江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终489号
上诉人（原审被告）：饶海平，男，1967年12月21日出生，汉族，江西省新干县人，住吉安市新干县。
委托诉讼代理人：邓小新，江西赣泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖复平，江西赣泰律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审原告）：黄治国，男，1946年6月2日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司吉安中心支公司。住所地：吉安市吉州区永叔路**号。
负责人：蔡赣梅，该支公司总经理。
原审被告：肖小余，男，1972年12月29日出生，汉族，江西省新干县人，住吉安市新干县。
上诉人饶海平因与被上诉人黄治国、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司吉安中心支公司（以下简称太保吉安公司）及原审被告肖小余机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人饶海平的委托诉讼代理人邓小新、廖复平、被上诉人黄治国到庭参加诉讼。被上诉人太保吉安公司、原审被告肖小余经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
饶海平上诉请求：1、撤销一审判决;2、依法改判太保吉安公司在交强险范围内向黄治国赔偿69519元，商业三者险范围内向黄治国赔偿53419.52元，合计122938.52元；3、依法判决黄治国返还饶海平垫付款50000元；4、一、二审诉讼费用由饶海平、太保吉安公司承担。主要事实和理由有：一、太保吉安公司应在交强险内向黄治国赔偿69519元（医疗费10000元、护理费15660元、残疾赔偿金40859元、精神损害抚慰金3000元）；在商业三者险保险范围内向黄治国赔偿53419.52元[（医疗费87279.04元＋营养费2160元＋住院伙食补助费5400元＋后续治疗费12000元）×50%]。二、肇事车辆应向黄治国赔偿的损失均在保险责任范围内，该损失均应由太保吉安公司向黄治国赔偿，饶海平已向黄治国垫付费用50000元，该费用应由黄治国向饶海平返还。综上，一审查明事实清楚，但对太保吉安公司在交强险内应赔偿的费用计算错误。
黄治国辩称，一审判决正确，请求予以维持。
太保吉安公司辩称，饶海平垫付款不属于黄治国的实际损失。饶海平驾驶的车辆无运营证，其本人无道路运输从业资格，依保险合同约定，商业险范围内不承担保险责任。依据交强险条例和保险条款的约定，太保吉安公司不承担非医保和无关费用，以及诉讼费和鉴定费。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回饶海平的上诉请求。
肖小余未述称。
黄治国向一审法院起诉请求：1、判令肖小余、饶海平、太保吉安公司赔偿黄治国因此次交通事故造成的各项损失共计147145.52元；2、判令太保吉安公司在保险责任范围内直接向黄治国承担赔偿责任；3、本案诉讼费由肖小余、饶海平、太保吉安公司承担。
一审法院认定事实：2016年12月10日10时20分许，黄治国驾驶二轮摩托车沿新欧公路从观巢往新余城区方向行驶，行驶至新余市××巢镇开奕镁源石灰厂路段时，与相对方向行驶的由肖小余驾驶的赣Ｄ×××××号自卸低速货车发生刮蹭，造成黄治国受伤的交通事故。事故发生后，黄治国被送往新余市人民医院住院治疗108天，花费医疗费97279.04元，其中饶海平垫付费用50000元。2017年2月9日，新余市公安局交通警察支队渝水大队作出余公交字[2017]第0037号道路交通事故认定书，认定肖小余和黄治国承担本次事故的同等责任。2017年4月6日，江西新余司法鉴定中心作出赣余司鉴[2017]临鉴字第88号司法鉴定意见书，鉴定黄治国伤残等级为九级。2017年4月27日，江西新余司法鉴定中心作出赣余司鉴[2017]临鉴字第88+号司法鉴定意见书，鉴定黄治国后续治疗费用为12000元。2017年8月20日，黄治国与太保吉安公司对伤残赔偿金和精神抚慰金达成和解协议，太保吉安公司同意黄治国的伤残赔偿金为40859元、精神损害抚慰金为3000元，太保吉安公司撤回重新鉴定申请。另查明，赣Ｄ×××××号自卸低速货车登记车主为饶海平，在太保吉安公司处投保交强险、商业三者险（保险金额1000000元），该事故发生在保险期限内。肖小余受饶海平雇佣。再查明，黄治国为非农业家庭户口。
一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。肖小余驾驶赣Ｄ×××××号自卸低速货车与黄治国驾驶摩托车发生交通事故，交警作出事故认定书，认定黄治国和肖小余负同等责任，对此予以认定。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，肖小余受雇于饶海平，肖小余在从事雇佣活动中致黄治国损害，饶海平作为雇主应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”太保吉安公司作为肇事车辆承保交强险和商业三者险的保险人，应当在保险责任范围内承担赔偿责任。关于黄治国诉请的各项损失，一审法院评判如下：（一）医疗费：黄治国住院发生医疗费97279.04元。太保吉安公司认为应扣除15%的非医保用药。饶海平已付50000元。一审法院认为，黄治国住院共发生医疗费97279.04元，但应扣除非医保用药费用15%即14591.86元（97279.04元×15%）及饶海平已支付的款项，故黄治国的医疗费为32687.18元（97279.04-14591.86-50000）。
