河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终6527号
上诉人（原审被告）：秦皇岛市一建建设集团有限公司。
法定代表人：王广辉，董事长。
委托诉讼代理人：乌向阳，男，1965年4月12日生，汉族，系该公司职工，住秦皇岛市海港区团结里15栋8单元1号。
委托诉讼代理人：赵宝军，男，1959年12月5日生，汉族，系该公司职工，住河北省秦皇岛市海港区河涧里30栋5单元9号。
被上诉人（原审原告）：徐志兵，男，1974年1月21日生，汉族，工人，住四川省遂宁市。
委托诉讼代理人：林国军，男，1965年9月14日生，汉族，无业，户籍地河南省封丘县，住北京市通州区。
被上诉人（原审被告）：唐山鑫发房地产开发有限公司。
法定代表人：张国军，总经理。
委托诉讼代理人：张玉宏，女，汉族，1976年3月1日出生，住河北省唐山市玉田县玉田镇清风路玉锦佳园小区*栋6门***号。
被上诉人（原审被告）：马英军，男，1969年5月28日出生，汉族，住河北省秦皇岛市昌黎县。
上诉人秦皇岛市一建建设集团有限公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院(2016)冀0229民初3567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成由审判员李鑫任审判长、审判员周丽、审判员高颖组成合议庭审理了本案，上诉人秦皇岛市一建建设集团有限公司的委托诉讼代理人乌向阳、赵宝军，被上诉人徐志兵的委托诉讼代理人林国军，被上诉人唐山鑫发房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张玉宏到庭参加了诉讼。被上诉人马英军经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
上诉人秦皇岛市一建建设集团有限公司上诉请求：请求撤销（2016）冀0229民初3629号民事判决书，依法驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。理由和事实：1、事实上，基于上诉人与唐山鑫发房地产开发有限公司之间的《豪门新园小区施工补充合同》（实为框架协议书），该框架协议第十七条明确约定了补充协议生效条件，即本协议在正式合同签订前只能作为框架协议，待甲方办完各种手续签订正式合同后生效。基于框架协议书没有生效，附随马英军的聘书也属于无效，上诉人与马英君之间也没有形成挂靠施工关系。而是鑫发房地产与马英军之间存在的工程发承包关系并且实际履行。2、林国军作为自然人的无业人员，临时居住在北京市临时居住，既不是原审原告的同一集体组织成员，也非一同单位员工，所以与原告没有任何关联关系，林国军公民资格代理本案没有法律依据。所以原审程序违法。原审适用法律错误。使用合同法60条规定，在本案却没有上诉人与被上诉人牟昌华的合同合同法律关系事实。适用审理建设工程施工若干问题的解释第二十六条规定是实际施工人拖欠工程款，发包人在拖欠款范围内承担责任，而本案上诉人没有任何工程款可以结算更不存在拖欠任何人工程款。适用民事诉讼法规定，原审上诉人已经完成了全部举证义务。
被上诉人唐山鑫发房地产开发有限公司辩称：事实清楚，证据充分，应依法予以维持。
被上诉人徐志兵辩称：本案事实清楚、判决公正，上诉人上诉理由不成立。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
徐志兵向一审法院提出诉讼请求：三被告连带给付原告工资款30393元。
一审法院认定事实：被告鑫发房地产公司为依法登记从事房地产开发的有限责任公司。被告秦皇岛一建公司是依法登记从事工业、民用与公共建筑施工的有限责任公司。秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司是被告秦皇岛一建公司的下属单位。被告马英军是不具备用工主体资格的自然人。2012年3月16日被告鑫发房地产公司与被告秦皇岛一建公司签订豪门新园小区施工合同补充协议书，发包人鑫发房地产公司，承包人秦皇岛一建公司，工程名称唐山市玉田豪门新园小区，工程地点唐山市玉田县，补充协议第十七条约定”本协议在正式合同签订前只做为框架协议，待甲方办完各种手续签订正式合同后生效”，后双方未签订正式合同。2012年3月16日被告马英军给被告鑫发房地产公司出具了盖有”秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司”印章的聘书，聘书载明马英军任唐山市玉田豪门新园小区工程项目实际承包人，处理本工程项目相关事宜，并承担相应法律责任，聘用期限为施工合同签订之日起至工程竣工、债权、债务结算完毕止。