内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终1833号
上诉人（原审被告）：刘智勇，男，1981年9月11日出生，汉族，巴彦淖尔市兴和建筑安装公司项目经理。
委托诉讼代理人：特妮娜，爱德律师事务所巴彦淖尔分所。
委托诉讼代理人：王静，爱德律师事务所巴彦淖尔分所。
被上诉人（原审原告）：李有会，男，1978年8月18日出生，汉族，无固定职业。
原审被告：巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司。
法定代表人：姚占和，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘春轶，内蒙古金川律师事务所律师。
上诉人刘智勇因与被上诉人李有会、原审被告巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司（以下简称兴和建筑安装公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初2794号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘智勇委托诉讼代理人特妮娜、被上诉人李有会、原审被告兴和建筑安装公司委托诉讼代理人刘春轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘智勇上诉请求：一、请求撤销临河区人民法院作出的(2017)内0802民初2794号一审判决，依法改判。二、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。上诉理由：原审法院认定事实不清，证据不足，导致判决结果错误。一审法院判决认定上诉人向被上诉人李有会承担违约责任的理由是”刘智勇及巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司国泰西苑小区项目部并未取得本案争议房屋的所有权和销售权，未能提供商品房预售许可证，也没有国泰公司授权，无权签订西苑小区住宅预购协议。从该预购协议形式上看，也不符合订立合同的形式要件。综上所述，原告李有会与被告刘智勇及巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司国泰西苑项目部签订的《国泰西苑小区住宅预购协议》，属无效合同。被告刘智勇作为项目部负责人明知道该协议所指向的房屋其无所有权和销售权，却与原告李有会签订《国泰西苑小区住宅预购协议》，出售商品房，属主要过错方，应对原告因此所受到的损失承担百分之七十的责任”，属于认定事实和适用法律错误。理由如下：一、一审法院以上诉人未能提供商品房预售许可证，也没有国泰公司授权的理由认定合同无效属于认定事实和适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条的规定”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，本案中房屋现在已经取得预售许可证且已经交付，现一审法院以上诉人未能提供商品房预售许可证为由认定合同无效违反法律规定。并且，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定”当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，上诉人在签订协议时是否取得国泰公司的授权并不影响合同的效力，所以一审法院据此认定合同无效没有事实和法律依据。二、一审判决认为上诉人与被上诉人李有会于2011年3月12日签订的《国泰西苑小区住宅预购协议，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条”商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”规定的合同的形式要件，据此认定合同无效是错误的。一审法院基于庭审，已经认定”2015年9月25日，国泰公司将该小区抵顶刘智勇及项目部的部分商品房声明作废，其中包括本案诉争房屋。2016年12月29日，因原告订购房屋出现上述原因，原告李有会与被告刘智勇协商后，原告与被告刘智勇、巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司国泰西苑项目部又签订了《国泰西苑小区住宅预购协议》，李有会给刘智勇书写了一份《房屋调换确认书》，将原预购协议中订购的房屋调换至15号楼1单元10层1001室，需补交10万元人民币，原告交纳了6万元人民币，被告刘智勇将原签订预购协议收回”。一审法院认定的上述事实足以证实上诉人与被上诉人李有会已于2016年12月29日经协商一致签订了新的《国泰西苑小区住宅预购协议》和《房屋调换确认书》。因新协议已经签订、原协议已经终止，并且现上诉人已经按照其与被上诉人李有会签订的新协议和《房屋调换确认书》，完全履行了约定交付房屋的义务。所以，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条”法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”现上诉人已经履行交付房屋的义务，被上诉人李有会接受了房屋，并且支付了部分差价，双方通过实际履行的方式补正了合同瑕疵，一审法院据此认定合同无效并且判令上诉人承担赔偿责任于法无据。