海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1499号
上诉人（原审被告）：五指山万事通房地产咨询服务有限公司，住所地：海南省三亚市大东海社区居委会榆亚路158号南28-102房。
法定代表人：丘起华，执行董事。
委托诉讼代理人：李松，海南海大平正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐金良。
委托诉讼代理人：刘时云，海南三和元律师事务所律师。
原审第三人：邓金葵。
委托诉讼代理人：李松，海大平正律师事务所律师。
上诉人五指山万事通房地产咨询服务有限公司（以下简称万事通公司）因与被上诉人徐金良、原审第三人邓金葵公司决议撤销纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院(2016)琼9001民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人万事通公司上诉请求：1.依法撤销海南省五指山市人民法院(2016)琼9001民初240号民事判决，驳回被上诉人徐金良的全部诉讼请求；2.判令被上诉人徐金良承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定“邓金葵在没有穷尽所有送达方式的情况下，直接采用公告方式向徐金良送达召开临时股东会提议函，该送达方式明显违反了法律的规定。因而该股东会决议的召开在程序上存在瑕疵”，属认定基本事实错误。原审第三人邓金葵采用公告方式通知召开股东会的背景是：上诉人万事通公司的执行董事、法定代表人徐金良不按照法律规定召开股东会，影响公司正常业务的开展。作为持股70%的大股东邓金葵多次电话要求徐金良召开股东会，破解公司困局，但徐金良不予理会。2015年12月17日，万事通公司监事、股东邓金葵书面向徐金良提议召开临时股东会议，但徐金良拒签。2015年12月20日，邓金葵在海南日报上刊登了《召开临时股东会提议函公告》，要求徐金良履行召集股东会议的职责，并声明如其不履行职责，邓金葵将于2016年1月7日召集并主持召开股东会议。邓金葵还电话告知了徐金良2016年1月7日召开股东会议的事宜，但徐金良仍不予理会。依据《中华人民共和国公司法》第四十一条第一款“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”之规定，邓金葵在召开临时股东会议15日前，已经通过电话、公告等多种渠道，多次通知了徐金良出席临时股东会议的事宜，已经履行了通知义务，上诉人并不存在召开股东会议程序上的瑕疵，程序合法。二、邓金葵作为持股70%的大股东，逻辑上没有向徐金良刻意隐瞒召开临时股东会议信息的必要，可以印证邓金葵已经履行了通知义务。上诉人的股东有邓金葵和徐金良两人，邓金葵持有70%的公司股权，徐金良持有30%的公司股权。邓金葵作为大股东，在徐金良工作失职、未尽勤勉义务的情况下，有权在股东会议上作出修改公司章程及作出其他合法的决议事项，不论徐金良反对与否，都不影响股东会决议的通过。所以，邓金葵确无必要向徐金良隐瞒召开临时股东会议的信息。在逻辑上，足以印证邓金葵在发出公告通知前，已经进行了必要的电话沟通，告知了徐金良召开临时股东会的事宜。实际上，正是徐金良长期拒不召集召开股东会，刻意阻挠邓金葵行使监事职权和股东权利，拒不配合邓金葵提议召开临时股东会，才会导致邓金葵登报向其送达《召开临时股东会提议函公告》。三、一审判决径行撤销上诉人2016年1月7日的股东会决议，不利于公司的治理和稳定，对上诉人和大股东邓金葵极不公平。上诉人2016年1月7日的股东会决议作出后，公司已经按照该决议内容进行了一系列的变更登记，公司运作转入正轨。一审判决径行撤销该决议内容，不利于公司的稳定和业务开展。另，即便撤销该决议，邓金葵仍会行使大股东权利，其结局与涉案决议无异。因此，徐金良明知公司召开临时股东会事宜而拒不参加，事后又以通知程序存在瑕疵为由起诉撤销股东会决议，纯属恶意诉讼，浪费司法资源。综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，对上诉人极不公平，恳请二审法院依法改判。
