浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1123号
上诉人（原审原告）杭州××××品牌策划有限公司，
住所地杭州市××区××路口××号。
法定代表人吕某某。
委托代理人（特别授权）许某某。
委托代理人（特别授权）张某某。
被上诉人（原审被告）孙某某。
上诉人杭州××××品牌策划有限公司（以下简称真×
×品牌策划公司）因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省东阳
市人民法院（2009）东民初字第2685号民事判决，向本院提起
上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终
结。
原审原告真××品牌策划公司诉称，2005年7月28日，原
告（原名杭州博士广告装饰有限公司）与被告经实地勘察后，
签订了《广告牌制作合同书》一份，双方约定：一、甲方（即
原告）所提供的广告牌位置在甬金高速东阳互通口处江北周店
（附图1－5号），共5座（其中两面体3座，三面体2座），按
乙方（即被告）提供的广告牌施工图纸要求，从挖基础、制作
安装、接拉电线、挂画面、亮灯、维护保养、施工安全等责任
，全部承包给乙方负责（如果当地村民要求基础费用扣下，基
础部分工程由当地村民完成，但有责任配合，配件提供）。二、总工程款75.8万元（两面牌14.2万元／座，三面牌16.6万元
／座）。三、完成时间：签订合同到验收合格完成日为2005年
10月30日，每迟1天按未完成的广告牌2元／平方米计算给甲方
，雨天延迟。同时还约定：从设计制作到工程完成，乙方要有
严格的管理措施，管理人员努力把关，用规范的手段管理每一
个环节。要经受得起20年以上≥10级台风的抗风能力和质量保
证，对有可能造成的人身财产安全负有全责。开门处要加固，
门往里开，门要大于门洞，安装防盗锁，严防被盗。版面规格
（附图），宽18米，高8米，镀锌板厚≥3.5mm，铆钉间距小于
20cm。合同签订后，原告按被告的要求及时支付工程款，并且
履行了合同的全部义务，共支付工程款65万元，不包括当地村
民做三个广告牌的基础工程款104400元。但被告只完成三座广
告牌，也没有按合同规定制作，门没有大于门洞，也没有往内
开，更没有安装电线器件。原告曾多次电话催促要求被告尽快
完成，但被告只有一次因小牌子被风吹下来而到过现场。被告
对原告邮寄的关于双方合同履行情况和存在的问题的信函无异
议。被告的行为给原告造成巨大的经济损失，按合同规定，截
止2009年10月30日，每年扣除两个月计61天的下雨天数，被告
也已超过1216天，未完成某告牌720平方米，按每平方米2元计
算，计175万元。因考虑到双方原合作关系和实际损失情况，
原告只要求被告赔偿损失38万元。为了广告牌的安全，按常规
需每两年维护一次，现在被告制作的广告牌已经四年，已全部
上锈，急需履行维护保养义务。请求法院依法判令被告履行合
同义务，移交和维护广告牌，并赔偿损失38万元。原审被告孙某某未到庭答辩，在庭后向法院提供书面答
辩意见称，1、双方在合同中约定由被告为原告制作5块广告牌
，到目前安装了3块是事实，另2块由于某告选址时，离高速公
路太近，属于高速公路红线范围，无法安装。另广告牌安装涉
及农民的土地，因原告与农民无法达成一致意见，所以也无法
安装。为此双方同意只安装3块，另2块不再安装，双方实际已
同意终止合同。2、原告在起诉状中所陈述的付款情况是错误
的，理由如下：（1）根据合同约定，工程完工时间应为2005
年10月30日，由于广告牌基础工程拖延，故被告制作的3块广
告牌实际完工时间为2005年11月20日。2006年1月17日双方经
结算，共计工程款为35万元。原告于2005年10月26日和2006年
1月4日分别通过银行支付被告16万元和15万元，合计已付31万
元，尚欠4万元。由于某告支付的上述两笔款项均不是从原告
单位的帐户直接汇出，也不是直接支付给被告的帐户（与合同
双方名称不一致），原告以做帐为由，要求被告出具收条1份
，于是被告在结算的当日重新出具了31万元的收条，该31万元
实际就是上述两笔汇款之和，并不是被告另外又收到工程款31
万元。2006年1月28日，原告又支付工程款3万元，至今尚欠被
告1万元。（2）双方在合同中约定，原告是根据工程进度分期
付款，并不是先付款后安装，即使工程全部完工，还留有5％
的工程款在完工一年期满后支付。实际被告只制作了3块广告
牌，原告不可能将5块广告牌的工程款全部支付给被告。（3）
原告支付给案外人的基础工程款104400元未经被告同意。根据
合同约定，广告牌的基础由谁施工及施工的价款均由被告决定，因为基础工程款是从被告的总工程款中支付。实际上，原告
没有与被告协商就与案外人签订施工合同并支付工程款，且工
程款超过了实际造价，现又要由被告承担，不合理。3、根据
合同约定，工程完工时间应为2005年10月30日，至今已有5年
；从2006年1月17日被告出具收条时止，至今也已4年，双方一
直没有提及违约和退款等事宜，双方已终止合同。退一步说，
即使被告收到过原告的全部工程款，原告现在提供诉讼也已超
