湖南省益阳市赫山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0903刑初422号
公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
被告人孔创新，男，绰号“老三”、“孔孔”，1983年1月16日出生，汉族，湖南省益阳市人，中专文化，无职业，住益阳市赫山区。因非法经营于2013年4月22日被益阳市赫山区人民检察院决定不起诉。又因涉嫌非法经营于2016年9月21日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年10月28日被执行逮捕，同年12月16日被该局决定监视居住，经本院决定于2017年8月16日执行逮捕，因病经本院决定于2017年11月21日被取保候审。
辩护人肖波、李丹，湖南求剑律师事务所律师。
益阳市赫山区人民检察院以益赫检公二刑诉（2017）190号起诉书指控被告人孔创新犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。益阳市赫山区人民检察院指派代理检察员邱亮出庭支持公诉，被告人孔创新及其辩护人李丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
益阳市赫山区人民检察院指控：2016年8月至9月期间，被告人孔创新作为地下“重庆时时彩”庄家的代理，在益阳市赫山区沧水铺镇珠波塘村319国道丁字路口的菜市场旁边和十字路口附近，开设了两家销售“重庆时时彩”的彩票店，雇佣刘某1、徐某1、徐某2等人为员工，利用“重庆时时彩”的开奖信息，私自发售“重庆时时彩”的彩票，招揽附近居民杨某、龙某1辉、郭某等人下注进行竞猜，并通过“东泰”网站和“添彩”网站将下注数据给庄家。2016年9月12日至9月20日期间，被告人孔创新经营的这两家彩票店共销售“重庆时时彩”彩票3038968元。
2016年9月20日20时许，被告人孔创新在益阳市赫山区沧水铺镇珠波塘村经营的彩票店内被民警抓获。
该院认为，被告人孔创新的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，在共同犯罪中，被告人孔创新是主犯，提请本院依法判处。
被告人孔创新辩称，他的行为不构成非法经营罪，认为构成赌博罪。
其辩护人李丹提出如下辩护意见：一、被告人孔创新的行为不构成非法经营罪，而应构成赌博罪。因被告人孔创新没有发售彩票，也不是彩票代理商，其打印的小票系记录参赌时间、参赌金额的凭据，其行为不是经营行为；二、本案涉案金额3038968元是电脑系统内为了方便结算，以下注金额与赔付金额之和计算的累计交易流水，不应认定为单纯的投注金额；三、被告人孔创新仅实施了收报投注等帮助行为，以获取较低比例的手续费，应是赌博犯罪的从犯，应予从轻或减轻处罚；四、被告人孔创新如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，且还具有立功表现，可从轻处罚或减轻处罚。另提供了被告人孔创新于2017年8月20日向资阳公安分局举报并配合抓获了涉嫌开设赌场被提起公诉后脱逃的被告人匡长青（已于2017年9月20日被资阳区法院以开设赌场罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。）相关证据。
经审理查明：被告人孔创新作为赌博网站的庄家代理，于2016年8月至9月期间，分别在益阳市赫山区沧水铺镇珠波塘村319国道丁字路口的菜市场旁及十字路口附近，开设了两家销售“重庆时时彩”的赌博店面，添置了电脑、打印机等设备，雇用刘某1、徐某1、徐某2、张某1、孙某为员工分工协作，由刘某1负责沧水铺店的打单、出单、兑奖等；徐某1负责珠波塘店的下单；张某1负责珠波塘店看单，即兑奖、验票；徐某2负责收钱，即收取投注金额；孙某负责清点钞票、兑付中奖奖金。通过在店内张贴“重庆时时彩”的海报介绍赌博方式，利用“重庆时时彩”的开奖信息，招揽杨某、龙某1辉、郭某等多人次进店用现金下注竞猜，以打印电脑小票的方式作为兑付凭证，并通过“东泰网站”和“添彩网站”将下注数据提供给上线庄家。2016年9月12日至9月20日期间，被告人孔创新开设的以上两家店面涉及的投注金额为3038968元。
