浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙08刑终267号
原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑光华，男，1964年10月12日出生于浙江省衢州市，汉族，大学文化，衢州市柯城区双西港城市建设管理委员会干部，住浙江省衢州市柯城区。因涉嫌犯受贿罪于2014年12月12日被刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2016年2月11日被取保候审。现在家。
辩护人毛建荣、赖一群，浙江三善律师事务所律师。
浙江省衢州市柯城区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人郑光华犯受贿、贪污罪一案于2016年9月8日作出（2015）衢柯刑初字第452号刑事判决，原审被告人郑光华不服，提出上诉。本院于2016年9月26日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，衢州市人民检察院指派检察员周某1、陈某1、代理检察员舒某出庭履行职务，上诉人郑光华及其辩护人毛建荣、赖一群到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。2017年2月17日根据衢州市人民检察院的建议，本院决定对本案延期审理，2017年3月16日衢州市人民检察院建议恢复审理，本院于当日决定恢复审理；2017年5月9日衢州市人民检察院以再次需要补充侦查为由建议对本案再次延期审理，本院于2017年5月9日决定对本案延期审理，2017年6月9日衢州市人民检察院建议恢复审理，本院于当日决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定，一、受贿事实。2003年4月至2013年12月，被告人郑光华在担任衢州市柯城区石室乡党委书记、衢州市柯城区万田乡党委书记、衢州市柯城区科技局局长期间，利用职务便利，收受王某2、徐某1、徐某2、叶某送予的现金、购物卡、加油卡等财物，价值共计60000元。分述如下：
（一）2003年4月至2009年7月，被告人郑光华担任衢州市柯城区石室乡党委书记。2004年10月，石室乡政府下属的柯城区石室乡资产经营公司（以下简称资产经营公司）与杭州福华建筑材料有限公司签订关于石室集镇住宅小区项目的招商引资协议，由后者在衢州注册成立新的房产公司（成立衢州华晨房地产开发有限公司，以下简称房开公司，法定代表人王某2），在石室乡境内开发房地产。2004年12月13日，房开公司取得1号地块，并交纳相应的费用。2005年5月13日，双方以资产经营公司未按时提供2、3号地块，导致房开公司不能如期摘牌为由，签订“关于石室集镇住宅小区项目2、3号地块的补充意见协议”一份，对土地溢价款之事进行了约定。2005年5月31日，房开公司取得2、3号地块，中标价超过约定的土地价1080万元。从2005年7月至2007年9月21日，房开公司分多次交齐2、3号地块的土地出让金。2005年至2006年期间，王某2为在上述项目的地块竞买、土地溢价款的减免等方面得到被告人郑光华的帮助，先后在石室乡政府郑光华办公室内送购物卡2000元、皮鞋一双、现金40000元，被告人郑光华均予以收受。
（二）2009年7月至2011年7月，被告人郑光华担任衢州市柯城区万田乡党委书记。2010年年初，柯城区万田乡山坑村的徐某1为在万田乡宅基地整理、废弃园地开发项目中得到被告人郑光华的帮助，在万田乡政府郑光华办公室内送购物卡2000元，被告人郑光华予以收受。
（三）2011年12月至2013年12月，被告人郑光华担任衢州市柯城区科技局局长，辖区内科技系统的财政补助项目的申报、落实及补助款发放等工作由其负责。2012年年初，柯城区沟溪乡梅坑村“老三水果专业合作社”负责人徐某2为在申报“科技特派员”项目中得到被告人郑光华的帮助，在柯城区科技局郑光华办公室内送购物卡2000元，被告人郑光华予以收受。
