辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终4776号
上诉人（原审原告）：沈阳万怡房产置业有限公司，沈阳市东陵区凌云街35号。
法定代表人：王吉庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡良忠，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关月，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中浩建设股份有限公司，住所地长沙市天心区白沙中路88号（天机大厦）。
法定代表人：孙晓岳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江倩，辽宁同方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张琳琳，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人沈阳万怡房产置业有限公司因与被上诉人中浩建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初8568号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
沈阳万怡房产置业有限公司上诉请求：1.请求沈阳市中级人民法院撤销（2016）辽0103民初8568号民事判决；2.请求法院依法改判被上诉人给付上诉人工程维修款1,817,068.1元和因维修产生的加倍赔偿款项164,517.5元；3.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等费用由被上诉人承担。主要理由如下：一、一审法院不予准许上诉人提出的鉴定申请，属程序违法。一审法院直接剥夺了上诉人选择鉴定机构的权利，是否能够鉴定，是否能得出结论应由法院委托的鉴定机构作出结论，而不是由一审法院直接臆想出结果。一审法院的做法属严重违反程序。二、一审判决未能全面、客观认定被上诉人施工工程存在的质量问题，属认定事实错误。本案中，上诉人因被上诉人施工工程的质量问题所发生的费用共分为三个组成部分：第一、因业主索赔向业主支付的赔偿款项；第二、因业主报修另行委托第三人维修发生的款项；第三、因业主报修自行维修发生的费用，以及向业主减免的物业费支出。一审中，上诉人已经围绕上述三部分分别向法庭提交证据，这些证据不仅符合项目实际情况，而且符合通常市场规律、更重要的是能够互相印证。首先，关于上诉人损失的证据是事实，且上诉人已经实际支出该费用。其次，在庭审中，上诉人向法庭提交了一份很重要的证据，即被上诉人出具的《承诺书》，这份承诺书上，被上诉人明确自认存在若干质量问题的，一审法院居然以该承诺书的接收单位属于物业公司而不予认可，一审法院没有看到该份证据的本质是被上诉人自认涉案工程存在质量问题，而注重证据的形式，属认定事实错误；最后，上诉人向法庭提交了大量关于涉案工程存在质量问题而外委维修的大量证据，这些证据都是上诉人实际给购房业主维修而保留的证据，均是真实存在的，一审法院没有认可，属认定事实错误。从以上几点可以看出，一审法院这种对证据采信的方式，不仅严重偏离客观事实，更造成本案被上诉人施工部分存在的质量问题的实际情况这一关键事实不清。
被上诉人中浩建设股份有限公司辩称，一、上诉人在本案中主张被上诉人拒不履行保修义务给上诉人造成了损失，要求赔偿。但涉案的保修事项上诉人从未向被上诉人进行过告知，被上诉人无从履行保修义务。上诉人未告知被上诉人而自行委托第三方施工维修所产生的费用不应由被上诉人承担。另外，虽然上诉人在一审中补充证据，提供了一批邮单复印件，但该批邮单编号均无法查到对应的邮寄信息，且该批邮单生产日期清楚显示为2015年1月，而上诉人主张的涉案工程质量问题，已于2014年底之前通过自行维修或第三人维修完毕。由此可知，在发现质量问题至维修完毕时，上诉人并未通知被上诉人履行保修义务。二、在被上诉人向上诉人主张支付工程款的另案诉讼中，上诉人作为被告曾主张涉案工程中存在大量甲控、甲委、甲供材三甲工程要求减少支付工程款，其主张也在另案的生效判决中确认。在本案中上诉人无法证明其主张的工程质量问题在被上诉人的施工范围内。这也解释了为何上诉人发现涉案工程质量问题后没有通知被上诉人，而自行维修或委托第三方维修，因为涉案工程质量问题并不在被上诉人施工范围内。三、根据《建设工程施工合同》的约定，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热与供冷系统的质保期均为两年，涉案工程的竣工验收合格日期为2012年6月15日，上述工程的质保期在2014年6月14日届满，上诉人于2016年7月提起诉讼，无论在上诉质量问题是否在被上诉人施工范围内，均已超过诉讼时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
