浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第696号
上诉人（原审被告）肖若举。
委托代理人：黄节成。
被上诉人（原审原告）林孝锡。
委托代理人：赖鹤山。
原审被告肖云渡。
原审被告肖云巧。
原审被告黄定安。
原审被告林乃悻。
上诉人肖若举因与被上诉人林孝锡，原审被告肖云渡、肖云巧、黄定安、林乃悻合伙协议纠纷一案，不服苍南县人民法院（2008）苍民二初字第452号民事判决向本院提起上诉。本院于2009年11月5日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员陈久松、王俊参加评议的合议庭进行了审理。合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告肖云渡、肖云巧系同胞兄弟关系，被告肖若举系被告肖云渡、肖云巧的父亲，被告黄定安、林乃悻则是被告肖若举的女婿。2007年初，经协商，原告林孝锡与被告黄定安、林乃悻、肖云渡、肖云巧决定合伙购买海德堡印刷机，挂靠在昆明市西山区富康彩印厂（系个体工商户、业主余少琴系被告肖云渡的妻子）经营印刷业务，其中，原告林孝锡与被告黄定安、林乃悻、肖云渡各出资350000元、被告肖云巧出资300000元，并指定将出资款汇至余少琴帐户。为此，原告将出资款350000元汇给余少琴，余少琴于2007年4月22日就此向原告出具一份收条。2007年4月1日，合伙体以昆明市西山区富康彩印厂的名义向他人订购一台德国海德堡102V对开四色机，价值1410000元。而后，上述五位合伙人未就合伙事宜达成书面协议，未能形成合伙经营意见。至2007年7月份，原告林孝锡要求退伙，经协商，被告肖若举自愿承担返还原告出资款350000元的责任，为此，被告肖若举于2007年7月17日向原告出具了一份欠条，其中约定于同年12月30日还清，并在即日起按0.0008‰的月利率计息。约定的还款期限到期后，被告肖若举未予还款。自合伙体购买机器至被告肖若举出具欠条期间，合伙体的财务由被告林乃悻的女儿女婿负责。此后，被告肖云巧等人于2008年5月10日将上述海德堡印刷机出售，所得款项由被告黄定安、林乃悻、肖云渡、肖云巧分割。另外，在本院依法通知黄定安、林乃悻、肖云渡、肖云巧为本案的共同被告参加诉讼后，经本院释明，原告林孝锡坚持其原来的诉讼请求，不要求上述四人承担民事责任。
原审原告林孝锡起诉称：2007年初，被告肖若举向原告提议，由其子肖云渡、肖云巧、其女婿黄定安、林乃悻和原告合伙购买海德堡印刷机，欲挂靠在昆明市西山区富康彩印厂（以下称富康彩印厂、系个体工商户）经营印刷业务，并指定将投资款汇给其儿媳即富康彩印厂业主余少琴，余少琴于2007年4月22日就此向原告出具收条。而后，原告与肖云渡等四人未就合伙事宜达成协议，无法形成合伙经营意见。经协商，肖云渡等四人同意原告退伙，但鉴于被告肖若举系其长辈，被告肖若举及肖云渡等四人提出由被告肖若举承担返还投资款之债。为此，被告肖若举于2007年7月17日向原告出具一份《欠条》，载明：“林孝锡投资昆明富康彩印厂股份资金叁拾伍万元，自己同意退股归还资金，限期2007年12月30日还清。本钱月利率即日起按0.0008%计算。此据。今欠人、经手人、证明人、肖若举。”约定还款期限到期后，被告肖若举未还款。综上，原告与肖云渡等四人之间达成合伙意向，但未达成合伙协议，双方之间的权利义务无法确定，经协商，原告得以退伙。由于被告肖若举与肖云渡等四人存在特定的亲戚关系，对于被告及肖云渡等人提出的由被告承担返还投资款之债的要求，原告予以同意。原、被告之间构成“免责的债务承担”法律关系。自被告出具上述欠条之日起，本案债务已转移给被告，因此，被告应按约定期限返还投资款350000元。被告同意承担本案债务时，其作出还款期限内或迟延履行时需支付利息或违约金的意思表示真实，故被告应按约定履行此项义务。由于被告出具的欠条中利率部分有误，且明显过低，依照合同法规定，原告请求以8‰的月利率计算利息或违约金。现诉请判令被告肖若举：一、立即返还投资款350000元，并按8‰的月利率支付自2007年7月17日起至同年12月30日的利息计15204元；二、按月利率8‰计算因被告迟延还款产生的违约金，并判决按上述利率支付自2007年12月31日起至实际还款之日的违约金；三、负担本案诉讼费用。在本院依法通知黄定安、林乃悻、肖云渡、肖云巧等四人为本案的共同被告参加诉讼后，经本院释明，原告仍坚持其原来的诉讼请求，不要求黄定安等上述四被告承担民事责任。
