河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终15345号
上诉人（原审被告）：郑州市金水区粤遇餐厅，营业场所郑州市金水区。
经营者：潘星照，该餐厅经理。
委托诉讼代理人：李昆，河南博颂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建超，河南博颂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黎长荣，男，1987年4月9日出生，汉族，住广西桂平市。
委托诉讼代理人：张忠富，郑州市金水区法律援助中心指派河南惠发律师事务所律师。
上诉人郑州市金水区粤遇餐厅（以下简称粤遇餐厅）因与被上诉人黎长荣劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初16570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
粤遇餐厅上诉请求：1.依法撤销郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初16570号民事判决，依法改判驳回黎长荣的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由黎长荣承担。事实和理由：事实和理由：一、一审认定事实错误，存在多处前后矛盾。1.一审法院认为黎长荣6月份旷工且中旬离职的证据不足，但计算工资时却认可了粤遇餐厅提交的考勤记录，认定黎长荣工作至6月16日，但却对粤遇餐厅提交的考勤中黎长荣的多次旷工行为视而不见，一审法院对同一证据的认定偏颇，并基于此认定的事实前后不一致，明显错误。2.一审法院对5、6月份工资计算错误，黎长荣的工资粤遇餐厅已经足额支付。一审法院认可了粤遇餐厅提交的6月考勤中体现的离职时间，却未认可其中黎长荣无故迟到旷工多次，在这种考勤状况下，哪一单位还会发放工资？而事实上，当时黎长荣己经伙同其同乡在饭店多次闹事造成了营业损失，一审提交的证人证言亦提到，而一审法院亦没有审查。3.一审法院在经审理查明及本院认为部分，皆认可了粤遇餐厅提交的《会议纪要》、《通知》及反映出来的事实，但认为粤遇餐厅应进一步举证。一审中，粤遇餐厅提交了单位后厨部分与黎长荣同期进入单位的员工劳动合同，一审法院未进行审查，而事实上，此一系列的证据已能形成一个完整的闭合的证据链，且至少能够证明，粤遇餐厅对劳动合同的未签订不存在故意拖延和恶意，在管理上已尽到了积极主动的义务，一审法院应对最终合同未签订的原因进行进一步的调查，而不应武断的直接判令粤遇餐厅承担巨额的惩罚性赔偿。4.一审法院未综合考虑粤遇餐厅在用人关系中的处境，不同于一般工作人员，黎长荣作为技术工种，在黎长荣不明确表示拒签劳动合同，而是找理由再三推诿，也不在任何文件上签字，因粤遇餐厅的培训及用人成本，不可能因为黎长荣一时的拖延而直接将其辞退，这对用人单位来说亦是巨大损失，粤遇餐厅当时采取的措施只能是张贴通知，对相关法律后果进行释明，此亦是粤遇餐厅在不牺牲自身管理成本基础上规避风险所作出的最大努力。5.一审法院本院认为部分认定，“故对于原告主张被告拖欠其5、6月份工资10066元，本院支持7233.33元”，但在计算经济补偿金部分认定，“被告应支付原告工资报酬25%的经济补偿金2683.33元(10733.33元X25%)”。前后的计算标准完全不同，明显矛盾。二、一审适用法律依据有误，僵硬地套用法条，明显违背立法本意。在用人单位主动履行签约义务的情况下，劳动者亦应严格遵守法律规定积极配合，若产生用工关系起拖满一个月，必然获得双倍工资，只要一离开该单位，立马以此索要双倍工资的想法，将违反诚实信用原则，实属欺诈行为。由此可见，只要用人单位事后能够举证证明尽到了主动积极地签约义务，那么它无须以终止劳动关系来避免举证不力的后果，完全可以自由选择继续使用劳动者并在用工过程中继续催告劳动者签订劳动合同，这种情况下就不应继续承担双倍工资的法律责任。后补充意见：2017年6月25日的时候，粤遇餐厅应黎长荣的要求，就是将罗苗仕所欠黎长荣的3000元从罗苗仕5月份工资中转给了黎长荣，但是一审法院对这3000元钱没有进行认定。既没有认定为粤遇餐厅发给罗苗仕的工资也没有认定为粤遇餐厅转给黎长荣的工资。
黎长荣辩称：一审判决认定基本事实正确，适用法律正确，程序也没有任何违法的地方，请求依法维持原判，驳回上诉。关于黎长荣工作时间，虽然一审认定没有这么长时间，但考虑到诉讼成本问题，就没有上诉，希望法院考虑情节。针对粤遇餐厅的上诉补充意见，黎长荣认为这是债权债务关系，不属于劳动争议里面的范畴。
黎长荣向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付拖欠的5月份至6月份工资10066元；2.被告支付未签订劳动合同双倍工资差额28000元以及经济补偿金2500元；3.被告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实:原告黎长荣于2017年2月10日到被告粤遇餐厅工作，双方未签订书面劳动合同。被告对于原告工资为7000元没有异议。原告提供的工资明细显示，自2017年2月至2017年5月其工资实发情况分别为：4750元、6769元、6893元、3500元。被告提供的考勤表显示原告2017年6月工作至16日，庭审中被告对于原告5月份满勤无异议。
