甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）甘刑终52号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸＸ，男，1992年6月21日出生于黑龙江省富锦市，汉族，初中文化，户籍地该市，捕前租住兰州市城关区颜家沟居民楼。2016年12月7日因本案被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
2008年11月12日因犯强奸罪、盗窃罪被黑龙江省富锦市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金500元。2010年7月7日刑满释放。
上诉人（原审被告人）刘宇，男，1995年6月5日出生于黑龙江省富锦市，汉族，小学文化，户籍地该市，捕前租住兰州市城关区白银路电信局家属院。2016年12月7日因本案被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）于得水，男，1995年6月11日出生于黑龙江省富锦市，汉族，初中文化，户籍地该市，捕前租住城关区白银路电信局家属院。2016年12月7日因本案被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
原审被告人王宝友，男，1968年5月19日出生于黑龙江省友谊县，汉族，初中文化，户籍地该县，捕前住永登县秦川镇炮台村二社***号。2016年12月7日因本案被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人ＸＸＸ、刘宇、王宝友、于得水犯故意伤害罪一案，于2017年12月7日作出（2017）甘01刑初170号刑事判决。原审被告人ＸＸＸ、刘宇、于得水不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年12月7日1时许，在城关区一酒吧内被告人ＸＸＸ因酒后坐在被害人李某1、杨某1的酒桌上而发生口角。后在酒吧出口处，李某1与杨某1殴打了ＸＸＸ，ＸＸＸ为报复李某1与杨某1，求助在门外等候的同伙刘宇、王宝友，追赶并殴打李某1、杨某1。四被告人追上李某1后，ＸＸＸ持刀捅刺李某1，刘宇、王宝友、于得水对李某1进行殴打，后四人逃离现场。李某1经抢救无效死亡。经法医鉴定：李某1系被他人用单刃锐器刺破脾脏所致失血性休克死亡。当日，公安人员将ＸＸＸ、刘宇、王宝友、于得水抓获。
经调解，被告人ＸＸＸ、王宝友的亲属向附带民事诉讼原告人李某2、李某3、王某、李某4赔偿经济损失共计30万元。附带民事诉讼原告人对ＸＸＸ、王宝友的犯罪行为表示谅解，并请求法院对两被告人从轻处罚。
原审判决认定上述事实的主要证据有：“110”接警记录单、案件来源、报案材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过；现场勘验笔录、指认笔录、辨认笔录、法医学尸体检验鉴定报告、法医物证鉴定意见书、视频资料及提取笔录、刑事附带民事调解书与谅解书；证人马某、杨某2、杨某1、孙某、李某5、师某等人的证言；被告人ＸＸＸ、刘宇、王宝友、于得水的供述。
