宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终2396号上诉人(原审被告):宁夏灵武农村商业银行股份有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市灵州大道西侧。法定代表人：朱振东，该支行行长。委托诉讼代理人：周洁，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘斌，男，1983年6月20日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：付前亮，宁夏综义律师事务所律师。上诉人宁夏灵武农村商业银行股份有限公司（以下简称农村商业银行）因与被上诉人刘斌信用卡纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2017）宁0181民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及其委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2015年7月，原告刘斌在被告农村商业银行分支机构宁夏灵武农村商业银行股份有限公司城区支行办理信用卡，卡号为×××。消费方式为密码+签字；签约还款账户为×××；授信额度为10万元。2016年2月14日15时18分，原告刘斌收到被告农村商业银行发送尾号为9937的信用卡消费49800元的短信，2016年2月14日15时28分，原告收到被告农村商业银行发送尾号为9937的信用卡取现2000元的消费短信。2016年2月14日15时57分开始，原告多次拨客服电话4008596555。2016年2月14日16时，原告拨打被告客服电话9****,挂失了涉案信用卡。2016年2月14日21时，原告拨打”110”报警。2016年2月15日10时24分，原告向灵武市公安局报案。同日，原告在宁夏灵武农村商业银行股份有限公司营业部查询，涉案信用卡在2016年2月14日在青岛元辰商贸有限公司POS机刷卡消费49800元，在异地他行ATM机上取现2000元，产生费用12元。2016年2月16日，灵武市公安局作出灵公（经）立字﹝2016﹞499号立案决定书。现未予侦破。2016年3月11日，被告农村商业银行从原告刘斌签约的还款账户扣划51814元。原告诉至法院，请求依法判令：1.被告向原告支付从其银行卡×××中扣除的，发生于2016年2月14日涉案信用卡在青岛消费49800元、取现2000元及手续费14元，共计51814元；2.被告支付原告利息（按年利率4.35%计算，支付自2016年3月13日至实际扣款之日）；3.本案诉讼费用由被告负担。原审法院认为，本案争议的焦点为：1.本案信用卡交易是否属于伪卡盗刷行为；2.原、被告对信用卡盗刷交易是否存在过错。1.本案信用卡交易是否属于伪卡盗刷行为。银行与信用卡使用者之间就某项交易行为是否系伪卡所为发生争议时，应当由信用卡使用者首先就其主张提出初步证据，如系争交易发生的时间，地点、持卡人的生活、工作区域、持卡人当时所处的地点、真卡位置、向银行提出异议的时间、向公安报案的时间等等。信用卡使用者所需举证，并非必须涵盖上述所有项目，亦不以上述所列者为全，且其证明程度不必达到确定无疑证明伪卡的存在，只需结合各项证据进行综合考量，足以对是否真卡交易形成重大质疑。信用卡使用者提供的证据达到上述证明标准，即应由银行提供反证，证明系争交易系真卡所为，若银行不能就此尽到举证责任，则应承担不利的法律后果。本案中，原告刘斌提交的证据证实，涉案信用卡在2016年2月14日15时18分陆续在青岛元辰商贸有限公司POS机刷卡及在异地他行ATM机上取现2000元，16时原告拨打被告电话9****,挂失了该信用卡。2016年2月14日21时，原告拨打”110”报警。2016年2月15日10时24分，原告向灵武市公安局报案。