陕西省勉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0725刑初177号
公诉机关勉县人民检察院。
被告人苏某某，男，1981年4月13日出生。土家族，小学文化，农民。2017年3月17日因涉嫌非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪被勉县公安局刑事拘留，同年4月20日被依法逮捕，现羁押于勉县看守所。
辩护人苏重桦，四川立地律师事务所律师。
被告人吕某某，男，1985年10月8日出生。土家族，初中文化，农民。2017年3月17日因涉嫌非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪被勉县公安局刑事拘留，同年4月20日被依法逮捕，现羁押于勉县看守所。
辩护人张超，陕西维公律师事务所律师。
勉县人民检察院以勉检公诉刑诉〔2017〕156号起诉书指控被告人苏某某、吕某某犯�法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪及非法持有枪支罪向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。勉县人民检察院指派检察员杨发禄出庭支持公诉，被告人苏某某及其辩护人苏重桦、被告人吕某某及其辩护人张超到庭参加诉讼，现已审理终结。
勉县人民检察院指控，2017年3月13日18时许，被告人苏某某携带气枪约叫被告人吕某某及崔某某（男，基本情况不详）到附近山上打猎，崔某某携带一把射钉枪，吕某某携带一个矿工照明手电，三人沿勉县武候镇沮水村阳安二线邵家山隧道边步行到山坡西侧打猎。三人来到邵家山隧道西侧约500米的半山腰一柏树林处，由吕某某持手电照明，苏某某持崔某某的射钉枪将一只红腹锦鸡猎杀，吕某某将该锦鸡捡回。随后，在该地段附近，仍由吕某某持手电照明，苏某某持崔某某的射钉枪将另一只红腹锦鸡猎杀，崔某某将该锦鸡捡回，三人返回工地。回到工地后，吕某某、崔某某在工地厨房将猎杀的两只红腹锦鸡脱毛。期间，吕某某将两只锦鸡的头羽剥下，用食盐防腐处理后带回自己的宿舍保存。同年3月17日，勉县公安局武侯派出所民警到勉县武侯镇沮水村阳安二线邵家山隧道工区例行检查时，现场从吕某某的宿舍查获2个疑似红腹锦鸡的头羽、射钉枪一把，在其小轿车内查获2个疑似红腹锦鸡的头羽。从苏某某的宿舍内查获气枪一把、1个疑似红腹锦鸡的头羽等。2017年4月1日，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，意见为：确定送检照片中的动物头羽（共5个，附1）为红腹锦鸡Chrysolophuspictus所有；红腹锦鸡为国家二级重点保护野生动物。2017年4月10日，经汉中市公安司法鉴定中心鉴定，意见为：从吕某某宿舍扣押的疑似枪支为射钉枪改制�火药枪，以火药为发射动力，具有致伤力；从苏某某宿舍扣押的疑似枪支不认定为枪支。
公诉机关据此认为被告人苏某某的行为构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法持有枪支罪，建议以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪判处一年零六个月以上两年零六个月以下有期徒刑并处罚金，以非法持有枪支罪判处一年以上两年以下有期徒刑，两罪并罚；被告人吕某某的行为构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法持有枪支罪，建议以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪判处一年以上两年以下有期徒刑并处罚金，以非法持有枪支罪判处一年零六个月以下有期徒刑，两罪并罚。
被告人苏某某对起诉书指控的犯罪事实无异议，对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪认罪，辩称其�是枪支的所有人，只是借用，认为不构成非法持有枪支罪，请求对其从轻处罚。辩护人苏重桦的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人苏某某构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪无异议，本罪需相互配合，故不宜区分主从犯；2、被告人苏某某在公安机关并不掌握犯罪事实的情况下如实供述，构成自首；3、指控非法持有枪支罪证据不足，被告人苏某某只是借用枪支，并不是枪支的持有人，属手段牵连犯，应择一重罪处罚，即应以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪定罪；4、被告人苏某某无前科劣迹，本次系初犯、偶犯；5、被告人苏某某认罪态度好。