原审法院认为，被告人ＸＸＸ、刘宇、于得水、王宝友共同故意伤害他人，致被害人李某1死亡，主观上具有伤害他人的故意，客观上造成了伤害致人死亡的后果，符合故意伤害罪的构成要件，其行为均已构成故意伤害罪，被告人ＸＸＸ持刀捅刺被害人致其死亡，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人于得水为ＸＸＸ提供凶器，刘宇用刀柄击打被害人头部，二被告人在共同犯罪中均起次要作用，均属于从犯，可依法从轻处罚；被告人王宝友徒手拳打脚踢被告人，危害轻微，可依法减轻处罚，且没有再犯罪的危险，可判处缓刑。被告人ＸＸＸ、王宝友的亲属积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人亲属谅解，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人ＸＸＸ犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；被告人刘宇犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人于得水犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人王宝友犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人ＸＸＸ上诉提出：1、被害人行为诱发本案升级，具有一定过错，应当相应减轻其刑事责任；2、原审判决对上诉人主动承担赔偿责任并取得被害人亲属谅解，在具体量刑中并未实质性体现。
上诉人刘宇上诉提出：本案第一被告人的行为属于实行过限，被害人有重大过错，依法应当对其从轻处罚。
上诉人于得水上诉提出：没有提供作案工具刀具，只在头部打了两拳，不会造成死亡后果，对被害人的死亡结果不应承担责任。系从犯，犯罪行为轻微，原判量刑不当。
经审理查明：2016年12月7日1时许，在兰州市城关区双城门附近一酒吧内，上诉人ＸＸＸ酒后坐在被害人李某1、杨某1的酒桌上，为此与李某1发生口角。后在酒吧出口处，李某1与杨某1打了ＸＸＸ，ＸＸＸ为报复李某1与杨某1，求助在门外等候的上诉人刘宇与被告人王宝友，追赶并殴打李某1、杨某1。上诉人ＸＸＸ、刘宇、于得水与被告人王宝友追赶李某1至庆阳路与永昌路十字西北角人行道处，ＸＸＸ持刀捅刺李某1，刘宇、王宝友、于得水对李某1进行殴打，后四人逃离现场。李某1经抢救无效死亡。经法医鉴定：李某1系被他人用单刃锐器刺破脾脏所致失血性休克死亡。当日，公安人员将ＸＸＸ、刘宇、王宝友、于得水抓获。
经一审法院主持调解，ＸＸＸ、王宝友的亲属与被害人亲属就民事赔偿达成调解，被害人亲属对ＸＸＸ、王宝友的犯罪行为表示谅解，并请求法院对两人从轻处罚。
认定上述事实的证据有：
1、“110”接处警记录单、案件来源、报案材料、受案登记表、立案决定书、破案经过证实了案件来源和侦破情况。
2、“120”出诊记录（甘肃省紧急医疗救援中心院前急救病历、院前病情告知书）证实，患者李某1，出诊组别省二院分站，出诊地点永昌路与武都路十字，出诊时间2016年12月7日2时3分。体查：意识完全丧失，大动脉博动消失，呼吸心跳停止，全身多处刺伤，四肢冰凉，患者死亡。
3、案发现场方位示意图、勘验笔录及分析报告、照片、提取痕迹、物品登记表，证实案发现场位于永昌路与武都路十字西南角人行道处。死者头南脚北呈侧位俯卧状，上身穿蓝色上衣黑色内衣，下身穿蓝色牛仔裤。尸体右侧有一部手机（已提取）。尸体下有大片血泊，身上多处可见创口。现场提取地面血迹两处，心脏血一处。
4、现场指认笔录及照片，证实经ＸＸＸ、刘宇、王宝友、于得水指认，位于庆阳路与永昌路十字庆阳路450号前的人行道，就是其故意伤害被害人李某1的作案现场。
