江苏省无锡市滨湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0211民初5318号原告无锡梁青典当有限公司，住所无锡市湖滨路653－1号。法定代表人华志刚，该公司执行董事。委托代理人孙大骋，江苏金易律师事务所律师。被告无锡罗杰斯石油专用管有限公司，住所无锡国家高新技术产业开发区锡南配套园二期C-12地块。法定代表人张玉宗，该公司董事长。委托代理人陆伟、邹剑明，均系江苏法瞻律师事务所律师。被告张玉宗，男，1972年2月17日生，汉族，住无锡市新吴区。委托代理人陆伟、邹剑明，均系江苏法瞻律师事务所律师。被告王洪莉，女，1982年8月19日生，汉族，住无锡市新吴区。委托代理人陆伟、邹剑明，均系江苏法瞻律师事务所律师。被告朴权华，男，1965年5月7日生，朝鲜族，住无锡市梁溪区。委托代理人陆伟、邹剑明，均系江苏法瞻律师事务所律师。原告无锡梁青典当有限公司（以下简称梁青典当公司）与被告无锡罗杰斯石油专用管有限公司（以下简称罗杰斯公司）、张玉宗、王洪莉、朴权华民间借贷纠纷一案，无锡市中级人民法院以（2015）锡商再终字第00008号民事裁定书裁定发回本院重审，本院受理后依法适用普通程序，于2017年7月13日、2017年8月7日、2017年8月10日公开开庭审理。原告梁青典当公司的委托代理人孙大骋，被告张玉宗、王洪莉及被告罗杰斯公司、张玉宗、王洪莉、朴权华的委托代理人陆伟、邹剑明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁青典当公司诉称：罗杰斯公司于2010年4月20日与梁青典当公司签订最高额抵押借款合同，约定罗杰斯公司向梁青典当公司借款人民币捌佰万元整，借款期限至2010年4月26日，年利率为5.31%。张玉宗与梁青典当公司签订个人担保合同，约定张玉宗为罗杰斯公司的此项债务提供保证担保，上述债务到期后无条件向梁青典当公司承担连带保证责任。王洪莉与张玉宗系夫妻关系，张玉宗对于上述债务的保证责任发生于王洪莉与张玉宗夫妻关系存续期间，王洪莉应当与张玉宗共同承担连带保证责任。张玉宗和朴权华为罗杰斯公司的发起人，在罗杰斯公司成立后存在抽逃出资的情况，张玉宗和朴权华应对罗杰斯公司未能清偿的债务承担责任。梁青典当公司向罗杰斯公司支付借款后，罗杰斯公司未能按合同约定办理抵押手续，借款到期后向梁青典当公司归还了叁佰伍拾万元整。余款肆佰伍拾万元整，罗杰斯公司迟迟未向梁青典当公司履行还款义务，张玉宗、王洪莉也未依约履行连带保证责任。请求判令1、确认罗杰斯公司与梁青典当公司于2010年4月20日签订的《最高额抵押借款合同》无效；2、罗杰斯公司立即向梁青典当公司归还借款450万元及自2010年4月20日起至实际给付之日止按人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3、张玉宗、王洪莉对罗杰斯公司的上述债务承担连带清偿责任；4、张玉宗在抽逃出资900万元范围内对罗杰斯公司资产不足清偿上述债务部分承担补充赔偿责任，朴权华在协助张玉宗抽逃出资900万元范围内承担连带责任；5、朴权华在抽逃出资100万元范围内对罗杰斯公司资产不足清偿上述债务部分承担补充赔偿责任，张玉宗在协助朴权华抽逃出资100万元范围内承担连带责任；6、本案诉讼费由被告承担。庭审中，梁青典当公司变更诉讼请求如下，1、罗杰斯公司立即向梁青典当公司归还借款450万元、利息7080元及自2010年4月26日起至实际给付之日止以450万元为基数按年利率5.31%上浮50%计算的逾期利息；2、张玉宗、王洪莉对罗杰斯公司的上述债务承担连带清偿责任；3、张玉宗在抽逃出资900万元范围内对罗杰斯公司资产不足清偿上述债务部分承担补充赔偿责任，朴权华在协助张玉宗抽逃出资900万元范围内承担连带责任；4、朴权华在抽逃出资100万元范围内对罗杰斯公司资产不足清偿上述债务部分承担补充赔偿责任，张玉宗在协助朴权华抽逃出资100万元范围内承担连带责任；5、本案诉讼费由被告承担。