻找自身的不足，积极化解矛盾，挽救夫妻感情，反而在审理过程中发生打架事件，使矛盾更进一步激化，且双方时常分居。基于此，沈某、宋某的矛盾已不可调和，夫妻关系已名存实亡，夫妻感情已经彻底破裂，应准予离婚。关于财产分割及子女的抚养问题，沈某认为其和宋某于2007年8月31日所签订的离婚协议书具有法律效力，应该作为判决依据，但该协议书是两上诉人在起诉前所写，之后，双方在亲朋好友的劝说下和好，协议一直没有履行，在宋某起诉离婚后，沈某要求按该协议分割财产，但宋某不予认可，故该协议对双方已不具有约束力，不能作为认定夫妻共同财产分割及子女抚养问题的依据。根据双方实际情况，对财产分割及子女抚养问题做出了处理：关于子女抚养问题，因沈舒悦现只有7岁，且是个女儿，较多时间与宋某及外公外婆一起生活，故由宋某来抚养教育更有利于孩子的健康成长，另根据本地的生活水平结合沈某、宋某的经济承受能力，确定沈舒悦的生活费由沈某承担每月500元，直至女儿独立生活为止，教育费及医药费凭发票由双方各半承担。关于共同财产的分割，位于长××县××城镇××住宅××别墅一套，根据鉴定部门的评估和案件实际情况确定该房屋的价格为1341278元，另加家电家具8000元，总计价值1349278元。共同债务60万元，因房子做抵押，为了实际操作便利，房子的所有权与该笔债务的承担者应为同一人。由于沈某、宋某均希望拥有房子的所有权，原审从房子所处位置来看，与宋某的父母同在杨西住宅，中间只隔一幢房子，宋某及女儿居住于此，便于宋某的父母照顾，作为孩子来说，也不必更换其熟悉的生活环境，从保护妇女儿童的角度出发，确定位于雉城杨西住宅5幢5号别墅的所有权归宋某所有，同时宋某应承担中国工商银行长兴支行沈某出面贷的60万元及相应利息，根据已认定的债权债务，宋某尚应补偿沈某共同财产分割款374639元，现其自愿补偿沈某400000元，予以准许。对于宋某要求分割的春秋旅行社70%的股份，在案件审理过程中，该股份已经被转让，由于该股份处理涉到案外人，不宜在案中一并处理，宋某可另行主张。关于沈某、宋某的其他债权债务，因证据不足，不作处理，沈某、宋某可另行主张。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条第一款、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定判决：一、准予宋某与沈某离婚；二、宋某承担中国工商银行长兴支行债务600000元及相应的利息；三、位于长兴县雉城镇杨西住宅5幢5号别墅归宋某所有，宋某给付沈某财产分割款400000元，限判决生效后十日内一次性付清；四、婚生女沈舒悦由宋某抚养、教育，沈某承担每月500元的生活费（每年一付，从2008年7月30日起至沈舒悦独立生活为止），教育费、医疗费凭发票宋某、沈某各半承担（每年一结，从2008年7月30日起至沈舒悦独立生活为止）。案件受理费6690元，由宋某、沈某各半承担3345元。
上诉人沈某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定证据和事实错误。一审中沈某提交的证据离婚协议书，是双方自愿达成的合意，不存在欺诈和胁迫的情况，原审对此却不予认定和采信，违反法律规定，明显偏袒宋某。二.原审判决适用法律错误及审判程序违法。原审判决以适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定处理夫妻共同财产，适用法律错误。根据本案的事实，应按照该解释第八条之规定处理夫妻共同财产。原审法院在程序上没有履行法定的告知和征询意见的程序情况下妄下判决，程序上严重违法。故请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者在查明事实的基础上依法按照离婚协议书的内容作出判决。
