杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下民初字第1617号
原告：浙江五矿裕达进出口有限公司。
法定代表人：王维妙。
委托代理人：沈文文。
委托代理人：刘琼。
被告：李锋。
被告：马钢（金华）钢材加工有限公司。
法定代表人：孙龙。
委托代理人：刘彦。
委托代理人：应东生。
被告：曹相明。
委托代理人：周玲珍。
委托代理人：徐末。
原告浙江五矿裕达进出口有限公司（下称五矿公司）为与被告李锋、马钢（金华）钢材加工有限公司（下称马钢公司）、曹相明财产损害赔偿纠纷一案，于2014年8月19日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭进行了审理。原告五矿公司委托代理人沈文文、刘琼，被告李锋、被告马钢公司委托代理人刘彦、应东生、被告曹相明委托代理人周玲珍、徐末到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。
原告五矿公司起诉称：被告李锋原为浙江五金矿产进出口有限公司指派到原告处从事钢材买卖工作的业务员。被告李锋在2012年5月至2013年10月担任业务员期间，在与被告马钢公司钢材业务买卖过程中利用被告马钢公司发货环节的疏漏，串通被告曹相明挪用原告的货款，共造成原告768万余元的损失。原告向马钢公司采购钢材，采用预付货款，马钢公司向合同约定的收货人发货的模式。但实际交易中，马钢公司不按合同发货，仅凭李锋电话或者未盖章未签字的传真发货，甚至擅自出卖原告货物，由此给原告造成了损失768万余元。其中，2013年10月17日，马钢公司应李锋的要求出卖了原告在马钢公司处剩下的46余吨库存钢材，并将近20万元的货款汇至李锋的个人账户。马钢公司不但没有尽到履行合同时的审慎义务，甚至故意帮助李锋侵害原告的财产，依法应当对原告的损失承担连带赔偿责任。被告曹相明在明知向原告采购钢材的情况下，将货款汇入李锋的个人账户，帮助李锋挪用或者侵占原告的货款，其侵害原告财产的主观故意是十分明显的，也应当对给原告造成的损失承担连带责任。综上所述，被告李锋挪用货款无法归还，给原告造成了巨大的财产损失，而被告马钢公司违反合同约定随意发货，被告曹相明帮助被告李锋挪用货款，马钢公司、曹相明均对原告造成的损失负有责任，故应当对李锋给原告造成的财产损失承担连带赔偿责任。现诉诸法院，请求法院判如所请。诉讼请求：1.判令被告李锋赔偿原告货款损失768万元；2.判令被告马钢公司与被告曹相明对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。
原告五矿公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1.（2014）浙杭刑初字第104号刑事判决书，证明李锋挪用公款造成原告768万余元损失（第4页）；曹相明将货款汇入李锋个人账户，帮助李锋挪用公款（第5页）；马钢公司按李锋个人指示发货（第7、10页）；最后46吨钢材马钢公司卖给了曹相明（第14页）。
2.合同，证明原告向马钢公司采购钢材，约定收货人为原告。
3.加工指令单，证明马钢公司宣称的发货依据，该依据上没有任何签字或盖章。
4.李锋伪造的2013年10月31日库存明细单，证明李锋实际造成的损失数量及金额；李锋伪造库存，使原告无法发现钢材已经被卖掉，货款被挪用。
5.银行汇款记录，证明曹相明帮助李锋挪用公款的时间、金额等具体情况。
6.杭州市人民检察院询问笔录，证明曹相明明知向原告购买钢材，却应李锋的要求将货款汇入其个人账户，供李锋赌博、炒期货，帮助其挪用公款。
7.马钢公司库存明细单，证明原告向马钢公司购买钢材后，部分库存存放于马钢公司处。
8.发货单，证明原告要求马钢公司发货的发货单，并非凭加工指令单发货。
9.协助查询存款额通知书副本及回执，证明杭州联合农村商业银行账号为10×××56的账户的户名是李锋。
10.2012马钢钢材专业经销协议，证明被告李锋并非原告授权的业务代表。
11.库存核对账，证明768万元的计算依据，该账目上的金额乘以1.17（增值税）就是768万元。
