浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬慈商初字第488号
原告：厉孝忠。
委托代理人：王海峰，浙江达鹏律师事务所律师。
被告：胡松涛。
委托代理人：刘政华，浙江晨达律师事务所律师。
第三人：慈溪市掌起镇日田烟具五金配件厂。
经营者：厉静仙。
委托代理人：陆建波。
原告厉孝忠为与被告胡松涛合伙协议纠纷一案，于2015年3月25日向本院起诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2015年5月25日第一次公开开庭进行了审理。原告厉孝忠及其委托代理人王海峰，被告胡松涛的代理人刘政华、陆建波（2015年8月6日被告胡松涛解除与陆建波的委托关系）到庭参加。2015年6月30日，本院认为案外人慈溪市掌起镇日田烟具五金配件厂（以下简称日田五金厂）与本案存在利害关系，通知日田五金厂作为第三人参加诉讼，并于2015年8月6日、14日两次公开开庭审理。原告厉孝忠及其委托代理人王海峰，被告胡松涛的委托代理人刘政华，第三人日田五金厂的委托代理人均陆建波到庭参加。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告厉孝忠起诉称：原告与被告系亲戚关系，被告系原告的姑父。1993年3月，被告因原告从事烟具及五金生产多年，又有一定的生产管理经验，提出要与原告合伙办厂，双方口头约定各出资5000元购买设备（4台仪表车床，每台8**元）及租用厂房，双方共同经营，利润按照出资对半分成，其中原告负责生产及内部管理，被告负责产品销售，双方虽然没有签订书面的合伙协议，但都按口头约定履行出资义务，合作初期双方还能够精诚合作，企业规模不断壮大，收益也不断提高，到1999年购入土地3.8亩，2000年新厂房建成投入使用，但随着工厂规模的日益扩大，双方之间的矛盾也随之产生，主要集中在产品利润计价及利润分配上，为了解决双方的纷争，经被告提议，双方在1998年到慈溪市掌起镇司法所进行调解，由该所所长韩某根据被告的意思起草了协议一份，双方对自1993年开始合伙事实并无异议，但由于被告提出与原告的分成比例为七、三分成，被告为七，原告为三，且利润计价远远低于当时市场的实际水平，当时进出气一套的利润市场上超过0.2元，但被告提出进气每只按0.03元计算，出气大的每只按0.03元计算，小的每只按0.015计算，原告因此拒绝签字，后经韩某协调，双方同意在没有签署协议的情况下，暂按协议内容履行，此后，自1998年双方基本按协议约定的收益分配比例分成和承担费用，但被告对利润计算的价格却从2002年开始擅自做了调整，出气大的原来每只0.03元调整为0.009元，出气小的从每只0.015元调整为0.0006元，且被告始终不公开账本，这么多年来，双方虽然是合伙关系，但被告自1993年合伙开始就一直没有向原告提交过财务报表，也未公布过详细的经营收入和支出情况，收入和支出都是被告决定，因原告没有文化，也没有要求查账，致使原告无法得知合伙以来的实际收益，即便如此，从被告提供的结算凭证，根据这几年来的销售数量，若按照双方约定的利润结算价格进行结算，仅自2002年至2011年期间，被告需补给原告的收益分成款为10021198.26元。因被告故意压低收入和利润结算的价格，使原告领取的收益分成款大大低于实际应得的金额，被告利用分管销售的机会，隐瞒销售收入，由利用其妻子厉静仙管理财务的条件，将合伙的财产占为己有，侵害原告的合法权益。现原告诉请判令：1.被告支付原告自2002年至2011年合伙盈余分成款10021198.26元；2.本案诉讼费由被告承担。
被告胡松涛答辩称：1.原告与被告之间并非合伙关系，而是雇员与雇主的关系。首先，原告与被告之间不存在共同投资，被告夫妻共同经营的日田五金厂（登记业主为被告妻子厉静仙）于1993年创办，成立初始被告投入10多万资金购买设备、原材料、租赁厂房等，被告夫妻对企业投入了全部的心血和精力，企业才逐步发展壮大，在企业设立、发展过程中，原告并未在企业中投资；其次，原告并没有与被告对企业共同承担风险，被告每年按照事先约定的单价，根据企业每年生产的产品数量计算其应得的报酬，至于企业经营是否亏损，产品能否销售出去，都不影响原告的报酬，原告在企业中角色为被告夫妻聘请的职业厂长，全面管理企业的生产事务，原告对企业生产成本的控制直接影响企业的利润，为了调动起原告生产管理的积极性，降低企业生产成本，在企业计算原告的报酬时，按照产量的同时要求其承担一部分生产开支；最后，原告也未承担过企业的债务，企业在生产过程中曾发生过工人受伤的工伤事故，赔偿款项均由被告夫妻承担，原告未承担过任何赔偿费用。