陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）陕01民申451号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨康，男，1979年4月4日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。
委托诉讼代理人：韩小军，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：靳滨滨，陕西永嘉信律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宗林祥，男，1952年8月1日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。
再审申请人杨康因与被申请人宗林祥保证合同纠纷一案，不服本院(2017)陕01民终1919号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
杨康申请再审称，（一）其与吴应波、宗林祥签订的《协议书》合法有效，宗林祥应承担担保责任，一、二审判决认定协议无效缺乏证据证明。1.本案协议担保是否有效，应严格依据《合同法》第52条、《担保法》及其司法解释的规定进行认定，一、二审判决以借款人涉嫌合同诈骗罪认定本案协议及担保条款无效于法无据。2.结合本案协议第三条�第六条内容，担保人承诺在借款人保释后2个月内未向杨康偿还65万，该款项由担保人偿还。据此，该还款承诺系宗林祥的真实意思表示，不存在违反上述法律、行政法规强制性的规定。故本案担保条款合法有效，宗林祥应依法承担本案担保责任。（二）本案吴应波的借款行为是否构成犯罪以及该协议及担保条款是否被认定无效，均不能免除宗林祥应承担的担保责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民�责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书第249页原文如下：“借贷行为涉嫌犯罪，担保人如何承担担保责任问题。借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效。关于民间借贷合同的效力，应依据《合同法》第52条、本司法解释第14条的规定作出相应的认定。审判实践中，对于担保人的责任承担，可以从两个方面理解：1.民间借款合同有效的。在民间借贷合同有效的情况下，担保合同的效力更多的取决于担保行为本身。而担保合同的效力认定，同样要以<合同法》第52条、《物权法》《担保法》及其司法解释的规定，予以认定。如果民间借贷合同有效且担保合同有效，担保人应当承担担保责任：如果民间借贷合同有效而担保合同无效，出借人无过错的，担保人与借款人对出借人的本金及利息损失，承担连带责任：出借人、担保人都有过错的，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条的规定，担保人承担民事责任的部分，不应超过借款人不能清偿部分的二分之一。2.民间借贷合同无效的。如果作为主合同的民间借贷合同无效，根据主合同无效则从合同无效的原则，担保合同当然无效。在这种情况下，担保人应否承担民事责任要根据担保人是否有过错予以确定。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条的规定，如果担保人无过错的，则担保人不承担民事责任；如果担保人有过错的，则担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿�分的三分之一”。结合本案事实可知，在签署该协议书时，保证人宗林祥身为人民警察，明知本案事实（借款人涉嫌犯罪）而为借款人的还款或退赔提供担保（本案宗林祥的担保在程度上要比在借款时提供担保更为严重！在借款时提供担保，担保人不一定知晓借款人的借款行为存在违法）。同时，正是因宗林祥系人民警察，其本人为借款人还款或退赔提供担保，其基于宗林祥的信任签署该协议，为借款人出具谅解书，降低借款人犯罪的社会危害性，最终使借款人取保候审。如今宗林祥保释吴应波的目的实现，以吴应波涉嫌合同诈骗属国家公诉案件否认该协议及担保效力，欲免除其法定责任。这不仅有悖诚实信用原则，而且其主观恶意明显，涉嫌与借款人恶意串通损害其合法利益。根据上述法律及司法审判意见，无论该协议及担保条款是否被认定无效，保证人宗林祥均不能由此免除其应承担的法律责任。否则，该案有违公平、正义。（三）一、二审判决“三段论”大前提认定错误。一、二审判决认定本案大前提是“只要借款人涉嫌违反法律及行政法规，其签署合同无效。”小前提是“借款人的借贷行为涉嫌合同诈骗，合同诈骗罪属于公诉案件，触犯我国刑事法律。”结论是“借款人涉嫌犯罪所从事的民事活动（还款意思表示）因触犯刑法而无效”。结合上述法律及司法解释可知，即使本案借款人的借贷行为涉嫌犯罪，亦不妨碍其所从事的民事活动的法律效力。民事合同效力是否无效，取决于当事人从事民事活动时的真实意思表示及是否违反《民法通则》及《合同法》等民事法律及行政法规强制性规定，与借款人是否涉嫌犯罪，是否触犯刑法无关。即使借款人的借款行为被生效文书认定构成犯罪，也不当然否定其从事民事活动�法律效力。（四）本案宗林祥担保条款生效的条件是吴应波被取保候审而非撤销案件。1.保释与撤销案件是两个不同性质的法律概念。保释是指在被逮捕犯罪嫌疑人提供担保或者接受特定条件的情况下，将其释放的一种刑事强制措施。而撤销案件是公安机关根据《刑事诉讼法》第15条的规定对立案侦查的案件，发现具有法定情形或者经过侦查否定了立案根据所采取的诉讼行为。