汕头市金平区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0511民初2297号
原告（反诉被告）吴悦亮，男，汉族，1988年6月12日出生，住所地汕头市潮南区，
委托代理人袁志堃，广东金獬律师事务所律师。
被告（反诉原告）中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地广东省汕头市金平区红领巾路55号，统一社会信用代码91440500892725313K。
负责人苏大存。
委托代理人林继敏、庄旭江，分别是广东思迪律师事务所律师、律师助理。
原告吴悦亮诉被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司及被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司反诉原告吴悦亮财产损失保险及责任保险合同纠纷一案，本院2016年10月14日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月18日公开开庭进行了审理，原告委托代理人袁志堃、被告委托代理人林继敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2016年3月9日22时40分，吴悦明驾驶原告所有的粤Ｄ×××××号奥迪牌FV7201BACWG小型轿车在沈海高速公路（深汕段）东行2775公里加800米处行驶时，因操作不当，致粤Ｄ×××××小型轿车碰撞路边护栏后打转，造成车头、车身、车尾等部位损坏的交通事故。该事故经汕尾市公安局交通警察支队埔边高速公路大队认定：吴悦明负事故全部责任。事故发生后，吴悦明即打电话报警，同时向被告报案。交警到达现场，因粤Ｄ×××××小型轿车受损严重，通知施救单位进场施救，原告为此花费拖车施救费790元。此后被告委派工作人员对事故现场、事故车辆进行查勘，确认了出险事实，但迟迟未对原告车辆进行定损、理赔。
原告向交警咨询得知，如果保险公司怠于履行定损、理赔义务。被保险人可自行委托有评估资质的鉴定机构对车损进行评估。于是原告委托广州市励信资产评估事务所有限公司对粤Ｄ×××××号小型轿车车损进行评估鉴定。经鉴定，粤Ｄ×××××号小型轿车维修费用高达294734元，该车已无维修价值，构成全损；该车事故发生之日市场价格为298000元；粤Ｄ×××××号小型轿车事故后残值的价格为2633元;原告花费评估费7000元。另外本次交通事故造成高速公路护栏等路面设施损失7648元，该损失已由原告赔偿。
原告为粤Ｄ×××××号小型轿车向中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司投交强险（保险单号：PDZA201544050000026411）及商业险（保险单号:PDZA201544050000018954）,保险期限均为2015年3月16日0时至2016年3月15日24时。商业险中机动车损失保险金额为330000元，第三者责任险保险金额为200000元，均不计免赔。
原告认为，其之所以为粤Ｄ×××××小型轿车向被告投保机动车损失险、交强险、商业第三者责任险等各险种，就是为了预防该车发生交通事故，造成自身经济损失。现粤Ｄ×××××小型轿车因发生交通事故而毁坏（已构成全损），同时造成路面设施损坏，原告因此次交通事故而产生车辆毁损、价格评估费、拖车施救费以及造成第三者路面设施损坏等经济损失。本次交通事故属于保险法及双方保险合同约定的保险事故，被告理应在机动车损失保险、交强险、商业第三者责任险保险金额范围内对原告因本次交通事故产生的各项损失分别予以赔付。诉讼请求判令：1、被告在机动车损失保险限额范围内赔偿原告车辆损失费295367元、评估费7000元、拖车施救费790元；2、被告在交强险及第三者责任险赔偿限额范围内赔偿原告因交通事故造成高速公路护栏等交通设施损失7648元；3、由被告承担本案诉讼费用。