三、一审法院依据《中华人民共相国合同法》第五十八条的规定”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，据此判令上诉人向被上诉人李有会承担赔偿责任。经过一审法院基于庭审已经认定”原告李有会与被告刘智勇协商后，原告与被告刘智勇、巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司国泰西苑项目部又签订了《国泰西苑小区住宅预购协议》，李有会给刘智勇书写了一份《房屋调换确认书》，将原预购协议中订购的房屋调换至15号楼1单元10层1001室，需补交10万元人民币，原告交纳了6万元人民币，被告刘智勇将原签订预购协议收回”，证实上诉人与被上诉人李有会已经经过结算后终止了原协议、签订了新的协议，并且上诉人已经全部履行该新协议内容。该条款规定适用合同无效或被撤销的情形，本案中原协议已经双方协商终止，上诉人也已经完全履行新的协议，所以适用该规定判令上诉人向被上诉人承担赔偿责任错误。四、被上诉人李有会在一审诉讼请求中仅”请求判令二被告共同支付原告迟延交房违约金”，一审法院按照合同无效的规定判令的上诉人因合同无效”赔偿原告李有会购房利息损失”，一审法院变更了被上诉人李有会的诉讼请求，对超过被上诉人李有会诉讼主张的部分进行了主动裁判，违反了民事诉讼”不告不理”的原则，干涉了当事人的自主处分自己的民事权利和诉讼权利。综上所述，原审法院的判决没有查清案件事实、没有正确适用法律即判决了上诉人承担赔偿责任错误。为维护上诉人合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条规定提起上诉，请求贵院查清事实，撤销原判，依法改判。
李有会辩称，上诉人说的不能作为事实的依据，合同是上诉人订立的，我按合同履行了合同约定，但是对方一直没有履行交房事由。上诉人说的合同违约金是违约后才产生的，上诉人说的合同终止不能起诉违约金我觉得不合理。我们签订的新的房屋置换合同，没有规定原合同违约金。在置换过程中，我还补交了10万元，我的房屋在没有交给我的情况下，出售给了第三人，上诉人侵犯了我的权益。通过多年上访和法院裁判，对方才同意给我置换我现在的房屋，我现在的房屋是有偿置换，我们签订的置换协议和合同内容没有任何影响，法院判决合理，我诉讼的请求仅仅是房租的标准并没有承担多大的违约金。而且合同约定了关于违约金的条款。国泰撤销的是国泰和刘志勇的协议。
兴和建筑安装公司述称，本案主体设置错误，刘志勇和李有会签订的协议和原审被告没有任何关系，该案中加盖的是巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司项目部的公章，和我公司的名称是不一致的，公章里多了两个字”责任”我公司是巴彦淖尔市兴和安装有限公司，现在他们双方之间的协议是巴彦淖尔市兴和安装有限责任公司，而且和李有会这些事情我们也不清楚，我们也没有授权让刘志勇刻项目部的公章，所以我公司对此事情不清楚，要求撤销原判。上诉人也提到他们已经变更了原协议，变更的协议也已履行完毕。
李有会向一审法院起诉请求：判令二被告共同支付原告迟延交房违约金61094.4元，承担本案诉讼费。庭审中变更诉讼请求为：1、判令二被告共同支付原告迟延交房违约金61094.4元并承担利息、利息从2013年1月1日起至2016年12月31日止，按照银行同期贷款年利率6%计算。2、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：被告巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司承建了巴彦淖尔市国泰房地产开发有限公司﹙下称国泰公司﹚西苑小区的部分工程，设立巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司国泰西苑项目部，刘智勇为项目经理。国泰公司用该小区部分商品房抵顶刘智勇及项目部工程款，其中包括本案诉争房屋。2011年3月12日，原告李有会与被告刘智勇及巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司国泰西苑项目部签订了《国泰西苑小区住宅楼预购协议》，将其中一套住房出售给原告。双方所签预购协议首部甲方为刘智勇，乙方为李有会，预购协议尾部甲方盖有巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司国泰西苑项目部印章，乙方为李有会。原告李有会从刘智勇手中预购国泰西苑小区一区5号楼612室住宅一套，面积129平米，并缴纳了全部房款238650元，巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司国泰西苑项目部给原告出具了收据。双方约定2012年12月31日交付房屋。2015年9月25日，国泰公司将该小区抵顶刘智勇及项目部工程款的部分商品房声明作废，其中包括本案诉争房屋。2016年12月29日，因原告订购房屋出现上述原因，原告李有会与被告刘智勇协商后，原告与被告刘智勇、巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司泰西苑项目部又签订了《国泰西苑小区住宅预购协议》，李有会给刘智勇书写了一份《房屋调换确认书》，将原预购协议中订购的房屋调换至15号楼1单元10层1001室，需补交10万元人民币，原告交纳了6万元人民币，被告刘智勇将原签订的预购协议收回。原告要求二被告给付迟延交房违约金61094.4元，并承担利息，利息从2013年1月1日起至2016年12月31日止，按照银行同期贷款年利率6%计算。
