江苏省无锡市滨湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0211民初167号
原告：无锡盛世铭豪文化发展有限责任公司，住所地江苏省无锡市滨湖区湖滨商业街9号-1。
法定代表人：李勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨浩、白徐芳，江苏漫修律师事务所律师。
被告：曹晓灿，女，1987年11月16日生，汉族，住四川省蓬安县。
委托诉讼代理人：周颖颖，江苏宏润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李凯，江苏宏润律师事务所实习律师。
原告无锡盛世铭豪文化发展有限责任公司（以下简称盛世公司）与被告曹晓灿承包合同纠纷一案，本院于2017年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盛世公司的委托诉讼代理人杨浩、白徐芳，被告曹晓灿的委托诉讼代理人周颖颖、李凯到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告盛世公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还5万元承包费；2、判令被告支付违约金6万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年，其与被告签订《承包经营合同》及《承包经营合同补充协议（一年）》，约定被告在原告处从事业务承包活动，被告应完成每月不少于10万元的业务量，并获得承包收益。原告根据约定，已经预支了5万元承包费，但被告未能遵照合同约定，业绩未达标，其有权根据约定要求被告返还原告已经支付的承包费并承担违约金，故提起本次诉讼。
被告曹晓灿辩称：1、原、被告之间属于劳动关系，应适用劳动仲裁的前置程序，本案应驳回起诉；2、原告在2015年2月支付了承包费，说明2014年11月到2015年2月被告应该完成了业绩指标，此三个月的平均报酬为9400元，而2015年2月起每月的报酬均超过该金额，据此可以证明被告已完成全年业绩，如果被告未完成业绩，原告早就从报酬中扣除了。
原告盛世公司为支持其诉请主张，向本院提交证据如下：
证据1、《承包经营合同》、《承包经营合同补充协议（一年）》，拟证明双方存在合同关系及合同的内容，约定在业绩未达标情况下有权要求返还已支付的承包费；
证据2、银行转账电子回执、费用报销单，拟证明已经支付承包费5万元；
证据3、保证书，拟证明曹晓灿承认未完成业绩指标，按其承诺应当承担5%年度业绩的违约金。
证据4、《营销经理补充协议》，拟证明双方在2013年至2014年期间的提成比例为20%，该提成比例延续至2015年的合同。
上述证据经质证，被告曹晓灿认为：对证据1的真实性无异议，但是该两份合同的内容正好证明了双方之间系劳动关系，根据补充协议第1条、第5条内容可以推定已经完成了业绩。对证据2银行转账电子回执真实性无异议，是收到该笔款项，合同是2014年10月5日签署的，但是首笔款项是2014年6月就支付了，不合常理。对证据2费用报销单上被告的签字无异议，但是载明的用途及备注明显与其他笔迹不一致，完全存在后面写上去的可能。据当事人反映，该笔5万元是保底收入，只要同意入职到原告处就给被告支付的保底收入，因为被告没有底薪，每月的收入均靠业绩提成。对证据3的真实性不能确定，申请进行司法鉴定。对证据4的真实性无异议，但对协议内容完整性持有异议，且不能达到证明目的。
被告曹晓灿为支持其辩称意见，向本院提交证据如下：
证据1、营业执照，拟证明原告是从事卡拉OK演唱服务的经营活动的，被告提供的劳动服务是原告经营活动的一部分。也证明原告具备用人单位资格。
证据2、银行流水单，拟证明被告完成业绩，也证明原告是定期向被告支付劳动报酬的。
上述证据经质证，原告盛世公司对上述证据的真实性无异议。但是认为原告依然履行了支付50%承包费的行为，不代表认可了被告已经完成业绩指标，双方也不存在劳动关系。
根据上述举证、质证情况，本院对上述证据作出如下认证：