5、辨认笔录及照片，证实经ＸＸＸ混合辨认，辨认出了同案犯刘宇、王宝友、于得水；经被告人刘宇混合辨认，辨认出了同案犯ＸＸＸ、王宝友、于得水，并辨认出了被其与同伙殴打的被害人李某1；经王宝友混合辨认，均辨认出了同案犯ＸＸＸ、刘宇、于得水；经于得水混合辨认，辨认出了同案犯ＸＸＸ、刘宇、王宝友，并辨认出了被害人李某1、杨某1。经孙某混合辨认，辨认出了ＸＸＸ、刘宇、王宝友。经马某1（被害人朋友）混合辨认，辨认出了被害人李某1。经杨某1混合辨认，辨认出了被害人李某1，即其朋友“扎东”，并辨认出了被告人ＸＸＸ；经李某5（被害人弟弟）混合辨认，辨认出了其哥哥被害人李某1；经马某（报案人）混合辨认，辨认出了被害人李某1。
6、法医学尸体检验鉴定报告及尸体解剖照片证实李某1系被人用单刃锐器刺破脾脏所致的失血性休克死亡。尸体解剖照片21张。
7、法医物证鉴定意见书，证实对提取的现场可疑血迹，ＸＸＸ右袖上可疑血迹，李某1、ＸＸＸ、王某（被害人妻子）、李某3（被害人之子）血样，进行DNA检验，证实李某1作为李某3的生物学父亲，从遗传学角度已得到科学合理的确信；在送检的现场地面可疑血迹，ＸＸＸ右袖上可疑血迹中检出人血反应，支持为李某1所留，不支持为其他随机个体所留。
8、视频资料及提取笔录及视频截图，证实侦查机关提取案发现场的监控录像并刻制了光盘。播放该视频显示：2016年12月7日1时44分，在武都路与永昌路交叉的十字路口，四被告人追打被害人李某1和杨某1的画面。经对视频截图辨认，刘宇和王宝友均辨认出了截图中的本人；于得水辨认出了截图中的本人及ＸＸＸ、王宝友、刘宇。
9、常住人口基本信息、户籍证明，证实了ＸＸＸ、刘宇、王宝友、于得水的基本情况。
10、前科材料，证实2008年11月12日，上诉人ＸＸＸ被黑龙江省富锦市人民法院以犯强奸罪、盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金500元。2010年7月7日刑满释放。
11、刑事附带民事调解书、谅解书、收据，证实ＸＸＸ的姐夫田镇远、王宝友的妻子王莉代为赔偿被害人亲属李某2、李某3、王某、李某4经济损失30万元，被害人亲属对上诉人ＸＸＸ、王宝友的犯罪行为表示谅解，并请求法院从轻处罚。
12、证人证言
（1）马某证明，今天（2016年12月7日）1时许，我在武都路与永昌路十字路口的农商银行门口见人行道上躺着一个男子，头上不停地流血。我问他“要不要打电话报警？”他说了一句“我快要死了。”我就打了“110”电话。还有一个男子也打了“110”和“120”。大概过了5分钟，躺在地上的男子接了个电话，我听他给对方说“我快要死了。”这时从马路对面过来了一高一矮两个男子，高个子光头，矮个子提着一个橘黄色袋子，里面装着两把刀。他们看了看地上躺着的男子，矮个子说“这有啥看头，赶紧走。”他们到了马路对面，和他们一起的有五、六个人。我只顾看地上躺着的男子，大概过了两分钟，发现刚才的那几个人不见了。过了一会儿，警察来了，紧接着“120”救护车也来了，救护人员检查了躺在地上的男子，说已经死了。
（2）杨某2证明，2016年12月7日2时许，我在武都路和永昌路西南角银行门口见地上躺着一个男子，身上和地上有好多血，身体动了一下，手机屏还亮着。于是我打了“110”和“120”电话，就取钱去了。过了一会儿，“110”和“120”的人来了，急救人员看了一下地上躺着的男子，对警察说这个人不行了。
（3）杨某1（被害人朋友）证明，今天0时左右，我和朋友扎东、马某1在庆阳路与永昌路十字西北角的酒吧喝酒，刚要喝第二箱酒的时候，马某1去厕所了。这时来了一个穿浅色短袖的男子坐在了我们的桌子上，扎东说“你坐在桌子上干什么？”那个男子说“妈的，我坐在上面怎么了？”说完那个男子就瞪我和扎东，瞪完就骂骂咧咧地走了。我和扎东就没有兴趣喝酒了，准备回家，走到门口，碰到了刚才的那个男子。扎东用易拉罐打了他一下，在胸脯上捣了几拳，我在他的肩膀上捣了几拳，最后扎东把他踢倒了。我们从负一楼上来到一楼，门口站着几个男子，我对扎东说快跑，就沿着永昌路朝北跑了。跑了一段，发现扎东没有跟上来，追我的那两人不见了。我没有敢停留，跑到了陇西路。我给扎东打了几次电话，他都没有接，我就给马某1打电话，说“刚才有人追我和扎东，现在扎东不见了，你赶紧到张掖路的人民饭店来找我，我们去找扎东。”我回到人民饭店，又给扎东打电话，还是没有打通，过了二十分钟，马某1来找我，我打车到武都路与永昌路十字，看见西南角的银行门前停着一辆警车和救护车。我就给扎东的哥哥扎西打了一个电话。