上诉人宋某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定上诉人和被上诉人在夫妻关系存续期间，以沈某名义投入到长兴春秋假日旅行社有限公司的股份70%，该股份已转让，由于该股份涉及到案外人不便一并处理，而要求上诉人另行主张的理由不符合法律规定。根据一审中证据所证明，沈某在一审过程中已通过股份转让的方式将占有的70%股份以35万元转让他人，并经工商变更登记，登记材料中股权转让协议表明，该35万元已支付沈某，沈某则表明只收到了17万元转让股份款，另加财产转让款4万元，一共收到受让方21万元。该转让款应作为夫妻共同财产分割，一审不作处理，不符合法律规定。请求二审法院将一审判决中未作处理的夫妻共同财产依法分割。
上诉人沈某辩称：旅行社股权转让的实际金额不是35万元而是17万元。旅行社在经营过程中还存在亏损8万元，按照70%的股份计算，沈某也要承担53000余元，亏损也应该从17万元转让款中扣除。夫妻关系存续期间，沈某名下还存在欠款188002元，也应该作为夫妻债务予以处理。宋某在夫妻关系存续期间挪用资金43792元，在夫妻债务中应予以扣除。本案双方所争议的房屋所有权应归沈某，因为沈某没有其他住处，宋某提到的农村的房子是沈某父亲的，沈某没有其他住房，属于居住困难一方，而宋某目前居住条件比较好，女方对离婚存在过错，分割财产也应考虑过错责任。
上诉人宋某辩称：沈某提出的公司亏损问题，沈某在转让时没有对公司债权债务进行清算，真实性有问题，亏损应该经过有关机构对公司财务进行结算，只有沈某的陈述与事实不符。股权转让金额应当以工商登记为准，金额为35万元。关于188002的借款已经另案起诉，就本案不能一并审理。另外，沈某提出的离婚协议是宋某受胁迫签的。宋某现在没有住在娘家，而是与女儿租房子住。
二审中沈某提供证据借条一份，以证明夫妻关系存续期间，向沈顺清借款188002元，在一审中已经提供过证人证言，目前沈顺清对该笔借款已经起诉，长兴法院已经立案。对该证据宋某质证认为：不能作为二审中的新证据，因为一审中沈某已经向法院提出过该笔借款，但当时并未提供借条。如果说作为新的证据可以向二审提供的话，也应该由债权人到庭作证。该借条上所表明的债权人为沈某的叔叔，与沈某具有利害关系，不能证明债权债务的存在。该借条上所载明的数额宋某不知情，且也没有用于夫妻共同生活。
二审中宋某提供证据长兴县农民建房用地申请表，以证明沈某有居住的房屋。对于该证据沈某质证认为：与本案没有关联性，申请表是198686年申请的，申请人也不是本案的当事人，不能证明沈某有房子。
关于双方当事人提供的证据：对于沈某提供的借条，本院经审查认为，该证据所证明的借款事实一审中已经由沈某提出，但在一审中沈某并未出示该借条，因此该证据不符合新证据的要件。且该借条所载明的债权债务已由案外人沈顺清在长兴县人民法院起诉，故对该证据，本院在本案中不作认定。对于宋某提供的证据，农民建房用地申请表。沈某对真实性未提出异议，但称该房屋不是其居住的。本院经审查认为，该证据只能证明1986年沈某的父亲在农村申请建房用地的事实，并不能证明沈某有居住的房屋，因此，该证据与本案不具有关联性，本院不予认定。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：2007年8月31日，以沈某为甲方，宋某为乙方，签订一份“离婚协议书”。协议约定：1.甲、乙双方自愿离婚。2.双方共同财产分割：甲方须支付乙方共同财产折合现金300000元，分三年付清，每年付款100000元，办好离婚以后一个月内分年付清。其余共同财产及一切婚姻期间产生的债务都归甲方所有，与乙方无关，甲方自行承担。3.女儿沈舒悦归乙方宋某所有，甲方须负责女儿的一切教育费用（需经甲方同意），医疗费用由甲、乙双方共同承担，甲方须每月承担女儿生活费500／月到参加工作为止。4.双方在自愿基础上签署此协议。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，二审中沈某和宋某对于一审判决准予双方离婚以及对子女抚养问题的处理并无异议。现双方当事人争议的焦点：一、一审中沈某提供的宋某书写的承诺书能否证明宋某存在过错，而在财产分割中照顾无过错方。二、2007年8月31日双方签订的离婚协议书是否应当作为处理夫妻共同财产的法律根据。三、沈某转让的长兴春秋假日旅行社有限公司70%的股份及转让款是否为夫妻共同财产进行分割及沈某主张的188002元借款是否为夫妻共同债务。四、夫妻共有的位于雉城镇杨西住宅5幢5号别墅的分割问题。
