杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭拱商初字第65号
原告杭州联合农村合作银行武林支行。
诉讼代表人莫建航。
委托代理人（特别授权代理）叶正扬、王宇辉。
被告谢煜海。
委托代理人（特别授权代理）谢煜敏。
委托代理人（特别授权代理）谢美华。
被告马雅丽。
委托代理人（特别授权代理）谢煜敏。
原告杭州联合农村合作银行武林支�（以下称原告）为与被告谢煜海、被告马雅丽借款合同纠纷一案，于2008年2月15日向杭州市下城区人民法院起诉，该院于同日受理后，遂于同年10月30日依职权将该案移送至杭州市拱墅区人民法院。本院经审查后于2008年12月29日受理，依法由审判员石红独任审理。在审理中，本院发现本案的审理须以相关案件的审理结果为依据，而相关案件目前尚未审结，故本院于2009年2月8日依法作出（2009）杭拱商初字第65号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2009年6月2日，因中止诉讼的原因消除，本院依法公开开庭审理了本案。2009年6月30日，本院在审理中再次发现本案的审判须以相关案件的审理结果为依据，而相关案件目前仍在浙江省高级人民法院依法进行再审审查，因此本院依法作出（2009）杭拱商初字第65－1号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2009年8月25日，因中止诉讼的原因消除�本院再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人叶正扬、被告谢煜海及其委托代理人谢煜敏、谢美华、被告马雅丽的委托代理人谢煜敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年1月11日，原告与两被告（系夫妻关系）签订了一份最高额抵押借款合同。合同约定由原告向被告谢煜海发放贷款30万元，两被告以其共同所有的位于杭州市萧山区城厢潘水苑57幢3单元201室的房产作为抵押。原告依约履行了放款义务，但被告谢煜海除支付了部分借款利息外，借款本金及其余利息至今未予归还、支付。为此，原告起诉至法院，要求判令1、被告谢煜海归还借款本金30万元并按照合同规定支付至本金还清日止的利息；2、被告谢煜海支付律师代理费9252元；3、被告马雅丽对被告谢煜海的上述债务承担连带责任；4、原告有权以两被告的座落于杭州市萧山区城厢潘水苑57幢3单元201室折价拍卖或者变卖的价款中优先受偿；5、由两被告承担本案的诉讼费用。
原告对其诉称提供证据材料如下：
1、借款申请书一份，以证明被告谢煜海申请贷款的事实。
2、《最高额抵押借款合同》一份，以证明原、被告权利、义务约定的事实。
3、借款借据一份，以证明原告履行放贷义务的事实。
4、确认书一份，以证明被告谢煜海收到贷款的事实，
5、共同债务确认书一份，以证明本案所涉借款系两被告的共同债务。
6、利息清单，以证明被告谢煜海截止2009年6月2日拖欠利息达61375.68元的事实。
7、他项权证（复印件）一份，以证明已办理抵押登记的事实。
8、法律服务委托合同书及发票（复印件）各一份，以证明原告支付律师代理费9252元的事实。
9、结婚证（复印件）一份，以证明两被告系夫妻关系的事实。
10、（2009）浙杭商终字266号判决书一份�以证明本案所涉的抵押行为已经终审判决为有效的事实。
11、（2009）浙民申字740号民事裁定书一份，以证明浙江省高院已经驳回了被告马雅丽的再审申请。
被告谢煜海辩称，原告主张的借款以及利息是我个人的债务，我由于病情恶化导致精神异常，冒充马雅丽的签名借出贷款用于赌博还债，妻子马雅丽是不知情的。此外，原告发放贷款亦没有尽到谨慎的审查义务。至于该30万元借款我是拿到的，我也同意还的，但根据我目前的经济状况和身体状况根本还不出来。
被告谢煜海对其辩称提供以下证据材料：
1、贷款存折一本，以证明被告谢煜海已经支付了三个季度利息的事实。
2.萧山房地产产权中心暂扣通知一份，以证明被告谢煜海伪造了房产证以欺骗其父亲的事实。
