湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民初3599号
原告：湖北艾尔啤酒有限公司，住所地湖北省武穴市梅川镇石牛工业园。
法定代表人：方卫东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王占军，该公司员工。
被告：德州蓝顿啤酒有限公司，住所地山东省德州市平原县恩城镇小褚庄村17号。
法定代表人：栗凯，该公司董事长。
被告：山东森力啤酒饮料有限公司，住所地山东省德州市平原县恩城经济开发区8号。
法定代表人：栗振坤，该公司董事长。
以上二被告共同委托诉讼代理人：李斌，山东华求实律师事务所律师。
原告湖北艾尔啤酒有限公司（以下简称湖北艾尔公司）为与被告德州蓝顿啤酒有限公司（以下简称德州蓝顿公司）、被告山东森力啤酒饮料有限公司（以下简称山东森力公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2017年7月10日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月22日公开开庭审理了本案。原告湖北艾尔公司的委托诉讼代理人王占军，被告德州蓝顿公司、被告山东森力公司的共同委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖北艾尔啤酒有限公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告一、二立即停止生产、销售侵权产品；二、判决被告一、二共同赔偿损失190万元并在全国性媒体公开声明赔礼道歉消除影响；承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告取得了专利权人李海波易拉罐包装外观设计专利（专利号：ＺＬ20133055××××.6）的独占实施许可，并生产销售使用该外观设计的易拉罐黑啤酒产品。该产品深受广大消费者喜爱，销售屡创新高，已形成强势的知名商品。原告发现武汉武商超市管理有限公司在其所属的各连锁超市门店销售的注册商标为“蓝顿”的易拉罐黑啤酒，生产厂家为德州蓝顿啤酒有限公司委托山东森力啤酒饮料有限公司生产。该易拉罐罐体使用的包装设计与原告的外观设计专利产品基本相同，造成了消费者混淆和误认，致使原告遭受了巨大损失。
被告德州蓝顿公司、被告山东森力公司共同辩称：被控侵权产品使用该外观在前，专利权人申请在后，且被控侵权产品使用的现有设计，系参考德国凯撒黑啤的设计；原告诉请的经济赔偿没有法律依据；原告没有申请专利侵权鉴定，仅凭主观判断认定侵权缺乏事实和法律依据。
经审查：原告证据均有原件当庭核对，与其主张权利相关，对其证据效力本院均予以确认。被告德州蓝顿公司的证据均有原件当庭核对，与其答辩意见相关，对其证据效力本院予以确认。
经审理查明：
涉案专利名称为“易拉罐啤酒包装罐（500蓝宝黑啤）”，专利号为ＺＬ20133055××××.6，专利申请日为2013年11月19日，授权公告日为2014年6月4日，原始专利权人为李海波。2017年6月26日，李海波与原告湖北艾尔公司签订专利独占实施许可协议，约定将涉案专利在中国地域内无偿独占许可给湖北艾尔公司实施使用（生产和销售易拉罐啤酒）许可期限与专利权期限相同。
原告湖北艾尔公司成立于2005年9月20日，系有限责任公司，住所地湖北省武穴市梅川镇石牛工业园，法定代表人方卫东，注册资本伍仟万元，经营范围：凭《许可证》从事啤酒及饮料生产、销售；普通货运（有效期至2017年7月31日止）。
2017年6月26日，原告向湖北省武汉市中星公证处申请证据保全公证。6月27日上午，该公证处指派公证员陆某、公证员助理朱焰丰与原告委托代理人王占军来到位于湖北省武汉市江汉区常青路43号的武商量贩百圣店，王占军以普通消费者的身份在武商量贩百圣店内购买了二箱“蓝顿”黑啤酒（每箱12罐，每罐净含量500ml），在收银台付款后，取得武汉武商超市管理有限公司发票一张（发票号码：12170472）。并对武商量贩百圣店入口及取得的发票进行了拍照。公证员将购物发票复印并对所购产品外包装及啤酒罐体进行拍照后封存，封存后的物品再次进行拍照。事后，公证处制作（2017）鄂中星内证字第20561号公证书对上述事实予以证明。
庭审中双方当事人对被控侵权产品及涉案外观设计专利产品进行了对比。涉案外观设计专利视觉效果主要体现为主视图，从主视图看，罐体整体底色为黑色；上部呈现波浪排列的八个汉字；中部系底色为黄色的椭圆环，圆环外加以黑黄边框；圆环内中间醒目标注黑色“黑啤酒”字样，其上为商标，下方为英文字样；罐体下部标注生产厂家。被控侵权产品的外观均与原告专利的分布、色彩吻合，虽标注文字内容有差异，但在整体视觉效果上无实质性差异，二者对比结果近似。
另查明，
被告德州蓝顿公司成立于2010年8月16日，系有限责任公司，住所地山东省德州市平原县恩城镇小褚庄村17号，法定代表人栗凯，注册资本壹佰万元，经营范围：灌装啤酒销售。（有限期限以许可证为准）。
