黑龙江省东京城林区基层法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第43号
原告陶忠仁，男，1974年4月15日出生，汉族，住宁安市宁安镇。
委托代理人刘莲丽，女，黑龙江合兴律师事务所律师。
被告宁安市宏业建筑工程有限责任公司，住所地宁安市宁安镇中心东街。
法定代表人魏树钢，职务经理。
被告宋长江，男，出生日期不详，汉族，住牡丹江市爱民区。
被告杨如温（曾用名杨立成），男，1969年9月30日出生，汉族，现住绥阳镇。
委托代理人王秋菊，女，黑龙江国大律师事务所律师。
委托代理人赵珊，女，黑龙江国大律师事务所律师。
被告东京城林业局，住所地东京城林业局安平路。
法定代表人蔺家申，职务局长。
委托代理人宋君铭，男，东京城林业局法律顾问。
原告陶忠仁诉被告宁安市宏业建筑工程有限责任公司（以下简称宏业公司）、宋长江、杨如温、东京城林业局建设工程合同纠纷一案。本院于2015年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月17日依法公开开庭进行了审理，原告陶忠仁及委托代理人刘莲丽、被告宏业公司法定代表人魏树钢、被告杨如温及委托代理人王秋菊、赵珊，被告东京城林业局委托代理人宋君铭到庭参加诉讼，被告宋长江经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告陶忠仁诉称，2013年5月11日，原告陶忠仁同被告宋长江签订了工程承包合同，约定原告为被告宋长江承包的被告东京城林业局开发的某小区9号楼、10号楼制作、安装塑钢窗，被告宋长江在签订合同时在合同甲方处加盖宁安市宏业公司第二项目部合同专用章。合同签订后，原告按照约定履行合同义务，被告宋长江验收后房屋交付使用。2013年10月30日原告与被告宋长江经结算，被告宋长江欠原告工程塑钢窗尾款187000元，被告宋长江给原告出具欠据。被告宋长江挂靠被告宏业公司与原告签订合同，被告宏业公司系挂靠单位。东京城林业局某小区二区工程系被告东京城林业局开发，被告东京城林业局将该工程发包给被告杨如温个人，被告宋长江、被告杨如温均没有建设施工资质。
现虽经原告多次索要工程塑钢窗尾款，被告宋长江无理拖欠，为维护原告的合法权益，请求人民法院依法裁决被告宏业公司、宋长江、杨如温、东京城林业局立即给付拖欠原告的塑钢窗款187000元并承担案件受理费用。
被告宏业公司辩称，不同意原告的诉讼请求，宏业公司没有成立第二项目部，宋长江私刻公章、盖公章，与宏业公司无关。
被告杨如温辩称，一、本案符合中止审理的法定情形，人民法院应当依法裁定中止审理本案。本案被告宋长江与原告签订了塑钢窗采购、安装合同，是合同中的一方当事人。因宋长江经合法传唤没有到庭参加诉讼，对宋长江在为原告出具欠据后是否又另行支付货款无法得到最终的确认。从而导致客观事实无法查清，为了公正审理此案，查明相关客观事实，故根据民事诉讼法的规定，本案应当中止审理。
二、本案不适用缺席审理及缺席判决。根据民事诉讼法的相关规定，本案属于案件诉讼主体众多，争议较大，且当事人宋长江又未到庭参加诉讼，无法查清案件事实的情形，故本案不能缺席审理及缺席判决。
三、本案原告将答辩人杨如温列为本案被告主体不适格。1.答辩人认为本案案由应定为加工承揽合同关系，不应当定为建设施工合同关系，因此，原告应当依据合同相对性向宋长江主张权利。故原告将答辩人列为本案被告诉讼主体错误。2.答辩人系职务行为，其代表的是宁安市宏业建筑工程有限责任公司，故原告向答辩人主张权利主体错误。
四、即使本案案由认定为建设工程施工合同，原告向答辩人杨如温主张给付货款也没有事实及法律依据。1.宋长江将与答辩人签订的工程施工合同项目擅自转包给没有资质的原告进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷法律解释》的规定，应认定为无效合同，在该工程未经过验收合格的前提下承包人请求支付工程款的，人民法院不予支持。且原告安装的塑钢窗的型材不符合合同的约定，已构成违约。2.答辩人代宏业公司已经超额支付被告宋长江工程款项，且被告宋长江确未按双方签订的施工合同履行承建义务，其擅自撤离现场，造成了巨大的经济损失。基于此将保留对宋长江主张返还多付工程款及追究其违约责任的诉权。
