河北省唐山市丰润区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0208刑初30号
公诉机关唐山市丰润区人民检察院。
被告人张彬，男，1989年2月18日出生于唐山市丰润区，汉族，高中文化，农民，现住唐山市丰润区。因涉嫌合同诈骗罪，2015年8月12日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于唐山市丰润区看守所。
辩护人李同庆，北京市京师（唐山）律师事务所律师。
唐山市丰润区人民检察院以丰检公诉刑诉[2016]72号起诉书指控被告人张彬犯合同诈骗罪，于2016年4月6日向本院提起公诉。本院于2016年6月26日作出（2016）冀0208刑初98号刑事判决书，被告人张彬不服，提出上诉，唐山市中级人民法院于2016年12月9日作出（2016）冀20刑终420号刑事裁定书，撤销（2016）冀0208刑初98号刑事判决书，发回我院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市丰润区人民检察院指派检察员刘秋华出庭支持公诉，被告人张彬及辩护人李同庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
唐山市丰润区人民检察院指控，2015年6月9日、10日、11日，被告人张彬为偿还其个人债务，先行支付28万元货款并通过微信以伪造的40万元汇款凭证骗取北京恒玉华资产管理有限公司一批盘圆、盘螺钢材。经唐山市价格认证中心关于对盘圆、盘螺的价格鉴定，这批钢材价格（不含税）为1676498.10元。被告人张彬将这些钢材以低于购买的价格销售给北京金某合贸易有限公司，收取货款后将钱款归还其个人欠款。2015年6月13日，被告人张彬以能够向北京金某合贸易有限公司供应低价的盘圆和盘螺为名，骗取该公司预付货款1156691.8元，所得钱款用于归还其个人债务。
公诉机关就上述事实向法庭提交相应证据。并认为，被告人张彬以非法占有为目的，履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定依法判处。
被告人张彬辩称，我没有犯合同诈骗罪，我也没有个人债务，所得钱也没有用于归还个人债务。
辩护人李同庆认为，一、公诉机关出示的下列证据属于非法证据，应当依法排除。
1.对被告人张彬的讯问过程没有同步录音录像，未依法对讯问进行全程录像取得的供述，应当排除。
2.本案存在部分讯问笔录的起始时间与提讯证所载明的时间不一致的情况。
3.本案部分讯问笔录存在没有提讯时间记录（没有提讯证）的情况或者有提讯时间记录（有提讯证）但没有讯问笔录的情况。
讯问笔录时间与提讯时间不一致；没有合法提讯手续的却有讯问笔录，有讯问笔录的却没有合法的提讯手续，公诉机关如不能对笔录的合法性作出说明，不能作为定案依据。
二、公诉机关出示的一些主要证据间存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，不能作为定案的依据。
三、侦查机关回避了能查清本案事实的关键证据。
1.魏某名下尾号6577的农行卡开卡时的银行柜台预留信息（预留手机号）
2.马某1、曾某1的银行卡流水账单。
3.40万元假汇款单是否是魏某微信发送给张彬的，上述微信聊天记录是否可以恢复。
四、现有证据不足以认定被告人张彬具有非法占有的目的。
五、根据张彬当庭的供述，本案中应该存在以马某1为首的钢材销售团队，被告人张彬只是团队中的一员，并且其仅仅是对实施骗取涉案钢材及钢材款的客观行为起到了辅助作用。
六、本案中马某1销售集团成员与马某1的关系及内部分工情况，应引起合议庭注意。
辩护人认为，应当对张彬作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。
