广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终591号
上诉人（原审被告）：肇庆市鼎湖区鼎峰五金机械厂。住所地：肇庆市鼎湖区。
经营者：陈爱群，女，1946年9月10日出生，汉族，住址广州市越秀区。
委托代诉讼理人：李谦，广东天量律师事务所律师。
委托代诉讼理人：吕雯雯，广东天量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁嘉伟，男，1993年12月16日出生，汉族，住肇庆市鼎湖区。
委托诉讼代理人：许迎春，广东祺泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：揭阳市揭西建筑集团江门分公司。地址：江门市蓬江区。
主要负责人：杨志林，该公司经理。
被告：揭阳市揭西建筑集团公司。住所地：揭西县河婆镇。
法定代表人：蔡东，该公司总经理。
被上诉人揭阳市揭西建筑集团江门分公司、揭阳市揭西建筑集团公司的共同委托代理人：郑文浩，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。
被上诉人揭阳市揭西建筑集团江门分公司、揭阳市揭西建筑集团公司的共同委托代理人：梁毅，北京市浩天信和（广州）律师事务所实习律师。
上诉人肇庆市鼎湖区鼎峰五金机械厂（以下简称鼎峰五金厂）因与被上诉人梁嘉伟及揭阳市揭西建筑集团江门分公司（以下简称江门分公司）、揭阳市揭西建筑集团公司（以下简称揭西建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2017）粤1203民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼎峰五金厂上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判支持鼎峰五金厂无需承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费由梁嘉伟、江门分公司、揭西建筑公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，必然导致判决错误。梁嘉伟装卸机器是受江门分公司的指示，非受鼎峰五金厂雇请。鼎峰五金厂只是雇请梁嘉伟做司机负责将机器运输到指定地点，但不包括机器的装卸，装卸工作由江门分公司的人员负责。对此，梁嘉伟在起诉状中也作清晰陈述。梁嘉伟显然对自己是受谁指派参与卸货行为已作清晰陈述，其受伤发生在江门分公司的工地，梁嘉伟的陈述与鼎峰五金厂在一审中的说法相互印证，一审法院仍然认为梁嘉伟卸货受伤属于鼎峰五金厂责任。二、江门分公司称卸载机器属鼎峰五金厂的交付义务，其员工只是无偿性协助卸货，是歪曲客观事实。江门分公司自2014年购买钢管调直油漆机后，机器保养或维修均由其相关人员负责卸货。双方一直以来以这种方式交易，现时因出现法律纠纷，却为了逃避责任而歪曲事实。三、从常理分析，鼎峰五金厂销售的货物都属于大型机器，机器的装卸均需要大量人员或者叉车等工具操作，如果货物的装卸属于鼎峰五金厂的义务，鼎峰五金厂是不可能只安排一名司机参与工作，且行业习惯也是将货物运送至对方指定地点即完成交付。四、一审法院依据相关法律推定上诉人需要承担赔偿责任错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定可知，雇主承担赔偿责任的前提条件是雇员遭受人身损害是发生在雇佣活动中；若非在雇佣活动中遭受人身损害的，则雇主无义务承担赔偿责任。本案中，根据鼎峰五金厂与梁嘉伟的陈述可知机械的装卸并不在雇佣活动范围。因此，鼎峰五金厂不承担赔偿责任。
