安徽省合肥市中级人民法院
民事判决书
（2017）皖01民终6176号
上诉人（原审被告）：赵刚，男，1975年8月10日出生，汉族，住巢湖市卧牛山街道桥头村委会大汤村**号，公民身份号码3426011975********。
上诉人（原审被告）：：汪明霞，女，1975年5月20日出生，汉族，住址同上，公民身份号码3426011975********。
两上诉人共同委托诉讼代理人：陆腊，安徽焦纪明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巢湖市金源融资担保有限责任公司，住所地巢湖市巢湖中路228号，统一社会信用代码91340181682068685T（1-1）。
法定代表人：张小舟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新超，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖爱华，女，1972年2月6日出生，汉族，住安徽省巢湖市中垾镇教委宿舍，公民身份号码3426011972********。
被上诉人（原审被告）：赵付超，男，1972年10月7日出生，汉族，住巢湖市中垾镇教委宿舍，现羁押在巢湖市看守所，公民身份号码3426011972********。
被上诉人（原审被告）：黄德启，男，1976年2月12日出生，汉族，住巢湖市半汤街道巨嶂居委会楼孙村，现羁押在巢湖市看守所，公民身份号码3426011976********。
被上诉人（原审被告）：汪小萍，女，汉族，成年，现住安徽省巢湖市。
被上诉人（原审被告）：陈奇，男，汉族，成年，现住安徽省巢湖市。
原审被告：秦增辉，男，1974年10月9日出生，汉族，住安徽省巢湖市柘皋镇政府宿舍，公民身份号码3426011974********。
原审被告：杨三江，男，1975年10月6日出生，汉族，住安徽省巢湖市柘皋镇政府宿舍，公民身份号码3426011975********。
原审被告：姜安勇，男，1975年6月3日出生，汉族，住安徽省巢湖市柘皋镇政府宿舍，公民身份号码3426011975********。
上诉人赵刚、汪明霞因与被上诉人巢湖市金源融资担保有限责任公司、肖爱华、赵付超、黄德启、汪小萍、陈奇、原审被告秦增辉、杨三江、姜安勇追偿权纠纷一案，不服巢湖市人民法院（2016）皖0181民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
赵刚上诉请求：1、撤销巢湖市人民法院（2016）皖0181
民初1090号民事判决第二项判决，发回重审或改判上诉人不承担违约金，肖爱华、汪小萍、陈奇承担偿还责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院程序有误，认定事实不清，适用法律错误。一、程序不合法，原审法院审理本案时，上诉人赵刚等人因骗取贷款罪刑事案件正处于上诉阶段，尚未审结，根据“先刑后民”的原则，本案需等待刑事案件审结后，方可进行制判。因此本案应当中止审理。原审法院继续审理本案，违反程序。二、原判认定事实不清，上诉人仅是名义借款人，涉案贷款上诉人没有使用，实际借款人和使用人均是被上诉人赵付超，且上诉人对于涉案的贷款及担保手续办理等均不知情，均由被上诉人赵付超、黄德启操办，该节事实已经刑事判决认定，原审法院未对此节事实认定，有失公允。三、肖爱华、汪小萍、陈奇担保责任认定问题，原判适用法律错误。被上诉人赵付超提供的上述肖爱华、汪小萍、陈奇以自己房产为涉案贷款进行反担保，并签订的抵押合同，合法有效，上述抵押人应当承担相应的担保责任。原审法院以担保房产未办理抵押手续，认定抵押行为未生效，不承担保证责任，于法无据。四、上诉人没有使用贷款，相关担保手续等均不是上诉人办理的，且上诉人也是受害人，无明显过错。因此上诉人不应承担违约责任。此外，被上诉人巢湖市金源融资担保有限责任公司在本案中未尽审查义务，违规担保，其亦有重大过错。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
巢湖市金源融资担保有限责任公司二审辩称：原判正确，应予维持。
秦增辉、杨三江、姜安勇二审述称：同意原审判决，请求维持原判。
肖爱华、赵付超、黄德启、汪小萍、陈奇二审未作答辩。
巢湖市金源融资担保有限责任公司向原审法院起诉请求：1、赵刚偿还巢湖市金源融资担保有限责任公司为其代偿的银行贷款本息2073250元及代偿资金利息（按年利率13.5%计算，自2014年2月13日至给付完毕之日止）；2、赵刚承担违约金207325元；3、秦增辉、杨三江、姜安勇、肖爱华、赵付超、黄德启、汪小萍、陈奇承担连带责任；4、巢湖市金源融资担保有限责任公司为实现债权而支付的律师代理费82000元由赵刚、秦增辉、杨三江、姜安勇、肖爱华、赵付超、黄德启、汪小萍、陈奇承担；5、巢湖市金源融资担保有限责任公司有权对肖爱华、赵付超、汪小萍、陈奇提供的抵押物拍卖或变卖价款享有优先受偿权；6、案件诉讼费由赵刚、秦增辉、杨三江、姜安勇、肖爱华、赵付超、黄德启、汪小萍、陈奇承担。
