上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0112刑初1015号
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人何某某，男，1981年9月20日出生，汉族，户籍地安徽省。
辩护人罗啸，上海公鼎律师事务所律师。
辩护人叶剑，上海联业律师事务所律师。
被告人阿某某，女，1994年6月17日出生，维吾尔族，户籍地新疆维吾尔自治区。
辩护人刘新艳，上海市天地律师事务所律师。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检诉刑诉[2017]980号起诉书指控被告人何某某、阿某某犯贩卖毒品罪，于2017年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员冯娉娉、彭向宇、欧阳铭怡出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人罗啸、叶剑，被告人阿某某及上海市闵行区法律援助中心指派的辩护人刘新艳，翻译人员买木提明·热西提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2017年1月11日13时许，被告人何某某经事先电话联系，指使并骑摩托车伙同被告人阿某某至本市闵行区浦江镇江月路、恒南路路口处，以人民币300元的价格将3包计净重0.42克的灰褐色碎块及粉末贩卖给范某1，后被民警当场抓获，并从被告人阿某某身上另查获3包计净重l0.95克的灰褐色碎块及粉末。经上海市毒品检验中心检验，从上述灰褐色碎块及粉末中均检出海洛因成分。
案发后，涉案手机、毒资及毒品已由公安机关依法扣押、收缴。
为证明上述事实，公诉人向本院移送并当庭出示了证人证言、公安机关出具的《扣押清单》、《收缴毒品专用单据》、《案发简要经过》、《工作情况》、上海市毒品检验中心出具的《检验报告》以及被告人的供述等证据，确认被告人何某某、阿某某均已构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪，提请本院依法予以判处。
被告人何某某辩称：其以开“摩的”载客为业，与这名新疆女子(第二被告人)素不相识。案发当天该名新疆女子在路边扬招后递给他一部已经接通的手机，其按照通话方的要求将新疆女子送到案发地点，即被莫名抓获。新疆女子不懂汉语，其需要代为接听手机以确定具体送达位置，故第一次通话结束后，其将手机暂时放在自己身上，但手机确非本人所有。
被告人何某某的辩护人提出的辩护意见是：指控何某某贩卖毒品的证人证言互相矛盾：范某1称何某某系由其堂弟范某2介绍，而范某2证明其与何某某并不相识。证人曹更新对自己协同办案的辅警身份前后证述不一，无法确定其证言的真实性；被告人阿某某当庭指证系受何某某指使参与贩毒，是证实两名被告人有共同贩毒故意的唯一证据，但与之在公安机关的供述笔录前后不一，不能作为定案依据；公安机关扣押、保管、检验毒品应提供自查获开始至今的全天候不间断录音录像，否则无法证实赃物的真实性及扣押程序的合法性；犯罪所用手机并非何某某所有，不能证明系由何某某与购毒人员进行联系。综上，指控何某某犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，应当依法宣告无罪。
被告人何某某的辩护人另提出：阿某某随身携带的10.95克毒品并未实际贩卖，仅能认定其本人非法持有毒品或者贩卖毒品未遂。
被告人阿某某辩称：其对出售及随身携带的粉状物品曾有怀疑，感觉是不好的东西但不能具体确定。
被告人阿某某的辩护人提出的辩护意见是：阿某某受人指使随同他人贩卖毒品，仅起次要、帮助作用，应当认定为从犯并从宽处罚；其对自己所贩卖的物品有所怀疑但尚不确知系毒品，主观恶性较轻；其系初犯，认罪态度较好，请求对其从宽处理。
