新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）新刑一终字第155号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹馨栩，女，1984年5月3日出生于新疆维吾尔自治区奇台县，汉族，大专文化，系新疆倍浪舍商贸有限公司（以下简称倍浪舍公司）经理，住乌鲁木齐市。2013年9月3日因本案被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。
辩护人曹宏、王辉，新疆北方律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人曹馨栩犯诈骗罪一案，于二○一五年八月十七日作出（2014）乌中刑二初字第37号刑事判决。原审被告人曹馨栩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）2010年至2013年3月间，被告人曹馨栩以投资开矿、倒卖商场储值卡、倒卖黄金需要资金为由，采用高息借款的手段，骗取被害人庞某某人民币现金23万元（以下均为人民币）、王某甲现金35万元、王某乙现金84万元、高某现金117.5万元；采用以假黄金作抵押的手段，骗取被害人吴某某现金11698264元。（二）2012年间，被告人曹馨栩以给他人购买商场储值卡、让他人垫付周转资金为名，骗取被害人董某甲现金23.3万元、张某某现金118万元、董某乙现金10.5万元。（三）2012年11月至2013年3月间，被告人曹馨栩采用高买低卖的手段销售他人黄金，为非法占有销售款项，曹馨栩以抵押伪造的房产证、空头支票及出示伪造的投资开矿协议等手段，将应付给被害人王某丙的黄金款2948.7万元及王某丁的黄金款、购物卡共计现金395.5万元非法占为己有。案发后，公安机关将被告人曹馨栩两套房产扣押。
据此，原判认定被告人曹馨栩犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人曹馨栩诈骗所得人民币49253264元从本案扣押、冻结在案的曹馨栩名下的两套房产予以折价返还本案被害人，不足部分，责令退赔，返还各被害人。
宣判后，被告人曹馨栩上诉及其辩护人提出，1、一审判决认定诈骗庞某某等四人的事实属于亲属之间的借贷，认定诈骗董某甲等三人的事实属于民间借贷，均不构成诈骗罪。2、一审判决认定诈骗吴某某11698264元与事实不符，其借款已经还清，不存在欠付款项。3、其实际拿王某丙的黄金数量不清，给王某丙打欠条2450万元中包含了700到800万元的利息，事后又归还了部分款项，一审判决未认定。请求二审查明事实，依法改判。
经审理查明，上诉人曹馨栩采用抵押空头支票、伪造房产证明及投资合同等手段，向他人借大额款项，或给他人销售黄金，所得款项挪作他用及挥霍，骗取被害人现金共计49253264元的事实清楚。有以下证据证实：
1、被害人王某丙的报案材料及陈述，新疆中金金投珠宝股份有限公司（以下简称中投公司）法人是贾某甲，其任总经理，主要经营珠宝首饰。2012年4月，其通过世纪金花商场的经理王某丁介绍认识曹馨栩，曹馨栩经常用储值卡在专柜上购买黄金，在王某丁的担保下，曹馨栩开始向其购买黄金，最初都是现款现货，信誉度较好。其给曹馨栩的黄金发货价是以当天基础价上浮8至9元，比官方价格低3至4元，其以短信方式将价格发给曹馨栩，曹馨栩说她每克加价0.5至1元卖出。11月开始，曹馨栩不按时返还货款，采用抵押储值卡的方式提货，或提货后向其抵押房产证、转账支票，后经核实，抵押的房产证、支票均是假的，至2013年2月，曹馨栩欠其黄金款2450万元。曹馨栩称欠款均投到父亲曹某某所开的煤矿上，为此，其与王某丁去奇台县，曹某某认可此事。故在2013年4月，曹馨栩又提走10公斤黄金，并私下让王某丁帮她提走25公斤黄金，曹馨栩承诺在5月30日前还清所有欠款，但至今未付。曹馨栩前后共欠其黄金款2948.7万元。
