景德镇市珠山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠民一初字第606号
原告：冯小华，男，1970年9月6日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省。
委托诉讼代理人：邵平、董颖，江西景扬律师事务所律师。
被告：景德镇市第二人民医院，住所地：江西省景德镇市。
法定代表人：杨峰，系该院院长。
委托诉讼代理人：查旗营、陈彩云，江西立宇律师事务所律师。
原告冯小华与被告景德镇市第二人民医院（以下简称二院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年8月17日受理后，依法适用普通程序，于2017年2月14日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯小华向本院提出诉讼请求：一、被告赔偿原告各项经济损失暂计1308550元（其中误工费1042740元、护理费167880元、住院伙食补助费41970元、营养费41970元，交通费13990元等），最终诉请待相关鉴定结果作出时再予以计算；二、被告承担原告继续治疗十二指肠瘘和相关并发症的费用；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告因“右中上腹痛”十余天，于2007年2月2日前往被告处就医治疗，并于2007年2月5日在连硬外麻醉下行“胆道探查手术”。被告在进行“胆囊切除、胆总管切开取石术”的过程中发现结石嵌顿于十二指肠乳头无法取出，被告未告知原告家属此突发情况，在未经原告家属同意的情况下，被告擅自进行“十二指肠乳头切开取石术和十二指肠造瘘术”，造成原告十二指肠瘘和腹腔感染。原告自被告行为后患有十二指肠瘘疾病，每年病发需要巨额的治疗费用，且致原告丧失工作能力，没有经济收入无法养活妻儿。被告的诊疗行为，致使原告患病需要巨额治疗费用且无法工作，妻子不堪重负选择离婚。原告认为，被告在医疗活动中进行不当的诊疗行为，原告现患有严重疾病与被告的行为存在最直接的因果关系，故被告应该承担相应法律后果。
原告冯小华在举证期限内提交如下证据：一、冯小华身份证复印件一份；二、《医患纠纷调解不予受理通知书》一份；三、原、被告签订的《协议书》一份；四、中国人民解放军南京军区南京总医院出具的出院小结、二院出具的出院记录一组；五、CT扫描报告单、彩超医学影像报告单、彩色多谱勒超声检查报告单、超声诊断报告单一组；六、医疗费、检查费、差旅费、住宿费及交通费票据一组；七、照片、摄像一组。
被告二院辩称，首先，原告的损害无论是在行为上还是在结果上都是出现在2007年12月11日之前，《侵权责任法》是在2010年7月1日开始施行的，根据法不溯及既往原则及相关司法解释规定，本案应适用当时的法律规定而不适用《侵权责任法》；其次，原、被告双方已经在案前申请医学会就本起医疗事故争议案作出鉴定，赣景医鉴2010-009号《医疗事故技术鉴定书》中已明确载明，被告的医疗行为构成三级戊等医疗事故。被告陆续向原告支付了各种赔偿费用，总计591664.83元。被告已付的款项已经足以赔偿原告的实际损失；再者，本案诉讼时效已过，根据相关法律规定，人身损害要求赔偿的诉讼时效为1年。从诉争双方进行医疗事故鉴定后，即2010年8月至原告起诉之日2015年8月5，已远远超过1年的诉讼时效规定。综上，被告请求法院判决驳回原告的全部诉讼请求。
被告二院在举证期限内提交如下证据：一、2009年9月30的《协议书》一份；二、收条二份、证明一份、冯小华住院发票及二院记账凭证一组；三、2010年8月16的《医疗事故技术鉴定书》一份。
经审理查明，冯小华因“反复中上腹疼痛10天”，于2007年2月2日入住二院接受治疗。住院43天，即2007年2月2日至3月16日。入院诊断：1、胆囊炎；2、胆石症；3、阻塞性黄疸。入院后经使用菌必治、丁胺卡那、灭滴灵等抗炎及纠正水电解质治疗，于2007年2月5日在连硬麻醉下行胆道探查术。手术取右上腹腹直肌切口，进腹探查见胆囊充血水肿，胆囊壁厚，胆囊内可触及大量结石，胆总管直径增宽约1.5厘米，中上段可触及数枚小结石。决定行“胆囊切除术+胆总管切开取石术”。胆总管末端十二指肠乳头部可触及结石嵌顿，行“十二指肠乳头切开取石术”并置入硅胶引流管。术后第5天，冯小华出现腹胀、腹痛等病状。2月14日，腹部CT提示：右下腹盆腔积液，考虑为十二指肠瘘。于当日行剖腹探查，术中见十二指肠造瘘管旁有液体漏出，证实为十二指肠瘘，术中行腹腔冲洗，于造瘘漏口旁放置引流管。第二次术后十二指肠瘘未得到较好控制，病情逐渐加重，于2007年3月16日转往南京军区总医院治疗。出院诊断：胆囊炎、胆囊结石、胆总管结石、阻塞性黄疸、十二指肠瘘。
2007年3月17日，冯小华因“十二指肠瘘”入住南京军区总医院，住院270天，即2007年3月17日至12月11日。入院诊断：1、十二指肠瘘；2、腹腔感染；3、胆总管切开取石、胆囊切除术后；4、腹腔引流、胃造瘘、空肠造瘘术后。于2007年3月20日行“腹膜后脓肿置管引流术”，后予以抗炎、营养支持治疗。于2007年12月11日出院，出院诊断：1、十二指肠瘘；2、腹腔感染；3、胆总管切开取石、胆囊切除术后；4、腹腔引流、胃造瘘、空腔造瘘术后；5、右肾积水。
