湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终358号
上诉人（原审原告）：广东万源建设工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街广海大道23号。
法定代表人：任东华。
委托诉讼代理人：林瑜樱，广东天地正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李滢，广东天地正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：长沙康岛置业有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一中路69号东16幢401房。
法定代表人：张孟君。
上诉人（原审原告）广东万源建设工程有限公司（以下简称广东万源公司）因与被上诉人（原审被告）长沙康岛置业有限公司（以下简称长沙康岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民三初字第00367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人广东万源公司的委托诉讼代理人林瑜樱、李滢到庭参加诉讼。被上诉人长沙康岛公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东万源公司上诉请求：1、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民三初字第00367号民事判决第三项，变更一审判决第一、二项；2、改判解除双方2008年12月24日签订的《建设工程施工合同》；3、改判长沙康岛公司向广东万源公司支付设备闲置费3959479.3元（从2009年1月20日起计算至2010年5月25日止，共490天，每天设备闲置费8080.57元）；4、改判长沙康岛公司向广东万源公司支付仓库保管费480000元（从2009年1月20日起计算至2010年5月25日止，共16个月，每月费用30000元）；5、改判长沙康岛公司向广东万源公司支付项目部人员工资667932元（项目部12人，共17个月）；6、改判长沙康岛公司向广东万源公司支付因承揽此工程所支出的差旅费15634.94元，接待费327506元，二者合计343140.94元；7、一、二审诉讼费由长沙康岛公司承担。事实和理由：一、《建设工程施工合同》合法有效，一审判决认定其无效错误；首先，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》第三条关于部分工程项目必须进行招投标的规定，仅是国家为了保证工程质量的管理性规范，而非效力性强制规定。即使违反，也不导致《建设工程施工合同》无效；其次，涉案工程现已不属于必须招投标的工程，根据《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见（建市[2014]92号）第二条关于“建立统一开放的建筑市场体系”第（五）项规定：“改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。建设单位应当依法将工程发包给具有相应资质的承包单位，依法办理施工许可、质量安全监督等手续，确保工程建设实施活动规范有序……。”可见，政府部门对于工程招投标的管理不断发生变化，涉案工程作为非国有资金投资项目，根据目前的相关规定，已可由长沙康岛公司自主决定是否进行招标发包。此也间接印证了《招标投标法》第三条为管理性强制规范，而非效力性强制规范。因此，一审判决以涉案工程未经招投标为由认定《建设工程施工合同》无效错误。二、即使《建设工程施工合同》无效，一审判决长沙康岛公司承担50%的过错责任错误。（一）、即使涉案工程《建设工程施工合同》因未办理招标而无效，也是因长沙康岛公司恶意拖延办理导致的，与广东万源公司无关，其应对《建设工程施工合同》无效承担全部的责任；（二）即使广东万源公司存在过错，一审判决承担50%的过错责任明显不公。其一，从双方主观的恶意来看，长沙康岛公司法定代表人艾方成及授权代表谢双贵构成合同诈骗罪，其主观恶意明显。而广东万源公司在签约过程中进行正常的沟通协商工作，是善意的；其二，从双方的过错程度来看，长沙康岛公司的过错程度明显大于广东万源公司。建设工程的招投标依法由建设单位组织实施，即使涉案工程的《建设工程施工合同》因未办理招标而无效，但长沙康岛公司作为建设单位，其未能履行法定义务，应承担主要责任，而广东万源公司对此仅是未履行合理的注意义务，其过错程度明显要小于长沙康岛公司，应承担次要责任。