江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣09刑终6号
原公诉机关江西省高安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某某，男，1964年2月17日出生于江西省高安市，汉族，小学文化，无业，家住高安市。1986年3月3日因犯盗窃罪被高安市人民法院判处有期徒刑二年；1988年9月27日因赌博、流氓活动被送劳教三年；1991年4月4日因犯盗窃罪被高安市人民法院判处有期徒刑三年；2006年11月3日因盗窃被劳动教养一年零三个月。2017年5月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被高安市公安局刑事拘留，同年6月22日被依法执行逮捕。现羁押于高安市看守所。
辩护人徐锦秀，江西建成律师事务所律师。
江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民�察院指控原审被告人彭某某犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月5日作出（2017）赣0983刑初457号刑事判决。宣判后，彭某某不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人彭某某，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2015年5月份，卢某（已判刑）通过一个叫“红某”的吸毒人员介绍得知彭某某是贩卖毒品的，于是拨打被告人彭某某电话，向其购买500元冰毒，彭某某在老检察院宿舍的树下将500元钱的冰毒卖给了卢某。
2、2016年1月12日晚8时许，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，在幸福超市附近，卢某给了彭某某2000元现金，被告人彭某某给了卢某一包冰毒。
3、2016年1月4日晚8时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，在幸福超市附�卢某用现金向彭某某购买了1000元的冰毒，这些冰毒卢某和其朋友在一起吸食了。
4、2015年12月28日晚9时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，彭某某要卢某在幸福超市附近等，于是卢某骑电动车到超市附近找到彭某某，购买了1000元的冰毒后离开。
5、2015年12月21日晚上8时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，彭某某要卢某在幸福超市附近等，于是卢某骑电动车到超市附近找到彭某某，购买了1000元的冰毒后离开。
6、2015年12月13日下午5时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，彭某某要卢某在幸福超市附近等，于是卢某骑电动车到超市附近找到彭某某，购买了1000元的冰毒后离开。
7、2015年12月5日晚上8时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，彭某某要卢某在幸福超市附近等，于是卢某骑电动车到该超市附近找到彭某某，购买了1000元冰毒后离开。
8、2015年11月23日晚上9时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，彭某某要卢某在幸福超市附近等，于是卢某骑电动车到该超市附近找到彭某某，购买了1000元的冰毒后离开。
9、2015年11月12日下午5时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，彭某某要卢某在幸福超市附近等，于是卢某骑电动车到超市附近找到彭某某，购买了1000元冰毒后离开。
10、2015年11月6日下午6时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，彭某某要卢某在幸福超市附近等，于是卢某骑电动车到超市附近找到彭某某，购买了1000元冰毒后离开。
11、2015年10月12日下午5时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，彭某某要卢某在幸福超市附近等，于是卢某骑电动车到超市附近找到彭某某，购买了1000元冰毒后离开�
12、2015年9月29日中午12时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，彭某某要卢某在幸福超市附近等，于是卢某骑电动车到超市附近找到彭某某，购买了1000元冰毒后离开。
13、2015年9月14日晚上8时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，彭某某要卢某在幸福超市附近等，于是卢某骑电动车到超市附近找到彭某某，购买了1000元冰毒后离开。
14、2015年9月3日时上7时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，彭某某要卢某在幸福超市附近等，于是卢某骑电动车到超市附近找到彭某某，购买了1000元冰毒后离开。
15、2015年8月17日下午3时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，彭某某要卢某在幸福超市附近等，于是卢某骑电动车到超市附近找到彭某某，购买了1000元冰毒后离开。
16、2015年8月6日下午3时左右，卢�拨打被告人彭某某电话购买毒品，彭某某要卢某在幸福超市附近等，于是卢某骑电动车到超市附近找到彭某某，购买了1000元冰毒后离开。
17、2015年7月20日下午3时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，彭某某要卢某在幸福超市附近等，于是卢某骑电动车到超市附近找到彭某某，购买了1000元冰毒后离开。
18、2015年7月10日下午5时左右，卢某拨打被告人彭某某电话购买毒品，在幸福超市附近向被告人彭某某购买了1000元冰毒。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
（1）证人卢某的证言，证实他吸的冰毒是从一个他叫“老兄”的男子手中买的。2015年5月份他通过一个叫“红某”的吸毒人员介绍得知彭某某是贩卖毒品的，于是他拨打“老兄”（指被告人彭某某）电话，向彭某某购买500元冰毒，彭某�在老检察院宿舍的树下将500元钱的冰毒卖给了他，之后他想吸毒就打彭某某的电话，他又向彭某某购买过17次毒品的上述事实。
（2）通话记录，证实卢某的手机152××××3230与彭某某的手机157××××1221、183××××8889从2015年7月5日至2016年1月12日多次通话的事实。
