贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔26刑终152号
上诉人（原审被告人）刘军，男，1976年1月9日出生，苗族，贵州省丹寨县人，初中文化，无业，住丹寨县。1999年8月6日因犯故意伤害罪被丹寨县人民法院判处有期徒刑四年，2002年6月24日刑满释放。2015年9月10日因故意伤害被丹寨县公安局行政拘留五日。2017年1月4日因故意伤害被丹寨县人民法院决定监视居住，同年3月21日被丹寨县人民法院决定逮捕。现羁押于丹寨县看守所。
辩护人王进，丹寨县龙泉镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审自诉人）程志平，男，1964年5月20日出生，汉族，江西省玉山县人，高中文化，贵州省丹寨县龙泉建筑工程有限公司职工，住贵州省丹寨县。
丹寨县人民法院审理原审自诉人程志平诉原审被告人刘军故意伤害一案，于2017年3月21日作出（2016）黔2636刑初30号刑事判决。原审被告人刘军、原审自诉人程志平均不服，均向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘军，询问上诉人程志平，认为本案事实清楚，决定不开庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年8月14日上午8时许，自诉人程志平在丹寨县金钟经济开发区金钟农场危房改造项目工地上，看到李某使用建筑公司危房改造工地的电源进行房屋装修，便与李某发生口角。被告人刘军之兄李军民同样需要使用工地的电源进行房屋装修，程志平因担心安全问题不同意李某、李军民等人使用工地电源。尔后，进行房屋装修的工人打电话将此事告知了刘军，刘军得知后赶到现场，因使用电源装修之事与程志平发生口角，继而双方扭打在一起，并使用石头互相砸伤对方，导致双方不同程度受伤。
2015年8月21日，经丹寨县公安司法鉴定中心作出的（丹）公（司）鉴（活）字【2015】72号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：程志平左额部头皮损伤及左侧胸部损伤致第3肋骨骨折，综合评定为轻微伤。经丹寨县公安司法鉴定中心作出（丹）公（司）鉴（活）字【2015】73号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：刘军左额顶部头皮挫伤评定为轻微伤。丹寨县公安局于2015年9月10日决定对刘军处行政拘留五日。后程志平向丹寨县公安局申请重新鉴定，2015年9月16日，丹寨县公安司法鉴定中心作出的（丹）公（司）鉴（活）字【2015】79号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：程志平左侧胸部损伤致第2-6肋骨骨折综合评定为轻伤二级，丹寨县公安局于2015年9月23日以故意伤害罪对刘军立案侦查。刘军对程志平第二次鉴定意见不服并申请重新鉴定，2015年10月20日，贵州医科大学法医司法鉴定中心【2015】临鉴字第4606号法医临床鉴定意见书鉴定意见为：程志平头皮裂伤为轻微伤。贵州医科大学司法鉴定中心以程志平左侧2、4、5、6根肋骨骨折与2015年8月14日外伤不存在因果关系为由，没有对程志平的肋骨损伤进行鉴定。为此，丹寨县公安局于2015年11月13日对刘军涉嫌故意伤害案予以撤销。程志平以贵州医科大学司法鉴定中心未对其肋骨损伤程度进行鉴定为由，继续向丹寨县公安局申请重新鉴定，丹寨县公安局不同意其重新鉴定申请。程志平于2016年5月26日向丹寨县人民法院提起自诉并提出重新鉴定申请，丹寨县人民法院立案后认为有必要对程志平的人体损伤进行重新鉴定，并委托西南政法大学司法鉴定中心对程志平人体损伤程度进行重新鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2016年10月20日作出西南司法鉴定中心【2016】鉴字第3024号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人程志平2015年8月14日外伤属轻微伤；左侧（3-6肋骨骨折）肋骨骨折属轻伤二级。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、自诉人提供的经过庭审举证并经法庭质证的如下证据：
（一）、被告人刘军的供述与辩解：2015年8月14日上午，我负责帮我哥金某农场的廉租房进行装修，工人打电话说电被停了，我到现场后和程志平发生了争执，用手指着程志平的鼻子说你想干什么。之后程志平就动手打我，我也还手打他，并与程志平在地上进行扭打，当时我的头被程志平用石头砸流血了，后来被人拉开了。之后我们各拿了一块石头放在手里，因为有人将我们拉开了，并没有用石头打到对方。我们扭打的时候我打到程志平的胸部和头部。
