广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民三终字第253号
上诉人（原审原告）：盘宁，女，汉族，住广州市越秀区，公民身份号码×××X。
上诉人（原审原告）：盘华，女，汉族，住肇庆市端州区，公民身份号码×××X。
上诉人（原审原告）：盘翔，男，汉族，住肇庆市端州区，公民身份号码×××X。
委托代理人：温根强，广东安达信律师事务所律师，系上列三上诉人的委托代理人。
委托代理人：黄桂标，男，××年××月××日出生，汉族，住广州市东山区，系上列三上诉人的委托代理人。
被上诉人（原审被告）：肇庆市中医院，住所地：肇庆市端州区。
法定代表人：张文，该院院长。
委托代理人：俞伟洪，广东端信律师事务所律师。
委托代理人：易咏希，该医院员工。
上诉人盘宁、盘华、盘翔因××被上诉人肇庆市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民一初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：20XX年X月X日，盘X（××）因餐后突发头晕，入住肇庆市第一人民医院神经内科。查头颅MRI提示：左侧小脑梗塞（大面积），右侧基底节区枕叶腔隙性脑梗塞。予脱水、降颅压治疗，并予康复处理，病情好转出院。同年X月X日，患者转入X医院综合科治疗，共住院41天。20XX年X月X日，患者转入肇庆市中医院康复科，入院体检：神志清楚，查体欠合作，言语欠清，表达内容正常，视力粗查正常，双侧视野无缺损……。中医诊断：中风、中经络。西医诊断：1.左小脑大面积梗塞，2.右侧基底节区枕叶腔隙性脑梗塞，3.高血压2级（极高危组），4.××，5.脂肪肝，6.高尿酸血症，7.××，8.前列腺增生。20XX年X月X日，患者转入ICU予常规重症监护，××危通知书。X月X日，肇庆市中医院请肇庆市第一人民医院神经内科医师会诊协助治疗。X月X日，行气管切开术。X月X日，家属要求转院治疗，并办理出院手续。出院西医诊断：左侧颞顶叶区脑出血，多发性脑梗塞（左侧小脑大面积、右侧基底节区、枕叶），××2级（极高危组），肺部感染，××，低蛋白血症。同日，患者转入肇庆市第一人民医院治疗。20XX年X月X日，盘X死亡，死亡原因为呼吸、循环衰竭。
在诉讼中，根据肇庆市中医院的申请，原审法院委托肇庆市医学会对“盘X在肇庆市中医院住院治疗引致的医疗事故争议”进行医疗事故技术鉴定。20XX年X月X日，肇庆市医学会出具肇庆医鉴［20XX］X号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为本例属于一级乙等医疗事故，医方承担轻微责任。盘宁、盘华、盘翔不服该鉴定结论申请再次鉴定。原审法院委托广东省医学会对盘X医案作再次医疗事故技术鉴定。20XX年X月X日，广东省医学会出具广东医鉴［20XX］X号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定专家组分析认为：（一）医方在对患者的诊疗过程中存在如下医疗过失行为。1、患者入院后医方联合使用的药品过多。医方在使用阿司匹林的同时合用多种活血化瘀的中成药制剂，增加脑出血的风险，治疗期间没有监测凝血功能，目前不能排除这些活血化痰的药物对患者脑出血的发生有影响。2、医方对患者的诊断和治疗方面存在缺陷。患者入院后出现发热、痰量增加，医方未及时行胸片或胸部CT检查，××情观察不够仔细，在诊断和治疗上存在延误，一定程度上延误了治疗时机。3、患者合并肺部感染后，医方在抗感染治疗方面用药针对性不强。①医方作为三级甲等综合医院，一些重要的敏感药品欠缺，存在药品供应管理不足，造成只能用其他抗生素代替。××20XX年X月X日痰培养发现鲍曼不动杆菌后，医方估计可能是标本污染所致，但并未进行再次痰培养予以排除，也未用抗生素治疗。4、医方行紧急气管切开的手术指征不足。患者家属当时未同意医方行气管切开术，未签署《知情同意书》，医方因判断患者舌根后坠而行紧急气管切开术的依据不足，增加了患者后期肺部感染的风险。另外，行气管切开术的手术记录也不规范。5、医方护理不到位。患者在医方住院过程中，出现较严重的褥疮，医方护理工作存在缺陷。（二）对患者的死亡原因分析。患者的死亡是多种因素造成。××患者，有脑干出血、脑梗塞、××，再次出现脑出血、脑梗塞的机率很高。