广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终765号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司，地址：云浮市。
负责人：廖建忠，该公司总经理。
委托代理人：冯伟标。
被上诉人（原审原告）：冯玉连，女，1961年11月23日出生，汉族，住罗定市。
委托代理人：莫衍，广东军萍律师事务所律师。
委托代理人：黄颖怡，广东军萍律师事务所律师。
原审被告：陈进明，男，1983年10月6日出生，汉族，住罗定市。
上诉人天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人冯玉连、原审被告陈进明机动车交通事故责任纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的(2017)粤5381民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1.重新核定冯玉连的误工费为10256.4元（按照农村标准计算“85.47元/天×120天），并依法改判。2.一、二审诉讼费用及鉴定费由冯玉连承担。事实和理由：一、冯玉连并未提供实质性证据证明其实际误工为444天，根据公安部颁布的人身损害受伤人员误工损失日评定准则，结合冯玉连的伤情，其误工期应为120天为宜，请法院依法改判。二、诉讼费不应由保险公司承担，发生事故的车辆向保险公司投保交强险，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的责任免除第十条第四款，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付，而且引起诉讼的主要原因也不是保险公司，所以保险公司不负担本案诉讼费赔偿责任。综上，恳请二审法院撤销原判，依法改判，驳回冯玉连对保险公司的一审诉讼请求。
被上诉人冯玉连辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，冯玉连的误工期应当计算444天，保险公司的上诉没有事实和法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，冯玉连的误工时间可以从发生交通事故之日（2015年10月30日）起至评残前一天（2017年1月16日）时止，即444天的误工时间。2、冯玉连在2015年10月30日与陈进明发生交通事故。因伤势严重分别两次到罗定市人民医院住院治疗，其中第一次住院期间医院对冯玉连实施了相应的手术治疗，后因伤势未痊愈医院建议再次住院治疗，并实施了相应的手术治疗，冯玉连伤势痊愈后到司法鉴定所申请伤残评定，司法鉴定所在2017年1月17日作出了司法鉴定意见书，故一审法院认定444天的误工时间具有事实依据。3、保险公司在一审期间未对冯玉连的误工期提出异议，已认可冯玉连的实际误工时间为444天。二、本案的诉讼费用应由保险公司承担，一审法院判决正确，法律明确规定由败诉方承担诉讼费用，其他任何约定无效。综上，保险公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。
原审被告陈进明既未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。
冯玉连向一审法院起诉请求：1、判令保险公司在交强险范围内赔偿冯玉连的损失95611.68元，陈进明负连带清偿责任。2、判令陈进明赔偿冯玉连的损失26403.45元。3、本案诉讼费用由保险公司和陈进明承担。
一审法院认定事实：2015年10月30日，冯玉连驾驶无号牌二轮自行车由罗定市xx镇往罗城街道方向行驶，当车行至罗定市S280线xx镇雀儿顶路段时，与陈进明驾驶的粤WTxx**号小型轿车发生碰撞，造成两车受损，冯玉连受伤的交通事故。2016年1月7日，罗定市公安局交通警察大队对该事故作出罗公交证字[2015]第C00246号《道路交通事故证明》，证明经该大队现场勘查及调查，无法查证本次交通事故的全部事实。陈进明驾驶的粤WTxx**号小型轿车的所有人为其妻子李梅，该车在保险公司处投保了交强险，交强险医疗费用赔偿限额为10000元、死亡伤残赔偿限额为110000元、财产损失赔偿限额为2000元，本次事故发生在保险期限内。
事故发生后，冯玉连即被送往罗定市人民医院住院治疗，至2016年2月6日出院，住院97天，急诊花费1200.90元，住院医疗费用去65238.64元，出院诊断为：1、右胫骨下段开放性粉碎性骨折并骨质缺损；2、右胫骨前肌腱完全性离断并缺损；3、右腓骨下段骨折；4、全身多处软组织挫擦伤；5、头皮血肿；6、右小腿伤口感染坏死并软组织缺损；7、2型糖尿病。出院医嘱为：1、继续按指导行伤肢功能锻炼，拐杖辅助下可适当伤肢负重，一个月返院复查X光；2、定期门诊复诊（一般骨折术后第1、2、3、6、9、12个月复查），视复查结果决定后续治疗（如进一步植骨手术，拆除外固定物重新内固定等）；3、加强营养、防止外伤，避免感冒；4、如有不适，随诊。出院后，因伤口感染，冯玉连到罗定市人民医院和罗定市皮肤病防治院继续门诊治疗，其中在罗定市人民医院门诊治疗用去医疗费514.40元，外购抗菌药“万古霉素注射液”用去2340元，在罗定市皮肤病防治院门诊治疗用去医疗费1997.90元。
因伤势未好，冯玉连于2016年12月15日再次进入罗定市人民医院住院治疗，至2016年12月24日出院，住院时间9天，用去医疗费3251.42元，出院诊断为：1、右胫骨骨折固定术后钉道感染；2、右腓骨骨折内固定术后，出院医嘱为：出院后加强营养、住院休息；2、定期伤口换药、保持伤口干洁，加强伤肢功能锻炼，避免伤肢剧烈运动、活动；3、如有不适，随时就诊。冯玉连两次住院期间均由其丈夫李某二一人护理。
