广西壮族自治区北海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）北行终字第2号
上诉人（一审原告）冯远松，男，1963年10月16日出生，汉族，住北海市海城区。
委托代理人吴尉建，男，1970年8月28日出生，汉族，住北海市海城区。
委托代理人蒋万芝，男，1956年11月13日出生，汉族，住北海市海城区。
被上诉人（一审被告）北海市国土资源局，住所地北海市海城区长青东路与深圳路交汇处。
法定代表人雷三忠，局长。
委托代理人胡美全，北海市国土资源局海城区分局干部。
委托代理人陈海，北海市国土资源局海城区分局干部。
一审第三人冯远荣，男，1947年1月26日出生，汉族，住北海市海城区。
委托代理人曾柳芸，女，50岁，退休工人，住北海市海城区。
一审第三人陈冠文，女，1952年6月14日出生，汉族，住北海市海城区。
一审第三人冯媚，女，1980年12月20日出生，汉族，住北海市海城区。
一审第三人冯蓓，女，1977年2月12日出生，汉族，住北海市海城区。
委托代理人陈建育，男，1970年4月17日出生，汉族，住北海市海城区。
上诉人冯远松因诉被上诉人北海市国土资源局（以下简称“市国土局”）不履行土地登记法定职责，一审第三人参加诉讼一案，不服北海市海城区人民法院2014年11月20日作出（2014）海行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年2月15日受理后,依法组成合议庭,于2015年3月16日公开开庭审理了本案，上诉人冯远松，及其委托代理人吴尉建、蒋万芝，被上诉人市国土局法定代表人雷三忠的委托代理人胡美全、陈海，一审第三人冯远荣的委托代理人曾柳芸，一审第三人冯蓓的委托代理人陈建育到庭参加诉讼。一审第三人陈冠文、冯媚经本院传票传唤无正当理由不到庭，本案缺席审理。本案经广西壮族自治区高级人民法院批准延长审理期限，现己审理终结。
一审判决查明：2009年6月2日，北海市人民政府根据海城区政府报来的《关于要求同意马栏村委小小岭十四、十五队实行“城中村”改造的请示》，作出北政函[2009]93号《北海市人民政府关于同意将海城区马栏村委小小岭十四、十五大队列入城中村改造项目的批复》，原则同意将海城区马栏村委小小岭十四、十五队（自然村）列入全市“城中村”改造项目。2011年2月22日北海市人民政府作出北政布[2011]16号《北海市人民政府征收土地预公告》，将征收海城区高德街道办事处马栏村民委员会十四、十五村民小组部分集体土地37.9513公顷（569.27亩）等事项进行公告，并要求土地行政管理部门暂停办理土地变更登记手续，暂停办理有关手续期限为一年等。2012年6月29日北海市人民政府作出北政布[2012]29号《北海市人民政府征收土地公告》，将自治区人民政府批准的《征收土地方案》内容和有关事项予以公告，告知被征收土地的权利人，在公告规定的期限内，持土地权属证书或其他有关证明材料，到指定地点办理征地补偿登记，登记时间为2012年7月2日
--
2012年7月17日，逾期不办理视为放弃等。2013年1月7日，海城区高德街道办事处马栏村民委员会第十四、十五村民小组与北海市土地储备中心签订了《征收土地补偿协议书》。2013年5月30日，第三人冯蓓向法院提起民事诉讼，请求对北海市海城区马栏细小岭村170号的房产进行析产。经北海市海城区人民法院（2013）海民一初字第523号《民事调解书》调解确认，冯远松与第三人分别分得北集建（1993）字第2000441号《集体土地建设用地使用证》项下登记土地上的房屋。2013年11月8日，冯远松持户口簿、《民事调解书》、《集体土地建设用地使用证》，向北海市国土资源局海城区分局递交土地使用权变更登记申请，以北海市海城区马栏细小岭村170号房屋已经法院调解析产为由，申请将原证号为北集建（1993）字第2000441号《集体土地建设用地使用证》变更登记到冯远松名下。