××患者再次出现脑出血后，长期卧床，机体免疫力低，本身易合并肺部多种细菌感染，且感染难控制，致多种器官功能损害，病情反复并逐渐加重。③医方存在一些医疗过失行为。××情加重，增加了转院后的治疗难度，患者转院3个月后最终因呼吸循环衰竭而死亡。（三）医疗过失行为××患者损害后果的因果关系分析。××情的重要转折点，是××后期出现肺部感染、褥疮等并发症，最终因呼吸循环衰竭而死亡的重要因素。××患者发生脑出血的原因是多方面的，患者存在十余年的高血压，高血脂，高尿酸血症等中风的危险因素，并且4年前曾出现脑干出血，加之2012年1月3日恰逢出现寒潮，这些是××患者出现脑出血的主要原因。医方用阿司匹林治疗，符合诊疗常规，用肝素是为静脉穿刺封管，符合诊疗常规，但合用了过多的活血化瘀作用的中成药，增加了出现脑出血的风险，可能是该患者在住院过程中再次发生脑出血的原因之一，为次要原因。××患者后期继发了肺部感染，并且合并褥疮等并发症最终死亡的原因。患者吸烟数十年，××，出现脑出血之后长期卧床，排痰不畅，是发生肺部感染、并出现褥疮、且难以治愈，在转院后医治3个月无效××死亡的主要原因。院方存在ICU设置不能达标、抗生素使用不规范、护理不到位等过失，也是原因之一。患者于2月28日转院时意识清，生命体征平稳，说明当时肺部感染及褥疮没有明显影响到生命体征。综上所述，医方的医疗过失行为××患者的死亡之间存在一定的因果关系，医方的上述过失行为对患者的损害后果起次要作用，应承担次要责任。鉴定结论为本医案构成一级甲等医疗事故，医方负次要责任。盘宁、盘华、盘翔认同该《医疗事故技术鉴定书》认定医方在对患者的诊疗过程中存在五点过失行为，但对一级甲等医疗事故，医院负次要责任的结论有异议，认为医方应承担医疗事故的主要责任。肇庆市中医院对该《医疗事故技术鉴定书》的真实性无异议，但认为该鉴定结论缺乏足够依据，应不予采纳。肇庆中医院支付肇庆市医学会的鉴定费用3500元，盘宁、盘华、盘翔支付广东省医学会的鉴定费用4500元。
在第二次庭审结束后，盘宁、盘华、盘翔申请进行医疗过错鉴定，肇庆市中医院认为本案已进行了医疗事故鉴定，依法不应再进行医疗过错鉴定。
另查明：盘X是19XX年X月X日出生，是非农业家庭户口。李X民是盘X的妻子，盘宁、盘华、盘翔是盘X××李X民的子女。李X民、盘宁、盘华、盘翔认为肇庆市中医院在诊疗中存在过错并应承担完全责任，遂提起诉讼。诉讼期间，××去世，本案当事人依法变更为盘宁、盘华、盘翔。盘宁、盘华、盘翔实际支付肇庆市中医院的医疗费16820.02元，肇庆市第一人民医院的医疗费21293.2元，自购药费为2480元。
20XX年X月X日，盘宁、盘华、盘翔向原审法院提起诉讼请求法院判令：1、肇庆市中医院赔偿各项损失301403.11元给盘宁、盘华、盘翔；2、本案的诉讼费全部由肇庆市中医院承担；盘宁、盘华、盘翔于诉讼中变更第1项诉讼请求为：肇庆市中医院赔偿盘宁、盘华、盘翔292617.45元（①医疗费43213.22元，××死亡赔偿金32598.7元／年×5＝162993.5元，③丧葬费29672.5元，④住院伙食补助费16400元，⑤陪护费22960元，⑥营业费20000元，⑦护理用品2000元，⑧交通费2000元，⑨鉴定费4500元，⑩精神抚慰金100000元。其中①至⑨项合计303739.22元由肇庆市中医院承担70％即212617.45元；医方赔偿80000元精神抚慰金，共计292617.45元）。
原审法院认为：本案为医疗损害责任纠纷。（一）××医疗损害责任的承担问题。盘X到肇庆市中医院住院治疗，住院过程中发生脑出血以及出现肺部感染、褥疮等并发症，经转院后，最终因呼吸循环衰竭死亡。诉讼中，根据肇庆市中医院的申请，经肇庆市医学会鉴定属于一级乙等医疗事故，医方承担轻微责任；盘宁、盘华、盘翔不服该鉴定结论申请再次鉴定，经广东省医学会出具广东医鉴［20XX］X号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为一级甲等医疗事故，医方负次要责任。广东省医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》具有真实性、科学性和公正性，可作为本案证据。由于本案经广东省医学会进行医疗事故鉴定，且鉴定结论为构成医疗事故，故盘宁、盘华、盘翔再申请进行医疗过错鉴定，缺乏理据，不予准许。结合本案事实和上述鉴定意见，肇庆市中医院对盘宁、盘华、盘翔因本次医疗事故造成的损失应承担30％的次要责任。盘宁、盘华、盘翔认为肇庆市中医院承担70％的主要责任的主张，缺乏理据，故不予采纳。肇庆市中医院认为其对盘X的诊治行为不存在过错的抗辩，缺乏理据，故不予采信。
