广东省广州市越秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0104民初8431号
原告：上海曼宝娜生物科技有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇西渡莘奉公路322号7幢130室。
法定代表人：曹慧凡，总经理。
委托代理人：翟常波，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
被告：广州市越秀区芭厘屋美容用品商行，经营场所广州市越秀区广园西路***号安华美博城*层86铺。经营者李君，女，汉族，1985年6月12日出生，住浙江省温州市永嘉县上塘镇观下村。
委托代理人：林思臻、李官欣，广东诺臣律师事务所律师。
原告上海曼宝娜生物科技有限公司诉被告广州市越秀区芭厘屋美容用品商行著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人翟常波,被告委托代理人林思臻到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止对原告所享有的葫芦灸产品图像及摄影作品著作权的侵害，并立即停止对原告的不正当竞争行为；2.被告在《广州日报》刊登声明，消除对原告所造成的不良影响，并赔礼道歉；3.被告赔偿原告经济损失10万元及维权所支出的合理费用23150元（包括律师费1万元、公证费4500元、购买侵权产品费用650元、差旅费8000元）4.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是一家专业从事艾灸养生保健及相关保健理疗产品生产、销售的公司。2013年5月，原告自行设计完成了用于艾灸疗法的仪器（葫芦灸），并于2013年9月委托宁波一家工厂批量加工生产该仪器。原告是该仪器图形作品的著作权人，一直将该图形及摄影作品用于产品宣传手册及网络宣传中。2016年以来，原告发现被告未经许可，擅自生产、销售与原告作品构成实质性相似，与原告宣传手册及网络宣传的产品基本一致的产品。被告的生产、销售行为导致原告产品市场占有率大幅下降，严重侵害了原告的著作财产权，且违反了《反不正当竞争法》第二条的诚实信用原则。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，原告不享有著作权，早在2011年就有类似形状的葫芦灸出现，假设原告认为葫芦灸是其自行设计的，应该举证证明其早于2011年设计。第二，产品不存在摄影作品的复制，原告主张摄影作品的复制和发行权，指向实体上的葫芦灸。葫芦灸产品不是著作权法保护的对象。第三，原告主张10万元赔偿没有任何依据，律师费和差旅费没有证据证明，其他诉讼请求也没有法律依据。第四，被告的行为不构成不正当竞争。
经审理查明：2013年9月20日，原告与宁波市鄞州吴徐塑料模具厂（下文简称吴徐模具厂）签订《委托制作合同》，委托吴徐模具厂制作M-3A型立体旋转葫芦灸，其中约定：委托设计制作的产品，其图纸定稿时间为2013年9月10日前，由原告签字确认；设计图纸所生产的产品产权归原告所有；按图制作细节由吴徐模具厂完成；产品包装材料由原告提供，其余按基本图每台造价共计人民币450元整，生产成本下调或升级经双方认可后，每台成本作相应调整。同日，原告法定代表人对葫芦灸支架设计图和葫芦灸基本设计图的各类参数予以确认。基本设计图显示，产品由葫芦容器与活动支架两部分组成，葫芦上方凸显“灸”字，下方设有按钮式控制面板贴，底部扣有外罩单光面窗布。2013年10月21日，原告与吴徐模具厂签订《补充协议》，约定委托吴徐模具厂开发设计的M-3A型葫芦灸涉及的产品设计图、模具等知识产权权益，包括但不限于著作权、专利、商标等全部归甲方所有。
2017年3月3日下午，原告代理人向广州市公证处申请购买行为保全证据公证。在该处公证员监督下，原告代理人于2017年3月4日上午向广园西路美博城主楼3楼86档销售人员购买了一台艾灸仪，当场取得销售单据一张与销售人员的名片两张。2017年3月8日，广州市公证处对上述购买行为出具了（2017）粤广广州第037428号公证书，并证明与公证书相粘贴的照片为公证员拍摄，所拍内容与实际情况相符，涉嫌侵权产品经封存后交由原告代理人保管。公证书所附《天赋美容仪器》销售单据载明：“广州市越秀区广园西路美博城主楼3楼86档/97档咖啡豆艾灸仪数量1单价650元，现场已提货”；所附名片显示：“李智天经理天赋美容仪器工厂店地址广州市越秀区广园西路美博城主楼3楼86档”。庭审中，原告出示涉案公证封存物，经查验，公证物封存完好，公证封条及印鉴完整。经当庭拆封，封存物为一褐色艾灸仪，该仪器由上下两部分组成：上部分为葫芦状的理疗容器，葫芦上方有凸起的“飬”字，葫芦下方有控制面贴板，葫芦底部扣有外罩单光面布；下部分为支撑葫芦状的活动支架，并配有电源线。原告指控该艾灸仪为侵权产品，侵犯了其对“M-3A型立体旋转葫芦灸”产品设计图享有的著作权。
2017年4月12日，原告代理人向广州市海珠公证处申请对其前往相关商铺索取资料的行为及商铺现场环境办理保全证据公证。当日，原告代理人来到位于广州市广园西路瑶台西街的“美博城全球化妆品采购中心”,在三楼门面标识有“三楼97档”、“TFMSKINCARE”、“天赋肤美美容皮肤仪器”字样的商铺内，在该处公证员监督下，向商铺内工作人员取得宣传册一本、名片二张。该处工作人员对原告代理人指认的该商铺内陈列的物品进行了拍摄。2017年4月13日，广州市海珠公证处对上述行为出具了（2017）粤广海珠第10461号公证书，并证明与公证书相粘贴的照片为公证员及工作人员拍摄所得，与实际情况相符，所附封存物品是原告代理人在公证当日取得。公证书所附照片显示公证取证店铺陈列有“艾灸仪”产品，产品上贴有“天赋美容器械设备厂”标识；所附名片记载“天赋医美李智天经理”、天赋医美销售阿金”、“天赋医美销售露露”；所附公证封存物为一本名为“天赋”的产品宣传册，第一页印有多个“艾灸仪”产品外观图，原告指控第二行中的“Jf新一代葫芦咖”图片与其宣传册上的产品图片完全一致，侵犯了其著作权。为此，原告提交了产品宣传册，宣传第二页载有“葫芦灸”产品图，底页显示“上海曼宝娜生物科技有限公司地址：上海闸北区天目西路511号锦城大厦1806室”等信息。被告认为，不能确定原告产品宣传册印制时间是否早于“天赋”产品宣传册印制时间，因而不能证明原告对其主张的图片享有著作权。
