甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3106号上诉人（原审被告）：甘肃七星安装工程有限责任公司，住所地兰州市七里河区。法定代表人：王某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金辉，兰州长海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧琴，兰州长海律师事务所律师。上诉人（原审被告）王某某，男，1951年10月10日出生，汉族，系甘肃七星安装工程有限责任公司法定代表人，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：张金辉，兰州长海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧琴，兰州长海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）付某，男，1969年6月10日出生，汉族，住四川省苍溪县。原审被告：甘肃省城市建筑工程总公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：吕某某，该公司经理。原审被告吕某某，男，1947年12月25日出生，汉族，住兰州市城关区。上诉人甘肃七星安装工程有限责任公司（以下简称七星公司）、王某某因与被上诉人付某、原审被告甘肃省城市建筑工程总公司（以下简称城市建筑总公司）、吕某某合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。七星公司、王某某上诉请求：撤销兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初1038号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决缺乏证据支持，适用法律错误。七星公司不应承担连带清楚责任，其与股东独立，在承诺书中未出现，不应作为担保人，一审列为连带清偿人不当。王某某出具了承诺书，按照承诺书的内容，最多只是担保人，并非共同债务人，被上诉人要求共同偿还工程预交款，共同偿还与连带清偿在法律上不同，一审判决未做表述，直接变更诉讼请求程序违法。承诺书约定的还款期限为2016年4月底，到2016年10月底，王某某的保证期限届满，不应再承担保证责任。且承诺书只对10万元进行了保证，一审判决七星公司与王某某对10万元及利息11250元承担连带清偿责任没有依据。付某辩称，王某某与七星公司必须承担连带责任，承诺书上有七星公司加盖的公章，并且有王某某的签字，王某某又是七星公司的法人，公司和个人都要承担责任。2016年5月2日王某某发给答辩人的短信说明，该笔钱如果吕某某没办法返还由王某某偿还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。付某向一审法院起诉请求：1.判令四被告共同偿还原告工程预交款10万元；2.判令四被告赔偿原告经济损失15734元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2015年6月8日，城市建筑西宁分公司（甲方）与原告付某（乙方）签订《协议书》，就贺兰山顺风风力发电有限公司电厂一期工程的风电场风机基础工程制定内部承包协议，约定甲方负责管理、与建设单位联系接洽、编制工程预算、收取工程款及监督乙方施工生产等，乙方负责向甲方呈报现场管理人员、施工生产、保证按期完成生产任务等。第十三条第5款载明”本工程甲方要求乙方提供履约担保，担保范围为质量保证、合同履约、安全生产、工资发放、对外经济纠纷。基础工程按每一基坑壹万元收取。内部承包协议签订后缴至甲方，工程完工后，一次性如数返还......”。协议后甲方处有吕某某签字并盖有城市建筑西宁分公司的公章，乙方处有付某的签字。同日，原告付某通过银行转账向吕某某支付100000元保证金。吕某某向付某出具收条一张，载明”今收到付某贺兰山顺风风力发电有限公司电厂一期工程交款壹拾万元（100000元），十天内交清剩余壹拾伍万元。”收款人处有吕某某签字和城市建筑西宁分公司财务专用章。2016年1月13日，被告王某某出具承诺书一份，载明”一、付某同志交给吕某某的合同保证金人民币壹拾万元整，由王某某负责协调于2016年4月底前返还给本人，逾期不返还，要追究吕某某责任和经济损失。一切经济责任由王某某承担。二、本承诺后，双方达成共识，协商同意保证金等待返还，此期间（2016年4月底）此纠纷不采取任何方式进行追究。如已发生，本人负责消除。如有违犯，承诺无效。三、本协议一式三份，交吕某某一份。”后有王某某的签字，且其签字上盖有被告七星公司的公章。同时还有付某的签字。2016年10月31日，付某将起诉材料交至法院立案庭立案登记，11月3日经法庭组织调解，未能与被告王某某协商一致。经本院调查，被告吕某某系被告城市建筑总公司的法定代表人，而所谓的甘肃省城市建筑工程总公司西宁第一工程分公司并未办理营业执照。庭审中，付某表示其主张的利息是以10万元为本金，按1.5倍的同期银行贷款利率计算2015年6月8日起至2017年7月30日的利息为15734元。一审法院认为，本案的争议焦点是，1.被告王某某和七星公司是否应当承担连带清偿责任；2.