惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠湾法刑二初字第13号
公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
被告人吴某某，男，1963年12月18日出生，汉族，高中文化，户籍地贵州省毕节市黔西县。因本案于2013年11月18日被惠州大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年11月29日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所，无前科。
公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2014〕24号起诉书指控被告人吴某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2014年2月28日审查受理后，依法组成合议庭，于2014年3月26日、7月2日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员林雪梅出庭支持公诉，被告人吴某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：被害人谢某某、陈某某、罗某某三人于2010年6月28日在惠州大亚湾经济技术开发区新澳大道的“丽郡园”，通过时任惠州大亚湾某某房地产开发公司“丽郡园”的销售经理被告人吴某某介绍，以分期付款的方式，购买了“丽郡园”共11套房子，并于2011年12月30日付清全部房款。
2013年6月，谢某某、陈某某、罗某某因三人急需钱用，找到吴某某要求退房。吴某某遂称，如果对某某房地产开发公司说，这11套房子是自己以他人名义购买，就可以卖回给公司，公司除了退还原房款外，还会多支付房价10％的利润。同年6月20日，谢某某等三人以谢某某的个人名义委托吴某某帮其三人将共11套房子退还给某某房地产开发公司。吴某某遂向某某房地产开发公司提交谢某某的退房委托书，并得到老总韩某某的同意。某某房地产开发公司于6月21日、7月16日、8月16日分别将120万元人民币、100万元人民币、20万元人民币汇入吴某某中国农业银行账户。吴某某收到退房款后，没有将该事实告知谢某某等人，反而将这些钱用于澳头赌博、偿还他人欠款。
2013月8月，吴某某找到谢某某、陈某某，虚构某某房地产开发公司没有钱退房款，但是可以通过刷信用卡购物套现的方法，逼迫公司退钱，继而获得陈某某的一张中国银行的信用卡、一ＸＸ安银行的信用卡，并在8月7日刷卡305325.78元人民币，再次用于赌博和偿还赌债。
综上，吴某某共计诈骗数额为2705325.78元人民币。
公诉机关向法庭提供了被害人陈述、物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据予以证实。认为被告人吴某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取三名被害人财物共计2705325.78元人民币，数额特别巨大。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人吴某某辩称其行为性质是经济纠纷，不构成诈骗罪，其刷陈某某的信用卡系经陈某某同意的。
经审理查明：一、被害人谢某某、陈某某、罗某某三人于2010年6月28日通过被告人吴某某（原惠州大亚湾某某房地产开发公司丽郡园小区的销售经理）的介绍，以分期付款的方式，购买了大亚湾新澳大道59号丽郡园小区内的11套房子，并于2011年12月30日付清全部房款。
2013年6月，谢某某、陈某某、罗某某因三人急需钱用，找到吴某某要求退房。吴某某遂谎称，如果对某某房地产开发公司说，这11套房子是自己以他人名义购买，就可以卖回给公司，公司除了退还原房款外，还会多支付房价10％的利润。谢某某等三人信以为真，就于6月20日以谢某某的个人名义委托吴某某帮其三人将共11套房子退还给某某房地产开发公司。吴某某即向某某房地产开发公司提交谢某某的《退房委托书》，并得到某某房地产开发公司总经理韩某某的同意。某某房地产开发公司于6月21日、7月16日、8月16日分别将120万元人民币、100万元人民币、20万元人民币汇入吴某某中国农业银行账户。吴某某收到退房款后，没有将该公司退款的事实告知谢某某等人，反而将这些钱用于澳门赌博、偿还他人欠款。
