广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终第1803号
上诉人（原审原告）：广东迪奥技术有限公司。住所地：东莞市万江区胜利社区港口大道**号*层。
法定代表人：张红斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈军、龙凯宁，均为广东海联泰达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏昆山通用电气有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市南山区西丽留仙洞大厦****室。
负责人：梁公玉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭宗群、黄镇京，均为北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏昆山通用电气有限公司。住所地：江苏省昆山市花桥镇兆丰路*号。
法定代表人：陆俊琪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭宗群、黄镇京，均为北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肇庆科伦纸业有限公司。住所地：广东省肇庆市高新区临江工业园。
法定代表人：孙佳斌。
委托诉讼代理人：欧坤明、王延顺，该公司职员。
上诉人广东迪奥技术有限公司（以下简称迪奥公司）与上诉人江苏昆山通用电气有限公司深圳分公司（以下简称通用电气深圳分公司）、上诉人江苏昆山通用电气有限公司（以下简称通用电气公司）、上诉人肇庆科伦纸业有限公司（以下简称科伦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服端州区人民法院(2015)肇四法民二初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理。所有上诉人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迪奥公司上诉请求：1.变更一审第一项、第二项判决，判决通用电气深圳分公司、通用电气公司、科伦公司连带支付所拖欠迪奥公司工程款5302180元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年3月18日起算，计至实际支付完工程款之日）；2.本案诉讼费由通用电气深圳分公司、通用电气公司、科伦公司连带负担。
事实和理由：一、一审法院对增加工程量部分事实认识错误，涉案工程总价为15277180元，其中增加工程量之工程款项为1527180元，未付工程款应为5302180元。根据《肇庆科伦纸业高低压工程结算书》，迪奥公司与通用电气深圳分公司、通用电气公司、科伦公司确认涉案工程总造价15277180元，其中增加工程量之工程款项为1527180元。该《肇庆科伦纸业高低压工程结算书》由通用电气公司编制并盖章确认，涉及增加工程款之签证一至签证九均有通用电气深圳分公司或及科伦公司签字或盖章确认。一审法院因签证七、签证九有通用电气深圳分公司盖章、缺乏科伦公司签字而不予认可，明显与事实不符。从迪奥公司提交之证据，包括不限于催款函、联络函、会议纪要、律师函、公证书（各方往来邮件）均证明通用电气深圳分公司、通用电气公司、科伦公司对增加签证部分金额未提出任何异议，且三者均己盖章或及签字确认该部分增加工程量金额，一审法院不予认可该部分增加工程量金额（即718862元）应属于事实认定错误。科伦公司在一审程序中曾对部分工程量提出异议，并申请鉴定。但是科伦公司放弃了申请鉴定的后续程序及相关权利，应视为对案涉工程量的认可。二、《合作协议书》中4%管理费应另案处理，不应在本案合并处理。本案一审迪奥公司诉讼请求为请求通用电气深圳分公司、通用电气公司、科伦公司连带承担未付工程款，迪奥公司以实际施工方身份请求施工方、建设方承担未付工程款，未涉及实际施工方与施工方的内部合作款的结箅关系，更未主动减损建设方的任何责任或款项，故而一审判决将迪奥公司与通用电气深圳分公司之间的合作管理费用在总工程款中扣减，明显损害了迪奥公司和通用电气公司、通用电气深圳分公司的合法权益，导致科伦公司的支付义务减少数十万元。一审判决对迪奥公司与通用电气深圳分公司之间的合作费用的扣减还造成事实上的混乱、重复。经迪奥公司查核：迪奥公司己收到9975000元款项己向通用电气深圳分公司支付4%的合作费用（管理费）420000元。综上所述，一审判决存在认定部分事实错误、部分适用法律不妥，请求依法判决。
