福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第665号
上诉人（原审原告、反诉被告）厦门金福达设计装修工程有限公司。
法定代表人兰金福，执行董事。
委托代理人汪家添、吴子华，福建凌一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市华冠建材有限公司。
法定代表人周永华，总经理。
委托代理人谢雄、卓亮超，福建天翼律师事务所律师。
上诉人厦门金福达设计装修工程有限公司（以下简称金福达公司）因与被上诉人佛山市华冠建材有限公司（以下简称华冠公司）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第6668号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月6日，双方当事人签订一份《蒙娜丽莎瓷砖购销合同》，约定金福达公司向华冠公司购买“蒙娜丽莎”牌瓷砖，于签订购销合同的当日金福达公司应向华冠公司支付定金100000元，余款在瓷砖全部验收合格并办理结算后7个工作日内一次性付清，华冠公司应于2013年5月13日前将全部货物送至施工现场，华冠公司逾期交货，每日按订货总额的5‰支付违约赔偿金给金福达公司，如金福达公司需补货华冠公司应在接到需方电话通知后5个工作日内到货，否则应承担由此产生的一切损失。合同签订后，华冠公司分别于2013年5月20日、6月3日、6月24日、6月25日、7月1日、7月3日，共向金福达公司供345161.9元的“蒙娜丽莎”牌瓷砖。2013年5月7日，金福达公司向华冠公司的账户转账100000元，2013年7月25日、2013年7月31日、2013年8月6日，金福达公司向华冠公司的账户分别转账100000元、50746元、94415.9元。2013年8月6日，金福达公司向华冠公司出具《通知函》，载明其已依约向华冠公司支付345161.9元，但是华冠公司却未能按照约定如期交货，由于逾期交货，给金福达公司造成重大经济损失，故要求华冠公司应于收到《通知函》三个工作日内立即交付货物，否则应承担相应的赔偿责任，华冠公司于2013年8月9日收到该《通知函》。2013年8月8日，华冠公司收到金福达公司发出的《蒙娜丽莎瓷砖增补数量清单》。华冠公司分别于2013年8月22日、8月29日、9月3日，共向金福达公司供59112.37元的“蒙娜丽莎”牌瓷砖。2014年5月20日，华冠公司向金福达公司出具《说明函》，内容为确认其因缺货原因而逾期向金福达公司交货，另，表示金福达公司尚欠华冠公司货款59112.37元，其愿意将其中19112.37元抵扣给金福达公司作为对金福达公司的补偿。后双方就支付货款和违约赔偿问题，产生纠纷。金福达公司遂诉至法院，请求华冠公司赔偿因逾期交货，赔偿业主单位损失69771元、窝工损失127564.2元，金福达公司表示其请求的损失197335.2元，其中包括华冠公司逾期交货赔偿金92853元。华冠公司提出反诉，请求金福达公司支付货款65990元。审理中，双方确认，金福达公司尚有货款59112.37元未支付华冠公司。金福达公司提供了工人工资单，主张因华冠公司逾期交货造成其窝工损失127564.2元，华冠公司对该工人工资单真实性，不予确认。
另查明，2012年12月28日，金福达公司与厦门市思明区人民政府嘉莲街道办事处签订一份《协议书》，约定该街道办事处将嘉莲街道流动人口综合服务中心室内二次装修工程发包给金福达公司施工。工期为110日历天，工程总造价为3578000元，如果金福达公司延误工期，每日应按合同总价的0.3‰计算直至最高赔偿额，其违约金的最高赔偿额为合同价的5%。金福达公司该工程开工日为2013年2月28日，工程竣工日为2013年11月20日。
