贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1243号
上诉人（一审被告）:广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所广西省柳州市北雀路98号。
法定代表人：温岳斌，系公司董事长。
被上诉人（一审原告）：刘建斌，男，1972年3月23日出生，汉族，住所湖南省武冈市。
被上诉人（一审被告）：吴锡明，男，1968年12月10日出生，住所广东省吴川市。
被上诉人（一审被告）：吴亚明，男，1954年8月4日出生，住所广东省吴川市，
一审第三人：贵州省从江县龙鑫房地产有限公司，住所贵州省从江县人民法院右侧第二栋三楼。
法定代表人:张城，系公司董事长。
委托诉讼代理人：张先军，贵州贵信律师事务所律师。
上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）因与被上诉人刘建斌、吴锡明、吴亚明及一审第三人贵州省从江县龙鑫房地产有限公司（以下简称龙鑫公司）分期付款买卖合同纠纷一案。不服贵州省从江县人民法院（2016）黔2633民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三建公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重重或改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、在一审庭审中被上诉人吴亚明和上诉人已经承认涉案工程由上诉人已经转包给被上诉人吴亚明，吴亚明是涉案工程的实际施工人。一审法院却认定被上诉人吴锡明的行为构成表见代理，效力及于上诉人是错误的。二、被上诉人刘建斌提供的证据都没有上诉人的签字盖章，更没有上诉人的授权。所以合同相对人是被上诉人吴锡明、吴亚明，被上诉人刘建斌应该而且只能向其二人请求支付货款和利息。三、本案举证责任分配错误。被上诉人刘建斌主张其向涉案工程供应了水泥，应该由其承担举证责任，同时承担举证不能的法律后果，而不是上诉人承担。
刘建斌未作答辩。
吴锡明未作答辩。
吴亚明未作答辩。
一审第三人龙鑫公司未作答辩。
刘建斌向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付水泥欠款787027元，支付利息330551.34元，共计1117578.34元；2.诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：第三人龙鑫公司系从江县世纪华苑工程开发商并将该工程发包给三建公司进行承建。从江县世纪华苑工程项目已建至四层，建设过程中，原告刘建斌通过明达水泥公司，由张恒瑞将水泥运至从江县世纪华苑工程工地，并在项目工地上安装水泥罐。2015年2月14日原告与被告吴锡明结算，吴锡明出具尚欠原告刘建斌字据一张，写明“世纪华苑物流市场欠付刘建斌水泥款柒拾捌万柒仟零贰拾柒元正（￥787027元）”。现该工程处于停工状态。
另查明，被告吴锡明对口头与原告刘建斌达成按月息三分计算欠款利息的标准无异议，原告从书写欠款字据（2015年2月14日）计算利息至2016年4月14日。龙鑫公司至今没有向三建公司支付从江县世纪华苑工程款。
一审法院认为，三建公司虽否认吴锡明欠下的水泥款用于从江县世纪华苑工程建设，庭审中查明该工程系三建公司承建，三建公司未能提供证据证明在建××县世纪华苑工程并非使用原告提供的水泥，且三建公司也未能提供证据证明在建××县世纪华苑工程是三建公司自己使用了其他人的水泥，同时，庭审中三建公司承认至今尚未向该工程支付款项，但从江县世纪华苑工程在建且建到四楼是事实，在建设该工程过程中，对水泥的需求必不可少。从一审法院采纳原告提交的欠条、停建××县世纪华苑建筑工地图、张恒瑞证明及发货登记表、明达水泥公司的证明及照片、张恒瑞证言以及发包方龙鑫公司认可该工程已经建设至四楼的综合情况来看，吴锡明使用原告的水泥到三建公司承建的世纪华苑工程是事实，况且吴锡明出具的欠款字据明确写明世纪华苑物流市场欠付刘建斌水泥款。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因为该工程系三建公司承建，吴锡明又以三建公司从江县世纪华苑工程项目部人员对外联系，为此原告有理由相信吴锡明具有代理权限。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”原告诉请的水泥欠款787027元有吴锡明的欠款字据为证，于法有据，一审法院予以支持。关于原告诉请2015年2月14日至2016年4月14日期间利息330551.34元的请求，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”被告吴锡明对口头与原告达成按月息三分计算欠款利息的事实无异议，因此关于利息的诉请，一审法院应予支持。被告吴锡明向原告购买水泥后未能将货款及时支付给原告，其向原告出具欠款字据的行为已将货款转变为债权债务关系，为此参照《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，原告诉请的月利息三分（3%）即年息36%已超过法律规定，应予调整，故应按月息二分（2%）计算为787027×14月×2%＝220367.56元，超过部分，一审法院不予支持。三建公司作为世纪华苑工程项目的承包商，其否认与吴锡明、吴亚明存在转包、挂靠、委托或者是企业与员工关系，但其应对自己承包的工程建设所产生的水泥欠款及利息承担责任。