广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终328号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘春华(曾用名刘华)，男，1958年3月14日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，原电白区七迳镇新屋仔村新屋仔第一经济合作社社长。因涉嫌犯贪污罪于2016年11月25日被电白区人民检察院取保候审，2017年5月8日被电白区人民法院决定逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1963年9月30日出生于广东省茂名市电白区，汉族，高中文化。曾因犯非法拘禁罪于2010年3月18日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑七个月，2010年6月1日刑满释放。又因犯盗窃罪于2013年1月8日被广州市越秀区人民法院判处拘役四个月，2013年1月22日刑满释放。因涉嫌犯贪污罪于2016年11月23日被电白区人民检察院取保候审，2017年5月8日被电白区人民法院决定逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人吴宗烨，广东政乾律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人刘春华、刘某甲犯贪污罪一案，于2017年7月31日作出（2017）粤0904刑初312号刑事判决。宣判后，原审被告人刘春华、刘某甲不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2011年底，茂名市高新技术产业开发区规划在七迳镇山岚、新屋仔、河林等村民委员会征收部分集体土地作为城镇建设用地，其中新屋仔村民委员会新屋仔村新屋仔第一经济合作社（又称“生产队”、“村民小组”）有土地属于征收范围。2013年开始征地，七迳镇人民政府成立征地工作组，其中第一小组负责新屋仔村新屋仔第一经济合作社辖区，副镇长谢某任小组长，小组成员由若干名镇、村干部组成。新屋仔村新屋仔第一经济合作社社长刘春华及村民刘某30、刘某32、刘某甲作为村民代表协助征地工作小组开展征地工作。刘某甲、刘某32不是选举产生的村民代表，为了顺利开展征地工作，镇政府特指定刘某甲、刘某32作为村民代表参与征地。
征地工作开始后，首先是由征地工作小组与村民代表一起对被征收土地划清界至，丈量登记面积，根据补偿标准核算出补偿款，然后由征地单位茂名市国土资源局高新技术产业开发区分局与新屋仔村新屋仔第一经济合作社签订协议。征地工作小组再以“新屋仔村新屋仔第一经济合作社”名义在中国工商银行茂名分行开设集体账户，与银行约定，取款需有新屋仔村新屋仔第一经济合作社的公章及村民代表刘春华、刘某30、刘某甲、刘某32四人的印鉴，结合密码才能支取，再由刘春华、刘某30、刘某甲、刘某32发放给村民。
树木等青苗补偿费由征地工作小组与新屋仔村新屋仔第一经济合作社、各户村民根据树木的大小、棵数和赔偿标准逐户清点，制表登记。期间，部分村民为了获取更多的补偿款，在被征土地上临时抢种树苗，政府为了确保征地工作顺利开展作了让步，按每亩3000元的标准给予补偿，但在支付补偿款时又按“一年内新种果树”折算赔偿金额，全社抢种补偿款共80045元，一并计入新屋仔村新屋仔第一经济合作社，再由村民代表分发给抢种个人。征地工作小组汇总全社树木详细数目和补偿费总数后，由征地单位茂名市国土资源局高新技术产业开发区分局与新屋仔村新屋仔第一经济合作社签订《果、木、竹、青苗补偿协议》，然后再将全社的青苗补偿费（包括村民抢种部分）一次性划入新屋仔村新屋仔第一经济合作社账户，村民代表根据征地工作小组清点统计的数据分发给各户村民。
新屋仔村共有六个经济合作社，当时其他经济合作社的征地工作都已经完成，由于工作疏忽，个别村民的零星地块没有丈量登记要补付征地补偿费，部分竹、木遗漏没有清点要补付补偿款及其他一些工作小额支出共49000多元，这些款项要按规范渠道逐一在原相关账户出账手续繁琐，征地工作小组组长谢某与刘春华、刘某30商定，将这笔款以青苗补偿费名义计入新屋仔村新屋仔第一经济合作社，然后再提取出来交给谢某去分发给相关人员。因此，茂名市国土资源局高新技术产业开发区分局给新屋仔村新屋仔第一经济合作社多划了49950元。