对《承包经营合同》、《承包经营补充协议（一年）》、银行转账电子回执、费用报销单、营业执照、银行流水单、《营销经理补充协议》的真实性，本院均予以确认。对保证书，被告明确提出并非本人签署，在此情况下，该证据的证明力真伪不明，对其证据效力本院不作认定。
经审理查明：
2014年11月5日，盛世公司与曹晓灿签订一份《承包经营合同》，约定：曹晓灿承包或部分承包该盛世公司营销业务部日常服务工作，责任范围为承包或与他人共同承包营销部的订房、业绩及日常服务工作；承包期限从2014年11月5日到2015年11月5日止；曹晓灿承包后应完成业绩指标10万元/月，如在合同签署日起12个月不能完成总业绩指标，曹晓灿须无条件继续履行本合同至完成总业绩日止，否则，盛世公司有权就未能达标部分的业绩对曹晓灿处以5%的处罚；在曹晓灿承诺完成以上承包营销业绩的前提条件下，盛世公司将依据业务经理的年终奖励方案先行支付部分承包奖励，其余部分于每年农历春节前全额兑现；合同期内任何一方违反本合同规定造成对方损失的，应视为后果和责任大小，由违约方承担经济赔偿责任，如因曹晓灿责任导致盛世公司受到严重损失，盛世公司有权利要求曹晓灿全额退还承包费；任何一方单方面无故解除或终止劳动合同属违约行为，由违约方按双方所签订年度业绩额总额的5%支付违约金；曹晓灿带领实际控制的业务团队进行盛世公司场所工作，双方明确属于承包关系而非劳动关系，曹晓灿实际的义务团队中的成员并不属于盛世公司员工。
当日，盛世公司与曹晓灿还签订一份《承包经营合同补充协议（一年）》，约定：曹晓灿承包盛世公司营销部业务经理工作，承诺确保其在承包经营活动期间年总业绩达到120万元以上，同时确保每月达到10万元以上，如未能达标，曹晓灿应当无条件返还盛世公司已支付的前期承包费，如不返还，盛世公司有权在今后业绩提成中扣除或以其他方式保障盛世公司权利；本协议有效期1年，从2014年11月5日至2015年11月5日止；曹晓灿承包时必须带领十名以上的业务人员组成的业务团队入场，并确保承包期间本团队业务人员的人数在十名以上（含十名）；在曹晓灿承诺完成以上营销业绩及人员数量的前提条件下，盛世公司必须支付承包费5万元，为体现盛世公司对曹晓灿的诚意和信任，在签订合同后三个工作日内盛世公司先行支付曹晓灿承包费的百分之五十，即2.5万元，但曹晓灿须提供保证人为担保；盛世公司将在营业三个月内对曹晓灿业绩进行考核，如曹晓灿在考核期间连续三个月达到平均指标的要求，盛世公司将支付剩余百分之五十的承包费，如曹晓灿连续三个月未达到平均指标将在其剩余承包费中扣除百分之五十(即总承包费的25%)，作为处罚，连续两个季度未达到合同指标的要求，盛世公司有权扣除全部剩余承包费不予发放；曹晓灿如未能在盛世公司场所内正常开展承包经营活动满2个月，盛世公司可要求曹晓灿立即返还所有已支付承包费，曹晓灿在获得部分或者全部承包费以后，必须完成《承包经营管理合同》所规定的承包期限，不得以非正常理由提前结束，否则按照未履行时间占总承包期限的比例，双倍返还已获得承包费；本协议为《承包经营合同》之补充合同。
2014年6月24日，盛世公司向曹晓灿网上转账2.5万元，银行转账电子回执载明汇款附言：承包费。2015年2月11日，盛世公司向曹晓灿网上转账2.5万元。曹晓灿在庭审中亦认可收到涉案合同项下承包费共计5万元。曹晓灿还自认，其于2015年11月份离开了盛世公司。
对于曹晓灿在涉案合同承包期限内已经完成的业务量，盛世公司称为825820元，曹晓灿则认为已经完成了120万元。
从曹晓灿提供的业绩提成银行流水显示：盛世公司于2014年11月21日支付6958元、2014年12月22日支付4191元、2015年1月21日支付16866元、2015年3月5日支付13812元、2015年3月28日支付10760元、2015年4月30日支付10276元、2015年5月28日支付13705元、2015年6月27日支付8058元、2015年7月29日支付5452元、2015年8月27日支付12040元、2015年9月28日支付12826元、2015年11月28日支付7806元。关于提成比例，曹晓灿称为10%，盛世公司则称为20%。
本院认为，依法成立的合同，受到法律的保护。《承包经营合同》、《承包经营合同补充协议（一年）》系双方的真实意思表示，合法有效，应具有约束力。结合银行转账电子回执、费用报销单及曹晓灿的自认，能够确认盛世公司已经向曹晓灿支付了承包费5万元。
