中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4589号
上诉人（原审原告）兰西尼奥服饰控股有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙旺角弥敦道707-713号银高国际大厦9楼A5室。
法定代表人赵沛敏，董事。
委托代理人高薇，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人马利，北京市中里通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李雅楠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人新平衡运动鞋公司，住所地美利坚合众国马萨诸塞州波士顿格式次街20号。
法定代表人丹尼尔*麦肯尼，高级法务。
委托代理人郑晓晴，北京市鼎业律师事务所律师。
委托代理人侯娟娟，北京市鼎业律师事务所律师。
上诉人兰西尼奥服饰控股有限公司（简称兰西尼奥公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第7635号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：新平衡运动鞋公司（简称新平衡公司）于1981年10月17日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第175151号“N及图”商标（简称引证商标一，见附图），并于1983年4月15日被核准注册，核定使用商品为第25类鞋商品，其商标专用权期限经续展至2023年4月14日止。
新平衡公司于2004年7月15日向商标局申请注册第4170999号“N”商标（简称引证商标二，见附图），并于2014年9月7日被核准注册，核定使用商品为第25类男士服装、女士服装、儿童服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装、体操鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、服装带（衣服）、服装绶带等商品，其商标专用权期限至2024年9月6日止。
新平衡公司于2004年10月14日向商标局申请注册第4308423号“NSHOP及图”商标（简称引证商标三，见附图），并于2008年7月21日被核准注册，核定使用商品为第25类服装、上衣、跑鞋（带金属钉）、鞋、帽、儿童头盔、袜、袜带等商品，其商标专用权期限至2018年7月20日止。
新平衡公司于2007年3月14日向商标局申请注册第5942394号“N”商标（简称引证商标四，见附图），并于2014年11月28日被核准注册，核定使用商品为第25类运动鞋商品，其商标专用权期限自2010年11月7日至2020年11月6日止。
2009年5月20日，兰西尼奥公司向商标局申请注册第7409960号“NLXNA”商标（简称被异议商标，见附图），经初步审定公告在第1234期商标公告上，指定使用在第25类服装、鞋、帽、袜、手套（服装）、婴儿全套衣、皮带（服饰用）、领带、防水服、围巾等商品上。
针对被异议商标，新平衡公司在法定期限内向商标局提出异议申请。2012年9月25日，商标局作出（2012）商标异字第56025号《“NLXNA”商标异议裁定书》（简称第56025号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。新平衡公司不服该裁定，于2012年11月9日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其复审理由为：被异议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标，被异议商标是对新平衡公司驰名商标的抄袭和摹仿。综上，新平衡公司请求商标评审委员会不予核准被异议商标注册。
新平衡公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、新平衡公司商标信息资料；2、百度百科“NEWBALANCE”词条对新平衡公司的介绍资料；3、相关媒体有关新平衡公司的介绍资料；4、相关民事判决。
兰西尼奥公司答辩认为：被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标是其第7057507号“N兰西尼奥”商标的系列商标，并已经与兰西尼奥公司形成唯一对应关系。综上，兰西尼奥公司请求商标评审委员会核准被异议商标注册。
2014年4月15日，商标评审委员会作出商评字[2014]第047294号《关于第7409960号“NLXNA”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：被异议商标与各引证商标构成相同或类似商品上的近似商标，兰西尼奥公司提交的证据不足以证明被异议商标与各引证商标并存不会导致混淆误认。因此，商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
兰西尼奥公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
原审诉讼中，兰西尼奥公司向法院提交了其在商标评审过程中未向商标评审委员会提交的如下证据：1、兰西尼奥公司授权淘宝店铺使用被异议商标的品牌授权书；2、淘宝店铺销售“NLXNA”的网页截屏打印件；3、淘宝店铺宣传推广“NLXNA”品牌所支付的宣传发票；4、第7057507号“N兰西尼奥”商标档案；5、在商标查询网站上查询的其他含有“N”字母的商标信息；6、公证书。
