辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6133号
上诉人(原审被告)：徐武，男，1971年7月9日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：马尉贺，辽宁兴中律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：邵静，女，1975年6月6日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。
委托诉讼代理人：张亚茹，女，汉族，辽宁省合同法研究会工作人员，住辽宁省大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：周长旭（邵静丈夫），男,1977年11月24日出生,汉族,住辽宁省大连市西岗区。
上诉人徐武因与被上诉人邵静民间借贷纠纷一案，不服大连中山区人民法院（2017）辽0202民初2736号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐武委托诉讼代理人马尉贺、被上诉人邵静及其委托诉讼代理人张亚茹、周长旭，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人徐武上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案一审认定事实不清及法律适用错误，被上诉人提供的89.11万元的借条并非未实际履行，一审庭审中被上诉人举证的银行流水均与上诉人无关，而被上诉人也无法举证证明其主张的20.5万元现金借款系真实存在，上述款项即使真实存在也无任何证据证明系上诉人个人借款，通过被上诉人陈述及提交的证据也仅能证明相关款项经刘英杰账户又转入大连丰泽家居连锁发展有限公司账户内，与上诉人个人没有联系，故应依法认定89.11万元借条未生效。一、被上诉人无任何证据证明其向上诉人支付过款项，不能认定二者之间存在真实的借贷关系，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求；二、原审法院认定相关款项系上诉人所借均建立在证人从伟证人证言的基础上，但丛某本人与上诉人存在冲突，又与被上诉人交好，且被上诉人主张的本案款项流转均由丛某之妻刘英杰经手，故丛某之证言毫无可信度，依法不应予以采纳；三、被上诉人当庭提供的录音证据根本无法证明相对方为上诉人，也无任何体现89.11万元借条的陈述，更与被上诉人原审起诉状上的上诉人徐武手机号不符，故其关联性存在严重问题，而原告亦未能补充证据证明录音证据的关联性，也未申请对该证据进行鉴定，依法应当承担举证不利的后果，故原审法院认定上诉人与”原告邵静的丈夫周长旭的通话录音中认可上述借款事实”存在严重的事实认定不清，依法应予纠正；四、关于89.11万元借条的构成，被上诉人主张以54.5万元银行汇款、20.5万元现金支付、上诉人曾偿还8万元，年息5.5%计6年息构成，且已实际支付，缺乏事实依据；五、原审庭审中被上诉人”说漏嘴”陈述存在一张80万元、年息4%的借条，并且在原审被告代理人的强烈要求下出示给法庭及原审被告代理人，原审被告代理人认为该笔借条与本案89.11万元借条存在严重矛盾，被上诉人无法自圆其说，故要求将80万元借条作为证据提交法庭，但原审法院并未予以采纳，是导致原审判决事实认定不清的原因之一；六、即使被上诉人主张的借贷款项真实存在，被上诉人也应当向丛某及妻子刘英杰或丰泽家居公司主张权利，上诉人（原审被告）的主体资格不适格。
被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系合法有效，上诉人所谓借款项未生效的观点不能成立，具体合同法第210条，合同法司法解释约定的非常明确，借款自借款人收到借款之时合同生效，被上诉人于2011年6月21日通过银行汇款向上诉人借款54.5万元，上诉人于汇款当日收到其借款，该笔汇款已于汇款当日生效，其后又陆续出借现金20.5万元，也于出借现金时生效，因而上诉人所谓借款未生效的观点不能成立，而本案被上诉人起诉所依据的89.11万元借条是上诉人于2016年8月8日出具的，该借条是上诉人借款后长达5年之久未还款，在原借条上，将本金和利息加在一起出具的借条，也就是说将最初的54.5万元的借条作废，取代的是89.11万元，89.11万元包括打欠条之前的利息，利息也是按照中国人民银行正常的定期存款利率计算的，这个并不是上诉人于2016年8月8日形成的借款，所以上诉人试图将89.11万元孤立出来，从而印证该款项并未实际履行，以达到否定该笔借款的目的，如果被上诉人认为89.11万元没有履行，上诉人作为一个企业家，不可能没有接到借款而无根据、无理由打出89.11万元