本案的主要争议焦点为：一、双方之间系承包合同关系亦或是劳动关系？二、曹晓灿有无完成业绩指标？三、如未完成，曹晓灿应承担怎样的违约责任？
关于争议焦点一，双方之间系承包合同关系，不存在劳动关系，不适用劳动仲裁前置程序。理由有：1、从双方之间的约定来看，《承包经营合同》、《承包经营合同补充协议（一年）》均明确约定双方系承包关系而非劳动关系，曹晓灿及其控制的团队成员不属于盛世公司员工，故双方之间并无建立劳动关系的合意。2、从双方之间的关系来看，曹晓灿以其控制的团队成员，利用盛世公司开办的KTV，向盛世公司顾客提供订房等包厢服务，盛世公司则根据顾客的消费情况向曹晓灿支付提成及承包费。曹晓灿独立自主经营，拥有自主的用工权，其团队成员流动性强。盛世公司不直接参与曹晓灿及其团队的日常经营，双方之间处于对等状态，并无严格的管理和被管理关系，也不具有人身依附性。盛世公司支付的款项亦非工资而系纯粹的商业利益分成。因此，双方之间不符合劳动关系的特征。
关于争议焦点二，曹晓灿并未完成业绩指标。理由有：1、由于未完成业绩要求系消极事实，故举证责任应由主张已经完成业绩要求的曹晓灿承担。2、曹晓灿根据盛世公司支付业绩提成的情况反推已经完成业绩要求。但从盛世公司承包费的支付情况来看，其第一笔于2014年6月支付，此时双方2014年11月5日的《承包经营合同》尚未签订。可见，盛世公司基于双方长期合作关系及对曹晓灿的信任，提早对曹晓灿支付了承包款，曹晓灿亦对此接受，双方已经用行为改变了合同约定的承包款付款条件，故不能再从付款行为反推达到合同约定的付款条件。况且，即使盛世公司支付了承包费，也并不能必然推导出在此期间曹晓灿已经完成了业绩要求。3、从曹晓灿举证的每月提成金额，按照其自认的提成比例10%计算来看，2014年11月、2014年12月、2015年6月、2015年7月、2015年10月、2015年11月，曹晓灿该月的业绩均未达到10万元。因此，即使曹晓灿全年业绩达标，其也没有根据合同约定完成每月指标要求。
关于争议焦点三，曹晓灿应承担返还承包费5万元的违约责任。理由有：1、《承包经营合同》约定：曹晓灿承包后应完成业绩指标10万元/月，如在合同签署日起12个月不能完成总业绩指标，曹晓灿须无条件继续履行本合同至完成总业绩日止，否则，盛世公司有权就未能达标部分的业绩对曹晓灿处以5%的处罚。《承包经营合同补充协议（一年）》约定：曹晓灿承诺确保其在承包经营活动期间年总业绩达到120万元以上，同时确保每月达到10万元以上，如未能达标，曹晓灿应当无条件返还盛世公司已支付的前期承包费，如不返还，盛世公司有权在今后业绩提成中扣除或以其他方式保障盛世公司权利。可见，上述两份协议对未完成业绩指标的后果约定并不一致。鉴于《承包经营合同补充协议（一年）》系对《承包经营合同》的补充，应视为双方最新的意思表示，故在两份协议约定不一致时，应以《承包经营合同补充协议（一年）》的约定为准。2、曹晓灿如未能达到约定的业绩指标，应根据《承包经营合同补充协议（一年）》的约定，返还盛世公司已经支付的承包费。现曹晓灿已经离开盛世公司，盛世公司也无法在今后业绩提成中扣除该款。综上，盛世公司要求返还承包费5万元的诉讼请求，本院予以支持。至于盛世公司主张的违约金部分，与《承包经营合同补充协议（一年）》约定不符，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告曹晓灿于本判决生效后立即向原告无锡盛世铭豪文化发展有限责任公司返还承包费5万元；
二、驳回原告无锡盛世铭豪文化发展有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2500元，由原告无锡盛世铭豪文化发展有限责任公司负担1364元、由被告曹晓灿负担1136元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审 判 长 张 磊
人民陪审员 丁霞静
人民陪审员 肖锦芳
二〇一七年十一月一日
书 记 员 张 沂
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。