广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤08刑终158号
原公诉机关广东省廉江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄进托，男，1973年7月3日出生广西壮族自治区百色市，汉族，小学文化，经商，住广西壮族自治区百色市德保县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年6月7日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
辩护人马开庆，广西厚荣律师事务所律师。
广东省廉江市人民法院审理广东省廉江市人民检察院指控原审被告人黄进托犯合同诈骗罪一案，于2017年4月6日作出（2016）粤0881刑初607号刑事判决。宣判后，原审被告人黄进托不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月至2014年7月间，被告人黄进托分别与被害人廖某、罗某1、吴某1口头达成生猪销售协议后，由廖某、罗某1、吴某1收购生猪运送到广西百色市四塘生猪屠宰场和百色市田林县生猪批发市场，再交由被告人黄进托代为销售，被告人黄进托取得货款后，除了将部分生猪款汇给廖某、罗某1、吴某1外，后将应给廖某的生猪款人民币49000元，应给罗某1的生猪款人民币250340元，应给吴某1的生猪款人民币280000元私自截留，用于赌博和个人挥霍一空。后被告人黄进托在廖某、罗某1、吴某1多次追讨拖欠的货款的情况下，以各种理由推托拒不支付拖欠的生猪款给三名被害人，并在更换电话号码后逃匿。2016年6月7日，公安民警在广西百色将被告人黄进托抓获。
原判认定上述事实，有受案登记表，被害人廖某、罗某1、吴某1的陈述，证人陆某1、韦某、罗某2、罗某3、吴某2、吴某3、罗某4、吴某4、罗某5、罗某6、刘某的证言，辨认笔录，户籍资料，到案经过，银行账户交易明细，被告人黄进托的供述等证据证实。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人黄进托以非法占有为目的，在履行合同的过程中，以隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成了合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人黄进托犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、被告人黄进托的违法所得的535240元人民币，依法追缴返还给被害人廖某、罗某1、吴某1。
宣判后，上诉人黄进托上诉及其辩护人辩护称，黄进托在与廖某、罗某1、吴某1之间的生猪交易中只赚取中介费，绝大部分货款已由批发商直接支付给被害人，其虽挪用了小部分生猪款，但没有逃跑、隐匿也没有挥霍财产，没有非法占有的主观故意，其行为不构成合同诈骗罪。请求二审改判黄进托无罪。
经审理查明，2013年2月至2014年7月间，上诉人黄进托分别与被害人廖某、罗某1、吴某1口头达成生猪销售协议后，由廖某、罗某1、吴某1收购生猪运送到广西百色市四塘生猪屠宰场和百色市田林县生猪批发市场，再交由黄进托代为销售。黄进托取得货款后，除了将部分生猪款汇给廖某、罗某1、吴某1外，后将应给廖某的生猪款人民币49000元，应给罗某1的生猪款人民币250340元，应给吴某1的生猪款人民币280000元私自截留，用于赌博和个人挥霍一空。后黄进托在廖某、罗某1、吴某1多次追讨拖欠的货款的情况下，以各种理由推托拒不支付拖欠的生猪款给三名被害人，并在更换电话号码后逃匿。
