浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）湖民一初字第19号
原告：杭州中舟建筑工程有限公司。
法定代表人：蒋传宝。
委托代理人：姚洪峰。
委托代理人：风恺。
被告：长兴林城房地产开发有限公司。
法定代表人：王仁美。
被告：浙江湖州大云昆中学校。
负责人：陈尚志。
被告：浙江花海圣沃特国际发展有限公司。
法定代表人：陈尚志。
三被告共同委托代理人：王秋永。
三被告共同委托代理人：童力。
原告杭州中舟建筑工程有限公司（以下简称中舟公司）与被告长兴林城房地产开发有限公司（以下简称林城公司）、浙江湖州大云昆中学校（以下简称昆中学校）、浙江花海圣沃特国际发展有限公司（以下简称花海公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2007年4月12日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2007年7月23日进行了证据交换，于2007年11月14日，2008年8月6日进行了两次公开开庭审理。原告法定代表人蒋传宝及其委托代理人姚洪峰、风恺，三被告共同委托代理人童力，王秋永到庭参加第一次开庭；原告委托代理人姚洪峰，三被告共同委托代理人童力，参加第二次开庭，浙江科佳工程咨询有限公司（以下简称科佳公司）鉴定人闻继孙出庭接受质询。本案现已审理终结。
原告中舟公司诉称：原告于2003年4月与被告林城公司、昆中学校签订了建设工程施工合同，约定由原告承包建设浙江湖州大云昆中学校（一期）工程，合同价款暂定为2400万元，工期为180天。工程开工后第一被告林城公司、第二被告昆中学校没有严格按合同约定支付工程进度款，先后仅支付了10845000元，导致了工程的停滞。此外，由于第一、第二被告没有备齐应由其提供的材料，导致了工程在事实上的难以进行，因此，该工程直至2005年5月竣工。该工程竣工后通过了分部验收，并已具备完全的验收审计条件，于是原告将相关资料移交第一、第二被告。但第一、第二被告以撤出场地为由拒绝接受相关材料，却接收了该工程。经反复协商，第一、第二被告向原告作出承诺，同意最迟在2005年12月底前付清全部的工程款，同时，由第三被告花海公司作出担保，但三被告至今仍未支付拖欠的款项。
第一、第二被告自2003年10月后就一直未付工程进度款，理应按《建设工程施工合同》承担相应的责任。且第一、第二被告在工程竣工收到验收材料后的半年多时间里迟迟未进行审计，与其所做出的《承诺书》中“三个月内审计完毕”，“2005年12月底前付清全部工程余款”的承诺相违背，
第一、第二被告拖欠原告工程款且多处违约，造成了原告巨大的经济损失，第三被告在原告多次要求下拒不履行担保责任。原告为维护合法权益，现依法提起诉讼，请求判令：一、被告支付拖欠的工程款15778337元；二、判令被告支付违约金暂定5184000元（违约金从2003年12月30日起算至2005年12月30日，每日为万分之一，计1728000元；2005年12月30日计算至2007年4月9日，为每日万分之三，计3456000元，共计5184000元。需计算到实际履行完毕之日止）；三、判令被告赔偿原告的利息损失暂定1590459.70元（利息从2005年12月30日起算，需计算到实际履行完毕之日止）；四、本案诉讼费用由被告承担。
三被告在法定期限内未提交书面答辩状，在庭审中辩称：1.本案的案由应确定为建筑承包合同货款纠纷，因为原告的诉讼请求第一项是要求判令支付拖欠的工程款。2.原告的起诉中的三个被告有两个是不符合要求的，第二被告事实上没有这个学校存在，第三被告不是合格的担保人，其只对原告的履约保证金200万元进行了担保。第三被告在收到原告的审计材料后，保证在2个月内审计，但第三被告不是审计单位，无权作出这方面的承诺，所以第三被告也是不合格的主体。3.既然本案是建筑工程合同货款纠纷，原告起诉时就应当提供货款纠纷的相关证据，即原告做了多少工程，工程量经过原、被告及审计单位的确认，被告支付了原告多少工程款等，但原告提供的所有证据中并没有这方面的证据。
