广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2883号
上诉人（一审原告）莫志明，男，1965年11月15日出生，汉族，住广西荔浦县。
上诉人（一审被告）莫智财，男，1947年12月15日出生，汉族，住广西荔浦县。
上诉人（一审被告）莫信凡，男，1977年11�14日出生，汉族，住广西荔浦县。
上诉人莫志明、莫智财、莫信凡排除妨害纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2017）桂0331民初2122号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员邹国良、审判员李艳参加的合议庭审理本案。书记员刘文静担任记录。上诉人莫志明到庭参加诉讼。上诉人莫智财、莫信凡经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
莫志明上诉请求：1、要求被上诉人莫智财、莫信凡拆除在上诉人范围内所建的小房及长23米、高1米的围墙；恢复被上诉人莫智财、莫信凡所堵的15米长的排水沟；2、被上诉人莫智财、莫信凡承担诉讼费用。事实和理由：莫智财、莫信凡是父子关系，莫志�与被告莫智财是兄弟关系。2002年6月10日莫志明与莫智财几兄弟因宅基地及土地分割发生争执，在荔浦县荔城镇法律服务所进行调解下，达成了调解协议书，此协议书具有法律效力。但莫智财无视调解书的存在，在原属于莫志明使用的土地范围内强行建小房、建长23米、高1米的围墙和堵莫志明长15米的排水沟。为此，莫志明多次与莫智财、莫信凡协商处理以上问题，但均遭到莫智财、莫信凡拒绝。
莫智财、莫信凡上诉请求：撤销一审判决，不拆除接近山岭边所砌的长度为50公分的挡土墙。事实和理由：被上诉人莫志明没有做到原定的两兄弟各出50公分地共挖一条排水沟，没有按照《中华人民共和国民法通则》第三十八条正确处理排水等相邻关系。若还要把水改往西北方出就应该在自己的权属地方挖排水沟。
莫志明向一审法院起诉请求：1、判决二被告拆除在原告范围内所建的小房及长23米、高1米的围墙；恢复二被告所堵的15米长的排水沟。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告系荔浦县荔城镇寨脚村上骆屯村民，原告与被告莫智财系亲兄弟关系，二被告系是父子关系。2014年初，被告莫智财、莫信凡在其老屋边，其座向右边的空地上建造一座占地面积约70平方米钢筋混泥土结构的一层楼房。同年，被告为保护其房屋安全，在距离其屋后约一米的地方用石头和水泥砖修筑大约长13米、高1米左右的挡土墙。2017年5月因雨天雨水过多，被告为避免屋后山岭的水土流失导致过多的泥土冲至房屋边，被告便用石头和水泥砖修筑第二段大约长10米、高1米左右的挡土墙。原告认为被告所建的讼争房屋及挡土墙占用了原告的土�使用范围，同时，认为被告修筑挡土墙时，堵塞了山岭流水长15米的排水沟。另查明：被告所建本案诉争的房屋至今未办理相关审批手续。原、被告讼争的问题，虽经荔城镇寨脚村委会及荔城镇法律服务所处理过，均无书面处理意见。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案讼争的房屋及挡土墙，涉及到土地使用权问题，原告以被告所建的房屋及砌的挡土墙所占用的土地系其使用的土地为由而主张拆除，被告则主张原告在该案中所指向的房屋及砌的挡土墙所占用的土地系自己的宅基地。虽然原告提供了荔浦县荔城镇法律服务所于2002年6月10日制作的调解协议书，但该调解协议中涉及的宅基地及山林土地的分配，并没有经过土地所有权人的确认。因土地属于农村集体所有，应由村集体经济组织或者村民委员会进行经营、管理，村集体经济组织成员对村集体土地有承包经营权，但不能自由处分土地所有权，不能改变土地性质与用途。