广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终22603号
上诉人(原审被告)：王钢强，男，1964年3月28日出生，汉族，住广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：杨卫，广东润科律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：翟祖伟，男，1964年10月23日出生，汉族，住广州市荔湾区。
上诉人王钢强因与被上诉人翟祖伟合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人王钢强上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回翟祖伟的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由翟祖伟承担。事实和理由：（一）本案系经一审法院判决，再经广州市中级人民法院裁定发回重审的案件。无论是之前在广州市中级人民法院，还是在本案被发回一审法院重审的质证程序中，王钢强都重点强调了原(2016)粤0103民初29号案的《清算审计报告》所依据的审计材料均未经法庭庭审质证，甚至没有作为证据提供给王钢强，严重违反法定程序。在本案庭审中，经办法官要求翟祖伟重新向法庭和王钢强提交上述涉案审计材料作为本案证据，但翟祖伟最终没有提交。根据证据规则，翟祖伟理应承担不利后果。（二）一审判决没有查明事实，仅凭翟祖伟一面之词认定事实。本案最具争议的事实，就是谁负责收款，以及王钢强是否已收款的问题，然而遗憾的是，一审判决偏偏回避这两个问题。1.谁负责收款?根据双方的合伙协议，约定是由翟祖伟负责向客户收取茶叶款然后分配给王钢强，事实上也是这样履行的。所以从责任上说，翟祖伟负有向客户收款的义务，在王钢强没有收到客户茶叶款的情况下，翟祖伟没有向王钢强主张茶叶款的权利。2.王钢强是否已经收款?如果散伙以后王钢强自行收取客户茶叶款项，那无疑王钢强应该根据合伙协议分配利润给翟祖伟，然而王钢强是否已经收取客户茶叶款呢?一审庭审中，王钢强已经阐明了供货收据在翟祖伟手中，客户是凭单付款，所以王钢强没有收到相关茶叶款。法官也询问翟祖伟，有什么证据证明王钢强已经收取茶叶款，翟祖伟在本案中根本没有任何证据证明王钢强已经收款。合伙双方都没有收到客户的茶叶款，那么这些未收茶叶款从性质上来说只能是对客户的债权，而不能成为可供分配的合伙利润。在没有查明上述事实或者是明知上述事实的情况下，一审法院仍然根据翟祖伟的一面之词判决王钢强支付翟祖伟合伙利润，明显没有事实和法律的依据。（三）一审判决错误的分配举证责任。1.双方供货的酒楼中，仅有三间由王钢强经手收款(情况特殊另行阐述)，其他的根据约定是由翟祖伟经手。现在却莫名其妙地成了所有的酒楼都由王钢强经手，再莫名其妙地将所有未收款的责任推给王钢强。2.一审判决不要求翟祖伟提供王钢强已经收款的证据，却要求王钢强提供未收款的证据，从情理上也行不通。3.谁主张，谁举证，这是举证的基本原则。本案中，翟祖伟要承担证明王钢强已经另行收取涉案茶叶款的举证责任，才有权利要求王钢强进行合伙利润的分配。王钢强承担自己未收款的举证责任，这根本就是举证责任分配不当，毕竟绝大部分的茶叶款是翟祖伟负责且经手的。
