江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终722号
上诉人（原审原告、被告）：何宗连，男，1964年7月11日出生，汉族，住江西省。
上诉人（原审被告、原告）：萍乡萍钢安源钢铁有限公司，住所地江西省萍乡市经济开发区高新技术工业园东区，统一社会信用代�91360300589213585P。
法定代表人：饶东云，该公司总经理。
委托诉讼代理人:李倩、文珊珊，江西博韬律师事务所律师。
上诉人何宗连与上诉人萍乡萍钢安源钢铁有限公司（以下简称“安钢公司”）劳动争议纠纷一案，均不服江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何宗连、上诉人安钢公司的委托诉讼代理人文珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何宗连上诉请求：撤销原审判决，改判安钢公司向何宗连支付经济补偿金的同时再支付解除劳动合同赔偿金160605.2元；安钢公司向何宗连支付2015年未休年休假工资同时仍需支付2008年至2014年未休年休假工资33690.5元；安钢公司向何宗连支付2016年12月至2017年2月少发工资10040�。以上合计204335.7元。事实和理由:1、2017年2月13日安钢公司送达旷工解除劳动合同的决定缺乏事实和法律依据。2016年11月，安钢公司机关减员，人力资源部出台了相应方案，何宗连在竞聘中落选，在人力资源部没有岗位了，安钢公司单方剥夺了何宗连的工作权力，在何宗连休年假期间多次与部门领导进行协商，但未能达成一致意见，且在2016年12月15日书面报告安钢公司，要求与公司解除劳动合同并支付经济补偿，安钢公司一直未予答复。2017年2月13日突然收到安钢公司送达的解除劳动合同的决定，安钢公司属于违法解除劳动合同。2、何宗连在2008年至2014年未休年休假，安钢公司应支付加班工资，且该争议在劳动争议处理有效期内。3、安钢公司应支付何宗连2016年12月至2017年2月的工资。
安钢公司辩称，1、何宗连要求经济补偿金的同时再支付经济赔偿金不符合法律规定。2、年休假工资不是劳动报酬，只适用一年的仲裁时效。3、何宗连要求补发工资没有事实和法律依据。2016年12月何宗连没有提供任何劳动的情况下，公司仍支付了足额的劳动报酬，甚至还出于人道主义支付了2017年1月的补贴。请求二审法院驳回何宗连的上诉请求。
安钢公司上诉请求：撤销原审判决，改判安钢公司与何宗连解除劳动关系，安钢公司不需要支付经济补偿金80302.6元，不需要支付2015年未休年休假待遇4188.8元。事实与理由：1、安钢公司无需支付经济补偿金。在双方协商调岗过程中，安钢公司并未实际确定何宗连是否调岗以及调整后的具体岗位，协商过程中其职务仍在原部门，安钢公司也并未确定将其调整到看守或者食堂岗位，仅仅是提出调整意见，双方未达成一致意见，这种情况下双方仍然按原合同履行。且认定用人单位调整岗位是否合法，要看是否基于生产需要，且岗位性质与劳动者原岗位是否相当。在何宗连未接到公司调令的情况下，依据自己的主观猜测，认定公司可能将之调整到不满意的岗位，以此为由解除劳动合同，并非用人单位过错。2、安钢公司无需支付何宗连2015年度的未休年假工资差额。年休假工资实质属于对劳动者未休年假的一种补偿性福利待遇，不属于劳动报酬，且何宗连并未提供证据证明其在2016年已经就2015年未休年假工资差额提起仲裁。
何宗连辩称，当时已经进行了竞聘上岗，安钢公司提出的相关理由前后矛盾，其应支付经济补偿金和经济赔偿金，并支付未休年休假工资和少发的工资。
何宗连向一审法院提出诉讼请求：判令安钢公司支付经济赔偿金169966.1元（5860.9元／月×14.5个月×2倍）；2、判令安钢公司支付2008年-2014年未休年休假工资36045.8元；3、判令安钢公司支付2016年12月-2017年2月少发的工资10040元。
安钢公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令安钢公司不需向何宗连支付解除劳动合同的经济补偿金81281.2元；2、判令安钢公司不需向何宗连支付2015年未休年休假工资6544.1元。
