浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终509号
原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）项岳森，男，1994年11月18日出生于浙江省乐清市，汉族，大专文化，宁波斌森网络科技有限公司法定代表人，住乐清市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月7日被宁波市公安局鄞州分局传唤，同月8日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
上诉人（原审被告人）胡建军，男，1978年10月17日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，公司职员，住宁波市鄞州区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月12日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人李建树，浙江之星律师事务所律师。
辩护人周文彬，浙江之星律师事务所律师。
原审被告人王盛斌，男，1989年6月5日出生于浙江省宁波市，汉族，中专文化，公司职员，住宁波市海曙区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月7日被宁波市公安局鄞州分局传唤，同月8日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人丁圆力，女，1990年9月17日出生于浙江省舟山市，汉族，中专文化，公司职员，户籍所在地舟山市普陀区，居住地宁波市海曙区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月14日被宁波市公安局鄞州分局取保候审，2017年7月13日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。
浙江省宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人项岳森、王盛斌、胡建军、丁圆力犯诈骗罪一案，于2017年7月11日作出（2017）浙0212刑初57号刑事判决。原审被告人项岳森、胡建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施卫红出庭履行职务，上诉人（原审被告人）项岳森、胡建军及辩护人李建树到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年5月，被告人项岳森、王盛斌、胡建军经预谋，在宁波市鄞州区首南街道南部商务区恒业大厦1606室合股开办了斌森公司，其中项岳森、王盛斌共出资70000余元，各占公司40%股份，并由项岳森担任公司法定代表人，全面负责公司经营管理，胡建军以电脑、办公桌等办公用品入股，占公司20%股份，并通过褚某联系了交易所作为该公司的交易平台，同时约定交易所按日结算客户进行交易的手续费（以沥青100T为单位，每手交易手续费为900元）的83%作为返佣给该公司，同时每半月结算客损（客户亏损资金除去扣除的手续费后的剩余部分）的30%作为“头寸”返利给该公司。被告人丁圆力作为业务员，负责发展、联系客户、培训其他业务员诈骗话术，并与项岳森、王盛斌通过展示虚假模拟盈利盘谎称炒原油可以赚钱以及虚构该公司具有专业操盘团队等噱头诱骗客户至交易所开户进行原油交易，再利用恶意刷单、喊单等方式让客户频繁交易，以从交易所获取高额交易手续费的返佣及“头寸”的方式骗取客户资金共计509600元，具体事实如下：
1.2016年6月至7月，被告人项岳森诱骗庞某在交易所先后投资500000元用于炒原油。项岳森在获得庞某的账户及密码后，采用恶意刷单的方式赚取手续费及“头寸”，导致庞某账户多次爆仓而被强制平仓，最终共亏损459300元（其中直接亏损201450元，延时费1800元，手续费256050元）。其间，项岳森以各种借口阻止庞某登录账户，从而达到隐瞒账户实际亏损的事实。
2.同年6月24日至7月期间，被告人项岳森通过该公司业务员吴某1介绍吴某2在交易所先后投资160000元用于炒原油。同年6月24日至27日的8笔共9手交易为项岳森操作完成，其中前5手交易是在吴某2知情的情况下进行的，后4手交易是项岳森为赚取手续费及“头寸”，在吴某2不知情的情况下进行的，该4手交易导致吴某2账户亏损50300元（其中直接亏损46700元，手续费3600元）。此后，吴某2便修改了账户密码，由其自己控制账户。
被告人胡建军于2016年6月初从斌森公司退股并获得分红约20000元，其隐瞒其他股东单独从交易平台获取手续费的1%作为个人盈利直至同年6月22日止。其伙同被告人项岳森、王盛斌、丁圆力实施的诈骗行为导致庞某账户最终共亏损459300元。
2016年7月7日12时许，被告人项岳森、王盛斌在宁波市鄞州区南部商务区恒业大厦1606室内被民警抓获；同月11日9时45分许，被告人胡建军主动至宁波市公安局鄞州分局首南派出所投案，但未如实供述犯罪事实；同月13日19时许，被告人丁圆力主动至宁波市公安局鄞州分局首南派出所投案，并如实供述了犯罪事实。
