浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终220号
上诉人（原审原告）：郑强，男，1979年12月2日出生，汉族，住临海市。
被上诉人（原审被告）：浙江省临海市杜桥镇人民政府。住所地：临海市杜桥镇解放街***号。
法定代表人：卢树威，镇长。
委托诉讼代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟，浙江海贸律师事务所律师。
上诉人郑强因与被上诉人浙江省临海市杜桥镇人民政府劳动争议纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑强上诉请求：1.撤销（2017）浙1082民初665号民事判决书；2.判决被上诉人向上诉人支付3158369.71元，其中：加班工资为1050491.86元，同工同酬工资差额为720500元，二倍工资差额为266666.85元，补偿金为509414元，利息损失为611297元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人自2002年11月1日起被临海市人民政府公开招考录取到2017年3月底被违法终止劳动关系，期间一直在人民政府行政执法岗位工作。除每年春节放假3天外，其余法定节日比平时更忙，法定休息日有八成以上时间加班，无调休无加班费，年总工资收入50000元。与上诉人同单位且从事相同工作的王根宝等，付出等量劳动且取得相同劳绩，仅因为是编内人员，年总工资收入包括基本工资、津贴补贴、奖金、绩效工资以及其他所得共100000元。2008年5月16日，在上诉人尚未与原用人单位解除或终止劳动关系的情形下，临海市新世纪人才开发有限公司（以下简称新世纪公司）与上诉人订立劳动合同（上诉人认为合同系伪造，被违法劳务派遣），合同期限是2008年1月1日至2010年12月31日，劳动合同期限满后未签订新的劳动合同，继续工作也有6年多。一、法定节日、休息日加班工资。（1）行政执法管理街道整洁卫生，节日、休息日管理工作更忙并且管理任务更重是“众所周知的事实”；节日、休息日加班无调休、无加班费既是事实，也是“根据已知的事实推定出的另一事实；又是证据链证明事实”。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条的规定，属上诉人无须举证证明的事实。（2）法定节日、休息日有加班并且量不少，是被上诉人承认的事实。被上诉人在一审答辩称“即使原告偶尔存在加班，但被告已经在工资中通过津贴等方式支付”。结合庭审证据可以肯定，一是法定节日、休息日有加班，二是法定节日、休息日加班的量不少，三是被上诉人掌握加班事实存在的证据。（3）上诉人已就加班事实提交了双休日值班表、值班短信、中共委员会办公室文件等。部分同事已提供证明，证明人出庭作证受到被上诉人阻拦，本案一审庭审时已播放相关录音。上诉人已依法申请法院调查收集被上诉人保存的职工名册、全部上班（包括加班、调休）考勤记录、工资（包括法定休假日、休息日加班工资）支付记录和同工同酬比照对象同单位相同工作岗位的在编人员王根宝的年全部工资（包括基本工资、津贴补贴、奖金、绩效工资、以及其他收入）等与本案相关证据，但被上诉人不提供。（4）被上诉人掌握加班事实存在的证据而不提供，依据相关法律规定，被上诉人应承担不利后果，依法推定上诉人主张成立。上诉人要求被上诉人支付法定节日、休息日加班工资合法有据。二、同工同酬工资差额。根据法律规定，“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬、一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。同工同酬不分身份，具有可比性。三、二倍工资差额。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》规定，在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年。上诉人自2002年11月1日起到2012年11月1日连续工作满十年，用人单位违反规定，不与上诉人订立无固定期限劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。四、经济补偿金和利息。上诉人二审诉请的同工同酬工资差额、二倍工资差额和法定节日、休息日加班工资等都是被上诉人本应支付的款项。按照一般法律原理，任何逾期款项，被欠款人有权在回收本金的同时要求欠款人支付相应利益。上诉人要求被上诉人在支付逾期款项的同时支付按银行同期贷款年利率6%结算的利息合理。五、一审存在漏判，且未追加新世纪公司为被告。上诉人在一审中要求撤回的是第六项诉讼请求，并未撤回第五项诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法裁判，支持上诉人的上诉请求。
