四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川05民终1114号
上诉人（原审被告)：袁斌，男，1980年10月23日生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：贺永德，四川时代永嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈永华，男，1972年9月23日生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：张守平，四川京泸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱东梅，四川京泸律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：赖先刚，男，1978年3月10日生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：张莉，泸州市江阳区北城法律服务所法律工作者。
上诉人袁斌因与被上诉人陈永华、被上诉人赖先刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2017）川0521民初2478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日受理后，依法组成合议庭，以听证方式进行了审理。上诉人袁斌及其委托诉讼代理人贺永德，被上诉人陈永华及其委托诉讼代理人张守平、朱东梅，被上诉人赖先刚及其委托诉讼代理人张莉到庭参加听证。本案现已审理终结。
袁斌上诉请求：撤销一审判决中由上诉人承担责任部分，改判驳回�永华对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费及二审产生的律师费，由陈永华承担。事实和理由：一、本案莫名起诉又撤诉，存在办案不公。陈永华于2017年6月15日起诉上诉人，上诉人收到开庭传票后，陈永华以莫名原因提出撤诉，一审法院以（2017）川0521民初1991号民事裁定，准予陈永华撤诉。之后，陈永华以同样的请求和事由起诉上诉人。在第一次起诉时，上诉人若有责任，就应该直接判决。陈永华想撤诉就撤诉，想起诉就起诉，法院不分原因就予以准许，损害了上诉人的权利，给上诉人造成了各种损失，浪费了诉讼资源。上诉人于一审答辩中已提出质疑，一审法院故意回避，有办案人员对偏袒陈永华，本案公正性不能保证。二、本案违背谁主张谁举证原则，虚构事实。本案中，陈永华与赖先刚是雇佣关系，其余两位证人只是听赖先刚转述，且他们之间存在特殊利�关系，上诉人对他们的证言提出了质疑，并进行否定。一审法院采信这些证据和否定上诉人意见，均未作分析，直接认定上诉人与陈永华之间是无偿帮工关系，该认定没有证据证明，只是法官的一种猜想，不能作为定案的依据。三、一审法院超请求审判。法院在诉讼中本应处于居中超然的地位，不偏不倚。本案中，陈永华与赖先刚从始至终都主张陈永华是上诉人雇请的工人，法院应该诉什么判什么，不能超出当事人的起诉范围，然法院主动作出了帮工关系的认定，违背了法院的超然地位；同时，如果诉讼中改变了整个法律关系，应另行确定举证答辩期，或告诉陈永华另行起诉，一审法院却直接作出判决，充分体现法院要强行认定责任给上诉人的意图，严重违反诉讼程序，侵犯上诉人的诉讼权利。四、从实体看，上诉人与陈永华不构成无偿帮工关系。无偿帮工关系�帮工人首先要有帮工的意思表示，基于公序良俗，作出不图报偿帮助他人的行为。本案中，陈永华与赖先刚从始至终都认为自己是上诉人雇请的工人，是按天计算工钱，根本没有帮工的意思和意愿，如何构成无偿帮工关系。一审法院认为上诉人没有明确拒绝，因此要承担无偿帮工责任，是断章取义，当时上诉人根本没有在场，如何拒绝。陈永华、赖先刚千方百计将责任推在上诉人身上，恶意诉讼，推卸责任，二人的陈述前后矛盾，没有其他证据佐证，不能采信。五、上诉人与赖先刚之间是承揽关系，做雨棚是一个整体工程，双方口头约定按90元/平方米结算，单独将玻璃分开不承包，不符合常理，也不符合通行做法。