上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初26275号原告：张延康。委托诉讼代理人：冯波，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。被告：徐海明。被告：范秉柏。被告：上海众裔房地产营销策划有限公司。法定代表人：钱某。第三人：上海同旭投资发展有限公司。法定代表人：张某。原告张延康与被告徐海明、范秉柏、上海众裔房地产营销策划有限公司（以下简称众裔公司）及第三人上海同旭投资发展有限公司（以下简称同旭公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年9月8日立案受理。因被告徐海明、范秉柏、众裔公司与第三人同旭公司下落不明，本院以公告形式向其送达起诉状副本等相关法律文书，后依法组成合议庭于2017年2月24日公开开庭进行了审理。原告张延康的委托诉讼代理人冯波到庭参加了诉讼。被告徐海明、范秉柏、众裔公司与第三人同旭公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告张延康向本院提出诉讼请求：判令被告徐海明、范秉柏与上海众裔房地产营销策划有限公司共同退还原告支付的持续营运推广费用1,151,700元。事实和理由：众裔公司系徐海明、范秉柏的房产销售代理人。2014年9月25日，原告与众裔公司签署《×美食汇认购单》，原告认购×路×号×室商铺，支付房款和持续营运推广费用，但原告没有拿到该认购单。2014年9月27日，原告与同旭公司签署《商铺委托经营合同》及《商铺招商经营管理授权委托书》，委托同旭公司使用或租赁商铺，由其统一经营管理。2014年11月19日，原告与徐海明、范秉柏签署《上海市房地产买卖合同》，约定上述商铺转让价格1,748,300元。故原告共支付众裔公司290万元，减去房地产买卖合同中房款1,748,300元就是持续营运推广费用1,151,700元。然第三人未按照委托经营合同对商铺开展实质性的招商活动，并称未收到任何持续营运推广费用。原告与徐海明、范秉柏系房地产买卖关系，只需向其支付房款，其代理人众裔公司无权收取持续营运推广费用，收取后也未将该费用用于商铺运营管理上。故诉至法院要求退还持续营运推广费用。被告徐海明、范秉柏未到庭。被告众裔公司未到庭，书面答辩：涉案商铺所在的楼层之前有司法诉讼，很多经营户不肯搬离，许多房东委托其进行独家代理销售、策划业务。其花费大量人力物力财力清场，后通过分销方式销售房屋。原告所谓的持续运营推广费实则是房款，为了规避税费故将房款拆分。其向原告出具的收据也均为房款收据。原告也明知房东要求23,000元每平方米的到手价格。原告产权过户后，原告委托同旭公司对商铺进行经营管理，因同旭公司未能实际经营管理产生纠纷，与众裔公司无关。要求驳回原告的诉讼请求。第三人同旭公司未到庭。本院经审理认定事实如下：2014年9月25日，张延康支付众裔公司100万元，众裔公司出具的收据中收款事由为“×路×号×楼×室房款”。2014年9月27日，张延康支付众裔公司35万元，收据中收款事由为“×路×号×楼×室房款”。2014年11月5日，张延康支付众裔公司155万，收款收据中款项内容为“认购古美路1471弄210室房款”。张延康为认购上海市闵行区×路×号×楼×室商铺共计向众裔公司支付290万元。2014年9月27日，张延康（委托方、甲方）与同旭公司（受托方、乙方）签订《商铺委托经营合同》及《商铺招商经营管理授权委托书》，为了打造华城美食汇，甲方将其合法拥有的位于上海市古美路xxx弄xxx号商铺委托给乙方使用或租赁，并进行统一经营管理；委托期限自2015年1月1日起至2024年12月31日止。具体代理权限为：乙方可行使该商铺的使用权、经营权、出租权、收益权和管理权；代理甲方出租该商铺并以甲方名义代理与承租人签订商铺租赁合同；向承租方收取该商铺的租金。双方就委托期内的租金，约定为：1、因甲方购买该房屋总价的5%、6%抵扣前两年租金，抵扣期间自2015年1月1日起至2016年12月31日止。抵扣期间，乙方无需向甲方支付租金。2、委托经营期的租金，乙方按华城美食汇租赁合同向甲方支付租金。具体支付租金按甲方所购买华城美食汇总价为标准。3、乙方经营管理费用收取标准为：与客户实际签订合同中约定的月租金的15%作为乙方的经营管理费用。