浙江省磐安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0727刑初145号
公诉机关磐安县人民检察院。
被告人王雅君，女，1985年4月5日出生于河南省漯河市，汉族，初中文化，住河南省漯河市召陵区。因本案于2016年1月26日被刑事拘留，同年3月3日被依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人吴鸿平，浙江陈吴记律师事务所律师。
被告人杨李齐，男，1987年4月9日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，住河南省上蔡县。因本案于2016年1月26日被刑事拘留，同年3月3日被依法逮捕。现羁押于磐安县看守所。
辩护人陈军，浙江陈吴记律师事务所律师。
磐安县人民检察院以磐检公诉刑诉〔2016〕136号起诉书指控被告人王雅君、杨李齐犯诈骗罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派代理检察员张某出庭支持公诉，被告人王雅君及其辩护人吴鸿平、被告人杨李齐及其辩护人陈军到庭参加诉讼。现已审理终结。
磐安县人民检察院指控，2015下半年，被告人王雅君与杨李齐在办理POS机销售过程中认识了石某（另案处理）。在交往过程中，王雅君和杨李齐与石某等人商定，由王雅君和杨李齐提供POS机用于刷卡，POS机关联的银行卡则留在王雅君和杨李齐处，当石某拿到王雅君、杨李齐从卡里取出的钱款后，由其支付3%的手续费。2015年12月19日，被害人陈某被对方自称为消防队张科长（身份不明）的人欺骗，以代为购买帐篷的名义将21万元人民币汇入卡号为62×××14账户。王雅君接到石某取钱的通知后，与杨李齐一起用与POS机关联的62×××41银行卡在漯河市支行取款119300元，事后又将钱交给了石某。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录及照片、视听资料等证据予以证明。公诉机关认为，被告人王雅君、杨李齐以非法占有为目的，伙同他人骗取财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人王雅君辩解称，对于取钱、送钱及收取手续费这些都没有异议，但对罪名有意见，是否构成犯罪不知道。
被告人王雅君的辩护人吴鸿平的辩护意见是：一、被告人王雅君不构成诈骗罪，理由如下：1、王雅君没有诈骗的主观故意与相应的行为，公诉机关提交的证据只能证明王雅君取过钱，并不能证明该款项系诈骗所得。2、王雅君不知道自己所取的钱是诈骗所得，而且与石某原先也不认识，只交往了一个月。并且交往的一个月当中接触也不多，交情也不深。石某不可能把自己的违法行为告诉交情不深的人。3、王雅君客观、主观上都没有诈骗的行为、方式、方法。被害人陈某的钱是汇到指定的帐户，再通过刷卡转到王雅君捆绑在POS机的卡上，王雅君在取款前，钱已经到了指定的帐户。被害人的钱在转到指定的帐户时就失去了控制，诈骗行为已经既遂。王雅君到手的钱是银联支付的，并不是直接到王雅君的帐户。王雅君在诈骗行为实施终了的情况下把钱取出，并不能以诈骗罪来追究王雅君的责任。庭审中提供的相关证据均不能证明王雅君明知所取款项系诈骗所得，因此不能认定王雅君做为诈骗罪的共同犯来处理。4、本案所涉POS机是由王雅君、杨李齐借给石某使用，借用之前都由王雅君与杨李齐使用，并非为了犯罪活动而办理，而且王雅君从没有为取款隐匿身份。5、被告人王雅君只是怀疑钱款可能是不合法的，但不能确定是违法所得，更不能确定是诈骗所得，在案发之前其知道公安机关要来抓却没有逃跑，因为她认为自己并没有违法犯罪行为。
二、如果王雅君还构成其他犯罪，其具有以下从轻处罚情节：1、王雅君如实供述自己的犯罪事实。2、王雅君如实陈述，在庭审当中没有隐瞒，悔罪意识明显。3、王雅君系初犯。4、王雅君积极退赃，也得到被害人的谅解。综上所述，辩护人请求法庭查明案件事实，重点审查王雅君的主观故意及是否明知，做出一个公正的判决。
被告人杨李齐辩解称，对取款事实没有意见，但对指控的罪名有意见，其事先没有跟石某商量好，而且也不知道他们实施的是什么行为。
被告人杨李齐的辩护人陈军的辩护意见是：一、被告人没有参与诈骗犯罪的主观故意，也不存在帮助行为。1、如果被告人明知他人去诈骗，应当知道这种参与取钱行为是有风险的，在知道风险的情况下，必然不会把自己的大额存款存在自己的帐户内。本案因退赃款、聘请律师的费用及公安机关冻结的7万元，总金额是比较大的。2、被告人杨李齐有正常的职业，正当的收入。3、从二被告人取钱的过程来看，他们刷卡、取钱都没有乔装，而且被告人杨李齐的弟弟、母亲都一起到银行大厅去取钱，如果明知是诈骗，怎么可能把家人、女朋友带去，这一点不符合常理，且对这些情况公诉机关也没有相关证据予以排除。二、对于POS机性质的认定问题。诈骗犯罪不一定使用POS机来完成，本案是先虚构事实达到诈骗的目的，到目前为止当时诈骗钱款指定账号的人是不是诈骗的同谋尚不明确。三、被告人杨李齐的行为不构成诈骗，但还是对社会有一定的危害性，法庭如果认为他的行为有一定社会危害性构成犯罪也是构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。四、本案存在罪与非罪的问题，若法庭综合本案情节认定被告人杨李齐构成犯罪，其具有如下从轻处罚情节：1、整个犯罪的过程，他们只是实现了钱款转移的作用，是帮助的作用，所以应认定为从犯。因为其他犯罪人没有归案，所以二被告人所处作用还不明确，对于犯罪存疑的，则应当按有利于被告人的原则，从量刑角度，就是认定从犯。2、赃款已经清退，也得到被害人的谅解。3、对犯罪事实都做了交待，口供基本都一致。虽然时间久有一些不同，但主要都是很明确的。4、关于本案数额认定的问题，控方认为应当21万元，我们认为应当为119300元。五、关于本案的处理方法。我认为本案不应当以诈骗罪来论处，如果法庭认为构成诈骗罪，数额应当以119300元来认定。综上，建议对杨李齐判处三年以下有期徒刑。
