杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1062号
上诉人（原审被告）张海义。
委托代理人章娜。
被上诉人（原审原告）博坤建设集团有限公司。
法定代表人王利凤。
委托代理人张会佳。
被上诉人（原审被告）杭州汇鑫物流有限公司。
法定代表人俞亮龙。未到。
委托代理人张建齐。
被上诉人（原审被告）浙商财产保险股份有限公司浙江分公司。
负责人魏幸杰。
上诉人张海义因与被上诉人博坤建设集团有限公司、杭州汇鑫物流有限公司（以下简称汇鑫物流公司）、浙商财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称浙商保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第2596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年4月8日17时许，张海义驾驶汇鑫物流公司所有的车号为浙A×××××、浙A×××××挂号重型货车在东阳市平川路鸥景名城工地门前与博坤建设集团有限公司员工平志炘发生刮撞，造成平志炘受伤的交通事故。该事故经交警部门认定，张海义负事故全部责任，平志炘无责任。博坤建设集团有限公司于2014年5月14日向原审法院起诉，请求判令：1、张海义支付博坤建设集团有限公司垫付的赔偿款199150.44元；2、汇鑫物流公司对上述赔偿金额承担连带责任；3、浙商保险公司在交强险和商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任；4、本案诉讼费由张海义、汇鑫物流公司承担。另查明，平志炘于事故发生后的次日转到杭州市萧山区中医院，住院治疗80天，其伤情诊断为T12、L1椎体压缩性骨折等，2013年7月19日经鉴定为九级伤残，伤后护理、营养期限均为3个月左右。事发时，平志炘受博坤建设集团有限公司雇佣，在事发工地从事门卫工作。平志炘因交通事故造成的人身损害，以提供劳务者受害责任纠纷起诉本案博坤建设集团有限公司，经原审法院（2013）杭萧民初字第5334号案判决，核定平志炘的损失为：医疗费77954.34元、住院伙食补助费1600元（80天×20元）、营养费4500元（90天×50元）、残疾器具费632元、误工费19769.40元（180天×109.83元），护理费9884.70元（109.83元×90天）、交通费2000元、残疾赔偿金76010元（34550元×11年×20%）、精神抚慰金5000元、鉴定费1800元，共计199150.44元。扣除博坤建设集团有限公司已支付的110000元，判决博坤建设集团有限公司尚应支付89150.44元。该案博坤建设集团有限公司已履行完毕。因该案中核定的医疗费是根据本案博坤建设集团有限公司认可意见确定的，经复核有效票据，平志炘花费的医疗费实为77946.76元，残疾器具费632元实为住院用品费。该案中核定的其他损失，均系按照人身损害赔偿的标准核定的合理损失，予以认定。再查明，浙A×××××号牵引车在浙商保险公司投保了一份机动车第三者责任强制保险和赔偿限额为1000000元的商业第三者责任险（未附加不计免赔特约险）；浙A×××××挂号半挂车在浙商保险公司投保了一份机动车第三者责任强制保险和赔偿限额为50000元的商业第三者责任险（未附加不计免赔特约险），案涉交通事故发生在各保险期间。其商业三者险合同约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔……负全部事故责任的免赔率为20%。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中，因雇佣关系以外的第三人造成人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。案涉交通事故受害人平志炘选择向其雇主即本案博坤建设集团有限公司请求赔偿，博坤建设集团有限公司依据法院生效裁判承担赔偿责任后，即获得追偿权，取代了平志炘在交通事故中受害人的地位，其同时起诉侵权人和保险公司，根据法律规定，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。案涉肇事牵引车和半挂车在浙商保险公司投保了两份交强险，故浙商保险公司首先应在两份交强险的责任限额范围内对博坤建设集团有限公司垫付的损失承担赔偿责任。博坤建设集团有限公司的医疗费损失中，非国家基本医疗保险标准范围内的医疗费金额，未超过交强险医疗费限额20000元。基于交强险条例保障受害人依法得到赔偿的立法目的，精神损害抚慰金、非医保医疗费和鉴定费，予以在交强险限额内优先赔付。博坤建设集团有限公司的各项损失中，伤残赔偿限额项下的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金之和112664.10元，以及财产损失限额项下鉴定费1800元，未超两份交强险责任限额，由浙商保险公司如数赔偿，医疗费用项目中的医疗费、住院伙食补助费、营养费、住院用品费之和84678.76元，已超两份交强险责任限额，由浙商保险公司按限额赔偿，即在交强险范围内赔偿134464.10元（20000元＋112664.10元＋1800元）。超出交强险限额的损失，应由侵权人按其在事故中的过错程度承担赔偿责任。因张海义负事故全责，且肇事车辆投保了商业三者险，故由浙商保险公司依据商业三者险合同约定承担保险责任，即因未投保不计免赔特约险扣除20%的免赔率后，赔偿51743.01元【（84678.76元－20000元）×80%】。商业三者险不赔部分，由侵权人张海义按责赔偿，计12935.75元（84678.76元－20000元－51743.01元）。博坤建设集团有限公司以张海义与汇鑫物流公司系雇佣关系为由，要求汇鑫物流公司、张海义承担连带责任的诉请，依据不足，原审法院不予支持。