浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1998号
上诉人（原审原告），女，1980年7月7日出生，汉族，公民身份号码2107031980********，户籍所在地辽宁省锦州市凌河区重庆路三段****号，现住浙江省杭州市西湖区转塘街道沈家弄***号***室。
委托代理人马晓胜，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
委托代理人蔡湘南，浙江凯旺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杭州夏衍艺术院,住所地浙江省杭州市朝晖路***号联锦大厦*座***室。
法定代表人宋乃昌，经理。
委托代理人欧阳昆泼、朱洪鹤，北京大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人曲媛因与杭州夏衍艺术院提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第2345号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2013年9月中旬，曲媛到杭州夏衍艺术院担任临时钢琴教师，工作地点在杭州市西湖区的浙江省图书馆内。2014年3月19日，曲媛于上班时间在工作地点仰天跌倒。3月21日，曲媛至杭州市西溪医院治疗时，被诊断为：1.腰1椎体压缩性骨折；2.第一尾椎骨折。曲媛随后接受手术，于2014年3月21日至6月27日共入院治疗98天。2014年8月25日，曲媛委托浙江法会司法鉴定所司法鉴定。浙江法会司法鉴定所出具[2014]临鉴字第664号鉴定意见书：1.被鉴定人曲媛已经构成九级残疾；2.误工期限自受伤日2014年3月19日起至定残日前一天2014年8月24日止；3.护理期限为15周（需1人护理）；4.营养期限为12周。至今，杭州夏衍艺术院已支付曲媛医疗费12500元。一审审理期间，杭州夏衍艺术院申请法院就伤残与摔伤之间是否存在因果关系，以及医疗费合理性进行鉴定。浙江商检司法鉴定所出具浙商检司鉴所[2015]临鉴字第202号鉴定意见书：1.被鉴定人曲媛脊柱损伤属实，坠落跌坐可以形成；同时需要结合调查，排除其他可能导致腰椎骨折的因素；2.杭州市西溪医院住院病人归类费用汇总报表西药费中的喜炎平针1支（计747.6元）、杭州胡庆余堂国药号有限公司收据中的黄体酮1支（计36元）及浙江省医疗门诊收费票据中的复方鲜竹沥液2盒（计14.38元）非治疗本次外伤所需，其余医疗费未见明显不合理之处；其他票据中的医疗费未见明显不合理之处。
曲媛于2014年12月5日诉至原审法院，请求判令：1.杭州夏衍艺术院赔偿曲媛医疗费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费等各项费用共计369301元；2.本案诉讼费用由杭州夏衍艺术院承担。
原审法院认为：本案所涉争议焦点：一、曲媛是否于工作时间在杭州夏衍艺术院处摔伤。曲媛提交证人李某的两份电话录音，在2014年4月15日18时17分与曲媛朋友“小龙”通话中，李某陈述“是发生在工作期间”；“我们学校肯定得拿钱。这个钱得拿到明处。现在财务不好走账啊”；“是在学校摔伤的，那不在学校摔伤我们不能筹那么多钱呢？是吧？”等内容；在2014年4月15日19时30分与曲媛通话中，李某陈述“你这样吧，那个法律顾问起草个协议，拿给你看一看”；“3月19号，在换鞋套地方摔伤，后经杭州西溪医院手术，就其医疗费及补助等费用经双方协调一致达成如下协议，乙方一次性付甲方医疗费、交通费及其他费用及各项补助合计人民币多钱多钱啊。”；“按照你的医疗费然后出3万块钱”等内容。