二、2013月8月，吴某某找到谢某某、陈某某，虚构某某房地产开发公司没有钱退房款，但是可以通过刷信用卡购物套现的方法，逼迫公司退钱，继而骗取了陈某某的一张中国银行的信用卡、一ＸＸ安银行的信用卡，并在8月7日刷卡消费305325.78元人民币，再次用于赌博和偿还赌债。
上述事实有下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源于被害人谢某某的报案。
2、被害人谢某某的陈述：2010年6月28日，我在丽郡园买房时认识吴某某，他当时负责丽郡园的销售工作，我在大亚湾某某房地产商开发的丽郡园小区买了11套房子，2011年12月30日，我就把11套房子分期付款供完了。2013年6月，由于有事需急用钱，我就想把11套房子都退了，吴某某就跟我说他已经和公司谈好了，由他对某某房地产开发商说这11套房子是他的，只是以他的名义购买，他说可以通过这样的方式把11套房子全部退还给公司，但是某某房地产商只承认他的名义，退还的钱只能汇到他的账户去，还可以在退还原供房款的基础上再加10%的利润给我。2013年6月20日，我就以个人的名义委托吴某某帮我退掉11套房子，我和吴某某签订了一张收条和授权委托书。到了7月份，我打电话给吴某某询问退房的事情，吴某某就说公司比较困难，还没有把钱汇到他的账户，要我等等。我等了一段时间，吴某某就开始不停的用各种借口来应付我，后来干脆不接我的电话了。2013年8月28日，我来到大亚湾某某地产开发有限公司想找吴某某的时候，该公司的副总经理赵某某对我说，吴某某在2013年6月20日之前就已经离职了，而且某某房地产公司已经向吴某某的账户汇了200多万元人民币，把这11套房子全部收购回来了，这是我才知道被吴某某骗了。在与吴某某签订授权委托书的时候，我不知道吴某某已经离开了大亚湾某某房地产开发有限公司。吴某某也没有对我说过他已经离开了大亚湾某某房地产开发有限公司。11套房子都是以我的名义负责跟吴某某办理的，有3套房子的权属是属于我的，有2套是属于陈某某的，有6套是属于罗某某的。
3、被害人陈某某的陈述：2013年6月20日，我和谢某某、罗某某三人以谢某某的名义委托吴某某将我们三人共11套房子卖回给某某房地产公司，后来吴某某对我们说某某房地产公司的资金比较紧张，必须以刷信用卡套回现金的方式来支付房款，还说我的房子比较少(我只有2套房子，涉及的房款加上吴某某答应的10%利润大概有60万元)，先帮我处理，要我拿信用卡给吴某某，吴某某在外面刷卡后将票据拿到公司报账后将钱转到我们之前提供的谢某某账号上，另外刷卡的账单再由某某公司帮我还。2013年8月7日14时许，我就将中国银行和平安银行的信用卡交给了吴某某，两张信用卡一共被刷了305325.78元人民币，吴某某刷卡后，公司和吴某某都没有帮我还账款。
4、被害人罗某某的陈述：2003年8月，我通过同事认识了吴某某，知道吴某某在大亚湾做房地产生意，所以我和陈某某、谢某某三人合资通过吴某某在丽郡园楼盘卖了11套房子，当时是以谢某某的名义分期付款的方式购买的。2013年6月，我找吴某某说回收房子的事情，吴某某说公司只能给10%的利润，我同意这个方案。2013年8月27日，陈某某打电话对我说无法联系上吴某某，我就打电话给吴某某，也联系不上。2013年8月28日，我打电话给吴某某的前妻陈某甲，才知道吴某某因欠债已经逃跑了。于是我约了谢某某和陈某某来到吴某某所在的某某公司，找到副总赵某某，经询问才知道吴某某在两个月前已经离职了，已经不是某某公司的员工了，公司已经把回收这11套房子的钱汇了一部分给吴某某，赵某某还对我们说吴某某在和谢某某签订授权委托书之前就已经离职。我们知道这些情况就马上报警了。