后冯小华于2007年12月12日转至二院治疗，住院676天，即2007年12月12日至2009年9月30日。2009年9月30日，二院与冯小华就本起医疗事故争议案签订《协议书》，协议书中约定：……二院已先期垫付冯小华在南京住院费用332661.9元，二院第二次住院费用39164.83元，退还在二院的第一次住院费用30000元、暂借冯小华费用65838.1元并同意再次先行一次性支付冯小华各项费用人民币124000元整；如冯小华向人民法院提起诉讼，法院判令二院应当支付冯小华的费用超出二院已付出的各项费用，则二院另行补足支付，如法院判令二院应当支付冯小华的费用少于二院已付出的各项费用，二院可通过法律程序追回；……本协议意思表示真实，无重大误解、乘人之危、欺诈、胁迫等违法事由……。上述金额合计为人民币591664.83元。
2010年8月16日，景德镇市医学会受医患双方共同委托就冯小华医疗事故争议案进行技术鉴定，鉴定结论为：构成医疗事故；根据《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担轻微责任。
冯小华另分别于2010年6月22日至8月2日，共计41天；2011年7月29日至11月9日，共计103天；2012年3月5日至5月2日，共计57天；2012年9月13日至2013年5月23日，共计252天；入住二院继续接受治疗。
本案在审理过程中，冯小华于2015年11月5日向本院提出鉴定申请，鉴定申请内容为：1、对二院的医疗行为与冯小华患有十二指肠瘘疾病之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定；2、对冯小华患有十二指肠瘘疾病进行伤残等级鉴定及对十二指肠瘘疾病的后续治疗费数额予以鉴定。2015年11月26日，二院对冯小华提出的上述鉴定申请，亦提出异议。后2016年1月15日，冯小华将其第二项鉴定申请内容变更为：因十二指肠瘘疾病对其造成的劳动能力丧失程度予以鉴定，并撤回后续治疗费的鉴定申请。
冯小华系非农业家庭户口，现已查明的经济损失有：
一、误工费176872元（鉴于冯小华未向本院提交其误工时间及收入状况的证明，故本院对其误工费按其6次住院天数1399天，并参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，即：46146元／年÷365天×1399天）；
二、护理费172126.8元【以冯小华6次（不包括冯小华2007年2月2日的首次住院）住院天数1399天计算，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，即：44908元／年÷365天×1399天】；
三、住院伙食补助费13990元（住院1399天，每天按10元计算）；
四、交通费13990元（住院1399天，每天按10元计算）；
五、营养费13990元（住院1399天，每天按10元计算）。
以上损失共计人民币390968.8元。
现冯小华认为其合法权益受到侵害，故诉至法院，请求法院判如所请。庭审中，因被告二院对冯小华诉请所持分歧意见较大，故本案调解无效。
认定上述事实的证据有：一、冯小华身份证复印件一份；二、《医患纠纷调解不予受理通知书》一份；三、中国人民解放军南京军区南京总医院出具的出院小结、二院出具的出院记录一组；四、CT扫描报告单、彩超医学影像报告单、彩色多谱勒超声检查报告单、超声诊断报告单一组；五、照片、摄像一组；六、2009年9月30的《协议书》一份；七、收条二份、证明一份、冯小华住院发票及二院记账凭证一组；八、2010年8月16的《医疗事故技术鉴定书》一份；九、诉争各方向法庭作出的陈述和辩解。
本院认为，本案诉争焦点有三点，其一即为冯小华所提起的鉴定申请是否符合相关法律规定；其二即为二院就该起医疗事故争议案所需承担的过错责任；其三即为二院对冯小华相关费用的垫付及支付与其现经济损失之间的关联性。
针对本案诉争焦点一，即冯小华所提起的鉴定申请是否符合相关法律规定。本案系医疗损害责任纠纷，该类纠纷亦属于侵权法律关系所调整及规范的一类纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第一条、第二条之规定，“……侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定，……但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”。本案二院对冯小华实施手术行为的时间点是在2007年2月，而造成冯小华损害后果出现的时间点亦是在2007年2月，即为二院为冯小华进行“胆囊切除术+胆总管切开取石术、十二指肠乳头切开取石术及十二指肠造瘘术”后导致冯小华十二指肠瘘病情的出现。根据冯小华提供的病例资料显示，冯小华于2007年3月17日前往中国人民解放军南京军区南京总医院治疗之前，该损害后果就已经出现。另应明确的一点是：上述法条中规定的“损害后果出现”的时间节点应为损害后果的起始点，而非损害后果的终结点。《中华人民共和国侵权责任法》施行的时间是在2010年7月1日，根据法不溯及既往的原则及上述司法解释的规定，本案无论是侵权行为的发生时间节点还是损害后果的出现时间节点均是在《侵权责任法》施行之前，故应当适用当时的法律规定而不适用《侵权责任法》的规定。至于冯小华所称其因患十二指肠瘘需每年反复治疗相关炎症的诉称观点，因十二指肠瘘本身才是本案损害后果，而十二指肠瘘产生的相关炎症亦在同时发生。
