河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终4185号
上诉人（原审被告）：郑州益童医药科技有限公司。
法定代表人：童兰州，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毕海红，该公司员工。
委托诉讼代理人：张镇，河南木兰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李小凯，男，1990年1月4日出生，汉族，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：吴义伦，河南正剑律师事务所律师。
原审被告：南通双丰纺织服装有限公司。
法定代表人：田学芹，该公司执行董事兼总经理。
原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司南通市中心支公司。
代表人：陈志明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：颜崇静，江苏华庭律师事务所律师。
上诉人郑州益童医药科技有限公司（以下简称益童医药公司）因与被上诉人李小凯以及原审被告南通双丰纺织服装有限公司（以下简称双丰纺织公司）、中国人寿财产保险股份有限公司南通市中心支公司（以下简称人寿财险南通市支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服夏邑县人民法院（2017）豫1426民初3847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人益童医药公司之委托诉讼代理人毕海红、张镇与被上诉人李小凯之委托诉讼代理人吴义伦以及原审被告人寿财险南通市支公司之委托诉讼代理人颜崇静到庭参加诉讼。原审被告双丰纺织公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
益童医药公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第四项，改判上诉人益童医药公司不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人李小凯承担。事实和理由:1、在上诉人益童医药公司未接到传票通知的情况下，一审法院缺席审理并作出判决，剥夺了上诉人益童医药公司的相关权利，程序违法。2、上诉人益童医药公司不是一审的适格被告。涉案交通事故肇事者金某及被上诉人李小凯均不是上诉人益童医药公司的销售人员，上诉人益童医药公司也未与他们签订任何劳动或雇佣合同，也未发过任何工资。本案关键证据军令状不是上诉人益童医药公司与金某所签，无上诉人益童医药公司任何公章，且签订时间是2016年3月，而上诉人益童医药公司成立的时间却是在2016年5月18日。故在签订该军令状时，上诉人益童医药公司并不存在，足以证明上诉人益童医药公司与被上诉人李小凯及金某无任何关系。3、2016年3月，童兰州与金某签订的“军令状”实际为童兰州在为担任江西省三抗保健品有限公司生命e元素河南区独家代理商邵某工作期间签订的，其销售的产品名称为生命e元素，是江西省三抗保健品有限公司产品，童兰州当时的身份为江西省三抗保健品有限公司雇佣人员，并非是之后上诉人益童医药公司成立后的法定代表人身份，该军令状销售产品内容与上诉人益童医药公司毫无关系，证明金某并非上诉人益童医药公司的员工。4、上诉人益童医药公司从没有组织、举办过涉案展销会，邀请函更是和上诉人益童医药公司没有丝毫关系，涉案展销会是由金某等人举办，而上诉人益童医药公司与金某仅是商业合作关系，至于金某邀请了谁，上诉人益童医药公司并不知情，接送人员更是和上诉人益童医药公司毫无关系。
李小凯答辩称：1、一审程序合法，一审法院是通过邮寄方式向上诉人益童医药公司送达有关诉讼文书，上诉人益童医药公司拒收是对自己权利的放弃。2、一审法院认定事实清楚、证据充分，判决公正，上诉人益童医药公司上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告人寿财险南通市支公司答辩称：一审认定事实清楚，要求李小凯补充提供司法鉴定报告司法所具有鉴定资质的证明。
