福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）厦刑终字第85号
原公诉机关福建省厦门市湖里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴国茂，绰号“小胖”，男，1980年7月18日出生于江西省广丰县，汉族，小学文化，无固定职业。2007年1月9日因赌博被厦门市公安局湖里分局处行政拘留十五日，罚款人民币五百元；2013年2月17日因吸食毒品被厦门市公安局思明分局处行政拘留十日。2013年4月17日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人蔡振华，福建法正联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）甘明春，绰号“甘三”，男，1986年6月14日出生于四川省合江县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省合江县大桥镇大桥村二社**号。2013年4月17日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人徐小春，绰号“徐八”，男，1975年2月26日出生于四川省合江县，汉族，初中文化，无业。2013年4月17日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人黄大埕，男，1976年2月15日出生于福建省厦门市，汉族，高中文化，个体户。2008年6月4日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被福州铁路运输法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元，刑期至同年7月13日。2013年4月17日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年5月24日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
福建省厦门市湖里区人民法院审理福建省厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人徐小春、吴国茂、甘明春、黄大埕犯盗窃罪一案，于2014年1月7日作出（2013）湖刑初字第876号刑事判决。宣判后，原审被告人吴国茂、甘明春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派代理检察员高雄出庭履行职务。上诉人吴国茂及其辩护人蔡振华、上诉人甘明春、原审被告人徐小春、黄大埕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年11月至2013年2月期间，被告人徐小春、吴国茂、甘明春伙同张正平（已判刑）及卢某某、“老七”（均另案处理）等男子至厦门市湖里区云顶北路至安岭路一带，打开地下管道井盖钻进电缆沟内，用电缆剪剪切盗取被害单位福建亿创电力建设集团有限公司铺设在该沿线的尚未通电的广东“南牌”YJV22-8.7／15KV-3＊300型电缆线，盗得的电缆线均由同案犯张正平或者被告人徐小春通知被告人黄大埕驾驶货车（车牌号：闽D×××××）至现场运走。具体事实如下：
1、2012年11月至12月间，被告人徐小春、吴国茂伙同张正平先后两次至厦门市湖里区县后BRT桥对面马路边编号为GD32至GD34的电力电井盖间，盗得总计80米、价值60880元（人民币，下同）的电缆线，后由被告人黄大埕将电缆线运走。
2、2013年1月的一天凌晨，被告人甘明春伙同张正平、卢某某至厦门市湖里区县后BRT桥下围里8号环网柜旁编号为GD1至GD3电力电井盖间，盗得电缆线30米（价值23760元），后由被告人黄大埕将电缆线运走。
3、2013年1月，被告人徐小春、吴国茂、甘明春伙同张正平、卢某某先后三次至厦门市湖里区县后BRT站治安岗亭旁编号为GD12至GD15电力电井盖间，盗得电缆线总计130米（价值102960元），后由被告人黄大埕分两次驾车将上述电缆线运走。
4、2013年1月，被告人徐小春、甘明春伙同张正平、卢某某至厦门市湖里区县后BRT桥对面马路边编号为GD30至GD31电力电井盖间，盗得电缆线60米（价值47520元），后由被告人黄大埕将电缆线运走。
5、2012年12月至2013年2月间的一天凌晨，被告人徐小春、吴国茂伙同“老七”至厦门市湖里区县后361大楼对面往红绿灯方向路边编号为GD45电力电井盖附近，盗得电缆线32米（价值24832元），后由被告人黄大埕将上述电缆线运走。
6、2012年12月至2013年2月间的一天凌晨，被告人徐小春、吴国茂伙同“老七”至厦门市湖里区县后361大楼对面往红绿灯方向路边编号为GD45电力电井盖附近，盗得电缆线52米（价值40352元），后由被告人黄大埕将上述电缆线运走。
7、2013年2月7日凌晨，被告人黄大埕至厦门市湖里区县后361大楼对面往红绿灯方向路边，从GD45电力电井盖处进入电缆井，盗得电缆线8米（价值6336元），后驾车离开现场。
