河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫06民终1523号
上诉人（原审被告）：鹤壁市市政工程有限公司，住所地鹤壁市山城区长风路中段小庄桥北路西。
法定代表人：魏巍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付利芳，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理，代收法律文书。
上诉人（原审被告）：肖银山，男，1970年1月17日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。
委托诉讼代理人：肖利强，男，1974年3月2日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）：李继红，男，1976年3月3日出生，汉族，住鹤壁市山城区。
委托诉讼代理人：邢红艳，河南创诚律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原审被告：鹤壁市宝山循环经济产业集聚区管理委员会，住所地鹤壁市淇滨区九州路市政府第一综合楼。
负责人：李书新，该单位主任。
委托诉讼代理人：张皖豫，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为一般代理，代收法律文书。
原审被告：鹤壁市市政管理处，住所地鹤壁市山城区汤河街**号。
法定代表人：邓建政，该处处长。
委托诉讼代理人：付利芳，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理，代收法律文书。
上诉人鹤壁市市政工程有限公司（以下简称市政工程公司）、肖银山与被上诉人李继红、原审被告鹤壁市市政管理处（以下简称市政管理处）、鹤壁市宝山循环经济产业集聚区管理委员会（以下简称宝山管委会）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案,市政工程公司不服鹤壁市山城区人民法院（2016）豫0603民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日作出（2016）豫06民终1417号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。市政工程公司、肖银山不服鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市政工程公司的委托诉讼代理人付利芳、上诉人肖银山的委托诉讼代理人肖利强、被上诉人李继红及其委托诉讼代理人邢红艳、原审被告市政管理处的委托诉讼代理人付利芳、原审被告宝山管委会的委托诉讼代理人张皖豫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市政工程公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判上诉人市政工程公司、肖银山不承担本案的赔偿责任。事实和理由：1、本案基本事实不清。被上诉人李继红陈述的路段，市政工程公司未进行维修施�，也未指派其他个人、单位进行维修；李继红受伤的具体时间、具体地点不清。2、一审法院适用法律错误，程序违法。
肖银山上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判上诉人市政工程公司、肖银山不承担本案的赔偿责任。事实和理由同上诉人市政工程公司的上诉意见。
李继红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
市政管理处述称，同上诉人市政工程公司的上诉意见。
宝山管委会述称，对一审判决没有异议，请求维持原判。
李继红向一审法院起诉请求：1、请求依法判令市政工程公司、肖银山、市政管理处、宝山管委会赔偿李继红医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费等经济损失共计128370.89元；2、本案诉讼费由市政工程公司、肖银山、市政管理处、宝山管委会承担。
一审法院认定事实：2012年9月17日，宝山管委会将宝园路（宝山大道-
石化路）道路面层铺设工程（工程地点为宝山产业聚集区甲醇厂北侧）发包给市政工程公司，约定质量保修期为两年，从工程实际竣工之日算起，该工程于2013年8月18日竣工验收。另外，庭审中肖银山与市政工程公司自认双方之间就涉案路段的施工系劳务分包关系。结合证人郭某、张某1的证人证言，2015年8月初，宝山管委会通知市政工程公司对该工程路面进行维修，市政工程公司通知肖银山具体施工，涉案事故发生时是由肖银山组织工人进行施工的，工人工资亦由肖银山发放。且肖银山、市政工程公司自认肖银山没有施工资质。
