浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终943号
上诉人（原审原告）蒋天水，汉族。
委托代理人（特别授权）沈建翔，浙江纳森律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）郑晓辰，浙江纳森律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）蒋雪康。
被上诉人（原审被告）蒋天林。
被上诉人（原审被告）蒋阿素。
被上诉人（原审被告）赵凤娟。
被上诉人（原审被告）蒋雨涛。
五被上诉人共同委托代理人（特别授权）许坚军，浙江杰扬律师事务所律师。
上诉人蒋天水因物权保护纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：坐落于绍兴市越城区灵芝乡蛟里村，地号为512，图号为区-5-2，用地面积21.5平方米的土地使用权于1993年4月21日登记在原告蒋天水名下。1993年5月23日，被告蒋雪康申请农村私人建房用地，经相关部门审批后同意翻建两楼两间79.04平方米的房屋，建筑面积为158.08平方米，地点位于灵芝乡蛟里老土头。1993年7月21日，蒋雪康取得浙江省村镇建设许可证，并建造了相应的房屋。该房屋占用了部分原登记在原告名下的512地号上的土地。现原告512地号上除被告占用部分土地建造房屋外，没有其他建筑物。原告认为被告建造新房系翻建了其所有的房屋并占用了原告的土地，侵犯了原告的合法权益，故起诉至该院要求解决。
原审法院认为：该案争议焦点在于被告蒋雪康新建的房屋是否系翻建了原告的房屋、该房屋是否占用了原告土地需要归还，以及被告是否应当赔偿损失的问题。关于第一个争议焦点，该院认为，原告主张其房屋为一楼一底的楼房，用地面积为21.5平方米，建筑面积为43平方米，而被告蒋雪康申请翻建的楼屋中的40平方米即原告的房屋，但该院认为，根据被告提供的农村私人建房用地呈报表和浙江省村镇农（居）民建房申请表，该一间楼屋系占地40平方米，建筑面积80平方米的房屋，非原告的占地面积21.5平方米的楼房。而经审批，被告可以翻建的房屋系两间平房，用地面积和建筑面积均为79.04平方米，故该院认为被告翻建的房屋不是原告的楼房。同时，原告尚未提供证据证明原告的房屋在被告建房时仍然存在，且根据庭审查明的事实可知，原告的512号地块有一部分土地目前是空地状态，即使原告主张按照地籍档案查询单中载明原告的房屋建筑面积为43平方米，但因该查询单中亦载明宗地内建筑面积不作为房屋产权依据，仅供参考，故该院认为原告据此主张其房屋存在的依据不足。综上，该院认为原告主张被告翻建了原告的房屋，依据不足，该院不予认定。关于第二个争议焦点，根据该院现场勘查的情况以及原、被告的庭审陈述，该院可以认定被告蒋雪康新建的房屋占用了部分登记在原告名下的512地号的土地。原告虽持有集体土地建设用地使用证，但被告建房亦经过相关部门审批，双方的争议实属对被告占用的512地号的土地使用权产生的争议，不属于人民法院民事案件受理范围，故对原告要求被告返还土地的诉请，该院不予处理。关于第三个争议焦点，因被告蒋雪康建造新房占用原告的土地系经过相关部门的审批，原告未提供证据证明相关部门审批不合法，也未提供证据证明被告翻建了原告的房屋，故对原告要求被告赔偿损失及支付土地占用费等的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告蒋天水的诉讼请求。该案案件受理费2380元，由原告蒋天水负担。
