福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2344号
上诉人（原审被告）：福建东方建筑工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区新华南路江景花园19幢1003室，统一社会信用代码：913506001565107368。
法定代表人：陈素燕，经理。
委托诉讼代理人：李春荣（系上诉人单位职员），男，住福建省屏南县。
被上诉人（原审原告）：赵石琦，男，1970年8月12日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
被上诉人（原审被告）：卢树枝，男，1953年6月5日出生，汉族，住福建省平和县。
上诉人福建东方建筑工程有限公司（以下简称东方建筑公司）与被上诉人赵石琦、卢树枝民间借贷纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
东方建筑公司上诉请求：撤销原判并改判东方建筑公司不承担借款偿还责任。事实及理由：1、本案卢树枝无权代表东方建筑公司对外借款，且没有证据证明卢树枝借款行为属于职务行为，原审认定赵石琦与东方建筑公司形成借贷关系错误，赵石琦并未举证卢树枝有权代表东方建筑公司对外借款的授权文件，赵石琦原审所提供《工程结算单》无法证明卢树枝为上城国际二期6号楼项目经理的事实，原审卢树枝提供的《上城江畔雨水管道改道工程》签证单、《上城国际二期6号楼现场实际情况》等证据中所盖工程项目章虽与《工程结算单》所盖印章一致也无法说明卢树枝为前述项目经理，赵石琦原审所提供借款依据既无上城国际二期6号楼项目部盖章，也没有东方建筑公司盖章或法人代表签名，且赵石琦汇款时间在前，借款协议形成在后，仅凭协议所载“常山开发区上城国际二期6号楼项目部借款”内容不能认定为上城国际二期6号楼项目部向赵石琦借款；2、本案赵石琦并非善意第三人，不能以款项汇进东方建筑公司账户即认为属于东方建筑公司借款，赵石琦所提供证据清楚表明其汇款时知悉款项性质为代卢树枝支付东方建筑公司的工程履约保证金，而非借款，赵石琦在卢树枝以项目部名义签订借款协议且借款后未付息的情况下仍多次出借，又在出借后长达两年的时间内未要求项目部加盖印章追认，也没有向东方建筑公司主张权利，足以表明赵石琦并非善意第三人；据此，本案借款实际为卢树枝个人借款，与东方建筑公司无关。
赵石琦辩称，请求驳回上诉，维持原判。原审认定的事实清楚，转账凭证书写保证金是因赵石琦当时为承包一部分铝合金工程应东方建筑公司的要求而写，赵石琦已向东方建筑公司主张债权。
卢树枝辩称，涉案工程由东方建筑公司先做一部分，2015年2月份卢树枝经口头与东方建筑公司商谈后开始承接工程施工，施工到中段时工程资金周转困难就以东方建筑公司的名义向赵石琦借款，后东方建筑公司资金未到位，双方也未签订内部承包合同，因此卢树枝即退出工程施工，请求驳回上诉，维持原判。
赵石琦向一审法院起诉请求：1、判令东方建筑公司偿还借款15万元，并从2015年9月20日起至还清借款之日止按月利率2%计付利息；2、判令东方建筑公司支付借款15万元自2017年2月28日起至还清借款之日止按月利率2%计付的罚息；3、判令东方建筑公司偿还借款5000元并从起诉之日起至还清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。
一审法院认定事实：2015年2月间，卢树枝到东方建筑公司址在常山开发区上城国际二期6号楼工程及上城江畔工程进行分包承建（双方未提交承包合同）。同年5月20日，卢树枝以工程项目部的名义，向赵石琦借款10万元，赵石琦将该款直接汇入东方建筑公司在银行的账户；同年7月22日，卢树枝再次向赵石琦借款5万元（实际汇入东方建筑公司账户4.7万元）。2015年9月20日，卢树枝出具给赵石琦一张借款协议，承认欠款15万元，用于工程周转金，借款月利率2%，工程楼封顶15天内归还，之前，以月利率2%计息，之后按月利率3%计息。在此期间，卢树枝曾于2015年6月9日，在东方建筑公司财务处的工程付款单上，领出3万元（项目为工地零星费用及工资）；同年7月24日，卢树枝又在东方建筑公司的工程付款单上，领出3.5万元（项目为退还暂收款）；同年8月17日，卢树枝再于东方建筑公司的工程付款单上，领出1.2万元（项目为退还上城国际暂收款）。2015年7月22日，卢树枝在东方建筑公司签写了一份借款收据，该收据记载“兹本人卢树枝向陈默借来现金人民币壹拾捌万元整，用途：付常山上城国际二期6号楼、上城江畔材料款、台班、运费等”。
