西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）藏民终9号
上诉人(原审被告）拉萨市城关区哈达（集团）有限公司，住所地拉萨市生态路仙足岛北京中学西侧。
法定代表人群培，该公司经理。
委托代理人洛桑晋美，西藏宏伟律师事务所律师。
委托代理人董晓生，西藏宏伟律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)拉萨宝发商贸有限公司，住所地拉萨市红旗路，组织机构代码71091785-X。
法定代表人扎西，该公司总经理。
委托代理人温友春，西藏子产律师事务所律师。
委托代理人蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。
上诉人拉萨市城关区哈达（集团）有限公司（以下简称哈达公司）因与被上诉人拉萨宝发商贸有限公司（以下简称宝发公司）合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2015）拉民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人哈达公司委托代理人董晓生、洛桑晋美，被上诉人宝发公司委托代理人温友春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2002年4月27日，宝发公司对拉萨市安居园路以北城关区安居园路以东26097平方米以划拨方式取得土地使用权。2012年4月6日，哈达公司以宝发公司的名义向拉萨市国土资源规划局交纳了15866601元土地出让金。2012年4月20日，宝发公司与哈达公司签订了《合作开发建设项目合同》，合同第一条1项“本项目合作建设用地10000平方米由宝发公司提供。（以实际占用面积为准）建设用地出让手续由宝发公司自己办理”;第一条2项“本项目规划建设面积为25800平方米，其所需投入的建设资金概算为1.1亿元，由哈达公司投入（含土地出让金15866601.50元）”;第二条“本项目工程竣工后由哈达公司负责按市场规则营销，销售收入和利润作为哈达公司回收投资成本和缴纳各项税费的支出”;第四条“作为互利互惠内容，在签订本合同后的20日内向宝发公司支付现有商品房拆迁补偿576万元（800平方米×720元=576万元）；在本项目开工建设前支付企业职工失业补偿费240万元；在本项目竣工验收后支付原土地使用者当地职工安置补偿费5973399元，宝发公司应充分合理利用上述资金切实解决拆迁补偿、职工安置、职工失业补偿问题。并保证不留任何后患，如因宝发公司未处理好上述问题所发生的纠纷全部由宝发公司自行解决与哈达公司无关。”;第五条“哈达公司对本项目的投资、建设和运营实行独立核算、自负盈亏，如有亏损由哈达公司自行承担，如有利润，从净利润中向各方占50%红利”。第六条;“因本项目建设用地由宝发公司提供并在宝发公司名下办理土地出让手续，为此，今后购房者要求出具土地使用情况﹤证明﹥时由宝发公司负责开具土地使用情况证明。如今后政府统一办理土地证时，由宝发公司负责办理，哈达公司给予必要的协助”。2015年4月28日，拉萨市国土资源规划局为宝发公司办理拉城国土登1055-II-2和拉城国土登1055-II-1国有土地使用权证，土地座落拉萨市江苏东路以东、红旗路以北。土地面积分别为：22901平方米和3063平方米。土地使用权类型均为出让。土地取得价款分别为：14427630元和1929690元。2013年5月31日，哈达公司向宝发公司支付土地补偿安置费5973399元，拆迁补偿费2400000元，温室补偿费5760000元，共计14133399元。2012年6月14日，拉萨市发展和改革委员会向宝发公司下发了关于宝发公司、哈达公司“宝发小区”项目备案提交资料的通知。2012年7月13日宝发公司向拉萨市发展和改革委员会提交了建设哈达公司“宝发小区”的企业投资项目备案表。2012年7月19日，西藏拉萨市环境保护局向宝发公司下了关于对宝发商贸公司“宝发小区”建设项目环境影响报告表的批复。宝发公司以自己的名义向拉萨市公安消防支队提交了建设哈达公司“宝发小区”消防设计审核申报，2012年8月3日，拉萨市公安消防支队向宝发公司出具了建设工程消防设计审核受理凭证。于2012年8月29日，拉萨市公安消防支队向宝发公司出具了关于同意宝发公司、哈达公司“宝发苑”建设工程消防设计的审核意见。2013年11月10日拉萨市公安消防支队向宝发公司出具了关于宝发公司、哈达公司“宝发苑”建设工程消防验收合格的意见。2015年12月7日，西藏中融汇会计事务所有限公司出具藏中会司鉴定﹝2015﹞0602号司法会计鉴定报告书，鉴定结论为：“宝发小区”项目共实现净利润3230403.82元。在该司法会计鉴定报告书“哈达宝发苑”房屋开发成本明细表中哈达公司将土地出让金及拆迁补偿费3000万元列入其成本中。
