浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终145号
原公诉机关浙江省龙泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金水仁，男，1967年9月22日出生于浙江省龙泉市，汉族，小学文化，农民，住浙江省龙泉市。因本案于2016年7月25日被龙泉市公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。经龙泉市人民法院决定，于2017年5月27日被取保候审。
辩护人徐丽，浙江万申佳律师事务所律师。
原审被告人张外路，男，1949年11月20日出生于浙江省龙泉市，汉族，文盲，农民，户籍地浙江省龙泉市，现住浙江省龙泉市。因本案于2016年8月1日被龙泉市公安局取保候审。
龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告人金水仁、张外路犯滥伐林木罪一案，于2017年5月27日作出（2016）浙1181刑初247号刑事判决。原审被告人金水仁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务。原审被告人金水仁、张外路及本院基于原审被告人金水仁的申请，通知丽水市法律援助中心为金水仁指派的辩护人徐丽到庭参加了诉讼。审理期间，依法报请浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2011年3月，被告人金水仁、张外路合伙分别向龙泉市龙南乡下田村周某4、周某3户判得土名为“西坑圳”、“寨后”山场上的林木采伐经营权。2011年5月，金水仁向龙南乡林业工作站申请办理该山场的林木采伐许可证。龙南乡林业工作站受理后于同年5月31日组织人员对上述两片山场进行了采伐作业设计，但未向金水仁、张外路发放相应的林木采伐许可证。2011年6月至7月期间，金水仁、张外路在未取得林木采伐许可证的情况下，雇佣洪某1、张某等砍伐工人对上述两片山场进行采伐，后在同年8月至12月期间雇佣洪某2、洪某3等人将采伐的林木背运下山并出售，从中非法获利。
2012年至2013年间，“西坑圳”、“寨后”两片山场在被被告人金水仁、张外路采伐后，因林业产业结构调整项目施工而被部分开挖，开挖部分山场采伐伐桩已灭失。
2013年11月7日，龙泉市森林公安局民警在龙泉市林业工作站站长杜向标的见证下对“西坑圳”、“寨后”山场进行第一次现场勘查。勘查人员对未被开挖的山场上的伐桩进行了每木地径检尺并记录。经第一次鉴定，“西坑圳”山场被滥伐林木（杉木）数量为蓄积64.5412立方米；“寨后”山场被滥伐林木（杉木）数量为蓄积45.3488立方米。两片山场共计滥伐林木蓄积109.89立方米。
2016年7月4日，为进一步反映山场采伐全貌，龙泉市森林公安局民警聘请龙泉市林业局工程师一起在龙南乡林业工作站护林员叶有财的见证下，对“西坑圳”、“寨后”山场再次进行勘查，在现场对各项数据进行采集。经第二次鉴定，“西坑圳”山场被滥伐林木数量为蓄积79.1292立方米（其中未开挖山场蓄积为杉木64.5412立方米，已挖山场蓄积为杉木14.588立方米）；“寨后”山场被滥伐林木数量为蓄积100.6743立方米（其中未开挖山场蓄积为杉木45.3488立方米，已挖山场蓄积为杉木55.3255立方米），两片山场共计滥伐林木蓄积179.8035立方米。
2016年7月25日，被告人金水仁被抓获归案。2016年8月1日，被告人张外路被传唤到案。
2016年12月7日、2017年5月18日，被告人张外路、金水仁向原审法院退缴违法所得共计人民币25000元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人金水仁、张外路的供述和辩解，接受刑事案件登记表，立案决定书，证人洪某1、张某、洪某2、洪某3、周某1、周某2、邱某、朱某、金某、周某3、龚某的证言，龙泉市森林公安局出具的情况说明，龙泉市林业工作站出具的情况说明，作业设计书复印件，林权证复印件，退赃票据，鉴定意见，现场勘查、指认、辨认笔录，户籍信息，归案经过等。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人金水仁犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五千元；二、被告人张外路犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元；被告人金水仁、张外路退缴的违法所得共计人民币二万五千元予以没收，上缴国库。
