江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终10405号上诉人（原审被告）：苏州甪嘉置业有限公司，住所地苏州市吴中区甪直镇鸣市路**（科技创业园内）。法定代表人：胡正林,该公司总经理。委托诉讼代理人：徐玲，江苏蓝之天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州五棵松广告传媒有限公司，，住所地苏州市相城区元和街道相城大道******法定代表人：濮老土,该公司总经理。委托诉讼代理人：胡文祥，江苏胡文祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟安湖，江苏胡文祥律师事务所律师。上诉人苏州甪嘉置业有限公司（以下简称甪嘉公司）因与被上诉人苏州五棵松广告传媒有限公司（以下简称五棵松公司）广告合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初8691号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。甪嘉公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、诉讼费用由五棵松公司负担。事实和理由：一、2014年9月下旬受台风“凤凰”影响，甪嘉公司随即通知五棵松公司尽快修复，至于广告的内容、图案是否符合甪嘉公司要求、五棵松公司是否对广告进行修复，均不知晓。二、一审法院认为王某、赵斌的QQ记录及邮件记录与本案具有关联性，认定有误。王某、赵斌均系委托销售公司的工作人员，其无法证实广告发布时间、内容符合要求。五棵松公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。五棵松公司向一审法院起诉请求：判令甪嘉公司支付广告发布费220000元及该款违约金（自2015年9月28日起，按照每日0.02%的标准计算至实际清偿之日）。一审审理中，五棵松公司表示就上述违约金暂不主张。一审法院认定事实：2014年9月20日，五棵松公司（乙方）与甪嘉公司（甲方）签订户外高炮广告发布合同1份，该合同载明：甲方委托乙方发布户外广告事宜。广告位置为东方大道与苏同黎公路交汇处，规格为6米高*18米长，三面。发布时间为2014年9月20日至2015年9月19日，期限为1年。甲方接到乙方验收通知后及时验收，以甲方签字验收日期为实际起始发布日。广告发布费每年为220000元。付款方式为：广告画面安装经甲方验收符合要求15日内付合同价款的50%即110000元，发布至2015年3月20日再支付合同总价的30%即66000元，发布至2015年6月20日再支付尾款44000元。乙方应在合同约定的付款节点前5个工作日向甲方提供符合甲方所在地主管税务部分要求的正规等额的发票并提示甲方付款，否则甲方有权拒绝付款。甲方保证为乙方提供的设计、制作的广告不违反相关法律规定，不侵犯第三方的权利，不会致使乙方因发布该广告而遭受行政处罚、承担侵权责任或其他声誉损失，否则，甲方须消除影响，并承担赔偿责任。在广告发布期内，乙方为甲方免费制作更换1次画面。如遇风力等原因造成广告破损、发生倾斜、脱落等情形，乙方应在3日内无偿修复，特殊天气除外。如果乙方未能在本条规定的期限内进行修复的，每发生一次，乙方应向甲方支付100元的违约金。关于验收，双方约定甲、乙相关人员到实地进行验收或乙方提供安装完成后的现场照片给甲方。2014年9月22日，五棵松公司开具了付款人为甪嘉公司的建筑业统一发票（代开），金额为110000元。一审审理中，五棵松公司为证明其已经按约为甪嘉公司发布了高炮广告提供了如下证据：1、现场高炮广告照片，五棵松公司称该照片是广告安装完毕后拍的，时间是2014年9月17日，广告内容系甪嘉公司设计。合同是在广告安装完毕后即9月20日签订。经质证，甪嘉公司认为上述证据不能证明该广告是甪嘉公司要求五棵松公司发布的广告，也不能证明是在合同约定的期间内发布；广告是由五棵松公司设计的。