山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7918号
上诉人（原审被告）：张巧莉，女，1979年2月6日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审第三人）：济南亨通制笔有限公司，住所地山东省济阳县。
法定代表人：方强，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：张韬，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：郭焱，山东荟萃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南制笔有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张兆彬，董事长。
委托诉讼代理人：田慧，女，该公司职工。
委托诉讼代理人：郭焱，山东荟萃律师事务所律师。
上诉人张巧莉因与上诉人济南亨通制笔有限公司（以下简称亨通公司）、被上诉人济南制笔有限公司（以下简称济南制笔公司）劳动争议一案，不服山东省济阳县人民法院（2016）鲁0125民初1073号民事判决，上诉至本院，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张巧莉上诉请求：1.依法撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初1073号民事判决第三项，改判济南制笔公司、亨通公司支付张巧莉违法解除劳动合同经济赔偿金32200元。2.依法判决济南制笔公司、亨通公司具有关联关系，共同对张巧莉的各项费用承担连带支付责任。3.诉讼费用由济南制笔公司、亨通公司承担。事实与理由：一、原审法院认定张巧莉与亨通公司存在劳动关系，而没有认定亨通公司与济南制笔公司存在关联企业关系，属认定事实错误。张巧莉于2007年11月1日与济南制笔公司签订了劳动合同，合同到期后又与济南制笔公司签订无固定期限劳动合同，济南制笔公司给张巧莉发出解除劳动合同的通知，以上说明济南制笔公司明知与张巧莉之间存在劳动关系。原审法院关于张巧莉与济南制笔公司、亨通公司同时存在劳动关系，又同时解除劳动关系的认定自相矛盾。济南制笔公司在一审中提供的证据和本案判决证明济南制笔公司与亨通公司之间是关联企业。二、原审法院关于认定张巧莉严重违反单位规章制度，亨通公司与张巧莉解除劳动关系合法，认定事实和适用法律错误。原审法院仅凭济南制笔公司提交的2015年7-9月的考勤记录，就认定张巧莉严重违反单位规章制度，属于证据不足。按照济南制笔公司规定及业务特性，张巧莉不需要作考勤，故不存在旷工之说。济南制笔公司解除与张巧莉的劳动合同真正原因是其公司业务下滑，故意解除与张巧莉的劳动合同。即使济南制笔公司以违反单位规章制度为名解除劳动合同，该单位必须有相应的规章制度，但济南制笔公司没有此项规定。
被上诉人亨通公司辩称，一审判决不支持张巧莉经济赔偿金完全正确。首先，亨通公司是因为张巧莉长期无故旷工才解除的劳动合同。亨通公司的考勤表、工资表、业务销售统计表形成了完整的证据链，能够证明张巧莉2015年7-9月份无故缺勤，且没有一分钱的业务。张巧莉称其不需要考勤，与事实不符，且没有证据证明。张巧莉除业务提成外每月还有固定工资，参与单位考勤是必然的。为了加强对张巧莉的管理，2015年6月15日亨通公司与张巧莉签订了销售目标责任书，规定张巧莉每月向主管领导报告工作情况，建立客户档案报公司存档并及时跟进。但张巧莉均未按要求去做，严重违反公司规定。其次，张巧莉辩称亨通公司没告知，其不了解单位考勤等规章制度的理由不成立。张巧莉是有着近三十年工龄的老员工，2003年曾经因为无故旷工，违反单位规章制度被单位解聘过，因此，张巧莉不但了解单位规章制度，而且理应懂得按时出勤是每个劳动者应当遵守的基本劳动纪律。张巧莉的行为严重违反单位考勤制度，亨通公司依据《劳动合同法》第39条第2项的规定与其解除劳动合同，既有事实根据，又有法律依据，不存在违法解除。再者，亨通公司提供的公证文书能够证明，张巧莉履职期间违反法律规定及职业道德，给亨通公司造成巨大经济损失。张巧莉利用涉外业务双方业务员单线联系的特点，采用故意压低报价，然后将多出的钱以海运费的名义领取。张巧莉还违反保密义务，将公司客户的业务介绍给其他公司，获取非法利益。亨通公司已经向公安机关报案，现仍在调查落实中。公司培养业务员不容易，亨通公司是不会主动解除劳动合同的。在公司资金极其困难的情况下仍给张巧莉发了九个月工资，一直为其缴纳社保。张巧莉的上诉请求无事实与法律依据，应依法驳回，以维护亨通公司的利益及诚信原则。