另《江西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第一条规定，“患方认为因医方的诊疗、护理等医疗行为受到损害，不论以医疗事故损害赔偿为由还是以医疗过错损害赔偿为由起诉，要求医方赔偿损失的，案由均确定为医疗损害赔偿纠纷”。根据该条规定，医疗损害赔偿纠纷已经包含了医疗事故损害赔偿纠纷和医疗过错损害赔偿纠纷，是包含与被包含的关系。修改后的《民事案件案由规定》为保证案由的概括性和简洁性，化繁为简，合并了旧的案由，亦不能证明医疗损害赔偿纠纷与医疗事故损害赔偿纠纷二者是排斥关系。故本案应当参考江西省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理医疗人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解答》第十一问的规定来办理。另《江西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第二十一条第一款也明确规定：“医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人又申请就医疗过错、伤残等级进行司法鉴定的，不予准许。”另，《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》自2013年4月8日起废止，故经诉争双方共同委托的景德镇市医学会就二院对冯小华医疗事故争议案于2010年8月16日作出的赣景医鉴2010-009号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书从程序上及内容上均合法有效。
冯小华所提出的对后续治疗费的鉴定申请，因其撤回，故本院根据当事人的意思自治原则，予以认同；关于冯小华所提出的因十二指肠瘘疾病对其造成的劳动能力丧失程度的鉴定申请，因该申请在程序上存有瑕疵，故本院不予支持。
针对本案诉争焦点二，即二院就该起医疗事故争议案所需承担的过错责任。结合本案查明事实部分分析，二院与冯小华于2009年9月30日签订《协议书》，该协议书中所涉的总金额为591664.83元。2010年8月16日，景德镇市医学会受诉争双方共同委托就该起医疗事故争议案作出鉴定，结论为：本病例属于三级戊等医疗事故，二院承担轻微责任。该鉴定意见作出后，诉争双方均未提出异议。二院对已向冯小华垫付、退回、借支及支付的款项亦未提出异议，故二院是以自身的实际行为对其在该起医疗事故争议案中所需承担的过错责任比例予以重新确认，这亦是二院救死扶伤人道主义举措的一种正能量价值观的体现。故本院从冯小华所患病症的实际情况及二院救治理赔的人道主义大局观出发，在本案中对冯小华合理主张权利部分的诉请金额亦不作责任划分。
针对本案诉争焦点三，二院对冯小华相关费用的垫付及支付与其现经济损失之间的关联性。根据本案查明部分综合分析，二院已垫付冯小华在南京住院期间的医疗费332661.9元，在二院处的第二次住院的医疗费39164.83元，退还冯小华在二院第一次住院的医疗费30000元，并以借支的名义支付冯小华65838.1元（该款二院未收回），另二院根据2009年9月30日的诉争双方所签订的《协议书》向冯小华支付了124000元。因三笔医疗费均是冯小华治疗实际开销，且已由二院垫付或返还，故不在抵扣之列。另二院的借支款及支付款，亦应在冯小华所得赔偿款中予以抵扣，即二院仍需向冯小华支付各项经济损失，共计人民币201130.7元，即390968.8元-65838.1元-124000元。
关于冯小华第二项诉讼请求，即二院承担其继续治疗十二指肠瘘和相关并发症的费用。因冯小华此项诉请的提出，未有相关鉴定文书予以佐证，且冯小华就此项诉请之成立，亦未提交证据加以证实，故本院不予支持。冯小华可就上述费用实际发生后，再另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条并参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第一条、第二条，《江西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第二十一条第一款，江西省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理医疗人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解答》第十一问之规定，判决如下：
一、被告景德镇市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯小华各项经济损失共计人民币201130.7元；
二、驳回原告冯小华的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17077元，由原告冯小华承担14529元，被告景德镇市第二人民医院承担2548元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。
审 判 长 王齐方
人民陪审员 程园发
人民陪审员 ＸＸ芳
二〇一七年四月十一日
书 记 员 袁慧娟