湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘11民终71号
上诉人（原审原告）：田国勇。
委托诉讼代理人：田志峰，湖南湘永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南远创建设有限公司。
法定代表人：陈鑫亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：封立春。
委托诉讼代理人：成立旺，湖南省蓝山县人。
被上诉人（原审被告）：蓝山县民政局。
法定代表人：陈志码，该局局长。
委托诉讼代理人：孟宁波，蓝山县法律援助中心律师。
原审被告：封立春。
原审被告：成立佑。
上诉人田国勇因与被上诉人湖南远创建设有限公司（以下简称远创公司）、蓝山县民政局、原审被告封立春、成立佑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2017）湘1127民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
田国勇上诉请求：变更原判第一项为被告远创公司、蓝山县民政局连带赔偿原告田国勇医疗费、误工费、护理费、补助费、营养费、住宿交通费、伤残赔偿金、残具费等501,634元。事实和理由：一、原审认定“承揽关系”的证据不足。报酬的计价方式并非区分雇佣和承揽的唯一特征，同时对报酬的定性错误，上诉人诉状中“小工工资250元/天、装电按4.5元每平方算”均已指明远创公司支付田国勇雇佣工资的不同计算方式。田国勇一直就受雇于远创公司在田心敬老院工地做小工。二、田国勇与远创公司和蓝山县民政局是否存在雇佣关系，与谁存在雇佣关系，请法院核实，以法院核实的雇佣关系认定的雇主为主。三、施工中被上诉人远创公司和蓝山县民政局的共同过错导致了安全事故发生，故两被上诉人应连带承担田国勇赔偿责任。四、残具费25万元应当一并判决支付。田国勇现必须植入人工耳蜗，行人工耳蜗植入术的费用明确，只有一并判决才能更早、更好、更全的保障伤者田国勇的合法权益，也有利于节约司法资源。
远创公司、封立春辩称，田国勇是以4.5元/平方米的价格承包了水电安装工程，是口头协议，没有书面协议。
蓝山县民政局辩称，该局与远创公司是承包关系，远创公司与田国勇是承揽合同关系，事故的发生是田国勇自身的过错造成的，该局与远创公司没有过错。田国勇的上诉请求不能成立，请求维持一审判决。
成立佑未答辩。
田国勇向一审法院起诉请求：依法判决三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾器具费、精神损害抚慰金等共计526,460元。
一审法院认定事实：1、2015年6月26日，被告湖南远创建设有限公司与被告蓝山县民政局签订了蓝山县新圩镇田心敬老院综合楼施工合同，蓝山县民政局将蓝山县新圩镇田心敬老院综合楼建设工程发包给被告湖南远创建设有限公司。工程承发包范围和内容为：建筑工程、装饰工程等。被告湖南远创建设有限公司具有相应的施工资质。被告湖南远创建设有限公司承包该工程后，指派被告封立春、成立佑负责施工。
2、因原告田国勇的房屋与蓝山县新圩镇田心敬老院综合楼相邻，被告封立春、成立佑雇请了原告田国勇在工地上做事，并将蓝山县新圩镇田心敬老院电线安装交由无电工资质的原告田国勇安装，装电按4.5元每平方计算报酬。2016年元月9日9时许，原告田国勇在敬老院综合楼的三楼装电时，不慎从人字梯上摔下致受伤。
3、原告田国勇受伤后，在郴州市第一人民医院住院治疗12天，在蓝山县中心医院住院治疗5天，另还在南方医科大学南方医院等地进行了门诊治疗。其伤情经诊断为：双侧小脑、枕叶硬膜外血肿；枕骨骨折；双侧听神经损伤。2016年7月20日，经永州市三蓝司法鉴定所鉴定：田国勇系在高处坠落后，致枕骨骨折，双侧小脑、枕叶硬膜血肿，外伤性双耳极重度听力下降，伤残定为四级。误工期为240日，护理期为60日，营养期为60日。经审核原告田国勇因本次事故遭受的损失有：医疗费49,956.38元、误工费20,509.15元（31,191元/年÷365天/年×240天=20,509.15元）、护理费6985.32元（42,494元/年÷365天/年×60天=6985.32元）、住院伙食补助费850元（17天×50元/天=850元）、营养费1800元（60天×30元/天=1800元）、住宿费560元、交通费2654元、残疾赔偿金167,020元（11,930元/年×20年×70%=167,020元）、法医鉴定费1300元，共计251,634.85元，精神抚慰金根据本案实际情况酌定为20,000元。事故发生后，被告封立春、成立佑共支付给原告45,000元。
4、2016年3月4日南方医科大学南方医院对原告田国勇的病情出具诊断意见：双耳重度感音神经性听力下降；并建议：受伤3月后行电子耳蜗（人工耳蜗手术），大概费用：20-25万/耳（进口），8-12万/耳（国产）。
一审法院认为，一、原告与被告之间的法律关系问题。
本案原告主张与被告形成雇佣关系，从现查明的事实来看，原告到工地做事是由施工负责人封立春、成立佑进行联系的，双方无书面合同，只有口头约定，约定的内容双方有争议，但从原告的诉状来看，原告自认装电按4.5元每平方计算报酬，从这一自认事实来看，原告与被告方形成的关系符合承揽合同的法律特征，因此双方的法律关系应认定为承揽合同关系。
二、被告之间的法律关系问题。
