浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙绍民终字第330号
上诉人（原审被告）孙某。
上诉人（原审被告）蒋某甲。
上诉人（原审被告）蒋某乙。
上述三上诉人之共同委托代理人（特别授权）虞伟庆、楼寒霜，浙江点金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋某丙。
被上诉人（原审原告）郑某。
上诉人孙某、蒋某甲、蒋某乙因分家析产纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人蒋某甲、蒋某乙以及上诉人孙某、蒋某甲、蒋某乙的共同委托代理人楼寒霜，被上诉人蒋某丙、郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，蒋某丙、蒋某乙与蒋某甲系孙某的子女。原告郑某与蒋某丙于××××年××月××日登记结婚，××××年××月生育女儿蒋某丁。2007年9月14日，郑某与蒋某丙因夫妻感情彻底破裂经法院判决准予离婚。1990年至1995年间，以蒋某丙为申请人先后分三次共获批取得坐落于原诸暨市城关镇城郊村（现为诸暨市暨阳街道乐园一区）90平方米的农村私人建房用地使用权，允许建造五层的楼房。申请审批上述农村私人建房用地时，填写的现有在册人口为孙某（农）、蒋某甲（居）、蒋某乙（农）、蒋某丙（农）。1996年7月，因旧城改造，被告孙某户取得坐落于诸暨市暨阳街道永兴路12幢1单元201室房屋一套。后原告蒋某丙与被告蒋某甲、蒋某乙、孙某之间因故发生矛盾，在村干部和派出所干警的调解下，于2000年8月15日签订《关于房产和扶养关系协议书》一份，该协议书约定：“1、坐落在永兴路12幢1单元201室现住房一套，计83平方米，加（架）空层10.4平方米（该住房属江东老屋拆迁房），今后归母沈（孙）文英、姐蒋某甲、妹蒋某乙居住。2、由沈（孙）文英、蒋某甲、蒋某乙支付给蒋天助（刍）201室装潢款叁万元（此款在签字后二天内付清），此前蒋天助（刍）由此发生的有关债务由自己负责归还。3、座落在乐园一区已审批的计面积玖拾平方屋基（五层），归蒋天助（刍）建造并所有。4、今后沈（孙）文英赡养由蒋某甲、蒋某乙负责，永兴路12幢1单元201室住房也归蒋某甲、蒋某乙所有。5、鉴于双方矛盾突出及双方的要求，蒋天助（刍）与母沈（孙）文英、姐蒋某甲、妹蒋某乙之间的母子、兄姐妹关系断绝，双方处事应依法，不得无端纠缠。”在该协议上，有孙某、蒋某乙、蒋某丙、当时的城郊村干部郭章超、派出所干警徐国庆的签字，并盖有“城关镇城郊村民委员会”印章，但“蒋某甲”字样系蒋某乙代签。2002年，郑某与蒋某丙开始在上述宅基地上建造房屋，同年，五层半楼房建造完毕。在建造房屋的过程中存在着扩建的情形，房屋实际占地面积110平方米左右。上述房屋至今未办理集体土地使用权及房屋所有权证的登记手续。房屋建造完毕后，该房屋由郑某与蒋某丙居住使用。2003年4月，郑某与蒋某丙因故发生争吵，郑某遂带女儿蒋某丁回娘家居住，双方开始分居生活，讼争房屋便由蒋某丙个人居住使用。2006年6月，郑某向法院起诉要求与蒋某丙离婚［案号为（2006）诸民一初字第2633号］，并同时要求分割本案讼争房屋。2006年10月，也就是在郑某与蒋某丙离婚案件的审理过程中，蒋某甲作为原告向法院起诉蒋某丙、蒋某乙和孙某，要求确认蒋某丙、蒋某甲、蒋某乙和孙某于2000年8月15日签订的《关于房产和扶养关系协议书》无效，案号为（2006）诸民一初字第4442号。因（2006）诸民一初字第2633号离婚案件的审理需以（2006）诸民一初字第4442号案件的审理结果为依据，故（2006）诸民一初字第2633号案件中止诉讼。原审法院在审理（2006）诸民一初字第4442号案件的过程中依法追加郑某为案件的第三人参加诉讼。