湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民一终字第00002号
上诉人暨被上诉人（原审原告）黄石市城市公交集团通运旅行社有限公司，住所地黄石市黄石大道111号。
法定代表人陈新安，公司董事长。
委托代理人柯丹，湖北鸣伸律师事务所律师。
上诉人暨被上诉人（原审被告）岳思。
委托代理人敖英姿，湖北易圣律师事务所律师。
委托代理人马云，湖北易圣律师事务所实习律师。
上诉人暨被上诉人黄石市城市公交集团通运旅行社有限公司（以下简称通运旅行社）与上诉人暨被上诉人岳思劳动争议一案，因不服黄石市黄石港区人民法院（2013）鄂黄石港胜民初字第00159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年2月5日，公开开庭审理了本案。上诉人暨被上诉人通运旅行社的委托代理人柯丹、上诉人暨被上诉人岳思及其委托代理人敖英姿、马云到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2003年12月28日，通运旅行社与岳思签订《临时聘用人员协议书》，约定岳思到通运旅行社工作，双方建立了劳动关系。2012年10月15日岳思以通运旅行社拖欠其劳动报酬为由，提出辞职。同年11月20日通运旅行社向岳思签署了《劳动合同解除、终止通知书》并终止了双方的劳动关系。在劳动关系存续期间，双方约定的工资标准为岗位工资加业务提成及带团补贴，另外通运旅行社还与岳思在《临时聘用人员协议书》中约定年终按纯利润10%提成。2012年春节前，原通运旅行社总经理王秋明与岳思及公司旅游业务负责人张永青结算确认，通运旅行社欠岳思的10%的奖励工资共计218000元、养老保险费8400元。2013年1月，通运旅行社向岳思发放2012年业务提成15509元。岳思在离岗前十二个月平均工资为3739元。在劳动关系存续期间，通运旅行社从2011年5月开始为岳思缴纳各项社会保险。此前，岳思均以灵活就业缴费形式缴纳职工社会保险。2013年3月26日，岳思提出劳动争议仲裁申请。2013年6月13日，黄石市劳动人事争议仲裁委员会做出《仲裁裁决书》。现因通运旅行社不服仲裁而诉至法院，要求判令：1、确认2012年11月20日其签署的《劳动合同解除、终止通知》有效；2、其不向岳思支付年终纯利润提成、经济补偿、社会统筹保险、失业救济金、法定节假日加班费、年休假待遇等费用；3、本案诉讼费用由岳思承担。
另认定，2011年4月15日，通运旅行社与岳思签订书面劳动合同，约定的工作期限为2011年4月15日至2013年4月14日，约定岳思在通运旅行社从事旅行社计调经理工作，其它事项均未约定。2012年，通运旅行社未安排岳思年休。2012年国庆期间，通运旅行社安排岳思于9月30日进行值班。
还认定，通运旅行社于2001年2月经黄石市工商行政管理局批准成立，工商部门核定的经营范围为国内旅行，设立时公司的注册资本为30万元，其中黄石市城市公交集团公司（后变更为黄石市城市公交集团有限公司）出资20万元，占注册资本的66.6%；黄石市城市公交集团通运出租车有限公司出资10万元，占注册资本的33.4%；出资方式均为货币资金。2004年7月28日，通运旅行社召开股东会决议，并决定新增股东王秋明。黄石市城市公交集团通运出租车有限公司将其33.4%的股权转让给黄石市城市公交集团有限公司，同时决定增加注册资本4145910元，其中股东黄石市城市公交集团有限公司出资2085508.80元，股东王秋明出资2060401.20元，出资方式均为实物评估作价出资。2004年9月2日，通运旅行社召开股东会决议并决定经营范围增加：旅游客运。2006年7月28日，通运旅行社召开股东会决议并决定经营范围增加：旅游服务、代售旅游票务、汽车出租。
