安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终1633号
上诉人（原审原告）：张初益，男，1963年3月29日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区，
委托诉讼代理人：卫平强，安徽皋兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：合肥市同创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区延安路1666号，统一社会信用代码91340100149222795C（2-3）。
法定代表人：杜庆寿，董事长。
委托诉讼代理人：张勇，该公司员工。
委托诉讼代理人：肖鑫，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥桃花工业园经济发展有限公司，住所地安徽省合肥市经济开发区锦绣西路桃花管委会办公楼，统一社会信用代码73893437-9。
法定代表人：赵玉虎，总经理。
委托诉讼代理人：吴克强，安徽禾森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李健，安徽禾森律师事务所律师。
上诉人张初益、合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创公司）因与被上诉人合肥桃花工业园经济发展有限公司（以下简称桃花公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第03211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张初益上诉请求：撤销一审判决，改判支持张初益的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、案涉工程施工过程中多次进行了工程量及设计的变更，变更后的4#-8#楼设计变更、水电签证、水电设计变更工程款、融资成本及1#-10#签证部分等工程款项，数额巨大，张初益与同创公司、桃花公司在部分工程款上始终无法达成一致，但同创公司、桃花公司也并未否认相关工程量变更的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。故张初益有权对变更部分工程价款申请司法鉴定。一审判决以张初益并非合同相对人为由驳回了张初益的鉴定申请，按照错误的工程量计算工程价款，显然与事实不符，特别是1#签证的基础加深工程以及张初益遗漏上报审计的屋面找坡层工程，均应予以鉴定。2、张初益与同创公司签订的《项目承包合同》为无效合同，同创公司作为挂靠公司并未实际参与管理，也未对施工活动进行指导和监督，收取管理费依法无据，应返还张初益用于支付工人工资。3、根据《安徽省建筑工程质量保证金管理实施细则》第四条规定，“建筑工程质量缺陷责任期为24个月，由发、承包双方在合同中约定”；第五条规定，“缺陷责任期从工程通过竣工验收合格之日起计”；《建设工程质量保证金管理暂行办法》第九条规定，“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。”案涉工程于2014年11月26日缺陷责任期已经届满，故桃花公司应在欠付工程款70万元范围内承担对张初益的付款义务。4、胡彪系同创公司的股东，其代为收取的履约保证金、水电押金、招投标代理费566000元，同创公司应予返还。5、按工程决算价12%的奖励款，应单独计算，不应算到工程款里。