原审被告肖若举答辩称：一、原告与肖云渡等人是实际合伙关系，从2007年4月开始其合伙体购置机器开始经营，原告与肖云渡等人合伙，被告并未提议；二、原告在诉状中称经协商退伙不是事实，双方并没有达成退伙意见，也从未与被告达成其退股款由被告承担的事实；三、被告与原告之间也不构成免责的债务承担条件，原告系合伙人，在未征得其他合伙人同意的情况下也未达成退伙协议，其所谓的退股款项不是有效的债务，故原告认为债务已经转移的观点不能成立。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告黄定安答辩称：原告有投入350000元是事实的，机器也有买过来，原告一直参与经营；本人并无参加经营，对具体的事情并不清楚。
原审被告肖云巧答辩称：在本人不同意原告退股的情况下，原告向本人的父亲，即被告肖若举索取的欠条无效。
原审被告林乃悻、肖云渡均未作答辩。
原审法院认为：原告林孝锡与被告黄定安、林乃悻、肖云渡、肖云巧之间虽然没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但上述五人共同出资，合伙购买一台海德堡对开四色机，并挂靠在昆明市西山区富康彩印厂经营印刷业务，事实清楚，双方之间的合伙关系依法成立，应受保护；《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”根据该条文的规定，结合本案的实际，在原告林孝锡要求退伙后，经协商，被告肖若举自愿承担返还原告出资款350000元之债，并为此出具了欠条，符合法律规定，被告肖若举承受移转的全部债务后，对债权人即本案原告负有给付义务，附属于所移转债务的从债务也应由其承担。对于欠条中约定利息按月利率0.0008‰计算，不符合日常生活常识，明显过低，故原告要求按月利率8‰计算利息，合法有据，因被告肖若举在约定的还款期限到期后，未予还款，故应继续赔偿原告的利息损失，原告第二项诉讼请求中的违约金也实为利息损失。综上，原告的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。至于被告的辩述意见，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条和《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十六条、第一百零七条的规定，判决如下：肖若举于判决生效后十日内返还林孝锡投资款350000元，并支付利息（从2007年7月17日开始计算至本判决确定的还款之日止，按月利率8‰计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7198元，财产保全费2270元，均由肖若举负担。
上诉人肖若举不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，称：一、原审判决认定“五位合伙人未就合伙事宜达成书面协议，未能形成合伙经营意见”以及“海德堡印刷机出售，所得款项由被告黄定安、林乃悻、肖云渡、肖云巧分割”是错误的。二、原审判决未将本案欠条如何形成、林孝锡与林乃悻身份关系、退股实际上是林孝锡与林乃悻共同退股的关键事实查清。三、原审判决对证据“欠条”的认定及推断不能成立。四、本案债务转移之说不能成立。五、本案上诉人虽然未提出可撤销之诉，但在答辩中主张“欠条”无效，其性质是同样的。综上，本案属合伙协议纠纷案件，合伙人退伙应经其他合伙人同意，退伙才能成立。上诉人并非合伙人，也没有证据证明其他合伙人委托上诉人出具退伙欠条。因此上诉人被骗所出具的退伙欠条是不能导致合伙人之间退伙事务的成立和发生的，所以该退伙欠条是无效的。请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人林孝锡答辩称：上诉人等出资购买机器仅仅是出资购买机器的关系，对各方间的合伙经营事宜各方均无达成协议。