青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）青01刑终232号
原公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵雨，男，1978年10月24日出生于湖南省邵东县，汉族，大学专科文化，无固定职业，户籍所在地湖南省邵东县，住邵东县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月16日被刑事拘留，同年11月18日被依法逮捕。现羁押在西宁市第二看守所。
辩护人黄丽婷、陈小莉。
青海省西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人赵雨犯诈骗罪一案，于2017年9月7日作出（2017）青0104刑初187号刑事判决，宣判后，原审被告人赵雨不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于二0一七年十一月二十九日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员沙沨出庭履行职务，上诉人赵雨及辩护人黄丽婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，1.2015年7月至9月，被告人赵雨以能够低价购买深圳海关罚没的走私车辆为由，收取被害人孙某1购车款85万元，收取被害人罗某购车款67.7万元，收取被害人马某购车款70万元。
2.以帮助被害人孙某2之子到湖南雅礼中学上学、租房为由，收取被害人孙某216万元。后退还被害人孙某110万元，退还被害人孙某26万元，其余赃款均未退还被害人。
原判认定上述事实的证据有：
一、以购买罚没车辆为由骗取孙某1、马某、罗某钱款的证据：
1.报案材料，受案登记表，立案决定书，证实2015年9月10日孙某1、马某、罗某向公安机关报案称，被告人赵雨以帮忙购买车辆为由诈骗购车款，西宁市公安局于2015年9月16日决定立案。
2.被害人孙某1陈述，2015年7月，孙某1通过巨某认识了赵雨，赵雨称其舅舅是深圳海关关长，深圳海关查扣了一批走私车辆，其舅舅有权利批了以后买出来，价格非常低。孙某1便委托赵雨帮忙买一辆奔驰GL63AMG越野车，并应赵雨要求给其转款30万元作为定金。8月份，赵雨通过微信给孙某1发送购买车辆的关单和其他一些文件，后赵雨称车辆报税、发货，孙某1给其转款55万元。在此期间，罗某听说孙某1能买到便宜进口车，让孙某1帮忙，孙某1介绍罗某与赵雨认识让他们自己联系。后来马某也想买这种车，便通过罗某联系了赵雨，之后才知道罗某给赵雨转款67万元，马某给赵雨转款70万元。8月中旬，孙某1问赵雨那几辆车到底怎样了，赵雨每次说马上就发车，赵雨发过车辆照片，但和要购买的车型不一样，而且说购买车船使用税、购置附加税等需要钱，孙某1就觉得不对劲，给赵雨说不要车了，把钱退回来，再三催促下，给孙某1退了10万元。后来赵雨留的电话打不通，人也联系不上。
被害人罗某陈述，2015年7月，罗某问孙某1是否通过朋友低价购买了一辆海关罚没车，孙某1了解到罗某有购买的意思后将罗的电话号码发给赵雨，二人通话后罗某告诉赵雨要买和孙某1一样的车，并于7月28日应赵雨要求将购车定金7.3万元汇到阳苍碧的银行卡，7月29日赵雨打电话让罗某继续支付购车定金7.3万元，罗某按照要求如数转到赵免桥的银行卡，7月31日赵雨说车已经订好了，需要付购车款37.3万元、关税10.8万元，罗某按照要求如数转到赵免桥的银行卡，8月3日赵雨说再交关税5万元，罗某按照要求将款汇到赵铛涵的银行卡。因没有见到实物，开始怀疑，赵雨的电话也打不通了。
辨认笔录，证实孙某1指认赵雨就是给其购买车辆、帮忙给孙某2孩子联系学校的人。
