陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终11727号
上诉人（原审原告）：翟水波，男，1989年3月10日出生，汉族，无业，住陕西省澄城县。
委托诉讼代理人：高允才，西安市莲湖区环西法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李高杨子，西安市莲湖区环西法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：陕西绿创楼宇设备工程有限公司，住所地：西安市莲湖区大土门20号开远半岛商务楼16层H4号房。通讯地址通住所地。
法定代表人：杨创浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜静蕊，陕西宽明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文婷，陕西宽明律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：王立军，男，1987年4月8日出生，汉族，电器安装工人，住陕西省大荔县。
委托诉讼代理人：王小军，男，1989年5月17日出生，汉族，电器安装工人，住陕西省渭南市大荔县，系王立军弟弟。
上诉人翟水波因与被上诉人陕西绿创楼宇设备工程有限公司（以下简称绿创公司）、原审第三人王立军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，绿创公司承接陕西能源职业技术学院6号学生公寓楼电梯安装工程，并作为甲方于2015年10月12日与王立军作为乙方签订《电梯安装分包合同》一份，合同约定，绿创公司将陕西能源职业技术学院6号学生公寓楼电梯安装工程分包给王立军，合计63625元，王立军进入安装现场开始施工且工程机房主机部分完工后绿创公司支付王立军安装费50%即人民币31812.50元，经当地技术监督局及厂检验收合格且甲方收到用户所有安装费并移交工地维保部后支付王立军安装费的50%即人民币31812.50元。此项目安装工期为50天，安装完毕，应尽快组织相关质检部门验收。王立军保证具有电梯安装资质，并承诺是乙方人员实施安装，乙方人员持证上岗，不得转包第三方安装。合同签订后，王立军带着本案翟水波以及翟江波、王战锋2015年10月5日进入该学校进行施工，其中王立军、翟江波、王战锋有电梯安装施工资格证书，翟水波没有电梯安装施工资格。2015年11月4日下午18时，翟水波在学生公寓楼电梯井道内安装小道支架，在三楼施工时不慎摔至负一层受伤，被送往咸阳市中心医院进行救治，诊断结果为：1、闭合性颅脑损伤、右颞骨骨折、右颞部硬膜外血肿、头皮血肿；2、闭合性胸部损伤、右肺挫伤；3、闭合性腹部损伤、腹腔积液、右侧肾上腺挫伤、右侧髂腰肌挫伤；4、多发骨折（右侧髂骨粉碎性骨折等）；5、颌面外伤、右颧弓骨折、颌面部皮肤擦伤；6、多处软组织挫裂伤等。原告因受伤住院治疗47天，出院医嘱为：“出院后卧床休息，加强营养，继续口服药物预防血栓治疗，给予营养神经等对症治疗，继续加强右手各指功能锻炼，1周后来院复查X片，了解骨折愈合情况，决定是否取除右上肢超关节石膏托，行患肢关节锻炼功能，防止关节僵直，在床上进行右下肢适度伸曲活动。每1月来院复查1次，出院2.5月后来院复查，决定是否下床扶双拐患肢不负重活动。3.5月后来院复查X片，决定是否开始弃拐负重活动。1年后来院取除内固定，若有不适，门诊随诊。”事故发生后，翟水波花费医疗费119823.12元，绿创公司支付5000元，其余医疗费由翟水波自行支出。
之后，翟水波作为申请人以绿创公司为被申请人，向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，西安市劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月16日作出仲裁裁决书，认为翟水波与绿创公司之间不存在劳动关系，驳回翟水波的仲裁请求。翟水波因此以绿创公司为被告，以王立军为第三人向法院提起诉讼。
