江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终6542号上诉人（原审原告）：赵世海，男，1970年7月20日出生，汉族，无业，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：周光，江苏翰公律师事务所律师。上诉人（原审被告）:徐州安雷民爆器材有限公司，住所地：徐州市泉山区泰山商贸中心A2#-106、206。法定代表人：胡宜斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨芳，江苏盛仪律师事务所律师。上诉人赵世海因与上诉人徐州安雷民爆器材有限公司劳动合同纠纷一案，均不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初1514号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵世海的委托代理人周光，上诉人徐州安雷民爆器材有限公司的委托代理人杨芳到庭参加诉讼活动。现本案已审理终结。上诉人赵世海上诉请求：请求支持赵世海要求徐州安雷民爆器材有限公司支付加班费241500元的诉讼请求。事实和理由：一审认定赵世海工作两天休息两天的工作制度为弹性工作制，从而不支持赵世海的加班工资请求错误。赵世海虽然工作48小时休息48小时，期间也可以在工作区或者生活区休息，但是并非如同在宿舍里休息一样，在此的休息仅仅是一个连续劳动后的自然中断。而自然中断根据劳动部门的规定应当属于工作时间；且赵世海夜间连续上班也是应公安部的特殊要求，即危险品经营单位晚间上班人员不得少于7人，这个休息并非正常睡觉，还要接打工作电话等处理工作上的事务。上诉人是连续工作48小时，而不是弹性工作制，请求支持上诉人的加班工资请求。徐州安雷民爆器材有限公司答辩称：一审法院判决正确，对于上诉人提出的有加班的事实我们认为是不存在的，我们正常按照工作两天休息两天给予了上诉人补助的休息时间，在实际的两天工作时间内也仅仅是白天工作夜间休息，实际上没有达到48小时的工作时间却补休了48小时，请求二审法院依法驳回。上诉人徐州安雷民爆器材有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判，驳回赵世海的诉讼请求。徐州市民用爆破器材专营有限公司与徐州安雷民爆器材有限公司是两个独立的法人单位，没有彼此的权利义务相互继承关系，一审法院将赵世海在民用爆破公司的工作年限合并计算作为其在徐州安雷民爆器材有限公司的工龄，没有事实和法律依据。赵世海没有同民用爆破公司解除劳动合同的法律后果也不应由徐州安雷民爆器材有限公司承担。赵世海提出签订无固定期限合同，是在徐州安雷民爆器材有限公司同其解除劳动合同时，由于其已经同意解除劳动合同，并提出了经济赔偿，所以徐州安雷民爆器材有限公司不存在因没有签订无固定期限劳动合同承担双倍工资的事实，对赵世海同民用爆破公司没有签订无固定期限合同的问题，赵世海即使有要求，也应当向民用爆破公司提出，一审法院直接判决徐州安雷民爆器材有限公司承担因没有签订无固定期限合同的后果同样没有事实和法律依据。赵世海答辩称：一审对赵世海除了加班费没有支持之外的判决是正确的，一审没有支持赵世海加班费的判决是错误的，赵世海在单位连续工作48小时，夜间仅仅休息几小时，且这种休息也不是完全在休息，期间有时还要接打电话做其他工作，根据我国劳动部门文件规定，在此期间的休息应是劳动者自然生理需要，这种中断时间应当记录工作时间，因此赵世海连续工作48小时这种工作制度实际上已经超出法定工作时间，因此存在加班的事实，依法应当支付赵世海加班费。赵世海向一审法院起诉请求：1、判令徐州安雷民爆器材有限公司支付赵世海赔偿金28050元（2550元×5.5个月×2）；2、判令徐州安雷民爆器材有限公司支付未签订无固定期限劳动合同的工资28050元（2550元×11个月）；3、判令徐州安雷民爆器材有限公司向赵世海支付加班费241500元（175元/天×1380天）；4、判令徐州安雷民爆器材有限公司向赵世海支付交通费1680元（336元×5年）；5、诉讼费用由徐州安雷民爆器材有限公司承担。一审法院认定事实，徐州安雷民爆器材有限公司提交赵世海2014年3月、2015年1月、2016年1月三年中其中三个月的工资单，证明赵世海主张2550元/月过高，徐州安雷民爆器材有限公司实际没有给赵世海发放那么高的工资。赵世海的质证意见为：赵世海工资数额不是固定的，赵世海认为工资应为2550元才合理。根据赵世海提交的中国农业银行银行卡交易明细清单显示2016年1月-2016年12月赵世海的月平均工资为2280.58元，法院依法予以确认。2011年7月20日，赵世海（乙方）与徐州市民用爆破器材专营有限公司（甲方）签订《全日制劳动合同书》一份，约定双方按固定期限的劳动合同自2011年7月20日起至2012年12月31日止的方式确定“劳动合同期限”，劳动合同履行地为徐州市，乙方根据甲方要求，经过协商，从事保管员工作。甲方安排乙方的保管员工作岗位，属于综合计算工时制，双方依法执行综合计算工时工作制规定。