山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终3013号
上诉人（原审被告）：龙口市强盛塑胶厂，住所地龙口市中村镇王格庄。
负责人：刘玉京，厂长。
委托诉讼代理人：王凡，龙口正远法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：曲乃东，男，1968年12月18日出生，汉族，住龙口市。
委托诉讼代理人：于文腾，龙口诚威法律服务所法律工作者。
上诉人龙口市强盛塑胶厂（以下简称“塑胶厂”）因与被上诉人曲乃东劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2016）鲁0681民初4373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
塑胶厂上诉请求：⒈撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；⒉本案一、二审诉讼费用由曲乃东承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。在2014年10月20日曲乃东因偷卖塑胶厂财物被公安机关传讯时，塑胶厂就已依《劳动合同法》第39规定即时通知曲乃东解除劳动关系，且已实际履行。自2014年10月20日至曲乃东起诉期间双方已无劳动关系，曲乃东也从未找塑胶厂主张过权利，2014年10月20日双方已经解除了劳动关系。本案中，劳动者主张权利之日仅是解除劳动关系争议仲裁时效期间的起算点，并非支付工资、经济补偿金等争议仲裁时效期间的起算点，更非劳动关系解除的时间点。一审法院以曲乃东主张权利之日作为解除劳动关系之日错误，曲乃东主张权利之日不应是劳动关系解除之日。二、一审判决塑胶厂支付曲乃东待岗期间基本生活费13954元错误。曲乃东因故意盗窃用人单位财产被开除，塑胶厂并未停工、停产，不符合《工资支付暂行规定》第12条、《山东省企业工资支付规定》第31条规定的用人单位向劳动者支付生活费应同时具备的两个条件。2015年曲乃东提供车辆与王延年、高增余合作一起干修路工作，可见曲乃东被开除后并未下岗待工，又重新就业，有劳动收入，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。因此曲乃东要求塑胶厂支付生活费13954元违反法律规定，不应支持。
曲乃东辩称，一审判决关于曲乃东与塑胶厂劳动关系存续期间的认定事实清楚，判决塑胶厂承担法定义务适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回塑胶厂的上诉请求。
曲乃东向一审法院起诉请求：⒈解除曲乃东与塑胶厂的劳动关系；⒉塑胶厂支付曲乃东拖欠工资8600元、拖欠工资经济补偿金2150元、解除劳动合同经济补偿15050元、基本生活费24948元，共计50748元；3.塑胶厂承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：曲乃东于2013年2月15日进入塑胶厂从事货车驾驶工作，双方未签订书面劳动合同，塑胶厂未为曲乃东缴纳社会保险费，曲乃东的月平均工资为3363元。2014年10月20日曲乃东因盗窃行为被公安机关传讯，之后曲乃东离开塑胶厂至今。塑胶厂尚欠曲乃东2014年9月份工资4169元、10月份工资2396元未付。
2016年8月26日曲乃东向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求解除曲乃东与塑胶厂的劳动关系，塑胶厂支付拖欠工资8600元、拖欠工资经济补偿金2150元、解除劳动合同经济补偿15050元、基本生活费24948元，共计50748元。当日，该委作出龙劳人仲案字（2016）第308号决定，对曲乃东的请求以未提供证据为由不予受理。曲乃东不服仲裁决定于2016年8月26日向法院起诉。
一审法院应塑胶厂的申请向龙口市公安局新嘉派出所调取了2014年10月20日曲乃东的讯问笔录1份，笔录中曲乃东承认：他在2014年10月20日上午往烟台开发区送货回返途中经过蓬莱市安香台子村，看到高价收废品的牌子，就从车上卸下了大约四分之一的周转箱卖给了收废品的，一共卖了80元；周转箱大约八九成新；他卖周转箱是因为他那天没钱花了，未经任何人同意；他知道偷卖公司纸箱是违法的。