2015年8月5日晚，李继红下班后，骑摩托车行走在上述施工路段时�摔倒在挖开的面层中。2015年8月6日，李继红到鹤壁煤业（集团）有限责任公司总医院住院治疗，被诊断为右锁骨粉碎性骨折、头外伤，于2015年8月17日出院，共住院11天，花费医疗费15381.46元，医保报销11174.73元，个人支付4206.73元。
2016年8月16日，鹤壁朝歌法医临床司法鉴定所出具的鹤朝歌司鉴所（2016）临鉴字第83号司法鉴定意见书载明：被鉴定人李继红摔伤致右锁骨粉碎性骨折，经治疗，现遗留右肩关节功能障碍，已构成十级伤残。李继红损伤住院期间需2人护理；出院后需2人护理20日，1人护理15-30日。误工期限可界定为90-120日。二次手术费用按市级医院现行标准为6000元至7000元。李继红支付鉴定费2620元。
李继红为鹤壁市城镇居民，其父亲李合林1952年10月2日出生，其母亲张海叶1952年10月2日出生。其子李志鹏2000年11月8日出生，其子李文鹏2006年8月11日出生。李合林、张海叶有子女三人。事故发生时李继红所驾驶的摩托车无牌照，李继红也无相关驾驶证件。
一审法院认为：本案中，当事人争议焦点有三：一、李继红的损害是否系鹤壁市山城区宝山产业聚集区甲醇厂北侧宝园路所挖开的面层导致的；二、本案市政工程公司、肖银山、市政管理处、宝山管委会是否应对李继红的损害承担侵权责任；三、李继红诉请的各项损失数额是否合理。
一、李继红的损害系鹤壁市山城区宝山产业聚集区甲醇厂北侧宝园路所挖开的面层导致的。
从李继红提交的事故发生次日现场照片、证人董某只、张某2的书面证言、鹤壁市中级人民法院对范合年、陈水牛的询问笔录、证人董某只在一审中的当庭证言、肖银山提交的接处警登记表以及法院对鹤壁市公安局春雷派出所干警刘杰、鹤壁市鹏翔保安服务有限公司二大队精细化工中队队长程某所做询问笔录等证据，结合李继红提交的鹤壁市鹏翔保安服务有限公司的工资名册可以证明董某只、张某2、陈水牛与李继红均系该保安公司工作人员，上述证据相互印证证明李继红在2015年8月5日晚上下班骑摩托车行驶至鹤壁市山城区宝山产业聚集区甲醇厂北侧宝园路所挖开的面层处摔倒受伤的事实。肖银山认为李继红不是在其施工的道路上摔伤的意见，但未提交有效证据予以证明，故不予采纳。故确认李继红的损害系鹤壁市山城区宝山产业聚集区甲醇厂北侧宝园路所挖开的面层导致的。
二、本案市政工程公司、肖银山、市政管理处、宝山管委会是否应对李继红的损害承担侵权责任。
首先，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显�志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中，从宝山管委会提交的建设工程施工合同、竣工验收证书及肖银山、市政工程公司的当庭陈述来看，可以确认涉案道路系宝山管委会发包给市政工程公司，市政工程公司又将涉案道路的劳务分包给肖银山。市政工程公司根据宝山管委会的要求在质量保修期内对涉案道路进行维修，其将该维修工作交由实际施工人肖银山负责。肖银山作为涉案工程的实际施工人，提供的证据不足以证明其在维修地点设置有明显标志和采取了安全措施的相关证据，故肖银山对造成李继红的损害结果应当承担相应的侵权责任。
其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，市政工程公司作为整个工程的承建方，其负有对整个工程在建筑过程中所可能产生的风险负责的责任。所以，即使其将涉案道路的劳务分包给了肖银山，但鉴于其违反法律法规的规定，将建筑工程分包给不具备建筑资质的个人，客观上损害了第三人的合法权益，故其转移风险的行为应认定为无效。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、发包人知道或者应当知道受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故风险产生时，市政工程公司仍应承担该风险所产生责任的连带责任。
另外，《中华人民共和国侵权责任法》第二十�条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，李继红每日往返涉案道路上下班，其自身对事故的发生也未尽到完全注意义务，另外，其驾驶的摩托车无牌照，其也无相应的驾驶证件，李继红对损害的发生也存在过错，故根据上述规定，酌定市政工程公司对李继红的损害承担60%的侵权责任，李继红对损害的发生自负40%的民事责任。