被上诉人翟祖伟辩称：不同意王钢强的上诉请求，同意一审判决。本案原审案号(2016)粤0103民初29号立案，在2016年10月18日作出公正的判决，因王钢强不服上诉至广州市中级人民法院，其代理律师在2017年1月21日提交广州市名盈轩饮食有限公司未支付茶叶款证明，证明王钢强没有收到2015年9月至12月上述茶叶款。但是在另一案(2017)粤0103民初7177号，广州市名盈轩饮食有限公司代理律师陈曼兴提供广州银行清单，在2015年11月30日转账人民币壹万肆仟壹佰捌拾元给王钢强。由于上述单位及人员提供不实的证明，一审法院没有将广州市名盈轩饮食有限公司已付茶叶款判决归还给翟祖伟。王钢强一直侵占翟祖伟的经营所得，一审判决王钢强归还翟祖伟的经营所得利润，判决金额为85874.84元，应从第一次判决开始计算贷款利息，利息从2016年10月18日至2017年12月18日，共计一年2个月（合计91886.07元）上述款项为王钢强应归还给翟祖伟。广州市名盈轩饮食有限公司应归还9月份茶叶款14180元，共计106066.07元。
翟祖伟向一审法院提起诉讼请求：1.判令王钢强归还合作期间共同经营所得人民币125226.5元；2.判令本案受理费、审计费由王钢强承担。
一审法院认定的事实：2015年5月22日，王钢强（甲方）与翟祖伟（乙方）签订《合作协议意向书》约定，双方共同经营茶叶配送到现有10多间酒楼为基础配送业务，除去一切开支后利润各方按50％分成；甲方可以不到现场，只需及时安排购买茶叶和其他物品或各种任务给乙方完成；优先安排甲方现有库存茶叶和小包茶叶配送到各大酒楼，甲方按送货茶叶金额65％先收回茶叶成本；乙方提供小车一台供配送茶叶和业务使用，车的使用及维修费用由收入中支出，车辆使用折旧费每月1500元给乙方；乙方负责开车配送及收回酒楼应付茶叶款项，每月收取工资2000元；乙方做好进货、出货的明细账目，待原有茶叶存货销售完成后，再按比例出资购买茶叶供配送等等。
协议签订后，翟祖伟、王钢强各自出资30000元，从2015年6月1日开始合伙从事茶叶配送生意，主要业务是批量采购茶叶后，分装送至各酒楼、酒店，送货主要由翟祖伟负责，销售款分别由翟祖伟、王钢强收回。因资金分配利润产生争议，双方于2015年12月7日签署《2015年12月盘点数》对双方在当天茶叶数量库存进行盘点，确认茶叶库存价值为18694元。庭审中，翟祖伟、王钢强对《2015年12月盘点数》的茶叶库存均予以确认，王钢强承认上述库存茶叶由其控制。翟祖伟、王钢强自2015年12月8日始没有再进行合伙经营。
诉讼中，翟祖伟向一审法院申请对翟祖伟和王钢强在2015年6月1日至2015年12月7日期间内的合伙收入、支出、盈亏、利润分配及资产状况等状况进行清算审计。经翟祖伟、王钢强确认双方合伙经营期间为2015年6月1日至2015年12月7日。
一审法院经摇珠在广州市司法会计鉴定机构名录中选定广东中天粤会计师事务所进行审计，该审计机构接受一审法院委托后，因需要核实翟祖伟、王钢强在合伙过程中所产生的相关资金的情况，要求翟祖伟、王钢强向中介审计机构申报各自产生的总收入和总支出的合伙状况及提交审计资料，经一审法院限期翟祖伟、王钢强作出申报，翟祖伟向一审法院申报：双方的合伙总收入为714493元，其中翟祖伟的收入为394474元，王钢强收入为320019元，翟祖伟一方的支出为391697元，并向一审法院及审计机构提交了审计资料。王钢强认为其没有合伙收入，也没有合伙支出，经一审法院释明并限期王钢强提交审计资料，王钢强无正当理由拒不向一审法院及审计机构申报合伙经营状况及提交相关的审计资料。
2016年6月19日，广东中天粤会计师事务所依据翟祖伟提供的资料作出《翟祖伟、王钢强合伙经营期间财务收支的清算审计报告》（中天粤审字〔2016〕6060号）认为，翟祖伟、王钢强2015年6月1日至2015年12月7日合伙经营茶叶生意经营资金共60000元，原、王钢强各自出资30000元，主要业务是批量采购茶叶后，分装送至各酒楼、酒店，送货主要由翟祖伟负责，销售款分别由翟祖伟、王钢强收回（即双方约定部分客户由翟祖伟负责收、部分客户由王钢强负责收），资金分配建议方案：1.可供分配资金合计241352元，其中2015年12月7日翟祖伟、王钢强共同盘点茶叶价值18694元，王钢强经手收入2015年9-12月合计222658元；2.