辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终128号
上诉人（原审被告）：张云天，男，1952年6月27日出生，汉族，住辽宁省辽中县。
被上诉人（原审原告）：沈阳秋实农产品加工有限公司，住所地辽中县老观坨镇老观坨村。
法定代表人：王宏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王军，辽宁同文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：喻博，辽宁同文律师事务所律师。
上诉人张云天因与被上诉人沈阳秋实农产品加工有限公司（以下简称秋实公司）劳动争议纠纷一案，辽宁省辽中县人民法院于2015年11月13日作出（2015）辽中民二初字第758号民事判决书，秋实公司不服该判决，提起上诉，本院于2016年6月23日作出[2016]辽01民终5602号民事裁定书，裁定将本案发回辽中县人民法院重审。该院重审后于2017年12月11日作出（2016）辽0122民初4036号民事判决，现张云天不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人张云天、被上诉人秋实公司的法定代表人王宏、委托诉讼代理人王军、喻博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张云天上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判认定我与秋实公司存在劳动合同关系；2.判令秋实公司支付工资96,116.55元；3.判令秋实公司支付本案全部诉讼费用。事实与理由：1.我提供的证据完全具备了《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定及全部要求，所以我同秋实公司劳动关系完全成立。2.秋实公司未与我签订书面劳动合同的过错在于秋实公司，而非在我，秋实公司应承担责任。3.我本人与秋实公司法定代表人兼董事长李长久有口头协议，工资每月不低于5000元，后来李长久不承认了。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的实行同工同酬。辽中且劳动人事争议仲裁委员会、辽中劳人仲字（2012）17号已作出仲裁，按着沈阳市人力资源市场工资指导价中位数2633.33元，每月进行计算，也得到了辽中县人民法院一审判决的支持，我本人也基本认同，这是合理合法的。4.一审判决适用法律错误。我提供的接交书、税务登记证等证据足以证明我与秋实公司存在劳动关系。5.法律是保护弱者，我作为一个下岗工人，近60岁的人，外出打工，挣的是血汗钱。从2012年5月份开始申请劳动仲裁到辽中法院的一审，沈阳中法的二审，辽中法院的再审到现在已经5年多的时间，一个并不复杂的案件，在我提供了大量的证据、证人的情况下，拖了这么久，我希望上级法院给我一个公平的判决，如果我得不到公正的判决，我是坚决要申诉和上访的，我要找各级“人大”、各级“经检”、各种媒体。明年“两会期间”直接找习总书记。综上所述，根据我提供的证人、证据，请求上级法院依法判令撤销一审判决，予以改判。
秋实公司辩称，同意一审法院判决。
秋实公司向一审法院起诉请求：1.确认我公司与张云天不存在劳动关系，我公司不应向张云天支付工资及双倍赔偿；2.诉讼费用由张云天负担。
一审法院认定事实：张云天从1974年1月起至1993年10月在辽中县满都户供销社从事营业员工作。辽中县满都户供销合作社因企业转制，于1999年停止营业。2000年10月31日，张云天与辽中县满都户供销合作社解除劳动关系。1994年9月19日，沈阳市辽西农资有限责任公司成立，于2003年6月24日被吊销营业执照。2005年7月12日，秋实公司召开第一次股东会议并形成决议，由沈阳市供销资产管理有限公司出资30万元，辽中县供销社第三产业服务中心出资20万元，总出资50万元人民币组建沈阳秋实农产品加工有限公司；通过秋实公司章程；选举秋实公司董事会成员由李长久、李凤宽、常志林、赵强、梁树木组成；选举秋实公司监事会由李华祥、张凯峰、陈春跃组成。秋实公司根据首次股东会决议于当日召开首次董事会成员会议并形成董事会决议，选举李长久为秋实公司董事长，根据董事长提名，聘任李凤宽为秋实公司总经理。2005年7月22日，秋实公司正式登记成立。2005年10月20日，辽中县供销合作社联合社任命张云天为沈阳市辽西农资有限责任公司经理。沈阳市辽西农资有限责任公司与辽中县满都户供销社同为一个企业，属于一个单位挂两副牌子，由辽中县供销合作社联合社主管。2010年12月22日，秋实公司原总经理李凤宽将交接清单所列公司账目、印鉴、营业执照、工业产品生产许可证、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证等共计12项手续及生产设备、设施交付被告。2010年12月31日，李凤宽与张云天对秋实公司应付款明细表进行了交接。2012年4月9日，秋实公司召开股东会通过关于补刻公司印鉴的决议，以丢失为名向工商局重新补办了营业执照等手续。2012年6月27日，张云天办理退休手续，其退休审核表上用人单位名称是满都户供销社，并盖有“转制企业职工”章。退休前，张云天以个体从业人员身份缴纳社会保险和以灵活就业人员身份缴纳基本医疗保险。2014年10月14日，秋实公司召开股东会，决议同意撤销本公司董事会，设执行董事一名，重新选举王宏为本公司法定代表人兼执行董事，免去原李长久董事长、法定代表人职务。免去原赵强、李凤宽、梁树林、常志林董事职务；同意解散监事会，设监事一名。选举祁盛涛为监事，免去原监事会成员张凯峰、李华祥、陈春跃职务；通过修改后的公司章程。