原审被告双丰纺织公司未进行答辩。
李小凯向一审法院起诉请求：1、判令益童医药公司、双丰纺织公司、人寿财险南通市支公司赔偿损失150000元；2、本案诉讼费由益童医药公司、双丰纺织公司、人寿财险南通市支公司承担。
一审法院认定事实：李小凯系益童医药公司的保健品销售员。2016年11月15日，益童医药公司向李小凯发出邀请函，邀请李小凯等人参加该公司在商丘市举办的年度新品发布会。会后，益童医药公司的销售员金某（内部称作郑州益童医药科技有限公司永城市分公司经理、实际永城分公司并未注册）受益童医药公司指派，驾驶豫Ｎ×××××号小型轿车送张东才、李小凯、蒋亚瑞、蔡红丽返回永城市。金某驾驶豫Ｎ×××××号小型轿车沿连霍高速南幅自西向东行驶至连霍高速328KM+576KM处，因变更车道被曹均驾驶的苏Ｆ×××××号重型厢式货车货车追尾，致使金某驾驶的豫Ｎ×××××号小型轿车失控碰撞南侧护栏，造成蔡红丽、蒋亚瑞死亡，李小凯、张东才受伤，两车损坏。此事故经河南省商丘市公安局交通交警支队高速大队于2016年11月17日作出商公认字[2016]第111501号道路交通事故认定书认定：金某负此事故主要责任，曹均负此事故次要责任。蔡红丽、蒋亚瑞、李小凯、张东才无责任。苏Ｆ×××××号重型厢式货车在人寿财险南通市支公司投保了交强险（保险期间为2016年5月28日0时至2017年5月27日24时）、机动车商业保险，其中商业第三者责任保险限额为300000元，不计免赔率险（保险期间为2016年5月28日0时至2017年5月27日24时），本次事故发生在保险期内。肇事车辆经年检合格，曹均具有合法的驾驶资格（A2）。金某具有合法的驾驶资格（C1）。金某系益童医药公司永城市分公司经理，益童医药公司永城市分公司系益童医药公司设立，未在工商机关办理登记，益童医药公司永城市分公司无诉讼主体资格。曹均驾驶的苏Ｆ×××××号重型厢式货车所有人系双丰纺织公司，曹均为该公司员工，在公司从事运输行业，当天受公司指派在公司拉布料送往河南省商丘市柘城县顺丰服装厂，从服装厂拉回成品服装，事故发生在从服装厂拉回成品服装返回途中。金某及曹均均系执行公司职务行为期间发生交通事故。李小凯伤后在河南省人民医院住院治疗20天，花去医疗费用53123.55元；经商丘栗诚法医临床司法鉴定所司法鉴定，构成10级伤残，伤后需休息期150天、营养期60天、护理期90天；后续治疗费需10000元。对李小凯主张的具体赔偿项目，根据相关规定审核确认如下：1、残疾赔偿金11696.74元/年×20年×10％=23393.48元（按照受诉法院所在地上一年农村居民人均可支配收入11696.74元/年，计算20年）。李小凯残疾赔偿金主张23393元，未超过赔偿标准，是对其实体权利的合法处分，予以确认。2、医疗费53123.55元。3、误工费53308元/年÷365天/年×150天=21097.4元（按照受诉法院所在地上一年卫生人员平均工资53308元/年）。4、住院伙食补助费80元/天×20天=1600元（按照受诉法院所在地公职人员出差伙食补助费标准80元/天）。5、营养费10元/天×60天=600元。6、护理费50元/天×90天=4500元。7、精神损害抚慰金5000元，结合李小凯伤残等级，对李小凯造成的精神痛苦、双方的过错程度、承担责任的经济能力、当地平均生活水平等因素，李小凯请求10000元，酌定5000元，分别由益童医药公司赔偿3000元、双丰纺织公司赔偿2000元。
