宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1861号
上诉人（原审被告）：宁夏汇力房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县望远镇翡翠城销售中心。
法定代表人：杨学成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦建荣，男，1987年1月26日出生，汉族，该公司办公室主任，住宁夏回族自治区银川市永宁县。
委托诉讼代理人：吴倩，宁夏言成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王太宁，男，1974年10月11日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区中宁县。
委托诉讼代理人：张辉，宁夏永川律师事务所律师。
原审被告：张小宁，男，1962年11月6日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告：宁夏建昌建筑实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市高新区科技街6号。
法定代表人：桂静，该公司经理。
委托诉讼代理人：张海涛，男，1988年10月28日出生，汉族，该公司职工，住宁夏回族自治区贺兰县。
上诉人张小宁、宁夏汇力房地产开发有限公司（以下简称汇力房地产公司）因与被上诉人王太宁、宁夏建昌建筑实业有限公司（以下简称建昌建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2017）宁0121民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，上诉人张小宁申请撤回了上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
宁夏汇力房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销宁夏永宁县人民法院（2017）宁0121民初字第54号民事判决第四项；2、请求依法发回重审或改判上诉人不再向被上诉人王太宁在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：、一审法院认定本案事实错误，适用法律错误。上诉人已经付清涉案工程的工程款，不存在欠付工程款的情形，也就不存在承担责任的问题。
王太宁辩称，原审中指定于2017年4月10日前向原审法庭提供其已付清工程款的证据材料并告知逾期未向法庭举证的不利后果，而上诉人不仅逾期未举证在随后庭审中也未向法庭提供证据证明其已付工程款的事实，应由其承担举证不能的法律后果。
建昌公司述称，涉案的分包合同不是与建昌公司所签订，我公司不应承担任何责任
张小宁述称，我至今都没有与汇力公司决算。
王太宁向一审法院起诉请求：1．请求依法判决被告张小宁、宁夏建昌建筑公司支付工程款2375765．38元及利息1496732．19元（利息按照合同约定的月利率1．5％计算，从2013年6月30日计算至2017年1月4日，共计42个月），以后的利息计算至工程款实际履行之日，共计3872497．57元；2．请求依法判决被告汇力房地产公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3．诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告汇力房地产公司在开发建设永宁县望远镇塞上翡翠城项目过程中，将塞上翡翠城项目的一期、二期工程发包给被告建昌建筑公司施工建设，被告张小宁挂靠在被告建昌建筑公司名下，借用被告建昌建筑公司的建筑资质对该工程进行施工和管理，工程款直接由被告张小宁与被告汇力房地产公司进行结算，被告建昌建筑公司只收取管理费。被告张小宁承包该项目工程后，又以个人名义将该项目工程中的23＃、25＃楼和地下车库B工程分包给原告王太宁进行施工。2011年4月14日，原告王太宁和被告张小宁签订了《工程承包合同》。该合同约定：被告张小宁作为甲方，将塞上翡翠城一期工程中的23＃、25＃楼施工图纸范围内的土建、水、暖、电安装工程承包给作为乙方的原告王太宁进行施工；建筑面积暂定为15695．62㎡，以最终竣工面积为准；工程于2011年4月14日开工，2011年11月15日竣工，若出现不可抗力的自然灾害及恶劣天气，工期可以顺延；工程质量等级为合格；乙方负责交纳各项工程分配前期费用；乙方必须按照双方审定的施工进度计划施工，工程在有效期内每延误一天交工，乙方应当按照合同约定的交工时间每天承担工程总造价1％的违约金；各项税费按工程预算3．47％上交国家，乙方提供给甲方工程总造价70％的材料发票，30％人工费发放工资单，如不提供70％材料发票，则按总造价提取2％所得税，由甲方负责代扣代缴；甲方从决算价中提取3％的管理费，从每笔建设方拨付的工程款中共计扣除8．47％的管理费和税金；定额测定费按规定收取1．