浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1514号
上诉人（原审被告）陈甲。
委托代理人（特别甲。
被上诉人（原审原告）斯某某。
委托代理人（特别乙。
被上诉人（原审被告）陈乙。
上诉人陈甲因道路某某事故人身损害赔偿纠纷一案，不
服浙江省诸暨市人民法院（2010）绍诸民初字第1722号民事判
决，向本院提起上诉。本院于2010年12月8日立案受理后，依
法组成合议庭，于2010年12月21日公开开庭审理了本案。上诉
人陈甲及其委托代理人张根生、被上诉人斯某某的委托代理人
陈少云、被上诉人陈乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2009年11月21日，原告斯某某驾驶
其本人的浙d×××××号二轮摩托车，从诸暨市东白湖镇驶
往诸暨市，19时10分许，途经诸暨城区环城东路与东一路叉路
口地方时，与被告陈甲驾驶的其本人的电动三轮车发生碰撞，
造成斯某某、陈甲受伤及车辆损坏的道路某某事故。诸暨市公
安局交通警察大队经过现场勘查和调查，确认现场道路情况如
下：事发地点在环城东某某侧，该道路为双向八车道，中心有
花坛隔离，机动车道与非机动车道由花坛隔离，同向车道间漆
划白色分道虚线，限速60公某／小时，路口漆划人行横道；环城东某某侧为农田并有一宽为2.30米的泥路，通往养猪场（注：即被告陈乙经营的养猪场）。同年12月17日，该交警大队作
出责任认定，对此事故形成的过错及责任认定如下：陈甲驾驶
电动自行车，由路外驶入路面并横过道路过程中，与道路上直
行的机动车发生碰撞，其行为违反了《浙江省实施﹤中华人民
共和国道路某某安某某﹥办法》第四十条第一款“借道通行的
车辆或者行人，应当让在本道内通行的车辆或者行人优先通行
”和《中华人民共和国道路某某安某某》第五十七条“驾驶非
机动车在道路上行驶，应当遵守有关交通安全的规定”之规定
，是造成事故的主要原因，负事故的主要责任；斯某某夜间驾
驶机动车，未降低行驶速度，对路面情况注意不足，以致发现
情况措施不及，与前方右侧路外驶入路面的电动三轮车发生碰
撞，其行为违反了《中华人民共和国道路某某安某某》第五十
七四十二条“夜间驾驶或者在容某某生危险的路段行驶，以及
遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低
行驶速度”和第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路
某某安某某律、法规的规定，按照操作规范、安全驾驶、文明
驾驶”之规定，是造成本次事故的次要原因，负事故的次要责
任。伤后原告斯某某于同日起在诸暨市中医院住院治疗，次年
1月12日转入武警浙江省总队杭州医院住院治疗，于6月3日出
院，前后住院194天，支出医疗费357889.29元。出院诊断为：
1.重度颅脑损伤（过渡期）、左额颞顶部硬膜下血肿清除术＋
去骨瓣减压术后、原发性脑干损伤、脑积水、v-
p分流术后、切口愈合不良分流管外露、颅内感染、颅底骨折、枕骨骨折；2.气管切开术后；3.肺部感染；4、左眼角膜溃疡伴穿孔、眼球萎缩；5.右眼暴露性角膜炎；6.左桡骨远端粉
碎性陈旧性骨折；7.尿路霉菌感染；8.左下肺部分不张；9.左
侧少量胸腔积液。2009年6月11日，绍兴明鸿司法鉴定所鉴定
认为，斯某某因外伤致颅脑损伤，经手术治疗，目前呈植物性
生存状态，其人体损伤属于道路某某事故一级伤残；由于斯某
某目前生活完全不能自理，进食、翻身、大小便及穿衣、洗漱
均完全依赖他人护理，其护理依赖程度为完全护理依赖；且应
给予相应的肠内营养及卫生护理用品。斯某某为此支出鉴定费
2200元。斯某某驾驶的摩托车也在本次事故中受损，经诸暨市
价格认证中心评估，损失价值为1696元。斯某某为此支出评估
费100元。事故处理期间，斯某某通过交警部门收到被告陈甲
预付的赔偿款30000元。2009年12月，斯某某诉讼来院，要求
法院判如所请。审理中，根据斯某某的申请，原审法院对登记
在被告陈甲名下的座落在本市暨阳街道新安佳园43幢1单元的
房某某以查封。斯某某还申请对被告陈甲驾驶的电瓶三轮车是
否属于甲动车进行鉴定，未获法院准许。另查某，原告斯某某
于2008年2月购买了座落在本市××××室房屋一套，伤前长
期居住该房屋内，平时以非农收入作为生活来源。斯某某父母
均健在，父亲斯培余（出生于1935年9月12日），母亲陈丙（
出生于1943年4月1日）；斯培余夫妻现有二子三女。斯某某膝
下有一子一女，女儿斯伊琳（出生于1996年11月27日），儿子
斯成辉（出生于2002年4月3日）。还查某，自2009年农历正月
起，至本次事故发生时止，被告陈甲一直为被告陈乙经营的养猪场用电动三轮车运输毛猪、猪肉、饭店泔水和垃圾以及少量的饲料和糠，劳动报酬起先按月结算，后改为按日结算，每日
