山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁12民终282号
上诉人（原审原告）：高荣英，女，1965年9月2日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：吴永强，山东鲁浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莱芜市阳光新型建材有限公司，住所地莱城区高庄镇（鄂庄煤矿西南）。
法定代表人：李峰，总经理。
委托诉讼代理人：刘波军，山东恒志远律师事务所律师。
上诉人高荣英因与被上诉人莱芜市阳光新型建材有限公司（以下简称莱芜阳光建材公司）劳动争议一案，不服山东省莱芜市莱城区人民法院(2018)鲁1202民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高荣英的委托诉讼代理人吴永强、被上诉人莱芜阳光建材公司的委托诉讼代理人刘波军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高荣英上诉请求：1.撤销莱芜市莱城区人民法院(2018)鲁1202民初486号民事判决,依法改判支持高荣英的诉讼请求;2.一、二审案件受理费由莱芜阳光建材公司承担。事实与理由：一、计算劳动者的工作年限应由莱芜阳光建材公司承担举证责任，原审法院把计算劳动者工作年限的举证责任分配给高荣英，系适用法律错误。二、原审法院认为“高荣英达到法定退休年龄后,其后与莱芜阳光建材公司延续至今的用工关系为劳务关系”,系适用法律错误。是否已经享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量是否具有劳动关系的依据,而不能简单的以是否超过法定退休年龄为标准。高荣英达到法定退休年龄后,既没有享受基本养老保险待遇,也没有领取退休金,仍在原工作单位、原工作场所、原工作岗位工作,劳动关系是延续至今。本案也不符合按劳务关系处理的条件,原审法院简单的以是否超过法定退休年龄为区分标准,系适用法律错误。三、原审法院认为高荣英“按照缴费满十五年领取养老保险金数额标准计算养老保险待遇损失无事实和法律依据”系适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定:对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件,给付数额不当的,人民法院可以予以变更。在高荣英计算数额标准有误的情况下,原审法院也应当优先选择变更数额标准,而不应直接选择驳回。企业为劳动者缴纳养老保险是法定义务,具有强制性,可以缓交,但不得免交。莱芜阳光建材公司违法侵权行为处于持续状态,高荣英达到法定退休年龄后,并没有享受到基本养老保险待遇,故养老保险损失赔偿不受仲裁时效的限制。四、依据法律规定,法定节假日加班费、带薪年休假工资报酬、高温津贴均属于工资报酬范畴,《劳动争议仲裁调解法》规定,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效的限制。因劳动关系自始存在,原审法院以超过仲裁时效为由驳回该诉讼请求系适用法律错误。五、劳动防护用品的发放台账由莱芜阳光建材公司管理掌握，应当对劳动防护用品已经发放的事实承担举证责任。
莱芜阳光建材公司辩称，高荣英主张的劳动争议司法解释一中的规定适用于因用人单位作出开除、除名等决定而发生的劳动争议，不适用于本案纠纷，是否享受养老保险待遇或领取退休金与双方之间的关系没有必然的联系。高荣英自2015年达到法定退休年龄，工龄不足十五年，其主张按照十五年计算无事实和法律依据。高荣英自达到法定退休年龄之日即2015年就应当知道不能依法领取社会保险的事实，权利受到侵害，而其自2017年12月下旬才向相关部门反映，超过了一年的劳动仲裁时效，其主张劳动保护用品补偿没有事实和法律依据。综上，一审判决适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
高荣英向一审法院起诉请求：1.依法确认高荣英与莱芜阳光建材公司自2005年7月起至起诉日存在劳动关系；2.判令莱芜阳光建材公司赔偿高荣英无法享受养老保险待遇的损失330120元；3.判令莱芜阳光建材公司向高荣英支付法定节假日加班工资报酬29431.5元；4.判令莱芜阳光建材公司向高荣英支付未安排带薪年休假的工资报酬10565.1元；5.判令莱芜阳光建材公司向高荣英支付高温津贴3360元；6.判令莱芜阳光建材公司向高荣英支付未提供劳动保护用品的补偿2000元。
一审法院认定事实：2007年3月29日，莱芜阳光建材公司以工资的形式往高荣英莱商银行胜利支行账户中打入第一笔款项1057.68元，自2007年3月29日至2013年11月28日期间，高荣英上述账号中按月均有以工资名义入账的款项。2013年12月30日至2015年8月10日期间，莱芜阳光建材公司按月往高荣英账户中打入工资，其中2014年6月、2014年8月的工资是由山东泰山阳光集团有限公司以集中代付的方式发放。2015年9月11日至2017年5月期间，刘增华通过汇款或者手机银行转账的方式向高荣英账户中分12次存入款项。2017年10月30日、2017年11月15日，莱芜阳光建材公司以工资/奖金的方式存入高荣英账户中3003.81元、1823.75元。高荣英持有工作牌一个，标有“阳光建材”字样。
莱芜阳光建材公司系2002年5月13日依法设立的有限责任公司。2014年5月21日，刘增华在莱芜阳光建材公司担任监事一职。
后高荣英向莱芜市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2017年12月27日，仲裁部门出具莱劳人仲案字[2017]第108号不予受理通知书，理由为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围及申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效。