其三，从双方签约的地位来看，长沙康岛公司绝对强势，广东万源公司对是否招投标无选择权，且广东万源公司也曾发函催告长沙康岛公司办理招标手续。三、《建设工程施工合同》解除或无效后，长沙康岛公司应赔偿广东万源公司的全部损失；长沙康岛公司恶意将涉案工程另行委托第三方施工，导致广东万源公司合同目的无法实现，其构成严重违约，广东万源公司依法有权解除合同，由此导致的损失，长沙康岛公司应予赔偿。四、一审判决不支持2009年4月2日以后的设备闲置费及仓库保管费错误；（一）一审判决认定广东万源公司放任损失扩大错误。双方2008年12月24日签订《建设工程施工合同》后，广东万源公司先后采用传真、特快专递的方式，告知长沙康岛公司已做好开工进场准备、随时待命进场。但长沙康岛公司一直找理由拒绝签发“开工令”或“进场通知书”，导致广东万源公司无法进场施工。2009年4月2日，广东万源公司听闻他人冒充长沙康岛公司名义将涉案工程另行发包给其他两家单位，再次致函长沙康岛公司要求调查核实，但长沙康岛公司称传闻虚假，要求广东万源公司等待其通知进场。因此，一审判决认定广东万源公司放任损失扩大，且对2009年4月2日以后设备闲置费及仓库保管费不予支持，是错误的。（二）即使广东万源公司存在过错，一审判决认定2009年4月2日以后的损失全部由广东万源公司承担明显不公。五、一审判决不支持项目部人员工资、差旅费及接待费损失错误。（一）为承接涉案工程，广东万源公司成立了工程项目部，此是前期准备的必要投入，因此所发生的人员工资合法合理。对此，广东万源公司提供了有项目部人员签收记录的“项目部工资表”予以证明，足以证明发放工资的事实；（二）长沙康岛公司选择涉案工程的施工单位，是通过实地考察的形式进行的，为此广东万源公司支付了差旅费及大量接待费，以配合长沙康岛公司的考察工作。对此，广东万源公司提供了相关的付款凭证，足以证明差旅费及接待费真实发生。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果严重不公。请求二审法院依法改判。
长沙康岛公司未发表辩论意见。
广东万源公司向一审法院起诉请求：1、判令解除广东万源公司与长沙康岛公司于2008年12月24日签订的《建设工程施工合同》；2、判令长沙康岛公司向广东万源公司支付设备闲置费3959479.3元（从2009年1月20日起计算至2010年5月25日止，共490天，每天设备闲置费8080.57元）；3、判令长沙康岛公司向广东万源公司支付仓库保管费480000元（从2009年1月20日起计算至2010年5月25日止，共16个月，每月费用为30000元）；4、判令长沙康岛公司向广东万源公司支付项目部人员工资667932元（项目部12人，共17个月）；5、判令长沙康岛公司向广东万源公司支付因承担此工程所支出的差旅费15634.94元，接待费327506元，合计343140.94元；6、判令广东万源公司就长沙康岛公司上述债务对“和谐潇湘”项目享有建设工程款优先受偿权；7、全部诉讼费用由长沙康岛公司承担。
一审法院经审理查明：2008年10月16日，长沙康岛公司时任法定代表人艾方成向谢双贵出具一份授权书，内容为“现委托谢双贵同志全权代表长沙康岛公司就长沙开发项目和谐潇湘写字综合楼的开发建设洽谈，签订正式合同的一切相关事宜，特授此权”。2008年12月24日，谢双贵作为长沙康岛公司签约代表与广东万源公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称“和谐潇湘商住楼”；工程概况“建筑面积约60000㎡，框剪结构28层＋1层，二层地下室”；工程地点“湖南省长沙市五一大道178号”；工程内容“根据甲方提交的设计图纸，并参照本合同承包范围所列项目”；工程拟从2009年1月18日开始施工，总工期540天；合同造价共10800万元；在履行合同过程中产生争议时，若调解不成向佛山市仲裁委员会仲裁。
2009年3月11日，广东万源公司通过邮政特快专递方式分别向谢双贵、长沙康岛公司总经理谌双仁邮寄编号为长沙潇湘（2009）01号、长沙潇湘（2009）02号工作联系函并办理了公证。长沙潇湘（2009）01号工作联系函的事由为“办理工程招标手续事宜”，内容为“为确保贵司和谐潇湘工程日后顺利进行，尽早为业主的投资得到最快最有效的回报，贵我两司就工程前期手续的完善需提前进行。由于按当地规定，该工程必须办理工程招标和中标手续，当时你司计划春节前进场施工，先签合同，后补办招标手续，在工程洽谈阶段，谌双仁经理和刘总均已明确此事。现我司属外地企业，开工前需要在长沙建设局备案登记，此备案程序中必须要有工程中标通知书，在办理上述事项过程是需要一定时间，且需要业主方组织办理工程投标事宜。