广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）桂03民终2469号上诉人（一审被告）：广西天厦建筑工程有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路7号世纪商都0503号房。法定代表人：黄忠春，该公司董事长。上诉人（一审被告）：广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司，住所地：广西壮族自治区桂林市临桂县临桂镇金水湾·自由自宅15层19号。主要负责人：毛立良，该分公司经理。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：黎德周，广西创和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨文平，男，1969年10月20日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区长青办事处小花居委会**组，现住广西壮族自治区桂林市临桂区。委托诉讼代理人：欧洋伶，广西利业律师事务所律师。一审被告：黄武元，男，1966年3月10日出生，壮族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。一审被告：李光明，男，1962年9月4日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂县。上诉人广西天厦建筑工程有限公司（以下简称广西天厦公司）、广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司（以下简称广西天厦桂林分公司）因与被上诉人杨文平，一审被告黄武元、李光明建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西天厦公司、广西天厦桂林分公司的共同委托诉讼代理人黎德周，被上诉人杨文平的委托诉讼代理人欧洋伶，一审被告黄武元到庭参加诉讼。一审被告李光明经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。因特殊情况，经本院院长批准，本案延长了审理期限。本案现已审理终结。上诉人广西天厦公司、广西天厦桂林分公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨文平的起诉，将案件移送公安机关处理。事实和理由：一、涉案《还款计划》上的公章是邓仕长为了诈骗而伪造的，并非上诉人的真实意思表示，一审法院认定该《还款计划》合法有效是错误的。上诉人于2013年10月20日己经收回邓仕长手中所有印章，有双方签订的《印章交接单》为证，而《还款计划》上的落款时间为2014年5月30日。因此，该《还款计划》上加盖的不可能是真实的公章。经过肉眼认真识别，也能看出该《还款计划》上的公章是伪造的。一审法院在公章存疑的情况下，没有进行公章的真实性鉴定就直接认定上述《还款计划》真实有效是错误的。二、本案涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关侦查。首先，公安机关对邓仕长涉嫌犯罪的行为己经立案侦查。南宁市公安局己于2016年1月19日以诈骗罪对邓仕长刑事立案，且己发函给一审法院说明。公安机关在侦办邓仕长涉嫌刑事犯罪过程中，发现邓仕长存在私刻广西天厦桂林分公司印章，并利用广西天厦桂林分公司对公账户进行个人资金走账，诈骗他人财务的行为。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费。”本案中，邓仕长出具《还款计划》涉及刑事犯罪，应尽快移送公安机关进行侦查。其次，邓仕长涉嫌多起违法分包工程收取保证金的刑事犯罪，在合同相对方起诉上诉人的一系列案件中，大部分案件经过审理后己移交公安机关处理。本案与上述系列案件的性质相同，亦应当移交公安机关处理。一审法院立案后并做出判决是错误的。综上，一审法院认定事实错误，判决结果显失公平，且与其他系列案件的生效判决大相径庭，请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨文平的起诉，将本案移交公安机关处理。被上诉人杨文平辩称，一、本案事实清楚，上诉人广西天厦桂林分公司及其他责任人应当依照《还款计划》的约定退还所有款项。2013年8月8日，上诉人广西天厦桂林分公司与被上诉人杨文平签订了《项目承包独立核算施工责任合同》，该合同第四条约定：“……自乙方将第一笔履约保证金（150万元）打入甲方账户，六十天内工程不能如期开工，甲方将保证金按每月2%的利息支付给乙方。”2013年8月13日，杨文平通过农业银行交付了第一笔履约保证金（150万元）给广西天厦桂林分公司，但工程未能如期开工。2014年5月20日，广西天厦桂林分公司与杨文平签订《还款计划》，同意退杨文平缴纳的履约保证金（150万元）并承担30万元的利息损失，双方经协商约定：“广西天厦桂林分公司将己收取的150万元保证金及利息30万元共计180万元整分期退回杨文平。1、2014年5月30日前退还50万元整；2、2014年6月底之前退还50万元整；3、2014年7月16日前付80万元。