广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终335号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘维振，男，1969年7月12日出生，汉族，小学文化，户籍地安徽省太和县。因本案于2015年6月15日被取保候审，2016年6月13日被逮捕。
辩护人谢伟强，广东海鸥律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘维振犯非法经营罪一案，于2016年6月17日作出（2016）粤0402刑初724号刑事判决。原审被告人刘维振不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人刘维振，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年开始，被告人刘维振在没有烟草专卖零售许可证的情况下，向珠海市福星文具店、湛遂商行、燕鹏商行、晟茗商行、国园商行等经营香烟零售的商行收购“双喜”、“黄山”、“芙蓉王”、“中华”、“黄鹤楼”等品牌的香烟，存放在其租住的香洲区人民西路366号宝地康泰6栋1单元401房内，然后将香烟销售给他人。2015年6月15日，公安人员在上述地点查获“双喜”、“黄山”、“芙蓉王”、“中华”、“黄鹤楼”等品牌96个品种的香烟共计3118条，经广东省质量监督烟草检验站检验94个品种为真品香烟（2个品种因没有实物对照样品而退样）。经广东省烟草专卖局证实，该批卷烟货值为人民币453，570.4元，其中走私卷烟货值人民币11，060.4元，真品国产卷烟货值人民币442，510元。被告人刘维振被当场抓获。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人刘维振的供述；2.证人黄某1的证言及辨认笔录；3.证人沈某的证言及辨认笔录；4.证人李某的证言及辨认笔录；5.证人周某的证言及辨认笔录；6.证人谭某的证言及辨认笔录；7.证人林某的证言及辨认笔录；8.证人黄某2的证言及辨认笔录；9.抓获经过；10.户籍资料；11.珠海市烟草专卖局先行登记保存证据批准书、珠海市烟草专卖局先行登记保存证据通知书；12.珠海市烟草专卖局抽样取证物品清单、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告；13.广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明、珠海市价格认证中心价格认定结论书；14.刘维振非法经营卷烟案件涉案卷烟相关情况说明；15.珠海市烟草专卖局转卖管理办公室出具证明。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人刘维振违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人刘维振认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘维振犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、扣押在案的香烟3118条（详见提请法院判决物品、文件清单）予以没收，由扣押机关上缴国库。
针对以上判决，上诉人刘维振及其辩护人提出，1.原判决认定烟草数额有误。（1）应以上诉人刘维振向珠海市烟草专卖局购买卷烟的价格来认定涉案卷烟货值；（2）因从2015年5月7日开始卷烟税率提高了6%，故对上诉人刘维振在该日期前购买的卷烟应扣除提价部分；（3）部分卷烟系上诉人刘维振准备在其妻子于2015年9月1日成立的怡诺商行销售的存货（约价值20万元），及为客户保管的货物（约价值15万元），上述卷烟数额均应扣除，即上诉人刘维振非法经营卷烟的数额为人民币10万元；2.涉案烟草尚未销售，应认定上诉人刘维振犯非法经营罪属犯罪未遂；3.上诉人刘维振系初犯，涉案卷烟尚未销售，未对市场造成影响，原判决量刑不当，建议对上诉人刘维振判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人刘维振及其辩护人所提原判决认定烟草数额有误的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人刘维振及其辩护人在一审审理期间已提出相同的辩解、辩护意见。原审法院认为，因现有证据无法查清上诉人刘维振购买烟草的价格，故根据司法解释采信珠海市价格认证中心出具的价格认定结论书，并以此认定涉案卷烟货值。原审法院还认为，涉案卷烟系从上诉人刘维振住处查获，李某等三名证人均否认将香烟存放于刘维振处，上诉人刘维振又供述收购香烟是为了销售，故在上诉人刘维振无法提供香烟合理来源的情况下，应认定涉案烟草均系上诉人刘维振用于非法经营的烟草。本院认为，原判决认定涉案卷烟均用于非法经营，并以鉴定意见认定烟草数额，该认定理据充分，符合相关规定，并无不当。另，怡诺商行在涉案烟草被查扣达两个半月后才成立，现上诉人刘维振及其辩护人提出部分烟草为该商行销售存货，不符合常识、常情，故该部分烟草数额不应扣减。上诉人刘维振及其辩护人就原判决认定的烟草数额所提该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘维振及其辩护人所提应认定上诉人刘维振犯非法经营罪属犯罪未遂的上诉理由和辩护意见。经查，经营行为属复合行为，涵盖商品进销存管理范畴，而销售仅指单纯卖出商品。因非法经营罪是行为犯，故行为人只要完成了生产、销售、运输、仓储等经营行为之一，即达到犯罪既遂状态。本案中，上诉人刘维振未取得烟草零售许可证，其为销售而购买、存储大量烟草，已实施非法经营行为，属犯罪既遂。综上，上诉人刘维振及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘维振及其辩护人所提原判决量刑不当的上诉理由和辩护意见。经查，根据刑法及司法解释规定，非法经营烟草专卖品数额在25万元以上的，构成非法经营罪，且属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案中，上诉人刘维振非法经营烟草专卖品的数额达人民币453，570.4元，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重，应在前述法定刑幅度内处罚。原审法院结合其犯罪事实，认定其认罪态度较好，从轻判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，系在起点刑上量刑。现上诉人刘维振及其辩护人请求对刘维振判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑，于法无据，不予支持。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 李 莉
二〇一六年九月六日
书 记 员 张 驰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。