本案在审理过程中，翟水波提出对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、二次手术费进行司法鉴定，法院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人翟水波本次损伤构成八级伤残；被鉴定人本次损伤，误工期限评定为365日，护理期限评定为150日，营养期限评定为180日；被鉴定人翟水波后期还需行骨盆多发骨折+右股颈骨折+右桡骨远端粉碎性骨折+右三踝开放性骨折及左肱骨大结节骨折内固定物取出术，二次手术费经评估约需26000-30000元。翟水波因鉴定支出鉴定费2400元。
翟水波向原审法院提出诉讼请求：一、判令王立军与绿创公司赔偿其医疗费119848.12元、住院伙食补助费4700元、误工费55200元、营养费5400元、护理费15000元、伤残赔偿金170640元、交通费380.50元、二次手术费30000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2400元，合计408568.62元整；二、案件受理费由绿创公司承担。事实与理由：绿创公司承接陕西能源职业技术学院6号学生公寓楼电梯安装工程，绿创公司将工程分包给王立军，由王立军带着翟水波以及翟江波、王战锋2015年10月5日进入该学校进行施工。2015年11月4日下午18时，翟水波在学生公寓楼电梯井道内安装小道支架，在三楼施工时不慎摔至负一层受伤。工友发现时翟水波已在负一层电梯井底部躺着，随后拨打120，工友将其抬到一楼平台，后送往咸阳市中心医院进行救治，该院诊断结果为：一、闭合性颅脑损伤，头皮血肿；二、闭合性胸部损伤，右肺挫伤；三、闭合性腹部损伤，腹腔积液，右侧肾上腺挫伤；四、多发骨折等。翟水波因受伤住院治疗医疗费119848.12元，住院47天后出院回家休养。事情发生后绿创公司仅给了5000元，再未问过。同时翟水波认为自己给绿创公司提供劳务过程中受伤，且绿创公司违法将工程承包给没有资质的个人，故绿创公司应依法承担相应的赔偿责任。
绿创公司辩称，翟水波系与王立军之间存在雇佣关系，与绿创公司之间不存在任何直接法律关系。本案中，绿创公司承接了陕西能源职业技术学院6#学生公寓楼电梯安装工程，随后绿创公司便将该工程分包给王立军，同时签订了《电梯安装分包合同》，合同中约定安装的一切事宜全由王立军负责，王立军保证其具有电梯安装资质，并承诺是其人员实施安装。合同签订后，绿创公司也按照合同约定向王立军支付了安装费用。2015年10月5日，王立军带领翟水波在内的工作人员进行施工。在事故发生之前，绿创公司从未见过翟水波，翟水波也是受王立军雇佣，工资薪酬由王立军发放，受王立军管理，因此翟水波与王立军之间存在雇佣关系。翟水波在从事王立军安排的工作中受伤，其与绿创公司之间没有任何直接的法律关系，依照《侵权法》等相关法律的有关规定，理应由雇主即王立军承担赔偿责任。另外，本案事故的发生与翟水波自身存在过错和王立军未尽到监督管理义务有直接的因果关系。根据绿创公司与王立军签订的《电梯安装分包合同》的约定，王立军保证其具备从事安装电梯的特有资质，并承诺其工作人员也具备特有证书。由此可见，绿创公司其已意识到该项工程需要具备特有资质，并在与王立军签订合同时已尽到了合理的审查注意义务。而王立军却违反了合同约定，雇佣不具有从事电梯安装资质的人员，依照相关法律规定，其应当就其过错承担赔偿责任。同时翟水波其作为成年人，明知从事电梯安装作业应具备该项资质的情况下，依旧从事该工作，并在该作业过程中由于其个人的失误造成事故的发生，依照相关法律规定，其也应当承担一定的赔偿责任。综上，绿创公司已尽到了合理的注意义务，翟水波和王立军在此次事故中均有一定的过错，故应由翟水波承担责任，绿创公司不应承担责任。综上所述，请求法院依法驳回翟水波对绿创公司的全部诉请。