经审理查明：2017年1月11日13时许，被告人何某某伙同被告人阿某某打电话与范某1联系，商定交易的时间、地点，由被告人何某某驾驶摩托车搭载被告人阿某某至本市闵行区浦江镇江月路、恒南路路口处，按照约定由被告人阿某某将3包计净重0.42克的灰褐色碎块及粉末交付给范某1，当场收取范某1支付的人民币300元，当即被守候伏击的公安民警及辅警人员人赃并获，并从被告人阿某某身上另查获3包计净重l0.95克的灰褐色碎块及粉末。经上海市毒品检验中心检验，从上述灰褐色碎块及粉末中均检出海洛因成分。
案发后，涉案手机、毒资及毒品已由公安机关依法扣押、收缴。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，足以认定：
1、证人范某1在检察机关的证言笔录：2017年1月11日中午10点左右，我在颛桥派出所用手机拨打电话给一个姓何的男子，先后两次联系后确认下午1点到江月路、恒南路见面。12点57分我到达后电话告知给他，之后他开摩托车带着一个新疆女人过来，我过去和他们碰头，给了那个新疆女人三百元钱，她给了我三包海洛因，海洛因是用黄色塑料袋包装的，之后我就被带到派出所了。
联系打电话时是使用免提，公安人员在旁边能够听到通话内容。我只知道对方姓何、外地人，平时开着一辆摩托车。我堂弟范某2是吸毒的，他以前给过我一个手机号码用于买毒，后来我打电话都是开摩托车的男子来送毒品，开始是另外一个男子，过了一段时间，那个男子不送了，改为小何送，我就直接向他要电话(就是案发当天我打的那个手机号)，之后买毒就直接打小何的那个电话了。案发当天我和小何打电话时没有说过要买多少毒品，因为之前一贯做法是，如果小何不问我买多少毒品，说明那个新疆女人会和他一起出来，如果问我买多少，说明小何一个人过来，并且新疆女人一般身上会多带些毒品，我一般也就买300-500元左右的毒品，所以交易的时候我付给她多少钱，她就给我相应的毒品。小何每次出来卖毒品带的新疆女人并不总是同一个人。
证人范某1的辨认笔录，证实其指认被告人何某某即其所称“小何”；当天一起贩毒的女子在公安机关提供的女性照片中无法辨认出。
2、证人曹更新在检察机关的证言笔录：2017年1月11日下午1点左右，公安民警带着我和另外几名辅警一起去闵行区浦江镇江月路、恒南路附近抓捕涉嫌贩卖毒品人员。我们一共三辆车，我与范某1同车。在车上范某1给贩毒的男子打过二、三个电话，一开始只是确定在浦江镇江月路附近交易，后来范某1再打电话问具体交易地点并催促对方，对方就说在江月路、恒南路路口一号超市旁边交易。因为范某1打电话都开着免提，所以我都听到了。我们到现场时贩毒人员还没有过来，我和范某1在路边等候，其他民警守候伏击。约10分钟不到，一名男子驾驶摩托车载着一名女子过来在范某1旁边停下，该男子和范某1开始聊天，随后女子从身上里掏出1个塑料小包交给范某1，范某1接过东西后把钱直接交给女子。这时男子准备开摩托车离开，我们上前把这一男一女抓获。我当时就站在范某1身边，交易情况看的很清楚。开摩托车的男子看到我问范某1是谁，范某1说是朋友。当时开摩托车的男子停车就和范某1聊天拉家常，好像问起好久没见到了之类的。之前在公安机关做笔录时以为自己辅警的身份做的笔录不被采信，所以以路人身份作证。
证人曹更新在公安机关的证言笔录中没有表明自己辅警身份，自称路过，但其证实的抓获经过与上述证言笔录基本相同。
3、证人孙某某在公安机关的证言笔录：2017年1月11日，派出所接报有人在江月路恒南路附近贩卖毒品，于是我和同事前往守候伏击。当日13时许，在江月路恒南路路口南侧约100米处有一名中年男子，后开来一辆两轮摩托车，摩托车司机为男性，后面坐着一名女性乘客，中年男子上前与女性乘客进行毒品交易后，正在守候伏击的民警就上前将上述三人控制住，并口头传唤至派出所接受调查。