该2份电话录音经李某确认内容真实，杭州夏衍艺术院亦无证据证实该证据的取得存在严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的情形。虽然李某出庭作证时否认曲媛上班期间在杭州夏衍艺术院处摔伤，称其并未目击系听曲媛单方陈述；杭州夏衍艺术院出于避免矛盾激化而认可曲媛在杭州夏衍艺术院处摔伤，并借款给曲媛，与曲媛协商赔偿3万元。但原审法院认为，李某系杭州夏衍艺术院单位员工，出庭作证系杭州夏衍艺术院申请，其与杭州夏衍艺术院之间存在利害关系；曲媛提交的电话录音内容真实，李某到庭作证时的否认并不足以推翻其电话中陈述的真实性；李某电话中所述为曲媛支付钱款的内容与杭州夏衍艺术院以借款名义先期支付曲媛医疗费的情形相互印证，故可以认定曲媛于工作时间在杭州夏衍艺术院处摔伤的事实。鉴于杭州夏衍艺术院无证据证实曲媛在3月21日就诊前有其他摔伤事实，故可以认定案涉摔伤事实与其伤残之间具有关联性。二、曲媛诉请的赔偿项目及数额的认定。1.曲媛诉请的医疗费扣除喜炎平针、黄体酮、复方鲜竹沥液后共计67072.02元（67870-747.6-36-14.38）。2.曲媛诉请的误工费19080元（120元×159天）、护理费10080元（120元×84天）、营养费4200元（50元×84天）、住院伙食补助费4900元（50元×98天）、残疾辅助器具费315元、精神损害赔偿抚慰金10000元，计算无误，原审法院予以支持。3.曲媛诉请的残疾赔偿金计算有误，应为151404元（37851元×20年×20%）。4.住宿费，曲媛一审庭审未提交相关证据；被抚养人生活费，根据曲媛提交的户籍证明，其父母系非农业户口，1994年6月迁户时均有工作单位，曲媛未提交其父母无其他生活来源的证据，故不能认定其父母无其他生活来源；法医鉴定费，根据《浙江省高级人民法院＜关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要＞》的规定，“诉前单方委托鉴定的费用一般应由委托方自行负担，但法律、司法解释另有规定或者当事人另有约定的除外”。该鉴定系曲媛诉前单方委托，双方并无其他约定。故对于曲媛诉请的住宿费、被抚养人生活费、法医鉴定费，原审法院均不予支持。5.交通费原审法院酌情支持1000元。三、双方的过错责任。曲媛系被杭州夏衍艺术院雇佣工作，其因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。现曲媛未提交证据证明杭州夏衍艺术院对于其受伤具有明显过错，其作为成年人摔倒受伤，应自负主要责任。原审法院结合本案的事实、情节，确定曲媛承担70%，杭州夏衍艺术院承担30%。故杭州夏衍艺术院应赔偿曲媛医疗费20121.61元（67072.02元×30%）、误工费5724元（19080元×30%）、护理费3024元（10080元×30%）、营养费1260元（4200元×30%）、住院伙食补助费1470元（4900元×30%）、残疾辅助器具费94.5元（315元×30%）、精神损害赔偿抚慰金3000元（10000元×30%）、残疾赔偿金45421.2元（151404元×30%）、交通费300元（1000元×30%），共计80415.31元。扣除杭州夏衍艺术院已先行支付曲媛的12500元，杭州夏衍艺术院还应支付曲媛67915.31元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、杭州夏衍艺术院赔偿曲媛医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金合计80415.31元，扣除已先行支付的12500元，还应支付67915.31元，于判决生效后十日内付清。二、驳回曲媛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费6840元，减半收取3420元，由曲媛负担2394元，由杭州夏衍艺术院负担1026元。
