山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2983号
上诉人（原审被告）：济南集鹏国际鞋城有限公司，住所地山东商河经济开发区内。
法定代表人：孔繁洋，执行董事。
委托诉讼代理人：张大伟，山东泽权律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶俊逸，男，1968年10月21日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张大伟，山东泽权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1966年7月6日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李茂涛，山东琴岛（济南）律师事务所律师。
上诉人济南集鹏国际鞋城有限公司（以下简称集鹏公司）、叶俊逸因与被上诉人ＸＸ民间借贷纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2015）商民初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
集鹏公司、叶俊逸上诉请求：1.撤销（2015）商民初字第1120号民事判决，改判驳回ＸＸ的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由ＸＸ承担。事实与理由：一、一审法院对证人证言采信错误。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”本案证人徐某某虽自称因健康原因无法出庭作证，但并未提交住院病历等基本证据予以证实，提交的入院登记表没有医院公章，真实性无法确认，由此采信其证言不符合法律规定。2.证人徐某某对案件事实的陈述没有时间要素，不能作为证据使用，且其陈述多有矛盾之处：首先，其关于借条的落款日期与70万元支票出票日期的陈述与客观证据呈现的事实相矛盾。其次，徐某某关于借条日期的陈述与ＸＸ的陈述矛盾；最后，徐某某对于涉案100万元何时转化为保证金的陈述与事实矛盾，与录音证据载明的事实不符。二、一审法院未查明借贷资金来源。ＸＸ并没有对其所称的30万元款项说明来源，叶俊逸提交的山东某建设工程有限公司的账户信息，也没有该笔款项的进出账记录，无法证实涉案借贷事实的发生。三、一审法院认定“借款是否转为保证金事实不清”错误。借条载明“当合同签订后借款转为保证金”，叶俊逸一审时提交的集鹏公司与元通公司于2013年4月28日签订的《协议》说明转化条件已成就，借款转为保证金事实清楚。四、叶俊逸系集鹏公司经理，没有任何证据显示叶俊逸使用了相关款项，一审法院判令其承担共同还款责任缺乏事实和法律依据。五、关于两份协议的效力，一审时集鹏公司提交的协议与ＸＸ提交的协议打印体内容完全一致，打印体内容真实性及法律效力应当得到认可。关于协议签订的具体时间，应当结合录音证据及ＸＸ本人陈述等客观证据予以认定。六、ＸＸ的一审陈述应当作为认定案件事实的主要依据。ＸＸ在一审卷宗第85、86页的陈述中可见：1.ＸＸ与证人徐某某从开始立场一致，徐某某的证言不具有证明力；2.“等合同签订后转为保证金”是应ＸＸ要求写的，即在4月28日之前双方没有签署过任何协议，此与ＸＸ提交的2013年4月7日的协议存在矛盾；3.在2013年4月24日集鹏公司向ＸＸ出具借条时叶俊逸未签字，即双方之间并没有借款合意，叶俊逸签名的意义在于认可“等合同签订后转为保证金”是其所写。综上，恳请二审法院支持集鹏公司、叶俊逸的上诉请求。
ＸＸ辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。借条、录音、证人等证据能够形成完整的证据链条，所证明的借款事实清楚。叶俊逸应向ＸＸ返还借款并支付利息。二、叶俊逸的上诉理由均不成立，应予驳回。首先，一审法院对证人证言采信正确，据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，证人徐某某因健康原因不能出庭，有医院相关证明，并经申请由人民法院依法调查并经质证，且徐某某证言陈述与其他证据之间无矛盾，应予采信。其次，借款不具备转为保证金的条件，并未转为保证金。