一审法院认为，曲乃东与塑胶厂均认可曲乃东2013年2月15日至2014年10月20日在塑胶厂工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，曲乃东自2014年10月20日离开塑胶厂后再未回塑胶厂工作，曲乃东要求解除劳动关系，符合法律规定，应予准许。解除劳动关系的时间应以2016年8月26日曲乃东申请劳动仲裁主张权利之日为准。曲乃东虽在2014年10月20日因偷卖塑胶厂周转箱被公安机关传讯，但塑胶厂称在2014年10月20日已口头通知曲乃东解除劳动关系，曲乃东不认可，塑胶厂未提交证据予以证明，应承担不利的后果。曲乃东主张因塑胶厂未支付拖欠工资及安排工作，且未依法缴纳社会保险费为由，请求塑胶厂支付解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，应予支持。因曲乃东在塑胶厂从2013年2月15日工作至2014年10月20日共计1年零8个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，塑胶厂应支付曲乃东2个月工资的解除劳动合同经济补偿6726元（3363元/月×2月）。曲乃东请求塑胶厂支付拖欠工资8600元，塑胶厂称在2014年10月20日口头通知曲乃东解除劳动关系时已告知工资等全部作废，没有证据及法律依据，按塑胶厂提交的工资表，塑胶厂尚欠曲乃东9月份工资4169元，10月份工资2396元，共计6565元，塑胶厂应当支付给曲乃东。曲乃东要求塑胶厂支付拖欠工资经济补偿金2150元，不符合法律规定，不予支持。曲乃东请求塑胶厂支付待岗期间的基本生活费24948元（从2014年11月至2016年8月），塑胶厂主张已过仲裁时效，根据有关法律规定，塑胶厂应支付曲乃东2016年8月26日前1年的待岗期间基本生活费13594元（1600元/月×70%×10月+1710元/月×70%×2月）。一审法院于2017年6月14日判决：一、曲乃东于2016年8月26日与塑胶厂解除劳动关系；二、塑胶厂于本判决生效后10日内支付曲乃东2014年9月份工资4169元，10月份工资2396元，解除劳动合同经济补偿金6726元，待岗期间基本生活费13594元，共计26885元；三、驳回曲乃东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由塑胶厂承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
二审中，塑胶厂提交2017年8月21日其委托诉讼代理人王凡分别与王延年、高增余的电话录音各1份，证明曲乃东在2015年驾驶自己的农用三轮车拉混凝土，和王延年、高增余一起干建筑活，有劳动收入，塑胶厂不应支付曲乃东待岗生活费。经质证，曲乃东提出异议称：⒈曲乃东从未从事过建筑施工工作，也从未以进行路面施工获得收入作为生活来源；⒉不能证实录音中通话的是何人；⒊该录音的性质属于证人证言，仅提供通话录音而证人未能出庭作证，不能作为认定案件事实的有效证据，无法证实塑胶厂的待证事实；⒋塑胶厂的委托诉讼代理人在通话中进行诱导性询问，答话人明确表示曲乃东并非长期持续从事路面施工工作。
曲乃东主张，2014年10月20日曲乃东离开塑胶厂后回家待岗，等候塑胶厂的上班通知，双方的劳动关系仍然存续，并未解除劳动合同；当时，塑胶厂的负责人告知曲乃东回家等待公安机关的处理结果，待公安机关作出处理决定后再回厂继续工作。塑胶厂则主张其在2014年10月20日已通知曲乃东解除劳动关系。双方当事人对各自的上述主张，均不能提供证据加以证明。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，塑胶厂与曲乃东自2013年2月15日起建立劳动关系，2014年10月20日曲乃东离厂未再上班的事实清楚。塑胶厂主张其在2014年10月20日已通知曲乃东解除劳动关系，曲乃东对此予以否认，主张其于2014年10月20日离厂是塑胶厂让其回家待岗等候上班通知。塑胶厂作为用人单位对劳动者负有管理职责，对其通知曲乃东解除劳动关系的主张负有举证责任，但塑胶厂对此不能举证证明。因此，一审法院采纳曲乃东的主张，认定曲乃东离厂系回家待岗，符合法律规定。塑胶厂拖欠曲乃东工资，并未为曲乃东缴纳社会保险费，曲乃东据此于2016年8月26申请劳动仲裁，请求解除其与塑胶厂的劳动关系，依法应予支持。因此，一审判决确认曲乃东与塑胶厂的劳动关系于2016年8月26日解除，塑胶厂支付曲乃东2016年8月26日前1年的待岗生活费13594元均是正确的。关于塑胶厂在二审中提交的录音资料，从内容看属于证人证言，但证人未能出庭作证，曲乃东对此亦不认可，故本院对塑胶厂提交的上述证据不予采纳。且即使曲乃东在待岗期间驾驶自己的机动车辆偶尔从事过有收入的劳动，也难以认定属于重新就业，又与其他用人单位建立了劳动关系。
综上所述，塑胶厂的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由龙口市强盛塑胶厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 王云龙
审判员 衣振国
二O二O一七年九月十一日
书记员 孙玉婷