5％，由乙方负担；乙方承担工程施工资料费、工程安全资料费、水电费、建管费、噪声费、保险费等相关费用；工程价款支付方式：乙方施工项目在施工至四层主体封顶前（包括独立地下车库），甲方不支付工程款；乙方施工项目在施工至四层主体封顶后和独立地下车库封顶后，甲方按月进度支付工程款至当月完成工程量的80％（其中现金70％，顶房30％）；乙方施工的单项工程全部完成并具备验收条件时，甲方支付工程款的70％；乙方施工的单项工程完成验收合格后，甲方支付工程款至已完工程量80％，工程竣工验收后15日内必须和建设方进行工程结算，结算定案后15日内付清除保修款外的其余款项；甲方未能按照约定的时间节点足额支付工程款，则从应付该款项（含房屋）15日后开始按照银行双倍贷款利率（按月息1．5％计算）计息，作为甲方向乙方延期付款的利息与工程款一并支付给乙方，但乙方在工程全部完工前不得停工和拖欠农民工工资；工程质量保修：屋面防水工程为5年，其他工程为2年，供热为2个采暖期，如与相关规定冲突，以相关规定为主；工程质量保修金为工程造价的3％，在工程竣工保修期满后付清。合同签订后，原告王太宁按照合同约定对承包的工程进行施工。原告承包建设的工程完工后，2013年6月15日，经建设方被告汇力房地产公司和总承包方被告建昌建筑公司以及相关部门对原告施工的23＃、25＃楼进行竣工验收，经验收合格后，出具了23＃、25＃楼的《工程竣工验收备案表》并报永宁县建筑工程质量监督站备案，原告将该工程交付给建设方使用。在工程施工期间，甲方给原告供应了价值1116890．12元的材料，被告张小宁给原告支付了部分工程款，用房屋、车辆给原告顶付了部分工程款，被告张小宁给原告供应了部分材料。2015年6月3日，原告王太宁和被告张小宁、建昌建筑公司、汇力房地产公司对原告承包的工程进行结算，并在《工程结算书》中签名和盖章，被告汇力房地产公司的项目负责人秦建荣和曾学成在《工程结算书》中签名确认，被告建昌建筑公司、汇力房地产公司在《工程结算明细单》、《工程结算单（表一）》、《23＃25＃楼宇甲供材料明细表（表二）》上盖章确认。原告承包的工程经原、被告双方结算，工程总造价为23157755．15元（其中，防水工程总造价为774109．47元），扣除甲方供应材料费1116890．12元和预留保修费（3％）694732．65元（其中，防水工程保修费23223．28元），被告张小宁应付原告工程款为21346132．38元。本案在审理过程中，原告与被告张小宁于2017年4月13日对被告张小宁已经给原告王太宁支付的工程款和原告王太宁应当承担的费用进行对账后，双方在《对账单》上签字确认，《对账单》中双方当事人确认的数额为：被告张小宁向原告王太宁支付现金10710190．01元，用房屋给原告顶付工程款6059865．00元，用车给原告顶付工程款663800．00元，原告应当承担的水电费94121．32元、保险费9272．00元、维修费1446．34元，被告张小宁给原告提供的材料费用843390．20元，上述费用共计18382084．87元，应当从被告张小宁给原告支付的应付工程款21346132．38元中扣除，再扣除原告自认的尹泽安租费和钢材款132000．00元，剩余2832047．51元工程款，被告张小宁应当向原告支付而未支付。原告承包的工程于2013年6月15日经验收合格并交付使用至今已经三年多，除屋面防水工程的质保期未到期外，其他工程及供暖工程的质保期已经过期，在各项工程保修期内，被告方没有向原告提出工程质量及维修的事实和请求，除屋面防水工程的保修费23223．28元因质保期未满，被告张小宁不应支付外，其他工程的质保金共计671509．37元，应当由被告张小宁支付给原告。按照合同约定，原告应当承担工程总造价3．47％的税费803574．10元和工程总造价2％的所得税463155．10元，二项合计1266729．20元。合同约定原告应当给被告张小宁支付的管理费为工程总造价的3％，计算为694732．65元。2011年8月26日，原告给被告张小宁支付税金和管理费共计113836．80元。
另查明，被告汇力房地产公司至今未与被告建昌建筑公司和张小宁对涉案工程的工程款进行结算，也没有付清所欠工程款和工程质保金。
一审法院认为，被告汇力房地产公司作为发包人将塞上翡翠城项目中的一期、二期工程发包给被告建昌建筑公司后，被告张小宁借用被告建昌建筑公司的建筑资质对该工程进行施工和管理，并与被告汇力房地产公司进行工程款结算，被告建昌建筑公司向被告张小宁收取管理费，由此可以认定被告张小宁与被告建昌建筑公司之间名为承包实为挂靠关系，被告建昌建筑公司明知被告张小宁没有承包建筑工程的相应资质，仍然允许被告张小宁挂靠其单位对工程进行施工建设，应当对被告张小宁欠付原告的工程款和欠款利息以及工程质保金承担连带清偿责任。被告张小宁将其承建的工程中的塞上翡翠城23＃、25＃楼及地下车库B工程又分包给没有建筑资质的原告进行实际施工建设，被告张小宁与原告王太宁签订的《工程承包合同》因违反法律和行政法规的禁止性规定，属于无效合同。原告王太宁与被告张小宁签订的合同虽然无效，但是，原告已经按照合同约定完成了该工程并经竣工验收合格交付使用，被告张小宁应当按照双方当事人于2015年6月3日对原告承建的工程进行结算后出具的《工程结算书》的约定，并参照合同约定的计算和支付工程款的相关规定，向原告王太宁支付工程款；合同中约定原告承担的工程总造价3．47％的税费803574．10元和工程总造价2％的所得税463155．