杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西民初字第1141号
原告：陈某。
委托代理人：周怡兵。
被告：俞某甲。
委托代理人：来林娟、蒋海芳。
原告陈某（以下简称原告）诉被告俞某甲（以下简称被告）遗嘱继承纠纷一案，本院于2009年5月18日受理后，依法由代理审判员朱小琼独任审判，于2009年6月17日公开开庭进行了审理。原告陈某及其委托代理人周怡兵，被告俞某甲及其委托代理人来林娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是被继承人陈福奎的弟弟，被告是陈福奎的儿子。××××年××月，陈福奎与俞某乙结婚生育一子（即被告）取名陈琦，1980年11月19日，陈福奎与俞某乙在杭州市上城区人民法院调解离婚，被告由俞某乙抚养教育等。离婚后，被告随俞某乙生活并改名为俞某甲。长年以来，被告与陈福奎并无来往，被告结婚前，陈福奎将多年积蓄的5万元交给被告，但被告婚礼并未通知陈福奎参加。2008年7月下旬，陈福奎因体检查出癌胚杭原指标为阳性，原告即陪同其往浙江新华医院检查，并协助办理了住院手续。陈福奎于2008年11月6日曾致电被告，告知其病重希望儿子前来看望，之后也多次通过第三方转告让其来看望，但均遭到被告拒绝，令陈福奎对儿子绝望。2009年2月3日，原告等兄弟姐妹又将陈福奎送往浙江新华医院住院治疗，并对其进行照顾与陪护。2009年3月10日下午17时40分左右，陈福奎在危急情况下立下口头遗嘱：1、死后要与爸妈的坟放一起；2、将自己的房子给弟弟陈某。2009年3月11日0时18分，陈福奎死亡。原告认为，陈福奎生前全部由原告等兄弟姐妹扶养，而被告作为陈福奎的亲生儿子，未尽任何扶养义务。故原告起诉要求，判决被继承人陈福奎遗产位于沈塘新村2幢2单元106室（以下简称106室）房屋由原告继承；本案诉讼费用由被告承担。
被告答辩称：1、陈福奎一直以来身体健康，并无疾病，且平时还教别人打太极拳，被告还是在父亲过世后才知道的父亲是生病去世，且在此期间被告手机丢失，被告无法与陈福奎联系。根据医院记录显示父亲不是因抢救无效死亡的，而是被家属放弃治疗而死亡的。2、原告陈述陈福奎在病重期间主要由原告夫妻照顾，并由原告支付了部分医疗费，但根据医院的记录，陈福奎常常是无人陪伴，且陈福奎本人有退休金和在炒股票，根本不需要原告救济。被告系被继承人陈福奎的儿子，因陈福奎与被告母亲俞某乙早年离异，被告一直随俞某乙生活，俞某乙不让陈福奎与被告联系，因此被告早年与陈福奎联系较少，长大后才与陈福奎渐渐联系。被告在结婚前，陈福奎给了5万元给被告。被告现在的职业是电工工作，因工作特殊，故平时居住在下沙厂区不回家。原告作为陈福奎的兄弟在陈福奎重病期间未尽到通知的义务，导致被告无法尽孝，无法为父亲送终，原告依据所谓的陈福奎的口头遗嘱向被告主张继承陈福奎的106室房屋，被告认为该口头遗嘱于法无据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
原告提供以下证据：
1、陈福奎身份证复印件、户籍证明、居民户口簿，证明被继承人陈福奎的身份情况。
2、户籍证明，证明陈福奎的父母及兄弟姐妹的情况。
3、杭上法（80）民字第171号民事调解书，证明××××年××月，陈福奎与俞某乙结婚，婚后生育一子（即被告），取名陈琦，1980年11月19日，陈福奎与俞某乙在杭州市上城区人民法院的主持下达成调解协议，双方自愿离婚，陈琦由俞某乙抚养成长的事实。
4、房屋所有权证、国有土地使用权证、契证，证明106室房屋所有权人为陈福奎。
5、检验报告单，证明2008年7月下旬，陈福奎在社区组织的体检中查出癌胚抗原指标为阳性。
6、杭州市城镇职工基本医疗保险证历本、电子肠镜检查报告单、病理诊断报告单、收费收据3份、浙江省肿瘤医院门诊病历、彩色超声检查报告单，证明原告陪同陈福奎看病过程。
7、电话通话清单详情，证明在得知自己病情十分严重的情况下，陈福奎曾于2008年11月6日致电被告，告知了自己的病情并希望儿子能来医院看望，但遭到被告的无情拒绝，此后又通过第三方联系被告，被告也一直没来看望。
