杭州经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭经开民初字第146号
原告：葛优。
委托代理人：杭州晓林影视传媒有限公司。住所地：杭州市下城区环城北路**号***室。
法定代表人：孙立波，总经理。
转委托代理人：赵虎，北京市汉卓律师事务所律师。
转委托代理人：黄河，浙江金道律师事务所律师。
被告：杭州许府老山东餐饮有限公司。住所地：杭州市拱墅区信义商街**号。
法定代理人：许永军，总经理。
委托代理人：王红燕，浙江六和律师事务所律师。
被告：杭州上牛餐饮有限公司。住所地：杭州经济技术开发区文泽路**号福雷德广场第**层****单元室。
法定代理人：叶孟萌，总经理。
委托代理人：王丹，浙江六和律师事务所律师。
原告葛优诉被告杭州许府老山东餐饮有限公司（以下简称许府公司）、被告杭州上牛餐饮有限公司（以下简称上牛公司）肖像权纠纷一案，本院于2012年11月15日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月8日公开开庭进行了审理。原告转委托代理人赵虎、黄河，被告许府公司委托代理人王红燕，被告上牛公司委托代理人王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2012年以来，陆续有朋友和影迷通过各种渠道向原告反映，在“许府牛杂”火锅连锁店里发现有利用原告肖像制作的“许府牛”宣传广告，都误以为原告给“许府牛杂”火锅连锁店做形象代言人。2012年3月30日，原告委托代理人与公证人员一起到位于杭州市的“许府牛杂”火锅下沙店就餐，发现店内张贴含有原告大幅照片，同时在照片边上标注“许府牛，我看行”大幅粗体字样的宣传广告。随行的公证人员对就餐过程、张贴宣传广告以及宣传广告内容等事实进行了证据保全。事后经调查得知，被告许府公司系“许府牛”企业标志、“许府牛杂”店招的所有权人，“许府牛”注册商标的独家许可使用权人以及“许府牛”特许品牌的特许人；被告上牛公司系“许府牛杂”火锅下沙店的经营者。原告认为，两被告在未经原告许可的情况下在宣传广告上突出使用原告肖像，并借鉴原告广为人知的经典广告语以原告的口吻在宣传广告上标注“许府牛，我看行”大幅粗体字样广告语进行广告宣传，导致广大消费者误以为原告为被告的形象代言人，无形中迅速提高了“许府牛”品牌的知名度。显然，两被告的上述行为，已经侵犯了原告的肖像权，并严重损害了原告的经济利益和精神利益，依法应承担相应的法律责任，故原告诉至法院，请求判令：一、被告立即停止侵犯原告肖像权的行为，停止制作、张贴、宣传含有原告肖像的宣传广告；二、被告立即向原告公开赔礼道歉，并在中华人民共和国范围内有影响的报纸、互联网门户网站等媒体头版刊登道歉声明为原告消除影响，道歉声明内容需经原告审核同意；三、被告赔偿原告损失人民币100万元；四、被告赔偿原告精神损害抚慰金人民币10万元；五、两被告对上述诉讼请求承担连带责任；六、本案诉讼费用由两被告承担。在本案审理过程中，原告撤回第一项、第五项诉讼请求，并将诉讼请求明确为：一、被告许府公司、上牛公司在钱江晚报上向原告公开赔礼道歉；二、被告许府公司、上牛公司共同赔偿原告损失人民币100万元；三、被告许府公司、上牛公司共同赔偿原告精神损害抚慰金人民币10万元；四、本案诉讼费用由被告许府公司、上牛公司共同承担。
原告为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.（2012）浙杭东证字第3346号《保全证据公证书》1份，用以证明被告许府公司、上牛公司从2010年底起未经原告许可使用原告肖像进行广告宣传至今，侵犯原告肖像权以及“许府牛杂”下沙店由被告上牛公司经营的事实。
2.“杭州许府老山东餐饮有限公司”特许人备案公告表1份（打印件），用以证明被告许府公司系“许府牛”特许品牌的特许人、“许府牛”企业标志的所有权人、“许府牛”注册商标的独家许可使用人以及特许加盟店分布全国各地的事实。
3.合同书1份（复印件），用以证明在被告侵犯原告肖像权期间，“拉手网”平面广告使用原告肖像的费用为每年人民币650万元的事实，可由此推算被告侵犯原告肖像权，造成原告每年所受财产损失的金额。