被告罗杰斯公司辩称：梁青典当公司在再审一审中变更诉讼请求违法，再审程序是纠错程序，如果允许当事人变更诉讼请求将导致再审程序无异于一般的一审程序，有悖于再审制度设计的理念，请求法院不予支持。《典当管理办法》明确规定，典当行不得从事信用贷款。梁青典当公司出借款项未依法设定抵押或质押，属非法金融活动，借款合同应认定无效，罗杰斯公司应当向梁青典当公司返还借款本金450万元和按银行同期同类贷款基准利率计算的利息，利率上浮50%不成立。被告张玉宗辩称：2010年4月20日签订的《最高额抵押借款合同》无效导致张玉宗签订的担保合同无效，张玉宗因无过错不应该承担担保责任；无论担保合同是否有效，均已超过担保期限，梁青典当公司没有在担保期限内向张玉宗催讨，请求法院驳回对张玉宗的担保责任。2008年6月17日由无锡市玄铭贸易有限公司（以下简称玄铭公司）为罗杰斯公司代付设备款100.8万元，在记账凭证摘要栏注明“张玉宗个人出资，玄铭公司代付款”，该款玄铭公司也认可是借给张玉宗的款项，而非罗杰斯公司的债务。2010年1月25日由于涛汇入罗杰斯公司400万元，在记账凭证摘要栏注明“借款（张玉宗出资）”，并未记入罗杰斯公司的债务账户。2010年9月16日由无锡市权华物资有限公司（以下简称权华公司）汇入罗杰斯公司400万元，在记账凭证摘要栏注明“借款（张玉宗出资）”，并未记入罗杰斯公司的债务账户。张玉宗提供的证据已经形成补资到位的证据锁链，具有证据高度盖然性，张玉宗不应承担补充赔偿责任，梁青典当公司该项诉请应予驳回。被告王洪莉辩称：对于王洪莉的保证责任，因该债务为公司担保债务不适用婚姻法中的夫妻共同债务，请求法院给予驳回。被告朴权华辩称：张玉宗、朴权华抽资后补资的四组证据足以说明已补资到位。2008年7月7日由玄铭公司汇入罗杰斯公司100万元，在记账凭证摘要栏注明“朴权华出资”，且玄铭公司也认可该款为朴权华向罗杰斯公司的补资而不作为罗杰斯公司的债务。朴权华提供的证据已经形成补资到位的证据锁链，具有证据高度盖然性，朴权华不应承担补充赔偿责任，梁青典当公司该项诉请应予驳回。经审理查明：2010年4月20日，罗杰斯公司（甲方）与梁青典当公司（乙方）签订NO.042001《最高额抵押借款合同》一份，约定甲方因流动资金需要向乙方借款，借款期限为2010年4月20日至2010年4月26日，乙方向甲方发放的最高借款限额为人民币捌佰万元；罗杰斯公司以机器设备(详见编号抵押清单)作为抵押物，抵押清单为本合同的组成部分；抵押物由甲方占管，甲方必须在本合同签订后3日内到有关登记机关申办抵押登记手续，并将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件的正本原件及其他权利证书交乙方保管；在本合同约定的期限和最高余额内，如债务人未能偿还任意一笔债务本息及乙方实现债权的各项费用，甲方无条件向乙方承担相应的偿付责任，同时乙方有权依法以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿；本合同项下借款年利率为5.31%。同日，张玉宗（甲方）与梁青典当公司（乙方）签订《个人担保合同》一份，约定为了确保042001号最高额抵押借款合同的履行，甲方自愿为罗杰斯公司（债务人）向乙方借款提供担保；如到期债务人不能偿还，甲方应无条件向乙方承担连带保证责任；本合同的保证期间为一年，本合同的效力独立于借款合同，不论借款合同是否有效及权利人是否行使抵押权，保证人均对于债务人应返还的全部款项承担担保责任。