重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终4115号上诉人（原审被告）：重庆市远鑫房地产开发有限公司。法定代表人：黄德荣，董事长。委托诉讼代理人：张小山，重庆百君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄德荣。委托诉讼代理人：张小山，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐学。委托诉讼代理人：李荣华，重庆合州律师事务所律师。原审被告：重庆渝复房地产开发有限公司。法定代表人：刘家吉，董事长。原审第三人：阳世卓。委托诉讼代理人：李荣华，重庆合州律师事务所律师。上诉人重庆市远鑫房地产开发有限公司（以下简称远鑫公司）、黄德荣因与被上诉人徐学、原审被告重庆渝复房地产开发有限公司（以下简称渝复公司）、原审第三人阳世卓房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2015）碚法民初字第00862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人远鑫公司和黄德荣共同的委托诉讼代理人张小山、被上诉人徐学和原审第三人阳世卓共同的委托诉讼代理人李荣华到庭参加诉讼。原审被告渝复公司经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。远鑫公司上诉请求：1.依法撤销（2015）碚法民初字第00862号民事判决书；2.依法改判驳回徐学的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费、保全费由徐学承担。事实和理由：1.原判以徐学依照合同可以取得的房屋作为其实际损失没有法律依据。合同被解除后，渝复公司交付房屋的义务终止，徐学就丧失了依合同要求远鑫公司以及渝复公司交付分配房屋的合同权利，其不存在损失的问题，即便有损失也仅仅是其支付的购房款和购房款的资金占用损失。2.如果将徐学依照合同可以取得的房屋作为其实际损失，那么徐学的实际损失也不是远鑫公司的原因造成的，一审法院判决远鑫公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据。《联建房屋补充协议》约定由渝复公司负责落实徐学分得房屋的位置、面积，并与徐学办理房屋建好后的交接、权证办理和费用结算手续。这说明三方通过该约定，将房屋的交付、权证的办理义务交给了渝复公司。现由于渝复公司擅自将拟分配给徐学的房屋出售给第三人导致不能交付，理应由渝复公司向徐学承担赔偿责任。3.原判已认定徐学尚有47.1239万元的联建费用未支付，该金额达到了约定出资额的三分之一。原判在评估价的基础上扣除徐学未支付的联建费用来计算其损失显失公平，至少应该按照徐学已出资金额占约定总出资额的比例计算其应该获得的收益。4.一审判决渝复公司与远鑫公司共同赔偿，未明确二者承担的是连带责任还是按份责任。黄德荣上诉请求：1.依法撤销（2015）碚法民初字第00862号民事判决书；2.依法改判驳回徐学的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费、保全费由徐学承担。事实和理由：1.黄德荣不存在抽逃出资的行为，一审认定黄德荣存在抽逃出资的行为没有依据。2.远鑫公司对徐学没有赔偿义务，即便认定了黄德荣有抽逃出资的行为，也不能判决其在抽逃出资的范围内承担赔偿责任。徐学、阳世卓针对远鑫公司和黄德荣的上诉共同答辩称：1.《联建房屋补充协议》是对《联合出资购买土地建设房屋协议》的补充，《联合出资购买土地建设房屋协议》和《联建房屋补充协议》中并未约定免除远鑫公司的责任。《联建房屋补充协议》中明确了渝复公司要与远鑫公司共同承担对徐学的义务，且在协议履行过程中，远鑫公司和渝复公司是共同作为该项目的报建方。2.远鑫公司、渝复公司和黄德荣均未对评估报告提出意见，也没有申请重新评估，因此评估报告应当作为徐学所受损失的依据。3.徐学在涉案项目中的投入还应包括之前所支付的土地费用38.5万元，剩下的47万余元未支付并非是徐学违约，而是根据《联建房屋补充协议》的约定，是要交房交证之后才缴纳，合同不能履行并非徐学的过错导致。