广西壮族自治区桂平市人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0881民初3873号原告：孔德团，男，1985年11月11日出生，汉族，住桂平市。委托诉讼代理人：梁日彰，广西理维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆一平，广西理维律师事务所律师。被告：云南九巨龙建设集团有限公司，住所地:云南省昆明市宫渡区新亚洲体育城星都总部基地29幢1单元201号。法定代表人:张正龙，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李妃，广西同望律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟敬，该公司安质环保部副部长。被告：云南九巨龙建设集团有限公司大藤峡水利枢纽船闸三区项目经理部。负责人：王强。被告：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地:武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。法定代表人：聂凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖秀行，广西桂盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：雍旺雷，该公司员工。被告：广西大藤峡水利枢纽开发有限责任公司，住所地：南宁市邕宁区龙岗大道6号。法定代表人：廖志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：覃凤雯，广西创想律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄财生，广西创想律师事务所实习律师。被告：张红，男，1969年4月1日出生，汉族，住重庆市沙坪区。被告：王强，男，1979年12月7日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：卢远业，桂平市业盛法律服务所法律工作者。原告孔德团与被告云南九巨龙建设集团有限公司（以下简称九巨龙公司）、云南九巨龙建设集团有限公司大藤峡水利枢纽船闸三区项目经理部（以下简称九巨龙公司大藤峡项目部）、中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）、广西大藤峡水利枢纽开发有限责任公司（以下简称大藤峡公司）、张红、王强承揽合同纠纷一案，本院于2016年9月5日以简易程序立案受理，后经九巨龙公司申请，本院追加葛洲坝公司、大藤峡公司、张红、王强作为被告参与诉讼，并转为普通程序审理,于2017年11月8日公开开庭进行了审理。原告孔德团的委托诉讼代理人梁日彰，被告九巨龙公司的委托诉讼代理人李妃、苟敬，被告葛洲坝公司的委托诉讼代理人廖秀行、雍旺雷，被告大藤峡公司的委托诉讼代理人覃凤雯、黄财生，被告王强的委托诉讼代理人卢远业到庭参加诉讼，被告张红经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孔德团向本院提出诉讼请求：1、判令被告九巨龙公司、九巨龙公司大藤峡项目部共同支付工程款578830元给原告；2、判令被告九巨龙公司、九巨龙公司大藤峡项目部共同支付逾期付款违约金（以578830元为基数，从2015年10月21日起至付清工程款之日止，按日万分之五的利率计算）给原告；3、判令本案各被告对上述债务负连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：中国葛洲坝水电工程大藤峡项目是国家重点工程和大型重点建设项目。自2015年开工以来，被告九巨龙公司作为部分主要工程项目的承包施工单位，在广西桂平市设立下属施工管理单位即被告九巨龙公司大藤峡项目部，从事工程承包施工。期间，被告九巨龙公司大藤峡项目部将部分的工程(挖掘机作业、装运填土工程等)承包给原告。为此，原告自行组织资金购买专业机械进行日夜施工，施工后双方于2015年8月6日进行工程结算并签字确认工程量、运费及欠款金额等。由被告九巨龙公司大藤峡项目部的施工主管人员张红出面签字结算，工程作业暂告一段落。但被告却一直拖欠原告的工程款不支付，甚至躲避和推卸责任并拒不出面协商解决，造成原告无法开展正常工作和出现民工闹事事件，产生不稳定因素影响社会稳定。