四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第1644号
上诉人（原审原告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地：江苏省靖江市。
法定代表人：马晓波，公司董事长。
委托代理人：张乃博，国浩律师（成都）事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖体伟，男，汉族，四川省内江市人，住内江市东兴区中山乡。
委托代理人：陈霖，男，汉族，四川省内江市人，住内江市市中区白马镇。
被上诉人（原审被告）：资中县鑫勇劳务有限责任公司，住所地：四川省资中县水南镇。
法定代表人：林贞，公司总经理。
委托代理人：高建超，内江市市中区白马法律服务所法律工作者。
上诉人江苏广宇建设集团有限公司、肖体伟因劳动争议一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字第1932号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年9月5日受理后，依法组成合议庭于2014年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人江苏广宇建设集团有限公司（简称广宇公司）之委托代理人张乃博、上诉人肖体伟之委托代理人陈霖与被上诉人资中县鑫勇劳务有限责任公司（简称鑫勇公司）之委托代理人高建超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：广宇公司承接长虹国际城16#、20#楼建设工程后，将部分工程分包给鑫勇公司，双方未签书面合同。2011年9月27日，广宇公司与鑫勇公司签订《补充协议书》，就后期剩余工程工期、质量、分项划分、计价方法、付款以及双方责任等进行约定，其中计价方法按照承包范围建筑面积、标准“砖砌体与二模分项40元／平方米；屋面工程分项5元／平方米；外墙粉刷30元／平方米；内墙粉刷20元／平方米；地坪工程分项10元／平方米”，同时约定广宇公司先行支付原合同主体结构付款不足部分，该补充协议鑫勇公司加盖印章、李勇（林贞之夫）签字。2010年11月29日至2011年12月23日期间，广宇公司工作人员邓泽均先后5次通过个人帐户向李勇帐户转款1960000元。2010年12月24日至2012年1月17日期间，广宇公司先后10次向鑫勇公司帐户转账9102205元，同时注明“用途：长虹工程劳务费”。鑫勇公司承接案涉劳务工程后，通过李勇分别将外墙、地坪、内抹、外架、二木、钢筋等工程分包给段小强、章有金等人（其中段小强以24元／平方米价格承包二木工程）。罗高承包后以80-200元／天标准雇请肖体伟施工。案涉工程完工后，李勇代表鑫勇公司与段小强等实际承包人进行结算并出具结算单。段小强等班组长所制民工工资表显示，鑫勇公司尚欠肖体伟13000元，鑫勇公司对此金额不持异议。后肖体伟等163人向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁定广宇公司、鑫勇公司支付拖欠劳动报酬2723600元、解除劳动合同经济补偿金595832.46元、未签劳动合同双倍工资9010706.3元，2012年12月28日该委作出绵涪区劳人仲裁案字（2012）第257-419号仲裁裁决，确认广宇公司与肖体伟等163人之间存在劳动关系并由广宇公司支付肖体伟拖欠劳动报酬13000元、解除劳动合同经济补偿金3600元、未签劳动合同双倍工资43200元。广宇公司不服仲裁裁决，遂于2013年2月1日向绵阳市涪城区人民法院提起诉讼。
