福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终988号
上诉人（原审被告）：陈良，男，1968年4月23日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。
委托诉讼代理人：王先群，三明市梅列区法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李冲，男，1972年11月29日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
委托诉讼代理人：张祎斌，福建簪华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘汉涛，福建簪华律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：福建省兴岩建设集团有限公司，住所地福建省长泰县岩溪镇锦昌路287号，统一社会信用代码91350625705258554L。
法定代表人：陈频枥，执行董事。
委托诉讼代理人：王生腾，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林卫闽，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。
上诉人陈良因与被上诉人李冲、福建省兴岩建设集团有限公司（以下简称兴岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2017）闽0625民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李冲向一审法院起诉请求：判令兴岩公司、陈良支付尚欠的工程款500942元及资金占用费（从2017年3月21日起至实际还款日止以中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2012年10月4日，兴岩公司与漳州市欣泰房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由兴岩公司承包建设长泰龙津商业广场工程，2012年12月2日，兴岩公司与陈良签订《工程施工管理协议书》，约定上述工程由陈良成立工程项目施工管理组，以兴岩公司名义组织施工，以陈良为项目管理责任人，履行上述工程的工期、质量、安全、经济管理等施工活动的一切经济、法律责任，并对工程的经济管理负责，向兴岩公司上缴工程结算总价的0.7%为管理费，按每月工程进度比例收取，工程进度款扣除以上费用后，余款转入陈良指定的账户。2015年3月19日，陈良以兴岩公司名义与李冲签订了《涂料分项工程承包协议》，约定了该工程的1－10＃楼外墙乳胶漆、1－5＃楼住宅套内天棚满刮腻子等涂料分项工程由李冲施工，承包方式为包工包料，付款方式载明“2015年4月开始兴岩公司每月仅按考勤结果支付工人部分工资，等本协议施工内容全部完成后再支付到李冲完成工程量的80%，余下部分待工程项目全部完工，经有关部门质量验收并符合本协议第三条要求后，一个月内预算核实工程量，三个月内付清余款”，后李冲依约进行了施工，兴岩公司、陈良等分别支付了部分工程款，其中兴岩公司于2016年7月6日、2016年7月13日、2016年9月20日、2017年1月20日、2017年1月16日分5次各分别支付工程款100000元，共计500000元至李冲配偶陈秀华账户。2017年1月22日，陈良在李冲出具的长泰龙津商业广场项目涂料班组结算表中备注“至2017.1.22日兴岩公司已支付李冲班组工程款共计壹佰陆拾伍万元整（￥1650000）全部合同履行完毕后还应支付500942元（大写伍拾万零玖佰肆拾贰）”，李冲亦向陈良出具收条，确认至2017年1月22日共计收到兴岩公司、陈良等人的工程款1650000元。
一审法院认为，兴岩公司虽与陈良签订了《工程管理协议书》，约定其承建的长泰龙津商业广场工程由陈良成立工程项目施工管理组，以兴岩公司名义组织施工，但协议书亦载明陈良应承担工程工期、质量、安全、经济管理等施工活动的一切经济、法律责任，并管理支配工程款项，且陈良并非兴岩公司员工，其以兴岩公司名义对外签订的分包协议均未加盖兴岩公司或兴岩公司施工项目管理组公章，若其接受兴岩公司委托，管理本案工程的施工，应当是兴岩公司向陈良支付管理或劳务费用，故协议书约定的陈良需按每月工程进度款向兴岩公司上缴管理费用，明显与常理不符，因此，兴岩公司提出双方是转包关系，理由可以成立，予以支持。因陈良不具有建筑施工企业资质，兴岩公司将工程主体机构全部分包给陈良，违反了《中华人民共和国建筑法》和建设部《施工企业资质等级标准》的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第一条的规定，双方签订的《工程管理协议书》应认定为无效。关于李冲主张的尚欠工程款，因双方对李冲已完成涂料分项工程的施工没有异议，予以确认。陈良与与李冲签订了《涂料分项工程承包协议》，向其分包本案工程的涂料项目，并在李冲出具的《涂料班组结算表》中备注“至2017.1.22日兴岩公司已支付李冲班组工程款共计壹佰陆拾伍万元整（￥1650000）全部合同履行完毕后还应支付500942元（大写伍拾万零玖佰肆拾贰）”，则应认定双方已就工程款进行了结算，尚欠工程款陈良提出《涂料分项工程承包协议》约定了款项待有关部门质量验收并符合协议第三条质量要求后方应支付，但现该分项工程已实际交付使用，金额经陈良结算确认，陈良未提出有不符合协议第三条的质量要求，亦未提供向有关部门申请验收的手续，对此未能举证证明是由于李冲涂料分项工程的问题导致无法验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，李冲该主张，予以支持。李冲主张兴岩公司承担共同偿还责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，兴岩公司已实际支付了部分工程款，其作为违法分包人，应对其余欠款承担连带偿还责任。关于李冲主张的资金占用费，因李冲未能举证证明其涂料工程具体的交付时间，故其主张从起诉之日起参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的资金占用费，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十八条、第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈良应支付李冲工程款500942元及资金占用费（从2017年3月21日起至实际还款日止以中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），限于判决生效后十日内付清；二、兴岩公司应对上述陈良应支付的工程款承担连带偿还责任；三、驳回李冲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8809.4元，由兴岩公司、陈良负担。
