北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第524号
上诉人（原审原告）揭东县锡场镇兄弟食品厂，住所地广东省揭阳市揭东县。
负责人林真荣，厂长。
委托代理人谢湘辉，国浩律师（深圳）事务所律师。
委托代理人丁亮，国浩律师（深圳）事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘胤颖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人汕头市三发保健食品有限公司，住所地广东省汕头市潮南区。
法定代表人廖耿清，总经理。
委托代理人杨冬霞，北京奥肯国际知识产权代理有限公司职员。
上诉人揭东县锡场镇兄弟食品厂（简称兄弟食品厂）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2633号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年7月8日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第20058号《关于第6010695号“三辉麦风”商标异议复审裁定书》（简称第20058号裁定），裁定：第6010695号“三辉麦风”商标（简称被异议商标）不予核准注册。兄弟食品厂不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标完整包含第1341407号“三辉及图”商标（简称引证商标一），含义无明显区别，且与第5459898号“三辉麦风”商标（简称引证商标二）文字构成相同，故被异议商标与引证商标一、二构成近似商标。判断被异议商标能否核准注册，关键在于被异议商标指定使用的“鱼制食品、蛋、食用油、水果色拉、果冻”等商品与引证商标一核定使用的“麦乳精、茶、袋泡菜”等商品，以及与引证商标二核定使用的“月饼、饼干、面包”等商品，是否构成类似商品，被异议商标与引证商标一、二共存是否容易导致消费者混淆误认。
汕头市三发保健食品有限公司（简称三发公司）提交的广东省著名商标证书、广告合同及销售发票等证据尚不足以证明引证商标一、二在被异议商标申请日之前在中国已经成为驰名商标，但能证明其具有一定的知名度。被异议商标指定使用“鱼制食品、蛋、食用油、水果色拉、果冻”等商品与引证商标一核定使用的“麦乳精、茶、袋泡菜”等商品，以及与引证商标二核定使用的“月饼、饼干、面包”等商品，虽然在《类似商品和服务区分表》中划分为不同的大类，但上述商品均属日用食品，且一般摆放于超市同一区域，这些商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面基本相同。考虑到三发公司的“三辉”商标具有一定知名度，被异议商标与引证商标一、二又差异甚小，故认定被异议商标与引证商标一、二分别使用在“鱼制食品、蛋、食用油、果冻、麦乳精、袋泡菜、月饼、饼干”等商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因此被异议商标与引证商标一、二已经构成类似商品上的近似商标，不应予以核准注册，商标评审委员会的相关认定正确，予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第20058号裁定。
兄弟食品厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持兄弟食品厂全部原审诉讼请求，其主要理由为：原审法院认定被异议商标与引证商标一构成近似商标错误；在被异议商标申请日前，引证商标二不具有任何影响力或知名度；原审法院将被异议商标与引证商标一、二笼统进行比较，认定被异议商标与引证商标二构成近似商标错误；兄弟食品厂善意并合法取得被异议商标，经过其大量、广泛宣传使用，被异议商标已产生显著性，应予核准注册。
商标评审委员会、三发公司均服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标系兄弟食品厂申请注册的“三辉麦风”商标（见下图），申请号为6010695，申请日期为2007年4月20日，指定使用商品为第29类的鱼制食品、蛋、食用油、水果色拉、果冻、水晶冻等，2009年5月7日，该商标经初步审定，公告在第1166期《商标公告》上。
被异议商标
引证商标一系第1341407号“三辉及图”商标（见下图），由三发公司申请注册，申请日期为1998年6月3日，1999年12月7日获准注册，核定使用商品为第30类的麦乳精、茶、袋泡菜等，经续展，专用期限至2019年12月6日止。
引证商标一
引证商标二系第5459898号“三辉麦风”商标（见下图），由三发公司申请注册，申请日期为2006年7月4日，2009年5月28日获准注册，核定使用商品为第30类的月饼、饼干、面包等，专用期限至2019年5月27日止。
引证商标二
针对被异议商标，三发公司在法定期限内向商标局提出异议申请，2011年5月15日，商标局作出（2011）商标异字第14208号《“三辉麦风”商标异议裁定书》（简称第14208号裁定），根据《商标法》第三十三条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
