天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终775号
原公诉机关天津市蓟州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）安维刚（绰号老舅），男，1970年6月15日出生于辽宁省，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区（户籍地为黑龙江省虎林市）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。
辩护人马兵，天津行通律师事务所律师。
辩护人梁长泰，天津世杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）樊公畅，男，1976年2月21日出生于辽宁省，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区（户籍地为辽宁省海城市）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年1月17日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。
原审被告人张利军，男，1992年6月15日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年1月17日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。
天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人安维刚、樊公畅、张利军犯聚众斗殴罪一案，于2017年9月26日作出（2017）津0119刑初667号刑事判决。原审被告人安维刚、樊公畅均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，一、商贸街聚众斗殴的事实
2014年3月27日13时许，张某2（已判刑）驾车沿天津市蓟州区商贸街由东向西行驶时，认为被害人高某别了其驾驶的汽车，随后张某2驾车在蓟州区南口东侧追上并别住高某驾驶的车辆，双方发生口角。后张某2电话联系被告人安维刚，安维刚遂与王某1、李某1（均已判刑）来到现场，张某2持甩棍、王某1持砍刀与安维刚等人对高某及与高某一起的杨某进行殴打，之后逃离现场。经天津市公安局蓟州分局物证鉴定所鉴定，杨某右手拇指、食指疤痕损伤程度均为轻微伤。民事赔偿事宜，双方已自行解决。被害人高某、杨某对被告人安维刚的行为表示谅解。
二、金色玉都洗浴聚众斗殴的事实
2014年4月7日20时许，被告人安维刚以向被害人张某1索取债务为由，纠集张某2、王某1、吴某、张某3（均已判刑）等人到天津市蓟州区礼明庄镇津围公路西侧金色玉都洗浴休闲会馆门前，并伙同蒋某、李某2、张某4、丁某（均已判刑）等人，持镐把、砍刀等工具，殴打金色玉都洗浴休闲会馆的老板张某1。孟某（已判刑）纠集马某（已判刑）及被告人樊公畅、张利军在被害人张某1被打倒在地后，持砍刀、甩棍等工具赶到现场又对张某1殴打后离开。经天津市蓟州区人民医院诊断，张某1轻型颅脑损伤，左颞头皮裂伤，左眼上眼睑外侧及外眦部皮裂伤，双眼钝挫伤，左眼睑皮下血肿，双眼睑结膜出血，双小腿多处皮肤裂伤，右胫腓骨骨折，右股骨外侧髁骨骨折，面部软组织损伤，面部多处皮肤擦伤。经天津市公安局蓟州分局物证鉴定所鉴定，张某1右胫腓骨骨折损伤程度为轻伤一级；右股骨外侧髁骨损伤程度为轻伤二级；头部、面部、双眼、口唇、颈部、肩背部、双小腿、右足损伤程度均为轻微伤。民事赔偿问题双方已自行解决，被害人张某1对被告人安维刚的行为表示谅解。
案发后，被告人安维刚、樊公畅被公安机关抓获归案。被告人张利军主动到公安机关投案。三被告人到案后未能如实供述自己的犯罪事实，但在当庭均表示认罪。
另查，被告人安维刚在羁押期间揭发他人诈骗犯罪的事实，并经公安机关查证属实。
上述事实，被告人安维刚、樊公畅、张利军在审理过程中无异议，并有经查证属实的案件来源、到案经过、刑事判决书、赔偿协议书、收条、谅解书，法医学人体损伤程度文证审查意见书，损伤照片，现场勘验检查笔录，监控录像截图，辨认笔录，被害人高某、杨某、张某1陈述，证人崔某等人证言，另案处理人张某2、王某1、李某1等人供述，被告人安维刚、樊公畅、张利军供述等证据予以证明。
原审法院认为，被告人安维刚、樊公畅、张利军纠集他人或被他人纠集积极参与持械聚众斗殴，其行为妨害了社会管理秩序，均已构成聚众斗殴罪，应在相应的法定刑幅度内处罚。天津市蓟州区人民检察院指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人安维刚系两起聚众斗殴犯罪的首要分子，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处。被告人樊公畅、张利军在其参加的聚众斗殴犯罪中系积极参加者，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人安维刚揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人安维刚、樊公畅、张利军当庭表示认罪，且积极赔偿被害人的经济损失，酌情予以从轻处罚。被害人均对被告人安维刚的行为表示谅解，对被告人安维刚酌情予以从轻处罚。被告人张利军案发后主动投案，但未如实供述自己的犯罪事实，不应认定为自首。对被告人安维刚的辩护人发表的被害人对案件的引发具有一定的责任以及安维刚未直接造成伤害后果、赔偿了被害人的经济损失、当庭认罪态度较好、系初犯、具有立功表现等辩护意见，酌情采纳。天津市蓟州区人民检察院建议判处被告人安维刚有期徒刑三年至五年、被告人樊公畅有期徒刑二年至三年、被告人张利军有期徒刑一年六个月至二年六个月的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十八条之规定，认定被告人安维刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。被告人樊公畅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。被告人张利军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。
宣判后，原审被告人安维刚、樊公畅均不服，分别提出上诉。
上诉人安维刚的上诉理由为：原审判决量刑过重。
安维刚辩护人梁长泰的辩护意见为：一、原审判决关于安维刚系2014年3月27日商贸街聚众斗殴犯罪的首要分子，系主犯的认定错误。二、安维刚举报抓获了樊公畅，应认定为具有立功表现。
