江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏10刑终120号
原公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍金华，男，1974年10月17日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，无业，住云南省曲靖市麒麟区。2015年12月21日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，2016年1月27日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被逮捕。
上诉人（原审被告人）郭小多，男，1980年5月5日出生于河南省唐河县，汉族，初中文化，无业，住云南省昭通市昭阳区耿家梁子村**号**组。2016年2月1日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月2日被取保候审，2017年3月24日被逮捕。
辩护人刘国广，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。
原审被告人李天福，男，1988年12月20日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，无业，住云南省昭通市昭阳区。2015年12月21日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，2016年1月27日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被逮捕。
原审被告人李天会，女，1987年1月1日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，无业，住云南省昭通市昭阳区。2015年12月21日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被取保候审，2017年3月24日被逮捕。
原审被告人李天芬，女，1985年5月29日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，无业，住云南省曲靖市麒麟区。2015年12月21日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被取保候审。
宝应县人民法院审理宝应县人民检察院指控原审被告人伍金华、李天福、郭小多、李天会、李天芬犯生产、销售伪劣产品罪一案，2017年3月24日作出（2016）苏1023刑初350号刑事判决。原审被告人伍金华、离小多不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人伍金华、郭小多，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年3月至2015年12月期间，被告人伍金华伙同被告人李天福、郭小多、李天会、李天芬分别在云南省昭通市、曲靖市及河南省信阳市三地生产、销售华圣糖康、华圣压康、苦虫糖康等多种伪劣保健品，合计金额人民币409708元。其中：被告人李天福参与生产、销售伪劣保健品的金额为256758元；被告人郭小多、李天会参与生产、销售伪劣保健品的金额为181558元；被告人李天芬参与生产、销售伪劣保健品的金额为50580元。具体犯罪事实分述如下：
1、2014年3月至2015年12月间，被告人伍金华安排被告人李天福在云南省昭通市通过物流公司接受生产伪劣保健品的原材料、外包装盒等各种半成品及伪劣保健品的成品，被告人李天福在明知被告人伍金华销售的保健品是假冒伪劣产品的情况下，在李某1家等地仍帮被告人伍金华加工包装伪劣保健品并按其要求邮寄发货，在此期间，销售金额人民币256758元。其中，2014年7、8月份，被告人郭小多、李天会在李某1家中帮被告人伍金华包装伪劣保健品，2014年11月至2015年8月间，被告人伍金华与被告人李天福、郭小多合伙加盟优速快递公司，并由被告人郭小多、李天会负责该快递公司的日常经营，将被告人伍金华、李天福等人加工的伪劣保健品邮寄发货，在此期间，销售金额为人民币181558元。
2、2015年5月至10月间，被告人伍金华与杨某（另案处理）在云南省曲靖市合伙经营“福安堂”保健品店，同时通过网络推销伪劣保健品，在此期间，被告人李天芬帮助被告人伍金华包装伪劣保健品并发货，销售金额为人民币50580元。
3、2015年7月至12月间，被告人伍金华在河南省信阳市浉河区租赁一间仓库雇佣饶某为其收发伪劣保健品，在此期间，销售伪劣保健品金额为人民币102370元。
本案系宝应县市场管理监督局移送公安机关侦查而案发。被告人李天福归案后如实供述了犯罪事实。被告人李天芬当庭自愿认罪。案发后，公安机关依法扣押被告人伍金华人民币81700元及李天芬为其退出赃款人民币300000元、李天福人民币9332元。
上述事实，有被告人伍金华、李天福、郭小多、李天会、李天芬供述，证人杨某、饶某、张某1、李某1、谢某、黄某1、李某2、刘某、顾某、权某、许某1、王某1、蒋某、许某2、付某、吴某1、王某2、尹某、吴某2、郑某、张某2、张某3、关某、牟某、红某、王某3、史某、陈某、林某、项某、姜某、黄某2、王某4，兰某、罗某、李某、王某、周某、孙某、刘某、严某、姚某、杨某、洪某、赵要、梁某、吴某、黄某、万某等人证言，营业执照、优速物流承包合同、房屋租赁合同、产品宣传截图，企业资料、搜查笔录、扣押清单、物流快递收发单、物流发货明细单，客户信息、送货清单、手机短信照片、银行卡交易明细单、结算明细表、手机取证报告、电脑硬盘电子数据、物证照片、检验报告、协助调查及复函、受案登记表、查获经过、到案经过、电话查询记录、前科劣迹查询证明、户籍资料等证据予以证实。