另查明：1.肖体伟等163人务工期间不受广宇公司、鑫勇公司管理，按天计酬，案涉工程施工期间肖体伟等163人没有领取报酬仅在鑫勇公司借支生活费。2.2012年12月18日，绵阳市公安局涪城区分局经济犯罪侦查大队办案民警在成都市高新区新怡花园A区项目部会议室分别询问段小强、林军、唐贵永三人，段小强陈述其与林军黄茂一起打伙从李勇处承包绵阳市涪城区长虹国际城工地二木工程、又叫秦永福等10人务工、李勇共欠其20多万元（包括秦永福等多人报酬）、李勇向其出具欠条、其分别向秦永福等多人出具欠条，林军陈述2009年新都石油学校工地李勇欠其5万多元、绵阳市涪城区长虹国际城工地做工一段时间李勇已经偿还前期欠款、目前李勇尚欠其20000多元且已出具欠条，唐贵永陈述李勇雇请章有金务工、章有金又叫其与其他人员共同前往、章有金每月支付其工资5000多元、李勇未欠其工资、其并未申请仲裁亦未委托律师或者其他人员申请仲裁。3.鑫勇公司并不具备建筑工程劳务分包资质。4.案涉长虹国际城16#、20#楼已经竣工验收合格，广宇公司、鑫勇公司尚未进行结算。
以上事实，有补充协议书、中国建设银行网上银行电子回单、借支单、询问笔录、仲裁裁决书及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为：案件双方争议焦点为：一.广宇公司、鑫勇公司是否与肖体伟形成劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，其订立合同以劳动者成为用人单位的内部成员为目的，且具有隶属性、持续性和控制性等特点；而劳务关系是劳务提供者提供劳务，以完成一次性或者特定的劳动成果，用人单位向劳务提供者支付报酬，但双方不具有人身上的管理与被管理关系。案件中，段小强等个人从鑫勇公司处承接劳务分包工程，鑫勇公司以施工面积向段小强等人结算计酬，段小强等人结算领款后自行按照天工标准与工友进行报酬分配。肖体伟及工友在长虹国际城工地务工期间随来随走，不受广宇公司或鑫勇公司的规章制度约束，广宇公司或鑫勇公司也不对肖体伟等个人进行考勤；肖体伟系受罗高等实际承包人安排干活。因此，肖体伟等个人与广宇公司或鑫勇公司之间并不存在用人单位与劳动者之间的管理与被管理关系，即不具有隶属性特点，亦不具有持续性和控制性特点，故双方之间不存在劳动关系。故肖体伟要求广宇公司、鑫勇公司支付解除劳动合同经济补偿金3600元、未签订劳动合同双倍工资43200元的请求法院不予支持。二.关于肖体伟主张欠发工资13000元的请求。罗高承包了外墙保温工程，又雇佣了肖体伟等民工，肖体伟等人与罗高形成了事实上的劳务关系。肖体伟系为罗高提供劳务，故肖体伟要求支付13000元的请求属于肖体伟与罗高的劳务费纠纷，可另案诉讼。因案件是确认劳动关系是否存在之诉，故广宇公司要求在案件中不承担向肖体伟支付13000元元工资的请求，法院予以支持。同理，肖体伟在案件中要求鑫勇公司支付工资13000元，法院亦不应支持。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：原告江苏广宇建设集团有限公司、被告资中县鑫勇劳务有限责任公司不应支付被告肖体伟解除劳动合同经济补偿金3600元、未签订劳动合同双倍工资43200元、工资13000元。
宣判后，原审原告广宇公司、被告肖体伟均不服，向本院提起上诉。广宇公司上诉请求和理由为：一.一审法院认定部分事实不清。一审判决认定163名民工实际在长虹国际城项目工地从事劳务作业缺乏事实依据，《三级教育卡》显示绝大多数民工没有登记造册。二.一审认定鑫勇公司承接广宇公司发包劳务工程后又将劳务工程中外墙、地坪、内抹、外架、二木、钢筋等工程分包给段小强、张兴建等人这一事实缺乏证据支撑。请求维持一审判决结果，对部分事实查清后依法改判。
针对广宇公司上诉请求和理由，鑫勇公司答辩称：鑫勇公司既没有在广宇公司承包劳务，也没有将劳务分包给班组长，对上诉人上诉理由不予认可。
针对广宇公司上诉请求和理由，肖体伟答辩称：广宇公司在第一次起诉中认可欠薪事实，仅认为不应由其承担。
