广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终1172号
上诉人（原审被告）：广州市有喜化妆品有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街新华工业区瑞香路29号有喜工业城。
法定代表人：丁亚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王丽娟，广东颐和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭儒霖，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：广东雅丽洁精细化工有限公司，住所地广东省汕头市潮南区峡山金光南路东明大厦。
法定代表人：吕南明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李庆伟，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄婉欣，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人广州市有喜化妆品有限公司（以下简称有喜公司）因与被上诉人广东雅丽洁精细化工有限公司（以下简称雅丽洁公司）侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20123008××××.8）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
有喜公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回雅丽洁公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由雅丽洁公司承担。事实和理由：一审认定被诉侵权设计与专利设计构成近似错误。一、被诉产品包装与涉案专利既不相同也不近似。从整体包装上看，专利设计为长方形盒体包装，而被诉侵权设计为塑料与纸板的组合包装；双方包装上的芦荟标识、比例及使用范围也不一致。其次，被诉侵权设计与专利设计在大小、比例、形状、图案、色彩、正反面的设计不一致。从颜色上看，被诉侵权设计和专利设计使用的绿色有色差；从构造上看，被诉侵权设计上绿下白的大小比例不同，专利设计最上方为白色，而被诉侵权设计最上方为绿色，且两者整体颜色分布不同，锯齿大小比例和颜色分布也不同；专利设计的白色部分有一个绿色锯齿圆圈，里面有黄色底加绿色芦荟胶形状，而被诉侵权设计没有圆圈，仅有芦荟图案，且芦荟的形状、文字与专利设计均不一致；专利设计的后视图颜色为白色、绿色和白色，且绿色和白色之间有锯齿，而被诉侵权设计的后视图全部为白色且无锯齿。二、有喜公司的芦荟胶使用的包装软管是化妆品、膏状及液体类产品的通用包装，不属于雅丽洁公司特有，且有喜公司使用的包装软管也与雅丽洁公司的不一致，且有喜公司已经标注自己的商标、明星代言的头像等，能够明显与专利设计区分。三、一审判决有喜公司赔偿经济损失及合理费用5万元不正确。雅丽洁公司没有证据证实其遭受的损失及有喜公司的获利情况。
雅丽洁公司答辩认为，一、一审判决认定被诉侵权产品与本案外观设计专利构成近似，落入本案专利权保护范围，有喜公司侵权行为成立，事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、一审法院酌定本案侵权赔偿数额虽然明显偏低，但由于雅丽洁公司未能提供更加充分的证据支持主张，因此对一审判决认定的赔偿数额予以尊重和支持。