同创公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回张初益的全部诉讼请求。事实和理由：1、同创公司收取管理费及税金的方式是在桃花公司支付工程款后予以扣除，本案的968130元系同创公司在扣除管理费及税金后，向张初益出具的相应凭证，而非张初益另行向同创公司支付的款项。因此，该968130元已经包含在5372145.50元中，不应重复扣除。2、同创公司已经提交合肥市地税局的相关文件证明个人调节税属于税款范围，必须进行缴纳，且同创公司也已经实际纳税。因此，合同中约定的1%个人调节税理应由张初益承担，从同创公司应付张初益的工程款中予以扣除。3、张初益施工过程中，因拖欠木工班组模板工程款被案外人诉至法院，案涉金额354311元。对此，同创公司理应将该笔款项暂扣，待该案审结后，同创公司必须将该笔费用支付给案外人。因此，该案与本案审理具有直接关系，一审判决认为与本案无关，显属适用法律错误。4、本案一审诉讼过程中，由于张初益施工出现的严重质量问题，已经产生外墙保温材料脱落砸伤行人的事件。对此，同创公司通知张初益维修未果后，已经另行委托他人进行维修，赔偿相关伤者各项费用759500元，该笔费用也应由张初益承担。
张初益针对同创公司的上诉，辩称：1、张初益与同创公司签订的《项目承包合同》无效，同创公司没有合法依据收取管理费。但按照一审判决的计算方式，将总工程款48837686.43元的11%（合同约定应缴纳的管理费及税金）减去张初益已经支付的968130元，并没有错误，不存在同创公司所称的重复扣除。2、1%的个人调节税不应当从同创公司应付工程款中扣除。同创公司提交的合肥市地税局相关文件仅能证明个人调节税属于必须缴纳的税款范围，并不能证明其已实际缴纳。3、案外人起诉的案件还在法院审理。4、案涉工程于2012年11月26日竣工验收合格并交付，已经超过了两年的质保期，外墙保温材料的脱落并非施工质量问题，不属于张初益应当承担责任的范围。
同创公司针对张初益的上诉，辩称：1、天和公司的工程造价审核报告真实有效，应作为案涉工程的结算依据，张初益施工的顺美家园4#-8#楼工程决算造价为48837686.43元。2、同创公司与张初益签订的《项目承包合同》即便无效，但对协议双方具有约束力，合同中关于工程款的相应条款仍可以作为最终结算工程款的依据，同创公司依照合同约定收取管理费及税金有事实和法律依据。3、工程质保期从竣工验收之日2012年10月16日计算，防水质保期为五年，故70万元的防水保修金未到支付时间。4、同创公司未收取张初益的履约保证金、水电押金、招投标管理费，且该部分费用应由张初益自行承担。5、12%的奖励款是以工程款的形式支付，并不是额外支付的。6、同创公司已经超付张初益款项，不欠张初益工程款。
桃花公司针对张初益、同创公司的上诉，述称：1、基础加深图纸在招投标文件发出前就已发出，招投标文件已经包含基础加深工程，张初益在投标时对此是应该知道的。2、屋面找坡工程是张初益自己漏报，不是漏审。2、质保期五年未到，70万元工程款在防水质保期满后再支付，是经过同创公司和张初益认可的。3、按行业习惯，管理费在到账工程款中扣掉，票据由财务做账，不是张初益额外支付。税金是实际发生的，应该扣除。4、现在确有维修事实，人员伤亡事件也没有处理。
张初益向一审法院起诉请求：1、判令同创公司、桃花公司支付拖欠的工程款16209098.10元及利息（自2012年12月25日起按中国人民银行同类同期贷款利率计算，本清息止）；2、判令同创公司返还履约保证金、水电押金、招投标代理费合计566000元。
一审法院认定事实：顺美家园安置点二期工程系由桃花公司委托肥西县招标投标中心进行国内公开招标的招投标工程，该工程由同创公司中标承建。2011年3月10日，桃花公司与同创公司签订《建设工程施工合同》，约定桃花公司（发包人）将位于桃花工业园的顺美家园安置点二期工程发包给同创公司（承包人）施工，工程内容为土建、水电安装及装饰，总建筑面积约8.5平方米（共11幢单体）；承包范围为施工图纸设计范围、招标文件、所有答疑、相关补遗、补充文件及工程量清单等；合同价款采用固定价格形式，为135755804.80元，合同价款中包括的风险范围含人工、材料、机械费用的市场价格变化；发包方在工程竣工验收合格之日起18个月内将应付工程决算价款的95%付给承包方，即验收合格之日付至合同价的40%，第12个月付至决算价款的70%，第18个月付至决算价款的95%，余款5%作为质保金在竣工验收合格满二年时一次性付清（工程审计在工程竣工验收合格后12个月内审计完毕）。
