呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3671号
上诉人（原审被告）：林玉棋，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。
委托诉讼代理人：郭志杰，上海市建纬（包头）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程荣芳，内蒙古昆峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何正武，住四川省西充县。
委托诉讼代理人：谢曙光，内蒙古久晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜飞，内蒙古久晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵楠，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：胡美霞，内蒙古庆胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵子林，无固定职业，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：胡美霞，内蒙古庆胜律师事务所律师。
上诉人林玉棋因与被上诉人何正武、赵楠、赵子林建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初3624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林玉棋及其委托诉讼代理人郭志杰，被上诉人何正武的委托诉讼代理人谢曙光、姜飞，被上诉人赵楠的委托诉讼代理人胡美霞，被上诉人赵子林及其委托诉讼代理人胡美霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林玉棋上诉请求：1.撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初3624号民事判决，发回重审或改判赵子林、赵楠、呼和浩特市中业牧业开发有限公司与林玉棋共同支付何正武工程款和材料款。2.一、二审案件受理费由何正武、赵子林、赵楠承担。事实与理由：第一、本案遗漏了必要的诉讼参加人呼和浩特市中业农牧业开发有限公司（以下简称种中业公司），中业公司作为本案合作开发方，与本案有利害关系，应当参加诉讼，赵玉棋、何正武在一审中提出后。一审法院未予追加，程序违法，本案应当发回追加中业公司。第二、一审法院认定事实错误。本案中中业公司、赵楠及赵子林均应对工程款承担支付责任，一审法院以”谁在协议上签字就由谁承担偿付工程款的责任”的认定明显错误，且一审法院未查明是谁对涉案工程占有使用收益的情况下作出判决，不符合实际情况。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，应当依法发回重审或改判支持赵玉棋的上诉请求。
何正武辩称，认可林玉棋上诉状中事实与理由部分，同意林玉棋的第一项上诉请求，本案应当由林玉棋、赵楠、赵子林与中业公司共同承担何正武的工程款及材料款。
赵楠、赵子林答辩称，第一、一审法院程序合法，不存在遗漏诉讼主体违反法定程序的情况。何正武起诉后，何正武又主动撤回对中业公司的起诉，一审法院裁定准予撤回起诉，符合法律规定，不存在违反法定程序的情况；第二、本案查明的事实是该建设工程施工合同是何正武与林玉棋所签，本案其他当事人没有参与合同的签订及履行，不存在一审法院偏袒的情况；第三、本案中的建设工程施工合同不存在合伙合作的法律关系，赵楠、赵子林虽然在照片上签字，但并不能以此认定其应当承担合同责任，合同中的付款责任应当由合同相对方林玉棋承担。第四、赵楠虽然使用本案中建设工程施工合同建成的房屋，但赵楠并不是合同的一方当事人，不能因为使用就应当承担支付工程款的责任。第五、一审法院之所以没有同意林玉棋以房抵款的请求，是因为林玉棋不是涉案房屋的权利人，无权处分该工程房屋，一审法院认定正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，林玉棋的上诉理由不能成立，应当维持一审判决。
何正武一审诉讼请求：1.请求判令林玉棋、赵楠、赵子林共同支付何正武工程款180万元、材料款194712.70元，以上合计1994712.70元；2.请求判令林玉棋、赵楠、赵子林支付何正武的利息损失281368.08元，以欠付工程款和材料款为基础，按照月息3.5％计算，自2014年8月7日至实际付清之日止；3.本案的诉讼费、保全费由林玉棋、赵楠、赵子林承担。
一审法院经审理查明：2014年9月27日，发包方赵子林、赵楠、林玉棋与承包方何正武签订《协议书》，内容为：鉴于四人合作开发了位于呼和浩特玉泉区小黑河镇南台什村呼和浩特市中业农牧业开发有限公司办公楼及附属楼项目，由乙方进行包工包料施工，现已完成办公楼主体结构厂房基础和鱼塘开挖，经甲乙双方对账确认，乙方已完成工程量综合总价180万元，该款项由甲方四人共同支付。甲方代表人林玉棋、乙方代表人何正武在协议书上签名捺印。工程完工后，经林玉棋与何正武确认材料款为194712.70元。