（四）被告人郑光华担任衢州市柯城区科技局局长期间，衢州市柯城区姜家山乡柴家柑桔合作社、衢州佳农果蔬贸易有限公司负责人叶某为在申报科技补助项目中得到郑光华的帮助和关照，先后于2012年、2013年送予被告人郑光华现金、加油卡价值共计14000元，具体为：
（1）2012年下半年，被告人郑光华在参加浙江省科技厅组织的浙江省科技计划项目评审会期间，在杭州住宿的宾馆房间内收受叶某送予的现金2000元。
（2）2012年下半年，被告人郑光华在柯城区科技局自己办公室内收受叶某送予的现金2000元。
（3）2012年年底，被告人郑光华在柯城区科技局自己办公室内收受叶某送予的中石化加油卡面值2000元。
（4）2013年年初，被告人郑光华在柯城区姜家山乡柴家村叶先明的柑桔合作社办公室内，收受叶某送予的现金8000元。2013年8月，衢州市柯城区纪律检查委员会调查郑光华的违纪问题，被告人郑光华因担心受到法律追究，将该8000元现金退还给叶某。
二、贪污事实。（一）2011年12月底，被告人郑光华从柯城区科技局财务上领取现金7000元归个人使用，后指使单位财务人员将该笔费用以虚增单位办公场地装修、购买电脑配件等费用的方式报销入账。（二）2013年9月，被告人郑光华因违纪问题被柯城区纪委调查时，谎称自己曾于2013年年初国家科技富民强县项目验收评审中代表柯城区科技局垫付给柯城区农业局工作人员“专家费”3000元，一直未报销。2013年12月，被告人郑光华被免去柯城区科技局局长职务，其以工作交接、解决遗留问题为由，继续要求报销该笔费用，并通过事后补造报销单的形式，骗取相关部门、领导信任，通过柯城区科技局报账3000元后占为己有。
原判根据以上事实及相关法律规定作出如下判决：一、被告人郑光华犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金110000元，犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，罚金100000元，合并执行有期徒刑一年二个月，并处罚金210000元。二、违法所得70000元，予以追缴。
上诉人郑光华上诉称，1、其在侦查阶段的有罪供述系在侦查人员采用暴力威胁、变相刑讯逼供、指供、诱供的情况下作出的违背真实情况的供述，系非法证据，应予排除。2、其没有收受王某240000元现金，原判认定的行贿时间是2006年，那时王某2通过拍卖确定的土地出让金还未缴纳，没有为退土地溢价款而向其行贿的可能；其收受王某22000元购物卡后当天即委托周某2、陈某2两位副乡长退还给王某2，故原判认定其收受王某2贿赂42000元属认定事实错误。3、原判认定其以虚开发票的方式侵吞单位7000元公款的事实，只有王某1的证言，没有其他证据相印证，系证据不足。4、其委托卢某将3000元专家费支付给了方某，此事已经柯城区纪委、组织部、审计局、科技局调查核实并有柯城区科技局会议记录为证，原判认定其以垫付专家费名义贪污单位3000元公款，系认定事实错误。5、原判认定其贪污数额为10000元，同时认定其拒不交待赃款去向，致使赃款无法追回，但其被侦查机关扣押的多张银行卡内共有现金7万余元，不存在赃款无法追缴的情况，原判以“其他较重情节”判决其构成贪污罪显属适用法律错误。请求二审宣告其无罪。