被告粤遇餐厅提交2016年10月20日的会议纪要显示，人力资源部将进行人员情况摸底，集中安排员工签订劳动合同，规范人事管理，预防法律风险。潘星照、苏严、梁文龙及刘婧在会议纪要上面签字。被告提交2016年10月30日《通知》显示，截至通知之日未与餐厅签订劳动合同的职工，根据相关法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。现为规范餐厅人事管理工作，通知如下：餐厅于2016年11月1日至11月5日期间组织签订书面劳动合同，请未签订劳动合同的职工在此期间积极与餐厅签订书面劳动合同，否则，为此产生的法律后果由本人承担。合同签订地点：万达SOHO5楼办公室。
2017年6月27日，黎长荣作为申请人向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，粤遇餐厅为被申请人，仲裁请求为：1.被申请人支付申请人拖欠2017年5月份-6月份工资共计10066元；2.被申请人未签劳动合同双倍工资差额28000元。3.拖欠工资加付25%经济补偿金2500元。同日，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲不字[2017]651号不予受理申诉通知书，决定不予受理，主要理由如下：申请人要求的被申请人支付其工资，支付其未签劳动合同双倍工资差额，支付其经济补偿金的请求，因其未提供与被申请人之间存在劳动关系的有效证据，因此本委不予受理。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
原告于2017年2月进入被告处工作，接受被告的管理，被告按月向其发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实劳动关系。该院对双方存在事实劳动关系予以确认。
原告主张被告拖欠其5、6月份工资10066元。被告辩称已实际足额支付原告2017年5月份工资，原告于6月份考勤多次旷工，且于中旬直接离职，其六月份工资已不满足发放条件，因其未对此进一步举证，根据原告提供的微信转账明细以及庭审情况，该院对原告每月基本工资为7000元予以认可，被告发放原告工资至2017年5月为3500元，故该院对于原告诉称被告拖欠其5、6月份工资的事实予以确认。庭审中被告对2017年5月原告满勤无异议，原告认可5月份工资已发放3500元，故被告拖欠原告5月份工资为3500元。庭审中原告所述其在被告处6月份工作至28日，因其所提供证据不足以证明其6月份工作至28日，故该院不予采信。被告提供的2017年6月份的考勤显示原告6月份工作至16日。原告2017年6月1日至16日之间的工资为3733.33元（7000元÷30×16=3733.33元）,故对于原告主张被告拖欠其5、6月份工资10066元，该院支持7233.33元（3500元＋3733.33元=7233.33元），超出部分该院不予支持。
被告提供《会议纪要》及《通知》辩称其要求与员工签订劳动合同，并且称粤遇餐厅投资人开会讲过签订劳动合同的事，粤遇餐厅负责人也找过原告，原告每次都拒绝，被告应对原告拒绝与其签订劳动合同进一步举证，《会议纪要》及《通知》不足以充分证明原告拒绝与被告签订劳动合同。原告自2017年2月至2017年6月的工资分别为4750元、6769元、6893元、7000元、3733.33元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，对原告主张在被告处工作期间双倍工资差额28000元，该院支持24395.33元（6769＋6893＋7000＋3733.33=24395.33），超出部分该院不予支持。
关于原告主张拖欠工资加付25%的经济补偿金2500元。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。被告应支付原告工资报酬25%的经济补偿金2683.33元（10733.33元×25%），原告主张被告支付其拖欠工资25%的经济补偿金2500元，该院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付原告黎长荣2017年5-6月份工资7233.33元。二、被告郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付原告黎长荣双倍工资差额24395.33元。三、被告郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付原告黎长荣经济补偿金2500元。四、驳回原告黎长荣的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告黎长荣负担5元，被告郑州市金水区粤遇餐厅负担5元。
二审期间粤遇餐厅提交一份2017-6-2521:53:49收款方为“小温暖”微信支付付款3000元的微信支付记录截图打印件一份。拟证明粤遇餐厅曾应黎长荣的请求，将罗苗仕所欠黎长荣的3000元钱转账给黎长荣。2.粤遇餐厅员工制度一份，该制度第二条证明黎长荣6月份考勤状况下，应按照公司的员工制度已经不满足工资的发放条件，员工制度不违反法律的强制性规定。