浙江省临海市人民政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。第一，关于上诉人是否存在加班行为的问题，上诉人主张加班工资的，应对自己加班的事由承担举证责任，但在一审和仲裁阶段，上诉人均未提供证据证明。上诉人在上诉状中提到的关于加班的意见，只是推理性或者推测性的判断，不能作为定案依据。第二，关于同工同酬问题，要具备三个条件，一是劳动者的工作岗位和工作内容相同，二是在相同的工作岗位付出的工作量相同，三是取得相同的工作业绩。上诉人没有提供证据证明其与王根宝完成同一工作量和处于同一工作岗位，所以其上诉请求应予以驳回。第三，关于二倍工资问题，前案的生效判决已经明确上诉人是与新世纪公司存在劳动关系，与被上诉人只是存在用工关系。对未签订劳动合同的二倍工资有争议的，主体应是临海市人民政府人才中心而不是被上诉人。且二倍工资是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性规定，仲裁时效从当事人知道或者应当知道之日起开始计算，如果上诉人认为没有签订书面劳动合同，应该从其知道之日起一年内计算仲裁时效。上诉人在上诉状中陈述的日期已经超过仲裁时效，不应予以支持。第四，关于上诉人撤回诉讼请求问题，实际上，在一审法官与上诉人进行谈话时，上诉人确定第五项诉讼请求仅是事实方面的陈述，并不是一个具体的诉讼请求，当时明确表明撤回。退一步来说，在仲裁阶段上诉人没有提出这一仲裁请求，在一审时增加此诉讼请求违反法律规定，应不予支持。第五，关于追加新世纪公司为被告的问题，在仲裁阶段仲裁员问过上诉人是否追加新世纪公司为共同被告，上诉人明确表示放弃。在一审过程中，一审法官也主动向上诉人释明是否要追加新世纪公司为共同被告，上诉人明确表示本案与新世纪公司没有任何关系。上诉人提出追加被告是在二次庭审之后，也就是所有的庭审程序均已经完毕，不符合法律规定，故一审在程序上不存在违法。
郑强向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告法定节假日、休息日加班工资计995780.86元；2.判令被告支付原告同工同酬工资差额计683000元；3.判令被告支付原告二倍工资差额计229166.85元；4.判令被告支付上述未付款项的补偿金476986.92元，利息损失114476.86元；上述四项合计2499411.49元（均暂计算至2016年6月30日止）；5.判令确定自用工之日起满一年的当日视为被告已经与原告签订无固定期限劳动合同；6.判令被告应当立即与原告补订书面无固定期限劳动合同。在审理过程中，原告表示因其于2017年3月31日收到终止劳动合同的通知，故要求上述诉讼请求均计算至2017年3月31日止，其中加班工资增加为1050491.86元，同工同酬工资差额增加为720500元，二倍工资差额增加为266666.85元，补偿金增加为509414元，利息损失增加为611297元，上述合计3158369.71元。另，原告在审理过程中又撤回了上述第五、六项诉讼请求。
一审法院认定事实：原告郑强于2002年11月份通过公开考试进入被告处上班。期间，2008年5月16日，原告郑强作为乙方（劳动者）与新世纪公司作为甲方（用人单位）签订一份《劳动合同》，并约定合同期从2008年1月1日起至2010年12月31日止；甲方派遣乙方工作的用工单位名称为临海市人民政府，乙方同意根据用工单位工作需要，在城管办从事城市管理岗位工作。劳动合同到期后，原告继续在被告处上班。另，被告杜桥镇政府作为用工单位（甲方）与新世纪公司作为派遣单位（乙方），双方签订了《派遣协议》，双方对劳务派遣的相关权利义务作出约定。2015年3月5日，原告曾向临海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付应休未休年休假工资报酬及赔偿金。2015年6月23日，临海市劳动人事争议仲裁委员会依法作出仲裁裁决书，裁决被告支付原告年休假工资报酬3831.40元。原告不服，于2015年7月21日向法院起诉，除了年休假工资报酬外，还起诉主张法定休假日、休息日加班工资，同工同酬工资差额及未签订书面劳动合同二倍工资。2016年3月17日，临海市人民法院作出（2015）台临杜民初字第1059号民事判决书，确认原告于2008年1月1日起与新世纪公司形成劳动关系，与被告形成劳务派遣关系，判令被告支付原告年休假工资3831.40元，并以未先行仲裁为由不予审查其他诉讼请求。后原告就此上诉并申请再审，二审及再审均维持原审判决。