贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终981号
上诉人（原审被告）：邓继洪，男，1972年12月2日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，户籍住所地遵义市播州区，现住遵义市播州区，
被上诉人（原审原告）：张德维，女，1973年2月17日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，户籍住所地遵义市播州区，现住浙江省台州市。
委托诉讼代理人：陈尧，贵州山一律师事务所律师。
上诉人邓继洪因与被上诉人张德维民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初5202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邓继洪上诉请求：一、原审法院认定事实不清，请求撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人系夫妻关系，2014年9月12日因感情不合协议离婚。被上诉人在一审中诉称2015年上诉人以做工程缺资金为由向被上诉人借款10万元，不是事实，由于离婚前是被上诉人张德维掌管家中经济，2012年6月被上诉人将其掌管的钱全部带走，独自去外省，10万元是后来离婚时双方口头协议被上诉人补偿给上诉人的，离婚后上诉人多次向被上诉人催要，被上诉人才分别于2015年2月8日通过银行账户转账7万和2017年5月13日通过银行账户转账3万元共计10万元给上诉人。后被上诉人2015年8月10日回来要卖家里的房子，上诉人不准许被上诉人卖房子，为此2015年8月15日被上诉人在家中和儿子商量好，10万元钱给儿子，叫儿子写好内容为：“今借张德维10万元，承诺在2015年农历腊月底归还，如到时未还，就付2%的利息”的借条，让上诉人在该借条上签字，上诉人不愿意签字，被上诉人便在家中闹腾，上诉人没办法，出于无奈和胁迫的情况下才在该借条上签字，当时上诉人的母亲和儿子都在场，故原审法院对该事实的认定不清，不符合实际情况，借条的存在只是在出于安抚被上诉人的情绪产生的。此外，原审法院对于另外七万元的认定也不属实，事实上2016年8月2日，被上诉人向上诉人的银行账户汇款197200元和房租2800元共计20万元修路，其中上诉人因为路没有修成已经退还了被上诉人15万元，而2800元房租上诉人并未收取，上诉人实际只差47200元未归还，而双方转账记录中的钱除了上诉人为被上诉人装修房屋支付装修费7.6万元外还有安装无框玻璃和水电材料及购买室内家用电器的钱，另外还有上诉人在湘源国际给被上诉人接两套房屋时在房开和物管处所交的相关费用，除上述款项外还应扣除离婚后被上诉人违反《离婚协议》第四条离婚后债权债务问题由男方(上诉人）负责的约定，私自收取债权33800元归自己所有的钱，在原审庭审中被上诉人也承认自己收取过15000元，以及儿子的生活费用（因双方的两个子女均在读大学二年级，故离婚协议上明确约定了，儿子由被上诉人抚养，女儿由上诉人抚养，但实际上两个子女一直都是上诉人一直在抚养，离婚协议上约定的儿子生活费由被上诉人承担，但被上诉人根本没有负责儿子的生活开支，上诉人垫付了儿子在此期间的生活费每年2万元，共计4万元)，但原审法院在审理认定中并未对上述款项进行计算扣除。故原审法院认定事实不清，不属实，应予撤销，依法改判或发回重审。
被上诉人张德维未作书面答辩。
被上诉人张德维向一审法院起诉请求：1、判令被告邓继洪偿还原告借款170000元，并按月利率2%支付利息至借款还清之日止（其中，借款100000元的利息自2015年8月15日起支付，借款70000元的利息自2016年8月2日起支付）；2、本案诉讼费用由被告邓继洪承担。
一审法院审理查明：原、被告原系夫妻关系，双方生育有女儿邓雪梅、儿子邓某，现二子女均在念大学二年级。2014年9月12日，双方因感情不和，在原××县××镇人民镇政府登记离婚，离婚协议约定：女儿由被告抚养，儿子由原告抚养，邓继洪负责儿子的学费直至大学毕业，生活费由原告负责，双方在夫妻婚姻存续期间所产生的一切债权债务全由被告负责。2015年2月8日原告向被告银行账户转账7万元，5月13日向被告银行账户转账3万元，2015年8月15日被告向原告出具了借款金额为10万元的借条一张，承诺于2015年农历腊月底归还，利息按二分算，至今，被告未归还上述借款。2016年8月2日，原告向被告的银行账户汇款197200元，加上被告代原告收取的房租费2800元，原、被告协商该20万元原告出资修路，由被告为原告进行管理，后因修路未成，被告将15万元退还原告后，以其在仁怀所做铺设网线工程有资金困难为由，约定未退还的5万元作为被告向原告的借款，被告现未偿还。2016年10月12日，被告再次以资金周转困难为由向原告借款，原告向被告的银行账户转款2万元。
另查明：从2014年9月13日至2016年10月12日期间，原告共计向被告的银行账户转款8次，共计金额47.1万元，除被告退还了15万元和上述三笔借款共计17万元外，还有15.1万元。
一审法院认为，借贷双方有借款合意，出借人向借款人支付了借款，借贷关系即成立。2015年8月15日被告出具的10万元的借条，有之前原告向其转款的两次转款记录证明原告向被告提供了借款，双方借贷关系成立并生效。被告辩解借条是原告强迫其所签的字的意见，没有证据证明，其辩解没有收到原告10万元款项的意见，与客观事实不符，不予采纳。关于此笔借款的利息约定，因借条上所写的“利息二分”即2%，原告主张是月利率2%，被告主张是年利率2%，根据谁主张谁举证的规则，在原告没有证据证明被告承诺的“利息二分”确是月利率2%的情况下，对原告的主张不予采纳，对被告自认的按照年利率2%计息的意见予以采纳。对2016年8月2日转账的197200元和2800元的代收租金合计20万元，庭审中，原、被告双方均认可20万元是用于原告出资修路，因修路不成，被告退还了原告15万元，对其余的5万元被告未退还的事实，对未退还的5万元，原告主张是借款，被告主张是投资款，因被告在本案审理过程中从未提及该5万元投资款的使用情况、盈亏状况，也未出具与原告的结算依据等相关证据，故本院认为被告的主张证据不足，对原告主张的该5万元为借款的事实予以采纳。