江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）赣03刑终38号
原公诉机关江西省莲花县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1972年4月7日出生于江西省莲花县，汉族，高中文化，住莲花县。因涉嫌犯故意伤害罪，2017年6月4日被莲花县公安局刑事拘留，同年6月15日被执行逮捕。现羁押于莲花县看守所。
辩护人段国祥、叶莹，江西赣西律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人肖某1，男，1970年12月21日出生于江西省莲花县，汉族，住莲花县。系本案被害人。
莲花县人民法院审理莲花县人民检察院指控原审被告人刘某某犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人肖某1提起附带民事诉讼一案，于2017年12月19日作出（2017）赣0321刑初110号刑事附带民事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人和听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年1月8日下午4时许，被告人刘某某与被害人肖某1在莲花县旁边周某2经营的麻将馆内打麻将，双方因五元钱发生争执，继而相互殴打，致被害人肖某1头部前侧受伤并出血。双方被旁人劝开后，被告人刘某某便离开麻将馆，被害人肖某1持凳子追赶刘某某。被告人刘某某在麻将馆旁边一理发店门口台阶处拿起一把拖把，转身与被害人肖某1对峙。对峙中，被告人刘某某抢过被害人肖某1手中的凳子，将拖把和凳子都扔在地上，后双方徒手扭打在一起。在扭打过程中，双方同时倒地，被告人刘某某压在了被害人肖某1的身上。肖某1倒地不起，被告人刘某某见状即起身离开现场。随后，刘某某的妻子尹某等人将肖某1送往医院治疗，诊断为：1、重型颅脑损伤（左颞叶广泛性脑挫伤并脑内巨大血肿破入脑室、左颞部硬膜下出血、颅底骨折并脑脊液鼻漏、右颞部头皮血肿）;2、多处软组织挫裂伤;3、糖尿病。经鉴定，肖某1的伤情为重伤二级。
上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据证实。
原审法院认为，被告人刘某某不能正确处理民间纠纷，在与他人扭打中损害他人身体健康，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。归案后，被告人刘某某如实供述自己罪行，系坦白，依法可从轻处罚；已赔偿被害人部分损失，可酌情从轻处罚。被害人在案发起因和扭打过程中，有一定过错，对被告人可酌情从轻处罚。被告人刘某某的辩护人认为刘某某某成自首的意见，与案件事实不符，不予采纳。被告人刘某某的故意伤害行为致附带民事诉讼原告人肖某1经济损失164697.49元，依法应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人肖某1对损害的发生存在一定过错，其应承担相应的责任，从本案的起因、经过来看，肖某1自负30%的责任，刘某某承担70%的赔偿责任为宜，故对被告人刘某某辩称受害人应承担相应责任的意见，予以支持。附带民事诉讼原告人肖某1提出的残疾赔偿金、精神抚慰金请求，不属于刑事附带民事的赔偿范围，不予支持。附带民事诉讼原告人肖某1提出的终生残疾赔偿金的请求，于法无据，不予支持。治疗受害人伤情的医疗及用药情况，系医疗机构根据治伤需要而确定，故对被告人提出的受害人治疗其他疾病的费用应予扣除的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款及第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决：1、被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。2、由被告人刘某某赔偿附带民事诉讼原告人肖某1经济损失164697.49元的70%，即115288.24元，除去已支付的16000元，尚应支付99288.24元。限判决生效后十日内付清。3、驳回附带民事诉讼原告人肖某1的其他诉讼请求。