优先分配给翟祖伟款项合计9811.72元，其中翟祖伟比王钢强少收利润分配款8908.49元，补发翟祖伟2015年12月1-7日工资903.23元；3.可供翟祖伟、王钢强平均分配资金金额231540.28元，翟祖伟、王钢强平均分配资金115770.14元；4.资金分配结果为翟祖伟资金分配金额125581.86元，王钢强资金分配金额115770.14元，翟祖伟、王钢强分配款由王钢强从其2015年9-12月收入实收款中支付。
审计报告中，王钢强经手应收取名盈轩总店、名盈轩分店在2015年9-12月的茶叶款项为79414元。
翟祖伟对上述审计意见无异议，王钢强认为上述审计意见不具有真实性和客观性，提供了广州市名盈轩饮食有限公司和广州市名盈轩饮食有限公司海珠分公司分别出具的《未支付茶叶款证明》，证明因翟祖伟与王钢强出现合伙纠纷，对2015年12月之前未结清的茶叶款项冻结，名盈轩总店、名盈轩分店已经冻结了相关茶叶款，王钢强并没有收取该公司的茶叶款项。但王钢强没有出具其他酒楼、酒店未支付茶叶款给王钢强的证据。
翟祖伟预付了审计费4600元。
一审法院认为，翟祖伟与王钢强之间有订立书面的《合作协议意向书》，双方之间的合伙关系应予以认定。合伙关系存续时间为签订《合作协议意向书》之日起至签订《2015年12月盘点数》之日止，即2015年5月22日至2015年12月7日。该合伙的经营项目为向各酒楼配送茶叶。
合伙企业在合伙期间经营积累的财产，应归合伙人翟祖伟与王钢强共有。合伙人翟祖伟与王钢强对于合伙经营期间的利润分配有明确约定：“双方共同经营茶叶配送到现有10多间酒楼为基础配送业务，除去一切开支后利润各方按50％分成”，现翟祖伟主张对双方自2015年6月1日至2015年12月7日合伙期间的利润进行分配的主张符合双方的约定，一审法院应予支持。
本案中，翟祖伟对于合伙期间的收支制作了《现金表》等，并在一审审理过程中提出对双方自2015年6月1日至2015年12月7日期间的合伙收入、支出、盈亏、利润分配及资产状况等状况进行清算审计，王钢强及其委托诉讼代理人在庭审中亦没有意见并同意提交相关资料。经一审法院在广州市司法会计鉴定机构名录中摇珠选定广东中天粤会计师事务所进行审计，在审计过程中，王钢强解除了其聘请的委托诉讼代理律师的授权，并且不配合审计工作，经一审法院释明并限期王钢强提交审计资料进行审计，王钢强无正当理由拒不提交，该事务所依据翟祖伟提交的审计资料作出了《翟祖伟、王钢强合伙经营期间财务收支的清算审计报告》。王钢强认为审计报告存在局限性，但王钢强不愿提供相关资料，亦不同意重新审计，也没有提供相反证据，因此王钢强对于审计报告的全盘否定，一审法院不予支持。
王钢强对上述清算审计报告提出了不具有真实性、客观性的意见，提供了广州市名盈轩饮食有限公司和广州市名盈轩饮食有限公司海珠分公司分别出具的《未支付茶叶款证明》，该证明内容为：“翟祖伟与王钢强2015年12月起出现合伙纠纷，双方均要求我店不要擅自将此前未结清的茶叶款支付另一方。为免涉及我店正常经营，我店自双方争议后已经终止与翟祖伟、王钢强的合作，且冻结上述期间的茶叶款项，待双方争议明确后另行支付。”证明王钢强并没有收取2015年9月至12月的茶叶款项，该笔款项应由翟祖伟、王钢强另案追讨，一审法院在此不作处理。
