浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1681号
上诉人（原审原告）：祝晖。
委托代理人：汪少程。
被上诉人（原审被告）：郭平。
委托代理人：林宝健。
上诉人祝晖为与被上诉人郭平民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余良商初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月28日召集双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月5日，双方当事人签订《借款协议》一份，其中约定：郭平向祝晖借款人民币60万元，借期一个月，借款需在2011年8月4日前打入郭平指定银行账户，由郭平出具收到款项实际金额的借条；祝晖有权不定期向郭平查询资金情况，而郭平必须合法使用资金，以确保祝晖资金安全；在借款到期时，郭平至少需归还祝晖借款本金60万元。在签订《借款协议》的同时，郭平出具了60万元《借条》一份给祝晖；与此同时，案外人孟某、孙某在《借款协议》、《借条》担保人栏目处签名作保证担保。现祝晖以借款期限届满后，郭平未能归还为由起诉至法院。
原审法院认定的事实有下列证据佐证：1、借款协议一份；2、借条一份。
原审法院审理认为：祝晖陈述郭平是同日当场出具《借款协议》、《借条》，《借款协议》内容明确60万元借款需在2011年8月4日前打入郭平指定银行账户，并在郭平收到实际金额后出具收条，但在本案诉讼中祝晖并未能提供证据证明已实际汇款给郭平；此外，在《借款协议》、《借条》之后，祝晖放弃担保人担保之责，与设定保证担保的目的相悖，与通常债权人的行为不相符。因此，祝晖的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年9月3日判决：驳回祝晖的诉讼请求。本案案件受理费10448元，减半收取5224元，由祝晖负担。
宣判后，祝晖不服，向本院提起上诉称：一、原判决认定基本事实不清。本案中郭平因赌博输钱，急于翻本，于2011年7月间向孙某借款，每次借款金额为5万元不等，先后共向孙某借款45万元左右。先前郭平欠祝晖15万元。因孙某也欠祝晖钱款，所以孙某就把自己对郭平的债权转让给了祝晖，在这种情况下，郭平向祝晖出具借款60万元的借条。上述事实郭平在（2013）杭余余商初字第216号案件中向法庭提交的录音资料1中是予以承认的。同时，祝晖也有证人孙某、孟某的证人证言予以证明。为了规避法律风险，祝晖与郭平于2011年7月5日签订一份借款协议，同时郭平向祝晖出具一份借条。事实上，上述借款协议中约定的条款只是双方为规避法律风险而写写的。原审法院在认定案件事实时，只是依据借款协议、借条等材料对案件作了一个与事实情况完全不同的认定。郭平欠祝晖60万元的事实是确定无疑的，郭平在录音资料1中对该事实自己是承认的，但原审法院对该事实却不予认定，属于认定事实不清。二、原判决关于祝晖诉讼请求证据不足的实体认定错误。郭平提交的录音资料1中自己欠祝晖多少钱是明确予以承认的，按照相关法律规定，对当事人自认的事实，法院应当予以认定，但一审法院对该事实视而不见，片面认定祝晖诉讼请求的证据不足系明显错误。综上，请求二审法院在查明事实后改判，本案一、二审诉讼费用由郭平承担。
被上诉人郭平未提交书面答辩状，但在审理中辩称：一审过程中祝晖称60万元是直接借给郭平，且是分三笔出借，其中第一笔是2011年春节前提供的，第二笔是2011年春节后提供的，剩余40万元是之后提供的，并表明都是现金提供的。款项来源是樊中华将款项打入其账户。祝晖在一审中提供的借款协议、借条以及樊中华打款记录，郭平认为借款协议和借条之间是存在矛盾的，如果是现金支付则不需要再写所谓的借款协议，而且时间是2011年8月4日打入到郭平指定账户，当天又出具了借条，起码该借条是不成立的。借款协议所述的借期一个月，在2011年8月4日前打入指定账户，作为祝晖没有完成举证责任，所以原审法院认为借款不成立并驳回祝晖诉请求。郭平认为，原审判决正确，祝晖应承担举证不能的法律责任。所谓郭平的自认，在孙某向法院提起诉讼要求郭平归还55万元，和本案没有任何的关联性，在郭平提供的录音资料中并没有说到郭平认可过60万元的借款。一审中祝晖完全掌握该录音资料，其并没有在一审中提供。郭平认为，赌债是不应当受到法律保护的，况且该赌债没有实际发生，所以请求驳回祝晖的上诉，维持原判。
本案二审期间，上诉人祝晖提交下列证据：1、郭平和孙某于2011年11月20日的录音资料1份，证明郭平对案涉60万元的借款知晓并认可；2、2013年3月10日郭平和祝晖的通话录音资料1份，证明内容同上。两份录音证据均来源于（2013）杭余余商初字第216号案件中郭平向原审法院提交。
被上诉人郭平质证认为：对证据1真实性无异议，该录音证据可以表明是赌债，但不能表明郭平认可60万元借款是真实存在的，只是因为有借款协议和借条的实际存在，所以录音资料中才会提到这60万元，因此对证明目的有异议。对证据2的质证意见同证据1，但需要说明的是该录音资料是祝晖当时为了自身利益告诉郭平如何对付孙某的起诉。
