山东省枣庄市峄城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）峄刑初字第87号
公诉机关枣庄市峄城区人民检察院。
被告人张某，男，1987年3月1日出生，汉族，初中文化，经商。2014年8月8日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年8月29日被该局取保候审，2015年4月20日经峄城区人民检察院决定取保候审。同年6月4日我院办理取保候审。
被告人杨某甲，男，1987年5月25日出生，汉族，初中文化，农民，2010年3月29日因犯寻衅滋事罪被黑龙江省东宁县人民法院判处拘役四个月。2014年8月8日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年8月29�被该局取保候审，2015年4月20日经峄城区人民检察院决定取保候审。同年6月4日我院办理取保候审。
辩护人刘强，山东榴园律师事务所律师。
被告人左某，男，1986年5月14日出生，汉族，大学文化，务工，2014年11月6日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年11月20日被该局取保候审，2015年4月20日经峄城区人民检察院决定取保候审。同年6月4日我院办理取保候审。
辩护人ＸＸ，山东信雅律师事务所律师。
被告人李某甲，男，1988年10月4日出生，汉族，中专文化，务工，2014年9月24日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年10月10日被该局取保候审，2015年4月20日经峄城区人民检察院决定取保候审。同年6月4日我院办理取保候审。
辩护人刘兴，山东榴园律师事务所律师。
被告人吴某，男，1995年10月29日出生，汉族，2014年9月12日因涉嫌非法经营罪被枣庄市公安局峄城分局取保候审，2015年4月20日经峄城区人民检察院决定取保候审。同年6月4日我院办理取保候审。
枣庄市峄城区人民检察院以峄检公二刑诉（2015）22号起诉书指控被告人张某、杨某甲、左某、李某甲、吴某犯非法经营罪，于2015年6月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。峄城区人民检察院指派检察员孟芳芳、高颖出庭支持公诉，被告人张某、杨某甲、左某、李某甲、吴某及各自辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，1．2013年8月至2014年8月，被告人张某在网络上搭建“彩都娱乐”私彩网站（以下简称彩都网站），招募被告人杨某甲担任网站代理及客服，招募被告人左某、李某甲等人担任网站代理，为彩都网站吸收会员1000余名，通过会员购买私彩等活动谋取利益，其中彩都网站于2014年8月1日至7日期间非法经营数额共计376197.09元。
2．2014年2月至8月，被告人杨某甲经被告人张某开通账号加入彩都网站成为网站代理，其间于2014年5月开始兼任该网站客服，负责为会员充值、提现、解答问题等，通过会员在该网站购买私彩以及担任客服等活动，非法获利共计6000余元，其中彩都网站于2014年8月1日至7日期间非法经营数额共计376197.09元。
3．2013年8月至2014年8月，被告人左某经被告人张某开通账号加入彩都网站成为网站代理，发展被告人李某甲等下级会员1000余名，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计79880元。
4．2013年8月至2014年8月，被告人李某甲经被告人张某开通账号加入彩都网站成为网站代理并成为被告人左某的直接下级会员，积极发展被告人吴某等下级会员1000余名，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计321705元。
5．2014年5月至8月，被告人吴某经被告人李某甲开通账号加入彩都网站成为网站代理，积极发展下级会员226人，利用会员在该网站购买私彩等活动，非法获利2434元，其中于2014年7月1日至31日期间参与非法经营数额共计71248.08元。
公诉机关当庭出示和宣读了银行卡、U盾、笔记本电脑等物证，彩都网站截图、银行卡账户历史明细清单、借记卡明细查询等书证，证人张某、杨某乙、李某乙等4人证言，被告人张某、杨某甲、左某等5人供述和辩解，数据光盘等电子数据，搜查笔录、扣押清单等证据。
公诉机关认为，被告人张某、杨某甲、左某、李某甲、吴某违反国家规定，未经许可发行、销售彩票，扰乱市场秩序，其中被告人张某、杨某甲非法经营数额376197.09元，被告人左某非法获利79880元，被告人李某甲非法获利321705元，被告人吴某非法经营数额71248.08元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。提请依法判处。
被告人张某对起诉书指控内容无异议。
被告人杨某甲对起诉书指控内容无异议。其辩护人的辩护意见是：1、系从犯。2、系坦白。3、积极交纳违法所得。也愿意积极交纳罚金。综上，建议适用缓刑或单处罚金。
