吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5901号
上诉人（原审被告、反诉原告）:吉林省金茂集团有限公司，住所地：长春市南关区自由大路86号。
法定代表人：韩长杰，总经理。
委托诉讼代理人：徐琳，公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:吉林省汇东铝业门窗有限公司，住所地：长春市朝阳区乐山镇中村小学旧址。
法定代表人：陈玉萍，总经理。
委托诉讼代理人:李巍，公司职员。
委托诉讼代理人：张项一，吉林松花江律师事务所律师。
上诉人吉林省金茂集团有限公司（以下简称金茂公司）与被上诉人吉林省汇东铝业门窗有限公司（以下简称汇东铝业）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
金茂公司上诉请求：撤销长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初785号民事判决，改判驳回汇东铝业诉讼请求，支持金茂公司全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由汇东铝业承担。事实和理由：1、原审判决认定工程量按照设计图纸计算是错误的。安装合同明确约定工程量应按照竣工后实际的洞口尺寸进行计算，而非按照设计图纸计算，若按照设计图纸来计算工程量，则无合同约定的“暂定”之说。2.原审法院将鉴定不能的责任归于金茂公司是错误的，在申请鉴定过程中，鉴定机构要求提供竣工图纸，而竣工图纸是由汇东铝业负责提供，汇东铝业不提供竣工图纸，举证不能的责任应由汇东铝业承担，而非金茂公司。原审法院限金茂公司三日内向法庭提交具有鉴定资质的鉴定机构信息，对实际工程量进行现场测量，金茂公司提供的鉴定单位信息，原审法院未予采用，属程序违法。原审法院认定工程竣工验收合格是错误的，因金茂公司工人李明在验收时，在验收单上明确标注工程存在质量问题，需要整改，只有整改完毕后才能进行复验，否则工程仍未合格，一审法院错误的将质量问题与保修责任混为一谈。案涉工程始终未验收合格，且汇东铝业始终未整改，因此金茂公司不应该给付工程款，更谈不上违约责任。3.金茂公司于2013年8月4日就已向汇东铝业支付了施工款，汇东铝业应当立即开工建设，即使如汇东铝业所说图纸交付时间为2014年3月7日，汇东铝业也应在48天内完成工程，而事实上工程一直未完工，原审判决认定系金茂公司原因造成工期延误错误，工程之所以延期，完全是因为金茂公司验收时提出需要整改，而汇东铝业始终拒绝整改造成的。
汇东铝业针对上诉请求辩称：1.我方在原审中已经提交相关的设计、施工图纸，能够确认实际发生的工程量，所以原审法院以图纸中测量的门窗洞口尺寸计算工程量符合法律规定，并无错误。金茂公司提出的所谓竣工图纸就是设计、施工图纸，因为在设计、施工到最后的工程交付，我方对工程实际上没有变动，都是按照金茂公司最终确认的图纸进行的施工。金茂公司作为鉴定的申请方，有义务提交相关的鉴定材料，在材料不足鉴定无法进行的情况下，金茂公司单方提供鉴定机构要求进行鉴定本身就不符合法定程序，原审法院不予采用是正确的。2.我方并未延误工期，双方在合同中并未明确约定具体的竣工交付时间，双方在签订合同后，金茂公司没有对我方制作的图纸进行确认，也没有提供我方进行施工的必要条件，更在2015年5月份对图纸进行了修改，这些均是金茂公司导致的工期顺延的情况，并不是我方违约。
汇东铝业向原审法院提出诉讼请求：1、判令金茂公司支付汇东铝业工程款509818.46元；2、判令金茂公司支付汇东铝业违约金（暂计算至2017年2月10日，为73414元，实际计算至判决之日止）；3、诉讼费由金茂公司承担。
金茂公司向原审法院提出反诉请求：1.汇东铝业支付违约金45万元；2.汇东铝业继续履行安装及维修义务，交付每栋房屋门窗钥匙；3.汇东铝业返还门窗材料借款30万元。诉讼费用由汇东铝业承担。