4.黄德荣通过远鑫公司两次转款的行为属于抽逃出资的行为。远鑫公司、黄德荣称495万元就是偿还远鑫公司欠他人的债务，但无论是黄德荣还是远鑫公司均没有提到495万元是为了清偿远鑫公司的什么债务，且没有提供证据证明该债务的形成时间等。5.《联建房屋补充协议》中约定远鑫公司和渝复公司是共同享受权利和承担义务，一审判决远鑫公司和渝复公司共同承担赔偿责任，我方理解应是承担连带赔偿责任，即使一审没有明确，双方公司也可以另案起诉解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。渝复公司未到庭，也未提交书面答辩意见。徐学向一审法院起诉请求：判远鑫公司、渝复公司、黄德荣共同赔偿徐学损失800.6万元，并由远鑫公司、渝复公司、黄德荣共同支付徐学违约金40.03万元。一审法院认定事实：2004年3月24日，徐学委托阳世卓作为乙方与远鑫公司作为甲方签订《联合出资购买土地建设房屋协议》，该协议载明：乙方兴办企业，需购买土地2-3亩。为便于合理规划和土地优化利用，乙方出资与甲方联合向北碚区新城建设有限公司（以下简称新城公司）购买土地，由甲方组织统一规划、统一建设。经甲、乙双方友好协商，就购买土地、建房分房和相关费用计算、分摊达成如下协议，共同遵守。该协议约定：一、土地位置、地块编号及乙方享有使用权的土地面积。联合购买土地的位置坐落在308厂子弟校外边、靠缙云大道一侧，受让地块共4个。从缙云集贸市场向北温泉镇方向依次编为1号、2号、3号、4号地块。乙方在2号地块拥有1966.67m2、约2.95亩国有土地的使用权。二、土地购买费用。向新城公司购买土地的本金为12.0967万元/亩，加上土地使用证办理和前期购买工作及组织规划、建设管理所发生的费用，乙方按13万元/亩，总计为38.35万元承担费用。三、房屋分配。（一）面积分配。乙方所享受的国有土地使用权面积除去缙云大道占地分摊0.45亩，以2.5亩计算。按规划和土地行政主管部门规定的容积率2，建设密度为30%计算，甲方应在2号地块内划分给乙方不少于3333m2房屋：其中±0标高以上一、二层经营性用房各500m2（经营必须符合环保要求），三层以上住房2333m2。考虑到乙方所办企业的实际需要和甲方在划分房屋位置时给乙方的支持，乙方只要全部经营性用房（±0标高以上一、二层各500m2）和住房两套（各130至160m2），并按第四条要求付款。其余住房和经甲方作工作调高容积率、调大建筑密度后多建的房屋由甲方自行处理，利润归甲方所有。该协议第七条约定了违约责任，其甲方责任为保证分配给乙方的房屋无任何形式的抵押和法律纠纷。否则，造成的一切后果由甲方负责，并向乙方赔偿相应的经济损失；保证向乙方交房的时间不晚于本地块内第一批商品房交付使用的时间；保证分配给乙方的房源面积及位置符合第三条第一款、第二款的规定。否则，经营性用房少一平方米按房屋综合造价8倍予以赔偿，住房少一平方米，按3倍予以赔偿。该协议还约定了房屋划分办法、房屋造价、费用支付等。该协议的首部乙方处打印为“重庆市大众声讯器材有限公司”（以下简称大众公司），尾部乙方代表处签字为“徐学”。2004年4月6日，远鑫公司出具了交款单位为徐学，金额为38.5万元，收款事由为北碚区1-12号地块项目集资款的《收据》。2007年8月29日，徐学委托阳世卓作为丙方与远鑫公司作为甲方、渝复公司作为乙方签订《联建房屋补充协议》，该协议载明：根据甲、丙方于2004年3月签订的《联合出资购买土地建设房屋协议》（以下简称《联建协议》）和甲、乙方于2007年1月8日签订的《房地产开发项目联合建设合同》（以下简称《联建合同》），经甲、乙、丙三方协商，同意就《联建协议》的内容和划分给丙方联建房屋的经规划部门批准的由乙方提供的建筑施工设计图位置、面积及联建费用支付等事宜达成如下协议。该协议第一条约定乙方认可甲方与丙方签订的《联建协议》，并同意与甲方共同享受《联建协议》明确的相关权利，履行《联建协议》中约定的条款，承担相关的责任。该协议第二条约定了划分给丙方联建房屋的位置、面积。（一）经营性用房的设计图位置、面积，《远鑫·山水城（现名：渝复·竹芸山水）》四号楼±0以上1-6轴线间区域首层经营性用房500m2、二层经营性用房500m2。