广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终9740号
上诉人（原审原告）：袁树，男，汉族，1976年7月22日出生，住四川省江安县，
被上诉人（原审被告）：老根文，男，汉族，1973年8月20日出生，住广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：谭汉英，女，汉族，1970年9月2日出生，住广东省佛山市顺德区，系老根文的妻子。
原审被告：老炎荣，男，汉族，1967年11月14日出生，住广东省佛山市顺德区，
上诉人袁树因与被上诉人老根文、原审被告老炎荣装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初5207号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
袁树上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由老根文承担。事实和理由：袁树与老根文私人住宅装修按照建筑水泥面积480平方米，每平方米175元计算，合共84000元，具体装修情况如下：1.外墙打底和贴墙砖，室内批荡；2.室内全部贴地砖，一楼厨房、厕所贴到顶，一楼进门和楼梯墙面贴1.2米高,其他房间贴地脚线,超出以上部分墙面砖按每平方米30元包空计算。超出室内墙砖162.6平方米×30元=4878元，首层贴厨台补350元，前述款项合计89228元，扣减预支65000元，余款24228元。综上，为维护法律尊严及农民工的血汗钱，请求二审法院依法查明事实，支持袁树的上诉请求。
老根文辩称，一审法院认定事实清楚，认定事实的证据充分，适用法律正确，请求驳回袁树上诉请求。理由如下：1.按与合同签订人老炎荣签订的《住宅建房工程合同》执行。2.袁树等人是由合同签订人老炎荣安排来施工的，施工中老根文已按合同约定支付工程款179300元，结算工程款必须按合同约定执行。3.袁树在施工中多处地方存在质量问题，袁树必须返工。4.经双方约定，工程款按建筑水泥面积每平方米425元结算的。因此，袁树提出的工程款尾款，与签订的工程合同约定不符。
袁树向一审法院起诉请求：1.判令老根文支付人工工资余款27000元；2.判令老根文承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年，老根文将其自有住宅建设工程发包给老炎荣承建，老炎荣将其中的外墙打底、贴外墙砖、室内批荡、室内地砖、墙面铺贴工程分包给袁树施工，双方约定，工程款按照建筑水泥面积每平方米175元据实结算，其中一楼厨房、厕所贴到顶，一楼进门和楼梯墙面贴1.2米高,其他房间贴地脚线,超出以上部分墙面砖按每平方30元包空计算。袁树依约施工，施工过程中，由于老炎荣下落不明，袁树根据老根文的要求继续施工，现工程已施工完毕，并交付老根文投入使用，袁树向老根文收取工程款无果，遂诉至法院。
诉讼中，经一审法院释明，袁树坚持不申请对涉案工程的建筑水泥面积及超出约定部分的铺贴面积进行测绘鉴定。
此外，庭审中，老根文称尚欠老炎荣工程款为14330元。袁树称已收取了工程款65000元。
一审法院认为，袁树与老炎荣就涉案房屋的水泥铺贴工程达成的协议为装饰装修合同，老炎荣与老根文就涉案房屋的建筑达成的协议为建设工程施工合同，两个合同均属于建设工程施工合同纠纷之列。根据《最高人民法院关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”袁树在本案中向老根文即涉案工程的发包人主张权利，应举证证明其与老炎荣之间工程款的结算数额，老根文对无欠付工程款承担举证责任。关于袁树与老炎荣之间的结算价款，由于双方无进行工程结算，袁树在本案中亦无提供证据证明其实际施工的工程量，经一审法院释明，袁树坚持不申请对涉案工程的工程量即涉案工程的建筑水泥面积及超出约定部分的铺贴面积进行测绘鉴定，袁树的举证并不能证明其施工工程的结算数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据证明或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”袁树应自行承担举证不能的不利后果。虽然老根文自认尚欠老炎荣工程款14330元，但由于袁树无提供证据证明老炎荣尚欠其工程款的具体数额，袁树诉请老根文即涉案房屋的业主支付工程款，缺乏理据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第九十条第二款、第一百四十四条之规定，判决：驳回袁树的全部诉讼请求。受理费减半收取为237.5元，由袁树负担。
二审中，袁树提交录音光盘一张。老根文、老炎荣均未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
经审查，袁树提交的录音光盘反映的内容主要是双方对涉案工程款结算的争议，无法直接证明其已经完工的工程量及欠款数额。
本院认为，本案是装饰装修合同纠纷。涉案房屋共计四层，非属村庄建设规划范围内农民自建两层（含两层）以下住宅的农民自建低层住宅，故本案仍可适用《中华人民共和国建筑法》的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定建设施工合同无效。在本案中，老炎荣、袁树均属于未取得建筑施工企业资质的个人，根据前述司法解释之规定，老根文与老炎荣签订的《私人住宅建房工程合同》，以及老炎荣与袁树形成的转包合同关系均属于无效的合同。根据本案查明的事实，老炎荣在承包老根文的自有住宅建设工程施工过中下落不明，袁树根据老根文的要求继续涉案工程施工，在此情况下，实际上老炎荣与老根文的建设工程承包合同关系已经终止，老根文与袁树就涉案工程未完工部分形成新的承包合同关系。根据双方的诉辩，本案的争议焦点在于袁树请求老根文支付尚欠的工程款24228元，是否应予支持。
由于双方未就完工后的工程量进行结算，而经过一审法院释明，袁树坚持不申请对涉案工程的工程量进行测绘鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，袁树应承担举证不能的不利后果。但是鉴于老根文对袁树已经完成涉案工程施工的事实没有提出异议，且老根文在一审期间自认老炎荣走后，其叫袁树继续做，将给老炎荣的工程余款给袁树，并在二审期间亦表示如果袁树将涉案房屋的质量问题修补好，可以支付14330元（该款为老根文自认尚欠老炎荣的工程余款）给袁树，由此可见，老根文自认其尚欠老炎荣工程款14330元，在老炎荣未提供证据证明在其与老根文的合同终止前其应收的工程款超出115000元（该款为老根文自认直接支付给老炎荣的工程款）的情况下，本院确认老根文自认其尚欠老炎荣的工程款14330元属于袁树继续施工部分的尚欠工程款。在涉案房屋已经交付使用的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，本院认定老根文应支付工程余款14330元予袁树，对于袁树超出本院确认数额部分的工程款诉请，本院不予支持。至于老根文抗辩主张的质量问题，其可另循法律途径解决。
综上所述，袁树的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初5207号民事判决书；
二、老根文应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款14330元予袁树；
三、驳回袁树的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费237.5元，由上诉人袁树负担111.45元，被上诉人老根文负担126.05元；二审案件受理费475元，由上诉人袁树负担222.9元，被上诉人老根文负担252.1元。
本判决为终审判决。
审判长 陈笑尘
审判员 钱 伟
审判员 安 静
二〇一七年十二月八日
书记员 钟勉力