辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7146号
上诉人(原审被告):大连市富强建设集团有限公司。
法定代表人：孙凤全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周敬涛，大连市中山区法圣法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：沈阳饰壁涂料科技有限公司。
法定代表人：汪明丽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：关业彤，辽宁金宗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丽娜，辽宁金宗律师事务所律师。
上诉人大连市富强建设集团有限公司因与被上诉人沈阳饰壁涂料科技有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初5045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连市富强建设集团有限公司的委托诉讼代理人周敬涛，被上诉人沈阳饰壁涂料科技有限公司的委托诉讼代理人关业彤、王丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连市富强建设集团有限公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项，改判给付工程款1815924元，再扣除95980.85元或发回重审。事实和理由：一、遗漏诉讼主体。大连鸿信置业有限公司（以下简称鸿信公司）在本案中一直作为共同被告参与诉讼，判决遗漏共同被告违法。被上诉人自认是鸿信公司把被上诉人现场施工人员清除场地。即使不把鸿信公司列为本案共同被告，该公司的违法行为是导致本诉讼纠纷的根源，也必须把其追加为第三人。二、一审判决认定事实不清。一审中，上诉人向法院提供四张支款单，其中的三张分别是2016年2月2日、5月21日、6月7日的领款人系被上诉人的单位人员，一审法院以被上诉人不认可为由不予采信，侵害了上诉人的合法权益。关于2016年2月5日的支款单，是因为被上诉人在2015年年底从上诉人处开走一辆轿车不予返还，上诉人有理由相信被上诉人以占有该车为目的，防止其工程款的损失。并且该车在被上诉人的手中造成两年未年检，给上诉人造成了损失，应从给付的工程款中扣除该车的价值12万元。上诉人与被上诉人在确认工程款的前提下，不应以鉴定的工程款为计算依据，应以双方确认的工程款减去上诉人已经付工程款为最终的欠款总额。三、本案应当中止审理。上诉人与大连鸿信置业有限公司关于工程款的案件正在审理中，大连鸿信置业有限公司对全部工程质量要求做鉴定，也包括被上诉人施工的部分，所以上诉人申请中止审理，待另案工程质量确认后再依法审理。
沈阳饰壁涂料科技有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，本案应驳回上诉，维持原判。理由如下：1.被上诉人在一审诉讼中将鸿信公司列为被告，后撤回了对该公司的诉讼，此系被上诉人的权利，是合法的。2、上诉人没有证据证明其所称的领款人系被上诉人的员工，且该人员也的确不是被上诉人单位的员工，因此一审法院不予认定合法有据。关于上诉人提出的一辆雪弗兰轿车，不是以车辆抵工程款，而是上诉人没有及时给付被上诉人款项，导致被上诉人车辆被其他供料单位扣押，被上诉人无法正常施工，上诉人把该车借给被上诉人使用，双方没有以车辆抵顶工程款的协议。3、一审庭审中，被上诉人已经向法院提供了双方确认工程款的数量的复印件，但是由于上诉人对该复印件不予认可，导致本案的被上诉人只能申请鉴定，以确认已施工完毕的工程款。因此一审法院委托鉴定，确认已经施完工程款总额，确定后扣除已付工程款和应当扣除的保修金，法院判决合法有据。另外，在上诉人和被上诉人确认工程款后，被上诉人又施工了一部分工程量，在双方确认的单子中没有。因此也只能进行鉴定确认所有施工完毕的工程量。所以一审法院进行鉴定最终确定工程量和工程造价是正确的。关于上诉人要求中止审理的意见，上诉人与被上诉人之间是合同法律关系，由于本案上诉人原因导致本案的被上诉人被从工地清除出去，给被上诉人造成损失，被上诉人认为上诉人和被上诉人之间存在工程承包合同关系，上诉人与案外人鸿信公司之间的法律关系以及双方合同约定，对本案被上诉人并不产生法律效力。且在一审庭审过程中，本案的上诉人从未对被上诉人施工的工程提出质量问题，因此本案的上诉人要求中止审理，没有法律和事实依据。
沈阳饰壁涂料科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款1911904．85元（不包括质保金133258．15元）；2．案件受理费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月3日，原、被告签订《外墙保温、真石漆工程施工合同》，约定被告将大连开发区红星滨海社区-26地块（一期）4号楼外墙保温、4号5号地下室公建外墙真石漆工程交由原告施工，承包内容为保温板粘贴（含基层处理、挂线、粘灰饼、打钉）、挂网抹面、真石漆底漆、面漆等；综合单价为保温130元／平方米、真石漆70元／平方米（不含发票），本工程采取综合单价不变，工程量按实际完成量进行结算；原告每完成1个单体，需报被告相关工程量及请款手续，经被告审核合格后，10日内支付已完成工程量总价款的60％进度款，全部工程完成后10日内被告支付至原告已完成工程量总价款的80％工程款，消防验收合格后被告需在15日内支付至已完工程量总价款的95％工程款；本工程的外墙保温工程必须符合国家现行相关规范、行业标准及设计图纸要求的规定，一次性验收合格，质量保修期从工程实际竣工之日算起，根据国家有关规定，双方结合具体工程约定保温工程质量保修期限为1年，工程结算总造价的5％作为保修金，保修期满后10日返还。