庭审中，原告明确已收到被告工程款8845000元，退还履约保证金2000000元，合计10845000元。此外，被告已支付幕墙工程款3176857元。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据材料：1.建设工程施工合同一份，拟证明原告与第一、第二被告之间的合同关系，及第三被告的担保合同关系。2.建筑合同施工许可证一份，拟证明本案涉及的建筑工程的合法性。3.联营协议书一份，拟证明原告承包该项工程的事实。4.补充协议书一份，拟证明原、被告之间关于原合同的变更情况。5.会议纪要一份，拟证明该工程在04年已基本符合竣工条件的事实以及第一、第二被告未落实工程进度款的事实。6.“有关工程竣工验收、决算及进度款、决算款支付计划书”一份，拟证明第一、第二被告未支付的进度款差额的具体数额，及原计划04年竣工的情况。7.收款收据计帐联共18份，拟证明原告所收到的工程款的具体数额。8.工程审核单5份，证明原告所承接工程量属实的情况。9.中间结构验收记录，拟证明原告所承接工程已通过中间结构验收的事实。10.初验会议纪要一份，拟证明该工程已在2004年通过初步验收，并计划于2004年12月竣工的事实。11.担保函一份，拟证明第三被告自愿提供担保的事实及第三被告应承担的担保责任的范围。12.承诺书一份，拟证明第一、第二被告承认资金和材料未到位的事实，关于05年审计验收的计划，以及承诺在2005年12月底前还清全部工程的事实。13.公证书，拟证明在原告起诉之后，被告已经使用了本案涉及的项目工程的事实，其中招贴宣传的挂件、公证书的招生宣传资料来源于被告所使用的项目工程的现场，证明由被告所在的各种教室进行各种宣传。
对于原告提交的证据材料，三被告质证如下：
1.对证据1建设工程施工合同的真实性、合法性、关联性没有异议，但发表5点意见：（1）合同价款为暂定2400万元；（2）工程量按时结算；（3）工程款的支付方式为经确认支付85％后停止支付，余款待工程验收完毕后付清；（4）各单位主体结顶进行中间结构验收，竣工验收日期按合同执行；（5）合同订立的日期是2001年4月20日。
2.对证据2建筑合同施工许可证、证据3联营协议书的真实性、合法性、关联性没有异议。
3.对证据4补充协议书的真实性、合法性、关联性均有异议，首先甲方是花海公司，而不是发包方，非常明确地写明花海公司是担保方，主体不符。主合同签订的时间是2001年4月20日，而这份补充协议书签订的时候是2002年4月18日，在主合同生效期之前的，主合同有一个签订的时间和一个生效的时间。因此这分补充协议提前了2天。这份补充协议已经被原告提供的证5、6否认了。所以这份补充协议合法性、关联性都是有问题的。
4.对证据5会议纪要：（1）对真实性没有异议，但该证据不完整，这份会议纪要明确附件有3个，签到单、结算款支付书、总承包方和发包方的协议书没有，因为这个协议书对整个工程有主要的意义，既不能说明工程款的问题，也不能说明工程进度的问题。2、在这份会议纪要中第一条第三段明确规定了履约保证金的退还时间是统一在各单项工程竣工验收合同交付使用时。和原告提供的证据4是矛盾的。原告提供的证据4的时间是2002年4月18日，也就是说证据4已经被证据5所否定了。
5.对证据6“有关工程竣工验收、决算及进度款、决算款支付计划书”的真实性没有异议，但对合法性，关联性有异议，承包方单方面向原告承诺的竣工验收的时间不符合法律规定，竣工验收的时间不可由发包方决定。这份证据对证4所谓保证金支付的时间予以了否定，该证据第五点很清楚，履约保证金在交付之日起赔付。
6.对证据7收款收据计帐联的真实性、合法性、关联性均没有意义。
7.对证据8工程审核单，实际上一共是4份，但是对方提供了5份，其中一份是重复的。原告保存的是不完整的证据，这4份材料经核定，只证明总工程款是2508159元。
8.对证据9中间结构验收记录的真实性没有异议，对合法性关联性有异议。中间验收记录施工单位均系诸暨二建不是原告。这些中间结构验收记录都无法证明原告的诉讼请求及工程量，也无法证明工程总体竣工的事实。
9.对证据10初验会议纪要的真实性、合法性、关联性均无异议，但初验结果存在很多问题共有4页，整改的情况没有得到质监部门的确认。该证据与被告提供的证据可以互相印证，证明原告对整改意见未作任何改动。
10.对证据11担保函的真实性、合法性、关联性均无异议，但花海公司是一个担保单位，不是发包单位。
11.对证据12承诺书的真实性、合法性、关联性均无异议。但承诺书中明确工程款的结算必须在竣工验收以后，而且这份承诺书的时间也没有。
12.对证据13公证书的真实性没有异议，但是对关联性有异议。公证书不能证明原告的工程量以及工程款问题，不能支持原告的诉讼请求。招生相关的宣传资料与原告起诉的目的没有任何关联性。
