湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终796号
上诉人（原审被告）：宜昌环生英尔达医院有限公司，住所地宜昌市伍家岗区。统一社会信用代码91420500579880106A。
法定代表人：程文武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖发红，湖北民基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖庆，湖北民基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国人民解放军宜昌陆军预备役高射炮兵旅，住所地宜昌市伍家岗区。
法定代表人：王小平，该旅旅长。
委托诉讼代理人：乔雁，湖北三峡律师事务所律师。
上诉人宜昌环生英尔达医院有限公司（以下简称宜昌英尔达医院）因与被上诉人中国人民解放军宜昌陆军预备役高射炮兵旅（以下简称解放军高炮旅）房屋租赁合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宜昌英尔达医院上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判：1.宜昌英达尔医院向解放军高炮旅支付2016年5月17日至2017年5月16日一年的租金500000元，并从租金中抵扣押金5万元；2.驳回解放军高炮旅在一审中的其他诉讼请求（不服金额为29200元）。事实和理由：
一、一审判决认定事实错误，2010年12月15日租赁合同的主体为宜昌英达尔医院与解放军高炮旅双方，而不是解放军高炮旅与武汉市英尔达科技有限公司（以下简称武汉英尔达公司）。宜昌英达尔医院与解放军高炮旅于2012年5月16日签订的《军队房地产租赁合同》是一份虚假的合同，宜昌英达尔医院与解放军高炮旅之间实际履行的是2010年12月15日的租赁合同，该租赁合同并未到期，解放军高炮旅无权要求宜昌英达尔医院腾退涉案房屋并支付逾期腾房占有使用费。1.2010年12月15日，根据国家当时的政策要求，开办民营医院必须有固定的场地，宜昌英达尔医院在2011年8月18日注册登记前的筹备组建过程中，在宜昌英达尔医院当时的股东，也即武汉英达尔公司的股东即法定代表人何俊彦的牵头下，以武汉英达尔公司的名义与解放军高炮旅签订了一份《军队房地产租赁合同》，租赁期限为18年，该合同的实际履行主体即本案双方当事人。宜昌英达尔医院根据合同合法占有案涉房屋，解放军高炮旅无权要求宜昌英达尔医院腾退。2.解放军高炮旅在一审提交的《军队房地产租赁合同》系其为了少向其上级部门缴费，遂与宜昌英达尔医院协商要求签订一份合同以应付上级机关，并与宜昌英达尔医院约定双方仍按原合同履行。2012年5月16日签订的《军队房地产租赁合同》是一份虚假合同。3.根据合同履行过程中宜昌英达尔医院缴纳租金的情况也可以说明双方是按照2010年12月15日的合同履行。
二、宜昌英达尔医院并未故意拖欠解放军高炮旅2016年5月17日至2017年5月16日的租金50万元，解放军高炮旅无权要求宜昌英达尔医院支付逾期违约金。在一审中，解放军高炮旅认可押金5万元，但是一审判决没有予以抵扣。1.2016年2月16日，中央军委下发《关于军队和武警部门全面停止有偿服务活动的通知》，在这样的一个情势下，解放军高炮旅并不敢顶风作案，向宜昌英达尔医院收取租金，并不是宜昌英达尔医院不向解放军高炮旅支付租金。2.从2012年10月开始，解放军高炮旅就开始使用宜昌英达尔医院改造的电力增容设备，解放军高炮旅与宜昌英达尔医院协商后由宜昌英达尔医院统一向国网湖北省电力公司缴纳，国网湖北省电力公司也只出一张发票，电费账单上对双方的表号进行区分，分别为0000149787（宜昌英达尔医院）和0000108744（解放军高炮旅）。2015年1月前，宜昌英达尔医院为解放军高炮旅垫付电费后，解放军高炮旅及时向宜昌英达尔医院进行了支付。但从2015年2月起至2017年12月，解放军高炮旅尚欠宜昌英达尔医院垫付的电费234473.71元，双方口头约定租金与电费充抵。宜昌英达尔医院并不存在故意拖欠租金的问题。
