辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终580号
上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司，住所地：沈阳市沈河区青年大街51-1号。
负责人：王欣，系总经理。
上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义路111号3楼。
法定代表人：卢振华，系总经理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：孟庆铠，辽宁同方律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张琳琳，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：傅旭照，男，1978年10月14日出生，汉族，住浙江省磐安县安文镇。
委托诉讼代理人：李兴民，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
委托诉讼代理人：董晨，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
原审被告：沈阳鑫宁房地产开发有限公司，沈阳市沈北新区虎石台南大街15号。
法定代表人：吴玲玲，系董事长。
委托诉讼代理人：白宏岩，男，1977年7月15日出生，汉族。
上诉人广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司、广厦建设集团有限责任公司与被上诉人傅旭照、原审被告沈阳鑫宁房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初317号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人广厦辽宁分公司、广厦公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判或驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.原审判决适用法律错误。傅旭照并非为本案的实际施工人，其作为上诉人广厦辽宁分公司的职工，其施工系履行职务行为。广厦辽宁分公司与傅旭照之间不是非法转包的关系，双方签订的《承包经营合同》属于内部管理协议，合法有效。2.原审判决依据《鑫宁家园一期工程基础换填结算确认书》认定的工程增量价款为80万元是错误的，该笔款项未得到鑫宁公司的确认，鑫宁公司也未向上诉人支付该款项，不应作为案涉工程的工程款。3.原审判决就上诉人主张的抵扣款项认定错误。关于水电费、租赁费、商砼、外墙砖、沙子等费用共计1368938元，虽无傅旭照确认，但系真实发生，应抵扣工程款。关于保证金及保险费等其他费用合计1235252.70元，系原审法院重复核减，或理应由傅旭照分担，故应当扣减。关于律师费、诉讼费等费用458281元，因合同约定由傅旭照承担相关法律事务所产生的费用，故该费用应抵扣。关于利息4879384元，因合同约定傅旭照使用公司资金时应当支付利息，傅旭照亦未提出异议，故应当抵扣。关于工程�料保证金20万元，应先从工程款中扣除，待鑫宁公司返还后，双方另行结算。关于维修费341365.13元，鉴于鑫宁公司免除上诉人的维修义务，故傅旭照承包工区收益该约定，该笔款项应当抵扣。关于管理费195092元，因上诉人与傅旭照间存在事实上的管理关系，故应参照傅旭照施工其他部分双方约定的管理费标准扣除费用。
傅旭照辩称，1.原审判决认定合同无效是正确的。双方当事人形式上签订《承包经营合同》，实际上系傅旭照借用上诉人的资质施工，傅旭照是本案工程的实际施工人，合同属于无效合同。2.原审中上诉人对增项工程80万元均无异议，且已在《鑫宁家园一期工程基础换填结算确认书》盖章确认。3.上诉人主张抵扣的款项没有事实和法律依据。关于水电费等应由被上诉人承担的部分，双方在对账之后通过签字的方式予以确认，傅旭照已承担了足�的费用。关于保证金等其他费用，上诉人所提交的证据无法证明与本案有关，也不能证明支出的合理性，是上诉人强行摊派的。关于律师费、诉讼费等费用不应分摊到答辩人的费用中。关于利息，傅旭照从未认可过该项费用的摊销，上诉人仍欠付傅旭照工程款，计算利息没有依据。关于工程资料保证金与维修费属于上诉人与鑫宁公司和解的内容，与傅旭照无关。关于加收的管理费，因双方之间并无约定，故不应抵扣。
鑫宁公司述称，2012年11月13日该公司就鑫宁家园一期工程已与上诉人达成结算协议，并于2013年1月5日与上诉人结清了所有款项，因此本案与该公司无关。
