广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠中法刑一终字第21号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，汉族，小学文化，户籍地广东省雷州市，身份证号码×××5717。因本案于2014年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人陈亚珍，广东德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，汉族，小学文化，户籍地广东省雷州市，身份证号码×××5739。因本案于2014年7月30日被羁押并被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人周某，男，汉族，小学文化，户籍地广东省雷州市，身份证号码×××573X。因本案于2014年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕，2015年1月4日被取保候审。
原审被告人麦某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省雷州市，身份证号码×××5712。因本案于2014年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕，2015年1月4日被取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人周某、麦某、张某甲、张某乙犯寻衅滋事罪一案，于2014年12月5日作出（2014）珠香法刑初字第2101号刑事判决。原审被告人张某甲、张某乙均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、提讯上诉人张某甲、张某乙并听取张某甲辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2014年5月5日15时许，原审被告人周某、麦某在本市拱北L酒店附近拉客时，因拉客收入分成问题与被害人陈某丙发生纠纷。被害人陈某丙用拳头击打周某并强行分成人民币200元。麦某遂将此事告知在拱北口岸拉客的原审被告人张某乙、张某甲及其他湛江老乡。周某到拱北口岸派出所报警，张某甲、麦某亦赶到拱北口岸派出所。期间，张某甲接到老乡电话，得知被害人陈某丙在拱北L酒店附近出现，遂与周某、麦某汇合张某乙等多名湛江老乡在拱北来魅力酒店往L酒店的转弯拐角处寻找到被害人陈某丙。麦某先冲上前将被害人陈某丙踢倒，周某、张某乙、张某甲等人伙同多名湛江老乡将被害人陈某丙围殴致伤。经鉴定，被害人陈某丙右小腿损伤致右侧胫骨中段粉碎性骨折，所受损伤为轻伤一级。
原审被告人周某、麦某、张某甲、张某乙归案后，其家属代四名原审被告人向被害人陈某丙赔偿了经济损失，陈某丙对四原审被告人予以谅解。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证等程序确认的下列�据予以证实：
（一）被害人陈述
被害人陈某丙的陈述，证实：2014年5月5日下午，其在本市拱北口岸因拉客收入分成问题与一名湛江籍男子发生争执，用手打了该男子并拿了人民币200元。当日17时左右，其在口岸L酒店附近拉客时，被该湛江籍男子及十几个湛江男子持铁管围殴。
被害人陈某丙辨认出原审被告人周某、麦某、张某甲就是参与殴打其的男子。
（二）证人证言
1．证人方某的证言，证实：其于2014年5月5日16时20分许在本市拱北L酒店门口上班时，看到四五名男子殴打一名戴红色帽子的中年男子（经查为被害人陈某丙）。
2．证人陈某甲的证言，证实：2014年5月5日15时许，陈某丙与两名湛江籍男子发生争执，陈某丙打了其中一名男子耳光。1小时后，那两名湛江籍男子又跑回来与陈某丙对骂，陈某丙就追�他们往拱北L酒店方向跑，过了几分钟，其见陈某丙倒在拱北L酒店的拐弯处，七八名男子围殴陈某丙。
（三）原审被告人供述与辩解
1．原审被告人周某的供述与辩解，2014年5月5日15时许，我和麦某在拱北口岸拉客时，一名戴红帽子的男子因拉客问题打了我太阳穴两拳，并强行分了我人民币200元。我到拱北口岸派出所报案，张某甲和麦某叮嘱老乡们继续寻找那两人。我在拱北口岸派出所报案制作笔录的时候，张某甲和麦某两个人也来了。他们在大厅等我的时候，好像是张某甲接到一个电话，说打我的那两名男子在L酒店楼下，我们通过派出所的监控确定是他们二人，于是我和麦某、张某甲三人先跑过去包抄对方。我和张某甲沿着友谊路往L酒店方向走。当我们来到L酒店楼下的时候，看到刚才打我的两名男子及其他两名男子，他们先向我们冲来，但�到警车后，便往相反方向逃跑。我和张某甲等十多名老乡继续追，追到来魅力酒店楼下中国银行附近时，见到戴红帽子的男子摔倒了，我们继续追，戴红帽子的男子跑到来魅力酒店往L酒店走的拐角处时，我见到麦某等人从口岸方向跨过栏杆先冲上去了，戴红帽子的男子已经倒在地上，于是我和张某甲、麦某、“大王”（张某乙）、“长毛”等人对其围殴乱打，大家都动手了，但由于场面混乱我没有看清楚他们怎么打的。