2013年11月8日、2014年3月6日，茂名市国土资源局高新技术产业开发区分局先后将征地补偿款15081101.7元、树木青苗补偿费836533元划入到新屋仔村新屋仔第一经济合作社账户，新屋仔村新屋仔第一经济合作经商议决定按各户被征收土地面积分发征地补偿款。于是，刘春华组织村民代表刘某甲、刘某30、刘某32在村委会干部和村民的监督下，逐户对村民被征收土地进行丈量、登记，确定每户的面积，刘春华根据丈量登记的数据，结合补偿标准，核算每户应得征地补偿款，然后与刘某甲、刘某30、刘某32等人收集村民的身份证到银行开户，将各户应得补偿款划入到村民账户。
在刘春华组织村民代表逐户丈量土地过程中，部分村民以自己被征土地漏量或者有误为由，到刘春华家纠缠吵闹，要求更改登记数据，加大登记面积。刘春华擅自给部分村民进行更改，加大了登记面积，具体更改的面积已经无法核实。
由于有部分村民不同意土地被征收，或以自己被征收土地丈量面积有误等原因，不愿意领取征地补偿款，没有交身份证办理账户，于是刘春华、刘某甲、刘某30、刘某32等村民代表便分批次给村民开立银行账户，支付征地补偿款，先给愿意领取的部分村民支付补偿款。2014年1月16日，刘春华与刘某30、刘某甲、刘某32一起到工商银行茂名分行总部，给第一批村民发放征地补偿款。刘春华胞弟刘某31复核相关数目，发现刘春华计算村民征地补偿款有不少算错了，其中李某、张某、刘某6、刘某8四户算多了，刘普芬户则算少了，于是刘某31将各户的征地补偿款重新核算，参与到征地工作中来。当时李某等人的存折还在刘春华手上保管，2014年1月，刘春华、刘某30、刘某31到工商银行电白水东支行将多付给李某、张某、刘某6、刘某8四户的征地补偿款共161870元提取出来，没有存入新屋仔村新屋仔第一经济合作社账户，而是进行私分，每人分得53000多元。
2014年3月6日，刘春华带领刘某30、刘某甲、刘某32、刘某31来到工商银行茂名分行总部，第二次给村民发放征地补偿款。在办理过程中，刘某甲提出要取188000元，便在交给银行工作人员的名单中增加写下“刘某甲188000”的字样，当时在场的刘某30、刘某32、刘某31都表示不满，但刘春华没有极力反对，刘某30等人就不再坚持反对，刘某30提出取124268元，刘某32、刘某31也提出取125000元，刘春华都没有反对，于是银行根据刘春华、刘某甲、刘某30、刘某32提供的数据开立账户划款。因此刘某甲多拿了188000元，刘某30多拿了124268元，刘某32、刘某31各多拿了125000元，刘春华的账户划入了128465元。
同日，刘春华、刘某30、刘某甲、刘某32、刘某31将全社青苗补偿费836533元一次性提取现金出来，当晚集中村民在刘某31家按征地工作小组核实的数据分发。提取现金出来时，刘春华从中给刘某30工作补助费1000元，给刘某甲租车、工作补助费2000元。发完青苗补偿费后，刘春华从中给其和刘某30、刘某甲、刘某32四人每人工作补助费5300元，支付新屋仔村建路灯费5000元、戏台费10000元。
2014年4月22日、6月23日，刘春华带领刘某30、刘某甲、刘某32、刘某31两次给村民发放征地补偿款。4月22日给村民发放征地补偿款时，刘春华、刘某30、刘某甲、刘某32四名村民代表为了方便，不想再一起到银行办理发款事宜，便从新屋仔村新屋仔第一经济合作社账户划465713元到刘春华个人账户上，由刘春华独自发给村民。至2014年9月21日，新屋仔村新屋仔第一经济合作社账户只有余额37.89元。
新屋仔村新屋仔第一经济合作社账户中汇入征地补偿款15081101.7元，树木等青苗补偿费836533元，两项共计15917634.7元。经逐一调查核实，共支出15581990.78元，尚有余额37.89元，差额335606.03元在被告人刘春华手上占有。刘春华不按规定开支款项，利用职务之便将集体财产留在自己手上随意支配，公私不分，致使账目混乱，无法说清差额部分的去向，且没有退赔。被告人刘某甲在协助政府征地过程中，利用职务之便，编造底单，多支取征地补偿款，将188000元集体财产占为己有。
另查明，刘某3刘某32各多拿125000元后发现不够钱发给被征土地的村民，便将多拿的钱退回给刘春华，其中刘某31退清125000元，刘某32只退115000元。2014年8月7日，村民刘国勋向政府反映没有领足征地补偿款，七迳镇党委、政府成立由镇纪委、司法所、派出所等相关部门人员组成的工作组进行调查处理。9月10日，刘某30向工作组退还多领取的146137元，刘某32退还多领取的66583元（包括私分得的53000元和退款给刘春华时尚未退清的10000元），工作组将两人共退出的212720元支付给还未领够征地补偿款的刘国勋。刘某31应得征地补偿款466879元，第一期（2014年1月16日）领取405562元，加上私分得的53000多元与其应得的征地补偿款相当。刘某30、刘某32、刘某31已全部退清多领取的征地补偿款。
