新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新28民终419号
上诉人（原审原告）：库尔勒都成建材销售部（以下简称都成建材），住所地：库尔勒经济技术开发区绿园路1366号6栋2层2单元202室，统一社会信用代码：×××。
投资人：潘剑波，该经销部经理。
委托诉讼代理人：田芦明，新疆腾格斯（库尔勒）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下简称吉化公司），住所地：吉林市龙潭区遵义东路16号，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：刘伟立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨建，吉林鸣正律师事务所律师。
上诉人库尔勒都成建材销售部、吉化集团吉林市北方建设有限责任公司因分期付款买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人库尔勒都成建材销售部的委托诉讼代理人田芦明、上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司的委托诉讼代理人杨建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
库尔勒都成建材销售部上诉请求：一、撤销（2017）新2801民初4855号民事判决第二项，改判被上诉人除向上诉人支付原审判令的违约金54366元外，另增加支付违约金353376元。二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。理由：原审中上诉人向被上诉人主张的违约金，系根据双方于2016年12月8日签订的《付款协议书》中约定的，被上诉人于2017年4月30日之前归还上诉人货款1359140元，如逾期每日按照逾期货款的1%向上诉人支付违约金。截止起诉之日，被上诉人已逾期付款149天，依据约定计算应当支付违约金为2025118.6元，考虑到现行法律对违约金支持的上限规定，上诉人按照逾期货款1359140元的30%向被上诉人主张违约金407742元并无不当，然原审无视双方当事人的意思自治，错误适用法律，应当予以改判。
吉化集团吉林市北方建设有限责任公司辩称，1、本案欠款事实不清。一审判决认定（包括都成经销部在庭审中自认），任德武与库尔勒永泰公司的混凝土交易时间2015年8月26日至2015年12月10日，任德武与永泰公司有合同编号（20150831）第003号合同，由库尔勒都成建材销售部为任德武提供担保，这里就出现了以下的事实没有证据证实：没有（20150831）第003号合同；没有担保文书；没有购销总量、单价和货款总额。2、本案的六张对账单没有达到真实性、合法性、相关性的要求。本案的争议标的是1359140元，六张对账单货款额是4764030元，相差331万元，这如何解释？3、本案永泰公司收都成销售部的1359140元的收据（2015年12月15日）没有达到真实性的要求，永泰公司收都成款，应该出示账目，弄清楚支付的依据。4、2016年12月8日《付款协议书》是伪造的，上面没有经手人签字，公章也不是我公司使用的公章。以上，是本案事实方面的问题，其中六张对账单，第003号合同都是任德武（包括陈丹）署名，因此，追加任德武进入本案诉讼是查明事实所必要的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，任德武挂靠事实应该得到确认，事实上一审已经认定，这样就应该让任德武进入到诉讼中来。综上所述，事实不清，货款总额不清，都成销售部主张的违约金无合法合理依据。
吉化集团吉林市北方建设有限责任公司上诉请求：一、请求依法撤销（2017）新2801民初4855号民事判决，改判上诉人不承担支付商混款1359140元、利息54366元以及诉讼费20701.94元的责任。二、本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在一审当中申请追加任德武为本案第三人参加诉讼，一审判决不与准许是错误的。该案漏列了应当承担民事责任的诉讼主体，原因是任德武是涉案工程的实际施工人，一审判决也认定了任德武是以上诉人库尔勒油库扩容及隐患改造项目的名义对外施工，认定了任德武的挂靠事实，并且采购行为及相关协议均是任德武签署确认的，所以依据合同的相对性及挂靠施工的法律规定，任德武是涉案工程应付货款的合同相对人和主给付义务人。判令上诉人承担主给付义务与事实不符，没有法律依据。2、任德武是涉案商混的买受人，原告也是与任德武协商由原告代为向库尔勒永泰新型建材有限责任公司支付了商混款，一审法院认定的原被告之间签订的付款协议书实际上是王增一的个人行为，上诉人并不知情，不能就此认定上诉人认可。所以一审判决上诉人承担给付责任显属错误。3、任德武与库尔勒永泰新型建材有限责任公司的商混采购并没有以上诉人的名义实施，任德武委托被上诉人支付商混款也没有以上诉人的名义，任德武的行为对上诉人并不构成表见代理，按照合同相对性的原则，判令上诉人承担给付责任没有法律依据。综上，原审判决查明的案件主要事实不清、存在错误且漏列诉讼当事人，原审法院的认定也无事实依据，明显是错误的判决，请求二审法院依法查明事实，改判或发回重审。