傅旭照向一审法院起诉请求：1.请求法院判令广厦辽宁分公司向傅旭照支付工程款518万元，并自傅旭照起诉之日起按人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2.判令广厦辽宁分公�返还保证金200万元，并自工程竣工验收之日起按人民银行发布的同期同类贷款利率计算到实际给付之日（从2013年1月1日起暂计到起诉之日暂计利息30万元）；3.判令广厦公司对广厦辽宁分公司欠款承担连带偿还责任；4.判令鑫宁公司在欠付工程款范围内对广厦辽宁分公司的欠款承担连带责任；5.判令广厦辽宁分公司、广厦公司、鑫宁公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年1月29日，鑫宁公司与广厦辽宁分公司签订了《建设工程总承包协议书》，工程名称为沈阳鑫宁家园一期工程（16幢多层住宅，3#-19#），工程范围为16幢楼施工图纸内基础、半地下室及标准层的土建、水暖、电器安装工程，但不包括室外附属工程、土方外运和购买。2008年5月23日，鑫宁公司与广厦辽宁分公司签订协议书，约定由广厦辽宁分公司施工鑫宁家园1#楼地下室部分（不含设备安装）及售楼处全部工程……。2008年2月29日，傅旭照（乙方）与广厦辽宁分公司（甲方）签订承包经营合同，约定承包方式为以甲方于2008年1月28日与鑫宁公司签订的承包协议书为准，确定傅旭照为鑫宁家园一期住宅目部11#、13#-19#楼的承保经营负责人。乙方应向甲方交纳工程风险保证金200万元，11#、13#、14#、15#以每平方米850元的综合单价和乙方结算（含基础、半地下室及标准层），16#、17#、18#、19#以每平方米830元的综合单价和乙方进行结算（含基础、半地下室及标准层），除设计变更、现场签证可按实结算外其他费用一次性包死，工程完工交付后结清，按结算部分以乙方向甲方承包的综合单价为基础进行调整。施工现场外围围墙搭建，现场主干道路的硬化和政府相应部门的协调由甲方负责，费用由甲方承担，项目部的临建和食堂等由乙方负责，费用由乙方负担。乙方�需向甲方借款，经甲方审核同意后，按财务管理制度确定增收管理费的比例。国家及当地有关部门规定的乙方结算价部分的税金、规费由乙方负责……。上述合同签订后，傅旭照向广厦辽宁分公司支付工程保证金200万元后进场施工。傅旭照负责施工的11#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#的8幢楼由于涉及变更，单元门、入户门、门窗由第三方提供，暖气由外挂式暖气片改为地热式，工程单价减少。工程交付后傅旭照施工的11#、13#、14#、15#楼总建筑面积为18767.59平方米，16#、17#、18#、19#楼总建筑面积为23362.72平方米。由于傅旭照施工的11#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#楼发生设计变更，审理中傅旭照与广厦辽宁分公司同意每平米核减44.6元，即11#、13#、14#、15#以每平方米805.4元的综合单价和广厦辽宁分公司结算（含基础、半地下室及标准层），16#、17#、18#、19#以每平方米785.4元的综合单价和广厦辽宁分公司结算（含基础、半地下室及标准层）。施工过程中，傅旭照施工的11#-19#楼基础超深部分增加工程量，鑫宁公司与广厦辽宁分公司确认增加工程款80万，傅旭照已向鑫宁公司领取40万元，鑫宁公司已支付广厦辽宁分公司基础换填部分工程款40万元。傅旭照还实际施工了20#、21#楼，2010年8月23日，鑫宁公司与广厦辽宁分公司出具产值确认书，确认20#、21#楼已完成工程造价为1136100元,傅旭照认可该造价。鑫宁公司已将基础换填款及20#、21#楼的工程款支付给广厦辽宁分公司。鑫宁家园1#楼亦由傅旭照负责施工，1#楼完工后鑫宁公司与广厦辽宁分公司共同确认1#楼工程总造价为360万，傅旭照认可该工程造价，该款项鑫宁公司已支付给广厦辽宁分公司。鑫宁家园一期工程完工后，鑫宁公司（甲方）与广厦辽宁分公司（乙方）于2012年11月13日签订协议书�双方约定广厦辽宁分公司承包的鑫宁家园一期总面积共76518.63平方米，由于设计变更，协议一致最终结算价为864.4元/平方米，共计66142703元，甲方已付款53785308元，未付款合计12357395元，未付利息共计177.6万元，乙方承担62万元后不再承担维修费用，双方最后认定共计1350万元，乙方保证金为200万元（不计利息），以上合计1550万元……。鑫宁公司已将全部工程款支付给广厦辽宁分公司。