广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑四终字第38号
原公诉机关广东省东莞市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余培，男，1974年5月4日出生于广东省阳西县，公民身份号码：4417211974********，汉族，小学文化，务工，户籍地广东省阳江市阳西县。因本案于2013年3月5日被刑事拘留，2013年4月16日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。
指定辩护人项颂边，广东威望律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省阳江市中级人民法院审理广东省阳江市人民检察院指控原审被告人余培犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪一案，于2013年9月25日作出（2013）阳中法刑一初字第22号刑事判决。宣判后，原审被告人余培不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人余培，听取了其辩护人意见，决定以不开庭方式审理，本案现已审理终结。
原判认定，郑运坚、林国钦从2000年开始在阳西县境内非法开设地下赌场，谋取非法利益。郑运坚纠集多人负责管理赌场，并网罗一批社会闲散人员到赌场工作或充当打手。2002年之后，梁荣谋、邱某某、叶大伟与被告人余培逐渐成为郑运坚团伙的骨干成员，骨干成员手下还有陈杏泽、许则记、黄行色、吴俭铺、姚建新、林良辉、梁某乙、吴俭军、吴敏、余国多、余忠倡、黎某、林土庆、罗成佳等成员，形成了以郑运坚为首、以阳西县为势力范围的黑社会性质组织。
2004年11月27日22时许，梁荣谋打电话给余培，邱某某纠集叶大伟、陈杏泽等十余人，并接上余培到阳西县程村镇侨仕酒店，陈杏泽持仿六四式手枪，余培、叶大伟持“来福”猎枪，黄行色、许则记等人持砍刀冲入该酒店一楼歌舞厅，余培、叶大伟、陈杏泽朝被害人谢汝敖、谢创华开枪，黄行色、许则记等人持砍刀猛砍被害人谢汝敖、谢创华、胡先正、袁秀亮。被害人谢汝敖、谢创华经送医院抢救无效死亡，胡先正、袁秀亮受伤。
原审判决认定上述事实有现场勘查笔录、法医鉴定结论、证人证言、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人余培无视国家法律，积极参加黑社会性质组织，构成参加黑社会性质组织罪；伙同他人故意伤害他人身体，造成两人死亡、一人轻伤、一人轻微伤的严重后果，已构成故意伤害罪。依法应数罪并罚。在共同犯罪中，余培持枪作案，起积极作用，是主犯，其在归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第二百三十四条第二款、第二十六条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，作出如下判决：
被告人余培犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。决定执行死刑，缓刑二年执行，剥夺政治权利终身。
上诉人余培上诉理由及其辩护人辩护意见：（1）受邀参加打斗，在故意伤害案件中不起主要作用；（2）当时是朝地上开枪，没有直接致被害人死亡；（3）不认识被害人，也没仇，系一时冲动才参加的，非常后悔，没有前科，归案后认罪态度好；（4）只是为郑运坚打工且时间较短，拿的工资较低，不能仅凭只参与一次故意伤害犯罪而认定构成参加黑社会性质组织罪；（5）参与故意伤害的同案人都没有构成黑社会性质组织罪，只认定其一人，有失公允。请求只认定构成故意伤害罪，并从轻处罚。