上诉人蒋天水不服原审判决，提出上诉称：一、原审法院认定被上诉人翻建的楼房不是上诉人的楼房系认定事实错误。从翻建的定义上说，被上诉人翻建房屋的前提必须有原房屋的存在。从宅基地面积或者房屋面积计算，若非以上诉人的楼房进行翻建，被上诉人不可能审批出现有房屋面积。根据建房申请表载明，被上诉人翻建前老房子为平房两间，79.04㎡，楼房为占地面积40㎡，合计宅基地面积119.04㎡。被上诉人在一审中陈述翻建的原房屋为蒋雪康（503地块12.92㎡）、蒋国州（502地块21㎡）、蒋国伟（504地块43.78㎡），合计77.70㎡，与原房屋宅基地面积119.04㎡相差甚远，故其翻建房屋必然包括上诉人的原房屋。被上诉人曾在通话录音中及庭审中均自认现有房屋是以上诉人的楼房进行翻建的，被上诉人所在村村长也对此予以确认。二、原审法院认定本案属土地使用权产生的争议系认定错误。本纠纷起因于被上诉人私自拆除上诉人房屋的行为，是被上诉人侵犯上诉人物权而引起纠纷，并非土地使用权争议。被上诉人自始至终未提起512地块的土地系其所有，更未否认512地块的土地系上诉人所有的事实，对土地使用权不存在任何权属问题的争议。本案应属因侵犯物权而产生的纠纷，是民事法律关系。三、原审法院无故否认录音证据之真实性违反法律规定。本案中上诉人提供的两份录音证据均是已发生的事实，其中第一个录音是上诉人代理律师用办公室固定电话与被上诉人移动电话通话时的录音，第二个录音是上诉人代理律师与被上诉人与案外人等多人在被上诉人现有房屋道地上交谈时的录音。该二份录音未经剪切，被上诉人虽否认声音来源，但未提出相应鉴定，故原审法院未认定该录音的真实性应属有误。四、一审中，法庭曾要求被上诉人提供书面凭证证明翻建的原房屋来源，但被上诉人拒不提供，应承担相应的不利后果。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。
被上诉人蒋雪康、蒋天林、蒋阿素、赵凤娟、蒋雨涛答辩称：一、被上诉人没有拆除上诉人的房屋，被上诉人蒋雪康所翻建的房屋系调剂他人和自有的土地面积建造所得，主要是调剂蒋国州、蒋国伟的房屋进行建造，具体面积组成如下：我方原有503地块12.92㎡，通过调剂蒋国州所有的502地块21㎡、蒋国伟所有的504地块43.78㎡，合计拥有地块77.7㎡，因502、503地块背面有一条弄堂，我们建造房屋时往后退了一部分，加起来总计79.04㎡，并在此基础上建造了两层房屋。二、上诉人在上诉状中所陈述的都是推测，本案是物权保护纠纷，不适用举证责任倒置，应该由上诉人提供证据证明其主张，而本案中上诉人没有提供证据证明，故本案侵权不成立。三、被上诉人方翻建的房屋是办理了相关审批手续的，若上诉人认为房屋的土地使用权属于上诉人，那么本案应是土地权属纠纷，不是法院民事诉讼管辖范围。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人蒋天水在二审中提交了证人蒋某甲、蒋某乙共同出具的证明一份，证明内容为“我们两都是蒋天水和蒋天林的妹妹。现在两位哥哥在法院争论的原位于灵芝镇蛟里村512地块上的老房屋，土地面积21.5㎡，当时分给哥哥蒋天水的。后来父亲死了以后，我母亲一直住在该老房子里，直到蒋天林家人将该老房屋拆掉后翻建成现在的新房子为止。”
被上诉人蒋雪康、蒋天林、蒋阿素、赵凤娟、蒋雨涛对上诉人蒋天水提供的证据质证认为：对证明内容的真实性有异议，且证人蒋某甲陈述其所知的房屋被蒋天林拆除系根据其妹妹蒋某乙所述，系道听途说。
被上诉人蒋雪康、蒋天林、蒋阿素、赵凤娟、蒋雨涛在二审中提交了487号地块土地使用证复印件一份，证明487号地块38.4㎡于1993年4月12日登记在被上诉人蒋雪康名下的事实。
上诉人蒋天水对被上诉人蒋雪康、蒋天林、蒋阿素、赵凤娟、蒋雨涛提交的证据质证认为：对真实性无异议，但与本案无关联。487号地块与现有的被上诉人的房屋及原老房屋地号完全不一致，且两个房屋相距20米左右，被上诉人提供的该土地上的房屋现在存在，所以不可能存在被上诉人所说的以该房屋进行翻建的事实。土地登记上载明38.4㎡与原楼房也是不一致的，故无法达到被上诉人所要证明的目的。