北海市国土资源局海城区分局经审查，于2013年12月11日对冯远松及第三人作出《答复》，该答复称“该房屋用地位于海城区××办事处××村民委员会××、××村民小组××村“城中村”改造项目范围内。根据广西壮族自治区人民政府桂政土批函[2012]592号的批复和北海市人民政府北政布[2011]16号《征收土地预公告》，该项目范围内暂停办理土地变更登记手续。因此，我局决定不受理该宗地使用权继承析产变更登记。”冯远松不服市国土局不受理登记，向法院提起行政诉讼，请求法院确认市国土局不受理冯远松对（1993）字第2000441号《集体土地建设用地使用证》项下土地使用权继承析产变更登记违法；判令市国土局尽快受理并办理冯远松对（1993）字第2000441号《集体土地建设用地使用证》项下土地使用权继承析产的变更登记。另查明，北海市国土资源局海城区分局是市国土局的派出机构。北海市海城区马栏细小岭村170号[北集建（1993）字第2000441号《集体土地建设用地使用证》]项下土地使用权人为冯寿坚，该集体土地坐落马栏村十五队，在“城中村”改造范围内。
一审法院认为，根据《土地登记办法》第三条第二款“申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。但土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记，核发土地他项权利证明书”规定，市国土局享有办理土地登记的职权。市国土局对冯远松土地变更登记的申请，作出不受理的答复，其主张该《答复》是信访事项，没有法律依据，不予支持。
根据北海市人民政府北政函[2009]93号批复，海城区马栏村委小小岭十四、十五队已列入全市“城中村”改造项目范围。冯远松申请变更登记的北集建（1993）字第2000441号《集体土地建设用地使用证》项下土地坐落马栏村十五队，在“城中村”改造范围内。北海市人民政府发出的征收土地预公告已要求市国土局在征地范围内暂停办理土地变更登记手续，虽然预公告暂停办理期限为一年，但北海市人民政府于2012年6月29日已正式发出了征收土地公告，要求权利人到指定地点办理征地补偿登记手续，“城中村”改造项目已进入实施阶段，并且海城区高德街道办事处马栏村民委员会第十四、十五村民小组也于2013年1月7日与北海市土地储备中心就征收土地有关事宜达成协议，签订了《征收土地补偿协议书》。冯远松申请变更登记的集体土地已被征为国有，申请变更登记的集体土地已不再属于集体所有。据此，冯远松的诉请，没有事实依据，不予支持。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决：驳回冯远松的诉讼请求。案件受理费50元，由冯远松负担。
上诉人冯远松不服一审判决，上诉称：一审法院2014年3月13日立案。根据《行政诉讼法》第四十三条和《行政诉讼证据规则》第八条规定，一审人民法院应当在3月18日前向市国土局送达《举证通知书》。再根据《行政诉讼证据规则》第一条的规定，市国土局应当在2014年3月28日提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。市国土局不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。一审法院无权在市国土局超出举证期限后再向市国土局送达《举证通知书》，市国土局于2014年8月3日提供的证据1、2、3、4不能当作本案的证据使用。而市国土局8月3日举证清单没有证据5《北海市人民政府征收土地公告》，不能作为本案的证据。综上，一审法院在市国土局超出举证期限后向市国土局送达《举证通知书》，市国土局在收到一审法院的《举证通知书》后在2014年8月3日向法院提供的证据违反《行政诉讼证据规则》的规定，一审法院将市国土局没向法院提供的《北海市人民政府征收土地公告》说成是市国土局在2014年8月3日向法院提供的更是无中生有。一审法院根据违法证据认定事实的行为必须纠正。为了维护法律的尊严和上诉人的合法权益，上诉人依据《行政诉讼法》的有关规定向北海市中级人民法院提起上诉。请求依法判决1、撤销一审法院海行初字（2014）6号《行政判决书》，改判市国土局不为上诉人办理土地变更登记违法，并责令其尽快为上诉人办妥土地变更登记。2、确认一审法院收集并根据市国土局证据5认定案件事实违法。3、由市国土局承担诉讼费用。
