安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖08刑终255号
原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程学忠，男，汉族，1963年11月13日出生，桐城市人，小学文化，系安徽金维果餐饮娱乐有限公司法定代表人，住桐城市。2011年8月19日因犯故意伤害罪被桐城市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪于2016年11月21日被桐城市公安局刑事拘留，同年12月29日经桐城市人民检察院批准并于同日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。
辩护人潘佩超，安徽山石律师事务所律师。
安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控原审被告人程学忠犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2017年9月29日作出（2017）皖0881刑初115号刑事判决，原审被告人程学忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2007年12月27日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院检察员陈维维出庭履行职务，上诉人程学忠及其辩护人潘佩超参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年12月4日，被告人程学忠与郑某签订合伙投资协议一份，约定双方共同投资设立安徽金某餐饮娱乐有限公司（以下简称金某公司），公司经营地点位于桐城市兴尔旺大市场北二路与同康路交叉口处的家具城1号楼（房屋为被告人程学忠所有的三层建筑，面积共计2555.01m2），合伙期限为八年。后金某公司于2011年10月19日在工商部门注册登记成立，被告人程学忠任公司法定代表人、执行董事兼总经理，郑某任公司监事。公司许可经营项目为量贩式KTV歌厅娱乐、餐饮服务。公司营业一段时间后，被告人程学忠与股东郑某因出资款问题产生矛盾，郑某于2012年2月份离开该公司并再未参与经营管理。被告人程学忠在担任公司法人期间，利用职务便利将公司资金占为己用或挪作他用用于谋取个人利益，股东郑信民得知后于2016年1月7日报案至桐城市公安局，桐城市公安局经侦大队初查后于同年3月8日决定立案侦查。现已查明被告人程学忠侵占公司资金事实一起、挪用公司资金事实两起，具体情况如下：
一、侵占公司资金事实
2011年4月，被告人程学忠因金某公司安装广告牌一事与倪某发生冲突，后致倪某轻伤。在法院主持下，双方达成了赔偿协议，约定被告人程学忠及其子程某共同赔偿倪某各项经济损失合计22万元。该赔偿款给付倪某后，被告人程学忠以纠纷引发的原因系为公司安装广告牌所致，遂于同年12月份将该22万元赔偿款在金某公司财务中予以报销。
上述事实有以下经原审庭审举证、质证的证据认定：
1.被告人程学忠的供述与辩解，证实因故意伤害倪某赔偿其经济损失22万元，后自己决定从金某公司的账户中将该赔偿款予以报销的经过。
2.郑某的证言，证实程学忠从公司报销故意伤害他人的赔偿款22万元未经其同意。
3.书证
⑴赔偿款22万元收条及报销单据，证实被告人程学忠赔偿倪某22万元损失后从金某公司账户中将该款予以报销。
⑵桐城市人民法院（2011）桐刑初字第00122号刑事判决书，证实被告人程学忠等因伤害倪某而赔偿其损失22万元的事情经过。
二、挪用公司资金事实
（一）从2011年10月至2016年8月，被告人程学忠让公司会计从金某公司账户多次汇款至周某、张某等人以及其个人账户用于归还其个人借款，共计942720.4元，该款至案发前尚未归还金某公司。
（二）2014年3月7日，被告人程学忠以个人需要资金周转为由向王某借款22万元，后被告人程学忠将该汇款转至其实际控制经营的桐城市惠农农业开发有限公司账户。自2014年9月到2016年3月，被告人程学忠让公司出纳从金某公司汇款15笔共计19.28万元至王某个人账户，用于归还借王某的22万元。至案发前19.28万元尚未归还金某公司。
上述事实有以下经原审庭审举证、质证的证据认定：
1.被告人程学忠的供述与辩解，证实其从金某公司实际借走资金约113万元，用于归还其个人借款。并供述其向王某借款22万元后汇到市惠农农业开发有限公司账户，后从金某公司账户共计汇款19.28万元用于归还此笔借款。
