吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第183号
上诉人（原审原告）张东升，男，住辽源市龙山区。
被上诉人（原审被告）张宏丽，女，住辽源市龙山区。
上诉人张东升因房屋租赁合同纠纷一案，不服龙山区人民法院（2013）龙民重初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月23日公开开庭进行了审理，上诉人张东升、被上诉人张宏丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张东升、张宏丽系兄妹关系，2003年5月23日，双方签订房屋租赁合同，约定张东升将其所有的辽源商业城二楼202号房屋出租给张宏丽，每年租金10，000.00元，租期暂定15年，即2003年5月23日至2018年5月23日，张宏丽一次性给付150，000.00元作为15年房租。并约定双方信守合同，如有一方违约，应当向另一方赔偿违约金10万元，装修费20万元，营业损失费10万元等内容。张宏丽用该房经营金利来酒店。2006年10月18日，双方又签订协议1份，协议内容为“金利来酒店房屋现由于张东升抵押贷款，房屋由银行收回无法经营，给张宏丽带来巨大经济损失，张东升以房屋执行回款数额作为金利来酒店张宏丽的损失补偿。张宏丽以后不再向张东升追究经济损失。”现张东升以张宏丽拖欠10年房租为由诉讼至法院。另查明，张东升于2003年6月16日将该房屋在辽源市西宁城市信用社借贷抵押，因张东升到期未偿还银行贷款，被银行起诉至辽源市西安区人民法院并判决生效，银行没有收回房屋。再查明，张东升与丛连兴合伙经营南洋美食城时，张东升用张宏丽经营的东方小吃城顶6万元作股份，该款未给付张宏丽。1993年张宏丽在四百经营金利来酒店时，张宏丽向父母借款4万元，自己投资3万元，计7万元投资该酒店，后来张东升投资该酒店规模扩大，属于张东升、张宏丽合伙投资经营，经营3个月后，张东升让张宏丽撤股只给付7千元欠条，剩余6.3万元投资款未给付，张东升所在单位司机李琪辉录音光盘、证人于素华、孟德丽、陆德英证言证明张东升向张宏丽借款5万元的事实。2006年10月18日双方签订协议书时书面未提到租金问题。
原审法院认为，原告张东升要求被告张宏丽立即给付房屋租金15万元，违约金10万元及解除房屋租赁合同，并提交2003年5月23日签订的房屋租赁合同来证明自己的主张。张宏丽辩称在以往经济往来中已顶付租金，不欠租金，没有违约。为证明自己的主张，张宏丽申请证人王玉霞、王佩云、于素华、孟德丽、陆德英出庭作证，同时提交证人李琪辉录音光盘、丛连兴录音光盘和原被告父母亲的录音光盘及2006年10月18日的协议，证明已不欠房屋租金。根据被告张宏丽所举证据，原审法院认为：1、丛连兴录音光盘能够证明张东升与丛连兴合伙经营南洋美食城时，张东升用张宏丽经营的东方小吃城顶6万元作股份，该款未给付张宏丽；2、双方之父母的录音资料并结合证人王玉霞、王佩云证言能够证明1993年张宏丽在经营四百金利来酒店时，张宏丽向父母借款4万元，自己投资3万元，计7万元投资该酒店，后来张东升投资该酒店规模扩大，属于双方合伙投资经营，经营3个月后，张东升让张宏丽撤股，只给付7000元欠条，剩余6.3万元投资款至今未还；3、张东升所在单位司机李琪辉录音证明张东升从张宏丽处借款的事实，结合证人于素华、孟德丽、陆德英出庭证言，可以认定张东升向张宏丽借款5万元的事实存在；4、2006年10月18日，双方签订的协议书中没有提到租金问题，说明已在双方经济往来中顶付了15万元的租金。原审法院对张东升没有给付张宏丽各款项累计17.3万元的事实予以确认。虽然张东升对张宏丽所举证据提出质疑，但没有证据反驳，对张宏丽所举证据予以采信，足以认定张宏丽不欠租金，没有违约。原告张东升称本案为房屋租赁关系，张宏丽所举经济往来的证据属于债务关系，不能一并审理，但基于本案给付租金的诉讼请求属于给付之诉，双方经济往来也属于给付关系，双方应予抵顶。综上，原告张东升的诉讼请求不符合法律规定，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十四条、第六十条之规定判决：驳回原告张东升的诉讼请求。一审案件受理费4，575.00元，由原告张东升负担。
