新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）新民终596号上诉人（原审原告、反诉被告）：阿克苏广厦混凝土有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市314国道。法定代表人：胡建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴成德，新疆翔瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玲，新疆胜天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市。法定代表人：雍鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：雍亚明，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆瑞诚律师事务所律师。上诉人阿克苏广厦混凝土有限公司（以下简称广厦公司）因与上诉人阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司（以下简称宏翔公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院于2016年6月20日作出的（2016）新29民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人广厦公司的委托诉讼代理人孙玲、吴成德，被上诉人宏翔公司的委托诉讼代理人雍亚明、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广厦公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判由宏翔公司支付商砼款4786070元、承担违约金1435821元、支付律师代理费128518.91元，共计6350409.91元，驳回宏翔公司要求抵账的抗辩理由。2.本案一、二审诉讼费由宏翔公司承担。事实与理由：1.2013年6月30日的《承诺书》和《结算清单》系宏翔公司伪造，其真实性、客观性、关联性尚未最终确定。《结算清单》涉及的赵文强私人借款、回填道路施工、雍歧良挂靠宏翔公司完成地坪工程施工等内容有七起纠纷在阿克苏市人民法院、阿克苏地区中级人民法院诉讼，七起案件均涉及《承诺书》、《结算清单》的真实合法性，目前所有案件均未生效。一审法院直接认定其证据三性，不符合证据采信的认定规则。《结算清单》和《承诺书》在三天时间内对土地差价款形成了三种书面处理意见，宏翔公司未作出合理解释。2.宏翔公司提供四方股权转让协议书的内容记载对甲（宏翔公司）、乙、丙和丁（我公司）的经济往来进行了清算，甲、乙、丙、丁截止2013年11月15日不在牵扯其他经济往来，这与承诺书中第二、三项抵账内容相矛盾，不存在330万元土地差价款和135385元库房回购款。原审法院对该证据的证明效力予以确认，但在判决书中对该证据证明的问题、观点未作任何分析说明。3.2014年4月8日双方签订的商品混凝土购销合同明确约定了付款方式、付款时间，逾期付款的违约责任，不存在宏翔公司所谓的相互抵账的事实。退一步讲假如承诺书真实有效，双方在签订涉案《商品混凝土购销合同》时双方对付款方式、付款时间进行了重新约定，约定为有时间、有方式、有比例的现金付款形式，而非抵账。4.土地差价款和库房回购款与本案不是同一法律关系，不能一并审理。宏翔公司辩称，1.广厦公司称我公司提交的承诺书和结算清单系伪造，不能成为定案依据的说法无事实和法律依据。广厦公司在原一审庭审质证中对承诺书上公章真实性认可，承诺书中记载的第一笔债权，广厦公司认可双方于2015年7月已经按照承诺书实际履行，从这一事实也可以证明广厦公司认可承诺书的真实性。广厦公司上诉称的七起案件与本案之间的诉讼并不会相互产生影响。法院对每个案件中证据的采信，并不以是否有其他案件首先有了结论为前提，广厦公司以此为由主张一审法院认定证据错误的说法没有法律依据。结算清单中对宏翔公司办理的事项有两种给付方式，由对方选一种履行，随后的承诺书中对方选定了以金钱给付的方式，两者之间并不存在矛盾。承诺书确认330万元及利息等债权以物抵债，即确认的是履行方式，与前两者性质又不相同，所以三者之间没有可比性，也并不矛盾。2.广厦公司曲解《股权转让协议》第五条的内容，第五条中列举了双方的六笔经济往来事实，虽然有”除此外甲方和乙、丙、丁截止2013年11月15日不再牵扯其他经济往来”的内容，但只是针对第五条所述的内容而言。《股权转让协议》第五条中并没有否认承诺书中对330万元在内的三笔债权的真实性的意思表示。承诺书已经确认的债权与《股权转让协议》第五条所指的经济往来不是同一概念，各自独立存在，广厦公司用股权转让协议书第五条否定承诺书不能成立。