山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二终字第44号
上诉人（原审被告）樊金峰。
委托代理人刘国庆，山东首辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张宪军。
原审被告樊卫领。
上诉人樊金峰因与被上诉人张宪军和原审被告樊卫领民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第1936号民事判决，于2014年4月22日向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理后，由代理审判员曲波担任审判长并主审，与代理审判员徐晓、代理审判员徐慧共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张宪军在一审中诉称：2011年6月30日，张宪军与樊卫领签订借款合同，约定樊卫领向张宪军借款10万元，樊金峰作为担保人在借款合同中签字。同日，张宪军将借款支付给樊卫领。但樊卫领借款后即下落不明，樊金峰作为保证人应对借款人樊卫领的债务承担连带责任。请求依法判令樊金峰、樊卫领偿还张宪军借款本金10万元及自起诉之日至实际给付之日的违约金。
樊金峰在一审中答辩称：一、张宪军诉称樊卫领借款后下落不明与事实不符；2、张宪军与樊卫领之间的借款未注明还款期限，张宪军理应向樊卫领主张还款，在樊卫领还款宽限期内不还款后才能向担保人樊金峰主张，现张宪军没有证据证明其已向樊卫领主张过还款或给予了宽限期，故张宪军向樊金峰主张偿还借款无法律依据；3、张宪军和樊卫领之间存在多次经济往来，2011年6月30日，双方已将本案借款进行了抵销，故本案借款已不复存在，张宪军向樊金峰主张还款无事实依据；4、樊卫领出庭即可说明本案借款已经抵销。综上，请求依法驳回张宪军的起诉。
樊卫领在一审中未作答辩。
原审查明，张宪军与樊卫领于2011年6月30日签订借款合同一份，约定樊卫领向张宪军借款10万元，如樊卫领不能按双方规定归还本金则每拖欠一日按借款总额的5%交付滞纳金。樊卫领在借款人处签字，樊金峰在担保人处签字并捺印。樊金峰提交酒店转让协议照片打印件一份，称张宪军与樊卫领于2013年2月7日签订酒店转让协议，樊卫领将位于灵山卫的一处酒店以40万元的价格转让给张宪军，该40万元与本案所涉10万元借款相抵顶。同时，樊金峰提交樊卫领出具的证明一份，载明“本人樊卫领，2013年2月7日转让给张宪军的灵山卫庭院村酒店，转让费共计40万元。本人所欠张宪军的40万元一笔勾销，其中2011年6月30日樊金峰为本人担保的10万元也包括在内。特此证明。证明人：樊卫领2013年2月7日”，樊金峰称该证明系樊卫领父亲提供。张宪军对樊金峰提交的上述两份证据均不认可，称转让酒店一事确实存在，但转让并非真实，是做给别人看的，且转让的酒店价值并不值40万元，也不存在以该40万元抵顶本案10万元借款的情形。张宪军认为樊卫领并未将借款合同收回，证明本案借款仍存在。
原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。张宪军据以起诉的借款合同，经审查未发现存在瑕疵，原审法院对该证据的真实性予以确认。我国合同法规定，借款人应按约定期限返还借款，对借款没有约定或约定不明确的，借款人可随时返还，贷款人可催告借款人在合理期限内返还。张宪军持上述证据向樊卫领、樊金峰主张偿还本金10万元，事实清楚，证据充分。樊金峰提交酒店转让协议照片打印件及书面证明欲证明樊卫领将其所有的灵山卫庭院村酒店以40万元的价款转让给张宪军，并与本案中的10万元借款相抵顶，即本案债务归于消灭，张宪军对该两份证据不予认可。原审法院认为，樊金峰提交的酒店转让协议系复制件，无法与原件核对，且该协议上记载内容模糊，无法辨明，依法不能单独作为认定案件事实的证据。樊卫领应出庭对本案借款事实进行陈述、答辩，但其经传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，故樊金峰提交的2013年2月7日证明，张宪军不认可，樊卫领未出庭质证，该证明真实性无法确认，原审法院依法不予认可。