金福达公司向原审法院提起诉讼，请求判令华冠公司赔偿金福达公司经济损失共计197335.20元，本案诉讼费用由华冠公司承担。
原审审理中，华冠公司提起反诉，求判令金福达公司向华冠公司支付货款65990元，并承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，本案双方所签订的《蒙娜丽莎瓷砖购销合同》，系当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应严格履行协议。华冠公司未按照合同约定在2013年5月13日之前将所有的瓷砖送至施工现场，已经构成违约，华冠公司理应承担支付逾期交货赔偿金的责任。金福达公司没有提供有实际赔偿业主单位损失69771元的证据，其提供的工人工资单签名真实性无法确认，故金福达公司没有充分证据证明因华冠公司逾期交货，造成其赔偿业主单位损失69771元及造成工人窝工损失127564.2元，故对金福达公司主张华冠公司赔偿该两项损失的请求，不予支持。因金福达公司表示其请求的损失197335.20元，其中包括华冠公司逾期交货赔偿金，对金福达公司请求华冠公司支付逾期交货部分赔偿金，予以支持。金福达公司与业主单位厦门市思明区人民政府嘉莲街道办事处签订的《协议书》，约定该街道办事处将嘉莲街道流动人口综合服务中心室内二次装修工程发包给金福达公司，工程总造价为3578000元，施工工期为110日历天，金福达公司该工程延误工期155日历天。从工程造价和工期看，金福达公司所承包的二次装修工程项目，不只是贴瓷砖项目，应包括其他项目，金福达公司逾期送货总共延误65天，并不足以造成金福达公司整个工程延误工期155日历天。且金福达公司整个工程总造价为3578000元，其与发包方约定的延误工期违约金为每日应按合同总价的0.3‰计算直至最高赔偿额，其违约金的最高赔偿额为合同价的5%，因此金福达公司即使对发包方存在赔偿问题，其违约金以日0.3‰计算，且违约金的最高赔偿额为178900元。故对华冠公司主张违约金约定过高，请求调低违约金计算标准，具有事实与法律依据，华冠公司每日宜按订货总额的2‰支付违约赔偿金给金福达公司，应以实际订货总额为计算基数，超过部分，不予支持。华冠公司请求金福达公司支付货款59112.37元，具有事实与法律依据，应予支持。超出部分，缺乏证据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华冠公司应于判决生效之日起十日内向金福达公司厦门金福达设计装修工程有限公司支付逾期交货赔偿金36861.66元。二、驳回金福达公司的其他诉讼请求。三、金福达公司应于判决生效之日起十日内向华冠公司支付货款59112.37元。四、驳回华冠公司的其他反诉请求。本案一审案件受理费2123元，由金福达公司负担1762元、华冠公司负担361元；反诉受理费725元，由华冠公司负担86元，金福达公司负担639元。
金福达公司不服，提起上诉称，原审判决对部分重要证据的审查、事实等方面认定错误，应予纠正：一、原审法院对被上诉人金福达公司逾期送货不足以造成上诉人与案外人厦门市思明区人民政府嘉莲街道办事处（下称“嘉莲街道办事处”）整个工程延误工期的认定是错误的。1、上诉人与案外人嘉莲街道办事处签订《建设工程施工合同》的时间为2012年12月28日，上诉人与被上诉人华冠公司签订《蒙娜丽莎瓷砖购销合同》的时间为2013年5月6日，也就是说，上诉人在与被上诉人签订合同之前，上诉人与案外人合同所涉工程即嘉莲街道流动人口综合服务中心室内二次装修工程已经开工，上诉人在与被上诉人签订合同时也已经明确与被上诉人明确：因工程的紧急性，被上诉人的送货时间为2013年5月13日，即被上诉人在与上诉人签订合同时已经清楚知道，被上诉人的送货时间只有7天，被上诉人对此是知情的，也向上诉人表示能如期交货，否则上诉人当初也不会向被上诉人采购瓷砖。