上述合同签订当日，梁青典当公司依约向罗杰斯公司发放借款800万元。但罗杰斯公司未按约办理抵押登记手续，借款到期后共归还梁青典当公司350万元。另查明：无锡必盛石油专用管有限公司（以下简称必盛公司）设立于2008年5月13日，注册资本1000万元，公司发起人为张玉宗、朴权华。其中张玉宗出资900万元，朴权华出资100万元，出资时间为2008年5月12日。2008年5月12日，必盛公司召开董事会，决议由必盛公司向张玉宗出借900万元，向朴权华出借100万元。2008年5月15日，必盛公司以转账支票形式向张玉宗、朴权华支付了上述款项。2008年6月16日，必盛公司变更为罗杰斯公司。张玉宗与王洪莉于2009年5月4日登记结婚。再查明：2011年3月24日，梁青典当公司向本院提起诉讼，要求罗杰斯公司、张玉宗、王洪莉、朴权华承担民事责任，诉讼标的与本案相同，该案于2012年7月16日以撤诉方式结案。2013年7月10日，梁青典当公司再次向本院提起诉讼，要求罗杰斯公司、张玉宗、王洪莉、朴权华承担民事责任，诉讼标的与本案相同，本院于2014年1月10日作出（2013）锡滨商初字第0461号一审判决。罗杰斯公司、张玉宗、朴权华不服上诉至无锡市中级人民法院，该院于2014年6月10日作出（2014）锡商终字第0257号终审判决。梁青典当公司不服向江苏省高级人民法院申请再审，该院以（2015）苏审三商申字第00053号民事裁定，指定无锡市中级人民法院再审。经无锡市中级人民法院再审审理，该院以（2015）锡商再终字第00008号民事裁定书裁定撤销（2014）锡商终字第0257号民事判决及（2013）锡滨商初字第0461号民事判决，将本案发回无锡市滨湖区人民法院重审。庭审中，张玉宗、朴权华为证明已补资到位，向本院提交如下证据材料：一、罗杰斯公司石油管固定资产表，证明罗杰斯公司在借款时将机器设备抵押给梁青典当公司，这些机器设备是补资后购买的。经质证，梁青典当公司认为，张玉宗、朴权华是否已补资到位，并不能以罗杰斯公司所拥有的机器设备及是否支出相关费用来证明，该证据不能证明张玉宗、朴权华已补资到位。二、2012年4月28日无锡大众会计师事务所出具的锡众会师报内审字（2012）第44号专项审计报告。该审计报告载明，罗杰斯公司补充注册资本的账务记录如下：1、2008年7月7日，玄铭公司汇入罗杰斯公司江苏银行扬名支行账户货币资金100万元，罗杰斯公司在会计记账凭证摘要栏注明“朴权华出资”。2、2008年6月17日，由玄铭公司代付设备款1008000元，罗杰斯公司已做固定资产入账，并在会计记账凭证摘要栏注明“张玉宗个人出资，玄铭公司代付款”。3、2010年1月25日，由于涛汇入罗杰斯公司江苏银行扬名支行账户货币资金400万元，罗杰斯公司在会计记账凭证摘要栏注明“借款（张玉宗出资）”。4、2010年9月16日，由权华公司汇入罗杰斯公司江苏银行新区支行货币资金400万元，罗杰斯公司在会计记账凭证摘要栏注明“借款（张玉宗出资）”。审计报告附有罗杰斯公司记账凭证等附件若干。该审计报告还载明“由于受客观条件限制，我所在审计过程中，无法与企业当事人取得联系以获取相关审计证据，有关补充注册资本的审计情况仅以罗杰斯公司提供的相关会计材料为限；由于客观条件限制，本次审计我所无法对上述设备实施盘点”。经质证，梁青典当公司认为，对审计报告的真实性无异议，但对审计报告所依据的记账凭证有异议。必盛公司于2008年6月16日才变更为罗杰斯公司，但是2008年6月1日的记账凭证中就出现了罗杰斯公司，说明记账凭证涉嫌造假。该审计报告只是对罗杰斯公司提供的账务记录情况的反映，而并未对张玉宗、朴权华是否已补资到位进行审计，故审计报告不能证明张玉宗、朴权华已补资到位。