山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终86号
上诉人（一审原告）：福州米厂。住所地：福建省福州市鼓山镇樟林路***号。
法定代表人：刘忠清，董事长。
委托诉讼代理人：张利利，山东全悦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黑龙江赢秋米业有限公司。住所地：黑龙江省绥化市海伦市伦河镇西伦村。
法定代表人：赵德勇，总经理。
委托诉讼代理人：潘晓暮，黑龙江建文律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：泰安市泰山区嘉得福百货超市。住所地：山东省泰安市泰山区邱家店镇嘉得福购物中心。经营者：朱良卯，男，1973年5月23日出生，汉族，住浙江省永嘉县江北街道罗浮街***号。
委托诉讼代理人：潘晓暮，黑龙江建文律师事务所律师。
上诉人福州米厂因与被上诉人黑龙江赢秋米业有限公司（以下简称赢秋米业公司）、泰安市泰山区嘉得福百货超市（以下简称嘉得福超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福州米厂的委托诉讼代理人张利利，被上诉人赢秋米业公司与嘉得福超市共同的委托诉讼代理人潘晓暮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福州米厂上诉请求：撤销一审判决，改判赢秋米业公司、嘉得福超市立即停止侵犯福州米厂注册商标专用权，赔偿福州米厂经济损失及合理支出20万元，承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定“稻花香”称谓系大米商品的通用名称，没有事实和法律依据。“稻花香”、“稻花香DAOHUAXIANG”不是法定通用名称，也不属于约定俗成的通用名称。2.一审法院认定被诉侵权产品标注“稻花香DAOHUAXIANG”标识，系正当使用，没有事实和法律依据。被诉侵权标识与福州米厂注册商标在整体构图上构成近似商标，被诉侵权标识对福州米厂注册商标整体标识的使用，不属于描述性使用。一审法院未以相关公众辨识能力为标准、合理考虑涉案商标的知名度依据商标法确定的比对原则进行比对错误。
赢秋米业公司与嘉得福超市共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回福州米厂的全部上诉请求，维持原判。
福州米厂向一审法院起诉，请求判令赢秋米业公司、嘉得福超市：1.立即停止侵犯注册商标专用权的行为；2.赔偿福州米厂经济损失及合理支出20万元；3.在《中国知识产权报》、《黑龙江日报》、《泰安日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24㎝×12㎝；4.承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，福州米厂对上述第二项诉讼请求明确为：由赢秋米业公司赔偿经济损失18万元；嘉得福超市赔偿经济损失2万元，赢秋米业公司对嘉得福超市承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：1999年7月28日，福州米厂经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标，注册有效期限为1999年7月28日至2009年7月27日，经续展，该商标注册有效期限自2009年7月28日至2019年7月27日。该注册商标核定使用商品为第30类大米。
2014年10月28日，福建省工商行政管理局认定福州米厂注册并使用在第30类大米商品上的“稻花香DANHUAXIANG”（证号：1298859）商标为福建省著名商标，有效期3年，自2014年10月28日至2017年10月27日。2016年12月，福州市市场监督管理局认定福州米厂的该商标为福州市知名商标，有效期三年。
福州米厂与中粮国际（北京）有限公司签订《商标使用许可合同》，福州米厂以普通许可使用形式授权中粮国际（北京）有限公司使用第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标，许可期限从2015年3月1日起至2018年2月28日,该许可使用法律关系经国家工商行政管理总局商标局审核备案。2013年4月12日，福州米厂与福州恒丰米业有限公司签订《商标使用许可合同》，福州米厂以普通许可使用形式授权福州恒丰米业有限公司使用第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标，许可期限从2013年4月12日起至2013年10月12日，该许可使用法律关系也经国家工商行政管理总局商标局审核备案。
