江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0582民初4652号原告：张家港市裕嘉钢结构五金有限公司，住所地张家港市杨舍镇七里庙村。法定代表人：张健，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱建忠，张家港市金港法律服务所法律工作者。被告：张家港市伟泰针织有限公司，住所地张家港经济开发区（杨舍镇田垛里村）。法定代表人：陈晔。委托诉讼代理人：陈伟荣，该公司员工。委托诉讼代理人：黄婷婷，江苏国瑞律师事务所律师。第三人:季正华，男，1966年4月12日出生，汉族，住张家港市。原告张家港市裕嘉钢结构五金有限公司（以下简称裕嘉公司）与被告张家港市伟泰针织有限公司（以下简称伟泰公司）、第三人季正华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月19日立案受理后，于2017年5月24日、6月21日适用简易程序、2017年8月3日、9月8日适用普通程序公开开庭进行了审理，原告的法定代表人张健及其委托诉讼代理人邱建忠，被告的委托诉讼代理人陈伟荣、黄婷婷，第三人季正华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告裕嘉公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款484533元，并支付违约金150000元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2012年10月26日，原、被告双方签订《建筑专项工程施工合同》，约定被告为原告搭建钢结构厂房，承包方式为双包，工程造价为2150000元，合同签订时预付工程款的25%，安装结束付25%，余款分三年付清，如延期支付工程款，应支付同期银行利息，并承担违约责任。后原告依约完成了搭建工程（2012年10月开始施工，2012年12月底竣工），并按被告要求另行搭建了车棚、食堂等辅房，但被告未能按约履行付款义务，至今尚欠工程款484533元未付。综上，原告认为，原、被告之间的合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务，现被告拖欠工程款，构成违约，故原告提起诉讼。被告伟泰公司辩称，原告要求被告支付的工程款数额不正确。《建筑专项工程施工合同》所涉的三层钢结构厂房，包括土建及钢结构施工，土建部分并非裕嘉公司施工，故原告不应要求被告支付该部分款项，合同签订后被告陆续支付原告工程款2063850元，已超出原告实际施工所产生的工程款。其次，被告并未违约，无需承担违约责任。相反，原告所建厂房存在严重的质量问题，包括厂房漏水、所用建筑材料不合格等问题，同时原告施工工期延误两个多月（2012年10月开始施工，2013年3月竣工）,根据《建筑专项工程施工合同》的约定，原告交给被告的工程质量等级应为合格，若原告未按照合同规定的时间及要求交付工程，原告应按照合同总价款的10%向被告支付违约金。现原告不仅未按规定的时间交付工程，还因厂房质量问题造成被告产生数十万的维修费及罚款费用，被告保留要求原告赔偿维修费、支付违约金的权力。第三，伟泰公司没有委托裕嘉公司建造辅房，双方也没有签订任何建造合同，该辅房系第三人季正华接受伟泰公司委托建造的，且伟泰公司已与季正华进行结算，因而不同意支付该部分工程款给裕嘉公司。第三人季正华辩称，其是做土建工程的，被告的三层钢结构厂房及辅房的土建部分均由季正华施工。其中辅房是被告承包给季正华的，结算也应当由被告与季正华结算，与原告无关，不同意原告关于辅房的说法，请求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：2012年10月26日，伟泰公司（甲方）与裕嘉公司（乙方，施工责任方）签订《建筑专项工程施工合同》一份，主要内容为：“工程名称：三层钢结构厂房；工程内容：土建和钢结构；承包方式：双包；工程造价：2150000元；工期：2个月；工程验收:由甲、乙双方邀请有关部门参加，对工程质量作出评价，并办理交接手续。工程结算：签订合同时伟泰公司应预付工程款的25%，安装结束付25%，余款分三年付清，如延期支付工程款，应支付同期银行利息，并承担违约责任；违约责任：伟泰公司未按照合同规定的时间和要求向裕嘉公司支付工程款和提供施工条件所造成停工，伟泰公司应向裕嘉公司支付违约金150000元。裕嘉公司未按合同规定的时间和要求交付工程，裕嘉公司应按照规定向伟泰公司偿付总造价10%的违约金。”合同签订后，裕嘉公司进行了施工。