湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0102刑初10号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人胡树兵，男，1990年2月3日出生于湖南省双峰县，汉族，中专文化，无业。因本案于2016年10月26日被抓获，10月27日被刑事拘留，11月25日被取保候审，2018年1月3日经长沙市芙蓉区人民检察院决定再次被取保候审。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉［2018］65号起诉书指控被告人胡树兵犯诈骗罪，于2018年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员胡红忠出庭支持公诉，被告人胡树兵到庭参加诉讼，并告知了被告人认罪认罚可能导致的法律后果。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2016年10月初，被告人胡树兵在长沙市认识了一名男子（另案处理，身份不详）。该男子以每天100-300元的报酬让胡树兵帮其发送诈骗短信，胡树兵表示同意。随后该男子交给胡树兵一套伪基站设备，并告诉胡树兵如何进行操作发送诈骗短信，同时将“陈小波”和“杨伟进”的身份证交给胡树兵用于酒店开房间。随后在2016年10月初至10月26日，胡树兵按照该男子的指示，先后在长沙市芙蓉区华玺大酒店、长沙市太平洋大酒店、长沙市7天连锁酒店天心阁店等地向不特定的人群发送诈骗短信。2016年10月26日20时许，民警在长沙市芙蓉区华玺酒店3188房外抓获被告人胡树兵，并从该房间内查获一套RY-G-150伪基站，伪基站显示屏上显示已发送诈骗短信达7684条。公诉机关认为被告人胡树兵的行为构成诈骗罪（未遂），并提交了相关证据，提请本院依法判处。
被告人胡树兵对公诉机关指控的事实、罪名及提交的证据均没有异议，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2016年10月初，被告人胡树兵在长沙市认识了一名男子（另案处理，身份不详）。该男子以每天100-300元的报酬让胡树兵帮其发送诈骗短信，胡树兵表示同意。随后该男子交给胡树兵一套伪基站设备，并告诉胡树兵如何进行操作发送诈骗短信，同时将“陈小波”和“杨伟进”的身份证交给胡树兵用于酒店开房间。随后在2016年10月初至10月26日期间，胡树兵按照该男子的指示，先后在长沙市芙蓉区华玺大酒店、长沙市太平洋大酒店、长沙市7天连锁酒店天心阁店等地向不特定的人群发送诈骗短信，短信内容为：“尊敬的建行用户：您的账户已满10000积分，可兑换5%的现金，请登录手机网www.ccbdsv.com查询兑换，逾期失效（建设银行）”。
2016年10月26日20时许，民警在长沙市芙蓉区华玺酒店3188房外抓获被告人胡树兵，并从其身上搜出3188房卡，遂用该房卡开门对3188房进行搜查，经搜查发现房间地上有一套RY-G-150伪基站发射设备正在向周边发送诈骗短信，伪基站显示屏上显示已发送诈骗短信达7684条，民警遂当场将该伪基站设备予以扣押。
上述事实，有下列由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书、抓案经过、扣押物品清单及照片，证明：2016年10月26日20时许，公安机关在长沙市芙蓉区华玺酒店3188房外将涉嫌诈骗的被告人胡树兵抓获，民警当场在该房间内扣押一套RY-G-150伪基站设备；
2、证人谭某的证言及其手机短信截图，证明：2016年10月26日18时许，谭某的手机收到一条内容为“尊敬的建行用户：您的账户已满10000积分，可兑换5%的现金，请登录手机网www.ccbdsv.com查询兑换，逾期失效（建设银行）”的短信，谭某没有建设银行卡，因此知道这是条诈骗短信；
3、证人黄某某、肖某的证言及其辨认笔录证明，黄某某、肖某分别系长沙太平洋酒店、长沙7天连锁酒店的前台服务员，2016年10月23日和10月26日，一名男子拿着“陈小波”的身份证到他们所在的酒店开房，后经其辨认，该男子实际上名叫胡树兵；
4、证人李某的证言证明，李某系建设银行湘春路支行营业部主任。李某证实建设银行没有发送过积分兑现金的短信；
5、证人邓某的证言及其辨认笔录证明，邓某系华玺大酒店的前台工作人员，华玺大酒店以前称东方之珠酒店。2016年10月21日及10月25日，一名男子分别拿着“陈小波”和“杨伟进”的身份证来酒店开房，后经其辨认，该男子实际上名叫胡树兵；
6、搜查笔录、扣押经过及照片证明，公安民警抓获被告人胡树兵时，现场收缴一套RY-G-150伪基站设备，设备显示器显示发送了短信7684条；
7、华玺大酒店结账单、长沙太平洋大酒店及7天连锁酒店的开房记录及指认现场照片和长沙市公安局开福分局湘雅路派出所出具的情况说明等证明，被告人胡树兵在上述酒店开房的相关情况；
8、中国电信股份有限公司长沙分公司出具的证明，证明：中国电信股份有限公司长沙分公司从未为95588发送过“尊敬的建行用户：您的账户已满10000积分，可兑换5%的现金，请登录手机网www.ccbdsv.com查询兑换，逾期失效（建设银行）”短信；
9、被告人胡树兵的户籍证明及现实表现材料，证明：被告人胡树兵已达刑事责任年龄；
10、被告人胡树兵的供述及其辩解，与本院查明的事实一致。
本院认为：被告人胡树兵以非法占有为目的，向不特定的多数人发送手机短信实施诈骗，发送诈骗短信7684条，其行为已构成诈骗罪，且情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡树兵携带伪基站设备向不特定人群发送诈骗短信，系诈骗犯罪行为的具体实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人胡树兵已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人胡树兵到案后，如实供述了自己的罪行，在庭审中亦自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人胡树兵系初犯，犯罪后有认罪、悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人胡树兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。被告人胡树兵应于判决生效后十日内，持判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。）
二、已扣押的作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢绍平
人民陪审员 甘炯宇
人民陪审员 毛一原
二〇一八年三月十五日
书 记 员 易 娟
附：本案适用《中华人民共和国刑法》相关法条
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。