广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民申4556号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：三星电梯有限公司，住所地江苏省扬州市经济技术开发区兴扬路49号1。
法定代表人：施凤鸣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张一军，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁亮，江苏擎天柱律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东莞市三星电梯有限公司，住所地广东省东莞市洪梅镇尧均村洪尧路口北。
法定代表人：伦汉青，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：何云龙，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈武平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
再审申请人三星电梯有限公司（以下简称三星电梯公司）因与被申请人东莞市三星电梯有限公司（以下简称东莞三星电梯公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院(2015)东中法知民终字第142号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
三星电梯公司申请再审称，一、原判决遗漏了其上诉请求。三星电梯公司在起诉书及上诉状都明确主张东莞三星电梯公司以三星电梯公司注册商标中的文字“三星”作为其企业字号在相同的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认，侵害了三星电梯公司的商标专用权，请求东莞三星电梯公司停止侵权行为。原判决认为三星电梯公司仅对是否构成不正当竞争提起上诉，未对三星电梯公司该诉讼请求加以审理，属于遗漏了上诉请求。二、原判决适用法律错误。1.三星电梯公司根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项主张东莞三星电梯公司侵害商标专用权，一审法院也以该条款驳回了三星电梯公司的请求，二审法院与一审法院适用的法律不同，原判决认定东莞三星电梯公司未侵犯三星电梯公司的注册商标属于适用法律与案件性质不符或明显违背立法本意。2.原判决认定三星电梯公司未在广东销售过产品，可见三星电梯公司的产品知名度有所欠缺，但司法解释规定的是企业字号是否有一定市场知名度，而不是指其产品有一定知名度。3.原判决认为三星电梯公司没有证据证明东莞三星电梯公司的销售量属于“搭便车”行为。是否搭便车形成销售量，不是构成不正当竞争必须审查的法律事实。三、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认为三星电梯公司无证据证明东莞三星电梯公司主观上有搭便车的意图，原判决对这一基本事实的认定明显缺乏证据证明，应当由东莞三星电梯公司证明其使用“三星”字号明显与三星电梯公司两项在先权利（商标权和名称权）相冲突，而东莞三星电梯公司并没有举证证明其无主观故意，相反，三星电梯公司有大量证据证明东莞三星电梯公司的行为有违诚实信用原则，有主观上存在侵权和不正当竞争的恶意。四、三星电梯公司有新的证据足以推翻原判决。一审期间，三星电梯公司的客户向其寄来东莞三星电梯公司的宣传册三本以及包装袋一个，向三星电梯公司询问是否为三星电梯公司的产品，三星电梯公司的客户还向三星电梯公司提交了顺丰速运邮寄单，三星电梯公司已将这些证据向一审法院提交，但一审法院认为这些证据证明的是新的侵权行为，应另案起诉，未对这些证据质证，也未作为裁判依据，根据民诉法司法解释第三百八十八条的规定，这些证据可作为新证据使用。根据本案事实，东莞三星电梯公司在其企业字号、网站、厂牌、厂房、厂门上使用“三星”字样的标识，侵害了三星电梯公司“三星”商标专用权；东莞三星电梯公司注册并使用含“三星”字号的企业名称的行为构成对三星电梯公司的不正当竞争。
东莞三星电梯公司提交意见称，一、二审判决均已依法查清事实，对案件事实认定正确，应予维持。
本院经审查认为，根据三星电梯公司的申诉意见及东莞三星电梯公司的答辩意见，本案的争议焦点在于：一、原判决是否遗漏了三星电梯公司的上诉请求；二、原判决是否属于适用法律错误；三、原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；四、本案是否有新的证据足以推翻原判决。
一、关于原判决是否遗漏了三星电梯公司的上诉请求的问题
三星电梯公司申请再审称原判决未对其主张的东莞三星电梯公司构成商标侵权的上诉请求加以审理，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项“遗漏诉讼请求”的情形，应予再审。本院对此认为，原判决在本院认为部分写明：“三星电梯公司主张东莞三星电梯公司侵害其商标专用权的证据显示东莞三星电梯公司仅将东莞三星电梯公司的企业名称贴于户外宣传栏、玻璃门等地方，而并未使用三星电梯公司的注册商标，故本院确认东莞三星电梯公司未侵害三星电梯公司的商标权”。因此，原判决已对东莞三星电梯的行为是否侵害三星电梯公司的商标专用权进行了评述和认定，三星电梯公司认为原判决未对其该上诉请求予以审理的主张缺乏依据，本院不予支持。
