河南省许昌市建安区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1003民初3160号
原告刘某某，男，汉族，1975年12月10日出生，住河南省许昌县。
委托代理人郝向辉，河南明商律师事务所律师。
被告许昌某某混凝土有限公司。
法定代表人徐某某，该公司总经理。
地址为许昌县灵井镇刘庄。
委托代理人刘阳，河南天苑律师事务所律师。
原告刘某某诉被告许昌某某混凝土有限公司（以下简称大成公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王杰适用简易程序公开开庭进行了审理，原告刘某某和委托代理人郝向辉、被告大成公司委托代理人刘阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，被告系商品混凝土生产和销售企业，原告以自有的混凝土泵送车为被告的混凝土销售提供泵送服务。2011年10月10日，双方出具确认函一份，确认截止2014年10月10日，被告仍拖欠原告泵送费392215元，加油费259017元，共计651232元。另2012年12月6日，被告以经营需要为由向原告借款50万元，约定月息1.25%并出具借条一份。对上述欠款，原告多次催要，被告均未偿还，无奈，为维护原告的合法权益诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。
被告辩称，原被告之间债权债务已经建安区人民法院和许昌市中级人民法院依法审理并作出判决，根据判决双方依据2012年9月19日所达成的协议内容解决双方的债权债务关系即可，原告诉讼请求应依法予以驳回。
原告向本院提供的证据材料有：
第一组：1、确认函一份；2、收款收据一组；3、许昌县人民法院（2015）许县民重字第001号民事判决一份；4、许昌中级法院（2015）许民终字第1485号民事判决一份。
证明内容和目的：1、证明经对账，截止2011年5月10日被告拖欠原告泵送费392215元、加油费259017元，共计651232元。自2011年5月10日至2017年8月31日，产生利息250290.16元，本息合计901522.16元。2、证明2010年12月6日，被告向原告借现金50万元整，约定月息1.2%。至2017年8月31日，共产生利息492199.97元。3、证明根据法院已发生法律效力的民事判决查明的事实，确认无证据能够证明原被告双方存在承包经营关系，也缺乏承包经营关系成立的最基本实质要件。所以确认函中表明的3109161元商砼款，与原告无关。4、证明判决确认了2010年12月6日被告向原告借款50万元，月息1.2%这一客观事实。5、判决书中业已查明被告认可2012年12月9日的所签订的协议书因无法实现而已经失去效力。6、确认函中明确说明原告是经办、销售，而非承包经营。若原告存在承保经营，那么这些销售款项根本无需向被告缴纳，而是直接冲抵原告的承包经营成本。那么何为承包经营？承包经营是指企业与承包者间订立承包经营合同，将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，向企业缴纳一定的承包金，并承担经营风险及获取企业收益的行为。也就是说，若原告存在承包经营，那么该部分款项是否收回的风险由原告承担，根本无需双方在确认函中确认是承包经营的欠款。7、证明确认函若为审计结果，应当附有相应的审计资料或审计依据，显然，该确认函所记载的内容，实为原告无奈的结果。
第二组：1、2014年9月10日二审庭审笔录一份；2、2015年4月9日一审庭审笔录一份；3、泵送费汇总表8份。
证明内容和目的：1、证明证人证言已经证明实际承包经营人是姚高峰和徐某某，原告既没有参与经营管理、也没有领取过工资报酬，只是这几笔业务的介绍人和联系人。并且被告法定代表人当庭对证人的陈述表示认可。2、证明徐某某当庭表示：确认函的目的是因为公司审计，经原告介绍赊账的混凝土，需要原告确认一下，没有说这些是原告的欠款，之所以签订确认函，原告是要求被告确认一下欠原告的加油费、泵送费等款项。3、证明原告在原一审中出示的“12页使用混凝土明细，”被告明确表示时期一直想追逃回来的债权凭证，说明混凝土买卖的双方当事人是被告和案外人，原告根本不是债务人。4、被告为原告出具的泵送费明细，能够侧面反映双方不存在承包关系和买卖关系。若为承包关系，刘某某作为实际承包经营人无需再为自己出具一份无实际意义泵送费明细；若为买卖关系，刘某某作为混凝土的购买方，需要向被告支付购买对价，被告无需向原告支付费用，故更无须要被告为其出具泵送费汇总。
