江苏省南京市中级人民法院行 政 裁 定 书（2018）苏01行终66号上诉人（原审原告）徐跃进，男，1970年1月27日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托代理人单彬，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托代理人王日升，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）南京市规划局浦口分局，住所地在南京市浦口区江浦街道江苑路9号。法定代表人姜楠，南京市规划局浦口分局局长。委托代理人关智慧，南京市规划局浦口分局副局长。委托代理人陈春河，江苏袍泽律师事务所律师。上诉人徐跃进因规划行政管理纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初1058号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审法院经审理查明，2016年7月27日，南京市浦口区城市管理行政执法局（以下简称浦口城管局）向南京市规划局浦口分局（以下简称浦口规划局）作出商请函，附件为现场照片。商请函主要内容为：接老山林场东部林管区反映，在老山林场××里口里黑路××号院内有违法建筑。经我局现场勘查，老山林场××里口里黑路××号原有三间公房，后有徐跃进在此公房四周建有8处房屋，现徐跃进提供不出所建房屋相关建设工程规划许可手续，请浦口规划局认定该8处房屋规划审批相关情况。2016年8月2日，浦口规划局向浦口城管局作出回函，主要内容为：经查阅规划审批档案材料，来函所述老山林场××里口里黑路××号院内的8处房屋，在我局均未办理过建设工程规划许可手续，属未取得建设工程规划许可证的违法建设行为，可依法按无法采取改正措施消除影响的情形处理。2016年11月24日，浦口城管局认定上述8处房屋属于违法建筑，对徐跃进作出宁城法浦限决字〔2016〕第11006号限期拆除决定。徐跃进对该限期拆除决定不服，向复议机关申请复议。原审法院另查明，浦口规划局作出回函后仅交付浦口城管局，未对外送达。徐跃进于2016年9月6日向南京市规划局申请公开回函，南京市规划局作出第20160968333号政府信息依申请公开告知书，将回函作为政府信息向徐跃进公开。原审法院再查明，徐跃进于2017年2月14日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销回函。原审法院经审查，于2017年2月21日作出（2017）苏8602行初331号行政裁定书，以徐跃进的起诉不属于行政诉讼受案范围为由裁定不予立案。徐跃进不服，向本院上诉。本院于2017年5月8日作出（2017）苏01行终319号行政裁定书，认为被诉行为对徐跃进的权利义务产生了实际影响，据此裁定撤销原审法院作出的（2017）苏8602行初331号不予立案行政裁定，指令原审法院予以立案。原审法院认为，本案涉及两个法律适用问题，其一为行政机关应另一行政机关的请求对特定事实问题或法律问题作出书面回函但仅在行政机关之间交流，该回函是否属于行政诉讼中可诉的行政行为；其二为上级法院否定下级法院不予立案裁定的理由作出指令立案裁定，下级法院经审理是否有权仍以同一理由作出驳回起诉裁定。以下分别予以论述。一、行政机关应另一行政机关的请求对特定事实问题甚至法律问题作出书面回函但仅在行政机关之间交流，该回函是否属于行政诉讼中可诉的行政行为。（一）本案的诉讼类型。准确地认定诉讼类型是正确适用行政诉讼法的前提。本案中，徐跃进请求人民法院撤销浦口规划局于2016年8月2日向浦口城管局作出的回函，目的显然是希望通过撤销回函，将其权利义务所处的状态恢复到回函作出之前。因此，本案的诉讼类型属于撤销之诉。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第八项规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；”本小节的命题相应地可以转化为：回函是否使原告的权益发生了减损？如果是，除法律有特别规定外，原告当然可以通过行政诉讼进行救济；否则，对一个不影响其权益的行为发动撤销之诉既不适法也无必要。（二）回函的行为种类。基于行政一体原则，行政机关之间应当尽可能共享资源、互相帮助，以提高行政效率，故行政机关之间具有行政协助的义务。《江苏省行政程序规定》第十六条规定：“有下列情形之一的，行政机关可以书面请求相关行政机关协助：（一）独立行使职权不能实现行政目的的；（二）因人员、设备不足等原因不能独立行使职权的；（三）执行公务所必需的文书、资料、信息为其他行政机关所掌握，自行收集难以获得的；（四）应当请求行政协助的其他情形。