5、被告人吴某某的供述：2010年6月28日，谢某某、陈某某、罗某某通过我在丽郡园购买了11套房子。2013年6月，因谢某某等人急需用钱，我就以我是大亚湾某某房地产有限公司销售总监的身份对谢某某说，这11套房子只要以我的名义退回给某某房地产公司，公司就会同意把房子收回，并承诺退还原供房款的基础上再加10%的利润给她们。2013年6月20日，谢某某、陈某某、罗某某三人就以谢某某的名义委托我，将她们在丽郡园的11套房子卖回给某某房地产公司，某某房地产公司就将房款240万元转入到我的账户中。我得到房款240万元后，就到澳门赌掉了。某某公司是没有10%的利润返还给客户这个规定的，我同谢某某等人讲有10%的利润是为了让她们信任我，好让我们去帮他办理这11套房款的相关事宜。我就想利用谢某某等三人的退房款去搞投资，等自己挣到钱后再私下将这10%的利润拿给谢某某等人。2013年8月7日，我找到谢某某和陈某某，就编了个理由跟她们说：“为了能尽快帮你们把房款退回来，我想到了一个办法，就是现某某房地产有限公司正好要送一些礼品什么的给银行的工作人员用于疏通公司与银行的关系。如果你们愿意，就可以借这个机会拿你们的信用卡，以我的名义给某某房地产公司的财物去刷卡买礼品什么的，公司就能通过这种方式将公司的钱从银行的对公账号上转出来还给你们作为11套房的退房款，信用卡上刷掉的钱，公司也会帮你们存回去。”陈某某就同意将她的两张信用卡拿给我去使用。我拿陈某某的信用卡共消费了305325.78元人民币。其实某某公司并没有送礼这个事情，我拿陈某某的信用卡去刷，某某公司也不知道的。只是我在澳门赌输了很多钱，就想拿谢某某等人的信用卡去套现金，到澳门看能不能把输掉的钱赢回来而编出的理由去骗陈某某等人的。
6、证人刘某某的证言：吴某某曾经在某某房地产开发公司担任丽郡园楼盘销售的经理，2011年3月28日辞职。我们公司如果接受了业主的退房的要求，可以把退房款汇到业主的账号。2013年6月21日，我收到吴某某和谢某某签订的授权委托书，因为委托书上写明了谢某某的退房款是要汇到吴某某的账号上。公司往吴某某的账号汇款，就是属于谢某某的退房款。经财务科核算，谢某某购买丽郡园11套房子，总共用了2886401元，公司于2013年6月21日退款120万，2013年7月16日退款100万，2013年8月16日退款20万，还剩下房款486401元未退。
7、证人肖某某的证言：2013年6月，吴某某找到我说他想退房，他说买丽郡园11套房子的钱是他自己的，房款已经交纳清了，但是没有到房产局登记，现在急需用钱，看公司能不能回购这11套房子。我说必须公司的老总同意才可以办理。吴某某就找公司老总韩某某，韩某某同意购回11套房子，之后，吴某某就拿着交款单和订房单找财务科。
8、证人韩某某的证言：2013年6月，吴某某到公司找到我说，他在外地做工程，资金比较紧张，他要退的11套房子里有部分资金是他的，希望公司能批准他退房，后来我们请示股东同意原价退还房款，没有答应其房款10%的利润，公司也没有这样的先例。吴某某要退的房子是谢某某签的认购协议书，后来我们就要求吴某某要有谢某某的委托书才可以办理，后来吴某某带了谢某某到我公司签了委托书，我们才办退房手续。公司前后三次已经支付了240万元现金，补存在必须以刷卡拿单据报现金的情况。
9、吴某某的中国农业银行账单：（1）2013年6月21日，转账120万；（2）2013年7月16日，转账100万；（3）2013年8月16日，转账20万。该三笔款转账对方户名为惠州大亚湾某某房地产开发有限公司。
10、扣押、发还物品清单：证实从吴某某处扣押的中国银行信用卡、平安银行信用卡，已经发还给被害人陈某某。
11、《收条》，证实2013年6月20日，吴某某收到谢某某5套房的分期购房协议书原件及付款收据（共计金额1359713元），吴某某在办理退房事宜并在收到房款之日起必须在两日内无条件将所收到房款加上10%的利润存入谢某某平安银行的账户。
12、惠州大亚湾某某房地产开发有限公司与谢某某签订的11套房子《分期付款购房协议》及《还款表》。
13、陈某某的中国银行卡对账单，证实2013年8月7日，刷卡支出80799.30元和62927.12元，两笔合计143726.42元人民币。陈某某的平安银行卡对账单，证实2013年8月7日，刷卡金额为161599.36元人民币。
14、授权委托书，证实2013年6月20日，谢某某委托吴某某办理丽郡园11套房子（共计金额2886401元）的相关退房事宜。
