河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再560号
原审上诉人（一审被告）：中国石油化工股份有限公司河南油田分公司采油一厂（原中国石化股份有限公司河南油田分公司第一采油厂）。营业场所：河南省南阳市南阳油田。
负责人：苏建栋，该厂厂长。
委托诉讼代理人：刘俊喜，该厂工作人员。
委托诉讼代理人：王金智，河南玉友律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）：南阳桐工建筑工程有限公司（原桐柏县群力建筑有限公司）。住所地：桐柏县产业集聚区兴业路。
法定代表人：梁君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张明群，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：姬天社，河南贤明律师事务所律师。
原审被告：中国石化集团河南石油勘探局有限公司基地（市政）管理中心（原中国石化集团河南石油勘探局双河社区服务中心）。营业场所：南阳油田嵩山路职大院内。
负责人：彭旭，该中心主任。
委托诉讼代理人：吕森，该中心工作人员。
委托诉讼代理人：聂新成，河南玉友律师事务所律师。
原审第三人：林州市建筑工程总公司三公司（原林县建筑三公司）。
原审上诉人中国石油化工股份有限公司河南油田分公司采油一厂（以下简称采油一厂）与原审被上诉人南阳桐工建筑工程有限公司（以下简称桐工公司）、原审被告中国石化集团河南石油勘探局有限公司基地（市政）管理中心（以下简称基地管理中心）、原审第三人林州市建筑工程总公司三公司建设工程施工合同纠纷一案，南阳市中级人民法院于2006年9月8日作出（2006）南民一终字第300号民事判决，已经发生法律效力。本院经审查于2015年12月8日作出（2015）豫法立民监字第00010号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。原审上诉人采油一厂的委托诉讼代理人刘俊喜、王金智，原审被上诉人桐工公司的委托诉讼代理人张明群、姬天社，原审被告基地管理中心的委托诉讼代理人吕森、聂新成到庭参加诉讼。原审第三人林州市建筑工程总公司三公司经本院依法公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桐工公司申诉称，一、原审程序违法。原林县建筑三公司系编造虚设的，该公司也没有张和平这个人，且林县于1994年撤县设市后，“林县”就不存在了，林县建筑三公司就更不存在了。2007年1月15日，林州市建筑工程总公司三公司法定代表人付明生出具证明：“林州市建筑工程总公司三分公司经理付明生自1998年任分公司经理至今，三分公司从未委托任命张和平在三公司任职，与张和平无任何往来，且互不相识。林州市自1994年撤县设市，我公司公章即改用林州市。”在林县建筑三公司既未到庭也未主张权利的情况下，原判认定桐工公司将涉案工程全部转包给林县建筑三公司，将拖欠桐工公司的工程款判给该第三人错误。二、（2000）桐埠民初字第401号民事判决适用法律错误。该判决引用《中华人民共和国民法通则》第88条、第91条，《中华人民共和国建筑法》第28条、第67条错误。引用的建设部关于印发《工程总承包企业资质管理暂行规定》的通知第66条是编造的。三、（2000）桐埠民初字第401号民事判决认定桐工公司把全部工程转包给林县建筑三公司是不正确的。有大量证据在卷，涉案工程从合同签订到施工验收并交付使用，桐工公司投入大量人力物力，仅垫资部分达20多万元，不属于《中华人民共和国建筑法》第28条规定的转包情形。且水、电、暖等项工程已由桐工公司专业队完工并结算（见卷宗结算单），涉案的只是土建部分。四、张和平经多次传唤拒不到庭，其未经质证的证言不能作为判决的依据。2000年6月18日，桐工公司提交了张和平亲笔书写并盖章的证言：“托儿所工程余33万元，工程决算可以让公司去结，我不插手。”该证言彻底推翻了（2010）铜埠民初字第401号民事判决，但一审初审法院不予理睬。桐工公司请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。
