山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终356号
上诉人（原审原告、反诉被告）：威海华隆建筑材料有限公司，住所地威海经济技术开发区渤海路81－1号。
法定代表人：孟范珍，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：柯昌虎，男，1963年4月1日出生，汉族，住乳山市。
委托诉讼代理人：吴爱丽（柯昌虎之妻），住乳山市。
委托诉讼代理人：赵欣，山东光威律师事务所律师。
原审被告：文登市圣光房地产开发有限公司，住所地文登区广州路38号。
法定代表人：王新光，董事长。
委托诉讼代理人：孙宝楚，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：邵燕飞，山东联志律师事务所律师。
上诉人威海华隆建筑材料有限公司（以下简称华隆建材）因与被上诉人柯昌虎、原审被告文登市圣光房地产开发有限公司（以下简称圣光房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
华隆建材上诉请求：撤销原判，依法改判驳回柯昌虎的反诉请求。事实和理由：1.一审中，为证实华隆建材施工不合格，柯昌虎提交威海广厦监理工程有限公司（以下简称广厦监理公司）书面说明并申请该公司监理人毕可波出庭作证。但圣光房地产一审中明确声明从未委托广厦监理公司进行监理，且华隆建材作为被监理人，在整个施工过程中从未与广厦监理公司有过业务接触，更未形成书面监理与被监理文件。因此，广厦监理公司出具的书面说明不足采信。针对毕可波的证言，第一，毕可波未提交其系广厦监理公司员工且就案涉工程受公司委托进行监理的证明；第二，毕可波就其履行职务行为出庭作证却没有广厦监理公司的授权或确认；第三，毕可波自认其2016年4月中旬才到施工现场进行监理，而案涉工程早在2012年即施工完毕，其只是听说案涉工程不合格。2.案涉施工合同中约定施工面积是1525.45平方米，单价为28元/平方米，但一审中，华隆建材提交证据证实其维修的面积是2500.53平方米，单价是60元/平方米，明显有悖常理。3.一审程序违法。华隆建材向一审法院提交司法鉴定申请书，请求对华隆建材施工的防水工程维修的必要性和合理性及维修费用、柯昌虎施工的内墙重修工程与华隆建材施工的防水工程之间是否存在因果关系、内墙重修工程的维修费进行鉴定，一审法院未予准许，程序违法。4.原判决前后矛盾。该判决第一项为柯昌虎向华隆建材支付工程款本息，其中本金613482元，截至二审中2018年4月9日利息共计107081.58元；第二项为华隆建材支付柯昌虎维修费183307.8元。两项扣除后柯昌虎应支付华隆建材537255.78元。而原判决在三个判项之后，又将判决内容变更为：将柯昌虎给付华隆建材的维修费在柯昌虎给付华隆建材的工程款本金中预先扣除，就扣除后的金额430174.2元（工程款613482元-维修费183307.8元）再计算利息。上述两种计算方式金额相差31995.88元，该前后矛盾的内容应予变更。
柯昌虎辩称，1.广厦监理公司就是案涉工程的监理公司。案涉小区是政府的棚改工程，建设单位是文登隆昌兴城物业服务有限公司，因该公司没有开发资质，政府指定用圣光房地产的资质，圣光房地产确实对该工程没有参与。从柯昌虎提交的《竣工质量验收报告》可以看出，建设单位是文登昌隆兴城物业服务有限公司，监理单位是广厦监理公司。毕可波是监理公司职工，一审中的证言有效，无需提交委托书。一审中，毕可波亦提交了监理证。案涉工程从2010年至今都是广厦监理公司监理，工作人员不固定。华隆建材自2011年5月开始进行施工，一直没有干好。截至2016年5月，柯昌虎每月都向华隆建材打电话要求重做，而华隆建材并未履行。因案涉工程系政府棚改工程，政府要求2016年5月村民必须回迁。华隆建材明确告知没有工人干，让柯昌虎自己找人干，费用从工程款中扣除。2.案涉合同并未约定施工面积，只约定了不同位置的单价。2014年工程结算单中，工程总价款是623982.4元，对应的防水施工面积是4045.89平方米，价款是100901.92元；保温和涂料工程价款518280.48元。两项共计613482.4元。华隆建材主张的施工面积1525.45平方米不属实。3.华隆建材主张单价为每平方米28元错误。在上述结算单中，华隆建材写的工程总价款为623982.4元，对应的防水施工面积是4045.89平方米，价款是100901.92元；而防水面积楼顶是712.3平方米，每平方米36元（要求做两遍）；楼外延的阳台、雨棚等施工面积是1525.45平方米，每平方米28元。