河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终3577号
上诉人（原审原告）：郑州市金水区富豫中西大药房，经营场所郑州市金水区同乐路*号院。
经营者：户庆锋，男，1982年5月15日出生，汉族，住河南省长垣县。
委托诉讼代理人：王维民，河南乐志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：付宝玉，男，1977年9月9日出生，汉族，住郑州市金水区。
上诉人郑州市金水区富豫中西大药房（以下简称富豫中西大药房）与上诉人付宝玉因合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初24697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
富豫中西大药房上诉请求：1.依法改判付宝玉依据药品清单，返还给富豫中西大药房药品，如不能返还，赔偿药品损失4万元。2.依法改判付宝玉承担违约责任，支付给富豫中西大药房违约金10万元整。事实和理由：一审判决认定事实明显错误，原因是：（一）一审没有认定药品已交接错误，一审中富豫中西大药房已经提供药品已交接证据。依据是《托管经营合同》第一条：“乙方（富豫中西大药房）将标的药房的零售业务整体委托甲方（付宝玉）全权经营管理”，“零售业务整体”包括药品，《合同》第三条关于门店商品资产盘点的约定第一项“门店商品资产盘点按成本价进行盘点并进行计算总值（有效期不足三个月的商品不计算），以提供合法进货票据为准”，明显可以看出，《合同》中的商品明显系药品，且按照约定应当盘点，一审庭审中富豫中西大药房也已提交了药品交接清单，足以证明药品已完成交接。（二）一审没有认定付宝玉违约也是明显错误的。理由是：付宝玉在履行合同过程中，存在以下根本违约情形：（1）没有按季度向富豫中西大药房通报《季度资产/利润核算》文件。（2）从付宝玉接手药店至今，从来没有向富豫中西大药房进行利润分成。（3）从来没有向富豫中西大药房报过账目。（4）没有按时足额缴纳部分房租、电费、软件服务费，而由富豫中西大药房垫付。综上，一审判决认定事实明显错误。
付宝玉辩称：一审中富豫中西大药房提供的药品清单没有本人签字，是其富豫中西大药房自己提供的清单，付宝玉没有得到富豫中西大药房的药品，合同中写到的零售业务整体不能证明包括药品。违约责任，根据合同中规定的是2014年2月开始每季度分红，但实际经营中，从付宝玉开始经手，富豫中西大药房就没有给他提供齐全的证照，所以富豫中西大药房给付宝玉提供的不是有效存续的药店。提供的药品经营许可证有效期至2014年7月20号，根据药品管理法规定药品经营许可证到期前6个月应当申请换证，但富豫中西大药房并没有去做该项事情，所以富豫中西大药房提供季度分红是不存在的，更不存在瞒报账目，其要求的违约金是不合理的，一审中判决的房租垫付费用只是富豫中西大药房提供的发票，并不能说明是替其垫付了房租，富豫中西大药房提供的发票经过付宝玉本人核实，于2015年7月14日由付宝玉缴纳房租，而富豫中西大药房与付宝玉两人口头终止合同的时间是2015年5月底，付宝玉实际上缴纳的房租已经到2015年8月26号，富豫中西大药房提供的发票是时015年7月21号，2015年10月9号，2016年2月19号，这期间双方的合作已经终止，所以也不存在垫付之说。