因王钢强没有提供约定应由王钢强经手收取的其他酒楼、酒店的茶叶款，却未支付给王钢强的证据，故一审法院仅对审计报告关于“王钢强经手收入9-12月收入”中名盈轩总店、名盈轩分店的应收茶叶款（9-12月合计79414元）不予支持，应当在审计报告“可供分配资金合计”中予以扣除。其余审计部分一审法院依法确认《翟祖伟、王钢强合伙经营期间财务收支的清算审计报告》的证明力，翟祖伟、王钢强自2015年6月1日至2015年12月7日合伙期间的资金分配结果为：翟祖伟资金分配金额85874.84元，王钢强资金分配金额76063.14元，翟祖伟、王钢强分配款由王钢强从其2015年9-12月收入实收款中支付。王钢强应从其2015年9-12月的收入实收款中向翟祖伟返还合伙所得85874.84元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款的规定，一审法院于2017年10月21日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，王钢强向翟祖伟返还合伙所得85874.84元；二、驳回翟祖伟的其他诉讼请求。如果王钢强未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2804元、审计费4600元，由王钢强负担。
二审中，王钢强向本院提交下列证据：证据1.审计材料清单，证明翟祖伟提交审计的16组证据，绝大部分未经法庭质证；证据2.各大酒楼未收款一览表，证明翟祖伟承认2015年10-12月未收款；证据3.（2017）粤0103民初7607号与（2017）粤0103民初7177号民事判决书，证明翟祖伟已经向部分酒楼提起民事诉讼，已判决酒楼付款；证据4.（2016）粤01民终18828号民事裁定书，证明本案系被广州市中级人民法院以“事实不清、证据不足”发回重审，然而本案判决依然在“事实不清、证据不足”的情况下作出雷同的判决。
翟祖伟发表质证意见称：关于证据1，法院电话通知双方到法院提交审计材料给审计机构的人员，但王钢强不到庭。16项审计资料是先提交给法院的，法院再电话通知双方和审计机构的人员2016年6月2日到庭，逐一检查核对后提交。关于证据2，确认该表统计时是已经送了茶叶但未收款。关于证据3，对其真实性没有异议，但判决书的款项还没有执行到。对证据4的真实性没有异议，但对证明内容不确认。
翟祖伟向本院提交下列证据：证据1.（2016）粤01民终18828号案王钢强补充证据清单（未支付茶叶款证明1、2），证明广州市名盈轩饮食有限公司及海珠分店出具证明，自翟祖伟和王钢强合伙纠纷起，终止与两人合作，冻结未支付茶叶款项；证据2.未支付茶叶款证明，广州市名盈轩饮食有限公司于2017年1月21日出具，内容为“翟祖伟与王钢强2015年12月起出现合伙纠纷，双方均要求我店不要擅自将此前未结清的茶叶款支付给另一方。未免涉及我店的正常经营，我店自双方争议后已经终止与翟祖伟、王钢强的合作，且冻结上述期间的茶叶款项，待双方争议明确后另行支付。”；证据3.证据清单，包括茶叶供货合同书、洺淘坊茶行工商信息、支付证明单、广州银行流水、社保明细单；证据4.广州银行账户流水清单（对账单）；证据5.养老缴费清单，证明叶婷为广州市名盈轩饮食有限公司员工；证据6.合伙经营收入，证明14180元货款为2015年9月份广州市名盈轩饮食有限公司应付货款。
王钢强发表质证意见称：对翟祖伟提交的证据清单，其中，证据1是王钢强在29号案二审中提交的。证据2是王钢强从广州市名盈轩饮食有限公司获取的，在本案一审中已经提交了。证据3王钢强确认，7177号案追加了王钢强和洺淘坊作为当事人。证据4的真实性无异议，2015年11月30日的款项应该是2015年9月份的茶叶款，不是11月份的茶叶款。10-11月份的茶叶款王钢强没有收到。证据4是11月份的记录，到了12月份的记录中就没有转账给王钢强的记录了。12月之前都有转账给王钢强的记录。证据5和证据6的真实性均无异议，证据6来源于审计报告，对于里面涉及的应收款项数额，王钢强没有原始的资料，对数据的准确性王钢强暂时保留意见。对该证据中提及由王钢强经手的，翟祖伟圈住的数据，王钢强是不认可的。王钢强只认可9月份的数据。合伙期间经营收入统计表显示其他一些店6-9月份都是由翟祖伟经手的，到了后面翟祖伟却称由王钢强经手是不符合事实的。
