广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂10民终390号
上诉人（一审被告）：七冶建设集团有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市白云区白云南路188号。
法定代表人：刘昭义，该公司董事长。
上诉人（一审被告）：七冶建设有限责任公司南宁分公司，住所地：广西南宁市青秀区滨湖路42号宁汇大夏2301D号。
负责人：黄建，该公司经理。
上列上诉人共同委托诉讼代理人：韦皖子，广西金懿晟律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李明，男，1972年10月14日出生，汉族，自由职业，住广西桂平市。
委托诉讼代理人：方国严，广西桂公明律师事务所律师。
一审被告：李礼军，男，1960年8月13日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。
上诉人七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶集团公司）、七冶建设有限责任公司南宁分公司（以下简称七冶南宁分公司）与被上诉人李明、一审被告李礼军服务合同纠纷一案，不服右江区人民法院（2016）桂1002民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年6月11日组织当事人到庭调查、质询和调解，上诉人七冶集团公司、七冶南宁分公司的委托诉讼代理人韦皖子，被上诉人李明的委托诉讼代理人方国严到庭参加诉讼，一审被告李礼军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
上诉人七冶集团公司、七冶南宁分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、案涉《三方协议》及《承诺书》均因违反法律强制性规定而无效。1、本案工程项目已严格按照《招标投标法》、《招标投标法实施条例》办理完毕全部招投标程序，被上诉人依法不可能就涉案工程提供任何介绍项目的居间服务，《三方协议》显然违反《招投标法》的强制性规定，属于无效协议。2、七冶南宁分公司负责人黄建擅自将工程分包给不具备资质条件的自然人李礼军承包施工，违反了《建筑法》第十三条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，《三方协议》、《承诺书》无效。上诉人并未对李礼军出具的《承诺书》作出履行的意思表示，李礼军与被上诉人之间的约定对上诉人并无约束力。3、涉案项目并未最终结算，即使《三方协议》有效，一审判决支付工程款分成及利息不符合《三方协议》的约定，请二审予以纠正。
被上诉人李明同意一审判决。
一审被告李礼军未表述意见。
当事人李明向一审法院起诉请求：1、判令被告李礼军、七冶南宁分公司支付原告李明广西百色建材综合市场一沿街商铺1-4#楼工程项目分成款115.30万元；2、判令被告李礼军、七冶南宁分公司支付原告至起诉之日起至付清之日止占用分成款期间的利息（以115.30万元为基数，按人民银行同期流动资金贷款利率计算）；3、判令被告七冶集团公司对七冶南宁分公司的上述债务承担连带赔付责任。
一审法院认定事实：2012年3月18日，由广西百色东大贸易有限公司为发包人，七冶南宁分公司为承包人，双方签订《建筑工程施工合同书》，约定由七冶南宁分公司承包位于百色市右江区工程项目的土建装饰、水电、弱电、防雷、消防、通风工程（4栋六层），工程造价一次性包干，总建筑面积暂定为48595.8m2，基础工程至第3层865元/m2，建筑面积为6174.93m2/栋，第4层至封顶780元/m2，建筑面积为5974.02m2/栋。于2012年3月18日开工，2013年3月18日竣工。该项目工程实际由被告李礼军挂靠七冶南宁分公司承包施工。2013年5月6日，被告李礼军向原告立下承诺书，承诺其在广西环球集团所承包的工程项目给予原告以下工程股份分红：1、百色东大建材市场1#-4#楼工程项目：（1）按本项目总造价3%提取；（2）1#-4#楼的1-3层按5元/平方米提成；（3）1#-4#楼的3-6层按12元/平方米提取；2、百色东球大厦（投资大厦）工程项目：（1）按本项目总造价3%提取；（2）按6元/平方米提取；3、田林商业中心工程项目：（1）按本项目总造价3%提取；（2）按5元/平方米提取。以上三个工程项目工程股份分红由七冶南宁分公司按照每个工程项目的进度工程款收入按比例截留付给原告李明。同时被告七冶南宁分公司负责人黄建在该承诺书上写下属实并签名。2013年9月10日，广西百色东大贸易有限公司与被告七冶集团公司就广西百色市建材仓储物流中心工程项目1#-4#综合楼工程施工达成协议并签订《建筑工程施工合同书》，约定合同价款为57114006.24元，于2013年9月29日开工，2014年9月28日竣工。合同签订后，该项目工程实际仍由被告七冶南宁分公司承建，被告李礼军挂靠七冶南宁分公司，实际负责工地管理，并实行经济总承包。