借条所载“等合同签订后转为保证金”系指等承包合同签订后转为保证金，并非指集鹏公司与元通公司2013年4月7日（或上诉人称28日）的《协议》。其一，借条所载“合同”非叶俊逸所称的协议，应指施工承包合同；其二，《协议》未约定保证金条款及保证金事项，无法据此视为有保证金并予转化，亦无法确认其保证内容。叶俊逸提供的2013年4月28日的《协议》手写增加的内容双方未确认，非合同内容，属叶俊逸单方增加；其三，即使借款依据合同转成保证金，应该根据合同对保证金的约定转换为保证金的条子，不可能再保留借条。最后，叶俊逸与集鹏公司应共同承担还款责任。叶俊逸为完全民事行为能力人，系合格的借贷主体，借条由叶俊逸与集鹏公司共同签署出具，为叶俊逸与集鹏公司共同借款，未载明借款用途，与实际谁使用借款没有任何关系。叶俊逸所提出的补充意见亦不成立，证人证言没有时间要素是错误的，已具备证据应有的三性，应作为证据使用。叶俊逸一再说合同与协议的问题，且上诉称徐某某陈述两方协议签订后，叶俊逸提出向ＸＸ借款用于公司周转，支票交付后叶俊逸称“过几天给你看个合同”等均证明该合同为其他的施工合同并非指涉案两个协议。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.集鹏公司、叶俊逸返还借款100万元，并按人民银行同期贷款利率支付自2013年7月24日至实际清偿之日期间的利息；2.本案诉讼等相关费用由集鹏公司、叶俊逸承担。
一审法院认定事实：ＸＸ系山东某建设工程有限公司法定代表人，公司住所地为长清区崮云湖街道办事处工业园内（104国道23公里处）。集鹏公司于2012年11月13日经商河县工商行政管理局注册成立，住所地为山东商河经济开发区内，公司法定代表人系孔繁洋，叶俊逸系集鹏公司经理。
ＸＸ向集鹏公司、叶俊逸主张债权100万元，提交由叶俊逸书写并加盖集鹏公司公章的借条一张。借条内容为：“借条今借到ＸＸ先生100万元正（壹佰万元正）人民币。借期三个月。以下空白。等合同签订后转为保证金。叶俊逸2013年4月24日”。集鹏公司、叶俊逸对借条认可，但主张借款并未实际发生。ＸＸ除提交上述借条外，同时提交以下证据：一、山东某建设工程有限公司营业执照（副本）一份、公司法定代表人身份证明书一份。二、出票人为山东某建设工程有限公司与ＸＸ，出票日期为2013年4月27日，用途为借款，收款人为集鹏公司的建设银行金额为70万元的转账支票（号码为105037300101XXXX）一张。三、建设银行出具的山东某建设工程有限公司活期账户明细一份。以上证据欲证明：1.2013年4月27日，ＸＸ以自己担任山东某建设工程有限公司法定代表人的名义向集鹏公司开出70万元转账支票一张。2.2013年4月28日，山东某建设工程有限公司向集鹏公司转出70万元，ＸＸ已向集鹏公司实际支付70万元借款。四、录音光盘（2014年4月28日，ＸＸ、叶俊逸、孔繁洋、徐某某四人谈话内容）一张及录音文字一份。该证据欲证明：1.集鹏公司已经实际收到全部借款100万元事实。2.双方约定该100万元借款在ＸＸ签订正式建设工程施工合同后转为保证金，并现场由叶俊逸在借条上补充书写“等合同签订后转为保证金”的内容及签署其名字“叶俊逸”。经质证，该录音光盘及录音文字与ＸＸ主张的待证事实相符。五、ＸＸ申请法院调查证人徐某某及齐鲁医院病人入院登记一份。欲证明：1.证人因患病不能到庭作证的事实。2.证明ＸＸ向集鹏公司提供100万元借款，并约定借款转为保证金、ＸＸ和集鹏公司没有成功签订建设工程施工合同事实。证人徐某某证明：其与ＸＸ、叶俊逸各系朋友关系。叶俊逸是集鹏公司的经理。当时叶俊逸说在平阴县有亚洲国际鞋城工程由他负责承建。徐某某介绍ＸＸ与叶俊逸见面认识，看ＸＸ能否承接这个工程。几次见面商讨后，集鹏公司与ＸＸ的元通建设公司签订协议，亚洲国际鞋城的部分工程交给ＸＸ施工建设。两方签订协议后，叶俊逸向ＸＸ提出借款100万元用于公司周转，如果合作成功，该100万元转成保证金，结果集鹏鞋城没有建成。ＸＸ是分两次交付的，两次都是徐某某和ＸＸ去的。第一次徐某某和ＸＸ带着30万元现金在济南市市中区土屋路20号集鹏公司办公室交给叶俊逸和孔繁洋的，当时叶俊逸、孔繁洋没有给ＸＸ打条。过了几天，ＸＸ又拿着建行的70万元转账支票和徐某某一起在同一办公室把支票交给了叶俊逸，当时叶俊逸给了孔繁洋。ＸＸ交付支票后，要求叶俊逸打条，叶俊逸就给ＸＸ打了借款100万元的借条，其中包括上次交付的30万元现金。集鹏公司与ＸＸ没有合作成功，因为是徐某某介绍的，ＸＸ经常找其向叶俊逸催要借款。