江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终822号
上诉人（原审被告）：胡迎骏，男，1989年12月10日出生，汉族，江西省宜春市人，住江西省宜春市袁州区。
委托诉讼代理人：周勇，江西日泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地：天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B，统一社会信用代码：91120116300430248R。
法定代表人：耿君彩，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：郭敏，男，1992年4月30日出生，汉族，江西省南昌市人，该公司员工，住江西省南昌市新建县。
被上诉人（原审被告）：付登良，男，1979年9月1日出生，汉族，江西省宜春市人，住江西省宜春市袁州区。
被上诉人（原审被告）：江西省良明贸易有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区袁河西路109号，统一社会信用代码：360902210050944。
法定代表人：付登良，该公司经理。
上诉人胡迎骏因与被上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金公司）、付登良、江西省良明贸易有限公司（以下简称良明公司）合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人胡迎骏上诉请求：1.依法撤销江西省宜春市袁州区人民法院(2017)赣0902民初2713号民事判决，查清事实后依法改判胡迎骏不承担责任或发回重审；2.由创金公司、付登良、良明�司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、付登良与创金公司订立的借款及担保协议无效。创金公司并非金融企业，未取得从事金融业务的资格，其经营范围并不包括经营贷款业务，但实际通过轻易贷网络平台从事发放贷款的业务，且放贷频繁，交易对象多，地域广，发生纠纷多，危害大，严重扰乱了国家正常的金融秩序，可以认定创金公司以经营贷款业务为主业，违反了法律和行政法规的相关规定，故借款及担保协议应属无效。二、胡迎骏不应承担连带责任。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，则担保合同无效。本案的主合同《借款及担保协议》是无效合同，所以创金公司与胡迎骏之间的担保合同无效。根据“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”的法律规定，胡迎骏无过错，不应承担民事责任。《借款及担保协�》系格式条款，该协议明确担保人为良明公司，而非胡迎骏，故按照通常的理解，胡迎骏非本案的担保人，无需承担保证责任。三、最高额保证的主债权金额未事先约定，担保人无需为后续不知情的借款承担担保责任。付登良与创金公司之间实际上为最高额贷款关系，《不可撤销连带担保承诺函》担保的金额未确定且发生在实际借款之前，胡迎骏作为担保人无法控制借款人实际申请借款的额度，更无法防范出借人与借款人恶意串通的可能，出借人及借款人均未告知胡迎骏申请借款额度，严重损害了胡迎骏的知情权，也违背了公平原则。所以胡迎骏不应对付登良的借款承担连带保证责任。四、付登良与创金公司签订《借款及担保协议》后，合同并未按约履行。垫付卡账户属于垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）开设的虚拟资金账户，转入的金额并不代表实际交付的金额。创金公司与垫富宝公司的法定代表人为同一人，属于关联企业，这使创金公司完全有条件在不需要支付现金的情况下，通过垫富宝平台虚构债权债务。一审法院仅依垫付卡账户收款，而草率认定借贷事实的存在，显然不当。事先扣除借款本金的10%也属违法，该部分依法不属于借款本金。
创金公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。胡迎骏所称创金公司没有经营贷款业务资质，应该说创金公司发放借款与金融放贷是有本质区别的。创金公司是以自身自有资金通过网络借贷平台所从事借款行为，应当属于民间借贷的范畴，且按照最高人民法院关于民间借贷的司法解释，对于主体的认定包含了自然人、法人和其他组织。因此创金公司不需要具备相关金融业务的资质。
创金公司向一审法院起诉请求：1.判令付登良偿还创金公司借款192000元及利息8160元；2.判令付登良向创金公司支付违约金21888元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2017年5月11日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3.判令良明公司、胡迎骏对付登良还款义务承担连带担保责任；4.判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及创金公司为追偿欠款而支付的律师费用或其他费用由付登良、良明公司、胡迎骏承担。
