山东省泰安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）鲁09刑终24号
原公诉机关东平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘秀侦，男，1975年12月10日出生于山东省东平县，汉族，初中文化，农民,住东平县。2015年11月3日被抓获，次日因涉嫌犯故意伤害罪被东平县公安局刑事拘留，同年11月7日被取保候审，2016年9月23日被逮捕，同年12月6日被取保候审，2018年1月5日被逮捕。
辩护人暨附带民事诉讼代理人史瑞丽，女，1975年5月2日出生于山东省东平县，汉族，初中文化，农民，住东平县。
原审附带民事诉讼原告人栾某，男，1978年4月24日出生于山东省东平县，汉族，初中文化，农民,住东平县。系本案被害人。
诉讼代理人杨宝鹏，山东超然律师事务所律师。
东平县人民法院审理东平县人民检察院指控被告人刘秀侦犯故意伤害罪一案，于2016年9月28日作出（2016）鲁0923刑初92号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人刘秀侦提起上诉。本院于2016年11月21日作出（2016）鲁09刑终240号刑事裁定，将本案发回重审。东平县人民法院于2018年1月5日作出（2017）鲁0923刑初177号刑事判决，原审被告人刘秀侦又提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，询问原审刑事附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年10月15日17时许，在东平县斑鸠店镇大蒜市场西段丰盛园酒楼西门门口处，被告人刘秀侦与栾某因琐事发生争执进而相互殴打，被告人刘秀侦用拳头将栾某鼻部打伤。经鉴定，栾某鼻部损伤构成轻伤二级；被告人刘秀侦右腕部损伤构成轻微伤。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（一）物证
1、刘秀侦伤情照片证实，被告人刘秀侦因与被害人栾某发生肢体冲突致伤情况。
2、栾某伤情照片证实，被害人栾某的伤情情况。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书证实，本案由被害人栾某于2015年10月15日报案至东平县公安机关，经审查，东平县公安局于2015年10月27日立案侦查。
2、到案经过证实，被告人刘秀侦在家中被东平县公安局民警抓获归案。
3、户籍证明证实，被告人刘秀侦的身份信息情况，已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
（三）证人证言
1、证人宫某证言证实，其在栾某经营的丰盛园饭店做厨师，2015年10月15日下午5点半左右，其听到外面有人嚷嚷，出来看到栾某和一个中年男子吵闹，栾某嘴上有血，其想拉栾某回去没有拉动，就去找栾某的媳妇，过了十几分钟回来看到他俩还在面对面的吵吵，其就站在他们中间劝架，那个中年男子隔着其左侧肩膀推了栾某两下，后来其把栾某推回了家。
2、证人顾某证言证实，其跟着高某1到大蒜市场西段的一户人家打地梁，2015年10月15日下午5点多，东家（即雇主，下同）开饭店的东邻居出来不让其等人干活，高某1找来了东家，东家过来和他东邻居吵吵了几句，两人就拳头巴掌的互相打起来了，其一看打架就害怕走开了。
3、证人高某1证言证实，其组织了一个施工队给大蒜市场西段一东家打地梁，这家的东邻居是开饭店的。2015年10月15日下午5点多，东邻居出来不让干活，其就把东家叫来，然后到门口那里干活了。过了四五分钟，其回到院子看见东家和东邻居打起来了。两人是拳头巴掌的往对方脸上和头上打，其过去把东家拉开了。过了一会两人又巴掌拳头的打起来，中间停了一会后又巴掌拳头的打起来，后来被周围的人拉开。第三次打时两人下手都很重，都是用拳头往对方脸上和头上打的。
4、证人高某2证言证实,其跟着高某1去给一东家打圈梁，10月15日下午5点多干活时，东家的东邻居好像喝了酒出来的，开口就骂，不让其等干活，其就找地方上厕所去了。过了五六分钟其回到现场，看到东家和东邻居正在相互用拳头打对方的头面部，也用脚相互踢打对方。开始无人劝架，他俩打一会就停下来，前后打了两三次，后来有人把他俩拉开了。