2012年4月5日被告马英军以秦皇岛一建公司豪门新园小区负责人身份与北京新帅建筑劳务有限公司签订建筑安装工程分包合同。原告就职于秦皇岛一建豪门新园项目部，担任安全员，但未签订劳动合同。原告就被告秦皇岛一建公司、马英军拖欠工资、经济补偿申请劳动仲裁，玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年10月24日作出玉劳裁字（2013）059号裁决”1、驳回申请人徐志兵要求被申请人秦皇岛一建建设集团有限公司确认其为公司职工的仲裁请求。2、驳回申请人徐志兵要求被申请人秦皇岛一建建设集团有限公司支付其2012年9月1日至2013年2月7日期间未签劳动合同双倍工资差额33893元的仲裁请求。3、驳回申请人徐志兵要求被申请人秦皇岛一建建设集团有限公司支付其解除劳动合同经济补偿金65000元的仲裁请求。4、驳回申请人徐志兵要求被申请人秦皇岛一建建设集团有限公司支付拖欠其2012年8月1日至2013年2月7日期间工资共计30393元的仲裁请求。5、驳回申请人开庭后提交的豪门工程仲裁意见、追加被申请人及释明法律关系请求书、法律关系认定及仲裁申请事项变更声明的仲裁请求”。原告于2013年11月20日收到裁决，2013年11月26日向本院起诉。
另查明，2013年3月16日被告秦皇岛一建公司通过特快专递向被告鑫发房地产公司发出复函并对发出复函过程进行公证，复函被告鑫发房地产公司双方签订的《豪门新园小区施工合同补充协议书》依据该协议第十七条该框架协议没有生效，也不存在解除问题，要求被告鑫发房地产公司拆除写有秦皇岛市一建建设集团有限公司字样的建筑门和其他标志，也不要以其公司名义进行施工。2013年3月20日被告秦皇岛一建公司通过唐山劳动日报发表声明，其没有设立秦皇岛市一建建设集团有限公司豪门新园小区项目部及刻制该项目部印章，与该项目部名义签订的合同和进行的其他行为均与被告秦皇岛一建公司无关。被告秦皇岛一建公司以被告马英军涉嫌合同诈骗，要求秦皇岛市公安局予以立案侦查，秦皇岛市公安局于2014年5月12日作出立案决定书，决定对被告马英军等人涉嫌合同诈骗案立案侦查。
上述事实，有原、被告陈述及双方提供的相关证据予以证实，本院予以确认。
关于原告应得工资数额的认定：原告主张其自2012年8月1日至2013年2月7日在豪门新园小区工程项目部担任安全员工作，月工资6500元。被告马英军在劳动仲裁庭审中承认原告从事安全员工作，工资6000元左右，对原告主张的工作起止时间亦未提出异议，其虽主张不拖欠原告工资，但未提供证据。本次诉讼中，被告马英军经传票传唤未到庭，视为放弃当庭享有的诉讼权利。被告鑫发房地产公司、秦皇岛一建公司虽均否认原告主张的事实，但对原告主张的工作时间无异议。故应认定原告在豪门新园小区工程项目部工作6个月零7天，月工资6500元，原告应得工资为40516元，原告主张按40393元计算是对其自身权益的处分，本院予以认定。扣除原告认可已支取的10000元，尚欠原告工资为30393元。
一审法院认为，被告马英军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃当庭享有的诉讼权利。关于秦皇岛一建公司与唐山鑫发房地产开发有限公司的关系。秦皇岛一建公司在诉讼中对其与唐山鑫发房地产开发有限公司2012年3月16日签订的《补充协议书》的真实性予以认可，该协议书加盖”秦皇岛市一建建设集团有限公司合同专用章”，并由秦皇岛一建公司第三分公司经理杨桂祥作为委托代理人签字。虽然该协议书第十七条载明”本协议在正式合同签订前只作为框架协议，待甲方（鑫发公司）办完各种手续签订正式合同后生效。”但从该协议的整体内容看，双方对工程内容、工程总造价、承包方式、工期、质量标准、结算方式、拨款方式、工程造价调整等均作了约定，具备了建设工程施工合同的必备要件，同时从合同第十五条”本协议书与双方签订的《建筑工程施工合同》具有同等法律效力，不一致时，以本协议书为准”分析，该协议书确系双方真实意思表示。协议签订后，在唐山鑫发房地产开发有限公司尚未办完各种手续亦未签订正式施工合同即发生唐山鑫发房地产开发有限公司通知解除合同及马英军撤场的情况下，即使该合同尚未生效，但秦皇岛一建公司在合同签订当日即聘用马英军为实际承包人，后又与马英军签订了《项目工程承包协议》，上述行为应视为秦皇岛一建公司已经以承包人的身份实际履行该《补充协议书》，故应当认定秦皇岛一建公司与唐山鑫发房地产开发有限公司之间已就涉案项目建立了事实上的承包合同关系。其次，关于马英军与秦皇岛一建公司的关系。