解放军高炮旅辩称，一、宜昌英达尔医院2010年尚未注册成立，其主体资格不存在。二、2012年5月16日签订的《军队房地产租赁合同》是宜昌英达尔医院与解放军高炮旅真实意思的表示，一审法院认定事实正确。三、宜昌英达尔医院没有证据证明解放军高炮旅拒收租金、也没有证据证明与解放军高炮旅达成一致以电费冲抵租金。
解放军高炮旅向一审法院提出诉讼请求：1.判决宜昌英达尔医院立即腾退占用的位于宜昌市××××号的房屋。2.判决宜昌英达尔医院支付合同期内拖欠租金50万元，支付逾期支付租金违约金2.92万元（按年息6%计算），支付逾期腾房占有使用费31.2360万元（自2017年5月17日起至2017年12月31日止按日租金1370元的标准计算）。3.判令宜昌英达尔医院支付自2018年1月1日起至腾退房屋之日止按日租金1370元计算的逾期腾房占有使用费。
一审法院认定事实：2010年12月15日，解放军高炮旅（甲方）与武汉英尔达公司（乙方）签订一份《军队房地产租赁合同》，合同约定“甲方自愿将坐落在宜昌市××××号的房屋建筑面积2900平方米，场地面积700平方米，出租给乙方使用。租赁用途为开设肛肠专科医院，租赁期限自2011年3月1日起至2029年3月1日止。房地产年租金（不含水、电、暖、煤气、设备等为人民币伍拾万元。租金按年结算，乙方于每年1月的前十日内交付甲方……”。双方还对合同的解除和终止、违约责任等条款进行了约定。武汉英尔达公司于2010年12月28日向解放军高炮旅交纳50000元租房保证金。
2011年8月18日，宜昌英尔达肛肠医院有限公司在宜昌市工商行政管理局登记成立，公司登记住所为“宜昌市伍家岗区八一路6号”。宜昌英尔达肛肠医院有限公司使用的标的物实为解放军高炮旅与武汉英尔达公司所签订租赁合同中涉及的房屋及场地。2012年2月23日，宜昌英尔达肛肠医院有限公司向解放军高炮旅交纳“公寓房屋租金”250000元。同时查明，宜昌英尔达肛肠医院有限公司成立时的原始股东为武汉英尔达公司全资，出资500万元占100%股份，法定代表人原为何俊彦，2016年8月17日变更为程文武。
2012年5月16日，解放军高炮旅委托中国人民解放军湖北省军区后勤部（甲方）与宜昌英尔达肛肠医院有限公司（乙方，后宜昌英尔达肛肠医院有限公司于2017年2月8日更名为宜昌英尔达医院）签订一份《军队房地产租赁合同》。合同约定甲方将位于宜昌市××××号的房屋建筑面积1860平方米，场地面积100平方米，出租给乙方使用，租赁用途为开设肛肠专科医院，租赁期限自2012年5月16日至2017年5月16日止，租金总额（不含水、暖、气、设备、物业等费用）人民币伍拾万元。年租金为人民币拾万元。租金按年结算，乙方于每年一月的前十日内交付甲方。合同同时还约定了合同解除的条件、方式及双方违约责任等条款。合同签订后，宜昌英尔达医院并未缩小使用面积，实际使用的租赁物仍为解放军高炮旅与武汉英尔达公司所签订租赁合同中涉及的房屋及场地。宜昌英达尔医院于2012年10月15日向解放军高炮旅交付房租584000元，于2013年4月15日交付房租500000元，于2014年3月31日交付房租500000元，于2015年3月18日交付房租500000元。2012年10月30日，宜昌英尔达医院时任法定代表人何俊彦向解放军高炮旅交纳50000元租房保证金。
2015年8月20日，解放军高炮旅向宜昌英达尔医院制发“后营【2015】5号关于终止《租赁合同》事”的函件，其上载明“贵公司承租的我部位于宜昌市伍家岗区八一路6号，广鄂字第8393号部分空余房地产，房屋2900平方米、场地700平方米，年租金50万元。现因军队需要，依据双方约定，特致函贵公司于2015年12月31日前将租赁的房地产返还我部，终止《租赁合同》……。”宜昌英达尔医院于2015年9月29日签收该函件。
嗣后，由于宜昌英尔达公司并未向解放军高炮旅交还租赁的房地产，并开始对该租赁场所内部进行施工（从现场照片上看对室内原结构有大量拆除改建情况），解放军高炮旅遂于2016年9月8日再次向宜昌英达尔医院发函，载明“2012年5月16日，我部（甲方）与贵公司（乙方）签订了《租赁合同》，甲方将位于宜昌市伍家岗区八一路6号，广鄂字第8393号坐落部分空余房地产。因军队政策法规重大调整，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国解放军房地产管理条例》和《军队空余房地产租赁管理规定》等相关法律法规的规定，我部于2015年8月20日通知贵单位于2015年12月31日前将租赁的房地产返还我部，终止《租赁合同》。贵单位未按通知要求返还房地产，与我部终止合同。现我部发现贵单位未按合同第八条第三款约定，未征得甲方书面同意擅自对承租的房屋进行改造装修。特通知贵单位立即停止违约行为，配合我部全面停止有偿活动工作。”宜昌英达尔医院时任法定代表人何俊彦于2016年9月8日签收该函件。庭审过程中，双方当事人虽未提交工商相关注销资料，但均认可武汉英尔达公司已于2013年注销登记的事实。