2、QQ聊天记录、QQ邮件截图及公证书，上述证据反映了QQ名为“森发”的用户与QQ号码为42×××52、备注名称为“甪嘉置业设计”的用户自2014年9月16日至2017年6月30日的聊天内容。其中QQ名为“森发”的用户在2014年9月22日的聊天中要求对方提供税务登记证进行开票。在2015年1月28日的聊天中，备注名称为“甪嘉置业设计”的用户称“王总让我问下，首席MALL核你们公司还有多少款没有结呢？”，“森发”回复“合同总价为220000元，110000元的发票已经给你们开过去了”，“现在还没有付过”，“合同签订是9月20日，合同签订后15日内付50%即110000元，15年3月20日前付30%66000元，6月20日前付44000元。”邮件截图反映发件人“小花蕊114×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”于2014年9月22日将甪嘉公司的税务登记证照片通过电子邮件的形式发送给“森发”。对此，五棵松公司称其上述聊天记录是其公司人员与甪嘉公司的广告设计人员赵斌的聊天记录，可以证明其完成了广告安装并交付了发票；其将发票交付给了案外人王某，王某系代表甪嘉公司与五棵松公司就对接的人员。经质证，甪嘉公司称其没有收到上述发票，即便上述证据是真实的，也无法证明是其公司人员与五棵松公司进行联系；王某系甪嘉公司委托的销售公司的人员，据推测赵斌也是销售公司的人员。3、五棵松公司（乙方）与苏州苏源房地产开发有限公司（甲方）签订的中粮本源2016年户外高炮广告发布合同（园区户外）。该合同载明：甲方委托乙方发布户外广告，位置为东方大道与苏同黎公路交汇处，发布时间为2016年4月1日至2016年9月30日，广告发布费为200000元/六个月。五棵松公司称涉案广告合同是其与2016年4月份拆的，拆了过后安装了上述合同中约定的广告。经质证，甪嘉公司认为该合同与本案无关。一审庭审中，五棵松公司称现在通过手机的百度地图软件，将位置定位在东方大道与苏同黎公路交汇处，仍可以看到涉案的广告牌。据此，五棵松公司当庭进行演示，按照上述操作方式，在上述地点确有与五棵松公司提供的广告照片一致的广告牌。对此，甪嘉公司认为其只看到了广告牌，至于广告发布时间和内容其无法确认。甪嘉公司第二次到庭后又称，2014年9月底，台风过后，其公司员工发现五棵松公司安装的涉案广告损毁严重要求五棵松公司修复，五棵松公司未能及时修复。对此，五棵松公司称大概是在2015年8月、9月的时候甪嘉公司通知其广告坏了需要修复，其第二天就去修了。就为何之前未向法院主张相应的款项，五棵松公司称因为甪嘉公司一直说会给钱，让其再等等，其也希望之后还会有合作，所以一直没有起诉。一审法院认为，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。五棵松公司提供的涉案广告的照片与百度地图在广告发布地点显示的广告内容一致，由此，可以证明五棵松公司的确发布了涉案广告。至于广告内容是否符合合同约定，合同约定广告系由甪嘉公司设计，甪嘉公司未能举证证明五棵松公司发布的广告与其设计方案不符，甪嘉公司以此进行抗辩，一审法院不予采纳。关于发布广告的时间是否符合合同约定的问题，五棵松公司提供的QQ聊天记录及邮件截图经过公证证明，其真实性应予确认。上述QQ聊天记录及邮件截图内容虽不能直接反映甪嘉公司工作人员参与其中，但对话内容确与本案具有关联性，对话时间与本案合同履行节点相匹配。就与五棵松公司接洽的人员，五棵松公司称是王某及赵斌，对此，甪嘉公司亦确认是二人其委托的销售公司的人员。故结合该证据内容可以反映五棵松公司于2014年9月22已向甪嘉公司开具了相应的发票，从而可以证明五棵松公司在该时间之前已经发布了涉案广告。此外，甪嘉公司一开始抗辩称其并未对五棵松公司发布的广告进行验收，亦不确认相应的广告内容，但其此后又称其工作人员路过广告处发现广告毁损，要求五棵松公司进行修复。根据甪嘉公司后一次的陈述，亦可以推定五棵松公司按约发布了涉案广告，甪嘉公司就广告内容并未提出异议。