请求行政协助的内容主要包括：调查、提供具体信息和协助作出行政行为。”行政协助一般属于内部行政行为，不会直接影响公民、法人或其他组织的权利，不属于撤销之诉的受案范围。本案中，浦口规划局收到浦口城管局的商请函后作出回函，目的是向浦口城管局提供具体信息和协助作出行政行为，故回函属于行政协助行为。（三）回函的外部效力。首先，行政行为对外生效以送达为要件。《江苏省行政程序规定》第六十二条第一款规定：“行政执法决定自送达之日起生效。”行政机关的意志之所以能够成为法律现实，在于送达体现了意思表示。本案中，回函自始至终未对外送达，浦口规划局仅将回函交予浦口城管局，因此，回函不具备外部效力。其次，通过政府信息公开知悉不属于“外化”。如果说本案中的回函与其他行政机关内部往来函件有什么区别的话，仅在于它通过政府信息依申请公开而被徐跃进知悉。但是，通过申请政府信息公开、进入办公场所自行拿取、拾得遗失的法律文书等方式，均不体现行政机关的意思表示，不能发生外部效力。通过上述方式知悉，不属于所谓“外化”。否则，几乎所有内部行为都可以通过政府信息公开的方式外化，这是不可想象的。再次，显名主义原则要求以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告，是因为不对外送达的文书不会影响当事人权利义务，没有必要将其作出机关拖入诉讼。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十九条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”经上级批准但署名是下级机关的行为，都不应将上级机关作为被告，何况是没有隶属关系的机关之间传递的文件。（四）回函的对内效力。首先，回函不是作出限拆决定的必备要件。在城市管理相对集中行政处罚权地域范围内，城管部门有权对违法建设行为进行处理。这种权力是法律授予的、独立的、完整的，不需要依赖规划部门的协助。质言之，城管部门不向规划部门发商请函，或者规划部门收到商请函后拒绝回函，都不影响城管部门继续履行行政程序作出行政处分。其次，回函对城管部门的意思表示没有拘束力。无论规划部门回函告知城管部门的意见是有手续还是没手续、属于或不属于违法建筑、可消除影响还是不可消除影响，该意见对于城管部门而言都只具有参考意义。质言之，规划部门认为属于违建的，城管部门可以认为不属于，相反亦然。因此，回函对浦口城管局没有必然的拘束力。（五）回函内容的性质。回函内容中，“均未办理过建设工程规划许可手续”属于对事实问题的表述，若回函至此结束，则不属于撤销之诉受案范围概无疑问。关键在于后半部分“属未取得建设工程规划许可证的违法建设行为，可依法按无法采取改正措施消除影响的情形处理”究竟是何性质？行政机关对特定事实应当如何适用法律作出明确表态，存在意思表示和认知表示（观念通知）两种情形。区别在于，前者是行政主体运用优越的意思力，通过对案件事实与相关法律规范构成要件的涵摄，主观上追求且客观上实现法律关系的变化；而后者只是行政机关对特定案件事实应当如何适用法律的主观表达。意思表示是特殊的、职权性的、相对较少的，而认知表示是一般的、任意的、相对常见的。不过，由于边缘事例较多，实践中区分意思表示和认知表示仍然不总是那么一目了然的，有时还需借助事后对行为效力的分析。一个不附款不附期限的包含意思表示的行政处分，应当在生效时产生对内对外的法律效果。如上所述，本案中的回函既不附款也不附期限，对外没有外部效力，对内没有拘束力，因此该回函内容的性质只能是认知表示。综上，回函从行为分类上属于内部行为、行政协助行为，内容性质上属于认知表示，它既不对外发生效力，对内也不具有拘束力，因此不可能对徐跃进的合法权益产生实际影响，不属于撤销之诉的受案范围。（六）将回函纳入受案范围存在无法克服的障碍。如果强行将回函纳入撤销之诉的受案范围进行审查，将会遭遇理论和实践上的重大障碍。1.如何看待限拆决定？若回函属于行政处分，则回函生效时法律关系已然发生了变化，涉案建筑的性质已经被定性为违建。此时，限拆决定被矮化为重复处理行为，这显然与法律规定相冲突。事实上，宁城法浦限决字〔2016〕第11006号限期拆除决定并非重复处理行为，它履行了自己的行政程序，在回函作出数月后才作出，积极地塑造了行政法律关系。2.如果城管部门不是向规划部门发函，而是直接派工作人员赴规划部门调查并制作调查笔录，规划部门工作人员在笔录中的相关陈述显然是不可诉的，若性质完全相同只有形式不同的回函可诉则将自相矛盾。3.将类似行为视为行政处分纳入撤销之诉审查，就必须回答法律依据和法定程序的问题，否则就只有被撤销一途。实际上，内部行为属于行政保留事项，司法机关无权进行审查。4.若通过政府信息公开获悉的内部行为也能成为复议和诉讼审查的对象，根据司法最终原则，几乎所有的内部行为都可能通过这种途径进入司法审查，与行政法的基本理论各制度相背。