广西壮族自治区防城港市港口区人民法院民 事 判 决 书（2015）港民初字第860号原告：广西旅游投资集团海岛旅游发展有限公司，住所地广西北海市鸿海大厦19楼。法定代表人：梁太伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡小桂，广西广合律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝克峻，广西广合律师事务所律师。被告：广西明港国际船务股份有限公司（原广西明港国际船务有限公司），住所地广西防城港市港口区富裕路世界风情步行街A11栋。法定代表人：牟兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁恩，上海汉盛（南宁）律师事务所律师。被告：牟兵，男，1959年2月5日出生，汉族，住广西南宁市青秀区，被告：莫培彦，男，1960年2月29日出生，汉族，住广西南宁市兴宁区，第三人：任自力，男，1970年2月2日出生，汉族，住广西桂林市七星区，第三人：宋立宁，男，1964年5月6日出生，汉族，住广西桂林市象山区，第三人：孔丹亚，女，1958年4月15日出生，汉族，住北京市海淀区，第三人：席国际，男，1965年8月26日出生，汉族，住广西桂林市七星区，第三人：黄婉仪，女，1965年7月17日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，原告广西旅游投资集团海岛旅游发展有限公司（以下简称海岛公司）与被告广西明港国际船务股份有限公司（以下简称明港公司）、牟兵、莫培彦，第三人任自力、宋立宁、孔丹亚、席国际、黄婉仪合伙协议纠纷一案，本院于2015年6月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告海岛公司的委托诉讼代理人蔡小桂、蓝克峻及被告明港公司的委托诉讼代理人梁恩到庭参加诉讼。被告牟兵、莫培彦，第三人任自力、宋立宁、孔丹亚、席国际、黄婉仪经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海岛公司向本院提出诉讼请求：1.被告明港公司返还700万元给原告，并赔偿占用资金期间的利息损失841840.28元（暂计算至2015年6月30日；此后的继续计算），暂合计为7841840.28元；2.被告牟兵、莫培彦对被告明港公司债务不能清偿部分承担三分之一赔偿责任。诉讼过程中，海岛公司变更前述诉讼请求为：1.被告明港公司返还700万元给原告，支付回报款即利息23.3333万元，并支付逾期违约金222.425万元（每日按欠款金额723.3333万元万分之五计，暂计算至2015年8月31日，共615天；此后的继续计算），暂合计为945.7583万元；2.被告牟兵、莫培彦对被告明港公司债务承担连带清偿责任。事实和理由：2013年8月18日，原告作为甲方，与作为乙方的明港公司，作为丙方的明港公司所有股东牟兵、莫培彦、任自力、宋立宁、孔亚丹、席国际及黄婉仪，作为丁方的牟兵、莫培彦签订了《合作协议书》，主要约定内容为：乙方拥有防城港至下龙湾高速客运航线的经营权，甲、乙双方就此进行合作；甲、乙双方暂定合作期一年，自乙方收到甲方首批投资款时开始计算，前四个月为试合作期，试合作期满后甲方有权单方终止执行或继续本协议；本协议项下的投资金额总和不超过人民币700万元整；乙方承诺对甲方的投资款给予每年10%的投资回报率；双方设立共管账户；乙方在四个月试合作期满后五日内向甲方返还所有投资款及回报款；丁方保证，本协议得到了丙方所有股东的一致同意，丁方自愿作为乙方按照本协议约定应当对甲方承担责任的连带责任保证人，在乙方逾期未归还上述款项时，甲方有权立即随时向丁方主张所有责任，并直接要求丁方向甲方返还乙方所欠款项、投资回报及其他债务。另外，《合作协议书》签订前，牟兵作为明港公司的法定代表人、股东之一已取得了莫培彦及其他股东即第三人的《授权委托书》等其他授权，由其代表所有股东与原告商谈并签订有关协议。上述协议签订后，原告通过银行汇款共计700万元至明港公司账户。由于合作事由发生了变化，原告于2014年11月10日向明港公司发出了《关于终止合作退还有关款项的函》（桂海岛函【2014】7号），明确告知明港公司，决定终止与明港公司关于防城港至下龙湾高速客运航线项目的合作经营，并要求明港公司按照协议约定，于五个工作日内返还上述700万元合作款及有关回报、违约金。但明港公司以各种理由不予履行，并于2014年12月19日向原告发出了《关于解决防城港至越南下龙湾高速客运航线项目终止合作事宜的函》（明港发字【2014】77号），认为甲方所投款项为投资款而非借款，明确拒绝支付上述款项。