湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂05刑终312号
原公诉机关宜昌市夷陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王凤军，男，1970年8月17日出生于湖北省宜昌市，汉族，大专文化，中共党员，原系宜昌三峡矿业有限公司法定代表人、宜昌太阳山矿业有限公司董事长，住宜昌市夷陵区，户籍地宜昌市夷陵区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年2月6日被宜昌市公安局夷陵区分局刑事拘留，同月17日被该局决定取保候审，2016年2月17日被监视居住。宜昌市夷陵区人民法院受理后，于2016年5月25日决定对其取保候审。2017年3月25日，该院再次决定对其取保候审。
辩护人周铭，湖北君任律师事务所律师。
辩护人何成哲，湖北君任律师事务所律师。
宜昌市夷陵区人民法院审理宜昌市夷陵区人民检察院指控原审被告人王凤军犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2017年7月20日作出（2017）鄂0506刑初34号刑事判决。上诉人（原审被告人）王凤军不服原审法院判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
宜昌市夷陵区人民法院认定，1997年3月，原宜昌县殷家坪乡6家乡镇企业合并组建成立宜昌三峡矿业总公司。2005年10月，经改制更名为三峡矿业公司，由王凤军任董事长、总经理，郭某任公司会计。2006年7月，三峡矿业公司将所属的殷家坪太阳山1312工区�后湾磷矿划拨成立太阳山矿业公司，王凤军任董事长，郭某任财务科长。因太阳山矿业公司无独立探矿权和采矿权，最终于2008年再次合并到三峡矿业公司。太阳山矿业公司存续期间，财务制度不规范，公司资金存入郭某以个人名义开设的银行账户内，且长期由郭某管理账外资金，王凤军对账外资金的使用、支配享有决定权。太阳山公司合并到三峡矿业公司后，该账外账一直存在。同时，王凤军的个人财产也交郭某管理。
一、2008年至2010年间，被告人王凤军利用担任三峡矿业公司法定代表人职务上的便利，挪用三峡矿业公司资金630万元借贷给他人使用。具体事实如下：
1．2008年4月，被告人王凤军的同学蒋某因资金周转困难找王凤军借钱，王凤军便将三峡矿业公司资金50万元借贷给蒋某使用。2013年2月，蒋某归还2万元，至今尚欠48万元未归还。
2．2008年6月13日，被告人王凤军挪用三峡矿业公司资金30万元借贷给江爱明使用。一年后，江某归还该款。
3.2009年至2010年，被告人王凤军的朋友胡某因妻弟经营的远安白果煤业有限公司需要资金周转，出面找王凤军借钱，王凤军安排郭某具体经办。郭某先后三次将三峡矿业公司账外资金中的450万元借给胡某使用。胡某均以个人名义向三峡矿业公司出具借据。案发后，胡某分期归还上述借款。
4．2009年7月10日、2009年8月6日，被告人王凤军的朋友刘某找王凤军借钱，王凤军安排郭某具体经办。后郭某先后两次从其掌握的三峡矿业公司账外资金中借贷40万元给刘某使用。2014年4月，刘某才归还借款。
5．2009年7月27日，被告人王凤军的朋友宋某1因朋友肖某经营的南漳县东立煤矿有限公司急需资金周转找王凤军借钱，王凤军安排郭某具体经办�郭某将三峡矿业公司账外资金账户中的40万元转入宋某1个人账户中。宋某1亲笔书写借条一份，载明向三峡矿业公司借款40万元，落款为“南漳县东立煤矿有限公司”。2014年5月，宋某1才归还借款。
6．2010年，被告人王凤军挪用三峡矿业公司资金20万元借贷给宜化集团矿业公司职工苗某。2011年2月20日、2012年2月27日、2013年4月，苗某分三次归还借款。
二、2004年初，三峡矿业公司欲开采店子河铁矿和九棵柳铁矿，但这两个铁矿的位置在武警部队黄金第六支队的探矿坐标内。为了给上述铁矿办理探、采矿权，王凤军通过中间人李某、陈某与武警部队黄金第六支队联系后，于同年5月签订探矿协议，从该支队受让部分探矿权和开采权。为此，王凤军向武警部队黄金第六支队支付资源转让费25万元、向陈某支付10余万元的居间费用。因财务不好做账，王凤军�排财务人员以捐款的名义给龙泉镇法官泉村捐赠35万元，实际捐赠3万元，剩余32万元该村以工程款的名义支付给郭某，用于冲抵王凤军个人为三峡矿业公司垫付的上述费用。
