浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0212刑初1219号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人余秀杰，男，1965年6月28日出生于浙江省象山县,汉族，初中文化，无业，住浙江省象山县。1993年5月因犯惯窃罪被象山县人民法院判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；2015年8月因犯危险驾驶罪被象山县人民法院判处拘役一个月十五日，缓刑二个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年5月31日被宁波市公安局鄞州分局刑事传唤，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人周玲玲，浙江欧硕律师事务所律师，由宁波市鄞州区法律援助中心指派。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2017〕1126号起诉书指控被告人余秀杰犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2017年11月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员王春丽出庭支持公诉，被告人余秀杰及其辩护人周玲玲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
2017年3月15日，被告人余秀杰伙同“大胖”（另案处理），以人民币1600元贩卖给吸毒人员胡某10克冰毒。当晚，被告人余秀杰在象山县大徐镇三角地村1号3户的家中，容留吸毒人员胡某、罗某、邱某1吸食冰毒。
同年3月16日，被告人余秀杰伙同“大胖”（另案处理），以人民币6000元贩卖给吸毒人员胡某冰毒56克。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了相关书证，证人证言，辨认笔录，现场笔录，被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为被告人余秀杰的行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人余秀杰一人犯数罪，应当数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条、第六十九条第一款、第二十五条第一款之规定予以判处。
被告人余秀杰对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪的罪名无异议。但辩称其只是代购，并未从中赚钱。还辩称，两次贩卖加起来56个，每个不是1克，是0.8克。第一次的毒资1600元是欠账，和第二次毒资加起来共6000元。
被告人余秀杰的辩护人提出，被告人余秀杰贩卖毒品罪部分事实不清、证据不足，被告人系居间介绍者，无牟利。被告人容留他人吸毒行为只发生一次，主观恶性小，要求对被告人余秀杰从轻判处。
经审理查明：
2017年3月15日，被告人余秀杰伙同“大胖”（另案处理），以人民币1000元贩卖给吸毒人员胡某冰毒10个（约8克）。当晚，被告人余秀杰在象山县大徐镇三角地村1号3户的家中，容留吸毒人员胡某、罗某、邱某1吸食冰毒。
同年3月16日，被告人余秀杰伙同“大胖”（另案处理），以人民币6000元贩卖给吸毒人员胡某冰毒56个（约44余克）。
另查明，同年5月31日，被告人余秀杰接民警电话通知，自行到大徐派出所投案，但到案后并未如实供述贩卖毒品及容留他人吸毒的事实。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.书证微信支付交易记录截图照片，证实邱某1于2017年3月15日收到胡某转账500元，被告人余秀杰微信（昵称“狼”）2017年于3月15日收到邱某1两次转账各500元，同年3月16日17：43收款胡某（微信名“佳妮二”）6000元，同日18:56支付给微信名“相思有毒”5800元以及200元微信红包的事实；
2.宁波市公安局采取技术侦查措施决定书、手机通话监听记录，证实2017年3月16日，被告人余秀杰、胡某、陈某、江某、罗某之间通话内容的事实；
3.现场笔录、扣押笔录、扣押物品清单，证实扣押被告人余秀杰随身携带的尾号为5649手机一部的事实；