乙方在试用期内的工资为每月1000元，甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，乙方的基本工资确定为每月790元，以后根据内部工资分配方法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2013年1月，赵世海与徐州市民用爆破器材专营有限公司（甲方）签订《全日制劳动合同书》一份，内容除劳动合同期限自2013年1月1日起至2014年12月31日止、基本工资为每月1100元外，其他内容与2011年7月20日签订的《全日制劳动合同书》大体一致。上述劳动合同期限内，徐州市民用爆破器材专营有限公司均为赵世海缴纳了大额医疗保险、基本医疗保险、企业基本养老保险等社会保险。2014年1月1日，徐州安雷民爆器材有限公司（乙方）与徐州市民用爆破器材专营有限公司（甲方）签订《房屋租赁合同》一份，约定将位于徐州市泰山商贸中心A2#-106、206的房屋出租给乙方作经营使用。2014年2月7日，徐州安雷民爆器材有限公司设立。2014年3月，赵世海与徐州安雷民爆器材有限公司签订《全日制劳动合同书》一份，约定双方按固定期限的劳动合同自2014年2月26日起至2014年12月31日止的方式确定“劳动合同期限”，劳动合同履行地为徐州市，乙方根据甲方要求，经过协商，从事保管员工作。甲方安排乙方的保管员工作岗位，属于不定时工作制，双方依法执行不定时工作制规定。乙方的基本工资确定为每月1500元，以后根据内部工资分配方法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2015年1月，赵世海与徐州安雷民爆器材有限公司签订《全日制劳动合同书》一份，内容除劳动合同期限自2015年1月1日起至2016年12月31日止外，其他内容与2014年3月签订的《全日制劳动合同书》基本一致。2016年11月31日，司徐州安雷民爆器材有限公司向海赵世海发送《关于期满不再续签的通知书》，内容为：徐州安雷民爆器材有限公司（以下简称“公司”）与你所签订的《劳动合同》将于二零一六年十二月三十一日期满。因民爆行业产销量整体下滑、民爆产品推行直供等原因，公司一年来销售、配送民爆物品量严重下滑，员工工作量不足，公司亏损严重，员工收入下降，公司经营举步维艰，且没有好转迹象。鉴于此种情况，经公司研究，决定不再与你续签《劳动合同》。有关事宜将按照《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规执行。2016年12月1日，赵世海签收。2016年12月31日，赵世海向徐州安雷民爆器材有限公司发送《告知函》，要求徐州安雷民爆器材有限公司自收到函件之日起10日内与其签订无固定期限劳动合同。2017年1月5日，徐州安雷民爆器材有限公司给赵世海回函，告知赵世海双方之间的劳动合同属于到期自动终止。2017年2月16日，赵世海向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2017年2月20日作出泉劳仲不字﹝2017﹞第33号不予受理通知书，决定不予受理。后赵世海以诉称理由起诉来院。赵世海在从事保管员工作期间实行工作两天休息两天的工作制度，工作地点有生活区和库区，赵世海陈述在白天从事爆破产品的发放工作，下午五点左右开始配货、发货，一直工作到晚上九、十点左右可以休息。另查，徐州市民用爆破器材专营有限公司的法定代表人暨股东张旭为徐州安雷民爆器材有限公司的股东之一。庭审中，赵世海陈述，其与徐州市民用爆破器材专营有限公司签订两份固定期限劳动合同，在第二份劳动合同履行期间，其被告知徐州市民用爆破器材专营有限公司与徐州安雷民爆器材有限公司进行了所谓的重组，成立了徐州安雷民爆器材有限公司，赵世海又与徐州安雷民爆器材有限公司签订了劳动合同。一审法院认为，一、关于赵世海要求徐州安雷民爆器材有限公司支付赔偿金28050元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，赵世海与徐州市民用爆破器材专营有限公司签订两次固定期限劳动合同，在徐州安雷民爆器材有限公司成立后又与徐州安雷民爆器材有限公司签订劳动合同，虽徐州安雷民爆器材有限公司辩称系两个独立法人单位且从工商登记显示徐州市民用爆破器材专营有限公司与徐州安雷民爆器材有限公司确实是两个独立的法人单位，但从赵世海签订的四次劳动合同可以看出赵世海所从事的工作性质、工作地点、工作时间及工资待遇具有相似性和连贯性，且未有证据显示赵世海是在与徐州市民用爆破器材专营有限公司解除劳动关系的情况下重新与徐州安雷民爆器材有限公司建立了劳动关系，基于徐州市民用爆破器材专营有限公司与徐州安雷民爆器材有限公司之间存在关联性的事实，赵世海应是非因本人原因从徐州市民用爆破器材专营有限公司被安排到徐州安雷民爆器材有限公司处工作，赵世海的工作年限应合并计算。赵世海与徐州市民用爆破器材专营有限公司、徐州安雷民爆器材有限公司之间已经连续签订了四次固定期限劳动合同，在最后一期期限届满之前，赵世海要求徐州安雷民爆器材有限公司与其签订无固定期限劳动合同，有事实和法律依据，因徐州安雷民爆器材有限公司拒绝与赵世海签订且明确表示解除与赵世海之间的劳动关系，应认定为徐州安雷民爆器材有限公司违法解除劳动合同，依法应向赵世海支付经济赔偿金25086.38元（2280.58元×5.5个月×2）。