2007年1月15日，原审法院以蒋某甲未在《关于房产和扶养关系协议书》上签字、该协议当事人意思表示并未一致为由，作出确认2000年8月15日签订的《关于房产和扶养关系协议书》不成立的判决。第三人郑某不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。绍兴市中级人民法院认为郑某系无独立请求权的第三人，在原判决未确定其需要承担民事责任的情况下无权提出上诉，遂认定郑某不符合上诉人的条件，将案卷退回原审法院。原审法院（2006）诸民一初字第4442号判决生效后，郑某撤回了（2006）诸民一初字第2633号离婚案件的起诉。2007年6月，蒋某丙作为原告向法院起诉要求与郑某离婚。2007年9月14日，原审法院作出（2007）诸民一初字第2569号民事判决，判决准予蒋某丙与郑某离婚；婚生女儿蒋某丁由郑某抚养教育成人，由蒋某丙每年支付抚养教育费5000元。该离婚判决对讼争房屋的归属未作处理。蒋某丙与郑某离婚后，蒋某丙将讼争的五层半楼房翻建成六层楼房，另对一至四层的房屋进行了装修。现讼争房屋的第五、六层由蒋某丙居住使用，第一至四层由蒋某丙出租收益。
原审法院审理认为，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案讼争房屋系原告郑某与蒋某丙婚后共同建造的事实，由郑某提供的票据、蒋某乙和蒋某丙的自认等可以证实，予以确认，故该房屋应确认为原告郑某与蒋某丙在婚姻关系存续期间取得的共同财产。原告蒋某丙与三被告关于三被告对讼争房屋的建造亦有出资的主张，因未能提供证据证明，不予采信。原告蒋某丙与三被告关于讼争房屋宅基地由蒋某丙和三被告共同审批所得，故该房屋应属蒋某丙与三被告共有的辩解意见，原审法院认为，首先，讼争房屋宅基地于1990年至1995年间以蒋某丙为申请人先后分三次获批系事实，申请审批时填写的私人建房用地呈报表“现有在册人口”一栏载明“孙某、蒋某甲、蒋某乙、蒋某丙”也系事实，但登记在“现有在册人口”一栏的人员并不当然地对获批的宅基地享有权利，更何况蒋某甲是城镇户籍，不能再审批享受集体土地使用权。故即便私人建房用地呈报表“现有在册人口”一栏中有蒋某甲的名字，也不能说明其系讼争房屋的权利人之一，故其无权对本案的房屋提出权利主张。其次，讼争房屋的宅基地在获批后一直未建造房屋。后蒋某丙与孙某、蒋某甲、蒋某乙发生矛盾，双方于2000年8月15日签订《关于房产和扶养关系协议书》一份，在该协议书中明确载明“座落在乐园一区已审批的计面积玖拾平方屋基（五层），归蒋天助（刍）建造并所有”。虽该《关于房产和扶养关系协议书》已被原审法院（2006）诸民一初字第4442号民事判决确认为不成立，但不成立的原因是因为蒋某甲未在该协议上签字，当事人意思表示不一致。但对于孙某、蒋某乙而言，两人确实在《关于房产和扶养关系协议书》上签字，且客观上蒋氏姐弟与母亲孙某均是按照该协议书实际履行的，对由拆迁获得的位于诸暨市暨阳街道永兴路12幢1单元201室的房产由蒋某甲、蒋某乙取得并支付蒋某丙人民币30000元，后该房屋登记至蒋某乙名下；而对获批的90平方米的宅基地则归蒋某丙建造并所有。因此，在订立协议时孙某、蒋某乙有获得拆迁安置房产放弃宅基地权利的意思表示；而且实际上双方亦按此履行，故其不能在获得既得利益后再行翻悔，否则有违诚实信用的原则。综上，原审法院对原告蒋某丙与三被告关于讼争房屋宅基地由蒋某丙和三被告共同审批所得，故该房屋即属蒋某丙与三被告共有的辩解意见不予采信。原告蒋某丙关于讼争房屋在建造的过程中存在着扩建、违法加层的情形且至今未办理集体土地使用权，讼争房屋系违法建筑，法院不能进行处理的主张，对此，原审法院认为，本案所需要解决的争议是讼争房屋属于夫妻共同财产还是家庭共同财产，与该房屋是否属合法建筑、能否办理相应的权属登记属于不同性质的法律价值判断范畴。现原告郑某仅要求确认讼争房屋为两原告在夫妻关系存续期间的夫妻共同财产，故仅对就此作出处理。至于蒋某丙提出的地上建筑物权属是否合法的问题，其可以另行向有权机关主张权利。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十三条、第九十三条之规定，判决：确认坐落于诸暨市暨阳街道乐园一区54号、在获批的面积为90平方米的集体土地使用权上建造的房屋为原告郑某与原告蒋某丙在夫妻关系存续期间取得的共同财产。案件受理费5800元，由原告郑某负担1160元，原告蒋某丙负担1160元，被告蒋某甲负担1160元，被告蒋某乙负担1160元，孙某负担1160元。
