河北省唐山市古冶区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）古民初字第1087号
原告（反诉被告）薄某某，女，1981年11月13日出生，汉族，现住唐山市。
委托代理人秦解平，男，唐山市古冶区古冶法律服务所法律工作者。
被告刘某某（反诉原告），男，1981年8月21日出生，汉族，唐山市古冶区交通局工人，现住唐山市。
委托代理人侯俊国，男，河北新圆律师事务所律师。
原告薄某某（反诉被告）与被告刘某某（反诉原告）变更抚养关系纠纷一案，本院于2013年8月2日受理后，依法组成由审判员白梅玲担任审判长，审判员王婧，代理审判员张宁参加的合议庭审理本案，同年10月18日公开开庭进行了审理。原告薄某某（反诉被告）及其一般委托代理人秦解平，被告刘某某（反诉原告）及其一般委托代理人侯俊国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薄某某诉称，原告薄某某与被告刘某某二人于2011年11月10日经古冶区民政局协议离婚，孩子刘某某某归男方，由女方代为抚养，被告承担孩子生活费，按工资总额50%支付。孩子刘某某某自原告、被告离婚后一直随原告生活。孩子上学长期由原告接送，辅导孩子复习功课，在孩子生病期间由原告一人承担孩子护理及医疗费用。无论在学习、生活等各方面都使孩子产生依赖原告的事实，且被告自2012年10月至今未给过孩子生活费，孩子一切费用全部由原告支付。现原告薄某某已保障孩子更好的生活，所以要求变更婚生女刘某某某随原告薄某某生活，被告刘某某给付其女2012年10月至2013年7月的生活费共计10000元，同年8月起每月给付其女抚养费1500元。另当庭明确婚生女刘某某某的抚养权归原告薄某某，要求被告刘某某补交生活费数额变更为18000元，判决后给付孩子抚养费每月1500元。
刘某某辩称，一、原告起诉变更抚养关系的事实严重不实，其诉称的所谓事实不是原告要求变更抚养关系的理由。1、答辩人与被答辩人于2011年11月10日在婚姻登记机关进行了离婚登记，双方自愿协议离婚，同时对子女抚养和财产分割均在离婚协议中做了约定。婚生女儿刘某某某由答辩人抚养，由被答辩人代为抚养的约定，其协议的基本含义是这样的，除了由答辩人承担孩子的抚育费外，孩子白天除上学外，晚上才和被答辩人住在一起，以免孩子思母影响孩子。但白天是随答辩人和答辩人父母一同生活的，孩子上学全部由答辩人父母接送，中午孩子吃饭午休等也全部由答辩人及父母安排妥当，孩子只是下午放学接回后，到晚上答辩人下班回来，才与其居住在一起。其诉称孩子上下学全部由被答辩人一人接送，并一直随其生活，学习辅导，生活照料，有病护理等均由其一人承担是不实之词，是在为达到变更抚养实现某种目的和想法制造条件。2、退一步讲，假设如果真如答辩人所称那种，也不能以此来提出变更抚养关系，而是在履行代为抚养的义务，也是在履行离婚协议约定的内容，否则答辩人也不会将自己的工资收入总额的一半儿做为孩子抚育费，更不会同意将自己婚前个人购买的楼房，待孩子成年后同意过户到孩子名。因此被答辩人将其自己按离婚协议应当履行的义务，当做变更孩子抚养关系的条件起诉，实为不妥，是反悔和违约。因而法院不应支持其如此不当的诉请。3、关于暂时未能支付孩子抚育费问题的背景是这样的，被答辩人的姐姐提出每月见面给生活费两人都很尴尬，且双方老人也为此很伤感，要求让答辩人每月给被答辩人打入银行卡，并答应用短信方法给答辩人发到手机上，但到现在也没有给答辩人发，直到答辩人接到法院送达的起诉状，一看内容，才得知是被答辩人为达成变更抚养关系给答辩人设下的一个局。除此之外，因为孩子白天是在答辩人处生活，答辩人家中对孩子吃喝上学，医疗费等全额负担，事实上并未因答辩人苦等被答辩人的银行卡号，使孩子受到委屈，否则孩子也不可能快乐的生活。因上述原因才暂时未按月将孩子生活费给付到被答辩人手上。答辩人认为，其以此为起诉理由，也是极其错误的。二、被答辩人的诉讼请求，依法不应支持。1、离婚协议的内容是男女双方的真实意思表示，有关对子女抚养和财产的处置也是各方做出的妥协让步，且经婚姻登记机关确认，对双方具有约束力。2、答辩人抚养孩子的客观条件未发生变化，未符合变更抚养的条件。