广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1023号
上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司茂名分公司。
住所地：广东省茂名市新福五路***号。
负责人：姚小武，总经理。
委托诉讼代理人：周雪飞，系该公司职工。
委托诉讼代理人：罗洁，广东诚挚律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：汤仁波，男。
委托诉讼代理人：莫小庆，广东成就律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：彭东云，男。
被上诉人（原审被告）：高州市第五建筑工程公司。
住所地：广东省高州市府前路***号。
法定代表人：陈晓波，总经理。
彭东云、高州市第五建筑工程公司的共同委托诉讼代理人：伍思漠，广东海法律师事务所执业律师。
上诉人中国人寿保险股份有限公司茂名分公司（以下简称中国人寿）因与被上诉人汤仁波、彭东云、高州市第五建筑工程公司（以下简称高州五建）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人中国人寿上诉请求：1.撤销（2016）粤0981民初2289号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决审理案件事实不清，认定事实错误。（一）上诉人对汤仁波不产生保险责任。汤仁波与彭东云系雇佣关系，与高州五建不存在劳动关系。高州五建将上述承包工程分包给没有资质的彭东云的行为本身已经违法，彭东云又私自召集没有作业资质的汤仁波为其工作的行为本身也属违法，且彭东云没有用工主体资格。因此，汤仁波未有与实际用工人彭东云或高州五建建立劳动合同关系。根据上诉人与高州五建之间的《中国人寿保险股份有限公司国寿安全建筑工程团体意外伤害保险（2013版）条款》（以下简称《保险合同》）第二条“投保范围”：“凡在建筑工程施工现场从事施工作业与工程管理、并与施工企业建立劳动关系的人员均可作为被保险人，由所在施工企业或对被保险人具有保险利益的团体作为投保人，向中国人寿保险股份有限公司（以下简称本公司）投保本保险。投保应符合国务院保险监督管理机构的相关规定”之约定，高州五建仅为与其公司本身建立合法劳动关系、又在上述工程工作的150人进行投保，被投保人不包括汤仁波。并且，即使本案的被投保人名单没有确定，根据《中华人民共和国保险法》第三十一条：“投保人对下列人员具有保险利益：……（四）与投保人有劳动关系的劳动者。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效”之规定，高州五建与汤仁波不存在保险利益，因此高州五建称其为汤仁波投保的保险合同为无效合同。综上，上诉人对汤仁波没有约定的保险利益，亦没有保险责任。一审判决对本案劳动关系认定错误，应依法予以纠正。（二）赔偿项目所依据的事实认定错误。1.一审判决对上诉人的判罚没有事实依据，一审法院没有依据《保险合同》的约定进行判决，判决结果严重违法。一审判决在没有论述任何事实依据的情况下就错误地认定本案《保险合同》生效并对汤仁波承担保险责任，这是错误的事实认定。并且，退一步而言，即使上诉人需要承担保险责任，也应该在《保险合同》第五条“保险责任在本合同保险期间内，被保险人从事建筑施工及与建筑施工相关的工作，或在施工现场或施工期限指定的生活区域内遭受意外伤害，本公司依下列约定给付保险金：……二、被保险人自该意外伤害发生之日起一百八十日内因该意外伤害导致身体伤残的，本公司根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）（国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布，《中华人民共和国家标准批准发布公告2006年第10号（总第97号）》）确定的伤残程度和《工伤伤残程度与保险金给付比例表》（见附表1）的规定，按该被保险人的保险金额乘以该项伤残所对应的给付比例给付伤残保险金”的约定范围内仅承担伤残赔偿金的赔付，而非一审判决认定的各类赔偿项目。同时，一审判决对于伤残赔偿金数额的认定同样存在错误。根据《保险合同》适用GB/T16180-2006检验工伤的伤残等级，汤仁波并未提供、也未鉴定相关工伤伤残等级，一审法院没有查明该事实即违背《保险合同》的约定进行判决，是严重错误的判决。如医药费等项目，应由高州五建同时投保的《中国人寿保险股份有限公司国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险》予以解决；而误工费、护理费、被抚养人生活费、交通费、营养费等项目，没有事实依据及合同约定，依法不属于保险责任承担范围。