河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫07刑终370号
抗诉机关河南省原阳县人民检察院。
原审被告人张本领，男，1962年2月20日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住原阳县衙四村。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年1月3日被原阳县公安局刑事拘留；因涉嫌挪用资金犯罪，于2017年1月18日转逮捕。
河南省原阳县人民法院审理河南省原阳县人民检察院指控原审被告人张本领犯挪用资金罪一案，于2017年8月21日作出（2017）豫0725刑初161号刑事判决。宣判后，河南省原阳县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员郭桦、王亚博出庭履行职务，原审被告人张本领到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人张本领在任原阳县汽车配件二厂副厂长期间，利用其为原阳县汽车配件二厂职工办理养老保险的职务便利，将其于2011年3月至2014年7月期间收取的该厂员工张起飞、堵灵巧、陈春停、王晓贵、任福景、贺保芹、李福秀七人上交的养老金179000元挪用，然后借贷给原阳县汽车配件二厂，至今尚未归还。
另查明，2017年1月3日，经原阳县公安局经济犯罪侦查大队民警通知，被告人张本领到原阳县公安局办案中心接受询问，如实供述了犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.户籍信息证明，被告人张本领，男，1962年2月20日出生，身份证号码，汉族，初中文化，原阳县汽车配件二厂副厂长，户籍所在地及住所地原阳县太平镇西衙寺村。
2.到案经过证明，本案由原阳县人力资源和社会保障局移送经侦大队，原阳县公安局经济犯罪侦查大队民警到太平镇人民政府调查情况发现张本领，通知张本领到原阳县公安局办案中心接受询问。
3.违法犯罪查询情况证明，被告人张本领无违法犯罪记录。
4.收条、中国邮政储蓄银行存折证明，该证据由陈春停提供，2015年4月20日张本领收取其现金44000元，陈春停中国邮政储蓄银行账户2014年9月、10月、11月、12月分别汇入510元、500元、500元、560元。
5.收条证明，2012年5月11日张本领收到贺保芹保险金20000元。
6.证明两份、基本养老保险缴费记录证明，2011年3月24日张本领收到任福景保险金18000元，任福景个人缴纳2003年1月至2010年6月养老保险费17407.55元；2011年3月24日张本领收到王晓贵保险金20000元。
7.证明、基本养老保险缴费记录各证明，2011年3月26日张本领收到李福秀保险金18000元，李福秀个人缴纳2004年1月至2011年6月养老保险费18201.96元。
8.证明、基本养老保险缴费记录证明，证明2011年03月17日张本领收到张起飞保险金12000元,张起飞个人缴纳2007年1月至2009年12月养老保险费11982.47元。
9.欠条、存折明细证明，2016年1月2日张本领收到堵灵巧现金47000元。堵灵巧邮政储蓄存折上于2014年11月1日收到501元，2014年11月30日汇入561元。
10.原阳县汽车配件二厂证明证实，原阳县汽车配件二厂在2010年、2011年原阳县汽车配件二厂收到张本领共计1110000元，现找到收据11张。
11.原阳县汽车配件二厂于2017年2月7日证明证实，经查询，没有找到张本领在原阳县汽车配件二厂任职和负责职工社保有关资料。
12.新乡市个人欠款补（收）缴通知单、河南省行政事业性收费基金专用票据证明，原阳县社会保险事业管理局出具的，王晓贵、陈春停、李福秀、张起飞、任福景、贺保芹等人的个人欠款须补缴多少钱的通知单。及2016年12月12日堵灵巧缴纳的1999年1月至2014年6月48781.40元基本养老保险费。
13.关于原阳县汽车配件二厂参保欠款的说明及附件证明，原阳县汽车配件二厂职工程序、张起飞等七人应缴纳金额、已缴纳金额、张本领到原阳县社保局为张起飞等七人办理养老保险手续及其他经张本领已经办成的职工养老保险手续及工资表。
14.案件交办函、涉嫌犯罪案件移送书、情况说明证明，本案由原阳县人力资源和社会保障局发现，在汽车配件二厂员工反应该厂拖欠工资、养老保险费期间，发现张本领挪用养老金，建议按诈骗罪追究其刑事责任，原阳县公安局法制室以职务侵占罪移交经侦大队。
15.询问笔录、投诉材料证明，汽车配件二厂员工张起飞向张本领缴纳养老金12000元，但社保金的养老金账户并没有缴纳记录，另外其工资中个人应缴部分被扣除约1820元左右。王晓贵、任福景、堵灵巧、陈春停、李福秀、贺保芹与其情况相同（除数额不同）。
举报材料包括原阳县汽车配件二厂拖欠工资情况、厂方应交部分及从工资里已经扣除部分都未上交社保局的相关情况、买工龄补缴的钱但并未办理养老保险的相关情况。