经审理查明，被告人张彬为偿还其个人债务，于2015年6月9日,从北京恒玉华资产管理有限公司（以下简称恒玉华公司）购买6.5#盘圆12.34吨，单价2077元，8#盘圆27.22吨，单价2057元；6月10日购买6.5#盘圆79.9吨，单价2077元，8#盘圆40.26吨，单价2057元；6月11日购买6.5#盘圆239.4吨，单价2077元，8#/10#盘圆349.76吨，单价2057元，8#/10#盘螺60.92吨，单价2177元；共计809.8吨。后被告人张彬在恒玉华公司催要货款情况下，通过微信伪造40万元银行汇款凭证并支付了28万元货款。同时，被告人张彬将这批钢材以6.5#盘圆单价2000元、8#/10#盘圆单价1980元的价格直接销售给北京金某合贸易有限公司（以下简称金某合公司），被告人张彬收取金某合公司货款后将钱款归还其个人欠款。经唐山市价格认证中心关于对盘圆、盘螺的价格鉴定，这批钢材价格（不含税）为1676498.10元。
截止2015年6月13日，被告人张彬以能够向金某合公司供应低价盘圆和盘螺为名，共计骗取该公司预付货款1156691.80元，所得钱款用于归还其个人债务。
2015年8月12日，被告人张彬在亲属陪同下主动到公安机关投案接受讯问。
上述事实，有公诉机关及辩护人提交的经法庭举证、质证下列证据证实：
1、证人王某1证言，2010年12月至今我任北京恒玉华资产管理有限公司销售员。2014年在买卖钢材业务中我认识的张彬。2015年6月9日，张彬给我打电话想从我公司购买钢材，提走39.56吨，张彬说第二天支付货款。第二天张彬又订购钢材120.16吨，张彬提走后我向他催要货款，张彬说张两批钢材吨数核算一起后支付货款，我同意了。6月11日，张彬又订钢材650.08吨。张彬订钢材有时通过电话联系有时通过微信。张彬提货后我就要求他给我汇货款，他通过微信传过来一张40万元汇款凭证（汇款户名为魏某，收款户名为沈某），我看转过钱来了就放心继续让他装货，我还向他催要货款，他又分两笔汇来28万元现金（汇到沈某的卡）后继续拉钢材。6月12日，我公司没有收到张彬转来的40万元就发现微信的转账凭证是假的。6月13日，我们就不能和他取得联系，经向司机调查得知张彬从我公司购买的钢材以每吨低于购进价20元至100元卖到北京金某合贸易有限公司。
2、证人魏某证言，2014年12月份，张彬和马某1一起经营钢材（未注册公司），他们用我的身份证办理过银行卡给他们使用（但是各算各的帐），让我帮忙转款，办了一张农行卡（尾号6577），一张工商卡（尾号5300）。2015年2月，马某1因病住院后，这两张银行卡上的钱都是张彬做生意的钱款，每次转账都是张彬给我发短信或打电话。2015年6月11日，我没有给沈某转款40万元。
2017年2月7日魏某证，我没给转过这笔（指沈某）款，我和张彬在微信联系上，没有给他转过付款单据，我也没见到过这张转款单据。我从来没接触过付款凭证。2015年2月份以后我的农行卡就张彬自己使用，为什么要转款给曾某1和刘某1，我不清楚，你们可以问张彬。2015年2月份我给张彬帮忙时他也没有给我开过工资，我缺钱花的时候就是向马某1要钱花。
3、证人邢某1证言，2011年9月至今我任北京金某合贸易有限公司销售经理。我和张彬在2013年年初通过经营钢材认识的。最近是从2015年6月9日-13日，我们给张彬汇款438万元货款，含11日给他三张170万元承兑汇票。我和张彬通过微信或电话联系业务，这些盘园和盘螺都是直接从国义钢铁和经安钢铁提货。金某合给张彬汇款账号有我、王某2和邢某2户名，承兑汇票是我给张彬的，张彬收款账户的户名是魏某，尾号6577的农行卡，张彬说魏某是他的会计。6月13日我们给他汇款后他没有给我们发货。
4、证人沈某、王某2、邢某2的证言与王某1、邢某1证言内容基本一致，证实其银行卡由公司使用的情况。