三、2006年7月，三峡矿业公司作为发起人组建成立了太阳山矿业公司，为奖励苏某1化解湖北省作家协会上访事件，争取到店子河采矿资源，在太阳山矿业公司为苏某1设立40%的空股，账面计投入股金200万元。苏某1持股期间，由王凤军出面协调，从苏某1所持40%的股份中转让7%给范某、张某2，其中范占4%，计价200万元；张占3%，计价150万元，共计350万元，由范、张两人分别支付给苏某1。这两次股份转让只签订了协议而没有办理股权变更登记手续。2008年初，太阳山矿业公司合并到三峡矿业公司，三峡矿业公司支付苏某1全部股权转让款2000万元（其中包含范某、张某2持有的7%股份）。同年3月，三峡矿业公司实际退给苏某11300万元，其中扣减了范、张两人的股权款和苏某1的其它往来款、税金等。但范某不同意退股，王凤军便将其持有的三峡矿业公司股份中的1.99%股份与范某在太阳山矿业公司原所享有的4%股份置换，置换对价200万元及其它款项以扣减应付苏某1股权交易差额形式暂存于郭某掌控的账外资金账户内。2008年4月，三峡矿业公司号召公司员工融资分红。王凤军便安排郭某从其掌控的公司账外资金中转款100万元至融资经办人黄某处，作为王凤军交纳的个人集资款。
一审法院另认定，2014年7月31日、8月4日，被告人王凤军先后两次主动到宜昌市公安局夷陵区分局交代了上述事实。2014年11月23日，宜昌市纪律检查委员会找王凤军调查上述事实，并于2015年2月4日将本案移送宜昌市公安局夷陵区分局，该局于2015年2月6日以王凤军涉嫌职务侵占罪立案侦查。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.企业法人营业执照、公司章程、公司设立登记申请书、董事会决议、股东会决议等书证证实，三峡矿业公司和太阳山矿业公司成立的时间、股东变更情况、被告人王凤军在上述公司任法定代表人、董事长的时间和职责；郭某先后担任三峡矿业公司主管会计、财务科科长、副总经理的时间和职责。
2.到案经过、立案决定书、涉嫌犯罪问题移送函、身份材料、公安机关的说明等书证证实，被告人王凤军的到案和自然身份情况。
3．借条、收据、转账凭条、转账支票、个人活期明细等书证证实，蒋某、江某、胡某等人向三峡矿业公司借款、还款的次数、时间和金额；三峡矿业公司向龙泉镇法官泉村捐赠35万元及该村返还32万元的时间；郭某的账户向黄某个人账户转账的时间和金额。
4.持股协议书、转账凭条等书证证实，2006年7月19日，范某、张某2分别以王凤军个人名义购买太阳山矿业公司的4%、3%股权，价格分别为200万元、150万元，共计350万元全部转至苏某1个人账户。
5.融资方案、融资明细表等书证证实，2008年3月，三峡矿业公司面向单位职工融资，起点1万元，上不封顶。王凤军缴纳融资款100万元。
6.证人郭某、蒋某、江某、韩某、胡某、刘某、宋某1、肖某、苗某、黄某、李某、张某1、徐某、付某、杜某、苏某1、范某、张某2、毕某等人的证言。
7.被告人王凤军的供述。
宜昌市夷陵区人民法院认为，1.被告人王凤军在担任三峡矿业公司董事长、总经理和太阳山矿业公司董事长、总经理期间，违规设立公司账外资金账户，并对该账外资金行使个人决定、支�权力。2008年至2010年期间，王凤军个人决定，擅自将本单位资金630万元借贷给蒋某、江爱明、胡某、刘某、宋某1、苗某使用，数额巨大，超过三个月仍未归还，致案发和在刑事诉讼过程中才偿还清结。其行为已构成挪用资金罪，应当承担刑事责任。公诉机关指控借款人韩某向王凤军借款25万元，虽然郭某在具体办理中是从公司账外资金户中向韩某转款，但韩某的真实意思是向王凤军个人借款，且王凤军交郭某保管的财产足以支付25万元借款，自借款发生之日起，韩某亦未出具借据，现无书证证明出借主体是三峡矿业公司，故该起指控证据不足。被告人及辩护人提出上述借款系个人之间的借贷关系的辩护理由成立，予以采纳。公诉机关指控的挪用资金犯罪事实部分成立。王凤军及辩护人提出借给胡某、宋某1的款项，系公司之间发生的借贷关系，王凤军没有谋取个人利�，不构成挪用资金罪的辩护意见。经查，王凤军只与胡某、宋某1相熟，并不认识资金实际使用人。郭某在办理出借手续时，亦是由胡某、宋某1以个人名义办据，资金直接汇入胡某、宋某1个人账户。归还该款时，亦是由胡某、宋某1从个人资金账户转入到三峡矿业公司，三峡矿业公司与资金实际使用人远安白果煤业有限公司、南漳县东立煤矿有限公司没有建立借贷关系。宋某1在其亲笔书写的借据上落款为“南漳县东立煤矿公司”并加盖该公司印章，只是宋某1为了规避责任的表象，并非居间行为，不能以此掩盖宋某1个人向三峡矿业公司借款的客观事实。故被告人及辩护人提出的上述理由不能成立，不予采纳。
2.被告人王凤军及辩护人提出以赞助形式回转的32万元，系替三峡矿业公司实际支出无法入账的支出，没有占有的故意。经查，王凤军代表三峡矿业公�向武警部队黄金第六支队给付资源开采费用20万元及居间费用15万元，本应采用公司资金支付或者事后在公司财务核报。但因上述费用无法入账，王凤军通过支付赞助费后回转而套取公司资金32万元冲抵个人为公司垫付的费用，没有占有公司资金的事实和故意，其行为不构成职务侵占罪。故被告人及辩护人提出的辩护理由成立，予以采纳。