傅旭照的施工内容于2013年1月1日全部竣工验收并投入使用。广厦辽宁分公司现已支付傅旭照工程款29595674.01元。另查明，傅旭照与广厦公司因涉案工程追偿权纠纷一案，广厦公司依据（2015）东商初字第3406号判决书，向浙江省东阳市人民法院申请执行，浙江省东阳市人民法院已执行傅旭照执行款1941700元，案件现已结案。再查明，广厦辽宁分公司系广厦公司在辽宁经营的分公司。一审法院认�，广厦辽宁分公司承包鑫宁公司的工程后，又将该工程部分转包给傅旭照，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，因此傅旭照与广厦辽宁分公司于2008年2月29日签订的承包经营合同无效，但广厦辽宁分公司与鑫宁公司最终结算，傅旭照施工内容于2013年1月1日已竣工验收并投入使用，傅旭照作为施工人，广厦辽宁分公司在欠付工程款的情况下应承担给付义务，广厦辽宁分公司系广厦公司的分公司，广厦公司亦应承担付款义务。关于鑫宁公司对于广厦辽宁分公司、广厦公司拖欠傅旭照的工程款是否应当承担给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼的，人民法院应当依法受理。实际施工人�发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据此项规定，鑫宁公司已向广厦辽宁分公司支付了全部工程款，故鑫宁公司不应该承担给付傅旭照工程款的法律责任。关于傅旭照在鑫宁家园一期工程总额问题，傅旭照实际施工内容为：鑫宁家园一期11#-19#的8幢楼，基础换填部分增加的工程款，20#、21#楼的部分工程，1#楼售楼处工程。由于鑫宁家园一期11#-19#的8幢楼施工工艺的改变，工程量减少，傅旭照与广厦辽宁分公司均同意按每平米造价核减44.6元，故傅旭照施工的鑫宁家园一期11#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#的8幢楼工程款应认定为33464497.27元；根据广厦公司辽宁分公司（傅旭照作为广厦辽宁分公司负责人签字）出具的11#-19#楼基础换填结算书已明确该工程增加工程量为80万元；另根据鑫宁公司与广厦辽宁分公司于2010年8月23日出具的产值认定书（傅旭照作为广厦辽宁分公司负责人签字）确认傅旭照施工的20#、21#楼结算总造价为1136100元；再根据鑫宁公司与广厦辽宁分公司共同确认，傅旭照施工的1#楼工程总造价为360万（傅旭照认可该造价），综上所述应向傅旭照支付的工程款总额应为39000597.28元。关于工程款支付及抵扣问题根据庭审过程中自述等相关证据可知，现傅旭照与广厦辽宁分公司就已支付工程款无异议部分数额为27653974.01元（29595674.01元-1941700元）。另根据傅旭照施工的11#-19#楼基础超深部分增加工程量，傅旭照已向鑫宁公司领取40万元，该40万元并未计入在双方已支付工程款无异议部分（27653974.01元），故该40万元应抵扣未支付的工程款。关于广厦辽宁分公司要求水费、电费、租赁费、商砼、外墙砖、沙子等材料费4221314.88元抵�工程款的主张。根据双方提供的证据可知，傅旭照负责施工的工地为一工区，上述材料款及租赁费系广厦辽宁分公司自行记载的，并没有傅旭照及其工作人员的相关签字，双方于2009年12月31日的27#凭据载明的材料款1944149.57元是没有争议部分（该笔材料款已在已付29595674.01元抵扣），根据《截止2009年12月10日止鑫宁家园各工区未分摊部分汇总表》可知水费、电费、租赁费、商砼、外墙砖、沙子等材料费均统一购买，在每月中按实际用量分摊给各工区，截止到2009年12月10日已入广厦辽宁分公司账的2852376.88元，而截止到2009年12月10日实际发生总额为4796526.45元，扣减已分摊数额后为1944149.57元，所以2852376.88元应抵扣未支付的工程款。但2009年12月10日后发生的水费、电费、租赁费、商砼、外墙砖、沙子等材料费中的1368938元（4221314.88元-2852376.88元）系广厦辽宁分公司自行记载的，并没有傅旭照与广厦辽宁分公司的最终确认，该院对广厦辽宁分公司该主张不予处理，广厦辽宁分公司可就该费用另行向傅旭照主张权利。关于广厦辽宁分公司要求其它费用1235252.7元抵扣工程款的主张。该项费用主要由保证金及相关费用的分摊所构成，保证金系傅旭照向广厦辽宁分公司支付，该部分不应作为分摊费用用于抵扣工程款。另根据双方合同的约定，“施工现场外围围墙搭建，现场主干道路的硬化和政府相应部门的协调由甲方负责，费用由甲方承担”，上述分摊费用均为鑫宁家园工程整体支出的费用，按合同约定该项费用应由广厦辽宁分公司承担，故广厦辽宁分公司上述主张没有法律及事实依据，该院不予支持。