湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终470号
上诉人（原审被告）：张志强，男，1977年5月3日出生，汉族，住湖南省武冈市。
委托诉讼代理人：张志刚，男，1975年8月5日出生，汉族，系张志强之兄，住湖南省武冈市陶侃路**号附*号。
委托诉讼代理人：段谋，湖南富强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张志刚，男，1975年8月5日出生，汉族，住湖南省武冈市。
被上诉人（原审原告）：刘永平，男，1972年5月23日出生，汉族，住湖南省邵阳市北塔区。
委托诉讼代理人：谢爱民，男，1953年5月2日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。
原审原告：湖南秋实建设工程有限公司，住所地湖南省邵阳市大祥区西外街64号。
法定代表人：申红秋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏毅，湖南平尚律师事务所律师。
原审被告：武冈市城市建设开发公司，住所地湖南省武冈市迎春亭办事处武强路竹山购物城。
法定代表人：易勇平，该公司经理。
委托诉讼代理人：段谋，湖南富强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张志强、张志刚因与被上诉人（原审原告）刘永平、原审原告湖南秋实建设工程有限公司（以下简称秋实公司）、原审被告武冈市城市建设开发公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2015）邵中民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张志刚、上诉人张志强的委托诉讼代理人段谋、被上诉人刘永平的委托诉讼代理人谢爱民、原审原告秋实公司的委托诉讼代理人夏毅、原审被告城建公司的委托诉讼代理人段谋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张志强、张志刚上诉请求：撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2015）邵中民三初字第1号民事判决，驳回秋实公司、刘永平的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决所依据的主要证据即邵阳南方工程造价咨询有限公司作出的造价司法鉴定意见书系无效证据。一审过程中，张志强、张志刚对鉴定结论不服，要求重新鉴定，一审对此不予采信。一审判决后，张志强、张志刚通过调查发现该公司的鉴定人员不具备鉴定资质，故该鉴定结论系无效证据。此外，张志强、张志刚与刘永平约定的人工工资按2006定额计算，而鉴定结论擅自改变双方的约定适用了2009定额，单就人工工资一项造价就高出近100万元，该证据显然不能采信。二、一审判决部分事实认定错误。张志强、张志刚除支付1595万元的工程款外，还用价值近200万元的8套房子给刘永平折抵工程款，而一审未予抵扣，属事实认定错误。三、一审判决遗漏了必要的诉讼参加人。在一审过程中，张志强、张志刚提供了刘永平和其他三个实际施工人合伙承包该工程的《合作协议》，要求追加其他合伙人为诉讼参加人，以便于查明案件事实，张志强、张志刚也陪同其他合伙人到一审法院作了问话记录，证明合伙的事实，一审法院以张志强、张志刚没有提供《合作协议》原件为由不予采纳，显然系遗漏案件当事人。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，导致判决错误。
刘永平辩称：同意秋实公司的意见，一审鉴定时经过多次反复的对审，对审维持了8个月，张志强、张志刚均未对鉴定结论提出异议，现提出异议无依据。