被上诉人徐金良辩称，一、一审认定“邓金葵在没有穷尽所有送达方式的情况下，直接采用公告方式向徐金良送达召开临时股东会提议函，该送达方式明显违反了法律的规定。因而该股东会决议的召开在程序上存在瑕疵”事实清楚，适用法律正确。首先，上诉人公司章程并没有约定召开临时股东会的通知可以采用公告方式，那么，适用公告通知的前提必须是穷尽所有送达方式均无法送达徐金良时。徐金良作为公司的法定代表人，上诉人公司和邓金葵均有其联系电话，工商部门也有徐金良的住所登记，邓金葵实际也知道徐金良的住址，召开临时股东会的通知完全可以电话、短信、邮寄等方式通知徐金良。但邓金葵却径行于召开会议前16天（2015年12月20日）在海南日报上刊登《召开临时股东会提议函》，显然是不想让徐金良知道这次临时股东会的召开，况且参照民事诉讼法关于公告送达的规定，一般是自公告刊登之日起60日后才视为送达，而不是刊登当天，故2016年1月7日便召开临时股东会根本没有通知到徐金良，完全是邓金葵企图以公告方式在徐金良不知情的情况下作出股东会决议，以达到其完全掌控公司的目的。其次，根据上诉人的公司章程第八条第三款第4项“股东会会议由执行董事召集并主持”，第七款“监事行使职权”中第4项“提议召开临时股东会”的规定，邓金葵只能提议召开股东会，无权召集和主持股东会，并且召开股东会议的通知形式参照股份公司或上市公司刊登的股东会召开通知方式，应以公司名义或公司办公室名义发出，而不是以某个股东的名义发出，故邓金葵公告刊登召开临时股东会提议函的行为在法律上不是召开股东会的通知行为，而是提议召开股东会的行为，所以2016年1月7日由邓金葵主持召开股东会并作出决议违反了公司章程及法律的规定。最后，公告刊登的《召开临时股东会提议函》称“邓金葵于本月十七日（即2015年12月17日）书面函提议召开临时股东会”纯属子虚乌有。邓金葵提交的《召开临时股东会的提议函》落款时间为2015年12月18日，且其要求会期不迟于2015年12月25日，否则其将于2015年12月28日15时召开股东会。该内容与公告刊登的《召开临时股东会提议函》所称要求会期不迟于2016年1月5日，否则其将于2016年1月7日15时召开股东会完全不同，所以，一审法院对邓金葵提交的《召开临时股东会的提议函》的真实性、合法性、关联性均不予采信是正确的。二、邓金葵以持有70%股权，是大股东，而推论逻辑上没有向徐金良刻意隐瞒召开临时股东会议信息的必要是错误的。邓金葵为达到完全掌控公司的目的，就必须背着徐金良拟造股东会决议去变更公司法定代表人、变更公司章程中关于表决权的规定。公司章程第八条第三款第五项规定“股东会会议就对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过，股东会应对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”，但邓金葵拟造的2016年1月7日股东会决议中却将其修改为“股东会会议对所议事项作出决议，决议应由2/3以上表决权的股东表决通过，股东会应对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”，且该事项并不在其所称的召开临时股东会提议函中。邓金葵为达到该目的，当然要背着徐金良，怎么可能去通知徐金良参加会议？所以，邓金葵才故意以公告的方式趁徐金良不知情而拟造相关证据、材料，骗取了工商变更登记，将其变更为公司法定代表人，并免去徐金良执行董事，另行任命丘起华为监事，将徐金良赶出管理层，由邓金葵独霸公司。邓金葵上诉称徐金良长期不召开股东会，刻意阻挠其行使监事权利和股东权利的情形并不存在。三、公司的良性治理在于合法、合理的开展经营活动以获取利益，而不是由大股东一言堂就保护了公司的利益和稳定。由于邓金葵存在一人独霸公司的思想，才会导致与股东徐金良产生误会、分歧。但从公司稳健经营出发，邓金葵应当对大、小股东的利益均予以保护，而不是主观的认为应由大股东说了算。邓金葵利用拟造的文件材料骗取工商登记后，又利用其法定代表人的身份及违法修改的公司章程规定，在徐金良明确表态不同意任命丘起华为公司法定代表人的情况下，于2016年4月将公司法定代表人变更为其亲信丘起华，令公司的经营和发展方向更加不利。如果任由上诉人和邓金葵肆意妄为，而不是及时纠正原有错误及违法的股东会决议，必将致公司经营陷入困境，无法保障股东权益。综上所述，请求二审法院查明案情，依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人邓金葵述称，与上诉人万事通公司的意见一致。
