广西壮族自治区北海市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）北行终字第1号
上诉人（原审原告）刘玉平，男，1962年3月7日出生，汉族，住北海市。
上诉人（原审原告）王仿，女，1964年8月2日出生，汉族，住北海市。
委托代理人向建伟，广西仁学律师事务所律师。系上列两名原告共同的委托代理人。
上诉人（原审第三人）北海市迅通信息咨询有限公司，住所地北海市北京路3号。
法定代表人曾连芬，总经理。
委托代理人周意松，男，1984年4月13日出生，壮族，住北海市。
被上诉人（原审被告）北海市规划局，住所地北海市四川南路73号。
法定代表人关国明，局长。
委托代理人李萍，广西海鑫律师事务所律师。
委托代理人范豫衡，广西海鑫律师事务所律师。
原审第三人广西北生药业股份有限公司，住所地北海市北海大道海富大厦17层D座。
法定代表人何京云，董事长。
委托代理人胡钢，男，1971年3月23日出生，汉族，广西北生药业股份有限公司职员，住北海市。
原审第三人唐哲耀，男，1968年12月12日出生，汉族，住合浦县。
上诉人刘玉平、王仿，上诉人北海市迅通信息咨询有限公司因被上诉人北海市规划局批准的《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》，原审第三人广西北生药业股份有限公司、原审第三人唐哲耀参加诉讼一案，不服北海市海城区人民法院（2012）海行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人刘玉平、王仿上诉称，1、在本案中被上诉人批准《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》的行政行为程序违法。（1）分割公共绿地归原审第三人唐哲耀没有听证程序。本案中被上诉人批准将《北海大道168号北生科技园总平面图》修改变更为《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》，将公共绿地分割划归原审第三人唐哲耀个体业主使用，没有举行听证，没有听取利害关系人的意见。（2）分割公共绿地归原审第三人唐哲耀没有公示。本案被上诉人批准把原《北园总平面图》修改变更为《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定，应予以公示，被上诉人变更总平面图后，并没有进行公示。（3）修改变更小区公共道路、绿地违法。被上诉人批准的《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》，将公共绿地划归原审第三人唐哲耀个体业主使用，侵犯了小区大多数业主权益，其行政行为违反了《中华人民共和国物权法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律问题的解释》第三条的规定。2、原审判决认定事实不清。（1）被上诉人当庭陈述其没有用地分割权利，被上诉人在《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》盖章确定的“拟同意1-3号、5-12号、15-23号、26-30号别墅如图所示进行用地分割”，超越了法律法规赋予的职能和职责。被上诉人通过其网站向社会公示的《北海市规划局主要职责》，也没有对土地分割处分权的审批。法律、法规规定对土地的分割审批权是国土资源局，被上诉人无权越权取代国土资源管理部门行政权力。原审第三人唐哲耀的25栋别墅的土地使用面积增加没有依据。（2）一审法院认定“原告的证据1、2、3、4与本案没有关联性，不予采纳”是错误的认定，上诉人对四周绿化用地享有使用权。上诉人对于23号别墅四周绿化用地的使用权按照（2010）海民初字第65号《民事判决书》、（2010）北民一终字第259号《民事裁定书》等生效法律文书均已充分说明上诉人拥有23号别墅四周绿化用地的使用权。综上所述，上诉人认为，被上诉人批准《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》对公共绿地分割划归个体业主所有的行政行为程序违法、实体处分违法。为此，特提起上诉，请求二审法院依法改判，撤销北海市规划局违法作出的北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图。
上诉人北海市迅通信息咨询有限公司上诉称，1、一审法院把第三人提供的证据不作为定案的依据，请二审法院予以纠正。上诉人是申请作为原审第三人而参与诉讼的，上诉人在一审法院已经举出证据，证明行政机关的具体行政行为不合法，但一审法院不采信第三人提供的证据。2、被上诉人批准《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》的行政行为程序违法。（1）修改变更没有听证程序。根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十条第二款及《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第十八条之规定：被上诉人批准《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》没有举行听证，没有听取利害关系人的意见。（2）修改变更没有公示。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定，被上诉人变更总平面图后并没有进行公示。（3）修改变更小区公共道路、绿地违法。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条之规定，被上诉人批准的《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》，将公共绿地划归个体业主使用，扩大个体业主的物业权益，侵犯了小区大多数业主权益。3、判决认定事实错误。在北海市城市规划局批准的《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》中，明显错误地把小区共有的绿地分割给25栋别墅的买受人，因此在侵犯了上诉人及其他业主的合法权益的同时也改变了小区绿化率等技术经济指标以及别墅的占地面积。