安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终3596号
上诉人（原审被告）：安徽西湖新城置业有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县双凤工业区，统一社会信用代码91340121743079602L（1-1）。
法定代表人：田品勇，总经理。
委托诉讼代理人：吴松，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏传兰，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董善玲，女，1974年8月30日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：张青，系董善玲配偶。
委托诉讼代理人：张剑，安徽金的律师事务所律师。
上诉人安徽西湖新城置业有限公司(以下简称西湖新城公司)因与被上诉人董善玲房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2016）皖0121民初3724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
西湖新城公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，改判驳回董善玲要求西湖新城公司支付违约金的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由董善玲承担。事实和理由：1、一审法院查明事实错误，案涉房屋争议区域是公共露台，不是北阳台，该区域不在商品房买卖合同房屋面积中，房屋附图中也不显示，房屋测绘报告、房屋户型图以及施工图也可以证明。合同第三条“非封闭式阳台”的约定只针对南边的阳台，西湖新城公司不违反合同第三条的约定。更何况，该公共露台并没有被1506室业主封闭，该露台仍属于敞开状态。2、一审法院认为交房时间约定不明且双方未能达成补充约定，按理来说也就不存在逾期交房的问题，董善玲只在2016年4月13日发出律师函，要求交付房屋，合同履行期限应当在2016年4月13日之后的合理期限。一审法院认为西湖新城公司自2014年12月30日逾期交房没有事实和法律依据。3、西湖新城公司在2014年1月1日已通知董善玲交房，董善玲到房屋现场查看并领取了业主费用清单，董善玲因自身原因未办理交房手续，根据合同约定，在2014年1月16日即视为已交付房屋，西湖新城公司不构成逾期交房。而1506室业主是在2014年12月底进行违规装修的，发生时间在西湖新城公司交付房屋之后，房屋的照管义务责任和风险由董善玲承担，西湖新城公司不承担任何责任。4、虽房屋已视为交付董善玲，但因董善玲一直不来办理相关手续，西湖新城公司于2015年8月31日发出房屋催收通知，董善玲以1506室业主违规装修违约拒绝办理交接手续，没有法律依据。案涉房屋已经竣工验收合格，符合合同约定的交付条件。案涉房屋也不存在质量问题，董善玲没有证据证明其通风和采光受到影响。政务直通车的答复和物业的整改函不能代替法院的判决，是否侵权应该由法院予以认定，即便董善玲有证据证明楼上业主的行为构成侵权，其也应当立案起诉侵权人，而无权拒收房屋以及要求西湖新城公司承担违约责任。董善玲无权拒收房屋，因董善玲迟延收房，由此导致的相关损失属于董善玲扩大的损失，依法应由董善玲自行承担。综上，请求二审法院依法改判驳回董善玲诉讼请求。
董善玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。西湖新城公司上诉的事实及理由均不能成立，应依法驳回其上诉请求。
董善玲向一审法院起诉请求：1、西湖新城公司继续履行《商品房买卖合同》；2、西湖新城公司限期将半岛一号小区88栋3单元1406室房屋的阳台恢复原状；3、西湖新城公司赔偿因逾期未交付房产而给董善玲造成的损失并承担相应的违约金92411.9元（违约金构成：首付267827元，应于2013年4月30日交房计算至2016年10月20日共计1298天，应支付的违约金267827×1?×1298=34763.9元；贷款450000元于2013年12月5日起贷，计算至2016年10月20日至，共计3.5年，450000×1?×1050=47250元，共计82013.9元，返还物业费8878.3元，垃圾清运费1519.7元，上述各项共计92411.9元）；4、西湖新城公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明：2013年7月20日，董善玲（买受人）与西湖新城公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，合同约定董善玲购买西湖新城公司开发的半岛一号88幢1406室，房屋总价款717827元。合同第三条约定“该商品房的用途为住宅，属钢筋混凝土结构，层高为标准层2.9米，建筑层数地上16层，地下0层。该商品房阳台是非封闭式。”合同第六条约定“按揭付款买受人采取按揭方式付款，首付房款人民币267827元，应在2013年7月20日支付给出卖人，剩余房款人民币450000（肆拾伍万元整），办理按揭贷款。”该合同的第八条约定“出卖人应当在2013年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用”。第九条约定：“出卖人逾期交房的违约责任，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之壹的违约金”。