（二）、自诉人程志平的陈述：2015年8月14日上午9时左右，我代表丹寨县龙泉建筑公司负责丹寨县金某农场危房改造工地的安全和质量问题在工地上巡查，发现有人私自接电后就予以制止，我就照了相，并打电话问老板怎么办，老板叫我把电关了，叫余某来调解。当时是李某过来找我说用电问题，我叫他写保证书，他不愿意写，我就和他发生了争执。这时候我就看到刘军从工地A栋二单元楼上下来直接朝我走过来并问我“搞哪样”。我告诉他不能私自搭接工地的电源，如果出事了要涉及到赔钱的问题到时候就麻烦了。这时候刘军不听我解释就上来打我，手上不知道拿了什么东西，接着我们两个就互相拉扯起来，当时我的头就被打出血了，我没有注意看他是用什么打我，然后刘军又卡住我的脖子，把我打倒在地并骑在我身上，一只手卡住我的脖子，另一只手抓着一块石头一直在砸我的胸口，我当时慌张了自己也抓了东西砸他，但是具体有没有砸到身体部位我不清楚，我喊不出来，后来他手松开了我才呼救。
（三）、证人吴某1的证言：2015年8月14日上午9点左右，我当时正在工地上检查工人安装地板砖，我们工地的负责人程志平看到外面有人私自搭接我们工地的电线并且还照相，这时候从工地的楼上跑来一个不认识的年轻人冲到程志平面前问：你想搞哪样。程志平说工地的电外人不能私自使用，又是裸线太危险了。这时就看到这个年轻人手里面不知道拿着什么东西砸程志平的头部，当时就流血了，接着他就把程志平按到地上用石头砸程志平，程志平在地上也抓到块砖头砸这个年轻人，这个年轻人的头部也流血了，后来有人劝架并报警了。
（四）、证人付某的证言：2015年8月14日上午10点，我在开发区农场危房改造房工地洗脚的时候看到程志平和一个不认识的年轻男子扭打在工地上，程志平被青年男子压倒在地上，双方的头都流血了，这个青年男子手里拿着一块砖头，我急忙过去劝解并把双方拉开了。
（五）、证人吴某2的证言：2015年8月14日上午9点过，我到工地去收拾水管，看到一个年青男子从工地A栋房子对面楼跑下来，手里面拿着钉锤，就冲到工地的负责人程志平面前问你想搞哪样，并听到程志平说你们不能随便用电，万一打到人就不好了。这个年轻人二话没说就举起钉锤打了程志平的头部，当时就流血了，在程志平准备去抓东西还击的时候，这个年轻人又过来把他按倒在地上打，程志平也抓了块砖头砸了这个年轻人，当时双方的头部都流血了。
（六）、证人罗某1的证言：2015年8月14日上午9点过钟，我和我的老板准备到下面的工地接电源，就看到农场的刘军和守工地的一个老年男人争吵起来，这时刘军就用手指着这个老年男子的鼻子，这个人就动手打了刘军的胸口一拳，刘军动手后就和他互相厮打起来，我看到这个男人到路边拿石头砸刘军，双方互相扭打在一起。
（七）、证人覃某的证言：2015年8月14日上午，我带几个工人准备到金某农场危改房帮李三装修房子，后听说不能接农场的电，我就找到刘军，告诉他工地不同意用电。几分钟后刘军赶到现场，他一来就去问老程（程志平），为什么这个电不能用。当时老程回答：“你要是在这里接电就是偷电。”刘军听后就伸手去指着老程的鼻子，老程先动手打他的胸口，然后双方就动手起来了，当时双方都没有拿东西打架，老程跑开后就在地上抓块石头砸刘军的头部，马上就流血了，刘军就上去抱住老程一起扑倒在地上，刘军也抓起块砖头跟老程打起来，估计也是砸到老程的，我看到双方头部都出血了。
（八）、证人余某的证言：2015年8月14日上午9点左右，我接到工地的电话说叫我去协调金某农场用电问题，我到现场说不能随意接电，之后就去视察工作了，后来听说打架了，才知道程志平和刘军打架了。
（九）、证人李某的证言：2015年8月14日上午，我因为接电问题和金某农场开发区的工地负责人程志平发生了争执。这时候在旁边的金某农场的青年男子听到我们说话后就和程志平争吵起来。他们互相用手指着对方的鼻子吵起来，然后双方就互相动手打起来了，当时双方都没有拿工具，后来双方都倒在地上。我看到他们的手里各抓着石头互相砸对方，当时双方的头部都流血了，之后工地的民工就劝解开了。
（十）、丹寨县人民医院CT检查报告单及影像资料证明：2015年8月14日经丹寨县人民医院对程志平进行CT检查，影像诊断为：左侧第3肋骨骨折。
（十一）、丹寨县人民医院住院病历证明：经丹寨县人民医院诊断，程志平左侧第3肋骨骨折，前额头皮裂伤。
（十二）、黔东南州人民医院CT-
MRI医学影像诊断报告单证明：2015年9月11日程志平到黔东南州人民医院检查，检查意见为左侧第3-6肋多发陈旧肋骨骨折，骨折线愈合，骨痂生长。
（十三）、贵阳医学院第二附属医院影像科CT诊疗报告单证明：2015年9月14日，程志平到贵阳医学院第二附属医院影像科进行CT检查，诊疗意见为：左侧第2-6肋骨陈旧性骨折。
（十四）、鉴定意见书、行政处罚决定书证明：经丹寨县公安司法鉴定中心鉴定和西南政法大学司法鉴定中心鉴定，程志平所受之伤为轻伤二级。2015年9月10日，丹寨县公安局决定对刘军行政拘留五日。
（十五）、丹寨县人民法院（1999）丹刑初字第23号刑事附带民事判决书证明：1999年8月6日，被告人刘军因犯故意伤害罪被丹寨县人民法院判处有期徒刑四年。
二、在举证期限内及庭审过程中，被告人刘军没有提供证据。
三、丹寨县人民法院依职权调取的证据：