订购玻璃等事项本属于赖先刚承揽范围，因赖先刚在县城不熟悉玻璃订购，上诉人主动对赖先刚承揽的事项进行帮助，进行让利，换句话说，是对赖先刚的无偿帮助，与赖先刚主动帮忙购买一些建材一样。上诉人的这种帮助行为，改变不了上诉人与赖先刚之间的承揽关系，不可能因此承担本应由赖先刚承担的责任。要说帮工，顶多是陈永华对赖先刚的帮工，因为赖先刚要完成整个雨棚工程才能结算费用，陈永华才能从赖先刚处结算工资。六、一审法院规则原则错误。如上所述，上诉人替赖先刚订购玻璃后，是由三轮车送到现场，而玻璃还在电动车上，在玻璃未完成交付的情况下，三轮车驾驶员操作不当，玻璃突然倒下，压伤陈永华。因此，风险还没有转移给上诉人，应由三轮车主和玻璃厂承担（如果三轮车是玻璃厂用来送货的车辆）。在陈永华提交的答辩状中对此也进行了说明。因此，是第三人致陈永华受伤，责任不在上诉人。假如是帮工关系，帮工人因第三人受到损害的，根据相关司法解释的规定，应由第三人�担赔偿责任，第三人不能确定或没有赔偿能力的，应当由被帮工人适当补偿。七、法院以陈永华的过错认定其责任，是适用法律错误。无偿帮工关系帮工人受伤后，是否担责不应看其是否有过错，而是看其是否存在故意和过失。本案中，陈永华在只有一尺高的车处下货，不小心导致自己受伤。陈永华是长期从事相应工作的成年人，本应预见干活注意不集中的风险，结合赖先刚的工人在上诉人处干活都不采取安全措施，而且经上诉人提醒也未改正。即使是无偿帮上诉人，也要看其帮工的效果，就因陈永华的重大过失，致上诉人的雨棚长期未完工，赖先刚也没有继续履行合同，现在成了一个烂摊子。因此，陈永华应自己承担责任，还应赔偿给上诉人造成的损失。此外，一审法院已明确陈永华是赖先刚雇请的工人，雇员受伤首先应由雇主承担责任，本案硬要上诉人承担�任，充分体现了一审法院的倾向性。八、一审法院领导多次无故打电话到上诉人单位，对上诉人施压，且使本案存在上述诸多不公正性，上诉人保留向上级部门反映的权利。
陈永华辩称，一、一审法院认定事实部分清楚，适用法律正确。2017年3月底前，赖先刚已为袁斌做好铝合金雨棚框架。之后，袁斌叫赖先刚为其找两名工人卸载、安装雨棚玻璃。2017年4月3日前，陈永华在泸县大田的玻璃厂干活，因老板临时放假，陈永华和贾某才有时间为袁斌卸载、安装玻璃。玻璃系袁斌购买，属于袁斌所有，陈永华为袁斌卸载玻璃，就是为袁斌从事帮工工作，也是安装雨棚玻璃的前期辅助工作。陈永华经赖先刚介绍，直接受聘于袁斌卸载玻璃，陈永华卸载玻璃中受伤。袁斌应当承担全部责任。袁斌为了逃避责任，故意将事故转嫁给三轮车司机�保的保险公司，进而想达到骗保的目的，推卸袁斌应当承担的赔偿责任。事实上，本案不是交通事故，而是袁斌雇佣陈永华产生的提供劳务者受害责任纠纷，袁斌应对陈永华承担赔偿责任。二、一审法院对陈永华的损失认定过低。1、陈永华的伤残等级应当按26205元/年标准计算，为52410.00元，而不是一审法院认定的23680.00元。陈永华虽系农村居民，但常年在外务工，应当按照城镇居民标准即150元/天计算陈永华的误工费，陈永华的误工期应按照司法鉴定意见190天计算，故陈永华的误工费应为28500.00元，而非一审法院认定的9100.00元。2、事故当天，陈永华和贾某共同卸载完三轮车右侧玻璃后，陈永华走到三轮车左侧准备卸载玻璃时，左侧玻璃突然倒下压伤陈永华，陈永华没有故意或者重大过失情节，操作也无不当，不应承担10%责任，应当由袁斌和赖先刚共同承担全部责任。三、一审程序合法。没有任何法律禁止当事人撤诉后再起诉。撤诉权是法律赋予当事人的合法权利。陈永华一审撤诉是由于漏列赖先刚为共同被告。陈永华撤诉后再起诉，程序合法。四、一、二审案件受理费和陈永华的律师费应由袁斌承担。陈永华为袁斌卸载玻璃受伤，袁斌没有支付陈永华医疗费等相关费用，陈永华多次与袁斌、赖先刚协商未果，只得向一审法院起诉，陈永华因一审诉讼产生的诉讼费、律师费，应当由袁斌、赖先刚承担。之后，袁斌无故启动第二审程序，导致陈永华产生额外律师费，应由袁斌承担。