（二）××肇庆市中医院应赔偿数额问题。盘宁、盘华、盘翔在第二次庭审终结前提出应按广东省2014年度人身损害赔偿计算标准计算有关损失，盘宁、盘华、盘翔的该主张合理合法，故予采纳。根据本案事实和相关法律规定，对盘宁、盘华、盘翔请求的赔偿项目和数额作如下认定：
1、医疗费。盘宁、盘华、盘翔主张扣除医保报销部分后的医疗费38113.22元和自购药费5100元，但其根据医生处方的自购药仅为2480元，可认定医疗费为40593.22元（38113.22元＋2480元）。
2、死亡赔偿金。参照广东省2014年度城镇居民人均可支配收入标准计算为162993.5元（32598.7元／年×5年）。
3、丧葬费。参照广东省2014年度职工月平均工资标准的六个月计算为29672.5元（59345元／年÷2）。
4、住院伙食补助费。盘X住院164天，住院伙食补助费为16400元（100元／天×164天）。
5、护理费。盘宁、盘华、盘翔主张盘X住院期间两人护理，按140元／天计算，但并无提供证据证实，故不予支持。结合本案的情况，可参照本地护工的劳务报酬计算护理费，按照1人80元／天计算，同时盘X在ICU重症监护期间的56天（2011年1月4日至2月28日）应予扣除，护理费为8640元（80元／天×108天）。
6、营养费。××情、年龄和住院天数，故酌定营养费为3000元。
7、护理用品费。盘宁、盘华、盘翔主张护理用品费2000元，但并无提供证据证实，故酌定护理用品费为500元。
8、交通费。交通费是盘X及其护理人员因就医或者转院治疗发生的实际费用，盘宁、盘华、盘翔并无提供任何交通凭证证明其主张，鉴于交通费是事实存在的，结合盘X住院、转院的情况，故酌定交通费为800元。
以上合计262599.22元，肇庆市中医院应承担30％的责任，赔偿盘宁、盘华、盘翔78779.77元。
（三）精神损害抚慰金。在本案中，盘X经抢救无效死亡，肇庆市中医院在对盘X的诊疗过程中存在过失，确给盘宁、盘华、盘翔带来了精神损害，盘宁、盘华、盘翔××要求肇庆市中医院支付精神损害抚慰金的请求符合法律的规定，但其要求80000元的数额过高，鉴于肇庆市中医院的过失行为××盘X的死亡后果属于次要责任，故酌定为20000元。综上，肇庆市中医院应向盘宁、盘华、盘翔赔偿的款项为98779.77元。盘宁、盘华、盘翔要求肇庆市中医院赔偿各项损失209467.45元及精神损害抚慰金80000元的诉讼请求，其合理部份，可予支持，其不合理部份，予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《××审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于二○一五年四月二十九日作出（2013）肇端法民一初字第350号民事判决：一、肇庆市中医院应于判决生效之日起十日内赔偿盘宁、盘华、盘翔98779.77元。二、驳回盘宁、盘华、盘翔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5800元（盘宁、盘华、盘翔已交纳），由盘宁、盘华、盘翔承担4000元，肇庆市中医院承担1800元。肇庆市中医院应承担的受理费1800元已由盘宁、盘华、盘翔预付，原审法院不另作退收，由肇庆市中医院在履行判决确定义务时直接支付给盘宁、盘华、盘翔。本案鉴定费8000元（盘宁、盘华、盘翔已交纳4500元，肇庆市中医院已交纳3500元），由盘宁、盘华、盘翔承担4500元，肇庆市中医院承担3500元。
