河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终3912号
上诉人（原审原告）：李红心，男，1966年9月2日出生，汉族。
委托诉讼代理人：宋建勋，河南首位律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汝州市第一人民医院。
法定代表人：张振朝，该单位院长。
委托诉讼代理人：杨素兰，女，该单位工作人员。
委托诉讼代理人：张国政，男，该单位工作人员。
被上诉人（原审被告）：贵州长城环保科技有限公司。
法定代表人：刘飞。
委托诉讼代理人:刘阳炳，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：河南日泰装饰装修工程有限公司。
法定代表人：孟小芳，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：李恒，男，1971年10月8日出生，汉族。
委托诉讼代理人：毛根峰，河南科序律师事务所律师。
上诉人李红心、汝州市第一人民医院（以下简称汝州医院）因与被上诉人贵州长城环保科技有限公司（以下简称长城公司）、河南日泰装饰装修工程有限公司（以下简称日泰公司）、李恒合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2017）豫0482民初3483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李红心及委托诉讼代理人宋建勋，上诉人汝州医院的委托诉讼代理人杨素兰、张国政，被上诉人李恒及委托诉讼代理人毛根峰到庭参加诉讼，被上诉人长城公司、日泰公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李红心上诉请求：1.依法撤销河南省汝州市人民法院（2017）豫0482民初3483号民事判决，改判汝州医院、长城公司、日泰公司支付李红心工程款552813.67元（利息自2014年2月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日），或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由汝州医院、长城公司承担。事实和理由：1.一审判决认定李恒为实际施工人错误，李红心才是涉案工程实际施工人。李红心借用长城公司资质与汝州医院签订涉案工程承包合同，合同上有李红心的签字。长城公司向李红心出具有授权委托书，明确李红心为涉案工程项目负责人，代表长城公司负责涉案工程施工。长城公司与日泰公司签订的转包合同中，李红心也作为长城公司代表在合同上签字。涉案工程施工中长城公司的收款账户由李红心实际控制，大部分工程款支付到此账户，由李红心用于支付原材料价款、工人工资等。涉案工程竣工结算材料由李红心负责整理汇编。施工中的文件、会计凭证上均有李红心的签字。2.一审法院认定事实错误。一审判决认定长城公司与汝州医院签订的承包合同书原件由李恒持有、汝州医院污水处理工程系李恒垫付资金、李恒持有大量施工文件资料原件等事实错误。3.一审法院程序违法。一审中李红心申请对工程变更部分的价款进行司法鉴定，一审法院拒绝受理不符合法定程序。
汝州医院上诉请求：1.撤销河南省汝州市人民法院（2017）豫0482民初3483号民事判决，依法改判汝州医院按工程进度并扣除汝州医院垫付的工程款和实际损失后向长城公司或实际施工人支付工程款160920.11元。2.本案诉讼费由长城公司、李恒、李红心、日泰公司承担。事实和理由：1.涉案工程至今没有验收、交付和决算，合同未履行完毕，汝州市环境监测站出具的汝环监单[2015]124号分析（测量）结果报告单不能代替工程验收报告，不能作为工程完工验收合格的凭证，一审判决汝州医院支付全部工程款没有依据。2.合同履行中，因长城公司的违约行为造成汝州医院为其垫付工程款15600元，并遭受经济损失60543元，上述两笔款项共计76143元，应从工程款中扣除。3.涉案工程施工方一直是长城公司，不存在转包，李红心只是长城公司的项目负责人，李恒是长城公司的施工人员，其二人与汝州医院没有合同关系。
针对李红心的上诉，汝州医院辩称，长城公司是承包人，也是实际施工方，因为涉案工程至今没有竣工验收决算，汝州医院应向长城公司支付本期工程款160920.11元。
针对汝州医院的上诉，李红心辩称，1.李红心借用长城公司资质承包涉案工程，长城公司并未实际参与工程施工，李红心是实际施工人，客观上说由于李恒后期与李红心协商合伙承建该工程，因此李恒也是实际施工人。2.涉案工程已经竣工验收并投入实际使用，汝州医院应当向长城公司或李红心支付工程款。
