北京铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2013）京铁刑再初字第120号
原公诉机关北京铁路运输检察院。
原审被告人牛×2，男，31岁（1982年9月2日出生）；因涉嫌犯贪污罪，于2012年5月31日被取保候审。
北京铁路运输检察院指控原审被告人牛×2贪污罪一案，本院于2013年8月29日作出（2013）京铁刑初字第14号刑事判决。该判决发生法律效力后，该案经本院院长提交审判委员会讨论后认为，原审判决在适用法律上确有错误，应予再审。本院又于2013年12月16日作出（2013）京铁刑监字第118号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。2014年1月20日，北京铁路运输检察院提出对本案补充侦查，建议对本案延期审理，合议庭评议后予以同意，于当日决定本案延期审理一个月。延期审理期间，北京铁路运输检察院于2014年2月13日以京铁检撤诉（2014）0001号撤回起诉决定书，决定撤回起诉，合议庭评议后，认为其撤回起诉的理由不成立，决定不予准许。北京铁路运输检察院于2014年2月19日补充侦查完毕，本院恢复对本案的审理，再次公开开庭审理了本案。北京铁路运输检察院指派检察员张泉山出庭履行职务，原审被告人牛×2到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定事实：2008年4月至2012年2月，时任北京工电大修段燕山换枕大修车间（以下简称燕山车间）主任的陈增利（另案处理）使用签订虚假工程合同、截留工程款的方式，为燕山车间积累账外资金，并指派被告人牛×2以个人名字在工商银行、兴业银行开立银行账户，将积累的账外资金存入这些账户中。2012年1月12日，燕山车间主任陈增利与党支部书记唐××（另案处理）商量给车间管理层发钱。被告人牛×2根据陈增利的授意从其保管截留工程款的兴业银行账户支取现金人民币25万元交予陈增利。在唐××的办公室，陈增利称春节将近给大家发点钱，将其中的19万元人民币分两次分发给当时在场的唐××、牛×2、牛×1、张×1、刘×1、郝×、靳×、赵×。陈增利、唐××分别分得人民币4万元；被告人牛×2分得人民币2万元，牛×1分得人民币2万元，由牛×1给未在场的李×带了人民币2万元。在场其余每人分得人民币1万元。
原审判决认定上述案件事实的证据有：同案人陈增利、唐××供述，证人卜×1、刘×1、张×1、赵×、牛×1证言，牛×2的岗位职责、干部任免审批表、聘任牛×2职务的通知、关于牛×2挂职的通知、干部履责说明书、司法会计检验报告等证据。
原审判决认为，被告人牛×2属国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务便利，非法占有公共财物，已构成贪污罪，依法应予以惩处。北京铁路运输检察院指控被告人牛×2犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对被告人牛×2辩护人提出的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。鉴于被告人牛×2在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，在本院审理期间能如实供述犯罪事实，积极退赃，根据牛×2参与共同贪污的地位、作用及后果应认定其犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人牛×2犯贪污罪，免予刑事处罚。二、在案被告人牛×2退赔款人民币二万元及移送在案的人民币九万元，共计人民币十一万元，发还北京铁路局北京工电大修段。三、在案冻结的工商银行卡二张（卡号为：×××、×××），兴业银行卡一张（卡号为：×××），共计三张银行卡及卡内余额退回北京铁路运输检察院处理。
北京铁路运输检察院再审意见是，坚持原起诉意见。原审被告人牛×2对公诉机关指控的事实、罪名及证据均无异议。
经再审查明：
