宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴民终字第191号
上诉人（原审原告）田彦龙，男，1968年7月2日出生，回族。
委托代理人马世勋，吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宁夏凯悦投资置业有限公司。
法定代表人夏凤霞，系该公司董事长。
委托代理人高歌，宁夏马瑛律师事务所律师。特别授权代理。
原审原告王开山，男，1972年5月8日出生，回族。
委托代理人马世勋，吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人田彦龙因与被上诉人宁夏凯悦投资置业有限公司（以下简称凯悦公司）、原审原告王开山建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2013）吴利民初字第2252号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人田彦龙及其委托代理人马世勋、被上诉人凯悦公司委托代理人高歌、原审原告王开山的委托代理人马世勋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2013年4月15日，原告田彦龙、王开山承包了被告宁夏凯悦投资置业有限公司发包的位于吴忠市利通区国际建材商贸城10#、16#楼分项工程，双方签订《承包协议》，协议第一条工程内容：剩余未完工程；第二条工程承包范围：施工图纸所包含的未完成内容，包工包料；第三条合同工期：开工日期2013年4月15日，竣工日期2013年6月15日；第五条未完分项工程总价956287.52；第六条交纳履约保证金：施工单位缴纳5万元的保证金。第七条工程款结算及支付方式：本工程结算为包干价956287.52元，工程按进度分三次支付工程款，第一次、第二次为30%，第三次工程结算款的支付为工程竣工后，在完成结算后3个月内支付剩余工程款，扣除5%的保修金。合同签订后，原告组织施工。2013年7月2日，原告向被告提交工程竣工验收表。同年9月17日，对原告所完成的分项工程（不含地暖工程）竣工验收合格。被告前后共计支付原告工程款750000.00元。原告提起诉讼，请求被告按照包干价支付剩余工程款158473.2元，银行同期利息1331.15元（2013年7月2日
--2013年9月26日），违约金31694.6元。被告以承包协议中含地暖工程，原告没按协议完成工程，拒付工程款。
另查明，原、被告所签订的承包协议中约定承包范围为施工图纸所包含的未完成内容，而施工图纸上有地暖工程设计，即施工图纸包含地暖工程。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同，认定无效的规定，本案原告不具有建筑工程专业承包资质，所签合同无效。根据第二条：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案原告组织施工，工程已经竣工验收合格，原告可以参照合同约定请求被告支付工程价款。本案中原、被告仅对工程量中是否含有地暖工程有异议，对其他无异议。根据原、被告双方签订的承包协议，约定承包范围是“施工图纸所包含的未完成内容，包工包料”，工程结算为包干价956287.52元，包干的标的就是施工图纸确定的内容。庭审查明，施工图纸上有地暖工程的设计，因此承包协议中应包含地暖工程。至于原告提交的工程竣工验收表和竣工验收说明，以此证实其承包的工程量为内粉、消防、楼梯扶手制作、电等工程，但不包含地暖工程，这种没有施工图纸的包干价，是没有包干依据的。因为工程竣工验收表和竣工验收说明仅证明原告的质量符合合同约定，或者表明被告已认为工程的质量已符合要求或符合合同约定，其不能作为认定工程承包范围的依据。综上对原告诉称工程承包范围内不包含地暖工程的诉讼理由缺乏事实依据，原告要求被告支付剩余工程款及利息、违约金的诉讼请求无事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告田彦龙、王开山的诉讼请求。案件受理费4352.00元，由原告田彦龙、王开山负担。
宣判后，田彦龙不服提起上诉，请求：1.依法撤销（2013）吴利民初字第2252号民事判决。2.请求依法改判被上诉人支付上诉人工程款158473.80元及利息1331.15元；3.由被上诉人承担违约金31694.6元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院判决没有事实根据，也无证据证实。本案的客观事实是涉案10＃、16＃图纸设计确实包含地暖工程的设计，但在施工中，由于被上诉人将10＃、16＃楼的一、二层改成仓库使用，不需要安装地暖，故变更设计图纸，因此双方签订的《承包协议》包干价为956287.52元，也就不包含地暖价格，这个事实完全可以以三方签章生效的两份竣工验收表和竣工说明予以证实。2、一审法院判决认定“本院认为包干的标的就是施工图纸所确定的内容，庭审查明：施工图纸上有地暖工程的设计，因此承包协议中就应包含地暖工程。”。那么“三方签章”的竣工验收注明“田彦龙承包的吴忠凯悦投资有限公司10＃、16＃楼分项工程，根据协议（内粉、消防、楼梯扶手、电等工程已完工）”，这句话又作何解释？一审庭审中被告辩解是内部工作人员不了解情况是误写，这样的辩解，显然是违背了建筑工程基本常识，而一审法院判决认定为“该竣工验收表是对工程质量的验收”而并非是“工程量完成的验收”更是错误的。二、一审判决对双方提供的证据没有罗列质证意见，使本案认定的证据不能成立，属程序上的错误。三、《工程竣工验收表》和《竣工验收说明》是完成工程量的竣工验收的证据，其中也包含了对质量的验收。
