广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终3781号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司柳州中心支公司,住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道南段2号阳光壹佰城市广场2幢3层.统一社会信用代码:91450200742060109H。
负责人：易小伟，经理。
委托诉讼代理人：江盼，广西汇力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：布华军，广西汇力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢柱全，男，1956年12月9日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。
委托诉讼代理人：钟人应，广西景耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟俊，广西景耀律师事务所律师。
原审被告：钟秀坤，女，1967年7月25日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司柳州中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人谢柱全、原审被告钟秀坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2016）桂0203民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：1.依法改判不支持谢柱全的残疾赔偿金；2.谢柱全承担本案上诉费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，所作判决明显不公。一审法院对谢柱全的伤残事实认定错误，应予纠正。根据医疗机构的病程及医疗记录显示，谢柱全患有放射冠区腔腺性脑梗塞，该病系谢柱全的自身疾病与本案交通事故没有关联性，脑梗塞是血管堵塞，属于自身疾病，但该病症会导致人体神经性损害，造成谢柱全注意力不集中、记忆力下降、反应迟钝、出现头晕眩晕的现象，该病症将直接影响谢柱全对颅脑损伤进行的伤残等级鉴定，造成伤残等级不当升高，因此一审法院未考虑谢柱全自身疾病影响，单纯依照柳州市金鼎司法鉴定所作出的谢柱全颅脑损伤构成九级残疾的鉴定结论认定残疾赔偿金是不公允的，应予纠正。
谢柱全辩称，一审判决认定事实正确，适用法律得当，平安保险公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
钟秀坤辩称，同意一审判决。
谢柱全向一审法院起诉请求：1.判令钟秀坤、平安保险公司赔偿谢柱全各项损失181788.87元[1.医疗费（含生活护理费）45732.59元；2.住院伙食补助3700元；3.伤残赔偿金147929.6元；4.误工费23106.58元；5.护理费4529.61元；6.营养费2000元；7.交通费500元；8.电动车维修及配件费900元；9.电动车车损评估费200元；10.精神损害抚慰金15000元，总损失共计为243598.38元。]其中，由平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）保险限额内先予赔偿，超出交强险保险限额部分由平安保险公司在商业第三者责任保险（以下简称第三者责任险）限额内按责任比例赔偿，不足部分再由钟秀坤承担。扣除钟秀坤已支付的医疗费20000元，平安保险公司支付的医疗费10000元，钟秀坤、平安保险公司还需赔偿谢柱全各项损失181788.87元（243598.38-110000-10000-900）×70%+120900-10000-20000）。2.本案的诉讼费用由钟秀坤、平安保险公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月29日15时50分许，钟秀坤驾驶桂Ｂ×××××号“大众”牌小轿车在柳州市车神汽车维修中心路段直行过程中，车头部位与谢柱全驾驶的桂Ｂ×××××号电动车发生正面碰撞，造成两车不同程度损坏、谢柱全头部及全身多处受伤的道路交通事故。事故发生后，柳州市公安局交通警察支队鱼峰大队做出了《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定钟秀坤承担此事故的主要责任，谢柱全承担次要责任。谢柱全在事故发生后被送入柳州市人民医院治疗，经医院诊断谢柱全所受伤为：1.左侧肩锁骨关节脱位；2.