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有。上诉人于2009年6月10日通过拍卖取得该小区A、C两栋公寓楼（含用地范围内分摊道路、绿化），购买A、C两栋公寓楼时，已经支付用地范围内分摊的道路、绿化的竞卖款项，证明该小区的绿地属于全体业主共有。法律和法规没有赋予被上诉人对土地分割享有同意处置的权利，被上诉人批准《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》的行政行为超越了法律法规赋予的职能和职责。综上所述，被上诉人批准《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》的行政行为程序违法、实体处分违法。为此，特提起上诉，请求二审法院依法改判，撤销北海市规划局违法作出的《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》。
被上诉人北海市规划局答辩称，1、《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》没有改变规划控制指标，不属于变更或修改。在被上诉人同意的《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》中，无论是建设用地面积界限、容积率，还是绿地率、建筑密度等，均未违反此前已审批同意的规划条件。因此，《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》没有改变规划控制指标，不属于变更或修改。故本案不存在适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、第五十条及《广西壮族自治区实施＜中华人民共和国城乡规划法＞办法》第十八条等规定的前提条件。因此，（2012）海行初字第6号行政判决书认定事实清楚，应予维持。上诉人刘玉平、王仿及北海市讯通信息咨询有限公司上诉主张的“答辩人没有听证程序、没有公示等行为，违反法律规定”的说法，没有事实和法律依据。2、上诉人刘玉平、王仿并未取得相关土地权属证书，与本案没有直接的利害关系，故其无权主张“土地使用权被侵害”。本案中，刘玉平、王仿只是提供了判决书、房屋权属证书等材料，这只能证明其是取得了北海大道168号北生科技园B型别墅有关房屋的所有权，但并未取得相应土地权属证书。相应土地权属证书仍在广西北生药业股份有限公司名下；且在原审庭审中，广西北生药业股份有限公司也一再主张，当时其只是将房屋产权交给刘玉平、王仿，但并没有将土地交给刘玉平、王仿。因此，刘玉平、王仿并未取得相关土地权属证书，与本案没有直接的利害关系，故其无权主张“土地使用权被侵害”。综上所述，被上诉人同意《北海大道168号“豪庭雅筑”总平面图》，在实体、程序上均合法，不存在可撤销情形。为此，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审法院判决。
原审第三人广西北生药业股份有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
原审第三人唐哲耀未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
经审理查明，本案在一审期间，原审法院向北海大道168号“豪庭雅筑”全体业主发出公告，业主可依法申请参加诉讼。北海市迅通信息咨询有限公司以豪庭雅筑A、Ｃ幢公寓楼业主名义申请作为第三人参加诉讼，该小区其他25幢别墅的业主以及A、Ｃ两栋公寓楼的其他住户没有申请参加本案诉讼。此外，原审法院还分别通知广西北生药业股份有限公司、唐哲耀作为第三人参加诉讼，广西北生药业股份有限公司按通知要求作为第三人参加本案诉讼。原审法院直接以公告方式向原审第三人唐哲耀送达参加诉讼通知书、起诉状副本、举证通知书及开庭传票，未在卷内注明公告送达的原因，也未注明公告方式。原审第三人唐哲耀未到庭也未提交书面意见。
本院认为，原审法院通知原审第三人唐哲耀参加诉讼，未采取其他方式送达也未在卷内注明公告送达的原因即直接通过公告方式送达，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”之规定，鉴于原审第三人唐哲耀未到庭参加诉讼亦未提交书面意见，原审法院违反法定送达程序，可能影响了当事人参加诉讼的权利。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十三）项之规定，裁定如下：
一、撤销北海市海城区人民法院（2012）海行初字第6号行政判决；
二、发回北海市海城区人民法院重审。
审判长 吴 慧
审判员 侯应蓉
审判员 侯远婕
二〇一六年五月十日
书记员 彭德元
附：本裁定书引用的法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》（修改前）
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
2、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第六十三条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）驳回起诉；
（三）管辖异议；
（四）终结诉讼；
（五）中止诉讼；
（六）移送或者指定管辖；
（七）诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；
（八）财产保全；
（九）先予执行；
（十）准许或者不准许撤诉；
（十一）补正裁判文书中的笔误；
（十二）中止或者终结执行；
（十三）提审、指令再审或者发回重审；
（十四）准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为；
（十五）其他需要裁定的事项。
对第（一）、（二）、（三）项裁定，当事人可以上诉。