被上诉人市国土局辩称：不受理请求办理土地变更登记，是因为涉案土地是城中村改造项目用地，北海市人民政府已发布《征收土地预公告》，告知该项目范围内暂停办理土地变更登记手续。《征收土地预公告》一经发出，就不能受理该土地变更登记申请。冯远松及本案第三人的申请不符合变更登记的条件，本局以信访答复其不受理合法。本局在一审已经依法举证，一审法院审核认定证据合法，不存在程序违法，一审判决驳回冯远松的诉讼请求正确，二审法院应予维持。
一审第三人冯远荣、冯蓓述称：同意上诉人冯远松的上诉意见。
一审第三人陈冠文、冯媚不到庭也没提交书面陈述意见。
市国土局于2014年8月3日向一审法院院提供作出被诉具体行政行为的证据、依据。证据：1、《北海市人民政府关于同意将海城区马栏村委小小岭十四、十五大队列入城中村改造项目的批复》（北政函[2009]93号）。2、《北海市人民政府征收土地预公告》（北政布[2011]16号）。（以证据1-2，证明马栏村细小岭第十四、十五队列入“城中村”改造项目。）3、《征收土地补偿协议书》。4、《北海市海城区高德街道办事处马栏村委会小小岭村第十四、十五村小组村民小组青苗补偿协议书》，《北海市海城区高德街道办事处马栏村委会小小岭第十四、十五队“城中村改造项目”村民地上附着物补偿记录表》、二份收据，（以证据3-4，证明细小岭“城中村”改造项目进入实施阶段。）5、《北海市人民政府征收土地公告》（北政布[2012]29号），证明细小岭“城中村”改造项目进入征收补偿阶段。提供法律法规依据：《中华人民共和国土地管理法》第十一条（职权依据）。
冯远松向一审法院提交以下证据：1、《集体土地建设用地使用证》（北集建（1993）字第2000441号），证明涉案土地使用权人是冯寿坚（冯远松之父）。2、北海市海城区人民法院（2013）海民一初字第523号《民事调解书》，证明房产进行了析产。3、《关于马栏村委会细小岭村170号房屋析产分割土地的答复》，证明市国土局不受理冯远松析产变更，北海市国土资源局海城区分局不作为。4、冯远松土地使用权变更登记申请，5、冯远松户口簿，证据4-5，证明冯远松向北海市国土资源局海城区分局靖海土地所申请土地使用权变更登记。
冯远松在一审对市国土局提供证据1、3、4、5，认为超期举证，不予质证；对证据2，认为在预公告规定暂停登记一年后申请人才申请变更登记，预公告对其没有约束力。一审法院对市国土局提供证据作以下确认：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第九条第一款“根据行政诉讼法第三十四条第一款的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”规定，市国土局依据法院2014年7月24日送达的举证通知书，于2014年8月3日向法院提供证据没有逾期；市国土局庭审提供的《北海市人民政府征收土地公告》（北政布[2012]29号），是作出具体行政行为之前的证据，并经庭审质证。市国土局的证据1、2、3、5与本案有关联性，予以确认；市国土局的证据4与本案没有关联性，不予确认。对冯远松的证据一审法院确认合法有效。
对一审判决的认证，本院认为，对于二审法院指令继续审理的案件，一审法院可否再通知当事人举证，没有明文规定。一审法院在根据二审裁定继续审理本案时，根据冯远松的诉求，以及先前在诉权审查阶段市国土局未就实体问题进行答辩与举证的实际情况，通知市国土局举证，目的是查清案件事实，无损冯远松等人的权益或公共利益，并非市国土局举证有欠缺，诉讼结果必定是满足冯远松等人的土地变更登记申请。因此，一审法院继续审理本案于2014年7月24日向市国土局送达举证通知书并无不当，市国土局于2014年8月3日提供证据在法院规定的举证期限内，不属逾期举证，一审法院收集市国土局的证据1-4不存在违法，一审对市国土局8月3日的举证处理正确。