一审判决没有事实依据，错误认定事实，违法判断约定外的法律责任，严重加重了上诉人的责任，侵害了上诉人的合法权利，请求二审法院予以纠正。2.一审判决审理事实不清，存在大量错误，对本案汤仁波的工作时间没有确定，其工作行业类别无法认定。首先，误工费的计算依据认定错误。本案，对于汤仁波提供劳务细节的查明及认定，对本案的定性、归责及计赔标准存在较大影响。一审判决没有查明汤仁波入驻高州五建项目工地的时间、中途是否离职等信息。同时，汤仁波没有建筑行业的施工资质，亦未与具有施工资质的用工单位签订劳动合同或存在事实劳动合同关系，应当认定汤仁波的工作行业类别不清。因此，汤仁波请求按建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资50746元/年计算误工费错误，应当按照2014年全省农村居民人均纯收入11669.31元/年计算，为1055元（11669.31元/年÷365天/年×33天）。其次，护理费的计算依据认定错误。本案亦无法查明护理人员的相关工作行业，应当按2014年全省农村居民人均纯收入计算，即为11669.31元/年÷365天/年×16天×1人=511.53元。再者，营养费没有事实依据。本案中，没有任何加强营养的医嘱，汤仁波所受外伤经治疗好后也不存在加强营养的需要。最后，交通费的计算依据认定错误。汤仁波在一审庭审时没有举证其产生了交通费用，应当承担举证不能的后果。即使法院参考实际情况酌情认定交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，汤仁波没有发生转诊、购辅助残具、丧葬等费用，单凭高州本地就诊往返1次（住院）应当明确不存在费用较高的交通费用，因此，认定交通费为1000元就本案而言亦不合理。以上事实应当予以查明或予以纠正。二、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。（一）对于汤仁波的责任认定不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“……雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，汤仁波作为提供劳务的一方，本身没有施工作业的资质，同时在作业过程中不按施工规定施工，导致本案损害的发生，汤仁波与实际用工的彭东云应当承担同等责任，高州五建不承担侵权责任。因此，一审判决错误认定汤仁波“工作中不小心，对施工也有一定的责任”，免除了汤仁波“因施工的重大过失造成自己受伤”所造成的法律后果，是错误的，汤仁波对本案的损害后果依法应负担50%。（二）一审法院判决上诉人承担保险责任没有法律依据。一审判决没有论述汤仁波的人身损害与高州五建存在关系，亦没有论述高州五建承担赔偿的依据。一审法院依据上诉人与高州五建（曾经）签订过保险合同，就认定汤仁波的损失属保险的范畴，于事无理，于法无据。首先，汤仁波不是保险合同约定的被保险人；其次，汤仁波与高州五建不存在劳动关系，高州五建因何承担赔偿责任尚未论述；最后，上诉人承担保险责任的依据没有明确。因此，一审法院判决上诉人承担保险责任是没有法律依据的，适用法律错误，上诉人请求二审法院依法纠正。三、一审法院错误判决上诉人承担保险责任，有违司法公正，反面促成社会违法行为的发展。汤仁波属于提供劳务者，彭东云是实际施工人，而承包人高州五建在本案中存在违法发包的行为。1.汤仁波虽然是弱势群体，但是其没有施工资质即参与高危工作施工，不应得到支持，且本案事故系其违规施工造成的，应当承担相应的过失责任。2.彭东云没有用工资质，其雇请工人施工本身即属于违法施工，其与合法承包人高州五建的（分包）承包合同是无效的。在此前提下，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，彭东云雇佣的提供劳务的汤仁波受伤时，应当由雇佣者彭东云承担赔偿责任。3.高州五建将本案工程项目违法分包给没有施工资质的彭东云，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，高州五建应承担赔偿责任。高州五建系作为分包人承担其违法后果，此违法后果对分包人、次分包人起到惩戒的作用。若上述基于违法行为造成的侵权责任由保险责任替代，则违背了《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《中华人民共和国保险法》第十六条“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。……投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费”的法律规定及立法精神。本案中，上诉人作为保险人为投保人高州五建的工作人员承保，是建立在对投保人高州五建具有相应资质的前提下，并不会为其非法用工提供保险。