认定上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据证实：
1、受案登记表，证明被害人廖某、吴某1、罗某1因被上诉人黄进托利用生猪交易诈骗钱财而向公安机关报案的事实。
2、被害人廖某的陈述：2013年2月3日，我和黄进托在廉江市红湖农场太平圩吃饭时聊起生猪生意，黄进托说春节将到，广西百色的生猪市场需求量大，叫我收购农户生猪交他批发，他从中收取中介费，运输生猪的车辆由我联系，车费由他支付，生猪运到他指定的生猪市场第二天，他通过农村信用社将生猪款汇到我的账户。我们达成一致意见，但双方没有订立书面协议。2013年2月6日，我在红湖农场收购农户生猪100头，支付了生猪款，然后由刘某驾车将生猪送到广西百色生猪批发市场交给黄进托批发。生猪批发后的第二天，黄进托没有汇款给我。2013年2月7日，我在红湖农场收购生猪100头，支付了生猪款，然后由吴伟强驾车将生猪运到广西百色生猪批发市场交给黄进托批发。生猪批发后的第二天，黄进托也没有汇款给我。2013年2月8日，我在红湖农场收购了90头生猪，支付了生猪款，由廖锦声驾驶货车将生猪运到百色生猪批发市场交给黄进托批发，同样第二天黄进托没有将生猪款汇给我。到了2013年春节后的几天，黄进托汇给我部分生猪款，尚欠我生猪款49000元。我追着要求黄进托偿还欠我的49000元，黄进托就说赌博输了没钱给我。
3、被害人罗某1的陈述：2013年11月8日，黄进托来到廉江市红湖农场二队找到我，叫我帮他向农户收购生猪，我表示同意。当晚我与黄进托在红湖农场一队的春满园饭店达成口头协议，由我帮助黄进托联系农户收购生猪，收购价格由黄进托定，黄进托每收购一只生猪，给我10元的中介费，收购农户的生猪款及运输生猪至生猪转运场的费用由我先付，从生猪转运场到黄进托指定市场的运费由黄进托支付，运输生猪到黄进托指定市场的车辆由我帮他联系，生猪运给黄进托的第二天，黄进托通过农村信用社将生猪款及运输费用汇到我账户。因黄进托到红湖农场收购生猪的时间较长，我与他较熟，双方没有订立书面协议。2013年11月9日，黄过托叫我在红湖农场收购农户的生猪109头，重量21371市斤，每市斤的价格为7.05元，值款150665元，运输农户的生猪至生猪转运场的车费及中介费1735元，以上合计152400元，黄过托汇给我101400元，欠我51000元。2013年11月11日，黄进托叫我在红湖农场收购农户生猪，重量21414市斤，每斤价格7.1元，款152039元，运输车费及中介费1741元，共计153780元，我已支付生猪款及运输到转运场费用，黄进托汇给我90780元，欠我63000元。2013年11月12日，黄进托叫我收购生猪110头，重量22361市斤，每斤价格7.1元，款158763元，运输费用及中介费1737元，母猪三头，值款4360元，我已支付收购生猪及运输生猪费用，以上合计164860元，黄进托汇给我142000元，欠我22860元。2013年11月14日，黄进托叫我在红湖农场收购生猪116头，重量23203市斤，价格每市斤7.1元，款164741元，运输生猪的车费及中介费1809元，收购农户的母狗4只，款7080元，我已支付生猪款及运输费用，以上合计173630元，黄进托汇给我124550元，欠我49080元。上述合计，黄进托共欠我生猪款共185940元。以上四车生猪分别由何某、甘某的货车运输到广西百色市四塘生猪屠宰场。2013年11月18日，我到百色找黄进托，但没有找到。我打电话给黄进托，他说过几天汇钱给我，但一直都没有汇给我。我又打电话给黄进托，黄进托说欠我的生猪款一部分给他妻子做生意，一部分他赌博输了。