在施工过程中，2014年7月16日，由七冶南宁分公司、黄建为甲方，李明为乙方，周显勇为丙方，签订一份《三方协议》，约定甲方管理费、乙方佣金、丙方佣金三方费用收取按与工程承包人李礼军签订的管理费及佣金的承诺按比例提取（具体见相关承诺书）。甲、乙、丙三方提取的款额（甲方4：乙方7：丙方5）比例要同等［如甲、乙、丙三方至2014年7月15日止应提取款额比例不同等的，在本协议签订后应补提取款额给按比例不足的一方（至2014年7月14日为止甲、乙、丙三方提取的款额分别为：140万、178万、90万］，协议还对工程承包人李礼军的借款偿还及三个工程项目的利益分配及鉴于工程实际工程款资金由甲、乙两方统一调拨、兑现约定的资金操作由甲乙两方共同具体实施并承担最终违约责任等进行约定。该项目工程于2014年12月30日竣工。在施工期间，被告七冶南宁分公司自2012年9月13日至2016年1月20日分别从广西百色东大贸易有限公司及百色市劳动保障监察支队等部门领取该工程项目的工程款共计44769295.01元，按承诺约定被告李礼军、七冶南宁分公司应当支付给原告134.3万元（44769295.01元×3%）。另外，该工程项目每栋1-3层总面积为6174.93平方米，4栋总建筑面积为24699.72平方米（6174.93平方米×4），按5元/平方米计算，应当支付原告12.3万元（24699.72平方米×5元/平方米），4-6层总面积为23896.08平方米（5974.02平方米×4），按12元/平方米计算，应当支付原告28.7万元（23896.08平方米×12元/平方米），合计175.3万元。截止起诉之日止，被告七冶南宁分公司仅支付60万元，尚欠原告115.3万元。原告多次向被告七冶南宁分公司、李礼军要求支付分成款，但两被告以各种理由拒付，引起本案纠纷，原告诉至一审法院，提出如上请求。
一审法院审理认为，案件争议焦点是：被告七冶南宁分公司、李礼军是否有权处分涉案工程的工程款，其与原告按比例分成的承诺书是否合法有效。本案被告七冶南宁分公司与广西百色东大贸易有限公司签订《建筑工程施工合同书》，由被告七冶南宁分公司承包广西百色东大贸易有限公司发包的广西百色市建材仓储物流中心工程项目1#-4#综合楼工程项目，并由被告李礼军挂靠七冶南宁分公司进行施工。因被告七冶南宁分公司系七冶集团公司的分支机构，不具有法人资格，为此，被告七冶集团公司与广西百色东大贸易有限公司另签订《建筑工程施工合同书》约定由被告七冶集团公司承包该工程项目，但不影响被告七冶南宁分公司与广西百色东大贸易有限公司的建筑工程施工合同关系，该项目工程实际仍由被告七冶南宁分公司承建，被告李礼军实际负责工地管理，并实行经济总承包，由被告七冶南宁分公司领取工程款等，这些事实有三方协议、广西百色东大贸易有限公司支付工程款凭证及七冶南宁分公司向百色市劳动保障监察支队申请支付质保金等证据证实，被告七冶南宁分公司、李礼军作为实际承建广西百色市建材仓储物流中心工程项目1#-4#综合楼工程项目的承包方，对该项目享有利益和承担义务，有权处理和分配该项目取得的工程价款。同时，被告七冶南宁分公司、李礼军在承建该项目工程过程中，基于与原告在该工程项目中存在投资合作及借款关系，通过与原告签订《三方协议》及《承诺书》，约定管理费、佣金、项目借款、工程项目的工程款按比例提取和分配方式，而让原告获得利益，是双方当事人的真实意思表示，内容并未违反有关法律规定，应合法有效，依法成立的合同，对合同双方当事人均具有法律约束力，均应按照合同的约定积极履行义务。被告七冶南宁分公司自2012年9月13日至2016年1月20日分别从广西百色东大贸易有限公司及百色市劳动保障监察支队等部门领取该工程项目的工程款共计44769295.01元，按承诺约定被告李礼军、七冶南宁分公司应当支付给原告134.3万元（44769295.01元×3%）。另外，该工程项目每栋1-3层总面积为6174.93平方米，4栋总建筑面积为24699.72平方米（6174.93平方米×4），按5元/平方米计算，应当支付原告12.3万元（24699.72平方米×5元/平方米），4-6层总面积为23896.08平方米（5974.02平方米×4），按12元/平方米计算，应当支付原告28.7万元（23896.08平方米×12元/平方米），合计175.3万元。被告七冶南宁分公司仅支付60万元，尚欠原告115.3万元。被告李礼军、七冶南宁分公司拖欠原告工程款分成的行为已构成违约，应承担支付占用该款项期间的利息，原告的诉讼请求，于法有据，予以支持。利息计算，应以115.3万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准年利率计付，从2016年9月8日起计算至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止。被告七冶集团公司作为七冶南宁分公司的开设单位，在涉案工程中享有利益，也应对七冶南宁分公司的债务承担连带赔付责任。