一审法院认定事实：何宗连参与了萍钢公司产权制度改革，并于2010年2月5日领取了1987年7月-2002年12月31日工作期间的身份置换经济补偿金。2003年1月1日，何宗连与萍乡钢铁有限责任公司签订无固定期限劳动合同，约定：劳动者同意萍乡钢铁有限责任公司根据需要安排工作岗位，可以根据生产需要调整劳动者的工作任务和改变工种或职务，并对劳动保护和劳动条件予以约定。何宗连之前工作岗位是工伤劳务管理岗。2016年11月21日，安钢公司下发《人力资源部岗位竞聘方案》通知，规定：“对未报名参加岗位竞聘及参加岗位竞�后未能竞聘到岗位的，属部门超编人员，可以竞聘后一周内自行在公司规定的单位范围内寻找岗位，该单位同意后上岗，未有单位接收的，由部门统一分配到公司规定的相关单位”。何宗连按照竞聘方案于2016年11月23日参加了竞聘，其竞聘的岗位是原工伤劳务管理岗与五险一金管理岗合并后的五险一金管理岗，但落选了。2016年11月25日，何宗连开始休年假，休假期间多次通过电话、短信等形式与人力资源部的叶部长、陈部长就岗位变更事宜进行协商。在协商的过程中，叶部长等人提出将何宗连调整到宿舍看守、安全管理等岗位，但双方未达到一致意见。2016年12月15日，何宗连以书面的形式提出因双方协商岗位不一致，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，安钢公司未答复。随后何宗连以变更岗位协商不一致为由申请仲裁要求解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金等。何宗连自2016年11月25日起休假，休假之后未回安钢公司处上班，但公司仍为其发放了12月的工资。2017年2月13日，何宗连收到安钢公司解除劳动合同通知书。因事实与理由发生重大变化，何宗连撤回仲裁申请，重新提出仲裁申请。何宗连2015年可享受15天年休假，但其实际只休4天，2016年的年休假已休完。何宗连2015年应发工资是49693.78元。何宗连2016年的年平均工资是5735.9元。萍乡钢铁有限责任公司于2009年10月22日变更名称为江西萍钢实业股份有限公司，并在南昌市工商行政管理局登记注册。2012年1月，该公司实施内部重组，将江西萍钢实业股份有限公司安源分公司设立为独立法人公司即萍乡萍钢安源钢铁有限公司，原江西萍钢实业股份有限公司安源分公司的全部资产、业务及人员由萍乡萍钢安源钢铁有限公司承继。2012年1月16日，萍乡萍钢安源钢铁有限公司、萍乡萍钢钢铁有限公司成立，分别在萍乡经济开发区工商行政管理局、萍乡市市场监督管理局办理了营业执照，有效期自2012年1月16日至2032年1月16日。两公司均为有限责任公司。萍钢实业以其在萍乡市湘东区峡山口的土地、房屋、生产线设备作实物出资注入萍乡萍钢钢铁有限公司。2014年5月21日，萍乡萍钢安源钢铁有限公司吸收合并萍乡萍钢钢铁有限公司，萍乡萍钢钢铁有限公司办理了注销登记。同日，萍乡萍钢安源钢铁有限公司名称变更为萍乡方大钢铁有限公司。2014年9月29日，萍乡市工商行政管理局以上述吸收合并存在严重瑕疵为由，撤销2014年5月21日的吸收合并、变更登记及注销登记，萍乡萍钢钢铁有限公司与萍乡萍钢安源钢铁有限公司恢复至2014年5月21日前的工商登记状态。
一审法院认为：案件的争议焦点有两个：一、双方解除劳动关系的方式及经济补偿问题；�、何宗连主张的未休年休假待遇。关于第一个争议焦点：双方解除劳动关系的方式及经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由其承继权利义务的用人单位继续履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：……用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。本案中，何宗连系与萍乡钢铁有限责任公司签订的劳动合同，后萍乡钢铁有限责任公司变更为江西萍钢实业股份有限公司。安钢公司设立登记后，承继了萍钢实业安源分公司的全部资产、业务及人员，虽安钢公司并未与何宗连重新签订劳动合同，但何宗连工作地点在安钢公司，自2012年起受安钢公司的管理，工资亦由其发放，故何宗连实际�用人单位系安钢公司，何宗连系与安钢公司形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（一）、未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的……。本案中，何宗连原岗位是工伤劳务管理岗。安钢公司于2016年11月实行竞聘上岗，何宗连参与原工伤劳务管理岗与五险一金管理岗合并后的五险一金管理岗位落选。落选后，双方就变更岗位进行了协商，但安钢公司一直未给何宗连安排新的岗位，且提出的食堂、宿舍看守等岗位与何宗连原岗位在工作性质上存在较大差别，且从生活常理能知安钢公司提出的岗位与何宗连之前的岗位待遇差别较大。