原告认为，原告所投款项为借款而非真正意义上的“投资款”，虽然在表述上用了投资一词，但并没有改变所投款项为借款的性质，明港公司应予返还。协议上约定的10%的“投资回报率”为年利息，应得到支持。鉴于明港公司未按约定返还并支付有关款项，构成违约，应承担违约责任，除支付回报款即利息外，还应支付逾期违约金。牟兵、莫培彦是连带责任保证人，应负连带清偿责任；其他五名股东任自力、宋立宁、孔丹亚、席国际、黄婉仪是合同当事人，应列为无独立请求权的第三人，以查明有关法律事实。被告明港公司辩称，原告的诉讼请求没有事实及法律依据。案涉《合作协议书》不能作为认定原告与明港公司基础法律关系的唯一依据。应从双方的实际行为出发，综合考虑往来文件、合作函件等内容来衡量双方之间的关系，而非单独、孤单地以每个文件或行为的性质来确认。《授权委托书》、《股权转让框架协议书》、《合作协议书》是原告与明港公司针对航线项目达成合作的意思表示，三个文件是一个整体。明港公司认为，原告与明港公司之间的基础法律关系是由股权收购法律关系转为合伙型的合作联营关系，而非民间借贷法律关系。且原告的诉称及所提交的证据均自认为投资行为，案涉合同约定自签订之日起原告对明港公司的账户及相关人员进行管理及控制，属于对公司的管理行为，并确定双方所产生的法律关系是合伙联营的投资行为。虽然原告变更了诉讼请求，但相关的司法解释并不能改变双方合作联营的性质。因此，对于双方的合伙联营应进行利益分享、风险共担。明港公司在原告的控制之下发生亏损后，原告向明港公司主张返还合作款及承担诉讼费用并不合理，应驳回原告的诉讼请求。被告牟兵、莫培彦未作答辩。第三人任自力、宋立宁、孔丹亚、席国际、黄婉仪未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供证据1当中的《授权委托书》可证明莫培彦、任自力等人曾授权牟兵处理持有的明港公司股份转让事宜；证据1当中的《合作协议书》具备证据三性，可作为定案依据；证据2《电子转账凭证》可证明原告转账给明港公司的事实；证据3《关于终止合作退还有关款项的函》、《关于解决防城港至越南下龙湾高速客运航线项目终止合作事宜的函》，证明原告曾发函要求明港公司支付合作款等，但明港公司回函认为双方属合作关系，并对原告的要求予于拒绝；证据4当中的《股权挂牌交易说明书》节略页及证据6《广西明港国际船务股份有限公司股权挂牌交易说明书》，证明从股东组成上看，原告并未成为明港公司的股东，其转账的900万元也未列为对明港公司的投资款；证据4当中的《企业往来询证函》、《关于广西旅游投资集团海岛旅游发展有限公司与广西明港国际船务有限公司2014年度会计报表审计〈企业往来征询函〉回复的审核意见》证明原告与明港公司就双方之间的往来账目为复核；证据5《通知书》证明原告曾要求牟兵、莫培彦承担担保责任；证据7《股权转让框架协议书》、《民事起诉状》、《受理案件通知书》、《传票》可证明原告与明港公司曾就股权转让事宜进行协商，原告已另案起诉与明港公司之间的股权转让纠纷。本院对被告提供的证据1《合作协议书》、证据2广西旅游投资集团有限公司（函）签发页、证据3《关于恳请宣传“中国防城港--越南下龙湾海上航线”的请示》、证据4《关于恳请宣传“中国防城港--越南下龙湾海上航线”的函》、证据5《关于申请中国防城港--越南下龙湾海上航线补助资金的函》、证据6《关于申请中国防城港--越南下龙湾海上航线补助资金的函》、证据7《关于告知“中国防城港—越南下龙湾”海上航线项目相关事宜的函》、证据8《关于终止合作退还有关款项的函》、证据10《关于尽快解除共管基本账户事宜的函》的真实性予以确认，但上述证据不能达到明港公司所主张的证明目的；被告提供的证据9《关于因广西旅游投资集团有限公司人事调整暂时停航的报告》与本案无关。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：广西明港国际船务有限公司于2015年1月16日将企业名称变更为广西明港国际船务股份有限公司，在本案诉讼的过程中，又于2015年12月24日将企业名称变更为广西海丝明港国际海运股份有限公司，再于2016年10月20日将企业名称变更为广西海丝明港国际海运集团股份有限公司。2013年8月18日，原告作为甲方与作为乙方的明港公司，注明为乙方七名股东的丙方，以及作为丁方的牟兵、莫培彦签订了一份《合作协议书》。