原告所述与事实不符，原告安装9号楼塑钢窗，不存在安装10号楼塑钢窗的事实。综上，请求人民法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告东京城林业局辩称，原告起诉林业局无事实和法律依据，双方既不存在合同关系，更不具有权利义务关系，请求法院驳回原告对东京城林业局的诉请。
被告宋长江经依法公告送达未到庭，也未向法庭提交书面答辩意见。
根据原、被告双方的陈述，本案争议焦点：1.被告宋长江是否为本案必须到庭当事人，本案可否缺席审理；2.本案原告主张责任主体如何确定；3.本案基础法律关系是什么。
原告陶忠仁为证实其主张，在庭审中出示证据如下：
第一组证据：1.2013年5月11日，甲方宁安市宏业建筑工程有限责任公司第二项目部、宋长江与乙方陶忠仁签订的工程承包合同1份；2.2013年6月3日，甲方宋长江与乙方陶忠仁签订的补充协议1份；3.2013年11月7日，甲方宋长江与乙方陶忠仁签订的某小区二期9号楼工程（塑窗、铝合金门）说明1份。
此组证据原告欲证明，原告与被告宏业公司、被告宋长江之间存在合同关系。本案案由是建设工程施工合同纠纷，原告与宋长江、宏业公司签订合同看出原告是为某小区二区9号楼安装制作铝塑钢门窗，安装铝塑钢门窗按工作量计算，不是一次性清结的承揽合同，不是买卖塑钢的买卖合同。
被告宏业公司质证称，宏业公司没有第二项目部，而且是合同专用章，宏业公司没有合同专用章，所以与宏业公司无关。
被告杨如温质证称，对证据形式要件有异议，本案宋长江未到庭，对其提供的证据无法核实是否真实；对实质内容可以看出，虽然签订建筑施工合同，从内容看是购买塑窗安装制作，所以案由应定为加工承揽合同；原告出示的证据证实原告无权向被告杨如温主张权利。
被告东京城林业局未发表质证意见。
结合原、被告双方的质证意见，本院认为原、被告四方对前三份证据所证明的事实无争议，故对原告出示的该组证据予以采纳。
第二组证据：1.2013年10月4日，宋长江出具的9号楼门面积、窗面积确认单1份；2.2014年10月25日被告宋长江雇用人员任某某为原告出具验收凭据1份；3.2014年10月30日宋长江给原告出具欠据1份。
此组证据原告欲证明，原告为被告宋长江、被告宏业公司施工制作与安装铝合金门的面积142.305平方米、塑窗面积为1973.652平方米，证明原告履行合同义务，被告宋长江对工程量予以确认。被告宋长江对工程进行验收。证明被告宋长江欠原告塑钢门窗尾款187000元。被告杨如温应承担还款责任，某小区二区是由东京城林业局来开发。
被告宏业公司质证称，与宏业公司无关。
被告杨如温质证称，对形式要件有异议。原告出示的所有证据都涉及被告宋长江，宋长江为原告出具欠据后是否支付货款，在宋长江不到庭情况下，根本无法查清案件事实，所以宋长江是必须到庭的当事人，本案不适用缺席审理，应依法中止审理。原告出示的证据证明不了杨如温应承担责任及给付货款义务。
被告东京城林业局质证称，对该组证据形成过程不知情，对证据客观性无法确认，该组证据不能证明东京城林业局应与其他被告共同承担给付原告相应款项的义务。
结合原、被告四方质证意见，本院对该组证据所证明的陶忠仁与宋长江之间协议的工程量、工程价款、拖欠工程款的数额予以采信，对于陶忠仁主张证明的其它事实不予认定。
被告宏业公司在庭审中未向法庭出示证据。
被告宋长江未到庭，未向法庭出示证据。
被告杨如温为证实其主张，在庭审中出示证据如下：
证据一、建设工程施工合同1份。此证据证明，2012年8月13日东京城林业局与宁安市宏业建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同。工程项目为：东京城林业局某小区家园小区，开发单位系东京城林业局，承建单位为宁安市宏业建筑工程有限责任公司。