盘宁、盘华、盘翔不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）认定事实有误。1、××医疗过错。广东省医学会的医疗事故鉴定认为医院的医疗行为存在的过错包括：（1）使用药品过多，治疗期间没有监测凝血功能；（2）诊断治疗存在缺陷，检查不及时，××情不仔细，诊断和治疗上存在延误；（3）出现肺部感染后抗感染治疗针对性不强，敏感的药品没有，不按照药物敏感试验选用抗生素；（4）气管切开指征不足，增加了感染风险，气管切开未签署知情同意书，手术记录不规范；（5）护理不到位，出现严重的褥疮。除此以外，肇庆市中医院还存在：未处置高血压、错误使用奋乃静及安定、没有监测中心静脉压、补液过多、未请相关科室会诊、××例讨论等诸多过失，但省级鉴定并没有对此加以分析评判。省医疗事故技术鉴定中写明的分析意见避重就轻。如：不按照药物敏感试验结果提示选用有效的抗生素，××治疗有效的情况下，仍然选用对患者没有效果的抗生素，违反医学规范的行为。患者存在高血压，但医院不作相应处理，使用多种抗凝药物却不检查凝血功能，不考虑患者是否存在脑出血的风险。对比省市两级医疗事故技术鉴定的分析意见，市级鉴定缺乏公正性。医疗事故技术鉴定仅是证据之一，属派生证据，不能对抗病历资料等原始证据。一审认为省医学会出具的医疗事故技术鉴定书具有真实性、科学性和公正性，属认定事实不清。2、××因果关系。医院不处理高血压，使得患者脑出血的风险加大，丧失早期发现并进行干预的机会；医院大量使用抗凝药物，使得脑出血的可能性加大；医院不监测凝血功能，丧失纠正凝血功能异常的机会。患者2012年1月3日即已出现脑出血的症状，××情有变，延误脑出血的诊治，使得患者脑出血所带来的危害进一步加大。患者入院后即出现发热、痰多等肺部感染症状，但医院没有安排行照片、CT等常规检查，延误肺部感染的诊断，使得患者丧失早期治疗的时机。××药物有效，××药，长时间内恣意停用抗生素，直接××患者的肺部感染发展至不可救药的程度。医院在没有指征、××患者及家属同意的情况下切开气管，不仅侵犯患者及家属的知情同意权，也更进一步加重感染。患者年龄大，既往有高血压、××史，这些因素本身不属法律意义上的过错。医院存在诸多过失、××故的情况下，一审采信医疗事故技术鉴定结论，将患者年龄大，既往有高血压、××史认定为患者死亡的主要原因，属认定事实错误。（二）适用法律错误。医疗事故技术鉴定的法律依据是《医疗事故处理条例》，该条例系2002年生效的行政法规，××2010生效的上位法《中华人民共和国侵权责任法》不一致，应适用上位法的规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》的第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗损害责任属过错责任；根据《最高人民法院××适用＜中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的解释》第三条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会××司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”的规定，本案应当委托医疗损害鉴定。《广东省高级人民法院××人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》（粤高法发（2011）56号）也明确要求人民法院在审理医疗损害责任纠纷案件时应当进行医疗损害鉴定。本案中，盘宁、盘华、盘翔要求进行医疗损害鉴定，但肇庆市中医院要求进行医疗事故技术鉴定，一审依职权决定进行医疗事故技术鉴定，盘宁、盘华、盘翔根据一审的决定配合进行医疗事故技术鉴定，是不能代表盘宁、盘华、盘翔放弃依法进行医疗损害鉴定的权利，且盘宁、盘华、盘翔及肇庆市中医院双方均认为省医学会的医疗事故技术鉴定结论缺乏依据，故一审不准许盘宁、盘华、盘翔再申请医疗过错鉴定，于法无据。（三）有失公平。医院存在诸多过错，对患者脑出血、××的发生、发展、转归均有直接影响，省级鉴定在认定过错方面稍客观，但在认定责任承担方面是不顾事实，仍主观认定医院只需承担次要责任，一审拒绝进行医疗损害鉴定，仅按30%比例确定医院的赔偿责任，认定精神损害抚慰金过低，且已构成医疗事故，仍要求盘宁、盘华、盘翔承担医疗事故技术鉴定费是有失公平。据此，盘宁、盘华、盘翔请求本院：1、撤销原判；2、改判肇庆市中医院承担70%的赔偿责任并根据新的医疗损害鉴定结果确定赔偿盘宁、盘华、盘翔各项损失；3、改判肇庆市中医院赔偿精神损害抚慰金80000元；4、改判广东省医疗事故技术鉴定费用4500元由肇庆市中医院承担；5、本案一、二审诉讼费用由肇庆市中医院承担。
