广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终531号
上诉人(原审原告):谭某霞,住广东省英德市。
委托代理人：余义海，广东博浩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):广州金湾酒家有限公司,住广东省广州市白云区横沙村涌外街10号一、二、三楼。
法定代表人：骆锡文。
委托代理人：韩勇，广东天穗律师事务所律师。
上诉人谭某霞因与被上诉人广州金湾酒家有限公司（以下简称金湾公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谭某霞上诉请求：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11980号民事判决；二、判令金湾公司支付2016年11月1日至2016年12月31日工资48000元；三、判令金湾公司支付2016年8月15日至2016年12月31日加班费16153.85元；四、判令金湾公司支付违法解除劳动关系的赔偿金30000元；五、判令金湾公司支付2016年8月15日至2016年10月31日扣除的工资15000元；六、判令金湾公司支付2016年9月16日至2016年12月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额105000元。事实和理由：1.根据我方提交的《劳动合同书》，已支付的100000元款项，明确是广州市金汇景海鲜酒家有限公司（以下简称金汇景公司）向我方支付的，与金湾公司无关。2.一审酌定我方需要返还金湾公司50000元，缺乏事实依据。金汇景公司于2016年8月10日倒闭，不能与我方继续履行劳动合同。导致劳动合同书约定的返还100000的条件不能满足，责任不在我方，对此无需返还。且金汇景公司与金湾公司为不同的法人组织，并非关联企业。3.金湾公司没有充分证据证明案涉100000元为其支付。证人闫彦容为金汇景公司和金湾公司的股东，由其代表金汇景公司向我方支付100000元，与本案存在利害关系，其证言不应采信。4.我方与金湾公司没有签订书面劳动合同，在一审时仅陈述工资标准为30000元/月，工作地点和岗位没有变动，并不表示我方认可按照与金汇景公司签订的《劳动合同书》继续履行。5.我方月工资为30000元，金湾公司应当支付克扣的工资，我方对双方没有签署书面劳动合同不存在过错。我方入职金湾公司时填写的《应聘表》中约定了工资30000元/月，只是每月实发25000元，其余5000元于年终结算，并未附带其他条件。即使如金湾公司所述为绩效奖励，金湾公司没有证据证明是因我方原因造成金湾公司的持续亏损，导致不符合发放条件。从《应聘表》中反映出金湾公司设有“人事总监”职位，专门负责人事管理，包括与员工签署书面劳动合同，我方并不负责人事工作，我方对双方没有签订书面劳动合同不存在过错。6.我方已提交证据证实存在加班事实，金湾公司应当依法支付加班费。综上，请求二审法院查清事实，依法改判，维护我方的合法权益。
金湾公司答辩称：一审认定事实清楚，应当予以维持。1.金汇景与金湾公司虽然是两家不同机构，但是经营地址是完全一致的。应聘表是谭某霞按照工商登记信息自行制作的，实际上公司在外墙的装饰是金港湾酒家，也是公司安排的宿舍，说明谭某霞知道现在金港湾酒家与金湾公司是一样的，当时金汇景公司的经营者与金湾公司的实际经营者是完全一致。2.2016年12月31日双方签订的工作交接清单没有谈及工资问题及如何处理之前的十万元款项。实际上是默认了十万元不再回收，用来抵扣。说明双方是协议解除劳动关系而不是金湾公司主动解除劳动关系。3.从谭某霞提交的金湾公司应聘表可以看出，谭某霞的工作经历没有金汇景公司，双方均认可金汇景是金湾公司。
谭某霞向一审法院起诉请求：1.金湾公司支付2016年11月1日至2016年12月31日工资48000元；2.金湾公司支付2016年8月15日至2016年12月31日加班费16153.85元；3.金湾公司支付违法解除劳动关系的赔偿金30000元；4.金湾公司支付2016年8月15日至2016年10月31日扣除的工资15000元；5.金湾公司支付2016年9月16日至2016年12月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额105000元。
一审法院经审理查明：金湾公司是2016年9月26日注册成立的有限责任公司，法定代表人为骆锡文。
谭某霞于2016年8月15日开始参与金湾公司的筹备成立工作至2016年9月26日金湾公司注册成立，任职总经理，全面负责金湾公司经营及管理等工作，双方未签订劳动合同。谭某霞最后工作至2016年12月31日，2017年1月1日完成工作交接离职。金湾公司在2016年8月15日至2016年10月31日期间每月按照25000元的标准支付了谭某霞的工资，已经支付谭某霞在2016年11月的工资12000元，未支付谭某霞2016年12月份工资。