甪嘉公司称涉案广告在2014年9月损坏，五棵松公司未能及时修复，五棵松公司不予认可，因甪嘉公司未能举证证明，故一审法院不予采信。由上所述，五棵松公司提供的证据前后呼应，能够形成完整的证据链，甪嘉公司抗辩意见前后不一，就合同履行的具体情况亦不能做出完整的陈述，且自广告发布之日至今，尚无证据显示甪嘉公司就广告发布事宜向五棵松公司提出过异议，故应认定五棵松公司已经按约履行了涉案合同。虽合同约定，甪嘉公司在各付款节点付款前，五棵松公司应开具相应的发票，但甪嘉公司未能在五棵松公司开具110000元发票后付款，现甪嘉公司逾期付款，五棵松公司要求甪嘉公司支付全部款项，合理有据，一审法院予以支持。关于违约金，五棵松公司表示暂不主张，一审法院尊其自愿，不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：苏州甪嘉置业有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州五棵松广告传媒有限公司广告发布费人民币220000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4887元，公告费300元，合计人民币5187元，由苏州五棵松广告传媒有限公司负担687元，苏州甪嘉置业有限公司负担4500元。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，甪嘉公司申请证人王某出庭作证，主要内容：王某提供其与靳伟的微信聊天记录，并展示其中靳伟向其传过一张截屏，甪嘉公司认为在该截屏中有广告破损的照片，且截屏显示该照片的原始发送时间为2015年6月11日。王某另陈述，其为昆山市合锐创智房地产资讯服务有限公司工作人员，该公司系甪嘉公司委托运营销售房产的公司。本案广告发布的位置是其与五棵松公司经办人员谈的，合同与付款与其无关。上述照片是在2015年6月11日之前拍的，当时甪嘉公司的金总说画面有破损，所以王某让员工去看了以下，并拍了照传给王某。之后基本没去现场看过。二审另查明：甪嘉公司一审第一次答辩时称，五棵松公司没有按照合同约定内容为甪嘉公司发布广告，也没有要求甪嘉公司验收，到目前为止也不清楚五棵松公司发布广告内容是否符合甪嘉公司的要求及广告发布的时间、地点。甪嘉、地点于2017年6月30日发表质证意见时称其不清楚王某身份。本院认为，甪嘉公司与五棵松公司之间的广告合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，双方当事人均应按约履行。关于广告发布的事实，五棵松公司提供了照片、经公证的QQ记录及邮件，并当庭演示通过“百度地图”软件定位广告发布地址显示的广告图片，均证实了五棵松公司已按约将广告进行发布。王某出庭作证时也确认其与五棵松公司商谈过广告发布的位置等事宜，且其确认工作人员曾去现场看过，印证了五棵松公司已发布广告的事实。而对于该事实，甪嘉公司一审第一次答辩时予以否认，之后又提出广告破损的辩称意见，第一次质证时否认王某身份，二审又申请王某出庭作证，考虑到甪嘉公司的诉讼诚信，应由甪嘉公司承担五棵松公司发布广告不符合约定的举证责任，故甪嘉公司无相反证据的情况下，应认定五棵松公司已按合同约定的时间和地点发布了广告。关于甪嘉公司主张广告破损的问题，其陈述系由于台风天气造成，并非五棵松公司违约所致，此时应在甪嘉公司有证据证明五棵松公司拒绝在发布期内进行维修的情况，才能认定五棵松公司存在违约行为。本案中，甪嘉公司并无证据证明其向五棵松公司主张破损情形后，五棵松公司拒绝进行修复的事实，现广告发布期间已过，甪嘉公司应对其主张承担举证不能的后果，其主张扣款的事实不能成立，应向五棵松公司支付广告发布费。综上所述，甪嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4887元，由苏州甪嘉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  俞水娟审判员  蒋毅颖审判员  李晓琼二〇一七年十二月二十六日法官助理韩小安书记员刘汐