宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终2495号
上诉人（原审被告）：银川康民房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区银横路14号。
法定代表人：解刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡英龙，男，1983年1月1日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区,该公司职工。
委托诉讼代理人：冯维刚，男，1984年6月29日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区,该公司职工。
被上诉人（原审原告）：银川风行博创广告传媒有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰花园11号楼3号营业房。
法定代表人：于政，该公司经理。
上诉人银川康民房地产开发有限公司（以下简称康民公司）与被上诉人银川风行博创广告传媒有限公司（以下简称广告公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初7741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2017年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人康民公司的委托诉讼代理人胡英龙、冯维刚，被上诉人广告公司的法定代表人于政到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人康民公司向本院提出上诉请求：1、请求法院依法撤销兴庆区人民法院作出的（2016）宁0104民初7741号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，或依法改判上诉人支付被上诉人广告费43500元；2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：原审法院未对上诉人提出的诉讼时效抗辩做认定属于适用法律错误。被上诉人自认在涉案合同的履行过程中存在迟延发布的情形，原审法院却以双方在合同中未约定迟延发布的损失计算方法为由仍然判令上诉人全额支付广告费对上诉人极为不公。合同约定的执行期为2014年6月25日至2014年8月25日，而被上诉人取得户外广告登记证载明的发布期限为2014年7月14日至2014年8月30日，比合同约定的发布时间迟延二十天。被上诉人在原审庭审中承认自己在涉案合同的履行过程中存在迟延发布的情况。据此，被上诉人履行合同存在严重的违约，导致上诉人的合同目的不能实现，属于根本违约。被上诉人迟延发布广告后为表示歉意自行在银川河东机场的手机充电站电子屏幕上给上诉人发布广告三个月，价值约为6万元。被上诉人在机场投放广告的行为未与上诉人协商过，上诉人不接受这样的补偿。根据损失据实赔偿的原则，上诉人支付的广告费应将被上诉人自认迟延发布造成的损失6万元从合同总金额中扣除。
被上诉人广告公司辩称，涉案合同是2014年签订的，完全是因为上诉人的拖欠行为至今没有解决。本合同签订之后，上诉人至今未支付广告费。被上诉人在履行合同过程中，虽有瑕疵，但是按照合同约定完成了义务。上诉人原项目经理已经离职，而其离职过程中并未完成交接。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审原告广告公司一审诉讼请求：1、被告支付原告广告发布费103500元；2、被告支付原告逾期付款违约金50429元（暂计算至2016年8月31日）；3、被告支付原告逾期付款违约金自2016年9月1日起至款项付清之日止（每天68元）；4、本案诉讼费由被告负担。
原审法院查明，2014年6月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《城市街道路灯灯杆旗帜布广告发布合同》一份，约定：一、媒体形式：银川市道路两侧路灯灯杆广告旗帜布；二、媒体具体内容：每根道路灯杆设置两块广告旗帜布，其中一块为本次政府体育赛事项目信息宣传内容，另一块为甲方指定的商业信息宣传内容。本合同涉及甲方广告投放范围的××条，具体街道为亲水大街（宝湖路-