上诉人金水仁的上诉理由：1、现场勘查程序违法，导致检验结果与客观事实不符；2、原判所依据的鉴定意见鉴定程序违法，不应采信，要求对“西坑圳”、“寨后”山场采伐林木蓄积重新进行鉴定；3、林权证、作业设计书所记载的四至范围及面积出入较大。综上，请求撤销原审判决，认定上诉人不构成犯罪。其辩护人提出，一审判决所依据的证据存疑，请二审结合本案的实际，从有利于被告人的原则给予上诉人金水仁从轻处罚。
出庭检察员意见，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，被告人金水仁上诉及其辩护人提出的辩护意见不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性与本案具有关联性，本院予以确认仍作为本案的定案依据。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1、关于现场勘查、鉴定意见。（1）龙泉市森林公安局在原审被告人张外路及采伐案涉林木受雇工人的指认下，在龙泉市林业工作站的工作人员、林业护林员作为见证人的见证下，对“西坑圳”、“寨后”两片山场进行现场勘查，龙泉市林业局根据现场勘查情况，结合两片山场的四至范围作出鉴定意见，该鉴定意见所依据四至范围与金水仁向林业部门提交的申请作业设计采伐范围、林权证四至范围一致。二审期间，本院又会同检察机关、林业公安机关、林业工作站的有关人员及被告人金水仁对“西坑圳”、“寨后”两片山场进行了实地勘查，再次确认采伐山场的四至与作业设计、鉴定意见的指向范围一致；（2）本案的鉴定意见是由龙泉市林业局作出，龙泉市林业局是龙泉市人民政府主管林业行政的职能部门，负责公益性的林业生态环境建设事业管理及林业生产管理，行使林业行政执法职权，搞好林业行业服务，属于县级以上职能部门。参与鉴定的人员均系有林业工程师资质的人员，鉴定人员按照法定程序和规定进行鉴定，鉴定程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性；（3）国家林业局对关于毁坏案件中被毁坏林木及伐桩灭失的立木蓄积测算中规定，在依法查处毁林案件中，如果被毁坏的林木及其伐桩灭失，致使不能按照常规方法计算被毁坏林木的立木蓄积的，可以根据相应的森林资源清查资料、森林资源档案等计算确定；没有森林资源清查或者森林资源档案资料的，可以采取选择与被毁坏林木相同起源、立地条件和林木生长状况相近似的其他林分样地，按照国家有关技术规程测量计算蓄积量的方式确定，本案鉴定意见系据该规则作出。故龙泉市林业局作出的该鉴定意见应作为认定本案滥伐林木数量的依据。综上，上诉人金水仁提出现场勘查、鉴定程序违法的上诉理由不成立，金水仁提出对“西坑圳”、“寨后”山场采伐林木蓄积重新进行鉴定的申请，不予采纳；2、龙某（2016）刑字鉴字第11号鉴定意见证实，“西坑圳”、“寨后”两片山场采伐总蓄积为杉木179.8035立方米；证人洪某2、洪某3分别证实：其受张外路之邀用驴子从“西坑圳”、“寨后”两片山场将砍伐下来的木材拖运至公路，拖运价格230元立方米，做了近40天，收了4万元左右的工钱。按照实际取得的报酬来换算，两名雇工拖运木材有170余立方米。上述证据系公安机关依法取得，客观、真实与本案具有关联，且两位雇工陈述所获劳动报酬及计价方式相对客观，与鉴定意见能相互印证，足以认定本案的采伐数量。金水仁及辩护人在二审庭审中提供的周某1、周某6两位证人所证实的内容与在案的其他证据不符，且判山所收取的款项不足以证明该两片山场被滥伐的实际林木数量。对金水仁及辩护人提供的该两份证人证言所主张的待证事实，本院不予采信；3、采伐作业设计书所指向的四至经被告人现场确认并经庭审质证，确认与被告人实际采伐的四至相符，按该四至结合地形图、卫星图计算出的采伐现场的面积，计算方式科学、规范，计算结果应予采信。
综上，上诉人金水仁的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人金水仁违反法律规定，在没有办理林木采伐许可证的情况下，与被告人张外路擅自采伐林木，数量巨大，其行为均已构成滥伐林木罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确。原判鉴于金水仁、张外路的认罪态度、已退缴违法所得等具体情况，依法对二被告人酌情从轻处罚并适用缓刑，量刑并无不当。审判程序合法。上诉人金水仁要求改判其无罪的上诉理由及其辩护人提出原审证据存疑的意见，本院不予采纳。检察机关提出维持原判的意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十六条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴建群
审 判 员 李秀勤
审 判 员 金建荣
二〇一七年十一月九日
代书记员 李 斌
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