针对迪奥公司的上诉请求和理由，通用电气深圳分公司、通用电气公司共同辩称，涉案工程量已经就工程量作的结算书是由迪奥公司制作后由我方成交给科伦公司，并非我方制作，工程量是否符合应该由科伦公司核对。合作协议书约定的4%的管理费，一审直接处理并无不当，避免讼累，迪奥公司主张已经支付42万元管理费，因间隔时间久远无法核实。迪奥公司诉请本案工程款及利息是基于双方签订的合作协议书，根据协议书第一条约定我方深圳分公司和迪奥公司的合作范围是根据通用公司与科伦公司签订的合同即1375万元为准，超出该范围不应该由通用公司承担，根据合作协议书和承保合同，迪奥公司应当保证约定工期，如逾期应当书面向科伦公司报告并取得同意，迪奥公司并未向科伦公司发送书面的逾期报告。实际工期逾期132天，违约金根据合同约定已经高达264万元，该264万元应该由迪奥公司承担，在本案中抵扣。合作协议第6条约定付款条件是通用公司收到科伦公司工程款后扣除4%管理费，余下支付给迪奥公司，我方并未收到其他款款，没有付款条件。954万元没有出具税票，造成迪奥公司无法抵扣相应税费，是迪奥公司另一违约的体现。迪奥公司主张的工程款是1432万元但没有提供证据说服科伦公司。综上，造成工程款拖欠的原因是迪奥公司自身违约和结算资料不完整所致，请二审驳回迪奥公司的上诉。
针对迪奥公司的上诉请求和理由，科伦公司辩称，坚持其上诉状意见。另外，一审判决称科伦公司支付977万元的工程款，实际上我方已经向通用公司支付了1052万元工程款。造成工程无法按期结算的原因是在迪奥公司，我方付款后迪奥公司一直没有开具发票，造成无法抵扣。涉案工程逾期132天，按合同约定产生的违约金264万元。对一审判决增加的工程量的部分造成延期的理由不予确认。增加工程量不是通用公司所必须的工程。按照合同约定，主材到场后支付60%，主材到场的时间远远大于其合同约定的施工时间。
通用电气深圳分公司、通用电气公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，改判驳回迪奥公司一审诉讼请求；2.维持一审判决第三项；3.本案一审、二审案件受理费由迪奥公司承担。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误，根据合同约定，迪奥公司在未取得发包人同意顺延工期而工期顺延的，即应向发包人支付违约金264万元。根据《电气工程总包合同》第二部分通用条款13.2款“承包人在13.1款情况发生后2天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后2天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”约定，涉案《电气工程总包合同》的履行显然出现延误工期的情况，但迪奥公司延误工期应当取得发包人的书面同意，否则即应视为违约，并按20000元／天的标准向发包人支付违约金，涉案工程延误时间长达132天，迪奥公司应向发包人支付违约金264万元。二、一审法院对迪奥公司多项违约的事实视而不见，直接导致错误判决。1、就工期而言，迪奥公司违背工期约定超过132天，违约金达到264万元；2、就迪奥公司已经收取的997.5万元工程款，也未提供相应的税票；3、就工程量而言，迪奥公司提出其工程量是1523万元，但并没有具有说服力的证据予以证实，无法与一审被告就工程量达成一致意见。迪奥公司上述违约的事实，是其无法获得一审被告剩余工程款的主要原因。综上，迪奥公司存在多项违约的事实，未能与发包人就工程量达成一致，是其未能取得剩余工程款的主要原因，仅就工期延误方面即应扣除其工程款264万元，即便二审法院认为需要支付额外工程款，也应当在扣除该264万元后予以重新计算，并重新计算利息。
针对通用电气深圳分公司、通用电气公司的上诉请求和理由，迪奥公司辩称，涉案工期延误的主要原因的相关材料已经在一审提交，二审中整理成表格，已经列举了延误的理由和原因，在一审中该意见得到实际查明支持。迪奥公司对付款时间做进一步核对，涉案工程款支付时间远远迟于合同约定时间，同时由于其支付的是承兑汇票，提前承兑相应造成了我方的损失。迪奥公司与通用公司在合作协议第10条约定税金（增值税或普通税由双方协商在工程款中扣除，相关扣除）涉案工程相关发票的责任主要有科伦公司和通用公司对接。
针对通用电气深圳分公司、通用电气公司的上诉请求和理由，科伦公司辩称，同意其诉讼请求，对事实理由部分予以确认。