3.我方依法行使抵销权符合法律规定，本案购销合同中约定的内容，不影响本案中双方债权债务的抵销。4.承诺书和购销合同都有买卖合同的内容，承诺书以物抵债的内容与购销合同密不可分，构成了双方买卖合同关系的全部权利义务内容，本案不是能不能一并审理的问题，而是一案审理。宏翔公司上诉请求：1.依法改判原审判决第二、四项，支持我方一审全部反诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.根据承诺书的内容，混凝土的结算价格应下调5%，原审判决多计算混凝土价款239303.5元，应当予以扣除。2.原审法院认为双方没有约定出具发票、检验报告义务，且不属于主给付义务属认定事实错误，按照承诺书、合同第十三条的约定及相关法律的规定，交付合格证和检测报告应当属于合同主给付义务。3.广厦公司未提供合格证、检测报告，不能证明混凝土质量合格，且未按照合同约定在付款前提供销售发票，不符合”最终结算”的条件，无权要求我公司支付货款。广厦公司不履行供货义务的行为及起诉解除合同，表明了其不履行合同的意愿，违约方是广厦公司。我公司享有的债权足以抵销混凝土货款，在此情况下认定我公司未履行付款义务违约没有事实依据。4.广厦公司违反合同约定，拒不提供合格证和检测报告，使竣工验收延误至今，因此开发商向我公司追偿的损失应由广厦公司承担。5.根据我公司提供的质量检测报告，广厦公司供货的混凝土未达到抗渗标准，原审法院仅依据合同第十四条的约定，对混凝土抗渗质量不合格的事实予以否认不妥。6.广厦公司围堵工地致使工地停工，我公司提供相应证据，一审法院对我公司提供的广厦公司违约的证据质证后，未作分析认定，漏审项目不当。广厦公司辩称，宏翔公司的上诉没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。对承诺书印章的真实性我公司无异议，但对其内容我公司存在异议，该承诺书系伪造。一审时我公司对承诺书提出鉴定申请，一审法院没有鉴定。2013年6月30日双方不存在互负债务，承诺书依法不能成立。即便该承诺书成立，其载明的股权、代办费、转让款，出让人是雍鑫，而非宏翔公司。330万元代办费由雍亚明代宏翔公司，第三方的债务用于抵销依法不能成立。雍亚明的所得涉嫌违法，用违法所得折抵合法债权不符合相关法律规定。承诺书不能作为折抵依据。广厦公司向一审法院起诉请求：1.解除广厦公司与宏翔公司之间签订的《商品混凝土购销合同》；2.判令宏翔公司给付货款4786070元，承担违约金1435821元；3.判令宏翔公司承担律师代理费128518.91元；4.由宏翔公司承担本案诉讼费。宏翔公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《商品混凝土购销合同》；2.判令广厦公司向宏翔公司提交每车次合格证1443份和每批次检测报告单205份；3.判令广厦公司向宏翔公司提供实际支付货款的增值税发票；4.判令广厦公司赔偿宏翔公司损失4589494.6元；5.判令广厦公司承担本案律师代理费108089.89元；6.由广厦公司承担本案本诉及反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月8日，广厦公司与宏翔公司签订商品混凝土购销合同，合同约定：甲方（广厦公司）向乙方（宏翔公司）提供其工程所需混凝土总量预计40000方，具体等级及价格：C10:190元、C15:215元、C20:245元、C25:265元、C30:300元、C35:320元、C40:360元、C45:410元、C50：470元。合同第五条约定：混凝土所需原材料价格、运输燃料价格和运费发生重大市场浮动时，表格中混凝土的约定价格，甲方可以按照10%的比例进行调整浮动。合同第十三条约定：甲方应在一个批次混凝土浇筑完成50个工作日内向乙方送交此次实验报告。乙方欠款严重，经甲方多次催款无效的，甲方可以留置实验报告单。合同第十四条约定：在混凝土查验及施工过程中，乙方认为混凝土有问题，应当立即通知质检部门和甲方主管经理，由质监部门对混凝土质量进行检测。合同第十八条约定：价款结算及支付方式：每5000立方结算支付一次。乙方必须于当月15日前付清该笔货款，逾期未付清的，甲方有权停止供应混凝土，并由乙方承担该笔货款30%违约金。合同签订后，广厦公司按照合同约定，向宏翔公司供应商品混凝土，用于宏翔公司在海富花园的工地。宏翔公司未支付货款，广厦公司提起诉讼。经核对确认，2014年3月27日至2014年7月24日，广厦公司向宏翔公司供货用在海富花园工地的商品混凝土共计1443车，14487方。原审庭审期间宏翔公司提交2013年6月30日广厦公司出具的承诺书。该承诺书载明：一、广厦公司股东雍鑫出资每股100万元取得相应股权，雍鑫处置该股权是可转让给广厦公司的股东，广厦公司同意雍鑫随时使用广厦公司各种标号的商混抵偿转让款。