原审被告人周某辨认出原审被告人张某甲就是接到老乡电话得知对方在L酒店出现并参与围殴戴红帽子男子的人。
2．原审被告人麦某的供述与辩解，2014年5月5日下午3时许，周某被其他拉客的男子强行分成人民币200元，并被打了两拳。我就去拱北关口通知其他老乡周某被人欺负的事情，想让老乡们一起帮忙找那两名男子讨回公道。�某在派出所做笔录，我和张某甲在派出所大厅等候的时候，有老乡打电话给张某甲说对方在L酒店出现，我和周某、张某甲三人赶往L酒店。我们走到口岸喷泉的时候，我让他们二人沿着友谊路走，我一人从口岸广场包抄对方，顺便通知了在广场上的老乡们。快到L酒店的时候，我看到对方有四名男子持双截棍之类的工具追赶周某和张某甲他们，张某甲他们往警车方向跑，对方见到警车不敢再追，向反方向跑去。跑的时候那名戴红帽子的男子在中国银行门口摔倒，他的脚扭伤了。他一瘸一拐的往L酒店方向逃跑，当跑到来魅力酒店往L酒店走的转角处时，我便趁机召唤了老乡们，自己率先从马路对面冲过去跳过栏杆从后面踢了他一脚，戴红帽子的男子便躺在了地上，与此同时，周某、张某甲、吴南杨、“大王”（张某乙）、“长毛”等人也都赶到转角那里，他们对那名戴红帽子的男子围起来殴打，每个人都有动手，但当时场面很混乱，其他人怎么打的我没有看清楚。
原审被告人麦某辨认出原审被告人张某甲就是接到老乡电话得知对方在L酒店出现的人。
3．原审被告人张某乙的供述与辩解，2014年5月5日下午16时许，我得知周某被一个戴红帽子的男子强行分钱并被殴打，我和很多老乡都去口岸广场附近寻找对方，大家都感到很气愤，想找到对方教训一下，并把钱要回来。周某去派出所报案，麦某和张某甲告诉大家继续查找那名戴红帽子的男子，也和周某两人跟去派出所。我在口岸广场拉客过了半个小时左右，看到吴南杨等老乡往L酒店附近跑过去，就知道是找到那个戴红帽子的男子了，于是我也往那边跑。当我快跑到时，见到对方有两三个人拿着双截棍等工具从L酒店的方向追着周某他们跑，不知道什么原因，他们突然停下了并往回跑了，跑的时候红帽子男子摔倒了，之后他爬起来往L酒店方向跑，麦某第一个冲上去，跳过路边栏杆追打对方。我也紧跟着上去了，在路上顺便捡起了红帽子男子丢掉的双截棍，我后边跟着周某、张某甲、“长毛”等人，大家在来魅力酒店往L酒店方向的拐角处追到了戴红帽子的男子，麦某将对方踢倒后，我们对他进行了围殴。当时有麦某、吴南杨、周某、张某甲、“阿国”、“长毛”等人参与围殴，除了我以外，大家都动手打了，具体怎么打，我没有看清楚。
4．原审被告人张某甲的供述与辩解，2014年5月5日下午15时许，周某告诉我他被一名戴红帽子的男子打了并被抢了钱。我和十几个老乡想去找到对方，最起码把钱拿回来，教训一下他们再扭送派出所，我就跟着去了。民警在派出所给周某做笔录时，老乡“阿巧”打我的电话，说那两个人在L酒店附近出现，于是民警打开监控录像，周某和麦某确定就是那两个人。于是我和周某、麦某三人去L酒店附近寻找对方，走到口岸广场喷水池时，在麦某要求下我们分开走。我和周某沿着友谊路往L酒店走，在L酒店门口发现对方四名男子，他们手里拿着铁棍之类的工具向我们冲过来，我们就往来魅力酒店有警车的方向跑。对方一见警车，不敢追过来反而往反方向逃跑，当时一名戴红帽子的男子摔倒了，之后一瘸一拐的往L酒店方向走了。我们很多老乡继续追过去，我也赶了过去，赶到来魅力酒店往L酒店的拐角处，见到麦某、周某、“大王”（张某乙）等人正在围殴那名男子，我没有动手，我到的时候，基本上警车也就到了，我只是到现场看了情况而已。
（四）书证
1．调取证据通知书、调取证据清单、通话记录，证实原审被告人张某甲在2014年5月5日16时11分至13分的通话记录。
2．处警经过，证实案发当天，原审被告人周某到派出所报案，称周某被两个陌生人抢走人民币200元。民警在对周某了解案情时，周某接听一个电话后，告知民警抢钱的人在拱北口岸L酒店出现了。民警请示值班领导出警，并要求周某跟随民警到现场，周某不听民警要求，冲出派出所门口，往拱北L酒店跑去。其后民警马上开警车赶往L酒店。到现场后，发现一名伤者躺在地上，遂将伤者和原审被告人周某、麦某、张某甲一起带回派出所处理。