1、被告湖南远创建设有限公司自认封立春、成立佑系其公司职员，负责本案事故工地的施工，因此封立春、成立佑在本案中所发生的行为属于职务行为，其履行职务行为所产生的法律后果应由被告湖南远创建设有限公司承担责任。
2、被告湖南远创建设有限公司、封立春、成立佑提出系受被告蓝山县民政局的委托将装电事务交由原告做的，意即应由蓝山县民政局对本案承担责任，而被告蓝山县民政局则认为已将该事务交由对方承揽。从《蓝山县新圩镇田心敬老院综合楼施工合同》的内容来看，不能确定装电这一事务包含在施工合同的范围之内，双方之间对装电这一事务无书面约定，因此双方的主张均无充分的依据。在无充分证据的情况，应从交易习惯和证据优势进行认定，装电事务是属敬老院综合楼工程的附属工程，从交易习惯来看，有交由主体工程施工单位完成的可能，且将装电事务交由原告田国勇完成是由封立春、成立佑决定的，在事故发生后，封立春、成立佑也支付了45,000元，因此装电事务是由被告湖南远创建设有限公司承揽后再交由原告田国勇承揽的可能性更大，应认定被告湖南远创建设有限公司与被告蓝山县民政局之间存在承揽关系。
三、原告主张的器具费用的问题。
原告对其主张的器具费提出了一定的依据，从医院的建议来看原告田国勇确有植入人工耳蜗的必要，但该建议仍有许多不确定的因素，首先，该建议并未确定植入耳蜗是双耳植入还是单耳植入，再者需要的费用跨度较大，最低为8万/耳，最高为25万/耳，因此法院在无相关鉴定的情况下不宜确定其数额。另该项现并未实际发生，因此该项费用在无充分证据支持的情况下，原告可待实际发生后再行主张权利。
四、本案的责任划分问题。
依上述分析和认定，原告田国勇是与被告湖南远创建设有限公司之间形成承揽关系，在履行承揽合同当中不慎受伤。原告田国勇受伤主要是因本人无相应资质和不注意安全所致，应对本案承担主要责任。被告湖南远创建设有限公司将装电事务交由无电工资质的人员承揽，在选任上存在过错，依法亦应对本案承担相应的责任。根据本案的实际情况，宜由被告湖南远创建设有限公司承担35%的责任，即应由被告湖南远创建设有限公司赔偿原告田国勇损失88,072.2元（251,634.85×35%=88,072.2元）及精神抚慰金20,000元。
综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、由被告湖南远创建设有限公司赔偿原告田国勇医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、法医鉴定费等各项损失共计88,072.2元，扣除已支付的45,000元后，实际赔偿43,072.2元。二、由被告湖南远创建设有限公司赔偿原告田国勇精神抚慰金20,000元。上述款项限于判决发生法律效力之日起十日内给付，如不按判决确定的履行期履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告田国勇的其它诉讼请求。案件受理费9065元依法免交。
本院二审期间，田国勇围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于是否采信田国勇提交的一组照片的问题。该组照片的拍摄地点为事故发生场所，具备真实性，但拍摄时间距事故发生时间相隔五月之久，不能达到田国勇的举证目的。
一审查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，二审争议的焦点是：一、发生本案事故时，田国勇是在从事雇佣活动中受伤，还是在履行承揽合同时受伤；二、蓝山县民政局是否应对田国勇遭受的经济损失承担连带赔偿责任；三、在本案中应否对田国勇主张的人工耳蜗费用一并作出判决。
关于焦点一，根据已经查明的案件事实，田国勇系在安装电线时不慎摔伤。从田国勇的起诉状内容以及庭审调查情况可以得知，封立春代表远创公司安排田国勇安装电线，田国勇自备电钻、剪刀、铁锤等工具，约定报酬按4.5元/平方米计算。田国勇按照远创公司的要求，以自己的技能相对独立完成安装电线的工作任务，向远创公司交付工作成果，远创公司给付报酬，双方的关系符合承揽法律关系的要件。因此，田国勇主张其在安装电线时与远创公司或蓝山县民政局形成雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二，远创公司具备建筑施工的相应资质，蓝山县民政局将新圩镇田心敬老院综合楼建设工程发包给远创公司施工并无过错，其行为与田国勇的损伤后果并无法律上的因果关系。因此，本院对田国勇提出由蓝山县民政局承担连带赔偿责任的上诉请求不予支持。
关于焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”当前，田国勇并未行人工耳蜗手术，该笔费用尚未实际发生。从医生在南方医科大学南方医院门诊病历上书写的建议内容来看，植入进口人工耳蜗每耳约20万元至25万元，植入国产人工耳蜗每耳约8万元至12万元，费用相差很大。田国勇关于人工耳蜗植入费用标准提供的仅为医生建议，而非辅助器具配制机构的意见或者鉴定意见确定的费用，本院难以确定合理数额。因此，田国勇要求在本案中对人工耳蜗费用一并作出判决的依据不足，本院不予支持。田国勇如果今后有新的证据，可另案主张权利。
综上所述，田国勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7503元，经本院准许予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭卫民
代理审判员 刘 青
代理审判员 刘 爱
二〇一八年二月八日
书 记 员 张玲慧