本案中，信用卡交易发生地点与原告刘斌所在地相隔甚远，原告刘斌在发现异常后，在合理期间内挂失信用卡，并及时报案。原告的上述行为及作出反应的时间显示原告已尽其应尽的警觉和注意义务，本案已经公安机关立案侦查，在公安机关破案之前，原告亦不可能在提供其他证据，原告已穷尽其举证能力。综合考量以上各项因素，原告刘斌所提供的证据，足以对诉争交易是否为真卡所为形成重大质疑，原告主张的信用卡伪卡盗刷的事实存在高度可能性。被告农村商业银行否认信用卡盗刷的事实，但未能提供上述刷卡及取现行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料，亦未能提供证据证明上述POS机消费行为系因原告主动泄露密码或伪造卡片发生，应当承担举证不能的不利后果。综合上述情况，依据民事证据高度盖然性占优的采信规则，原告刘斌主张本案银行卡交易属于伪卡盗刷行为，应予以确认。2.原、被告对信用卡盗刷交易是否存在过错本案中，原告所举证虽然证明该信用卡款项系被他人伪卡盗刷，但不能证明自己在使用信用卡过程中充分的尽到安全注意义务。原告作为信用卡使用者，负有妥善保管信用卡及密码的义务，本案信用卡凭输入密码被盗刷，可以推定，原告在日常使用信用卡时未尽到谨慎、妥善保管密码的义务，亦系造成被盗刷的原因之一。原告刘斌对信用卡被他人使用伪卡盗刷负有过错，其应对由此造成的损失自负相应的责任。被告农村商业银行作为该银行卡的发卡行，未能保障其银行卡的唯一识别性，未能识别出第三人所使用的伪卡进而导致原告信用卡被盗刷，违反了其应负担的安全防范义务。故被告农村商业银行对原告信用卡盗刷存在过错，应承担相应的过错赔偿责任。对于原告刘斌的损失，结合本案具体情况，根据各方过错，酌定原告刘斌负担盗刷金额的50%，即25907元（51814元×50%），被告农村商业银行负担盗刷金额的50%，即25907元（51814元×50%）。综上，原告刘斌主张被告农村商业银行偿还从其银行卡×××中扣除的51814元的诉讼请求，以25907元予以支持。原告刘斌主张被告农村商业银行支付利息的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》的九十条之规定，判决：一、被告农村商业银行于本判决生效后三日内返还原告刘斌25907元；二、驳回原告刘斌的其他诉讼请求。案件受理费1095元，由原告刘斌负担547.5元、被告农村商业银行负担547.5元。宣判后，原审被告不服，上诉称，原审法院认定事实不清，证据采信不当，法律适用错误。第一、原审法院认定涉案信用卡属于”伪卡盗刷行为”的事实，无有效证据予以印证，且被上诉人的证明责任也未达到证据高度盖然性。1、从现有证据材料分析，根本无法排除涉案的信用卡是否存在被盗刷的情形，或是否存在信用卡系被上诉人外借或同意使用等情形，在上述严重存疑时，是无法得出一审所认定的”属于伪卡盗刷行为”。本案中，无论损失由谁承担、如何承担，都必须建立在被上诉人的信用卡属他人非法盗刷的事实前提下，并排除被上诉人将信用卡外借或同意他人使用的可能性，否则妄断刷卡损失由上诉人承担一半则是极其不正确的。结合在案事实和证据看，被上诉人在其信用卡于2016年2月14日15时18分、28分别发生支付且收到短信通知后，其于当日16时才通过拨打9****电话的形式对卡片申请挂失，而并非亲自到上诉人任一网点进行持卡办理挂失，且卡被刷至电话申请挂失前，被上诉人也未能证明其在银川或灵武本地持卡再取现或消费等情形。随后，被上诉人也是于隔天的2月15日10时才向灵武市公安机关报案，从被上诉人得知卡片被刷到当面持卡报警之间已间隔约19个小时。由此，则本案的所谓”伪卡盗刷行为”当然无法仅凭被上诉人的单方电话申请挂失及报案的行为，来确定信用卡被刷时是否存在”人卡分离”,进而无法确定信用卡是否被盗刷，或是否存在信用卡系被上诉人外借或同意他人使用等情形。则本案中所谓”伪卡盗刷行为”仍属待证事实，在被上诉人无法提供充分、有效证据证明的情况下，且有待于公安机关侦查确定案件相关事实后，才能作为本案审理的事实依据。