以上事实有《合作开发建设项目合同》、西藏自治区行政事业性收费统一收据、收款凭证、国有土地使用权证、建设工程消防设计审核受理凭证、关于宝发公司、哈达公司“宝发小区”项目备案提交资料的通知、西藏自治区企业投资项目备案表、关于宝发公司、宝发小区建设项目环境影响报告表的批复、关于同意宝发公司、哈达公司“宝发苑”建设工程消防设计的审核意见、建设工程消防设计审核申报表、建设工程消防验收意见书、司法会计鉴定报告书及双方陈述及庭审笔录等在卷予以佐证。
原审法院认为，宝发公司要求撤回其第一项诉讼请求是其自愿且无违反法律的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定应准许宝发公司撤回其第一项诉讼请求。宝发公司在庭审中变更诉讼请求符合法律规定，且哈达公司对此没有要求给予举证期限，原审法院依法按照宝发公司的诉求审理本案。在本案中哈达公司以宝发公司的名义向拉萨市国土资源规划局交纳了合作开发土地的出让金，哈达公司具备房地产开发经营资格，双方合作的意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。原审法院认为本案的争议焦点为：1、双方间的法律关系是合作开发建设还是土地使用权转让的问题。2、《合作开发建设项目合同》第五条中的“红利”如何认定的问题。关于双方间的法律关系是合作开发建设还是土地使用权转让的问题。宝发公司依据双方签订《合作开发建设项目合同》的真实意思表示及3000万元中15866601.50元哈达公司以宝发公司名义向拉萨市国土资源规划局支付土地出让金，14133399元用于支付土地补偿安置费、拆迁补偿费、温室补偿费的事实，主张双方间为合作法律关系。哈达公司认为双方签订的《合作开发建设项目合同》中约定宝发公司不承担经营风险，只收取固定利益3000万元，不符合合作特征，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，应认定该合同为土地使用权转让合同。原审法院认为，依据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，宝发公司在履行《合作开发建设项目合同》中是否未承担经营风险，只收取固定利益是审查双方间法律关系的主要症结。依据查明的事实，哈达公司在合作开发中支付3000万元，其中15866601.50元支付了土地出让金，14133399元用于支付土地补偿安置费、拆迁补偿费和温室补偿费。哈达公司提交第三组证据抗辩其中的14133399元宝发公司并未用于相关的补偿。原审法院认为，宝发公司是否将该相关补偿款用于落实补偿对象与本案无关，但双方在《合作开发建设项目合同》约定及哈达公司提供的记账凭证中均证实哈达公司拨付的14133399元是用于清理土地的补偿事实，故哈达公司支付的3000万元，并非是给宝发公司的固定利益。依据本案查明的事实，宝发公司对双方合作土地上原土地使用者的相关补偿及安抚工作承担相关责任和风险。另，哈达公司将土地出让金及拆迁补偿费3000万元列入其成本中。哈达公司辩解双方间的法律关系为土地使用权转让合同关系无事实和法律依据，原审法院未予采纳。故宝发公司主张双方间为合作关系符合双方签订的《合作开发建设项目合同》主旨意思，确认双方间的法律关系是合作开发。关于《合作开发建设项目合同》第五条中的“红利”如何认定的问题。哈达公司认为红利是指净利润中扣除资本公积金和公益金后剩余部分。宝发公司认为红利是公司对股东的分红，双方间不存在隶属关系故《合作开发建设项目合同》中红利实质是利润。原审法院认为，红利是指上市公司在进行利润分配时，分配给股东的利润。本案宝发公司与哈达公司之间为合作关系，在合作开发建设哈达公司“宝发小区”时双方间不存在互持股份的情况。