5、证人马某1证言，2009年左右，我和张彬在丰润区天明物流有限公司做钢材销售员。2014年12月初至2015年2月底我们合作经营钢材（未注册公司），合作经营钢材就是两个人谁缺钱就给倒一下，各有各的客户，并不是两个人把钱混在一起，然后共同分利润和分开支。由于我们资金少需要互相帮忙，我就找到魏某，用他身份证办理一张农行卡一张工商行卡，魏某工资是我给开。2015年2月以后，我因为肾病住院治疗，我和张彬合作关系就停止了。但张彬一直用魏某银行卡。2015年6月初，张彬给我打电话让我借给他100万元倒短用一天，我找到郭顺富，郭顺富同意借给我45万元。张彬让把钱转到魏某农行卡，我告诉郭顺富，郭顺富通过王立新农行卡向魏某农行卡汇了45万元。第二天，张彬说钱到了，就归还郭顺富了。又过一天，张彬又给我打电话继续借钱，我找到陈某，陈某通过方超卡转到魏某农行卡20万元，通过王某3卡转到魏某农行卡30万元。过了一天，张彬说有钱了，陈某告诉我把钱转到刘丹农行卡，陈某收到钱后打电话告诉我了。
曾某1和张彬我们三个人都在天明物流工作过，互相认识。曾某1不在天明物流后，曾经从我这里买过盘园和盘螺，他赚取的是差价钱，行业管这种行为是“拼缝”，就是吃差价。我有病后找到刘某1帮忙记数，我不给曾某1和刘某1开工资。我和张彬就是合作关系，不存在上下级关系，双方不产生任何的工资。
证人马某12017年2月8日证，我和于某1不认识，没有债权债务和经济往来。2015年1月份的时候，魏某给张彬我们两个人帮忙，但是张彬没给魏某开工资，魏某缺钱就向我要，我就给张彬打电话说魏某的工资我给开，你就负责给刘某1开工资就行了，并且我告诉张彬说刘某1在给我帮忙统计唐山市丰润区街心公园对外借款的情况，张彬说可以。这样刘某1工资一直由张彬开，她还以为是我在给他开工资。另外，就是曾某1的提成也是张彬给出的。2014年张彬买帕萨特从我手借12万元钱。曾某1从我这里走货“吃差价”每月2000元或3000元，我就给张彬打电话，曾某1从我这是走货，需要我给支付提成款，你也不还我钱，每个月你把这钱支付了吧。张彬问我多少钱，我说每月2000元或3000元，张彬说可以。张彬给曾某1开提成钱也就是半年多，代我归还了约有1万元。
6、证人曾某1证言，马某1卖盘园和盘螺没有开办公司，我没有在马某1这上班，领工资。我就是通常说的“拼缝”和“吃差价”。具体马某1的生意和谁一起经营我不清楚，我也不清楚跟马某1一起经营的业务员及财务人员都有谁。2014年12月底，我就不从马某1那里购买盘园和盘螺了，我从马某1那里销售盘园和盘螺时没有和张彬有过任何盘园和盘螺的联系，但我知道他也在卖盘园和盘螺。
曾某12017年2月11日证，我以前说的都是实话。2015年1月16日、1月30日、2月28日、3月28日、4月28日、6月1日通过魏某尾号为6577的卡给我打钱的钱就是我从马某1那里“拼缝”卖钢材时得到的差价款。
7、证人刘某1证言，我只是给马某1帮忙统计钢材的吨数，我在马某1那帮忙没怎么接触过其他人，也没有给其他人统计过货物，我不认识张彬。马某1没跟我说过给工资，我也没要过工资，马某1就是给我点零花钱，有时给一千，有时给五百。
证人刘某12017年2月9日证，魏某尾号6577卡，在2015年1月30日、2月28日、3月28日、4月28日、6月1日是我借马某1帮忙时马某1给我的工资，我不认识曾某1和张彬。
8、证人于某1证言，2015年5月，张彬电话联系我做盘园和盘螺生意。6月初，我给他打电话催要货款，他从6月9日、10日、11日给我汇款，总计130万元。6月12日，张彬给我三张银行承兑汇票，金额170万元。同日，我又给他发了六车盘园和盘螺，截止6月12日，张彬还欠我1582600元，后来张彬给我写了一张欠条。我和魏某没有业务往来，我银行卡有他汇的钱也是货款。
9、证人冯某证实马某1借款45万元是通过王立新农行卡转到魏某农行卡。证人陈某证实通过王某3和方超银行卡给马某1汇款50万元，后来我告诉马某1把50万元汇到刘丹卡上了。
10、证人任某1证言，2015年6月11日，张彬向我借款9万元，他发短信向魏某尾号6577农行卡转款，我不同意，张彬就把他的银行卡发给我，我通过任某2农行卡转的款。6月13日下午，张彬把9万元归还我。
11、证人秦某证言及提交的网银流水明细，证实2015年6月11日，张彬打电话向我借款10万元，向魏某尾号6577农行卡转款。我通过我媳妇刘伟农行卡转了10万元。6月13日下午，张彬把10万元钱转到刘伟卡上。张彬又打电话让我帮忙转笔19万元的钱款，我就告诉张彬向户名邱金玲农行卡转款，钱到邱金玲卡后，张彬把自己农行卡号码告诉我，我通过网银把这19万元转到张彬的银行卡上了。