而一审判决仅凭被上诉人单方陈述即武断认定被上诉人举证责任已完成，且认为信用卡是被他人盗刷显属事实不清，证据不足。2、原审判决认为被上诉人已尽到举证责任，进而依据”民事证据高度盖然性占优”原则，将证明责任倒置给上诉人承担实属不当，明显背离立法本意和目的。所谓的”民事证据高度盖然性”原则，是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【以下简称《证据规定》】第73条之规定：”双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”反观本案的情形，被上诉人所出示的证据材料根本不能证明诉请事实中”伪卡盗刷行为”以及”刷卡事发时真卡仍在本人管控中”的问题，案涉信用卡第一次在青岛元辰商贸有限公司POS机消费只能说明支付行为是与该公司发生的，不能唯一证明”卡片系伪卡”或”脱离本人操作”；第二次在ATM机取现即便可以说明卡在外地使用过，但从案发到被上诉人持卡报警所间隔约19个小时看，无法排除案涉信用卡就不能回到被上诉人手里，从而也不能唯一证明”卡片系伪卡”或”脱离本人操作”。故，一审判决是不宜参照《证据规定》第73条的规定来适用”民事证据高度盖然性”原则，也就不能将反证的证明责任倒置给上诉人承担。而是仍应首先按照《证据规定》第2条之规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，要求被上诉人继续完成其欲证明的”伪卡盗刷行为”确已发生的举证责任，出示关乎于此的相关有效证据，否则理应承担举证不能的不利后果，而不能再强加给上诉人来替代被上诉人来完成该责任。二、原审认定上诉人存在”违反安全防范义务”的情形亦属错误，对于信用卡被盗刷的责任应由被上诉人自行承担。1、信用卡被盗刷必须同时满足两个条件：第一、他人盗取了信用卡原卡或复制了信用卡；第二、他人必须获取信用卡密码。上述两个条件中，第一个条件是为信用卡被盗刷提供了可能性，第二个条件则是为信用卡被盗刷提供了现实可行性，是被盗刷的最核心条件。换言之，即使当事人银行卡被他人盗取或复制，如果他人无法知道密码的话，则根本不可能实现盗刷！必须提请高度关注的是，公民在从银行办理信用卡或银行卡后，密码是由持卡人自己设置和保管，除持卡人外，包括银行在内任何一方均不知道其密码，既然银行连密码都不知道，则谈不上由银行对客户密码负有保管或保密责任的问题，对密码保管及保密完全是由持卡人自己负责。换言之，因持卡人的密码故意或过失泄露给他人，导致卡被盗刷等的责任与银行毫无关系！本案中，信用卡是否被盗取或复制的问题，现有证据无法确定。而退一步讲，即使信用卡被盗取或复制，并不必然导致信用卡被盗刷结果，该结果的发生的前提条件，必须是被上诉人故意或过失泄露信用卡密码。这是本案审理的最实质性问题。无论是被上诉人有意告知他人，还是无意泄露他人，只要其未妥善保管交易密码，由此造成的经济损失应当由其自行承担。2、银行所负义务主要体现在对持卡人的自然人信息安全具有保障义务，妥善保管持卡人的卡内资金、向持卡人提供符合标准的银行卡以及安全的交易场所，更为关键的是，银行的上述义务履行与否，与被上诉人银行卡泄密之间无任何关联性，银行不可能，也无法包括对其密码安全承担保管或保密责任。对此，持卡者也必须做到妥善保管银行卡账号密码等个人银行资料的责任，不能一味的苛责银行的安全防范责任；只要发卡银行尽到保护银行卡内款项安全的义务，就不应承担因第三人盗刷而产生的赔偿责任。三、原审判决罔顾上诉人与被上诉人之间的信用卡合同法律关系，自行认定上诉人承担”过错赔偿责任”，实属错误！1、上诉人与被上诉人之间订立有《黄河信用卡领用合约》，双方应属合同关系。在信用卡使用期间，只有上诉人出现违反该合约的规定时，才应当据此对被上诉人承担相应的违约责任。而本案中被上诉人并没有举证证明上诉人有何违约行为。2、根据该《领用合约》第10条规定”凡使用密码进行的交易均视为乙方本人所为”，本案输入的密码完全正确，上诉人有理由相信该笔消费系被上诉人本人或者其授权他人所为。