甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）天刑二终字第10号
原公诉机关张家川回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告）魏永胜，又名魏三，男，生于1973年5月11日，回族，甘肃省张家川回族自治县人，小学文化，农民，住张家川回族自治县张家川镇东关村*组**号。1998年5月14日因犯故意伤害罪、贩卖毒品罪被天水市中级人民法院判处有期徒刑20年，剥夺政治权利5年，2011年7月21日刑满释放。2014年9月25日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于张家川回族自治县看守所。
张家川县人民法院审理张家川县人民检察院指控被告人魏永胜犯贩卖毒品一案，于2015年2月4日做出了（2015）张刑初字第07号刑事判决书。以被告人魏永胜犯贩卖毒品罪。判处有期徒刑十三年，宣判后，该犯不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过审查案卷并讯问了上诉人，现已审理终结。
原审法院认为：2014年8月份，张家川县张川镇的吸毒者马海涛分别通过糟建华、杨继平从被告人魏永胜处取毒品，后被告人魏永胜三次交给糟建华3包毒品（折合0.3克），一次交给杨继平1包毒品（折合0.1克），四次共计4包毒品（折合0.4克）在该县二幼门口、北苑小区门口、电力局门口交给吸毒人员马海涛，被告人魏永胜从中获利400元。
2014年月9月1日，张家川县邮政局的吸毒者白小明通过糟建华从被告人魏永胜处取毒品1包，白小明便给糟建华100元，后毒资交给被告人魏永胜。公安干警将白小明抓获，查获毒品海洛因1包，经天水市公安司法鉴定中心称量净重0.061克。
同年9月份，张川镇西街村的吸毒者高建华分别通过杨继平、糟建平五次从被告人魏永胜处取毒品5包（折合0.5克），被告人魏永胜从中获利500元。
同年9月份的一天，吸毒者马海涛通过杨继平从被告人魏永胜取毒品1包（折合0.1克），杨继平将毒品在该县东大寺门口交给吸毒人员马海涛，被告人魏永胜从中获利100元。
同年9月19日下午，张川镇东街村的吸毒者马金虎通过杨继平从被告人魏永胜处取毒品（折合0.1克）一包，在该县北门十字老菜集交给马金虎，被告人魏永胜从中获利100元。马金虎拿上毒品准备回家吸食时被公安民警抓获，并查获该毒品海洛因1包。经天水市公安司法鉴定中心称量净重0.0612克。
2014年9月24日14时许，张家川县公安局民警将乘坐杨继平摩托车的被告人魏永胜抓获，从其手中所提的牛奶纸箱中搜查出毒品可疑物一包，经天水市公安司法鉴定中心称量净重10.4591克，该可疑物一包检出毒品海洛因。
认定上述事实的证据有公诉机关当庭提交并经质证的下列证据：1、案件来源、抓捕经过分别证实了案件的来源和被告人归案的经过。2、辨认笔录证实了高建华对魏永胜的辨认情况。3、提取笔录证实侦查人员从魏永胜处提取毒品可疑物一包。4、现场检测报告书证实了被告人魏永胜系吸毒人员。5、刑满释放人员通知书证实被告人魏永胜因故意伤害、贩卖毒品罪于1998年5月14日被判处有期徒刑20年，2011年7月21日释放。6、甘肃电信天水分公司客户通话详单证实：糟建华多次与魏永胜持有的1339938****电话通话；马海涛、高建华在2014年9月份多次与魏永胜的1339938****电话通话。7、吸毒人员马海涛、高建华（巴兰）、马金虎（眼窝旋），白小明证实，分别从糟六六、杨继平处取毒品，给付毒资的事实。8、被告人魏永胜供述证实，我从兰州人跟前购买了10克毒品海洛因，坐车返回张川。在张家川县影视中心门口的路上，我与杨旺旺被公安机关当场抓获。糟六六、杨旺旺一直在帮我出货，每天我免费给他们一些毒品供他们吸食。9、天水市公安局天公鉴（理）字（2014）440、441、465号鉴定文书分别证实：从犯罪嫌疑人魏永胜处扣押的白色粉末状可疑物1包，经JA2004型电子秤称量净重10.4591g，检出毒品海洛因成分。从杨继平及糟建华贩卖给马金虎和白小明的白色可疑物中均检出毒品海洛因。
