河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1231号
上诉人（原审被告）路全章，男
上诉人（原审原告）石风伟，男
上诉人路全章因与上诉人石风伟劳务合同纠纷一案，石风伟于2014年12月8日向新乡市红旗区人民法院提起诉讼，请求判令：1、路全章支付工资款20000元；2、本案诉讼费由路全章承担。新乡市红旗区人民法院作出（2014）红民一初字第2439号民事判决，石风伟与路全章均不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年10月22日，路全章经人介绍与石风伟签订协议，双方约定：路全章将雏鹰集团猪舍外墙保温工程以每平方米12元的价格承包给石风伟，工程完工后按照建筑物墙体验收工程量（门、窗口除外），路全章在施工过程中支付给石风伟生活费不结算工程款，工程量验收后路全章结算工程款。后在施工期间，路全章以石风伟拖延工期、给其造成损失为由另行将工程承包给赫付霞，双方于2014年12月21日再次签订协议，确认涉案工程量为2400平方米（门窗口除外），已施工量为628平方米，其余1772平方米由赫付霞负责施工。现石风伟诉至法院，要求路全章支付工程款20000元。
原审认为，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，路全章与石风伟签订协议，将雏鹰集团猪舍外墙保温工程以每平方米12元的价格承包给石风伟，双方在合同中约定工程量验收后结算工程款，后路全章以石风伟拖延工期、给其造成损失为由另行将工程承包给他人，现石风伟提起诉讼，要求路全章支付工程款20000元，根据“谁主张，谁举证”的一般举证原则，石风伟应当提交相应证据证明其实际施工量以证明其诉讼请求，但石风伟提交的现有证据不足以达到上述要求，而涉案工程也已全部完工（路全章组织他人另行施工），无法通过其他途径确定石风伟的实际施工量，因此，依照相关法律规定，本应由石风伟承担举证不能的法律后果，但考虑到石风伟确有施工行为，路全章对此也予以认可，故原审依据已查明的事实认定路全章应向石风伟支付7536元（628平方米×12元／平方米）。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、路全章于本判决生效之日起十日内支付石风伟7536元；二、驳回石风伟的其他诉讼请求。如果路全章未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由石风伟承担200元，路全章承担100元。
路全章上诉称：1、一审查明事实不清。上诉人与被上诉人之间的劳务协议是要求石风伟在规定时间内，保证质量完成工程。上诉人找第三方施工，被上诉人的工程质量没有经过上诉方的认可与验收，一审判决上诉人支付被上诉人工程款7576元错误。被上诉人以借条形式借上诉人2600元生活费，被上诉人应当返还生活费2600元。2、一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人签订协议中，前提是必须按工期和质量完成劳务协议的内容，如果质量与工期不能保证，每平方12元不一定支付。现被上诉人没有按工期和质量完工，给上诉人造成的损失应由被上诉人承担。请求撤销原判并改判，诉讼费由被上诉人承担。
石风伟答辩称：对方上诉不属实，当时我们去干，对方不让干，把我们打跑了。猪舍顶当时因为没有建好，我们无法干，甲方说让我们回家休息，等猪舍顶建好以后再过来。我大概干了1700多平方。
石风伟上诉称：1、一审判决认定事实错误，上诉人的实际施工量为1700多平方。上诉人按照被上诉人的要求严格按照进度和质量施工，因被上诉人的部分工程即猪舍顶尚需他人施工，上诉人只好撤离，被上诉人却违约将外墙保温工作承包给他人。被上诉人违约给上诉人造成损失。2、一审法院程序瑕疵。一审中，上诉人开庭时要求证人出庭作证，却被法院以未提前写出庭作证申请书而拒绝。3、一审判决在采信被上诉人的部分证据时违反证据规则。法庭在无法查明具体施工量时，以被上诉人单方提供的其与第三人的合同来确定施工量。请求撤销一审判决，查清事实重新认定上诉人的实际施工量，并依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
路全章答辩称：双方签过合同以后，对方没有及时过来给我们干，一直找我们要生活费。因为有工期，对方一直不开工，我们才找第三方去干。我们没有打过对方，说不让干不是事实。
本院在审理过程中，路全章提交的证据材料有：石风伟的借条四张，借款共计2600元。石风伟向法院提交的证据材料有：1、宋路平与刘风的庭审证言，证明跟着石风伟干了20多天活，干了总工程量的90%或95%；2、李庆晨的证明一份，证明石风伟的先期施工量经李庆晨测量为1878平方米；3、考勤表一份，证明石风伟及其工人干了20多天的活。经庭审质证，石风伟对路全章提交的四张借条质证意见为：对借条的真实性均予以认可，是在干活中所借。本院对该证据予以认证。路全章对石凤伟的证据1有异议、对宋路平及刘风的证言不予认可，且认为刘风是石风伟的直系亲属，不能作证。对该证据，因证人刘风与石风伟有利害关系，且证人没有经过实际测量石风伟所干的工程量，故本院对该证据不予认证。路全章对石风伟的证据2有异议，认为李庆晨和石风伟之间没有合同关系，李庆晨出具的证明无效。因李庆晨无特殊情况未出庭作证，且路全章对该证明有异议，故本院不予认证。路全章对石凤伟的证据3有异议，认为石风伟自己制作的。因该证据是单方制作，且路全章有异议，故本院不予认证。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于原审程序问题。根据《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十七条的规定：当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。……未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经法院准许的除外。石风伟称其在一审开庭时请求证人出庭作证。依照上述规定，原审法院以未提前写出庭作证申请而不允许证人出庭作证并无不当。石风伟的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于石风伟的工程量及应支付的工程款问题。根据《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，石风伟上诉称其实际所干的工程量是1700多平方米，石风伟应当提交证据证明其工程量，但石风伟提交的现有证据不足以证明其主张，因此应承担举证不能的不利后果。且现在无法通过其他途径确定石风伟的实际工程量，原审按照路全章认可的已施工量628平方米计算并无不当。关于工程款问题，路全章上诉称石风伟没有按工期和质量完工，不应按每平方米12元计算，且要求赔偿损失。因路全章并未提供证据证明石风伟施工质量存在问题，故路全章的该项上诉理由不充分，本院不予支持。
关于路全章要求石风伟返还2600元问题。在本院审理过程中路全章出具了四张借条，显示石风伟借款共计2600元，石风伟对此予以认可，并称是在干活中所借。因此该借款应从路全章应支付石风伟的工程款中予以扣除。故路全章应支付石风伟工程款为4936元（7536-2600=4936）。
综上，原审认定部分事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第2439号民事判决第二项；
二、变更新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第2439号民事判决第一项为：路全章于本判决生效之日起十日内支付石风伟4936元。
如果路全章未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，由石风伟承担220元，路全章承担80元。二审案件受理费162元，由石风伟承担112元，由路全章承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 张颜民
审判员 温双双
二〇一五年十一月十六日
书记员 刘万发