8、浙江省新华医院证明，证明陈福奎住院期间均由原告等兄弟姐妹照顾、办理手续等事实。
9、丁训良病友见证，证明被告在陈福奎住院期间从未到医院看望陈福奎的事实。
10、李某证言；
11、公证书、协议书及护理费收条；
证据10、11证明2009年3月10日17时40分左右，陈福奎在危急情况下立下了口头遗嘱：死后要和爸妈的坟放在一起；把自己的房子给弟弟陈某的事实。
12、葛宝凤证言；
13、来丽君证言；
证据12、13证明在住院期间，陈福奎将房产证等交给原告保管并多次催促原告办理过户手续以及被告遗弃陈福奎的事实。
14、死亡报告及死亡医学证明书，证明陈福奎于2009年3月11日0时18分死亡。
15、杭州殡仪馆火化业务清单、发票、殡葬收费专用票据，证明原告等兄弟姐妹为陈福奎办理后事的事实。
本院依据原告的申请，准许证人李某、来丽君出庭作证。证人李某在庭审中陈述：2009年3月10日下午5点多，他与陈某、和照顾陈福奎的保姆一起见证了陈福奎立下口头遗嘱，要将自己的坟与爸妈的坟放在一起，沈塘新村的房屋给弟弟陈某。证人来丽君在庭审中陈述：陈福奎生前曾表示要将房子给小弟陈某。
被告提供以下证据：
1、干部履历表，证明陈福奎生前履历。
2、学员学习小结；
3、入党志愿书；
4、党员登记表；
证据2-4证明陈福奎生前系国家干部且表现良好，并有良好的书写表达能力。
5、入院护理评估单位，证明被继承人入院时的个人身体状况。
6、一般护理记录单，证明陈福奎入院时的个人身体状况，及住院时经常无人护理。2009年3月10日下午5时至9时陈福奎病情不稳，同日晚上10时55分出现病情危急，进行抢救。
7、被告代理人与李某的谈话录音。证明李某的证言与谈话内容部分不同。
本院依据被告的申请，准许证人俞某乙、项某、徐某出庭作证。证人俞某乙在庭审中陈述：自己系被告母亲，与陈福奎离婚后，徐某要求其转告被告关于陈福奎生病的情况，但其一直未告知被告，2004年收到过陈福奎给的5万元是事实。证人项某在庭审中陈述：2008年12月17日，其与徐某一同去陈福奎家，陈福奎曾表示要将房屋给被告的事实。证人徐某在庭审中陈述：陈福奎曾多次托其转告被告关于自己生病的情况，徐某告诉过俞某乙。陈福奎曾多次表示要将房子给被告的事实。
原告提供的证据，被告质证后认为，证据1、3、4无异议。证据2的真实性有异议，根据被告查询的资料即2009年4月28日的户籍证明中并没有陈福奎父母注销户口的记载，原告系2009年4月18日调取的，有陈福奎父母注销户口的记载，两份材料内容不同。证据5系复印件不予质证。证据6的真实性、合法性均无异议，对证明对象有异议，并不能证明原告陪同陈福奎看病的事实。证据7有异议，通话记录单中除了最后一个号码是原告的号码外，其他的号码也都不是被告号码。证据8的真实性无异议，可以证明陈福奎住院期间照顾最多的是陈福炎而不是原告陈某。证据9有异议，丁训良作为证人应出庭作证。对证据10及李某在庭审中的证言无异议，但与李某和被告个人谈话的内容部分有出入。证据11中公证书的合法性及证明对象有异议，该公证书只能证明常旺娥曾经说过这些话，并不能证明原告主张的证明对象，且根据证据规则规定，证人必须到庭作证。协议书是与原告签订，证明常旺娥系原告的雇工，与原告有直接的利害关系，不能作为本案口头遗嘱的见证人。对协议书、护理费收条证明对象有异议，不能证明原告的主张。证据12及来丽君的庭审中的证言有异议，来丽君对后来的事情不清楚，且其陈述与被告提供的医院材料不一致。证据13有异议，证人未出庭作证，不能作为证据使用。证据14无异议。证据15的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议。
被告提供的证据，原告质证后认为，证据1、2、3、4的真实性无异议，但与本案无关联性，陈福奎有书写能力并不代表其最后可以书写，根据证人李某的陈述，陈福奎当时有手发抖的情况，根本无法书写。证据5的真实性无异议，但与本案无关。证据6的真实性无异议，但不能证明被告的待证事实，最后一页反映，“3月10日5点钟患者。呼吸急促。”，由此可以证明5点钟的时候陈福奎身体状况很差，但神志很清楚，该材料无法反映陈福奎当时神志灰暗。证据7系视听资料，真实性有异议，应以李某出庭作证的证言为准。
