江苏省常州市新北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0411刑初741号
公诉机关常州市新北区人民检察院。
被告人方家棱，男，1984年8月13日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省云霄县。2003年7月29日因犯抢劫罪、抢夺罪被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币九千元，2011年1月20日刑满释放。现因本案于2017年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人殷强，江苏常强律师事务所律师。
辩护人曹渊，江苏常强律师事务所实习律师。
被告人巢冠，男，1984年10月4日出生于江苏省常州市，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省常州市新北区。因本案于2017年5月25日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人张振铉，江苏禾邦律师事务所律师。
被告人史瑞林，男，1984年12月31日出生于江苏省常州市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地江苏省常州市武进区，住江苏省常州市新北区。因本案于2017年5月25日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人杨伟光，江苏时强律师事务所律师。
被告人周雄伟，男，1973年7月16日出生于江苏省常州市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地江苏省常州市新北区。2012年7月16日因交通肇事逃逸被行政拘留十五日。现因本案于2017年5月25日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审。现在家。
被告人彭建平，男，1965年9月1日出生于江苏省常州市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地江苏省常州市新北区。因本案于2017年5月25日被取保候审。现在家。
常州市新北区人民检察院以新检诉刑诉[2017]668号起诉书指控被告人方家棱、巢冠、史瑞林、周雄伟、彭建平犯非法经营罪，于2017年9月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭审理了本案。常州市新北区人民检察院指派检察员李洪凯出庭支持公诉。被告人方家棱及其辩护人殷强、曹渊、被告人巢冠、被告人史瑞林及其辩护人杨伟光、被告人周雄伟、彭建平到庭参加诉讼。经常州市新北区人民检察院建议，本院同意，对本案延期审理。2018年2月11日恢复对本案进行了公开开庭审理。常州市新北区人民检察院指派检察员陈晨出庭支持公诉。被告人方家棱及其辩护人殷强、曹渊、被告人巢冠及其辩护人张振铉、被告人史瑞林及其辩护人杨伟光、被告人周雄伟、彭建平到庭参加诉讼。现已审理终结。
常州市新北区人民检察院起诉指控，2017年年初至5月间，被告人巢冠与史瑞林经事先共谋，共同出资向被告人方家棱购买假冒“中华”、“红南京”、“牡丹”、“利某”、“云烟”、“芙蓉王”等品牌的香烟共计人民币294000元。后被告人巢冠、史瑞林销售给被告人彭建平假冒“红南京”品牌香烟共计74箱（1850条），销售金额共计人民币64750元。销售给被告人周雄伟假冒“中华”、“红南京”、“牡丹”、“利某”、“云烟”、“芙蓉王”等品牌香烟，销售金额共计人民币58125元。销售给巢某1假冒“中华”、“红南京”、“牡丹”、“利某”、“云烟”、“芙蓉王”等品牌香烟，销售金额共计人民币34050元。被告人巢冠、史瑞林销售金额共计价值人民币156925元。
2017年2月至5月间，被告人彭建平将上述所购1850条假冒“红南京”牌香烟销售给王某（另案处理），销售金额共计人民币69925元。
2017年2月至5月间，被告人周雄伟销售给毛某假冒“中华”牌软香烟50条、假冒“中华”牌硬香烟75条、假冒“芙蓉王”牌香烟200条、假冒“红南京”牌香烟450条、假冒“利某”牌香烟75条，销售金额共计人民币42125元。销售给林某1假冒“中华”牌硬香烟25条、假冒“云烟”牌香烟250条、假冒“牡丹”牌香烟250条、假冒“芙蓉王”牌香烟50条，销售金额共计人民币25775元。总计销售金额人民币67900元。