3、2007年12月17日杭州市萧山区房地产交易产权登记管理中心证明一份，以证明被告马雅丽通过委�他人查询房产抵押情况后才知道房产被抵押的事实。
4、医疗诊断书一份及病历材料等（复印件），以证明被告谢煜海身患疾病的事实。
5、汤云娟的身份证复印件及联系方式，以证明被告谢煜海系通过汤云娟找了假妻进行贷款的事实。
6、离婚证一本，以证明两被告已经离婚的事实。
7、收入证明、房屋转让协议（复印件），以证明这些证据系由原告伪造并提供给法院的事实。
8、谢煜海的病退证一本，以证明被告谢煜海于2001年6月18日病退的事实。
9、（2008）拱民二初字第1246号民事判决书一份，以证明该判决书已经确认了原告提供伪证的事实。
10、杭州联合农村合作银行存折（复印件）一本，以证明原告在发放贷款时可从其系统内查到被告谢煜海系病退人员，其生活来源是病退工资的事实。
11、房管局证明一份，以证明《房屋转让协议》中的房屋、房屋所有人等权证号等内容都是虚假的，房管局没有备案过的事实。
被告马雅丽辩称，原告主张的借款是被告谢煜海的个人债务，不是夫妻共同的债务；其二，原告在发放贷款的时候没有尽到严格的审查义务，且违规操作，故原告不是善意的取得房屋的抵押权；第三，被告谢煜海伪造了我的签名向银行贷款，以夫妻共同财产作为抵押，属于擅自处分，抵押是不能成立的。综上，希望法院依法驳回原告对我的诉请，本案应由原告与被告谢煜海承担违规贷款的责任。
被告马雅丽对其辩称提供以下证据材料：
1、萧山区房地产抵押登记申请表（复印件）一份，以证明原告在发放贷款的时候没有按照制度要求抵押人办理经公证过的授权委托书，而马雅丽的签名非本人所签，办理抵押登记的单位也是有责任的，抵押应为无效。
2、杭州联合农村合作银行借款借据、借款申请书（复印件）各一份，以证明原告发放贷款对申请人的购房用途以及还款的来源均不作审查，都是原告自己填写的事实。
3、汤云娟身份证（复印件），以证明汤云娟的身份情况以及抵押情况是汤云娟办理的。
4、收入证明和房屋转让协议（复印件）各一份，以证明该组证据材料系原告伪造的。
5、鉴定意见书一份，以证明抵押登记材料上马雅丽的签名并非其本人所签的事实。
6、（2008）拱民二初字第1246号民事判决书（复印件），以证明拱墅法院秉公办案。
7、离婚证（复印件），以证明两被告已于2007年12月14日离婚。
8、申诉状及省高院签收的凭证，以证明关于（2009）浙杭商终字第266号一案被告马雅丽已经向浙江省高院进行申诉的事实。
经开庭审理，对原、被告提供的上述证据材料，经过庭审质证，本院认证如下：
原告提供的证据材料
对证据1、3、4、7、8、9、10、11，被告谢煜海对其真实性无异议。被告马雅丽对证据1的真实性有异议，认为对借款并不知情，系被告谢煜海个人行为；对证据3、4的真实性无法确认；对证据7，被告马雅丽直至2007年12月3日才知道房屋被抵押的事实；对证据9，被告马雅丽对其真实性无异议，但提出两被告已于2007年12月14日离婚；对证据8、10、11的真实性无异议。本院确认原告提供的上述证据材料具有证据效力。对证据2、5，被告谢煜海认为其本人的签名属实，但马雅丽三字不是马本人所签。被告马雅丽对其真实性有异议，认为“马雅丽”的签名不是其本人所签。本院根据被告马雅丽提供的鉴定意见书及中院、高院两级法院已生效的裁判文书所认定的事实，认为该抵押借款合同中除马雅丽的签名不是其本人所签、不具有真实性外，该合同内容则具有证据效力；对于证据5，由于马雅丽本人未在《共同债务确认书》上签字，故本院认为该证据不具有证据效力。对证据6，两被告均表示无法确认其真实性，认为系原告单方制作。本院认为，该份利息清单，系原告根据合同规定的利率标准计算的，且被告谢煜海提出的已支付的利息已在该利息清单中予以了扣除，因此本院确认该证据具有证明效力。
被告谢煜海提供的证据材料