2011年3月15日，同创公司（甲方）与张初益（乙方）签订《项目承包合同》，合同约定，甲方将顺美家园二期安置点4#、5#、6#、7#、8#楼交给乙方施工，工程内容为土建、水电安装及装饰，乙方执行甲方与建设单位签订的合同（招标文件、补充协议及会谈纪要等），实行包工包料；乙方上缴甲方税费及管理费实行承包制按完成产值的11%计取，个人调节税自理（如发生税增减按实收取）；资金由甲方统一管理，建设单位的付款必须付至甲方指定账户，甲方按照建设方实际转款额扣除本合同相关税费后支付给乙方，乙方不得以合同价、决算书或其他理由再向甲方索取款项；为确保工程质量保修的顺利实施，甲方按工程造价的2%暂扣乙方的工程款，待工程保修期满两年后支付给乙方。同日，张初益向同创公司出具一份《承诺书》，注明其本人确认勘察了顺美家园二期安置点4#-8#楼工程现场，审阅了相关图纸、合同、附加协议、工程量及有关预算定额，原意承担该工程施工，对该项目予以承包。经营活动期间按公司规定上缴管理费，工程盈利及亏损由本人自负。之后，张初益组织人员、材料对顺美家园4#-8#楼进行了施工。2012年11月26日，顺美家园4#-8#楼通过竣工验收。2014年1月3日，张初益将顺美家园4#-8#楼的工程汇总表（包含合同价、人工费调整、经济签证、图纸会审记录、合同内扣除、示范工地奖励、税金调整、融资成本等各项在内共计54371958.18元）报送至同创公司，申请加盖同创公司行政章以向建设方申报工程决（结）算，同时向同创公司出具一份《承诺书》，承诺此决（结）算书仅用于建设方工程决算，不作为与公司结算工程款的依据。
顺美家园整体工程完工后，肥西县审计局组织相关人员对顺美家园安置点二期竣工价款结算进行专项审计，并委托安徽天和建设工程项目管理有限公司（以下简称天和公司）协助审计，其中同创公司报送的4#-8#楼的决算资料均按张初益提供的材料予以报送。2014年11月7日，天和公司出具皖天和基审字（2014）184号审核报告。2014年11月25日，肥西县审计局就审计结果向桃花公司下发肥审投价（2014）199号通知，通知其以审计结果作为工程价款结算的依据。经审计，顺美家园安置点二期工程4#-11#（11栋单体工程）工程总结算价为158674592.91元，其中4#-8#楼的工程结算价为48837686.43元。
至2015年7月，桃花公司已陆续支付同创公司工程款共计157974592.91元，剩余70万元双方约定作为顺美家园4#-8#楼工程质保金，待合同约定的防水质保期满后再由桃花公司无息支付给同创公司，张初益对此亦予以认可。至起诉之日，张初益确认从同创公司共领取工程款40689776.84元，其中包括2011年11月2日的2306400元、2011年11月11日的49600元、2012年1月16日的1585650元、2012年2月14日的34100元、2013年1月6日的11089120元、2012年2月4日的800000元、2014年1月28日的5596056元、2014年9月18日的1500000元、2015年2月9日至15日的14193016元（14721016元-305000元-25000元）、2015年7月24日的3241000元、2015年8月7日的294834.84元。同创公司认为除上述款外，另有四笔款项共计898000.04元亦应从张初益工程款中抵扣。张初益在施工过程中已经上缴同创公司管理费及税金968130元。张初益因索要工程余款提起本案诉讼，并申请法院对其承建的4#-8#楼工程造价进行鉴定。
一审法院认为，本案的争议焦点是，1、张初益施工工程的造价是多少。2、同创公司尚欠张初益工程款数额如何确定。3、同创公司应否支付张初益逾期付款违约金及相应数额如何确定。4、桃花公司应否对张初益承担付款责任。5、同创公司应否返还张初益履约保证金、水电押金、招投标代理费共计566000元。