综上，被告拖欠工程款己构成违约，应承当偿付责任。被告九巨龙公司是被告九巨龙公司大藤峡项目部的主管单位，应承担相应的民事连带偿付责任。其他各被告作为工程的总发包人、分包人、实际管理人员等应承担连带清偿责任。为此，特诉至法院，要求依法处理。被告大藤峡公司辩称，一、葛洲坝公司是船闸部位开挖工程的施工人，而非孔德团，孔德团不具有原告诉讼主体资格。经招投标后，2014年12月6日大藤峡公司(发包人)与葛洲坝公司(承包人)签订《大藤峡水利枢纽施工准备船闸部位开挖工程施工承包合同》，葛洲坝公司才是船闸部位开挖工程的施工人，而非孔德团。孔德团提供的《欠条》、《结算单》无建设单位、施工单位盖章签字，孔德团也没有提供相应的书面合同、施工图纸、工程记录、工程签证、施工日志、材料、人工投入等等施工资料，因此，孔德团不具有原告诉讼主体资格。此观点可参考最高人民法院(2015)民申字第120号民事裁定书。二、孔德团未起诉大藤峡公司，九巨龙公司无权申请追加大藤峡公司为被告，法院更无权通知大藤峡公司为当事人参加诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告孔德团并未向发包人大藤峡公司主张权利，被告九巨龙公司无权申请追加大藤峡公司为被告，法院更无权通知大藤峡公司为当事人参加诉讼。三、大藤峡公司完全按合同约定向葛洲坝公司支付工程款，不存在大藤峡公司拖欠承包人葛洲坝公司工程款的情形，大藤峡公司依法无需承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，允许实际施工人对发包人主张权利，即突破了合同的相对性原则，其法律依据和法理基础是债权人代位权诉讼制度。法律条文体现在《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依据合同法第七十二条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件:1、债权人对债务人的债权合法;2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;3、债务人的债权已到期;4、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，其中“欠付”应理解为“拖欠支付”，达到支付条件(应支付)而未支付，包含着“发包人向承包人所负的工程款的债务已到期”的要求，属于到期债权范畴。本案，截至目前，大藤峡公司按合同约定向承包人葛洲坝公司共支付11笔工程款共计人民币131142315.4元，大藤峡公司未拖欠承包人葛洲坝公司任何工程款，葛洲坝公司在大藤峡公司处没有到期债权，更谈不上怠于行使到期债权对原告孔德团造成损害，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，大藤峡公司未欠付葛洲坝公司任何工程款，因此依法无需承担本案任何责任。葛洲坝公司证据8中的《承诺书》明确载明“由于云南九巨龙建筑集团有限公司管理不善、欠下大量外债，工程款使用不当，导致民工工资及机械租赁租金支付不到位，三番五次的出现堵工事件”，即可证明，导致原告孔德团拿不到工程款是由于九巨龙公司原因造成的，与大藤峡公司无关。四、如船闸开挖工程存在转包、违法分包的，是葛洲坝公司的违法行为，与大藤峡公司无关。大藤峡公司与葛洲坝公司签订的《大藤峡水利枢纽施工准备船闸部位开挖工程施工承包合同》中第二部分《合同谈判备忘录》第1条明确约定，承包人葛洲坝公司不得将工程转包以及违法分包。《中华人民共和国建筑法》第二十条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》第七条明确规定，施工合同中没有约定，又未经项目法人书面同意，承包人将其承包的部分工程分包给其他单位施工的认定为违法分包。综上，本案船闸开挖工程，大藤峡公司未书面同意葛洲坝公司转包、分包，如存在转包、违法分包的，也是葛洲坝公司的违法行为，大藤峡公司不知情，因此，本案与大藤峡公司无关。被告葛洲坝公司辩称，一、关于原告的诉讼请求是否有法律依据，应否支持的问题。(一)、原告所出示的欠条均没有被告葛洲坝公司的签字或盖章，葛洲坝公司无法判断该证据的真实性、合法性及关联性，同时对葛洲坝公司亦无法律约束力。(二)、关于欠付原告的工程款是否应计算利息的问题。如果经法院审理，认定原告所诉请的是工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”从原告提交的证据看，被告张红并没有承诺何时支付及支付利息，原告也没有证据证明其有损失。