对中舟公司提交的证据材料，本院认定如下：
1.对于证据1建设工程施工合同，本院予以确认。该证据能够证明原告中舟公司与被告林城公司、昆中学校于2001年4月20日订立建设工程施工合同，约定了双方的权利义务。
2.对于证据2建筑合同施工许可证，证据3联营协议书，本院予以确认。该两证据能够证明本案涉及的建筑工程的合法性以及原告承包该项工程的事实，且联营协议证明花海公司虽未在本案建设工程施工合同上签字，但明确属于本案涉案工程的建设方（业主）之一。
3.对于证据4补充协议书，被告对真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为该证据所涉及的对于建设工程施工合同的质量保证金、管理费、履约保证金的返还与原告诉请不具有关联性，本院不予认定。
4.对于证据5会议纪要，本院予以确认，该证据能够证明原、被告、监理公司等单位于2004年11月12日召开会议，明确了涉案工程的相关事宜：明确被告方应于2004年12月底前完成85%进度款的差额部分；工程应于2004年11月25日组织初验，在12月中、下旬组织竣工验收；本案涉案工程大部分土建工程已经完成且学校在2004年9月1日实现部分开学等。
5.对于证据6“有关工程竣工验收、决算及进度款、决算款支付计划书”，本院予以确认，该证据能够证明被告昆中学校就本案工程竣工验收、决算及进度款、决算款的支付作出的计划。
6.对于证据7收款收据计帐联，本院予以确认。该证据证明原告收到被告支付的工程款和履约保证金10845000元
7.对于证据8工程审核单，被告认为该证据不完整，本院认为原告提交的5份工程审核单有2份重复，实际应为4份，对其证据三性本院予以确认，能够证明原告完成的相关工程量。
8.对于证据9中间结构验收记录，本院予以确认，该证据能够证明本案涉案工程已通过中间结构验收的事实。
9.对于证据10初验会议纪要，本院予以确认，该证据能够证明原、被告、监理公司等单位于2004年11月25日对本案涉案工程进行了初验，对工程存在的问题进行了明确，要求在12月15日前完成剩余工作竣工验收。同时要求业主方解决资金问题。
10.对于证据11担保函，本院予以确认，该证据证明被告花海公司于2002年4月22日对履约保证金200万元出具了担保函。
11.对于证据12承诺书，本院予以确认。该证据证明被告林城公司对工程竣工、验收、工程款支付等事宜作了承诺，由被告花海公司担保。
12.对于证据13公证书，本院予以确认，该证据能够证明本案涉案工程的外观现状及被告在教室内挂、贴宣传资料的事实。
被告在法定举证期限内被告未提交任何证据，仅对本案诉讼时效提出疑义，本院认为被告对涉案工程一直未进行竣工验收和造价审核，无法确定工程款数额。并且被告林城公司曾承诺“待工程验收审计完成后，于2005年12月底前付清全部工程款”，由被告花海公司对该承诺作出担保，原告于2007年4月12日向本院起诉，尚不足法律规定的两年诉讼时效期间，因此被告提出本案已过诉讼时效的抗辩，本院不予支持。
被告在2007年7月23提交证据两份土建工程审核单和监理意见，原告认为已过举证时限，不愿予以质证。本院认为被告无正当理由，在法定举证期限内未予举证，也未申请延期举证，也不属于新证据，且原告不同意质证，因此本院不予认定。
由于双方当事人对涉案工程造价存在争议，本院委托科佳公司对涉案工程进行了造价鉴定，科佳公司于2008年6月作出《浙江大云昆中国际学校建设项目初中部、高中部及图书馆已完工程造价鉴定报告书》，鉴定工程总造价为19287552元，其中幕墙工程仅计入返项目部差价款2455582元。原告对鉴定报告提出异议，科佳公司于2008年8月3日予以回复，特别是对幕墙工程提出了3点说明，并做出了“幕墙工程分包及价款处理建议”。本院于2008年8月6日，8月25日组织双方对鉴定报告及回复进行了质证。
原告质证认可科佳公司的鉴定报告及回复说明，同意将工程总造价调整为19312585元（其中幕墙工程仅计入返项目部差价款2455582元）。对于幕墙款，原告认为应当计入总工程款，由被告支付给原告，对于幕墙的造价和处理，同意科佳公司的回复说明中“关于幕墙工程分包及价款处理建议”。
被告对科佳公司的鉴定结论质证认为：1.工程未经竣工验收，鉴定的工程量及造价计算值得商榷，因此对鉴定造价不予认可，应按国家规定的程序重新鉴定。2.幕墙是由被告直接与浙江康泰幕墙装饰有限公司（以下简称康泰公司）发生经济关系，即由被告直接将工程款支付给康泰公司，原告仅是一个介绍人，因此，该幕墙工程款不应计入工程款中。3.幕墙工程返项目部差价款属于中介费用，不属于原告方主张的工程款范围，与本案无关。