针对李红心、第一人民医院的上诉，李恒辩称，1.一审认定李恒为实际施工人正确。2013年10月26日，李红心与李恒协商共同承包涉案工程，双方签订合伙协议，但是李红心并未按照协议出资，合伙协议未履行，李红心只是长城公司的项目代表。长城公司收到汝州医院拨付的工程款后都交给了李恒，用于发放工人工资和支付材料款。2.涉案工程已完工并实际交付使用，但该工程并未竣工结算，施工中增加的工程至今未完全核算。3.因为李恒是实际施工人，因此李恒有权向汝州医院直接主张支付工程款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
长城公司未到庭，未提交书面答辩意见，庭审后在本院调查询问时长城公司称，其对涉案工程只收取设备款，其他土建工程款跟长城公司无关，长城公司不向汝州医院主张，由汝州医院直接向实际施工人支付。
日泰公司未到庭，无答辩意见。
李红心向一审法院起诉请求：1.判令汝州医院、长城公司、日泰公司向李红心支付工程款552813.67元及利息（自2014年2月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日）；2、汝州医院、长城公司、日泰公司互负连带责任；3.本案诉讼费由汝州医院、长城公司承担。
李恒向一审法院起诉请求：1.判令汝州医院向李恒支付工程款291688.9元；2.判令长城公司返还李恒设备款50000元；3.本案诉讼费由汝州医院、长城公司、日泰公司承担。在一审审理过程中，李恒撤回第二项诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年10月31日，汝州医院（甲方）与长城公司（乙方）签订污水处理工程总承包合同书，由长城公司承包汝州医院的污水处理工程，主要内容为：一、承包项目，1.承包项目名称：汝州市第一人民医院污水处理工程；2.工程地点：汝州市第一人民医院院内；3.项目承包范围：土建安装施工总承包，具体包括土建施工、设备制造供应、安装、调试和验收。二、工程期限：合同工期为85天，从开工之日算起，……。三、工程总价款：壹佰叁拾玖万壹仟陆佰捌拾捌元玖角整（1391688.90元），土建费用为柒拾陆万柒仟叁佰壹拾贰元柒角贰分（767312.72元），设备、安装费用为陆拾贰万肆仟叁佰柒拾陆元壹角捌分（624376.18元）。（含验收、保险、运输等一切费用，即此工程为交钥匙工程）。四、工程质量标准：合格，质量承诺：达到国家环保污水处理标准。……八、付款方式：1.合同价款由甲方单位直接支付给乙方单位；2.土建主体工程完工后5日内支付合同价款的60%；3.设备运到后经安装、调试并环保部门的验收合格后5日内支付合同价款的35%；4.剩余合同价款的5%作为质量保证金，质量保证金在验收合格一年后经再次验收无质量问题后，在5个工作日支付完毕，不计银行利息；5.以银行电汇和银行转账的方式支付。……合同甲方处加盖汝州医院公章，甲方代表刘太昌、贾红伟签名，乙方处加盖长城公司合同专用章，乙方代表李红心签名。乙方开户银行：建设银行汝州市支行，账号：41×××11。长城公司给李红心出具有授权书，授权李红心为长城公司项目负责人，负责汝州市第一人民医院污水处理站建设项目，全权代表施工。承包合同书原件由李恒持有，李红心持有复印件。汝州医院污水处理工程设计单位是重庆楚天环保公司，平顶山市科正工程建设监理有限公司是监理单位。
2012年11月6日，日泰公司（甲方）与长城公司（乙方）签订污水处理工程转包合同书，一、乙方转包项目：1.甲方利用乙方的有关资质，以乙方名义通过招标程序获得河南省汝州市第一人民医院污水处理工程整体项目。2.乙方将河南省汝州市第一人民医院污水处理工程土建部分转包给甲方，乙方提供污水处理工程土建设计、污水处理设备及设备的技术指导安装。……五、各种费用总计叁拾万元整。六、付款方式：1.合同双方签字盖章之日起生效，合同生效后二日内付定金设备总价的25%，及柒万伍仟元。甲方通知乙方发货时，乙方收到货款35%,即拾万零伍仟元，后才发货，余款35%，即拾万零伍仟元技术指导安装调试并化验达标后（以化验报告为准），剩余的5%保质金壹万伍仟元一年内付清，由甲方电汇后的凭证传真给乙方。……合同甲方处加盖日泰公司合同专用章，李红心作为日泰公司代表签名，乙方处加盖长城公司合同专用章，“刘阳辉”作为长城公司代表签名。2012年元月1日，日泰公司给李红心出具授权委托书，内容为：“委托李红心为公司代理人，以本公司名义参加汝州市第一人民医院污水处理土建项目一切事务的总代理人，代理人在授权委托书有效期内进行施工、结账、处理与之有关的一切事物，我单位均予以承认，由此造成的经济纠纷责任有我单位承担。”授权书有效期：2012年元月1日起2017年元月28日止。李红心称其本人实际是日泰公司的股东，其借用长城公司的资质承包工程，因为长城公司具有施工资质，且提供工程所需要的污水处理设备和安装技术指导，而其本人实际进行土建施工，怕长城公司到时不给钱，就用日泰公司和长城公司又签了转包协议，实际上其代表日泰公司。