二、广厦公司和宏翔公司根据工作任务交接”结算清单”第四条陈述的土地使用权流转受让方式二：”流转受让约75亩土地和所批项目费用按市场价包干每亩6万元计，支付流转转让土地的差价余额330万元支付给宏翔公司”。广厦公司同意采取本方式即用广厦公司的商砼款抵偿欠款（注：”结算清单”第四条约定”如广厦公司对办理土地证存在疑问，则交由宏翔公司雍亚明办理交广厦公司签收后，其余差价款或股权方能确认为合法有效”）之约定，已办妥土地证之日起的差价余额加资金占用年利息按广厦公司开户行广场信用社同期贷款利率四倍计息直至欠账总结算双方法人签字之日为止。三、按广厦公司与宏翔公司签订的库房”协议”，在广厦公司使用的土地范围围墙外胜利渠边，宏翔公司已出资修建长约60米，宽约10米库房，材料人工共计80000元。如雍鑫股权转让给广厦公司股东后，广厦公司按照每亩55385元共135385元回购，可用商砼抵偿欠款或付现。以上三项双方确认为税后总欠款与其它债权债务无关。2014年9月12日，宏翔公司单方委托北京中天建中工程设计有限责任公司对阿克苏海富花园1#楼地下二层、地上二十七层框架-剪力墙结构实体进行检测，北京中天建中工程设计有限责任公司出具3694、3695号检测报告，结论为：1.该工程基础及地下二层至地下一层框架柱、剪力墙、梁、板混凝土强度满足设计图纸要求；2.该工程地下二层至地下一层梁、板钢筋保护层厚度及现浇楼板厚度满足设计图纸及施工验收规范要求。2014年10月16日北京中天建中工程设计有限责任公司又出具阿克苏海富花园1#楼地下二层、2#楼地下一层、二层外围护、钢砼墙体、柱抗渗问题的处理意见，认为混凝土防渗等级未达到图纸设计P8抗渗标准及施工验收规范要求。乌鲁木齐仲裁委员会于2016年1月12日受理阿克苏宏大房地产开发有限责任公司于阿克苏宏翔建筑安装公司建设施工合同纠纷一案，并于2016年1月27日作出（2016）乌仲阿裁字第10号裁决书。一审法院认为：广厦公司与宏翔公司签订的商品混凝土购销合同是双方当事人真实意思的表示，不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。现因双方发生纠纷，致使买卖合同无法继续履行，对双方要求解除买卖合同的诉讼请求予以支持。对已经履行的买卖合同，经双方当事人确认买卖商混1443车，计14487方，价值为4785785元。本案的争议焦点：合同履行中双方是否违约、违约金数额的确定、律师代理费的承担、承诺书的效力、抵消权的行使、混凝土质量问题。一、关于合同的履行及违约责任：对已经履行的买卖合同，宏翔公司作为买卖合同买受人应当支付货款4785785元，其未履行付款义务，应当承担违约责任。宏翔公司抗辩关于广厦公司应提供与供货相对应的商混检验报告及购货发票后才有权利主张货款的意见，双方合同中没有约定卖方必须出具发票、检验报告为买方的付款条件的条款。而且卖方所负开具发票、检验报告的义务不属于主给付义务，这一从给付义务与卖方向买方支付所欠货款这一主给付义务并不能构成相应的对价、牵连关系。宏翔公司抗辩关于广厦公司应提供与供货相对应的商混检验报告及购货发票后才有权利主张货款的意见，无事实及法律依据，不予采纳。二、违约金数额的确定。依据双方签订的商品混凝土购销合同第十八条约定：每5000立方结算支付一次。乙方必须于当月15日前付清该笔货款，逾期未付清的，甲方有权停止供应混凝土，并由乙方承担该笔货款30%违约金。广厦公司主张违约金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应当以宏翔公司占用资金给广厦公司造成损失为基础，综合合同履行情况，当事人过错程度及预期利益等因素，以合同约定付款期限即自2014年11月30日届满后至判决时按照金融机构同期贷款逾期利息计收办法确定。三、律师代理费的承担。根据双方签订的商品混凝土购销合同第十九条约定：因甲方讨要货款引起诉讼由此产生的律师代理费由乙方承担。广厦公司主张律师代理费，但未提交证据证实该笔费用实际发生，该诉讼请求无事实依据，不予支持。四、承诺书的效力及抵销权的行使。广厦公司对承诺书的真实性提出异议，否认承诺书中公章是其公司当时使用的公章，但其并未提交证据予以证实其主张，原审法院依法确认该承诺书的效力。该承诺书约定了三种抵销条款，一是雍鑫处置该股权转让给广厦公司的股东，现该股权已转让完毕，双方再无争议，本案不再涉及。二是”流转受让约75亩土地和所批项目费用按市场价包干每亩6万元计，支付流转转让土地的差价余额330万元支付给宏翔公司”。广厦公司同意采取本方式即用广厦公司的商砼款抵偿欠款，占用年利息按广厦公司开户行广场信用社同期贷款利率四倍计息直至欠账总结算双方法人签字之日为止。根据承诺书第二项约定，宏翔公司于2013年8月5日已将土地证办好，2013年12月23日广厦混凝土公司杨燕均出具收到土地证收条，证实此承诺书中的第二项宏翔公司已履行完毕。