北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5342号
上诉人（原审原告）北京五八信息技术有限公司，住所地北京市海淀区学清路甲18号中关村东升科技园学院园三层301室。
法定代表人姚劲波，首席执行官。
委托代理人林玲，北京市京国（南阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐苗，该委员会审查员。
上诉人北京五八信息技术有限公司（简称五八信息公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3606号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年11月22日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
本案涉及第17859390号“转转”商标（简称诉争商标），申请人为五八信息公司，指定使用在第35类广告等服务类别上。2016年6月21日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》。五八信息公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2017年3月28日，商标评审委员会作出商评字[2017]第29838号《关于第17859390号“转转”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。五八信息公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：虽引证商标一的商标权利人的主体资格已消亡，但五八信息公司未提交其他相关证据证明该商标是否进行其他处分，故其仍可作为本案引证商标。诉争商标与引证商标一、二、三均包含“转转”二字，均属于其显著识别汉字部分；从整体上来看，诉争商标和引证商标一、二、三在文字构成、呼叫、含义、视觉上整体相似，故诉争商标与三引证商标构成近似商标。诉争商标为纯汉字商标，由汉字“转转”组成，与引证商标四的主要显著识别汉字部分“转”在汉字构成、呼叫等方面相同，故诉争商标与引证商标四构成近似商标。五八信息公司提交的证据并不足以证明诉争商标经使用已能够与引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回五八信息公司的诉讼请求。
五八信息公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其理由为：1、诉争商标与引证商标一至四在构成要素、整体外观、呼叫、含义、实际使用等方面存在差异，均未构成近似商标，未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定；2、引证商标一因连续三年不使用已被商标局撤销，其不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍；3、引证商标二目前正处于撤销注册商标复审程序中，其最终是否会构成诉争商标的在先障碍尚未确定；4、五八信息公司已经与引证商标四所有人达成合意，引证商标四所有人同意诉争商标与引证商标四共存，故两者不存在权利冲突；5、五八信息公司及其“转转”系列商标具有极高的知名度和影响力，为广大公众所知晓，诉争商标经过使用已产生可与各引证商标相区分的显著性。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：五八信息公司。
2.申请号：17859390。
3.申请日期：2015年9月9日。
4.标志：
5.指定使用服务（第35类、类似群3501-3503；3506；3508）：广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；点击付费广告；商业询价；成本价格分析；商业信息代理；民意测验；商业中介服务；通过网站提供商业信息；价格比较服务；拍卖；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；搜索引擎优化；网站流量优化；寻找赞助。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：徐州金天商贸有限公司。
2.注册号：6758720。
3.申请日期：2008年6月2日。
4.专用权期限至2020年7月20日。
5.标志：
6.核定使用服务（第35类、类似群3501-3504）：进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；广告；广告设计；数据通讯网络上的在线广告；商业管理辅助；市场研究；特许经营的商业管理；职业介绍所。
（二）引证商标二
1.注册人：北京时尚坐标科技有限公司。
2.注册号：10476396。
3.申请日期：2012年2月10日。
4.专用权期限至2023年5月13日。
5.标志：
6.核定使用服务（第35类、类似群3506）：计算机数据库信息系统化。
（三）引证商标三
1.注册人：杨杰。
2.注册号：12570749。
3.申请日期：2013年5月13日。
4.专用权期限至2025年3月27日。
5.标志：
6.核定使用服务（第35类、类似群3505-3508）：自动售货机出租；开发票；会计；商业企业迁移。
（四）引证商标四
1.注册人：上海曼赫实业有限公司。
2.注册号：13033209。
3.申请日期：2013年8月5日。
4.专用权期限至2025年1月27日。
5.标志：
6.核定使用服务（第35类、类似群3501-3509）：广告材料起草；成本价格分析；替他人退下；人事管理咨询；商业企业迁移；计算机文档管理；绘制帐单、帐目报表；寻找赞助；医疗用品零售或批发服务。
三、其他事实
2016年6月21日，商标局作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
2016年7月6日，五八信息公司向商标评审委员会提出复审申请。2017年3月28日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：
诉争商标为纯汉字商标，由汉字“转转”组成，与引证商标一至三显著识别汉字部分“转转”、引证商标四“转”在汉字构成、呼叫等方面相近，已分别构成近似商标。诉争商标指定使用的广告、网站流量优化等服务与引证商标一核定使用的广告等服务、引证商标二核定使用的计算机数据库信息系统化服务、引证商标三核定使用的开发票等服务、引证商标四核定使用的广告材料起草等服务属于相同或类似服务。诉争商标与引证商标一至四若共存于市场，易引起相关公众对服务来源产生混淆和误认，已分别构成商标法第三十条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。五八信息公司在案证据尚不足以证明诉争商标经实际使用已产生可与引证商标一至四相区分的显著性。
综上，商标评审委员会依据商标法第三十条、第三十四条的规定，决定：诉争商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。
本案一审庭审中，五八信息公司明确表示认可诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。
本案一审审理过程中，五八信息公司提交了国务院总理ＸＸＸ接见58集团董事长兼首席执行官姚劲波图片、“转转”商标所获荣誉情况、“转转”应用软件更新情况等证据，用以证明诉争商标经过大量使用不易与引证商标混淆。
另查，引证商标一权利人徐州金天商贸有限公司已注销，权利主体已经不复存在。2017年6月2日，商标局作出商标撤三字【2017】第W009866号《关于第6758720号第35类“转转”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第6758720号第35类“转转”商标。经查，该决定已经生效。本案二审审理期间，五八信息公司提交了上海曼赫实业有限公司出具的《商标共存同意书》，内容为上海曼赫实业有限公司同意引证商标四与诉争商标共存。
上述事实，有诉争商标及各引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等证据在案佐证。
本院认为：鉴于八信息公司明确表示认可诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，且引证商标一已经被撤销并且已经生效，因此，本案二审争议焦点是诉争商标与引证商标二至四是否属于类似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，诉争商标为纯汉字商标，由汉字“转转”组成，引证商标二、三文字部分均包括“转转”，在汉字构成、呼叫等方面相同，故诉争商标与引证商标二、三构成近似商标。虽然引证商标四的权利人上海曼赫实业有限公司提交了《商标共存同意书》，但是，由于诉争商标的“转转”与引证商标四的“转”属于高度近似的商标，两商标使用在类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，损害了相关公众的利益。据此，五八信息公司关于诉争商标未违反商标法第三十条规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。
五八信息公司提交的证据并不足以证明诉争商标经使用已能够与引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标一至三仍然构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。五八信息公司关于诉争商标应予注册的上诉主张于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。五八信息公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各一百元，均由北京五八信息技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦彦
代理审判员 蒋强
代理审判员 樊雪
二〇一八年二月十四日
书 记 员 苗兰