2016年7月6日，福州米厂与山东全悦律师事务所签订非诉讼程序授权委托书，约定由山东全悦律师事务所行使保护福州米厂知识产权的相关权利，包括：1.自主进行调查、搜集证据、进行证据保全；2.申请公证部门进行证据保全，证据保全的申请人，受托人既可以福州米厂的名义作为申请人，也可以山东全悦律师事务所的名义作为申请人；3.受托人有权派遣人员，向公证机构申请证据保全，填写申请文件；在申请文件、现场记录等与证据保全有关的文件上签章；保管经公证机构封存的证物以及证据保全程序获得的票据或相关书证；缴纳公证费；接受退返的公证费。被派遣人员的权限、取证的地域范围及取证的期限，由受托人在被授权范围内进行指定；4.受托人可以转委托第三人行使上述第1、2、3项证据保全程序中的权利。第三人可以自己名义作为证据保全的申请人，或者与受托人共同作为证据保全的申请人，行使上述第1、2、3项证据保全程序中的权利；5.向侵权方发函，要求停止侵权；索赔；和解；签署文件；6.上述权限的行使区域为山东省行政辖区；7.授权期限自2016年7月6日至2018年6月30日。同日，山东全悦律师事务所与聊城君隆知识产权代理有限公司签订知识产权维权合同附件（一），约定山东全悦律师事务所将福州米厂授予其的知识产权证据保全申请人的相关权利转委托给聊城君隆知识产权代理有限公司，聊城君隆知识产权代理有限公司有权申请公证部门进行证据保全，其既可以以福州米厂的名义作为申请人，也可以以自己的名义作为申请人。
2016年9月1日，聊城君隆知识产权代理有限公司作为申请人，向山东省聊城市鲁西公证处申请办理保全证据公证。2016年9月2日，山东省聊城市鲁西公证处公证员任雁冰与公证人员韩浩，跟随聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人陈德彬来到泰安市泰山区邱家店镇嘉得福购物中心，该商场内展示的营业执照显示有如下信息：名称为“泰安市泰山区嘉得福百货超市”，陈德彬在该商场内，以普通消费者名义付款30.5元购买了标记有“稻花香、黑龙江赢秋米业有限公司”字样的大米一袋（购物小票品名一栏，将其记载为“水晶鱼长粒香”），同时还购买了其他商品，共花费108.8元，现场取得购物小票、商户名称为“泰安市泰山区嘉得福百货超市”的银联商务和加盖“泰安市泰山区嘉得福百货超市发票专用章”的《山东省国家税务局通用机打发票》一张，该发票品名及名称一栏，将所购买的商品合并记载为百货，数量记载为“1”。陈德彬对商场外景进行了拍摄，取得照片一张。购物行为结束后，公证人员任雁冰、韩浩对所购物品及票据代为保管。公证人员任雁冰、韩浩和陈德彬回到山东省聊城市鲁西公证处之后，陈德彬对所购物品进行了拍照；经公证人员任雁冰、韩浩监督，陈德彬对所购买的大米进行了清空处理，然后公证人员任雁冰、韩浩将上述所购物品分别加贴封条予以封存，封存后的物品交陈德彬保管。公证员任雁冰使用山东省聊城市鲁西公证处复印设备对购物过程中取得的票据进行了复印。对上述过程，公证人员任雁冰、韩浩始终在场，公证员任雁冰制作工作记录一份。山东省聊城市鲁西公证处为此出具了（2016）聊鲁西证民字第4103号公证书。山东全悦律师事务所为保全证据支付公证费1000元。
赢秋米业公司是第10801775号“水晶鱼及图”注册商标的权利人，涉案侵权商品包装袋上使用了该“水晶鱼及图”注册商标，该侵权商品包装袋上印制的食品生产许可证号QS231201020786和条形码6946938200348均归赢秋米业公司所有。根据福州米厂提交的涉案商品的外包装袋，可以看出该商品包装左上角标注了“水晶鱼及图”商标，商标右上角有“TM”字样，该商标是赢秋米业公司合法享有专用权的第10801775号注册商标。包装右侧整体用大号醒目字体加卡通图片方式突显了“水晶鱼”商标，包装下表明了生产厂家为赢秋米业公司。包装袋中间偏左上部分标注有“长粒稻花香”字样，该部分字样上方有“DAOHUAXIANG”拼音字样。包装袋背面的产品介绍部分，明确说明该大米系“水晶鱼”牌系列米原粮。
赢秋米业公司系2010年7月21日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：大米加工；谷物、豆及薯类批发、零售；粮食收购、销售；玉米烘干；食用油经销。嘉得福超市系2013年9月17日成立的个体工商户，经营范围为：零售预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）、卷烟、雪茄烟、日用百货、家用电器、服装鞋帽销售。
另查明，2009年3月18日，黑龙江省农作物品种审定委员会认定“稻花香2号”种子名称更改为“五优稻4号”。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、“稻花香”是否属于商品的通用名称；二、赢秋米业公司、嘉得福超市是否侵犯福州米厂的注册商标专用权；三、赢秋米业公司、嘉得福超市是否应在《中国知识产权报》、《黑龙江日报》、《泰安日报》上公开消除影响；四、赢秋米业公司、嘉得福超市是否应赔偿福州米厂经济损失及合理支出20万元。
