贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终152号
上诉人（原审被告反诉原告）：王艳，女，1973年3月5日出生，苗族，农民，住贵州省安龙县。
上诉人（原审第三人反诉原告）：黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司(以下简称：鸿建建筑安装公司)，地址：兴义市老城街1号。
法定代表人吕天姹，系该公司经理。
共同委托诉讼代理人：汪浩，盘江同心律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告反诉被告）：罗定志，男，1962年11月2日出生，汉族，农民，住贵州省安龙县。
被上诉人（原审原告反诉被告）：龚金华，男，1955年5月6日出生，回族，农民，住贵州省安龙县。
共同委托诉讼代理人赵永龙，贵州晶正律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人王艳、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称“鸿建建筑安装公司”）因与被上诉人罗定志、龚金华建设工程施工合同纠纷，不服贵州省册亨县人民法院（2015）册民初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王艳、鸿建建筑安装公司上诉请求：一、（2015）册民初字第335号民事判决，依法改判并支持上诉人的一审反诉请求；二、一、二审诉讼费全部由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。(一)、上诉人王艳与被上诉人达成协议，将者磨土地开发项目工程包工包料给被上诉人，《施工承包合同》约定：被上诉人需按照所有项目设计分部、分项工程及工程量清单，按图施工，并要求达到验收标准，被上诉人负责土工各阶段的施工照片。截止至2011年7月，被上诉人在工程未竣工验收时就离场，发包方多次要求整改，被上诉人拒不会面也未继续履行合同，为达到验收要求，上诉人王艳无奈只好找其他人继续施工（上诉人王艳继续组织人员施工者磨工地的费用为118164元），被上诉人离场时所做的工程量仅为：蓄水池10个、沉沙池10个、挡土墙(浆砌长1米、高37米)、土方开挖557.046亩、新建机耕道开挖（仅含机械土方开挖和石方开挖）1668.335米，被上诉人完成的上述工程量，明显未按照合同约定施工、施工量及工程质量均达不到合同约定及验收标准。（二）、因者磨组开发的557.047亩未达到验收要求，上诉人王艳又组织工人另行到纳板组开发了86.0046亩，以弥补者磨土地开发项目的不足，以满足验收要求。被上诉人多领取了376798.4元工程价款后，上诉人王艳多次要求被上诉人算账，被上诉人均拒绝会面，现被上诉人见工程验收合格，认为整个验收合格工程都是其做完的，多领取的工程款不但不退还，反而还无凭无据索要工程款。(三)、被上诉人认可其2011年7月退场，但一审一边以州国土局2014年1月13日验收合格为上诉人与被上诉人交付合格工程之日，一边又认为2011年7月工程已经完工“关于发包方未及时组织验收，雨水将部分工程损毁修复的经济应由上诉人承担”自相矛盾。一审法院未查清工程发包人是谁，该项目为何至2014年1月才完成验收，为何又被扣减457416.99元等相关因素，仅认为是发包人不及时组织验收雨水所致，为何不将发包人追加为本案当事人。总之，工程量和质量如果按照规划设计施工，并按合同约定履行相关义务，就不存在经不起风吹雨打的工程，也不存在发包方及承包方不及时组织验收的情况。一审判决不正面查清被上诉人离场时的工程量及质量是否达到合同约定2100元/亩的要求，不查清被上诉人所做的工程量价值多少钱，存在严重错误。二、一审判决证据不足。（一）、被上诉人没有证据证明自己做了多少工程，也没有举证证明其所做工程量的价值，且二被上诉人违约在先，按照双方签订的《施工承包合同》第九条第二项的规定，二被上诉人不按设计图施工，不按时完成所有工程量、验收不合格，均应由二被上诉人承担全部责任，并推还工程款。但上诉人考虑二被上诉人虽然违约，毕竟做了部分工程，故仅要求二被上诉人退还从上诉人王艳处多领取的工程款。一审判决对上诉人提交的证据如另外雇请工人修建的支出及上诉人提出“被上诉人的工程量及工程质量不值2100元/亩，被上诉人私自离场，应收破方”等相关真证据不采信也不核实，未还原事实真相。只要被上诉人的工程量及工程质量达不到施工合同要求，就不值2100元/亩，一审判决采用减扣上诉人王艳认可的部分价款（37819.13元）不客观，上诉人王艳仅垫资者磨的款项就是118614元，还含有其他很多隐蔽性工程。（二）、一审未查清上诉人王艳与上诉人鸿建建筑安装公司是什么关系，随意假设鸿建建筑安装公司是发包方。三、一审适用法律错误。一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条的规定适用法律错误，该条规定应当将发包方追加为第三人，而上诉人鸿建建筑公司并非发包人，一审判决上诉人鸿建建筑安装公司承担连带责任不当。因本案工程属于土地平整项目，不要资质，且上诉人王艳与被上诉人系承揽关系，上诉人鸿建建筑安装公司不应当承担责任。