我国担保法规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。张宪军与樊卫领签订的借款合同中约定5%的滞纳金，张宪军庭审时主张按同期贷款利率的四倍计算自起诉之日至实际给付之日止的违约金，符合法律规定，原审法院予以支持。樊卫领不到庭参加诉讼，应承担相应法律责任，原审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、樊卫领于判决生效之日起十日内支付张宪军借款本金10万元；二、樊卫领于判决生效之日起十日内支付张宪军违约金（以10万元为本金，自2013年2月25日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；三、樊金峰对上述一、二项债务承担连带责任。一审案件受理费2，300元，诉讼保全费1，020元，公告费600元，共计3，920元，由樊卫领、樊金峰承担。
上诉人樊金峰不服原审判决，向本院提起上诉称：虽然上诉人提交的酒店抵顶协议系复制件，但被上诉人承认酒店转让一事确实存在，可以佐证酒店转让协议的真实性。虽然被上诉人称酒店转让并不真实，是做给别人看的且转让的酒店价值不值40万元，不存在以40万元抵顶10万元借款的情形。但从被上诉人接受酒店并将酒店转让给他人经营的事实，可以看出被上诉人是认可并接受樊卫领所出具酒店抵顶协议的。请求二审法院撤销原判并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张宪军答辩称：不存在酒店转让的事实，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
上诉人樊金峰在二审中提交如下证据：
证据一，樊卫领及其妻子马运玲向被上诉人出具的委托书影印件一份，证明樊卫领将庭院村酒楼转让给被上诉人。
被上诉人张宪军质证称对此份委托书的真实性不认可。
证据二，胶南市云海天酒楼工商登记信息查询结果一份，证明云海天酒楼的负责人蒋庆国与被上诉人协商购买了庭院村酒楼的设备。
被上诉人张宪军质证称：对此份证据的真实性无异议，但其不能证明上诉人的主张，此份证据与本案无关。
被上诉人张宪军在二审中提交如下证据：
证据1，樊卫领基本信息情况及个人业务转账回单一份，证明樊卫领的身份及被上诉人于2011年6月30日向樊卫领汇款97，000元，其余3，000元是现金交付。
证据2，惠廷君出具的书面证明一份，证明被上诉人无权转让或抵押庭院村酒店，且樊卫领欠付房东一年房租，樊卫领转让、抵押酒店的行为均无效。
证据3，惠廷君与蒋庆国签订的房屋租赁合同一份，证明被上诉人无权转让庭院村酒店。
上诉人樊金峰质证称：对樊卫领基本信息情况显示的樊卫领照片的真实性无异议，但对樊卫领的其他信息情况无法确认；此份银行汇款凭单无银行印章，对其真实性有异议。对惠廷君所出具书面证明的真实性不予认可。惠廷君与蒋庆国签订的房屋租赁合同是复印件，对此不予质证。
基于上述举证和质证意见，本院将结合本案各方所作陈述和本院查明的事实，在本民事判决书裁判理由部分对上述证据作出分析认证。
本院经审理查明，上诉人樊金峰在二审中申请本院对惠廷君、蒋庆国作调查询问。蒋庆国称其于2013年3月份与张宪军签订酒店转让合同，以15万元的价格买断了位于青岛市黄岛区灵山卫街道办事处朝阳路467号云海天酒店（原庭院村酒店）的经营权。惠廷君称其仅向蒋庆国出租云海天酒店的房屋，而将云海天酒店转让给蒋庆国的是张宪军。惠廷君还向本院提交了一份由张宪军和樊卫领于2013年2月7日所签酒店转让协议的复印件一份，并称其于2007年12月份将青岛市黄岛区灵山卫街道办事处朝阳路467号房屋出租给樊卫领开办酒店，还称樊卫领在2013年年初将酒店经营权及酒店一切物资转让给张宪军，张宪军在替樊卫领支付5万元房租后又将此酒店转让给蒋庆国。
再查明，被上诉人张宪军称其确曾与樊卫领签订过一份酒店转让协议，但称其仅是做给别人看的，并称其在同樊卫领签订完酒店转让协议后即当场将协议撕毁，且确认其并未向樊卫领支付任何酒店转让费。
上诉人所提交酒店转让协议影印件和惠廷君向本院提供的酒店转让协议复印件虽然模糊，但可以清晰辨认出签约人是樊卫领与张宪军、合同价款为40万元、签约时间是2013年2月7日，协议右上方记载：庭院村酒楼灵山卫店和开发区武夷山小区3号楼101。