3．珠海市公安局拱北口岸派出所出具的情况说明，证实证人陈某乙、方某均没有看清当时围殴陈某丙的人员面部，无法对原审被告人进行辨认。
4．户籍信息及前科证明，证实原审被告人周某、麦某、张某甲、张某乙的身份及前科情况。
（五）珠拱公司伤鉴字[2014]423号法医学人体损伤检验初步意见表、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证实被害人陈某丙所受损伤为轻伤一级。
（六）视听资料
1．现场照片及提取笔录，证实公安机关在案发现场提取自制双截棍及铁质水管各一根。
2．现场监控录像，证实案发时原审被告人麦某、“阿国”、张某乙等人追赶被害人陈某丙的情形。
依据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人周某、麦某、张某甲、张某乙随意殴打他人，致一人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人周某、麦某、张某乙归案后如实供述所犯罪行，且积极赔偿被害人陈某丙的经济损失，取得被害人的谅解，依法均可以从轻处罚。被害人陈某丙在案发起因上具有一定过错，可酌情对四原审被告人予以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第�百九十三条、第六十七条第三款的规定，以寻衅滋事罪分别判处原审被告人张某甲有期徒刑一年；原审被告人周某、麦某、张某乙各有期徒刑八个月。
针对上述判决，原审被告人张某甲上诉及其辩护人辩护称：张某甲没有殴打被害人的犯罪故意和犯罪行为，张某甲不构成寻衅滋事罪。
原审被告人张某乙上诉提出：张某乙自始至终只是以好奇、看热闹的心情参与围观，其没有殴打被害人，是初犯，原审量刑过重，请求对张某乙从轻处罚。
本院经审理查明的事实、证据与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于控辩双方争议的焦点问题，综合评判如下：1.关于上诉人张某甲、张某乙是否参与围殴被害人陈某丙的问题，经查，原审被告人周某、麦某和上诉人张某乙、张某甲在侦查阶段供述，均证实上�人张某甲、张某乙参与围殴被害人陈某丙，该供述与被害人陈某丙的陈述相互印证，还得到物证、书证、辨认笔录、现场监控录像、法医学人体损伤程度鉴定书等证据进一步印证，已经形成完整的证据链，达到确实、充分的证明标准。另外，上述证据都是合法取得的，不存在非法取证的问题，原审判决认定张某甲、张某乙参与围殴被害人陈某丙，均构成寻衅滋事罪认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人张某甲、张某乙及其辩护人所提该上诉意见不成立，本院不予支持。上诉人张某乙在原审庭审时当庭自愿认罪，并据此表现获得原审法院的认可，对其予以从轻处罚，现上诉人张某乙上诉以此为由还要求从轻处罚，理据不足，本院不予支持。
本院认为，上诉人张某甲、张某乙和原审被告人周某、麦某的行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人张某乙和原审被告人周某、麦某归案后如实供述所犯罪行，依法均可以从轻处罚，上诉人张某甲、张某乙和原审被告人周某、麦某积极赔偿被害人陈某丙的经济损失，取得被害人的谅解，依法均可以从轻处罚。被害人陈某丙在案发起因上有一定过错，可酌情对上诉人张某甲、张某乙和原审被告人周某、麦某予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人张某甲积极赔偿被害人陈某丙的经济损失，取得被害人的谅解的情节未予评价，上诉人张某甲的量刑与同案犯比较略重，与其作用、地位不匹配，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第2101号刑事判决的第一项中对上诉人张某甲的定罪部分和第二项、第三项、第四项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第2101号刑事判决的第一项中对上诉人张某甲的量刑部分；
三、上诉人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月5日起至2015年3月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文春
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一五年二月十五日
书 记 员 梁春花
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。