广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终35号
上诉人（原审被告）：东莞市寮步房地产开发总公司。住所地：广东省东莞市寮步镇镇南路城建办大楼。
法定代表人：杨洪杰，该公司总经理。
委托代理人：吴健林，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：唐静，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司东莞城区支行。住所地：广东省东莞市莞城东城西路39号鸿福大厦A区18号铺位及A区*楼。
诉讼代表人：连建松，该支行行长。
委托代理人：彭菲，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：李昱杰，广东林德律师事务所律师。
原审被告：陈晓雯，女，汉族，1964年8月18日出生，住广东省深圳市龙岗区，
上诉人东莞市寮步房地产开发总公司（以下简称为寮步房地产公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司东莞城区支行（以下简称为农行城区支行）、原审被告陈晓雯金融借款合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法松民一初字第567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人寮步房地产公司上诉请求：1.撤销（2015）东一法松民一初字第567号民事判决第三项；2.驳回农行城区支行对寮步房地产公司的诉讼请求；3.寮步房地产公司无须承担本案一审诉讼费用，二审诉讼费用由农行城区支行承担。事实与理由：一、农行城区支行如果不选择要求寮步房地产公司承担回购保证责任，则该条款是否无效并不影响农行城区支行行使相关权利。已有生效判决认定《个人购房担保借款合同》中的回购条款与抵押条款相冲突，二者只能选其一，既然农行城区支行选择对抵押权行使优先受偿权，在没有选择回购条款的情况下，回购条款是否有效，抑或回购条款无效，对农行城区支行行使抵押优先受偿权不产生任何影响。二、农行城区支行的一审诉讼请求中并未提出要求寮步房地产公司赔偿因回购条款无效而导致的损失，一审的判项违反了不诉不理原则；农行城区支行并没有证据证明因回购条款无效产生的损失，陈晓雯的债务农行城区支行可以就抵押物优先受偿，陈晓雯二分之一的债务并不是农行城区支行的损失，一审判决寮步房地产公司赔偿没有事实和法律依据。三、一审判决违反既判力原则。东莞市中级人民法院（2012）东中法民一终字第596号、597号生效判决书已明确驳回农行城区支行对寮步房地产公司的诉讼请求，而两案与本案案情相同，同一楼盘不同业主断供引发的纠纷，然而一审判决做出的与前述两生效判决相反的判决违反了既判力原则。四、如前所述，回购条款无效，农行城区支行并不因此而产生损失、即使回购条款无效，但回购条款是农行城区支行方拟定的格式条款，寮步房地产公司对回购条款无效没有过错，不应承担因此而产生的损失。《个人购房担保借款合同》是农行城区支行拟定的格式合同，回购条款是农行城区支行拟定的格式条款，寮步房地产公司只能被动的选择签订，农行城区支行完全有能力预见该条款后果，寮步房地产公司对该条款无效无任何过错，无须对无效产生的损失承担责任。
被上诉人农行城区支行答辩称：请求驳回寮步房地产公司全部诉讼请求。
原审被告陈晓雯未向本院提交陈述意见。
农行城区支行向一审法院起诉请求：1.陈晓雯立即向农行城区支行偿还贷款本金526493.08元及应还未还利息5648.38元（暂计至2015年4月20日，后续相关利息及罚息、复利按借款合同约定及人民银行规定计算，实际应计至陈晓雯清偿上述借款本息之日止）；二、寮步房地产公司向农行城区支行支付拒不履行回购保证责任的违约金57136.90元（暂计至2015年8月9日，实际应计至陈晓雯清偿上述借款本息之日止）；三、陈晓雯向农行城区支行支付为实现债权而支付的律师费23571元；三、寮步房地产公司对上述贷款本息及律师费承担连带清偿责任；五、农行城区支行对陈晓雯提供的抵押物（即东莞市寮步翠湖花园翠华苑15号别墅及其所占用的土地使用权）享有抵押权，对抵押物在本案抵押担保范围内享有优先受偿权；六、案件所有诉讼费用由陈晓雯、寮步房地产公司承担。