沈阳万怡房产置业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程维修款1817068.10元；2、判令被告给付因维修加赔偿的款项164517.5元；3、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，2011年2月16日原告沈阳万怡房产置业有限公司作为甲方、被告中浩建设股份有限公司作为乙方，双方签订《沈阳保利海上五月花项目工程施工协议》一份，约定由被告承包原告开发的保利海上五月花项目主体工程，施工地点为沈阳市沈河区新泰街，施工范围为保利海上五月花一期一组团101#-107#、110#、111#、121#、122#、129#、130#楼及138#地下独立车库，争议管辖地为工程施工地。同日，原告沈阳万怡房产置业有限公司作为甲方、被告中浩建设股份有限公司作为乙方，双方签订了《工程质量保修书》一份，约定为保证本工程在合理使用期限内正常使用，甲乙双方协商一致签订工程质量保修书。乙方按国家《建设工程质量管理条例》及双方约定承担工程质量缺陷保修责任。一、免费保修期限：自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕并完成竣工验收备案之日起计算，保修期限不少于国家《建设工程质量管理条例》规定的保修时间。二、保修范围：本协议约定一方承包范围内工程项目，由于乙方施工质量缺陷问题和材料设备质量缺陷问题，均属乙方免费保修范围。由于一方工程质量问题造成甲方和业主的全部直接和间接损失，均由乙方无条件承担。如业主另有索赔要求，甲乙双方共同参与谈判，如甲乙双方就索赔要求不能达到共识，则乙方授权甲方全权代表乙方与业主进行索赔谈判并确定赔偿金额，谈判结果经甲乙双方和业主签字后立即生效，甲方负责知会乙方，并将乙方须承担的费用总额直接从乙方保修款中扣除，乙方予以无条件承认……。2011年3月1日，经招投标程序，原告沈阳万怡房产置业有限公司与被告中浩建设股份有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告中浩建设股份有限公司承包被告沈阳万怡房产置业有限公司开发的保利海上五月花（一期一组团）工程，承包人中浩建设股份有限公司向发包人沈阳万怡房产置业有限公司承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。在该合同附件三工程质量保修书中约定了工程质量的保修范围和内容及保修期、保修责任和保修费用等。涉案工程于2012年6月15日通过单体验收。就涉案工程款给付问题，原、被告双方曾于2014年起至2017年进行了为期三年多的诉讼。2016年8月原告以涉案工程存在质量问题而被告不履行保修义务以致原告外委维修和给付房屋购买人赔偿款为由，起诉来院，要求被告给付工程维修款及相关赔偿款。本案审理期间，原告提起诉讼保全申请，要求冻结被告银行存款2009220元或同等价值的财产。本院经审查后依法冻结被告银行账户存款金额6031.19元。2017年9月1日，原告向本院提出解除该财产保全的申请。就涉案工程，原告一直请求就其主张的“自行外委部分及其赔偿部分”的工程量进行造价鉴定。原告提交了（2015）沈河民二初字第14号民事调解书、（2015）沈河民二初字第00813号民事判决书、（2015）沈河民二初字第753号民事判决书用以证明因涉案工程质量问题导致购房业主向原告索赔，原告已经承担了赔偿款及维修费共计58009.78元。此外，原告还提交了：1、中浩建设股份有限公司扣款明细及后附外委维修工程结算书，用以证明因被告工程质量问题导致原告外委其他施工单位进行维修而发生的维修费用1262815元；2、中浩建设问题减免明细及后附申请书、协议书、物业费收据，用以证明因被告工程质量问题导致原告承担了53172.5元的物业费损失以及被告依据双方合同应承担164517.5的违约金；3、前台受理工作登记表、辽宁保利物业管理有限公司超时维修工作单、保利海上五月花一期维修明细，用以证明被告存在潮湿未维修的违约行为导致原告发生维修费443070.82元；4、被告加盖被告公司印章的《承诺书》及《保利海上五月花一期中浩土建未完成明细截止2014.11.3》、原告向被告送达维修通知的EMS快递单，用以证明原告曾就工程质量问题维修事宜通知被告，被告对通知及未维修的事实已经自认。被告中浩建设股份有限公司提出了以下质证意见：1、《沈阳保利海上五月花工程施工协议》违反法律强制性规定，双方的权利义务应按照已备案的施工合同确定；2、并不能确认三份生效法律文书及外委工程结算书中所涉及的工程质量问题属于被告施工范围；3、《承诺函》的内容与施工合同中保修内容一致，并非是被告对未履行合同义务的自认等抗辩意见。