上诉人主张的购买机器应视为合伙经营事宜达成一致意见，理由不能成立。上诉人上诉第一点陈述的四原审被告是暂支款，对这节事实在一审法庭调查时，法庭曾发问肖云巧，肖云巧陈述是四人各自领取了款项，并不是暂支款，故上诉人说是暂支款与本案事实不符。肖云巧的陈述证实了在同意被上诉人退伙后，各方除上诉人以外分割出售机器货款的事实。上诉人一再强调其是被骗取出具欠条，但上诉人对此并没有提供证据证实，上诉人该点理由不成立。相反，上诉人出具的欠条具有证据高度盖然性，是上诉人真实意思表示。上诉人对欠条中的今欠人应指债务人，经手人是指合伙事务的经手人，证明人指合伙事务的证明人。以上足以证明上诉人与被上诉人之间存在免责的债务承担法律关系，上诉人应对本案承担偿还责任。一审已查明，上诉人对一审没有提起可撤销之诉和确认无效之诉，该诉是基于独立的请求权，如上诉人对某一事由认为可撤销或无效，必需向法院提出请求。故上诉人主张欠条无效是缺乏法律依据的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告黄定安陈述意见：欠条是无效的，合伙人没有协商，彩印厂开业都是被上诉人办的，厂也都是被上诉人在经营。开业三四个月没有生意，林孝锡就和林乃悻商量要退伙，彩印厂开业我都没有去，我是在苍南的。退伙没有经过商量，欠条是被骗取的。
原审被告肖云渡陈述意见：买机器林孝锡夫妻都在，付款是他们付款，开业时被上诉人都在。退伙从来没有给我打过一个电话，我老婆打了个收据给他，收据上“同意退股”是被上诉人自己写的，不是被上诉人自己说同意就同意的。07年年底过年的时候我要被上诉人过来他不过来。
原审被告肖云巧陈述意见：在我没有同意被上诉人退伙及在没有我的签字的情况下，我不承认被上诉人退伙，欠条是被上诉人骗取我爸打的。
上诉人肖若举在本院指定的二审举证期限内向本院提交了证据收据复印件一份，称：该收据是2007年7月17日当天与肖若举兑换“欠条”的。用以证明原告退股其他合伙人是不知情的，该“欠条”是原告与林乃悻合谋所骗取。
被上诉人林孝锡对上诉人肖若举提供的收据质证，认为：从复印件上看这份收据是07年7月17日形成，是一审举证期限前形成，不属于二审新的证据。收据上盖有公章，这个收据即使真实也表明同意林孝锡退股。
本院认为：上诉人肖若举提交的“林孝锡投资款收据”，其形成时间在本案诉讼之前，不属于二审新的证据。该收据上有“同意退股林孝锡2007年7月15日”字样和盖有“昆明市西山区富康彩印厂”公章。虽然可以证明该收据是2007年7月17日当天与肖若举兑换“欠条”的事实，但无法证明林孝锡退股其他合伙人是不知情的，“欠条”是林孝锡与林乃悻合谋所骗取的待证事实。本院不予采纳。
在二审举证期限内，被上诉人及原审被告均未提供新的证据。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，原审判决认定原、被告之间债权债务关系成立，有被告出具的欠条和当事人陈述的事实相互印证，证据确实充分。被上诉人林孝锡与原审被告黄定安、林乃悻、肖云渡、肖云巧存在合伙关系是本案债务关系的基础，上诉人肖若举虽然不是合伙关系的当事人，但其自愿承担清偿被上诉人林孝锡退股款的行为是其真实的意思表示，并不违反法律禁止性规定应认定有效。由于上诉人肖若举与原审被告之间存在特殊的身份关系，其出具欠条的行为应当推定为对合伙体的合伙事宜以及上诉人要求退伙的事实是明知的，且事后原审被告擅自分割出售机器货款的事实亦证明其他合伙人承认被上诉人林孝锡退股的事实。上诉人肖若举主张其所出具的欠条系被上诉人欺骗所致应认定欠条无效的抗辩和上诉人理由，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，上诉人肖若举不能提供证据证明待证的事实，应当承担举证不能的不利后果。上诉人肖若举的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费7198元，由上诉人肖若举负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 王 俊
审判员 陈久松
二〇一〇年一月五日
书记员 郑 琳