4.到案经过，证实2017年5月31日，民警打电话给被告人余秀杰通知其来大徐派出所，同日8时30分许，被告人余秀杰自行至所里接受调查的事实；
5.户籍信息，证实被告人余秀杰的身份情况；
6.刑事判决书，证实被告人余秀杰的前科情况；
7.情况说明，证实另案处理的“大胖”案件正在侦查中的事实；
8.证人邱某1的证言及辨认笔录，证实2017年3月中旬一天，胡某说和“草上飞”（即被告人余秀杰）联系好买10个毒品，让其去象山拿，晚上10点其就到了“草上飞”家，在等胡某时，“草上飞”让其吃了点冰毒；“草上飞”让胡某转1000元来。因为其有他们俩的微信，就做了中间人，胡某先转给其500元，让其垫付500元，其就分两次转了1000元给“草上飞”，等胡某到了后，还给其500元现金；大概11点多，胡某和一个年轻男子（罗某）到了，“草上飞”让胡某从买的10个冰毒拿出一点吃吃，胡某、年轻男子都吃了，其也吃了一点，然后胡某给了其0.1克带回家吃，12点左右其先回家了的事实；邱某1辨认出“草上飞”就是余秀杰，罗某就是年轻男子；
9.证人胡某的证言及辨认笔录，证实今年3月中旬，陈某到其家，其联系了“阿大”（即被告人余秀杰）买毒品，“阿大”让其去谈价格，陈某说“阿大”有的话就先拿10个，其让阿舅邱某1陪其。晚上，其和“东钱湖人”出发去象山；半路上，邱某1打电话问怎么还没有到，“阿大”发火了，让其先打点钱过去，其就转了500元给邱某1让他转给“阿大”；另500元邱某1先垫付，到了后自己还给邱某1500元，另付给余秀杰600元的；他们到“阿大”家后，其、邱某1、“阿大”、“东钱湖”一起吸食了冰毒；邱某1把其叫到门口说“我马上走了，你东西给我一点”，其就给了邱某10.1克冰毒；“阿大”打电话让其和他上家谈，其说不要他上家电话，一会“阿大”又电话说“他姐妹说了，东西50、100个可以便宜些；大概中午，陈某到其家和“阿大”谈了好久，之后给了江某5000元，江某让其去银行存钱，其知道这是买毒品的钱，其把钱存进其的建设银行卡里，之后其买菜去了，大概半小时，陈某打电话说“小鬼”（即罗某）找不到地方了，其打电话给“阿大”让他路口接下；晚上7点多，陈某让其带着秤去桥头等着，“小鬼”把其带到五乡英莱达宾馆一个房间，陈某称了毒品骂“60个东西，少了4个，太过分了”；其一共向余秀杰购买了两次毒品，一次1600元，买了10个，一次6000元买了60个的事实；胡某辨认余秀杰、邱某1、陈某、罗某；
10.证人罗某的证言及辨认笔录，证实大概今年3月中旬，阿某让其到象山找一个人拿点货，其就开车在象山北下高速，之后遇到一个老头，他给了其一箱旺仔饮料，让其带给阿某，之后其开车回宁波，在五乡莱茵大酒店那里给了阿某的事实；罗某辨认余秀杰、陈某；
11.被告人余秀杰的供述与辩解及辨认笔录，证实其在象山大徐三角地，有个“大胖”的女人经常到其家坐坐，有一次她说进了一批货，质量差没人要，亏的要死，她说的话其就记住了；2017年3月，胡某让其联系购买冰毒10克，其就从“大胖”女人那里拿了10个给胡某，价格120或150元一个，其记得是胡某叫她舅舅来拿的，等她舅舅到了后，胡某和“小鬼”也到了，还在其家一起吸食了冰毒，冰毒是胡某自己带来的；胡某说要100个货，什么价格，其就问胖女人，胖女人说100个没有，120元一个，第二天，胡某打电话说之前开车的“小鬼”过来拿毒品，“小鬼”到其家后就去玩游戏了，其接到胡某电话，她说把钱汇过来，问其货拿到没有，其说没有送来，她问其微信是不是叫“狼”，其说是，胡某就通过微信转给其6000元；“小鬼”到其家时，其就给胖女人打电话叫她东西拿来，她让其把钱先汇过去，当胡某钱给其后，其就转给了胖女人，然后其打电话给胖女人，胖女人说东西拿到了会给其电话，后来其接到胖女人电话，说东西放在其家门口花坛里了，东西是塑料袋包装的，100元一个，6000元应该是60个，其拿到冰毒进家里，和“小鬼”一起吸食了一点，然后把全部给了“小鬼”，“小鬼”开车回宁波了。后来胡某打其电话，说东西少了，少了好几个的事实；被告人余秀杰辨认出罗某是“小鬼”、胡某、邱某1。
针对控辩双方争议的焦点，本院分析评判如下：
