新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新01刑抗2号
抗诉机关（原公诉机关）乌鲁木齐市米东区人民检察院。
原审被告人邢某某，女，1974年出生于乌鲁木齐市，回族，小学文化程度，农民，住乌鲁木齐市新市区。2016年6月6日因本案被刑事拘留，同年7月13日被逮捕，同年12月5日被取保候审。2017年12月22被乌鲁木齐市中级人民法院决定逮捕。
辩护人段俊杰，新疆新途律师事务所律师。
原审被告人克某某，男，1971年出生于乌鲁木齐市，维吾尔族，文盲，农民，住乌鲁木齐市新市区。2016年6月18日因本案被刑事拘留，同年7月13日被逮捕，同年12月17日被取保候审。2017年12月22日被乌鲁木齐市中级人民法院决定逮捕。
原审被告人王某，男，1988年出生于乌鲁木齐市，汉族，初中文化程度，无业，住乌鲁木齐市经济技术开发区。2009年9月4日因贩卖毒品罪被乌鲁木齐市新市区人民法院判处拘役四个月并处罚金5000元，同年10月8日刑满释放；2014年9月10日因犯故意伤害罪被乌鲁木齐市头屯河区人民法院判处有期徒刑八个月，同年12月27日刑满释放。2016年6月7日因本案被刑事拘留，同年7月13日被逮捕，同年12月6日被取保候审。2017年12月22日被乌鲁木齐市中级人民法院决定逮捕。
原审被告人郝某某，男，1995年出生于乌鲁木齐市，回族，初中文化程度，农民，住乌鲁木齐市新市区。2016年6月6日因本案被刑事拘留，同年7月13日被逮捕，同年12月5日被取保候审。2017年12月22日被乌鲁木齐市中级人民法院决定逮捕。
乌鲁木齐市米东区人民法院审理乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人邢某某、克某某、王某、郝某某犯欺骗他人吸毒罪一案，于2017年6月27日作出（2017）新0109刑初67号刑事判决。宣判后，原审公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院不服提出抗诉，原审被告邢某某、克某某、王某、郝某某未提出上诉。本院于2017年9月7日受理后，依法组成合议庭于2017年11月1日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院代理检察员杨某出庭支持抗诉，原审被告人邢某某及其辩护人段俊杰、克某某、王某、郝某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，被告人邢某某因琐事想报复被害人白某1，让被告人克某某代买价值3000元的毒品海洛因。2016年6月2日中午13时许，邢某某指使张某某使用注射器将兑水稀释后的海洛因注入三袋天润牌浓缩酸奶中，邢某某让克某某、王某、郝某某、郑某到米东区羊毛工镇白某2冒菜馆内，欺骗被害人白某1和相某食用注有海洛因的酸奶。经检测，白某1和相某尿检均呈吗啡阳性。
原判认为，被告人邢某某、克某某、王某、郝某某共同欺骗他人食用含有毒品海洛因成分的酸奶，其行为构成欺骗他人吸毒罪。被告人邢某某、克某某·、王某、郝某某属共同犯罪，共同欺骗未成年人吸毒的行为，应从重处罚。
被告人王某曾被判处有期徒刑以上的刑罚，并在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯。其因贩卖毒品罪被判过刑，此次又犯刑法第六章第七节规定之罪，量刑时对其应从重处罚。
被告人邢某某、克某某、王某、郝某某在接到公安机关的传唤后，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑等行为，体现了其投案的主动性和自愿性，归案后又能如实供述自己的犯罪事实，属自首，对其可以从轻处罚。故判决：被告人邢某某犯欺骗他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月6日至2016年12月5日止。）；二、被告人克某某犯欺骗他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月18日至2016年12月17日止。）；三、被告人王某犯欺骗他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月7日至2016年12月6日止。）；四、被告人郝某某犯欺骗他人吸毒罪，判处拘役六个月，并处罚金1000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月6日至2016年12月5日止。）；五、扣押在案的毒品海洛因2.8克予以没收，由公安机关依法处理。
宣判后，乌鲁木齐市米东区人民检察院以被告人邢某某、克某某、王某、郝某某不具有自首情节、王某构成累犯、毒品再犯，应从重处罚。本案系欺骗未成年人吸食毒品
应从重处罚为由提出抗诉。乌鲁木齐市人民检察院支持乌鲁木齐市米东区人民检察院的抗诉。
原审被告人邢某某辩称，事发后第二天我就向公安机关通过电话投案了，我构成自首，请求维持原判。
原审被告人克某某辩称，我认为自己构成自首，当时是从我家把我带走的。
原审被告人王某辩称，我认为自己构成自首，我不构成累犯。