4、证人范某2在公安机关的证言笔录：我不认识何某某，没有听说过他的名字，也没有向堂哥范某1介绍过卖毒品的人。我自己从一个新疆男人处买毒品，打电话过去后他会派一个女的新疆人来送货，送货的人不固定，每次是一个开摩托车的汉族男子和另一个送货的女子。开摩托车的那些汉族男子是三、四个安徽人，他们和新疆人关系很好，每次都是他们带着新疆女的出来卖毒品，但不清楚他们是否参与新疆人贩毒。我有时买毒品会叫上范某1，所以他也知道那个新疆人的电话。我不知道那些汉族人的电话，范某1是否知道我不清楚。我以前买毒品不注意开摩托车的人，他们都戴头盔看不清脸。他们有时会帮新疆人接电话，有时新疆人与我们买卖中说不清楚时，他们也会帮忙互相解释一下。
5、被告人何某某在公安机关接受讯问时辩称：2016年6月我在浦三路御桥路路口开“摩的”拉过一个30岁左右的新疆女人，送过两次后，我的手机有了与她的通话记录(XXXXXXXXXXX)，之后她要用车就打会我电话。2016年12月下旬，她和我手机联系让我到碰头的地方接了第二被告人，我没有第二被告人的联系方式，也不知道她是做什么的。我按照事先约定送她到要去的地方，看到她拿了钱之后再送她回去，但不知道送的什么东西。她每次给我20至50元车费，我一共送过她二、三次。
案发当天中午12点，之前认识的那个新疆女人打电话给我，叫我到浦三路御桥路那里去接第二被告人并送到江月路恒南路，然后再送回浦三路御桥路，来回给我50元钱，但是我不知道她去干什么。抓获我时的那部OZZO牌手机是30多岁的新疆女人给第二被告人的，因为她不会汉语，所以让我听电话。我接过3次电话，对方的手机号码是XXXXXXXXXXX，对方来电问我什么时候可以到江月路恒南路，我说1点之前可以到，12时多的时候又来电问我到哪里了，大致就是这些内容。
被告人何某某在检察机关接受讯问时辩称：我之前在派出所的笔录有些不够充分。2017年1月11日大约中午12时许，我开摩托车拉客走到康梧路、秀沿路路口时，第二被告人招手让我过去让我接了个电话，电话里一个四五十岁上海男子口音，叫我把第二被告人送到江月路、恒南路。我向第二被告人开价50元，她听懂并答应就上了我的车。中途对方男的又打了两次电话，都是我代接的。我挂了第二个电话之后，第二被告人拍了拍我示意停下来，这时有个男子在走过来，第二被告人坐在后面没有下车。我戴着耳机听音乐，不清楚发生了什么事情，就有民警过来将我们都抓住带到了派出所。
我之前不认识第二被告人，在派出所是顺着民警的意思说的。当时说的XXXXXXXXXXX手机号码是二、三个月前经常坐我车的另一个新疆女人的，她应该和这件事没有关系。民警查询时在我手机里看到有这个电话，我说是以前坐我车的新疆女人的，不知为何民警就把这个电话记入笔录了。
6、被告人阿某某的供述：我是2016年12月下旬刚来沪打工，到上海后身无分文，一个维吾尔男子给我提供了住处，告诉我听一名汉族男子的话(即当天一起被抓获的那名男子)，并答应我每次跟他出去都给我100元作为报酬，还能包吃住，于是我就答应了。到了2017年1月11日中午12时许，那名汉族男子又叫我跟着他出去，并交给我几小包东西让我放在上衣口袋内，于是我就上了他的摩托车。他开了一个多小时，具体也不知道在哪里，路边有一名男子向带我来的汉族男子招手并走了过来，汉族男子看到后就示意我和对方交易。对方给了我300元人民币，我当时已经知道那些东西是100元一包，所以就直接将其中的三包给了对方。我刚拿到钱，就有民警上前，把我们抓获并带到了派出所。
我一共跟那个汉族男子出去过四次，第一次是2016年12月底，时间应该是中午，去的地方我也不认识。大约隔了两三天后是第二次，第三次是被抓的两三天前，第四次就是被抓的这次。四次都是不同的收货人，三男一女都是汉族，那女的是短发、矮胖，具体的特征我记不清了，男的就记得最后一个。每次都是乘汉族男子开的摩托车到一个地方，然后将东西交给对方，并从对方处收钱，每次收钱都是300元，做完这些回到住处后他会给我100元。我只和这个汉族男子做过类似的事情。当天这个汉族男子给我的东西就是民警从我身上搜出来的那些，民警已经当面清点过并称重过，另外三包是已经交给那个买毒品的人。
我不知道是在贩毒。我对那些东西好奇过，交易之前也打开包装闻过气味，看到的是一些固体状的东西，闻了之后咳嗽、嗓子痒，有点呛，辨别不出来这是什么东西。我听不懂汉语，所以也不知道汉族男子是否告诉过我。