若本案因高州五建的违法行为存在赔偿责任即要求上诉人承担保险责任，不但违背《合同法》、《保险法》及《建筑法》等法律规定及立法精神，而且等同于支持违法用工主体的违法用工行为，对汤仁波所代表的一系列弱势群体产生更大的不公。四、一审判决对上诉人的判罚没有事实依据，一审法院没有依据《保险合同》约定判决，判决结果严重违法。一审判决没有查明本案实际投保人与上诉人的投保行为，便错误地认定要求上诉人承担保险责任，这是错误的事实认定。并且，退一步而言，即使上诉人因此需要承担保险责任，也应该由被保险人按照保险合同的约定提交理赔资料，履行理赔申请流程，并根据《保险合同》约定的保险责任承担赔付责任，而非一审判决认定的各类赔偿项目。一审法院没有查明该事实即违背《保险合同》的约定进行判决，是严重错误的判决。根据《保险合同》的约定，如医药费等项目，上诉人承包的保险是意外伤害险及医疗保险，并非社会医疗保险，《保险合同》从未约定有误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、护理费等内容，一审判决对上述费用及金额的认定均没有事实依据及合同约定，依法不属于保险责任承担范围。综上所述，一审判决认定事实以及适用法律是基于错误的逻辑和判断的，审判证据不足，适用法律不当，请二审法院予以纠正。
被上诉人汤仁波辩称：一、汤仁波在2016年4月17日上诉人所承保的工地发生事故，且该事故发生在承保期限内。而汤仁波为高州五建提供劳务，具有保险利益，汤仁波与高州五建之间存在劳动关系。二、上诉人主张高州五建存在违法分包的行为，该主张错误。彭东云、汤仁波只是负责涉案工地的其中一个工种，并不是分包。三、一审判决支持各项的费用合理，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求。
被上诉人彭东云、高州五建辩称，同意汤仁波的答辩意见，另外补充两点：一、答辩人认为上诉人应当对汤仁波所发生的工地事故承担保险责任。上诉人上诉认为其不需对汤仁波承担赔偿责任，认为汤仁波不是高州五建的员工。答辩人认为汤仁波为时代名门工程项目提供的劳动，在涉案工地发生事故，属于保险范围。二、上诉人称其依合同只能按一定比率赔付汤仁波的伤残保险金，答辩人认为该合同约定明显减低了保险公司的保险责任，根据《保险法》的相关规定，该条款属于无效条款。答辩人认为本案应当参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》的相关规定来计算汤仁波的损失，汤仁波应当获得医疗费、误工费、护理费、住院伙食费，伤残赔偿金等损失赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
汤仁波向一审法院起诉请求：1.判决彭东云、高州五建连带赔偿132388.84元给汤仁波；2.本案诉讼费用由彭东云、高州五建承担。
一审法院审理查明：被告高州五建承包到位于高州桂X路与沙X路交汇处南面的“高州市乐居?时代名门”工程项目后于2014年5月5日与被告中国人寿签订保险合同，为该工程项目投保150人的国寿安全建筑工程团体意外伤害保险（2013版），每人保额50万元、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，每人保额5万元，期限三年。被告彭东云分包到被告高州五建该工程项目的部份工程后雇佣原告汤仁波等人进行施工。原告汤仁波到被告彭东云承包的被告高州五建的上述工程项目施工，2016年4月17日原告汤仁波在外墙装修时受伤，当天入住高州市中医院治疗，2016年5月3日出院，住院共16天，住院期间由亲属妻子、父亲护理，2016年5月20日原告经广东国泰法医鉴定伤残为八级伤残，系数为30%。因双方为赔偿而发生纠纷原告于2016年7月25日向该院提起诉讼，请求判令被告彭东云和高州五建赔偿原告因伤造成的各项损失132388.84元，诉讼费由被告承担。
另查明，原告汤仁波婚后于2001年8月20日生育大女儿汤某、2007年3月19日生育二女儿汤某某。原告汤仁波受伤后于2016年4月17日到高州市中医院入院治疗至2016年5月3日，共住院16天，用去医疗费10342元（被告彭东云已付清给医院）。参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，原告汤仁波因本案所遭受到的经济损失如下：l.医药费10342元；2.误工费：2014年全省国有（建筑装饰和淇他建筑业）在岗职工年平均工资50747元/年÷365天/年×（2016年4月17日住院起至定残日前一天2016年5月19日共33天）=4588.08元；3.住院伙食补助费：100元/天×16天=1600元；4.残疾赔偿金：2014年全省农村居民人均纯收入12245.6元/年×20年×30%=73473.6元；5.护理费：上年度国有同行业在岗职工年平均工资26184元/年（农业）÷365×l6天×l人=1147.8元；6.被抚养人生活费：大女儿汤某为4519.44元（上年度全省农村居民人均年生活消费支出10043.2元/年×3年×30%÷2），二女儿汤某某为13558.32元（上年度全省农村居民人均年生活消费支出10043.2元/年×9年×30%÷2）；7.鉴定费1900元；8、交通费1000元（酌情）；9.营养费：50元/天×16天=800元；以上9项共112929.24元。
