辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6367号
上诉人（原审被告、并案原告）：大连云翔建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市步云山街道1号。
法定代表人：邢富翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王会杰，辽宁君连律师事务所律师。
委托诉讼代理人：相京佐，辽宁君连律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告）：于精龙，男，1955年11月13日生，汉族，无职业，住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人：杜维奇，辽宁翊鼎律师事务所律师。
上诉人大连云翔建设集团有限公司（以下简称云翔公司）因与被上诉人于精龙劳动合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云翔公司的委托诉讼代理人王会杰、相京佐，被上诉人于精龙的委托诉讼代理人杜维奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云翔公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，不但未明确双方用工事实，而且未综合考虑建筑行业用工习惯，仅凭提供劳务地点、存在团体意外伤害险及事故经过就认定双方存在劳动关系，不符合法律规定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，劳动关系的认定不仅要求劳动者与用人单位存在财产关系，还需存在领导与被领导的行政隶属关系，接受用人单位管理，遵守规章制度，服从人事安排等。而本案中，被上诉人虽在上诉人工地处受伤，但被上诉人系工头宫兴龙雇佣的力工。上诉人出具的事故经过只能证明被上诉人脚部受伤及受伤后的处理过程，且因被上诉人坚持要认定工伤，包工头宫兴龙称需要印章帮助被上诉人申报工伤而出具的。给农民工投保团体意外伤害险是依据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程安全生产管理条例》投保的。根据上诉人与包工头宫兴龙之间的承包合同约定，因工头个人不具备购买团体险的资质，故以上诉人名义购买，保费由包工头实际支付。因此，不能以上诉人为被上诉人投保团体意外险认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。根据被上诉人提供的录音内容可知，被上诉人自认其老板是宫兴龙，给他干活，还要求宫兴龙签字。由此，从被上诉人提供的劳务和获取报酬的情况看，被上诉人是工头雇佣的，受其安排，提供劳务，工头按约支付报酬。虽然被上诉人提供的劳务工作，属于上诉人业务的组成部分，但被上诉人并未接受上诉人的管理，服从其安排，遵守其规章制度，成为其内容职工，不存在行政隶属关系，故不能认定上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。二、一审法院适用法律错误。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，是出于保护农民工的相关权益，如发生类似情形，具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任，即上诉人可能对被上诉人承担工伤赔偿责任，但承担工伤赔偿责任并不能推定双方劳动关系成立，改变双方不存在劳动关系的事实。另，结合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项及第二款规定，该条款中的”用工主体责任”并非确认双方存在劳动关系，而是对一定人员提供特殊保护的一种替代责任，其是将劳动关系的确认与承担工伤保险责任主体予以区分。即用工单位与因工伤亡人员之间不存在劳动关系，仅承担工伤保险责任。且在本案中，工头已为被上诉人投保团体意外伤害险，被上诉人也已获得实际理赔，被上诉人的权益已经得到保障。
于精龙辩称，不同意云翔公司的上诉请求。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的第四条规定，即使云翔公司与宫兴龙之间是承包合同关系，云翔公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人宫兴龙。对宫兴龙招用的劳动者，应承担用工主体责任。云翔公司对宫兴龙不具备主体资格已经确认了。
于精龙向一审法院起诉请求：原、被告在2014年3月8日至2016年4月27日期间存在劳动关系。