本案立案受理后，被告申请对粤Ｄ×××××号小型轿车在本事故造成的直接损失进行重新鉴定，本院予以准许。经法定鉴定机构鉴定，意见为：1、各个维修项目、换件项目与事故具有关联性项目的价格为282343元；2、被鉴定车辆维修价格未高于车辆的实际价值，但被鉴定车辆维修价格与出险时实际价值比例超过80%，不建议被鉴定车辆进行维修，推定全损处置；3、车辆发生事故时的实际价值为326234元。原告遂变更诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告车辆损失费282343元、拖车施救费790元；2、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，1、原告主张赔偿326234元，是不成立的。(1)、根据佛山市兴禅保险公估有限公司出具的《鉴定报告》记载，该评估机构在评定粤Ｄ×××××号轿车出险时实际价值时，共采用了3种不同方法，即重置评估法计算金额、保险合同计算金额和现行市价法计算金额，进而按算术平均法的价格评估得出粤Ｄ×××××号轿车出险时的实际价值，上述评估结论是错误的。根据原告提交的《中国人民财产保险股份有限公司机动保险单(正本)》记载，双方约定粤Ｄ×××××号轿车的新车购置价为330000元。对于新车购置价的约定，并不违反法律强制性和禁止性规定，属于原告与被告的意思自治。根据合同法的精神，当事人有约定的，按约定处理，没有约定的或者约定不明确的，才由法律进行认定和调整。对于粤Ｄ×××××号轿车的新车购置价，原告与被告有约在先，且被告也是按照约定330000元新车购置价向原告收取保险费，依法也仅在收取保险费对应范围内承担保险责任。否则，将影响到保险合同的对价平衡，出现对被告不公平的情形。但是，鉴定机构忽略了原告与被告之间的约定，采用多种方法评估粤Ｄ×××××号轿车出险时的实际价值，其评估结论依法应不予采信。(2)、依据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第十二条的约定，保险金额按投保时被保险机动车的实际价值确定。投保时被保险机动车的实际价值由投保人与保险人根据投保时的新车购置价减去折旧金额后的价格协商确定或其他市场公允价值协商确定。折旧金额可根据本保险合同列明的参考折旧系数表确定。具体折旧系数表如下：
车辆种类
月折旧系数
家庭自用
非营业
营业
出租
其他
9座以下客车
0.60%
0.60%
1.10%
0.90%
10座以上客车
0.90%
0.90%
1.10%
0.90%
微型载货汽车
/
0.90%
1.10%
1.10%
带拖挂载货汽车
/
0.90%
1.10%
1.10%
低速货车和三轮汽车
/
1.10%
1.40%
1.40%
其他车辆
/
0.90%
1.10%
0.90%
据此计算，粤Ｄ×××××号轿车出险时已使用24个月，其实际价值为：330000元-(330000元×0.6×24个月)=282480元。上述可见，原告主张赔偿粤Ｄ×××××号轿车的损失326234元是不成立的、错误的。
2、原告认为“被告亦认为该车构成全损”，是错误的。根据佛山市兴禅保险公估有限公司出具的《鉴定报告》评定，粤Ｄ×××××号轿车因本事故造成的损失维修费为282343元，其维修费已高于该车辆发生事故时实际价值的80%。故鉴定机构不建议对粤Ｄ×××××号轿车进行维修，认为该车辆应推定全损处置。据此，被告提出反诉，认为依上述鉴定报告有保险合同的约定，对粤Ｄ×××××号轿车应推定全损处理。而“构成全损”与“推定全损”是不同的。顾名思义，“构成全损”即车辆完全失去使用价值，“推定全损”则是由于车辆维修费超过实际价值一定比例的情形下，推定该车辆为全损，但该车辆并非丧失了全部使用意义，或者只能作报废处理!对此，原告却歪曲了被告的抗辩意见，认为“被告亦认为该车构成全损”，这显然是错误的。
3、原告认为粤Ｄ×××××号轿车的价值应参照废旧金属市场价格计算，这是极其错误的。本案粤Ｄ×××××号轿车虽推定全损，但客观上粤Ｄ×××××号轿车并非全损，而是其维修费已高于该车辆发生事故时实际价值的80%，故应按推定全损处理。因此，粤Ｄ×××××号轿车并非完全失去其价值，原告认为应参照废旧金属市场价格计算粤Ｄ×××××号轿车残值，是完全不能成立。何况，被告已依据《中华人民共和国保险法》第五十九条的规定，具状向贵院提起反诉，被告在支付原告全部保险金额后，对粤Ｄ×××××号轿车拥有所有权。庭前被告已提起反诉，若原告不同意与被告协商确定粤Ｄ×××××号轿车的残值，则被告依法有权要求原告交还粤Ｄ×××××号轿车整车。
4、原告主张赔偿拖车施救费是不成立的。粤Ｄ×××××号轿车出险后依法由交警部门暂扣，依据《行政强制法》第二十六条的规定，由此产生的拖车施救费用应由交警部门承担。现原告主张赔偿该费用缺乏法律依据，是不成立的。