2017年1月9日，冯玉连委托广东中天司法鉴定所进行伤残等级和误工、护理、营养时限评定，该所于2017年1月17日作出广中司鉴所[2017]临鉴字第020号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、评定被鉴定人冯玉连右胫腓骨下段开放粉碎性骨折腓骨内固定术后伤残等级为IX（九）级；2、评定被鉴定人冯玉连伤后误工期为180日，营养期为120日，护理期为120日。冯玉连因此支付了伤残鉴定费1900元。
另查明，冯玉连及其丈夫李某二均为农业家庭户口，二人于1989年6月29日生育长子李志明，于1993年10月17日生育女儿李志群，于1999年3月26日生育次子李某一。冯玉连发生交通事故时，李某一为16周岁，按照法律规定需计付被扶养人生活2年。
再查明，住院期间，冯玉连于2016年2月2日向一审法院起诉要求陈进明和保险公司支付2016年1月25日前发生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费和交通费。经一审法院审理认定，冯玉连2016年1月25日前产生的损失为：1、医疗费85220.49元（含住院62935.09元、门诊和用血互助金445.4元、购买万古霉素注射液21840元）；2、住院伙食补助费8800元（100元/天×88天）；3、营养费1000元；4、护理费6694.16元（76.07元/天×88天×1人）；5、误工费6694.16元（76.07元/天×88天）；6、交通费1000元。上列1-6项合共109408.81元。扣减事故发生后陈进明和保险公司分别为冯玉连垫付的医疗费20250元和10000元，一审法院于2016年4月14日依法作出（2016）粤5381民初278号民事判决书，判决：一、天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿14388.32元给冯玉连；二、陈进明于判决发生法律效力之日起十日内赔偿64770.49元给冯玉连。
判决生效后，保险公司已赔偿14388.32元给冯玉连，本案的交强险死亡伤残赔偿剩余限额为95611.68元（110000元-14388.32元）。陈进明未在一审法院限定的期限内履行赔偿义务，冯玉连依法申请执行。在执行过程中，经一审法院执行人员主持，冯玉连和陈进明自愿协商，双方于2016年12月12日达成执行和解协议。和解协议第一条约定：对于尚欠的赔偿款、迟延履行债务利息、案件相关费用等，由陈进明再支付53000元后，冯玉连自愿放弃对剩余款项的追偿；第三条约定：上述义务履行完毕后，对于本次事故造成的损失的后续赔偿义务，其中应由陈进明承担的赔偿责任，由冯玉连向保险公司追偿，超出保险赔偿限额的部分，冯玉连自愿承诺放弃再向陈进明个人追偿。本协议一式三份，双方当事人各执一份，交一份给法院存档，协议自签订之日起生效。协议签订当天，陈进明已将53000元支付给冯玉连。现因2016年1月25日之后产生的各项损失未能获得赔偿，冯玉连遂于2017年2月15日诉至一审法院，要求处理。
一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。关于本次交通事故的责任划分问题，罗定市公安局交通警察大队经现场勘查及调查，无法查证交通事故全部事实，现双方当事人提供的证据亦难以认定任何一方的过错大于另一方，由于本次事故发生在机动车与非机动车之间，参照《广东省高级人民法院、广东省公安厅<道路交通安全法>实施后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第20条：“根据当事人提供的证据难以认定交通事故责任或当事人的过错的，人民法院可按如下规则确定当事人的民事责任：（1）机动车与机动车发生交通事故的，由事故各方承担同等民事责任；（2）机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，由机动车方承担全部民事责任；……。”的规定，本次交通事故，应由陈进明承担事故的全部责任。冯玉连主张按农村居民标准计付各项损失，符合法律的相关规定，一审法院予以支持。
对于本案冯玉连请求的各项损失，一审法院分析认定如下：1、医疗费，冯玉连提供的疾病诊断证明书、住院病历和票据等证实冯玉连因本次事故受伤住院及门诊治疗用去但未获赔偿的医疗费11608.17元（65238.64元+3251.42元+1200.90元+514.40元+2340元+1997.90元-62935.09元），一审法院予以支持。2、营养费，冯玉连因本次事故受伤致残，有医院出具加强营养的意见，根据冯玉连的伤情及本地生活水平，一审法院酌情再支持1000元。3、住院伙食补助费1800元（100元/天×18天），冯玉连两次住院共计106天（97天+9天），减去已处理的88天，应再计算18天（106天-88天）。4、误工费，冯玉连因伤致残持续误工，误工时间依法可计至定残日前一天，故冯玉连计至定残前一日的误工时间为444日（即从2015年10月30日至2017年1月16日），现其请求按农村居民收入标准计付356天（444天-88天），一审法院予以准许，故误工费为30427.32元（85.47元/天×356天）。5、护理费2735.04元[85.47元×（120天-88天）×1人]，虽然冯玉连共计住院时间为106天，但结合鉴定机构的鉴定意见，冯玉连主张护理期按120天计算合理，一审法院予以支持。6、交通费，冯玉连虽未能提供正式的交通费票据，但其就医和进行伤残鉴定等确需支出，一审法院酌情再支持1000元。7、鉴定费1900元，有鉴定机构出具的完税发票证实，一审法院予以支持。