2.原告与被告、第三人之间的报酬已计算清楚，不存在纠纷及争议，自1993年至2011年期间，原告每年该拿多少报酬，年终均有结算，该种结算方式前后持续了18年，原告从未提出异议，仅自2002年至2011年期间，原告自被告处领取了1841696元报酬，折算下来为每年18万元左右，比当地多数的职业厂长报酬相当甚至略高，主要原因原告系被告妻子的亲外甥，双方系亲戚关系，在原告2012年离开企业之前，双方不存在任何争议，原告也未对报酬提出过异议。3.原告提起本案诉讼，也已经超过法律规定的诉讼时效，自2012年2月原告离开企业，被告如认为其权利受到侵害，应在二年内提出，至原告提起诉讼已超过二年，依法应当驳回其诉讼请求。
第三人日田五金厂答辩称：与被告胡松涛的答辩意见一致。
原告厉孝忠为证明其诉称主张成立，向本院提供如下证据：
证据A1.《关于98年双方合作协议》和2012年2月20日的《会议记录》各一份，证明原告与被告自1993年开始共同合伙办厂的事实；
证据A2.结算凭证20份，证明自1993年起，原告与被告建立合伙关系，原告分摊费用1173634元的事实；
证据A3.韩某出具的证明及厉家朝出具的证明各一份，证明原、被告存在合伙关系的事实；
证据A4.采购合同一份，证明根据2012年打火机五金配件的采购价，被告的出气、进气的利润应该在每只0.05元-0.06元左右的事实；
证据A5.慈溪市掌起镇厉家村村委证明一份，证明阿二就是原告厉孝忠的事实；
证据A6.销售清单一份，证明原告与被告共同负担企业固定资产的投资的事实；
证据A7.日田五金厂打火机铜件开票明细表及安徽鳌牌进出气报价核算参考各一份，证明日田五金厂进出气产品的利润大于原告与被告结算时约定的利润的事实；
证据A8.慈溪市掌起镇司法所出具的证明二份，证明原告与被告之间的纠纷在2014年1月、7月曾经进行过两次调解的事实；
证据A9.慈溪市掌起镇厉家村村委会证明一份，证明双方在1993年合伙办厂的事实；
证据A10.证人韩某证言，证人陈述“我在1985年开始在慈溪市掌起镇政府从事调解工作，与原告厉孝忠、被告胡松涛系朋友关系，在1998年及2012年以朋友身份参与调解了双方的合伙纠纷，《关于98年双方合作协议》系韩某根据双方的意思进行起草的，上述协议由于原告厉孝忠对于三、七分成条款不满意，导致双方没有签字确认，2012年2月20日的《会议记录》系其进行书写的，后来原、被告在协调过程中发生争吵，双方没有确认。”；
证据A11.证人厉家朝证言，证人陈述“我对原、被告合伙的事实不知情，证人出具的证明系在原告打印后由其签名，对其内容不认可。”；
被告胡松涛为证明其辩称主张成立，向本院提供如下证据：
证据B1.工商登记基本情况二份，证明证人韩某从事与被告相同的行业，存在争夺同业市场的竞争利害关系的事实；
证据B2.民事判决书、民事调解书、口头裁定笔录各一份及欠条一组，证明第三人日田五金厂的产品绝大部分销售给温州客户，被告为追讨货款向温州市的人民法院提起的三起诉讼，这些诉讼的律师费、诉讼费都是被告承担，除此之外，温州还有很多客户拖欠货款，至今也没有追回，有一些客户甚至已经跑路、下落不明，这些无法追回的货款总损失较大，被告也没有要求原告分担这些损失的事实；
证据B3.个体工商户登记材料一组及慈溪市社会保险个人缴费明细一份，证明原告与第三人之间是劳动关系，而不是合伙关系；
证据B4.证人黄某的证言，证人陈述“我是第三人日田五金厂的会计，原告厉孝忠（小名阿二）在第三人日田五金厂负责三个车间的生产管理，领取的是计件工资，自2000年起，每年的年末，由其计算原告厉孝忠应当报酬，并确定下一年度出气、大进气、小进气的计算工资价格。”；
证据B5.证人陈某的证言，证人陈述“我曾在第三人日田五金厂从事发货记账工作，原告在厂里负责车间管理，对于原、被告是否为合伙关系不清楚。”；
证据B6.证人李某的证言，证人陈述“我的妻子曾在第三人日田五金厂上班，八年前在上班期间受伤，被告胡松涛赔了6万元钱。”；
