江苏省徐州市云龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云民初字第2461号
原告：徐州市铜山区鱼种场，住所地徐州市新城区潘塘办事处潘塘村。
法定代表人：李广洪，该场场长。
委托诉讼代理人：毛峰，江苏金铎律师事务所律师。
被告：张家衡，男，1970年7月1日生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：王后生，徐州市黄楼法律事务所法律工作者。
原告徐州市铜山区鱼种场与被告张家衡确认合同无效纠纷一案，本院于2015年7月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告徐州市铜山区鱼种场法定代表人李广洪及其委托诉讼代理人毛峰，被告张家衡及其委托代理人王后生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐州市铜山区鱼种场向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间签订的土地承包协议无效；2.被告将涉案土地返还给原告；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年6月6日，原、被告之间签订了一份名为承包实为土地租赁的协议，该协议约定：原告将坐落于徐州市新城区潘塘办事处的划拨土地（地号06-02-10-0020、图号82.25-30.50）“承包”给被告使用，期限48年。同时约定：上述土地范围内房屋、树木等地面附着物以60万元的价格转让给被告，原告认为租赁给被告的土地性质属于国有划拨土地，未缴纳土地出让金，没有办理租赁批准登记手续，地上附着物没有合法的产权证明，上述协议违反了法律强制性规定，应属于无效合同，为此诉至法院，请依法支持原告的诉请。
被告张家衡辩称：1、针对原告诉讼请求第一项认为该承包协议书是无效的没有法律依据。因为原告是从事水产品养殖的企业，其诉称的事实及理由认为其享有的养殖的场地包括道路、鱼塘及所承建的房屋没有相关批准手续，从整个土地使用权的情况来看，其不享有国有化土地使用权的主体资格，该土地也没有经国家征收和征用，而是农村的可耕地，用于农村养殖使用，因此原告请求确认承包协议书是无效的并要求返还土地是没有事实依据的。同时，该土地承包协议书也没有违反法律行政法规的强制性规定。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
本案的争议焦点为：1、原、被告之间签订的“土地承包协议书”是否合法有效？2、如果该“土地承包协议书”无效，被告是否应当返还原告涉案土地？
原告为证明其主张提供了如下证据：1、徐州市铜山区鱼种场事业单位法人证书，证明原告主体资格为事业单位法人。证明事业单位法人是无权作为土地出租合同的主体的。2、涉案土地的土地使用证（原件），证明涉案土地的土地使用权人是原告，土地适用类型属于划拨土地，即被告承租土地属土地权载明土地的一部分。3、原、被告之间签订的土地承包协议书一份，证明该合同属于名为承包协议，实为租赁协议，就相关内容达成协议。4、对涉案土地地上附着物实际勘查所得的清单，清单上有被告的签字，证明涉案土地上地上附着物的范围及明细。5、对涉案土地地上附着物实际勘查所得的清单所作的评估报告，该评估报告是审计局委托徐州市方正房地产估价有限公司进行复核的，证明涉案土地地上附着物的实际价值为1045437元。
被告方质证认为：对证据1的真实性无异议，但针对原告的经营范围是育种育苗、水产养殖，能够证明被告签订的土地承包协议范围内的鱼塘是承包的事项之一。对证据2的真实性合法性无异议，能够证明该土地用途是水产养殖。对证据3的真实性合法性关联性不持异议，但是不能证明原告的证明观点，从整个协议的内容来看，该份协议所承包的范围是鱼塘养殖，同原告提供的证据4、5、6能够相互佐证，同时，被告根据原告的要求，对该承包鱼塘的土地以及周围及道路进行投资，包括道路的铺设、树木的种植、水电的管理及水土的维护等开发事宜投入数百万元。据此，原告的法定代表人是明知的，该份勘查有原告签章确认，对该份补充协议在被告承包期间，被告承包土地上的树木归原告的法定代表人所有，同时，因原告投放的鱼苗没有及时清理，导致被告承包期的延长，损失由原告承担。对证据5的评估报告，与本案无直接的关联性，原告诉请是确定承包协议无效，返还土地。因此该评估报告是其单方委托，且与诉讼请求相悖，故与本案无关联性，被告不予认可。