2013年4月，伟泰公司实际使用三层钢结构厂房。就三层钢结构厂房伟泰公司陆续支付裕嘉公司工程款2063850元，余款经裕嘉公司催要，伟泰公司以工程存在质量问题等为由拒绝支付，为此引起本案纠纷。另查明：三层钢结构厂房和辅房（五层的车间、双层厂房、三层车间旁边的车棚、食堂）的土建工程均由季正华承建，钢结构部分均由裕嘉公司承建。在伟泰公司三层钢结构厂房施工过程中，季正华多次代表裕嘉公司收取部分工程款。2013年6月，伟泰公司实际使用辅房。伟泰公司与裕嘉公司2012年10月26日签订的《建筑专项工程施工合同》不包括辅房。裕嘉公司要求伟泰公司支付的484533元工程款中，除三层钢结构厂房的工程款外还包含建造辅房的工程款。伟泰公司与季正华均认为，辅房是伟泰公司承包给季正华施工的，且辅房的工程款季正华已与伟泰公司结算，双方确认辅房的结算总价为309591.52元，伟泰公司已支付季正华222000元，尚欠87591.52元没有支付。在本院限定的时间内，伟泰公司和季正华均未能提交伟泰公司已支付季正华222000元的详细清单。审理中，裕嘉公司为证明辅房为其承建，向法庭提交了《保证书》、裕嘉公司法定代表人张健与伟泰公司法定代表人陈晔及伟泰公司原法定代表人陈伟荣（陈晔之父）之间的短信记录、证人黄某的证言等。其中，《保证书》为复印件，主要内容为：“本人张健，因疏忽，与伟泰公司在辅房预算上存在分歧，本人承诺对于辅房的成本预算以最终的审计为准。张健2015年2月6日（另起一行）一、我本人同意由双方认可的审计人员进行审计。二、在审计人员审计前，把房屋漏雨的地方进行维修。三、审计后，双方同意结果，伟泰公司一次性付款给张健。四、本报证书双方各持一份，以签字为准。陈伟荣2015年2月6日确认人：张健2015年2月6日”。伟泰公司对该《保证书》的质证意见为：不认可保证书。保证书上的字不是陈伟荣写的，上面的签名也不是陈伟荣签的。张健、陈晔、陈伟荣往来短信的主要内容为：“张健：陈烨，我在你厂里等！陈晔：你去找我爸，事情你和他谈的，你要钱老找我没用的。”“张健：陈老板，我在你厂里，你今天无论如何要安排我的，不然你我都难过的！陈伟荣：你过了年马上评估，按纸上写的办。张健：可以，评估公司你叫还是我叫？陈伟荣：要有资质的。张健：好的”。伟泰公司对双方往来短信的质证意见为：对短信的真实性无异议。但短信并没有涉及任何关于辅房的内容。因为原告在承建三层钢结构厂房时使用了旧材料，所以短信所说的评估是对三层钢结构厂房使用旧材料及房顶漏水进行评估。证人黄某出庭作证，证明其是裕嘉公司负责安装的工人，季正华是做土建的，伟泰公司辅房的维修、保养是裕嘉公司派其去做的，从2015年之后去过3次，具体是补油漆、防水。综合伟泰公司提供的《保证书》、张健、陈晔、陈伟荣的往来短信及证人黄某的证言，本院认定裕嘉公司为伟泰公司的辅房的实际承包人，伟泰公司应将案涉辅房的工程款支付给裕嘉公司。审理中，裕嘉公司与伟泰公司一致确认三层钢结构厂房的总价为2150000元，伟泰公司已支付裕嘉公司2063850元。双方争议的部分是2013年2月17日的18000元收条（季正华出具）、2014年1月28日的39000元收条（季正华出具）、2013年4月3日的3500元收条（伟泰公司新厂房玻璃门款，黄辉出具）三张收条对应的款项，应否在工程款中扣除。其中前两笔伟泰公司主张是季正华代裕嘉公司收取的，裕嘉公司主张其没有让季正华代领，第三笔3500元伟泰公司主张是安装玻璃门的费用，裕嘉公司主张该款并未包含在合同总价款中，不应扣除。季正华认可收到2013年2月17日的18000元及2014年1月28日的39000元，但未能提供证据证明该款是用于三层钢结构厂房还是用于辅房。2016年5月15日，裕嘉公公司委托江苏建威建设管理有限公司对辅房（五层的车间、双层厂房、三层车间旁边的车棚、食堂、办公楼东面车棚）的造价进行审核，江苏建威建设管理有限公司于2016年6月16日出具《工程造价咨询报告书》一份，对涉案辅房审定造价为384533元（五层的车间87849.52元、双层厂房199072.88元、三层车间旁边的车棚37496.48元、食堂35500.98元、办公楼东面车棚11922.2元、税金12690.97元）。伟泰公司对此的质证意见为：该份报告书为裕嘉公司单方委托，对《工程造价咨询报告书》的真实性不认可，审计结论也不认可。但认可《工程造价咨询报告书》中提到的四个部分即辅房包括五层的车间、双层厂房、三层车间旁边的车棚、食堂四部分。伟泰公司表示办公楼东面的车棚因改造拆除了，现已无法确定其价值，其不再主张这一项工程款，即同意384533元-11922.2元=372610.8元。裕嘉公司同时向本院提出申请，要求对辅房的工程造价、土建和钢结构工程各占多少进行重新鉴定，伟泰公司认为辅房其已与季正华结算，不同意进行鉴定。