被告向本院提供的证据材料有：
一、建安区人民法院（2015）许民重字第001号民事判决书一份；
二、许昌市中级人民法院（2015）许民终字第1485号民事判决书一份。
以上二组证据证明：1、2012年9月19日原告与被告签订的《协议书》，就双方之间债权债务的履行达成了一致意见并签订协议，根据协议约定，原告应首先向被告交纳债权凭证原件，且在债权要回前，双方不得向对方主张权利。2.2010年12月6日收款收据上的50万元是原告代案外人姚高峰交纳的保证金，权利主体并非原告，该款项的性质也并非借款。3.法院已对2011年10月10日原告签订的《确认函》、2012年9月19日原告与被告签订的《协议书》以及2010年12月6日收款收据等进行审理并作出判决。建安区人民法院（2015）许民重字第001号民事判决书对双方债权债务关系已经作出判决，内容如下：“原被告应依照2012年签订的协议履行”。许昌市中级人民法院（2015）许民终字第1485号民事判决书对该判决予以维持，现判决已生效。
庭审中，被告对原告提供的证据材料有异议。认为确认函的真实性无异议，证明目的有异议，该证据是对原被告双方相互之间债权债务关系的确认，既有原告欠被告，也有被告欠原告的，确认函中双方债权债务的履行问题已经法院作出判决，应以判决为准。收款收据真实性无异议，证明目的有异议，该证据所记载金额实际权利人为案外人姚高峰，该款项是姚高峰缴纳的保证金，并非原告主张的借款，如果是借款，原告应当提供交付该笔资金的相关证据。两份判决书和两份庭审笔录真实性无异议，证明目的有异议。两份判决已经两审终审审理完毕，应以判决书内容为准。泵送费汇总表明细金额较多庭后核实金额，证明目的有异议，即便被告与原告之间存在泵送费用，该费用已经原判决予以确认，依据判决履行即可。
本院认为，根据许昌县人民法院（2015）许县民重字第001号民事判决、许昌中级法院（2015）许民终字第1485号民事判决书确认的事实，原、被告于2012年9月19日所达成的协议第4项约定“……双方在上述二村债权（约200万）大部分要回前，应共同努力收回账款，不得向对方主张权利……”。原告刘某某自己明确认可该50万元同时也受协议书第四条约定调整，同泵送费、加油费等权利诉求一样，现权利行使的条件未成就，故对其提供的证据拟证明的问题，本院不予采信。
原告对被告大成公司提供的证据真实性无异议，但对证明目的有异议。第一，被告在2015年8月12日提出上诉的时候明确说明2012年9月19日双方签订的协议已经失去效力，那么二审认定的时候在判决书中已经认定该协议失去了法律效力。第二，虽然双方在2012年签订了这份协议，但是这一部分凭证原件有相当一部分保存在法院的卷宗当中，被告完全可以依法行使和主张自己的权力，如果被告怠于行使权力，后果应该由其自己承担。第三，本案原告作为业务介绍人，让其承担追讨商砼款活承担偿还责任有失公平且与事实不符。第四，该两份判决明确的驳回了被告的诉讼请求，根本没有确认双方存在承包或者合同关系，被告第一次起诉是以企业承包经营合同纠纷提起诉讼，认为他所起诉的100多万是承包合同款，在中级法院将案件发回之后变更了案由为合同纠纷，理由为款项中有承包经营款也有合同款项，法院数次审理后确认双方不存在承包经营关系和合同关系，所以确认函中的款项的事实是不存在的，这样再要求被告承担2012年协议中的内容显然失去依据。若是原告存在承包经营，原告本身就是经营者，300多万的款项是无需缴纳的，原告需要缴纳的是承包经营款，承包期间的亏损和利润是由其自己承担的，所以恰恰说明了双方不存在承包经营合同行为，原告不应当支付该承包经营款项。
本院认为，被告提供的二份证据材料所要证明的问题与河南省许昌县人民法院2015年7月27日作出的（2015）许县民重字第001号民事判决书、河南省许昌市中级人民法院（2015）许民终字第1485号生效判决书确认的案件事实一致，对该两份证据拟证明的问题本院予以采信。对原告辩称意见，与二份生效判决书认定的事实不一致，本院不予采信。
经审理查明，原告大成公司成立于2006年1月13日，公司类型为有限责任公司，法定代表人为徐某某，经营范围为商品混凝土、沙浆、新型墙体材料加工、销售。
2010年9月1日，被告大成公司与案外人姚高峰签订协议书一份，内容约定为：为表达双方就大成公司股权收购一事，双方应有的态度和诚意，乙方愿付伍拾万元现金作为合作共信之基础，如双方在随后谈判收购中出现时间造成收购未成功，此款应全额退还给乙方。2010年9月1日，原告刘某某代替姚高峰通过中国工商银行以银行转账方式向被告大成公司汇款五十万元整。