黎长荣质证称：1.关于微信转账记录真实性有异议，无法证明转账主体和接收钱款的主体，合法性也有异议，就算转账记录真实，粤遇餐厅没有法律依据可以直接扣除员工工资给另一个员工，解决员工之间的债权债务纠纷。2.关于粤遇餐厅员工制度，对该制度真实性合法性均有异议。该制度系单方打印件，没有任何员工的签字和员工代表大会通过该制度的证明，无法证明该制度已经生效，黎长荣不应该受到该制度的约束，该制度明显不合理。
二审期间黎长荣未提交新证据。
经本院审查认为，粤遇餐厅提交的微信转账记录截图显示收款人是昵称，黎长荣对此不予认可，但其承认收到了3000元，只是不确定是否就是该微信转账显示的3000元，综合一审黎长荣提交的微信聊天记录截图等相关证据及庭审陈述，本院对该证据直接证明的转款事实予以确认。粤遇餐厅提交的员工制度是打印件，该员工制度是否经过职工代表大会或全体职工讨论，是否经过公示，是否告知劳动者，粤遇餐厅未提交证据加以证明，故本院对其合法性不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。
一、关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”粤遇餐厅为证明其积极要求与员工签订书面合同，提交了《会议纪要》和《通知》以证明自己的主张，并上诉称是黎长荣一直拖延不与粤遇餐厅签订书面劳动合同，粤遇餐厅只能采取张贴通知等措施，在不牺牲自身管理成本基础上作出了最大努力。但粤遇餐厅提供的证据不足以证明未签订书面劳动合同的过错归咎于黎长荣的消极推诿，也未按照法律规定，在黎长荣拒绝签订合同时，书面通知黎长荣终止劳动关系支付经济补偿，由此产生的法律风险理应由粤遇餐厅承担。故一审判决粤遇餐厅支付双倍工资差额并不不当。
二、关于拖欠工资问题。粤遇餐厅上诉称一审法院对2017年5、6月份的工资计算错误，粤遇餐厅已经足额支付。因粤遇餐厅未提交证据证明已经足额支付黎长荣2017年5、6月份的工资，同时也认可黎长荣5月份满勤，对于6月份工作时间，一审法院已经做出认定，黎长荣虽有异议，但未提起上诉，故一审法院认定黎长荣2017年6月份工作16天及工资6400元并无不当。粤遇餐厅上诉称因黎长荣6月份考勤多次旷工，且于中旬直接离职，其6月份工资已不满足发放条件的理由，无法律依据，本院不予支持。
三、关于粤遇餐厅应黎长荣的要求将罗苗仕欠黎长荣的3000元从罗苗仕5月份工资中转给黎长荣的问题，因黎长荣与罗苗仕之间是否存在债务纠纷不属于本案审查范围，该3000元应视为粤遇餐厅支付黎长荣5月份的工资，一审判决认定粤遇餐厅拖欠黎长荣5月份工资数额3500元，应扣除该3000元，故粤遇餐厅拖欠黎长荣2017年5、6月份工资4233.33元。
四、关于拖欠工资经济补偿金的问题。一审计算错误，本院据实纠正。粤遇餐厅共拖欠黎长荣工资4233.33元，应支付黎长荣工资报酬25%的经济补偿金为1058.3元（4233.33元×25%）。粤遇餐厅的该项上诉意见，本院予以采纳。
综上所述，粤遇餐厅的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于经济补偿金计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初16570号民事判决第二项，即“被告郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付原告黎长荣双倍工资差额24395.33元。”
二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初16570号民事判决第四项，即“驳回原告黎长荣的其他诉讼请求。”
三、变更河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初16570号民事判决第一项“被告郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付原告黎长荣2017年5-6月份工资7233.33元”为：上诉人郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付被上诉人黎长荣2017年5-6月份工资4233.33元；
四、变更河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初16570号民事判决第三项“被告郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付原告黎长荣经济补偿金2500元”为：上诉人郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付被上诉人黎长荣经济补偿金1058.3元；
五、驳回黎长荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由上诉人郑州市金水区粤遇餐厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 王燕燕
审判员 李继军
审判员 陈 涛
二〇一七年十二月七日
书记员 王佳佳