赖先刚辩称，赖先刚承包袁斌的雨棚钢架安装是事实，但没有承包玻璃安装。对于玻璃安装赖先刚仅起介绍作用，陈永华不是赖先刚雇请人员，赖先刚不应承担本案赔偿责任；一审法院认定事实清楚，适用法律�确；陈永华没有提供在城镇居住务工的相关证据，其损失应按一审法院认定的金额赔偿。
陈永华向一审法院起诉请求：袁斌、赖先刚连带赔偿陈永华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等共计81973.71元(不包含赖先刚垫付的医疗费)；本案诉讼费由袁斌、赖先刚负担。
一审法院认定事实：一、双方无争议事实认定如下：2017年4月3日前，赖先刚已将袁斌家的玻璃雨棚中的铝合金框架承揽完成。2017年4月3日，赖先刚通知案外人贾某和陈永华为袁斌安装玻璃，并为贾某和陈永华提供了安装玻璃所需的工具。贾某和陈永华到达袁斌家，等待袁斌购买的玻璃送到。在等待过程中，袁斌拿了烟给陈永华及案外人贾某，陈永华及案外人告知袁斌，其提供的玻璃胶条不行，需另行购买。玻璃送�后，贾某和陈永华将玻璃从三轮车上卸下，在卸货过程中，玻璃倾斜倒下砸伤陈永华。陈永华当即被送入泸县人民医院住院治疗，入院诊断为：1、左侧胫骨下段粉碎性骨折；2、左腓骨上段骨折；3、右腓骨中段粉碎性骨折；4、下颌部挫裂伤伴下颌皮肤脱套伤；5、气管、食道损伤。泸县人民医院对陈永华进行术前相关检查，急诊在局麻下行“下颌部清创缝合术”，手术顺利，术后给予止血、祛痰对症等治疗，产生医疗费5624.83元。2017年4月8日，陈永华转入隆昌县中医医院，该院对陈永华完善相关术前检查及准备，于持续硬脊膜外麻醉下行左胫骨骨折闭合复位专家型髓内钉内固定手术，共计产生费用25474.07元。2017年5月3日，陈永华出院，出院医嘱为：1、门诊随访，每周一次；2、休息2月；3、继续在骨科专科医师指导下口服接骨七厘片、行双小�中药熏洗及功能锻炼；4、术后1月、2月、3月、6月、12月复查X线片，在骨科专科医师指导下负重行走；5、建议术后1.5-3年骨折愈合后拆除内固定（费用约8000.00元）；6、加强营养，防跌扑。另陈永华于2017年4月10日至2017年6月13日期间支付诊疗费403.00元。赖先刚在陈永华受伤后分三次垫付医疗费共计18000.00元，第一次垫付医疗费系赖先刚主动垫付，第二、三次系陈永华催讨才垫付的。2017年7月3日，泸州正光司法鉴定所出具鉴定意见书：陈永华胸部损伤致残程度属10级伤残，误工日期评定为190日，护理期为100日，营养期为90日。另查明，陈永华父亲陈维书已身故，陈永华母亲王应方，生于1944年6月2日，系农村居民，陈维书、王应方生育含陈永华在内的子女5名，其中一子陈某已于2012年10月4日身故。
二、对争议事实认定如下：1、陈永华与�先刚之间形成劳务雇佣关系。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，袁斌与赖先刚之前没有签订书面协议，只是口头约定赖先刚为袁斌做雨棚，两者形成承揽关系，袁斌系定作人，赖先刚系承揽人。根据双方当事人的陈述和证人证言，一审法院认定赖先刚承揽的工作范围包括玻璃雨棚的设计、铝合金框架材料的提供和焊接、玻璃的安装，不包括玻璃的提供。玻璃雨棚所需玻璃由袁斌自行提供。陈永华系赖先刚通知到袁斌家做玻璃安装工作，其工作的范围和劳动是由赖先刚指示，出事前陈永华与袁斌没有任何工程和价款的协商过程，且综合赖先刚提供安装玻璃所需工具和安排陈永华做工的行为，应当认定陈永华的实际雇主为赖先刚，陈永华与赖先刚之间形成劳务雇佣关系。2、陈永华为袁斌卸载玻璃的行为系义务�工行为。赖先刚承揽做雨棚工程中的玻璃系袁斌自己购买。袁斌作为定作人，自行提供雨棚工程的材料，其义务包括购买、运输、卸载至工程施工地点等工作。本案中，双方当事人均未提供充足证据证明陈永华受何人安排指示卸载玻璃，且袁斌未举证证明卸载玻璃的工作应由赖先刚或者玻璃的出售方或运输方承担，故应认定陈永华卸载玻璃的行为系为袁斌义务帮工的行为。3、陈永华因提供劳务受伤造成的损失，认定如下：⑴、医疗费31501.9元。双方当事人对已产生的医疗费31501.9元均无异议，予以确认。陈永华主张的续医费未实际产生，也未申请对续医费进行鉴定，故一审法院不予支持。