付宝玉上诉请求：撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初24697号民事判决，改判驳回富豫中西大药房诉讼请求，判令富豫中西大药房承担本案一审和二审所有诉讼费用。事实和理由：一、应当追加户双柱为本案当事人，理由是：户双柱为富豫中西大药房实际开办人，在合作协议签订时，付宝玉一直与户双柱沟通，户双柱是合同的主体，在合同的实际履行中也一直是户双柱在作为合同的执行人，并且在解除合同的交接过程中也一直是户双柱本人。且付宝玉根本不认识户庆锋。因此，不追加户双柱为本案当事人根本无法查明案件事实。二、双方签订合同后，户双柱一直没能将《药品经营许可证》副本和《药品经营质量管理规范认证》证书交给付宝玉，因此，即便托管经营合同有效，也明显是富豫中西大药房违约。三、一审中判令付宝玉返还的物品，其已经在2015年5月移交给户双柱。四、一审要求付宝玉返还垫付房租，实际根本不存在垫付，其时间段一直在由户双柱使用。
富豫中西大药房辩称，一审认定付宝玉返还《证照、印鉴交接清单》、《固定资产盘点表》所载物品是完全正确的。理由是付宝玉认可在双方合作之初，收到所载物品，但其没有证据证明其已返还，到目前为止，实际仍然没有返还。付宝玉在原审中自认其从2015年七月份开始就没有缴纳房租，而由富豫中西大药房垫付，付宝玉也没有提供2015年7月（含七月份）以后缴纳房租的证据。在原审庭审中，直至目前，双方合同解除还没有产生法律效力，付宝玉还没有办理药店的移交手续，所以依照合同约定，房租仍由付宝玉承担。《合同》第五条第七项明确约定，托管开始时无法进行GSP认证，等政策允许申请时，再进行申报，说明合同签订时，付宝玉对于无法申报GSP认证是明知的、认可的，所以根本不存在移交GSP认证问题。综上，付宝玉的上诉没有任何事实和法律依据。
富豫中西大药房向一审法院起诉请求，1.依法解除富豫中西大药房与付宝玉之间签订的《托管经营合同书》，付宝玉把诉争药店整体移交给富豫中西大药房（依交接清单，价值4万元）；2.付宝玉支付富豫中西大药房违约金及因违约给富豫中西大药房造成的损失共计10万元；3.付宝玉支付给富豫中西大药房替其垫付的所有费用共计32123元；4.本案的诉讼费用由付宝玉承担。
一审法院认定事实：2013年7月31日，富豫中西大药房出具了一份《授权委托书》，主要内容为：富豫中西大药房授权委托案外人娄某处理其与付宝玉之间的托管经营事宜，代理事项为：1、代表富豫中西大药房与付宝玉签订《托管经营合同书》；2、代表富豫中西大药房在交接清单上签字。同日，富豫中西大药房（经委托代理人娄某）与付宝玉签订了一份《托管经营合同书》，主要内容为：双方拟以托管经营的模式展开合作；富豫中西大药房为依法有效存续的个体工商户，自富豫中西大药房、付宝玉双方签订托管经营协议并生效之日起，富豫中西大药房把标的药房的零售业务整体委托付宝玉全权经营管理（药店所有权归富豫中西大药房所有），完成双方商定的各项阶段性经济指标，具体为：标的门店为富豫中西大药房，负责人为户庆峰，质量负责人为户庆峰；托管经营期间按“月度盘结、月度经营分析表”的方式执行经营的《资产/利润核算》，并按季度向富豫中西大药房方负责人或代表人通报《季度资产/利润核算》文件；付宝玉托管经营期间所产生的经营成本（含员工工资及福利、装修、固定资产折旧、铺面租金、水电气费、办公费用、各种税费、促销费用等）均由付宝玉垫付，计入门店经营费用；约定的利润分配方式为：双方约定合作后的前6个月不进行分红，用于付宝玉整修门头和内部粉刷，从2014年度2月份开始，每季度进行一次分红，付宝玉占比51%，富豫中西大药房占比49%；关于门店商品资产盘点的约定：1、门店商品资产盘点按成本价进行盘点并计算总值（有效期不足3个月的商品不计算），以提供合法进货票据为准，2、托管合作之始，富豫中西大药房、付宝玉双方共同进行一次总盘点，并以合作之始的盘点总值（金额）作为付宝玉托管后的保值金额标准，3、托管经营期间，付宝玉单独按月进行门店商品库存盘点，4、托管合作关系终止，富豫中西大药房、付宝玉双方共同进行一次总盘点，并