原审法院经审理查明：翠泉源（南溪湿地）一期商务综合体系翠泉源地产控股有限公司开发的项目，金茂公司系承建商。2013年8月16日，金茂公司（甲方）与汇东铝业（乙方）签订《铝合金门窗制作安装承包合同书》一份，合同约定，甲方将翠泉源（南溪湿地）一期商务综合体（A01#、A02#、A11#、A12#、A/15#、A16#共计6栋）铝合金门窗制作安装项目以包工包料的方式承包给乙方。第一条、工程项目……；第二条、承包方式……；第三条、按甲方提供的工程施工图纸确定以下承包内容，（一）负责铝合金门窗工程安装设计方案的优化，但需要经过甲方、原设计单位确认后方生效，（二）……，（三）……；第四条、材料……；第五条、工程量计算及承包单价，（一）本项目铝合金门窗工程总量约为1186㎡，单价1360元/㎡，工程总价暂定161.2960万元。（二）工程量按门洞口尺寸计算，圆弧、异性门窗按高点折方计算。第六条、付款方式，合同签订后，甲方预付工程款的50%，乙方按楼栋施工，每栋楼安装完工并验收合格后支付至完成工程量总价的95%，剩余工程款总价的5%作为质保金，保修期2年，……第七条、工程质量标准和保修，（一）按铝合金窗标准图集施工，符合铝合金施工验收标准要求，经质监站、物业、甲方验收达到合格标准，如发现质量问题，乙方无条件返工。……第八条、工期，本项目工期：预付款收到后，40日门窗框进工地；甲方具备条件，每栋安装时间为8天，可同时安装4栋以内，如每超期一天，则按500元/日罚款。在履约过程中，根据变更设计所影响的工期或甲方责任、不可抗力等因素所延误的工期，经甲方签证认可后调整，以此确定竣工日期；第九条、……乙方在合同签订之前，把各种尺寸的窗绘图给甲方，经甲方总工程师认可签字后，按图施工；第十条、……；第十一条、工期顺延，施工工程中遇有下列情况，工期相应顺延：（一）不按期交出施工场地…（二）因图纸变更未及时送达乙方……。合同签订后，汇东铝业制作了《翠泉源A01#、A02#门窗图纸》、《翠泉源A11#、A12#、A15#、A16#门窗图纸》各一套，2014年3月7日翠泉源地产控股有限公司分别在上述设计图纸上签字盖章予以确认。依据图纸所示可确认的门窗面积为1251.01平方米。按照合同约定的单价，该工程总价款为1701366.80元。2013年9月5日，金茂公司支付了预付款806480元；2013年10月30日，金茂公司以材料借款的名义给付汇东铝业30万元。工程完工后，扣除质保金，金茂公司剩余509818.46元未付。2014年12月15日，汇东铝业单方委托长春市建筑工程质量检测中心对其施工的门窗进行检测，检测结果为合格。2015年8月18日，金茂公司向汇东铝业出具工作联系函，因铝合金门窗有划痕、异物等问题，要求汇东铝业整改。2015年10月12日至18日，金茂公司员工李明先后在《工程竣工验收单》上签字，其中验收意见分别为：1、A01#，经验收1号楼开关顺畅，2楼露台2个门需要打胶；2、A02#，2号楼开起顺畅；3、A11#，11号楼2楼弧形窗表面不平整、里面饰条有折弯不平，其它合格；4、A12#，12号楼2楼弧形窗不平整，需整改，其它合格；5、A15#，15号楼2楼北侧弧形窗表面不平整，内侧饰条不规则；6、A16#，16号楼2楼弧形窗表面不平整、1楼南门玻璃有气水珠，需更换，其余合格。2016年2月29日，汇东铝业以金茂公司拖欠工程款为由，起诉至原审法院。2016年3月17日，金茂公司向汇东铝业出具工作联系函，要求汇东铝业于2016年3月24日前交付案涉6栋房屋铝合金门窗钥匙，若规定时间拒绝交付，金茂公司有权采取自救措施将门窗的锁芯进行更换，同时要求汇东铝业承担违约责任，赔偿损失。另庭审中，汇东铝业提供吉林省福鑫门窗有限公司与金茂公司签订的《铝合金门窗制作安装承包合同书》、吉林省朗鑫门窗有限公司出具的《证明材料》、公司变更登记审核表各一份、《工程竣工验收报告》七份，用于证明李明作为金茂公司员工，受金茂公司指派，对两家门窗制作安装工程进行了验收。另，汇东铝业提供在本院审理的另一案中，经本院委托由吉林建大建筑工程检测有限责任公司做出的《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1、A01#、A02#、A11#、A12#、A15#、A16#大部分铝合金门窗存在橡胶密封条长度不够现象，具体范围在0.5cm-2.5cm之间不等，不符合国家规范《建筑装饰装修工程质量验收规范》的要求。2、A11#的编号2-2和A16#的编号1-15门窗出现的开启不畅，是后期使用不当造成的，不属于门窗安装质量问题。汇东铝业出示该份鉴定书用于证明2017年1月16日进行现场勘查后，有密封条长度不够现象，其余没有质量问题。审理中，经金茂公司申请，原审法院委托鉴定机构对案涉6栋房屋铝合金门窗的实际施工量进行鉴定，因需要补充的证据材料无法提供，鉴定机构在无法获取办理委托事项所必需的材料情况下，无法完成本次鉴定，致使本次委托鉴定程序终结。