上述事实，由最高额抵押借款合同、个人担保合同、进账单、结婚证、章程、验资报告、董事会决议、转账支票、账户明细、民事判决书、民事裁定书、专项审计报告、记账凭证等书证及当事人陈述附卷佐证。本院认为：一、本案适用的审理程序以及原告梁青典当公司是否可以变更诉讼请求的问题。民事诉讼法第二百零七条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。无锡市中级人民法院以（2014）锡商终字第0257号民事判决对本院（2013）锡滨商初字第0461号民事判决进行了部分改判，该终审判决是发生法律效力的判决，故江苏省高级人民法院指令无锡市中级人民法院再审，应按第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。经无锡市中级人民法院再审，该院以（2015）锡商再终字第00008号民事裁定书撤销（2014）锡商终字第0257号民事判决及（2013）锡滨商初字第0461号民事判决，将本案发回本院重审，故本案适用的审理程序是第一审普通程序，而非罗杰斯公司、张玉宗、王洪莉、朴权华认为的再审一审程序。本案原告梁青典当公司在法庭辩论终结前变更诉讼请求，本院予以准许。二、罗杰斯公司与梁青典当公司于2010年4月20日签订的《最高额抵押借款合同》的效力问题。罗杰斯公司认为《最高额抵押借款合同》无效的理由是该合同违反《典当管理办法》中“典当行不得从事信用贷款”的强制性规定。根据合同法第五十二条第（五）项的规定，违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的强制性规定的合同为无效合同。《典当管理办法》是2005年商务部、公安部联合制定的部门规章，故本案所涉《最高额抵押借款合同》即使违反《典当管理办法》的有关规定，并不必然导致合同无效。罗杰斯公司与梁青典当公司签订的《最高额抵押借款合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，对罗杰斯公司与梁青典当公司均具有法律约束力。借款期限届满后，罗杰斯公司仅归还借款350万元构成违约，应当承担继续向梁青典当公司归还借款、支付利息的违约责任。因罗杰斯公司与梁青典当公司约定了借款期限内的利率但未约定逾期利率，梁青典当公司可自罗杰斯公司逾期还款之日起按照借款期限内的利率5.31%要求罗杰斯公司支付逾期利息，故本院对梁青典当公司要求罗杰斯公司按年利率5.31%上浮50%支付逾期利息的诉讼请求予以部分支持。三、张玉宗与梁青典当公司签订《个人担保合同》的效力以及梁青典当公司有无在保证期间内要求张玉宗承担保证责任的问题。担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定。张玉宗与梁青典当公司签订的《个人担保合同》约定本合同的效力独立于借款合同，因此对《个人担保合同》效力的认定应适用担保法第五条后段。该《个人担保合同》的效力不依附于《最高额抵押借款合同》的效力，《个人担保合同》的订立系张玉宗与梁青典当公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。《最高额抵押借款合同》约定的借款期限于2010年4月26日届满，《个人担保合同》约定保证期间为一年，而梁青典当公司于2011年3月24日以起诉的方式要求张玉宗承担保证责任，故本院对张玉宗要求免除保证责任的抗辩意见，依法不予采纳。债务人罗杰斯公司没有履行债务，债权人梁青典当公司可以要求保证人张玉宗在其保证范围内承担连带保证责任。四、关于张玉宗对外担保之债是否认定为张玉宗、王洪莉夫妻共同债务的问题。婚姻法第四十一条将是否用于夫妻共同生活或者共同生产、经营活动作为认定夫妻共同债务的标准。