（4）马某1（被害人朋友）证明，2016年12月6日23时许，我和杨某1、扎东在双城门的地下酒吧喝酒，喝第二箱的时候，我去了厕所。我从厕所出来，服务生把我拦在了门口，说我的朋友在酒吧闹事了，要我在座位上等。回到座位上，杨某1和扎东都不在，我偷偷跑出了酒吧。走到甘肃阳光大酒店门口，给扎东打电话，他说被人扣住了。我给杨某1打电话，杨某1让我去人民饭店找他，在往酒吧的途中，看到扎东躺在地上。
（5）孙某（王宝友朋友）证明，2016年12月7日2时左右，我和王宝友、ＸＸＸ、刘宇、于得水在双城门附近的酒吧喝酒，我们从酒吧出来后，ＸＸＸ和于得水说忘了拿手机，他们两人就返回酒吧了。大概十分钟后，ＸＸＸ和于得水从酒吧跑出来，指着从酒吧出来的两名男子，对王宝友喊“哥，他们打我，不让我们走！”然后王宝友和刘宇就追上去，那两个男子开始跑。其中较胖的跑得慢，快到永昌路十字路口，趴在了球形石头上，我们这边的人追上去围着打，那个男子从地上爬起来又跑了。我就去马路对面打车，ＸＸＸ还在马路那边追打那个男子，我们把车开到了ＸＸＸ身边，王宝友和刘宇下车把ＸＸＸ拉上了车，在广武门附近我们下车后，步行到了ＸＸＸ、刘宇、于得水住的地方。在车上ＸＸＸ拿出了一把黑色弹簧刀，上面有血，他说在那个男子的胸前和后背捅了好几刀。刘宇也说拿着一把刀，用刀把打了那个男子的头。
（6）李某5（被害人之弟）证明，2016年12月7日3时许，我哥的朋友“元元”打电话说，我哥被人打倒躺在永昌路与武都路十字。我听到后赶紧到那儿，警察和“120”急救人员已经在了，我哥躺着，地上有一摊血。我哥的藏名叫“扎东”，我们是双胞胎兄弟。
（7）师某（出租车司机）证明，2016年12月7日2时许，我行至永昌路与武都路十字附近时，一个女子拦车，接过来了三个男子，三个男子坐在了后面，不停地在说话，女子坐在前面，没有吭声。我把他们拉到静宁路和秦安路十字就放下了。
13、上诉人供述
（1）ＸＸＸ供述，2016年12月6日21时左右，我和王宝友、刘宇、于得水、孙某在双城门附近的酒吧喝酒。我们从酒吧出来，于得水又要回去，我就陪他回到了酒吧。在酒吧我坐到了别人的桌子上，之后我们走到楼梯口，两个男子从我身后过来，在我脸上打了一拳，我就倒在了地上，我头上被砸了几啤酒瓶。我起来就追他们，王宝友、刘宇、于得水也跟着我追，追上了其中一个较胖的男子，我拿刀子朝他的肚子捅了几刀，其他人围着他，对他拳打脚踢。之后那个男子继续往前跑，我拿刀子又朝他的后背捅了几刀，他又继续往前跑，我拿起路边的垃圾袋抡向他。后来，我找到于得水他们，回到了于得水住的地方。我拿的是一把黑色折叠刀，刀刃长约七、八厘米，宽三、四厘米。刀子是于得水带的，在追对方的过程中，我问于得水“刀呢？”于得水把刀拿出来给了我，后来刘宇说他也拿着一把刀。