对《合作开发建设项目合同》中“红利”依据双方合作的情况及该合同的全文理解，认为应理解为利润。故宝发公司依据鉴定结论和《合作开发建设项目合同》第五条的规定主张哈达公司向其支付合作利润1615201.91元符合法律规定，予以支持。对于宝发公司要求哈达公司承担相关评估费用的问题。原审法认为，宝发公司申请对双方合作期间的利润进行司法会计鉴定属于自己的举证责任，故认定该费用应宝发公司承担。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定判决：一、哈达公司于本判决生效之日起十日内向宝发公司支付合作利润1615201.91元；二、驳回宝发公司的其他诉讼请求。本案的司法会计鉴定费用由宝发公司预交由其承担，本案中宝发公司预交诉讼费116654.48元，其实际支付诉讼费14536.82元由哈达公司承担。
哈达公司不服上诉称,请求撤销原审判决，依法改判驳回宝发公司的全部诉讼请求。并由宝发公司承担一、二审诉讼费用。理由：1.双方签订的《合作开发建设项目合同》名为合作开发，实质为土地使用权转让合同，而原审法院认定为合作开发合同错误。2.原审法院对合同条款断章取义，判定哈达公司向宝发公司支付合作利润错误。3.哈达公司投资一个多亿并向宝发公司支付3000万元土地转让费，而仅获得323万余元纯利润还要与宝发公司平分，违背了民事法律公平原则。4.原审程序违法。
宝发公司答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判，驳回哈达公司的上诉。
二审中双方当事人未提交新证据。
原审法院查明的事实本院予以确认。
另查明，哈达公司缴纳15866601元土地出让金后宝发公司原有划拨性质的26097平方米土地使用权变更为出让性质，宝发公司取得了出让性质的两份《国有土地使用权证》，分别为：1.拉城国土登1055-11-1号土地使用面积3063平方米，该土地由宝发公司使用。2.拉城国土登1055-11-2号土地使用面积22901平方米，双方当事人认可其中哈达公司开发使用20亩，其余土地由宝发公司使用。
认定上述事实有两份《国有土地使用证》、庭审笔录、庭审视听资料等证据在卷证实。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、双方签订的《合作开发建设项目合同》的性质认定。二、宝发公司应否获得利润1615201.91元。三、原审法院程序是否违法。就此，本院作如下分析认定:
一、关于双方签订的《合作开发建设项目合同》的性质认定。哈达公司认为，合作开发必须具备共同投资、共担风险、共享利润三个条件，本案中宝发公司向哈达公司提供土地建设该项目，宝发公司收取补偿费、土地出让金共计3000万元，而项目建设的投资风险、市场营销风险、项目经济核算的亏损风险由哈达承担，宝发公司对项目的开发经营不承担任何责任，故根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，属于名为合作开发，实质是土地使用权转让协议。宝发公司认为，如果是土地使用权转让合同应向我方支付土地转让款，哈达公司并没有向我方支付土地转让款，哈达公司支付的补偿费、土地出让金的存根和票据在其处作为开发成本予以扣除，故3000万元是合作开发的成本，我们不存在收取固定利益的情况。在项目建设过程中我方除房屋建设和营销未参与外，其他所有相关手续的办理等事项均有我方参与。故，原审认定合同性质为合作性质，符合客观事实，请求予以维持原判。本院认为，双方签订的《合作开发建设项目合同》第一条第（二）项和第四条约定，哈达公司支付土地出让金15866601.50元和三项补偿费14427630元，第五条约定哈达公司对项目投资、建设和运营实行独立核算、自负盈亏。在合同实际履行过程中，哈达公司依约替宝发公司支付了土地出让金15866601.50元及三项补偿费用14427630元共计3000万元后，宝发公司原有26069平方米土地性质由划拨变更为出让性质，其中20亩土地由哈达公司开发使用，其余土地仍由宝发公司使用。同时哈达公司负责投资、建设、运营该房地产开发项目，宝发公司除进行项目报批、向业主出具土地使用情况证明等相关工作外，并没有参与该项目的投资、建设和运营。故，本案中哈达公司替宝发公司支付的3000万元，实际上是宝发公司向哈达公司提供20亩土地使用权的固定利益。