原告陶忠仁质证称，该合同如果有原件，对该合同形式要件没有意见。该合同实质上虽然小区都在宏业建筑公司名下，但是东京城林业局已将小区中各单元楼分别发包给不同承包人施工，某小区9号楼包给被告杨如温，又由杨如温发包给挂靠在宏业公司名下的宋长江。
被告宏业公司质证称，该合同是宏业公司与东京城林业局签订的，对该证据没有异议。
被告东京城林业局质证称，形式要件为复印件，暂不发表意见。
结合原、被告四方的质证意见，宏业公司作为合同缔约方对该合同表示认可，本院对该复制件予以采信。
证据二、建设工程施工合同1份、授权委托书1份（原件及复印件）。此证据证明，2013年9月12日杨如温代表宁安市宏业建筑工程有限责任公司与被告宋长江就本案诉争工程9#楼签订了建设工程施工合同，杨如温系职务行为，原告向杨如温主张给付货款没有事实和法律依据；该合同中约定了结算价格每平方米1300元，承包人以包工包料的形式承揽该项工程，工程款的结算为以乙方承建的楼房顶抵工程款，另约定了宏业公司可代扣代缴税金及按照工程总造价5%的质保金、工程竣工时间等其它相关权利、义务。
原告陶忠仁质证称，对该组证据形式要件不提出异议。对证明问题有意见，该合同工程名称某小区二区9号楼，从甲乙双方看，杨如温与宋长江均为公民个人，某小区家园二区9号楼整体工程依据法律规定应是建设施工合同，由建筑法来管理的个人签订的施工合同不具有法律效力，该合同上看出杨如温对外发包某小区二区9号楼整个单体建筑，宋长江与杨如温均没有建筑资质，该合同在法律上不具有合法效力；对授权委托书，杨如温并非宏业公司职员，从授权委托书可看出宏业公司是以出借或其他方式将自己的建筑施工资质给杨如温使用。该组证据能证明杨如温在本案中应承担给付原告工程尾款的义务。
被告宏业公司对该组证据没有异议。
被告东京城林业局质证称，对该证据涉及的相关事实不清楚，该组证据证明内容与其无关，不发表质证意见。
结合原、被告四方的质证意见，本院认为，该《建设工程施工合同》中的发包方杨立成（杨如温）与承包人宋长江均无订立该合同的法定资质，且杨如温出示的授权委托书中并无宏业公司法定代表人的签名，同时与宏业公司与东京城林业局间订立的《建设工程施工合同》中的委托代理人出现矛盾，故对杨如温出示的该两份证据不予采纳。
证据三、出示房屋面积测量报告1份。此证据证明，经东京城林业局委托对本案的诉争工程某小区9#楼建筑面积进行测算，由哈尔滨森贺房产测绘有限公司测算后面积为7076.52平方米，按合同约定每平方米1300元计算，9#楼工程总造价款应为9199476.00元。
原告陶忠仁质证称，该证据与本案无关。2013年5月，本案诉争9号楼才开始施工，7月的报告不可能对其测量，对该证据内容提出异议。
被告宏业公司对此份证据没有异议。
被告东京城林业局质证称，该证据与其无关，不质证。
结合原、被告四方的质证意见，原告陶忠仁虽然对该证据所证明的问题持有异议，但没有提交相关的反驳证据，故对陶忠仁的质证意见不予采纳。本院对该份证据予以采纳。
证据四、收据97份、被告宋长江借据2份（原件及复印件）。此证据证明，杨如温己代表宏业公司支付宋长江工程款共计11132073元（其中以房抵顶工程款6929007.00元，垫付电费、人工费、材料费1012474.00元，沙石、红砖款、勾机款798144.00元，宋长江借款1360000.00元，未完工程款后续发生费用1032448.00元），扣除代扣代缴税金766316.00元，质保金459973.80元后，杨如温实际多支付工程款3158651.00元，杨如温对超付工程款部分将保留诉权。该证据证明杨如温代表宏业公司向宋长江多支付工程款。
原告陶忠仁质证称，对该组证据提出异议，不能证明被告杨如温所要证明的代表宏业公司给付宋长江工程款的问题。杨如温没有资格代表宏业公司，杨如温作为公民个人，如果与宏业公司是委托代理关系，在其实施所有行为中是以个人或公司行为，应在使用公章时使用宏业公司的公章，以下收据中均没有宏业公司的公章，也没有宏业公司的名称，显然以97份收据说明系宏业公司的行为没有事实和法律依据。对于2013年9月9日借据，是宋长江借人民币36万元，这是借款行为，杨如温同意借工程款，是后添加的；另一份借款100万元，经手人宋长江。杨如温代宏业公司给付宋长江工程款没有说明。