雅丽洁公司向一审法院起诉，请求判令有喜公司：1.立即停止侵权行为，即停止制造、销售被控诉侵权产品，立即销毁侵权产品专用生产设备及工具；2.赔偿雅丽洁公司经济损失50万元；3.承担雅丽洁维权支出的合理费用16003元；4.承担本案的全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：2012年10月24日，我国国家知识产权局颁发了第2145078号《外观设计专利证书》，记载外观设计名称“化妆品包装（芦荟胶）”，设计人吕英杰，专利号ＺＬ20123008××××.8，专利申请日2012年3月30日，专利权人雅丽洁公司，授权公告日2012年10月24日，该外观设计产品的用途为化妆品包装，设计要点在于图中所示产品的图案、形状和色彩及其组合，最能表明该外观设计设计要点的图片为使用状态图，请求保护的外观设计包含色彩。国家知识产权局的专利收费收据显示该专利最近一次交费日期为2016年1月5日。2015年7月30日，我国国家知识产权局出具了《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。涉案专利授权公告图片见附件一。
2016年6月27日，雅丽洁公司的委托代理人李敏强向广州市海珠公证处申请进行保全证据公证。同日，该公证处工作人员林某、关某随李敏强来到位于广州市机场路的兴发广场，在一标识有“有喜化妆品旗舰店”的店铺内，经公证人员监督，李敏强在该店内购买了四十四件物品，并取得单据、名片各一张。公证人员对上述购买地点进行了拍摄，随后，李敏强在公证人员的监督下将上述购得的产品、单据、名片送回公证处，由公证人员进行拍照并封存交由李敏强保管。2016年7月18日，广州市海珠公证处作出（2016）粤广海珠第17341号《公证书》，对上述购买货物、拍照和封存的过程予以证明。
当庭拆封上述公证封存物,可见纸箱外贴着印有“广东省广州市海珠公证处二0一六年六月二十七日”字样及该公证处公章的封条，拆封后可见箱内有两个塑料袋，袋上印有“有喜企业”及品牌、网址等信息，袋内装有芦荟胶、痘克清、芦荟原液水等若干种产品，还有一信封，内装“有喜（中国广州）化妆品有限公司旗舰店销售出库单”一张（其中显示商品名称“芦荟胶”、数量9，单价4.50，单据上的印章显示“广州市有喜化妆品有限公司”）、印有“林佐虹有喜企业有喜化妆品商务部广州市有喜化妆品有限公司地址：广州市白云区机场路兴发广场8座131、132档”及电话号码、网址等信息的名片各一张。被诉侵权产品图片见附件二。
雅丽洁公司认为其中“LICEKO丽颜世家芦荟胶”等字样的芦荟胶即为本案被诉侵权产品。经比对，雅丽洁公司认为：1.被诉侵权产品与涉案专利的套件1芦荟胶管的瓶身、瓶盖外观形状相同，图案和色彩设计相同或近似，被诉侵权产品包装也是上绿下白，绿色和白色交接处带锯齿。上部绿色部分中标注有产品信息、名称等，字体大小、排列、内容与涉案专利几乎无任何区别。下部白色从上到下依次是芦荟胶的产品信息。区别在于涉案专利的下部和白色部分的芦荟胶是圆圈内带有一个绿色芦荟的图案，而被诉侵权产品是单独的绿色芦荟图案，且瓶身白色部分标注的商标文字有区别。但二者在产品用途上均为化妆品的包装类产品，外包装属于公知设计且对产品影响不大，对整体视觉影响大的是产品的图案和色彩，因此被诉侵权产品与涉案专利在套件1上仅存在细微差别，高度相似，属于相同设计。2.被诉侵权产品与涉案专利在套件2上尽管形状不同，一个是透明塑料包装盒加纸板，一个是长方形盒子，但涉案专利使用的是公知包装盒，二者图案的设计、色彩均为深绿色。包装的外部形状设计空间有限，且消费者对包装不敏感而对包装上印刷的图案和色彩有深刻印象，会认为二者存在关联，容易造成混淆。因此，被诉侵权产品外包装的设计落入雅丽洁公司涉案专利权的保护范围，构成对涉案专利权的侵犯。有喜公司确认公证书记载的购买被诉侵权产品的旗舰店为有喜公司所有，但认为一般消费者可以区分出被诉侵权产品与涉案专利，理由是：1.套件1的软管包装是芦荟胶等液体类产品的通用包装，形状上不存在侵权。2.被诉侵权产品使用的绿色与涉案专利的颜色有色差，不一致。该绿色是为了描绘芦荟本身的颜色，表明产品特性。3.从构造上看，被诉侵权产品上绿下白的大小比例不同，涉案专利最上面是白色，被诉侵权产品最上面是绿色且整体颜色分布不同，锯齿大小比例和颜色分布也不同。4.涉案专利白色部分有一个绿色锯齿圆圈，里面有黄色底加绿色芦荟胶形状，被诉侵权产品则没有圆圈，被诉侵权产品仅用芦荟表明产品特性且芦荟的形状、文字与涉案专利不一致，芦荟的下半部分还有有喜公司的商标中文加字母，可以明显与涉案专利区分。5.涉案专利后视图颜色为白色绿色和白色且绿色和白色之间有锯齿，被诉侵权产品后视图全部是白色无锯齿；6.从套件2的外部包装看，涉案专利是长方形盒子，被诉侵权产品是塑料片状，双方芦荟标识的比例和使用范围不一致，涉案专利包装上有一个绿色圆圈，里面为黄色图案，被诉侵权产品纸片上有明显的白色和代言人图案，可以区别二者。7.从使用状态图看，涉案专利采用的是绿色、白色和绿色的组合，被诉侵权产品包装的后部为白色，只有一小部分是芦荟简洁的图片。因此，被诉侵权产品与涉案专利完全不同，也不近似，且芦荟胶包装类的产品是很多商家都在普遍使用的公知的外包装设计。