被告李锋答辩称：原告所说的是真实的，被告现在在服刑，无能力偿还欠款，将来出狱后被告愿意凭能力归还，一切以刑事判决书为准。
被告李锋未向本院提交证据材料。
被告马钢公司答辩称：1.被告李锋是原告的代理人，其与被告马钢公司之间产生的法律义务应由原告来承担。2.马钢公司发货都是应原告代理人李锋的指示发货。3.2013年10月17日发货的钢材并不属于原告，系原告从马钢公司购买后转卖给上海客户，不存在原告所说的库存。4.马钢公司仅是介绍人，原告与谢某之间的买卖与马钢公司无关，马钢公司没有获利，也没有侵权行为。马钢公司只是与原告代理人李锋关系比较好，就为他找来买家。5.原告是侵权之诉，但马钢公司与原告之间是买卖关系，原告无理由提起侵权之诉。6.马钢公司在合同履约过程中，没有违约及侵权行为，原告的损失系其自身管理不当造成。7.原告的损失与马钢公司无因果关系。8.原告诉请的768万元没有事实依据，刑事判决书中记录的是“根据五矿裕达的计算得出的768万元损失”，说明该损失数额系原告单方计算，应当以法庭核实为准。
被告马钢公司为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据：
1.2013年度马钢钢材专业经销协议，证明原、被告双方签订了年度合同，合同附件中注明了李锋为原告指定的业务员及确定了联系业务员用的传真号码。
2.国富浩华会计师事务所2011、2012年度致原告询证函，证明原告在询证函中通过确认余款的形式认可收到了被告的所有发货（含李锋作案的发货）。
3.马钢公司的单位三栏账，证明原告向被告预付货款及被告按实际发货收取货款的情况，原告在询证函中认可收到了全部发货。
4.2012年3月8日和2012年3月19日加工指令单，证明原告在2012年5月李锋作案前就通过加工指令单的方式订货并指定送货地点，对于上述收货原告在询证函中通过确认余款的方式已认可。
5.增值税发票及销货附件汇总表，证明被告已就所有发货给原告开具了增值税发票，原告已进行抵扣，说明其认可收到了所有发货。
6.中宇物流公司派车单，证明收货方是原告，原告自提货物，被告马钢公司依照原告指示发货。
7.加工指令单，证明被告马钢公司依原告指示对除了被告曹相明以外还对其他收货方发货。
被告曹相明答辩称：一、原告起诉事实不清，证据不足。原告诉称：“被告三在明知向原告采购钢材的情况下，将货款汇入被告一的个人账户，帮助被告一挪用或者侵占原告的货款，其侵害原告财产的主观故意十分明显，也应当对给原告造成的损失承担连带责任。”事实是（2014）浙杭刑初字第104号刑事判决书已明确认定，李锋侵害原告财产的主观故意是明显的，挪用公款是李锋的个人行为，答辩人不存在原告诉称的“帮助”、“侵害原告财产的主观故意十分明显”的主观故意和客观行为，否则在刑事案件中可能列为共同犯罪，追究答辩人的责任。生效的刑事判决书作出了事实认定，依照法律，依法追究了李锋挪用公款罪的刑事责任，也洗清了原告诉称不实的事实。原告的诉称与判决书认定的事实相悖，是滥用诉权的不当行为。原告在明知李锋非法侵占公司货款的情况下，却诬告答辩人，事实不清，证据不足。二、原告起诉没有合同依据和法律依据。答辩人与原告之间没有签订过任何买卖钢材的合同，没有购买钢材的往来汇款凭证，亦未有原告开具给答辩人的钢材购买发票。购买钢材时，答辩人与李锋联系，将所需钢材的型号、数量告知李锋，将货款按李锋的指示汇入李锋农业银行或杭州联合银行的账号，受李锋指示收货。现答辩人购买的钢材货款已全部支付完毕，并未有任何钢材的货款未支付的情况存在，对该事实刑事判决书亦作出了认定。答辩人不可能针对同一批钢材支付两次货款，也没有任何的法律规定答辩人在收到钢材付清货款的情况下需重复支付。原告认可了李锋是其公司的业务员，那么其行为就是履行职务的行为，职务行为的后果理所当然由委托人即原告承担。故原告起诉要求答辩人承担责任没有合同依据和法律依据。三、原告的诉讼请求不合法。挪用公款是李锋的个人行为，原告应当追究李锋的刑事责任和民事责任，挪用的货款也应由李锋归还。答辩人购买钢材后，即按李锋的要求将货款打入指定的账户，现已钱货两清。至于该款项李锋与原告之间如何运作答辩人并不清楚，也不在答辩人应当考虑的范围内，原告针对答辩人的诉请明显是站不住脚的。综上所述，原告起诉要求答辩人承担赔偿的连带责任事实不清、证据不足，没有合同依据和法律依据。因此，请求人民法院依法驳回原告要求答辩人承担赔偿原告货款连带责任的诉讼请求。