结合各方当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：经本院谈话核实，上诉人蒋天水提交的证明系二证人蒋某甲、蒋某乙真实意思表示，本院对该证据的真实性予以认定，对其证明力，本院将在下文进行阐述。被上诉人蒋雪康、蒋天林、蒋阿素、赵凤娟、蒋雨涛提交的证据，上诉人对真实性无异议。根据原审中被上诉人提交的农村私人建房用地呈报表及浙江省村镇农（居）民建房申请表显示，被上诉人蒋雪康一户于1993年5月23日申请翻建房屋，呈报表及申请表上均载明现有房屋包括平房占地79.04㎡，建筑面积79.04㎡，楼房占地40㎡，建筑面积80㎡，蒋雪康申请对占地79.04㎡的房屋进行翻建。而487号地块于1993年4月12日即登记在蒋雪康名下，虽面积数有少许差异，但可以推定该487号地块即申请书、呈报表中载明的蒋雪康原有的占地面积为40㎡的楼房，故本院对该证据予以认定。
本院除认定原审查明的事实外，另查明，1993年4月12日，位于绍兴市越城区灵芝乡蛟里村地号为487号的土地登记在被上诉人蒋雪康名下。
本院认为，关于五被上诉人翻建的房屋面积是否占用了上诉人所有的土地的问题。经审查，被上诉人蒋雪康于1993年5月23日申请建房，根据用地呈报表及建房申请表显示，被上诉人蒋雪康一户原有平房79.04㎡，楼房40㎡（实际为487号地块38.4㎡），两者共计宅基地总面积119.04㎡，被上诉人蒋雪康申请对平房79.04㎡进行翻建，并在此基础上建造了两层房屋。根据原审法院及本院实地查勘，被上诉人蒋雪康户翻建的79.04㎡宅基地还占用了部分登记在上诉人名下的512地块，512地块其余部分现今为水泥浇筑的空地。该占用部分上诉人持有合法权证，而五被上诉人建房亦经过相关部门审批通过，现上诉人要求返还该512地块的使用权，故该争议属于512地块的土地使用权产生的争议，根据相关法律规定，该争议不属于人民法院民事案件受理范围，原审法院据此驳回上诉人要求五被上诉人返还土地的诉请应属合理，上诉人对此提出的异议，本院不予采信。
关于五被上诉人在翻建房屋过程中是否拆除了上诉人的房屋的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中该争议焦点的关键在于上诉人能否证明五被上诉人翻建房屋时将上诉人所有的512地块上的房屋进行了拆除。上诉人仅提供了证人证言，未能提供其他充分有效之证据证明五被上诉人存在拆除上诉人房屋的侵权事实，该证人证言属孤证，故其关于五被上诉人拆除了其所有的房屋进行翻建的主张不能成立，原审法院据此驳回上诉人要求被上诉人赔偿损失之诉请应属合理。
关于原审法院对上诉人提交的录音证据认证是否合理的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院应确认其具有证明力。上诉人虽提供了录音，但未能提供其他证据对该录音的形成过程、时间等进行佐证，在五被上诉人未予认可的情况下，无法确定该证据的真实性，原审法院据此对该证据不予认定应属合理，上诉人对此提出的异议，本院不予采信。
综上，上诉人蒋天水提出的上诉理由不能成立，故本院对上诉人蒋天水提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2380元，由上诉人蒋天水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 鸿
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 叶利翔
二〇一六年六月十四日
书 记 员 叶 婷