5、原告主张赔偿本案诉讼费用是不成立的。依据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条关于：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；”的约定，本案诉讼费用依约不应由被告负责赔偿。而原告先行委托广州市励信资产评估鉴定事务所有限公司对粤Ｄ×××××号轿车进行损失评估，由于该鉴定程序违法而不被贵院采信，故该鉴定费应当由原告自行承担。
被告认为，依据《合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对原告和被告均具有法律约束力，双方均应当按照约定享有权利和履行义务。现原告诉请赔偿粤Ｄ×××××号轿车的损失，应当全面按照保险合同的约定对粤Ｄ×××××号轿车出险时的实际价值进行计算，原告应当依约将粤Ｄ×××××号轿车整车交还被告并履行其它附随的合同义务。为此，请法院查明本案事实并依法判决。
被告反诉称，根据佛山市兴禅保险公估有限责任公司出具的《鉴定报告》，粤Ｄ×××××号小型轿车因本次交通事故造成的损失维修费为282343元，维修费高于该车发生事故时实际价值的80%，鉴定机构不建议对该车进行维修，推定全损处置。因此，本案应推定粤Ｄ×××××号小型轿车全损。根据《中华人民共和国保险法》第五十九条的规定，被告在支付原告全部保险金额后，对粤Ｄ×××××号小型轿车拥有所有权，原告在受偿后依法应当将粤Ｄ×××××号小型轿车残值（整车）全部归还被告；或者将粤Ｄ×××××号小型轿车残值折值与原告所请求的赔偿金相抵（粤Ｄ×××××号小型轿车残值暂按120000元计算）；并且，将粤Ｄ×××××号小型轿车归还被告时，车辆变更登记手续、交清事故前交通违法罚款等均属于保险合同的附随义务，原告应当予以协助和办理。反诉请求：原告将粤Ｄ×××××号小型轿车残值（整车）全部归还被告；或者将粤Ｄ×××××号小型轿车残值折值与原告所请求的赔偿金相抵（该车残值暂按120000元计算）。
原告辩称，不同意被告反诉意见。现在已无推定全损的说法，如果认为车辆仍有价值，就应该维修；如果认为车辆已无维修价值，就应报废，因此原告认为应按评估报告的结论计算；如果粤Ｄ×××××号小型轿车不走报废渠道，其残值同意在45000元至55000元的范围内予以扣减。被告提出反诉后，原告再次变更诉讼请求为：1、被告赔偿原告车辆全损损失326234元、拖车施救费790元；2、被告在交强险及商业第三者责任险赔偿限额范围赔偿原告因本次交通事故造成高速公路护栏等交通设施损失7648元；3、被告承担本案诉讼费用。
原告对其起诉的理由、诉讼请求、变更诉讼请求、对被告反诉的答辩举证如下：
1、原告《身份证》，证明原告具有诉讼主体资格。
2、被告企业信用信息公示材料，证明被告具有诉讼主体资格。
3、《道路交通事故认定书》，证明原告车辆发生交通事故的事实。
4、粤Ｄ×××××车辆《行驶证》、吴悦明《驾驶证》各1份，证明原告车辆的权属及驾驶员情况。
5、粤Ｄ×××××号车辆《机动车保险单》、《机动车交通事故责任强制保险单》各1份，证明粤Ｄ×××××号车辆的投保情况。
6、救援拖车费发票1份，证明原告因本次事故而产生的救援拖车费情况。
7、路产索赔发票及相关证明1份，证明粤Ｄ×××××号车辆导致公路护栏等交通设施损失情况。
8、粤Ｄ×××××车辆价格评估结论书1份；
9、粤Ｄ×××××车辆价格评估结论书（残值）1份；
10、评估费发票1份；
证据8-10证明经广州市励信资产评估事务所有限公司鉴定：原告粤Ｄ×××××号奥迪牌FV7201BACWG小型轿车维修费用高达294734元，该车已无维修价值，构成全损；该车事故发生之日市场价格为298000元；该车事故后残值的价格为2633元，全车损毁价格为295367元，原告为此花费评估费7000元。
被告对其答辩的理由、反诉诉讼请求举证如下：
《机动车交通事故责任强制保险条款》、《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》各1份，证明:1.双方约定保险金额按投保时被保险机动车的实际价值确定，投保时被保险机动车的实际价值由投保人与保险人根据投保时的新车购置价减去折旧金额后的价格协商确定，折旧金额根据保险合同列明的参考折旧系数表确定；2.原告未依约就出险情况及时通知被告保险公司，被告保险公司有权主张免除保险赔偿责任；3.依据保险条款的约定，被告保险公司不承担本事故产生的间接损失，以及本案的诉讼费、鉴定费。