为证明被诉侵权产品采用的是通用包装，有喜公司提交了以下证据：1.有喜公司生产的芦荟胶产品的图片，证明有喜公司2012年1月5日开发、生产过该款产品，且该产品与涉案专利的包装和外观并不一致；2.淘宝网和京东商城网站上销售的其他品牌的芦荟胶产品图片，证明汉萱本草、名寇、修正、婷美、比芭美等品牌的芦荟胶产品的包装均与被诉侵权产品包装相类似，该包装为芦荟胶产品的通用包装。雅丽洁公司质证认为，1.对有喜公司生产的芦荟胶产品图片的真实性认可，但照片上贴的小标签为打印件，对打印日期2012年1月5日的真实性不确认。照片中的产品外包装与涉案专利构成近似，落入涉案专利权保护范围；2.对证据2的关联性不认可，其他产品即使存在侵权，不代表有喜公司的侵权行为不成立。芦荟胶的图案和设计有巨大设计可见，细微差别不会影响一般消费者对两款产品的整体视觉效果，两者构成实质性的相同。
雅丽洁公司为证明其制止侵权的合理支出费用，提交了：1.律师费发票1张，主张律师费8000元；2.广东润诚商务顾问有限公司的咨询服务费发票1张，主张金额8003.1元；3.有喜公司工厂门口的照片3张，证明有喜公司生产规模大，侵权能力强。有喜公司质证认为，对律师费发票真实性无异议，但没有合同证明该支出与本案纠纷有关，是否实际支付无证据证明；对咨询服务费的真实性由法院审查认定，对关联性有异议，无委托服务合同证明。发票开具日期为2016年7月，公证时间为2016年6月，不能确定该费用是用于本案的调查和公证，且该费用不属于雅丽洁公司维权产生的费用；照片是传来证据且未显示时间，与本案没有关联性。
另查明，有喜公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2004年7月21日，营业期限长期，法定代表人丁亚，注册资本人民币壹仟万元，经营范围：化妆品及卫生用品批发；化妆品制造；化妆品及卫生用品零售；香水喷射器、粉扑及粉拍制造；化学工程研究服务；货物进出口（专营专控商品除外）；技术进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
一审法院认为，雅丽洁公司是ＺＬ20123008××××.8“化妆品包装（芦荟胶）”外观设计专利的专利权人，该专利在有效期内，应受法律保护。除法律另有规定外，他人未经专利权人的许可，不得为生产经营目的而制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品。
关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为芦荟胶的化妆品包装，属相同类型的产品，可以进行外观相同或近似的比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中，将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，二者有以下共同点：均由两个套件组成，套件1化妆品瓶由瓶身和瓶盖两部分组成，瓶身整体截面为椭圆形，至顶部收缩在一起呈向上凸起的片状，瓶盖外轮扣为椭圆形，截面较瓶身截面小。瓶身正面上部为绿色，下部为白色，两色交界处带锯齿，绿色部分有中英文产品名称等多行信息，白色部分有产品信息和商标图案等。套件2为化妆品盒，正面有商标图案、芦荟植物图案，背面有商标、功效、使用方法等产品信息。二者不同之处在于：1.套件1瓶身正面白色部分的图案不同：涉案专利的图案为锯齿边缘的圆形，中间有英语、汉语文字环绕，中心为绿色芦荟图案加英文单词，被诉侵权产品的此处则为一绿、白相间的芦荟图形；2.套件1顶部向上凸起的片状颜色不同，涉案专利的片状正、背面均为白色，被诉侵权产品的片状正面为绿色，背面为白色；3.