广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）桂05刑终164号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）符某1，男，1974年7月5日出生，汉族，住北海市海城区。是本案被害人。
被上诉人（原审被告人）杨莲彬，曾用名：杨亚弟，男，1984年7月16日出生，汉族，初中文化，无业，住北海市海城区。因涉嫌犯故意伤害罪，2015年3月12日被刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
原审附带民事诉讼原告人符某2，男，1976年12月15日出生，汉族，住北海市海城区。是本案被害人。
原审附带民事诉讼原告人姚某，女，1980年12月24日出生，汉族，住北海市海城区。是本案被害人。
原审附带民事诉讼原告人蔡某，女，1974年10月20日出生，汉族，住北海市海城区。是本案被害人。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人杨莲彬犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人符某1、符某2、姚某、蔡某诉被告人杨莲彬附带民事赔偿一案，先后于2017年5月9日、2017年7月20日分别作出（2016）桂0502刑初7号刑事判决和刑事附带民事判决。宣判后，原公诉机关不提出抗诉，原审被告人杨莲彬在法定期限内不上诉，本案刑事判决已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人符某1不服附带民事判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅了全部案卷材料，分别询问了上诉人符某1、讯问了被上诉人杨莲彬，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年12月31日16时许，被告人杨莲彬的父亲杨某与原告人符某1发生口角纠纷，引发争吵。被告人杨莲彬遂打电话叫来多名男子，共同殴打原告人符某1，原告人符某2、姚某、蔡某上前帮忙时亦被被告人杨莲彬殴打致伤。随后，原告人符某1被送往北海市人民医院救治，共住院治疗177天;符某2因伤在北海市人民医院住院治疗6天；姚某因伤在北海市人民医院住院治疗9天；蔡某因伤在北海市人民医院门诊治疗。
另查明：符某1本身患有肝病，经被告人杨莲彬申请，对符某1的医疗费用合理性进行鉴定，2017年3月27日，还珠司法鉴定所作出鉴定意见，认为符某1的医疗费用中有18416元并非诊疗伤情的必需费用，缺乏合理性。符某1以其因伤治疗需要护理、增加营养为由，提出申请鉴定，2017年6月28日，广西金桂司法鉴定中心作出鉴定意见，认为符某1之损伤的护理期为30-60日，营养期为60-90日。
原判认定上述事实有北海市海城区人民法院（2016）桂0502刑初7号已生效的刑事判决确认的事实及符某1、符某2、姚某、蔡某分别提交的户籍证明，北海市人民医院的入院记录、出院记录、手术记录、DR诊断报告书、超声检查报告、医疗费收据，佛山市康普医药有限公司销售出库单，护工费收据，以及还珠司法鉴定所【2017】临鉴字第027号司法鉴定意见书，广西金桂司法鉴定中心【2017】法鉴字第512号司法鉴定意见书等证据。
原判认为，被告人杨莲彬的行为对原告人符某1、符某2、姚某、蔡某的身体造成伤害，应当赔偿经济损失。原告人符某1、符某2、姚某是城镇居民，按2017年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》城镇居民的标准计算损失。
对于原告人符某1提出的诉讼请求：1、医疗费因符某1仅提供了203985.12元的医疗费收据，且司法鉴定意见认为医疗费用中的18416元为非诊疗伤情必需费用，因此，医疗费应为：203985.12元-18416元=185569.12元；2、住院伙食补助费因符某1住院治疗177天，为177天×100元=17700元；3、护工费1750元有相应的票据予以确认；护理期、营养期的计算期限经广西金桂司法鉴定中心出具的鉴定意见，认为符某1的护理期为30-60天，营养期为60-90天，由于原、被告意见不一，故酌定折中处理，护理期定为45天，护理费应为45天×（47511元÷365天）=5857.52元，营养期定为75天，营养费标准酌情参照住院伙食补助费的标准计算，即75天×100元=7500元；误工费因符某1住院治疗177天，应为177天×（28324元÷365天）=13735.2元；4、营养期鉴定费670元有相应的票据予以确认；5、交通费因未提供相应证据不予支持；6、抚养费因不符合《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，不予支持；7、残疾赔偿金、生活费、出院后护理费均不属于本案受理范围，不予支持。上述1至7项合计232781.84元。