经开庭审理，原告和被告的质证意见如下：
被告对原告的证据1-4无异议；证据5的真实性无异议，该证据印证被告已就保险合同承保险种对应的保险条款依法向投保人履行提示和明确说明义务，以及原告与被告就粤Ｄ×××××号轿车的新车购置价约定为330000元的事实；证据6、7的真实性无异议，粤Ｄ×××××号轿车出险后依法由交警部门暂扣，依据《行政强制法》第二十六条的规定，由此产生的拖车施救费用应由交警部门承担，现原告主张赔偿该费用缺乏法律依据，是不成立的；证据8、9的真实性无异议，该鉴定结论书因程序违法已不被法院采信，并且，评估结论书(残值)将粤Ｄ×××××号轿车按报废处理，也完全是错误的；证据10的真实性无异议，但鉴定结论书因程序违法已不被法院采信，鉴定费应当由原告自行承担。原告对被告的证据不予认可，保险是4s店代买的，原告没有收到保险条款，没有任何证据证明被告对保险条款中免除其赔偿责任进行解释说明，该些条款对原告依法不予以适用。
关于佛山市兴禅保险公估有限公司鉴定报告的质证意见：原告认为鉴定机构有合法资质，鉴定程序合法，评估机构是中立的，本案车辆实际价值应以鉴定报告为准，对鉴定报告予以认可并应予以采信。被告对鉴定报告真实性无异议，对鉴定评估方法和评估结论有异议，鉴定机构忽略了原告与被告之间的约定，采用多种方法评估出险价值，其评估结论是错误的，本案应采用保险合同约定的折旧系数计算粤Ｄ×××××号车辆的折旧金额，也即鉴定报告第16页第“3-3”所采用的保险合同评估方法计算该车出险时的实际价值。
查明，2015年3月12日，原告和被告订立保险合同，就其所有的粤Ｄ×××××号小型轿车（）向被告投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）和机动车保险。其中交强险约定：保险期间自2015年3月16日0时起至2016年3月15日24时止，责任限额有财产损失赔偿限额为2000元等。机动车保险载明：粤Ｄ×××××号小型轿车初次登记日期2014年3月15日，新车购置价330000元；种类为客车，使用性质为家庭自用，核定载客5人；保险期间自2015年3月16日0时起至2016年3月15日24时止，承保险别有机动车损失保险（A）责任限额为330000元，第三者责任保险（B）200000元等；并重要提示保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成；保险条款中参考折旧系数表列明家庭自用及非营业的九座以下客车月折旧系数为0.60%，不足一个月的不计折旧，折旧金额＝新车购置价×被保险机动车已使用月数×月折旧系数。
2016年3月9日，案外人吴悦明驾驶原告所有的粤Ｄ×××××号小型轿车在沈海高速公路（深汕段）东行2775公里加800米处行驶时发生道路交通事故，汕尾市公安局交通警察支队埔边高速公路大队对该交通事故作出认定：道路交通事故是因吴悦明操作不当，致粤Ｄ×××××小型轿车碰撞路边护栏后打转，造成车头、车身、车尾等部位损坏，吴悦明承担事故的全部责任。
因本次交通事故,原告支付拖车施救费790元，赔偿造成高速公路护栏等交通设施损失7648元。
经本院委托的法定鉴定机构对粤Ｄ×××××号小型轿车的鉴定，意见为：1、各个维修项目、换件项目与事故具有关联性项目的价格为282343元；2、被鉴定车辆维修价格未高于车辆的实际价值，但被鉴定车辆维修价格与出险时实际价值比例超过80%，不建议被鉴定车辆进行维修，推定全损处置；3、车辆发生事故时的实际价值为326234元。
本院认为，本案是因机动车发生交通事故受损而按照投保合同约定请求赔偿引起的争议，属财产损失保险及责任保险合同纠纷。原告是粤Ｄ×××××号小型轿车的所有人，其与被告订立的机动车交通事故责任强制保险及机动车保险合同是有效合同，具有法律约束力，被告负有按照保险合同的约定承担相应赔偿责任的义务。
公安交警部门在处理本次交通事故时，已对本次交通事故的责任进行认定，当事人均无异议，本院予以采信。