如日后业主通知开工才去办理，显然会拖延进场开工的时间，对工程施工不利。因此，本司认为趁此阶段，贵司应先完成上述工作，同时我和朱经理打算在下月初前往长沙拜访您，具体确定安排办理上述工作，我司予以配合。请您先照会刘工。2009年2月25日”。长沙潇湘（2009）02号工作联系函的事由为“加快办理工程中标通知书的函件”，内容为“本司已于2月25日致函贵方，后再电话联系刘总和谌双仁总经理，联系办理和谐潇湘商住楼工程中标通知书的问题，刘总讲由你公司签发中标通知书，本司所知是无效的，要组织办理一次正式中标，由当地工程交易中心签发的中标通知书方为有效。但未能取得答复和进展，因此暂时取消去长沙的计划，本司致函贵方，此工程招标工作肯定是要补办，迟办不如早办，且是属于业主办理的事项，我司只能协办，如无中标通知书，本司无法办理进场备案，日后会影响工程开工。因此，特致函贵方，请求贵司安排专职人员早日落实此事，本司随时派人协助。2009年3月6日”。
2009年12月14日，广东万源公司通过邮政特快专递方式向长沙康岛公司法定代表人张孟军邮寄编号为长沙潇湘（2009）04号工作联系函及附件并办理了公证，事由为“①催促交付施工图纸；②催发开工令和设备闲置问题”，主要内容为“一、双方于2008年12月24日，签订和谐潇湘商住楼工程建设施工合同，建筑面积为60000㎡，合同造价10800万元。本合同原约定的开工日期拟从2009年1月18日开始，当时本司接业主口头告知，也要遵守合同约定，必须在春节前进场，但虽经本司多次派人前往贵公司索取施工图纸，均被告知由于规划变化，图纸修改，至今未能将施工图纸交付本司，尚要继续等待，但未确定交付图纸和开工的具体时间。而在签合同时，贵司原有旧图纸不愿交给本司，贵司说这份图纸要修改，待修改后才按合同规定交图纸给本司。近期经本司了解，甲方的施工图纸已完成。因此，请贵司尽快按合同规定交付图纸给本司，或通知本司到贵司领取，以免影响正常的施工计划。二、在双方签订合同后，贵司应根据合同约定和国家有关规定，先签发开工令或进场通知书，我司才可进场施工，在合同拟定的2009年1月18日开工时段到达后，本司多次与贵司工程部经理谌双仁、总工程师刘总和老板谢双贵联系，通过见面协商、电话联系、文件传真等形式，催促工程进展要求办理相关施工前手续，催促进场等事宜。但本司被口头告知进场时间要拖延，同时要求本司一边等图纸，一边抓紧做好一切进场和施工准备工作。但本司从来未有接到贵方正式通知书，告知我司上述计划变动事项或调整进场计划。本司根据贵司以上指示和要求，在2009年1月底前，依照合同约定，即已准备好进场人员和计划进场的主要设备，并全部集中存放在本司仓库，其中已准备随时等候通知进场，用于该工程的主要大型设备计有：1、QT80型塔吊，120米高全套设备2台……9、其他中小型机械设备一批。以上已准备进场的设备，如按定额闲置台班计算或以市面价计算，每月闲置费共约273656.9元，已达十个月共273.66万元……请即发开工令或进场通知书……如未具备施工条件，也必须在本月内正式行文给本司，并要明确向本司通报工程的进展情况，及调整后的进场开工时间。双方合理协商解决以上闲置费的补充问题……2009年12月10日。附件1：设备闲置费计算表。附件2:2009年1月25日传真给谢双贵的联系函。附件3、长沙潇湘（2009）01号工作联系函。附件4、长沙潇湘（2009）02号工作联系函。附件5、2009年4月2日致谢双贵的函，该函称本司在春节后，从不同层面的消息来源中多次获知，您的工程项目与我司签订了合同后，您手下有人冒充您的名义，又陆续与浙江和湖南共2家建筑公司签了同样的合同……请您暗中了解情况……尽快办理政府招标工作一事”。
2010年5月20日，广东万源公司通过邮政特快专递向长沙康岛公司法定代表人张孟君邮寄《关于解除“和谐潇湘商住楼工程”合同通知》及照片六张并办理了公证，主要内容有“……2010年5月12日，我司派员前往贵司联系开工事宜，发现在贵司工地上，有湖南天义建设集团有限公司作为施工方进场施工。而后，我司即与贵司谢双贵先生电话联系，贵司不予理睬；有鉴于此，我司认为我司已不可能再进场施工，我司之前所做的进场准备已无必要，我司决定于2010年5月25日前解除施工进场前准备。贵司严重违约的行为，已使得贵我双方之间合同无法正常履行，贵司因此应负全部责任。在此，我司郑重提出解除贵我双方之间有关和谐潇湘商住楼工程的《建设工程施工合同》。因此而造成的我司损失，应由贵司全部承担……”。2010年6月1日，广东万源公司代理律师通过邮政特快专递方式向长沙康岛公司法定代表人张孟君邮寄一份《关于解除“和谐潇湘商住楼工程”合同通知律师函》，该邮件被退回，退回理由为“原址查无此人，电话与收件人不符”。