经审理查明，2015下半年，被告人王雅君与杨李齐在办理POS机销售过程中认识了石某（另案处理）。在交往过程中，王雅君和杨李齐与石某等人商定，由王雅君和杨李齐提供POS机用于刷卡，与POS机关联的银行卡则留在王雅君和杨李齐处，当通过相关POS机有钱款刷入后，由王雅君、杨李齐按石某的指示从卡里取出钱款扣除3%的手续费后交给石某。2015年12月19日，被害人陈某被自称为消防队张科长（身份不明）的人欺骗，以代为购买帐篷的名义将21万元人民币汇入诈骗人员提供王英满卡号为62×××14的邮政储蓄银行账户（借记卡）。其中12万元通过商户代码为838007154115358的POS机以刷卡消费的形式转至与POS机关联的被告人王雅君卡号为62×××41的工商银行帐户。当天中午，王雅君接到石某取钱的通知后，与杨李齐一起持该工商银行卡在漯河市支行取款人民币119300元，后将钱送到指定的地点交给了石某。
案发后，被告人王雅君、杨李齐已退还被害人陈某人民币21万元,并已获得被害人的谅解。
上述事实，由公诉机关当庭列举并经庭审质证的扣押决定书、扣押清单及照片，汇款收据、手机截图、银行交易明细、交易流水、具体刷卡消费信息、涉案POS机相关的商户代码、注册信息、开机以来的流水交易、王雅君POS及绑定的工商银行62×××41账号开户信息以及2015年11月至今的交易明细、取款凭证、抓获经过、收条、谅解书、通话记录、委托书、发还清单，辨认笔录及照片、搜查笔录及照片，视频监控，证人楼某、石某的证言，委托服务协议及销售明细，被害人陈某的陈述，户籍证明，抓获经过及被告人王雅君、杨李齐供述与辩解等证据证实，本院予以确认。
针对本案二被告人及其辩护人所提辩解及辩护意见，本院认为，被告人王雅君、杨李齐对pos机账户的钱款系诈骗犯罪所得系明知，理由如下：1、被告人王雅君在与河南朝合万圣电子科技有限公司签订《委托服务协议》时就被明确告知不得参与洗钱、诈骗、套现等违法活动。石某在本人已办理多台P**机可以自行进行刷卡套现的情况下，还向二被告人借用POS机并通过借用的POS机刷卡，又在需要支付更多手续费的情况下让二被告人为其取钱、送钱不符合正常套现行为。2、二被告人与石某的通话记录频繁且通话时间均很长，这与二被告人及其辩护人所称的二被告人与石某交往不深、没有深交，石某不可能把其犯罪事实告知二被告人的辩护意见相矛盾。3、二被告人所辨称的刷卡套现限于信用卡，而本案所涉款项所刷的为储蓄卡，且被告人杨李齐在侦查阶段也有他（石某）所刷的均为储蓄卡的供述，两者能相互映证，说明二被告人明知石某借用POS机并非为了套现。4、被告人王雅君在侦查阶段供述时提及石某打电话让其取钱时说：“好像今天刷了，等一下让他看看到账没…，”这种对是否已经刷卡不确定的陈述不符合客户委托POS机商户帮助刷卡套现的正常陈述方式。5、二被告人已多次帮助他人提取钱款，金额达到数十万，收取比刷卡套现高出3倍的获利及以机卡分离形式违规出借pos机、钱款到帐后不采用银行转账等更便捷的方法而是在接到通知的特定时间内跑到银行取现，待取款后立即转账至指定账户或者交由特定的人（取款之后一层层转交）等符合电信诈骗行为的特点。综上，足以认定二被告人系明知该钱款系电信诈骗所得。
关于被告人杨李齐的辩护人提出被告人的行为不构成诈骗罪共犯，不应认定诈骗罪，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，二被告人均明知其予以转移、提现的钱款系诈骗所得，仍通过POS机刷卡、银行取款等手段将诈骗所得款转移、提现，并抽取一定比例的诈骗所得款，主观上与诈骗人员有非法共同占有诈骗赃款的故意，客观上为诈骗人员诈骗提供了帮助，被告人的上述犯罪行为，明显区别于不明知他人诈骗犯罪后帮助他人掩饰、隐瞒诈骗所得的行为，应以诈骗罪的共犯论处，故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人王雅君、杨李齐是否系从犯的问题。被告人王雅君、杨李齐明知他人实施诈骗犯罪，仍提供POS机转移赃款并帮助取钱、送钱、收取手续费，其取款行为为犯罪完成起到积极的作用，因此，王雅君、杨李齐不能认定为从犯，辩护人所提出的二被告人系从犯的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人王雅君、杨李齐以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王雅君、杨李齐已退出全部赃款，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王雅君犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月26日至2019年1月25日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人杨李齐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月26日至2019年1月25日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、扣押的作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢 倩
人民陪审员 施逢河
人民陪审员 黄宝光
二〇一六年十一月二十九日
代书 记员 林柳娟