套件1背面颜色不同，涉案专利背面与正面的上绿下白、绿白色之间有锯齿且白色部分较多的设计一致，绿色部分中有一浅绿色边缘的绿色背景带，带内上部为浅绿底色加白色文字，下部为产品信息等白色文字，背景带下方为深浅绿色交错的产品功效、使用方法等文字信息；被诉侵权产品套件1背面为白底绿字，上部有“芦荟胶”三个绿色文字，文字下为绿色边框的长方形黄色背景带，带内有产品信息等文字，下部产品功效、使用方法等文字均为绿色。4.涉案专利套件2为长方体形盒子，中间靠上由下边带锯齿、前后边带文字信息的绿色条带将盒体分为三部分，正面上部为商标图案，下部为芦荟植物图案，背面绿色带上方为内有黄白两色产品信息文字的方格，下方为白底绿字的产品信息，盒盖上有商标图案，底部有文字信息。被诉侵权产品的套件2则为塑料片和纸板结合的包装，塑料片中有套件1的形状，纸板正面有绿、白两种底色，上部有一绿色条带将正面分为三部分，上部为商标，绿色条带中为一女性头像和产品名称等信息，条带下部为三条芦荟图案、芦荟图案左侧有黄色圆圈内的产品功效字样，左下角和右侧有中英文产品信息。背面由一白色色带分割成三部分，上部为商标、黄色底色绿色文字的产品英文名称和芦荟横截面图案组成，中间主要功效、使用方法等文字为绿底色，具体介绍文字为白底黑字。通过上述比对可见，涉案专利与被诉侵权产品在套件1上芦荟图案的样式和后视图颜色设计、套件2的形状和正面上部图案上存在差异外，其他视图差异均较细微。将套件1、2组合起来之后，消费者较为直接接触和观察到的是套件1的主视图和套件2的部分主视图，二者在整体视觉效果上差异不大，以一般消费者的知识水平和认知能力难以进行有效区分。因此，被诉侵权产品与涉案专利构成相似，落入涉案专利权的保护范围。
关于有喜公司提出的被诉侵权产品使用的是通用包装的问题。有喜公司出示的芦荟胶产品图片虽与被诉侵权产品外观一致，但上面的标签系有喜公司自行打印粘贴，不能证明被诉侵权产品的包装设计在涉案专利获得授权公告前已经存在或使用。有喜公司提交的淘宝网、京东商城的同类产品图片与本案没有关联性，亦不能否定被诉侵权产品与涉案专利相似的事实，故一审法院对有喜公司的该项抗辩理由不予采纳。
关于有喜公司应承担的责任问题。雅丽洁公司在门口标识有“有喜化妆品旗舰店”字样的店铺内购得被诉侵权产品，购买凭据上盖章单位和套件2印制的生产商均为“广州市有喜化妆品有限公司”，店铺名片上的信息与有喜公司营业执照上的公司名称、工商注册登记地址一致，且有喜公司确认被诉侵权产品由其出售，故一审法院确认有喜公司有制造、销售被诉侵权产品之行为。结合有喜公司营业执照经营范围中记载的化学制品制造业，可以推定有喜公司还持有生产被诉侵权产品的相关设备及工具，但雅丽洁公司未提交证据证明有喜公司的生产设备和工具系制造被诉侵权产品专用，故对雅丽洁公司要求销毁生产设备及工具的诉讼请求不予支持。有喜公司未经雅丽洁公司许可，为生产经营目的而制造、销售与涉案专利相似的产品，已侵犯雅丽洁公司外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿数额的问题。对于维权费用，雅丽洁公司为本案诉讼进行了公证和调查，购买了被诉侵权产品，委托了律师参加诉讼，并提供了相关票据予以佐证，故一审法院对其主张的公证费、侵权产品购买费、律师费等合理费用予以支持。对于经济损失部分，鉴于本案雅丽洁公司因被侵权所致损失或有喜公司侵权所获利润均难以确定，且被诉侵权产品单个售价4.5元，故雅丽洁公司的经济损失及维权合理开支由一审法院综合考虑涉案专利的类型、有喜公司的经营规模、侵权行为的性质和情节等因素，酌情认定为5万元。对于雅丽洁公司超出该数额的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院根据依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第七项、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决:一、有喜公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害雅丽洁公司ＺＬ20123008××××.8号“化妆品包装（芦荟胶）”外观设计专利权的产品。二、有喜公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿雅丽洁公司经济损失及合理开支5万元。三、驳回雅丽洁公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8960元，由雅丽洁公司负担4032元，有喜公司负担4928元。