一审法院认定事实：2003年5月16日，中国农业银行东莞市河东支行（以下简称为农行河东支行）与陈晓雯、寮步房地产公司签订了一份《个人购房担保借款合同》（编号：粤莞河东农银按借字2003年第3220号）。合同约定：农行河东支行向陈晓雯提供借款978000元用于购买位于东莞市寮步镇横坑管理区翠湖花园翠华苑15号别墅的房产，借款期限自2003年起至2023年止，陈晓雯采取等额还款法按月偿还贷款本息。借款利率为月利率4.20‰，如遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整的，按调整后的贷款基准利率确定借款利率，陈晓雯逾期还本付息的，农行河东支行将根据国家规定向陈晓雯收取逾期利息；因陈晓雯出现依约支出本合同规定的款项导致原农行河东支行任何一种方式追索，由此产生的费用（包括律师费）由陈晓雯支付；陈晓雯以合同项下的房屋为案涉贷款提供抵押担保，若其连续三个月逾期还款，或任何一期贷款本息及相关费用连续逾期超过三个月，或累计逾期还款超过六期的，农行河东支行有权按合同约定方式处分抵押物，并从中优先受偿。寮步房地产公司对案涉借款提供回购保证责任，即寮步房地产公司在收到农行河东支行的《履行回购保证责任通知书》后，须按通知代借款人清还所欠款项，农行河东支行有权在寮步房地产公司名下的帐户内自动扣收；寮步房地产公司在履行回购保证责任后，获得《商品房买卖合同》项下的抵押物，有权依法予以处分，因此而导致寮步房地产公司与陈晓雯或第三者有任何损失或纠纷，概与农行河东支行无关；回购保证责任的范围为合同项下贷款本金和利息（包括逾期利息、复利、罚息）以及合同规定由陈晓雯缴付的一切有关费用和因合同引起的有关法律费用；回购保证期限为合同项下贷款发放之日起至抵押房产竣工交付使用、办妥正式《房地产权证》和《他项权利证》并移交农行河东支行保管之日止；如寮步房地产公司不依约履行责任，农行河东支行在发出《履行回购保证责任通知书》的第八日起，每天按陈晓雯所欠款项万分之五向寮步房地产公司收取违约金。
上述合同签订后，农行河东支行于2003年5月27日向陈晓雯发放了贷款978000元。案涉房产亦办理了按揭抵押登记手续（合同编号：0031569）。据农行城区支行提供的逾期未还款查询单显示，陈晓雯从2014年12月20日开始逾期还款，截至2015年12月21日已经连续逾期13期。起诉后，陈晓雯有偿还部分款项，截至2015年12月21日，尚欠农行城区支行贷款本金517704.91元、利息15497.43元、罚息766.69元、复利295.82元。农行城区支行主张其于2015年1月15日向寮步房地产公司邮寄了《履约回购保证责任通知书》，并且主张回购保证责任即为连带保证责任，其同时主张抵押权和连带保证责任不矛盾。寮步房地产公司确认其于2015年1月21日签收了该通知书，但主张由于其联系不上业主，无法实现回购责任，且农行城区支行并未放弃对案涉抵押物主张抵押权，抵押权和回购责任是相冲突的。
一审庭审后，农行城区支行向一审法院提交《不良贷款罚息、复利计算说明》，主张从逾期之日起，逾期本金按罚息利率计收罚息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的正常利息，按罚息利率计收复利。农行城区支行还主张，自贷款发放之日起至今，案涉贷款利率经历多次变化，但一直低于中国人民银行公布实施的同期同类贷款基准利率，自2009年1月开始，案涉贷款利率按照中国人民银行公布实施的同期同类贷款基准利率的0.7倍计算至今，后续仍将按照该利率计收至贷款实际清偿之日止。罚息在合同约定的借款利率基础上上浮30%计收，复利按照罚息利率计收，均计算至借款本息实际清偿之日止。为收回上述贷款，农行城区支行与广东林德律师事务所签订《委托代理协议（主诉案件）》[编号：ABC（2010）8003-1]，该协议约定农行城区支行委托广东林德律师事务所代理本案诉讼事宜，律师费为23571元。农行城区支行提交律师费发票，主张案涉律师费已实际发生。农行河东支行于2009年9月23日经东莞市工商行政管理局核准变更登记为“中国农业银行股份有限公司东莞河东支行”，2014年8月14日再次经东莞市工商行政管理局核准变更登记为农行城区支行。
一审法院认为，农行城区支行系由农行河东支行变更而来，依法承接该行的债权债务，是本案适格主体。陈晓雯经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，视为自愿放弃质证和抗辩的权利；寮步房地产公司对农行城区支行提交的证据真实性无异议，一审法院依法予以采纳。农行城区支行、陈晓雯签订的《个人购房担保借款合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规，依法有效，双方当事人均应依约履行。农行城区支行向陈晓雯发放了贷款978000元，事实清楚、证据充分，一审法院依法予以确认。