第四，宝山管委会作为涉案道路工程的发包人，不是涉案道路的施工人。另外市政管理处并未参与涉案道路的承建与维修。李继红要求市政管理处、宝山管委会对其损害承担侵权责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
关于市政工程公司、肖银山提出的肖银山在道路的上面有一个石料厂，肖银山的重车需要从该道路通行，肖银山决定自行维修，其维修路面与市政工程公�无关的抗辩意见，认为，其理由不能成立。第一，建设工程施工合同可以证明涉案工程的原道路面层铺设工程的承包人为市政工程公司；第二，竣工验收证书可以证明原道路面层铺设工程在事故发生时尚在质量保修期内；第三，肖银山提交的证人郭某的当庭证言与宝山管委会的当庭陈述可以相互印证宝山管委会通知市政工程公司对涉案道路进行维修，市政工程公司又通知肖银山修路的事实。因此，市政工程公司、肖银山的该项答辩意见，不予采纳。
综上，肖银山对李继红的损害承担60%侵权责任，李继红自负40%民事责任，市政工程公司对李继红的损失承担连带赔偿责任。
三、关于李继红请求的各项数额是否合理问题。
李继红的下列损失应属于合理损失：1、医疗费4206.73元。2、住院伙食补助费330元。3、营养费110元。4、护理费6771.38元。5、误工费5775元。6、残疾赔偿金54465.84元。7、后续治疗费6500元。8、交通费220元。综上，李继红合理损失共计88326.95元，由肖银山赔偿其60%即52996.17元。李继红伤情已构成伤残，根据侵权人的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定李继红精神损害抚慰金为3000元，由肖银山予以赔偿。
一审法院判决：一、肖银山于判决生效后十日内赔偿李继红各项损失52996.17元；二、肖银山于判决生效后十日内赔偿李继红精神损害抚慰金3000元；三、鹤壁市市政工程有限公司对上述第一项、第二项承担连带赔偿责任；四、驳回李继红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2867元、鉴定费2620元，共计5487元，由李继红负担3095元，肖银山、鹤壁市市政工程有限公司负担2392元。
在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于本案中市政工程公司、肖银山是否应当对李继红的各项合理损失承担赔偿责任及责任比例问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李继红为支持其诉讼请求，向法院提交了现场�片、证人张某2、董某只证言、司法鉴定意见、住院病历材料等相关证据。经充分听取各方当事人的诉辩意见，结合本案中的有效证据，一审法院确认李继红的损害系鹤壁市山城区宝山产业聚集区甲醇厂北侧宝园路所挖开的面层所导致的案件事实是客观的，李继红的受伤时间、地点及伤情是确定的。肖银山作为该道路的实际施工人，未提交有效证据证明其在维修地点设置有明显标志和采取了安全措施的相关证据，故肖银山对造成李继红的损害后果理应承担相应的侵权责任。市政管理处将建筑工程分包给不具备建筑资质的个人，通知肖银山进行修路，应当与肖银山对李继红的各项合理损失承担连带赔偿责任。本案中，鉴于李继红无牌、无证驾驶摩托车，其自身对事故的发生也未尽到完全注意义务，一审法院酌定李继红自行承担40%的民事责任是适宜的。故市政工程�司、肖银山上诉称其均不应承担赔偿责任，即使李继红在涉案路段受伤，李继红应承担本案主要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案一审程序是否存在违法问题。本案中各方当事人争议较大，为查明案件事实，法院对证人进行调查询问并无不当。本案中，根据各方当事人的诉辩意见、李继红住院病历等相关材料，综合分析考虑李继红的伤情，参照该鉴定意见确定李继红的护理费用并无不当。市政工程公司、肖银山上诉称一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人市政工程公司、肖银山的各项上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。山城区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项�规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由鹤壁市市政工程有限公司、肖银山负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 祁 祎
审判员 甄瑛歌
二〇一七年十二月二十一日
书记员 王 琦
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。