辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终13097号
上诉人（原审原告）：崔少云，男，1984年8月4日，汉族，住沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：刘健，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋佳，女，汉族，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：刘博，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人崔少云因与被上诉人宋佳合伙协议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院(2017)辽0102民初5695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
崔少云上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判被上诉人向上诉人支付2017年2月10日前未分配利润50,801元；2、诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院审判组织的组成不合法，严重违反法定程序。普通程序审理过程中均由一个法官出庭。2、一审法院没有依法行使释明权，对不审计的不利后果予以说明，有违公平、公正。3、一审认定事实不清，上诉人提供的账目是由财务人员制作，被上诉人对真实性予以认可，被上诉人主张其经手的部分费用支出没有记录，上诉人也发表并提交了详细的书面质证意见，一审仅以未经审计为由认为无法认定少分配利润属事实不清。上诉人无法获得2017年3月10日之后的销售和支出数据，本案事实可通过庭审予以查明。
宋佳辩称，1、一审法院审判组织组成合法，审理程序无瑕疵。2、一审在询问双方是否审计时已依法行使释明权，上诉人全程参与多次开庭并有专业律师参与整个诉讼过程，对举证不能的风险是明知的，任何法官在作出判决前是不可能将裁判结果告知的。3、2015年12月至2017年2月合伙利润为283,248.02元，上诉人应分得107,634.25元，但上诉人实际分得124,989元。4、上诉人未按协议约定提前一年通知的情况下，单方退伙给被上诉人造成巨大损失，且违反协议约定的竞业禁止与保密条款，在另一家公司担任出资人及监事，侵害被上诉人的合法权益。综上，请求二审维持原判。
崔少云向一审法院起诉请求：1、判决被告宋佳给付原告2015年12月1日起2017年2月10日止期间的应分配利润50,801元（按38%的比例计算之后）；2、诉讼费及其他费用由被告宋佳承担。
一审法院认定事实：2015年3月1日，原告崔少云（乙方）与被告宋佳（甲方）签订《合伙协议》一份，协议约定，甲乙双方合伙经营自由品牌“她他CAKE”品牌蛋糕甜品店，研发、制作、销售各类西点、甜品，双方共同经营，共负盈亏。合伙期限为“5年，自2015年3月1日起，至2020年3月1日止”，本协议约定合伙期限届满，如甲乙双方继续合伙经营的，视为本合伙协议继续有效。合伙公出资25万元，甲乙双方各分担50%出资，其中甲方宋佳以货币方式出资人民币125,000元，乙方崔少云以货币方式出资人民币125,000元。甲方应当于每周营业结束前，将当天营业额汇入双方指定的账户（即出资账户），以便双方了解合伙的经营状况。利润分配比例：因甲方全职、主要负责经营合伙事务，故占62%，乙方兼职负责合伙事务，故占38%；如因合伙事务发展需要乙方全职参与的，在甲方同意的前提下，从乙方全职参与之日起，按双方出资比例分配利润。合伙利润按月分配，双方于每月5日对上月利润进行分配。甲方为合伙负责人。其权限是：负责合伙的整体运营及日常事务管理；对外代表合伙开展业务，订立协议；协助乙方采购原材料、生产、研发、产品；销售合伙生产的产品。乙方参与合伙经营，协助甲方进行合伙的财务管理；协助甲方对合伙事务进行管理；选购原材料，研发产品，组织生产。合伙企业的日常支出，由甲方从甲乙双方指定的账户内支出，并通知乙方。但一次性支出数额超过1万元的，需经过乙方同意，否则，此支出不作为合伙支出计算，所产生的损失由甲方自行负责。合伙的出资、转让、合并、分立等重大事项均应当由全体合伙人一致同意。除法定原因和不可抗力原因外，退伙需满足如下条件：1、需经全体合伙人同意；2、不得在合伙不利时退伙；3、退伙需提前12月告知其他合伙人；4、如单方退伙，退伙人所投资资金全部归对方所有；5、退伙方对退伙前的合伙债务承担连带责任。……合伙的清算：1、合伙终止或有合伙人退伙时，应当由全体合伙人共同负责或共同选举的清算人负责对合伙财产进行清算。……