2016年9月20日，原告就法定休假日、休息日加班工资，同工同酬工资差额及未签订书面劳动合同二倍工资向临海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，临海市劳动人事争议仲裁委员会未在规定时间内作出仲裁裁决。原告于2017年1月16日向法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点有以下三点：一是同工同酬工资差额的主张能否支持；二是未签订书面劳动合同二倍工资差额能否支持；三是原告对其加班事实是否已达到举证责任。针对第一个争议焦点，该院认为，所谓“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。本案中，原告并未提交证据证实王根宝在工作期间均与其从事相同工作、付出等量劳动且取得相同的劳动成绩。此外，原告仅提交了王根宝2015年度的工资表，且2015年度工资表显示王根宝年工资为60000元左右，无法证实王根宝年工资为100000元的事实，故原告对其同工同酬的主张没有证据证实，缺乏事实依据。此外，原告作为被派遣的劳动者依法享有同工同酬的权利，但其同工同酬的比较对象应是用工单位性质相同的劳动者。本案中原、被告均一致认可比较对象王根宝系行政执法大队事业编制人员，故原告与王根宝的工资福利待遇适用不同的劳动报酬规定，劳务派遣类人员适用劳动合同法有关工资福利的规定及劳动合同的约定，事业编制类人员适用国务院有关事业编制人员工资制度的规定。原告系劳务派遣类人员，王根宝系事业编人员，双方不具有可比性，故原告主张其与机关事业编制类人员享有同工同酬的权利，于法无据，不予支持。针对第二个争议焦点，根据原告陈述内容，其主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额分为两部分：一、关于2008年1月1日至2008年12月31日的未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。该院认为，2008年1月1日起原、被告形成劳务派遣关系，被告系原告的用工单位，而签订书面劳动合同系用人单位即新世纪公司的法定责任，被告作为用工单位并无此义务，事实上，新世纪公司作为用人单位也于2008年与原告签订了书面的劳动合同，故原告向被告主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，于法无据。此外，未签订书面劳动合同支付二倍工资差额系法定的惩罚性赔偿，并非劳动者正常的劳动报酬，应适用一年的仲裁时效，被告在劳动仲裁时就已提出仲裁时效抗辩，故原告现在才主张上述未签订书面劳动合同二倍工资差额明显超过了仲裁时效，也不应支持。二、原告认为从2002年11月进入被告处工作已满十年，按法律规定应签订无固定期限劳动合同，但被告至今未能与原告签订无固定期限劳动合同，故应当从订立无固定期限劳动合同之日起每月支付二倍工资，故主张从2012年11月1日起的二倍工资差额。该院认为，《劳动合同法》第十四条规定的连续工作满10年是指劳动者在用人单位处工作。本案中原告虽然于2002年11月份开始一直在被告处行政执法大队工作，但自2008年1月1日起原告与新世纪公司签订了劳动合同，其与被告的劳动关系已解除，双方形成了劳务派遣关系，其用人单位从被告转为新世纪公司，故被告作为用人单位，原告在其工作时间为2002年11月1日至2007年12月31日，并未满10年。2008年1月1日起，原告继续在被告处行政执法大队工作系接受用人单位新世纪公司的劳务派遣，应视为为用人单位新世纪公司工作，故原告主张其在被告处连续工作满十年，缺乏事实依据，其要求支付二倍工资差额的主张也不予支持。针对第三个争议焦点，该院认为，一、根据《劳动合同法》司法解释三第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。由此可见，加班事实的举证责任在原告方。本案中，原告虽然就加班事实提交了双休日值班表、值班短信、中共委员会办公室文件、杜桥行政执行中队工作人员证明书等证据，但经该院认证，上述证据均缺乏证明效力，无法证实加班事实；关于工资花名册，原告在庭审中自认工资花名册中如涉及加班的话都会在工资花名册中特别注明，经核实，2014年8月份的工资花名册中的夜班津贴这列有填写，9月份的工资花名册特别注明系夜间补贴，10月份的工资花名册也特别注明系“十一”国庆节日加班补贴，故上述3个月的工资花名册因有特别标注能证实加班事实，其余的工资花名册在没有其他证据作佐证的情况下不足以证实加班事实的存在，对现有证据能证实加班事实存在的部分，其中2014年8月份工资花名册显示的是夜班津贴、2014年9月份工资花名册显示的是夜间行动大补贴，并结合原告在2017年7月18日的谈话笔录中陈述的2014年工资花名册里每月200元左右的补贴实际是晚上加班的夜班补贴，而本案原告主张的是双休日及法定节假日的加班费，并未主张延时加班的加班费，故与本案缺乏关联性，且原告在谈话笔录中也自认已经领取上述加班补贴，表示不再主张，其中2014年10月份的工资花名册虽注明系“十一”国庆节加班补贴，但原告对该国庆期间具体加班情况未能进一步举证，且原告在当时就已签字确认领取了该“十一”国庆期间的加班补贴，并在2017年7月18日谈话笔录中对此也予以认可，表示对在工资花名册上已经签字领取的加班补贴，均不再主张加班费，故2014年“十一”国庆期间的加班工资无需再行支付。