重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终3394号
上诉人（原审原告并案被告）：龙伦华，男，1968年7月15日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：姚述良，男，1964年9月22日出生，汉族，住重庆市合川区。
上诉人（原审被告并案原告）:重庆市富丰水泥集团特种水泥有限公司，住所地重庆市合川区三汇镇刘家堡，统一社会信用代码9150011774285059XX。
法定代表人：刘晓林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱公东，男，1973年11月19日出生，汉族，住重庆市合川区，系该公司职工。
委托诉讼代理人：莫咏，女，1996年12月5日出生，汉族，住重庆市南川区，系该公司职工。
上诉人龙伦华因与上诉人重庆市富丰水泥集团特种水泥有限公司（以下简称富丰水泥公司）劳动争议一案，双方均不服重庆市合川区人民法院(2018)渝0117民初1045号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人龙伦华的委托诉讼代理人姚述良，上诉人富丰水泥公司的委托诉讼代理人朱公东到庭参加了审理。现本案已审理终结。
龙伦华的上诉请求：“一、请求依法改判重庆市合川区人民法院作出的（2018）渝0117民初1045号民事判决书中判决确认的第三、四项。二、依法判决由富丰水泥公司给付龙伦华法定节假日加班工资120120元。三、由富丰水泥公司承担一、二审诉讼等费用。”事实与理由：龙伦华于2004年3月1日被富丰水泥公司招收为工人，工种为铲车驾驶员，签订有劳动合同，月平均工资6000元以上，从入职起，富丰水泥公司从未安排龙伦华休年假，也未发放未休年休假工资，每月工作26天以上，法定假日仍加班工作，并拖欠工资和未依法足年足额为龙伦华缴纳各项社会保险。因此龙伦华认为一审认定事实不清、适用法律错误：1、龙伦华与富丰水泥公司建立劳动关系的时间为2004年3月1日至2017年11月13日止，龙伦华的入职工作岗位和工作地点均没有任何调整，因富丰水泥公司内部考核，为达到减少龙伦华工作年限，将用工主体转移到自然人杨寅名下，不符合法律规定。龙伦华请求给付经济补偿金待遇应当从2008年1月1日计算。2、龙伦华在富丰水泥公司处累计工作达十年以上的工作年限，每年应享受为期10天的年休假待遇，对年休假工资应按照每年10天进行计算。3、龙伦华每月工作达26天以上，法定节假日仍在工作，对法定节假日工资应当主张。富丰水泥公司为龙伦华参保和欠缴月共达140月左右，工资年限超过十年以上。故请求二审法院依法改判。
富丰水泥公司辩称：一、未休年休假工资不应支付，因为每年已经按照规定给与了龙伦华休年假。二、富丰水泥公司不拖欠工资和未休年休假工资，不应当支付经济补偿金。2017年9月8日富丰水泥公司将工程承包给了魏星，龙伦华在此时就没有到公司工作了，虽然未解除劳动关系，但由于龙伦华系计件工资，此后未产生工资，富丰水泥公司也不欠付工资。
富丰水泥公司的上诉请求：一、请求依法撤销重庆市合川区（2018）渝0117民初1045号民事判决书第二、三、四项，并予以改判。二、由龙伦华承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、龙伦华于2010年10月20日与富丰水泥公司签订劳动合同，一直从事铲车工作。由于公司调整，将铲车对外承包给案外人魏星，并签订铲车承包合同。合同约定乙方自行聘请的工作人员与甲方并无任何法律关系。根据合同约定，龙伦华的劳动关系虽属富丰水泥公司，但是自2017年9月8日起的工资应由魏星承担。因龙伦华不服从公司的工作调整，故龙伦华自2017年9月起未出勤，根据公司规定及按劳所得的原则，富丰水泥公司不应支付9月-11月的工资，一审认定欠付17095.65元工资系事实认定错误。2、富丰水泥公司系水泥生产企业，每年都会进行停产大修，为期一个月以上，大修期间生产部门不上班，铲工也不上班，富丰水泥公司停产歇业的时间应视为对龙伦华安排的年休假。双方建立劳动关系已逾七年，龙伦华从未主张过未休年休假工资，应当已经过了诉讼时效。3、龙伦华不存在未休年休假问题，同时拖欠工资事出有因，不超过三个月，主观上也不存在拖欠恶意，企业现在经营苦难，法院应当综合考虑经营状况予以免除。