2016年10月12日原告向被告银行账户转账2万元，被告否认该款是借款，辩解该款是原告支付的子女的抚养费，而原告陈述根据离婚协议，自己只负责儿子的生活费，而现在儿子在读大学二年级，生活费都是自己直接支付给儿子的，没有由被告转交，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条关于“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”的规定，被告未提交证据证明2万元汇款是子女抚养费的证据，也未提交证据推翻原告的陈述意见，且原告的陈述意见有事实依据，足以采信，故对被告的辩解意见不予采纳，本院认定该2万元为借款。上述5万元和2万元借款没有证据证明约定了偿还期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，因原、被告双方没有约定还款时间，且依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定不能确定还款时间，原告可以要求被告在合理期限内返还，对原告要求被告返还借款17万元的诉讼请求，予以支持。2016年的5万元和2万元两笔借款，原告主张双方口头约定按照月利率2%支付利息，因被告不予认可，也无其他证据证明，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，认定该两笔借款在借款期限内不支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本院认定2015年产生的10万元借款，借款期内和逾期利率均为年利率2%，对2016年的两笔共计7万元借款，因无证据证明约定了还款期限、借期内利率和逾期利率，也无证据证明原告在本案起诉前曾向被告催告还款，故认定逾期利息从原告起诉之日即2017年8月23日开始计算，按照年利率6%支付，对原告超出部分的诉讼请求，不予支持。被告辩解原告向其转款的金额中，有6万元是原告自愿补偿给被告的，但未提交证据证明，且对此原告予以否认，对原告的意见不予采纳。被告提出，帮助原告装修房屋，支付了装修款7.6万元，还帮其购买了家用电器，安装了无框玻璃，对此，原告陈述以上费用都是另外付了款给被告的，根据已查明的原告、被告银行账户中资金往来情况，对原告的意见，予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告邓继洪在本判决生效后十日内偿还原告张德维借款170000.00元，并以本金100000.00为基数，按照年利率2%支付从2015年8月15日起至借款还清之日止的利息，以本金70000.00元为基数，按照年利率6%支付从2017年8月23日起至借款还清之日止的利息。二、驳回原告张德维其余诉讼请求。案件受理费减半收取1850.00元，由原告负担200.00元，由被告邓继洪负担1650.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼中，上诉人邓继洪认为2015年2月8日收到的7万元是离婚时双方口头协议被上诉人还上诉人的钱；2015年5月13日收到的3万元是被上诉人请上诉人为被上诉人接房的费用。同时，提供证人邓某（双方当事人之子）证言以及数份装修票据，证明借条是受胁迫而出具以及因被上诉人装修房屋而由上诉人给被上诉人购买材料花费23657.6元。经被上诉人质证，不予认可。
二审查明的其余事实与一审相同。经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，本院依法予以确认。
本院认为，关于被上诉人张德维主张的第一笔10万元借款，其提供了向上诉人邓继洪转账7万元和3万元的依据，并提供了邓继洪出具的借条为证，能够证明双方之间10万元借款关系成立。上诉人邓继洪关于未借款10万元的主张并不成立，理由如下：1、上诉人邓继洪在上诉状中辩称2015年2月8日收到的7万元和2015年5月13日收到的3万元共计10万元都是离婚时双方口头协议由被上诉人补偿上诉人的钱；但上诉人在二审诉讼中又陈述2015年5月13日收到的3万元是被上诉人请上诉人为被上诉人接房的费用。其陈述自相矛盾，不足为信。2、关于证人邓某的证言，因其目前随其父张德维共同生活，与张德维有特殊的利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；”的规定，其证言证明力较低。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”的规定，被上诉人张德维提供的证据的证明力明显大于上诉人邓继洪提供的证据的证明力，故对于被上诉人张德维的主张予以采信，即上诉人邓继洪出具的借条反映了双方之间10万元的借款关系。
关于被上诉人张德维主张的另外的7万元借款，由三部分组成，一是2016年8月2日向上诉人邓继洪转款197200元，邓继洪已还15万元，尚欠47200元；二是将房屋租金2800元作为借款；三是2016年10月12日向上诉人邓继洪转款2万元。关于第一部分和第二部分涉及的款项20万元，上诉人一审诉讼中辩解还了被上诉人15万元后，扣下了5万元作为孩子的生活费。本院认为，因上诉人在本案中不能举证证明被上诉人张德维当时是否存在拖欠子女生活费的事实，上诉人扣下的5万元应当偿还给被上诉人。至于上诉人提出的生活费可另案依法诉讼主张。关于第三部分的2万元，上诉人辩解是给被上诉人装修房子的装修款，并提供装修票据佐证，但上诉人提供的装修票据并不能直接证明被上诉人差欠上诉人装修费的事实，故对于上诉人的该项主张不予支持。
综上所述，邓继洪的相关上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人邓继洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 雨
审 判 员 李宗洪
代理审判员 施正高
二〇一八年二月二十二日
书 记 员 袁 芳