江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终10228号
上诉人（原审被告）:刘岩炜。
委托诉讼代理人：汪洪，江苏益友天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕美娜，江苏益友天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:滕新然。
委托诉讼代理人：尹俊，上海之法律师事务所律师。
上诉人刘岩炜因与被上诉人滕新然建设工程设计合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘岩炜上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回滕新然一审全部诉讼请求；滕新然承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、滕新然主张设计费应证明合同成立及刘岩炜接受其设计，即将滕新然的设计交由设计院出图。滕新然对此无法证明，其也认可实际使用的图纸并非其设计。一审以“接收”代替“接受”，认定设计合同成立，适用法律错误。二、一审判决将设计要求未明确的责任归于刘岩炜，有失偏颇。2016年11月底滕新然自知设计达不到刘岩炜要求，再没有提出签订合同。刘岩炜关于预算的要求是必然存在的，也是合理的。设计要求没有书面明确，最多双方责任各半，而且也是在合同不成立情况下的损失分担问题，不涉及设计费支付，但滕新然没有证明其损失。三、即使合同成立，由于合同无效，仍然不涉及设计费支付，应审查损失及双方过错，进行损失分担。
滕新然辩称：请求驳回上诉，维持原判。
滕新然向一审法院起诉请求：刘岩炜支付委托设计费用19万元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：刘岩炜委托滕新然对位于云南省临沧市凤庆县迎春河改造项目绿化设计项目中的砚池水库、幸福里、迎春河河道两岸、南边箐河河道两岸进行绿化施工图纸设计，双方未签订书面设计施工合同，刘岩炜已支付定金1万元。
滕新然工作单位为苏州园林营造工程有限公司，于2011年8月11日，经苏州市园林绿化中级资格评审委员会评审，具备工程师职称资格。
以上事实，由滕新然提交的资格证书、通话录音及双方当事人庭审陈述予以证实。
滕新然针对其诉请主张，向一审法院提交证据，刘岩炜质证如下：
证据1、2016年10月26日，滕新然与刘岩炜间的通话录音。通话录音中，滕新然表示：“砚池水库和幸福里设计费是十万块钱，现在增加这么多，安排人手不好安排”、“昨天跟几个同事商量一下，在原来的基础上，再加个15万块钱”，刘岩炜表示：“20万就20万给你，但你帮我把这个事情全部了掉，后面就不要给我再提加或者怎么样”。滕新然表示：“可以”。另，滕新然提出：“因为咱们合同还没签嘛，我的意思是先把合同签了，我好跟人家说，我心里也有底气”。刘岩炜表示：“合同我也知道，我前几天也跟你讲了，我先把钱要不先打个定金，先按合同走嘛，但是我现在在云南回不去，如果你不放心，寄个快递给我，我顺便签完寄还给你”。滕新然表示：“你把那个寄给我最好是这样式的”。刘岩炜表示：“这个月底冯总就要回去了，我让冯总跟你签吧，他31号飞机回去，今天不是26号了嘛，十一月一号你找他好了，我让他帮代签”。证明双方之间的合同关系，且设计费用双方约定增加10万元，共计20万元。
证据2，设计图纸一套(附电子档)，证明滕新然依照约定完成工作。
证据3、与刘岩炜项目负责人冯建荣的图纸发送QQ聊天记录公证件，证明滕新然依约完成设计并于2016年10月30日全部交付给刘岩炜。幸福里、砚池水库、迎春河的方案是在2016年10月28日发送的，根据对方要求在10月29日将幸福里、砚池水库、迎春河的设计方案做了修改并发送。10月30日发送南边箐河的方案。设计方案的要求及修改大部分都是通过电话与冯建荣沟通的。与刘岩炜本人也有过沟通。
