广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）粤执复24号
复议申请人（案外人）：上海三菱电梯有限公司，住所地：上海市闵行区江川路811号。
法定代表人：范秉勋。
申请执行人：珠海恒基投资有限公司，住所地：珠海市吉大景山路68号新达城大厦903房。
法定代表人：梁毅恒。
被执行人：珠海经济特区建材总公司，住所地：珠海市吉大新村603栋。
法定代表人：冯国荣。
上海三菱电梯有限公司（以下简称上海三菱公司）不服珠海市中级人民法院（以下简称珠海中院）（2017）粤04执异139号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。
珠海中院在执行珠海恒基投资有限公司（以下简称恒基公司）申请执行珠海经济特区建材总公司（以下简称建材总公司）借款合同纠纷一案中，上海三菱公司于2017年11月6日对珠海中院（2016）粤04执364号之二执行裁定书提出书面异议。
上海三菱公司异议称，1997年12月8日，上海三菱公司就盛业大厦A栋四、五层办理了预告登记，证号B1997××××。（2009）珠香法民二初字第1706号民事判决书确认中国农村发展信托投资公司中山代表处（以下简称中国农村发展信托公司）享有被执行人建材总公司债权3000万元，并对盛业大厦办理抵押登记。2008年5月8日，中国农村发展信托公司将前述债权与抵押权一并转让给珠海鼎基投资集团有限公司（以下简称鼎基公司），最后转让给了申请执行人恒基公司。珠海中院于2017年7月21日作出（2016）粤04执364号执行裁定书，变更恒基公司为本案的申请执行人。上海三菱公司作为诉争房屋盛业大厦A栋四、五层的预告登记权利人，仅确认中国农村发展信托公司为被执行人建材总公司的债权人，而对恒基公司的申请执行人地位不认可，债权人之间的债权转让已经侵害了上海三菱公司作为登记权利人的合法权益。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，上述物业的权属人为上海三菱公司，故请求法院撤销(2016)粤04执364号之二执行裁定书，解除对建材总公司名下位于珠海市××南侧××大厦××、××层房屋的查封。
原审法院查明，珠海中院依据已经发生法律效力的（2009）香民二初字第1706号民事判决书受理鼎基公司申请执行建材总公司借款合同纠纷一案。依据已经发生法律效力的（2009）香民二初字第1706号民事判决书：1、建材总公司应向鼎基公司归还欠款本金人民币3000万元；2、建材总公司应向鼎基公司支付上述款项自1995年7月21日起至判决确定的履行完毕之日止，按中国人民银行同期一年流动资金贷款利率计算；3、建材总公司应向鼎基公司支付由其垫付的诉讼费人民币341800元。被执行人至今仍未履行生效法律文书确定的义务。
执行过程中，鼎基公司将本案所取得的相关债权及抵押权转让给珠海市宏源达投资策划有限公司。珠海市宏源达投资策划有限公司将本案所取得的相关债权及抵押权再次转让给了恒基公司。珠海中院于2017年7月21日作出（2016）粤04执364号执行裁定书，变更恒基公司为本案申请执行人。
2017年9月3日，恒基公司向珠海中院递交《关于查封以及处置的申请》，称其为盛业大厦的抵押权人，被执行人未经抵押权人同意，私自为上海三菱公司办理预购登记的行为无效，请求珠海中院处置被执行人名下位于珠海市××南侧“××大厦”××及××层用于偿还债务。恒基公司还向珠海中院提交了《抵押借款合同》、抵押许可证。
原审法院同时查明，（2009）香民二初字第1706号民事判决书确认：1994年7月18日，中国农村发展信托公司与建材总公司签订《抵押借款合同》，约定中国农村发展信托公司向建材总公司贷款人民币3000万元，建材总公司以珠海盛业大厦土地使用权及地上建筑物作为抵押并于1994年8月7日办理抵押登记。2005年6月15日，中国农村发展信托公司将前述债权与抵押权一并转让给鼎基公司。2008年5月8日，鼎基公司与珠海经济特区建材总公司签署《债权债务确认协议书》，确认建材总公司欠款3000万元本金及利息。
珠海中院另查明，盛业大厦所在土地的土地证号为（19**）××××××，房屋坐落为珠海市香洲区吉大路南侧的土地，有一项未变更的抵押登记记录，权证号为珠国土押许字（94）第××××号，抵押人建材总公司，抵押权人中国农村发展信托公司。抵押证显示：抵押土地面积4500平方米，抵押建筑物面积17590.88平方米（规划），抵押许可证办理日期为1994年8月9日。盛业大厦A栋四、五层已经办理预购登记，预购证号B1997××××，权利人为上海三菱公司，权利状态为未变更。该地址及证号未见抵押、查封及其他限制权利的登记记录，预购证的审批日期为1997年12月8日。
