湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终285号
上诉人（原审原告）易正慈。
委托代理人陈俊，宜昌市夷陵区龙泉镇法律服务所法律工作者。一般授权代理。
上诉人（原审被告）湖北博亿建设实业有限公司。
法定代表人熊盼，该公司总经理。
委托代理人刘建华，湖北三峡律师事务所律师。一般授权代理。
委托代理人颜和平，湖北三峡律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）李叶军。
上诉人易正慈、湖北博亿建设实业有限公司（以下简称博亿公司）因与被上诉人李叶军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2015）鄂西陵民初字第01099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成由审判员车志平担任审判长，审判员刘俊、代理审判员王明兵参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：博亿公司与李叶军签订了一份《工程劳务承包合同》，博亿公司将其承接的湖北楚星磷复肥磷铵配电室主体工程的砌砖、抹灰等劳务转包给李叶军，李叶军组织工人施工作业，易正慈接受李叶军雇请在该项目工地做小工。2014年5月22日，易正慈在工地三楼工作时，因工地塔吊操作失误，所吊斗车摔落撞到易正慈，致使易正慈从三楼坠落至地面受伤，随即被送往宜都市第二人民医院住院治疗，出院诊断：1、L4爆裂骨折伴L4平面骨性椎管狭窄，2、马尾神经损伤，3、L2、L3、L4椎体骨折，4、L2、L3、L4右横突骨折，4、左尺骨上段骨折，5、多处软组织挫伤。易正慈共住院131天，共花费医疗费用58276.10元，博亿公司垫付了54000元，剩余4276.10元由易正慈自行支付。2015年4月30日，经宜昌仁和司法鉴定所出具（2015）临鉴字第451号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为，易正慈伤残等级为八级，后续治疗费为22000元，护理时间为150天（含后续取内固定住院护理20日），营养时间为150天（含后续取内固定住院营养20日），易正慈支付了鉴定费3200元。
易正慈一审诉讼请求判令：博亿公司、李叶军向易正慈赔偿经济损失257302元（其中医疗费58000元，误工费40440元，护理费22500元，住院伙食补助费6550元，营养费7500元，伤残补助金149112元，后续治疗费22000元，交通费2000元，共计311302元，博亿公司已支付54000元）。
原审法院认为：本案系因雇员受伤而引发的提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”易正慈作为李叶军的雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当由雇主李叶军承担赔偿责任。博亿公司将工程劳务分包给没有相应建筑施工资质的李叶军，依法应当与雇主即李叶军承担连带赔偿责任。即便本案中存在有侵权行为的第三人，即塔吊的所有权人及驾驶人，易正慈作为雇员亦享有自己的选择诉讼之权利，即直接向第三人请求赔偿或者直接向雇主请求赔偿。本案易正慈选择的是向雇主李叶军请求赔偿，符合法律规定。故对于李叶军在庭审中提出的易正慈受伤是受塔吊撞击所致，不应由其承担赔偿责任的辩解，及博亿公司关于易正慈与其无法律关系应当追加塔吊公司为共同被告的辩解，不应采纳。对于博亿公司关于易正慈受伤是因易正慈在施工过程中自行拉塔吊钢丝绳导致，易正慈自身也有过错，应承担相应责任的主张，因其仅有口述未提供证据予以佐证，不应采纳。
关于易正慈在本次事故中所受经济损失，综合当事人陈述及各方举证质证情况认定如下：一、关于医疗费：易正慈主张58276.10元，并提供收费票据及病历相佐证，应当予以采纳，扣除博亿公司已经支付的54000元，还应支付4276.10元；二、关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于收入状况，易正慈未提供有效证据充分证明其实际平均收入状况，因此误工费标准可以参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》建筑业平均工资41754元／年计算，误工时间自2014年5月22日计算至定残日前一天即2015年4月29日，计342天，故易正慈的误工费应为41754元／年÷365天342天=39122.92元；三、关于护理费，因易正慈未能提供有效证据充分证明其护理人员（其配偶）实际平均收入状况，因此护理费标准可以参照市场价格80元／天计算，故护理费应认定为80元／天150天=12000元；四、住院伙食补助费应认定为3930元（30元／天131天）；五、关于营养费，鉴于易正慈的住院及受伤情况，可酌定易正慈必要的营养费3500元。