一审法院认为，李小凯乘坐金某驾驶的豫Ｎ×××××号小型轿车，在与双丰纺织公司的员工曹均驾驶苏Ｆ×××××号重型厢式货车发生的交通事故中受伤，经公安交警部门认定，曹均负事故次要责任，金某负事故主要责任，其责任划分合理，依法予以确认。李小凯因此次交通事故造成的损失应由事故责任人曹均、金某按照事故责任比例负责赔偿。曹均系双丰纺织公司员工，驾驶公司自有的苏Ｆ×××××号重型箱式货车，且事故发生在曹均执行职务过程中，金某系益童医药公司员工，事故发生在金某执行职务过程中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”。因此，李小凯的损失应由双丰纺织公司、益童医药公司按照事故责任承担赔偿责任。双丰纺织公司的事故车辆苏Ｆ×××××号重型箱式货车在人寿财险南通市支公司投保有交强险及商业保险第三者责任险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。因此，李小凯因此次事故造成的损失首先应由人寿财险南通市支公司在交通事故责任强制保险限额内承担赔偿责任。超出交通事故责任强制保险限额赔付的部分，由双丰纺织公司承担30%的赔偿责任、益童医药公司承担70%的赔偿责任。双丰纺织公司应承担的赔偿责任，首先由人寿财险南通市支公司在机动车交通事故商业险第三者责任险保险限额300000元内承担赔偿责任，仍有不足的，由双丰纺织公司直接承担赔偿责任。人寿财险南通市支公司交强险的赔付限额为医疗费限额10000元，伤残赔偿金限额110000元，机动车第三者责任保险限额为300000元。本次事故造成2人死亡2人受伤，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。根据本次事故的实际损失情况，酌定对李小凯交强险赔偿数额为9000元，参照这一标准，酌定对李小凯商业保险第三者责任险赔偿数额为22456.42元。双丰纺织公司赔偿7880.46元，益童医药公司赔偿70786.07元。李小凯的损失合计为110122.95元，诉请超出的部分，没有依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司南通市中心支公司在第三者责任强制保险医疗费用限额内赔偿原告李小凯9000元，于判决生效后十日内付清；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司南通市中心支公司在商业保险第三者责任险责任限额内赔偿原告李小凯22456.42元，于判决生效后十日内付清；三、被告南通双丰纺织服装有限公司赔偿原告李小凯7880.46元，于判决生效后十日内付清；四、被告郑州益童科技医药有限公司赔偿原告李小凯70786.07元，于判决生效后十日内付清；五、驳回原告李小凯的其他诉讼请求。如果未按法院指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1650元（已减半收取），由原告李小凯负担450元，由被告南通双丰纺织服装有限公司、郑州益童科技医药有限公司负担1200元。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、一审审理程序是否合法；2、一审判决对金某职务行为的认定是否正确。
双方当事人对此争议焦点均无异议，并进行了论辩，本院予以确认。
本院二审期间，上诉人益童医药公司提交的证据有：证据1，军令状一份（此证据与原审证据一式两份）。证明目的：1、金某于2016年3月4日与三抗公司达成销售返点合同，销售生命e元素；2、原审中证据“军令状”为伪造证据，被上诉人李小凯为了达到让上诉人益童医药公司承担责任的目的撕掉了“军令状”右下角的署名及日期，破坏了证据的完整性。证据2，上诉人益童医药公司营业执照一份。证明目的：上诉人益童医药公司成立于2016年5月18日，涉案军令状签订之时并无上诉人益童医药公司的存在。证据3，案外人邵某与江西省三抗保健品有限公司签订的合同书一份并申请证人邵某出庭作证，生命e元素商标专利查询结果单一份。证明目的：军令状是上诉人益童医药公司的法定代表人童兰州给邵某帮忙时所签，邵某对此表示认可；军令状上所称的生命e元素为江西省三抗保健品有限公司专利产品。