上诉人刘某某上诉及其辩护人辩护提出，其没有伤害被害人的故意，被害人是在双方抱在一起时不知何原因而倒地，造成头部重创。其没有实施殴打被害人的行为，原判量刑过重，请求改判并适用缓刑。
经审理查明，2017年1月8日下午4时许，上诉人刘某某与被害人肖某1在莲花县旁边周某2经营的麻将馆内打麻将，双方因五元钱发生争执，继而相互殴打，致被害人肖某1头部前侧受伤并出血。双方被旁人劝开后，刘某某便离开麻将馆，被害人肖某1持凳子追赶刘某某。刘某某在麻将馆旁边一理发店门口台阶处拿起一把拖把，转身与被害人肖某1对峙。对峙中，刘某某抢过被害人肖某1手中的凳子，将拖把和凳子都扔在地上，后双方徒手扭打在一起。在扭打过程中，双方同时倒地，刘某某压在了被害人肖某1的身上。肖某1倒地不起，刘某某见状即起身离开现场。随后，刘某某的妻子尹某等人将肖某1送往医院治疗，诊断为：1、重型颅脑损伤（左颞叶广泛性脑挫伤并脑内巨大血肿破入脑室、左颞部硬膜下出血、颅底骨折并脑脊液鼻漏、右颞部头皮血肿）;2、多处软组织挫裂伤;3、糖尿病。经鉴定，肖某1的伤情为重伤二级。
2017年6月1日，浙江省杭州铁路公安处义乌站派出所民警对上诉人刘某某当场盘查时，发现刘某某是网上在逃人员，当日对其进行临时羁押。
原附带民事诉讼原告人肖某1因此次受伤于2017年1月8日被送往莲花县人民医院住院治疗，3月6日出院，住院57天，花费医疗费76411.62元。出院医嘱：1、注意休息，避免再次受伤，继续门诊康复治疗；2、门诊随诊，有情况及时复诊；3、糖尿病专科随诊；4、术后半年可返院行颅骨修补术。2017年4月20日，经江西吴楚司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人肖某1的损伤评定为伤残十级；后续治疗费40000元；误工期180天；护理期90天；营养期90天。花费鉴定费1800元。原附带民事诉讼原告人肖某1的儿子肖某2出生于2013年6月8日；上诉人已支付肖某1医药费16000元。
综上，原附带民事诉讼原告人肖某1的经济损失认定为164697.49元。其中医疗费76411.62元、误工费17730元（98.5元/天×180天）、护理费11250元（125元/天×90天）、住院伙食补助费2850元（50元/天×57天）、营养费1800元（20元/天×90天）、后续治疗费40000元、鉴定费1800元、被扶养人生活费12755.87元[（17696元/年×14年）+（1474.67元/月×5个月）]×10%÷2人、交通费酌定为100元。
上述事实，有下列证据证实。
一、刑事部分的证据
1、书证
（1）归案情况说明二份。证明：上诉人刘某某是被杭州铁路公安局义乌站派出所民警施某、郭某抓获的。
（2）常住人口信息表1份。证明：上诉人刘某某具有刑事责任能力。
（3）莲花县公安局神泉派出所出具证明一份。证明：上诉人刘某某此前无违法犯罪记录。
2、证人证言
（1）证人陈某1的证言：2017年1月8日下午16时许我的亲戚洪某跑到我店里说我丈夫肖某1在打麻将的时候跟人发生纠纷，现在被人打伤了，我就赶紧跟着洪某赶到现场，现场是在莲花县，我看到我丈夫肖某1躺在地上一动不动，我就过去问他怎么回事，他当时就是模模糊糊的说是一个男的打了他，还说是对方先动手打的，但问他是谁就说不出来了，当时旁边有两个女的一起把我丈夫送到医院治疗去了，我事后才知道这两个人一个是打我丈夫的人的妻子，一个是麻将馆的老板娘。直到2017年1月11日晚上医院看我丈夫的病情严重，就给我丈夫做了开颅手术，我们就在当天报警了，之后鉴定我的丈夫的伤情是重伤二级。