关于争议焦点1，张初益系无建筑企业施工资质的个人，其与同创公司签订的《项目承包合同》违反了法律法规的禁止性规定，该《项目承包合同》无效，但张初益施工的顺美家园4#-8#楼已经竣工验收合格，故张初益请求同创公司参照该《项目承包合同》约定支付工程价款，依法予以支持。对于工程款的结算，同创公司认为应当以天和公司出具的工程造价审核报告为结算依据，张初益对此不予认可，请求对工程造价进行司法鉴定。一审法院对张初益的鉴定申请不予允许，理由如下：①案涉工程竣工后对工程造价进行审计，以审计结论作为结算依据，系桃花公司与同创公司在《建设工程施工合同》中的明确约定，亦是审计机关对政府投资项目进行的监督措施。同创公司与张初益签订的《项目承包合同》中也明确约定张初益须执行同创公司与桃花公司签订的合同。在桃花公司与同创公司均对审计报告结论认可并同意按照审计结论进行工程款结算的情形下，双方应按照合同约定依据审计报告进行结算。张初益虽系案涉工程4#-8#楼的实际施工人，但根据合同相对性原则，其并不能以此取代同创公司作为承包人的合同相对人地位，故不能以其向同创公司报送的工程决（结）算价格对审计报告的效力予以否认，且其在向同创公司报送决（结）算资料时亦已明确该决（结）算材料仅用于建设方工程决算使用，不作为与同创公司结算工程款的依据使用。案涉工程4#-8#楼工程造价审计依据的相关决算材料均系张初益自行编制，张初益又未能举证证明审计部门在审计过程中存在违法情形或桃花公司与同创公司存在恶意串通，故意损害其作为实际施工人权利的情况下，张初益主张对桃花公司与同创公司已签字确认的审计结论进行重新鉴定的主张，不予支持。②张初益主张审计报告对案涉工程的人工费调整部分全部核减无事实依据。经查，桃花公司与同创公司在《建设工程施工合同》中已明确规定，案涉工程采用固定价，合同价款中包括的风险范围为人工、材料、机械费用的市场价格变化。按此约定，双方约定的合同价格已经包含人工费用的变化风险，即使后期人工价格受市场影响有所变化，也不应再计算在工程价款之中。③张初益主张审计报告中对案涉工程1#-10#号签证的核减均存在问题，尤其是1#签证被全部核减无事实依据。经查，1#签证涉及的工程系5#-8#、12#楼的基础加深工程，张初益为证明该部分工程系其在实际施工过程中新增加的工程量，先后提交了两份中铁工程设计院有限公司关于该工程的图纸修改通知单，一份标注日期为2010年9月6日，一份标注日期为2011年5月6日，两份通知单均来源于同创公司且系复印件，内容完全相同，区别在于前者有桃花公司工作人员丁光明书写的“5#、6#、7#、8#按此变更单施工，丁光明，2011.5.17”字样，后者无该字样，仅加盖有中铁工程设计院有限公司技术室印章。根据《顺美家园安置点二期工程招标文件》，顺美家园安置点二期工程标书发售时间为2011年1月26日，从第一张工程联系单上标注的日期可以看出该部分工程量在工程对外招标时业已存在，非后期新增加的工程量。2011年5月17日桃花公司在该通知单上进行批注要求施工方按照该图纸修改通知单进行施工，该批注时间与后期就该部分工程进行的一系列报批手续在时间顺序上并不矛盾。张初益提供的第二份图纸标注时间虽系案涉工程招标之后，但并不能以此推翻第一份图纸的真实性，张初益对此亦未能作出合理说明，故对其该主张不予采纳。④张初益主张其在报送审计资料时，遗漏了7#-8#楼屋面找坡工程，该部分漏算的工程款应为122786.76元，应当对其另行支付，如同创公司对该款项不予认可，对该遗漏部分亦应当进行鉴定。经查，张初益主张的7#-8#楼屋面找坡工程体现在ZH-2010-001设计修改通知单中，该工程量在合同约定的施工范围之内，工程造价已包含在合同总价款之中，虽然后期所用材料有所变更，但按照合同约定，合同价款已包含材料价格变更风险，张初益要求同创公司在合同价外另行支付无事实依据，不予支持。综上，天和公司出具的皖天和基审字（2014）184号审核报告合法、合规、合约，应作为案涉《建设工程施工合同》及《项目承包合同书》的结算依据，故张初益施工的顺美家园4#-8#楼的工程结算价应为48837686.43元。
关于争议焦点2，张初益确认同创公司已支付其工程款40689776.80元，同创公司认为除该款外，另有四笔款项共计898000.04亦应从张初益工程款中抵扣。该四笔款项分别为：①2014年9月18日的27万元利息。经查，张初益于2012年9月29日、2013年2月6日分别向同创公司借支50万元及100万元用于案涉工程施工，并按照月利息1分5分别从借款时开始计算两笔借款利息，至2014年1月两笔借款共产生利息27万元（50万×1.5%×16个月=12万元、100万×1.5%×10个月=15万元）。2014年9月18日，同创公司向张初益出具收据，对该部分款项（177万元）进行扣除。