安徽省六安市金安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1502刑初297号
公诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。
被告人王兵，男，1971年11月20日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，无业，住安徽省六安市金安区。2016年9月27日王兵因为他人赌博提供条件被六安市公安局金安分局行政处罚500元。被告人王兵因涉嫌开设赌场罪，于2017年3月3日被六安市公安局金安分局取保候审，同年8月1日被六安市金安区人民检察院取保候审。2017年10月30日，本院决定对其取保候审。
辩护人赵刚，安徽中皋律师事务所律师。
被告人梁武，男，1971年6月3日出生于安徽省六安市，汉族，高中文化，务工，户籍地安徽省六安市，经常居住地安徽省六安市裕安区。被告人梁武因犯开设赌场罪，于2017年7月4日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人梁武因涉嫌开设赌场罪，于2017年3月3日被六安市公安局金安分局取保候审，同年8月1日被六安市金安区人民检察院取保候审。2017年10月30日，本院决定对其取保候审。
辩护人孙思莹，安徽寻求律师事务所律师。
辩护人李珊珊，安徽寻求律师事务所律师。
六安市金安区人民检察院以金安检刑诉[2017]261号起诉书指控被告人王兵、梁武犯开设赌场罪，于2017年10月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。六安市金安区人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉，被告人王兵及其辩护人赵刚、被告人梁武及其辩护人孙思莹、李珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六安市金安区人民检察院指控：2016年9月初，被告人梁武和王兵签订游戏机房转让协议，约定梁武将位于本市张店镇新大街张中岔路口的一个游戏机房以8000的价格转让给王兵，但王一直没有给付转让费。2016年9月27日王兵所开设的张店镇洪山大市场游戏机房被查处，后停业。2017年元月，被告人王兵、梁武陆续将新大街和洪山市场两家游戏机房采用隐蔽的方式营业，并分别雇佣张某、陈某1负责两家机房的经营。
2017年2月15日，两处机房正在营业时被警方查处。其中新大街游戏机房当场查获“海底世界”游戏机1组（10个操作单元）；“车王某”游戏机1组（含8个操作单元）；“猎鱼高手”游戏机1组（含6个操作单元）；“海洋之星”游戏机一组（含10个操作单元）；老虎机2台，共计36个操作单元，查获赌资6445元。洪山大市场游戏机房当场查获“如来神掌”游戏机1组（含10个操作单元）；“鱼乐无穷”游戏机2组（含12个操作单元）；老虎机5台；东某投币游戏机4台，共计31个操作单元，查获赌资805元。截止案发，两机房共获利35800元。
2017年3月3日，被告人王兵、梁武主动投案并如实供述犯罪事实。
为证实上述事实，公诉机关向法庭提供了物证照片，户籍信息、到案经过等书证，证人陈某1、张某等人证言，被告人王兵、梁武供述和辩解，六安市公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，辨认、检查笔录等证据。
公诉机关认为，被告人王兵、梁武开设赌场，情节严重，该二被告人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。因被告人梁武属漏罪，同时适用该法第七十条、第六十九条之规定。提请本院依法判处。
被告人王兵当庭对公诉机关指控其犯开设赌场罪的事实和罪名均不持异议，自愿认罪。
其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议，认为被告人获利的35800元不能认定为违法所得，其中应扣除房租和人工开支等费用；另外，被告人有以下法定或者酌定的从轻处罚情节：1、被告人王兵系自动投案，到案后能如实供述其犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚；2、被告人王兵到案后认罪态度较好，自身患有严重疾病且家庭困难，主观恶性相对不大，现已能深刻认识到其犯罪行为的危害性并真诚悔罪。建议法庭对被告人王兵判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
被告人梁武当庭对公诉机关指控其犯开设赌场罪的事实和罪名均不持异议，自愿认罪。
其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，认为被告人涉案的盈利非本案被告人实际的违法所得，应扣除其相应的支出以及转让费用，另外被告人具有以下法定或者酌定的从轻处罚情节：1、被告人系自首，依法可从轻或减轻处罚；2、被告人现已真诚认罪、悔罪，主观恶性相对较小。建议法庭对其减轻处罚。