肇庆市中医院答辩称：事实方面，坚持在一审的答辩意见所反映的情况，××情判断及用药准确、手术等治疗措施恰当、治疗行为没有违反医疗管理规范，不存在过错，医院是不认同广东省医学院的鉴定认为医院存在五点过错和负次要责任，但为了解决纠纷而不再申请鉴定，盘宁、盘华、盘翔上诉称医院对高血压未处理及错误用药是不符合事实且无事实依据；鉴定方面，国务院《医疗事故处理条例》至今仍生效，人民法院既可委托医学会也可委托鉴定机构进行鉴定，医疗事故鉴定实质已经包括过错鉴定，广东省医学院的鉴定内容清晰、分析明确、程序合法，符合法律法规规定，一审采信医疗事故鉴定正确，盘宁、盘华、盘翔再次申请鉴定是于2015年4月15日第二次庭审后才提出，已超出申请鉴定的期限，而且其变更诉讼请求是采信上述医疗事故鉴定作依据才提出，证明其是认可鉴定结论，一审根据相关规定不准许其医疗损害鉴定的申请正确；因果关系及责任承担方面，据医疗事故鉴定确定医院承担30%责任和20000元精神损害抚慰金合理。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）本案应进行医疗事故技术鉴定还是医疗损害司法鉴定。（二）本案的责任划分。
××本案应进行医疗事故技术鉴定还是医疗损害司法鉴定的问题。医疗事故技术鉴定所依据的规范是卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》，主要由地市级以上医学会主持鉴定，医学会对于其鉴定过程中存在过错致人损害的，不承担法律后果；医疗过错司法鉴定所依据的规范是司法部《司法鉴定程序通则》，主要由省级司法行政部门备案登记的法人机构进行鉴定，法人机构对于因为鉴定过程中存在过错致人损害的，依法承担法律责任。但无论医疗事故技术鉴定还是医疗损害司法鉴定，两者始终都是围绕医院对患者所实施的医疗行为是否存在过错以及该医疗行为××患者死亡的损害后果之间是否存在因果关系、是否构成医疗事故等问题而进行的鉴定，只要鉴定结论具有真实性、关联性、合法性，均可作为本案证据。根据审判实践“人民法院审理医疗损害责任纠纷案件，可以依据当事人的申请或依职权决定委托省内具备条件的医学会或司法鉴定机构进行医疗损害鉴定”、“人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件时，依据当事人的申请和根据案件审理的需要，可以委托医学会进行医疗事故技术鉴定，也可以委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定。患者一方申请进行医疗过错鉴定，而医疗机构申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应先委托医学会进行医疗事故技术鉴定”，故原审法院委托医学会进行医疗事故技术鉴定并无不当。盘宁、盘华、盘翔认同广东省《医疗事故技术鉴定书》认定医方在对患者的诊疗过程中存在五点过失行为，但其虽然对医院负次要责任的结论有异议并再次申请进行医疗过错鉴定，但其并无提出证据加以证明该鉴定结论存在《最高人民法院××民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定“（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”等情形。因此，原审法院根据“医疗行为经鉴定构成医疗事故，患者一方又申请进行医疗过错司法鉴定的，应不予准许”的审判实践，不予准许其申请也是恰当。
××本案的责任划分的问题。广东省医学会从医学专业的角度，针对双方争议较大的医院对患者所实施的医疗行为是否存在过错以及该医疗行为××患者死亡的损害后果之间是否存在因果关系、是否构成医疗事故等问题，进行了充分的分析论证，××发展的自然转归的同时，也指出了医方存在的不足。该鉴定意见具备客观性和科学性，原审判决对此已予详尽的分析说理，本院不再赘述并予以采信；原审法院根据鉴定结论按医患3：7比例定责准确，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体判决恰当。上诉人盘宁、盘华、盘翔的上诉请求理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3691元，由盘宁、盘华、盘翔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 伦志球
代理审判员 黄春歌
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 张静娉