工资为120元。事故发生时，被告陈甲驾驶的电动三轮车上携
带了垃圾桶和扫帚、铁锹。上述劳动工具在事故发生时因碰撞
而散落在道路上。被告陈乙指定被告陈甲应在每日下午4时以
前将垃圾运至垃圾中转站。被告陈甲在审理中陈述，下午4时
以后，因为无法将垃圾运至垃圾中转站，由其自行安排在别处
倾倒。事故发生时，其当时正前往饭店去清理垃圾。
原审法院审理认为，公安机关交通管理部门对本次事故
作出的责任认定，符合事故发生时的实际情况和相关道路某某
法律、法规，应予确认。在确定赔偿义务人之前，首先需要明
确以下问题：被告陈甲与被告陈乙之间系雇佣关系，还是运输
合同关系，抑或承揽关系？如果认定两被告之间存在雇佣关系
，本次交通事故是否可以认定发生在被告履行职务期间？从两
被告之间的关系来看，被告陈甲为被告陈乙提供劳务时，双方
之间存在一定的控制、支配和从属关系，具体体现在由被告陈
乙限定相应的工作时间、工作场所，且被告陈甲提供的工作内
容是一种继续性劳务，并按日结算报酬；上述特征符合雇佣关
系的主要法律特征，应认定双方之间的关系属于雇佣关系。结
合本案实际，从事故发生地点来看，事故发生在通往养猪场的
泥路与环城东路交汇的十字路口；从事故发生时间来看，可以
推定系被告陈甲系从事雇佣活动后从养猪场出来，电动三轮车
上也放置了劳动工具垃圾桶、铁锹、扫帚；再者，从被告陈甲
女儿与被告陈乙的通话录音内容来看，被告陈乙并未否认本次交通事故发生在被告陈甲执行雇佣活动期间，并表示“该我承担的责任我会来承担的”；从上述几方面分析，可以认定本次
交通事故发生在被告陈甲执行雇佣活动期间。被告陈乙作为雇
主，应替代承担相应的民事赔偿责任。根据事故责任双方在本
次事故中的过错程度，赔偿比例确定为80%。被告陈甲对本次
事故负有主要责任，存在重大过错，应当与雇主陈乙承担连带
赔偿责任。被告陈乙在承担连带赔偿责任后，可以向被告陈甲
追偿。原告斯某某诉讼请求合理部分，予以支持。根据2009年
浙江省人民生活水平主要指标和原告的伤情，原告合理的经济
损失确定如下：（1）医疗费357889.29元；（2）误工费，误
工时间确定为受伤之日至评残前一日止，计算为202天×75.29
元／天＝15208.58元；（3）评残前护理费为202天×75.29元
／天＝15208.58元；（4）住院伙食补助费为194天×15元／天
＝2910元；（5）残疾赔偿金，原告受伤前长期居住在诸暨市
，且以非农收入作为其主要生活来源，应按城镇居某某准加以
计算，为24611元／年×20年×100%＋（18×7375元／年÷5＋
14×16683元／年÷2）＝635551元；（6）鉴定费2200元；（7
）长期护理费为27480元×20年=549600元，原告请求金额为54
2160元，以其请求金额为限予以支持；（8）车辆损失1696元
；（9）评估费100元；（10）交通费，根据原告及其必要的陪
护人员因原告就医或者转院治疗实际发生的费用推算，酌情支
持2000元；（11）精神损害抚慰金，本次事故致原告身体一级
伤残，目前呈植物性生存状态，存在严重的精神伤害，尚应给
予精神损害抚慰金，结合侵权人的过错程度及其承担责任的经济能力、本地区平均生活水平等因素考虑，酌情支持60000元；以上合计1634923.45元。另原告主张肠内营养费402480元和
生活护理用品费用72000元，因其未能提供证据加以证明，暂
不予支持。根据前面确定的赔偿比例，被告应承担1307938.76
元。由于目前无论从机动车登记管理来看，还是从机动车保险
方面来看，均未将电动三轮车作为机动车对待，原告主张被告
陈甲驾驶的电动三轮车属于甲动车，为此要求两被告在相当于
某某的强制保险责任限额范围内赔偿12万元，其余部分按照责
任比例赔偿，理由不足，不予支持。综上所述，依照《中华人
民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一
百一十七条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审
理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十
七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二
十三条、第二十五条、《最高人民法院关于乙定民事侵权精神
损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第
十条、第十一条之规定，判决：一、被告陈乙赔偿原告斯某某
医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴
定费、车辆损失、评估费、精神损害抚慰金、交通费等经济损
失1307938.76元，扣除被告陈甲已经预付的赔偿款30000元，
尚应赔偿1277938.76元，被告陈甲对上述款项负连带清偿责任
