贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔01刑终815号
原公诉机关贵州省贵阳市南明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱倩，女，1982年1月21日出生于贵州省贵阳市，汉族，本科文化，系贵阳市南明区就业与职业技能开发中心办公室主任，户籍所在地贵州省贵阳市南明区。2016年4月1日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人许正海，贵州存正律师事务所律师，执业证号15201200820272113。
辩护人徐丽，贵州存正律师事务所律师（实习），实习证号2301160621199。
原审被告人陈催春，男，1978年12月6日出生于贵州省贵阳市，汉族，本科文化，系贵阳市南明区就业与职业技能开发中心主任，户籍地贵州省贵阳市南明区，住贵阳市南明区。2016年4月1日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。
原审被告人刘莎，女，1980年11月28日出生于贵州省贵阳市，苗族，本科文化，系贵阳市南明区就业与职业技能开发中心财务部主任，户籍所在地贵州省贵阳市南明区。2016年4月1日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控原审被告人陈催春、刘莎、朱倩犯贪污罪一案，于2017年5月16日作出（2016）黔0102刑初1431号刑事判决。原审被告人朱倩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年9月15日依法公开开庭审理了本案，贵州省贵阳市人民检察院指派检察员刘辰暄出庭履行职务，上诉人朱倩及其辩护人许正海、徐丽，原审被告人刘莎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，贵阳市南明区就业与职业技能开发中心（以下称南明就业中心）系财政全额拨款的参公事业单位，负责南明区劳动就业安置、培训、失业救济金发放等工作。该中心共有正式干部13人，包括主任1人，科室长3人，普通工作人员8人，工勤人员1人。被告人陈催春系南明区就业中心主任，全面负责南明区就业中心工作；被告人刘莎系南明区就业中心财务部主任兼会计，负责中心各项经费的收支预算、核销等工作；被告人朱倩系南明区就业中心办公室主任，负责物资采购、资产和设施管理等工作。
2014年7月至2015年11月，在被告人陈催春的授意下，被告人朱倩、刘莎与陆某、郑某（二人均另处）采取虚列南明就业中心食堂支出、通过购买发票报账的方式，分15次从该单位套取公款共计人民币158,525元（其中扣除开具发票支付的相关税费2,430.52元后，实际套取公款数额共计人民币156,094.48元）。
2014年12月至2015年12月，在被告人陈催春的授意下，被告人刘莎、朱倩等人以虚构购买服务的名义，多次分别向贵阳四海博才人力资源服务有限公司（以下简称“四海公司”）和贵州省通信产业服务有限公司科技培训中心支付虚构的服务费共计人民币354,560元和68,500元，然后由上述两家单位在扣除一定比例的税费及手续费后返现给刘莎，从该单位实际套取公款共计人民币266,220元和63,500元。其中朱倩参与套取公款的数额共计人民币341,560元。
2014年3月到2015年12月，在被告人陈催春的授意被告人刘莎等人以虚增和虚开单位购买办公用品、宣传制品的方式多次从该单位套取公款，其虚增和虚开的发票数额共计人民币417,630元（扣除税费16,100元后，实际套取公款数额共计人民币401,530元）。
综上,被告人陈催春、刘莎、朱倩等人采取上述三种方式，以虚增、虚开发票的手段套取该单位公款共计人民币999,215元（支付税费及手续费后实际套取数额共计人民币887,344.48元）。该887,344.48元的具体去向如下：1、被告人陈催春、刘莎、朱倩及陆某、郑某以发放年终奖、加班费的名义侵吞的公款数额共计人民币291,000元（其中陈催春分得81,000元，刘莎分得76,000元，朱倩分得61,000元，陆某分得51,000元，郑某分得22,000元）；2、装修南明区就业中心办公区域支出人民币144,096元；3、购买办公厨具用品支出人民币14,806元；4、旅游支出人民币59,758元(其中陈催春、刘莎、朱倩、陆某四人私自旅游支出人民币45,516元，为单位职工旅游支出人民币14,242元);5、其余支出人民币375,386元（包括送红包、吃饭、买酒买烟、付给陈催春等）。应结余人民币2,298.48元。据此，被告人陈催春、刘莎套取公款的数额为人民币826,071元（即999,215元减去装修南明区就业中心办公区域支出的144,096元、购买办公厨具用品支出的14,806元、为单位职工旅游支出的14,242元）。被告人朱倩套取公款的数额为人民币500,085元（即158,525元加上341,560元）。
案发后，被告人陈催春退回赃款人民币91,000元，刘莎退回赃款人民币90,000元，朱倩退回赃款人民币74,393元，陆某退回赃款人民币60,500元，郑某退回赃款人民币23,000元，李某1（四海公司法定代表人）退回收取的手续费赃款人民币20,450元。以上退回的赃款共计人民币359,343元（该款现暂存于贵阳市南明区人民检察院）
上述事实，有被告人陈催春、刘莎、朱倩的供述和辩解及户籍证明，破案经过、情况说明、南明就业中心法人组织机构资料、被告人陈催春、刘莎、朱倩主体身份材料、单位任职文件、干部审批表和履历表、年度考核登记表、工作人员登记表、汇款凭证、记账凭证、报账凭证、虚开及虚增的发票及明细表、刘莎记录本、南明就业中心协管员工作补助发放表、旅游开支相关资料、厨房设备支出发票、扣押决定书及扣押清单、退款收据、被告人陈催春、刘莎、朱倩的户籍材料，证人徐某、陆某、郑某、冯某、沈某、饶某、朱某、胡某、李某1、杨某、丁某、刘某1、李某2、龙某等人的证言，司法会计鉴定意见书等证据证实。