的借条；被上诉人有充分证据而且所有证据形成完整的证据链条，证明被上诉人支付了借条上的本金，上诉人与被上诉人之间存在真实的合法有效的借贷关系；上诉人主张其偿还借款主体资格不正确，被上诉人认为借款人是上诉人，借款之时是上诉人徐武亲自到现场与邵静、丛某一起到工商银行将54.5万元存入他指定的刘英杰帐户，款已经进到刘英杰帐户里，出借人履行了付款义务；其次，从刘英杰收到这笔借款之后，直接转入的是大连丰泽家居连锁发展有限公司，该公司实际控制人是上诉人徐武，当时在设立公司的时候只有两个人，徐武占90%，另一个10%是丛某，后期的变更中徐武是实际公司的经营人，所以说丰泽家居收到的借款是上诉人收到的借款；再次，最高人民法院关于民间借贷适用法律若干规定第23条第2款规定，企业法定代表人和负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业经营，出借人请求与企业共同承担责任的，人民法院应予以支持，从上述规定来看，即使徐武个人没有使用该借款，上诉人也免不了还款的责任，所以，被上诉人在一审法院起诉上诉人是适格的，所以上诉人认为本案主体不适格观点不成立；关于刘英杰名下尾号6677帐号是否是上诉人所使用的问题，经统计刘英杰尾号6677账号在2011年全年的流水，从6677的账号在两个月之内向徐武个人账号转款240多万元，向丰泽家居转款184万元，丰泽家居将款项转到刘英杰6677账号款项是317万元，这个账号实际上就是仅跟上诉人有关联的几笔，如果和其他公司的往来，数额会更大，刘英杰在2011年期间是大连热电股份有限公司的一名工人，他的月薪是2700元/月，从账户本身来讲，就是证明丛某在一审法院所做的证言是真实有效的，丛某说这个账户当初是上诉人徐武开立的，借其妻子之名开立的，账户内都是被徐武所利用，所以这个是真实的；关于89.11万元借条构成的问题，现上诉人完全否定89.11万元的构成，这个构成在一审已经查明了，通过银行借款54.5万元，给付现金是20.5万元，总计借款是75万元，上诉人已还借款8万元，上诉人现在否认还掉8万元，经查还款也是从刘英杰的账户通过丛某账户转到邵静的丈夫周长旭名下，还掉8万元，尚欠本金67万元，借款时间是5年，加上5年的利息，还有一个当时上诉人借款的时候承诺几天还，所以这个款是被上诉人在银行存的定期存款，提前取出来对被上诉人利息有一个损失，上诉人当时也同意说给予一年的利息补偿，这样就等于6年的利息按银行的利率，当时银行利率是5.5%，67万元的本金利息22.11万元，关于录音真实性的问题，因为如果被上诉人否认录音是上诉人徐武本人所讲，应当上诉人到法庭来直接质证，或者是对语音进行鉴定，这个举证责任在上诉人一方，而非是口头否认录音的真实性；关于证人证言的真实性问题，上诉人认为证人是和上诉人交恶，与被上诉人交好，这个观点不能成立，因为作为证人当初是全力帮助上诉人，从成立公司之初担任股东之名包括尽心尽力为徐武借款，丛某的证言不能仅凭上诉人的推断否认证人证言的真实性，而且一审判决并不是以证人丛某的证言是否真实作为一个主要证据，它只是一个辅助证据；关于说漏嘴的事，这个当时是丛某在证人证言的时候在陈述89.11万元欠条形成的过程中提到了曾经写过80万元的借条，因为当时的借条利息算的很少，当把借条还给被上诉人的时候发现利息算的是错误的，所以把80万元的借条作废了，所以形成的89.11万元的借条，综上，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。
邵静一审诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款89.11万元；2.判令被告自2016年8月8日起至实际给付之日止按合同约定年利率8%给付原告借款利息；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2011年6月21日，原告邵静分两次向案外人刘英杰在中国工商银行设立的账户×××内汇款51万元、3.5万元。同日，该账户内59.1万元通过网转方式被转入到大连丰泽家居连锁发展有限公司设在中国工商银行的账户×××内。后原告邵静通过案外人丛某借给被告徐武现金20.5万元，原告邵静认可被告徐武偿还借款8万元。2016年8月8日，被告徐武向原邵静告出具借条一份：被告徐武向原告邵静借款89.11万元，借款期限自2016年8月8日至2016年10月8日，年息为8%。被告徐武在与原告邵静的丈夫周长旭的通话录音中认可上述借款事实。另查，被告徐武是大连丰泽家居连锁发展有限公司的股东，案外人丛某曾是大连丰泽家居连锁发展有限公司的股东。案外人刘英杰与案外人丛某系夫妻关系。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。