2013年10月26日，李红心（甲方）与李其恒（李恒、乙方）签订合作协议，内容为经双方协商详细说明如下，一、投资方法，双方出资，二、分红方式除去一切开支，双方各一半，因该协议仅有复印件，其他内容不清晰。李红心与李恒另签有一份合作协议，也仅有复印件，签订时间不清晰，主要内容为甲乙合作建设汝州医院污水处理站工程，一、甲方负责工程招中标、设计等与院方事务的协调沟通。二、乙方负责工程外围建设环境的处置，保证工程不受外界干扰顺利施工。三、乙方垫资贰拾万元用于工程前期投资，其余工程所需所有款项由甲方垫资，工程完工后所得利润双方平均分成等。李红心、李恒均认可签订有这两份合作协议，李红心称双方没有按合作协议履行，李恒是跟着李红心干活的，李恒称是李红心不按合作协议履行，工程都是有李恒垫资并具体施工。
2013年12月8日，污水处理工程开工建设，2014年1月28日，汝州医院预付工程款10万元。2014年4月4日，汝州医院预付工程款50万元。2014年5月15日，长城公司向汝州医院发出支付工程款的报告，主要内容为：“我公司是污水处理工程中标单位，我公司现只收到设备款5万元整，请院方尽快将剩余款汇入我公司账户，我公司收到后立即发设备并派技术人员前去安装调试。我公司基本账号为：24×××59，开户行中国工商银行贵阳市小河支行，除此其它账号均为假冒或违法账号，望贵院今后严格按此账号支付工程款，否则，由此产生的一切后果我公司概不负责。”汝州医院在此之前支付的60万元均未打入长城公司的基本账号，长城公司收到的5万元系李恒委托其姐姐汇入。
2014年8月份，汝州医院给长城公司发出告知函，主要内容为工程于2013年11月18日正式开工，合同约定工期85天，但至今工程仍未完全完成土建部分，自2014年5月工程处于停滞状态，2014年8月6日施工队拆除施工设施，工程全面停工,长城公司违约给医院造成很大损失，要求长城公司尽快恢复施工。2014年10月16日，长城公司与刘现峰签订污水处理设备运输合同，由刘现峰将污水处理设备一套用汽车运转汝州医院。2014年11月12日，汝州医院给长城公司发出告知函，告知已接到部分设备，要求长城公司尽快派人安装、调试等。2015年5月9日，汝州医院向长城公司发出告知函，告知设备调试已近尾声，请速派人前来协商汇款问题。2014年10月15日，汝州医院向长城公司尾号为5459的账户汇款20万元，2014年12月2日，又汇款15万元。
2015年11月4日，李恒给汝州医院出具收到条，其收到污水处理站工程款10万元。因工程款未支付完毕，致部分农民工工资未发放，2016年2月2日，部分农民工到有关部门投诉汝州医院，2016年2月6日，李恒给汝州医院出具收到条，收到污水处理站工程款5万元，用于支付农民工工资，领取工资的农民工也在收条上签名。
李红心提供工程竣工验收报告一份，工程名称为汝州医院污水处理站建设项目，其上显示开工时间2013年12月8日，竣工验收时间2014年2月21日。汝州医院在建设单位处加盖公章，长城公司在施工单位处加盖公章，汝州医院对该验收报告有异议，认为在2014年2月21日工程不可能竣工。李红心另提供长城公司委托有关人员进行竣工结算总价编制和核定，认为在施工中因工程量增加，工程总价款应为1552813.67元，汝州医院对该总价款不予认可。
2015年12月29日，汝州医院委托汝州市环境监测站对该院污水排放是否达标进行监测，委托书上联系人为李恒。2016年1月4日，汝州市环境监测站出具编号：汝环监单【2015】124号分析（测量）结果报告单，2015年12月30日取样，污废水pH值为7.32，水温16.5℃，余氯0.03，化学需氧量50.6，粪大肠菌群未检出。2016年1月11日，经监理单位同意，汝州医院应再支付工程款237063.115元，2016年1月13日，汝州医院给税务局出具证明，内容为长城公司在汝州医院污水处理工程款237063.12元需要办理完税手续，请予办理。李恒持有汝州医院的委托书、分析结果报告单、汝州医院证明、工程款支付证书。