三是按广厦公司与宏翔公司签订的库房”协议”，出资修建长约60米，宽约10米库房，材料人工共计80000元。如雍鑫股权转让给广厦公司股东后，广厦公司按照每亩55385元共135385元回购，可用商砼抵偿欠款或付现。现双方已就雍鑫股权转让完毕，广厦公司出具的结算清单对此事实亦予以认可，故应按该承诺书第二、三项予以抵偿。对此按照《合同法》第九十九条的规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。宏翔公司要求抵销债务的主张符合法律规定，故应将广厦公司与宏翔公司各自所欠的货款予以抵销，抵销后宏翔公司实际欠广厦公司的货款为426400元[商混款4785785元-土地流转费3300000元-利息924000元（3300000元×年利率6%/12个月×4倍×14个月）-库房135385元]，故宏翔公司应给付货款426400元，对广厦公司要求宏翔公司给付超出426400元以外的诉讼请求不予支持。五、混凝土的质量问题。根据双方签订的商品混凝土购销合同，合同第十三条约定：甲方应在一个批次混凝土浇筑完成50个工作日内向乙方送交此次实验报告。乙方欠款严重，经甲方多次催款无效的，甲方可以留置实验报告单。合同第十四条约定：在混凝土查验及施工过程中，乙方认为混凝土有问题，应当立即通知质检部门和甲方主管经理，由质监部门对混凝土质量进行检测。广厦公司已提供140份检测报告，检测中心的报告证明混凝土符合要求。现宏翔公司单方委托北京中天建中工程设计有限责任公司对阿克苏海富花园1#楼地下二层、地上二十七层框架-剪力墙结构实体进行检测，此检测报告结论为：1.该工程基础及地下二层至地下一层框架柱、剪力墙、梁、板混凝土强度满足设计图纸要求；2.该工程地下二层至地下一层梁、板钢筋保护层厚度及现浇楼板厚度满足设计图纸及施工验收规范要求。北京中天建中工程设计有限责任公司仅就海富花园1#楼地下二层、2#楼地下一层、二层外围护、钢砼墙体、柱抗渗问题出具处理意见，认为混凝土防渗等级未达到图纸设计P8抗渗标准及施工验收规范要求。因宏翔公司未通知广厦公司参与检测，且该检测不符和合同第十四条的约定即通知质检部门和甲方主管经理，由质监部门对混凝土质量进行检测。因此并不能证实广厦公司提供的商品混凝土防渗等级未达到图纸设计P8抗渗标准及施工验收规范要求。故对其该抗辩理由不予支持。综上，对于广厦公司与宏翔公司要求解除商品混凝土购销合同的诉讼请求，予以支持；对宏翔公司要求根据承诺书第二、三项抵消债务的抗辩意见予以采纳；对于广厦公司要求宏翔公司因违约行为承担违约金的诉讼请求，予以支持；宏翔公司反诉要求广厦公司提交每车次产品合格证1443份及检测报告单205份的请求，根据双方在商品混凝土购销合同第十三条约定，广厦公司已提供140份检测报告单，已尽到合同义务，对该诉讼请求不予支持；对于宏翔公司反诉要求广厦公司提交支付货款的增值税发票，因开具增值税专用发票属于行政法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故对该诉讼请求，不予支持；对于宏翔公司反诉请求广厦公司赔偿因2014年7月24日至2014年8月6日，广厦公司用混凝土罐车堵住宏翔公司的大门，致使工地停工给其造成714113.4元的经济损失，因其未提交相应的证据予以证明其主张，故对该诉讼请求不予支持。对宏翔公司反诉请求广厦公司赔偿因广厦公司提供的商品混凝土防渗等级未达到图纸设计P8抗渗标准及施工验收规范要求，被发包方追责，造成宏翔公司损失3875381.2元。因宏翔公司对商品混凝土的检测不符和合同第十四条的约定即通知质检部门和甲方主管经理，由质监部门对混凝土质量进行检测。故对该项诉讼请求亦不予支持。对宏翔公司反诉请求广厦公司承担反诉律师代理费108089.89元的请求，无事实及法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）款、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、解除阿克苏广厦混凝土有限公司与阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司之间签订的《商品混凝土购销合同》；二、阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付阿克苏广厦混凝土有限公司货款426400元，并支付违约金22386元[426400元×年利率6%/12个月×1.5倍×7个月）自2014年11月30日起计算至2015年6月1日止]合计448786元；三、驳回阿克苏广厦混凝土有限公司其他诉讼请求。四、驳回阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费56252.87元，由广厦公司负担42393.19元，由宏翔公司承担13859.68元。