安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7487号
上诉人（原审被告）：陈庆广，男，1968年9月16日生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：付晓艳，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈建华，北京德恒（合肥）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：安徽省金马房地产开发有限公司，住所地合肥市庐阳区三十岗乡风景村西组机耕路与西岛路交口。
法定代表人：邵世红，董事长。
委托诉讼代理人：杨会余，安徽高速律师事务所律师。
上诉人陈庆广因与被上诉人安徽省金马房地产开发有限公司（以下简称金马公司）确认合同无效纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陈庆广的委托诉讼代理人付晓艳、陈建华，金马公司的委托诉讼代理人杨会余到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陈庆广上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判确认陈庆广与金马公司签订的《世宏城市广场商品房认购书》合法有效；2、二审诉讼费用由金马公司承担。
事实及理由：
一、原审法院认定《世宏城市广场商品房认购书》（以下简称“《认购书》”）为商品房买卖合同系适用法律错误，该《认购书》系商品房预约合同。
1、从法理角度来看，区分商品房预约和本约：判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。2、从双方签《认购书》的具体条款来看，《认购书》属于商品房预约合同。本案中，双方签订的《认购书》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价等进行了明确的约定，但因双方在签订该认购书时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，金马公司没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等请多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，《认购书》中明确提到在签订本《商品认购书》后的七天内签定《商品房买卖合同》”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。因此，《认购书》是以将未签订商品房销售（买卖）合同为目的的预约合同。
二、原审法院关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预合同应当认定是无效，但是在起诉前取得商品房五售许可证明的，可以认定有效”认定系法律适用错误。根据本案事实，《认购书》是在双方均对金马公司能够合法取得相关许可证书有合理的预期的情形下，对双方将来签订房屋预售合同的预先约定，《认购书》并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同。即使金马公司出于种种原因最终没有取得相关许可，也不因此导致对预约合同本身效力的否定。原审法院混淆预约合同和本约合同，错误适用商品房买卖合同的相关司法解释。
三、金马公司存在恶意违约行为，应当承担违约责任。1、金马公司未及时告知陈庆广房屋因未取得商品房预售合同导致不能买卖等情况；陈庆广与金马公司签订的（认购书》约定“在签订本《商品认购书》后的七天内签定《商品房买卖合同》”，但金马公司一再推迟签订商品房买卖合同，对于房屋是否能够买卖也未告知陈庆广，陈庆广直到206年的年底才被告知房屋不能买卖，但此时距离《认购书》签订已达三年多；2、金马公司并未积极促使《认购书》合同目的的实现，存在重大过错；经原审法院确认，金马公司于2016年将案涉的土地使用权证办理到合肥力高伟盛地产开发有限公司名下。由此可见，金马公司在案涉商品房出现问题的情况下，未能及时妥善处理，存在重大的过错，应当承担相应的违约责任；3、金马公司的恶意违约行为，严重损害了陈庆广的可期待利益；陈庆广在与金马公司签订的《认购书》后，有理由相信金马公司会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照《认购书》约定的房屋价格与他人另定购房合同的机会，严重损害了陈庆广的可期待利益。
金马公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
金马公司向一审法院起诉请求：1、确认金马公司与陈庆广签订的《世宏城市广场商品房认购书》无效；2、本案诉讼费用由陈庆广承担。
一审法院认定事实：2013年6月4日，金马公司与陈庆广签订了《世宏城市广场商品房认购书》一份。认购书约定：一、乙方自愿认购甲方开发的位合肥市××河大道店××河西岸××“××城市广场”物业××室室，建筑面积约91.48㎡。（实际成交面积以房产部门的最终测绘面积为准。）二、认购单价为每平方米5354.03元，认购总价为人民币489787元，此价格为享受VIP卡优惠和认筹优惠累计后的单价及总价。认购书签订后，陈庆广向金马公司支付了2万元定金。2014年6月13日，金马公司与陈庆广签订《自愿缴纳房款协议书》，陈庆广缴纳150000元购房款。因金马公司在未取得建设用地使用权，更未取得房屋预售许可的前提下从事商品房买卖，故买卖商品房行为被政府紧急叫停。金马公司以双方所实施的所谓“商品房认购”行为，已违反了法律法规的禁止性规定，故双方所签的《世宏城市广场商品房认购书》应为无效合同为由，诉至一审法院，要求判如所请。
一审另查，案涉的土地使用权证（面积43873平方米，证号：皖（2016）肥东县不动产权第0008333号）已于2016年11月办理到合肥力高伟盛地产开发有限公司名下。
一审法院认为，金马公司与陈庆广签订《商品房认购书》后，陈庆广交纳定金20000元。2014年6月13日，双方又签订《自愿缴纳房款协议书》，陈庆广又缴纳150000元购房款。此外，双方在《商品房认购书》中还约定了房屋的面积、位置、总价款，因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，金马公司按认购书、自愿缴纳房款协议书收取了陈庆广的购房款，双方约定了房屋的面积、位置、总价款及房屋交付时间。因此，案涉《商品房认购书》应认定为《商品房买卖合同》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因金马公司直到起诉前仍未取得商品房预售许可证，因此，案涉《世宏城市广场商品房认购书》应当认定无效。综上，案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共合同合同法》第五十二条第(三)项、第(五)项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：确认安徽省金马房地产开发有限公司与陈庆广签订的《世宏城市广场商品房认购书》无效。一审案件受理费80元，由安徽省金马房地产开发有限公司承担。
二审中，陈庆广提交金马公司及力高伟盛公司的企业信用信息公示报告及律师函一份，拟证明金马公司于2016年11月将案涉土地使用权办理至力高伟盛公司名下。经查询，力高伟盛公司系2016年11月3日才注册成立。2017年2月金马公司出具律师函，称要求退款，避免主体发生变化带来的损失。从时间上看，金马公司存在恶意转移名下资产嫌疑。金马公司对上述证据的真实性不持异议，但认为不能达到证明目的。本院认为，陈庆广二审提交的证据依法不属于新证据，且不能达到陈庆广的证明目的，本院对其证据效力不予认定。本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。本案金马公司在并未取得案涉房屋的土地使用权证及房屋预售许可证的情况下，即与陈庆广签订商品房认购书，并收取定金，且金马公司至今未取得案涉房屋的土地使用权证及房屋预售许可证，故其与陈庆广签订商品房认购书的行为违反了法律法规强制性规定，依法应属无效。一审认定金马公司与陈庆广签订的《世宏城市广场商品房认购书》无效并无不当。
综上，陈庆广的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由陈庆广承担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一七年十二月十五日
书记员 鲍晶晶
附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；