4.（2012）浙杭东证字第3345号《保全证据公证书》1份，用以证明结合被告提交的证据《赞助合同》，被告许府公司与杭州罗家许府餐饮有限公司从2008年11月起，就未经原告许可在直营店“许府牛杂”文三店使用原告肖像进行广告宣传至今，侵犯原告肖像权的事实。
5.关于被告许府公司通过赞助作为指定餐饮或指定火锅的各类商业演出正式宣传海报6张（彩色打印件），用以证明被告许府公司作为赞助商的身份，在商演正式宣传海报的基础上对其内容与设计进行了更改，擅自添加了大幅宣传许府牛品牌的广告词并突出显示许府牛杂的标识，以打擦边球的方式利用包括葛优在内的影视明星为其品牌做广告宣传，既侵犯了原告的肖像权，又侵犯了其他影视明星肖像权的事实。
6.许府牛老山东简介1份（打印件），用以证明被告许府公司在全国有一两百家直营店和加盟店，年产值达2.3亿，员工有2500多名的事实，说明其拥有雄厚的经济实力。
7.商业特许经营信息管理系统中被告许府公司备案的信息及特许经营合同1份（复印件），用以证明被告上牛公司为被告许府公司的直营店，被告许府公司是被告上牛公司投资股东的事实，并印证证据2、6的证明内容。
被告许府公司、上牛公司共同答辩称：1、原告方未提供相关材料证明“葛优”的签名系葛优亲自签署，也未见原告委托代理人的相关授权手续，故无法确认提起本案诉讼为原告本人的真实意思表示，对本案原告主体真实性及代理人资格存疑。2、被告基于契约的约定使用了相关单位的海报，且支付了合理费用，并没有基于营业目的侵犯原告的肖像权。讼争海报葛优形象为《西望长安》的演员剧照，故本案诉争焦点应为演出海报的版权保护问题。被告于2008年11月1日与演出承办单位轩宇晟鸿广告（杭州）有限公司（以下简称轩宇公司）签订《赞助合同》，被告已经通过该合同对演出剧照进入商业市场完成了与相关权利人协商的过程，且已经支付费用。诉争的《西望长安》海报涉及版权法律关系以及演员与导演、制作单位、承办单位之间的合同关系，剧照版权所有人和其他权利人将剧照用于该剧的宣传、介绍等，不存在侵权。讼争海报主要是为《西望长安》话剧做宣传、介绍，被告因为基于对原告的敬意提供了商业赞助，已经支付给承办单位相应的费用以及赞助消费券。故被告没有侵犯原告的肖像权，也没有非法制作原告肖像，更没有毁损、玷污、丑化和歪曲原告形象。3、被告的行为属于未妥善履行清除海报的后合同义务，不存在侵犯原告肖像权的故意或过失，也并未给原告造成任何不良影响和损失。《赞助合同》约定“甲方（被告）可于演出期间使用‘葛优巨献老舍经典话剧《西望长安》（杭州站）’指定餐饮之权利于各媒体推广自身形象”，根据此约定，被告有权在约定期限内在相关门店（包括处于筹备期的新店）使用诉争海报所述内容进行宣传推广，宣传期满的海报清除应为前述合同的后合同义务。而被告上牛公司作为新店，在《赞助合同》的签订及履行期间处于开业筹备期，作为被告许府公司的直营门店，其亦有权依约使用相关海报。筹备期满营业后由于疏忽未清除讼争海报的行为，属于未妥善履行后合同义务之过失行为，综上，被告许府公司、上牛公司均不存在故意使用讼争海报、侵害原告肖像权的恶意。同时，被告未妥善履行后合同义务的行为，并未给原告造成任何不良影响及损失，不应承担侵犯肖像权的责任。4、被告推动了原告在话剧领域的宣传。原告虽然在电影和电视剧方面成绩斐然，但在话剧领域并无相关成绩。原告要在杭州做好话剧演出推广，需要借助被告在杭州的门店接触消费者，也是为其在话剧界的影响力做推广以获得商业利益。5、被告拥有自己确定的宣传形象及标识，且已具有相当的知名度，在消费群体中被广为认知，无需通过使用其他名人形象等手段进行宣传推广，更无必要通过侵犯相关知名人士的肖像权牟利，因而不存在原告主张的误导消费者以为原告系被告的形象代言人。被告品牌知名度的提高与使用讼争海报没有必然联系。6、原告冒然诉讼不排除获取暴利的目的，即便被告由于过失存在侵犯原告肖像权的行为，原告主张赔偿的额度也应以其损失为准，同时应考虑被告是否通过使用讼争海报获利及获利数额，并应结合被告的盈利状况。原告主张的赔偿数额没有依据且明显过高。被告许府公司成立于2006年并且已经具有了相当的知名度，无需通过原告的肖像提升知名度。被告上牛公司为新店，仍处于回收期尚未开始盈利。原告没有事先发出任何书面通知就冒然起诉索要巨额赔偿，实为杀鸡取卵。且被告收到诉状后，就下发通知撤下了讼争海报，体现了对原告的敬意。综上，被告未及时清除相关海报，属于未妥善履行后合同义务，没有任何侵权行为，本案诉争的应为海报版权的超期使用问题而非原告的肖像权，原告要求的损失赔偿金额没有依据亦超出合理范畴，故请求驳回原告全部诉讼请求。