珠海中院认为，建材总公司以珠海盛业大厦土地使用权及地上建筑物作为抵押向中国农村发展信托公司借款事宜发生在1994年7月18日并于1994年8月7日办理了抵押登记。之后，中国农村发展信托公司将前述债权与抵押权一并转让给鼎基公司，鼎基公司将本案所取得的相关债权及抵押权转让给珠海市宏源达投资策划有限公司、珠海市宏源达投资策划有限公司将本案所取得的相关债权及抵押权再次转让给了恒基公司。在这一系列的债权转让行为中，抵押权作为担保债权履行的从合同一直有效存在，恒基公司就抵押物享有的抵押权不是在预告登记后新设的抵押权，不能认定为在涉案预告登记后发生的处分该不动产的行为。珠海中院认为，各债权人之间的债权转让行为并未侵害上海三菱公司作为预购登记权利人的合法权益，故对上海三菱公司要求解除对建材总公司名下位于珠海市××南侧××大厦××、××层房屋的查封的异议申请不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定驳回上海三菱电梯有限公司的异议请求。
上海三菱公司不服珠海中院上述裁定，向本院申请复议。请求撤销珠海中院（2017）粤04执异139号执行裁定，解除对建材总公司名下位于珠海市××南侧××大厦××、××层房屋的查封。主要理由是：第一，恒基公司在珠海中院（2009）香民二初字第1706号案件的执行阶段，才受让了建材总公司的债务及抵押权，（2016）粤04执364号执行裁定书变更恒基公司为本案的申请执行人，该执行裁定书仅能确认恒基公司的债权人身份，不是诉争房屋的抵押权人。
第二，上海三菱公司对恒基公司的申请执行人的诉讼地位存在异议，债权转让的行为严重损害了作为预告登记权利人的合法权益。
第三，恒基公司通过债权转让形式取得抵押权，未经过法定的登记程序，根据《物权法》的相关法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，债权转让协议无法直接导致抵押权的变更。
第四，恒基公司无权提出上海三菱公司办理预购登记的行为无效，恒基公司提出的时间已在上海三菱公司成为预告登记权利人近二十年，其不具备法定的抵押权人的资格。
本院另查明，珠海中院于2017年9月20日作出（2016）粤04执364号之二执行裁定书，裁定查封被执行人珠海经济特区建材总公司名下位于珠海市××南侧××大厦××、××层。
本院认为，本案中上海三菱公司主张债权转让损害了其作为预告登记人的权利，珠海中院认为抵押权作为担保债权履行的合同一直有效存在，恒基公司就抵押物享有的抵押权不是在涉案预告登记后发生的处分该不动产的行为，故债权人之间的债权转让行为并未侵害上海三菱公司作为预购登记权利人的合法权益。但珠海中院查明，涉案土地证显示1994年8月9日办理抵押许可证时有抵押登记记录，但涉案盛业大厦A栋四、五层已经办理预购登记，权利人为上海三菱公司，权利状态为未变更。该地址及证号未见抵押、查封及其他限制权利的登记记录。即涉案房地产是否存在抵押登记，有关证件登记内容并不一致，但珠海中院对此事实未进一步查清。更为重要的是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条（现行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条）的规定，向执行法院提出异议。本案中上海三菱公司认为自己拥有争议房产的预告登记权利，对抗恒基公司主张的对涉案房产的抵押权，目的是排除对争议房产的执行，因此，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条审查，珠海中院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条审查，属于适用法律错误。
综上，珠海中院作出的（2017）粤04执异139号执行裁定认定事实不清，适用法律错误，结果应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项的规定，裁定如下：
撤销珠海市中级人民法院（2017）粤04执异139号异议裁定；
发回珠海市中级人民法院重新作出裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨明哲
审 判 员 蒋先华
审 判 员 李焱辉
二〇一八年五月四日
法官助理 吴明春
书 记 员 杨玉敏