被告山东森力公司成立于2000年7月4日，系有限责任公司，住所地山东省平原县恩城经济开发区8号，法定代表人栗振坤，注册资本伍佰万元，经营范围：啤酒、饮料、罐头、食用油、饼干生产、销售；货物的进出口业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）
2011年8月1日，德州蓝顿公司与山东高森包装容器有限公司签订了被控侵权产品易拉罐的买卖合同，合同第八条第二项约定：乙方（德州蓝顿公司）提供印版彩稿或印版设计光盘…等，上述资料原件由甲方（山东高森包装容器有限公司）根据乙方所需印制版面的状况要求出示齐全后，乙方应全部复印一份并加盖乙方公司红章由甲方核实备案；第三项约定：乙方提供印版彩稿或光盘资料，由甲方代为制版。首次加工生产的品种，乙方须派代表或者全权委托代表在甲方现场确认印刷质量及样罐，甲方按样罐生产。2017年8月19日，山东高森包装容器有限公司出具证明称：德州蓝顿公司自2011年8月批量定制500毫升易拉罐蓝顿啤酒并附图。2017年8月25日，个体工商户邱县立军酒类经销处经营者赵立军出具证明称，其自2011年9月开始销售山东森力公司的包装产品并附图。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被控侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；二、被告行为如属侵权行为，应如何承担民事责任。
一、被控侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”因此，判断外观设计是否相同或者近似，应当以一般消费者的知识水平和能力，采用整体观察、综合判断的原则。本案中，经将被控侵权产品与涉案专利进行比对，两者为相同产品，均为易拉罐啤酒包装罐。从整体上观察，两者主要设计分布、色彩划分相同，仅存在文字内容等差异，对整体视觉效果无实质性影响，且以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，两者在整体视觉效果上并无明显差异，应当认定为相似的外观设计。因此，本院认定被控侵权产品落入涉案专利保护范围。
二、被告行为如属侵权行为，应如何承担民事责任。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。被告德州蓝顿公司、被告山东森力公司未经专利权人许可，擅自生产、销售了被控侵权产品，且被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围，其行为构成侵权，因本案双方当事人均未提交证据证明原告因侵权所受损失及被告因侵权所获利益，本院综合涉案专利的类型、专利产品的销售价格、被控侵权产品的数量、交易价格及可能的利润、被告的侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定二被告赔偿原告经济损失人民币80000元。另原告并无证据证明二被告损害了原告商誉，故原告要求被告在全国性媒体公开声明赔礼道歉消除影响的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，虽然德州蓝顿公司提交了易拉罐容器买卖合同，但其未能提交合同签订时的原始印版彩稿或印版设计光盘，亦未提交经合同双方确认的样罐，无法证明该合同涉及的罐体式样与被控侵权产品一致；山东高森包装容器有限公司及邱县立军酒类经销处出具的证明均系案件审理过程中产生，并无相应资金往来记录、送货记录等交易流水资料予以印证，无法证明交易时的客观情况。故德州蓝顿公司辩称其在专利申请日前已经生产、销售了相同产品的理由不能成立。另被告并无证据证明被控侵权产品系现有设计，其辩称罐体外观设计系参考现有设计不构成侵权的理由亦不能成立。
经合议庭评议，根据根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告德州蓝顿啤酒有限公司、被告山东森力啤酒饮料有限公司自本判决生效之日起，立即停止生产、销售侵害原告湖北艾尔啤酒有限公司享有的第ZL201330556265.6号外观设计专利权的产品；
二、被告德州蓝顿啤酒有限公司、被告山东森力啤酒饮料有限公司自本判决生效之日后十日内，赔偿原告湖北艾尔啤酒有限公司经济损失人民币80000元；
三、驳回原告湖北艾尔啤酒有限公司的其它诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币21900元，由原告湖北艾尔啤酒有限公司负担4380元，被告德州蓝顿啤酒有限公司、被告山东森力啤酒饮料有限公司负担17520元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。
审 判 长 蔡晶晶
审 判 员 陈 峰
人民陪审员 黄许雄
二〇一八年一月四日
书 记 员 舒思思