徐州铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2××6）苏8601行初654号
原告徐某，男，1978年9月1日生，汉族，住邳州市。
委托代理人李新超，江苏大运河律师事务所律师。
委托代理人刘刚，江苏大运河律师事务所实习律师。
被告邳州市住房和城乡建设局，住所地邳州市新城区行政中心8号楼。
法定代表人张莹，该局局长。
委托代理人李亚飞，江苏景来律师事务所律师。
第三人刘某某，男，1974年8月14日生，汉族，住邳州市。
原告徐某因认为被告邳州市住房和城乡建设局不履行不动产抵押权登记法定职责，于2××6年11月3日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于法定期限内向被告邳州市住房和城乡建设局、第三人刘某某送达了起诉状副本、应诉通知书等相关诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭审理了本案。原告徐某及其委托代理人李新超、刘刚，被告邳州市住房和城乡建设局党委成员徐宁及委托代理人李亚飞到庭参加诉讼。第三人刘某某经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告徐某诉称：2015年12月31日，原告与刘某某、案外人李清清签订一份抵押借款合同，约定第三人刘某某、案外人李清清向原告借款45万元，借款期限自2015年12月31日至2××6年3月30日，刘某某提供其所有的位于邳州市运河街道月亮湾小区7号楼1单元101室房产作抵押，借款合同另约定其他事项。涉案房屋价值未做评估，原告认为应为50万元左右。2××6年1月6日，原告与刘某某、案外人李清清就上述抵押借款合同向江苏省邳州市公证处申请具有强制执行效力的债权文书公证书，该处于同日作出（2××6）徐邳证经内字第14号公证书。2××6年1月6日，原告与刘某某共同向被告申请就位于邳州市运河街道月亮湾小区7号楼1单元101室房产办理抵押登记，并提交了办理抵押登记的全部材料，被告于同日受理登记，但1月7日告知原告因涉案房屋被法院查封，所以不能办理抵押登记，但实际上被告已经完成了办理程序但拒绝给原告颁发。被告对原告的申请已经完成了抵押登记。1、根据《房屋登记办法》第四十四条的规定，房屋登记簿应当记载相关内容，从原告提供的登记簿上记载的内容来看，完全符合该条规定。因此，无论该登记簿存在或产生于被告登记的哪个环节，从内容和法律规定来看，均具备了《物权法》意义上的登记效力。根据《不动产登记暂行条例》第二十一条的规定，被告应当向原告核发登记证明。2、即便被告未完成登记，也应当在法院查封后继续向原告颁发登记证明。原告申请在先，邳州法院第一次查封在后，更为重要的是，邳州法院的协助执行通知书是不符合法律要求的，被告作为协助单位，应当予以拒绝。因为第三项关于停止办理抵押登记的内容是执行人员当场书写的，这项内容并不是邳州市法院依法作出的内容，不具有法律效力，被告应当知晓。2××6年1月13日被告又再次协助邳州法院对涉案房屋进行了查封，显然根据被告的做法，涉案房屋的权属被第一次限制后，仍然可以继续被采取相应的限制措施，这意味着被告在2××6年1月6日受理原告的申请后，根据受理单备注栏的第一项内容，5个工作日内办结的内容来看，即便查封在先的情况下，被告仍然应当为原告颁发登记证明。登记证明本身不是实体权利确认，而只是形式行为。即便查封在先，查封后房屋是存在余值的，余值部分可以进行抵押，被告应继续履行抵押登记的义务。目前第三人已经找不到，没有把钱还给原告。原告既未通过民事诉讼等其他途径向第三人刘某某主张债权，也未向另一个借款人李清清主张债权。综上，请求法院：1、依法确认被告未就第三人刘某某所有的位于邳州市运河街道月亮湾小区7号楼1单元101室房产（房屋所有权证号为：邳房权证运河字第商1600**号）为原告办理抵押登记的行为违法。2、判令被告就涉案房屋设定的抵押向原告颁发他项权证。3、诉讼费用由被告承担。
原告为证明其主张向本院提交了如下证据资料：
1、抵押借款合同，证明原告与第三人及案外人李清清于2015年12月31日签订了抵押借款合同，约定借款金额为45万元，借款期限自2015年12月31日至2××6年3月30日，第三人提供其所有的位于邳州市运河街道月亮湾小区7号楼1单元101室房产（房屋所有权证号：邳房权证运河字第商1600**号）作抵押。