张云天自述其于2010年5月12日应李长久之聘，任秋实公司经理，赴任后，在工作接收、项目考察、企业运作等方面做了大量工作，但秋实公司不与其签订劳动合同，也不给工资，故于2012年6月26日向辽中县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求秋实公司支付：1.2010年5月至2012年6月拖欠的工资25.5个月×3500元×2﹦178,500元；2.养老保险698.4元×25.5个月﹦17,809.2元；3.医疗保险198元×25.5个月﹦5049元；4.失业保险3500元×25.5个月﹦8750元。该仲裁院于2015年9月15日作出裁决：一、秋实公司在本裁决生效之日起十五日内支付拖欠张云天工资款2，633.33元×25.5个月﹦67，149.92元；二、秋实公司在本裁决生效之日起十五日内支付张云天未签订劳动合同的双倍工资2，633.33元×11个月﹦28，966.63元；三、双方当事人的其他仲裁请求不予支持。秋实公司不服仲裁裁决，提起诉讼。
一审法院认为，劳动关系，是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中发生的关系。劳动关系的成立主要判断依据是劳动者作为职工向用人单位提供劳动，用人单位支付工资等报酬所形成的法律关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”，本案中，张云天主张与秋实公司之间存在劳动关系，请求原告支付工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。被告作为主张劳动关系成立的一方，对劳动关系的成立负有举证责任。在双方当事人没有书面劳动合同的情况下，被告应举证证明符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》有关确认劳动关系的相关规定，现被告提供的交接单、周明学、张凯峰、牛文光证实、董文福、李鲜林证实等证据不足以证明其在原告的管理下从事原告单位业务组成的劳动等事实，且双方之间并未明确约定劳动报酬，故原、被告之间不存在劳动关系，原告不应向被告支付工资及双倍赔偿，对原告的诉讼请求一审法院予以支持。
综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：原告沈阳秋实农产品加工有限公司与张云天不存在劳动关系，原告不应向被告支付工资及双倍赔偿。案件受理费10元，由张云天负担。
本院二审期间，张云天提供李凤宽的证实、韩梅的情况说明、明细账、纳税资料、章程修正案复印件、被上诉人法定代表人李长久的《收条》、警卫进驻明细证明其与秋实公司存在劳动关系。被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
对于张云天提供的李凤宽的证实，属于证人出具的证言，因李凤宽无正当理由未出庭作证，本院对该证实的真实性及证明问题均不予确认。
对于张云天提供的韩梅的情况说明、明细账、纳税资料、章程修正案复印件，因未出具原件，且秋实公司对其真实性有异议，对真实性本院不予确认。
对于张云天提供的李长久签字的《欠条》，虽秋实公司对真实性有异议，但未提供相反的证据予以否认，故对该《欠条》的真实性予以确认。
对于张云天提供的警卫进驻明细，属其单方陈述或是记载，因秋实公司不予认可，故对其真实性及证明问题本院不予确认。
二审期间，应秋实公司的申请，对时任沈阳市供销资产管理有限公司领导职务的高峰、王玉晗进行了调查。该二人均表述，当时张云天与秋实公司不存在劳动关系，仅有合作的意向。
另查明，一审法院依秋实公司的申请，到沈阳市第一监狱三监区对时任秋实公司董事长李长久进行调查，李长久陈述：张云天与秋实公司没有什么关系，我当时是县社主任，张云天是满都户社供销社主任，他说有项目与秋实公司合作，如果合作成功就让他牵头做这件事，当时这只是一种想法，后来市社不同意上这个项目（金米项目），所以就没有合作。
