四川省达州市达川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）达达刑初字第49号
公诉机关达州市达川区人民检察院。
被告人鲜某某，男，生于1976年1月11日，汉族，四川省达州市达川区人，初中文化，户籍地达州市达川区，住达州市达川区。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年9月15日被达州市公安局达川区分局刑事拘留，2014年10月9日达州市公安局达川区分局决定对其取保候审
辩护人孙传建，四川虹信律师事务所律师。
达州市达川区人民检察院以达川检公刑诉（2015）26号起诉书指控被告人鲜某某犯开设赌场罪，于2015年2月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法由审判员万红担任审判长并主审本案、代理审判员唐天成、人民陪审员鲁仕莉组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭进行了审理。达州市达川区人民检察院指派代理检察员杨丹出庭支持公诉，被告人鲜某某及其辩护人孙传建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
达州市达川区人民检察院指控：被告人鲜某某从2014年9月4日至2014年9月15日在位于达川区某某小学附近的达川区南外镇永进巷＊＊号门市设置电子游戏机开设赌场，并聘请王某某在该赌场提供上下分、收钱等服务，聘请肖某某负责望风。该赌场有“万能鲨”、“龙机”2部电子游戏机，共计16个能够独立供一人进行操作的机位。“万能鲨”、“龙机”均是以100元上2000分，以一定分数押机器里的某一图形，若机器运转到所押的图形就赢取相应的分数，反之则输所押的分数。2014年9月15日，达州市公安局达川区分局民警在该赌场查获王某某、肖某某以及正在打游戏机的5名人员，并查获上述两部电子游戏机和被告人鲜某某用于结算的赌资3370元。经达州市公安局治安管理支队认定，查获的2部（16台）电子游戏机均属于国家禁止设置和使用的具有上分、下分、加分、扣分、荧屏计分、选定赔率等赌博功能的赌博机。案发后，被告人鲜某某主动到达州市公安局达川区分局投案，并如实供述了自己的罪行。
公诉机关认为，被告人鲜某某以营利为目的，在中小学附近开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人鲜某某明案发后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚，请求人民法院依法判处被告人鲜某某刑罚。
被告人鲜某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，请求人民法院从轻处罚。其辩护人认为，被告人鲜某某开设赌场的时间应为2014年9月7日，其开设的赌博场所并未在中小学附近，不应认定为“情节严重”。被告人案发后有投案自首行为，请求人民法院对被告人鲜某某从轻处罚。
经审理查明：2014年9月4日，被告人鲜某某从他人处承租了达川区南外镇永进巷＊＊号门市开设赌场，并聘请王某某在赌场提供上下分、收钱等服务，聘请肖某某负责望风。赌场内设置有“万能鲨”、“龙机”两部电子游戏机，每部可供8人独立进行操作。2014年9月15日，达州市公安局达川区分局民警在该赌场当场查获正在打游戏机的5名人员，并查获上述两部电子游戏机和被告人鲜某某用于结算的赌资3370元。经达州市公安局治安管理支队认定，查获的两部（16台）电子游戏机均属国家禁止设置和使用的具有上分、下分、加分、扣分、荧屏计分、选定赔率等赌博功能的赌博机。
案发后，被告人鲜某某于当日主动到达州市公安局达川区分局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经本院庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、受案登记表和立案决定书，证实了案件的来源和立案时间。
2、现场勘验检查笔录及照片证实：案发中心现场位于达州市达川区南外镇永进巷＊＊、＊＊号门市内，北接鸿雁街，南接通达西路，西为府西巷，南为华蜀南路；达川区某某小学位于花溪街与鸿雁街交叉路口，花溪街与永进巷平行，中间有府西巷隔开，案发现场与达川区某某小学直线距离130米，步行距离240米。
3、扣押物品清单证实：公安机关已将涉案的两台游戏机扣押，并当场从赌场管理人员王某某处扣押了赌资3370元。
4、提取笔录证实：公安机关已将两部赌博机的主机提取。
5、证人证言。
（1）证人肖某某的证言证实：我于2014年9月12日在游戏厅上班，主要就是在游戏厅门口放风，观察有人来检查，我就给游戏厅里面的人通风报信，让他们小声一些。
（2）证人王某某的证言证实：我在达川区南外镇花溪街“某某”宾馆旁一楼的一个暗格里上班。2014年9月7日，鲜某某托人打电话叫我到游戏厅上班，我才认识他，当时我不知道他的真实姓名，直到被抓才知道他叫鲜某某。我负责给赌博机上分，共有两台赌博机，每台机有8个机位。游戏厅前方50米处有一所某某小学。
