陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00176号
上诉人（原审被告）陕西建工第四建设集团有限公司。
法定代表人任军民，该公司董事长。
委托代理人彭甜，陕西权诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高军，男，汉族，陕西省洋县人，农民。
委托代理人任谦，陕西兢业律师事务所律师。
原审被告赵慎，男，汉族，陕西省渭南市人。
上诉人陕西建工第四建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服洋县人民法院（2014）洋民初字第00830号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，2009年11月19日，被告赵慎以被告四建公司的名义在留坝县民政局关于留坝县中心敬老院1-2号公寓楼建设工程招标时中标。同年12月8日，被告四建公司与赵慎签订施工项目经济责任承包合同，约定由赵慎以全额经济责任承包的方式承包该公寓楼建设全部内容，赵慎按工程决算价的1.9%向四建公司交纳管理费。2009年12月16日，被告四建公司与留坝县民政局签订建设工程施工合同，合同总价款646.93万元。当日，赵慎以四建公司的名义将该项建设工程转包给原告高军，并与高军签订了工程施工合同，合同总价款508万元。合同订立后，高军按合同约定向赵慎支付了履约保证金20万元，并组织人员对留坝县中心敬老院1-2号公寓楼进行施工建设。施工期间，高军与赵慎因工程款的给付发生争议。赵慎称已支付高军330万元，高军称赵慎仅支付290万元，两者相差40万元。2010年11月工程完工后，原告以工程款未按期给付为由，拒将工程交工。为此，渭南市检察院反贪局曾介入调查。2011年6月1日，四建公司与赵慎、高军在四建公司召开协调会，并形成会议纪要：由高军和赵慎在四建公司人员的协调下尽快对已付工程款数目核实确认；按合同赵慎付足80%工程款后，高军应立即交工；以后赵慎与高军之间的款项支付由四建公司监督处理。2011年7月21日，就工程的交工及竣工结算等事宜，被告四建公司（协议甲方）与原告高军（协议乙方）在留坝县民政局的参加下订立协议，主要内容为：乙方将该项目所有的技术资料、竣工资料、决算资料交付甲方，配合甲方将建设项目交工，甲方在协议订立后五日内委托建设单位向乙方支付工程款78万元（其中50万元为赵慎和高军的个人纠纷暂由甲方垫付）；赵慎与乙方在该项目施工过程中发生的50万元争议通过法律途径解决，该工程决算后甲方从乙方工程款中暂扣50万元，按该争议的判决结果执行；决算付款后七日内，甲方通过授权，建设单位直接将剩余工程款的95%支付给乙方。该协议还对其他事项进行了约定。2012年11月19日，原告与被告四建公司对留坝县中心敬老院1-2号公寓楼建设工程进行了决算，工程造价4778340.83元，除扣除国税157685.25元、质量保证金238917.04元外，结算造价为4381738.54元。另查，从2010年6月21日起，赵慎及被告四建公司先后十一次共支付原告高军工程款388万元，尚欠工程款501738.54元未给原告支付。审理中，被告四建公司提供了原告高军于2010年6月12日向赵慎出具的50万元借条一张，主张原告高军与赵慎之间存在50万元借款纠纷，依据四建公司与高军达成的协议，交工时四建公司替赵慎垫付了50万元工程款，结算时扣回该50万元是正当的，现只欠高军工程款1738.54元。对50万元借条一事，高军辩解称，工程基础完工后，赵慎未按合同约定给付第一期50万元的工程款，其于2010年6月12日向赵慎电话催款后，按赵慎的要求，其将50万元借条交付给赵慎在留坝工地的管理人员连军，由连军将该借条带回渭南交付给赵慎后，赵慎于2010年6月21日给其汇款50万元，该笔50万元汇款即为借条所载的50万元。经法院对连军核查，连军证实，其将高军出具的50万元借条从留坝县捎回渭南交给赵慎属实，高军向其交付借条时无人向高军付款，至于赵慎以后是否给高军付款其不知情。被告四建公司主张高军向赵慎借款50万元，除了借条外，再无其他证据。
