浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5451号
上诉人（原审被告）：包庆宏，男，1953年2月22日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
被上诉人（原审原告）：杭州红番经贸有限公司。住所地：浙江省杭州市转塘街道龙坞工业区块*号*幢。
法定代表人：周鹤峰，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：王利民，浙江英普（义乌）师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑有来，男，1967年9月10日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
上诉人包庆宏为与被上诉人杭州红番经贸有限公司（以下简称红番公司）、郑有来买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院(2017)浙0106民初4007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年5月28日，红番公司作为甲方（供方）、郑有来作为乙方（需方）、包庆宏作为丙方（担保人）签订销售合同一份。该合同约定：乙方向甲方购买徐工牌XE80D型号挖掘机一台，价格为37万元；付款方式为分期付款；乙方在未付清全部应付款项之前，设备所有权归甲方，乙方未征得甲方同意不得将设备进行出售、抵押、质押或转借，否则乙方应当承担相当于设备总价款10%的违约金；丙方作为担保方，已充分知道本合同内容并自愿为乙方在履行本合同过程中所产生的全部债务承担连带保证责任，保证期限为主合同项下债务履行期限届满之日起2年；保证担保范围包括但不限于货款、分期货款利息、保证金、违约金、收回设备费用、运费、赔偿金以及为实现债权而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、执行费、差旅费等）；如乙方不按期足额支付货款，或不履行合同所规定的义务时，甲方有权采取下列措施中的一种或几种要求乙方承担违约和赔偿责任：要求乙方立即付清所有应付款项，并按合同总价0.1%/日支付银行罚息；要求乙方赔偿甲方的全部损失（包括律师费、诉讼费、保全费、差旅费等实现债权的相关费用）……；除合同另有特别约定的违约金外，若发生违约，乙方每次应承担合同总金额10%的违约金。双方在销售合同中还对其他事项进行了约定。合同签订后当日，红番公司将约定的挖掘机交付给郑有来。之后，案涉挖掘机由包庆宏管理使用，包庆宏按约合同约定的分期付款计划分别于2016年7月、10月各支付1万元，于2017年1月支付5万元。另外，首付款10万元，当时也是由包庆宏交付红番公司。2017年2月5日即农历正月初九，包庆宏回兰溪老家过年，案涉挖掘机在包庆宏负责的建德工地上被拖走。另外，红番公司为本纠纷支付律师费5000元。
原审法院认为，本案三方签订销售合同是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律强制性规定应为合法有效。红番公司在签订合同之后按约将案涉挖掘机交付给被告郑有来，履行了合同义务。案涉挖掘机在红番公司交付给包庆宏、郑有来之后被拖走，该风险应当由包庆宏、郑有来承担，不影响红番公司主张支付货款的权利。郑有来没有按约定的还款计划支付货款，包庆宏作为担保人也没有尽到担保义务，均构成违约，应承担相应的法律责任。红番公司因郑有来没有按约定计划支付货款而要求支付全部货款以及承担律师费的诉讼请求，符合销售合同的约定，予以支持。关于红番公司主张的按挖掘机总价款的20%支付违约金的诉讼请求，该主张的违约金过高，包庆宏提出异议，酌情调整为按未支付货款的10%计算，即20000元。包庆宏作为连带责任保证担保人，应对郑有来的债务承担相应的担保责任。包庆宏抗辩的红番公司没有尽到的合同责任实际是红番公司的权利，其以此要求驳回红番公司要求支付剩余货款的诉讼请求，既无法律依据，也缺乏合理性，对该抗辩不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、郑有来于判决生效之日起十日内支付红番公司挖掘机剩余货款200000元并支付违约金20000元、律师费5000元，合计225000元；二、包庆宏对上述郑有来的应付款项承担连带清偿责任；三、驳回红番公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2668元，由红番公司负担436元，由郑有来、包庆宏负担2232元。红番公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；郑有来、包庆宏于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。
