广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤08刑终274号
原公诉机关广东省廉江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟其任，男，1994年11月2日出生于广东省廉江市，汉族，大专文化，无业，捕前住廉江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月22日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月19日被逮捕，同月26日被取保候审，于2017年5月23日被广东省廉江市人民法院决定取保候审，同年8月21日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
辩护人莫奕钦，广东大展律师事务所律师。
广东省廉江市人民法院审理广东省廉江市人民检察院指控原审被告人钟其任犯开设赌场罪一案，于2017年8月22日作出（2017）粤0881刑初321号刑事判决。宣判后，原审被告人钟其任不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人钟其任在玩“地下城与勇士”网络游戏时，被该游戏界面的赌博广告所吸引，然后进入了网络赌博的QQ群参与赌博，发现输多赢少，全国各地的网民也在网上参与了这种网络赌博。后被告人与“曹某2”（未查明身份）合谋在网络上开设赌场供网民进行赌博，从中获取非法利益。由“曹某2”提供支付宝、电脑、游戏网址等作案工具，“曹某2”占赌场90%的股份，被告人钟其任出资人民币8万元，占赌场的10%股份。2015年3月份，被告人钟其任收到“曹某2”邮寄的50台电脑后，加上自已购买的1台电脑，在其家中以网络赌博的形式开设赌场供他人进行网络赌博，并先后雇请吴某、杨某1、谢某、谭某、杨某3、杨某2、杨某4、曹某1、麦某、张某、陈某牟等人为赌场打工，对他们进行培训后，分别负责计数、交收赌资、发广告拉赌客等工作。该网络赌博是以一个叫做“幸运28”的赌博网站开出的中奖号码进行赌博的，用人民币或游戏币的方式进行投注，下注金额从10元到4000元不等，也可以用游戏币，一百万的游戏币相当于2元人民币，游戏币和人民币在“地下城与勇士”的网络游戏上是可以相互兑换的。若赌客要用人民币投注赌博时，就要先将投注的钱存入被告人钟其任提供的三个财付通和三个支付宝账户上才能进行相关的投注。游戏币则折算相应的人民币。输赢通过财付通或支付宝进行交收。该赌场每天大约有四十至五十名全国各地网上的赌客进入参与网络赌博。2015年12月22日，公安机关查获该网络赌场，当场缴获作案工具51台台式电脑并抓获被告人钟其任及打工人员吴某、杨某1、谢某、探明海、杨某3、杨某2、杨某4、曹某1、麦某、张某、陈某牟等人。经对被告人开设赌场所使用的银行账户进行核算，自2015年3月至2015年12月22日，被告人钟其任共接受网络赌博投注金额为人民币73916.15元。
原判认定上述事实，有被告人钟其任的供述，证人陈某牟、吴某、谭某、曹某1、张某、杨某4、杨某1、麦某、杨某2、杨某3、谢某等人的证言，辨认笔录，搜查笔录及扣押决定书，电子证物检查工作记录，银行账户流水清单，电子数据记录提取图片，现场勘查笔录及照片，到案经过，户籍资料等证据证实。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人钟其任以营利为目的，在计算机网络上开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。鉴于被告人钟其任归案后认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人钟其任犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、扣押在案的作案工具电脑五十一台依法予以没收。
宣判后，上诉人钟其任上诉及其辩护人辩护称，许其能开设赌场的行为不属情节严重，其在共同犯罪中属从犯，归案后能如实供述犯罪事实，系在校学生，请求二审法院予以改判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人钟其任犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人钟其任及其辩护人所提的意见。经查，1、上诉人钟其任的供述与证人谢某的证言及查扣的作案工具等证据相互印证，足资证实上诉人钟其任开设赌场的参赌人数累计已达到120人以上，属情节严重。故上诉人钟其任及其辩护人所提钟其任开设赌场的行为不属情节严重的意见不能成立，不予采纳。2、上诉人钟其任与他人合股开设赌场，占10％股份，将作案工具电脑架设在家中，聘请、培训人员招募赌客、交收、核实赌资，在共同开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。故上诉人钟其任及其辩护人所提钟其任在共同开设赌场中属从犯的意见不能成立，不予采纳。3、上诉人钟其任系北京理工大学珠海学院2013级艺术设计专业学生，层次本科，学制四年，于2013年9月入校就读，因个人身体疾病，于2015年9月办理疾病休学手续，休学期限自2015年9月1日至2017年8月31日，属在校大学生。故上诉人钟其任及其辩护人所提钟其任系在校学生的意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人钟其任以营利为目的，在计算机网络上开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。鉴于上诉人钟其任归案后认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，本应维持，但鉴于上诉人钟其任系在校学生，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持广东省廉江市人民法院（2017）粤0881刑初321号刑事判决第二项。
二、撤销广东省廉江市人民法院（2017）粤0881刑初321号刑事判决第一项。
三、上诉人钟其任犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效的第二日起十日内缴清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 符仲欢
审 判 员 张春燕
代理审判员 许 河
二〇一七年十一月六日
书 记 员 林 林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。