青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终1724号
上诉人（一审被告）：黄世斌，公民身份号码×××，男，汉族，1965年2月15日出生，无固定职业，现住青海省西宁市。
委托代理人：尚伟，西宁正剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）:西宁华成祥预制构件有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：西宁市城北区柴达木路335号。
法定代表人：郭宝华，该公司经理。
委托代理人：王阳，黄震，青海晨雨阳律师事务所律师。
上诉人黄世斌与被上诉人西宁华成祥预制构件有限公司（以下简称华成祥公司）劳动争议纠纷一案，华成祥公司于2017年6月23日起诉至西宁市城北区人民法院，请求判令：1.华成祥公司与黄世斌之间不存在劳动关系；2.判令华成祥公司不承担黄世斌的工伤保险责任；3.诉讼费由黄世斌承担。城北区人民法院受理后，于同年8月4日作出（2017）青0105民初1705号民事判决书，黄世斌不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明:华成祥公司将办公楼修建工程发包给案外人余其兵，余其兵将该工程再次转包给汪朝先，后经汪朝先招录，黄世斌于2016年6月进入工地从事木工工作。2016年7月2日，黄世斌在办公楼二楼内搭建模板支架时不慎摔伤，经西宁市第三人民医院诊断为右侧肩胛骨骨折。2016年9月23日，西宁市人力资源和社会保障局作出宁人社认字[2016]62号认定工伤决定书，认定黄世斌属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2017年5月10日，黄世斌向西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、依法解除劳动关系；2、华成祥公司支付工伤待遇88918元。2017年6月2日，西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案子（2017）第52号仲裁裁决书，裁决：一、解除双方事实劳动关系；二、华成祥公司支付黄世斌一次性伤残补助金21658元、一次性工伤医疗补助金23205元和一次性伤残就业补助金23205元、住院期间护理费2880元、住院期间伙食补助费225元、停工留薪工资15470元。庭审中，黄世斌认可其系由案外人汪朝先直接雇请在工地务工，并由汪朝先支付劳动报酬。
一审法院认为，劳务关系与劳动关系均是以给付劳动力为内容所建立的法律关系，黄世斌应就其主张与华成祥公司存在事实劳动关系提交相关证据，黄世斌仅凭工伤认定书无法证明与华成祥公司之间存在劳动关系，且根据《最高人民法院全国民事工作会议纪要》（法办（2011）442号文）第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。本案中，黄世斌与华成祥公司并无直接关系，而是与汪朝先产生的劳务关系，因此黄世斌主张与华成祥公司存在事实劳动关系，既无法律依据，也不符合客观事实。遂判决：一、华成祥公司与黄世斌不存在事实劳动关系；二、华成祥公司不承担黄世斌的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资等合计86643元。案件受理费10元，本院减半收取5元，由黄世斌承担。
宣判后，黄世斌不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。华成祥公司将自建办公楼工程发包给余其兵，余其兵又转包给了汪朝先，再由汪朝先招用了上诉人。根据建筑法的相关规定，发包单位应将建筑工程发包给具有相应建筑资质的的承包单位，否则属于违法发包工程，原判决对这一事实没有进行法律认定。其次，原判决对《认定工伤决定书》的法律效力认定不清。上诉人在工作中遭受事故伤害后，依照法定程序向西宁市人力资源和社会保障局申请了工伤认定，该局于2016年9月23日做出了《认定工伤决定书》，华成祥公司在法定期间并未提出行政复议或者行政诉讼，现在该工伤认定书已经发生法律效力。按照法律规定，认定工伤是以存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提条件的，行政机关依法确认了上诉人与华成祥公司之间存在事实劳动关系，公司应当承担上诉人的工伤责任。但是原判决却未肯定这一具体行政行为的法律效力，显然属于认定事实不清。第三，原判决对事实劳动关系认定不清。根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条”建筑企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。据此规定，虽然上诉人系由汪朝先招用，但承担用工主体责任的应该是华成祥公司。《认定工伤决定书》也正是基于这一规定被作出。二、原判决适用法律错误。华成祥公司违法发包工程，不符合《最高人民法院全国民事工作会议纪要》（法办（2011）442号文）第59条的规定，原判对该条文含义理解错误，第59条的内容含义是指合法的工程发包，也就是承包人具有建筑资质，否则是无法适用该规定的。所以此时就应当适用劳社部发（2005）12号文的第四条规定，原判决未对此予以考虑，适用法律错误。三、2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条”社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（用工单位违反纪律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。西宁市劳动和社会保障局作出的工伤认定书已经确认华成祥公司承担工伤责任，原判决却否定该公司承担工伤责任，与法律规定相悖。故请求：1.撤销原判；2.解除上诉人与华成祥公司的事实劳动关系；3.判令华成祥公司支付工伤待遇88918元（住院伙食补助费225元，住院护理费2089元，停工留薪期工资18558元，一次性伤残补助金21651元，一次性医疗补助金23197.5元，一次性工伤就业补助金23197.5元）。
华成祥公司辩称：对一审查明事实没有异议。一审判决事实清楚，适用法律正确，对上诉人的请求应当予以驳回。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，被上诉人是否对上诉人承担工伤保险责任。伤者享受工伤保险待遇要以劳动关系的存在为先决条件，工伤认定是劳动保障行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的性质确认行为。工伤认定书作为社会保障行政部门工伤认定行为的载体，在向双方当事人送达后，若双方当事人在法定期限内未対该认定书提起行政复议，则该工伤认定书即生效。《工伤保险条例》第十八条第一款规定”提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”由此可见，申请工伤认定员工与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤的前提条件，也是劳动行政部门在作出工伤认定时已对申请员工与用人单位之间是否存在劳动关系进行过审查核实，在此基础上所作出的工伤认定已经确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系。本案中，上诉人提交了西宁市人力资源和社会保障局作出的生效的《认定工伤决定书》，证明上诉人与被上诉人之间经行政机关确认存在劳动关系，对行政机关依职权作出的具体行政行为未经法定程序撤销或者变更的，人民法院应当予以采信。综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉主张解除与被上诉人之间的劳动关系的请求应当予以支持。对上诉人主张的工伤保险待遇88918元，对其合理部分依法予以支持。一审判决事实清楚，但适用法律错误，应当予以纠正。依照《工伤保险条例（新）》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初1705号民事判决；
二、解除上诉人黄世斌与被上诉人西宁华成祥预制构件有限公司之间的劳动关系；
三，被上诉人西宁华成祥预制构件有限公司承担上诉人黄世斌的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资86643元，于本判决送达后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，由被上诉人西宁华成祥预制构件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩雪梅
审判员 林建平
审判员 李 娟
二〇一七年十二月二十七日
书记员 李明书