叶俊逸曾给ＸＸ开过50万元的支票，但支票里没有钱。六、出票人为集鹏公司、出票日期为：2014年7月5日、金额为50万元的建设银行转账支票（号码为105037300120XXXX）一张。欲证明：1.叶俊逸有返还借款意思表示，出具50万元空头支票，100万元借款没有实际返还。2.叶俊逸返还部分借款行为证明双方并没有签订任何工程施工合同，100万元借款转化为保证金的条件没有成就。经质证，叶俊逸、集鹏公司对证据一、二、三、六的真实性无异议，对证明内容有异议：证据一只能证明ＸＸ是元通公司法人。证据二、三只能证明元通公司向集鹏公司转账70万元，并不能证明ＸＸ与集鹏公司发生实际借贷关系。证据六无法证明转账支票系ＸＸ与集鹏公司借款的还款；集鹏公司开出的转账支票元通公司并未承兑，因为背书人年月日没有签，证明双方转账关系没有成立；支票有钱无钱不清楚，庭后核实（至今未提交核实结果）。对证据四有异议，庭后7日内递交司法鉴定申请，逾期自动放弃（在自述期间内未提交鉴定申请）。证据五的证人入院登记没有盖章，未证实证人实际生病；证人证明集鹏公司与元通公司签订施工协议，并且100万元是保证金，但无法证明确实交了100万等异议。一审法院经审查，叶俊逸、集鹏公司虽否认借贷事实并提出异议，但均无证据证明，不能否定本案借贷事实，对叶俊逸、集鹏公司的异议不予采纳。本案ＸＸ和叶俊逸、集鹏公司之间的借贷关系成立。该借贷标的100万元是否转为双方约定的保证金，双方各自提交盖有双方公司公章、机打文字内容相同、集鹏公司协议上机打文字下方增加叶俊逸自认本人手写文字三行、手写落款时间不同的协议一份。后叶俊逸向一审法院邮寄平阴县安城镇人民政府与集鹏公司签订的“平阴县安城镇平洛社区（阳光锦绣城）居民楼工程项目BT（投资建设-
移交）合同”复印件一份。经质证，叶俊逸、集鹏公司均认可双方只签过一次协议，互不认可对方提交的协议，均表示对对方协议上各自的公章进行鉴定，但在一审法院指定的期限内均未申请鉴定。对于平阴县安城镇人民政府与集鹏公司签订的“平阴县安城镇平洛社区（阳光锦绣城）居民楼工程项目BT（投资建设-
移交）合同”，原告表示合同双方均非本案当事人，与本案无关。
一审法院经审查认为，ＸＸ和叶俊逸、集鹏公司对双方提交的协议互不认可，又均不申请鉴定，一审法院无法确定真伪，也不能确定双方协议的法律效力。平阴县安城镇人民政府与集鹏公司签订的“平阴县安城镇平洛社区（阳光锦绣城）居民楼工程项目BT（投资建设-
移交）合同，不能证明本案与该合同有任何法律关系。根据借条内容，本案双方当事人之间先系民间借贷法律关系，借条后面的“等合同签订后转为保证金”，是双方对该借款标的具备条件后转为保证金的约定，具备约定条件后双方之间由民间借贷法律关系转变为建设工程法律关系。因ＸＸ和叶俊逸、集鹏公司双方提交的协议无法确认，叶俊逸、集鹏公司也无其他证据证明该借款已实际转为保证金，该借款是否转为保证金的事实不清，一审法院不能妄加评判。但本案双方当事人之间的借贷事实客观存在，仍属民间借贷法律范畴。
ＸＸ主张叶俊逸、集鹏公司按照人民银行同期贷款利率支付自借款逾期后（即2013年7月24日）至实际清偿之日期间的借款利息。叶俊逸、集鹏公司以没有借贷事实，不应偿还借款及利息为由抗辩。经审查，本案借贷中，ＸＸ和叶俊逸、集鹏公司没有约定借款期限内利率，也未约定逾期利率，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，叶俊逸、集鹏公司自逾期还款之日起至一审法院判决履行之日止按照年利率6%支付资金占用期间的利息予以支持。
一审法院认为，叶俊逸、集鹏公司借到ＸＸ人民币100万元，并给ＸＸ出具了借条，实为ＸＸ和叶俊逸、集鹏公司双方订立且已履行的借款合同。该借款合同未违反法律及其他行政法规的禁止性规定，系有效合同。ＸＸ按照借款合同依约向叶俊逸、集鹏公司交付了借款标的，履行了合同义务。叶俊逸、集鹏公司依法应当偿还。一审法院判决：集鹏公司与叶俊逸于判决生效后十日内返还ＸＸ借款（人民币）100万元及利息（以100万元为基数，自2013年7月25日起至法院判决履行之日止，按年利率6%计算）。两被告负连带清偿责任。案件受理费13800元，由集鹏公司与叶俊逸负担。
本院二审查明，本案中，双方当事人均认可借条的出具时间系2013年4月24日，即ＸＸ向叶俊逸交付的70万元转帐支票的当日。