王立军述称，翟水波从2013年跟随王立军在绿创公司单位工作，直至事发当天；施工期间绿创公司对我们没有进行安全培训，我们作为工人，文化程度较低，作为特种行业，没有派遣安全人员到场；王立军和王战锋将所有工人的身份证复印件交予被告公司的工作人员侯远，统一由绿创公司购买保险。电梯行业作为特种行业，所有工人必须购买意外伤害险，而绿创公司并没有给员工购买；翟水波住院期间一直由王立军和翟水波的父母护理，而绿创公司工作人员杨创浩给了王立军5000元；按照规定，电梯作为特种行业，不允许分包，绿创公司与王立军签订分包协议不符合法律规定。综上所述，王立军不应承担任何赔偿责任。
原审法院认为，翟水波受王立军雇佣，从事电梯安装工程施工劳务，在提供劳务过程中受到伤害，王立军作为雇主应当承担一定的赔偿责任。因翟水波长期从事电梯安装工程劳务，其并无相关电梯行业施工人员的资质，其在工作过程中也应当有足够注意义务，此次受伤系其自身行为所致，并非他人或外力伤害所致，故翟水波本人在受伤中具有一定过错，其应当承担30%的责任，王立军应当承担70%的责任。王立军作为自然人，并不具有电梯安装工程施工资质，绿创公司将电梯安装工程承包给没有施工资质的个人，其本身有过错，应当与王立军共同承担赔偿责任。
翟水波因此次外伤造成的损失有：1、医疗费。翟水波因伤支出的医疗费为119823.12元，予以确认；2、住院伙食补助费。翟水波住院治疗47天，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日80元，住院伙食补助费应为3760元；3、误工费。翟水波因伤造成误工，其误工期经鉴定确定为365日，因其长期从事电梯安装工作，但没有相应安装资质，故其工资标准按照上年度在岗职工平均工资标准应为56896元；4、护理费。翟水波因伤护理期限经鉴定确定为150日，住院期间按照每日100元标准计算，出院后回家休养期间按照每日80元计算，共计12930元；5、营养费。翟水波因伤需要加强营养，经鉴定营养期限为180日，按照每日20元标准计算，营养费应为3600元；6、伤残赔偿金。翟水波因伤造成八级伤残，因其未提交在城市长期居住的证明，故应按照上一年度农村居民人均纯收入标准计算，应为56376元；7、交通费。翟水波主张交通费380.50元符合实际伤情，予以认定；8二次手术费。翟水波主张30000元未超出鉴定意见范围，予以认定；9、精神抚慰金。翟水波因受伤造成八级伤残，其精神遭受一定损害，其主张精神抚慰金5000元，予以认定；10、鉴定费。翟水波为鉴定支出鉴定费2400元，属于其实际损失，予以确认。上述损失共计291165.62元，其中87349.69元由翟水波自行承担，其余203815.93元由王立军与绿创公司承担共同赔偿责任，绿创公司已经支付翟水波5000元，从赔偿金额中予以扣除。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条规定，判决如下：一、王立军、陕西绿创楼宇设备工程有限公司于本判决生效后十日内共同赔偿翟水波医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、交通费、二次手术费、精神抚慰金、鉴定费等共计198815.93元；二、驳回翟水波其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7429元，翟水波已预交，减半收取后由翟水波自行承担714.50元，王立军与绿创公司共同承担3000元。
宣判后，翟水波与绿创公司均不服原审判决向本院提起上诉。
翟水波上诉称，其系农村进行的务工人员，长期在市区工作并且由固定的经济收入，并且其户口所在地的村委会、派出所、镇政府出具书面证明，证明其自初中毕业后至2013间一直在外务工。原审法院认定其残疾赔偿金按照农村人口标准计算是错误的。请求二审法院：1、改判其伤残赔偿金为170640元，2、一、二审诉讼费由绿创公司承担。
绿创公司辩称，翟水波并未向法院提交任何证据证明其目前在西安连续居住及工作的事实。翟水波提交的户口所在地出具的在外务工的证明，也并不能直接证明翟水波是一直在西安连续居住及工作的事实。翟水波称其一直随王立军在绿创公司承包的工程中工作，其公司并未认可。故原审法院认定翟水波的残疾赔偿金按照农村人口标准计算是正确的。
