甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘民终2号
上诉人（原审被告）：际华三五一二皮革服装有限公司。
法定代表人：张亚军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨军，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨兆昌，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃省建筑设计研究院有限公司(原甘肃省建筑设计研究院）。
法定代表人：梁建平，该院院长。
委托诉讼代理人：王辉，甘肃杰隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万益，甘肃杰隆律师事务所律师。
上诉人际华三五一二皮革服装有限公司（以下简称三五一二公司）与被上诉人甘肃省建筑设计研究院有限公司（以下简称省设计院）建设工程设计合同纠纷一案，因不服兰州市中级人民法院（2017）甘01民初395号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月2日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三五一二公司的委托诉讼代理人杨军、杨兆昌，被上诉人省设计院的委托诉讼代理人王辉、万益到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
三五一二公司的上诉请求：一、省设计院事实上并未完成涉案工程的初步设计，原审人民法院认为“省设计院已完成涉案工程的初步设计”不正确。根据涉案《建设工程设计合同》，省设计院承担的是上诉人兰州新区出城入园企业保障性住房建设项目D区工程设计，并根据双方协商确定的时间向三五一二公司提交方案设计�本、在方案批复后30天内提交初步设计文本、在初设批复后45天内提交施工图设计文本。实际上，三五一二公司除了通过新区政府有关部门收到“修建性详细规划”文本及收到省设计院提交的“地下车库开挖图”外，未再接到省设计院交付的任何有效设计成果。本案中，兰州新区城乡建设局【新城建发（2014）421号】文件虽原则同意该工程初步设计。但同时明确指出：“本批复为出城入园八家企业总体审查批复，各企业地块工程的初步设计审查意见以各企业地块单行批复为准，并结合总体批复一并使用。”由此说明，省设计院提供的总体性初步设计文件和修建性详细规划虽然基本可行，但事实上并不完全符合要求。在省设计院事实上并未完成设计合同中建设项目D区工程设计的初步设计任务，更未依约向三五一二公司提交任何初步设计文本等情形下，原审人民法院却�为省设计院已完成涉案工程的初步设计是不正确的。二、原审人民法院根据涉案合同付款阶段判令三五一二公司支付三个阶段的费用1386000元明显错误。在设计合同签订后，省设计院客观上并未完成设计合同所约定及政府文件所要求的初步设计任务，即便将之前的方案设计作为其实际设计成果，充其量也就完成了第一个阶段的设计（即方案设计）。在此情况下，原审人民法院却基于对案件事实的错误认定，判决由三五一二公司支付三个付款阶段的款项。“实际履行设计合同进度”与分“五次”付款的付款阶段并非一回事。而且，即便根据付款阶段，“第一次在签订合同后三日内付款46.10万元”明确指的是“定金20%”，由于涉案合同违法无效，故判令三五一二公司向省设计院支付该定金显然并无依据。原审人民法院不应当参照合同约定的付款阶段来确定合同无效时�责任问题，而应当按照省设计院实际完成的工作成果，同时结合各方责任大小程度，公平、公正的予以确定。且就算是按照三个阶段付款，每次为46.10万元，显然数额也不应当是1386000元，应当予以纠正。三、原审人民法院认定本案涉案设计合同无效完全正确，但对于造成涉案合同无效的过错责任分配则明显不公。本案中，省设计院作为专业建筑工程设计机构，显然不可能不清楚有关建设工程设计的流程及相关法律规定，就有关本案涉案合同无效的过错责任而言，省设计院理应承担主要责任。但是，本案原审人民法院显然对此认定不清，关于过错责任的分配也明显不公。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判并支持三五一二公司的上诉请求。