（3）证人黄某某的证言证实：达川区南外镇永进巷＊＊号门市是我转租给鲜某某的。该门市是我2014年6月份从他人手上租过来开游戏厅的，当时肖某某在游戏厅上班，因为公安查得紧，我就把游戏厅搬到七里沟了。七里沟的游戏厅是我和郝某某开的，肖某某、杨某甲在那里上班，我本来还是想搬回永进巷的，但2014年7月份七里沟的游戏厅被查了。我于2014年9月4日与鲜某某签订永进巷＊＊号门市的转让合同，转让的事宜都是鲜某某一个人跟我谈的。
（4）证人杨某乙的证言证实：2014年9月15日下午2点，我在南外花溪街某某宾馆下面一门市内参赌被抓。赌场内有两台赌博机，共有16个座位。旁边就是某某小学，离得很近。
（5）证人杨某丙的证言证实了自己于2014年9月15日在被告人开设的赌场内参赌的事实。并证实被告人开设的赌博场所离某某小学大概200米左右。
（6）证人李某甲、陈某某、何某某、李某乙的证言均证实四人在被告人开设的赌场内参赌的事实。证人何发浪、李代平还证实距离该赌博场所500米内就是某某小学，离学校很近
6、辨认笔录证实：经王某某辨认，确认被告人鲜某某就是开设赌场的人。
7、被告人鲜某某的供述及辩解证实：我是来投案自首的。2014年9月7日，我从黄某某手中以每年18000元的价格将位于“某某”宾馆旁边两间门市及两台赌博游戏机一起租过来，用于开设游戏赌博场所，其中一间门市伪装成茶馆，由肖某某负责望风，如果有警察来肖某某就打电话给上分的王某某，让她关机器。游戏机放在茶馆隔壁的门市，门一直是锁着的，必须先从茶馆楼上的门进入隔壁门市二楼，再下一楼才能到达游戏机放置处，一共有两台游戏机，一台“万能鲨”，一台“龙机”，两台机器可同时供八人操作，各有8个位置。肖某某和王某某在游戏厅上班，我给他们发工资。
我开设的游戏厅的地方最近的就是某某小学，走过去有几百米的距离，直线距离大概有100多米。赌场开业时间不长，现在亏了5000元至6000元
8、达州市公安局治安管理支队认定意见书证实：被告人鲜某某开设的两部游戏机为国家禁止设置和使用的具有上下分、加分、扣分、荧屏计分、选定赔率等赌博功能的赌博机。
9、归案情况说明证实：被告人鲜某某于2014年9月15日17时主动到公安机关投案。
10、门市转让合同证实：被告人鲜某某2014年9月4日从黄某某处以18000元的价格承租了达川区南外镇永进巷＊＊号门市。
11、达州市达川区教育局函证实：相关法规对“中小学附近”均没有明确的空间界定。
12、户籍资料：证实了被告人鲜某某系完全刑事责任能力人。
针对被告人鲜某某的辩护人提出被告人开设的赌博场所不应认定为中小学附近，其行为不属于“情节严重”的辩护意见，本院评判意见如下：
2014年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题》的意见第二条第一款第三项规定：“在中小学校附近设置赌博机2台以上的。”第二条第二款第三项“数量或数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准6倍以上的”，应认定为情节严重。
本案的焦点是被告人开设的赌博场所能否认定为在中小学附近？在案证据表明，被告人开设的场所位于永进巷＊＊号门市，达川区某某小学前大门位于花溪街，公安机关的现堪笔录也证实，涉案赌场位于达州市达川区南外镇永进巷＊＊、＊＊号门市内，北接鸿雁街，南接通达西路，西为府西巷，南为华蜀南路；达川区某某小学位于花溪街与鸿雁街交叉路口，花溪街与永进巷平行，中间有府西巷隔开，案发现场与达川区某某小学直线距离130米，步行距离240米。同时，控方没有提供证据证实被告人开设的赌场内有吸纳未成年人及学生赌博的行为，法律及相关司法解释均没有对“中小学附近”如何认定作出明确的规定，达州市达川区教育局亦证实相关法规对“中小学附近”均没有明确的空间界定。鉴于法律及相关司法解释对“中小学附近”尚无明确规定，因此，本案不宜认定被告人鲜某某开设的赌场位于中小学附近。辩护人该项辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人鲜某某以营利为目的，开设赌场罪，其行为构成开设赌场罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人鲜某某犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持，但指控被告人鲜某某在中小学附近开设赌场，情节严重的事实与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人鲜某某案发后自动投案并如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人鲜某某审理中认罪、悔罪，本院可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人鲜某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2016年4月13日止。罚金应在本判决生效第二日起一月内缴纳。）
二、现场查获的赌资3370元予以收缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 万 红
代理审判员 唐天成
人民陪审员 鲁仕莉
二〇一五年五月十一日
书 记 员 史 军