河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2014）民三字初第492号原告陈进有，男。委托代理人王思纯，洛阳市涧西区148法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告洛阳兆恒机械有限公司。法定代表人王强，经理。委托代理人张少如，孟津县148法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。被告王强，男。委托代理人张少如，孟津县148法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告尚志宏，男。委托代理人张少如，孟津县148法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告尚国华，男。委托代理人张少如，孟津县148法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告洛阳润博机械制造有限公司。法定代表人郭向星，经理被告郭建森，男。原告陈进有诉被告洛阳兆恒机械有限公司（以下简称兆恒机械公司）、被告王强、被告尚志宏、被告尚国华、被告洛阳润博机械制造有限公司（以下简称润博机械公司）、被告郭建森借款（抵押）担保纠纷一案，本院于2014年10月28日立案受理。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈进有及委托代理人王思纯，被告兆恒机械公司、被告王强、被告尚志宏、被告尚国华的委托代理张少如到庭参加诉讼；被告润博机械公司、被告郭建森经本院传票合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，故本案缺席审理。现已审理终结。原告陈进有诉称，2014年5月23日被告兆恒机械公司因生产急需资金周转，找到原告借款400000元，限两个月偿还。同年7月29日被告尚志宏、王强、尚国华写出了还款保证：“于2014年8月22日前一次还清，如本人违约，愿承担一切责任，违约后违约金加倍”。到同年8月1日又立保证书，分期偿还，最后一笔于8月31日前还清。还是如违约，违约金加倍承担。多份承诺到了还款期限后，没有一点付款表现。同年8月22日,诸被告人又出据了一份借条，载明：“今借陈进有现金伍拾叁万元整，（530000元），保证在2014年8月30日前归还贰拾万元整（200000元）、剩余叁拾叁万元（330000元）等还完贰拾万后再商量还款计划，若到期不能按时偿还应承（乘）担违约金拾壹万元（110000元）产生纠纷由涧西法院解决。该借条又增加了担保人郭建森。原告多次讨要没有结果，故请法院判令：1、被告归还本金53万元，承担违约金11万元，共计64万元。2、由被告承担本案诉讼费。原告陈进有向法庭提交证据如下：证据1、2014年5月23日《借款抵押合同》一份。证明原告向兆恒机械公司出借了40万元的事实，双方是在借款抵押合同上签字的。由润博机械公司进行担保，违约金是1%，合同一式三份。证据2、2014年7月29日尚志宏、王强、尚国华《还款保证》一份，证明被告确实收到了原告的现金40万元，还款日期是2014年8月10日还款10万元，8月20日之前一次性还清。证据3、2014年8月1日尚志宏、王强的《保证书》一份，证明40万元的借款也予以承认，违约金按照约定的比例进行计算，还款的日期也很明确。证据4、2014年8月22日《借条》一张，证明原借40万元，现变为53万元，是加的有违约金11万元，因为被告没有及时归还，所以产生11万元违约金。被告兆恒机械公司、被告王强、被告尚志宏、被告尚国华的委托代理人对原告提交的证据原件质证意见如下：对证据1，双方并没有按照合同实际履行，双方均有违约。也就是说，出借方的借款按合同应该是40万元，但是实际出借方只出借了28万元。对证据2，认为《还款保证》没有加盖借款方的印章，是他们单独书写的，不是他们真实的意思表示。这份《还款保证》也证明不了兆恒机械公司借款40万元的事实。对证据3，该《保证书》上，借款人兆恒机械公司没有加盖公章，这份《保证书》是尚志宏与王强书写的，但不是他们的真实意思表示，因为他们没有收到这40万元。