内蒙古自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）内行终232号
上诉人（原审被告）内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗人民政府，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇。
法定代表人华瑞锋，旗长。
委托代理人杨子荣，男，1968年2月4日出生，汉族，该旗人民政府法制办公室主任，住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇扎萨克路北27街坊15队17号。
委托代理人董瑞生，内蒙古众杰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张彩霞，女，1978年9月13日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托代理人韩明，男，1974年12月20日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
原审第三人内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇人民政府，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇创业大厦B座。
法定代表人苏雅拉图，镇长。
委托代理人郭剑，男，1981年9月29日出生，汉族，该镇人民政府副镇长，住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇刀劳岱街36街坊8队119号。
原审第三人内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇红海子村村民委员会，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇红海子村。
法定代表人王山厚,主任。
原审第三人内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇红海子村一社，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇红海子村。
上诉人内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗人民政府(以下简称伊金霍洛旗政府)因被上诉人张彩霞诉其与原审第三人内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇人民政府（以下简称阿勒腾席热镇政府）、内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇红海子村民委员会（以下简称红海子村委会）、内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇红海子村一社（以下简称红海子村一社）土地征收补偿协议一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06行初74号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人伊金霍洛旗政府的委托代理人杨子荣、董瑞生，被上诉人张彩霞及其委托代理人韩明，原审第三人阿勒腾席热镇政府的委托代理人郭剑到庭参加诉讼。原审第三人红海子村委会、红海子村一社经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院经审理查明，2001年5月9日，原告张彩霞因婚迁入伊金霍洛旗阿勒腾席热镇红海子村一社。2009年4月3日，伊金霍洛旗人民政府与红海子村一社签订《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》，协议中记载”为了使被征收范围内的失地农牧民有稳定的收入来源，甲方（伊金霍洛旗人民政府）给乙方（红海子村一社）所有失地农牧民，每人256㎡的安置用地。”该协议签订后，被告伊金霍洛旗人民政府按照协议第一、二条的约定，向红海子村一社给付了土地补偿费、安置费、附着物补偿费，按照协议第四条，为红海子村一社失地农牧民负担了70%养老保险金，上述待遇原告所在农户及原告本人均已经享受。但在第三条第2项的用地安置的履行过程中，被告认为原告的户籍是1998年二轮土地承包之后迁入红海子村一社，在本集体经济组织并无承包的土地，不享有用地安置资格，并据此拒绝向原告给付256㎡安置用地。
内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院认为，根据《土地管理法》第四十七条第二款的规定，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。本案中，被告伊金霍洛旗人民政府征收红海子村一社土地过程中，所产生的法定土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费给付标准及数额已经在《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》第一、二条中进行了明确的约定，目前已经实际履行。该协议第三、四条中约定的”就业安置”、”用地安置”以及”养老保障措施”，属于被告在法律强制性规定之外，以保障失地农牧民生活水平为目的承诺的额外安置措施，具有约定性和保障性，其中约定的”256㎡安置用地”是原、被告双方达成的一致意思表示，对协议双方均有法定的约束力，双方当事人应当根据诚实信用的原则履行约定的义务。关于被告提出的原告不属于失地农民，不享有用地安置资格的问题。协议中第三条与第四条关于”失地农牧民”的用语完全一致，且原告也已经按照协议第四条享受了养老保障金待遇，被告伊金霍洛旗人民政府又针对”用地安置”条款，对原告另行区别对待的行为，没有法律及约定的依据。此外，本院生效判决书（[2015]鄂行初字第15、16、17、18号）记载：”双方可以按照2009年4月3日签订的《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》的失地农牧民安置办法约定方式继续履行......”，也应视为对原告”失地农牧民”身份的认可。根据上述理由，应当认定原告具备享受用地安置的主体资格。综上所述，原告诉讼理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条的规定，判决：被告伊金霍洛旗人民政府继续履行《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》，向原告张彩霞给付256㎡安置用地。本案诉讼费5050元，由被告伊金霍洛旗人民政府负担。
上诉人伊金霍洛旗政府上诉称，一、原审法院未能正确区分承诺行为和履行行为。上诉人为被上诉人张彩霞缴纳养老保障金属于不适当履行合同，上诉人可以以不当得利向被上诉人张彩霞追索返还。二、原审法院依据生效判决的个别文句认定被上诉人张彩霞为失地农牧民身份不足取。生效判决所述”继续履行”合同与”失地农牧民”身份确认属于不相关联的两个问题。上诉人同意履行合同，但是被上诉人张彩霞不属于合同履行对象。三、原审法院认定《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》第三条、第四条约定的”就业安置”、”用地安置”属于法律规定之外的安置措施与法相悖。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，安置补助费可以增加，新增的安置补助费仍然属于安置补助费范畴。四、按照合同漏洞填补规则，被上诉人张彩霞并非《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》中约定的失地农牧民，不应该取得安置用地。被上诉人张彩霞二轮土地承包期间在红海子村一社并未承包土地，未因上诉人征收土地而丧失承包经营权，不应获得安置补助费和安置用地。五、按照有关法律规定，被上诉人张彩霞不属于获得安置补助费的权利主体。被上诉人张彩霞在征地时在红海子村一社没有取得承包地，不属于红海子村一社的家庭承包方成员，不能取得安置补助费。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，被上诉人张彩霞不属于安置对象。六、被上诉人张彩霞不具有本案行政诉讼的主体资格。被上诉人张彩霞只能以家庭承包方的名义诉讼而不能以个人名义诉讼。《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》签订合同的主体是伊金霍洛旗政府和红海子村委会，按照合同的相对性原则，被上诉人不具有原告主体资格。七、按照合同目的解释方法，《红海子村第一生产合作社征收协议书》第三条约定的”失地农牧民”不包括1998年二轮土地承包结束后的婚入人口，被上诉人张彩霞不属于协议约定的失地农牧民。请求撤销原判，驳回被上诉人张彩霞的诉讼请求。