例如，身体健康条件，经济收入条件，生活居住条件，再婚家庭环境条件，答辩人父母自愿辅助条件以及答辩人的文化素养，道德修养等等，均未发生不利于孩子成长的情况，所以其诉求无理。其次答辩人更没有虐待遗弃和歧视自己女儿的各种行为，答辩人女儿上学由其爷爷奶奶接送进行生活照料，已成为生活习惯，答辩人女儿实际居住地在开平，被答辩人工作单位在古冶，白天根本无条件照料孩子，变更后会对孩子生活习惯学习等产生严重影响，对子女不利。因此不应支持其诉请。3、被答辩人要求每月给付她1500元孩子抚育费无事实和法律依据。若是撕毁离婚协议的话，按最高法院相关司法解释，对子女抚育费标准每月应为答辩人每月的20%-30%，最多也超不过500-700元，显然被答辩人诉请1500元无事实和法律依据。综上所述，答辩人认为，被答辩人撕毁离婚协议的内容，将其履行代为抚养的部分内容，认为是变更抚养关系的条件，从而起诉是错误的。答辩人现在目前不存在需要变更孩子抚养关系的情形，因而坚决不同意变更。至于暂时未付的孩子的生活费，只要被答辩人向答辩人提供其银行卡号，按其所说变更直接给付的方式，答辩人随时可以支付，况且答辩人实际当中也完全负责着孩子的各种费用。答辩人决不会因离婚而侵害自己子女的利益，否则也不会形成离婚协议中有利于孩子的条款内容。因此答辩人请求人民法院驳回被答辩人的无理诉请，使孩子的生活得以安宁。
刘某某反诉称，反诉原告与反诉被告于2011年11月10日协议离婚，当时在子女安排一项中约定，婚生女归反诉原告。现反诉被告不能积极履行代为抚养义务，而是将其履行代为抚养义务的行为当做变更抚养关系的条件起诉反诉原告。在离婚协议中也未约定反诉被告每月应给付孩子生活费。现反诉原告及孩子居住在开××区，反诉原告的父母也一同与孩子居住，用于照料孩子生活起居及上学等。而反诉被告居住及工作单位均在古冶区，且为单身一人生活，特别是反诉被告从事的公安工作性质及特点，随时随地执行任务，不分白天黑夜常年处于高度紧张状态下，因而再按约定，由反诉被告为反诉原告代为抚养孩子，已不切实际，也无法照料孩子生活起居，孩子也不可能获得稳定的生活环境，再由反诉被告代为抚养已明显对孩子不利。当时上述代为抚养约定也是出于孩子尚幼小所致，现孩子已九周岁，简单生活已大部分能自理，再加之反诉原告及其父母的协助，已无须再由反诉被告代为抚养。此外，在离婚协议中，就反诉被告对孩子给付抚养费的问题，双方未约定，侵害了子女的利益。综上所述，反诉原告认为，离婚协议书的具体内容是原被告双方的真实意思，婚生女归反诉原告，由反诉被告代为抚养，现孩子已逐渐长大，且反诉被告从事的职业特点，是不能保障对孩子全面履行抚养义务的，再由反诉被告代为抚养必然会对孩子学习成长等造成不利影响，目前也没必要再由其代为抚养。此外，我国婚姻法明确规定，不得因父母离婚而侵害子女的利益。反诉原告与反诉被告在离婚协议中没有约定由反诉被告给付孩子必要的抚养费用，是对子女利益及未成年人利益的侵害，是违法的。反诉被告有义务在离婚后按月支付孩子的生活费用，因反诉被告已起诉变更抚养关系，对此协商不成，发生纠纷。为保护子女利益，现对反诉被告依法提起诉讼，望法院依法解除由反诉被告代为抚养女儿刘某某某的协议约定，判令反诉被告每月给付其女抚养费800元，并由其负担诉讼费用。另增加反诉请求，即请求撤销将坐落在开平区瑞景花园104楼6单元301号的住房赠与女儿刘某某某的赠与行为，并由反诉被告返还反诉原告该房产的《房屋所有权证书》、《购房合同》、购房发票、入住费收费登记表等一切相关手续。理由为坐落在开平区瑞景花园104楼6单元301号的房产系申请人与被申请人登记结婚前的申请人刘某某的婚前个人财产。2011年11月10日，申请人与被申请人达成的离婚协议，是申请人进行妥协的意思表示，如若判决离婚，该房产与被申请人无关。现被申请人对离婚协议的内容反悔，证明被申请人对她个人当时的意思表示予以否定，因此申请人与房产未变更登记到女儿名下之前，依法请求撤销将坐落在开平区瑞景花园104楼6单元301号的住房赠与女儿刘某某某的赠与行为，并由被申请人返还申请人该房产的《房屋所有权证书》、《购房合同》、购房发票、入住费收费登记表等一切相关手续，否则因被申请人撕毁离婚协议内容，将会对申请人的合法权益造成严重侵害。
