江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终1740号
上诉人（原审原告）：张玉香，女，1974年4月5日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：沈华，上海文勋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄福亿，上海文勋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盐城工业职业技术学院，住所地在盐城市解放南路***号。
法定代表人：李仁和，该学院院长。
委托诉讼代理人：高大伟，该学院后勤处主任。
委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。
原审第三人：江苏南洋建设集团有限公司，住所地在盐城市亭湖区南洋机场路1号。
法定代表人：徐超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘健，江苏泽夫律师事务所律师。
上诉人张玉香因与被上诉人盐城工业职业技术学院（下称工业学院）、原审第三人江苏南洋建设集团有限公司（下称南洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院(2017)苏0903民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张玉香上诉请求：撤销一审判决，依法改判工业学院在欠付工程款范围内支付张玉香工程款3122220.24元，本案诉讼费用由工业学院承担。事实和理由：1、一审法院认定张玉香的主体适格，是涉案工程的实际施工人，南洋公司没有参与工程，一审又认定张玉香与工业学院之间没有形成事实上的建设工程合同关系，明显存在逻辑上的矛盾。2、南洋公司的代理人在庭审中直接将（2016）苏0902刑初631号案件中的刑事诉状、被告人陈正祥的讯问笔录和证人杨某的笔录作为证据使用，而该代理人并没有在该刑事案件中担任辩护律师，所以该笔录的取得涉及相关人员的泄密，应向相关的机关移送处理。3、一审法院既然认定了张玉香与南洋公司之间是借用资质的挂靠关系，就应依法认定涉案施工合同和承包合同均无效，一审法院未予认定明显错误。4、一审认定张玉香的丈夫陈正祥在施工合同的补充协议上签字的行为是代表南洋公司，认为与工业学院之间未形成事实上的建设工程施工合同关系，无权直接向工业学院主张工程款权利，明显错误。从张玉香与南洋公司签订的承包合同看，双方约定“工程交付后由乙方按实向建设单位结算”，证明工程款是由张玉香按实向工业学院结算，与南洋公司无关。一审法院已经认定“工业学院已付张玉香21483568.89元，尚有工程款3122220.24元未付”，也说明了工业学院向张玉香支付工程款和尚欠工程款的事实，张玉香向工业学院主张权利并不损害工业学院的利益，也不损害南洋公司的利益。
工业学院辩称，1、工业学院是与南洋公司签订并履行了建设工程施工合同，张玉香或其夫陈正祥虽然在施工的现场，但工业学院并没有与其发生任何关系。2、工业学院在2015年12月底的时候尚有312万多工程款未结，在2015年年底2016年年初的时候，亭湖法院向工业学院送达了保全协助通知书，其对南洋公司所欠付的工程款要求保全，工业学院在2015年12月31日支付了118万，2017年1月4日支付了82万，总共200万，目前尚有剩余款项112万多。
南洋公司述称，张玉香所称相关人员泄密一事，纯属其臆想，不符合客观实际。
张玉香向一审法院起诉请求：1、判令工业学院在欠付工程款范围内立即支付张玉香工程款3127410元。2、诉讼费用由工业学院承担。
一审法院认定的事实：南洋公司杨某与张玉香的丈夫陈正祥系同学关系，陈正祥借用南洋公司的资质承建了涉案工程。2012年10月26日工业学院（当时名称为盐城纺织职业技术学院）与南洋公司签订《建设工程施工合同》一份，合同载明，工程为盐城纺织职业技术学院工业中心工程，内容为桩基、土建、水电安装，资金来源自筹。开工日期2012年11月1日，竣工日期2013年6月30日，合同价款28558592.36元。2012年11月20日，南洋公司（甲方）与张玉香（乙方）签订《工程承包合同》，载明，盐城纺织职业技术学院工业中心工程由乙方任项目经理并承包施工，自负盈亏，所有债务由乙方承担，与甲方无涉。工程造价28558592.36元，包工包料，本工程甲方抽取管理费60万元（后改为22万元，已支付完毕）。本工程由张玉香与其夫陈正祥共同负责施工。2013年2月28日，陈正祥代表南洋公司与工业学院签订《补充协议》，对工程内容作了相关补充约定，主体封顶时付款达到工程价款的50%，工程竣工验收合格结算报审资料齐全后付款总额达工程价款的70%，一年内付至审计价的90%，两年质保期满一周内结清余款。张玉香与陈正祥对工程进行了投入施工。2013年6月30日通过竣工验收，经审定，总价为24605789.13元。工业学院已付张玉香21483568.89元，尚有工程款3122220.24元未付。
