杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭萧刑初字第42号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人倪杏荣，无业，；因吸毒分别于1997年6月26日被强制戒毒三个月、1998年10月29日被劳动教养二年、2005年7月15日被劳动教养三年；因犯贩卖毒品罪于2011年2月12日被判处有期徒刑二年，并处罚金2000元，2012年8月1日刑满释放；吸毒于2014年8月20日被行政拘留15日（未执行），于2014年9月2日被决定强制隔离戒毒二年；因本案于2014年8月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人宋坚达，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉（2014）2585号起诉书指控被告人倪杏荣犯贩卖毒品罪，于2014年12月24日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用简易程序。因在审理过程中发现本案不适宜适用简易程序，于2015年1月14日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院代理检察员陈世奇、被告人倪杏荣及其家属委托的辩护人宋坚达到庭参加了诉讼。现已审理终结。
杭州市萧山区人民检察院指控：
1．2014年5月的一天，被告人倪杏荣在杭州市萧山区城厢街道某某酒店附近，以500元的价格将少量甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1颗贩卖给陈某（另案处理）。
2．2014年5月的一天，被告人倪杏荣在杭州市萧山区城厢街道拱秀路某某楼附近，以500元的价格将少量甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂1颗贩卖给陈某。
3．2014年8月19日15时许，被告人倪杏荣在杭州市萧山区城厢街道拱秀路某某面馆门口路边被民警抓获，民警从被告人倪杏荣随身携带的手包内当场查获净重8.7763克甲基苯丙胺5包，净重4.3566克的甲基苯丙胺片剂46颗。
对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人供述和辩解，证人证言，辨认笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单及照片，浙江省公安机关毒品上交清单，萧山区质量计量检测中心检测证书，毒品检验报告及材料单，现场检测报告书，吸毒成瘾认定书，通话清单记录资料，调取证据清单、银行活期子账户交易明细，立案决定书，拘留证，案发经过，延长询问查证时间说明，行政处罚决定书，强制隔离戒毒决定书，刑事判决书，刑满释放证明书，入所××及伤情检查登记表，被告人的户籍证明等证据予以佐证。认为被告人倪杏荣的行为已构成贩卖毒品罪，系毒品再犯、累犯，有坦白情节，提请法庭依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人倪杏荣对起诉书指控的第1、2起事实没有异议，并当庭表示自愿认罪；对起诉书指控的第3起事实没有异议，但辩称公安民警从其处查扣的毒品系其用于自己吸食而并非用于贩卖。
被告人倪杏荣的辩护人提出起诉书指控被告人倪杏荣的第3起事实定性有误，从被告人倪杏荣身上查获的毒品应认定为非法持有毒品罪，而非计入被告人倪杏荣贩卖毒品的数额中，提请法庭认定该起事实为非法持有毒品罪；辩护人还提出被告人倪杏荣有坦白情节，提请法庭对被告人倪杏荣从轻处罚。
经审理查明：
1．2014年5月的一天，被告人倪杏荣在杭州市萧山区城厢街道某某酒店附近，以500元的价格将少量甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1颗贩卖给陈某（另案处理）。
2．2014年5月的一天，被告人倪杏荣在杭州市萧山区城厢街道拱秀路某某楼附近，以500元的价格将少量甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂1颗贩卖给陈某。
3．2014年8月19日15时许，被告人倪杏荣在杭州市萧山区城厢街道拱秀路某某面馆门口路边被民警抓获，民警从被告人倪杏荣随身携带的手包内当场查获净重8.7763克甲基苯丙胺5包，净重4.3566克的甲基苯丙胺片剂46颗。
认定上述事实的证据并经庭审质证的有：
1．被告人倪杏荣的供述和辩解。被告人倪杏荣对起诉书指控的事实没有异议，但辩称起诉书指控的第3起事实中公安民警从其处查获的毒品系其用于自己吸食，而并非用于贩卖。
2．证人陈某的证言及辨认笔录。证实2014年5月期间，其曾三次向被告人倪杏荣购买毒品后转卖给他人，每次均是价值500元的毒品，其中有两次在某某酒店附近，一次在拱秀路高桥某某楼附近。后其又称其向被告人倪杏荣购买两次毒品后转卖给他人等事实。辨认笔录，被告人陈某辨认出被告人倪杏荣。
3．扣押笔录，扣押决定书、扣押清单及照片。证实公安民警从被告人倪杏荣处扣押疑似毒品若干、手机2只及银行卡一张的情况。
4．萧山区质量计量检测中心检测证书。证实公安民警从被告人倪杏荣处扣押的疑似毒品的重量情况。
5．毒品检验报告及材料单。证实公安民警从被告人倪杏荣处扣押的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺等情况。
6．通话清单记录资料。证实被告人倪杏荣与陈某的手机通话记录情况。其中被告人倪杏荣（号码为187××××7277）与陈某（号码为184××××0600）在2014年5月28日2时许有三次通话记录；被告人倪杏荣（号码为182××××8522）与陈某（号码同上）在5月15至5月29日有多次通话记录等情况。
7．调取证据清单、银行活期子账户交易明细。证实公安民警调取了被告人倪杏荣持有的卡号为62×××73中国农业银行卡在2014年5月至6月的交易明细。
8．浙江省公安机关毒品上交清单。证实涉案毒品已上交的情况。
9．现场检测报告书、吸毒成瘾认定书。证实被告人倪杏荣的尿液经甲基安非他明检测结果呈阳性及被告人倪杏荣吸毒成瘾等情况。
10．立案决定书、拘留证。证实证人陈某被采取强制措施的情况。
11．案发经过、延长询问查证时间说明。证实本案的案发及被告人倪杏荣的归案等情况。
12．行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、刑满释放证明书。证实被告人倪杏荣的前科劣迹情况及陈某因犯贩卖毒品罪被判刑的情况。
13．入所健康及伤情检查登记表。证实被告人倪杏荣被羁押入看守所时的身体情况。
14．户籍证明。证实被告人倪杏荣的基本身份情况。
上列证据，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人倪杏荣明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，数额在十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人倪杏荣因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品之罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。其归案后如实供述自己的罪行，可以对其从轻处罚。采纳其辩护人据此提出的相关辩护意见。关于被告人倪杏荣提出的公安民警从其处查获的毒品系其用于自己吸食而并非用于贩卖的辩解及其辩护人提出起诉书指控的第3起事实应认定为非法持有毒品罪的辩护意见，经审理认为，根据相关法律精神的规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，故从被告人倪杏荣处查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量。故对上述辩解和辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人倪杏荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月20日起至2021年11月19日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
二、尚未追回的被告人倪杏荣犯罪所得的赃款，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴海云
人民陪审员 沈志祥
人民陪审员 倪常英
二〇一五年六月十日
书 记 员 徐王剑