对于原告人符某2提出的诉讼请求：1、医疗费因符某2只提供5682元的医疗费票据，故认定医疗费是5682元；2、护工费36元有相应票据予以支持；3、住院伙食补助费、误工费、护理费的计算有误，符某2住院治疗6天，住院伙食补助费应为6天×100元=600元；误工费应为6天×（28324元÷365天）=465.6元；护理费为6天×（47511元÷365天）=781元；4、营养费、交通费无相应证据予以证实，不予支持。上述1至4项合计7564.6元。
对于姚某提出的诉讼请求：1、医疗费因姚某只提供8847.15元的医疗费票据，故认定医疗费是8847.15元；2、护工费54元有相应票据予以支持；3、住院伙食补助费、误工费、护理费的计算有误，姚某住院治疗9天，住院伙食补助费应为9天×100元=900元；误工费应为9天×（28324元÷365天）=698.4元；护理费为9天×（47511元÷365天）=1171.5元；4、营养费、交通费无相应证据予以证实，不予支持。上述1至4项合计11671.05元。
对于蔡某提出的诉讼请求：1、医疗费因有医疗费收据证实，故确认医疗费是5151.44元；2、误工费、交通费、营养费未提供相应的证据予以证实，不予支持。上述1至2项合计5151.44元。
依照《中华人民共和国刑法》第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十七条第一款，第十九条第一款，第二十条第一款、第三款，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条之规定，判决：一、被告人杨莲彬应在本判决生效之日起一个月内赔偿医疗费185569.12元、住院伙食补助费17700元、护理费7607.52元（含护工费1750元）、营养费7500元、误工费13735.2元、营养期鉴定费670元，合计232781.84元给附带民事诉讼原告人符某1；驳回符某1的其他诉讼请求；二、被告人杨莲彬应在本判决生效之日起一个月内赔偿医疗费5682元、护工费36元、住院伙食补助费600元、误工费465.6元、护理费781元，合计7564.6元给附带民事诉讼原告人符某2；驳回符某2的其他诉讼请求；三、被告人杨莲彬应在本判决生效之日起一个月内赔偿医疗费8847.15元、护工费54元、住院伙食补助费900元、误工费698.4元、护理费1171.5元，合计11671.05元给附带民事诉讼原告人姚某；驳回姚某的其他诉讼请求；四、被告人杨莲彬应在本判决生效之日起一个月内赔偿医疗费5151.44元给附带民事诉讼原告人蔡某；驳回蔡某的其他诉讼请求。
附带民事诉讼原告人符某1上诉提出，一、护理费和营养费应该按二年即730天计算，但广西金桂司法鉴定中心的司法鉴定意见书没有明确天数，一审判决的护理费和营养费偏低；二、一审判决按177天计算误工费有误，应该从入院之日起计至伤残评定的前一天，即805天；三、一审判决没有支持人血白蛋白费用18200元不当，因为该费用是因抢救而支出的，且在治疗清单中有记载；四、鉴定伤残而支出的鉴定费800元应该由杨莲彬承担；五、虽然没有发票，但住院往返是必然会产生交通费用的，一审判决没有支持交通费用不当；六、一审法院没有同意上诉人申请主办法官回避的请求，且将错漏百出的广西金桂司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》作为证据使用，属程序违法。故请求本院撤销一审判决，改判支持上诉人一审时的全部诉讼请求。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且据以定案的证据已经原审法院庭审举证、质证、认证属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人杨莲彬故意伤害上诉人符某1及原审附带民事诉讼原告人符某2、姚某、蔡某，并造成符某1、符某2、姚某、蔡某的直接经济损失，依法应当承担相应的民事赔偿责任。
关于上诉人符某1所提的“护理费和营养费应按730天计算及误工费应从入院之日起计至伤残评定的前一天，即805天”的上诉意见，经查，确认符某1之损伤的护理期为30-60日，营养期为60-90日的《司法鉴定意见书》是一审法院根据符某1的申请而委托广西金桂司法鉴定中心作出的，但北海市人民医院根据符某1住院治疗的具体情况，于2016年3月24日出具“出院记录”，其中“出院医嘱”栏注明“1、全休两月；2、陪护壹人”。这不仅证明了符某1在住院期间须陪护，且在出院后二个月内仍需全休和由他人陪护，故应当采纳此出院医嘱，即符某1的护理期和误工期均应当是按照其住院天数（177天）和出院后的二个月（60天）计算，共237天。参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿计算标准》中所确定的“城镇居民人均可支配收入28324元”、“居民服务、修理和其他服务业年平均工资47511元”的标准计算，误工费应为237天×（28324元÷365天）=18391.20元、护理费为237天×（47511元÷365天）=30849.61元。上诉人住院期间还支出了护工费1750元，故此支出也应当计算在护理总费用中。一审法院确认的护理期及误工期不当，致护理费及误工费计算有误，本院予以纠正。此外，因北海市人民医院的“出院记录”没有提及营养期，故营养期应当按照《司法鉴定意见书》所确认的60-90日计算，一审法院酌定折中确认营养期为75天，并以此计算营养费用为7500元并无不妥。
