宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁05民终102号
上诉人（原审原告）：刘彦秀，女，住宁夏回族自治区海原县。
委托诉讼代理人：杨亚敏，宁夏杨聪律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：马红，女，住宁夏回族自治区海原县。
诉讼委托代理人：田野（本案被上诉人），系马红丈夫。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：田野，男，住宁夏回族自治区海原县。
上诉人刘彦秀，上诉人马红与被上诉人田野健康权纠纷一案，均不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2017）宁0522民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人刘彦秀及其委托诉讼代理人杨亚敏，上诉人马红，被上诉人田野到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘彦秀上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘彦秀在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院将刘彦秀的住院天数计算为28天与事实不符。刘彦秀受伤后被送往某某医院住院治疗2天，后因病情严重又转至某某门诊治疗8天，因无床位又转至某某医院住院治疗20天，因为转院办病历时重复了一天，实际住院天数为29天，护理费和住院伙食补助费均应当按照29天计算。2.刘彦秀的伤情为”急性闭合性颅脑损伤、脑震荡”，昏迷时间近一周，出院医嘱要求”休息三个月”，刘彦秀误工费应当按照90天计算。营养费也应当酌情支持。3.一审法院判决认定刘彦秀在打架过程中有过错，且治疗了副鼻窦炎等应减轻马红的赔偿责任的情形，并据此判决马红承担65％的责任无法律和事实依据。刘彦秀在本案中不存在任何过错，派出所对刘彦秀也没有做任何处罚，刘彦秀治疗的是”颅内损伤”，医院进行全面检查是治疗伤情所必须的，刘彦秀并未扩大治疗范围，且没有证据证明刘彦秀的哪部分医疗费是用于治疗”副鼻窦炎”的，一审法院判令刘彦秀自担35％的责任错误。4.一审法院判令田野不承担赔偿责任与事实不符。刘彦秀的伤情就是由马红、田野造成的，田野就是主谋和主要侵权人，其应当承担连带赔偿责任�
马红上诉请求：撤销一审判决第一项，改判马红对刘彦秀损失承担次要责任，即承担不超过5000元的赔偿责任。事实与理由：1.一审判决事实认定不清。纠纷当日，刘彦秀对马红、田野恶语相向，并辱骂田野的母亲，激怒了马红，情急之下才打了刘彦秀一巴掌。马红仅仅在刘彦秀右脸上打一巴掌，不可能造成脑震荡。刘彦秀之前患有癫痫，其症状表现为头晕乏力、大小便失禁，由于其癫痫症状与脑震荡症状相符，刘彦秀借治疗脑震荡的名义而治疗癫痫。2.刘彦秀住院治疗系故意扩大损失，其医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费不应�28天为基数计算。刘彦秀要求赔偿鉴定费用也于法无据。3.一审法院判决马红承担65％的责任有失公平。刘彦秀无故辱骂、挑衅马红是本案纠纷发生的主要原因，应由刘彦秀对此承担主要责任，马红承担次要责任。
田野、马红针对刘彦秀的上诉请求答辩称，刘彦秀的上诉理由不成立。1.刘彦秀住院应当以病历记载实际天数计算。2.刘彦秀的伤情存在虚假成分，病历显示刘彦秀体能是正常的，不可能存在浅昏迷的现象。3.刘彦秀认为其误工期为三个月诉求不能成立，刘彦秀的伤情不存在颅脑损伤，出院病历记载伤情已经治愈不存在休息3个月�情形。4.刘彦秀在本次纠纷中存在过错。5.田野没有打刘彦秀，一审判决田野不承担责任正确。
刘彦秀针对马红的上诉请求答辩意见与其上诉意见一致。
刘彦秀一审诉讼请求：马红、田野赔偿刘彦秀各项损失共计33115.81元（其中：医疗费17167.41元、护垫费328元、住院伙食补助费3000元（30天×100元）、护理费3460.20元（30天×115.34元）、误工费3460.20元（30天×115.34元）、营养费1500元（30天×50元）、交通费2600元、住宿费1000元、鉴定费600元）。
一审法院认定事实：2017年6月26日20时许，在海原县某某自然村，刘彦秀与马红、田野及其家人因琐事发生纠纷，期间刘彦秀与田野母亲之间互相撕扯并辱骂，马红因此扇了刘彦秀一巴掌，致使刘彦秀受伤住院。刘彦秀受伤后于2017年6月27日至2017年6月28日在某某医院住院治疗1天，支出医疗费1785．94元，救护车费1859元，经诊断为急性闭合性颅脑损伤、浅昏迷，出院医嘱为转上级医院进一步诊治。刘彦秀于2017年6月28日至2017年7月5日在某某门诊治疗8天，经诊断为颅脑外伤，支出医疗费5079．32元。后又于2017年7月7日至2017年7月27日在某某医院住院治疗20天，经诊断为急性闭合性颅脑损伤、脑震荡、副鼻窦炎，支出医疗费8135．68元。2017年8月3日在某某医院支出门诊复诊费20元。2017年8月8日经某某司法鉴定中心鉴定为轻微伤一处，支出鉴定费600元。