被上诉人济南制笔公司辩称，同意亨通公司的意见及请求维持其不承担责任的判决。
亨通公司上诉请求：撤销（2016）鲁0125民初1073号民事判决第一项、第二项，并依法改判亨通公司不支付张巧莉生活费及提成，或发回重审。诉讼费用由张巧莉承担。事实与理由：张巧莉2015年7-9月份无故旷工期间，亨通公司没有义务支付其生活费。张巧莉2008年计算提成的该笔货物因买方退单，至今没有销售出去，依据业务提成制度，不应给张巧莉提成。即使应支付张巧莉2008年销售提成，也应该扣除亨通公司已支付的15000元。亨通公司没有支付张巧莉2014年下半年的销售提成是因为张巧莉给亨通公司造成巨大经济损失。
被上诉人济南制笔公司辩称，同意亨通公司的上诉理由。
被上诉人张巧莉辩称，公司仅仅提供了2015年7-9月三个月的考勤记录，记录不完整，据此认定旷工不合理，也不公正。仲裁时我明确提出了要求支付工资。亨通公司一直称2003年在我档案中有无故旷工的证明，但我从未见过。2003年是我主动辞职离开。亨通公司主张旷工的情况与事实不符。外销人员没有考勤记录，我的工作性质按照单位的规定是不需要考勤的。亨通公司没有提供完整的从我工作以来所有的考勤记录。亨通公司提出不予支付销售提成的理由不成立。每年的销售提成是业务人员所有工作完结以后的辛劳报酬，2008年业务提成有书面的欠条，未支付过。我作为普遍员工，是无法掌握和知道公司的商业秘密，泄露公司商业秘密不能成立。
济南制笔公司向一审法院起诉请求：1.依法确认济南制笔公司没有向张巧莉支付2015年7至9月双方劳动关系存续期间生活费3045元的义务；2.确认济南制笔公司没有支付张巧莉2008年拖欠销售提成32147.91元、2014年7至12月期间的销售提成7235.22元的义务；3.确认济南制笔公司没有支付张巧莉违法解除劳动合同经济赔偿金32200元的义务；4.张巧莉承担本案诉讼费。
一审法院认定无争议事实：2004年5月1日，亨通公司与张巧莉签订固定期限劳动合同一份，期限自2004年5月1日至2007年5月1日。2007年11月1日，济南制笔公司与张巧莉签订固定期限劳动合同一份，期限自2007年11月1日至2010年10月31日。后济南制笔公司与张巧莉签订《劳动合同续订书》一份，双方一致同意将2007年11月1日签订的劳动合同续订为无固定期限劳动合同，自2010年11月1日起。2015年9月29日，山东荟萃律师事务所受济南制笔公司委托，书面通知张巧莉，双方的劳动合同自2015年10月1日解除。张巧莉认可其于2015年10月1日收到该通知。张巧莉于2016年1月18日向济阳县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求济南制笔公司、亨通公司支付其拖欠的2015年7、8、9月份的工资4350元，支付拖欠的2008年度销售提成32147.91元、2014年7月至12月销售提成7235.22元，支付违法解除劳动合同的赔偿金49300元。济阳县劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月24日作出济阳劳人仲案[2016]9号仲裁裁决书，裁决济南制笔公司支付张巧莉2015年7月至9月双方劳动关系存续期间的生活费3045元，支付张巧莉2008年拖欠销售提成32147.91元、2014年7至12月期间的销售提成7235.22元，支付张巧莉违法解除劳动合同经济赔偿金32200元。济南制笔公司不服该裁决，向法院提起诉讼。