本案粤Ｄ×××××号小型轿车的相关鉴定是被告申请，其对粤Ｄ×××××号小型轿车出险时的实际价值的鉴定评估方法和评估意见有异议，但被告没有申请补充鉴定或鉴定人予以说明，视其放弃权利，该鉴定意见的鉴定程序合法，本院予以采信。原告按推定全损的鉴定意见提出赔偿诉讼请求，并不违法，但保险条款对折旧金额的计算已有约定，应按该方法计算粤Ｄ×××××号小型轿车发生交通事故时的实际价值。
原告和被告订立的机动车保险单，虽然没有载明粤Ｄ×××××号小型轿车的保险价值，但载明粤Ｄ×××××号小型轿车初次登记日期2014年3月15日，新车购置价330000元，被告是以机动车损失责任限额330000元予以承保，且自认“对于粤Ｄ×××××号轿车的新车购置价，原告与被告有约在先，且被告也是按照约定330000元新车购置价向原告收取保险费，依法也仅在收取保险费对应范围内承担保险责任”，粤Ｄ×××××号小型轿车的使用月数应自投保之日开始计算，因而该车发生交通事故时的实际价值为330000元-（330000元×11个月×0.60%）＝308220元，该实际价值并未超过被告承保的责任限额，被告应予赔偿。
关于粤Ｄ×××××号小型轿车残值的价值，原告和被告对折值的意见不一，且诉讼期间均没有申请鉴定，对各自主张的粤Ｄ×××××号小型轿车残值的价值，本院不予采纳。被告关于在其支付原告全部保险金额后，粤Ｄ×××××号小型轿车残值全部归被告所有，发生交通事故前粤Ｄ×××××号小型轿车应承担的义务由原告负责的反诉请求，符合法律规定，予以支持；但粤Ｄ×××××号小型轿车的残值全部归被告所有，乃是法律规定，并非被告通过买卖关系取得，被告请求原告协助办理车辆变更登记手续，没有法律依据，予以驳回。
粤Ｄ×××××号小型轿车是在高速公路上发生交通事故，拖车施救措施是为了防止或者减少粤Ｄ×××××号小型轿车的损失，原告支付的拖车施救费790元属于必要的、合理的费用，应由被告承担；被告抗辩拖车施救费用应由交警部门承担，缺乏法律依据，不予采纳。
粤Ｄ×××××号小型轿车在本次交通事故造成高速公路护栏等交通设施损失7648元的证据充分，按约定应由被告赔偿，其中交强险赔偿2000元，在第三者责任保险赔偿5648元。
本案是原告和被告因保险合同的赔偿责任发生的诉讼，诉讼费用的承担应按《诉讼费用交纳办法》规定执行。
综上，被告应给付原告保险赔偿金316658元（308220元＋790元＋2000元＋5648元），粤Ｄ×××××号小型轿车在本次交通事故后的残值全部归被告所有。依照《中华人民共和国保险法》第十条、第五十五条、第五十七条、第五十九条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条第一款和《诉讼费用交纳办法》第十六条、第十八条、第二十九条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告吴悦亮保险赔偿金316658元。
二、原告吴悦亮于本判决发生法律效力之日起十日内将粤Ｄ×××××号小型轿车2016年3月9日发生交通事故后的残值全部归还被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司所有。
三、驳回被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司的其他反诉请求。
四、驳回原告吴悦亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费2981元（已减半），由原告吴悦亮负担160元，被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担2821元；反诉受理费1350元（已减半），由原告吴悦亮负担619元，被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担731元。本诉受理费和反诉受理费原告吴悦亮、被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司已各自预交，本院不作收退，被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内径行付还原告吴悦亮2202元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审判员 谢沛军
二〇一七年九月三十日
书记员 林 颖