原审庭审中，兰西尼奥公司明确表示对被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，并当庭增加诉讼理由认为引证商标二、四在被异议商标申请注册时还未经过初审公告，故商标评审委员会适用2001年商标法第二十八条属适用法律错误。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年商标法进行审理。被异议商标与四引证商标在文字构成及整体视觉效果上相近，同时注册使用在类似商品上，易导致相关消费者认为标有被异议商标的商品与标有引证商标的商品为系列商品或有所关联，从而发生混淆和误认，已构成2001年商标法第二十八条规定的使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会据此裁定被异议商标不予核准注册的结论正确。兰西尼奥公司在商标评审及原审诉讼中提交的证据不足以证明被异议商标经过宣传和使用，已经足以使相关消费者将其与各引证商标加以区分，从而不致混淆和误认。鉴于引证商标二、四均已被初步审定公告，商标评审委员会适用2001年商标法第二十八条裁定被异议商标不予核准注册的结论并无不当。因此，北京市第一中级人民法院依照1990年《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉裁定。
兰西尼奥公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、兰西尼奥公司指定使用在第25类商品上的第7057502号“NLXNA”商标已获核准注册，商标评审委员会应当遵循行政审查一致性原则，准予被异议商标注册；2、引证商标二、四的初审公告日期晚于被异议商标的申请日期，商标评审委员会适用2001年商标法第二十八条存在法律适用错误，但原审判决非但不予纠正，反而予以纵容；3、原审判决认定被异议商标与四引证商标构成2001年商标法第二十八条规定的使用在类似商品上的近似商标属于对“近似商标”概念的错误理解与适用；4、原审判决认为兰西尼奥公司其他含有“N”的商标以及与被异议商标近似的商标获准注册的情况不能成为被异议商标被核准注册的当然理由，且相关消费者对被异议商标进行认读时，并不能必然、唯一地将“LXNA”与兰西尼奥公司的商号联系起来的论断是错误的，被异议商标通过兰西尼奥公司的长期使用与宣传，早已与兰西尼奥公司形成唯一对应关系，如不予核准注册，将给兰西尼奥公司造成重大损失；5、经查询，引证商标一处于连续三年不使用撤销阶段、引证商标二处于无效宣告阶段、引证商标三已经消亡、引证商标四处于异议复审阶段，法院对此应依法予以考虑。
商标评审委员会、新平衡公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明事实基本清楚，且有被异议商标和四引证商标档案、第56025号裁定、异议复审申请书、答辩通知书、答辩书、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，登录商标局网站查询，结果显示：引证商标二的初审公告日期为2014年6月6日；引证商标三已被撤销；引证商标四的初审公告日期为2010年8月6日。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
被异议商标和四引证商标相比，其显著识别部分均系大写字母“N”，虽然被异议商标和引证商标一、二、三在大写字母“N”之外还组合有其他字母或图形，但其他的字母与大写字母“N”相比字号较小，图形则过于简单，而引证商标四则仅为大写字母“N”。因此，当被异议商标与各引证商标同时使用在所指定的相同或类似商品上时，相关公众施以一般注意力仍可能将其混淆，或误认为系同一商品提供者提供的系列商品。商标评审委员会和原审法院有关被异议商标与各引证商标构成使用在类似商品上的近似商标的认定并无不当。兰西尼奥公司提交的证据尚不足以证明被异议商标经使用已经与其形成唯一对应关系，不会导致混淆误认的后果，也不足以证明相关消费者对被异议商标进行认读时必然、唯一地将“LXNA”与兰西尼奥公司的商号联系起来。兰西尼奥公司的相关上诉理由均不成立，本院对此均不予支持。
另外，商标评审采取个案审查原则，且无证据证明其他与被异议商标近似的商标获准注册经过了司法程序的确认。因此，原审法院有关兰西尼奥公司其他含有“N”的商标以及与被异议商标近似的商标获准注册的情况不能成为被异议商标被核准注册当然理由的认定，并不存在错误。对兰西尼奥公司该项上诉理由，本院亦不予支持。
引证商标二、四的申请日期早于被异议商标的申请日期，根据商标局网站查询结果，引证商标二、四的初审公告日期均晚于被异议商标申请日期，故对此应适用2001年商标法第二十九条予以审理。商标评审委员会存在法律适用错误，原审法院对此未予查明且未纠正亦存在错误，本院对此予以纠正。但鉴于适用2001年商标法第二十九条对被异议商标与引证商标二、四是否构成近似商标进行评述的结论与适用2001年商标法第二十八条进行评述的结论相同，故商标评审委员会和原审判决的最终结论仍属正确。
同时，即便如商标局网站查询结果显示，引证商标三已被撤销，但引证商标一、二、四截至本案诉讼时仍为有效商标，仍可构成被异议商标获准注册的障碍。因此，引证商标三是否有效，均不影响商标评审委员会的裁定结论和原审判决结果。
综上，原审判决适用法律虽然存在错误，但判决结果正确，本院在纠正其法律适用错误的基础上，对原审判决仍予维持。依照2017年《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由兰西尼奥服饰控股有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年十一月十六日
书记员 杨叶娜
附图：
引证商标一引证商标二
引证商标三引证商标四
被异议商标