浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙绍刑终字第439号
原公诉机关浙江省绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某。因涉嫌犯罪于2012年8月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕，2013年2月8日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
辩护人王俊杰。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人陈某犯挪用资金罪一案，于2013年12月2日作出（2013）绍虞刑初字第397号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员宋斌帅出庭履行职务，原审被告人陈某及辩护人王俊杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2008年1月3日，下桃电站完成股权变更登记手续，由郑旭林、顾一峰变更为被告人陈某（占95%股份）、徐炎（占5%股份），法定代表人为谢华强。2008年3月7日，徐炎出具委托书，委托陈某代表其行使其在下桃电站的股东权利（包括股权转让）。2009年10月21日，下桃电站的法定代表人由谢华强变更为陈某。
被告人陈某在负责陕西下桃电站经营管理期间，指令出纳张某甲将部分下桃电站的发电所得营业款汇入其在陕西省宜君县中国农业银行卡号为62×××19的个人银行卡（以下简称7619卡）。2009年9月至2010年5月期间，张某甲先后三次将下桃电站发电所得营业款以转账方式存入陈某7619卡中，再转入陈某7710卡（系陈某股票绑定账号），陈某先后五次将其中部分款项转入个人股票账户用于炒股，累计挪用资金达人民币5.03万元。具体为：2009年9月16日下桃电站向陈某7619卡转账汇入6万元，同日从7619卡转支5万元到陈某7710卡，2009年9月23日、9月24日陈某分别支出其中0.8万元进入个人股票账户；2009年10月13日下桃电站向陈某7619卡转账汇入25万元，同日从7619卡转支15万元到陈某7710卡，2009年10月20日陈某支出其中1.2万元进入个人股票账户；2010年2月11日下桃电站向陈某7619卡转账汇入12万元，2010年3月10日从7619卡转支8万元到陈某7710卡，2010年5月6日陈某支出其中0.23万元进入个人股票账户，同年5月18日陈某支出其中2万元进入个人股票账户。
2012年8月3日，陈某在浙江省杭州市湖滨花园小区被抓获归案。
原审判决认为，被告人陈某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。结合被告人陈某在下桃电站占95%股份，徐炎又全权委托陈某行使其股东权利，而陈某挪用电站资金5.03万元的行为虽侵害了下桃电站的资金使用权，但目前证据显示并未损害电站其他股东以及电站债权人的利益，故可以认定被告人陈某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可依法免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人陈某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
原审被告人陈某上诉及其辩护人辩护称，陈某无罪，具体理由如下：
1、一审法院对本案不具备管辖权。首先，一审法院确定管辖权依据有误。原判认为公诉机关指控的第一节犯罪事实中犯罪对象被侵害地即犯罪结果发生地在上虞，上虞法院由此取得管辖权。但挪用资金罪的犯罪对象为资金，犯罪对象被侵害地不等同于被害人所在地，不应以被害人所在地来确定管辖范围，而且海滨公司的实际住所地在杭州。公诉机关指控陈某所涉第一节犯罪事实中的犯罪行为和结果发生地均不在上虞。其次，公诉机关确定管辖权的依据为，起诉书指控第一节事实的被害人所在地为上虞，而在第一节事实已被原审法院定性为非刑事案件的情况下，确认本案管辖权的依据已不复存在。
2、陈某不符合挪用资金罪的主体构成要件。首先，陈某在下桃电站占95%的股份，另5%的股份由股东徐炎委托陈某全权行使股东权利，鉴于此，陈某实质上系全资控股股东，其收回个人投入的行为不应以挪用资金罪定罪。其次，陈某在2009年10月21日才经登记担任下桃电站的法定代表人，此前的身份仅为公司股东，而挪用资金罪要求“工作人员利用职务便利”，陈某在原判认定的部分犯罪时间段内并未担任公司任何职务，仅有股东身份，不能构成本罪。
3、原判认定陈某挪用资金5.03万元的证据不足。（1）原判据以证明陈某占用电站资金92万元审计报告内容不实。首先，审计报告制作主体不适格。没有证据证明上虞市同济会计师事务所具备司法鉴定许可证，且报告上并无具备司法鉴定人资格的专业人员签字及司法鉴定专用章。此外，同济会计师事务所在2009、2011年曾为海滨公司出具虚假审计报告，可见该事务所与该公司存在利益关系，进而影响其报告的真实性、客观性。其次，审计报告注明“我们未能对货币资金、固定资产进行盘点；未能对银行存款、往来进行函证；仅以企业账面金额及相关资料为依据”，可见该鉴定意见的检材不充足、不可靠。再次，审计报告认定陈某用以接受电站资金的银行卡为其尾号为7610的农业银行卡，但证人张某甲、孙某甲的证言均证明陈某尾号为7619的银行卡由张某甲保管，并非由陈某所持有。基于以上理由，该审计报告与事实相悖，不应作为证据使用。（2）证人张某甲的证言系非法证据。张某甲被公安机关在没有管辖权的情况下以职务侵占罪非法立案，张在被限制人身自由的情况下所作违背事实真相的证言不应作为证据使用。（3）原判认定的涉案金额5.03万元系陈某的自有合法财产。货币作为种类物具有不特定性，其所有权和使用权具有同一性，原判仅凭资金流向来判断资金所有权是错误的。
