安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终107号
上诉人（原审被告）：安徽腾逸置业投资有限公司,住所地合肥市望江西路华府骏苑。
法定代表人：滕安保，该公司执行董事。
委托代理人：田中喜，安徽寻求律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：曹猛，男，1982年7月23日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。
委托代理人：姚家果，安徽智星律师事务所律师。
原审被告：安徽腾逸置业投资有限公司六安分公司，住所地安徽省六安市裕安区城南居委会办公楼。
负责人：腾安保，该分公司总经理。
委托代理人：田中喜，安徽寻求律师事务所律师。
上诉人安徽腾逸置业投资有限公司（简称腾逸公司）因与被上诉人曹猛以及原审被告安徽腾逸置业投资有限公司六安分公司（简称腾逸六安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2014）六民一初字第00107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月5日公开开庭审理了本案。腾逸公司及其六安分公司共同委托代理人田中喜，曹猛及其委托代理人姚家果到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：滕逸六安分公司与安徽天翔建筑公司（简称天翔公司）签订的《建设工程合同》约定，由天翔公司承建滕逸六安分公司开发的滕逸水岸名城30#、31#、33#、37#、38#、39#、40#工程。2013年10月15日,天翔公司(甲方)与曹猛(乙方)签订的《内部承包合同》约定：一、责任承包范围：腾逸水岸名城30#、31#、33#、37#、38#、39#、40#图纸范围内全部工程。二、管理方式：乙方任该项目的执行项目经理、项目总负责人，又是项目中楼栋实际施工人和受益人，对承建项目的质量、工期、安全、资金使用、施工管理等全权承包责任。包工包料、单独核算、自负盈亏、自担风险、承担全部经济、民事责任。四、乙方实际施工承建的楼栋，决算时依据审计单位审定后的决算总额办理结算等内容。此后，曹猛按承包合同进行了施工。
2013年12月9日，曹猛作为天翔公司(乙方)项目负责人与滕逸六安分公司(甲方)签订了一份协议。协议确认，就腾逸水岸名城30#、31#、33#、37#-40#工程经多轮协商意向由天翔公司施工，该公司委托曹猛为项目负责人，并于2013年12月初开工建设。现因工程及水电安装工程施工发包条件，乙方未按双方起初达成的意向和承诺履行，且于2013年12月5日自愿放弃总施工承包权利并停工，遂要求对目前实施的工程清算离场。双方达成如下协议：一、工程量的确认：1、30#、31#、33#、37#-40#楼工程现场场地的土方按甲方已确认的红线范围挖至所确认的高程执行，并于2013年12月13日无条件自行挖运完成；30#、31#的基础开挖部分的土方工程量按航拍图高程和施工图纸按实计算。2、乙方施工的30#、31#楼的基础工程经双方复测合格(含实体、质保资料、评定资料、定位和轴线复测)并移交完整的工程资料后(工程资料乙方首先提供复制件，待甲方支付款项时无条件移交原件)以实际发生计算；现场施工道路、临时用电配电房及电缆按实计算。3、现场施工材料的半成品双方协调解决，对其价格异议较大的乙方自行处理。4、乙方基础工程因技术性错误或质量不合格的不予结算，且无条件撤离现场。二、计算方式：按乙方已签字确认的甲、乙双方意向性合同约定相关条款执行。三、离场及结算时间：1、本协议签字后二日内乙方全部撤出现场(人员、临时设施、机械、模板、钢筋等施工物件。人防及上部工程施工所搭建的临设除外)。2、本协议签订五日内双方确定工程量及价款，经双方确认后七日内甲方支付该工程款。四、违约责任：甲方承诺按上述工程款时间予以完成。如未支付到位，乙方有权委托项目所在地的仲裁机构按本协议“第二条”结算方式进行结算，且甲方赔偿乙方该金额每月5%的经济损失，由此发生的仲裁费用法律责任等由甲方承担；如乙方未按本协议“第一条、第三条第一款”约定的时间撤场则承担上述同等责任，且必需立即撤离，另甲方有权强行令其撤离。甲方应支付的上述款项到位时，乙方将所有涉及工程的资料原件移交甲方。并于七日内拆除人防及上部工程施工所搭建的全部临时设施和物件。
2014年1月3日，经曹猛与滕逸六安分公司结算，曹猛施工的30#、31#楼临时设施工程价款(扣除水电费后)为70010元；30#、31#楼临时设施安装价款(扣水电费后)为45518元；30#、31#楼已完工基础主体价款(扣水电费后)为1244396元。以上工程款扣除水电费后合计为1359924元。
