江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8660号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京渔生档餐饮管理有限公司，住所地南京市玄武区长江路288号5号楼。
法定代表人：赵岿然，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京艾特斯艺术设计有限公司，住所地南京市鼓楼区东宝路8号1幢1413室。
法定代表人：韩远洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：严耀帮，江苏轩衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李春蕾，江苏轩衡律师事务所律师。
上诉人南京渔生档餐饮管理有限公司（以下简称渔生档公司）因与被上诉人南京艾特斯艺术设计有限公司（以下简称艾特斯公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
渔生档公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、被上诉人赔偿上诉人661003.5元；3、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、上诉人并非本案适格被告，与圣诞公司成立于2014年8月26日，签署《装饰工程施工合同》时上诉人公司尚未成立。被上诉人持有合同仅是因需要用于办理消防备案，完工时间为2014年12月的合同工程总量没有发生任何实质性变化，施工周期超出90余天，超出超岿然与被上诉人签订合同的约定的53天工期，显然不合理。二、上诉人已经支付了95万元的费用。2014年11月1日支付的5万元打款记录明确系“装修款”，被上诉人口头陈述和无法确认真实性的收据无法证明被上诉人为上诉人垫付了相关费用。三、双方争议的58709.2元应当全部不予支持。黑白根大理石及拆除费用是由于被上诉人施工原因导致，一层门雕花重做费用并非因上诉人原因导致拆除和安装，露台钢架费用并非上诉人采购，门头重做费用因被上诉人施工原因导致，线缆费用并非上诉人采购。四、上诉人支付的1万元修复打磨费用应由被上诉人承担，被上诉人没有资质，地砖铺设无法达到平整和美观的效果，上诉人迫于无奈才寻第三方打磨修复。五、被上诉人拖延工期给上诉人造成重大损失。双方于2014年7月签订合同，约定工期53天，之后被上诉人一致到2014年12月15日才撤离施工现场，造成上诉人经济损失651003.5元。
艾特斯公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、双方签订于2014年12月5日的合同为双方真实意思表示，赵岿然作为法定代表人签字确认，公司成立后，加盖了公章，认可了合同内容。上诉人是本案适格被告。2、涉案合同并非双方是固定总价，涉案工程存在众多增项，工程量及工程价款均有增加。双方合同约定竣工日期为2014年12月15日，被上诉人不存在工期延误。被上诉人应上诉人要求提供的虚假资质，并非被上诉人主动提供。
艾特斯公司向一审法院起诉请求：渔生档公司支付工程款420192.17元，并自2014年12月28日至实际履行之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
渔生档公司向一审法院反诉请求：1、艾特斯公司支付经济损失651003.5元；2.艾特斯公司支付整改费1万元。
一审法院认定事实：2014年7月18日，艾特斯公司（承包方）与渔生档公司（发包方）签订了两份《装饰工程施工合同》。两份合同中，一份合同的发包方为赵岿然署名、未加盖渔生档公司印章，另一份合同的发包方为赵岿然署名、后补盖了渔生档公司的印章，两份合同的承包方均加盖了艾特斯公司印章。两份合同中，未加盖渔生档公司印章的合同约定“开工日期2014年7月19日，竣工日期2014年9月10日”，加盖渔生档公司印章的合同约定“开工日期2014年7月17日，竣工日期2014年12月15日”，两份合同其余的内容基本相同。双方约定的其他事项如下:涉案工程地点位于南京市玄武区××街区××楼（××楼）；工程承包范围为室内外精装修及安装工程（详见双方签字盖章的《预算书》附件）；工程承包方式为承包方包工、部分包料，发包方提供部分材料；合同工程造价为115万元；工程采取固定单价，在没有发生工程量变更与返工变更的情况下总价不变（参考双方签字盖章的《预算书》附件），合同外增加部分按实结算；发包方自行设计并提供施工图纸；发包方指派赵岿然作为驻工地代表，承包方指定韩春林为驻工地代表，负责合同履行；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，所有变更项目必须在此项目未施工之前，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，所增加款项在工程竣工验收后决算时增加，增减变更金额不再增加管理费用；发包人要求增加工程内容，以致工程量增加等情形下，工期顺延；在施工过程分下列阶段对工程质量进行验收：电气管线、给排水管道铺设工程阶段验收，瓦、木工程阶段验收（墙地砖、小型砌体、粉刷、木制品等工程项目），油漆工程阶段验收（墙、顶面乳胶漆，木器漆、墙纸等工程项目），工程验收；承包方应提前两天通知发包方验收，阶段验收合格后双方应在当日内填写工程阶段验收单；工程款支付的步骤为：1.