上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终11389号
上诉人（原审被告）：朱能斌，男，1977年5月4日出生，汉族，户籍地北京市海淀区,现住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：司冠荣，系上诉人妻子，住同上诉人。
被上诉人（原审原告）：上海歌尔声学电子有限公司，住所地上海市徐汇区田林路140号203A、203B室。
法定代表人：高晓光，执行董事。
委托诉讼代理人：何宝德，山东劳和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张锦，山东劳和律师事务所律师。
上诉人朱能斌因与被上诉人上海歌尔声学电子有限公司（以下简称歌尔声学公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初13770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭进行了审理，上诉人朱能斌的委托诉讼代理人司冠荣，被上诉人歌尔声学公司的委托诉讼代理人何宝德、张锦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
朱能斌上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人自2017年1月20日恢复劳动关系、被上诉人支付上诉人2017年2月22日至3月15日的工资19,126.44元（人民币，下同）。事实和理由：上诉人入职岗位为软件工程师，而所从事却是硬件工程师岗位;上诉人并非主动性不足或积极性不足，而是尽力完成了所有应做工作;解除通知书上载明解除时间为2017年1月20日，上诉人在19日就提交了病假单，应在解除合同前;被上诉人解除劳动关系未提前通知工会，程序不合法。
歌尔声学公司辩称，劳动合同约定的岗位与上诉人入职要求一致;上诉人的整改书说明上诉人认可工作不积极;被上诉人单位没有建立工会。被上诉人不同意上诉人上诉意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
歌尔声学公司向一审法院起诉，请求1.不自2017年1月20日起恢复与朱能斌的劳动关系；2.不支付朱能斌2017年2月22日至同年3月15日工资19,126.44元。
一审法院认定事实：2016年9月20日，歌尔声学公司通过电子邮件向朱能斌发送入职通知书，记载岗位为软件设计岗，合同期为5年，试用期及转正工资为26,000元。
2016年10月31日朱能斌进入歌尔声学公司工作，同日,双方签订期限为2016年10月31日至2021年10月30日的劳动合同，其中约定试用期为2016年10月31日至2017年1月30日，约定朱能斌从事管理技术岗位工作，双方还就其他事项做了约定。在职期间，朱能斌每月工资26,000元。
2016年12月2日15:21，朱能斌向歌尔声学公司负责人王某等人员发送主题为“F0方案设计”的电子邮件。同日15:51，王某回复朱能斌，主要内容为：“增加软件框图或流程图、各模块的细化，BasicDesign不是只停留在将讨论的内容写出来，而是按照BD可以进行开发，有技术可行性，能提出支持要求，预估开发人力和周期的。从这篇方案设计里，什么都看不到。”
2016年12月6日11:15，朱能斌向王某发送修改后的F0方案设计。
2017年1月16日17:30，歌尔声学公司负责人李某、王某与朱能斌就工作进行沟通并填写员工沟通记录，其中沟通主要内容为：“1、员工主动性，工作积极性。2、电调板开发工作不多，缺乏主动性。3、工作不饱荷，未与同事及上级沟通。4、上班时间上网浏览非工作网站。5、要工作中问题及时上报。”沟通结果为“员工给出整改方案”，沟通确认处有朱能斌签字。