库尔勒都成建材销售部辩称，一、本案付款责任的承担主体明确，上诉人应当履行付款义务。本案主要关键性证据为上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司与库尔勒都成建材销售部签订的“付款协议书”，该协议书中明确约定付款方为上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司，且该公司予以盖章同意。因此，上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司应当按照协议内容支付相应款项。二、原审中被上诉人出示的补强证据，足以证实上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司应当向被上诉人履行付款义务。原审中，被上诉人出示的“委托代付混凝土款协议书”中，明确约定相关工程的混凝土款由上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司向被上诉人支付，上诉人予以盖章确认。因此，证实上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司应当按照协议内容向被上诉人支付相应款项。综上，原审判决认定上诉人承担付款责任的事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人各项上诉请求。
库尔勒都成建材销售部向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告支付货款1359140元；二、依法判令被告向原告支付违约金407742元；三、由被告承担本案诉讼费、保全费等费用。事实与理由：被告向原告购买商砼，经核算被告尚欠原告货款1359140元未付，经原告多次向被告索要，被告均以各种理由拖延至今。为此，特向贵院起诉，请求依法查清事实，支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：1、原告提供对账单六份、收据一份、委托代付混泥土款协议书一份、付款协议书一份，用于证实2015年8月26日至2015年12月10日期间，经供货单位库尔勒永泰新型建材有限责任公司与被告吉化北建库尔勒油库扩容及隐患改造项目部任德武、陈丹对账确认，库尔勒永泰新型建材有限责任公司共向被告吉化北建库尔勒油库扩容及隐患改造项目部供应了价值1445910元的混凝土；原告库尔勒都成建材销售部作为担保人于2015年12月25日替被告吉化北建库尔勒油库扩容及隐患改造项目部向库尔勒永泰新型建材有限责任公司支付本应由被告吉化北建库尔勒油库扩容及隐患改造项目部支付的混泥土款1445910元；被告同意将原告垫付的1445910元混凝土款直接支付给原告。被告的代表人王增一在《委托代付混泥土款协议书》上签字并加盖了被告的公章。任德武代表项目部也在协议上签字。作为担保方的原告也在协议书上签字并盖章。2016年12月8日，原、被告签订《付款协议书》，约定被告于2017年4月30日之前归还原告货款1359140元，如逾期每日按照预期货款的1%向原告支付违约金。被告质证认为，以上证据需要回去核实之后才能确认。2、施工协议一份、民事起诉状一份、建设银行个人账户交易明细一份、（2017）新2801民初2525号新疆吉利房屋拆迁服务有限公司巴州分公司诉被告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司民事裁定书一份、（2017）新2801民初3179号巴州智勋商贸有限公司诉被告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司买卖合同纠纷民事裁定书一份、（2017）新2801民初3216号新疆红山涂料有限公司乌鲁木齐销售分公司诉被告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司分期付款买卖合同纠纷民事裁定书一份，用于证实这三个案件的证据材料中被告的公章均是与本案涉案的《委托代付混泥土款协议书》及《付款协议书》上的公章是一致的，被告也是认可的。三个案子在诉讼过程中被告自愿履行付款义务，原告均已申请撤诉。被告质证认为，对证据的真实性认可。被告单位的公章需进一步核实。
诉讼过程中，被告向一审法院提交申请书一份，申请追加任德武为本案的第三人。理由为：本案涉案工程系吉化集团吉林市北方建设有限责任公司新疆分公司分包给任德武的，向原告采购商砼的是任德武，任德武私刻被告的公章与原告签订了《付款协议书》，被告已将工程分包款足额支付给了任德武，根据合同的相对性原则，应由任德武向原告承担付款责任。
一审法院认为：本案涉案工程系吉化集团吉林市北方建设有限责任公司新疆分公司库尔勒油库扩容及隐患改造项目部承建，承建过程中向库尔勒永泰新型建材有限责任公司购买了价值1445910元的混凝土，原告作为担保人，替被告履行了向供货方库尔勒永泰新型建材有限责任公司支付混凝土款1445910元的义务，即使承建过程中被告将工程分包给任德武，任德武也是以吉化集团吉林市北方建设有限责任公司库尔勒油库扩容及隐患改造项目部的名义对外施工。故对被告申请追加任德武为本案第三人的申请本院不予准许。被告理应向原告给付垫付的货款。而且，涉案的被告公章在其他案件中被告也是认可的。故对原告要求被告给付混凝土款1359140元的请求，本院予以支持。被告未能按照约定的时间支付货款，应承担相应的违约责任。故对原告要求被告支付违约金的请求，本院酌情予以支持。据此，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，遂判决：一、被告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告库尔勒都成建材销售部混凝土款1359140元；二、被告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告库尔勒都成建材销售部混凝土款54366元。（2017年5月1日至2018年1月1日共8个月，按照月利率5‰计算。1359140元×5‰×8个月）
