山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终166号
上诉人(原审原告)：马某1，男，2008年7月20日出生，汉族，住太原市。
法定代理人：马某2，女，1973年1月29日出生，汉族，住太原市。
委托诉讼代理人：成华锋，山西杏梅律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：山西仁和物业管理有限公司，住所地太原市迎泽区西太堡街16号1幢1层，统一社会信用代码×××。
法定代表人：邢建钢，总经理。
委托诉讼代理人：刘建辉，男，山西仁和物业管理有限公司员工，住太原市建设南路206号4号楼202号，身份证号×××。
委托诉讼代理人：邢晨芳，女，山西仁和物业管理有限公司员工，住太原市建设南路206号4号楼901号，身份证号×××。
上诉人马某1因与被上诉人山西仁和物业管理有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初2034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月08日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马某1的法定代理人马某2及委托诉讼代理人成华锋，被上诉人山西仁和物业管理有限公司的委托诉讼代理人刘建辉、邢晨芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马某1上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判山西仁和物业管理有限公司（以下简称仁和物业公司）支付马某1医疗住院费、护理费、住院伙食费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、鉴定费，共计252321元；3、一、二审诉讼费由仁和物业公司承担。事实和理由：1、一审法院认定仁和物业公司承担本案20%的赔偿责任认定错误，仁和物业公司应承担全部法律责任。上诉人对一审法院认定上诉人是不满十周岁的未成年人，在所住小区一楼大厅被信报箱倒下砸伤的事实没有异议。根据《山西省物业管理条例》的规定，仁和物业公司在未得到业主委员会及业主大会同意的前提下，擅自将信报箱堆放在物业大厅，且仁和物业公司未尽到保障设施安全使用义务，致使上诉人被物业信报箱砸伤存在明显过错。仁和物业公司有义务保障小区内的信报箱等设施的安全使用，在居民小区随意堆放信报箱还不进行加固，随时有倒塌伤人的风险，且也未张贴警示标志，存在明显的过错，是导致上诉人受伤的直接原因。上诉人马某1的监护人不可能在仁和物业公司不张贴警示标志的情况下，预见到仁和物业公司是否对信报箱进行固定，预见到可能发生信报箱砸伤上诉人的事故，根据侵权责任法的规定，仁和物业公司应承担全部法律责任。2、一审法院针对上诉人主张的各项费用，认定错误，仁和物业公司应支付上诉人医疗住院费、护理费、住院伙食费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、鉴定费，共计252321元。3、一审法院适用法律错误。一审法院对上诉人主张的伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费不予支持，理由是根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》的相关规定，该规定2017年1月1日起才施行，上诉人被物业储物柜砸伤发生在2016年6月19日，鉴定是在2016年12月19日，均是发生在2017年1月1日之前，当然不能适用当时还未生效的《人体损伤致残程度分级》。4、被上诉人应承担一、二审的全部诉讼费用。综上，请求二审法院依法查明事实，改判被上诉人承担全部责任。