签订合同后两日内，发包方支付第一期工程款35万元，合同次日施工方人机材进场；2.电气管线、给排水管道铺设工程结算验收合格后三日内，发包方支付第二期工程款35万元；3.瓦、木工程结算验收合格后三日内，发包方支付第三期工程款20万元；4.工程竣工验收合格后一周内发包方支付工程款10万元；剩余15万元作为质量保修金，自工程竣工验收合格交付于发包方之日起算，满1个月由发包方返还4万元，满6个月由发包方返还4万元，满12个月由发包方返还4万元，满24个月由发包方返还3万元；本合同总价除钢结构与双方签订的变更单外包含图纸与《预算书》所有工程项目，在不增加工程项目情况下总价不予增加；等等。双方共同盖章确认的《预算书》载明：涉案工程预算总价1150153.35元，其中装修部分888569.3元，安装部分(含水、电、灯具等)261584.05元；等等。《预算书》明确约定了由发包人供应的材料名称，由承包人供应的材料名称（包括电气配线、装饰灯等），承包人供应的材料中不含型号YJV4*120+1*70的电力电缆。
2014年7月17日左右，艾特斯公司进驻A5号楼开工，后根据渔生档公司提供的施工图纸、赵岿然的要求等进行了施工。渔生档公司分别于2014年7月17日、7月18日、7月22日、8月25日、8月26日、8月27日、9月2日、9月6日、9月16日、11月1日向艾特斯公司付款5万元、5万元、25万元、10万元、5万元、10万元、5万元、5万元、20万元、5万元，合计95万元。施工过程中，涉案工程存在一定的增项和变更。2014年12月19日左右，艾特斯公司全面撤出A5号楼。在未经竣工验收的情况下，渔生档公司于2014年12月21日开始在A5号楼营业。
另查明，艾特斯公司未取得建筑施工企业资质，曾向渔生档公司提供了一份虚假的建筑业企业资质证书复印件。渔生档公司于2014年8月26日成立。
案件审理中，根据艾特斯公司申请，一审法院依法委托江苏九九投资管理咨询有限公司（以下简称九九公司）对涉案工程进行了造价鉴定。2017年6月16日，九九公司出具工程造价鉴定报告[九九鉴审（2017）第1号]，鉴定结果为：工程鉴定造价总额1261482.97元（不含争议部分），其中装饰部分鉴定造价为1053339.54元，安装部分鉴定造价为208143.43元；双方争议的未计入总价的部分为：1.一层水池返工的黑白根大理石水槽铺装费及拆除费，因拆除的面积根据现有资料无法准确判断，按照总面积计算争议金额为原黑白根大理石水槽铺装费7342.91元、拆除费654.75元。2.一层定制电动移门雕花隔断拆除重做的费用3000元。3.一层后露台旧钢架换用新钢架的费用10697.29元。4.一楼次入口门头拆除重做的费用1500元。5.进线电力电缆费用21084.25元。6.调整灯电缆线的费用2430元（9卷*270元/卷）。7.电工灯具调整安装的费用12000元（40天*300元/天）。
关于九九公司出具的鉴定报告，双方当事人对工程鉴定造价总额1261482.97元均无异议。关于争议部分：1.一层水池返工的费用，《预算书》及渔生档公司提供的施工图纸均载明水池为黑白根大理石水槽。此外，艾特斯公司举证了黑白根大理石铺设、材料堆放情况的照片，以及采购金额6200元的黑白根大理石材收款收据，并称在完成约60%工程量后应渔生档公司要求返工为马赛克水槽，已购的黑白根大理石材由渔生档公司进行了处理。艾特斯公司不认可收款收据的真实性、关联性，并称黑白根石材并未实际安装，即便已经实际采购到货，不影响二次销售。2.一层定制电动移门雕花隔断拆除重做的费用，渔生档公司提供的施工图纸未明确雕花的密度，艾特斯公司根据施工图纸定制移门雕花隔断后，渔生档公司不满意雕花的密度，要求艾特斯公司重新定做了雕花加密的移门隔断。3.一层后露台的费用，根据渔生档公司提供的施工图、涉案工程的竣工图以及艾特斯公司举证的施工照片，一层后楼台施工中存在平台拓宽导致拆除旧钢架、换用艾特斯公司购置的大型工字钢的事实。4.一楼次入口门头拆除重做的费用，一楼次入口门头系增项工程，门头起初设计为方形结构，艾特斯公司按方形结构完成施工后，渔生档公司不满意门头效果，要求艾特斯公司返工成为人字形门头。5.进线电力电缆（YJV4*120+1*70）的费用，该项为《预算书》外的增项内容，涉案工程竣工图中体现了该项内容。