浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第809号
上诉人（原审原告）浙江舜江建设集团有限公司苏州办事处。
法定代表人ＸＸ。
被上诉人（原审被告）吴多斌。
委托代理人（特别授权）何炜。
上诉人浙江舜江建设集团有限公司苏州办事处为与被上诉人吴多斌建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2008）虞民一初字第1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年8月18日，承包人浙江舜江建设集团有限公司与发包人苏州昆荣房地产有限公司签订建设工程施工合同一份，由浙江舜江建设集团有限公司承包施工发包人位于吴中区胥口镇清明村的“胥香园二标段”土建、水电工程。2004年9月11日原告舜江公司苏州办事处与被告吴多斌、“左锦烽”签订承包经营合同一份，原告将胥香园二标C组团工程部分项目（16#-28#）交由吴、“左”二人承包经营。吴、“左”所分包的工程竣工并已验收合格，建筑面积为18，795.61平方米。2007年2月6日上午，因发生被告拖欠民工工资，民工闹事事件，江苏苏州吴鼎律师事务所律师费万钧受原告委托向被告了解情况，并制作了谈话笔录一份。被告在谈话笔录中陈述，“项目造价太低，墙面扣款太多，因工程尚未结算，好多钱没有拿到”。2007年7月9日上午，费万钧再次找被告谈话，并制作谈话笔录。在谈话笔录中被告陈述“最好明确一下解决方案”，谈了就工程结算与原告之间的争议，并明确“我现在也没精力处理这件事，我现在全权委托你和舜江公司来和甲方结算，……”。同日，被告向费万钧出具授权委托书一份，授权费万钧处理工程项目的结算事宜，授权范围为：包括但不限于与甲方调解或诉讼等一切总结算工作，受托方有签字认可权。2008年3月10日，费万钧以被告代理人的身份，与施工承包人浙江舜江建设集团有限公司签署了“吴中区胥口香园C组团工程结算单”一份。该工程结算单确定：一、审定决算价：13，423，858.67元；二、建设方补材料款：930，336.34元；三、施工围墙工程款：82，603元，计：14，436，798.01元；四、分包人（即被告）已领工程款：9，341，327元；五、分包人（即被告）应承担费用：6，887，020.64元；六、工程保留维修金：671，192.90元；七、结算工程余款：－2，462，742元。原告据此认为被告多领工程款，酿成本诉。另查明，“左锦烽”真实身份不明。2007年，费万钧是原告单位的法律顾问。
原审法院审理后认为，本案的争议焦点在于：一、是否需追加“左锦烽”为本案当事人问题。原、被告均认可签订分包工程方的主体为被告吴多斌与一个署名“左锦烽”的人，但原、被告双方均未申请其为本案的当事人参加诉讼，也不能提供“左锦烽”的真实身份情况，由于无法确定左锦烽的真实身份，该院也不能依职权追加。二、由费万钧签名确认的工程结算单效力问题。依照合同相对性原则，被告吴多斌与原告浙江舜江建设集团有限公司苏州办事处形成工程承包经营的法律关系。原告提供2008年3月10日签署的“吴中区胥口香园C组团工程结算单”原告称：系根据费万钧事先的确认由原告制作，再由费万钧代表被告签字确认。由于费万钧系原告的法律顾问，又接受有利益冲突的被告吴多斌的委托与原告处理结算事宜，属于滥用代理权中的双重代理行为，为无效代理。故费万钧以被告之名签署确认的“吴中区胥口香园C组团工程结算单”应为无效。三、被告吴多斌承包的工程造价问题。原告与被告吴多斌签订的承包经营合同中约定的工程造价，系暂定造价。由于“吴中区胥口香园C组团工程结算单”无效，应视为原、被告尚未就工程结算达成协议，在本案审理期间，原、被告双方既不能达成工程结算协议，对工程造价又不申请鉴定，该院按照证据规则的有关规定，向原、被告行使释明权后，双方仍不申请鉴定。依照证据规则，应由对工程造价负有举证责任的原告方承担举证不能的法律后果。综合上述，原告主张被告返还多领工程款，对被告承包工程之工程款结算负有举证责任。原告以“吴中区胥口香园C组团工程结算单”为主要证据，主张被告吴多斌多领工程款，由于“吴中区胥口香园C组团工程结算单”无效，原告对工程款的结算又不申请鉴定，该院无法确定工程款结算造价，应由原告承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《中华人民共和国律师法》第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第五十八条第二款，《律师执业行为规范（试行）》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告浙江舜江建设集团有限公司苏州办事处要求被告吴多斌退回多领1，791，549.10元工程款的诉讼请求。本案受理费20，924元，由原告浙江舜江建设集团有限公司苏州办事处负担。上述原告应负担部分已由原告预交。