被告曹相明未向本院提交证据材料。
上述证据经双方当事人庭审质证，本院作如下认证：
原告五矿公司提交的十一组证据，被告李锋表示均无异议，对证据11的金额已记不清。被告马钢公司对证据1，真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，不能证明李锋挪用公款造成768万元的损失，因为判决书中明确“根据五矿裕达公司的核算李锋造成768万元的损失”，该损失系原告单方核算，未经法院审核，并不真实。李锋作为原告的代理人与马钢公司发生业务往来，判决书中并未认定马钢公司与李锋个人发生业务往来。判决书第7页证人应某的证言、第8页第4行、第10页倒数第5行的描述可以看出李锋从2013年1月就开始伪造库存单，最后的46吨钢材并不是原告在马钢公司处的库存，而是原告从马钢公司处购买后转卖的钢材。对证据2，合同上只有原告的原始公章，没有马钢公司的原始公章，真实性无法判断。这仅仅是付款合同，因为每月22日前付款会有优惠。在付款合同中收货方并不一定是最终的交货地址，只要是原告指定的收货地收货均视为原告收货。对证据3，三性均无异议，证明李锋受原告委托让马钢公司发货，指令单上的传真号码就是年度经销协议上指定的。对证据4，该库存明细单系伪造的，不能得出真实的损失金额。李锋从2013年1月就开始伪造，至2013年10月原告在马钢公司处已没有库存。对证据5、9，与马钢公司无关，不发表意见。对证据6，真实性、合法性无异议，但与马钢公司无关。对证据7，这是传真件，没有马钢公司盖章，真实性存疑，即使是真实的，也只能证明2012年4月的库存，与本案无关。对证据8，三性均有异议，马钢公司从未见过发货单，也没有马钢公司签收记录，不能证明马钢公司已收到，这种发货单并非原告与马钢公司之间的往来依据。根据判决书第5页内容可以说明发货单是原告内部的公司规定，马钢公司并不知情，李锋从未提供过此类发货单，不知道原告提供的发货单对应的是哪几份合同。对证据10，从2012年1月开始李锋就是原告的代理人，见判决书。对证据11，该证据系原告单方制作，不具有客观性，李锋对此也表示不记得了，无法证明其真实性。合同都是2013年8、9月份的，原告的所谓侵权时间是2012年5月－2013年10月，这是相互矛盾的，对金额计算也不认可，计算的价格也与实际侵权时间不符。被告曹相明对证据1，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据证明侵权是被告李锋的个人行为，曹相明未实施侵权。对证据2－4，是原告与被告李锋、马钢公司之间的往来行为，曹相明不是相对方，不能发表意见。对证据5，三性无异议，证明对象有异议，该证据证明被告李锋作为原告公司业务员，履行职务行为，其收到货款即代表曹相明与原告之间已经钱货两清，金额与原告起诉金额不一致。对证据6，真实性、合法性无异议，关联性、证明对象有异议，该证据是针对被告李锋挪用公款作的笔录，被告曹相明是证人，不能在民事纠纷中用刑事纠纷的笔录作为证据证明曹相明帮助李锋挪用公款，不能证明原告的证明目的。对证据7－11，被告曹相明不是相对方，无法发表质证意见。本院对证据1的效力予以确认。证据2系付款合同，均加盖了原告及马钢公司的公章，故对其真实性予以确认。证据3的真实性予以确认，该组证据均系李锋直接发给马钢公司的加工指令单，马钢公司按该加工指令单的要求加工钢材并送货。证据4系李锋伪造的库存明细单，已经生效的刑事判决认定，故予以确认。证据5的真实性予以确认，证明曹相明向李锋个人账户汇款的金额及时间，但仅以该证据并不能证明曹相明帮助李锋挪用公款的事实。证据6的真实性予以确认，该证据并不能证明曹相明帮助李锋挪用公款的事实。证据7显示制表时间为2012年4月，该库存明细与本案无关，故对其关联性不予确认。