另查明，2016年6月23日，金湾公司曾通过案外人闫彦容账户向谭某霞转账支付100000元。
诉讼中，谭某霞提交了以下证据：1、应聘表（复印件），该表显示谭某霞的工作经历是从聚豪饮食集团离职后入职金湾公司处，谭某霞的月工资为30000元，每月支付给谭某霞25000元，另外5000元年终结算，落款处盖有金湾公司印章；2、会议记录，显示谭某霞对各部门工作内容进行安排，包括人事部；3、考勤记录；4、工作交接清单，显示谭某霞于2017年1月1日与金湾公司工作人员办理交接；5、银行流水清单；6、《劳动合同书》一份，载明谭某霞（乙方，劳动者）与案外人金汇景公司（甲方，用人单位）于2016年6月22日签订，约定合同期限为2016年7月1日至2018年7月1日，岗位为总经理，工作时间按不定时工作制，甲方预先支付给乙方的100000元预付工资，在合同期内的第十三个月起以每月10000元的金额从乙方月薪中扣除，当月工资不足扣除的部分，推移至后续月份的工资中扣除，如甲方未足额扣除前述费用，如是甲方原因终止或解除，乙方不退回签署预付工资，如是乙方重大过失，终止合同，乙方均应予劳动合同终止或解除之时一次性无息向甲方返还前述预付工资。该合同甲方法定代表人处显示为闫彦容。合同附件岗位职责说明书载明谭某霞职责包括负责酒楼管理人员的考核、录用、任免、奖惩，根据酒楼的实际和业务淡旺季的客源情况增减员工。合同附件岗位待遇附加说明显示谭某霞实际薪金为每月25000元，公司年终业绩考核，乙方任职期间公司盈利状况下，甲方增加支付乙方任职期间每月5000元绩效奖励，每年次结算一次。经质证，金湾公司对证据1的真实性不予确认，对其他证据的真实性无异议，并主张金汇景公司是金湾公司的前身，因此谭某霞在金湾公司处继续工作时未签订劳动合同，仍以证据6为准，即不存在未签订书面劳动合同的情况，考勤也是谭某霞负责，不存在需要支付加班费的情况，谭某霞实际工资为25000元/月，另外5000元是绩效工资，但谭某霞任职期间经营不善造成持续亏损，不符合发放5000元工资的情况。
金湾公司主张闫彦容是其股东，并提交了闫彦容的证言一份，闫彦容到庭陈述：我是金汇景公司的股东，该司继续经营至2016年8月份关门，股东有的退出有的入股，骆锡文是入股，谭某霞一直在该司工作，听说谭某霞在该司工作之前是在聚豪上班，向谭某霞支付100000元是因这是谭某霞到金湾公司处任职的条件，工资应该由公司发放，但当时金湾公司还没有成立，所以就由金汇景公司支付了。经质证，谭某霞确认收到闫彦容支付的100000元，但主张是金汇景公司预付的工资。
庭审中，谭某霞主张金汇景公司于2016年8月10日倒闭，因金湾公司接手了金汇景公司，所以按照其与金汇景公司签订的劳动合同履行，其工作内容、地址、工资均无变化，只是关于5000元工资约定的性质不同，不清楚为何约定年终结算，其工作内容不包含签署书面劳动合同。
2017年1月20日，谭某霞向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与本案诉请内容一致。广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月18日作出穗劳人仲案字[2017]457号裁决书，裁决驳回谭某霞的仲裁请求。谭某霞于该案审理中陈述其因金湾公司将其辞退而离职，其确实收到了100000元，但该款项是金湾公司当初为了招聘其入职支付的补偿款，金湾公司则主张该款项是预支给谭某霞的工资费用。
以上事实，有应聘表、会议记录、工作交接清单、《劳动合同书》、个人对账单、证人证言及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，谭某霞入职金湾公司处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但建立有事实劳动关系，双方的合法权益应受到法律保护。
关于工资问题。谭某霞提交的其与金汇景公司签订的《劳动合同书》约定其月工资为25000元，另据金湾公司年终业绩增加谭某霞月工资5000元/月绩效奖励。谭某霞、金湾公司虽未签署劳动合同，但谭某霞确认金湾公司在接手金汇景公司后工资按照其与该司签订的劳动合同履行，金湾公司亦确认其与谭某霞之间的劳动关系以谭某霞与金汇景公司签订的劳动合同为准，故谭某霞、金湾公司均应参照《劳动合同书》约定履行。对于谭某霞的工资标准，该院采纳金湾公司的意见，认定谭某霞工资标准为每月25000元，另据金湾公司年终业绩增加谭某霞月工资5000元/月绩效奖励。谭某霞对其月工资30000元/月仅提交了应聘表复印件一份，金湾公司对此未予确认，谭某霞对于5000元/月于年终结算的原因亦未作出合理解释，故该院对谭某霞主张不予采信。根据约定，绩效奖励属单位根据其实际情况给予劳动者的一种福利，单位有权决定是否发放及发放金额，现金湾公司确认无给予谭某霞绩效奖励，谭某霞主张金湾公司支付2016年8月15日至2016年10月31日扣除的工资15000元依据不足，该院不予支持。据谭某霞月工资标准核算，金湾公司应支付谭某霞2016年11月1日至2016年12月31日工资50000元（25000元/月×2个月）,金湾公司已经支付给谭某霞的工资为12000元，金湾公司还应当支付谭某霞2016年11月1日至2016年12月31日工资38000元（50000元-12000元）。