对证据4，该《借条》上，借款人兆恒机械公司没有加盖公章，不是真实意思表示。因为兆恒机械司实际上只收到了28万元，对于53万元的借款是不真实的。综上，这次开庭质证现在原告拿出了原件，其实上次开庭虽然原告出示的是复印件，被告当庭也进行了质证，但被告当庭也给予了认可。被告兆恒机械公司、被告王强、被告尚志宏、被告尚国华书面辩称，2014年5月23日，原告与兆恒机械公司签订了一份借款抵押合同，由润博机械公司作为担保，合同上约定，借款期限2个月，根据该合同履行的实际情况：1、2014年5月23日，在合同签订后的当天，原告借给被告兆恒机械公司本金28万元，且原告将28万元转账给兆恒机械公司，合同签订的借款为40万元，但合同实际履行是28万元，签订合同与合同履行是两个概念。2、兆恒机械公司借原告本金28万元，却没有收到原告余下的12万元，原告称2014年5月25日，将10万元汇给了王某某，这是原告与王某某之间的事，不属同一法律关系，且王某某也不是本借款合同的任何当事人，兆恒机械公司也没有让原告将10万元汇给王某某，且王某某也没有将10万元汇给兆恒机械公司。3、2014年8月9日与2014年8月22日的借条等均没有事实依据，且兆恒机械公司也没有借原告53万元。4、对原告要求的违约金，由于双方都有违约行为，且违约金过高，应当予以减少。综上，兆恒机械公司借原告本金是28万元，原告诉称的借款本金53万及违约金11万元没有法律依据，请求法庭依法判决。被告兆恒机械公司、被告王强、被告尚志宏、被告尚国华没有向法庭举证。被告润博机械公司、被告郭建森没有答辩也没有向法庭提供证据。证人王某某的证言，证明2014年5月23日，在航空酒店协商王强向原告借40万元的情况，当时在场有八个人：王强、尚志宏、尚国华，刘占省，单延军、郭建森、陈进有。陈进有说给王强打了28万元后，又说钱还不够，让王某某替他向王强支付12万元。同年5月25日，陈进有又把12万元还给王某某了。对证人王某某的证言，被告兆恒机械公司、被告王强、被告尚志宏、被告尚国华的委托代理人认为：王某某的证言想说明在合同签订的当天，王某某支付给被告人王强12万元现金，但被告王强与其他三被告均否认；且该12万元现金，王某某也拿不出被告王强及其他三被告收到12万元的收据。且王某某在本借款合同中既不是出借人，也不是借款人，也不是担保人，也不是中间人，合同书中均未显示到王某某，那么王某某所谓给付王强或三被告12万元现金不是事实。王某某更没有任何证据能证明自己的说法。经审理查明，2014年5月23日，原告陈进有与被告兆恒机械公司、被告润博机械公司订立一份《借款抵押合同》，借款方（甲方）为兆恒机械公司，出资方（乙方）为陈进有，担保方（丙方）为润博机械公司。合同载明，甲方因生产需要资金周转，特向乙方借款肆拾万元人民币（￥400000.00元）用于生产经营，经双方协商达成以下协议：一、此笔借款单笔￥400000.00元，使用期为两个月。二、丙方自愿为甲方提供设备抵押担保，丙方保证与甲方同等的还款责任与义务（还款期到时，甲方资金有困难时，由丙方支付此笔借款）。三、在此借款期限内，甲、丙双方所抵押的设备不得作任何出租、转让、买卖等行为。四、甲方自愿在借款逾期后向乙方支付每天1%的违约金。五、本合同未尽事宜，三方协商解决。六，本合同一式三份，甲乙丙各执一份，一经签署，具有同等法律效力。甲方由王强签名并加盖了兆恒机械公司公章；乙方由陈进有签名；丙方由郭建森签名并加盖了润博机械公司公章。合同订立的当日13:40，陈进有通过工商银行向王强的个人账户上转款28万元。由于当日陈进有的账户上不足40万元，陈进有就让自己的朋友王某某垫付给王强现金12万元。但担保方（丙方）润博机械公司没有按照合同约定为出资方（乙方）陈进有办理设备抵押登记。借款期限届满后，兆恒机械公司、润博机械公司均没有还款。同年7月29日，被告尚志宏、王强、尚国华三人共同给陈进有出具了一份《还款保证》，载明“本人欠陈进有现金肆拾万元，于2014年8月10号还贰拾万元，余款于2014年8月22号前一次还清，如本人违约，本人愿承担一切责任。违约后违约金加倍。”