湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终2523号上诉人(原审被告):中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司,住宜昌市伍家岗区中南路39号。统一社会信用代码91420500735215846A。负责人：闫伟青，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭飞，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人(原审原告):汪宜君,女,1956年7月8日出生，汉族，住伍家岗区。委托诉讼代理人：廖平，湖北七君律师事务所律师。被上诉人(原审被告):刘刚,男,1974年11月26日出生,汉族，住伍家岗区。委托诉讼代理人：周涛，湖北普济律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称太平洋财保宜昌支公司）因与被上诉人汪宜君、刘刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财保宜昌支公司上诉请求：1、请求二审依法改判，不服金额41000元。2、由汪宜君、刘刚承担本案的上诉费用。事实和理由：1、汪宜君系退休人员，且误工证据不充分，其误工费不应当得到支持。2、医药费未扣减非医保用药。一审法院未采纳太平洋财保宜昌支公司按照国家医保政策扣减非医保用药的观点，商业三者险的赔偿应当按照保险条款的约定来履行，太平洋财保宜昌支公司向被保险人送达了保险条款，非医保部分的医药费应当由被保险人承担。汪宜君辩称：1、误工费的问题，一审时向一审法院提供了汪宜君劳动合同，以及工资表和发放情况，在冷冻商行做事的证明及该公司的营业执照，证明了汪宜君在单位工作，冷冻商行签订劳动合同，并载明了工资标准及劳动期限，工资表证明了每月汪宜君工资的发放情况并且是一个连续性的。这组证据证明了汪宜君到事故发生之后司法鉴定所鉴定的误工日，之后冷冻商行并没有给汪宜君发放工资，所以说汪宜君的误工损失是客观存在的。2、医药费是否扣减医保用药没有法律规定。即使成立，医保用药费用也应该由刘刚承担，不应该由汪宜君承担。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘刚辩称：太平洋财保宜昌支公司关于扣减非医保用药没有事实及法律依据，应该由保险公司在交强险、商业险范围内承担。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。汪宜君向一审法院起诉请求：1、太平洋财保宜昌支公司在交强险和第三者商业险保险范围限额内予以赔偿汪宜君医疗费80620.6元、残疾赔偿金129844.80元（27051元×20年×24%）、住院伙食补助费4650元（93天×50元）、营养费6000元（120天×50元）、护理费18000元（原告已据实支付的）、误工费25000元（一个月2500元×10个月）、被抚养人生活费5457.60元（18192元×5年÷4人×24%）、后期治疗费25000元、精神损害抚慰金10000元和交通费930元、轮椅费430元，住院期间护理费8250元。2、刘刚赔偿汪宜君鉴定费3600元。3、刘刚赔偿因太平洋财保宜昌支公司依法和依据保险合同不予赔偿的部分。4、案件诉讼费由刘刚承担。一审法院认定事实：2016年2月15日19时40分，汪宜君乘坐丈夫陈新发驾驶的电动自行车行驶至宜昌伍家岗区白沙路“江天一色”门口路段时，与刘刚驾驶的“鄂Ｅ×××××”小轿车发生道路交通事故。该起事故经宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队责任认定为：刘刚负事故全部责任，汪宜君、陈新发均无责任。事故发生后汪宜君即被送往宜昌三峡大学仁和医院住院治疗，至2016年5月18日出院共计住院93天，出院诊断为：左侧肱骨近端粉碎性骨折，左侧骨盆粉碎性骨折，左髋关节后脱位，全身多外软组织损伤。出院医嘱：1、全休伍月，加强营养，可扶捌下地行走，加强左髋及左肩关节功能锻炼。壹年后酌情取内固定及术后康复锻炼，费用约需贰万伍千元左右。出院后需陪护壹人。