反诉费22190.34元由宏翔公司承担。二审中，宏翔公司提供证据一、阿克苏市公证处于2016年6月12日作出的（2016）新阿证字第3405号公证书一份，用以证明广厦公司提供的混凝土防渗质量不合格。广厦公司对该证据的真实性并无异议，但认为该证据不符合新证据的范围，且该证据仅能证明现在标的物的状况，不能证明漏水、跑水的原因。宏翔公司提供证据二、阿克苏市人民法院作出的（2014）阿市民初字第2422、2423、2424号判决书及庭审笔录三份、阿克苏地区中级人民法院作出的（2015）阿中民二终字第266号民事判决书及庭审笔录一份，阿克苏市人民法院作出的（2014）阿市民初字第3011、3012、3013号民事判决书及庭审笔录三份、阿克苏市人民法院作出的（2014）阿市民初字第4019、4020、4021、4022号民事判决书及庭审笔录四份，用以证明广厦公司对承诺书及结算清单中的公章认可，并且没有提出鉴定申请，法院确认其真实性。广厦公司对上述判决书及庭审笔录由法院确认其真实性，对其证明的问题及观点不认可。证据一为原件，本院对其真实性予以确认，是否采纳本院将结合案件其他证据及事实综合进行判断，证据二中庭审笔录均加盖有法院核对章，判决书经核实可以确认真实性，本院对证据二予以采纳。本院另查明，一、涉案《商品混凝土购销合同》第十八条约定”价款结算及支付方式：价款结算及支付方式：每5000立方结算支付一次。乙方必须于当月15日前付清该笔货款，逾期未付清的，甲方有权停止供应混凝土，并由乙方承担该笔货款30%违约金。当年发生的所有货款，乙方必须在当年11月30日前全部付清。”二、2013年6月30日《承诺书》内容：”......商品砼的价格无论何时签订合同都必须按同期市场涨跌价格，具体与其他商砼厂家签订的购销合同价格相对比，广厦公司以不高于市场价并与股东之约定的再下调5%的价格作为双方抵偿最后结算定价......”。三、阿克苏市人民法院作出的（2014）阿市民初字第2422、2423、2424号民事判决书、阿克苏地区中级人民法院作出的（2015）阿中民二终字第266号民事判决书、阿克苏市人民法院作出的（2014）阿市民初字第3011、3012、3013号民事判决书、阿克苏市人民法院作出的（2014）阿市民初字第4019、4020、4021、4022号民事判决书及对应庭审笔录中，广厦公司对2013年6月26日《结算清单》中公章的真实性均不持异议，但对其内容不认可。（2014）阿市民初字第3011号、（2014）阿市民初字第3013号、（2014）阿市民初字第4019号、（2014）阿市民初字第4020号案件中，广厦公司对雍亚明与胡建国、杨燕均、广厦公司于2013年11月15日签订《阿克苏广厦混凝土有限公司股权转让协议》的真实性均无异议。四、2013年6月26日，广厦公司出具的《结算清单》内容：”......四、最初原广厦公司的土地及批准项目委托宏翔公司雍亚明全权负责完成并将该土地及批准项目流转和转让给了有13位股东的和谐公司。流转方式之一：和谐公司股东重新通过工商登记股权登记，新广厦公司（就是和谐公司）给原广厦公司支付土地及批准项目税后320万元：其中支付现金120万元，其余贰佰万元转为广厦公司二股股权，由宏翔公司持有并按股权份额行使其股东职权......；方式之二：流转受让约75亩土地和所批项目按市场价包干每亩陆万元计（除已支付120万元之外），支付流转受让土地的差价余330万元必须支付给宏翔公司（税后330万元），两种方式由广厦公司选其一解决。如广厦公司办理土地使用证存在疑问，则交由宏翔公司雍亚明办理（要求雍亚明办理土地证）交广厦公司签收后，其余差价款或股权方能确认为合法有效。”五、2013年11月15日，雍亚明（甲方）与胡建国（乙方)、杨燕均（丙方）、广厦公司（丁方）签订《阿克苏广厦混凝土有限公司股权转让协议》，约定：”......5.甲方于2012年5月25日从阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司账户上向丁方出借伍拾万元，至2013年11月30日归还之日利息为贰拾万元，本息税后合计柒拾万元，此款乙、丙、丁三方承诺于上述股权转让款支付当时一并归还甲方借款本金加税后利息计柒拾万元，甲方在丁方筹备和建站时因业务往来而发生的地坪工程施工、回填道路工程施工、×××车辆租赁和维修、筹备组建丁方和建站期间差旅费、工资的经济事宜，经甲、乙、丙、丁四方协商后再作处置，除此外甲方和乙、丙、丁方之间不再牵扯其他经济往来。......6.甲方出资花费时间、精力、人脉为丁方的筹备和经营时所办理取得的......甲方在丁方建站时代丁方全权办理受让他人流转土地之后，又为丁方取得了阿克苏广厦混凝土有限公司国有土地使用权，对此事实乙、丙、丁三方予以确认。四方议定待乙、丙、丁三方于2013年11月30日向甲方支付完毕约定股权转让款、车辆转让款、借款本息约定款项后甲方再向丁方移交上述文件和证书。......”