云南省祥云县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云2923民初70号
原告：四川昌泰建筑工程有限公司，机构代码：68416486-5。
住所：四川省成都市武侯区大石西路***号*幢*楼*号。
法定代表人：刘俊田，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵琦、李国平，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。
被告：祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司，机构代码：55776103-4。
住所：祥云县祥城镇清红路**号。
法定代表人：陈圣贤，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：周绍辉，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨守智，云南杨守智律师事务所律师，特别授权代理。
原告四川昌泰建筑工程有限公司（以下简称“昌泰公司”）诉被告祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司（以下简称“篷韵公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月14日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告昌泰公司法定代表人陈圣贤及其委托代理人周绍辉、杨守智、被告昌泰公司的委托代理人赵琦、李国平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告昌泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款5354671.3元，并从2015年8月1日起以5354671.3元为基数按云南农村信用合作社同期同类贷款利率的二倍向原告支付违约金，直至款项付清之日止；2、判令被告立即退还原告履约担保金、安全保障金、劳动保障金1129720元；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：被告以招标的方式将位于祥云县清华洞度假区建设项目综合服务商业区二标段（5-7号商住楼、10-11号商住楼）工程对外发包，原告中标。2013年8月10日，原被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程承包范围为二标段（5-7号商住楼、10-11号商住楼）设计图纸全部内容；工期240天；合同主体工程价款：16027155.61元，合同并对其他事宜进行了约定。合同签订后，原告积极组织人员及机器设备进场施工。2014年11月10日和11日原被告双方以致函的方式对《建设工程施工合同》中约定的10号楼的施工任务进行解除。2015年7月2日原告将已按施工合同要求完成的祥云清华洞度假区建设项目一期综合服务商业区二标段（5、6、7、11号楼）工程移交被告。《建设工程施工合同》履行过程中，被告从来不按合同约定支付工程进度款，随意变更设计，不对工程款进行结算，在支付工程款项上多次向原告出具承诺却不履行，甚至被告自己委托建设银行祥云县支行对原告完成的工程量造价进行审计，审计结果出来后被告又以种种理由不予签字确认。至今仅支付原告工程进度款793万元，尚欠原告工程款5354671.3元（注：5%的工程质量保证金在保修期满后，原告将另行向被告主张权利）。此外，在合同履行过程中，原告应被告的要求向被告交纳了200万元的履约保证金，至今仍然有履约担保金、安全保障金、劳动保障金1129720元未退还原告。原告认为双方所签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，对双方具有约束力，被告不按合同支付工程进度款，不支付工程尾款的行为已违反了合同约定，构成违约，侵害了原告的合法利益，故原告依法提起诉讼。
被告篷韵公司辩称，原、被告之间的《建筑工程施工合同》是合法有效的合同。答辩人履行合同是认真的、高效的。原告在起诉状中提出答辩人“不履行合同义务”的指控和不支付工程尾款的请求是不符合实际的，因而是不成立的。一、关于支付工程进度款问题。双方之间在2013年8月10日签订了主合同，2013年8月12日双方签订了补充合同，补充合同的第一条明确规定：“甲方（答辩人）用清华洞休闲度假区建设项目综合商业服务区房屋充抵应付乙方（原告）的工程价款”。第一条第一项进一步明确约定：“甲方充抵乙方的房屋为清华洞休闲度假区综合商业服务区8号楼5套1-3层单元户型房屋。”依照补充合同的这一约定，原告应当自己拿出钱来建好综合商业服务区，并将其中的8号楼5套1-3层单元户型房屋出售，用所得的款项充抵原告应得的工程款，而不是答辩人要事先支付工程款。