青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑终字第4号
原公诉机关格尔木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，1953年10月20日出生于青海省民和县，回族，中专文化。2002年2月8日曾因犯故意毁坏公私财物罪、故意伤害罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑三年。2012年1月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月16日被格尔木市公安局取保候审，同年2月23日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
辩护人丛金祥，青海磐佑律师事务所律师。
格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控原审被告人马某甲诈骗罪一案，于2013年4月1日作出（2013）格刑初字第19号刑事判决。被告人马某甲不服，提出上诉。本院受理后，于2013年8月14日以（2013）西刑终字第41号刑事裁定发回格尔木市人民法院重新审理。格尔木市人民法院于2013年12月17日作出（2013）格刑初字第160号刑事判决，被告人马某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案，海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员武晋阳出庭履行职务，上诉人马某甲及其辩护人丛金祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，1996年6月7日，格尔木市土地管理局将通宁路民办小学用地无偿划拨给教育局教学用地9060平方米，另有4668平方米作为以商养学用地出让给该校，格尔木市通宁路民办小学便以该用地成立了通宁路民办小学勤工俭学部，该勤工俭学部经格尔木市工商行政管理局登记取得独立法人资格，法定代表人为周某某，并办理了土地使用证。2006年7月22日，格尔木市民政局给格尔木市通宁路民办小学颁发民办非企业单位登记证，法定代表人为马某甲。格尔木市土地管理局给教育局的批复中明确规定，以上教育用地和以商养学的营业用地，均不得以任何形式买卖、转让或改变使用性质。2010年4月，被告人马某甲谎称格尔木市通宁路民办小学勤俭部土地所有权证丢失，并登报声明，从格尔木市国土资源局补办了与原土地所有权人不相符的土地使用权证，即青海省格尔木市通宁路民办小学（勤工俭学部）。2011年4月8日，被告人马某甲隐瞒其无权转让该宗土地的事实，持所补办的土地使用证，与完全不知情的被害人冶某某签订房地产转让契约，将国有出让的4668平方米及相邻未审批的1200平方米土地非法转让给被害人，骗取土地转让费500万元人民币。案发后冻结赃款100683.46元，扣押用赃款购买的“帝豪”牌轿车一辆。另查明，被告人马某甲曾因犯故意毁坏公私财物罪、故意伤害罪被格尔木市法院于2002年2月8日数罪并罚判处有期徒刑三年。
上述事实有一审庭审中控辩双方举证、质证的证据予以证实。
原判认为，被告人马某甲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，将无权出让的土地非法卖于被害人，骗取被害人500万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人马某甲的辩护人提出的辩护意见与庭审查明的事实不符，格尔木市土地管理局无偿划拨教学用地，用于民办教育，因教育资金匮乏，经相关部门同意，追加有偿土地4668平方米，作为以商养学营业性用地，以解决该校教育资金不足问题；上述二宗土地密不可分、相辅相成，被告人马某甲与周某某均为二宗土地的合伙人之一；格尔木市土地管理局及格尔木市教育局对涉案的土地有明确的规定，不得买卖、转让、改变土地使用性质；被告人马某甲在校管会成员、合伙人、土地管理部门及教育主管部门不知情的情况下，以格尔木市通宁路民办小学勤俭部土地使用证丢失为由，从格尔木市国土资源局补办与原土地所有权人不相符的土地使用权证，并持该土地使用证取得被害人的信任后，擅自将该宗土地出售，形式上以青海省格尔木市通宁路民办小学的名义与被害人冶某某签订了房地产转让契约，实为被告人马某甲的个人行为，被告人马某甲所实施的犯罪行为，其主观上具有非法占有的目的，客观上采用隐瞒真相的方法，使被害人信以为真，骗取被害人的财物；关于被告人马某甲的辩护人提出本案中涉及的格国土资字（2008）158号文件、格教（2011）第334号证明及相关会议纪要是否具有证据效力的问题，涉案的4668平方米土地系基于原通宁路小学划拨用地办学，因资金不足，教育主管部门与土地管理部门协调解决资金而有偿给该校取得，鉴于此情，格尔木市教育、土地管理部门才作出该土地不得转让、买卖及改变土地性质的规定。