2014年12月4日，盐城市亭湖区人民法院在审理卞文彬诉徐超、高兰花、南洋公司等人民间借款纠纷一案中，2015年5月8日，向工业学院发出（2015）亭东执字第0033号协助执行通知书，要求将南洋公司到期工程款70万元于本通知书收到之日起十日内汇至我院，有（由）我院依法处理。对剩余的工程款继续冻结，待合同成就的时间，有（由）本院依法处理。2015年5月20日，向工业学院发出（2015）亭东执字第0033-1号协助执行通知书，要求协助查封南洋公司工程款200万元及一切工程款。2015年11月30日，亭湖区法院发出（2015）亭执字第2489等号协助执行通知书，因吴国军等98人诉南洋公司劳务合同纠纷，要求扣划南洋公司在工业学院的工程款350万元。2015年12月31日，工业学院汇给亭湖法院112万元。2016年12月13日，亭湖法院作出（2015）亭东执字第33-1号协助执行通知书，要求工业学院将南洋公司的工程款200万元（含已支付的118万元）在2016年12月30日前汇到亭湖法院账户。2017年1月4日，工业学院汇给亭湖法院82万元。2016年7月26日，张玉香对保全工业学院工程款提出执行异议之诉，盐城市亭湖区人民法院作出（2016）苏0902执异289号执行裁定书，认为张玉香挂靠南洋公司中标并承建工业学院工业中心工程，系该工程的实际施工人。张玉香作为实际施工人有权向工业学院主张权利，而工业学院只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。张玉香对工业学院欠付的工程价款具有足以阻止转让、交付的实体权利，但该项权利的行使并不能影响人民法院对执行标的采取查封、冻结保全措施。故驳回张玉香的异议请求，该文书已生效。
张玉香在向一审法院诉讼中，于2017年4月12日，申请对工业学院的3127410元工程款进行诉讼保全，一审法院作出裁定，并向亭湖区法院发出协助执行通知书，要求冻结亭湖区人民法院卞文彬申请执行南洋公司在工业学院执行款200万元，冻结期限二年。卞文彬对此提出执行异议，一审法院正在审理之中。
一审另查明，2015年6、7月间，张玉香等98人向亭湖区法院起诉南洋公司支付拖欠工资，并达成调解书。2016年8月，亭湖区检察院发出再审检察建议书，要求对相关案件进行再审，该批调解书已被再审撤销。2016年11月，亭湖区人民检察院作出亭检诉刑诉（2016）583号起诉书，起诉陈正祥等人犯妨害作证罪，亭湖区人民法院于2016年12月以虚假诉讼罪，判处陈正祥有期徒刑5年。
一审法院认为，张玉香以南洋公司名义承接工业中心工程，张玉香与南洋公司系挂靠关系，此为生效法律文书所确认。南洋公司认为南洋公司与张玉香签订的协议不是真实的，是为了办理银行汇款的需要。对此没有提出证据，由于张玉香与陈正祥系夫妻，夫妻共同承建工程，以张玉香名义签订合同，符合常理，一审法院认定张玉香诉讼主体适格。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。张玉香与工业学院之间未形成事实上的建设工程施工合同关系，张玉香为涉案工程的实际施工人，无权突破合同相对性，直接向非合同相对方工业学院主张建设工程合同权利。张玉香应该起诉南洋公司和工业学院，要求南洋公司支付工程款，工业学院在欠付南洋公司工程款的范围内承担责任。经一审法院释明，张玉香仍坚持原主张，要求工业学院直接支付工程款，故张玉香的诉讼请求不能支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回张玉香诉讼请求。案件受理费31819元，诉讼保全费5000元，合计36819元，由张玉香负担。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
二审另查明，工业学院已付张玉香21483568.89元是由工业学院付款至南洋公司，由南洋公司转付给张玉香。
本院认为，南洋公司在与工业学院于2012年10月26日签订《建设工程施工合同》后，又与张玉香签订工程承包合同，该承包合同载明，承包范围为包工包料，涉案工程由张玉香任项目经理并承包施工，自负盈亏，所有债务由张玉香承担，本工程由张玉香与其夫陈正祥共同负责施工。该合同实际上是不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，由于建设工程合同签订时并不是张玉香作为南洋公司的代理人，承包合同也不是建设施工合同当天所签，且本案所付的工程款也是由工业学院支付给南洋公司后，由南洋公司支付给张玉香，张玉香也无证据证明发包人工业学院在订立合同时明知张玉香是挂靠的，故不能认定发包人工业学院在签订建设工程施工合同时对张玉香与南洋公司之间挂靠关系是明知的。本案中，工业学院与南洋公司之间存在建设工程施工合同关系，南洋公司与张玉香之间存在挂靠关系，工业学院与张玉香之间并不存在建设工程施工合同关系，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。建设工程施工合同并不能直接约束挂靠人张玉香与发包人工业学院，即挂靠人不能以合同当事人身份基于合同直接向发包人工业学院主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的实际施工人仅指违法转分包中的实际施工人，并不包括挂靠情况下的实际施工人，因此本案中挂靠人张玉香不能依据该解释的规定起诉发包人，并要求发包人工业学院在欠付工程款范围内承担连带责任。张玉香上诉中提出的南洋公司一审代理人所提供的部分证据是刑事案件中的证据，可能涉及泄密的问题不属本案处理范围。
综上，张玉香的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31778元，由上诉人张玉香负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一八年六月十九日
书记员 戴书琪