原审判决认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中，岳思因通运旅行社拖欠其劳动报酬申请辞职，通运旅行社依据申请于2012年11月20日向岳思签署《劳动合同解除、终止通知书》，该通知书应属合法有效，故对岳思答辩主张通运旅行社签署的《劳动合同解除、终止通知书》无效的观点，不予支持。根据庭审查明事实，通运旅行社未依法为岳思缴纳社会保险，故应支付经济补偿，支付数额为：3739元／月×9月＝33651元，对岳思答辩请求超出部分，不予支持。
关于2005年至2011年的年终奖励。虽然岳思提交了通运旅行社已加盖公司印章的清单，庭审中岳思陈述结算是其与原总经理王秋明及另案当事人张永青三人共同结算且每年进行了结算，但结算并没有通运旅行社的会计或出纳参加，且根据法院调取的通运旅行社2010年、2011年、2012年员工业务提成发放表显示，通运旅行社对业务提成发放已计入公司账册，而岳思所主张的10%奖励工资未计入公司的应付账款，故岳思主张请求支付10%奖励工资261087元，缺乏依据，不予支持。
关于补缴社会保险费问题。岳思答辩提出补缴养老保险费和医疗保险费的请求，本案中岳思从2003年进入通运旅行社到2011年4月，均以灵活就业缴费的形式缴纳职工社会保险，且通运旅行社向岳思出具的清单中确认其应向岳思支付养老保险费8400元，而实际岳思本人向社保部门缴纳的费用远不止8400元，这表明岳思对通运旅行社关于为其缴纳养老保险费和医疗保险费的形式予以认可，故通运旅行社应向岳思支付养老保险费8400元，岳思主张超出的部分，不予支持。岳思答辩提出通运旅行社应向其支付失业救济金的请求，因通运旅行社已于2011年5月开始为岳思缴纳失业保险费，且岳思未提交证据证实2003年至2011年4月期间通运旅行社未为其缴纳失业保险费而影响其领取失业保险金，故岳思的该项请求缺乏事实依据，不予支持。
关于双倍工资。因通运旅行社已于2011年4月15日与岳思签订书面劳动合同，且岳思申请辞职尚在约定的工作期限内，故对岳思答辩要求支付双倍工资的请求，不予支持。
关于法定节假日及未休年休假的加班费。因岳思在通运旅行社从事旅游计调经理工作，根据旅游业的特点及旅游业劳动密集型的性质，对岳思答辩要求支付法定节假日工资的请求，不予支持。岳思作为劳动者累计工作年限已满一年但不满十年，可依法休年休假5天。通运旅行社未提供证据已安排岳思休年休假，故扣除已支付正常工作期间的工资收入外，还应按岳思日工资收入的200%支付未休年休假工资报酬，但对超过仲裁时效期间的部分，不予保护。即通运旅行社应向岳思支付带薪年休假工资的数额为：3739÷21.75天×5天×200%＝1719元。岳思主张超出部分，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认通运旅行社于2012年11月20日向岳思签署的《劳动合同解除、终止通知书》合法有效；二、通运旅行社于判决生效后十日内向岳思支付经济补偿33651元、养老保险费8400元、未休年休假工资1719元，以上合计43770元；三、驳回通运旅行社的其他诉讼请求；四、驳回岳思的其它答辩请求。
宣判后，通运旅行社、岳思均不服原审判决，向本院提起上诉。通运旅行社上诉称：一、其不应当向岳思支付经济补偿33651元。原审判决中已认为其以岳思自行缴纳的形式为她缴纳社会保险，又因其未依法为岳思缴纳社会保险费判处其应向岳思支付经济补偿，相互矛盾；此外，即使其应支付经济补偿支付年限亦应从2008年实施《劳动合同法》开始计算，为3个月共11217元，而不应计算9个月共33651元。二、岳思要求其支付养老保险费已过诉讼时效期间不应得到支持。岳思要求其支付的是2003年至2011年4月期间的社会保险费，至岳思2013年3月申请劳动仲裁之日已达三年，远远超过了诉讼时效期间。综上，原审判决其向岳思支付经济补偿33651元、养老保险费8400元明显有误，故请求二审法院依法撤销原审判决并判令其不应当支付相关费用。