被原审法院认定事实：2013年2月6日，赵刚与巢湖农村商业银行股份有限公司个人业务部签订借款合同，约定由巢湖农村商业银行股份有限公司个人业务部借款2000000元给赵刚；利率为9%/年，在借款期限内，按合同利率执行，逾期贷款利率为贷款利率上浮50%。同日，巢湖市金源融资担保有限责任公司与巢湖农村商业银行股份有限公司个人业务部签订保证合同约定，由巢湖市金源融资担保有限责任公司为赵刚从巢湖农村商业银行股份有限公司个人业务部借款2000000元提供连带责任担保；担保范围：借款本金及利息、违约金等。
2013年2月6日，巢湖市金源融资担保有限责任公司与赵刚签订借款担保合同约定，由巢湖市金源融资担保有限责任公司为赵刚在巢湖农村商业银行股份有限公司个人业务部借款2000000元提供连带责任担保；如出现代偿情况，借款人应支付保证担保人代偿金额10%的违约金；追偿权的范围包括：担保人为借款人代偿的全部款项，代偿款自代偿之日起的利息，借款人应向担保人支付违约金、赔偿金等；借款人贷款到期，不能按期归还，担保方发生代偿后，所归还贷款本息，担保方按银行逾期贷款利率计收借款人利息。
2013年1月21日，秦增辉、杨三江、姜安勇分别向巢湖市金源融资担保有限责任公司出具担保承诺书，承诺赵刚在巢湖市金源融资担保有限责任公司处申请借款担保2200000元，如赵刚不能按期履约还本付息，本人自愿承担连带责任；2013年2月6日，黄德启和赵付超，赵刚和汪明霞分别向巢湖市金源融资担保有限责任公司出具承诺书，对巢湖市金源融资担保有限责任公司为赵刚从巢湖农村商业银行股份有限公司个人业务部贷款2000000元进行担保提供连带反担保。
2013年2月6日，巢湖市金源融资担保有限责任公司与赵付超签订抵（质）押合同，约定以房屋进行抵押担保，未办理抵押登记手续；同日，巢湖市金源融资担保有限责任公司与陈奇签订抵（质）押合同，约定以房屋进行抵押担保，未办理抵押登记手续。
2014年2月12日，巢湖市金源融资担保有限责任公司为赵刚向巢湖农村商业银行股份有限公司个人业务部代偿贷款本息2073250元。
2016年3月4日，巢湖市金源融资担保有限责任公司诉至法院，要求上述债务人、担保人给付代偿款本息等。案件在审理过程中，赵付超认为其代赵刚归还5000元，巢湖市金源融资担保有限责任公司对此予以认可，但认为该款是2014年10月31日归还的，应作为代偿款利息；肖爱华虽对其签名提出异议，但未在规定时间内申请笔迹鉴定；赵刚、汪明霞虽对其签名的真实性提出异议并申请笔迹鉴定，但由于未缴纳鉴定费，被鉴定机构终止鉴定。
另查：2016年3月14日，巢湖市公安局经济侦查大队以赵刚涉嫌骗取贷款案下达立案告知书。2016年4月1日，赵刚因涉嫌骗取贷款罪被巢湖市公安局取保候审。2016年4月15日巢湖市公安局巢公（经）鉴通字[2016]10087号鉴定意见书鉴定意见，秦增辉、杨三江、姜安勇在担保承诺书的签名与样本上的秦增辉、杨三江、姜安勇的签名均不是同一人书写。
再查：黄德启、赵付超、赵刚因犯骗取贷款罪（包括本案的借款），被巢湖市人民法院（2016）皖0181刑初414号刑事判决书认定构成犯罪，并被判处刑期不等的有期徒刑和罚金。
原审法院认为：巢湖市金源融资担保有限责任公司为赵刚向巢湖农村商业银行股份有限公司个人业务部借款2000000元提供连带责任担保，由于赵刚未按期还款，2014年2月12日巢湖市金源融资担保有限责任公司为赵刚代偿借款本息2073250元，事实清楚，足以认定。巢湖市金源融资担保有限责任公司有权就代偿的2073250元向赵刚进行追偿。虽然因案涉借款2000000元，赵刚、黄德启、赵付超构成骗取贷款罪，并被追究刑事责任，但不影响其应承担民事还款责任，故赵刚等答辩理由，不予采信。赵刚虽对其签名担保提出异议，并申请进行笔迹，但因赵刚未缴纳鉴定费，被鉴定机构终止鉴定程序，故对赵刚的贷款事实予以认定，赵刚应按合同承担还款责任。
关于诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，2014年2月12日巢湖市金源融资担保有限责任公司为赵刚代偿2073250元，诉讼时效从2014年2月12日起计算，2014年10月31日被告赵付超为赵刚归还5000元，应认定诉讼时效中断。自2014年10月31日重新计算诉讼时效，至2016年3月4日原告诉讼，未超过两年诉讼时效。故秦增辉、杨三江、姜安勇、赵付超等辩称，本案已超过诉讼时效，不予支持。