2010年6月1日，佛山市三水建诚工程咨询有限公司出具一份《和谐潇湘商住楼工地机械设备进场停滞台班费造价咨询报告书》，主要内容为：工程名称“和谐潇湘商住楼工地机械设备进场停滞台班费”；停滞天数“490天”；单方造价“8080.57元/天”；总造价“3959479.3元”。另，2009年1月20日，广东万源公司与案外人佛山市三水区西南街宝月长恒钢结构厂签订一份《租赁协议》。约定，广东万源公司承租部分仓库和空地，用于临时存放准备运往湖南长沙和谐潇湘商住楼工地的一批机械设备、设施，租金30000元/月包干，租期由2009年1月20日开始计算，租期暂定为2个月，不足2个月按2个月计算租金，超出2个月时，按实际租用时间计算，租金在广东万源公司退租时一次性收取，以收据形式向申请人收取租赁费。同日，该案外人向广东万源公司出具一份收据，载明收到广东万源公司租金现金60000元。2010年5月25日，广东万源公司向案外人转账42万元，案外人出具收据载明收到2009年3月21日至2010年5月25日租金42万元。
另查明，谢双贵因犯合同诈骗罪被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元。谢双贵不服该判决，向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉，湖南省长沙市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：虽长沙康岛公司主张涉案《建设工程施工合同》系艾方成、谢双贵为实施合同诈骗犯罪行为而与广东万源公司签订，且授权书及合同上加盖的公章系艾方成、谢双贵私刻，但并不能否定其原法定代表人艾方成向谢双贵出具授权书的职务行为，广东万源公司有理由相信谢双贵有权代表长沙康岛公司与其签订合同，故长沙康岛公司应对艾方成、谢双贵的行为承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）的相关规定，就必须进行招标而未招标或中标无效的建设工程所签订的建设工程施工合同应认定无效。因涉案建设工程系必须进行招标的建设工程，故双方在未招标的情况下签订的涉案《建设工程施工合同》无效，对于涉案《建设工程施工合同》的无效，广东万源公司、长沙康岛公司均存在过错，应当各自承担相应的损失，法院酌定双方各自承担50%的责任。对于广东万源公司提出的要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的主张，因合同解除的前提是合同合法有效，故对广东万源公司的该项主张不予支持。对于广东万源公司提出的要求长沙康岛公司按每日8080.57元的标准支付自2009年1月20日起至2010年5月25日止的设备闲置费的主张。广东万源公司提供证据证明其在涉案合同签订后为工程施工准备了相应设备，且长沙康岛公司收到广东万源公司相关函件后亦未予以否认，故认定广东万源公司自2009年1月20日起的设备闲置损失确实存在。通过广东万源公司提交的相关函件，广东万源公司在2009年4月2日即了解到长沙康岛公司又将涉案工程发包给另外两家单位，应意识到合同可能将不能履行，但长沙康岛公司迟至2010年5月12日才到现场进行调查，放任损失扩大，故对2009年4月2日之后的设备闲置损失不予支持。对于2009年1月20日至2009年4月2日期间共计72日的设备闲置损失290900.52元（8080.57元×72日×50%）予以支持。对于广东万源公司提出的要求长沙康岛公司按每月30000元的标准支付16个月仓库保管费的主张，法院基于上述理由，支持2009年1月20日起至2009年4月2日共计72日的仓库保管费36000元（30000元÷30日×72日×50%）。对于广东万源公司提出的要求长沙康岛公司支付项目部人员工资的主张，因广东万源公司未提供证据证明该项损失，故不予支持。对于广东万源公司提出的要求长沙康岛公司支付差旅费、接待费的主张，因广东万源公司无法证明其提交的相应票据与案件的关联性，故不予支持。对于广东万源公司提出的要求就和谐潇湘项目享有建设工程款优先受偿的主张，因无事实和法律依据，故不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、长沙康岛公司于判决生效之日起十日内向广东万源公司支付设备闲置费290900.52元；二、长沙康岛公司于判决生效之日起十日内向广东万源公司支付仓库保管费36000元；三、驳回广东万源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49954元，由广东万源公司负担46958元，长沙康岛公司负担2996元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案双方争议的主要焦点有二个，一是案涉《建设工程施工合同》的效力如何认定；二是广东万源公司的损失如何承担。
