重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02361号
上诉人（原审被告）：山东寿光巨能金玉米开发有限公司。
法定代表人：高世军，系该公司总经理。
委托代理人：葛怀仟，男。
委托代理人：罗丹，重庆钜沃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆综艺营养科技有限责任公司。
法定代表人：梁金权，系该公司总经理。
委托代理人：章杨，重庆石松律师事务所律师（特别授权）。
上诉人山东寿光巨能金玉米开发有限公司（以下简称山东寿光公司）因与被上诉人重庆综艺营养科技有限责任公司（以下简称重庆综艺公司）买卖合同纠纷一案，不服永川区人民法院（2014）永法民初字第05872号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人山东寿光公司的委托代理人葛怀仟、罗丹和被上诉人重庆综艺公司的法定代表人梁金权、委托代理人章杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：山东寿光公司与重庆综艺公司分别于2013年9月6日、9月9日、9月17日通过传真确认的方式签订了三个《产品购销合同》，一致约定：1、重庆综艺公司向山东寿光公司订购L-
赖氨酸盐酸盐（以下简称赖氨酸），规格为25KG，单价为9000元／吨；2、由山东寿光公司负责火车发货至永川站站（车板交货），到站前的运费以及到站后的一切费用按实际发生额由重庆综艺公司承担；3、重庆综艺公司应于2013年9月前以银行电汇方式支付山东寿光公司全部货款及运费；4、违约责任由违约方承担；5、合同有效期自签订之日起至货款两清时终止。上述合同中，前两个合同的订货数量为180吨，货款合计为1620000元，付款期限均为2013年9月20日前，发货期限均为2013年9月25日前；第三个合同的订货数量为60吨，货款为540000元，付款期限为2013年9月25日前，发货期限为2013年10月10日前。合同签订后，重庆综艺公司分别于2013年9月18日、9月30日转账支付山东寿光公司货款2060000元、100000元，合计2160000元，付清了该三个合同的全部货款。山东寿光公司为重庆综艺公司代办了汽车、火车托运并实际于2013年9月27日、10月11日向重庆综艺公司寄出赖氨酸60吨、120吨，合计180吨，履行了前两个合同的交货义务。重庆综艺公司收到了前述赖氨酸180吨以及相应增值税普通发票。随后，山东寿光公司要求重庆综艺公司支付其垫支的托运费，重庆综艺公司以山东寿光公司未出具正式票据且未明确告知运费具体金额为由拒绝支付，山东寿光公司遂拒绝继续发货，亦未退还重庆综艺公司相应货款，酿成纠纷。
庭审中，重庆综艺公司同意品迭经法院核定的运输费用。双方一致确认双方并未订立第四个《产品购销合同》。经庭审核定，山东寿光公司为重庆综艺公司托运赖氨酸180吨垫支了汽车运输费5160元、车皮服务费4699.20元、火车托运费54777.80元，合计64637元。
上述事实，有当事人陈述、《产品购销合同》、银行转账凭证、《货物运输合同》、发货单、汽运发票、车皮服务费发票、货车货票、增值税发票及庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
重庆综艺公司诉称，2013年9月，重庆综艺公司多次向山东寿光公司订购L-
赖氨酸盐酸盐，约定单价为9000元／吨，规格为25KG。双方前两个买卖合同均履行完毕，但重庆综艺公司支付了第三个合同约定的货款540000元后，山东寿光公司既不发货又不退款，重庆综艺公司多次催收未果，故起诉要求：1、解除重庆综艺公司与山东寿光公司签订的第三个《产品购销合同》；2、由山东寿光公司返还重庆综艺公司货款540000元并支付违约金54000元（该金额系酌情主张，系按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的4倍计算资金占用损失并算至起诉时），合计594000元。