后我多次打电话追讨，黄进托叫我放心，欠我的钱少不了。2014年7月4日，黄进托通过手机联系我，说现在广西百色田林县生猪批发市场价格好，叫我发一车生猪给他，由他帮我代卖，他每头收取20元的中介费，卖出生猪第三天就将钱汇给我，并说将原来欠我的钱（185940元）一起还给清，我表示同意。2014年7月5日，我在红湖农场收购53头生猪，值款67060元，我支付运输200元费用，由李力的货车运到广西百色田林县的生猪批发市场，交由黄进托代卖，黄进托将生猪卖出后所得的68400元，也没有汇款给我。黄进托的手机从2014年7月6日后处于关机状态，无法联系。
4、被害人吴某1的陈述：黄进托于2011年开始在廉江市红湖农场收购生猪时，我与他见面打招呼而认识。2014年3月份的一天，我与黄进托在廉江平记饭店一起吃饭，我问起现在的生猪行情如何，他说广西百色生猪市场和廉江生猪市场的价格较好，如果从廉江运输生猪到百色市田林县市场批发有钱赚。见到生猪市场有利可图，我与黄进托达成口头协议，由我从廉江收购生猪运到广西百色田林县生猪市场交给黄进托找档口批发，价格由他决定，每头生猪黄进托收取20元的中介费，亏本或赚钱与黄进托无关。我将生猪运到田林县生猪市场销售完后，黄进托将生猪款从农村信用社汇到我的帐户。因黄进托在红湖农场收购生猪的时间较长，我与他比较熟，所以没有签订书面合同。2014年3月25日到2014年5月25日，黄进托拖欠我未结的生猪款1万元，我觉得生意有欠款很正常，所以也没有向他追讨。从2014年5月至26日至2014年6月25日，黄进托支付一部分生猪款后，共拖欠我的生猪款169455元未结清；2014年3月25日至2014年6月25日，黄进托又支付一部分生猪款，尚欠1万元生猪款未结清给我。从2014年3月25日至2014年6月25日，我与黄进托交易交易期间，生猪款他总是支付一部分拖欠部分，一共拖欠我189455元。2014年6月26日，我见黄进托拖欠生猪款没结清，就到百色田林县生猪市场找他追讨，黄进托就说田林县生猪市场批发档的老板韦某还拖欠其生猪款未结清，所以他没有钱支付给我。当时黄进托还口头保证他一拿到生猪款就结清给我，我相信他所讲，当时就没有找韦某询问情况。2014年6月27日，我再次从廉江红湖农场收购了50头生猪，共值款86250元，运到田林县生猪市场交由黄进托批发。第二天，黄进托汇给我生猪款5万元，还欠款35000元。我问黄进托为何不结清欠款，他说韦某还未将所有生猪款给他，同时他叫我再发一车生猪给他，然后再将欠款结清给我。2014年7月的一天，我从廉江红湖农场收购了35头生猪，值款55545元，运送到广西百色市田林市场交给黄进托批发，黄进托将生猪销售后并没有汇钱给我。当时黄进托共拖欠我生猪款280000元，我再打电话向黄进托追讨生猪款时，他还是说韦某拖欠生猪款。后来几天我一直打电话向黄进托追讨欠款，黄进托一直以没有收到韦某的生猪款为由推托。2014年7月7日，我到田林县生猪市场找韦某，但没有找到，但找到一个叫陆某1的老板，他说百色市田林县生猪批发市场经营的档口是他与韦某合股经营的。我将黄进托欠我28万元生猪款的事告诉了他，陆某1说韦某与黄进托的关系较好，两人经常一起吃饭、赌博，他不知道黄进托欠我那么多钱，他说每次收购黄进托送过来的生猪，他们第二天就将生猪款结清给黄进托，他们没有欠黄进托的生猪款。听了陆某1这么一说，我才知道被黄进托骗了。接着我电话联系黄进托约在当地一家饭店，向他追讨拖欠的28万元生猪款，黄进托还是推托没有收到韦某所欠的生猪款。我对黄进托说陆某1、韦某的档口并没有拖欠我的生猪款，黄进托被问得无话可说，最后承认欠我的28万元，一部分给他妻子做生意，一部分他拿去赌博输掉了。他在没有钱支付生猪款给我的情况下，叫我写了张欠条交给他签名，说欠到我28万元的生猪款，并约定分期还款的数额和时间，但后来黄进托一分钱也没有还给我，我拨打他手机他也不接，到后来手机干脆关机，我也没办法找到他。