岳思答辩称：一、通运旅行社应向其支付经济补偿，且补偿年限应从其入职之日起计算。从2003年其在通运旅行社工作之日起就一直未缴纳社会保险，虽然2011年底双方协商以每年1200元的形式作为补偿，但通运旅行社一直未支付该笔补偿，应视为通运旅行社未依法为其缴纳社会保险，故应支付经济补偿；此外，因通运旅行社拖欠其工资、提成工资及加班工资，其才提出解除劳动合同，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，通运旅行社应根据其在本单位工作年限发给经济补偿。二、通运旅行社应向其支付养老保险费。其在职期间一直向通运旅行社主张权利，故才有2011年12月30日双方确认的清单。因而2003年至2011年期间的养老保险费的诉讼时效应当从2011年12月31日起开始计算。其在双方确认养老保险费后一直要求通运旅行社支付，后其因通运旅行社拖欠养老保险费和提成工资等提出辞职，并于2013年3月提出劳动仲裁申请，并未超过诉讼时效。综上，通运旅行社应支付其提成工资、加班工资、养老保险费、经济补偿等费用。
岳思上诉称：一、原审判决以其10%的奖励工资未纳入通运旅行社的应付帐款而不支持其主张2005年至2011年年终奖励218000元错误。二、原审判决计算其年休假工资错误。其于2002年7月11日在黄石市龙马假日旅行社有限公司工作，后于2003年来到通运旅行社，至2012年11月20日与通运旅行社解除劳动合同，累计工作年限已有十年，且原审判决按200%的标准计算年休假工资错误，另年休假工资也是工资报酬之一，理应不受仲裁时效期间的限制，原审判决只支持一年的年休假工资错误。三、原审判决为以旅游行业的特殊性而否定其加班事实的存在错误。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。
通运旅行社答辩称：一、关于10%的奖励工资，只有岳思签订有合同，且属特别条款，之后没有再签订合同即再没有关于10%奖励工资的约定；此外，从原审判决的证据来看，10%奖励工资是徐某、张永青、岳思计算出来的，没有经过财务人员核算，违反财务制度。二、岳思提出的养老保险损失已过诉讼时效期间。
本院经审理查明：原审判决认定的事实属实。
另查明：1、原通运旅行社总经理王秋明因利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，于2015年1月8日被黄石市西塞山区人民法院以职务侵占罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十万元。王秋明不服提出上诉，同年6月30日本院以犯职务侵占罪判处其有期徒刑五年，并处罚金十万元。2、岳思2002年7月11日至2003年11月30日在黄石市龙马假日旅行社有限公司从事导游工作，后一直就职于通运旅行社。
本院认为：一、关于通运旅行社是否应支付岳思10%的奖励工资。首先，岳思提供的其2003年与通运旅行社签订的《临时聘用人员协议书》中手写补充的第六条载明，“年终按纯利10%提成”，可以证实其与通运旅行社之间就奖励工资有过约定。其次，原审法院审理过程中依法询问了通运旅行社总经理王秋明，其陈述作为通运旅行社的总经理确实与公司负责业务的经理岳思、张永青及徐某三人约定了年终按纯利润10%计提奖励工资，且徐某的奖励工资已全部支付完毕，岳思和张永青的还没有支付完，但二人的奖励工资均已进行了核算并加盖了公司公章予以确认。王秋明的上述陈述与证人徐某的证言及岳思的陈述均能相互印证，又有岳思、张永青、徐某所持的盖有通运旅行社公章的清单予以佐证。王秋明虽构成刑事犯罪但其涉案事实与其陈述事实并无关联，不影响其证人资格，其证言应予以采信。再次，王秋明原系通运旅行社总经理，依据该公司的章程，公司经理全权负责公司的经营管理，故其与岳思等人就奖励工资的约定属职务行为。王秋明系因利用职务便利，侵占单位财物，其采用的主要方式就是将收入不记入公司账目，故通运旅行社的财务账目不能如实的反映公司盈亏状况及财务状况，可见通运旅行社在原审中提出其财务账目反映并无盈利及原审判决认定岳思等人的奖励工资并未计入财务科目的理由不能成立。综上，通运旅行社有与岳思就奖励工资进行约定的事实，且拖欠奖励工资的数额有盖有通运旅行社公章的清单予以证实，故通运旅行社应依约支付拖欠岳思的奖励工资共计218000元。