又查明，1.一审时上诉人提供的证人董文福出具的书面打印版的《证实》载明：我受张云天聘请，于2011年8月份到沈阳秋实农产品加工有限公司做警卫工作，地点在老观坨。工作期间受张云天直接领导，当时张云天任总经理、张长久任董事长不常来，会计韩梅也不常来。该证人在一审庭审接受询问时陈述，《证实》是谁打的记不清了，什么时间在被上诉人处打更记不清了、没见过李长久、听张云天跟李长久打电话知道上诉人归李长久管，上诉人付过其钱，但没有在工资条上签过字，也没有给上诉人打过收条。2.一审时上诉人提供的证人李鲜林在一审法院的询问笔录中陈述：上诉人一周去3、4次，修大门、交电费、领着我们打扫卫生，干零活……公司不生产。3.一审时上诉人提供的证人周明学、张凯峰、朱文光在一审法院接受询问中陈述：对张云天上任后在秋实公司具体工作情况不清楚。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人张云天主张在2010年5月至2012年6月期间与被上诉人秋实公司存在劳动关系，要求被上诉人支付其上述期间的工资。被上诉人辩称双方不存在劳动关系或是雇佣关系，实际上只有合作的意向，并未实际合作。故本案争议的首要焦点问题是双方当事人之间于2010年5月至2012年6月期间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，张云天主张与秋实公司存在劳动关系，故有责任提供证据证明与秋实公司于2000年5月至2012年6月存在劳动关系。
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。张云天主张其于2010年5月至2012年6月与秋实公司存在劳动关系，其与秋实公司均具备上述法条第一项中规定的主体资格，故张云天尚应举证证明其符合该条第二、三项中规定的情形。上诉人称其具体的劳动事实是：跑项目、接收被上诉人的机械设备、厂房、项目、组建新单位人员；日常工作是报表、缴税、市场考察。上诉人自认被上诉人未为其发放过工资，也未约定具体的工资数额。经查，秋实公司自2010年就处于停产状态，无业务，未生产，上诉人未能举证证明上述规定第二、三项中的其受被上诉人的劳动管理，为被上诉人提供的有报酬劳动是被上诉人的业务组成部分，故对其主张与秋实公司存在劳动关系的主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人以其持有公司的账目、印鉴、公章、法人章、营业执照、组织机构代码证等证明其与被上诉人之间存在劳动关系的问题。被上诉人提供三名证人证言，证明其与上诉人是曾有过合作意向，被上诉人主张是基于合作意向将上述材料交付上诉人。如上所述，劳动和社会保障部对劳动关系的认定有明确的规定，应具备受单位的劳动管理，提供的有报酬劳动是单位的业务组成部分等情形。上诉人持有公司账目、印鉴、公章等材料的缘由有多种，在被上诉人举证证明与上诉人有合作意向时，上诉人提供的上述证据不足以能除他性的证明其与被上诉人之间存在劳动关系，故对上诉人该主张，本院不予支持。
关于上诉人以董长福、李鲜林、张凯峰、周明学、朱文光五名证人证言证明其与被上诉人之间存在劳动关系的问题。1.关于董长福的证人证言。因该证人在庭审中的陈述与其签字确认的《证实》所能证明的问题不符（何时打更的时间表述不符），其证明的问题也是通过上诉人的电话知道，故对其证明的问题，在无其他证据佐证的情况下，本院不予认定。2.关于李鲜林、周明学、张凯峰、朱文光的证人证言。李鲜林陈述并未证明上诉人是在被上诉人的管理下从事劳动。周明学、张凯峰、朱文光均陈述：对上诉人上任后在被上诉人的具体工作情况不清楚，也未证明上诉人受被上诉人的劳动管理，从事的劳动是被上诉人的业务组成部分，故不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。
关于上诉人二审提供的张云天出具的《收条》，载明：收张云天21笔票据，30页，合计金额2223.30元。该《收条》仅能证明张云天收到上诉人交付的票据，不能证明是基于何种原因、何种事由交付，即同样也不足以能排他性的证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
关于上诉人主张因被上诉人未与其签订书面劳动合同，故依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，应由被上诉人提供工资支付凭证或记录、劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等记录、考勤记录应由被上诉人负担举证的问题。因本案的实际情况是上诉人持有被上诉人单位的印鉴、公司账目等、且上诉人自认被上诉人未支付过其工资、双方也未约定过具体的工资数额，故被上诉人无从提供工资支付凭证或记录、“登记表”、“报名表”等，故对上诉人该主张，本院不予支持。
如上所述，上诉人提供的证据不足以证明其与被上诉人之间存在劳动关系，故对其基于与被上诉人之间存在劳动关系而要求被上诉人支付工资的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人张云天的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张云天负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 马晨光
审 判 员 李晓颖
二〇一八年三月三十日
法官助理 张艳玲
书 记 员 席红跃