2015年12月4日，原、被告又签订《补充协议》，约定增加工程项目为红星滨海社区-26地块（一期）7号楼外墙真石漆工程，施工单价为70元／平方米。案涉合同未全部履行完毕，2016年6月停工，2016年7月撤场。庭审中，被告主张已付工程款为788000元，原告主张已付工程款为620000元。
诉讼过程中，原告申请对其施工的红星滨海社区-26地块（一期）4号楼外墙保温、4号5号地下室公建外墙真石漆工程、7号楼外墙真石漆工程造价进行鉴定。2017年4月27日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司受大连市中级人民法院司法技术处的委托，对案涉工程造价进行鉴定，鉴定意见：工程造价为2665163元。原告为此支付鉴定费26400元。
一审法院认为，原、被告签订的《外墙保温、真石漆工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。合同签订后，原告依约履行了部分合同义务。鉴于案涉工程非原告的原因终止履行，对原告已施工完毕部分的工程，被告理应依约给付相应的工程款。关于已付工程款的数额，被告主张已付工程款为788000元，原告认可已付款为620000元，对于原告不认可的168000元，鉴于被告提交的证据不足以证明其已实际付款给原告，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院认定被告已付原告工程款数额为620000元。经鉴定原告已完工程造价为2665163元，扣除已付工程款620000元和质保金133258．15元，被告应给付原告工程款1911904．85元，原告的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条之规定，一审法院判决如下：被告大连市富强建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告沈阳饰壁涂料科技有限公司工程款1911904．85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21777元、鉴定费26400元，由被告大连市富强建设集团有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，上诉人对被上诉人在一审中撤回了对鸿信公司的起诉没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审中，被上诉人已经向一审法院申请撤回对鸿信公司的起诉，且一审法院也口头裁定准许了被上诉人的该申请，因此，一审判决不存在遗漏被告的问题。由于上诉人与被上诉人间存在合同关系，是合同的双方当事人，因合同履行问题发生的纠纷，不需要追加鸿信公司为案件的第三人，因此，本案不存在遗漏诉讼主体的问题。故，本案争议的焦点只有两个：一是上诉人应当给付被上诉人的工程款金额；二是本案应否中止审理。
关于第一个焦点问题，本院认为：根据鉴定意见，案涉工程造价为2665163元，该金额为上诉人应当给付被上诉人的工程款总额，而现有证据证明上诉人已经实际给付的金额为62万元，因此，扣除质保金133258.15元后，上诉人应当给付的金额为1911904.85元。关于上诉人提出的2016年2月2日、5月21日、6月7日金额分别为18000元、10000元、20000元的三张支款单，由于被上诉人否认收到该款项，上诉人现有证据无法证明领款人系被上诉人的相关工作人员，因此，无法确认该款项已经给付被上诉人。关于上诉人提出的2016年2月5日的支款单记载的金额12万元实质是被上诉人占有上诉人的一辆雪佛兰轿车，应以该车抵顶工程款的主张，由于被上诉人主张系借用关系，且双方间确实没有形成以该车辆抵顶工程款的协议，因此该车不能在本案直接抵顶工程款，车辆问题应当另案解决。综上，一审法院认定上诉人应当给付被上诉人的工程款金额并无不当，应予维持。
关于第二个焦点问题，本院认为，本案系上诉人与被上诉人间建设工程分包合同纠纷，上诉人未在一审和二审中提出具体的质量异议，更未就案涉工程是否存在质量问题申请质量鉴定，因此，应当推定对案涉工程质量没有异议。基于合同的相对性，在上诉人没有提出明确质量问题的条件下，本案付款条件已经成就，上诉人应当按照约定进行给付。至于上诉人与鸿信公司诉讼中，鸿信公司提出的鉴定申请在于解决鸿信公司与上诉人间的工程质量问题，被上诉人不是该案的当事人，本案的审理结果并不需要以该案的审理结果作为条件，因此，本案不需要中止审理。
综上所述，大连市富强建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3660元，由大连市富强建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长董凯
审判员吕瑛
审判员刘畅
二〇一七年十月十七日
书记员王亮