一审法院认为：本案争议的焦点为案涉两份《军队房地产租赁合同》的效力问题？以及解放军高炮旅、宜昌英达尔医院之间实际履行的是哪一份合同？
一、根据审理查明的事实来看，2010年12月15日，解放军高炮旅与武汉英尔达公司签订了一份《军队房地产租赁合同》，约定的租赁房屋建筑面积2900平方米，年租金500000元，该合同系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，武汉英尔达公司虽将租赁物实际交由宜昌英达尔医院开办肛肠医院使用，但此时宜昌英达尔医院并未成立，故与解放军高炮旅履行合同的相对方应认定为武汉英尔达公司。宜昌英达尔医院系武汉英尔达公司于2011年8月18日出全资注册成立，该公司成立后，宜昌英达尔医院于2012年5月16日以自己公司名义与解放军高炮旅重新签订一份《军队房地产租赁合同》，该合同系双方真实意思表示，并报经军队房地产管理部门审核同意，亦合法有效。
二、解放军高炮旅、宜昌英达尔医院在2012年5月16日签订的租赁合同中，约定的租赁建筑面积仅1860平方米，年租金为100000元，但事实上双方均认可实际租赁面积仍沿用了2010年合同中约定的2900平方米，年租金宜昌英达尔医院亦按500000元/年的标准向解放军高炮旅逐年交纳至2015年3月18日，且武汉英尔达公司于2013年已注销，故一审确认解放军高炮旅、宜昌英达尔医院双方自2012年5月16日签订重新租赁合同后，双方就该份合同开始履行，原武汉英尔达公司与解放军高炮旅之间于2010年12月15日签订的租赁合同即告解除，故宜昌英达尔医院以实际租赁面积与2012年签订合同的面积不符为由，提出2012年5月16日签订的是一份虚假合同、双方一直履行的是2010年合同的主张，一审不予支持。2010年12月15日至2012年5月16日之间，宜昌英达尔医院使用的租赁物源于解放军高炮旅于2010年与武汉英尔达公司签订的租赁合同，且宜昌英尔达公司于2011年8月18日已注册成立，故2012年2月宜昌英尔达公司在重新签订租赁合同前，作为实际使用者以自己名义向解放军高炮旅交纳租金并无不妥，宜昌英达尔医院以此主张2012年5月16日签订的是虚假合同，一审亦不予采信。
三、解放军高炮旅早于2015年9月29日、2016年9月8日即函告宜昌英达尔医院，根据军委要求将收回租赁物，宜昌英达尔医院均予以签收，且双方签订的《军队房地产租赁合同》中约定的租赁期限（至2017年5月16日止）也已到期，故解放军高炮旅现要求宜昌英达尔医院立即腾退占用的位于宜昌市××××号房屋的诉讼请求，一审予以支持；根据审理查明的事实，宜昌英达尔医院自2015年3月18日（2015年交纳的是2015—2016年度的一年租金）后再未向解放军高炮旅交纳过租金，故解放军高炮旅要求宜昌英达尔医院向其支付合同期内2016年5月17日至2017年5月16日的欠付租金500000元，并按年息6%（解放军高炮旅以合同约定的违约金标准过高，自愿向法庭申请调低）的标准支付逾期付租违约金29200元的诉讼请求，符合法律规定，一审予以支持；双方签订的租赁合同到期后，宜昌英达尔医院拒绝搬出并继续使用租赁物至今，故解放军高炮旅诉请要求宜昌英达尔医院按合同约定的500000元年租金标准，按日租金1370元（500000元/年÷365天）计算，支付2017年5月17日起至宜昌英达尔医院腾退房屋之日止的房屋占有使用费的诉讼请求，一审予以支持。