六、2013年12月23日，杨燕均出具收条，内容为：”阿克苏广厦有限公司股权转让协议书、'结算清单'要求雍亚明办理土地证，现雍亚明已办妥阿克苏广厦混凝土有限公司的阿市国用（2013）地83281号国有土地使用证。”七、2013年8月5日，阿克苏市人民政府出具阿市国用（2013）地83281号国有土地使用权证，土地使用权人为”阿克苏广厦混凝土有限公司”。八、2012年5月25日，宏翔公司（甲方）与广厦公司（乙方）签订《协议》，内容为：”经甲、乙双方共同协商决定，甲方在乙方阿克苏广厦混凝土有限公司搅拌站住宅区围墙外后面修建的库房使用，其长约60米，宽约10米，修库房的材料人工共计8万元由甲方出资......”。九、广厦公司向原审法院提起本案诉讼的时间为2014年8月。十、广厦公司、宏翔公司的委托诉讼代理人于2017年1月13日到本院接受调查。宏翔公司称：”承诺书明确了300多万的欠款用商品混凝土抵偿，按照惯例与对方签订了购销合同，标的大于承诺书中约定的欠款数额，抵账后剩余部分可以按照买卖的方式来履行......”。十一、杨燕均系广厦公司的股东。本院查明的其他事实与原审查明事实一致。本院认为：一、本案案由。分期付款买卖合同系当事人在标的物交付买受人后，买受人将其应付的总价款在一定期限内分批向出卖人支付的特殊买卖合同，而本案中《商品混凝土购销合同》的约定是当事人滚动供货、滚动付款，并不符合分期付款买卖合同的特征。原审法院将案由定为分期付款买卖合同纠纷不妥，本案应为买卖合同纠纷。二、广厦公司与宏翔公司签订的案涉《商品混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效合同，双方均应遵照履行。合同履行过程中，双方对广厦公司已供价值4785785元混凝土的事实没有异议。三、2013年6月30日《承诺书》能否采纳及抵销能否成立。广厦公司对宏翔公司提交的2013年6月30日《承诺书》、2013年6月26日《结算清单》中其公司公章的真实性予以认可，但认为该两份证据系宏翔公司伪造，其并未提供证据证明伪造事实存在。广厦公司上诉称2013年6月26日《结算清单》中涉及的赵文强私人借款、回填道路施工、雍歧良挂靠宏翔公司完成地坪工程施工等内容以七起纠纷向阿克苏市人民法院、阿克苏地区中级人民法院提起了诉讼，其中涉及2013年6月26日《结算清单》的真实有效性，根据阿克苏市人民法院及阿克苏地区中级人民法院作出的（2014）阿市民初字第2422、2423、2424号判决书、（2015）阿中民二终字第266号民事判决书、（2014）阿市民初字第3011、3012、3013号民事判决书、（2014）阿市民初字第4019、4020、4021、4022号民事判决书及相应庭审笔录的内容，广厦公司在以上案件中均对2013年6月26日《结算清单》中公章真实性不持异议，虽然对内容不认可，但未提交2013年6月26日《结算清单》系虚假的相应证据，现没有生效判决否定2013年6月26日《结算清单》的真实有效性，广厦公司认为上述诉讼没有作出生效判决从而推定2013年6月26日《结算清单》、2013年6月30日《承诺书》不应当采纳的上诉理由不能成立。广厦公司认为2013年11月15日《广厦公司股权转让协议》第五条内容可以证明2013年6月30日《承诺书》内容虚假，但从该协议第五条”......5.甲方于2012年5月25日从宏翔公司账户上向丁方出借伍拾万元，至2013年11月30日归还之日利息为贰拾万元，本息税后合计柒拾万元，此款乙、丙、丁三方承诺于上述股权转让款支付当时一并归还甲方借款本金加税后利息计柒拾万元，甲方在丁方筹备和建站时因业务往来而发生的地坪工程施工、回填道路工程施工、×××号车辆租赁和维修、筹备组建丁方和建站期间差旅费、工资的经济事宜，经甲、乙、丙、丁四方协商后再作处置，除此外甲方和乙、丙、丁方之间不再牵扯其他经济往来。......”的内容反映，仅涉及雍亚明（甲方）、胡建国（乙方)、杨燕均（丙方）、广厦公司（丁方）之间的债权债务关系，与2013年6月30日《承诺书》中的债权并无关联性，广厦公司以2013年11月15日《广厦公司股权转让协议》的内容证明2013年6月30日《承诺书》虚假的上诉理由不能成立。根据2013年6月26日《结算清单》第四条的内容，广厦公司将土地及批准项目委托宏翔公司雍亚明全权负责完成并约定两种方式解决，由广厦公司选其一解决，其后在2013年6月30日《承诺书》中，广厦公司确定选择支付330万元款项及相应利息的方式解决，两者之间的约定并无矛盾之处，广厦公司认为不应当采纳2013年6月26日《结算清单》及2013年6月30日《承诺书》的上诉理由，本院不予采纳。原审法院采纳2013年6月26日《结算清单》、2013年6月30日《承诺书》并无不当。