12、证人罗某证言，张彬从2015年5月31日到6月10日从我这购买盘园和盘螺，价款约为257万元，他支付我203万元（收款户名是我媳妇杨姗姗），还欠我54.5万元。6月13日下午17时许，张彬给杨姗姗卡汇了30万元。我不认识魏某。
13、证人刘某2、于某2证实，2014年8月至2015年4月，张彬陆续向我们借款17万元，2015年6月13日一次性把钱还了。同日，张彬把欠我们的运费10万元也结了。
14、北京恒玉华资产管理有限公司王某1提交：（1）工商行网上银行交易凭证，证实2015年6月11日，魏某工商行卡给沈某汇款40万元。(2)出库单5张及销售明细，证实2015年6月9日至11日由唐山国义钢厂和经安钢厂销售给张彬钢材的数量及单价。（3）魏某尾号6577农行卡对账单，证实2015年6月11日至13日，该卡转款给于某110万元、沈某28万元（10万元和18万元）、刘丹50万元、任某29万元、刘伟10万元、杨姗姗30万元、于某210万元、邱金玲19万元。（4）微信聊天记录，证实张彬订货及要款情况。（5）丰润区远航货运信息经纪服务部证明，证实2015年6月11日安排车辆由国义钢厂发往北京金某合贸易有限公司钢材。（6）丰润区康盛钢材信息服务处证明，证实2015年6月11日安排车辆由国义钢厂发往北京金某合贸易有限公司钢材。
15、公安机关调取魏某工商银行卡流水，证实2015年6月6日至12日该卡未记载有汇款40万元的记录。
16、公安机关调取：（1）北京金某合贸易有限公司邢某3信聊天记录、公司收货明细及唐山国义钢厂过磅单，证实张彬销售给金某合公司钢材数量、价款及欠款情况。（2）网上银行电子回单及银行承兑汇票三张复印件，证实金某合公司2015年6月9日至13日通过邢某2、王某2银行卡给魏某尾号6577农行卡转款268万元，其中6月13日转款78万元；交张彬承兑汇票金额170万元。（3）唐山国义钢厂说明及过磅单。（4）唐山经安钢厂说明。该证据中（1）结合证据14（2），可以证实张彬以低于恒玉华公司购买价将钢材卖与金某合公司。
17、公安机关调取魏某尾号6577农行卡交易明细，与证据14（3）相吻合，同时证实2015年6月13日，张彬收到金某合公司78万元后，用于归还任某29万元、刘伟10万元、杨姗姗30万元、于某210万元、邱金玲19万元。
18、公安机关调取张彬尾号7279农行卡资金往来信息结果表，证实张彬向任某2借款9万元、向邱金玲借款19万元。
19、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明。
20、唐山市价格认证中心（2015）162号价格鉴定结论书。
21、唐山市公安局丰润区分局网安大队出具的情况说明。
22、被告人张彬为于某1写的还款协议。
23、辩护人提交：（1）张彬2015年6月17日还款协议一份，证实张彬欠于某1货款1582631元，马某2是担保人。（2）张某尾号3618银行卡资金往来信息表，证实马某1以自己银行卡及魏某银行卡支付张彬工资和提成款。
24、到案经过，证实2015年8月12日被告人张彬在妻子张某陪同下主动到公安机关投案接受讯问。
25、被告人张彬2015年8月12日、13日、25日供述，我骗了金某合公司和恒玉华公司250余万元，因为我欠别人钱，别人总是催要，我没有办法，我也没有能力归还恒玉华和金某合的钱款了，我才这么做的。2015年6月初，我以口头约定方式从恒玉华处购买盘圆和盘螺，然后做伪造的假凭证汇单，骗取王某1信任后，将这些盘圆和盘螺以每吨低于购买价50元或60元的价格出售给金某合。截止2015年6月13日我还欠金某合30多万元，我就跟邢某1说可以给她便宜的盘圆和盘螺，这样，邢某1通过电话和微信与我联系，后金某合给我预付的盘圆和盘螺款78万元，我把这些钱款都还帐了。2014年12月初至2015年2月底，我和马某1曾一起合作经营，就是我们两个人做生意时如果缺乏资金，互相帮忙倒一下资金，但都有各自各的客户。马某1、任某1、秦某和罗某等人和我都在丰润区天明商贸有限公司上过班，我和他们借钱也都愿意借给我钱。
