浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第841号
上诉人（原审原告）：胡红杰。
被上诉人（原审被告）：温州置信实业有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区经济开发区凤坊路8号。
法定代表人：朱金燕，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：鲍庆辉，系该公司员工。
上诉人胡红杰因劳动争议一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯民初字第1421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年9月2日，原告胡红杰进入被告温州置信公司工作，双方口头约定：原告负责被告温州置信公司erp项目，前三个月为隔一星期休息一天，一直到十二月份后恢复单休，月工资8500元，办理社会保险。2014年9月份，原告月休1天；2014年10月3日，原告节后开始上班。2014年10月13日，原告与被告温州置信公司负责人交谈，交谈过程中，被告温州置信公司负责人表达对原告工作的不满，强调双方原约定以上线为标准，定三个月为隔一星期休息一天，erp项目上线后变更原告的工作时间，原告不同意以上线为标准，双方确定解除劳动关系。劳动关系存续期间，原告胡红杰实行标准工时制，没有早退迟到，其负责的工作项目进展缓慢。被告温州置信公司向原告支付了9822元，扣除了两个月原告需自行承担社会保险费560元、伙食费60元、水电费12元以及考勤扣发工资379元。原告与被告温州置信公司负责人曾有一次时间不能确定的交谈，交谈中，被告温州置信公司负责人强调已交待办公室负责与原告签订劳动合同，变更工作时间以项目上线为准，原计划三个月上线，月休两天，现可能需四个月，在谈及合同事项时被原告打断。原告胡红杰在原审法院指定期限内，没有提交三段原始录音。
被告温州置信公司的综合办行政主管陈述其在2014年10月3日前曾两次要求原告签订书面劳动合同，原告以尚未与被告温州置信公司老板达成一致意见为由拒绝签订书面劳动合同。
另认定，2014年10月4日，原告胡红杰向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，请求支付9月工资8500元、10月13工资3564.50元、未签订劳动合同双倍工资补偿12064.50元、非法结束劳动关系4250元、国庆加班费（10月3日-10月7日）1645元。劳动仲裁委于2014年11月28日出具证明，证明案件还在审理中，未延长审限，逾期未作出裁决，并不存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条规定的情形。故原告起诉至法院，提出上述诉讼请求。
原判认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果；诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。原告掌握的原始录音资料存在全面真实反映原、被告劳动纠纷的可能性，但原告拒不提供，应当承担举证不能的不利后果。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据原告提供的录音资料副本及被告温州置信公司提供的证言反映，原、被告对于工作时间（月休情况）存在争议，原告不确认项目上线后变更工作时间的原约定而导致合同未签订。因未签订书面劳动合同的责任不可归责于被告温州置信公司，故原告要求被告温州置信公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，于法无据，不予支持。原、被告就劳动合同中重要条款不能达成一致，双方无法继续履行劳动合同，均同意解除双方劳动关系，符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，原、被告协商解除劳动关系，作为用人单位的被告温州置信公司应向原告支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动法》的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资；用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依照国务院《全国年节及纪念日放假办法》的规定，国庆节法定节假日为10月1日至3日，故被告温州置信公司应支付原告国庆节加班费。根据原、被告的约定，原告每月实际上班21.75天和加班6天（不含法定节假日），工资报酬为8500元（未扣除社会保险费）。原告标准工时制下的日工资为251.85元（8500元÷（21.75天＋6天×2）］，月工资为5477.74元。