被告许府公司、上牛公司为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.《赞助合同》、《西望长安》演出画报各1份，用以证明被告许府公司与轩宇公司存在关于使用原告相关肖像用于被告媒体推广的合同约定，在约定期限内，被告有权使用原告的相关肖像资料用于宣传推广的事实。
2.发票号码为00442061的浙江省杭州市服务业统一发票1张（复印件），用以证明被告许府公司已经依约向轩宇公司支付相关费用的事实。
3.公证书2份，公证内容包括：《西望长安》话剧宣传海报、《西望长安》宣传画报、原告关于在话剧领域为艺术新尝试的相关采访，用以证明《西望长安》海报广告语中“葛优演，我看行”是原告为自己话剧进行的推广；原告演话剧是其在艺术领域的新尝试，并且其自认需要演出地点商业伙伴的推广；轩宇公司是话剧《西望长安》的演出承办单位，被告作为赞助单位，帮助原告进行了宣传推广的事实。
4.被告标准门店的外观形象照片及宣传资料9页，用以证明被告有自己确定的企业形象和标准标识，门店装修、对外宣传均使用自己独有、确定的相关形象及标识的事实。
5.被告历年赞助各类商业演出、活动的宣传海报9页，用以证明被告有固定、统一、具有明显代表性的宣传标识；被告知名度的累积并未依靠使用原告肖像，亦不可能使消费者从被告的各类宣传推广中误认为原告是被告代言人的事实。
原告提供的证据，经质证，被告许府公司、上牛公司对证据1的真实性有异议，认为该证据中并没有原告的授权委托手续，无法证明该公证书经过原告的授权；对证明对象也有异议，认为该海报未清除是未妥善履行后合同义务。对证据2的真实性没有异议，对关联性有异议，认为与本案无关。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告没有提供原件，无法证明是葛优本人提供或经其授权的，也无法证明该合同已经真实履行，且该合同约定的内容与被告和轩宇公司之间的合同约定范围不同，不具有参考性。对证据4的真实性、关联性有异议，认为该证据与本案无关。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，认为即便被告存在赞助的行为，也都根据合同取得了相应的授权，不存在侵犯其他影视明星肖像权的行为。对证据6的真实性没有异议，对关联性有异议，认为与本案无关。对证据7，真实性、关联性及证据来源均有异议。
被告许府公司、上牛公司提供的证据，经质证，原告对证据1的真实性没有异议，对待证事实有异议，认为该合同只是约定了被告许府公司作为《西望长安》杭州地区的指定餐饮，并约定了推广指定餐饮的期间，不能证明轩宇公司有权使用原告的肖像，更不能证明被告有权使用原告的肖像，该画报也不是《西望长安》的正式宣传海报，而是被告许府公司变造过的海报。对证据2的真实性没有异议，但合同约定费用金额为10000元，而该发票金额是7000元，故对于合同是否真实履行有异议。对证据3的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为被告只是作为《西望长安》的指定餐饮，没有权利使用原告肖像用于自己企业的形象推广，该采访中也并不存在葛优为自己话剧进行推广的内容。对证据4的真实性、关联性、证明对象均有异议，认为与本案无关。对证据5的真实性有异议，认为这些海报都不是正式的宣传海报，而是经被告变造过的。
本院对上述证据，认证如下：原告提供的证据3，与本案争议事实之间没有必然的关联性，与损害后果之间缺乏证明力，故本院不予确认；对原告提供的证据5，其中关于《西望长安》的两张海报，其真实性本院予以确认，对其他海报，因与本案缺乏关联性，本院不予确认。原告其余证据的真实性，本院均予以确认。被告许府公司、上牛公司提供的证据5，因与本案缺乏关联性，本院不予确认；对证据1-4的真实性本院予以确认，但认为证据1-4并不能证明被告许府公司、上牛公司有权在门店内张贴涉案张贴物。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定本案事实如下：