一审法院认为，本案双方因邻里间的琐事发生纠纷，马红对刘彦秀实施了侵权行为，造成刘彦秀受伤住院治疗的损害后果，该事实有某某公安行政处罚决定书、证人证言及马红在庭审中的陈述为证，马红应承担赔偿�任。依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2016年度交通事故赔偿计算标准，刘彦秀受伤后的损失应为：医疗费共计17027．81元；误工费28天×115．34元=3229．52元；护理费28天×115．34元=3229．52元；住院伙食补助费28天×100元=2800元；救护车费1859元；鉴定费600元；刘彦秀主张的交通费，根据刘彦秀治疗和鉴定的实际情形，酌情支持500元；刘彦秀主张的营养费因无医嘱，不予支持；刘彦秀主张的住宿费，因刘彦秀在宁夏医科大学附属医院就医时无床位而在门诊治疗，但刘彦秀按住院治疗请求，因此，刘彦秀的住宿费请求属重复请求，不予支持；刘彦秀请求的护垫费，因无其他证据佐证，不予认定；以上损失共计为29245．85元，刘彦秀请求了33115．81元，超出部分不予认定。因刘彦秀在打架过程中也有过错，且治疗了副鼻窦炎，该病应该非侵权所致，故应减轻马红的赔偿责任，因此，马红应承担65％的责任，即29245．85元×65％=19009．80元。因无证据证明田野殴打刘彦秀的事实，故田野不承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》的解释第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：1.马红于判决生效后15日内赔偿刘彦秀各项损失19009．80元；2.田野不承担赔偿责任；3.驳回刘彦秀的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，刘彦秀负担60元，马红负担90元。
二审期间，马红为证明所述，出示以下证据：某某医院外科主任黑某某及殷某某对刘彦秀病情及住院的谈话录音，证明：刘彦秀扩大病情，病历上记载的病情是其自述后让医生冯某某书写的。
刘彦秀对于马红出示的证据质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据不能实现其证明目的，录音中说话人的身份�法考证，录音中也未有明确的内容证实马红的主张；刘彦秀转上级医院有出院医嘱。
本院对于马红出示的证据认证如下：马红出示的录音中说话人身份无法确认，真实性无法确认，且证人应出庭接受双方当事人的质询，对该证据的证明效力不予确认。
依据双方当事人一、二审的陈述及确认效力的证据，本院�认一审查明的事实。
本院认为，本案双方争议的问题一为刘彦秀住院天数问题，一审中刘彦秀出示的证据证实刘彦秀先后在某某医院、某某总医院住院1天、8天、20天，共计住院29天，一审法院按照28天计算其各项损失不当，应予纠正。
双方争议的问题二为责任划分问题，刘彦秀在医院住院治疗期间，被诊断�病情确有副鼻窦炎，且刘彦秀在纠纷发生前与田野母亲发生口角，促使双方矛盾激化，具有过错，一审认定刘彦秀自担35%的责任正确；马红、田野晚上带人前往刘彦秀家中，过错明显，且依据公安机关的笔录，马红确曾打了刘彦秀，结合刘彦秀在医院的住院病历，应该认定刘彦秀的损害后果与马红的侵权行为具有因果关系，马红陈述刘彦秀患有癫痫病但未提供有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，一审法院判决马红对刘彦秀损失承担65%的责任符合客观实际，应予维持。
对于刘彦秀提出一审确认其误工期有误的上诉意见，刘彦秀出院医嘱确有休息3月的相关记载，但其在起诉时按照30天主张误工费，本案应按照其主张的30天予以确定误工期。刘彦秀认为其误工期应计算3个月的上诉意见与其一审起诉请求不相符合，不应支持。
刘彦秀无证据证实田野对其实施了侵权行为，其要求田野承担赔偿责任的上诉意见无事实依据，不能成立。鉴定费系刘彦秀查明的损失必须花费的费用，系其合理损失，一审法院予以确认并无不当。
据此，刘彦秀的误工费为30天×115．34元=3460.20元、护理费29天×115．34元=3344.86元、住院伙食补助费29天×100元=2900元，结合一审法院确定的其他损失，刘彦秀的损失共计29691.87元，由马红赔偿19299.72元。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律有误，判决结果存在瑕疵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2017）宁0522民初2257号民事判决；
二、马红于本判决生效后15日内赔偿刘彦秀各项损失19299.72元；
三、驳回刘彦秀的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，减半收取150元，刘彦秀负担60元，马红负担90元；二审案件受理费600元，由刘彦秀负担300元，马红负担300元。
本判决为终审判决。
审判长徐青山
审判员董瑶
代理审判员杨威
二Ο一八年三月二十七日
书记员田茹菁
本案适用的法律条文：
《中华人民共和共民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。