被告提交了徐州永信房地产土地评估咨询有限公司出具的房地产评估报告一份，证明评估出的金源度假村所属的房屋及附着物价值为478.31万元。
原告质证后认为：对该份证据的三性均有异议，认为该鉴定报告不能作为涉案土地及地上附着物价值的依据。首先，庭审时被告的代理人明确提出不申请重新鉴定，本鉴定报告的提交已经超过了举证期限；其次，从主体上说，该鉴定报告的委托方是金源度假村，非本案的当事人，鉴定的标的物与本案诉争的标的物并非是一一对应的关系。该鉴定被告也是单方委托，鉴定的标的物没有经过双方确认，且原告对于被告提供该鉴定报告上的标的物与涉案范围的标的物并非同一标的物，比如评估报告所附评估表记载的鱼塘36.58亩，其中属于被告的鱼塘此前确认只有0.3亩，其余的鱼塘原告在出租给被告的时候是原告原来所有的，对于铺路垫层及岛的数量我们也是有异议的，认为过高。鉴定的程序不合法，鉴定的结论不客观，因为该鉴定报告的内容明确载明因估价时对部分数据进行现场查勘是无法确定的，因此是以委托方出具的工程量说明为依据进行评估的，我们对该工程量说明是有异议的，因此鉴定结论不是客观的。此外，本估价原则采用的是最高最佳的使用原则为前提进行估价的，而事实上该估价报告的标的物是达不到上述最高最佳使用原则的。因此得出的最终数字是缺乏客观依据的。结合两个报告，我们认为原告提供的报告上载明的数额更加客观、公正，应当作为认定案件事实的依据。因为原告报告就被鉴定的标的物范围及数量是原、被告双方签订确认的，原告提供的报告是经过审计部门审计的，因此在程序及结论上都比被告提供的报告更客观真实。
审理中，被告向本院提出对涉案“承包”范围内的资产进行评估的申请。经江苏中勤资产评估房地产估价有限公司对涉案承包期间的投资数额及建设范围资产评估，做出评估报告，认定涉案承包期间的投资数额及建设范围资产评估价值为2676200元。对该评估报告经原、被告质证，提出评估报告存在的瑕疵，评估机构做出情况说明，并对报告最后结论进行修正，修正后的资产价值为：2111150元。
本院认为，下列证据可以采信：1、徐州市铜山区鱼种场事业单位法人证书，证明原告主体资格为事业单位法人。证明事业单位法人是无权作为土地出租合同的主体的。2、涉案土地的土地使用证（原件），证明涉案土地的土地使用权人是原告，土地适用类型属于划拨土地。3、原被告之间签订的涉案土地协议一份，证明原被告就相关内容达成协议。4、对涉案土地地上附着物实际勘查所得的清单所作的评估报告，该评估报告是审计局委托徐州市方正房地产估价有限公司进行复核的，证明涉案土地地上附着物的实际价值为1045437元。虽被告不认可，但可以认定征收时是按该报告实际给予原告补偿的。5、江苏中勤资产评估房地产估价有限公司作出的苏中勤评报字（2016）第29号评估报告及补充函系专业评估机构对涉案资产所做评估，具有专业性应予采信。
经审理查明，2011年6月6日，原告徐州市铜山区鱼种场作为甲方（发包方）与被告张家衡作为乙方（承包方）签订了《土地承包协议》。该协议约定：原告将坐落于徐州市新城区潘塘办事处的划拨土地（地号06-02-10-0020、图号82.25-30.50）“承包”给被告使用，乙方承包土地64.91亩，其中鱼塘40亩左右，承包期限从2011年7月1日至2059年6月30日，共计48年。承包金每年每亩1300元，从第8年每亩增加50元，以后每五年增加一次，每次每亩增加50元。甲方的权利义务第2条约定：因公共利益需要征收该土地，土地补偿费用归甲方所有；乙方的权利义务第4条约定：乙方在承包期内如遇国家为了公共利益的需要，需要征收征用土地，乙方投资承建的地面附着物和相关动产以及经营损失的补偿金由乙方享有。双方还约定：关于甲方现有土地使用范围内鱼塘、房屋、树木等地面附着物，甲乙双方进行清点。乙方一次性给付甲方评估后的价款人民币60万元，所有权归乙方。价款支付时间为交接后三日内付清。同日原被告之间签订了补充协议书。合同签订后，双方对承包范围内的鱼塘、房屋、树木等地面附着物进行了清点，原告将涉案承包的土地交付给被告，被告向原告支付了60万元价款。被告接手承包土地后，对承包土地内道路、鱼塘等进行改造，起名金源度假村对外营业。2014年3月因涉案土地国家征收收储，原告通知被告停业。徐州恒盛房地产评估有限公司对原告地块地上房屋及附属物补偿价值进行评估，后徐州市审计局委托徐州市方正房地产估价有限公司对徐州恒盛房地产评估有限公司出具的评估报告进行复核，认定涉及被告租赁范围内的鱼塘、房屋、树木等地面附着物评估价值为1045437元。原告与被告就赔偿问题未能达成协议。原告以诉称理由诉至本院，要求认定承包协议无效，返还涉案土地。