且《合作开发建设项目合同》中明确约定宝发公司对项目不承担风险，因此根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，双方签订《合作开发建设项目合同》应当认定为土地使用权转让合同。宝发公司对原土地使用者的相关补偿及安抚工作承担的相关责任和风险，是宝发公司实现其国有划拨土地性质变更为出让性质并将其使用权转让给哈达公司之前应完成的义务，而非合作开发项目上的经营风险，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。哈达公司对此上诉理由成立，本院予以支持。
二、关于宝发公司应否获得利润1615201.91元的问题。哈达公司认为，该项目哈达公司投资达1.4亿元，而利润只有323万余元，却要分给宝发公司一半，这不符合公平原则。且《合作开发建设项目合同》第五条约定中“自负盈亏”和“如有利润，从净利润中向各方占50%的红利”的表述相互矛盾，“利润”和“红利”约定不明，故有关“各方占50%的红利”的内容为无效条款不应认定。宝发公司认为，“利润”和“红利”应以交易习惯认定，原审支持其利润1615201.91元，有合同依据，符合交易习惯，请求予以维持原判。本院认为，双方在签订《合作开发建设项目合同》时，哈达公司在明知其要替宝发公司支付3000万元固定利益的情况下，仍然在合同第五条明确以“如有亏损由乙方自行承担，如有利润，从净利润中向各方占50%的红利”的约定方式向宝发公司分配附加利益，这与哈达公司有关“相互矛盾、约定不明”的主张不符，且哈达公司作为从事房地产开发的老牌企业，在签订该约定内容时具备商业风险判断能力，故该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，并不因合同性质认定为土地使用权转让合同而无效，根据合同约定哈达公司应向宝发公司支付利润的50%，即1615201.91元。哈达公司有关其投资1亿多元，获得的利润仅有323万余元分给宝发公司不符合公平原则的理由，因双方对此有明确的约定，加之商事活动具有风险因素，不能以投资和利润的反差否定当初双方的真实意思表示。故哈达公司对此上诉理由无法律依据，不予支持。原审法院虽认定哈达公司支付宝发公司合作利润1615201.91元，但依据理由不同，对此本院予以纠正。
三、关于原审法院有无违反法定程序的问题。哈达公司提出原审法院在庭后未组织调解、宝发公司变更诉讼请求后，未给其举证期违反法定程序的上诉理由。本院认为，原审法院以庭前调解代替庭后调解的做法虽不妥，但没有影响到本案双方当事人的实质权利，不属于违反法定程序的情形，应属程序瑕疵。另原审中宝发公司撤回土地损失9778380元的诉讼请求，变更请求支付利润金额由6030700元减少为1615201.91元的诉讼行为并未对宝发公司利益造成损害，故原审法院未重新给予举证期无不当，原审法院据此准予宝发公司撤回部分诉求亦无不妥。因此哈达公司有关原审法院存在程序违法的上诉理由不成立，应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销拉萨市中级人民法院（2015）拉民二初字第14号民事判决；
二、拉萨市城关区哈达（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向拉萨市宝发商贸有限公司支付利润1615201.91元；
三、驳回拉萨市宝发商贸有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回拉萨市城关区哈达（集团）有限公司的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审司法会计鉴定费用由拉萨市宝发商贸有限公司承担，一审诉讼费14536.82由拉萨市城关区哈达（集团）有限公司承担。二审诉讼费19337元由拉萨市城关区哈达（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
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审判长 琼 巴
审判员 德 央
审判员 索朗次仁
二〇一六年五月四日
书记员 崔 莹 莹