刘岩炜对该录音的真实性无异议，其表示，该录音不能证明双方有委托设计关系，通话内容反映刘岩炜对滕新然提出的迎春河两岸的72万平方米设计量不予认可，刘岩炜要图很急而滕新然突然提出加价，刘岩炜为让滕新然尽快出图被迫答应20万元的价格，录音不能反映设计要求，滕新然不能凭设计范围完成设计工作，录音反映刘岩炜强调现场苗木茂盛，并给滕新然看过视频，滕新然设计完全没考虑现场情况。刘岩炜对设计图纸的真实性无异议，但不能证明滕新然依照约定完成工作，刘岩炜确实拿到了全部设计图纸，但刘岩炜未采用该设计方案，因为该设计未考虑现场的植被情况，设计的植物种植密度过大无法实施且严重超项目预算，图纸不具备定位标识无法施工。刘岩炜对证据3的真实性无异议，但对发送时间有异议，其表示是在2016年10月28日收到幸福里、砚池水库、迎春河的方案的初稿，在10月30日收到南边箐河的设计方案，此后滕新然未进行过修改。设计要求刘岩炜本人和滕新然在10月中旬当面沟通过的。后续设计中的修改意见是通过刘岩炜方的冯建荣与滕新然电话沟通，设计图纸拿到后，刘岩炜通过冯建荣向滕新然反映过修改意见，即设计密度太大、风格及造价均不符合原来的要求且完全没有考虑现场原状，但滕新然此后对此没有进行修改，且在10月30日提供的图纸仍存在上述问题。10月29日虽然也重新发送了图纸，但是图纸只做了稍微修改，但主要问题没有解决。
刘岩炜针对其答辩意见，向一审法院提交证据，滕新然质证如下：
证据1、PPP项目合同一份，证明迎春河景观绿化工程在政府合同中面积仅为16.8万平方米。而滕新然以72万平方米要价刘岩炜不认可。
证据2、滕新然与冯建荣的QQ聊天记录一份，证明2016年10月19日滕新然已开始提供设计图纸，刘岩炜对设计表示异议。
证据3、滕新然与冯建荣通话记录清单，证明2016年10月16日到11月17日期间冯工与滕新然通话75次，总时长4小时28分，一直在沟通设计中的问题。滕新然诉状中称没有提出任何修改意见不是事实。
证据4、目前施工用图纸，证明目前施工所用图纸不是滕新然提供的，是刘岩炜自行设计。该图纸由南京市市政设计院审核出图。
证据5、滕新然提供图纸节选、刘岩炜实际使用的施工用图纸节选4页，证明与刘岩炜的施工图纸不一致。未采纳滕新然的图纸。存在刘岩炜答辩中提出的几个问题。实际用的图纸密度低，具备可实施性。可利用植被、有定位、经济美观。
证据6、迎春河航拍录像，证明现场有大量植被。经济合理角度不可能全部重新栽种绿植。滕新然的图纸不具备可实施性。滕新然对证据1的真实性无异议。16.8万平米不包含幸福里、砚池水库、南边箐河。证据2的真实性无异议。确实在10月19日就涉案工程的设计方案开始沟通。证据3的真实性无异议。双方确实一直在沟通。不认可刘岩炜的证明目的。通话基本是在2016年10月30日前。均是交稿期间沟通，并没有在交稿之后因为不符合要求而沟通。证据5当中滕新然提供的图纸真实性无异议。刘岩炜提供的实际施工图纸真实性无法确认。符合刘岩炜的设计要求。刘岩炜从没有提出密度过大、造价过高等问题。定位不是我的设计范围应该由负责景观硬质设计单位进行系统的定位。硬质是指铺砖、小品（亭子等）、园路等。种植密度高低并不影响可实施性。现有的植被情况刘岩炜并未向滕新然提供。所以滕新然无法就现有植被进行设计。刘岩炜提供的施工图纸不能排除是在滕新然基础上进行修改。证据4的真实性无异议。但是根据我方了解刘岩炜提交给南京设计院的第一次稿件是我的图纸，至于有没有采纳和修改与滕新然无关。刘岩炜认为滕新然的设计不符合要求应该向滕新然说明，滕新然可以进行修改。刘岩炜有没有实际采纳我方的方案我方不清楚。之后就方案无联系。证据6的真实性无异议。没有提供具体的原图纸。无法就具体植物进行定位。因此滕新然无法就原有的植被进行利用设计。刘岩炜也没有提出要利用原有的植被。