虽双方在合同中约定用人单位可以根据生产管理需要调整劳动者的岗位，但用人单位调整岗位应具合法性、合理性，即调岗应基于生产需要，且岗位性质及劳动者的工资水平与原岗位相当、不具有侮辱性和惩罚性。很明显，安钢公司提出的食堂、保安等岗位性质、待遇与之前的管理岗位相差较大，并降低了何宗连的社会评价。何宗连有权拒绝该岗位的调整，并以公司未按照合同约定提供劳动条件为由于2016年12月15日向公司送达解除劳动合同报告并无不妥。何宗连依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定单方解除劳动合同具有即时性，且何宗连自此未在安钢公司上班，故双方劳动关系于2016年12月15日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同……在计算支付经济补偿金或赔偿金工作年限时，劳动者请求把在新用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位……(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动”。本案中，何宗连已经领取1987年7月-2002年12月31日期间的身份置换经济补偿，故其经济补偿金应自2003年1月1日起计算。因双方都同意以2016年1-12月的工资计算其离职前12个月的平均工资，不违反法律规定，予以支持。故安钢公司应向何宗连支付经济补偿金80302.6元（5735.9元×14个月）。关于第二个争议焦点：何宗连主张的2008年-2015年未休年休假工资。未休带薪年休假工资应属于福利待遇，适用一般仲裁时效即一年，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条：“…对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”之规定，故对何宗连2015年前的未休带薪年休假工资报酬的诉请不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”、第十条：“…按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬”。本案中，何宗连2015年应发工资49693.78元，且从何宗连提供的工资银行流水来看，安钢公司在2015年期间并未发放过其他任何奖金，在何宗连无其他有效证据的前提下，依法认定其2015年年平均工资是4141.15元（49693.78元÷12个月），日工资是190.4元（4141.15元/月÷21.75天）。因带薪年休假的正常工资已经随月工资发放到何宗连手中，故其2015年的未休带薪年休假工资差额为4188.8元（190.4元/天×11天×200%）。关于何宗连主张的2016年12月-2017年2月工资差额，安钢公司已经发放了2016年12月的工资，故其要求补发12月的工资无事实依据，不予支持。2017年双方劳动关系已经解除，何宗连亦未提供任何劳动，故对该诉请，不予支持。综上，何宗连诉请符合法律规定的部分，予以支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一款、第四十七条、《中华人民�和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第三条之规定，判决：
一、萍乡萍钢安源钢铁有限公司在本判决生效之日起十日内向何宗连支付经济补偿金80302.6元；二、萍乡萍钢安源钢铁有限公司在本判决生效之日起十日内向何宗连支付2015年未休年休假工资4188.8元；三、驳回何宗连的其他诉讼请求；四、驳回萍乡萍钢安源钢铁有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由萍乡萍钢安源钢铁有限公司负担。
在二审指定的举证期限内，上诉人何宗连提交了存折和薪酬管理办法。拟证明安钢公司在2017年1月19日发了工资给何宗连以及在2016年12月、2017年1月少发了工资。安钢公司对上述证据的真实性没有异议，但认为不能达到何宗连的证明目的。本院对上述证据的真实性予以认定。