结合本案，宗林祥系人民警察，其不同于普通老百姓，其在签署该协议时完全明白“保释”与“撤销案件”的区别，其完全知晓撤销案件取决于侦查机关，并非当事人。2.结合该协议落款宗林祥书写内容“本协议至吴应波保释出来后生效，否则无效”以及该协议书第三条“吴应波在保释后3天内向杨康还款5万元，2个月还款60万元，从保释之日计一年内分三次全部还清”及第六条“担保人宗林祥对吴应波向杨康两个月还款65万元承担担保责任并承诺在吴应波未还款的情况下由担保人偿还”内容可知，宗林祥担保生效的条件是吴应波取保候审，而非撤销案件。（五）即使吴应波的借款行为最终被生效文书认定构成犯罪，其刑事退赔责任的承担也并不影响其民事责任的承担，更不会影响申请人就本案担保合同纠纷向担保人宗林祥主张担保责任。根据《人民法院案例选》“26.周冬梅诉厦门金同成实业有限公司、福建省中科智担保投资有限公司等借款合同纠纷案”（2015总编94辑，第178页-183页），该案裁判要旨：“合同诈骗所涉合同的效力通常属于可撤销合同，并非无效合同，合同诈骗被告人刑事责任的承担，不影响所涉合同的债权人通过民事诉讼寻求救济，担保人亦不能因债务人的借款行为被定性为诈骗而当然免责。人民法院可以并行审理刑事和民事案件，不存在�后之分，但民事案件在审理过程中可适当关注刑事案件的进展，并在判决时予以相应体现，以便案件的正确执行。”以及该案例选第182页倒数最后一段论述：“一方面，刑事退赔责任的承担并不影响民事责任的承担，两者并不矛盾。刑事退赔责任与民事责任的承担原则不同，如前文所述，刑事责任的承担并不引起所涉合同效力被当然否定，当事人未行使合同撤销权之前，合同仍然有效，当事人可以依据合同主张其民事权益。有人提出追赃退赔与民事责任承担存在重复，这一问题完全可以根据民事和刑事的具体审理进程及执行予以解决，民事案件审判时可以载明刑事案件的审理情况，执行时对是否追赃退赔予以注意，若民事执行后追得赃款，可以发还给相关具体追偿权的当事人。”结合本案事实，吴应波的借款行为是否构成犯罪，并不影响其借款合同效力，即该借�合同合法有效。1.本案协议书及担保条款是借款人就上述借款所作的还款承诺，及担保人就该还款承诺所作的新的意思表示，即该协议及担保条款均为各方新的意思表示，区别于原借款合同，该协议及担保条款内容合法有效，应受法律保护。2.结合上述案件裁判要旨可知，即使借款人吴应波最终被定性犯罪，其刑事退赔本身符合陕西省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则（试行）》第三部分第14条、15条和16条的规定，宗林祥对嫌疑人退赔或赔偿其的损失承担保证责任所形成的意思表示没有违反任何法律法规的规定。3.更何况，本案借款人尚未被生效文书认定为犯罪，且本案系其就担保人新的意思表示（该还款意思表示所作的担保）而非借款合同本身提起的诉讼。综上，其与吴应波、宗林祥签订的《协议书》合法有效，宗林祥应当依法承担担保责任，一、二审判决认定协议无效错误。杨康依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。
本院经审查认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案所涉借贷合同是案外人吴应波以七套商品房作为抵押从杨康处借款150万元。关于该借贷合同的效力，杨康引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》以及相应案例论证其为有效，而原判决并未对该借贷合同的效力予以否认，且该借贷合同亦非本案所涉担保条款的主合同。吴应波在被羁押期间，与杨康、宗林祥签订《协议书》之效力及其所引起的法律后果方是本案争议所要解决之问题。犯罪嫌疑人吴应波因涉嫌合同诈骗罪，被依法逮捕，羁押于华县看守所，羁押期间就其所借杨康150万元还款一事，与本案杨康及宗林祥签订《协议书》，该协议书第二条、第四条、第五条相关内容均约定，杨康以吴应波按约还款作为杨康向公安机关撤销要求追究吴应波诈骗刑事责任报案的条件，第六条约定宗林祥对该协议第二条吴应波向杨康两个月还款65万元承担担保责任，并承诺在吴应波未还款的情况下由其偿还。合同诈骗罪属于公诉案件，不能以受害人个人意志改变案件性质或者撤销案件，该协议的上述约定违反了法律的强制性规定。该协议中约定的担保债务是公安机关起诉意见书中查明的合同诈骗犯罪事实的一部分，并且约定的担保生效前提是吴应波被保释，协议第六条保证条款的文字表述还存在矛盾，杨康、宗林祥当庭对此不能达成一致。杨康、宗林祥与吴应波签订的协议客观上存在开脱犯罪之嫌�损害了国家和社会公共利益，属于无效合同，同时其涉及的担保款项属于合同诈骗犯罪金额。《中华人民共和国担保法》第二条第一款规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。而本案并非是宗林祥在杨康与吴应波签订借贷合同的经济活动中提供担保，故《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对主合同及从合同被认定为无效情形下应如何承担责任的规定不适用于本案。杨康据此要求宗林祥承担担保责任，与法有悖。故杨康的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法�的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回杨康的再审申请。
审 判 长 刘晓渭
审 判 员 汪卫平
代理审判员 陈媛媛
二〇一七年十二月五日
书 记 员 侯阿娇