原审法院认为，被告人伍金华、李天福、郭小多、李天会、李天芬生产、销售伪劣保健品，其中被告人伍金华、李天福销售金额在二十万元以上不满五十万元，被告人郭小多、李天会、李天芬销售金额在五万元以上不满二十万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人伍金华、李天福、郭小多、李天会、李天芬系共同故意犯罪。被告人伍金华在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李天福、郭小多、李天会、李天芬在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。被告人李天福归案后如实供述其犯罪事实，予以从轻处罚。被告人伍金华积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人李天芬自愿认罪，可酌情从轻处罚。鉴于被告人李天芬具有上述法定从轻及酌定从轻处罚情节，依法可给予其一定的缓刑考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人伍金华犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人李天福犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十三万元；三、被告人郭小多犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；四、被告人李天会犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人李天芬犯生产、销售伪劣产品罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元；六、对江苏省宝应县公安局依法扣押的伍金华人民币三十八万一千七百元和李天福人民币九千三百三十二元，依法予以没收，上缴国库；对被告人伍金华、李天福、郭小多、李天会、李天芬尚未退出的共同犯罪非法所得人民币一万八千六百七十六元，继续予以追缴，没收上缴国库。
上诉人伍金华的主要上诉理由为：1、原审法院认定的涉案金额有误，40余万元的涉案金额中有部分合格产品；2、其他几名被告人未参与生产、销售生产、销售伪劣产品；3、办案人员存在非法取证的情形。
上诉人郭小多的主要上诉理由为：原审法院对其犯罪数额认定有误，有一部分伪劣产品是直接送到快递二级代理处，其仅将快递单录入系统，且在案发前早就离开了该物流公司。
上诉人郭小多的辩护人所提主要辩护意见与上诉人郭小多相同，同时认为原审对郭小多量刑过重，并建议对郭小多适用缓刑。
二审经审理查明的事实与一审相同，相关证据业经一审当庭举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，对其证明力，本院予以确认。在二审期间，上诉人伍金华、郭小多及其辩护人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人伍金华伙同原审被告人李天福、李天会、李天芬及上诉人郭小多生产、销售伪劣保健品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。其中，上诉人伍金华、原审被告人李天福销售金额在二十万元以上不满五十万元；上诉人郭小多与原审被告人李天会、李天芬销售金额在五万元以上不满二十万元。上诉人伍金华、郭小多与原审李天福、李天会、李天芬系共同故意犯罪。在共同犯罪中，上诉人伍金华起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人李天福、李天会、李天芬与上诉人郭小多起次要作用，是从犯，应当予以从轻、减轻处罚。被告人李天福归案后如实供述其犯罪事实，予以从轻处罚。李天芬上诉人伍金华之妻李天芬代为退出大部分赃款，可酌情对上诉人伍金华从轻处罚。原审被告人李天芬自愿认罪，可酌情从轻处罚。鉴于原审被告人李天芬具有上述法定、酌定从轻处罚情节，依法可给予其一定的缓刑考验期限。
关于上诉人伍金华所提绝大部分货品为合格产品，原审认定涉案金额有误的上诉意见，经查，本案所认定伪劣产品的品名、数量、金额等，有上诉人伍金华及同案人多次稳定供述、交易方及相关证人证言，快递发货记录、银行转款记录、手机通讯记录、检验报告、物证照片等证据证实，足以认定。上诉人伍金华对其辩解未提供任何证据，且其对所生产、销售的保健食品，均不能说明正当来源，甚至在送检的涉案保健品物证中还检出了有毒、有害物质。至于上诉人伍金华所提其他同案人未参与犯罪及办案人员存在非法取证情形的上诉主张，经查，均与在案证据及本院查明的事实不符。故对上诉人伍金华上述的上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人郭小多及其辩护人所提原审犯罪数额认定有误、量刑过重及请求适用缓刑的上诉主张、辩护意见，经查，上诉人郭小多在明知伍金华等人生产、销售伪劣保健品，仍与其合伙加盟优速快递，为生产、销售伪劣保健品提供便利，加盟优速快递后，主要经营伪劣保健品发送业务，相关物流信息均由上诉人郭小多、伍金华录入，上诉人郭小多也自认参与了相关保健品包装、发送及物流费结算等活动，而原审法院所认定的犯罪金额也仅为上诉人郭小多参与期间部分可统计数额，并未包括大量通过其快递加盟店发送，但未委托快递公司代收货款部分的伪劣保健品数额。上诉人郭小多参与生产、销售金额近二十万元，其中部分保健品还检出有毒、有害物质，具有较大的社会危害性，不符合宣告缓刑的条件，故上诉人及辩护人上述上诉理由及辩护意见，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周庆琳
审判员 蔡 铭
审判员 陈圣勇
二〇一七年十月二十六日
书记员 许 远