湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终548号
上诉人（原审被告、反诉原告）：包日文，男，1957年5月9日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人：许弟庆，湖北君任律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军湖北省长阳土家族自治县人民武装部，住所地湖北省长阳土家族自治县龙舟坪镇清江大道4号。
负责人：彭卫华，该部部长。
委托诉讼代理人：周军，男，该部保障科科长。
委托诉讼代理人：周清华，长阳清江法律服务所法律工作者。
上诉人包日文因与被上诉人中国人民解放军湖北省长阳土家族自治县人民武装部（以下简称长阳人武部）建设工程施工合同纠纷一案，不服长阳土家族自治县人民法院（2017）鄂0528民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
包日文上诉请求：撤销一审判决，改判长阳人武部赔偿包日文损失280.5万元，承担租户的装饰装潢损失74万元。事实和理由：
一、一审判决长阳人武部承担的民事责任不符合合同约定，适用法律错误。1.在《开发施工合同》效力问题认定上，适用法律错误。一审中双方对合同有效没有争议，事实上包日文只是投资人，双方实际认可的施工单位是长阳超越建筑安装有限公司，未违反法律禁止性规定。一审依职权确认合同无效不当。即使合同关于施工方面内容因违法而无效，也不影响关于“房屋使用权限”的效力，双方应当受提前终止合同收回房屋条件的约束。2.《补充协议书》没有任何关于工程施工的内容，体现的是合作关系。一审认定《补充协议书》为建筑工程施工合同，判决终止合同履行不符合约定，也无法律依据。3.本案所涉房屋门面系长阳人武部提供土地，包日文出资兴建。长阳人武部未支付过一分一文工程款，依法不具有不动产物权。长阳人武部主张房屋所有权的依据是合同，若认定合同无效，就应当根据公平原则对房屋价值评估处理。一审判决在确认合同无效的情况下，根据《建设工程规划许可证申请表》和《建设用地规划许可证申请表》确认长阳人武部享有房屋门面的所有权，适用法律错误。4.案涉门面既不属于长阳人武部所有，也非包日文承租，而是包日文依照合作开发合同经营使用抵付工程款的，显然不属于军队“空余房地产租赁”。一审判决忽视了包日文作为投资建设者的合同权利，以及合同法赋予的留置权和优先受偿权。5.在个人与国家军事机关签订的合同中，个人处于弱势，应当受信赖保护原则保护。一审既否认合同效力，又采用合同条款折算工程款，自相矛盾。6.一审判决“包日文在2018年3月31日前将争议建筑物交还给长阳土家族自治县人民武装部”，忽视了包日文的上诉权。
二、一审判决结果极不公平。当时门面建成后能否出租还是一个未知数，因此长阳人武部要求在合同第八条中明确“不管房屋能否出租，租金高低”，25年期到收回。客观事实是，房屋建成之后很长时间无人过问，后来虽然将门面租出，当租金很低，不能弥补融资利息费用，直到2015年租金与融资利息费用基本持平，这是不争的事实。现在与该房屋相邻的商业门面价格和住宅房屋价格都大幅增长，包日文若用投资建房资金购买该地商业门面，回报也远远超过合同约定的三倍工程款。一审判决长阳人武部支付70多万元收回包日文十二年前投资93.5万元建成的房屋，明显不公。
长阳人武部辩称，本案的基础法律关系是建设施工合同纠纷，不管合同是否有效，包日文确实为长阳人武部做事了，按照合同约定，累计欠工程款93.5万元，给付工程款的方式是用租金收益支付，包日文已经收回租金100多万元，包日文与长阳人武部之间的工程款实际上已经结清了。请求二审依法处理。
长阳人武部向一审法院起诉请求：1.判令解除长阳人武部与包日文在2005年9月12日签订的《综合办公楼开发施工合同》中第七条、第八条由包日文全权委托门面、办公用房管理和出租事项及期限25年（2006年元月31日至2031年元月30日）的约定；2.依法解除长阳人武部与包日文在2006年4月21日签订的《补充协议》；3.判令包日文将位于龙舟坪镇清江大道4号综合办公楼一楼九间门面和二楼房屋立即交回给长阳人武部。
包日文向一审法院反诉请求：1.判令长阳人武部赔偿包日文损失280.5万元；2、判令长阳人武部承担租户的装饰装潢损失74万元。
一审法院认定事实：2005年9月12日，长阳人武部（甲方）与包日文（乙方）签订一份《综合办公楼开发施工合同》，约定由乙方垫资新建长阳人武部综合办公楼，工程地点在人武部西侧，占地约357平方米，建筑面积约为1230平方米，工程内容包括旧房拆除、新建综合办公楼，工程承包方式为包工包料、平方米包干形式，每平方米单价为760元，合同总造价为93.5万元，实际完成面积不符可调整。合同第八条约定：“本综合办公楼房产、地产所有权属甲方拥有。先由乙方垫资修建，工程竣工后，南面5间门面及第三层归人武部管理使用，剩余的房屋及门面全权委托乙方管理收取租金抵付工程款，出租房屋租金由甲方无偿地出具票证票据。不管收取租金的高低，房屋能否出租，委托管理期自工程竣工后起算，期限为25年（二〇〇六年元月三十一日至二〇三一年元月三十日），期到甲方将委托权利收回，在甲乙双方约定期限内，如甲方强制终止合同的或不完全履行合同的，甲方支付给乙方工程总造价的叁倍。”