而且，答辩人还在第一条第二项中对原告进行优惠：“甲方冲抵乙方的房屋价格，按照甲方市场营销价格下浮10%计算房屋的价款。”所以，答辩人不存在按照施工进度支付价款的问题。但是，需要说明的是原、被告虽然有此约定，答辩人还是先行支付了890多万元，原告应该答谢答辩人才对，不能也不应当诉到法院；二、关于答辩人“随意变更设计”问题。原告发包给被告的工程是专业机构的技术设计人员设计，一般情况下答辩人不会变更。但是，事物是千变万化的，任何设计人员或者投资者都会根据变化的情况，对设计不合理部分进行部分调整，修改、甚至取消，法律是允许的。调整、修改、取消造成的损失责任主体也是清楚的。所以，原告指控答辩人随意修改设计是不成立的；三、关于工程竣工、验收、结算问题。依照《建筑法》第61条关于“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”规定，本案尚不具备验收条件：1、原告承包的工程还没有全部竣工，工程内部部分工程还没有完工；特别是原告移交给答辩人的水电安装、粉刷等部分的工程还没有完工，无法验收，无法结算。对原告移交被告的这部分工程应当何时竣工，双方没有约定具体的竣工期限，因此，何时竣工验收要等待实际施工情况而定，原告的起诉没有合同或者法律依据；2、原告还没有彻底解决部分施工质量问题，不能进行竣工验收和结算。原告施工的大部分主体工程质量是可以的，但是部分工程存在质量问题，如：部分板面开裂、部分墙体漏雨、部分阳台开裂漏雨（该部分原告经过处理仍然没有达到设计要求），答辩人已经通知原告返工修复，但是，原告一直没有修复。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。答辩人现在在等待原告计划如何处理质量问题的答复。质量问题没有处理好如何验收，如何结算；3、原告没有提交完整的相关档案资料和工程保修书等竣工验收的完整资料。根据双方之间的《建设工程施工合同》32.1项规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”原告没有按照合同约定提供工程监理、城建、质量检验等部门的相关资料，答辩人当然无法组织验收和结算。综上所述，原告承包的工程还没有整体竣工，不具备验收和结算的条件，原、被告在《房屋移交协议书》中均认可：“由于景区整体布局相关工程未完工，未能作竣工验收”，所以，原告诉称答辩人不进行结算的理由不成立；四、关于退还履约保证金、安全保障金、劳动保障金问题。既然工程没有竣工验收，没有进行结算，原告没有对部分质量不合格部分返工修复，当然没有可能退还保证金等问题；五、原告起诉答辩人支付的工程款有误。答辩人已经支付8957274元，而不是793万元。总之，依照双方补充协议的约定，答辩人没有事先支付工程款的义务；原告承包的工程还没有全部完工；原告的工程施工质量部分存在问题，答辩人急需要原告及时修复；由于原告方的原因，导致双方还不能进行工程验收和结算；原告的起诉没有事实及法律依据。请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，其中原告提交了营业执照副本、中标通知书、建设工程施工合同、会议纪要、双方业务往来函件等60组证据，被告提交了营业执照副本、建设工程规划许可证、招标代理协议书、建设工程施工合同、协议书（补充）、工程款支付明细表、房屋移交协议书、现场照片等23组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（中标通知书、建设工程施工合同、会议纪要、双方业务往来函件等），本院予以确认并在卷佐证。
对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告对被告提交的证据《协议书》、《工程款支付明细表》和现场照片提出异议，认为：《协议书》不具备可操作性，上面也没有确定价款及交付时间，而且已被后面的往来函件（2014年4月21日被告出具给原告的《函》，原告已提交）进行了变更；《工程款支付明细表》中款项总额工程款8957274元不属实，其中含有870280元是退还原告的保证金，2013年9月3日转账的56994元，是支付洞内工程款，不是本案合同款，2015年8月27日转到黄伟才账户的10万元是支付给黄伟才的私人借款，不是工程价款，因此，实际支付的工程款与原告主张的793万元相吻合；现场照片不能证明质量问题。本院审查认为：《协议书》符合证据真实性、合法性和关联性特征，应确认作为认定案件事实的依据，至于本案是否应按该协议执行，本院将在判决书后续部分进行评判；原告关于《工程款支付明细表》中所载明款项包含了保证金退还原告的保证金870280元和其他项目款项56994元的质证意见，与原告提交的证据《保证金对账单》以及《工程款支付明细表》中载明的“支付洞内工程款”内容相互印证，本院予以采纳；原告关于2015年8月27日转到黄伟才账户的10万元系陈圣贤偿还黄伟才的私人借款的质证意见，与被告提交的《中国建设银行电汇凭证》载明的汇款人为蓬韵公司以及用途为“劳务费”等内容不符，本院不予采信，据此，本院认定被告实际支付给原告的工程款为803万元。