鼎峰五金厂当庭诉称，一、江门分公司当庭(2017年8月28日）提交了视频资料，用来证明梁嘉伟是因履行自身的卸货义务造成伤害。一审法院未按法定程序将上述证据送达鼎峰五金厂，并告知鼎峰五金厂在合理期限内提出质证意见或者举证反驳，一审法院违反法定程序，在鼎峰五金厂缺席参加庭审的情况下没有送达该份新证据给鼎峰五金厂，导致无法对该份证据提出意见。一审法院违反了法定程序且一审法院据此认定“梁嘉伟在被上诉人（江门分公司二）工作人员的协助下，人工从货车上卸下油漆机”的事实，明显属于事实认定错误，请求二审撤销一审判决，依法发回重审或结合本案事实进行改判。二、鼎峰五金厂与梁嘉伟应成立货物运输合同关系。梁嘉伟在运输过程中所造成的人身伤害，与鼎峰五金厂无关。三、一审法院认定鼎峰五金厂负有卸货义务没有事实和法律依据。本案没有充足证据证明鼎峰五金厂是卸货义务人。鼎峰五金厂与江门分公司存在承揽合同关系，对于承揽合同中何方是卸货义务人，法律并无强制或明确规定，本案双方也未作明确约定，故此对于究竟由谁卸货的问题应参照行业习惯、运输货物的物理特性等综合认定。本案中，案涉钢管调直油漆机重达一吨，属于大件重吨位商品，需要专业装卸人员和专业的叉车才能卸货，结合行业交易习惯、现场环境及只有驾驶员梁嘉伟一人，可以推断卸货责任在于江门分公司。四、退一步讲，即使鼎峰五金厂是卸货义务人，一审法院判决责任分担比例不当。梁嘉伟系完全民事行为能力人，在送货到场后共同卸货过程中，对于自己和他人的安全均负有注意义务，对事故的发生存在过错，其自己应承担部分责任。江门分公司作为承揽合同的定作人，是油漆机的所有权人，梁嘉伟参与卸货属于为双方共同利益而进行的活动，从承揽合同角度出发，江门分公司是受益一方，依法应承担相应的补偿责任。
梁嘉伟辩称，一审判决认定事实正确。事发当时受江门分公司员工指示卸货而受伤，赔偿责任应由鼎峰五金厂与江门分公司共同承担。
江门分公司、揭西建筑公司共同答辩称，原审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，判决合法合理，鼎峰五金厂上诉无理，理由如下：一、一审法院认定江门分公司无机器装卸义务，装卸工作应由鼎峰五金厂承担，认定事实正确。首先，江门分公司与鼎峰五金厂之间形成的系承揽合同法律关系，鼎峰五金厂在工作完成后，应履行交付义务。双方约定由鼎峰五金厂将油漆机运送至十里方圆建筑工地进行交付。同时从江门分公司提交的现场监控视频，该证据证明卸货行为明显系梁嘉伟主导并指挥，而槽钢也系梁嘉伟车上本身所有的工具，非江门分公司所提供，江门分公司系在梁嘉伟的指挥下进行卸载工作。其次，所谓交付，只有当标的物完全脱离交付人的控制，完全由领受人控制的范围内才应视为交付完毕，承揽合同项下的交付也应达到如此程度。即使鼎峰五金厂雇佣货车进入了江门分公司工地，但油漆机仍在货车上，并未脱离鼎峰五金厂的控制范围。鼎峰五金厂使用自带的槽钢卸货的行为，应视为鼎峰五金厂控制范围的延伸，因此，在事故发生时鼎峰五金厂是没有完成交付义务的。而鼎峰五金厂诉称：“鼎峰五金厂是不可能只安排一名司机参与工作的（梁嘉伟不是装卸货物的专业人员，根本无法完成货物装卸）。”鼎峰五金厂的说法不能倒推出其无需承担卸货义务，反而证明了其履行卸货义务过程中，罔顾雇员生命安全。因此一审法院认定的江门分公司不承担机器装卸义务，装卸工作应由鼎峰五金厂承担，认定事实正确。二、卸下机器属于鼎峰五金厂履行交付义务的重要部分，鼎峰五金厂对履行义务不当承担相应法律后果。江门分公司与鼎峰五金厂虽未约定卸货义务的承担方，但收款收据证明江门分公司需要向鼎峰五金厂支付人工、运费（来回）。江门分公司支付的单程运费为人民币750元，远远高于市场价格。由此可以推定支付的费用己包含装卸费用。鼎峰五金厂收取装卸费，却推卸装卸义务，有违诚信原则。三、原审判决依法认定鼎峰五金厂承担赔偿责任，合理合法。如前所述，鼎峰五金厂交付定作物应承担卸货义务。作为卸货义务承担方，鼎峰五金厂指示雇员梁嘉伟参与运输、卸载工作。而鼎峰五金厂明知道油漆机重达一吨多，在无专业叉车协助的情况下，仅凭梁嘉伟一人是无法进行卸载的情况下。作为雇主却未为梁嘉伟提供安全的工作条件，以致梁嘉伟冒险使用槽钢卸载油漆机，最终因机器油漆机滑落致其受伤，依法应由鼎峰五金厂承担赔偿责任。四、鼎峰五金厂缺席第一次开庭，没有参与证据质证，是其自身放弃诉讼权利，原审法院审判程序合法，判决正确。五、鼎峰五金厂未在举证期限内提交证据及申请证人出庭，其所提交的证据与证人证言，应不予被采信。