被上诉人徐金良向一审法院起诉请求：1.撤销被告万事通公司2016年1月7日作出的《五指山万通房地产咨询服务有限公司股东会议决议》，责令被告立即向登记机关申请撤销依据股东会议决议所作的变更登记；2.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月21日，原告徐金良从万事通公司原股东王晓东处转让部分股权，成为万事通公司股东。其中，徐金良认缴出资额15万元，占30%的股权；邓金葵认缴出资额35万元，占70%股权。万事通公司的章程规定：公司设股东会，股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构；股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东或者监事提议方可召开。2015年12月18日，邓金葵以股东名义向徐金良发出《召开临时股东会议提议函公告》，要求徐金良不迟于2016年1月5日向股东发通知召集开会，会议议题为：变更公司章程，更换公司法人，公司公章保管。2016年1月17日，万事通公司登报公告《遗失声明》，声明因控股股东不慎将公司公章、财务章、营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证副本遗失，特此声明作废。2016年1月19日，经邓金葵的申请，万事通公司的法定代表人由徐金良变更为邓金葵。2016年3月29日，万事通股东徐金良、邓金葵在五指山市水晶酒店一楼茶厅召开股东会议，会议内容之一为更换法人代表，邓金葵辞去公司法人代表一职，推荐丘起华担任，徐金良不同意。2016年4月14日，万事通法定代表人变更为丘起华。
一审法院认为，公司的股东会召集程序、表决方式应当符合法律的相关规定。本案中，万事通公司股东有邓金葵（占股70%）和徐金良（占股30%），邓金葵提议召集临时股东会，其应当通知原告徐金良，从本案被告提交的证据《召开临时股东会的提议函》并不能看出万事通公司已经向徐金良送达该函。被告也没有证据证明已电话通知徐金良召开临时股东会，在没有穷尽送达方式的情况下，2015年12月18日万事通公司登报向徐金良送达《召开临时股东会提议函公告》。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。……”，可以看出，只有在受送达人下落不明或者穷尽所有方式不能送达时才可以采用公告送达。本案中，原告与第三人均系万事通股东，双方已互留通讯方式，徐金良有固定住所，而邓金葵在没有穷尽所有送达方式的情况下，直接采用公告方式向徐金良送达《召开临时股东会提议函》，该送达方式明显违反了法律的规定，因而该股东会议的召开在程序上确实存在瑕疵。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。现原告请求撤销被告于2016年1月7日作出的《五指山万事通房地产咨询服务有限公司股东会决议》，请求责令被告向公司登记机关申请撤销依据股东会决议所作的变更登记，于法有据，一审法院予以支持。庭审中，被告及第三人均提出，涉诉股东会决议于2016年1月7日作出，但是原告诉至法院是2016年3月31日，本次诉讼活动已超过六十日的除斥期间。但被告并没有向一审法院提交证据证明在股东会决议产生后，已向原告徐金良送达的事实，故对被告及第三人的该辩解理由，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，判决：一、撤销被告于2016年1月7日作出的《五指山万事通房地产咨询服务有限公司股东会决议》；二、被告五指山万事通房地产咨询服务有限公司在本判决生效之日起十日内向公司登记机关申请撤销依据该股东会决议所作出的变更登记。案件受理费100元，由被告五指山万事通房地产咨询服务有限公司负担。