综上，建议对被告人苏某某判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人吕某某对起诉书指控的犯罪事实无异议，对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪认罪，辩称枪是崔某�的，其没有使用枪支，认为不构成非法持有枪支罪，请求对其从轻处罚。辩护人张超的辩护意见是：1、对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪事实及罪名无异议；2、被告人吕某某构成自首，在本案中系从犯；3、被告人吕某某无前科劣迹，犯罪情节轻微；4、对指控非法持有枪支罪不予认可，被告人既无持有的故意，也无实施持枪的行为，从宿舍查处枪支属临时寄存。
经审理查明，2017年3月13日晚，被告人苏某某携带自制气枪约叫被告人吕某某及崔某某（男，基本情况不详）到附近山上打猎，崔某某携带一把射钉枪，吕某某携带一个矿工照明灯，三人沿勉县武候镇沮水村阳安二线邵家山隧道边步行到山坡西侧打猎，在隧道西侧约500米的半山腰柏树林处，由吕某某持灯照明，苏某某持崔某某的射钉枪将一只红腹锦鸡猎杀，吕某某将该锦鸡捡回。随后，在该地段附近，仍由吕某某持灯照明，苏某某持崔某某的射钉枪将另一只红腹锦鸡猎杀，崔某某将该锦鸡捡回，后三人返回工地。回到工地后，吕某某、崔某某在工地厨房将猎杀的两只红腹锦鸡脱毛。期间，吕某某将两只锦鸡的头羽剥下，用食盐防腐处理后带回宿舍保存。同年3月17日，勉县公安局武侯派出所民警到勉县武侯镇沮水村阳安二线邵家山隧道工区例行检查时，现场从吕某某的宿舍查获2个疑似红腹锦鸡的头羽、射钉枪一把，在其小轿车内查获2个疑似红腹锦鸡的头羽。从苏某某的宿舍内查获气枪一把、1个疑似红腹锦鸡的头羽等。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，意见为：确定送检照片中的动物头羽（共5个）为红腹锦鸡所有；红腹锦鸡为国家二级重点保护野生动物。涉案枪支经陕西省汉中市公安司法鉴定中心鉴定，意见为：射钉枪改制的火药枪，以火药为发射动力，具有致伤力；自制气枪不认定为枪支。
认定上述事实的证据有：
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2、户籍证明，证实二被告人已达负刑事责任年龄。
3、勉县公安局扣押物品清单及扣押物品照片，证实现场扣押气枪、火药枪各一支、锦鸡头羽5个等事实。
4、现场辨认笔录及照片，证实二被告人辨认作案现场以及指认涉案枪支、锦鸡头羽的情况。
5、国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定书，鉴定意见为：确定送检照片中的动物头羽（共5个，附1）均为红腹锦鸡Chrysolophuspictus所有�红腹锦鸡为国家二级重点保护野生动物。
6、陕西省汉中市公安司法鉴定中心枪支检验意见书，意见为：射钉枪改制的火药枪，以火药为发射动力，具有致伤力；自制气枪不认定为枪支。
7、收条两张，证实武侯派出所已将涉案的射钉枪、气枪移交勉县公安局治安管理大队。
8、证人谢某某的证言，证明她是阳安二线邵家山工区的炊事员。她们工区只有两间厨房，她负责西面第一间厨房，另一间厨房由刘某某负责。她每天12时和18时各做一次饭，其他时间工人要有吃饭的就自己做，所以厨房门没有锁过。她没有在厨房看见过脱了毛的锦鸡，厨房里也没有挂过锦鸡羽毛。
9、证人刘某某的证言，证明她是阳安二线邵家山工区的炊事�。2017年3月17日，看见民警安全检查时在吕某某和苏某某的宿舍内搜出了射钉枪、气枪和几个锦鸡羽毛。她每天做两次饭，12时左右和18时左右各一次，其他时间工人要是饿了就自己去厨房做饭，厨房门每天都是开着的。她没有在厨房看见脱了毛的锦鸡和锦鸡羽毛，也没有做过野味。
10、被告人苏某某的供述，证明2017年3月17日，民警在他的宿舍发现了一只气枪和锦鸡羽毛，气枪是他在网上买的配件自己组装的，该气枪压力小，打不远，锦鸡羽毛是他在厨房捡的。2017年3月13日下午吃过饭后，他叫吕某某去打猎，吕某某没有枪就找了个手电，后来他叫崔某某一起去打猎，崔某某有枪。他们沿着山脚斜向上向西走，大约半个小时到达西边的柏树林，在树枝上发现了野锦鸡，他就拿着崔某某的射钉枪把锦鸡打下来了，吕某某就去捡了回来。在林子里转了会又发现了一只野锦鸡，他就又拿崔某某的射钉枪将锦鸡打下来，打下来后锦鸡还没死，崔某某捡起来摔了两下才死。之后他们就回去了，吕某某和崔某某在厨房里用开水给两只锦鸡脱毛，吕某某在脱毛的过程中将两只锦鸡的羽冠剥了下来。当晚打的锦鸡羽毛是红色的，腹部也是红色的，颜色很鲜艳，一看就是公的。2017年3月16日，他和吕某某还去山上打猎，但是没有打到，拿的是崔某某的枪，回来后因为崔某某不在，就把枪放在了吕某某的宿舍。第二天，枪还没来得及给崔某某还，就被民警在治安检查中查获了。