秋实公司辩称：1、一审时双方对于鉴定结论已进行充分质证，均无异议，张志强、张志刚亦未提交证据证明该鉴定结论无效，因此其主张的理由不符合民事诉讼法中规定的重新鉴定的条件，其上诉主张不能成立；2、一审时张志强、张志刚未举证证明其用价值200万元的房子折抵了工程款，且在委托鉴定的项目中，也明确写明对已付款进行鉴定，但是由于张志强、张志刚拒绝缴纳鉴定费用，因此未做此项鉴定。同时一审中张志强、张志刚也未就此提出反诉，故该上诉理由不能成立；3、张志强、张志刚在一审中所提交的合作协议始终未提交原件，其所称陪同其他合伙人到一审法院做了问话记录也是子虚乌有，秋实公司从未见过该笔录。一审法院不存在遗漏案件当事人。综上，张志强、张志刚的上诉理由缺乏客观事实，不符合相关法律规定，请求驳回上诉，维持原判。
城建公司答辩：同意张志强、张志刚的上诉意见。
秋实公司、刘永平向一审法院起诉请求：1、判令城建公司、张志强、张志刚立即向刘永平支付拖欠的工程款10268991.49元，并根据合同约定承担违约责任，支付拖欠工程款利息11090510.81元（按月息3%计算，从2011年12月计算到2014年12月），且顺延照计；2、判令城建公司、张志强、张志刚对上述工程款及利息的支付承担连带责任；3、判令城建公司、张志强、张志刚承担案件全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：邵阳市一建筑工程公司成立于2001年7月26日，法定代表人为徐乐平，其性质为集体所有制法人企业，经营范围为房屋建筑、维修及水电安装。2013年6月，该公司更名为湖南秋实建设工程有限公司，法定代表人为申红秋，公司类型为有限责任公司，经营范围未变。2009年7月26日，城建公司（发包方）与邵阳市一建筑工程公司（承包方）签订了一份《武冈市龙城国际大厦建筑装饰工程施工合同》。发包方将武冈市都梁路35号龙城国际大厦交由承包方承建，面积为19000平方米，承包方式为包工包料。双方约定工程承包结算按实际完成的工程量，采用工料计价法，套用2006年版《湖南省建筑装饰工程消耗量标准》，按发包方签证的材料价格计取材料费，按合同签订之日的配套文件规定计取的企业管理费、利润、安全防护、文明施工措施费、规费和工伤保险费，人工工资按装饰49元/天，其余按44元/天结算，按此计算的工程造价下降10%再加3.397%的税金，即为工程承包总造价。本工程分基础工程和主体装饰工程两次进行结算，待基础工程和主体装饰工程分别验收合格后一周内递交结算书，基础工程在15天内审定完毕，主体装饰工程在60天内审定完毕。双方约定工程期限自人工挖孔桩完成后总工期为330天。双方约定付款方式：1、基础工程：承包方完成基础底板后七天内，发包方支付工程进度款100万元，基础工程承包结算审定后七天内，发包方按审定的基础工程承包结算造价付足85%；主体完成时，发包方付清全部基础工程款的97%。2、主体工程：承包方每完成二层梁、板、柱工程后五天内，发包方按每完成二层的建筑面积计算，每平方米按410元计算支付工程进度款；承包方每完成二层墙体工程后五天内，发包方按每完成二层的建筑面积计算，每平方米按100元计算支付工程进度款。3、装饰工程：分三次支付工程进度款。完成门面以下（含门面）装饰，发包方支付80万元；外脚手架拆至第九层后五天内，发包方支付40万元；外脚手架拆完后五天内，发包方支付40万元。4、工程竣工验收合格后，按审定的工程承包总造价付足97%。5、工程保修金：本工程保修金定为竣工结算价的3%，一年保修期满十天内付工程保修金的50%；二年保修期满十天内支付工程保修金的25%，五年保修期满，若无乙方原因引起的质量问题，付清全部工程保修金。双方违约责任：1、发包方责任。①如发包方不能按本合同约定支付承包方工程款，推迟时间在十五天以上一个月以内，则按月息2%计息支付给承包方；推迟时间在一个月以上两个月以内，则按月息3%计息支付给承包方。依此类推。②如工程竣工验收备案后，发包方无法支付承包方的工程款，则发包方以本项目一楼北向门面抵给承包方，由承包方自行处置，抵扣工程款。③如发包方未按约定的时间审定好工程结算，则以承包方发出的工程结算造价为准。2、承包方责任：如承包方每提前工期一天，奖1000元；每推迟工期一天罚3000元，依此类推，工期累计奖罚最高金额不超过工程承包造价的1%。双方还就工程质量、保证金的交纳与退还及文明施工等事项进行了详细的约定。