2、合同的送货时间之所只定7天，因为其他项目的施工需等该瓷砖工程到货施工后才能进行，而被上诉人却直至2013年7月3日才交货，已经逾期交货51天，该逾期交货导致上诉人后面施工项目无法按期进行，导致上诉人整个工程延期，而原审法院对此却认为被上诉人的逾期交货不足以造成原告整个工程工期延误显然是错误的。二、原审法院认定上诉人的两项赔偿没有依据，系认定事实错误。1、根据上诉人与被上诉人签订的《蒙娜丽莎瓷砖购销合同》第七条第3款的约定：“供方还需就迟延交货给需方造成的一切损失承担赔偿责任”及第九条已经明确约定：“如需被货供方应在接到需方电话通知后伍个工作日内到货，否则，需方因此产生的一切损失，供方应承担赔偿责任”，而由于被上诉人的迟延交货导致上诉人向嘉莲街道办事处承包的装修工程工期延误，根据上诉人与嘉莲街道办事处签订《建设工程施工合同》第35.2款的约定：承包人每延续一天，应赔偿由于工期延误给发包人带来的损失，损失费按每拖延一日向发包人支付合同总价的万分之三累计计算直至最高赔偿额，其违约金最高赔偿额为合同价的5%，因此，上诉人主张的损失是有相关的合同依据，该损失也是实际产生的，原审法院却认定上诉人该损失即69771元主张没有证据，属于认定事实错误。2、被上诉人逾期交货期间，上诉人仍需向聘请的施工现场管理人员支付工资，并且提供相关工作人员签字领取工资等的证据予以证明，若被上诉人对工人工资单签名的真实性无法确认，其应提出相应的笔迹鉴定、要求工人出庭作证等要求，但原审法院在没有相反证据反驳的情况直接认定上诉人提供的工人工资单签名真实性无法确认显然是错误的，并且明显有失偏颇，也属认定事实错误。三、即使按上诉人与被上诉人签订的《蒙娜丽莎瓷砖购销合同》的约定，被上诉人迟延交货的违约责任是按订货总额的日千分之五计算，而原审法院按日千分之二计算明显过低。根据《蒙娜丽莎瓷砖购销合同》第七条第1款的约定，被上诉人逾期交货，每日按订货总额的千分之五支付违约赔偿金给上诉人，上诉人迟延付款与被上诉人逾期交货的违约责任是一致，且该违约金计算标准是经过上诉人与被上诉人双方在签订合同时协商达成一致的结果，而被上诉人现主张违约金过高显然没有依据，原审法院按每日订货总额的2‰计算上诉人的损失，明显是错误的，其忽略了合同的平等自愿基本原则。四、原审法院判决上诉人向被上诉人支付货款59112.37元是错误的。1、被上诉人存在逾期交货的事实，其违约在先，上诉人未支付货款是行使先履行抗辩权。根据上诉人与被上诉人签订的《蒙娜丽莎瓷砖购销合同》第九条的约定，如需补货供方应在接到需方电话通知后五个工作日内到货，否则，需方因此产生的一切损失，供方应承担赔偿责任。上诉人于2013年6月21日通知被上诉人补货，即使按被上诉人确认的时间2013年8月8日，其应于2013年8月13日前交货，但被上诉人却至2013年8月29日才将这批货物交清，其已经给上诉人造成了重大的经济损失，上诉人未支付货款是行使先履行抗辩权，被上诉人应先赔偿其逾期交货给上诉人造成的损失后，上诉人再支付货款。2、上诉人的付款条件还未成就。根据《蒙娜丽莎瓷砖购销合同》第四条的约定：“货款应全部货到工地验收合格并双方办理结算七个工作日内一次性付清，付款前，供方须提供本公司正规税务发票给需方，需方财务见发票后可办理付款手续。”，一方面，补货后上诉人也、被上诉人双方并未办理结算，无法确认货款金额；另一方面，被上诉人未向上诉人提供发票，上诉人没有收到发票无付款义务，因此，上诉人的付款条件尚未成就。综上，上诉人金福达公司请求本院撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求，并由被上诉人承担上诉费用。