本案中张玉宗以个人名义设立了保证债务，其并没有在债权人梁青典当公司或债务人罗杰斯公司处获得利益，故该保证债务的设立没有用于张玉宗、王洪莉夫妻共同生活，不应认定为张玉宗、王洪莉的夫妻共同债务。本院对梁青典当公司请求王洪莉对罗杰斯公司的债务承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。五、张玉宗、朴权华抽逃出资后是否向罗杰斯公司履行出资义务的认定问题。公司法司法解释（三）第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。故张玉宗、朴权华对反驳梁青典当公司诉讼请求所依据的事实即张玉宗、朴权华在抽逃出资后又履行出资义务1000万元应负举证证明责任。庭审中，张玉宗、朴权华提供了锡众会师报内审字（2012）第44号专项审计报告及罗杰斯公司记账凭证、罗杰斯公司固定资产表等证据用以证明张玉宗、朴权华在抽逃出资后又向罗杰斯公司履行了出资义务1000万元。该专项审计报告显示在审计过程中无锡大众会计师事务所没有获取审计需要的全部审计证据，有关补充注册资本的审计情况仅以罗杰斯公司提供的部分会计资料为限，故张玉宗、朴权华提供的专项审计报告等证据仅是对罗杰斯公司部分账目的反映，并没有对张玉宗、朴权华是否补足出资作出确定的结论，均不能证明张玉宗、朴权华抽资后又补资的事实。经本院向张玉宗、朴权华释明，本案应由负有举证证明责任的张玉宗、朴权华向法院提出司法审计申请并向法院提供罗杰斯公司全部财务账册等相关证据，全面进行司法审计从而确定张玉宗、朴权华是否补足出资。对此张玉宗、朴权华认为，张玉宗、朴权华提供的现有证据已经能够证明补资到位、罗杰斯公司的财务账册均已全部灭失，致使本案未能就张玉宗、朴权华是否补足出资进行司法审计。对此，负有举证证明责任的张玉宗、朴权华应当承担不利的后果。必盛公司设立后，张玉宗、朴权华即召开董事会，决议由必盛公司向张玉宗、朴权华出借900万元、100万元并实际将公司注册资本转出，故本院认定公司股东张玉宗、朴权华相互协助并抽逃出资。张玉宗、朴权华应在各自抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任并相互承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第十八条第二款、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款之规定，判决如下：一、无锡罗杰斯石油专用管有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内归还无锡梁青典当有限公司借款450万元、利息7080元（计算至2010年4月26日，自2010年4月26日起至实际给付之日止以450万元为基数按年利率5.31%计算）。二、张玉宗对无锡罗杰斯石油专用管有限公司的上述第一项债务承担连带责任。三、张玉宗对无锡罗杰斯石油专用管有限公司资产不足清偿上述第一项债务部分在900万元范围内承担补充赔偿责任，朴权华承担连带责任。四、朴权华对无锡罗杰斯石油专用管有限公司资产不足清偿上述第一项债务部分在100万元范围内承担补充赔偿责任，张玉宗承担连带责任。五、驳回无锡梁青典当有限公司的其他诉讼请求。如果无锡罗杰斯石油专用管有限公司、张玉宗、朴权华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费49009元、诉讼保全费5000元，合计54009元，由无锡罗杰斯石油专用管有限公司、张玉宗、朴权华负担。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  陆 峰人民陪审员  张建英人民陪审员  金小媚二〇一七年八月二十四日书 记 员  杨丽敏