2011年6月21日原告邵静向案外人刘英杰账户汇款54.5万元，当日该账户内的59.1万即被转入大连丰泽家居连锁发展有限公司的账户内，案外人刘英杰与案外人丛某系夫妻关系，案外人丛某与被告徐武均曾是大连丰泽家居连锁发展有限公司的股东，后续借款20.5万元亦是通过案外人丛某向原告邵静借取,借款本金总计75万元，虽原告邵静未能提供直接证据证明款项系被告徐武所借，但原告邵静认可被告徐武已偿还借款8万元，原、被告双方又就利息达成协议，将未还利息计入借款本金，被告徐武为原告邵静重新出具债权凭证，被告徐武在与原告邵静的丈夫周长旭的通话录音中，亦认可上述借款的事实，故对于被告徐武向原告邵静借款89.11万元的事实，本院予以认可，对于被告徐武辩称该借条未实际履行，本院不予采信，原告邵静要求被告徐武偿还借款89.11万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持；关于原告要求被告支付自2016年8月8日起至实际付清之日止，以借款本金89.11万为基数，按年利率8%计算的利息，符合双方约定，亦不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第二款规定，判决如下：一、被告徐武偿还原告邵静借款89.11万元；二、被告徐武给付原告邵静自2016年8月8日至实际还清之日止，以借款89.11万元为基数，按年利率8%计算的利息；上述一、二项被告应当给付原告的款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。院案件受理费12710元，由徐武负担。
二审中，被上诉人提交一组证据，刘英杰的劳动合同书及工资账号，拟证明2011年刘英杰系大连热电股份有限公司职工，工资收入2700元左右的事实；相关银行流水证明2011年8月16日从刘英杰账户转入丛某账号82966元及次日从丛某账户转入周长旭账户80000元，该款项系上诉人对被上诉人还款的事实；刘英杰尾号6677帐号在2011年全年的流水，拟证明该账号的巨额款项往来，不是刘英杰本人所用，该账号系由上诉人使用的事实。被上诉人对上诉人提交的证据真实性没有异议，但对关联性有异议，认为不能证明与上诉人有关联。当事人未提供其他证据证明可以改变一审判决所确认的事实或证明一审判决认定事实错误。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，上诉人通过刘英杰账户和丛某向被上诉人借款75万元，双方于2016年8月8日上诉人向被上诉人邵静出具了借条，对该借款及还款进行结算，确认本金及利息总额至出具借条之日为89.11万元，并对借款期限自2016年8月8日至2016年10月8日和年息为8%进行了约定，上诉人应当按照约定按期还款。现上诉人未按约定期限还款，被上诉人有权通过诉讼要求上诉人偿还款项，一审根据被上诉人提交的证据所查明的事实，判决上诉人偿还被上诉人借款并依双方约定承担利息，并无不当。关于上诉人认为本案一审认定事实不清，被上诉人提供的89.11万元的借条并非未实际履行的上诉理由问题，被上诉人一、二审中均对该借条的形成原因作出合理说明，且提供了相关证据予以佐证，该节事实清楚，证据充分，上诉人的主张与查明的事实不符，故该上诉理由不能成立；关于上诉人认为一审不应采信证人丛某证言和录音证据的上诉理由问题，经查，一审中证人丛某出庭作证，如实陈述案件事实，并接受上诉人委托诉讼代理人的质询，其证言与被上诉人所提供的其他相关证据相互印证，一审采信，并不违反法律规定；上诉人对被上诉人提供的周长旭与其通话的录音证据真实性有异议，上诉人在一审中未申请鉴定和提供证据证明该录音系伪造或非法录制，一审法院结合其他证据予以采信，亦无不当；关于上诉人认为一审未查明原审庭审中被上诉人”说漏嘴”陈述存在一张80万元、年息4%借条事实的上诉理由问题，一审庭审中，证人丛某已经对此作出说明，该80万借条系因计算利息有误形成，与本案所认定的数额89.11万元的事实并不矛盾，上诉人该上诉理由无事实依据，不能成立；关于上诉人认为其不是本案合格诉讼主体的上诉理由问题，根据查明的事实，2016年8月8日上诉人向被上诉人邵静出具的借条中签名系上诉人亲自所签，虽然案涉借款进入到大连丰泽家居连锁发展有限公司，上诉人当时为该公司实际控制人、股东，其以自己名义向被上诉人出具借条的行为应当视为对该债务的承担，一审依据上诉人出具的借条认定其承担还款责任，符合《最高人民法院关于民间借贷适用法律若干规定》第二十三条第二款规定，上诉人该上诉理由没有法律依据，不能成立。被上诉人的辩称意见合理，本院予以采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12710元（上诉人徐武已预交），由上诉人徐武负担。
本判决为终审判决。
审判长缪明
审判员王淑兰
审判员王良家
二○一七年九月十一日
书记员徐蕴清