北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终10090号
上诉人（原审原告）：北京华联（SKP）百货有限公司，住所地北京市朝阳区建国路87号。
法定代表人：吉小安，董事长。
委托诉讼代理人：邢媛，北京市环中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：席建英，女，北京华联（SKP）百货有限公司法务主管。
被上诉人（原审被告）：马兴钦，女，1981年11月12日出生，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：辛砚鹏（马兴钦之夫），男，1982年5月18日出生，住北京市西城区。
上诉人北京华联（SKP）百货有限公司（以下简称华联百货公司）因与被上诉人马兴钦劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初47507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
华联百货公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判支持华联百货公司一审全部诉讼请求；2.诉讼费由马兴钦承担。事实和理由：1.一审判决认定马兴钦没有拒绝劳动能力鉴定属于认定事实错误。华联百货公司已经提交充分证据以证实马兴钦拒绝做劳动能力鉴定，根据举证责任分配原则，马兴钦应当对其主张生病期间无法做劳动能力鉴定提供证据。由于马兴钦不配合做劳动能力鉴定，直至双方解除劳动合同，马兴钦未提交鉴定劳动能力的资料。因此，劳动能力鉴定之所以未进行，系由于劳动者不配合并予以拒绝，一审法院对此认定错误。2.一审判决认定因华联百货公司对于医疗期满后的病假按照事假处理缺乏依据，并判令支付病假工资错误。根据华联百货公司的《工作规则》以及《工作规则实施细则》的规定，双方在入职时已经达成合意，员工医疗期满，需要继续治疗的，需请事假。该规定并不违反相关法律的规定，因此一审对此认定错误。3.医疗期已满，华联百货公司解除双方劳动关系合法，不应当支付违法解除劳动关系赔偿金。4.一审认定2014年12月至2015年8月的应发工资数额错误。综上，一审法院对本案认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持华联百货公司的上诉请求。
马兴钦服从一审法院判决，针对华联百货公司的上诉请求辩称：不同意华联百货公司的上诉请求和意见。马兴钦并未拒绝进行劳动能力鉴定，这从双方的邮件及回函中可以看出马兴钦的意思表示。同时，自2015年9月15日至2015年12月期间华联百货公司拒绝收取马兴钦的请假假条。双方协商的过程中，虽未达成共识，但对于马兴钦的病假，华联百货公司称之为旷工，马兴钦不予认可，对于调岗的问题，华联百货公司均让次日予以答复。华联公司解除劳动关系属于违法解除，应当支付相应赔偿金。综上，一审法院对本案认定事实和适用法律均正确，因此，请求二审法院依法予以维持。
华联百货公司向一审法院起诉请求：1.判令华联百货公司解除劳动关系合法，不予承担违法解除赔偿金；2.华联百货公司不支付2015年9月1日至2015年12月17日期间病假工资5156元
一审法院认定事实：马兴钦于2007年3月14日入职华联百货公司，担任收银员，双方于2009年12月31日签订无固定期限劳动合同，月基本工资3300元。
另，华联新光百货（北京）有限公司于2016年8月30日更名为北京华联（SKP）百货有限公司。
对于有争议的证据和事实，该院认定如下：
1.关于劳动关系解除，华联百货公司主张2014年9月下旬，马兴钦开始持续性请长期病假，直至2015年12月17日劳动合同解除时，从未到岗工作亦未向华联百货公司提供任何劳动；2015年9月16日，公司向马兴钦发出《到岗通知书》，通知马兴钦应于2015年9月19日到岗工作，但马兴钦未能到岗；2015年9月29日，华联百货公司向马兴钦发出《调岗通知书》，拟将其岗位调整为客服接待，待其身体好转后再调回收银员岗位，但马兴钦拒绝；2015年11月4日，考虑到马兴钦一直主张因病未能到岗，给华联百货公司的岗位设置和工作安排造成困扰，华联百货公司依法通知马兴钦进行劳动能力鉴定，并告知马兴钦，根据劳动能力鉴定委员会的要求，马兴钦应先与华联百货公司签订《医疗期协议》方可启动鉴定程序，11月19日，马兴钦来电拒绝；2015年11月11日，华联百货公司再次详细通知马兴钦依政府规定申请劳动能力鉴定的必要流程和所需材料，马兴钦于第二日书面回复称需要合理时间准备材料，但至今未能提供；2015年11月24日，马兴钦与华联百货公司当面协商解约事宜，但双方未能达成一致；基于前述情况，华联百货公司迫于无奈于2015年12月17日向马兴钦发出《解除劳动合同通知书》，依法解除了与马兴钦的劳动合同。