据此，被告人马某甲及辩护人提出的辩护意见均不成立，不予采纳；关于辩护人出示被告人马某甲交纳出让金的证据，该证据只能证明通宁路小学交纳了4668平方米的出让金，不能证明此款系被告人马某甲交纳；无其他证据予以印证，该清单仅能说明被告人马某甲用赃款偿还了个人债务，不影响被告人马某甲构成诈骗罪的定性，故辩护人提交的二份证据本院均不予采信；涉案的极少部分赃款、赃物已追回，酌情对被告人马某甲予以从轻处罚；被告人马某甲曾因犯罪被判处刑罚，属犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，以被告人马某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币8000元；冻结的100683.46元及扣押的“帝豪”牌轿车一辆，退还被害人，对被告人马某甲诈骗的其余赃款依法予以追缴；
宣判后，马某甲提出上诉及其辩护人提出辩护意见称，原判认定事实错误，上诉人没有虚构事实，隐瞒真相，本案主体是格尔木市通宁路小学而非马某甲个人，是以通宁路民办学校法定代表人的身份签订协议，所得款项用于清偿格尔木市通宁路小学的历史债务，没有非法占有的主观故意，原判认定事实和适用法律错误，请求二审改判无罪。
在二审期间出席二审法庭的检察员、上诉人马某甲的辩护人均未向法庭提供任何新证据。
出席二审法庭的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，格尔木市通宁路民办小学（以下简称通宁路小学），于1995年5月经格尔木市政府批准正式成立，上诉人马某甲任校长。1996年6月格尔木市土地管理局下文“同意建通宁路民办小学用地，无偿划拨给通宁路小学教学用地9060平方米土地，缴纳土地管理费1359元。出让国有土地4667.96平方米，作为以商养学用地，当时通宁路民办小学缴纳土地管理费700元，土地出让金每平方米4.5元，计21006元，测绘费、设计费20000元以上四项共计43065.20元”；2000年3月27日格尔木市国土局颁发2000字第030号土地使用证，土地使用者为“市教育局（通宁路小学勤俭部），用途：商业，使用类型：国有出让，面积4667.90平方米。1998年通宁路小学与投资商马某乙签订了租期25年的商业用地租赁合同。2004年周有德以通宁路民办小学勤俭部法定代表人的身份，起诉马某乙等侵犯其土地使用权，格尔木市法院受理后，认为根据格尔木市国土资源局2000年7月3日给市信访局的答复以及2004年8月3日证明中明示该项土地使用者为格尔木市教育局，因此，格尔木市通宁路民办小学勤俭部作为原告起诉不符合法律规定，以（2004）格民初字第664号裁定驳回了起诉，周有德不服提出上诉，海西中院以（2004）西民一终字第108号裁定驳回上诉，维持原裁定；
2006年7月5日马某乙起诉通宁路小学违约，同年10月12日海西中院以（2006）西民一初字第16号民事调解书确认通宁路小学支付马某乙投资款及损失225万元；2007年3月16日格尔木市国土局又颁发（2007）字第0166号土地使用证，土地使用者为“格尔木市通宁路民办小学勤俭部”，用途：商业，使用类型：国有出让，面积4667.90平方米。记事内容为：该宗土地使用者变更为“格尔木市通宁路民办小学勤俭部”，其他内容不变。2009年8月20日上诉人马某甲以“格尔木市通宁路民办小学勤俭部土地使用证”丢失为由，登报声明（2007）字第0166号土地使用证作废。并向格尔木市国土资源局申请，要求补办土地使用证。2010年5月7日格尔木市国土资源局又补发了格国（2010）第0655号土地使用权证，土地使用者为“青海省格尔木市通宁路民办小学（勤工俭学部）”。用途：商业，使用类型：国有出让，面积4667.90平方米。
