广西壮族自治区钦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂07民终252号上诉人（一审原告）：唐理耀，男，1976年3月4日出生，住广西合浦县。委托诉讼代理人：莫逢健，广西珠浦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：浦北县联邦木业有限公司，住所地：浦北县泉水镇工业园区。法定代表人：王启权，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑科，广西港天律师事务所律师。上诉人唐理耀因与被上诉人浦北县联邦木业有限公司（以下简称联邦木业有限公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服浦北县人民法院（2016）桂0722民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐理耀及其委托诉讼代理人莫逢健、被上诉人联邦木业有限公司的委托诉讼代理人郑科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐理耀的上诉请求：依法撤销浦北县人民法院（2016）桂0722民初1573号民事判决，依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、一审判决认为被上诉人于2014年11月15日、12月15日两次付给上诉人两个月工资是认定上诉人月工资事实错误。由于上诉人参加工作至发生工伤事故时间上比较特殊，所以，不能忽视上诉人10月份及11月份每月仅工作半个月时间的特殊情况，以被上诉人两个月分两次发放上诉人工资就认定是上诉人两个月的工资，也是对上诉人工作月数的认定错误。一审判决将上诉人10月份及11月份分别每月仅工作半个月的工资按上诉人两个月平均工资计算式断章取�，该认定是错误的，依法应予纠正。上诉人的月工资扣除3日施工期工资180元后应为5437.6元。二、一审判决认为上诉人停工留薪期为6.5个月和每月2808.80元是事实认定错误，证据不足。上诉人停工留薪期待遇标准应按月工资5437.6元来计算。一审判决否认上诉人工伤伤残治疗休养期及错误认定上诉人月工资标准计算停工留薪期待遇是错误的，依法应予纠正。三、一审判决以被上诉人认缴的职工月工资总额来计算一次性伤残就业补助金是错误的。上诉人工作之后的月工资应为5437.6元，应以上诉人的实际月工资为标准计算一次性伤残就业补助金。四、上诉人在合浦县人民医院住院治疗期间135日，因护理人员没有固定收入证明，所以浦劳人仲字（2016）第5号裁决结合相关规定和当地护工收入，认定每日护理费为100元合法、合情、合理，被上诉人对这部分也没有异议，但一审判�却减低原裁决确定之护理费标准，实属错误；另外，原劳动裁决已确认上诉人为了进行工伤鉴定，花去179.20元检查费，这部分费用有发票等证据证实，证据充分，但一审判决没有支持这部份费用，应予以纠正。五、一审判决不支持上诉人的经济补偿金，属于认定事实、适用法律错误。上诉人发生工伤后，在没有得到任何赔偿的情况下，不可能以自己不能胜任另行安排工作（事实上被上诉人也没有过调整上诉人工作岗位的要求）为由向单位提出解除劳动关系，而是被上诉人说要解除劳动合同才能支付一次性伤残就业补助金，并出具书面早已制作内容的“解除劳动合同协议书”让上诉人签字，事实上是被上诉人向上诉人提出解除劳动合同；且被上诉人在上诉人工作期间也违法没有为上诉人办理并缴纳社会保险，所以，根据我国《劳动合同法》�36条及38条的规定，应依法支付上诉人经济补偿金。六、被上诉人应补足因虚报上诉人工伤缴费标准所造成的工伤保险基金发放一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额部分。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。被上诉人联邦木业有限公司在二审未作书面答辩，其在二审庭审时辩称，一审认定事实，适用法律及判决正确。本案争议的是上诉人的月工资实际是多少问题。上诉人在被上诉人单位实际上班只有两个月时间，工资的计算方式是计件工资，意味着上诉人每个月的月工资是不固定的，甚至工作天数不固定，在此背景下要求被上诉人按照每月达到多少工资不符合事实，被上诉人发放工资是每月15日之前发放，上诉人收取的是两个月的工资，不是一个月的工资，因此上诉人认为领取的两个月的工资属于一个月工资没有事实依据，也不符合双方约定的工资发放方式。因此，一审认定为两个月工资有事实依据，应当予以支持。请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。上诉人唐理耀向一审法院提出诉讼请求，1.判令被告支付原告各项伤残补助金106317.10元（按九级伤残计算，其中一次性伤残补助金29751.30元、一次性医疗补助金33057元、一次性伤残就业补助金43508.80元）；2.判令被告支付原告停工留薪期工资福利待遇65251.20元；3.判令被告支付原告经济补偿金8156.40元；4.判令被告向原告支付护理费13500元；5.判令被告为原告向浦北县社会保险事业局申领一次性伤残补助金19187.10元和一次性工伤医疗补助金21319元，并全额转付给原告；6.判令被告为原告向浦北县社会保险事业局报销鉴定费250元、检查费179.20元、交通费132元等共计561.20元，并全额转付给原告。一审法院认定事实：原告唐理耀于2014年10月12日与被告联邦木业公司签订了《劳动合同》，合同约定期限从2014年10月12日至2016年10月11日止，实行计件工资，被告联邦木业公司于每月15日前以现金或者转账形式及时足额支付工资给原告唐理耀。