浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬慈知初字第20号
原告（反诉被告，以下简称原告）：沈智。
委托代理人：陈真。
被告（反诉原告，以下简称被告）：宁波杰佳雯服饰有限公司。
法定代表人：黄红明。
委托代理人：孙志冲。
原告沈智为与被告宁波杰佳雯服饰有限公司（以下简称杰佳雯公司）特许经营合同纠纷一案，于2014年4月2日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员王传亭适用简易程序审理。诉讼期间，被告提起反诉，本院依法予以受理后，于同年5月16日公开开庭对本诉及反诉合并进行了审理，后因案情复杂，本案转为普通程序并组成合议庭于同年6月27日第二次对本案本诉及反诉合并进行了审理。原告的委托代理人陈真、被告的委托代理人孙志冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈智起诉称：2013年3月28日，原告与被告签订了一份编号为20130331的《宁波杰佳雯服饰有限公司特许代理协议》（以下简称“代理协议”），约定原告向被告支付50000元的品牌代理保证金，同时作为支持原告缴纳零万元品牌使用费（加盟费）；如被告原因不能按订货计划要求（原告要求或同意的除外），逾期10天以上的，被告按原告订货金额的百分之五予以赔偿。2013年3月25日，原告向被告指定的账户汇入50000元，用于支付品牌保证金。2013年4月3日、10日，原告分别向被告指定的账户汇入款项共计120000元，用于支付装修款和道具费用，由被告委托的装修公司按被告的要求进行装修。为经营被告的jw品牌，原告为此租赁的商铺每月需支付的租金为18400元，每月缴纳的物业管理费为4667元，合计23067元。2013年12月9日上午，原告向代理协议约定的收款账户汇入45000元用于订购货物，被告在收到上述货款后当即在qq里明确答复会在2013年12月9日下午向原告发货，但原告至今仍未收到被告的货物。2013年12月26日，原告收到被告发出的《协议终止告知书》，被告竟编造了原告出售其他厂家货品等理由单方终止《代理协议》。综上所述，被告不仅未按协议约定向原告按时发货，而且以不正当理由提前终止协议，已构成严重违约。被告如此缺乏诚信，原告认为已没有必要与被告继续合作。原告诉请判令：1.被告立即向原告偿还保证金50000元、货款45000元，支付迟延发货的违约金2250元，并赔偿原告租金、物业管理费的合理损失69201元和装修、道具款的合理损失60000元，合计226451元；2.被告承担全部诉讼费用。
被告杰佳雯公司答辩并反诉称：对原告诉称的基本事实没有异议，但2013年12月9日被告未按时发货的原因是原告在其店内销售其他品牌的服装且没有当场改正，为此，被告于同月23日向原告发送了解除合同的通知函。由于原告违反了只能销售被告品牌服装的合同约定，且未按照约定完成销售指标，已构成根本性违约，因此保证金不应当返还，原告的租金及物业管理损失，也应当由其自行承担，原告主张的装修及道具款损失亦无事实和法律依据，应驳回原告的上述诉讼请求，对于原告主张的货款45000元，扣除快递等费用后，实际上只剩下42947.84元，被告同意予以返还，但发货迟延是因为原告违约，故原告诉请的违约金无法律依据。因为原告未按约完成销售指标，给被告造成了经济损失，被告反诉诉请判令：原告赔偿被告经济损失250000元并承担本案诉讼费用。
原告对被告反诉的答辩意见为：自代理协议约定的有效期起始日2013年6月1日以来，原告按约完成了6、7月份的销售指标，8到11月份的销售指标由于市场因素的确未能完成属实，12月9日原告又一次性进货45000元，但因被告拒绝发货而未果，因此12月份销售指标未完成的原因在被告而非原告，代理协议约定，若原告连续三个月未完成进货指标的70%，且该年度累计进货额未达到进货目标，则被告有权变更原告的特许经营范围，并在本合同约定区域内另行发展加盟商，该约定不包括赔偿损失条款，且因被告单方提前解除合同，导致累计年度进货额无法计算，请求驳回被告的反诉请求。
经审理，双方对以下事实无争议：
2013年3月28日，原、被告签订代理协议一份，约定被告将jw品牌男装系列产品在湖北省武汉市汉正街品牌服饰批发广场专卖店的特许经营权授权原告，合同有效期三年，即自2013年6月1日起至2016年5月31日止，原告只能从被告处购买销售被告所属品牌货物，且专营店铺内只能销售被告方提供的产品。协议还对2013年6月至2014年5月原告应完成的进货指标逐月进行了约定，同时，协议第四章第三条约定若原告连续三个月未完成进货指标的70%，且该年度累计进货额未达到进货目标，则被告有权变更原告的特许经营范围，并在本合同约定区域内另行发展加盟商；为维护被告jw品牌形象及保证合同顺利履行，原告须向被告支付50000元品牌代理保证金。原告承担现场的装修和道具费用120000元，道具费用60000元在原告无违约和完成年度销售指标的情况下分2次给原告作为积极履行合同的奖励；在合同期内由于原告经营不善或违约导致合同终止的，道具和现场费用由原告承担。