合同签订后，城建公司和邵阳市一建筑工程公司的负责人在该合同上签了名，并加盖了双方公司的公章。2009年9月该工程动工修建，2010年11月主体工程竣工封顶。2011年4月和2011年9月，秋实公司分别向城建公司递交了基础工程结算书和主体装饰工程决算书。因双方对该工程的造价计算存在争议，造成该工程双方至今未进行最终结算。该工程至今未经相关部门验收，但城建公司已进行了销售使用。2013年10月30日，张志强为秋实公司出具了一份《龙城国际大厦工程还款计划承诺书》，其内容为“本人张志强承诺于2013年11月30日前支付工程款人民币贰佰万元，其中本人贷款批下来后付人民币壹佰万元，其余壹佰万元待车库销售款到位后再行支付；其余工程尾款待决算结果出来后再于2013年阴历前付清，决算结果必须于2013年11月30日前完成。”由于张志强对其承诺没有履行，导致纠纷，秋实公司与刘永平便诉至法院。
另查明，刘永平与秋实公司系挂靠关系，张志强、张志刚与城建公司亦系挂靠关系。秋实公司、刘永平先后领取了城建公司、张志强、张志刚所支付的工程价款为15950000元。由于该工程双方没有最终结算，法院委托邵阳南方工程造价咨询有限公司对秋实公司就该工程实际完成的工程量造价进行了司法鉴定，其鉴定意见为：“湖南秋实建设工程有限公司（原名邵阳市一建筑工程公司）实际已完成的邵阳武冈市都梁路35号龙城国际大厦的基坑支护及基础工程、主体工程、装饰工程总造价为：19275771.66元。”
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。秋实公司（原邵阳市一建筑工程公司）与城建公司于2009年7月26日所签订的《武冈市龙城国际大厦建筑装饰工程施工合同》，虽然系法人企业之间所签订的合同，但刘永平与秋实公司及张志强、张志刚与城建公司均系挂靠关系。张志强、张志刚是本工程事实上的发包人，刘永平属事实上的承包人和实际施工人，因此该合同违反了国家法律法规的强制性规定，属无效合同。秋实公司、刘永平所承建的该工程，虽然至今未经相关部门竣工验收，但城建公司、张志强、张志刚已投入使用，应视为该工程合格。现秋实公司、刘永平请求支付工程款和赔偿经济损失的请求，应予支持。经鉴定，秋实公司、刘永平实际所完成的该工程总造价为19275771.66元，城建公司、张志强、张志刚已付秋实公司、刘永平工程款为15950000元，城建公司、张志强、张志刚尚欠秋实公司、刘永平工程款为3325771.66元，该款应由张志强、张志刚负责清偿。对于拖欠工程款所造成经济损失的处理，虽然双方在合同中有明确约定，但该合同系无效合同，其约定的条款自然无效。本工程由于未经竣工验收，秋实公司和刘永平对城建公司、张志强、张志刚将该竣工房屋擅自投入使用的时间未提供确凿证据，双方又未最终结算，按照法律有关规定，其利息计算自起诉之日计算至法院判决时止，共计为883天，利率按照中国人民银行所公布的1—5年期银行贷款基准利率4.75%计算，其利息为382167.60元（883天÷365天×4.75%×3325771.66元），该利息款应由张志强、张志刚支付给刘永平，城建公司对张志强、张志刚所支付给刘永平工程款和利息承担连带清偿责任。刘永平如还有其他合伙人，其他合伙人可以另行向刘永平主张权利。城建公司、张志强、张志刚辩称，秋实公司、刘永平将位于武冈市龙城国际大厦属城建公司所有的8套住房私自变卖，所获房款据为己有，但城建公司、张志强、张志刚就本案未提起反诉，亦未提供确凿证据证实秋实公司和刘永平变卖了房屋。城建公司就该辩称事实可以另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项、第十八条第（三）项的规定，判决：一、由张志强、张志刚支付刘永平工程款3325771.66元及利息382167.60元，共计3707939.26元；二、城建公司对张志强、张志刚所支付的工程款及利息3707939.26元承担连带清偿责任；三、驳回秋实公司、刘永平的其他诉讼请求。以上所履行的款项，限判决生效后十五日内履行完毕。