湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终719号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟毅，男，1968年9月5日出生于湖南省新邵县，汉族，大学文化，中共党员，原中共湖南省委《新湘评论》杂志社办公室主任（副处级），住湖南省长沙市芙蓉区。因涉嫌犯挪用公款罪，于2016年12月21日被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕，同年7月4日被取保候审。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人钟毅犯挪用公款罪一案，于二○一七年七月四日作出（2017）湘0102刑初第231号刑事判决。原审被告人钟毅不服，提出上诉。本院于2017年7月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定：中共湖南省委《新湘评论》杂志社系国有事业法人单位，被告人钟毅系《新湘评论》杂志社办公室主任（副处级），负责杂志社办公室日常工作和娄底市范围内的有关杂志发行征订催收工作。2007年《新湘评论》杂志社设立小金库，用于发放福利和经费开支。由钟毅负责小金库的账目登记，杨某（已被判刑）担任小金库的出纳。2011年至2016年期间，钟毅收取娄底市娄星区、新化县的征订款后，利用管理征订款及管理小金库的职务便利，违反征订款征收管理程序未及时入账，共计挪用征订款119.697万元投入到其个人股票账户、天津渤海商品交易所账户及支付宝账户，用于炒股、炒商品现货、购买余额宝等。案发前，涉案资金已全部归还。具体事实如下：
1、2011年钟毅挪用《新湘评论》杂志征订款19.7万元，用于炒股；
2、2012年钟毅挪用《新湘评论》杂志征订款19万元，在天津渤海商品交易所开设账户投资营利；
3、2013年钟毅挪用《新湘评论》杂志征订款15万元，在天津渤海商品交易所开设账户投资营利；
4、2014年钟毅挪用《新湘评论》杂志征订款20万元，在天津渤海商品交易所开设账户投资营利；
5、2015年，钟毅挪用新化县杂志征订款20万元、挪用娄底市娄星区杂志征订款109970元用于投资营利；
6、2016年钟毅挪用《新湘评论》杂志征订款15万元用于投资营利。
2016年11月2日，湖南省直纪工委对钟毅进行立案调查并采取“双规”措施。2016年12月21日，湖南省直纪工委将钟毅涉嫌违法犯罪的材料转到长沙市芙蓉区检察院，钟毅如实供述了犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：干部任免审批表，事业单位法人证书，《新湘评论》自办发行办法，证人陈某、胡某等人的证言，娄底市征订款收缴情况汇总表，银行流水，户籍证明材料，被告人钟毅的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人钟毅利用职务上的便利，挪用公款119.697万元归个人使用，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。被告人钟毅没有主动投案，在办案单位已掌握犯罪线索对其立案后，如实交待挪用公款的事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人钟毅系初犯，可酌情对其从轻处罚。经审前调查，被告人钟毅符合社区矫正条件，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十七条第三款,第七十二条第一款的规定及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，原审判决如下：被告人钟毅犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
上诉人钟毅上诉提出：1、其将一个县的杂志款留在手上周转用于垫付单位的零星正常开支，该情况单位领导也知晓，其用于垫付单位开支的部分不能认定系挪用公款；2、钟毅上诉提出其及时上交了2011年和2012年新化县交来的杂志款，用于炒股的钱是其本人所有，原审判决认定其挪用2011年和2012年杂志款共38.7万元应当从犯罪数额中剔除；3、上诉人钟毅提出办案机关因调查其他人的案件将其带走，其在协助调查期间主动交代自己的犯罪事实，应当认定为自首；4、原审判决量刑不当，请求对其免予刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人钟毅犯挪用公款罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据如下：
1、中共湖南省委《新湘评论》杂志社组织机构代码证，《事业单位法人证书》，湘编[2016]83号文件，湘编办函[2016]83号文件，证明《新湘评论》杂志社系国有事业单位法人，内设办公室等机构。
2、《干部任免审批表》，《专业技术人员年度考核情况登记表》，湘宣干[2007]11号文件《关于钟毅、兰永华同志职务任免的通知》，证明2007年4月，上诉人钟毅被任命为中共湖南省委《新湘评论》杂志社办公室主任（副处级）。
3、《新湘评论》自办发行办法，《规范发行工作经费管理办法》（试行），证明杂志社除由全省党报党刊发行主管部门统筹安排发行工作经费到各市（州）县（区）外，还根据采购数量多少，给发行单位按比例提取发行工作经费。