2、具有强制执行效力的债权文书公证书（[2××6]徐邳证经内字第14号），证明原告与第三人及案外人李清清于2××6年1月6日向邳州市公证处就《抵押借款合同》申请公证，邳州市公证处于同日出具具有强制执行效力的债权文书公证书（[2××6]徐邳证经内字第14号）。
3、房产业务受理单存根，证明原告与第三人于2××6年1月6日申请房产抵押登记，被告受理登记申请。
4、存放于原告手机中的照片一张，原告主张2××6年6月初拍摄于被告的档案中，名称为“现房抵押编号簿”。证明从该编号簿最后一行的记载事项来看，被告就原告的申请于2××6年1月7日完成了抵押登记，但被告违反法律规定对该行记载的事项进行了涂改，尽管如此，仍然可以清晰地看到被告记载的与本案有关的相关抵押事项，包括抵押房产的抵押权人、所有权人、抵押房产的信息、抵押的债权金额、抵押期限。
被告邳州市住房和城乡建设局辩称：一、原告诉称与事实不符，其申请办理抵押的房产不符合登记条件。1、2××6年1月6日，原告向被告下属机构邳州市房产服务中心申请办理抵押登记。2××6年1月7日邳州市人民法院对原告申请办理抵押的房产进行保全查封，《协助执行通知书》要求停止办理房屋抵押登记。因此，不能向原告颁发他项权证。2、2××6年1月7日被告在收到邳州市法院协助执行通知书时，原告的抵押申请登记尚处于材料接收审查阶段。《城市房地产抵押登记管理办法》第二十六条规定，登记机关自受理登记申请之日起7日内决定是否予以登记。2××6年1月7日被告刚接收材料，还没有交给相关领导审批。审批流程为前台工作人员接收材料后，对抵押房产通过档案室查询进行调查核实，档案室查询后回复前台，涉案房屋已经被查封。审批流程是接收纸质材料初审，到系统查询房屋是否有抵押或查封，然后进入复审流程。本案在初审时就出了问题，就没有进行复审。3、如果对法院查封保全价值之外的部分进行抵押，根据法律规定，只要查封，就不能办理。2××6年1月13日邳州市法院（2××6）苏0382民初363号民事裁定书、协助执行通知书对涉案房屋进行查封，保全价值为30万元。4、原告所指的涉案登记薄实际上是受理时的流水，不是产权登记薄，原告提供的照片中的最后一行确系原告与第三人申请登记的事项，因查封不能办理所以划掉了。目前的登记形式是有一个加盖公章的产权登记存根，以档案中的产权登记存根作为完成登记的标志。5、法院在保全时出具的是打印形式的协助执行通知书，执行人员现场在该协助执行通知书上手写了相关的协助执行事项，被告认为是合法的，应当予以协助。二、原告起诉已超过起诉期限，法院查封当日，房产中心工作人员即告知原告，要求其领取退回材料，遭到原告拒绝。随后，工作人员告知原告可以同法院协调，待保全解除后方可继续办理抵押登记。原告称其去同法院协调，至今杳无音信。自原告知道不能办理之日至其提起行政诉讼已有十个月，超过了起诉期限。综上，请求法院依法驳回原告的诉请。
被告在法定期限内向本院提交了如下证据资料：
1、房屋所有权登记表，证明原告申请抵押房产证号商-1600**号是在2××6年1月6日确定的。
2、（2××6）苏0382民初字第216号协助执行通知书、（2××6）苏0382民初字第216号民事裁定书，证明2××6年1月7日邳州市人民法院对涉案房屋进行诉讼查封，且协助执行通知书协助事项明确记载“停止办理房产抵押手续”，手写部分是由负责送达的邳州市人民法院两位法官添加的，后面有执行法官胡胜浩、韩召伦的签字。
3、房屋登记申请材料退还通知书，证明2××6年1月7日房产服务中心工作人员电话通知原告和第三人办理退件手续。
4、情况说明一份，系邳州市房产服务中心职能科室交易管理所2××6年11月8日制作，证明对原告申请抵押、告知不能办理的详细情况。
被告另于庭后向本院提交了2××6年现房抵押编号薄中编号为0019-0028、0029-0043、0074-0087的三页，以及其中编号为2××60027、2××60030、2××60085的邳州市房地产抵押登记申请表及审批表供参考。在现房抵押编号薄中，0027号记载的日期为1月7日，与抵押登记申请书上记载的日期一致，审批表中签署的初审意见日期为2××6.1.8，复审意见为2××6.1.8，审批意见为2××6.1.11；在现房抵押编号薄中，0030号记载的日期为1月8日，与抵押登记申请书上记载的日期一致，审批表中签署的初审意见日期为2××6.1.11，复审意见为2××6.1.11，审批意见为2××6.1.12；在现房抵押编号薄中，0085号记载的日期为1月22日，与抵押登记申请书上记载的日期一致，审批表中签署的初审意见日期为2××6.1.25，复审意见为2××6.1.26，审批意见为2××6.1.26。