双方另对其余事项作了约定。2014年11月19日，范秉柏、徐海明（甲方，卖售人）与张延康（乙方，买受方）签订《上海市房地产买卖合同》，约定乙方受让甲方位于×路×号×室商铺，建筑面积97.12平方米，转让价格1,748,300元，甲方于2014年11月30日腾出房屋并通知乙方验收交接，双方于2014年12月31日之前共同申请办理转让过户手续。合同另约定，乙方于2014年11月10日前支付甲方房款1,748,300元，甲方委托众裔公司代为收取该铺位所有款项及更名事宜。2014年11月，张延康进行了上述商铺的房地产权利登记。上述商铺经众裔公司策划陆续出售，但未得到同旭公司统一经营。为此，2015年5月10日在华城美食汇售楼处，部分小业主与招商经营公司负责人、销售公司负责人召开了会议，形成会议纪要：1、5月24日上午10：00由同旭公司提供全面细致规划方案，若无法让业主满意，则按合同解除与同旭公司的委托合同；2、招商方案细化程度，其中业主认为同旭公司应支付2015年1月1日至5月24日的物业管理费、水电费，同旭公司认为按合同执行；3、定于5月17日上午10：00由众裔公司对已售房产进行信息披露，包括产权交割、欠费等情况。另查明，2014年4月，众裔公司为王洁等业主进行上海市闵行区古美路xxx号二楼商铺的独家代理销售、策划业务。2014年8月至9月间有意购买古美路xxx号商铺的一些业主签署了众裔公司提供的《×美食汇认购单》，业主自愿向众裔公司支付认购金，约定了正式签订买卖合同的日期、房屋座落、面积、认购合同单价、认购合同总价、持续营运推广费用、认购总价。当天，业主还签署致同旭公司的《确认函》，内容为同意委托同旭公司对华城美食汇商铺进行策划推广，业主在购买商铺时支付的“持续营运推广费用”用于该项目的广告宣传策划、市场推广营销、整体外立面及部分内部公用部分的设计施工及改建、招商成功后的十年营运管理维修等。但该函既无同旭公司的盖章，亦无众裔公司的盖章。张延康称，其签署过认购单，但众裔公司未向其提供认购单原件。2015年、2016年间，张延康曾诉至本院要求解除与同旭公司签订的《商铺委托经营合同》，要求众裔公司和同旭公司共同退还持续营运推广费。该案审理中，同旭公司到庭向本院陈述，其从未收到原告所述持续营运推广费，同旭公司也没有对房屋进行控制和经营。根据同旭公司与张延康签订的《商铺委托经营合同》，经营管理费用来自代收租金的提成，因华城美食汇整个运营未开展，故也没有收取租金。张延康后撤回该案的起诉。上述事实，由原告提供的《商铺委托经营合同》、《商铺招商经营管理授权委托书》、收款收据及支付凭证、《上海市房地产买卖合同》及购房发票、税收单据、上海市房地产权证、会议纪要，被告众裔公司提供的《房地产独家委托代理、策划合同》、分销合同、广告、租客闹事照片、和解声明及租赁合同、民事判决书、起诉书、庭审笔录、裁定书等证据以及原告的庭审陈述所证实。本院认为，原、被告争议的焦点在于原告支付的290万元中“持续营运推广费”的性质以及该款是否应当返还。首先，原告未就其支付的290万元中包含持续营运推广费用1,151,700元进行举证。其次，原告向众裔公司支付290万元时，众裔公司均向原告出具了房款收据，且明确为认购涉案商铺的房款。而原告在诉至法院前从未对此提出异议，可见原告与众裔公司对涉案商铺以290万元出售达成了一致意见。据此，原告知晓众裔公司与徐海明、范秉柏是代理销售商铺的关系。原告在支付房款后与徐海明、范秉柏签订商铺买卖合同，约定的房款明显低于其所支付的款项，显然该买卖合同约定的房价被买卖双方人为做低，不能被认定为原告购买该商铺的真实价格。原告既已取得涉案商铺的房地产权利，却主张退还290万元与合同价1,748,300元之间的差价“持续营运推广费”1,151,700元，缺乏事实依据，也不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：驳回原告张延康的诉讼请求。案件受理费15,165.30元，公告费260元，由原告张延康负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  沈 群人民陪审员  谢志保人民陪审员  曹文进二〇一七年十一月三十日书 记 员  沈凤丹附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。