1.公诉机关指控被告人余秀杰构成贩卖毒品罪，被告人余秀杰对指控贩卖毒品罪没有异议，辩称其只是代购，并未从中赚钱；被告人余秀杰的辩护人提出系居间介绍者，无牟利的辩解。本院认为，认定代购须具备以下条件，即行为人需受吸毒者委托帮助购买，而不是直接向行为人购买，如果没有委托这一环节，则缺少代购的基础事实。经查，本案中根据被告人余秀杰供述，其明知“大胖”有一批没人买的毒品，遂从“大胖”处拿了毒品卖给胡某，胡某是向被告人余秀杰购买毒品，被告人余秀杰向胡某贩卖毒品整个过程中，胡某与“大胖”既不认识，也未联络，被告人余秀杰独立完成整个毒品交易行为。刑法规定的贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为，至于实际是否牟取到金钱利益并不影响贩卖毒品罪的成立。而居间介绍买卖毒品行为，指的是居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪。根据在案证据，胡某与“大胖”既不认识，也未联络，被告人余秀杰的行为不属于居间介绍买卖毒品行为。根据在案证据，足以认定被告人余秀杰明知是毒品而予以非法销售的行为，构成贩卖毒品罪。被告人余秀杰和其辩护人就此提出的辩解、辩护意见本院不予采信。
2.公诉机关指控被告人余秀杰伙同“大胖”共同实施贩卖毒品犯罪行为。经查，根据被告人余秀杰的供述，证人胡某的陈述，以及书证微信转账记录，胡某在转账给被告人余秀杰6000元之后，被告人余秀杰当即转账给“大胖”5800元、200元的事实，可以认定被告人余秀杰与“大胖”构成贩卖毒品的共同犯罪。根据本案现有证据，没有证据证实“大胖”处毒品的来源以及该批毒品的毒资出资人为被告人余秀杰，也不能充分证明被告人余秀杰牟取了金钱利益，现同案犯在逃，根据现有证据，宜就低认定被告人余秀杰在贩卖毒品中起次要作用，系从犯。
3.公诉机关指控被告人余秀杰贩卖毒品数量为66克。被告人余秀杰辩称，两次贩卖加起来56个，每个是0.8克（即约44.8克）。经查，被告人余秀杰原在侦查阶段多次供述称，2017年3月，胡某从其处拿了两次冰毒，一次10个，价格120或150元一个。第二天，胡某通过微信转给其6000元，100元一个，6000元应该是60个。从被告人余秀杰的供述来看，第一次贩卖给胡某的冰毒数量单位为个，而不是克，按照交易习惯，1个即0.8克。证人邱某1的证言证实，2017年3月中旬一天，胡某说和被告人余秀杰联系好买10个毒品。证人胡某的证言证实，其一共向余秀杰购买了两次毒品，一次1600元，买了10个，另一次6000元买了60个。结合证人证言，从有利于被告人的角度考虑，被告人余秀杰贩卖给胡某的毒品数量应当认定为66个，每个0.8克，即52.8克。
被告人余秀杰当庭辩称，第一次的毒资1600元是欠账，和第二次毒资加起来共6000元。经查，书证照片和证人邱某1、胡某证言证实，邱某1作为中间人于2017年3月15日收到胡某微信转账500元和现金500元，同日被告人余秀杰收到邱某1两次微信转账各500元，次日被告人余秀杰从胡某微信收款6000元的事实。结合书证和证人证言，胡某所称，第一次购买毒品另付给余秀杰600元的证言系孤证。但可以认定胡某支付给被告人余秀杰的毒资第一次至少为1000元，第二次为6000元的事实。被告人余秀杰当庭辩称，二次毒资加起来共6000元与查明事实不符，本院不予采信。
本院认为，被告人余秀杰明知是毒品仍伙同他人予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；其又提供场所容留多人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立，被告人余秀杰一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人余秀杰在贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。其在庭审中对容留他人吸毒犯罪能自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人对此提出的辩护意见本院予以采纳。根据被告人余秀杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人余秀杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币四万二千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2029年5月30日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；
二、在案扣押的作案工具手机1部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈亚飞
人民陪审员 黄佩佩
人民陪审员 潘国飞
二〇一七年十一月三十日
代书 记员 郑 莹