贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终6207号
上诉人(原审原告)：彭子康，男，汉族，1973年1月10日出生，住贵州省湄潭县。
委托诉讼代理人：严勇，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王鹏，贵州名城（仁怀）律师事务所（实习）律师。
被上诉人(原审被告)：刘芳，男，汉族，1976年1月5日出生，住仁怀市。
委托诉讼代理人：赵云，仁怀市酒都法律服务所法律工作者。
上诉人彭子康与被上诉人刘芳仓储合同纠纷一案，彭子康不服贵州省仁怀市人民法院（2017）黔0382民初3764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
彭子康上诉请求：一、请求撤销或改判仁怀市人民法院作出的（2017)黔0382民初3764号判决书；二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定的事实不清，证据不足。1、原审法院认定的上诉人未在规定的期间去拉酒，构成违约，是不准确的。因为在合同成立期间上诉人去拉过酒，但是被上诉人提供的酒不符合上诉人在订立合同时约定的酒质量，因为被上诉人私自撬开酒罐，把合同成立时存储的酒私自做了处理，才引发酒质不符合合同约定纠纷，而不是上诉人一开始就违约。2、同时被上诉人私自撬开酒罐处理酒的行为也就表明其不再履行合同了，既然从被上诉人的行为亦可判断出被上诉人是不愿意在履行合同，自己采用私立的救济行为维护了自己的权益，因此被上诉人就应当退还上诉人在合同成立之预付的订金4万元，否则就构成不当得利。3、按照《购酒协议》的约定，被上诉人未经上诉人允许的情况下私自处理酒，就应当承担双倍的赔偿责任，既然双方在签订合同的时候是大家真是的意思表示，故对于自己不履行行为的后果就应当承担相应的赔偿责任。而不是原审法院认定的由于上诉人违约就不要求被上诉人承担违约责任，这样定性是不准确的。因为纵观整个协议的内容，也没有看见有内容表明由于上诉人违约，需要支付违约金的条款，相反《协议》的内容是采用列举式的方式来载明，即在那些情况下被上诉人需要承担责任，第四条的被上诉人私自撬开酒罐就要承担双倍的赔偿责任。而合同没有表明上诉人需要承担违约责任的条款，表明被上诉人自愿放弃上诉人需要承担责任的情形，所以双方理应遵守协议内容执行。二、原审法院认定的判决结果与本院认为的论证过程是矛盾的。对不支持违约金的论证是有问题的，上面说明了，被上诉人私自撬开酒罐的行为已经表明其实不再履行合同了，就应当按照不履行合同退还订金,而不是原审法院认定的没有解除合同，不返还订金这一说法。原审法院的这一做法没有便利于法院便利于当事人解决问题的这一理念，而是在无形中增加了当事人麻烦，同时也是在无形中造成国家司法资源的浪费。三、从合同签订“订金”可以表明，订金只是起到一个预付款的性质，在合同没有履行的情况下，预付订金的一方有权要求收到订金的一方予以返还订金。而原审法院把“订金”的性质片面的理解为了“定金”，但是两个“定、订”字的含义是不同的，所带来的法律效果也是不一样的。
被上诉人答辩称：一、上诉人一审起诉主张由被上诉人返还订金40000元，从一审法院审理确定的案由“仓储合同纠纷”来看，被上诉人认为，该款(订金)应当理解为上诉人在购买被上诉人的酒后，不能一次性付清酒款和运输完毕，按照双方签订的《购酒合同》约定的上诉人须于2015年中秋前付清酒款和运输完毕这一期间，上诉人预付给被上诉人的仓储费和保管费等费用，故上诉人主张不应得到支持。因此一审法院没有支持上诉人主张是正确的。二、上诉人一审起诉主张由被上诉人支付违约金40000元。按照双方签订的《购酒合同》约定的上诉人须于2015年中秋前付清酒款和运输完毕。2015年中秋这一天，对照日历即为2015年9月27日，上诉没有在2015年中秋节前向被上诉人付清酒款，便未将其购买并封存交被上诉人仓储和保管的酒运走，是上诉人违约，而不是被上诉人违约。故上诉人主张不应得到支持。因此一审法院没有支持上诉人主张亦是正确的。