2、被害人王某丁的报案材料及陈述，2011年3月，其在xx商场任总经理，曹馨栩是购买储值卡的大客户，经常用储值卡在专柜购买金条。曹馨栩认识王某丙后，他们之间开始做黄金生意。曹馨栩曾让其帮忙在中投公司提黄金，还用其身份证在工商银行办理了一张银行卡及U盾，曹馨栩用来周转资金。2013年3月，因曹馨栩欠外债太多，其将银行卡及U盾收回。曹馨栩说欠款都投到父亲曹某某的煤矿上了，其与王某丙专门去了奇台县，曹某某说钱确实投到煤矿上了，承诺一定会还钱。因为有曹某某担保，当曹馨栩再次提出让其在王某丙处提货时，其就答应了，4月，其帮曹馨栩在王某丙处提了25公斤黄金，曹馨栩一直未付款，曹馨栩给其打了一张欠条，加上前面欠的85万元储值卡，共欠其800余万元。后在其追要下，曹馨栩用一套房产及一辆轿车抵账，至今尚欠其809.2万元。
3、被害人吴某某的报案材料及陈述，其与曹馨栩通过她丈夫高某某的家人认识。2011年5月，曹馨栩说在商场倒卖储卡需要资金向其借钱，借款几万或几十万，都能按时归还本金和利息。其给曹馨栩借款有时付现金，大部分是用其或亲戚的银行卡转账，曹馨栩还款用她或借用别人的银行卡转账。其给曹馨栩借款没有记账，只有银行卡记录。2012年7月，曹馨栩又说要倒卖黄金，借款数额开始增加，达到上百万元。其不放心，便让曹馨栩提供抵押物，曹馨栩抵押了22公斤金条，并说她父亲曹某某做煤矿生意，可以做担保，高某某曾给其看过曹某某投资新疆北山矿业有限公司3000万元的借款合同。之后，曹馨栩陆续向其借款，累计有2700万元，归还了一些，尚有2500余万元未还。由于曹馨栩拖欠的时间较长，其让曹某某做担保，三人补签了一份借款抵押合同，确认了欠款数额及还款时间，曹馨栩还抵押了一张倍浪舍公司转账支票。还款期限到后，曹馨栩未按约定还款。其将曹馨栩抵押的金条拿到质量监督局质检中心鉴定，发现金条是假的，再与曹馨栩联系就找不见人了。
4、证人曹某某（曹馨栩的父亲）证言证实，曹馨栩结婚后住在乌鲁木齐市，她说在商场卖货，后来又说给王某丙销售黄金。2013年3月21日，曹馨栩因借吴某某的钱没有及时还，让其来乌鲁木齐市做担保，其在吴某某提交的三张借条上分别签字，曹馨栩欠吴某某2500万元。曹馨栩说借的钱用于倒黄金及借给做房地产生意的朋友，后来其又在吴某某提交的借款合同上作为担保人签字。2013年初，曹馨栩因为借高某某家人的钱，夫妻关系很紧张，曹馨栩为稳住高某某的家人，证明她有还款能力，伪造其在奇台县北山矿业公司投资3000万元的投资协议和借款合同，其为了保住曹馨栩的家庭，便在假合同上签字。关于投资开矿的事，曹馨栩还让其在王某丙等人面前说谎，曹馨栩说也是为了让王某丙等人相信她有还款能力。至于王某丙在曹馨栩欠款还未归还的情况下，为何又给曹馨栩出售黄金，其不清楚。曹馨栩从不跟家人说在外面做什么，也不说挣多少钱或欠别人多少钱，从来没有给家人给过钱，反而向娘家亲戚借钱。
5、证人高某某的证言证实，2009年5月，其与曹馨栩结婚，2013年6月，二人离婚。曹馨栩开始在世纪金花商场上班，具体干什么不清楚，后来开始倒卖商场的储值卡、黄金。曹馨栩说她父亲曹某某做煤矿生意需要钱，陆续向其家里人及吴某某借钱，一直未还。在大家追要下，曹馨栩拿来3份投资奇台县北山煤矿的借款合同，证实曹某某向该煤矿投资3000万元。
