浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金商终字第1649号
上诉人（原审被告）：应红巧。
委托代理人：楼建航。
被上诉人（原审原告）：章小兵。
委托代理人：吕朝统。
原审被告：黄亮。现押于永康市看守所。
上诉人应红巧为与被上诉人章小兵、原审被告黄亮民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2010）金永商初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：被告黄亮与应红巧系夫妻。2007年6月份，被告黄亮多次向原告借款，共计人民币51万元，口头约定短时间不要利息，如时间长，月利息按2％计算。后被告黄亮短期内未还款。2008年8月31日，经计算，共计利息113000元，并由被告黄亮重立借条一份，载明借款623000元，并口头承诺自2008年9月1日起利息按月利率2％计算。后两被告均未还款，也未支付利息。
原告章小兵于2010年1月11日向原审法院起诉，请求判令：两被告归还借款623000元，并支付利息（利息从2008年9月1日起按月利率2％计算）。
被告黄亮辩称借款属实。
被告应红巧答辩称：1、对涉案借款其不清楚，黄亮也未告知，其也未看到过该款。两被告一直家庭不和，该款也未用于家庭生活，因此，不应该由其共同偿还。2、本案借款为巨额借款，而且出现了零头，要求法庭对借款的交付等情况进行严格审核。请求驳回原告要求被告应红巧共同归还借款的诉讼请求。
原审法院审理认为：原告章小兵与被告黄亮的借贷事实清楚。虽然借款在借条中载明为623000元，但在庭审中，章小兵与黄亮陈述基本一致，其中借款本金为51万元，另外的113000元系利息，因此对原来利息部分不应当再计算利息。对此借款本金51万元及利息113000元，被告黄亮应当予以归还。对借款利息约定，虽然在借条中没有载明，但双方陈述一致，为月利率2％，应予确认。两被告系夫妻，在庭审中，被告应红巧并未提供证据证明本案债务为被告黄亮个人债务，也未提供证据证明存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款之情形，因此，应认定本案债务为两被告夫妻共同债务，应由两被告共同偿还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法）若干问题解释（二）》第二十四条的规定，判决：由被告黄亮、应红巧归还原告章小兵借款人民币51万元及利息l13000元（利息已计算至2008年8月31日止，从2008年9月1日起按本金51万元，月利率2％计算至本判决确定还款之日止）。款项限判决生效后二十日内付清。如果两被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12065元，减半收取6032.5元，由被告黄亮、应红巧负担。
上诉人应红巧不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判认定事实错误。（1）原判认为“两被告系夫妻，在庭审中，被告应红巧未提供证据证明本案债务为被告黄亮个人债务，也未提供证据证明存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款之情形，因此，应认定本案债务为两被告夫妻共同债务，应由两被告共同偿还”错误。本案中被上诉人章小兵承认上诉人应红巧对借款及约定并不知情，原审被告黄亮也承认除第一笔20万元用于买车之外，其他用于炒权证，被告应红巧并不知情。况且，在审理本案过程中，原审被告黄亮也未提到过本案的借款其用于炒权证是否盈利，该款是否用于夫妻共同生活所需，被上诉人也未举证证明本案的借款黄亮有否用于家庭共同生活。原审法院在未查明上述关键事实的情况下，即认定本案借款为夫妻共同债务错误。根据《中华人民共和国婚姻法》的规定以及浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》第十九条的规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买，医疗服务，子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务。但下列情形除外：（一）出借人能够证明负债所及的财产用于家庭共同生活，经营所需的；（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的”。（2）被上诉人章小兵与原审被告黄亮在庭审中讲到本案的借款是在2007年6月份所借，并讲到其中的20万元用于为上诉人买车，钱借来就去买车，当时上诉人的委托代理人曾问过黄亮，是否从被上诉人处钱拿来就去买的车，黄亮说是的，而上诉人的车是在2007年8月份所买，与他们说的借款发生在2007年6月份相差了二个月，何况被上诉人讲借款时是把20万元现金交给黄亮的，黄亮怎么可能把20万元现金一直放在家里。这些都足以说明被上诉人与黄亮的说法不客观，结合上诉人与黄亮之间夫妻感情不和己经多年等事实，黄亮在2008年8月份写借条时已与上诉人签订过离婚协议，上诉人有理由怀疑本案的借款是否发生过，是否发生在2007年6月份。即使该借款属实，该笔借款亦根本不能认定为夫妻共同债务。所以，涉案的以黄亮个人名义的借款能否认定为夫妻共同债务的关键是该借款是否用于家庭共同生活。对此事实，出借人应当承担举证责任，包括援引表见代理规则。