被上诉人仁和物业公司辩称，上诉人马某1的诉讼对象错误，本案有实际的侵权责任人存在，应当驳回对被上诉人的诉讼请求。依据上诉人在原审中提交的视频证据、照片证据可以看出，事发时是马某1的法定代理人不在场的情况下，有三名未成年儿童强行攀爬被上诉人合法放置在物业大厅的信报箱，三名未成年儿童强行把信报箱搬倒，该视频可以看出涉案的信报箱是有完全固定的，照片也可以看出被上诉人是张贴了警示标志，不能攀爬的。关于信报箱的设置是否合法的问题，依据邮政法、山西省邮政管理条例的规定，建设城镇居民楼应当设置接收邮件的信报箱，按照国家规定进行验收，本案所涉信报箱是建设单位按照国家法律规定设置的，并非上诉人所述是仁和物业公司违反法律规定私自设立的信报箱。其次，上诉人的监护人在本案中未尽到监护义务，一审判决中也予以了确定，而对于仁和物业公司已经承担了管理注意警示义务的情况下，一审法院酌情判决仁和物业公司承担20%的责任，仁和物业公司也愿意就该部分予以对上诉人进行救助。但是在存在实际侵权人及法定监护人未尽到监护责任的情况下，上诉人放弃对实际侵权人的请求，则按照侵权责任法的规定，上诉人应当自行承担不利后果。关于伤残等级鉴定是否合法的问题，一审中上诉人提交的相关证据证明，在其做司法鉴定时，上诉人的伤情仍未治疗终结，医院医嘱仍然是建议手术，而上诉人的法定代理人拒绝治疗，这均有医嘱记录，原审审理时，五部委联合发布的《人体损伤致残程度分级》制度已经生效，当然可以适用生效的制度规定，对于鉴定时机应当是在原发性损伤及与之确有关联的并发症治疗终结时进行鉴定，而上诉人在鉴定时仍未治疗完毕，效果没有稳定，仓促进行伤残鉴定，时机显示不合法。同时，对于其申请鉴定时上诉人的损害后果可以看出，比较在案发时的现状是远远加重的。上诉人受伤是发生在2016年6月19日，在省人民医院已经作出了治疗，建议休息，避免负重的情况下，上诉人的法定监护人在短时间内带马某1连续奔波辽宁沈阳、吉林长春、太原、北京、太原、北京，无视医院关于全休息一个月的医嘱，致使上诉人的病情加重，其原因是由于上诉人的法定监护人有不可推卸的责任。其次，仁和物业公司在一审中提交了书面的关于鉴定意见书不合理的意见，该鉴定意见书漏洞百出、主观臆断，没有病历记载的也全部记载到伤残鉴定书中。关于上诉人一审中诉请的赔偿项目与数额，由于上诉人在一审中未提供合法有效的票据，很多费用一审法院并非没有支持，而是酌情予以支持。关于上诉人主张不合理的费用，原审法院一概不予支持，例如：上诉人去往辽宁沈阳的飞机票是在上诉人受伤前十天已经提前预定，2016.6.19受伤，6.7预定机票等。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法作出公正判决。
一审法院认定事实：原告及其母亲马某2租住于太原市建设南路73号中正悦湾小区C座6层17号，被告承担该小区的物业管理服务。2016年6月19日，原告马某1在所住小区楼座一楼大厅信报箱处与他人攀玩信报箱致信报箱倒下被砸伤。受伤后即被送往山西省人民医院紧急救治。经该院急诊及骨科诊治为：左髋部外伤，骨盆正位片未见明显异常，医嘱复查。产生医药费384.20元；2016年7月15日，原告至吉林大学第二医院就诊，产生医药费87元；2016年7月25日，原告至太原市中医医院就诊，产生医药费769元；2016年8月4日，原告至北京市积水潭医院就诊，并于2016年10月14日至10月24日住院治疗，诊断证明书显示诊断为”髋关节游离体（左），拟手术治疗，患者现拒绝手术，要求出院，于2016年10月24日出院。建议手术后3周门诊复查，尽快手术，不适门诊随诊”，产生医药费3909．11元；2016年11月23日，原告再次至山西省人民医院就诊，诊断为”左髋关节臼顶软骨骨折，左股骨头半脱位，建议手术治疗”，产生医药费795元。2016年11月30日，原告委托诉讼代理人向山西省人身伤害司法鉴定中心申请按工伤标准对马某1进行伤残等级鉴定。2016年12月19日，山西省人身伤害司法鉴定中心出具晋人伤司鉴中心［2016］司鉴字第710号司法鉴定意见书，鉴定意见为马某1伤残等级为八级。一审法院认为，公民的人身权受法律保护。原告是不满十周岁的未成年人，在所住小区一楼大厅攀爬信报箱致信报箱倒下被砸伤，其监护人未尽到监护职责，存在较大过错，对损害结果的发生应负主要责任。被告仁和物业公司作为小区物业管理公司，有义务保障小区内的信报箱等设施的安全使用，其未能及时将该信报箱加固并在醒目位置张贴警示标志，对损害的发生亦负有一定责任。但信报箱系储物而非攀玩之用，故被告在本案中的过错程度较轻。综合原被告双方在本案事故发生中的过错程度，本院酌定被告仁和物业公司承担本案20％的赔偿责任。针对原告主张的各项费用：1、医疗费，其中5944．31元有相关医疗票据佐证，故本院对医疗费5944．31元予以支持。2、护理费，原告未提供护理费的相关证据，即是否有专人护理、护理人员身份信息、人数、护理人员工作单位情况、误工损失等。