关于第一个焦点问题，根据赢秋米业公司提供的《黑龙江省农作物品种审定证书》可以证实，黑龙江省农作物品种审定委员会于2009年对品种名称为“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”的水稻品种予以了审定编号，并决定从当年起定为五常市区域内的推广品种。农业部《主要农作物品种审定办法》第三十二条规定，审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称。黑龙江省农作物品种审定委员会作为省一级的地方专业审定机构，对其最终审定并决定推广的水稻品种应当认为具有法定确认的效力。因此，“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”的水稻品种可以认定为法定的通用名称。该“五优稻4号”品种的原代号为“稻花香2号”，两个名称之间具有连续性，“稻花香”大米的称谓在黑龙江省尤其是五常市这一特定地域范围内，应当是指代的一类稻米品种，“稻花香”大米品种能够反映出这一类稻米与其他稻米的根本区别，具有其他大米商品所不具有的特定品质，因此，“稻花香”大米属于较为固定的、约定俗成的通用名称。综上，对赢秋米业公司关于“稻花香”属于大米商品通用名称的答辩意见，一审法院予以采信。
关于第二个焦点问题，对涉案侵权产品的外包装进行观察可见，该商品包装左上角标注了明显的“水晶鱼及图”商标，该商标是赢秋米业公司合法享有专用权的注册商标。包装右侧整体用大号醒目字体加卡通图片方式突显了产品商标，包装下方明显位置处表明了生产厂家为黑龙江赢秋米业有限公司。至于包装袋中间偏左上部分标注的“长粒稻花香DAOHUAXIANG”字样，符合大米产品一般会在其包装正面注明品种类别的行业惯例，且该包装袋在“稻花香DAOHUAXIANG”的标注前面还有“长粒”字样，更应理解为该“长粒稻花香DAOHUAXIANG”的标识是一种大米品种，而不是借助福州米厂的注册商标来进行不当的宣传和使用。因此，从该外包装看，消费者或者经营者完全可以辨认和知晓其购买的商品是何种品牌，并未对商品来源造成混淆误认。综上，由于“稻花香”属于商品的通用名称，赢秋米业公司在其生产销售的大米产品包装上使用“稻花香”文字及拼音以表明大米品种的行为，主观上出于善意，客观上也未造成混淆误认，该使用行为是为了表明大米的品种及来源，并非商标性使用，系正当使用，并未构成商标侵权。嘉得福超市销售该大米产品的行为亦不构成侵权。
关于第三个和第四个焦点问题，因赢秋米业公司、嘉得福超市的行为并未构成对福州米厂拥有的第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权的侵权，因此，对于福州米厂要求赢秋米业公司、嘉得福超市赔偿经济损失及合理支出20万元并公开消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第十条、第五十九条第一款规定，判决：驳回福州米厂对黑龙江赢秋米业有限公司、泰安市泰山区嘉得福百货超市的诉讼请求。案件受理费4300元，由福州米厂负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于“稻花香”是否属于通用名称的问题。福州米厂提交最高人民法院（2016）最高法民再374号民事判决书，证明赢秋米业公司一审提交的福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1442号民事判决已经提审改判，最高人民法院再审终审判决认定认定“稻花香”既不是法定的通用名称也不是约定俗称的通用名称；赢秋米业公司涉案产品上标注的被诉标识不是正当使用，且涉案产品产地是黑龙江海伦市，并非五常市，销售地包括山东，赢秋米业公司对被诉标识的使用超出了合理使用的范围。赢秋米业公司、嘉得福超市对该份证据的真实性没有异议，但认为与本案无关，赢秋米业公司一审提交了证据证明涉案产品货源地为五常市，赢秋米业公司标注“稻花香”字样是合理的。本院对福州米厂上述证据予以采信。
二、关于涉案产品原产地是否为五常的问题。赢秋米业公司对其一审提交的水稻收购合同补充提交供货方身份信息，证明涉案产品采购自五常水稻种植户，因为赢秋米业公司注册地为海伦市，故产品生产加工地标注为黑龙江海伦市。福州米厂对上述证据的真实性不予认可，认为相关人员未到庭证实，即使身份信息真实，不足以证明水稻收购地是五常；赢秋米业公司一审提交的收购合同没有供货单、也没有付款凭证，无法证实合同实际履行。因赢秋米业公司提交的上述证据为复印件，其来源与真实性均无法确认，福州米厂亦不予认可，本院不予采信。
三、关于福州米厂“稻花香”产品市场布局的问题。福州米厂提交了一袋大米及发票，证明山东省青岛市的超市有中粮集团出品的“稻花香”大米出售。福州米厂对该份证据的真实性没有异议，但是认为不能证明被诉侵权行为发生时该产品已在山东市场有销，本院对该份证据的真实性予以采信。
本院二审查明，最高人民法院于2017年12月22日作出（2016）最高法民再374号民事判决书，判决：一、撤销福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1442号民事判决；二、维持福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第481号民事判决。福州米厂（甲方）与中粮国际（北京）有限公司（乙方）签订的《商标使用许可合同》第七条列明：乙方以委托甲方加工大米的方式来支付许可使用费，乙方承诺每年委托甲方加工的总量不少于3000吨大米，加工量不足部分按照每吨30元的标准以现金的形式补给甲方。上述每年3000吨的大米加工业务由中粮国际（北京）有限公司厦门分公司加工承揽协议书来执行。福州米厂未进一步提交证据证明合同履行情况。2018年2月8日，福州米厂从青岛利客来集团股份有限公司购买福临门大米一袋（5kg装），价格85.9元，该产品包装袋上标注了“福临门”、“五常大米”商标以及“稻花香”标识和“中粮集团荣誉出品”等字样，生产者标注为“中粮米业（五常）有限公司”。