二、关于赵世海要求徐州安雷民爆器材有限公司支付未签订无固定期限劳动合同的工资28050元（2550元×11个月）。赵世海与徐州市民用爆破器材专营有限公司及徐州安雷民爆器材有限公司之间在连续订立二次固定期限劳动合同后，在赵世海未提出订立固定期限劳动合同的情况下，徐州安雷民爆器材有限公司应当与赵世海签订无固定期限劳动合同，但徐州安雷民爆器材有限公司仍与赵世海签订了固定期限劳动合同，依法自应当订立无固定期限劳动合同之日起向赵世海每月支付二倍的工资，故赵世海主张徐州安雷民爆器材有限公司向其支付11个月的工资，符合法律规定，予以支持，徐州安雷民爆器材有限公司应向赵世海支付工资25086.38元（2280.58元×11个月）。三、关于赵世海要求徐州安雷民爆器材有限公司支付加班费241500元（175元/天×1380天）。赵世海在徐州安雷民爆器材有限公司处从事保管员工作，工作时间采用工作两天休息两天的弹性工作制，且双方在庭审中均认可赵世海在工作期间的夜间可以进行休息，并非处于持续工作状态，无法认定赵世海的工作时间超出了国家法律规定的工时制度，故赵世海要求徐州安雷民爆器材有限公司向其支付加班费证据不足，不予支持。四、关于赵世海要求徐州安雷民爆器材有限公司支付交通费1680元（336元×5年）。赵世海未能提供证据证明徐州安雷民爆器材有限公司负有向其支付交通补贴的义务，赵世海的该项请求于法无据，不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条、第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、判决生效后十日内，徐州安雷民爆器材有限公司向赵世海支付违法解除劳动合同的赔偿金25086.38元（2280.58元×5.5个月×2）；二、判决生效后十日内，徐州安雷民爆器材有限公司向赵世海支付不签订无固定期限劳动合同的工资25086.38元（2280.58元×11个月）；三、驳回赵世海的其他诉讼请求。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、徐州安雷民爆器材有限公司是否应当向赵世海支付违法解除劳动合同的赔偿金及不签订无固定期限劳动合同的工资；2、关于赵世海加班费的诉请是否应予支持。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。一、关于徐州安雷民爆器材有限公司是否应当向赵世海支付违法解除劳动合同的赔偿金及不签订无固定期限劳动合同的工资问题本院认为，用人单位连续两次与劳动者签订固定期限劳动合同，且劳动者不存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，劳动者提出续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。本案中，赵世海与徐州安雷民爆器材有限公司分别于2014年3月、2015年1月签订了两次固定期限劳动合同，在赵世海要求续订无固定期限劳动合同的情况下，徐州安雷民爆器材有限公司与赵世海解除了劳动合同，违反了法律规定，应当依法向赵世海支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。徐州安雷民爆器材有限公司主张其与民用爆破公司是两个独立的法人单位，不具有权利义务的继承关系，经济赔偿金不应当连续计算赵世海在民用爆破公司的工作年限，且不应承担不签订无固定期限劳动合同的后果。但根据查明事实，赵世海在徐州市民用爆破器材专营有限公司连续签订两次固定期限劳动合同后，非因赵世海的原因，在没有变更工作地点、工作性质、工作时间的情况下，与徐州安雷民爆器材有限公司签订劳动合同。符合法律关于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的法律规定。根据法律规定，在连续签订两次固定期限后，劳动者未提出签订固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。赵世海与民用爆破公司及徐州安雷民爆器材有限公司共签订了四次固定期限劳动合同，因此，徐州安雷民爆器材有限公司依法应向赵世海承担不签订无固定期限劳动合同的责任。综上，徐州安雷民爆器材有限公司就此上诉本院不予支持。二、关于赵世海加班费的诉请是否应予支持问题本院认为，赵世海从事的保管工作，工作两天休息两天，在工作期间其仍可以在生活区或者工作地点休息，夜间亦可休息，并非一直处于劳动状态，因此，综合其工作性质及劳动强度，赵世海主张其为综合工时制，本院不予采信。赵世海主张其工作时间超过了国家法律规定的工时制度标准，要求支付加班工资的证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 孟 娟二〇一七年十二月六日法官助理 曹 勇书 记 员 陆滢冰