协议书约定：乙方拥有经营防城港至下龙湾高速客运航线的资质，且经营该航线多年；乙方与广州番禺莲花山港客运有限公司已达成光租“莲珠湖”号客轮的协议，目前双方有意继续履行该协议；甲、乙双方同意在本协议签订后的五个工作日内共同设立共管账户，甲方将投资款汇至该共管账户，乙方的所有收入（包括但不限于船票收入及防城港市政府的各项支持资金等）必须进入该共管账户；甲、乙双方暂定合作期一年，自乙方收到甲方首批投资款时开始计算，前四个月为试合作期，试合作期满后甲方有权单方终止执行或继续本协议；甲方将首期投资款人民币肆佰万元整支付至该共管账户，首期款到位后乙方必须在2013年9月20日前将航线（防城港至下龙湾高速客运航线）复航，并保证至少按隔天一班（往返）的规模正常营业；当该共管账户不足以维持航线正常运营时，甲方可酌情考虑补充投资，但本协议项下的投资金额总和不超过人民币柒佰万元整；乙方承诺对甲方的投资款给予每年10%的投资回报率；乙方在四个月试合作期满后五日内向甲方返还所有投资款及回报款，每逾期一日，应当承担未还金额日万分之五的逾期违约金；甲方有权对乙方的财务、资金采取监督收款、调查登船人数等监控措施，派人监督并检查共管账户的资金使用情况；乙方每周就乙方收入以书面形式汇报至甲方，于次月5日前向甲方提交上个月的会计财务报表；丁方自愿作为乙方按照本协议约定应当对甲方承担责任的连带责任保证人，在乙方逾期未归还上述款项时，甲方有权立即随时向丁方主张所有责任，并直接要求丁方向甲方返还乙方所欠款项、投资回报及其他债务；甲、丙、丁方就甲方收购丙、丁方持有乙方股份一事友好协商，甲方同意丙、丁方可以同时与本协议以外的第三方协商股份转让事宜，但不得低于甲方对乙方资产价值及丙、丁方所持有乙方股份价值委托评估的评估价值，在同等条件下，甲方仍具有丙、丁方所持乙方股份的优先购买权。协议还约定了其他事项。原告在协议书甲方落款处加盖合同专用章，明港公司在乙方落款处加盖“广西明港国际船务有限公司”公章，牟兵在丙方落款处代为签名，牟兵、莫培彦在丁方落款处签名。《合作协议书》签订前，牟兵作为受托人已取得委托人莫培彦、任自力、宋立宁、孔丹亚、席国际关于转让委托人持有明港公司股份给广西旅游投资集团有限公司或其下属子公司相关事宜的授权。2013年7月5日，原告作为甲方与作为乙方的明港公司，注明为明港公司现有七名股东的丙方，以及作为丁方的牟兵、莫培彦签订了一份《股权转让框架协议书》，主要内容为丙方持有乙方公司股份，甲方拟收购丙方股份，丙方同意把其股权转让给甲方，股权转让的具体数量由双方另行协商后签订相关股权转让协议。原告分别于2013年8月19日、2013年8月30日、2013年9月10日、2013年9月25日、2013年10月8日、2013年10月22日通过中国建设银行北海分行向明港公司的中国工商银行防城港分行账户（账号为21×××27）汇入了400万元、100万元、50万元、50万元、50万元、50万元，前述款项共计700万元。原告于2014年11月10日作出《关于终止合作退还有关款项的函》（桂海岛函【2014】7号），明确表示终止与明港公司关于防城港至下龙湾高速客运航线项目的合作经营，不再收购明港公司股东的股权；并要求明港公司在收到本函之日起五个工作日内向原告退还诚意保证金200万元，返还项目合作款700万元、投资回报23.33万元及逾期支付违约金111.75万元，前述款项合计1035.08万元。明港公司于2014年12月19日作出了《关于解决防城港至越南下龙湾高速客运航线项目终止合作事宜的函》（明港发字【2014】77号），确认已收到原告发出的《关于终止合作退还有关款项的函》，同时认为原告实为明港公司的隐名股东，其投入的900万元为投资款而非借款；共管期间，防城港至越南下龙湾高速高速客运航线项目一直处于亏损状态，原告应与明港公司就公司亏损共同承担相应责任。莫培彦、牟兵分别于2015年3月19日、2015年3月23日签字确认收到原告发出关于要求其二人对明港公司所负债务承担保证责任的《通知书》。本院认为，案涉《合作协议书》属于各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，合法有效，受国家法律保护。明港公司对收据了原告提供的资金及资金数额没有异议，双方争议的焦点主要是案涉协议属于民间借贷还是合伙协议。合伙协议，是指两个以上合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙债务承担无限责任的合同。通常情况下，合伙协议应当载明各个合伙人的出资金额及比例、明确盈余分配及债务承担，确定合伙人的权利义务，以及参与相关合伙事务的管理。首先，纵观案涉《合伙协议书》全文，仅约定了原告的出资金额及回报率，不符合合伙协议应确定各自出资比例、盈余分配及债务承担的基本特征。