另，翟祖伟二审庭后向本院提交起诉各酒楼情况说明书，具体内容如下：1.（2017）粤0103民初2478号判决书内容，翟祖伟应分配利润金额125581.86元，减去广州市名盈轩饮食有限公司及海珠分店茶叶款（9-12月份合计79414元），翟祖伟应收总金额125581.86-39707元=85874.84元（79414×50%=39707元），翟祖伟已收名食家荣华店11月份茶叶款3346.50元。2.翟祖伟起诉广州市名盈轩饮食有限公司总店茶叶款14734×50%=7367元，（2017）粤0103民初7177号案已判决，但至今还没有收到茶叶款，茶叶款总金额14734元是翟祖伟和王钢强共同分配上述款项。3.翟祖伟起诉广州市名盈轩饮食有限公司海珠分店茶叶款9140元，案号（2017）粤0105民初8317号案已开庭一次未判决，茶叶款也是翟祖伟和王钢强各50%分配。4.翟祖伟起诉广州市荔湾区点心皇子茶餐厅中山八分店茶叶款7831元，（2017）粤0103民初7607号案已判决，但至今还没有收到茶叶款7831元的50%即3915.50元。5.翟祖伟起诉广州市白云区东城渔香海鲜酒楼茶叶款2070元，（2017）粤0111民初14852号案已判决，但不知广州市白云区东城渔香海鲜酒楼有没有上诉。6.翟祖伟起诉广州市柏悦饮食有限公司茶叶款2850元，（2018）粤0104民初830号案已开庭一次，但未判决。7.翟祖伟起诉广州欧亚酒店有限公司茶叶款4835元，（2017）粤0106民初25240号案至今还没开庭。
另查明：1.本案一审法院曾于2016年10月18日作出（2016）粤0103民初29号民事判决，判决王钢强向翟祖伟返还合伙所得125226.50元，王钢强不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日作出（2016）粤01民终18828号裁定，以原判决认定事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。一审法院以（2017）粤0103民初2478号，另行组成合议庭审理。
2.（2016）粤0103民初29号案中，一审法院有关庭审及鉴定笔录情况如下：2016年1月29日第一次开庭，翟祖伟及王钢强的委托代理人丁某凯律师到庭，法庭告知如翟祖伟申请审计的，应在七天内提出申请。2016年3月21日鉴定笔录，翟祖伟、王钢强及其委托代理人丁某凯律师到庭，该次鉴定笔录中，翟祖伟、王钢强均表示有资料提供供审计。2016年4月22日，王钢强终止对丁某凯律师的授权委托并通知一审法院。2016年5月11日鉴定笔录，翟祖伟、王钢强到庭，该次鉴定笔录中，王钢强表示其没有收入，也没有支出，没有供审计的资料。法庭告知王钢强三日内将上次鉴定笔录时提交的资料交法院，由法院转交审计机构审查，并要求王钢强三日内将其与翟祖伟合伙期间的收入与支出书面报告法院。2016年5月15日，一审法院告知王钢强的妻子甘燕芳办理个人诉讼委托手续的具体要求。2016年8月11日询问笔录，翟祖伟、案外人甘燕芳到庭，因甘燕芳提供的授权委托书不是在法院工作人员面前签署，一审法院对授权委托书不予认可，后甘燕芳退庭。2016年8月11日开庭笔录，翟祖伟到庭，王钢强缺席，翟祖伟对《清算审计报告》发表了意见。王钢强提交了针对《清算审计报告》的书面质证意见。另“广州市荔湾区人民法院收到当事人翟祖伟（审计用）诉讼材料清单”显示，清单中的审计资料于2016年6月2日移交审计机构。
3.据一审法院2017年5月22日上午开庭笔录记载，翟祖伟陈述，从2015年6月1日至2015年11月19日，全部都是翟祖伟一个人独自经营。据一审法院2017年6月23日上午开庭笔录记载，法庭询问具体王钢强向酒家收取了多少茶叶款，翟祖伟有无相关证据。翟祖伟回答称没有相关证据。