二、关于养老保险费问题。通运旅行社虽已为岳思缴纳了自2011年以后的养老保险，但岳思自2003年12月就已进入通运旅行社工作，之前均是以灵活就业形式自行缴纳的养老保险，且通运旅行社并未举证证明其已为岳思缴纳了2004年至2010年期间的养老保险。而从岳思提供的盖有通运旅行社公章的清单上所载，表明双方就2004年至2010年期间养老保险的补偿已达成协议，因该清单形成于2012年春节前，故岳思于2013年3月提出劳动仲裁时并未超过诉讼时效期间，通运旅行社应向岳思支付养老保险费用8400元。
三、关于经济补偿问题。岳思系因通运旅行社拖欠其工资等原因提出的辞职，经查实通运旅行社存在未缴纳社会保险及劳动报酬事实，故通运旅行社应向岳思支付经济补偿。岳思自2003年12月28日进入通运旅行社，2012年11月20日与通运旅行社终止劳动关系，其劳动关系的存续期间跨越了劳动合同法实施的前后，故对其经济补偿的计算应综合劳动合同法实施前后的法律规定予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法的四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。劳动合同法实施之前，原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月”。本案中，岳思提出解除劳动合同的请求，通运旅行社作出解除双方劳动合同的决定，属双方协商一致，故在2008年之前的劳动年限也应予以补偿。原审判决经济补偿金额计算并无不当。
四、关于年休假工资及法定节假日加班工资问题。岳思在就职于通运旅行社之前，曾于2002年7月至2003年11月就职于黄石市龙马假日旅行社有限公司，故截止至2012年11月岳思的累计工作年限已达十年，依法应享有每年10天的年休假。但由于岳思在每年领取工资时就应该知道通运旅行社拒绝支付年休假工资的行为已侵犯其合法权益，其即应在法律规定的一年仲裁时效期间内申请仲裁，但直至2013年3月26日才申请仲裁，故其主张2012年之前的年休假工资已超过了仲裁时效期间，不受法律保护。同时，依据《职工带薪年休假条例》的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因正常工作期间已支付了劳动报酬，该金额在计算年休假工资时应予以扣除。故岳思的年休假工资应为3438元（3739元÷21.75天×10天×200%）。岳思虽主张要求通运旅行社支付法定节假日加班工资，但其提供的是2012年国庆期间的值班记录，因值班不同于加班，值班主要是指劳动者根据用人单位的要求，在正常工作日之外担负一定的非生产性的责任，与本职工作不同，故岳思主张法定节假日加班工资的请求不应得到支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黄石市黄石港区人民法院（2013）鄂黄石港胜民初字第00159号民事判决；
二、确认通运旅行社于2012年11月20日向岳思签署的《劳动合同解除、解除终止通知书》合法有效；
三、通运旅行社于本判决生效后十日内向岳思支付奖励工资218000元、经济补偿33651元、养老保险费8400元、未休年休假工资3438元，以上费用合计263489元；
四、驳回通运旅行社的其他诉讼请求；
五、驳回岳思的其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由通运旅行社负担；二审案件受理费共20元，由通运旅行社负担15元负担、岳思负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡志刚
审 判 员 曹晓燕
代理审判员 周 希
二〇一五年八月十日
书 记 员 谭青芳