被告马雅丽对被告谢煜海提供的证据材料无异议。原告对证据1、3、6的真实性无异议，本院据此确认具有证据效力。对证据2、4、8、10，原告对其真实性无异议，但认为与本案无关联性。本院认为，证据2能够证明被告谢煜海为欺瞒家人而伪造房产证的事实，故具有证明效力；对证据4、8、10，本院认为原告提出的质证意见成立。对证据5，原告认为该证据不能证明被告谢煜海意欲证明的事实，本院认为原告的质证意见成立。对于证据7，原告确认收入证�及房屋转让协议系被告谢煜海在申请贷款时由被告谢煜海提供给原告的事实。本院认为被告谢煜海无法提供该证据系由原告伪造的证据，故该证据7不能证明被告谢煜海待证的事实。对证据9，原告认为该份判决书是份未生效的判决书，不具有法律效力。本院认为原告的质证意见成立。对证据11，原告对其真实性无异议，但提出原告只对房屋转让协议进行必要的形式要件审查，至于该协议是否为真实，也不是原告能够控制的。本院认为，原告的质证意见成立。
三、被告马雅丽提供的证据材料
被告谢煜海对被告马雅丽提供的证据材料无异议。原告对证据5、7的真实性无异议，本院予以确认具有证据效力。对证据1，原告认为系复印件，故对其真实性无法确认，本院认为原告的质证意见成立。对证据2，原告对其真实性没有异议，但提出无法证明原告未尽审查义务，本院认为原告的质证意见成立。对证据3，原告认为与本案无关。本院认为，被告马雅丽仅提供一张身份证复印件，不能证明被告马雅丽想要证明的事实，故不具有证据效力。对证据4，原告认为系被告谢煜海在贷款时提供给原告的，不存在原告伪造的情况。本院认为被告马雅丽未能提供原告伪造的相关证据，故不具有证明力。对证据6，原告认为该份判决书系未生效判决，故不具有法律效力。本院认为原告的质证意见成立。对证据8，原告认为省高院目前尚未进入再审程序。本院认为被告马雅丽提供的该组证据能够证明省高院就（2009）浙杭商终字第266号一案已进入再审审查阶段。
综合上述有效证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：
2007年1月11日，被告谢煜海持两被告的身份证原件、结婚证原件、房产证原件与一名冒名被告马雅丽的女子到原告处签订了编号同为20070000900�最高额抵押借款合同》及抵押物清单各一份。该合同规定，原告同意在2007年1月11日至2009年7月11日期间向被告谢煜海发放贷款，最高贷款限额为人民币300000元。借款种类与用途以及借款期限、借款利率均以借款借据为准。在上述借款期限内，被告谢煜海应在最高贷款限额内逐笔向原告提出申请，原告有权根据国家信贷政策和被告谢煜海实际情况对各笔贷款进行逐笔审批并决定是否发放。该合同还规定，还款方式为按季付息，每季末月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约；本金到借款期限届满时一次性归还，利随本清。合同同时还规定，抵押人被告谢煜海自愿以位于萧山区城厢镇潘水苑57幢3单元201室房产（见附件《抵押物清单》）作为抵押物，为贷款人在本合同项下发生的所有债权提供抵押担保。抵押担保的范围包括本金、利息（包括罚息、复息）违�金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括律师代理费等）。该合同还规定：如借款人不按期归还贷款本金，从逾期之日起按借款借据所约定的利率加收50％的罚息利率计收罚息；不按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息等。该合同规定本合同项下的借款借据及其他附件为本合同的组成部分，与本合同具有同等效力。被告谢煜海在借款人及抵押人一栏里签名并捺印，冒名女子则在抵押人及共有人一栏里签上“马雅丽”三字并捺印，原告则在贷款人一栏里盖章确认。上述合同签订当日，被告谢煜海即以购房为由向原告提出借款申请，要求借款300000元。2008年1月17日，被告谢煜海与冒名女子到杭州市房产管理局办理了上述房产的抵押登记手续，房屋他项权人为本案原告。次日，原告即将300000元贷款汇入被告谢煜海个人存款账户内。根据原告出具的借款借据载明：借款人�煜海，借款金额300000元，借款月利率6.6‰，借款日期为2007年1月18日，借款到期日2008年1月17日，还款方式为本金到期归还，利息按季结清。被告谢煜海在该借款借据上签字捺印。同日，被告谢煜海向原告出具确认书一份，确认其已收到贷款300000元。之后，被告谢煜海除按合同规定支付了2007年9月20日前的利息及原告从被告谢煜海账户内扣划利息776.71元外，其余利息及借款本金被告谢煜海一直未予归还。