其辩护人还提出，1、在侦查过程中，侦查机关存在非法限制人身自由、传唤持续时间超过24小时的违法行为，且从审讯录像上看，在审讯过程中，侦查人员多次冲到郑面前企图殴打郑，并公开扬言与郑光华有仇，多名侦查人员围住郑进行恐吓、谩骂、侮辱，并将郑某2小黑屋“清醒、清醒”，对郑进行强光照射，施以肢体推搡，并直接指供郑光华交待收受王某2大额现金，侦查人员采用上述以暴力相威、恐吓、指供、诱供、变相刑讯逼供等非法审讯手段收集的郑光华有罪供述系非法证据，不能作为定案依据，应予排除。2、2005年至2006年，第二、三块地块的土地出让金尚未开始缴纳，土地拍卖后土地出让金溢价款是否减免，只有柯城区国土局及柯城区政府才有权决定，并非郑光华职权范围。王某2在证言中也多次承认其明知郑光华没有土地出让金溢价款减免的决定权，郑光华也多次告知不要找他，且华晨公司直到2009年还未完全缴纳土地出让金，王某2因土地溢价款之事多次向衢州市纪委、柯城区纪委、衢州市市长信箱举报、控告郑光华，王某2没有为减免土地溢价款而向郑光华行贿的动机和理由，反而有诬陷郑光华的动机和理由。3、周某2、陈某2在第一份证言中均详细描述了帮郑光华退还王某22000元购物卡的经过，周某2在第二份证言中变成听说郑光华将购物卡还给了王某2，但对听谁说却不能给出合理解释，一审判决没有依据存疑有利于被告人的原则，而是根据周某2、陈某2改变后的证言认定郑光华没有返还王某2所送的2000元购物卡，显系认定事实错误。4、证人王某1、郑某1与相关事实认定有直接利害关系，且郑某1的证言属传来证据，原判在没有客观证据支持的情况下仅依王某1证言认定郑光华贪污公款7000元的事实，显系证据不足。5、郑光华曾代单位垫付3000元专家费系经柯城区纪委、柯城区组织部、柯城区审记局及科技局联合调查后予以确定报销，且郑光华此时已未担任局长职务，不再具有职务之便，故不能认定为贪污。5、相关司法解释规定：“拒不交待赃款去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴”，该规定的核心是致使赃款无法追缴。一审法院认定贪污数额10000元，受贿数额60000元，共计70000元，郑光华被传唤后，侦查机关从郑光华身上扣押的银行卡中有70000余元存款，并未导致赃款无法追缴，原判认定为“具有其他较重情节”，判定郑光华构成贪污罪，显属适用法律错误。6、侦查机关在没有客观性证据佐证的情况下，不能以参与侦查的人员出具的《情况说明》自证清白。综上，一审判决认定郑光华收受王某2贿赂事实不清、证据不足，即便把人情往来和借款都当做受贿数额计算，郑光华受贿数额也仅为18000元，郑光华的行为不构成受贿罪。一审判决认定郑光华贪污10000元，事实不清、证据不足，认定郑光华具有其他较重情节，属法律适用错误，郑光华的行为不构成贪污罪。请求二审法院宣告郑光华无罪。
出庭检察员认为，1、柯城区人民检察院将郑光华带到柯城区人民检察院先进行谈话，属初查，正式传唤是2014年12月11日20时40分开始，至12日15时40分结束，传唤时间在24小时之内，程序合法。2、郑光华收受王某240000元现金、2000元购物卡、皮鞋一双的事实，有郑光华多次稳定的供述，且郑光华就行送时间、地点、数额、财物种类以及请托事项等细节的供述与王某2证言能够相互印证；经过庭前审查同步录音录像，能够排除郑光华的供述系刑讯逼供、指供、诱供等非法方法取得，上诉人郑光华及辩护人所说侦查人员以清醒、清醒名义将郑光华带离审讯室并施以强光照射、肢体推搡等经三方核证侦查人员是为了带郑光华去休息，更不存在“小黑屋”、强光照射等，且郑光华在一审庭审期间也未提出此节事实，侦查人员运用侦查谋略对郑光华进行审讯，关于行送对象、行送理由、金额、地点、时间、装钱档案袋等重要环节均是郑光华自己供述，并无逼供、指供、诱供的情形，在案郑光华的二份自书材料和七次有罪供述均经郑光华签字、捺印，有的还进行了修改确认，郑光华的有罪供述合法有效；郑光华关于收受王某22000元购物卡后即让周某2、陈某2退还给王某2的辩解不能得到该两人证言的证实，故郑光华收受王某240000元现金及2000元购物卡的事实足以认定。3、郑光华关于收受徐某1、徐某2各2000元购物卡系人情往来的辩解，与在案徐某1、徐某2证言不符。