福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终5190号
上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。
法定代表人：邱仅生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：柳复荣，福建伟立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈剑伟，福建伟立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：镇江市丹徒区凯凯钢管租赁中心，住所地江苏省镇江市丹徒新城光明社区。
经营者：陈京津（该中心业主），男，1963年5月12日出生，汉族，住江苏省。
委托诉讼代理人：张锦江，福建师友律师事务所律师。
原审第三人：镇江市丹徒区通旺建筑配套工程有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒新城六村7组19号312国道东侧南001。
法定代表人：袁晓江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李泉，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：卫文，男，该公司职员。
上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）因与被上诉人镇江市丹徒区凯凯钢管租赁中心（以下简称凯凯租赁）及原审第三人镇江市丹徒区通旺建筑配套工程有限公司（以下简称通旺公司）债权人代位权纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初4004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闽南公司的委托诉讼代理人陈剑伟、被上诉人凯凯租赁的委托诉讼代理人张锦江，原审第三人通旺公司的委托诉讼代理人卫文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闽南公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或直接改判驳回凯凯租赁对闽南公司的诉讼请求。事实和理由：首先，闽南公司作为涉案工程的原承包人，曾将部分房屋脚手架工程交由通旺公司承建，由于客观情况，双方合同关系未能继续维持，通旺公司在未完成脚手架拆除工作的情况下就将脚手架提供给新的承包人使用，而双方至今都未能结算，但闽南公司已依约超额支付了工程款。一审法院未予认定，致使本案错判。其次，双方于2015年12月30日核算的工程量汇总单，载明工程量共计1456761.29元，按合同约定仅需支付60%的进度款，而闽南公司已支付1065000元，远超合同约定。同时，该工程量结算还未把春节放假期间脚手架闲置未使用的费用（经核算大约20多万元）予以扣除；闽南公司退出涉案工程，通旺公司的脚手架未拆除而直接由新的承包方继续使用，但根据闽南公司与通旺公司的合同约定，通旺公司的承包范围还包括脚手架拆除工程，所以在核算工程量时也应把通旺公司未履行的脚手架拆除工程款20多万元相应扣除；此外，凯凯租赁因与通旺公司租赁合同纠纷诉至人民法院，并主张闽南公司承担担保责任，该案经江苏省镇江市丹徒区人民法院及镇江市中级人民法院两级法院审理判决，闽南公司应就通旺公司所欠凯凯租赁1385780元的债务不能偿还的部分承担二分之一的赔偿责任，而闽南公司也因该案为通旺公司向凯凯租赁支付了715068元款项，对此闽南公司依法享有对通旺公司追偿的权利。综上所述，闽南公司已实际向通旺公司支付了1880068元（1165000元+715068元），而根据闽南公司与通旺公司的工程量核算，通旺公司所完成的工程量为1456761.29元，扣除春节放假期间脚手架闲置未使用的费用、未履行的脚手架拆除工程的费用共约40万元左右，闽南公司在未最终结算前应支付的工程款为105万元左右，显然，闽南公司早已超额支付了工程款。