此外，艾特斯公司举证了涉案工程中该电力电缆的照片、购置该电力电缆（YJV4*120+1*70）的销货清单；渔生档公司不认可销货清单的真实性、关联性，认为不能达到艾特斯公司的证明目的，进线电力电缆系由电力公司提供。6.电工灯具调整安装的费用、调整灯电缆线的费用，艾特斯公司称该两项费用系根据施工图纸完成灯具安装后应渔生档公司的要求多次调整灯具产生的费用，并申请证人王某出庭作证，王某证言：艾特斯公司的韩总聘请其负责涉案工程灯具的安装工作，因灯具安装后达不到渔生档公司要求的效果，曾于2014年10月根据渔生档公司赵总的要求多次调整灯具，调整的电缆线系艾特斯公司提供，赵总承诺在灯具调整后根据实际情况由其支付工时费，灯具调整增加的费用由赵总和其单独结算，但双方未明确约定价格，赵总曾给付其1000元，至今未就灯具调整增加的费用结算，现同意转让权利由艾特斯公司主张该项费用。渔生档公司认为，证人与艾特斯公司存在利害关系，灯具安装完毕后确实进行过调整，原因是灯具安装不符合要求、达不到预期的整体效果，该费用包含在《预算书》中的灯具安装费用中，不应再计入工程总价款。
关于2014年11月1日渔生档公司支付的5万元，艾特斯公司称系渔生档公司支付的花旗松木材垫付款，渔生档公司口头委托艾特斯公司代为购买花旗松木材，艾特斯公司为此支出7万余元，事后渔生档公司仅给付5万元，该款的支付时间与双方约定的工程款支付时间不符可以印证该观点，花旗松木材的其余费用艾特斯公司不再主张，并举证了5张2014年7月17日至同年10月24日期间南京长江装饰城福鑫木业经营部的材料销售清单以及1张2014年7月25日金额为57975元的花旗松木材收款收据。渔生档公司不认可艾特斯公司举证材料的真实性、关联性，认可涉案工程使用了大量的花旗松木材，并称花旗松木材均由其自行采购、提供，但并未提供购置花旗松木材的相应证据。
关于反诉主张的经济损失651003.5元和整改费1万元，渔生档公司举证了：1.其自制的工资发放表，以此证明向员工发放窝工工资308163元；2.案外人傅凌（承租方）与他人签订的三份《房屋租赁合同》、赵岿然与南京一九一二商业管理有限公司签订的《房屋租赁经营合同》、《装修装潢迁出协议》、《物业管理服务协议》，以此证明存在租金损失337670.4元及物业费损失40198.4元；3.2014年11月9日，南京市雨花台区豪钻石材经营部出具的1万元收据，交款单位为空白，收款事由为大厅地面打磨。艾特斯公司对前述证据的真实性、关联性均不予认可。
一审法院认为，艾特斯公司、渔生档公司订立有两份《装饰工程施工合同》，其中约定竣工日期为2014年12月15日的《装饰工程施工合同》中发包方先由渔生档公司法定代表人署名，后在渔生档公司成立后补盖了公司印章，结合双方当事人关于支付工程款的约定、渔生档公司实际支付工程款的情况等，该份合同是双方当事人实际履行的合同，应系双方当事人的真实意思表示。竣工日期为2014年9月10日的《装饰工程施工合同》并非双方当事人的真实意思表示。因艾特斯公司未取得建筑施工企业资质，竣工日期为2014年12月15日的《装饰工程施工合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但应属无效合同。艾特斯公司提供虚假的建筑业企业资质证书，对合同无效存在一定的过错。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。渔生档公司在未经竣工验收的情况下擅自使用涉案工程，应视为其认可了涉案工程属于竣工验收合格的工程，应当参照双方约定支付工程价款。当事人对工程量有争议的，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
关于渔生档公司应付的工程价款。1.涉案工程核定造价1261482.97元，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。2.一层水池返工的费用，水池返工系渔生档公司变更设计所致，应由其承担因此产生的费用，因黑白根大理石已经采购但未铺设完毕，渔生档公司亦未举证证明黑白根大理石材料由艾特斯公司进行了处理，结合艾特斯公司举证的采购收据、鉴定报告关于黑白根大理石铺设和拆除费用的意见等，一审法院酌定为7000元。3.一层定制电动移门雕花隔断拆除重做的费用3000元，渔生档公司提供的施工图纸并未明确雕花的密度，艾特斯公司根据施工图纸完工后，渔生档公司以效果不如意要求返工，实系变更设计方案增加了工程量，应当承担相应的费用，故一审法院予以认定。4.一层后露台旧钢架换用新钢架的费用10697.29元，具有事实依据，一审法院予以认定。5.一楼次入口门头拆除重做的费用1500元，该项返工系渔生档公司变更设计方案增加了工程量，应由其承担相应的费用，故一审法院予以认定。6.进线电力电缆费用21084.25元，艾特斯公司举证能够证明其为涉案工程购置、安装了进线电力电缆，渔生档公司称该电力电缆由电力公司提供并无相应证据证实，故该项费用一审法院亦予以认定；7.电工灯具调整安装的费用、调整灯电缆线的费用，因安装部分的鉴定造价包括灯具安装的费用，而艾特斯公司举证不能证明灯具调整的实际工程量及调整灯电缆线的具体支出，故该两项费用一审法院不予认定。前述款项合计1304764.51元，应由渔生档公司补偿艾特斯公司。