被上诉人凯悦公司答辩称：原审判决认定事实正确，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由和请求不能成立，恳请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人关于原审判决认定事实错误的理由不能成立。1.原审判决对本案事实的认定是基于被上诉人和上诉人共同的陈述和双方所提供的证据，并非仅依据被上诉人的单方陈述作为判案依据。2.原审判决对上诉人提供的《工程竣工验收表》、《竣工验收说明》明确作出了认定，即并非系认定工程量的依据。被上诉人相关工作人员对上诉人实际所施工的所有工程的验收，并非是对《承包协议》不含有地暖工程所作的说明。因此，上诉人对《工程竣工验收表》、《竣工验收说明》所进行的解释和质疑均不能成立。二、原审法院审理本案程序合法，上诉人认为原审判决没有罗列证据的质证意见是对民事诉讼程序的曲解。三、上诉人明确自认施工图纸中含有地暖工程，而《承包协议》第二条明确约定，承包范围为施工图纸内所包含的未完成内容。上诉人称“在实际施工中因10#、16#楼一二层改成仓库不需要安装地暖，被上诉人口头变更了图纸取消了地暖施工”，但并未对工程量变更的事实向法庭举证，故上诉人认为其所施工内容不包含地暖的理由不能成立。
原审原告王开山述称：原审宣判后，王开山没有上诉并非对原审判决服判，是因为王开山在外拖欠了农民工工资无法缴纳二审上诉费而放弃了上诉，但是保留一审庭审中的诉讼请求。
二审中，上诉人田彦龙申请证人马某某出庭作证，证明上诉人田彦龙承建的被上诉人凯悦公司10#、16#楼在实际施工中，被上诉人凯悦公司将10#、16#楼的一、二层改成仓库使用，不需要安装地暖，就变更了原设计图纸，同时证实双方签订的施工合同包干价为956287.52元，不包含地暖价格。上诉人田彦龙认为证人证言真实合法应当采信。被上诉人凯悦公司质证认为该证人应在一审出庭作证，在二审出庭作证不属于新证据，证人的证言内容与上诉人申请证人出庭证明的内容相矛盾，对证人证言不应采信。原审原告王开山质证认为证人证言真实合法。被上诉人凯悦公司及原审原告王开山在二审中没有提交新证据。
对证人证言因不属于新证据，且没有其他证据相互印证，对上诉人田彦龙的证明目的不予采信。
二审经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人田彦龙上诉称涉案10＃、16＃楼图纸设计确实包含地暖工程的设计，但在施工中，由于被上诉人凯悦公司将10＃、16＃楼的一、二层改成仓库使用，不需要安装地暖，故变更设计图纸，因此双方签订的《承包协议》包干价为956287.52元，不包含地暖价格。经核实，上诉人田彦龙与被上诉人凯悦公司签订的承包协议，明确约定承包范围为“施工图纸所包含的未完成内容，包工包料”，工程结算为包干价956287.52元。而涉案施工图纸上确有地暖工程的设计，且上诉人田彦龙在上诉状中也自认10＃、16＃楼图纸设计包含地暖工程。本院已生效的（2014）吴民终字第141号民事判决书已认定凯悦公司10＃、16＃楼地暖安装工程由周学兵完成施工，并进行工程结算。故上诉人田彦龙主张其承建的工程不包含地暖工程及被上诉人凯悦公司将10＃、16＃楼一、二层改成仓库使用不需要安装地暖而变更设计图纸无事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人田彦龙认为其提交的《工程竣工验收表》和《竣工验收说明》，证明其完成了承包的工程量，但《工程竣工验收表》和《竣工验收说明》是对上诉人田彦龙实际完成的工程量双方进行竣工验收，并不能证实其所承包的工程不包含地暖工程。综上，上诉人田彦龙的上诉理由经核不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4352元，由上诉人田彦龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀霞
审 判 员 韩 芬
代理审判员 马春燕
二〇一四年六月十八日
书 记 员 王丽荣
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
…….
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。