经审理查明：（一）从2000年开始，郑运坚、林国钦（均已判刑）在阳江市阳西县境内非法开设地下赌场，经营六合彩，谋取非法利益。为了加强对赌场的管理和市场控制，郑运坚网络一批社会人员到赌场工作或充当打手。2002年9月后，通过暴力手段，郑运坚团伙逐渐控制阳西县赌博市场，并形成以梁荣谋、邱某某、叶大伟（均已判刑）与上诉人余培为骨干成员、以陈杏泽、许则记、黄行色、吴俭铺、姚建新、林良辉、梁某乙、吴俭军、吴敏、余国多、余忠倡、黎某、林土庆、罗成佳等成员参加的黑社会性质组织。余培参加以郑运坚为首的黑社会性质组织后，为该组织的地下赌场望风，打砸非该组织的其他非法赌场，并于2004年11月27日持枪并带领多名同伙对与郑运坚有矛盾的谢汝敖实施伤害，造成两人死亡，两人受伤。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人陈某甲的证言证实，郑运坚是在阳西开赌场、“捞偏行”的，手下有很多马仔，有刀有枪。其也是在阳西开赌场的，郑运坚怕其做大影响他的利益，其赌场被郑运坚的马仔扫过，也发生过争斗，基本上郑运坚的马仔见到其手下都会打起来。2003年，其在蒲排开赌场时，郑运坚的马仔邱某某、余培带有约50人砸过其的场。
2、同案人郑运坚的供述证实，其曾与林国钦商量开设赌场一事，后来讲好林出钱，其负责打理，后其找到邱刚强、叶大昌帮手，邱刚强还请余培、“时仔”帮手打理，“花面红”也在阳西开赌档，双方就有了利益冲突。梁某某、余培带队去扫过几次“花面红”的赌档。2003年左右，其小舅子梁荣谋被谢汝敖那班人斩伤脊椎，致使一只脚残废了。后来谢海洋打电话告知其谢汝敖在程村侨仕酒店，其便让梁荣谋找人去探下虚实，最后证实谢汝敖确实在侨仕酒店，于是其便吩咐梁荣谋找几个能做事的人带队去，梁荣谋提出让余培带队、“阿展”开车去，之后梁荣谋离开。过了几十分钟，梁荣谋回到铺里对其讲那事办妥了，其便给了1万元梁荣谋。过了半个钟头，梁荣谋和梁某某又到铺里告知其谢汝敖死了，其就问梁荣谋叫谁去的，梁荣谋讲是邱某某、余培、“阿多”、叶大伟、“宇记”等十几人开面包车去的，其便让梁荣谋安排好，并给了2万元梁某某。后来其回到家，余培来找其问要钱，其就叫余培去找梁某某。后来其吩咐过梁荣谋、梁某某每个月给余培的家属1500元，有时会给2000元。有次余培的家要还银行贷款，给了1万元。
3、证人梁某某的证言证实，团伙成员有邱某某、余培、“黑皮强”、叶大昌。2002年，国记鱼粥居伤害案打死了人，叶大昌、“黑皮强”等人外逃了，其回团伙负责管理阳西赌场，直到2004年，谢汝敖被杀死了，余培、邱某某等人外逃了，其在团伙中上位，负责管一些手下。儒洞赌场的负责人是邱某某，其和“千记”负责发牌，余培、邱某某带着叶大伟、余国多、“记仔”、“敏记”等人在看场，防止其他社会人员到赌场扰乱。曾叫黎某、余培带马仔、刀枪去扫过“花面红”和“阿所”的赌场。
4、同案人邱某某的供述证实，2004年11月27日晚上8时许，梁荣谋打电话给其，叫其纠集十多人去那抓谢汝敖。后其买了刀，就叫上叶大伟、余忠昌、梁某乙等人，余培带来两支枪，打完架之后，当晚枪被余培拿走了。作案的秃筒枪、仿六四式手枪是余培在阳江购买的，枪放在余培处。其是梁荣谋的手下，在上洋的赌场做工。
5、同案人吴俭铺的供述证实，团伙的骨干成员有邱某某、余培、叶大伟、“福记”。邱某某是跟郑运坚的，郑运坚是团伙的老板，余培、叶大伟都是他的手下，余培的手下有“臭敏”等人，叶大伟的手下有姚建新、许则记、黎某、罗成佳、林土庆、余因多，吴俭军是跟“福记”的。2004年9月其开始跟“军仔”的，包吃包住，也给钱其用。“军仔”的钱是“谋记”给的。作案后第四天，“军仔”给了3000元其外逃，后来还共汇了3000元给其。
6、同案人姚建新的供述证实，邱某某是头目，跟郑运坚的。邱某某手下有余培、叶大伟。余培手下有“臭敏”、陈先记等人，叶大伟手下有其、许则记、黎某、罗成佳、林土庆、余因多、“宇记”、林良辉等人。团伙包吃包住，晚上跟着在娱乐场所玩。