（2）证人陈某2的证言：2017年1月8日下午四点多的样子我接到我妻子刘某1的电话称我妹夫肖某1被人打伤了，送到医院去了，我就赶紧跑到医院，在医院外科二楼病房内找到了我妹夫肖某1，我妹妹陈某1以及另外两个妇女也在病房内，当时我看到肖某1还是迷迷糊糊的，我就问他是谁打伤他的，他也说不清楚。这时旁边一个妇女就说是在她的麻将馆打麻将的时候跟别人吵了嘴，后面动手打架了，她还指着另外一名妇女说是她的丈夫打的，被她指着的这名妇女也默认了，也没有说什么，我当时就跟那名妇女说要她拿钱给我妹夫治疗，那名妇女就去凑钱了，前前后后也交了一万元医药费，2017年1月11日下午因为病情严重，医生就给我妹夫做了开颅手术，现在还一直在ICU病房，没有清醒。所以我才来报案的。
（3）证人李某1的证言：大概在一个星期前的一天下午16时许我在永安路兴莲路口处理发店内做事，我在给别人理发，这时一名经常在我理发店旁边第三个门面内打麻将的年龄约40多岁的永新籍男子走路经过我理发店门口往商品大世界方向走，这名永新籍男子的后面跟了一名年龄约四十多岁的男子，并且这名男子手里拿了一把木凳子，很快这名永新人又返回到我店门口，在我店门口的阶梯下面拿了一只拖把，后面的情况我就没有看到了。
（4）证人秦某的证言：2017年1月8日下午16时许，我在白妹理发店里做事，看到一名四十多岁的男子往商品大世界方向走，后面跟了一名四十多岁的男子，手中拿一个木凳子，走在前面的男子刚路过我店门口就停下来，随手拿起一个拖把和拿木凳的男子对峙，然后拿拖把的男子扔掉了拖把，上前抓住了对方的木凳，很快拿木凳的男子松开了手中的凳子，两人扭打成一团，持续了几秒钟那名先拿木凳的男子就倒在地上，倒地后另外一名也跟着倒在地上压在他上面，先倒地的那名男子倒地后一动不动，跟他打架的男子就走掉了，之后几名妇女和麻将馆老板娘就将这名男子送医院治疗去了。
（5）证人尹某的证言：大概一星期前的一天下午16点钟左右的时候，我在的一个麻将馆内玩，我老公刘某某也在。后来我听到麻将房在吵闹，我走过去看见肖某1在拿麻将丢向我老公，还用拳头打了我老公左额头，两人间就发生了推搡，后来我和老板拉开了他们，以为没事了。没想到肖某1捡了一个木头凳子追出去准备打我老公，我老公看他拿了凳子，就跑到旁边理发店门前拿了一根拖把，肖某1冲过来要打我老公，我老公就把肖某1的凳子抢掉了，然后把拖把也丢开了。他们俩就抱打在一起，一下子两个人就摔倒在地上，我老公先站起来了，但肖某1没有，我觉得他可能摔到了头，就和店老板扶他起来，叫了的士把他送去医院了。
（6）证人周某1的证言：我在看店的时候，听见隔壁麻将馆发生争吵，后来就看见有一个人从店里走出来朝广场方向走，之后又一个人拿着一张板凳要打这个人，前面那个人就拿起理发店门口的拖把，用拖把顶板凳，然后就把拖把扔开，靠近抓住那个拿板凳的人，两个人就在理发店门口扭打在一起，那个拿板凳的人还想拿板凳打拿拖把的人，之后两个人就摔倒在地上，拿板凳的人后脑着地，另一个人摔在他身上，但他很快就站起来了，而拿板凳的人满脸是血起不来了。
（7）证人洪某的证言：2017年1月8日下午我在麻将馆内打麻将，后来我下桌了，就在麻将馆内左侧第一台桌子旁边看，当时一名年龄约四十岁的永新籍男子坐在麻将馆左侧第一张桌子旁，肖某1坐在那名永新人的旁边，他们两人打麻将打了约一个小时，也就是打到当天下午15时50分许的样子，肖某1就和坐在他旁边的永新籍男子争吵起来了，那名永新人说肖某1欠了他五元钱，肖某1说没有欠，两人为此事争吵，两人只争吵了几句，那名永新人就站在来，顺手拿起他自己坐的那把没有靠背的木凳子向肖某1砸去，肖某1用手挡了一下，具体木凳子打到肖某1什么部位我没有看清，但是这时肖某1没有受什么伤，这时旁边打麻将的人都散开了，上前将两人劝开，劝开后两人就没有打了，也没有争吵了，那名永新人就出去走到麻将馆外面的人行道上了，肖某1也跟过去，当时我就站在门口，两人也没有再争吵了，不知道怎么的肖某1和那名永新人又打起来了，两人没有谁先动手，看上去是同时动的手，两人抱在一起扭打，因那名永新人比肖某1要高一点，很快肖某1就被打倒在地上，肖某1先倒地，那名永新人压在肖某1上面，肖某1倒地后就一动不动了，闭上了眼睛，也没有说话，那名永新人就起来，然后就往城北方向走了，因我知道肖某1的妻子在商品大世界里面开了一个批发部，我就叫他妻子过来，很快我就和肖某1妻子回到刚才打架的地方，当时那名永新人的妻子和开麻将馆的女老板（绰号“花花里”）两人就将肖某1扶起来坐在地上，肖某1当时睁开了眼睛，但是没有说话，然后那两名妇女就叫了一部出租车并且将肖某1送往县医院治疗了。