宣判后，杭州夏衍艺术院不服，上诉称：一、原审判决事实认定不清。原审法院仅以曲媛提交的录音作为证据，即认定曲媛是在为杭州夏衍艺术院提供劳务的过程中摔伤，缺乏事实与法律依据，事实认定不清。1.案涉录音证据不能作为认定摔伤事实的依据。（1）李某出庭作证证明该录音未经其许可，故该证据不合法，不能作为证据使用。（2）曲媛所称的摔伤事实，李某并不在场，其不是摔伤的见证者。李某所作陈述不能作为认定本案关键事实的依据。（3）李某在录音中谈话仅是与曲媛协商调解，关于曲媛受伤的陈述均建立在对曲媛所作陈述的信任基础上；杭州夏衍艺术院并未授权李某对曲媛的受伤事实进行确认，李某也无权对该关键事实进行认可。双方之所以进行和解，主要以下几个方面考虑：一，学校是教书育人的地方，比一般的企业更注重自身公益、良好的形象，即使曲媛受伤和杭州夏衍艺术院没关系，杭州夏衍艺术院仍有可能给自己的员工适当的经济帮助；二，曲媛及其近亲属，多次到杭州夏衍艺术院处“闹事”，影响了杭州夏衍艺术院正常的教学秩序，给杭州夏衍艺术院造成重大的损失，杭州夏衍艺术院希望能通过调解避免损失扩大。（4）李某在录音也多次质疑曲媛陈述的事实。（5）李某出庭作证，明确陈述不认可曲媛的受伤事实。2、曲媛应当就摔伤事实承担举证责任，但其无其他任何有效证据，且其陈述互相矛盾，不足于采信。（1）曲媛在鉴定书对受伤过程描述为：“2014年3月19日晚18:35分左右，曲媛在浙江省图书馆杭州皇室艺术芭蕾学校总部走廊地板上，因下课时间人多拥挤，被人推后背，踩在有水的地板上摔倒所致。上述陈述存在重大逻辑矛盾，与事实不符：一、既然是被别人从后面推倒，为什么不当场报警或者直接请求其他工作人员立即进行调查，以核实推倒的人。二、既然曲媛认为摔伤的当场有很多学生和家长在场，为什么不能提供任何一名现场人员证明。相反，经杭州夏衍艺术院的调查，当晚上课的学生和家长签字确认没有看到曲媛摔伤。三、曲媛并无2014年3月19日的就诊记录，其提供的是2014年3月21日的就诊记录，无法证明3月19日受伤的事实。再者，根据杭州夏衍艺术院提供的证据证明，曲媛在3月19日摔伤后仍正常上课，在如此严重的摔伤仍能正常上课，直到第三天再医院救治，不符合生活逻辑。（2）曲媛就受伤的过程存在多个版本，陈述自相矛盾，不能自圆其说。二、退一步讲，即使曲媛主张的摔伤事实成立，相关损失也应当全部由曲媛自行承担。1.根据曲媛的陈述，事件发生在下课后，不是在上课期间。下课时间属于曲媛自由支配时间，发生任何受伤，均不应当由杭州夏衍艺术院承担责任。2.曲媛作为一个成年人，自身行走不慎导致摔伤，且证据证明曲媛所称的摔伤地点还有防滑垫，杭州夏衍艺术院对曲媛的摔伤并无过错。3.曲媛称是被家长、学生拥挤摔伤，也就说被他人碰撞导致，那么碰撞的人负有赔偿义务，但其至今不能提供该碰撞人的身份信息，由此导致无法向该主体主张赔偿权利。4.曲媛宣称在3月19日摔伤，但在3月21日才入院就诊，就诊延误的将近三日，如此严重的事故，如此长的时间肯定导致病情恶化，曲媛应当就损害的扩大具有重大过错。综上，即使曲媛主张的摔伤事实成立，也应当由曲媛承担事故的全部责任，原审法院认定上诉人承担30%的责任缺乏事实与法律依据。三、即使摔伤事实成立，原审法院认定赔偿金额有误。1.误工费标准过高。误工费应当以实际收入作为标准，曲媛并未提交收入证明，且曲媛在杭州夏衍艺术院工作每月收入不满2000元，日收入66元。2.护理费的标准过高。护理费应当提交护理人员的收入为依据，曲媛未提供护理人员的收入依据，原审法院以120元每日核算护理费也缺乏依据。3.营养费和住院伙食补助费均过高。原审中确定50元每日缺乏依据。4.精神损失费认定有误。即使摔伤事实成立，曲媛应当对摔伤承担全部责任，不应当支持精神损失费的诉讼请求。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，驳回曲媛一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由曲媛承担。