科伦公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，裁定科伦公司和迪奥公司不存在工程合同关系，科伦公司不承担迪奥公司工程还连带偿还责任。事实和理由：一、根据2010年9月30日科伦公司与通用电气公司《电气工程总包合同》合同号：KLPMIDQ20101009），合同第十一条38.1约定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分包”，然而通用电气公司在未经科伦公司同意情况下，2010年10月2日由其分公司通用电气深圳分公司与迪奥公司签订转包上述工程的合作协议，该行为己违反合同约定。二、从工程施工现场签证单证明，进入现场及项目变更签证单位均为通用电气深圳分公司，且有加盖公章及项目经理签名，并没有证据证明科伦公司同意迪奥公司作为合同方进场施工的行为。三、从项目工程及结算会议的会议纪要证明，科伦公司并未单独与迪奥公司就工程进行结算讨论，会议均由科伦公司与通用电气深圳分公司共同主导参与，迪奥公司虽有列席，但科伦公司并未承认迪奥公司为合同方。从工程合同预算、报价及结算审核意见均由通用电气深圳分公司出具。四、从工程结算发票及款项支付证明，均由科伦公司与通用电气深圳分公司往来发生，科伦公司与迪奥公司从未发生工程款支付行为。五、一审判决认为通用电气深圳分公司与迪奥公司签订的《合作协议书》约定，将该公司和科伦公司签订的《电气工程总包合同》中的权利义务全部由迪奥公司承接。对此，科伦公司认为通用电气深圳分公司与迪奥公司签订合作协议为其双方行为，科伦公司并不知情，且协议约定转包科伦公司工程项目已违反《电气工程总包合同》的约定，因此《合作协议书》约定的权利义务与科伦公司无关。综合上述，从工程合同签订、现场签证、工程预算报价、工程结算及货款支付整个过程已证明科伦公司均与合同方通用电气深圳分公司往来，因此遵照事实，应裁定科伦公司和迪奥公司不存在工程合同关系，科伦公司不承担迪奥公司工程款连带偿还责任。
针对科伦公司的上诉请求和理由，迪奥公司辩称，在工程履行中，科伦公司是知道由我方现场施工，大量函件往来证明我公司与科伦公司直接联系，形成事实上的建设工程施工合同关系。
针对科伦公司的上诉请求和理由，通用电气深圳分公司、通用电气公司辩称，对上诉主张没有意见，迪奥公司确实在现场施工，科伦公司是否知道请法院依法认定。
迪奥公司向一审法院诉讼请求：1.判令通用电气深圳分公司、通用电气公司、科伦公司连带支付所拖欠迪奥公司工程款5302180元；2.判令通用电气深圳分公司、通用电气公司、科伦公司连带承担逾期支付工程款利息1470321元（按2011年4月6日中国人民银行同期贷款利率6.65%，自2011年3月18日起算，暂计至2015年5月20日，计至实际支付完工程款之日）；3、本案的诉讼费用由深圳分公司、通用电气公司、科伦公司承担。
一审法院认定事实：2010年9月30日，科伦公司与通用电气公司签订《电气工程总包合同》，科伦公司将其公司年产10万吨高档牛皮包装纸项目工程中的高低压配电工程发包给通用电气公司，合同约定：开工日期拟定2010年9月30日进场，2010年11月5日通电，2010年11月10日竣工；质量标准为合格；合同价款为1375万元（该价格不包括2000KVA及2500KVA变压器的母线材料费，母线材料费按报价单价和实际用量追加；电缆总量在清单总量±5%范围内，合同总价不变，超过部分按实结算）；发包人收到承包人提交的银行履约保函三个工作日内预付合同价款10%，履约保函与预付款金额相等，主要材料、设备到场验收合格三日内支付合同价款的60%，工程竣工验收合格送电后十日内支付至合同总价（或结算价）的90%，合同总价款（结算价）的10%作为质量保证金，质保期为竣工之日起十二个月，质保期满后三十日内支付质量保证金；发包人收到竣工结算报告及结算资料后十五日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第十一日起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程款的利息；承包人延误工期五日之内不罚款，超过五日应向发包人支付违约金20000元/天等内容。签订合同后，通用电气公司没有立即进行施工。2010年10月2日，通用电气公司下属的深圳分公司与迪奥公司签订《合作协议书》，将所承包的科伦公司年产10万吨高档牛皮包装纸项目工程中的高低压配电工程整体转包给迪奥公司，合同价款及付款方式均按《电气工程总包合同》执行，必要时可要求科伦公司直接向迪奥公司付款，迪奥公司以通用电气深圳分公司的名义施工，并向通用电气深圳分公司支付工程总造价4%的管理费用。
签订协议后，迪奥公司于2010年10月8日进场，并于2010年10月21日正式施工。施工期间，科伦公司多次要求增加工程，其中有科伦公司工作人员签名确认增加工程的价款为808318元。2011年1月28日至2012年1月21日期间，通用电气公司通过转账或将科伦公司背书转让的汇票再背书转让给迪奥公司的方式，共向迪奥公司付款9975000元。