如广西天厦桂林分公司违反以上约定则应当支付违约金50万元。”一审被告黄武元、李光明对上述《还款计划》作了担保。该《还款计划》是经双方平等协商，多名见证人在场的情况下由广西天厦桂林分公司的律师拟写，系依法成立合法有效的合同，上诉人广西天厦桂林分公司应当按照约定退回所有款项。涉案的《项目承包独立核算施工责任合同》与《还款计划》虽有事实上的牵扯，但就合同本质而言系两个独立的合同，不存在依附关系，亦无主从合同之说。无论《项目承包独立核算施工责任合同》是否有效，合同内容是否涉嫌欺诈，《还款计划》都应认定为合法有效的合同。二、一审被告黄武元、李光明作为担保人，应当与广西天厦桂林分公司承担连带还款责任。本案中，被上诉人杨文平作为债权人，一审被告黄武元、李光明等作为保证人，且双方对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条的规定，杨文平有权要求其中任何一个保证人按照连带责任保证承担全部保证责任。三、广西天厦公司应当与广西天厦桂林分公司承担连带责任。广西天厦桂林分公司系广西天厦公司依法设立的分公司，该分公司并非独立的法人。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，广西天厦公司应当与广西天厦桂林分公司承担连带还款责任。四、本案涉及的其他问题。1、《还款计划》上广西天厦桂林分公司公章的真伪及该分公司负责人邓仕长的违法行为并不影响《还款计划》合同的真实合法有效性。首先，本案中《还款计划》在法律上是独立的合同，系合同各方当事人就广西天厦桂林分公司如何退还杨文平缴纳的履约保证金150万元及30万元的利息作出的新的要约及承诺，是一个新的合同标的。《还款计划》系各方当事人当场签名加盖指膜，邓仕长作为广西天厦桂林分公司的负责人签名后也加盖了指膜，依照《合同法》第50条的规定，邓仕长的代表行为有效。其次，上诉人一审时己经对《还款计划》中公章的真实性提出过鉴定申请，由于上诉人拖延提交比对样本及缴费，上诉人在鉴定程序持续近一年之久后又撤回了其鉴定申请。一审法院组织各方当事人比对《还款计划》中公章时，上诉人一方也是认可了该公章的真实性的。再次，上诉人提交的公章交接单是其单方形成的内部单据，不具有客观性和真实合法性，即使曾经交接，也不能证明签订《还款计划》时邓仕长没有持有公章。被上诉人虽不认可上诉人于2015年4月17日对邓仕长所作的《询问笔录》的证据效力，但通过这份证据是可以知道邓仕长并没有认可公章进行过交接，而且邓仕长说手上还有一枚合同章，这与上诉人提交的证据存在矛盾。最后，本案的主要合同关系是《还款计划》中还款人与保证人及上诉人之间的法律关系，《项目承包独立核算施工责任合同》及转账凭证是证明被上诉人交付了150万元履约保证金的事实。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中的第一条、第二条、第三条、第八条及第十条的规定，邓仕长个人即使存在违法行为，也不影响本案民事纠纷的审理。2、广西天厦桂林分公司于2014年5月30日偿还的25万元系履约保证金的利息。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二》〉第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照先还利息后还本金来处理。其次，根据《合同法》第六十一条的规定，当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定。而现行银行借款合同一般都约定先还利息后还本金，故按照一般借贷关系的交易习惯，也可以确立先还利息后还本金的还款顺序。3、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，最后一期履行期限为主债务履行期届满日，由于保证期间的起算点为主债务履行期届满之日，所以，为分期履行的债务提供担保时，保证期间的起算应从最后一笔债务履行期届满之日起算。本案中，最后一笔债务的履行时间是2014年7月16日，故一审被告黄武元、李光明的保证责任在保证期内，应当承担保证责任。另，一审判决书的第12页、第14页中存在数处笔误，将利息计算的时间2014年都误写成了2015年。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一审被告黄武元述称，杨文平与广西天厦桂林分公司是什么时候签订的合同我都不知道，我在合同中也没有经济利益。涉案《还款计划》不是在邓仕长的办公室签订，而是在一台湾人的办公室签订的，当时双方都去了几十个人。我是被胁迫才提供担保的，我也从来没用过涉案款项一分钱，一审判令我对涉案款项承担连带偿还责任是错误的，请二审法院撤销一审判决中让我承担连带责任的部分。一审被告李光明未出庭陈述意见，亦未提交书面的陈述意见。被上诉人杨文平向一审法院起诉请求：一、判令被告广西天厦桂林分公司退还原告履约保证金150万元及利息5万元整（暂计算至2014年5月21日，自2014年5月21日起按银行同期贷款利率4倍计付，超过50万元后，按月利率2%计算至被告还清本息之日止）；二、判令被告广西天厦建筑工程有限公司、黄武元、李光明对被告广西天厦桂林分公司上述全部债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由上述被告承担。