陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕09民终757号
上诉人（原审原告）：徐兴章，男，1978年1月5日出生，住陕西省白河县。
委托诉讼代理人：刘礼琴，白河县法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）：方贤卫，男，1974年8月24日出生，住陕西省白河县。
上诉人（原审被告）：汪功主，男，1968年3月5日出生，住陕西省白河县。
上诉人（原审被告）：张隆基，男，1971年12月18日出生，住陕西省白河县。
委托诉讼代理人：樊国顺，白河县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：白河县宋家镇人民政府。住所地：陕西省安康市白河县宋家镇太平村*组。组织机构代码01606029-4。
法定代表人：程玉春，白河县宋家镇人民政府镇长。
委托诉讼代理人：吴经山，男，白河县宋家镇人民政府干部。
上诉人徐兴章、方贤卫、汪功主、张隆基因与被上诉人白河县宋家镇人民政府财产损害纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2017）陕0929民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐兴章及其委托诉讼代理人刘礼琴、上诉人方贤卫、上诉人汪功主、上诉人张隆基及其委托诉讼代理人樊国顺，被上诉人白河县宋家镇人民政府的委托诉讼代理人吴经山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐兴章上诉请求：对一审确认的房屋等各项损失343921.23元，依法判决宋家镇人民政府承担30%的责任，并与方贤卫、汪功主、张隆基互负连带赔偿责任；一审、二审诉讼费由宋家镇人民政府与方贤卫、汪功主、张隆基共同承担。事实和理由：宋家镇人民政府没有严格按照上级政府要求，对方贤卫、汪功主、张隆基违法开山挖房基行为尽到监管责任，引发山体滑坡，致上诉人房屋受损后，宋家镇人民政府又组织无任何治理山体滑坡资质的方贤卫、汪功主、张隆基排险施工，再度落石碰撞，导致上诉人房屋受损加剧，宋家镇人民政府应根据鉴定意见确定的30%的比例承担责任。
方贤卫上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判由白河县宋家镇人民政府承担30%的民事赔偿责任。2、鉴定费用适当减去一半。事实和理由：1、宋家镇人民政府在组织排险施工中没有审核排险人夏正波是否有排险资质，导致排险不力，依鉴定意见确定的排险中落石塌毁在徐兴章房屋损失成因中占30%的比例，应由宋家镇人民政府承担该部分赔偿责任。2、一审法院对38000元的高额房屋鉴定费用没有审核就予以确认，请二审法院让鉴定机构作出合理解释，依法减半收取。3、张隆基、汪功主转让房基后又擅自扩大开挖，主要过错在张隆基和汪功主，上诉人没有任何过错，不应承担赔偿责任。4、一审仅判决赔偿徐兴章重建房屋费用，没有判决徐兴章原房屋、地基归谁，请二审法院将地基判给上诉人和汪功主、张隆基三人使用。另请二审法院适当做调解工作，了解此案。
汪功主上诉请求：依法撤销原判并改判或发回重审。事实和理由：1、鉴定机构认定徐兴章的房屋拆除重建损失为286505.23元，没有扣除其房屋已使用十一年的折旧费用，请求二审法院发回重审，纠正该错误的鉴定结论。2、宋家镇人民政府收取上诉人的排险费用后，雇请没有资质的人员排险，并在排险作业停止时没有采取有力措施，导致滑塌事故扩大，至少应承担30%的责任，一审法院认定宋家镇人民政府不承担责任错误。3、上诉人将地基转给张隆基后，因张隆基单方要求将靠近石崖的地基往里面开挖，导致本案滑塌事故发生，故上诉人责任最小，最多承担10%责任，一审认定上诉人、张隆基、方贤卫平均分担徐兴章的房屋损失责任错误。