汽车配件二厂出纳张春霞证明，张本领收取的保险金并未向财务入账。厂长张某证明扣除工人工资部分确未上交社保局，张本领打条的事情其不清楚，不是厂里财务收的，不算是职务行为，另现村委会把我的厂长撤了，拖欠工人工资应该村委会承担。
张本领的询问笔录证明有部分员工未办理成养老保险是因为他将钱给了财务，但没有说明来源，财务给了其利息，没办成养老金的员工有一部分退了钱，另涉案七人未退钱。社保本都是其自己填写的，章也是其拿着杨宗真的手章自己盖的。堵灵巧的存折汇款是当时其没有为堵灵巧办好退休，其自己给堵灵巧补的钱。
16.原阳县汽车配件二厂2010.1-2014.12缴纳养老保险费情况证明,原阳县汽车配件二厂2010.1-2014.12缴纳养老保险费的相关情况。
17.原阳县汽车配件二厂的工商登记材料证明,原阳县汽车配件二厂为集体所有制企业。
18.收据证明,张本领借给汽车配件二厂的集资款，时间都在2010年左右，下面注明月息1分。
（二）证人证言
1.李瑞芹证言证实，其是2010年3月至2015年12月到原阳县汽车配件二厂任会计的，原阳县汽车配件二厂欠张本领钱，其不知道张本领收取张起飞等人179000元，不知道厂里是否安排张本领收取过养老保险金。
2.张某证言证实，原阳县汽车配件二厂不是股份制，是太平镇西衙寺村村委的厂。厂里的班子有其、副厂长张本领、销售经理贾战领、后勤管理卢爱兰。张本领负责厂内的财务工作，也是厂里的财务副总。2010年张本领是村委安排到厂里干的，当时他承许给带来4500000元资金，直接安排他到财务上工作，负责财务及养老保险工作，张本领在原阳县汽车配件二厂负责财务及养老保险工作及厂里没有委托张本领向工人收取养老保险的钱。具体厂里都谁参与了养老保险其不清楚，具体张本领负责，厂里为职工们缴纳过养老保险，具体什么时候交过多少记不清了，厂里从职工的工资里扣除过养老金，一部分交了，剩余的厂里使用了，厂里为职工缴纳养老金和扣除养老金及去向有凭证和账目，张本领借给厂里多少钱说不清楚，有收据，厂里是否给过张本领利息不清楚。
3.张春霞证言证实，其在原阳县汽车配件二厂工作，2015年11月份辞职了，大约在该厂工作了十七八年。刚开始负责仓库保管，后来到财务上干出纳。张本领在机械厂是副总经理，主管厂里的财务工作。去社保局办理职工养老退休是张本领的业务范围，是他管的。不知道张起飞、堵灵巧、陈春停、王晓贵、任福景、贺保芹、李福秀等7人交给张本领养老保险金179000元一事，说不清楚这七人在厂里工作多长时间，张本领刚去厂里的前两年借给过厂里钱，多少钱记不清了，厂里有账目。当时有利息，不是1分就是1.2分。这钱都是谁的钱说不清楚，都是张本领给的钱。其不干的时候厂里还欠他本金，多少本金记不清了。张本领没有往厂里交过别人交的养老金。
4.李付梅证言证实，其在原阳县社会保险事业管理局工作，负责登记股的工作。其参与审核原阳县汽车配件二厂养老保险办理，该厂由张本领负责办理职工养老保险手续，该厂职工的养老金张本领交过，一些职工也交过。并证明了职工养老保险办理的流程。
5.杨宗真证言证实，其2004年至2013在原阳县社会保险事业管理局征收股工作，2014年至今在注册股工作，其知道原阳县汽车配件二厂职工养老保险的办理情况，给他们查过微机、开过发票、办过养老保险手册，一些职工和张本领都去开过发票，办过参保手册，该厂的养老金不清楚谁交的，一些职工和张本领都去开过票。并证明了职工养老保险办理的程序。
6.张国胜证言证实，其于2006年至2012年任原阳县社会保险事业管理局任注册股股长，2013年至今任综合计划股股长。大约2011年原阳县汽车配件二厂开始办理职工养老保险，其科室负责录入微机，缴费工作征收股负责，已经有部分职工办理了退休手续，养老保险的人员由该厂提供，张本领负责到社会保险事业管理局办理职工养老保险。并证明了原阳县汽车配件二厂职工养老保险办理的程序。
7.贺保芹证言证实，其是2008年的时候去原阳县汽车配件二厂上班的，没有签订劳动合同。张本领在厂里管保险的，厂长张某让职工将社保金交给张本领及其交给张本领20000元。
8.李福秀证言证实，其是2004年3月其到西衙寺原阳县汽车配件二厂上班，2011年3月，厂长张某开会说让加入保险，张本领负责此工作。其去找张本领，让其拿20000元，没有那么多，张本领就让拿18000元，2011年3月26日，在张本领的办公室，把18000元交给他，张本领出具了证明。
9.王晓贵证言证实，2006年后半年其到西衙寺原阳县汽车配件二厂上班，原阳县汽车配件二厂厂长张某在会上说张本领负责保险工作及其交给张本领25000元买工龄的钱。
10.张起飞证言证实，1996年3月其到西衙寺原阳县汽车配件二厂上班，原阳县汽车配件二厂厂长张某在会上说张本领负责保险工作及其交给张本领12000元买工龄的钱。
11.任福景证言证实，2004年其到西衙寺原阳县汽车配件二厂上班，原阳县汽车配件二厂厂长张某在会上说张本领负责给职工加入保险的工作及其交给张本领18000元买工龄的钱。