截止2009年6月2日，被告谢煜海尚欠原告利息、罚息等共计人民币61375.68元。为此，原告经催讨未果后，遂委托浙江永大联合律师事务所律师以借款合同纠纷为案由于2008年2月15日将两被告起诉至法院，并为此支出一审律师代理费9252元。同年9月25日，被告马雅丽以抵押合同纠纷为由将本案的原告、被告谢煜海起诉至法院，要求确认最高额抵押借款合同中的抵押行为无效。该�经一、二审法院审理后，二审法院认定该抵押行为有效。由于马雅丽对杭州市中级人民法院作出的终审判决即（2009）浙杭商终字第266号民事判决书不服，遂向浙江省高级人民法院提出再审申请，省高院于2009年6月10日受理后于同年7月16日依法作出（2009）浙民申字第740号民事裁定书，裁定驳回了马雅丽的再审申请。
另认定，被告谢煜海为欺瞒家人其抵押贷款之事，故伪造了一本房屋所有权证放置家中。2007年12月5日，其家人通过其他途径了解到被告谢煜海抵押借款一事后，将存放家中的房屋所有权证到杭州市萧山区房地产交易产权登记管理中心进行征询，被该管理中心发现系伪造的房屋所有权证，依法予以暂扣。
又认定，被告谢煜海、被告马雅丽于1998年7月登记结婚，于2007年12月14日离婚。本案所涉的座落于萧山区城厢镇潘水苑57幢3单元201室房屋系以被告谢煜海的名义在两被告婚姻存续期间内购置的商品房。
本院认为，原告与被告谢煜海签订的《最高额抵押借款合同》，系双方真实意思的表示，且内容亦不违反法律禁止性规定，应属有效。原告作为贷款人已按照合同规定向被告谢煜海履行了放贷义务，而被告谢煜海作为借款人亦已收到了全部贷款并按约支付了部分借款利息，据此，该借款合同双方实际已在履行。现被告谢煜海未按合同规定履行其还本付息的义务，其行为已构成违约，应承担违约责任。此外，根据本案的有效证据并结合两被告的陈述，本院认为本案所涉的借款虽发生在两被告夫妻关系存续期间，但由于被告谢煜海为其赌博还债，采取虚构购房事实，为隐瞒家人伪造房产权证，并伙同他人假冒被告马雅丽等手段，才从原告处抵押贷款了300000元。鉴于此，本院认为本案所涉借款不是被告谢煜海为其夫妻共同生活�负的债务，而是其个人债务，不应当按夫妻共同债务处理。现原告提出要求被告马雅丽对本案所涉债务承担连带责任的主张，因缺乏事实及法律上的依据，本院不予支持。至于抵押借款合同中的抵押行为的效力问题，本院认为，被告马雅丽曾就该抵押合同的效力单独提起诉讼，后经一、二审法院的判决及浙江省高级人民法院的再审审查，认定本案所涉的抵押合同为有效。据此，原告作为抵押权人有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。因此，本院对原告提出的该项诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十二条一款第（二）项及《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，判决如下：
一、被告谢煜海归还原告杭州联合农村合作银行武�支行借款本金300000元，偿付利息61375.68元（暂时计算至2009年6月2日，此后按照合同规定计收至实际履行之日止）。
二、被告谢煜海支付给原告杭州联合农村合作银行武林支行为实现债权所支出的律师代理费9252元。
上述一、二款，被告谢煜海于本判决生效后十日内履行完毕。
三、原告杭州联合农村合作银行武林支行有权以被告谢煜海、被告马雅丽共有的座落于杭州市萧山区城厢镇潘水苑57幢3单元201室房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
四、驳回原告杭州联合农村合作银行武林支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6071元，减半收取计3035.50元，由被告谢煜海负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日�十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 石红
二〇〇九年九月十日
书记员 邓瑶