河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀01刑终566号
抗诉机关（原公诉机关）石家庄市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘俊海，男，1972年2月14日出生，汉族，初中文化，无业。2015年4月4日因涉嫌信用卡诈骗罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，2015年5月1日因信用卡诈骗罪被石家庄市公安局新华分局执行逮捕，2015年6月12日被石家庄市公安局新华分局取保候审。2016年12月20日由新华区法院决定逮捕，2017年1月6日由石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。
原审被告人张丽平，女，1976年4月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：河北省石家庄市平山县下口乡盘口村**号，无业。2016年1月8日因涉嫌信用卡诈骗罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，2016年1月30日因信用卡诈骗罪被石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。
石家庄市新华区人民法院审理新华区人民检察院指控原审被告人张丽平犯信用卡诈骗罪、原审被告人刘俊海犯信用卡诈骗罪、危险驾驶罪一案，于2017年1月6日作出（2016）冀0105刑初300号刑事判决。宣判后，石家庄市新华区人民检察院提出抗诉，原审被告人刘俊海提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：1、2013年7月,被告人张丽平和刘俊海经共同商议，以刘俊海的名义在中国银行石家庄市滨湖支行申请办理一张信用卡（卡号：40×××11，2014年1月5日经刘俊海挂失补卡后卡号为：40×××17,信用额度为15万元），并由刘俊海将该卡交张丽平实际使用，至2014年10月后该卡不再偿还透支款项，经中国银行工作人员多次催收二人仍拒不还款。截止2015年3月10日该卡累计透支本金共计184991.59元。案发后，被告人刘俊海将上述透支本金还清。
2、2013年9月，被告人张丽平和刘俊海经共同商议，以刘俊海的名义在中国农业银行石家庄北城支行申请办理了一张信用卡（卡号：62×××53，信用额度为10万元），并由张丽平实际使用，至2014年11月后该卡不再偿还透支款项，经中国农业银行工作人员多次催收后二人仍拒不还款。截止2015年4月12日该卡累计透支本金共计96133元。
3、2015年11月7日3时10分许，被告人刘俊海酒后驾驶车牌号为冀Ａ×××××越野车，沿平山县电厂路自南向北行驶至中京加油站路段，追撞前方同向行驶的习陈彦所驾冀Ａ×××××小型轿车尾部，造成两车损坏的交通事故。公安交通管理部门到场后抽取被告人刘俊海血样送平山司法鉴定中心检验，平山司法鉴定中心冀司法鉴【2015】酒鉴字第0052号《鉴定检验报告书》认定,刘俊海血液乙醇含量为305.62mg/100ml。此事故经平山县公安局交通警察大队出具平公交认字【2015】第081222200号《道路交通事故认定书》认定，在此事故刘俊海负全部责任，习陈彦无责任。
另查，案发后被告人刘俊海赔偿被害人汽车维修费10500元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的以下证据加以证实：
1、《报警案件登记表》、《受案登记表》，证人焦某、宋某证言，中国银行河北省分行滨湖支行《委托书》、报案材料及向公安机关提供的信用卡客户信息资料、申办材料、账单收支明细、《情况说明》、《刘俊海信用卡情况说明》、《还款证明》与被告人刘俊海、张丽平供述相互印证，证实二被告人经商议以刘俊海的名义申办该行信用卡使用、透支及经中国银行工作人员多次催收后二人仍拒不还款、透支本金184991.59元，以及案发后被告人刘俊海将上述透支本金还清情况。
2、证人党某、牛某1证言，中国农业银行股份有限公司石家庄北城支行授权委托书、报案材料及向公安机关提供的信用卡客户信息资料、申办材料、账单收支明细、寄送信用卡的EMS复印件、照片及《照片说明》、《金穗贷记卡透支催收通知书》、催收录音光盘,被告人刘俊海在公安机关《辨认笔录》及所附辨认使用照片，张丽平出具收到信用卡收条一张、欠条一张、石家庄市人民检察院石检技鉴【2016】128号鉴定书与被告人刘俊海、张丽平供述相互印证，证实二被告人经商议以刘俊海的名义申办该行信用卡使用、透支，后经中国农业银行工作人员多次催收后二人仍拒不还款，截止2015年4月12日该卡累计透支本金共计96133元。
其中，石家庄市人民检察院石检技鉴【2016】128号鉴定书的鉴定意见写明，公安机关送检的含“刘俊海”签名笔迹中国农业银行申请单4张及含“刘俊海”签名笔迹讯问笔录9张中“刘俊海”签名笔迹与样本中“刘俊海”签名笔迹是同一人所写。
3、《道路交通事故案件移送书》，《道路交通事故当事人陈述材料》，公安机关《受案登记表》，道路交通事故处理现场勘查图及现场勘查照片，平山县公安交通警察大队平公交认字【2015】第08122200号《道路交通事故认定书》，被告人机动车驾驶证件及机动车行驶证，平山司法鉴定中心平某中心【2015】酒鉴字第0053号《鉴定检验报告书》及《送达回证》与被告人刘俊海供述相互印证，证实被告人醉酒后在道路上驾驶机动车导致交通事故发生、其在事故中负全部责任的事实经过;另有刘俊海赔偿汽车维修费收条一张与被告人供述相互印证，证实案发后被告人已赔付被害人汽车维修费用的情况。
4、公安机关出具《到案经过》证实二被告人到案经过情况。
5、有公安机关调取被告人刘俊海户籍证明信及被告人张丽平《常住人口基本信息》、出具对被告人张丽平的《电话查询记录》证实二被告人基本身份情况。
6、公安机关出具对被告人张丽平的《电话查询记录》中写明该人在户籍所在地辖区内居住没有违法记录。另，公安机关出具查询《全国违法犯罪人员信息资源库》、《毒品违法犯罪前科人员》资料及二被告人的《违法犯罪嫌疑人信息查询登记表》，显示经公安机关查询，未发现二被告人其他违法犯罪前科。
原判认为，被告人张丽平、刘俊海以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，超过规定期限恶意透支款项本金共计281124.59元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。
