江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赣刑三终字第15号
原公诉机关江西省景德镇市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗灿芳，男，汉族，1985年12月27日出生于江西省抚州市临川区，初中文化，无业，家住抚州市临川区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
指定辩护人翁传辉，北京大成（南昌）律师事务所律师。
江西省抚州市中级人民法院审理抚州市人民检察院指控原审被告人罗灿芳犯贩卖、运输毒品罪一案,于2014年11月30日作出（2014）抚刑一初字第25号刑事判决。宣判后，原审被告人罗灿芳对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）2014年1月中旬至月底，陈某用号码为159××××3511的手机打电话或其他方式，向被告人罗灿芳求购毒品。被告人罗灿芳在其家中以每0.2克100元人民币的价格，多次卖给陈某合计海洛因4克。
（二）2014年1月至3月，罗某1用号码为182××××3300的手机，打电话向被告人罗灿芳求购毒品。被告人罗灿芳在其家中等处以每0.2克100元人民币的价格，多次卖给罗某1合计海洛因24克。
（三）2014年1月至3月，付某用号码为183××××0888的手机，打电话向被告人罗灿芳求购毒品。被告人罗灿芳在其家中以每克海洛因200元人民币的价格，三次卖给罗某1合计海洛因3.5克。罗灿芳还收取付某300元，卖给付某甲基苯丙胺约1克。
（四）2014年2月至3月，尧某用号码为152××××0789的手机，打电话向被告人罗灿芳求购毒品。被告人罗灿芳以每0.3克冰毒100元人民币的价格，共六次卖给罗某1合计甲基苯丙胺3.3克。
（五）2014年3月28日，被告人罗灿芳携带从广东省东莞市购买的毒品乘坐客车返回抚州市。次日5时许，被告人罗灿芳在抚州市临川区东馆镇高速路口下车后，被公安人员抓获，并当场查获罗灿芳携带的毒品。经鉴定，被告人罗灿芳携带的海洛因，总净重83.937克，冰毒总净重88.368克，麻果6粒计0.489克，合计172.794克。
原审另查明，被告人罗灿芳系吸毒人员。
原判认为：被告人罗灿芳目无国法，为了以贩养吸，侵犯国家对毒品的管理制度，多次贩卖、运输海洛因和甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂，共计208.594克（其中含量在80%以上的毒品有171.335克），其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人罗灿芳贩卖、运输毒品数量大，但罗灿芳属以贩养吸人员，有坦白情节，对被告人罗灿芳可以从轻处罚。江西省抚州市人民检察院指控被告人罗灿芳犯贩卖、运输毒品罪的事实、罪名成立，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，认定被告人罗灿芳犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产计人民币30000元；对公安机关已收缴的毒品，予以没收。
罗灿芳上诉提出：一审证据存在瑕疵，不足以认定其向吸毒人员贩卖毒品的数量；其系以贩养吸人员，且有坦白情节，请求对其从轻处罚。
罗灿芳的辩护人提出：证人罗某1、陈某、付某、尧某等的证言不能作为本案的定案依据；罗灿芳的行为依法应当定非法持有毒品罪。
经审理查明：（一）2014年1月中旬至月底，上诉人罗灿芳在其家中以每0.2克100元人民币的价格，多次卖给陈某海洛因，共计4克。
（二）2014年1月至3月，上诉人罗灿芳在其家等场所以每0.2克100元人民币的价格，多次卖给罗某1海洛因，共计24克。
（三）2014年1月至3月，上诉人罗灿芳在其家中以每克海洛因200元人民币的价格，三次卖给付某海洛因，共计3.5克；卖给付某甲基苯丙胺约1克。
（四）2014年2月至3月，上诉人罗灿芳以每0.3克甲基苯丙胺100元人民币的价格，共六次卖给罗某1甲基苯丙胺，共计3.3克。