2011年4月8日，上诉人马某甲与冶某某签订《房地产转让契约》约定：格尔木市通宁路小学0655号房地产（土地使用面积4667.90平方米）及未审批的学校用地面积1200平方米转让给冶某某，房产总面积为5867.90平方米，成交价格为650万元，契约签订后冶某某先后付给马某甲土地转让费人民币500万元。
2011年5月24日马某甲以通宁路民办小学的名义又与马某乙签订了一份协议，约定：马某甲一次性支付马某乙房屋投资款及各项损失360万元；马某乙撤回对海西中院执行申请；马某乙在协议签订后一个月内将所租房屋全部交给校方；2011年6月25日马某甲将360万元给付马某乙；
2011年5月27日马某甲从收取的学校土地转让款中给其子马忠诚11万元用于购买吉利美日（帝豪）轿车一辆，并过户马忠诚名下。
认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1、周某某证言证实，马某甲未经学校校管会人员的同意，将勤俭部的土地以500万元违法买卖，通宁路小学及勤俭部投资人有多人，马某甲和冶某某以格尔木市通宁路民办小学的名义转让勤俭部的土地及收取500万元，我们投资人都不清楚；
2、任某某证言证实，格尔木市通宁路小学勤工俭学部的土地重新办证是经土地科、执法队的人员商量后，徐局说两个主体是一样的，办到通宁路小学下面，填写的土地使用者为青海省格尔木市通宁路民办小学（勤工俭学部）。重新补办土地证是马某甲向国土局提出申请，给国土局提交相关资料和办理相关手续的；
3、韩某某证言证实，马某甲和冶某某在签协议前我们去看过地，马某甲说地就是他的。签合同的时候他拿出土地使用证给我们看了，上面写着“格尔木市通宁路学校（勤工俭学部）法人代表马某甲，土地使用面积4667.90平方米；
4、杨某某的证言证实，通宁路小学勤工俭学部申请补领过土地使用证，当时马某甲提交了一份申请，一张挂失的报纸，当时他提出将所有权人写成通宁路小学，说勤俭部是通宁路小学勤俭部。我局根据申请给他补发了土地使用权证，所有权人写成了格尔木市通宁路小学（勤俭部）；
5、徐某某的证言证实，2010年马某甲申请补领过土地使用权证，原来通宁路民办小学初始登记时，是格尔木市通宁路民办小学（教育局）的名称的土地使用权证，但房管所在办理房产名称为格尔木通宁路民办小学勤俭部，与我局土地使用证初始登记名称不符，经通宁路民办小学勤俭部申请，我局将土地使用权证名称变更与房产证一致的名称，但通宁路小学与马某某签订有土地使用合同，通宁路民办小学提出因土地证变更，学校无法履行与马某某债务。马某甲以通宁路民办小学的名义向我局提出申请，变回原名称，经我局研究，认定市政府在格尔木通宁路民办小学教学用地和以商养学用地审批中，明确规定该土地不得出租、买卖转让，我局的变更只是名称变更，变更行为不存在转让行为；
6、马某乙的证言证实，冶某某因要买通宁路民办学校土地，我帮忙写了关于土地转让协议，看到甲方马某甲关于该土地证件，该块土地所有权证中土地性质为国有出让，组织机构代码证显示学校法人为马某甲，按照协议马某甲承诺负责到格尔木市国土资源局给冶某某办理过户手续；
7、马某的证言证实，马某甲和马某乙双方和解达成协议后，我作为中间人马某甲先把钱打到我账户，我再把钱付给马某乙；
二、书证
1、房地产转让契约、情况说明证实，2011年4月8日，甲方格尔木市通宁路民办小学自愿将格尔木市通宁路民办小学0655号房地产（土地使用面积4667.90平方米）以及未审批的学校面积1200平方米土地转让给乙方冶某某，总面积5867.90平方米，乙方已对甲方要转让的房地产作了充分了解，愿意受让该房地产。成交价格为人民币650万元。由甲方父子办理商业用地的土地使用权证；由甲乙双方约定乙方先期支付给甲方350万，清理债权债务；
2、收据、收条分别证实，冶某某分别于2010年4月18日、4月8日、6月21日支付马某甲转让费500万元。2011年6月25日马某甲将360万元支付给马某乙；
3、企业法人营业执照、机构代码证、民办非企业单位登记证实，通宁路民办小学勤工俭学部经格尔木市工商行政管理局登记取得独立法人资格，法定代表人为周某某；格尔木市民政局给格尔木市通宁路民办小学颁发民办非企业单位登记证，法定代表人为马某甲；
4、格尔木市土地管理局关于教育局建设通宁路民办小学用地的批复证实，根据市人民政府1996年1月4日会议纪要精神，为解决民办学校的困难，支持地方教育事业，通宁路民办小学用地无偿划拨给教育局教学用地9060平方米。出让国有土地4667.96平方米作为以商养学用地。以上教学用地和以商养学营业用地，均不得以任何形式买卖、转让或者改变使用性质；