审理中，原告申请对案涉合同工程造价进行司法鉴定。本院受理原告的申请后，依法委托云南永鼎司法鉴定中心进行了鉴定。云南永鼎司法鉴定中心作出了《司法鉴定意见书》和修正意见。经质证，原告方对此无异议。被告方提出异议，认为：工程款中应扣除未施工的门窗造价52万元；原告方提交的签证表上的签证人员不是现场人员，签字是后补的，签证表虚假，因而无设计变更依据，故桩基础部分造价应按照设计造价87.1412万元，不采信鉴定意见中的123.1719万元；6、7、11号楼的避雷带是大理州星辉工程技术服务有限公司施工，其造价4.7563万元不应计算在内；未做工程孔桩护壁与钢筋、地梁垫层，按照要求护壁及垫层应达10cm，但现场验收只达3-5cm，水沟及雨鼻子没有按图施工，不满足设计要求，不能纳入计算，故应扣减36万元左右。
本院审查认为：《司法鉴定意见书》和修正意见，系本院依法委托的司法鉴定机构作出，符合法律规定，应予以确认。被告关于应扣减门窗工程价款的质证意见与鉴定意见中明确的“门窗工程款未计入此次工程造价内”不符，本院不予采信；桩基础造价部分，鉴定机构是依据相关签证材料进行鉴定，签证材料载明有三方签字认可，而且相关材料提交给鉴定机构之前，本院已经通知被告方进行质证并进行了相关释明，但被告方拒绝质证，本院审查后，认为相关材料符合证据规范要求，之后才提交给鉴定机构，因此，被告关于签证表虚假、桩基础部分造价应按照设计造价87.1412万元计算的质证意见，本院不予采信；被告关于6、7、11号楼的避雷带造价4.7563万元不应计算在内的质证意见，与被告方在审理中的陈述（“避雷带是他们在盖瓦前就做了，所以又拆了”）不符，本院不予采信；被告关于孔桩护壁、垫层等不符合设计要求的质证意见，属于工程质量问题，不属于工程造价鉴定范畴，该质证意见，本院亦不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2013年8月10日原告昌泰公司与被告蓬韵公司签订了《建设工程施工合同》，被告将祥云县清华洞度假区建设项目综合服务商业区二标段（5-7号商住楼、10-11号商住楼）的土建工程、装修装饰工程和水电安装工程发包给原告昌泰公司负责施工（2014年11月11日双方解除了10号楼的施工任务）。合同约定：合同主体工程价款为16027155.61元，工程量据实结算，并下浮1.8%；承包人完成其5、6、7、10（暂缓）、11号楼工程中4000㎡主体工程（其中6号楼完成外装饰作为样板房），发包人给付已完成工程量的65%，后按工程进度按月拨付已完成工程量的65%工程款；工程竣工验收后（完工7个日历天）付到总工程量的85%，工程竣工结算、技术资料交档后（完工30个日历天）付到95%，其余5%作为质保金，保修期满后一个月内付清；发包人应在进度款（结算工程款）支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照信用合作社发布的同期同类二倍的贷款利率支付违约金。合同还约定了其他有相关事项。
2013年8月12日，原、被告双方又签订了《协议书》一份，约定：甲方（被告）用清华洞休闲度假区建设项目综合商业服务区房屋充抵应付乙方（原告）的工程价款，甲方充抵乙方的房屋为清华洞休闲度假区综合商业服务区8号楼5套1-3层单元户型房屋；房屋价格，按甲方市场营销价格下浮10%计算房屋价款；乙方支付甲方充抵房屋价款的方式：第一笔房款从甲方支付乙方完成4000㎡主体工程的季度款中扣回50%的房款，后续50%的房款从乙方的尾款进度款中扣回；甲方按照程序，与乙方办理所充抵房屋的手续。
合同签订后，原告积极组织人员及机器设备进场施工。施工过程中，原告电话联系被告，要求对《建设工程施工合同》中若干内容进行调整补充，为此，被告于2014年4月21日给原告出具了书面答复函。该函件中明确：将《建设工程施工合同》专用条款第六条第26.1款内容由“承包人完成其5、6、7、10（暂缓）、11号楼工程中4000㎡主体工程（其中6号楼完成外装饰作为样板房），发包人给付已完成工程量的65%，后按工程进度按月拨付已完成工程量的65%工程款”变更为：“承包人完成5、6、7、10（暂缓）、11号楼工程量总价款800万元时（前期已经支付的215万元工程款，在第一次支付工程进度工程款中进行找补），发包人按已完成工程价款65%支付第一次工程款。之后按月拨付已完成工程量价款的65%工程款”。
签订上述合同之前，原告应被告方的招标要求，于2013年4月11日交付给被告履约担保金、安全保障金、劳动保障金合计200万元。2015年2月3日，经双方对账确认，被告已经退还原告870280元，还剩余1129720元。再查明，原、被告双方于2013年8月12日签订的《协议书》中所指的清华洞休闲度假区综合商业服务区8号楼至今尚未完工。
