上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0116刑初760号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人洪某，女。
辩护人陆艳，上海市群成律师事务所律师，由上海市金山区法律援助中心指派。
被告人何某某，男。
辩护人朱惠珍，上海金亭律师事务所律师，由上海市金山区法律援助中心指派。
被告人郭某某，男。
被告人叶某，女。
被告人王某某，男。
被告人孙某某，男。
上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉〔2017〕718号起诉书指控被告人洪某、何某某、郭某某、叶某、王某某、孙某某犯诈骗罪，于2017年7月18日向本院提起公诉。经上海市高级人民法院指定，本案由本院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员陈某某出庭支持公诉，被告人洪某、何某某、郭某某、叶某、王某某、孙某某及辩护人陆艳、朱惠珍到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2015年4月，于某某、陈某某(均已被判决)为牟取非法利益，经商议利用其合伙经营的昆山某某商务信息咨询有限公司(以下简称为“聚诚公司”)和某某公司的电话购物平台实施诈骗活动，由于某某负责公司人员与业务的组织管理，陈某某负责诈骗所用“收藏品”的采购，并约定非法所得二人平分。后于某某与汪某某、吴某某(均已被判决)等人共同研究通过电话实施诈骗的话术模板，再由汪某某、吴某某组织各自公司的员工分组实施电话诈骗。各业务组长监督管理各组内业务员实施电话诈骗，对全组的业务负责，各业务员通过拨打电话诈骗被害人钱款，均从中提成非法收益。
主要犯罪手法为：公司业务员通过拨打被害人电话，参照话术模板虚构的事实，谎称公司举行周年庆活动，抽奖免费赠送所谓“收藏品”(胜利宝玺、手串、收藏版人民币、天下粮仓粮票等)，肆意夸大“收藏品”的价值和升值空间，取得被害人信任后，以收取所谓的“保证金”、“物流及保价费”、“税费”、“过户费”、“会员费”等名义骗取被害人的钱款。自2015年12月下旬开始，为规避风险，又改变诈骗手法，谎称“刮刮卡”中奖享受1000元代金券，肆意夸大第四套收藏版人民币的价值和升值空间，引诱被害人高价购买第四套收藏版人民币。至案发，上述人员共骗取钱款共计人民币3220余万元。
截至案发，被告人洪某参与诈骗人民币66.4万余元，被告人何某某参与诈骗人民币44.7万余元，被告人郭某某参与诈骗人民币18万余元，被告人叶某参与诈骗人民币11.1万余元，被告人王某某参与诈骗人民币8.7万余元，被告人孙某某参与诈骗人民币6.7万余元。
2017年1月7日，被告人孙某某、郭某某被公安机关抓获归案；2017年1月9日，被告人王某某被公安机关抓获归案；2017年1月17日，被告人何某某被公安机关抓获归案；2017年2月17日，被告人叶某被公安机关抓获归案；2017年3月22日，被告人洪某被公安机关抓获归案。各被告人到案后均如实供述了上述事实。案发后，被告人洪某、何某某各退赔赃款人民币10,000元、被告人叶某退赔赃款人民币15,000元。
被告人王某某因犯侵犯公民个人信息罪于2017年4月20日被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，刑期自2017年4月20日起至2017年9月17日止。
上述事实，被告人洪某、何某某、郭某某、叶某、王某某、孙某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人顾某某、韩某某、李某某等人的陈述及其提供的快递单据、“收藏品”以及监制证书、收藏证书的照片等，证人高某、游某某、毛某某、许某等人的证言，同案犯于某某、陈某某、吴某某、黄某、钱某某等人的历次供述，上海市金山区价格认证中心出具的价格鉴定意见，公安机关从涉案公司调取的话术材料、刮刮乐复印件以及电话录音，公安机关从涉案公司电脑硬盘中提取的员工业务量电子数据，从快递公司调取的送货收款数据，以及制作的电子数据检验工作记录、远程勘验工作记录、提取电子数据清单等，公安机关调取的公司工商登记资料、劳动合同、薪资方案、薪资明细、培训签到表、培训须知等材料、制作的搜查笔录，扣押笔录、扣押清单、照片，调取证据清单、出具的侦破经过、户籍资料等证据所证实，足以认定。
被告人洪某、何某某的辩护人均对起诉指控犯罪事实无异议，分别认为二被告人是从犯，在完成工作时参与了诈骗行为，主观恶性小，家属代为退赔部分赃款，被告人洪某的辩护人建议减轻处罚，被告人何某某的辩护人建议从轻、减轻处罚并适用缓刑。
本院认为，本案中认定犯罪数额的基础数额有两部分组成，第一部分是天禧公司、聚诚公司的销售记录，该销售记录通过两公司使用的管理系统在对应的服务器上提取，以EXCEL表格的形式存储。第二部分是从邮政、顺丰等快递公司提取的快递单结算清单。上述二部分记录由公安机关依法及时采集，客观记载了两家公司的每一位话务员向被害人推销“收藏品”的情况，包含被害人的基本信息、订单金额、订单状态、快递单号、下单员工等及每笔快递的快递单号和收款情况。根据证人的证言所述相关单据决定话务员的提成收益等作用，其真实、准确性可予认定。将两组数据比对，可以基本确定本案每一个话务员的诈骗数额。为了确保数额的精确性，在此基础上，结合被告人和部分被害人的言词证据，根据诈骗使用的“收藏品”特征、每笔诈骗的数额特征和连续诈骗数额递增的规律，对认定的诈骗数额做进一步核实和筛选，本着有利于被告人的原则，公诉机关剔除掉其中属于或者有可能属于正常商品销售及所谓退货的部分，从而最终确定诈骗数额，本院予以采纳。
综上，本院认为，被告人洪某、何某某、郭某某、叶某、王某某、孙某某在他人纠集下共同实施电信诈骗行为，其中被告人洪某系诈骗数额特别巨大，被告人何某某系有其他特别严重情节，被告人郭某某、叶某、王某某、孙某某系诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人王某某在判决宣判以后，刑罚执行完毕前，发现还有其他罪没有判决，应当实行数罪并罚。被告人洪某、何某某、郭某某、叶某、王某某、孙某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人洪某、何某某、郭某某、叶某、王某某、孙某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人洪某、何某某、叶某退缴赃款，均可酌情从轻处罚。被告人郭某某、叶某有悔罪表现，结合其犯罪情节均可适用缓刑。综合被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人洪某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月22日起至2020年8月21日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)
二、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月17日起至2020年1月16日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)
三、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，连同前判有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月20日起至2017年11月12日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳，已缴纳的予以扣除。)
四、被告人郭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币九千元。
五、被告人叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
郭某某、叶某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
(上述二被告人的缓刑考验期限均自判决确定之日起计算；罚金均于判决生效之日起十日内缴纳。)
六、被告人孙某某犯诈骗罪，判处罚金人民币七千元。
(罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)
七、退缴的赃款发还相关被害人；责令被告人洪某、何某某、郭某某、叶某、王某某、孙某某于判决生效之日起十日内退赔被害人经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 磊
审 判 员 徐 艳
人民陪审员 吴卫华
二〇一七年九月十九日
书 记 员 尹卓然
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，种类合并的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。