山东寿光公司辩称，其与重庆综艺公司通过传真方式总共订立了三个买卖合同，且第三个合同成立时间为2013年9月17日。虽然重庆综艺公司支付了三个合同的货款共计2160000元，但重庆综艺公司并未如约支付已经发货的前两个合同的货运费64637元，违约在先，故其公司未发出第三个合同的货物。现其公司同意解除第三个合同，但诉称货款应当扣减运费64637元及重庆综艺公司应当承担的违约金54000元，故只能返还重庆综艺公司货款421363元。
一审法院认为，根据重庆综艺公司与山东寿光公司诉、辩称意见及各自陈述，山东寿光公司承认了重庆综艺公司部分诉讼请求，双方实质争议的是谁应承担违约责任及其责任大小问题。本案中，重庆综艺公司与山东寿光公司在一个月之内连续签订了三个《产品购销合同》，合同条款类似且均明确约定运输费用以实际发生额确定。根据一审法院查明的双方合同履行情况，重庆综艺公司于2013年9月18日一次性支付的货款2060000元已经超出了前两个合同的全部货款及其运费之和，符合合同约定；随后重庆综艺公司补足货款100000元相当于付清了三个合同的全部货款，而山东寿光公司发货赖氨酸180吨的时间晚于前两个合同约定的发货期限，但重庆综艺公司接受了该项迟延履行，双方仅因前两个合同的运费具体金额及其票据问题发生争执，重庆综艺公司未再支付款项，而山东寿光公司则拒绝继续履行合同。虽然双方订立了三个买卖合同，但是按照有利于实现合同目的的原则，可以将其视为一个整体。既然重庆综艺公司已经付清了三个合同的货款，山东寿光公司本应继续发货再凭票统一要求重庆综艺公司返还全部运输费用，但山东寿光公司却拒绝发出第三个合同约定的货物，构成违约。即使将三个合同独立审视，因合同中并未约定有先合同运输费对后合同主债务的抗辩权，山东寿光公司亦无行使不安抗辩权的确切理由，故山东寿光公司亦无权拒绝履行第三个合同的交付义务。按照公平原则和诚实信用原则，既然重庆综艺公司已经履行了三个合同的主要义务，如山东寿光公司坚持其交易习惯或者交易方式，主张重庆综艺公司须先行返还前期运输费用，理应友好协商并正式函告重庆综艺公司运费金额、明细并随附相应票据，提醒重庆综艺公司补足价款并注意法律后果；如双方僵持不下，山东寿光公司也应通知重庆综艺公司及时解除合同，返还剩余货款，避免重庆综艺公司本不应承担的资金利息损失。而庭审中，山东寿光公司并未举示充分证据证明在催收期间向重庆综艺公司明确告知了运费金额及明细，即山东寿光公司已尽合理通知义务的事实尚不能成立，现山东寿光公司拒绝按约交货且无偿占用重庆综艺公司预付货款475363元（扣除货运费用64637元）较长时间，造成重庆综艺公司资金利息损失，山东寿光公司应当对其违约行为承担相应违约责任。故虽然山东寿光公司仅同意解除合同，但重庆综艺公司有权要求山东寿光公司返还预付货款475363元并支付违约金以补偿其资金利息损失。一审法院兼顾双方约定、各自过错并考虑争议以及解决争议的合理时间，根据公平原则和诚实信用原则予以考量，酌定本案违约金为20600元。