原审法院认为：汇东铝业与金茂公司签订的《铝合金门窗制作安装承包合同书》，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。汇东铝业履行了合同约定安装义务，金茂公司也应按约定承担给付工程价款的义务。关于案涉门窗工程是否已经竣工验收的问题，有金茂公司员工李明在六份《工程竣工验收单》上签字确认，可以认定案涉工程整体已经验收合格，关于验收意见中提到的个别门窗问题，属于维修范畴，不影响整体验收合格。关于金茂公司抗辩称李明没有经过授权并能代表公司验收一节，因李明是金茂公司员工，负责施工现场的工作，结合金茂公司与其他门窗安装单位的验收也是李明负责签字确认以及汇东铝业提供的和李明的通话录音，可以认定李明的验收行为是代表金茂公司的职务行为，故金茂公司的该项抗辩理由不成立，依法不予支持。关于案涉工程的实际工程量问题。汇东铝业主张按翠泉源地产控股有限公司签字并盖章确认的门窗设计图纸计算，金茂公司不认可，并申请对实际工程量进行鉴定，但经本院委托，因缺少鉴定材料，致使鉴定不能。现能够计算工程量的方式为按双方确认的设计图纸，金茂公司虽提出实际工程量与设计图纸严重不符，但在鉴定不能的情况下，金茂公司亦不能提供没有按照设计图纸进行施工的证据亦或有其他设计变更或者签证，故结合本案实际情况，应按双方确认的设计图纸记载的工程量计付工程款。关于汇东铝业主张违约金一节，因合同约定安装完工并验收合格后支付总价的95%，汇东铝业主张日万分之三的利率损失，符合双方约定及法律规定，依法应予支持。关于金茂公司抗辩称汇东铝业未交付门窗钥匙、因工程质量有问题，汇东铝业未予返工，所以拒付剩余价款一节，汇东铝业未交付门窗钥匙与金茂公司拒付价款并不对等，且在长春市中级人民法院审理期间，已经组织双方对经除15栋之外的门窗钥匙进行交接完毕，而就15栋楼金茂公司自认已经实际使用，中院组织交接时，汇东铝业手中的钥匙已经打不开门窗锁芯，结合金茂公司发给汇东铝业要求交付钥匙的函，告知逾期将更换锁芯的通知，可以认定15号楼已无交付钥匙的实际意义，故金茂公司的该项抗辩理由不成立，就要付钥匙问题提起的反诉也无需再行处理。关于汇东铝业未予返工的问题，金茂公司员工李明在工程竣工验收单上签字，验收意见只是有一些瑕疵问题，经过维修后并不影响使用，而且门窗的维修系保修的范围，故对金茂公司此项抗辩主张不予支持。关于金茂公司反诉主张汇东铝业延期施工，应给付违约金的请求，虽然金茂公司支付了预付款，但依据合同约定在图纸变更后工期相应顺延，而设计图纸地产方于2014年3月7日方予确认，另合同约定了甲方应提供的施工条件，金茂公司也并未提供工程延期给其造成实质的经济损失。汇东铝业安装完工后，虽然金茂公司抗辩未经验收，但其公司员工李明在工程竣工验收单上签字确认，可视为工程已完工并经验收，汇东铝业不存在违约行为，故对金茂公司此项反诉请求不予支持。关于金茂公司反诉请求汇东铝业返还门窗材料借款一节，因汇东铝业认为此笔款项系追加的工程款，且汇东铝业诉讼中也已认可为已付工程款，且并未在汇东铝业诉讼请求范围内，故对金茂公司此请求不予支持。关于金茂公司请求汇东铝业继续履行安装及维修义务，因汇东铝业已经安装完毕，金茂公司请求汇东铝业维修问题，因在本院审理的另一案件中，金茂公司已经申请对修复价格进行鉴定，且金茂公司留有汇东铝业5%的质保金，该修复问题可在质保金中予以处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,经本院2017年第22次审判委员会议讨论决定，判决如下：一、被告吉林金茂集团有限公司于本判决生效后立即给付原告吉林省汇东铝业门窗有限公司工程款人民币509818.46元及违约金（违约金以509818.46元为基数，自2015年10月19日起至2017年2月10日止按日万分之三计算利息）；二、驳回反诉原告吉林金茂集团有限公司的反诉请求。案件受理费9070元，保全费3155元、反诉费5650元，由金茂公司负担。