协议约定双方结算方式为款到发货，因被告原因不能完成进货计划，逾期10天以上的，被告按订货金额的5%予以赔偿。协议第十二章对违约责任的约定为：在合同执行期内，如原告不按约定履行义务，发生违约行为，损害被告权益，被告有权部分或者全部扣除原告品牌代理保证金以及追究违约责任；如被告不按合同约定履行义务，发生违约行为，损害原告合法权益，原告有权追究被告违约责任。上述协议签订前的2013年3月25日，原告即向被告支付了品牌保证金50000元。同年4月3日、10日，原告分两次向被告支付了120000元装修款和道具费用，原告为履行代理协议而租赁的商铺每月需支付租金18400元，缴纳物业管理费4667元，合计23067元。代理协议约定的原告2013年6到12月的进货指标分别为30000元、20000元、30000元、150000元、200000元、150000元、250000元，总计830000元，原告的实际进货指标为：6月55000元、8月20000元、10月13000元、11月27000元、12月45000元，总计160000元，原告汇付上述12月货款45000元的日期是同年12月9日，对该笔货款，原告曾在汇款后与被告员工通过qq软件沟通，被告员工在当日中午曾答应于下午通过邦德快递发货，但在当日下午，被告员工告知原告不能发货了，具体情况让原告自行询问被告领导，因被告未发货，原告又于同年12月23日发函被告，要求被告收函后3日内发货，被告于同月25日收函，但至今未实际发货。同年12月24日，被告向原告发送了协议终止告知函一份，称原告在其门店私自销售其他厂家货品，且进货额远未达到代理协议约定的金额，已构成严重违约，宣布双方于2013年3月28日签署的代理协议立即终止，并要求原告立即清除专卖店内一切与被告有关的商标及字号、承担违约责任并赔偿给被告造成的损失，立即来被告处办理相关善后事宜，原告于同月26日收到被告的协议终止告知函。针对2013年12月9日未发货的45000元货款，被告已支出快递费928元。2013年12月19日，被告委托人在原告为履行代理协议而经营的商铺内通过公证方式购买了jw品牌衬衫一件及amibile品牌黑色针织衫一件，amibile针织衫品牌为原告父亲所有。另，双方一致确认，双方于2013年3月28日签署的代理协议已经解除。
本案争议事实为：原告有否违反代理协议的约定，在其店铺内私自销售被告品牌以外的服饰。被告认为原告存在销售其他品牌服饰的违约行为，其为此提供了湖北省武汉市长江公证处出具的公证书一份，该公证书载明了被告委托人于2013年12月19日从原告店铺购得其他品牌服饰的事实，原告对该证据真实性无异议，但是认为原告将其他品牌服装摆放在店内，是因为被告拒绝发货，导致货源不足，被商场发现，要求进行整改，做到货源丰满，于2013年12月18日才从其他地方拿来撑门面作为赠品摆放的，因此不构成违约。经审查，原告的该辩称不仅与公证书所载事实不符，而且不符合常理，结合从代理协议签订之日至双方就45000元货款发生纠纷以来的6个月期间，原告总共只进货115000元的事实可以预见，原告店铺因一直处于未能达到货源丰满的状态，故其在被告公证取证前一天才应商场整改要求摆放其他品牌服饰的辩称亦与逻辑不符。综上，被告所举公证书具有证明力，原告存在销售非被告品牌服饰的违约行为。
因被告仅对原告诉称的被告违约解除合同这一事实有异议，对原告诉称的其他事实及相应证据均无异议，本院对原告所举证据不再列举。
被告为证实其诉称的损失成立，还向本院提供了如下证据：
1.原、被告交易的销售单17份，以证明被告销售给原告的各类服装的数量、款号、单价。
2.被告与案外人温州华康服饰有限公司签署的产品购销合同1份及对应的增值税发票3份（附慈溪市国家税务局认证证明1份）、到货单3份，这些证据中的服装是由被告向案外人采购后再销售给原告的，被告销售给原告时所产生的毛利润在销售价格的60-70%之间，比如jd134182的服装型号，原告的采购价格为含税价280元一件，上述2013年10月18日销售单显示销售给原告的单价是447.36元，销售价格是被告采购价格的1.66倍。该组证据能证明被告采购各类服装的单价，与证据1相结合，证明被告销售给原告的服装平均毛利润在销售价格的60-70%之间，以此说明原告因未能完成销售目标造成被告可得利益的损失不低于500000元。
原告质证意见：对证据1，原告认为销售单中的补单折扣实际应为2.7折，而销售单上写成了3.2折，被告多收了原告差价金额2703.9元，对其他无异议。对证据2，原告质证认为其并非交易双方当事人，除对发票及认证证明的真实性无异议外，对其他证据的真实性、合法性不清楚，对关联性有异议，因在原告加盟时，被告称产品是其自行生产的，但现在称系采购自第三方，属于被告对原告隐瞒的重大信息；即便这些材料真实，也仅能反映被告购进这六款产品的单价，而不能证明其他货物的单价，被告从他人处购进这些产品，不是专供给原告，而是配发给其各省的直营店、淘宝店和所有的加盟商，实际上原告购进这六款产品的数量已经超过平均数，另外也无法证明原告购进的这六款产品是由温州华康服饰有限公司生产的，因此，被告提出以销售目标作为销售额来计算可得利益没有任何依据。