被害人马某陈述，2015年8月5日，马军胜听罗某说他们通过孙某1认识的朋友在卖海关罚没的车，他们每人订了一辆奔驰越野车，并且付了订金。马某向罗某要了卖车朋友的电话给其打电话，对方自称姓赵，并说马某把钱交了，就把车一起发过来。第二天马某按照赵姓男子的要求，将70万元订金转入其指定的银行卡。8月24日赵姓男子打电话说订的车9月5日到，要求马某交保险的费用，马某开始怀疑，经过和孙某1、罗某沟通意识到被骗了。
3.电子证物检查工作记录，证实孙某1与赵雨短信往来，孙某1询问购车情况及催促赵雨退款。
4.银行卡明细、转账凭证，证实孙某2、罗某、马某分别给赵雨、赵铛涵、赵免桥、阳苍碧的银行卡转款的事实。
5.赵免桥、赵新桥、阳苍碧的证言，证实赵新桥以赵免桥身份办理了一张银行卡，该卡由赵雨使用，赵新桥、赵免桥不认识罗某、马某；2015年赵雨告诉阳苍碧有钱要回到阳苍碧的银行卡，后有4万元和3.3万元回到其银行卡，阳苍碧不认识罗某，也不知道汇入的是什么钱。
宁将军、罗昭、苏文、许卫兵、封明、郝强、刘利军、阳苍碧、ＸＸ的证言，借款协议、欠条、说明证实赵雨于2015年7、8月份向上述证人分别偿还欠款的事实。
6.人口信息，在逃人员登记信息表，户口注销证明，李香的证言，文件检验鉴定书，证实被告人赵雨曾用名赵铛涵，后被注销，赵雨、赵铛涵是同一人。
7.证人巨某的证言，证实2015年巨某叫孙某1一起去吃饭，吃饭时有赵雨，相互留了电话。
8.深圳海关关于向西宁市公安局反馈相关情况的复函、情况说明，证实深圳海关没有制发过《关于惠州处罚中心暂扣的羁押车辆处理批复》文件，走私没收作变卖处置的罚没汽车一律采取公开拍卖的处置方式。2015年以来没有拍卖罚没汽车。
二、以帮忙给孩子联系学校、租房为由收取孙某2钱款的证据：
1.报案材料，受案登记表，立案决定书，证实2015年11月22日孙某2向公安机关报案称，被告人赵雨以帮忙给其孩子联系学校、租房为由诈骗其财物。
2.孙某1陈述，2015年7月，赵雨自称在湖南有很多关系，孙某1便问其有无办法让侄子去湖南随便哪家名校上高中，后赵雨说能帮忙在湖南雅礼中学上学，8月初，赵雨告诉孙某1侄子上学的事情已经办好了，就等8月25日去学校报到就行了，需要给办事的人以及学校赞助费用一共12万元，孙某1让弟弟把12万元转给了赵雨的银行卡。
孙某2陈述，2015年8月孙某1说认识一个叫赵雨的湖南籍男子，自称在湖南有很多关系，正好能帮助孩子去湖南上学。孙某1约孙某2和赵雨见面，赵雨称能帮助孩子去湖南雅礼中学上学，需要12万元运作费，后赵雨说已经办好了，孙某2将12万元转给了赵雨的银行卡。几天后，赵雨称雅礼中学旁边有一套学区房要出租，一年4万元，租下房子方便孩子上学，孙某2将4万元转入赵雨的银行卡。8月底，赵雨及家人到雅礼中学，赵雨不出面，并联系不到赵雨，校方告知没有此事，经孙某2查看，没有赵雨所说的租房。后经孙某2催促，赵雨退回6万元。
辨认笔录，证实孙某2指认赵雨就是给其孩子联系学校和租房的人。
3.银行卡明细、转账凭证，证实孙某2给赵雨银行卡转款共计16万元及赵新桥、阳苍碧银行卡给孙某2银行卡转款6万元的事实。
4.证人巨某的证言，证实2015年孙某2的孩子想在湖南的重点高中上学请赵雨吃饭，赵雨说认识湖南的一些领导，可以办成这个事情。赵雨没有办成这件事情。
5.电子证物检查工作记录，证实孙某2与赵雨短信往来，孙某2询问孩子上学情况及催促赵雨退款；
6.长沙市雅礼中学证明，证实该校没有孙智华（孙某2之子）其人。
7.传唤经过，长沙市看守所收押回执，证实2016年10月16日长沙市公安局岳麓分局望岳派出所接到群众举报，在长沙市普瑞大酒店抓获网上逃犯赵雨。
原判认为，被告人赵雨以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物222.7万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人赵雨的辩解及辩护人的辩护意见于法无据，均不予采。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十六条之规定，判决如下：一、被告人赵雨犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年四个月，并处罚金50万元，剥夺政治权利三年；