6、证人高某（高某某的妹妹）、王某戊（高某某的嫂子）的证言证实，曹馨栩倒卖商场储值卡、黄金及以她父亲曹某某开矿为名向家里人借了很多钱，刚开始还按时给付本金和收益，后来连本金都还不了，曹馨栩说钱都投到曹某某开的煤矿，并向大家出示了煤矿投资协议。至今，曹馨栩还欠高某117.5万元，欠高某的母亲庞某某23万元，欠王某戊35万元，欠王某戊的妹妹王某乙84万元。
7、证人董某甲、张某某的证言证实，2009年4月，二人到乌鲁木齐市，在友好商场和世纪金花商场倒卖储值卡。曹馨栩倒卖黄金，二人帮忙接送过货，但没有生意往来，董某甲代曹馨栩垫付过货款，代曹馨栩给吴某某送过现金20万元，曹馨栩向二人借过钱。曹馨栩在基础金价上每克减3元卖给客户，双方一手交钱一手交货，曾用张某某的U盾转过账。张某某向曹馨栩催要，曹馨栩说她父亲曹某某投资煤矿，挣了钱就可以还。至今，曹馨栩还欠董某甲23.3万元，欠张某某118万元、欠董某甲的父亲董某乙10.5万元。
8、证人郑某某的证言证实，其在乌鲁木齐市中山路汇嘉时代商场有黄金首饰专柜，并回收金条。2012年10月，曹馨栩让张某某帮忙在其处销售黄金，其按曹馨栩的要求给王某丁、夏某某的银行卡上付货款，给曹馨栩的银行卡上打款最多，从未欠过货款。
9、证人王某己的证言证实，其在世纪金花商场给DBE珠宝做售后维修。2012年4月开始，其向董某甲、张某某夫妇回购金条，价格比上海黄金交易所公布价格低0.3至0.4元，通过网银给张某某返货款。
10、证人林某某的证言证实，其从事黄金回收加工。2012年4月，其通过吴某某认识曹馨栩，4月至11月，其收购曹馨栩的黄金价格比上海黄金交易价低2至3元，货款两清。其回购是按原材料的价格，比曹馨栩进价低，单从购、销黄金来说曹馨栩肯定赔钱，但听说曹馨栩是用商场储值卡购黄金，有返点，也许能赚钱。其曾按曹馨栩的要求给吴某某及关系人打款300万元。
11、证人夏某某的证言证实，2003年6月，其在xx商场工作至今。曹馨栩在商场有专柜，是女装的大客户，经常在商场购买储值卡，然后用储值卡购买服装、金条，用商场的返点购买化妆品。2012年6月、7月，其用农业银行卡帮曹馨栩转过账。曹馨栩平时在商场消费很高，她说家人在经营煤矿，给矿上投资很多钱。
12、证人贾某乙的证言证实，其是友好集团美美百货商场大客户经理，在美美百货买储值卡没有返点和任何奖励。曹馨栩在美美百货购买了三四千万元的储值卡，一部分用在柜台上购买黄金，另外就是购买服装、化装品等。因其是客户经理，曹馨栩有时会将钱打到其卡上，让其帮忙买储值卡，现在都是两清的。
13、证人郭某甲、郭某乙（曹馨栩的姨姨）的证言证实，曹馨栩做生意，资金周转不过来向二人借钱。2012年，曹馨栩向郭某甲借了两张昌吉华联建筑有限公司的支票（面额50万元）一直没还，还有一张新疆新北建筑有限公司支票（面额40万元）。2013年，借了一张空白商业银行支票，后来曹馨栩说丢失了。曹馨栩借郭某乙的钱归还了一部分，后来用一辆途锐轿车顶了80万元，现尚欠52万。
14、证人李某的证言证实，2011年11月至2013年6月，其给曹馨栩开车。2012年4月，曹馨栩拿了十几公斤金条坐车与吴某某到山西巷兵团农业银行后面，吴某某将黄金提走，大概2小时后回来，手上没提东西。后来，其又陪曹馨栩给吴某某送过一次现金。2012年7月，曹馨栩借其现金40万元，一直未还。2013年4月，曹馨栩将一辆东风雪铁龙车抵给其，作为半年利息。2013年7月，其将曹馨栩起诉到新市区法院。
15、书证中投公司营业执照、税务登记证、授权委托书、情况说明、王某丙身份证及增值税专用发票三张等证实，中投公司和王某丙的基本情况，以及王某丙销售黄金来源的合法性。
