江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7208号
上诉人（原审被告）：庆绅，男，1984年2月4日生，汉族。
委托诉讼代理人：胡剑宏，江苏苏商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史兹中，江苏苏商律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：尹礼文，男，1982年4月19日生，汉族。
上诉人庆绅因与被上诉人尹礼文房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
庆绅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人作为代理人签订的《房地产买卖中介合同》，并非上诉人的真实意思表示，合同应属无效。中介方清楚房屋的所有权人是上诉人父亲庆宜龙，并非上诉人，这些情况被上诉人也是明知的。根据不动产物权的公示效力，被上诉人也应当知道房屋的所有权人是庆宜龙。买卖双方及中介方都很清楚，房屋买卖合同必须产权人签字才能顺利履行，但是中介方为促成交易，表示上诉人可先签字，其他事情再商量，可以回去征求庆宜龙的意见后再决定。可见本案中介方及被上诉人均有明显过错。在没有父亲庆宜龙任何委托授权的情况下，上诉人在中介方诱导下签字，该合同内容不是上诉人的真实意思表示，合同应属无效。二、即使认定涉案合同有效，被上诉人违约在先，且存在明显过错，应当适用过失相抵规则认定被上诉人的损失数额。首先，涉案合同第十二条约定，2015年12月21日，被上诉人支付定金2万元。但被上诉人于第二日2015年12月22日才支付定金1万元，并非一审法院认定的合同签订当天支付了1万元，明显违约。在上诉人告知其庆宜龙不同意卖房并退还其定金1万元后，又准备强行支付。其次，被上诉人明知或应当知道上诉人并非房屋的产权人，便与上诉人签订合同，且上诉人在十多个小时后便立即告知产权人不同意卖房的情况。事后被上诉人却起诉上诉人违约，可见被上诉人主观上存在过错、恶意。因此，若认定上诉人违约，应当使用过失相抵规则认定被上诉人的损失，实际上在此种情况下，被上诉人无任何经济损失。三、即使认定涉案合同有效，上诉人依法可以双倍返还定金而解除合同。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”上诉人明确告知被上诉人合同不能履行，且立即将收到的1万元退还，表明上诉人愿意诚实信用、依法处理后续事宜。但是，一审法院未充分考虑上诉人的合同权利，而是仅认定上诉人一方违约明显不当。且被上诉人次月就另行购买了房产，一审法院酌定5万元违约金缺乏事实依据。
尹礼文辩称，请求维持一审判决。
尹礼文向一审法院起诉请求：1、庆绅继续履行合同；2、庆绅承担本案诉讼费用。后尹礼文当庭变更第一项诉讼请求为“要求庆绅承担违约金167500元”。
一审法院认定事实：
2015年12月21日，尹礼文、庆绅及案外人南京友邦置业顾问有限公司（中介方）签订《房地产买卖中介合同》，约定：尹礼文购买庆绅名下位于浦口区江浦街道群盛北江豪庭某幢1102室房屋，房屋成交价款167.5万元。尹礼文应于2015年12月21日支付购房定金2万元，并于2015年12月31日前支付庆绅购房款5万元。合同另约定：尹礼文、庆绅双方如有“无正当理由不履行合同”的行为应按照标的额的10%即人民币167500元支付违约金。
2015年12月21日即签订合同当天，尹礼文支付庆绅定金1万元，庆绅于合同签订第二日将上述1万元通过支付宝转账返还给尹礼文。2015年12月22日，尹礼文通过中介方支付给庆绅剩余的1万元定金，庆绅于当日也将该笔款项返还至中介公司账户。2015年12月31日，尹礼文向庆绅转账7万元，庆绅在收到7万元后也返还至尹礼文账户。
涉案房屋于2014年3月19日办理了产权登记，房屋所有权人系庆宜龙。2016年3月21日，庆宜龙将涉案房屋以价款205万元出售给案外人杨芳。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，尹礼文与庆绅签订的《房地产买卖中介合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规禁止性规定，均是合法有效的合同。2015年12月21日，尹礼文、庆绅双方签订合同时，该房屋系庆绅父亲庆宜龙所有。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，庆绅未按照合同约定为尹礼文办理涉诉房屋的过户手续，其行为显属违约，依法应当承担违约责任。故尹礼文请求庆绅支付违约金合理合法，予以支持。至于尹礼文主张庆绅支付违约金167500元，根据法律规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，房屋无法过户的原因在于庆绅明知该房屋系其父亲庆宜龙所有而出卖，且诉争房屋无法过户导致尹礼文不仅不能实现购买房屋的合同目的，还要承担房价上涨的风险。考虑到庆绅在双方签订合同第二日即将尹礼文所支付的定金退还、明确表示其不再履行涉案合同，则尹礼文在签订合同第二日即知晓庆绅拒绝履行涉案合同，尹礼文对自身可能承担的风险能够及早有所预见，且尹礼文陈述其在2016年1月份亦购入一套房产，尹礼文因庆绅违约行为造成的损失也未扩大。