河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）邯市刑终字第60号
抗诉机关邯郸市丛台区人民检察院。
原审被告人邢某甲，男，1965年1月25日出生，汉族，初中文化，捕前系石家庄市某某设备阀门厂邯郸销售处负责人。2009年7月4日因涉嫌犯销售假冒注册商标罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。2010年2月10日被取保候审。
邯郸市丛台区人民法院审理邯郸市丛台区人民检察院指控原审被告人邢某甲犯销售假冒注册商标罪一案，于2010年2月5日作出（2010）丛刑初字第31号刑事判决。宣判后，邯郸市丛台区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员秦建民出庭履行职务，原审被告人邢某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
邯郸市丛台区人民法院认定，2008年9月，时任石家庄市某某设备阀门厂邯郸销售处负责人的被告人邢某甲在未经该厂授权的情况下，以该厂名义向邯郸某某铸业有限公司（2009年6月变更为河北某某集团制钢有限公司）投标，中标后分别于2008年9月21日和10月10日与邯郸某某铸业有限公司签订了253万元的买卖阀门《工业品买卖合同》。合同签订后，被告人邢某甲即向石家庄太行冶金阀门有限公司订购了74.06万元阀门，又向天津某某冶金阀门有限公司订购了32万元阀门，并定制、准备了石家庄市某某设备阀门厂的商标标识，粘贴于订购的阀门上，假冒石家庄市某某设备阀门厂产品，销售给邯郸某某铸业有限公司。后石家庄市某某设备阀门厂在检修中发现系假冒商品。2009年7月3日邢某甲在石家庄市某某设备阀门厂被抓获。
上述事实有证人赵某某、靳某某、李某某、党某某等人证言，工业品购销买卖合同、收据、银行票据，假冒阀门照片，鉴定结论及被告人邢某甲供述等证据证实。
上述证据已经庭审质证，予以确认。
邯郸市丛台区人民法院认为，被告人邢某甲未经注册商标所有人同意，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额达102.52万元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。鉴于被告人邢某甲归案后认罪态度好，且能积极赔偿损失，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人邢某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金人民币50万元。
邯郸市人民检察院抗诉提出，原审法院在开庭三日前未通知被害单位石家庄市某某设备阀门厂开庭，程序违法；认定被告人邢某甲积极退赔被害单位石家庄市某某设备阀门厂30万元，但该厂证明，邢某甲退的30万元系单位的货款，并非赔偿款，故认定邢某甲退赔单位30万元没有依据；被告人邢某甲假冒注册商标，非法经营数额102.52万元，情节特别严重，原判量刑轻，且不应适用缓刑。
经审理查明，2008年9月，时任石家庄市某某设备阀门厂邯郸销售处负责人的原审被告人邢某甲在未经该厂授权的情况下，以该厂名义私自向邯郸某某铸业有限公司投标，中标后分别于2008年9月21日和10月10日与邯郸某某铸业有限公司签订了253万元的买卖阀门《工业品买卖合同》。之后，原审被告人邢某甲即向石家庄太行冶金阀门有限公司和天津某某冶金阀门有限公司分别订购了74.06万元和32万元阀门，并定制、准备了石家庄市某某设备阀门厂的商标标识，粘贴于订购的阀门上，假冒石家庄市某某设备阀门厂产品，销售给邯郸某某铸业有限公司。后石家庄市某某设备阀门厂在检修中发现系假冒商品。2009年7月3日邢某甲在石家庄市某某设备阀门厂被抓获。
另查明，原审被告人邢某甲在二审审理期间积极偿还石家庄市某某设备阀门厂货款79万元，得到该厂的谅解。一审审理期间主动交纳罚金50万元。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人邢某甲供述，其任石家庄市某某设备阀门厂邯郸销售处负责人期间，分别于2008年9月21日和10月10日以石家庄市某某设备阀门厂邯郸销售处名义与邯郸某某铸业有限公司签订了253万元两份工业产品购销合同。在合同签定后为营私利，其私自与石家庄太行冶金阀门有限公司和天津某某冶金阀门厂分别订购了近百万元的阀门，并从网上找到温州一家制作商标公司定作了一批石家庄市某某设备阀门厂的商标标识，送到生产厂家粘贴于订购的阀门上，冒充石家庄市某某设备阀门厂产品，全部销售给邯郸某某铸业有限公司。并供，期间共私刻五枚公章，一是石家庄市某某设备阀门合同专用章，二是本厂的质量检验章，三是本厂的产品检验专用章，四是该厂公章，五是该厂的财务专用章。