本院认证如下：本院认为，2份录音证据中虽然提及60万元的内容，但不能就此认定郭平已经认可向祝晖借款60万元的事实，结合祝晖中在一审中关于60万元借款的组成、交付的陈述，明显存在矛盾。据此，本院对2份录音证据的证明效力不予确认。
二审中，上诉人祝晖以“孟某对本案款项出借的情况非常清楚”为由，申请证人孟某出庭作证。证人孟某，男，1973年1月20日出生，汉族，身份证号码：330125197301205052，户籍地杭州市余杭区仓前镇永福村7组三家村38号，现住杭州市余杭区余杭镇通济路9幢1单元301室。
本院对证人孟某陈述的内容归纳如下：1、我为郭平向祝晖借款60万元提供过担保，在借款协议上签名，但借款协议的内容我没看过。出具的借条是先写的，然后再5万元、5万元给的钱。2、写60万元的借条以前，郭平已欠祝晖15万元，借条出具祝晖是5万元、5万元给郭平的，具体时间我不清楚，大概每隔两三天就会给5万元，有的时候在郭平的车上，有的时候在孙某的车上。具体几次我不清楚，总共给了多少我也不清楚。钱不是祝晖亲自给郭平的，我看到有时候是孙某给的，有时候是林志（音）给的。3、郭平赌博输钱，郭平让我帮忙为他担保向祝晖借钱，借款60万元是用在赌博上，因为我和郭平经常在一起的。4、我与祝晖是同一个村的，我也向祝晖借了30万元钱，还没有还掉，祝晖已经起诉我了。
对孟某的证言，被上诉人郭平质证认为：首先，孟某、孙某以及祝晖存在利害关系，至今孟某还欠祝晖30万元。孟某应祝晖要求出庭作证，其陈述肯定有利于祝晖。其次，从证言内容看，仅凭在车上看到5万元、5万元地交付款项，也不能证明60万元借款是真实存在的。另外，证言内容讲到是赌债，不应受法律保护。
本院认证如下：关于孟某的证人证言的证明效力问题，本院注意到，首先，孟某与祝晖系“同村人”，且双方另有借贷关系，故孟某的证言与本案存在法律上的利害关系。其次，虽然孟某对借款协议上其担保签名的真实性没有异议，但孟某关于“借条出具、借款交付的地点、交付的次数、交付相关人员的证言内容，是模糊不清的。尤其关于先出具借条，然后再交付现金，且是5万元、5万元地交付”的说法，与祝晖在一审庭审中关于“2011年7月5日当天签订的协议和出具的借条，借款的60万元是现金交付，当天交付10万元现金，孟某、孙某在现场；其余50万元是在2011年春节前交付10万元，孙某在场；春节后交付40万元，孟某、孙某都在场”的陈述内容明显不符。据此，本院采纳被上诉人郭平的质证意见，对该证人证言的证明效力不予确认。
本院二审查明下列事实：2011年7月5日，祝晖与郭平签订借款协议一份，约定的借款用途：郭平做生意用资金；借款金额60万元；借期一个月，自2011年7月5日至2011年8月4日；祝晖需在2011年8月4日前将资金打入郭平指定银行账户，郭平向祝晖出具收到款项实际金额的借条；祝晖有权不定期向郭平查询资金情况，而郭平必须合法使用资金，以确保祝晖资金安全，合同到期最低需归还祝晖本金60万元。同时，郭平向祝晖出具借条一份，出载明“今向祝晖借到60万元，还款日期2011年8月4日。”案外人孟某、孙某均在借款协议、借条担保人一栏签名并捺指印。2013年7月29日，祝晖以“郭平在2011年7月5日向祝晖借款60万元，在2011年8月4日借款期限届满后，其未能归还”为由起诉至原审法院。
本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。根据本案《借款协议》、《借条》约定的内容分析，涉及“祝晖需在2011年8月4日前将资金打入郭平指定银行账户，郭平向祝晖出具收到款项实际金额的借条”的问题，该打款时间为“2011年8月4日”明显系笔误，该时间应属于郭平归还借款的时间。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。本案争议的焦点在于祝晖是否已经向郭平交付了60万元借款的问题。本院注意到，祝晖对60万元借款交付给郭平有多种说法。祝晖在诉状中称2011年7月5日借款60万元给郭平；祝晖在一审庭审中又称在2011年春节前交付10万元，春节后交付40万元，签订协议和出具借条当天交付10万元现金。在二审中，祝晖上诉称“郭平因赌博输钱，急于翻本，于2011年7月间向孙某借款45万元左右，孙某将该债权转让给了祝晖，加上先前郭平欠祝晖的15万元，在这种情况下，郭平向祝晖出具借款60万元的借条。”据此，本院认为，借款协议和借条确实是民间借贷纠纷案件中的重要证据，但由于郭平坚持否认收到借款，祝晖有对交付借款负有举证义务。本案中，祝晖对前述关于出借款项交付的陈述，一直处于变化之中，且没有相应的证据佐证。祝晖既不能提交汇款凭证，也未提交交付给郭平现金的有效证据，原审法院关于“祝晖的诉讼请求，证据不足，法院不予支持”的认定正确。祝晖的上诉理由，本院不予采信。原审法院适用法律正确，实体处理恰当。上诉人祝晖要求改判的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元10448元，由祝晖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
审 判 员 祖 辉
代理审判员 赵 魁
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 骆芳华