梁嘉伟向一审法院起诉请求：一、判令鼎峰五金厂、江门分公司连带赔偿256803.5元；二、判令鼎峰五金厂、江门分公司承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：江门分公司因钢管调直油漆机在工地损坏，与鼎峰五金厂约定，由鼎峰五金厂在工地运回维修，维修好后再送回该工地，并由江门分公司向鼎峰五金厂支付维修费和运费。2017年3月29日，鼎峰五金厂雇请梁嘉伟驾驶货车将维修好的油漆机运送回江门分公司位于鹤山市十里方圆的建筑工地。当日11时许车辆到达工地后，梁嘉伟在江门分公司工作人员的协助下，人工从货车上卸下油漆机时，油漆机失去平衡，侧翻落地并压在梁嘉伟的左小腿上，造成梁嘉伟左小腿受伤。事发后，梁嘉伟被送到鹤山市人民医院治疗。同日，梁嘉伟转院到佛山市中医院住院治疗，住院7天，于2017年4月5日出院，用去医疗费70996.29元，期间并用去2500元购买动踝矫形器1具。医院诊断梁嘉伟为：左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折。出院医嘱梁嘉伟带药，定期复查，不适随诊，术后两周拆线，出院后全休1个月。2017年4月6日至25日间，梁嘉伟八次到肇庆市××湖区××镇卫生院门诊治疗，共用去医疗费1572.9元。2017年4月17日至8月25日间，梁嘉伟四次到佛山市中医院门诊治疗，共用去医疗费4093.9元。2017年6月16日，梁嘉伟在佛山市杏益服务中心用去222元购买了绷带、无菌护理包等用品。2017年6月30日，梁嘉伟委托广东谨正司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，经该所鉴定，梁嘉伟的伤残程度为九级，后续治疗费用为15000元，梁嘉伟为此支付了鉴定费2550元。因揭西建筑公司、江门分公司对梁嘉伟的伤残等级有异议，梁嘉伟再次申请委托鉴定机构对其伤残等级及后续治疗费用进行鉴定。2017年11月3日，梁嘉伟因鉴定需要，在肇庆市中医院用去检查费132.7元。2017年11月13日，经广东明镜司法鉴定所鉴定，梁嘉伟的伤残程度为九级，后续治疗费用为10000元，梁嘉伟为此支付了鉴定费2880元。
庭审中，梁嘉伟主张要求按2017年的标准计赔，并要求增加赔偿2017年7月14日后的医疗费用。梁嘉伟及鼎峰五金厂均确认，事故发生后，鼎峰五金厂支付了梁嘉伟医疗费70000元及运费500元。
一审法院认为，鼎峰五金厂雇佣梁嘉伟运送江门分公司的钢管调直油漆机到江门分公司的工地，双方形成雇佣关系。梁嘉伟运送上述油漆机到达江门分公司工地卸货期间，由于鼎峰五金厂没有提供卸货设备，梁嘉伟等人用人工方式卸货，致货物失去平衡，侧翻落地压伤梁嘉伟，造成梁嘉伟受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，作为雇主的鼎峰五金厂应对梁嘉伟的损失承担赔偿责任。梁嘉伟没有提供医疗机构增加营养的意见，其主张营养费1000元，不予支持。事故造成梁嘉伟的损失有：医疗费76795.79元，后续治疗费10000元，住院伙食补助费700元，护理费700元，康复辅助器具2500元，误工费9421.1元，交通费酌定1000元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费5430元，残疾赔偿金150737.6元，共267284.49元，上述损失由鼎峰五金厂赔偿，扣除已赔付的70000元，还应赔偿197284.49元。梁嘉伟提供的证据不能证明江门分公司要求其参与协助卸货，鼎峰五金厂没有提供证据证明是由江门分公司负责卸货，确认江门分公司不是卸货义务人，故被告江门分公司不需承担赔偿，梁嘉伟主张其赔偿，理据不足，不予支持。一审法院作出判决：一、鼎峰五金厂在判决发生法律效力之日起十日内赔偿梁嘉伟损失197284.49元；二、驳回梁嘉伟的其他诉讼请求。