该组票据明细是为宋长江提供红砖、砂石款，而这些票据没有宋长江本人签字，其中票据收款人没有签名，其他经手人史大胜签名，与宋长江没有关联。其他票据中，虽然盖有宏业公司建筑项目部的公章，但是没有宋长江的签字。买砂石料的协议看不出与某小区哪栋楼有关联。未付现金明细，均与宋长江没有关联。
该组票据不能证明应该给付宋长江的钱款，垫付工程款中总价2088029元，该组票据中有宋长江签名顶账的，从2013年11月11日顶账中看出被告杨如温将工程包给宋长江，因此存在杨如温给宋长江款项问题，在这些款项中有某小区二区9号楼三个房屋是顶给原告的，顶工程款484931元，顶给宋长江工程款有宋长江的签字，其他的是被告顶给其他案外人的，与宋长江没有关联。
代宋长江付款明细，该付款明细中有购电收据，收款人是任某某，交款单位是各门市房，显然与宋长江没有关联，交款人是宏业公司票据不存在是付给宋长江工时费问题。假设杨如温与宏业公司是代理关系，杨如温也是代宏业公司交电费，因此不存在给付杨如温工程款问题。如果不存在代理合同、授权委托关系，该份交费也是宏业公司所交，与宋长江无关。
这些票据与本案关系不大，大额款项按法律规定应走银行账户。不能证明被告已经结清宋长江的工时费。
被告宏业公司对该组证据没有异议。
被告东京城林业局质证称，不质证，理由同上。
结合原、被告四方的质证意见，本组证据为杨如温与宋长江之间发生的结算票据，但本次庭审中宋长江并未出庭质证，且各方在诉讼过程中均未申请对上述凭证进行司法鉴定。故对此组证据不予认定。
证据五、证人汤某某出庭作证。证言内容为：“自己承包某小区家园9号楼的工程，室内外防水、外墙涂料、刮大白等工程，外墙涂料、刮大白结算175000元，室内外防水结算75000元，以上款项由杨如温结算。妻子任某某在某小区二区售楼处负责售楼，宋长江是某小区二区9号楼承包人，史大胜是宋长江的工地现场负责人。”
结合证人证词及原、被告各方对证人的质询，对证人汤某某当庭所作证词予以采纳。
证据六、证人张某某出庭作证。证言内容为：“通过某小区二区杨总（杨如温）引荐接触老宋（宋长江），见过一面，由我供应红砖392400元，负责收料的是史大胜，结算时，由杨总给我结算。当时我拿着票子找史大胜算账，我找不到老宋，史大胜给我打证明，我找杨总结算。史大胜在9号楼全权负责。”
结合证人证词及原、被告各方对证人的质询，对证人张某某当庭所作证词予以采纳。
证据七、黑龙江省飞天建设监理公司监理姚某某出具的未完工程说明。此证据证明，宋长江承建的9号楼部分工程项目（土建工程、给排水工程、电气工程）未完工且擅自撤离施工场地。该证据结合方才证人证言能证实9号楼宋长江没有全部施工完毕的事实。
原告陶忠仁质证称，对该证据提出异议，如是证人证言，应出庭，如是法人作出证明，应签字。作为监理单位，是有监理记录的，监理记录可以体现工程完工情况，而不用该证明予以证明，因此在形式上和法律上都有异议。
被告宏业公司对此份证据没有异议。
被告东京城林业局对此份证据不予质证。
结合原、被告各方当庭提出的质证意见，原告虽然对该份证据提出异议，但未提出反驳证据予以佐证，对该份证人证言予以采纳。
被告东京城林业局未向法庭提交证据。
经审理查明，2013年5月11日，原告陶忠仁与被告宋长江等订立工程承包合同，合同约定陶忠仁以每平方米320元的价格承包宋长江以“宁安市宏业建筑工程有限公司第二项目部”名义承建的东京城某小区二区9号楼工程中所有的“塑钢窗工程”、一层商服彩铝门、车库保温门。同时约定了承包方式、工程拨款方式、质量要求、工程进度、安全施工等条款，合同以宋长江、王某秋为甲方，以陶忠仁为乙方，甲方处加盖了“宁安市宏业建筑工程有限责任公司第二项目部合同专用章”，2013年6月3日，宋长江与陶忠仁签订补充协议1份，就双方的结算方式和支付比例进行了约定；2013年10月4日，宋长江署名确定9号楼门窗面积及结算价格为每平方米360元；2013年11月7日，宋长江与陶忠仁再次签订“某小区（福）二区9号楼工程塑窗、铝合金门说明”重新调整了铝合金门价格和其它事项。2014年10月30日宋长江出具了欠据1份，注明“金额为187000元，上款系东京城镇某小区二区9号楼塑钢门窗尾款”。经查，宋长江及陶忠仁均不具备建筑施工工程承包及分包资质。