龙伦华辩称：龙伦华上班至2017年11月13日，对于承包的事实系公司内部的事情，与龙伦华无关。龙伦华的确是计件工资+提成，但龙伦华一直在上班。其余意见和上诉状一致。
龙伦华向一审法院起诉请求：1、依法判决富丰水泥公司立即给付未休年休假工资67392元，法定节假日加班工资120120元；2、本案诉讼费用由富丰水泥公司承担。
一审法院认定事实：富丰水泥公司于2002年6月25日成立。2010年10月20日，龙伦华（乙方）与富丰水泥公司（甲方）签订《劳动合同》，约定“合同期限：2010年10月21日起至2011年12月31日止，其中第十三条特别约定：乙方2007年4月30日前曾在重庆市富丰水泥集团有限公司务工，自2007年5月1日起自愿终止与该公司的劳动合同关系后，受杨寅雇佣为杨寅务工，一直至2010年10月19日止，而在这段时间内，乙方的工伤保险费一直由甲方代杨寅缴纳（受杨寅委托仍然以重庆市富丰水泥集团有限公司名义缴纳，费用由杨寅承担）。现乙方自愿到甲方公司工作，经双方自愿协商签订本劳动合同。因此，乙方2007年5月1日至2010年10月19日期间与重庆市富丰水泥集团有限公司及甲方无劳动合同关系和其他任何法律关系。”2015年12月15日，龙伦华（乙方）与富丰水泥公司（甲方）签订《劳动合同》，约定“……双方选择第二种形式确定本合同期限，（二）无固定期限，自2016年1月1日起至法定终止情形出现时即行终止。甲方（富丰水泥公司）根据公司的薪酬制度，确定乙方（龙伦华）的工资等级标准（其中包括基本工资、加班工资和绩效考核工资）。……”龙伦华在富丰水泥公司工作期间工种为铲车驾驶员，富丰水泥公司为龙伦华参加了各项社会保险，养老保险实际缴费月数92个月、医疗保险67个月、失业保险56个月，工伤保险56个月、生育保险52个月，从2012年至2017有多次欠缴保险情形。龙伦华2016年10月至2017年9月工资为6453元、6121.40元、6016.10元、5827.18元、2021.98元、3466.06元、6098.28元、5538.07元、5422.50元、5279.02元、5135.93元、5825.95元，共计63205.50元，平均5267.13元/月。
龙伦华曾向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，仲裁委于2017年11月23日向富丰水泥公司直接送达了申请书副本等劳动争议仲裁法律文书。2018年1月2日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字（2017）第1055号仲裁裁决书，裁决：一、龙伦华与富丰水泥公司之间的劳动关系于2017年11月23日予以解除；二、富丰水泥公司支付给龙伦华2017年7月21日至2017年8月20日及2017年9月21日至2017年11月13日的工资19600元；三、富丰水泥公司支付给龙伦华解除劳动关系的经济补偿56160元；四、富丰水泥公司支付给龙伦华未休年休假工资5164.13元；五、驳回龙伦华的其他仲裁请求。龙伦华不服该仲裁裁决，于2018年1月22日起诉至一审法院，诉请如前。富丰水泥公司亦不服该仲裁裁决，于2018年1月23日起诉至一审法院，诉请如前。
一审法院认为：一、关于劳动关系。本案龙伦华的入职时间，龙伦华称其2004年3月1日与富丰水泥公司建立劳动关系，仅举示了2015年12月15日与富丰水泥公司签订的无固定期限的劳动合同和职工缴费明细单，但并不能证明从2004年3月1日双方建立起劳动关系。富丰水泥公司称龙伦华的入职时间为2010年10月20日，举示了双方于2010年10月20日签订的劳动合同，故一审法院确认双方劳动关系从2010年10月20日起建立。