根据最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条的规定：“应由出借人就有权代理的客观表象形式要素及善意且无过失地相信行为人具有代理权承担举证责任”。根据上述事实和理由，本案债务应属于原审被告黄亮的个人债务，应由其个人承担。如果认定该债务为共同债务，则应由被上诉人举证证明该债务用于家庭共同生活。2、原判适用法律不当。原审法院在上诉人提出要求参照适用浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》第十九条的规定后，仍避开该规定，也未对上诉人的抗辩进行说理和认定，在事实未查明的情况下，直接适用判决书中表述的法条进行下判明显不当。本案中，在被上诉人没有证据证明涉案借款用于家庭共同生活的情况下，应认定该借款并未用于家庭共同生活。原审法院未查明上诉人的抗辩事由，将本案债务是否属于个人债务的举证责任落实到上诉人头上是不当的。故原判判决由上诉人应红巧与原审被告黄亮承担共同还款责任错误，应予纠正。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回原审法院重审，并判令由被上诉人承担本案的上诉费用。
被上诉人章小兵答辩称：原判将涉案债务认定为夫妻共同债务及实体处理均正确。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法）若干问题解释（二）》第二十四条明确规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，例外的情况是债权人与债务人有约定是个人债务或者有《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情况，而本案当中没有该款规定的夫妻之间有关财产债务约定的情况，故涉案债务应认定为夫妻共同债务，由夫妻共同偿还。
被上诉人黄亮未提交书面答辩意见，也未进行答辩。
上诉人应红巧在二审审理期间提供了如下证据：
1、2008年3月30日原审被告黄亮与其所写的离婚约定，用以证明双方于2008年3月30日因感情不合谈到离婚，其曾借给吴建尉和付伟尔40万元。后其了解到该40万元款项已让被上诉人黄亮拿去，讨还借款的理由是用于买车。
2、中国工商银行股份有限公司永康支行《活期存折明细帐》、《活期历史明细清单》、转帐《凭证》及永康市机关幼儿园出具的《证明》各一份，用以证明其有稳定的收入，银行帐户中并无大额款项进出过，从而证明原审被告黄亮借的钱并未用于家庭共同生活。
3、《机动车销售统一发票》复印件一份，用以证明其购车时间为2007年8月1日。
被上诉人章小兵对上述证据提出如下质证意见：
1、对证据1，认为该证据非新证据，也不具有法律效力，原审被告黄亮与上诉人应红巧至今也未离婚；对该证据内容的真实性亦有异议，上诉人应红巧的月收入4000元左右，何来2008年4月30日之前黄亮归还应红巧100万元的说法；该证据在何时所写亦不清楚。
2、对证据2，认为该些证据与本案无关。
3、对证据3，认为不能以发票的开具时间来证明购车时间，实际购车时间可能在开票之前，也可能在开票之后。
被上诉人章小兵及原审被告黄亮在二审期间均没有新证据提供。
对上诉人应红巧提供的证据，本院认为均非新证据，且证据1、2与本案无关，故均不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人章小兵与原审被告黄亮之间的借贷关系事实清楚，有黄亮出具且无异议的《借条》为凭，可以确认，上诉人应红巧提出对涉案借款有否发生过存疑的上诉理由不能成立。对于《借条》当中的借款本金及利息数额、利率等事实，因被上诉人章小兵及原审被告黄亮在原审庭审当中陈述一致，故应按他们一致的陈述认定借款数额623000元当中本金数额为51万元，利息数额为113000元，月利率为2％。由于涉案借款发生在原审被告黄亮及上诉人应红巧婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”之规定，从本案现有证据来看，上诉人应红巧未能举出足够的证据证明涉案债务属“债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形”，故应由上诉人应红巧及原审被告黄亮夫妻共同归还，原判实体处理并无不当。由于上诉人应红巧未能举证证明涉案债务曾被约定为黄亮个人债务及存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款之情形，上诉人应红巧对原审被告黄亮所负之债是否知情并非其要否共同承担债务之先决条件，且黄亮亦承认涉案借款部分用于给上诉人应红巧买车，故涉案债务应认定为上诉人应红巧与原审被告黄亮之夫妻共同债务；原判适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第二十四条等规定作出判决并无不当。因此，上诉人应红巧认为涉案借款不能认定为夫妻共同债务，涉案的以黄亮个人名义的借款能否认定为夫妻共同债务应由被上诉人负举证责任，原判适用法律不当等其他上诉理由均不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12065元，由上诉人应红巧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 柳维元
代理审判员 韦红平
二〇一〇年十二月十五日
代书 记员 季丽华