原告虽然曾于2014年“十一”国庆期间有过加班，但据此来推定其主张的双休日、法定节假日均在加班，在缺乏其他证据相互印证的情况下难以成立。综上，原告在本案中未就其主张的加班事实提供充分、有效的证据，应承担举证不足的后果。二、原告认为根据《会计法》、《会计档案管理办法》规定，被告作为政府部门负有保管会计资料等档案的责任，且经原告申请，被告既然已自行提交了2014-2016年度的工资记录、工资花名册，因此被告必然有完整的职工名册、考勤记录、工资记录等档案材料，对此，该院认为，上述陈述仅是原告的推测，本案中原告并未提交任何证据证实被告掌握涉及加班事实的其他证据，且《会计档案管理办法》规定的是在会计核算过程中对接收或形成的各种会计资料如何进行管理、保存、归档，并未规定每个单位必须具有哪一类会计资料，故原告的上述主张缺乏事实、法律依据，不予支持。3.原告主张从2002年11月1日起至2017年3月30日止，每年法定节假日仅春节放假3天，其余8天均在加班，每年双休日有八成时间即将近42个双休日均在加班，如此高频率的加班有违一般常识认知，也与原告在2017年7月18日的谈话笔录中提及的双休日、法定节假日加班基本上是每组按人头轮流的说法相互矛盾，既然每组按人头轮流值班，就不可能出现原告主张的上述高密度加班情形，此外，在庭审中，原告自认双休日、法定节假日加班后有时有调休，可见原告并未否认有过调休的事实。综上，原告主张加班费，但对加班事实缺乏有效证据支持，其关于加班事实的陈述也存在矛盾，且存在调休的情况，故对原告主张加班费的诉讼请求不予支持。因原告主张的同工同酬工资差额、未签订书面合同二倍工资差额及法定节假日、双休日加班工资均未得到支持，故原告基于上述诉讼请求主张的补偿金、利息损失也应予以驳回。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款规定，该院判决如下：驳回原告郑强的诉讼请求。案件受理费10元，由原告郑强负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷，针对上诉人的上诉理由，首先，关于法定休息日、休假日的加班工资，虽然上诉人在一审中提交了双休日值班表、短信、文件等相关证据，但上述证据不足以证实上诉人加班的事实，也不足以证明被上诉人掌握加班事实存在的证据，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原审法院未予支持上诉人的该诉请并无不当。其次，关于同工同酬的工资差额，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。同工同酬的条件是劳动者的工作岗位、工作内容相同、付出等量劳动且取得相同工作业绩。上诉人与其同事王根宝等人可能工作性质、工作职责相同，但上诉人的举证尚不足以证实双方付出的劳动量及取得的工作业绩也是相同的，故原审法院未予支持上诉人的该诉请亦无不当。再次，关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额，根据庭审查明的事实，上诉人自2008年与新世纪公司签订劳动合同，被上诉人系新世纪公司派遣上诉人工作的用工单位，上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额于法无据。此外，上诉人在本案仲裁阶段和一审诉讼阶段均曾明确表示不追加新世纪公司为共同被告，但在一审法庭辩论终结后的2017年11月9日又提出申请追加共同被告，原审法院虑及经过前案[（2015）台临杜民初字第1059号案件]的审理不追加共同被告也不影响案件事实的查明，故驳回上诉人追加新世纪公司为共同被告的申请，程序上并未违法。根据2017年6月9日、7月26日的法庭审理笔录和2017年8月4日的谈话笔录，原审法院认定上诉人撤回一审的第五、六项诉讼请求具有事实和法律依据。
综上所述，郑强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郑强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 邬卫国
审 判 员 陈文敏
二〇一八年三月十六日
代书记员 严 凌