2017年1月17日13:53，朱能斌向李某、王某发送主题为“个人改进方案”的电子邮件，附件为个人改进方案，主要内容为：“经与上级主管沟通，深刻意识到自己工作中存在的不足，现整理如下改进方案，请上级主管监督和指导。上下班时间与其他同事同步，保持团队积极向上的氛围。积极与主管及同事沟通，每周总结一周工作内容汇报给主管。积极寻求firmware开发之外的工作任务，满负荷工作。上班不浏览非工作网址。遇到硬件、设备等资源相关问题积极上报主管。”同日下午，歌尔声学公司与朱能斌再次就工作进行沟通。根据歌尔声学公司提供的该日员工沟通记录显示，沟通事项包括不被主管认可、工作及生活环境、部门及公司管理制度，沟通内容包括：“1、员工给出的整改方案过于简单，未被认可。2、员工对工作职责仍不清楚。3、员工的表现与部门需要不符。4、员工工作能力表现未达到职位需要。”沟通结果为“建议试用期转正不通过。”沟通确认处无朱能斌签字。歌尔声学公司表示当天沟通后朱能斌拒绝在该员工沟通记录处签字；朱能斌表示当天就改进方案与歌尔声学公司沟通过，但未看到过该员工沟通记录。
根据歌尔声学公司提供的2017年1月18日朱能斌试用期员工转正考核表记载，朱能斌试用期考核得分为53分，部门评价为：“朱能斌工作能力较差，达不到岗位要求。工作态度差，未表现出积极性，且工作时间经常浏览与工作无关的网页，违反工作纪律。综合表现无法通过试用期。”考评意见为解除劳动合同，员工确认处无朱能斌签字，其他相应部门处有李某、王某及歌尔声学公司人事白某签字。歌尔声学公司表示当天将该试用期员工转正考核表给朱能斌签字，但朱能斌拒绝签字；朱能斌表示未看到过试用期员工转正考核表。
2017年1月19日下午，歌尔声学公司向朱能斌出具试用期解除（或）终止劳动合同通知书，以朱能斌试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，并要求其次日办理离职手续。
一审法院另查，2017年1月19日13:35，朱能斌通过电子邮件向歌尔声学公司发送修改后的个人改进方案。同日下午17:26，朱能斌向歌尔声学公司发送电子邮件，主要内容为：“因本人身体不适（因前段时间为了大客户XX加班较多，未能及时处理），特申请休病假两周，谢谢！BTW：病假单原件已请冯某帮忙带给荣某保留，附件是病假单照片。另外，本人于2017/1/7日加班一天，2017/1/10加班到23:30,2017/1/13加班一天。如果不能按照法定付加班费，本人将在合适时机申请调休。”附件为上海华泰医院2017年1月19日开具的疾病诊断证明书照片。
2017年1月20日9:24，歌尔声学公司人事白某向朱能斌发送电子邮件，主要内容为：“人力资源同事与你在2017年1月18日正式沟通解除劳动关系事宜，当天你表示需要考虑，拒绝签收相关文件。于是，在2017年1月19日，人力资源部与你继续谈话，而你本人也在19日下午14:30左右在多名同事的见证下签收了‘试用期解除（或终止）劳动合同通知书’。之后，你外出两个小时未归，待你回来后就带来了这份病假单，假单日期是2017年1月19日。且不说你的病假单不符合公司的病假相关规定（在入职培训中有明确说明，并且在公司内网有公示），就这个病假单开具的时间点来说，我们有理由怀疑你休病假的动机，并进一步深切怀疑你违背诚信原则。公司将执行在‘试用期解除（或）终止劳动合同通知书’所讲的一系列事宜，至于你说到的加班调休的事情，公司将会进行核实，核实属实后将在计算1月待发薪资时予以体现。”
2017年2月4日9:46，朱能斌向白某发送电子邮件，主要内容为：“本人身体不适，申请休病假两周，附件是病假单，请查收，谢谢！”附件为“交城县人民医院”2017年2月3日开具的诊断证明书照片。
2017年2月17日19:34，朱能斌向白某发送电子邮件，主要内容为：“本人身体不适，申请休病假一周，附件是病假单，请查收，谢谢！”附件为上海中医药大学附属曙光医院2017年2月17日开具的病假证明单照片。
2017年2月18日8:29，白某向朱能斌发送电子邮件，主要内容为：“公司已经于1月19日向你发出了解职通知，你已签收。你的离职在系统中已经完毕，本月20号会发放你1月的薪资，发放至1月21号，其中1月1日至19日正常出勤，1月20日、21日调休两天（周末加班补调休）。以上请知晓！因你已离职，你所申请的病假公司不予处理。”
一审法院再查，根据上海市徐汇区人才服务中心2017年7月3日出具的招退工登记备案证明记载，2017年3月20日至今由上海XX有限公司为朱能斌办理招工登记。根据上海市社会保险事业管理中心2017年7月3日出具的情况说明记载，2017年4月至今由上海XX有限公司为朱能斌缴纳社会保险。
