浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第23号
上诉人（原审被告）宁波华磊工具有限公司。
法定代表人顾新君。
上诉人（原审被告）慈溪市三北工量具实业有限公司。
法定代表人顾新君。
两上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）魏亮。
被上诉人（原审原告）张孔力。
委托代理人（特别授权代理）张松军。
委托代理人（一般代理）刘晓春。
上诉人宁波华磊工具有限公司（以下简称华磊公司）、慈溪市三北工量具实业有限公司（以下简称三北公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2004）甬民二初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人华磊公司、三北公司（以下共称两公司）的共同委托代理人魏亮，被上诉人张孔力的委托代理人张松军、刘晓春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：张孔力于2001年7月26日向国家知识产权局申请了名称为“快速F夹”的外观设计专利，并于2002年2月13日获得授权并公告，专利号为01343426.8，该专利至今有效。2002年4月24日，张孔力向浙江省知识产权局举报两公司实施专利侵权行为，该局于2002年5月19日向两公司进行调查并现场取证。两公司的法定代表人顾新君在接受该局调查时声称，其公司于2001年5月开始生产快速F夹，至2002年5月共生产2万余套，生产F夹的模具系厂里自行开制。2004年3月26日，张孔力以该希望通过诉讼途径解决并已向原审法院提起诉讼为由向该局提出申请，要求予以撤回。2004年4月15日，该局作出浙知案字（2002）第157号裁定书，同意张孔力撤回处理请求。2008年12月10日，应张孔力申请，原审法院到两公司生产场所进行证据保全，在样品间取得两种型号的被控侵权产品各一件。将该两件产品与张孔力专利比对，其中一款被控侵权产品与张孔力专利除手柄和夹子下端空档部分的图案略有差别（专利的手柄有点圆形，而被控侵权产品是尖形；专利夹子下端的空档为椭圆形，而被控侵权产品是一个大三角形）外，其他部分相同。另一款被控侵权产品的手柄部分与前述被控侵权产品相同，也为尖形，但夹子下端空档图案为两个小三角形，其他部分与专利相同。两公司在原审庭审中亦确认被控侵权产品与张孔力专利构成近似。另查明，2003年12月11日，浙江万达进出口有限公司（以下简称万达公司）以买卖合同产品质量纠纷在杭州市萧山区人民法院（以下简称萧山法院）起诉三北公司。在该案中，万达公司诉称，其与三北公司曾于2001年3月30日订立购销合同，向三北公司采购快速棘轮尼龙夹用于出口，货物价值310435.20元，后因产品质量问题产生纠纷诉至法院，要求三北公司按总货值的30%即93130元进行降价退付。三北公司对万达公司起诉事实没有异议，但基于三北公司库存品中仅有5%的误差率，故仅同意给予总价款5%的赔偿。萧山法院于2004年1月31日判决支持万达公司诉请。宣判后，三北公司不服向杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）提出上诉。在二审过程中，双方达成调解，三北公司退付万达公司45000元，二审案号为（2004）杭民二终字第220号。2006年7月4日，万达公司法定代表人孔某在杭州市萧山区公证处提供证言陈述：证人曾于2001年3月30日与三北公司签订“快速棘轮尼龙夹”购销合同；在一审过程中，证人曾在法庭上出示了快速棘轮尼龙夹原件；在二审过程中，证人也曾向法庭提供了快速棘轮尼龙夹原件的照片，照片由万达公司特别授权代理人陈某签名确认，此照片与合同标的物“快速棘轮尼龙夹”完全一致。公证书中附有经陈某签名的产品照片，并注明“此件复制于（2004）杭民二终字第220号案卷”。再查明，两公司在本案诉讼过程中曾就张孔力专利多次提出无效请求、行政诉讼和民事诉讼。在国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）第7924号无效宣告请求审查决定书、北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）（2006）一中行初字第378号行政判决书、专利复审委第8184号无效宣告请求审查决定书、北京一中院（2006）一中行初字第925号行政判决书、北京市高级人民法院（以下简称北京高院）（2008）高行终字第257号行政判决书、最高人民法院（2008）行监字第207号驳回再审申请通知书中均认定涉案专利有效，或者驳回再审请求。