河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终14640号
上诉人（原审原告）：河南亿丰达冶金材料有限公司。住所地巩义市永安街道办工业区。机构代码67414608-1。
法定代表人：袁红霞，该公司总经理。
委�代理人：王海生，河南星光律师事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李文周，男，1963年7月1日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托诉讼代理人：卢志强，巩义市法律服务所法律工作者。
上诉人河南亿丰达冶金材料有限公司因与被上诉人李文周合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2016）豫0181民初3326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南亿丰达冶金材料有限公司的委托代理人王海生、被上诉人的委托代理人卢志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河南亿丰达冶金材料有限公司不服原审判决向本院上诉请求：1、撤销巩义市人民法院（2016）豫0181民初3326号民事判决，发回重审或者改判；由被上诉人向上诉人支付拖欠的业务等费用412258元。2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决书事实不清。原审判决认定：“双方对被告按合同结账条款没有及时结回的货款按月息1.2%支付原告的约定，属对违约金的约定，除约定月息利率外，应为有效”此认定错误。销售员合同约定的是逾期结回货款的应当向上诉人支付的利息，并没有约定是违约金；被上诉人对该约定没有主张其性质，仅主张是霸王条款，但没有证据证明该约定违法，原审判决没有事实和法律依据。2、原审对关于被告借原告款的借条及汇单认定错误。原审判决书第4页中对被告从原告处的借款应为26.609万元，错误所在是：2012年12月28日1千元的邮政电汇、2013年3月2日被上诉人亲笔书写的借据1千元、2010年2月27日至12月6日销售员合同生效前的6.6万元、2013年8月26日和27日所谓王天亮的20万元，上诉人提交的43页借据及汇单总计款是33.309万元，并非26.609万元。3、原审判决认定事实错误。被上诉人及判决书均没有对上诉人依据1.2%计算利息为45.7203万元提出计算有误的异议，无论法庭支持与否，但证明上诉人计算的数据不错；合同第11条已经有违约约定，但上诉人并没有按照该违约条款追究被上诉人的违约责任。原审认定应当给被上诉人提成额1340356元，与上诉人计算的相符；（2015）丰民初第662号唐山市丰南区法院的民事判决书所解决的是上诉人与顺兴公司之间的问题，而《销售员合同》则是上诉人与被上诉人按照合同约定的条款是否履行的权利义务，两者法律关系不同，原审法院不应混淆在一起，所谓的30%没有依据；原审判决将被上诉人的违约时间及按同期同类贷款利率计算被上诉人的违约责任是错误的；由于原审判决认定1.2%是违约金，故其判决的计算结果即负7.420061万元也是错误的。4、原审判决实体处理部分错误。由于原审判决对事实没有查清及对事实认定有误，故导致本案实体处理“驳回原告诉讼请求”错误。
被上诉人李文周答辩称：上诉人的上诉请求不能成立，一审法院认定事实正确，程序合法，应予维持，驳回上诉人的上诉请求。
河南亿丰达冶金材料有限公司向一审法院起诉请求：1、请求解除2011年1月1日双方所签《销售员合同》2.由被告按《销售合同》向原告支付拖欠业务费41.2258万元并赔偿损失。
一审法院认定事实：河南亿丰达冶金材料有限公司的原名称为巩义市军威冶金材料有限公司。2011年1月1日，河南亿丰达冶金材料有限公司、李文周双方签订《销售员合同》。2011年1月23日，李文周以河南亿丰达冶金材料有限公司委托代理人之名同唐山顺兴公司签订《承包合同》。依《销售员合同》及《承包合同》约定，李文周应保证唐山顺兴公司自2012年8月起，每月10号前，将河南亿丰达冶金材料有限公司开具增值税发票的工程款以承兑汇票的方式付清。2012年8月9日起至2013年12月5日止，河南亿丰达冶金材料有限公司分11次给唐山顺兴公司出具增值税发票33份，合款共计299.6274.19元，唐山顺兴公司均未如约于每月10号前将原告开具增值税发票的工程款以承兑汇票的方式付清，仅自2012年9月12日-2013年8月23日分9次支付河南亿丰达冶金材料有限公司共计146.1925万元，尚欠153.4349.14万元未付，为此，河南亿丰达冶金材料有限公司于2015年2月2日诉唐山顺兴公司于唐山市丰南区人民法院，该院于2015年11月9日作出（2015）丰民初字第662号民事判决：唐山顺兴公司于判决生效之日起十日内给付河南亿丰达冶金材料有限公司工程款153.434914万元及自2013年9月1日起至2014年12月30日止按中国人民银行规�的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；驳回河南亿丰达冶金材料有限公司的其他诉讼请求，由河南亿丰达冶金材料有限公司负担诉讼费0.7420万元。河南亿丰达冶金材料有限公司不服该判决，上诉于河北省唐山市中级人民法院，该院于2016年3月17日作出（2016）冀02民终556号民事判决：驳回上诉，维持原判。2012年6月19日，李文周以河南亿丰达冶金材料有限公司委托代理人之名同唐山顺兴公司签订《买卖合同》一份，依《销售员合同》及《买卖合同》约定，李文周如约为河南亿丰达冶金材料有限公司催回货款21.352万元。2011年1月1日，河南亿丰达冶金材料有限公司、李文周签订《销售员合同》后，至2013年9月7日，李文周从河南亿丰达冶金材料有限公司处借款共计26.609万元。河南亿丰达冶金材料有限公司至今尚欠李文周借款24.4万元及相应利息未付。