贺兰山路），共计138根路灯灯杆。在此范围内，均可根据行政审批的批示和现场施工环境的条件，进行路灯灯杆广告旗帜布的安装，因前述因素最终安装数量以乙方安装完毕后提供的数字为准，款项也因此增加或减少。三、双方工作内容：1、甲方向乙方提供办理广告工商审批所需的各项证件2、乙方负责所有旗帜的制作、印刷，所有旗帜布安装所涉及的所有人工和物料，后期的维护、维修，保证工程质量；四、费用及验收：1、本合同所涉及的安装城市路灯灯杆广告旗帜布的所有费用合计单价为750元/块/根路灯杆，乙方向甲方交纳本合同项目所涉及的所有费用合计为103500大写：壹拾万叁仟伍佰元整；2、付款方式为2014年7月10日前甲方向乙方支付广告费53500元（伍万叁仟伍佰元）2014年8月20日前支付剩余50000元（伍万元整）乙方收到款项后向甲方出具票据。3、乙方安装完毕后通知甲方进行验收，甲方应在接到乙方验收通知后5个工作日内进行验收，逾期不验收视为甲方已验收合格。五、本合同周期：本合同执行期为自2014年6月25日至2014年8月25日。因本次涉及的路灯杆数量多和乙方还要办理相关部门审批，因此甲方应于2014年6月14日前向乙方提供本次广告上刊内容定稿，并且向乙方缴纳合同约定的相关款项，否则乙方不承担延迟发布的相关责任。六、双方权利义务......；七、违约责任：1、甲方应在合同约定的付款周期内向乙方支付应付款项，超过五日后仍未支付的，则每超过一日向乙方赔偿未付款额的1%滞纳金，超过10日并经乙方催告甲方仍未能全部支付当期款项时，乙方有权终止合同，撤销甲方广告，并不承担任何责任。4、乙方应保证在本合同周期内，所安装的路灯灯杆广告旗帜布能正常安装并使用，不存在其他因素导致的中途拆除或不能刊播甲方的商业广告的情况出现，否则应赔偿给甲方造成的损失。5、本合同双方应共同遵守合同的约定，严格履行，任何一方违反合同，应承担违约责任；双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。违约方承担违约责任的方式，包括继续履行、采取补救措施、赔偿对方损失。合同签订后，银川市工商行政管理局向原告发放了登记证号为银工商广审字（2014）第650号《户外广告登记证》，载明：”发布单位名称：宁夏风行博创广告传媒有限公司广告发布地点及具体位置：亲水大街广告发布期限：自2014年7月14日至2014年8月30日广告形式、数量及规格：灯杆旗0.8m×3m×138块广告名称：”康民亲水人家”广告样件编号：2014650”。2015年4月23日，原告向被告出具《告知函》一份，内容为：”银川市康民房地产开发有限公司：我公司与贵公司于2014年6月16日签订的路灯灯杆广告发布合同，总金额为拾万叁仟伍佰元整，发布时间为2014年6月25日-2014年8月25日。因此次广告发包商银川市体育局未能与银川市建设局协调好，故造成贵公司广告发布延迟至2014年7月5日方上刊完毕。后经与贵公司取得联系后，我公司未表示歉意，在我公司位于银川河东机场T2航站楼内手机充电站电子刷屏机广告位上，为贵公司免费发布广告3个月，价值约为6万元。我公司现经协商，本着友好互利的原则，同时也愿与贵公司成为长期合作伙伴，现愿意以100000元整的价格与贵公司进行结算。望予以同意。”2016年6月20日，原告向被告出具《律师函》，催要广告发布费103500元。现因被告至今未付广告费103500元，故原告诉至本院，要求被告支付广告费及逾期付款违约金。2014年8月，宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××区第十四届运动会。银川市城市管理局为营造宁夏回族自治区第十四届运动会环青海湖国际自行车赛期间的氛围，同意在市区贺兰山路、亲水大街等24条街道两侧路灯杆设置全运会道旗，时间自6月18日至8月18日。银川市体育中心授权宁夏新时尚体育文化运营推广有限公司独家代理宁夏回族自治区第十四届运动会所有广告招商项目。2014年5月26日，原告与宁夏新时尚体育运营发展有限公司签订了《银川市路灯灯杆广告承包合同》，宁夏新时尚体育运营发展有限公司同意原告负责2014年5月24日至2014年8月30日期间的包括亲水大街在内的银川市部分路灯灯杆广告制作安装等事宜。2015年4月16日，宁夏新时尚体育文化运营推广有限公司出具《证明》，证实2014年6月18日至2014年8月28日期间，原告在亲水大街路段制作安装道旗138个。吴忠市利通区美德不锈钢铁艺装饰部出具《说明》，内容为：”我公司于2014年6月15日承建银川风行博创广告传媒有限公司安装银川市路灯杆道旗广告事宜，负责银川部分街道路灯旗广告安装，于7月5日完成安装，安装总数2350个，其中亲水人家路灯杆道旗广告路灯旗138个，安装街道为亲水大街（宝湖路至贺兰山路路段）”。