（二）住房的设计图位置、面积，二号楼A型房跃层建筑面积194m2；四号楼单电梯单位（即十一层塔楼单元）入户左面三层H型房建筑面积94m2，合计288m2。划分给丙方联建房屋的最终面积以有资质的测量部门实测为准。该协议第三条约定了丙方联建费用的支付。（一）丙方应支付的联建费用数额由甲、丙两方一次性商定。为便于管理和结算，由丙方按工程建设进度直接支付到乙方账户。（二）按第二条房屋划分，丙方应支付的联建费用为1100元/m2×1288m2，总计为141.68万元。丙方分四次支付（每次付款，乙方须提前十天通知）：1.办理完房屋建设手续，支付协议总费用的40%，计60万元；2.主体工程短水，支付协议总费用的30%，计40万元；3.工程竣工验收并交付使用，支付协议总费用的20%，计30万元；4.甲、乙方协助丙方办好《国有土地使用权证》和《城市房屋所有权证》，丙方取证的当日内按《城市房屋所有权证》上登记的面积结算并付清余下的尾款。协议第四条约定，在房屋产权交易主管部门为甲、乙方核发商品房预售许可证前，由甲、乙方提供资料，丙方自行到房屋产权交易登记机关办理联建分得房屋的登记手续。协议第六条约定，丙方办理《国有土地使用权证》和《城市房屋所有权证》需甲、乙方提供证件、资料及相关文件时，甲、乙方应在24小时内提供（法人代表出远差、开会等特殊情况除外）。因甲、乙方未及时提供而给丙方造成的一切损失，甲、乙方应负责赔偿，并另按损失总额的5%计算违约金支付给丙方。协议第七条约定，甲、乙方确保不用丙方参与联建房屋的土地及应分得的房屋作任何形式的抵押和担保；确保丙方参与联建房屋的土地及应分得的房屋不因其它债务和问题而出现被司法部门冻结、查封、拍卖的情况。否则，给丙方造成的一切损失均由甲、乙方负责赔偿，并另按损失总额的5%计算违约金支付给丙方。协议第八条约定，由乙方负责落实丙方分得联建房屋的位置、面积，并确保符合《联建协议》的要求；并与丙方办理房屋建好后的交接、权证办理和费用结算手续。协议第十条约定，其他事项遵从《联建协议》的相关约定。该协议首部丙方处打印为“大众公司”，尾部丙方处签字为“徐学”。渝复公司于2007年8月31日向徐学出具了60万元的《收据》，收款事由载明“年检费”，收款方式为“转帐”。徐学分别于2007年9月3日和2008年9月2日委托案外人刘晓东和李莉通过银行转账方式向渝复公司支付了联建费用60万元和40万元。2007年1月8日，远鑫公司作为甲方与渝复公司作为乙方签订《联合建设合同书》，双方就位于重庆市××××大道308厂一侧约116.578亩土地的房地产开发项目联合建设事宜达成协议。该协议约定了项目分配，甲方按本合同第二条第一款约定的事项，提供的土地（含土地费）、已施工的土石方工程、排洪沟工程、场地平整工程，以及现已实际投入的其他前期费用作价占项目总投资的70%（按项目利润百分之七十分配）。乙方按合同第二条第二款约定的事项，投入联建项目其余开发建设资金占用项目总投资的30%（按项目利润百分之三十分配）。超出规划设计面积的部分，甲方不再享受分配，归乙方所有。甲乙双方按约定的分配比例承担风险。该合同还约定了项目的预售许可证，商品房预售合同应以乙方名义办理，若因土地使用权在甲方名下以甲方名义办理，亦不妨碍本合同履行。该合同书在有关行政部门进行了备案。2007年1月6日，远鑫公司作为甲方与渝复公司作为乙方签订《房地产开发项目联合建设合同书》，双方就位于重庆市××××大道308厂一侧约116.578亩土地的房地产开发项目联合建设事宜达成协议。该协议约定了项目分配，甲方固定收取项目分配款7800元。在乙方按本合同履行向甲方付清固定分配款7800万元的情况下，项目全部资产包括项目仍在甲方名下的资产及项目收入归乙方所有，甲方不再分配。项目盈亏由乙方享有和承担，甲方除收取7800万元分配款之外，不另分配盈余，不承担项目亏损。2007年11月4日，远鑫公司与渝复公司再次对双方于2007年1月6日签署的《房地产开发项目联合建设合同书》签订了《“远鑫·山水城”联建项目补充合同》。2009年12月16日，涉案工程经过建设工程规划验收合格，其合格证上载明的建设单位为远鑫公司和渝复公司。2009年12月29日，涉案工程取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。