2013年12月22日，曹猛与滕逸六安分公司对30#、31#、33#、37#-40#楼土方工程量进行现场标高复核测量后，确认曹猛下挖的土方已达到标高55.4米的要求。参加工程验收的滕逸六安分公司工程部、工程监理部、工程项目部负责人均在现场复核测量记录单上签字并加盖公章。
此后，曹猛因与滕逸六安分公司就案涉工程款纠纷不能协商解决，遂诉至原审法院，请求判令腾逸六安分公司：1、支付拖欠工程款1975510.76元；2、支付违约金45万元（暂计算至2014年8月1日）；3、承担本案诉讼费用。
原审另查明,截止曹猛起诉时，滕逸六安分公司仅于2014年6月1日支付曹猛工程款94000元。
原审认为:曹猛所施工的30#、31#楼临时设施、设施安装和基础主体构工程经双方核算后确定工程款为1369510.76元，事实清楚。腾逸公司及其六安分公司认为该工程款须经公司相关部门签字后才能最终确定工程款数额的理由不能成立。该部分工程款是经双方工程负责人核算后确定，腾逸公司及其六安分公司相关部门是否签字只是其内部管理事宜，并不影响双方对工程款的确认。
腾逸水岸名城30#、31#、33#、37#-40#楼土方工程施工前，曹猛与滕逸六安分公司对该地段的黄淮海高程确定为58.043米，滕逸六安分公司要求曹猛将该地段的黄淮海高程降至55.4米。曹猛土方施工结束后，经曹猛与滕逸六安分公司实地测量确认，曹猛已将30#、31#、33#、37#-40#楼地段高程降至55.4米处，双方并就土方工程量进行签证确认。滕逸六安分公司虽辩称，由于该公司工作人员的失误，导致土方工程开工前和验收时高程标准不一致，造成土方量多计算的错误，但并未提供开工前和验收时高程标准不一致的证据。滕逸六安分公司否定腾逸水岸名城30#、31#、33#、37#-40#楼土方工程量已经确认的理由不予采信。腾逸水岸名城30#、31#、33#、37#-40#楼土方工程经鉴定机构鉴定工程价款为918515.63元，曹猛对该部分土方工程价款的诉讼请求未超出鉴定价款数额，其诉讼请求应予以支持。综上，滕逸六安分公司尚欠曹猛工程款2069510.76元，扣除滕逸六安分公司已支付94000元，滕逸六安分公司尚欠曹猛工程款1975510.76元。曹猛与滕逸六安分公司在合同履行中多次协商变更工程事项，曹猛所举证据难以确认滕逸六安分公司在合同履行中存在违约行为。故曹猛要求滕逸六安分公司支付违约金的诉讼请求，原审法院未予支持。滕逸六安分公司是滕逸公司设立的分公司，不具有独立法人的资格，所欠曹猛的工程款应由滕逸公司偿付。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：1、腾逸公司于判决生效之日起十日内一次性支付给曹猛工程款1975510.76元;2、驳回曹猛的其他诉讼请求。案件受理费26204元，由腾逸公司负担21000元，曹猛负担5204元。
腾逸公司不服上述判决，上诉称：1、案涉工程款的支付条件尚未成就。一方面，确定30#、31#楼临时设施、设施安装及基础主体结构工程款的依据是《建筑工程“进度款”审核表》，且确定上述临时设施安装工程的《建筑工程进度款审核表》明确载明“暂定”，证明该部分工程款只是暂定数额，并非最终确认数额；另一方面，案涉30#、31#楼基础工程未经复测合格，不具备移交、结算条件。2、鉴定单位未到现场实测实量，仅依据设计单位标注错误的黄淮海高程通过文审鉴定方式确定案涉土方工程价款为918515.63元，高于实际土方工程价款。3、原审法院选定鉴定单位时未通知腾逸公司到场，鉴定程序违法。综上，请求二审法院：撤销原判，驳回曹猛起诉，并由曹猛承担本案一、二审诉讼费用。
曹猛答辩称：1、案涉30#、31#楼临时设施、基础主体结构和临时设施安装工程款的支付条件已成就。双方于2013年12月9日签订的《协议》就曹猛离场、案涉工程量的确认、工程价款的计算方式及结算时间、违约责任等事项作出明确约定。《建筑工程进度款审核表》确定了30#、31#楼临时设施、设施安装及基础主体结构工程款，根据《协议》约定，腾逸公司应在审核后七日内，即2014年1月10日前支付上述工程款，因此，该部分工程款的支付条件已经成就。2、腾逸公司上诉主张设计单位标注的黄淮海高程错误致使案涉土方工程款多计算，缺乏依据。工程施工前，曹猛与腾逸六安分公司共同确定案涉场地的黄淮海高程为58.043米，后滕逸六安分公司要求将该地段的黄淮海高程降至55.4米。施工结束后，施工单位、监理单位及建设单位三方经现场勘查，共同确认曹猛已按约将案涉场地土方挖至55.4米。腾逸公司并未提供充分证据证明黄淮海高程标注错误，故其以黄淮海高程标注错误为由主张案涉土方工程量多计算缺乏事实和法律依据。腾逸六安分公司在曹猛离场后即组织人员进场施工，案涉土方现场业已破坏，现场测量已不能测量出实际土方工程量。综上，腾逸公司上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持审判。
滕逸六安分公司述称：同意腾逸公司的上诉意见。