二、被告葛洲坝公司对本案原告主张的工程款的本金及利息，不应当承担连带责任。本案并不适用《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告诉请葛洲坝公司应在欠付九巨龙公司工程款范围内对原告孔德团承担清偿责任的主张不能成立。(一)、《施工承包合同》及《三区(航上0+375一航下0+350)挖运及支护工程劳务分包合同》系合法有效合同。大藤峡公司系案涉工程的总发包方，被告葛洲坝公司系该工程的承包方，双方签订的大藤峡水利枢纽施工准备船闸部位开挖工程《施工承包合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，故为合法有效的合同。合同签订后，被告葛洲坝公司将承包的三区(航上0+375一航下0+350)挖运及支护工程部分依法分包给被告九巨龙公司)，该分包行为没有违反法律的强制性规定，也没有违反总发包方与被告葛洲坝公司的约定，且九巨龙公司具备相应的水利水电工程施工相应的资质等级，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，被告葛洲坝公司与被告九巨龙公司所签订的《三区(航上0+375一航下0+350)挖运及支护工程劳务分包合同》系合法有效合同。(二)、原告孔德团不是本案工程的“实际施工人”，依据《解释》第二十六条第二款的规定无权向被告葛洲坝公司主张权利。首先，关于如何正确理解《解释》第二十六条第二款当中“实际施工人”问题。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解和适用》一书关于《解释》第二十六条的解读，制定该条的背景及立法本意是为了保护农民工的合法权益作出的特殊规定。该《解释》并没有赋予农民工直接追讨工程欠款的诉讼权利，而是赋予负责组织农民工进行施工以履行建设工程施工合同的实际施工人追讨工程欠款的权利，因此，实际施工人不应简单理解为参加具体工程施工的管理人或工人。《解释》第4条、第25条、第26条三处条文均使用了“实际施工人”这一概念，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解和适用》特别提到，这三处“实际施工人”均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人。本案中葛洲坝公司将承包的部分工程分包给有经营资质的九巨龙公司的行为合法有效。被告九巨龙公司的主张，其只是借用资质实际工程由九巨龙公司将工程交给项目经理王强、张红来完成，如果这一主张成立，那么被告王强、张红才是“实际施工人”。按孔德团的主张，被告九巨龙公司的项目经理王强将该工程项目的部分工程转包给张红承建，张红又雇请原告孔德团用自己的钩机为被告挖泥装土。王强、张红与原告孔德团之间发生民事关系时既没有得到葛洲坝公司的授权，也没有得到授权的表现，并不是代表葛洲坝公司的行为。原告所实施的施工行为，是九巨龙公司或者王强、张红作为实际施工人的施工行为相配套的行为，双方形成承揽关系，原告孔德团并非“实际施工人”，其要求葛洲坝公司承担王强、张红尚欠原告的款项，缺乏事实和法律依据。(三)、原告与被告九巨龙公司之间是承揽关系并非建设工程施工合同关系，被告九巨龙公司应当承担支付欠付款项的义务。首先，从原告在诉状的陈述及法庭调查的情况表明，原告孔德团与被告九巨龙公司之间符合承揽关系的法律要件。根据合同法的规定承揽是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中原告自备机器设备，按照九巨龙的项目经理王强的指示按完成的土方数计算报酬，符合承揽法律特征。其次，出具欠条为被告九巨龙公司的项目经理王强，该欠条还加盖了被告九巨龙公司大藤峡水利枢纽船闸三区项目经理部的印章，根据合同相对性的原则，应当向被告九巨龙公司主张权利。因属于承揽关系并非建设工程施工合同关系，不能使用建设工程施工合同的规定及相关司法解释进行处理。三、虽然葛洲坝公司依法不应当承担连带赔偿责任，但愿意配合查明本案事实。首先，葛洲坝公司与九巨龙公司的分包合同已经履行完毕，经双方结算，九巨龙公司完成的工程量合价为16174527元，扣除材料款4926260元及各项费用840384元，应当支付的工程款为10407883元(含安保、民保、文保及质保)，减去已经支付的工程款9766510.7元，尚有质保金641372.3元未返还给九巨龙公司。