新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终222号
上诉人（原审被告）：冶占龙，男，1987年2月3日出生，住石河子市。
上诉人（原审被告）：马洁（系冶占龙妻子），女，1991年11月11日出生，住石河子市。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈海霞，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵凤霞，女，1964年8月16日出生，住石河子市。
原审被告：张军，男，1967年8月13日出生，住石河子市。
上诉人冶占龙、马洁因与被上诉人赵凤霞、原审被告张军民间借贷纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初7002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冶占龙、马洁及其委托诉讼代理人陈海霞、被上诉人赵凤霞、原审被告张军到庭参加诉讼。本案石河子市人民法院曾于2017年6月7日作出(2017)兵9001民初2089号民事判决，原审被告张军不服该判决，上诉至本院，本院审理后，作出(2017)兵08民终745号民事裁定，裁定撤销原判发回重审。本案现已审理终结。
上诉人冶占龙、马洁上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判二上诉人偿还被上诉人本金93500元及相应的利息13110元（本金为93500元×月息2％×13个月-11200元）。2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院对借款本金的认定错误，本案借款金额不是1l0000元，实际为93500元。首先，在原一审中，被上诉人赵风霞主张债权只提供了张军书写的名为房屋转让合同实为借款的合同一份，该份合同的实际借款人是冶占龙和马洁夫妻，而对此事实赵凤霞也是明知的，并且被上诉人赵凤霞也是将借款93500元直接打入上诉人马洁的账户，对该事实各方陈述一致，上诉人马洁也当庭提供了收到赵凤霞银行转账的凭证。其次，一审法院以在发回重审前原一审法院（2017）兵9001民初2089号民事案件中张军自认余款16500元是赵凤霞交给其的现金，由其交给了马洁，因此认定本案借款金额为110000元明显是认定事实错误。在原一审（2017）兵9001民初2089号案件中，二上诉人不是该案的当事人，对赵凤霞和张军的意见并未质证且张军是中途退庭的，并未核对笔录，也未签字。且在该案二审中赵凤霞陈述是其将16500元现金亲自交给了马洁，又陈述二审开庭前没有见过马洁。而实际上马洁在该案二审开庭前根本也没有见过赵凤霞。对16500元借款的交付，赵凤霞与张军的陈述是矛盾的。在此次一审中，二上诉人作为本案当事人参加诉讼否认收到16500元现金。在此情况下，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人赵凤霞作为主张权利的人，应当对给付16500元承担举证责任，在其举证不能的情况下，不能认定二上诉人收到16500元的事实，故也不能认定本案的借款本金为1l000O元。二、原审法院认定冶占龙于2017年3月1O日书写的28000元的借条与本案非同一借贷关系错误，该借条与本案的借款系同一借贷关系。在原一审法院（2017）兵9001民初2089号案件中，上诉人冶占龙作为证人出庭陈述其给被上诉人赵凤霞出具的借条28000元是借款利息，在此次一审中，二上诉人作为本案的当事人参加诉讼，陈述与原一审作为证人出庭的陈述是一致的。被上诉人赵凤霞既然将这张借条作为证据提交法庭，那么还应当提交双方的资金往来凭证，原审法院仅凭一张借条就简单的认定该借条与本案借款不是同一借贷关系有失偏颇，明显对二上诉人不公平。三、一审法院判决原审被告张军承担还款责任错误。二上诉人与原审被告在一审中明确说明本案的借款主体是二上诉人，张军实际上并没有使用该借款，也不是借款人。被上诉人给付借款也是直接打到了上诉人马洁的银行卡内，对此，被上诉人是明确认可并知情的，故原审判决张军承担还款责任错误，其不是本案借款人。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，导致判决错误，望二审法院重新审理此案，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人赵凤霞辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告张军述称：同意二上诉人的意见。
赵凤霞向一审院提出诉讼请求：l.三被告共同偿还原告借款110000元；2.三被告承担利息损失28600元(110000元×月利率0.02×13个月，2016年11月1O日至2017年12月l0日)；诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月11日，被告张军给原告出具房屋转让合同一份，内容为：“张军(659O01××××)愿意把开发区××××号楼房以20万转让给赵凤霞(412702××××)，赵凤霞付现金(110000)拾壹万，到2016年10月10日张军办理转让手续，如不办理需退还赵凤霞现金拾壹万元。办理人：张军，2016、7、11号，电话l35××××6502。”同时，被告张军将商品房预售合同(原件)一份交给原告，该合同载明：2013年9月26日，张军、马晓丽购买新疆新万隆房地产开发商限公司开发建设的坐落于石河子开发区××××号房屋一套，建筑面积为96.77平方米，单价为每平方米2209．15元，总金额为213779元；付款方式：该房屋为拆迁安置房，置换面积95平方米，单价为2200元／平方米，优惠购买面积1.77平方米，总房价为213779元。2016年7月12日，原告向马洁转款93500元。
在原审中，被告张军认可原告将935O0元转账给马洁，其余的16500元现金也给了马洁。