（3）辨认笔录，证实经照片辨认，卢某指认出被告人彭某某就是卖毒品给他的“老兄”。
（4）证人彭某的证言、辨认笔录，证实他听说彭某某也是贩卖毒品的人。
（5）证人蔡某的证言，证实被告人彭某某经常更换电话，曾使用过157××××1221、183××××8889手机号码。
19、2015年12月3日，谢某1（已判刑）打电话向被告人彭某某购买毒品，彭某某将一包麻果和20克冰毒送到谢某1租住的地方（中央城2号楼1208室），谢某1当时付了3000元钱，其余的钱先欠着。2015年12月4日�谢某1被公安机关抓获时从其身上缴获麻果151粒半，净重14.2克，冰毒净重14.1克。冰毒和麻果经江西省公安司法鉴定中心鉴定检出甲基苯丙胺成分。
20、2015年10月底一天晚上，汪某（已判刑）和谢某1一起去高安市醉得意厨房501房间（被告人彭某某和其女朋友郑某1租住的地方）找被告人彭某某还钱。还钱后，汪某向被告人彭某某购买了1700元的冰毒，在交易的时候谢某1、郑某1均在现场。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
（1）证人谢某1的证言，证实2015年12月3日她打电话向被告人彭某某购买毒品，彭某某将一包麻果和20克冰毒送到她租住的地方（中央城2号楼1208室），她当时付了3000元钱。从她身上缴获的毒品就是从彭某某那里买的。她还证实了2015年10月她和汪某一起去高安市醉得意厨房501房间（被告人彭�某租住的地方）找被告人彭某某还钱。还钱后，汪某向被告人彭某某购买了1700元的冰毒，当时彭某某的女朋友郑某1也在场。
（2）证人汪某的证言，证实2015年他和女朋友谢某1一起去彭某某那里还钱，还钱后，他向被告人彭某某购买了1700元钱的冰毒，当时谢某1、郑某1都在场的事实。
（3）通话记录，证实谢某1手机187××××0033与彭某某的手机183××××8889、131××××6631、157××××0458在2015年9月9日至2015年12月4日的通话情况。
（4）辨认笔录，证实谢某1经照片指认，被告人彭某某就是在高某贩卖毒品的“老彭”。
（5）证人郑某1的证言，证实被告人彭某某使用过183××××8889、131××××6631、157××××0458手机号。
21、2015年10月份，王某通过电话联系向被告人彭某某购买毒品，然后彭某某骑电动车在高某二小旁边将毒品交给王某，王某总共购买了几千元的冰毒和麻果。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
（1）证人王某的证言，证实2015年10月份她通过电话联系向被告人彭某某购买几千元的冰毒和麻果，是通过彭某某骑电动车在高某二小旁边给她，她付了现金的事实。
（2）辨认笔录，证实经王某照片指认，被告人彭某某就是贩卖毒品给她的人。
（3）辨认笔录，证实经唐虹照片指认，被告人彭某某就是高某贩毒的“老彭”。
（4）江西省宜春市中级人民法院（2016）赣09刑初37号判决书，证实王某因贩卖毒品被判刑。
2017年5月18日，民警在高安市自来水公司宿舍二楼将被告人彭某某抓获，并从其住处搜出65粒疑似毒品麻果，净重6.17克，经鉴定含有甲基苯丙胺成份。
上述事实，还有公诉机关提交�并经法庭质证、认证的下列证据证明：
（1）搜查笔录、扣押清单、称重笔录、照片，证实从被告人彭某某住处搜出65粒疑似毒品麻果，净重6.17克。
（2）南昌市公安司法鉴定中心检验报告，证实从被告人彭某某住处搜出的65粒疑似毒品麻果，净重6.17克，含有甲基苯丙胺成份。
（3）高安市人民法院（2016）赣0983刑初201号刑事判决书，证实汪某、谢某1分别因贩卖毒品、非法持有毒品被判刑的事实；高安市人民法院（2016）赣0983刑初293号刑事判决书，证实卢某因贩卖毒品被判刑的事实。
（4）高安县人民法院（1991）刑字第66号判决书，证实被告人彭某某因盗窃罪被判刑三年的事实。
此外，还有抓获经过，证实被告人彭某某被抓获归案的事实；人口信息查询，证实被告人彭某某的个人基本信息。
综上，被告人彭某某共贩卖毒品21次。其中从谢某1处缴获麻果151粒半，净重14.2克，冰毒净重14.1克。另外，在被告人彭某某住处缴获65粒毒品麻果，净重6.17克。
原审法院认为，被告人彭某某违反国家毒品管制法规，明知是毒品而多次进行贩卖，且数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人彭某某庭审中提出他没有贩毒只是自己吸毒的辩解，与事实、证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，判决：被告人彭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币20000元，剥夺政治权利二年。
上诉人彭某某及其辩护人提出：1、其刑事拘留时间应当从2017年5月18日起计算。2、在其住处查获的65粒麻果不应认定为贩卖毒品。3、现没有证据证实贩卖毒品重量多少，应适用多次贩卖毒品之�定，原审适用法律错误。综上原审判决量刑过重。
本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。经审查，原审判决认定事实清楚，证据均经原审法院庭审质证属实，能够证实本案事实，且在二审审理期间，上诉人未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实、证据均予以确认。
另查明，高安市公安局于2017年5月18日18时向上诉人彭某某宣布拘留。
本院认为：上诉人彭某某违反国家毒品管制法规，明知是毒品而多次进行贩卖，且数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。关于彭某某及其辩护人提出在其住处缴获的毒品不应认定为贩卖毒品的意见。经查，现有证据已能证实彭某某系贩毒人员，对于从其住所查获的毒品，在无证据证实该毒品确非用于贩卖的情况下，应认定该毒品为其贩卖的毒品。故该上诉意见不能成立，不予支持。关于彭某某及其辩护人提出适用法律错误的意见与事实不符，不能成立，不予支持。关于彭某某及其辩护人提出刑事拘留起算时间错误的意见。经查，公安机关于2017年5月18日向彭某某宣布拘留，因此刑事拘留时间应从宣布之时起计算，故彭某某的刑事拘留时间应为2017年5月18日。原审判决认定刑事拘留时间错误，导致刑期计算错误，应予以调整，即：判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月18日至2032年5月17日止。原审判决虽然计算刑期有误，但其认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，对其定罪量刑仍应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 施学珍
审判员 刘思婷
审判员 丁圣翔
二〇一八年一月二十三日
书记员 黄 蕊