7、同案人余国多的供述证实，余培、“富仔”、叶大伟等人是跟“谋记”的，听他指挥，其与“汝记”、叶大伟是跟从富仔的，余培也有一班马仔，有“记仔”、“敏记”等人。团伙的老板是郑运坚，开有赌场和六合彩，其是在六合彩做的。
8、同案人陈杏泽的供述证实，其在2004年中秋节之后加入了邱某某的团伙，至谢汝敖被伤害致死案发，共有两个多月。其认识的团伙成员有邱某某、叶大伟、余培、吴俭军、吴俭铺、黄行色、许则记、姚建新、梁某乙、林良辉、林土庆等，这班人的头目是邱某某、叶大伟和余培，吴俭军是他们三人下面的一个小头目，吴俭军、邱某某、余培等人讲过郑运坚是团伙的最大头目。其听邱某某、叶大伟等人讲过团伙的主要经济来源是经营地下赌场，但不知赌场设在什么地方。
9、证人黎某的证言证实，郑运坚团伙当时以叶大伟、邱某某、余培为骨干成员，谢汝敖被枪杀后，叶大伟、邱某某、余培负案潜逃，梁某某、吴俭军和我就慢慢上了位，就是当上了小头目，下面有些手下跟着，听从指挥。
10、证人林土庆的证言证实，叶大伟是跟郑运坚的，其是跟叶大伟的，免费提供吃、住，过年过节发几百元利是，平时没钱花可以问头目要几百元。郑运坚团伙当时以叶大伟、邱某某、余培为骨干成员，谢汝敖被枪杀后，叶大伟、邱某某、余培负案潜逃，梁某某、吴俭军、“大象”上了位，其转跟了“大象”。
11、证人王某的证言证实，讲到余培外号“十二”，是跟郑运坚的。
12、2011年12月16日广东省高级人民法院作出（2009）粤高法刑三终字第103号刑事附带民事判决，郑运坚等人被判处刑罚的情况，郑运坚被判处死刑。
13、上诉人余培的供述与辩解：我在2003年跟郑运坚做事，“阿谋”是郑运坚的内弟，我与“阿谋”关系一般，较少接触，他叫我们做事，我们也要听。我平时很少参与郑运坚的赌场或其他事情。有时会开车去赌场看看。我只是知道团伙有赌场，有时没事做就开车去那看一看。郑运坚团伙主要从事赌场活动和做电站，平时是“阿福记”、“阿谋”、“富仔”负责管理赌场，他们又可指挥谁我不清楚。郑运坚在双渔村开赌场时，其手下“肥强”会叫我到赌场帮忙，我去玩了几天，平时只是在那看看，没有参与赌场的发牌等工作，几天后，我就上深圳打工了，没有在赌场拿到工资。
（二）2004年11月27日21时许，郑运坚得知曾伤害其马仔梁荣谋的谢汝敖在阳西县程村镇侨仕酒店后，即授意梁荣谋找人报复。当晚22时许，梁荣谋打电话给上诉人余培，后邱某某纠集叶大伟、陈杏泽、黄行色、姚建新等十多人，并接上余培，由梁某乙驾驶面包车到阳西县程村镇侨仕酒店，梁某乙驾驶面包车留在酒店门口接应，陈杏泽持仿六四式手枪，余培、叶大伟持来福猎枪，黄行色、许则记等人持砍刀冲入该酒店一楼歌舞厅，余培先开枪，其他人分别枪击、刀砍被害人谢汝敖、谢创华开枪，黄行色、许则记等人持砍刀猛砍被害人谢汝敖、谢创华、胡先正、袁秀亮。被害人谢汝敖、谢创华经送医院抢救无效死亡，胡先正、袁秀亮受伤。
经法医鉴定，谢汝敖是被他人用重型锐器和枪致伤全身30多处，引起大失血性休克而死亡的；谢创华是被他人用锐器砍击左锁骨处致左锁骨下动静脉离断，引起急性失血性休克而死亡的；胡先正的损伤属轻伤；袁秀亮的损伤属轻微伤。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、被害人胡先正的陈述证实，2004年11月27日晚上9时多，其和谢汝敖等人在侨仕酒店歌舞厅饮酒，听到好像是放鞭炮声，就站起来去看，不知怎样晕倒了。其醒来后已躺在医院，才知道被砍伤。
2、被害人袁秀亮的陈述证实，案发当晚其同谢汝敖、谢创华、胡先正等人吃完晚饭后到侨仕酒店歌舞厅唱歌饮酒，约10时许，见到约有七八名青年突然进来，其中两人用“秃筒”枪朝谢汝敖开枪，还有五个人拿刀砍谢汝敖、谢创华、胡先正等人，谢汝敖、谢创华、胡先正被斩倒在地，其右背部、左手也被斩伤，最后谢汝敖被斩得不会动了，那帮人才停手逃跑。
3、阳西县公安局出具的立案报告表及立案决定书，证实:2004年11月27日对本案立案。