对有争议事实，一审法院认定如下：第一，张巧莉与哪一主体存在劳动关系及劳动关系的解除时间问题。根据济南制笔公司提供的张巧莉的养老保险手册及亨通公司2015年7、8、9月份的工资表，可以证实张巧莉的工资一直由亨通公司发放，张巧莉的社会保险亦由亨通公司缴纳。根据张巧莉提供的报关单及2008年度个人销售奖励计算表，可以认定张巧莉一直以亨通公司的名义对外开展业务。根据张巧莉与亨通公司签订的《保密协议》及《销售目标责任书》，可以认定张巧莉在履职期间接受亨通公司的管理。综合以上因素，应当认定张巧莉与亨通公司之间存在劳动关系。因张巧莉与济南制笔公司而非亨通公司存在书面劳动合同，山东荟萃律师事务所以济南制笔公司的名义向张巧莉发出解除劳动合同的书面通知符合常理，本案庭审中亦能认定解除与张巧莉的劳动合同及由山东荟萃律师事务所向张巧莉发出解除劳动合同的通知亦系亨通公司的意见，对此通知，法院予以认定。因张巧莉明确认可其于2015年10月1日收到上述通知，据此，法院认定亨通公司与张巧莉之间的劳动关系已经于2015年10月1日解除。因张巧莉的劳动关系实际上存在于其与亨通公司之间，故张巧莉与济南制笔公司签订的无固定期限劳动合同亦已经于2015年10月1日解除。第二，关于张巧莉2015年7月至9月双方劳动关系存续期间的生活费3045元。2015年7月至9月，亨通公司与张巧莉并未解除劳动关系，亨通公司应当参照《山东省企业工资支付规定》第31条向张巧莉支付双方劳动关系存续期间的基本生活费。济阳县最低工资标准为：2015年3月1日至2016年5月31日1450元/月。据此，亨通公司应当向张巧莉支付上述期间的生活费3045元（1450元/月×70%×3个月）。第三，关于张巧莉2008年拖欠销售提成32147.91元、2014年7至12月期间的销售提成7235.22元。诉讼过程中，亨通公司在2017年5月6日向法院递交的《关于张巧莉的新材料说明》中明确认可张巧莉提供的2008年即2014年的销售提成数额正确，没有发放的原因为：1.张巧莉给亨通公司造成损失。2.2013年公司已经因张巧莉之父生病先行支付2008年的业务提成15000元。法院认为，因销售提成属于劳动报酬，用人单位应当及时足额向劳动者支付。张巧莉是否给公司造成损失与亨通公司是否向张巧莉支付上述劳动报酬不属于同一法律关系。且张巧莉是否给亨通公司造成损失、如何造成损失及损失的具体数额，亨通公司均未提供充分证据予以证实。2013年7月23日向张巧莉的汇款19600元，系由济南制笔公司所汇，并非由亨通公司所汇，且济南制笔公司与亨通公司均无证据证明该款包含张巧莉2008年的业务提成15000元，结合济南制笔公司该日对与张巧莉从事同种工作的马某某、张韬等的汇款（马某某17200元，张韬40000元），亦与其关于张巧莉先行支付15000元的主张相矛盾。综上，亨通公司关于已经支付张巧莉2008年业务提成15000元的答辩理由亦不成立。法院对亨通公司仍欠张巧莉2008年销售提成32147.91元、2014年7至12月期间的销售提成7235.22元的事实予以认定。第四，关于张巧莉主张的违法解除劳动合同经济赔偿金问题。法院认为，济南制笔公司虽然提供了公证书、电子邮件等证据，但上述证据不能形成完整的证据链，与本案缺乏关联性，不能证明其关于张巧莉具有损害其公司利益行为的主张。根据济南制笔公司提供的考勤记录，可以证实张巧莉2015年7-9月三个月没有考勤，加之张巧莉本人未能提供其上述期间一直在单位上班的相关证据，应当认定上述期间内张巧莉属于旷工。按时上下班属于每一名员工都应当遵守的最基本的工作纪律，张巧莉连续旷工长达三个月，属于严重违反单位规章制度，亨通公司及济南制笔公司据此与其解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。据此，济南制笔公司及亨通公司无须向张巧莉支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，一审法院认为，张巧莉与亨通公司之间存在劳动关系，故该劳动关系产生相关权利义务应由亨通公司享有和承担。亨通公司与张巧莉之间的劳动关系已经于2015年10月1日解除，与之对应的张巧莉与济南制笔公司签订的书面无固定期限劳动合同亦已经于2015年10月1日解除。亨通公司应当向张巧莉支付2015年7、8、9月期间的生活费3045元，应当支付张巧莉2008年拖欠销售提成32147.91元、2014年7至12月期间的销售提成7235.22元。济南制笔公司及亨通公司无须向张巧莉支付违法解除劳动合同赔偿金32200元。一审法院判决：一、济南亨通制笔有限公司支付张巧莉2015年7月至9月双方劳动关系存续期间的生活费3045元；二、济南亨通制笔有限公司支付张巧莉2008年拖欠销售提成32147.91元及2014年7至12月期间的销售提成7235.22元；三、济南制笔有限公司、济南亨通制笔有限公司不负有支付张巧莉违法解除劳动合同经济赔偿金32200元的义务。上述过付款项，于本判决生效后十日内付清。案件受理费10元，由济南亨通制笔有限公司公司负担。