广厦公司对2013年6月30日《承诺书》中第二项债权”土地差价款330万元及相应利息”、第三项债权”库房回购款”均不予认可。根据雍亚明（甲方）与胡建国（乙方)、杨燕均（丙方）、广厦公司（丁方）于2013年11月15日签订的《广厦公司股权转让协议》第6项”甲方出资花费时间、精力、人脉为丁方的筹备和经营时所办理取得的......甲方在丁方建站时代丁方全权办理受让他人流转土地之后，又为丁方取得了广厦公司国有土地使用权，对此事实乙、丙、丁三方予以确认”的内容可以看出，广厦公司对其委托宏翔公司雍亚明帮助办理土地使用权证的事实认可，根据广厦公司于2013年6月26日出具的《阿克苏新广厦混凝土有限公司与雍亚明工作任务交接”结算清单”》中第四项的内容，也可以确定广厦公司的土地及批准项目系委托宏翔公司雍亚明全权负责完成，亦确定该部分费用为330万元。其后，阿市国用（2013）地83281号国有土地使用权证于2013年8月5日办理完毕，广厦公司的股东杨燕均亦于2013年12月23日出具收条显示：”'结算清单'要求雍亚明办理土地证，现雍亚明已办妥广厦公司的阿市国用（2013）地83281号国有土地使用证”，以上事实均能证实2013年6月30日《承诺书》中记载的土地差价款330万元系真实有效存在，现广厦公司上诉认为该部分债权不存在，没有提供相应的证据予以证实，本院不予采纳。对于土地差价款330万元的利息部分，2013年6月30日《承诺书》中有明确约定”已办妥土地证之日起的差价余额加资金占用年利息按广厦公司开户行广场信用社同期贷款利率四倍计息直至欠账总结算双方法人签字之日为止”，330万元的利息部分亦应计入该笔债权之中。宏翔公司提交了其与广厦公司于2012年5月25日签订的《协议》一份，广厦公司认为与本案无关联性，但并未对其公章真实性提出异议，从该《协议》的内容可以证实宏翔公司修建库房的相关事实，2013年6月30日《承诺书》中对库房的回购进行约定有事实基础，现广厦公司上诉认为该部分债权不存在，亦没有提供相应的证据予以证实，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，”当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。该条为法定抵销，即由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示可发生抵销的效力。《中华人民共和国合同法》第一百条规定，”当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”，该条为约定抵销，即按照当事人双方的合意所为的抵销，不受法律规定的构成要件的限制。在本案中，2013年6月30日《承诺书》明确写明第二、三项中的债权，广厦公司同意用其生产的各种标号的商品砼款进行抵偿，虽然广厦公司与宏翔公司在签订案涉混凝土买卖合同中没有明确写明案涉合同混凝土款系用于抵销承诺书欠款，但案涉混凝土买卖合同产生时间在后，现没有证据可以证明双方承诺书中的债权已经抵偿完毕，2013年6月30日《承诺书》的内容对广厦公司产生约束力，根据《中华人民共和国合同法》第一百条的规定，案涉混凝土欠款应当依约定予以抵销。约定抵销系当事人意思自治，我国法律亦未规定相互抵销的两笔债权必须为同一法律关系，广厦公司上诉认为抵销债权并非同一法律关系从而不能抵销的上诉理由，本院不予采纳。2013年6月30日《承诺书》中写明”......商品砼的价格无论何时签订合同都必须按同期市场涨跌价格，具体与其他商砼厂家签订的购销合同价格相对比，广厦公司以不高于市场价并与股东之约定的再下调5%的价格作为双方抵偿最后结算定价......”，现宏翔公司主张欠付广厦公司的混凝土款应下调5%，则应由宏翔公司对于案涉混凝土的价格是市场同期价格的事实以及欠付混凝土款系未下调5%的事实进行举证，在其没有相应证据予以佐证的情况下，本院对其该项上诉理由不予采纳。广厦公司应当按照2013年6月30日《承诺书》第二、三项的约定抵销案涉混凝土款。关于2013年6月30日《承诺书》中第二项债权利息的计算，土地使用权证办妥时间为2013年8月5日，双方开始抵销为本案诉讼之时即2014年8月，原审法院计算利息14个月没有依据，本院予以纠正。本院确认承诺书第二项的债权数额应为330万元+利息792000元（330万元×年利率6%/12个月×4倍×12个月）＝4092000元。承诺书第三项债务数额为135385元，抵销后，宏翔公司应支付混凝土货款数额为558400元（4785785元-4092000元-135385元）。四、关于双方履行案涉《商品混凝土购销合同》过程中违约问题。由于双方合同并未约定宏翔公司支付货款的前提条件为广厦公司出具发票、检测报告，合同第十四条反而约定”乙方欠款严重，经甲方多次催款无效的，甲方可以留置实验报告单”，因此，宏翔公司上诉提出广厦公司未开具发票及给付检测报告、其无权要求宏翔公司支付货款、违约方应为广厦公司的上诉理由不能成立。