薄某某辩称，反诉原告要求解除抚养约定是错误的，理由是公民双方的约定受法律保护，对约定均具有约束力，协议明确由本诉的原告抚养，并离婚两年来一直由反诉被告抚养。推翻约定应有法定事由，如胁迫、意思表示不真实、违约等，本案不存在上述法定事由。代为抚养的说法是错误的，本诉的原告系刘某某某的亲生母亲，本身具有法定的抚养义务，不写为代为抚养也应当尽母亲的责任。给付抚养费没有依据，因为孩子长期随本诉原告即孩子的母亲共同生活，不存在本诉原告再支付抚养费的问题，应该由本诉被告支付孩子的抚养费及拖欠的抚养费。就反诉原告增加反诉请求的内容，我方认为1、反诉的诉讼主体错误，按离婚协议的约定房产赠与给孩子，孩子是反诉的被告，现在房产尚未过户，该房屋的产权人仍是反诉原告，反诉原告起诉房产所有权人，那么就是自己，在同一案件中，不能同时扮演两种角色，这样的诉讼不符合法律规定。2、赠与行为有效，婚姻法规定夫妻在婚姻关系存续期间可以将婚前财产及婚后财产进行约定，本案双方将房产赠与给孩子其行为是有效的。3、本诉被告无权个人行使撤销权，本案双方约定将其财产归其共有人共有，也就是原被告双方，共有人处分财产或行使撤销权应当由财产共有人同意，意思表示一致才可以行使，本案对该房产单方行使撤销权不合法也没有法律依据。4、对房产赠与行为的约定是有效的，我国民法通则第55条规定，凡具有民事行为能力、意思表示真实，不违反法律和社会公德且不侵犯第三人利益的有效，本案的房产赠与符合民法规定。5、撤销赠与合同必须具备法定要件及赠与人与受赠人有无约定，受赠人是否违约等，本案的受赠人是刘某某某，现年9岁，无民事行为能力，也就不存在违约行为。6、公民受赠的财物应当依法保护，本案的受赠人是孩子刘某某某，无民事行为能力，可以接受赠与的财产，并应当加以保护，不能随便变更和剥夺。7、撤销赠与合同应当受到法定时效期限，合同法明确规定撤销合同应当在一年内行使，而本案已经二年之久，超过此规定，没有要说的了。
庭审中，双方当事人围绕着1、本诉原告要求变更婚生女随其共同生活有何理由和依据；2、本诉被告是否应给付婚生女2012年10月至2013年7月抚养费共计18000元；3、反诉原告所称“代为抚养协议”是否有效；4、该协议是否应予以解除四个焦点问题进行了审理。
薄某某为证明自己的主张提交证据如下：
1、离婚证一份。用以证实双方于2011年11月10日在唐山市古冶区民政局协议离婚。经质证，刘某某无异议，本院予以确认。
2、2011年11月10日离婚协议书一份。用以证实双方离婚后婚生女由薄某某抚养，刘某某按工资总额的50%给付其女生活费。经质证，刘某某对该证据的真实性无异议，该协议书已明确婚生女的抚养权归男方所有，由女方代为抚养，具有法律效力。经审查，刘某某对该协议书的真实性无异议，本院予以确认。
3、唐山市开平区开平街道办事处西新苑社区居民委员会于2013年9月9日出具的证明信一张、唐山市古冶区王辇庄乡东白道子村民委员会证明一份、唐山市开××区阳光家园小餐桌收据四张、河北省门诊病历本复印件一册、唐山市眼科医院门诊收费收据复印件一张、数字电视主机基本收视维护费票据一张。上述证据用以证明薄某某的居住情况及其女刘某某某一直随其共同生活。经质证，刘某某认为，①盖有唐山市开平区开平街道办事处西新苑社区居民委员会公章的证明信是伪证，不符合证据要件，薄某某在该居委会既无住房也无户口，无法证实薄某某在此居住生活。刘某某某是否与本诉原告在一起共同生活，这不是有关组织能看到的，是否在一起生活应当由自然人的感观来证实。另外，该证明信没有居委会领导签名，形式要件不合法。②唐山市古冶区王辇庄乡东白道子村民委员会的证明的质证意见同唐山市开平区开平街道办事处西新苑社区居民委员会的证明信的意见，该证明能够证实原告在白××村生活。③唐山市开××区阳光家园小餐桌收据不是正式发票，不具有真实性，该证据只能证明刘某某某有时在小饭桌吃饭，但不能证明全部在小饭桌吃饭，而否定刘某某对刘某某某的照料问题，根据法律相关规定，抚养费包括子女的生活费、教育费、医疗费等费用，该收据只是反映了刘某某某的生活问题，就包含了被告给付的生活费当中，不能作为原告作为变更抚养的证据。④河北省门诊病历本及唐山市眼科医院门诊收费收据无异议，该笔费用已经包括在被告给付生活费当中。⑤数字电视主机基本收视维护费与本案无关联性，而且交费人不是本案原、被告。