关于利息和违约金。1、利息，2014年2月6日赵刚与巢湖农村商业银行股份有限公司个人业务部借款合同约定，利率为9%/年，在借款期限内，按合同利率执行，逾期贷款罚息利率为贷款利率上浮50%。巢湖市金源融资担保有限责任公司与赵刚借款担保合同约定，借款人贷款到期不能按期归还，担保方发生代偿后，所归还贷款本息，担保方按银行逾期贷款利率计收借款人利息，故本案巢湖市金源融资担保有限责任公司代偿款2073250元的利息，按13.5%/年［9%/年×（1＋50%）］计算；2、违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，巢湖市金源融资担保有限责任公司与赵刚按合同的约定出现代偿情况，借款人应支付保证担保人代偿金额10%的违约金，且双方约定的违约金为代偿金10%的标准，截止本案确定给付之日的利息和违约金总和未超过月息2%。故巢湖市金源融资担保有限责任公司要求赵刚按代偿金额10%标准承担违约金，予以支持。
关于赵付超代赵刚还款5000元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。本案中，赵付超于2014年10月31日代赵刚归还5000元，巢湖市金源融资担保有限责任公司主张作为代偿款利息，予以支持，故赵刚差欠巢湖市金源融资担保有限责任公司代偿款利息应从中扣除利息5000元。
关于担保人的担保责任。1、黄德启、赵付超向巢湖市金源融资担保有限责任公司出具承诺书，对巢湖市金源融资担保有限责任公司为赵刚在巢湖农村商业银行股份有限公司个人业务部担保借款2000000元提供连带责任担保，故巢湖市金源融资担保有限责任公司要求黄德启、赵付超承担连带保证责任，予以准许；2、汪明霞虽其签名担保提出异议，并申请进行笔迹鉴定，但因汪明霞未缴纳鉴定费，被鉴定机构终止鉴定程序，故对汪明霞的担保事实予以认定，汪明霞应按承诺书的约定，对担保借款2000000元承担连带保证责任；3、巢湖市金源融资担保有限责任公司与赵付超、陈奇签订抵（质）押合同约定，以房屋对巢湖市金源融资担保有限责任公司为赵刚担保贷款进行抵押担保，由于未办理抵押登记手续，该抵押行为未生效，故巢湖市金源融资担保有限责任公司要求对赵付超、陈奇的房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，不予支持；4、秦增辉、杨三江、姜安勇在承诺书上签名，经巢湖市公安局的鉴定意见认定与秦增辉、杨三江、姜安勇的签名均不是同一人书写，故秦增辉、杨三江、姜安勇未对巢湖市金源融资担保有限责任公司为赵刚担保借款进行反担保，因此巢湖市金源融资担保有限责任公司要求秦增辉、杨三江、姜安勇承担反担保责任，不予支持。
关于代理费。涉案双方在借款担保合同中虽约定实现债权的费用，但双方合同中并未明确约定实现债权费用的具体项目、范围，且巢湖市金源融资担保有限责任公司未提供证据证明其支付了代理费，故其要求给付代理费82000元，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条、第十八条、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵刚给付巢湖市金源融资担保有限责任公司代偿款本金2073250及利息（按13.5%/年计算，自2014年2月12日算至判决确定给付之日止），于判决生效后一个月内履行完毕，赵付超代付利息5000元利息从中予以扣除；二、赵刚给付巢湖市金源融资担保有限责任公司违约金207325元（2073250元×10%），于判决生效后一个月内履行完毕；三、黄德启、赵付超、汪明霞对上述判决一、二项承担连带担保责任；四、驳回巢湖市金源融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均对原判认定事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案缘于巢湖市金源融资担保有限责任公司因履行保证责任为赵刚向贷款人巢湖农村商业银行股份有限公司偿还借款，取得追偿权而引发的求偿纠纷，与赵刚骗取巢湖农村商业银行股份有限公司涉案贷款犯罪事实无涉，故原审法院审理程序合法。至于赵刚、汪明霞上诉提及的赵刚不是涉案借款的实际使用人，因该节事实刑事判决已作认定，且与本案求偿法律事实无涉，故赵刚、汪明霞此项上诉理由不能成立。对于肖爱华、汪小萍、陈奇是否承担担保责任问题，其等虽与巢湖市金源融资担保有限责任公司签订抵（质）押合同，但双方并未办理抵押登记手续，因此原判认定上述抵押行为未生效正确。故赵刚、汪明霞此项上诉理由亦不成立。另，根据生效刑事判决，赵刚非受害人，其行为已构成刑事犯罪，故原判确定其承担违约金适当。
综上所述，赵刚、汪明霞的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4410元，由赵刚、汪明霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陈 烜
审判员 陆文波
二〇一七年十一月二十二日
书记员 顾斯斯
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院
对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。