第三人刘某某未向本院提交证据，亦未提交书面意见。
经庭审质证，被告对原告所举证据的质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议，对内容有异议，原告与第三人签订的抵押借款合同，书写时间为2015年12月31日，合同中记载的抵押房屋所有权证号是运河字地商160057号，但实际上房产证号是2××6年1月6日登记完成并发放的；对证据3的真实性无异议；对证据4的真实性无异议，确实有此登记簿，是房产服务中心在受理申请抵押登记时所作的记录，时间显示的是2××6年1月7日，是受理当天登记的，照片被涂改部分显示不出来原告所说的登记时间。在记载的申请事项因申请人撤回申请或其他方式不再继续进行时，工作人员直接将登记内容划掉。
原告对被告所举证据的质证意见如下：对证据1的真实性不予认可，因系被告与他人共同形成的档案材料，原告不知情。对证据2的真实性无异议，但不能证明被告的证明目的。证据3系被告单方制作，对其真实性不予认可，原告收到过电话通知，被告知涉案房屋已经被法院查封，不能办理抵押登记，让原告去把材料领回来，原告去了被告单位办公场所，告知被告工作人员不会退办，也拒绝领取材料，但没有人给过原告房屋登记申请材料退还通知书。对证据4，法院查封涉案房产后，被告单位有人告知原告房屋查封情况，并通知原告领回材料，但通知日期原告记不清了。该证据中的其他内容，原告不了解，被告应当提供相关证据佐证有关内容。
本院对上述证据认证如下：被告对原告所举证据1-2的真实性均无异议，仅认为证据1-2中抵押借款合同中载明的内容涉及的房屋所有权证号，实际形成时间晚于借款合同签订的时间，但对于原告将证据1-2作为申请抵押登记的材料提交被告的事实并未予以否认，故，对于原告所举证据1-2，除载明的抵押借款合同签订时间外，本院依法予以采信。对原告所举证据3-4，被告对其真实性均不持异议，本院予以采信。
原告对被告所举证据1的真实性不予认可，但未提交相反证据，且该证据系被告作为有权机关制作并保管的，故，对该证据本院依法予以采信；原告对证据2的真实性不持异议，本院予以采信；原告对证据3的真实性不予认可，因该《情况说明》系被告下属单位邳州市房产交易管理所对案件经过进行的说明，本质系案情陈述，故，该《情况说明》并非本案证据，本院不作为证据进行评判；对证据4，原告认为被告应提交证据佐证相关内容，但该《房屋登记申请材料退还通知书》中载明的内容与原告所述“接到被告工作人员电话，告知涉案房屋已经被法院查封，不能办理抵押登记，通知原告前去退件”等内容相一致，且该通知书并未载明已向原告送达，故，对该证据本院予以采信。
经审理查明：2××6年1月6日，原告徐某与第三人刘某某共同向被告邳州市住房和城乡建设局下属单位邳州市房产服务中心申请办理抵押登记，并提交了抵押借款合同、2××6年1月6日江苏省邳州市公证处作出的具有强制执行效力的债权文书公证书（[2××6]徐邳证经内字第14号）、抵押登记申请书等材料。其中，抵押借款合同载明：借款人为刘某某、李清清，出借人为徐某，借款金额45万元，借款期限自2015年12月31日至2××6年3月30日；抵押物为运河镇月亮湾小区7幢1单元101室房产，房屋所有权人为刘某某，房屋所有权证号为邳房权证运河字第商1600**号，国有土地使用权证号为邳国用（2015）第00207号；合同并载明抵押担保的债权范围、当事人的权利义务等其他条款。当日，被告向原告出具《房产业务受理单》，载明：“抵押权人为徐某，抵押人刘某某，房屋坐落月亮湾小区7-1-101，房地产权利证明为商160057，类别为现房抵押，受理日期2××6.1.6。备注：1、受理后次日起五个工作日内办结。2、抵押权人（代理人）凭身份证明及受理单领取他项权证等材料（切勿丢失），无法提供受理凭证的须提供身份证复印件存档。”
另查明：2××6年1月7日，邳州市人民法院向邳州市房产服务中心送达（2××6）苏0382民初216号民事裁定书及协助执行通知书，该裁定书载明：“本院在审理原告张丽与被告刘某某民间借贷纠纷一案中，原告于2××6年1月7日向本院提出申请，要求对被告的财产采取保全措施，并已提供担保。本院认为，原告的申请符合有关法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零二条、第一百零三条的规定，裁定如下：一、查封登记为被告刘某某所有的位于邳州市运河街道月亮湾小区7号楼1单元101室房产一处（所有权证号：商-160057号，保全价值范围30万元）。二、查封原告张丽的担保财产，位于邳州市运河街道汇龙国际6幢1单元1503室房产一处（合同号：PZ70137号）。