被上诉人李小凯质证认为，上诉人益童医药公司提供的证据在一审时能够提供而未提供，均不是新证据，因此二审不应作为证据使用。为了协助法庭查清事实，被上诉人李小凯对这些材料只做说明，不作质证。关于证据1，军令状与被上诉人李小凯提交的是不一致的，而且从上诉人益童医药公司提供的军令状本身来看，能够证明金某与上诉人益童医药公司法定代表人之间是省公司与下级分公司之间的关系。对证据2真实性无异议，但不能否定金某系上诉人益童医药公司的工作人员。证据3与本案无关，不能证明本案的事实。上诉人益童医药公司提交证据证明在签订军令状时上诉人益童医药公司不存在的证明目的不能成立。如果按上诉人益童医药公司所说，童兰州是邵某聘请的工作人员，那么金某是不会对邵某立军令状的。对证人证言，证人出庭不符合法律规定，从证人证言可以看出证人是代理三抗药品的，而童兰州并非是做三抗药品的，并且证人也证明童兰州与其所做的业务不一样，不是邵某聘请的员工，更不是代理人。
原审被告人寿财险南通市支公司同意被上诉人李小凯的意见。对证人证言不发表质证意见。
原审被告双丰纺织公司未进行质证。
被上诉人李小凯提交的证据有：证据1，金某两份自书证明。证据2，2016年11月15日上诉人益童医药公司在商丘市九龙湾大酒店举行发布会的原始记录（复印件）。证明目的：金某是童兰州任命的永城分公司经理，签订军令状的时间是上诉人益童医药公司成立后。2016年11月15日在商丘市九龙湾大酒店举行的发布会是上诉人益童医药公司举办和组织的，金某接送本案被上诉人李小凯是履行上诉人益童医药公司的职务行为。二审庭审后，被上诉人李小凯补充提交的证据有：证据1，2016年11月15日上诉人益童医药公司发布会现场照片5张；证据2,2016年11月15日商丘市九龙湾大酒店出具的发票复印件一份，交款人是上诉人益童医药公司；证据3，2017年12月3日金某自书证明一份。证明目的：2016年11月15日上诉人益童医药公司在商丘市九龙湾大酒店举行药品发布会，邀请被上诉人李小凯参加，由公司派金某负责接送，在回永城的途中发生交通事故，上诉人益童医药公司应当承担赔偿责任。
上诉人益童医药公司质证认为，证据1，证人未出庭接受质证，该证据不能作为认定案件事实的证据。金某与本案有重大利害关系，其作为直接侵权人若不将责任推于上诉人益童医药公司，其将承担侵权责任，因此其证言不应予以采纳。证据2系复印件，真实性无法核实，显示内容也无法达到被上诉人李小凯的证明目的。对被上诉人李小凯庭后补充提交的证据质证认为，被上诉人李小凯提交的该三份证据在一、二审庭审中均能提供但未提供，不应当作为新证据使用。其中证据1照片是影印件，无法核实其真实性，请法院予以核实，以法院核实的意见为准，并且照片反映的内容无法确认是不是在商丘举办的发布会。证据2发票真实性请法院核实，从形式看发票不合法，只有上诉人益童医药公司的名称，没有纳税识别号和公司地址。并且从被上诉人李小凯补充提交的证据来看，发布会规模宏大，商丘市九龙湾大酒店是高级消费场所，不可能只有4800多元的消费额，并且上诉人益童医药公司从未在商丘市九龙湾大酒店开具过发票，餐饮行业向消费者开具发票是以消费者提供的名称开具，并不实质审查，上诉人益童医药公司对此发票不予认可。证据3，证人金某应当出庭接受质询，否则其证言不应作为有效证据使用，金某与本案有重大利害关系，其证言不应予以采信，并且被上诉人李小凯没有提供证据证明金某是上诉人益童医药公司员工，也无证据证明金某涉案行为是职务行为，无法实现其证明目的。
原审被告人寿财险南通市支公司不发表质证意见。
原审被告双丰纺织公司未进行质证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人益童医药公司提交的证据：证据1军令状，该证据及被上诉人李小凯在一审中提交的军令状均是针对生命E元素的销售签订，而本案所涉产品为“e生命E童”，与本案不具有关联性，本院均不予采信。证据2上诉人益童医药公司营业执照，被上诉人李小凯对其真实性无异议，本院予以采信。证据3，合同书是三抗企业集团·江西省三康保健品有限公司与邵某就生命E元素代理权签订，“生命E元素”商标专利查询结果单能够证明该产品系江西省三康保健品有限公司产品，均与本案不具有关联性，本院不予采信。因涉案军令状与本案不具有关联性，故证人邵某的出庭证言亦不能证明本案事实，本院亦不予采信。