四、宜昌英达尔医院在2015年9月收到解放军高炮旅提前终止租赁合同的函后，又于2016年7月21日与其他公司签订内含高额违约金条款的收购协议，与常理不符，且宜昌英达尔医院对500万元损失的实际支出并未举证，故对宜昌英达尔医院的这一主张，一审不予采信；宜昌英达尔医院主张解放军高炮旅2015年后拒收房租，未举出证据证明，一审不予采信；宜昌英达尔医院主张与解放军高炮旅达成代缴电费抵租金的合意，未举出证据证明，一审不予采信，如宜昌英达尔医院确系为解放军高炮旅多缴电费，解放军高炮旅构成不当得利，宜昌英达尔医院可另案请求返还。
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宜昌英达尔医院于判决生效之日起十五日内腾退占用解放军高炮旅的位于宜昌市××××号的房屋。二、宜昌英达尔医院于判决生效之日起十五日内，向解放军高炮旅支付2016年5月17日至2017年5月16日一年的租金500000元、逾期付租违约金29200元。三、宜昌英达尔医院于判决生效之日起十五日内，按日租金1370元的标准，向解放军高炮旅支付自2017年5月17日起至实际腾退房屋之日止的逾期腾房占有使用费。如果宜昌英达尔医院未按判决指定的期间向解放军高炮旅履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6108元，由宜昌英达尔医院负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于2010年12月15日《军队房地产租赁合同》承租人的认定问题。1.法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。宜昌英达尔医院（更名前为宜昌英尔达肛肠医院有限公司）成立时间为2011年8月18日，成立之前不具有民事行为能力，当然不能成为租赁合同中的一方当事人。2.法律并不禁止法人设立前，设立人为设立法人，以设立中法人的名义从事必要的民事活动。依照法律和司法解释的规定，其法律后果由设立后的法人承受。但本案中与解放军高炮旅签订合同的为武汉英尔达公司，并非设立中的宜昌英达尔医院，因此不能得出2010年12月15日《军队房地产租赁合同》的承租人为宜昌英达尔医院的结论。3.即使在2010年12月15日《军队房地产租赁合同》的履行过程中，宜昌英达尔医院向解放军高炮旅交纳过房屋租金，也只能说明解放军高炮旅认可宜昌英达尔医院代履行的事实，而不能据此反推宜昌英达尔医院为2010年12月15日《军队房地产租赁合同》的承租人。
二、关于宜昌英达尔医院与解放军高炮旅实际履行的哪份合同的问题。1.当事人在合同成立并生效后，可以协商一致变更合同内容。本案中解放军高炮旅认可实际出租的标的物、租赁价格与2010年12月15日《军队房地产租赁合同》一致，只能说明双方在履行过程中，对2012年5月16日《军队房地产租赁合同》中的上述内容进行了变更，而不能得出宜昌英达尔医院主张的双方实际履行的是2010年12月15日的《军队房地产租赁合同》，进而得出租赁合同尚未到期，解放军高炮旅无权要求其腾退的结论。2.宜昌英达尔医院称与解放军高炮旅就实际履行2010年12月15日的《军队房地产租赁合同》达成协议，并有会议纪要，但解放军高炮旅对此予以否认，宜昌英达尔医院也未就此举证证明，应由宜昌英达尔医院承担不利后果。3.宜昌英达尔医院称解放军高炮旅要求与其签订2012年5月16日《军队房地产租赁合同》的目的是为了少向其上级部门缴费，但根据查明的事实，解放军高炮旅如实向其开具了收费发票，不存在隐瞒收入的问题，宜昌英达尔医院述称内容明显与客观事实不符，本院不予采信。
三、关于本案的其他问题。1.宜昌英达尔医院称2016年后向解放军高炮旅交纳租金，但解放军高炮旅拒绝收取，且曾与解放军高炮旅口头达成协议以代交的电费冲抵租金，其没有违约行为，不应承担违约金，但未对此举证证明，本院无法认定。2.宜昌英达尔医院在一审提交了5万元保证金（押金）票据，以证明2012年5月16日的合同没有履行，并未向一审法院提出抵扣租金的请求，现其在二审称一审法院应对该款予以处理而没有处理，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，宜昌英达尔医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费530元，由宜昌环生英尔达医院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一八年三月十九日
书记员 袁昌芹