采油一厂辩称，本案系林县建筑三公司的负责人张和平持该公司法人代表委托书等手续到采油一厂协商承建涉案工程，因外地企业不能在本地施工，故以桐柏县建筑集团有限公司的名义与河南石油勘探局第一采油厂签订了《江河矿托儿所改建工程》承包合同。合同签订后由林县建筑三公司实际施工，林县建筑三公司是涉案工程的实际施工人。虽然是以桐柏县建筑集团有限公司名义签订施工合同，但该公司仅是收取了管理费，并没有实际施工，符合法律规定的转包情形。采油一厂请求维持原判。
基地管理中心答辩称，涉案工程的实际施工人是林县建筑三公司。即使张和平是桐工公司所主张的代表人，张和平也已经领取了工程款。基地管理中心并非本案的适格当事人。基地管理中心请求维持原判。
林州市建筑工程总公司三公司未答辩。
1998年6月14日，桐柏县建筑集团有限公司向桐柏县人民法院提起诉讼，请求判令河南石油勘探局第一采油厂支付工程款762942元及利息。
桐柏县人民法院一审查明，1996年9月林县建筑三公司负责人张和平得知河南石油勘探局第一采油厂下属单位将扩建托儿所工程，就找到江河矿主管工程的人员，经过协商，江河矿同意将该工程交张和平所在林县建筑三公司承建，但张和平不是本地建筑工程队，为了方便施工，张和平找到桐柏县建筑集团有限公司下属单位桐柏县埠江建筑公司的负责人，协商以桐柏县建筑集团有限公司的名义签订该合同的施工协议。后张和平就以桐柏县建筑集团有限公司的名义到河南石油勘探局第一采油厂与之签订合同，从合同签订、工程预算到工程结算，都是张和平亲自办理的。在施工过程中，资金、设备、技术管理都是林县建筑三公司操作的。虽然桐柏县建筑集团有限公司与林县建筑三公司签订有《联合施工协议》，但一方面签订时间是1995年5月5日，早于合同签订时间达一年零四个月之久，另一方面林县建筑三公司的签字人证明该协议是1998年冬补签的，同时桐柏县建筑集团有限公司也没有按该协议约定履行义务，故该联合施工协议明显不实。另查明，在施工过程中，林县建筑三公司两次交给桐柏县建筑集团有限公司施工管理费1.9万元。
桐柏县人民法院一审认为，桐柏县建筑集团有限公司与河南石油勘探局第一采油厂签订了《江河矿托儿所改建工程》施工合同，本应按照合同的约定履行义务，自行组织施工，但并没有履行合同义务，而是将该工程全部转包给林县建筑三公司施工，违反了有关法律规定，丧失了合同一方当事人的主体资格。虽然订有《联合施工协议》，但该协议的真实性不扎实，且桐柏县建筑集团有限公司也没有按协议履行义务。故该联合施工协议无效。该院于2000年12月11日作出（2000）桐埠民初字第401号民事判决：驳回桐柏县建筑集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10825元，其他费用1175元，共计12000元，由桐柏县建筑集团有限公司负担。
2002年8月12日，桐柏县建筑集团有限公司提起申诉，南阳市人民检察院于2003年1月5日提出抗诉。南阳市人民法院于2003年6月15日致桐柏县人民法院函再审。桐柏县人民法院于2003年6月27日裁定进入再审。
南阳市人民检察院抗诉认为，1996年9月24日，桐柏县建筑集团有限公司、河南石油勘探局第一采油厂所签订的《江河矿托儿所改建工程》承包合同，均有双方法定代表人的签字及单位公章，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规的规定，应为有效合同。1997年12月底，工程竣工后进行结算，在河南石油勘探局建安工程的二张结算单上，均加盖有第一采油厂基建工程部预算专用章和桐柏县建筑集团有限公司埠江分公司财务专用章，对工程决算金额予以确认。以上证据表明江河矿托儿所改建工程承建单位是桐柏县建设集团有限公司，其有权利得到工程款，一审法院认为该公司收取了林县建筑三公司管理费的行为就丧失了合同一方当事人的主体资格的事实认定，证据不足，判决不当。
桐柏县建筑集团有限公司申诉认为抗诉理由成立，一审判决认定事实及适用法律错误，应予改判，并支付该欠款的利息。
桐柏县人民法院再审查明，原埠江建筑分公司挂靠在桐柏县建筑集团有限公司名下，该公司1996年9月24日承揽了河南石油勘探局第一采油厂江河矿托儿所改建工程，并以桐柏县建筑集团有限公司的名义同河南石油勘探局第一采油厂签订了《江河矿托儿所改建工程》承包合同。合同约定：1、工程款支付方式，银行转账支付，河南油田埠江建筑公司的账号为23×××01；2、工程款支付金额和时间：先付部分，其余款项待工程竣工验收合格后一次付清；3、违约责任：甲方不按时付款应承担乙方垫付金额的利率，按现行银行活期存款利率计算等。第一采油厂负责人及承包方张明群分别代表合同双方在合同上签字，并加盖了河南石油勘探局第一采油厂建设维修工程合同专用章，河南桐柏县建筑合同专用章。