以上事实有福州米厂提交的《商标使用许可合同》、《民事判决书》、大米及发票等证据以及二审庭审笔录在案佐证。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有两点：一是赢秋米业公司对“稻花香DAOHUAXIANG”的使用是否构成商标性使用，赢秋米业公司提出的不侵权抗辩能否成立；二是如果侵权成立，赢秋米业公司、嘉得福超市应如何承担侵权责任。
一、关于赢秋米业公司对“稻花香DAOHUAXIANG”的使用是否构成商标性使用，赢秋米业公司提出的不侵权抗辩能否成立的问题。《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。本案中，赢秋米业公司在被诉侵权产品包装袋的醒目位置标注了“稻花香DAOHUAXIANG”标识，足以吸引相关消费者的注意力，容易对产品来源产生误认，即误认为该产品系来源于福州米厂或福州米厂的关联企业，起到了识别商品来源的功能，构成商标性的使用。赢秋米业公司虽抗辩称其在产品包装上标注了“水晶鱼”注册商标，但因“稻花香DAOHUAXIANG”注册使用时间长，具有一定的市场知名度，赢秋米业公司标注的“水晶鱼”商标不会影响相关消费者的误判，赢秋米业公司的抗辩理由不能成立。赢秋米业公司还抗辩称其在“稻花香”前标记了“长粒”，是为说明大米品种，并无恶意使用福州米厂商标的行为。本院认为，根据赢秋米业公司提交的现有证据，尚不足以证明“稻花香”属于商品的通用名称，并且，被诉侵权产品上标注的产地为“黑龙江·海伦市”，并非“稻花香2号”品种大米的出产地五常，赢秋米业公司所述“稻花香DAOHUAXIANG”是描述性使用并无事实和法律依据，不构成《商标法》第五十九条第一款规定的正当使用行为，其不侵权抗辩主张不能成立。
二、关于赢秋米业公司、嘉得福超市应如何承担侵权责任的问题。
赢秋米业公司生产、嘉得福超市销售的大米产品上使用的“稻花香DAOHUAXIANG”标识，与福州米厂注册在大米商品上的“稻花香DAOHUAXIANG”商标相比，属于在相同产品上使用近似商标，容易导致相关消费者产生混淆，构成《商标法》第五十七条第二项、第三项所规制的侵害商标权行为，赢秋米业公司、嘉得福超市应承担相应的停止侵权、赔偿损失等民事侵权责任。即，赢秋米业公司应立即停止在其生产、销售的大米商品上使用“稻花香DAOHUAXIANG”标识，嘉得福超市应立即停止销售带有“稻花香DAOHUAXIANG”标识的被诉侵权产品。
关于赔偿责任，福州米厂在本案中主张20万元赔偿数额，主要依据为其与中粮国际（北京）有限公司签订的《商标使用许可合同》。本院认为，因福州米厂未提交该合同实际履行的证据，亦未提交证据证明其实际损失及赢秋米业公司、嘉得福超市实际侵权获利，故本院根据《商标法》第六十三条的相关规定，综合考虑福州米厂涉案“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标的知名度、商标许可使用事实、赢秋米业公司、嘉得福超市各自侵权行为的主观恶意、侵权性质和情节，酌定赢秋米业公司承担9万元的赔偿责任，嘉得福超市承担1万元的赔偿责任。因福州米厂未提交证据证明赢秋米业公司、嘉得福超市之间有共同的侵权故意或过错，故其请求赢秋米业公司对嘉得福超市承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，福州米厂的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初99号民事判决；
二、黑龙江赢秋米业有限公司立即停止生产、销售侵害福州米厂第1298859号注册商标专用权商品的行为；
三、泰安市泰山区嘉得福百货超市立即停止销售侵害福州米厂第1298859号注册商标专用权商品的行为；
四、黑龙江赢秋米业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失及合理开支共计9万元；
五、泰安市泰山区嘉得福百货超市于本判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失1万元；
六、驳回福州米厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由黑龙江赢秋米业有限公司负担3000元，福州米厂负担1300元；二审案件受理费4300元，由黑龙江赢秋米业有限公司负担3000元，福州米厂负担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓梅
审判员 于军波
审判员 柳维敏
二〇一八年三月二十八日
书记员 邢晓宇