北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初5380号
原告华东建筑集团股份有限公司，住所地上海市黄浦区西藏南路1368号5层501室。
法定代表人秦云，董事长。（未到庭）
委托代理人余力，北京大成（上海）律师事务所律师。（到庭）
委托代理人张莎莎，北京大成（上海）律师事务所律师。（未到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人胡朋娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人申琼珊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第57599号《关于第18594528号“华建集团”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年5月19日。
本院受理时间：2017年7月18日。
开庭审理时间：2017年8月3日。
被告以原告申请的第18594528号“华建集团”商标（简称诉争商标）构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标指定使用的建筑咨询等服务与第15974556号“华建伟业HUAJIANWEIYE及图”商标（简称引证商标一）核定使用的建筑施工监督等服务，第3328581号“建華及图”商标（简称引证商标二）核定使用的建筑咨询服务属于相同或者类似服务。诉争商标的主要识别部分“华建”与引证商标一的显著识别部分之一“华建”、引证商标二的主要识别部分“建華”，在文字组成、排列、呼叫上相同或者近似。因此，诉争商标与引证商标一、二共存于市场，易引起消费者混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。原告提交的在案材料不足以证明诉争商标经过宣传使用足以与引证商标一、二相区分。被告依据《商标法》第三十条、第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二在显著识别部分、构成要素、呼叫、含义等等方面尚可区分，不构成近似商标；二、诉争商标指定使用的除“建筑咨询”以外的其他服务，与引证商标二核定使用的服务不类似；三、建筑行业不同于一般服务行业，有资质要求，其采购以招投标方式进行，因此相关消费者能够对商标加以足够注意和区分；四、原告经过长期实际经营，在行业内具有极高知名度，诉争商标获得了极高显著性，足以与引证商标一、二相区分；五、原告已对引证商标一提出撤销连续三年不使用的申请，请求待引证商标一权利状态稳定后再审理。综上所述，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：18594528。
3.申请日期：2015年12月14日。
4.标识：
指定使用服务（第37类，类似群3701-3702；3704）：建筑施工监督;建筑信息;建筑咨询;工程进度查核;建筑;拆除建筑物;建筑物防水;工厂建造;商业摊位及商店的建筑;盖房顶;商品房建造;室内装潢。
二、引证商标一
1.注册人：四川华建伟业建筑工程有限公司。
2.注册号：15974556。
3.申请日期：2014年12月19日。
4.初审公告日期：2016年2月6日。
5.注册公告日期：2016年5月7日。
6.专用权有效期至：2026年5月6日。
7.标识：
8.核定使用服务（第37类，类似群3701-3704；3706-3707；3718）：建筑施工监督;建筑;采矿;室内装潢;电器的安装和修理;汽车保养和修理;电梯安装和修理;建筑信息;水下修理。
三、引证商标二
1.注册人：何崇华。
2.注册号：3328581。
3.申请日期：2002年10月8日。
4.初审公告日期：2004年4月7日。
5.注册公告日期：2014年7月7日。
6.专用权有效期至：2024年7月6日。
7.标识：
8.核定使用服务（第42类，类似群4207；4209；4217；4227）：建筑咨询;法律服务;技术项目研究;工程;知识产权许可;知识产权咨询;仲裁服务;城市规划;无形资产评估;室内装饰设计。
四、其他事实
2016年9月13日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据《商标法》第二十八条、第三十条的规定，决定：初步审定诉争商标在第37类“喷涂服务”上使用该商标的注册申请，予以公告；驳回诉争商标在第37类“建筑施工监督，建筑信息，建筑咨询，工程进度查核，建筑，拆除建筑物，建筑物防水，工厂建造，商业摊位及商店的建筑，盖房顶，商品房建造，室内装潢”上使用该商标的注册申请。
2016年11月29日，原告向被告提出复审申请。
诉讼中，原告提交了相关宣传、使用、荣誉证书等证据，以证明诉争商标经过原告长期宣传使用，已具有极高知名度，与原告建立了唯一对应关系，不会造成混淆误认。
上述事实，有诉争商标及引证商标一、二商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为，基于查明的事实，本案引证商标一的初审公告日期在诉争商标申请注册日之后，本案审理在适用《商标法》第三十条的同时还应当适用《商标法》第三十一条的规定。被诉决定适用法律错误，本院予以纠正。本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第三十条、第三十一条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
本案中，原告对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，本院经审理予以确认。
本案中，诉争商标“华建集团”的主要识别部分为“华建”，与引证商标一“华建伟业HUAJIANWEIYE及图”的显著识别部分之一“华建”在文字组成、排列、呼叫上相同，与引证商标二“建華及图”的主要识别部分“建華”在文字组成、排列、呼叫上相近，构成近似商标。诉争商标指定使用的建筑咨询等服务，与引证商标二核定使用的建筑咨询服务，在服务性质、内容、服务对象等方面属于同一种或类似服务。因此，诉争商标与引证商标一、二共同使用于上述同一种或类似服务上，易引起消费者混淆误认，因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。原告提交的宣传使用等在案证据，绝大部分不是对诉争商标的宣传使用，因此不足以证明诉争商标经过宣传使用获得足以与引证商标一、二相区分的显著性。
经查，至本案审理时，引证商标一为有效注册商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。
综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，审查程序合法，虽适用法律有误，但对判定商标标志近似的审理标准没有影响，不影响决定结论。原告的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告华东建筑集团股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告华东建筑集团股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 渠继英
二〇一七年十月三十日
法官 助理 侯李可
法官 助理 张 迁
法官 助理 刘 群
书 记 员 王 爽