内蒙古自治区高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）内行终137号
上诉人(原审原告)白景龙，男，1959年6月10日出生，汉族，个体户，住内蒙古自治区乌兰浩特市。
上诉人（原审原告）杨翠琴，女，1961年8月29日出生，满族，个体户，住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托代理人丁延生，男，1949年11月24日出生，汉族，吉林粮油进出口公司退休职工，住吉林省白城市。
上诉人（原审被告）内蒙古自治区乌兰浩特市人民政府，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市党政大楼。
法定代表人王英杰，市长。
委托代理人王永斌，内蒙古自治区乌兰浩特市人民政府法制办公室主任。
委托代理人周海涛，内蒙古自治区乌兰浩特市房产管理局工作人员。
原审第三人乌兰浩特市圣泽园房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市爱国南大路58号。
法定代表人张立文，总经理。
上诉人白景龙、杨翠琴因与上诉人内蒙古自治区乌兰浩特市人民政府（以下简称乌兰浩特市政府）、第三人乌兰浩特市圣泽园房地产开发有限公司（以下简称圣泽园公司）行政赔偿一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院(2016)内22行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案,现已审理终结。
一审经审理查明，被告乌市政府因旧城改造需要，依据国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《内蒙古自治区人民政府办公厅关于贯彻落实国务院〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉有关事宜的通知》及乌政办发（2014)66号文件等规定，于2013年2月5日作出了乌政发（2012）13号《乌兰浩特市人民政府关于征收第五中学以南区域内房屋的决定》及《乌兰浩特市第五中学以南区域房屋征收补偿安置方案》，决定对建设街以南、红云小区西侧菜地以西、联盛街以北、爱国南路以东区域内所涉及的房屋进行征收。原告白景龙、杨翠琴的房屋在被征收区域内。2014年7月，按照市委、市政府的工作安排，指派干部组成推进组对该征收项目进行推进。经协商，2014年8月23日，原告白景龙、杨翠琴与第三人圣泽园公司签订《城市房屋拆迁产权调换协议书》。2014年8月24日，原告房屋部分被拆迁。期间，二原告与第三人发生纠纷诉至法院，该案经法院一审、二审、再审，仍在审理中。另查明，根据二原告提供的光盘和照片可以证明，被告工作人员多次做二原告工作，帮助促成二原告与第三人达成调换协议，并且被告工作人员也在拆迁现场，由此可以认定被告参与了本次拆迁。但由于拆迁系基于二原告与第三人签订的房屋产权调换协议基础上，故该行为不属于强制拆迁。
一审认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》已于2011年公布实施，该条例第四条规定：”市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”，第二十五条规定：”房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议”。二原告的房屋于2013年被征收,被告应按上述条例与二原告订立补偿协议，如不能达成补偿协议应及时作出房屋征收补偿决定。而不应参与、促成二原告与第三人签订《城市房屋拆迁产权调换协议书》。本案中，乌市政府在未与二原告订立补偿协议情况下，参与、协调拆迁二原告部分房屋，属程序违法；对由此给二原告造成的经济损失应予釆取补救措施。因二原告与第三人民事纠纷尚在审理中，故被告应统筹综合考量，确保被征收人利益不受侵害，确保公共利益得以实现。综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十六条之规定，判决：一、责令被告乌兰浩特市人民政府对参与、协调拆迁原告白景龙、杨翠琴的房屋造成的经济损失采取补救措施。二、驳回原告白景龙、杨翠琴的其他诉讼请求。案件受理费50.00元，由被告乌兰浩特市人民政府负担。
上诉人白景龙、杨翠琴上诉称，一、认定事实错误。1、一审中上诉人提供的与第三人另案庭审中，第三人多次表示上诉人的房子不是他们拆的，足以证明强拆行为是政府所为，但原判未作评述。2、上诉人一审提供的视听资料、现场照片完全能证明房屋是政府操控强拆，现场有政府工作人员，光盘里有市领导承认拆迁、断水断电。但原判错误认为被告政府只是参与、协调拆迁了部分房屋，仅属程序违法。3、被上诉人两次开庭均没举证证明未对上诉人的房屋实施强拆。二、认定拆迁，性质错误。1、程序违法。首先本案强拆在前，签协议在后。2014年8月23日白景龙在一张空白格式协议上签名，在开发商的要求下又替老伴签了名。工作人员收走了空白协议，内容、日期后填写，公章是开发商后盖的，上诉人是十多天后才拿到复印件。拆迁发生在白景龙签名的第二天8月24日，仅一天之隔，足以证明强拆在先，协议签署在后，所以强拆违法。但原判错误认定拆迁是基于二原告与第三人签订协议基础之上。其次强拆没提前通知，没有给清理物品，转移搬家的时间。建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》规定即使强拆也应提前15天通知被拆迁人。上诉人家的房屋全部在营业生产中，一个旅店、二个商店、二个加工点。协议双方对搬迁费、临时安置费、停业停产损失、过渡方式、过渡期限均未商量达成协议共识。2、行为违法。本案中政府的强拆手段残酷。现场开拆前没有工作人员进屋查看告知，屋里有老人小孩4人，财产物品都在房内，外边下着雨，钩机铲车轰鸣而上，现场残不忍睹。三、适用法律错误。依照《行政诉讼法》第六十九条是错误的，依照第七十六条”给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”。原判采取补救措施无法执行，也不能保护受害者的权益。上诉人白景龙被医院确认为高危病人，两年多由于政府的强拆行为，造成全家六口无家可归。旅店、门市、加工点全部停业，收入停止，无经济来源，靠举债治病生活。请求撤销原判，改判赔偿(2014年8月24日至2016年8月23日)两停产、出租等项损失共计102.818万元。判令对2016年8月24日后的损失至被上诉人给付赔偿时的追诉权及因诉讼而发生的一切费用。
上诉人乌兰浩特市政府上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。事实方面，一审在没有证据的情况下，错误认定上诉人在未与被上诉人订立补偿协议的情况下参与、协调拆除被上诉人的部分房屋。拆房行为是被上诉人依据与第三人自愿达成的《城市房屋拆迁产权调换协议书》履行合同义务。适用法律方面，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定，市、县级人民政府有权与被征收人签订补偿协议，但法律并未禁止被征收人自愿与第三方签订《城市房屋拆迁产权调换协议书》。上诉人作为市级人民政府，2013年2月5日作出征收决定后及时进行了公告。在征收决定发生法律效力后，为了推进征收工作进度，避免强拆引发的社会矛盾，上诉人参与、协调、促成被上诉人与第三方签订《城市房屋拆迁产权调换协议书》，是以合法为前提解决问题的好办法。被上诉人自愿与第三人签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》，己被市、盟两级法院确认有效，其民事赔偿纠纷尚未审结。该行政案件应暂时中止审理，待民事案件审结后，再恢复对本案的审理。否则会导致一案双赔的矛盾结果，又进一步激化了社会矛盾。请求依法撤销原判第一项，驳回一审原告的诉讼请求。
原审第三人圣泽园公司未提交述称意见。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条”公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼”，第二十一条第（四）项、第（五）项”赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（４）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（５）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理”的规定，上诉人白景龙、杨翠琴于一审时未请求确认行政机关行政行为违法而直接提出赔偿诉讼请求，不符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院(2016)内22行初18号行政判决；
二、驳回白景龙、杨翠琴的起诉。
上诉人白景龙、杨翠琴，上诉人内蒙古自治区乌兰浩特市人民政府预交的二审案件受理费各50元，予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈立斌
审 判 员 赵卫红
代理审判员 张亚军
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 包鸣飞