陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终919号
上诉人（原审被告）西安华信铁路技术有限公司，住所地西安市长安区飞天路588号北航科技园内。
法定代表人陈健，该公司总经理。
委托诉讼代理人郭永强，陕西轩举律师事务所律师。
委托诉讼代理人安凯，陕西轩举律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）胡兰花，女，1967年6月24日出生，汉族，无业，现住西安市。
委托诉讼代理人刘亚涛，陕西联强律师事务所律师。
委托诉讼代理人周冲，陕西联强律师事务所实习律师。
上诉人西安华信铁路技术有限公司与被上诉人胡兰花劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初8695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，胡兰花于2006年3月入职西安华信铁路技术有限公司从事保洁员工作。胡兰花入职后，西安华信铁路技术有限公司未与胡兰花签订书面劳动合同，亦未为胡兰花交纳社会保险费。2017年8月15日，西安华信铁路技术有限公司要求与胡兰花签订劳动合同，由于双方对合同内容未达成一致，胡兰花不予认可拒绝签订，西安华信铁路技术有限公司以此为由将胡兰花辞退。庭审中，双方确认胡兰花在西安华信铁路技术有限公司处工作至2017年8月15日，胡兰花离职前12个月的平均工资为1733元。胡兰花主张加班费的证据为一张只有姓名、数字和日期的表格复印件，胡兰花称该表格是西安华信铁路技术有限公司张绵绵给其本人的考勤表，证明其2017年累计加班72小时。西安华信铁路技术有限公司经当庭核实辩称张绵绵没有给胡兰花考勤表的复印件，对该考勤表不予认可。同时西安华信铁路技术有限公司提供其公司2017年1-8月的考勤统计表证明胡兰花无加班事实。胡兰花以西安华信铁路技术有限公司提供的考勤统计表没有胡兰花签字确认为由不予认可。胡兰花因本案劳动争议向西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年8月29日作出碑劳仲案字（2017）第658号不予受理案件通知书。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，胡兰花于2006年3月入职西安华信铁路技术有限公司，西安华信铁路技术有限公司未在用工之日起一个月内与胡兰花订立书面劳动合同违反法律规定，西安华信铁路技术有限公司依法应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日即2006年4月至2007年2月向胡兰花支付双倍工资。现胡兰花要求西安华信铁路技术有限公司支付2016年10月至2017年8月15日期间未签订劳动合同的双倍工资于法无据，不予支持。西安华信铁路技术有限公司以胡兰花拒绝与其签订劳动合同为由将胡兰花辞退不符合法律规定，属违法解除劳动合同，胡兰花要求西安华信铁路技术有限公司支付赔偿金理由成立，西安华信铁路技术有限公司应从用工之日起支付胡兰花赔偿金39859元（1733元*11.5个月*2倍），胡兰花主张赔偿金38126元与法不悖，予以支持。西安华信铁路技术有限公司未为胡兰花交纳失业保险费属实，但胡兰花没有证据证明其符合领取失业保险金的条件，亦没有证据证明因西安华信铁路技术有限公司违法解除劳动合同导致其无法领取失业保险金，且胡兰花主张赔偿失业金的数额没有法律依据，对胡兰花该项请求依法不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。胡兰花提供的考勤表没有项目明细，只有姓名、数字和日期，不能显示考勤内容，胡兰花据此不能证明加班事实，亦无证据证明西安华信铁路技术有限公司掌握加班事实存在的证据，胡兰花要求西安华信铁路技术有限公司支付加班费依法不能成立，不予支持。综上所述，西安华信铁路技术有限公司应支付胡兰花违法解除劳动合同赔偿金38126元，胡兰花要求西安华信铁路技术有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资、赔偿失业金及支付加班费之请求依法不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、西安华信铁路技术有限公司于本判决生效后十日内支付胡兰花违法解除劳动合同赔偿金38126元。二、驳回胡兰花其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由西安华信铁路技术有限公司负担（此款胡兰花已预交，西安华信铁路技术有限公司于本判决生效后十日内支付胡兰花）。
宣判后，西安华信铁路技术有限公司不服原审判决向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、西安华信铁路技术有限公司与胡兰花之间不符合劳动法律关系的法律要件，首先，上诉人是一家高新技术、软件企业，被上诉人的保洁工作不构成上诉人业务的一部分。其次，上诉人的组织机构中并未设立保洁的岗位，保洁岗位并不在上诉人的人员编制中，保洁人员不是西安华信铁路技术有限公司的员工。第三，被上诉人不受上诉人公司的考核及公司规章制度的约束，故西安华信铁路技术有限公司与胡兰花之间不构成劳动关系。2、西安华信铁路技术有限公司与胡兰花之间是一种平等主体之间建立的一方付出劳务，一方支付劳务报酬的民事法律关系，即保洁服务合同关系，而不构成劳动关系，碑林区仲裁委对胡兰花仲裁申请的两次不予受理也说明了这一点，因而，上诉人不应承担劳动法规定的用人单位的法律责任。故上诉请求：1、撤销碑林区人民法院（2017）陕0103民初8695号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
胡兰花辩称，1、胡兰花在一审期间向法院的证据可以证明其是西安华信铁路技术有限公司的员工，入职时间为2006年3月，且上诉人对此也认可，故胡兰花与西安华信铁路技术有限公司之间建立的是劳动关系；2、西安华信铁路技术有限公司对违法解除胡兰花的决定表示认可，所以胡兰花在任职期间被辞退应当得到违法解除劳动关系赔偿金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，西安华信铁路技术有限公司上诉的主要理由是认为双方之间不存在劳动关系，不应支付违法解除劳动关系的赔偿金。胡兰花2006年3月入职该单位，2017年8月15日离职，胡兰花在原审中提供的工作牌、西安华信铁路技术有限公司给胡兰花出具的工作证明、西安银行个人活期账户明细、招商银行账户交易明细证明双方存在事实劳动关系及工作年限，西安华信铁路技术有限公司在原审中对上述证据的真实性及证明均予以认可，而且根据上述证据足以认定胡兰花与西安华信铁路技术有限公司之间的关系符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条规定的劳动关系成立的基本特征。据此，在双方系劳动关系的情形下，因双方对合同内容未能协商一致，西安华信铁路技术有限公司单方以胡兰花拒绝与其签订合同为由将其辞退，原审认定西安华信铁路技术有限公司属于违法解除并判决支付胡兰花违法解除劳动关系的赔偿金并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人西安华信铁路技术有限公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人西安华信铁路技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张耀民
审判员 范水艳
审判员 姜 华
二〇一八年三月十六日
书记员 王 琦