（五）2014年3月28日，上诉人罗灿芳携带从广东省东莞市购买的毒品乘坐客车返回抚州市。次日5时许，罗灿芳在抚州市临川区东馆镇高速路口下车后，被公安人员抓获，并当场查获罗灿芳携带的毒品。经鉴定，罗灿芳携带的海洛因，净重83.937克，甲基苯丙胺净重88.368克，甲基苯丙胺片剂6粒共计0.489克。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人陈某的证言及辨认笔录：2014年1月18日下午他从福建返回家乡就到罗灿芳家里购买100元海洛因吸食，大约0.2克。之后，从2014年1月19日到1月28日，他每天上午11-12时骑摩托车到罗灿芳家里买100元海洛因并吸食，下午4-5时或7-8时，他又到罗灿芳家买100元海洛因拿回家晚上吸食或在外面吸食，一共买了2000元左右，约4克的海洛因。他在罗灿芳家购买毒品时，曾遇见尧某、付某等人向罗灿芳购买毒品并吸食。
经辨认照片，陈某辨认出9号照片中的男子（罗灿芳）就是多次卖海洛因给他的人。
2、证人罗某1的证言及辨认笔录：2014年3月25日下午，他在罗灿芳家购买了400元海洛因约1克；同年3月24日下午，他在罗灿芳家购买了600元海洛因约1.5克；同年3月23日晚，他找罗灿芳购买了600元海洛因约1.5克；同年3月初，他在罗灿芳处购买过三次海洛因，每次都是购买400元，都是约1克；同年2月，他在罗灿芳手上共购买十次左右海洛因，共约10克；2014年1月份，他在罗灿芳手上购买过十二三次海洛因，共约14克。他购买毒品一般是先用182××××3300的手机号拨打罗灿芳183××××0286的手机号，问是否有毒品。有时罗灿芳会送过来，有时是他到罗家的楼下、房间或腾桥街上车站对面游戏机店和罗交易。罗灿芳卖给他海洛因的价格是每克400元。他知道付某等人在罗灿芳手上购买过毒品。
经辨认照片，罗某1辨认出6号照片中的男子（罗灿芳）就是多次卖海洛因给他的人。
3、证人付某的证言及辨认笔录：2014年他从罗灿芳手上购买过四次毒品。每次都是他用183××××0888的手机号拨打罗灿芳183××××0286的手机号联系购买毒品，交易地点都是在罗灿芳家。其中他购买过一次600元的海洛因，罗灿芳给了其一个半“货”（1.5克海洛因）；购买过二次400元的海洛因，每次罗灿芳给了其一个“货”（1克海洛因）；还购买过一次300元的冰毒，罗灿芳给了其约1克冰毒。
经辨认照片，付某辨认出6号照片中的男子（罗灿芳）就是多次卖海洛因、冰毒给他的人。
4、证人尧某的证言及辨认笔录：他向罗灿芳购买毒品事先会用手机号152××××0789联系罗灿芳183××××0286的手机号。2014年3月23日15时许，他到罗灿芳家中向罗购买了200元，约0.6或0.7克冰毒。同年3月6日18时30分左右，他到罗灿芳家里，用200元钱向罗灿芳购买了一包用无色塑料袋包装的冰毒，约0.6或0.7克。同年2月23日凌晨，他在腾桥街上马路边，用200元钱向罗灿芳购买了一包用无色塑料袋包装的冰毒，约0.6或0.7克。同年2月12日中午，他在罗灿芳家里，用200元钱向罗灿芳购买了一包用无色塑料袋包装的冰毒，约0.6或0.7克。同年2月10日中午，他在罗灿芳家里，用200元钱向罗灿芳购买了一包用无色塑料袋包装的冰毒，约0.6或0.7克。同年2月2日晚，他在罗灿芳家里，用100元钱向罗灿芳购买了一包用无色塑料袋包装的冰毒，约0.3克。他知道陈某等人会在罗灿芳手上购买毒品吸食。
经辨认照片，尧某辨认出6号照片中的男子（罗灿芳）就是多次卖毒品给他的人。
5、移动电话通话详单，证明：（1）罗灿芳使用183××××0286的电话与罗某1使用的号码为182××××3300的电话在2014年1月至3月份有过约60次通话；（2）罗灿芳使用183××××0286的电话与陈某使用的号码为159××××3511的电话在2014年1月份有多次通话；（3）罗灿芳使用183××××0286的电话与付某使用的号码为183××××0888的电话在2014年1月至3月份通话频繁；（4）罗灿芳使用183××××0286的电话与尧某使用的号码为152××××0789的电话在2014年2月至3月份有过多次通话。
6、扣押物品清单、照片，证明2014年3月29日公安机关扣押罗灿芳持有的GUSUN牌黄色手机一部、电子秤一台、疑似毒品海洛因白色块状物品四包、疑似毒品海洛因白色粉末状物品一包、疑似毒品冰毒白色结晶状物品三包、锡纸和吸管若干、绿色塑料袋一个、疑似毒品麻果六粒等的情况。
7、（抚）公（刑）鉴（理化）字[2014]041号物证检验鉴定意见、（抚）公（刑）鉴（理化）字[2014]084号物证检验鉴定意见，证明：（1）送检的透明塑料袋包装的四包白色块状物质中检出海洛因成分，共净重82.967克，含量为96.28%；（2）送检的透明塑料袋包装的一包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重为39.845克，含量为87.43%；（3）送检的透明塑料袋包装的二包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，共净重48.523克，含量为87.43%；（4）送检的紫色塑料袋包装的6粒红色颗粒中检出甲基苯丙胺成分，共净重为0.489克，含量为4.42%；（5）送检的透明塑料袋包装的一包白色粉末中检出海洛因成分，净重为0.970克，含量为35.58%。