二审中，有喜公司提交了以下证据：证据1为2012年1月、3月出版的《化妆品观察》杂志及《化妆品报》中雅丽洁公司在杂志页面投放的广告，证明雅丽洁公司在申请本案外观设计专利之前已经公开使用并销售该外观设计的产品，雅丽洁公司的外观设计专利属于现有设计，不符合授予专利的条件，应属无效专利，有喜公司未构成侵权；证据2为JuJu天然芦荟保温化妆品产品的页面截图，证明关于芦荟相关产品的外观设计早在日本已有相似的外观设计；证据3为询问笔录，证明普通消费者对雅丽洁公司和有喜公司生产的两款芦荟胶产品能从外观上进行明显辨别、有效区分，两款产品的外观既不相同也不相似。雅丽洁公司质证认为，证据1的广告是否雅丽洁公司投放的广告不清楚，无法确定其真实性；证据2为网络打印件，对其真实性、合法性、关联性不予确认；证据3的真实性、合法性、关联性不予认可。
本院对有喜公司二审提交的证据认定如下，证据1中的2012年1月和3月《化妆品观察》杂志为公开出版物，其真实性、合法性、关联性应予认定，其刊登的广告图片见附件三；证据1中的2012年1月13日《化妆品报》刊登的芦荟胶产品广告为黑白颜色，而本案外观设计专利请求保护的外观设计包含色彩，被诉侵权产品亦包含了色彩，因此该广告不能作为认定本案事实的依据；证据2为网页截图，有喜公司不能证明该截图中所涉及的产品图片的上传时间早于本案外观设计专利的申请日，因此不能作为现有设计抗辩的对比文件；证据3为有喜公司委托诉讼代理人对个别消费者所做的询问笔录，其客观性、中立性不能确定，而且只代表该消费者的个人意见，不能等同于法律规定的“一般消费者”，因此该询问笔录只能作为认定该两款产品的外观设计是否构成相同相近似的参考依据。
经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，雅丽洁公司是名称为“化妆品包装（芦荟胶）”、专利号为ＺＬ20123008××××.8号外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期，雅丽洁公司的合法权利应受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：被诉侵权设计与本案授权外观设计是否构成近似；有喜公司主张的现有设计抗辩是否成立；一审判决确定的赔偿金额是否合理。
一、关于被诉侵权设计与本案授权外观设计是否构成近似的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
本案中，被诉侵权产品与本案专利均为化妆品包装，两者属于同类产品。本案专利的简要说明记载，本外观设计的设计要点为专利附图所示产品的图案、形状和色彩及其结合，请求保护的外观设计包含色彩。将被诉侵权设计与本案授权外观设计相比对，两者均由两个套件组成，套件1由软管和盖子两部分组成，软管整体截面为椭圆形，至顶部收缩在一起呈向上凸起的片状，盖子外轮廓为椭圆形，截面较软管截面小；软管正面均为上部绿色下部白色的设计，两色交界处带锯齿，绿色部分显示“芦荟胶”字样及商品信息，白色部分显示产品信息和绿色芦荟图案。套件2为化妆品盒，正面有商标图案、芦荟植物图案，背面有商标、功效、使用方法等产品信息。二者不同之处在于：1.套件1正面白色部分的具体图案不同：授权外观设计的图案为锯齿边缘的圆形，中间有英语、汉语文字环绕，中心为绿色芦荟图案加英文单词，被诉侵权设计的此处则为一绿、白相间的芦荟图形；2.套件1顶部向上凸起的片状颜色不同，授权外观设计的片状正、背面均为白色，被诉侵权设计的片状正面为绿色，背面为白色；3.套件1背面颜色不同，授权外观设计背面与正面均为上绿下白设计，被诉侵权设计套件1背面为白底绿字；4.授权外观设计套件2为长方体形盒子，而被诉侵权实际的套件2则为塑料片和纸板结合的包装。