经对混杂照片进行辨认，吴某1辨认出黄进托。
5、证人陆某1的证言：2014年3月份，我与黄进托达成口头协议，由他从廉江拉生猪给我和韦某代销，每销售出一头猪我们从购买生猪的散客中得到10元钱的利润。黄进托把生猪拉到田林市场交给我们后，我们当天销售给散客，然后把生猪款付给黄进托；有时候等到第二天才卖完，我才与黄进托结算，生猪什么时候卖完就什么时候支付猪款，最迟都没有超过三天的。从2014年3月份开始到2014年8月份，我大概收了黄进托30多车生猪，总款约200多万。生猪销售完后，我们按黄进托的要求通过农村信用社将生猪款汇到广东廉江吴某1的帐户，另有几笔生猪款直接汇到黄进托的银行帐户，另有部分是现金支付，已全部支付给黄进托了。黄进托只是在2014年3月至8月间在田林生猪市场做生意，2014年10月后，他就没有在田林市场做生意，也没有拉猪过来给我们代销，电话也关机联系不上。广东廉江红湖农场的吴某1老板经常过来找黄进托要钱，黄进托让我们代销的大部分生猪就是从吴某1那里拉过来的，他没有付清生猪款给吴某1，骗了吴某1的生猪款28万元。后来韦某打电话问黄进托是否有这事，黄进托说赌博输掉没有钱还了，听屠宰生猪的散客说黄进托经常赌博，经常有人来田林市场找黄进托，说他骗生猪款，问我们才能怎样找到他，后来黄进托关机了，我们也找不到他。
通过混杂相片进行辨认，陆某1辨认出黄进托。
6、证人韦某的证言：我与陆某1在广西百色市田林市场附近开了一间收购生猪档。2014年3月，黄进托来到我档口，问我们是否愿意销售他从广东廉江市红湖农场收购的生猪，并说我们需要多少就供应多少，我们答应了，双方当时还达成口头协议，由黄进托从广东省廉江市红湖农场收购生猪运到广西田林县市场交由我们销售，我与陆某1按每头生猪的价格收取10元钱作为回报，卖给屠宰散户的生猪价格根据市场价格由黄进托定价，赚钱与亏本与我无关，生猪的运输费等其它费用都由黄进托负责。达成协议后，黄进托从2014年3月份起就开始运生猪给我们销售给屠宰散户。第一次黄进托供应生猪给我们后，都是卖完生猪当天就当天与他结清帐，并将所有的生猪款付给黄进托，有时是转账支付，有时是现金支付，我们没有拖欠黄进托的一分钱生猪款。我也曾按黄进托提供的吴某1的银行账户，汇过钱给吴某1，但我不认识廖某和罗某1，不知黄进托是否从他们那里拉运过生猪，但我听说黄进托经常赌博输了很多钱，骗了好几个人的生猪款，时不时有人来田林市场找黄进托。我曾打电话问黄进托是否欠了吴某1的生猪款，他说欠了28万多元，但没钱还。
通过混杂相片进行辨认，韦某辨认出黄进托。
7、证人罗某2的证言：我认识吴某1，他是廉江市红湖农场人，经营收购生猪的生意。从2014年1月份开始，我每年所养的生猪都是卖给吴某1，听吴某1说他收购的生猪都是运到广西销售。
8、证人罗某3的证言：吴某1是廉江市红湖农场人，经营收购生猪的生意。从2014年1月份开始，我每年所养的生猪都是卖给吴某1拉到广西销售，吴某1以现金方式支付货款。
9、证人吴某2、吴某3、罗某4、吴某4的证言，证实吴某1向四人收购生猪运送到广西百色市田林县生猪市场销售，收购生猪的经过情况与证人罗某2、罗某3所述的经过基本一致。
10、证人罗某5的证言：我认识吴某1，他是经营收购生猪生意的，曾多次雇佣我驾车帮他运送生猪到广西百色市田林县市场生猪批发市场交给一名叫黄进托的男子。我从2013年3月至今，一直帮吴某1运送生猪，只要吴某1打电话给我，我车有空都会帮他运。每次运送生猪，都是吴某1从红湖农场收购生猪并称出重量后，叫我开车送到广西百色田林市生猪市场再联系黄进托。我每次都是按照吴某1的安排将生猪运送到田林生猪市场交给黄进托销售，每车运费是3100元，车辆运费有时是吴某1支付，有时是黄进托支付。