关于广厦辽宁分公司要求材料款、人工费、借款等相关费用4618165元抵扣工程款的主张。根据双方提供的证据可知，上述费用的单据均有傅旭照及其工作人员的签字确认，证明傅旭照认可该费用的存在，所以上述4618165元应抵扣未支付的工程款。关于广厦辽宁分公司要求律师费用、涉诉费用458281元抵扣工程款的主张。上述费用的产生均系傅旭照负责的工区所产生，但双方对上述费用支付并没有明确约定，广厦辽宁分公司可就该项费用另行主张权利，该院对其主张不予处理，故上述458281元不应抵扣未支付的工程款。关于广厦辽宁分公司要求利息4879384元抵扣工程款的主张。上述利息系广厦辽宁分公司根据傅旭照实际借款情况算的借款利息，但双方对利息并未约定，广厦辽宁分公司的上述主张并无法律依据，故上述4879384元不应抵扣未支付的工程款。关于广厦辽宁分公司要求借款3万元抵扣工程款的主张。根据广厦辽宁分公司提供的2008年11月30日27#、28#记账凭证可知，上述两笔费用支出原因为医药费，且傅旭照在上述单据上均有签字，说明傅旭照已实际支取该费用，故上述3万元应抵扣未支付的工程款。关于广厦辽宁分公司要求237903.5元抵扣工程款的主张。根据广厦辽宁分公司提供的2008年6月10日的收条系傅旭照的工作人员郑于平签署，注明为鑫宁家园一期，显示广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司已支付12500元；2008年7月3日的收条系傅旭照的工作人员郑于平签署，注明为鑫宁家园一期，显示广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司已支付141403.5元；另傅旭照于2009年7月29日出具借条，借条写明傅旭照向广厦辽宁分公司工作人员王平借款64000元，并在工程款中扣回；傅旭照于2009年8月1日出具借条，借条写明傅旭照向广厦辽宁分公司工作人员王平借款2万元，并在工程款中扣回，上述借条及收条的签署时间均在鑫宁家园工程施工期间，并有傅旭照及其工作人员郑于平的签字，说明傅旭照已�际支取该费用，故上述237903.5元应抵扣未支付的工程款。关于广厦辽宁分公司要求相应税费抵扣工程款的主张。广厦辽宁分公司已缴纳鑫宁家园项目的税金、规费。按傅旭照已完成工程款39000597.28元为基数，计算税金、规费合计为1504253.04元，根据约定，税金、规费应由傅旭照承担，故税金、规费1504253.04元应抵扣未支付的工程款。关于广厦辽宁分公司要求农民工保证金165177元抵扣工程款的主张。根据相关规定，农民工保证金应由工程总包单位即广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司向相关行政机关申请退还，广厦辽宁分公司主张农民工保证金165177元抵扣工程款没有依据，故不予支持。关于广厦辽宁分公司要求以鑫宁公司扣押图纸保证金20万元抵扣工程款的主张。上述图纸保证金系广厦辽宁分公司于鑫宁公司间的纠纷，与傅旭照无关，广厦辽宁分公司的上述主张并无法律依据，故上述20万元不应抵扣未支付的工程款。关于广厦辽宁分公司要求以维修费341365.13元抵扣工程款的主张。该项主张的依据为广厦公司与鑫宁公司于2012年11月13日签订协议书，双方约定广厦公司承担62万元后不再承担维修费用，广厦辽宁分公司按傅旭照施工的一工区施工面积分摊的质保金为341365.13元，但上述质保金系广厦公司与鑫宁公司的约定，并没有傅旭照的认可，该约定对傅旭照并没有约束力，广厦辽宁分公司应就该维修费另行主张权利。关于广厦辽宁分公司要求20#、21#楼及售楼处加收按4.3%的管理费195092元抵扣工程款的主张。双方对管理费并未约定，广厦辽宁分公司的上述主张并无法律依据，故不予支持。综上所述，广厦辽宁分公司应支付傅旭照工程款1703924.85元，并应赔偿傅旭照工程款的利息损失（从2017年1月10日起计算至本判决确定的支付之日止，�中国人民银行同期同类贷款利率计算）。