，款限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告斯某某的
其余诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务
，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之
规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收受理费10177元，由原告斯某某负担3387元，被告陈乙负担6790元，被告陈甲对被告陈乙应负担的受理费承担连带清偿责任。
上诉人陈甲不服原审判决，提起上诉称：一、上诉人对
一审判决确认上诉人驾驶的车辆为非机动车、上诉人与被上诉
人陈乙之间为雇佣关系、发生事故时上诉人在履行职务无异议
。二、一审法院认定上诉人在本案中存在重大过错与事实不符
，有悖于道路某某事故案件的处理原则。首先，公安机关对于
交通事故责任的认定，是对事故成因的认定。交通事故中的主
要责任是指可能对该起事故的成因存在“主要责任”，而不是
指在该起事故的民事赔偿中有“重大过错”，因此应当区分交
通事故中的主要责任与一般民事侵权中的重大过失这二个不同
的概念。其次，对本案道路某某事故认定书认定上诉人为主要
责任有异议。事故发生在机动车道的斑马线上，故不存在路外
驶入路面并横过道路的情节（斑马线本身就是横过道路所用）
，且该机动车道行驶限速为60码（实践中机动车横过斑马红时
如果没有红绿灯应减速行驶），故法院不能直接按责任认定书
而应综合事故发生的全部过程重新作出认定。三、一审判决适
用法律错误。一审法院将责任认定书的结论直接推定为上诉人
与被上诉人斯某某在本次事故中的过错程度，且进一步确定赔
偿比例为80%，与《道路某某安某某》第七十六条相悖。四、
残疾赔偿金应按农某居某某准计算，护理费过高、护理时间过
长。综上，请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法
改判。
被上诉人斯某某辩称：一、《道路某某安某某》原条文作为民法规范，是侵权法的特别法，特别法没有规定的事项，应当适用普通法的规则。《民法通则》第一百三十一条规定：
“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事
责任”。二、非机动车驾驶人、行人造成机动车一方损害的，
应当按照过错责任原则确定责任：非机动车驾驶人、行人有过
错的，应当承担赔偿责任；双方都有过错的应当实行过失相抵
规则。因此，一审法院依照《民法通则》及最高人民法院相关
司法解释处理本案正确。上诉人的上诉理由不足，请求二审法
院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈乙辩称：一审法院认定我与陈甲是雇佣关系
，我有异议，应当是承揽关系。运费都是每天结清，陈甲如何
安排我都无权干涉。请求二审法院依法判决。
上诉人陈甲在二审中提供了绍兴市公安局交通警察大队
出具的终止通知书，证明陈甲对道路某某事故认定书有异议，
但该异议程序已终止。被上诉人斯某某、陈乙对该证据无异议
。本院对终止通知书予以确认。
被上诉人斯某某、陈乙在二审中均未提出新的证据。
二审经审理查某的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是陈甲与陈乙之间
属于雇佣关系还是承揽关系？二是斯某某驾驶摩托车与电瓶三
轮车相撞，其获赔比例如何确定？三是斯某某的具体损失数额
如何确定？
首先，关于陈甲与陈乙之间属于雇佣关系还是承揽关系
问题，虽不属于上诉人陈甲的上诉请求范围，但被上诉人陈乙在二审中提出异议，本院发现原判认定确有错误，故予以纠正，具体评析如下：结合相关规定，区分雇佣与承揽有下列考量
因素：一、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；二、
是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时
间；三、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；四、
是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；五、当事人一
方所提供的劳动是独立的业务或经营活动，还是构成合同相对
方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、
支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备
，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳
务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，
则应认定为承揽。结合各方当事人提供的证人证言及当事人的
陈述，对应上述标准分析本案：一、陈甲为陈乙运货（泔水等
），陈甲完成运货后的空余时间由其自行支配，陈乙与陈甲之
间不存在控制、支配和从属关系。二、陈乙并未指定工作场所
；陈甲运货所用的电动三轮车系其自有；陈甲运货时间系根据
餐饮行业经营情况而定，并非由陈乙限定。三、陈乙按日支付
陈甲120元，当天一次性结清。四、陈甲为陈乙运送泔水等，
属于提供工作成果，而非提供劳务。五、陈乙从事的是养猪业
，陈甲为其运送猪饲料（泔水）等，属于独立的业务，并不构
成陈乙经营活动的组成部分。综合上述分析，应认定陈乙与陈
甲之间构成承揽关系。
其次，关于斯某某驾驶摩托车与电瓶三轮车相撞，其获
赔比例如何确定问题。根据《道路某某安某某》第七十六条第一款第（二）项、《浙江省实施〈中华人民共和国道路某某安某某〉办法》第五十九条第三款规定，机动车与非机动车之间
发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过第三者强制保险
责任限额部分，可以由机动车和非机动车按照过错大小承担相
应的赔偿责任，但应具备下列两个条件：一是非机动车具有过
错；二是机动车已经采取了必要处置措施。本案中，根据道路
某某事故认定书，应当认定斯某某驾驶二轮摩托车处置不当，
陈甲驾驶电动三轮车未按规定让行，是本案机动车与非机动车
发生碰撞的客观原因，双方均具有过错。虽然事故认定书认定
斯某某负该事故的次要责任，陈甲负主要责任，但机动车比非
机动车对道路某某安全负有较大的注意义务，故本案斯某某比
陈甲的过错要大一些，斯某某应对两车相撞负主要过错。鉴于
斯某某因本起交通事故受伤致残，陈甲对于斯某某的伤残后果
应负次要责任，本院酌情确定由陈甲承担45%的赔偿责任。
再次，关于斯某某的具体损失数额如何确定问题。第一
，残疾赔偿金：陈甲提出斯某某的残疾赔偿金应按农某居某某
准计算，经审查，斯某某在一审中提供了房屋所有权证、劳动
合同、工资发放清单、工作证明等证据，可以证明斯某某长期
在城镇居住并以非农收入为主要生活来源的事实，陈甲对此虽
有异议，但未能提供相反证据或反驳证据予以证明，原审法院
据此按照城镇居某某准计算斯某某残疾赔偿金，于法有据，应
予维持。此外，被扶养人生活费项目列入残疾赔偿金，亦无不
当。第二，护理费：斯某某经鉴定目前呈植物性生存状态，构
成一级伤残，需完全护理依赖。考虑到斯某某的实际生存状态及陈甲的偿付能力，本院认为斯某某护理年限暂定12年为宜，其后发生的护理费可再行主张。长期护理费调整为329760元（
27480元×12年）。
经计算，斯某某合理经济损失为：医疗费357889.29元，
误工费15208.58元，评残前护理费15208.58元，住院伙食补助
费2910元，残疾赔偿金635551元，鉴定费2200元，长期护理费
为329760元，车辆损失1696元，评估费100元，交通费2000元
，合计1362523.45元。陈甲对此承担45%的赔偿责任计613135.
55元及精神损害抚慰金60000元。此外，陈乙在二审中承诺自
愿一次性补偿斯某某200000元，该承诺系陈乙的真实意思表示
，且不违反法律法规规定，本院依法予以照准。
综上，上诉人提出的上诉理由，合理部分本院予以支持
，不合理部分本院不予支持。原判认定事实不清，适用法律有
误，致实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，最高人
民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的
意见》第180条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2010）绍诸民初字第1
722号民事判决；
二、上诉人陈甲赔偿被上诉人斯某某医疗费、误工费、
护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、车辆损失、
评估费、交通费等经济损失613135.55元及精神损害抚慰金600
00元，扣除上诉人陈甲已经预付的赔偿款30000元，尚应赔偿6
43135.55元，款限本判决生效之日起四十五日内付清；三、被上诉人陈乙补偿被上诉人斯某某200000元，款于
本判决生效之日起四十五日内付清；
四、驳回被上诉人斯某某的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10177元，由被上诉人斯某某负担6264元
，上诉人陈甲负担3913元。二审案件受理费10177元，由被上
诉人斯某某负担6264元，上诉人陈甲负担3913元。
本判决为终审判决。
审判长 王安洁
审判员 楼晓东
审判员 金湘华
二〇一一年四月二十二日
书记员 吴银萍