农民集体土地使用权可分为农用土地使用权、宅基地使用权和建设用地使用权。依照《中华人民共和国土地管理法》的规定，宅基地使用权通过土地使用者申请，经县级以上人民政府依法批准取得。该案中，原、被告虽经荔浦县荔城镇法律服务所调解达成协议，但关于宅基地的约定与《中华人民共和国土地管理法》的规定相悖。另原告未能提供取得诉争宅基地的合法依据。因此，原告主张被告占用其使用的宅基地建房，要求被告拆除房屋和挡土墙没有事实与法律依据，该院不予支持。至于原�要求二被告恢复所堵15米长排水沟的诉请，从原告提供的证据可证实，被告于2017年5月砌挡土墙时，确实将原、被告房屋边山岭原有的排水沟堵塞了部分，导致山岭的自然流水至挡土墙处时受阻，被告也认可此事。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条的规定，不动产的相邻各方应当按照有利生产、方便生活、公平合理、团结互助的精神，正确处理排水、通行等方面的相邻关系。结合该案的实际情况，该院认为被告修筑挡土墙时堵塞排水，影响了山岭上自然流水的排放，且给原告的生活、生产带来了一定的影响，故原，告要求二被告拆除砌挡土墙时所堵塞的排水沟的诉请，该院予以支持。但原告主张排水沟长度为15米，无证据证实，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四�、《中华人民共和国侵权责任法>第十五条第一款第（二）项，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告莫智财、莫信凡在本判决生效之日起十日内拆除接近山岭边所砌的长度为50公分的挡土墙。二、驳回原告莫志明的其他诉讼请求。该案受理费100元，减半收取50元，原、被告各负担判决。
本院二审期间，上诉人莫志明围绕上诉请求依法提交了：1、证据1，阳鹿高速公路荔浦县段征收土地测量宗地草图，拟证明莫智财、莫信凡把两家共用的排水沟封掉了；2、证据2，荔浦县集体林权制度改革领导小组办公室出具的莫智财的林权相关信息表，拟证明莫智财起房子和挡土墙的地方都是占用了莫志明的土地。莫智财、莫信凡未对以上两份证据进行质证。
本院对莫志明提供的证据的分析和认定：1、证1上仅有土地长、宽、对角线的长度信息，无法从中看出该地块上是否有排水沟；2、证2上的两块林地属于莫志明、莫智财等人共有，并不能区分哪块属于莫志明哪块属于莫智财，因此无法证实莫志明的主张。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：莫智财、莫智源、莫智强、莫智明四兄弟签订了一份《调解协议书》。《调解协议书》上载明：宅基地分配情况：一、莫智财的宅基地，按他原先建屋所占的地方，东面排智明屋边，从智明大屋西面前后墙角量出伍米拉直线为界，南面到本人小屋后墙脚量出贰米为界，西面至水沟边止，北面至自己大屋沟为界。二、莫智源的宅基地，东西至莫礼斌地界止，北面到莫礼斌岭界止，南面至路止，�面到莫智明大屋前，后墙角量出壹米拉直线为界，但智明大屋边量出的壹米，作双方排水沟及维修房屋共用地。三、莫智强的宅基地，南面至大路止，西面从水沟依沟基量出叁米，给智财作道路通行。北面从莫智财小屋后墙两头墙角量出贰米往东拉直线为界，此地归智强所有，不经本人同意，任何人不得使用。四、莫智明的宅基地，东面从本人屋墙前，后墙角量出壹米拉直线为界，南面至智强地界止，西面从本人大屋前后墙角往西量出伍米拉直线为界，本人的小屋后檐滴水及排水沟在伍米内。如果需建小屋及围墙，后墙角应退壹米，从本人大屋后墙量出肆米即与大屋中点量出五米处连线为建筑范围，包括本人的小屋后檐滴水及排水沟在内。双方房屋之间挡土墙由智明出工、出料负责砌好。山林土地情况：一、后背岭由智明屋沟沟边向北的一颗松树（砍皮）连线。