河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终347号
上诉人（原审被告）：贠小花，女，1982年1月3日出生，汉族，现住张家口市桥西区。
委托诉讼代理人：马毅，河北震河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张军，男，1968年2月26日出生，汉族，现住张家口市万全区。
委托诉讼代理人：乔晓东，河北华研律师事务所律师。
上诉人贠小花因与被上诉人张军民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市万全区人民法院（2017）冀0729民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贠小花及其委托诉讼代理人马毅，被上诉人张军及其委托诉讼代理人乔晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贠小花上诉请求：依法撤销张家口市万全区人民法院作出的（2017）冀民初785号民事判决，并依法改判或发回重审，诉讼费用由张军承担。事实与理由：1、一审法院适用法律错误。一审法院认为“民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。贠小花给张军出具的担保函系其真实意思表示，不违反法律规定，故贠小花以借款人的借贷行为涉嫌犯罪为由，主张不承担保证责任，不予支持”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者应经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。结合上述法律规定，一审法院在审理本案中应依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。张军与北京同创万利投资管理有限公司、北京同创惠普信息咨询有限公司签订的个人出借咨询服务协议(合同编号：2016005525)当属无效。一审法院在审理过程中已查明北京同创万利投资管理有限公司及北京同创惠普信息咨询有限公司均涉嫌单位犯罪，且该案罪名为非法吸收公众存款。张军与涉嫌犯罪单位签订合同的行为实质上属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释(2010)18号中第一条第三项规定的“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”，也即该协议实质上是符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(一)项“一方以欺诈、胁迫的手段签订合同，损害国家利益(本案中损害国家金融管理秩序)”、第(五)项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”，即张军与涉嫌犯罪单位签订的合同当属无效。而该合同正是一审法院所认定的民间借贷主合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”综上所述，张军与涉嫌犯罪单位签订的“个人出借咨询服务协议”无效，故而贠小花所签订的担保合同无效。其次，贠小花无过错。在为张军提供担保时并不存在欺诈、胁迫等情形。一审法院在适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题若干规定》第十三条第二款规定时并未考虑以上所述民间借贷合同和担保合同效力及担保人是否有过错而妄加裁判实属不当。2、一审法院认定事实不清，严重损害上诉人合法权益。一审法院判决第二项“负小花承担保证责任后有权向北京同创万利投资管理有限公司追偿”。根据《中华人民共和国担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”贠小花虽然向张军提供了担保函，但在担保函中北京同创万利投资管理有限公司并未在担保函中签字盖章以确认上述担保，同时，在张军与北京同创万利投资管理有限公司签订的“个人出借咨询服务协议中”也未约定贠小花为担保人，因此贠小花向北京同创万利投资管理有限公司追偿无法律依据。同时，北京同创万利投资管理有限公司已涉嫌犯罪，其与贠小花及张军之间是否属于民间借贷关系，是否属于担保与被担保关系均无法确定，也即贠小花在无法律、事实依据的情况下偿还张军款项后，无事实及法律依据追偿，这样严重损害贠小花权益。本案中贠小花提供的担保函并非属于《中华人民共和国担保法》中所指担保合同。张军与北京同创万利投资管理有限公司签订的是投资管理合同，即使该合同有效，那么张军出借款项的行为实质是投资理财行为，该行为存在较大风险，根据风险与利益共存的原则，张军人应承担该投资风险，而不应转嫁于贠小花。如果转嫁于贠小花，那么，贠小花应取得相应利益或期待利益，但贠小花并没有上述两利益。所以，贠小花所出具的“担保函”并不一定为担保法中所指担保合同。
张军答辩称，一、其与北京同创万利投资管理有限公司自始至终就是民间借贷关系。在借给北京同创万利投资管理有限公司20万元款项时，双方谈好的就是借款，出借起止日期为2016年4月1日至2017年3月31日，利息是12％。至于北京同创万利投资管理有限公司如何使用资金，其并不知情，也没有参与。二、担保人贠小花应该承担还款责任。张军出借本案款项时，贠小花是北京同创万利投资管理有限公司的员工，张军怕出借的款项有风险，所以要求贠小花当担保人，不管出现任何情况，只要拿不回本息，就由其承担还款责任，否则，是不会出借款项的。贠小花出具了担保函后，张军才同意出借款项，担保函中写的是“到期未拿到本金及收益”，就由贠小花还款，非常清楚。现在北京同创万利投资管理有限公司没有还款，贠小花应该承担还款责任。故原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
张军向一审法院起诉请求：依法判决担保人贠小花支付我224000元。庭审中，增加诉讼请求为：本案的诉讼费用和保全费由贠小花承担，从2017年4月10日至实际履行时按年利率12%计算利息。
一审法院认定事实：2016年3月31日，张军与北京同创万利投资管理有限公司及北京同创普惠信息咨询有限公司签订了《个人出借咨询服务协议》，协议约定张军出借200000元给北京同创万利投资管理有限公司，出借的起止日期为2016年4月1日至2017年3月31日，出借到期之日，债权（包括收益部分）为出借资金金额的112%。张军于2016年3月31日通过其账户62×××777）转出200000元，2016年4月1日，北京同创万利投资管理有限公司给张军出具收款确认书。贠小花于2016年3月31日给张军出具担保函，担保函中约定张军在同创万利做同创丰产品200000元，到期日期为2017年3月31日，收益为24000元，如出现到期未拿到本金及收益等情况，贠小花自愿在10日内付给张军本金及收益224000元。
另查明,北京同创万利投资管理有限公司及北京同创普惠信息咨询有限公司均在北京市工商局朝阳分局注册登记，两公司法定代表人李彦儒、李亮因非法吸收公众存款涉嫌犯罪。该非法吸收公众存款案司法鉴定意见书中投资人未还款明细表载明本案张军（账户62×××777）投资的200000元未偿还。
一审法院认为，民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。贠小花给张军出具的担保函系其真实意思表示，不违反法律规定，故贠小花以借款人的借贷行为涉嫌犯罪为由，主张不承担保证责任，不予支持。贠小花主张担保方式为一般保证，但担保函中对保证方式没有约定，且张军主张贠小花应承担连带保证责任，故对贠小花的主张不予支持，贠小花应按照连带责任保证承担保证责任。张军要求贠小花从2017年4月10日至实际履行时按年利率12%计算利息，但贠小花作为担保人在给张军出具担保函中明确约定了担保范围为本金及收益224000元，故对张军的该项主张不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款，判决：一、贠小花于判决生效之日起三十日内返还张军借款本金及收益224000元。二、贠小花承担保证责任后，有权向北京同创万利投资管理有限公司追偿。三、驳回张军的其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”可见，合同一方当事人被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。本案中虽然借款人北京同创万利投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪，但并不当然影响其与张军之间单个借款行为的效力，单个借款行为仅是引起民间借贷法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款罪数个“向不特定人借款”行为的总和的刑事法律事实。订立借贷合同是双方真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形，非法吸收公众存款罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家和社会公共利益。本案张军与北京同创万利投资管理有限公司系借贷法律关系合法且成立，应受法律保护。依据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”规定，本案贠小花给张军出具的担保函系其真实意思表示，不违反国家法律强制性规定，保证关系成立且有效。故一审判决贠小花承担保证责任并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，贠小花的上诉理由不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4660元，由上诉人贠小花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜建龙
审 判 员 成 进
审 判 员 姜 兵
二〇一八年四月十七日
法官助理 王向东
书 记 员 李媛丽