江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终243号
上诉人（原审原告）:江苏新东旭纺织科技有限公司,住所地沭阳县经济开发区瑞声大道东侧。
法定代表人：朱群新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾卫国，江苏德沛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:葛永，男，1993年12月11日出生，汉族，住沭阳县。
委托诉讼代理人：鲁国冰，江苏正伍律师事务所律师。
上诉人江苏新东旭纺织科技有限公司（以下简称“新东旭公司”）因与被上诉人葛永工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院作出的（2017）苏1322民初7745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新东旭公司上诉请求：撤销原审判决，依法支持新东旭公司一审的诉讼请求。事实及理由：1.应按照葛永受伤前本人工资每月1100元标准计算其一次性伤残补助金和停工留薪期内的工资待遇；2.葛永因第三人侵权已获得的误工费以及护理费应予扣减。
葛永二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
新东旭公司向一审法院提出诉讼请求：1.按葛永月工资1100元的标准计算停工留薪期工资待遇及一次性伤残补助金；2.葛永承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实为：2014年2月24日，双方签订劳动合同，约定合同期为自2014年2月24日至2015年2月23日，试用期自2014年2月24日至2014年3月23日，试用期工资为1100元。同日，葛永至新东旭公司上班。新东旭公司未为葛永缴纳工伤保险。2014年3月22日，新东旭公司组织部分员工聚餐，聚餐后，葛永乘坐同事驾驶的摩托车回单位，途中发生交通事故致葛永受伤。葛永先后在沭阳仁慈医院、上海长海医院、沭阳县人民医院住院治疗至2014年5月12日。2014年7月14日，葛永至上海交通大学医学院附属第九人民医院住院治疗至2014年7月26日出院，共产生医疗费267979元，出院医嘱建议休息3个月。葛永出院后不再到新东旭公司上班。2014年3月28日，葛永从新东旭公司处领取医疗费30000元。
2015年5月19日，葛永就身体权纠纷向沭阳县人民法院提起诉讼，沭阳县人民法院认定葛永产生前期医疗费255137元、护理费250元。一审法院于2015年11月17日作出（2015）沭开民初字第01062号民事判决书，判决沭阳县经济开发区管理委员会酌情赔偿葛永前期医疗费、护理费的30%，即赔偿医疗费76541元、护理费75元，共计76616元。该判决已产生法律效力。
2016年1月14日，葛永就身体权纠纷向沭阳县人民法院提起诉讼，沭阳县人民法院认定葛永所受伤害的误工期为180天，产生后期医疗费12842元、陪客椅费用40元、住院伙食补助费1296元、护理费18081.2元、交通费3000元、护理费人员食宿费3000元等。沭阳县人民法院于2016年9月13日作出（2016）苏1322民初660号民事判决书，判决沭阳县经济开发区管理委员会赔偿葛永各项损失的30%计125485.8元（含医疗费3852.6元）。该判决已产生法律效力。
2015年8月20日，葛永所受伤害被沭阳县人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年11月26日，葛永所受伤害被宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定为构成七级伤残。
2017年2月13日，葛永就工伤保险争议向沭阳县劳动人事争议委员会提起仲裁，该委于2017年4月13日作出沭劳人仲案字（2017）第95号仲裁裁决书，裁决：确认双方劳动关系于2014年10月2日终止；新东旭公司支付葛永一次性伤残补助金46852元（按月工资3604元计发13个月）、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、医疗费差额187510.40元、停工留薪期工资16124.64元（按月工资3604元计发6个月，扣除葛永已获取的误工费5499.36元），共计415487.04元。扣除新东旭公司已付的30000元，实际应付385487.04元。
一审法院另查明，2013年沭阳县职工月平均工资为3274元。
一审法院认为，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。本案中，葛永因第三人侵权受到伤害，同时构成工伤，依法享受工伤保险待遇。因新东旭公司未为葛永缴纳工伤保险，故其应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险项目和标准向葛永支付除葛永领取的部分医疗费以外的费用。职工因工致残被鉴定为七级，享受13个月的本人工资的一次性伤残补助金，职工本人提出解除劳动，享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本案中，葛永的劳动能力伤残等级为七级，葛永要求解除双方之间的劳动合同，新东旭公司应向葛永支付一次性伤残补助金即13个月的本人工资、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算。因葛永至新东旭公司工作不足1个月发生工伤，且新东旭公司未提供该单位职工平均月缴费工资，一审法院酌定葛永本人工资按发生工伤时上一年度沭阳县职工平均工资计算，即一次性伤残补助金为42562元（3274元/月×13月）。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由其所在单位按月支付。根据葛永所受伤害的误工期为180天，一审法院认定葛永的停工留薪期为6月，即停工留薪期工资为19644元（3274元/月×6月）。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇、职工住院治疗工伤的伙食补助费、交通、食宿费用、护理费。本案中，葛永共产生医疗费267979元（255137元＋12842元）、伙食补助费1296元、护理费18331.2元（250元+18081.2元）、交通费3000元、护理费人员食宿费3040元（40元＋3000元），因新东旭公司已支付医疗费30000元、葛永已从第三人处领取医疗费80393.6元（76541元+3852.6元），故新东旭公司还应向葛永支付医疗费157585.4元、伙食补助费1296元、护理费18331.2元、交通费3000元、护理费人员食宿费3040元。关于营养费，不在工伤保险待遇范围内，故对葛永主张的营养费，不予支持。综上，调解不成，依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院作出判决：一、解除新东旭公司与葛永之间的劳动关系；二、新东旭公司于判决发生法律效力之日起10日内向葛永支付一次性伤残补助金42562元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、停工留薪期工资19644元、医疗费157585.4元、伙食补助费1296元、护理费18331.2元、交通费3000元、护理费人员食宿费3040元，共计410458.6元；三、驳回新东旭公司其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由新东旭公司负担（已免预收）。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
二审中，本案二审的争议焦点为：1.葛永享受的一次性伤残补助金以及停工留薪期内的工资待遇所依据的工资标准如何确定；2.新东旭公司承担的工伤保险责任中应否扣除第三人已经支付的误工费、护理费。
关于争议焦点一。本院认为，《工伤保险条例》中的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因葛永到新东旭公司未满一个月，且新东旭公司也未提供该单位职工平均月缴费工资基数，故一审法院参照葛永发生工伤时沭阳县上一年度职工平均工资计算一次性伤残补助金和停工留薪期内的工资待遇并无不当。故对新东旭公司要求按照1100元的工资标准计算葛永的工伤保险待遇的上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点二。本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。除医疗费之外，侵权损害赔偿与工伤保险待遇双重赔偿，法律并没有作出禁止性规定。故新东旭公司要求从其承担的工伤保险责任中扣除第三人已经支付的误工费、护理费等费用没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人新东旭公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏新东旭纺织科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 兵
审判员 庄云扉
审判员 吴振环
二〇一八年三月五日
见习助理林宁
书记员 郑露露
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