三发公司不服第14208号裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：一、引证商标一、二经过长期使用和宣传，构成驰名商标。被异议商标完全是对三发公司商标的恶意摹仿，同时极易误导消费者，侵害了三发公司的合法权益，违反了《商标法》第十三条第二款的规定。二、被异议商标与引证商标一、二亦构成使用在类似商品上的近似商标。三、被异议商标是对三发公司在第29类、第30类商品上在先使用的“三辉麦风”商标的恶意抢注，违反了《商标法》第三十一条的规定。四、兄弟食品厂与三发公司同处广东省，“三辉麦风”商标是三发公司独立创作且显著性极强的长期使用并具有一定知名度的食品商标、广东省著名商标。兄弟食品厂对此不可能不知晓，其注册被异议商标是基于不正当竞争目的、违背诚实信用的恶意注册行为，违反了《商标法》第四十一条的规定。
在商标评审程序中，三发公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、广东省著名商标证书复印件；2、2006、2007年增值税发票复印件；3、广东卫视广告票据及单据；4、获奖证书等复印件；5、广告宣传资料。兄弟食品厂向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、兄弟食品厂“三辉”等商标资料；2、兄弟食品厂资质、商品检测资料；3、被异议商标的使用、宣传资料。
2013年7月8日，商标评审委员会作出第20058号裁定，认为：三发公司在本案提交的证据尚不足以认定在被异议商标申请注册前，引证商标一、二已成为相关公众熟知的驰名商标。三发公司关于被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第二款规定的主张不能成立。被异议商标完整包含引证商标一且与三发公司在先申请的引证商标二文字组合相同，且引证商标一、二经三发公司在先使用和宣传，已经具有一定的知名度。兄弟食品厂与三发公司处同一地域，其申请注册与三发公司具有较高显著性的引证商标二相同的被异议商标难谓正当，且被异议商标指定使用的鱼制食品、蛋、食用油、水果色拉、果冻、水晶冻等商品与引证商标一、二指定使用的麦乳精、茶、袋泡菜、水果罐头、水产罐头等商品在销售渠道、消费对象等方面联系密切。被异议商标的注册使用容易导致消费者的混淆误认。因此，被异议商标与两引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条、第二十九条的规定。兄弟食品厂提交的证据不足以支持其抗辩主张。此外，鉴于被异议商标与三发公司已获准注册的引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，三发公司关于被异议商标抢先注册其未注册商标的主张，不再予以评述。三发公司关于被异议商标的申请注册违反《商标法》第四十一条的主张没有证据证明，不予支持。据此，三发公司所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
在本案二审诉讼中，兄弟食品厂提交了其产品销售授权书、协议书、发票、包装照片、工商证明、抽样单、卫生生产许可证、宣传报道等证据材料。商标评审委员会及三发公司对上述证据未予质证。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标一和引证商标二的商标档案、第14208号裁定、异议复审申请书、第20058号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审争议焦点是被异议商标与引证商标一、二是否构成《商标法》第二十八条、第二十九条规定的使用在类似商品上的近似商标。
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。同时，《商标法》第二十九条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。被异议商标完整包含引证商标一，含义无明显区别，与引证商标二文字构成相同，整体比较，被异议商标与引证商标一、二的标识构成近似。被异议商标指定使用的鱼制食品、蛋、食用油、水果色拉、果冻等商品与引证商标一核定使用的麦乳精、茶、袋泡菜等商品，引证商标二核定使用的月饼、饼干、面包等商品，均属于日常食品，在功能用途、销售渠道、消费群体等方面具有较大的关联性。在两引证商标已实际使用并具有一定知名度、而被异议商标未予授权的情况下，充分考虑相关公众对商品的通常认知和一般交易观念，防止产生市场混淆可能，被异议商标若与引证商标一、二共同使用在上述关联性较高的商品上，相关公众一般易认为其存在特定联系，进而产生混淆误认。因此，被异议商标使用在鱼制食品、蛋、食用油、水果色拉、果冻等商品上与引证商标一、二构成《商标法》第二十八条、第二十九条所规定的使用在相同或类似商品上的近似商标。原审法院及商标评审委员会相关认定正确，本院应予维持。兄弟食品厂主张被异议商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。兄弟食品厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由揭东县锡场镇兄弟食品厂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年三月二十日
书 记 员 郭雪洁