关于罚息、复利的计收。《个人购房担保借款合同》仅约定陈晓雯逾期还本付息，农行城区支行将根据国家规定向陈晓雯收取逾期利息，并未对罚息、复利的具体计算标准进行约定。参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条的规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；……对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”，故农行城区支行诉请对逾期借款本金按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率上浮30%计收罚息，对不能按时支付的利息按罚息利率计收复利，一审法院依法予以支持。截至2015年12月21日，尚欠农行城区支行贷款本金517704.91元、利息15497.43元、罚息766.69元、复利295.82元，后续利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的0.7倍计算，罚息按前述利率上浮30％计算，复利按罚息标准计收，均计至案涉借款本息实际清偿之日止。
关于律师费的问题，陈晓雯的违约行为致使农行城区支行以诉讼方式催收上述款项，律师费是实现债权而发生的费用，依照案涉合同约定应该由陈晓雯承担。虽然农行城区支行提交了律师费发票为证，但不能以此证明律师费已经实际发生，故对于该诉请一审法院不予支持。
关于回购保证责任。依据《个人购房担保借款合同》的约定，回购保证责任为：陈晓雯未能按合同的规定或农行城区支行的通知履行还款义务，或发生其他违约事项时，农行城区支行有权向寮步房地产公司发出《履行回购保证责任通知书》，寮步房地产公司收到该通知后，须按通知代陈晓雯清还所欠款项，寮步房地产公司在履行回购保证责任后，获得《商品房买卖合同》项下的抵押物，有权依法予以处分。一审法院认为，案涉回购保证责任与《中华人民共和国担保法》中法定的担保方式不同，其与连带保证责任是两种不同的保证方式，对其有效与否，应从表至里予以全面分析：其一，从回购保证责任所涉的各方的关系出发，陈晓雯作为债务人、抵押人将案涉房产抵押给农行城区支行，农行城区支行取得抵押权；在陈晓雯产生违约的情况下，寮步房地产公司作为回购保证责任保证人需代为清偿债务，随后取得案涉房产的所有权。由此可看出，案涉回购保证责任的约定与抵押担保责任的约定存在矛盾；其二，签订合同时，关于物的担保与人的保证的实现顺序，《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，案涉回购保证责任的约定与上述法律规定是相冲突的；其三，根据《中华人民共和国担保法》第四十条的规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，该规定的立法目的是防止债权人通过流质契约获得暴利，从而损害债务人或第三人的利益，而案涉约定的回购保证责任实际上是将抵押物的所有权转移给第三人（即回购保证责任人），以规避了上述约定；其四，从履行回购保证责任的结果来看，陈晓雯向农行城区支行贷款978000元用于购买案涉房屋，尚欠借款本金517704.91元未偿还，而根据案涉回购保证责任的约定，寮步房地产公司在代陈晓雯清还所欠款项后，即可获得案涉抵押物，该约定明显违反民法的公平、等价有偿原则。综上，案涉回购保证责任的约定，因违反法律的强制性规定，为无效约定。故对于农行城区支行要求寮步房地产公司支付拒不履行回购保证责任的违约金，一审法院依法不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题》第七条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，本案中，农行城区支行及陈晓雯、寮步房地产公司均应知道回购保证责任的约定违反了法律的强制性规定，故均存在过错。因此，寮步房地产公司应对陈晓雯的案涉债务在其不能清偿部分的二分之一的范围承担连带赔偿责任。超出上述范围的责任承担，一审法院依法不予支持。案涉房屋己办理抵押登记手续，农行城区支行依法取得抵押权，对其折价或拍卖、变卖所得价款在本案债权范围内享有优先受偿权。