安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖04民终569号
上诉人（原审原告）：陶余兵，男，1986年7月27日生，汉族，住淮南市潘集区，
被上诉人（原审被告）：淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳中路科技大厦18楼，统一社会信用代码91340400553255214B。
法定代表人：罗君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦伟，该公司员工。
上诉人陶余兵因与被上诉人淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司（以下简称荣胜昕安公司）合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶余兵、被上诉人荣胜昕安公司的委托诉讼代理人秦伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶余兵上诉请求：1、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初396号民事判决，依法改判支持陶余兵的一审诉讼请求；2、由荣胜昕安公司承担本案诉讼费。事实和理由：首先，一审判决认定《联建协议书》性质错误。荣胜昕安公司欺诈行为应予认定，《联建协议书》第一条约定“甲方拥有一宗地块，位于淮南市××路与人民路的交叉处，甲方欲在该宗地块建一栋商业与住宅为一体的综合楼（以甲方报批的规划及设计图为准），乙方愿与甲方联合建设”；但一审查明的案件事实却显示：至一审开庭时，荣胜昕安公司所称的地块尚未被政府部门征收、拆迁，更未出让，因此《联建协议书》无履行的基础，《联建协议书》是在被欺诈的情况下所签订的。其次，一审判决认定《联建协议书》的性质为商品房买卖合同错误。从《联建协议书》内容看，具有商品房买卖合同的主要内容，从形式上讲，《联建协议书》被认定为商品房买卖合同没有问题。但从本案查明的案件事实，至一审开庭，荣胜昕安公司根本未取得《联建协议书》所涉及的土地，更不可能建设、将房屋交付。而根据《商品房销售管理办法》第三条对商品房买卖合同的界定“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”再次，一审判决适用法律错误。基于一审判决将《联建协议书》的性质错误认定为商品房买卖合同，导致判决错误适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，侵害了陶余兵的合法权益。
荣胜昕安公司辩称，一审判决正确，对于违约金是根据陶余兵的情况以及我公司的过错程度。
陶余兵向一审法院起诉请求：1、判令荣胜昕安公司返还陶余兵的投资款245500元及相应利息(利息自2013年2月5日至本息全部清偿日止按年利率10%计付)；2、本案诉讼费用及保全费用等由荣胜昕安公司承担。
一审法院认定事实：乙方陶余兵与甲方荣胜昕安公司于2013年2月5日签订一份《联建协议书》，协议约定：甲方拥有一宗地块，位于淮南市××路与人民路的交汇处，甲方欲在该宗地块建一栋商业与住宅为一体的综合楼，乙方与甲方联合建设；甲方以土地作为出资，乙方按建筑面积每平方米3820元出资，由甲方包干，乙方投入现金人民币245500元，该楼房建成后，乙方分得1号楼第10层06号，建筑面积约70.26平方米的住宅用房；甲方保证在本协议生效后3年左右将乙方应分得的房产交付给乙方，并负责为乙方办理房产证书；待甲方取得预售许可证后，通知乙方签订补充协议；若延期交房超过六个月，乙方有权要求退出出资，甲方将按乙方全部投资款到位之日起按年10%与本金一起返还。2013年2月5日，陶余兵将245500元资金支付给荣胜昕安公司，荣胜昕安公司出具收据确认。协议签订后，荣胜昕安公司未能按照《联建协议书》的约定如期交付房屋。另外，2016年8月23日，荣胜昕安公司支付给原告6137.5元，2016年10月22日，荣胜昕安公司支付给原告6138元。另查明，荣胜昕安公司至今未取得涉案房屋的商品房预售许可证。
一审法院认为，陶余兵与荣胜昕安公司所签订的《联建协议书》，具有商品房买卖合同的主要内容，且双方在合同中约定了原告缴纳款项后可以取得特定的房屋，陶余兵不承担风险，故该协议性质应当认定为商品房买卖合同。由于荣胜昕安公司至今未取得商品房预售许可证，商品房买卖合同应当认定为无效。荣胜昕安公司应当向陶余兵返还其缴纳的投资款。故原告陶余兵请求返还245500元的诉请，本院应予支持。陶余兵请求荣胜昕安公司按照《联建协议书》第11条约定，从全部投资款到位之日起按年10%计算支付违约金。荣胜昕安公司辩称该违约金过高，请求予以调整。