2008年4月至2012年2月，陈增利（另案处理）在担任北京工电大修段燕山换枕大修车间（以下简称燕山车间）主任期间，指派原审被告人牛×2以个人名字在工商银行、兴业银行开立银行账户。同期陈增利以签订虚假协议的手段，通过卜×1、黄×将北京铁路局北京工电大修段（以下简称工电大修段）支付给定州市开元铁路工程维养队（以下简称开元维养队）、河北望都建筑工程有限公司（以下简称望都公司）、河北泰达建筑工程有限公司（以下简称泰达公司）的部分工程款套出，转存至牛×2的银行账户。
2011年，牛×2根据车间领导的授意，在兴业银行开立个人账户，将燕山车间部分账外资金从其名下的中国工商银行账户转入兴业银行账户。2012年初，陈增利与唐××（另案处理）与燕山车间班子的其他成员开会共同商议，决定向车间的”中层以上干部发钱”。2012年1月12日，陈增利让牛×2从其保管的账外资金中取出25万元人民币。随后，燕山车间其他6名领导干部牛×1、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1陆续被召集到唐××的办公室，对牛×2带回的现金进行分配。陈增利、唐××各分得人民币4万元，牛×2、牛×1各分得人民币2万元，赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1各分得人民币1万元。陈增利另委托牛×1将2万元人民币转交当时未在场的燕山车间干部李×。上述人员所分人民币合计19万元。随后，被告人陈增利、唐××与车间其他职工牛×2、赵×等人带着剩余款项慰问燕山车间班长和队长等共计19人，除分给每人人民币2000元外其余钱款用于慰问职工请职工吃饭花销。案件侦破后，牛×2，以及唐××、牛×1、李×、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1所得钱款均已追缴。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、原审被告人牛×2供述，证明2012年1月，陈增利要求牛×2从其保管的燕山车间账外资金中取出25万元人民币的现金，并告诉牛×2准备将其中部分款项分发给车间的领导干部，另外还要拿一些去慰问职工。当月12日，牛×2到兴业银行世纪坛支行，从存有燕山车间账外资金的账户内提取了25万元人民币现金，带回燕山车间，并按照陈增利的指示将上述现金送到唐××的办公室。当时陈增利、唐××均在场。在陈增利的召集下，牛×1、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1陆续来到唐××的办公室。陈增利说：”过年了给大家发点钱”，随后陈增利向在场所有人员发放钱款，然后让赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1离开。室内只剩下陈增利、唐××、牛×2、牛×14人。陈增利再次给在场人员发放钱款，并让牛×1替当时不在场的李×代领了2万元人民币。在上述过程中，牛×2分得2万元人民币，陈增利、唐××各分得4万元人民币。分完钱后，陈增利、唐××、牛×1、赵×、张×1和牛×2去河北省涞源县和易县慰问职工，把所有的工班长叫在一起吃饭，并给每个工班长发了钱，具体发了多少不清楚。这次小范围分钱，班子成员在一起时陈增利曾经和大家说过这件事。
2、同案人陈增利供述，证明工电大修段和泰达公司、望都公司签订协议，燕山车间与包工队签订协议，后者协议价格低，产生的差价由卜×1转到牛×2账户，陈增利安排牛×2保管截留的工程款；2012年1月，陈增利和唐××及班子成员牛×1、牛×2、李×、郝×、赵×等开会时商量给燕山车间管理层发”奖金”，陈增利授意牛×2从其保管截留工程款中取出人民币25万元，后在唐××办公室分发，第一次分钱，陈增利、唐××每人分得人民币2万元，牛×1、牛×2、郝×、刘×1、赵×、靳×、张×1每人分得人民币1万元，后陈增利、唐××每人又分了人民币2万元，牛×1、牛×2每人又分得人民币1万元，李×当时不在场，由牛×1给他代领了人民币2万元。陈增利记得签过单子，后陈增利、唐××、牛×2等到河北省涞源县、易县慰问职工，请职工吃饭并给19个工班长、队长每人发了人民币2000元。