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人吉化公司向本院提交了2015.10.14至2015.12.23该公司的财务账册。证明：1、任德武是靠挂我公司经营；2、涉案项目的所有材料款项我公司已全部支付给了任德武。都成建材质证意见：对该证据的三性均不予认可。该账册中记载的付款项目均为土建施工人员工资，包含混凝土款的项目一项没有。真实性无法核实，因为没有经过我公司的手，也没有我公司的人员签字。关联性，没有向我们支付的任何款项。该份证据证明吉化公司与任德武之间的关系，与本案无直接关联性，故本院对其证明目的不予确认。
库尔勒都成建材销售部提供证据：库尔勒永泰新型建材有限责任公司向库尔勒都成建材销售部出具的证明及会计明细、对账单，证明：原审原告已用砂石料款抵付原审被告欠库尔勒永泰新型建材有限责任公司的商砼款，且该笔款项已从库尔勒永泰新型建材有限责任公司的会计账目中冲减。吉化公司质证意见：对证明、会计明细、对账单的真实性不认可。上诉人都成建材想要证明债务冲抵必须要用2015年原始的财务账，和上诉人都成建材一开始的主张数额不一样，在起诉的时候对方也没有提过抹账的事情，对方只是提过担保责任。
该证据与《委托代付混泥土款协议书》及《付款协议书》相互印证，可以证明都成建材已垫付了商砼款，故本院对其证据效力予以确认。
诉讼中，都成建材申请本院向中国石油天然气股份有限公司塔里木油田分公司调取了吉化公司与中国石油天然气股份有限公司塔里木油田分公司签订的修理修缮合同、甲乙方廉洁合作公约、出具的塔里木油田公司供应商准入承诺书、法定代表人身份证明书，证明原审作为证据出示的付款协议中盖章与吉化公司出具给塔里木油田公司的相关文书盖章一致，均为编号为2202030007427的公章。
吉化公司质证认为，对证据的真实性认可，但加盖的公章与付款协议上的公章不一致，付款协议的公章是假的，不能采信。
本院对该证据的真实性予以确认，对其关联性在评判意见中一并认证。
本院查明的其他事实与原审相同。
本院认为，公司不能对同一印章的效力在不同的交易或诉讼中做不同选择。即公司对外使用的公章只要在某一交易或诉讼中承认其效力，则不论该公章是否经公司授权、是否系他人私刻甚至伪造、是否进行工商备案，均不得在另一交易或诉讼中否定其效力。本案中，编号为“2202030007427”的公章在吉化公司的经营活动及诉讼活动中均曾使用过。吉化公司与中国石油天然气股份有限公司塔里木油田分公司签订的《迪那油气处理厂原料气分水器维修施工修理修缮合同》、甲乙方廉洁合作公约，向中国石油天然气股份有限公司塔里木油田分公司出具的塔里木油田公司供应商准入承诺书、法定代表人身份证明书上均盖有该编号的公章，吉化公司并未提出异议。而在库尔勒市人民法院受理的（2016）新2801民初4472号原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司诉被告徐振斌劳动争议纠纷一案中，吉化公司作为原告参加诉讼，其提供的《起诉状》、《法定代表人身份证明书》、《授权委托书》上，均盖有编号为“2202030007427”的公章，吉化公司对该公章的使用亦未提出异议。上述证据表明，吉化公司对该公章的存在、使用是知晓、认可的。吉化公司对于所使用的“2202030007427”印章使用效力的认可，其效力不应仅限于其他交易或诉讼中，同样也应当延展到本案。不论本案协议及其他人民法院审理的案件中加盖的“2202030007427”印章是否为其所有或者使用，吉化公司只要认可该非备案公章的使用效力，便具有公示性，从而必须为其行为承担责任。因此，付款协议中加盖的“2202030007427”印章对吉化公司有约束力。尽管其主张公章伪造，但其在明知该公章存在并使用的情况下，未采取措施防止相对人的利益损害，任德武使用编号为“2202030007427”的印章签订付款协议的行为应当认定为吉化公司的行为，原审法院未追加任德武作为第三人参加诉讼并无不当。
关于本案违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”涉案协议约定为：如逾期每日按照预期货款的1%支付违约金，都成建材主张按照未付款项的30%支付违约金，经本院释明，吉化公司同意在免责抗辩不成立的情况下调整违约金，因都成建材未提交损失情况，但其确存在因逾期付款造成的资金占用损失，故一审法院以1359140元为基数依据按照月利率5‰计算从2017年5月1日至2018年1月1日共8个月的违约金并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24308.51元，由上诉人库尔勒都成建材销售部负担6600.64元，由上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担17707.87元；财产保全费5000元，由上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 凯
审判员 刘 燕
审判员 赵艳萍
二〇一八年五月二十八日
书记员 吴沛敬