本裁定送达后立即执行。”上述协助执行通知书载明的协助执行事项为：“一、查封刘某某所有的位于邳州市运河街道月亮湾小区7号楼1单元101室房产一处（房产证号：商-1600**号，保全价值范围30万元），查封期限三年。二、查封张丽所有的位于邳州市运河街道汇龙国际6幢1单元1503室房产一处（合同号：PZ70137号），查封期限三年。”除了上述两项打印的协助执行事项外，另有手写的“三、停止办理房产抵押登记手续”，该手写内容后签有“韩召伦、胡胜浩，2××6.1.7”。后，被告工作人员电话联系原告，告知涉案房屋已经被人民法院查封，不能办理其所申请的抵押登记，通知原告前往被告处办理退件手续，原告明确表示拒绝。被告将其制作的“现房抵押编号簿”中手写的“编号0028，时间1.7，抵押人刘某某，抵押权人徐某，涉案房屋座落、面积、评估额，贷款额、贷款期限”相关内容涂改掉。因认为被告未履行不动产抵押登记法定职责，侵害了原告的合法权益，原告遂提起本案诉讼，诉请如前。
本案的争议焦点为：1、原告提起本案诉讼是否超过法定起诉期限；2、原告关于确认被告不履行抵押登记法定职责违法并判令被告为原告颁发他项权证的诉请能否成立。
本院认为，首先，关于原告提起本案诉讼是否超过法定起诉期限的问题。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，被告未提供证据证明在拒绝为原告办理涉案抵押登记时告知了原告诉权或者起诉期限，故，从原告知道被诉行政行为内容之日起至提起本案诉讼，并未超过2年的起诉期限。被告关于“原告提起本案诉讼已超出法定起诉期限”的辩称意见无事实和法律依据，本院不予支持。
其次，关于原告诉请确认被告不履行抵押登记法定职责违法并判令被告为原告颁发他项权证能否成立的问题。
其一，涉案房屋2××6年1月7日被查封时，原告申请的抵押登记并未完成，原告尚未取得涉案房屋的抵押权。理由如下：1、被告制作的“现房抵押编号簿”并非不动产登记簿。2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》第八条规定，不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元具有唯一编码。不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿。不动产登记簿应当记载以下事项：（一）不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；（二）不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；（三）涉及不动产权利限制、提示的事项；（四）其他相关事项。本案中，“现房抵押编号簿”载明的内容仅有“编号、时间、抵押人、抵押权人、房屋座落、房屋面积、评估额、贷款额、贷款期限、收费标准、经办人”，从名称到所载内容均不符合不动产登记簿的相关要求。2、原告申请的抵押登记事项尚未记载于不动产登记薄。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。《房屋登记办法》第七条第一款规定，办理房屋登记，一般依照下列程序进行：（一）申请；（二）受理；（三）审核；（四）记载于登记簿；（五）发证。《不动产登记暂行条例》第十八条规定，不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：（一）不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致；（二）有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致；（三）登记申请是否违反法律、行政法规规定。原告于2××6年1月6日申请抵押登记，被告向原告出具的《房产业务受理单》载明受理后次日起五个工作日内办结，即被告应于受理后五日内对原告的不动产登记申请进行查验并作出相应的登记或不予登记行为。而涉案房屋于2××6年1月7日即被邳州市人民法院查封，此时原告的抵押申请事项处于审核环节，尚未登记于不动产登记薄，故，原告尚未取得涉案房屋的抵押权。