11、证人罗某6的证言：2013年4月份至今，吴某1一直雇佣我驾车帮他运生猪，吴某1是廉江红湖农场人，从事生猪收购生意。他在红湖农场收购生猪并称重后叫我将生猪装车，然后将黄进托的联系电话交给我，我将生猪送到广西百色田林生猪市场后再联系黄进托，将生猪交由黄进托销售，运费由吴某1或黄进托支付。
12、证人刘某的证言：2013年2月6日，廖某在廉江市红湖农场收购100头生猪称重后，雇佣我驾车运送到广西百色田林县生猪市场交由黄进托销售，黄进托已支付车辆运费3400元。
13、上诉人黄进托的户籍资料，证实上诉人黄进托的身份情况，其犯罪时已年满十八周岁。
14、到案经过，证实上诉人黄进托是被公安机关抓获归案。
15、被害人廖某、罗某1、吴某1及证人韦某的银行账户交易明细，证明被害人、证人韦某利用银行账户进行汇款的事实。
16、被告人黄进托的供述：我因在廉江市河唇镇红湖农场收购生猪而结识廖某。2013年2月份的一天，廖某找到我，我们二人在一起吃饭时，达成口头协议，由廖某负责在红湖农场收购生猪交由我销售，生猪的价格按当时的市场价格定，廖某收购的生猪运送到百色市交给我联系好的老板销售，运费由百色老板支付，百色老板收到生猪款后将款直接汇到我的银行账户，我收到货款的第二天必须将生猪款转付给廖某，廖某只需按每车生猪支付500元钱的中介费给我，交易亏本或赚钱与我无关。我们达成协议后，我按照协议提前与百色市场联系好一名邓姓老板收购生猪，廖某负责在红湖农场收购生猪。2013年2月6日至8日三天，廖某都收购一车生猪运到百色市，每车生猪运送前都是由廖某先进行称重，再由我报给百色市邓老板计算出总金额。报完价后由廖某雇车将生猪运送邓老板所指定的市场，邓老板收到生猪后将生猪款汇到我农村信用社的账户内，在整个交易过程我只收到邓老板支付给廖某的第一车生猪款，大约16万元。第二车和第三车的生猪款都是由邓老板直接汇到廖某的农村信用社的账户。我收到廖某的第一车生猪款后，第三四天我已通过农村信用社的账户支付了一小部分生猪款给廖某，剩下49000元生猪款，因为我妻子生病急需用钱治疗，在没有得到廖某的同意下，私自用来帮我妻子治病了。邓老板是广西百色市人，他的真实姓名及住址都不清楚，因我手机丢失也无法找到邓老板的联系电话。
我作为中介帮廖某联系百色市邓老板销售完第三车生猪后，邓老板反映说一直亏本，要求停止购销廖某的生猪，另找客户收购生猪。2013年2月份，罗某1找到我，叫我帮他联系老板销售生猪，还说廖某给我多少好处，他就同样给多少。我们达成口头协议，由罗某1负责在红湖农场收购生猪，我负责到百色市联系老板销售，生猪价格是百色市老板按照当时市场价格决定。罗某1收购到生猪后雇车运送到百色市交给我早已联系好的老板销售，运费由百色市老板支付。百色市老板收到生猪后将生猪款汇到罗某1的账户，罗某1只需支付每车生猪500元的中介费给我，交易亏本或赚钱与我无关。从2013年2月份开始，邓老板需要生猪时，都会提前一天通知我，再由我通知罗某1去收购生猪，每车生猪都是由罗某1称重后，由我报给邓老板计算出总额。报完价后由罗某1雇车将生猪运送到百色邓老板所指定的市场，邓老板收到生猪后将生猪款直接汇到罗某1的账户。从2013年2月份开始至2013年12月份，我与罗某1及邓老板的交易过程中，我没有拿到邓老板一分钱，罗某1没有支付过中介费给出我。我见没有钱赚，就打电话给罗某1向他提出我们两人合伙经营生猪，我们在电话中达成口头协议，由罗某1在廉江收购生猪雇车运送到百色市田林县交给我销售，购买生猪的费用和车费由罗某1先垫付，待生猪销售完后，由我将购买生猪的费用和车费一起汇给罗某1。