安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖08民终2321号上诉人（原审被告）：查振庆，男，1979年8月23日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：汪月娥，女，1955年2月26日出生，汉族，住安徽省桐城市，系查振庆之母。委托诉讼代理人：石贤安，男，1949年12月7日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。被上诉人（原审原告）：夏张贵，男，1957年10月13日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：王宏武，安徽文法律师事务所律师。上诉人查振庆与被上诉人夏张贵承揽合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881民初1428号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人查振庆的委托诉讼代理人汪月娥、石贤安，被上诉人夏张贵及其委托诉讼代理人王宏武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人查振庆上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审认定双方系买卖合同关系，与事实不符。2016年9月9日双方的《订货协议》虽然名为订货，但实为定作。从协议的内容来看，由被上诉人向上诉人定作校服，按样衣加工，被上诉人提供尺寸、规格，“东康中学”服标图案，属于典型的定作合同，一审认定买卖合同错误。二、被上诉人负有提货义务，上诉人不负通知义务。上诉人与被上诉人重新约定2016年12月10日交付定作成果，上诉人按被上诉人要求，加工了2000套校服，被上诉人却在之前未到加工地验收加工物，也未在2016年12月10日前往加工地即上诉人加工厂所在地提领定作的校服，故一审判决认定上诉人未能如期交货明显错误。三、一审判决支持被上诉人解除合同，明显不当。被上诉人未来提货，却于2017年1月6日发短信解除合同，其行为明显不合法，解除合同应当有根本性违约的情形，交付逾期属于一般性违约，不属于根本性违约。被上诉人也未行使催告程序，催告上诉人在合理期限内履行完成校服加工义务。夏张贵辩称，1、本案转移的是标的物的所有权，根据一审提交的手机信息，可以看出上诉人是委托其他工厂生产校服，而并不是以自己的设备技术完成工作成果，故本案属于买卖合同中的货样买卖。2、双方在2016年9月9日达成协议后，多次催促上诉人按照约定交付校服，但上诉人一直未能按期交付，被上诉人多次打电话给上诉人，上诉人都不接电话，双方后来在短信中对交付时间的重新约定，被上诉人多次要求查看货品，上诉人亦不同意。3、因上诉人屡次违反合同，双方后来在短信中约定如再不交货被上诉人有权解除合同，且校服属于季节性的产品，现被上诉人的合同目的不能实现，请求驳回上诉，维持原判。夏张贵向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的订货协议；2.判令被告返还原告订金款20000元，并赔偿原告损失（即延误损失14000元及自2016年9月9日起按20000元同期银行贷款利息计算至订金返还之日的利息损失）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月9日，原、被告之间达成订购2000套校服的协议一份，双方约定：校服单价为42元/套，交货时间为2016年10月10日，质量要求按照样衣生产，若有延误，按照一天500元向原告支付违约金。同时双方还约定了付款方式：先付订金20000元，提货时付40000元，余款发货一个月内付清。当日，原告夏张贵向被告查振庆支付了订金20000元。后原、被告重新约定了交货时间为2016年12月10日，但被告查振庆未能如期交货，原告夏张贵于2017年1月6日短信通知被告解除双方签订的订货协议，并要求退还订金及赔偿损失。2017年4月18日，原告夏张贵具状诉至法院，要求解除原、被告之间的订货协议，并要求被告返还原告订金款20000元，赔偿原告损失（即延误损失14000元及自2016年9月9日起按20000元同期银行贷款利息计算至订金返还之日的利息损失）。被告查振庆未在一审法院指定的期限内提供证据证明其主张。一审法院认为，本案争议焦点为：被告查振庆是否违约及违约责任如何确定？原、被告于2016年9月9日签订的订货协议在平等、自愿、协商的基础上签订，系双方真实意思表示，应受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，原告夏张贵已按约定向被告支付了订金，被告亦应按照双方约定如期交货。现被告未能如期交货，已属违约。被告查振庆虽对原告的诉求存有异议，但未提供证据，且在一审法院向其释明后亦未在一审法院指定期限内举证证明其主张，故对原告夏张贵要求解除与被告查振庆于2016年9月9日签订的订货协议和返还订金20000元的诉讼请求，予以支持。