2016年9月20日晚，被告人孔创新在其开设的益阳市赫山区沧水铺镇珠波塘村的彩票店内被公安机关抓获归案。公安机关分别在其开设的两店内扣押了台式电脑主机2台，小型打印机2台、单据219张、账本4本、现金18055元、“重庆时时彩”海报。
被告人孔创新于2017年8月20日18时许，向益阳市公安局资阳分局干警举报在逃人员匡某在益阳市资阳区加州路口出现，公安干警立即赶往现场将匡某抓获归案，经益阳市资阳区人民法院判决，匡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。
上述事实有控辩双方提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人刘某1的证言，证明被告人孔创新是她丈夫关系较
好的同学，孔创新在益阳市赫山区个玩“重庆时时彩”彩票的赌博店子，雇请她一人在此赌场做事，当时讲好是每月是3000-4000元，一直没发工资。她负责打单、出单、兑奖、搞卫生。店内有电视机，给下单的人看开奖信息，还有用于下单的电脑和打印机，墙上张贴的海报介绍“重庆时时彩”的投注玩法，有单码下注、大小单双下注、总和大小单双下注、龙某2和下注、对子下注、顺子下注、豹子下注共7种方式，赔率依次为9倍、1.94倍、1.94倍、1.94倍、2.5倍、12倍160倍不等，投注最多的是1.94倍的，她是按照赔率给中奖的人兑钱。电脑的界面是事先设计好了的，用孔创新提供的登录账号、密码进去，就可以进入到“重庆时时彩”下单的界面进行操作。店子大约是2016年8月12日左右开张，开门营业时间约30多天左右，店子开始生意不是很好，从8月底到9月初才慢慢好起来，记得9月14日的下注金额就有44万多元。开张营业到被查获，店内的平均每天有5.5万元的下注金额，平均每天有20人左右参与投注购买，她上班以来的下注金额应超过了200万元。每天的营业额都是孔创新自己过来拿，具体从庄家那里返利情况不清楚。孔创新在珠波塘还开了一个同样的赌博场子。
2、证人徐某1的证言，证明被告人孔创新在益阳市赫山区的珠波塘开了一个赌博场子，约在案发前20几天前开张的，雇请了他与张某1、徐某2、孙某，徐某2负责收钱。当时孔创新答应给他4000元一个月的保底工资，至案发前还没给他发工资。他在此赌博场子负责在电脑上给顾客打单、与孔创新对账。在电脑上打开网页，根据孔创新提供的账户名与密码进入下单软件给顾客下单。每天具体下单金额记不清楚，多的一天有50多万，总共这个店有500万左右的下单金额。赌场的抽水是不管输赢，庄家都会抽取总投注金额的3%为水钱。孔创新从庄家那里返多少利不清楚。另他介绍了“重庆时时彩”的具体玩法与赔率情况。
3、证人张某1的证言，他证明益阳市赫山区珠波塘农贸市场搞“重庆时时彩”的赌博店子是他同学孔创新开设的，店子具体开张时间不清楚，他到店里做事只有半个月左右，还请了徐某2、徐某1和一个女的（孙某）。当时讲好是发4000元一个月的工资，其他三个应与他一样。他负责看单，徐某2负责收钱，徐某1负责打单，女的（孙某）负责赔付。店里营业额和盈利情况不清楚。他们的店子不大，店内安放了桌子，电脑、点钞机和电视。他们是在电脑上下载了官方的“重庆时时彩”的系统后，用电视机作屏幕，将“重庆时时彩”的开奖结果在屏幕上公布出来。“重庆时时彩”是国家体育彩票的一种，每十分钟开一次奖，凌晨二点到上午十点不开奖，他们是利用政府同意发行的福利彩票为幌子进行赌博活动。另介绍了利用“重庆时时彩”进行赌博的具体玩法。