但在专利复审委2008年11月13日作出的第12716号无效宣告请求审查决定书中，张孔力专利被宣告全部无效。事后，张孔力不服提出行政诉讼。北京一中院于2009年11月4日作出（2009）一中行初字第871号判决书，判决撤销专利复审委该审查决定。但三北公司又对该判决提出上诉，现尚在二审审理过程中。另，两公司在原审庭审中确认，两公司系两块牌子，一套班子。张孔力认为两公司未经得其同意，共同大量生产、销售与张孔力涉案专利产品形状相同的侵权产品，给其造成巨额经济损失，遂请求判令两公司：1.立即停止侵权、销毁模具、侵权产品和半成品；2.赔偿经济损失50万元，并承担连带赔偿责任；3.在《宁波日报》、《慈溪日报》的版面上连续3天刊登道歉声明以消除影响，声明的大小不小于6×12厘米。
原审法院认为，两公司对被控侵权产品与张孔力专利构成近似并无异议，故本案的争议焦点为两公司是否在张孔力专利申请日前就开始制造、销售被控侵权产品，即两公司是否享有先用权。两公司认为，在三北公司与万达公司的买卖合同纠纷一案中的产品“快速棘轮尼龙夹”就是涉案被控侵权产品，万达公司法定代表人孔某在公证处提供的证词亦证明了这一点。张孔力则认为，购销合同标的物照片是三北公司在杭州中院调解当天才提供，合同标的物“快速棘轮尼龙夹”与两公司2001年产品目录中的“棘轮夹”完全不同，故两公司这些证据均不能证明其在张孔力专利申请日前已开始制造、销售被控侵权产品。该院认为，两公司所提供的杭州两级法院裁判文书中并未对购销合同的标的物“快速棘轮尼龙夹”外形特征进行过任何描述，故均不能证明2001年购销合同项下“快速棘轮尼龙夹”的具体外观。杭州市萧山区公证处（2006）杭萧证字第3779号公证书制作于2006年10月4日，包括万达公司委托代理人陈某于2004年3月29日向杭州中院提供的产品附图和万达公司法定代表人孔某于2006年10月4日对该产品附图提交情况的证言。因张孔力曾于2002年4月向浙江省知识产权局投诉两公司，双方开始积怨。后该投诉案虽因本案诉讼的提起而撤回（撤回时间为2004年3月份），但在本案诉讼过程中，两公司为撤销张孔力专利，仍不断提起无效宣告请求和行政诉讼，故双方自2002年4月份开始就因涉案专利纠纷不断。而陈某向杭州中院提交产品附图的时间为2004年3月29日，证人孔某证言出具时间为2006年10月4日，均形成于双方产生纠纷之后，证据可信度不高，故仅凭公证书尚不足以认定附图产品就是三北公司与万达公司之间2001年购销合同项下的“快速棘轮尼龙夹”。两公司关于在张孔力申请日前即开始制造、销售被控侵权产品之辩解不能成立。综上，张孔力依法享有名称为“快速F夹”的外观设计专利，该外观设计专利现处有效期内，专利权受法律保护。任何单位或个人未经其许可，均不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。两公司未经张孔力许可，为生产经营目的制造、销售与张孔力专利近似的产品，构成侵权，应承担相应的民事责任。因两公司系两块牌子，一套班子，故应共同承担相应的民事责任。张孔力要求两公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。对赔偿数额，因张孔力并未提供其因两公司侵权的损失和两公司非法获利的直接证据，张孔力在庭审中选择适用法定赔偿，故该院综合考虑本案专利权的类别、两公司侵权行为的性质、侵权持续时间、侵权主观恶意、张孔力为调查、制止侵权的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。两公司在庭审中明确模具系自行开制，故对张孔力要求销毁专用模具之请求予以支持。因张孔力未能证明两公司目前还持有侵权成品或半成品，故张孔力要求销毁侵权成品、半成品之诉请，不予支持。对张孔力要求两公司刊登道歉声明以消除影响之请求，该院认为，专利权主要是财产权，若其受到侵害，则侵权人承担的民事责任形式主要是停止侵权、赔偿损失，而赔礼道歉、消除影响的民事责任形式主要适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等场合，故对张孔力的这部分诉讼请求亦不予支持。