关于200万元工程保证金返还问题，傅旭照施工的鑫宁家园一期工程于2013年1月1日全部竣工验收并投入使用，傅旭照在工程开工前已将工程保证金支付给广厦辽宁分公司，广厦辽宁分公司应在工程验收后将工程保证金返还给傅旭照，并应赔偿傅旭照工程保证金的利息损失（从2013年1月2日起计算至本判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院判决：一、广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司、广厦建设集团有限责任公司于本判决发生法律效力后10日内共同给付傅旭照工程款1703924.85元；二、广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司、广厦建设集团有限责任公司于本判决发生法律效力后10日内共同赔偿傅旭照工程款1703924.85元的逾期付款利息损失（从2017年1月10日起计算至本判决确定的支付之日止，按中�人民银行同期同类贷款利率计算）；三、广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司、广厦建设集团有限责任公司于本判决发生法律效力后10日内共同退还傅旭照保证金200万元；四、广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司、广厦建设集团有限责任公司于本判决发生法律效力后10日内共同赔偿傅旭照保证金200万元的逾期付款利息损失（从2013年1月2日起计算至本判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；五、驳回傅旭照、广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司、广厦建设集团有限责任公司、沈阳鑫宁房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费64160元，保全费5000元，上述费用合计69160元，由广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司、广厦建设集团有限责任公司共同负担。
二审中，各方当事人未提交证据。
本院二审认定的事实与原�法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人提出与傅旭照之间不存在违法转包的关系，《承包经营合同》有效的上诉主张。根据广厦公司在（2015）东商初字第3406号一案中提交的起诉状上的自述，该公司认可傅旭照为涉案工程的承包人，而广厦辽宁分公司和傅旭照在《承包经营合同》中约定由傅旭照承担结算价部分的税金和规费。从该合同的实际履行来看，相应的材料款及人工费均由傅旭照出资，广厦辽宁分公司收取管理费。因此，傅旭照施工涉案工程的行为不属于职务行为，而是广厦辽宁分公司作为总承包单位将局部工程分包给不具备相应资质的傅旭照施工，属于违法分包，故原审法院认定广厦辽宁分公司和傅旭照签订的《承包经营合同》无效是正确的。故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人提出案涉工程总额认定错误，不应认定增加工程量80万元的上诉主张。虽然《鑫宁家园一期工程基础换填结算确认书》未得到鑫宁公司的认可，但该结算确认书上已经加盖了广厦辽宁分公司的公章，应视为该公司就该项工程造价与傅旭照达成了一致，故原审法院对此项工程造价予以认定并无不妥。故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人提出工程款抵扣错误的上诉主张。关于水电费、租赁费、商砼、外墙砖、沙子等费用，因无傅旭照或其授权工作人员的签字认可及事后确认，无法证明实际发生了相关费用。关于保证金，该笔保证金系由广厦辽宁分公司交付给鑫宁公司，与傅旭照交给广厦辽宁分公司的200万元不属于同一法律关系，故不属于重复核减。关于保险费等其他费用，双方当事人并未约定由傅旭照摊销分担上述费用，故不应予以抵扣。关于律师费，因双方并无约定，故该项费用不应抵扣。关于涉诉费用40万元，虽然该项费用发生在傅旭照施工工区，但双方当事人未对具体数额予以约定，广厦辽宁分公司可就该项费用另行主张权利，因此该项费用不应抵扣。关于利息，因双方并未在借款中明确约定利息，且傅旭照对上诉人所提出的利息未予确认，故不应进行抵扣。关于工程资料保证金和维修费均属于广厦公司与鑫宁公司之间的约定，但根据合同相对性原则，对傅旭照均没有约束力，故不应抵扣工程款。关于管理费，因双方并未在合同中约定加收管理费的情形，故该费用的计算没有依据，不应抵扣工程款。故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64160元，由广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李倩
审判员 相蒙
审判员 陈铮
二〇一八年三月二十一日
书记员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；