陈永华可在续医费实际产生后另行主张权利。⑵、住院伙食补助费900.00元。陈永华主张50元/天标准计算，赖先刚认为过高，一审法院结合当地生活实际，酌情认定住院伙食补助费按30�/天计算，故陈永华的住院伙食补助费为900.00元（30元/天×30天）。⑶、误工费9100.00元。陈永华并未举证证明最近三年平均收入状况，但其长期从事门窗、铝合金等安装工作，结合居民服务、修理和其它服务业上一年度就业人员平均工资标准，一审法院酌情认定误工费按100元/天计算。袁斌认为泸州正光司法鉴定所对误工期190天的评定过高，一审法院结合陈永华病情及隆昌县中医医院出具的出院证明书上关于休息2月的出院医嘱，认定误工期从受伤之日起计算至定残日前一日，为91天。故陈永华的误工费为9100.00元（100元/天×91天）。⑷、营养费2700.00元。陈永华主张按90天、50元/天计算，共计4500.00元。赖先刚认为陈永华的请求过高，一审法院结合陈永华出院时医嘱上载明的“加强营养，防跌扑”，对鉴定意见书评定的营养期90日予以采信，并酌情认定营养费按照30元/天计算。故陈永华的营养费为2700.00元（30元/天×90天）。⑸、护理费6100.00元。陈永华未提供证据证明护理人员的工资收入情况，一审法院参照当地护工工资收入，酌情确定陈永华住院期间的护理费按110元/天计算，共计3300.00元。赖先刚虽陈述由其垫付了2.5天的护工工资，但经一审法院释明后，明确表示不提交相应证据证明，故对其意见不予采纳。关于陈永华主张的院外护理问题，一审法院结合陈永华受伤治疗情况及鉴定意见，陈永华院外护理具有合理性，故对其该项主张予以支持，确认陈永华院外护理时间为70天；陈永华出院后伤情逐渐好转，护理依赖程度逐渐下降，其院外护理费标准应较住院期间低，一审法院酌情认定院外护理费按40元/天计算。故陈永华的护理费为6100.00元[40元/天×70天+3300元]。⑹、残疾赔偿金23680.00元（含被扶养人生活费1274.00元）。陈永华主张按农村标准计算残疾赔偿金，赖先刚、袁斌均无异议。泸州正光司法鉴定所受一审法院委托出具的鉴定意见具有客观性，对伤残等级予以采信。故陈永华的残疾赔偿金计算为22406.00元（11203元/年×10%×20年）。同时，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金。陈永华主张参照农村居民标准计算其被扶养人生活费，是其真实意思表示，予以确认。陈永华母亲已年满73周岁，陈永华主张按5年标准计算，其真实意思表示，予以确认，同时陈永华母亲现有子女4名，故陈永华母亲王应方的生活费为1274.00元（10192元/年×5年×10%÷4）。⑸、精神抚慰金4000.00元。陈永华主张5000.00元，结合陈永华的伤残等级，认定其精神损害抚慰金为4000.00元。⑻、鉴定费1800.00元，予以确认，计入本案费用。⑼、交通费600.00元。陈永华主张交通费600.00元，提供了相�车票加以证明，赖先刚、袁斌均无异议，予以确认。上述金额，共计80381.9元。
一审法院认为，陈永华与袁斌之间形成了帮工关系，袁斌未举证证明其明确拒绝陈永华为其卸载玻璃，依照法律规定，袁斌应对陈永华受伤承担赔偿责任。陈永华卸载玻璃的行为，虽然是对袁斌义务帮工，但卸载玻璃的目的是为了完成安装等雇佣活动，由此，赖先刚作为陈永华的雇主，未举证证明其对雇员已尽到安全保障义务，仍依法应对陈永华受伤承担与其过错程度相当的赔偿责任。陈永华在卸载玻璃过程中，未注意自身安全，应减轻赖先刚和袁斌的责任，由其自行承担一定责任。赖先刚与袁斌就陈永华的受伤不是共同侵权行为，应根据各自的过错和法律规定承担相应责任。对陈永华要求赖先刚、袁斌承担连带责任的请求，不予支持。综合本案实际�况，一审法院酌情确认陈永华与赖先刚、袁斌按照1︰3：6的比例承担责任。