安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖16刑终193号
原公诉机关利辛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄伟，男，汉族，1970年8月1日出生于安徽省利辛县，农民，住利辛县。2012年9月16日因赌博被行政拘留十日，并处罚款三千元，收缴赌资一千四百元；2013年7月22日因犯危险驾驶罪于被利辛县人民法院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金三千元；同年8月28日因寻衅滋事于被行政拘留十二日，并处罚款一千元；2014年9月6日因殴打他人被行政拘留五日。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年10月10日被刑事拘留，同年10月24被逮捕。现羁押于利辛县看守所。
辩护人任彰，安徽文州律师事务所律师。
利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人黄伟犯合同诈骗罪一案，于2016年4月21日作出（2016）皖1623刑初43号刑事判决。黄伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察员李磊、杨晓燕出庭履行职务，上诉人黄伟及其辩护人任彰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定：2013年9月26日，被告人黄伟在未取得土地使用权的情况下，将利辛县路集供销社位于利辛县纪王场乡路集村路集街一千余平方米的土地以120万元价格转让给被害人魏某，魏某按照约定支付给黄伟50万元。2014年8月12日，他人通过拍卖取得该块土地使用权。
一审法院根据书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。据此认为，被告人黄伟以非法占有为目的，通过与被害人签订协议骗取财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。黄伟有犯罪前科，依法可以从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人黄伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元；责令被告人黄伟退出非法所得五十万元，返还被害人魏某。
黄伟上诉主要提出：其主观上不具有非法占有目的。其辩护人提出相同的辩护意见。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年3月29日，上诉人黄伟冒用利辛县鑫盛建筑有限公司（以下简称鑫盛公司）法定代表人的名义同孔某一起与利辛县路集供销社签订协议，约定鑫盛公司对利辛县路集供销社位于利辛县纪王场乡路集村路集街一千余平方米的土地进行拆迁改造，经过合法竞标取得使用权后，再进行开发。同年9月26日，黄伟虚构自己已经取得该地块土地使用权，隐瞒需要通过拍卖竞标才能取得土地使用权的真相，自行以120万元价格与被害人魏某签订土地转让协议，骗取魏某50万元。2014年8月12日，他人通过拍卖从利辛县国土资源局取得该块土地的使用权。
2013年7月22日，黄伟因犯危险驾驶罪被利辛县人民法院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金三千元。2012至2014年间，黄伟因赌博、寻衅滋事、殴打他人等多次被利辛县公安局行政拘留。
上述事实，有一、二审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：
1、户籍证明载明黄伟的基本情况。
2、利辛县人民法院（2013）利刑初字第00472号刑事判决、利辛县公安局出具的前科证明、行政处罚决定书、执行回执、缴款书载明黄伟的前科情况。
3、到案经过载明：2015年10月10日，侦查人员在利辛县水厂北面的厦门海鲜馆将黄伟抓获归案。
4、土地转让协议、协议书二份、鑫盛公司营业执照副本、企业基本注册信息查询单、黄伟出具的收条载明：鑫盛公司的基本情况；黄伟以鑫盛公司法人代表名义和孔某一起与利辛县纪王场供销社签订协议，对利辛县纪王场乡路集供销社位于纪王场乡路集街江张路北、向阳路西总面积1100余平方米的土地进行拆迁改造；2013年9月26日，黄伟将该土地以120万元的价格转让给魏某，同日魏某支付给黄伟50万元。
5、纪王场乡人民政府出具的申请报告、情况说明及纪传德等五人出具的收条载明：2015年1月16日，利辛县纪王场乡路集供销社按照2013年3月29日与孔某签订协议，在孔某未中标的情况下，支付孔某先期垫付的拆迁补偿费用和由此产生利息。
6、被害人魏某陈述：2013年9月份，其通过江某了解到黄伟想出卖利辛县纪王场乡路集的土地。同月26日，其和黄伟在刘某家签订土地转让协议，并按照协议支付给黄伟50万元，刘某和江某是见证人。签协议时，黄伟说该土地有相关手续，两天后提供。后其催要手续，黄伟一直推脱。2014年10月，利辛县国土局拍卖该土地时，其向黄伟要钱，黄伟仍说该土地是他买的，且有手续，拒不退款。
7、证人孙某（路集供销社主任）证言：黄伟和孔某通过利辛县供销社与其谈开发路集供销社土地事宜。经协商，由黄伟、孔某先垫付拆迁赔偿款，进行前期拆迁，后期他们再参加公开招标，拍下土地后再进行开发，并于2013年3月29日签订协议。因为百姓闹事，急着开工，其没有要求黄伟提供鑫盛公司的印章和委托书。
8、证人段某证言：2013年3月29日，其和孔某、黄伟与利辛县路集供销社签订协议，对路集供销社的土地垫资进行拆迁，拆迁完毕竞拍取得开发权再进行开发。黄伟在该土地上共投资2万元，其和孔某投资60余万元。2014年4月，三人签订协议，孔某补偿其和黄伟每人3万元，路集供销社的土地由孔某开发。其不知道黄伟把该土地转让给他人。
9、证人孔某证言：2013年3月29日，其和黄伟同路集供销社签订协议，对路集供销社的土地垫资进行拆迁，再通过拍卖取得开发权、处置权。黄伟挂靠鑫盛公司没有授权委托书，其不了解具体情况，也不知道黄伟把这块土地转让给他人。
10、证人江某证言：2013年，黄伟说他在路集买下一块地，想对外转让，其就联系魏某看地。同年9月，魏某与黄伟在刘某家签订转让协议，黄伟以120万元的价格将路集供销社土地转让给魏某，魏某先付给黄伟50万元，其和刘某是见证人。黄伟说这块土地是他和孔某从纪王场乡政府买的，他付的全款，地是他的，保证手续齐全，几天后就把手续给魏某。
11、证人刘某证言：2013年，黄伟说他通过招投标在路集买的一块地要出卖，手续齐全，现在就可以开发。后魏某和黄伟在其家签订协议，约定价格120万元，当时魏某就按协议支付给黄伟50万元，其和江某是见证人。
12、证人葛某（鑫盛公司法定代表人）证言：黄伟既不是鑫盛公司股东，也不是管理人员，其没有授权或委托黄伟与纪王场乡路集供销社签订协议。
13、证人李某证言：黄伟在利辛县纪王场供销社的工程中共投资2万元，后孔某补偿黄伟3万元，让黄伟从该工程中退出。
14、被告人黄伟供述：2013年初，其与孔某、段某决定共同开发利辛县路集供销社的一块地。同年3月，其没有取得鑫盛公司授权的情况下以该公司名义和孔某一起与利辛县路集供销社签订协议，约定对该土地先垫资进行拆迁，通过拍卖获得土地使用权后再开发。同年9月26日，其将该土地以120万元价格转让给魏某，并收取魏某50万元，孔某和段某均不知情。
本院认为，上诉人黄伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于黄伟所提其主观上不具有非法占有目的的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，经查，黄伟明知自己不具备履行合同条件，仍向被害人虚构已经取得涉案土地使用权，使被害人产生错误认识支付涉案款项，直至案发未予退还，致被害人遭受巨额财产损失，其主观上显具非法占有目的，故其所提上诉理由及其辩护人相同的辩护意见均不能成立，不予采纳。出庭检察员意见正确，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 峰
审 判 员 何宏民
代理审判员 宁少美
二〇一六年六月十五日
书 记 员 梁永强
附：相关本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。