还查明，张宪军对上诉人提交的由樊卫领在2013年2月7日所出具书面证明中樊卫领签字的真实性不予认可，但其拒绝对此份书面证明是否确由樊卫领签字出具申请司法笔迹鉴定。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，上诉人与被上诉人对于樊卫领在2011年6月30日向被上诉人借款10万元并由上诉人作担保的事实并无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：涉案借款的主债务人樊卫领是否已以将酒店经营权转让给被上诉人的方式偿还了涉案借款。对此，本院认为可以确认的事实是樊卫领曾是原庭院村酒店的经营者，其有权将其经营权对外转让。根据本院查明的事实，可以认定樊卫领已将原庭院村酒店的经营权转让给被上诉人予以抵销其向被上诉人所借款项，理由如下：
首先，被上诉人虽称其在同樊卫领签订完酒店转让协议后即当场将协议撕毁，但被上诉人还称其与樊卫领签订酒店转让协议仅是做给别人看的，被上诉人的上述主张显然相互矛盾。既然其签订酒店转让协议是做给别人看的，却在签完协议后即当场将协议撕毁，则其所谓做给别人看的陈词便毫无缘由，被上诉人对其因何要签完协议便当场撕毁未能作出合理解释。而上诉人和案外人惠廷君却分别提供被上诉人与樊卫领所签酒店转让协议的影印件和复印件，证明被上诉人关于其签完协议便当场撕毁的陈述与事实不符。而被上诉人认可其确曾与樊卫领签订过一份酒店转让协议，却始终未向本院提交此份协议，应视为其持有对其不利的证据而拒不提供，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，本院推定上诉人提交的被上诉人和樊卫领于2013年2月7日所签酒店转让协议属实。而惠廷君、蒋庆国所作陈述可以证明被上诉人已将云海天酒店（原庭院村酒店）的经营权转让给蒋庆国，由此可推定原庭院村酒店的经营权人樊卫领已将云海天酒店（原庭院村酒店）的经营权转让给被上诉人。故本院对上诉人在二审中所提交两份证据均予以采信，对被上诉人在二审中所提交证据1予以采信，而对被上诉人在二审中所提交证据2和证据3不予采信。
其次，因被上诉人和樊卫领于2013年2月7日所签酒店转让协议约定的包括庭院村酒店经营权在内的转让费为40万元，而樊卫领仅向被上诉人借款10万元，且被上诉人确认其并未向樊卫领支付任何酒店转让费，而被上诉人已实际接收了原庭院村酒店并将其经营权再行转让，故可认定被上诉人与樊卫领互负金钱债务。由于被上诉人对上诉人提交的由樊卫领在2013年2月7日所出具书面证明中樊卫领签字的真实性不予认可，但其拒绝对此份书面证明是否确由樊卫领签字出具申请司法笔迹鉴定，被上诉人应就此承担对其不利的法律后果，因此，本院认定上诉人所提交由樊卫领在2013年2月7日出具的书面证明是樊卫领的真实意思表示。在被上诉人与樊卫领互负到期金钱债务的情形下，樊卫领表示以被上诉人所欠其酒店转让费抵顶其所欠被上诉人借款，具有事实与法律依据。故被上诉人在依约受让云海天酒店（原庭院村酒店）的经营权并将其转让与蒋庆国后，还诉请上诉人与樊卫领向其支付借款本金10万元及自2013年2月25日起计算的利息，本院不予支持。若被上诉人确有充分证据证明其受让云海天酒店（原庭院村酒店）经营权的对价不足抵销樊卫领向其借款的本息，其可另行主张权利。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持；原审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第1936号民事判决。
二、驳回被上诉人张宪军的诉讼请求。
一二审案件受理费共计4，600元，诉讼保全费1，020元，公告费1，200元，合计6，820元，由被上诉人张宪军负担。因上诉人樊金峰已预交，被上诉人张宪军须于本判决生效之日起10日内向上诉人樊金峰支付3，500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 波
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一四年十一月十日
书 记 员 王晓丹