广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤08行终126号上诉人（原审原告）陈那帝，男，汉族，1960年1月1日出生，住湛江市霞山区。委托代理人舒东勇，广东粤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湛江市霞山区人民政府，住所地：湛江市霞山区解放西路22号。法定代表人陈恩才，区长。委托代理人陈荣，湛江市霞山区公职律师事务所律师。委托代理人叶桂港，湛江市霞山区公职律师事务所律师。原审第三人湛江市霞山区建设街道蓬莱村民委员会。法定代表人陈德越，主任。上诉人陈那帝因与被上诉人湛江市霞山区人民政府（以下简称霞山区政府）、原审第三人湛江市霞山区建设街道蓬莱村民委员会（以下简称蓬莱村委会）房屋行政强制纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2016）粤0891行初122号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：第三人蓬莱村委会于2011年7月28日上午召开村民代表会议，讨论对该主干村道进行整治。该次村民代表会议决定：2011年7月28日至2011年8月20日由侵占村集体土地违章搭建棚屋的村民自行拆除，逾期不自行拆除的由村委会组织统一拆除。当时讨论拆除的棚屋包括原告起诉的涉案房屋（下称涉案房屋）。2011年8月20日，第三人蓬莱村委会向被告霞山区政府递交《关于整治村道违章建筑的决定》，报告此事。当时的霞山区政府副区长批示由区执法局、建设街道办予以配合整治村容村貌。2011年10月15日，在霞山区政府的组织下，蓬莱村委会进行拆除整治行动，并强制拆除了原告所诉的房屋。原告不服，于2012年1月4日向湛江市中级人民法院提交行政起诉状。另查，涉案平房一座，面积170平方米，建于1993年间；楼房一栋二层，面积共260平方米，建于2004年。涉案建筑物在建造之前，没有向相应的行政机关报建，没有领取相应的批准、许可手续，原告对涉案建筑物所占用土地亦没有权属证明。原审认为：本案属于行政强制拆除及行政赔偿纠纷。本案的争议焦点为：一、原告的诉讼请求是否超过法定期限；二、被告霞山区政府是不是原告所诉强拆行为的主体；三、涉案的强拆行为是否合法；四、原告请求行政赔偿是否依法有据。一、关于原告的诉讼请求是否超过法定期限的问题。强拆行为发生在2011年10月15日，原告是2012年1月4日向湛江市中级人民法院提交的行政起诉状。并且被告霞山区政府并没有向本院提交作出强拆行为时告知诉权或者起诉期限的依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条:“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”的规定，原告的起诉没有超过起诉期限。关于被告霞山区政府是不是原告所诉强拆行为的主体的问题。对于涉案的强拆行为，当时的霞山区政府副区长批示由区执法局、建设街道办予以配合整治。尽管被告霞山区政府和第三人蓬莱村委会都辩称是第三人的行为，但是，蓬莱村委会不是行政机关，没有强制拆除建筑物的主体资格。并且，涉案的房屋是在被告霞山区政府组织相关部门进行强拆，因此，这些事实充分证明被告霞山区政府就是原告所诉强拆行为的主体。关于涉案的强拆行为是否合法的问题。被告霞山区政府对涉案房屋在强制拆除前，没有制作拆除该建筑物的行政决定书，没有告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。而该强拆行为发生在2011年10月15日，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”和第三十二条第三十二条第一款：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”和第四十二条第四十二条第一款：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”的规定，被告霞山区政府对涉案房屋的强制拆除行为显然违反上述法律规定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项：“……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”的规定，应确认该强制拆除行为违法。四、关于原告请求行政赔偿是否依法有据的问题。原告建造涉案房屋没有向行政机关报建，没有领取相应的批准证明，对房屋所占用土地亦没有权属证明，未能提供有效的证据证明涉案房屋是属于其合法财产。