3、同案人唐××供述，证明2012年春节前，陈增利与唐××商量，在与燕山车间班子的其他成员开会后，决定向燕山车间”中层以上干部发钱”。唐××明知陈增利所说的钱款来自燕山车间截留工程款形成的账外资金，仍表示同意。此后的一天，燕山车间的一些干部被召集到唐××的办公室。陈增利称”给大家额外再发点奖金”。陈增利与唐××各分得2万元人民币，牛×2、牛×1、靳×、郝×、张×1、赵×、刘×1各分得1万元人民币。随后靳×、郝×、张×1、赵×、刘×1离开。陈增利称：”咱们（车间领导）班子成员很辛苦，再增发一些钱。”陈增利与唐××再次各分得2万元人民币，牛×2、牛×1再次各分得1万元人民币。车间每年都去慰问工班长，而且也给些钱。这次发完钱后，陈增利和唐××及车间的另一些人一起去了河北省涞源和易县慰问工班长，给每个工班长发了钱。
4、证人卜×1证言，证明2007年，陈增利与卜×1商定，使用签订虚假工程合同、截留工程款的方式，为燕山车间积累账外资金。卜×1担任负责人的开元维养队与燕山车间签订轨枕施工合同，但并不实际施工。卜×1收到工程款，扣除一定费用，根据燕山车间领导的通知，将剩余的部分款项汇给指定的施工队，部分款项留存在开元维养队。后卜×1又以自己和妻子黄×的名义取得望都公司和泰达公司的授权，代表上述2家公司与北京工电大修段签订轨枕施工合同。上述2家公司并不实际施工，每次收到工程款后，扣除一定费用，将余款汇入卜×1、黄×及卜×2（卜×1之子）的银行账户。卜×1根据燕山车间领导的通知，陆续将上述款项中的一部分汇给指定的施工队，一部分连同此前留存在开元维养队的款项，汇入燕山车间指定的个人账户。通知卜×1的燕山车间干部包括韩×、牛×2、刘×1。燕山车间指定的施工队是刘×2、王×3、王×2、吕×等人带领的施工队。2010年初曾经一次性转给牛×2积存的工程款人民币295万元，其中一笔人民币80万元是通过定州京铁建筑工程有限公司汇入牛×2账户的。
5、证人韩×（燕山车间科长协理）证言，证明2007年至2009年间，陈增利通过卜×1及开元维养队套取工程款的过程。2009年，韩×离开燕山车间时，按照陈增利的指示，将相关账目清单移交给牛×2。
6、证人黄×证言，证明卜×1、黄×曾以开元维养队的名义承揽燕山车间的工程，后又取得望都公司和泰达公司的授权与北京工电大修段签订合同，继续承揽燕山车间的工程，具体业务由卜×1负责。其间，黄×按照卜×1的安排，在收到泰达公司和望都公司汇给自己的工程款后，使用自己或定州市京铁建筑工程有限公司的银行账户向刘×2、王×3、王×2、吕×、牛×2的银行账户汇款。
7、证人卜×2证言，证明卜×1和黄×曾使用望都公司和泰达公司的营业执照，与北京工电大修段签订工程合同。望都公司、泰达公司收到北京工电大修段支付的工程款后，转交卜×1、黄×。其间，望都公司曾将一些工程款直接转账或通过安×、王×1的账户转账，汇给卜×2。卜×2将其中一部分按照卜×1的要求付给一些施工队的负责人，另一部分转交黄×。卜×2从卜×1、黄×处得知，自己转交黄×的款项，大多被”转回”燕山车间。
8、证人安×（望都公司副经理兼会计）证言，证明望都公司与北京工电大修段曾签订过工程合同，但望都公司并不实际施工，望都公司提供资质手续，由挂靠在该公司的卜×1履行。北京工电大修段将工程款汇入该公司后，该公司扣除一定费用后将余款直接转账或者通过安×等望都公司员工、望都县鑫宇建筑安装有限公司的账户转账给卜×1。
9、证人王×1（望都公司出纳）证言，证明卜×1曾使用望都公司的营业执照与北京工电大修段签订工程合同，但望都公司并未实际施工，而是由卜×1负责履行合同。北京工电大修段将相应工程款汇入望都公司账户后，该公司扣除一定费用，将余款直接转账或者通过安×、王×1等望都公司员工、望都县鑫宇建筑安装有限公司的账户转账，汇给卜×1、黄×、卜×2。
10、证人宋×（泰达公司会计）证言，证明挂靠在泰达公司的卜×1曾以该公司的名义在北京工电大修段承揽工程，但泰达公司并未实际施工。北京工电大修段将工程款支付给泰达公司后，泰达公司收取一定费用，按照卜×1的要求，将余款直接转账或者通过宋×的账户转账，汇给黄×。
11、证人刘×1证言，证明2012年春节前的某一天，刘×1和赵×被叫到燕山车间唐××的办公室。当时陈增利、唐××、牛×2均在办公室。陈增利说：”过年了给大家伙儿发点钱”，随后发给刘×1、赵×各1万元人民币现金。刘×1拿到钱后随即离开。
12、证人赵×（燕山车间办事员）证言，证明2012年春节前的一天，陈增利将赵×、刘×1叫到唐××的办公室，当时在场的有陈增利、唐××、牛×2、牛×1、靳×、郝×、张×1。陈增利说”给大家发点奖金”。赵×领了1万元”奖金”后就离开了。2012年春节前，陈增利、唐××、牛×1、牛×2、张×1和赵×，一起去河北省涞源、易县慰问职工，请工班长和一些职工及职工家属吃饭，并给每位工班长发了2000元人民币，约20人左右。
