广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法审监民再字第25号
申请再审人（一审被告）：许马喜。
申请再审人（一审被告）：李司韵。
两申请再审人共同委托代理人：王宏娇、林时宝，均为广东普罗米修律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：叶建洲。
委托代理人：何志军、廖普定，均为广东深宝律师事务所律师。
申请再审人许马喜、李司韵因与被申请人叶建洲民间借贷纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第1518号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月11日作出（2015）深中法民申字第8号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李司韵及许马喜、李司韵的共同委托代理人王宏娇、林时宝，叶建洲及其委托代理人何志军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
�审法院查明，2011年11月15日，叶建洲作为出借人，许马喜作为借款人，李司韵作为担保人，三方签订了一份《借条》，约定许马喜向叶建洲借款95万元，利息为月息2.5％，借款期限为一个月；《借条》同时约定，在签署本借条后，借款人已收到该笔借款。关于款项支付，叶建洲庭审中陈述系以现金方式交付，其中2011年9月份支付30万元，出具《借条》当天支付65万元，款项均是在宝安区银田路27号10楼交付，该房系叶建洲妻子名下的农民房。款项借出后，许马喜未归还本金及利息。
叶建洲在一审庭审中陈述，叶建洲在宝安经营酒吧，其与许马喜的父亲系朋友，与许马喜也认识多年，许马喜的父亲生前是做建材生意，许马喜向叶建洲借款是用于经营建材。
2012年5月l0日，叶建洲通过邮政快递向李司韵邮寄《催告函》，要求其承担担保责任。
叶建洲向一审法院提起诉讼，请求判令：l、许马喜立即向叶建洲返还借款人民币95万元及利息约45万元（利息按照中国人民银行公布的同期贷款利率四倍，自2011年ll月15日起计至实际支付之日止，暂计至2013年8月31日）；2、许马喜向叶建洲支付惩罚性违约金人民币5万元；3、由李司韵对许马喜的上述借款、利息、惩罚性违约金承担连带清偿责任；4、由许马喜、李司韵负担本案的诉讼费用。
许马喜、李司韵未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，提供金钱的一方为出借人，接受金钱的一方为借款人。叶建洲作为债权人行使债权请求，应当就债权债务关系的存在承担举证责任。叶建洲在本案中提交的《借条》形式合法，内容清晰表明许马喜向叶建洲借款的事实，二者之间存在借款关系，庭审中叶建洲也表述了现金交付地点及支付经过，故叶建洲请求许马喜返还借款95万元的请求该院予以支持。叶建洲还请求利息，双方在《借条》中约定的利息为月息2.5％，根据中国人民银行2011年7月7日起执行的六个月内短期贷款年利率6.1％计算，四倍月利息为2％，因此许马喜应按照2％的标准支付利息。关于李司韵的责任承担，《借条》中约定李司韵为担保人，我国担保法规定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，叶建洲的债权于2011年12月15日到期，2012年5月10日，叶建洲通过邮政快递向李司韵邮寄《催告函》，要求其承担担保责任，即叶建洲在法定的担保期限内向担保人主张了权利，因此李司韵应对本案借款承担连带清偿责任。叶建洲还请求了违约金，民间借贷双方对逾期还款的民事责任既约定了逾期利率，又约定了违约金，出借人既可以选择主张逾期利息或者违约金，也可以一并主张，但以总计以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限，故叶建洲再行违约金的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》一第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、许马喜应于判决生效之日起十日内偿还叶建洲借款人民币95万元及利息（利息自2011年11月15日起按照月利率2％的标准计算至本判决确定支付之日止）：二、李司韵对许马喜的上述债务承担连带责任；三、驳回叶建洲的其他诉讼请求。本案受理费人民币l7850元，由叶建洲负担616元，由许马喜、李司韵共同负担l7234元。