曲媛二审口头答辩称：一、对于录音证据。根据最高人民法院的规定，判断录音证据是否有效要看是否侵犯他人的合法权益，或者违反法律的强制性规定。本案中，曲媛提供的录音并没有侵犯他人合法权益，是合法有效的证据。二、关于李某的身份。李某不能作为证人出庭作证。李某是该校区的负责人，在一审时作为学校的代理人参与诉讼，之后又作为证人出庭，程序不当。根据曲媛提供的录音和男朋友提供的证据，可以证明李某对于曲媛的受伤情况是了解的，并不存在为了达成调解而妥协。从曲媛男朋友的录音中可以证明曲媛是在学校受伤，证实了曲媛受伤的地点。曲媛的录音是在曲媛的男朋友录音之后。三、从杭州夏衍艺术院的上诉可以看出曲媛受伤的地点，曲媛下课结束由于人员很多、地板上有水渍，造成曲媛受伤。本案是雇佣关系，根据最高法院关于人身损害司法解释第十四条的规定，在雇佣活动中，雇员造成损害，雇主应承担责任。对于对方所说的关于人身损害司法解释第二条规定，是针对曲媛如果存在有故意或过失的情况。对于曲媛的误工费，按照浙江省人力资源社会保障厅发布的通知，2014浙江省职工在岗职工的平均工资是48372元。曲媛不仅是在杭州夏衍艺术院工作。根据最高院的规定，如果曲媛无法提供曲媛的实际工资，应该按照浙江省在岗职工平均工资计算。对于被抚养人生活费，曲媛父母已经超过60岁，根据国家的规定，公民超过60周岁应该退休，且丧失劳动能力。曲媛是独生子女，应该赡养父母，因受伤造成无法赡养父母，所以单位应承担被抚养人生活费。综上所述，希望法院驳回对方的上诉请求。
曲媛也不服原审判决，上诉称：一、一审判决适用《侵权责任法》第35条之规定定性和划分责任，认定曲媛承担70%的责任，与本案客观事实、法律关系不符，属适用法律错误。劳务关系的主体可以是两个自然人、或者自然人与单位之间，但本条仅调整个人与个人之间形成的劳务关系即提供劳务一方与接受劳务一方均限于自然人。而本案发生的劳务关系是个人与单位之间，并非是个人与个人之间，接受劳务一方是单位。因此从法条适用的对象来看属于适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定。二、本案应当由杭州夏衍艺术院承担全部赔偿责任。曲媛作为一个正常的成年人，不会无缘无故的摔倒，其摔倒的原因是因为下课时人多拥挤所致，非主动摔倒。三、被扶养人生活费应予支持。综上，一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持曲媛在原审中的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由杭州夏衍艺术院承担。
杭州夏衍艺术院答辩称：杭州夏衍艺术院并不认可曲媛提出的在单位受伤的事实。假定曲媛是在单位受伤，曲媛提出的上诉理由也不成立。曲媛提出了《侵权责任法》第35条的条款，是适用于个人与个人之间的劳务关系，但是也可以参照个人和单位之间的劳务合同关系。根据最高人民法院《关于人身损害的司法解释》第二条规定，对人身伤害当中责任的划分有原则性规定，受害人对同一损害的发生有故意情况发生，可以减轻单位的责任。在本案的人身损害当中，如果受害人对损害的发生有故意扩大的，应该减轻单位或免除单位应该承担的责任。二、曲媛要求单位承担全部的赔偿责任，没有依据。曲媛引用的法条不对，是断章取义。对于曲媛主张的被抚养人生活费也是没有依据。被抚养人仅有在丧失劳动能力的情况下，才判决被抚养费。而曲媛没有提供任何证据证明其父母没有经济来源或丧失劳动能力，仅以父母年龄超过60周岁，就认为丧失劳动能力是不对的。从本案一审庭审可以看到曲媛父母身体健康，没有丧失劳动能力。曲媛父母有退休金，并不是没有经济能力。