2015年5月，原告完成了合同约定的相关施工任务。2015年6月25日，被告法定代表人陈圣贤和公司总经理共同出具给原告《承诺书》，确认“由四川昌泰建筑工程有限公司承建的祥云清华洞度假区建设一期综合服务商业区二标段已完成合同约定全部施工任务……”。由于工程楼梯间栏杆扶手、门窗、外墙面地方工艺彩绘、屋脊二次装修、室外给水、排水、供电道路等应由被告负责施工的相关工程未完工，不满足竣工验收条件，原告于2015年6月30日向被告递交了《单位工程竣工移交说明》，欲将已完成的工程移交给被告方管理。同年7月2日，原、被告双方签署《竣工移交证书》，原告正式将已完成的工程移交给被告方管理，双方确认“即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期”。原告于2015年6月18日向被告提交了工程竣工报告，同年7月29日提交了结算资料（工程项目结算书）。该工程至今尚未进行竣工验收。双方因工程款支付问题发生争议，2017年7月24日，被告方再次出具《付款承诺书》，明确表明：原告“于2015年5月30日完成合同约定全部施工任务，经双方协商工程总价款暂定为壹仟贰佰万元，按照双方合同约定应支付工程款85%为贰佰贰拾柒万元、应退还履约担保金伍拾玖万元……”。后因被告未按照承诺支付工程款，原告向本院提起诉讼。审理中，双方对案涉工程价款总额产生争议，原告向本院申请司法鉴定。本院依法委托云南永鼎司法鉴定中心对本案工程价款进行了鉴定，云南永鼎司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》和修正意见，认定本案案涉工程总造价为13392477.99元，若按合同约定下浮1.8%，则应扣减241064.60元（扣减后为13151413.39元）。按照原告与鉴定机构的签订的《鉴定费支付协议》，原告应支付鉴定费40万元，现实际已支付10万元，剩余30万元尚未支付。
被告在审理过程中申请对案涉工程质量进行司法鉴定，本院依法委托大理州建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，但因被告申请鉴定的部分项目如建材是否合格等工程质量无法鉴定而被退回。之后，本院又委托云南永鼎司法鉴定中心进行鉴定，但因被告未按照鉴定机构的通知支付鉴定费而被退回。审理中，原告提出财产保全申请，本院依法裁定冻结了被告在中国建设银行股份有限公司祥云支行的账户存款1453798.14元，查封了被告开发建设的清华洞综合商业区一期商品房中第8号楼第2号至6号商铺（临街主题餐厅）。
本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点为：1、案涉工程未经验收，原告是否有权主张相关工程款以及要求退还原告履约担保金、安全保障金、劳动保障金；2、原、被告双方于2013年8月12日签订的《协议书》应否执行；3、被告应否承担违约责任；4、被告关于原告所完成工程存在质量问题的抗辩主张是否成立；5、本案鉴定费用如何承担。
一、原告是否有权主张案涉工程款的问题：在案证据证明原告已经于2015年5月30日完成了合同约定的全部施工任务，虽然未经过竣工验收，但是，2015年7月2日，原、被告双方签署《竣工移交证书》后，原告正式将已完成的工程移交给被告方管理，双方确认“即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期”，结合工程不能进行验收的主要原因系被告方负责施工的相关工程长期未完工等实际情况，原告要求参照已竣工验收工程进行结算的主张，符合本案事实，因此，原告要求被告支付扣除质量保证金以外的工程款的诉讼请求，本院予以支持。同理，被告应当退还由原告交付的履约担保金、安全保障金、劳动保障金。因导致本案案涉工程未能及时进行竣工验收的原因系被告未完成相关工程项目，因此，被告关于应待工程具备竣工验收条件并进行验收后再进行结算等答辩意见，本院不予采纳。
经司法鉴定，本案案涉工程总造价为13392477.99元，按合同约定下浮1.8%后，工程总造价为13151413.39元，扣除5%的质量保证金657570.67元后，被告应支付工程款12493842.72元，扣减被告已经支付的8030000元后，被告应支付4463842.72元。原告要求被告支付工程款5354671.3元的诉讼请求，本院予以部分支持。
原告应被告方的要求，于2013年4月11日交付给被告履约担保金、安全保障金、劳动保障金合计200万元。现工程已经完工，被告应将该款返还给原告。扣除双方于2015年2月3日对账确认的被告已经退还870280元（由被告转账支付）后，还剩余1129720元。原告的该项诉讼请求，与本案事实相符，本院予以支持。