上诉人孙某、蒋某甲、蒋某乙不服原审判决，提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、《关于房产和抚养关系协议书》系各方当事人在激烈争吵后签订，且各方当事人亦未实际履行该协议，原审法院认定该协议有效依据不足。2、《关于房产和抚养关系协议书》中所涉财产均属被上诉人蒋某丙个人财产，原审法院故意撇开该事实，导致判决错误。二、原审判决适用法律错误。1、《关于房产和抚养关系协议书》要求断绝母子、兄姐妹关系，有违社会公序良俗，原审判决认为其具有可履行性明显不当。2、案涉宅基地权利归上诉人和被上诉人蒋某丙所有，在家庭关系不睦的情况下，两被上诉人在其上建房不属于合法建造行为，原审判决认为两被上诉人基于建造行为取得所有权明显不当。3、宅基地审批原则是一户一宅，审批面积大小与居住人口具有直接关系，上诉人蒋某甲当然是权利人之一。如果因蒋某甲系居民户籍故不享有相关权利，则同为居民户籍的郑某也不应当享有权利。4、共有财产首先应当是合法财产，原审法院未对其合法性进行审查就判决其归属明显不当。5、退一步讲，即使《关于房产和抚养关系协议书》有效，涉案宅基地及其上房产也应当属于被上诉人蒋某丙所有。被上诉人郑某即使有出资，也只是享有债权性权利，而非对物权。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人蒋某丙答辩称：协议签订时，被上诉人蒋某丙正和上诉人孙某、蒋某乙发生家庭矛盾，而上诉人蒋某甲当时已在杭州工作，故被上诉人蒋某丙和上诉人蒋某甲均不知道协议签订情况。
被上诉人郑某答辩称：三上诉人与被上诉人蒋某丙于2008年8月15日签订的《关于房产和抚养关系协议书》明确约定：坐落于永兴路12幢1单元201室现住房一套计83平方米，加（架）空层10.4平方米归孙某、蒋某甲、蒋某乙居住，坐落于诸暨市暨阳街道乐园一区54号90平方屋基（五层）归郑某、蒋某丙所有。两被上诉人因此于2002年搬离原家并于同年建造讼争房屋，故讼争房产应属两被上诉人的夫妻共有财产。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院认为，根据本案查明的事实，申请人为蒋某丙的坐落于原诸暨市城关镇城郊村（现为诸暨市暨阳街道乐园一区54号）农村建房用地使用权获批面积为90平方米，允许建造为5层楼房。而实际所建房屋占地面积为110平方米左右，房屋先建五层半楼房现翻建成6层楼房，且至今未办理集体土地使用权及房屋所有权的登记手续。被上诉人郑某的诉讼请求为确认坐落于诸暨市暨阳街道乐园一区54号的五层半楼房为夫妻共同财产，而该房屋的占地面积和层数均超出了批准范围，且对违章建筑的认定，依法应由相关行政部门处理，故对被上诉人郑某的起诉不应受理。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第989号民事判决；
二、驳回被上诉人郑某的起诉。
一审案件受理费5800元，退还被上诉人郑某。二审案件受理费5800元，退还上诉人孙某、蒋某甲和蒋某乙。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑森轶
代理审判员 李丹丹
代理审判员 王红良
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 刘莎莎