1997年12月底工程竣工后，结算双方在河南石油勘探局建安工程二张结算单上，均盖有第一采油厂基建工程部预算专用章和桐柏县建筑集团有限公司埠江分公司财务专用章及竣工验文证书上也加盖有桐柏县建筑集团有限公司埠江分公司的公章。1998年1月8日经质量监督站验收合格。该工程总造价为762942元。庭审中，河南石油勘探局第一采油厂提供的证据显示，已付工程款760605.89元，经质证，双方无异议的有：1、代扣税金24719元；2、代扣副食调节费763元；3、预付工程款100000元；4、采油供应站供料款172522.29元；5、质量扣款10000元；6、超工期扣款20000元；7、燃气、用电、用水、铁皮折旧等扣款27663元。以上该院予以确认。争议的款项有：1、预留保修金15400元，庭审中桐柏县建筑集团有限公司承认河南石油勘探局第一采油厂书面通知让其对托儿所工程进行维修而未维修；2、工程预付款203341元，河南石油勘探局基建部1997年2月4日付款凭证，摘要栏内注明的是，林县队上年大修队工程款。另外，河南石油内部银行交款委托书（支付凭证）收款单位是林县工程公司二处，且账号与托儿所改建工程承包合同上的账号不一致。当时的收款人宁静证实，该笔预付款并不是托儿所改建工程的预付款，而是油田影剧院后工库房的预付款。3、借款150000元及利息16200元，河南石油勘探局第一采油厂提供了合同及借据，借款合同甲方是河南油田飞亚实业公司，乙方是林州市建筑集团总公司三公司，但经过调查甲方经理杜好明，杜否认借款合同这个事，合同上也不是他签的字，借据上只是林县建筑公司张和平自己的签字，并未加盖单位公章。该院认为预留保修金15400元，桐柏县群力建筑有限公司承认已书面通知其进行维修而未维修，扣留该款并无不当，应予认可。工程预付款203341元，借款150000元及利息1620元，第一采油厂提供了证据，但不能证实是给付桐柏县群力建筑有限公司的预付款和桐柏县群力建筑有限公司的借款，故不予确认。
另查明，桐柏县埠江建筑公司1990年挂靠在桐柏县建筑集团有限公司名下，为该公司七分公司，企业实行改制后，2001年资质就位后成为独立法人，更名为桐柏县群力建筑有限公司。
采油一厂与社区原为一个单位，2000年企业改制，社区从采油一厂分立出去。
桐柏县人民法院再审认为，桐柏县建筑集团有限公司与河南石油勘探局第一采油厂签订的《江河矿托儿所改建工程》施工合同，是在双方自愿的基础上签订的，且不违反法律法规，应为有效合同。合同生效后双方均应正确全面履行。合同签订至竣工决算，均加盖有桐柏县建筑集团有限公司埠江分公司财务专用章，并对工程的决算金额予以确认，上述证据充分证实江河托儿所改建工程的承建单位是桐柏县建筑集团有限公司，其有权利得到施工款，一审判决认定事实不当，证据不足，检察院的抗诉理由成立，该院予以支持，故改建托儿所工程总造价为762942元减去已预付及其他扣款371067.29元，还欠工程款391874.70元，应予支付，并按照合同约定支付延期利息。林县建筑三公司与桐柏县建筑集团有限公司之间是何关系，林县建筑三公司是否应得多少工程款与本案不属同一法律关系，该院不予审理。2006年1月9日，该院作出（2003）桐民再字第10号民事判决：一、撤销该院（2000）桐埠民初字第401号民事判决；二、河南石油勘探局第一采油厂与河南省桐柏县建筑集团有限公司签订的建设工程施工合同为有效合同；三、河南石油勘探局第一采油厂、河南石油勘探局双河社区服务中心于判决生效后十日内共同支付桐柏县群力建筑有限公司工程款391874.71元及利息（利息自1998年1月8日至款付清之日为止，按银行活期存款利率计算）。河南石油勘探局第一采油厂、河南石油勘探局双河社区服务中心相互承担连带清偿责任。一审诉讼费12000元，再审实际费用2000元，共计14000元，桐柏县群力建筑有限公司负担4000元，河南石油勘探局第一采油厂，河南石油勘探局双河社区服务中心负担10000元。
第一采油厂不服再审判决，向南阳市中级人民法院提起上诉，请求撤销（2003）桐民再字第10号民事判决，改判驳回桐柏县群力建筑有限公司的诉讼请求。河南石油勘探局双河社区服务中心亦向该院提起上诉（未交上诉费，按原审诉讼地位对待）。
南阳市中级人民法院归纳双方争议焦点为：1、本案桐柏县群力建筑有限公司作为诉讼主体资格是否适格。2、该托儿所改建工程是谁施工，应对谁结算。预付款203341元，借款15万元及16200元应否予以扣除。
