吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉02刑终186号
原公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许振彪，吉林省吉林市人，公民身份号码×××。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月6日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人梁少铎，吉林松花江律师事务所律师。
吉林省吉林市龙潭区人民法院审理吉林省吉林市龙潭区人民检察院指控被告人许振彪犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人刘某甲提起附带民事诉讼一案，于2016年4月14日作出（2016）吉0203刑初12号判决。宣判后，刘某甲、许振彪不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。吉林市人民检察院指派检察员赵淑娟、李永会出庭履行职务，上诉人刘某甲及其诉讼代理人马永玲、上诉人许振彪及其辩护人梁少铎到庭参加诉讼。本院在审理过程中，双方当事人就民事赔偿部分自行达成和解协议，刘某甲、许振彪向本院申请撤回附带民事部分起诉、上诉。本院已作出准予撤回起诉的刑事附带民事裁定�并向双方当事人送达。现刑事部分审理终结。
原审判决认定：2012年3月29日18时许，被告人许振彪与刘某甲等人当日中午吃完饭后，晚间又在吉林省吉林市龙潭区遵义路小霞烧烤店内吃饭，席间许振彪因琐事与刘某甲发生纠纷，后许振彪持啤酒瓶将刘某甲头部打伤。刘某甲住院治疗，经鉴定：刘某甲头部外伤，损伤程度构成重伤；右外踝部外伤致右外踝骨折，损伤程度构成轻伤。
上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据证明：
1、被告人许振彪供述，供认2012年3月29日18时许，其与刘某甲等人在吉林市龙潭区遵义路小霞烧烤店内一起吃饭，当时喝多了，在酒桌上不知因为什么刘某甲骂其，并一拳打到其嘴上，门牙被打掉三颗。于是其拿起啤酒瓶朝刘某甲扔了过去，后出饭店打车走了。第二天去黑龙江省黑河，在黑河待了四、五个月，又�云南大理，在大理给别人卖玉手饰为生。2015年12月10日左右回吉林市，2015年12月25日被警察抓住。
2、被害人刘某甲陈述，证实2012年3月29日11时许，许振彪给其打电话说安排吃饭，其到广西市场西头鸿运饭店，许振彪、高某某还有几个人，其喝了一杯半白酒和三、四杯啤酒，喝到下午四点多钟。后高某某又叫上许振彪、许振彪媳妇和其等人，一起到承德街小霞烧烤店，继续喝啤酒。期间高某某跟许振彪吵起来了，许振彪在其左手处，高某某在其右手处，高某某打了许振彪一个嘴巴子，其把许振彪按坐下，再去按高某某，刚把高某某按坐下，回身时，许振彪举着一个没开盖子的啤酒瓶打其头顶一下，其被打倒在地，许振彪看其倒地，就和他媳妇一起跑了。高某某等人到外屋继续喝酒，就剩其一个人，但是意识清醒，后来昏迷了。
3、证人刘某乙证言�证实2012年3月29日中午，其与许振彪及朋友一起吃饭，吃饭时认识的刘某甲。下午又到承德街小霞餐烤屋吃饭，在一起的有刘某甲、高某某、许振彪等人。期间其去卫生间，听到里屋有酒瓶子倒下的声音，然后许振彪就从里屋领着其出了饭店，许振彪说他喝多了。
4、证人高某某证言，证实2012年3月29日，其与朋友董某某在外喝酒。后又一起到承德街小霞餐烤屋，看到里屋朋友许振彪和刘某甲等人，其与董某某喝了两瓶啤酒出来，到对面食杂店买烟。回去时看见里屋只有刘某甲一个人坐在的椅子上，许振彪和他女朋友都不在了。其问刘某甲怎么了，刘某甲没说话，只是晃脑袋，并看到刘某甲脑袋有个包，于是打“120”电话。后来许振彪给其打电话，其陪许振彪哥哥去医院看望刘某甲两次。
5、证人董某某证言，证实2012年3月29日中午，其与许振彪、刘某甲、高某某等人在广西市场西边饭店吃饭。下午4时许，其与高某某到承德街小霞餐烤屋看见许振彪、刘某甲等四、五个人在一起喝啤酒。期间其与高某某去买烟，回来看见小民坐在沙发上，两手捂着脑袋，过了一会“120”急救车来了。其与高某某陪许振彪哥哥去一次医院看望刘某甲。
6、证人杨某某证言，证实其是小霞餐烤屋业主，因当天店里吃饭的人多，里屋的四个人没有什么印象。后来急救车来了，把一个男子抬出来时，其看了一眼，还以为喝多了。