二、赃款222.7万元，依法继续追缴。
宣判后，原审被告人赵雨不服提出上诉，认为原判对电子物证检查工作记录不以非法证据予以排除是错误的，应当对该证据予以排除。原判对存疑证据予以了认定，222.7万元款项中不能排除有部分系其他款项或者由借款后转化为购车款的可能性，不做区分认定为诈骗所得显然属于证据不足，原判认定上诉人诈骗罗某、马某的证据不足，认定非法占有被害人财物缺乏依据，即使本案的电子证物检查工作记录是真实合法的，上诉人与四被害人的纠纷系民事纠纷。综上，原判认定事实不清，证据不足，量刑畸重，要求二审撤销原判，发回重审或者依法改判上诉人无罪。
辩护人提出的辩护意见：原判认定上诉人诈骗罪的证据自相矛盾，对有利于上诉人的原始转账记录中的备注不做任何说明就直接排除，违反了刑事诉讼对于证据唯一性、排他性的要求。如果不能推翻与受害人陈述不一致的备注，那么应根据疑罪从无原则认定上诉人赵雨无罪。本案的电子数据不能作为定案的根据，即便电子数据可以作为证据使用，其内容也只是对于购车的争执，没有否定借款的前提。就是在采信电子数据的情况下，上诉人的行为应被认定为民事欺诈,上诉人主观上不具有非法占有的故意。即是上诉人构成犯罪，对于犯罪金额的认定也应剔除罗某及马某的两起及孙某1汇款中有添加备注的数额94.7万元，原判量刑畸重。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
二审经审理查明，原判认定上诉人赵雨诈骗犯罪的事实清楚，所证犯罪的证据，经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，证据来源合法，本院仍予确认。
本院认为，上诉人赵雨以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物222.7万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人及辩护人所提原判认定事实不清，证据不足，原判认定的电子证物检查工作记录系非法证据应予以排除，上诉人并无非法占有的主观故意，本案应属民事纠纷、上诉人赵雨的行为应为无罪的上诉理由和辩护意见，经查，本案证据电子证物检查工作记录虽然没有手机持有人、见证人签字，但电子数据勘验检查委托书、受理登记表、检材清单、封存电子数据证据清单及照片、原始物证使用记录、电子数据检查勘验部门情况说明与孙某1询问笔录、孙某2情况说明能够证明所提取的信息内容确系从孙某1、孙某2二人的手机中提取，同时公安机关也对提取过程中存在的瑕疵进行了合理说明，该证据的程序瑕疵不足以影响电子数据的真实性、提取的合法性、与本案事实的关联性，不可能严重影响司法公正，故对电子证物检查工作记录不应当以非法证据予以排除，原判对此认定正确，上诉人和辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。综观全案证据，被害人的陈述、转款凭据、电子证物检查工作记录、深圳海关反馈相关情况的复函等证据形成证据链能相互印证上诉人赵雨采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物222.7万元，数额特别巨大，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了骗取他人财物的行为，上诉人赵雨的行为符合诈骗罪的构成要件，对此无罪的上诉理由和辩护意见不予支持。原判在法定刑内根据上诉人的犯罪事实及情节，对上诉人依法量刑，量刑并无不当，对此量刑畸重的上诉理由和辩护意见不予支持。西宁市人民检察院出庭意见正确，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李小梅
审判员郭明礼审判员吕勇
二○一七年十二月十二日
书记员马莉娅