关于争议焦点一，一审中沈某提供的宋某书写的承诺书能否证明宋某存在过错，从而在财产分割中照顾无过错方。本院认为，宋某于2006年4月4日出具的承诺书仅表明其承诺今后不再与案外人来往，但并不能证明其是否与案外人发生不正当男女关系，且该承诺书出具时间与宋某起诉离婚间隔一年多，该承诺书出具之后双方又和好，仅凭该承诺书无法证明宋某对夫妻之间的感情破裂存在过错，本院不予认定，故不存在财产分割中照顾无过错方问题。
关于争议焦点二，2007年8月31日双方签订的离婚协议书是否应当作为处理夫妻共同财产的法律根据。本院认为，2007年8月31日沈某和宋某签订离婚协议书之后，又重归于好，离婚的前提不复存在，离婚协议书即失去效力，对双方不再具有拘束力，不能作为分割夫妻共同财产和处理子女抚养问题的依据。但该协议反映了双方的真实意思，且从订立至双方诉讼离婚时间不满二个月，应在本案处理中酌情予以参考。
关于争议焦点三，沈某转让的长兴春秋假日旅行社有限公司70%的股份和转让款是否为夫妻共同财产进行分割及沈某主张的188002元借款是否为夫妻共同债务。本院认为，沈某在婚姻关系存续期间投资于长兴春秋假日旅行社70%的股份应当属于夫妻共同财产。沈某在一审期间将该股份转让给了案外人，所得股份转让款应当作为夫妻共同财产分割。但现双方对该股份转让款的数额发生争议，宋某要求根据工商登记确认股份转让款为35万元，沈某则举证其实际投资为21万元，转让股份所得为17万元，该部分财产属夫妻共有产。关于沈某称188002元是夫妻共同债务。在一审判决后，案外人沈顺清持沈某出具的欠条提起诉讼。对于上述双方争议的财产及债务，宜参考离婚协议，并根据实际情况在本案中一并予以处理。
关于争议焦点四，夫妻共有的位于雉城镇杨西住宅5幢5号别墅的分割问题。二审中双方当事人均以没有住房为由主张该房屋的所有权。本院出于本案实际，并综合参考双方离婚协议的意思表示予以处理。
综上，原审法院适用法律不当，上诉人宋某、上诉人沈某部分上诉理由，本院予以采信。本院结合本案实际情况，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款（五）项、第三十七条、第三十九条第一款、第四十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长兴县人民法院（2007）长矿民一初字第323号民事判决第一、四项，即准予宋某与沈某离婚；婚生女沈舒悦由宋某抚养、教育，沈某承担每月500元的生活费（每年一付，从2008年7月30日起至沈舒悦独立生活为止），教育费、医疗费凭发票宋某、沈某各半承担（每年一结，从2008年7月30日起至沈舒悦独立生活为止）。
二、位于长兴县雉城镇杨西住宅5幢5号别墅归上诉人沈某所有，上诉人沈某给付上诉人宋某财产分割款420000元，限判决生效后十日内一次性付清。
三、上诉人沈某和上诉人宋某在夫妻关系存续期间的共同财产归沈某所有，共同债务由沈某承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
本案一审案件受理费为6690元，由上诉人沈某和上诉人宋某各负担3345元；二审案件受理费为6690元，由上诉人沈某和上诉人宋某各负担3345元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 周 勇
代理审判员 沈国祥
二〇〇八年十二月二十五日
书 记 员 谢敏飞