山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2339号
上诉人（原审被告）：汕头市澄海区铠伦玩具厂。经营场所：广东省汕头市澄海区广益街道新乡新庵前。
经营者：陈春元，男，1963年9月6日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。
委托诉讼代理人：许锦荣，广东广伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华强方特（深圳）动漫有限公司。住所地：广东省深圳市南山区科技中一路华强高新发展大楼**楼。
法定代表人：丁亮，董事长。
委托诉讼代理人：陶雨生，山东海扬律师事务所律师。
原审被告：济南槐荫德鑫凤玩具商行。经营场所：山东省济南市西市场小商品市场地下*层***号。
经营者：卞新凤，女，1979年7月26日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。
委托诉讼代理人：刘庆祝，山东垠鹏律师事务所律师。
上诉人汕头市澄海区铠伦玩具厂（以下简称铠伦玩具厂）因与被上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司(以下简称华强方特公司)及原审被告济南槐荫德鑫凤玩具商行（以下简称德鑫凤商行）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铠伦玩具厂的委托诉讼代理人许锦荣、被上诉人华强方特公司的委托诉讼代理人陶雨生、原审被告德鑫凤商行的委托诉讼代理人刘庆祝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铠伦玩具厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回华强方特公司一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由华强方特公司承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，铠伦玩具厂没有生产被诉侵权产品，铠伦玩具厂的厂名、厂址被他人冒用本身就是受害者；被诉侵权产品形象是在2004、2009年出现的熊产品形象及自然界熊的形象基础上设计的。2、被诉侵权产品与华强方特公司的动漫形象存在显著差异，普通公众完全能将被诉侵权产品的熊和华强方特公司的熊区分开来，铠伦玩具厂未侵犯华强方特公司著作权。华强方特公司虽然拥有涉案动漫形象的著作权，但其著作权保护范围应以申报的形象为准，不应不恰当地扩大其保护范围。被诉侵权产品与案外人2004年设计的玩具产品形象更加近似。3、涉案著作权是平面美术作品，被诉侵权产品是立体造型玩具，生产玩具的行为是从平面演变到立体，在我国著作权法中不视为“复制”，因此不能认定为著作权法意义上的侵权行为。4、华强方特公司没有举证证明其损失，也没有对应销售数额或利润，即使铠伦玩具厂构成侵权，一审判决30万元赔偿数额也显失公平。
华强方特公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1、铠伦玩具厂生产销售被诉侵权产品的行为事实清楚、证据确凿。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，华强方特公司一审提交的18份侵权公证书所附侵权产品及其包装盒上标注的生产商的厂名厂址，与铠伦玩具厂工商登记信息完全一致，铠伦玩具的品牌也与其字号相同，结合铠伦玩具厂的定位及经营范围，在其未提供反证的情况下，足以认定铠伦玩具厂为被诉侵权产品的生产者。2、被诉侵权产品及其包装盒上的熊的形象，与华强方特公司享有著作权的《熊大》、《熊二》作品虽不尽相同，但不过系对《熊大》、《熊二》的细微改动，仍然构成实质性相似，侵犯了华强方特公司的著作权。被诉侵权产品系对华强方特公司的作品从平面到立体的复制，被诉侵权产品包装盒上有“熊出没”字样，熊掌图案也与华强方特公司在片中的熊掌图案大体一致，铠伦玩具厂辩称被诉侵权产品不侵犯华强方特公司著作权与事实不符。3、铠伦玩具厂实施了侵害华强方特公司著作权的行为，依法应承担停止侵权并赔偿损失的法律责任，《熊出没》系列屡获国际大奖，具有巨大商业价值，华强方特公司对正版授权厂商的许可使用费较高，且为制止铠伦玩具厂的侵权行为支付了一定的合理开支，铠伦玩具厂生产销售地域范围广，持续时间长，一审法院综合考虑各种情节确定其赔偿30万元，数额已属偏轻。
德鑫凤商行述称，同意铠伦玩具厂的上诉观点，被诉侵权产品不构成侵权，请二审法院查明事实依法改判。