故一审法院以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、荣胜昕安公司的过错程度以及陶余兵的预期利益等综合因素衡量，根据公平原则和诚实信用原则，酌定以中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金，并扣除荣胜昕安公司已经支付的违约金12275.5元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，判决：一、淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告陶余兵返还投资款245500元并支付相应违约金（违约金以245500元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率自2013年2月5日起计算至实际清偿之日，并扣除12275.5元）；二、驳回陶余兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费4983元，保全费1748元，合计6731元，由淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，陶余兵向法庭提交了六份证据，详细见附件。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：双方在2016年1月17日签订了《承诺书》，荣胜昕安公司承诺对于要求返还房款的业主，将根据《联建协议书》第11条之约定，于2016年6月6日前一次性全额返还购房款本金及利息（不计复利）。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：一、联建协议书的性质；二、违约金请求是否能支持。
关于焦点一、依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十五条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。陶余兵与荣胜昕安公司签订的《联建协议书》名义上为双方联合建设住宅楼，但陶余兵仅需要提供现金，承建等建设过程中的任何事宜均由荣胜昕安公司负责，陶余兵并不参与荣胜昕安公司的管理和分红，也不拥有股份，陶余兵按照协议仅能获得特定房屋，故《联建协议书》并非合作开发房地产合同，而是商品房买卖合同。一审认定《联建协议书》的性质为商品房买卖合同正确。
关于焦点二、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，为了保障商品房交易安全，开发商未取得商品房预售许可证不得进行商品房预售，荣胜昕安公司在未取得商品房预售许可证的情况下，与陶余兵签订的商品房买卖合同无效。无效合同自始无效，不得履行，故《联建协议书》中的违约金条款也是无效条款，一审对于《联建协议书》第11条违约金数额的调整没有法律依据。鉴于双方在签订合同后，对于利息支付问题又重新达成协议，该协议不违背法律规定，应为有效，荣胜昕安公司应当按协议约定支付利息。对于陶余兵上述要求按照10%支付利息的请求，予以支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误。陶余兵的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初396号民事判决；
二、淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向陶余兵返还投资款245500元并支付相应利息（利息以245500元为基数，按照年利率10%，自2013年2月5日起计算至实际清偿之日，并扣除12275.5元）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
二审案件受理费50元，由淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋长士
审判员 岳文超
审判员 姚多生
二〇一七年八月二十九日
书记员 巫祖悦
附1、相关法律规定：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违法法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不当再次发回重审。
附件2、二审提交的证据及证明观点：
陶余兵提交的证据：证据一、承诺书，证明2016年月底前，违约金一次性付清，到2016年6月6日前一次性全额返还购房本金及利息；证据二、报纸公告，证明房屋没有盖，地也没有，而荣胜昕安公司还要把已盖的3、4号楼拍卖；证据三、花名册，证明涉案人员多，并没有陶余兵的名字；证据四、田家庵政府会议纪要复印件，原件在业主代表手中，证明荣胜昕安公司的法人罗君知道我们没有拿到房子；证据五、联建协议，证明开发商承诺先盖1号楼，后盖3、4号楼，证明荣胜昕安公司存在欺诈行为。
荣胜昕安公司的质证意见：证据一、真实性无异议，但联建协议不是房屋买卖合同，对于要求要房的业主，才支付违约金，对于退房款的业主，退本息；证据二、真实性无异议，公告目的是处理万国广场项目对外高利贷债务的问题，把这些债务用商铺抵偿，对联建业主已经解释了，公告发出后，并没有拍卖任何资产；证据三、与本案无关；证据四、认可会议纪要；证据五、没有欺诈行为。