证据8系原告内部制作，原告不能证明已将该发货单发给马钢公司并告知马钢公司此发货单为发货的唯一凭证，根据刑事判决的认定，马钢公司一直根据加工指令单发货，对此原告也从未提出异议，故对该证据与本案的关联性不予确认。证据9的真实性予以确认。证据10的真实性予以确认，在该协议中，关于原告与马钢公司业务联系人一栏系空白而非指定其他人，事实上刑事判决已认定李锋担任原告的业务员，作为原告的代理人与马钢公司进行钢材业务活动，故该证据并不能否认李锋系原告业务代表的事实，对原告的待证内容不予确认。证据11系原告单方制作，也无法确认是否系刑事判决中所确认的证据，故对其证据效力不予认定。
被告马钢公司提交的七组证据，被告李锋均无异议。原告对证据1，真实性、合法性无异议，证明目的有异议，协议附件中约定的李锋是信息交流人员，业务代表是王某，且合同签字处代表也是王某。对证据2，因为没有原件，真实性无法确认，关联性及证明内容有异议，货款支付与货物是否收到无关，该函仅是原告与马钢公司之间预收账款的结算，预收账款在原告要求加工相应规格的钢板后就扣除了，但是钢材加工后马钢公司并不一定立即送给原告，是有库存的，是否收货需要收货凭证予以证明。函的最迟日期为2012年12月31日，李锋最后的挪用日期到2013年10月。函上表明预收账款还有八、九百万元的剩余，无法表明原告已全部收货。对证据3，这是马钢公司内部做账情况，真实性无法确认。从证明内容看，同证据2的质证意见，三栏账最多表明预收货款的扣款情况，与是否收货无关。对证据4，该证据系马钢公司提供，原告没有出具过这样的指令单，上面没有原告的签章，无法证明马钢公司的证明目的。对证据5，因为没有原件，真实性无法确认。马钢公司仅提供7份发票，无法证明所有货物都开具发票，也没法证明收到所有货物。该发票仅表明原告与马钢公司之间的货款交收情况，不能表明马钢公司已发货。附件系原告单方制作，真实性不予认可。对证据6，因为系案外人提供，原告并未委托相关物流公司，真实性无法确认，对其证明目的不予认可。派车单上没有收货单位签收，仅表明马钢公司发货了，恰恰说明马钢公司在没有确认收货人的情况下随意发货的事实。对证据7，质证意见同证据4一致，恰恰说明马钢公司在看到没有任何签章的指令单时随意发货，侵害原告权益的事实。被告曹相明对马钢公司的证据，认为均是马钢公司与李锋之间的业务往来，与曹相明无关，曹相明不是相对方，不能发表质证意见。本院对证据1的真实性予以确认，该证据显示被告李锋系原告与马钢公司之间钢材销售业务中的指定信息交流人员，业务联系的传真号码为0571-85775554。证据2、3、5、6与本案争议事实缺乏关联，故不予确认。证据4、7因无原告的盖章或签字，故对其真实性不予确认。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
2012年1月，原告五矿公司正式录用被告李锋担任其公司业务员，从事钢材采购、销售等经营性工作。李锋担任业务员期间，作为五矿公司的代理人向马钢公司购入钢材并销售给国内客户，李锋可以根据市场行情酌情确定钢材的购销价格和数量。2012年5月至2013年10月，李锋利用职务之便，发送钢材加工指令单给马钢公司，要求马钢公司按指令单加工钢材并发货给指令单注明的客户。同时，李锋要求曹相明等客户将应支付给五矿公司的钢材货款汇入其个人的联合银行卡和农业银行卡内，李锋收取货款后即挪用于买卖股票、期货等经营活动和赌博等非法活动。在五矿公司与马钢公司每月核对账目前，李锋将被挪用的货款从其股票、期货、网上赌博等账户中转出，汇入五矿公司账户，以归还被挪用的货款。2013年1月开始，因亏空越来越大，已无法在对账前归还被挪用的公款，李锋遂开始伪造马钢公司出具的钢材库存明细单并提供给五矿公司用于对账，以拖延归还货款。2013年10月，五矿公司因其他原因停止与马钢公司的钢材业务并准备盘查钢材库存。李锋遂于2013年11月19日主动至杭州市人民检察院投案。至案发，李锋采用前述截留钢材货款的方式，挪用五矿公司货款累计1300余万元，其中约1000万元用于赌博，约300万元用于买卖股票、期货，尚有768余万元不能退还。2014年5月5日杭州市人民检察院指控李锋犯挪用公款罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。2014年6月9日杭州市中级人民法院以挪用公款罪判处李锋有期徒刑十四年。