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”和第四十四条第一款：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。”的规定，应认定涉案房屋是违法建筑物。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”的规定，被告强制拆除涉案房屋行为虽然违法，但由于被拆除的原告涉案房屋是违法建筑物而不是其合法财产，因此，原告赔偿请求是没有法律根据，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条第三十二条第一款、第四十二条第四十二条第一款、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十四条第一款和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告湛江市霞山区人民政府于2010年10月15日强制拆除涉案房屋的行为违法；二、驳回原告陈那帝的赔偿诉讼请求。本案受理费50元，由被告湛江市霞山区人民政府负担。陈那帝不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定上诉人所建的涉案房屋系违法建筑，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和四十四条第一款驳回上诉人要求赔偿的诉请，认定事实和适用法律均明显错误。具体理由：第一、上诉人所建的涉案房屋不是违法建筑，被上诉人也没有提供任何证据证实上诉人的涉案房屋是违法建筑。上诉人所建的两栋涉案房屋，一栋属平房，面积为170平方米，建于1993年；另一栋二层共260平方米，建于2004年，当时建造房屋时己经经过村委干部的同意。原审法院认为上诉人没有向行政机关报建，没有领取相应的批准、许可手续，没有权属证明。这些是事实。但被上诉人也没有提供任何证据证实上诉人的涉案房屋是违法建筑，被上诉人在庭审中多次强调其是以原审第三人蓬莱村委会召开会议认定上诉人所建的两栋涉案房屋是违法建筑，才认定两栋涉案房屋是违法建筑并组织拆除。被上诉人并没有根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和四十四条第一款进行抗辩，原审判决明显违背中立原则为被上诉人寻找涉案房屋是违法建筑的依据，这正常吗？如果原审判决予以维持，那么也就意味着赋予了村委会通过召开会议就可以将修建了二十年的房子认定违法建筑的职权！再说，上诉人村庄的房子目前全部都没有向行政机关报建，没有领取相应的批准、许可手续，没有权属证明，是不是全部都是违法建筑？是不是应该组织执法人员全部拆除？第二、原审判决根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和四十四条第一款驳回上诉人要求赔偿的诉请，适用法律明显错误。如上所言，上诉人所建的两栋涉案房屋，一栋建于1993年，另一栋建于2004年。《中华人民共和国城乡规划法》2007年制定，2008年1月1日才实施，“法不溯及既往”是基本的法律常识，原审判决竟然适用在上诉人修建两栋涉案房屋多年后才颁布的法律来驳回上诉人的诉请，令人啼笑皆非。难道原审判决要求上诉人在建房时要遵守多年后才颁发的《中华人民共和国城乡规划法》？综上，原审判决认定上诉人所建的涉案房屋系违法建筑，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和四十四条第一款驳回上诉人要求赔偿的诉请，认定事实和适用法律均明显错误。恳请二审法院查明案件事实，请求：一、维持广东省湛江经济技术开发区人民法院（2016)粤0891行初122号行政判决书第一项；二、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2016)粤0891行初122号行政判决书第二项，依法改判支持上诉人一审第二项诉讼请求；三、本案一审、二审受理费全部由被上诉人承担。被上诉人霞山区政府辩称：1、涉案强拆行为的实施者是蓬莱村委会，原判将拆除行为认定为我府组织实施是错误的。2、被拆房屋没有相关的批准以及权属证明，不属于合法财产。原审第三人蓬莱村委会辩称：我村委会提供的证据证实被拆房屋是违法建筑。案经本院二审审理查明：上诉人陈那帝系原审第三人蓬莱村委会的村民。2011年7月，原审第三人为整治村容村貌，经过全体村民代表会及村两委班子会议通过，决定对湛江市霞山区百蓬路以北由信威公司进出的村道两旁的建筑物进行整治，要求村民自行拆除搭建在村道两旁的搭建物、建筑物及其它附着物，并发出通告，决定在2011年8月29日进行整改，后更改为2011年10月15日。