一审法院认定事实：付登良因资金周转需要，于2016年7月9日通过创金公司的轻易贷网站，向创金公司借款192000元，并签订了《借款及担保协议》及《借款服务合同》。协议约定：借款利率为4.25%/180天，借款期限为六个月，即自2016年10月29日起至2017年4月27日止，付登良须在到期还款日15点前一次性付清本息共计200160元。同日�良明公司、胡迎骏签订了《担保函》及《不可撤销连带担保承诺函》各一份，对付登良的借款本金及利息、违约金等进行担保，约定担保责任为连带责任担保。另，协议对逾期还款及违约责任均作了明确约定：“乙方未按时足额偿还甲方款项的，乙方须向甲方一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金；且乙方未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款本金的1‰向甲方或债权人支付迟延履行违约金。乙方自愿承担由此产生的“其他费用”（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、鉴定费等）”。协议签订后，创金公司于2016年10月29日通过付登良指定的垫富宝公司注册的垫付卡账户（垫付卡卡号：8008985431571879）转账192000元（已扣除借款本金10%的履约保证金）。借款到期后，付登良未按时偿还借款本金及利息，经创金公司多次催收，�登良至今未偿还，创金公司为了维护其合法权益，故诉至该院。
一审法院认为，债务应当及时清偿。创金公司提供的证据足以证实借款事实，创金公司与付登良双方形成借贷法律关系，付登良有偿还到期欠款的义务，付登良作为借款人应按约定偿付创金公司借款，故对创金公司请求付登良偿还借款本金192000元及利息8160元的诉请，该院予以支持。因合同明确约定了违约责任及迟延履行期间的违约金，付登良未按时偿还借款本金及利息已构成违约，付登良应承担违约责任，但日1‰的违约金，总计超过了年利率24%，该院对超过年利率24%的部分不予支持，故该院将日迟延履行违约金调整为126.24元，自2017年4月27日起暂计算至2017年5月11日的迟延履行违约金为1767.45元。又因协议约定半年利息为8160元，违约金为19200元，利息与违约金之和超过了年利率24%，�院将违约金调整为14880元。因创金公司已收取履约保证金14400元，故剩余违约金为480元。故该院对创金公司诉请付登良承担违约金19200元的诉请部分予以支持，超过年利率24%的部分不予支持。良明公司及胡迎骏作为连带责任保证人，应当对付登良的借款本金及利息、违约金等承担连带责任，故该院对创金公司要求良明公司、胡迎骏对借款本金及利息、违约金等承担连带保证责任予以支持。创金公司诉请付登良承担律师费，但未向该院提交律师费凭证，故该院对创金公司该项诉讼请求不予支持。对胡迎骏辩称的第一、二、三点意见，因胡迎骏不能提供证据予以证明，故对其辩称意见不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借�案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条规定，判决：一、限付登良于判决生效之日起十日内偿还创金公司借款本金192000元及利息8160元；二、限付登良于判决生效之日起十日内支付创金公司违约金2247.45元（迟延履行违约金暂计算至2017年5月11日，自2017年5月11日起至借款本金清偿之日止的迟延履行违约金，按日126.24元计算）；三、良明公司、胡迎骏对上述判决一、二项承担连带保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；四、驳回创金公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4631元，减半收取计币2315.5元，由付登良负担。
二审中，当事人围绕诉讼�求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：对胡迎骏提供的证据一、轻易科技有限公司（以下简称轻易公司）、创金公司、垫富宝公司的《企业信用信息公示报告》，证据二、轻易公司、垫富宝公司和创金公司签订的《合作协议》，证据四、创金公司2016年10月24日至2016年10月31日的出借记录，创金公司对其真实性无异议，本院予以确认该证据的证据效力。对胡迎骏提供的证据三、胡迎骏与胡春芳（付登良之妻）通话录音两份、胡迎骏与孙荣通话录音一份和李凯现场询问记录一份，因创金公司对该证据提出异议，且胡迎骏未提供其他证据予以佐证，故本院对该证据的证据效力不予确认。对创金公司提供的付登良、良明公司、胡迎骏与创金公司签订合同的视频，因胡迎骏�该证据提出异议，且无法确认该视频的完整性，创金公司又未提供其他证据予以佐证，故本院对该证据的证据效力不予确认。
一审法院认定付登良通过创金公司的轻易贷网络借款有误，实际应为付登良通过轻易公司的轻易贷网络借款。本院除确认一审法院认定的其他事实外，另查明：创金公司与垫富宝公司的法定代表人均为耿君彩。创金公司的经营范围：以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输、计算机服务和软件业、交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。垫富宝公司的经营范围：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年10月18日，轻易公司（甲方）、垫富宝公司（乙方）、创金公司（丙方）签订了一份《合作协议》，约定：乙、丙双方经协商同意，丙方定期就一定期限内乙方垫付的额度通过银行转账付款，支付等额款项，而不就乙方垫付的额度单笔结算。根据创金公司提供的借款记录，自2016年10月24日起至2016年10月31日止，垫富宝公司为创金公司垫付借款7200万元。2016年11月1日，创金公司与垫富宝公司对2016年10月24日起至2016年10月31日止的垫付借款业务进行结算，创金公司向垫富宝公司偿还垫付的借款7200万元。截至2018年5月9日，在中国裁判文书网上检索“创金天地投资有限公司”，共找到1251个结果。创金公司、付登良、良明公司、轻易公司签订的《借款及担保协议》的第一条第13项约定：“本协议部分内容被有管辖权的法院认定无效的，不因此影响其他内容的效力”。
本院认为，本案的争议焦点为：一、付登良与创金公司签订的《借款及担保协议》的效力及胡迎骏与创金公司之间的担保合同的效力；二、付登良应如何向创金公司承担责任；三、胡迎骏对付登良欠创金公司的债务应如何承担责任。