二、关于原判决是否适用法律错误的问题
首先，三星电梯公司认为本案应适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”的规定。本院对此认为，该条款中的在商品上使用是指商标性使用，即将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的行为，其实质是在注册商标核定使用的商品与商标权人的注册商标之间建立直接的联系，使相关公众能够清晰无误地识别商品来源于商标权人。该条款中企业字号的“突出使用”是指违反企业名称使用的行政规范要求或企业名称在商品上的商业惯用方式，将与他人注册商标文字相同或相近似的字号在商品上作为商标使用，其行为实质是将企业名称直接标示经营者身份的功能变为商标功能，从而使相关公众误以为商品来源于商标权人。本案中，东莞三星电梯公司在其企业字号、网站、户外招牌、门贴上使用“三星”文字，并非将他人注册商标与被诉侵权商品联系在一起，而是将“三星”文字与其企业形象联系在一起，是为了对其企业形象进行宣传，不属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，原判决未适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定于法有据。原判决认定东莞三星电梯公司的上述使用行为并未使用三星电梯公司的注册商标，故未侵害三星电梯公司的商标权，并无不当。
其次，三星电梯公司认为原判决认定三星电梯有限公司的产品知名度有所欠缺不符合反不正当竞争法关于企业字号的规定。本院对此认为，原判决对三星电梯有限公司的产品知名度进行判断的目的是分析东莞三星电梯公司的行为是否符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的规定，并非认定三星电梯公司的企业字号能否作为反不正当竞争法的“企业名称”予以保护。原判决该分析并无不当，不属于适用法律错误。
最后，三星电梯公司申诉认为是否搭便车形成销售量，不是构成不正当竞争必须审查的法律事实。本院对此认为，原判决分析东莞三星电梯公司的销售量是否源于搭便车行为，也是为了判断东莞三星电梯公司在企业字号上对“三星”文字的使用是否容易导致他人误认为其商品是三星电梯的商品，因此，该分析符合法律规定，并无不当。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项的规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的，构成不正当竞争。本案中，电梯产品为特种设备，价格高，需要长期的维修保养等售后服务，购买电梯的相关公众具有较强的识别能力，而“三星”文字并非臆造词，国内已有很多企业将“三星”作为字号进行登记，现有证据不足以证明“三星”文字已与三星电梯公司形成唯一稳定联系。三星电梯公司于2006年将其企业名称变更为“三星电梯有限公司”，而东莞三星电梯公司于2008年将其企业名称变更为“东莞市三星电梯有限公司”，在此后长达7年的时间里，两者的销售地域并不相同。三星电梯公司未提交充分证据证明东莞三星电梯公司使用“三星”文字容易导致相关公众混淆误认。因此，原判决认定东莞三星电梯公司在企业名称中使用“三星”文字不构成不正当竞争并无不当。
三、关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题
原判决在本院认为部分认定三星电梯公司无证据证明东莞三星电梯公司主观上有搭便车的意图，是对东莞三星电梯公司是否构成不正当竞争行为的分析判断，并非将其列入事实认定部分的基本事实。因此，三星电梯公司认为该分析判断缺乏证据证明的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于本案是否有新的证据足以推翻原判决的问题
三星电梯公司认为其在一审期间提交了其客户寄来的东莞三星电梯公司的宣传册作为证据，但一审法院未对这些证据进行质证，也未作为裁判依据。因此，该证据属于新证据。本院对此认为，该证据在一审下判前已存在，且三星电梯公司在一审前已发现并取得该证据，但一审法院认为这些证据证明的是新的侵权事实，可另案起诉，因此，该证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条的规定的“新的证据”。三星电梯公司在二审中既未将该证据提交给二审法院作为证据使用，又未对一审法院未予采纳该证据的行为提起上诉，已导致该证据超过举证期限。综上，三星电梯公司认为其有新的证据足以推翻原判决的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，三星电梯公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回三星电梯有限公司的再审申请。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年九月二十二日
法官助理 张苏柳
书 记 员 简紫君