原审被告人郝某某辩称，我认为我构成自首，当时派出所的人来我家，不知道是我干的，我到派出所说明此事。
经审理查明事实与原审认定事实基本一致。
认定上述事实的证据有：
1.接处警工作登记表、情况说明证实，2016年6月2日15时2分34秒，有人电话报警称，米东区羊毛工市场内白某2冒菜馆有人吸食、贩卖毒品。2016年6月5日乌鲁木齐市米东区公安分局羊毛工派出所民警前往调查，白某2冒菜馆法人白某1及孩子相某吸食毒品海洛因，从白某2冒菜馆查获一包毒品海洛因。后经进一步侦查发现白某1及其孩子相某被他人欺骗吸食毒品，诬告陷害。
2.受案登记表证实，2016年6月4日羊毛工派出所接到市公安局禁毒支队协查，在羊毛工市场白某2冒菜馆查获疑似毒品海洛因一包，遂将白某1带回调查。白某1称自己和孩子相某吃过邢某某、王某、克某某送到店里的酸奶，通过毒品尿液检测检出白某1、相某有吗啡成分，民警将涉嫌欺骗他人吸食毒品的邢某某带回派出所调查。
3.被告人邢某某的供述证实，2016年6月5日17时31分第一次供述。因为白某1涉足我和前夫的婚姻，破坏我的家庭，2016年5月28日我开始筹划报复白某1。恰巧在2016年5月31日自安宁渠镇碰到吸食毒品的克某某，我给了他3000元，第二天克某某就把购买的毒品交给了我。6月2日，我把准备好的三袋酸奶拿出来，准备用注射器把海洛因打进去。我想到白某1还有个孩子，担心注射太多会危及孩子，我问了克某某怎么配比。克某某用纸条取了少量的海洛因放在注射器里，说这些量不会危及食用人的生命。我往注射器里兑了一些水混合后就注射到三袋酸奶中。当日13时许，我指使儿子郝某某开车拉着克某某、王某、郑某去了白某1的冒菜馆把酸奶和剩余的毒品放过去，16时许郝某某给我打电话说已将酸奶和海洛因放到冒菜馆了，等他们回来后，我们就商量着如何报警。郑某不知道放毒品的事。
4.被告人克某某的供述证实，2016年5月26日下午，我在一家经营黄金的柜台休息，邢某某来借秤，说正准备找我。我去了她家，她说要报复人，需要一些毒品。我从朋友处将3000元的毒品给了邢某某，并出主意说让人食用毒品，警察就可以从尿液中检测出毒品。2016年6月2日，邢某某把我叫到她家中，她将已经注射好的三袋酸奶和剩余毒品给我。邢某某儿子郝某某开车，邢某某的一个朋友，郝某某的一个朋友和我四个人去了羊毛工镇白某2冒菜馆。吃饭时郝某某的朋友把毒品放到冒菜馆的二楼卫生间了，吃饭饭我故意将三袋酸奶留在店里，我们就坐车走了。
5.被告人王某的供述证实，2016年6月6日20时第一次供述。2016年6月2日早上，郝某某拉我到他家说配合他们把羊毛工的一个女老板报复一下。我看见一个中年维族正在包白粉，郝某某的妈妈拿过来三袋酸奶，说已经加入白粉了。我们往羊毛工走的时候，又拉了一个中年女的。到了羊毛工市场，中年女子就带我和中年维族进了冒菜馆，郝某某在车上等着。吃饭过程中，我去了二楼把毒品放到卫生间，走的时候把酸奶送给女老板了。
6.被告人郝某某的供述证实，2016年6月5日18时33分第一次供述。2016年5月29日我和我妈、我弟、郑某来到羊毛工镇，拿了一瓶绿茶，里面注射了海洛因，准备让冒菜馆老板喝掉，再打电话报警，但那天冒菜馆没开门，计划没完成。6月2日，我拉着朋友王某、克某某、郑某再次来到羊毛工镇白某2冒菜馆，我在车上等着，他们三人去冒菜馆吃饭。克某某、王某把海洛因放在冒菜馆的二楼卫生间，故意把三袋酸奶落在冒菜馆，就是为了栽赃陷害白某1。
7.证人郑某的询问笔录证实，邢某某让我去过三次白某2冒菜馆，都是看她丈夫在不在。第三次是邢某某的儿子郝某某开车拉着一个朋友和另一个大约四十岁的男子，我们四人去了冒菜馆，邢某某说是要报复白某1。到了羊毛工村口，四十岁男子手里拿着三袋酸奶，我领着该男子和郝某某的朋友去了冒菜馆。我们准备吃饭，四十岁男子和郝某某朋友都去了二楼卫生间一趟，吃饭饭后剩下的冒菜我们打包了，三袋酸奶说是送给老板。回到车上，郝某某的朋友说东西放到卫生间了，我还问是什么东西。回去的路上，郝某某给邢某某打电话让她给派出所打电话举报。
8.证人相某的陈述证实，2016年6月2日下午五时许，我放学回家说想喝酸奶，母亲说有现成的，我就喝了一袋，还有剩两袋我放到冰箱了。我喝的酸奶是天润牌浓缩酸奶，袋子是绿白相间的。
8.证人白某1的陈述证实，2016年6月5日12时59分第一次询问。2016年6月4日23时许，有警察来我的冒菜馆，从二楼卫生间里查获了用白色塑料袋包裹的东西，我到派出所后尿检检出吗啡成分呈阳性。6月2日中午我店里有三人吃饭，一个女的，两个男的。吃饭时他们都去过二楼卫生间，走时把三袋酸奶留下了。下午儿子放学我让他喝了一袋酸奶，我也喝了一袋，隔了一天我把剩下的一袋也喝了，袋子扔到垃圾桶了。
9.辨认笔录证实，邢某、王某、郝某某、克某某在公干机关提供的照片中都彼此指认出是实施报复陷害的人。
10.乌鲁木齐市公安局米东区分局羊毛工派出所现场检测报告书证实，白某1、相某、克某某的检测样本结果称吗啡阳性。
11.乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定书证实，在白某2冒菜馆查获的酸奶包装袋中少许白色液体中检出海洛因成分。查获的白色粉末一包，净重2.8克，检出海洛因成分。