4、证人王某某出庭作证。用以证明薄某某和刘某某离婚后，婚生女儿刘某某某一直随薄某某共同生活。证人王某某证言为薄某某和其女儿一起生活，周一至周五在其开平父母房内居住，刘某某某户口在东××道子村，其女儿的医保也由原告负责交纳。经质证，原告对证人证言无异议。被告对刘某某某和薄某某在东××道子村居住表示认可，孩子与薄某某一起共同生活是在履行代为抚养的行为。
5、2013年9月11日古冶区人民法院对薄某某、刘某某的婚生女刘某某某的询问笔录。用以证实婚生女由薄某某实际抚养的情况。经质证，薄某某对该笔录的真实性无异议。刘某某认为询问未成年子女应当有其监护人在场，该笔录不能作为薄某某要求变更抚养关系的证据。根据相关法律规定，父母双方对十周岁以上未成年子女随父或母生活发生争议的，应考虑子女的意见，因本案刘某某某不属于十周岁以上的未成年人，所以不应根据孩子的意见，应该由人民法院根据双方对孩子抚养有利的方面作出判决。
上述证据3、证据4及证据5，本院经审查认为，关于唐山市开平区开平街道办事处西新苑社区居民委员会及唐山市古冶区王辇庄乡东白道子村民委员会的证明，均盖有出具部门的公章，对证据来源的真实性予以确认。关于证人王某某证言，薄某某无异议，刘某某亦认可刘某某某与薄某某一起共同居住，对该事实本院予以确认。关于2013年9月11日古冶区人民法院对薄某某、刘某某的婚生女刘某某某的询问笔录，该笔录主要核实本案当事人离婚后，其婚生女刘某某某随谁共同生活的问题。现原、被告婚生女刘某某某年满八周岁，虽属无民事行为能力人，但此问题与其年龄、智力及精神健康状况相适应，属于该年龄阶段的未成年人的认知范围，且刘某某某对其生活状况的陈述与唐山市开平区开平街道办事处西新苑社区居民委员会及唐山市古冶区王辇庄乡东白道子村民委员会所出具的证明内容及证人王某某的证言相互印证，能够形成完整的证据链条，刘某某亦表示其女和薄某某在一起居住，据此刘某某某到庭所做的陈述系本人对其实际生活状况的描述，本院予以确认。即原、被告婚生女刘某某某自父母离婚后一直随其母薄某某共同生活。关于唐山市开××区阳光家园小餐桌收据，虽非正式票据，但根据刘某某某的到庭陈述，亦能够证实其在唐山市开××区阳光家园小餐桌就餐的事实，本院据此予以认定。关于河北省门诊病历本及唐山市眼科医院门诊收费收据，刘某某无异议，本院予以确认。关于数字电视主机基本收视维护费票据，该票据只能证实费用的发生情况，与本案不具有关联性，本院不予确认。
6、唐山市古冶区交通运输局于2013年9月10日出具的证明一份。用以证实刘某某2013年8月份应发工资为3077元，按照离婚协议约定被告应按该工资的50%支付刘某某某的抚养费，即每月1538.5元。经质证，刘某某认为，该证据超过举证期限，不能作为证据使用，该证明上的“刘涌”与本案被告的名字不一致，其本人实发工资总额为2603元。经审查，薄某某认可刘某某实发工资数额为2603元，本院予以确认。
7、唐山市公安局古冶区分局于2013年9月9日出具的证明一份。用以证明薄某某有抚养刘某某某的能力，每月收入3149.27元。经质证，刘某某认为该证明仅证实了薄某某2013年8月份的工资，而不是全年或半年的收入。经审查，刘某某对该证据无异议，本院对此予以认定。
刘某某为证明自己的主张提交如下证据：
1、离婚协议书。用以证实在协议中明确约定刘某某某的抚养权归男方，由女方代为抚养，并由男方给付生活费，在签订协议的时候是双方的真实意思表示，且双方对该协议书亦无异议。经质证，薄某某认为离婚协议的内容有效，但其内容自述有异议，“归男方”不明确，“由女方代为抚养”错误。经审查，本院就该证据已在薄某某所提交的证据2中予以陈述，在此不再赘述。
2、唐山市古冶区交通运输局证明一份。用以证明刘某某有稳定的工资收入。经质证，薄某某对该证据无异议。本院予以确认。
3、中共河北省委党校函授学院毕业证书复印件一份。用以证实刘某某为大专学历，可以辅导孩子学习。经质证，薄某某认为有大专学历不等于有教育能力。本院对该毕业证书的真实性予以确认。