一审法院认为：赵石琦与卢树枝负责承包承建的工程项目部签订了借款协议书，并将款项汇进了东方建筑公司，赵石琦与东方建筑公司双方形成了民间借贷法律关系。对于东方建筑公司辩称，汇款中第一笔为卢树枝承包工程的保证金，且之后卢树枝已从其单位财务领走了该借款金额，经查，赵石琦出借给东方建筑公司两笔款项的时间为2015年5月、7月，而卢树枝早在2月间就开始分包承建东方建筑公司的两个工程项目，至今卢树枝、东方建筑公司双方均未提供有关承包合同；至于东方建筑公司举证提出的财务付款单、借款收据，从单上注明的用款项目多写为零星费用、材料费、工资等，数据不相符合，与其答辩不尽相同，故东方建筑公司的理由不能成立。赵石琦主张东方建筑公司应偿还借款总额为15.5万元，其通过银行汇给东方建筑公司只有14.7万元，法院认定应以此为实际出借额；对于赵石琦主张的利息，借款协议约定月利率2%，不违反法律规定，予以维持；至于赵石琦主张的罚息，已超法律规定，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，判决：一、东方建筑公司应于判决生效之日起十日内偿还赵石琦借款14.7万元及利息，利息从2015年9月20日起至还清款项之日止按月利率2%计付；二、驳回赵石琦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4470元，减半收取计2235元，由赵石琦负担615元，由东方建筑公司负担1620元。
二审中，当事人均未向本院提交证据。对一审判决查明认定的事实，除东方建筑公司提出对原审认定赵石琦汇款属于东方建筑公司的借款有异议以外，其余事实双方当事人均无异议；对于当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本案的争议焦点是：涉案借款人主体为卢树枝还是东方建筑公司。
本院认为，涉案借款人主体应为卢树枝个人，而非东方建筑公司，理由如下：1、虽然借款协议中卢树枝以东方建筑公司所承建“常山开发区上城国际二期6号楼工程项目部”的名义向赵石琦借款，但卢树枝并无任何证据证实其有权代表“常山开发区上城国际二期6号楼工程项目部”对外进行借款，且借款协议中仅有卢树枝的签名，并无加盖任何与前述项目部有关的印章；2、赵石琦2015年5月20日出借10万元款项时亦自行在《福建省农村信用社（农合行、农商行）进账单》中记载“保证金”的内容，此与赵石琦所主张属于借款的意见不相符，赵石琦虽提出其应东方建筑公司的要求而书写款项性质为保证金，但其并未能提供证据予以证明；3、根据东方建筑公司《工程付款单》所载，卢树枝于2015年7月24日、2015年8月17日二次分别向东方建筑公司领取暂收款3.5万元及1.2万元，二审中卢树枝述称其领取的款项为东方建筑公司向赵石琦的借款，该事实可以证明赵石琦所汇款项属于卢树枝与东方建筑公司之间发生的款项往来，以此印证向赵石琦借款的借款人应为卢树枝而非东方建筑公司。据此，本案应予认定借款人主体为卢树枝，原审认定借款人主体为东方建筑公司，事实和法律依据均不足，应予纠正。
综上所述，东方建筑公司的上诉请求可以成立。一审判决认定借款人主体有误，本案借款人主体应为卢树枝，赵石琦要求东方建筑公司承担借款偿还责任，于法无据，应予驳回，因赵石琦本案中并未要求由卢树枝承担借款偿还责任，属于其对民事权利的自由处分，赵石琦可另行向卢树枝主张债权。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初3268号民事判决；
二、驳回赵石琦的原审诉讼请求。
本案二审案件受理费3240元，由赵石琦负担；一审案件受理费2235元，由赵石琦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡钟麟
审 判 员 叶维文
审 判 员 傅 京
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 康少敏
书 记 员 高 洁
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。