湖南省常德市武陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0702刑初525号
公诉机关常德市武陵区人民检察院。
被告人陈章美，男，1975年2月16日出生。因犯抢劫罪，2006年6月22日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五千元，2012年12月20日减刑释放；因犯容留他人吸毒罪，2014年5月21日被湖南省安乡县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；因犯贩卖毒品罪，2015年3月18日被湖南省安乡县人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元。因吸食毒品，2017年3月3日被常德市公安局武陵分局决定行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2017年3月3日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同日被该局决定监视居住。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2017年4月20日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年5月25日经常德市武陵区人民检察院批准逮捕，5月26日被常德市公安局武陵分局执行逮捕。现押常德市看守所。
辩护人赵晓明，常德市法律援助中心指派的律师。
常德市武陵区人民检察院以常武检公诉刑诉[2017]530号起诉书指控被告人陈章美犯贩卖毒品罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常德市武陵区人民检察院指派检察员黄思敏出庭支持公诉。被告人陈章美及辩护人赵晓明到庭参加诉讼。现已审理终结。
常德市武陵区人民检察院指控：
1、2017年2月28日晚，被告人陈章美在常德市武陵区阳光孤儿院附近以100元的价格将毒品冰毒、麻古混合物贩卖给吸毒人员杨某。
2、2017年3月1日晚，被告人陈章美在常德市武陵区德聚祥茶楼307房通过同案人任某某（在逃）以100元价格将毒品麻古、冰毒混合物准备贩卖给吸毒人员杨某。同案人任某某下楼后被公安干警现场抓获，公安干警从任某某身上查获麻古、冰毒混合物。之后，公安干警分别抓获了被告人陈章美、吸毒人员杨某，从陈章美身上查获了毒品冰毒、麻古。经称量，从任某某身上查获的冰毒、麻古混合物净重0.27克，从陈章美身上查获的冰毒净重5.17克、麻古净重1.05克。经鉴定，上述查获的冰毒检验出甲基苯丙胺成分，麻古、冰毒与麻古混合物检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分。经尿液检测，被告人陈章美及吸毒人员杨某的检测结果均呈甲基安非他明阳性。
2017年4月19日，公安干警在常德市武陵区“柠檬树网吧”将被告人陈章美抓获，并从其穿着的上衣外套口袋内的芙蓉王烟盒内查获一白色塑料袋装着的冰毒、麻古共计22小包，从其裤子口袋内查获的小塑料袋装着的冰毒、麻古共计9小包。经称量，上述查获的冰毒净重共计15.88克，麻古净重共计2.27克。经鉴定，上述查获的冰毒检验出甲基苯丙胺成分、麻古检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分。经检测，被告人陈章美的尿液呈甲基安非他明阳性。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了以下证据予以证明：
被告人陈章美及常住人口信息表，常德市公安局武陵分局接报案登记表，抓获材料，扣押决定书，扣押物品、文件清单，吸毒人员动态信息表，被告人陈章美手机的机主资料及通话详单，公安行政处罚决定书，证人刘某、杨某、任某某、鲁某、刘某的证言，相关辨认笔录，毒品鉴定意见，毒品提取、称量和取样笔录，物证检验报告，尿液提取及检测结论告知书，搜查照片，称量照片，现场检测报告书，吸毒成瘾认定意见书，刑事判决书，被告人陈章美及同案人任某某的供述。
该院认为，被告人陈章美明知是毒品仍予以贩卖，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陈章美因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，还应适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，提请本院依法判处。