对于涉案30万元现金的交付时间，一审中ＸＸ称系2013年4月24日的前两天；二审中ＸＸ称系2013年4月24日下午，连同支票一起交付的。
对于涉案30万元现金的来源，ＸＸ于2017年5月2日法庭调查中陈述，该30万元包括其公司的部分现金、其个人账户里部分款项以及向两个朋友所借的部分款项；后ＸＸ于2017年6月5日提交银行交易记录，据此主张30万元款项系向案外人孙忠华所借，由孙忠华向其银行账户转账30万元，取出后交付的；ＸＸ于2017年6月22日法庭调查中陈述，30万元系向三个人所借。
对于借款用途，ＸＸ称系用于集鹏公司的资金周转。
再查明，一审期间，ＸＸ提交其与叶俊逸的通话录音，该录音并未记载ＸＸ已将30万元现金交付或叶俊逸认可收到100万元款项之相关内容。
二审中，叶俊逸提交济南金彩虹航空商务服务有限公司出具叶俊逸所订购2013年4月24日由济南飞往深圳的山东航空公司班机（航班号为SC1XXX）的证明材料，拟证明叶俊逸于2013年4月24日12点15分已经起飞飞往深圳，该日下午其并未在济南。经质证，ＸＸ对该证据的真实性存在异议，称该证据即便是真实的，也只能证明叶俊逸订了当天的机票，并不能证明叶俊逸乘坐了该班次飞机。
关于叶俊逸是否于2013年4月24日乘坐山东航空公司班机由济南飞往深圳，本院到山东航空公司进行了核实，该公司客户服务中心出具证明载明：叶俊逸购买2013年4月24日自济南至深圳的SC1187航班及2013年4月27日自深圳至济南的SC1182航班客票，该客票号为324-23444014512为使用状态。附乘机信息调查截图显示SC1187航班起飞时间为12点15分。
以上事实有一审庭审笔录、二审调查笔录及相关证据，在案为凭。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案借贷关系是否成立；二、30万元现金是否已经交付；三、叶俊逸应否作为共同借款人承担责任；四、一审程序是否违法。
关于焦点一，本案中，涉案借条中载明的“等合同签订后转为保证金”，系双方对涉案借款具备条件后转为保证金的约定，集鹏公司、叶俊逸主张涉案款项已经转化为保证金，但未提供有效证据予以证实，故此，一审法院根据涉案借条载明的内容及查明的事实，认定双方之间借贷关系成立，并无不当。集鹏公司、叶俊逸该项上诉主张，本院不予支持。
关于焦点二，ＸＸ主张30万元现金已经交付，但对于款项来源，其二审中陈述前后不一。一审期间，ＸＸ提交其与叶俊逸的通话录音，但该录音中并未记载其将30万元现金交付叶俊逸或叶俊逸认可其已经收到100万元款项的事实。对于该款项的交付时间，ＸＸ在一、二审中的陈述亦前后不一，二审中ＸＸ称系2013年4月24日下午交给的叶俊逸，但山东航空公司客户服务中心出具的证明材料显示，叶俊逸此时已乘飞机飞往深圳，不在济南。故此，ＸＸ提供的证据尚不能证实30万现金向叶俊逸交付的事实，应承担举证不能的法律后果，一审认定30万元现金已经交付欠妥，本院予以纠正。
关于焦点三，涉案借条中有叶俊逸个人的签名，同时在其签名处加盖了集鹏公司公章，二审中ＸＸ称借款系用于集鹏公司的资金周转，并未提供证据证实涉案借款系用于叶俊逸个人使用。本院结合叶俊逸系集鹏公司总经理的身份，对叶俊逸关于其签字的行为系代表公司职务行为之辩称，予以采信。故此，一审法院认定叶俊逸系共同借款人，判决叶俊逸对涉案借款承担共同还款责任，无事实及法律依据，本院予以纠正。
关于一审审理程序问题，经审查，一审审理程序并无不当，集鹏公司、叶俊逸主张一审程序违法，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，集鹏公司、叶俊逸的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省商河县人民法院（2015）商民初字第1120号民事判决；
二、济南集鹏国际鞋城有限公司于本判决生效之日起十日内支付ＸＸ借款70万元及相应利息（以70万元为基数，自2013年7月25日起至判决生效之日止，按年利率6%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，由济南集鹏国际鞋城有限公司负担9660元，ＸＸ负担4140元；二审案件受理费13800元，由济南集鹏国际鞋城有限公司负担9660元，ＸＸ负担4140元。
本判决为终审判决。
审判长 高希亮
审判员 刘晓菲
审判员 贺强谟
二〇一七年六月二十九日
书记员 孙 娜