二、关于劳动报酬问题。龙伦华称其在富丰水泥公司工作至2017年11月13日，富丰水泥公司辩称龙伦华的工作时间截止至2017年9月20日，龙伦华称富丰水泥公司未发放的工资19600元，举示了对私客户对账单显示2017年9、10月富丰水泥公司发放工资5027.45元、5390.55元，结合富丰水泥公司举示的工资发放签名表，龙伦华2017年6、7、8、9月的实发工资应为5027.45元、4893.91元、4755.11元、5390.55元，故富丰水泥公司在2017年9月发放的是2017年6月的工资，10月发放的是2017年9月的工资，但未向龙伦华发放2017年7、8月工资。至于龙伦华在富丰水泥公司的离职时间，因龙伦华称其于2017年11月13日离职，富丰水泥公司认为龙伦华只工作到2017年9月，均未举示证据予以证明，劳动者的工作截止时间应由用人单位承担举证责任，故一审法院依法认定龙伦华在富丰水泥公司到2017年11月13日，富丰水泥公司还应向龙伦华支付2017年10月及2017年11月1日-13日的工资，2017年10月工资按照富丰水泥公司提供的平均工资5267.13元/月计算，2017年11月1日-13日的工资按5267.13元/月÷21.75天*9天=2179.50元计算，故富丰水泥公司还应向龙伦华支付未付的工资4893.91元+4755.11元+5267.13元+2179.50元=17095.65元，多余部分一审法院不予主张。
三、关于未休年休假问题。根据我国《职工带薪年休假条例》（2008年1月1日起施行）第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》（2008年7月17日施行）第三条、第五条的规定，龙伦华在富丰水泥公司实际工作时间即2010年10月20日至2017年11月13日，属工作1年以上不满10年的情形，每年应享受带薪年休假5天，因龙伦华每天的工资标准为242.17元（5267.13元/月÷21.75天）。龙伦华共应休带薪年休假29天，因富丰水泥公司未向一审法院举示其安排龙伦华休带薪年休假或者支付带薪年休假工资的证据，故一审法院确认富丰水泥公司应向龙伦华支付未休年休假工资14045.86元（242.17元×29天×200%），龙伦华的过高请求部分，一审法院不予主张。
四、关于解除劳动关系问题。
双方劳动关系的解除时间，因龙伦华于2017年11月16日以富丰水泥公司未及时支付劳动报酬、未支付年休假工资为由向仲裁委提出解除劳动关系，仲裁委于2017年11月23日将仲裁申请书副本送达给富丰水泥公司，故一审法院确认双方劳动关系的解除时间为2017年11月23日。
五、关于经济补偿金问题。
因富丰水泥公司存在欠发龙伦华工资和未支付龙伦华年休假工资的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故富丰水泥公司应向龙伦华支付经济补偿金。龙伦华的月平均工资为5267.13元，龙伦华在富丰水泥公司实际工作期间即2010年10月20日至2017年11月13日，故龙伦华应当支付富丰水泥公司经济补偿金39503.48元（5267.13元/月×7.5月）。
六、关于法定节假日加班工资问题。因龙伦华请求的法定节假日加班工资，未向一审法院举示其加班事实的有效证据，故一审法院依法不予支持龙伦华的该项请求。
一审判决：“一、原告龙伦华（并案被告）和被告重庆市富丰水泥集团特种水泥有限公司（并案原告）之间的劳动关系于2017年11月23日予以解除。二、由被告重庆市富丰水泥集团特种水泥有限公司（并案原告）在本判决生效后十日内向原告龙伦华（并案原告）支付欠发的工资17095.65元。三、由被告重庆市富丰水泥集团特种水泥有限公司（并案原告）在本判决生效后十日内向原告龙伦华（并案原告）支付未休年休假工资14045.86元。四、由被告重庆市富丰水泥集团特种水泥有限公司（并案原告）在本判决生效后十日内向原告龙伦华（并案原告）支付经济补偿金39503.48元。五、被告重庆市富丰水泥集团特种水泥有限公司（并案原告）不向原告龙伦华（并案被告）支付法定节假日加班工资。六、驳回原告龙伦华的其他诉讼请求。七、驳回被告重庆市富丰水泥集团特种水泥有限公司（并案原告）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半缴纳5元，由被告重庆市富丰水泥集团特种水泥有限公司负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富丰水泥公司举示了富丰水泥公司与魏星于2017年9月8日签订的《铲车承包合同》一份，拟证明龙伦华系铲车班班长，铲车承包出去后，龙伦华就不属于富丰水泥公司管理了，富丰水泥公司也不应当支付龙伦华工资。