4、阳西县公安局出具的现场勘查笔录及照片，证实：现场位于广东省阳西县程村镇“侨仕”酒店，中心现场位于酒店首层的歌舞厅。地面有东西走向擦拭状血迹及滴落状血迹、血迹至歌舞厅门口，血迹中有两只不完整的脚印。演歌台卡座前地面有大量血迹及多个破损玻璃杯，在卡座沙发东侧边有不规则洞口，剪开沙发布料，在洞口相应的木板周边散布着呈点状的弹迹斑痕，拆开沙发木板，在沙发内发现有少量圆料状弹珠。在现场提取了蓝色弹壳一枚、黑色弹壳一枚、胶弹丕三枚、圆粒状弹珠少量。
5、阳西县公安局刑侦大队出具的缴赃记录及搜查笔录，扣押物品清单，证实：证实公安机关对黄行色等人租住地进行搜查，扣押砍刀等物品一批，扣押黄行色作案时所穿运动鞋一双，扣押梁某乙作案时所开的面包车。
6、阳西县公安局出具的法医学尸体检验鉴定书及照片，证实:（1）谢汝敖是被他人用重型锐器和枪伤致全身多处，引起大失血性休克而死亡；（2）谢创华是被他人用锐器砍击左锁骨处致左锁骨下动静脉离断，引起急性失血性休克而死亡;（3）胡先正的损伤属轻伤;（4）袁秀亮的损伤属轻微伤。
7、证人谢某某的证言证实，案发当晚其在侨仕饭店看到有约10名青年分别手持来福枪、刀等器械冲入，并将谢汝敖、谢创华等人打伤，那些青年人中其认识的有“阿伟”和余培、“阿多”和“狗梗”，其中余培和“阿伟”各持一支来福枪。几人当中余培最有威信。
8、证人袁某某、谢某甲、欧某某、谢某乙、廖某某的证言一致，均证实，案发当晚其见到侨仕饭店门口的一辆白色面包车上冲下十一二名手持来福枪、刀的青年往酒店冲入，袁某某即报警。
9、证人林某甲的证言证实，2004年11月27日晚9时许，其在工商局宿舍201房被“阿牛”、“阿铺”叫醒去打架，后大家一起下楼，“阿伟”、余汝记、余国多等人都上了一辆停在楼下的面包车，邱某某开车。当时人多，其没有上车。(2P154-160)
10、证人黎某的证言证实，案发当晚邱某某回到工商局宿舍201房后，叫其与叶大伟、林良辉等人带工具去做嘢，后来“汝记”到房间拿出刀，大家上了面包车后，又开到西城附近巷子，“阿多”、林某甲、黄行色从出租屋出来，“阿多”还提着一个袋装有枪支，因人太多，邱某某讲还要接余培，让我与林良辉、林某甲下车，我们三人就去饮酒。
11、同案人郑运坚的供述证实，其小舅子梁荣谋被谢汝敖那班人斩伤脊椎，其认为很没面子，绝对不能输给谢汝敖，并吩咐手下暗中寻找谢汝敖进行报复。在一天晚上9时许，一个电话告知其谢汝敖在程村侨仕酒店，其便让梁荣谋找人去探下虚实，最后证实谢汝敖确实在侨仕酒店，于是其便吩咐梁荣谋找几个能做事的人带队去，梁荣谋提出让余培带队、“阿展”开车去，之后梁荣谋离开。过了几十分钟，梁荣谋回到铺里对其讲那事办妥了，其便给了1万元梁荣谋，问梁荣谋叫谁去的，梁荣谋讲是邱某某、余培、叶大伟等十几人开面包车去的，其便让梁荣谋安排好，并给了梁某某2万元。后来其回到家，余培来找其问要钱，其就叫余培去找梁某某。后来其吩咐过梁荣谋、梁某某每个月给1500元余培的家属，有时会给2000元。有次余培的家要还银行贷款，给了1万元。
12、同案人梁某某的供述证实，2004年的一天梁荣谋也对其讲昨晚喊邱某某、余培、余国多去程村杀死了谢汝敖，还给了一笔钱余培、邱某某等人外逃，此后也给了钱余培、邱某某的家属。
13、证人邱某某的供述证实，案发几个月前梁荣谋在阳西县城百乐城被谢汝敖等人打伤，2004年11月27日晚上8时许，梁荣谋打电话给其，讲谢汝敖在程村侨仕酒店，叫其纠集十多人去那抓谢汝敖。后其买了刀，就叫上叶大伟、余忠昌、梁某乙等人，余培带来两支枪，一支是秃筒、一支是仿六四手枪，共十二三人去到程村侨仕酒店，到达后，余培持秃筒枪、叶大伟持仿六四手枪先冲入，其叫车上的人一人持一把砍刀跟在后面，其自己在门口，听到里面有枪响和打架声，但因灯光暗和场面混乱看不清里面的情况，后来里面大厅饮酒的人向门口冲出去，里面打架的人也走出来，其看见有几把刀染有血迹，上车时刀都扔到车上。当晚枪被余培拿走了。第二天听说谢汝敖和几个人被打死和打伤。