另查明，曹相明从事钢材生意，未成立公司，在温岭市塘下钢材市场有一门面，在杭州的业务主要是从五矿公司进口钢材，业务往来均与李锋联系。2012年5月21日至2013年9月曹相明向李锋个人在杭州联合银行的银行卡内共汇入1070余万元货款，向李锋在农业银行的银行卡内共汇入213余万元货款。曹相明与李锋之间的钢材货款均已结清。
本院认为：一、被告李锋系经国有公司批准，代表国有公司在其出资的国有控股公司中从事公务的国家工作人员，其利用职务之便挪用公款归其个人使用，进行非法活动及营利活动，其行为不仅触犯刑法构成挪用公款罪，且造成768余万元不能退还，严重损害了原告的合法财产权益，导致原告遭受巨大的经济损失，故原告要求被告李锋赔偿货款损失768万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。二、被告马钢公司系原告的业务单位，原告指派李锋作为其与马钢公司的业务联系人，向马钢公司购入钢材并销售给国内客户。李锋在与马钢公司从事业务活动期间，利用职务之便，发送钢材加工指令单给马钢公司，马钢公司根据指令单加工钢材并发货给指令单注明的客户，原告与马钢公司之间形成合同关系。自2012年5月至2013年10月案发前，在长达一年零五个月时间内，马钢公司并未出现合同违约行为，其在接受李锋发出的加工指令后按要求发货，即已经完成了合同的应尽义务，原告也从未对其与马钢公司之间的业务往来活动提出异议。因原告并未举证证明马钢公司在此期间有理由去怀疑或发现李锋的代理权限或犯罪事实，甚至连原告自己都从未发现李锋在实施犯罪行为，故原告认为马钢公司没有尽到履行合同时的审慎义务，甚至故意帮助李锋侵害原告的财产，缺乏事实依据，其主张马钢公司应当对原告的损失承担连带赔偿责任，亦缺乏法律依据，本院不予支持。三、曹相明与原告的业务代表李锋之间，存在的也是钢材买卖的法律关系，曹相明按李锋的指令将货款汇到其指定的账户，同时收取货物，双方的买卖关系均已履行完毕。原告认为曹相明存在主观上帮助李锋挪用公款的故意，但生效的刑事判决已确认李锋挪用公款系个人行为，并依法追究了李锋的刑事责任，故原告的主张与事实不符。客观上曹相明也无从知晓通过业务员收取货款是违反了原告的内部规定的，刑事判决认定“在五矿公司与马钢公司每月核对账目前，李锋将被挪用的货款从其股票、期货、网上赌博等账户中转出，汇入五矿公司账户，以归还被挪用的货款”，证明原告内部对于李锋将货款从其自己个人账户中转至公司账户的行为，并未提出异议。曹相明作为买卖关系中的相对方，并无义务了解其所支付的货款的去向。至于李锋在与曹相明的钢材买卖过程中给予曹相明的优惠，也属于正常的商业行为，并不能以此认为曹相明为谋取非法利益而帮助李锋挪用公款，故原告认为曹相明存在侵权的主观故意及行为并与原告的损失存在因果关系的主张，与事实不符，其要求曹相明对原告的损失承担连带赔偿责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告李锋于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江五矿裕达进出口有限公司经济损失7680000元；
二、驳回浙江五矿裕达进出口有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费65560元，财产保全费5000元，由被告李锋负担（于本判决生效之日起十日内履行完毕）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费65560元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68】。
审 判 长 叶东晓
人民陪审员 王土根
人民陪审员 施伯华
二〇一五年五月十五日
书 记 员 吕丽娟