针对焦点一，根据《司法解释》第一条的规定，建设工程施工合同存在建设工程必须进行招标而未招标之情形的，合同应当认定为无效。同时，《招标投标法》第三条对需强制招标的建设工程的类型进行了明确的规定。本案中，案涉《建设工程施工合同》是否有效，而判断标准在于案涉工程是否属于强制性招标项目。根据广东万源公司与长沙康岛公司签订的《建设工程施工合同》来看，双方约定建设“和谐潇湘商住楼”，合同造价共10800万元。根据《招标投标法》的规定涉案工程属于强制招标的范围。而本案双方当事人未经过招投标程序，即自行签订合同，违反了法律的强制性规定，根据《司法解释》第一条的规定，双方签订的《建设工程施工合同》应为无效。广东万源公司上诉提出案涉工程不属强制招标项目、案涉《建设工程施工合同》有效的主张，不予支持。
针对焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。本案中，长沙康岛公司作为发包方，享有招标主动权，亦应知晓招标的重要性，其在案涉工程未进行招标的情况下授权相关人员与广东万源公司签订《建设工程施工合同》，并在广东万源公司为履行《建设工程施工合同》作了相应进场施工准备，且多次发文函告催促尽快办理招标手续、签发“开工令”和“进场通知”的情况下，又就同一工程与其他单位签订类似合同，并由其他单位作为施工方进场施工，故长沙康岛公司对案涉《建设工程施工合同》无效应承担主要责任；案涉工程属于必须进行招标的工程，广东万源公司在工程未进行招投标的情况下即与长沙康岛公司签订合同，故其应对合同无效承担次要责任。签订《建设工程施工合同》后，广东万源公司为合同的履行做了相应的准备，案涉《建设工程施工合同》无效给广东万源公司造成了设备闲置损失及仓库保管费损失，对此，长沙康岛公司应对2009年1月20日至2009年4月2日期间共计72日的设备闲置损失及仓库保管费损失承担70%的责任，其中设备闲置损失为407260.73元（8080.57元×72日×70%），仓库保管费为50400元（30000元÷30日×72日×70%）；广东万源公司自行承担30%的损失。从一审查明的事实来看，广东万源公司自2009年4月2日已了解到长沙康岛公司可能将案涉工程再次发包给其他公司，对此情况其未积极采取措施，防止损失的扩大，应对2009年4月3日至2010年5月25日产生的设备闲置损失及仓库保管费承担主要责任，本院酌情为70%，故长沙康岛公司应对2009年4月3日至2010年5月25日的设备闲置损失及仓库保管费承担30%的责任，具体为设备闲置损失1013303.48元（8080.57元×418日×30%），仓库保管费损失125400元（30000元÷30日×418日×30%）。对于广东万源公司上诉提出的项目部人员工资损失、差旅费及接待费损失因其未能提供充分有效的证据证明损失的存在，故对其此项主张，本院不予支持。
综上所述，广东万源公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民三初字第00367号民事判决第三项；
二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民三初字第00367号民事判决第一项为：长沙康岛置业有限公司于本判决生效之日起十日内向广东万源建设工程有限公司支付设备闲置费1420564.21元（其中2009年1月20日至2009年4月2日为407260.73元，2009年4月2日至2010年5月25日为1013303.48元）；
三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民三初字第00367号民事判决第二项为：长沙康岛置业有限公司于本判决生效之日起十日内向广东万源建设工程有限公司支付仓库保管费175800元（其中2009年1月20日至2009年4月2日为50400元，2009年4月2日至2010年5月25日为125400元）
四、驳回广东万源建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费49954元，由广东万源建设工程有限公司负担14986元，由长沙康岛置业有限公司负担34968元。二审案件受理费49954元，由广东万源建设工程有限公司负担14986元，由长沙康岛置业有限公司负担34968元。
本判决为终审判决。
审判长 邹德辉
审判员 唐雨松
审判员 陈梦群
二〇一七年九月十日
书记员 申书琴