14、同案人吴俭铺、姚建新、叶大伟、余国多、黄行色、余忠倡的供述一致，均证实，2004年11月27日晚上8时多，邱某某打电话叫陈杏泽、其、黄行色一起去一个地方，后来上了一辆面包车，车上有邱某某、叶大伟、姚建新等人。车先开到“老友记”粥店附近接梁某乙，后由梁某乙开车到金都宾馆门口接余培，再到程村路口停下，邱某某和余培下车行到路口前面停着的一辆黑色小车旁同小车里面的人说话。大约过了五分钟，邱某某和余培回到面包车，讲去砍谢汝敖。接着分刀。车开到程村侨仕酒店后，除梁某乙留在车上外，其余都持工具冲进一楼歌舞厅内，其中余培、叶大伟、陈杏泽持枪冲在前面，后面多人分别持刀在歌舞厅砍谢汝敖等人。大约过了五分钟，听到“快走”，于是大家便逃离现场。作案工具是邱某某的，平时这些工具都是由邱某某保管的。
15、同案人陈杏泽的供述证实，2004年11月27日晚，由“阿展”开车搭其和邱某某、叶大伟等十余人从阳西县城去程村。行至程村路口附近时，邱某某接了一个电话，然后就对大家讲“今晚是去程村砍谢汝敖，谢汝敖是穿一条白裤。”到了程村路口时，邱某某又下车与停在路边的另一辆小车上的人说话，邱某某返回到车上便对大家讲“敖仔在侨仕饭店唱歌，等一下进去做他”，之后其一行人去到侨仕饭店，余培、叶大伟持秃筒枪先开枪，余培开枪后谢汝敖就倒在地上，大家就冲上去围着斩，其持叶大伟交给其的仿六四式手枪也部上去，向脚部开了一枪。
16、同案人许则记的供述证实，案发当日陈杏泽持一六四型枪，余培持一秃筒猎枪冲在前面，其他人持刀跟在后面。陈杏泽朝谢汝敖身上开了一枪，接着余培也朝谢汝敖开了一枪，后其和多人冲上去斩。邱某某指挥的。
17、证人梁某乙的供述证实，案发当晚其开车搭邱某某、余培、“阿伟”等人去程村侨仕酒店斩谢汝敖等人。当晚“阿伟”持秃筒枪，余培持手枪，邱某某拿什么没看见，其余人持砍刀。
18、阳西县公安局刑侦大队出具的户籍证明、在逃人员登记/撤销表，证实：余培于1974年5月4日出生，广东省阳西县人，2004年12月2日列为网上追逃人员。
19、阳西县公安局刑侦大队出具的治安案件受理、立案决定书及治安处罚裁决书，证实：2001年10月23日，余培曾因赌博被治安拘留十五天。
20、阳西县公安局刑侦大队出具的辨认（照片）笔录，证实：余培与同案人之间能够相互辨认的事实。其中，余忠倡辨认出余培；余培辨认出梁荣谋；邱某某、叶大伟均辨认出余培和梁荣谋。
21、阳江市中级人民法院作出的（2005）阳中法刑一初字第26号、（2012）阳中法刑一初字第33号、阳西县人民法院作出的（2007）西法刑初字第01号、（2008）西法刑初字第99号、（2012）西法刑初字第13号刑事判决书，证实:2005年9月6日，广东省阳江市中级人民法院作出（2005）阳中法刑一初字第26号刑事判决，陈杏泽因犯故意伤害罪被判处死刑、缓期两年执行，黄行色被判处无期徒刑、许则记被判处有期徒刑十年、梁某乙被判处有期徒刑三年，林良辉因犯包庇罪被判处有期徒刑一年六个月。2007年1月18日，广东省阳西县人民法院作出（2007）西法刑初字第01号刑事判决，吴俭铺、姚建新因犯故意伤害罪分别被判处有期徒刑五年、三年。2012年1月17日广东省阳西县人民法院作出（2012）西法刑初字第13号刑事判决，余忠倡因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年六个月。2012年8月28日广东省阳江市中级人民法院作出（2012）阳中法刑一初字第33号刑事判决，邱某某、叶大伟因犯故意伤害罪分别被判处无期徒刑和有期徒刑十五年。
22、视听资料光盘1张证实：对余培的讯问进行了全过程同步录音像。