2、继续口服促进骨折愈合、抗骨质疏松类药物，适当康复理疗。3、周三曾勇副主任专家门诊定期复片复查，不适随诊。汪宜君为此支付门诊医疗费2613.27元，住院费78007.33元，共计80620.6元，其中太平洋宜昌支公司垫付10000元、刘刚垫付了59007.33元（刘刚实际在本案中为汪宜君支付的医疗费为68007.33元，但因刘刚另外向同起事故的另一伤者即汪宜君丈夫陈新发借款9000元用于交医疗费，陈新发、汪宜君与刘刚一致同意该款在本案中处理，将此款从刘刚已垫付的医疗费中扣减，故此案中认定刘刚为汪宜君垫付的医疗费数额为59007.33元），汪宜君自行支付了11613.27元。汪宜君住院期间刘刚请人对其进行护理，刘刚为此垫付了护理费8250元，另外刘刚还花费430元购置一台轮椅供汪宜君使用。2016年11月8日，宜昌大公法医司法鉴定所作出“宜昌大公司鉴所【2016】临鉴字第935号鉴定意见书”，鉴定意见：1、汪宜君于2016年2月15日因车祸受伤，其伤残程度为Ⅸ级、Ⅸ级。2、其后续治疗费为25000元人民币。3、其误工损失日为300日（含后续治疗期间）。4、其护理时限为受伤之日起至伤残评定前一日止。5、其营养时限为120日。汪宜君为此支付鉴定费3600元。太平洋宜昌支公司于2017年3月25日申请重新鉴定汪宜君左骨盆骨折伤残等级、护理时间，一审法院依法办理鉴定手续并对外委托后，因太平洋宜昌支公司拒绝缴纳鉴定费，鉴定机构于2017年6月21日将鉴定材料退回一审法院。一审法院同时认定，汪宜君与陈新发系夫妻关系。汪宜君系伍家岗区金萍冷冻食品商行员工，从2014年12月8日起在该单位上班并签订了劳动合同，2016年12月1日，伍家岗区金萍冷冻食品商行出具证明，证明汪宜君月收入2500元，自2016年2月15日起至2016年11月30日之间因车祸受伤未出勤上班，停发此期间工资。仅提供2015年11月、12月，2016年1月、2月四个月的工资发放表。汪宜君主张出院后自行请护工护理六个月，支付18000元护理费，出具了6张护工“收条”。汪宜君主张陈群英的被抚养人生活费，仅提供户口簿和母女关系的证明。一审法院另认定，刘刚系鄂Ｅ×××××小轿车的车主，该车在太平洋宜昌支公司投保机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险，保险期限从2016年1月2日到2017年1月2日，商业第三者责任险的保险金额为500000元，不计免赔。本案在审理“陈新发诉太平洋宜昌中心支公司、刘刚机动车交通事故责任纠纷一案（目前该判决尚未生效）”时，已判决太平洋宜昌支公司在交强险死亡伤残赔偿限额（110000元）项下赔偿陈新发14297.25元，在商业第三者责任限额（500000元）范围内赔偿陈新发26036.48元。一审法院认为：一、公民的生命健康权应受法律保护。刘刚驾驶车辆与乘坐电动自行车的汪宜君发生碰撞，造成汪宜君受伤、两车受损的交通事故，经交警部门认定，刘刚承担本次事故的全部责任，汪宜君无责任，该认定有充分的事实和法律依据，予以确认，该认定可以作为本案认定刘刚承担赔偿责任的依据。二、事故车辆鄂Ｅ×××××号轿车在太平洋宜昌支公司投保了交强险、商业第三者责任保险及不计免赔，涉案交通事故发生在保险有效期内，其应在保险责任限额范围内对汪宜君予以赔偿。关于太平洋宜昌支公司主张根据商业第三者责任保险的条款约定，汪宜君住院期间的医药费应当依照国家医保标准依法进行核减。一审法院认为，商业第三者责任保险合同中超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的约定，为《保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任条款”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，保险公司应当履行解释、提示和明确说明义务。太平洋宜昌支公司未提交投保人在投保商业第三者责任保险时，保险公司已就免责条款和除外责任向投保人作出提示的证据和明确说明的证据，因此该条款不产生效力。故对太平洋宜昌支公司要求医药费核减的主张，不予支持。