除原审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.金茂公司员工李明于2015年10月18日对案涉工程进行验收完毕，由李明签字的《工程竣工验收单》显示门窗面积总计1259.07平方米（361.91平方米+361.91平方米+134.68平方米+132.13平方米+134.82平方米+133.62平方米），总价1712301.2元（492190.8元+492190.8+183158元+179696.8元+183348.4元+181716.4元）。汇东铝业主张按照最终图纸标注门窗面积即1251.01平方米计算门窗面积，主张工程总价为1701366.80元。2.2016年3月17日，金茂公司向汇东铝业发出《工作联系函》要求汇东铝业交付门窗钥匙，如不在2016年3月24日之前交付，金茂公司采取自救措施将门窗锁芯进行更换，同时金茂公司有权要求汇东铝业承担违约责任。3.案涉工程竣工验收后，汇东铝业未将门窗钥匙交予金茂公司，二审法院工作人员于2017年1月19日到达现场证实案涉房屋门窗已经更换，汇东铝业提供的钥匙已经无法将案涉门窗打开。
本院认为：1.汇东铝业与金茂公司于2013年8月16日签订的《铝合金门窗制作安装承包合同书》系双方真实意思表示未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行，汇东铝业于2015年10月18日完成案涉工程，金茂公司李明向其出具《工程竣工验收单》，金茂公司应按《工程竣工验收单》所确定的施工面积及价款与汇东铝业结算，履行付款义务，汇东铝业主张的结算面积及价款低于金茂公司按《工程竣工验收单》所确认的施工面积及价款，应视为汇东铝业对其自身权利的放弃，原审法院认定工程总价为1701366.80元并无不当，扣除已付工程款及质保金，金茂公司尚欠工程款509818.46元，其应按合同约定自2015年10月19日起按日万之三标准支付逾期付款违约金。关于金茂公司主张应按实际面积重新结算问题，因金茂公司员工已对工程量进行确认，且金茂公司提出按实际面积测量的鉴定申请因其举证不能被鉴定机构退回委托，故本院对其重新结算的主张不予支持。关于金茂公司提出汇东铝业施工质量问题，可在另诉解决。2.关于延误工期问题，汇东铝业在2015年10月18日完成案涉工程后，应将工程钥匙交付金茂公司，其拒不交付钥匙的行为属延误工期行为，按照合同第九条双方责任“保质保量按期完成，否则，推迟一天，罚款500元”的约定，应承担违约责任。由本院在2017年1月19日踏查现场情况可以认定金茂公司在2016年3月17日发出《工作联系函》后已自行更换锁芯，汇东铝业应承担自2015年10月18日至《工作联系函》确定的最后交付钥匙时限2016年3月24日止158天的违约责任，即汇东铝业应支付金茂公司延期交工违约金79000元（158天×500元/天）。关于金茂公司主张延误工期应自2014年4月25日计算至2017年10月22日共计1276天一节，因双方施工合同中并未明确约定竣工验收时间，汇东铝业亦提供证据证实施工过程存在“甲方不具备条件”的情况，故延误工期起算时间应自办理竣工验收手续拒交钥匙时即2015年10月18日起算，至于延误工期终结时间应以金茂公司自行更换锁芯的时间为准，延误工期时间应为158天，金茂公司主张延误工期1276天，本院不予支持。3.关于金茂公司要求汇东铝业交付A15#铝合金门窗钥匙问题，因本案组织双方钥匙交接时金茂公司已经将锁芯自行更换，A15#已作为其办公场所使用，其再要求汇东铝业交付钥匙已无实际意义，原审法院驳回其此项反诉请求并无不当。至于金茂公司主张要求返还材料借款30万元问题，因其已确认该款计入已付工程款中，故本院对其此主张不予审理。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初785号民事判决第一项；
二、撤销长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初785号民事判决第二项；
三、吉林省汇东铝业门窗有限公司于本判决生效后立即给付吉林省金茂集团有限公司延误工期违约金79000元；
四、驳回吉林省金茂集团有限公司其他反诉请求；
五、驳回吉林省金茂集团有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审本诉案件受理费9070元、保全费3155元，应由金茂公司负担。原审反诉案件受理费5650元，应由金茂公司负担4500元，由汇东铝业负担1150元；二审案件受理费17830元，应由金茂公司负担16680元，汇东铝业负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李东鹤
代理审判员 李 迪
二〇一八年三月五日
书 记 员 李佳姝