安维刚辩护人马兵的辩护意见为：一、原审判决部分事实认定错误，证据不足。1．安维刚并非商贸街聚众斗殴案件中的首要分子，系一般参加者。2．在金色玉都洗浴聚众斗殴案件中，被害人存在明显过错，且安维刚存在中止情节。3．本案鉴定结论不具备法律效力。二、原审判决法律适用错误。金色玉都洗浴聚众斗殴案件定性错误，应以故意伤害罪定罪处罚。三、安维刚二审期间，检举同监室陈佳祺的盗窃犯罪行为，且查证属实，系立功。
上诉人樊公畅的上诉理由为：原审判决量刑过重。
天津市人民检察院第一分院的书面意见为：原审判决认定上诉人安维刚、樊公畅及原审被告人张利军犯聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，引用法律条文得当，定罪准确，量刑适当。上诉人安维刚、樊公畅的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。
针对上诉人安维刚、樊公畅的上诉理由、辩护人的辩护意见及天津市人民检察院第一分院的书面意见，根据本案事实、证据，依照法律规定，本院综合评判如下：
一、关于上诉人安维刚在2014年3月27日商贸街聚众斗殴犯罪中是否系首要分子及安维刚是否系主犯的问题。
经查，被害人高某、杨某的陈述及辨认笔录，证人郑某、崔某的证言及辨认笔录，同案人王某1、李某1、张某2的供述共同证明，安维刚接到张某2电话后，纠集了王某1、李某1，王某1持砍刀到了案发现场。后张某2持甩棍、王某1持砍刀与安维刚共同对被害人实施殴打的犯罪事实，根据安维刚在共同犯罪中的地位、作用，应当认定安维刚系该起聚众斗殴犯罪的首要分子。且安维刚在两起聚众斗殴犯罪中均系首要分子，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。
二、关于上诉人安维刚在2014年4月7日金色玉都洗浴案件中的定性问题。
经查，同案人的供述、证人证言证明，安维刚以向被害人张某1索取债务为由，纠集张某2、王某1、吴某、张某3等人到金色玉都洗浴休闲会馆门前，并伙同蒋某、张某4、李某2等人，持镐把、砍刀等工具，殴打被害人张某1。安维刚等人的行为妨害了社会管理秩序，符合聚众斗殴犯罪的构成要件，应以聚众斗殴罪定罪处罚。
三、关于在金色玉都洗浴聚众斗殴犯罪中，被害人是否有明显过错及安维刚是否系犯罪中止的问题。
经查，樊公畅、张利军及同案人供述、证人证言证明，在被害人张某1到达案发现场后，安维刚等人持镐把、砍刀将被害人围住实施殴打行为。樊公畅、张利军等人在被害人被打倒在地后，又持砍刀、甩棍对被害人实施殴打。虽王某1、王某2等人供述被害人持枪，但并未供述被害人张某1对安维刚等人实施了殴打、恐吓行为。仅张某3供述被害人张某1将吴某头部打伤，但吴某对此供述与张某3并不一致，吴某也未提及被害人持枪之事。故现有证据不能证明被害人存在明显过错。
本案中，参与聚众斗殴的同案人供述相互印证，能够证明安维刚在聚众斗殴过程中，对被害人张某1实施了殴打行为。现有证据并不能证明安维刚有主动中止同案人实施殴打的行为。且犯罪中止的成立，不仅要求有主动中止的行为，更要求有效地阻止犯罪结果发生，故安维刚的行为不应认定为犯罪中止。
四、关于本案鉴定结论是否具有法律效力的问题。
经查，天津市公安局蓟州分局物证鉴定所受天津市公安局蓟州分局刑侦支队七大队的委托，依据委托机构提供的诊断证明书、住院病历复印件、损伤照片等材料，作出了法医学人体损伤程度文证审查意见书。该鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定依据客观，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论合法有效。
五、关于上诉人安维刚是否具有立功表现的问题。
（一）关于安维刚举报樊公畅是否构成立功的问题。
经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1．按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2．按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3．带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4．提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的等等。本案中，公安机关出具的抓获经过证明，经安维刚举报，公安机关将涉嫌聚众斗殴的樊公畅抓获归案。安维刚的行为不符合以上应认定为有立功表现的情形，故安维刚的行为不应认定为具有立功表现。
（二）关于安维刚检举揭发陈佳祺的犯罪行为是否构成立功的问题。
经查，安维刚二审期间，检举揭发同监室陈佳祺于2016年
10月11日，盗窃被害人宋某1放置于电动车前筐内的现金200元及红米1手机一部。根据相关法律规定，被害人放置在电动车前筐内的财物不属于被害人随身携带的财物，不应认定为扒窃。且陈佳祺盗窃财物的价值未达到盗窃罪的定罪标准，而构成立功的前提是揭发他人的犯罪行为，故安维刚的行为不应认定为具有立功表现。
六、关于原审判决对上诉人安维刚、樊公畅的量刑是否过重的问题。
经查，上诉人安维刚、樊公畅纠集他人或被他人纠集积极参与持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应判处三年以上十年以下有期徒刑。原审判决根据本案的犯罪事实、情节，并综合考虑安维刚系两起聚众斗殴犯罪的首要分子，在共同犯罪中系主犯；揭发他人犯罪经查证属实，具有立功表现；当庭认罪、积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解以及樊公畅在其参与的聚众斗殴犯罪中系积极参加者，在共同犯罪中系从犯；当庭认罪、积极赔偿被害人的经济损失等量刑情节，依法对安维刚、樊公畅判处刑罚，量刑适当。
本院认为，原审判决认定上诉人安维刚、樊公畅及原审被告人张利军犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人安维刚、樊公畅的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实根据及法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
代理审判员 左树芳
代理审判员 杨阿荣
二〇一七年十二月二十二日
法官 助理 刘洪雨
书 记 员 李 晨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……