华隆建材主张工程单价是28元错误。防水楼顶与阳台、雨棚等共2237.75平方米，和重做面积2500.53平方米相差262.78平方米，是因为重做防水要比原来的位置向外延伸了一些。4.案涉合同签订时，市场防水单价分别是28元和36元。2016年5月，市场防水单价分别是38元和46元。重修做防水还要把楼上的瓦部分揭掉，把原来的防水拆掉，重新打磨平坦，以及支出清理垃圾费用。柯昌虎找了三家施工单位，开出的价格都高于60元，最后协商潍坊石花达成单价60元。5.从2017年7月开始，村民开始回迁入住案涉工程。华隆建材申请鉴定的时间是2017年9月。此时村民已经入住，房子已装修好，不宜进行鉴定。华隆建材起诉时间是2016年8月，此时村民尚未回迁入住，一审第一次开庭时，柯昌虎主动提出让华隆建材进行鉴定，其并未理睬。双方实际对维修问题达成合意，华隆建材再提出鉴定申请不应支持。6.一审判令柯昌虎给付利息错误，因双方在结算单中并未约定付款日期。7.原判利息的计算方法正确，清楚表明判决第一、二项兑除后，柯昌虎欠华隆建材430174.2元，按照此基数计算利息。柯昌虎对给付利息和未扣除维修金均有异议。因为在2014年10月29日的结算单中，双方并未约定工程款的结算日期，且此时工程并未验收，该结算单只是对工程量进行了确认。
圣光房地产未予述辩。
华隆建材向一审法院起诉请求：柯昌虎与圣光房地产支付华隆建材工程款613482元及逾期利息（自2014年10月29日起至实际履行之日止按同期商业银行贷款利率计算）。柯昌虎反诉请求：华隆建材给付柯昌虎案涉工程维修款项183307.8元，同时保留向华隆建材追偿损失数额2倍违约金的权利。
一审法院认定事实：威海市侨谊建筑工程有限公司（以下简称侨谊公司）作为发包方（甲方）与华隆建材（乙方）就文登隆昌兴城小区13#、14#、21#楼的外墙保温工程于2011年5月22日签订《外墙保温合同》，该合同（含外墙涂料工程）约定：一、工程概况。1.工程名称：文登隆昌兴城小区；2.工程地点：文登市开发区柳家庄村；3.工程内容：外墙聚苯板外保温施工；二、承包形式、结算办法。乙方包工包料，外墙外保温施工单价64元/㎡（含材料、辅料、安装、清理等一切工作内容）；外墙涂料28元/㎡，竣工验收后按实际工程量结算；甲方付工程造价50%的工程款给乙方，解决乙方工人生活费，其余50%的工程款甲方以商品房顶账给乙方；六、结算方式。本工程施工人员和全部材料进入施工现场，聚苯板粘贴完毕，支付已完工程款的30%，保温单体工程竣工验收合格结算后付至结算值的95%，结算余5%作为质量保证金，单体工程竣工验收满2年无质量问题付清；七、保修要求。1.该工程自竣工验收合格之日起五年内保修；3.保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；4.如承包人的联系方式变更而不履行告知义务、维修服务电话无人接听、以各种形式拒接发包人维修通知、或不在约定期限内派人维修，发包人可委托他人修理，其维修费用由甲方签字为准，并双倍承担；5.承包人不履行或不完全履行保修责任，给发包人造成的直接或间接经济损失，由承包人承担；……双方又于2011年5月30日签订《建筑防水工程施工合同》：1.4承包方式：包人工、包材料、包质量、包安全文明施工；2.2工程款支付：甲方付工程造价50%的工程款给乙方，解决乙方工人生活费，其余50%的工程款甲方以商品房顶账给乙方；2.4工程结算验收：某项工程竣工，甲乙双方于7日内实际测量本项工程量，乙方编制结算表报甲方审核；甲方于15日内审核完毕，双方签字确认；2.5本工程施工人员和全部材料进入施工现场，防水做完后支付已完成工程款的30%，防水单体工程竣工验收合格结算后付至结算值的95%，结算余5%作为质量保证金，单体工程竣工验收至保修期满5年无质量问题付清；5.1任何一方违约，违约方按照损失数额的2倍支付违约金给对方；5.2一方先违约，对方可以不履行合同，先违约方承担一切损失，并按照损失数额的2倍支付违约金给对方，第七条保修及服务：乙方承诺，本工程方式保修期5年，保修期内若出现漏水或质量问题乙方免费为甲方维修，如过保修期出现损坏，乙方应有责任为甲方进行维修，但应收取相应的人工及材料费。等等。侨谊公司在上述两份合同上加盖该公司公章，由柯昌虎作为该公司的代表签字确认。
华隆建材主张自己承包的工程已施工完毕并验收，2014年10月10日柯昌虎出具了工程结算单：由华隆建材施工的文登市隆昌兴城13#、14#、21#楼外墙保温、外墙涂料、防水工程，已全部完工。工程总价款：623982.4元，扣除款项：10500元，剩余款项：613482元（陆拾壹万叁仟肆佰捌拾贰元）按合同约定：50%现金决算，50%抵顶房屋。现金金额为：306741元（叁拾万陆仟柒佰肆拾壹元）。注：工程已于2012年完工，至今未与施工单位结算，有合适的房源即刻抵顶给施工单位，并积极筹集资金，资金到位后立马给施工单位结算。该结算单有柯昌虎于2014年10月29日签字确认，但同时柯昌虎注明：“以前合同作废，防水没验收。”