原审法院认为，被告四建公司中标承建留坝县中心敬老院1-2号公寓楼建设工程后，被告赵慎作为其项目承包人又以四建公司的名义将工程转包给原告高军施工，被告四建公司未持异议，二被告拖欠高军的工程款及被告赵慎收取原告的履约保证金，依法应由二被告共同承担，并互负连带清偿责任。被告四建公司辩称原告提交的赵慎与原告签订的工程转包合同复印件，无原件核对，不能作为定案依据。现查明赵慎承认与高军签有转包合同，该工程实际为高军组织人员完工，且工程后期四建公司参照该转包合同与高军签订“协议”并向其支付工程款，故其该辩解理由不能成立，依法不予支持。被告四建公司辩称，法院从渭南市反贪局调取的询问赵慎笔录、三方协调会议记录等证据，是在一审法庭辩论终结后原告才申请调取的，其已过举证期，以及证人（连军）证词不能由法院调取的主张缺乏法律依据，该组证据依法予以采信。被告四建公司辩称，中国工商银行20万元的两张汇款凭证不能证明该款就是履约保证金。现查明该汇款凭证上的日期与双方签订转包合同的日期相一致，根据合同对履约保证金的约定、该汇款单上明确的汇款人和收款人以及赵慎承认收取了高军20万元履约保证金的陈述，对该份原告已交纳履约保证金20万元的证据应予以采信。被告四建公司辩称高军向赵慎借款50万元应从工程款中抵顶，但其无充足的证据证实该借款的确实存在，且借款与该合同纠纷不属同一法律关系，其辩解请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：限被告陕西建工第四建设集团有限公司（原陕西省第四建筑工程公司）及被告赵慎在判决生效后十日内支付原告高军工程款501738.54元、履约保证金200000元，合计701738.54元，二被告互负连带清偿责任。如果末按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由被告四建公司及被告赵慎共同承担。
上诉人陕西建工第四建设集团有限公司不服原判，上诉称，一、原审对被上诉人提交的《建设工程施工合同》复印件在没有和原件核对的情况下予以认定，是违法认定证据。二、原审法院认定高军向赵慎支付了履约保证金20万元错误。三、一审中，双方对工程总造价和已付款没有争议，只对2010年6月12日被上诉人出具的借条50万元是否实际交付有异议。上诉人认为50万元已经交付。原审仅凭连军自述认定2010年6月12日高军虽出具了借条但没有收到钱错误。四、在上诉人出具了借条，被上诉人未拿出其他证据的情况下，足以认定上诉人将50万元支付给高军，原审对此不予认定是违法分配举证责任。五、原审法院对连军的调查是违法调取证据，且对连军的身份未予核实。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
经审理查明，原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于50万元借款的给付问题。被上诉人高军称，2010年6月21日赵慎向其汇款50万元，就是2010年6月12日借条上载明的50万元。上诉人陕西建工第四建设集团有限公司称，上述汇款是借条之外的50万元，借条上载明的50万元是用现金支付的，但没有提交证据。50万元属大额交易，因此，在被上诉人否认、上诉人亦没有提交支付凭证或其它证据证实借条上载明的50万元是现金支付的情况下，原审认为不能从工程款中扣除借条上载明的50万元借款并无不当。上诉人没有充足的证据证实其的上诉主张，本院不予支持。二、关于20万元履约保证金的问题，原审判决已做了论述，本院无异议，上诉人的此节上诉理由，无事实依据，本院亦不予支持。三、对工程总造价和已付款双方没有争议，而上述款项是依据《建设工程施工合同》计算或履行的。上诉人上诉对该合同的真实性提出异议，但未提交相反证据予以佐证。被上诉人当庭陈述，其合同原件丢失，只留有复印件。因此，原审根据本案实际对上述合同复印件予以认定，不无不妥。四、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证。原审法院为查明案情，向证人连军核实有关案件事实正确，上诉人认为原审因此程序违法的上诉理由，没有事实、法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人陕西建工第四建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 李俊霞
代理审判员 丁腾龙
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 王雅泽