2017年5月24日，公安机关在位于本市新北区孟河镇八一村委丁家庄村3号被告人巢冠家查获疑似假冒“牡丹”牌香烟230条、疑似假冒“云烟”牌香烟50条、疑似假冒“中华”牌软香烟169条、疑似假冒“中华”牌硬香烟110条、疑似假冒“利某”牌香烟175条、疑似假冒“红南京”牌香烟532条、疑似假冒“芙蓉王”牌香烟650条。上述查获的香烟待销售金额共计价值人民币84625元。经鉴定，上述查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人彭建平主动投案，如实供述了上述犯罪事实。
经查，上述五名被告人均无烟草专卖零售许可证。
公诉机关为证明上述指控的犯罪事实，出示并宣读了书证案发、抓获经过、证人巢某1、王某、毛某、林某1等人证言笔录、辨认笔录、电子证据检查笔录、扣押决定书、扣押清单、卷烟鉴别检验报告、银行卡交易清单、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、常住人口基本信息等相应证据，当庭讯问了被告人方家棱、巢冠、史瑞林、周雄伟、彭建平。据此，公诉机关认为被告人方家棱、巢冠、史瑞林、周雄伟、彭建平的行为均已构成非法经营罪。被告人方家棱、巢冠、史瑞林情节特别严重；被告人周雄伟、彭建平情节严重。被告人巢冠、史瑞林属共同犯罪。被告人彭建平有自首情节。应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定予以判处。
被告人方家棱对公诉机关起诉指控的犯罪事实及性质辩称，金额没那么多，记得是人民币20万多一点。
被告人巢冠、史瑞林、周雄伟、彭建平对公诉机关起诉指控的犯罪事实及性质供认不讳，未提出辩解意见。
被告人方家棱的辩护人殷强、曹渊提出的辩护意见是，事实部分：一、公诉机关将农行卡上人民币74700元认定为被告人巢冠与被告人史瑞林给付被告人方家棱的假烟交易款，证据不足。二、被告人方家棱的非法经营数额应是指，其销售假烟所得和应得的全部收入，银行卡的转账金额只能作为间接证据，在无法排除合理怀疑的情况下，不可直接作为认定非法经营数额的依据。量刑部分：一、被告人方家棱属于非法经营罪中的从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。二、被告人方家棱归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三、被告人方家棱有良好的悔罪态度，审理中自愿认罪，并积极提供上线的线索，可酌情从轻处罚。建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人巢冠的辩护人张振铉提出的辩护意见是，一、对公诉机关指控的金额有异议，农行卡的金额不应作为被告人巢冠非法经营罪金额。二、量刑方面：1、被告人巢冠如实供述自己的罪行。2、被告人巢冠无前科劣迹，缴纳罚金保证金。建议从轻处罚。
被告人史瑞林的辩护人杨伟光提出的辩护意见是，一、对公诉机关指控的金额有异议，农行卡的金额不应作为被告人史瑞林非法经营罪金额。二、量刑方面：1、被告人史瑞林在共同犯罪中属从犯。2、被告人史瑞林如实供述自己的罪行。3、被告人史瑞林当庭认罪，有良好的悔罪表现。4、被告人史瑞林一贯表现良好，无前科劣迹且属初犯、偶犯。建议对被告人史瑞林适用缓刑。
经审理查明，2017年年初至5月间，被告人巢冠、史瑞林经事先共谋，共同向被告人方家棱出资人民币219300元，购买假冒“中华”、“南京”、“牡丹”、“利某”、“云烟”、“芙蓉王”等品牌的香烟共计人民币294000元。后被告人巢冠、史瑞林销售给被告人彭建平假冒“南京”牌红香烟共计74箱（1850条），销售金额共计人民币64750元。销售给被告人周雄伟假冒“中华”、“南京”、“牡丹”、“利某”、“云烟”、“芙蓉王”等品牌香烟，销售金额共计人民币58125元。销售给巢某1假冒“中华”、“南京”、“牡丹”、“利某”、“云烟”、“芙蓉王”等品牌香烟，销售金额共计人民币34050元。被告人巢冠、史瑞林销售金额共计价值人民币156925元。
2017年2月至5月间，被告人彭建平将上述所购1850条假冒“南京”牌红香烟销售给王某（另案处理），销售金额共计人民币69925元。
2017年2月至5月间，被告人周雄伟销售给毛某假冒“中华”牌软香烟50条、假冒“中华”牌硬香烟75条、假冒“芙蓉王”牌香烟200条、假冒“南京”牌红香烟450条、假冒“利某”牌香烟75条，销售金额共计人民币42125元。销售给林某1假冒“中华”牌硬香烟25条、假冒“云烟”牌香烟250条、假冒“牡丹”牌香烟250条、假冒“芙蓉王”牌香烟50条，销售金额共计人民币25775元。总计销售金额人民币67900元。