云翔公司向一审法院起诉请求：确认原、被告之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2014年3月8日，原告由宫兴龙招聘到被告公司处从事自来水工程安装工作，双方未签订劳动合同。被告为原告投保了意外伤害保险。2015年6月11日，原告在被告施工现场施工过程中砸伤脚部。2016年3月14日，被告出具了一份《事情经过》，内容为：”2015年6月11日，在大连云翔建设集团有限公司八一路100号楼工地，于精龙（身份证号：）在做自来水外网碰头工作时，因绞磨机砸伤脚部，立即去大连医科大学附属第一医院就诊。并于2015年6月11日17时办理入院住院手续，入院科别：创伤外科。”
2016年4月27日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告之间自2014年3月8日起至2015年11月13日存在劳动关系。2016年6月15日，该仲裁委作出大劳人仲裁字[2016]第631号仲裁裁决书，裁决：自2014年3月8日起至2015年11月13日原、被告存在劳动关系。现原、被告均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，原、被告对于双方之间是否存在劳动关系，有责任提供证据加以证明。本案中，原告主张其系由被告公司员工宫兴龙招聘到被告处工作，双方存在劳动关系，结合原告提供的证据，虽然原、被告未签订书面的劳动合同，但原告在被告施工工地工作，被告为原告投保了意外伤害险，在事故发生后又出具了《事故经过》进行说明，应认定双方之间存在劳动关系。被告不认可双方之间存在劳动关系，主张原告由宫兴龙个人雇佣，被告与宫兴龙之间系承包合同关系，但在仲裁及本案庭审期间，被告均未提供承包合同等证据证明承包关系，故对被告该抗辩意见，一审法院不予采纳。且根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，即使被告与宫兴龙之间系承包合同关系，被告将工程发包给不具备用工主体资格的自然人宫兴龙，对宫兴龙招用的劳动者，应承担用工主体责任。因原、被告均认可原告开始工作的时间为2014年3月8日，至2016年4月27日原告提起仲裁申请，双方未解除劳动关系，故原告请求确认双方于2014年3月8日至2016年4月27日期间存在劳动关系的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。被告提出原告诉讼请求超出其在仲裁阶段请求的抗辩意见，原告增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，根据法律规定，应一并审理，故对被告该抗辩意见，一审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：确认原告（并案被告）于精龙与被告（并案原告）大连云翔建设集团有限公司自2014年3月8日至2016年4月27日期间存在劳动关系。案件受理费20元（原告于精龙、被告大连云翔建设集团有限公司各预交10元），由被告（并案原告）大连云翔建设集团有限公司负担。
本院二审期间，云翔公司围绕上诉请求依法提交其与宫兴龙其签订的《安全施工合同》一份，拟证明云翔公司与宫兴龙之间就工程项目劳务承包部分签订了安全施工合同，宫兴龙负责提供和管理劳务人员，自行招募、组织、安排劳务人员工作，自行支付劳务人员报酬，同时为所招募的劳务人员购买意外伤害保险。因宫兴龙不具备投保团体意外保险的主体资格，故云翔公司代为投保，于精龙与云翔公司之间不存在劳动关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于精龙对该份证据真实性、关联性有异议，该份证据在一审就应提供，二审提供不应作为证据使用。对双方争议的《安全施工合同》，经本院向宫兴龙调查了解，宫兴龙认可该份合同的真实性，称其与云翔公司是劳务分包合同关系，于精龙由宫兴龙雇佣并支付工资。从一审庭审笔录显示，云翔公司一审中虽表示有宫兴龙与其签订的承包合同，但因自身认为该证据与本案无关而未提交《安全施工合同》。二审中，云翔公司解释称因一审法院未向其释明宫兴龙与云翔公司签订的承包合同对本案具有影响故而没有提交该份证据，而一审法院后以云翔公司没有提供该份证据为由判令于精龙与云翔公司存在劳动关系，故在二审中提供该份证据。本院认为，从云翔公司有关上述证据提交过程的陈述来看，云翔公司逾期提供《安全施工合同》，系因其对该份合同的证据能力判断有误所致，自身存在重大过失，但因该份证据对本案基本事实有关，故本院予以采纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年1月4日，云翔公司（甲方）与宫兴龙（乙方）签订《安全施工合同》，约定乙方负责为项目工程砌筑工作提供和管理劳务人员；劳务人员由乙方自行招募，自行组织和指挥工作，劳务人员与甲方不存在劳动关系；劳务人员报酬由乙方自行确定、支付，甲方不负责为劳务人员支付报酬；乙方必须根据社会保险有关规定，为所招募劳务人员购买意外伤害保险，因乙方不具备投保团体意外保险的主体资格，故由甲方代为投保，保费从乙方应得款项中扣除。双方还对其他权利义务进行了约定。