省设计院答辩称：第一、1、省设计院已经履行了全部的设计义务，三五一二公司向省设计院支付三�阶段的设计费1386000元，符合本案的客观事实。根据一审中提供的证据，省设计院依据涉案的合同履行了方案设计初步设计以及施工图，三五一二公司在上诉状中陈述：“同时该文件特别明确指出：本批复为出城入园8家企业总体的审查批复，各企业地块的工程的初步设计审查意见以各企业地块单行批复为准，并结合总体批复一并使用。”该文件只是要求单行批复与总体批复一并使用，但并不能否定省设计院没有履行初步设计的事实。并且省设计院在一审中提交的《关于兰州新区出城入园企业保障性住房A—G地块建设项目初步设计的批复》，省设计院已经完成了涉案工程的初步设计的事实是明确的。根据双方在一审中均提交的《2014年10月13日兰州新区城乡建设管理局[（2014）58号]会议纪要》第九条明确规定：“出城入园一期保障性住房项目的设计图纸，由兰州电机股份�限公司牵头随时与设计院协商联系，督促在10月底前完成纸质版的施工图纸设计。”省设计院也是在兰州新区城乡建设管理局规定的时间内完成了初步设计以及施工图任务。据此，原审法院判令三五一二公司支付1386000元，符合本案的客观事实。2、原审法院参照涉案合同约定价款，并结合省设计院履行工程设计的进度，认定只支付三个阶段费用1386000元虽与事实不符，省设计院依然认可。事实上省设计院按照涉案合同的约定，履行了方案设计初步设计施工图等阶段任务，应支持支付第四阶段设计款项80.67万元。但考虑到认定支付三个阶段的费用在一定程度上也是维护了我方的合法权益，因此省设计院在在上诉期间内就此也没有提出上诉。第二、三五一二公司作为涉案工程招标活动的招标人，未按照法律规定的招标程序组织招标，应对涉案合同无效承担主要过错责任。兰州新区城乡建设管理局指定了兰州电机股份有限公司牵头负责组织涉案工程的设计工作，兰州电机股份有限公司邀请中机国际工程设计研究院有限公司等3家设计院进行方案设计后省设计院按照《招标投标法》规定流程参与投标，经过竞选，确定了省设计院的设计方案为主。事实上涉案合同无效与省设计院无关，实际上是因三五一二公司没有按照招投标法的规定履行相关的招标程序而导致了合同无效，虽然原审法院驳回了省设计院主张违约金以及剩余部分设计费的诉讼请求，但是在一定程度上也是维护了省设计院的合法权益，为了免于本案再次进入无休止的诉讼，浪费司法资源，请求维持原审判决。
省设计院向一审法院起诉请求：1、判令际华三五一二皮革服装有限公司向甘肃省建筑设计研究院支付设计费2305000元，截止2017年5月13日的逾期利息4291589元并支付至设计费支付完毕之日；2、判令三五一二公司承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2013年8月29日，兰州新区城乡建设管理局下发了新城建发【2013】209号《关于入驻新区企业建设保障性住房办理相关手续的通知》。2013年10月22日，兰州新区规划和国土资源局邀请有关部门领导和专家在甘肃省建筑设计研究院办公楼召开会议，对兰州新区出城入园企业保障性住房项目修建详细规划方案进行了审查论证，并形成了《会议纪要》。《会议纪要》中记载“兰州新区出城入园企业委托甘肃省建筑设计研究院编制的修建性详细规划设计方案，设计依据的标准规范现行有效，设计深度基本满足编制要求，设计内容较为齐全，原则上同意审查。”2013年11月1日，兰州新区城乡建设管理局召集6家出城入园企业召开了第一批出城入园企业保障性住房用地初步分配协调会�作出了【2013】34号《会议纪要》确定：1、三五一二公司的预留地为：D地块；2、设计方案以省设计院第二套方案为主。会议要求：各入驻企业抓紧项目建设，省设计院按照统一的修详规划设计，继续做好保障房后期规划设计工作。2013年11月13日，省设计院与三五一二公司签订《建设工程设计合同》合同约定：“发包人（三五一二公司）委托设计人（省设计院）承担兰州新区出城入园企业保障性住房建设项目D区工程设计；经双方协商确定，住宅楼、地下车库及公建（商业）设计费单价为：20元/㎡，最终设计费以施工图建筑面积为准结算；设计人应向发包人提交：方案设计文本、初设设计文本、施工图设计文；本合同设计费估算为230.50万元人民币。”双方还对设计方案提交的时间、付款时间、双方责任、违约责任等作出了详细的约定。2014年1月21日，兰州新区城乡建设�理局集中建设保障性住房协调领导小组七家出城入园企业召开了第2次建设会议，作出了【2014】6号《企业记住建设保障性住房协调领导小组第二次会议纪要》。议定事项：“协调领导小组分别就项目建设的前期手续办理、设计合同签订、详勘资料提供、初步设计及施工图审查等工作提出了具体要求和完成时间节点。为保证初步设计及施工图设计有计划完成，各建设单位与设计院务必在1月25日前完成设计合同签订及设计微调工作，逾期设计院按原计划进行设计，不予调整。