江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3407号
上诉人（原审原告）南京易才人力资源有限公司，住所地南京市秦淮区大光路188号619室。
法定代表人陈赞，南京易才人力资源有限公司总经理。
委托代理人张磊，男，汉族，南京易才人力资源有限公司法务。
上诉人（原审被告）江苏电广传媒国际广告有限公司，住所地南京市洪武北路18号1502室。
法定代表人高路，江苏电广传媒国际广告有限公司执行董事兼总经理。
委托代理人苏伟，江苏曹骏律师事务所律师。
上诉人南京易才人力资源有限公司（以下简称易才人力资源公司）、江苏电广传媒国际广告有限公司（以下简称江苏电广公司）因劳务派遣合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第4107号民事判决，向本院提起上诉，本院2016年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭进行了审理，上诉人易才人力资源公司的委托代理人张磊、上诉人江苏电广公司的委托代理人苏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月24日，南京智联易才人力资源顾问有限公司经工商行政部门核准更名为南京易才人力资源有限公司。易才人力资源公司与江苏电广公司签订有期限为2012年9月1日至2014年8月31日的劳务派遣协议，该协议约定：如有员工派遣结束时间超过上述派遣协议的终止时间，则协议有效期顺延至该员工派遣期结束；员工存在劳动合同法第三十九条规定的情形而被退回的，江苏电广公司应书面通知员工及易才人力资源公司，但应提供相应证据；服务费每人每月50元；因任何一方违法或违反协议约定给员工造成损失而使另一方承担连带责任时，已经承担赔偿责任的一方有权向有过错的一方追偿。2010年12月21日，刘思思进入易才人力资源公司处工作，后被派遣至江苏电广公司工作。2013年12月9日，江苏电广公司以刘思思旷工三天以上严重违反规章制度，书面告知易才人力资源公司并将刘思思退工。2013年12月23日，易才人力资源公司据此解除与刘思思的劳动合同。后刘思思以违法解除劳动合同为由对易才人力资源公司、江苏电广公司提起仲裁，在南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会作出终结审理的决定后诉至法院。2014年9月18日，法院作出（2014）秦民初字第1740号民事判决，认定用人单位拖欠工资，在解除与刘思思劳动合同时未按劳动合同法规定通知工会，属违法解除，判决江苏电广公司支付刘思思工资1184元，支付刘思思赔偿金14548.32元，易才人力资源公司对赔偿金部分承担连带责任。江苏电广公司不服该判决，向南京市中级人民法院提起上诉。2015年2月11日，南京市中级人民法院作出（2014）宁民终字第5065号民事判决，认定易才人力资源公司于2013年12月21日通知刘思思解除劳动合同没有按照法律规定事先通知工会，至起诉前也未补正相关程序，江苏电广公司关于刘思思未患病、构成旷工的上诉理由缺乏证据支持，判决驳回上诉，维持原判。
2015年6月3日，经刘思思申请，法院分别从易才人力资源公司、江苏电广公司的账户上扣划存款15000元和1800元，合计16800元，在扣除执行款15732.32元和执行申请费135元后，将多出款项932.68元划转回易才人力资源公司账户。其中，易才人力资源公司实际支付款项14067.32元，江苏电广公司实际支付款项1800元。由于双方当事人就责任划分等产生矛盾，易才人力资源公司遂于2015年7月30日诉至法院，即本案诉讼，请求：1、江苏电广公司立即返还易才人力资源公司垫付的款项合计14067.32元。2、由江苏电广公司承担本案的有关诉讼费用。
另查明，在双方当事人签订的劳务派遣协议中明确约定了易才人力资源公司对江苏电广公司侵害员工合法权益的行为进行交涉并提出意见和要求。
原审法院认为，公民、法人的合法权益受到法律保护。本案中，违法解除劳动合同而导致的赔偿责任中，双方当事人过错比例是关键问题，而在划分、确定双方责任时应当综合考虑双方的过错和造成损害的原因力，从而划分双方的责任范围。首先，易才人力资源公司作为劳动合同的相对方，在解除与刘思思的劳动合同时应当履行通知工会的法定程序，即使易才人力资源公司没有工会组织，也可以通知上一级工会组织，易才人力资源公司以本单位没有工会为由辩称无法通知明显不成立。刘思思劳动争议纠纷案件的一审、二审判决也是基于易才人力资源公司没有履行通知工会的程序而认定解除劳动合同的行为违法，因而易才人力资源公司对此存有过错。其次，易才人力资源公司之所以与刘思思解除劳动合同，原因在于作为实际用工单位的江苏电广公司认定刘思思在工作期间旷工，严重违反公司规章制度，作退工处理。但是南京市中级人民法院在二审判决中，认定刘思思提供的证据能够证明其患病不能上班，江苏电广公司作退工处理的决定缺乏证据支持。由此看出，易才人力资源公司与刘思思解除劳动合同的直接原因在于江苏电广公司的错误认识，江苏电广公司对于合同的解除存有过错，应承担一定的用工责任。