另查明，徐学所分配的经营性用房分别位于重庆市北碚区××路××号，其建筑面积为527.42m2，套内面积为482.68m2以及位于北碚区金华路XXX号X-X、X-X，其建筑面积为1349.41m2，套内面积为1234.93m2（该房屋中仅有建筑面积为527.42m2为徐学分配所得）；徐学分配的住房分别位于重庆市北碚区××路××号××Ｘ-Ｘ-Ｘ，建筑面积为89.31m2，套内面积为74.19m2以及位于北碚区金华路XXX号X幢X-X-X，建筑面积为193.34m2，套内面积为157.53m2。上述经营性用房和住房均已由渝复公司在2014年6月至7月期间出售给案外人。上述房屋的房地产权证已登记在案外人名下。本案审理过程中，徐学向一审法院申请对上述经营用房和住房进行司法评估。一审法院委托重庆天值土地房地产估价资产评估有限公司对上述房屋进行司法评估。该公司于2015年12月7日作出渝天值[2015]法鉴字第21号房地产估价报告书，涉案房屋的估价总价为800.6万元，分别位于北碚区金华路XXX号房屋，平街层为1层，房屋用途为商服用房，建筑面积为527.42m2，单价为7800元/m2，总价为411.39万元；位于北碚区金华路XXX号X-X.X-X房屋，平街层为2层，房屋用途为商服用房，建筑面积为527.42m2，单价为4880元/m2，总价为257.38万元；位于北碚区金华路XXX号X幢X-XX-X房屋，房屋用途为住宅，建筑面积为193.34m2，单价为4250元/m2，总价为82.17万元；位于北碚区金华路XXX号X幢X-X-X房屋，房屋用途为住宅，建筑面积为89.31m2，单价为5560元/m2，总价为49.66万元。同时查明，黄德荣为远鑫公司的法定代表人。远鑫公司分别于2014年8月1日和2014年9月18日通过银行转账方式向黄德荣转款295万元和200万元。庭审中，黄德荣陈述该款项是为了偿还远鑫公司在外的债务，而该款项转到其个人名下是为了偿还自己向别人的借款，再由黄德荣的账户转到债权人账户下，但与抽逃资金没有关系。本案审理中，徐学表示同意在本案中的赔偿损失金额中扣除徐学尚未支付的联建费用47.1239万元[（1337.49m2-1288m2）×1100元/m2+41.68万元]。一审法院认为，根据徐学与远鑫公司、黄德荣、渝复公司之间的诉、辩称，本案双方当事人主要争议焦点为：第一，徐学主体是否适格；第二，徐学与远鑫公司及渝复公司之间分别于2004年3月24日、2007年8月29日签订的《联合出资购买土地建设房屋协议》及《联建房屋补充协议》的性质、效力以及徐学主张解除协议的请求是否成立；第三，本案承担责任的主体以及赔偿徐学损失具体金额。一、关于徐学主体是否适格的问题本案中，虽协议上首部打印为“大众公司”，但该公司至今未成立，因此，《联合出资购买土地建设房屋协议》及《联建房屋补充协议》的主体仍然是徐学。虽协议和补充协议均是由第三人阳世卓签名为“徐学”，但徐学委托第三人签订协议，并对第三人的行为予以认可，且远鑫公司及渝复公司在签订协议和补充协议时也未提出异议，故一审法院认定徐学是上述协议的相对方。综上，一审法院认为徐学也是本案适格主体。故远鑫公司、黄德荣、渝复公司辩称徐学并非本案适格主体的意见，一审法院不予采纳。二、关于徐学与远鑫公司及渝复公司之间分别于2004年3月24日、2007年8月29日签订的《联合出资购买土地建设房屋协议》及《联建房屋补充协议》的性质、效力以及徐学主张解除协议的请求是否成立的问题关于协议的性质问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第二十五条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，本案中，从《联合出资购买土地建设房屋协议》及《联建房屋补充协议》的内容以及履行的情况看，徐学与远鑫公司、渝复公司之间建立的法律关系为房屋买卖合同法律关系，其协议及补充协议的性质为房屋买卖协议。关于协议的效力问题。一审法院认为，上述协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，故上述协议均合法有效。