2、工业品买卖合同记载，邯郸某某铸业有限公司共与石家庄市某某设备阀门厂邯郸销售处签订253万元阀门；买卖合同记载，石家庄市某某设备阀门厂邯郸销售处共从石家庄太行冶金阀门有限公司定购74.06万元阀门。其中2008年10月2日61.56万元、10月3日9.2万元、11月8日3.3万元；购销合同记载，石家庄市某某设备阀门厂邯郸销售处共从天津某某冶金阀门有限公司定购32万元阀门。
3、证人赵某某（石家庄市某某设备阀门厂法定代表人）证实，2009年6月21日，其接到厂销售人员反映，说某某铸业公司王立彬说阀门出了质量问题，其非常吃惊，因该厂没有销售给某某铸业阀门，其就带厂技术员赶到某某铸业公司调查，发现全部为假冒产品。后查发现系邢某甲在该厂未授权的情况下私自代表公司参加项目投标，中标后并私自以其厂名义与某某公司签订了合同，在未通知该厂的情况下，私下组织采购，制造与其厂相同的产品，并在该产品上粘贴了其厂的注册商标，销售给某某公司。
4、证人靳某某（邯郸某某公司采购员）证实，2008年9月份左右，其厂通过竞标选定邢某甲以石家庄长宏阀门厂驻邯郸办事处名义的产品，并与邢某甲的销售处签订了购销合同。截止目前已付邢某甲40多万元货款。并证，2009年6月1日该公司已将邯郸某某公司更名为河北某某制钢有限公司。
5、收款凭证记载，邢某甲分三次共收取邯郸某某公司40.9万元货款。
6、证人李某某（石家庄太行冶金阀门有限公司法定代表人）证实，2008年9月份左右，邢某甲打电话要订购一批阀门，该厂遂与邢某甲办事处签订了价值615600元的合同，合同已履行完毕，好像有40多万元增值税没有开，邢某甲还差5％的质保金未付。并证，邢某甲定购的阀门在出厂时均粘贴的是本厂商标，绝对没有粘贴其他生产厂家标识。
7、证人党某某（天津某某阀门有限公司法人代表）证实，2008年10月27日，石家庄某某设备阀门厂邯郸销售处从该厂定购了32万元阀门，出厂时货款已付，产品无商标。
8、某某公司开具的增值税发票18张共计32万元。
9、石家庄市冶金阀门工程技术研究中心证实，2009年6月23日，其中心副主任刘会良和该厂法人代表赵某某及律师朱玉辉到邯郸某某公司调查，在工地现场经比对发现，工地阀门共六点与长宏厂不同。同年6月26日其中心经对某某公司所购买的标牌为“石家庄某某设备阀门厂”的所有阀门，进行现场鉴定，确认某某公司所购买的阀门不是长宏厂的产品，标牌均系伪造。
10、石家庄太行冶金阀门有限公司技术部证实，其公司技术部派郭栋到某某公司现场辨认，确认有5种产品为其公司产品。
11、赵某某提供从某某公司拍摄的阀门及阀门上长宏的商标标识照片110张和提供的该厂阀门商标标识照片4张。
12、证人段某某（长宏厂副经理）证实，其从没用过该厂的合同专用章，该章现在副经理手中保管。
13、邯郸市公安局物证鉴定所（2009）第15号鉴定书记载，邢某甲提供的石家庄市某某设备阀门厂合同专用章印文与其厂提供的样本章印文不是同一印章所盖印；邢某甲提供的石家庄市某某设备阀门厂财务专用章印文与其厂提供的样本章印文不是同一印章所盖。
14、石家庄某某设备阀门厂邯郸销售处的投标报价单；邯郸某某铸业有限公司变更为河北某某集团制钢有限公司的变更函；邢某甲提供的石家庄市某某设备阀门厂的合同专用章、财务章等印模；石家庄某某设备阀门厂提供的该厂合同章印模；石家庄市某某设备阀门厂邯郸销售处营业执照；石家庄市某某设备阀门厂工商登记；石家庄市某某设备阀门厂商标注册证；石家庄市某某设备阀门厂邯郸销售处付给某某公司、太行公司货款的银行票据。
15、河北省罚没收入缴款书记载，邢某甲在一审期间已向邯郸市丛台区人民法院交纳罚金50万元。
上述证据已经庭审质证，予以确认。
二审审理期间，原审被告人邢某甲主动偿还石家庄市某某设备阀门厂货款79万元，得到该厂谅解，请求法院对邢某甲适用缓刑。
本院认为，原审被告人邢某甲未经注册商标所有人同意，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。原审被告人邢某甲一审期间能主动交纳罚金，当庭认罪态度较好，二审期间并能主动偿还被害单位货款，得到被害单位的谅解，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致危害社会，可以适用缓刑。邯郸市人民检察院抗诉所提意见在二审审理期间已经得到解决，故不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项、第一百九十七条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苏宏涛
审判员 夏魁利
审判员 刘丽红
二〇一〇年十二月二十九日
书记员 王晓鹏