经审查，被告证据2中的发票经过税务机关认证，能与合同及送货单相吻合，证明被告从案外人处购买发票所载6种衣服精确到元的单价分别为：222、209、239、132、150、141元；原告对证据1中的货物单价亦不持异议，所以被告证据1能够证明：就发票所载的6种衣服，被告按销售价的3.2折销售给原告精确到元的单价分别为：424、402、447、255、274、274元，被告能从与原告的交易中获得交易额约47%的毛利润；即使按照原告所称的2.7折计算，精确到元的单价也分别可达：358、339、377、215、231、231元，被告也能获得交易额约38%的毛利润。但是，因为每种商品的利润空间并不一致，且双方之间交易的实际商品种类远远多于上述6种商品，所以被告上述证据并不能证明其具体的损失金额，只能作为法院酌定其损失金额的一个参考因素，具体到本案，双方约定2012年6月到12月的应销售额为830000元，扣除发生争议的本案45000元，原告实际完成的销售额仅115000元，仅完成约定销售额的14%，考虑到其他交易成本因素的存在，并参照上述6种衣服的利润空间，本院将原告未完成销售额给被告造成的经济损失酌情确定为100000元。
综上，除上述无争议事实外，本院认定本案其他事实如下：2013年12月19日，原告在其店铺内违约销售其他品牌的服饰被被告知悉，同年12月24日，被告以原告私自销售其他厂家货品，且进货额远未达到代理协议约定的金额为由，发函原告解除了双方于2013年3月28日签署的代理协议。自协议签署以来，因原告未能完成约定销售额，给被告造成了约100000元的经济损失。
本院认为：被告与原告签署代理协议并就销售品牌作出特别约定的重要目的就是为了维护其品牌形象，故原告销售非被告品牌服饰的行为已经构成重大违约，被告可以据此要求解除涉案代理协议，并依约扣除原告交存的品牌代理保证金。代理协议对装修及道具款的承担有明确约定，原告要求被告返还的诉请与约定不符，本院不予支持。导致本案代理协议提前解除的原因系原告违约，故其无权要求被告赔偿损失。被告对原告要求返还未发货货款45000元的诉请亦无异议，但在其主张扣除的款项中，除了快递费928元外，原告对其他费用不予确认，被告也未能举证证明其余费用的存在及具体金额，故被告的返还金额应为44072元。被告未能举证证明在其收到涉案45000元货款之日原告即已违约，故被告应依约按货款金额的5%支付原告违约金2250元。虽代理协议第四章第三条对原告未完成销售额度的处理做了较为明确约定，但双方在协议第十二章又针对整个合同就违约责任另行专门做了约定：如原告不按约定履行义务，发生违约行为，损害被告权益，被告有权部分或者全部扣除原告品牌代理保证金以及追究违约责任；在品牌保证金尚不足以赔偿被告损失的情况下，被告可以据此条款继续追究原告违约责任，要求原告赔偿损失50000元。因双方互有款项给付义务，故可相互抵销后再进行补差结算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）宁波杰佳雯服饰有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告（反诉被告）沈智价款44072元、支付原告违约金2250元；
二、原告（反诉被告）沈智于本判决生效之日起三日内赔偿被告（反诉原告）宁波杰佳雯服饰有限公司经济损失50000元；
三、上述两项判决确定的款项相互折抵后，原告（反诉被告）沈智尚需支付被告（反诉原告）宁波杰佳雯服饰有限公司3678元，款于本判决生效之日起三日内支付；
四、驳回原告（反诉被告）沈智的其余诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）宁波杰佳雯服饰有限公司的其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费4700元，由原告负担3742元，被告负担958元；本案反诉案件受理费5050元，减半收取计2525元，由原告负担505元，被告负担2020元；所有案件受理费均于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 王传亭
审 判 员 许建素
人民陪审员 谢海燕
二〇一四年七月三日
代书 记员 戚海燕
附一：本判决所适用的相关法律及条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
附二：相关执行规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：
人民法院受理执行案件应当符合下列条件：
（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；
（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。