李恒另提供施工期间流水账册、记账原始凭证，及施工过程中形成的部分原始资料。并申请证人崔某、陈某1、陈某2到庭作证，崔国欣、陈某1均称是由李恒找到二人到工地施工，二人的工资是李恒发放，经他们手工地的开支都是李恒拿的钱，李红心和李恒之间如何约定证人不清楚。陈某2在工地负责记录施工期间的流水账册，其证实开工资金是李恒提供，中间李恒资金不到位，其还借给李恒15000元，工资由李恒支付，李红心是否向工地投钱其不清楚。
一审法院认为，长城公司、日泰公司经一审法院传票传唤未到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。根据李红心的陈述及案涉合同签订、履行情况看，案涉工程系李红心借用长城公司名义与汝州医院签订施工合同，长城公司负责提供污水处理设备并收取设备款，其它土建工程等长城公司不施工也不收取工程款。日泰公司仅为名义的转包工程受让方，实际不参与施工也未收取工程款。
关于实际施工人认定问题。李红心虽然借用长城公司名义与汝州医院签订承包合同，但根据本案的相关证据，应认定李恒为实际施工人。长城公司与汝州医院签订的承包合同书原件现由李恒持有；长城公司最早收到的5万元设备款系李恒支付；汝州医院最后两次支付的工程款均直接支付给李恒，部分农民工讨要工资也是汝州医院通过李恒支付；工程完工后汝州医院委托汝州市环境监测站对污水是否达标进行监测时，联系人李恒，汝州市环境监测站的报告单也由李恒持有；2016年1月，经监理机构同意申请汝州医院支付工程款的相关凭据也由李恒持有；李恒另持有大量施工过程中形成的文件资料原件、流水账册；部分施工人员到庭证实系受雇于李恒，工资由李恒发放，工程施工垫资由李恒提供，综合这些情况，汝州医院污水处理工程系李恒垫付资金，组织人员进行施工。李红心与李恒虽然签订了两份合作协议，但两人又均认为未按此履行，由此不能认定案涉工程是两人共同施工。李红心虽持有部分施工文件资料，但不足以否定李恒实际施工人身份，其提供的工程竣工验收报告虽然有相关单位的印章，但其上显示工程于2014年2月21日竣工验收，而实际上此时工程的土建部分还未结束，长城公司直到2014年10月才运送污水处理设备，工程不可能在2014年2月21日就已经过竣工验收，该份工程竣工验收报告不能作为定案依据。
汝州医院已经支付工程款110万元，2016年1月经汝州市环境监测站监测，汝州医院委托监测的污水项目已达标，且经监测至今早已超过一年，汝州医院未再对此进行监测，汝州医院应当支付剩余全部工程款。关于施工中变更增加部分工程款问题，因李恒未在本案中主张，李红心提供的竣工结算总价报告也没有得到汝州医院的认可，该部分款项本案不予处理。故汝州医院作为发包方应向实际施工人李恒支付工程款291688.9元。李红心要求支付工程款的请求一审法院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、限被告汝州市第一人民医院于判决生效后十日内支付给第三人李恒工程款291688.9元；二、驳回原告李红心的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9328元，由原告李红心负担，第三人之诉案件受理费减半收取2837.5元，由被告汝州市第一人民医院负担。
本院二审期间，上诉人李红心围绕上诉请求依法提交了五份新证据，分别是：证据一、2015年5月份，会计陈某2手写的李红心、李恒的对账单；证据二、2015年2月13日，李红心、李恒二人亲笔签名的证明；证据三、建设银行出具的李红心取款明细；证据四、日泰公司出具的污水处理预算费收据；证据五、招投标公司收取的投标费用收据。以上证据证明李红心是涉案工程的实际施工人。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人李红心提交的证据二、证据三、证据五予以审查认定。另查明，长城公司与日泰公司签订合同约定的设备款为30万元，该30万元已由汝州医院、李恒分次支付给了长城公司。李恒在一审提交的施工期间现金流水账目中购买物品经手人处多为李恒和李红心，记账原始凭证上均有李恒和李红心的签名，李红心在领导批示栏签名，二人签字同意后方可报销入账。除此外，二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案系合同纠纷，存在承包合同法律关系和合伙法律关系。综合当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：一、李红心与李恒之间的法律关系如何认定；二、涉案工程的实际施工人如何认定；三、汝州医院向实际施工人支付剩余工程款的条件是否成就，以及应支付多少工程款。