各单位在列计划时，将设计费用列入1月、2月的投资计划中。建设前期详勘工作各单位安排地勘队伍提前入场作业，完善相关手续，力争尽早为设计图提供详勘资料和1:500的地形图，抓紧开展初设工作，力争二月底提供设计成果，三月份完成图纸审查和招投标工作，四月份进场开工建设”。2014年3月13日及4月14日，省设计院开具《增值税发票》。纳税名称：际华三五一二皮革服装有限公司。2014年3月17日，兰州新区城乡建设管理局召开出城入园保障性住房第三次协调会，作出了【2014】14号《会议纪要》。会议决定：一是各企业务必在3月31日前完成各自区城内的地质勘查报告，将电子版本的勘查资料提供给省设计院开展初步设计和施工图设计。二是设计院必须抽调技术力量，加快设计工作，力争4月20日前完成施工图设计；三是各企业在4月中旬前开始着手项目的各项招投标手续，力争5月初确定施工单位并开工建设。完不成计划的收回用地调剂给其他企业建设。2014年4月9日，兰州新区经济发展局下发了新经发投资【2014】119号《关于际华三五一二皮革服装有限公司新区保障性住房项目立项的批复》。2014年5月21日，兰州新区城乡建设管理局召开出城入园保障性住房第四�协调会，作出了【2014】28号《会议纪要》。会议决定：2014年6月15日之前各单位必须开工建设，逾期未开工建设的将收回土地并调剂给其他企业。省设计院按照各企业提供的详勘资料做好初步设计、施工图设计以及审查等工作。2014年7月28日，兰州新区城乡建设管理局召开出城入园保障性住房第五次协调会，作出了【2014】41号《会议纪要》。会议决定：省设计院于8月15日前完成初步设计并抓紧完成施工图；各企业按照规定办理前期各项手续，并将保障房建设相关资料报房产处存档备查。2014年9月4日，兰州新区城乡建设管理局下发了新城建发【2014】300号《兰州新区城乡建设管理局有关转发<兰州市保障性住房建设指挥部关于加快保障性住房项目建设的通知>的通知》。2014年9月4日，兰州新区城乡建设管理局向兰州新区规划和国土资源局下发了新城建函【2014】182号《关于加快办理新区保障性安居工程和棚户区改造建设用地手续的函》。2014年10月13日，兰州新区城乡建设管理局召开出城入园保障性住房协调会，作出了【2014】58号《会议纪要》。会议决定：出城入园一期保障性住房项目的设计图纸，由兰州电机股份有限公司牵头随时与设计院协调、联系，督促在10月底前完成纸质版的施工图纸设计，并要求设计院按时向企业提供图纸。2014年10月23日，兰州新区规划和国土资源局规划建设管理处向各出城入园建设单位下发了《兰州新区建筑工程设计方案核定通知书》。2014年11月28日，兰州新区城乡建设管理局向兰州电机股份有限公司下发了新城建发【2014】421号《关于兰州新区出城入园企业保障性住房A-
G地块建设项目初步设计的批复》。初步设计文件主要技术方案基本可行，设计单位按照会审要求将初步设计文件和修建性详�规划一并修改完善，在项目总体布局、总体和单项技术经济指标、建筑退距等控制要素满足规划要求，经规划部门复审通过后，原则同意该工程初步设计。该批复为出城入园八家企业总体审查批复，各企业地块工程的初步设计审查意见以各企业地块单行批复为准，并结合总体批复一并使用。2014年12月12日，兰州新区城乡建设管理局向三五一二公司下发了新城建发【2014】440号《关于取消际华三五一二皮革服装有限公司建设保障房的通知》。取消三五一二公司的保障房建设指标及出城入园企业集中建设保障房项目一期D地块的建设任务，停办所有建设用地的规划等手续。2015年1月12日，省设计院向三五一二公司发出通知，称：2014年11月其接到三五一二公司的口头通知，停止设计。但根据双方签订的合同，三五一二公司应向其支付第一项、第二项设计费用92.90万元，且其已开具增值税发票。现因停止设计造成其损失两项：第一项：92.20万元的各种税费30%约27.66万；第二项：设计费的80%约200万。2015年1月20日，三五一二公司向省设计院针对兰州新区保障性住房建设项目提出补偿设计损失的回复函，答复称：1、虽贵院已完成修建性详细规划和初步设计，但我公司从始至终未曾取得有贵院或新区相关部门提供的任何与以上两项有关的审核批复文件；2、贵院在来函中提出已完成施工图设计任务总量的80%，但我公司未取得任何实质性设计成果；3、我公司建议贵院可将目前的设计成果转接，直接应用于未来承建单位对该地块的保障房项目建设中，以保证贵院设计成果的正常收益。2017年1月12日，甘肃杰隆律师事务所代表省设计院就设计费问题向三五一二公司寄送了《律师函》。该律师函于2017年1月13日以EMS快递方式向三五一二公司邮寄。