因此，行政机关之间内部往来函件不属于行政诉讼中撤销之诉的受案范围，除非行政机关将其积极主动地动用优越的意思力直接调整和塑造其他主体的权利义务（即“外化”）。二、上级法院否定下级法院不予立案裁定的理由作出指令立案裁定，下级法院经审理是否有权仍以同一理由作出驳回起诉裁定。对回函的起诉不属于行政诉讼法受案范围，徐跃进的起诉不适法也不必要，人民法院法律上无权、事实上也不可能对其进行合法性审查。对回函提起行政诉讼，应当不予立案，已经立案的，应当驳回起诉。但是，法院的特殊性在于，本院在立案阶段就作出（2017）苏8602行初331号行政裁定书，裁定不予立案。江苏省南京市中级人民法院作出（2017）苏01行终319号行政裁定书认为被诉行为对徐跃进的权利义务产生了实际影响，据此裁定撤销（2017）苏8602行初331号不予立案行政裁定，指令予以立案。那么，原审法院还能否以同一理由作出驳回起诉的裁定？（一）诉的三阶段、立案登记制与全面审查。行政诉讼中一个完整的“诉”，从起诉开始到最终作出判决，需要经历法院三个阶段的审查——诉的有效性、诉的适法性和诉的理由具备性。诉的有效性需要解决的问题是：起诉人所提起的究竟是不是一个“诉”。这个阶段主要审查是否具备诉的效力要件。诉的适法性需要解决的问题是：起诉人的确提起了一个有效的诉，但是这个诉是否符合法律的规定。例如，是否属于受案范围、是否超过起诉期限、是否具备利害关系、是否经过前置程序等。这个阶段主要审查诉是否具备合法性要件。诉的理由具备性需要解决的问题是：起诉人提起了一个合法有效的诉，通过了程序审查进入实体审查，那么其诉的理由是否成立——撤销之诉中被诉行为是否合法；课予义务之诉中行政机关是否完全履行了法定职责；一般给付之诉中行政机关是否履行了给付的义务；确认之诉中行政法律关系存在与否，等等。对于诉的三阶段审查，人民法院在立案和审理时的审查是存在区别的。根据立案登记制和行政诉讼法的要求，立案时，法院重点审查诉的有效性，有限审查诉的适法性，不应涉及诉的理由具备性；立案后，法院应当全面审查诉的有效性、适法性和理由具备性。而且，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条明确：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉……”故立案时已经审查过的内容，审理时仍然可以审查，有明确的法律依据。（二）审查方式、审查强度与审查期限。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一章总则、第六章起诉和受理、第七章审理和判决的相关规定，人民法院在立案时和审理时适用不同的审查方式、审查强度和审查期限。审查方式上，立案时以书面审查为主，审理时以直接言辞为原则，以庭审为中心，兼顾书面审查；审查强度上，对于诉的适法性和理由具备性的审查，立案阶段与审理阶段无法相比。即便在诉的有效性审查方面，以对起诉人签名盖章真实性、合法性的审查为例，审理时可以采用调查、比对、鉴定等手段，也强于立案时；审查期限上，立案时应当在接收起诉状之日起七日内决定是否立案，而按普通程序审理的审限为六个月且可以延长。按照功能结构主义的解释方法，行政诉讼法律制度之所以作出这样的安排，在于立案时仅从形式上对起诉的有效性、适法性进行审查，有利于最大限度保障当事人诉权。以本案为例，经过陈述、答辩、举证、质证、辩论等庭审程序，合议庭方才认定回函未对外送达，属于无外部效力的认知表示。但在立案时法院不能排除回函存在外化的可能性，即便这种可能性较低，人民法院也应当先予立案，交由依法成立的审判组织通过更严格的诉讼程序进行审查。因此，驳回起诉裁定与指令立案裁定并不矛盾。（三）指令立案裁定的法律效果。裁判主文是法院经审查适用法律得出的结论，直接对法律关系作出安排和调整。它具有对世的效力，非经法定程序予以撤销，任何主体必须受其拘束。上级法院作出指令立案裁定后，下级法院就必须予以立案，而不得再次作出不予立案裁定。本案中，（2017）苏01行终319号行政裁定书的主文部分包括两项内容：一是撤销（2017）苏8602行初331号不予立案行政裁定，二是指令予以立案。该两项内容均已得以实现：（2017）苏8602行初331号行政裁定已被撤销，法院也已经对该起诉予以立案。实际上，其法律效果等同于法院直接予以立案。而立案后，法院经审查认为起诉不具适法性，则与立案本身并不矛盾。（四）其他当事人的陈述、举证与辩论权。《中华人民共和国行政诉讼法》第八条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”第十条规定：“当事人在行政诉讼中有权进行辩论。”同时，当事人还可以在诉讼中提交证据，对其他当事人提交的证据发表质证意见。