过2年的诉讼时效，故法院应依法驳回原告的诉讼请求。
原判认定，2005年7月28日，杭州博士广告装饰有限公司
（该公司名称已于2007年7月2日变更为杭州××××品牌策划
有限公司即原告）作为甲方与乙方（即被告孙某某）签订了《
广告牌制作合同书》一份，双方约定：一、甲方所提供的广告
牌位置在甬金高速东阳互通口处（附图1－5号），共5座（其
中两面体3座，三面体2座），按乙方提供的广告牌施工图纸要
求，从挖基础、制作安装、接拉电线、挂画面、亮灯、维护保
养、施工安全等责任，全部承包给乙方负责（如果当地村民要
求基础费用扣下，基础部分工程由当地村民完成，但有责任配
合，配件提供）。二、总工程款75.8万元（两面牌14.2万元／
座，三面牌16.6万元／座）。三、完成时间：签订合同到验收
合格完成日为2005年10月30日，每迟1天按未完成的广告牌2元
／平方米计算给甲方，雨天延迟。四、付款方式：签订合同时
付定金10％，基础完工付30％，立柱完工付20％（如果基础拆
开，待柱子完工付50％），全部完工付35％，一年期满付5％
。按每只完成支付，一个星期内验收即付余款。同时双方还对材料规格、质量、加工技术等方面进行了约定。其中在制作工
艺、材料质量和技术等方面要求为：从设计制作到工程完成，
乙方要有严格的管理措施，管理人员努力把关，用规范的手段
管理每一个环节。要经受得起20年以上≥10级台风的抗风能力
和质量保证。合同签订后，被告制作了三座广告牌（广告牌的
基础工程系案外人周某某施工，基础工程款也支付给周某某）
，其中三面体广告牌一座，两面体广告牌两座。未制作的两座
广告牌，其中一座是因为广告牌的位置与高速公路的距离不符
合相关规定，原告明确不要求被告施工制作。另外一座是因为
广告牌的位置被案外人金华鑫园企业策划有限公司某某制作了
广告牌，为此，原告与该公司等多个案外人产生纠纷并诉至法
院，后经金华市中级人民法院（2006）金某某一终字第718号
民事判决最终解决，但原告一直没有给被告重新指定制作广告
牌的位置。被告制作了上述三座广告牌后，原告共已支付被告
工程款34万元。此后，双方一直未继续履行合同。
原审法院认为，原、被告签订了《广告牌制作合同书》
一份，被告按约完成了其中三座广告牌的事实清楚，且双方均
无异议，足以认定。关于某告要求被告继续履行合同义务，移
交和维护广告牌并赔付损失的诉讼请求是否成立，分析如下：
1、关于某告已付工程款的数额，经确认原告已付工程款的数
额为34万元，而不是原告诉称的65万元，故原告诉称其已履行
了全部合同义务不成立。2、被告没有制作其他两座广告牌，
均系原告自身的原因。因为其中一座广告牌位置与高速公路的
距离不符合相关规定，原告明确不要求被告施工制作；另外一座广告牌的位置在被他人提前制作后，原告一直没有为被告重
新指定制作广告牌的位置，被告无法按合同约定履行制作广告
牌的义务。且在2006年1月28日原告向被告支付3万元工程款后
，双方均未向对方主张合同权某义务，故应视为双方已同意终
止合同。综合以上分析意见，在被告按约制作了其中三座广告
牌后，原、被告之间的合同权某义务已经终止。另被告在履行
合同过程中，不存在过错，不需承担赔偿损失的责任。故原告
要求被告继续履行合同义务移交未完成的广告牌及赔偿损失的
诉请不能成立。3、双方在合同约定的“要经受得起20年以上
≥10级台风的抗风能力和质量保证”内容，系对制作广告牌质
量的约定，并不是对维护责任的约定，且合同中并没有关于维
护责任的约定条款。故原告要求被告维护广告牌的诉讼请求，
无事实和法律依据。综上，原告的全部诉讼请求均不能成立，
不予支持。被告孙某某经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭
参加诉讼，视为其对自身权某的放弃，对本案依法可缺席判决
。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、
《中华某某共和国合同法》第九十一条第（七）项之规定，判
决：驳回原告杭州××××品牌策划有限公司的诉讼请求。案
件受理费7000元，由原告杭州××××品牌策划有限公司负担
。
宣判后，原审原告真××品牌策划公司不服，向本院提
起上诉称，一、原审认定事实错误。上诉人于2005年10月26日
、2006年1月4日和2006年1月28日分别通过银行支付被上诉人1
6万元、15万元和3万元，于2006年1月17日现金支付被上诉人31万元，共计支付被上诉人工程款65万元。为证明上诉人的主
张，上诉人在一审中提供了收条、中国工商银行个人业务凭证
、中国工商银行电汇凭证、中国某业银行客户回单各一份。上
诉人已支付被上诉人工程款65万元事实清楚、证据充分。被上
诉人并未提供任何证据证明2005年10月26日和2006年1月4日的
两笔银行汇款与收条中的工程款系同一笔款项。原审认定原告
共支付被告工程款34万元与事实不符。原审法院认定“2006年
1月28日原告向被告支付3万元工程款后，双方均未向对方主张
合同权某义务，应视为双方已同意终止合同”与事实不符。上
诉人曾多次电话催促要求被上诉人尽快完成尚未完成的两座广
告牌，并在2009年8月27日致函给被上诉人要求尽快完成并交