经审理查明：2016年9月初，被告人王兵、梁武在本市金安区张店镇新大街及洪山大市场开设二家游戏机房，后于当月被查处并停业。2017年1月，被告人王兵、梁武陆续将该二处游戏机房采用隐蔽的方式营业，并分别雇佣张某、陈某1负责机房的经营。
2017年2月15日，二处机房正在营业时被警方查处。其中新大街游戏机房当场查获“海底世界”游戏机1组（10个操作单元）；“车王某”游戏机1组（含8个操作单元）；“猎鱼高手”游戏机1组（含6个操作单元）；“海洋之星”游戏机一组（含10个操作单元）；老虎机2台，共计36个操作单元，查获赌资6445元。洪山大市场游戏机房当场查获“如来神掌”游戏机1组（含10个操作单元）；“鱼乐无穷”游戏机2组（含12个操作单元）；老虎机5台；东某投币游戏机4台，共计31个操作单元，查获赌资805元。
2017年3月3日，被告人王兵、梁武主动投案并如实供述犯罪事实。
认定上述事实的证据如下：
一、物证
游戏机照片，证实涉案赌博机情况。
二、书证
（1）现金缴款书，证实查获赌资7250元均上缴。
（2）户籍信息，证实二被告人的自然身份情况。
（3）到案经过，证实二被告人系主动投案。
（4）行政处罚决定书，证实2016年9月29日被告人王兵因赌博被罚款500元，同时对其持有的赌博机予以没收。
（5）前科查询、刑事判决书，证实被告人王兵无前科，被告人梁武在2017年7月4日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑六个月、缓刑一年。
三、证人证言
（1）陈某1
证实2017年初，自己听人说洪山大市场有家电玩城要招服务员，自己就过去了。该电玩城位于张店镇洪山大市场靠东边一间门面房内。当时是王兵接待自己的，他说每月上班20天，每天10小时，一个月工资1000元。其于2017年1月3日去上班，负责打扫卫生，给玩游戏的客人上分，退分、收钱、退钱等。
证实这个机房的游戏机有老虎机5台、东某4台、如来神掌一组共10个操作单元、鱼乐无穷二组共12个操作单元，共31个操作单元。客人来玩的时候充值100元，自己用钥匙给他上10万分。客人不玩的时候可以按游戏机上剩下的分数找自己兑换人民币。结算时有时候直接用现金，有时候用微信支付。自己的微信名叫“风林”，微信支付的钱都是王兵转给自己的，他的微信名叫“人生无悔”，手机号181××××6932。自己微信上都有同客人的转账记录，其转账给王兵的钱都是机房的盈利，一共给王兵61500元，分别于2017年1月29日转了8700元，2月1日转了10000元，2月2日转了7500元，2月5日转了14000元，2月8日转了13900元，2月13日转了7400元。这些钱包含了王兵给机房的现金流水，当机房需要现金赔给顾客时，自己打电话给王兵让他送。
（2）张某
证实游戏厅有两个老板，一个叫梁武，一个叫“王老三”（王兵）。其于2016年中秋节前后去游戏厅上班的，是梁武接待自己的，工资1500元一个月。自己所在的游戏厅位于张店镇新大街近街五十米的门面房，游戏机有两类，一类是直接上分、退分、退现金的，包括：“海底世界”共10个位置，同时够10个人玩；“车王某”共8个位置；“海洋之星”共10个位置，这三组游戏机是来玩的花钱找自己买分，100元10万分，还有一组“猎鱼高手”，共6个位置，该组游戏机是100元1000分；另一类是直接投币退币的，都是老虎机，一台叫“灌篮高手”，一台叫“五彩缤纷”。
证实这个机房是梁武和王兵合伙开的，他俩告诉自己谁过来抄分收钱都是一样的。自己的工资是梁武发的，平时都是自己和他对账、交账，梁武平时几天才到游戏厅去一趟，把游戏机打开抄分，多少分就多少钱，自己把钱直接交给梁，有时候用微信转账给他。春节前后梁老板几乎每天都去。平时梁老板每天给自己1000元作为备用金。被扣押的6445元其中有3000元是备用金，剩下的3445元是这三天赢的钱。自己的微信绑定一张邮储的卡，客人转账给自己到了一万，自己就提现了。一共提现12笔共155000元，这15万多有的是赔给了赢钱的客人，其余都是给梁武或王兵的。春节期间我们是5天一抄分，抄了两次分，把每个把位上显示的分数登记下，总分多少就知道盈利多少，把钱给老板再将机子分数清零，两个老板一次拿走17000元一次是29000元，这两次王兵和梁武都在场。
（3）何道友
证实2017年2月15日中午自己在送货，吃过饭没事情，先到银行去存钱还信用卡，因为人多自己没排上队，就到洪山大市场游戏机房，在机房门口打电话给老板王兵让他转1500元给自己用来还银行信用卡，自己给他现金。后来自己把现金给了王兵，王兵让服务员通过微信转账给我。转完账以后我把身上仅有的10元换了10个游戏币，到小熊维尼上玩游戏，和老虎机差不多，一个硬币10分。机房有两台大的“渔乐无穷”、一台大的“如来神掌”还有一二十台小机子，和老虎机差不多。捕鱼机是100元10万分。新大街和洪山市场老板都是王兵。
