江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终504号
上诉人（一审被告）萍乡市万新小城镇开发有限公司，住所地江西省萍乡市开发区万新管理处，统一社会信用代码913603017485375614
法定代表人朱志勇，公司董事长。
委托诉讼代理人：吴莎，女，1984年9月27日生，汉族，住江西省，系公司员工。
委托诉讼代理人：程斌，北京市嘉木律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）江西省建筑安装工程公司，住所地江西省南昌市青山湖区北京东路298号，统一社会信用代码913600001582601607。
法定代表人：刘凯，公司总经理。
委托诉讼代理人：谭勇，江西策源律师事务所律师。
上诉人萍乡市万新小城镇开发有限公司（以下简称“万新公司”）因与被上诉人江西省建筑安装工程公司（以下简称“建安公司”）建设工程合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1363号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年7月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人万新公司的委托诉讼代理人程斌、吴莎，被上诉人建安公司的委托诉讼代理人谭勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万新公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项内容，改判被上诉人返还上诉人多支付的83万元人民币；二、判令被上诉人承担全案全部诉讼费用。理由如下：一、本案在程序上存在错误。本案开始诉讼时有两个原告，分别是建安公司和钟伟，钟伟是代表建安公司的实际施工人。2016年7月12日，建安公司向法院递交了变更诉讼请求申请书，此时，建安公司将钟伟个人的诉讼请求吸收变更为返还履约保证金420万元，钟伟直到7月16日才提出撤诉，对此，万新公司收到上述两份法律文书，该两份法律文书应当属两原告的自认，建安公司认可钟伟是其实际施工人，其行为能代表建安公司，基于此关系建安公司将本是两个诉讼主体的两个诉讼请求而合并主张，同样也是基于此关系，万新公司以钟伟作为实际施工人，以建安公司玫瑰园项目部名义开展的一系列民事法律行为向建安公司提起了反诉，而一审判决却表述提出反诉与事实不符，此为严重程序违法。二、本案在事实认定上存在错误。一审中，万新公司提交三份汇款单欲证明建安公司实际收到万新公司汇款共计230万元，既然建安公司对证据的真实性无异议，那么关联性为何有异议，建安公司汇给万新公司147万元（除去钟伟个人的汇款），收回230万元，实际多收取了万新公司83万元，这才是本案的基本事实。三、本案适用法律也存在错误。一审判决认定涉案工程在未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的情况下订立《施工合同》违反了国家法律的强制性规定而无效。上诉人还要加上一个合同无效的理由，自然人钟伟挂靠有资质的建筑企业承接建筑工程，建安公司明知的情况下，签订的《施工合同》也应当是无效合同。建安公司存在出借工程资质的故意和过错，不应当判决由万新公司承担利息责任，只需承担返还责任，况且，按本案的事实应当由建安公司承担返还责任。
建安公司答辩称，一、本案案由为建设工程施工合同纠纷，答辩人是根据答辩人与被答辩人签订的玫瑰第二期工程“施工合同”和“补充协议”所支付的工程履约保证金，与玫瑰园第一期工程不是相同的法律关系和法律事实，为此，请求返还保证金的原告主体应为答辩人，本案一审程序合法，被答辩人称“本案在程序上存在错误”毫无道理。二、本案一审认定事实准确，证据充分，被答辩人提出其转付的180万已返还和冲抵答辩人诉请返还的工程履约保证金，没有事实根据；被答辩人提出要求返还83万元亦没有事实根据，且不符合法律程序。三、本案一审判决适用法律适当，不存在法律适用错误，一审判决被答辩人赔偿利息损失合理合法。请求驳回被答辩人的上诉请求，维持本案一审判决。
建安公司在一审起诉请求：1、万新公司立即向建安公司返还玫瑰园住宅小区二期工程的建设工程施工合同履约保证金420万元；2、万新公司立即按中国人民银行同期贷款利率向建安公司支付自2013年7月15日至2016年7月14日期间的履约保证金利息705061.45元，利息计算至还款之日止；3、本案诉讼费由万新公司承担。
一审法院认定：2013年7月10日，建安公司经钟伟介绍，与万新公司签订了二期工程的建设工程施工合同及补充协议各一份。根据补充协议约定，建安公司应向万新公司支付履约保证金600万元。建安公司于2013年7月15日通过其财务部员工胡智彥的个人账户向万新公司支付了工程履约保证金147万元，胡智彥于2016年5月30日出具书面说明对代付履约保证金一事予以确认。钟伟分别于2013年6月25日、2013年7月22日通过其个人账户代建安公司向万新公司支付了履约保证金120万元，并指令其私人会计程长生分别于2013年7月11日、2013年7月16日、2013年7月22日代建安公司向万新公司支付履约保证金133万元，程长生于2016年5月30日出具书面说明对钟伟指令其代付二期工程的履约保证金一事予以确认。因二期工程缺乏建设用地许可证、建设工程规划许可证，故一直处于未动工状态。2014年7月4日，万新公司向建安公司发出合同终止函，提出因双方均未履行二期工程施工合同及补充协议的权利、义务，万新公司决定终止该合同，请建安公司接到此函件一个工作日内以书页形式回复或来公司洽谈。2014年7月8日，原告向被告回函，称已收到合同终止函，近期将派员前往被告处协商洽谈。后因双方就二期工程的履约保证金退还事宜发生纠纷，建安公司诉至法院。诉讼过程中，原原告钟伟以其向万新公司支付的273万元系二期工程的履约保证金，由建安公司向主张权益为由，于2016年7月16日申请撤诉。刘幼平自2012年3月13日至2014年8月1日期间，一直是万新公司股东。