其次，九巨龙公司的质量保证金641372.3元未支付的原因，是因为没有超过质量保证期限，且根据11.3.2条的规定葛洲坝公司尚未收到发包方大藤峡公司返还的质量保证金，葛洲坝公司收到质量保证金后，经九巨龙公司申请，葛洲坝公司依据合同的约定应当返还给九巨龙公司。综上，原告孔德团对被告葛洲坝公司主张诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当驳回原告对葛洲坝公司的诉讼请求。被告九巨龙公司辩称，一、九巨龙公司与王强、张红之间系挂靠关系，王强、张红与葛洲坝公司之间系实质上的施工合同关系，故九巨龙公司非涉案工程款责任主体。(一)王强、张红出资借用九巨龙公司的企业资质承建涉案工程，即王强、张红与九巨龙公司之间为借用资质的挂靠关系。王强与张红系合作关系，其双方约好由张红与九巨龙公司于2014年12月1日签订挂靠协议《施工管理责任书》，约定涉案工程中标后由张红、王强以九巨龙公司的名义实际承包组织施工，并按照约定向九巨龙公司支付中标价1%的管理费(即借用资质的对价费用)。涉案工程在招投标过程中均由王强、张红与葛洲坝公司进行沟通协商等事宜，涉案工程项目中标后，由王强以九巨龙公司的名义与葛洲坝公司签订《工程劳务分包合同》。因此，实际上是王强、张红以交纳管理费的形式借用九巨龙公司的企业资质承建工程，即王强、张红与九巨龙公司之间为借用资质的挂靠关系。(二)王强、张红与九巨龙公司之间系借用资质的挂靠关系，王强、张红与葛洲坝公司之间系实质上的施工合同关系，九巨龙公司与葛洲坝公司不存在施工合同关系。首先，涉案项目中标后，均由王强、张红实际组织人员进场施工作业，至于王强、张红与原告方的关系，九巨龙公司不知悉。就整个涉案项目付款流程而言，九巨龙公司开设了一个临时账户，款项由葛洲坝公司支付到九巨龙公司后，再由九巨龙公司支付给王强、张红。但由于王强、张红未依约履行约定，私自改变付款方式为:由葛洲坝公司直接向其支付工程款。其次，涉案项目均由王强、张红组织施工，人员、机械、材料等均由王强、张红负责，项目人员的管理也由王强、张红负责，九巨龙公司未实际参与施工。最后，对于王强、张红以九巨龙公司的名义组织施工的事实，原告对此明知，葛洲坝公司对此明知。因此，在上述法律关系中，表面上是九巨龙公司承建涉案项目工程，实际上是王强、张红借用九巨龙公司的资质承揽涉案工程项目，九巨龙公司向王强、张红收取工程中标价1%的管理费，九巨龙公司实际上与葛洲坝公司之间不存在施工合同关系。(三)王强、张红是涉案工程的实际债权债务人，该涉案工程所产生的债权债务均应由王强、张红承担。在涉案项目工程施工过程中，王强、张红与葛洲坝公司直接形成权利义务关系，而九巨龙公司并未实际参与施工，其与葛洲坝公司之间不存在建设工程施工合同关系，即该项目的实际施工人为王强、张红。因此，就涉案项目工程的结算应当在王强、张红与葛洲坝公司之间进行，王强、张红是涉案工程的实际债权债务人，涉案工程所产生的债权债务均应由王强、张红承担。对于挂靠关系中，挂靠人与被挂靠人责任承担在司法实践中已明确，由挂靠人承担实际上的债权债务。对此，最高人民法院既有判例明确认定：“大港公司虽然是诉争工程的中标方，并与刘塘村委会签订有《建设工程施工合同》，但其后并未实际参与施工。诉争工程系双发公司以自己名义转包给安宝公司施工完成，大港公司与双发公司之间并无合同关系。尽管双发公司参与到工程后，借用了大港公司的资质，与大港公司之间存在挂靠关系，但安宝公司并未提供证据证明大港公司从中分享了利润，而且，双发公司并未以大港公司的名义对外签订合同，安宝公司对此明知，故安宝公司在签订合同时信赖的主体是双发公司而非大港公司，安宝公司与大港公司不存在直接的法律关系。此外，大港公司虽出具过105万元施工发票等手续，但一审庭审中，安宝公司亦承认系双发公司支付款项、仅从大港公司走帐，这进一步佐证大港公司并未参与讼争工程施工的事实。故一、二审法院对于，安宝公司要求大港公司承担连带责任的主张不予支持。”[案号:(2013)民申字第1538号，详见于附件一]最高人民法院既有判例中明确，实际施工人借用或挂靠承包人的资质承揽工程的，实际施工人就应当直接向发包人主张工程价款，而不应当向承包人主张工程价款，即实际施工人才是涉案工程的债权债务主体。“秦某系借用昆建公司的施工资质与东辉公司之间形成直接的合同关系，而对于秦某与东辉公司所结算的工程款，昆建公司则依据结算总额收取8%的管理费，该管理费的实质系出借资质所收取的费用。在上述法律关系中，秦某享有直接与东辉公司进行结算工程款的权利，而昆建公司对工程款结算仅享有知情权，并不存在东辉公司与昆建公司的承包关系及昆建公司与秦某的转包关系，故秦某完成施工义务后应当向东辉公司主张工程款。