二审中，原审第三人邓金葵提交了两份电话清单，拟证实其主持召开股东会前后，曾多次通过电话通知被上诉人徐金良。本院组织当事人进行了质证。经审查，原审第三人邓金葵提供的电话清单不属于二审新的证据，且其真实性无法确认，该电话清单亦不能证实具体的通话内容，故本院对该证据不予采纳。对一审认定的事实，本院予以确认。
本院另查明，2015年12月18日，邓金葵系通过海南日报，以上诉人公司股东的名义，向徐金良发出《召开临时股东会议提议函公告》。2016年1月7日，邓金葵在徐金良未出席的情况下，以“召集人”和“主持人”的名义，召开万事通公司临时股东会议，并于当天作出万事通公司股东会决议。该决议的主要内容为：1.修改公司章程。将公司章程第八条第五项“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过，……”修改为“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由三分之二以上表决权的股东表决通过……”；将公司章程第十二条第一款“公司根据需要或涉及公司登记事项变更的可修改公司章程，修改后的公司章程不得与法律、法规相抵触，修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。应由全体股东表决通过。修改后的公司章程应送原公司登记机关备案，涉及变更登记事项的，同时应向公司登记机关做变更登记”修改为“公司根据需要或涉及公司登记事项变更的可修改公司章程，修改后的公司章程不得与法律、法规相抵触，修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。修改后的公司章程应送原公司登记机关备案，涉及变更登记事项的，同时应向公司登记机关做变更登记”2.更换法定代表人。免去徐金良的执行董事和总经理职务，免去邓金葵的监事职务；由邓金葵任公司执行董事、总经理；聘请邱起华担任监事。3.在省级报刊上刊登公司公章、证照（正、副本）遗失声明，并声明公章和证照作废。4.股东会派人于本决议作出后30日内在省级报刊刊登遗失声明和到公司登记机关申请办理法定代表人变更登记等事宜。
本院认为，公司股东通过参加股东会议行使表决权是公司股东的一项基本权利。股东会议的召集程序、表决方式应当符合法律、行政法规或者公司章程的规定；股东会议决议内容亦不得违反公司章程。本案中，上诉人万事通公司及原审第三人邓金葵虽然主张就2016年1月7日召开万事通公司临时股东会议的事宜，已经由邓金葵电话通知了被上诉人徐金良，但上诉人万事通公司及原审第三人邓金葵并未提供有效证据加以证实，故本院对其主张不予采信。至于邓金葵以公司股东的名义，通过登报公告的方式，向徐金良发出《召开临时股东会议提议函公告》，由于徐金良并非下落不明而无法直接通知，因此，采用公告的方式通知徐金良召集或参加临时股东会议没有法律依据，其不应视为一种有效的通知方式，即该公告对徐金良并不产生通知的法律效力。据此，在没有有效通知徐金良的情况下，邓金葵于2016年1月7日擅自召集并主持召开万事通公司临时股东会议违反了万事通公司章程关于召开临时股东会议应当于会议召开十五日以前通知全体股东的规定。同时，根据万事通公司章程第八条第五项的规定，“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过”。而本案中，在只有股东邓金葵一人表决同意的情况下，即作出了股东会议决议，此亦违反了万事通公司章程的上述规定。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，徐金良作为公司股东有权请求人民法院撤销该决议，一审判决支持徐金良的诉讼请求并无不妥。
综上所述，上诉人万事通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费100元，由上诉人五指山万事通房地产咨询服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭志新
审判员 林中才
审判员 王思霖
二〇一六年十月十日
书记员 涂立辉
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：彭志新撰稿：彭志新校对：涂立辉印刷：林珊
海南省第一中级人民法院2016年10月11日印制
（共印15份）