一审法院认为，关于高荣英与莱芜阳光建材公司是否存在劳动关系及劳动关系存续期限问题，根据高荣英提交的银行流水明细及该院依职权调取的柜员凭证显示，莱芜阳光建材公司于2007年3月29日为高荣英发放了第一次工资，根据莱芜阳光建材公司工资发放方式应是2007年3月发放2007年2月份工资，故可以证实高荣英自2007年2月就已在莱芜阳光建材公司工作，高荣英诉称其于2005年7月在莱芜阳光建材公司工作，但未提交证据予以证实，故对高荣英的诉称不予采信。高荣英、莱芜阳光建材公司之间虽然未签订书面劳动合同，但莱芜阳光建材公司是经过工商注册的法人主体，是适格的用工主体；高荣英工作时年满18周岁，是适格的劳动主体且高荣英持有的工作牌标有莱芜阳光建材公司的名称。根据《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条、第二条规定，高荣英、莱芜阳光建材公司之间的用工关系应认定为劳动关系。因此对高荣英与莱芜阳光建材公司自2007年2月起存在劳动关系的这一事实予以认可。同时，高荣英在2015年9月3日起已满五十周岁，至此高荣英已达到法定退休年龄，因此虽然2017年11月份莱芜阳光建材公司仍然在为高荣英发放工资，但2015年9月3日之后高荣英、莱芜阳光建材公司之间的用工性质已发生改变，高荣英与莱芜阳光建材公司自2015年9月3日起的用工关系应为劳务关系。
关于高荣英要求的因无法享受养老保险待遇损失问题，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。故本案中高荣英要求的该项损失应属于劳动争议受案范围。高荣英自2007年2月到莱芜阳光建材公司工作，劳动关系存续时间为8年零7个月，且高荣英自认2007年2月份之前未参加过其他工作，因此高荣英的工龄未达到15年，而高荣英按照缴费满十五年领取养老保险金数额标准计算该项损失无事实及法律依据，因此对高荣英的该项诉讼请求不予支持。另外，高荣英于2015年已达到法定退休年龄，此时其应当知道不能依法领取社会保险的事实而权利受到损害，高荣英于2017年12月下旬才向相关部分反映情况，已超过了一年的仲裁时效。莱芜阳光建材公司的抗辩理由成立，予以采纳。因此，对高荣英的该项诉讼请求不予支持。
关于高荣英要求的支付法定节假日加班工资报酬问题、未安排带薪年休假工资报酬问题，因高荣英与莱芜阳光建材公司自2015年9月3日起劳动关系已终止，因此高荣英要求的2015年9月3日之前的两项费用的诉讼请求，已超过仲裁时效，不予支持。高荣英要求的2015年9月3日之后的两项费用，无事实及法律依据，不予支持。
关于高荣英要求莱芜阳光建材公司支付的高温津贴问题，《山东省关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社（2006）44号）第一条规定，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。因该项费用不属于工资范畴，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效的规定，故高荣英要求的2011年至2015年9月2日期间的高温津贴即防暑降温费已超过仲裁时效，不予支持。高荣英要求的2015年9月3日至2016年期间的该项费用，无事实及法律依据，不予支持。
关于高荣英要求莱芜阳光建材公司支付的未提供劳动保护用品补偿2000元，证据不足，不予支持。
综上，高荣英的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，参照《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：一、高荣英与莱芜阳光建材公司自2007年2月起至2015年9月2日期间存在劳动关系；二、驳回高荣英的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由莱芜阳光建材公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、高荣英达到法定退休年龄后继续在莱芜阳光建材公司工作，双方之间是劳动关系还是劳务关系；二、莱芜阳光建材公司未为高荣英缴纳社会保险，莱芜阳光建材公司应否赔偿高荣英社保待遇损失；三、高荣英要求支付法定节假日、加班工资报酬、未安排带薪年休假工资报酬、高温津贴及未提供劳动保护用品补偿，应否予以支持。
关于第一个焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，劳动者达到法定退休年龄或者劳动者虽未达到退休年龄，但已经开始依法享受基本养老保险待遇，两种情形发生其中之一，劳动关系终止。高荣英于2015年9月3日达到法定退休年龄时，其与莱芜阳光建材公司的劳动关系终止。自2015年9月3日起高荣英与莱芜阳光建材公司之间系劳务关系。
关于第二个焦点问题，《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发［1997］26号）第五条规定：本决定实施后参加工作的职工，个人缴费年限累计满15年的，退休后按月发给基本养老金。基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。个人缴费年限累计不满15年的，退休后不享受基础养老金待遇，其个人账户储存额一次支付给本人。根据上述法律规定，高荣英自认2007年2月份之前未参加过其他工作，至2015年9月3日达到退休年龄时，工作年限未达到15年，高荣英不符合按月领取养老金的条件，因此高荣英主张按照缴费满十五年领取养老保险金数额标准计算该项损失无事实及法律依据。《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[2005]38号）第六条第一规定，从2006年1月1日起，个人账户的规模统一由本人缴费工资的11％调整为8％，全部由个人缴费形成，单位缴费不再划入个人账户。企业为劳动者缴纳养老保险是法定义务,具有强制性，但是对于企业为劳动者缴纳的养老保险并非划入劳动者的个人账户，并非属于劳动者本人，因此这部分费用，并非劳动者的损失，劳动者无权主张，至于企业应缴未缴的行为，属于行政机关的行政管理的范畴。
关于第三个焦点问题，因高荣英与莱芜阳光建材公司自2015年9月3日起劳动关系已终止，高荣英要求的2015年9月3日之前有关费用的诉讼请求，其于2017年12月申请仲裁，已超过仲裁时效，本院不予支持。对于2015年9月3日之后的有关费用，因双方之间不再是劳动关系，而是劳务关系，因此高荣英依据劳动关系的规定要求莱芜阳光建材公司支付该部分费用，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，高荣英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高荣英负担。
本判决为终审判决。
审判长 高新江
审判员 蔺双祝
审判员 焦玉兴
二〇一八年六月八日
书记员 吕 敏