福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽01刑终83号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)林强，男，1981年10月25日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，无业，住福建省平潭县。因本案于2017年8月9日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，2017年8月24日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人鲍夏莹、陈光泽，北京大成（福州）律师事务所律师。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人林强犯诈骗罪一案，于2017年12月5日作出（2017）闽0111刑初789号刑事判决。宣判后，原审被告人林强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，讯问上诉人林强，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年1月份，被告人林强因负债累累，虚构其朋友中标“闽侯县尚干中心小学新校区工程”并可将该工程转给被害人林某1做，骗取被害人所谓的工程定金人民币50万元。后被害人林某1发现被骗，经多次催讨，被告人林强返还被害人林某132万元。
2、2016年6月12日被告人林强因负债累累，虚构其朋友中标“如意湖外侧海堤护岸工程”的事实，并谎称自己是可以将该工程转包给被害人黄某1，在福州市晋安区索高广场后面的中铁中院二院公司中佯装与被害人黄某1商谈项目转包事宜，并向被害人黄某1出示了一份伪造的所谓“如意湖外侧海堤护岸工程”的“标前协议”，后以收取工程转包定金为由骗取被害人黄某150万元。
3、2016年9月份被告人林强虚构自己名下有一家“浙江省第一水电建设集团有限公司”可以让被害人刘某1使用该公司资质去竞标惠安走马埭工程的事实，骗取被害人刘某1所谓的公司资质使用费36万元。
案发后，被告人林强的家属龙某于2017年4月2日返还被害人刘某120万元。
原审认为，被告人林强以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，共计136万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人林强归案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪，且已退出部分赃款，依法予以从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人林强犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人林强退赔被害人林某1赃款人民币十八万元；退赔被害人黄某1赃款人民币五十万元；退赔被害人刘某1人民币十六万元。
上诉人林强及其辩护人诉辩称：1、本案应定性为合同诈骗罪，其以帮黄某1、刘某1居间介绍、履行居间合同为由，骗取定金，符合合同诈骗罪的犯罪构成。2、其与林某1之间为民事纠纷，主观上没有非法占有的目的，客观上也积极归还50万元定金。3、其已归还被害人刘某1的20万元应从诈骗金额中扣除。4、罚金判罚太高。
二审期间，上诉人林强及其辩护人均未提出新的证据。
经审理查明：
1、2016年1月份，上诉人林强因负债累累，虚构其朋友中标“闽侯县尚干中心小学新校区工程”并可将该工程转给被害人林某1做，骗取被害人所谓的工程定金人民币50万元。后被害人林某1发现被骗，经多次催讨，上诉人林强返还被害人林某132万元。
2、2016年6月12日上诉人林强因负债累累，虚构其朋友中标“如意湖外侧海堤护岸工程”的事实，并谎称自己是可以将该工程转包给被害人黄某1，在福州市晋安区索高广场后面的中铁中院二院公司中佯装与被害人黄某1商谈项目转包事宜，并向被害人黄某1出示了一份伪造的所谓“如意湖外侧海堤护岸工程”的“标前协议”，后以收取工程转包定金为由骗取被害人黄某150万元。
3、2016年9月份上诉人林强虚构自己名下有一家“浙江省第一水电建设集团有限公司”可以让被害人刘某1使用该公司资质去竞标惠安走马埭工程的事实，骗取被害人刘某1所谓的公司资质使用费36万元。
上诉人林强在知道被害人刘某1报警后于2017年4月2日返还被害人刘某120万元。
认定上述事实的证据有：接受证据清单、收条、转账明细、转账记录、居间协议书、担保书、微信聊天截图、联营合作协议、公司声明、到案经过、户籍证明、前科查询情况、银行明细、证人陈某、董某、陶某、龙某、林某2、林某3、黄某2、贝某的证言及辨认笔录、被害人黄某1、林某1、刘某1的陈述及辨认笔录、现场勘查笔录及现场照片等。
关于上诉人林强及其辩护人提出的本案应定性为合同诈骗罪的诉辩理由，经查，上诉人林强与被害人黄某1之间并未签订合同，只是利用事先伪造好的“标前协议”骗取黄某1信任其有转包的资质，不符合合同诈骗罪的构成要件；上诉人林强虚构其名下有一家公司，可以让被害人刘某1借用该公司资质的事实，以骗取公司资质使用费，让刘某1签订联营合作协议书只是以合同形式掩盖其诈骗的目的，而并非利用合同进行诈骗，其虚构事实行为在合同签订之前就已实施完毕，并不是在合同签订、履行过程中实施，不符合合同诈骗罪的构成要件。综上，上诉人林强的行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪，该诉辩理由不予采纳。
关于上诉人林强及其辩护人提出的其与林某1之间只是民事纠纷的诉辩理由，经查，上诉人林强客观上虚构其朋友中标的事实，并许诺转包给林某1为诱饵，骗取工程定金。其在侦查阶段的供述也证实因其欠下债务无法偿还，想利用这个工程骗一些钱还债务，主观上具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。因此，该诉辩意见不予采纳。
关于上诉人林强及其辩护人提出的其在案发前已归还的钱应从诈骗金额中扣除的诉辩意见，经查，上诉人林强在案发前已返还被害人林某132万元、返还被害人刘某120万元，根据最高人民法院研究室《关于申某诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话回复》，应把案发前已被追回的被骗款项额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节考虑。因此，上诉人林强诈骗金额应扣除已归还的52万元。该诉辩理由予以采纳。
本院认为，上诉人林强以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，共计84万元，其行为已构成诈骗罪。上诉人林强案发前已返还的款项本院予以扣除，但依法予以从重处罚。上诉人林强归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省福州市晋安区人民法院（2017）闽0111刑初789号刑事判决第二项。
二、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2017）闽0111刑初789号刑事判决第一项。
三、上诉人林强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年8月9日起至2028年2月8日止。）
本判决为终审判决。
审判长 林 樑
审判员 高怀宝
审判员 陈雯霞
二〇一八年三月八日
书记员 郑超民
附：本案引用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。