原判据以认定以上事实的证据有：被告人刘春华、刘某甲的户籍资料，茂名市公安局高新技术产业开发区分局《受案登记表》、《立案决定书》、《移送案件通知书》、茂名市人民检察院《交办函》、茂名市电白区人民检察院《立案决定书》、《嫌疑人刘春华、刘某甲到案情况说明》，七迳镇新屋仔经济合作社成立资料、选举结果等，七迳镇人民政府《关于成立七迳镇征地工作组的通知》，七迳镇新屋仔村新屋仔第一经济合作社征地协议书、征地补偿金额表、征地补偿费及拆迁补偿费分配名册签领表、工商银行进账单、新屋仔第一经济合作社账户来往历史明细清单，《七迳镇新屋仔村新屋仔一社各种果、竹、木赔偿明细表》、《支付征地补偿费及拆迁补偿费会签表》、《果、木、竹、青苗补偿协议书》、《各种果、竹、木赔偿表》、《中国工商银行汇款凭证》、《征地补偿费及拆迁补偿费分配名册签领表》、《开户许可证》、《各种果、竹、木赔偿表》，《新屋仔村委会第一生产队抢种果木丈量情况总表》、《丈量土地登记表》、《七迳镇新屋仔村一队征地情况统计表》，刘某甲签认刘春华确认其家被征土地面积及应得补偿款的凭据，刘春华签认的征地补偿款开支记录单、批量办理借记卡、存折明细单，茂名市电白区人民检察院反贪污贿赂局《七迳镇新屋仔村委会新屋仔一队（组）征地款项开支明细表的制作说明》、《七迳镇新屋仔村委会新屋仔一队（组）征地款项开支明细表》、《刘春华经手杂项开支表》、《抢种树苗补偿明细表》，中共七迳镇纪律检查委员会证明，谢某、汪某、林某的书面证词、银行汇款凭证，新屋仔村新屋仔第一经济合作社村民领取征地补偿款的银行流水，刘春华交来其所保存的征地资料、征地补偿款发放数据、凭证，刑事判决书、释放证明书，证人谢某、陈某1、汪某、高某、刘某1、陈某2、陈某3、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6、戴某1、刘某7、刘某8、刘某9、梁某、刘某10、刘某11、严某、郑某1、刘某33、刘某12、严某、陈某4、杨某、刘某1明某、刘某14、陈某5、刘某15、刘某16、刘某17、戴某2、刘某18、刘某19、刘某20、刘某2刘某22、刘某23、刘某24、刘某2刘某26、刘某27、刘某28、苏某、张开良、陈某6、刘某29、潘某、刘某30、刘某3刘某30、刘某32的证言，被告人刘春华、刘某甲的供述和辩解。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人刘春华作为时任七迳镇新屋仔村新屋仔第一经济合作社社长，被告人刘某甲作为时任七迳镇新屋仔村新屋仔第一经济合作社村民代表，两人在处理政府下拨到经济合作社集体账户的征地补偿款分配给被征土地的村民过程中，利用职务上的便利，将村集体财产占为己有，其中刘春华侵占人民币335606.03元，刘某甲侵占人民币188000元，两人侵占集体财产数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应予刑罚。
经查，被告人刘春华经手支出征地补偿费、青苗补偿费共15581990.78元，有侦查机关调查核实及刘春华签认的《七迳镇新屋仔村委会新屋仔一队（组）征地款项开支明细》证明，足以认定，公诉机关指控共支出15585500.78元有误。新屋仔村新屋仔第一经济合作社账户汇入征地补偿费、青苗补偿费共计15917634.7元，尚有余额37.89元，三项互相抵兑后差额335606.03元是刘春华的犯罪数额，公诉机关指控刘春华犯罪数额332133.92元有误，予以纠正。
国土部门《丈量土地登记表》中的土地6.201亩是被告人刘某甲抢种果木的面积，与刘春华擅自写下给刘某甲的被征土地共12.532亩凭据及《七迳镇新屋仔一队征地情况统计》中确认刘某甲被征土地共8.777亩的面积均不符，《丈量土地登记表》中的果树抢种面积不能作为刘某甲被征土地的依据，应采信《七迳镇新屋仔一队征地情况统计》中确认被征土地共8.777亩（482971元）作为刘某甲应得征地补偿款的依据。被告人刘某甲侵占征地补偿款188000元的事实，有书证刘某甲私自加下“刘某甲加188000元”的底单、证人刘某3刘某30、刘某32的证言证明，被告人刘春华的指证，证据互相印证，确实充分，足以认定。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有。”本案中政府已经将征地补偿款划拨到新屋仔村新屋仔第一经济合作社账户，征地补偿款成为该社的集体财产。《中华人民共和国土地管理法实施条例》未明确规定市、县、乡镇一级政府有对土地补偿费使用情况监督的权利义务，其与村基层组织在土地补偿费的关系上告一段落。《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条的规定：“……村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产……。”因此，农村基层组织人员对征地补偿款的管理应当属于自治或者经营事务，而非协助人民政府从事行政管理工作的公务。此种情况下，被告人刘春华、刘某甲作为农村基层组织人员不属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围，涉嫌犯罪的，不具有贪污罪的主体资格，其两人利用职务上的便利侵吞集体财产，不应以贪污论处。公诉机关指控两被告人构成贪污罪的罪名不当，予以纠正。