8、残疾赔偿金，冯玉连因本次事故造成一个九级伤残，残疾系数为20%，定残时，冯玉连未年满60周岁，残疾赔偿金计付20年，故伤残赔偿金为53441.60元（13360.40元×20年×20%）。9、被扶养人生活费，冯玉连请求按2年的时间计付，应予准许，因此被扶养人生活费应为2220.60元（11103元×2年÷2人×20%）。10、精神损害抚慰金，综合冯玉连的伤残等级、过错责任和本地平均生活水平等因素，一审法院酌情支持4000元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》等有关规定，本案冯玉连的事故损失为：1、医疗费11608.17元；2、营养费1000元；3、住院伙食补助费1800元；4、误工费30427.32元；5、护理费2735.04元；6、交通费1000元；7、鉴定费1900元；8、残疾赔偿金53441.60元；9、被扶养人生活费2220.60元；10、精神损害抚慰金4000元。上述损失共计110132.73元，属于交强险医疗费用项目的为第1-3共四项，共计14408.17元，属于交强险死亡伤残项目的为第4-10共六项，共计95724.56元。
鉴于粤WTxx**号小型轿车在保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险，且交通事故发生在保险责任期间之内，根据交强险条例的有关规定，保险公司依法应在交强险责任赔偿限额（医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元）内先予赔付，由于交强险医疗费用限额10000元保险公司已支付完毕，交强险死亡伤残赔偿限额110000元在（2016）粤5381民初278号案中已处理了14388.32元，故保险公司应先在交强险死亡伤残赔偿剩余限额内赔付95611.68元给冯玉连。超出交强险医疗费用限额部分14408.17元和超出交强险死亡伤残赔偿剩余限额部分112.88元（95724.56元-95611.68元），按事故责任依法应由陈进明承担全部赔偿责任，但鉴于冯玉连在第一次诉讼中已与陈进明达成执行和解协议，协议中对事故后续赔偿义务超出保险赔偿限额的部分损失冯玉连已明确放弃向陈进明进行追偿，故陈进明在本案无需再承担赔偿责任。
庭审中，冯玉连称两份《执行和解协议》针对的是冯玉连的人身损害免责，违反了《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定，是无效协议。对此，一审法院认为，双方签订的《执行和解协议》第三条约定，对于本次事故后续赔偿义务中超出保险赔偿限额的部分损失，冯玉连自愿放弃再向陈进明进行追偿，该约定是伤害事故发生后冯玉连于诉讼过程中对其民事权利作出的合法处分，不符合《中华人民共和国合同法》第五十三条人身伤害免责条款的规定。该《执行和解协议》是冯玉连和陈进明双方的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对冯玉连和陈进明均具约束力。其次，冯玉连称两份协议是冯玉连在不清楚自身伤情的情况下签订的，显失公平，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，显失公平属于合同变更或者撤销的事由，并非合同无效的法定情形。故对冯玉连的上述主张，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险赔偿限额内赔付95611.68元给冯玉连。二、驳回冯玉连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1370元（冯玉连已预交），由冯玉连负担297元，由天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司负担1073元。
经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点是冯玉连的误工费问题。冯玉连因本次交通事故受伤，于事故发生当天到罗定市人民医院住院治疗至2016年2月6日出院，该医院出院记录医嘱冯玉连需要定期门诊复诊（一般骨折术后第1、2、3、6、9、12个月复查）。因冯玉连的伤势未好，于2016年12月15日再次到罗定市人民医院住院治疗至2016年12月24日出院。由于冯玉连第一次住院治疗出院后，仍需要定期门诊复查，直到第二次住院治疗前，其内外固定尚未拆除，结合冯玉连的受伤程度，可认定其因伤致残持续误工，一审法院认定其误工时间计至定残前一日为444天并无不当，依此确定的误工费为30427.32元正确。保险公司认为冯玉连的误工时间应计120天，缺乏理据，本院不予支持。关于诉讼费的负担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”、第二款：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，保险公司在本案中需要承担赔偿责任，一审法院确定其负担相应的诉讼费符合法律规定。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。上诉人保险公司的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费608元（上诉人天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司已预交1370元），由上诉人天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 容
审 判 员 陈洁涛
代理审判员 董振南
二〇一七年九月十九日
书 记 员 王怡欢