青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民再14号
再审上诉人（原审被告）：青海方园建筑工贸有限责任公司,统一社会信用代码：×××（1-6），住所地:青海省西宁市西关大街28号。
法定代表人：徐涌，董事长。
委托代理人：李积仓，北京大成（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚孝余，公民身份号码×××，男，1940年12月21日出生，汉族，民建青海省委退休干部，住青海省西宁市盐湖巷6号4号楼3单元102室。
委托代理人：姚颖，公民身份号码×××，女，1968年6月18日出生，汉族，青海盐湖研究所教师，住西宁市盐湖巷*号*号楼*单元***室。系姚孝余之女。
委托代理人：张善德，青海青唐律师事务所律师。
再审第三人：宋显升（曾用名马占元），公民身份号码×××，男，1954年1月6日出生，汉族，身份证住址青海省西宁市城东区下滨河路***号*号楼***室。
原审原告姚孝余与原审被告青海方园建筑工贸有限责任公司（简称方园公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由西宁市城西区人民法院于2003年12月26日作出（2003）西民一初字第1123号民事判决，方园公司不服，向本院提出上诉，本院于2004年6月18日作出（2004）宁民三终字第199号民事调解书。后姚孝余申请再审，本院审查后于2016年6月7日作出（2016）青01民监1号民事裁定，本案由本院立案再审。本院再审后，作出（2016）青01民再8号裁定，撤销西宁市城西区人民法院（2003）西民一初字第1123号民事判决及本院（2004）宁民三终字第199号民事调解书，并将本案发回青海省西宁市城西区人民法院重审，该院重审时追加宋显升（原名马占元）为第三人，并作出（2016）青0104民初1909号民事判决。方园公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审上诉人方园公司的委托代理人李积仓，被上诉人姚孝余的委托代理人姚颖、张善德到庭参加诉讼。第三人宋显升经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。
原一审认定,2001年9月24日，姚孝余与方园公司签订内部工程承包合同，方园公司将韵家口镇政府综合楼建设工程交由姚孝余完成，工程总造价792662元。姚孝余在施工过程中，应建设单位的要求将地基加深1.3米，价款85148.91元。方园公司按承包合同收取了12150元的管理费。施工中由于建设单位进度款未到位，加之冬季不能施工等原因，工程停工。2003年4月28日，方园公司将工程收尾部分转委托给马占元，工程价款12万元。在马占元施工中变更工程内容标的为16000元。建设单位已付姚孝余45万元，给付马占元10万元，尚余343810.91元未付。
原一审认为，姚孝余与方园公司的内部承包合同合法有效，受法律保护。姚孝余诉讼请求合理部分应予支持；所诉要求返还管理费于法无据，不予支持，遂判决方园公司向姚孝余赔偿经济损失295660.91元，于判决书生效后十日内付清，诉讼费11386元，姚孝余负担2277元，方园公司负担9109元。
宣判后，方园公司不服，提出上诉。原二审过程中，经本院主持调解，双方当事人达成如下协议：1、方园公司出具委托手续，由马占元负责、姚孝余与西宁市韵家口镇人民政府进行该政府综合楼的工程决算；2,工程决算后，方园公司从西宁市韵家口镇人民政府所付剩余工程款中扣除6％的管理费后，该剩余工程款由姚孝余、马占元保管；3、在姚孝余、马占元负责该工程期间发生的工程量增加的费用、民工工资、水电费用、材料费等由二人从该剩余工程款中支付，与方园公司无关；4、工程决算后，如西宁市韵家口镇人民政府未给付剩余工程款，方园公司应及时通过诉讼解决；5、本案一审受理费11386元，由姚孝余负担2277元，由方园公司负担9109元；二审案件受理费11386元，双方各负担5693元。本院据上述协议内容作出（2004）宁民三终字第199号民事调解书。
方园公司上诉请求：1、撤销青海省西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1909号民事判决；2、改判驳回被上诉人姚孝余的全部诉讼请求；3、判令被上诉人姚孝余负担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人依据西宁市中级人民法院生效的民事调解书确定的内容将涉案工程款交付原审第三人宋显升（马占元）保管并无过错，被上诉人与原审第三人之间如何分配工程款与上诉人无关，故不应再承担付款责任；2、上诉人仅对涉案部分工程施工，且在未结算时私自离开，自身存在过错，一审判决上诉人承担全部过错责任不当；3、一审法院将增加工程量价款100000元认定为未实际施工的工程，并认定施工中涉及的水电及民工工资等费用可另行主张权利错误，上述款项已包括在工程款中，应予扣除。
姚孝余辩称，一审判决认定事实清楚,应予维持。上诉人与第三人之间存在利害关系，原审的调解书将工程款的保管权赋予姚孝余和第三人共享，上诉人未征得另一保管人的同意即将工程款直接交付第三人一人不当，应承担相应的付款责任。姚孝余作为实际施工人，其所干工程产生的工程款是明确的，发包方已经将工程款向上诉人支付完毕，双方应当在施工范围内进行工程款结算。一审判决上诉人与第三人共同承担付款责任，并无不当。