11、被告人吕某某的供述，证明2017年3月17日，民警在工地安全检查时，在他宿舍发现了一把射钉枪和两个带喙的锦鸡羽冠，在他车上发现了两个带喙的锦鸡羽冠，在苏某某宿舍里发现了一把气枪和一个带喙的锦鸡羽冠。2017年3月16日晚7点多，苏某某拿着气枪来到他宿舍约他一起打猎，他们商量了一下决定把崔某某的射钉枪借来一起拿上，随后苏某某就去找崔某某借射钉枪，他和苏某某上山没打到猎物就回工区了，苏某某去找崔某某还射钉枪，但崔某某不在宿舍，苏某某就说把射钉枪先放在他宿舍，他同意了，他宿舍里的射钉枪就是这样来的。他车上两个带喙的锦鸡羽冠是在重庆玩的时候在摆摊的人那以每个10元的价格买的。2017年3月13日下午7点多，苏某某叫他一起去打猎，他同意后就从同事那借了一个手电，和苏某某、崔某某上山了。苏某某拿的是气枪，崔某某拿的是火枪，他在后面用手电给照亮，先后在山上两处各发现了一只锦鸡，发现后苏某某和崔某某互换了枪，两只锦鸡都是苏某某用射钉枪打的，一只是他去捡的，另一只是崔某某去捡的。回到工区后，他和崔�某负责用开水给锦鸡脱毛，苏某某先走了，脱毛的时候他见羽冠很好看，就把两只锦鸡的羽冠剥了下来，上面还连带的有喙，他用食盐做了处理防止腐烂。给锦鸡脱毛期间他去隧道干了会活，干完活回到厨房，崔某某已经将锦鸡毛脱完了，他将拔下的锦鸡羽毛扔到了垃圾池里，将弄好的锦鸡放在厨房就回宿舍了。他们打的锦鸡是雄性的，毛是红色的，很鲜艳，腹部的毛非常红，尾巴也很长。
上述证据，收集程序合法，来源清楚，相互关联，相互印证，经当庭举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告人苏某某、吕某某违反国家野生动物保护法规，非法猎捕、杀害国家二级重点保护动物锦鸡两只，二被告人行为构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控二被�人犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪事实及罪名成立。对公诉人指控二被告人犯非法持有枪支罪，本院认为，被告人苏某某持枪的目的是为了猎杀动物，系为完成猎杀野生动物行为而使用的工具，属于牵连犯，且苏某某不是该枪支的所有人，现有证据仅能证实是临时借用；公安机关从被告人吕某某宿舍内查获枪支一把，但无证据证明该枪支属于吕某某所有，现有证据仅能证实系临时放于吕某某宿舍内，且放置的时间较短，故对指控被告人苏某某、吕某某犯非法持有枪支罪的罪名不成立，本院不予支持。二被告人及其辩护人辩称二被告人不构成非法持有枪支罪的辩护意见成立，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人苏某某起主要作用，系主犯；被告人吕某某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。公安机关在例行检查中，查获上述涉案物品后，二被告人如实供述了公安机关尚未掌握的犯罪事实，庭审中亦自愿认罪，属自首，依法可对二被告人从轻处罚。故辩护人苏重桦第2、3、4、5点辩护意见以及辩护人张超第2、3、4点辩护意见成立，本院予以采纳。对辩护人苏重桦的量刑建议，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人苏某某犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年零十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月17日起至2019年1月16日止），并处罚金人民币四千元（已缴纳）。
二、被告人吕某某犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年零八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月17日起至2018年11月16日止），并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
三、违法所得锦鸡头羽2个，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 康
代理审判员 杜 辉
人民陪审员 付丽慧
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 杨璟荣