原告在被告处2014年9月工作27天，2014年10月工作13日（含法定节假日），故被告温州置信公司应向原告支付工资为13536.94元（251.85元／日×7日×200%＋5477.74元－251.85元×2日＋251.85元／日×1日×300%＋251.85元／日×5日×200%＋251.85元／日×7日），扣除原告需自行承担社会保险费560元、伙食费60元、水电费12元及被告温州置信公司已支付的9822元，还应支付3082.94元。原告工作未满六个月，故被告温州置信公司应支付原告的经济补偿金为2738.87元（5477.74元×50%）。原告的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，被告温州置信公司应支付原告5821.81元。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，遂判决：一、被告温州置信实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告胡红杰5821.81元。二、驳回原告胡红杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告温州置信实业有限公司负担。
宣判后，胡红杰不服，提起上诉称，对原判关于工资计算、社保办理及未签订劳动合同原因的认定持有异议，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法予以改判。在询问过程中，胡红杰明确其上诉的具体事实和理由，首先，原判认定系其拒绝签订劳动合同与事实不符，其在原审提交的三份录音文件已经说明双方未能签订劳动合同并非是因为上诉人的原因。其次，双方在原审当庭确认仅缴纳一个月社保费用，原判扣除两个月社保费用没有依据。且上诉人不存在上班迟到或者早退情形，被上诉人扣减工资没有理由。再次，双方约定上诉人月工资8500元，原判认定5400元错误。第四，被上诉人擅自调整双方关于劳动条件的约定，导致劳动关系解除，造成了上诉人的损失。
被上诉人温州置信实业有限公司答辩称，上诉人的上诉请求和理由与其在原审的陈述不符，没有事实依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提交新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于上诉人胡红杰与被上诉人温州置信实业有限公司未能签订劳动合同的原因，上诉人提供的录音文件显示双方曾就劳动合同一事进行交谈，被上诉人负责人表示其之前已经交代单位办公室人员与上诉人签订劳动合同，上诉人表示双方对上诉人的劳动时间尚存在争议，但该录音文件中的部分谈话内容以省略号替代，未能完整记录，而上诉人在掌握原始录音资料情况下拒绝向原审法院提交原件以供比对，导致双方未能签订劳动合同的具体原因不明，上诉人应承担举证不能的不利后果。结合上诉人在被上诉人处工作才一月有余，被上诉人有意向与上诉人签订劳动合同以及双方在商谈劳动合同一事时确实对劳动时间存在争议等情形，原判认定双方未能签订劳动合同的原因不可归责于被上诉人符合常理，上诉人要求被上诉人支付未能签订劳动合同的二倍工资没有事实依据，本院不予支持。
关于双方解除劳动关系是否符合法律规定问题，上诉人提供的多份录音资料证实，双方本有意向继续合作，但上诉人认为应在三个月后变更上诉人工作时间，而被上诉人负责人认为应在上诉人负责的erp项目上线后再行变更，双方因在商谈上诉人的工作时间时存在分歧而均同意不再继续保持劳动关系，可见双方系协商一致解除劳动关系。根据上诉人在被上诉人处工作未满六个月的事实，原判判决被上诉人向上诉人支付半个月工资的经济补偿金符合法律规定。上诉人上诉要求被上诉人支付未能提前三十日书面通知解除劳动关系的代通知金8500元及非法解除劳动关系的半个月工资4250元，没有事实和法律依据，本院不予支持。由于上诉人的工资8500元中已经包含加班费，而计算经济补偿金所使用的“月工资”并不包括加班费，故原审将上诉人的月工资8500元折算成标准工时制后的5477.74元再计算经济补偿金符合法律规定。原判在计算上诉人月工资时，以标准工时制工资再累加加班工资，而非上诉人所称的仅以标准工时制下的工资5400余元为准，且并未扣减被上诉人所称的“考勤扣发工资”，故上诉人诉称原判认定月工资错误的意见缺乏事实依据，本院不予支持。至于扣减被上诉人代为缴纳的社会保险费数额问题，上诉人承认被上诉人有代其缴纳社会保险中劳动者自行承担部分，而上诉人在被上诉人处从9月份工作至10月份，其并未举证证明被上诉人仅替其缴纳9月份保险费用而未缴纳10月份的保险费用，原判扣减两个月保险费用并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
本案二审受理费10元，由上诉人胡红杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 郑明岳
代理审判员 黄百隆
二〇一五年四月八日
代书 记员 赵 斌