北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初6565号
原告深圳市口袋网络科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道科技中二路1号深圳软件园（2期）12栋501室。
法定代表人夏伟伟，总经理。（未到庭）
委托代理人李日彪，广东君逸律师事务所律师。（到庭）
委托代理人覃雅胤，北京泰维律师事务所律师。（未到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人徐苗，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人李娇娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第83986号关于第18730550号“口袋助理及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年7月12日。
开庭审理时间：2017年9月14日。
被告以原告申请的第18730550号“口袋助理及图”商标（简称诉争商标）与第9851559号图形商标(简称引证商标三)、第17084889号图形商标(简称引证商标四)构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十一条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标三、四在整体构成要素、外观、构图设计、呼叫等方面区别明显，未构成近似商标。二、诉争商标经过大量使用和广泛宣传，已经与原告形成唯一对应关系，具有较高知名度。三、根据一般消费习惯，相关公众在选择服务时对服务商标有更高的关注度。四、引证商标三、四已在相同或类似服务上共存，根据审查标准一致原则，诉争商标也应获准注册。五、引证商标三因连续三年停止使用正处于撤销程序中，希望法院中止审理。综上，请求法院撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：18730550
3、申请日期：2015年12月28日。
4、标识
5、指定使用的服务（第35类3501-3503；3506群组）：计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；点击付费广告；外购服务（商业辅助）；提供商业和商务联系信息；商业中介服务；通过网站提供商业信息；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；替他人预订电讯服务；搜索引擎优化；网络流量优化；在计算机数据库中更新和维护数据。
二、引证商标三
1、申请人：瑞湾国际商业咨询（北京）有限公司。
2、申请号：9851559
3、申请日期：2011年8月16日。
4、专用期限：2012年10月14日至2022年10月13日。
5、标识
6、核定使用的服务（第35类3501-3508群组）：电视广告；商业管理和组织咨询；职业介绍所；人事管理咨询；人员招收；商业场所搬迁；计算机数据库信息系统化；会计；进出口代理；寻找赞助。
三、引证商标四
1、申请人：广州车小丫信息技术服务有限公司。
2、申请号：17084889
3、申请日期：2015年6月1日。
4、初审公告日期：2016年4月27日。
5、专用期限：2016年7月28日至2026年7月27日。
6、标识
7、核定使用的服务（第35类3501-3503；3506-3508群组）：广告；计算机网络上的在线广告；商业信息代理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；进出口代理；市场营销；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；替他人推销；会计；寻找赞助。
四、其他事实
原告明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标三、四核定使用的服务构成相同或类似服务。
本案诉讼期间，原告向法庭提交了7份新证据，其中证据1证明引证商标三正处于撤销程序中，其权利状态不稳定；证据2-7证明诉争商标具有独创性和显著性，在行业内具有一定知名度。
上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条和第三十一条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
鉴于原告认可诉争商标指定使用的服务与引证商标三、四核定使用的服务构成相同或类似服务，本院对此不再评述。
诉争商标由汉字“口袋助理”及“猫头鹰”卡通图形构成，其图形部分和文字部分均为诉争商标的显著识别部分。引证商标三、四均由卡通化的“猫头鹰”图形构成。将诉争商标与两引证商标相比较，诉争商标的图形部分与引证商标三、四虽然在表现手法上存在一定差异，但均为卡通化的“猫头鹰”图形，指向同一种动物，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标三、四如在上述相同或类似服务上并存，易造成相关公众混淆,从而对服务来源产生误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标三、四持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用具有较高知名度，已可与两引证商标相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
消费者在选择不同服务时对商标的注意程度存在差异，但原告并未提交充分证据证明消费者在选择“计算机网络上的在线广告”等服务时对商标的注意程度，足以区分诉争商标与引证商标三、四。故原告关于消费者关注度较高的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
北京知识产权法院于2015年9月17日作出的（2015）京知行初字第2619号日东电工株式会社诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案判决书中认定：商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，引证商标三、四共存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。
原告主张引证商标三因连续三年停止使用正处于撤销程序中，希望法院中止审理。因截至本案开庭审理时关于引证商标三的撤销程序尚未结束，对于引证商标三稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案审理时引证商标三仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告深圳市口袋网络科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告深圳市口袋网络科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 刘敬文
人民陪审员 杨淑兰
二〇一七年十二月二十六日
法官 助理 陈 月
书 记 员 高 阳