关于违约金的计算标准。原、被告双方约定，若被告不能按时交货，出现延误的情况下，按照一天500元向原告支付违约金。被告查振庆主张双方约定的违约金过高，请求法院依法予以减少，本案原告的损失实为先行支付20000元定金产生的利息损失。本案双方约定的违约金计算标准为每天500元，明显过高，计算标准应予调整。本案违约金应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50%为利率进行计算。关于违约金计算的起止时间。原告于2016年9月9日支付20000元定金，庭审中，原告要求支付自2016年12月10日至2017年1月6日期间的违约金，予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告夏张贵与被告查振庆于2016年9月9日订立的《校服订购协议》;二、被告查振庆于判决生效之日起十五日返还原告夏张贵订金20000元，并向原告夏张贵支付违约金1218元（20000元×4.35%×(1+50%)÷30×28天）；三、驳回原告夏张贵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由被告查振庆负担（此款已由原告垫付，执行中一并支付给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。查振庆提交了尺寸表、校服样衣照片、裁剪记录，证明：本案属于承揽合同，以及被上诉人多次变更衣服数量造成其迟延交货。本院认为，因夏张贵对定作尺寸表、校服样衣照片的真实性无异议，故对真实性予以认定，该组证据能达到证明本案系承揽合同的目的，但不能达到证明被上诉人多次变更衣服数量造成上诉人迟延交货的证明目的。夏张贵提交了与查振庆2016年12月1日-2016年12月31日的通话详单，证明：其于2016年12月6日、12月8日、12月10日、12月12日、12月23日、12月24日、12月27日、12月30日多次与上诉人联系催交货物，但上诉人都未交付货物。查振庆质证认为通话是事实，但不能证明是催交货物，且被上诉人未付清货款。本院认为，因查振庆对通话的事实予以认可，虽其认为通话的内容不是催交货物，但未提供反驳证据予以证明，故对该组证据予以认定。一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、本案系买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷；二、一审判决解除合同，退还订金并支付违约金有无事实及法律依据。关于焦点一，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。二者区别的关键在于：1、承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，而买卖合同则是以转移所有权为目的的合同。2、买卖合同的标的物既可以是特定物，也可以是种类物。而承揽合同的标的物则是特定物。3、买卖合同的标的物既可能在合同成立时存在，也可能不存在，而承揽合同的标的物在合同成立时绝对不存在。4、在买卖合同中买方有请求卖方交付符合质量要求的标的物，而对卖方无检查监督的权利。在承揽合同中，定作人有对承揽人的工作进行检验监督的权利。5、承揽合同的定作人在工作成果未完成之前，随时可以解除合同，而买卖合同的当事人并无此权利。就本案来看，夏张贵向查振庆交付了定作尺寸表、校服样衣、“东康中学”服标图案，并约定质量按样衣生产，该系列行为符合承揽合同的特征，故本案应为承揽合同纠纷，一审案由错误，应予以纠正。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”，本案夏张贵与查振庆约定的交货时间为2016年10月10日，因查振庆未能如期交货，双方又重新约定了交货时间为2016年12月10日，现夏张贵在二审举证证明其多次向查振庆催交货物，且2016年12月10日亦向查振庆催交货物，查振庆虽认为通话是事实，但不能证明是催交货物，其对该主张未提供反驳证据予以证明，另查振庆亦未举证证明其在2016年12月10日已经按照夏张贵的要求完成了加工的校服，故一审判决解除合同，并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因本案的承揽合同已解除，故一审判决退还订金并无不当。本案双方约定的违约金计算标准为每天500元，明显过高，一审法院予以调整为中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50%为利率进行计算，亦无不当。据此，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人查振庆负担。本判决为终审判决。审判长  董华敏审判员  陈澜竞审判员  王纯兵二〇一八年一月十六日书记员  刘 柯附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；