判决：一、陈晓雯应于判决生效后五日内向农行城区支行偿还尚欠的贷款本金517704.91元及利息、罚息、复利（截至2015年12月21日，利息15497.43元、罚息766.69元、复利295.82元，后续利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的0.7倍计算，罚息按前述利率上浮30％计算，复利按罚息标准计收，均计至案涉借款本息实际清偿之日止）；二、农行城区支行对陈晓雯所有的位于东莞市寮步镇××翠湖花园××号别墅的房产（合同编号：0031569）享有抵押权；若陈晓雯到期不能履行上述债务，则农行城区支行有权就抵押物折价、拍卖、变卖的价款在上述债权范围内优先受偿；三、寮步房地产公司对陈晓雯的案涉债务在其不能清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任；四、驳回农行城区支行的其他诉讼请求。一审案件受理费9928.49、保全费3584.24元，合计13512.73元（农行城区支行已预交），由农行城区支行负担1779.53元，由陈晓雯、寮步房地产公司负担11733.2元。
本院经审理对一审查明事实予以确认。另查明以下事实：
1.寮步房地产公司在二审中提交了（2012）东中法民一终字第596号、第597号判决书，用以证明一审判决事实认定错误，适用法律错误，并且违反了既判力。经质证，农行城区支行认为真实性由法院核实，但不确认其关联性。
2.二审法庭调查中，农行城区支行确认其没有向一审法院提出若法院认定回购保证责任的约定为无效约定，其变更诉讼请求；寮步房地产公司、农行城区支行并确认除案涉《个人购房担保借款合同》外，双方没有签订其他协议。
本院认为：本案为金融借款合同纠纷。各方并未针对陈晓雯的还款责任、农行城区支行对案涉抵押物享有的抵押权提起上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对寮步房地产公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审争议焦点在于：寮步房地产公司是否应对陈晓雯拖欠农行城区支行的借款本息承担连带清偿责任。对此，本院分析如下：第一，各方在《个人购房担保借款合同》中约定寮步房地产公司保证方式是回购保证，该约定没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，各方当事人应按合同约定履行各自的义务。第二，由于三方当事人均在《个人购房担保借款合同》中同意寮步房地产公司回购案涉房屋的条件是寮步房地产公司履行回购保证责任后，获得《商品房买卖合同》项下的抵押物，有权依法予以处分。现农行城区支行又起诉要求对陈晓雯提供的案涉抵押物享有优先受偿权，明显与寮步房地产公司履行回购保证责任后，获得《商品房买卖合同》项下的抵押物相矛盾，农行城区支行只能择其一主张权利。第三，回购保证责任与连带保证责任是两种不同的保证方式责任，农行城区支行主张在本案中的回购保证责任实质是连带保证责任依据不足，本院不予支持。农行城区支行既已就案涉抵押物主张抵押权，则寮步房地产公司无须承担回购保证责任。农行城区支行诉请寮步房地产公司支付拒不履行回购保证责任的违约金并对案涉债务承担连带清偿责任依据不足，本院对此不予支持；一审判决以合同无效为由认定寮步房地产公司应对案涉债务在陈晓雯不能清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任不当，本院对寮步房地产公司就此提出的上诉主张予以采纳。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误致实体处理不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法松民一初字第567号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法松民一初字第567号民事判决第三项、第四项；
三、驳回中国农业银行股份有限公司东莞城区支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9928.49、保全费3584.24元，合计13512.73元，由中国农业银行股份有限公司东莞城区支行承担1779.53元，由陈晓雯承担11733.2元。二审案件受理费9142.64元，由中国农业银行股份有限公司东莞城区支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁晓娜
审判员 何 飞
审判员 邓晓畅
二〇一七年十二月二十一日
书记员 杨 曦
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。