张隆基上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。上诉人与汪功主达成口头约定，以55000元从汪功主手里取得方贤卫房基南边成品房基空场一处，因西面靠山一边没有挖齐且有土石渣没有运走，汪功主应按口头协议把靠山一面扫齐弄平整以便将成品房基空场交给上诉人使用，没有让汪功主向里延伸继续开挖，故引起山体滑坡与上诉人购买房屋空场使用权没有直接关系。2、原审法院程序违法。上诉人只是从汪功主手中转让成品建房空场，不是适格被告。另上诉人在一审时陈述有证人可以作证，但法官对此未作表态，致使上诉人部分主张没有得到合法保护。3、方贤卫没有任何批准文件情况下开挖山体做房基，由汪功主组织实施，房主及开挖者的违法行为均大于上诉人，但一审判决三方责任均等，显然不公。
宋家镇人民政府答辩称，一、方贤卫在申请拆旧建新前，政府工作人员多次口头告知仅可以拆原屋房基重建，在审批前不得扩建，并于2015年11月15日下发书面停工整改通知书，方贤卫不听劝阻，还将房基作价抵给汪功主，并转让给张隆基后继续开挖，导致山体坍塌，房屋受损。事故发生后，作为地方政府积极协调处理事故，督促方贤卫等人及时排险，对徐兴章进行了过渡性安置，是履行职责，并不是侵权人，不应作为本案的被告。二、第一次滑坡已使受害人的房屋没有了价值，鉴定意见书认定排险施工再度落石碰撞加剧房屋损害与事实不符。另受害人的损失应是房屋的价值，不应包括拆除损失，鉴定意见书对上诉人房屋损失鉴定过高。对误工损失及鉴定费用过高超出的部分应由上诉人自行负担。综上所述，原审判决程序合法，适用法律准确，责任定性公平，应予维持。
徐兴章针对方贤卫的上诉答辩称，同意方贤卫主张宋家镇人民政府在本案承担30%的责任；鉴定费是按照鉴定机构的要求缴费，其高低不是答辩人决定的；原审确认方贤卫、汪功主、张隆基承担均等责任，符合法律规定；答辩人房屋拆除重建，需要另行选址，现在房基归谁所有与本案没有关系。针对汪功主的上诉答辩称，同意汪功主主张宋家镇人民政府在本案承担赔偿责任的意见；汪功主主张扣除房屋使用折旧费，没有依据；原审确认方贤卫、汪功主、张隆基承担均等责任，符合法律规定。针对张隆基的上诉答辩称，原审认定张隆基受让汪功主转让的房基后，要求汪功主将靠近石岩处往里扫平的事实正确，张隆基主张自己不承担责任的理由不成立；张隆基在原审时没有在举证期限届满前申请证人出庭作证，法庭未准许不存在程序违法；鉴定机构的复函及鉴定意见书前后一致，不存在矛盾。
方贤卫未发表答辩意见。
汪功主答辩称，一审认定徐兴章的财产损失有误，确认宋家镇人民政府不承担责任错误。
张隆基答辩称，答辩人只是购买场地，并在清理过程中导致的塌方，不是开挖导致塌方。徐兴章房屋已经使用了一定的年限，应扣除相关费用。
徐兴章向一审法院起诉请求：1、依法判决白河县宋家镇人民政府、方贤卫、汪功主、张隆基连带赔偿徐兴章房屋损毁的全部损失（以鉴定机构鉴定的损失数额为准）。2、连带赔偿徐兴章误工费18708元（155.9元×120天）、交通费1292元、鉴定费38000元、住宿费486元。