被告人阿某某的辨认笔录：其指认被告人何某某就是骑摩托车带其出去一起贩卖毒品的男子。
7、公安机关的《扣押决定书》、《扣押清单》、《收缴毒品专用单据》、被告人阿某某指认称重照片及毒资的照片，证实公安机关案发当天分别从范某1及被告人阿某某处扣押(收缴)毒品、毒资及犯罪所用手机的情况。
8、公安机关的《案发简要经过》、《工作情况》，证实本案案发及被告人何某某、阿某某的到案经过情况。
9、公安机关调取的手机通话记录，证实XXXXXXXXXXX的手机(即案发时范某1与之联系的电话)，早于案发前的2017年1月3日与何某某本人的手机XXXXXXXXXXX曾有通话记录。
10、上海市毒品检验中心的《检验报告》证实检材中均检出海洛因成分。
本院认为，被告人何某某、阿某某结伙，明知是毒品海洛因而故意贩卖，数量达11.37克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪。被告人阿某某能坦白认罪，依法可以从轻处罚。公诉机关的指控成立，本院予以确认。
针对被告人何某某及其辩护人提出的辩解、辩护意见，经查：指控被告人何某某与阿某某相互配合贩卖毒品的事实，被告人阿某某始终予以供认，供述内容及态度基本一致，且证实与何某某共同贩毒并非首次，与证人范某1的相关证言内容可以相互印证。证人范某1与证人范某2均证实二人曾有一起购毒的经历，范某2证言所称其不认识何某某，与范某1证述其系后来认识并直接联系何某某的内容并不矛盾且相互吻合；范某2证实自己购毒时也是事先电话联系，后由安徽籍男子开摩托车搭载新疆籍女子至指定地点交易，作案手法与本案基本相同。被告人何某某在公安机关及检察机关所做的辩解自相矛盾，有意回避其案发以前曾与另一名新疆籍女子进行联系的情节，故对其辩解不予采信。证人曹更新对其之前回避本人真实身份的情况做出了合理解释，且之后证实的案件事实与证人范某1、孙某某的证言能够相互印证，可以作为定案依据。因此，被告人何某某及其辩护人的辩解、辩护意见与事实、证据不符，本院不予采纳。另查明，本案赃证物品的扣押、保管、检验过程均有充分证据证实，辩护人提出的赃证物品应当自查获开始即全天候录音录像的要求没有法律依据，故亦不予采纳。
被告人阿某某的辩护人提出阿某某对自己所贩卖的物品虽有怀疑但尚不确知系毒品，主观恶性较轻，且系初犯，认罪态度较好，请求对其从宽处理的辩护意见，本院予以采纳。但其提出被告人阿某某应当认定为从犯的辩护意见，经查，二名被告人在共同犯罪中相互配合、各有分工，没有充分证据证实被告人阿某某仅起次要、辅助作用，尚不足以区分主从犯，故对此辩护意见不予采纳；被告人阿某某提出的辩解意见对于定罪没有影响，本院在量刑时酌情予以考虑。
另外，本案系由公安机关当场人赃俱获，被告人阿某某随身携带并当场收缴的10.95克毒品虽然尚未实际贩卖，但依法应当计入贩卖毒品的总量。相关非法持有毒品或者贩卖毒品未遂的辩护意见与法不符，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月11日起至2025年1月10日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
二、被告人阿某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月11日起至2024年1月10日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
三、扣押在案的毒品、毒资及犯罪工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。
审 判 长 黄 擘
人民陪审员 王茂成
人民陪审员 沈青田
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 俞婧婧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。