本院经审理查明，一审法院查明的”原告自宫兴龙招聘到被告公司处从事自来水工程安装工作”表述不当，应更正为：于精龙由宫兴龙招聘到八一路100号楼工地从事自来水工程安装工作。另查明，于精龙的工资由宫兴龙支付。关于云翔公司为于精龙投保的意外伤害保险，宫兴龙称此类险种必须以团体名义投保，其以云翔公司的名义为于精龙投保的意外伤害保险。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是于精龙与云翔公司是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，云翔公司提供的《安全施工合同》，显示云翔公司将其工程项目劳务分包给宫兴龙，宫兴龙负责为项目工程砌筑工作提供和管理劳务人员。案外人宫兴龙认可《安全施工合同》的真实性，称就案涉云翔公司八一路100号工地项目其与云翔公司是劳务分包合同关系，且表示于精龙由宫兴龙雇佣到该工地干活，于精龙的工资由宫兴龙支付。于精龙对宫兴龙雇佣其到八一路100号工地项目干活，工资由宫兴龙与其商定并发放并无异议。于精龙虽称宫兴龙是以云翔公司的名义代表云翔公司招聘及约定报酬，宫兴龙本人并不认可，于精龙亦无有力证据证明，于精龙该项观点不能成立。于精龙既未与云翔公司签订劳动合同，也未给于精龙发放过工资，于精龙的工作不受云翔公司的管理和制约，双方之间的关系不具备形成劳动关系的实质要件，于精龙与云翔公司不存在劳动关系。虽然《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但该规定中的”用工主体责任”与构成劳动关系是两个不同的法律概念，发包方承担用工主体责任不代表发包人与劳动者之间必然形成了劳动关系。判断发包方与劳动者是否存在劳动关系，应当根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据本案已经查明的事实可知，云翔公司于2014年1月4日将案涉工程的劳务分包给案外人宫兴龙，同年3月8日宫兴龙招录于精龙到八一路100号工地从事自来水工程安装工作，2015年6月11日于精龙砸伤脚部。由此判断，于精龙受宫兴龙雇佣从事自来水工程安装工作，其与宫兴龙之间形成劳务关系。于精龙无充分证据证明其在工作中实际受云翔公司的管理、指挥和监督，并由云翔公司向其支付劳动报酬，双方之间不具备劳动关系的法定条件，故于精龙主张其与云翔公司在2014年3月8日至2016年4月27日期间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。云翔公司主张与于精龙之间不存在劳动关系，本院予以支持。虽然双方当事人之间不存在劳动关系，但是根据上述《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，云翔公司将案涉工程发包给不具有用工主体资格的施工人宫兴龙的行为违反相关法律规定，云翔公司仍负有向于精龙承担工伤保险责任方面的义务，即承担用工主体责任。
关于于精龙提及的云翔公司为其购买意外伤害保险一节，本院认为，不论于精龙的意外伤害保险是宫兴龙购买还是宫兴龙以云翔公司名义购买，保险性质属商业保险，而非工伤保险，购买保险的事实不足以证明云翔公司与于精龙存在劳动关系。而于精龙提到的一审提交的录音证据、《事情经过》和二审提及的伤残等级鉴定，本院认为，于精龙提交的是其称与宫兴龙之间的对话录音，并无体现云翔公司认可与于精龙存在劳动关系的内容；《事情经过》仅系云翔公司对于精龙受伤过程的事实描述，不能以此作为认定云翔公司与于精龙之间存在劳动关系的依据；而大连中山司法鉴定中心对于精龙所作的伤残鉴定，与案涉劳动关系的认定并无直接关联，于精龙以此主张其与云翔公司存在劳动关系，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，云翔公司的上诉请求成立，予以支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初1918号民事判决；
二、于精龙与大连云翔建设集团有限公司不存在劳动关系；
三、驳回于精龙的诉讼请求。
一审案件受理费20元，由于精龙负担；二审案件受理费20元，由于精龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯学枝
审 判 员 刘冬艳
代理审判员 王鹏程
二〇一七年九月十六日
书 记 员 董 芳