一审法院认为，当事人签订的民事合同，不能违反法律、行政法规的强制性规定，否则合同无效；因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案双方签订的建设工程施工合同及补充协议所涉工程即二期工程，建安公司主张该工程未取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，被告未予反驳，亦未能提供该两项证件，应视为万新公司未取得涉案工程的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第三十九条之规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；在城市、镇规划区内以划拨或出让方式提供国有土地使用权的建设项目，应向城市、县人民政府城乡规划主管部门申领建设用地规划许可证，未取得该证而占用土地的，应当及时退回。另根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条、第六十四条、第六十五条之规定，城市、镇规划区内或乡、村庄规划区内进行工程建设的，应取得政府部门核发的建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，未取得该证而施工建设的，由政府部门责令停止建设，并视情形限期改正、限期拆除、没收实物或者违法收入。综上，涉案工程在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下订立施工合同，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故双方于2013年7月10日签订的二期工程的建设工程施工合同及补充协议无效。建安公司及钟伟向万新公司支付了履约保证金共计400万元，万新公司提出该笔款项中有253万元系钟伟支付，故不应向建安公司返还。据庭审查明，钟伟向万新公司支付的253万元系代建安公司履行关于二期工程施工合同及补充协议之义务，钟伟的代付行为已经建安公司确认，应视为建安公司的履约行为，故万新公司关于履约保证金中253万元不应向建安公司返还之抗辩理由，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。故万新公司应向建安公司退还履约保证金400万元，并赔偿相应损失。建安公司主张按中国人民银行同期贷款利率（5.6%）计算其利息损失合法合理，予以确认，具体损失金额为672000元（400万元×5.6%×3年=672000元）。因建安公司在签订二期工程施工合同及补充协议过程中未尽合理的审查义务，对无效合同的签订及履行持积极、放任态度，建安公司存在主观过错，故酌定建安公司应对合同无效承担50%的责任。故万新公司应向建安公司支付自2013年7月15日至2016年7月14日期间的保证金利息损失为336000元（672000元×50%=336000元），利息损失计算至保证金还清之日止。建安公司超过部分的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、萍乡市万新小城镇开发有限公司应在判决书生效之日起十日内向江西省建筑安装工程公司返还履约保证金400万元；二、萍乡市万新小城镇开发有限公司应在本判决书生效之日起十日内向江西省建筑安装工程公司支付2013年7月15日至2016年7月14日期间的履约保证金利息损失336000元，后期利息损失（按400万元的中国人民银行同期贷款利率×50%的标准）计算至保证金还清之日止；三、驳回江西省建筑安装工程公司其他诉讼请求。一审案件受理费46040元，由江西省建筑安装工程公司负担4040元，萍乡市万新小城镇开发有限公司负担42000元。
二审指定的举证期限内，双方当事人均未提交证据，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。关于本案的程序问题，涉及本案的二期工程建设工程施工合同及补充协议的签订主体为上诉人万新公司与被上诉人建安公司。被上诉人建安公司作为合同主体根据合同约定的内容向上诉人万新公司支付履约保证金，但上诉人万新公司已向被上诉人建安公司发出合同终止函，且该合同亦无法履行。因此，被上诉人建安公司可以作为合同主体，向上诉人万新公司主张返还履约保证金。至于案外人钟伟，虽然其在一审作为原告起诉，但经过本人确认，钟伟系以建安公司的名义支付履约保证金，根据钟伟本人的撤诉申请以及陈述，一审法院裁定准予钟伟撤回起诉并无不妥，一审法院审理的程序合法、正确。关于履约保证金的金额认定问题，被上诉人建安公司在合同签订后，通过财务部员工向上诉人万新公司支付的工程履约保证金147万元，可以直接认定为被上诉人建安公司支付。根据一审查明的事实，钟伟向上诉人万新公司支付253万元系代被上诉人建安公司履行二期工程施工合同及补充协议约定的履约保证金之义务。虽然该253万元并非由被上诉人建安公司直接支付，但经过钟伟的确认以及被上诉人建安公司的认可，钟伟的代付行为应当视为被上诉人建安公司的支付履约保证金的行为。所以，被上诉人建安公司作为合同主体主张返还履约保证金并无不当，一审判决认定履约保证金400万元亦无不妥。至于上诉人万新公司提出的钟伟与其之间的债权债务关系，与本案涉及的合同并无直接的关联，双方应当另行解决。
综上所述，上诉人万新公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：?
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46040元，由上诉人万新公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 彪
审判员 易 康
审判员 黄 薇
二〇一七年十月十七日
书记员 易丽娟