一审法院认定事实：2013年8月8日，原告杨文平与被告广西天厦桂林分公司签订《项目承包独立核算施工责任合同》，约定被告广西天厦桂林分公司将[广西桂林市灵川县大境乡政府至乡镇塔板石矿区公路合同新建矿区等项目]编号【2003年3月18日】项目道路施工工程内部发包给原告杨文平。合同第四条第1项约定在签订合同二天内，原告杨文平交给被告广西天厦桂林分公司履约保证金人民币2000000元。原告先交给被告广西天厦桂林分公司履约保证金人民币1500000元，余款人民币50000元在进场施工一周内打入被告广西天厦桂林分公司指定账户。自原告将第一笔履约保证金打入广西天厦桂林分公司账户，六十天内工程不能如期开工，被告广西天厦桂林分公司将保证金按每月2%利息支付给原告。合同签订后，原告依约于2013年8月12日将履约保证金1500000元打入被告广西天厦桂林公司在中国农业银行开设的账号为20×××59银行账户，同日，被告广西天厦桂林分公司向原告杨文平出具收据，对收到原告1500000元保证金的事实予以确认。原告未能按照合同约定进场施工，被告广西天厦桂林分公司于2014年5月20日向原告出具《还款计划》一份，承诺依照与原告2013年8月8日签订的《工程承包合同》将已收取的150万元保证金及利息30万元共计180万元整分期退回杨文平，2014年5月30日前退还50万元整；2014年6月底之前退还50万元整；2014年7月16日前付80万元。如广西天厦桂林分公司违反以上约定则应支付违约金50万元。黄武元、李光明、魏基寿作为担保人在《还款计划》上签名并捺印。退款期限届满，经原告多次催告未果，原告认为广西天厦公司作为企业法人，应对其分公司的债务承担连带责任，故诉至该院，提出前述诉讼请求。另查明，被告广西天厦桂林分公司于2014年5月30日给付原告杨文平250000元。再查明，被告广西天厦桂林分公司系被告广西天厦公司在桂林设立的分支机构，没有独立法人资格；在本案审理过程中，被告广西天厦公司于2015年4月15日申请对《还款计划》文字内容及盖章两者形成的时间分别作出鉴定；对其文字内容与盖章的先后顺序作出鉴定；对其上的印章真伪作出鉴定，后于2016年1月19日撤回鉴定申请。一审法院认为，本案争议焦点：一、原告杨文平与被告广西天厦桂林分公司于2013年8月8日签订的《项目承包独立核算施工责任合同》及其于2014年5月20日出具的《还款计划》是否合法有效；二、承担退还保证金责任主体、退还的250000元属于履约保证金还是利息及是否应当支付违约利息；三、被告黄武元、李光明是否应当承担保证责任。关于争议焦点一：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告杨文平作为个人，没有进行道路工程施工的资质，原告杨文平与被告广西天厦桂林分公司于2013年8月8日签订的《项目承包独立核算施工责任合同》违反上述法律的强制性规定，故该合同无效。被告广西天厦桂林分公司因与原告杨文平签订的《项目承包独立核算施工责任合同》无法履行，于2014年5月20日向原告出具《还款计划》，承诺分期退还原告杨文平履约保证金1500000元及利息300000元是其真实意思表示，亦未违反法律的强制性规定，《还款计划》合法有效。被告广西天厦公司、广西天厦桂林分公司认为被告广西天厦桂林分公司的公章已于2013年9月26日从当时广西天厦桂林分公司负责人邓仕长手中收回，2014年5月20日被告广西天厦桂林分公司不可能在《还款计划》上盖章，两被告对该主张未提供证据予以证实，该院不予采信。关于争议焦点二：被告广西天厦桂林分公司向原告出具《还款计划》，应当按照《还款计划》上约定的时间履行退还履约保证金及利息的义务，被告广西天厦桂林分公司逾期未履行已构成违约。被告广西天厦桂林分公司系被告广西天厦公司在桂林开设的分支机构，没有独立法人资格，被告广西天厦公司应对被告广西天厦桂林分公司退还履约保证金1500000元及利息300000元承担责任。被告广西天厦桂林分公司虽不具备法人资格，但其进行了工商登记，有一定的组织机构和财产，属于民事诉讼法规定的“其他组织”，具有独立的民事诉讼主体资格，依法应当独立承担民事责任，其亦对退还履约保证金1500000元及利息300000元承担责任。被告广西天厦桂林分公司于2014年5月30日给付原告杨文平250000元，因原告杨文平、被告广西天厦桂林分公司双方均未在《还款计划》中明确先归还履约保证本金还是先归还利息,被告广西天厦公司、广西天厦桂林分公司主张归还的250000元是履约保证金，原告对此予以否认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”因此，上述250000元为被告广西天厦桂林分公司支付给原告杨文平的利息。故原告要求被告广西天厦桂林分公司退还原告履约保证金1500000元及支付利息50000元，被告广西天厦公司承担连带清偿责任的诉讼请求，该院予以支持。原告杨文平与被告广西天厦桂林分公司签订《项目承包独立核算施工责任合同》因违反法律强制性规定无效，原告依据《项目承包独立核算施工责任合同》要求被告广西天厦公司、广西天厦桂林分公司从2015年5月21起50万元内按照银行同期贷款利率四倍计算利息，超过50万元部分，按照月利率2%计算利息的诉讼请求，没有法律依据。