重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终1466号
上诉人（原审原告）：重庆金山科技（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区两路工业园区霓裳大道18号，统一社会信用代码91500000621973710F。
法定代表人：王金山，董事长。
委托诉讼代理人：廖歆颖。
委托诉讼代理人：孙延斌。
被上诉人（原审被告）：刘巍。
委托诉讼代理人：刘瀚谦，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。
上诉人重庆金山科技（集团）有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人刘巍劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初16126号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人金山公司的代理人廖歆颖、孙延斌，被上诉人刘巍的代理人刘瀚谦，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金山公司上诉请求：一、撤销（2017）渝0112民初16126号民事判决，改判金山公司不支付刘巍款项；二、本案一、二审诉讼费由刘巍承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审法院认为，金山公司举示的《销售信息化管理办法》及签到表不能证明刘巍的岗位适用该办法，并由金山公司承担举证不能的责任以及金山公司没有对刘巍负责区域销售额完成情况举证而承担举证不能的责任错误。对于考勤，刘巍一审中认可了签到表上的签名真实性，即认可了参加了《销售信息化管理办法》培训，如刘巍不认可该办法，应由其举示相应的证据证明，否则应当视为其在签到表上签字的行为就是对培训内容的确认。根据办法规定，外勤人员也应当遵守该办法，如刘巍认为其可以不遵守，应当举证证明。因刘巍从2016年1月至6月均未打卡，且不能按照工作计划完成任务，业绩差，金山公司与其沟通未果，因此双方劳动关系已经于2016年7月1日解除，不应当向其支付任何工资、福利和销售提成。按照劳动合同约定，销售提成的基础是营销政策，《2016年营销政策》规定，销售考核以销售回款为计算基准，并规定了具体的提成方式及条件。按照华北地区的销售情况，在2016年5月1日前，根据刘巍的岗位及销售情况，不应当享受提成。2016年5月1日至6月30日，以刘巍新的工作岗位及销售情况，按照规定也不应享受提成。之后，刘巍离职，不应当享受任何工资、福利和销售提成。二、金山公司的上诉有充分的事实和法律依据。劳动合同第五条约定了刘巍的劳动报酬组成，之后经协商一致，从2016年5月1日起，刘巍工作岗位调整为华北办事处主任，整体薪酬从15000元/月（税后）调整为9000元/月（税前）。薪酬制度规定了发放薪酬的组成及时间，金山公司按照规定已经于2016年7月11日发放了刘巍6月的工资6131.72元（扣除了代扣款后的金额），由于刘巍严重违反公司制度、工作纪律及劳动合同第七条第二款第7、8项，导致公司重大损失，以及刘巍的恶劣行为及工作态度，6月的绩效考核结果为0，故其该月的绩效为0。由于刘巍长期无视公司制度，不按照规定出勤，长期旷工，且不能按照计划完成任务，工作业绩差，金山公司与其沟通、提醒未果，从2016年7月1日起没有任何出勤记录及工作业绩等，按照劳动合同约定，刘巍无故旷工超过3天，劳动关系终止，且其还存在侵占公司设备，导致公司重大经济损失，金山公司解除劳动合同合法。
刘巍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁判合情合理，请求驳回上诉，维持原判。
金山公司向一审法院起诉请求：判决金山公司不向刘巍支付款项。