证据B7.证人厉校跃的证言，证人陈述“我与原、被告均系亲戚关系，1998年由于没有办理企业注册导致罚款，被告要求其代为办理了日田五金配件厂的工商登记手续，其办理工商登记手续时，原告应当知情。”。
第三人日田五金厂未提供证据。
经庭审质证，被告对原告提供证据的质证意见为：对证据A1的真实性不予认可，证据A1并没有被告的签字确认，原、被告在1998年曾协商过原告的报酬的事宜，原、被告系雇工与雇主的关系，并非合伙关系；证据A2的真实性予以认定，上述结算凭证载明了被告每年发给被告工资报酬的情况，所谓的费用分摊仅是计算报酬的方式，为了调动原告控制生产成本的动力；证据A3的内容不予认可，原、被告不存在合伙关系；证据A4、A6、A7的真实性无异议，但该证据无法证明原告的待证事实；证据A5无异议；证据A8的关联性有异议，无法证明原告的待证事实；证据A9的真实性有异议，且在1993年被告经营的企业在掌起镇阳罗村，并不在厉家村；证据A10，被告认为证人韩某的陈述不客观，证人韩某成立了两家企业从事打火机配件生产、销售，与被告存在同业竞争关系，且证人韩某起草的材料，被告在本案起诉之前并未看到过；认可证据A11证人出庭所作的证言。
第三人日田五金厂的质证意见同被告胡松涛一致。
原告厉孝忠对被告胡松涛提供的证据的质证意见为：证据B1真实性无异议，证人韩某作为调解干部参与原、被告纠纷的调解工作，其证言客观、真实；证据B2中的民事判决书、民事调解书、口头裁定笔录各一份真实性无异议，但跟本案没有关联性，对证据B2中欠条一组的真实性、合法性均有异议；对证据B3的除原告厉孝忠签署的学徒劳动合同书真实性有异议外其余资料的真实性予以认可，该学徒劳动合同书的签名并非原告本人所签，第三人日田五金厂实质为原、被告合伙所办企业，在办理工商注册时登记在厉静仙的名下的事情，原告当时并不知情；对证据B4的真实性有异议；对证据B5、6无异议；对证据B7证人厉校跃证言中“原告对办理工商登记的事情知情”的陈述有异议，其余无异议。
第三人日田五金厂对被告胡松涛提供的证据无异议。
本院的认证意见为：证据A1中的《关于98年双方合作协议》内容：“甲方胡松涛、乙方厉孝忠，为进一步加强合作，明确职责、权利，使双方互助互利，特订立如下协议，一、产品价格情况，规定出气每只3分、大进气每只2分、小进气每只1.5分……；二、费用分摊情况，职工工资、生产电费由甲方负担，其余一切（包括意外事故）均由双方三、七承担；三、其他事项，（1）为促使企业发展，便于经营管理，规定乙方每月只可休息2天，超过休息日一天，扣除休息日产品数的30%，超过2天，扣除休息日的60%，超过3天扣除休息日的100%，乙方如遇特殊情况，应预先向甲方请假，另作处理；（2）乙方应对企业的质量全权负责，及时试样，返修产品，如遇有乙方不负责引起的产品报废，造成损失，乙方应承担该产品的30%……；四、资金结算，甲方应每月向乙方暂付人民币1万元，余款年终结算，年终结算时应暂扣人民币2-3万元。本协议一式二份，双方各执一份，在双方签字后生效。”，本院认为被告对该协议不予认可，结合证人韩某证言，本院认为该协议无双方的签字确认，无法认定是否属于协议双方的真实合意，退一步讲根据协议的内容也无法证明双方存在合伙关系，该协议中未对出资数额、盈余分配、债务承担等事项作出明确约定，对该证据本院结合其他证据予以综合认定；证据A1中的2012年2月20日《会议记录》也无参与人的签字，仅有内容“关于厉孝忠与胡松涛的经济分割事宜，当时松涛与孝忠1993年3月开始共同办厂，当时孝忠拿出5000元放入工厂”，被告对内容不予认可，对该证据本院结合其他证据予以综合认定；证据A2，原告对其记载的产品数量及分担的费用予以认可，但不认可单只产品利润价格，被告、第三人对其无异议，本院对其真实性予以认定；证据A3、10、11系证人韩某、厉家朝证言，证人韩某证言中陈述其参与调解原、被告纠纷的陈述，本院予以认定，但关于双方存在合伙关系的陈述，本院将结合本案其他证据予以综合认定，证人厉家朝证言的当庭证言与书面证言存在矛盾，本院不予认定；证据A4、6、7无法证明原告的待证事实，本院不予认定；证据A5各方无异议，本院予以认定；证据A8能够证明原告通过慈溪市掌起镇司法所调处与被告之间的纠纷，本院予以认定；证据A9，本院结合本案其他证据综合予以认定。证据B1用于证明证人韩某的身份与被告存在利害关系，本院结合其他证据对证人韩某的证言进行认证；证据B2中的民事判决书、民事调解书、口头裁定笔录各一份真实性本院予以认定，因为被告未提供相应执行裁定书，本院认为其无法证明被告的待证事实，故对其关联性不予认定，证据B2中的欠条一组无其他证据佐证，本院不予认定；证据B3的真实性本院予以认定，对于其中的学徒劳动合同书，原告否定其签名的真实性，本院结合其他证据综合认定。