宏翔公司上诉认为广厦公司提供的混凝土质量不合格问题，案涉合同第十四条约定”在混凝土查验及施工过程中，乙方认为混凝土有问题，应当立即通知质检部门和甲方主管经理，由质监部门对混凝土质量进行检测”，其提供的（2014）新建质检字第3695号、第3694号《检测报告》系其单方委托检测中心制作，不符合上述合同关于质量检测的约定，宏翔公司上诉称多次通知广厦公司参加检验、广厦公司不予配合的事实，其亦未能提供证据证实。宏翔公司在二审期间提交的阿克苏市公证处作出的（2016）新阿证字第3405号公证书，仅能证明现场渗水的事实，亦不能证实混凝土防渗质量不合格，本院对宏翔公司的该上诉请求不予支持。宏翔公司上诉认为存在广厦公司围堵工地大门导致工地停工的事实，其提供的2014年8月10日《报告》系宏翔公司建造师单方出具、广厦公司并不认可，该证据不足以证实以上事实存在，本院对其该项上诉理由不予采纳。宏翔公司认为广厦公司违约、要求广厦公司赔偿其损失的上诉请求没有事实依据，不能成立。根据双方合同第十八条约定”价款结算及支付方式：每5000立方结算支付一次。乙方必须于当月15日前付清该笔货款，逾期未付清的，甲方有权停止供应混凝土，并由乙方承担该笔货款30%违约金。当年发生的所有货款，乙方必须在当年11月30日前全部付清。”本案抵销后，宏翔公司仍欠混凝土款558400元未付，宏翔公司应属违约。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，”、”当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，原审法院认为合同约定货款的30%属违约金过高，对利息、违约金数额进行了调整，但本案为买卖合同法律关系，无证据证明广厦公司因宏翔公司违约行为所受利息损失之外的其他损失情况，故原审法院按照中国人民银行贷款基准利率的1.5倍调整并计算利息和违约金仍然欠妥。案涉合同约定欠款”乙方必须在当年11月30日前全部付清”，因此利息起算时间应以2014年12月1日计算较妥。宏翔公司应承担的利息和违约金数额总计调整为101628.8元［558400元×6%/12×1.3倍×28个月（2014年12月至2017年3月）］。广厦公司并未提供证据证明律师代理费用的实际发生，对广厦公司要求宏翔公司承担律师代理费的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2016）新29民初2号民事判决第一项即”解除阿克苏广厦混凝土有限公司与阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司之间签订的《商品混凝土购销合同》”；二、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2016）新29民初2号民事判决第三项、第四项即”驳回阿克苏广厦混凝土有限公司其他诉讼请求”、”驳回阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司的其他反诉请求”；三、变更新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2016）新29民初2号民事判决第二项”阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付阿克苏广厦混凝土有限公司货款426400元，并支付违约金22386元【426400元×年利率6%/12个月×1.5倍×7个月）自2014年11月30日起计算至2015年6月1日止】合计448786元”为”阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付阿克苏广厦混凝土有限公司货款558400元及违约金101628.8元；四、驳回阿克苏广厦混凝土有限公司的其他起诉请求及上诉请求；五、驳回阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司的其他反诉请求及上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费56252.87元，由广厦公司负担50408.20元，由宏翔公司负担5844.67元，一审反诉案件受理费22190.34元，由宏翔公司负担。广厦公司就其上诉交纳的二审案件受理费53111.37元，由广厦公司负担47593.10元，由宏翔公司负担5518.27元。宏翔公司就其上诉交纳的二审案件受理费52412.47元，由宏翔公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 渭 红审判员 买买提外力审判员 刘 雅 文二〇一七年三月十三日书记员 韩 雅 婷