关于总工程量，退一步而言，无论如凯凯租赁所主张的1900851.71元还是一审法院所认定2274970.36元，在扣除40万元左右费用后，与闽南公司所付1857890元也大致相符，由此可见，闽南公司根本不拖欠通旺公司任何工程款。第三，结合本案实情，闽南公司与通旺公司并未对涉案工程款进行最终结算，且即便结算，闽南公司也未拖欠通旺公司任何款项，通旺公司依法对闽南公司不享有债权，凯凯租赁也就无法就此向闽南公司主张任何权利从而提起本案代位权诉讼。此外，即便存在到期债权，即通旺公司对闽南公司享有债权的情况下，目前也无法表明通旺公司怠于行使并且将对作为债权人的凯凯租赁造成损害。因为据闽南公司了解，通旺公司目前已被工商行政机关吊销营业执照，处于公司清算阶段，其所享有的债权依法只能由清算人行使。凯凯租赁无权提起本案诉讼直接向闽南公司主张权利。
凯凯租赁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。闽南公司主张凯凯租赁提起本案诉讼不符合法律规定，缺乏事实依据。
通旺公司辩称，对一审判决没有意见，但对涉案工程量的计算方法保留意见。即涉案《脚手架工程量汇总》系闽南公司与凯凯租赁之间的结算，通旺公司未参与结算，遗漏了地下钢管脚手架超期租赁费的计算。
凯凯租赁向一审法院起诉请求：闽南公司给付凯凯租赁工程款984929元。
一审法院认定事实：2013年11月22日，通旺公司与闽南公司签订《钢管脚手架施工合同》约定，闽南公司承包的江苏省镇江市钱塘彩虹城二期南区南段工程的脚手架工程转包给通旺公司施工，工程名称：镇江市彩虹城二期D-24＃至D-31＃，2＃专变、7＃变电所及其地下室工程；施工房屋幢号：D-24＃至D-31＃，2＃专变、7＃变电所及其地下室工程，另加一期1＃开闭所、2＃电房、1＃专变、4＃变电所；承包形式：以包工包料、包安全的形式进行；施工及材料供应综合包干价：地下室为28元/平方米，地下室顶板以上为41元/平方米，点杂工由通旺公司与项目直接办理（以签工单或派工单为准），点工小工150元/工，大工200元/工；付款方式：每月25日至次日5日按实际完成工程量上报闽南公司，经闽南公司核审后按工程量进度价款的60%支付通旺公司工程款，工程外架全部拆除后闽南公司按工程完成总价款的90%付给通旺公司，余款待拆除当年春节前付清，施工期间，如闽南公司不按时付款，通旺公司停止施工，并有权停供材料，停工期间的损失由闽南公司承担，如通旺公司无故停工或停供材料而引起的闽南公司损失，闽南公司有权终止合同并另行选择施工队伍；开工及竣工期限：自外钢脚手架开始搭设之日算起，为8个月实际使用工作日，经双方确认施工期限，如实际施工超过施工期限时按每天每平方米0.1元增补，相应如实际施工提前施工期限时按每天每平方米0.1元扣减，时限差期在15天内不得调整包干价；钢管使用期限：若因闽南公司原因造成工期延误，所延误的费用由闽南公司承担，超出合同期后周转租赁费由闽南公司承担，施工平台架按照实际搭设个数另行计算，每座计1500元。合同签订后，通旺公司于2014年9月份开始进场施工，同年12月搭设完工。由于闽南公司与业主产生经济纠纷，致使涉案工程未能正常施工，导致通旺公司向凯凯租赁租赁的钢管、扣件等物品滞留工地。2015年12月30日，由凯凯租赁与闽南公司结算汇总，并签订《脚手架工程量汇总》约定,工期8个月，外架合同价地下为14572.48平方米×28元＝408029.44元，地上为20555.97平方米×41元＝842794.77元，24＃至29＃跃层搭架工料补贴每幢3000元×6＝18000元，合计为1268824.21元，脚手架超期为632027.5元，合计1900851.71元。另查明，闽南公司已付工程款1165000元。2016年9月1日，镇江市丹徒区人民法院对凯凯租赁与通旺公司、闽南公司建筑设备租赁合同纠纷一案作出（2016）苏1112民初1661号民事判决，通旺公司应给付凯凯租赁租金1385780元，承担违约金277156元。闽南公司对通旺公司欠付租金和费用1385780元的债务不能偿还的部份承担二分之一赔偿责任。闽南公司不服上诉，2016年10月27日，镇江市中级人民法院作出（2016）苏11民终2607号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认定，根据规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。