浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终283号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市惠利兴商贸有限公司，住所地：沈阳市铁西区贵和街6甲1号。
法定代表人：张波。
委托诉讼代理人：郑伟东，辽宁名望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：兰溪市鸿香生物科技有限公司，住所地：兰溪市黄店镇鸿香源。
法定代表人：汪志平。
委托诉讼代理人：童正辉,北京盈科(金华)律师事务所律师。
上诉人沈阳市惠利兴商贸有限公司（以下简称惠利兴公司）因与被上诉人兰溪市鸿香生物科技有限公司（以下简称鸿香生物公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初1449号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
惠利兴公司上诉请求:一、撤销一审判决,发回重审或改判。二、本案上诉费用由鸿香生物公司承担。事实与理由：一、本案认定的事实错误。1、惠利兴公司在一审所主张的有关条码费、解码费、临时促销费等均是双方合同所约定的费用名称与家乐福超市所开据的促销费发票是同一笔费用,一审法院并未对二者之间的关联性审查清楚。只是从二者名称的区别就认定该笔费用不是双方所约定的相关标识,就错误的认定二者之间没有联系。一审法院对该事实的认定显然是错误的。2、依据双方合同约定,惠利兴公司应将上述所产生的费用以报告的形式申请。而惠利兴公司已将上述的相关费用的申请交给了鸿香生物公司在东北地区的总负责人刘锋等人,这一事实在刘锋的证人证言及录音证据中均有体现。惠利兴公司认为,将上述材料交给刘锋等人已经完成了合同约定的报告程序,至于刘锋对该报告如何处理是鸿香生物公司内部的事情,与惠利兴公司无关。3、对于在惠利兴公司处所保管的相关产品的数量以及价值,在一审审理时,一审法官本着对双方负责任的态度,答应到惠利兴公司处查实,但不知什么原因,没有查实,而进行了宣判,这样对本案公正审理制造了障碍,导致一审判决事实认定错误。二、本案违反法定程序。惠利兴公司于2017年1月13日立案,是在2017年11月27日收到该一审判决的。依据法律规定,本案应适用普通程序审理。而一审法院却适用简易程序审理的本案,显然违反了法定程序。综上，一审法院对本案的事实认定不清,导致认定的事实错误。且违反法定程序,请求二审法院依法发回重审或改判。
鸿香生物公司答辩称：一、原审判决认定事实正确。1、惠利兴公司在一审中提供载明“促销费”的发票,其内容、标识与我方之间没有任何关联性,且费用名称、票面金额也与其诉请主张的有关条码费、解码费、临时促销费等不相一致。按谁主张谁举证的原则,举证不能的法律后果应由惠利兴公司承担。2、根据双方签订的产品经销协议及其附件的约定,产品进店费核销方式,以及进场费用的承担、报销都规定严格的申请、批复及核销程序。如协议附件中明确:促销地堆费由我方承担,促销折扣费惠利兴公司承担。报销时,惠利兴公司需提供相关发票、辅助材料等有关费用分担、报销手续等具体约定。故惠利兴公司应当清楚,对需要我方承担的市场费用,事先应向我方提出申请,待我方审核同意并取得批复后,按批复的费用名称、报销额度执行,但我方至今未收到惠利兴公司费用申报材料,更不要说取得我方的批复。因此,对惠利兴公司违反约定费用报销程序,未经我方事先批复同意,对此性质、来源、用途皆不明且不可控制的费用诉请我方承担,没有任何事实和法律依据。3.惠利兴公司向法庭提交的其于2014年12份产生的促销费发票共22计份,票额达十多万元,我方认为,此举有违常理、常识及市场规则。协议签订后,惠利兴公司于2014年9月29日向我方支付货款十万元,我方分别于2014年10月11日、2015年5月7日,分二批向惠利兴公司发送总计546箱,价值154804.80元的货物。其中第一批仅交付100箱货，100箱货值28368元。惠利兴公司提供的促销费用发票却高达十多万元,明显不符合商业逻辑和市场规则。4、除上述费用报销程序外,据合同相关条款、我方返还惠利兴公司垫付市场费用是有约定前提条件的,附件第9条明确约定“若甲方与乙方终止合同”,即我方单方提出与惠利兴公司终止合同的情形。但本案不属于此类合同终止情形。5、对于合同终止后,库存品的返还事宜,我方一直认可惠利兴公司享有按合同约定处理存货的权利,并同意惠利兴公司将货物退回(包括召回的商品)。按市场惯例和退货程序,惠利兴公司应主动将货物如数退回,我方收货后进行清点核实、办理结算支付即可解决问题,惠利兴公司要求一审法官亲临沈阳查实其保管的相关产品的数量和价值,该诉求系惠利兴公司一厢情愿,不考虑承办法官办案的经济和效率性、着实无理且荒唐。鉴于惠利兴公司迟迟不办理退货手续,已影响蜂蜜产品质量保证期限,造成我方经济损失的事实,我方将保留向惠利兴公司追责的权利。二、原审法院判决合法有据,符合法定程序。惠利兴公司诉称,依据法律规定,本案应适用普通程序审理,一审法院适用简易程序审理,违反法定程序。我方认为：1、从立案到收到判决书的时间并不是惠利兴公司认为的规范意义上的审限概念,本案审理中,法院多次催促并等待双方完成返货确认、协商和解事宜,历时较长,致使一审法院难以对返货的具体数量、品类等予以认定,依据民诉法的相关规定,确认、协商及和解时间都不应计入审限。2、采用何种程序审理案件,依据相关法律规定并结合本案实际,由法院依职权决定。3、在本案的审理过程中,惠利兴公司也没有就本案审理适用的程序问题提出过异议。综上所述,一审判决认定事实清楚,判决公正,程序合法。请求法院依法维持原审判决。