一审法院认定事实：2005年，徐兴章在白河县宋家镇太平村二组修建三间三层混合结构住房一栋，建筑面积249.60平方米。2016年6月先后发生两次大规模的山体垮塌，巨石将徐兴章房屋西墙砸烂，使房屋严重破损无法居住。徐兴章多次寻求宋家镇人民政府阻止方贤卫、汪功主、张隆基非法开挖行为并协商赔偿房屋损失无果，遂诉至白河县人民法院并请求对房屋损害原因及程度等事项进行鉴定。经鉴定机构现场勘查，徐兴章房屋概况为坐西朝东，东临地方路，南邻民居，西隔1米为毛石挡土墙挡护的山体，北侧为方贤卫、汪功主、张隆基扩挖山体形成的房基地；承重墙和维护墙均为190小型混泥土空心砌块砌筑，局部边角采用黏土实心砖组砌，室内隔墙采用120黏土实心砖筑。楼面和屋面均为钢筋混凝土现浇板，刚性防水屋面。底层采取了地梁、圈梁和构造柱的构造措施；底层净高3600mm,二楼净高3360mm,三层净高2900mm。现场可见徐兴章房屋处于排险区内，西北角危岩突出部位距房屋仅3.5m。经鉴定:一、房屋损害原因：1、方贤卫、汪功主、张隆基在紧邻于白河县宋家镇太平村二组的徐兴章住宅北侧开挖房基诱发工程滑坡，落石碰撞是徐兴章房屋受损的直接原因
----为损害原因中的关键性影响因素，占比约70%。2、白河县宋家镇组织排险施工再度落石碰撞，是徐兴章房屋受损加剧的原因----
为损害原因中的加剧性影响因素，占比约30%。3、按照《地质灾害防治条例》（中华人民共和国国务院令第394号）第二条规定判断，徐兴章房屋损害可归因为地质灾害
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按条例第四条规定属小型地质灾害。4、按照《地质灾害防治条例》第三十五条规定：“因工程建设等人为活动引发的地质灾害，由责任单位承担治理责任。责任单位由地质灾害发生地的县级以上人民政府国土资源主管部门负责组织专家对地质灾害的成因进行分析论证后认定，徐兴章房屋因灾致损属小型地质灾害，应纳入地质灾害治理范畴由责任单位承担治理责任。二、房屋损害程度：按照《危险房屋监督标准》JGJ125-2016规定的方法和指标，综合评定徐兴章住宅的房屋危险性等级为D级（D级：承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房）。三、建议处理意见：1、按照《地质灾害防治条例》第三条和第十九条规定，为贯彻避让原则，结合《危险房屋监督标准》JGJ125-2016规定第7.0.5条规定，建议对徐兴章住宅整体拆迁。四、房屋重建费用：估算拆迁重建费为人民币贰拾捌万陆仟伍佰零伍圆贰角叁分（￥286505.23）。诉讼中，宋家镇人民政府对该鉴定结论提出质疑，白河县人民法院就相关问题致函陕西中科司法鉴定所，该所回函称：1、经计算分析和综合认定，初次滑坡造成房屋的损害程度已达D级；2、鉴定意见（一）房屋损害原因修正为：排险施工再度落石碰撞，是徐兴章房屋受损加剧的原因
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为损害原因中的加剧性影响因素，占比约30%。（将“白河县宋家镇组织”去掉）3、徐兴章房屋结构基本合理，正常情况下，能够满足安全使用要求。另查明：方贤卫无建房审批手续，为扩大建房面积，找到汪功主在徐兴章房屋相邻处自己使用土地范围内开山挖房基，要求公路沿线长27米，公路里至石崖宽14米。2015年7月初9开工，约两个月后完工。方贤卫自用18米×14米建房，与徐兴章房屋相邻的9米×14米房基抵给汪功主作为开挖房基费用。该9米长的房基，靠近路里石崖处不规则，有15米、17米不等，方贤卫允许汪功主往石崖处延伸使用。汪功主将该9米长的地基作价55000元转让给张隆基，双方约定先付款50000元，剩余5000元，在交付地基时付清。期间，在张隆基的要求下，汪功主将靠近石崖处往里扫平，并在往石崖处开挖过程中，出现山体滑坡，造成徐兴章房屋损害。一审法院认为，徐兴章房屋受损事实明确，争议焦点在于侵权责任主体认定及责任比例承担。