5、证人史某证言证实，栾某的酒楼东侧和西侧的房子都是其女婿刘秀侦的，那天刘秀侦雇了几个人在院子里打地梁建院墙。下午5点多，其看见刘秀侦和栾某闹气，周围人都拉着，好像是刚打完，刘秀侦说他的假牙被栾某打掉了，栾某伸头向刘秀侦身上靠近，接着两人就拳头巴掌的互相打起来，周围人就把他俩拉开了。
（四）被害人陈述
被害人栾某陈述证实，其在大蒜市场西段的家里经营丰盛园酒楼，东边和西边的房子都是刘秀侦的。10月15日下午5时许，其看到刘秀侦紧贴着其家的西门口挖沟打地梁，其中午喝了酒，就骂工人不让他们干活。刘秀侦拿着砖头过来了，其就伸头往他身上拱，刘秀侦用砖头往他头上打了三四下，之后其两人就拳头巴掌的互相打了起来，都是往对方头上和脸上打，被劝架的拉开了。后两人又拳头巴掌的抓打起来，这样前后共打了三回。前两回未用力打，第三回两人都用力打了。其的鼻子受伤了，是刘秀侦打的，刘秀侦身上的伤是其打的。
（五）被告人供述和辩解
1、2015年10月15日供述证实，在斑鸠店镇大蒜市场西大约200米路南，其西邻居栾某经营一家丰盛园饭店，栾某的西门和其家一墙之隔。2015年10月15日下午5点多，其家正在盖房子，栾某从他家西门出来，来到干活的地方阻止干活。一个干活的工人喊其，其从地上摸了半块砖头，走到栾某家的西门处，其让栾某离开其家，他不走，其就用左手上前掐住他脖子往后推他，他还不走，说谁干活就治死谁，并伸着头让其揍他，其被他气急了，便右手拿着砖头砸了他后脑勺三四下后把砖头扔到一边，栾某也用拳头打其，两人便相互打起来，栾某用拳头打其头部、面部，其也用拳头打栾某的头部、面部。栾某没有打着其多少下，其打着栾某的次数多一些。两人前后打了两三次，最后的时候其使劲打到栾某嘴部两三拳，后来栾某的厨师把他拉开了，其看到栾某嘴部破了，厨师把他拉回去了，之后就未再打。当时打架的只有其和栾某，栾某身上的伤是其造成的，他嘴部破了，是其用拳头打的。
2、2015年10月30日供述证实，其用砖头砸了栾某的后脑勺三、四下，之后扔掉砖头，两人互相打起来，栾某用拳头打其头部、面部，其用拳头打栾某的头部、面部，具体打了几下记不清了，后来二人被劝架的人拉开了。拉开之后栾某不走，其上前又和栾某打了起来，前前后后打了两三回，每回一两分钟左右，后来栾某的厨师把栾某拉回去了，之后没有再打架。当时就其和栾某打到一起了，没有其他人参与打架。栾某的伤情鉴定其看了，鉴定结论是鼻部损伤构成轻伤二级，该伤情是其二人打架时造成的，是其用拳头打的。其打了栾某面部大约十几拳。
3、2015年11月4日供述证实，其用砖头砸了栾某后脑勺三四下，之后其把砖头扔到一边，其和栾某就拳头巴掌的相互打起来了，栾某用拳头打其头部和面部，其用拳头打栾某的头部和面部，具体打了几下其记不清了。后来他们被劝架的拉开了，拉开以后其让栾某走，栾某不走，还在那里骂，其又上前和栾某拳头巴掌的打了起来。其二人前前后后打了三回，每回一两分钟左右，前两回都没用力打，第三回其二人都是用力打的。后来栾某的厨师把他拉回去了，之后没有再打。当时只有其和栾某打架了，没有其他人参与。栾某的伤情鉴定其看了，结论是鼻部损伤构成轻伤二级，是其用拳头打的。
4、2015年11月7日供述证实，其用手里的砖头朝栾某的后脑勺、脖子部位砸了三、四下，其看栾某没有拿工具，就把砖头扔到一边了，其二人相互抓打在了一起，相互打了一两分钟后被人拉开，其让栾某走，栾某不走，还是在骂，其又揍栾某，栾某也揍其，这一次其下手重一些，揍了有一两分钟被人拉开了，其看到栾某的嘴部有血。栾某鼻子部位的伤构成了轻伤二级，是其用拳头打的。没有其他人参与打架，就其和栾某二人。
（六）鉴定意见
1、（鲁）公（东）鉴（法）字[2015]第553号法医学人体损伤程度鉴定书证实，被告人刘秀侦右腕部损伤构成轻微伤。
2、（鲁）公（东）鉴（法）字[2015]第556号、泰公刑鉴（伤）字[2017]02A175号法医学人体损伤程度鉴定书证实，2015年10月15日CT所示鼻骨骨折并非2012年10月10日CT所示的鼻骨骨折处陈旧骨折表现，而是新鲜骨折表现，栾某2015年10月15日CT所示鼻骨骨折系新鲜骨折。栾某鼻部损伤构成轻伤二级，头部损伤为轻微伤。
（七）勘验笔录
现场勘验笔录、现场照片、现场方位图证实，现场位于斑鸠店镇大蒜市场西段丰盛园酒楼西门门外，酒楼西侧为刘秀侦新建房屋，房屋与酒楼紧贴，酒楼西侧门口处有一条宽约30公分的土沟，土沟西侧为空地。
原审判决另查明，被告人刘秀侦的犯罪行为给附带民事诉讼原告人栾某造成的经济损失包括医疗费7482.77元，误工费2097.41元，护理费950元，住院期间伙食补助费570元，法医鉴定费300元，邮寄费30元，交通费170元，共计11600.18元。上述事实，有经原审举证、质证的住院病历、医学证明、营业执照、鉴定费收据及医疗门诊收费票据等证据证实。