再往姚家山西面沟边的一棵松树（砍皮）连线再由冲水口处至岭脚省更沟沟边的一个枫树（砍皮）连线。为智明与智财岭的分界线。东北面归智明，西南归智财。二、板栗园边的一棵枫树（砍皮）往西南面的一棵荷木树(砍皮)连线。向东南部归莫智财管业，但必须沿进园地老路留够1.5米宽作为公共进园通道，考虑道旁果树归智财所有，故由智财方永远负责保证1.5米通道的清理。三、板栗园内界线往东北方向至水沟面砍皮松树处冲水口沟止的土地归智明管业，由冲水口沟往东北向至韦玉贤田边土地归莫智财管业。四、那丘岭由智强与智源管业分理，双方界线以智源岭中的小屋东北面墙边连线，东至礼斌边界，北至仁芝祖坟右手到田边止，连线右边归智强，左边归智源。其中一块约2.8分的田归智财管业。五、韦启强屋边的麻园归智财管业。六、在智源未回姚家山起房屋之前，后背山园由智明管业。七、若智源回姚家山起屋，后背山园即归智源管业，智明在板栗园划1分地给智源种植。但智源必须在那丘岭划2分地给智明种植。
本案二审审理的争议焦点是:莫智财、莫信凡是否应该拆除小房、围墙，恢复排水沟；是否应该拆除接近山岭边所砌的长度为50公分的挡土墙。
本院认为：一、双方宅基地界线：莫智财的宅基地，按其原先建屋所占的地方，东面排智明屋边，从智明大屋西面前后墙角量出伍米拉直线为界。莫智明的宅基地，东面从其本人屋墙前，后墙角量出壹米拉直线为界。如果需建小屋及围墙，后墙角应退壹米，从其本人大屋后墙量出肆米即与大屋中点量出五米处连线为建筑范围，包括其本人的小屋后檐滴水及排水沟在内。双方房屋之间挡土墙由智明出工、�料负责砌好。双方宅基地界线应当作如下解释：如果莫志明不建小屋及围墙，莫智明的宅基地，东面从本人屋墙前，后墙角量出壹米拉直线为界，双方的宅基地相距有四米宽。如果莫志明建小屋及围墙，后墙角应退壹米，从其本人大屋后墙量出肆米即与大屋中点量出五米处连线为建筑范围，包括其本人的小屋后檐滴水及排水沟在内。双方房屋之间挡土墙由智明出工、出料负责砌好。因此，莫志明主张双方山林土地界线以莫志明大屋西面前后墙角量出伍米拉直线为界，是混淆了宅基地界线与山林土地界线。二、双方山林土地界线：后背岭由智明屋沟沟边向北的一颗松树（砍皮）连线。再往姚家山西面沟边的一棵松树（砍皮）连线再由冲水口处至岭脚省更沟沟边的一个枫树（砍皮）连线。为智明与智财岭的分界线。东北面归智明，西南归智财。板栗园边的一棵枫树（砍皮）往西南面的一棵荷木树(砍皮)连线。向东南部归莫智财管业，但必须沿进园地老路留够1.5米宽作为公共进园通道，考虑道旁果树归智财所有，故由智财方永远负责保证1.5米通道的清理。板栗园内界线往东北方向至水沟面砍皮松树处冲水口沟止的土地归智明管业，由冲水口沟往东北向至韦玉贤田边土地归莫智财管业。通过本院实地勘察，双方山林土地界线不清楚，山林土地的分配又没有经过土地所有权人的确认，双方可以找有关部门协商解决。莫志明主张莫智财、莫信凡在其使用的土地范围内建房，要求被告拆除房屋和挡土墙证据不足，本院不予支持。三、不动产的相邻各方应当按照有利生产、方便生活、公平合理、团结互助的精神，正确处理排水、通行等方面的相邻关系。莫智财、莫信凡修筑挡土墙时堵塞排水，影响了山岭上自然流水的排放。一审判决莫智财�莫信凡拆除接近山岭边所砌的长度为50公分的挡土墙，以便山岭上自然流水的排放，本院予以维持。
综上所述，上诉人莫志明与上诉人莫智财、莫信凡的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元（上诉人莫志明预交100元，上诉人莫智财、莫信凡预交100元），由上诉人莫志明负担100元，由上诉人莫智财、莫信凡负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 邹国良
审判员 李 艳
二〇一八年一月五日
书记员 刘文静