北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0102民初9781号
原告ＸＸ，男，1948年12月22日出生，住北京市西城区。
委托代理人朱巍，北京市浩伟律师事务所律师。
被告沈阳杏林整形外科医院，住所地沈阳市铁西区建设东路***号甲。
投资人张国敏，院长。
委托代理人赵凯，辽宁弘立律师事务所律师。
委托代理人鲁忠贵，男，沈阳杏林整形外科医院职员，联系地址同单位。
原告ＸＸ与被告沈阳杏林整形外科医院（以下简称杏林整形医院）人格权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告ＸＸ委托代理人朱巍，被告杏林整形医院委托代理人赵凯、鲁忠贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ诉称，原告于2015年12月27日与被告签订《主持人聘任合同》，合同约定，原告担任被告“杏林世界风”19周年主题年会的主持，同时合同约定被告不能用原告的形象声音等进行或变相进行企业及其产品的广告宣传。原告依法全面认真地履行了合同义务，而被告则在其年会前期、期间以及其后的广告宣传中使用原告形象为其产品和服务进行宣传。被告的上述行为严重违反法律并侵犯原告的相关民事权益，原告有权据此要求赔偿，具体如下：
其一，被告的行为严重侵犯原告的肖像权。本案中被告未经原告同意，将作为国家一级演员、著名节目主持人的原告的肖像进行商业化使用，利用原告的名声和信誉变相对自己的企业及其产品进行广告宣传，依据《侵权责任法》第二条规定构成对原告肖像权的侵害，原告有权要求被告赔偿损失。原、被告双方在《主持人聘任合同》中认可被告使用原告的形象或者声音进行或变相进行广告宣传的损害赔偿额为500万元，因此该侵权损失应当参照双方的合同约定。
其二，被告的行为严重侵犯原告的名誉权。依据新《广告法》规定，广告代言人在医疗中作推荐、证明是严重违法行为。本案中被告未经允许利用原告形象变相对其企业及其产品进行广告宣传，不正当的利用了原告经过长期努力形成的正面的、可信赖的声誉以及社会公信力，无视其引来的社会公众对于原告行为的非议，直接导致有群众向中国演员委员会投诉，严重侵犯了原告的名誉权，极大影响了原告的社会声誉，造成社会评价降低，被告理应承担其侵权的法律责任。
为保护自身的合法权益，请求法院判令：1、被告立即停止侵权行为，在全国公开发行的报纸上（中缝除外）公开赔礼道歉，消除影响，恢复原告的名誉。2、被告支付侵害原告肖像的损失500万元以及赔偿原告精神损害抚慰金50万元。3、由被告承担本案诉讼费及律师费5万元。
被告杏林整形医院辩称，双方于2015年12月27日签订主持人聘用合同，被告为了宣传主题年会自“360百科”上下载了原告的肖像，制作名称为“杏林世界风美的传奇邀您大赏”的楼梯广告，投放于沈阳市浑南区的部分楼房电梯内，该广告未在其他区域投放。依据上述事实，原告的诉请与事实、理由是相互矛盾的，原告的诉请以侵权案由起诉，但其事实及理由部分适用的是原、被告之间签订的主持人聘用合同的违约条款，如果原告依据该合同主张的应是由被告支付违约金，而不是侵害肖像权的侵权赔偿和精神损害抚慰金。并且依据该合同请求被告赔偿，合同第7条已经明确约定，由甲方即被告所在地管辖。现原告为了规避管辖，以违约的事实及理由却请求侵权责任赔偿，系采取欺诈手段规避管辖法院，故不应支持原告依据主持人聘用合同的违约条款请求侵权赔偿的诉求。被告使用原告肖像的载体是楼宇电梯间的平面媒体，自使用地点看，只有沈阳市浑南区，侵权地域狭窄，受众人数较少，给原告造成的影响可以忽略不计。自侵权的时间看，使用肖像的时间是与原告签订主持人聘用合同之前，故使用该肖像不受聘用合同的约定，从溯及力看不应认定合同侵权事由。从使用来源看，使用原告的肖像来自百度百科，不是原告主持我方主题年会的图像，原告要求按照合同主张赔偿于法无据。近几年原告几乎不再出现在公众视野中，即便是当红的影视明星，侵害肖像的赔偿金额也就2万元左右，原告的商业价值大不如从前，被告认可侵害原告的肖像权成立，我方愿意赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金及相关损失共计2万元。
经审理查明，ＸＸ系国家一级演员，曾长期担任央视等知名媒体主持人。2015年12月27日，杏林整形医院（甲方）与ＸＸ（乙方）签订《主持人聘任合同》，约定：甲方聘任乙方担任“杏林世界风”杏林19周年主题年会的主持及活动，时间为2015年12月27日，内容是杏林整形医院“杏林·世界风”主题年会……甲方不能用乙方的形象声音等进行或变相进行企业及其产品的广告宣传，否则视甲方严重违约，并需赔偿乙方人民币500万元……。杏林整形医院于上述聘任合同前后时间，在沈阳市浑南区艺术家园小区若干楼宇电梯间张贴宣传海报，该海报中间位置使用了ＸＸ的肖像，左右两侧为其他演员的照片，在照片上方有杏林整形医院的名称，并注有“杏林·世界风持续狂飙美的传奇邀您大赏”的字样，照片下方有“变美·变年轻”的字样，并注明几项美容整形的项目及其金额，还标明杏林整形医院的地址、联系电话等。后ＸＸ向有关部门举报，2015年12月29日，杏林整形医院撤回了上述宣传海报。