肖体伟上诉请求和理由为：一.原审判决认定肖体伟受雇于组长应另行主张劳务费事实不清。另案当事人在公安机关自述与上诉人无丝毫关系，不能成为认定上诉人受雇于组长之事实依据。原审判决也无证据证明上诉人按照天工标准领取劳动报酬；上诉人提供广宇公司对班组罚款证据，由广宇公司对个人实施三级教育、工程质量、工作安排等行为。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条之规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理之有关证据，可要求用人单位在指定期限内提供，用人单位在指定期限内未提供应当承担不利后果。二.一审程序不当。广宇公司超过举证期限提交公安机关询问笔录一审法院不应采信。三.原审判决适用法律不当。本案系劳动争议纠纷，对于劳动关系，应当适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之相关规定认定上诉人劳动关系是否存在。根据劳动和社会保障部、建设部《关于印发＜建设领域农民工工资支付管理暂行办法＞的通知》第十条、第十二条以及国务院办公厅《转发关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第九条之规定，应解决上诉人工资问题。请求撤销一审判决，改判由广宇公司支付解除劳动合同经济补偿金3600元、未签订劳动合同双倍工资43200元、工资13000元，改判广宇公司因恶意诉讼造成经济损失5000元，案件诉讼费由广宇公司承担。
针对肖体伟上诉请求和理由，广宇公司答辩称：广宇公司与161位劳动者之间不存在劳动关系，结合转账凭证等证据可知，广宇公司不直接发放工资，从结算单来看，各班结算单系班组与李勇结算，李勇系鑫勇公司实际负责人，李勇与几个班组长系实际承包关系。
针对肖体伟上诉请求和理由，鑫勇公司答辩称：同意广宇公司答辩意见，鑫勇公司没有承接任何劳务工程，也未将劳务分包，公司不应承担付款义务。
本院认为：一.对于本案事实认定问题，《三级教育卡》不具有唯一性和排他性，不能以有无《三级教育卡》作为认定民工是否在工地做工依据。根据《补充协议书》、公安机关询问笔录、一审庭审班组长陈述均可证明广宇公司将劳务工程分包给鑫勇公司，鑫勇公司又将劳务工程中外墙、地坪、内抹、外架、二木、钢筋等工程分包给段小强、张兴建等人；段小强、张兴建等班组长又雇请肖体伟等劳动者，故广宇公司认为本案一审事实认定错误之上诉请求本院不予支持。二.广宇公司、鑫勇公司是否与肖体伟形成劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员、劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，其订立合同以劳动者成为用人单位内部成员为目的，且具有隶属性、持续性和控制性等特点；劳务关系是劳务提供者提供劳务、以完成一次性或者特定的劳动成果、用人单位向劳务提供者支付报酬、但双方不具有人身上管理与被管理关系。本案中，张兴建等个人从鑫勇公司处承接劳务分包工程，鑫勇公司以施工面积向张兴建等人结算计酬，双方并非按时定量进行报酬支付。张兴建等人结算领款后自行按照天工标准与工友进行报酬分配。肖体伟在长虹国际城工地务工期间随来随走，不受广宇公司或鑫勇公司规章制度约束，广宇公司或鑫勇公司也不对肖体伟等个人进行考勤。因此，肖体伟个人与广宇公司或鑫勇公司之间并不存在用人单位与劳动者之间管理与被管理关系，即不具有隶属性特点，亦不具有持续性和控制性特点，双方之间不存在劳动关系。故肖体伟要求广宇公司支付解除劳动合同经济补偿金3600元、未签订劳动合同双倍工资43200元之上诉请求本院不予支持。三.关于13000元劳动报酬问题。追索劳务费属普通民事案件，需以肖体伟为原告另行诉讼。本案是基于广宇公司不服劳动争议仲裁裁决提起诉讼，法院无法直接裁判基于劳务关系产生之诉求，一审判决劳务费纠纷需另案诉讼，并无不当。四.程序问题。本案一审系经开庭审理后作出判决，一审法院调取公安机关询问笔录后组织双方已经进行质证，一审程序合法。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由肖体伟负担10元，由江苏广宇建设集团有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 兵
审 判 员 于红霞
代理审判员 肖玉生
二〇一四年十一月五日
书 记 员 毛玉红