关于徐学主张解除协议的请求是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，本案中，徐学所购买的房屋均已登记在案外人名下，由于远鑫公司、渝复公司的违约行为造成徐学与远鑫公司及渝复公司之间签订《联合出资购买土地建设房屋协议》及《联建房屋补充协议》已无法继续履行，致使徐学不能实现合同目的，故徐学主张解除与远鑫公司之间签订的《联合出资购买土地建设房屋协议》以及与远鑫公司、渝复公司之间签订的《联建房屋补充协议》的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。三、关于本案承担责任的主体以及赔偿徐学损失具体金额的问题根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，本案结合徐学与远鑫公司之间签订的《联合出资购买土地建设房屋协议》及后来三方签订的《联建房屋补充协议》所约定的内容来看，远鑫公司和渝复公司对徐学应承担相同的义务和责任，现因远鑫公司、渝复公司的违约行为造成徐学不能实现合同目的，故远鑫公司和渝复公司均应承担合同解除后的责任。远鑫公司辩称其在2007年1月6日将涉案项目的所有债权债务转让给渝复公司不应当承担本案的赔偿责任，而该事实与双方备案的联建合同内容不符，故一审法院对远鑫公司的辩称意见不予采纳。关于徐学损失的具体金额问题。本案中，徐学同意在赔偿损失金额中扣除未支付的联建费用47.1239万元，一审法院予以确认。经一审法院委托有关评估公司对涉案房屋进行司法评估，其涉案房屋的估价总价为800.6万元，故远鑫公司和渝复公司应当共同赔偿徐学房屋损失753.4761万元（800.6万元-47.1239万元）。关于徐学主张黄德荣有抽逃远鑫公司资金的行为应共同承担本案责任的问题。一审法院认为，从本案查明事实来看，远鑫公司分别在2014年8月1日和2014年9月18日向黄德荣转款共计495万元。对此，远鑫公司不能进行合理说明。而从黄德荣陈述的内容来看，一审法院可以认定黄德荣抽逃其在远鑫公司的出资。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……”的规定，黄德荣应当在495万元范围内对远鑫公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于徐学主张的违约金问题。根据《联建房屋补充协议》第七条约定，远鑫公司、渝复公司确保不用徐学参与联建房屋的土地及应分得的房屋作任何形式的抵押和担保；确保徐学参与联建房屋的土地及应分得的房屋不因其它债务和问题而出现被司法部门冻结、查封、拍卖的情况。否则，给徐学造成的一切损失均由远鑫公司、渝复公司负责赔偿，并另按损失总额的5%计算违约金支付给徐学。徐学以该约定向远鑫公司、黄德荣、渝复公司主张违约金40.03万元的问题，一审法院认为，从本案查明的事实来看，远鑫公司、黄德荣、渝复公司并无上述约定的违约行为，因此，远鑫公司、黄德荣、渝复公司在本案中不应承担该约定的违约责任。故徐学向远鑫公司、黄德荣、渝复公司主张违约金40.03万元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告徐学与被告重庆市远鑫房地产开发有限公司之间于2004年3月24日签订的《联合出资购买土地建设房屋协议》于本判决生效之日解除；二、原告徐学与被告重庆市远鑫房地产开发有限公司、被告重庆渝复房地产开发有限公司于2007年8月29日签订的《联建房屋补充协议》于本判决生效之日解除；三、由被告重庆市远鑫房地产开发有限公司、被告重庆渝复房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内共同赔偿原告徐学损失753.4761万元；四、由被告黄德荣在495万元范围内对被告重庆市远鑫房地产开发有限公司就上述第二项支付款项不能清偿部分承担补充赔偿责任；五、驳回原告徐学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67730元，诉讼保全费5000元，共计72730元，由原告徐学负担4190元，由被告重庆市远鑫房地产开发有限公司、被告重庆渝复房地产开发有限公司、被告黄德荣负担68540元。