2005年9月28日、29日，长阳人武部分别呈报《建设用地规划许可证申请表》和《建设工程规划许可证申请表》，并征得主管部门批准。争议建筑物于2005年底建成并竣工验收，未办理房产证。
2006年4月21日，长阳人武部（甲方）与包日文（乙方）签订《补充协议书》，载明甲方授权乙方代理《综合办公楼开发施工合同》中综合楼一楼门面、二楼和三楼综合用房的出租租赁管理权二十五年，甲方出具授权委托书。收益管理中约定乙方收取南面五间门面及第三层房屋的租金归甲方所有支配，其余门面及二层的租金收益由乙方收取以抵付乙方施工合同约定的工程建设款。任一方违反协议条款，违约方必须以现金向守约方支付按《施工合同》约定价款30%违约金。2006年4月22日，长阳人武部向包日文出具授权委托书，载明“兹授权包日文同志全权代理长阳土家族自治县人民武装部对人武部西侧新建综合办公楼房屋的出租租赁管理及物业管理等事项”、“本委托书期限自2006年4月22日至2031年4月22日。本委托书无转委托”。
2016年，中央军委下发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，该通知规定，全面停止军队和武警部队有偿服务活动包括原政策允许的人才培训、文化体育……空余房地产租赁等10个行业。长阳人武部诉称包日文早已收回工程全部垫资，包日文对已收租金100多万元事实不予否认。长阳人武部管理使用受益的南面五间门面及第三层已关停，争议建筑物一楼其他门面房及第二层房屋直至一审庭审结束时未关停。
结合庭审争议焦点及案件处理方式，一审法院认为：
一、包日文以个人名义与长阳人武部签订《综合办公楼开发施工合同》并承建建筑工程属于违反法律禁止性规定，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，认定《综合办公楼开发施工合同》无效。
二、长阳人武部与包日文签订的《补充协议书》本质上是以行使争议建筑物一楼门面、二楼和三楼综合用房的租赁权、获取租金冲抵建筑工程款，本案案由认定为建筑工程施工合同纠纷。
三、争议建筑物为拆除旧房建新房，《房屋所有权证》中注明已拆除的旧房所有权人为长阳人武部，新建争议建筑物虽无房产证，但《建设工程规划许可证申请表》和《建设用地规划许可证申请表》中建设单位均为长阳人武部，故争议建筑物的权属应属长阳人武部。
四、2016年2月16日，中央军委下发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，争议建筑物属于全面停止有偿服务活动内容十个行业中的“空余房地产租赁”类别，宜昌军分区《关于明确有偿服务项目关停时限》文件（文号为宜后〔2016〕6号）中，本案争议建筑物属于营区周边门面房，必须收回，按照《驻鄂部队未关停项目处理方案》中“营区周边的门面房”关停时间节点要求，包日文应在2018年3月31日前由将本案争议建筑物交还长阳人武部。
五、建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程款。长阳人武部与包日文约定用25年（即300个月）租赁权收益折抵工程款，从授权委托书中约定2006年4月22日起至2018年3月31日止，包日文已行使143个月的租赁管理权，尚有157个月的租赁管理权不能行使，因此，长阳人武部还应支付包日文工程款48.93万元（157月÷300月×93.5万元）。
六、因为军事法令原因，长阳人武部收回争议建筑物不构成违约。包日文将本案争议建筑物出租，长阳人武部收回后，包日文可能有一定损失，包日文的损失可以比照《补充协议书》工程价款的30%约定，一审酌情认定损失为28.05万元（93.5万元×30%）。包日文诉称已收回投资100多万元，包日文与长阳人武部未约定垫付工程款利息，包日文要求长阳人武部支付高额利息损失无事实依据和法律依据，对此，一审不予支持。
综上，全面停止军队和武警部队有偿服务是深化国防和军队改革的重要举措，长阳人武部要求解除与包日文25年管理期限的约定并要求包日文交还争议建筑物的诉讼请求应予以支持。长阳人武部尚应向包日文支付工程款48.93万元并补偿包日文28.05万元。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、终止长阳人武部与包日文于2006年4月21日签订的《补充协议书》。二、包日文在2018年3月31日前将争议建筑物交还给长阳人武部。三、长阳人武部在2018年3月31日前向包日文支付工程款489300元。四、长阳人武部在2018年3月31日前补偿包日文损失280500元。如果未按第三、四项判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回长阳人武部其他诉讼请求。六、驳回包日文其他反诉请求。长阳人武部负担本诉受理费11498元；反诉受理费减半收取17580元，由长阳人武部负担3818元，包日文负担13762元。