关于上诉人符某1所提的“鉴定伤残而支出的鉴定费800元应该由杨莲彬承担”的上诉意见，经查，上诉人在一审提起刑事附带民事诉讼时并没有提出此项诉讼请求，其在上诉后增加独立的诉讼请求，不属二审审理范围，故本院不作处理，上诉人符某1可以另行起诉。
关于上诉人符某1所提的“人血白蛋白费用18200元应予支持”的上诉意见，经查，还珠司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的“分析说明”栏明确指出“根据人血白蛋白的作用用途，并非（符某1）伤情疗伤的必需品，检材中也未提供医疗费使用人使用这些药品相关证据，且这些药品无合法购售凭证，属于不合理医疗费”。“鉴定意见”栏据此而认为符某1的佛山康普医药有限公司销售的人血白蛋白18200元并非诊疗伤情必需费用，缺乏合理性。还珠司法鉴定所出具的该鉴定书是根据被上诉人的申请，由一审法院委托而作出的，且已经庭审质证、认证，应当作为定案依据，且上诉人也没有提出足于推翻该鉴定结论的证据，法院应当采纳该鉴定书作出的鉴定意见。故上诉人的此项上诉意见不予支持。
关于上诉人符某1所提的“一审判决没有支持交通费用不当”的上诉意见，一审法院因上诉人没有提交交通费用的单据而不支持此项诉讼请求并无不当，但考虑到上诉人因伤行走不便，确需支出交通费用，故本院酌情支持上诉人符某1交通费用1000元。
关于上诉人符某1所提的“一审法院没有同意上诉人申请主办法官回避的请求，且将错漏百出的广西金桂司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》作为证据使用，属程序违法”的上诉意见，经查，上诉人符某1等人在一审庭审时申请审判长回避，经一审法院院长决定，认为申请回避的理由不属法律规定的回避事由，不予准许回避，并已告知申请人申请复议的权利。上诉人认为不同意回避申请属程序违法没有法律依据。此外，《司法鉴定意见书》是依符某1本人的申请，受法院委托而作出的，且已经庭审质证、认证，一审判决予以采用并不存在程序违法。故上诉人符某1的此项主张不予支持。
综上所述，上诉人符某1应得赔偿为：医疗费185569.12元、住院伙食补助费17700元、营养费7500元、营养期鉴定费670元、误工费18391.20元、护理费32599.60元（含护工费1750元）、交通费1000元，合计人民币263429.92元。原判认定事实清楚，适用法律正确，但对符某1的误工费、护理费、交通费计算有误，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北海市海城区人民法院（2016）桂0502刑初7号刑事附带民事判决的第二、三、四项，即“被告人杨莲彬应在本判决生效之日起一个月内赔偿医疗费5682元、护工费36元、住院伙食补助费600元、误工费465.6元、护理费781元，合计7564.6元给附带民事诉讼原告人符某2；驳回符某2的其他诉讼请求”、“被告人杨莲彬应在本判决生效之日起一个月内赔偿医疗费8847.15元、护工费54元、住院伙食补助费900元、误工费698.4元、护理费1171.5元，合计11671.05元给附带民事诉讼原告人姚某；驳回姚某的其他诉讼请求”、“被告人杨莲彬应在本判决生效之日起一个月内赔偿医疗费5151.44元给附带民事诉讼原告人蔡某；驳回蔡某的其他诉讼请求”。
二、撤销北海市海城区人民法院（2016）桂0502刑初7号刑事附带民事判决的第一项，即“被告人杨莲彬应在本判决生效之日起一个月内赔偿医疗费185569.12元、住院伙食补助费17700元、护理费7607.52元（含护工费1750元）、营养费7500元、误工费13735.2元、营养期鉴定费670元，合计232781.84元给附带民事诉讼原告人符某1；
三、被上诉人杨莲彬赔偿医疗费185569.12元、住院伙食补助费17700元、营养费7500元、营养期鉴定费670元、误工费18391.20元、护理费32599.60元（含护工费1750元）、交通费1000元，合计人民币263429.92元给上诉人符某1；
四、驳回符某1的其他诉讼请求。
上述第一、三项的赔偿款项，限于本判决发生法律效力后一个月内履行完毕。逾期不履行的，上诉人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向原审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 敏
审判员 黄思盛
审判员 廖 红
二〇一七年十月一十三日
书记员 曾 娜
附：本判决书引用的法律条文
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的、以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。