本院二审期间，黄德荣举示了以下证据：1.重庆君健会计师事务所于2007年6月13日出具的重君会所验（2007）00109号验资报告，拟证明黄德荣已经出资完毕。2.2013年8月31日的第4号记账凭证及2013年8月13日、2013年8月14日的收款凭证两份，拟证明黄德荣分别于2013年8月13日，2013年8月14日向远鑫公司支付借款300万元。3.2013年8月31日的第5号记账凭证及2013年8月14日的进账单，拟证明远鑫公司收到300万元的当天，将该款项支付到了重庆广田房地产开发有限公司。4.2013年9月30日的第5号记账凭证及2013年9月22日的收款凭证，拟证明黄德荣于2013年9月22日再次向远鑫公司支付借款300万元。5.2013年9月30日的第6号记账凭证及2013年9月22日的进账单，拟证明远鑫公司于收款当日将300万元支付到了重庆广田房地产开发有限公司。6.2014年9月30日的第4号记账凭证及2014年8月1日的进账单，拟证明远鑫公司于2014年8月1日向黄德荣支付的款项是还的借款。7.2014年9月30日的第8号记账凭证及2014年9月18日的进账单，拟证明远鑫公司于2014年9月18日向黄德荣支付的款项是为了偿还借款。徐学、阳世卓对黄德荣举示的证据质证后认为，从证据的形成时间来看，均在本案一审之前就已经存在，黄德荣在二审中才提交，不是新证据。对验资报告的真实性予以认可，但由于不是新证据，故不能作为证据使用。前述证据中所有的记账凭证均是黄德荣自行制作，其他的银行进账单和凭证不能证明黄德荣和远鑫公司形成了真实的借款关系。2014年8月1日的进账单和2014年9月18日的进账单上的“注：还借款”是黄德荣自行添加的，在一审中也举示了这两份进账单，但并无该备注。对除此之外的其他银行进账单的真实性认可，但不能证明黄德荣和远鑫公司形成了借款关系。远鑫公司对黄德荣举示的证据的真实性、合法性、关联性予以认可。黄德荣在二审中陈述，远鑫公司分别于2014年8月1日和2014年9月18日支付的共计495万元的款项是远鑫公司向黄德荣偿还的借款，之所以对495万元的款项作出前后不同性质的陈述，是因为黄德荣资产较多，自己未管理资产，其不清楚该情况，之后黄德荣跟会计进行了核实，才在二审中二改变了陈述。黄德荣另陈述其向远鑫公司出借的600万元仅是其向远鑫公司借款中的一部分。本院二审查明：一审中，徐学举示了从银行调取的2014年8月1日的进账单（贷方凭证）和2014年9月18日的进账单（贷方凭证），远鑫公司、黄德荣对这两份进账单的真实性、合法性、关联性均不予认可，且在一审中举示的两份进账单上均无“注：还借款”的手写备注，而二审中黄德荣举示的2014年8月1日的进账单（回单）和2014年9月18日的进账单（回单）除前述手写备注外，在形式上与一审徐学举示的进账单一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于黄德荣在二审中举示的证据是否采信以及黄德荣与远鑫公司之间是否存在借贷关系的问题，第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。黄德荣举示的证据在一审庭审前就已经形成，黄德荣在二审中才予以举示，该证据并不属于二审中的新证据，且徐学、阳世卓对黄德荣逾期举证也提出了异议。第二，虽然远鑫公司认可黄德荣在二审中举示的证据，但黄德荣系远鑫公司的法定代表人，记账凭证和进账单系远鑫公司持有，黄德荣自己也持有向远鑫公司的汇款凭证，假如黄德荣与远鑫公司之间的借贷关系属实，黄德荣也完全可以根据前述凭证在一审中核实清楚2014年8月1日的进账单和2014年9月18日的进账单所对应的款项性质，但黄德荣却对这两份进账单所对应的高达数百万元的往来款项的性质前后作出截然不同的陈述，且其陈述不清楚自己对远鑫公司有数百万元的债权，与常理不符。第三，黄德荣陈述其向远鑫公司出借的款项高于600万元，对于如此大额的借款，远鑫公司和黄德荣均未能举示证明双方存在借贷关系的借据、收据、欠条等原始债权凭证。