23、上诉人余培的供述与辩解：2004年11月一晚9时多，梁荣谋电话叫我与其一起去玩，后一面包车接我，车上还有“富仔”、“阿多”、“阿星”、“阿伟”、“阿准”及一十五六岁的小孩，“富仔”说谢汝敖打伤了梁荣谋的朋友，今晚要去报复其，后其从车上拿了两支散弹枪给我和“阿伟”，“富仔”自己一支手枪，其他人拿砍刀。后来去到程村一歌舞厅，我们冲进大厅，“富仔”拿短枪站在门口，我拿散弹枪对着地面开了一枪，是否打中人我不清楚，“阿准”他们就冲上去砍对方了，“阿伟”接着开了最少两枪，向何处开我不清楚，我转身走出酒吧上了车，几分钟后大家上了车走了。听讲谢汝敖被砍死了，我就外逃了。作案工具不知是谁的。外逃资金是找朋友资助的。我不认识谢汝敖。因之前梁荣谋被谢汝敖的人砍伤了，梁荣谋叫我们去报复谢汝敖的。我们是跟郑运坚做事的，梁荣谋是郑运坚的内弟，他叫我们做事，我们也要听。
对上诉人余培及其辩护人意见，经查，1、上诉人余培参与故意伤害谢汝敖的事实，有现场勘查笔录、鉴定结论、证人证言等证据证实，余培亦稳定供述在案，足以认定。余培与陈杏泽等人持枪冲到最前面，有同案人叶大伟、邱某某、吴俭铺、姚建新、余国多等多名同案人供述证实。郑运坚提出由余培带队、邱某某专门去接余培，到余培走在最前面，并率先开枪，可以看出余培在案件中起主要作用。
2、被害人谢汝敖的死亡系枪击、刀砍致失血性休克死亡，现有证据无法认定何人直接致死，同案人陈杏泽有开枪而被判处死缓，余培虽没有直接致被害人死亡，其在案件中起领导作用，还应为被害人谢创华死亡、胡先正轻伤承担刑事责任，作用明显大于陈杏泽，因此一审对余培量刑上等同于陈杏泽符合余在案件中的地位和所起的作用。
3、余培经与同案人预谋受郑运坚、梁荣谋指派而参与犯罪，其作用积极主动，并非一时冲动；被害人谢汝敖死后，余培并未主动赔偿被害人家属经济损失，而是选择逃避，因此余赔没有积极悔过情节。没有前科，认罪态度较好属实，一审已予认定。
4、本单故意伤害案是郑运坚黑社会性质组织所实施的组织犯罪，现有郑运坚、黎某、林土太、郑有福、吴俭铺、姚建新等多名同案人证实余培是郑运坚的马仔，受郑运坚指挥，余培曾带组织成员扫过他人的赌场，因此一审认定余培构成参加黑社会性质组织罪定罪准确。
5、公安机关抓获同案人陈杏泽、黄行色、梁某乙、许则记、吴俭铺、姚建新时，该单故意伤害案尚未被认定为黑社会性质组织罪，而且对余培的认定有多名同案人供述证实，足以认定。
综上，上诉人余培及其辩护人要求从轻处罚的意见据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人余培无视国家法律，积极参加黑社会性质组织，构成参加黑社会性质组织罪；伙同他人故意伤害他人身体，造成两人死亡、一人轻伤、一人轻微伤的严重后果，构成故意伤害罪。依法应数罪并罚。在故意伤害的共同犯罪中，余培持枪作案，起积极作用，是主犯，在归案后认罪态度较好，对其可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人余培及其辩护人要求从轻处罚的请求据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一、四款、第二百三十四条第二款、第二十六条第一款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以犯参加黑社会性质组织罪，判处上诉人余培有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，缓刑二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
审 判 长 胡晓明
代理审判员 段金亮
代理审判员 谷红进
二〇一四年三月十二日
书 记 员 江发西
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十四条组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。