一审判决后，原审原告张东升不服，在法定期限内提出上诉。
上诉人张东升的上诉理由为：1、一审认定事实不清。原审认定1993年张宏丽在四百经营金利来酒店，属于与上诉人合伙投资经营，经营三个月后上诉人让张宏丽撤股，只给付了七千元欠条，剩余6.3万元投资款至今没有给付。事实不是这样，张宏丽所述向父母借款4万元人民币，实际是父母给上诉人和张宏丽的，说自己投资3万元没有任何证据。只经营三个月，只拿到七千元欠条是伪证，因为王玉霞是酒店开业后招来的洗碗工，王佩云也是开业后在酒店工作不到二个月，根本证明不了酒店开业之前的事情，但法官只听信张宏丽一面之词，采信上诉人欠张宏丽6.3万元。实际上是张宏丽前期投2.5万元开了个小吃部，后来上诉人张东升投资18.5万元扩建成金利来大酒店，因上诉人当时为辽源对外贸易进出口公司深圳分公司经理，工作地点在深圳，所以叫张宏丽经营该酒店，张宏丽也是该酒店法定代表人，酒店经营二年有余，每月销售额在10万元左右，年销售额在100万元左右，在张宏丽经营酒店二年时间，纯利润应该在40-60万元之间，至今也未给付上诉人分文，上诉人投资的18.5万元投资款至今也未返还。张宏丽提到买房时向其借款5万元人民币，确有此事，但上诉人当年就该房产抵押贷款65万元，其中5万元就是还给张宏丽了。原审判决称上诉人与丛连兴合伙经营南洋美食城时，上诉人用张宏丽经营的东方小吃城顶6万元作股份，该款未给付，事实不能成立，因张宏丽没有证据证明此事，一审丛连兴以书面声明以前的作证撤回，张宏丽偷录证言，没有经过当事人同意，取证违法，证据不应被采信。事实是上诉人与张宏丽口头协议用原来的合资酒店换东方小吃城；2、一审程序违法。张宏丽在一审举证期限内和开庭时，并未举证向父母借款4万元用于开店，证人王玉霞、王佩云、一审举证期限内及开庭时间并未到庭作证，可一审在开庭三个月后又第二次开庭，给被上诉人张宏丽一个举证机会，在2014年3月2日重新开庭，并允许证人王玉霞、王佩云出庭作证，证明上诉人开店投资款7万元，经营酒店三个月，一审严重违反法律规定，程序违法；3、原审判决适用法律不当。上诉人的一审诉讼请求是房屋租赁合同纠纷，张宏丽在一审所提出的借款是借贷纠纷案件，跟本案不是一个法律关系，如果张宏丽在举证期限内提出反诉，一审可合并审理，但张宏丽在举证期限内没有提出反诉，而且在第二次开庭结束后，即2014年3月2日才提交反诉状，一审不应审理。另外，张宏丽主张的所谓债权，是20年前与上诉人的债权债务纠纷，早已超过了《民法通则》第一百三十五条规定的诉讼时效。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正，请求二审法院撤销原审判决，依法判决支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人张宏丽答辩称：1、1993年答辩人与张东升合伙投资经营，从父母处借款，答辩人自己出资3万元，共计7万元，而且答辩人已经还给母亲2万元，父母录音可证。张东升还给答辩人7000元欠条，有酒店职员王玉霞、王佩云作证。一审时张东升说不认识王佩云，王佩云没有在酒店打过工，现在又说王佩云干了不到二个月，说明张东升在说谎；2、张东升在一审三次开庭都说没有向答辩人借款，现在又说借款存在，已经还给答辩人了，请张东升拿出还款收据；3、张东升在与丛连兴合伙经营南洋美食城时，用答辩人的小吃城作股份顶6万元，原有证人证言，现有录音证据为证，证明事实存在。