2017年2月22日，朱能斌向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求歌尔声学公司：1、自2017年1月20日起恢复劳动关系；2、支付2017年1月10日至同年1月13日工作日延长工作时间7小时加班工资1,568.95元；3、支付2017年1月7日及同年1月14日休息日加班14小时加班工资4,183.91元；4、支付2016年度未休年休假1.67天及2017年度未休年休假0.83天折算工资7,172.41元；5、支付2017年1月19日至同年2月24日病假工资22,593.10元；6、按每月26,000元标准支付2017年2月22日至同年3月15日工资。同年4月25日，该仲裁委员会作出裁决：一、朱能斌与歌尔声学公司自2017年1月20日起恢复劳动关系；二、歌尔声学公司在裁决书生效之日起七日内支付朱能斌2017年2月22日至同年3月15日工资19,126.44元；三、对朱能斌的其他申诉请求不予支持。歌尔声学公司不服该裁决，诉至法院。
一审法院认为，案件争议焦点歌尔声学公司以试用期不符合录用条件为由解除朱能斌劳动合同是否合法有据。首先，根据涉及F0方案设计的电子邮件、员工沟通记录以及朱能斌提交的个人改进方案记载，朱能斌存在着工作积极及主动性不足、未及时与同事及上级沟通、上班时间浏览非工作网站、工作中存在问题未及时上报等情形，歌尔声学公司据此认定朱能斌存在试用期不符合录用条件的情形，并无不当。其次，根据已查明事实，朱能斌在被解除劳动合同之后再去开具病假单，而此时双方劳动合同已结束，且之前朱能斌从未提出病假申请，现朱能斌抗辩歌尔声学公司在病假期间违法解除其劳动合同，一审法院不予采信。综上，歌尔声学公司以朱能斌试用期不符合录用条件为由解除其劳动合同，合法有据，歌尔声学公司要求不恢复朱能斌劳动关系以及支付2017年2月22日至同年3月15日工资，一审法院予以支持。
朱能斌未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，仲裁裁决未支持其部分因无执行内容，故不在判决主文中予以表述。
为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，作出判决：一、歌尔声学公司不自2017年1月20日起恢复与朱能斌的劳动关系；二、歌尔声学公司不支付朱能斌2017年2月22日至同年3月15日工资19,126.44元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院二审期间，被上诉人补充提交证据一组：朱能斌求职书、应聘登记表、面试评估表-
管理类，证明劳动合同中约定的岗位与上诉人的要求是匹配的。上诉人未发表质证意见。鉴于上述证据系上诉人面试材料，与本案关联性不够，本院不予认证。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，上诉人作为完全民事行为能力人，又没有证据证明系被胁迫的情况下，当事人双方签署的劳动合同合法有效。根据劳动合同约定，上诉人的工作岗位为技术管理，上诉人理应履行好职责，但从有上诉人签字确认的工作沟通记录等证据证实，上诉人试用期内工作确实存在不足，故被上诉人根据上诉人试用期考核结果解除劳动合同，并无不当。上诉人上诉主张录用岗位系软件工程师岗位、与其求职意向不一致的意见，与其试用期被考核不合格的事实关联性不强，本院不予采信。
根据合同法第96条规定，劳动合同的解除权是形成权，当主张解除一方作出解除合同意思表示，通知到达相对方时，双方劳动合同宣告解除。本案上诉人2017年1月19日请病假时间在收到被上诉人解除合同通知后，系在劳动合同解除后，不是阻却被上诉人解除行为合法性的事由。
《工会法》第二条规定，工会是职工自愿结合的群众组织。建立工会组织是职工的自愿行为，不能由用人单位发起、设立，故被上诉人没有设立工会、没有事先将解除上诉人的理由通知工会，不构成程序违法。
综上所述，朱能斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人朱能斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一七年十一月二十八日
书记员 吴怡聂
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……