辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽04民终2093号
上诉人（原审原告）：张德男。
委托诉讼代理人：孙志兴，辽宁悟求律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕晓明。
委托诉讼代理人：李实，清原满族自治县诚信法律服务所法律工作者。
上诉人张德男因与被上诉人吕晓明物权保护纠纷一案，不服清原满族自治县人民法院（2017）辽0423民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张德男及其委托诉讼代理人孙志兴、被上诉人吕晓明及其委托诉讼代理人李实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张德男上诉请求：撤销一审判决，改判支持张德男的一审诉讼请求。事实和理由：一、张德男取得涉案房屋是基于（2014）清民保字第66号民事裁定书、（2014）清民一初字第01171号民事判决书、在执行中与被执行人张冠群、高秀红达成的执行和解协议和已经完成的过户手续，张德男的取得行为合法有效。张德男提出停止侵害、返还原物、赔偿损失的诉求是合法行使权利；二、2014年1月20日，吕晓明与张冠群、高秀红所签的《房屋买卖协议书》，在（2015）清民二初字第00289号民事判决书、（2016）辽04民终1049号民事判决书以及（2017）辽04民申15号民事裁定书中已经确认无效，一审法院的论述与生效判决相违背，是错误的。房产证是所有权最好的证明，一审法院认定张德男举证不能，令人不服。
吕晓明辩称：一、张德男并非从高秀红手过户房产，也不是通过人民法院强制执行程序取得产权证的，而是由高秀红父亲高春发将房产过户至张德男名下的；二、之前的相关判决并没有确认吕晓明与高秀红之间的合同无效，根据最高人民法院的案例，抵债合同应为有效合同。一审法院执行过程中，对高秀红作了询问，高秀红确认案涉房屋已经顶账给了吕晓明；三、负有举证责任的当事人提供证据，人民法院根据案件事实确认待证事实具有高度可能性的，应该认定事实存在，一审法院认定吕晓明取得案涉房屋是正确的；四、吕晓明已经取得案涉房屋的所有权，张德男的房产证只是暂时的公示方式，张德男没有举证吕晓明系非法占有房屋。综上，请求人民法院驳回张德男的上诉，维持原判。
张德男向一审法院起诉请求：1.判令吕晓明立即停止侵害，返还非法占用张德男所有的坐落于清原镇新村街XXXX号房屋；2.吕晓明支付张德男非法占用房屋期间的占用费,每月按照1000元计算，自2016年10月12日起计算至实际履行之日;3.张德男结清非法占用房屋期间所产生的水费、电费、取暖费、物业费、卫生费等一切使用费用;4.案件受理费由吕晓明负担。
一审法院认定事实：2014年3月17日，张德男因民间借贷纠纷为由，以案外人张宇、齐琪、张冠群、高秀红为被告提出诉前保全申请，一审法院以（2014）清民保字第66号民事裁定书，查封涉案房屋，并于2014年11月21日以(2014)清民一初字第01171号民事判决书，判决案外人张宇、齐琪偿还张德男借款600000元及利息，案外人张冠群、高秀红承担连带清偿责任。张德男于2015年3月10日向一审法院申请强制执行，2016年10月8日双方就（2015）清法执字第00238号执行案件达成《执行和解协议》，协议将被执行人张冠群、高秀红所有的位于清原镇新村街XXXX室房产过户到张德男名下，由张德男负担过户费用，由双方负责腾空该房屋，如该房屋不能顺利交接给张德男，此协议作废，恢复本案继续执行直至执行完毕。当日，张德男作为申请执行人申请解除涉案房屋的查封。2016年10月12日，在县房产部门张德男与案外人高春发（高秀红父亲）签订《房屋买卖契约》，房产变更登记表记载：产权来源为交易，原产权人为高春发，张德男于当日取得涉案房屋所有权证。一审法院另查明，2015年6月17日吕晓明对案外人张冠群、高秀红、第三人张德男提起确认合同效力纠纷，要求确认与案外人张冠群、高秀红于2014年1月20日签订的《房屋买卖协议书》合法有效，一审法院于2016年6月16日作出（2015）清民二初字第00289号民事判决书，判决驳回吕晓明的诉讼请求。宣判后，吕晓明不服，提起上诉，本院于2016年9月2日作出（2016）辽04民终1049号民事判决书，判决驳回吕晓明上诉，维持原判。理由为：合同相对方张冠群、高秀红否认合同效力，辩称没有卖房意思，未收到吕晓明的房款，并表示对张宇欠款不清楚，吕晓明现有证据难以确定与张冠群、高秀红是否具有房屋买卖的意思表示，房屋买卖事实不清、真伪不明。