鉴于被告不同意对辅房进行鉴定，就辅房工程款支付问题，季正华已代表裕嘉公司与伟泰公司进行了结算。且的鉴定辅房的土建和钢结构工程各占多少对于本案的处理没有实质性影响，故对于裕嘉公司该项请求，本院不予准许。上述事实有《建筑专项工程施工合同》、短信、证人证言及当事人陈述等予以佐证。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告双方2012年10月26日签订的《建筑专项工程施工合同》，合法有效，受法律保护。原、被告均应按照合同的约定履行各自的义务。根据《建筑专项工程施工合同》的约定，三层钢结构厂房的总价为2150000元，原、被告一致确认被告已支付原告2063850元，则被告还应支付原告86150元。对于辅房工程款支付问题，本院认为，根据原、被告签字确认的《保证书》的约定，辅房的审计人员应经双方同意，原告委托的审计结果被告不认可，原告也未能提供证据证明其委托的审计人员经过了被告的同意，故本院对于《工程造价咨询报告书》审定的辅房的造价，不予采信。就案涉辅房的工程款，第三人季正华与被告进行了结算，结算的价格为309591.52元。该结算价格与《工程造价咨询报告书》确认的价格（五层的车间87849.52元、双层厂房199072.88元、三层车间旁边的车棚37496.48元、食堂35500.98元，合计359919.86元）相差不多，相对真实，本院予以采信。基于“第三人季正华在伟泰公司三层钢结构厂房施工过程中，季正华多次代表裕嘉公司收取部分工程款”这一事实，本院认定季正华的行为对外代表裕嘉公司，其行为所带来的法律后果由裕嘉公司享有和承担。对于辅房，季正华已代表裕嘉公司收取了伟泰公司支付的222000元，伟泰公司还应支付裕嘉公司87591.52元。综上，被告应支付原告工程款86150元+87591.52元=173741.52元。对于原、被告双方争议的2013年2月17日的18000元收条（季正华出具）、2014年1月28日的39000元收条（季正华出具）、2013年4月3日的3500元收条（伟泰公司新厂房玻璃门款，黄辉出具）三张收条对应的款项，应否在工程款中扣除的问题。本院认为，对于2013年2月17日的18000元、2014年1月28日的39000元合计57000元系季正华收取，应在被告应支付原告的工程款中予以扣除。该款项季正华没能提供证据证明是用于三层钢结构厂房还是用于辅房，且季正华在本院限定的时间内，没能提供其已收到伟泰公司支付的辅房工程款222000元的详细清单，同时辅房是季正华与伟泰公司直接结算，故本院认定该款项应计算在季正华与伟泰公司结算的辅房工程款内。对于2013年4月3日案外人黄辉收取的3500元，原告主张该款并未包含在合同总价款中，不应扣除，被告虽主张该款应在工程款中抵扣，但在原告否认的情况下未能进一步提供证据证实其主张，故本院对于被告的该项抗辩主张不予采信。对于原告主张的违约金应否支持的问题。本院认为，原、被告双方2012年10月26日签订的《建筑专项工程施工合同》约定三层钢结构厂房的工期为2个月。原、被告双方均确认三层钢结构厂房于2012年10月开始施工，2013年4月被告实际使用三层钢结构厂房，但对于竣工日期存有争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本院认定三层钢结构厂房的竣工日期为2013年4月。根据这一日期，则原告交房的工期远远超过两个月，被告也应在此后三年内付清余款，而事实上，原、被告双方在合同履行过程中互有违约，故对于原告要求被告承担逾期支付工程款的违约金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项及相关规定，判决如下：一、被告张家港市伟泰针织有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告张家港市裕嘉钢结构五金有限公司工程款173741.52元。二、驳回原告张家港市裕嘉钢结构五金有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10146元、财产保全费3020元，合计13166元，由被告张家港市伟泰针织有限公司负担。该款原告已预交，本院不再退还，由被告在履行本判决时直接给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：苏州市中级人民法院，账号：10×××76，开户银行：中国农业银行苏州苏福路支行）预交上诉案件受理费。审 判 长  宋会谱人民陪审员  许玉田人民陪审员  缪 安二〇一八年二月七日书 记 员  许婷苇