被上诉人张彩霞答辩称，一、承诺和履行具有直接因果关系，上诉人伊金霍洛旗政府将要约、承诺、履行义务另行分开，违反了合同法的规定。上诉人伊金霍洛旗政府履行协议第四条约定的义务，却拒绝履行协议第三条约定的义务，明显属于违法行为。上诉人伊金霍洛旗政府为被上诉人开具的发票标明”失地农牧民养老保障金”，故其履行合同不当的说法错误。二、生效判决已经确认被上诉人具有失地农牧民的身份。三、上诉人伊金霍洛旗政府划定安置补助费的范畴，没有说明理由，对于本案没有任何意义。四、本案协议不存在漏洞，亦无须填补。事实上，在上诉人伊金霍洛旗政府征收的十多个村社里，一部分已经全额付清，一部分给付百分之六十，上述事实有伊金霍洛旗公证处的公证书为证。五、上诉人伊金霍洛旗政府列举法律说明安置补助费是对被征地户丧失承包经营权的补偿，是以户为单位说明，其后却以人为单位辩论，自相矛盾。六、上诉人伊金霍洛旗政府认为被上诉人没有原告主体资格没有法律依据。综上，《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》是双方当事人的真实意思表示，该协议书合法有效。上诉人伊金霍洛旗政府应当根据诚实信用原则履行协议书约定的义务，不应违反约定变更履行。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人阿勒腾席热镇政府陈述称，坚持诉讼请求。
本院经审理查明的基本事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，另案被上诉人罗瑞雪之子胡秋赫生于2008年12月12日。2015年2月14日，罗瑞雪、胡永平作为胡秋赫的法定监护人与伊金霍洛旗土地收购储备中心签订了《货币安置协议书》，明确约定胡秋赫属于二轮土地承包后新出生人员，享受百分之百比例安置费，即享受25万元的安置费。2015年3月24日，内蒙古自治区伊金霍洛旗公证处对上述《货币安置协议书》签署的过程作出公证。上述事实，有2015年2月14日的《货币安置协议书》、2015年3月24日的（2015）鄂伊证民字第1091号《公证书》在案佐证。上述证据，已经由本院审查确认。
本院认为，本案有以下争议焦点：一、被上诉人张彩霞是否具有原告主体资格。二、被上诉人张彩霞是否属于《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》约定的失地农牧民。三、上诉人伊金霍洛旗政府应否按照《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》的约定对被上诉人张彩霞进行用地安置。
焦点一、关于被上诉人张彩霞是否具有原告主体资格的问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，上诉人伊金霍洛旗政府与红海子村一社签订《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》，对包括被上诉人张彩霞在内的被征地农户和农民的补偿安置权利作出约定，且在被上诉人张彩霞另案起诉上诉人伊金霍洛旗政府不依法履行《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》一案中，已经发生法律效力的内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂行初字第15号行政判决，确认被上诉人张彩霞有权起诉《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》并作出实体判决，故被上诉人张彩霞与被诉《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》存在法律上的利害关系，具有原告主体资格，有权提起本案行政诉讼。
焦点二、关于被上诉人张彩霞是否属于《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》约定的失地农牧民的问题。
《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》第三条第二款约定对”失地农牧民”进行用地安置，第四条约定为”失地农牧民”办理养老保险，协议并未明确上述条款中的”失地农牧民”存在不同涵义，上述条款中的”失地农牧民”在同一协议中应作同一理解。《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》约定，上诉人伊金霍洛旗政府应为征地范围内的失地农牧民办理养老保险。上诉人伊金霍洛旗政府在协议签订后，已为被上诉人张彩霞办理养老保险。上诉人伊金霍洛旗政府履行协议第四条内容的行为，证明其已将被上诉人张彩霞界定为”失地农牧民”。另外，内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂行初字第15号生效行政判决，认定被上诉人张彩霞与上诉人伊金霍洛旗政府就货币补偿安置金额未达成一致，双方可以按照《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》的失地农牧民安置办法约定方式继续履行，即已确认被上诉人张彩霞的失地农牧民身份。
本案涉案被征收土地属于家庭承包经营的集体土地，被上诉人张彩霞在被征收前已经将户籍迁入红海子村一社，而根据伊金霍洛旗土地收购储备中心与胡秋赫签订的《货币安置协议书》，对于1998年二轮土地承包后新出生人员按照失地农牧民身份享有协议约定的全部补偿安置权利，故上诉人伊金霍洛旗政府关于失地农牧民是指1998年二轮土地承包时取得承包地的村民的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，被上诉人张彩霞属于《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》约定的失地农牧民。
焦点三、关于上诉人伊金霍洛旗政府应否按照《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》的约定对被上诉人张彩霞进行用地安置的问题。
《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》不违反法律的强制性规定，合法有效，且被上诉人张彩霞应属于本协议约定的”失地农牧民”，故参照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，上诉人伊金霍洛旗政府应当继续履行《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》约定的义务，对被上诉人张彩霞进行用地安置。
综上所述，原审判决判令上诉人伊金霍洛旗政府继续履行《红海子村第一生产合作社土地征收协议书》并无不当，本院予以维持。上诉人伊金霍洛旗政府的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王旭军
审 判 员 陈立斌
代理审判员 张亚军
二〇一七年十月十八日
法官 助理 周 波
书 记 员 周 波