湖南省郴州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）湘10执复45号
复议申请人（异议人）:湖南都顺房地产开发有限公司，住所地湖南省安仁县城关镇七一西路大市场。
法定代表人：张晓汉，该公司董事长。
委托代理人：何小辉，男。
申请执行人：王淼河，男。
被执行人：卢朝乃，男。
被执行人：卢呈臻，男。
被执行人：何德华，男。
复议申请人湖南都顺房地产开发有限公司（以下简称都顺公司）不服湖南省郴州市安仁县人民法院（以下简称安仁县法院）（2018）湘1028执异1号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。
安仁县法院查明：原告王淼河与被告卢朝乃、卢呈臻、何德华民间借贷纠纷案，安仁县法院于2016年4月29日作出（2016）湘1028民初437号民事调解书，法律文书生效后，因被执行人未自觉履行生效的法律文书所确定的义务，原告王淼河向安仁县法院申请执行。安仁县法院受理后，依法向被执行人卢朝乃下达执行通知书，责令被执行人卢朝乃向申请人王淼河履行安仁县法院（2016）湘1028民初437号民事调解书所确定的义务。被执行人卢朝乃未自觉履行义务。安仁县法院于2016年7月25日作出（2016）湘1028执238号执行裁定书，裁定冻结、扣留被申请人卢朝乃的保证金及工程款1222200元，并于2016年8月9日向异议人湖南都顺房地产开发有限公司下达执行裁定书及协助执行通知书，要求异议人协助冻结、扣留被申请人卢朝乃的保证金及工程款1222200元。在执行过程中，查明异议人湖南都顺房地产开发有限公司擅自支付被执行人卢朝乃保证金1440000元，安仁县法院于2018年1月26日作出（2016）湘1028执238号之一《责令协助单位追款通知书》，责令异议人在五日内追回擅自支付的保证金217800元。异议人湖南都顺房地产开发有限公司在规定的期限内未追回，安仁县法院于2018年2月5日作出（2016）湘1028执238号之九《执行裁定书》，裁定湖南都顺房地产开发有限公司在擅自支付而未能追回的1222200元的范围内，向王淼河承担1222200元的责任。并向异议人湖南都顺房地产开发有限公司下达（2016）湘1028执238号之二《执行通知书》，责令异议人湖南都顺房地产开发有限公司履行（2016）湘1028执238号之九《执行裁定书》所确定的义务。湖南都顺房地产开发有限公司遂向安仁县法院提出执行异议，请求撤销安仁县法院（2016）湘1028执238号之一《责令协助单位追款通知书》、（2016）湘1028执238号之九《执行裁定书》及（2016）湘1028执238号之二《执行通知书》。
安仁县法院经审查认为，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入或财产。被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。本案被执行人卢朝乃未履行生效法律文书所确定的义务。安仁县法院裁定扣留被执行人卢朝乃的保证金及工程款，并向异议人湖南都顺房地产开发有限公司送达裁定书及协助执行通知书。异议人湖南都顺房地产开发有限公司在收到人民法院协助执行扣留被执行人卢朝乃保证金及工程款的通知后，擅自向被执行人卢朝乃支付，安仁县法院责令其限期追回；因异议人湖南都顺房地产开发有限公司逾期未追回，安仁县法院裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任的裁定。该执行行为事实清楚、程序合法。综上所述，异议人湖南都顺房地产开发有限公司提出的异议，请求撤销安仁县法院（2016）湘1028执238号之一责令协助单位追款通知书、（2016）湘1028执238号之九执行裁定书及（2016）湘1028执238号之二执行通知书的理由不成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，拟裁定如下：“驳回异议人湖南都顺房地产开发有限公司的异议请求。”
都顺公司不服上述裁定，向本院申请复议称：2018年1月26日，安仁县人民法院向申请人送达(2016)湘1028执238号之一《责令协助单位追款通知书》，认定申请人在法院发出协助执行通知书后，擅自退给被执行人卢朝乃保证金及工程款1440000元，责令申请人予以追回，申请人接该通知书后即提出了异议申请，安仁县人民法院对该异议申请未予以审查，又作出了(2016)湘1028执238号之九《执行裁定书》。2018年2月6日再次作出(2016)湘1028执238之二《执行通知书》，责令申请人在擅自支付而未能追回的1222200元范围内向被申请人王森河承担1222200元的责任。申请人再次提出执行异议，安仁县人民法院以(2018)湘1028执异1号执行裁定书作出裁定，驳回了申请人的异议请求。申请人认为，安仁县人民法院对申请人做出的《责令协助单位追款通知书》、《执行裁定书》、《执行通知书》及驳回申请人异议请求的裁定，认定事实明显错误，执行程序明显违法，请求依法予以撤销，理由如下:
一、申请人系与新宇公司签订建设施工合同，在接到法院协助执行通知书之前，已退回了保证金并且超付了工程款。申请人系与湖南新宇建筑公司签订的建设工程施工合同，新宇公司是工程承建人，被执行人卢朝乃系新宇公司委派的项目经理，并非工程承建人，新宇公司以卢朝乃名义交纳的保证金150万元实际上是新宇公司所交。合同约定，工程款按进度拨付，保证金按进度返还。监理日志记载，交纳保证金的该栋房屋2015年7月27日完成16层，2016年1月29日完成21层，2016年5月9日封顶。按照合同约定，新宇公司所交的保证金应在2016年5月16日前全部退还。根据合同对工程款拨付的约定，在收到法院协助执行通知日之前实际拨付的款项为15276144.35元，扣除应缴税款，实际超付3917058.63元。安仁县人民法院于2015年8月9日向申请人送达协助执行通知书，根据合同约定，所交的保证金应在2015年5月16日前全部退回，根据实际支付的情况，已经按进度超付了近四百万元款项。申请人已不具备协助执行的条件，不应再承担该协助执行义务。
二、接到协助执行通知书后，申请人再未向被执行人卢朝乃支付过工程款等款项。接到安仁县人民法院协助执行的通如书后，申请人严格执行协助执行通知的规定，再未向被执行人卢朝乃支付工程款或退还保证金(事实上保证金早已退还，不可能再向卢朝乃退还)。申请人作为开发方则对民工工资及必要的材料款有保障的义务，由于承建的建筑公司湖南新宇建筑工程有限公司在继续承建时，拖欠民工工资及部分材料款，劳动部门要求申请人及时支付民工工资，在此情况下，申请人向安仁县人民法院执行局负责人请示，要求对承建的建筑公司所欠的民工工资及必要的材料款支付一部分，安仁县人民法院执行局负责人表示了同意，因此，申请人直接将民工工资支付给了民工(包工头)，并向材料供应商支付了部分材料款，并未直接向被执行人卢朝乃支付任何款项。以上支付情况均有据可查。由于退还保证金时，未履行财务手续，财务人员通过银行转账方式支付民工工资及材料款时，注明是退保证金(押金)，并要求新宇公司出具退还保证金(押金)的领款凭条，卢朝乃出具领条将申请人之后支付的民工工资及材料款作为退还保证金(押金)，这样做的目的是为了补办以前退还保证金(押金)的财务手续，实际上并未向卢朝乃支付任何款项，更非向其再退还保证金及押金。同时卢朝乃作为新宇公司的项目经理，他出具领条是代表新宇公司，是职务行为。
三、安仁县人民法院在执行过程中存在明显的程序错误，未充分保障申请人应享有的合法权利。
其一，在未查明被执行人卢朝乃的保证金是否已退还的情况下即向申请人下达协助执行通知书，并直接冻结申请人的银行帐号，致使申请人在建工程被迫停工明显不当。同时，在未经诉讼程序进行审理的情况下，协助执行通知直接将保证金认定为卢朝乃以新宇公司名义所交，剥夺了申请人及其他当事方的诉讼权利，明显不当。
其二，在未查明申请人所支付款项的性质及实际情况下，即认定申请人在收到协助执行通知书后向被执行人卢朝乃退还了保证金，明显不当。事实上，申请人在收到协助执行通知书前早已按合同退还了保证金，只是未履行财务手续，卢朝乃补上手续的行为也是代表新宇公司的职务行为。收到协助执行通知书后，再未向卢朝乃支付过任何款项，更不存在向其重复再退保证金，而是向民工支付工资，向材料商支付材料款，只是与卢朝乃补上退保证金的手续，卢朝乃补上手续的行为也是代表新宇公司的职务行为。但安仁县人民法院将该补手续的行为认定为退保证金的行为，对申请人实际支付的对象及支付款项的性质不正确认定，这明显是不当的。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。同时，最高院也多次规定要切实保障民工工资，既然工资、材料款优先于抵押权和其他债权受偿，申请人为保障工程建设顺利进行，在劳动部门的要求下，支付民工工资、材料款就应受到法律保护，不应因此受到追究。
其三，申请人多次提出异议，安仁县人民法院未予审查，未保障申请人的合法异议权和上诉权。最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第71条规定，对案外人提出的异议，执行法院应当依据《民事诉讼法》第228条规定进行审查。《民事诉讼法》第225条规定，当事人、利害关系人向负责执行的人民法院提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或改正，理由不成立的，裁定驳回，当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。申请人在2016年8月9日收到协助执行通知书后，立即以书面形式向安仁县人民法院提交了执行异议申请书，安仁县人民法院收到异议书后，只是解除了对申请人银行账号的冻结，但未进行审查，也未依法作出裁定。2018年1月26日，向申请人送达《责令协助单位追款通知书》后，申请人于2018年2月2日提交了书面的执行异议申请书，但仍未进行审查，也未对该异议申请作出裁定。不但对申请人的异议申请不审查，不裁定，反而于2018年2月5日再次下达《执行裁定书》，2018年2月6日下达《执行通知书》并再次冻结了申请人的银行账号。安仁县人民法院的这一执行行为明显违反了《民事诉讼法》第225条的规定，是明显不当的。