综上，重庆综艺公司要求解除重庆综艺公司与山东寿光公司于2013年9月17日签订的（第三个）《产品购销合同》的诉讼请求成立，一审法院予以支持。重庆综艺公司要求由山东寿光公司返还重庆综艺公司货款540000元并支付违约金54000元的诉讼请求应以一审法院上述确定金额为限，超出部分的货款以及违约金一审法院不予支持。山东寿光公司主张重庆综艺公司应支付其违约金54000元，应当提起反诉，且根据双方合同履行情况该项抗辩意见亦不能成立，一审法院对此不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十二条第（五）项、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告重庆综艺营养科技有限责任公司与被告山东寿光巨能金玉米开发有限公司于2013年9月17日签订的《产品购销合同》于本判决生效之日起解除；二、由山东寿光巨能金玉米开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还重庆综艺公司重庆综艺营养科技有限责任公司货款475363元及并支付违约金20600元，合计495963元；三、驳回重庆综艺公司重庆综艺营养科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为4870元，由原告重庆综艺营养科技有限责任公司负担870元，由被告山东寿光巨能金玉米开发有限公司负担4000元（被告应负担部分原告已预交，由被告在支付上述款项时一并支付原告）。
山东寿光公司不服一审判决，向一审法院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2、本案一、二审的费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人在买卖合同中存在违约行为，与事实不符。双方签署的《产品购销合同》明确约定，运费由被上诉人承担，并且是将全部货款及运费支付给上诉人时，才履行发货义务，本案中被上诉人支付的款项只是三个合同的货款，不包含运费，扣除前两个合同约定的运费，第三个合同的货款就不足，被上诉人违约在先，我方有权履行抗辩权，不存在违约。2、一审法院以双方合同中未约定先合同运输费对后合同的履行享有抗辩权为由，认定上诉人不享有抗辩权，是错误的。双方在合同中已明确约定运费由被上诉人预先支付，而被上诉人在上诉人履行完前两个合同之后，仍然没有支付运费。被上诉人不按约支付运费的行为是导致合同不能履行的原因；而双方合同明确约定被上诉人具有先履行支付货款及运费的义务，因此，上诉人享有不发货的抗辩权，一审法院认定我方不享有抗辩权是错误的。3、被上诉人为了自己的利益，违反合同约定，拒绝履行合同，导致货物长期储存在仓库，也给上诉人带来诸多不便与经济损失。
重庆综艺公司答辩称：请求法院维持原判。
在二审中，上诉人向本院提交了三份证据，分别为手机短信截图（证据一）1份，《山东增值税普通发票》（证据二）1份和《赖氨酸价格走势图》（证据三）1份，欲证明，因自2013年10月即双方签订合同后、实际履行合同义务中，双方所交易的货物价格开始成下跌走势，尽管上诉人向被上诉人履行了催缴余款的告知义务，被上诉人仍因利益原因拒绝继续支付余款，故上诉人无法发货。被上诉人质证认为，证据一已在一审提交过，三份证据欠缺形式合法性、内容真实性和与本案的关联性，不能达到证明目的。关于证据一，经本院释明，上诉人并没有向本院提交鉴定申请。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。
本院另查明，2013年9月6日、9月9日和9月17日双方签订的《产品购销合同》分别约定订货数量120吨、60吨、60吨，对应价款分别是108万元、54万元和54万元。第三份《产品购销合同》第一条约定的“发货时间”为“2013年10月10日”；第五条约定的“费用的承担”为“到站前的运费及到站后的一切费用按照实际发生额由需方承担”；第七条约定的“结算方式及期限”为“9月25日前以银行电汇方式支付供方全部货款及运费，供方负责开局17%的增值税发票”。2013年9月18日的《中国邮政储蓄银行个人贷款受托支付转账凭证》（以下简称《邮储行转账凭证》）“附言”载明：“重庆综艺营养科技公司货款”；2013年9月30日的中国农业银行结算业务申请书（以下简称《农行结算申请书》）“附言信息及用途”载明：“购赖氨酸款”。山东寿光公司分别于2013年9月26、9月27日和10月11日分别向重庆综艺公司寄出赖氨酸60吨，合计180吨。