陈某及其辩护人当庭提交发票复印件若干，以证明陈某未向海滨公司报销相关费用；2009、2011年度同济会计事务所关于海滨公司财务审计报告复印件四份，以证明同济会计师事务所曾为海滨公司出具虚假审计报告，该事务所与本案有利害关系，其在本案中所出具的审计报告不具备证据效力；张某甲撤案决定书复印件，以证明上虞区公安局在张某甲不构成犯罪的情况下将其非法拘留，以限制人身自由的方式非法获取张的证言，相关证言不具备证据效力。
浙江省绍兴市人民检察院认为：原审判决庭审程序合法，认定事实清楚，证据确实充分。1、关于本案管辖权的问题。从便利诉讼的管辖原则来看，一审对本案的管辖是符合法律规定的。2、关于本案事实的认定。首先，一审对陈某的第一节事实没有作出认定，该认定符合事实与法律。其次，本案第二节涉案金额应为44834.84元。根据银行账明细显示，在2009年9月16日至2010年3月10日期间，电站资金转入7619银行卡、继而转入7710银行卡中时，该两张银行卡在资金转入时尚有余额共计5465.16元，在现无证据证明上述余额也系电站资金的情况下，根据有利于被告人原则，应予剔除。3、关于本案的定性。陈某为两电站的股东及法定代表人，系电站工作人员，符合挪用资金罪的主体构成要件。而其将款项汇入其个人卡内和股票帐户，故可以认定该4万余元系下桃电站资金，且利用该资金进行营利活动。基于上述理由，原判定性准确。陈某虽辩解曾向电站投入资金40余万元，但是根据一审的认定和陈某的银行凭证可以证实陈某从下桃电领取资金90多万元，其据此投入认为涉案资金系个人资金的辩解不能成立。4、关于陈某的量刑。其挪用资金4万与元并没有侵害其他股东和电站的利益，故其其判决免予刑事处罚，量刑适当。综上，建议二审法院在修正事实的情况下，驳回陈某的其他上诉请求。
经审理查明，原判认定上诉人陈某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大的事实，由原公诉提交并经一审庭审质证、认证的下桃电站记账凭证、银行现金支票存根、银行存款凭条、陈某农行7710卡交易明细、农行7619卡交易明细、股票账户对账单、陈某向电站投资凭证，上虞同济会计师事务所审计报告，证人孙某甲、张某甲、张某乙、王某、孙某乙的证言，被告人陈某的供述等证据证实，足以认定。
关于上诉人陈某的上诉及其辩护人的辩护意见，经查：1、一审法院同时受理公诉机关对陈某两节挪用资金罪的指控，因指控主要事实暨第一节事实的犯罪结果发生地在绍兴市上虞区，该案由上虞区法院管辖一并进行审理并无不当。2、挪用资金罪的主体构成要件主要强调的是该主体能否利用职务之便，损害单位利益。陈某在2008年1月3日已经登记变更为下桃电站的控股股东，另一股东徐炎也在同年3月将股东权利全权委托给陈某行使，结合电站职工张某甲、孙某甲等人的证言，陈某对于电站资金具有实质上的支配能力。鉴于此，陈某符合挪用资金罪的主体构成要件。3、原判认定事实清楚、证据充分。首先，上虞市统计会计师事务所审计报告显示，该报告由该所接受上虞市公安局经济犯罪侦查大队委托出具，所依据的基础资料由下桃水电站提供，并加盖该所印章、注册会计师印章。上述报告符合《审计法》关于审计资格、审计方式的规定。审计报告注明“我们未能对货币资金、固定资产进行盘点；未能对银行存款、往来进行函证；仅以企业账面金额及相关资料为依据”，仅表明该报告的审计方式，不能据此证明检材缺失。同时，张某甲的证言还证明其在陈某的要求下将电站资金转入陈某个人银行卡内，该证言与电站银行账户与陈某个人银行卡之间的转账记录，审计报告关于陈某占用电站资金情况的意见与上述证据所证明的内容一致。其次，上虞公安局在侦查过程中对陈某案共同犯罪嫌疑人张某甲采取刑事拘留的强制措施并无不当，不能因此否定张某甲证言的证明力。原判在已排除源于电站资金以外其他资金流入陈某个人股票账户可能性的情况下，就该笔资金认定挪用资金数额，并无不当。综上，陈某及辩护人在二审期间提交的证据与本案待证事实之间均缺乏关联性，相关意见亦无事实与法律依据，本院不予采信。
关于出庭检察员对一审认定的涉案金额提出的意见，经查，一审已作出有利于被告人的认定，而将涉案两银行卡内的已有资金扣除会导致重复扣减的情形，使认定的涉案金额悖离实际情况。鉴于此，对出庭检察员就犯罪金额认定提出的意见，本院不予采信。
本院认为，上诉人陈某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。陈某及其辩护人认为陈某无罪的意见，本院不予采信。鉴于其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可依法免予刑事处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王普庆
代理审判员 翟金源
代理审判员 李 莹
二〇一四年三月十四日
书 记 员 毛秀琴