原审法院认为，被告人刘秀侦故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于刘秀侦提出的其行为不构成犯罪的辩解及辩护人提出的被害人的伤不是刘秀侦所致，刘秀侦没有犯罪事实的辩护意见，经审理认为，被告人在侦查阶段有多次供述，稳定一致，庭审中其亦自认在侦查机关所作供述属实；且其供述与被害人陈述、证人证言、鉴定结论能够相互印证，供证一致，足以证实被告人刘秀侦故意伤害栾某并致其轻伤。关于辩护人提出的刘秀侦的行为系正当防卫的辩护意见，经审理认为，被告人刘秀侦的行为不符合《中华人民共和国刑法》第二十条正当防卫或防卫过当之规定。关于辩护人提出的刘秀侦不是抓获归案的辩护意见，经审理认为，公安机关出具的“到案经过”证实刘秀侦系民警在其家中抓获，该辩护意见与在案事实不符，不予采纳。被告人刘秀侦的犯罪行为给附带民事诉讼原告人栾某造成的经济损失依法应予赔偿，附带民事诉讼原告人请求的合理部分予以支持。附带民事诉讼原告人未提交证据证实其住院期间需两人护理，故护理费以一人计算。对于交通费，附带民事诉讼原告人主张2200元，在庭审中提交170元加油单据一份，因确有合理交通费支出，酌情认定交通费170元。附带民事诉讼原告人诉请精神损害抚慰金于法无据，不予支持。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条、第一百五十七条之规定，判决：
一、被告人刘秀侦犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人刘秀侦赔偿附带民事诉讼原告人栾某医疗费7482.77元，误工费2097.41元，护理费950元，住院期间伙食补助费570元，法医鉴定费300元，邮寄费30元，交通费170元，共计11600.18元，限判决生效后十日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人栾某的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人刘秀侦不服，向本院提起上诉，请求改判上诉人无罪。其主要上诉理由为：1、原审判决认定事实不清，没有查清被害人栾某的伤情是轻伤还是轻微伤，鉴定为轻伤不真实；2、原审程序违法，没有排除非法证据；3、案件的起因过错在对方。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实、认定证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘秀侦故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。关于上诉人提出的“原审判决认定事实不清，没有查清被害人栾某的伤情是轻伤还是轻微伤，鉴定为轻伤不真实”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，本案在卷证据（鲁）公（东）鉴（法）字[2015]第556号、泰公刑鉴（伤）字[2017]02A175号法医学人体损伤程度鉴定书可以证实被害人栾某鼻骨骨折、构成轻伤二级这一事实，证据充分。故上诉人该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人提出的“原审程序违法，没有排除非法证据”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，本案在案证据不存在刑事诉讼法第五十四条规定的非法取证的情形，上诉人亦没有提供涉嫌非法取证的相关线索和材料，故上诉人该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人提出的“案件的起因过错在对方”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，本案上诉人刘秀侦与被害人栾某因琐事争执进而相互殴打，被害人栾某并不具有刑法意义上的过错，故上诉人该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于建平
审判员 范红艳
审判员 王 蕾
二〇一八年三月二十日
书记员 杨 亮