六、关于残疾赔偿金，易正慈为农村户口，其伤残赔偿金根据农村居民人均纯收入（年）相关标准计算，故易正慈的伤残赔偿金应计算为10849元／年20年30%=65094元；七、后续治疗费22000元，因有鉴定部门的鉴定结论，且属于将来必然发生的费用，应当予以认定；八、关于交通费，易正慈主张该项费用为2000元，李叶军、博亿公司认为存在交通费用但2000元过高，可酌情认定为1000元；九、关于鉴定费3200元，博亿公司虽对鉴定意见提出异议并当庭提出重新鉴定申请，但在法庭限定的时间内未提交书面的重新鉴定申请书，视为放弃重新鉴定申请的权利，对该鉴定费用应当予以支持。综上所述，易正慈各项经济损失共计208123.02元，扣除博亿公司已经支付的医疗费54000元，还应支付各项损失合计154123.02元。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、李叶军赔偿易正慈各项损失合计154123.02元；二、博亿公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回易正慈的其它诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审法院并同时决定，一审案件受理费1587元（易正慈已预交），减半收取794元，由李叶军、湖北博亿建设实业有限公司承担，由其在履行判决时一并支付。
易正慈不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院对易正慈的误工费认定过低。易正慈虽为农业户口，根据一审提供的证据8、证据9、证据10能证实易正慈在农村没有土地且其生活来源一直靠在外务工，工资收入是其唯一生活来源，易正慈在案发前受雇于李叶军，在博亿公司工地务工，其实际收入为每天120元，这一事实李叶军是认可的。易正慈在案发前有固定收入，误工费应按其实际减少的收入计算，即120元／天342元=41040元。2、一审法院对易正慈的残疾赔偿金认定标准过低。易正慈的谋生手段不是靠农业，而是靠出卖劳动力换取工资收入，无论是本着实事求是的原则，还是以我国户籍改革的发展情况来看，对易正慈残疾赔偿金的计算应该按城镇居民标准，即248522030%=149112元。3、一审法院对易正慈的护理费认定过低。易正慈受伤后，一直是其丈夫在护理，一审中提供证据证明其丈夫实际收入为每天150元，护理费计算应以护理人员的实际收入计算，即150／天150天=22500元。因此，请求二审人民法院依法撤销一审判决第一项，予以改判。
博亿公司答辩认为，易正慈的上诉理由不能成立，应予驳回。
李叶军答辩认为，易正慈的相关费用应该按照城镇标准计算，易正慈的误工费是每天120元。
博亿公司亦不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、博亿公司与李叶军之间是承揽关系，并非劳务分包关系。且即使将二者的关系认定为劳务分包关系，本案易正慈从事的捡砖、提灰等简单劳务法律亦并无明文规定需具备相应资质，博亿公司依法亦勿需对其所受损害承担连带责任，且根据合同约定，易正慈所受损害亦应由李叶军单独承担全部责任。2、易正慈自身对其所受伤害是否存在过错原审未予查清。据李叶军及博亿公司了解，易正慈是自己在拉钢丝绳时被反弹致伤，由于事案发当时没有其他的目击证人，为查明事易正慈受伤原因，博亿公司一审中曾申请将塔吊所有人或司机追加为共同被告，一审法院主观驳回博亿公司的申请，导致事情真相无法查清。3、相关赔偿费用明显过高或不符合客观事实。情不符。易正慈提供的出院诊断证明医嘱注明“休息三月”，易正慈没有任何证据证明其持续误工，因此其误工时间应遵医嘱计算，其误工应为住院天数131天加上90天，共计221天。本案中，易正慈2014年5月22日受伤，其鉴定的最佳时间应为受伤后3至6个月，而其至2015年4月30日方进行鉴定，人为延长了误工时间。4、情。易正慈提供的《出院记录》载明“两年后可考虑手术取出内固定物”，该医嘱是不确定性的表述，不是必然发生的费用，不应得到支持。