另查明，被告彭东云在原告住院期间共支付了医药费等费用共11542元（其中医药费10342元，现金1200元）。
一审法院认为：被告高州五建承建高州市乐居地产，被告彭东云作为该工程的分包人雇佣原告汤仁波工作，原告在外墙装修时因工受伤。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任可以向雇员追偿。”原告没有相应的资质，在工作中不小心，对事故也有一定的责任，应负担20%，被告高州五建、被告彭东云作为雇主应负担赔偿的民事责任，应赔偿原告的医药费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、营养费等9项共112929.24元的80%即90343.39元给原告。因被告高州五建承建高州市乐居地产与被告中国人寿签订保险合同，为该工程项目投保期限三年150人的国寿安全建筑工程团体意外伤害保险（2013版），每人保额50万元、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，每人保额5万元。上述原告的损失属保险的范畴，故被告中国人寿对此承担赔偿责任。原告要求被告赔偿106天的误工费14737.48元，护理费4800元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告提供的医疗机构的证据无法证明住院期间的护理人员为二人，只能按一人计算，住院期间的护理人员是原告的妻子、父亲，属农业户口，应按农业职工年收入计算原告住院期间的护理费用；对于原告要求被告赔偿106天的误工费14737.48元，按有关法律规定，只能计算至定残日前一天即2016年5月19日共33天；原告要求被告赔偿交通费2000元，因原告无提供正式票据，要求过高，酌情赔偿1000元为宜，对于原告要求赔偿的误工费、护理费、交通费超出上述的部份，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，被告彭东云、高州五建、中国人寿应承担相应的民事责任，相应赔偿原告因本案造成的损失。对于原告要求被告赔偿精神损害抚慰金15000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”及第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，应予支持，但原告在工作中不小心，也存在过失而导致伤残，原告要求赔偿精神损害抚慰金15000元过高，结合本案的事实，由被告赔偿精神损害抚慰金5000元给原告为宜。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定判决：一、被告中国人寿保险股份有限公司茂名分公司于判决生效后十五日内支付原告汤仁波的本案的误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、营养费等共112929.24元的80%即90343.39元给原告汤仁波，尔后由原告汤仁波退回被告彭东云支付给原告汤仁波的医疗费等费用11542元给被告彭东云。二、被告彭东云、高州市第五建筑工程公司在判决生效后十五日内负连带责任赔偿精神损害抚慰金人民币5000元给原告汤仁波。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告汤仁波的其它诉讼请求。案件受理费1474元，由被告彭东云、高州市第五建筑工程公司共同负担。
二审中，中国人寿提供六组证据：1.建筑工程团体人身意外伤害保险投保单；2.投保声明书；3.2014年4月30日高州五建的公告；4.周文帅的身份证复印件；5.高州五建的营业执照；6.建设工程施工合同；均证明上诉人对保险合同条款的内容已经向投保人高州五建履行了说明义务，并且高州五建作为团体险的投保人将保险责任、保险金额、保险费、责任免除、解除合同、受益人等有关情况告知了被保险人，被保险人没有意见。汤仁波对上述证据的真实性无异议，足以证明汤仁波在工地发生的事故，属于保险公司的承保范围，上诉人认为不存在劳动关系的主张不成立。彭东云与高州五建的质证意见如下：1.对证据的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议，上诉人提供的证据无法证明其就保险责任免责条款已经进行到明确说明义务，根据《保险法司法解释（二）》的规定，这个明确说明义务是指保险公司就相关免责条款的法律概念、法律后果以书面的形式解释给投保人，明显保险公司提供的证据没有达到要求；2.