以合作之始的商品总值作为合作终止时的商品资产交付的最低标准值，合作终止时所盘商品超出合作之始的商品总值的部分，富豫中西大药房可优先按商品采购价转接，富豫中西大药房不愿意转接的，付宝玉将自行处理；付宝玉托管经营期间有权根据经营需要自行对门店格局及店招牌形象进行必要的装修及设备更新或添置；托管经营期间付宝玉根据经营需要而新添置的各种设备费用由付宝玉垫付，相应的产权也归付宝玉所有；托管经营期间付宝玉对富豫中西大药房原有设备或固定资产负责维护维修，当设备或固定资产被淘汰后，付宝玉交于富豫中西大药房自行处理，并从富豫中西大药房的资产总值中相应扣除；托管经营GSP认证投入费用在托管合作期间付宝玉按24个月进行经营成本分摊，若因富豫中西大药房原因导致托管经营实际合作期限不足24个月的，富豫中西大药房对剩余月份的GSP认证分摊费用进行赔偿；富豫中西大药房保证在托管经营期间积极配合付宝玉处理相关经营手续办理及主管部门的行政管理事宜的处理；富豫中西大药房保证在房租合同期2015年4月之前每月房租3000元不变，房租到期后新房租不得递增超过10%，否则由富豫中西大药房进行承担；双方约定托管合作时限为5年，自2013年8月1日至2018年7月31日，在合约期内严格遵守执行本协议约定内容，不得向第三方透漏协议内容，任何一方不得提前或随意解除合约，否则由违约方向守约方赔偿50万元的经济损失，富豫中西大药房如发现付宝玉弄虚作假，虚报瞒报，富豫中西大药房有权终止合同，付宝玉作出违约赔偿。当日富豫中西大药房（经娄某）与付宝玉签署了一份《证照、印鉴交接清单》，主要载明双方交接了税务登记证（正、副本）、药品经营许可证（正本）、食品卫生许可证（正本）、个体工商户营业执照（正、副本）、组织机构代码证（正、副本）、发票章1枚、法人章1枚、财务专用章1枚、发票领购簿1本、户庆锋中药调剂职业资格证书1本、苏蕊执业药师继续教育登记证书1本、市医保服务协议（2012、2013年）2本、开户许可证原件（河南省农村信用社存折）1本、计算机软件产品购销合同1份。富豫中西大药房、付宝玉还签署了一份《固定资产盘点表》，主要载明双方交接了美的空调、冰箱、打粉机、温湿度表、灭火器、货架等物品。2016年9月5日富豫中西大药房提起本诉。审理中，付宝玉提交署名户双柱的《春天大药房与郑州市金水区富豫中西大药房交接明细》一份，主要载明：交接物品为公章、财务章、法人章、发票专用章、电话号码章、存折、印台、税务登记证（正、副本）、发票领购本一份、营业执照（正、副本）、2012—2016年度市医保服务协议共5份、户庆锋中药调剂职业资格证书、苏蕊执业药师继续教育证书、郑州市基本医疗保险定点零售药店资格证书、开户许可证、机构信用代码证、存款查询密码、结算账户申请书、2010年8月5日注册登记税务登记证（正、副本）、食品卫生许可证、药品经营许可证；市医保保证金待春天大药房财务梳理后再行交接；以上交接明细一式两份，春天大药房及户双柱各一份。对该交接明细，富豫中西大药房认为：富豫中西大药房实际经营人是户庆锋，富豫中西大药房从来没有委托户双柱进行交接，截至目前药房没有进行交接，实际上富豫中西大药房所使用的房子是户庆锋从户双柱处租的。富豫中西大药房陈述：其使用的是户双柱的房子，双方是租赁关系；其垫付房租24360元、水费763元、软件服务费7000元，合计32123元；双方签订托管经营合同时盘点的药品价值是4万元，其他的没有估价。付宝玉陈述：从托管经营合同签订后，因为证照不全，其一直没有经营；春天大药房是其经营的另外一个药店；其向富豫中西大药房支付房租到2015年8月；由于一直无法经营，同意解除托管经营合同。