陈永华因受伤造成的损失共计80381.9元，按照上述比例，袁斌应赔偿48229.14元；赖先刚应赔偿24114.57元，扣除其垫付的18000.00元，还应赔偿陈永华6114.57元；其余损失，由陈永华自行负担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二�、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、陈永华因伤产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等损失共计80381.9元，由袁斌限期于本判决生效后10日内赔偿陈永华48229.14元，由赖先刚限期于本判决生效后10日内赔偿陈永华6114.57元。二、驳回陈永华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1849.00元，由陈永华负担185.00元，由袁斌负担1109.00元，由赖先刚负担555.00元。
本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。
本院认为�本案争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、袁斌与陈永华之间法律关系的认定和本案责任认定。本院根据在案证据和查明的法律事实，对本案争议焦点评判如下：
一、一审程序是否违法。
1、一审法院受理陈永华本次起诉是否违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十四条第一款规定“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”。根据前述法律规定，陈永华就双方纠纷申请撤诉得到一审法院准许后，又以相�事由再次提起本案诉讼，一审法院受理陈永华的起诉，符合法律规定。上诉人袁斌以此主张一审法院“办案不公”，无相应事实依据和法律依据，本院不予支持。
2、一审法院是否超请求审判。陈永华于一审庭审中明确其诉讼请求所依据的基础法律关系是提供劳务者受害责任纠纷，主张其与袁斌之间是提供劳务关系。一审法院针对陈永华主张的法律关系进行审理，根据查明的案件事实，对陈永华提供劳务的行为性质是雇佣还是义务帮工进行审查认定，该认定并未超出陈永华的请求范围，也未改变案件性质。袁斌以一审法院认定其与陈永华存在义务帮工关系，主张一审法院超范围审判，审理程序严重违法，于法无据，本院不予支持。
二、袁斌与陈永华之间法律关系的认定和本案责任认定。根据庭审查明，袁斌将其雨棚制作、安装工作交由赖先刚承揽完成，其中雨棚上的玻璃，约定由袁斌自行购买。陈永华是受赖先刚安排到现场负责安装玻璃的人员。陈永华在卸载玻璃过程中被倾倒的玻璃砸伤。针对陈永华卸载玻璃行为是为谁提供劳务，袁斌与赖先刚各执一词，均主张是受对方雇请，但二人对其主张均无充足证据证明。一审法院根据陈永华陈述的受伤经过，及现场证人贾某到庭证实的情况，结合袁斌作为雨棚定做人，对其自行提供部分材料所负有的义务，认定陈永华卸载玻璃行为属于对袁斌的义务帮工行为，具有相应事实依据。袁斌主张其已将包括玻璃购买、安装等在内的所有雨棚工程承包给赖先刚，其购买玻璃行为是对赖先刚承揽雨棚工程的帮助，因无证据证明，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适�法律若干问题的解释》第十四条第一款“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在收益范围内予以适当补偿。”的规定，上诉人袁斌应当对陈永华的损害后果承担赔偿责任。一审法院根据各方当事人的过错程度，结合案件实际情况，认定陈永华、赖先刚、袁斌按1:3:6比例承担责任，并无不当，应予维持。上诉人袁斌主张陈永华受伤是案外第三人所致，应由案外第三人承担赔偿责任，因在案证据不足以证明其该项主张，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人袁斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1006.00元，由袁斌承担。
本判决为终审判决。
审判长 范升山
审判员 王志红
审判员 李 霞
二〇一七年十二月十九日
书记员 潘春艳