张初益认可其中150万元应当抵扣工程款，但主张其余的27万元系因同创公司故意不按时支付工程款，导致其不得不向同创公司借款所产生的垫资利息，该利息同创公司应当予以支付。根据同创公司与桃花公司签订的《建设工程施工合同》，发包方在工程竣工验收合格之日支付合同价的40%，竣工验收合格之日起12个月内支付决算价款的70%，而张初益两次借款时间均未达到合同约定的付款节点，其亦未能提供证据证明系同创公司的故意行为导致其在施工过程中产生该垫资利息，且两笔借款利息均未超出法律规定范围，同创公司将其从应付张初益工程款中予以抵扣，并无不当，应予认定。②2015年2月13日至2月15日的四笔款项共计503000元。经查，2015年2月9日至15日，同创公司代张初益就案涉工程支付人工工资及材料款共计14498016元，张初益认可其中的14193016元，另503000元（共四笔款项，分别为2015年2月13日的40万元、2015年2月15日的7000元、2015年2月15日的16000元、2015年2月15日的8万元）张初益确认收到，但主张该款项系其承建的另一工程大兴裕和家园工程款，并非案涉顺美家园工程款。对此，四张领款单上“领款事由”虽注明是大兴裕和家园相关款项，但张初益亦认可领款单上相关内容均系其自行填写，其亦未能举证证明该款项与大兴裕和家园工程有关，故对其该主张不予采纳。③2015年8月7日的10万元。张初益主张其在2015年8月7日出具给同创公司的领款单上虽注明领取款项为394834.84元，但同创公司仅实际支付294834.84元，尚有10万元未支付，但对此未能提供相应证据予以证明，不予采纳。④2015年2月11日同创公司扣除张初益工程款25000元用于支付顺美家园审计超审费用。经查，该25000元系整个顺美家园工程11栋楼审计的超审费用，张初益主张其仅施工了其中的5栋，该25000元不应由其全部承担。对该主张予以采纳，按张初益施工栋数，张初益应承担的超审费用为11364元（25000元/11栋×5栋），其余13636元同创公司应当作为工程款予以支付。综上，至张初益起诉之日，同创公司已支付其工程款共计41574140.84元[40689776.84元（双方均认可款项）＋27万元（张初益从同创公司借款垫资产生利息）＋503000元（同创公司代张初益支付的工人工资及材料款）＋10万元（2015年8月7日领款单）＋11364元（张初益应当承担的超审费用）]。
张初益主张同创公司向其收取管理费，违反了法律强制性规定，应予返还。经查，同创公司代缴税金的税率为工程价款的3.43%，故双方约定的管理费为7.57%。张初益施工过程中已上缴同创公司管理费及税金共计968130元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，张初益与同创公司之间的《项目承包合同》为无效合同，因此管理费等非法所得本应予以收缴，鉴于张初益施工的工程业经竣工验收合格，同创公司为取得本案合同项下的工程投入了人力、物力参加投标工作，中标后虽未进行实际施工，但依照双方的合同也要对施工过程进行监督、管理，对施工活动进行指导和监督，且工程完工后，同创公司作为承包方也要承担工程质量的质保责任。因此，对张初益关于同创公司不应收取管理费并应予返还的主张，不予支持。税金部分因需上交国家，故不额外收缴，亦不应返还。同创公司主张按照相关政策规定，张初益就案涉工程还需按照其完成产值的1%缴纳个人调节税，且同创公司已代张初益实际缴纳，但对此未能提供相应证据予以证明，同创公司从应付张初益工程款中扣留该1%工程款无事实依据，应当予以支付。
张初益主张案涉工程质保期已满，同创公司应当将其扣留的质保金予以支付。对此，桃花公司与同创公司签订的《建设工程施工合同》中约定，工程决算价款的5%作为质保金待工程竣工验收合格之日起满两年一次性付清。后经同创公司与桃花公司协商确定，桃花公司从应付同创公司工程款中扣留70万元作为案涉工程质保金，待合同约定的防水质保期满后无息退还同创公司，张初益对该事实亦表示认可，但主张案涉工程保修期已满，同创公司应当支付70万元。经查，案涉工程竣工验收时间为2012年11月26日，案涉工程中的其他事项保修期已满，而屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为五年。现防水工程质保期尚未到期，张初益要求同创公司返还该保修金无事实依据，不予支持。对该部分款项，张初益可待质保期满后另行处理。