华联百货公司就其上述主张提交了：1、工作规则、工作规则施行细则及签收单。华联百货公司称马兴钦长期请病假，其法定医疗期自2015年8月25日届满，故其自2015年8月26日起改请事假，至2015年9月15日己超过《工作规则》及《工作规则施行细则》规定的事假期限的上限；2、员工请假单，其中备注显示“医疗期满改为事假”，华联百货公司认可请假事由中的备注系其公司填写；3、到岗通知书；4、调岗通知书；5、劳动能力鉴定通知；6、马兴钦书面回复，内容为：“11月12日收到公司通知，要求我13日以前到公司提交资料，时间太仓促，来不及准备资料。另外，我正在治疗期间，行动不便，也无法亲自去公司提交资料。请公司考虑我的实际情况，下次能留给我合理的准备时间。我提出申请职业病鉴定，还请公司积极配合。”；7、双方往来短信；8、协议书；9、劳动合同解除通知书，内容为：“鉴于你法定医疗期满拒不到岗且不同意公司调岗安排，也拒绝进行劳动能力鉴定，长期旷工至今，公司现决定自本通知送达之日起解除与你的劳动合同，请你立即至公司办理离职交接手续。”马兴钦对签收单上其签字的真实性认可，但对《工作规则》及《工作规则施行细则》存在异议，主张签字并不代表其阅读了该规则；对员工请假单有异议，称其因病请的是病假，是公司改为的“事假”；认可收到了到岗通知书及调岗通知书，但主张自己10月1日去公司协商相关事宜时领导放假了；认可收到了劳动能力鉴定通知，但表示自己未拒绝进行鉴定，而是因为11月13日要去医院看病治疗；对证据6-8的真实性认可；认可收到了公司送达的解除通知书。马兴钦主张其本人正处于病假休养期间，身体原因决定了不可能按照公司的要求调岗工作，其虽然医疗期满，但其因病不能工作属于客观情况并非旷工，华联百货公司以旷工、不服从调岗安排，不接受劳动能力鉴定为由解除劳动合同属于违法解除。马兴钦就其主张提交了诊断证明及顺丰速运单，以证明其因病不能工作的事实以及公司拒绝签收其病假单。华联百货公司对马兴钦提交的证据的真实性不予确认，主张即使是真实的也恰好证明其长期未到岗上班。
2.工资支付情况：马兴钦主张其自2014年10月4日开始休病假，华联百货公司主张马兴钦系从2014年9月22日开始休病假。双方均认可马兴钦的医疗期至2015年8月25日届满，华联百货公司发放工资至2015年8月，自2015年9月起未再向马兴钦发放工资。另，双方均认可马兴钦2014年12月至2015年8月期间应发工资总额为36200元。
2016年1月8日，马兴钦以华联百货公司为被申请人向北京市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北京市仲裁委）申请仲裁，要求：1、华联百货公司支付违法解除劳动合同赔偿金87030元；2、华联百货公司支付2015年9月至2015年12月期间工资19340元；3、华联百货公司报销二次报销费用2247元。2016年7月22日，北京市仲裁委作出京劳人仲字[2016]第177号仲裁裁决书，裁决：一、华联百货公司支付违法解除劳动合同赔偿金60492元；二、华联百货公司支付2015年9月1日至2015年12月17日期间病假工资5156元；三、驳回马兴钦的其他仲裁请求。华联百货公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于2015年9月1日至2015年12月17日期间的工资，本案中，根据马兴钦提交的诊断证明显示其在医疗期满后仍处于病休状态，故华联百货公司对其的病假按照事假处理缺乏法律依据，故华联百货公司应按照法律规定向马兴钦支付此期间的病假工资4950.44元（1720元×80%×3个月+1720元×80%÷21.75×13天）。