江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终2258号上诉人（原审被告）：刘西平，男，1952年8月23日出生，汉族，农民，住沛县。委托诉讼代理人：曹英博，江苏冠文（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瑾，江苏冠文（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘亚峰，男，1967年7月13日出生，汉族，徐州祥飞纺织有限公司经理，住广州市番禺区。上诉人刘西平因与被上诉人刘亚峰租赁合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2014)沛大民初字第0704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人刘西平及其委托诉讼代理人曹英博、徐瑾，被上诉人刘亚峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘西平向本院提起上诉称，双方签订的合同已于2009年5月协议解除，刘西平不应再支付租金，请求�审法院依法改判驳回刘亚峰的一审诉讼请求。事实与理由：1、2008年10月17日，刘西平、马来元就酒店库存的烟酒进行了盘点、交接，经盘点，烟酒折价24644元。刘西平支付1万元，并出具14600元的欠条，同时注明“承包期满后，原库存的酒卖不了退给甲方”。2009年5月双方解除合同时，在欠条中注明“以上清”，作为结算凭证，该凭证结合证人证言能证明双方于2009年5月解除合同。2、张某2当时在场并参与办理酒店交接手续及合同解除后的清算手续，其也在交接单据（上述结算凭证）中签字，其可证明解除合同的事宜。3、法院调取的沛县昭阳湖大酒店的纳税登记证明，能说明刘西平自2009年5月就没有经营行为，而刘亚峰将前述场地以1.5万元/年的租金租赁给他人及相邻鱼塘每亩每年150元的价格出租，更能证明刘西平以年租金25万元租赁场地养鱼有悖常情，进一步印证双方�合同已经于2009年5月解除。被上诉人刘亚峰答辩称：营业执照交给刘西平后，都是其自己年审并换证，不存在刘亚峰将全部场地以1.5万元每年的租金租给其他人的事实。涉案土地是建设用地，更不可能以150元的价格出租。欠条上圆珠笔写的内容是谁写的不知道，且因时间太长，具体过程及由谁交付已记不清。综上，刘西平的上诉观点不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。刘亚峰一审诉讼请求为：判令刘西平支付违约金10万元、租金459000元，并支付滞纳金20万元（以欠付的租金459000元分段计算，按合同约定每天3%计算，因为数额较高，只主张20万元），合计759000元。一审法院认定事实：（一）2006年11月13日，刘亚峰与沛县××××镇人民政府签订了一份协议书，约定由其收购南通世外桃源休闲农庄在沛县××××镇投资的微�湖新世纪农园，由其继续投资建设休闲农庄，总投资不低于600万元。该农庄在微山湖大堤以南，防汛路以东，占地面积210亩（包括鱼塘和台面），大堤以下荒滩由刘亚峰开发使用。以上土地、鱼塘由刘亚峰租赁使用，租赁期限为30年。项目实施的一切合法手续由政府负责办理，费用由政府承担。2007年7月5日，刘亚峰在沛县工商行政管理局注册登记了“沛县昭阳湖大酒店”，该酒店为个人独资企业，刘亚峰为投资人，注册登记的投资金额为10万元。营业执照登记的经营范围为住宿、餐饮服务、洗浴、瓶装酒、卷烟零售。（二）2008年10月份，刘亚峰与刘西平进行磋商后，双方口头达成了酒店租赁经营协议。2008年10月14日，刘西平向刘亚峰交纳保证金5万元，实际收款人为刘亚峰的连襟张永，当时刘亚峰在广东省。2008年10月17日，刘西平与张永、马来元�张某2就酒店库存的烟酒进行了盘点交接。经盘点，烟酒折款24644元，刘西平付款10000元，同时出具了14600元的欠条一张。