故，诉讼中被告三建公司提出其不应作为本案的被告和应由吴锡明个人承担责任的辩解一审法院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告刘建斌未能提供证据证明被告吴亚明挂靠在三建公司进行建设，也无证据证明吴锡明与吴亚明系合伙关系，且被告三建公司否认将工程转包或分包吴亚明，故对原告请求被告吴锡明、吴亚明承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，三建公司作为从江县世纪华苑工程建设的承包商，应对工程产生的欠付费用承担还款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第十条，第四十四条，第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决为：一、被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告刘建斌水泥款787027元及2015年2月14日至2016年4月14日期间利息220367.56元，共计1007394.56元二、驳回原告刘建斌的其余诉讼请求。案件受理费14858元，公告费560元，共计15418元。原告刘建斌已预交，由原告刘建斌负担2058元，由被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担13360元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院另查明，上诉人三建公司承建从江县世纪华苑工程后，成立了“从江县世纪华苑工程项目部”，吴亚明为工程项目部负责人并具体负责工程实施，三建公司以其下属无独立法人资格的直管工程公司为发包人与项目部签订了《项目施工经营承包合同》，并在合同中明确向项目部收取1.8%的管理费以及项目部采购工程所需要钢材、水泥、木材等大宗材料，须提前三天报三建公司核实批准后方能购买等。在（2016）黔2633民初135号案件中，吴亚明作为吴锡明的委托诉讼代理人在庭审中明确表示其与吴锡明系合伙关系，吴锡明认可在案涉工程中已出资30万元。吴锡明在采购工程钢材等交易过程中，使用项目部印章。
本院对一审查明的其余事实，予以确认。
本院认为，吴亚明作为三建公司从江县世纪华苑工程项目部负责人，在案涉工程中，吴锡明自己出资30万，其委托诉讼代理人吴亚明也表示与其系合伙关系，故本院认定吴亚明与吴锡明在本案中属合伙人。吴锡明以项目部人员对外联系，在与其他材料供应商进行交易时使用项目部印章，刘建斌有理由相信吴锡明具有代理权限；至于刘建斌提交的由吴锡明向其出据的《欠条》，上诉人三建公司未提交证据证明刘建斌存在恶意及过失行为，刘建斌应为善意无过失；刘建斌与吴锡明之间发生了水泥买卖法律关系，所提供的水泥也均使用于案涉工程，二审期间上诉人三建公司与一审第三人龙鑫公司均认可刘建斌水泥款未付的事实，并提出对账后由龙鑫公司直接支付，然后从三建公司工程款中减扣的申请。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，吴锡明的行为构成表见代理。上诉人三建公司作为工程施工单位，与项目部签订《项目施工经营承包合同》，系其内部管理行为。吴锡明代表项目部向刘建斌购买水泥并出具《欠条》的行为对三建公司具有约束力。三建公司认为其与吴亚明之间系工程转包关系，应由实际施工人吴亚明、吴锡明承担付款责任的上诉理由，由于吴锡明在本案中表见代理成立，且其外在经营形态，均以承包人名义即三建公司项目部名义与第三人进行交易，故三建公司作为工程承包人应承担付款责任，该上诉理由不成能立。
鉴于吴锡明在一审庭审中已明确表示愿意承担付款责任，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”、第八十五条“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”的规定，吴锡明加入到债的关系，与三建公司一起向债权人承担责任，构成债的加入，由于所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，同时因其与吴亚明系合伙关系，故吴锡明、吴亚明应当与建设单位承担共同连带清偿责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未考虑债的加入，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销从江县人民法院（2016）黔2633民初235号民事判决第一项即“被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告刘建斌水泥款787027元及2015年2月14日至2016年4月14日期间利息220367.56元，共计1007394.56元”及第二项即“驳回原告刘建斌的其余诉讼请求”；
二、由上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司及被上诉人吴亚明、吴锡明于本判决生效之日起十日内连带偿还被上诉人刘建斌水泥款787027元及2015年2月14日至2016年4月14日期间利息220367.56元，共计1007394.56元；
三、驳回被上诉人刘建斌的其余诉讼请求。
一审案件受理费14858元，公告费560元，二审案件受理费14858元，二审公告费260元，共计30536元。由原告刘建斌负担2058元，由被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、吴亚明、吴锡明共同负担28478元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑厚祥
审 判 员 李南楠
审 判 员 沈 智
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 杨 建
书 记 员 龙冬冬