综上所述，一审认定张东升欠答辩人17.3万元，抵顶房租金15万元后，尚欠2.3万元，答辩人已不拖欠房租，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院除张宏丽主张的经营四百金利来酒店的投资债权6.3万元认定的应抵顶所欠张东升部分租金事实之外，原审法院查明的其他事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人张东升系租赁房屋的所有权人，2003年5月23日上诉人张东升与被上诉人张宏丽之间的《房屋租赁合同》合法有效，双方均应严格依照约定履行合同。被上诉人张宏丽对租赁房屋负有给付上诉人张东升15万元租金的合同义务。根据合同法第九十九条的规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己债务与对方债务抵销”。被上诉人张宏丽主张上诉人张东升在购房时向其借款5万元，对此事实张东升在上诉状中已自认，但以已经用贷款65万元中的5万元偿还作为抗辩，但未提供已还款的证据，因此，本院对此5万元的借款债务予以确认。被上诉人张宏丽主张“在经营四百金利来酒店自己投资7万元（其中向父母借款4万元，自己投资3万元），张东升只给了其7千元的欠条，尚欠6.3万元投资款”。对酒店投资经营完毕后的投资收益及亏损的清算双方并无书面清算报告，张宏丽所提供的父母证言不能证明酒店投资清算情况，故张宏丽所称张东升欠其6.3万元投资款的主张，证据不足，本院不予采信。张东升以张宏丽东方小吃城核顶6万元作股份与丛连兴合伙投资南洋美食城，丛连兴作为南洋美食城合伙人已经证明该事实的存在，其证人证言可信，同时反映了张东升阻止证人作证的行为，该6万元债务是张东升利用张宏丽财产投资的借贷债务，本院予以采信。根据以上事实认定，可以证明张东升与张宏丽之间存在经济往来，因双方系兄妹关系，之间经济往来没有按一般社会商业惯例进行，也属正常，被上诉人张宏丽以以往债权抵顶部分租金符合法律规定。但根据张宏丽现有证据只能认定张东升11万元债务的事实存在，张宏丽可以此抵销相应11万元房屋租金债务。剩余4万元租金，在双方没有明确投资债务之前不能与房屋租金抵销，张宏丽仍有向张东升给付4万元房屋租金的义务。双方签订的《房屋租赁合同》对房屋租金的给付期限并未约定，上诉人张东升可以随时主张承租方张宏丽给付租金，除上述11万元债务可以抵销相应租金外，对剩余租金4万元，上诉人张东升有权要求对方履行，因此对张东升要求张宏丽给付租金的请求应以4万元为限予以支持。上诉人张东升在《房屋租赁合同》签订之后没有向张宏丽催要租金应是对部分债务抵顶租金的一种默示认可，被上诉人张宏丽并未构成合同的根本性违约，不符合《合同法》第九十四条第一款第（二）项规定的合同法定解除的条件，张东升请求其解除合同的主张不能产生解除合同的法律效力。其请求张宏丽承担违约金的请求不能成立，不能支持。综上所述，原审判决对张东升与张宏丽之间合伙投资债务的确认，证据不足，认定事实有误，应予纠正。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙山区人民法院（2013）龙民重初字第15号民事判决；
二、判决被上诉人张宏丽于本判决生效之日起立即给付上诉人张东升房屋租金40，000.00元；
三、驳回上诉人张东升的其他诉讼请求。
一审案件受理费4，575.00元，二审案件受理费4，575.00元，邮寄费60.00元，合计9，210.00元（张东升垫付），由上诉人张东升、被上诉人张宏丽各负担4，605.00元。
本判决为终审判决。
审判长 陈传冬
审判员 赵艳霞
审判员 夏秀芹
二〇一四年七月三日
书记员 刘 颖