2017年5月24日，公安机关在位于本市新北区孟河镇八一村委丁家庄村3号被告人巢冠住处查获疑似假冒“牡丹”牌香烟230条、疑似假冒“云烟”牌香烟50条、疑似假冒“中华”牌软香烟169条、疑似假冒“中华”牌硬香烟110条、疑似假冒“利某”牌香烟175条、疑似假冒“南京”牌红香烟532条、疑似假冒“芙蓉王”牌香烟650条。上述查获的香烟待销售金额共计价值人民币84625元。经鉴定，上述查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
经查，上述五名被告人均无烟草专卖零售许可证。
2017年5月24日，被告人方家棱因本案被抓获，次日临时羁押于漳州市看守所。2017年5月25日，被告人彭建平主动至公安机关投案，如实供述上述事实。
上述事实，被告人方家棱、巢冠、史瑞林、周雄伟、彭建平在开庭审理过程中亦无异议，并有书证案发、抓获经过、证人巢某1、王某、毛某、林某1、巢某2、巢某3等人证言笔录、辨认笔录、电子证据检查笔录、扣押决定书、扣押清单、卷烟鉴别检验报告、银行卡交易清单（明细）、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人方家棱、巢冠、史瑞林、周雄伟、彭建平违反国家烟草专卖管理法规，非法销售假冒注册商标的伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。其中被告人巢冠、史瑞林情节特别严重，被告人方家棱、周雄伟、彭建平情节严重。被告人巢冠、史瑞林属共同犯罪。公诉机关起诉指控的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人方家棱的辩解意见经查某，本院予以采纳。被告人方家棱辩护人所提公诉机关将农行卡上人民币74700元认定为被告人巢冠与被告人史瑞林给付被告人方家棱的假烟交易款，证据不足及被告人方家棱归案后如实供述自己的罪行、当庭自愿认罪等辩护意见成立，本院予以采纳。其他辩护意见事实、法律依据不足，本院不予采纳。被告人巢冠辩护人所提被告人巢冠如实供述自己的罪行、无前科劣迹、缴纳罚金保证金等，建议从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。其他辩护意见事实、法律依据不足，本院不予采纳。被告人史瑞林辩护人所提被告人史瑞林如实供述自己的罪行、当庭认罪，有良好的悔罪表现、无前科劣迹且属初犯、偶犯等，建议对被告人史瑞林适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。其他辩护意见事实、法律依据不足，本院不予采纳。被告人巢冠、史瑞林部分犯罪属未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人方家棱、巢冠、史瑞林、周雄伟归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人彭建平犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人巢冠、史瑞林、周雄伟、彭建平缴纳罚金保证金，酌情予以从轻处罚。被告人方家棱有前科，酌情予以从重处罚。被告人周雄伟有劣迹，酌情予以从重处罚。被告人方家棱因本案被临时羁押的日期依法予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下:
被告人方家棱犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年5月24日起至2021年5月23日止。判处的罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
被告人巢冠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
被告人史瑞林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
被告人周雄伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
被告人彭建平犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（上列被告人巢冠、史瑞林、周雄伟、彭建平的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。）
服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长 梁小伟
人民陪审员 王仕初
人民陪审员 汪克良
二〇一八年二月十一日
书 记 员 胡佳玲