二审中，曲媛提供协议书一份，用以证明杭州夏衍艺术院对于曲媛的受伤地点曾经确认过。该协议系由杭州夏衍艺术院法律顾问起草。对此，杭州夏衍艺术院质证认为，对该证据的证据三性均有异议，不能证明待证事实。本院认为，上述协议并未有杭州夏衍艺术院签字，且杭州夏衍艺术院对其真实性予以否认，故本院对其真实性不予确认。
杭州夏衍艺术院提供曲媛爸爸出具的借条一份，用以证明曲媛爸爸因曲媛受伤的事情向杭州夏衍艺术院借款500元的事实。对此，曲媛对其真实性予以确认，并愿意在本案赔偿款项中予以扣除。本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。二审中，双方均确认由曲媛父亲向杭州夏衍艺术院所借500元，系代表曲媛所为，曲媛亦同意在本案杭州夏衍艺术院的赔偿款项中予以扣除。
本院认为：本案二审审理主要争议焦点仍为曲媛是否在工作时间受伤的事实问题。对此，双方始终各执一词，但均无直接证据予以佐证。从浙江商检司法鉴定所出具司法鉴定报告看，曲媛的受伤可能由坠落跌坐形成，结合其2014年3月21日就诊自述，以及压缩性骨折的伤情，原审法院结合曲媛方与杭州夏衍艺术院工作人员李某的通话录音等内容，认定曲媛系在为杭州夏衍艺术院提供劳务过程中受伤，符合民事诉讼证据认定高度盖然性的基本原则，本院予以确认。杭州夏衍艺术院主张原审据以定案的录音证据取得程序违法，不应作为有效证据采纳，并无相应的事实依据，本院依法不予采信。同时杭州夏衍艺术院主张曲媛在受伤后两天再去就诊不符常情，继而欲否定曲媛主张其于2014年3月19日受伤的事实以及扩大损失的上诉理由，均无相应证据支持，本院依法不予采信。
关于杭州夏衍艺术院应承担的赔偿责任比例问题。本院认为，曲媛为杭州夏衍艺术院提供劳务而按次收取报酬，故双方间系劳务合同关系，而非劳动关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的基本精神，杭州夏衍艺术院对其过错承担相应的过错责任。曲媛主张双方间系雇佣关系，应由杭州夏衍艺术院承担无过错责任，系对法律的错误理解，本院依法不予采信。因曲媛为杭州夏衍艺术院提供的系弹奏钢琴的服务，本身不具有危险性，曲媛作为一个成年人，自身行走不慎导致摔伤,应对其不慎跌倒所致后果承担主要责任。考虑到曲媛系在杭州夏衍艺术院提供的场地处受伤，杭州夏衍艺术院未在现场尽到一定的管理义务，原审法院酌情确定杭州夏衍艺术院承担30%的赔偿责任并无明显不妥之处，本院予以维持。此外，原审法院依法确定的各项损失均符合相关法律规定，本院亦予以维持。二审中，杭州夏衍艺术院主张曲媛父亲向杭州夏衍艺术院借款500元，而曲媛对此也予以认可，并同意在本案中予以抵扣，本院依法予以准许。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，因上述事实改判不属错判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第2345号民事判决；
二、杭州夏衍艺术院赔偿曲媛医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金合计80415.31元，扣除已先行支付的13000元，还应支付67415.31元，该款于本判决生效后十日内付清。
三、驳回曲媛的其他诉讼请求。
如果杭州夏衍艺术院未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费6840元，减半收取3420元，由曲媛负担2394元，由杭州夏衍艺术院负担1026元。
二审案件受理费6840元，由曲媛负担4788元，由杭州夏衍艺术院负担2052元。上诉人曲媛、杭州夏衍艺术院于本判决书生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中代理审判员石清荣
二〇一六年一月十五日
书记员 朱 江