8、现场检测鉴定意见，证明：（1）被告人罗灿芳的尿样检测样本经现场检测，吗啡、甲基安非他明结果呈阳性；（2）罗某1的尿样检测样本经现场检测，吗啡成分结果呈阳性；（3）付某的尿样检测样本经现场检测，吗啡、甲基安非他明成分结果均呈阳性；（4）尧某的尿样检测样本经现场检测，甲基安非他明成分结果呈阳性。
9、上诉人罗灿芳的供述和辩解：2014年3月27日下午，他在抚州市临川区腾桥汽车站坐班车去广东东莞市石排镇找“阿飞”购买毒品，在“阿飞”手上购买了毒品海洛因约80克、冰毒约80克，另外“阿飞”送了一小包粉末状的海洛因以及6粒“麻果”，另外还有二袋用塑料薄膜袋包装的白色粉末，这些粉末不是毒品，但是把这些白色粉末掺入冰毒内，可以防止冰毒融化。之后，他于同月28日从广东东莞坐班车返回抚州，次日凌晨4-5时左右，他手提一个绿色的塑料袋在抚州市东馆镇高速入口处下车，购买的毒品当时全部放在这个塑料袋内的旺仔牛奶的夹层里面。当他在马路旁等人来接时，被公安人员抓获。他携带的毒品全部被当场扣押。公安机关聘请抚州市公安司法鉴定中心对缴获上述疑似毒品进行了鉴定，其对公安机关缴获其携带的毒品进行鉴定后的物证检验报告没有异议。他会吸食毒品海洛因、冰毒，购买来的毒品海洛因、冰毒，除了自己吸食之外，也会卖一些给陈某、罗某1、付某、尧某等人赚点钱，以贩养吸。陈某总共在其手上购买过五六次毒品，每次100元、200元不等，时间是2014年1月份，交易的地点就在他家里。
经辨认照片，罗灿芳辨认出5号照片中的男子（陈某）就是2014年1月份多次向他购买毒品的人。
10、视听资料，证明公安机关抓获、讯问上诉人罗灿芳的情况。
11、常住人口信息登记表，证明上诉人罗灿芳的出生年月等身份信息。
12、吸毒人员动态管控详细信息表，证明上诉人罗灿芳因吸毒先后于2011年11月和2012年8月，被福建省厦门市公安机关和浙江省温州市公安机关行政拘留的情况。
上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，能够相互印证，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于上诉人罗灿芳提出本案证人证言存在瑕疵，不足以认定其贩卖毒品的数量的上诉理由，及其辩护人提出该证人证言不能作为本案的定案依据的辩护意见。
经查：证人陈某、罗某1、付某、尧某的证言，由侦查机关依法取得，与本案的通话记录、现场检测鉴定意见等证据能相互印证。该证人证言还经一审庭审举证、质证，罗灿芳当庭表示无异议，本院予以确认。对罗灿芳贩卖毒品的数量，原公诉机关及一审法院已综合全案证据，依法认定。故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
2、关于罗灿芳的辩护人提出罗灿芳不构成贩卖、运输毒品罪，应定非法持有毒品罪的辩护意见。
经查：罗灿芳贩卖毒品的事实有证人证言、通话记录、现场检测鉴定意见等证据证实，能相互印证，形成完整的证据链。罗灿芳在侦查阶段亦曾供认其贩卖毒品给陈某、罗某1、付某、尧某等人，并在一二审阶段均提出其具有以贩养吸的情节。综上，罗灿芳的辩护人提出罗灿芳之前没有贩卖毒品的行为，罗灿芳从广东莞购买的毒品不构成贩卖、运输毒品罪的辩护意见，不仅与已查明的事实、证据和法律规定不符，且与罗灿芳的有关供述和上诉理由相矛盾，本院不予采纳。
3、关于罗灿芳提出其系以贩养吸人员，且有坦白情节的上诉理由。
经查：鉴于罗灿芳具有以贩养吸情节，归案后能如实供述自己主要罪行，原审法院已依法对其从轻处罚。
本院认为：上诉人罗灿芳违反国家毒品管理法规，贩卖、运输甲基苯丙胺88.368克、海洛因83.937克、甲基苯丙胺片剂0.489克，贩卖甲基苯丙胺4.3克、海洛因31.5克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，应依法惩处。罗灿芳曾因吸毒两次被行政拘留，现又犯贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输毒品的数量大、含量高。上诉人罗灿芳及其辩护人提出再予从轻处罚的上诉理由和辩护意见，与已查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 詹兆园
代理审判员 彭修贵
代理审判员 吴 敏
二〇一五年三月十七日
书 记 员 付伟华