（8）周某2的证言：大概在一个星期前（具体哪一天记不清了）的一天下午16时许，一名字叫肖某1（白岭村人）的男子和一永新籍男子（绰号“六一”，永新人）在永安路兴莲路口子处西边诊所右边第5个门面我经营的麻将馆内打麻将（打5元钱一个子），他们两人是坐在同一桌，当天肖某1喝了点酒，两人在打麻将的时候，永新人就对肖某1说：“你上一把还欠了我5元钱”，肖某1就站起来，大声吼叫：“我哪里欠了你的钱”，永新人也准备跟他争吵，我就敲一下永新人的肩膀说：“你不要跟他吵，他喝多了酒”，肖某1就对我吼道：“我喝了什么酒，花花里，你说什么说，我什么时候还是少了你的钱”，我看他喝了酒，我就没有说话了，他们继续打麻将，打了约几分钟，永新人又对肖某1说：“你是欠了5元钱，刚才我拿10元钱给你找，你说没有零钱”，肖某1就站起来，对着永新人大声吼道：“我哪里欠了你的钱，欠你娘个逼吗（骂人的话）”，一边骂人一边用左手挥舞了一下，但是没有碰到永新人的头部，那名永新人就也站起来跟肖某1争吵，很快两人就抱在一起，相互用拳头打对方，我看到这种情况，我就站在永新人的后面抱着永新人，将那名永新人拉开了，并且将永新人推出去，将他推到我麻将馆旁边的早餐店门口的人行道去了，叫永新人回去，永新人就一个人往前面走了，然后我就回到我麻将馆里，当时我店内打麻将的人都散开了，我没有注意肖某1当时在做什么，我刚好回到麻将内，我就听到旁边的人讲“打倒在地上了”，我就赶快走到麻将馆外面去看看，我看到肖某1当时就躺在我店旁边理发店外面的人行道上，我赶紧走过去，并叫永新人妻子（当时也在我店里打麻将，也在现场）快过去扶起肖某1，然后我就和永新人的妻子将肖某1从地上扶起来让肖某1坐在地上，在地上坐了约一分钟，我就和永新人妻子每人扶一边将肖某1扶到大马路上租了一辆三轮摩托车送他去县医院治疗了。
3、被害人肖某1的陈述：去年农历年底的一天下午16时许，我在县城永安路与兴莲路交界处旁边的麻将馆打麻将，坐在我左侧的那名约四十多岁的男子，说我还有5元钱没有给他，我说给了他，为此事我们两个人就争吵起来，在麻将馆内我们两个就打起来了，具体是怎么打起来的，如何打的我记不清了，我记得我们打完架之后，打麻将的人都散开了，那名和我打架的人也出去了，我摸了一下我头部，发现我头部出了血，我很生气我就走出麻将馆，往麻将管右边去追刚才同我打架的男子，我追过去的时候手中没有拿东西，追了约十多米，追上了那名男子，然后我们两个人就相互厮打在一起，后来我就倒在地上，后面的事情我就记不清了。
4、上诉人刘某某的供述与辩解：2017年1月8日下午16时许，我跟另外三个人在兴莲路路口一个麻将馆内打麻将，同桌一个男子欠我五块钱，我在找他要时他说没欠我钱，当时麻将馆的老板娘就在旁边接了一句说你是欠了他五元饯的，那名男子就跟老板娘吵起来了，吵得还比较凶，还拍了桌子，我看他们吵起来就觉得有点气，就在旁边说了句：“你明明欠了我五元钱，人家老板娘说你，你还跟人家吵架。”他就说他没欠钱，我觉得他有点耍赖，也上了火气，两个人就吵起了，老板娘就在旁边劝我说“别跟他吵，他喝了酒”，我就说“喝了酒哪里还可以欠钱不认吗”，双方越来越激动，他一只手突然朝我脸部挥过来，我见状也就挥拳过去，在扭打过程中双方都拿了凳子，但是双方都没有用凳子，就是想吓唬对方，双方在店里就纠缠扭打了好几个回合，在打的过程中对方的头部出了血，旁边人也就口头劝说我们别打了，我老婆尹某这时也看到了，就过来把我拉住，然后我就出了店面门，同时因为看到他头部出血，我就心虚，就朝兴莲路口走去，同时我看到对方手上拿着条凳子从后方追过来，我当时还带着小跑往兴莲路口去的，在跑了没多远我担心他把凳子扔我，我就捡起个店门口的拖把，并转身面对着对方，他也正好冲到我面前，我就一手拿着拖把一只手去抢他手里的凳子，他手上没力，一下就抢过来了，抢过之后我就扔在地上，但是他还是朝我冲过来，我就和他两个人扭打在一起，在扭打过程中，双方就倒地了，当时是他是仰面倒地，然后我就倒在他身上，倒地之后他就没动了，我就怕了，然后赶紧站起来，并离开了现场。