二、被上诉人李小凯提交的证据：证据1，金某自书证明能够与证人翟某、郑某、侯某1、张某、侯某2证言、本案事故发生后公安机关对金某的询问笔录以及二审庭审后被上诉人李小凯提交的证据3金某自书证明相印证，并且证人翟某、郑某在一审中出庭作证接受双方当事人质询，结合上诉人益童医药公司在上诉状中认可的上诉人益童医药公司与金某存在商业合作关系及二审庭审中认可的金某给上诉人益童医药公司“帮忙”的事实，能够证明金某是上诉人益童医药公司“永城分公司（未注册）”销售员，其接送被上诉人李小凯参加发布会是受上诉人益童医药公司指派，本院予以采信。证据2，商丘市九龙湾大酒店订台登记表虽系复印件，但被上诉人李小凯在本案二审庭审后补充提交的证据1发布会现场照片显示发布会是就“e生命E童”产品举办，发布会现场显示屏中有“童兰州”字样，经本院核实，该照片拍摄时间为2016年11月15日。被上诉人李小凯二审庭审后补充提交的证据2商丘市九龙湾大酒店开具增值税普通发票（存根联）亦显示名称为“郑州益童医药科技有限公司”，结合上诉人益童医药公司于2017年5月19日庭审中自认的上诉人益童医药公司参加了“e生命E童”发布会的事实及“e生命E童”新品发布会邀请函，且上诉人益童医药公司认可“e生命E童”是其公司开发的产品，上述事实能够相互印证，证明2016年11月15日在商丘市九龙湾大酒店的“e生命E童”新品发布会系上诉人益童医药公司组织举办，本院予以采信。除涉案“军令状”的认定之外，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，关于一审审理程序是否合法的问题。本案交通事故发生后，被上诉人李小凯于2017年1月13日向夏邑县人民法院提起诉讼，上诉人益童医药公司到庭应诉，并对被上诉人李小凯的诉讼请求及理由进行了答辩，后被上诉人李小凯自愿申请撤回起诉，夏邑县人民法院依法予以准许。2017年8月1日，被上诉人李小凯以同一事实和理由再次向夏邑县人民法院提起诉讼，该院依法向上诉人益童医药公司邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，上诉人益童医药公司拒绝签收上述法律文书，一审法院缺席审理并不违反法定程序。上诉人益童医药公司的该项上诉里不能成立，本院不予支持。
关于一审判决对金某职务行为的认定是否正确的问题。上诉人益童医药公司认可“生命E童”是其公司开发的产品，并曾于2016年7月19日和2016年11月8日申请注册商标但尚未获批准，且其认可参加了2016年11月15日在商丘市九龙湾大酒店举办的“e生命E童”新品发布会，因此，2016年11月15日在商丘市九龙湾大酒店举办的“e生命E童”新品发布会应当是作为产品开发者组织实施的，涉案邀请函亦应当是由上诉人益童医药公司印制发放，一审法院予以认定正确。上诉人益童医药公司主张该新品发布会系由金某等人举办，涉案邀请函与上诉人益童医药公司无关的理由不符合常理，本院不予支持。肇事司机金某在本案事故发生后第一时间向公安机关陈述事故发生经过时称其工作单位为“郑州益童医药科技有限公司”，而且该事实能够与受邀参加“e生命E童”新品发布会的相关证人出具的证言及出庭作证内容相印证，一审法院认定金某系上诉人益童医药公司永城市分公司（未注册）经理依据充分，本院予以确认。上诉人益童医药公司作为“e生命E童”产品开发者，其组织举办新品发布会的目的是为了宣传、推广其产品，被上诉人李小凯等受邀参加新品发布会的人员并非该公司员工，其受邀参加该发布会的差旅及食宿由上诉人益童医药公司负责安排符合客观常理。因此，一审法院对翟某、郑某、侯某1等证人所证明的上诉人益童医药公司指派金某负责接送包括本案被上诉人李小凯在内的相关受邀人员，其他自己驾车参加发布会的受邀人员报销100元路费的事实予以采信并无不当。因此，金某的行为应当属于履行上诉人益童医药公司职务行为，上诉人益童医药公司应当对因金某驾驶车辆发生交通事故造成的损失承担相应的赔偿责任。
综上所述，上诉人益童医药公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1570元，由上诉人郑州益童医药科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘一宇
审判员 高纪平
审判员 许长峰
二〇一七年十二月十五日
书记员 韩慧芳