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，马兴钦在医疗期届满后仍然处于休病假状态，虽华联百货公司在马兴钦医疗期满后多次向其发出通知，但马兴钦亦给予了回复并作出了合理解释，华联百货公司提交的证据并未显示马兴钦拒绝进行劳动能力鉴定，且此期间马兴钦亦属于病休期间，故华联百货公司主张其长期旷工缺乏事实依据，综上华联百货公司与马兴钦解除劳动合同的行为，缺乏事实依据，应属违法解除，华联百货公司应支付马兴钦违法解除劳动关系赔偿金，仲裁裁决不高于法律规定，马兴钦亦无异议，该院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、华联百货公司于判决生效后七日内向马兴钦支付二〇一五年九月一日至二〇一五年十二月十七日期间病假工资4950.44元；二、华联百货公司于判决生效后七日内向马兴钦支付违法解除劳动关系赔偿金60492元；三、驳回华联百货公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间依法补充查明：2015年9月19日至9月29日期间，华联百货公司未对马兴钦未到岗进行过联系和询问原因。2015年10月1日马兴钦丈夫前往华联百货公司向华联百货公司当天值班经理针对调岗通知书提出异议。自2015年10月2日至2015年11月4日华联百货公司与马兴钦未就到岗及调岗事宜进行过沟通。马兴钦主张2015年9月24日、10月6日、10月12日向华联百货公司邮寄病假单。2015年10月2日至11月3日之间华联百货公司称联系过马兴钦，但马兴钦不予认可，称公司未联系过到岗事宜。2015年11月5日马兴钦收到华联百货公司11月4日作出的通知书，要求马兴钦签署《医疗期协议》，并进行劳动能力鉴定。马兴钦短信回复要求将协议快递过去，签完字再邮寄给公司，但华联百货公司坚持要求现场确认。11月11日华联公司再次向马兴钦发送通知书，要求其与11月13日前提交相关鉴定材料。马兴钦11月12日收到该通知，并回复称时间紧张，请留给合理准备时间。11月18日华联百货公司以短信形式再次要求11月27日马兴钦提交鉴定材料，马兴钦要求进行职业病鉴定。华联百货公司11月19日回复称马兴钦不属于职业病范围。11月24日双方就此事进行协商，后双方未达成一致意见，并约定11月25日下午两点再次进行协商。马兴钦于2015年11月25日至11月27日在北京大学第三医院进行手术及住院治疗。自此直至2015年12月17日期间，双方未再进行沟通。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对于一审法院认定的证据效力亦予以确认。上述事实有当事人一审、二审的笔录及相关证据等在案佐证。
本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.华联百货公司的解除行为是否为违法解除；2.是否应当支付病假工资。
关于焦点一，华联百货公司上诉主张因马兴钦在医疗期满后拒绝做劳动能力鉴定且拒绝到岗和调岗，符合劳动合同法规定的公司有权合法解除情形，对此本院认为：第一，根据马兴钦与华联百货公司邮件、短信及书面情况说明来看，马兴钦并未明确拒绝做劳动能力鉴定，双方对于应当在何处签署《医疗期协议》未达成一致意见，不能理解为劳动者拒绝做劳动能力鉴定；第二，马兴钦对于到岗和调岗向华联百货公司提交了相关的病假诊断证明，以证明其仍处于治疗期间，应属病休，并对于公司的通知作出了回应。但华联百货公司在马兴钦未按照通知到岗的情形下，并未针对马兴钦的未到岗原因予以合理审查，而是认定为事假，并主张超过规定时长的事假为旷工，该主张缺乏事实和法律依据；因此，华联百货公司以马兴钦在医疗期满后拒绝做劳动能力鉴定且拒绝到岗和调岗而解除双方劳动关系，属于违法解除。关于违法解除劳动关系赔偿金，根据华联百货公司提交的工资明细单与马兴钦的陈述，一审法院认定马兴钦2014年12月至2015年8月应发工资为36200元正确，本院依法予以确认，故华联百货公司应当向马兴钦支付的违法解除劳动关系赔偿金数额正确，本院依法予以维持。
关于焦点二，在马兴钦提交的请假单上，其填写为病假，并附北京大学第三医院诊断证明书，华联百货公司将其病假变更为事假，并主张医疗期满后，劳动者不得再请病假，只能请事假，对于该主张缺乏相应的法律依据，因此华联百货公司应按照法律规定向马兴钦支付此期间的病假工资，一审法院对于计算数额正确，本院依法予以维持。
综上所述，华联百货公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京华联（SKP）百货有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张清波
代理审判员 张海洋
代理审判员 付 哲
二〇一七年八月三十一日
法官 助理 刘旭萌
书 记 员 刘 慧