13、证人张×1（燕山车间工会主席）证言，证明2012年春节前的一天，在燕山车间唐××的办公室，陈增利发给张×11万元人民币现金。当时在场的有陈增利、唐××、牛×2、刘×1、赵×等人。除陈增利、唐××外，其余在场人员各拿到1万元人民币。领钱后的第二天，赵×拿了一张单子，上面有发钱的人名，发钱的数额，张×1在自己的名字一栏签字确认。
14、证人靳×（燕山车间工班长）证言，证明2012年1月，靳×被叫到唐××的办公室，看到陈增利、唐××、牛×2、赵×、刘×1、张×1等人均在室内。陈增利称：”一人发1万元过节费”，然后陈增利发给靳×1万元人民币现金。在场的其他人员也都各自领到了钱。领钱后几天，赵×拿了一张单子，上面有发钱的人名，发钱的数额，靳×在自己名字一栏签字确认。
15、证人郝×（燕山车间主任助理）证言，证明2012年春节前的一天，郝×被叫到燕山车间唐××的办公室，陈增利发给郝×1万元人民币现金。当时在场的有陈增利、唐××、牛×2、牛×1、刘×1、赵×等人。领钱后几天，赵×拿了一张单子找郝×签字，郝×在自己名字上签字。
16、证人牛×1（燕山车间副主任）证言，证明2012年春节前车间班子成员陈增利、唐××、牛×2、李×和牛×1在一起时陈增利提出快过年，给大家发点钱。后某一天牛×1被叫到唐××的办公室，当时陈增利、唐××、牛×2、赵×、靳×、张×1等人在场。陈增利说”给大家发点钱过节用”，并说”我和书记（唐××）要稍微高一点。陈增利问唐××有没有意见”，唐××说没有意见。在发放钱款过程中，牛×1分得了2万元人民币，并按照陈增利的指示为李×代领了2万元人民币。牛×1知道，陈增利、唐××分的钱肯定比自己多些。分钱后，牛×2找牛×1签过字。
17、证人李×（燕山车间副主任）证言，证明2012年春节前的一天，陈增利、牛×1等人到李×家中家访，牛×1私下给了李×夫妇2万元人民币现金，并称是燕山车间给的钱。
18、证人周×、张×2、陈×证言，证明2012年春节前，陈增利、唐××、张×1、牛×1、赵×、牛×2到易县、涞源慰问职工，在饭店请职工吃饭，并发给周×、张×2、陈×人民币各2000元，陈×的钱是由其妻子代领的，并都在名单上签字。2012年春节前后，燕山车间的队长、副队长、班长最少有19人。
19、证人刘×2证言，证明刘×2带领的施工队每次施工完成后，刘×2找牛×2核对工作量和奖惩情况，刘×2的个人银行卡会收到相应工程款，刘×2并不知道汇款者是谁。
20、证人王×2、吕×、王×3证言，证明王×2、吕×、王×3分别带领三个施工队与燕山车间签订协议，每次施工完成后会收到相应的工程款，但不知道汇款者是谁。
21、工电大修段与泰达公司、望都公司、开元维养队签订的施工合同，证明2008年至2012年工电大修段分别与泰达公司、望都公司、开元维养队有施工合同。
22、北京铁路局北京工电大修段2008年至2012年银行日记账、付款明细账、付款凭证、科目发生额及余额表等相关会计凭证，望都公司、泰达公司银行交易明细、付款凭证等相关财会资料，黄×、卜×2、卜×1银行交易明细，牛×2的工商银行交易明细，证明2008年至2012年间工电大修段支付开元维修队、望都公司、泰达公司三单位工程款的明细，2009年7月至2012年2月望都公司、望都县鑫宇建筑安装有限公司、王×1、安×账户转入黄×、卜×2、卜×1账户钱款的明细，2010年3月至2011年11月泰达公司、宋×账户转入黄×账户金额明细，卜×1、黄×、定州市京铁建筑工程有限公司向牛×2的工商银行账户打入钱款的情况，以及牛×2本人将几张工商银行卡内的钱互相转账的事实。
23、北京市人民检察院出具的京检技会鉴字（2012）18号、（2012）20号、（2012）21号司法会计检验报告，证明工电大修段支付给开元维养队、泰达公司、望都公司三单位工程款合计人民币42415873.46元；2009年7月至2012年2月，望都公司、望都县鑫宇建筑安装有限公司、王×1、安×账户转入黄×、卜×2、卜×1账户金额合计人民币16414760.00元；2010年3月至2011年11月泰达公司、宋×账户转入黄×账户金额合计14278752.00元；2010年至2011年牛×2三个工商银行账户（卡号为：×××、×××、×××）的钱款除极少数外均来自于卜×1、黄×、定州市京铁建筑工程有限公司的汇款，牛×2本人将上述几张工商银行卡内的钱互相转账的事实。