原告起诉的经济损失15734元是否合理。被告吕某某和被告城市建筑总公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未向本院递交答辩状和提供证据，视为放弃抗辩及举证、质证的权利，应承担相应法律后果。根据付某所提交的证据可以确定，其根据与吕某某签订内部承包协议，确向吕某某支付了10万元保证金。吕某某系被告城市建筑总公司的法定代表人，而所谓的甘肃省城市建筑工程总公司西宁第一工程分公司应系被告城市建筑总公司的分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条”公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，现协议中所述工程并未开工，被告吕某某始终未能履行其内部承包协议的义务，故付某诉请吕某某和城市建筑总公司返还10万元保证金，符合法律规定，本院予以支持。被告王某某和七星公司表示其只是作为中间人代为协调原告付某与被告吕某某之间的债务，但是经本院核查王某某自行书写的承诺书，明确载明”一切经济责任由王某某承担”，故本院对于王某某的辩称不予采信。由于无证据显示被告吕某某和被告王某某之间存在债务冲抵、转移等，因此王某某承担经济责任的行为应视为保证行为。根据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，王某某应承担连带保证责任。由于被告七星公司系王某某个人投资公司，应对王某某的对外债务承担连带清偿责任。从王某某自行书写的承诺书中可以确定，其与付某均认可的保证金返还日期为2016年4月30日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”之规定，付某在主债务履行期届满之日起六个月内要求王某某、七星公司承担保证责任，符合法律规定，本院予以支持。根据2016年1月13日，王某某向付某出具承诺书，原、被告实际约定于2016年4月底归还保证金，故关于原告起诉的经济损失应自2016年5月1日起计算关于原告起诉的逾期利息损失。鉴于被告吕某某始终未履行合同，违约过错程度较大，故应承担较为严格的违约责任。本院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，参照中国人民银行有关计算逾期货款利率的标准，以不超过造成损失的百分之三十为基础确定资金占用所造成的实际损失。被告吕某某应承担原告经济损失11250元（以10万元为本金，按同期银行贷款年利率6%的1.5倍计算自2016年5月1日起至2017年7月30日的利息）。综上所述，被告吕某某和被告城市建筑总公司应当返还原告付某保证金10万元及利息损失11250元，共计111250元；逾期不能履行的部分由被告王某某和被告七星公司承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告吕某某和被告甘肃省城市建筑工程总公司于本判决生效后十日内向原告付某返还保证金10万元及利息损失11250元，共计111250元；逾期不能履行的部分由被告王某某和被告甘肃七星安装工程有限责任公司承担连带清偿责任。案件受理费2980元，由原告付某承担507元，被告吕某某、被告甘肃省城市建筑工程总公司、被告王某某和被告甘肃七星安装工程有限责任公司承担2473元。本院二审期间，付某提交了与王某某的短信通话记录，拟证明王某某参与涉案工程，2016年5月2日仍然许诺六月中旬吕某某不能返还资金，有王某某承担并如期返还。王某某的委托诉讼代理人质证认为通话短信记录不能证明王某某参与工程。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案上诉后争议焦点为七星公司、王某某应承担共同偿还责任还是连带清偿责任；如果是保证责任，保证期限是否已经届满。2016年1月13日，王某某出具承诺书载明”付某同志交给吕某某的合同保证金人民币壹拾万元整，由王某某负责协调于2016年4月底前返还给本人，逾期不返还，要追究吕某某责任和经济损失。一切经济责任由王某某承担。”该承诺书及表明王某某负责协调偿还，又表明吕某某逾期不能偿还一切经济责任有王某某承担。七星公司在承诺书上加盖了公章，王某某出具承诺书，七星公司盖章的行为是王某某与七星公司连带对吕某某所欠债务进行的清偿保证。如果吕某某不能偿还，王某某与七星公司就应当偿还，一审对此认定正确。关于七星公司与王某某上诉称保证期限届满，其不再承担保证责任的问题。本院认为，承诺书载明王某某承担一切责任，该表述是最大限度的保证权利人债权得以实现。承诺内容表明保证所欠款项及损失全部还清。该表述内容的保证期限适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，保证期限为主债务履行期限届满之日2年。七星公司与王某某认为保证期限届满，不承担责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，七星公司、王某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4946元，由上诉人甘肃七星安装工程有限责任公司、王某某承担。本判决为终审判决。审 判 长  张秉德代理审判员  王锡东代理审判员  王 博二〇一七年十一月十五日书 记 员  丁姝文????????1