2015年10月23日，12345政府服务直通车回复董善玲的投诉“您好，经长丰县双凤开发区管委会调查，经对接半岛一号物业公司、开发商及相关业主，了解原半岛一号88栋1506室，建筑设计无北阳台，因业主私拉北阳台，导致楼下1406业主相关权益受到侵害，1406业主在交房时发现该问题，中止办理交房手续，要求开发商还原房屋结构，保证房屋正常交付，针对此举，前期物业公司向1506业主提出整改意见未果，多次与1506室业主协商无效，现半岛一号开发商向该户业主提出整改意见，业主仍未改正，将采取相关法律手段维护权益。”2014年12月29日，汉嘉物业半岛1号服务中心出具的违规装修整改通知单要求88幢1506室的业主在装修期间，因为北阳台违章搭建，对违规装修部分进行整改。2015年8月31日，西湖新城公司出具房屋催收通知，要求董善玲办理房屋交接手续。现董善玲认为西湖新城公司拟交付的房屋不符合合同的约定，要求恢复原状并承担违约金。
另查明，安徽省商品住宅销售明码标价书已经明确西湖新城公司购买的房屋成交日期是2013年7月20日。房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表已经明确合肥半岛1号88幢已经于2013年4月20日验收合格。涉案房屋至今未交付。
在案件审理过程中，董善玲于2016年12月8日向该院提出撤诉申请，请求撤回第2项诉讼请求即西湖新城公司限期将半岛一号小区88栋3单元1406室房屋的阳台恢复原状。
一审法院认为，董善玲、西湖新城公司签订的《商品房买卖合同》是合法有效的，双方应按约履行。鉴于西湖新城公司同意继续履行双方签订的《商品房买卖合同》，故董善玲要求西湖新城公司继续履行合同的诉讼请求，该院予以支持。
本案争议的焦点是：西湖新城公司向董善玲拟交付的房屋是否符合合同的约定，西湖新城公司是否构成违约？本案中，董善玲购买西湖新城公司的房屋是现房。双方签订的合同第三条约定董善玲购买的商品房阳台是非封闭式的。而在12345政府服务直通车回复董善玲的投诉以及汉嘉物业管理有限公司出具的整改通知单已经明确本案董善玲的相关权益受到侵害。由此可见，西湖新城公司拟向董善玲交付的房屋阳台已经发生了改变，与合同签订时房屋的状况不一致，且由于该房屋一直在西湖新城公司的实际控制下，西湖新城公司对涉案房屋有管理和维护的义务。综上所述，西湖新城公司拟交付的房屋阳台不符合合同第三条的约定，西湖新城公司的行为违反了合同的约定，构成违约。因西湖新城公司交付的房屋不符合合同的约定，董善玲有权拒绝。西湖新城公司辩称拟交付的房屋符合合同约定的理由不能成立。
关于董善玲要求西湖新城公司赔偿因逾期未交付房产而给董善玲造成的损失并承担相应的违约责任92411.9元（其中违约金82013.9元，物业费8878.3元，垃圾清运费1519.7元）。关于违约金的问题，因双方签订的合同时间是2013年7月20日，合同上约定的交付房屋时间是2013年4月30日，房屋交付的时间早在双方签订合同之前。合同上约定交付房屋的时间早于双方签订合同时间，不符合常理，且事后双方也未达成补充协议明确房屋交付的时间，因此无法确定房屋应当交付的具体时间。故董善玲认为房屋于2013年4月30日就应当交付，违约金的起算时间应从2013年4月30日计算无事实依据，不予支持。董善玲提供其个人公积金账户可以反映董善玲在2014年1月6日已经正常偿还房屋按揭款，涉案房款已经全部缴纳。鉴于双方均未提供有效证据证明房屋的具体交付时间，西湖新城公司可以随时通知董善玲交付房屋，但应给以必要的准备时间。依据西湖新城公司提供的2014年12月29日汉嘉物业半岛1号服务中心出具的违规装修整改通知单可以确认涉案房屋阳台状况发生改变，导致房屋无法交付，董善玲对此已经明知。故违约金的起算时间应从2014年12月30日起算，因董善玲自认要求违约金计算至2016年10月20日，根据双方合同第九条的约定，董善玲主张的违约金自2014年12月30日起按总房款717827元日万分之一计算至2016年10月20日。
关于要求西湖新城公司返还物业费、垃圾清运费，因该物业费、垃圾清运费是向汉嘉物业半岛1号物业公司缴纳的，西湖新城公司不是合同的相对方，且董善玲与西湖新城公司在合同中也未对物业费、垃圾清运费进行约定，董善玲要求西湖新城公司返还物业费及垃圾清运费无事实依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、董善玲与安徽西湖置业有限公司继续履行2013年7月20日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：20130009870002BD20130048）；二、安徽西湖置业有限公司支付董善玲违约金（自2014年12月30日起按总房款717827元日万分之一计算至2016年10月20日）；三、驳回董善玲的其他诉讼请求。案件受理费11880元，减半收取5940元，由安徽西湖新城置业有限公司承担5000元，董善玲负担940元。