原告唐理耀于2014年10月12日开始到岗位工作，工作岗位是热压工。2014年11月15日，原告唐理耀在工作中被热压机压伤左手手指受伤，原告唐理耀受伤后被送到合浦县人民医院住院治疗，2015年2月12日出院，2015年4月15日至2015年6月3日再次住院治疗，两次住院共135天。钦州市劳动能力鉴定委员会于2015年11月11日对原告唐理耀的劳动能力作出鉴定结论，鉴定为伤残九级。被告联邦木业公司于2014年11月15日通过银行转账付给原告工资3065.70元，于2014年12月15日通过银行�账付给原告工资2551.90元。原告唐理耀与被告联邦木业公司于2016年1月11日签订了《解除劳动合同协议书》，因为原告唐理耀受伤后自认为不能继续从事原工作，也不能胜任被告联邦木业公司另行安排的工作，要求提前解除双方签订的劳动合同，从签订协议书当日起解除劳动合同关系。原告唐理耀向浦北县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，浦北县劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月1日作出浦劳人仲案字（2016）第5号仲裁裁决书，原告唐理耀不服该裁决书于2016年7月14日向一审法院起诉。一审法院认为，原告唐理耀在工作时间和工作场所因为工作原因受到事故伤害，经过认定为工伤，并经钦州市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为伤残九级，应该依照规定享受工伤保险待遇，由工伤保险基金及用人单位按照规定的项目和标准支付有关�用。关于原告唐理耀月工资数额问题，根据劳动合同法及实施条例的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资，原、被告签订的劳动合同第四条约定被告在每月的15日前支付原告的工资，被告联邦木业公司于2014年11月15日付给原告工资3065.70元应为10月份的工资，被告于2014年12月15日付给原告工资2551.90元应为11月份的工资，原告唐理耀实际工作月数为2014年10月和11月两个月，两个月的工资合计5617.60元，月平均工资是2808.80元。职工因为工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付，原告唐理耀于2014年11月15日受伤住院治疗，出院后再次入院治疗，于2015年6月3日出院，原告已经领取了2014年11月的工资，从2014年12月起至2015年6月的工资没有领取，6月份治疗3天，不满半个月可按照半个月工资计算，停工留薪期间工资按原告的六个半月工资计，原告唐理耀应该得到的停工留薪期间的工资是2808.80元/月×6.5个月=18257.20元。原告唐理耀受伤后提出了解除劳动合同，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，按本人工资计发8个月，根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”和《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第一款第二项“一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：…九级伤残计发8个月”的规定，计发一次性残疾就业补助金基数为本人的平均月缴费工资数额，而非本人月工资，�据原告提供的证据，浦北县社会保险事业局核定原告的月平均月缴费工资为2131.90元，所以被告联邦木业公司应该支付给原告的一次性残疾就业补助金17055.20元（本人月缴费工资2131.90×8个月=17055.20元）。原告因为自认为不能继续原工作，也不能胜任被告另行安排的工作而提出解除劳动合同，原告申请解除劳动合同的情形不符合劳动合同法规定支付经济补偿金的情形，原告申请被告支付经济补偿金没有依据，一审法院不予支持。关于原告请求的护理费，因为护理人没有固定工资收入，可以参照同期交通事故护理人护理费的计算标准计算，2016年广西交通事故赔偿标准中规定农业人员的年平均工资为33983元，即日工资为93.10元，护理费为12568.50元（135日×日工资93.10元=12568.50元）。原告请求判令被告为原告向浦北县社会保险事业局报销鉴定费250元、检查费179.20元、交通费132�等共计561.20元，其中劳动能力鉴定费250元已经拨款到被告的银行账户，应由被告转交给原告，对于检查费和交通费，原告并没有提供票据，也没有证据证明被告不予申报，应该由原告按照规定提供材料给被告再向社保部门申报。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、被告浦北县联邦木业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告唐理耀一次性伤残就业补助金17055.20元、停工留薪期工资18257.20元、护理费12568.50元，合计47880.90元；二、被告浦北县联邦木业有限公司于本判决生效之日起十日内将浦北县社会保险事业局工伤保险基金发放到被告银行账户的一次性伤残补助金19187.10元、一次性工伤医疗补助金21319元、劳动能力鉴定费250元（合计40756.10元）转付给原告唐理耀；三、驳回原告唐理耀的其他诉讼请求。本院经审理查明，与一审判决所查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。