同创公司主张按照行业惯例，应扣留张初益2%的工程款，待张初益提供相应的工人工资表及相关票据方能予以支付，该主张无法律依据，不予支持。
综上，同创公司尚欠张初益工程款48837686.43元-4404015.51元[48837686.43元(张初益实际完成产值)×11%-968130元（张初益已经支付的管理费及税金）]-70万元（防水质保金）-41576412.84元（同创公司已实际支付张初益工程款）=2159530.08元。
桃花公司作为发包方，仅在欠付同创公司工程款范围内对张初益承担付款责任。根据天和公司出具的审计报告，桃花公司已按合同约定支付了相应的工程款，剩余70万元为案涉工程防水质保金，按照其与同创公司的合同约定，防水工程质保期为五年，在保修期满之前，桃花公司已不欠同创公司工程款。据此，桃花公司辩称其不应承担责任的意见成立。张初益要求桃花公司承担共同付款责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
关于争议焦点3，同创公司作为总包方对分包方张初益负有及时支付工程款的义务。2014年11月25日作为同创公司支付依据的审计结果业已确定，同创公司此时已具备付款条件，但至今仍未全部支付，张初益要求同创公司支付因逾期支付工程款而产生的利息于法有据，应予支持，该逾期利息应从2014年11月25日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于争议焦点4，张初益为证明其向同创公司交纳履约保证金、水电押金、招投标代理费共计566000元，提交的四张收据的出具人均系案外人胡标，非同创公司，同创公司对此亦不予认可，张初益亦未能提供证据证明胡标系代同创公司收取相关款项，故对其要求同创公司返还该款项的诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、同创公司自判决生效之日起十五日内一次性支付张初益工程款2159530.08元及利息（以2159530.08元为基数，自2014年11月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回张初益的其他诉讼请求。案件受理费156683元，减半收取78341.50元，由张初益负担30000元，同创公司负担48341.50元。
本案二审期间，张初益提交下列证据：1、2011年5月6日设计院对基础加深部分变更后的图纸，与招投标图纸相比，可以证明工程量增加的事实；2、2011年5月23日的设计方案评审会，亦能证明设计变更的事实。同创公司质证认为，证据1，正是因为2010年9月有设计变更方案才会出现2011年5月6日的图纸，张初益的证据目的不能成立；证据2，真实性、关联性均有异议，签字人员均不认识。桃花公司质证认为，变更事实是存在的，但在招标文件发出前，已经告知了所有投标人变更图纸。
同创公司提交下列证据：1、同创公司向肥西县地税局桃花分局缴纳的个人所得税税票，证明同创公司已缴纳了2012年10月至2015年7月期间案涉工程1%的个人所得税，涉及金额为488376.86元；2、2016年3月11日合肥桃花工业园经济发展有限公司发给同创公司的函告，证明案涉工程外墙保温质量问题存在已久，张初益经多次催告拒不履行维修义务；3、2016年7月20日案涉工程外墙保温脱落造成砸伤行人事件、2016年8月2日各方主体组织专家论证明确维修方案，证明案涉工程于2016年7月20日出现严重质量问题，造成外墙保温材料脱落砸伤行人事件，同创公司及时通知张初益履行维修义务，但张初益拒不履行，由同创公司组织对该项目外墙保温进行维修；4、案涉工程外墙保温脱落的维修合同、付款凭证及现场维修影像记录，证明同创公司组织对案涉项目外墙保温进行维修，并已支付维修费用759500元，应由张初益承担。张初益质证认为，证据1的三性及证明目的均不予认可，同创公司提供的个人所得税发票不能证明系案涉工程，同创公司在肥西桃花工业园承包了多处工程。工程款发票也没有提及个人所得税部分，488376.86元如何计算不明确，是否对应个人所得税不明确。证据2、3、3的三性均不认可，与本案无关联。桃花公司对上述证据均无异议，税务发票是12幢楼一起开，不可能单开。