4、郑光华在杭州收受叶某现金2000元、在办公室收受叶某现金2000元及2000元加油卡，在叶某合作社收受叶某现金8000元的事实，有郑光华的供述及叶某的证言相印证，郑光华关于8000元系因着急上交违纪款而向叶某所借的辩解，显与郑光华上交违纪款的时间节点以及其自身有足够存款余额的事实不符，且其借款后长达半年之久未归还，足以认定郑光华具有受贿动机而非借款。5、郑光华先后担任柯城区石室乡书记、万田乡书记、科技局局长等职务，与相关行贿人均有管理、协调、监督的职权，具备利用职务便利为行贿人员谋取利益的条件，应以受贿罪定罪。6、郑光华从王某1处领取7000元现金并要求王某1、郑某1以虚开发票进行平账，行贪污之实的事实除了有王某1、郑某1证言证实外，证人沈某、童某、毛某的证言印证了虚开发票平账的过程，郑光华也供认明知7000元发票为虚开，郑辩解不清楚该款项用途明显不合常理，郑光华贪污7000元的事实足以认定。7、关于郑光华以专家评审费名义从柯城区科技局报销的3000元系其让卢某垫付给方某、郑某3、吴某2，后因财务不能报销其把3000元给卢某的辩解，未得到卢某、方某、郑某3、吴某2证言的印证，足以认定。8、郑光华贪污数额在一万元以上不满三万元，其拒不交待赃款赃物去向、拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴，原判认定郑光华具有“其他较重情节”符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。出庭检察员补充提交2014年1月9日郑光华离任柯城区科技局局长交接班时报销3000元的相关材料，柯城区人民检察院搜查证、搜查笔录、查封/扣押财物/文件清单、郑光华个人物品返还清单等，《情况说明》，《郑光华归案经过》，审查批捕阶段衢州市人民检察院对郑光华的讯问笔录及《犯罪嫌疑人权利义务告知书》等证据。
经审理查明，原判认定上诉人郑光华收受他人贿赂共计人民币60000余元及2011年12月底，贪污公款7000元的事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人王某2、吴某1、周某2、陈某2、李某、程某1、王某1、童某、沈某、毛某、郑某1的证言，干部基本情况表，任职文件，公务员登记表，干部任免审批表，石室集镇住宅小区项目招商、投资意向协议书、关于石室集镇住宅小区项目2、3号地块的补充意见协议、营业执照、国有土地使用权出让合同、记账凭证、土地出让金专用票据等，往来款票据、国有土地使用权出让合同、土地出让金专用票据，施工图设计文件审查合格书、衢州市区房产记载信息查询记录、土地出让金专用票据、拍卖成交确认书、公证书、国有土地使用权出让合同，石室乡资产经营公司财务凭证、银行账户详单、石室乡党委会记录，非公司企业法人基本情况（资产经营公司）一份，付款时间及摘要二份，证明一份，会议纪要，记账凭证、支付凭证、发票，柯城区人民检察院搜查证、搜查笔录、查封/扣押财物/文件清单、郑光华个人物品返还清单等，《情况说明》、《郑光华归案经过》、《犯罪嫌疑人权利义务告知书》，2017年7月5日证人王某2证言，同月26日侦查人员说明情况的笔录，户籍证明，郑光华的供述和辩解等证据共同证实，本院予以确认。
对指控郑光华以垫付专家费名义贪污3000元的事实，经查，根据在案2014年1月9日郑光华离任柯城区科技局局长交接班时报销3000元的相关材料可以证实，郑光华辩解称交接当日有组织部、审计局等多部门参与，并就其垫付的专家费进行核实后才同意予以报销具有一定合理性，认定郑光华贪污该3000元证据不足，本院不予认定。另根据在案搜查笔录、查封/扣押财物/文件清单等证据，郑光华被扣押的银行卡内有大额现金，足以退缴本案赃款。相关上诉及辩护意见予以采纳。