2011年2月18日，迪奥公司完成施工，经科伦公司和通用电气深圳分公司验收合格后共同向肇庆大旺供电局申请查验，肇庆大旺供电局查验后认为工程合格，具备投运送电条件。科伦公司分别于2011年3月17日、3月23日、3月29日、4月3日、4月8日、4月16日陆续将两条10KV专线的变压器、高压电机分批向肇庆大旺供电局申请投运，并获得批准。之后，迪奥公司以电子邮件、快递及会谈协商等形式多次向通用电气深圳分公司、通用电气公司及科伦公司请求结算及支付剩余工程款，但因各方对工程量的增减、工程延期时间及责任未能达成一致意见，通用电气深圳分公司、通用电气公司及科伦公司均没有再向迪奥公司支付工程款。
另查明，迪奥公司具有承装供电设施和受电设施的资格。
一审法院认为：该案是建设工程施工合同纠纷。科伦公司将自己公司的配电工程发包给通用电气公司，通用电气深圳分公司又将该工程转包给迪奥公司，虽然转包没有经科伦公司的书面同意，但迪奥公司进入科伦公司的厂区进行施工必须经得其同意才行，而且迪奥公司在施工过程中多次就工程项目的变更向科伦公司负责该工程的项目经理申请现场签证、在工程完成后也有参与工程结算的会议，即科伦公司应当知道工程实际由迪奥公司施工且没有反对，所以迪奥公司与科伦公司构成建设工程施工合同关系。通用电气深圳分公司与迪奥公司签订的《合作协议书》约定，将通用电气公司和科伦公司签订的《电气工程总包合同》整体转包给迪奥公司，即通用电气公司在《电气工程总包合同》中的权利义务全部由迪奥公司承接。科伦公司辩称与迪奥公司不存在工程合同关系的意见与事实不符，该院不予采信。工程完成后，迪奥公司已为科伦公司向供电部门办理工程验收和送电手续，并将相关的工程技术资料提交给科伦公司，迪奥公司已完成了合同义务，通用电气公司、通用电气深圳分公司和科伦公司应按合同约定的方式向迪奥公司支付工程款。迪奥公司是在2011年4月16日向供电部门办理了全部工程的送电手续，并且在2011年8月3日由通用电气公司出具了结算书，而通用电气公司和科伦公司没有在合同约定的十五天内完成对工程的结算，损害了迪奥公司的权益，应承担违约责任。科伦公司辩称迪奥公司没有在合同约定的工期内完成工程，但科伦公司多次增加和变更工程项目，且存在开工延期的情形，均符合合同约定工期顺延的情形。迪奥公司主张其欠付的工程款为5302180元，根据《电气工程总包合同》的约定，工程合同价为1375万元，有科伦公司项目经理签名证实增加工程量的工程价款为808318元，工程总价款为14558318元，扣除迪奥公司自认收到的工程款9975000元，未付的工程款为4583318元。科伦公司主张已向通用电气公司、通用电气深圳分公司付款10520238.08元，但没有提供证据证实，该院不予采信。科伦公司在庭审中要求对迪奥公司施工的工程量进行鉴定，但没有在该院指定期限内办理鉴定手续，应承担举证不能的责任。
综上,迪奥公司要求通用电气公司、通用电气深圳分公司支付工程款的诉求理据充分，该院予以支持，按《合作协议书》的约定扣除4%的管理费后，通用电气公司、通用电气深圳分公司尚应支付4000985.28元【14558318元×（1-4%）-9975000元】给迪奥公司，科伦公司应在未支付给通用电气公司的工程款范围内承担连带清偿责任；迪奥公司要求从2011年3月18日起计算逾期付款利息，因迪奥公司是在2011年8月3日向通用电气公司提供《肇庆科伦纸业高低压工程结算书》，按《电气工程总包合同》的约定若通用电气公司不支付工程款则从第十一日起计算银行同期贷款利率的利息，即利息应从2011年8月14日起计算，另外，《电气工程总包合同》约定结算价款的10%作为质量保证金，质保期（竣工之日起十二个月）满后30日内才支付，所以在通用电气公司应支付的工程款中，有1455831.80元从2012年5月16日（工程最终竣工通电之日起30日）计算利息，其余2545153.48元如上所述从2011年8月14日起计算。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十六条的规定，判决：一、通用电气公司、通用电气深圳分公司应于判决发生法律效力之日起15日内共同付清工程款4000985.28元及逾期付款利息（其中2545153.48元从2011年8月14日起、1455831.80元从2012年5月16日起，均按中国人民银行同期贷款利率计算至还清工程款之日止）给迪奥公司；二、科伦公司在欠付通用电气公司工程款范围内对第一判项的债务承担偿还责任；三、驳回迪奥公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。该案受理费59208元、财产保全费5000元，合共64208元，由迪奥公司负担12336元、通用电气公司、通用电气深圳分公司负担51872元。