上述协议签订后，原、被告经沈阳市和平区市场监督管理局核准设立沈阳她他餐饮管理有限公司（以下简称“她他公司”），注册地址为沈阳市和平区南京南街228号（4-17），法定代表人为宋佳。她他公司设立后，聘用案外人姬智作为财务管理人员，对公司经营收入及支出等情况进行统计。本案庭审中，姬智作为原告崔少云申请出庭的证人出庭作证，其表示“也存在被告宋佳自己支出的费用（成本），但自己未记载到统计表中的情况”。
本案审理中，原、被告均向一审法院提交部分自行统计的财务账目，对方相互对自行统计的财务账目均不予认可。经一审法院向双方询问，双方均表示“不申请对双方的营收情况进行审计”。
本案审理期间，被告宋佳提出要求解除双方间合伙协议的意见，但未向一审法院提出反诉，亦未缴纳反诉费用。
经一审法院通过“国家企业信用信息公示系统（辽宁）”查询，她他公司“正在进行简易注销公告，公告期：2017年5月31日——2017年7月15日”。
现原告崔少云起诉来院，认为被告宋佳在具体负责合伙经营管理期间，对其少分配自2015年12月1日起2017年2月10日止期间的利润50,801元，故要求被告宋佳予以偿付。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告崔少云与被告宋佳于2015年3月1日签订《合伙协议》，此系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以确认。
双方签订合伙协议后，依法经工商部门核准设立她他公司并开始经营至今。期间，根据原、被告协议，被告宋佳为“合伙负责人”，并负责“具体经营管理及日常事务管理”，而原告崔少云“兼职负责合伙事务”，“参与合伙经营”，协助被告对合伙财务及事务进行管理，其并未具体和直接对合伙经营进行管理。本案审理中，原、被告均向一审法院提交部分自行统计的财务账目，对方相互对自行统计的财务账目均不予认可。经一审法院向双方询问，双方均表示“不申请对双方的营收情况进行审计”。另外，她他公司设立后，聘用案外人姬智作为财务管理人员，对公司经营收入及支出等情况进行统计。本案庭审中，姬智作为原告崔少云申请出庭的证人出庭作证，其表示“也存在被告宋佳自己支出的费用（成本），但自己未记载到统计表中的情况”。根据本案庭审情况，结合原、被告提供的上述各项证据材料，无法确认被告宋佳在其具体负责合伙经营管理期间（自2015年12月1日起2017年2月10日止），对原告崔少云少分配利润的事实。同时，原、被告均不申请进行审计，故原告崔少云应依法承担举证不能的不利后果。
另，因她他公司现正在进行注销，原、被告亦可在此间进行账目核对、财务核算，如确存在原告崔少云所主张的情形，其可在准备充分证据后，另行与被告宋佳协商或诉讼处理。
关于被告宋佳提出的要求解除与原告崔少云之间的合伙协议一节，此系其在本案庭审中的答辩意见，且亦未向一审法院提出反诉请求和交纳反诉费用，故一审法院不予一并处理。
一审法院判决：驳回原告崔少云的诉讼请求。案件受理费1,136元，由原告崔少云负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为，本案双方当事人之间存在合法有效的合伙关系，现双方争议的焦点是截止2017年2月10日双方合伙期间是否存在尚未分配的利润款。根据上诉人所提供的关于合伙经营事项的微信账目往来记录，双方在实际经营过程中按月对利润款进行确认分配，上诉人也承认曾经多次收到月结的利润分配款。而对于该微信账目记载的经营收支情况经原审审理中的证人陈述，该记载内容并非全部经营情况的记录，存在其他收支未记入其中的情形，因此在上诉人正常收取了双方确认的部分利润分配款的情况下，以上诉人所提供的现有证据不能由此确认双方在此期间的全部收支情况，即上诉人的举证不足以证明其所主张的存在此期间未分配利润款的情况。双方均主张合伙事务已不再继续经营，双方对于全部合伙事项以及合伙期间的收支情况没有进行清算确认，因此关于上诉人所主张的截至2017年2月的未分配利润因证据不足，本院不予支持。关于上诉人提出的一审审理程序问题，在一审庭审笔录中有明确记载并经上诉人签字确认，关于审计问题也向双方当事人予以询问，且本案并非对合伙事务的清算，上诉人所提供的证据也不是全部合伙账目的记载，因此并不存在进一步审计的基础和确认的必要。
综上所述，崔少云的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1136元，由上诉人崔少云负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 张 伟
审判员 张维佳
二〇一八年一月二十四日
书记员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。