双方在二审提交的证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。本院认证意见同原审。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原判对案涉土方工程价款的认定是否正确；2、案涉工程款的支付条件是否成就。
（一）关于原判对案涉土方工程价款的认定是否正确。滕逸公司上诉主张案涉土方工程量验收时所选取的参照点为34号楼相对高程正负零，该参照点的黄淮海高程为55.85米，但因设计单位标注该黄淮海高程错误，致使案涉土方量多计算。本院认为，因滕逸公司未提交充分证据证明双方验收土方工程量时选取的参照点为34号楼的相对高程正负零，及设计单位标注该参照点的黄淮海高程错误，且在其主张上述黄淮海高程标注错误后，既未要求设计单位更正错误，亦未主张撤销案涉发包单位、监理单位和承包单位三方签章确认土方工程量的《工程联系单》。因此，滕逸公司以设计单位标注的黄淮海高程错误为由主张案涉土方工程量多计算，证据不足，本院不予支持。滕逸公司又主张鉴定单位未到现场测量，仅依据书面材料确定案涉土方工程价款为918515.63元与事实不符。经查，原审法院委托鉴定时，滕逸六安分公司已接收案涉工程，并进行后续施工，因此，本院对曹猛认为案涉土方工程现场发生变更，现场测量已不能确定实际土方工程量的辩解理由，予以采信。综上，鉴定单位依据双方签字确认的案涉土方工程施工前后的黄淮海高程等材料确定土方工程价款为918515.63元，于法有据。因曹猛仅请求支付70万元土方工程款，未超出上述鉴定数额，故原审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。
（二）关于案涉工程款的支付条件是否成就。滕逸公司以案涉工程款并非最终确定数额，且案涉30#、31#楼的基础工程未经复测合格为由，主张案涉30#、31#楼临时设施、设施安装及基础主体结构工程款的支付条件未成就。关于案涉工程款数额是否确定。经查，双方于2013年12月9日签订的《协议》第3条第2款约定：“本协议签订五日内双方确定工程量及价款，经双方确认后7日内甲方支付该工程款。”据此，双方应在2013年12月14日前完成案涉工程量及工程价款的确认，并在2013年12月22日前支付完毕。但直至2014年1月3日，双方才依据《建筑工程进度款审核表》确定上述30#、31#楼临时设施、设施安装及基础主体结构工程款。该《建筑工程进度款审核表》虽名为“进度款”审核表，且确定30#、31#楼临时设施安装工程款的《建筑工程进度款审核表》标明“暂定”字样，但滕逸六安分公司作为发包方并未在合理期限内履行审核义务，且在本案一、二审期间，均未提交充分证据否定《建筑工程进度款审核表》载明的工程款数额。况且滕逸公司及其六安分公司在原审庭审中，明确认可上述《建筑工程进度款审核表》载明的数额。原审法院据此认定30#、31#楼临时设施、设施安装及基础主体结构工程款，并无不当。对原审法院滕逸公司认为案涉30#、31#楼临时设施、设施安装及基础主体结构工程款未确定，并据此主张工程款的支付条件未成就，因与事实不符，本院不予支持。另外，案涉30#、31#楼临时设施、设施安装及基础主体结构工程的《建筑工程进度款审核表》载明应扣减水电款9586.57元，原审判决未予扣除，滕逸公司亦未上诉主张扣除该笔费用，本院对此予以维持。
关于复测问题。滕逸公司上诉主张案涉30#、31#楼的基础工程未经复测合格，结算条件尚未成就。经查，双方《协议》关于工程量的确认部分约定，曹猛所施工的30#、31#楼的基础工程经双方复测合格并移交完整的工程资料后以实际发生计算。可见，复测并非曹猛单方义务，而是双方的共同责任，且滕逸六安分公司作为发包方负有组织各方进行复测的义务，并在后续施工单位进场施工前通知曹猛完成复测。但滕逸公司及其六安分公司并未尽到组织复测责任和通知义务，且其在已认可案涉30#、31#楼临时设施、设施安装及基础主体结构工程款，并已支付部分款项的情况下，以曹猛未提交复测申请致使上述工程未经复测合格为由，主张工程款的支付条件未成就，不能成立，本院不予支持。对于滕逸公司主张鉴定程序违法，因未提供证据证明，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。滕逸公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22579.6元，由安徽腾逸置业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 跃 芳
代理审判员 王 依 胜
代理审判员 杨 福 来
二〇一六年六月十日
书 记 员 陈茜（代）
附相应法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。