对于被告提出目前该工程项目尚未最终结算，有无利润尚不清楚，不存在分红的条件的主张，因双方约定按已收取的工程款分成，工程项目是否最终结算，不影响原告依据被告实际已领取的工程款主张权利。被告的抗辩理由不充分，该院不予采信。被告李礼军经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应承担放弃抗辩权利的不利后果。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告李礼军、七冶建设有限责任公司南宁分公司支付原告李明广西百色建材综合市场一沿街商铺1-4#楼工程项目分成款115.3万元；二、被告李礼军、七冶建设有限责任公司南宁分公司支付原告李明占用分成款期间的利息（以115.3万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准年利率计付，从2016年9月8日起计算至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止）；三、被告七冶建设集团有限责任公司对被告七冶建设有限责任公司南宁分公司的上述债务承担连带给付责任。一审案件受理费15177元，公告费350元，由被告李礼军、七冶建设有限责任公司南宁分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人订立合同的时间顺序形成的法律事实分别有三，一是2013年5月6日，一审被告李礼军向被上诉人订立《承诺书》，李礼军向被上诉人承诺其在所承包的工程项目给予被上诉人工程股份分红；二是2013年9月10日，广西百色东大贸易有限公司为发包人，被告七冶集团公司为承包人，双方就广西百色市建材仓储物流中心工程项目签订《建筑工程施工合同书》；三是2014年7月16日，由七冶南宁分公司、负责人黄建并列为甲方，李明为乙方，周显勇为丙方，签订《三方协议》，约定甲方管理费、乙方佣金、丙方佣金三方费用收取按与工程承包人李礼军签订的管理费及佣金的承诺按比例提取。
上述事实分别形成二种独立的法律关系。一、服务合同法律关系。理由：1、本案建设工程合同未成立和未施工前，建设施工案外人李明就与将来的实际施工人李礼军设立了收费《承诺书》；2、本案建设工程施工合同生效后，七冶南宁分公司、负责人黄建并列为甲方，李明为乙方，周显勇为丙方，签订《三方协议》，其中约定本次工程承包人李礼军实际出资不足并对工程整个项目的管理缺乏直接管理，后面的工程基本上都是七冶南宁分公司黄建及李明在筹措资金并负责管理，达成管理费及佣金的承诺按比例提取。依照《三方协议》为工程实际施工后的协议，意思表示真实，《承诺书》、《三方协议》均有周显勇、李明向七冶南宁分公司实际施工行为提供管理服务的事实，因法律无明确规定禁止建设工程以外的人向实际施工人提供工程服务的规定，本案服务合同为有效合同。根据合同相对性原则，《承诺书》《三方协议》对周显勇、李明、七冶南宁分公司（负责人黄建）、实际施工人李礼军具有法律约束力，合同各方应按约定的分成比例享有权利。七冶集团公司不是合同当事人，合同责任与七冶集团公司无关，实际上，上述服务合同中的三方当事人并未将七冶集团公司“扯”进合同享有分红或承担给付责任。二、建设工程施工合同法律关系。七冶集团公司为本案工程项目《建筑工程施工合同书》的中标承包人，根据《合同法》、《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，上诉人与工程发包人订立建设工程施工合同，只承担建设工程施工合同的合同责任，与服务合同的分钱比例无关，不承担服务合同责任。
根据二审认定的事实及当事人二审的上诉请求，本院认为：一、一审判决第三项由七冶集团公司对服务合同承担连带责任不当，本院予以改判。理由：合同当事人承担连带责任必须有合同明确约定或法律规定，七冶集团公司不是服务合同当事人，服务合同当事人在合同中也未约定七冶集团公司承担连带责任。若七冶集团公司的二层机构负责人未经公司授权，擅自和公司员工之外的自然人约定以七冶集团公司财产来支付服务合同的分钱方案得到生效判决认可，无异于超越法律规定损害公司财产权益，损害七冶集团公司的国有资产。二、一审判决第一项、第二项正确。本案服务合同为有效合同，七冶南宁分公司（负责人黄建）应按《承诺书》、《三方协议》承担合同责任。
综上所述，七冶集团公司的上诉请求成立，本院予以支持。七冶南宁分公司上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决第一、二项正确，本院予以维持。判决第三项不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持右江区人民法院（2016）桂1002民初2375号民事判决第一、第二项；
二、撤销右江区人民法院（2016）桂1002民初2375号民事判决第三项。
二审案件受理费15177元，由七冶建设有限责任公司南宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一八年六月十四日
书记员 莫礼容