生猪赚钱或亏本都由我们二人一起承担，生猪价格按当时的市场价格定。罗某1同意后第二天就运生猪到百色市场交给我销售。2013年12月份至2014年7月份，我与罗某1合伙经营生猪的过程中，我销售每车生猪后，都是先付一部分生猪款给罗某1，留下部分生猪款我用于经营购销斗鸡。我在没有得到罗某1同意的情况下，私自动用了罗某1共计250340元生猪款向越南一名韦姓男子购销斗鸡，因经营斗鸡生意失败，以及越南男子欠我15万元未还，所以至今也没有钱退还给罗某1。
2014年3月份的一天，我与罗某1还在经营生猪生意时，吴某1请我到廉江市平记饭店一起吃饭。吴某1叫我帮他找人销售他的生猪，并答应每销售一头生猪给我10元钱的中介费。我见有钱赚就与吴某1达成口头协议，由吴某1从廉江市红湖农场收购生猪运到广西百色市田林县市场交给我联系档口批发，每销售一头生猪吴某1给我10元钱的中介费，生猪价格由吴某1决定，交易亏本或赚钱与我无关，购买生猪的费用和运费由吴某1负责。达成口头协议后，从2014年3月份开始至2014年7月初，我帮吴某1在百色市田林市场联系韦某、陆某1销售。销售过程中，有时我叫韦某现金支付生猪款给我或汇到我农村信用社的账房里，或直接将生猪款汇到吴某1的农村信用社账户。从2014年3月份开始至2014年7月初，我在未征得吴某1同意的情况下，前后共拿了28万元生猪款去经营木地板生意，结果亏本了。当吴某1每次向我追讨生猪款时，我都以韦某还没有支付生猪款为由推托了。直至2014年7月7日，吴某1到田林市场找到我，要求我支付拖欠的28万元给他，我因为没有钱给他，就由吴某1写了一张我欠到他28万元的欠条给我签名。欠条上写明在两个月内分两次还清28万元的欠款，但至今我一分钱也没有还上。
我并没有诈骗廖某、罗某1、吴某1生猪款的故意，只是未征得他们的同意私自截留部分生猪款用于个人使用。我因为他们经常打电话向我催要生猪款，我为了逃避追讨生猪款，所以没有告知他们更换了手机号码。
对于上诉人黄进托上诉及其辩护人所提的意见。经查，上诉人黄进托与被害人廖某、罗某1、吴某1达成口头协议，借用他人销售渠道销售三名被害人的生猪，从中赚取中介费用。上诉人黄进托的供述与被害人廖某、罗某1、吴某1的陈述相印证，证实上诉人黄进托在未经同意的情况下，挪用廖某的生猪款人民币49000元、罗某1的生猪款人民币250340元、吴某1的生猪款人民币280000元，擅作他用及从事“斗鸡”非法活动，在被害人多次追讨欠款的情况下，编造未收齐生猪款等借口进行推托，在更换手机号码的情况下未通知被害人而实行逃匿。由此可见，上诉人黄进托主观上有非法占有被害人生猪款的故意，其属在履行口头合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。故上诉人黄进托上诉及其辩护人所提的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄进托以非法占有为目的，在履行合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成了合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄进托及其辩护人所提的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 符仲欢
审 判 员 张春燕
代理审判员 许 河
二〇一七年十月三十日
书 记 员 李建华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。