16、书证提货记录、列表证实，曹馨栩从王某丙处提走黄金的时间、数量。此与王某丙2012年6月至2013年4月向曹馨栩销售黄金的清单相互佐证。
17、书证：①王某丙提交曹馨栩抵押的新疆新徽矿业有限公司（以下简称新徽公司）、倍舍浪公司转账支票2张。②乌鲁木齐市水磨沟区新诚实型材门业装饰部出具的情况说明、郭某甲情况说明、新徵公司证明证实，新徵公司转账支票系新诚实型材门业装饰部的空白支票，曹馨栩让郭某甲借来后，填写抵押给王某丙。③招商银行协查回执证实，倍浪舍公司的转账支票为真票，但与单位预留私章不符。④曹馨栩向王某丙抵押的上海市、杭州市房产证2本及房产查询信息证实，上述房产证均未在房产部门备案。
18、书证支付货款明细及储值卡复印件、美美友好百货分公司情况说明证实，曹馨栩使用美美百货商场储值卡向王某丙支付货款的金额。曹馨栩用于抵账的价值618万元的储值卡系空卡。
19、书证：①王某丁代曹馨栩在王某丙处提15公斤黄金，价值463.5万元，有王某丁所写借条证实。②2013年4月28日，曹馨栩书写欠王某丁815.2万元欠条一张。③调取王某丁的银行卡明细证实，王某丁代曹馨栩给吴某某及关系人银行卡上转款511.2万元。
20、书证吴某某提交的借条、借款合同、保证书及吴某某的身份证证实，曹馨栩向吴某某借款2500万元，经公安机关核实本金为1800万元；经调取双方流水账，曹馨栩实际尚欠吴某某本金为11698264元，吴某某及曹馨栩对此予以确认。
21、书证：①吴某某提交曹馨栩所抵押金条照片及鉴定证明证实，该批金条表层金覆盖，主含量为铜锌合金。②吴某某提交向曹馨栩打款的银行卡户名、卡号，有网银转账记录、汇款回单证实。③吴某某给曹馨栩所借款项中，其中一笔400万元按曹馨栩要求转入曹馨栩的弟媳肖某卡上，有汇款凭证实。
22、书证相关借条证实，曹馨栩欠高某现金117.5万元，欠庞某某现金23万元，欠王某戊现金35万元，欠王某乙现金84万元，欠董某甲现金23.3万元，欠张某某现金118万元，欠董某乙现金10.5万元。
23、①调取曹馨栩、王某丙、王某丁、吴某某及与本案有关联人员名下所有银行卡往来明细、凭证，并进行了汇总，经曹馨栩本人核对无异议。②公安机关对曹馨栩的提货、付款、收款情况进行汇总，经曹馨栩核对后无异议。③查封房产回执证实，公安机关将曹馨栩两套房产查封、冻结。
24、新疆北山矿业有限公司出具证明证实，曹某某及其家人未在该公司投资。
25、曹馨栩在世纪金花购买储值卡明细、消费明细证实，曹馨栩挥霍赃款的情况。
26、上诉人曹馨栩供述，其在世纪金花商场开了一个销售风水吉祥物的“真灵验”专柜，2013年8月，交给其弟媳妇肖某经营。2011年1月，其通过前夫高某某的嫂子王某戊认识乌鲁木齐赣商小额贷款公司财务经理吴某某。从2011年3月开始，其向吴某某高息借款，利率为1.5至3‰，吴某某一般通过他或亲戚的银行卡转款，个别的付现金。2013年6月1日，吴某某与其对账，其欠吴某某2500万元，吴某某让其父亲曹某某做担保，三方补签了一份借款合同，约定了还款时间。其从中国黄金代理商处花2000元购买了20多块黄金模具，做为礼物送给吴某某。2012年5月，其开始销售中投公司的投资金条。王某丙是中投公司总经理，在世纪金花商场和时代广场均有销售中国黄金专柜，王某丙按低于市场价3元的价格给其发货，其再降2.5元销售，其一般通过网银给王某丙指定的账户返还货款。从2012年11月以后，其提走黄金所结货款大部分归还吴某某的借款，未能及时向王某丙返还，王某丙让其提供担保，其抵押了两本假房产证、两张空头转账支票。至2013年3月27日，其欠王某丙货款2450万元，并打了欠条。2013年4月，其从王某丙处提黄金10公斤，欠货款498.7万元，让王某丁代提黄金15公斤，欠货款463.5万元。