原告是我国国内著名演员。两被告系依法成立的企业法人，被告许府公司是被告上牛公司的股东之一，被告许府公司拥有“许府牛”注册商标、企业标志，被告上牛公司系“许府牛杂”火锅下沙店的经营者。
2008年11月1日，被告许府公司与轩宇公司签订《赞助合同》一份，就双方共同合作葛优巨献老舍经典话剧《西望长安》（杭州站）指定餐饮一事进行相关约定，其中约定：许府公司可以于演出期间2008年11月1日至2009年2月28日使用葛优巨献老舍经典话剧《西望长安》（杭州站）“指定餐饮”之权利于各媒体推广自身形象（广告内容与设计需经轩宇公司确认）；许府公司支付轩宇公司赞助款10000元及餐饮消费抵价费20000元；轩宇公司为许府公司制作宣传资料一份，印刷量5000份左右。该宣传资料以原告主演的《西望长安》（杭州站）的正式演出海报为蓝本，擅自添加了“指定餐饮：许府牛杂”的文字以及“许府牛”的企业标志，并将演出海报右侧“葛优演，我看行！”文字去掉，将演出时间、地点、演出单位等信息文字内容缩小后改放于海报左下侧，在上述空出的显著位置上添加了“许府牛、我看行！”的大型文字，该段文字紧贴葛优肖像的嘴侧。之后，被告许府公司支付轩宇公司策划费7000元。被告许府公司将上述宣传资料交与被告上牛公司，让其张贴在“许府牛杂”下沙店内。直至2012年3月30日，该店铺内仍然张贴有涉案张贴物。
本院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。被告许府公司在涉案张贴物中不仅突出企业标志，而且添加“许府牛、我看行！”的广告语，意图鲜明，目的明确，显然是欲利用原告的知名度为其企业经营做广告宣传，其未经原告授权使用原告肖像的行为已经侵犯了原告依法享有的肖像权，故被告许府公司应承担相应的民事责任。被告上牛公司接受被告许府公司的指示，在其店内张贴涉案张贴物，与被告许府公司构成共同侵权，两被告应当共同承担本案的民事责任。原告要求两被告赔礼道歉并赔偿经济损失、精神损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。两被告相关辩称意见，本院不予采纳。至于赔偿数额，因原告以被告上牛公司使用涉案张贴物所造成的损害后果为其本案请求基础，故两被告共同承担的责任范围应以该损害后果为限。考虑原告的知名度及两被告的过错程度、侵权方式、侵权时间、侵权范围等具体情况，本院对赔偿数额酌情予以确定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十三条、第十五条、第二十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：
一、被告杭州许府老山东餐饮有限公司、杭州上牛餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内，通过钱江晚报向原告葛优赔礼道歉（道歉内容须经杭州经济技术开发区人民法院审核）；
二、被告杭州许府老山东餐饮有限公司、杭州上牛餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告葛优经济损失80000元及精神损害抚慰金20000元；
三、驳回原告葛优的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5900元，由原告葛优负担5364元，被告杭州许府老山东餐饮有限公司、杭州上牛餐饮有限公司负担536元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费5900元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审 判 长 邱洁键
代理审判员 肖振华
人民陪审员 凌 云
二〇一三年六月三日
书 记 员 潘洁颖