庭审中，ＸＸ为证明名誉权受到侵犯，还提供2015年12月25日举报函：中国广播电视协会演员委员会：我是沈阳市一名普通的市民，近期我在小区电梯间、楼道等地方，发现印有ＸＸ形象的杏林整形医院的宣传海报张贴于很多公共场所，海报中在ＸＸ的肖像下面显示了“变美·变年轻”的字样以及“小清新隆鼻”、“瘦脸针”、“超声刀”等一系列整形产品的价格。同时该医院的网站上也发现有以ＸＸ为代言人的相关商业广告。ＸＸ竟然在给替美容院做美容代言！这让我以及周围的人都很吃惊，ＸＸ作为老一辈著名艺术家，其表演和形象深得人们喜欢，曾经一度是东北地方人民的模范和榜样，然而如今却利欲熏心，利用自己良好的声誉和知名度为这类整容广告代言，有多少孩子因为信赖、迷恋整容而最终毁容甚至毁掉自己的一生，这是道德败坏、助纣为虐。另外我国的《广告法》现在已经禁止名人代言这类医疗美容广告，ＸＸ的此种行为不仅违背道德更是违反法律。特此举报，希望演员委员会能严惩此类不负责任误导大众的代言行为和违法违规的演员，还社会一点信赖，并能尽早撤下这类违法广告。举报人：愤慨的沈阳市民。ＸＸ还提供2015年12月29日中国广播电视协会演员委员会给ＸＸ的函件：我委于近日收到一名沈阳市民的举报函，称你为杏林整形医院违法代言医疗美容广告。我委曾多次强调演员代言行为的严肃性，也多次组织过新广告法的相关培训工作。我委将严肃处理此事，并已经向当地工商管理部门举报和反映情况。请你于收悉之日起5日内使用口头或者书面形式对是否存在如上所述违反法律以及本委对于演员的管理规定的情况进行说明。我委将记录并备案。特此函达请予回复。
上述事实，有双方当事人陈述、聘任合同、宣传海报、视频资料、函件等证据在案佐证。
本院认为，根据法律规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
本案中，ＸＸ系国家一级演员，节目主持人，享有较高的知名度。杏林整形医院未经ＸＸ同意，使用ＸＸ的肖像进行商业宣传，杏林整形医院侵犯ＸＸ肖像权的事实成立。ＸＸ要求杏林整形医院赔礼道歉的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于ＸＸ要求赔偿经济损失的诉讼请求，其主张损失参照2015年12月27日双方签订的《主持人聘任合同》中约定的违约赔偿金额，但本案系侵权之诉，ＸＸ所述杏林整形医院侵权事实与双方合同内容及违约责任并非同一事实和同一法律关系，因此ＸＸ以双方合同约定的违约赔偿金额作为本案所涉侵权赔偿依据，显属不当，本院不予采纳。考虑演员通过有偿授权他人使用肖像为其收入来源之一，杏林整形医院侵犯ＸＸ肖像权，应承担赔偿经济损失的责任。因ＸＸ未能举证证明因杏林整形医院侵权导致其实际发生的损失金额或杏林整形医院因此获得利益具体金额，故本院根据杏林整形医院的过错程度、侵权时间、侵权行为造成的影响以及ＸＸ的知名度等情况综合酌定具体赔偿数额。ＸＸ要求赔偿律师费，对此未提供相应证据予以证明，本院不予支持。本案现有证据不足以证明杏林整形医院侵犯ＸＸ肖像权的同时也侵犯了ＸＸ的名誉权，且上述侵权行为未对其造成严重精神损害，故对ＸＸ主张侵犯其名誉权及要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十条之规定，判决如下：
一、本判决生效后七日内，被告沈阳杏林整形外科医院在本院指定的相关媒体上公开发布赔礼道歉公告，向原告ＸＸ赔礼道歉（内容需经法院审核）；如被告沈阳杏林整形外科医院逾期未履行上述义务，本院将在相关媒体上刊登判决主要内容，所需费用由被告沈阳杏林整形外科医院承担。
二、本判决生效后七日内，被告沈阳杏林整形外科医院赔偿原告ＸＸ经济损失四万元。
三、驳回原告ＸＸ其他诉讼请求。
如果被告沈阳杏林整形外科医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费二万七千八百元，由原告ＸＸ负担二万七千五百元（已交纳），由被告沈阳杏林整形外科医院负担三百元（本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按照撤回上诉处理。
审 判 长 王 建
人民陪审员 王 波
人民陪审员 张丽荣
二〇一七年八月十一日
书 记 员 王 锋