许马喜、李司韵不�一审判决，向本院申请再审，其再审理由均为：一、叶建洲的诉请事实不清、证据不足。（一）有证人证言可以证明，一审判决认定的95万借款是赌债。叶建洲没有向许马喜、李司韵支付任何钱款。叶建洲是“地下庄家”，许马喜及其朋友长期多次找被申请下注赌博，2011年11月15日，许马喜在叶建洲处赌百家乐输掉了95万元后无力偿还，叶建洲便强迫许马喜签下借条，并叫许马喜找来李司韵做担保。（二）叶建洲诉称其于2011年11月15日当天将借款95万元支付给许马喜，后在法庭审理中又称该95万元分别以现金的方式于2011年9月份支付30万元，出具《借条》当天支付65万元。这种前后矛盾的说法不但严重偏离事实，而且也没有证据支持。许马喜根本没有实际收到过叶建洲的任何款项。二、送达程序错误。（一）一审法院送达法律文书时使用的地址错误。许马喜、李司韵身份证上的地址仅是其户口挂靠地，并非实际居住地。（二）许马喜、李司韵一直在深圳生活，其手机电话也没有更换过，随时都可以联系上，一审期间，许马喜、李司韵从未接到过法院的应诉通知。
李司韵还主张，退一步讲，假设叶建洲主张的借款是合法真实的，因其未在保证期间内要求李司韵承担保证责任，李司韵不应再承担保证责任。《催告函》系叶建洲单方制作，随意性强，其可以随时自行出具，本案并无证据证明该催告函己送达李司韵。仅凭叶建洲提交的《国内特快专递邮件详情单》无法证明该邮件已实际发出，李司韵通过网络和电话进行了查询，均无叶建洲主张的EMS信息，同时，经查询，中国邮政速递（EMS）的起重资费便是20元（2010年4月10日起执行的资费），而叶建洲提交的该份证据载明费用仅10元，完全不符合EMS交易规则。叶建洲并未向李司韵邮寄过《催告函》，李司韵也从未收到过上述邮件。民法意义上的催告，应当以意思表示到达被催告人方发生法律效力。因此，叶建洲未在保证期间内要求李司韵承担保证责任，李司韵的保证责任已经被免除。
综上，许马喜、李司韵共同请求本院撤销原审判决，依法改判驳回叶建洲的全部诉讼请求。
叶建洲答辩称：一、一审法院的送达程序符合法律规定，实际上是许马喜、李司韵为拖延诉讼程序，故意不理睬法院的应诉通知。在本案之前，叶建洲为向许马喜、李司韵追偿这笔借款债务，于2013年8月委托律师转呈到深圳市公安局查询了许马喜和李司韵的户籍及电话联系方式，一审法院也按照许马喜、李司韵的户籍地址寄送诉讼材料，一审法院也声称有多次打电话给许马喜、李司韵，许马喜、李司韵在电话中说会到法院应诉，之后又说电话打错了。�这样情况之下，一审法院才以公告的方式在报纸上刊登信息。因此一审法院已穷尽了送达方式，一审送达程序不存在不合法的情形。二、一审法院认定事实清楚，适用法律恰当。本案不存在民事诉讼法第二百条规定关于“应当再审”的13种情形中的任何情形，本院再审应当依法裁定驳回许马喜、李司韵的再审申请，不予再审。
本院再审查明，再审审理期间，许马喜、李司韵向本院提交以下新证据：1、许保养的《死亡证明书》，显示许保养的死亡时间为2006年7月1日。2、许马喜与李司韵2015年1月6日的微信聊天记录，许马喜在聊天中向李司韵承认95万元为赌债。
许马喜、李司韵申请再审时，向本院提交了证人郑某、钟某出具的《证人证言》。郑某出具的《证人证言》载明：2011年11月13日，其在许马喜家中看见许马喜给叶建洲打电话索要额度进行网上�博。钟某出具的《证人证言》载明：2011年11月15日下午六点左右，其接到许马喜电话后前往叶建洲宝安盐田村的公司，当时在场人员有叶建洲、黎庆来、李司韵、许马喜及另外三名小弟，他们开始谈这95万元的赌债。叶建洲要求许马喜签借款合同，李司韵签担保人，另外还要求钟某以宝马车（车牌：粤B×××××）作抵押，钟某也签署了书面文件。本案再审审理期间，许马喜、李司韵还向本院申请证人上述两名证人到庭作证，两名证人未到庭作证。
再审庭审中，本院当庭播放了叶建洲一审时提交的电话录音，录音的主要内容为叶建洲的代理人分别向许马喜、李司韵催还95万元款项，许马喜在电话中承诺还款，李司韵在电话中未对该借款提出异议，但称应向借款人主张。庭审中，许马喜、李司韵对该电话录音予以认可。