被告人刘某甲曾因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的职务侵占罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘春华到案后在侦查阶段、审查起诉阶段均能如实稳定供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，认罪态度较好，依法可从轻处罚。
根据被告人刘春华、刘某甲的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经原审法院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人刘春华犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月。三、追缴被告人刘春华非法所得人民币335606.03元，发还给七迳镇新屋仔村新屋仔第一经济合作社。四、追缴被告人刘某甲非法所得人民币188000元，发还给七迳镇新屋仔村新屋仔第一经济合作社。
宣判后，原审被告人刘春华、刘某甲均不服，分别向本院提出上诉。
上诉人刘春华上诉称：原判认定我职务侵占人民币33多万元不属实，村民的土地补偿款发放完后还剩人民币8万元是我应得的误工补偿费，其余拖欠的部分征地款可以从我家第二批征地款中扣除，原判认定事实错误，量刑过重，请求二审法院查清事实，依法纠正。
上诉人刘某甲上诉及其辩护人辩护称：1、原判认定刘某甲被征收土地面积为8.777亩错误，经国土部门丈量的2.876亩坡地应当计算为刘某甲的土地面积，另外抢种的6.201亩是否已包含在统计表登记的5.402亩中尚未查清；2、刘某甲利用刘春华私加的18.8万元底单领取土地补偿款18.8万元不构成职务侵占罪；3、即使刘某甲构成职务侵占罪，原判量刑过重。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院改判刘某甲无罪。
经审理查明，原判认定上诉人刘春华、刘某甲犯职务侵占罪的事实清楚属实，据以定罪量刑的证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人刘春华的上诉理由，经查：刘春华利用管理集体财产的职务之便侵占人民币335606.03元的事实有书证、证人证言、及刘春华本人的供述在案佐证，事实清楚，证据充分，原判认定其构成职务侵占罪正确，刘春华的上诉理由理据不足，不予支持。
对于上诉人刘某甲的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1、国土部门丈量的2.876亩及6.201亩土地均是抢种果苗的土地面积，并非被征收土地的面积，据刘春华供述，刘某甲在已被乙烯公司征收的土地上抢种果苗，证人易某称村民在已被丈量过的土地上抢种果苗，甚至种果苗的土地是否属于抢种的村民都不能确定，故该两个土地数据与刘某甲实际被征收的土地面积没有任何关系，更不能作为发放土地补偿款的依据；2、征地单位发放征收土地款是依据刘某31制作的《七迳镇新屋仔村一队征地情况统计》，该统计的数据经过向村民公示及确认，刘春华私自为刘某甲出具的“刘某甲加188000元”底单没经过相关程序，不具效力，不能作为发放征地款的依据。3、刘某甲利用其村民代表的便利条件，多领取土地款人民币188000元，并拒绝退还，符合职务侵占的的构成要件，原判认定其构成职务侵占罪正确。刘某甲属于累犯，依法应当从重处罚，原判依据刘某甲的涉案数额对其判处有期徒刑二年二个月的量刑适当。综上，上诉人刘某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均理据不足，不予支持。
本院认为，原判认定上诉人刘春华、刘某甲犯职务侵占罪的事实清楚,适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，本院予以维持。上诉人刘春华、刘某甲的上诉理由均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 楠
审 判 员 张书铭
代理审判员 梁东清
二〇一七年十月九日
书 记 员 梁倍宁
附适用于本案的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。