陈良上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不应承担支付工程款给李冲；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人与兴岩公司是转包关系，没有事实和法律依据。按照《工程施工管理协议书》的约定，上诉人仅是兴岩公司龙津商业广场工程项目的施工管理责任人，而且是以兴岩公司的名义组织施工，并且要服从兴岩公司的管理，上诉人并不是承包施工合同一方的法人或代理人，仅代表兴岩公司对外履行职务行为，所产生的权利义务均由兴岩公司享有和承担。《建设工程施工合同》对承发双方也已明确，承包方是兴岩公司。二、原审判决认定上诉人未能举证证明是由于李冲涂料分项工程的问题导致无法验收进而支持了李冲的诉求系属错误。事实上李冲与上诉人之间仅是对部份的涂料工程量进行计算确认，而不是对已完工部份的涂料工程的质量进行验收。根据《涂料分项工程承包协议》第五条约定……，余下部分待工程项目全部完工，经有关部门质量验收并符合本协议第三条要求后，一个月内预算核实工程量，三个月内付清余款。李冲所做的涂料工程仅有一幢楼房有验收，其余均未经质检部门检验，因此，李冲提出的付款条件并不成立。
李冲答辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、上诉人主张本案的付款条件未成就的理由不能成立。根据一审李冲提供的结算表、相片等证据，证明不仅上诉人与李冲已进行了结算，且讼争工程已实际交付使用。对此，上诉人从未提出质量异议及提供向有关部门申请验收的手续，也从未提供由于李冲施工的分项工程系李冲原因导致无法验收的任何证据。因此，原审判决根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，认定上诉人的理由不能成立，是客观、公正的。二、上诉人虽与兴岩公司签订《工程管理协议书》，约定其承建的讼争工程由上诉人成立工程项目施工管理组，以兴岩公司名义组织施工，但协议书亦载明上诉人所应承担的经济及法律责任，并管理支配工程款项。因此，上诉人主张其仅是代表兴岩公司对外履行职务行为，不应承担本案的付款责任，明显不能成立。
兴岩公司辩称：一、上诉人是案涉工程的实际承包人，应该对案涉工程分包产生的工程款承担付款责任。上诉人认为应由兴岩公司承担付款责任，不符合客观事实。二、案涉工程未经验收合格，不符合付款条件。三、原审法院以兴岩公司违法分包为由判决其承担连带责任系属错误，兴岩公司不存在违法分包问题，其只在欠付工程款的范围内承担连带责任。
二审中，对一审法院认定的事实，陈良、李冲均无异议，兴岩公司除了对“陈良以兴岩公司名义与李冲签订了《涂料分项工程承包协议》”及“2015年4月开始兴岩公司每月仅按考勤结果支付工人部分工资”有异议，认为陈良是以自己的名义，而且合同约定支付工资的主体是陈良，不是兴岩公司，其他事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本案的争议焦点：一、陈良应否支付李冲工程款；二、本案的付款条件是否成就。对此，本院分析认定如下：
一、关于陈良应否支付李冲工程款的问题
本院认为，涉案的涂料工程系李冲实际施工，各方没有异议，因此，陈良应否支付李冲工程款，关键在于陈良与兴岩公司的关系问题。根据陈良与兴岩公司签订的《工程管理协议书》约定的内容，兴岩公司实际上是将其向漳州市欣泰房地产开发有限公司承包的长泰龙津商业广场工程非法转包给陈良施工，陈良因此需向兴岩公司上缴工程结算总价0.7%的管理费，而对外，陈良系以兴岩公司的名义组织施工，并与李冲签订了《涂料分项工程承包协议》。因陈良不具有相应的施工资质，故其与兴岩公司签订的《工程管理协议书》、与李冲签订的《涂料分项工程承包协议》均违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效。陈良不具有施工资质，但借用了兴岩公司的名义从事施工活动，其与兴岩公司的关系符合挂靠法律关系的特征。因此，陈良应对李冲所完成的涂料工程承担付款责任，兴岩公司对此承担连带责任。陈良上诉认为其系代表兴岩公司履行职务，所产生的权利义务均由兴岩公司享有和承担，与客观事实不符，本院对其主张不予采信。
二、关于本案的付款条件是否成就的问题
本院认为，陈良与李冲签订的《涂料分项工程承包协议》违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效，但对李冲已完成的涂料工程在验收合格的情况下应进行折价补偿。因涉案的长泰龙津商业广场整体工程已交付业主使用，陈良也已对李冲完成的工程量进行了结算，故李冲要求陈良及兴岩公司承担支付工程款的请求，本院予以支持。陈良上诉认为涂料工程只有部分经过验收，且存在质量问题，并且结算协议系在胁迫的情况下所签，因工程已交付使用且陈良没有提供证据证明结算协议的签订存在胁迫情形，故陈良的上诉主张，本院不予采信。陈良与兴岩公司认为李冲的付款条件尚未成就，应按《涂料分项工程承包协议》第五条约定的付款条件即长泰龙津商业广场所有工程项目全部完工、验收后三个月内方才支付余款等主张。因涉案的《涂料分项工程承包协议》无效，且工程已交付使用，故李冲请求“参照合同约定支付工程价款”，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。上述司法解释规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，并不包括合同对支付条件的约定，并且长泰龙津商业广场所有工程项目何时完工、验收，李冲无法控制也难以知情，故依照此约定执行，明显对李冲不公平。因此，陈良、兴岩公司以所涉合同约定的工程款付款条件尚未成就为由请求驳回李冲的诉求于法无据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，陈良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定陈良与兴岩公司存在分包关系不当，但所作的具体判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8809.4元，由陈良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
审 判 员 杨小红
审 判 员 郭兰君
二〇一八年四月二十三日
法官助理 谢建才
书 记 员 薛怡婷