被告人张彬2015年11月2日供述，我欠于某1钢材款150万元左右，给她写过还款协议。三个半月头的事，一天中午，于某1带着好几个人来我家找我要钱，我怕挨打，就给马某2打电话，让他过来，由于我没钱就给于某1写了还款协议，马某2是担保人，保证我不跑，随时可以找到我，他在还款协议上签了字。
被告人张彬2015年12月8日的供述，2013年8月，我和马某1一起经营销售盘圆和盘螺，我给马某1打工，赚取的是提成款，每销售一吨提0.7元。2015年2月至6月，为了拉住客户从而赚取更大利益，比购买价低60元至100元的价格对外销售盘圆和盘螺，但是马某1不清楚这件事情，包括从于某1正常购买然后低价销售给金某合他不清楚。我给王某1做的假电汇单子马某1也不清楚。我通过马某1借的款和自己借的款都用于经营。我收到金某合预付的货款及收到恒玉华钢材销售给金某合后，把这些钱还给通过马某1借的款（郭顺富45万元，陈某50万元）和我自己借的款（有任某1、秦某、刘某4及还给于某2的运费款）。我把这些钱还给他们是因为我做盘圆和盘螺生意时，是给马某1赔的钱，并不是给我归还的。2015年6月13日，我做生意亏空太多，没有办法才把恒玉华和金某合给骗了，但是马某1不清楚这件事。
原审张彬当庭供述，马某1是公司的实际经营者，公司没有注册，我和曾某1是销售员，刘某1记账，魏某打款。马某1给我固定工资，卖出去一吨给我7毛钱提成。我给公司做业务时自己也做，自己做的业务款项付到我自己尾号7279卡上。我是用自己手机以微信方式给王某1发过假的40万元汇款凭证，马某1让我作的假汇单应付一下。我打的28万元是付的以前的货款，借的秦某和任某1的钱。我从王某1公司提钢材后低价卖给金某合，钱让我付给任某1、秦某、罗某借款了。
2017年2月9日供述，伪造的交易凭证式魏某做好以后，通过微信发给我的，是马某1让魏某做的。我当时使的是苹果6手机。魏某尾号6577卡在2015年1月16日、1月30日、2月28日、3月28日、4月28日为曾某1打款，2015年1月30日、2月28日、3月28日、4月28日、6月1日为刘某1打款都是马某1让魏某为他两个人开工资，我和他们一样，都是马某1同一时间给我们开工资。
本院认为，被告人张彬以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关的指控成立。被告人张彬虽主动投案如实供述罪行，但当庭翻供，不能认定为自首。被告人亲属送被告人归案，支持司法机关工作，可酌情从轻处罚。对被告人张彬的犯罪所得予以追缴退赔被害人。被告人张彬称其是公司业务员，所得款项没有用于归还个人欠款，不构成合同诈骗罪；经查，有证人证言、银行交易明细、微信聊天记录及辩护人提交的欠条等证据相互印证，证据确实充分，足以证实公诉机关指控的犯罪事实。辩护人提出讯问没有录音录像，但是这些笔录与其他证据相互印证，真实可信，不应按非法证据排除。2015年8月13日、8月25日讯问笔录，讯问笔录时间与提讯时间不符，对该二份供述可以不作为证据使用。2015年8月12日讯问笔录在经侦大队所做，当然没有提讯证，2017年2月9日讯问笔录，使用的是法院提票，并不是没有提讯证。2015年11月2日讯问笔录，复印于唐山市中级人民法院卷中，本案没有提讯证，亦属正常，故辩护人提出排除没有根据，对于辩护人提出的其他意见，与事实不符，不予采纳。为维护正常的社会市场秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2026年8月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、对被告人张彬犯罪所得2553189.90元予以追缴并退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本两份，副本八份。
审判长 崔福华
审判员 梁宝宏
审判员 董运军
二〇一七年五月二十四日
书记员 姚 翠