根据当事人对证据的质证意见及证据间的相互关系，本院作如下认证：
对原告提供的证据1、2、3、4、6、8、14、15的真实性予以认定。证据5系复印件，真实性不予认定。证据7无相应其他证据予以佐证，对真实性不予认定。证据9、12系证人证言，证人未出庭作证，对真实性不予认定。证据10及李某出庭证言，被告认为部分有异议，但对于2009年3月10日下午李某见证陈福奎口头遗嘱并无异议，本院对此事实予以认定。证据11中的公证书，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定；对协议书及收条的真实性予以认定。对证据13及来丽君的出庭证言的真实性予以认定。对被告提供证据1、2、3、4、5、6的真实性予以认定。证据7的谈话内容尽管部分与李某的证言不同，但对于李某见证陈福奎口头遗嘱的事实陈述一致，本院对这一事实予以认定。三位证人的证言与原告陈述部份印证，故对于陈福奎给过被告5万元，并曾表示要将房子给被告，以及通过徐某转告被告关于陈福奎生病的事实予以认定。
本院双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定以下事实：
××××年××月，陈福奎与俞某乙结婚并生育被告。1980年11月19日，陈福奎与俞某乙离婚后，被告由俞某乙抚养成长，与陈福奎较少往来。2004年陈福奎通过俞某乙曾给过被告5万元，被告结婚未通知陈福奎参加。2008年11月6日至2008年12月8日，陈某因病住院治疗。2009年2月3日陈福奎因“右下肺占位…等病因”至浙江省新华医院肿癌科住院治疗。两次住院期间，均由原告及其他兄弟姐妹照顾，被告从未去医院看望照顾过陈福奎。2009年2月25日，原告与杭州创捷家政服务部签订《协议书》，约定由杭州创捷家政服务部指派护工常旺娥在医院照顾、陪护陈福奎。2009年3月11日，常旺娥出具收条收到护理费690元。2009年3月10日下午5点左右，陈福奎在李有根、常旺娥、陈某在场时，留下口头遗嘱，表示死后要与父母的坟放在一起，房子给小弟陈某。2009年3月11日0点18分，因肺癌伴呼吸衰竭死亡。
另查明，位于沈塘新村2幢2单元106室房屋系陈福奎生前的房产。2009年3月25日，被告进入106室房屋居住。
本院认为，财产所有权人可以立遗嘱处分自己的合法财产。现原、被告对于陈福奎所立的口头遗嘱是否有效存在争议。本案中，陈福奎因病入院治疗，在2009年3月10日下午5点左右立口头遗嘱时，根据医院的护理记录单记载及原告证人李某的陈述，当时陈福奎并非处在生命危急情况，立口头遗嘱时并非因为情况危急无法采取其他遗嘱形式，而是当时没有录音设备等原因。况且，在陈福奎立口头遗嘱至死亡时止，中间有几小时间隔，陈福奎完全可以采取录音遗嘱方式。根据法律规定，口头遗嘱只有遗嘱人在危急情况下无法采取其他遗嘱方式时作出才有效，在危急情况解除后，能够采取书面或者录音形式的，所立的口头遗嘱无效。其次，口头遗嘱要求两位无利害关系人见证。本案中口头遗嘱的见证人之一常旺娥系原告雇请的护工，在见证遗嘱时，双方尚存在债权债务关系，根据法律规定，继承人、受遗赠人的债权债务人是利害关系人，不能作为遗嘱的见证人。因此，陈福奎作出口头遗嘱时，因不符合危急情况及两个无利害关系人见证遗嘱的法定条件，是无效的遗嘱。故被告辩称口头遗嘱无效的意见，本院予以采信。原告要求依此遗嘱继承106室房屋的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十六条第二款、第十七条第五款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第二十六条的规定，判决如下：
驳回陈某的诉讼请求。
案件受理费8800元，减半收取4400元，由陈某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
代理审判员 朱小琼
二〇〇九年七月二十二日
书 记 员 张莲莲