案发后，被告人丁圆力赔偿了庞某、吴某2经济损失共计100000元。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人项岳森犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人王盛斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人胡建军犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人丁圆力犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；五、暂扣在公安机关的犯罪工具均予以没收；六、责令被告人项岳森、王盛斌、胡建军、丁圆力退赔相关被害人的经济损失。
上诉人（原审被告人）项岳森上诉称，其没有诈骗吴某2，原判认定其诈骗吴某2的事实错误，请求本院公正判决。
上诉人（原审被告人）胡建军上诉及辩护人辩护认为：1.胡建军于2016年6月5日离开斌森公司，同月6日以后的涉案金额不应计入胡建军的犯罪数额。2.胡建军在共同犯罪中地位、作用较小，是从犯。请求本院公正判决。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确凿，定性正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）项岳森、胡建军和原审被告人王盛斌、丁圆力诈骗等事实，有被害人庞某、吴某2的陈述，证人周某、邹某、褚某、吴某1、王某的证言，辨认笔录，庞某、吴某2的出入金报表、账户交易报表，庞某、项岳森的银行卡交易明细清单和胡建军的银行个人账户对账单，交易所导出的客户账户报表，吴某2的手机聊天记录，融宝支付合作协议、上海弘吉网络科技有限公司的营业执照、开户许可证以及胡建军、庞某、周某、邹某的出金记录查询资料和对公活期存款交易明细报表，在线支付业务服务合同、斌森公司的营业执照、开户许可证和浙商大宗商品交易中心代理出入金报表，斌森公司记账本记录，项岳森、王盛斌、丁圆力组建的“为梦想奋斗的青年”微信群聊天记录，项岳森分别与胡建军、褚某、吴某1、庞某的微信聊天记录，搜查笔录、扣押决定书和扣押清单，宁波市公安局司法鉴定中心电子物证检验报告，执行暂扣款票据，抓获经过和投案经过等证据证实。上诉人项岳森、胡建军和原审被告人王盛斌、丁圆力亦有供述在案，所供与前述证据证明的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1.被害人吴某2的陈述、证人吴某1的证言、吴某2的出入金报表、账户交易报表、浙商大宗商品交易平台导出的客户账户报表、项岳森与吴某1的微信聊天记录、上诉人项岳森和原审被告人王盛斌、丁圆力的供述等证据证实项岳森等人谎称斌森公司及项岳森具有相关金融知识和操盘团队，隐瞒骗取财物的真实目的，诱使吴某2让项岳森代为操作账户，在骗得吴某2信任后，项岳森在吴某2不知情的情况下擅自进行的4手交易，属于为赚取手续费及“头寸”而采取的恶意刷单行为，项岳森等人的该行为符合诈骗罪的犯罪构成，该4手交易产生的直接亏损及手续费应当计入项岳森等人的犯罪金额。2.上诉人项岳森和原审被告人王盛斌、丁圆力的供述以及项岳森与胡建军的微信聊天记录等证据证实上诉人胡建军与项岳森、王盛斌在合伙成立斌森公司之时就共同确定通过诱骗客户至交易所开户进行交易，利用恶意刷单从交易所获取交易手续费及“头寸”返佣的方式实施诈骗犯罪，以及胡建军指导项岳森等人实施诈骗犯罪的情况；上诉人项岳森和原审被告人王盛斌、丁圆力的供述、证人褚某的证言以及项岳森与褚某的微信聊天记录、胡建军的银行个人账户对账单等证据证实胡建军主动联系交易所开户，确定交易手续费及“头寸”返佣比例，并获取1%的手续费私下作为个人盈利的情况。在共同诈骗犯罪中，上诉人胡建军参与预谋并共同实施犯罪，在退出斌森公司时不但没有阻止共同犯罪人继续实施犯罪，而且继续私下享有共同犯罪获得的部分违法利益，理应对共同诈骗庞某的犯罪后果承担全部责任，原判对胡建军诈骗金额的认定并无不当。3.在共同犯罪中，上诉人胡建军参与预谋，合伙成立斌森公司，通过指导方式积极实施犯罪，参与分配犯罪所得，不宜认定为从犯。故上诉人项岳森、胡建军及辩护人对原判所提异议均与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）项岳森、胡建军和原审被告人王盛斌、丁圆力以非法占有为目的，合伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中上诉人项岳森和原审被告人王盛斌、丁圆力诈骗数额特别巨大，上诉人胡建军诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人项岳森、胡建军和原审被告人王盛斌在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人丁圆力在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，且系自首，又自愿认罪，主动赔偿被害人部分损失，确有悔罪表现，依法予以减轻处罚并宣告缓刑。原审被告人王盛斌到案后能如实供述罪行，依法予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳；宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱 成
审判员 吴旭峰
审判员 李雨水
二〇一七年十月二十日
书记员 胡丹娜
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