5、两个登报申明证实，马某甲于2009年8月21日登遗失声明：格尔木市通宁路民办小学勤俭部土地使用证因管理不善不慎丢失，声明作废。2008年10月9日、2009年7月11日登报声明，原格尔木市通宁路民办小学公章及原格尔木市通宁路民办小学财务专用章，声明作废；
6、西海都市报声明证实，格尔木市通宁路民办小学勤俭部，法人代表周某某的土地使用证号（2007-0166）并未丢失。2009年8月21日刊出的遗失声明无效；
7、海西州中级人民法院（2006）西民一初字第16号民事调解书证实，马某某与格尔木市通宁路民办小学租赁合同纠纷一案，经法院主持调解，双方达成协议，通宁路民办小学支付马某乙225万元；
8、《房屋转让契约》补充协议证实，未经审批的1200平方米土地因政府统一规划而不能办理审批、过户手续，甲方不属于违约，该1200平方米土地使用权及附着的平房，按照约定的5867.90平方米成交价格650万元，按平均价从成交价650万元中扣除。甲方在2-3个月内处理地产债权债务出现困难，不能履行本协议时，甲方在三日内给乙方退还定金，不属于违约，不承担违约责任。
9、格国土资字（2008）158号文、格尔木市教育局格教（2011）字第334号证明证实，格尔木市通宁路民办小学1996年10月取得13728平方米土地使用权（其中以商养学出让土地4667.96平方米，划拨教育用地9060平方米），根据格尔木市通宁路民办小学勤俭部申请，2007年3月将教育局（通宁路小学勤俭部）以商养学用地4667.96平方米土地使用权更名“格尔木市通宁路民办小学勤俭部”其土地权仍属“教育局（通宁路小学勤俭部）”，且均不得以任何形式买卖、转让或改变使用性质；
10、三份土地使用证证实，2000年3月27日登记为“市教育局（通宁路小学勤俭部）”；2007年3月16日登记为“格尔木市通宁路民办小学勤俭部”；2010年5月7日登记为“青海省格尔木市通宁路民办小学（勤工俭学部）”；
11、国土资源局情况说明证实，格尔木市通宁路民办小学校长马某甲在《西海都市报》登报声明挂失土地使用证，并提交相关材料申请补办《土地使用证》，国土资源局根据材料补发了《土地使用证》，程序合法有效。关于此宗用地涉及三份《土地使用证》均系格尔木市国土资源局（包括前身土地局）颁发，真实合法，其因申请变更时言明原证丢失并已登报声明作废，故在办理新证后原证作废；
12、格尔木市人民法院协助冻结存款通知书证实，在中国工商银行格尔木市支行冻结通宁路民办小学账户现金100683.46元；
13、格尔木市人民政府格政（1995）66号文件及会议纪要证实，1995年5月25日格尔木市人民政府下文批复市教育局同意成立“通宁路民办小学”，通宁路民办小学的教学用地根据市政府格政（1995）66号文件。该用地的原使用单位和个人在其用地内已发生的费用测土费、土地征用费、设计费等共计64896.68元，由教育局责成通宁路小学负责予以补偿。市计划部门批准的以商养学建设项目计划，参照国家有关标准，由教育局作出该用地平面规划图，经城建局审查同意后，再办理用地使用手续，土地使用权属格尔木市教育局。征用地包括教学用地和以商养学营业用地共计约为19亩，教学用地无偿划拨，以商养学用地适当交纳土地出让金；
14、格尔木市土地管理局格土（1996）28号文件证实，1996年6月10日格尔木市土地管理局下文“同意建通宁路民办小学用地，无偿划拨给通宁路小学教学用地9060平方米土地，缴纳土地管理费1359元。出让国有土地4667.96平方米，作为以商养学用地，当时通宁路民办小学缴纳土地管理费700元，土地出让金每平方米4.5元，计21006元，测绘费、设计费20000元以上四项共计43065.20元”；
15、格尔木市国土资源局关于通宁路民办小学土地价格情况说明证实，格尔木市土地管理局出让给通宁路民办小学以商养学用地4667.96平方米土地每平方米4.5元，1997年12月底，格尔木市完成《格尔木市土地定级与基准地价》的制定，1998年5月1日执行。在此之前出让地价均按市政府确定的每平方米4.5元收取；
16、格尔木市国土局土地登记簿证实，格国用（2010）第0655号土地使用证与该土地登记簿记载内容一致；
17、扣押物品清单证实，2012年1月10日格尔木市公安局从马忠诚处扣押银色吉利美日轿车一辆及行驶证；