针对博亿公司的上诉，易正慈答辩称：一、本案易正慈系作为雇员对其在履行雇佣合同的过程中所受人身损害起诉雇主李叶军，依据相关司法解释李叶军应对易正慈所受损害承担赔偿责任。即使易正慈所受损害系由塔吊司机所致，其与塔吊司机及塔吊所有人之间亦属另一法律关系，与本案提供劳务者受害责任纠纷亦非同一法律关系，故本案不需追加塔吊司机及塔吊所有人。二、根据易正慈向法院提供的证据来看，李叶军与博亿公司签订有书面的工程承包合同，同时李叶军也认可其与博亿公司之间为承包关系，故应当认定二者为工程承包而不是承揽合同关系。博亿公司作为发包人将建筑工程发包给不具备施工资质的李叶军，根据相关司法解释，博亿公司作为发包人，应对易正慈的相关损害承担连带赔偿责任。三、博亿公司认为李叶军应承担全部责任，原审法院也是判决李叶军承担责任，这与原审判决并不予盾。四、博亿公司认为误工时间计算有误，易正慈在原审用于证明误工时间的证据是法医鉴定，而博亿公司并没有提供相反的证据推翻法医鉴定结论。因此，原审法院适用法律正确，程序合法。
李叶军辩称：易正慈由李叶军雇请，但塔吊由博亿公司租赁，塔吊造成人员受伤，博亿公司应承担责任。
二审诉讼中，易正慈、博亿公司、李叶军均未提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、1、关于误工费标准认定的问题。易正慈认为其在一审提供的宜昌市伍家岗区伍家乡南湾村民委员会出具的证明、宜昌市大桥水果批发市场的营业执照及其出具的证明相互印证，足以证实易正慈一家三口在南湾无任何生产资料，家庭收入全靠打工维持，在案发前受雇于李叶军在博亿公司工地务工，有固定收入，误工费应按其实际减少的收入计算。但本院认为，易正慈提供的前述证据尚未达一般证明标准，尚不足以证实其最近三年平均收入状况，故原审法院参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》建筑业平均工资41754元／年计算，并无不当。2、关于残疾赔偿金标准计算的问题。易正慈认为其是靠劳动力换取工资收入，残疾赔偿金应该按城镇居民标准计算。但本院认为，易正慈的前述主张因未提供诸如劳务合同及工资明细等直接证据予以证实，本院不予采纳。3、关于护理标准的问题。易正慈认为其伤后由其丈夫周宣星照顾，并提供了宜昌市天泽包装有限公司提供的一份证明，证明周宣星的月收入为4500元（150元150天）。由于其并没有提交周宣星与宜昌市天泽包装有限公司签订的劳动合同和工资明细及实际收入减少的证据，故原审判决参照市场价格80元／天计算护理费用，并无不当。
二、1、关于博亿公司是否为本案适格被告，在本案中应否承担责任的问题。本案博亿公司将其承接的湖北楚星磷复肥磷铵配电室主体工程中的砌砖、抹灰等劳务分包给没有相应建筑施工资质的李叶军。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。博亿公司主张其与李叶军之间是承揽关系并进而主张本案应由李叶军单独承担民事责任的理由没有事实及法律依据，不能成立。2、关于是否应当追加塔吊开发中心机及塔吊所有人的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。前述规定表明雇员在从事雇佣活动中因第三人原因遭受人身损害，其既可以以雇佣关系为基础请求雇主承担赔偿责任，亦可以普通侵权为由请求直接加害的第三人承担赔偿责任，二者为不同的法律关系，为尊重受害人的选择权，法院的审理亦应受制于受害人的选择。本案被害人易正慈选择的是提供劳务者受害责任纠纷，故即使其所受损害系由塔吊司机所为，亦无必要追加塔吊司机及所有人为本案共同被告。博亿公司上诉主张本案应当追加直接侵权人塔吊所有人或司机为共同被告的理由缺乏法律依据，本院不予采纳。3、关于误工时间如何确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据宜都市第二人民医院出具的诊断证明中的医疗护理建议第4项明确载明“每月复查腰椎片、尺桡骨片一次。了解骨折愈合情况”，足以证实易正慈伤后存在持续误工。博亿公司认为易正慈的误工时间计算与出院诊断证明医嘱载明的“休息三月”不符，存在鉴定迟延的问题，由于其没有提供充分事实依据支持其该项主张，本院不予采纳。4、关于后续治疗费用应否支持。博亿公司认为易正慈提供的《出院记录》载明“两年后可考虑手术取出内固定物”，该医嘱是不确定性的表述，不是必然发生的费用。因鉴定部门已作出了鉴定结论，且博亿公司也没有提供足以推翻该鉴定结论的证据，本院不予采纳。综上，上诉人易正慈、博亿公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4252.46元（其中易正慈预交元，湖北博亿建设实业有限公司预交元），由易正慈负担3382.46元、湖北博亿建设实业有限公司负担870元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车志平
审 判 员 刘 俊
代理审判员 王明兵
二〇一六年三月十六日
书 记 员 袁昌芹