急性轻型闭合性颅脑损伤；左颞部少量硬膜外出血；右侧颞叶挫裂伤；两侧放射冠腔隙性脑梗塞；外伤性蛛网膜下出血、左颞骨乳突部骨折；3.全身多处软组织挫擦伤，于2016年1月28日出院，住院30天，住院期间需陪护人员1名，出院医嘱建议全休三个月，加强营养。钟秀坤在谢柱全受伤后，先垫付门诊急救费用2163.35元，谢柱全本次住院期间共产生医疗费38515.84元，其中钟秀坤垫付了20000元，谢柱全自行支付了18515.84元，谢柱全另行支出生活护理费300元。此后，谢柱全于2016年2月24日继续在柳州市人民医院门诊治疗共支出医疗费249.13元，同年4月26日门诊检查费支出82.32元，谢柱全于2016年5月3日在柳州市人民医院门诊疗检查支出医疗费940元，谢柱全于2016年5月9日再次进入柳州市人民医院行左肩锁关节脱位内固定物取出手术，于同月16日出院，住院7天，支出医疗费5125.3元，生活护理费70元，住院期间需陪护人员1名，出院医嘱建议全休一个月，加强营养。谢柱全因本次交通事故受伤两次住院共计37天。谢柱全于2016年8月29日到柳州市明桂司法鉴定中心做伤残等级鉴定，在鉴定前进行身体检查，该次鉴定意见为：谢柱全本次交通事故损伤颅脑合并两侧放射冠腔隙性脑梗塞构成十级伤残、左肩部构成十级伤残。谢柱全为此支出检查费137元，鉴定费1800元。在事故发生后，平安保险公司在交强险医疗费用责任限额内垫付支付10000元医疗费给谢柱全。在诉讼期间，由于平安保险公司对谢柱全的伤情鉴定报告有异议，提出重新鉴定的要求，该院依法定程序送柳州市金鼎司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：谢柱全本次交通事故颅脑损伤LX构成九级伤残、左上肢损伤构成X十级伤残；谢柱全本次损伤所致误工期限评定为180日。平安保险公司支出鉴定费2140元，谢柱全配合进行鉴定支出检查费313元。谢柱全所驾驶的桂Ｂ×××××号电动车因本次交通事故受损，经评估，车损估价为900元，谢柱全因此支出评估费200元，谢柱全为修复该电动车已支出维修及配件费900元。
谢柱全系柳州市居民。钟秀坤系桂Ｂ×××××号“大众”牌小轿车的所有权人，为该车在平安保险公司投保了交强险和第三者责任险（保险金额200000元）以及不计免赔附加险，事故发生在保险期限内。平安保险公司提供的《机动车综合商业保险条款（2014版）》的第二章“机动车第三者责任保险保险责任”第二十三条第二款约定，被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；第二十六条对保险人不负责赔偿的项目中并无关于鉴定费、评估费的约定。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案道路交通事故经公安交警部门认定，钟秀坤承担此事故的主要责任，谢柱全承担次要责任，各方当事人对责任认定均无异议，该院予以确认，该院确定谢柱全承担30%的责任比例，钟秀坤承担70%的责任比例，谢柱全因本次事故导致的损失应得到赔偿。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算，结合谢柱全诉请的赔偿项目，该院确认本次交通事故产生的各项损失为：1.医疗费：谢柱全因本次交通事故受伤治疗共产生医疗费为47075.94元、生活护理费为370元（因住院治疗必然产生的生活护理费计入医疗费范畴），合计47445.94元，其中钟秀坤垫付医疗费合计22163.35元，余款系谢柱全自行支付，有医疗机构出具的收款凭证、病历材料予以证明，该院予以支持；2.住院伙食补助费：谢柱全住院37天，按每天100元计算为3700元；3.营养费：谢柱全因本次事故构成伤残，并结合医院的诊疗材料，该院酌情确定为1000元；4.护理费：谢柱全住院37天，医嘱留陪护1人，谢柱全系雇请护工进行护理，护理费应参照2016年广西居民服务和其他服务业收入标准计算为4529.6元（44684元/年÷365天×37天）；5.残疾赔偿金：本次交通事故，谢柱全损伤构成一处九级伤残、一处十级伤残，谢柱全系城镇居民，其主张参照2016年广西城镇居民人均可支配收入计算，符合法律规定，该院予以确认，故谢柱全的残疾赔偿金为147929.6元（26416元/年×20年×28%）；6.误工费，关于误工期间，谢柱全主张以171日计算，结合鉴定意见的180日，该院对谢柱全主张的误工天数予以认定，由于谢柱全所举证不足以证实其主张的批发和零售业标准，故参照2016年广西城镇居民人均可支配收入计算，误工费应为12375.7元（26416元/年÷365天×171天）；7.交通费：结合其就医及护理情况，该院酌情确定为200元；8.鉴定费：谢柱全进行伤情鉴定及相关检查支出的费用合计2250元；9.电动车维修及配件费，根据评估报告所得结论及维修费用发票，应为900元；10.