山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第438号
上诉人（原审被告）江西博控电气科技有限公司。
法定代表人徐海平，总经理。
委托代理人苏琳，山东豪德律师事务所律师。
委托代理人郇长杰，山东豪德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛欧华传动电气有限公司。
法人代表李红英，董事长。
委托代理人杨俊贤，山东现河律师事务所律师。
上诉人江西博控电气科技有限公司（以下简称博控公司）与被上诉人青岛欧华传动电气有限公司（以下简称欧华公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平商初字第1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理后，依法由审判员王琳担任审判长，代理审判员徐晓主审与代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人苏琳、郇长杰，被上诉人委托代理人杨俊贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛欧华传动电气有限公司在一审中诉称，博控公司自2013年5月开始购买欧华公司生产的变频器，双方与2013年10月28日签订变频器销售合同，合同中约定如发生争议，任何一方可向甲方所在地法院提起诉讼。合同签订后，欧华公司严格履行了合同，及时向博控公司发货，博控公司也向欧华公司支付了部分货款，至今博控公司仍欠欧华公司货款125020元。经欧华公司多次催要，博控公司迟迟不付。请求判令博控公司向欧华公司支付货款125020元，并承担本案的诉讼费用。
江西博控电气科技有限公司在一审中辩称，一、欧华公司、博控公司双方记账混乱，漏记2013年9月10日的付款10万元（两笔5万元），对账单并不能够反映真实的货款情况，应当以实际付款为准。1、双方存在漏记货款的习惯。2、欧华公司法定代表人李红英为欧华公司收取货款的行为构成表见代理，也是双方的交易习惯。3、依据法律规定，法定代表人是指依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人。法定代表人与法人的代表是有一定区别的，代表人的行为不是被代表人本身的行为，只是对被代表人发生直接的法律效力，而法定代表人的行为，就是企业、事业单位等本身的行为。所以，因欧华公司、博控公司双方确实存在记账、对账混乱的事实，所以应当以实际付款为准。漏记2013年9月10日的货款应当在拖欠货款中予以扣除。二、双方存在多次发货记录，第一份合同只有75000元的标的额，所以双方不止一次的发生货物买卖合同。至今也已支付了379340元，远远超出75000元的数额，而欧华公司尚未为博控公司开具任何发票。再者，已付货款379340的发票的税费也将近5万元，远远超出剩余货款数额。所以，欧华公司拒不开具发票的行为导致博控公司深感不安，依据不安抗辩权，博控公司留存25020元未予支付属于行使不安抗辩权。总之，博控公司暂不支付剩余货款于法有据，亦合情合理。三、双方合同明确约定有两年的免费保修期，最后一次送货时间是2014年1月13日，所以，最后的保修期为2016年1月12日。免费保修期到期前，博控公司完全可以留存部分货款作为质保金。
原审查明，2013年5月欧华公司与博控公司签订有销售合同一份约定，由博控公司购买欧华公司变频器此后的2013年5月至2013年的11月，及2014年的1月，双方有对账单显示双方的货款收支情况。其中，2013年5月，欧华公司给共发货价值16850元，博控公司支付货款50000元，博控公司欠欧华公司货款56960元；2013年6月，欧华公司给博控公司共发货价值70960元，博控公司未支付货款，截止到2013年6月30日，博控公司欠款127920元；2013年7月欧华公司给博控公司发货价值20832元，博控公司支付货款50000元，截止到2013年7月31日，博控公司欠款98752元；2013年8月，欧华公司给博控公司发货价值30324元，博控公司未支付货款，截止到2013年8月31日，博控公司欠欧华公司货款129076元；2013年9月，欧华公司给博控公司共发货价值99024元，博控公司未支付货款，截止到2013年9月30日，博控公司共计欠款228100元；2013年10月，欧华公司共计发货价值75000元，博控公司当月支付货款55000元，该货款是通过博控公司法定代表人徐海平的个人账户转账至原告欧华公司法定代表人李红英的个人账户，2013年6月24日支付货款100000元，截止到2013年10月31日，博控公司欠欧华公司货款148100元；2013年11月，欧华公司未发货，博控公司支付货款20000元，该货款是通过博控公司法定代表人徐海平的个人账户转账至欧华公司法定代表人李红英的个人账户，截止到2013年11月30日，博控公司共计欠款128100元；2014年1月，欧华公司给发货计款4340元，同时从货款中减掉3080元，博控公司给欧华公司支付货款4340元，截止到2014年1月31日，博控公司欠欧华公司货款125020元。
另查明，博控公司对欧华公司的对账单的真实性没有异议，但在2013年9月10号博控公司通过公司账户给欧华公司法定代表人李红英账户汇款两笔5万元共计10万元。欧华公司对2013年10月及2013年11月份三笔共计75000元通过博控公司法定代表人徐海平的个人账户转账至欧华公司法定代表人李红英的个人账户的货款予以认可；但对2013年9月10号的10万元不认可为货款。