本院对于科佳公司的鉴定结论认定如下：科佳公司是具有司法鉴定资质的鉴定人，受本院委托对涉案工程造价进行审核，符合鉴定程序，其鉴定结论应当合法有效。本院依法确定工程鉴定总造价为19312585元（其中幕墙工程仅计入返项目部差价款2455582元），幕墙造价为4725181元。至于幕墙工程款是否应计入鉴定总价，本院将在争议焦点部分评判。另外，鉴定单位根据25号联系单的签复意见，将被幕墙工程返项目部差价款计入工程鉴定总价，并无不当，被告认为幕墙工程返项目部差价款属于中介费用，不应计入工程总价的异议不能成立。
庭审中查明，被告浙江湖州大云昆中学校就是与原告订立建设工程施工合同的浙江大云昆中国际学校，且在合同履行过程中，一直使用“浙江大云昆中国际学校”的公章。花海公司作为昆中学校的举办者，且作为涉案工程的业主方鉴证了中舟公司与诸暨二建签订的联营协议，参加了与涉案工程竣工验收相关的会议，并对林城公司承诺支付工程款作了担保。因此其既是本案工程实际建设方，又是涉案工程款支付的担保人，原告将其作为本案被告起诉并无不当。被告关于昆中学校和花海公司主体不符合的抗辩本院不予支持。
另查明，本案所涉工程的幕墙施工合同由原告与康泰公司签订，幕墙的工程进度款经原告方签字确认，由被告直接支付给康泰公司。现被告共支付幕墙工程款为3176857元。
根据双方当事人的陈述及抗辩，举证和质证，本院对本案事实认定如下：
2001年4月20日，原告中舟公司与被告林城公司、昆中学校订立《建设工程施工合同》，由原告承包建设被告开发的浙江湖州大云昆中学校（一期）工程，包括学校初中部、高中部、图书馆的土建、安装、装修、室内水电工程。合同约定工期为180天，暂定合同价款（合同价格可调）为2400万元，工程款进度款按当月完成工程造价的85%在次月5日前支付，付至总造价85%时，暂停支付，余款待工程竣工验收、决算审核完毕后按规定一次性付清。合同还对双方当事人的权利义务，违约责任，质量保修，履约保证金等进行了约定。合同订立后，原告依约支付了保证金200万元，现该保证金被告已经返还原告。工程开工后，被告未按要求支付工程进度款，至今仅支付工程款8845000元，导致该工程不能按时完成。2004年11月12日，涉案工程相关当事人，包括原、被告各方就工程竣工验收事宜召开了会议。会议明确涉案工程已基本完成，基本符合竣工验收条件，学校于2004年9月1日实现了部分开学。会议商定于2004年11月25日组织竣工初验，12月中、下旬组织竣工验收。同时要求各施工单位抓紧做好竣工验收准备工作，建设方应于2004年12月底基本处理完85%进度款的差额部分。2004年11月8日，昆中学校向原告出具了“有关工程竣工验收、决算及进度款、决算款支付计划书”，除对以上会议的内容加以明确外，还明确了工程决算款在施工方报送决算后于2005年5月底前支付。2004年11月25日，涉案工程各相关单位对工程进行了竣工初验，对存在的问题进行了明确，同时要求建设方落实资金问题，保证12月15日能够竣工验收。2005年林城公司出具给原告一份承诺书，承诺按要求提供材料，确保施工方能在2005年5月底前完成施工。并对工程竣工验收合格审计及工程余款的支付计划进行了承诺，承诺2005年12月底前付清全部工程余款，由花海公司对其支付工程款作担保。
本院认为根据双方当事人诉辩主张，争议的焦点主要在于：一、涉案工程是否已经竣工；二、幕墙工程款是否应计入工程鉴定总价。
关于争议焦点一：本院认为，根据原告提交的“中间结构验收记录”，可以证明涉案工程已经通过中间结构验收。根据2004年11月12日的会议纪要，涉案工程已经基本符合竣工验收条件，学校于2004年9月1日实现了部分开学。根据2004年11月25日的初验会议纪要，涉案工程存在部分问题需要整改，同时明确要确保工程于12月15日竣工验收。因此，本院认定，至2004年11月25日本案工程已经基本符合竣工验收条件，但存在部分问题需要整改，同时被告方应当完成进度款85%差额部分的支付以配合工程能够按计划竣工。根据林城公司出具给原告的承诺书，被告应当于2005年4月15日前备齐材料，以确保涉案工程于2005年5月底前完成。但被告既未按约定完成进度款差额的支付，亦未完成材料的准备，也未按承诺在原告提交竣工验收报告后组织对工程进行竣工验收，构成违约，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项之规定，本院认定本案工程应视为于2005年5月实际竣工。