柯昌虎同意承担上述两份华隆建材施工合同的合同责任，华隆建材对此同意。柯昌虎主张华隆建材的工程质量存在严重问题，导致柯昌虎无法进行验收，另行找他人修复。为证明自己的主张成立，柯昌虎提供工程监理人员及开发区管委负责拆迁的工作人员、隆昌兴城项目部经理出庭作证证实：案涉房屋防水质量有问题，外墙屋面漏水、房屋开裂，需重新刮腻子，内墙因漏水乳胶漆被泡；保温、涂料也有问题；现场临时会时柯昌虎打电话给华隆建材方孙经理，让其修整，孙经理说做不了，让柯昌虎找人做，费用从工程款中扣除等等。
柯昌虎提交出具给维修工宋建军的收款收据一宗，并申请宋建军出庭作证证实：宋建军应柯昌虎要求为文登隆昌兴城小区13#、14#、21#楼进行外墙保温维修（要做保温的墙体爆裂有裂缝，需要刷漆），维修30个工，柯昌虎支付人工费7800元、材料费2050元（共9850元）；柯昌虎提交其于2016年5月17日与潍坊石花化工建材有限公司签订的案涉房屋的重新翻修防水协议、收款收据、工程量确认单，并申请证人刘某（潍坊石花的工作人员）出庭作证证实：因案涉房屋墙边脱落无法修复，楼顶瓦、管件损坏，该证人重新翻修防水，并购置平瓦，被告柯昌虎支付维修费、瓦片费、安装费共计151632.8元；柯昌虎又提交其于2016年5月13日与蒋某签订的案涉房屋内墙维修协议、收款收据，并申请证人蒋某出庭作证证实：因房屋楼顶漏水，导致楼内墙面损坏，该证人对内墙、楼某部分进行维修，柯昌虎支付维修费21825元。经质证，华隆建材认为上述维修费无法证实是因华隆建材施工不合格导致的支出，对柯昌虎主张的数额不予认可。华隆建材没有提交证据推翻柯昌虎支出的上述费用，但在本案审理过程中于2017年9月8日申请对柯昌虎进行的维修部分的必要性与合理性及费用进行鉴定。
柯昌虎在2014年10月29日给华隆建材出具的工程结算单上约定，给华隆建材房屋抵顶50%的工程款，但双方对所抵顶房屋的坐落位置、价格、面积等均未做出约定，在本案诉讼过程中双方对此又未能协商一致。
华隆建材没有证据证实圣光房地产与本案有法律上的利害关系。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2011年5月22日，侨谊公司（实际合同履行人和责任承担者为柯昌虎）与华隆建材就文登昌隆兴城小区13#、14#、21#楼的外墙保温工程签订《外墙保温合同》及《建筑防水工程施工合同》，后华隆建材依该合同施工。依据柯昌虎于2014年10月10日出具的工程结算单，该工程于2012年施工完毕，柯昌虎应给付华隆建材工程款623982.4元，扣除款项：10500元，剩余款项：613482元。对该工程结算数额，一审法院予以认定。但2014年10月29日，被告柯昌虎在华隆建材出具的工程结算单上签字并注明：“以前合同作废，防水没验收。”证实了此时防水没有验收，同时，柯昌虎提供与工程有关的管理人员、监理人员出庭作证，证实华隆建材施工的外墙保温、外墙涂料及防水均存在质量问题，故柯昌虎主张华隆建材施工存在质量问题的抗辩意见，予以采纳。
《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。华隆建材施工的案涉房屋出现质量问题，柯昌虎找人进行维修，花防水维修费用173457.8元及外墙保温、涂料维修花费9850元（原合同约定保修期为5年，柯昌虎的维修在该期限内）。柯昌虎是在华隆建材施工的项目出现质量问题后，履行了要求华隆建材进行维修的通知义务，但其拒不维修，并告知柯昌虎另找他人维修，费用从工程款中扣除等等。双方的上述行为，实际是对该维修问题达成了合意，柯昌虎有权另找他人维修，费用从应给付华隆建材的工程款中扣除。现华隆建材又对该维修的必要性及费用的合理性不予认可并申请鉴定，违背了该合意，该抗辩意见，不予采信。故柯昌虎反诉请求华隆建材给付案涉工程的防水维修款项173457.8元、外墙保温、涂料部分维修费9850元的请求，予以支持。
柯昌虎在2014年10月29日给华隆建材出具的工程结算单上约定，柯昌虎给华隆建材房屋抵顶50%的工程款，但双方对所抵顶房屋的坐落位置、价格、面积等均未做出约定，在本案诉讼过程中对此又不能协商一致，无法确定抵顶房屋的具体情况，故柯昌虎应以货币方式给付华隆建材工程款。柯昌虎辩称华隆建材诉请的工程款应以房屋抵顶，理由不当，不予支持。