一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案双方虽未签订书面合同，但根据滕新然提交的录音及双方的QQ聊天记录，可证实刘岩炜确将位于云南省临沧市凤庆县迎春河改造项目绿化设计项目中的砚池水库、幸福里、迎春河河道两岸、南边箐河河道两岸的绿化工程委托滕新然进行设计，双方就设计范围、设计费用等均予以口头约定，刘岩炜接收滕新然的设计图纸，应当认定双方合同关系成立。刘岩炜抗辩称滕新然设计不符合设计要求，认为刘岩炜未接受滕新然设计，故双方合同并未成立。一审法院认为，滕新然的设计是否符合要求系双方合同是否按约履行应当审查的事实，并不影响本案合同的成立。就合同效力问题，刘岩炜辩称，滕新然无景观设计资质，故本案合同无效。一审法院认为，本案滕新然、刘岩炜双方均系个人，即使个人资质问题导致合同无效，但根据一审法院已查明事实，双方订立涉案合同系真实意思表示，滕新然按照刘岩炜的委托内容履行了合同义务，刘岩炜应当向滕新然支付设计费。就设计费金额，一审法院认为，根据滕新然提供的录音，可确认刘岩炜口头同意设计费为20万，该设计费金额系双方当事人真实意思表示，一审法院认定本案设计费为20万元。刘岩炜辩称，滕新然设计存在设计未考虑现场的植被情况，设计的植物种植密度过大无法实施且严重超项目预算，图纸不具备定位标识无法施工的问题。一审法院认为，首先，滕新然向刘岩炜提供了设计范围内的全部设计图纸；其次，因双方未签订书面合同，未有证据证实双方就设计要求予以明确约定，滕新然设计不符合设计要求；且根据滕新然提供的录音显示，滕新然曾主动向刘岩炜提出签订书面合同，因刘岩炜原因导致合同未及时签署，故设计要求未明确的责任归于刘岩炜；即使存在不符合设计要求的情况，但现有证据无法证实刘岩炜就设计要求向滕新然予以明确并要求其按照设计要求进行修改，而滕新然拒不修改的情况。而刘岩炜在未通知滕新然的情况下另行设计，导致双方合同无继续履行的可能。当然，滕新然在未签订正式书面合同的情况下进行设计，其自身亦存在一定的过错。综上，一审法院结合滕新然已完成设计程度、合同履约过程中各自过错，酌情认定刘岩炜应支付滕新然设计费12万元，该费用扣除刘岩炜已付定金1万元，刘岩炜还需支付滕新然设计费11万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第四十四条之规定，判决：一、刘岩炜于判决生效之日起十日内支付滕新然设计费11万元；二、驳回滕新然的其余诉讼请求。案件受理费减半收取2050元，由滕新然负担800元，由刘岩炜负担1250元。
二审经审理查明的事实与一审相一致。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据滕新然提交的录音以及双方的QQ聊天记录，可证实刘岩炜确将绿化工程委托滕新然进行设计，双方就设计范围、设计费用等予以口头约定。滕新然完成设计后已将图纸发送给刘岩炜，现没有证据证明刘岩炜收到设计图后提出异议，应认定其已接受滕新然履行的义务，双方合同关系成立。刘岩炜将该图纸作何用途、是否交给设计院出图或者用于施工并非双方口头约定的内容或条件，与滕新然无关，不能以此为标准判断刘岩炜是否接受了滕新然履行的义务。刘岩炜认为合同未成立的理由本院不予采信。
刘岩炜主张滕新然设计的图纸不符合要求，无法作为施工依据，其应就向滕新然提出的设计要求承担举证责任。本案中双方未订立书面合同。刘岩炜上诉认为其已举证了政府对于该项目的造价预算，按设计规律其不可能不明确造价单价，但其确未能证明曾就设计要求、造价单价等进行了明确。根据滕新然提交的录音显示，其曾主动向刘岩炜提出签订书面合同；刘岩炜认为其后系因为滕新然自知设计无法被接受而未再要求签订合同没有依据，应认定设计要求未明确的主要责任在于刘岩炜。而且刘岩炜亦无证据证明其收到设计图后要求滕新然修改，滕新然拒绝修改。滕新然在未签订书面合同、未收到明确的设计要求的情况下进行设计，其自身亦存在过错。本案中设计合同双方均系个人，即使因资质问题导致合同无效，一审法院根据双方口头约定的设计费用，结合滕新然已完成设计程度、双方各自过错，酌情认定刘岩炜应支付设计费12万元合理有据，本院予以确认。
综上，刘岩炜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人刘岩炜负担。
本判决为终审判决。
审判长 王稚群
审判员 杨 兵
审判员 沈维佳
二〇一七年十二月二十日
书记员 陆晓婷