还查明，涉案土地为国有划拨土地，未缴纳土地出让金，没有办理租赁批准登记手续，地面附着物无合法产权证明。原告已收到涉案土地征收补偿款。
本院认为，本案合同标的物为国有划拨土地使用权。本案所涉土地承包协议在未签订土地使用出让合同、未缴纳土地出让金，未经市、县人民政府土地管理部门批准情况下签订的，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有关强制性条款规定，即“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”本案原、被告之间签订的土地承包协议名义上是承包，但实际是租赁合同，原、被告明知涉案土地是国有划拨土地，从双方在协议一开始就明确涉案土地是国有划拨土地的说明亦可看出。双方为回避租赁需有关政府审批行为使用了承包协议，其实质是租赁行为。承包和租赁对象不同，承包对象是经营成果，而租赁则是以转移资产使用权为标的，对象是资产，两者的经营利润的归属不同、支付对价不同，租赁对价就是对价的租金，这些都与本案合同是一致的，本案约定的承包金即为租赁的实际体现。划拨土地使用权未经批准出租的，属于违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。最高人民法院在法发（2009）第40号文件中明确指出，如果合同行为发生绝对损害国家利益或者社会公共利益，人民法院应当认定该合同无效，而本案中涉及的是国有划拨土地，土地属于国有资源，是稀缺的，企业单位和个人使用土地应当依法缴纳土地使用权出让金，划拨土地取得的前提并没有支付对价，缴纳出让金，如果允许此类土地未经许可进行无偿出租或者转让，无疑属于国有资源的流失，损害国家和集体的利益，因此，此合同无效。另外，本案原告属于事业单位，也不属于法律规定经过批准有权出租划拨土地的主体，因此，该合同当然无效，被告应当返还涉案土地。
本案中，双方均有一定的过错，特别是原告作为国有划拨土地原有使用人对国有划拨土地使用的相关政策更是明确的。按照法律规定，原、被告双方都应相应承担一定的责任，基于双方在签订合同时都明知该合同涉及的土地是划拨土地，且没有办理批准手续，双方仍签订此合同，客观分析，双方应承担责任，又因原告对造成合同无效和被告的资产损失负有责任，被告实际对涉案土地的鱼塘、道路等进行了改造投入，认定合同无效原告应就被告实际损失予以赔偿。关于赔偿的具体数额，根据江苏中勤资产评估房地产估价有限公司对租赁期间的投资数额及建设范围作出的资产评估报告，本院认定租赁期间的投资数额及建设范围资产评估价值为2111150元，其中鱼塘面积为35.48亩。虽原告称鱼塘早已存在，被告开挖的鱼塘面积很小，被告不享有鱼塘的相应补偿，但根据双方签订的《土地承包协议》，被告接收原告原有土地使用范围内鱼塘、房屋、树木等地面附着物时一次性给付原告60万元的对价，故本院认定被告可就全部鱼塘主张征收补偿的权利。在确定被告租赁范围内的鱼塘、房屋、树木等地面附着物所对应的补偿款时，审计局委托徐州市方正房地产估价有限公司进行复核，评估的实际价值为1045437元，与履行合同时被告的实际投入有一定差距，结合江苏中勤资产评估房地产估价有限公司资产评估报告认定的数额，本院认定被告损失应为1065713元（2111150元-1045437元）。由于原、被告签订合同被认定无效，双方均有责任，应按照原、被告各负50%的原则承担责任。由于原告已收到涉案土地征收补偿款，故原告应当将补偿给被告的款项1045437元支付给被告，并应对被告因征收造成的损失承担50%的责任数额为532856.5元。
依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、确认原告徐州市铜山区鱼种场与被告张家衡于2011年6月6日签订的《土地承包协议书》为无效合同。
二、被告张家衡于本判决生效之日起十五日内将租赁土地返还给原告徐州市铜山区鱼种场。
三、原告徐州市铜山区鱼种场于本判决生效之日起十五日内支付给被告张家衡资产损失1578293.5元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费39900元，由原告徐州市铜山鱼种场负担20000元，被告张家衡负担19900元，鉴定费25000元，由原告徐州市铜山鱼种场负担12500元，由被告张家衡负担12500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 吴玉松
人民陪审员 路振亚
人民陪审员 范淑敏
二〇一七年八月四日
书 记 员 仝馨蓓