另查，2012年8月13日被告东京城林业局与被告宁安市宏业建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定东京城林业局某小区家园小区由宏业公司承建，项目委托代理人为于新佳，庭审中杨如温出示的宏业公司在2012年5月1日出具的《授权委托书》无宏业公司法定代表人的签名，2013年9月12日杨如温与宋长江以自然人身份订立了“东京城林业局某小区二区9号楼工程”《建设工程施工合同》。此后在2013年至2014年间宋长江以实际施工人身份完成了某小区二区9号楼建筑施工的大部分工程，在此期间，宋长江将9号楼的塑钢窗、铝合金门等专业工程分包给自然人陶忠仁，陶忠仁于2014年10月完成分包工程并与宋长江进行了结算，宋长江就所欠付工程尾款187000元给陶忠仁出具了欠据。在9号楼施工期间，宋长江委托史大胜负责施工现场管理，后宋长江在与陶忠仁结算了部分工程款后下落不明。
庭审中被告杨如温称已经代表宏业公司向宋长江支付了合同约定了全部工程款，并且经核算已经超额支付了100余万元，陶忠仁在庭审中未提供宏业公司、杨如温或东京城林业局欠付宋长江工程款的证据。另查东京城某小区二区9号楼工程现未验收、未结算。
本院认为，质量是建设工程的生命，国家规定建筑工程市场准入条件十分严格，目的就是为了确保建筑工程的质量，确保人民生命财产的安全。本案中杨如温与宋长江以个人名义所订立的建设工程承包合同，杨如温称有宏业公司授权，但是授权委托书中无授权单位法定代表人的签字认可，且与东京城林业局与宏业公司所订立的合同相矛盾，故杨如温此主张不成立，宋长江也无相关的建筑工程施工资质，故双方所签订的建设工程施工合同不具法律效力；关于宋长江与陶忠仁所订立的建设工程承包合同从性质上看应属建设工程分包合同，亦属承揽合同的一种，与杨如温的主张并不矛盾，但合同双方在签订和履行合同时均无建设工程发包、承包资质，也属无效建设工程施工合同，现陶忠仁以实际施工人身份已经全部履行了合同义务，同时也与宋长江进行了最终结算，并由宋长江出具了欠据，双方争议应按一般债权处理，宋长江经本院穷尽各种送达方式后公告传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应依法承担于已不利的后果。陶忠仁主张宏业公司、杨如温、东京城林业局承担连带清偿责任，但庭审中不能提供该三方欠付工程款的证据，同时该9号楼工程至今未验收，宋长江作为实际施工人的工程质量没有最终得到确认，工程款也没有进行结算，且各方所签订的相关建设工程合同大部分存在合同主体瑕疵问题。故对陶忠仁要求前述三被告承担连带责任的主张因其证据不足不予支持。关于杨如温主张的本案应中止审理，不应缺席判决的抗辩意见，因宋长江不属必须到庭的当事人，且宋长江与陶忠仁的债权债务关系明确，宋长江不到庭不影响其民事责任的承担，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决如下：
被告宋长江给付原告陶忠仁欠款187000元。
案件受理费4040元，由被告宋长江负担。
上述金钱给付的内容在本判决生效后30日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时按照不服上诉请求的数额计算交纳上诉案件受理费（开户行：农业银行黑龙江省农垦分行宏博支行，账号：08501601040003203，收款人：黑龙江省林区中级人民法院），上诉于黑龙江省林区中级人民法院。
审 判 长 褚英俊
审 判 员 陈红君
人民陪审员 邢淑玲
二〇一六年二月十七日
书 记 员 王 雪