4、唐山市公安局古冶区分局证明一份。用以证实如解除薄某某代为抚养的权利，由薄某某支付女儿抚养费。经质证，薄某某对其真实性无异议，该证据可以证实薄某某的工资收入比刘某某多，薄某某对孩子有抚养能力。经审查，薄某某对该证据真实性无异议，本院予以确认。
5、私有房产档案一份。用以证实刘某某在开平区有住房，抚养孩子的条件优于薄某某。经质证，薄某某认为有无房产与抚养纠纷无因果关系。经审查，该证据盖有唐山市开平区房屋监察所房屋登记查询章，能够证实该证据来源于此部门。
本院根据上述认证查明，薄某某与刘某某于2011年11月10日在唐山市古冶区民政局协议离婚，离婚协议约定“婚生女刘某某某（2005年9月22日出生）归刘某某，由薄某某代为抚养，刘某某按其工资总额的50%承担婚生女刘某某某的生活费。”自双方离婚后其女刘某某某一直随其母薄某某共同生活。2012年10月至今，刘某某未给付其女抚养费。薄某某系唐山市公安局古冶区分局民警，2013年8月份工资收入为3149.27元。刘某某系唐山市古冶区交通运输局职工，每月应发工资数额为3077元，实发工资数额为2603元。
本院认为，抚养权是父母对其子女的一项人身权利。夫妻双方离婚后，未成年子女只能由其父或其母一方直接抚养，即导致夫妻其中一方失去与子女共同生活的权利。本案原、被告离婚后其婚生女刘某某某一直随其母薄某某共同生活，即该婚生女实际由薄某某直接抚养，故薄某某享有对其女儿的抚养权。一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。本案中，关于薄某某称刘某某自2012年10月起至2013
年7月未按照其工资总额的50%给付其女抚养费，要求刘某某承担的主张，刘某某答辩中表示认可，本院对此予以确认。关于薄某某要求刘某某自2013年8月起每月给付其女抚养费1500元的主张，因该请求已超出了法律规定的合理要求，且刘某某亦不认可，本院不予支持。因刘某某有固定收入，就其女儿刘某某某自2013年8月份起之后的抚养费应按照刘某某月实际收入2603元的23%给付，即为599元，关于刘某某反诉称离婚时双方约定婚生女归男方，由女方代养，其本人享有对婚生女的抚养权，并要求薄某某给付其女抚养费的主张，于法无据，本院不予支持。关于刘某某反诉要求撤销将坐落在唐山市开平区瑞景花园104楼6单元301号的住房赠与女儿刘某某某的赠与行为，并由薄某某返还其该房产的《房屋所有权证书》、《购房合同》、购房发票、入住费收费登记表等一切相关手续的请求事项，因该事项与本诉主体不对等，且与本诉的诉讼请求在事实与法律上不具有牵连关系，本院在此不予涉及。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一款、第三十七条第一款之规定，判决如下：
一、薄某某与刘某某婚生女刘某某某随原告薄某某共同生活；
二、被告刘某某于本判决生效后二十日内一次性给付其女刘某某某2012年10月至2013年7月的抚养费共计人民币13015元；
三、被告刘某某自2013年8月起每月给付其女刘某某某抚养费人民币599元，至其年满十八周岁时止；
四、驳回原告薄某某其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告刘某某要求解除由反诉被告薄某某代为抚养婚生女刘某某某的协议约定及要求反诉被告薄某某每月给付婚生女抚养费人民币800元的诉讼请求。
如果被告刘某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费80元，由本诉原告薄某某及被告刘某某各负担40元。反诉案件受理费40元，由反诉原告刘某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 白梅玲
审 判 员 王 婧
代理审判员 张 宁
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 李 阳
附相关法条：
《中华人民共和国婚姻法》
第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。