2.证人证言
⑴郑某的证言，证实其和程学忠合办金某公司的过程及出资情况。
⑵张纯的证言，证实程学忠有从公司借款的现象，其是根据程学忠的要求转账。
⑶王某（金某公司出纳）的证言，证实程学忠从金某公司账户借款，由其直接打到个人账户。
⑷周某的证言，证实自2014年8月至2016年6月，程学忠从公司借款103万元，用于偿还个人其他欠款，之后未归还到公司。
⑸许晓梅的证言，证实程学忠要求将超市的账单独做，由陈刚负责，2012年程学忠向其借款10万元。
⑹汪某专的证言，证实金某公司水电是由其承包，费用约为40万元。程学忠向其借款，本息共计105万元，借款是汇到程学忠个人账户。
⑺张某的证言，证实程学忠向其借款共计有100多万元，给程学忠本人或者其妻子。
3.书证
⑴受案登记表，证明案件来源情况。
⑵网上转账汇款电子回单、情况说明（王某），证实程学忠向王某借款22万元情况。
⑶借条（许晓梅提供），证明程学忠向其借款10万元的事实。
⑷接受证据材料清单、金某KTV总台、超市现金营业收入单明细、营业收入一览表、收款收据（郑某出资）、交款收据、审计数据部分摘录及情况说明，证明股东郑信民向公安机关提供的金维果公司自2011年9月25日至2012年2月11日总台和超市营业收入情况及其出资和支付的房租、设计费情况，其委托审计部门对金某公司2011年账务核算中发现的问题等。
⑸民事判决书，证实股东郑某实缴投资款经人民法院生效判决确认为115万元。
⑹接受证据材料清单、借条，证明被告人程学忠向汪某专和张某借款情况。
⑺桐城市人民法院执行款收据及收条各一张，证明被告人程学忠因故意伤害倪某赔偿其经济损失合计22万元的事实。
⑻金某公司与程学忠往来明细，证明被告人程学忠自2015年2月至2016年3月从金某公司借款还款（单笔）情况。
⑼施某情况说明及借条，证明被告人程学忠向施某借款情况。
⑽华某情况说明、民事判决书，证明程学忠向其借款情况及其因借款不能按期偿还向法院提起民事诉讼情况。
⑾程学忠借款还款情况表和金某公司与程学忠往来明细，证明被告人程学忠从金某公司借款用于偿还王某、周某等人的个人借款情况。
⑿程学忠账户流水明细及审计报告、调取证据清单，证明公安机关从程学忠妻子处调取了金某公司财务账及会计凭证以及被告人程学忠与金某公司财务往来情况。
⒀合伙投资协议书、金某、新建商店的工商营业执照、企业注册信息及房屋租赁合同，证明程学忠与郑某合伙投资设立金某公司情况、金某公司基本信息情况以及租用程学忠的房屋为公司营业场所情况
⒁记账凭证、汇款单据、桐城市人民法院及本院民事判决书，证明程学忠和郑某向公司汇款420万、180万作为验资，实为借款验资。
⒂金某公司往来账及周某提交的银行业务凭证，证实金某公司向程学忠的债权人汇款情况以及周某向程学忠汇款40万元的事实。
⒃金某公司明细分类账证实金某公司与汪某专之间的水电费已经结清。
原判依据上述事实和证据，认为被告人程学忠在担任安徽金某餐饮娱乐有限公司法定代表人期间，利用职务上的便利，在未经其他股东同意的情况下，擅自决定将个人因犯罪行为支付给他人的赔偿款在公司予以报销，侵占公司资金22万元，其行为构成了职务侵占罪。公诉机关指控其行为构成职务侵占罪依法成立。对公诉机关指控其侵占金某公司二楼超市营业利润的行为，原判认为，被告人程学忠符合职务侵占罪的主体要件，客观上亦有侵占公司资金的行为，但指控其侵占二楼超市利润100万元的事实不清、证据不足，故此起指控侵占的数额不清，原判依法不予认定。另，被告人程学忠在经营管理金某公司期间非法挪用单位资金共计1135520.4元归个人使用，属数额较大，其行为构成了挪用资金罪。公诉机关指控其犯挪用资金罪依法成立。因截至目前被挪用的资金尚未退还给公司，故对被告人程学忠犯挪用资金罪应当在三年以上十年以下的幅度量刑。被告人程学忠在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人程学忠对挪用资金罪表示自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第四十五条、第六十四条、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，以被告人程学忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑四年。继续追缴被告人程学忠违法所得1355520.4元，返还给被害单位安徽金某餐饮娱乐有限公司。