华强方特公司向一审法院起诉请求判令：1.铠伦玩具厂和德鑫凤商行立即停止生产、销售侵犯华强方特公司著作权的产品；2.铠伦玩具厂和德鑫凤商行赔偿华强方特公司经济损失及合理费用50万元。
一审法院认定事实：1、2011年11月21日，中华人民共和国国家版权局就深圳华强数字动漫有限公司（以下简称华强动漫公司）以职务作品著作权人身份享有李明、丁亮于2011年1月15日创作完成的美术作品《熊大》、《熊二》的著作权予以登记，分别颁发登记号为2011-F-050461、2011-F-050462的著作权登记证书。
2012年12月20日，中华人民共和国国家版权局就华强动漫公司以职务作品著作权人身份享有李明、丁亮于2011年1月25日创作完成的美术作品《熊大》（共12幅）、《熊二》（共12幅）、《光头强》（共12幅）的著作权予以登记，分别颁发登记号为2012-F-00078966、2012-F-00078964、2012-F-00078965的著作权登记证书。
广东省广播电影电视局于2011年、2012年就《熊出没》、《熊出没之环球大冒险》分别向华强动漫公司颁发（粤）动审字（2011）第044号、（粤）动审字（2012）第014、023、040号国产电视动画片发行许可证，同意上述动漫影视作品在全国发行。2012年9月、10月，动画片《熊出没》分别获得中共中央宣传部第十二届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖、广东省第八届精神文明建设“五个一工程”奖。
2、2016年3月17日，申请人济南鲁盟知识产权代理有限公司接受华强动漫公司委托，向山东省济南市长清公证处申请，对购买涉嫌侵权产品的过程进行证据保全公证。同日，该公证处指派两名公证人员会同申请人的委托代理人张公稳来到山东省济南市经一路西市场小商品批发市场负一层德鑫玩具，以120元的价格购得“熊出没智能点播故事机”二个。取得购物单一张，签购单二张（商户名称为：济南槐荫德鑫凤玩具商行）。张公稳对上述店面外观、所购物品进行了拍照。公证人员对所购买的物品封存后交申请人保存。山东省济南市长清公证处于2016年3月29日出具（2016）济长清证民字第80号公证书。所封存物品商品名称为智能玩具熊，商品为熊大的站立形象，腹部为方形键盘。商品包装正面下部图案内容为熊大半身像、熊二头像、“熊出没”字样。包装右侧面为产品照片。包装背面为以熊二形象制作的产品照片。生产商为铠伦玩具厂，地址为汕头市澄海区广益街道新乡新庵前。
2014年8月至2015年1月，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人先后在江苏省宿迁市、徐州市、淮安市、盐城市、南通市、苏州市、扬州市、无锡市、浙江省舟山市等地购买“熊出没故事机”15个。山东省济南市长清公证处对此予以公证，分别作出（2014）济长清证民字第784、798、809、924、929、970、977、979、1001、1009、1010、1015、1017、1039号公证书及（2015）济长清证民字第392号公证书。2015年10月，聊城高新鸿顺法律服务所委托代理人先后于安徽省宣城市和安庆市购买“熊出没故事机”3个。山东省聊城市鲁西公证处对此予以公证，分别作出（2015）聊鲁西证经字第530、582号公证书。
3、华强方特公司委托购买的上述商品包装标注名称均为智能玩具熊，商品为熊大或熊二的站立形象，腹部为方形键盘。商品包装正面下部图案内容为熊大半身像、熊二头像、“熊出没”字样。包装右侧面为产品照片。包装背面为以熊二形象制作的产品照片。生产商为铠伦玩具厂，地址为汕头市澄海区广益街道新乡新庵前。
铠伦玩具厂成立于2007年6月18日，系个体户，经营者陈春元，经营场所为汕头市澄海区广益街道新乡新庵前，经营范围为制造、加工、销售：玩具，塑料制品，五金制品。
2016年1月7日，深圳华强数字动漫有限公司名称变更为华强方特（深圳）动漫有限公司。
一审法院认为，当事人提供了涉案美术作品《熊大》、《熊二》等的著作权登记证书，可以认定华强方特公司系涉案美术作品的著作权人，华强方特公司的著作权应受法律保护。未经华强方特公司许可，铠伦玩具厂把其生产的产品制作成“熊大”、“熊二”动漫形象并在包装上使用“熊大”、“熊二”动漫形象，侵犯了华强方特公司的美术作品著作权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。德鑫凤商行销售侵权产品，且未能提供所销售产品的合法来源，亦应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。