5、鉴定意见
（1）莲花县公安司法鉴定中心出具的公（莲）鉴（人体损伤）字[2017]第009号人体损伤鉴定意见书、医疗诊断材料及照片4张。证明：被害人肖某1损伤程度为重伤二级。
（2）萍乡市公安司法鉴定中心出具的公（萍）鉴（损伤）字[2017]第41号人体损伤程度意见书及照片四张。证明：经重新鉴定被害人肖某1损伤程度为重伤二级。
6、辨认笔录
（1）2017年4月14日证人洪某从12张不同男子正面免冠照片中，辨认出8号男子（刘某某）就是打伤肖某1的人。
（2）2017年1月16日证人周某2从12张不同男子正面免冠照片中，辨认出8号男子（刘某某）就是打伤肖某1的人。
7、现场勘验笔录
莲花县公安局琴亭派出所民警张某、贺某、刘某22017年1月12日9时10分至2017年1月12日9时40分对案发现场进行了现场勘查，制作现场勘验笔录一份。证明案发现场情况，未提取痕迹、物证。
8、视频资料（监控视频刻录光盘一张），证明案发现场监控视频拍摄情况。
二、民事部分的证据
1、莲花县人民医院出院记录1份。证明原附带民事诉讼原告人肖某1在莲花县人民医院的住院情况。
2、江西吴楚司法鉴定中心出具的吴楚法医[2017]临鉴字第1155号、3185号法医学鉴定意见书。证明原附带民事诉讼原告人肖某1的损伤程度为伤残十级、误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天。
3、莲花县人民医院收费票据1张和费用明细汇总表1份。证实原附带民事诉讼原告人肖某1在莲花县人民医院各花费医疗费76411.62元。
4、客运汽车发票若干。证明附带原民事诉讼原告人肖某1的交通费情况。
5、鉴定费发票2张。证明附带原民事诉讼原告人肖某1的鉴定费1800元。
6、户口簿复印件一份。证明原附带民事诉讼原告人肖某1的儿子肖某2出生于2013年6月8日。
7、收据1张。证明2017年元月26号刘某某支付了肖某1医药费15000元。
8、缴费收据1张。证明2017年2月2日刘某某在莲花县人民医院缴纳了肖某1医疗费用1000元。
另查明，在二审审理期间，上诉人刘某某亲属与被害人肖某1就民事赔偿达成协议，由上诉人刘某某赔偿被害人肖某1经济损失11万，被害人肖某1对刘某某表示谅解。以上事实有赔偿协议书、付款凭证、收款收据及被害人出具的谅解书等证据证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某在与他人扭打中致人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应依法处罚。上诉人刘某某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被害人对引发本案有一定过错，对上诉人可酌情从轻处罚。上诉人刘某某上诉提出其没有故意伤害被害人的行为与事实、证据不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。鉴于在二审审理期间，上诉人刘某某亲属与被害人就民事赔偿达成协议，并赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，经过社区矫正调查评估意见，对上诉人刘某某可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销莲花县人民法院（2017）赣0321刑初110号刑事附带民事判决。
二、上诉人（原审被告人）刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 钟 琰
审判员 彭 竣
审判员 袁绍萍
二〇一八年三月二十九日
书记员 曹军宇