二审中，包日文提交了案涉房屋的《竣工验收备案表》，以证明案涉工程的施工方为长阳超越建筑安装有限公司，包日文仅为投资人，一审认定案涉建设工程施工合同无效错误。经质证，长阳人武部认可该证据的真实性，但认为不能达到包日文的证明目的。本院对《竣工验收备案表》的真实性予以认定，对其证明效力，将综合全案证据予以评判。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，1.在卷《建设工程规划许可证申请表》（2005年9月29日）显示，长阳人武部申请建筑面积了1071平方米，工程投资48万元；《竣工验收备案表》（2006年4月28日）显示，工程规模1071平方米（98万元）。2.目前包日文将案涉门面出租，年收益约二十余万元。
本院认为，一、关于案涉《综合办公楼开发施工合同》的效力问题。根据查明的事实，长阳超越建筑安装有限公司未与长阳人武部签订施工合同，案涉工程由包日文以其个人名义与长阳人武部签订《综合办公楼开发施工合同》，合同约定由包日文负责案涉工程施工，施工行为的收益由包日文享有。双方当事人对该合同的真实性不持异议，包日文也是按照该合同向长阳人武部主张权利，因此应当认定包日文为案涉工程的施工人。包日文以个人名义承接案涉工程，违反法律禁止性规定，一审认定合同无效符合法律规定，本院予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”包日文与长阳人武部在《综合办公楼开发施工合同》第八条中约定：“工程竣工后，南面5间门面及第三层归人武部管理使用，剩余的房屋及门面全权委托乙方管理收取租金抵付工程款，出租房屋租金由甲方无偿地出具票证票据。不管收取租金的高低，房屋能否出租，委托管理期自工程竣工后起算，期限为25年（二〇〇六年元月三十一日至二〇三一年元月三十日），期到甲方将委托权利收回…”，上述内容即为工程款支付方式的约定，即长阳人武部以建成房屋部分门面和房屋的出租经营权抵付应付包日文的工程款。该约定对双方当事人具有法律约束力，包日文得以依据该约定向长阳人武部主张权利。
需要指出的是，违约责任成立的前提是合同有效。如果合同无效，当事人不得依据合同中约定的违约责任条款向对方主张权利。故包日文依据《综合办公楼开发施工合同》第八条中“在甲乙双方约定期限内，如甲方强制终止合同的或不完全履行合同的，甲方支付给乙方总造价的叁倍”的约定向长阳人武部主张280.5万元赔偿，没有法律依据，本院不予支持。
二、长阳人武部根据中央军委和上级部门指令，要求解除《综合办公楼开发施工合同》和《补充协议》，包日文亦明确表示同意解除，应视为双方对解除合同中的委托经营条款达成一致。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。故长阳人武部可以收回案涉门面和房屋。如前所述，包日文有权按照合同约定向长阳人武部主张案涉门面的经营权，现因不可归责于双方当事人的原因导致合同无法继续履行，基于公平原则，对包日文的收益损失应当合理分摊。本院综合包日文的实际投资金额、通过收取租金已回收的数额、案涉门面的收益现状、经营权剩余期限、房屋租赁本身固有的市场风险等因素，酌定长阳人武部补偿包日文收益损失150万元。至于包日文主张的其赔偿租户的装饰装潢损失74万元，因其未举证证明，本院不予支持。
三、关于本案的其他问题：1.本案为建筑工程施工合同纠纷，双方当事人的权利义务应当依照法律规定和合同约定予以确定。案涉房屋的权属对本案的处理不产生影响，不属于本案的审理范围，一审对其予以评价不当，本院予以纠正。2.法律文书需生效后方有强制执行力，一审判决包日文于2018年3月31日前向长阳人武部返还争议建筑物，而不是生效后确定期限内返还，确有不妥，本院一并予以纠正。
综上所述，包日文的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持长阳土家族自治县人民法院（2017）鄂0528民初1363号民事判决第一项、第五项。即：终止中国人民解放军湖北省长阳土家族自治县人民武装部与包日文于2006年4月21日签订的《补充协议书》；驳回中国人民解放军湖北省长阳土家族自治县人民武装部其他诉讼请求。
二、撤销长阳土家族自治县人民法院（2017）鄂0528民初1363号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项。即：包日文在2018年3月31日前将争议建筑物交还给中国人民解放军湖北省长阳土家族自治县人民武装部；中国人民解放军湖北省长阳土家族自治县人民武装部在2018年3月31日前向包日文支付工程款489300元；中国人民解放军湖北省长阳土家族自治县人民武装部在2018年3月31日前补偿包日文损失280500元；驳回包日文其他反诉请求。
三、包日文于本判决生效后十日内将位于龙舟坪镇清江大道4号综合办公楼其出租经营的门面和房屋返还中国人民解放军湖北省长阳土家族自治县人民武装部。
四、中国人民解放军湖北省长阳土家族自治县人民武装部于本判决生效后十日内赔偿包日文损失150万元。
五、驳回包日文的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费35160元，由包日文负担17000元，中国人民解放军湖北省长阳土家族自治县人民武装部负担18160元。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一八年三月二十八日
书记员 袁昌芹