2010年12月6日，被告大成公司出纳向原告刘某某出具收款收据一份，内容为：“收款收据2010年12月6日今收到刘某某人民币伍拾万元整￥500000系付借款月息1.2%出纳张晓杰经手人徐某某”。
2011年10月10日，许昌大成建设（集团）有限公司审计处出具确认函一份，具体内容为：“确认函大成公司刘某某：经我处对你公司2010年12月1日至5月10日经营情况进行审计后发现：刘某某自2010年12月至2011年5月在大成公司负责经营工作期间，经办的镜湖花园、朱山移民村等商砼供料项目，共销售商砼13082.85立方米，销售款合计3480291元。已收回371130元，至今仍欠3109161元。另：大成公司欠刘某某泵送费392215元，加油费259017元。去除以上两项费用，刘某某仍欠2457929元尚未上缴。请本人予以确认。本人签名：许昌大成建设（集团）有限责任公司审计处（加盖该审计处印章）2011年10月10日”。后原告刘某某在该确认函本人签名处进行了签名。
2012年9月19日，被告大成公司法定代表人徐某某代表被告（作为甲方）与原告刘某某（作为乙方）签订《协议书》一份，协议内容为：“甲乙双方就共同追要金营移民村、朱山移民村工程所欠食品混凝土款事宜达成如下协议：1.乙方在2012年12月31日以前，将上述二村各标段使用混凝土的债权凭证（对账确认单或欠条）整理完毕，并交于甲方；2.甲方在收到上述凭证后，可以向有管辖权的人民法院起诉上述债务单位，以追要该欠款，乙方须给予必要的配合；3.如乙方在甲方通过司法途径追要欠款过程中，从上述债务单位或其业主处要回款项，应在原双方签订的确认书确认的债权范围内，首先归还甲方。如甲方通过司法手段追要上述债权，在扣减乙方确认的上述欠款后，应立即将剩余部分支付乙方；4.双方在上述二村债权（约200万）大部分要回前，应共同努力收回账款，不得向对方主张权利；5.如有证据证明乙方将款项收回后不及时交于甲方，乙方应自收到该款之日起，按日万分之五标准向甲方支付违约金并承担相应的法律责任。如甲方通过司法等途径收回欠款后，扣减乙方确认的欠甲方款项后（约100万），不立即支付乙方，同样应按日万分之五标准向乙方支付违约金并承担相应的法律责任。甲方：徐某某乙方：刘某某2012年9月19日”。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任推给证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于原告刘某某请求依法判令被告偿还其欠原告的泵送费、加油费等共计651232元，并按年息6%的标准支付自起诉之日起至实际偿还之日止利息的诉讼请求。本院认为，原告刘某某与被告大成公司于2012年9月19日所达成的《协议书》，约定了双方就如何实现彼此债权及有关权利义务等内容达成了一致意见。本院认为，生效判决书认定原、被告就权利的行使已达成了一致意见并签订了协议，双方就应严格按照该协议约定的内容全面、完整、诚信地履行各自的相应义务。同时，原、被告双方以《协议书》的形式将各自权利的行使赋予了一定的前提条件，现原告刘某某提供的证据不足以证明行使权力的条件已成就。因此，原告现直接起诉要求被告支付泵送费、加油费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
关于原告刘某某请求依法判令被告退还其欠原告的款项50万元整，并按照月息1.2%支付自借款之日起至起诉之日起的利息的诉讼请求。本院认为，河南省许昌县人民法院2015年7月27日作出的（2015）许县民重字第001号民事判决书（第三页第15行至19行）原告刘某某举证材料：“……5、收款收据、协议书各一份，证明原告的承包人是姚高峰，而不是被告，同时证明原、被告间存在借款关系，原告提交的证据二协议书第五款约定也证明了原、被告借款关系的存在，同时也证明了承包款50万元是姚高峰交付，与原告提交的证据3的时间相吻合……”。本院认为，从原告在另案中的举证材料中可以看出，原告刘某某自己明确认可该50万元同时也受协议书第四条约定调整。同泵送费、加油费等权利诉求一样，现权利行使的条件未成就，故原告刘某某要求被告支付该借款50万元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告刘某某的诉讼请求。
案件受理费15162元因适用简易程序减半收取7581元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审判员 王 杰
二〇一七年九月二十日
书记员 赵世刚