被告人陈章美对公诉机关指控其于2017年2月28日贩卖毒品的事实不予认可，辩称公安干警对其刑讯逼供他才在讯问笔录上签名的。对公诉机关指控其于2017年3月1日晚要任某某帮其送毒品给吸毒人员杨某不予认可，辩称其并没有要任某某将毒品贩卖给吸毒人员杨某，对公诉机关指控陈章美身上搜缴毒品的事实不持异议，但对称量有异议，提出两种毒品合计称量不会超过2.5克。被告人陈章美对公诉机关指控其2017年4月19日被公安干警现场抓获后，从其身上搜缴毒品的数量、毒品种类等事实均无异议。陈章美认为自己没有贩卖毒品行为，只涉嫌非法持有毒品。
被告人陈章美的辩护人的辩护意见为：公诉机关指控被告人陈章美贩卖毒品证据不足，只能认定陈章美持有毒品。
针对上述辩解及意见，被告人陈章美当庭提交了自己于2017年3月21日在常德市第一中医院所作的电脑彩超报告一份，拟证明公安干警在讯问时对其有殴打行为。
经审理查明，
一、2017年3月1日晚，公安干警在常德市武陵区德聚祥茶楼将任某某（在逃）抓获，从任身上查获麻古、冰毒混合物，经称量，净重0.27克，之后，公安干警分别抓获了陈章美、吸毒人员杨某。从陈章美身上查获冰毒、麻古，经称量，冰毒净重5.17克，麻古净重1.05克。经鉴定，上述查获的冰毒均检验出甲基苯丙胺成分，麻古、冰毒与麻古混合物检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分。经检测，陈章美、杨某的尿液均呈甲基安非他明阳性。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、常住人口信息表，证明被告人陈章美的基本情况，实施犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
2、接报案登记表，证明接群众匿名举报，武陵区滨湖路德聚祥宾馆内有人贩卖毒品，要求派出所出警查处。
3、抓获经过，证明公安机关于2017年3月1日晚抓获了被告人陈章美、案外人任某某。
4、扣押决定书、扣押物品、文件清单及收缴物品清单，证明公安干警于2017年3月2日从被告人陈章美处扣押麻古（红色圆形药丸状物品）1.06克、冰毒（白色透明晶体、粉末）2.17克。
5、提取笔录、称量和取样笔录、称重照片，证明公安干警对从陈章美处扣押收缴的毒品进行了取样称重，其中红色圆形麻古疑似物净重1.05克，白色透明晶体冰毒疑似物净重5.17克。
6、常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字（2017）99号物证检验报告，证明从陈章美处扣押的冰毒、麻古疑似物中均检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
7、现场检测报告书，证明通过陈章美的尿液进行检测，结果呈甲基安非他明阳性。
8、吸毒人员动态管控详细信息及吸毒成瘾认定意见书，证明被告人陈章美系吸毒人员，且系吸毒成瘾。
9、公安行政处罚决定书，证明陈章美因吸毒行为被常德市公安局武陵分局决定行政拘留十五日，但未执行。
10、被告人陈章美的供述，证明2017年3月1日晚陈章美在常德市武陵区德聚祥茶楼307房被公安干警抓获，并从其身上现场查获了冰毒、麻古等毒品，其中麻古净重1.06克，冰毒净重5.17克。
二、2017年4月19日22时许，公安干警在常德市武陵区“柠檬树网吧”将被告人陈章美现场抓获，并从其上衣外套口袋内的芙蓉王烟盒内查获一白色塑料袋，塑料袋内装有毒品冰毒、麻古共计22小包，从其裤子口袋内查获一小塑料袋，小塑料袋内装有毒品冰毒、麻古共计9小包。经称量，上述查获的冰毒净重共计15.88克，麻古净重共计2.27克。经鉴定，上述查获的冰毒中检验出甲基苯丙胺成分，麻古中检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分。经对陈章美尿液检测，其结果呈甲基安非他明阳性。
上述查明的事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、接报案登记表，证2017年4月19日，群众匿名举报武陵区白马湖街道北站社区柠檬树网吧内有吸毒人员活动，要求派出所派人查处。
2、抓获材料，证明2017年4月19日22时许，被告人陈章美被公安干警抓获归案。
3、扣押决定书及扣押物品、文件清单，证明公安机关于2017年4月20日在见证人李某的见证下，从陈章美处扣押其他苯丙胺类毒品，其中，白色透明塑料袋内有白色透明小塑料袋包裹的毒品“冰毒”与“麻古”疑似物9小包，黄色芙蓉王烟盒内用白色透明塑料小包装袋包裹的毒品“冰毒”与“麻古”疑似物22小包。
4、毒品称量照片，证明对从陈章美处搜缴的毒品公安机关进行了称量，共计净重为18.15克。
5、证人刘杰的证言，证明2017年4月19日，刘某和陈章美在柠檬树网吧上网时，公安干警从陈章美身上现场搜缴相关毒品疑似物的事实。