付未完成的工程以及做好维护、加固事宜。原审法院认定双方
已同意终止合同无事实依据。二、原审适用法律错误。原审法
院认为“在被告按约制作了其中三座广告牌后，原、被告之间
的合同权某义务已终止”，并适用“《中华某某共和国合同法
》第九十一条第（七）项之规定”作出判决属适用法律错误。
本案上诉人与被上诉人并未约定终止履行合同，不存在当事人
约定终止的情形，也没有法律规定的终止的情形。综上，原判
认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查某事实，依法
改判。
被上诉人孙某某答辩称，根据双方的合同，到目前为止
我确实只安装了三个广告牌，另外二个广告牌离高速公路太近
无法安装，位置审批手续与我无关的，是上诉人的事情。付款
方式是上诉人设了一个圈套给我，我这个工程是在2005年7月28日签订合同的，在11月完工了三个广告牌，另外二个是他自
己没有处理好，所以无法安装。2005年10月26日第一笔款打给
我16万元，按工程进度，我在10月26号已经有二个广告牌安装
好了，第二笔款是2006年1月4日打给我15万元，这个时候三个
广告牌都已经完工了，这款是从银行走的，我年前去结算，结
算总款是35万元，前面二笔我总共收到是31万元，他说叫我出
张收条，说要做帐，我当时认为这样也没有错的，我就出了条
子。这个31万元就是第一笔和第二笔钱，2006年年三十他打给
我3万元，实际他欠我4万元钱，到现在上诉人还欠我1万元钱
。退一万步讲，合同约定按工程分期付款，还有5%是一年以后
再付的，我确实做了三个广告牌，他不可能给我五个广告牌的
钱。而且上诉人起诉我的合同文本，与我的合同文本不符。合
同里面他付基础的款项付多少钱也没有经过我同意。至于说安
装广告牌位置审批这些手续，都是他们自己做的，我只负责安
装。4号的位置我曾经派挖机进去过，但不能做。1号的广告位
也是很明显出红线的，我现在完工的是2、3、5号广告牌。请
求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙某某在二审庭审中提供合同一份，证明上诉
人真××品牌策划公司提供的合同与原合同是不相符的。经质
证，上诉人认为，附图在以前的规划时是有的，但真正施工的
时候这张图已经改掉了。合同文本没有改过的，就是把原来的
内容加上去，在合同签订后加的，这仅仅是为了扣钱，是给施
工人员的。本院认为，对该合同文本上诉人真××品牌策划公
司认可是存在的，但未提供证据证明事后双方对该合同文本和图纸进行改动，故对该证据本院予以确认。
上诉人真××品牌策划公司在二审未提供新证据。
经审理查某，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本
院予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《广告牌制作合同》系当
事人真实意思表示，合法有效。孙某某完成了三座广告牌，真
××品牌策划公司支付了部分工程款，双方履行了部分合同义
务。本案争议的焦点一是本案合同是否已终止履行，未完全履
行合同系谁的原因造成的。根据本案查某的事实看，孙某某未
完成另外二座广告牌系真××品牌策划公司提供的做广告牌的
广告位出现问题，后又未指定新的广告牌安装位造成的。故合
同未完全履行的责任在真××品牌策划公司。而在2006年1月2
8日真××品牌策划公司汇给孙某某30000元后，双方就未继续
履行合同，也无证据证明真××品牌策划公司向孙某某主张过
权某，要求孙某某继续履行合同。故原审认定视为双方已同意
终止合同符合客观事实。真××品牌策划公司要求继续履行合
同，并要求孙某某赔偿损失缺乏事实和法律依据。本案争议的
焦点二真××品牌策划公司实际支付了孙某某多少工程款。本
案中孙某某实际只完成了三座广告牌，真××品牌策划公司是
明知的，三座广告牌的总价款也只有450000元，且双方合同约
定工程款系根据工程进度分期支付的，真××品牌策划公司认
为其已支付孙某某650000元工程款不符合常理，更不可能在多
付二十余万款后，多年不主张权某。故孙某某辩解2006年1月1
7日出具的310000元的收条就是2005年10月26日和2006年1月4日两笔310000元的银行汇款，符合客观事实。之后真××品牌
策划公司又汇给孙某某30000元，故真××品牌策划公司实际
支付的工程款应为340000元。双方合同中虽对广告牌有质量约
定，但并未约定孙某某对广告牌有定期维护的义务，真××品
牌策划公司要求孙某某定期维护缺乏依据。综上，真××品牌
策划公司的上诉理由均不能成立，本院不予支付。据此，根据
《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一
）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人杭州××××品牌策
划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆定进
审 判 员 陶仙琴
审 判 员 陈旻尔
二〇一〇年九月九日
代书记员 朱丽敏