包庆宏不服原审判决，向本院提起上诉称：一、对原审法院审判程序有异议。《销售合同》需方是郑有来、黄赛花，红番公司仅将郑有来作为被告，未把黄赛花列为本案被告，遗漏诉讼当事人。系程序违法。二、对原审事实认定有异议。《销售合同》第5、6、9条均明确载明:郑有来有违约行为，红番公司均可立即采取措施，拉回并自行处分该设备，并向公安机关报警，追究其刑事责任；继续安装GPS定位系统，无论设备处于何处，红番公司有权让郑有来配合并且不经司法程序即禁止使用或者回收该设备。事实上，2017年2月5日晚上8时18分许，该挖崛机在建德市大同镇长林一施工工地上，在包庆宏完全不知情的情况下，被郑有来擅自处分，抵押给他人。包庆宏知道后即向属地公安派出所报案，并及时报告红番公司。红番公司借故推托，至今未履行《销售合同》约定的义务，未采取任何措施，要回该挖掘机，也未向有管辖权的公安机关报警。红番公司的行为致使包庆宏损失扩大，设备无法找回，且红番公司业务经理薛德君曾承诺，挖掘机未找回之前不需要包庆宏担责。为此，6万元未付清的责任全部在于红番公司。红番公司放弃要求黄赛花还款的义务，加重了包庆宏的担保责任。红番公司主张的违约金，因为其违约在先，始终采取消极、怠慢销售合同中约定的权利，加重了包庆宏的负担。且到期应支付未付清仅为6万元，还有14万元未到付款期限，且约定的违约责任畸高，故要求上诉人支付违约金和律师费，缺乏事实和法律依据。2017年1月25日之前全部由包庆宏支付的17万元并非27万元中的担保款，该17万元红番公司应返还给上诉人。上诉人认为挖掘机系包庆宏以郑有来名义，包庆宏完全个人出资购买，日常使用维修、保养均由包庆宏所为，依据相关法律规定，应适用谁出资谁所有的原则确定权属关系，因此本案挖掘机的实际所有人应为包庆宏，至今，红番公司既未向包庆宏开具购机发票，也未向包庆宏交付挖掘机有效权属证明，致使包庆宏出资后又无法正常主张挖掘机权利，过错责任全部在于红番公司。综上，请求撤销原审判决，改判驳回红番公司的诉讼请求，判令红番公司返还上诉人购机款17万元，一、二审诉讼费用由红番公司承担。
被上诉人红番公司答辩称：上诉人与答辩人以及郑有来签订的销售合同合法有效，均是各方真实意思表示，各方应按合同约定履行各自义务。答辩人在合同签订之后将挖掘机交给郑有来，履行了交付义务，案涉挖掘机在交付之后被郑有来债权人强行拖走，该风险应当由上诉人和郑有来自行承担，不影响答辩人主张支付货款的权利。同时，合同约定的当事人明确购买方为郑有来，上诉人包庆宏为保证人，且涉案挖掘机被拖走后，答辩人与上诉人一同将挖掘机拖回，但半路又被债权人夺走，并且已报案，公安机关认为是债务纠纷而未予立案，因此答辩人认为，答辩人已经完全按合同约定履行义务，一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑有来未参加二审诉讼活动，亦未提交书面答辩意见。
双方当事人二审期间未提交新的证据。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案《销售合同》明确买方系郑有来，包庆宏系担保人，至于款项实际由谁支付、挖掘机实际由谁使用及维护，均无法改变销售合同各方当事人的主体地位及权利义务。《销售合同》第四条第（二）项第2点明确首付之外剩余27万元按分期付款表约定的期限及数额支付，有任何一期不能按约支付的，红番公司有权要求郑有来提前全额支付，故红番公司主张20元货款有事实及合同依据。包庆宏上诉所提及的《销售合同》第五、六、九条的相关内容均系红番公司权利非其合同义务，且不能减免包庆宏的合同义务。包庆宏要求红番公司返还17万元的上诉理由，依法不能得到支持。郑有来在《销售合同》需方签名，王赛花在配偶处签名，红番公司仅起诉郑有来并无不可，不属于加重保证人责任情形。综上，包庆宏的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4675元，由上诉人包庆宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐鸣卉
审判员 张 敏
审判员 夏文杰
二〇一七年十月九日
书记员 骆芳华