8、2013年2月7日凌晨，被告人徐小春、吴国茂伙同“老七”至厦门市湖里区县后361大楼对面往红绿灯方向路边，从GD45电力电井盖处进入电缆井盗剪电缆线。因有协警经过，徐小春等人将作案工具剪钳一把留在电缆沟内，剪断的电缆线遗留在井内，后逃离现场。
9、2012年12月一天的凌晨，被告人徐小春至厦门市湖里区县后BRT桥下编号为GD35至GD36井盖间电缆沟，盗剪电缆线10.34米（价值人民币8023.84元），后由被告人黄大埕将电缆线运走。
10、2013年2月至3月的一天凌晨，被告人徐小春、吴国茂伙同张正平至厦门市湖里区县后BRT桥下电缆沟内盗窃电缆线，行进至墩上时因遇到巡逻队员盘查而分头逃离，被告人徐小春将其随身携带的作案工具电缆剪丢弃。
2013年4月16日，被告人徐小春、吴国茂、甘明春在厦门市湖里区尚忠社、被告人黄大埕在厦门市海沧区马青路被公安机关抓获。次日，黄大埕协助公安机关抓获涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪嫌疑人黄某。案发后，公安机关从黄大埕处提取作案工具闽D×××××货车一部，已由厦门市湖里区人民法院另案判决予以没收；从案发现场提取手套2只、线缆剪1把、线缆剪手提袋、支撑架各1个等物品，现均暂扣于厦门市公安局湖里分局。经鉴定，从现场提取的“手套2”检出的STR分型与被告人吴国茂的STR分型一致，似然比率为2.59×1019。
审理期间，被告人黄大埕的家属代为退出赃款20000元，现暂存于厦门市湖里区人民法院。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被害单位福建亿创电力建设集团有限公司出具的失窃报告、确认函、说明函、购销合同、被盗电缆工井明细表，证人黄某、林某、龚某、柯某的证言，同案犯张正平的供述与辩解，银行交易明细、暂存款票据，价格鉴定结论书，公安机关制作、出具的现场勘验检查工作记录、提取痕迹、物品登记表及现场、作案工具照片、法医人类遗传学检验鉴定书、检验报告、辨认笔录、提取笔录、扣押物品清单、到案经过、情况说明，以及各被告人的户籍证明、前科劣迹材料、供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人徐小春、吴国茂、甘明春、黄大埕以非法占有为目的，单独或结伙盗割被害单位电缆线，其中被告人徐小春参与盗窃11次，可估价值284567.84元，数额巨大；被告人吴国茂参与盗窃9次，可估价值人229024元，数额巨大；被告人甘明春参与盗窃5次，可估价值174240元，数额巨大；被告人黄大埕参与盗窃11次，可估价值314663.84元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。除起诉指控的第7起外，其余各起均系共同犯罪。被告人吴国茂曾因赌博、吸食毒品两次被行政处罚，又犯本案之罪，可酌情从重处罚。被告人徐小春、吴国茂伙同他人实施指控的第10起盗窃是犯罪预备，可就该起比照既遂犯对二被告人从轻处罚。被告人徐小春、吴国茂伙同他人实施指控的第8起盗窃时，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可就该起比照既遂犯对二被告人从轻处罚。鉴于被告人黄大埕协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，且归案后能如实供述，并当庭自愿认罪，其家属还能代为退出部分赃款，可对其减轻处罚。被告人徐小春、甘明春归案后能如实供述犯罪事实并当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人吴国茂能当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。被告人吴国茂、甘明春、黄大埕在共同犯罪中作用相对较小，可酌情对该三被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十二条、第二十三条、第六十八条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人徐小春犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万五千元（刑期自2013年4月17日起至2021年4月16日止）；二、被告人吴国茂犯盗窃罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期自2013年4月17日起至2019年12月16日止）；三、被告人甘明春犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期自2013年4月17日起至2018年4月16日止）；四、被告人黄大埕犯盗窃罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币二万元（刑期自2013年4月17日起至2021年2月16日止）；五、暂存于湖里区人民法院的退赃款人民币20000元，发还被害单位福建亿创电力建设集团有限公司。判决发生法律效力后，被告人徐小春、吴国茂、甘明春、黄大埕还应继续共同退赔被害单位福建亿创电力建设集团有限公司的其他经济损失，其中被告人徐小春、吴国茂、黄大埕应与同案犯张正平共同退赔人民币47216元；被告人甘明春、黄大埕应与同案犯张正平共同退赔人民币23760元；被告人徐小春、吴国茂、甘明春、黄大埕应与同案犯张正平共同退赔人民币102960元；被告人徐小春、甘明春、黄大埕应与同案犯张正平共同退赔人民币47520元；被告人徐小春、吴国茂、黄大埕应共同退赔人民币65184元；被告人徐小春、黄大埕应共同退赔人民币8023.84元。；六、暂扣于厦门市公安局湖里分局的作案工具手套、线缆剪及线缆剪手提袋、支撑架等，均予以没收。