原审法院认为，被告虽然抗辩从未与原告签订过《城市街道路灯灯杆旗帜布广告发布合同》，但该合同落款处加盖了被告单位公章，且被告未对公章的真实性提出异议，故确认原告与被告签订《城市街道路灯灯杆旗帜布广告发布合同》属实，原、被告均应恪守合同约定，履行合同义务。被告虽然否认原告投放广告的事实，但是原告提供的间接证据从广告投放的时间，地点、形式、内容均能够形成完整的证据链条且与原、被告签订的《城市街道路灯灯杆旗帜布广告发布合同》第二条约定的内容：”二、媒体具体内容：每根道路灯杆设置两块广告旗帜布，其中一块为本次政府体育赛事项目信息宣传内容，另一块为甲方指定的商业信息宣传内容”相互吻合印证，故对原告的证据予以采信，确认原告履行了广告投放的合同义务，故对原告主张被告支付其广告费103500元的诉讼请求，予以支持。关于违约责任的承担问题。本案被告未及时支付广告费的行为构成违约，应当根据合同约定向原告支付每日1％的逾期付款违约金。因原告自认其在合同履行过程中存在广告迟延发布的情形，虽然原告主张其已经通过在河东机场投放广告的形式对被告的损失进行了补偿，但被告对此不予认可，故不能证实被告的损失得到了弥补。据此，原、被告在合同履行过程中，均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。鉴于双方在合同中未约定广告迟延发布的损失计算方法，一审法院酌定按照合同约定逾期付款违约金的计算方法对被告损失进行估算，综上，对原告主张的违约金，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告银川康民房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告银川风行博创广告传媒有限公司广告费103500元；二、驳回原告的其他诉请。案件受理费3378元，减半收取计1689元，由被告银川康民房地产开发有限公司负担。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人及被上诉人签订的《城市街道路灯灯杆旗帜布广告发布合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行己方义务。合同约定广告发布日期为2014年6月25日至2014年8月25日（61天）。被上诉人在履行合同过程中迟延发布广告，其自认是在2014年7月5日发布完毕。但银川市工商行政管理局向原告发放的《户外广告登记证》载明的发布时间是2014年7月14日至2014年8月30日。因行政审批的时间是2014年7月14日起开始发布，被上诉人认为其在2014年7月5日发布完毕，本院依据证据规则认定行政审批的效力待遇被上诉人提交的证据效力，故本院认定被上诉人在2014年7月14日发布完毕。原审判决未考虑被上诉人迟延发布广告的事实，处理结果欠妥，应予纠正。合同约定发布广告的天数为61天，被上诉人从2014年7月14日至合同约定的2014年8月25日发布天数为42天。合同约定的广告费金额103500元，按天数平均计算，42天的广告发布费71262元。被上诉人认为其在机场发布价值60000元的广告给上诉人做了相应的补偿，但被上诉人未提交上诉人同意的证据，被上诉人的该项抗辩理由不能成立，本院不予支持。
被上诉人没有按照合同约定的期限发布广告，上诉人亦没有按照合同约定的付款节点支付广告费，双方均构成违约，被上诉人要求上诉人承担预期付款违约金的理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国民法总则》第188条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。被上诉人于2014年8月将广告发布完毕，并于2016年8月提起诉讼。上诉人认为本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应于纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百二十条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初7741号民事判决第二项即”二、驳回原告的其他诉请。”；
二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初7741号民事判决第一项即”一、被告银川康民房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告银川风行博创广告传媒有限公司广告费103500元”；
三、上诉人银川康民房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被上诉人银川风行博创广告传媒有限公司广告费71262元;
一审案件受理费1689元，由上诉人银川康民房地产开发有限公司负担782元，被上诉人银川风行博创广告传媒有限公司负担907元。二审案件受理费3378元，由上诉人银川康民房地产开发有限公司负担1564元，被上诉人银川风行博创广告传媒有限公司负担1814元。
本判决为终审判决。
审判长 高卫国
审判员 李玉霞
审判员 解 杰
二〇一七年十二月十一日
书记员 吴晓雨
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。