一方面，基于秦皇岛一建公司与唐山鑫发房地产开发有限公司之间的承包关系，秦皇岛一建公司（第三分公司）又向马英军出具《聘书》聘用其为实际承包人，并与马英军签订《项目工程承包协议》，将案涉工程承包给马英军负责施工，故马英军与秦皇岛一建公司之间对内形成工程承包关系；另一方面，因马英军在本案所涉对外活动中持有并使用秦皇岛一建公司（第三分公司）出具的《聘书》，同时还持有并使用”秦皇岛市一建建设集团有限公司豪门新园项目部”印章，结合《项目工程承包协议》中关于上交管理费的约定，能够认定马英军与秦皇岛一建公司之间对外又具有马英军借用秦皇岛市一建建设集团有限公司资质进行施工的挂靠关系。根据《项目工程承包协议》的约定，秦皇岛一建公司就涉案项目对马英军负有全面的监督管理职责，并且本案中没有证据显示秦皇岛一建公司在合同履行过程中已尽到应尽的监管义务，秦皇岛一建公司作为负有监管义务的被挂靠方，应当就马英军在本案中所负债务承担清偿责任。被告马英军招用原告从事工程项目安全员工作，原告与被告马英军间存在劳务雇佣关系，原告应得的劳务报酬被告马英军应予支付。故原告要求三被告给付30393元工资款的诉讼请求，本院应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条（四）项、第一百零七条、参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告马英军给付原告徐志兵工资款30393元，于判决生效之日起三日内付清;二、被告唐山鑫发房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带付款责任；三、被告秦皇岛市一建建设集团有限公司对马英军在本案中所负债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费560元，由被告马英军、唐山鑫发房地产开发有限公司、秦皇岛市一建建设集团有限公司负担，本判决生效之日起三日内向本院交纳。
经审理查明，当事人二审审理过程中未提交新证据，二审认定事实与原判认定事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述所证实，并记录在卷。
本院认为，本案争议的焦点为：上诉人是否应对马英军欠付徐志兵的劳动报酬30393元承担连带给付责任。
上诉人主张与唐山鑫发房地产开发有限公司没有成立建设工程施工合同关系。本案中，秦皇岛一建公司在诉讼中对其与唐山鑫发房地产开发有限公司2012年3月16日签订的《补充协议书》的真实性予以认可，虽然该协议书第十七条载明”本协议在正式合同签订前只作为框架协议，待甲方（鑫发公司）办完各种手续签订正式合同后生效。”但从该协议的整体内容看，双方对工程内容、工程总造价、承包方式、工期、质量标准、结算方式、拨款方式、工程造价调整等均作了约定，具备了建设工程施工合同的必备要件，该协议书确系双方真实意思表示。即使该合同尚未生效，但秦皇岛一建公司在合同签订当日即聘用马英军为实际承包人，后又与马英军签订了《项目工程承包协议》，上述行为应视为秦皇岛一建公司已经以承包人的身份实际履行该《补充协议书》，故应当认定秦皇岛一建公司与唐山鑫发房地产开发有限公司之间已就涉案项目建立了事实上的承包合同关系。本院对上诉人主张其与唐山鑫发房地产开发有限公司不存在承包合同关系的主张不予支持。上诉人主张《补充协议书》没有生效，附随马英军的聘书也属于无效，上诉人与马英军之间没有形成挂靠关系，对马英军欠付劳动者的工资不应承担连带给付责任。在本案一审审理过程及已经形成生效判决的他案审理过程中，秦皇岛一建公司（第三分公司）认可向马英军出具《聘书》的真实性，因此，本院对《聘书》载明的内容予以认可。上诉人与马英军签订《项目工程承包协议》，将涉案工程承包给马英军负责施工，故马英军与秦皇岛一建公司之间对内形成工程承包关系；因马英军在本案所涉对外活动中持有并使用秦皇岛一建公司（第三分公司）出具的《聘书》，结合《项目工程承包协议》中关于上交管理费的约定，能够认定马英军与秦皇岛一建公司之间对外又具有马英军借用秦皇岛市一建建设集团有限公司资质进行施工的挂靠关系。秦皇岛一建公司作为负有监管义务的被挂靠方，应当就马英军在本案中所负债务承担清偿责任。本院对上诉人主张不对马英军欠付劳动者的工资承担连带的请求不予支持。
上诉人主张被上诉人徐志兵的委托代理人委托手续不符合法律规定，认为林国军作为自然人的无业人员，即不是徐志兵的同一集体组织成员，也不是同一工作单位，所以与徐志兵没有认可关系，林国军没有公民代理的资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人所在社区或村委会可以推荐委托诉讼代理人。该规定未要求当事人与代理人为同一社区或村委会，上诉人该上诉请求理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费560元，由上诉人秦皇岛市一建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李鑫
审判员高颖
审判员周丽
二○一七年九月十五日
书记员李嘉慧