一审法院认为，因涉案工程近一千七百万元的工程款及利息的给付问题，中浩建设股份有限公司与原告沈阳万怡房产置业有限公司进行了三年多的诉讼，辽宁省高级人民法院于2017年10月下发生效判决，该判决确认应以2011年3月1日签订的《建设工程施工合同》作为结算依据。关于质量保修问题，双方亦应依照《建设工程施工合同》的附件三《房屋建筑工程质量保修书》履行。本案立案时间恰在上述案件审理期间，尽管研读上述案件的多份法律文书，其中均未提及案件工程存在质量问题的抗辩，但由于就上述工程部分购房业主曾因工程质量问题提起诉讼，因此，可以认定涉案工程存在部分质量问题。本院认为，本院已生效的两份判决可以作为原告主张权利的依据；而生效的调解书，基于原告与本案案外人购房业主的调解中的自认要求被告承担责任，则无法律依据，本院不予支持。关于原告提供的其他证据包括外委维修费明细、中浩建设物业费减免明细等均系单方证据，且邮寄的EMS快递单为2015年之后形成的，而《承诺函》的接收方是辽宁保利物业管理有限公司，故对上述证据的证明力本院不予采信。关于原告提出的鉴定申请，本院认为，涉案工程存在部分质量问题，但现已全部修复完毕，原告书面通知被告进行修复的证据又不充分，在此情况下对所修复工程量进行鉴定，不仅鉴定程序复杂、鉴定费用高昂，且无法客观的作出结论，更会扩大各方当事人的实际损失，故本院不予准许。本院参照已生效的两份判决酌定修复费用及损失为28534.78元，由被告中浩建设股份有限公司予以赔偿。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的司法解释》第一百二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，判决如下：一、被告中浩建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈阳万怡房产置业有限公司28534.78元；二、驳回原告沈阳万怡房产置业有限公司的其他诉讼请求及被告中浩建设股份有限公司的其他抗辩。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费22635元，被告中浩建设股份有限公司承担223元，原告沈阳万怡房产置业有限公司承担22412元，保全费5000元，由被告中浩建设股份有限公司承担。
二审期间，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。
另查明，《承诺书》主要内容是：我中浩建设股份有限公司承接的保利海上五月花一期项目，该项目2012年6月交工，目前该项目已过质保期，特申请办理我司在质监站缴纳的质量保证金退还手续，我司承诺在我司合同承包范围并施工原因造成的，且告知我司后未维修的工程，我司同意委托第三方维修队伍进行维修，维修产生的费用同意在工程结算款中扣除，请贵司予以配合办理我司在质检站缴纳的质量保证金退还申请手续。
本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的经过备案的《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》约定，案涉工程质量保修期按照《建设工程质量管理条例》及有关规定，一般为两年，有防水、防渗漏要求的保修期五年，并且约定属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。故本案争议焦点是上诉人提出的质量问题是否在保修期内通知过被上诉人进行维修，上诉人自行委托他人维修的费用是否应由被上诉人承担及上诉人提出维修鉴定是否应允许的问题。首先，本案中，上诉人一审期间提供EMS快递单无原件，不能单独作为有效证据使用，且快递单封面印制日期为2015年，由此表明即便存在快递邮寄也是在2015年之后，而上诉人与被上诉人从2014年开始已就案涉工程的工程款产生纠纷诉至法院，在该纠纷中上诉人未提出过工程质量问题，综上，本院无法确认快递单的真实性，故上诉人现有证据不足以证明已经履行了通知维修义务。其次，上诉人提供的《承诺书》，内容本身不能直接证明被上诉人已认可工程存在质量问题。再次，上诉人不能证明已经履行通知维修义务的情况下，其提出的委托案外人维修的费用因无其他证据佐证属于确实因质保期内质量问题产生必要维修费用，故本院对上诉人要求被上诉人支付相应费用的主张不予采纳。基于此，上诉人提出的鉴定申请因事实及合同依据不足，本院不予支持。
综上所述，沈阳万怡房产置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费22635元，由沈阳万怡房产置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 陈 铮
审判员 孙菁蔓
二〇一八年五月二十九日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；