一审法院认为，富豫中西大药房签订的《托管经营合同书》系双方自愿、合意签订，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，为有效合同，对双方当事人具有法律约束力。富豫中西大药房主张解除该合同书，付宝玉在审理中亦表示同意解除合同，故《托管经营合同书》经双方协商一致予以解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现富豫中西大药房要求付宝玉返还物品并无不当，付宝玉对《证照、印鉴交接清单》、《固定资产盘点表》均无异议，但对富豫中西大药房提交的药品清单不予认可，富豫中西大药房亦未提交其他有效证据，该院无法认定富豫中西大药房向付宝玉交接药品的事实，故富豫中西大药房有权要求付宝玉将双方确认的《证照、印鉴交接清单》、《固定资产盘点表》所载物品予以返还。富豫中西大药房要求付宝玉返还其垫付的房租24360元，提交有发票为证，该院予以支持。富豫中西大药房要求付宝玉返还其垫付的水费763元、软件服务费7000元，依据不足，该院不予支持。对于富豫中西大药房主张的违约金，因双方在合同履行中均存在过错，亦均遭受了实际损失，且双方一致表示解除合同，结合案情及实际履行情况，兼顾公平原则，对富豫中西大药房该项诉讼请求，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，判决如下：一、确认原告郑州市金水区富豫中西大药房与被告付宝玉于2013年7月31日签订的《托管经营合同书》解除；二、被告付宝玉于判决生效后10日内将《证照、印鉴交接清单》、《固定资产盘点表》所载物品返还给原告郑州市金水区富豫中西大药房；三、被告付宝玉于判决生效后10日内向原告支付房租24360元；四、驳回原告郑州市金水区富豫中西大药房的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3742元，由原告负担2455元，被告负担1287元。
二审中，富豫中西大药房提交娄某证言一份，富豫中西大药房拟以该份证据证明富豫中西大药房所有物品都交给了付宝玉，药品估价40000元，当时一起清点货物的还有赵海英。
针对富豫中西大药房提交的证据，付宝玉的质证意见为，娄某所做的证言不真实，当时没有药品交接清单。
针对富豫中西大药房提交的证据，本院经审查认为，证人娄某并未到庭，且付宝玉对于证言内容不予认可，因此，对该份证言本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，富豫中西大药房虽主张其与付宝玉交接时曾将价值40000元的药品交付于付宝玉，并提交了药品交接清单，但该交接清单上并无付宝玉的签名，而在富豫中西大药房和付宝玉交接相关证照、固定资产的手续中均有付宝玉的签名确认，两者存在明显的不同。而付宝玉否认富豫中西大药房向其交付过相关药品。综合本案现有证据，不能证明富豫中西大药房向付宝玉交付了涉案药品。因此，一审判决未支持富豫中西大药房的交付涉案药品的诉讼请求并无不当。
付宝玉主张富豫中西大药房实际开办人应为户双柱，付宝玉已将涉案药房交付给了户双柱。根据付宝玉提交的由户双柱签名的交接表显示，交接时间应为2016年2月29日。富豫中西大药房提交的发票显示相应的房租缴纳时间均在付宝玉向户双柱交接的2016年2月29日之前。而付宝玉并未提供其本人缴纳房租的充分证据。因此，一审判决付宝玉向富豫中西大药房支付相关房租并无不当。
综上所述，富豫中西大药房、付宝玉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3742元，由郑州市金水区富豫中西大药房负担2455元，由付宝玉负担1287元。
本判决为终审判决。
审判长 黄智勇
审判员 王松洋
审判员 曹逢春
二〇一七年八月十七日
书记员 杨林源