华隆建材没有提交证据证实圣光房地产与本案有法律上的利害关系，其不应承担付款责任，华隆建材要求圣光房地产支付华隆建材款项的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，判决：一、柯昌虎给付威海华隆建筑材料有限公司防水工程款、外墙保温款、外墙涂料款613482元，并给付该款自2014年10月30日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、威海华隆建筑材料有限公司给付柯昌虎防水维修费、外墙保温及涂料维修费183307.8元；三、驳回威海华隆建筑材料有限公司对文登市圣光房地产开发有限公司的诉讼请求。以上第一、二项兑除，柯昌虎给付威海华隆建筑材料有限公司款项430174.2元，于判决生效后十日内付清，并给付该款自2014年10月30日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。案件受理费4967元，由柯昌虎负担；反诉费1885元，由威海华隆建筑材料有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：柯昌虎提交如下证据：1.文登市隆昌兴城物业服务有限公司出具的证明一份，载明包括案涉楼房在内的五幢楼房从2017年7月开始已经入住。以证实华隆建材申请鉴定时已不宜鉴定；2.涉案工程竣工质量验收报告一份，载明广厦监理公司为案涉工程监理公司。证实相关书面说明及证人证言应予采信。华隆建材质证认为，证据1欠缺形式要件，没有该公司营业执照、法定代表人签字及相关合同等佐证，且与本案无关。对证据2真实性无异议。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于华隆建材施工的涉案工程是否存在质量问题。华隆建材否认广厦监理公司出具的书面说明及毕可波证言等证据效力，认为案涉工程不存在质量问题。柯昌虎提交的工程竣工质量验收报告载明广厦监理公司为工程监理单位。一审中，毕可波出庭作证并于庭后提交工作证件，其出庭说明情况与广厦监理公司的书面说明相互印证，亦与柯昌虎提交的其他证据互相佐证。并且，华隆建材相关工程负责人亦于一审庭审中承认柯昌虎曾要求华隆建材进行维修，华隆建材告知柯昌虎另行找人维修，费用从工程款中扣除。综合上述证据与事实，能够认定案涉工程存在质量问题。
关于柯昌虎主张之维修费用是否合理问题。华隆建材提交的案涉工程量计算表中记载了防水施工面积与单价，且均超过华隆建材上诉所称数额，华隆建材该项上诉主张不成立。柯昌虎就其主张的维修费用提供维修协议、费用单据及维修人员证言等证据，能够形成完整证据链条，证实维修费用实际发生并具有合理性。华隆建材认可在柯昌虎要求其进行维修情况下，其告知柯昌虎另找人维修，费用从工程款中扣除，应当认定双方当事人就维修问题已达成合意，即由柯昌虎自行组织维修，费用从工程款中扣除。华隆建材就维修必要性及费用合理性等提出异议，并申请鉴定，但未能提供初步证据证实上述维修费用不合理，且与双方之间的合意不符，原审法院未予照准，并无不当。
关于原判决主文部分是否存在表述矛盾问题。柯昌虎给付华隆建材工程款本金与利息系其合同约定及法定义务，原判决将该工程款本金扣除华隆建材应支付柯昌虎工程维修费用后再计付利息，于法相悖，应予更正。
综上所述，华隆建材之上诉请求部分成立，成立部分予以支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项表述及计算方法有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初2785号民事判决为：（一）柯昌虎于本判决生效后10日内给付威海华隆建筑材料有限公司防水工程款、外墙保温款、外墙涂料款613482元，并给付该款自2014年10月30日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，（二）威海华隆建筑材料有限公司于本判决生效后10日内给付柯昌虎防水维修费、外墙保温及涂料维修费183307.8元，（三）驳回威海华隆建筑材料有限公司对文登市圣光房地产开发有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4967元，由柯昌虎负担；反诉费1885元，由威海华隆建筑材料有限公司负担。二审案件受理费3770元，由威海华隆建筑材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯进荣
审判员 于大海
审判员 王军志
二〇一八年四月二十八日
书记员 丛丽颖