本院认为，基于本案已经查明的事实，上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系合法有效，应当予以确认。双方在二审中的争议焦点即：上诉人是否违反了合同约定并应承担违约责任。为了确认这一问题，本院先对本案中的运费履行方式、上诉人基于被上诉人的货款或运费履行是否享有抗辩权等问题予以确认。
关于本案中的运费履行方式问题。当事人之间在短短的11天内签署了三份同质性且内容高度一致的《产品购销合同》，其中第五条和第七条均涉及到运费承担与履行方式问题。第五条约定“费用按照实际发生额由需方承担”；而第一条与第七条的约定则表明，需方应在货物没有发出、运费还没有实际产生前就要支付运费。对于上述约定，山东寿光公司陈述，该合同第七条是指重庆综艺公司先预付运费，事后按照第五条以实际发生额为准多退少补；重庆综艺公司第二次付款10万元即是预付前两个合同的运费；买受人重庆综艺公司则陈述，双方在合同磋商、签署以及前期履行过程中，出卖人山东寿光公司的业务代表韩德昌一直表示，运费待山东寿光公司发货并向重庆综艺公司出具实际票据后，以实际发生额再由重庆综艺公司向山东寿光公司支付。该公司第二次支付的10万元也是货款，不是运费。关于运费的支付方式这一待证事实，单纯从合同文本的内容来看，的确存在前后不一致的问题；在诉讼中，双方当事人具有明显分歧的陈述更让该待证事实具有不确定性。合同法第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”基于这一规定，本院对双方当事人关于运费支付方式的约定进行评判。首先，合同文本第七条关于运费支付方式的约定不明确。该条约定的运费支付时间早于发货时间和运费实际发生的时间，这就意味着，此处所指的并非实际发生的运费，而是已约定运费或可推知的运费。如果是已约定运费，则须约定具体数额或范围，或者，须约定具体计算方式或依据；否则将无法实际执行。但该条对此均没有予以明确。同时，通看涉案的合同文本，也没有哪一条或哪些条结合该第七条的内容，可以对运费予以明确，如果结合第五条，其内容更加矛盾：运费实际发生额不可能在发货前已产生，而在发货前不可能按照运费实际发生额予以支付。因此，合同文本第七条所指的运费绝非已约定费用。如果是可推知运费，并没有证据证明，在本案当事人基于三份合同所发生的交易之前，山东寿光与重庆永川两地的经营者还发生过其他类似的交易行为，以便作为本案合同文本第七条约定的运费计算参考；或者有其他事实可以作为本案运费推算的依据。因此，上诉人所称合同文本第七条约定的预付运费，以及事后根据第五条约定的实际发生额进行结算，然后再多退少补，均不具有可操作性，本院不予认可。本案合同文本第七条因关于运费的约定不明确，视为没有约定。其次，合同文本第五条的约定明确、具体。一是该条约定运费支付以实际发生额为准，只要货物通过运输方式发出，由上诉人代办托运的实际费用就会产生并最后确定，被上诉人也就有支付的依据。二是该约定意味着，运费的支付以运费已实际发生为前提；而运费的实际发生则以货物已实际发出为前提。因此，依据该条的约定，运费的支付应当晚于货物的发出时间。第三，前两个合同的实际履行情况也印证了运费支付以实际发生为准。重庆综艺公司在两次银行转账支付票据中均明确其付款为货款，付款金额正好是三个合同约定的总货款，但并没有明确付款中包括运费；且第一次付款在约定的期间内，付款金额超出前两个合同约定的货款总额。尽管山东寿光公司分三批次履行了前两个合同的发货义务，但均属迟延给付，而最后一批次晚于合同约定的发货截止日16天，即便如此，也并无证据表明，在此之前，山东寿光公司曾经催告过重庆综艺公司必须按照合同文本第七条约定及时预付运费。