电动车车损评估费，根据评估报告及评估费收据，应为200元；以上1－10项合计220530.84元。关于谢柱全主张的精神损害抚慰金：该院根据谢柱全的损伤程度以及双方的责任划分，酌定为3000元。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿；被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。由于钟秀坤桂Ｂ×××××2号车辆在平安保险公司购买了交强险和商业险以及不计免赔率附加险，交通事故发生在保险期限内，故应先由平安保险公司在交强险责任限额及商业险保险限额内予以赔偿，不足部分再由钟秀坤承担。因事故发生后平安保险公司已在交强险医疗费用责任限额内为谢柱全垫付医疗费10000元，故平安保险公司尚应在交强险死亡伤残赔偿限额内支付谢柱全精神损害抚慰金、残疾赔偿金110000元；在交强险财产损失限额内支付谢柱全电动车维修及配件费900元。
由于平安保险公司提供的第三者责任险条款中并未对鉴定费、评估费进行免责约定，且事故发生后钟秀坤已垫付医疗费合计22163.35元，平安保险公司应在第三者责任险责任限额内支付谢柱全医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、评估费合计{（47445.94元－10000元）+3700元+1000元+4529.6元+[147929.6元－（110000元－3000元）]+12375.7元+200元+2250元+200元}×70%－22163.35元＝49678.2元。
因谢柱全因本次交通事故所致损失均应由平安保险公司在交强险及第三者责任保险限额内赔偿，故钟秀坤不需再向谢柱全承担赔偿责任。关于钟秀坤在本次交通事故中所致损失，可另案向谢柱全主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院判决：一、平安保险公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿谢柱全经济损失110900元；二、平安保险公司应于本判决生效之日起十日内在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿谢柱全经济损失49678.2元；三、驳回谢柱全的其他诉讼请求。案件受理费3836元（谢柱全已预交），由谢柱全负担461元，由钟秀坤负担3375元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向该院或者与该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本院二审期间，二审中，当事人没有提交新证据。平安保险公司在二审中就谢柱全的颅脑损伤与本案交通事故的关联性及参与度申请重新鉴定。然而在本案一审期间，平安保险公司已明知谢柱全因本案交通事故的受伤和治疗的情况，却并未对谢柱全的颅脑损伤与本案交通事故的关联性、参与度问题提出异议，在其申请鉴定之时亦只申请对谢柱全的伤残程度及误工期进行鉴定。因此，平安保险公司要求重新鉴定的事实理由并非其在一审判决后新发现的事实、理由，其在二审期间申请鉴定不符合规定，本院不予准许。当事人对一审查明的事实均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，因各方当事人对一审法院认定的事故责任承担比例以及除残疾赔偿金之外的其他各项赔偿数额均未提出异议，本院予以确认。综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：谢柱全因颅脑损伤构成的九级伤残与本案交通事故是否有关联。谢柱全因本案交通事故受伤后住院治疗，病历显示其脑部受到损伤。在对谢柱全的伤残等级进行鉴定的鉴定意见中，鉴定机构亦认为谢柱全因本案交通事故损伤中颅脑损伤构成九级伤残。平安保险公司主张谢柱全的颅脑损伤与本案交通事故没有关联性，但未能提出证据推翻前述病历及鉴定意见，故本院对平安保险公司的主张不予采信。一审法院认定谢柱全因本案交通事故造成九级伤残一处、十级伤残一处，并据此计算谢柱全的伤残赔偿金为147929.6元并无不当，本院予以维持。
综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1724元（平安保险公司已预交），由平安保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 琳
审 判 员 王智勤
审 判 员 韦泓涓
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 王 维
代书记员 曾金泉