一审法院认为，三被告如何承担责任。首先，被告张军给原告出具的房屋转让合同，实为民间借贷的欠据证明，该合同中并未注明张军为担保人，原告亦不认可张军为担保人。其次，在之前的诉讼中，三被告对于谁是实际借款人仅由该三人的陈述，三被告未对谁是实际借款使用人、借款用途进行举证，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，三被告应当承担举证不能的法律后果，张军称其是担保人的辩解意见不成立。其次，原告将借款向被告马洁交付，被告马洁，冶占龙同意承担还款义务，该院无异议。故对原告要求三被告承担还款责任的诉讼请求予以支持。
关于借款本金及利息。首先，被告张军向原告出具了房屋转让合同，且在原审中被告张军认可原告将93500元转账给马洁，其余的16500元现金也给了马洁。其次，被告冶占龙、马洁称实际仅收到935O0元借款，并未提供证据反驳原告的诉讼请求，理应承担举证不能的法律后果。故本案中应当认定原告向三被告的借款为110000元。第三，庭审中，原告及被告冶占龙认可在张军书写房屋转让合同时，口头协商借款利息为月利息5％。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但不超过年利率24％为限。”本案中，原告依照月利率O.02计算利息损失，未超过年利率24％本院予以支持。关于被告冶占龙、马洁已付款问题。首先，涉案的110000元借款发生在2016年7月，冶占龙、马洁归还的11200元发生在2016年11月l8日至2017年4月1日，还款行为均发生在涉案借款之后。被告冶占龙书写收到原告28000元借条的时间为2017年3月1O日，被告冶占龙、马洁的部分还款时间早于冶占龙出具借条的时间，故该院认定冶占龙、马洁归还的112OO元为涉案的案款。冶占龙书写的28000元的借条与本案非同一借贷关系。其次，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”原、被告归还的款项为本金还是利息无约定，依照该规定，被告马洁、冶占龙归还的ll20O元为涉案借款利息，应当从原告主张利息中予以扣除。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十四条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、被告张军、冶占龙、马洁偿还原告赵凤霞借款本金11000O元；
二、被告张军、冶占龙、马洁给付原告赵凤霞利息损失17400元（110000×月利率0.02×13个月－11200）；
以上款项合计127400元，被告张军、冶占龙、马洁于本判决生效之日起五日内给原告赵凤霞。
三、驳回原告赵风霞的其他诉讼请求。
本案案件受理费2632元，邮寄送达费90元，合计2722元(原告已预交)，原告赵凤霞自行负担228元，被告张军、冶占龙、马洁承担2494元，与前款同期给付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。二上诉人对“在原审中，被告张军认可原告将93500元转账给马洁，其余的16500元现金也给了马洁。”的事实提出异议，认为张军听力有障碍，对原一审法院（2017）兵9001民初2089号案庭审笔录未签字确认。原审被告张军同意二上诉人的意见。各方当事人对原审认定的其他事实没有异议，本院依法予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见以及原审被告的陈述意见，本案的争议焦点是：1、张军在本案中是否承担还款责任；2、本案借款本金及利息如何确认。
关于张军在本案中是否承担还款责任的问题，首先，在本案中张军并未向本院提起上诉应视为对原判决其承担共同还款责任的认可。其次，二上诉人如认为张军不应承担责任，可自动履行判决确定的还款义务，张军的责任自然免除。故对二上诉人关于张军不应承担还款责任的上诉理由本院不予采信。
关于本案借款本金及利息如何确认的问题，被上诉人赵凤霞主张借款本金110000元，其中93500元转账给马洁，其余的16500元现金给付马洁。二上诉人只认可借款本金93500元，不认可收到现金16500元。原审被告张军二审也只认可借款本金为93500元。被上诉人赵凤霞关于16500元现金的给付的陈述在多次庭审中均不一致且至本次庭审结束也未向本院提供给付马洁16500元现金的证据。而二被上诉人关于借款本金的多次陈述一致。从庭审中可知原审被告张军听力有障碍，并且赵凤霞陈述给付马洁16500元现金时原审被告张军并不在场，故原审以张军在原一审认可马洁收到现金16500元为依据认定借款本金110000元缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果”。被上诉人赵凤霞应对其主张的给付马洁现金16500元的事实承担举证责任，如不能举证承担不利后果。故本院对借款本金确认为93500元，相对应利息损失为13110元（本金为93500元×月利率0.02×13个月-11200元）。二上诉人关于借款本金为93500元的上诉理由本院予以采信。二上诉人关于冶占龙于2017年3月1O日书写的28000元的借条与本案系同一借贷关系的上诉理由，因被上诉人赵风霞在本案中并未主张此款，双方可另行解决。
综上所述，上诉人冶占龙、马洁的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定基本事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初7002号民事判决；
二、原审被告张军、上诉人冶占龙、马洁偿还被上诉人赵凤霞借款本金93500元；
三、原审被告张军、上诉人冶占龙、马洁赔偿被上诉人赵凤霞借款利息损失13110元（本金93500元×月利率0.02×13个月-11200元）；
四、驳回被上诉人赵风霞在原审的其他诉讼请求。
以上款项合计106610元，原审被告张军、上诉人冶占龙、马洁于本判决生效之日起五日内给付被上诉人赵凤霞。
如果未按判决书指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2632元，邮寄费90元，合计2722元（被上诉人赵凤霞已预交），被上诉人赵凤霞自行负担228元，原审被告张军、上诉人冶占龙、马洁负担2494元。二审案件受理费213元（上诉人冶占龙、马洁已预交），由被上诉人赵凤霞负担。上述款项折抵后原审被告张军、上诉人冶占龙、马洁应给付被上诉人赵凤霞2281元。给付时间同前项。
本判决为终审判决。
审判长 李 莉
审判员 刘巧贞
审判员 范军鸿
二〇一八年四月十二日
书记员 矫 旭