浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初5964号原告：浙江宝华控股集团有限公司，住所地杭州市西湖区厚诚路19号。法定代表人：张忠华，总经理。委托代理人:李竞，浙江裕丰律师事务所律师。被告：杭州大千建设工程有限公司，住所地杭州市西湖区天目山路538号。法定代表人：徐晓东，总经理。委托代理人:杨明明，浙江杭一律师事务所律师。委托代理人：沈建祖，系公司员工。原告浙江宝华控股集团有限公司（以下简称宝华公司）为与被告杭州大千建设工程有限公司（以下简称大千公司）建设工程合同纠纷一案，于2017年4月20日向本院起诉，本院立案受理后依法由审判员金美良适用简易程序，于2017年7月26日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法转为普通程序组成合议庭进行审理，于2017年11月13日再次公开开庭审理了本案，原告宝华公司委托代理人李竞、被告大千公司委托代理人杨明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝华公司起诉称：原被告双方于2014年11月20日签订了建筑工程施工劳务分包合同，原告将浙江正易物流中心工程±0.000以上1#、2#、3#楼所有要求做外墙涂料的工程分包给被告施工。在施工过程中，被告屡屡违反双方合同约定，无故拖延工期。工程施工存在严重质量问题等，原告多次催促被告要求其按约履行合同，修复工程质量问题，被告均置之不理。故原告诉至法院，诉讼请求：1、判令被告支付原告因无故拖延工期产生的违约金274000元；（从2014年12月20日至2016年5月7日，共计137天，每天2000元，共计274000元）；2、判令被告支付原告因不符合质量要求和工期延误履约保证金处罚12万元（履约保证金15万元乘以80%=12万元）；3、判令被告支付工程质量问题引起相关损失费、维修费用等损失共计52万元；4、本案诉讼费用由被告承担。原告宝华公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：1、建筑工程施工分包合同1份，证明原被告双方于2014年11月20日签订了建筑工程施工分包合同，约定工期、付款方式、违约金等事实；2、关于要求立即修复工程质量问题的通知1份，证明被告工程施工质量存在严重问题的事实；3、本案房屋楼外墙面开裂图片1组，证明被告施工的外墙面存在严重问题的事实。被告大千公司答辩称：被告承包的外墙涂料施工工序是在建筑主体在完成的基础上才能进行施工，建筑主体包括墙面的工程是原告负责施工，原告负责施工的建筑主体墙面工程没有完工，外墙涂料不具备开工条件无法进行施工。原告与业主单位浙江正易实业有限公司（以下简称正易公司）多次协商就主体工程的工期进行了延长，所以才导致外墙涂料施工的工期也相应地延后。案涉工程通过竣工验收是合格的，不存在原告诉称的质量问题，从原告的提供照片看，裂缝开裂2厘米左右，而被告施工的外墙涂料的厚度只有3毫，所以开裂是墙体的质量问题，与外墙涂料施工无关。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告大千公司为支持其答辩意见，向法庭提交如下证据：1、（2017）浙0110民初442号民事判决书、（2017）浙01民终3372号民事裁定书各一份，用以证明本案所涉的工程是合格工程，大千公司的分包工程已竣工验收合格，案涉工程没有工程质量及工期问题的事实；2、2016年3月28日内部施工联单（复印件、原件各1份），用以证明原告总包工程于2015年5月7日竣工，在保质期内于2016年3月28日对因案涉工程墙体质量问题所引起涂料发生损坏进行维修，故该维修工程为有偿维修，被告施工的涂料工程不存在质量问题的事实；3、2016年1月28日工程分包结算单一份，用以证明被告已于2016年1月28日向原告提出结算请求，原告方在该结算单上签收，此后在本案诉讼之前，原告从未提出案涉工程存在质量或工期迟延问题的事实；4、原告与浙江正易实业有限公司的2014年8月29日、2015年2月7日、2015年2月9日补充合同各一份，证明按照补充合同约定被告施工工期没有延误的事实；5、工程质量验收单三页，用以证明整个工程已经验收合格了，不存在质量问题的事实；6、2016浙01**民初16700号民事判决书一份，用以证明原告诉请所涉及工程的工期问题已由法院判决的事实。被告大千公司对原告宝华公司提供的证据质证如下：证据1，真实性无异议，但认为根据原告与正易公司签订的补充合同，对案涉主体工程的工期顺延了三次，三份补充合同可以证明被告没有违反工期约定；证据2，该通知是正易公司发给原告的并不是发给被告的，通知所载明的也不是涂料工程的质量问题故与本案无关；证据3，真实性无异议，但从照片上可以看出裂缝是墙体开裂，外墙涂料是没问题的，故与本案无关。