双方当事人所举其他证据均同一审，相对方质证意见亦同一审。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，张初益承建并实际施工的顺美家园二期安置点4#、5#、6#、7#、8#楼工程，经肥西县审计局委托天和公司进行工程造价审计，工程造价款为48837686.43元。鉴于张初益与同创公司之间的《项目承包合同》已经明确约定计价方式以及付款方式均按同创公司与桃花公司的合同执行，故一审法院确认案涉工程造价款应以天和公司审计确认的48837686.43元作为张初益与同创公司的结算依据，并无不当，本院予以确认。张初益上诉称1#签证的基础加深工程系施工过程中增加的工作量，应当补充鉴定，张初益虽于二审补充提交了相应的设计变更图纸及相关材料，但不足以否定该项变更内容早于工程标书发出时已经存在的客观事实，不能排除该部分工程量已经包含在桃花公司与同创公司之间的合同价款中，故张初益请求对该部分变更内容予以补充鉴定，本院不予支持。张初益上诉称7#、8#楼屋面找坡工程因遗漏上报审计，故亦应补充鉴定。因张初益一审中已经认可该部分工程量在合同约定的施工范围，包含在合同价内，由于后期材料有所变更，又重新进行了节能设计，而根据桃花公司与同创公司的合同约定，合同价款包含了材料价格变更风险，故一审法院对张初益要求对此部分价款另行支付的请求不予支持，本院予以确认，张初益请求对该部分予以补充鉴定，本院不予支持。
张初益与同创公司约定了同创公司收取一定比例的管理费、税费，同创公司在收到桃花公司的工程款时扣除一定比例的管理费、税费后再支付给张初益，该款项的收取也是作为双方工程款结算的一种方式，张初益上诉要求返还不能成立，本院不予支持。
张初益已经认可桃花公司与同创公司约定的70万元质保金待合同约定的防水质保期满后予以退还，根据合同约定，防水质保期为五年，故一审法院以该期限尚未届满为由对张初益的该项请求不予支持正确。张初益上诉认为质保期应为两年，故期限已届满的理由不能成立，本院不予支持。
张初益上诉主张胡彪系同创公司的股东，其代为收取的履约保证金、水电押金、招投标代理费566000元应由同创公司返还，无任何事实和法律依据，本院不予支持。
同创公司收取张初益的管理费及税金系在收到桃花公司工程款时按一定比例扣除的方式收取，一审法院按合同约定的11%比例认定同创公司应当收取的管理费及税金，在此基础上再扣除同创公司已经收取的968130元，认定张初益还应支付同创公司管理费及税金4404015.51元，该计算方式并无不当。同创公司上诉认为一审判决计算管理费及税金系重复扣除的理由不能成立，本院不予支持。
同创公司上诉主张应扣除张初益1%个人调节税，因合同约定该部分费用由张初益自理，同创公司主张该部分费用由其代为缴纳，但其提交的税票等证据不足以证明其缴纳的个人所得税部分与张初益所承建工程应当承担的个人调节税之间具有关联性，故本院不予确认。
同创公司上诉认为张初益因拖欠木工班组工程款导致其被起诉，涉案金额354311元应从本案给付张初益工程款中予以扣除，因该事实尚未被生效法律文书所确认，本院不予确认。
同创公司上诉认为张初益施工的工程质量存在严重问题，出现外墙保温材料脱落砸伤行人事件，主张产生的维修费用759500元应从本案给付张初益工程款中予以扣除，因同创公司提交的证据显示所涉工程为顺美家园12#、15#、16#楼，而张初益承建的为顺美家园安置点二期工程4#-8#楼，故张初益辩称与本案无关的意见，本院予以确认。
综上，张初益和同创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费91876元，由张初益负担67800元，合肥市同创建设工程有限公司负担24076元。
本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 沈 静
审判员 董江宁
二〇一七年七月二十八日
书记员 罗 晶
附本案适用的相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。