上诉人认为其提交的手机短信截图证明了其工作人员催告过被上诉人要及时补足运费，由于该证据的形式合法性、内容真实性、与本案的关联性以及证明目的均不能得到证明，被上诉人也不予认可，因此该证据并不具有证明力。即便抛开证明力问题，该证据并不能证明合同文本第七条约定的运费支付方式具有可操作性，相反，基于“2013-10-17”在上诉人履行最后一批次货物发出之后，则有理由相信，上诉人基于履行前两份合同而实际发生的运费来推算履行三份合同大概需要的总运费数额（该短信显示“还差余额368＊240=88320”；一审法院确认的前两份合同已经发生的实际费用为64637元，照该比例推算，三份合同的总运费大约86200元，与该信息推算结果相近），这反而印证了双方在签署三份合同时、上诉人还没有具体履行发货前，无法约定预付运费的具体金额或可推知预付运费的具体金额，即便如上诉人所言合同文本第七条所指是双方约定的预付运费，但因不具有可执行性，同样视为没有约定。第四，相对于216万元的货款而言，大致88000多元的运费不足货款的5%，如果双方真的一致表示，买受人必须按涉案合同文本第七条的约定预付运费，那么被上诉人大可不必因小失大，216万元的货款已支付，却因不足10万元的运费而承担违约责任。第五，在代办托运的买卖合同履行实践中，根据交易习惯，通常都是由出卖方将货物发出并实际产生运费后，出卖方凭借实际票据向买受人主张运费给付。这种交易习惯源于运费发生的具体数额因受到现实条件的影响而存在差异这一事实，也是为了最终结算的简便易行。因此，被上诉人双方签署合同时所约定的运费以实际发生后再行支付的陈述，更具有合理性，本院予以采信。综上上述，涉案合同关于运费支付方式的约定，应当综合合同文本的内容，本着诚实信用和公正原则，并结合交易习惯，确认为，在山东寿光公司发货后，由出卖方先行垫付运费，之后依据实际支出向买受人主张。
关于山东寿光公司是否基于运费的支付而享有抗辩权。本案中，山东寿光公司上诉称其享有不发货的抗辩权，但没有明确该抗辩权的具体类型。根据合同法第六十六条、第六十七条和第六十八条的规定，双务合同关系中，一方当事人具有不履行或不完全履行合同义务之实或之虞时，相对方基于合同约定的义务履行时间关系而享有不同的抗辩权：同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。本案中，基于上文论述，既然本案已确认运费支付在发货并实际产生运费之后，那么，山东寿光公司基于运费支付问题不可能对重庆综艺公司享有先履行抗辩权或同时抗辩权，只有可能享有不安抗辩权。但是在第三份《产品购销合同》约定的发货期间内，并没有任何证据表明，重庆综艺公司不能或不愿支付运费，或者因运费的支付问题导致合同目的不能实现。山东寿光公司基于运费的支付问题对重庆综艺公司也不享有不安抗辩权。更何况，运费仅仅是合同的附随义务，在重庆综艺公司已经完全履行了给付货款的主义务的情况下，山东寿光公司已经丧失行使抗辩权的基础。因此，没有证据表明，本案因运费支付问题而成就了山东寿光公司享有不发货抗辩权的前提条件。
关于山东寿光公司是否基于重庆综艺公司的货款支付义务而享有抗辩权。由于合同约定重庆综艺公司负有先履行货款给付义务，如果重庆综艺公司没有履行给付货款义务或给付货款义务不合债之本旨，则山东寿光公司对其享有先履行抗辩权。