针对双方争议焦点，第一采油厂提供其中第四组证据，对该工程在1997年12月10日的竣工验收报告，工程交工证书，1998年1月8日对该工程质检验收合格，并经双方在1997年12月26日对电气工程结算价为71549元，在1997年12月31日对土建工程结算价为691393元。合计总造价为762942元。以此证实工程合格已交付使用，并结算。证据五，中国石油化工股份有限公司河南油田分公司第一采油厂供料、支付、预付工程款及代扣税款等107张票据计款760605.89元，以此证实张和平作为实际的施工方，已领走该款并用于该工程，双方已实际结清。桐柏县群力建筑有限公司对证据四质证认为，工程结算金额是中国石油化工股份有限公司河南油田分公司第一采油厂单方制作，没有经过其认可。对证据五质证认为与争议焦点无关。
桐柏县群力建筑有限公司提供其中证据四至七组证据中，以此证实该工程张和平食堂用餐条据7437元，工程用食用油款3276元，张和平借款33750元，经宁静手借还贷款17000元，工程自购料9145元，该工程张和平欠商店及装电话款9425元和运沙、石、土等票据，以此证实其公司承揽并实施管理。第一采油厂质证认为上述证据多为白条，且与本案无关联。
原二审中，第一采油厂请求张和平出庭作证。张和平作为本案当事人、施工人对第一采油厂出示其承建该工程107张票据，扣除设计费对其已领760605.89元并用于该工程不持异议。桐柏县群力建筑有限公司对此质证称该证据证明施工主体是埠江公司，张和平是施工代表。并对203341元转款和15万元借款本息计算在内提出异议，认为与本案无关。
河南石油勘探局双河社区服务中心及林县建筑三公司经该院依法传唤，未到庭应诉。
南阳市中级人民法院二审查明的其他事实与桐柏县人民法院（2000）桐埠民初字第401号民事判决书查明事实相同。
南阳市中级人民法院二审认为，桐柏县人民法院一审初审认为，桐柏县建筑集团有限公司与河南石油勘探局第一采油厂签订了《江河矿托儿所改建工程》施工合同，本应按照合同的约定履行义务，自行组织施工，但其并没有履行合同义务，而将该工程全部转包给第三人林县建筑三公司施工，违反了有关法律规定，丧失了合同一方当事人的主体资格。虽然签订有《联合施工协议》，但该协议的真实性不扎实，且桐柏县群力建筑有限公司也未按照该协议履行义务，故该《联合施工协议》无效。原再审对此认定其双方所签合同有效不当。双方所签《江河托儿所改建工程》施工合同，违背《中华人民共和国建筑法》关于禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人的禁止性的相关法律规定，应当认定为无效合同。故一审判决驳回桐柏县建筑建团有限公司的诉讼请求是正确的。该院于2006年9月8日作出（2006）南民一终字第300号民事判决：一、撤销桐柏县人民法院（2003）桐民再字第10号民事判决；二、维持（2000）桐埠民初字第401号民事判决。原再审实际费用2000元，二审案件受理费12000元，合计14000元，由桐柏县群力建筑有限公司负担。
本院再审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：
一、桐柏县埠江建筑公司1990年挂靠在桐柏县建筑集团有限公司名下，为该公司七分公司。2001年更名为桐柏县群力建筑有限公司。2015年9月16日，桐柏县群力建筑有限公司变更为南阳桐工建筑工程有限公司。
河南石油勘探局第一采油厂在2000年经企业改制，分立为中国石油化工股份有限公司河南油田分公司第一采油厂、中国石化集团河南石油勘探局双河社区服务中心两个单位。
中国石油化工股份有限公司河南油田分公司第一采油厂于2015年5月28日经工商登记变更为中国石油化工股份有限公司河南油田分公司采油一厂。
中国石化集团河南石油勘探局双河社区服务中心于2017年11月27日经工商登记变更为中国石化集团河南石油勘探局有限公司基地（市政）管理中心。
二、（2015）豫法立民监字第00010号民事卷第10页载明，林州市建筑工程总公司出具的证明一份，落款时间为2007年1月15日，主要内容为：林州市建筑工程总公司三分公司经理付明生自1998年任分公司经理至今，三分公司从未委托、任命张和平在三分公司任职，与张和平无任何往来，且互不相识。林州市自1994年撤县设市，该公司公章即改用林州市。