被告向本院提交了两份专利文献：申请号为CN201130231537.6的外观设计专利为艾灸仪器，申请人和发明人均是万建平，公开日为2012年9月19日，摘要附图显示艾灸仪主视图为葫芦形状；申请号为CN20122014863.0的实用新型专利为立体旋转温灸仪，申请人和发明人均是万建平，公开日为2012年11月14日，摘要附图显示，该实用新型专利产品由艾灸温补仪、支架和支座分组成，艾灸温补仪呈葫芦形状，支座与艾灸温补仪之间通过L型连接杆连接。被告表示，上述证据足以证明在原告设计“葫芦灸”产品之前，葫芦形状的类似产品已存在于市场，原告对其产品设计图不享有著作权。
另查明：原告系有限公司，成立于2011年4月1日，经营范围包括生物科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让，化妆品、日用百货的批发、零售等。被告是个体工商户，成立于2014年2月25日，主营项目类别为批发业。
庭审中，原告表示，其销售的葫芦灸产品在行业内有一定知名度，被告使用与原告产品完全相同的图片进行宣传，属于不正当竞争行为。
原告主张其为维权支付了必要开支23150元，包括律师费10000元、差旅费8000元，公证费4500元，购买侵权产品费用650元。为此，原告提交了金额为550元公证费发票、金额为10000元的律师费发票、金额为188元的住宿费发票以及数张交通费票据。
上述事实有委托制作合同、补充协议、公证书及封存物、专利文献等证据证实。
本院认为：《中华人民共和国著作权法》第三条规定了图形作品，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定图形作品是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图等作品。对于既有实用功能又有美感的产品设计图而言，其是否可以作为图形作品予以保护，取决于作者在美感方面付出的智力劳动，以及该智力劳动所体现的独特个性和创造力。原告的葫芦灸产品设计图由点、线、面和多种几何图形组成，其中容器为葫芦图形，支架为矩形，底座为曲线状，三者的结合体现了一定的简洁、精确与对称之美。但原告的产品设计图与被告提交的旋转温灸仪实用新型专利附图存在实质性相似，仅在底座线条、支架长度等方面有差异，而这些差异不影响设计图的艺术美感，不能体现设计者独特个性和创造力。鉴于旋转温灸仪实用新型专利公开日早于原告产品设计图的设计时间，且原告产品与旋转温灸仪属于同类产品，原告在委托吴徐模具厂设计葫芦灸产品前，有接触旋转温灸仪产品的可能性，故此，原告的产品设计图不具有独创性，不构成区别于旋转温灸仪实用新型专利附图的新作品，而只是非精确的复制件。原告对葫芦灸产品设计图主张著作权，认为被告销售的艾灸仪侵犯了其对产品设计图享有的著作权，理据不足，本院不予采纳。
原告认为“天赋”产品宣传册上的“Jf新一代葫芦咖”产品图与其产品宣传册上的产品图相似，侵犯了其著作权。然而，原告公证取得“天赋”产品宣传册的地址并非被告经营场所，宣传册上亦未标注被告信息，不能证明该产品宣传册来源于被告。另外，虽然“Jf新一代葫芦咖”产品图与原告宣传册上产品图构成相似，但现有证据不能证明“天赋”产品宣传册与原告产品宣传册的印制时间，故不能确定原告产品宣传册上的图片是否具有独创性。原告主张“Jf新一代葫芦咖”产品图构成著作权侵权，本院不予支持。
原告还认为，被告销售的产品与其宣传手册及网络宣传上的产品图基本一致，构成不正当竞争。对此，本院认为，反不正当竞争法是对知识产权专门法的补充，凡专门法可提供保护的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。对于宣传手册及网络宣传上的产品外观图，原告可寻求著作法保护，对于产品外观设计，原告应通过申请外观设计专利获得专利法保护。如果原告的产品外观具有一定知名度，能起到区分商品来源的商标标识作用，可寻求反不正当竞争法保护。然而，据现有证据难以认定原告的产品在同行业内具有较高知名度，其产品外观尚不足以发挥区分商品来源的作用。因此，原告在本案中主张被告的销售行为构成不正当竞争，缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（七）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十二）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款之规定，判决如下：
驳回原告上海曼宝娜生物科技有限公司的诉讼请求。
本案受理费2763元，由原告上海曼宝娜生物科技有限公司负担。
如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。
当事人上诉的，应自接到人民法院交纳诉讼费通知次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求金额为标准计，向广州知识产权法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 欧阳福生
人民陪审员 徐 洁 霞
人民陪审员 罗 建 芳
二〇一七年十月十三日
书 记 员 陈 敏 琪