原告宝华公司对被告大千公司提供的证据质证如下：证据1，真实性无异议，当时原告已经上诉，因为原告没有缴纳上诉费所以按自动撤回上诉处理，该证据不能证明被告没有延误工期的行为，也不能证明没有质量问题的事实；证据2，三性均有异议，该份联系单中的落款时间分别在2016年3月27、28、29日三天，是否实际履行及履行情况均不确定，没有被告董事长签字是无效的；证据3，系被告单方制作故不予认可；证据4，真实性无异议，但认为补充合同系正易公司与原告公司签订，正易公司与原告约定的工程期间和原告与被告约定的工程期间无关；证据5，真实性无异议，但是这几份竣工单涉及的案件的判决书尚未生效；证据6，真实性合法性无异议，该判决书尚未生效，案件正由杭州市中级人民法院二审，该证据也不能证明被告所主张的待证事实。根据以上质证意见，本院对双方当事人提交的证据认证如下：（一）原告宝华公司提供的证据。证据1，真实性可以确认，证据的证明力结合本案原、被告的庭审陈述及其他证据予以综合认定；证据2，被告对该证据的异议成立，本院对该证据的证明力不予确认；证据3，不能证明原告所主张的待证事实。（二）被告大千公司提供的证据。证据1、4、5、6，原告对上述证据的真实性均无异议，故上述证据的真实性可以确认，证明力结合本案原、被告的庭审陈述及其他证据予以综合认定；证据2，原告对该证据的异议成立，本院对该证据的证明力不予确认；证据3，不能证明原告所主张的待证事实。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定如下事实:2014年11月20日，原、被告签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份，主要约定原告将由其承建位于杭州市余杭区良渚街道南庄兜浙江正易物流中心基地工程中的±0.000以上1#、2#、3#楼所有要求做外墙涂料的工程以包工包料形式分包给被告施工……承包工期及要求：1、开工日期2013年11月20日（具体以项目部编制的进度计划要求为准）竣工日期为2014年12月20日，承包工期总日历天数为90天，总工期不作调整；工期要求：本工程严格按照甲方制定的进度计划保质保量如期完成，为抢工期时绝对服从甲方安排的加班计划进行下雨天、晚上加班作业；乙方无故拖延工期，乙方应按每天2000元向甲方支付违约金，甲方在支付乙方节点工程款中扣除，如总工期按时完成，甲方在工程结算时一次性返还全部该项违约金；乙方必须按照协议约定总工期和项目部书面同意顺延的工期完工。……承包总价款为260万元……履约保证金使用及退还约定：本工程履约保证金为本协议暂定承包总价6%，计：15万元，其中质量保证金为40%，工期保证金为40%，安全生产、文明施工、施工配合保证金20%，履约保证金采用现金支付形式，乙方在本协议签订时交入甲方公司财务，履约保证金在工程验收结算后按奖罚办法处理后，一个月内退还乙方50%，一年内退还乙方50%（不计息）。合同还就其他事项进行了约定。分包合同签订后，被告完成了案涉外墙涂料工程。另认定，2015年11月9日，宝华公司以总包工程全部已竣工而未获付清工程款为由向本院起诉建设单位正易公司（案号（2015）杭余民初字第4008号），要求支付工程款，该案中，宝华公司所诉工程结算亦将大千公司分包的外墙涂料工程作为其整体工程的组成部分与浙江正易实业有限公司进行结算。2016年11月22日，正易公司以宝华公司逾期完工为由向本院起诉宝华公司（案号（2016）浙0110民初16700号），要求宝华公司支付工程延误违约金1741779.14元。本院于2017年6月30日作出（2016）浙0110民初16700号民事判决书，驳回正易公司的全部诉讼请求。2017年1月10日，大千公司以宝华公司未按约支付其工程为由向本院起诉宝华公司（案号（2017浙01**）民初442号），要求宝华公司支付工程款进度款及逾期付款利息。本院于2017年4月1日作出（2017）浙0110民初442号民事判决书，判令宝华公司支付大千公司工程进度款595825元及相应的逾期付款利息。宝华公司不服该判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，后因宝华公司未交纳上诉费故杭州市中级人民法院裁定按宝华公司自动撤回上诉处理。再认定，2014年8月29日，正易公司（甲方）与宝华公司（乙方）签订《建筑工程施工承包合同》补充合同一份，载明正易公司与宝华公司于2010年7月27日签订了《建筑工程施工承包合同》，工程工期已经延误有7个月有余，甲方为了加快工程进度，保证工程顺利推进，在乙方保证于2015年1月15日前浙江正易物流中心基地工程竣工验收合格的前提下，订立以下条款：工程如期于2015年1月15日前竣工验收合格的，除工程质量责任外，甲乙双方互不追究履行合同过程中的任何责任。