应当指出，市国土局在第一次答辩时未提供实体证据是不符合有关举证规定的。恰逢一审法院在诉讼主体问题上认识偏差，裁定驳回起诉，该错误裁定已被二审法院撤销，市国土局当初未依法全面举证的问题未对当时的审理产生实际影响。但是，市国土局在2014年9月5日一审庭审时提交《北海市人民政府征收土地公告》（北政布[2012]29号），超过了举证期限，市国土局没有申请延期也没有说明逾期的理由，冯远松等人主张市国土局该项举证逾期理由充分。该证据的形成时间与举证是否逾期没有必然的因果关系，一审法院以该公告是市国土局作出不受理答复之前已存在为由不认定逾期举证与法不符。此外，市国土局的证据4，证明细小岭“城中村”改造项目进入实施阶段，一审认定与本案没有关联性失当。综上，一审法院对市国土局证据1、2、3的认证是正确的，证据4、证据5的认证错误。
对二审期间市国土局提交的证据，冯远松等人均认为属超期举证，不予质证。本院认为，除证明北海市人民政府已张贴公布征地公告及安置补偿方案的照片复印件2张属二审反驳证据外，其余均属于作出被诉具体行政行为时已存在，并为证明被诉具体行政行为合法的证据，不属于“新证据”。不能作为认定本案事实的依据。
根据以上有效证据，二审确认一审判决认定本案相关的程序性事实正确，但对涉案土地性质变化的认定证据不足，也超出了本案的审理范围。本院予以纠正。
本院认为，第一，关于职权。根据国土资源部2007年12月30日发布的《土地登记办法》第三条第二款规定，县级以上人民政府国土资源行政主管部门拥有办理土地登记的行政职权，其对冯远松等人申请土地变更登记，作出不受理的答复，是依职权作出的行为。冯远松等人申请土地变更登记，并非向其反映情况，提出意见或投诉，不属于信访事项，其主张该《答复》是信访答复，依法无据，一审法院对此定性正确。北海市国土资源局海城区分局是市国土局的派出机构，根据市国土局的委托授权，办理土地登记初审工作。该《答复》由北海市国土资源局海城区分局以本局的名义作出，与法不符。当事人不服该《答复》提起诉讼，诉讼后果依法应由市国土局承受。第二，关于《答复》不受理的法律依据。《答复》根据广西壮族自治区人民政府桂政土批函[2012]592号的批复和北海市人民政府北政布[2011]16号《征收土地预公告》，决定不受理变更登记。上列批复、《征收土地预公告》非法律文件，不能作为行政行为的法律依据。市国土局在二审提供的国土资源部2007年12月30日发布的《土地登记办法》、广西壮族自治区人民政府2007年11月23日发布的《广西壮族自治区土地登记办法》有对当事人提出土地登记申请，国土资源行政主管部门分别根据不同的情况依据相应的法律作出处理的规定。但本案被诉的《答复》没有适用法律、法规、规章，《答复》不受理的理由与法定不受理的要件事实不相符。
综上所述，市国土局对冯远松及一审第三人土地变更登记申请《答复》不予受理没有法律依据，其依据的事实是否影响土地变更登记的受理尚有待市国土局适用相关法律作出判断，被诉的《答复》依法应予撤销，市国土局应对冯远松及一审第三人土地变更登记申请重新审查作出相应处理。一审法院未查明市国土局《答复》不受理的法律依据，属于认定事实不清，证据不足。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第三项，第六十一条第三项的规定，判决如下：
一、撤销北海市海城区人民法院2014年11月20日作出（2014）海行初字第6号行政判决；
二、撤销北海市国土资源局海城区分局2013年12月11日作出的《关于马栏村委细小岭村170号房屋析产分割土地的答复》，由北海市国土资源局对冯远松、冯远荣、陈冠文、冯媚、冯蓓土地变更登记申请重新审查，在本判决发生法律效力之日起30日内依法作出处理。
一审受理费人民币50元，二审受理费人民币50元，由北海市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩洁萍
审判员 席淑燕
审判员 侯应蓉
二〇一五年五月二十日
书记员 彭德元