在指令立案裁定作出时，实际上只有起诉人和法院参与了程序，被告和第三人没有进入诉讼，甚至根本不知道诉讼事件存在。如果下级法院不得再以相同的理由作出驳回起诉裁定，相当于剥夺了其他当事人的陈述、举证与辩论权，对其他当事人而言极不公平，故此种做法违反正当程序原则。例如，本案中，原审法院立案后通知浦口规划局应诉，该局在答辩时提出了“（回函的）性质仅仅是城管局作出行政处罚前的一个流程”的抗辩，对浦口规划局的权利应当予以保障。因此，上级法院否定下级法院不予立案裁定的理由作出指令立案裁定，下级法院经审理有权仍以同一理由作出驳回起诉裁定。申言之，上级法院所作之指令立案裁定是权利保障无死角原则下对起诉人诉权的保护，原审法院所作之驳回起诉裁定是合法性审查原则下对当事人权益的保护，两者殊途同归。最后，既然徐跃进已经针对宁城法浦限决字〔2016〕第11006号限期拆除决定提起了行政复议，建议将精力集中在该案的争讼程序上，若有权机关认定该限拆决定存在合法性问题，则足以保障徐跃进的权益。综上，徐跃进的起诉不属于行政诉讼受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第一项、第八项的规定，原审法院裁定：驳回徐跃进的起诉。上诉人徐跃进上诉称，一、一审法院认为本案不属于行政诉讼受案范围的观点错误。（一）一审法院认为案涉回函系行政机关应另一行政机关的请求对特定事实问题甚至法律问题作出书面回函但仅在行政机关之间交流，是错误的。首先，根据宁规字[2015]32号文的规定，规划部门和城市管理部门在违法建设查处中行使不同的行政职责。案涉回函系两个行政机关就行政执法事项按照自身的职责分工和流程履行的职责，被上诉人履行的是行政确认的职责。（二）案涉回函已外化，且对上诉人权利义务产生了影响。案涉回函虽然从形式上是应城管部门的请求作出，不直接针对上诉人作出，但其约束力已对上诉人产生了实质影响。二、一审法院在上级法院指令立案审理后，以同一理由驳回起诉违法。综上，请求二审法院撤销一审裁定，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人浦口规划局辩称，一、回函认定是处罚中的一个程序，从认定到作出处罚是一次处罚，只能诉一次，在这一次诉中足以保护相对人的利益。《中华人民共和国城乡规划法》授予规划局有行政处罚权，如果不将集中处罚权给城管局，先由规划局先认定，再由规划局处罚，只有一个诉。本案如果认为相对人既能起诉规划局又能起诉城管局，那么法院对规划局回函的判决结果将直接决定城管局处罚决定的效力，就等同于相对人利用起诉规划局回函的方式，为城管局设立了权利义务。上诉人可以通过起诉城管局，来获得救济。二、关于上级法院否定下级法院不予立案裁定的理由作出指令立案裁定，下级法院经审理有权仍以同一理由作出驳回起诉裁定的问题。本案中，原审法院已经按照上级法院的要求立案受理了本案，在审理过程中，发现本案仍不属于行政诉讼受案范围，裁定驳回起诉，不违反行政诉讼法的规定。综上，请求二审法院，驳回上诉，维持原裁定。本院经审理查明，原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，公民、法人或者其他组织对行政行为不服，有权向人民法院提起行政诉讼，但起诉应符合法定条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若的解释》第一条第二款第（十）项的规定，公民、法人或者其他组织对对其权利义务不产生实际影响的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，浦口城管局向被上诉人浦口规划局发函要求对老山林场××里口里黑路××号原有三间公房四周建8处房屋的规划审批情况进行认定，系向被上诉人了解涉案房屋是否影响城市规划的情况。被上诉人浦口规划局向浦口城管局作出案涉回函，认为来函中反映的老山林场××里口里黑路××号原有三间公房四周建8处房屋，未取得建设工程规划审批，可按无法采取改正措施消除影响的情形处理。案涉回函系针对浦口城管局来函作出的回复，并未对外发生法律效力，未对上诉人的权利义务产生实际影响。上诉人要求撤销被上诉人回函的诉讼请求，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、当时有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第（八）项规定，裁定驳回上诉人的起诉，符合法律规定，并无不当。综上，上诉人的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 路 兴审判员 李丹丹审判员 王玉刚二〇一八年三月六日书记员 曹 洁