原告杨文平与被告广西天厦桂林分公司在《还款计划》中未约定逾期归还利息，故利息计算应以200000元为本金，从2015年6月1日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；以500000元为本金，从2015年7月1日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；以800000元为本金，从2014年7月17日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，上述利息由被告广西天厦公司、广西天厦桂林分公司向原告杨文平支付。邓仕长作为被告广西天厦桂林分公司的负责人，其在被告广西天厦桂林分公司收到原告缴纳的保证金后对该资金的处分，无论是否构成犯罪，均不影响被告广西天厦公司、广西天厦桂林分公司对原告承担的退还责任。关于争议焦点三：被告黄武元、李光明作为担保人在《还款计划》上签名并捺印，为1500000元履约保证金及300000利息提供担保，由于原告杨文平与被告黄武元、李光明对保证的方式没有约定，故被告黄武元、李光明的保证方式应当视为连带责任保证；因原告与被告黄武元、李光明对保证期间亦没有约定，故被告黄武元、李光明承担保证责任的期间为主债务履行期限届满后六个月。《还款计划》上约定的最后一笔退款期限为2014年7月16日，原告于2014年12月25日向该院起诉，未超过保证期间，故原告要求被告黄武元、李光明承担本案连带偿还责任，该院予以支持。被告黄武元、李光明主张其在《还款计划》上作为担保人签字捺印是受到原告的威胁恐吓，不是其真实意思表示，未提供证据予以证明，故该院不予采信。案外人魏基寿虽是《还款计划》上的担保人，但原告未要求其承担保证责任，被告黄武元、李光明认为原告免除魏基寿的保证责任，亦就免除了被告黄武元、李光明的保证责任的主张，没有法律依据，该院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条第五款之规定，判决：一、被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司退还原告杨文平履约保证金1500000元及支付利息（利息计算：2015年5月20日之前的利息50000元；2015年5月21日之后的利息，以200000元为本金，从2015年6月1日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决规定的履行期限的最后一日止；以500000元为本金，从2015年7月1日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决规定的履行期限的最后一日止；以800000元为本金，从2014年7月17日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决规定的履行期限的最后一日止）；二、被告黄武元、李光明对被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司对原告杨文平支付的款项承担连带偿还责任。本案收取案件受理费18750元，财产保全费5000元，共计23750元（原告已预付该院），由被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司、黄武元、李光明负担。二审中，当事人对一审查明的事实均没有异议。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。对被上诉人指出的一审判决书第12页、第14页中存在的数处笔误（将利息计算时间2014年误写成了2015年），经核对全案现有诉讼材料，被上诉人指出的上述笔误确实存在，本院予以确认。本院另查明：南宁市公安局于2016年1月29日出具一份南公立字第（2016）00454号立案决定书，决定对邓仕长涉嫌诈骗立案侦查，现邓仕长已被拘捕归案，被羁押在南宁市第一看守所。本院认为：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案中，邓仕长代表上诉人广西天厦桂林分公司与被上诉人杨文平于2013年8月8日签订《项目承包独立核算施工责任合同》，以及邓仕长代表上诉人广西天厦桂林分公司于2014年5月20日向被上诉人杨文平出具《还款计划》的行为已涉嫌经济犯罪。南宁市公安局于2016年1月29日出具的立案决定书认为邓仕长涉嫌诈骗，已对其进行刑事立案侦查，并已将其拘捕归案。本院经审理认为，本案不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第115号民事判决；二、驳回被上诉人杨文平的起诉。本案一审案件受理费18750元，由一审法院退还给被上诉人杨文平；二审案件受理费18750元，由本院退还给上诉人广西天厦建筑工程有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  刘福平审判员  唐崇达审判员  张 芳二〇一七年八月十一日书记员  李立婕