7、证人杜某某证言，证实2012年3月29日18时许，其接到丈夫刘某甲打来的电话，电话里就是唔唔的，其以为饭店声音吵杂，因刘某甲中午跟其说到饭店吃饭，其将电话就挂了。过一会儿一个男子用刘某甲电话打过来，并问这个手机的人是否认识，男子说：“这个人被人打伤了，已经被120急救车送吉化二医院，让其马上带钱去吉化二医院”。其与家人一起去吉化二医院抢救室，看到刘某甲躺在担架上，刘某甲用手写许振彪打的。后来许振彪哥哥去过三次医院，要求和解，其没有同意。
8、证人许某甲证言，证实事发第二天8时许，许振彪给其打电话称昨晚跟刘某甲喝酒打起来了，刘某甲可能住院了，让其去看看。后其去医院看望刘某甲几次，想替许振彪赔偿对方10万元，但对方不同意。
9、证人许某乙证言，证实其系许振彪二姐，其与许振彪至今没有来往，也没有联系方式。
10、抓捕经过，证实许振彪系被抓获到案。
11、吉林市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，载明被害人刘某甲头部外伤，损伤程度构成重伤，右外踝部外伤致右外踝骨折，损伤程度构成轻伤。
12、公安机关出具的办案说明，载明案�地承德街小霞餐烤屋的厨师李言已离开。
13、公安机关出具的工作说明，载明许振彪曾被行政拘留，但未能调取到行政处罚决定书。
14、在逃人员登记信息表，证明许振彪的自然情况。
15、赔偿协议书，证实双方就赔偿问题，未达成协议。
16、电话查询记录，证实许振彪无违法犯罪记录。
原审法院院认为，被告人许振彪故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。许振彪如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。许振彪犯罪时持械，量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条，判决：一、被告人许振彪犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人许振彪于判决生效后10日内赔偿附带民事诉讼原告人刘某甲各项经济损失人民币84849.97元；三、驳回附带民事诉讼原告人刘某甲其他诉讼请求。
上诉人许振彪及其辩护人称希望赔偿被害人并获得谅解，改判缓刑。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
另查明，2016年8月1日被害人刘某甲同上诉人许振彪家属达成民事赔偿和解协议，赔偿刘某甲各项损失人民币
40000.00元，刘某甲对许振彪的犯罪行为表示谅解，请求对许振彪改判缓刑。
上述事实，有如下由双方当事人共同提供的证据证明：
1、民事赔偿和解协议书，证实刘某甲同许振彪家属达成民事赔偿和解协议，许振彪家属赔偿刘某甲各项损失人民币40000.00元，刘某�对许振彪的行为表示谅解，撤回附带民事起诉，不追究许振彪的法律责任，请求对许振彪判处缓刑。
2、谅解书，证实刘某甲对许振彪的行为表示谅解，不追究许振彪的法律责任，请求从轻处罚，对许振彪判处缓刑。
3、收条，证实刘某甲收取许振彪家属赔偿金人民币
40000.00元。
本院认为，上诉人许振彪故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案系由民间纠纷引发，在二审期间许振彪能积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，确有悔罪表现，可依法对其从轻处罚。经调查，宣告许振彪缓刑对所在社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，但量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条、第七十三条及《中华�民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203刑初字第12号刑事附带民事判决第一项，即被告人许振彪犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、上诉人（原审被告人）许振彪犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 付 瑶
审 判 员 关 波
代理审判员 徐建玉
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 赵越超
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