15、惠州大亚湾某某房地产开发有限公司出具的《关于谢某某丽郡园11套退房款情况》、吴某某书写的3张《收条》复印件、电子银行交易回单，证实2013年6月20日，谢某某和代理人吴某某到公司办理11套房退房手续，谢某某当场签了委托吴某某代办退房事宜并指定退房款打入吴某某账户，经核算，公司应退房款2886401元，经与吴某某约定同意公司分期付退房款，公司于2013年6月21日退款120万，2013年7月16日退款100万元，2013年8月16日退款20万元，共计退付240万元，现余房款486401元未退。
16、《辞职申请书》，证实吴某某于2011年3月28日申请辞职，得到惠州大亚湾某某房地产开发有限公司的批准。
17、德江县公安局治安管理大队出具的《抓获经过》，证实2013年11月18日凌晨4时许，治安大队接到情报中心反馈的情报称一名网上在逃人员入住德江县青龙镇玉溪路锦辉假日酒店，请求治安大队出警。接报后，该大队民警将入住该酒店的网逃人员吴某某抓获归案。
18、户籍证明，证实被告人吴某某的身份情况，其已达刑事责任年龄。
以上证据由公诉机关提供，来源合法，经庭审质证，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为：被告人吴某某以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币240万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。此外，被告人吴某某以非法占有为目的，骗取他人信用卡并使用人民币305325.78元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人吴某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但部分事实定性不当，应予纠正。
被告人吴某某虚构退房可以返还10%的利润骗取谢某某、陈某某、罗某某的信任，谎称公司仅能将款汇到其本人账号，被害人基于被告人吴某某虚假的承诺而陷入错误的认识，进而委托被告人吴某某退房事宜。被告人吴某某在收到公司退房款后，并没有按事先约定两天内将房款转账给谢某某，而是将所得款用于个人挥霍，足以可见其具有非法占有的目的。无论从犯罪主观方面还是客观表现行为来看，被告人吴某某该行为符合诈骗罪的构成要件。故被告人吴某某提出其行为性质是经济纠纷而不是诈骗的辩解，理由不成立，不予采纳。
被告人吴某某进一步虚构事实，谎称以刷卡套现的方式可以取回房款，以骗取被害人陈某某的“同意”将其本人的信用卡交给被告人吴某某使用。信用卡基本的使用规则必然是由持卡人本人使用。由持卡人以外的人员使用，则明显违反了信用卡管理秩序。而冒用他人信用卡不仅是针对持卡人本人，对发卡银行而言此时行为人也是一种冒用他人信用卡的行为。未经持卡人同意，如拾得或骗取他人信用卡而使用固然属于冒用他人信用卡，即使经持卡人同意而使用的情况下，如果行为人具有信用卡诈骗的犯罪故意与非法占有公私财物的目的，仍应属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。故被告人吴某某骗取陈某某的信用卡并使用了305325.78元的行为应定性为信用卡诈骗罪，公诉机关指控其犯诈骗罪的定性不当，本院予以纠正。
被告人吴某某归案后如实供述自己的罪行，属坦白，予以从轻处罚。被告人吴某某在宣判前犯数罪，依法实行数罪并罚。公诉机关提出对被告人吴某某判处有期徒刑十二年至十五年有期徒刑的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五十万元，被告人吴某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金五十五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月18日起至2028年11月17日止。罚金应在本判决生效之日起30日内缴纳。)
二、责令被告人吴某某退还给谢某某240万元人民币，退还给陈某某305325.78元人民币。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卓建新
审 判 员 房耀庆
人民陪审员 严雨行
二〇一四年七月七日
书 记 员 曾保育
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。