王立军陈述称，应该按照城镇标准认定翟水波的伤残赔偿金，翟水波从2015年一直跟着其在绿创楼宇干活，其认可翟水波的上诉请求。
绿创公司上诉称，1、原审法院并未查明事故发生的事实就认定翟水波系在其公司承包的工程现场受伤，明显属于认定事实不清。2、其公司将工程分包给有资质的王立军，原审法院认定其公司有过错，判决其公司与王立军承担共同责任，属于认定事实错误，判决错误。3、即使其公司要承担责任，原审法院作出的判决应明确其公司与王立军的责任比例，判决其公司承担应承担的过错责任。4、原审判决翟水波的误工费超出了翟水波的主张的金额，违反了不告不理的法律原则。故请求二审法院：1、撤销原审判决，改判其公司不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由翟水波、王立军承担。
翟水波辩称1、请求法院驳回绿创公司的上诉请求。2、绿创公司的上诉意见不能成立，绿创公司作为公司分包这个工程是违法行为，工程分包必须分包给劳务公司，违法分包应该承担责任。3、翟水波在现场工作，确实是受雇于王立军，由于绿创公司管理不当且违法分包，安装电梯有资质的安装技工也有一般的普工，现在的农民工工资每天300元。原审中误工费的认定是正确的。关于误工费，原审中其并未增加诉讼请求。
王立军辩称，翟水波是在绿创公司的现场受伤，翟水波受伤后其在现场打电话叫120，其也是受雇于楼宇公司，所以不应该承担责任。
二审经审理查明，翟水波从2013年其受雇王立军在城镇打工，在绿创公司的涉案项目工作时，翟水波连同其他工人一同居住在工地上搭建的临时房屋。其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，户籍所在地虽然为农村，但经常居住地、主要收入来源地、消费所在地在城镇的，残疾赔偿金应按照城镇人口标准进行计算。
翟水波虽为农村户口，但其在事故发生前一直在绿创公司在陕西能源职业技术学院的项目上工作，该项目处于城镇范围，且翟水波在工地居住，其收入来源于劳务报酬，主要消费所在地亦在城镇，故翟水波的残疾赔偿金应按照城镇人口标准计算。
翟水波受雇于王立军，绿创公司将涉案劳务发包给没有资质及安全生产条件的王立军。翟水波在提供劳务过程中受到损害，对翟水波的损失后果应由王立军根据过错承担赔偿责任，绿创公司承担连带责任。原审法院判令王立军与绿创公司承担共同赔偿责任显属不当，本院予以变更。
翟水波在原审的诉讼请求中主张误工费55200元，原审法院认定翟水波误工费为56896元，超出了翟水波的诉讼请求，明显不当，故本院对翟水波的误工费数额变更为55200元。
综上，原审判决误工费、残疾赔偿金、责任承担等判项错误，应予改判，其余部分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初2855号民事判决书第二项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初2855号民事判决书第一项为：本判决生效后十日内王立军赔偿翟水波医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、交通费、二次手术费、精神抚慰金、鉴定费等共计212612元，陕西绿创楼宇设备工程有限公司承担连带赔偿责任。
一审案件受理费7429元，翟水波已预交，减半收取后由翟水波自行承担714.50元，王立军承担3000元，陕西绿创楼宇设备工程有限公司承担连带责任；二审案件受理费，翟水波预交3713元，陕西绿创楼宇设备工程有限公司预交4276元，由翟水波承担1114元，王利军承担2876元，陕西绿创楼宇设备工程有限公司承担4000元。王利军、陕西绿创楼宇设备工程有限公司连同判决款项一并支付翟水波。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 袁萱