4、《新湘评论》杂志社省直、市州通联发行工作联系人员安排，证明上诉人钟毅负责娄底市的发行工作。
5、银行流水，钟毅的股票账户开户资料及交易明细，证明上诉人钟毅将收取的杂志征订款用于个人炒股、炒商品现货等营利活动。
6、证人佘某的证言，证明2012年，其负责娄星区区委宣传部《新湘评论》的征订工作，将收取的征订款汇总后转到钟毅的建设银行账户，其与钟毅之间没有任何个人经济往来，没有任何私人债权债务关系。其向钟毅建设银行转账的款项都是娄星区征订《新湘评论》的杂志款。
7、证人陈某的证言，证明2007年起，其负责新化县委宣传部《新湘评论》的征订工作，2009年起将征订款通过网银转到钟毅的个人银行账户，其与钟毅之间无任何经济往来，其向钟毅银行账号转账的资金都是用于交杂志征订款。
8、证人胡某（《新湘评论》杂志社副社长）的证言，证明《新湘评论》杂志社为了提高单位员工福利，设立了一个小金库，由杨某保管现金，钟毅记账，唐海明监督，这个小金库的重要收入来源就是杂志征订款。小金库的开支都要经过社委员集体研究同意后再由杨某把具体的报告和凭证报经其审批。上诉人钟毅从2007年开始就担任《新湘评论》的办公室副主任，同时还负责娄底市《新湘评论》杂志的征订发行工作，代表社里与娄底各级宣传部门联络发行工作，并催收杂志征订款。按单位的制度，钟毅在收到征订款的现金后要第一时间交给出纳杨某，也可以转入行政账，不能保管杂志征订款。
9、证人杨某（《新湘评论》杂志社广告经营部主任）的证言，证明钟毅负责《新湘评论》娄底地区的发行征订工作，向其交过现金也向行政账户交过账。钟毅收取征订款之后应及时入单位行政账户，或者上交给其存入小金库账户。
10、《新湘评论》订数及结算情况，娄底市《新湘评论》刊款一览表，证明2011年至2015年娄底市《新湘评论》杂志征订款的收缴情况。
11、到案经过材料，证明上诉人钟毅于2016年11月2日被抓获。
12、户籍证明材料，证明上诉人钟毅的年龄等主体身份情况。
13、上诉人钟毅的供述和辩解，证明上诉人钟毅对上述挪用公款事实供认不讳，且与证人证言、银行流水等证据相互印证。
本院认为，上诉人钟毅身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人进行营利活动使用，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。上诉人钟毅到案后如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。根据钟毅的犯罪情节和悔罪表现等，上诉人钟毅符合适用缓刑的条件，可对其适用缓刑。
上诉人钟毅提出其将一个县的杂志款留在手上周转用于垫付单位的零星正常开支，该情况单位领导也知晓，其用于垫付单位开支的部分不能认定系挪用公款。经查，证人胡某、杨某等人的证言证明，钟毅将单位所有的杂志征订款截留在手上使用未经过单位领导同意，其收到杂志征订款后应当及时上交。且《新湘评论》杂志社的正常开支可以按正规手续提前到财务室预支，不能用杂志征订款垫付，钟毅提出将挪用的部分公款用于垫付单位正常开支的上诉理由缺乏事实依据。故钟毅提出的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人钟毅提出其及时上交了2011年和2012年新化县交来的杂志款，用于炒股的钱是其本人所有，原审判决认定其挪用2011年和2012年杂志款共38.7万元应当从犯罪数额中剔除。经查，2011年和2012年，上诉人钟毅在收到新化县转来杂志征订款共39.4万元后不久，即将上述款项中的38.7万元转入其股票账户内进行经营活动，该事实有银行流水、股票明细对账单、证人陈某等人的证言、上诉人钟毅的供述等证据予以证明，证据之间相互印证，足以认定；钟毅在一审庭审中和二审上诉时对上述事实翻供，不能合理说明翻供原因，且其翻供所称事实缺乏相应的证据印证，也与全案证据矛盾，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人钟毅提出办案机关因调查其他人的案件将其带走，其在协助调查期间主动交代自己的犯罪事实，应当认定为自首。经查，办案机关在对《新湘评论》杂志社巡视期间发现钟毅有挪用《新湘评论》杂志款的线索，于2016年11月2日对其立案调查并批准采取“两规措施”。当天，办案机关在省委三办公楼前坪将钟毅控制，并将其带到办案点接受组织审查，其如实交代了挪用单位杂志款的事实。故上诉人钟毅并非自动投案，其在办案机关调查谈话期间如实交代办案机关已掌握的线索所针对的事实，依法不构成自首，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人钟毅提出原审判决量刑不当，请求对其免予刑事处罚。经查，原审判决根据钟毅犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，且上诉人钟毅挪用公款数额达119.697万元，不属于犯罪情节轻微，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黎 军
审判员 唐雪平
审判员 苏诞阳
二〇一七年十二月二十日
书记员 黄雅婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。