4、证人徐某2的证言，他是在益阳市赫山区沧水铺镇珠波塘村与319国道一购买“重庆时时彩”彩票的店内工作时被抓的，店子老板是孔创新，店子是徐某1经他与房东吴老板联系租下来约2016年8月底开业的，正式营业时间约20天左右，每天营业时间是上午10点，晚上9点多关门，人多时会到凌晨1点多关门。每天上午10点到晚上10点每10分钟开奖一次，晚上10点到次日凌晨2点是每5分钟开奖一次，每天开奖120期。孔创新还雇请了徐某1、张某1和一个女的（孙某），当时讲好工资是3000-4000元一个月，因没满一个月，就没发工资。他负责收钱，徐某1负责电脑打单，张某1负责兑奖、验票，女的配合张某1兑奖赔付钱。刚开张时，生意不是很好，每天进账约2万元。后来生意好起来，每天可进账10多万，记得进账最多的一天进账有27万多。估计店子开张后的进账有300万元左右，因他只负责数进来的钱，不经手开奖赔付，只能以电脑内的数据为准。除了兑付的奖金，店子每天约有400元的开支。店内的墙上张贴了“重庆时时彩”的海报，介绍了投注玩法。投注方式都是采用现金投注，每次最少投注是30元，单项投注不超过2万。多的时候一期有一二十人左右购买彩票，来买的都是熟面孔。另介绍了具体的赌博玩法。
5、证人孙某的证言，证明位于益阳市赫山区珠波
塘319国道旁丁字路口的购买“重庆时时彩”彩票的店子老板是孔创新，她是孔创新叫来帮忙做事的，2016年9月10号左右到店里，做了6天事，负责清点钞票和兑付奖金，还没有给她报酬。店子具体开张时间不清楚。张贴在店内墙上的海报详细介绍了具体的下注玩法，有买单双、买龙某2、买大小、买顺子、买豹子，最小下注30元。上限多少不清楚。每次开奖5个数，从0至9中任一一个数，可以重复，上午10点到晚上10点每10分钟开一次奖。店子的具体营业额在电脑上有记录，具体利润不清楚。来玩的先将现金交徐某1用电脑打单，徐某1将现金交她按面额整理保管，有时徐某2帮忙收现金，若有中奖的由张某1核对中奖金额后告知她，再由她将中奖金额兑付给玩家。
6、证人杨某、张某2、唐某、刘某2、熊某、龙某1
辉、吴某、徐和清、徐某5、谭某、刘某3、孔某飞的证言，均证明了位于益阳市赫山区沧水铺镇珠波塘村319国道丁字路口有一买“重庆时时彩”彩票的店子，都是在2016年9月20日晚被公安机关当场查获后传唤到案的。其中杨某、张某2、熊某、龙某1辉、徐和清、徐某5、孔某飞均承认在珠波塘的店里通过购买“重庆时时彩”的彩票进行赌博，陈述了具体的赌博玩法。其中刘某2、熊某、徐某5、吴某均辨认出了店内的工作人员及参赌人员；杨某、张某2、龙某1辉辨认出店内参赌人员；徐和清、刘某3、孔某飞辨认出店内工作人员。
7、证人郭某、莫某、张某3、徐某3的证言，均证明在上的“重庆时时彩”彩票店玩过买彩票下注，都是在2016年9月20日的晚上被公安机关当场查获后传唤到案的。均承认在此店内通过购买“重庆时时彩”的彩票进行赌博的事实，陈述了具体的赌博玩法。徐某3是此店的房东，此门面是他租出去的，一年一租，每年租金14000元。其中郭某分别辨认出莫某、张某3为参赌人员。
8、辨认笔录，证明刘某1辨认出雇请她的被告人孔创新
9、提取笔录，证明被告人孔创新的两个店面被查获的当天，公安机关登录其交代的网站，调取其店内电脑留存的网页上有2016年9月12日至2016年9月20日期间的下注金额、下注笔数、输赢结果等相关数据，打印后经被告人孔创新及其店内员工徐某1确认属实。
10、检查笔录及扣押决定书，证明公安机关于2016年9月20日分别在被告人孔创新两个门店内进行检查后，扣押了台式电脑主机2台，小型打印机2台、单据219张、账本4本、现金18055元及“重庆时时彩”海报。
11、益阳市公安局资阳分局的立功证明，抓获经过，询问笔录、益阳市资阳区人民法院（2014）资刑初字第308-2号刑事判决书等，证明被告人孔创新于2017年8月20日18时许，向益阳市公安局资阳分局干警举报在逃人员匡某在益阳市资阳区加州路口出现，在孔创新的配合下，公安干警立即赶往现场将匡某抓获归案，2017年9月经益阳市资阳区人民法院判决，匡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。
12、被告人孔创新的户籍信息，证明了被告人孔创新的基本情况。