2008年10月28日，刘西平向刘亚峰交纳半年的租金115000元（马来元代刘亚峰收款，马来元称与刘亚峰系同学关系，刘西平称马来元与刘亚峰系仁兄弟关系），刘西平即开始着手经营酒店。（三）2008年11月1日，双方签订了《沛县微山湖大酒店租赁合同》，双方约定：刘亚峰将其开发经营的“昭阳湖大酒店”整体出租给刘西平经营，租赁期限为3年，即自2008年11月1日至2011年11月1日，租赁期间双方均不得单方解除合同，否则应向对方支付10万元作为赔偿金。第一年租金为23万元，其余两年每年的租金为25万元，租金每半年交纳一次，先付后用，如延期交付，应支付迟延违约金每日3%。刘亚峰向刘西平提供营业执照、卫生许可证、公章等应有经营许可证件，保障刘西平正常经营。刘西平对承租范围内的鱼塘进行养殖，享有收益权。租赁期内房屋设施的小型维修及油漆粉刷、美化事项由刘西平负责。租赁期内，刘西平享有自主经营权，可以转租他人，但合同的义务仍由其承担。（四）2009年4月，刘西平因酒店生意不好，即向马来元提出要求解除合同。2009年4月27日，刘西平从邮局发出特快专递，向在广州的刘亚峰发出解除租赁合同通知书。刘西平称因通往酒店的道路状况不良，刘亚峰承诺的解决通行硬化路面没有实施，且浴池部分欠缺营业手续，无法正常开业，以致酒店生意欠佳，刘西平已亏损数月，合同目的无法实现，为避免扩大损失，决定解除合同。该邮件于2009年4月30由刘亚峰的妻弟李士国代收。后刘亚峰自广州回沛县，刘西平请刘亚峰在沛县××××镇联营饭店吃饭，双方进行了协商�刘亚峰主张，刘西平经营酒店期间虽提出要求降低租金，但其未同意。2009年九十月份，刘亚峰从广东回到沛县，刘西平邀请吃饭属实，但只是为其接风。刘亚峰从未委托马来元、张永全权处理解除酒店租赁合同的事情，双方的酒店租赁合同并未解除。直到2010年11月初，刘亚峰因在酒店原址投资建设纱厂，刘西平才将酒店的部分物品向刘亚峰进行了交接。因刘西平拖欠租金，刘亚峰分别于2011年1月13日和1月16日两次向刘西平邮寄催要租金及赔偿款的通知书，但刘西平均拒收。2011年3月18日，刘西平才将酒店院子里鱼塘内的鱼进行捕捞，其实际使用酒店的最终时间为2011年3月18日，在此之前双方签订的租赁合同并未实际解除。刘西平主张，2009年五一假期期间，刘亚峰从广州回沛，经双方协商后，刘亚峰同意解除租赁合同，刘西平交纳的租金、保证金，刘亚峰不予退还，由刘西平无偿看护管理刘亚峰的酒店，酒店里的鱼塘由刘西平无偿使用。鉴于刘亚峰同意解除合同，刘西平为表示感谢，五一期间邀请了刘亚峰夫妇、马来元、张永（张军）等人在沛县××××镇的联营饭店吃饭。双方口头解除租赁合同后未签订书面协议，之后刘西平将酒店、桌椅交付给刘亚峰，刘西平即开始帮助刘亚峰管理酒店。2010年11月初，刘亚峰从广州回沛在酒店原址投资建设纱厂。刘西平即准备将鱼塘抽水后逮鱼，刘亚峰要求刘西平修复塌方的鱼塘，刘西平拒绝修复，刘亚峰即阻止刘西平捕鱼。后经沛县龙固派出所调解，双方就捕鱼签订协议书，约定鱼款由法院判决后或者双方协议后，并经派出所认可，方可领取鱼款。（五）沛县昭阳湖大酒店纳税记录截止日期为2009年4月份，之后无纳税记录。（六）原一审判决书送达�，经刘亚峰刘亚峰申请，沛县龙固产业园管委会规划建设局于2013年7月份向沛县昭阳湖大酒店颁发（补发）了《地字第200705号建设用地规划许可证》、《建字第200705号建设工程规划许可证》，许可该酒店的用地性质为建设用地，用地面积210亩，建设规模5000平方米。上述两项许可证的发证日期均填写为2007年7月8日。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、本案的合同性质及其效力应当如何认定；2、刘西平是否构成违约，应否向刘亚峰支付违约金、租金、滞纳金；3、本案的合同是否已经双方当事人协议解除，如合同协商解除，解除合同的时间如何确定。一、关于刘亚峰的主体资格问题我国个人独资企业法第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”本案中，“沛县昭阳湖大酒店”为个人独资企业，刘亚峰刘亚峰为投资人。