三、（2003）桐民再字第10号民事卷（一）第12页载明，林州市建筑集团总公司三公司出具的法人代表委托书一份，主要内容是：委托该公司张和平作为河南油田采油厂江河矿托儿所改扩建工程的委托法人代表，参加工程投标办理和执行工程合同的有关事项，有效期单位工程竣工结算为止。该委托书上加盖了林州市建筑集团总公司三公司印章和其法定代表人付中秋的私人印鉴。
南阳市中级人民法院（2006）南民一终字第300号民事卷证据卷（二）第18-22页，系林州市建筑集团总公司三公司的营业执照、法人代表委托书，及林州市建筑集团总公司的建筑业企业资质证书。林州市建筑集团总公司三公司法人代表委托书载明的主要内容是：委托该公司张和平作为河南油田采油厂江河矿托儿所改扩建工程的委托法人代表，参加工程投标办理和执行工程合同的有关事项，有效期单位工程竣工结算为止。该委托书上加盖了林州市建筑集团总公司三公司印章和其法定代表人付中秋的私人印鉴。
2001年9月5日，林州市建筑集团总公司已经工商登记变更为林州市建筑工程总公司。2006年9月12日，林州市建筑工程总公司已经工商登记变更为林州建总建筑工程有限公司。
2002年7月30日，林州市建筑集团总公司三公司经工商登记变更为林州市建筑工程总公司三公司。目前该公司已被吊销。
涉案工程发生在1996年至1997年期间，该期间林州市建筑集团总公司三公司的法定代表人为付中秋。1998年林州市建筑集团总公司三公司的法定代表人经工商登记变更为付明生。
四、（2000）桐埠民初字第401号卷第43-53页系一审庭审笔录，该卷第49页载明：“被代：3、本案涉及林县建筑公司，建议追加林县建筑公司为被告。”该卷第36-41页系一审法院对张和平调查笔录，该卷第36页载明“问：采油厂歌剧院工程和幼儿园工程是谁建的，你知道吗？张和平：我们林县建筑三公司干的。”第41页载明：“问：依据案件需要和法律规定，本案需要追加你们作为第三人参加诉讼，你有什么意见说一下。张和平：可以。”
五、张和平在本院接受调查时陈述，其于1993年经林县建筑三公司法定代表人付中秋同意，刻制了“林县建筑三公司第二工程处”的印章，其在南阳所干工程均须以林县建筑三公司的名义进行，并向该公司交纳管理费用。
本院认为，关于原审将林县建筑三公司追加为第三人是否合法的问题。在本案一审初审中，采油一厂在庭审中主张林县建筑三公司是涉案工程的实际施工人，申请追加林县建筑三公司参加诉讼；张和平作为涉案工程的实际施工人及负责人，亦认可该工程是林县建筑三公司施工的，原一审法院在各方当事人均未提供证明材料，且林县已于1994年撤县设市的情况下，未经核实就将林县建筑三公司追加为第三人，将张和平列为该公司负责人不当；二审法院未及时纠正上述错误，亦是不妥当的。对此，本院依法将原一审初审、一审再审、原二审判决中所有涉及林县建筑三公司的称谓纠正为林州市建筑工程总公司三公司。至于张和平的身份问题，原二审中提交的林州市建筑集团总公司三公司委托书中已列明其是涉案工程的负责人，并非林州市建筑集团总公司三公司的法定代表人。涉案工程施工期间，该公司的法定代表人为付中秋。付明生是继付中秋之后的该公司法定代表人，其出具的证明材料不能证明涉案工程当时的情况，对此，本院不予采信。
关于涉案工程款应由谁来主张的问题。尽管桐柏县建筑集团有限公司与河南石油勘探局第一采油厂签订有《江河矿托儿所改造工程》施工协议，但因其将涉案工程全部转包，该种转包因违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定而无效；且该公司并未实际施工，故该公司无权对此项工程款主张权利。原桐柏县群力建筑有限公司作为桐柏县建筑集团有限公司下属埠江建筑公司的权利义务承继者，亦无权主张该工程款。再者，涉案工程是张和平以林州市建筑集团总公司三公司的名义承建的，张和平是实际施工人，采油一厂已向张和平基本付清了涉案工程款。原审据实处理，驳回原桐柏县群力建筑有限公司的诉讼请求是正确的。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律和处理结果基本妥当，本院予以维持。桐工公司申诉的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持南阳市中级人民法院（2006）南民一终字第300号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 陈国防
代理审判员 项 坤
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 李 磊