被告人左某对起诉书指控内容无异议。其辩护人的辩护意见是：1、系从犯。2、当庭认罪。3、非法所得已经超额退回。4、系初犯，偶犯，无任何犯罪违法前科。5、认罪悔罪态度较好。综上，建议对其从轻处罚，适用缓刑。
被告人李某甲对起诉书指控内容无异议。其辩护人的辩护意�是：对李某甲非法获利数额有异议。对自己金钱获利的数额不应该存在，应该扣除。银行卡显示的是收入。对投入所显示的数额应扣除。量刑方面：1、系坦白。2、系从犯。如果不区分主从，其所起的仅是辅助作用。3、一惯表现较好，系初犯。4、积极退回绝大部分违法所得。5、愿意积极交纳罚金。6、认罪态度较好。家庭经济情况困难，建议对其适用缓刑。
被告人吴某对起诉书指控内容无异议。
经审理查明，1．2013年8月至2014年8月，被告人张某在网络上搭建“彩都娱乐”私彩网站（以下简称彩都网站），招募被告人杨某甲担任网站代理及客服，招募被告人左某、李某甲等人担任网站代理，为彩都网站吸收会员1000余名，通过会员购买私彩等活动谋取利益，其中彩都网站于2014年8月1日至7日期间非法经营数额共计376197.09元。
2．2014年2月至8�，被告人杨某甲经被告人张某开通账号加入彩都网站成为网站代理，其间于2014年5月开始兼任该网站客服，负责为会员充值、提现、解答问题等，通过会员在该网站购买私彩以及担任客服等活动，非法获利共计6000余元，其中彩都网站于2014年8月1日至7日期间非法经营数额共计376197.09元。
3．2013年8月至2014年8月，被告人左某经被告人张某开通账号加入彩都网站成为网站代理，发展被告人李某甲等下级会员1000余名，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计79880元。
4．2013年8月至2014年8月，被告人李某甲经被告人张某开通账号加入彩都网站成为网站代理并成为被告人左某的直接下级会员，积极发展被告人吴某等下级会员1000余名，通过会员在该网站购买私彩等活动，非法获利共计321705元。
5．2014年5月至8月，被告人吴某经被告人李某甲开通账号加入彩都网站成为网站代理，积极发展下级会员226人，利用会员在该网站购买私彩等活动，非法获利2434元，其中于2014年7月1日至31日期间参与非法经营数额共计71248.08元。
上述事实，被告人张某、杨某甲、左某、李某甲、吴某在审理过程中亦无异议，且有银行卡、U盾、笔记本电脑等物证，彩都网站截图、银行卡账户历史明细清单、借记卡明细查询等书证，证人张某、杨某乙、李某乙等4人证言，被告人张某、杨某甲、左某等5人供述和辩解，数据光盘等电子数据，搜查笔录、扣押清单等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人张某、杨某甲、左某、李某甲、吴某违反国家规定，未经许可发行、销售彩票，扰乱市场秩序，其中被告人张某、杨某甲2014年8月1日至7日期间非法经营数额376197.09元，被告人左某非法获利79880元，被告人李某甲非�获利321705元，被告人吴某非法经营数额71248.08元，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关认为，在共同犯罪中，张某系主犯，被告人杨某甲系从犯，作为代理的被告人左某、李某甲、吴某和网站经营者“交叉结伙”实施犯罪，仅对其和其发展的下线所非法经营的数额负刑事责任。五名被告人均有认罪态度较好、积极缴纳违法所得等酌定从轻情节，被告人杨某甲具有从犯等法定从轻情节，有前科等酌情从重情节。公诉机关上述意见符合法律规定和本案实际，予以采纳。杨某甲的辩护人认为杨某甲系从犯的辩护意见，符合本案实际和法律规定，本院予以支持。李某甲的辩护人认为应扣除李某甲自有资金及李某甲系从犯的辩护意见，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。被告人吴某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。
（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元。
（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人左某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人�某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十二万元。
（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人吴某犯非法经营罪，免予刑事处罚。
六、被告人张某的工商银行卡6张，中国农业银行银行卡1张，工行U盾4个，邮储银行卡1张（尾号9163），组装电脑2台；被告人杨某甲的笔记本一个，组装电脑一台，工行银行卡二张；被告人左某的工行银行卡1张，笔记本电脑1台；被告人李某甲的工行银行卡1张，工行U盾1个，笔记本电脑1台；被告人吴某的工行银行卡一张，组装电脑一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审�长胡伟
审 判 员 孟凡军
人民陪审员 王桂忠
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 张 伟