二、关于原、被告双方于2013年8月12日签订的《协议书》问题：该协议书虽为有效协议，但是双方在履行施工合同过程中，被告已经实际支付了800余万元工程款。2013年8月12日以后，双方有关工程进度款的往来函件（包括被告出具的相关付款承诺书）中，也没有提及用房屋充抵工程进度款的问题，双方在履行施工合同过程中并没有按照该协议执行，应认定双方已经解除了该协议。此外，该协议中涉及的“8号楼”至今尚未完工，不具备交付房屋的条件，因此，被告在诉讼中又主张应执行该协议的答辩意见，本院不予采纳。
三、关于违约责任问题：双方合同约定工程款在“工程竣工验收后（完工7个日历天）付到总工程量的85%，工程竣工结算、技术资料交档后（完工30各日历天）付到95%，其余5%作为质保金，保修期满后一个月内付清”，“发包人应在进度款（结算工程款）支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照信用合作社发布的同期同类二倍的贷款利率支付违约金”。原告完成施工任务后，双方达成合意，原告于2015年7月2日将工程交付给被告方管理，并于同年7月29日向被告提交了结算资料（工程项目结算书），依照前述合同约定，被告理应及时将工程款支付到95%。原告提交竣工验收报告和结算资料后，由于被告方的原因导致工程不能进行竣工验收，被告也没有积极履行结算义务和支付相应工程款的义务，理应承担相应的违约责任。但是，双方因支付工程进度款发生争议后，被告于2015年7月24日作出承诺：在2015年8月1日至2015年10月31日期间支付进度款和履约担保金合计250万元，原告接收了该《付款承诺书》，应认定双方对付款期限进行了另行约定。被告未在上述期限内支付相关款项，应从2015年11月1日起承担违约责任。原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院予以支持，但是其主张的起算时间（2015年8月1日）与本案事实不符，该项诉讼请求，本院予以部分支持。
四、关于被告的工程质量抗辩问题：审理中，被告主张原告完成的工程存在质量问题，但没有提交有效证据证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告的该项抗辩意见，本院不予采纳，结合尚有5%的质量保证金在本案中未予处理等实际情况，被告可另行主张权利。
五、关于本案鉴定费用问题：原告完成合同约定的施工任务并移交案涉工程以后，已经提交了相关结算资料，但被告怠于履行结算义务，导致原告产生了鉴定费损失，而原告对的该项损失的产生没有过错，因此，本案案涉鉴定费用应由被告承担。按照原告与鉴定机构的签订的《鉴定费支付协议》，虽然原告应支付鉴定费40万元，但是现在才支付了10万元，其余30万元尚未实际支付，故本案中仅处理已经实际支付的10万元。其余费用，待实际支付以后，原告可另行主张权利。
综上所述，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》依法有效，原、被告双方理应按照合同约定履行各自的义务。原告已经按照约定完成了施工任务，被告应按照约定支付相关款项。现被告逾期未支付相关款项，应承担相应的违约责任。原告要求被告支付工程款等诉讼请求中，与本案事实相符并符合法律规定的部分，本院予以支持，超出部分不予支持。被告关于应驳回原告全部诉讼请求的答辩意见，本院不予采纳。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司于判决生效后10日内支付原告四川昌泰建筑工程有限公司工程款4463842.72元。
二、被告祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司向原告四川昌泰建筑工程有限公司支付从2015年11月1日起算至款项付清之日止以4463842.72元为基数按云南省农村信用合作社同期同类贷款利率的二倍计算的违约金。
三、被告祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司于判决生效后10日内退还原告四川昌泰建筑工程有限公司履约担保金、安全保障金、劳动保障金合计1129720元。
四、被告祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司于判决生效后10日内赔偿原告四川昌泰建筑工程有限公司鉴定费损失100000元。
五、驳回原告四川昌泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费60390元（含诉讼保全申请费3200元），由被告祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司承担50000元，原告四川昌泰建筑工程有限公司承担10390元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。
审 判 长 李福荣
人民陪审员 李卫星
人民陪审员 吴红莲
二〇一七年二月十日
书 记 员 张凤莹