两公司辩称其生产被控侵权产品在张孔力专利申请日前，因其并未提供充足的证据予以佐证，故对其辩称不予采纳；其辩称未生产被控侵权产品与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条第二款、第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，于2009年12月22日判决：一、两公司立即停止侵犯张孔力第01343426.8号外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售与张孔力上述专利相近似的涉案产品；二、两公司于判决生效后十日内赔偿张孔力经济损失20万元（包括张孔力为制止侵权而支出的合理费用），并互负连带责任；三、两公司于判决生效后十日内销毁生产侵权产品的专用模具；四、驳回张孔力的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元，由张孔力负担3030元，两公司共同负担7070元。宣判后，两公司不服，向本院提出上诉。
两公司上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，赔偿数额于法无据。1.张孔力为证明两公司存在侵权行为所提交的15份证据对其待证事实均缺乏证明力，其中被控侵权产品虽系原审法院在华磊公司处保全获得，但并非是在生产车间，而是在产品陈列室。因两公司在张孔力的涉案专利申请日之前已制造过相关产品，故该保全证据亦不能证实两公司实施了侵权行为；2.原审判决的赔偿数额明显过高，因为涉案专利仅为一个外观设计专利，张孔力也未能提交有效证据证明两公司实施了侵权行为及相应的侵权时间和侵权范围，原审判决赔偿20万元缺乏依据；3.涉案外观设计专利权还处于无效审查阶段，该专利是否有效还有待于北京市高级人民法院的最终判决确认。综上，请求二审法院撤销原判，驳回张孔力的全部诉讼请求。
张孔力答辩称：两公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，两公司、张孔力均未向本院提交新的证据。
根据两公司的上诉请求和理由以及张孔力的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点是：1.两公司主张的先用权抗辩能否成立；2.原审判决确定的赔偿数额是否合理；3.本案在二审期间是否应中止诉讼。本院对上述争议焦点分析认定如下：
一、两公司主张的先用权抗辩能否成立
因本案中，两公司认可其生产的被控侵权产品与涉案外观设计专利产品相近似，两者不产生视觉效果上的明显差异，易使普通消费者产生混淆，即已落入涉案专利的保护范围。但依照《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第六十三条第一款第（二）项之规定，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”不视为侵犯专利权，现两公司即据此主张其系在涉案专利的申请日前已制造、销售了被控侵权产品，故并未侵犯涉案专利权。两公司在原审过程中主要提供了三份证据以支持其上述先用权的抗辩，即萧山法院（2004）萧民二初字第0019号民事判决书、杭州中院（2004）杭民二终字第220号民事调解书和杭州市萧山区公证处（2006）杭萧证字第3779号公证书。前两份法律文书可证明万达公司因与三北公司签订的“快速棘轮尼龙夹”购销合同产生的产品质量纠纷，于2003年12月11日诉至萧山法院要求退付货款，后三北公司不服一审判决上诉至杭州中院，经调解结案。因上述买卖合同纠纷案件的诉讼要点并不在于产品外观，上述一、二审法律文书中均没有任何关于产品外观的描述，显然难以作为两公司先用权抗辩的依据。而上述3779号公证书记载的实为万达公司法定代表人孔某于2006年7月4日所作的证人证言，其陈述曾在萧山法院诉讼过程中在法庭上出示过买卖合同项下的快速棘轮尼龙夹原件，在二审期间向法庭提交了快速棘轮尼龙夹原件照片，并由万达公司的特别授权代理人陈某签名确认，证明与合同标的物“快速棘轮尼龙夹”完全一致，但在萧山法院的上述判决书中没有任何关于万达公司提供产品实物的表述，也无其他证据对证人证言予以佐证，且孔某提供证言之时，张孔力与两公司已就涉案专利进行过多次无效审查和诉讼，该证言的真实性难以确认，而陈某签名确认产品图片与合同标的物“快速棘轮尼龙夹”完全一致，实亦为其出具的证人证言，证人孔某、陈某在本案诉讼过程中均未能当庭作证，单某证人证言并不足以证明两公司在本案涉案专利的申请日前，已制造具有上述照片所示外观的产品或已为制造作好必要准备。