10元，应当参照合同约定，由原告支付给被告张小宁，从被告张小宁欠付原告的工程款中扣除后，由被告张小宁代缴；对合同中约定的原告给被告张小宁支付工程总造价3％的管理费694732．65元，因原告和被告张小宁对合同无效均有过错，并且被告张小宁实际上对分包给原告的工程也进行了施工管理等工作，依照公平原则，对合同约定的管理费694732．65元，由原告和被告张小宁各承担一半，即原告支付被告张小宁管理费347366．33元。原告应当支付给被告张小宁的税费、所得税和管理费共计1614095．53元，扣除原告于2011年8月26日已经支付给被告张小宁的税金和管理费113836．80元，原告实际上应当支付给被告张小宁的税费、所得税和管理费为1500258．73元。综上所述，被告张小宁应付原告工程款计算为：21346132．38元－被告张小宁已经给原告支付、顶付的工程款和原告应当承担的费用共计18382084．87元－原告自认的尹泽安租费和钢材款132000．00元－原告实际上应当支付给被告张小宁的税费、所得税和管理费共计1500258．73元＝1331788．78元，被告张小宁应当给原告支付，逾期未支付给原告造成的利息损失，应当由被告张小宁承担。因原告与被告张小宁签订的合同无效，对合同中约定的未付工程款按照月利率1．5％承担利息的条款也属于无效条款，对欠付工程款1331788．78元的利息计算标准，应当按照中国人民银行贷款基准年利率6％计算，利息的计算期限应当按照原告要求的从2013年6月30日开始计算至2017年1月4日，计算42个月，因为原告承包的工程于2013年6月15日经竣工验收合格并交付使用后，被告就应当参照合同约定的工程款结算期限，于工程竣工验收合格后15日内进行结算，被告方一直拖延到2015年6月3日才对原告承建的工程进行结算，责任在被告方，被告应当参照合同约定的工程款结算期限届满之日支付原告工程款并承担欠款利息，欠款利息计算为：1331788．78元×6％÷12×42个月＝279675．64元，2017年1月5日以后的利息计算至工程款全部付清之日止。原告要求被告张小宁支付除屋面防水工程以外的保修费671509．37元，符合本案查明的事实和法律规定，法院予以支持。原告要求被告汇力房地产公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，符合本案查明的事实和法律规定，法院予以支持。原告要求被告张小宁和建昌建筑公司支付工程款2375765．38元及利息1496732．19元的诉讼请求，因与本案查明的事实不符，对原告多要求被告支付的部分工程款和利息，法院不予支持。被告张小宁提出原告应当承担临建分摊费35601．00元、罚款46070．00元以及在工程质量保修期间建设方支付的部分维修费的主张，因被告张小宁未提交证据证实，没有事实依据，法院不予采纳。被告汇力房地产公司提出其已经将工程款给被告张小宁、建昌建筑公司付清的主张，因没有提交证据证实，被告张小宁、建昌建筑公司也不认可，所以，对该主张法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条规定，判决：一、被告张小宁于本判决生效后二十日内支付欠原告王太宁工程款1331788．78元，并承担欠款利息279675．64元（利息按照中国人民银行贷款基准年利率6％计算，自2013年6月30日开始计算至2017年1月4日，计算42个月），2017年1月5日以后的欠款利息按照年利率6％计算至欠款全部付清之日止；二、被告张小宁于本判决生效后二十日内支付原告王太宁除屋面防水工程以外的保修费671509．37元；三、被告宁夏建昌建筑实业有限公司对被告张小宁应当承担的上述第一项欠款及利息和第二项保修费承担连带清偿责任；四、被告宁夏汇力房地产开发有限公司在未付清被告张小宁、宁夏建昌建筑实业有限公司工程款的范围内承担连带清偿责任；五、驳回原告王太宁的其他诉讼请求。案件受理费37780．00元，由原告王太宁负担12716．00元，由被告张小宁、宁夏建昌建筑实业有限公司、宁夏汇力房地产开发有限公司共同负担25064．00元。
本院二审期间，上诉人汇力房地产公司提交决算及付款明细一份，证明上诉人不但向张小宁付清了该项目的全部款项而且还付超了。
被上诉人王太宁对该证据的三性及证明目的均不予认可，认为该证据系上诉人单方出具，证据上并没有被上诉人及其他原审被告的签名系上诉人的单方意思表示。
建昌建筑公司称该证据与其无关。
张小宁张称双方并未结算。
被上诉人张小宁，原审被告建昌建筑公司、张太宁均未提交新证据。
经审查，上诉人提交的证据为其单方制作，且不是二审期间的新证据，故本院不予采信。
二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人汇力房地产公司作为发包方，其提交的证据不能证实其已与承包人进行了结算并付清了工程款，故应对涉案工程款承担连带付款责任。上诉人汇力房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费427元，由上诉人宁夏汇力房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春燕
审 判 员 张旭霞
代理审判员 张建国
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 张 楠