原判认为，被告人陈催春、刘莎、朱倩作为国家工作人员，利用职务便利，使用虚列食堂支出并购买发票报账、虚构购买服务、以单位购买办公用品及宣传制品为由虚增和虚开发票报销等欺骗方法非法占有本单位公共财产，其中，陈催春、刘莎贪污的数额为826,071元，被告人朱倩贪污的数额为500,085元，数额巨大，三被告人的行为均已构成贪污罪。被告人陈催春案发后，如实供述自己的罪行，系坦白，可对其从轻处罚。被告人刘莎、朱倩犯具有自首情节，可减轻处罚；被告人陈催春在共同犯罪中系主犯；被告人刘莎、朱倩系从犯，应当对二被告人减轻处罚。鉴于被告人刘莎有自首情节、系从犯、认罪态度和悔罪表现较好、案发后积极退缴了部分赃款；且其所在的社区亦出具调查评估意见书，愿意对其进行社区矫正。综合其犯罪情节及犯罪后的表现，可对其宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第二十七条、第二十六条第一款、第二十五条第一款、第十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人陈催春犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人刘莎犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。三、被告人朱倩犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人陈催春、刘莎、朱倩贪污的赃款人民币826,071元，其中已退缴的赃款人民币359,343元（该款现暂存于贵阳市南明区人民检察院），依法发还贵阳市南明区就业与职业技能开发中心；其余赃款人民币466,728元，依法继续追缴发还贵阳市南明区就业与职业技能开发中心。
宣判后，原审被告人朱倩以“我不构成贪污罪”为由，提出上诉。原审被告人陈催春、刘莎服判，未提出上诉。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。
在本院开庭审理中，上诉人朱倩对原判认定的事实及罪名不持异议，提出“我认罪，但认为原判量刑过重”的辩解意见，其辩护人提出“上诉人朱倩贪污的金额应为197977元；一审认定的朱倩参与的向四海公司支付的虚构服务费273060元不应计算为朱倩套取的金额，朱倩系从犯，犯罪情节轻微且具有自首情节，认罪态度好，主动退赃，请求对其免于刑事处罚。”的辩护意见。出庭履行职务的检察员发表出庭意见认为：“一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用审判程序合法，建议合议庭结合朱倩的认罪、悔罪态度，综合全案对本案进行裁判。”。
经二审审理查明，上诉人陈催春、刘莎、朱倩身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵占本单位的公共财物，其中原审被告人陈催春、刘莎参与贪污金额为826,071元，上诉人朱倩参与贪污的金额为394，739元，原审被告人陈催春系主犯，上诉人朱倩及原审被告人刘莎系从犯，且具有自首情节的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人朱倩及原审被告人陈催春、刘莎未提出新的证据，上诉人朱倩的辩护人当庭证人证言一份，监控视频截图一份。经审查，本院对原判决认定的事实和所列证据予以确认。
关于上诉人朱倩所提“原判量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“一审认定上诉人朱倩贪污的金额不准确，不属于数额巨大的情形，且系从犯，具有自首情节，请求对其免于刑事处罚。”的辩护意见。经查，在卷证据证实：第一、上诉人朱倩与原审被告人陈催春、刘莎合谋通过虚列南明就业中心食堂支出的方式套取本单位公款158525元，该款项主要用于发放陈催春等人加班费，其中有14806元用于购买厨房用品，故该部分支出应从上诉人朱倩贪污金额中予以减除；第二、为单位职工旅游支出的14242元来源于原审被告人陈催春、刘莎以购买单位办公用品、宣传制品的方式套取的401530元公款，该笔金额并未认定为上诉人朱倩贪污金额，故不应予以扣除。第三、原判认定上诉人朱倩伙同原审被告人陈催春、刘莎以向四海公司多次支付虚构的服务费的方式套取公款，朱倩参与金额273060元的事实，经查，上诉人朱倩对该事实事前知情，事中签字认可，事后分得部分赃款，故该笔事实应当依法予以确认，但在原审被告人陈催春等人以此方式从四海公司套取的四笔款项中，金额为90540元的发票并未经朱倩作为经手人签字认可，故不宜计算为朱倩参与贪污的金额，原判认定上诉人朱倩该笔贪污金额有误，应予更正。综上，上诉人朱倩所提上诉理由成立，本院予以采纳；辩护人所提辩护意见部分成立，本院对该部分予以采纳，其余辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱倩伙同原审被告人陈催春、刘莎身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵占本单位的公共财物，其中原审被告人陈催春、刘莎参与贪污金额为826，071元，上诉人朱倩参与贪污金额为394，739元，其行为均已构成贪污罪，应依法处罚。上诉人朱倩具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，且退缴了部分赃款，结合上诉人朱倩的犯罪事实、情节及社会危害性，可对其适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人朱倩贪污金额有误，应依法改判。上诉人朱倩所提上诉理由成立，其辩护人所提辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第二十七条、第二十六条第一款、第二十五条第一款,以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102刑初1431号刑事判决第一项、第二项、第四项，即：一、被告人陈催春犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人刘莎犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。四、被告人陈催春、刘莎、朱倩贪污的赃款人民币826,071元，其中已退缴的赃款人民币359,343元（该款现暂存于贵阳市南明区人民检察院），依法发还贵阳市南明区就业与职业技能开发中心；其余赃款人民币466,728元，依法继续追缴发还贵阳市南明区就业与职业技能开发中心。
二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102刑初1431号刑事判决第三项，即：三、被告人朱倩犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）朱倩犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 宋庆松
审判员 张世海
审判员 何度海
二〇一七年十月九日
书记员 王佳会