河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终1333号
上诉人（原审被告）：赵卫鸽，女。
上诉人（原审被告）：陆樾，男。
被上诉人（原审原告）：河南锦恩置业有限公司。
法定代表人：许晓锋，董事长。
委托诉讼代理人：马腾玉，河南中亨律师事务所律师。
上诉人陆樾、赵卫鸽因与被上诉人河南锦恩置业有限公司（以下简称锦恩公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初5773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，依法进行了审理。上诉人赵卫鸽、陆樾，被上诉人河南锦恩置业有限公司的委托诉讼代理人马腾玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵卫鸽、陆樾上诉请求：撤销原审判决。事实和理由：我们愿意解除合同，但我们交了多少钱，河南锦恩置业有限公司就要退多少钱。其次我们想用房子抵债。
锦恩公司辩称，上诉人已经够成严重违约，我方有权解除合同。依据约定，我方需要扣除违约金且一审已经少扣了部分违约金。
锦恩公司向一审法院起诉请求：1、请求依法解除锦恩公司、陆樾、赵卫鸽双方签订的《商品房买卖合同》；2、请求支付锦恩公司被扣除的保证金10455．96元，违约金54026元；3、请求陆樾、赵卫鸽支付律师费5000元，以上共计69481．96元；4、由陆樾、赵卫鸽承担诉讼费、保全费等必要费用。
一审法院认定事实：2015年6月24日，出卖人锦恩公司与买受人陆樾、赵卫鸽签订《商品房买卖合同》（合同编号：150××××7423），约定陆樾、赵卫鸽购买锦恩公司开发的位于新郑市××镇郑××路东××大道北××幢××单元××层××号房，该商品房建筑面积88．35平方米，总价款为540256元。第六条付款方式及期限约定，买受人按其他方式按期付款，约定金额162256元以现金支付，付款时间2015年6月24日，约定金额378000元商业贷款支付；第七条买受人逾期付款的违约责任约定，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1％向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。第二十二条约定，本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件四）。第二十三条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。第二十五条约定，本合同自双方签订之日起生效。同日，陆樾、赵卫鸽与锦恩公司签订了作为附件四的《合同补充协议》，该协议第三条第5项约定：合同签订后，如因买受人原因导致合同解除的，买受人应支付总款10％的违约金给出卖人…第三条第6项约定：（1）买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，买受人应在出卖人向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息罚息、赔偿金等），及出卖人因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给出卖人，同时自出卖人实际承担上述款项之日起，至买受人实际向出卖人支付全部款项之日止，买受人应按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金。（2）买受人没有按本项第（1）小项约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约。出卖人有权选择立即解除本合同。出卖人选择解除合同的，除有权按照本合同第七条约定扣除相关费用外，还有权扣除其代买受人向按揭银行支付的全部款项。《商品房买卖合同》签订后，陆樾、赵卫鸽由锦恩公司提供连带责任保证向兴业银行股份有限公司郑州分行贷款378000元。后因陆樾、赵卫鸽未能及时偿还银行贷款，兴业银行股份有限公司郑州分行于2017年5月26日从锦恩公司的保证金账户中扣划了陆樾、赵卫鸽欠付的2017年4月、5月的本金4199．39元和利息2782．81元，于2017年6月30日从锦恩公司的保证金账户中扣划了陆樾、赵卫鸽欠付的2017年6月的本金2098.42元和利息1375.34元，以上共计10455.96元。在庭审中，锦恩公司明确违约金54026元的计算方式即按总房款540256元的10％计算，依据是附件四的《合同补充协议》第三条第5项；其另提交《委托代理合同》和保函票据各一份，证明其为此事支付了律师费5000元，支付了保函费2000元，要求陆樾、赵卫鸽承担；锦恩公司另外明确要求陆樾、赵卫鸽履行解除合同后的附随义务，即要求陆樾、赵卫鸽协助锦恩公司办理房屋的备案撤销手续。
一审法院认为，陆樾、赵卫鸽与锦恩公司签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系双方的真实意思表示，其未违反有关法律禁止性规定的内容有效，双方应按照《商品房买卖合同》及《合同补充协议》的约定全面履行自己的义务。陆樾、赵卫鸽未按时偿还银行借款，导致锦恩公司承担保证责任，且未按约定偿还锦恩公司代偿的款项，锦恩公司要求解除合同符合双方的约定，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，陆樾、赵卫鸽应协助锦恩公司办理涉案房屋的备案撤销手续。锦恩公司要求返还其被银行扣划的保证金10455．96元，实质是要求陆樾、赵卫鸽赔偿损失，该请求符合法律规定，予以支持。关于锦恩公司主张的违约金54026元，在锦恩公司未提交其他证据证明其损失的情况下，其损失为承担保证责任垫付的款项及相应利息损失。当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般应认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”。因此，在锦恩公司主张返还垫付款的请求得到支持的情况下，违约金确定为垫付款的30％，即3136．79元（10455．96元×30％）。相应的，对于赵卫鸽不愿意解除合同、不愿意支付损失及违约金的辩称意见，不予采纳。关于锦恩公司要求陆樾、赵卫鸽支付律师费5000元、保函费2000元，因其未提供律师费支出的发票，保函费用系因其选用保函担保方式造成的支出，对锦恩公司该项诉讼请求不予支持。陆樾经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：解除河南锦恩置业有限公司与陆樾、赵卫鸽于2015年6月24日签订的《商品房买卖合同》陆樾、赵卫鸽应于本判决生效之日起十日内协助河南锦恩置业有限公司办理该房屋的备案撤销手续；陆樾、赵卫鸽应于本判决生效之日起十日内支付河南锦恩置业有限公司为其垫付的银行贷款本息10455．96元以及违约金3136．79元，共计13592．75元。驳回河南锦恩置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1537元，保全费715元，共计2252元，由陆樾、赵卫鸽负担。
二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，陆樾、赵卫鸽未按时偿还银行借款及锦恩公司代偿的银行借款，锦恩公司按约定可以解除合同。合同解除后，陆樾、赵卫鸽应协助锦恩公司办理涉案房屋的备案撤销手续。陆樾、赵卫鸽应返还锦恩公司代偿款项并赔偿相应损失。综上所述，赵卫鸽、陆樾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1537元，由上诉人陆樾、赵卫鸽负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 陈启辉
审判员 宋江涛
二〇一八年三月二十九日
书记员 朱琳欣