综上，两公司并未能提供完整的证据链以证明在涉案专利的申请日前，三北公司与万达公司订立的销售合同项下的“快速棘轮尼龙夹”即与涉案外观设计专利相同或相似，两公司的先用权抗辩主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、原审判决确定的赔偿数额是否合理
原审判决确定的20万元的赔偿数额是否合理亦为本案的主要争议焦点之一。本案中，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，亦无专利许可使用费可以参照，即需依照法定赔偿方式确定合理的赔偿数额。本院认为，从2002年2月张孔力获得外观设计专利授权到其向浙江省知识产权局举报，要求查处两公司的侵权行为，只有2个月时间，且没有证据证明两公司在此后仍有生产、销售行为存在，在华磊公司样品间保全的被控侵权产品，并不足以证实两公司存在持续的侵权行为。而张孔力在提起本案诉讼时仅要求两公司赔偿50万元经济损失，并未对合理的维权费用提出主张，也未提供相应证据，且虽然张孔力确在其与两公司就涉案专利的法律纠纷中支出了较大的诉讼费用，但在本案的侵权诉讼中，赔偿数额仅应包括因调查、制止侵权所支付的合理费用，如保全证物、聘请律师提起诉讼等费用的支出，并非与涉案专利法律纠纷相关的诉讼费用的支出均为本案赔偿所涵盖。故综上，本院认为原审判决的赔偿数额20万元明显偏高，应予纠正，考虑到涉案专利为外观设计专利，两公司侵权行为的持续时间、主观过错程度、侵权产品的生产数量、因侵权可能获得的利益、专利产品的价值、两公司的注册资本、生产经营规模等因素，赔偿数额酌情确定10万元为宜。
三、本案在二审期间是否应中止诉讼
本案中，两公司曾多次就张孔力的涉案外观设计专利向专利复审委提起无效宣告请求，并就审查结果多次提起行政诉讼，有过一审、二审以及向最高人民法院进行申诉的诉讼过程，涉案专利至今仍维持有效。虽然专利复审委曾作出第12176号审查决定，宣告涉案专利无效，但北京一中院在一审行政诉讼中撤销了该审查决定，现该案虽尚处北京市高级人民法院的二审审理过程中，但纵观涉案专利的法律纠纷过程，本案在二审期间并无中止诉讼之必要。
综上，本院认为，张孔力的“快速F夹”外观设计专利权（专利号ZL0134××××.8）尚处有效期内，应受法律保护，任何单位或个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。两公司未经张孔力许可，擅自制造、销售了与张孔力的涉案专利相似的被控侵权产品，其行为已侵犯了张孔力的专利权，应承担相应的赔偿责任。原审法院认定事实清楚，但判决赔偿20万元明显过高，属实体处理失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决如下：
一、维持宁波市中级人民法院（2004）甬民二初字第128号民事判决第一、三项，即宁波华磊工具有限公司和三北工量具实业有限公司立即停止侵犯张孔力第01343426.8号外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售与张孔力上述专利相近似的涉案产品；宁波华磊工具有限公司和慈溪市三北工量具实业有限公司于判决生效后十日内销毁生产侵权产品的专用模具。
二、撤销宁波市中级人民法院（2004）甬民二初字第128号民事判决第二、四项。
三、宁波华磊工具有限公司和慈溪市三北工量具实业有限公司赔偿张孔力经济损失10万元，并互负连带责任，于本判决送达之日起十日内履行完毕。
四、驳回张孔力的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10100元，由张孔力负担4040元，宁波华磊工具有限公司、慈溪市三北工量具实业有限公司共同负担6060元。二审案件受理费4300元，由张孔力负担1075元，宁波华磊工具有限公司和慈溪市三北工量具实业有限公司共同负担3225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 包素素
二〇一〇年三月三十一日
书 记 员 王莉莉