广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0306刑初字第5011号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人陈某，男，1972年6月14日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省永州市祁阳县。曾因犯有盗窃罪于2016年3月15日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑十个月，于同年7月22日刑满释放。因涉嫌盗窃于2017年4月2日被羁押，同日被深圳市公安局公交分局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
被告人邹某，男，1978年5月12日出生，汉族，小学文化，户籍地湖南省永州市祁阳县。曾因犯有抢夺罪于2010年10月25日被湖南省祁阳县人民法院判处有期徒刑一年二个月，于2011年9月1日刑满释放。因涉嫌盗窃于2017年4月2日被羁押，同日被深圳市公安局公交分局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
被告人奉某，男，1979年12月5日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省永州市祁阳县。曾因犯有盗窃罪于2015年7月3日被贵州省都匀市人民法院判处有期徒刑六个月，于同年8月3日刑满释放。因涉嫌盗窃于2017年4月24日被羁押，同年4月25日被刑事拘留，2017年5月5日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉〔2017〕2352号起诉书指控被告人陈某、邹某、奉某犯盗窃罪，于2017年8月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员ＸＸ军出庭支持公诉。被告人陈某、邹某、奉某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2017年1月5日，被告人陈某、邹某、奉某和唐某（另案处理）四人经商议来到深圳市宝安区沙井客运中心合谋盗窃。当日8时许，奉某与被害人彭某接触，以站内不卖票可帮买车票为由，将被害人骗离车站至站外天桥处，陈某又上前引导彭某来到假扮车站卖票工作人员的唐某处，唐某以登记信息为由获取了彭某的银行卡密码，随即又要求彭某将随身携带的行李留下交由奉某、陈某代为保管，二人借机将彭某的行李搬上由邹某事先找好的出租车离开。后唐某支开彭某与其他同伙汇合逃离现场。四人从彭某行李中盗取现金人民币11900元，唐某与邹某一同又从彭某银行卡中取出现金人民币20000元，以上现金共计31900元人民币由陈某、邹某、奉某、唐某四人平分。后唐某与邹某用彭某的银行卡进行了2次刷卡消费，共计消费人民币8276元。彭某发现被骗后报警，民警经侦查于2017年4月2日将被告人陈某、邹某抓获归案，同年4月25日，被告人奉某被抓获归案。
公诉机关向法庭提供了相应证据，认为被告人陈某、邹某、奉某的行为已构成盗窃罪，请求依法判处。
经审理查明，2017年1月5日，被告人陈某、邹某、奉某和唐某（另案处理）四人经商议来到深圳市宝安区沙井客运中心合谋盗窃。当日8时许，奉某与被害人彭某接触，以站内不卖票可帮买车票为由，将被害人骗离车站至站外天桥处，陈某又上前引导彭某来到假扮车站卖票工作人员的唐某处，唐某以登记信息为由获取了彭某的银行卡密码，随即又要求彭某将随身携带的行李留下交由奉某、陈某代为保管，二人借机将彭某的行李搬上由邹某事先找好的出租车离开。后唐某支开彭某与其他同伙汇合逃离现场。四人从彭某行李中盗取现金人民币11900元，唐某与邹某一同又从彭某银行卡中取出现金人民币20000元，以上现金共计31900元人民币由陈某、邹某、奉某、唐某四人平分。后唐某与邹某用彭某的银行卡进行了2次刷卡消费，共计消费人民币8276元。彭某发现被骗后报警，民警经侦查于2017年4月2日将被告人陈某、邹某抓获归案，同年4月24日，被告人奉某被抓获归案。
上述事实，有经当庭质证的到案经过，被告人身份信息，银行卡对账单，案发现场监控视频截图，刑事判决书，刑满释放通知书等书证；证人唐某的证言；被害人彭某的陈述；被告人陈某、邹某、奉某的供述与辩解；辨认笔录，现场勘验笔录；案发现场监控视频等证据予以证明，证据之间能相互印证，足以认定指控事实。
本院认为，被告人陈某、邹某、奉某以非法占有为目的，编造站内不卖票可帮买票，帮助看管财物的谎言，取得被害人的信任，在被害人离开财物所在处所去登记时，将被害人委托看管的财物拿走，并通过骗得被害人的银行卡和密码后取款消费。其中陈某、奉某参与诈骗金额为31900元，邹某参与诈骗金额为40176元，均数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。
本院认为，以诈骗为手段的盗窃行为和诈骗罪的行为外在特征相似，其实质区别在于被害人对于自身财物被转移占有是否明知且表面自愿，而非被害人将其财物转移占有是否有处分财物所有权的意愿。诈骗罪之构成并不要求被害人必须是基于所有权转让的意思而交付财物，但求被害人基于被骗而在自己自愿和明知的情形下转移占有其财物。而盗窃罪的行为要件在于财物脱离被害人控制占有是在被害人不知情的情形下进行，被告人主观上也是自以为自己取得财物的方式不会被被害人发现。本案中，被害人彭某因为相信被告人陈某、邹某、奉某编造的谎言陷入错误认识，并基于此错误认识将自己随身的财物交被告人保管，并告知银行卡密码。虽然被害人没有处分其财物所有权的意思，但对财物本身的转移占有却是明知且自愿的。此种行为与被害人不知自身财物被转移占有的性质相比，一为被骗，一为被秘密转移占有，二者截然不同。所以，被告人陈某、邹某、奉某的行为符合诈骗罪的构成要件，属于诈骗行为而非秘密窃取他人财物的行为。公诉机关指控的罪名不妥，本院予以纠正。
在共同诈骗的犯罪中，被告人陈某、邹某、奉某分工合作，相互配合，作用相当，不宜区分主从犯，应处罚一致。
被告人陈某、奉某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，属于累犯，依法予以从重处罚。被告人邹某有犯罪前科，在量刑时应酌情予以从重处罚。
被告人陈某、邹某、奉某归案后均能如实供述自己所犯罪行，认罪态度较好，可从轻处罚。
综上，根据被告人陈某、邹某、奉某的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月2日起至2018年8月1日止。罚金限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）；
二、被告人邹某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月2日起至2018年6月1日止。罚金限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）；
三、被告人奉某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月24日起至2018年8月23日止。罚金限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）；
四、责令被告人陈某、邹某、奉某退赔被害人彭泽良人民币31900元，责令被告人邹某退赔被害人彭泽良人民币8276元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 涂 丹
人民陪审员 李 蓉
人民陪审员 李 苏 敏
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 潘少华（兼）
书 记 员 边 秋 红
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。