（一）、丹寨县森林公安局民警莫某华证言：2015年8月14日10时许，我在办公室上班，突然发现金钟农场安置房背后有人吵架，随即看到一个人手里拿着东西由西向东追打另一个人，我立即从办公室跑出去制止，到现场时，双方已经停止打斗，两人头部均不同程度受伤流血。我一方面劝双方停止打斗，一方面打110报警。
（二）、丹寨县人民医院外二科主任罗某2的证言：根据医学上显示，一般骨痂生长的时间为2-4周，一般有可能因线性骨折在开始受伤时无法通过光学影像显示出来，人体骨骼通过2-4周骨痂生长，出现骨痂线吸收，拍片后就显示更为明显了。
（三）、丹寨县公安司法鉴定中心鉴定人员杨光照证言：根据医学鉴定书籍上显示，一般骨痂生长的时间为2-4周，在人体刚受伤的时候，可能一些线性骨折在短时间内无法通过光学影像体现出来，人体骨骼通过2-4周骨痂生长，出现骨痂线吸收后，骨折线会体现得更加明显，做CT后就有可能显示得更为明显了。
（四）、丹寨县公安司法鉴定中心2015年8月21日作出的（丹）公（司）鉴（活）字【2015】72号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：程志平左额部头皮损伤及左侧胸部损伤致第3肋骨骨折综合评定为轻微伤。
（五）、丹寨县公安司法鉴定中心2015年8月21日作出的（丹）公（司）鉴（活）字【2015】73号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：刘军左额顶部头皮挫伤评定为轻微伤。
（六）、丹寨县公安司法鉴定中心2015年9月16日作出的（丹）公（司）鉴（活）字【2015】79号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：程志平左侧胸部损伤致第2-6肋骨骨折综合评定为轻伤二级。
（七）、2015年10月20日贵州医科大学法医司法鉴定中心贵医大司法鉴定中心【2015】临鉴字第4606号法医临床鉴定意见书鉴定意见为：程志平头皮裂伤为轻微伤。
（八）、西南政法大学司法鉴定中心于2016年10月20日作出西南司法鉴定中心【2016】鉴字第3024号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人程志平2015年8月14日外伤属轻微伤；左侧（3-6肋骨骨折）肋骨骨折属轻伤二级。
（九）、丹寨县人民法院委托鉴定函、确定鉴定机构告知书、送达回证。证明丹寨县人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定程序合法。
原审法院认为，被告人刘军故意伤害他人身体健康致人轻伤，其行为已触犯刑律。自诉人程志平指控刘军犯故意伤害罪的事实清楚，证据充分，应以故意伤害罪追究刘军的刑事责任。刘军曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年，有犯罪前科，应酌情从重处罚。程志平与刘军在互相打斗的过程中，对事故的引发起到一定的作用，可对刘军酌定从轻处罚。于是，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十一条、第六十二条的规定，作出如下判决：
被告人刘军犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。
宣判后，刘军不服，以其行为不构成犯罪，要求撤销原判，改判其无罪为主要理由，向本院提出上诉。程志平则以刘军是故意伤害再犯、不存在减轻处罚情节，原判对刘军量刑过轻为主要理由，亦向本院提出上诉。
经审理查明，原判决认定2015年8月14日上午8时许，上诉人刘军得知上诉人程志平在丹寨县金钟经济开发区金钟农场危房改造项目工地上不同意其兄李军民等使用工地电源进行私人房屋装修后，赶到该工地与程志平发生争执继而发生打斗，导致程志平受轻伤的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘军无视国家法律，在得知上诉人程志平不同意其兄李军民等使用金某农场危房改造项目工地电源进行私人房屋装修后，赶到该工地与程志平发生争执继而发生打斗，导致程志平受轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以处罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑并无不当，应予维持。对于刘军提出的其行为不构成犯罪，要求撤销原判，改判其无罪的上诉理由，经查，对刘军的行为已构成故意伤害罪的问题，原判已说理清楚，本院不再重述;对于程志平提出的刘军是故意伤害再犯、不存在减轻处罚情节，原判对刘军量刑过轻的上诉理由，经查，原审法院是在法定量刑幅度内对刘军量刑，且充分考虑各种情节和该案实际，而不是在法定最低刑以下对刘军判处刑罚，原判不存在减轻处罚的问题。综上，刘军、程志平的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张振宁
审 判 员 潘年钢
审 判 员 杨 宁
二〇一七年六月六日
法官助理 向 敏
书 记 员 王世美