其次，在权利、义务方面，合伙人的主要权利有共有财产权、合伙经营权、利润请求权；主要义务有足额出资、分担亏损等。其中，共同经营是合伙的重要特点，因此，合伙经营权是合伙人最重要的权利，具体而言包括以下几项权利：合伙事务决定权、监督检查权、合伙事务执行权、查阅账簿权。案涉《合伙协议书》虽约定设立共管账户、原告对明港公司财务及资金使用等享有监督权，但监督权、查阅账簿权虽系合伙经营权的一部分却不能囊括所有权利，其他重要的权利如共有财产权、决定权、执行权等原告均不享有。并且，共享收益、共担风险是合伙的共同特征，而《合伙协议书》对原告分担合伙事务所产生的费用及经营损失未进行约定，原告仅有利润分配而无亏损分担，亦不符合合作经营的基本特征。最后，本案中，原告与明港公司虽曾就原告收购明港公司股东股份事宜进行过初步协商，有合伙的意思表示，但收购事宜最终并未达成，也没有就合伙份额、出资比例等达成一致意见，被告的股东组成、财务账目等方面均未反应原告参与了合伙经营。原告除提供资金外，自始至终没有参与合伙事务的管理，也不承担合伙风险，不符合合伙的特征，原告与明港公司之间实属借贷关系，明港公司对收取原告的资金应承担偿还义务。原告请求明港公司返还700万元并支付利息、违约金，符合法律规定，本院予以支持。对于借款期限，案涉协议书约定为暂定合作期1年，自明港公司收到原告首批投资款时开始计算，前4个月为试合作期，试合作期满后原告有权单方终止执行或继续协议；另又约定明港公司在4个月的试合作期满后5日内向原告返还所有投资款及回报款。可见，双方除了对试合作期为4个月明确约定外，对剩余的借款期限约定不明，原告在试合作期（即2013年8月19日至2013年12月18日）届满后可以随时要求明港公司在合理期限内履行还款义务。鉴于原告并不能提供证据证明明港公司在2014年12月19日以前已经收到其作出的《关于终止合作退还有关款项的函》，即不能证实原告曾在此之前催告明港公司返还借款，结合该函关于要求明港公司在收到本函之日起五个工作日内向原告支付项目合作款700万元的表述，扣除2014年12月20日、21日两天非工作日，本案债务履行期届满之日为2014年12月25日。案涉协议书关于每年10%的投资回报率属利息约定，根据各方的履约情况及协议书条文表述，在原告向明港公司催告前应以双方约定利率标准计算利息，即借款期限内利息以700万元为基数按年利率10%的标准自2013年8月19日起计至2014年12月25日止，现原告请求明港公司支付利息23.3333万元并未超出上述计算方式所得金额，本院予以支持。对于逾期违约金，应当从明港公司逾期还款之日起计算，即以未还借款700万元为基数按日万分之五的标准自2014年12月26日起计至付清之日止；原告请求超出上述金额的逾期违约金，本院不予支持。原告在保证期间内要求牟兵、莫培彦承担保证责任，被告牟兵、莫培彦作为保证人应依据《合作协议书》约定对明港公司的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广西明港国际船务股份有限公司（现名称为广西海丝明港国际海运集团股份有限公司）向原告广西旅游投资集团海岛旅游发展有限公司返还700万元，并支付利息233333元及逾期违约金（逾期违约金的计算方式：以700万元为基数，按日万分之五的标准自2014年12月26日起计至付清之日止）；二、被告牟兵、莫培彦对上述债务承担连带责任，被告牟兵、莫培彦承担责任后，有权向被告广西明港国际船务股份有限公司（现名称为广西海丝明港国际海运集团股份有限公司）追偿；三、驳回原告广西旅游投资集团海岛旅游发展有限公司的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。案件受理费78003元（原告已预交66693元），由原告负担11186元，被告明港公司、牟兵、莫培彦负担66817元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份、副本十二份，上诉于广西壮族自治区防城港市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费78003元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户银行：农行防城港分行营业室，账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  邱静静人民陪审员  林业就人民陪审员  梁 毓二〇一七年四月十二日书 记 员  王珺珺