广西壮族自治区上林县人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0125民初30号原告：杨怀凤，男，1966年10月1日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。原告：唐凯云，男，1970年11月21日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。二原告委托代理人：姚渊，广西双贺律师事务所律师。被告：陈明军，男，1967年3月14日出生，汉族，住广西桂平市。委托代理人：张成，广西贵诚律师事务所律师。委托代理人：唐毓阳，广西贵诚律师事务所律师。第三人：广西地大建设工程有限公司，住所地广西南宁市衡阳东路秀里19号。法定代表人：林伟，董事长。委托代理人：叶君伟，广西思贝律师事务所律师。原告杨怀凤、唐凯云与被告陈明军、第三人广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月8日受理后，依法由审判员卓生全独任审判，并于2016年2月18日公开开庭进行了审理。原告杨怀凤及二原告委托代理人姚渊,被告陈明军委托代理人张成、唐毓阳，第三人委托代理人叶君伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨怀凤、唐凯云诉称，2014年6月11日，原告与被告陈明军签订《钢管外架劳务分包合同》，合同约定：被告陈明军将上林县龙盛春天1#—5#楼12#、13#楼内外架工程分包给原告施工，工程承包内容为内支撑包料不包工、外架包工包料……。合同第十六条还约定：“乙方（原告方）将定金转入甲方（被告陈明军）以下账号，定金一个月返还。甲方账号：80×××83，开户行：广西北部湾银行南宁明秀支行，开户名：广西地大建设工程有限公司。”合同签订当日，原告依约将30万元转入第三人账户（账号：80×××83）。2014年9月4日，原告应被告陈明军要求将4万元进场费交付给被告。2014年10月，原告经查上林县龙盛春天1#——5#楼12#、13#楼内外架工程非陈明军承包并已由他人施工，据此，被告已无法履行双方签订《钢管外架劳务分包合同》中的义务。虽经原告多次要求，被告未能将定金及进场费返还原告。原、被告签订的《钢管外架劳务分包合同》合法有效。原告依约支付了被告30万元定金，由于被告违约，被告应双倍返还。由于原告依被告要求，将定金30万元转入第三人的账户，第三人应当对该30万元定金承担连带返还的责任。同时，原告支付被告4万元进场费用，由于约定的工程未能实际施工，故被告应将进场费4万元返还。故请求依法判令被告陈明军双倍返还原告定金60万元，进场费4万元，共64万元；判令第三人广西地大建设工程有限公司对上述定金30万元承担连带返还的责任。原告对其主张在举证期限内提供的证据有：1.钢管内外架劳务分包合同，证明原告与被告陈明军签订合同的事实；2.中国工商银行个人业务凭证、中国农业银行个人结算业务申请书、收条，证明原告依合同向第三人账户支付定金30万元及被告陈明军收到4万元进场费的事实。被告陈明军辩称，原告要求被告返还60万元缺乏事实与法律依据。首先，原、被告均没有相关的施工资质，故双方签订的分包合同属无效合同；其次，30万元的定金实际上系履约保证金，已经转汇至广西龙盛房地产投资开发有限公司的账户，转帐过程有原、被告共同在场见证，因此返还定金的责任应由龙盛公司承担；第三，签订合同后，被告多次催促龙盛公司落实与原告之间的责任，被告并无过错。另，被告收到原告的4万元进场费属实，同意返还该进场费。被告陈明军未向本院提供任何证据。第三人地大公司辩称，依据合同的相对性原则，原、被告签订的合同与第三人无关。第三人仅代被告陈明军收30万元，且已依被告的要求当日即将该款汇入了广西龙盛房地产投资开发有限公司账户，因此原告要求第三人承担连带返还责任没有事实和法律依据，依法应予驳回。第三人向本院提供广西北部湾银行电子交易回单及被告陈明军承诺书各一份，证明地大公司已根据被告陈明军的要求于2014年6月11日将30万元转入了广西龙盛房地产投资开发有限公司的账户。经庭审质证。对于原告提供的证据，被告对证据1的真实性、关联性没有异议，但对其合法性有异议，认为属无效合同；对证据2中的收条没有异议，其余两张汇款单与被告无关。第三人对证据1的真实性、关联性无异议，对证据2无异议。对于第三人提供的证据，原告认为与本案无关。承诺书落款日期是2014年6月10日，而原告汇款30万元至第三人地大公司账户日期是2014年6月11日，原告对第三人把款项转给龙盛公司并不知情。被告对第三人提供的证据均无异议。本院认为，原告提供的证据，因被告及第三人对证据真实性无异议，故本院对原告证据真实性予以确认。第三人提供的证据，因与本案不属同一法律关系，不作为本案定案依据。