其一，关于李红心与李恒之间的法律关系如何认定。认定涉案工程的实际施工人，首先应对李红心、李恒二人之间的法律关系进行确定。本案中，李红心和李恒在涉案工程施工中签订了两份合伙协议，其中一份协议签订于2013年10月26日，另一份无签订日期。二人对两份协议均予以认可，但李恒认为李红心未按照协议约定履行出资义务，合伙协议未履行，二人合伙关系不成立。当事人之间的民事关系属于何种法律性质，取决于该民事关系的具体内容即当事人享有的权利和承担的义务，而并非取决于当事人的单方自我认知。综合本案证据及各方当事人陈述、证人证言、庭审笔录等，能够认定李红心在涉案工程开发建设过程中深度参与、完成了大量的工程前期筹备协调和工程后期管理施工，以及发放工资、采购材料等事宜。同时，也能够认定李恒在与李红心签订合伙协议后，其完成了组织工人施工、支付工资、采购材料等与施工相关的事宜。施工中李红心与李恒均有购买建材的行为、款项报销需二人共同签字同意等，李红心、李恒提供的承包合同、记账原始凭证、费用收据、银行账户及流水明细、施工期间现金流水账册、以及二人于2014年11月23日与汝州医院刘太昌签订的工程款支付使用协议等证据均能佐证、强化该事实。由此看出，二人对工程施工中的资金使用具有同等的支配力，对日常经营管理等活动均具有较深的参与度。李恒主张合伙协议未履行，合伙关系不成立，但其并未提交足以反驳的证据推翻以上事实。综上，李红心、李恒二人就涉案工程签订合伙协议，进行了共同出资、共同经营、共负盈亏等合伙事项，符合个人合伙的法律特征。因此，就本案所涉工程施工事项李红心、李恒之间存在个人合伙关系。
其二，涉案工程的实际施工人如何认定。李红心借用长城公司资质，以长城公司的名义与汝州医院签订污水处理工程承包合同。施工中李红心又与李恒签订合伙协议，二人共同完成了涉案工程的施工建设，关于李红心系实际施工人的事实及理由前文已阐述，而李恒系实际施工人的理由一审判决也已详细论述，本院在此不再赘述。因此，可以认定李红心、李恒均为涉案工程的实际施工人，李红心主张其为实际施工人的上诉理由成立，本院予以支持。
其三，汝州医院向实际施工人支付剩余工程款的条件是否成就，以及应支付多少工程款的问题。首先，一审法院认定2016年1月经汝州市环境监测站监测，汝州医院委托监测的污水项目已达标，且经监测至今早已超过一年，汝州医院未再对此进行监测，汝州医院应当支付剩余全部工程款，该认定并无不当，本院对此予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现，李红心、李恒提起诉讼主张汝州医院向其支付工程款，而长城公司明确表示其未参与涉案工程建设施工，对涉案工程只收取设备款，而其与日泰公司签订的转包合同显示设备款为30万元，设备款目前也已全部支付给了长城公司，因此，汝州医院向实际施工人支付剩余工程款的条件已经成就。李红心除了向汝州医院主张按合同价计算的剩余工程款外，还对变更工程增加的工程款提出诉求，但其提交的两份《竣工结算总价》上汝州医院未加盖公章，汝州医院在一审中也不予认可，因此李红心主张的此部分工程款证据不足，本院不予支持。汝州医院上诉称应在工程款中扣除其垫付资金和因施工方违约造成的损失共计76143元，但其在一审中未提起反诉，本院在二审中不宜处理，其可另案主张其权益。综上，按照合同签订的工程价1391688.9元，减去已支付的110万元，汝州医院应向实际施工人支付291688.9元。关于李红心主张的逾期付款利息问题，因其在涉案工程中存在借用资质签订承包合同等行为，其具有过错，本院对李红心的该项上诉理由不予支持。另，李红心、李恒对涉案工程款共同享有合法债权，二人如果就合伙内部的盈亏分配发生争议，应秉持民法诚实信用、权利义务相一致的精神和原则协商解决，协商不成的可另循法律途径解决。
综上所述，李红心的上诉请求部分成立，汝州医院的上诉请求不成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销河南省汝州市人民法院（2017）豫0482民初3483号民事判决；
汝州市第一人民医院于本判决生效后十日内支付给李红心、李恒工程款291688.9元。
驳回李红心的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费用9328元，由汝州市第一人民医院负担4922元，由李红心负担4406元；第三人之诉案件受理费减半收取2837.5元，由汝州市第一人民医院负担。二审案件受理费13307元，由汝州市第一人民医院负担8398元，李红心负担4909元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞英
审 判 员 彭 莉
审 判 员 张姗姗
二〇一七年十二月十五日
法官助理 杨 磊
书 记 员 王钰涵