高州五建在投保时没有收到保险条款，是在上诉人将保险条款提交给一审法院后才看到这份条款；3.保险条款中关于保险责任的认定，明显是对保险人有利的条款，明显减轻了保险责任，属于不公平的保险条款，依法无效。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院另查明，中国人寿保险股份有限公司国寿安全建筑工程团体意外伤害保险（2013版）条款第二条投保范围约定:“凡在建筑工程施工现场从事施工工作与工程管理、并与施工企业建立劳动关系的人员均可作为被保险人，由所在施工企业或对被保险人具有保险利益的团体作为投保人，向中国人寿保险股份有限公司（以下简称本公司）投保本保险。投保应符合国务院保险监督管理机构的相关规定。”
本院认为，本案争议焦点是中国人寿应否对汤仁波因伤造成的经济损失承担保险赔付责任。
高州五建承包到“高州市乐居?时代名门”工程项目后将部分工程分包给彭东云，彭东云雇请汤仁波等人进行施工。汤仁波起诉主张其是受彭东云雇请，二审中又与彭东云、高州五建主张汤仁波与高州五建之间存在劳动关系，但汤仁波与高州五建既没有签订书面的劳动合同，也没有提供工资支付凭证、缴纳各项社会保险费的记录或其他有效证据证明汤仁波与高州五建之间存在劳动关系，且汤仁波与高州五建在涉案事故发生后均没有在法定期限内向劳动部门申请工伤认定，因此，本案能证明汤仁波与高州五建之间形成劳动关系的证据不足，一审判决认定汤仁波是工程分包人彭东云所雇请并将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷正确。
根据国寿安全建筑工程团体意外伤害保险（2013版）条款约定的投保范围，被保险人须是在建筑工程施工现场从事施工工作与工程管理、并与施工企业建立劳动关系的人员，在施工现场工作及与施工企业建立劳动关系两个条件缺一不可。本案中，汤仁波受彭东云雇请，为彭东云提供劳务，虽然是在涉案工程的施工现场意外受伤，但并未与高州五建建立劳动关系，故汤仁波并不属于高州五建所投保的国寿安全建筑工程团体意外伤害保险（2013版）的被保险人。因此，中国人寿上诉主张其对汤仁波不产生保险责任的理由成立，应予采纳；一审判决判令中国人寿对汤仁波因伤造成的经济损失承担保险赔付责任不当，不予支持。
汤仁波没有相应的施工资质，工作过程中又不够谨慎，对事故的发生有一定责任，一审判决认定应由汤仁波自行负担20%责任，汤仁波对此没有异议。雇主彭东云作为涉案工程的分包人，本身没有相应资质，又雇请没有相应资质的汤仁波进行施工，一审判决认定彭东云应对汤仁波因伤造成的经济损失承担80%赔偿责任并无不当，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，高州五建将部分工程分包给没有相应资质的彭东云，应与彭东云承担连带赔偿责任。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，确定汤仁波的医药费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、营养费等经济损失合计112929.24元正确；扣除彭东云已支付给汤仁波的医疗费等费用11542元，高州五建与彭东云尚应连带赔偿78801.39元（112929.24元×80%－11542元）给汤仁波。
综上所述，上诉人中国人寿的上诉请求成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初2289号民事判决第二项；
二、撤销广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初2289号民事判决第一、三项；
三、限被上诉人彭东云、高州市第五建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十五日内连带赔偿78801.39元给被上诉人汤仁波；
四、驳回被上诉人（原审原告）汤仁波的其他诉讼请求。
如果被上诉人彭东云、高州市第五建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1474元，二审案件受理费2947.77元，均由被上诉人彭东云、高州市第五建筑工程公司负担。上诉人中国人寿保险股份有限公司茂名分公司已预交的二审案件受理费2947.77元予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 彦
审 判 员 陈琪奕
代理审判员 莫 婵
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 郑富华
黎国华