（4）张学磊
证实2017年1月21日下午，自己和朋友到张店镇新大街五十米处的游戏机房玩，找服务员在“海洋之星”上了200元20万分，后来玩了两小时变成了30万分，自己就找服务员退钱，服务员就按照比例给自己退了300元，去掉上分的200元，第一次共赢了100元。
证实游戏机房里共有六台，四台大的分别叫“海底世界”、“车王某”、“海洋之星”、“猎鱼高手”；还有两台小点的老虎机分别叫“五彩缤纷”、“灌篮高手”。“海底世界”共10个把位，可供10个人玩；“海洋之星”10个把位，“猎鱼高手”6个把位，都是100元10万分。“车王某”8个把位，100元1万分。“五彩缤纷”、“灌篮高手”都是老虎机，一元换10分，得分直接退钱。
（5）张雁
证实自己去的游戏机店在张店镇新大街近街50米处，里面有三台捕鱼机，一台叫“海洋之星”，10个把位，一台叫“海底世界”，10个把位，一个“猎鱼高手”，6个把位，一个押分机叫“车王某”，8个把位，还有两台老虎机叫“五彩缤纷”和“灌篮高手”。自己给服务员100块钱她给上了10万分。老板一个叫“王老三”（王兵），一个叫梁武，他们合伙的。打赢了按照10万分100元的比例退现金。
（6）熊某、左家玉、黄某1
证实张店镇新大街和洪山大市场各有一家游戏机厅，里面有老虎机，还有可以上分、退分的游艺机，老板叫王兵。
（7）甄庭宝
证实张店镇洪山大市场的游戏机房过道右边有四五台老虎机，穿过过道有三台捕鱼机，自己给服务员100元给上了10万分。机房有两年时间了，老板叫王兵，本地人。有时候机房现金不够了，服务员会用微信转账给客人退钱。王兵在新大街还有机房，2016年12月底自己在那打过捕鱼机。该机房有三台捕鱼机、一台押分机及两台老虎机，服务员叫张某，退钱经营方式同洪山大市场的机房。
（8）黄某2
证实2016年9月前不久张店镇新大街开了家游戏厅，9月底关门了两个多月，后再次开业。服务员叫张某，自己去玩都是用微信转账给张某的，赢了就退现金给自己。有时候因为自家服装厂急需用现金，又不想去银行排队，就去机房用微信转账给服务员换现金。机房有4台捕鱼机，1台车王还有2台老虎机，捕鱼机有两组是10个把位的，有两组是6个把位的。2017年2月12日晚，自己先后五次向张某微信转账支付2100元。机房老板叫王兵。捕鱼机是100元10000分，赢钱按照这个比例退钱。自己听说张店洪山大市场还有个机房。
（9）袁世才
证实自己是张店镇新大街游戏机房的房东，位置在前进路近50米的地方，面积约30平米。2016年6、7月自己侄子说有人要租其门面做生意，姓王，自己就和他口头约定一年一万元房租。
（10）陈某3
证实这自己是张店镇洪山大市场游戏机房的房东，面积约30平米，2016年9月王兵找自己租半间房，3000元一年。里面是搞游戏机的，听说是打鱼的。机房是王兵和梁武合伙搞的。
四、被告人的供述与辩解
（1）王兵
证实其是张店镇二家游戏机房的老板，自己的手机号是181××××6932，微信号也是这个，微信名叫“人生无悔”。2016年11月，其和梁武从蚌埠购买一批二手游戏机，分别放在张店镇洪山大市场游戏机房和新大街游戏机房。洪山大市场游戏机房有“如来神掌”游戏机1组，10个操作单元；“鱼乐无穷”游戏机2组，每组6个单元；“老虎机”5台；“东某”投币机4台；总计操作单元31个。新大街游戏机房有“海底世界”游戏机1组，10个操作单元；“车王某”游戏机1组，8个操作单元；“猎鱼高手”游戏机1组，6个操作单元；“海洋之星”游戏机1组，10个单元；“老虎”机1台，共36个单元。后招聘张某作为新大街机房的服务员，招聘陈某1负责洪山机房，自己教陈某1怎样上分、退分，过年期间外出务工的人不带现金，自己又教陈学习微信转账和面对面付款。
证实两个机房是其和梁武所有费用收入和支出一人一半。洪山大市场机房陈某1给自己微信转账6次，金额一共是61500元，这个不是游戏机房的赢利而是现金流。过年期间游戏机房来玩的人许多都是用支付宝和微信红包进行的转账，有的是套现使用，并不都是在机房进行赌博的，他们都不想去银行排队取钱，所以到游戏机房来套现。三次赢利的钱共35800元，自己和梁武一人一半。
（2）梁武
证实2016年9月份，张店镇新大街和洪山大市场两家游戏机房都被张店派出所查处了，收缴两个地方的游戏机，并对王兵治安处罚。11月王兵招聘了服务员张某管理新大街的游戏机房，一直到元旦过后才开始营业，洪山大市场的那个地方也是在这个时候偷偷开业的，招聘的一个服务员叫陈某1。洪山大市场游戏机房有“如来神掌”游戏机1组，10个操作单元；“鱼乐无穷”游戏机2组，每组6个单元；“老虎机”5台；“东某”投币机4台；总计操作单元31个。新大街游戏机房有“海底世界”游戏机1组，10个操作单元；“车王某”游戏机1组，8个操作单元；“猎鱼高手”游戏机1组，6个操作单元；“海洋之星”游戏机1组，10个单元；“老虎”机1台，共36个单元。自己和王兵对这两家机房的控制就是到机子上去抄分，每台机子都是电脑控制的，打开屏上有多少分就知道有多少钱。