二审期间，西湖新城公司提交施工图、房屋测绘报告、备案确认单各一份，欲证明：1、案涉房屋“北阳台”实为露台，没有计入商品房买卖合同面积中，是公共露台，不归属于买受人所有；2、该露台不适用于合同第三条“非封闭阳台”的约定；3、合同约定经出卖人通知后15日后，视为交付房屋，房屋的风险和管理责任由买受人承担；4、合同约定在买受人提交办证资料和税费前，出卖人有权拒绝交付房屋。董善玲对证据均不予认可，认为施工图和房屋测绘报告中南北阳台均标注露台字样，根据合同中对阳台的规定，可以判断施工图中标注的露台实为阳台，备案确认单与本案没有关联性。
对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。另查明，董善玲二审中称其配偶于2014年1月1日前往西湖新城公司售楼部询问房屋交付事宜，西湖新城公司售楼部给其出具了一份《业主费用清单》，清单中列明了办理房屋交接手续时西湖新城公司应退还的房屋面积差价款，以及董善玲应交纳的各项办证费用和物业入户费用，并载明：“特别提示：我司为保证客户现金安全，我司在交房同时提供刷卡服务，所交款项均可使用银联卡进行刷卡交易”，董善玲配偶收到该《业主费用清单》后，于当日到案涉房屋现场查看，以房屋存在质量问题为由，未办理后续交房手续，未缴纳各项办证费用及物业入户费用。
本院认为，2013年7月20日，董善玲与西湖新城公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应按约履行。
西湖新城公司上诉主张其在2014年1月1日即已通知董善玲交房，系因董善玲个人原因未办理交房手续，根据合同约定应视为已交付房屋，其不应承担逾期交房的违约责任。对此，本院结合已查明的案件事实认为，案涉房屋为现房交易，双方当事人在签订《商品房买卖合同》时该房屋已竣工验收合格，具备合同约定的交付条件。虽然合同约定的交房时间存有错误导致交房时间约定不明，但根据现房一般交易惯例，董善玲在付清房款以后，即有权要求西湖新城公司交房，且双方当事人签署的《明码标价书》中就该房屋交付使用日期约定为“余款付清交房”。本案中，董善玲举证其于2013年年底前既已付清房款，西湖新城公司应当向董善玲及时交房。西湖新城公司在诉讼期间主张其系通过电话方式通知董善玲在2014年1月1日交房，但不能提供直接证据加以证实。董善玲二审中认可其配偶在2014年1月1日自行前往售楼部询问房屋交付事宜，售楼部也向其出具《业主费用清单》，随后其配偶也前往房屋现场查看房屋，后以该房屋存在质量问题为由，没有办理交接手续，并要求西湖新城公司进行维修、整改，至2014年8、9月份才整改好。从董善玲上述陈述能够反映出，其在2014年1月1日前往房屋现场了解房屋交付事宜，并现场查看房屋，后以该房屋存在质量问题为由没有办理交接手续。该陈述的事实能够印证西湖新城公司主张的其曾通知董善玲于2014年1月1日交房。董善玲在查看房屋状况后以该房屋存在质量问题拒收房屋，但其不能举证证实房屋存在何种质量问题、质量问题的轻重程度、是否足以影响到其对该房屋的居住使用，以及其与西湖新城公司就后续维修整改一事达成过一致。故在案涉房屋已具备合同约定的竣工验收合格这一交付条件的情况下，董善玲仅以该房屋存在质量问题为由拒收房屋，缺乏事实及法律依据，应不予准许。董善玲在收到西湖新城公司的交房通知以后，无故拒收房屋，根据双方合同约定，应视为西湖新城公司已履行交付房屋的义务，董善玲主张西湖新城公司逾期交房应承担违约责任的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
至于后期楼上搭设阳台事宜，发生在案涉房屋交付日期以后，且为第三人所为，西湖新城公司此时不具有为董善玲照管房屋的义务，不应据此向董善玲承担违约责任。
综上，西湖新城公司不存在逾期交房的情形，董善玲以西湖新城公司逾期交房为由主张违约金，理由不能成立，一审法院判决西湖新城支付董善玲逾期交房违约金于法无据，西湖新城公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持安徽省长丰县人民法院（2016）皖01民初3724号民事判决书第一项，即：“董善玲与安徽西湖置业有限公司继续履行2013年7月20日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：20130009870002BD20130048）”；
二、撤销安徽省长丰县人民法院（2016）皖01民初3724号民事判决书第二、三项，即：“安徽西湖置业有限公司支付董善玲违约金（自2014年12月30日起按总房款717827元日万分之一计算至2016年10月20日）”；“驳回董善玲的其他诉讼请求”；
三、驳回董善玲的其它诉讼请求。
本案一审案件受理费11880元，减半收取5940元，二审案件受理费11880元，均由董善玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年八月二十四日
书记员 林 森
附相关的法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。