二审判决东辉公司对秦某承担工程款的给付责任而免除昆建公司的给付责任。”[案号:(2015)民申字第721号，详见于附件二]二、原告孔德团非实际施工人，无权取得涉案工程款。首先，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但原告孔德团并未证明其与九巨龙公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用九巨龙公司资质承建案涉工程。在本案中，王强、张红才是实际上的施工人。其次，原告孔德团所提交的《结算单》或《运费清单》亦不能证明其为案涉工程实际施工人。从记载内容来看，款项开支明细原告孔德团没有提供，至于如何算出该欠付款项的，没有任何依据，也没有关于其实际施工的内容陈述。第三，《中华人民共和国合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”原告孔德团与张红或王强之间理应签订书面合同。但原告孔德团既无书面承包合同，又无相关协议对施工具体事项进行约定，此与常理显然不相符，不应予以采信。因此，原告孔德团无法提供涉案工程相关合同、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料，其非涉案工程泥土挖装部分工程的实际施工人。三、原告所主张的工程款所涉及的工程量未举证证明已经具备付款前提，故其不应取得工程款。一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”孔德团非实际施工人，也不能举证证明其所称完成的工程量已经验收合格，因此，原告不具备请求支付工程款的前提条件。另一方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，在本案中，九巨龙公司为出借资质的承包人(被挂靠人)的地位而非发包人，就该涉案工程款原告孔德团诉请九巨龙公司承担共同付款责任没有法律依据。四、《结算单》或《运费清单》属于孤证，不能作为认定案件事实的依据。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告孔德团就案件所主张的法律事实仅仅提供一份与案件具备关联性的《结算单》或《运费清单》作为证据，并没有其他相关的证据予以佐证其主张的事实。在本案中，原告孔德团仅凭《结算单》或《运费清单》主张数额巨大的工程款，且该证明内容没有其他证据相印证，因此该证据属于孤证，不能作为认定案件事实的证据。根据法律的规定，原告孔德团应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告的诉求没有事实与法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告王强辩称，一、原告起诉被告事实不清，证据不足，请求法院驳回原告对被告王强的诉讼请求。二、被告王强不是九巨龙公司大藤峡项目部负责人，被告王强只是九巨龙公司的项目管理员，以公司名义负责大藤峡水利枢纽施工准备船闸部位(三区:航上0+375---航下0+350部位)挖运及支护工程劳务分包的项目管理、工程结算及办理财务相关事宜，其后果由九巨龙公司承担(详见授权委托书)。因此王强不应列为本案的被告，不应承担本案工程欠款的任何责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。三、被告王强不是九巨龙公司大藤峡项目部的项目经理(负责人)，依照葛洲坝集团的投标书，投标书中己经明确指定该项目的经理，而被告王强只是九巨龙公司项目管理员，不是项目经理部负责人，不应承担本案工程款支付的任何责任。综上所述，原告主张被告王强为九巨龙公司大藤峡项目部负责人无事实及法律依据，九巨龙公司的授权委托书证实，王强只是该项目的管理员，负责工程结算及办理财务相关事宜，但后果由九巨龙公司承担。因此，原告的诉讼缺乏法律依据，证据不足，请求不合理，故此，请求法院驳回原告对被告王强的诉讼请求。被告张红经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：2014年12月6日，大藤峡公司与葛洲坝公司签订《大藤峡水利枢纽施工准备船闸部位开挖工程施工承包合同》，大藤峡公司作为发包人将大藤峡水利枢纽施工准备船闸部位开挖工程发包给葛洲坝公司进行施工，施工位置位于桂平市境内。