对此，结合徐兴章房屋受损原因经鉴定结论及书面复函说明，徐兴章房屋在初次滑坡遭落石碰撞已造成房屋的损害程度已达D级，即房屋承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整栋危房。宋家镇人民政府为避免山体滑坡造成该区域产生更严重的损害后果，组织、协调方贤卫、汪功主、张隆基及时排险，是正当行使政府管理职能的表现，并非引发本案损害后果产生的侵权责任主体，不能对其组织协调排险行为推定为承担治理责任主体。故徐兴章主张宋家镇人民政府属本案侵权责任主体并承担赔偿责任，无事实及法律依据，不予支持。方贤卫未经审批，不经地质勘查，擅自削山开挖房基，且经当地政府及相关主管部门阻止仍未停止施工，其违法开挖行为为最终的工程滑坡埋下严重安全隐患；汪功主长期从事此类工程施工，有充分的开挖经验，对此处的削山开挖房基可能导致的损害后果应当有理性认知和预判，但其明知房基开挖未经审批，在相关部门要求停工后仍置之不理，继续施工，并将与方贤卫协议分配所得地基卖与他人。张隆基在从汪功主手中购买屋基后，为扩大面积，要求汪功主继续延伸开挖，最终导致工程滑坡的结果发生，致使徐兴章房屋严重受损。该损害后果的发生，系方贤卫、汪功主、张隆基共同侵权行为造成，应由三人连带承担赔偿责任。因各自责任大小难以确定，依法确定平均承担。经鉴定，徐兴章房屋需整体拆迁，估算拆迁重建费用为人民币286505.23元（拆除费用为30280.64元，新建费用为256224.59元），由方贤卫、汪功主、张隆基平均分担。另徐兴章主张因侵权行为所产生的误工费、交通费、住宿费、鉴定费，应由侵权责任人承担。经审查，依法确定为：1、误工费，自徐兴章房屋受损，到协商赔偿至同年10月未果而后提起诉讼，误工时间可按120天计算，因徐兴章未提供其收入的证据，按照陕西省上年度在岗职工年平均工资标准计算确定为18708元；2、住宿费，徐兴章因交鉴定费去西安住宿两晚，费用为2016年12月7日308元、12月8日178元，考虑没有必要住宿两晚，可认定12月7日一晚，即308元；3、鉴定费38000元属于实际必要发生的费用，予以确定；4、徐兴章主张的交通费1292元，未提供票据，考虑徐兴章去西安交鉴定费往返必然发生交通费，酌情确定为400元。判决：一、方贤卫、汪功主、张隆基在判决生效后三十日内赔偿徐兴章房屋新建费用为256224.59元，赔偿徐兴章误工费18708元、交通费400元、鉴定费38000元、住宿费308元。上述费用共计313640.59元，由三人平均分担，并互负连带责任。二、徐兴章房屋实际拆除后，拆除费用30280.64元，由方贤卫、汪功主、张隆基三人平均分担，并互负连带责任。三、驳回徐兴章其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，经证据交换和庭审质证，对各方当事人提交的新证据认定如下：
徐兴章向法庭提交以下两份证据：1、2016年3月23日宋家镇人民政府宋政发（2016）40号《关于太平村二组村民方贤卫违规建房停工整改的通知》，2、2015年9月17日白河县人民政府办公室《关于进一步加强开山采石（改河）削山建房行为监管的通知》。拟证明宋家镇人民政府对方贤卫违法开山建房行为没有严格监管，直到出现山体滑坡才责令整改。被上诉人宋家镇人民政府对该两份文件的关联性及证明目的有异议，并提出在2015年11月15日就下发了停建文件。对证据1，内容客观真实，且与上诉人的诉讼请求相关，予以认定。对证据2，因与本案民事侵权行为无直接关联性，不作为本案证据使用。