在二审指定的举证期限内，上诉人安钢公司未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于经济补偿金的问题。上诉人何宗连于2003年1月1日与萍乡钢铁有限责任公司签订无固定期限劳动合同，且在工伤劳务管理岗工作，而2016年11月21日，安钢公司下发的《人力资源部岗位竞聘方案》明确表示“对未报名参加岗位竞聘及参加岗位竞聘后未能竞聘到岗位的，属部门超编人员”，即该竞聘方案实际要求�有人员均必须参加竞聘，且将何宗连原工伤劳务管理岗与其他岗位合并成一个岗位后进行竞聘，其实质通过该竞聘方案而导致了何宗连工作岗位的不确定性。另外，根据竞聘方案的规定，落选的人员要先行自己在安钢公司规定的其他单位范围内寻找岗位，且需经过其他单位同意，即除了岗位的变动还涉及到工作单位的变动，此期间，上诉人何宗连实质上没有工作岗位。而在双方争议的过程中，虽有过岗位协商，但并未达成一致意见，而公司根据工作需要，给员工换岗，应证明换岗的合理性，合理性的判断标准除了公司实际生产的需要，还应该结合劳动者的劳动能力、报酬、工作环境、社会评价以及对劳动者生活造成的实质影响为准。上诉人安钢公司表示还未给何宗连调岗，即未在何宗连落选后为其安排新的工作岗位并明确到岗时间，在何宗连竞聘岗位落选后，根�上述竞聘方案，其实际上已经属于部门超编人员，在安钢公司未提供劳动条件的情形下，上诉人何宗连以此为由于2016年12月15日向安钢公司送达解除劳动合同报告并无不当，双方劳动关系即时解除。而《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”故一审判决认定安钢公司需向何宗连支付经济补偿金80302.6元并无不当，本院予以支持。上诉人安钢公司提出的无需支付经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。而劳动法经济赔偿金是劳动合同履行过程中，用人单位违反劳动合同法相关规定解除或者终止劳动合同时支付给劳动者的一定数额的金额，本案中，上诉人何宗连向用人单位提出解除合同，且法律规定了相应情形下公司应支付经济补偿金，而法律并未强制性规定在该情形下，公司必须向劳动者支付经济赔偿金，因此，上诉人何宗连提出上诉人安钢公司还需支付经济赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于未休年休假工资的问题。年休假属于国家规定的企业应给予职工的一种法定福利，未休带薪年休假工资报酬不是劳动者付出正常劳动力而获得的劳动报酬，而是用人单位违反《劳动法》和《职工带薪年休假条例》应安排却没有安排劳动者享受带薪年休假的赔偿金，故不适用特殊时效的规定。年休假工资报酬应适用普通时效，其诉讼时效为1年。已经超出了仲裁时效的未休年休假工资主张，依法不应得到支持。当然若发生时效中断或中止情形的除外。本案中，上诉人何宗连并未提供证据证实存在时效中断或中止的情形，2008年至2014年的未休年休假工资主张已过时效，一审判决对何宗连主张的2015年之前的未休带薪年休假工资报酬不予支持，并无不当，本院予以支持。因此，上诉人何宗连要求支付2008年至2014年的未休年休假工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。何宗连与安钢公司于2016年12月因岗位变更事宜产生纠纷，何宗连向安钢公司主张相应补偿金，且在该月向仲裁部门申请仲裁，后虽在2017年2月撤回该仲裁申请，但其实质在2016年已经主张了相应权利，一审判决支持何宗连2015年未休年休假工资4188.8元并无不当，本院予以支持。因此，上诉人安钢公司提出的何宗连2015年未休年休假工资的主张不应得到支持的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于何宗连主张的2016年12月至2017年2月少发工资10040元的问题。何宗连于2016年12月15日向安钢公司送达解除劳动合同报告，双方劳动关系即时解除，而安钢公司亦向何宗连支付了2016年12月份的相应工资，且何宗连在2016年12月至2017年2月并未提供任何劳动，其要求安钢公司补发少发工资10040元的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，何宗连、萍乡萍钢安源钢铁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30元，由何宗连承担10元，萍乡萍钢安源钢铁有限公司承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 易 康
审判员 黄薇审判员严林伟
二〇一七年十二月二十五日
书记员 易 丽 娟