一审法院认定事实：2015年4月2日，金山公司与刘巍签订劳动合同，约定合同期限自2015年4月2日至2020年4月1日，刘巍从事输注泵产品线总监，工作地点在重庆和北京。劳动合同第十三条“其他补充事项”约定：“乙方的销售提成奖金根据公司销售管理办法规定执行。”2016年6月7日，原刘巍签订《劳动合同变更书》，对之前签订的劳动合同做出如下变更：1.自2016年5月1日起，乙方的岗位由输注泵产品线总监调整为华北办事处主任；2.自2016年5月1日起，乙方的工资由15000元/月（税后）调整为9000元/月（税前）。除以上变更外，其余内容同原合同。入职一年后，刘巍在9000元/月工资外，另有50元/月工龄工资。刘巍的工资支付至2016年6月30日，每月15日前以银行打卡形式支付上月工资。金山公司没有为刘巍发放2016年6月1日至6月30日绩效工资2700元。
2017年，刘巍以金山公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、支付2016年6月1日至6月30日期间绩效工资2700元；2、支付2016年7月1日至9月30日期间工资27150元；3、支付2016年9月1日至9月30日汽油补助1300元；4、支付2015年10月1日至2016年9月30日期间销售提成28227.2元；5、支付2016年6月份差旅费凭票报销款3502元；6、支付北京友谊医院学术会垫付款2780.5元；7、支付2016年10月1日至2016年12月31日期间工资27000元；8、支付2016年10月1日至2016年12月31日期间岗位油补3900元。2017年6月5日，该委做出裁决：一、重庆金山科技（集团）有限公司于本裁决生效之日起五日内，一次性支付刘巍2016年6月1日至2016年6月30日期间绩效工资2700元；二、重庆金山科技（集团）有限公司于本裁决生效之日起五日内，一次性支付刘巍2016年7月1日至2016年8月20日期间工资15206.9元；三、重庆金山科技（集团）有限公司于本裁决生效之日起五日内，一次性支付刘巍2015年10月1日至2016年9月30日期间销售提成28227.2元；四、驳回刘巍其他仲裁请求。金山公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
庭审中，关于考勤，金山公司举示了《销售信息化管理办法》及会议签到表，拟证明《销售信息化管理办法》要求每天用软件签到和签退，刘巍进行了学习。刘巍陈述《销售信息化管理办法》没印象，签到表是本人签字。金山公司举示了2015年9月至2016年7月外勤365打卡记录（其中除2015年9月至12月期间显示有刘巍不连续打卡情况外，2016年1月至7月均未显示刘巍打卡记录），拟证明刘巍的出勤情况，记录显示的未打卡就是没有打开软件。刘巍陈述，只要安装软件，软件就自动对手机进行定位，定位自动反馈到后台的记录，不能作为是否签到的证据，刘巍安装了这个软件，不能达到金山公司证明目的。关于工作地点和工作内容，金山公司陈述：刘巍平时工作地点在北京，没有固定工作场所，工作内容是负责区域销售业绩，对销售业绩负责，不仅仅是陪着销售人员去销售地区以及联系消化线产品经销商，维护日常关系。金山公司公司的外勤365软件，就是针对所有的外勤人员考勤使用，刘巍也不例外。刘巍陈述其平时工作地点在北京，没有固定办公室，有时在家里工作，还有就是陪着销售人员去销售地区以及联系消化线产品经销商，维护日常关系，外勤365软件不是每天签到打卡之用，该软件是每天24小时进行监控，记录销售人员的活动轨迹，刘巍是输注泵产品线总监，没有接到总监要用该软件考勤的通知。
庭审中，金山公司陈述没有发放刘巍2016年6月1日至6月30日绩效工资2700元的原因是刘巍借了2台设备，金山公司去找没有找到，按绩效考核0分扣了刘巍绩效工资2700元。金山公司公司对油费补助、差旅费报销款、学术会垫付款的存在，均予以否认，对刘巍举示的相关报销单复印件亦不予认可。关于2015年10月1日至2016年9月30日销售提成，金山公司陈述：劳动合同中写到根据销售管理办法执行，销售管理办法规定是销售人员任务完成低于50%，是不能拿提成的，在2015年四季度刘巍是输注泵产品线总监，负责销售输注泵，期间没有销售出去一台输注泵。刘巍陈述：知道有一个销售管理办法，但看不到具体规定，销售人员任务完成低于50%不能拿提成的规定与刘巍无关，这个规定是针对一线销售人员，刘巍是北京办事处主任，是做消化线产品，金山公司总经理口头答应根据刘巍管理区域销售业绩计算刘巍提成，具体怎么计算刘巍不清楚。