根据庆绅的违约行为、双方的过错程度以及尹礼文的损失情况，酌定庆绅承担违约金5万元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决庆绅于本判决生效起七日内赔偿尹礼文违约金5万元。一审案件受理费3650元，减半收取1825元，由庆绅负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审法院查明的事实，被上诉人尹礼文不持异议，上诉人对“2015年12月21日即签订合同当天，原告支付被告定金1万元”有异议，认为该1万元定金的支付时间为签订合同第二日，即2015年12月22日，依据在于上诉人支付宝打印的记录显示上诉人收到该1万元定金的时间为2015年12月22日零点以后。本院认为，一审查明的该事实系被上诉人于2015年12月21日支付上诉人定金1万元，上诉人认为其通过支付宝收到该定金的时间为2015年12月22日零点以后，因支付宝转账付款有一定的流转周期，一审查明的支付时间与上诉人所称的收款时间并不矛盾；且一审查明的被上诉人的支付时间还有上诉人于2015年12月21日出具的收到房屋定金1万元的《收条》为证，故本院对上诉人的异议理由不予采信，对一审法院查明的事实均予以确认。
本案二审争议焦点为：1、涉案《房地产买卖中介合同》是否为无效合同；2、一审酌定上诉人向被上诉人支付违约金5万元是否恰当。
本院认为：
一、涉案《房地产买卖中介合同》是有效合同。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，上诉人、被上诉人及中介方签订的《房地产买卖中介合同》系三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性效力性规定，合法有效，上诉人与被上诉人应当按照约定全面履行各自的义务。虽然上诉人与被上诉人签订的《房地产买卖中介合同》中记载的涉案房屋的所有权人系上诉人，与该房屋登记的实际产权人庆宜龙不符，但上诉人主张涉案合同无效于法无据，本院不予支持。
二、一审酌定上诉人向被上诉人支付违约金5万元并无不当。根据涉案《房地产买卖中介合同》的约定，上诉人与被上诉人如有无正当理由不履行合同的，应按标的额的10%，即人民币167500元支付违约金。本案中，一审法院综合考虑上诉人的违约行为、双方的过错程度以及被上诉人的损失情况，酌定上诉人承担违约金5万元并无不当。结合上诉人的上诉意见，本院进一步分析如下：1、被上诉人有权选择主张上诉人支付违约金或双倍返还定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六的规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，双方当事人在涉案《房地产买卖中介合同》中既约定了定金2万元，又约定了违约金167500元，被上诉人在本案中选择向上诉人主张支付违约金有法律依据，本院对上诉人认为其可以向被上诉人双倍返还定金1万元的上诉意见不予采信。2、涉案《房地产买卖中介合同》记载的所有权人与房屋登记的所有权人不符，主要过错在于上诉人。本案中，上诉人系涉案房屋的出卖人，涉案房屋登记的产权人庆宜龙与上诉人之间系父子关系，其对于涉案房屋的权属情况应当是完全明知的，但上诉人仍作为“所有权人”与被上诉人、中介方签订了涉案《房地产买卖中介合同》。被上诉人作为买受人对于涉案房屋的权属情况虽然也有合理的注意义务，应当对涉案房屋的权属证书予以核实，但导致涉案《房地产买卖中介合同》记载的所有权人与房屋登记的所有权人不符的主要过错在于上诉人而非被上诉人。3、被上诉人履行支付定金的义务虽有瑕疵，但本案中构成根本违约的系上诉人。涉案《房地产买卖中介合同》约定，被上诉人应于2015年12月21日支付定金2万元，事实上，被上诉人分别于2015年12月21日、22日向上诉人各支付定金1万元，与合同约定的支付期限不完全相符，然而仅相差一日，虽构成迟延履行，但瑕疵明显较小。而上诉人在被上诉人分两次向其支付定金各1万元、转账7万元后，均将这些款项返还给被上诉人，且涉案房屋后由上诉人的父亲出售给案外人，上诉人未按照涉案《房地产买卖中介合同》的约定将涉案房屋出售并过户给被上诉人，构成根本违约，其应承担违约责任。4、涉案房屋已由上诉人的父亲以205万元的价款出售给案外人，该价款远高于涉案《房地产买卖中介合同》的约定价款167.5万元。5、上诉人所称的其及时向被上诉人返还定金等款项、被上诉人另行购买房产、被上诉人的过错等因素，一审法院均已予以充分考虑，并对双方当事人约定的167500元违约金大幅酌减至5万元。本院认为，即便就前述被上诉人对涉案房屋权属状况未尽合理的注意义务、被上诉人履行支付定金的义务有较小瑕疵的因素予以衡量，一审法院对双方当事人约定的违约金酌减的幅度亦无不当。
综上所述，庆绅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3650元，由上诉人庆绅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 朱亚芳