关于加班费的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位可根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。谭某霞在职期间的月工资高于广州市最低工资标准，该多出的款项双方虽未约定是否包括加班费，但谭某霞在金湾公司处任职总经理，员工的加班及调休工作均由其自己安排，其在工作期间无对加班费项目提出要求，故谭某霞对其工资总额包括正常工作时间的工资和加班时间的加班工资应已了解并进行了实际认可，且谭某霞正常工作时间的工资经折算后不低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定，谭某霞要求金湾公司支付加班费无据，该院不予支持。
关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。谭某霞与金汇景公司签订的《劳动合同书》载明需负责人事工作，其亦于庭审中确认岗位、工作内容在入职金湾公司处前后无变化，故其主张不负责人事工作无据，该院不予采信。谭某霞作为金湾公司的总经理，负责酒店的全部行政、人事工作及运营管理工作，本身具有督促和协助金湾公司签订劳动合同的职责，现谭某霞未签订劳动合同，系其自身未全面、妥善履行岗位职责所致，谭某霞对此本身存在过错，因此，谭某霞要求金湾公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。
关于解除劳动关系问题。双方对于谭某霞离职原因各执一词且均未举证证实，该院视为由金湾公司提出经双方协商一致解除劳动关系，金湾公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，支付谭某霞解除劳动关系经济补偿金而非赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，谭某霞的工资高于广州市上年度职工月平均工资的三倍，向其支付经济补偿金的标准应当按照职工月平均工资的三倍（6764元/月×3倍=20292元）计算，金湾公司应当支付谭某霞解除劳动关系经济补偿金10146元（计算公式：20292元×0.5个月）。
关于已支付100000元款项问题。根据谭某霞提交的《劳动合同书》，本院对该款项性质为预支工资予以确认。谭某霞主张该款项由金汇景公司支付，但其在申请仲裁之前已收取该款项并签署《劳动合同书》，对该款项性质、用途及付款人应属清晰了解，却于仲裁过程中自认该款项由金湾公司支付，对此，谭某霞无作出合理解释。而该款项的实际付款人闫彦容到庭确认该款项由其代金湾公司支付，其对于支付原因的陈述与谭某霞于仲裁过程中的陈述相符。因此，该院对该款项属金湾公司向谭某霞预付的工资予以认定。根据《劳动合同书》，无显示谭某霞、金湾公司对该款项在双方均无过错的情况下如何返还进行约定，故基于公平原则，该院酌定谭某霞应向金湾公司返还50000元。
按上述认定，金湾公司应支付谭某霞2016年11月1日至2016年12月31日期间的工资38000元、解除劳动关系经济补偿金10146元，两笔款项合计48146元，谭某霞应返还50000元款项的数额已经超过金湾公司应支付的上述48146元，为减少诉累，金湾公司要求抵扣的主张，理由成立，该院予以采纳。经抵扣，金湾公司无需再行支付上述款项，至于抵扣后的款项差额，因金湾公司未对此提起诉讼，该院对此不予调处，金湾公司可另案主张权利。
据此，一审法院于2017年11月1日作出如下判决:驳回谭某霞诉讼请求。受理费10元，由谭某霞负担。
二审期间，本院经登录“国家企业信用信息公示系统”查询，金汇景公司与金湾公司注册地址相同。
谭某霞与金汇景公司签订有《劳动合同》，合同期限自2016年7月1日至2018年7月1日。该《劳动合同》附有《岗位待遇附加说明》记载谭某霞实际薪金为每月25000元，在公司年终业绩考核，公司盈利的情况下，每月增加支付5000元绩效奖励，每年次结算一次。该说明有金汇景公司的盖章及谭某霞的签名。谭某霞提交的《应聘表》中记载，谭某霞自行填写的工作经历中未包括金汇景公司的任职经历，对薪金的约定记载为30000元，每月出25000元，另5000元年终结算，职务为总经理。金湾公司对该《应聘表》的真实性不予认可，认为属谭某霞自行制作。
金汇景公司倒闭后，金湾公司予以接手。金湾公司主张其与金汇景公司实际经营人一致，为规避金汇景公司的债务而更换法人及股东，在原址重新注册登记金湾公司。金湾公司对谭某霞的用工，也是延续金汇景公司与谭某霞的约定，按当时双方签订的劳动合同执行。一审中，谭某霞确认其入职金湾公司后，其工资按与金汇景公司签订的劳动合同履行，工作地址、工作内容、工资均无变化。