通旺公司对闽南公司的债权已到期，且其一直未向闽南公司主张债权，故凯凯租赁以自己的名义向闽南公司行使权利，符合债权人代位权诉讼的法定起诉条件。因通旺公司对闽南公司的债权大于凯凯租赁对通旺公司的债权，故凯凯租赁主张闽南公司应向其偿付款项984829元，理由与证据充分，应予支持。闽南公司向凯凯租赁给付上述数额的款项后，通旺公司对闽南公司享有的相应数额的债权亦归于消灭。通旺公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条的规定，判决：闽南公司应于本判决生效之日起十五日内代通旺公司给付凯凯租赁984829元。
本院二审期间，闽南公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：闽南公司提供《中国建设银行网上银行电子回执》复印件，载明2016年11月28日因司法扣划，闽南公司账户715068元划转镇江市丹徒区财政局账户，以此证明闽南公司代通旺公司偿还715068元债务。凯凯租赁、通旺公司称，本案一审审理期间，闽南公司已持有《中国建设银行网上银行电子回执》，至二审期间才提供，不属于二审程序中的新的证据。若法院认为是二审程序中的新的证据，凯凯租赁、通旺公司质证意见为，对《中国建设银行网上银行电子回执》的真实性、合法性和关联性均有异议，回执体现的收款人是镇江市丹徒区财政局，无法证明与本案有关联性。
本院认为，闽南公司提供《中国建设银行网上银行电子回执》内容体现闽南公司于2016年11月间被划款，收款人是镇江市丹徒区财政局，与本案诉争的事实不具有关联性，故本院对该份书证的真实性不予审查认定。
二审中，除闽南公司对“合同签订后，第三人于2014年9月份开始进场施工，同年12月搭设完工”有异议外，对一审判决查明的其他事实，双方当事人均没有异议，本院对当事人没有争议的事实予以确认。当事人争议的焦点为：1.凯凯租赁行使代位权能否成立。2.本案债权数额应如何确定。
本院认为，焦点1，关于凯凯租赁行使代位权能否成立的问题，2015年12月30日凯凯租赁受通旺公司的委托，与闽南公司签订《脚手架工程量汇总》，可以证实闽南公司尚欠通旺公司部分工程款未付。事后的2016年6月30日通旺公司向凯凯租赁出具《情况说明》告知凯凯租赁其对闽南公司享有涉案债权“远在福建，本公司无力追索债权”，请求凯凯租赁行使代位权催讨，可以证实通旺公司享有本案债权，已到期，却怠于行使。通旺公司的该行为对凯凯公司而言损害了其享有对通旺公司到期债权的实现，凯凯租赁因此提起本案诉讼，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”规定，一审法院予以受理并无不当。二审期间，闽南公司主张通旺公司已进入破产清算程序，未举证证明，且通旺公司亦予以否认，故本院不予采纳。由此可见，闽南公司上诉主张凯凯租赁行使代位权不符合法律规定，缺乏事实和法律依据，不予支持。
焦点2，关于本案债权数额应如何确定的问题，根据当事人提供的证据材料，结合当事人的陈述，一审判决确认闽南公司应付通旺公司的工程款2274970.36元，扣除闽南公司已支付工程款1165000元，尚欠工程款为1109970.36元，依据充分，应予认定。闽南公司主张其已支付工程款除1165000元外，还有两笔款项，一审判决未从本案应付未付工程款中扣除，有误。一是结算工程款时，闽南公司遗漏扣除春节放假期间脚手架闲置未使用费用，以及本案合同终止后未拆除脚手架而节省的费用，合计40万元左右，通旺公司不予认可，闽南公司对其主张又未举证证明，应承担举证不能的责任。二是闽南公司代通旺公司向凯凯租赁履行债务715068元，通旺公司、凯凯租赁，均予以否认，闽南公司对此又未能提供有效的证据予以证实，本院亦不予采纳。
综上所述，闽南公司的上诉理由不能成立，其诉求改判，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13649.3元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄海清
审判员 王一平
审判员 陈美雅
二〇一七年十一月六日
书记员 赖俊杰