其借吴某某的钱大部分用于在商场购买储值卡，但倒卖储值卡挣的钱支付不了吴某某的高额利息，后来其认为倒卖黄金赚钱，可以弥补吴某某的亏空，但倒卖黄金大都是高价进低价出，也是亏的。加之，其在御园世家花165万元买了一套房子，在时代广场花139万元买了一间写字间，还陆续买了途锐、斯巴鲁、宝马X3、帕萨特、尼桑天籁等车辆，最终欠了很多外债。其欠王某丁85万元储值卡及黄金款463.5万元，欠王某戊35万元，欠王某乙84万元，欠庞某某23万元，欠高某117.5万元，欠张某某118万元、欠董某甲23.3万元，欠董某乙10.5万元。为了应付债主，其伪造父亲曹某某投资3000万元开煤矿的协议、借款合同，拖延还款时间。
27、抓获经过证实，2013年9月3日，民警在乌鲁木齐市公安局长江路派出所将曹馨栩抓获。
28、身份证明证实，曹馨栩出生于1984年5月3日，犯罪时达到负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人曹馨栩以非法占有为目的，明知其无履行能力，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，诈骗款项共计49253264元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于曹馨栩及其辩护人提出“与庞某某等四人属于亲属之间的借贷，与董某甲等三人属于民间借贷”的上诉理由和辩护意见，经查，曹馨栩虚构其父亲曹某某投资开矿的事实，向亲属及他人借款，承诺给予高额回报，借款到期后，又伪造投资文件，拖延还款时间，并大肆挥霍所得款项，将借款用于倒卖储值卡、购买黄金或用于归还高利贷等，根本无力偿还借款，属于以借款为名，掩盖其非法占有的的目的，该行为已构成诈骗罪，故对不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。关于曹馨栩及其辩护人提出“诈骗吴某某11698264元与事实不符，借款已还清”的上诉理由和辩护意见，经查，曹馨栩向吴某某多次借款及部分还款的事实存在。针对双方的借款及还款的金额，公安机关调取双方银行往来流水账，经核实，曹馨栩尚欠吴某某本金11698264元，并对曹馨栩现金走账或以黄金抵账部分全部剔除，该结果已交由曹馨栩核对、确认，其无异议，现曹馨栩认为金额事实不符与无相应证据证实，不能作出合理解释，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于曹馨栩及其辩护人提出“实际拿王某丙的黄金数量不清，打欠条2450万元中包含700到800万元的利息，事后又归还了部分款项”的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关为核实该事实，调取了曹馨栩提取黄金的记录及书写的欠条，与曹馨栩的供述相互佐证，证实曹馨栩确有2450万元黄金款未向王某丙支付，其确认的欠条金额是真实意思表示，故此上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。原审判决根据曹馨栩的犯罪情节、悔罪表现等情节对曹馨栩在法定幅度内处罚，符合法律规定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯向民
代理审判员 黄 强
代理审判员 谭亚琴
二〇一五年十月十六日
书 记 员 赵文静