原审法院认为，欧华公司、博控公司之间签订的买卖合同合法有效，合同的当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：一、博控公司支付给欧华公司法人代表李红英的10万元能否认定为博控公司支付给欧华公司的货款；二、博控公司能否保留25020元货款为质保金。对于焦点一，虽然博控公司辩称双方之间存在漏记账的情况，且已经通过欧华公司法定代表人李红英的账户给欧华公司支付过一次货款，是交易习惯，李红英的行为构成表见代理，对此答辩意见本院不予支持，仅支付过一次货款并不能认定为双方之间的交易习惯，欧华公司对博控公司第一次汇给李红英的款项予以追认并认可，可以认定为货款，对第二次汇给李红英个人的10万元并不予追认，且自2013年9月至2014年1月的对账单均没有显示该笔款项。故对博控公司汇给李红英个人的10万元不能认定为双方公司之间的支付货款货款行为，对该10万元博控公司可以另行向李红英主张；对争议焦点二，因双方之间的销售合同中没有明确约定质保金，仅仅约定了24个月的免费维修期间，故对博控公司主张的保留25020元货款作为质保金的答辩意见，不予采纳。对于博控公司要求欧华公司要求出具发票的答辩意见，因双方在销售合同中未作约定，且是否开具发票并不是合同是否成立的必要条件，对博控公司的该项答辩意见，不予支持。综上，到起诉之日，博控公司仍然欠欧华公司的货款为125020元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：江西博控电气科技有限公司支付青岛欧华传动电气有限公司货款125020元，于判决生效后十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由江西博控电气科技有限公司负担。宣判后，江西博控电气科技有限公司不服，上诉至本院。
上诉人江西博控电气科技有限公司上诉称，原审认定事实不清、证据不足。一、被上诉人的法定代表人李红英代收货款的行为应认定为职务行为，且系双方的交易习惯。上诉人多次向被上诉人的法定代表人李红英账户支付货款，且被上诉人也认可该行为，故上诉人与被上诉人存在法定代表人代收货款的交易习惯。因此，2013年9月10日上诉人向李红英支付货款10万元，应从所付货款中扣除。二、原审判决认定截至起诉之日上诉人仍欠被上诉人货款125020元事实不清、证据不足。被上诉人在一审中提交的2013年10月份的产品对账单中，将漏记的2013年6月24日的一笔货款，在10月份对账单中予以补记，故不应仅凭产品对账单对上诉人货款支付情况进行认定。三、上诉人对25020元的货款进行留存不予支付属依法行使不安抗辩权，以维护自己的合法权益的行为。四、上诉人与被上诉人合同中明确约定了两年的免费保修期，双方最后一次送货时间是2014年1月13日，保修期满之日应为2016年1月12日。所以，保修期届满前上诉人有权留存部分货款作为质量保证金。请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人青岛欧华传动电器有限公司辩称，一、上诉人将公司法定代表人的所有行为完全等同于公司的行为没有法律依据。二、上诉人所称的以2013年9月10日上诉人向李红英支付货款10万元抵顶公司货款没有法律依据，且与被上诉人公司无关，上诉人可以另案起诉。三、2013年10月补记2013年6月24日的货款，属于交易过程中的正常现象，且双方都认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审中，上诉人提交被上诉人企业登记情况及股东情况，证明李红英为被上诉人公司法定代表人且占70%的公司股份，与上诉人、被上诉人2013年三笔货款往来相结合，证明上诉人公司汇给被上诉人公司法人的款项为货款。结合对账明细单，上诉人共有五笔款项汇入法人李红英名下，其中被上诉人认可的有三笔，由于双方的业务对本案涉及的业务往来总共有九笔，所占比重达三分之一，故法定代表人李红英代收货款系双方的交易习惯，且系其职务行为。双方存在漏记账情况，2013年9月10日上诉人向李红英支付货款行为应从应付货款中予以扣除。被上诉人质证称，对证据的真实性不认可，与本案无关。
对该证据证明的事项，本院在本案认为中进行评析。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间的买卖合同系当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应依约履行相应的义务。被上诉人交付货物，上诉人应当支付货款。双方是根据产品对账单核对的产品数量、单价、金额进行结算，在每张对账单中被上诉人都注明：“请务必于×月×日前核对无误盖章回传，如不回传，则视为默认。”上诉人曾对之前的产品对账单提出过异议，并在双方认可的情况下予以补记。但对本案争议的产品对账单，上诉人并未在相应的期限内提出异议，应视为上诉人对涉案对账单的认可。上诉人认可有两种方式支付货款，多数向被上诉人支付货款，少数向李红英支付货款。对于李红英收到的其他款项，上诉人认可系货款。但在被上诉人否认2013年9月10日的汇款是货款的情况下，上诉人不能证明该款项与本案有关，且与产品对账单中关于款项支付的记录不一致。故上诉人不能将2013年9月10日向李红英的汇款作为交易习惯，抵顶向被上诉人支付的货款。根据产品对账单中的约定，如果上诉人认为被上诉人漏记2013年9月10日给被上诉人的货款，应当对相应月份的产品对账单回传，并提出异议，上诉人如不回传，则视为默认。因此，本院对上诉人请求将2013年9月10日给李红英汇款计入货款的主张，不予支持。
被上诉人没有给上诉人开具发票并不是上诉人行使不安抗辩权的法律要件。故本院对上诉人行使不安抗辩权的主张，不予支持。双方在合同第4条验收标准约定，产品出厂24个月如属厂家质量问题免费维修。根据此条规定双方并没有质量保证金的约定，上诉人保留货款作为质量保证金没有法律和事实依据。因此，本院对上诉人主张留存质量保证金的主张，不予支持。
综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人江西博控电气科技有限公司之负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王琳
代理审判员 徐晓
代理审判员 徐慧
二〇一五年五月十四日
书 记 员 张恬