第三，根据双方当事人签订的劳务派遣协议的约定可以看出，作为用人单位的易才人力资源公司对江苏电广公司的退工行为是可以根据协议约定提出交涉。也就是说易才人力资源公司对江苏电广公司退工应进行核实，如有疑问应进行交涉、提出质疑，但本案中，易才人力资源公司不仅没有按照协议约定履行相关义务，且也未按照法律规定履行解除劳动合同的程序性要求，从而产生违法解除的后果。因此，法院认定易才人力资源公司在违法解除与刘思思劳动合同的过程中承担主要责任，江苏电广公司因存在过错导致易才人力资源公司解除与刘思思劳动合同，且作为用工受益方，应承担次要责任。另双方在违法解除劳动合同中承担连带责任，都有义务及时履行判决事项，对于因执行判决发生的执行申请费部分亦应承担连带责任。法院酌定易才人力资源公司对于违法解除劳动合同而产生的赔偿金及执行申请费部分承担60%的责任，江苏电广公司对赔偿金及执行申请费部分承担40%的责任。根据原生效判决，双方应支付赔偿金14548.32元，执行申请费135元，共计14683.32元，其中易才人力资源公司应承担8809.99元，江苏电广公司应承担5873.33元。因江苏电广公司已执行1800元，在扣除应支付刘思思的工资1184元后，已承担连带责任部分616元，故另需支付给易才人力资源公司5257.33元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、江苏电广传媒国际广告有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付南京易才人力资源有限公司5257.33元；二、驳回南京易才人力资源有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费174元，减半收取87元，由易才人力资源公司承担52.2元，江苏电广公司承担34.8元。
宣判后，上诉人易才人力公司与江苏电广公司均不服原审法院判决，分别向本院提起上诉。
易才人力公司上诉并辩称，一审法院判决认定事实错误。双方协议约定，员工存在劳动合同法第三十九条规定的情形被退回的，被上诉人应书面通知员工及上诉人，但应提供相应证据；因任何一方违法或违反协议约定给员工造成损失而使另一方承担连带责任时，已经承担赔偿责任的一方有权向有过错的一方追偿。江苏电广公司以刘思思旷工三天以上严重违反规章制度为由，书面告知上诉人并将刘思思退工，上诉人据此解除与刘思思的劳动合同。因被上诉人未提供相应证据以致于构成旷工理由不充足，生效判决认定解除劳动合同理由不成立，造成非法解除的责任明显应该由被上诉人承担全部责任，而不应上诉人承担。即使上诉人有一定的核查责任，上诉人所承担的责任也是次要责任，而不是法院判决的主要责任。综上，请求：1、依法撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
江苏电广公司上诉并辩称，原审法院适用法律错误。生效判决认定被上诉人作为用人单位，在与刘思思解除劳动合同时，未按劳动合同法第四十三条之规定事先通知工会，亦未在起诉前补正有关程序，属违法解除。而原审法院以上诉人系用工受益方，认定上诉人在被上诉人违法解除劳动合同中亦存在一定过错，据此认定上诉人应对违法解除合同承担次要责任，没有法律依据。请求：1、撤销原审法院判决，并改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有劳务派遣协议、工商变更登记通知书、派遣员工劳动合同书、退回通知、解除劳动合同通知、（2014）秦民初字第1740号民事判决书、（2014）宁民终字第5065号民事判决书、执行裁定书、协助扣划存款通知书、拨付单等证据证实。
本院认为，本案争议焦点为：双方当事人在违法解除与刘思思的劳动合同而导致的赔偿，各自应承担的责任比例。刘思思在为江苏电广公司提供劳务过程中，江苏电广公司未经核实以刘思思旷工达三天以上严重违反规章制度，书面告知易才人力资源公司并将刘思思退工，是易才人力公司解除与刘思思劳动合同的原因，已生效的民事判决认定江苏电广公司主张刘思思未患病、构成旷工缺乏证据，故江苏电广公司在解除刘思思劳动合同中存在过错，应承担相应的赔偿责任。易才人力公司作为刘思思用人单位，在刘思思被江苏电广公司退工后，应核实其退工理由是否成立，维持职工的合法权益，易才人力公司并没有核实刘思思在提供劳务过程中是否存在严重违纪，而直接接受退工存在明显过错；在决定解除与刘思思的劳动合同时，也没有按法定程序报职工工会，使刘思思失去了依靠职工工会维护权益的最后机会，造成了本案所涉的赔偿后果，易才人力公司未尽协议约定义务和法定义务，应承担主要责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。两上诉人的上诉请求，均依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费348元，由上诉人易才人力公司负担174元，上诉人江苏电广公司负担174元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 左自才
代理审判员 王长春
二〇一六年六月十五日
书 记 员 苏 娟