2015年2月5日，葛洲坝公司与九巨龙公司签订《三区（航上0+375～航下0+350）挖运及支护工程劳务分包合同》，由葛洲坝公司将上述工程的三区（航上0+375～航下0+350）挖运及支护工程分包给九巨龙公司进行施工。2014年12月1日，九巨龙公司与被告张红签订《施工管理责任书》，约定：“……拟将公司准备承接的广西大藤峡水利枢纽土石方工程施工项目由张红实施项目施工管理，具体组织施工队伍进行施工”。2014年12月24日，九巨龙公司出具了一份《授权委托书》，其主要内容如下：“兹委托王强、资料员(居民身份证编号:)为我单位的委托代理人，代表我单位就大藤峡水利枢纽施工准备船闸部位(二区:航上0+900～航上0+500部位)挖装及支护工程劳务分包(项目名称)签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改施工投标文件，进行谈判、签订合同和处理与之有关的一切事务。”该授权委托书加盖了九巨龙公司的公章。2015年2月3日，九巨龙公司出具《关于启用云南九巨龙建设集团有限公司大藤峡水利枢纽船闸三区项目经理部专用章的函》，其主要内容如下：“葛洲坝集团第一工程有限公司:为便于现场工作的开展，我公司自2015年2月3日起启用‘云南九巨龙建设集团有限公司大藤峡水利枢纽船闸三区项目经理部’专用章，该印章由云南九巨龙建设集团有限公司大藤峡水利枢纽船闸三区项目经理部管理，专管人员为王强。该章仅用于办理本工程中与其来往的技术文件、工程联系函、材料设备报验、工程量签证和隐蔽工程验收、工程结算、材料采购与签收等的确认；该章不得用于工程（劳务）分包、涉及其他经济来往事项的各种合同。”该函加盖了九巨龙公司公章并附项目部公章样式。2015年2月14日，九巨龙公司出具《授权委托书》，其主要内容如下：“本人张正龙系云南九巨龙建设集团有限公司的法定代表人，现委托王强为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义负责大藤峡水利枢纽施工准备船闸部位（三区：航上0+375～航下0+350部位）挖运及支护工程劳务分包的项目管理、工程结算及办理财务相关事宜，其后果由我公司承担。”该《授权委托书》加盖了九巨龙公司的公章。自2015年1月起，原告孔德团在被告张红、王强的邀约下组织人员在大藤峡水利枢纽施工准备船闸部位进行挖土、运输泥土等工作（自备工具），相关报酬主要与被告张红、王强进行结算，经九巨龙公司或者葛洲坝公司拨款后，由被告王强、张红支付给原告。原告进行上述工作未签订书面合同。2015年10月20日，被告王强出具《欠条》交给原告收执，该《欠条》主要内容如下：“今欠孔德团挖机、汽车运费共计578833元”。欠条上由王强签名，并加盖了“云南九巨龙建设集团有限公司大藤峡水利枢纽船闸三区项目经理部”公章。原告经追索欠款未果，遂提起本案诉讼。本院认为，一、原告与被告九巨龙公司之间构成承揽合同关系而非建设工程施工合同关系。（一）、从合同形式考量，建设工程施工合同必须采用书面形式，而原告与被告九巨龙公司、王强、张红之间未签订任何书面合同，双方仅凭口头约定进行施工和结算，这不符合建设工程施工合同的形式要求；（二）、建设工程施工合同完成的工作成果构成不动产，而原告挖土、运土所完成的工作成果既不构成不动产，亦不构成对不动产的添附；（三）、建筑工程施工合同的承包人为特殊主体，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人，原告显然不具备建筑工程施工合同承包人的资质；（四）、原告以自己的设备、技术和劳力完成挖土、运土的工作，符合承揽合同的特征；（五）、关于原告与被告九巨龙公司、九巨龙公司大藤峡项目部、张红、王强的关系。2014年12月1日，九巨龙公司与被告张红签订《施工管理责任书》，约定：“……拟将公司准备承接的广西大藤峡水利枢纽土石方工程施工项目由张红实施项目施工管理，具体组织施工队伍进行施工”。2015年2月3日，九巨龙公司出具《关于启用云南九巨龙建设集团有限公司大藤峡水利枢纽船闸三区项目经理部专用章的函》，正式启用“云南九巨龙建设集团有限公司大藤峡水利枢纽船闸三区项目经理部”专用章，且指定被告王强为该专用章的管理人。2015年2月14日，九巨龙公司出具《授权委托书》，委托王强为九巨龙公司的代理人，授权王强以九巨龙公司的名义负责大藤峡水利枢纽施工准备船闸部位（三区：航上0+375～航下0+350部位）挖运及支护工程劳务分包的项目管理、工程结算及办理财务相关事宜，且承诺相关后果由九巨龙公司承担。