上诉人吴国茂上诉称，1、其在共同犯罪中系从犯；2、原判因其曾受行政处罚而从重处罚属于重复处罚，且与黄大埕量刑不平衡；3、原判未充分考虑其具有的犯罪未遂、犯罪预备等量刑情节。综上，原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人以相同意见进行辩护。
上诉人甘明春上诉称，其在共同犯罪中系从犯，且系初犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻改判。
原审被告人徐小春提出意见称，本案盗窃系各被告人共同商议，其在共同犯罪中未起组织作用。
原审被告人黄大埕提出意见称，其到现场运载盗窃电缆等均有付款给徐小春，未分得赃款。
出庭检察员发表出庭意见称，1、上诉人吴国茂、甘明春直接参与实施盗窃及分赃，不应认定为从犯；2、原判以部分盗窃系犯罪预备、犯罪未遂对吴国茂从轻处罚并无不当，以吴国茂曾受行政处罚对其从重处罚亦无不当。建议对本案维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人吴国茂、甘明春、原审被告人徐小春、黄大埕以非法占有为目的，单独或分别结伙盗割被害单位福建亿创电力建设集团有限公司电缆线，其中徐小春参与盗窃11次，可估价值284567.84元；吴国茂参与盗窃9次，可估价值229024元；甘明春参与盗窃5次，可估价值174240元；黄大埕参与盗窃11次，可估价值314663.84元的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并在一审判决书中列明的证据，以及经二审庭审举证、质证的厦公湖（刑侦）诉字（2014）00072号起诉意见书予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人吴国茂及其辩护人、上诉人甘明春提出的吴国茂、甘明春系从犯的上诉、辩护意见。经查，吴国茂、甘明春虽系受张正平、徐小春纠集而参与实施盗窃，但二人在盗窃现场与张正平、徐小春分工配合，均积极将被盗电缆搬出工井并进行装车，事后亦与张正平、徐小春等人共同分赃，在共同盗窃中并非起次要和辅助作用，故依法不应认定为从犯。相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
关于上诉人吴国茂及其辩护人提出的原判以吴国茂曾受行政处罚为由对其酌情从重处罚不当的上诉意见。上诉人吴国茂在因赌博及吸毒受到两次行政处罚后，仍参与盗窃电缆，可见其主观恶性较大，原判对其酌情从重处罚并无不当。故上诉人及其辩护人相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人吴国茂、甘明春、原审被告人徐小春、黄大埕以非法占有为目的，单独或分别结伙盗割被害单位电缆线，其中徐小春参与盗窃11次，可估价值284567.84元，吴国茂参与盗窃9次，可估价值229024元，甘明春参与盗窃5次，可估价值174240元，均属数额巨大；黄大埕参与盗窃11次，可估价值314663.84元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。本案第1至6、8至10起盗窃均系共同犯罪。吴国茂、甘明春、黄大埕在共同犯罪中地位、作用相对较小，可酌情从轻处罚。徐小春、吴国茂伙同他人实施原判认定的第8起盗窃时由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，实施的第10起盗窃是犯罪预备，依法就该二起盗窃比照既遂犯对徐、吴二人从轻处罚。原审被告人黄大埕有前科、上诉人吴国茂有劣迹，均应酌情从重处罚。上诉人甘明春、原审被告人徐小春归案后能如实供述其所犯罪行并当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人吴国茂能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人黄大埕归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功，依法可从轻或减轻处罚；其能如实供述其所犯罪行并当庭自愿认罪，其家属还代其退缴部分赃款，依法可从轻处罚。综上，原判认定事实、罪名正确，审判程序合法，在量刑时亦已充分考虑各上诉人、原审被告人所具有的量刑情节，对各上诉人、原审被告人作出的量刑结果并无不当。上诉人吴国茂及其辩护人、上诉人甘明春关于原判量刑过重，请求从轻改判的上诉、辩护意见，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 强
代理审判员 洪 维
代理审判员 张恺丰
二〇一四年四月十四日
代书 记员 林华琦
本案所适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。