被上诉人华冠公司答辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，依法应当予以维持。具体理由如下：上诉人金福达公司在原审中主张的工期延误损失及窝工损失不属于被上诉人在签订合同时可预见到的，上诉人无权向被上诉人主张该部分损失。上诉人与被上诉人签订《蒙娜丽莎瓷砖购销合同》时，并未向被上诉人释明其购买的瓷砖是用于嘉莲街道流动人口综合服务中心室内二次装修工程的建设，也未向被上诉人说明工程紧急的情况，被上诉人对于瓷砖的用途并不清楚。此合同仅为购销合同，即被上诉人向上诉人供货，上诉人依约向被上诉人付款后合同目的即完成，而对于逾期交货会给上诉人造成何种损失被上诉人在签订时并无法预见。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，上诉人无权向被上诉人主张工期延误损失及窝工损失。二、即便认定被上诉人应当承担上述损失，上诉人的主张也缺乏合理依据。1、上诉人主张损失赔偿责任的依据是《蒙娜丽莎瓷砖购销合同》第七条第3款“材料不符合双方约定的验货标准，由供方承担更换、退货等延误交货的违约责任，且供方还需就迟延交货给需方造成的一切损失承担赔偿责任”。但此条款中的损失赔偿责任的前提是因被上诉人交付的货物不符合标准进行换货退货而造成的延期交货。而本案中并不存在退货或换货的情形，因此并不适用此条款，上诉人主张的损害赔偿责任没有合同依据。2、本案中被上诉人逾期交货的共计64天，而上诉人承包的嘉莲街道流动人口综合服务中心室内二次装修工程的工期延误155天，说明并非仅因被上诉人逾期交货才造成的工期延误，尚有其他原因。上诉人应当提供施工日志等以证明确因被上诉人逾期交货而造成的工期延误以及延误的天数，否则应当承当举证不能的不利后果。3、上诉人仅依据《建设工程施工合同》向被上诉人主张工期延误的损失，但并未举证证明发包方已实际向其主张赔偿责任，上诉人主张该损失并未实际产生。上诉人以未产生的损失向被上诉人主张赔偿责任，缺乏事实与法律依据，若法院依法判决被上诉人向上诉人赔偿该部分损失，将会造成上诉人不当得利，同时也会严重损害被上诉人的合法权益。4、上诉人向被上诉人主张因逾期交货造成的现场管理人员的窝工损失也缺乏事实与法律依据。上诉人承包的工程是二次装修，二次装修工程中会涉及门窗、吊顶、管道、油漆、地板等不同的项目，并非仅仅是贴瓷砖项目。即便被上诉人存在逾期交货的情形，上诉人聘请的现场管理人员也可进行其他项目的安装，并不会造成整个工程停工，更不会存在窝工的情形。现场管理人员的工资等费用理应由上诉人支付，上诉人主张该部分费用由被上诉人承担明显缺乏依据。三、上诉人在原审中主张的逾期交货违约金过高，原审法院对违约金的调整并无不当。上诉人在原审中主张的违约金为每日按订货总额的千分之五计算，而最高人民法院出台的《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》中规定的迟延履行期间的债务利息的计算标准为每日万分之一点七五，上诉人主张的违约金标准与之相比明显过高，原审法院将违约金计算标准调整为每日千分之二并无不当。上诉人关于其是在履行先履行抗辩权的抗辩并不能成立。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。而本案中，被上诉人作为先履行义务的一方，已向上诉人交付其所需货物，上诉人也确认签收，并不存在前述条款规定的“先履行一方未履行的”情形。因此，上诉人主张的先履行抗辩权明显不能成立，上诉人应当及时向被上诉人支付相应货款。同时，合同中也未约定需先由被上诉人向其赔偿逾期交货造成的损失后上诉人再付款。上诉人主张的应由被上诉人先赔偿其损失后其再支付货款也无事实与法律依据。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚、证据充分，应当予以维持。上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。
经审理查明，双方对原审判决查明的事实均没有异议，本院予以确认。