6、检查笔录、提取笔录、称量和取样笔录，证明公安干警对从陈章美身上搜缴的毒品疑似物进行了提取、称量和取样。
7、常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字（2017）245号物证检验报告，证明对从陈章美身上搜缴的毒品疑似物进行鉴定，检验出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺、咖啡因成分。
8、尿样提取笔录、常德市公安局武陵分局武公（东江）公检（2017）0494号现场检测报告，证明通过对陈章美的尿样检测，结果呈甲基安非他明阳性。
9、被告人陈章美的供述，证明了其于2017年4月19日公安干警现场查获其非法持有毒品的事实经过。
10、广东省广州市白云区人民法院（2006）云刑初字第1056号刑事判决书，湖南省津市监狱（2012）字第12-2号释放证明书，证明被告人陈章美因犯抢劫罪，于2006年6月22日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑十一年、剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五千元，2012年12月20日经减刑释放。湖南省安乡县人民法院（2014）安刑初字第37号、（2015）安刑初字第38号刑事判决书，分别证明被告人陈章美因犯容留他人吸毒罪，2014年5月21日被湖南省安乡县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，因犯贩卖毒品罪，2015年3月18日被安乡县人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元。
本案争议的焦点是被告人陈章美的行为是构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪，本院经审理查明，公诉机关指控被告人陈章美于2017年2月28日晚贩卖毒品给吸毒人员杨某，仅提供了杨某的证言和陈章美的供述，现陈章美对上述供述均予以否认，吸毒人员杨某亦未出庭作证，公诉机关提供的证据不能形成锁链，故该笔指控属事实不清，证据不足，不能认定被告人陈章美犯贩卖毒品罪。对公诉机关指控被告人陈章美于2017年3月1日晚，通过案外人任某某将毒品贩卖给吸毒人员杨某，公诉机关虽然提供了案外人任某某的证言、吸毒人员杨某的证言、相关通话记录、辨认笔录、物证检验报告书等证据，但上述证据不能证明案外人任某某系受陈章美委派将毒品贩卖给吸毒人员的事实，只能证明陈章美有非法持有毒品行为。故公诉机关指控陈章美于2017年3月1日实施贩卖毒品行为不能成立。
本院认为，被告人陈章美明知是毒品仍予以持有，且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人陈章美犯贩卖毒品罪证据不足，本院对指控的罪名依法予以纠正。对被告人陈章美2017年3月1日非法持有毒品数量的认定，经查，虽然公诉机关提交的证据扣押物品、文件清单及收缴物品清单上载明“冰毒（白色透明晶体粉末）2.17克”，但公诉机关提交的提取笔录、电子秤称量的照片，被告人在公安机关对其进行讯问时的供述等证据，均证明此次被告人陈章美持有的毒品数量分别为红色圆形麻古疑似物净重1.05克、白色透明晶体冰毒疑似物净重5.17克，以上证据能够形成锁链，故对此次被告人持有毒品的数量应当认定分别为1.05克、5.17克，对被告人陈章美关于此次毒品数量只有2.5克左右的辩解意见，本院不予采信。被告人陈章美辩称公安干警对其有刑讯逼供行为，因其提交的证据与其辩解主张无关联性，对此本院不予采信。被告人陈章美曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑刑罚，其在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。陈章美又因毒品犯罪两次被判处刑罚，系毒品再犯，依法应当从重处罚。据此，对被告人陈章美适用《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条之规定，判决如下：
被告人陈章美犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月20日起至2019年10月18日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。
审 判 长 曾淑芳
人民陪审员 谢小平
人民陪审员 周思进
二〇一八年一月三十一日
代理书记员 张 妮
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。