三、约定的仓储保管期限到期后，由于上诉人没有按照约定付清价款和将酒运走，被上诉人电话通知上诉人，上诉人在电话中答复不再购买该酒，经社区领导调解处理解除合同，并明确要上诉人承担违约责任，上诉人不服而调解未果。之后，被上诉人为防止损失扩大，经请示社区领导同意，将上诉人封存的酒罐撬开检查，以防酒罐渗漏造成损失。因此，被上诉人没有违约。另外，由于被上诉人对其生产的酒，是分轮次储存。上诉人签订的《购酒合同》后，便将轮次酒勾兑约10吨混合储存，而今上诉人未履行合同，辩人的酒无人购买造成损失。被上诉人保留另案起诉至人赔偿。综上所述，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律恰当，实体处理正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，保护被上诉人的权益。
彭子康向一审法院起诉请求：1、请求判令刘芳立即返还彭子康交付订金40000.00元及违约金40000.00元；并按40000.00元计算从签约之日起至付清之日止的利息。
一审法院认定事实：2015年1月23日，彭子康委托案外人何云兴与刘芳签订《购酒合同》，该合同约定：彭子康购酒需现金支付，单价为35.00元/斤，彭子康向刘芳预付订金40000.00元，每次拉多少酒就现金支付多少酒款；彭子康可勾调一部分酒存放在刘芳酒库，安全责任由刘芳负责；未取得彭子康允许，不得打开酒坛品尝、取样等，否则彭子康有权索赔双倍订金；合同签订后，彭子康应在2015年中秋节（即2015年9月27日）前将该批次酒购买结算完毕，订金在最后一次拉酒时结算。2015年1月28日，彭子康向刘芳账户内汇入订金40000.00元。2015年3月15日，彭子康将其封存酒运走658斤，支付刘芳酒款23030.00元。彭子康未在2015年9月27日前将其封存的酒购买并运走，后因彭子康要求刘芳返还订金引发争议，经案外人穆云才、张付贤组织调解未果，刘芳于2016年自行将彭子康封存酒罐撬开。庭审中，彭子康认可酒罐内封存的酒剩余10000斤。
一审法院认为，彭子康未按约定于2015年9月27日前将其封存于刘芳刘芳处的酒全部购买并运走已违约，其要求刘芳返还订金经调解未果后，刘芳于2016年自行将封存酒罐打开，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”之规定，彭子康违约后刘芳自行打开封存酒罐是采取适当措施防止损失的扩大的行为。现彭子康以刘芳违约为由诉请刘芳支付违约金的请求，一审法院不予支持。对于彭子康要求刘芳返还订金，因双方约定该订金在最后一次拉酒时结算，现合同未解除，彭子康诉请返还订金，彭子康诉请不符合同约定的返还条件，故一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决如下：驳回彭子康的诉讼请求。案件受理费900.00元（已减半收取），由彭子康承担。
二审查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：彭子康请求刘芳返还订金40000元及赔偿损失的诉请应否支持。首先，根据双方于2015年1月23日签订的《购酒合同》载明的内容可知，彭子康预付了40000元订金，并约定每次拉多少酒就结多少款，且本批次酒应在2015年中秋节前将该批次酒结款完毕，但彭子康并未按约履行购酒义务，其虽上诉认为系刘芳改变了之前酒的品质故无法购买，但其并未提供证据予以证明。而刘芳于2016年自行将封存酒罐打开，是在彭子康未按约履行购酒义务的情况下采取的防止损失扩大的行为，并不存在过错，故对彭子康以刘芳违约为由要求其支付违约金的请求，本院不予支持。其次，根据合同约定，彭子康预付的40000元订金应在最后一次拉酒时结算，现合同未解除，彭子康诉请返还订金没有事实依据，本院亦不予支持
综上，彭子康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由彭子康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 鹏
代理审判员 袁晶晶
代理审判员 马天彬
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 万云龙