本院审理中，双方均明确，本案讼争合同在履行中因施工面积差异，华冠公司实际交付的货物价值为345161.9元，上述货物于2013年7月3日交付履行完毕。之后金福达公司要求华冠公司在合同约定的货物之外进行补货，华冠公司亦将补货部分交付金福达公司，本案中华冠公司要求金福达公司支付的货款即为补货部分的货款。
就上诉人金福达公司主张的其向嘉莲街道办事处的赔偿问题，金福达公司在本院审理中陈述称其在原审中并未提交相关的证据以证明其已经向嘉莲街道办支付相关损失赔偿，二审阶段也无相关证据。
本院认为，民事诉讼中，当事人对其主张有责任提供证据加以证明，未能提供证据的，应当承担对其不利的后果。当事人提供据以证明其主张的证据，应当经过双方质证并具备相应的证明力才能支持其主张。本案中，上诉人金福达公司主张，因华冠公司逾期交货的违约行为，造成其所承包的装修工程延误从而向工人支付工资及窝工补贴等损失，并导致其向工程发包方嘉莲街道办事处承担违约责任，据此要求被上诉人华冠公司予以赔偿。但其在原审审理及本院审理期间，均未能举证证明其向工程发包方嘉莲街道办事处支付赔偿金的证据以支持其主张。上诉人金福达公司在原审中所提交据以证明工人工资、窝工补贴等损失事实的证据均为其单方开列的工资单等单据，原审审理期间被上诉人华冠该已对其真实性提出异议，鉴于上述单据中的相关人员均为金福达公司所雇佣的员工、工人等，与其具有利害关系且均未出庭接受质询，且在其所提交的相关单据中还存在人员不符、时间跨度超越华冠公司在讼争合同项下的延期交货期间等问题，原审结合整体工程实际施工的延误情况及华冠公司延期交货的情况，对华冠公司所应承担的违约责任进行认定，并无不当，应予维持。双方在合同中约定的违约金标准为日千分之五，被上诉人在原审审理中已依照《中华人民共和国合同法》的规定提出违约金标准过高的抗辩，原审法院结合金福达公司与嘉莲街道办事处所订合同中约定的违约金标准及金福达公司的实际损失情况，认定双方约定的上述违约金标准过高并予以适当调整，符合相关法律规定，且上诉人金福达公司对此未能提供进一步证据以证明其实际损失从而表明上述违约金标准的调整存在不合理之处，故本院对其上诉请求中关于原审对违约金标准的调整存在不合理之处的主张，不予采纳。《中华人民共和国合同法》中所规定的先履行抗辩权，是指双方在约定的合同义务中存在先后顺序，后履行的一方在先履行一方未依约履行义务时，有权拒绝履行其义务，查本案讼争买卖中，并无华冠公司应当先行赔偿金福达公司的损失后金福达公司方才予以付款的约定，金福达公司以华冠公司未向其赔偿延期交货损失为由主张其可履行先履行抗辩权，拒绝支付货款，不仅没有相应的约定和法律依据，且明显有悖逻辑，本院不予支持。双方合同中约定，货款在全部货到工地验收合格并办理结算七个工作日内一次性付清，该约定所指的结算应当是指对货物数量、借款等方面的确认。在双方此后有关函件往来中，双方对货物交付的数量、借款等项均已提及且均无异议，可以表明双方对货物的数量、金额等均十分明确，本案实际系因双方对有关华冠公司的赔偿数额等事项无法达成一致意见而致发生诉讼，故上诉人金福达公司以双方未结算故其付款条件未成就为由拒绝付款，没有相应的事实和法律依据。支付发票问题，因上诉人金福达公司并未在本案中就此提出相关诉讼请求，本院不予处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5696元，由上诉人厦门金福达设计装修工程有限公司承担。一审案件受理费按原审判决承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶炳坤
审 判 员 陈 杰
代理审判员 王 诚
二〇一五年五月四日
书 记 员 郑国辉
附：本案适用相关法律、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。