另查，一审庭审中，法官询问本案95万元支付的具体情况，叶建洲的委托代理人叶志军回答称“95万元是在2010年至2011年期间分七次现金支付，涉案款项在许马喜的父亲家里支付，有几次许马喜的父亲在场，有几次李司韵在场。七次借款中其中五次是支付现金15万元，两次是支付现金10万元”。一审法官当庭拨打了叶建洲的手机向其核实借款情况，叶建洲在电话中称“共向许马喜借款两笔，第一次25万左右，第二笔70万元，两笔均是现金支付。许马喜的父亲生前从事建材生意，许马喜继承其父亲的生意，因生意需要，所以向叶建洲借款”。庭审结束后，一审法院又传唤叶建洲本人到庭陈述借款情况，叶建洲本人陈述称“分两次直接给现金，第一次是30万元，第二次是65万元，当时许马喜要求借70万元，因没有那么多现金，所以就给了65万元，一共借款是95万元”。关于叶建洲本人前后两次陈述不一致，叶�洲解释称因时间太长，细节记不太清楚。再审庭审中，叶建洲本人的陈述与其一审到庭陈述基本一致。
再查，叶建洲一审时提交了一份EMS邮单（EY817060362CS）和《催款函》，主张其于2012年5月11日向李司韵邮寄催告函主张权利。本院拨打11183查询电话，并向寄件局、收件局查询核实，均未查询到该邮件的收寄信息。
一审查明的其他事实正确，本院再审予以确认。
本院认为，本案的再审争议焦点在于：1、一审法院送达程序是否合法；2本案债务是否为非法赌债；3、李司韵是否应对本案债务承担责任。对此，本院评析如下：
第一，一审法院向许马喜、李司韵的身份证住址邮寄送达应诉材料，且邮单上载有两人的手机号码，许马喜、李司韵在再审庭审中对上述手机号码亦予以认可。许马喜、李司韵主张其实际居住地与身份证住址不�致，但未依法及时办理变更手续。因此，原审法院在当事人未提供其实际居住地址的情况下，按照其身份证住址邮寄送达法律文书，在无法送达的情况下，采用公告送达方式，符合法律规定。
二、关于债务性质，叶建洲提交的《借条》形式合法、内容清晰。虽然一审时叶建洲的委托代理人对借款情况的陈述与叶建洲本人的陈述不一致，但叶建洲本人在一审庭审电话中的陈述与其之后到庭陈述基本一致，虽金额稍有出入，其对此已作出合理解释。另外，叶建洲一审时提交的银行流水清单亦可以证明其具备一定的出借能力，且叶建洲的代理人打电话给许马喜催款时，许马喜未对本案债务性质提出异议，并承诺还款。许马喜、李司韵现主张《借条》为非法赌债，许马喜、李司韵对此负有举证义务。许马喜、李司韵现提交的《证人证言》、微信聊天记录等均为当�人或他人的单方言词证据，且证人无正当理由未到庭作证，在无其他证据佐证的情况下，言词证据不能单独作为认定案件事实的依据。因此，许马喜、李司韵关于本案债务为非法赌债的再审主张，证据不足，本院不予采信。
三、关于保证责任问题，本案《借条》约定借款应于2011年11月15日之日起一个月内一次性还清，并记载“担保人负完全相同借款人所有的所有义务和责任”。该借条未对保证方式与保证期间做出约定，李司韵应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为借款期限届满之日起六个月。叶建洲一审时虽提交EMS邮单及《催款函》，但未提交证据进一步证明该函已实际寄出并送达给李司韵，因此，仅凭邮单及《催款函》不足以证名叶建洲在保证期间内向李司韵主张过权利，李司韵的保证责任应予免除。
综上所述，许马喜与李司韵主张本案债务为非法赌债证据不足，本院不予采信。李司韵关于免除保证责任的再审理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，适用法律部分不当，判决李司韵对涉案债务承担连带责任不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第1518号民事判决第一项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第1518号民事判决第二、三项；
三、驳回叶建洲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行�付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、再审案件受理费各计人民币l7850元，共计35700元，由叶建洲负担1232元，由许马喜负担34468元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许绿叶
代理审判员 刘自正
代理审判员 刘 真
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 李林怿
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知�协助、保密等义务。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是�生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。