2014年8月1号，尚志宏、王强二人又出具了一份《保证书》，载明“我叫王强、尚志宏（洛阳兆恒机械有限公司）因欠陈进有现金肆拾万元整（400000.00），因逾期不能按时还款,按合同约定，从2014年7月22号每月肆千元（4000.00）违约金计算，直至到还款为止。计划还款：2014年8月6号还违约金五万元整、2014年8月12号还本金贰拾万元整、余款贰拾万于2014年8月31前一次还清。以上还款计划如果不能及时还款违约金加倍，愿承担一切后果。保证人：尚志宏、王强。2014年8月22号，王强、尚志宏两人又出具一份《借条》，载明“今借陈进有现金伍拾叁万元整（530000元），保证在2014年8月30日前归还贰拾万元（200000元），剩余叁拾叁万元整（330000元）。等还完贰拾后再商量还款计划，若到期不能按时偿还应乘（承）担违约金拾壹万元，产生纠纷由涧西区法院解决”。在该《借条》上担保人项下，由郭建森了签名。之后，陈进有多次催还，兆恒机械公司没有偿付借款本金、支付违约金，润博机械公司、王强、尚国华、尚志宏、郭建森也没有偿付借款本金、支付违约金，陈进有于10月27日向本院提起民事诉讼。审理中还查明，兆恒机械公司是自然人股东尚国华、王强投资设立的企业，该公司在孟津县工商行政管理局注册登记，成立于2011年5月26日，法定代表人为王强。尚国华系尚志宏之子。润博机械公司是自然人股东白鹤立、郭向星投资设立的企业，该公司在孟津县工商行政管理局注册登记，成立于2011年12月13日，法定代表人为郭向星，系郭建森之子。本院认为，原告陈进有与被告兆恒机械公司、被告润博机械公司订立的《借款抵押合同》，三方意思表示真实，不违反法律规定，应为有效合同。但合同第四条约定的“每天1%的违约金”过高，应按不超过银行同期贷款利率的四倍计算。该合同第二条的有关设备抵押的约定，双方应当办理抵押登记，由于双方没有办理抵押登记手续，因此不得对抗善意第三人。合同订立后的当日，原告陈进有通过工商银行向王强的个人账户上转款28万元，并让王某某垫付给王强12万元。2014年7月29日，尚志宏、王强、尚国华三人共同给陈进有出具的《还款保证》，确认欠陈进有40万元，因此被告兆恒机械公司、王强、尚志宏、尚国华关于陈进有实际只出借了28万元的辩解不能成立。尚志宏、王强、尚国华三人在《还款保证》签名，应视为自愿为兆恒机械公司借款40万元担保，且王强、尚国华二人作为兆恒机械公司股东为兆恒机械公司对外借款担保，不违反公司法的相关规定，为有效担保。同年8月1日，尚志宏、王强二人共同给陈进有出具的《保证书》，再次确认为偿付欠陈进有40万元及违约金承担保证责任。同年8月22号，郭建森在王强、尚志宏二人出具的《借条》上担保人项下签名，自愿承担保证责任。上述被告兆恒机械公司、王强、尚志宏、尚国华、郭建森承担的保证责任，均未约定保证方式与期限，应确认为连带保证。兆恒机械公司借款40万元后一直没有偿付借款本金、支付违约金，润博机械公司、王强、尚国华、尚志宏、郭建森也没有偿付借款本金、支付违约金，因此，上述被告均应承担清偿到期债务的责任和保证责任。被告郭建森经本院传票合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，应视为自愿放弃自己的诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十九条第（一）项、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、第一百八十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告兆恒机械公司欠原告陈进有本金40万元及违约金（按不超过银行同期贷款利率的四倍计算,从违约行为发生的次日，即从2014年7月23日起至本判决生效之日止），于本判决生效后十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告润博机械公司、王强、尚国华、尚志宏、郭建森对上述款项承担连带清偿责任。本案诉讼费10200元，由各被告共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  范 廉人民陪审员  张万松人民陪审员  孟亚平二〇一五年三月三十一日书 记 员  李丽艳