一审法院认�：1.因（2016）豫01民终2650号民事裁定书已认为双方合同不具备劳动合同特征，对涉案合同应定性为平等主体之间的民事法律关系，且双方对李文周对按合同结帐条款没有及时结回的货款按月息1.2%支付河南亿丰达冶金材料有限公司利息的约定，应属对违约金的约定，故除约定月息利率外，河南亿丰达冶金材料有限公司、李文周所签《销售员合同》应为有效合同。依据已生效（2015）丰民初字第662号唐山市丰南区人民法院民事判决书，河南亿丰达冶金材料有限公司已经从唐山顺兴公司挽回了欠款损失，《销售员合同》中约定的违约金应视为对欠款损失的再次计算，且该违约金的约定过分高于判定造成河南亿丰达冶金材料有限公司的损失，故李文周支付河南亿丰达冶金材料有限公司的违约金数额应以不超过造成河南亿丰达冶金材料有限公司损失的30%为宜。2.依据《销售员合同》和《承包合同》，因唐山顺兴公司对《承包合同》自始违约未支付河南亿丰达冶金材料有限公司累计工程欠款153.434914元，因而李文周未严格履行该合同结算条款，也自始存在违约情形，唐山顺兴公司未支付河南亿丰达冶金材料有限公司工程款的违约情形应视同李文周对河南亿丰达冶金材料有限公司的违约情形，而已生效（2015）丰民初字第662号唐山市丰南区人民法院民事判决书已判定唐山顺兴公司对《承包合同》的违约数额为153.434914万元，逾期付款利息期间，即违约期间为自2013年9月1日起至2014年12月30日止共计16个月，故李文周应支付河南亿丰达冶金材料有限公司的违约金数额应为3.774499万元【153.434914万元×16个月×30%×5.125‰（2013年9月1日中国人民银行发布的同期同类一年至三年中长期贷款月利率年6.15%÷12个月）】。3.河南亿丰达冶金材料有限公�应支付李文周的业务提成总计应为13.40356万元。4.河南亿丰达冶金材料有限公司主张41.2258万元的计算方式为：河南亿丰达冶金材料有限公司计算的李文周借款33.309万元与李文周应支付的利息（违约金）45.7203万元之和79.0293万元，减去河南亿丰达冶金材料有限公司计算的其应支付李文周的业务提成13.40356万元与河南亿丰达冶金材料有限公司尚欠李文周的借款本金24.4万元之和37.80356万元。根据该院认定按河南亿丰达冶金材料有限公司的计算方式计算，李文周借款26.609万元与李文周应支付违约金（利息）3.774499万元之和30.383499万元，减去河南亿丰达冶金材料有限公司应支付李文周的业务提成13.40356万元与河南亿丰达冶金材料有限公司尚欠李文周的借款本金24.4万元之和37.80356万元，结果为负7.420061万元。综上所述，因李文周存在持续违约情形，故河南亿丰达冶金材料有限公司主张解除双方所签《销售员合同》的诉讼请求，该院予以支持。河南亿丰达冶金材料有限公司主张的业务费及损失，事实依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下：一、解除河南亿丰达冶金材料有限公司与李文周于2011年1月1日所签《销售员合同》；二、驳回河南亿丰达冶金材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7484元，由河南亿丰达冶金材料有限公司负担。
二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院确认事实一致。
本院认为：案涉《销售员合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的禁止性规定有效。上述合同订立后，亿丰达公司按约定将业务提成交付李文周，李文周未按约定及时结清货款，应按约定支付相应利息。鉴于案涉合同约定按月计息，利息计算�间应自本案欠款形成时间，即2013年8月23日最后一次支付货款的时间至亿丰达公司所主张的本案起诉之前的2015年1月31，按17个月计算为313007.22元【153.434914万元×17个月×0.012】。结合案涉销售员合同中约定李文周按货款总额百分之八收取销售提成，原审判决将上述逾期利息约定视为违约金缺乏充分依据。鉴于河北省唐山市丰南区人民法院（2015）丰民初字第662号民事判决对案涉欠款2013年9月1日至2014年12月30之间相应利息125816.63元【153.434914万元×16个月×5.125‰（2013年9月1日中国人民银行发布的同期同类一年至三年中长期贷款月利率年6.15%÷12个月）】予以支持，故应从李文周应当支付的利息中予以扣除。故本案欠款的计算方法应为：李文周欠亿丰达公司借款266090元与李文周应付利息187190.59元（313007.22元－125816.63元）之和453280.59元，减去亿丰达公司应支付给李文周的业务提成134035.6元与亿丰达公司尚欠李文周的借款本金244000元之和378035.6元，李文周应向亿丰达公司支付75244.99元。因李文周存在持续违约情形，原审判决根据亿丰达公司的请求，判决解除涉案合同无不妥之处。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，实体处理有欠妥之处，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
维持巩义市人民法院（2016）豫0181民初3326号民事判决第一项；
撤销巩义市人民法院（2016）豫0181民初3326号民事判决第二项及案件受理费负担内容；
李文周于本判决生效之日起十日内支付河南亿丰达冶金材料有限公司款项75244.99元；
驳回河南亿丰达冶金材料有限公司其他诉讼请求。
二审案件受理费7484元，由河南亿丰达冶金材料有限公司负担5803元，由李文周负担1681元。一审案件受理费比照二审收取。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 于岸峰
审判员 陈启辉
二〇一七年十二月二十八日
书记员 苏小东