二审期间，鼎峰五金厂围绕其上诉请求提供如下证据：1.微信聊天记录截图，拟证明收取750元运费并未高于市场价格，而是低于物流报价；2.收款收据，拟证明收取维修费及更换费零件费用、人工费、运费明细；3.视频资料，拟证明涉案机械需专业叉车装卸，而其仅安排梁嘉伟负责运输机械，不负责卸载。梁嘉伟质证认为对微信聊天截图真实性、合法性无异议；揭西建筑公司及江门分公司质证认为，微信聊天记录截图真实性无法核实、关联性无法证实，当庭播放的视频虽证实需要专业叉车装卸，但不能证实鼎峰五金厂不负责装卸。经审查，微信聊天记录截图的内容不能确定聊天的对象、聊天的时间，且聊天记录的内容也不能确定与本案具有关联性，故对该证据材料不予采信；收款收据与经一审庭审质证的证据内容一致，且当事人均无异议，应予采信；视频资料虽反映涉案机械可使用专业叉车装卸，但该视频内容并未明确指向卸载义务的证明对象，对鼎峰五金厂所主张的证明内容并不具有证明力，不予采信。二审期间，鼎峰五金厂以证明运费不包含装卸费用为由，申请的证人马某出庭作证，证人马某陈述称：江门分公司于2016年曾通过物流将机械运回鼎峰五金厂维修，鼎峰五金厂仅收取维修费、人工费。2017年3月14日江门分公司又通过微信发图片称机械损坏要维修。其打电话联系好司机后就告诉江门分公司，由江门分公司自行决定雇请司机运送或者交物流承运，销售（维修）报价都是不包含运输和装卸的费用。其通过公司微信群知悉物流报价和司机报价，其只是负责转达价格，公司物流人员确定聘请司机。经审查，证人马某是鼎峰五金厂的在职员工，其与鼎峰五金厂存在利害关系，其提供的证言又对鼎峰五金厂有利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言,不能单独作为认定案件事实的依据，故上述证言不能单独作为认定本案事实的依据。同时，证人证言的内容也无其他证据相印证，且鼎峰五金厂在一审时并未申请该证人出庭作证，在判决结果对其不利后又申请该证人出庭作证，并提供有利于自己的证言，不排除证人证言受其他因素影响的可能。综上，对证人马某的证言不予采信。二审调查期间，当庭播放江门分公司提供的梁嘉伟卸载机械受伤的视频资料，鼎峰五金厂对该证据质证发表了意见。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是提供劳务受害责任纠纷，一审案由定性正确，本院应予维持。本案二审程序，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉及答辩，本案争议的焦点是：一、一审期间，鼎峰五金厂未参与江门分公司提供的视频资料质证，一审程序是否违法；二、鼎峰五金厂与梁嘉伟是否存在劳务关系，即鼎峰五金厂与梁嘉伟是否存在雇佣关系；三、梁嘉伟受伤时是否属于提供劳务的过程，即梁嘉伟参与卸货是否属于从事雇佣活动；四、本案责任主体的认定及赔偿责任的承担。
一、对于本案一审程序瑕疵问题。一审期间，江门分公司于第一次庭审时当庭提供了梁嘉伟受伤的视频资料，因鼎峰五金厂无正当理由缺席该次庭审未参与质证。一审法院庭后未将该证据副本送达给鼎峰五金厂，第二次庭审时也未能出示该证据交由未鼎峰五金厂质证，在程序上确实存在瑕疵，但该瑕疵不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条规定的“严重违反法定程序”的四种情形，且二审期间重新出示该证据，并由鼎峰五金厂发表质证意见，该程序瑕疵现已得到补正。同时，该证据亦非一审判决认定事实的定案依据。综上，鼎峰五金厂以一审程序存在上述瑕疵为由请求将本案发回重审或改判的理由不成立。
二、对于鼎峰五金厂与梁嘉伟是否存在劳务关系及梁嘉伟受伤时是否属于提供劳务的过程的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，梁嘉伟在起诉状中明确主张与鼎峰五金厂存在雇佣关系，并请求其与江门分公司承担连带赔偿责任。而鼎峰五金厂于2017年11月27日出具的庭审答辩及质证意见中称“我方虽然雇佣原告（梁嘉伟）送货，但我方只是负责在我厂内进行装车运送至被告二（江门分公司）的工地，一直以来都是由被告二负责在其工地卸货。”在2017年12月14日的上诉状中称“上诉人只是雇请被上诉人（梁嘉伟）做司机负责将机器运输到指定地点，但不包括机器的装卸，因为装卸工作由被上诉人二（江门分公司）的人员负责。”可见，鼎峰五金厂在一审书面答辩及上诉状中均明确承认其雇佣梁嘉伟运送涉案机械的事实。二审期间，鼎峰五金厂的诉讼代理人虽提出鼎峰五金厂与梁嘉伟是承揽法律关系，但其没有提供相反的证据足以推翻先前自认的事实，且其自认的事实未违反法律规定及损害他人权益，根据上述规定，本院予以采信，梁嘉伟对该事实无需举证证明。