被告人王凤军及其辩护人提出在公司集资期间，郭某从其掌控的账外资金中代王凤军交纳集资款100万元并非公司资金，系个人财产的意见。经查，三峡矿业公司应支付苏某1股权转让款2000万元，实际给付1300万元，扣减已转让范某、张某2股权7%对价350万元及其他费用共计700万元。王凤军以在三峡矿业公司所占股份中剥离出1.99%份额与范某原在太阳山矿业公司私下交易取得的4%股份进行置换，王凤军理应取得200万元�权转让对价。郭某掌握的账外资金中应包含不少于200万元的股权转让对价。王凤军安排郭某从其掌控的公司账外资金中支付100万元作为个人集资款，从有利于被告人的原则考虑，这100万元属于王凤军个人财产。王凤军没有非法占有三峡矿业公司资金的事实和故意。
3.被告人王凤军在纪委立案前，于2014年7月31日、8月4日先后两次主动到公安机关就包含起诉在内的有关问题作出供述，在审理过程中对指控的事实不持异议，只对其行为性质提出辩解，系自首，依法可以减轻处罚。
综上，原审法院为保护公司财产权利，维护公司管理秩序，结合社会评估意见，根据本案的性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项规定，判决如下：一、被告人王凤军犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。二、被告人王凤军犯职务侵占罪，证据不足，宣告无罪。
原审被告人王凤军不服一审判决，提出上诉称一审认定事实错误，不应将胡某和宋某1的借款计入挪用资金罪的金额，借给蒋某的钱已经归还，且其有自首情节，请求二审法院对其改判免予刑事处罚。王凤军的辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原判认定的事实清楚，经核实，一审判决所列证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。在本院审理过程中，原审被告人王凤军的辩护人提交2017年9月17日对郭某的调查笔录一份，拟证明借给胡某、宋某1的钱是王凤军决定以单位名义借给其他单位实际使用。本院经审查认为，该调查笔录不能达到其证明目的，不予采纳。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王凤军在担任三峡矿业公司董事长、总经理和太阳山矿业公司董事长、总经理期间，利用违规设立的公司帐外资金账户，擅自决定将本单位资金借贷给蒋某、江某、胡某、刘某、宋某1、苗某使用，数额巨大，超过三个月仍未归还，其行为已构成挪用资金罪。韩某的借款系郭某从公司账外账中支付，但根据现有证据不足以认定其借款主体为三峡矿业公司，故该笔借款不计入挪用资金金额。王凤军有自首情节，依法减轻处罚。王凤军犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。
关于公诉机关起诉的两笔王凤军涉嫌职�侵占的款项，本院认为，法官泉村在接受三峡矿业公司捐款后向王凤军支付的32万元系冲抵王凤军之前在办理探矿权、采矿权中垫付的费用，不应认定为职务侵占行为；太阳山矿业公司在与三峡矿业公司合并之后，因范某不愿退股，王凤军将其在三峡矿业公司所占部分股份与范某原在太阳山矿业公司占有的苏某1名下部分股份进行置换，致其超过100万元的个人资金与公司资金混同，故认定从公司账外账转出的100万元集资款为职务侵占行为证据不足。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。关于王凤军及其辩护人称借给胡某、宋某1的款项为公司之间的借贷，不构成挪用资金罪的上诉意见，本院认为，本案中无任何证据显示王凤军、三峡矿业公司与远安白果煤业有限公司、南漳县东立煤矿有限公司之间存在任何合作关系，胡某、宋某1均系向王凤军提出借款事宜，王凤军同意借款亦基于对二人的信任，郭某办理手续时将借款直接打入胡某、宋某1的个人账户，胡某、宋某1二人还款时亦经由个人账户归还。即便胡某、宋某1二人在借款后将资金分别交由远安白果煤业有限公司、南漳县东立煤矿有限公司实际使用，胡、宋某2在借款时亦曾告知王凤军该二笔借款用途，也不能因此认定该二笔借款为三峡矿业公司与上述二公司之间发生的借贷关系。故本院对王凤军及其辩护人的该上诉理由不予支持。另外，根据在案证据，蒋某尚有48万元未偿还，不能认定王凤军挪用的资金已由借款人全部归还三峡矿业公司。王凤军的从轻、减轻情节一审法院在量刑时已充分考虑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院�最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马丽娟
审 判 员 陈晓明
审 判 员 吴如玉
二〇一七年十月二十七日
法官助理 徐 强
书 记 员 董 艳