另查明，涉案《建设工程设计合同》未经过招投标程序。
以上事实有《建设工程设计合同》、《会议纪要》、《公函》《增值税发票》、《批复》、《建设工程设计方案核定通知书》、《律师函》及开庭笔录、询问笔录等在卷佐证，一审法院予以确认。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条之规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效。人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。本案中，涉案工程为兰州新区出城入园企业保障性住房建设项目，属于关系社会公共利益和公共安全的公用事业项目。根据《中�人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”和国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条“关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目勘查、设计、施工必须进行招标”之规定。涉案项目属于必须进行招标的项目。而涉案的《建设工程设计合同》未经过招投标程序，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，故应属无效合同。对于省设计院辩称根据建设部印发的《城市建设方案设计竞选管理试行办法》的通知第三条第四款规定：“凡符合下列条件之一的城市建筑项目的设计，均要实行方案竞选；4、当地建设主管部门划定范围的建设项目”及第二条第二款规定：“方案设计竞选可采用下列方式：2、邀请竞选。由竞选组织活动的单位直接向有承担该项工作建设能力的3个以上设计单位发出方案竞选邀请书”。认为涉案的工程可通过竞选方式取得了设计权，故认为合同合法有效。对此，一审法院认为，第一、《城市建设方案设计竞选管理试行办法》为建设部制定并颁发，为部门性规章。《中华人民共和国招投标法》是由全国人大常委会制定并颁布，为法律。《城市建设方案设计竞选管理试行办法》其效力低于《中华人民共和国招投标法》；第二、该《城市建设方案设计竞选管理试行办法》为试行的办法；第三，该《办法》只规定了方案设计的方式，并非是合同签订方式。综上，对�设计院的辩称，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，造成涉案合同无效，双方均存在过错。无效后的责任承担，因涉案的《建设工程设计合同》标的属于特定的智力成果，合同无效后的处理无法适用双方返还的处理原则，只能折价补偿。故参照合同约定的价款，结合省设计院的实际履行设计合同进度，三五一二公司承担折价补偿责任。《建设工程设计合同》第五条约定：“本合同设计收费估算为230.50万元。第一次在签订合同后三日内付款：46.10万元；第二次在方案设计提交时付款：46.10万元；第三次在初步设计提交时付款�46.10万元；第四次在施工图提交时付款：80.67万元;第五次在竣工验收前付款11.53万元。”结合2014年11月28日，兰州新区城乡建设管理局向兰州电机股份有限公司下发了新城建发【2014】421号《关于兰州新区出城入园企业保障性住房A-
G地块建设项目初步设计的批复》，省设计院已完成涉案工程的初步设计。故三五一二公司应支付至合同约定的第三次付款即138.6万元为宜。对于省设计院认为其于2014年12月完成了施工图设计，但并未提交有效证据证明施工图纸已向三五一二公司交付。并且在2014年11月28日，兰州新区城乡建设管理局通过了《关于兰州新区出城入园企业保障性住房A-
G地块建设项目初步设计的批复》。2015年1月12日，省设计院向三五一二公司发出通知自认：“2014年11月其接到三五一二公司的口头通知，停止设计。”省设计院在初步设计方案批复通过后，即收到了三�一二公司停止设计的通知。参照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。故对省设计院自称施工图设计方案所产生的费用是其自行扩大的损失所造成的，应自行承担。对于省设计院主张的拖欠设计费的逾期利息4291589元的问题。经省设计院明确其主张，该部分逾期利息是依据双方签订的《建设工程设计合同》中违约条款计算得来。因涉案《建设工程设计合同》为无效合同。故对于设计合同中约定的违约金条款不具有法律约束力，省设计院主张的违约金一审法院不予支持。综上，省设计院的部分起诉理由成立，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同�>若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国招投标法》第三条《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告际华三五一二皮革服装有限公司于本判决生效之日起十五日之内向原告甘肃省建筑设计研究院支付1386000元；二、驳回原告甘肃省建筑设计研究院其他诉讼请求。一审案件受理费57976元，保全费5000元，共计62976元，由被告际华三五一二皮革服装有限公司负担13225元，原告甘肃省建筑设计研究院负担49751元。