三、梁嘉伟受伤时是否属于提供劳务的过程，即梁嘉伟参与卸货是否属于从事雇佣活动的问题。鼎峰五金厂与江门分公司对维修涉案机械成立承揽合同关系无异议，双方对涉案机械卸货义务没有约定，当事人在诉讼提供的证据亦不足以明确涉案机械卸货义务，现不能直接依据涉案机械卸货义务确定梁嘉伟参与卸货是否属于从事雇佣活动，本案应当结合优势证据进行综合认定。（一）收款收据证实鼎峰五金厂收取涉案机械往返运费1500元，由鼎峰五金厂负责涉案机械往返运送，而装卸机械是运送必要环节，卸载机械是运送行为的延伸，鼎峰五金厂雇请梁嘉伟运送涉案机械，且不能提供证据证实梁嘉伟参与卸载超出其雇佣活动的范围；（二）梁嘉伟受伤的现场视频资料证明，梁嘉伟随车备有卸载机械使用的槽钢，且发生事故时梁嘉伟手戴劳动手套撬动机械。可见，事前梁嘉伟已准备了卸载工具及防护手套，可推断其事前已准备参与卸载机械，故其参与卸载机械并非临时接受指示；（三）鼎峰五金厂不能提供证据证明收取的运费不包含装卸费用，也不能证实双方存在由收货方负责卸载的交易习惯。鼎峰五金厂虽提出卸载机械需专业叉车及卸载现场由江门分公司支配、管控，但该事实并不能证明江门分公司负有卸载机械的义务；（四）鼎峰五金厂及梁嘉伟虽主张梁嘉伟受江门分公司员工的指示参与卸载机械，但均不能提供证据证实其主张，且江门分公司予以否认。综上所述，在案证据能够证明梁嘉伟参与卸货属于从事雇佣活动的事实具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，本院确认梁嘉伟参与卸货属于从事雇佣活动，其是在向鼎峰五金厂提供劳务过程中受到损害。
四、对于本案责任主体的认定及赔偿责任的承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，鼎峰五金厂作为接受劳务方，其对提供劳务方负有安全注意和劳动保护的职责义务，其未为梁嘉伟提供安全的劳动保护，依法应承担70%的赔偿责任；梁嘉伟明知涉案机械需使用专业工具卸载，仍使用槽钢进行卸载，且其用铁棍撬动致使机械失去平衡侧翻，故其行为对损害的发生具有一定过错，梁嘉伟自行承担30%的责任。双方对一审认定本案损失总额267284.49元无异议，鼎峰五金厂承担70%的责任为187099.14元，扣除鼎峰五金厂已支付的70000元，鼎峰五金厂仍需赔付117099.14元给梁嘉伟。在案证据不能证实梁嘉伟与揭西建筑公司及江门分公司存在劳务关系或者帮工关系，一审判决认定揭西建筑公司及江门分公司无需承担赔偿责任正确，本院予以确认。
综上所述，肇庆市鼎湖区鼎峰五金机械厂的上诉请求部分成立，予以支持；部分不成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2017）粤1203民初599号民事判决第二项。
二、变更肇庆市鼎湖区人民法院（2017）粤1203民初599号民事判决第一项为：肇庆市鼎湖区鼎峰五金机械厂在本判决生效之日起十日内，赔偿梁嘉伟117099.14元。
三、驳回梁嘉伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2576元（梁嘉伟已预交），由梁嘉伟负担1174.65元，肇庆市鼎湖区鼎峰五金机械厂负担1401.35元。二审案件受理费4245元，由肇庆市鼎湖区鼎峰五金机械厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏振伟
审 判 员 李升文
审 判 员 黄春歌
二〇一八年四月十九日
法官助理 温海泓
书 记 员 张静娉