第三人宋显升（马占元）未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
再审时，姚孝余向一审法院提出的诉讼请求为：判令方园公司支付工程款327810.91元，赔偿经济损失197727.68元。
一审法院认定事实：1.姚孝余提供的建设工程施工合同证明了2001年9月发包人西宁市城东区韵家口镇政府将西宁市城东区韵家口镇政府综合楼（工程总造价为792662元）施工工程发包给了方园公司的事实；2.姚孝余提供的《内部经济责任合同书》证明了方园公司于2001年9月24日将韵家口镇政府综合楼施工工程以内部经济责任形式转包给姚孝余的事实；3.《补充协议》证明了2003年4月28日发包人与方园公司及第三人签订协议，方园公司以变更委托人名义将姚孝余未完成的施工工程转包给第三人，由发包人支付预付工程款100000元的事实。姚孝余、方园公司对此协议均认可，并认可协议中未完成的工程量为100000元，第三人也已收到预付的工程款100000元，之后又增加了16000元的工程量，均由第三人施工完成；方园公司提供的西宁市城乡规划建设局文件证明了姚孝余等施工单位在施工中存在安全生产隐患，未及时整改被该局予以通报批评，并处以1万元罚款的事实，该罚款是否缴纳，与姚孝余的主张有何关联性无其它证据印证；《会议纪要》证明了发包人与方园公司、第三人等在会上对韵家口镇政府综合楼在2003年5月前完成的工程量及未完成的工程量实际划线予以了确认的事实；西宁市中级人民法院（2014）宁民三终字第199号民事调解书证明了经西宁市中级人民法院调解，姚孝余、方园公司及第三人达成合意，即方园公司出具委托书，由第三人和姚孝余与发包方进行工程决算，决算后，方园公司从剩余工程款中扣除6%管理费后，将剩余工程款交由姚孝余与宋显升（马占元）保管；进账单、转款凭证、收条证明了方园公司在发包方结算后由西宁市城东区财政局给其转剩余工程款338811元，方园公司扣除管理费6776元后于2013年1月9日将332035元工程款支付给第三人宋显升（马占元）保管的事实。
一审法院认为，姚孝余在对所承包的工程未完工情况下私自停工离开施工场所，导致方园公司将未完成的施工工程转包给第三人，姚孝余的工程款至今未与方园公司决算。鉴于本案的实际情况及发包方对韵家口镇政府综合楼施工工程已结算完毕，可在发包方支付给方园公司剩余工程款338811元范围内支付姚孝余未结工程款。其中应按其约定扣除方园公司2.7%管理费9148元，扣除第三人增加工程量的16000元工程款后即为姚孝余的未结工程款。关于姚孝余主张的经济损失，姚孝余、方园公司及第三人在达成调解协议时的意见为保管，并未约定赔偿损失，保管为姚孝余、方园公司及第三人的合意，故姚孝余此请求不予支持。关于在施工中所涉及的水电费用、民工工资、租赁费等费用，相关权利人可另行主张。
综上所述，姚孝余对所承包的工程未完工情况下私自停工离开施工场所，对造成此纠纷应负有过错责任。方园公司对姚孝余实施的工程未经结算即将剩余工程转包给第三人，且未按调解书约定将结算的剩余工程款交给第三人单方保管，对此，方园公司负有主要过错责任。第三人收到剩余工程款后长期不予结算，应当承担还款责任。遂判决：第三人宋显升（马占元）在其保管的工程款内代为向姚孝余支付工程款313663元；方园公司在第三人宋显升（马占元）未支付或未付清上述款项时应承担相应的付款责任，直至付清313663元；二、驳回姚孝余的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，应予以确认。
本院认为，2001年9月，发包方西宁市城东区韵家口镇政府与承包方方园公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。据原审及再审查证，方园公司基于该工程与姚孝余签订的《内部经济责任合同书》，将工程以内部承包方式交由姚孝余施工，并依约向姚孝余支付了前期工程款，收取了管理费。姚孝余在完成了该工程主要部分后离开，方园公司又将其未完成的部分工程交由第三人宋显升完成，并交付给发包方，西宁市城东区韵家口镇政府接受工程后，与方园公司进行决算，并将工程款全部支付给方园公司。方园公司作为工程承包方，且实际收取了施工人的管理费，理应对该项目的资金往来具有监管义务，根据原二审三方当事人达成的调解协议内容，该公司在明知涉案工程系由姚孝余、宋显升先后施工完成，且未经内部核算的情况下，擅自将发包方给付的剩余工程款全部交付仅完成收尾工程的施工人宋显升，后宋显升下落不明，导致工程主要施工人姚孝余无法取得剩余工程款，未尽到应尽的监管职责，损害了姚孝余的利益，应承担相应的过错责任。第三人宋显升（马占元）对其代管的剩余工程款332035元中姚孝余剩余工程款部分长期占有不当，应承担返还责任。一审在查清合同相对方姚孝余应得工程款的基础上，判决方园公司在宋显升（马占元）未支付或未付清上述款项时承担对姚孝余的付款责任，直至付清313663元工程款为止，并无不当，应予维持。方园公司关于”其向宋显升（马占元）支付全部涉案款项属于执行生效调解书的合法行为”的上诉理由，无证据支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11386元由再审上诉人青海方园建筑工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李忠炜
审判员付元泰
审判员马秀芬
二Ο一八年一月十九日
书记员祁雪