但是本案中，重庆综艺公司主要负担的就是金钱给付义务，在约定的期间内已经履行了绝大部分货款支付义务，即支付了总货款54万元中的44万元（比例超过81%），剩余10万元货款的支付虽迟延5天，但也在相对方还在履行前两个合同的发货义务期间，已完全履行了第三份合同的货款给付义务，自此，山东寿光公司基于重庆综艺公司这一先义务而享有的先履行抗辩权已丧失再行使的前提；即便是在合同约定的期限内，由于重庆综艺公司已履行主要货款给付义务，其履行行为并不存在损害山东寿光公司的履行利益和固有利益的可能性，既符合债的本旨，也不妨碍双方合同目的的实现；更何况，根据诚实信用原则，在山东寿光公司履行前两个合同已均存在迟延给付并构成违约的情况下，重庆综艺公司依旧信赖双方的合同关系并在很短的时间内补足货款，且容忍对方的违约行为而放弃主张相应的权利，表现出足够的诚意。山东寿光公司本应搁置争议，理性回应这种诚意而完全履行发货义务；进一步而言，即便山东寿光公司认为重庆综艺公司已经违约，在协商不成的情况下，也应本着诚实信用原则，先完全履行给付义务后再主张违约责任，或者从54万元货款中扣除前两个合同履行中已经发生的运费和其认为重庆综艺公司应承担的违约赔偿金额后，将剩余款项退还给重庆综艺公司，而不是以所谓的抗辩权来拒绝继续履行合同义务，并长期占有重庆综艺公司的资金，导致双方损失的不适当扩大。概括而言，由于被上诉人在约定的期间内履行了主要货款给付义务，并在稍微迟延后立即补足了货款，尽管被上诉人存在轻微违约，但不足以成为上诉人主张抗辩权的正当理由，因此，上诉人诉称其享有不发货的抗辩权并不因被上诉人的货款支付问题而形成。
综合上述，本案中的当事人在履行第三份合同义务时，由于山东寿光公司没有正当理由拒绝履行该份合同约定的发货义务，构成根本性违约，应当承担相应的违约责任。至于山东寿光公司就重庆就综艺公司构成违约并造成其损失的产生而应当承担赔偿责任的主张，属另一法律关系。因为山东寿光公司没有提起反诉，重庆综艺公司也不认可其主张，双方更没有形成相互抵扣的合意，所以这一法律关系不属于本案审理的范畴，山东寿光公司可以就此另案处理。关于合同解除、山东寿光公司应当退还重庆综艺公司货款的具体金额、山东寿光公司因违约应承担的具体赔偿金额，以及其他涉案问题，一审法院已作评判，本院不再重复。
关于一审法院部分事实认定问题。一审法院认定，山东寿光公司在履行前两份合同过程中，于2013年9月27日、10月11日向重庆综艺公司寄出赖氨酸60吨、120吨；而实际上是山东寿光公司分别于2013年9月26、9月27日和10月11日分别向重庆综艺公司寄出赖氨酸60吨，对此本院予以纠正。但该部分事实的认定并不影响本案的法律适用和裁判结果。
需要特别说明的是，即便按照山东寿光公司所陈述的那样，即重庆综艺公司负有先预支运费的义务，综合本案的既有证据、实际情况和当事人的陈述，山东寿光公司依旧需要对本案第三份合同不能完全履行而承担主要违约责任。相对于货款支付义务而言，运费支付仅仅是附随义务；更何况，如前文所述，与被上诉人最后实际承担的总费用相比，本案中的运费所占比例太小，不足被上诉人应当负担的所有金额的4%，并不足以影响合同的继续履行和合同目的的实现，山东寿光公司所主张的不发货抗辩权并不能基于运费支付问题而形成。当重庆综艺公司已经完全履行了货款给付这一主义务后，山东寿光公司已经丧失行使先履行抗辩权的正当理由，应当完全履行发货义务，以便防止双方损失的继续扩大；待该义务履行完毕后，再行向重庆综艺公司主张运费给付并可以同时主张违约责任，以便弥补自己的损失并使对方因违约而付出相应的代价。但是，山东寿光公司并没有合理行使自己的权利，以至于完全拒绝第三份合同约定的发货义务，同样应当承担主要违约责任。
综上所述，一审法院程序合法，认定事实基本清楚，法律适用正确，上诉人的上诉理由不充分，上诉请求不成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案诉讼费9740元，由上诉人山东寿光巨能金玉米开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
审 判 员 黄 淳
代理审判员 吴贵平
二〇一五年六月五日
书 记 员 李 娜