乙方应于本合同签订前向甲方提交切实可行的工程进度表，用以明确截止2015年1月15日前每月施工计划，并承诺严格遵照执行。甲方于2014年5月8日预付的900万元工程款，原来用以抵扣2014年已完工程的部分工程款。现因乙方资金紧张，多次和甲方商量，甲方同意该款于工程竣工验收合格后10日内，用以抵扣应付工程款。若工程竣工验收合格甲方对该笔预付工程款不计利息，但工程未能竣工验收合格的，乙方应向甲方支付相应利息（自2014年5月8日起，依月利率1.2%计算）。若乙方按照进度表施工的，2014年3月-7月已完成工程量80%的工程款支付方式如下：1、上述工程款中3月份的部分于本补充合同签订后十日内支付。2、上述工程款中4月-7月份的部分于2014年10月15日前支付60%，2014年11月15日前支付40%。接下来浙江正易物流中心基地工程工程款的支付方式，由原合同中“每月10日前支付上一个月工程进度款的80%。”变更为“自2014年9月起，每月10日前支付上一个月已完成工程的工程款的70%作为工程进度款。”工程竣工验收合格，甲方办理完毕房产证相关手续，并拿到房产证后，甲方奖励乙方120万元人民币，否则甲方将不予奖励。合同还就其他事项进行了约定。2015年2月7日，正易公司（甲方）与宝华公司（乙方）签订《建筑工程施工承包合同》补充合同一份，载明：甲乙双方于2014年8月29日签订补充合同，约定浙江正易物流中心基地工程在2015年1月15日前竣工验收，现因各种原因不能如期竣工验收，为加快工程进度，保证工程保质保量尽快完工，双方协商，甲乙双方一致同意，工程竣工期限延长至2015年4月10日，即工程应于2015年4月10日前竣工验收合格；2014年8月29日签订的补充合同其他内容条款不变。2015年2月9日，正易公司（甲方）与宝华公司（乙方）签订《建筑工程施工承包合同》补充合同一份，约定：甲乙双方一致同意，工程竣工期限延长至2015年4月20日，即工程应于2015年4月20日前竣工验收合格。（2014年8月29日补充合同约定的竣工日期以本条款为准）。如因乙方原因造成工程不能如期竣工验收合格，乙方应承担延期竣工验收造成甲方的损失。如因甲方原因造成工程不能如期竣工验收合格，甲方应承担延期竣工验收造成乙方的损失。本补充合同与原合同约定条款相互冲突的地方，则以本补充合同为准，其余条款按原合同执行。宝华公司在本案庭审中自认浙江正易物流中心工程1#、2#、3#楼的竣工验收日期为2015年5月7日。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告诉称主张被告无故拖延工期、工程施工存在严重质量问题，原告应提供证据予以证明。本案中，根据原、被告约定，外墙涂料开工时间具体以项目部编制的进度计划要求为准，被告需按照原告制定的进度计划保质保量如期完成外墙涂料工程，原告与正易公司签订了三份补充合同对浙江正易物流中心工程的工期三次延期，原告未提供进度计划，也未提供证据证明被告所承建的外墙涂料工程的前一道工序的完工时间，无法确定外墙涂料工程开工条件何时具备，故原告提供的证据不能证明被告存在无故拖延工期的情形，原告要求被告支付工程延期违约金的诉请，本院不予支持。宝华公司在本案庭审中自认浙江正易物流中心工程1#、2#、3#楼的竣工验收日期为2015年5月7日，且从2015年11月9日原告起诉正易公司（案号（2015）杭余民初字第4008号），要求支付工程款一案的事实，能证明至2015年5月7日，被告分包的外墙涂料工程已竣工验收合格。原告未提供证据证明被告施工的外墙涂料工程存在质量问题，原告也未提供证据证明其在保修期内通知被告就外墙涂料工程存在质量问题进行维修且在被告未进行维修的情况下另行安排维修而产生的维修费，故原告要求被告支付工程质量问题引起维修费用等相关损失的诉请缺乏依据，本院不予支持。综上，原告诉请判令被告支付因工程不符合质量和工期延误履约保证金处罚12万元的诉请亦缺乏依据，本院也不予支持。被告大千公司的抗辩意见中合理部分，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告浙江宝华控股集团有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费12940元，财产保全申请费5000元，合计17940元，由原告浙江宝华控股集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费12940元。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，由本院书面通知预交。审判员  金美良二〇一七年十月二十七日书记员  张中明?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-11-?