12.到案经过证实，因同案人员揭发，于2016年6月5日在乌鲁木齐市，将邢某某、郝某某刑事传唤到派出所接受审查；于2016年6月6日在乌鲁木齐市开发区禁区慢摇吧将王某刑事传唤到派出所接受审查；于2016年6月5日查清事实，对克某某·进行上网追逃，同年6月18日在新市区安宁渠镇江克某某抓获归案。以上人员在接受传唤过程中，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为。
13.乌鲁木齐市新市区人民法院（2009）新少刑初字第51号刑事判决书证实，被告人王某因犯贩卖毒品罪，被乌鲁木齐市新市区人民法院于2009年9月4日判处拘役四个月，并处罚金5000元；刑满释放证明书证实王某于2009年10月8日刑满释放；乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头少刑初字第13号刑事判决书证实，被告人王某因犯故意伤害罪，被乌鲁木齐市头屯河区人民法院于2014年9月10日判处有期徒刑八个月；释放证明书证实，王某于2014年12月27日刑满释放。
14.刑事谅解书证实，被害人白某1对邢某某表示谅解。
15.乌鲁木齐市公安局米东区分局行政处罚决定书证实，被告人克某某因行政拘留十五日（拘留期限2016年6月18日至2016年7月3日）；乌鲁木齐市公安局米东区分局强制隔离戒毒决定书证实，被告人克某某·强制隔离戒毒二年（自2016年7月3日至2018年7月2日止）；
16.在逃人员身份信息表证实，克某某出生于1971年3月12日；常住人口基本信息表证实，邢某某出生于1974年9月20日；郝某某出生于1995年8月20日；王某出生于1988年9月9日。
上述事实的证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，已形成完整的证据链，足以作为定案依据。本院予以确认。
本院认为，四被告构成欺骗他人吸食毒品罪。关于自首，被告人邢某某辩称在投放毒品后即向公安机关电话自首，首先自己不能提供证据证实，其次本院在审理过程中，向公诉机关也着重反映该问题，公诉机关经调查后向本院答复无该事实。原审判决认定四被告犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首。公诉机关对此提出抗诉。合议庭认为，根据原审卷宗材料证实，被害人白某1及其子被举报涉嫌毒品犯罪后，白某1在第一次讯问中就已向侦查机关提供被告人犯罪线索，即侦查机关已基本确定犯罪嫌疑对象。根据公安机关出具的到案经过证实，2016年6月5日，侦查机关刑事传唤被告人邢某某、郝某某，此时二被告接受传唤后，即使没有抗拒、逃跑等行为，归案后如实供述，应构成坦白交代，不构成自首。被告人王某于2016年6月6日在慢摇吧被侦查机关刑事传唤到案，同样不应构成自首。被告人克某某案发后被网上追逃，于2016年6月18日被抓获，不属于自首。公诉机关抗诉意见成立。
关于量刑，被告人邢某某为报复他人，指使其他三名被告具体实施报复行为，欺骗他人吸食毒品，四被告构成共同犯罪。其中被告人邢某某主谋，并积极准备犯罪材料，在共同犯罪中起到主要作用。被告人克某某提供毒品，并积极参与到共同犯罪当中，起到次要作用。被告人王某、郝某某明知是犯罪行为，积极参与，亦起到一定作用。同时原审被告人王某同时构成累犯、毒品再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十三条、第三百五十六条、第二十五条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2017）新0109刑初67号刑事判决的第五项及定罪部分，即被告人邢某某、克某某、王某、郝某某犯欺骗他人吸食毒品罪；扣押在案的毒品海洛因2.8克予以没收，由公安机关依法处理；
二、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2017）新0109刑初67号刑事判决的量刑部分，即被告人邢某某判处有期徒刑六个月。并处罚金3000元；被告人克某某判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；被告人王某判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；被告人郝某某判处拘役六个月，并处罚金1000元；
三、被告人邢某某判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月6日至2018年3月21日止）；
四、被告人克某某判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月18日至2018年2月21日止，罚金自本判决生效后十日内向原审法院缴纳）；
五、被告人王某判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月7日至2018年3月21日止）；
六、被告人郝某某判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月6日至2018年1月21日止）。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 张 诚
审判员 王海亮
二〇一七年十二月二十一日
书记员 董 颖