三、关于赔偿范围和数额，结合当事人提交的证据和质证意见，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，依法确认如下：⑴医疗费80620.6元；⑵残疾赔偿金124434.6元（27051×20年×23%）；⑶住院伙食补助费4650元（50元/天×93天）；⑷营养费酌情支持3000元；⑸护理费：根据司法鉴定意见汪宜君护理时限为受伤之日起至伤残评定前一日止，即2016年2月15日至2016年11月7日，故确定汪宜君护理费（含住院和出院后的护理）为22436.4元（31138元/年÷365天×263天）；⑹误工费。汪宜君因伤误工事实存在，司法鉴定意见为300天（即10个月，含后续治疗期间），汪宜君主张2500元/月的收入标准未超出本地同行业工资标准，依法确认为25000元（2500元/月×10个月）；⑺汪宜君主张母亲陈群英的被抚养人生活费5457.6元，仅提供户口簿和母女关系的证明，未就被抚养人无生活来源无劳动能力情况以及应负抚养义务的其他子女亲子关系提供证据，对该事实无法查明，故该笔费用难予支持；⑻后续治疗费25000元；⑼精神损害抚慰金酌情支持5000元；⑽残疾辅助用具费（轮椅）430元；⑾交通费酌情支持800元；⑿鉴定费3600元。以上合计294971.6元。四、太平洋宜昌支公司在交强险医疗费限额（10000元）项下赔偿汪宜君医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额95702.75元（110000元扣减陈新发一案中已支出的14297.25元赔偿款）项下赔偿汪宜君残疾赔偿金、护理费、误工费交通费、精神损害抚慰金共计95702.75元。超出交强险赔偿限额外的损失185668.85元（不含鉴定费3600元），由太平洋宜昌支公司在商业第三者责任限额（500000元扣减陈新发一案中已支出的26036.48元赔偿款）内承担全额赔偿责任。鉴定费3600元，由刘刚承担。综上所述，太平洋宜昌支公司已向汪宜君支付的10000元医疗费予以抵扣后，应赔偿汪宜君损失共计281371.6元（10000元+95702.75元+185668.85元－10000元）。因刘刚先期已支付汪宜君赔偿款67687.33元（59007.33元＋8250元＋430元），故太平洋宜昌支公司在支付赔偿款时应向刘刚支付垫付款67687.33元，余款213684.27元（281371.6元－67687.33元）支付给汪宜君。另外，刘刚还应向汪宜君支付鉴定费3600元。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决：一、太平洋财保宜昌支公司于判决生效之日起十日内赔偿汪宜君各项损失共计213684.27元。二、太平洋财保宜昌支公司于判决生效之日起十日内向刘刚支付垫付款67687.33元。三、刘刚于判决生效之日起十日内向汪宜君赔偿鉴定费3600元。四、驳回汪宜君的其他诉讼请求。一审法院同时决定，一审案件受理费936元，由刘刚负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：汪宜君为证实其存在误工损失，已向一审法院提交了《劳动合同》、劳动单位出具的《证明》、《工资表》等证据，鉴于太平洋财保宜昌支公司不能提交有效的反驳性证据，一审法院据此支持汪宜君的误工损失具有事实和法律依据，本院予以维持。太平洋财保宜昌支公司主张按照双方在保险合同中约定扣减非医保用药的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第1款规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定可知，保险合同中的免责条款要生效，保险人必须同时向投保人履行提示义务和明确说明义务，否则免责条款不生效。具体到本案，太平洋财保宜昌支公司并未提供证据证明其就该条款在投保人投保时已向投保人做了提示和明确说明义务，因此，该免责条款不产生法律效力，太平洋财保宜昌支公司应当对所有的医疗费承担理赔责任。综上所述，太平洋财保宜昌支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1872元，由中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  刘 俊审判员  聂丽华二〇一七年十一月六日书记员  张 娟