张海义、汇鑫物流公司经原审法院传票传唤，无正当理由没有到庭，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、浙商财产保险股份有限公司浙江分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿博坤建设集团有限公司垫付的事故损失134464.10元，在商业第三者责任险责任限额范围内赔偿博坤建设集团有限公司垫付的事故损失51743.01元，合计186207.11元，于本判决生效后十日内付清；二、张海义赔偿博坤建设集团有限公司垫付的事故损失12935.75元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回博坤建设集团有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4284元，减半收取2142元，由张海义负担。
宣判后，张海义不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，导致判决结果错误。一、上诉人和汇鑫物流公司是雇员和雇主的雇佣关系。上诉人驾驶的车辆浙A×××××、浙A×××××挂重型货车的所有人是汇鑫物流公司，上诉人只是汇鑫物流公司雇佣的驾驶员，并且发生事故时也是接受汇鑫物流公司的指派从事运输活动。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，上诉人不应承担赔偿责任。二、一审中，博坤建设集团有限公司也主张上诉人和汇鑫物流公司是雇佣关系。原审法院以证据不足予以驳回是错误的。退一步讲，即使博坤建设集团有限公司提供的证据不足，证明不了雇佣关系，也无法证明张海义就是实际车主。因此，原审法院判决张海义赔偿12935.75元是错误的，应由汇鑫物流公司承担。请求二审法院：1、依法撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第2596号民事判决，改判原审判决第二项，不应让上诉人承担12935.75元。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人博坤建设集团有限公司在二审中辩称：博坤建设集团有限公司不同意上诉人不承担赔偿责任的说法。博坤建设对于一审判决书中第二项有异议，认为应该由汇鑫物流公司和上诉人承担连带责任，但是由于考虑到上诉的时间和成本问题，故没有上诉，一审中博坤建设集团有限公司提交了驾驶人员信息和车辆所有信息，这些证据完全可以证实上诉人并非车辆的所有人，上诉人只是汇鑫物流公司的一名司机，因此博坤建设集团有限公司在一审中主张上诉人与汇鑫物流公司存在雇佣关系证据充分。其次，一审中上诉人与汇鑫物流公司经过合法传唤未到庭，应该视为其主动放弃举证、质证的权利，且在上诉人与汇鑫物流公司未提交证据的情况下，一审法院认定上诉人与汇鑫物流公司不存在雇佣关系非常不妥，因此希望二审进行改判要求上诉人与汇鑫物流公司承担连带赔偿责任。
被上诉人汇鑫物流公司在二审中辩称：原审法院认定事实正确，适用法律合法，判决公正，没有需要改正的地方。一、汇鑫物流公司和上诉人之间没有任何直接的法律关系。事故车辆是由程安购买，挂靠在汇鑫物流公司，上诉人也是由程安找的司机，由程安对其进行工作指派，并由程安发放报酬，汇鑫物流公司从来没有对上诉人进行过工作指派和管理，也没有直接联系过上诉人，上诉人甚至也不知道汇鑫物流公司实际办公地，程安本人也不是汇鑫物流公司员工，所购买的保险合同也没有汇鑫物流的盖章，因此，上诉人是程安所雇佣的，和被上诉人汇鑫物流既不存在劳动关系，也不存在法律意义上的雇佣关系，原审法院认定无误。
被上诉人浙商保险公司没有向本院提供书面答辩状。
二审中，双方均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院判决浙商保险公司在交强险和商业三者险范围内赔付后，博坤建设集团有限公司的其余损失12935.75元由张海义赔偿是否正确。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”。而本案中，张海义作为肇事车辆的驾驶员，在该次事故中负全部责任。因此，原审法院依照上述规定，认为博坤建设集团有限公司的损失在浙商保险公司在交强险和商业三者险范围内赔付后，由张海义对剩余的损失承担全部赔偿责任正确。张海义上诉认为其是受雇于汇鑫物流公司，发生事故时是完成汇鑫物流公司指派的运输任务，因没有提供相应的证据予以证实，本院不予采信。但本案中汇鑫物业公司系肇事车辆的车主，该车属于营运车辆，其享有运营利益，故其对该车驾驶员的侵权行为应承担连带赔偿责任。原审法院仅判处张海义一人对交强险和商业三者险赔付外的损失承担赔偿责任不当，本院予以纠正。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，但未判令汇鑫物流有限公司承担责任不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第2596号民事判决第一项。
二、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第2596号民事判决第二项。
三、张海义赔偿博坤建设集团有限公司垫付的事故损失12935.75元，于本判决生效后十日内付清；杭州汇鑫物流有限公司对该款承担连带赔偿责任。
四、驳回博坤建设集团有限公司的其余诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4284元，减半收取2142元，由张海义负担，杭州汇鑫物流有限公司负连带责任。二审案件受理费123元，由张海义负担，杭州汇鑫物流有限公司负连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年六月十五日
书 记 员 丁利坚