而《领用合约》第7条还规定：”为保护乙方利益，乙方在获准申领并收到信用卡后，应立即在信用卡背面的签名栏内签名，并在使用信用卡交易时使用相同的签名，否则由此产生的全部损失由乙方自行承担”。本案中被上诉人提供的证据及其陈述均证明其未在涉案信用卡背面签名栏签名，再结合涉案信用卡的消费方式为密码+签名，从而得出被上诉人这种行为已经违反《领用合约》约定，同时导致POS机商户无法在交易时核对持卡人签名与实际消费者签名，由此产生的全部损失均应由被上诉人承担。3、根据该《领用合约》第13条规定”信用卡遗失、被盗时，乙方可通过甲方营业网点柜面、客服热线办理挂失手续，挂失自挂失手续办理完毕时开始生效，乙方对挂失手续前发生的交易承担责任，对挂失手续生效后发生的交易不承担责任，但乙方与他人合谋、欺诈或其他不诚实行为，或乙方拒不配合甲方进行相关调查的，甲方不承担任何责任，所有损失均由乙方承担”；同时依据《商业银行信用卡业务监督管理办法》及银监会的相关规范性文件，信用卡挂失后实施”及时挂失、及时失效”的”失卡零风险”服务，即信用卡挂失后被盗用的损失才由发卡行负责赔偿。依据上述规定和双方约定，涉案信用卡在挂失前的交易损失应当由被上诉人承担全部责任，但原审判决却判令将责任分配为各担一半，由上诉人承担50%的金额，严重背离合同约定，且违反意思自治原则；4、在该《领用合约》的合同条款未被人民法院判决确认无效或撤销的情况下，则该合同约定应属有效约定，且具有法律约束力，人民法院案件审理活动当然应当尊重当事人有效合同约定，且无权擅自变更或撤销。显然，原审判决置案涉合同约定于不顾，擅自超越合同约定而给上诉人强加义务，并致判决结果严重错误。四、一审判决将造成极其负面的社会影响和不良示范后果。本案的此种判决结果势必造就持卡人完全可以随心所欲的使用信用卡的金融服务，完全不顾诚实信用、安全合理注意义务而肆意使用信用卡，甚至持卡人可以故意或放任注意用卡周边环境的安全性、密码保护的安全性、管理使用卡片的安全性，最终形成”只要信用卡在异地消费使用，不论卡片是被借用、盗用等情形，持卡人即以非本人操作为由，强行要求发卡行买单包赔损失”，即便双方之间还存在明确的《信用卡领用合约》确定的权利义务，但涉案判决却只在保护持卡人只享受权利而不承担义务。试想涉案判决在事实不清、责任不明的前提下，所做出判决结果的不良示范效应将是不可想象的，信用卡金融服务秩序也将被肆意破坏！综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回上诉人原审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。二审查明的事实同原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人虽未能提供涉案信用卡被刷卡、取现过程中，信用卡并未脱离其本人控制的直接证据，但结合其向银行拨打客服电话、挂失信用卡，并在其后向公安部门报警的一系列行为，基于一个理性思维人的判断，可以间接印证信用卡被盗用的事实。同时，就信用卡是否被盗用，举证责任固然在被上诉人一方，但上诉人仍负有提交相应反驳性证据的责任。在其不能提交该等证据的情况下，应当认定被上诉人主张事实的成立。本案争议焦点之二在于责任如何分配。就此，本院认为，上诉人固然负有确保银行卡具备唯一识别性的安全保障义务，但该义务受制于科技发展的客观条件。而妥善保管密码则是用户法定义务，且用户在日常使用过程中只要通过高度审慎、注意，一般不会导致泄露情形的发生，否则自应承担因其主观过错而引发的不利后果。鉴于此，原审法院将双方责任比例酌定为各自50%，并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1095元，由上诉人宁夏灵武农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛有成审 判 员  倪新秀代理审判员  王 刚二〇一七年十月二十四日书 记 员  尉欣妍