原审判决作出后，上诉人浙江舜江建设集团有限公司苏州办事处不服原判，提起上诉称：原审判决认定被上诉人代理人费万钧代表被上诉人的签字无效，同时认为双方未就工程结算达成协议，认定事实不当，适用法律错误。一、关于被上诉人委托代理人费万钧的签名效力问题。2007年7月9日被上诉人签署一份授权委托书，全权委托江苏苏州吴鼎律师事务所费万钧律师处理胥香园二村C组团工程项目的结算事宜。之后，2008年2月4日费万钧便代表被上诉人在建设方出具的《工程计算清单》上签字确认（当事人上诉人尚未签字确认）。由于被上诉人代理人的确认在先，上诉人便根据被上诉人代理人的确认，制作了一份《吴中区胥口香园C组团工程结算单》，与被上诉人进行结算，被上诉人代理人费万钧于2008年3月10日又代表被上诉人在该清单上签字确认。可见，费万钧先后二次都是代表被上诉人一方签字，而没有同时代表上诉人，上诉人也没有委托费万钧进行工程款结算。因此费万钧的签字应是有效的。二、关于原、被告的结算金额问题。由于被上诉人代理人已经确认建设方的《工程结算清单》，上诉人根据被上诉人代理人已经确认的内容，加上双方的《承包经营合同》第四条、第十条的约定，制作一份《吴中区胥口香园C组团工程结算单》与被上诉人进行结算。事实上，上诉人和被上诉人之间签字确认和结算的各项内容已经有被上诉人代理人2008年2月4日的签字确认或合同约定，即便费万钧不在《吴中区胥口香园C组团工程结算单》上签字或该签字无效，双方之间的结算金额也是清楚的。被上诉人通过举证也已确认涉案工程审定决算价为13423858.67元，被上诉人已领取工程款9341327元有据可查，被上诉人也未提出异议。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人吴多斌答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、原审判决认定费万钧在2008年3月10日的《吴中区胥口香园C组团工程结算单》上的签字系无效是正确的。费万钧本身作为舜江公司苏州办事处的法律顾问，从顾问单位得到顾问费用，代表顾问单位，找到吴多斌处理此事，又作为吴多斌的代理人，明显是为利益冲突的双方进行双重代理，显然无效，况且费万钧是完全违背吴多斌的要回85万元的委托初衷。此外，2008年3月10日的《吴中区胥口香园C组团工程结算单》上只有费万钧一人的签字，更无其他印章和签字。舜江苏州办事处上诉辩称：费万钧在08年2月4日的签字推定其在08年3月10日的签字有效完全是荒谬的。首先，08年2月4日的结算单签字本身是无效的，此结算上诉人在原审中根本没有举证；其次，两个结算单是独立的，主体不同，结算项目不同；再次，08年3月10日的结算单明显无效，且是苏州办事处在原审拿来作为起诉的数额依据。二、原审法院认定工程造价不能确定是正确的。2008年3月10日的《吴中区胥口香园C组团工程结算单》无效，所涉及的清单上一系列项目费用吴多斌一直是不予认可，另一代理人刘汉勤在部分的费用单上明确反对工程费用，只确定工程量。且原审法院单独就工程造价审计问题征询上诉人的意见，上诉人明确不进行工程造价审计。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为费万钧签字确认的《吴中区胥口香园C组团工程结算单》是否具有法律效力。被上诉人吴多斌在与上诉人浙江舜江建设集团有限公司苏州办事处法律顾问费万钧的谈话中明确，全权委托费万钧和舜江公司来和甲方结算，而费万钧代表吴多斌在上诉人制作的《吴中区胥口香园C组团工程结算单》上签字的行为已经超出了吴多斌的委托范围。同时，费万钧作为一名专业律师，应当清楚知道双重代理行为被法律所禁止，故其在本案中以上诉人法律顾问的身份，又代表被上诉人吴多斌与上诉人签订结算协议的行为应为无效。至于上诉人抗辩的该结算单系根据2008年2月4日的结算协议所制作的上诉理由，因其在原审及二审庭审中均未提交该份证据，应视为举证不能。在双方未就工程价款达成一致意见的的前提下，原审法院依照职权行使释明权告知双方可以申请工程造价鉴定，但上诉人浙江舜江建设集团有限公司苏州办事处明确表示不申请，致使原审法院无法确定涉案工程造价，并最终判决由上诉人承担举证不能的法律后果符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20924元，由上诉人浙江舜江建设集团有限公司苏州办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 丁林阳
二〇〇九年十月十日
书 记 员 卢雅娟