关于郑光华受贿部分的上诉及辩护意见，经查，1、侦查机关根据王某2的交待，发现郑光华涉嫌受贿，从而将郑光华带至柯城区人民检察院谈话室对郑光华进行初查，在其拒不交待的情况下立案侦查，并于2014年12月11日20时40分宣布正式传唤后进行审讯，至2014年12月12日17时25分宣布刑事拘留，传唤时间并未超过24小时，程序并不违法；2、通过审查讯问过程的同步录音录像，侦查人员虽存在某些不当言语及动作，但并未发现侦查人员有采用刑讯逼供等非法方法收集被告人供述的情形，且2017年7月26日，在法庭主持下，出庭检察员、辩护人共同参加就侦查讯问过程中相关问题对侦查人员进行了核实，侦查人员樊某、袁某就讯问郑光华的经过也已作了相关情况说明。其中在讯问期间将郑光华带离审讯室清醒清醒的真实目的是为了带郑光华去休息，故郑光华在侦查阶段的供述不符合非法证据排除条件，应作为认定本案事实的依据；3、行贿人王某2的证言一直稳定，二审期间，在法庭主持下，出庭检察员、辩护人对证人王某2证言再次进行了核证，王某2在极其宽松的环境下，仍坚称其向郑光华行贿一双皮鞋、2000元购物卡及40000元现金。故王某2的证言亦应作为定案证据；4、郑光华、王某2对于行、受贿细节的表述，前后之间、相互之间虽存在一些偏差，符合人的记忆一般规律，并且由此亦可证明，侦查人员如实记录了审讯、取证内容，并未通过逼供、诱供等方法要求证、供达到高度一致。郑光华收受王某2贿赂40000元的事实，既有王某2的直接指证，又有郑光华相应的自书材料及经其本人签字、捺印并经修改的供认笔录在案，证、供之间并无明显冲突与矛盾，足以认定。5、关于郑光华收受王某22000元购物卡的事实，证人陈某2、周某2已对证言变化作出了合理解释，证人王某2亦否认其收到郑光华让陈某2、周某2送回的购物卡。6、郑光华关于收受徐某1、徐某2、叶某现金、购物卡及加油卡共计18000元属人情往来以及借款的辩解，与在案徐某1、徐某2、叶某证言不符，且郑光华在收到叶某8000元现金后，在有还款能力的情况下长达半年之久未归还，直至因违纪问题被调查才退还了叶某8000元现金，显然属于受贿而非借款。7、郑光华利用职务便利侵吞公款7000元事实有证人王某1、郑某1、童某、沈某、毛某的证言及郑光华的供述共同证实，足以认定。综上，与此相悖的上诉、辩护意见不予采信，出庭检察员意见予以支持。
本院认为，上诉人郑光华身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物共计人民币60000余元，数额较大，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。郑光华利用职务便利侵吞公款7000元，因金额未达刑法规定的入罪条件，故其不构成贪污罪,但该违法所得仍应予以追缴。另《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（五）项规定的“其他较重情节”，应以致使赃款无法追缴的法律后果发生为条件。郑光华归案后，侦查机关扣押的郑光华银行卡内余额足以退清赃款，并未导致赃款无法追缴，原审法院以郑光华拒不认罪适用该项规定，认为郑光华的行为构成贪污罪，适用法律错误，本院予以纠正。相关上诉及辩护意见予以采纳，出庭检察员意见不予支持。原判认定郑光华受贿部分事实清楚，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯刑初字第452号刑事判决对被告人郑光华受贿罪的定罪及量刑部分，撤销判决其余部分。
二、上诉人（原审被告人）郑光华犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2016年2月11日止），并处罚金人民币110000元（限判决生效后一个月内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）郑光华违法所得67000元，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 王琳琳
审判员 方金泉
审判员 周永敏
二〇一七年八月七日
书记员 翁 盈
叶见青