一审法院认为，原告李有会与被告刘智勇及巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司国泰西苑项目部签订了《国泰西苑小区住宅楼预购协议》，将国泰公司开发在建的抵顶刘智勇及项目部工程款的部分商品房其中一套出售给原告。2016年12月29日，因国泰公司将上述抵顶住房声明作废，原告与被告刘智勇、巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司泰西苑项目部又签订了《国泰西苑小区住宅预购协议》，将原预购协议收回。根据《中华人民共和国合同法》第九条规定”当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”建设部《商品房销售管理办法》第六条规定”商品房预售实行预售许可制度。商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。”从原、被告提交证据看，刘智勇及巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司国泰西苑项目部并未取得本案争议房屋的所有权和销售权，未能提供商品房预售许可证，也没有国泰公司授权，无权签订西苑小区住宅预购协议。从该预购协议形式上看，也不符订立合同的形式要件。综上所述，原告李有会与被告刘智勇及巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司国泰西苑项目部签订的《国泰西苑小区住宅楼预购协议》，属无效合同。被告刘智勇作为项目部负责人明知道该协议所指向的房屋其无所有权和销售权，却与原告李有会签订《国泰西苑小区住宅楼预购协议》，出售商品房，属主要过错方，应对原告因此所受到的损失承担百分之七十的责任。原告也应当知道该协议所指向房屋二被告无所有权和销售权，且该房已被国泰公司公告撤销抵顶事项而未提出异议，原告自身也有过错，对其受到的损失自行承担百分之三十的责任。原告要求二被告给付迟延交房违约金并承担利息，应当按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率以原告第一次缴纳的房屋总价款238650元计算利息，从2013年1月1日起算至2016年12月28日止，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条﹙五﹚项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，建设部《商品房销售管理办法》第六条之规定，判决：被告巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司、被告刘智勇于本判决生效后五日內共同赔偿原告李有会购房款利息损失，以房屋总价款238650元，按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算利息，从2013年1月1日起至2016年12月28日止，按百分之七十计付。其余百分之三十由原告李有会自行负担。案件受理费1327元，减半收取664元，由二被告负担，退还原告663元。
二审中，当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认
本院认为，本案的诉争房屋是巴彦淖尔市国泰房地产公司承诺抵顶刘智勇及巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司国泰西苑项目部的工程款，此后刘智勇及该项目部与李有会签订了《国泰西苑小区住宅楼预购协议》，将抵顶的其中一套房产以238650元的价格卖给李有会，双方约定的交房日期为2012年12月31日。2016年12月29日国泰公司将上述抵顶住房声明作废。在此期间一直未交付房屋。另，综合本案案情，双方在签订上述《国泰西苑小区住宅楼预购协议》的时候，刘智勇及项目部并未取得抵顶房屋的所有权及销售权，其所签订的《国泰西苑小区住宅楼预购协议》当然无效，刘智勇及项目部应承担缔约过失责任。被上诉人李有会作为完全民事行为能力人，在订立合同时也应知道对方还未取得房屋所有权及销售权，其自身亦存在过错。因此对于被上诉人李有会的损失，由上诉人刘智勇及巴彦淖尔市兴和建筑安装有限责任公司承担百分之七十的责任，由其自行承担百分之三十的责任并无不妥。
综上所述，刘智勇的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚。适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1327元，由上诉人刘智勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 彬
审判员 毛爱萍
审判员 付桂梅
二〇一八年三月十二日
书记员 马宇涛