原审法院认定：被告人魏永胜为牟取暴利，通过糟建华、杨继平多次给他人贩卖毒品海洛因12包，折合1.1222克，获毒资1200元；公安机关从魏永胜处扣押毒品海洛因一包，净重10.4591克，共计11.5813克；其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，魏永胜曾因犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后5年内又犯罪，属累犯，且系毒品再犯，其主观恶性深，应依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十五条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人魏永胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元；随案移送的黑色直板手机一部、钱江125型摩托一辆予以没收；黑色折叠式刀子一把、棕色皮夹一个、身份证一张、中国邮政储蓄卡一张、中国农业银行卡一张、现金23.7元发还被告人魏永胜。
上诉人的上诉理由：上诉人前后12次贩卖毒品的事实清楚，但贩卖数量不准确；公安机关当场扣押上诉人的一包毒品，不应认定贩卖毒品的数量，而应以非法持有毒品罪对其认定。
经二审审理查明：2014年8月份至同年9月份期间，上诉人魏永胜通过糟建华、杨继平直接或间接地分别给吸毒人员马海涛、白小明、高建华、马金虎贩卖毒品海洛因12次，折合毒品数量0.7342克，获毒资1200元以及公安机关从魏永胜处购买的毒品海洛因一包，净重10.4591克的事实和一审查明的事实相同。
上述证据已经一审法院当庭质证认证，二审经审查、核实后无异议，予以确认。
关于上诉人提出对其12次贩卖毒品海洛因，每次1包，不能按毒品交易习惯一包折合0.1克计算，应以每包0.0612克计算比较公允，应认定上诉人贩卖毒品海洛因的数量为0.7342克。经查，上诉人通过糟建华、杨继华给吸毒人员白小明和马金虎贩卖的毒品海洛因被公安机关当场查获，经公安机关司法鉴定中心称量，净重分别为0.061克和0.0612克，根据相关毒品折算的规定，对于毒品数量折算应以实际查获的为准，本案另外10次贩卖的毒品虽未查获到案，但从有利于被告处刑的原则，其毒品数量应以查获的毒品克数计算折算，故本案零星贩卖的12次数量应折算为总量为0.7342克较妥，原审法院认定被告人通过糟建华、杨继华多次给他人贩卖毒品海洛因12包，折算1.1222克的事实缺乏相关规定，应予纠正。
关于上诉人提出原审法院将公安机关当场扣押的毒品海洛因，认定为贩卖毒品的数量计算不当，该毒品海洛因上诉人没有贩卖的行为，应以非法持有毒品罪认定的理由，经查，上诉人多次给他人贩卖毒品海洛因的事实有其本人的有罪供述，还有吸毒者和其他证人均已证实，贩卖毒品的事实清楚，证据充分，故上诉人所持对公安机关当场查获扣押的毒品海洛因以非法持有的认定缺少理论依据，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的相关精神，有证据证实其实施了贩卖毒品的犯罪行为，被查获的持有毒品应按照贩卖毒品的数量认定，故上诉人所持公安机关查获的毒品应按照非法持有毒品罪的认定不能成立，不予认定，其上诉理由不能成立，应予驳回。
本院认为：上诉人魏永胜为牟取非法利益，通过糟建华、杨继平多次给他人贩卖毒品海洛因12包，折合0.7342克，获毒资1200元，另外公安机关查获上诉人魏永胜购买的毒品海洛因一包，净重10.4591克，共计11.1931克。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，其上诉请求一审量刑过重，请求从轻处罚的理由，经查，上诉人魏永胜多人多次给他人贩卖毒品海洛因，不仅有其到案后的部分有罪供述，也有证人证言、吸毒人员陈述以及被查获到案的毒品海洛因予以印证，犯罪事实清楚，上诉人属累犯情形，且系毒品再犯，其主观恶性深，应依法从重处罚。依照最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见及其相关实施细则，原审法院已根据被告人贩卖毒品海洛因的数量、多人多次情节、以及累犯加再犯情形予以计算并恰当量刑，其处刑并无不当，上诉人上诉理由不能成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
代理审判员 闫青春
二〇一五年五月七日
书 记 员 程芳玲