2011年8月30日，原审第三人向被上诉人霞山区政府报送《关于整治村道建筑的决定》。2011年10月15日，根据被上诉人的批示，湛江市霞山区行政执法局、湛江市霞山区建设街道办等行政机关雇请了挖掘机汇同原审第三人对该村村道两旁的搭建物、建筑物等实施强制拆除。上诉人陈那帝所诉的涉案房屋在该次拆除行为中被强制拆除。上诉人陈那帝不服，于2012年1月4日向本院提交行政起诉状。经本院释明后，上诉人陈那帝重新到原审法院递交诉状，提起本案诉讼。另查，涉案平房一座，面积170平方米，建于1993年间；楼房一栋二层，面积共260平方米，建于2004年。被上诉人承认，涉案房屋在建造之前，没有向相应的行政机关报建，没有领取相应的批准、许可手续，对涉案房屋所占用的土地亦没有权属证明。又查明，上诉人陈那帝与陈德就、陈少花系同胞兄妹。在被上诉人实施的该次强制拆除行为中，陈少花亦有房屋被强制拆除，且因在该次强制拆除行为中实施了故意毁坏财物行为，被湛江市霞山区人民法院在（2015）湛霞法刑初字第566号刑事判决中，认定陈少花犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年二个月。陈少花不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月14日作出（2016）粤08刑终107号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。本院认为：本案系房屋行政强制纠纷。各方当事人争议的焦点问题有：一、被上诉人霞山区政府是否为本案的适格被告？二、上诉人陈那帝请求被上诉人霞山区政府赔偿财产损失60万元理据是否充分？关于被上诉人霞山区政府是否为本案适格被告的问题。经查，在本院已经发生法律效力的（2016）粤08刑终107号刑事裁定书中，裁定认为“蓬莱村民委员会为整治村容村貌，经过全体村民代表会议及村两委班子会议通过，决定拆迁相关地域的建筑物，该村委会已将《关于整治村道建筑的决定》抄报湛江市霞山区政府，霞山区政府做了批示，并派霞山区所属的行政执法局、建设街道办、国土局、建设局等职能部门到场实施拆迁，拆迁所用的挖掘机也是霞山区行政执法局所雇请，应视该次拆迁为霞山区人民政府的行为”。据此可确定，被上诉人系该次行政强制拆除行为的实施主体，原审法院认定其系本案的适格被告正确。被上诉人认为其不是拆除行为实施主体的意见与事实不符，本院不予支持。关于上诉人陈那帝请求被上诉人霞山区政府赔偿财产损失60万元理据是否充分的问题。经查，陈少花在犯故意毁坏财物罪一案中供述，其与哥哥陈德就、陈那帝在该次强制拆除行为中被拆房屋所占用的土地都是蓬莱村的集体土地，不是村集体分配的，而是其与哥哥陈德就、陈那帝擅自占用建屋的。在该刑事案件[案号：（2016）粤08刑终107号]审理中，本院采信了陈少花的供述，并认为“湛江市国土资源局霞山城区国土资源所的证明及航拍图证实涉案拆迁路段原为坑塘水面，上诉人陈少花的供述证实其并未经集体土地所有权人蓬莱村民委员会同意取得宅基地的使用权，故蓬莱村民委员会认定上诉人陈少花等人所建房屋为违章建筑，报请霞山区人民政府予以拆迁依法有据”。根据上述生效法律文书的内容可知，本案中上诉人陈那帝被强制拆除的涉案房屋与陈少花被拆的房屋属同一性质，均属违章建筑。据此，虽然被上诉人霞山区政府实施的强制拆除涉案房屋行为违法，但由于被拆除的上诉人陈那帝的涉案房屋属违章建筑，并非其合法财物，并没有上诉人陈那帝的合法权益造成损害，原审法院根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条关于：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”的规定，判决驳回上诉人陈那帝的赔偿请求并无不当，本院予以支持。综上所述，原判虽然引用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定确认上诉人陈那帝被拆的涉案房屋属违法建筑不当，应予纠正；但其处理结果正确，应予维持。上诉人陈那帝的上诉意见理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈那帝负担。本判决为终审判决。审 判 长  麦江梅审 判 员  陈晓明代理审判员  莫望春二〇一七年十一月二十日书 记 员  陈小斯黄文琪附相关的法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。