虽然被诉侵权设计套件1与授权外观设计套件1存在上述区别点，但两者的图案、形状和色彩及其结合的主要设计特征相近，根据整体观察、综合判断的原则，以一般消费者的视角进行判断，被诉侵权设计套件1与授权外观设计套件1在整体视觉效果上没有实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计套件2与授权外观设计套件2存在明显区别，两者在整体视觉效果上存在实质性差异，两者既不相同也不近似。但《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条规定：“对于成套产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其一项外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。”因此，一审法院认定被诉侵权产品落入本案外观设计专利权的保护范围并无不当，本院予以维持。有喜公司上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于有喜公司主张的现有设计抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。本案中，雅丽洁公司外观设计专利申请日为2012年3月30日。有喜公司二审庭审中提出现有设计抗辩，并提供了2012年1月和3月出版的《化妆品观察》杂志所刊登的芦荟胶广告作为对比文件，经查，2012年1月出版的《化妆品观察》杂志早于本案外观设计专利的申请日，可以作为现有设计抗辩的对比文件，但2012年3月出版的《化妆品观察》杂志没有标注具体的出版日，依法应认定为2012年3月31日出版，即其出版日晚于本案外观设计专利申请日，依法不能作为现有设计抗辩的对比文件。但2012年1月出版的《化妆品观察》杂志所刊登的芦荟胶广告图片只展示了正面视图，没有展示后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图或者立体图，而且从该正面视图也无法推断出其他视图的必然设计特征，因此，仅凭该广告图片无法证明被诉侵权设计属于现有设计，有喜公司现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。
三、一审判决确定的赔偿金额是否合理的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于雅丽洁公司因被侵权所遭受的实际损失以及有喜公司因侵权所获得的利益均难以计算，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑本案专利为外观设计专利、有喜公司的经营规模、侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的单价以及雅丽洁公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，在法定赔偿额的范围内酌情确定5万元的赔偿数额，并无不当，本院予以维持。有喜公司认为一审判决确定的赔偿数额不合理，却未提交相应证据支持其主张，本院不予支持。
综上所述，有喜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由广州市有喜化妆品有限公司负担。广州市有喜化妆品有限公司已预交二审案件受理费4928元，本院退回其3878元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年八月八日
法官助理 张苏柳
书 记 员 简紫君
附件一：原告专利授权公告图片
套件1主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图
套件2主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图
使用状态图
附件二：被诉侵权产品图片
套件1主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图
套件1立体图套件2主视图套件2后视图套件2左视图套件2右视图
套件2俯视图套件2仰视图套件2立体图使用状态图
附件三：2012年1月出版的《化妆品观察》杂志所刊登的广告