（2）刘宇供述，2016年12月7日1时许，我和王宝友、ＸＸＸ、于得水、孙某从双城门附近的酒吧出来，走到永昌路和庆阳路十字路口，于得水说手机忘在酒吧了，ＸＸＸ陪于得水去了。约十来分钟，从酒吧跑出来两个男子，一个长发，一个短发，ＸＸＸ和于得水在追他们俩。ＸＸＸ边追边喊“别让他们两个跑了，把他们拦住。”我和王宝友就过去拦那两个男子，ＸＸＸ和于得水追上来就打。这两个男子被打后，沿着永昌路西侧马路往北跑，其中那个长发男子被打倒在地上了，我们四人就围着打，ＸＸＸ拿着刀子在他身上乱捅，我拿出携带的折叠刀，用刀柄在头上砸了几下，王宝友、于得水只是拳打脚踢。我发现那个短发男子跑了，就去追他，我往回走的时候，遇见刚才被打的那个男子，用刀柄往他的头上砸了一下，他躲开我跑了，ＸＸＸ又去追了。之后我们打车走到十字路口，被打的那个男子坐在马路边，ＸＸＸ过去了，我怕他再捅那个男子，就把他拉上了车，在一个小巷子我把刀子扔了。我拿的刀子是我房间的，当天因为出去喝酒，害怕打架，就把刀子带上防身。是一把黑色单刃折叠刀，刀刃长五厘米，刀刃宽四厘米，刀柄是金属材质的。我们刚打完那个男子，我看他头上全是血，跑的时候踉踉跄跄的，后来在出租车上我看到他浑身是血，坐在路边不动了。
（3）王宝友供述，2016年12月7日1时许，我和ＸＸＸ、于得水、刘宇、孙某从双城门附近的酒吧出来，走到了永昌路和庆阳路十字路口，于得水说他有点事，又进酒吧了，ＸＸＸ也陪着去了。大概过了十几分钟，从酒吧跑出来了两个男子，接着ＸＸＸ喊着“哥，那两个人打我了，截住他们！”我们就去追那两个男子，其中长头发的男子摔倒了，我们就把那个男子拳打脚踢了一顿。那个男子站起来跑了，于得水、刘宇没追多远就回来了，我们打了一辆车，看见ＸＸＸ在路上，就拉到了车上。ＸＸＸ拿着一把折叠刀，手上和刀上都是血，我拿过来，装在裤兜里，回到于得水和刘宇住的地方，我把刀放在了房间。
（4）于得水供述，2016年12月7日1时许，我和王宝友、ＸＸＸ、刘宇、孙某从双城门附近的酒吧出来，走了十几米，我想要服务员的电话号码，对其他人说把手机忘在了酒吧，ＸＸＸ陪我回酒吧了。我和ＸＸＸ回到酒吧，ＸＸＸ坐在了一张桌子上，那张桌子上的两个男子不高兴了，就和ＸＸＸ吵了起来。我拉着ＸＸＸ往外走，他坐在了酒吧的楼梯上，我站在酒吧外边的台阶上等他。过了一会儿，我听到了争吵和打架的声音，就赶紧返回去，看见ＸＸＸ被那两个男子打倒了，我过去也被他们打倒了。那两个男子就跑了，我们起来追了出去，在十字路口ＸＸＸ、王宝友、刘宇截住了其中的一个，开始打那个男子，我跑过去在他的头上打了两拳，一看手上有血，就没有再打。我出门前带了一把刀，ＸＸＸ在我兜里掏纸时摸到刀，问我为啥带刀，我说为了防身。在酒吧台阶上他被打的时候，要走了我的刀。
上述证据，经原审法院开庭审理时当庭宣读、示证并质证，经审查、证据来源合法，内容真实、有效，本院予以确认。
对上诉人ＸＸＸ、刘宇、于得水所提上诉理由，经查，上诉人ＸＸＸ、于得水被受害人一方殴打后，于得水即向ＸＸＸ提供了匕首，为实施报复，ＸＸＸ对等在酒吧门外的刘宇、王宝友喊道，“那两个人打我了，截住他们”，之后ＸＸＸ、刘宇、于得水、王宝友共同对被害人实施加害行为，并致被害人死亡，在实施犯罪过程中，ＸＸＸ、刘宇、于得水、王宝友故意伤害的意思联络明确，构成共同犯罪，依法应当对故意伤害致人死亡的后果承担刑事责任，上诉人ＸＸＸ与被害人一方发生口角后，被害人首先动手殴打ＸＸＸ，先行行为不当，但程度有限，情节一般，尚不构成刑法意义上的过错；关于上诉人于得水向上诉人ＸＸＸ提供作案工具匕首的情节，二上诉人在侦查阶段均多次供述，且相互应征足以认定；原审法院根据各上诉人在共同犯罪中所起作用以及具体犯罪事实、情节和社会危害程度，依法判决，量刑适当。故上诉人ＸＸＸ、刘宇、于得水所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人ＸＸＸ、刘宇、于得水、原审被告人王宝友犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 毛 军
审判员 顾新龙
审判员 李陶然
二〇一八年三月十二日
书记员 段 婷