证实春节期间，有的打工回来到机房来玩，带的现金不多，就跟服务员用微信面对面转账，有的是为了玩，有的是为了套现，所以服务员手机微信里才有那么多的现金流动。王兵经常给张某、陈某1送现金作为机房的备用金。实际机房经营没有那么多钱。两个机房赢利共35800元，支付房租费、人工工资后，被自己和王兵分了。
五、鉴定意见
（1）六安市公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，证实金安区张店镇新大街游戏机房扣押的游戏机(36个操作单元)系赌博机；
（2）六安市公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，证实金安区张店镇洪山大市场扣押的游戏机(31个操作单元)系赌博机。
六、辨认、检查笔录：
（1）辨认笔录
陈某1、张某、黄某2、陈某3对王兵辨认
（2）检查笔录
证实对张店镇洪山大市场、新大街游戏机房内的游戏机进行扣押的情况。
上述证据，均经庭审举证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以确认。
关于二被告人及其辩护人提出的违法所得应扣除人工工资及房租费用的辩解、辩护意见，本院认为，本案二被告人的违法所得数额应认定为35800元。“违法所得”应指全部经营所得，而不应扣除工资、房租等成本费用。被告人在实施违法行为时所投入的资金或者预期债务等成本原本是合法的还是非法的，并不影响被告人最终所得的违法性，因为即便是合法的金钱和其他财物一旦投入到非法的行为中去，就与非法行为合为一体，成为非法行为的一个组成部分，其本身就不再具有合法性。通过非法成本与非法行为的结合而获得的一切利益理所应当是“违法所得”。把违法所得数额等同于非法利润数额，既不符合立法原意，也不切合实际。故被告人及其辩护人此节辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为,被告人王兵、梁武以营利为目的，在游戏机厅内设置具有退分退币等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金退赔的方式组织赌博活动，严重扰乱社会秩序，其行为均已构成开设赌场罪。其中赌博机台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量应认定为67台，违法所得应认定为35800元，构成情节严重。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，指控罪名成立，本院予以确认。二被告人系共同犯罪，且地位相当，不宜区分主从犯；被告人梁武在缓刑考验期内发现存在漏罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚；被告人王兵、梁武系主动投案，归案后均如实供述自己的犯罪事实，属自首，因被告人梁武在共同犯罪中所起作用相对较小，依法可对被告人王兵从轻处罚，对被告人梁武减轻处罚；鉴于二被告人现已真诚认罪、悔罪，可对其适用缓刑，辩护人关于被告人具有法定或者酌定的从轻处罚情节并建议适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。据此，为维护社会公共秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第二款，判决如下：
一、被告人王兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2017）皖1503刑初118号刑事判决主文中被告人梁武犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分；
三、被告人梁武犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金三万五千元，与前罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、扣押在案的赃款7250元予以没收，二被告人的违法所得35800元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 杨传勇
代理审判员 陈 西
人民陪审员 杨永红
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 程 洋
附本案引用的法律及司法解释条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
第一条设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
第二条第二款设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。