其二，如果涉案房屋的实际价值超出保全价值，涉案房屋仍不符合分割查封的条件。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十条规定，人民法院对可以分割处分的房屋应当在执行标的额的范围内查封，不可分割的房屋可以整体查封。分割查封的，应当在协助执行通知书中明确查封房屋的具体部位。本案中，涉案房屋仅有一处，邳州市人民法院协助执行通知书上并未明确应予分割查封及相应的具体部位，且涉案房屋在价值和使用功能上不可分割，不符合分割查封的条件。
其三，虽然原告申请抵押登记在先，但在登记完成前涉案房屋即被人民法院查封，被告不予继续办理抵押登记具有法律依据。《徐州市房屋登记条例》第十九条第一款第（五）项规定，有下列情形之一的，房屋登记机构不予登记：（五）以查封等方式依法被限制处分的房屋。因涉案房屋已经被邳州市人民法院查封，无论人民法院协助执行通知书上是否载明停止办理抵押登记，查封行为本身即产生了对不动产登记机构办理抵押登记、转移登记等予以限制的效力。故，被告不予办理抵押登记具有事实和法律依据。
综上，原告诉请确认被告不履行办理不动产抵押登记行为违法并请求判令被告予以办理的理由不成立，本院不予支持。依照依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告徐某的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告徐某负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 王小曼
审 判 员 王青青
代理审判员 魏 博
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 曹晓晔
附：本判决适用的相关法律依据：
《不动产登记暂行条例》
第八条不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元具有唯一编码。
不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿。
不动产登记簿应当记载以下事项：
（一）不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；
（二）不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；
（三）涉及不动产权利限制、提示的事项；
（四）其他相关事项。
第十八条不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：
（一）不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致；
（二）有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致；
（三）登记申请是否违反法律、行政法规规定。
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
《房屋登记办法》
第七条办理房屋登记，一般依照下列程序进行：
（一）申请；
（二）受理；
（三）审核；
（四）记载于登记簿；
（五）发证。
房屋登记机构认为有必要时，可以就登记事项进行公告。
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）
第十条人民法院对可以分割处分的房屋应当在执行标的额的范围内分割查封，不可分割的房屋可以整体查封。
分割查封的，应当在协助执行通知书中明确查封房屋的具体部位。
《徐州市房屋登记条例》
第十九条有下列情形之一的，房屋登记机构不予登记：
（一）未依法取得建设工程规划许可或者未按照建设工程规划许可的内容建造的房屋；
（二）临时建筑物、构筑物;
（三）提交房屋产权争议在诉讼、仲裁或者行政处理中相关证据的；
（四）申请登记事项与房屋登记簿记载的内容冲突；
（五）以查封等方式依法被限制处分的房屋;
（六）房屋已被依法征收、没收，原权利人申请登记；
（七）不符合房屋登记基本单元规定；
（八）违反土地使用权出让合同的约定或者土地审批文件的规定分割转让农贸市场等专业市场用房；
（九）申请人不能提供合法、有效的房屋登记证明材料;
（十）法律、法规规定的其他情形。
房屋登记机构不予登记的，应当书面告知申请人不予登记的理由，已经收取的登记申请材料退还申请人。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第四十一条行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，适用前款规定。