（二）护理费：黄治国主张15660元[145元/天（2016年护理行业标准）×108天]。一审法院认为，黄治国计算依法有据，予以支持。（三）营养费：黄治国主张3240元（30元/天×108天）。一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，黄治国住院108天，医嘱建议休息、加强营养，但黄治国主张30元/天过高，应予调整为2160元（20元/天×108天）。（四）交通费：黄治国主张1200元。太保吉安公司认为交通费无票据不予认可。一审法院认为，交通费按实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭，黄治国未提交有关票据，不予支持。（五）住院伙食补助费：黄治国主张5400元[50元/天（公务人员省内出差标准)×108天]。太保吉安公司认为，应按新余司法惯例15元/天计算。一审法院认为，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，新余市渝水区公务人员出差伙食补助标准为市内每人每天50元、省内（市内除外）每人每天100元。故黄治国计算依法有据，一审法院予以支持。（六）残疾赔偿金：黄治国与太保吉安公司和解确定为40859元，一审法院予以认定。（七）精神抚慰金：黄治国与太保吉安公司和解确定为3000元，一审法院予以认定。（八）后续治疗费：黄治国主张12000元。太保吉安公司认为后续治疗费过高，要求重新鉴定，但此后太保吉安公司与黄治国达成协议，撤回重新鉴定。一审法院认为，根据江西新余司法鉴定中心赣余司鉴[2017]临鉴字第88+号法医临床鉴定意见书，可以认定黄治国的后续治疗费为12000元。（九）鉴定费：600元。太保吉安公司认为保险公司不承担鉴定费。一审法院认为，鉴定费为黄治国因本次事故发生的实际损失，并提供了收据，故一审法院予以支持。综上，黄治国的损失共计112366.18元（医疗费32687.18元、护理费15660元、营养费2160元、住院伙食补助费5400元、残疾赔偿金40859元、鉴定费600元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费12000元）。按照交强险条款，黄治国在太保吉安公司交强险范围内可受偿伤残赔偿费用59519元（残疾赔偿金40859元+护理费15660元+精神损害抚慰金3000元）、医疗费用赔偿限额10000元（住院伙食补助费5400元+营养费2160元+后续治疗费2440元）。其余费用42847.18元（医疗费32687.18元+后续治疗费9560元+鉴定费600元），应由黄治国与饶海平各承担50%，即饶海平承担21423.59元（42847.18元×50%），按照太保吉安公司的商业三者险保险条款，黄治国可在太保吉安公司商业三者险限额范围内受偿。已扣除的非医保用药费用15%即14591.86元，由黄治国和饶海平各承担50%即7295.93元，饶海平应向黄治国支付7295.93元。饶海平已支付的医疗费50000元，饶海平可按保险合同向太保吉安公司主张权利。黄治国超出部分的诉请于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决如下：一、太保吉安公司应于本判决生效之日起十日内在交强险保险责任限额范围内给付黄治国赔偿金69519元。二、太保吉安公司应于本判决生效之日起十日内在商业三者险保险责任限额范围内给付黄治国赔偿金21423.59元。三、饶海平应于本判决生效之日起十日内向黄治国支付赔偿金7295.93元。四、驳回黄治国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3244元，由黄治国负担988元，饶海平负担2256元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。根据诉辩双方当事人的意见，归纳本案的争议焦点为：一、太保吉安公司在交强险和商业三者险保险责任限额范围内各应向黄治国支付赔偿金为多少？二、一审判决饶海平向黄治国支付赔偿金7295.93元是否有误？三、黄治国是否应当向饶海平返还垫付款50000元？就上述争议焦点，本院评述如下：
经查，一审判决认定太保吉安公司在交强险保险责任限额范围内的赔偿项目及金额无误，对此本院予以确认。饶海平所提一审判决对太保吉安公司在交强险内应赔偿的费用计算错误的上诉理由，不能成立。一审判决在医疗费中扣减的50000元不纳入损失范围错误，对此本院予以纠正，该款黄治国应承担50%的责任即25000元，且应从一审判决认定的太保吉安公司在商业三者险保险责任限额范围内承担的赔偿金21423.59元，以及饶海平承担的非医保用药费用7295.93元中予以扣除，余款3719.52元（21423.59元＋7295.93元－25000元）应由太保吉安公司在商业三者险保险责任限额范围内赔偿给黄治国。因此，一审判决太保吉安公司在商业三者险内赔偿21423.59元错误，对此本院予以纠正。故，饶海平所提太保吉安公司应在商业三者内赔偿53419.52元的上诉理由，部分成立。因饶海平应承担的非医保用药费用7295.93元已在其垫付的50000元中抵扣了，故饶海平不应再支付非医保用药费用7295.93元给黄治国。一审判决饶海平向黄治国支付赔偿金7295.93元错误，对此本院予以纠正。饶海平所提黄治国应向其返还垫付款50000元的上诉请求，于法无据，本院不予支持。至于饶海平已支付的垫付款50000元，饶海平可按保险合同向太保吉安公司主张权利。
综上所述，饶海平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初1702号民事判决第一项，即“被告中国太平洋财产保险股份有限公司吉安中心支公司应于本判决生效之日起十日内在交强险保险责任限额范围内给付原告黄治国赔偿金人民币69519元。”；
二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初1702号民事判决第三、四项，即第三项：“被告饶海平应于本判决生效之日起十日内向原告黄治国支付赔偿金人民币7295.93元。”第四项：“驳回原告黄治国的其他诉讼请求。”；
三、变更江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初1702号民事判决第二项为中国太平洋财产保险股份有限公司吉安中心支公司应于本判决生效之日起十日内在商业三者险保险责任限额范围内给付黄治国赔偿金3719.52元；
四、驳回黄治国在一审中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3244元，由黄治国负担1629元，饶海平负担1615元；二审案件受理费1668元，由黄治国负担558元，饶海平负担1110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 赵卫珍
审 判 员 甘致易
二〇一七年十二月十五日
法官助理 黄艳君
书 记 员 周美娟