关于争议焦点二，本院认为幕墙工程属于原告承包的整个工程的一部分，原告将该部分工作交由第三人康泰公司完成，符合法律规定。幕墙工程合同由原告和第三人签订，被告仅是在支付幕墙工程款时，经原告方签字允许，直接支付给康泰公司，但并未与康泰公司发生法律关系。因此，幕墙工程仍属于整个工程的一部分，属于原告和被告建设工程合同法律关系的一部份，根据科佳公司的回复说明关于幕墙工程分包及价款处理建议，剩余未付部分幕墙工程款1548324元（总造价4725181元减去已经支付的3176857元），应当计入鉴定总价。本院据此确认涉案工程总造价为20860909元。
本院认为，原告中舟公司是具有建筑资质的企业，其与被告林城公司、昆中学校签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应确认为合法有效，双方都应当按照合同的约定和法律的规定全面地履行自己的义务。现原告已经完成了合同约定的浙江湖州大云昆中学校（一期）工程的施工，被告不仅未按约定支付工程进度款，并且未按要求对工程进行竣工验收，并拖延工程竣工结算，显属违约。被告花海公司作为涉案工程的实际建设业主之一，且是工程款支付的担保人，应当对工程款的支付承担连带保证责任。本案工程经科佳公司司法鉴定，确定总造价为20860909元，现被告仅支付8845000元，尚欠12015909元未付。现原告要求三被告支付工程款及承担相应违约责任的诉请，于法有据，本院予以支持，唯其数额，以本院确定为准。
关于利息及违约金具体数额的确定：本院认为涉案工程应于2005年5月底前竣工验收，被告应在竣工验收后支付工程款。现原告认可被告林城公司出具的承诺书第四条，即应于2005年12月底前付清全部工程款，并据此诉请要求被告于2006年1月1日起承担拖欠工程款12015909元的违约责任，合法合理。根据《建设工程施工合同》通用条款第33.3款被告应当按承包人同期向银行贷款利率（日息万分之二点一）支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。关于违约责任的确定，本院认为，因被告一直未对工程进行竣工结算，属于拖延竣工结算的违约行为，应按专用条款35.1款，即“工程竣工结算每拖一天，按单位工程造价的万分之一承担违约金”，而非原告主张的“按单位工程造价的万分之三承担违约金”。据此本院确定被告迟延支付拖欠工程款利息为2470351元，应承担违约金为1176357元（均计算至2008年9月5日）。
关于工程进度款的支付，根据2004年11月12日的会议纪要及2004年11月8日被告昆中学校出具给原告的计划书，工程进度款支付未到85%的差额部分8886772元应在2004年底前支付完，应视为原告认可被告延期至2004年底前支付工程进度款。但被告到期后仍未依约支付，应当按照《建设工程施工合同》通用条款26.4条和专用条款35.1条承担违约责任，工程进度款迟付一天，按拖欠工程款8886772元的万分之一每天承担违约金，违约金时间从2005年1月1日计算至2005年12月31日（即被告应付清全部工程款之日），本院确定为324367元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、长兴林城房地产开发有限公司、浙江湖州大云昆中学校应于本判决生效之日起十日内支付给杭州中舟建筑工程有限公司所欠剩余工程款12015909元，迟延利息2470351元，拖延竣工结算违约金1176357元（利息和违约金计算至2008年9月5日），支付拖欠工程进度款违约金324367元。
二、浙江花海圣沃特国际发展有限公司对上述第一项付款义务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费154564元，由杭州中舟建筑工程有限公司负担44998元，由长兴林城房地产开发有限公司、浙江湖州大云昆中学校、浙江花海圣沃特国际发展有限公司负担109566元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
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审判长 周 晓
审判员 杨林法
审判员 周 勇
二〇〇八年九月五日
书记员 谢敏飞