24、兴业银行股份有限公司北京世纪坛支行出具的零售业务凭证、北京市人民检察院出具的京检技会鉴字（2012）23号司法会计检验报告，证明2012年1月12日，牛×2从兴业银行卡号为×××的账户中支取了25万元人民币现金。
25、北京工电大修段组织机构代码及证明、北京铁路局工电大修段出具的有关牛×2的岗位职责、干部任免审批表、聘任牛×2职务的通知、关于牛×2挂职的通知、干部履责说明书，证明北京工电大修段燕山车间属于北京铁路局，是国有企业，2010年11月至案发时被告人牛×2任燕山车间副主任。
26、北京铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的到案经过，证明2012年3月28日，北京铁路运输检察院反贪污贿赂局对陈增利案件立案侦查过程中发现牛×2以个人名义在工商银行、兴业银行开立账户，牛×2取款人民币25万元用途不明，后陈增利交代其安排牛×2保管截留款的事实，反贪局又分别询问唐××、张×1、赵×、刘×1，上述四人承认了2012年1月参与分钱的事实经过，同年5月30日反贪局就上述事实对牛×2进行询问，牛×2予以否认，后再对牛×2进行询问，牛×2交代了与陈增利、唐××从其保管的公款中提取人民币25万元予以分钱的事实。
27、北京铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的扣押物品文件清单、工作说明、工商银行卡2张、兴业银行卡1张，证明牛×2、牛×1等人退缴在案的人民币11万元、牛×2的2张工商银行卡（卡号为：×××、×××）、1张兴业银行卡（卡号为：×××）被扣押的情况。
本院审查认为，公诉机关当庭提供的证据系依照法定程序以合法手段取得，反映的内容客观真实，彼此能相互印证，原审被告人牛×2对上述证据无异议，本院予以确认。
本院认为，燕山车间违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，该单位的行为侵犯了国有财产的所有权和国家的廉政建设制度。原审认定被告人牛×2犯贪污罪适用法律错误，北京铁路运输检察院再审期间指控原审被告人牛×2共同贪污人民币19万元的理由不成立。经查，原审被告人牛×2的供述和同案人陈增利、唐××的陈述，及证人牛×1等人证言均证实，燕山车间这次私分行为是单位集体决定的，私分截留工程款的范围涉及车间班子成员和中层干部及部分职工，因此，上述行为并非燕山车间少数几个人暗中私分国有资产，该行为是以单位的名义，将国有资产集体私分给个人，是单位犯罪，依法应当追究作为车间直接负责的主管人员和其他责任人员的刑事责任。同案人陈增利、唐××的供述，证人牛×1等人的证言及书证岗位职责、干部履责说明书，证明牛×2案发时系燕山车间副主任，牛×2对燕山车间的账外工程款无支配权和决定权，其是在车间领导的授意下开立账户、支取钱款，在单位私分国有资产过程中，虽然参与了分钱，但其分得的钱款与车间直接负责的主管人员陈增利、唐××有明显区别，故其不是车间直接负责的主管人员，也不属于其他责任人员。因此不应追究牛×2的刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项，第二百四十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，判决如下：
一、维持本院（2013）京铁刑初字第14号刑事判决中第二、三项：退赔款人民币二万元及移送在案的人民币九万元，共计人民币十一万元，发还北京铁路局北京工电大修段；在案冻结的工商银行卡二张（卡号为：×××、×××），兴业银行卡一张（卡号为：×××），共计三张银行卡及卡内余额退回北京铁路运输检察院处理（均已执行）。
二、撤销本院（2013）京铁刑初字第14号刑事判决中第一项：被告人牛×2犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、原审被告人牛×2无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 曾智湄
审判员 陈广慧
审判员 王少杰
二〇一四年三月二十四日
书记员 丁建伟