本次审理中双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。
另查明：2017年11月，原甘肃省建筑设计研究院更名为甘肃省建筑设计研究院有限公司。
本院认为：本案的争议焦点是：1、一审法院对设计合同的实际履行进度认定是否正确；2、三五一二公司应当支付省设计院多少设计费用。
关于一审法院对设计合同的实际履行进度认定是否正确的问题。本案中，一审法院认定涉案合同无效，双方均存在过错，在涉案合同的标的属于特定的智力成果，无法适用双方返还处理原则的情况下，一审法院参照合同约定按照合同履行进度进行折价补偿的处理原则并无不当。根据2014年11月28日兰州新区城乡建设管理局向兰州电机股份有限公司下发了新城建发【2014】421号《关于兰州新区出城入园企业保障性住房A-
G地块建设项目初步设计的批复》，省设计院已完成涉案工程的初步设计。虽该文件亦指出该批复为总体批复，各企业地块工程的初步设计审查意见以各企业地块单行批复为准，并结合总体批复一并使用。但是因三五一二公司于2014年11月口头通知�设计院停止设计，因此未取得单行批复的责任在于三五一二公司，且三五一二公司并无证据否认省设计院履行初步设计的事实，一审法院认定省设计院完成初步设计并无不当。
关于三五一二公司应当支付省设计院多少设计费用的问题。《建设工程设计合同》第五条约定：“本合同设计收费估算为230.50万元。第一次在签订合同后三日内付款：46.10万元；第二次在方案设计提交时付款：46.10万元；第三次在初步设计提交时付款：46.10万元；第四次在施工图提交时付款：80.67万元;第五次在竣工验收前付款11.53万元。”一审法院认定省设计院已完成涉案工程的初步设计。故参照《建设工程设计合同》判令三五一二公司支付合同约定的前三次付款即138.6万元。三五一二公司上诉认为第一笔46.10万元是定金，在合同无效的情况下不应该支持。本院认为合同虽然无效，但三五一二公司并未按期支付第一笔款项且合同已经实际履行，在三五一二公司主动通知省设计院的停止设计的情况下，三五一二公司要求按照定金规则不支付第一笔付款与法无据，对其该项上诉意见不予支持，因此一审法院认定根据实际履行进度参照合同约定的前三次付款支付设计费用并无不当，但数额应调整为138.3万元。关于三五一二公司认为一审法院对于造成涉案合同无效的过错责任分配明显不公的上诉意见。本院考虑到双方当事人对合同无效均有过错，但三五一二公司作为发包方且主动通知省设计院停止正在实际进行的设计工作，对本案纠纷的发生负有主要责任，且在省设计院实际付出劳务的情况下给予相应费用亦符合法律原则。因此本院认为三五一二公司应该支付省设计院138.3万元的80%，即110.64万元为宜。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法�部分不当，应当予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2017）甘01民初395号民事判决第（二）项，即驳回原告甘肃省建筑设计研究院有限公司其他诉讼请求。
二、撤销（2017）甘01民初395号民事判决第（一）项，即被告际华三五一二皮革服装有限公司于本判决生效之日起十五日之内向原告甘肃省建筑设计研究院支付1386000元；
三、上诉人际华三五一二皮革服装有限公司于本判决生效之日起十五日之内向被上诉人甘肃省建筑设计研究院有限公司支付1106400元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费57976元，二审案件受理费17274�，保全费5000元，共计80250元，由上诉人际华三五一二皮革服装有限公司负担24385元，被上诉人甘肃省建筑设计研究院负担55865元。
本判决为终审判决。
审判长 尹秉文
审判员 窦桂兰
审判员 刘锦辉
二〇一八年二月二十七日
书记员 常 艺