一审法院认为，本案争议的焦点是：何正武请求判令林玉棋、赵楠、赵子林共同支付其工程款180万元、材料款194712.70元，以上合计1994712.70元和请求判令林玉棋、赵楠、赵子林支付其利息损失281368.08元，诉讼请求是否成立，赵子林、赵楠、林玉棋谁应当承担给付责任。林玉棋与何正武签订的《协议书》上虽然写的发包方赵子林、赵楠、林玉棋，但《协议书》上没有赵子林、赵楠的签名，也没有赵子林、赵楠给林玉棋的授权委托书，故该《协议书》的签订是林玉棋的个人行为。
综上所述，对何正武要求林玉棋支付工程款180万元、材料款194712.70元，合计1994712.70元的诉讼请求，一审法院予以支持；对要求支付利息281368.08元的诉讼请求，一审法院支持252663.52元（按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，从2014年8月7日至2017年4月6日，合计32个月，1994712.70×4.75%÷12月×32个月=252663.52元），后续的利息可按该标准顺延计算至实际给付之日；赵子林、赵楠与本案无关，不承担给付责任；对何正武的其他诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、林玉棋在本判决生效后立即支付何正武工程款180万元、材料款194712.70元，合计1994712.70元。二、林玉棋在本判决生效后立即支付何正武
利息损失252663.52元；后续的利息可按中国人民银行同期贷款年利率4.75%，以工程款180万元、材料款194712.70元，合计1994712.70元为基数，从2017年4月7日顺延计算至实际给付之日。三、驳回何正武的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据，本院对于一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决林玉棋向何正武支付工程款、材料款及利息是否正确，赵楠、赵子林及中业公司应否承担付款责任；二、本案应否追加中业公司作为被告参加诉讼。
关于焦点一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，首先，本案中，2014年9月27日，林玉棋与何正武签订《协议书》一份，约定了对案涉工程的施工以及经过对账确认的工程价款，虽然《协议书》甲方写明为”赵子林、赵楠、呼和浩特市中业农牧业开发有限公司、林玉棋”，在《协议书》的签字处由甲方代表林玉棋进行了签字确认，但该《协议书》上并无赵子林、赵楠、中业公司的签字或印章，也无其他证据印证赵子林、赵楠、中业公司授权林玉棋代为签字。而且，在何正武提供的《已完工程确认单》、《机具用具及现场剩余材料统计表》以及手写材料明细上均只有林玉棋与何正武的签字确认。根据合同相对性原则，该协议只能约束合同签订的双方林玉棋、何正武，而赵楠、赵子林、中业公司因未能证明其与该合同具有关联性，所以对其并不产生合同约束力。其次，虽然本案中何正武提供证据显示赵楠2014年8月7日在照片上签字，但在照片上的签字能否认定为对工程量的认可，缺乏其他证据予以佐证，以此也不足以证明赵楠是本案中林玉棋与何正武签订的《协议书》的一方当事人，应由赵楠承担共同付款责任。同时，虽然赵楠认可其对涉案房屋占有使用，但赵楠的占有使用能否认定为赵楠为该协议的一方当事人，也缺乏证据予以佐证。再次，林玉棋上诉主张一审法院未予认定其以房抵债的主张，本院二审中既未看到一审中对此主张的记录，而且”以房抵债”只是承担责任的一种方式，与林玉棋作为合同相对方承担合同责任并不相悖。综上，林玉棋对自己提出的上诉请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由林玉棋承担不利后果。一审法院判决由林玉棋向何正武承担支付工程款、材料费以及利息并无不妥。林玉棋的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。至于林玉棋与赵楠、赵子林以及中业公司之间是否存在其他法律关系，林玉棋可依相关证据另案起诉。
关于焦点二，必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是共同的，人民法院必须作为一个案件合同并审理的共同诉讼。本院在上文中对于中业公司在本案中是否应当承担责任已经进行论述，在此不作赘述。现有证据不能证明中业公司为本案必须共同进行诉讼的当事人，一审法院程序并无不当。林玉棋的该项上诉请求不能成立。
综上所述，林玉棋的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24779元，由林玉棋负担。
本判决为终审判决。
审判长韩韬
审判员苏毅
代理审判员唐谣
二〇一七年十一月二十三日
书记员曹建飞