本院根据原告住院10天及需要护理的事实，酌情支持原告住院期间护理费3000元。3、住院伙食补助费，其中720元有相关票据支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”以及原告住院10天的事实，本院酌情支持原告住院伙食补助费1000元。4、营养费，针对该部分虽无医嘱，但考虑到原告受到损伤入院治疗，确需加强营养，因此本院酌定支持1000元。5、伤残赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》的规定，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或临床治疗效果稳定后进行鉴定。原告目前治疗尚未终结即按照《职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，并据此请求伤残赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费，于法无据，不予支持。6、交通费，凭票支持849．20元。7、住宿费，原告未提供相应证据予以证明，根据原告到外地就医的实际情况，本院酌定支持2000元。8、残疾辅助器具费2800元，因原告并未手术治疗、实际使用，不予支持。以上各项费用，共计13793．51元。按照责任承担比例，被告仁和物业公司应赔偿原告2758．70元。原审判决,一、被告山西仁和物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告2758．70元；二、驳回原告马某1的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人未能提供新证据，本院对原审查明的事实予以认定。
本院认为，被上诉人仁和物业公司对上诉人马某1的人身损害的赔偿责任应如何认定或承担赔偿责任是本案的争议焦点。根据本案查明的事实，仁和物业公司是对本案所涉小区物业管理的主体，而上诉人马某1是所涉小区的居民。所涉小区信报箱确实系储物而非攀玩之用，因果关系及行为的违法性是认定侵权责任的前提条件。从本案事故发生的因果关系分析，造成本案损害事实发生的后果，确实是由于马某1与案外人攀爬信报箱的行为造成信报箱倾倒所致，虽然马某1及案外人均属于限制民事行为能力人，根据法律规定限制民事行为能力的民事责任应由其监护人承担。况且，仁和物业公司提供信报箱供居民使用是其履行管理职能的组成部分，其行为含有公益性。为此上诉人马某1提出仁和物业公司擅自堆放信报箱应承担全部的民事赔偿责任，于法相悖，理由不能成立。仁和物业公司作为小区物业管理公司，有义务保障小区内的信报箱等设施的安全使用，其未能及时将该信报箱加固并在醒目位置张贴警示标志，对损害的发生亦负有一定责任。原审认定马某1承担事故的主要责任，仁和物业公司承担事故的次要责任并无不当。其次，上诉人主张的各项损失费用的认定问题，原审对上诉人提出的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾器具费，根据法律规定结合本案马某1的治疗情况，综合酌情进行认定并无不妥，本院予以确认。对于残疾赔偿金、精神抚慰金及鉴定的问题，根据上诉人提供的医院诊疗记录和诊断建议书，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》的规定，鉴定伤残应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或临床治疗效果稳定后进行鉴定。现有证据不足以证明上诉人马某1确实治疗终结或临床治疗效果稳定，因此其目前依据鉴定结论，请求伤残赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费，于法无据，上诉人可待治疗终结或临床治疗效果稳定后，依法向相关责任人进行另行主张。综上，上诉人的上诉请求，理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5085元，由上诉人马某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙广金
审判员 焦跃峰
审判员 雷 晨
二〇一八年三月二十日
书记员 米 鑫