4.双方确认“2015年各大酒家已送茶叶不收款一览表”记载的10月、11月、12月款项为统计该表时已经送了茶叶但未收的款。
经审理，一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案为合伙协议纠纷，二审争议焦点为一审判决王钢强向翟祖伟返还合伙所得85874.84元是否有依据？对此，第一，翟祖伟起诉要求王钢强归还合作期间共同经营所得，前提是有确定的合伙经营所得。第二，结合《合作协议意向书》中“翟祖伟负责开车配送及收回酒楼应付茶叶款项”的约定，2015年向酒家已送茶叶未收款中，茶叶款是否已由王钢强收取、具体收取金额多少，根据“谁主张，谁举证”原则，应由翟祖伟承担举证责任。现王钢强是否已向酒家收取茶叶款，收取多少茶叶款，翟祖伟并无证据证明。翟祖伟虽陈述其问过每家酒楼的财务，王钢强已收取了诉争的全部茶叶款，但没有证据证实其陈述。第三，本案诉讼过程中，翟祖伟另提起一系列诉讼，向各酒家主张茶叶款的行为，可以证明这些案件所涉茶叶款尚未收回。且翟祖伟未提起诉讼的部分，在没有证据证实且王钢强不认可的情况下，也不能推定为已收回。即双方诉争的茶叶款目前仍是合伙体应收未收款，在性质上属于对各酒家的债权，还未成为可供实际分配的合伙经营所得。第四，《清算审计报告》提出的仅是资金分配建议方案，而且建议方案中资金分配结果一栏也备注“双方的分配款由王钢强从其2015年9-12月收入实收款中支付”，在涉案茶叶款尚未收回的情况下，目前该实收款尚不能最终确定。故从本案现有证据来看，除双方均认可的库存价值即2015年12月7日茶叶盘点款18694元以及王钢强认可的2015年11月30日收到的广州市名盈轩饮食有限公司员工叶婷转账支付的该公司2015年9月份的茶叶款14180元之外，合伙经营所得目前仍未确定，尚不具备分配即要求王钢强返还的条件。双方可在经营所得确定之后，再循途径解决。
因王钢强承认上述库存茶叶由其控制，翟祖伟、王钢强自2015年12月8日开始未再进行合伙经营。该茶叶库存价值18694元加上已收回的广州市名盈轩饮食有限公司2015年9月份茶叶款14180元，合计32874元，双方各占一半为16437元，但应先补双方均无争议的翟祖伟2015年12月1-7日工资。从2015年12月4日翟祖伟增补6-11月工资共12000元以及《合作协议意向书》约定翟祖伟每月收取工资2000元来看，翟祖伟2015年12月1-7日工资应按每月2000元计算为451.61元。故王钢强应向翟祖伟返还的合伙所得为16662.81元[即451.61+（32874-451.61）÷2]。一审判决王钢强向翟祖伟返还合伙所得85874.84元，依据不足，本院予以纠正。
因本案审计申请由翟祖伟提出，而《清算审计报告》对证明本案事实无意义，一审审计费应由翟祖伟承担。
综上所述，王钢强的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2478号民事判决第二项；
变更广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2478号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人王钢强向被上诉人翟祖伟返还合伙所得16662.81元；
驳回被上诉人翟祖伟的其他诉讼请求。
一审案件受理费2804元，由上诉人王钢强负担373元，被上诉人翟祖伟负担2431元，一审审计费4600元，由被上诉人翟祖伟负担。二审案件受理费2804元，由上诉人王钢强负担373元，被上诉人翟祖伟负担2431元。
本判决为终审判决。
审判长 练长仁
审判员 刘革花
审判员 张朝晖
二Ｏ一八年三月二十八日书记员尤志华
方圆
陶智斌