本院认为本案的争议焦点是原告与被告之间是否存在合伙关系？具体分析如下：1.本案中，原告主张的原、被告合伙关系的载体为第三人日田五金厂，但该厂登记的投资人或业主为厉静仙，但厉静仙否认与原告存在合伙关系，原告的陈述与工商登记不一致；2.《中华人民共和国民法通则》规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，同时，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等，订立书面协议。根据证据来看，首先，原告与被告胡松涛、日田五金厂的业主厉静仙并未订立过书面的合伙协议，被告胡松涛也未在《关于98年双方合作协议》签字确认，原告认为“该合作协议系案外人韩某根据被告胡松涛的意愿进行起草，系双方意思表示的文字体现，且在1998年至2002年期间，双方均按该合作协议履行”，因该合作协议中未对合伙事务中的出资数额、盈余分配、债务承担等事项作出明确约定，也未对亏损如何负担进行约定，协议第三、四项详细对原告的上班休息天数、报酬支付方式等进行了约定，本院认为该合作协议并不符合合伙协议的特征；其次，原告认为其曾为合伙出资5000元，但也未提交足够的证据予以证明；3.2002年至2011年期间的结算凭证中记载了原告根据产品产量获得的报酬，也负担了一些年份的设备购买款的30%以及发货费用的30%，本院认为因原告负责生产管理，其根据产量获取报酬，被告要求原告负担费用系为促使原告降低成本、减少损耗，故原告负担费用的表象特征也无法证实原告即为合伙人的事实。
综上，本院认为原、被告之间不存在合伙关系，据此，本院对原告提供的证据A1不予认定；对证据A2予以认定，对证人韩某关于原、被告系合伙关系的证言不予认定，对证据A9不予认定，对被告提供的证据B3、4、5、6、7予以认定。
根据本院认定的证据并结合当事人的陈述，本院查明的事实如下：
被告胡松涛与厉静仙系夫妻关系，原告厉孝忠系厉静仙的外甥。被告胡松涛与妻子厉静仙自1993年开始从事打火机配件生产、销售，原告负责产品的生产管理，被告夫妻采取按产品数量的计件报酬与由原告负担部分生产费用结合的方式向原告发放报酬。1998年，原告与被告胡松涛曾通过慈溪市掌起镇调解干部韩某调解过经济纠纷的事宜。根据双方一致确认，自2002年至2011年，原告自被告夫妻处领取1841696元、负担费用1173634元。另查明，被告夫妻经营的日田五金厂在1998年8月工商登记，性质为个体工商户，业主为厉静仙，后于2002年2月注销，日田五金厂在同年3月注册成立，性质为个人独资企业，登记投资人为厉静仙，后2010年6月11日注销，第三人日田五金厂于2010年6月12日再次注册成立，性质为个体工商户，登记业主为厉静仙。2012年2月左右，原告离开第三人日田五金厂，后多次到慈溪市掌起镇司法所要求调解其与被告胡松涛的经济纠纷，均未能达成和解协议。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原告提供的证据及当事人陈述，本院无法认定原、被告存在合伙的事实，故原告主张被告支付合伙盈余分成款，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告厉孝忠的诉讼请求。
本案案件受理费81930元，由原告厉孝忠负担，交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七天内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人宁波市中级人民法院立案庭。汇款时应注明原审案号。逾期不交的，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 徐文源
人民陪审员 胡建国
代理审判员 马红伟
二〇一五年九月二十三日
代书 记员 潘玲燕