龙伦华对富丰水泥公司举示的《铲车承包合同》发表如下质证意见：对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据的相对方不是龙伦华，龙伦华不清楚承包情况。龙伦华认为该合同是为了规避富丰水泥公司应支付给龙伦华的赔偿费用才内部制定的，不是真实的，即使合同是真实的，魏星作为个人也无用工主体资格。
对于富丰水泥公司举示的《铲车承包合同》由于并非原件，且并无其他证据对该证据形式及内容的真实性予以印证，故对于该证据，本院依法不予采信。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、关于龙伦华与富丰水泥公司劳动关系的建立时间。二、富丰水泥公司是否还欠付龙伦华工资。三、富丰水泥公司是否应当支付龙伦华未休年休假工资。本院分别做如下评析：
一、关于龙伦华与富丰水泥公司劳动关系的建立时间。龙伦华上诉认为自己与富丰水泥公司劳动关系建立时间为2004年3月1日。其主要依据是一审举示的社会保险参保记录表，该参保记录仅有2015年11月-2017年11月的明细，虽然社会保险参保记录表上显示养老保险缴费月份92个月，但是不能证明该养老保险月份数均系富丰水泥公司为其购买，亦不能排除在富丰水泥公司为龙伦华购买养老保险之前有其他单位为其购买养老保险的情况存在。故不能仅因该证据就认定龙伦华入职富丰水泥公司的时间为2004年3月1日。一审法院以双方2010年10月20日签订劳动合同的时间作为双方建立劳动关系的时间并无不当。因此对于经济补偿金和未休年休假的计算年限问题，本院认为一审判决认定正确。
二、富丰水泥公司是否还欠付龙伦华工资。富丰水泥公司认为龙伦华在富丰水泥公司处只实际工作到2017年9月，之后是在承包人魏星处工作，故不应继续支付工资。但是在二审庭审时富丰水泥公司认可2017年9月并未与龙伦华解除劳动关系。富丰水泥公司并未举示证据予以证明承包人魏星已经实际支付了龙伦华2017年10月、11月工资。因此，作为用人单位，富丰水泥公司应当继续支付龙伦华工资至龙伦华实际工作结束之日，即2017年11月13日。
三、富丰水泥公司是否应当支付龙伦华未休年休假工资。
根据我国《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》等法律规定，劳动者连续工作满12个月的，依法享受带薪年假。龙伦华进入富丰水泥公司时间为2010年10月20日，因此，龙伦华自2011年10月20日之后应依法享有龙伦华在富丰水泥公司的年休假。富丰水泥公司辩解称每年因停产大修都会放假一个月以上，在此期间也是对龙伦华安排放假的，应当视为对龙伦华安排的年休假。根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，列举了五种职工不应当休年休假的情况，而富丰水泥公司辩解的停产大修不属于以上任何一种情形。因此，富丰水泥公司应当为龙伦华安排休年休假，未休年休假的，应当支付龙伦华未休年休假工资。因此，对于富丰水泥公司该项上诉请求，本院依法不予支持。
综上，富丰水泥公司与龙伦华的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市富丰水泥集团特种水泥有限公司、龙伦华各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 勇
审 判 员 陈孟琼
审 判 员 刘润荔
二〇一八年五月二十一日
法官助理 陈洁婷
书 记 员 陈嬿西