谭某霞与2017年1月1日与金湾公司进行工作交接，其上记载金湾公司从2016年12月31日后对谭某霞予以辞退，谭某霞进行了相应的工作交接。
二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，负有举证证明责任。当事人未能提供充分证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
关于工资标准。双方均确认，谭某霞入职金湾公司后，其工资按谭某霞与金汇景公司签订的《劳动合同》履行。根据该《劳动合同》附加的《岗位待遇附加说明》，谭某霞每月实际薪金为25000元，另5000元按公司盈利状况及年终考核情况，作为绩效奖励予以支付，年终进行结算。谭某霞离职时工作未满一年，并未达到年终结算的条件，其主张每月工资按30000元计算理据并不充分，本院不予支持。一审根据双方举证及诉辩意见，认定谭某霞每月工资为25000元，核定金湾公司尚需向谭某霞支付2016年11月1日至2016年12月31日的工资38000元并无不当，本院予以确认。
关于加班费及未签订劳动合同二倍工资差额。一审未予支持理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。谭某霞上诉提出异议，但并未有新的证据及事实证明其主张，对其该两项上诉请求，本院不予支持。
关于解除劳动关系的原因。谭某霞主张为金湾公司违法解除，但并未提供充分证据予以证明。从双方的工作交接情况反映，应属金湾公司向谭某霞提出解除劳动关系，谭某霞予以同意并进行相应的工作交接。一审认定由金湾公司提出，经双方协商一致解除劳动关系理据充分，本院予以确认。金湾公司应向谭某霞支付经济补偿金。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，双方均确认谭某霞从金汇景公司离职后入职金湾公司，工作场所、工作岗位、工作内容均无变化，劳动合同按谭某霞与金汇景公司签订的劳动合同执行，金湾公司亦确认其与金汇景公司实际经营人一致，故谭某霞的劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位非因其本人原因所致，其在金汇景的工作年限应合并计算为其在金湾公司的工作年限。根据谭某霞与金汇景公司所签订的《劳动合同》的约定，劳动合同期限自2016年7月1日起计算，至谭某霞最后工作至2016年12月31日，于2017年1月1日进行离职工作交接，谭某霞的工作年限应计算为6个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，劳动者工作年限六个月以上不满一年的，按一年计算经济补偿金。民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数。故谭某霞的工作年限应按一年计算。谭某霞的工资高于广州市上年度职工月平均工资的三倍，经济补偿的标准应按职工月平均工资三倍的数额计算。金湾公司应向谭某霞支付经济补偿金20292元（6764元/月×3倍×1个月）。
关于100000元款项抵扣的问题。根据谭某霞与金汇景公司签订的《劳动合同》，对该100000元款项约定为预付工资性质，本院予以确认。谭某霞主张为补偿款理据不足，本院不予采纳。至于该笔款项是否应在本案中抵扣及如何抵扣的问题，从谭某霞在《应聘表》中并未单列在金汇景公司的任职经历，谭某霞与金湾公司按金汇景公司的劳动合同履行及谭某霞在本案仲裁阶段确认该笔款项为金湾公司所支付的事实可知，谭某霞对劳动合同的主体变更并无异议，故其对该笔款项按劳动合同的约定，作为金湾公司预付工资款予以认可。且金汇景公司的股东及实际付款人闫彦容一审中亦到庭表示该笔款项为金湾公司支付的款项，故金湾公司要求在本案当中予以抵扣并无不当，本院予以确认。由于在《劳动合同》中，对协商一致解除劳动关系的情况下如何返还该笔款项约定不明，一审根据实际情况，酌定应予抵扣50000元，另50000元谭某霞无需返还处理得当，本院予以确认。
据此，根据本院前述认定，金湾公司应向谭某霞支付2016年11月1日至2016年12月31日的工资38000元、经济补偿金20292元，共计58292元，抵扣已预付工资款50000元，金湾公司尚需向谭某霞支付8292元。
综上所述，原审认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11980号民事判决；
二、广州金湾酒家有限公司应于本判决送达之日起五日内向谭某霞支付8292元；
三、驳回谭某霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审受理费各10元，均由广州金湾酒家有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张蕾蕾
审判员 年 亚
审判员 魏 巍
二〇一八年三月二十七日
书记员 朱鹏程
郭桂芳