四、采取执行措施应当在保护申请人正常生产工作、保障申请人合法利益的前提进行。申请人作为房地产开发企业，与建筑公司签订了施工合司，申请人所开发建设的房地产项目的房屋已经预订、预售，已与购房客户签订了合同，需要按期交付房屋。申请人既要履行施工合同的义务，也要履行房屋预订、预售合同，因此必须要保证项目工程的正常施工，在此情况下，申请人为保证项目工程的施工，确保工程按时按期完成，确保各类合同的全面履行，必须及时向材料商、包工头等支付材料款、民工工资，而且材料款、民工工资按法律规定也是应当优先受偿的，是应予优先支付的，因此申请人的支付是正当的、合法的。即使申请人负有协助执行义务，也应是在保证自身正常开发建设的前提下进行，不可能要求将工程停下来，先解决别人的债务，安仁县人民法院所采取的执行措施，没有充分考虑申请人开发建设项目的实际情况，没有充分保障申请人的合法权益，是不公平、不妥当的。
根据以上事实和理由，申请人认为，该工程系新宇公司承建，因此该保证金系新宇公司所交，卢朝乃作为项目经理，以自己名义交纳或办理领取手续均系职务行为，不能认定该保证金系卢朝乃所交所领。申请人在接到安仁县人民法院协助执行通知书前早已退还保证金(押金)，之后也未向被执行人卢朝乃支付过任何款项，更不存在重复退还保证金。接到安仁县人民法院协助执行通知书后，在劳动部门的督促及法院执行局的同意下，向承建的建筑公司履行了民工工资、部分必要材料款的保障义务，而且是直接支付到民工、材料供应商手中，并未向被执行人卢朝乃支付。被执行人卢朝乃所出具的领据凭条仅是履行以前退保证金的财务手续，并非申请人再向其退还了保证金。且申请人的支付符合最高院优先受偿权及对民工工资予以保障的规定，应受到法律保护，同时，安仁县人民法院的执行行为程序上存在明显错误。安仁县人民法院作出的(2018)湘1028执异1号裁定，是基于错误事实且违背程序，未对申请人前面所申请的异议进行审查基础上作的，同时该裁定认定事实错误，明显不当，特申请复议，请求依法予以撤销，并请求依法撤销安仁县人民法院向申请人《责令协助单位追款通知书》、《执行裁定书》、《执行通知书》，以维护申请人的合法权益。
本院对安仁县法院查明的事实予以确认。
本院认为，安仁县法院裁定扣留被执行人卢朝乃的保证金及工程款，并向申请人湖南都顺房地产开发有限公司送达裁定书及协助执行通知书。申请人湖南都顺房地产开发有限公司在收到人民法院协助执行扣留被执行人卢朝乃保证金及工程款的通知后，擅自向被执行人卢朝乃支付，安仁县法院责令其限期追回；因申请人湖南都顺房地产开发有限公司逾期未追回，安仁县法院裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任的裁定的行为事实清楚、程序合法。对于申请人所称安仁县法院程序错误，本院不予采信。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入或财产。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第三十六条、三十七条的规定，被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。申请人湖南都顺房地产开发有限公司复议称其退回保证金的行为是在安仁县法院向其送达裁定书及协助执行通知书前，并未提交证据予以佐证，本院不予采纳。综上所述，复议申请人湖南都顺房地产开发有限责任公司请求撤销安仁县法院（2018）湘1028执异1号执行裁定书，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回复议申请人湖南都顺房地产开发有限责任公司的复议申请，维持湖南省郴州市安仁县人民法院（2018）湘1028执异1号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何文捷
审 判 员 李敦先
审 判 员 何双高
二〇一八年六月十一日
法官助理 李佳颖
书 记 员 张文力
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。
人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》
第三十六条被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。
第三十七条有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。