方贤卫向法庭提交以下三份证据：1、收条，拟证明缴纳8000元排险费；2、集体土地使用证，拟证明此次建房系拆旧建新；3、宋家镇环境整治整改通知，拟证明宋家镇政府在2015年11月27日才向方贤卫下发整改通知。经庭审质证，证据1，内容客观真实，且与上诉人的诉讼请求相关，予以认定。对证据2、3，因与本案民事侵权行为无直接关联性，不作为本案证据使用。
汪功主申请证人汪杰、吴高新出庭作证，拟证明张隆基二次开挖房基导致徐兴章房屋受损。经质证，证人当庭陈述的事实基本符合客观实际，与一审认定一致，本院予以采纳。
张隆基向法庭提交两组证据：1、照片11张，拟证明汪功主没有按照约定（宽14米）交付成品地基，2、申请证人方文选出庭作证，拟证明张隆基在购买房基时明确要求长9米，宽14米。经质证，照片反映的是滑坡后状态，不能反映原房基地貌，本院不予认定；对证人当庭陈述的内容基本符合客观实际，与一审认定一致，本院予以采纳。
二审经公开开庭审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
二审另查明，事故发生后，被上诉人白河县宋家镇人民政府及时组织协调处理，督促方贤卫、汪功主、张隆基出资、排险，并于2016年3月23日向方贤卫下达违规建房停工整改通知书，责令迅速组织排险，在4月22日前治理到位，通过验收。
本院认为，二审主要对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案上诉人徐兴章的房屋受损，是因上诉人方贤卫未经审批，在拆旧房建新房过程中擅自削山开挖房基，并将部分违法开挖的房基抵作工程款予以转让后，又同意被转让的汪功主、张隆基再次擅自开挖，最终诱发山体滑坡落石碰撞所致。被上诉人白河县宋家镇人民政府作为地方政府对上诉人方贤卫等人的违法挖山建房行为虽有监督管理的行政职责，但诱发山体滑坡是因方贤卫等人不听制止、违法开挖造成的。同时，被上诉人白河县宋家镇人民政府在滑坡险情发生后，为防止损害后果扩大，及时协调、督促上诉人方贤卫等人出资、排险，并没有直接参与、组织排险施工，故上诉人徐兴章、方贤卫、汪功主、张隆基主张白河县宋家镇人民政府应承担本案30%的损失赔偿责任的上诉理由，因无事实根据和法律依据，本院不予采纳。上诉人方贤卫违法开山扩建房基、汪功主以获利为目的非法出让房基、张隆基购买房基后继续组织非法开挖的行为，与徐兴章房屋损害后果之间均具有关联性，即徐兴章房屋损害后果的发生系方贤卫、汪功主、张隆基共同侵权行为所造成，在各自责任大小难以确定的情况下，一审法院确定三人平均承担过错责任，并无不当，故方贤卫、汪功主、张隆基上诉及辩称自己无责任或责任最小的主张，本院不予支持。依据鉴定结论，徐兴章房屋受损，需要整体拆迁重建，应当赔偿房屋因拆迁重建的全部费用，且对该鉴定结论，本案各方当事人收到后并未提出异议，故上诉人汪功主提出鉴定意见没有扣除徐兴章房屋已使用十一年折旧费用的理由，本院不予采纳。另本案鉴定费是陕西中科司法鉴定所依照有关规定收取的，鉴定意见作出以后，各方当事人对鉴定费也没有向鉴定机构提出异议，现上诉人方贤卫主张本案鉴定费用过高，主张减半，但没有提供相关证据证明存在违法及明显不当的情形，本院也不予采纳。关于上诉人方贤卫请求将本案徐兴章房屋拆除后的地基一并判给上诉人方贤卫、汪功主、张隆基三人使用的主张，因超出本案审理范围，本院不予审查。
综上所述，上诉人徐兴章、方贤卫、汪功主、张隆基的上诉理由和请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由上诉人徐兴章、方贤卫、汪功主、张隆基各负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓坤
审 判 员 巩伟军
审 判 员 帅文婷
二〇一七年十月二十七日
法官助理 孟小静
书 记 员 马静亚