经审理查明，2014年6月11日，被告陈明军（甲方）与原告杨怀凤、唐凯云（乙方）签订《钢管内外架劳务分包合同》，合同约定甲方将上林县龙盛春天1#—5#楼、12#、13#楼内外架工程分包由乙方施工，工程承包内容为内支撑包料不包工，外架包工包料及其他附属设施。合同还约定：“乙方将定金转入甲方以下账号，定金一个月退还。甲方账号：80×××83，开户行：广西北部湾银行南宁明秀支行，开户名：广西地大建设工程有限公司。”当日，原告通过银行将30万元汇入第三人地大公司账户。2014年9月4日，原告向被告交纳进场费4万元。但原告交纳进场费后，该工程并未进行任何实际施工。2016年1月8日，原告杨怀凤、唐凯云以上林县龙盛春天1#—5#楼、12#、13#楼内外架工程并非被告陈明军承包并已由他人施工，双方签订的分包合同已无法履行，被告应对其违约行为向原告双倍返还定金及进场费为由，向本院提起诉讼，请求判令被告陈明军返还原告定金60万元，返还进场费4万元，共64万元；判令第三人地大公司对上述30万元定金承担连带返还义务。另查明，庭审中，被告陈明军认为广西龙盛房地产投资开发有限公司与第三人地大公司签订了上林县龙盛春天1#—5#楼、12#、13#楼施工合同，将该工程发包给第三人地大承包，第三人再转包给被告，后被告再将该工程的内外架分包给原告施工。第三人承认其与被告陈明军系挂靠关系。本案的争议焦点为：一、原告要求被告陈明军双倍返还原告定金60万元有无事实与法律依据；二、第三人是否应当对原、被告双方签订的分包合同涉及的30万元定金负连带返还责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，被告陈明军既非上林县龙盛春天1#—5#楼、12#、13#楼工程的承包人，原、被告也未取得相关建筑工程施工资质，故原、被告签订的《钢管外架劳务分包合同》因违反法律强制性规定，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”此即为我国法律所确立的定金罚则。根据法律规定，定金罚则的前提是合同有效且一方当事人有违约行为并具有过错。只有当支付定金方完全守约，且接受定金方发生违约行为并有过错，或接受定金方完全守约，支付定金方发生违约行为并有过错时，才适用定金罚则。本案中，原、被告均未取得相关建筑工程施工资质，仍订立建设工程施工合同，主观上均有过错。由于双方所签订的合同为无效合同，合同自始无效，故双方虽存在过错，但均不属于违约责任，而系缔约过失责任，也就不符合有关运用定金罚则的法定条件。因此原告依据无效合同要求被告陈明军双倍返还定金60万元，没有法律依据，本院不予全部支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原、被告签订的《钢管外架劳务分包合同》无效，因此原告支付的定金30万元及开工费4万元，被告应当予以返还。另，第三人虽非合同当事人，但第三人承认与被告陈明军系挂靠关系，原告确于签订合同当日按原、被告签订合同的约定汇入第三人账户30万元，故原告主张第三人对返还该30万元负连带责任，理由成立，证据充分，符合法律规定，故本院予以支持。第三人辩称其已依照被告陈明军的要求将该款项转入广西龙盛房地产投资开发有限公司账户作为履约金，并以此为由主张不承担返还责任。但第三人向广西龙盛房地产投资开发有限公司支付履约金的行为与本案不属同一法律关系，故该主张理由不成立，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十五条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：一、被告陈明军返还原告杨怀凤、唐凯云定金30万元及进场费4万元，共计34万元；二、第三人广西地大建设工程有限公司对上述款项中的定金30万元承担连带返还责任。案件受理费10020元，减半收取5010元，由原告杨怀凤、唐凯云负担2350元，被告陈明军负担2660元。上述款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内偿清，义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于南宁市中级人民法院。并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10020元，款汇：南宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行；账号：20×××28。逾期不预交也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。审判员  卓生全二〇一六年三月二十五日书记员  韦雪梅附法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第二百七十二条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；