刘亚峰以其个人名义与刘西平就该酒店的承包经营签订合同，故刘亚峰可以其个人名义向刘西平主张权利。二、本案的案由应当如何确定双方签订的所谓租赁合同，实质上是刘西平对沛县昭阳湖大酒店经营权的有偿使用，刘西平以沛县昭阳湖大酒店的名义对外营业，并使用该酒店的营业执照、税务登记证、公章等资质，刘西平自主经营、风险自担，故双方之间的权利义务关系应当以合同的实质内容予以确定。本案的合同关系没有确切的案由可以适用，为无名合同，案由应确定为合同纠纷，适用我国合同法总则的规定。三、关于本案合同的效力问题关于企业经营权的有偿使用，法律没有明文规定，在没有明文�定的前提下不能认定本案合同无效，并且刘亚峰经申请补办了建设用地及建设工程规划许可证，故本案合同应当作有效处理。四、关于双方协商解除合同的时间节点如何确定的问题综合分析刘亚峰提交的酒店物品交接清单、刘西平出具的烟酒款欠条以及证人马来元等人的证言，结合刘亚峰在涉案酒店鱼塘内养鱼及捕鱼的时间节点、派出所的调解协议，同时结合双方当事人的陈述，能够认定双方协商解除合同的时间为2010年11月初。刘西平提供的录音资料，关于马来元、张军的对话内容，因没有马来元、张军的认可，且刘西平不能证实该两人系刘亚峰全权委托处理酒店租赁事宜的代理人，故该录音的证明效力较低。刘西平申请的证人张某1、许某，因许某与刘西平有利害关系，张某1的证言与本案没有关联性，故不予认定。刘西平提交的上�证据以及其他证据，均不足以证实双方签订的酒店租赁合同已经于2009年4月底经当事人双方口头协商予以解除。根据上述分析，刘西平刘西平实际经营酒店的期间为两年（即2008年11月1日起至2010年11月1日止）。按照双方签订的合同条款，刘西平应当支付租金48万元（第一年租金23万元，第二年租金25万元），扣除刘亚峰已经支付的半年租金11.5万元及保证金5万元（合计16.5万元），刘西平还应向刘亚峰再支付租金31.5万元。因双方经协商后自愿解除合同，故刘西平无需再支付刘亚峰主张的单方解除合同的违约金10万元。关于刘亚峰主张的滞纳金20万元（刘亚峰以欠付的租金459000元分段计算，按合同约定每天3%计算，因为数额较高，只主张20万元），租赁合同中约定，延期交付租金的，需支付违约金每日3％。刘西平抗辩称，合同已经协商解除，违约金不成立。�据我国合同法司法解释的相关规定，对刘亚峰主张的迟延履行违约金（即滞纳金）进行调整，刘西平应当按照中国人民银行同期银行贷款基准利率的1.3倍向刘亚峰支付迟延履行违约金。经审核，刘亚峰应于2009年5月1日向刘西平交纳租金115000元，截止刘亚峰起诉立案之日即2012年1月28日，该期间的迟延履行违约金为22803.40元；按照上述计算方式，2009年11月1日应交纳的租金125000元，产生的迟延履行违约金为20268.73元，2010年5月1日应交纳的租金125000元，产生的迟延履行违约金为15751.25元。刘亚峰有权主张的迟延履行违约金合计58823.38元。综上所述，一审法院遂判决：一、本判决生效后十日内，刘西平刘西平支付刘亚峰刘亚峰租金315000元，并支付迟延履行违约金58823.38元，合计373823.38元；二、驳回刘亚峰刘亚峰的其他诉讼请求。案件受理费11390元，由刘亚峰刘亚峰承担5780元，刘西平刘西平承担5610元。二审期间，刘西平申请证人张某2出庭作证，张某2称“2009年5月，我在刘西平承包的山庄给刘西平养鱼，刘西平下午喊我喝酒，刘西平说是跟刘亚峰合同的事，我跟刘西平一起去了，有张永、马来元在场，我们四个人在饭店门口说终止合同的事，刘西平说让刘亚峰拿合同来，张永说合同在广州拿不来。后来吃饭的时候就没说解除合同的事，……是我、马来元、张永、刘西平四个人谈的解除合同的事，刘亚峰到场后就没有提解除合同的事……（2014）沛大民初字第704正卷43页的欠条中，‘下欠烟酒款’及圆珠笔写的‘承包期满后库存的酒卖不了退给甲方’、‘以上清’这些内容都是我写的。