被告人刘俊海在道路上醉酒驾驶机动车辆导致发生交通事故，其行为同时构成危险驾驶罪。
公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。
被告人刘俊海当庭自行辩解称其对起诉书指控的中国农业银行卡透支一节不知情、该卡并非其本人办理也未实际使用，但公诉机关当庭出示石家庄市人民检察院石检技鉴【2016】128号鉴定书可证实含“刘俊海”签名笔迹中国农业银行申请单4张中“刘俊海”签名笔迹应是其本人书写，且有被告人张丽平供述与之印证，证实该银行卡系由被告人刘俊海与其共同至银行办理，并在刘俊海知情的情况下由其使用。同时被告人刘俊海未能提出新的证据对抗现有上述证据的证明效力。故，被告人刘俊海上述自行辩解意见不予采纳。
量刑情节：
被告人刘俊海同时构成两个罪名，依法数罪并罚。
二被告人在恶意透支信用卡两起事实中系共同犯罪，且不宜区分主从。
在案发后被告人刘俊海向中国银行返还透支本金184991.59元。
交通事故发生后，被告人刘俊海已赔付被害人汽车维修费用。
被告人张丽平当庭对公诉机关指控其全部犯罪事实供认不讳并自愿认罪。被告人刘俊海对公诉机关指控其危险驾驶行为事实供认不讳，自愿认罪。
另，被告人张丽平及其辩护人当庭提出案发前被告人张丽平曾交被告人刘俊海五万元用于偿还所欠农业银行款项，经当庭查证，被告人刘俊海虽不持异议，但该起事实中二被告人共同恶意透支款项应以现有证据所证实数额为准。此情节可在量刑时酌情考虑。同时，被告人张丽平的辩护人提出张丽平系从犯、透支中国银行一起事实本金已经还清、可以免除处罚以及农业银行张丽平恶意透支数额应认定5万元的辩护主张，与查明事实不符，均与法理相悖，不予采纳。
综合两名被告人犯罪事实、性质情节、社会危害性大小及悔罪表现，严格落实“罪责刑相适应”的刑法基本原则，为严厉打击犯罪，维护安定社会秩序，保障国家信用卡管理秩序，保障公共交通安全秩序,保护公私财物所有权不受侵犯，原判依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第一百三十三条之一、第六十四条、第二十五条、第六十九条之规定，判决如下：被告人张丽平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六万元；被告人刘俊海犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元。犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金二千元。数罪并罚，合并执行有期徒刑五年，拘役四个月，并处罚金六万二千元；责令被告人张丽平、刘俊海共同退赔中国农业银行石家庄北城支行尚未返还钱款96133元。
石家庄市新华区人民检察院抗诉提出：根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款之规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。一审判决对被告人刘俊海的量刑违反了该原则。
原审被告人刘俊海上诉提出：其没有非法占有的主观故意，也没有和张丽平共同实施信用卡诈骗的行为，不构成诈骗罪；对农业银行信用卡的办理和使用其毫不知情；其协助民警抓获张丽平，应属立功。
经审理查明，原判认定被告人张丽平、刘俊海经共同商议，以刘俊海名义分别在中国银行石家庄市滨湖支行、中国农业银行石家庄北城支行办理信用卡，后经银行多次催收拒不还款的事实清楚；原判认定被告人刘俊海于2015年8月12日22时许（原审认定时间有误），酒后驾驶机动车并发生交通事故的事实清楚。认定上述事实的证据同一审。
本院认为，上诉人刘俊海、原审被告人张丽平以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，恶意透支款项，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；上诉人刘俊海醉酒驾驶机动车并发生交通事故，其行为已构成危险驾驶罪。石家庄市新华区人民检察院抗诉提出，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款之规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。一审判决对被告人刘俊海的量刑违反了该原则。本院经查属实，予以支持。上诉人刘俊海提出，其没有非法占有的主观故意，也没有和张丽平共同实施信用卡诈骗的行为，不构成犯罪的理由，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。其提出对农业银行信用卡的办理和使用毫不知情的理由，经查，石家庄市人民检察院石检技鉴【2016】128号鉴定书证实，含“刘俊海”签名笔迹的中国农业银行申请单4张中“刘俊海”签名笔迹系其本人书写，原审被告人张丽平供述亦证实该银行卡系由被告人刘俊海与其共同至银行办理，并在刘俊海知情的情况下由其使用，故对刘俊海此上诉理由本院不予采纳。刘俊海提出其协助民警抓获张丽平，应属立功的理由，不符合刑法关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体规定，故对此上诉理由本院亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，但对上诉人刘俊海的执行刑期予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105刑初300号刑事判决的第一项、第三项，即：被告人张丽平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金60000元；责令被告人张丽平、刘俊海共同退赔中国农业银行石家庄北城支行尚未返还钱款96133元。
二、撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105刑初300号刑事判决的第二项，即：被告人刘俊海犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，拘役四个月，并处罚金人民币62000元。
三、上诉人（原审被告人）刘俊海犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币62000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即2017年1月6日至2021年10月28日止）
本判决为终审判决。
审判长 戚风祥
审判员 邵彩然
审判员 张 宁
二〇一七年七月三日
书记员 魏 冬