宣判后，被告人程学忠不服，提出如下上诉理由：1.原判认定其犯有职务侵占罪的事实不能成立，上诉人确实曾在安徽金某餐饮娱乐有限公司报销了22万元的赔偿费用，但是该费用系上诉人在维护公司合法权益的过程中发生的，并不是上诉人个人消费。2.原判认定其挪用资金1135520.4元的事实也是不能成立，其中只有约15万元系其挪用，其他的钱用来偿还公司债务的；另外安徽金某餐饮娱乐有限公司不仅欠付了上诉人个人100多万元的房租款，而且已经欠付上诉人70多个月的工资款，即使按公司曾经外聘的经理月工资计算，公司已经累计下欠上诉人130万元工资款。上诉人之所以在公司借支了一部分资金，主要原因就是公司没有将上述应该支付给上诉人的房租款、工资款及时支付给上诉人。综上，请求二审法院从轻处罚。其辩护人认为原判认定上诉程学忠犯职务侵占罪和挪用资金罪的事实不能成立，建议二审法院改判上诉人程学忠无罪。
出庭履行职务的检察员认为上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，原判认定事实清楚、定罪准确，但适用法律错误，量刑不当，建议二审法院依法改判。
经审理查明：原判认定上诉人程学忠利用职务便利侵占公司资金22万元和非法挪用公司资金1135520.4元归个人使用的事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证并经二审开庭查证属实，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人程学忠及其辩护人提出不构成职务侵占罪上诉理由和辩护意见。经查，上诉人程学忠在安徽金某餐饮娱乐有限公司报销的22万元赔偿费用虽然是在为公司安装广告牌过程中与他人发生纠纷导致的，但是该费用系其个人犯罪行为所致，是否能在公司报销，应当与其他股东讨论决定，上诉人在未经其他股东同意的前提下擅自决定在公司报销此款，其行为已经构成了职位侵占罪。上诉人程学忠及其辩护人提出此条上诉理由及辩护意见不能成立。另查，上诉人程学忠将安徽金某餐饮娱乐有限公司113万余元支出用于偿还其个人向他人的借款，而非公司正常经营支出，上诉人程学忠提出其中部分款项为公司偿还债务的理由无事实依据，已经构成挪用资金罪，同时其上诉提出公司欠其房租款和工资款，其可以按照正常途径与公司解决，不能直接利用职权挪用公司资金，故其就此提出的上诉理由以及辩护人的辩护意见不能成立。
对于出庭检察员提出原判适用法律错误、量刑不当之意见。经审查，原判适用法律确与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》及相关规定要求不符，应予以纠正，故对出庭检察员提出的上述意见予以采纳。
本院认为：上诉人程学忠在担任安徽金某餐饮娱乐有限公司法定代表人期间，利用职务上的便利，未经其他股东同意的情况下，擅自决定将个人支付给他人的赔偿款在公司予以报销，侵占公司资金22万元，其行为构成职务侵占罪。另上诉人程学忠在经营管理金某公司期间非法挪用单位资金共计1135520.4元归个人使用和进行营利活动，属数额较大，其行为构成挪用资金罪。上诉人程学忠在二审庭审中对挪用资金罪的犯罪事实部分认罪，可酌情予以从轻处罚。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采信。原判认定事实清楚，定罪准确，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881刑初115号刑事判决第二项，即继续追缴被告人程学忠违法所得1355520.4元，返还给被害单位安徽金维果餐饮娱乐有限公司。
二、撤销安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881刑初115号刑事判决第一项，即被告人程学忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑四年。
三、上诉人程学忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年四个月；决定执行有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2018年9月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 胡少斌
审判员 方国松
审判员 王 涛
二〇一七年十二月二十八日
书记员 刘琳璘
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别予以处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；