第四，一审庭审中徐学举示的从银行调取的2014年8月1日的进账单（贷方凭证）和2014年9月18日的进账单（贷方凭证）与二审中黄德荣举示的2014年8月1日的进账单（回单）和2014年9月18日的进账单（回单）除手写备注外，在形式上与徐学举示的进账单一致，双方所举示的进账单应为手工填写的同一份进账单的不同两联，但一审中远鑫公司、黄德荣却对这两份进账单（贷方凭证）的真实性、合法性、关联性均不予认可，二审中远鑫公司、黄德荣又均对同一份进账单的回单联的真实性予以认可，二者对证据的陈述前后矛盾。最后，由于黄德荣和徐学各自举示的进账单应为手工填写的同一份进账单的不同两联，而徐学所举示的银行留底的进账单上并无“注：还借款”的手写备注，可以推定黄德荣所举示的两份进账单（回单）上的手写备注系该进账单（回单）的持有人远鑫公司事后自行添加，在没有原始债权凭证证明远鑫公司和黄德荣存在借贷法律关系的情况下，不能仅凭远鑫公司事后在回单上的备注认定款项性质。综上，本院对黄德荣逾期举示的证据不予采纳，对黄德荣主张的其与远鑫公司存在借贷关系，远鑫公司分别于2014年8月1日和2014年9月18日支付的共计495万元的款项是远鑫公司向黄德荣偿还的借款的事实本院不予确认。关于远鑫公司是否承担支付责任的问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”从《联合出资购买土地建设房屋协议》的内容来看，约定了远鑫公司对徐学的交房义务，虽然在之后签订的《联建房屋补充协议》中约定了由渝复公司负责落实徐学分得联建房屋的位置、面积，并与徐学办理房屋建好后的交接、权证办理和费用结算手续，但该补充协议并未免除《联合出资购买土地建设房屋协议》中远鑫公司的交房义务，仅是在《联合出资购买土地建设房屋协议》的基础上的细化，且在《联建房屋补充协议》中又约定了渝复公司认可徐学与远鑫公司之前签订的《联合出资购买土地建设房屋协议》，并同意与远鑫公司共同享受《联合出资购买土地建设房屋协议》的相关权利，并履行合同义务和承担相关责任。现因合同约定的分配给徐学的房屋已经出售并登记给案外人，造成徐学不能实现合同目的，远鑫公司和渝复公司应共同承担合同解除后的赔偿责任。故对远鑫公司所称的其不应向徐学承担赔偿责任的上诉意见，本院不予采纳。至于远鑫公司与渝复公司之间如何进行责任划分的问题，系其根据两公司之间的合同约定另行处理的问题，并不属于本案的审理范围。关于黄德荣是否存在抽逃出资的行为以及其应否共同承担责任的问题。从本案查明事实来看，远鑫公司分别在2014年8月1日和2014年9月18日向黄德荣转款共计495万元，对于款项的性质，黄德荣作出了前后截然不同的陈述。一审中黄德荣陈述该款项是为了偿还远鑫公司的外债，而同时黄德荣又陈述该款项转到其个人名下是为了偿还自己向别人的借款，黄德荣关于款项性质的陈述前后矛盾。二审中黄德荣陈述的款项性质为远鑫公司向黄德荣偿还的借款，如前所述，黄德荣也不能通过现有证据证明其陈述的款项性质。由于黄德荣对远鑫公司向其支付的495万元不能进行合理说明，因此可以认定黄德荣存在抽逃其在远鑫公司出资的行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……”的规定，对远鑫公司应向徐学承担的赔偿责任，黄德荣在495万元的范围内对远鑫公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。关于原判的损失计算方法是否合理的问题，本案中，《联建房屋补充协议》中对徐学应分得的房屋位置、面积已经进行了约定，也约定了远鑫公司、渝复公司应交付房屋并协助徐学办好房屋权证，徐学在取得权证时结清尾款。现渝复公司已将合同约定分配给徐学的房屋出售给案外人导致无法交付，徐学未按约定支付尾款并非其自身的过错导致，远鑫公司、渝复公司以此作为免除其部分赔偿责任的抗辩理由不能成立，远鑫公司、渝复公司应按涉案房屋的评估价值承担赔偿责任，鉴于徐学同意在赔偿款项中扣减尚未支付的联建费用，故原判在评估价的基础上扣除徐学未支付的联建费用来计算其损失并无不当。综上所述，远鑫公司与黄德荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64543元，由上诉人重庆市远鑫房地产开发有限公司负担32271.5元，由上诉人黄德荣负担32271.5元。本判决为终审判决。审 判 长  方剑磊审 判 员  杜 伟代理审判员  李 颖二〇一六年九月十二日书 记 员  阎海峰