本院二审中，迪奥公司提供以下新证据：东莞银行存款账户回单、计算业务委托书。科伦公司提供以下新证据：科伦公司向通用公司的付款凭证共54份。通用电气公司、通用电气深圳分公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审查，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：2011年3月11日，2012年2月16日，迪奥公司向昆山通用电气深圳分公司转账支付管理费分别为32万元、10万元。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，一审法院案由定性准确，本院予以维持。据当事人的上诉请求及答辩理由，本案二审争议的焦点是：1.迪奥公司与科伦公司是否存在建设工程施工合同关系；2.迪奥公司主张的工程款具体数额及4%的管理费是否应当在本案中扣减；3、涉案工程施工是否延期交付，迪奥公司是否应当承担违约责任。
关于迪奥公司与科伦公司是否存在建设工程施工合同关系的问题，本案科伦公司将自己公司的配电工程发包给通用电气公司，通用电气深圳分公司又将该工程整体转包给迪奥公司，虽然转包未经科伦公司同意，但迪奥公司进场施工、施工过程中多次向科伦公司申请现场签证、在工程完成后也有参与迪奥公司涉案工程结算的会议，大量事实表明科伦公司与迪奥公司建立了新的事实合同关系，一审法院认定迪奥公司与科伦公司存在建设工程施工合同关系，理据较为充分，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，一审法院判决发包人科伦公司在欠付江苏昆山通用公司工程款范围内承担偿还责任，理据充分，本院予以维持。
关于迪奥公司主张的工程款具体数额及4%的管理费是否应当在本案中扣减的问题。迪奥公司上诉主张签证7、签证9的工程款项，因上述两份签证未得到发包人科伦公司的确认，一审法院对这两份签证中载明的工程款项不予确认，理据充分，本院予以维持。因迪奥公司与通用电气深圳分公司签订的《合作协议》中，明确约定迪奥公司以通用电气深圳分公司的名义施工，并向通用电气深圳分公司支付工程总造价4%的管理费用，一审法院在计算欠付工程款时将4%的管理费扣除，并无不当，本院予以维持。至于迪奥公司二审中提交证据证明其已经向通用电气深圳分公司支付管理费42万元，一审法院在计算欠付工程款的总金额时已经扣除全部管理费，对于迪奥公司已经支付的管理费42万，通用电气公司、通用电气深圳分公司应返还给迪奥公司。因迪奥公司自认已经收到工程款997500元，该公司一审中未能提供证据予以证实管理费的扣减，一审法院对欠付工程款的计付，并无不妥，本院予以维持。上述已经支付的42万元管理费可以由迪奥公司与通用电气公司、通用电气深圳分公司在本案执行过程中协商解决，协商不成，迪奥公司可以另行主张权利。
关于涉案工程施工是否延期交付，迪奥公司是否应当承担违约责任的问题。涉案工程施工过程中，存在延期开工，科伦公司多次增加及变更工程项目等情形，迪奥公司均通过书面的邮件向科伦公司的工程师及通用电气深圳分公司予以报告说明，涉案各方当事人在后续的工程结算会议中也多次讨论工期顺延的具体天数。根据现有的证据材料及查明的事实，一审法院认为迪奥公司的工期延误符合合同约定工期顺延的情形，并无不当，本院予以采纳。各方当事人对于属于合同约定的工期顺延的具体天数存在争议，通用电气公司、通用电气深圳分公司认为迪奥公司存在延期交付的违约行为，主张其承担违约责任，该主张属于独立的诉讼主张，因通用电气公司、通用电气深圳分公司在本案中未能提出反诉，因此，本院不再审查处理，其可以另行主张权利。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，迪奥公司、通用电气公司、通用电气深圳分公司、科伦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费94116元，由广东迪奥技术公司负担16511元，江苏昆山通用电气有限公司深圳分公司、江苏昆山通用电气有限公司负担38808元，肇庆科伦纸业有限公司负担38808元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 桑
审 判 员 张秀丽
代理审判员 黄国涛
二〇一七年十一月十五日
法官 助理 陈希云
书 记 员 赵崇轩