12.陈春停证言证实，其是2008年的时候去原阳县汽车配件二厂上班。我去原阳县汽车配件二厂上班，没有签订劳动合同。张某在会上说张本领负责保险工作，其交给张本领25000元买工龄的钱及办理退休时张本领让其补交19000元及张本领给其说退休手续办好后，给其邮政银行卡上发了四个月共2000元工资。
13.堵灵巧证言证实，其在原阳县汽车配件二厂上班十几年，张本领负责厂里保险工作，收其47000元社保金，有收条，没有为其办理成保险，2014年11月、12月曾为其打过一次501元、561元钱，除了办存折没有别的手续了。
（三）被告人张本领的供述与辩解证实，2010年3、4月份其去原阳县汽车配件二厂工作的，担任副厂长，主要抓生产、跑跑腿，2011年开始收取社保金，其以个人名义收取职工的社保金，其中179000元社保金其没有交给社保局，以其个人名义借贷给厂里，厂里支付利息。
根据以上事实和证据，原审法院认定被告人张本领犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年;被告人张本领挪用的赃款179000元，依法予以追缴后，返还各被害人。
河南省原阳县人民检察院抗诉称，一审判决适用法律确有错误，量刑明显不当。理由是，一审法院认定被告人张本领挪用资金179000元不退还，依法应在三年以上十年以下处刑，判处被告人张本领有期徒刑三年，属适用法律确有错误，量刑明显不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”的数额起点，应按照挪用公款罪“数额较大”的数额标准二倍执行，即十万元；根据解释第十一条第二款、第六条第三项的规定，挪用资金罪“数额较大不退还”中的“数额较大”，应当以挪用公款罪“情节严重”中“挪用公款不退还”的数额标准的二倍为基准认定，即二百万元。本案中，被告人张本领的行为不属于挪用资金罪中“数额较大不退还”的情形，依法应当对被告人张本领处三年一下有期徒刑，而不能对其在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内处罚。一审法院在被告人张本领挪用资金数额仅179000元的情况下，认定其属于挪用资金数额较大不退还，判处其有期徒刑三年，属于适用法律确有错误，量刑明显不当。提请二审法院依法予以纠正。
新乡市人民检察院指派检察员出庭支持河南省原阳县人民检察院的抗诉意见。
经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，且本案证据均经一、二审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张本领利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原审被告人张本领案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。
关于抗诉机关的抗诉意见和新乡市人民检察院支持抗诉的意见，经查，根据最高人民法院和最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。因刑法第二百七十二条规定的“数额巨大”与“数额较大不退还”的量刑幅度相同，故挪用资金罪“数额较大不退还”的量刑标准也应当依照《解释》第六条第一款（三）项规定的“挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的”二倍执行，即应以挪用资金二百万元以上不满四百万元不退还,方能在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。本案原审被告人张本领挪用资金179000元，远未达到上述标准，不符合挪用资金罪中“数额较大不退还”这一法定刑升格条件，应在有期徒刑三年以下的法定刑幅度内量刑，而原判适用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度判处原审被告人张本领有期徒刑三年系适用法律错误，量刑不当。故抗诉机关的抗诉意见和新乡市人民检察院支持抗诉的意见成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实正确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省原阳县人民法院（2017）豫0725刑初161号刑事判决；
二、原审被告人张本领犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月3日起至2018年1月2日止。）
三、责令原审被告人张本领退赔所挪用资金179000元，返还给原阳县汽车配件二厂。
本判决为终审判决。
审判长 吴俊喜
审判员 李延年
审判员 付学堂
二〇一七年十一月三日
书记员 苏三恩