仲裁庭审中，刘巍陈述，2016年7月1日正常出勤，8月21日后虽未正常出勤，但一直为公司提供劳动，2016年8月21日后，公司没有为其安排工作。
一审法院认为，本案的焦点有二：其一，365考勤软件记录的打卡情况是否可认定为刘巍出勤情况；其二，2015年10月1日至2016年9月30日期间销售提成的认定问题。
关于焦点一，一审法院认为，金山公司公司虽举示了《销售信息化管理办法》及签到表，拟证明《销售信息化管理办法》曾要求刘巍每天用软件签到和签退，刘巍对签到表系本人签字予以认可，但对《销售信息化管理办法》并未认可真实性，金山公司未举示证据证明组织刘巍培训的《销售信息化管理办法》与金山公司当庭举示的《销售信息化管理办法》的具体内容一致，亦未举示证据证明刘巍的岗位适用该《销售信息化管理办法》，应承担举证不力的法律后果；另金山公司举示的365软件打卡记录中，除2015年9月至12月期间有刘巍不连续打卡情况外，2016年1月至7月均未显示刘巍打卡记录，但金山公司公司仍然正常支付刘巍的工资至2016年6月30日，金山公司公司并未做出合理解释。综上所述，考勤打卡记录无法完整体现刘巍的出勤情况，故一审法院对金山公司主张的用365软件对刘巍进行日常考勤的事实，不予认定。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，用人单位应当及时足额支付劳动者工资。本案中，金山公司以扣发刘巍绩效工资2700元，无事实及法律依据，对刘巍要求支付2016年6月1日至6月30日期间绩效工资2700元的请求，一审法院予以支持。鉴于刘巍主张其2016年7月1日至2016年8月20日正常出勤，金山公司公司提交的证据不足以证明刘巍实际出勤情况，应承担不利后果，同时因2016年8月20日为周末，刘巍未举示其周末加班的证据，故对2016年8月20日刘巍在上班的事实，一审法院不予认定。由上，一审法院认定刘巍正常出勤至2016年8月19日，故金山公司公司应支付刘巍2016年7月1日至2016年8月19日期间工资15291元（取整数）（9050元/月＋9050元/月÷21.75天/月×15天）。因刘巍主张金山公司自2016年8月21日后未为其安排工作，刘巍未举证证明其后继续为公司提供了劳动，结合刘巍不需要坐班的工作性质，一审法院对刘巍于2016年8月21日后一直为公司提供劳动的事实不予认定，对刘巍主张的2016年8月20日之后的工资，一审法院不予支持。
关于焦点二，金山公司公司陈述刘巍负责区域销售额低于50%，但庭审中该公司未就刘巍负责区域销售额完成情况进行举证，应承担举证不力的法律后果，故一审法院对金山公司公司有关刘巍2015年10月1日至2016年9月30日期间不应享受提成的主张，不予采信。原刘巍在劳动合同中明确约定了销售提成按销售管理办法执行，现金山公司公司未就刘巍的提成支付情况及提成制度的具体内容举证，故一审法院采信刘巍有关提成数额的主张，对刘巍要求支付2015年10月1日至2016年9月30日期间销售提成28227.2元的诉讼请求，一审法院予以支持。
刘巍未举示证据证明与金山公司公司之间存在岗位油补的相关约定，金山公司公司亦不认可存在汽油补助，故对刘巍主张的岗位汽油补助，一审法院不予支持。刘巍未举示有效证据存在未报销差旅费及北京友谊医院学术会垫付款，故对刘巍相关诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院判决如下：一、重庆金山科技（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘巍2016年6月1日至6月30日期间绩效工资2700元；二、重庆金山科技（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘巍2016年7月1日至2016年8月19日期间工资15291元；三、重庆金山科技（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘巍2015年10月1日至2016年9月30日期间销售提成28227.2元；四、驳回刘巍的其他请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由重庆金山科技（集团）有限公司负担。
