中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初6023号
原告香港大红鹰服饰实业有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区中环域多利皇后街9号中商大厦10号写字楼1003室。
法定代表人谢作琼，董事长。
委托代理人马佰刚，北京安峰律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人赵爽，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人特许零售公司，住所地美利坚合众国内华达州89109拉斯维加斯会议中心大道101号。
法定代表人瑞贝卡·吉布斯，授权签字人。
委托代理人邱冬晏，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人吉晔，北京市铸成律师事务所律师。
原告香港大红鹰服饰实业有限公司（简称大红鹰公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年7月21日作出的商评字[2016]第63664号关于第7876668号“AMERICANEAGLEOUTFITTERS及图”商标（简称争议商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年11月23日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人特许零售公司作为第三人参加诉讼，于2017年11月8日公开开庭审理了本案。原告大红鹰公司的委托代理人马佰刚，被告商标评审委员会的委托代理人赵爽到庭参加了诉讼，第三人特许零售公司经本院依法传唤未出庭应诉，故进行缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对大红鹰公司就争议商标提出无效宣告请求而作出的。该裁定认为：
本案中争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），本案的相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。
关于大红鹰公司引用的《商标法》第九条为原则性条款，其内容已经体现在《商标法》其他条款中，《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定的精神已经体现在《商标法》的相关条款中。根据双方当事人提出的事实和理由，本案焦点可以归纳为：争议商标与大红鹰公司在先注册的引证商标是否构成修改前的《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
本案中，争议商标由文字“AMERICANEAGLEOUTFITTERS”及图构成，引证商标由“HUQIYING”及图构成，争议商标的显著识别文字“AMERICANEAGLEOUTFITTERS”与引证商标主要识别文字“HUQIYING”在呼叫、整体视觉效果、字母构成等方面区别明显，且争议商标图形部分与引证商标图形部分存在一定区别，故争议商标与引证商标共存，不易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此争议商标与引证商标未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，故争议商标的注册申请未违反修改前的《商标法》第二十八条之规定。
修改前的《商标法》第三十一条所保护的现有在先权利是指除商标权以外的其他在先权利，本案中，大红鹰公司并未明确其除了在先商标权以外，还享有何种在先权利。因此大红鹰公司该主张缺乏事实及法律依据，商标评审委员会不予支持。修改前的《商标法》第三十一条“关于不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定的保护对象是在先使用并有一定影响的未注册商标。本案中，大红鹰公司已有在先注册商标，且大红鹰公司并未提交在与争议商标核定使用的商品相同或类似的商品上的使用证据，因此本案不适用修改前的《商标法》第三十一条之规定。
另，大红鹰公司所述争议商标的注册申请具有主观恶意，属于不正当竞争，违反了诚实信用原则，扰乱了正常的市场经济秩序的理由，因缺乏充分的事实依据，商标评审委员会不予支持。综上，大红鹰公司无效宣告理由不成立。
依照《商标法》第四十五条第二款、第四十六条的规定，商标评审委员会裁定，争议商标予以维持。
原告大红鹰公司诉称：一、争议商标与引证商标核定使用的商品为同一类或类似商品；二、争议商标与引证商标为近似商标。二者的显著识别部分均为图形“鹰”，且英文及拼音都指向鹰，两商标所指事物相同，构图相同，整体视觉效果相同，消费者以一般注意力不能将二者区分开来，两商标共存将导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，故二者构成近似商标。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人特许零售公司未提交书面陈述意见。
本院经审理查明：
争议商标系第7876668号“AMERICANEAGLEOUTFITTERS及图”商标（商标图样附后），由特许零售公司于2009年12月1日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第25类：“服装；婴儿裤；游泳衣；雨衣；足球鞋；鞋；帽；袜；手套(服装)；领带；服装带(衣服)；十字褡；修女头巾”等商品上。商标专用权期限自2014年2月28日至2024年2月27日止。
引证商标系第5485346号“HUQIYING及图”商标（商标图样附后），由大红鹰限公司于2006年7月17日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类：“服装；婴儿全套衣；游泳衣；足球鞋；鞋(脚上的穿着物)；帽；袜；领带”商品上。商标专用权期限自2010年7月28日至2020年7月27日止。
2015年10月12日，大红鹰公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，请求商标评审委员会宣告争议商标无效。理由为争议商标的注册使用违反《商标法》第九条、第三十条、第三十二条、第四十五条及《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定。
商标评审程序中，特许零售公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料（复印件）：
证据1、特许零售公司“飞鹰图”著作权登记证书及特许零售公司的系列商标档案和注册证；
证据2、特许零售公司的系列商标在世界各个国家及地区注册的商标列表；
证据3、特许零售公司总裁出具的法定声明及AEO公司的产品图片；
证据4、媒体报道、网络文章以及相关期刊杂志、网站等的宣传报道资料；
证据5、销售订单列表；
证据6、相关裁定书以及行政处罚书；
证据7、公证书以及店铺照片。
诉讼过程中，商标评审委员会将当事人在评审程序中所提交的证据材料作为其作出被诉决定的证据向本院提交。经质证，大红鹰公司对于商标评审委员会所提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，对于证明目的不予认可。
以上事实，有被诉裁定、争议商标和引证商标的商标档案、当事人在评审程序提交的证据、当事人在本案中的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。”虽然商标评审委员会系于《商标法》修改决定后受理大红鹰公司的无效宣告申请，与前述司法解释的规定情形不同，但鉴于争议商标的核准注册发生于《商标法》修改之前，被诉裁定作出于《商标法》修改之后，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条所规定的法不溯及既往原则，本院认为，对本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》，对本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》。
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：争议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。
修改前的《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据前述法律规定，要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、争议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或商品的来源产生误认，或者认为其来源与注册商标的商品或商品有特定的联系。
本案中，争议商标由英文“AMERICANEAGLEOUTFITTERS”及图构成，引证商标由英文“HUQIYING”及图构成。争议商标的显著识别部分“AMERICANEAGLEOUTFITTERS”与引证商标主要识别部分“HUQIYING”在呼叫、整体视觉效果、字母构成等方面区别明显。争议商标图形部分所占比例极小，基本与争议商标文字部分中的一个字母的大小相当，因此相关公众在识别中不易将该商标的图形作为与其他商标相区别的要素，而是将字母作为最为主要认读的依据。并且即便放大考虑争议商标的图形部分，其与引证商标图形部分亦存在一定区别。因此，两商标不构成近似商标，原告认为二者的显著识别部分均为图形“鹰”进而两商标构成近似商标的理由，缺乏事实依据。此外，第三人提交的证据亦可证明经过使用，争议商标已经与第三人之间产生了直接联系，可以使相关公众识别出争议商标系来源于第三人，双方商标即使并存使用在相同或类似商品上，也不致造成相关消费者的混淆误认。故争议商标与引证商标未构成修改前的《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。
原告大红鹰公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告香港大红鹰服饰实业有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告香港大红鹰服饰实业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告香港大红鹰服饰实业有限公司、第三人特许零售公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 高 玲
人民陪审员 梁 京
人民陪审员 刘小鹤
二〇一七年十二月二十一日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶
附件：
争议商标
引证商标