13、抓获经过说明及情况说明，证明了被告人孔创新于2016年9月20日被抓获归案，其供述的上线庄家信息无法查实。
14、被告人孔创新的供述，约在案发前一个月，被告人孔创新听朋友讲在外面玩过“重庆时时彩”的赌博，认为做这个事来钱快，就在网上查阅了相关资料并联系“重庆时时彩”的上线赌博庄家。与庄家谈定每月下单金额500万以内，庄家返点给他1.6%；500-5000万，庄家返点给他2.5%；5000-1亿，庄家返点给他2.7%，每月结算一次。双方还约定如果庄家输钱达10万以上，再结算他垫付庄家输的钱。之后，庄家给了他10万元的信用额度和账号。他听庄家讲了有下单金额3%的盈利，开店后也算了一下有3%的盈利。他开的两个店面，一个在珠波塘的菜市场旁，雇请了徐某1、张某1、徐某2等人，对他们进行了分工；另一个在上，只雇请了刘某1负责。珠波塘的店子搞了一个月，上的店子搞了20天的样子，两个店面开业时间相隔一周的样子。他经营的“重庆时时彩”与正规官方经营的“重庆时时彩”不同，他店内打印的彩票是通过个人私自搭建的网络服务器平台输出的，没有获得政府审批，套用的是正规官方经营的“重庆时时彩”的开奖结果。两个店的下注金额总共有600-800万左右。至于电脑里为什么只显示2016年9月12日至9月20日的数据，是系统自动设置的，他不清楚。因为没到与上线庄家约定结算的时间、金额，所以还没有结算。另还供述了他店内“重庆时时彩”的具体赌博玩法。辨认了他雇请的店内工作人员及常来店里参赌的人员。
本院认为，被告人孔创新以营利为目的，为赌博网站担任代理，租赁门面，招揽多人通过购买打印的彩票接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的被告人孔创新的行为构成非法经营罪不当，因本案中被告人孔创新的行为，并不是扰乱国家彩票销售、发行的正常管理秩序，而是利用“重庆时时彩”的中奖号码招揽他人进行竞猜赌博。被告人孔创新在两个门店分别添置打印机打印电脑小票的行为，是为上线赌博庄家和参赌人员之间提供判断输赢的凭证，是开设赌场进行赌博的方式，不属于非法发行、销售彩票的经营行为，故被告人孔创新及其辩护人辩解其行为构成赌博罪的理由亦不成立，对此辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人孔创新起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，故对其辩护人提出被告人孔创新是赌博犯罪的从犯的辩护意见不予采纳。其辩护人提出不能认定被告人孔创新销售彩票金额3038968元，且电脑内显示的此投注金额不是单纯的投注金额的辩护意见，经查，被告人孔创新的两个门店于2016年9月20日晚（案发当晚）被民警现场查获时，民警对两个门店内电脑上留存的网页提取的投注金额累计3038968元等相关内容进行打印后，已经被告人孔创新及雇请的徐某1、刘某1分别予以了确认，且没有其他证据佐证此投注金额包含了其他金额，故对此辩护意见亦不予采纳。其辩护人提出被告人孔创新有立功表现，可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。公安机关扣押的被告人孔创新两个门店内的台式电脑主机2台、小型打印机2台属犯罪工具，扣押的现金18055元属违法所得，均予以没收，上缴国库。根据被告人孔创新的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人孔创新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、对公安机关扣押的被告人孔创新的台式电脑主机2台、小型打印机2台、现金18055元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 向 颖
审 判 员 姚和平
人民陪审员 张长庚
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 唐众敏