惠利兴公司一审本诉请求：鸿香生物公司为惠利兴公司退货并返还货款34647.22元；2、鸿香生物公司返还惠利兴公司为其垫付的各种费用140000元；3、本案诉讼费用由鸿香生物公司承担。
鸿香生物公司反诉请求：请求判令惠利兴公司支付剩余货款54804.80元，并由惠利兴公司承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：惠利兴公司与鸿香生物公司于2014年9月23日签订了《经销商合同书》，约定鸿香生物公司授权惠利兴公司为鸿香种蜂场系列产品家乐福系统东北地区的特约经销商。同日双方又签订了《经销商合同书》的附件，对双方合作方式、费用承担等方面做了具体约定。嗣后，惠利兴公司于2014年9月29日向鸿香生物公司支付了货款100000元。鸿香生物公司于2014年10月11日、2015年5月7日向惠利兴公司发送了总计546箱价值154804.80元的货物。2015年11月6日，鸿香生物公司向惠利兴公司发函催促其将生产批次为20150505.1的洋槐蜂蜜950g产品立即下架做退货处理，但至今双方仍未完成退货手续。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供相应的证据予以证明。惠利兴公司诉请要求鸿香生物公司支付惠利兴公司为其垫付的各种费用140000元，但根据双方签订的合同，其中已具体约定了产品进店费用（要求本着实事求是的态度）的核销以及市场费用的报销程序（即惠利兴公司先打申请报告得鸿香生物公司批复后执行），惠利兴公司现提供的发票皆载明为“促销费”，记载的内容也未能体现与鸿香生物公司之间的关联性，且实际金额与惠利兴公司主张的也不一致，因此不足以证明惠利兴公司所主张的事实，依法惠利兴公司应承担举证不能的不利后果，故对惠利兴公司的该项诉请不予支持。关于惠利兴公司诉请要求鸿香生物公司退货并返还货款34647.22元的诉请以及鸿香生物公司反诉要求惠利兴公司支付剩余货款54804.80元的诉请，双方均要求按合同终止后的约定对库存产品予以返货，但经多次催促，双方至今仍未能完成返货的确认，致使难以对返货的具体数量、品类等予以认定。故对惠利兴公司诉请要求鸿香生物公司退货并返还货款34647.22元的诉请以及鸿香生物公司反诉要求惠利兴公司支付剩余货款54804.80元的诉请均不予支持，待双方对返货予以确认结算后可再行主张。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、驳回惠利兴公司的诉讼请求；二、驳回鸿香生物公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3793元（已减半收取），由惠利兴公司负担；反诉案件受理费1171元（已减半收取），由鸿香生物公司负担。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为:上诉人惠利兴公司与被上诉人鸿香生物公司在一审中均确认已终止双方之间的经销合同，虽然对终止理由各持己见，但对该合同已终止的事实不存争议。上诉人惠利兴公司主张鸿香生物公司没有及时退换货物导致蜂蜜严重结晶，要求退换货并承担解码费等相关费用。而依据合同约定，操作市场过程中产生的促销地堆费用虽由鸿香生物公司承担，但惠利兴公司应先打申请报告，鸿香生物公司批复后按照批复执行。惠利兴公司在一审中陈述，对库存货物处理等事宜均是与刘锋联系，没有与鸿香生物公司联系过。而刘锋虽曾是鸿香生物公司东北区业务经理，但已于2016年1月30日离职，惠利兴公司在一审中提供的刘锋的证明及与刘锋的电话录音，均是在其离职后形成的证据，故不足以证明刘锋承认就91000元条码费及30000元促销费向鸿香生物公司申请过相关费用的事实。故惠利兴公司主张证据不足，一审对其诉请不予支持并无不当。另，一审程序虽有瑕疵，但不影响本案实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7586元，由沈阳市惠利兴商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
审 判 员 金佳卉
二〇一八年三月二十八日
代书记员 张 益