根据以上情况可得出以下结论：1、九巨龙公司允许被告张红对广西大藤峡水利枢纽土石方工程施工项目进行施工管理，并具体组织施工队伍进行施工；2、九巨龙公司大藤峡项目部经九巨龙公司允许成立，且经九巨龙公司授权启用九巨龙公司大藤峡项目部公章，公章管理人为王强；3、被告王强为九巨龙公司的委托代理人，其有权以九巨龙公司的名义负责大藤峡水利枢纽施工准备船闸部位（三区：航上0+375～航下0+350部位）挖运及支护工程劳务分包的项目管理、工程结算及办理财务相关事宜，王强在授权范围内进行民事活动所产生的法律后果由九巨龙公司承担。根据本案案情，原告是在张红、王强的邀约下到大藤峡水利枢纽施工准备船闸部位从事挖土、运土的工作，而张红、王强事实上是在九巨龙公司允许的情况下以九巨龙公司大藤峡项目部的名义组织施工队伍和结算报酬，因九巨龙公司大藤峡项目部为临时机构，并无法人资格，其不能独立承担民事责任，相关法律后果应由九巨龙公司承担，故本院认定九巨龙公司与原告之间构成承揽合同关系。原告对九巨龙公司大藤峡项目部提出的诉讼请求本院不予支持。二、被告王强以九巨龙公司大藤峡项目部的名义出具《欠条》交给原告收执，该《欠条》合法有效，相关法律后果由被告九巨龙公司承担。1、根据九巨龙公司出具《关于启用云南九巨龙建设集团有限公司大藤峡水利枢纽船闸三区项目经理部专用章的函》，被告王强为九巨龙公司大藤峡项目部公章的合法管理人，其有权依照授权使用九巨龙公司大藤峡项目部公章；2、根据2015年2月14日九巨龙公司出具的《授权委托书》，被告王强有权以九巨龙公司的名义办理大藤峡水利枢纽施工准备船闸部位（三区：航上0+375～航下0+350部位）挖运及支护工程的结算及财务相关事宜。被告王强出具《欠条》交给原告，应当视为其代表九巨龙公司与原告进行结算，该《欠条》所确认的“挖机、汽车运费共计578833元”依法应由被告九巨龙公司承担。原告要求被告九巨龙公司支付上述欠款，本院予以支持。三、根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，在双方当事人没有约定逾期付款违约金的情况下，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。原告与被告九巨龙公司在《欠条》中并未约定逾期付款的违约责任，因此，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算被告九巨龙公司应付的逾期付款违约金。计算起始日从被告书写《欠条》后合理的付款期限届满时开始计算，本院酌定合理的付款期限为被告书写《欠条》后10日内，故被告九巨龙公司应支付逾期付款违约金的期限为从2015年10月30日起至付清欠款为止。原告要求按日万分之五的标准计算逾期付款违约金，本院不予支持。四、原告与九巨龙公司存在承揽合同关系，与大藤峡公司、葛洲坝公司均无直接的法律关系，大藤峡公司、葛洲坝公司在本案中不应承担付款责任。原告对大藤峡公司、葛洲坝公司的诉讼请求本院予以驳回。五、被告张红、王强在本案中实施的民事行为所产生的法律后果由被告九巨龙公司承担，原告对被告张红、王强的诉讼请求本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告云南九巨龙建设集团有限公司应于本判决发生法律效力后10日内支付欠款578833元给原告孔德团；二、被告云南九巨龙建设集团有限公司应以578833元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付逾期付款违约金给原告孔德团，自2015年10月30日起计至付清全部欠款止；三、驳回原告孔德团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10458元（原告已预交），由被告云南九巨龙建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。当事人上诉的，应在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10458元。款汇至户名为：贵港市中级人民法院—诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部，帐号：20×××93。逾期不交也未提出司法救助申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李 羿审 判 员  黄君玉人民陪审员  李达球二〇一七年十二月十一日书 记 员  谢红钊