渔生档公司辩称已经支付工程款95万元，其认可涉案工程使用了大量花旗松木材，并称该木材由其自行采购、提供，但未就花旗松木材的来源情况提供相应的证据，而艾特斯公司举证能够证明其在施工过程中采购了花旗松木材并支出了相应费用，结合双方关于工程款支付进度的约定，2014年11月1日的5万元付款应当认定系渔生档公司支付的花旗松木材垫付款，而非涉案工程的工程款。因此，渔生档公司已付工程款应为90万元，欠付艾特斯公司的工程款应为404764.51元。艾特斯公司要求渔生档公司支付工程款420192.17元，本院予以支持404764.51元。渔生档公司于2014年12月21日投入使用涉案工程，艾特斯公司要求其自2014年12月28日至实际履行之日按中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，符合法律规定，本院予以支持。
关于渔生档公司以电路裸露、地板间隙过大、隐蔽工程漏水等问题为由提出的质量鉴定问题。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应予以支持。涉案工程状况因渔生档公司的使用亦发生了变化，故一审法院不予准许质量鉴定。
关于渔生档公司主张的工期延期问题。如前所述，双方当事人约定的竣工日期实为2014年12月15日，渔生档公司亦认可艾特斯公司于该日即撤离施工现场，且施工过程中存在工程量的增加和变更，故涉案工程并不存在工期延迟的问题。因此，渔生档公司要求艾特斯公司支付工期延期造成的经济损失651003.5元，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。关于渔生档公司主张的整改费1万元，因其举证不能证明系艾特斯公司施工质量问题导致的费用支出，故一审法院不予支持。判决：一、南京渔生档餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付南京艾特斯艺术设计有限公司工程款404764.51元，并以该款为基数自2014年12月28日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。二、驳回南京渔生档餐饮管理有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8952元，反诉案件受理费5205元，鉴定费16050.4元，合计30207.4元，由南京艾特斯艺术设计有限公司负担10000元,南京渔生档餐饮管理有限公司负担20207.4元。
本院二审查明，一审查明的事实正确，本院二审予以确认。二审中，双方均未提交新证据。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人渔生档公司是否为本案适格被告；二、一审法院认定双方实际履行的合同是否正确；三、一审法院认定的工程款金额是否正确。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
一、关于上诉人渔生档公司是否本案适格被告的问题，涉案合同由渔生档公司的法定代表人在公司成立前签订，渔生档公司成立后亦盖章予以确认，上诉人渔生档公司主张其并非备案适格被告，本院不予支持。
二、关于一审法院认定的双方实际履行的合同是否正确的问题，渔生档公司已在竣工日期为2014年12月15日的合同上盖章确认，渔生档公司虽主张双方履行的实际为另一份合同，但其并无其他证明双方在施工中另行确认工期的证明，一审法院根据双方合同实际的履行情况及工程款的支付情况，认定在后形成且已经渔生档公司盖章的该合同为双方实际履行的合同，并无不当。
三、关于一审法院认定的工程款金额是否正确的问题，一审法院根据鉴定结论，参照双方合同约定，认定双方核定造价，符合实际情况。双方在实际施工中亦存在变更，渔生档公司主张应按固定总价计算工程款，并不符合法律规定。对于黑白根大理石费用、雕花重做、钢架费用、门头重做、线缆费用及打磨费用等双方争议费用，艾特斯公司已提交证据证明应由渔生档公司支付相应费用，渔生档公司并无相反证据予以否认，应承担相应的不利后果，一审法院根据查明的事实认定相关费用的金额，并无不当。
上诉人的其他上诉主张，并无事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，渔生档公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元1175元，由南京渔生档餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 孙 伟
审判员 张卓慧
二〇一七年十二月二十七日
书记员 朱亚芳