罗定志、龚金华未作答辩。
罗定志、龚金华向一审法院起诉请求：一、依法判决被告支付原告工程款人民币705006.29元，并按银行同期同类贷款利息从2014年1月14日起支付利息至款项付清之日止；第三人对前述债务负连带给付责任；二、本案诉讼费由被告承担。
王艳、鸿建建筑安装公司向一审法院反诉请求：依法判决原告（反诉被告）退还多领取的工程款376798.4元，并承担本案的本诉及反诉诉讼费用。
一审法院认定事实：册亨县丫他镇人民政府于2011年1月24日将“册亨县丫他镇××村者磨土地开发项目”发包给第三人鸿建建筑安装公司（反诉原告）施工，第三人又将该工程转包给被告王艳（反诉原告）施工。2011年3月6日原告（反诉被告，在合同中作为乙方）与被告王艳（在合同中作为甲方）签订《施工合同》，合同约定被告将“册亨县丫他镇××村者磨组土地开发项目”工程以包工包料方式发包给二原告施工，承包单价为2100元／亩，施工面积以项目建设单位竣工验收为准，工程内容为：完成所有项目设计分部、分项工程及工程量清单，按图施工，并达到验收标准。付款方式及结算为：乙方进场施工后10日内支付10%进场费，然后按进度拨款，每次按工程进度的80%拨款。工程完工后付总工程价款的85%，验收后扣3%质保金，质保金一年后无质量问题一次性结清”。合同签订后，二原告即组织人员施工，于2011年7月原告认为该工程已全部完成，但原、被告双方并没有组织验收，后原告离场。由于原告在丫他镇××村者磨组开发的土地面积不够，于是被告王艳又到丫他镇××村纳板组施工，过后由于原告施工的工程有部分工程没有完成、有部分不合格，被告又雇请工人继续施工，施工工程为：共砌挡土墙263.2米，重新翻修过水路面1座，修建引水渠55.05米。支付工程款37819.13元。2014年1月13日该工程经黔西南州国土资源局验收合格，其中：丫他镇××村者磨组处的土地开发项目面积为557.046亩，丫他镇××村纳板组处的土地开发项目面积为86.0046亩。原告得知其施工的工程验收合格后，认为被告王艳尚欠其工程款，为此向法院提起诉讼，要求被告王艳给付尚欠的工程款704970.21元，并由第三人承担连带清偿责任。本案在审理过程中，被告王艳及第三人认为原告已多领走工程款为由提出反诉，要求原告退还多领走工程款376798.4元。
另查明，被告实际已先后支付二原告工程款共计888980元，第三人(反诉原告)尚欠有被告王艳(反诉原告)的工程款。
一审法院认为,关于原告与被告签订的《施工合同》承包单价为2100元／亩是否包含土地开发项目所有工程量还是只是土地平整单价的问题。根据原、被告签订的《施工合同》的第三条“承包单价：2100元／亩，以项目建设单位竣工验收亩分为结算标准，本承包单价为工程直接费。乙方负责提供施工中材料的使用说明书、相应的检验报告及合格证等和各阶段的施工照片，竣工资料由甲方自律。”和第四条“工程内容：完成所有项目设计分部、分项工程及工程量清单，按图施工，并达到验收标准。”之规定，原告与被告签订的《施工合同》单价2100元／亩应该包含土地开发项目的所有工程量，且从法院调取的《册亨县丫他镇××村者磨土地开发项目规划调整情况表》来看，建设单位册亨县丫他镇人民政府与第三人签订的建设施工合同中明确，土地平整部分903.70元／亩，被告不可能将高于建设单位所给的单价发包给原告，为此原告提出2100元／亩只是土地平整单价的理由不成立，不予支持。
关于因发包方未及时组织验收，雨水将部分工程损毁修复的经济损失由哪方承担的问题。原告与被告签订的《施工合同》没有载明验收情况，原告将该工程施工后离开，被告并没有提出异议，有部分工程原告没有按要求施工，部分工程不合格，但过后被告已自己请人进行施工，因视为原告已将该工程交付被告，故发包方延迟对该工程的验收，致雨水将部分路面、道路的边沟被冲坏、部份道路塌方、水池被泥沙填没所造成的经济损失，应由被告自己承担。
关于被告重新雇请工人修复部分工程的单价如何确定的问题。对于被告砌挡土墙263.2米，重新修建过水路面1座，修建引水渠55.05米，因双方对该单价已达成一致，故应按原告与被告达成一致的单价计算。
关于第三人应否承担连带责任的问题。第三人不是原、被告订立合同的双方当事人，但第三人系该合同的发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，应由第三人在所未支付被告的工程价款范围内对原告承担责任。