欠条落款的日期09年11月17日看着像我写的，但我记不清了……”。刘西平认为，证人是负责接手酒店时办理交接手续及合同解除后办理清�手续并在交接单据上签字的实际经办人，其到庭已经清楚的说明一审据以定案的交接清单的真实的形成目的，2008年10月17日在接手饭店时写明“承包期满后原库存的酒卖不出去退还给甲方”，又在双方办理清算手续的时候，虽然承包期没满，但由于双方协商解除了承包合同，需要和承包期满一样的交接手续，证人代理刘西平办理完前述手续后写上“以上清”，足以证明针对承包期内的欠款已经作了清算，双方已经于2009年5月办理了合同解除的结算手续。刘亚峰认为，欠条上的笔迹是分两次写的，证人称是同一天形成的不认可；从证人陈述可以看出，垂钓是收费的，说明在鱼没抓完之前刘西平一直经营饭店和对外垂钓；证人陈述其只是盘点了剩余的酒，其他物品的盘点没有参与。本院认为，证人与刘西平存在利害关系，其只是参与了欠条涉及财产的清理，清理原因是�系因合同解除须结合其他证据综合认定。刘西平另提供了鱼台县老砦乡独山村鱼塘承包合同书一份，鱼塘承包合同针对的是争议标的所涉的水域相毗邻的水域的鱼塘承包合同书，该合同书涉及的6亩水域五年承包期限共5000元，每亩水域每年租金价格150元，该水域在承包期内也允许对外进行垂钓。证明在2009年5月合同解除后，刘西平代刘亚峰免费看管场地，利用闲置水域养鱼作为劳动报酬，而不是以年租金25万元的水域来租赁养鱼，高出市场价近20倍的租赁费来租赁养鱼有悖常理。结合证人证言及双方交接手续能证明双方于2009年5月就已经解除了租赁合同。刘亚峰认为，案涉合同用地是江苏境内，上述合同涉及的土地为山东境内，且刘亚峰已对涉及土地实际投资超过1000万，土地性质不一样。本院认为，上述承包合同涉及标的与本案双方当事人之间的合同涉及�的不一致，且早于本案合同形成，不具有可比性，不能作为认定本案事实的依据。本院二审查明的事实同原审查明的事实一致。本案二审的争议焦点为：案涉合同解除时间如何确定。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，刘西平主张案涉合同已于2009年5月份解�，并提供了解除合同通知书，其子刘志国与马来元等人的录音及证人证言等证据。首先，依照我国合同法第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。因此，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。如果不具备解除合同的条件，该解除合同通知不产生解除合同的效力。本案中，从刘西平提供的解除合同通知书载明内容来看，合同解除原因有两点，一是通往酒店的道路状况不良，路面没有硬化，二是浴池部分欠缺营业手续，无法正常开业。本院认为，双方合同中并未记载刘亚峰负有道路维修义务，刘西平也未提供证据证明浴池不能营业的事实。因此，刘西平当时不具有解除合同的权利，即使刘亚峰收到了该解除通知，该通知行为也不发生解除合同的效力。并且，刘西平诉讼过程中称其后于2009年5月份与刘亚峰经协商解除了合同，虽然双方对合同解除时间存在争议，但至少说明刘西平也认可其向刘亚峰邮寄解除合同通知的行为并没有使得双方的合同当然解除。其次，刘西平之子刘志国与马来元等人的录音中虽涉及解除合同的事实，但现并无证据证明马来元等人有代理刘亚峰解除合同的权利，许某、张某2与刘西平又存在利害关系。因此，现有证据不能证明刘西平主张的双方合同已于2009年5月份解除的事实。结合刘亚峰提交的酒店物品交接清单、刘西平出具的烟酒款欠条、证人马来元等人的证言，以及刘西平一审过程中认可的其于2010年10月份将营业执照等交给马来元的事实等证据，一审法院认定的合同解除时间具有合理性。综上，刘西平的上诉主张不能成�，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6907元，由上诉人刘西平负担。本判决为终审判决。审判长 董 涛审判员 黄传宝审判员 王 峰二〇一八年四月十二日书记员 薛淑淑