本院二审期间，因金山公司与刘巍对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
本院另查明，一、双方于2015年4月2日签订的《劳动合同》第七条第（二）款第7项约定，擅自离岗或未经公司书面同意而自动离职的，视为旷工。连续旷工两天或累计旷工三天，给予除名处理，并立即终止劳动关系并不支付经济补偿金。第8项约定，盗窃公司或同事财物，无论金额多少或实物折成金额多少，经查明属实，给予除名处理，并立即终止劳动关系并不支付经济补偿金。上述两项均属于严重违反金山公司的规章制度，金山公司可以解除本合同且不支付经济补偿金。合同第十三条规定，刘巍的销售提成仅仅根据公司销售管理办法规定执行。二、金山公司在一审中举示的《重庆金山科技销售会议签到表》上记载的会议主题为，2015年三季度销售会议、销售信息化管理办法培训，刘巍在该表上签字。《销售信息化管理办法》中规定，本标准规定了公司销售团队适用外勤365软件信息化管理的要求，本标准适用公司销售团队所有人员，该办法还规定了考勤打卡的具体内容等。
本院认为，关于365考勤软件是否适用于刘巍的问题。根据金山公司举示的证据及当事人的陈述，可以看出，刘巍在《重庆金山科技销售会议签到表》上进行了签字，而该表明确记载了会议主题，应当认定刘巍属于365考勤软件的适用范围，并按照该软件进行考勤。但从金山公司举示的考勤记录看，2016年之前，刘巍只有部分时间通过该软件进行打卡，从2016年起，刘巍并未通过该软件进行考勤，而金山公司均按照正常的工资标准向刘巍发放工资，据此，可以认定双方在劳动合同的履行过程中并未实际适用365外勤软件进行考勤。结合金山公司上诉的内容，说明金山公司认可了刘巍正常工作至2016年6月30日，其应当按照劳动合同约定向刘巍支付2016年6月绩效工资，一审法院对此的处理并无不当。虽然金山公司提出刘巍遗失设备导致不应当支付绩效工资，但其并未举示充分的证据证明刘巍遗失设备，应当由其承担举证不能的法律责任。
关于金山公司是否应当向刘巍支付2016年7月1日至2016年9月30日的工资问题。对此，金山公司上诉称其与刘巍于2016年7月1日已经解除劳动关系，但其并未举示证据证明其主张，本院对其理由不予采纳。根据刘巍的工作岗位情况，其工作性质具有一定的灵活性，金山公司没有对其进行严格的考勤支付，无法认定刘巍从2016年7月开始没有为金山公司提供劳动的事实，如果刘巍从此时没有为金山公司提供劳动，但在较长时间内，金山公司没有对作为一名公司管理人员的刘巍进行任何处理行为，与常理不符，本院对金山公司的理由不予采纳，一审法院对此认定没有明显不当。
关于刘巍的销售提成的问题。通过双方当事人的陈述，可以认定，金山公司确有销售提成的制度，双方争议的仅仅是提成的条件，但作为制定该制度的金山公司并没有举示相应的证据证明，应当采纳刘巍关于提成条件的陈述。但对于提出的提成金额问题，作为主张权利的劳动者，应当举示相应的证据证明其主张，由于刘巍并未举示基础证据证明其应当享有提成及提成的金额，应当由其承担举证不能的法律责任，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。
其他认定同一审。
泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX综上所述，金山公司的部分上诉理由成立，应予支持；一审判决认定部分事实错误，本院依法予以改判。照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初16126号民事判决第一项、第二项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初16126号民事判决第三项、第四项；
三、驳回被上诉人刘巍的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费5元，由上诉人重庆金山科技（集团）有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人刘巍负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一八年四月十八日
书记员 廖婧伊