后吕晓明不服该判决，向本院申请再审，本院以“再审申请人提供的证据不属于法律规定的审判监督程序新的证据”为由，于2017年3月6日作出（2017）辽04民申15号民事裁定书，裁定驳回吕晓明的再审申请。吕晓明2014年4月入住涉案房屋至今。本案庭审中，吕晓明陈述：“是高秀红交付的房屋钥匙、票据、水电卡，顶账54万元，其中欠款40万元、打到高秀红指定账户12万元、给付现金4万元，多给的2万元算是借给高秀红”。一审法院再查明，吕晓明为证明其与案外人张宇间的债权债务关系，出具了2013年5月6日-2014年1月4日期间的7笔银行账户交易明细，均为现金支取，共计42.3万元。吕晓明为证明其向案外人张冠群、高秀红支付12万元，提供的2014年3月11日银行转款记录共计3笔，分别为5万元、5万元、2万元，共计12万元，交易对手账户为XXXXXXXXXXXX，其叙述该交易对手账户系由高秀红指定。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，因此，房屋所有权发生变更需要办理房屋权属变更登记，只有债权人取得房屋权属证书方能发生物权变动的效力，才能视为以房抵债协议履行完毕，不能仅依据抵债协议取得房屋的所有权,故被告吕晓明并未实际取得房屋的所有权。其相关辩解意见，本院不予采纳。涉案房屋是由张德男在与张冠群、高秀红等人的民间借贷案件纠纷中申请查封，双方依据执行过程中达成的《执行和解协议》，将涉案房屋变更物权登记至张德男名下，虽是双方自愿履行，但从《执行和解协议》内容可知双方对涉案房屋为被告吕晓明占有是知晓的，对房屋过户后的交付风险是能够预料的，故张德男在取得房屋所有权证后，要求吕晓明返还房屋，具有故意之意，应对自己的风险行为承担责任。吕晓明主张因其与案外人张宇有借贷关系，故与张宇父亲张冠群、母亲高秀红签订《房屋买卖契约》，达成以房抵债约定，并出具了银行账户取款明细予佐证借贷与抵债事实。其出具的银行账户取款明细共计42.3万元，与其叙述的与张宇间的借款40万元不相符合，且都是现金提取，没有交付证明，7笔取款日期亦不相同，不足以证实其与案外人张宇间的借贷事实。按照被告吕晓明叙述，已通过银行汇款12万元至高秀红指定的账户，现张冠群、高秀红否认收到该款，吕晓明提供的该转账记录交易方信息不全，不足以证明案外人高秀红、张冠群收到该款。但张冠群、高秀红是具有完全民事行为能力的人，如果吕晓明与张宇之间不存借贷关系，与张冠群、高秀红之间不存在抵债事实，张冠群、高秀红在借贷事实真伪不明、未收到房款的情形下，便与吕晓明签订《房屋买卖契约》、并出具收条，该行为不符合常理，且在吕晓明占有房屋三年之久，从未依法维护自己的合法权益，显然更不符合正常逻辑。张冠群、高秀红对吕晓明持有的《房屋买卖契约》没有异议，可以认定吕晓明是基于合同关系占有争议楼房。故张德男认为吕晓明非法、无权占有、使用房屋依据不足。综上，张冠群、高秀红依据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，张德男明知房屋存在争议和交易风险，仍取得涉案争议房屋的物权，其主观上存在过错，且其出具的相关证据不足以证明吕晓明系无权占有争议房屋，故其相关诉求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回张德男的诉讼请求。案件受理费200元，减半收取为100元，由张德男负担。
本院认为，依据张德男的一审诉讼请求，本案为占有物返还及侵权之诉。确认争议标的物的权属是解决本案争议的前提条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第一条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。不动产登记簿的效力是分配举证责任，并不能仅据此确认实体权利。现张德男与吕晓明对案涉房产的权属有争议，且张德男未在本案中提出确认案涉房产权属的诉求，故在案涉房产权属确认前，张德男直接提起占有物返还及侵权诉讼，暂不符合起诉条件。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销清原满族自治县人民法院（2017）辽0423民初503号民事判决；
二、驳回张德男的起诉。
一审案件受理费200元（一审法院减半收取100元），退还张德男；张德男预交的二审案件受理费125元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩强& # xB;
审 判 员 王宏凯
代理审判员 王 雪
二〇一八年三月九日
书 记 员 姜 霞