一审法院认为，铠伦玩具厂应赔偿数额的确定至少应考虑以下因素：1、涉案动画片《熊出没》获得诸多荣誉，“熊大”、“熊二”系该剧重要的动漫形象，在全国享有较高知名度；2、铠伦玩具厂产品销售范围广，涉及多省多地区；3、华强方特公司主张铠伦玩具厂的赔偿范围为全国范围。综合考虑上述涉案作品的类型、侵权行为的规模、华强方特公司主张赔偿的范围及其为制止侵权所支付的合理开支等因素，一审法院酌情确定铠伦玩具厂应当赔偿华强方特公司经济损失及合理开支共计30万元。德鑫凤商行作为销售商一审法院酌情确定其赔偿损失1万元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，判决：一、德鑫凤商行立即停止侵犯华强方特公司对“熊大”、“熊二”动漫形象所拥有的美术作品著作权的行为，即德鑫凤商行立即停止销售侵权产品；二、铠伦玩具厂立即停止侵犯华强方特公司对“熊大”、“熊二”动漫形象所拥有的美术作品著作权的行为，即铠伦玩具厂立即停止生产、销售侵权产品；三、德鑫凤商行于判决生效之日起十日内赔偿华强方特公司经济损失及合理费用共计10000元；四、铠伦玩具厂于判决生效之日起十日内赔偿华强方特公司经济损失及合理费用共计30万元；五、驳回华强方特公司的其他诉讼请求。如果铠伦玩具厂、德鑫凤商行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由华强方特公司负担2000元，由铠伦玩具厂负担6000元，由德鑫凤商行负担800元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一、铠伦玩具厂的被诉侵权行为是否侵害了华强方特公司涉案作品的著作权；二、如果构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。
一、关于铠伦玩具厂的被诉侵权行为是否侵害了华强方特公司涉案作品的著作权的问题。首先，被诉侵权产品上标注的生产商、工厂地址信息均与铠伦玩具厂的厂名、厂址一致，产品品牌为铠伦玩具，产地为广东省，上述信息足以证实被诉侵权产品的生产商为铠伦玩具厂。铠伦玩具厂否认被诉侵权产品为其生产，主张存在相同的厂名、厂址系他人假冒，但未提供证据证实，其主张不能成立。其次，被诉侵权产品本身熊的形象以及产品外包装的正面、背面及侧面使用的熊的形象，与涉案《熊大》、《熊二》美术作品相比，在头部形状、五官形状及面部神态等主要形象特征上构成实质性相似，铠伦玩具厂主张的被诉侵权产品和华强方特公司动漫形象的区别，或者与实际产品不符，或者是不为公众注意的细节，不足以影响相关形象构成实质性相似的判断。再次，将被诉侵权产品与案外人的外观设计专利、自然界熊的形象进行对比，在身体及五官的形状、比例、颜色等多方面存在较为明显的区别，结合被诉侵权产品外包装多处标有“熊出没”字样的事实，足以认定被诉侵权产品并非使用他人外观设计专利，也并非来自公共领域形象，而是使用了涉案《熊大》、《熊二》美术作品形象，铠伦玩具厂关于被诉侵权产品的形象来自于案外人的外观设计专利及自然界熊的形象的抗辩不能成立，本院不予支持。综上，铠伦玩具厂未经华强方特公司的许可在其生产、销售的被诉侵权产品上使用了涉案《熊大》、《熊二》美术作品形象，侵害了华强方特公司对涉案作品享有的复制权和发行权，应当承担相应的侵权赔偿责任。
此外，铠伦玩具厂抗辩称被诉侵权产品的生产是从平面到立体，不构成著作权法中的复制。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。此处规定的复制种类，不是穷尽式的列举，也没有仅局限于从平面到平面的复制。涉案《熊大》、《熊二》美术作品并非简单的平面形象，有不同的动作及表情、神态，熊大和熊二是动画片《熊出没》中的主要动漫形象，其本身有诸多立体形象。铠伦玩具厂依据涉案美术作品生产玩具熊的过程中，并未改变涉案美术作品的整体形象和基本形态，没有添加任何独创性成分，仍然是对涉案美术作品的复制再现，构成著作权法意义上的复制行为。
二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。本案中，当事人均未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、铠伦玩具厂侵权规模、华强方特公司主张赔偿的范围及合理开支等因素，酌情确定30万元的赔偿数额并无不当，应予维持。
综上所述，铠伦玩具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人汕头市澄海区铠伦玩具厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 柳维敏
代理审判员 于明君
二〇一六年十二月七日
书 记 员 邢晓宇