综合诉辩双方的诉讼主张，本案争议的焦点是：1、上诉人的月工资实际是多少；2、上诉人停工留薪期待遇标准应按月平均工资是2808.80元计算还是月平均工资5437.6元计算；3、一审判决认定护理天数是是否有误；4、一审不支持上诉人的经济补偿金是否有事实和法律依据；5、上诉人一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的基数是多少。本院认为，关于上诉人的月工资实际是多少的问题。从双方劳动合同签订的内容及劳动关系的具体履行情况来看，上诉人于2014年10月12日与被上诉人联邦木业公司签订了《劳动合同》，实行计件工资，被上诉人联邦木业公司于每月15日前以现金或者转账形式及时足额支付工资给上诉人唐理耀。同日，上诉人于2014年10月12日开始到岗位工作，工作岗位是热压工。2014年11月15日，上诉人在工作中被热压机压伤左手手指受伤，上诉人在被上诉人公司工作时间共1个月零3天便受伤。根据劳动合同法及实施条例的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。上诉人属于工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。从被上诉人联邦木业公司发放工资情况看，上诉人与被上诉人签订的劳动合同第四条约定被上诉人在每月的15日前支付上诉人的工资，被上诉人于2014年11月15日付给上诉人工资3065.70元应为10月份的工资，被上诉人于2014年12月15日付给上诉人工资2551.90元应为11月份的工资，上诉人实际工作月数为2014年10月和11月两个月，有被上诉人联邦木业公司在合浦县农村信用合作联社常乐信用社活期存款流水帐凭证证实，上诉人实际两个月的工资合计5617.60元，月平均工资是2808.80元。根据上诉人在二审陈述上诉人的工资是根据自身的工作能力，有同一个班组的四个人完成。被上诉人在二审提供的《唐理耀2014年10份产量工资表》、《唐理耀2014年11份产量工资表》、同上诉人一个班组员工《翁世峰、张江贵、周荣香2014年10月份产量工资表》、《翁世峰、张江贵、周荣香2014年11月份产量工资表》、同上诉人一个班组员工翁世峰、张江贵、周荣香在银行的活期存款流水帐凭证等证据，上述证据均证实被上诉人的工人工资按劳动合同约定实行计件工资，多劳多得。即月计工资=计件单价×当月所做件数。被上诉人所从事行业工人流动性较大，发放工人工资为每月15日统一发放，即根据上月工作期间计件数发放。即视为一个月工资，每个月工资不固定，每个工人工资均不一致。其中《唐理耀2014年10份产量工资表》、《唐理耀2014年11份产量工资表》和上诉人在合浦县农村信用合作联社常乐信用社活期存款流水帐凭证证实了上诉人的工资系两个月工资，并且已经实发到上诉人手上。被上诉人也按照合同约定在每月15日发放给了上诉人，具体为第一次工资系上诉人在2014年10月份上班期间所做工件数所得工资；第二次为在2014年11月份上班期间实际做工件数所得工资。而其他一起工作的三人同样是根据相应月份实际做工件数计算得出工资，并佐证了上诉人在职期间的月工资分别为2014年10月3065.70元和11月2551.90元两个月工资，一审判决以上诉人的入职时间、工作岗位计件工资标准作为考量因素，并�定上诉人实际两个月的工资合计5617.60元，月平均工资是2808.80元并无不当，本院予以支持。上诉人主张上诉人的月工资实际是5437.6元没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人停工留薪期待遇标准应按月平均工资是2808.80元还是月平均工资5437.6元计算问题。如前所述，根据上诉人的入职时间、工作岗位计件工资标准作为考量因素，上诉人在被上诉人单位工作期间的两个月的工资合计5617.60元，月平均工资是2808.80元，上诉人主张停工留薪期待遇标准应按月平均工资5437.6元计算没有法律依据，本院不予支持。关于一审判决认定护理天数是是否有误的问题。上诉人受伤后被送到合浦县人民医院住院治疗，2015年2月12日出院，2015年4月15日至2015年6月3日再次住院治疗，两次住院共135天，上诉人出院后没有任何医嘱建议出院后需护理人员继续护理的诊断证明，一审判决按照�际治疗天数确定护理天数按135天并无不当，本院予以支持。上诉人主张一审判决认定护理天数有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审不支持上诉人的经济补偿金是否有事实和法律依据的问题。上诉人因为自认为不能继续原工作，也不能胜任被上诉人另行安排的工作而提出解除劳动合同，上诉人申请解除劳动合同的情形不符合劳动合同法规定支付经济补偿金的情形，上诉人申请被上诉人支付经济补偿金没有法律依据，对这一上诉理由，本院不予支持。关于上诉人一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的基数是多少的问题。根据浦北县社会保险事业局核定上诉人的月平均月缴费工资为2131.90元，所以被上诉人联邦木业公司支付给上诉人的一次性残疾就业补助金及一次性工伤医疗补助金的基数，应按浦北县社会保险事业局核定上诉人的月平均月缴费工资�2131.90元计付为准，上诉人主张上诉人的一次性残疾就业补助金及一次性工伤医疗补助金的基数标准应按月平均工资5437.6元计算没有法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人唐理耀提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐理耀负担。本判决为终审判决。审 判 长  李碧珊审 判 员  陈明华代理审判员  王英佑二〇一七年六月十三日书 记 员  苏 芸