经本院审理，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查，亨通公司于1994年4月19日经济南市对外经济贸易委员会批准设立，批准文件显示，济南制笔公司以厂房、设备、公用设施及现金出资，占注册资本75%，香港亨通公司以现金及设备出资，占注册资本25%。济南制笔公司与张巧莉签订的劳动合同中只注明张巧莉从事管理工作，未明确具体工作场所和工作岗位。2015年6月15日亨通公司与张巧莉签订了销售目标责任书，规定张巧莉每月向主管领导报告工作情况，建立客户档案报公司存档并及时跟进。亨通公司提供的2015年业务员销售额与总值汇总表中，张巧莉2015年1-9月业务值为空白。上述事实亨通公司工商登记档案查询中的济南市对外经济贸易委员会济经贸投[1994]97号文件，及企业营业执照副本、劳动合同、销售目标责任书、销售额与总值汇总表等材料在卷为据。
本院认为，关于张巧莉与济南制笔公司、亨通公司的劳动关系问题。济南制笔公司作为用工单位虽名义上与张巧莉自2007年11月1日起签订了劳动合同，但劳动合同中未明确具体工作场所和工作岗位，只注明从事管理工作，而实际上张巧莉一直在亨通公司从事销售业务。济南制笔公司为亨通公司出资股东，应视为张巧莉接受济南制笔公司指派在亨通公司工作。亨通公司也实际作为用工单位对张巧莉进行用工管理，为其发放工资等报酬，办理社会保险并缴纳社保费用，进行相关业务指标考核、绩效管理和保密管理。张巧莉也一直以亨通公司的名义对外开展业务。故一审判决认定张巧莉与亨通公司存在劳动关系并无不当。关于解除劳动合同行为是否合法问题。张巧莉作为劳动者有接受用工单位管理、遵守用工单位相关规章制度的义务。2015年6月15日亨通公司与张巧莉签订了销售目标责任书，规定张巧莉每月向主管领导报告工作情况，建立客户档案报公司存档并及时跟进。2015年7至9月亨通公司考勤表中，并无张巧莉上班打卡记录。2015年亨通公司业务员销售额与总值汇总表中，张巧莉2015年1-9月业务值为空白。张巧莉虽抗辩销售人员无须考勤，但并不等同于张巧莉不用上班，不接受公司管理，不为公司创造价值。张巧莉抗辩自己未旷工，但其未能提供2015年7至9月在亨通公司上班或在外联系公司业务或跟进相关生产订单等履行工作职责的证据。综合本案案情，原审判决认为解除劳动合同并不违法，不予支持张巧莉要求的解除合同赔偿金正确。原审判决基于济南制笔公司作为劳动合同的签订主体，通知张巧莉解除劳动合同后，相应的实际用工单位亨通公司也解除了与张巧莉存在的用工关系的判定，并无不妥。2015年7-9月，张巧莉仍为在岗职工，尚未解除劳动合同关系，用工单位仍需向其支付基本生活费，亨通公司上诉不予支付的理由不能成立。因亨通公司未能提供充分证据证明已经支付张巧莉2008年及2014年的部分销售提成，且张巧莉是否给公司造成巨大经济损失与支付张巧莉销售提成不属于同一法律关系，亨通公司不予支付销售提成的上诉理由，本院不予采纳。济南制笔公司虽系亨通公司的控股股东，但两公司财务独立，张巧莉的实际用工工资、销售奖励提成均由亨通公司独立核算管理，张巧莉要求济南制笔公司共同支付基本生活费和欠付的销售提成不当，本院不予采纳。综上，张巧莉和亨通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回张巧莉、济南亨通制笔有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人张巧莉、济南亨通制笔有限公司各自负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 林洁华
审判员 彭 辉
审判员 赵玉兰
二〇一七年十二月二十日
书记员 顾笑笑