关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）退还多领取的工程款376798.4元的反诉请求是否成立的问题。被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订的《施工合同》明确规定，被告（反诉原告）将“册亨县丫他镇××村者磨土地开发项目”以2100元／亩的单价转包给原告（反诉被告），经验收确认该工程的面积为557.046亩，故原告（反诉被告）所承包该工程的总款价应为557.046亩×2100元＝1169796.6元，该工程有部分工程系被告（反诉原告）施工，为此减去被告（反诉原告）施工部分所支付的工程价款，即：砌挡土墙263.2米×110.92＝29194.14元，重新修建过水路面1座×5000元／座＝5000元，修建引水渠55.05米×65.85元／米＝3624.99元，三项合计37819.13元，再减去原告（反诉被告）实际领取的888980元工程款，被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）的工程款为1169796.6元－37819.13元－888980元＝242997.47元，而并非是原告（反诉被告）多领走工程款，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）退还多领取工程价款的反诉请求不成立，不予支持。
本诉原告提出要求本诉被告支付利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告要求被告支付利息的诉请理由充分，予以支持。该工程项目于2014年1月13日经黔西南州国土资源局验收合格，故本案利息应从验收合格之日起计算。被告提出应从原告的总工程款中扣除税费的辩解，因原、被告在合同中并没有明确约定，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决：一、由被告王艳（反诉原告）于本法律文书生效后十日内一次性支付尚欠原告罗定志、龚金华（反诉被告）的工程款242997.47元，并由被告从2014年1月13日起至本判决履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息；二、由第三人黔西南州鸿建建筑安装工程有限公司（反诉原告）在所未支付的工程价款范围内对被告王艳（反诉原告）承担连带清偿责任；三、驳回反诉原告王艳、黔西南州鸿建建筑安装工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费10850元，由本诉被告王艳承担8000元（本诉原告已垫付，由本诉被告返还给本诉原告），由本诉原告罗定志、龚金华承担2850元担。反诉案件受理费3476元，已减半收取，由反诉原告王艳自行承担（已缴纳）。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、一审判决上诉人王艳支付被上诉人242997.47元是否得当；二、上诉人鸿建建筑安装公司是否应当承担支付工程价款的责任。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后”之规定，本案中，双方涉案工程的绝大部分系二被上诉人所完成是不争的事实，上诉人所举证据，并不能形成完整的证据锁链证明被上诉人完成的哪部分工程不合格，哪部分工程未做，一审结合双方当事人的陈述及提交的证据，认定上诉人自行完善的工程量及所做的工程量，并无不当。根据双方合同的约定，被上诉人2011年7月仅是退场，并不影响将涉案工程验收合格之日认定为交付合格工程之日，上诉人亦未举证证明,工程在两年之久的时间才通过验收系被上诉人的行为所致。关于上诉人主张其工程价款被扣减的问题,从《册亨县丫他镇××村者磨土地开发项目规划调整情况表》、《册亨县丫他镇××村者磨土地开发项目规划调整情况表》可以看出，涉案工程的工程量实际有所增减，且上诉人也并举证证明其工程款被扣留系被上诉人所致，故一审判决上诉人王艳支付被上诉人242997.47元工程款项，并无不当。
关于争议焦点二，从上诉人及一审法院依职权调取的《册亨县丫他镇××村者磨土地开发项目规划调整情况表》等可以看出，本案涉及的部分项目需要相应资质，且约定完成的工程具有不可移动性，本案应当定为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……(一)、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；第二条：“建设工程施工该合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，本案上诉人之间签订的工程转包合同及上诉人王艳与被上诉人罗定志、龚金华签订的《施工合同》均为无效合同，但鉴于涉案工程已经验收合格，各方可以参照所签订的合同支付工程价款。根据前述规定，一审判决上诉人鸿建建筑安装公司在未支付上诉人王艳的工程价款范围内与王艳承担连带清偿被上诉人工程价款，亦无不当。
综上所述，上诉人王艳、鸿建建筑安装公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14326元，由上诉人王艳、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘金洲
审 判 员 陆金凤
代理审判员 陈玉萍
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 陈 燕