一、关于付登良与创金公司之间的《借款及担保协议》的效力及胡迎骏与创金公司之间的担保合同的效力问题。
（一）关于付登良与创金公司之间的《借款及担保协议》的效力问题。1.从创金公司提供的出借记录以及在中国裁判文书网上检索“创金天地投资有限公司”的情况来看，创金公司通过轻易贷网络平台多次出借资金，交易对象众多，金额巨大，可以认定创金公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动，而金融活动属于国家特许经营的范围，但创金公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，……”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中明确规定：“具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放借款；……”。故创金公司与付登良�立的借款合同应认定为无效合同。2.虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制，该司法解释第十一条规定法人及其他组织之间为了生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，具有偶发性，临时性的特点，而创金公司向其众多借款人放贷的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。3.创金公司向借款人发放的贷款，先是由垫富宝公司垫付，事后再由创金公司与垫富宝公司进行结算，难以认定该放贷资金是创金公司的自有闲余资金。综合以上三点，本院认为，创金公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了法律的强制性规定，故创金公司与付登良之间签订的《借款及担保协议》中的借�合同部分依法应认定无效。
（二）胡迎骏与创金公司之间的担保合同以及良明公司与创金公司之间的担保合同的效力问题。本案创金公司发放借款的行为无效，导致付登良与创金公司之间的借款合同无效。《中华人民共和国担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《借款及担保协议》的第一条第13项约定：“本协议部分内容被有管辖权的法院认定为无效的，不因此影响其他内容的效力”，良明公司自愿与创金公司约定合同部分条款无效不影响其他条款的效力，应当认定为双方真实意思表示。故该《借款及担保协议》中涉及借款协议部分因违反法律强制性规定归于无效并不影响协议中担保合同条款的效力，良明公司仍然应对付登良的债务承担连带担保责任。但胡迎骏出具的《不�撤销连带担保承诺函》并无此约定，因此其与创金公司之间的担保合同无效。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。
二、付登良应如何向创金公司承担责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”结合本案实际，付登良应向创金公司返还因无效发放贷款行为取得的财产。因扣除了借款本金192000元的10%，付登良实际只取得172800元，故其只应向创金公司返还172800元及该款的资金占用费。至于资金占用费的计付标准，根据公平和诚实信用原则，从2016年10月29日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算�宜。
三、关于胡迎骏对付登良欠创金公司的债务应如何承担责任的问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；……。”就本案而言，创金公司发放借款的行为无效是由于其未经批准从事金融活动造成的，担保人胡迎骏在出具《不可撤销连带担保承诺函》的环节上无法获知创金公司与付登良签订《借款及担保协议》的违法性，对此胡迎骏并无过错，不应承担民事责任。一审法院认定胡迎骏承担连带还款责任错误，本院予以纠正。
关于本院是否应依职权主动改判的问题。虽然付登良和良明公司未提出上诉，但因为创金公司的放贷行为违反了法律的禁止性规定，其与借款人之间发生大量民事纠纷，不利于社会稳定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院依法主动进行改判。
综上所述，胡迎骏的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第�百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款规定，判决如下：
一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初2713号民事判决；
二、限原审被告付登良于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人创金天地投资有限公司172800元及资金占用费（以172800元为基数，自2016年10月29日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；
三、原审被告良明贸易有限公司对本判决第一项所确定的给付义务承担连带清偿责任，原审被告江西省良明贸易有限公司承担保证责任后，有权向原审被告付登良追偿；
四、驳回被上诉人创金天地投资有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2315.5元，二审案件受理费4336元，合计6651.5元，由原审被告付登良、江西省良明贸易有限公司共同负担5176.5元，由被上诉人创金天地投资有限公司负担1475元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢澍望
审 判 员 袁飞云
审 判 员 杨耀星
二〇一八年五月十一日
代理书记员 赖梦兰