三、上诉人马某甲供述称，我是1992年9月份到通宁路小学的，1992年以来一直是校长，1997年格尔木市教育局下文件免去我的校长职务，过了几个月学校成立了校管理委员会，又推选我为校长。2011年4月8日将通宁路民办小学勤俭部的土地转让给冶某某并签订了协议，土地转让费500万元。这些钱中360万元给了马某某，140万元还了小学的债务（其中11万元买了一台“帝豪”轿车），车落户在我儿子马某某名下。我把钱给了我儿子是他付的款。我给冶某某转让的土地的使用权人是格尔木市通宁路民办小学勤俭部的，是我到格尔木市土地局改到学校的。当时由于马某乙不断上访，学校无法履行与马某某债务。我向格尔木市国土资源局出具了通宁路小学的登记证书、组织机构代码证、通宁路民办小学勤俭部的土地证丢失的声明。通宁路民办小学勤俭部的土地证丢失的声明是我登报声明的。当时是土地局的副局长许某某和任某某让我这么做的。通宁路民办小学勤俭部的法定代表人是周某某。我给冶某某说这块土地是学校的土地，后来周某某给冶某某说了以后，冶某某又来问我了，我给他说地是学校的，周某某的土地证已经作废了；
上诉人马某甲及其辩护人提出原判认定事实错误，上诉人没有虚构事实，隐瞒真相，没有非法占有的主观故意，本案主体是格尔木市通宁路小学而非马某甲个人，不构成诈骗罪的上诉理由。经查，1、从上诉人马某甲与冶某某签订的﹤房地产转让契约﹥、情况说明、马俊的收条及证人韩某某、马某某的证言证实，上诉人马某甲是以格尔木市通宁路民办小学的名义签订房地产转让协议，且指明360万元转让款用于清偿通宁路小学的历史债务，对此被害人冶某某是明知的，故其主观上不具有非法占有的故意；2、格尔木市国土资源局的情况说明证实，三份土地使用权证都是针对以商养学的4667.90平方米土地，均系格尔木市国土资源局（包括前身土地局）颁发，马某甲申请变更声称原证丢失并登报声明作废，故在办理新证后原证作废。国土资源局在补办土地使用证的过程中进行了公告，公告期间无人提出异议，办证的程序符合行政机关的有关规定，该土地使用证程序合法、真实有效。《中华人民共和国物权法》第17条规定“不动产登记记载不一致的，除有证据证明不动产登记确有错误外，以不动产登记簿为准”。因此，上诉人马某甲（即通宁路民办小学）应该是该宗土地使用权证合法的持有者和所有者，其签订的转让协议合法有效，客观行为也不符合诈骗罪的构成要件。且双方签订的补充协议内容证实，对未经审批的1200平方米土地不能办理审批、过户手续及履行本协议时如何承担违约责任等都有约定，故应是民法调整的范围。诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，首先，上诉人马某甲以学校的名义签订的契约，并且偿还了小学历史债务360万元，其主观上不具有非法占有的故意。其次，马某甲在与冶某某签订转让协议时不存在虚构事实或隐瞒真相的行为。上诉人马某甲从收取的土地转让款500万元中，用11万元给其子马忠诚购买车辆的事实，有其供述在案，且扣押物品清单予以证实。其行为符合职务侵占罪的构成要件，故上诉人马某甲关于不构成诈骗罪的上诉理由成立。
本院认为，上诉人马某甲在担任格尔木市通宁路民办小学校长期间，利用职务之便在签订土地转让协议的过程中，用土地转让款11万元给其儿子购买车辆，该行为符合职务侵占罪的主、客观要件，其行为构成职务侵占罪。且数额巨大。一审法院冻结的100683.46元及二审期间从马某甲亲属处追缴的150000元，现有证据无法证实系赃款，应予退还。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥解释》第三百二十五条第（二）项、第三百六十四条、第三百六十七条、最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决如下：
一、撤销格尔木市人民法院（2013）格刑初字第160号刑事判决；
二、上诉人马某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产8000元；
三、扣押的吉利美日（帝豪）轿车由格尔木市人民法院负责处理；
四、一审法院冻结的100683.46元及二审从马某甲亲属处追缴的150000元，予以返还；
本判决为终审判决。
审 判 长 尤晓红
审 判 员 何永生
代理审判员 乔巴图
二〇一四年五月十二日
书 记 员 王泳霏