案件诉讼费148598元、司法鉴定费120000元，共计268598元，由秋实公司、刘永平共同负担188598元，由城建公司、张志强、张志刚共同负担80000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，刘永平、秋实公司、城建公司未提交新证据。张志强、张志刚提交如下证据：证据1、商品房买卖合同两份；证据2、吕东直、黄健签字认可抵扣工程款90多万元的证明。前述两份证据拟证明张志强、张志刚上诉状中主张的用8套价值200万元的房屋给刘永平折抵工程款。刘永平质证认为：在一审鉴定过程中刘永平方不下10次提出对已付工程款进行审计，且相关代付材料款项都已计入1595万余元的已付款项中，刘永平方多次要求张志强、张志刚提供证据进行鉴定，但对方均未提供。秋实公司质证认为：前述证据均不属于新发现的证据，不应作为新证据提交，张志刚亦自称系因家庭原因一审时无法提交，不符合民事诉讼法中新证据的规定，不应被认可。且对方称四人合伙，而证据2抵扣房价的证明上面没有刘永平的签字。对于证据1不予质证。城建公司质证认为：一审中张志强、张志刚就提出了房产折抵工程款的事实，只是暂时无法提供证据，一审判决书亦有记载此内容，用房产抵扣工程款是客观事实，应当予以采信。本院对前述两组证据认证如下：证据1系城建公司分别与程祝晨、李丰隆签订的两份商品房买卖合同，该证据的真实性予以确认，但无法达到张志强、张志刚主张的该两套房的款项系抵扣秋实公司、刘永平的工程款的证明目的；证据2系吕东直、黄健签字的证明，无刘永平的签字认可，而张志强、张志刚又未提供其他证据予以佐证，无法证明与本案的关联性，故不予认可。
二审另查明如下事实：
2009年7月26日，城建公司与邵阳市一建筑工程公司签订的《建筑装饰工程施工承包合同书》第六条、工程质量（四）中约定：发包方委派邱清明等贰同志为现场代表，承包方委派刘永平、唐文亮同志为现场代表。
2009年12月18日，邵阳市一建筑工程公司作出任命书，其内容为：“我公司承建的武冈市龙城国际大厦工程项目部人员任命如下：刘永平同志担任该项目工程负责人……”
一审时，张志强、张志刚向法院提交一份《合伙投资协议》的复印件，主张涉案工程实际施工人除刘永平外，还有李扩群、黄建、吕东直，系该四人合伙承包涉案工程，并表示该协议复印件来源于李扩群。但张志强、张志刚未按照一审法院的要求在规定的期限内提交该协议的原件并通知李扩群到庭。一审法院对黄健进行了询问，其表示不愿参加本案诉讼。鉴于张志强、张志刚无法提供《合伙投资协议》的原件，法院又无法联系上李扩群等人，故一审法院在第二次开庭时，告知各方当事人不追加李扩群等人参加诉讼。
除前述事实外，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据已经查明的事实，结合当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案双方争议的主要焦点为以下三个：一是一审鉴定结论是否有效；二是欠付工程款金额如何确定；三是一审是否遗漏必要的诉讼参加人。
焦点一，一审判决所依据的鉴定是否有效的问题。本案一审过程中，因涉案工程双方未最终结算，一审法院依法委托邵阳南方工程造价咨询有限公司对涉案工程实际完成的工程量的造价进行了司法鉴定，该司法鉴定作出后，一审法院依法组织双方当事人进行了质证，双方当事人对鉴定结论均未在法院规定的期间内提出书面的异议。现张志强、张志刚虽二审上诉提出一审法院委托作出的鉴定结论应为无效，理由是相关鉴定人员不具备鉴定资质，且鉴定结论适用2009定额，未按双方约定的2006定额计算人工工资。但针对其上诉主张，张志强、张志刚并未提供相应的证据予以佐证，故对其该上诉理由，本院不予支持。
焦点二，欠付工程款金额如何确定的问题。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案一、二审过程中，双方当事人就已付工程款15950000元均无异议，但张志强、张志刚上诉主张，除前述已付工程款外，还以8套房屋近200万元抵扣了工程款。针对该主张，张志强、张志刚二审虽提供了两组证据，但其提供的第一组证据两份商品房买卖合同的签订主体分别是城建公司与程祝晨、李丰隆，在无其他证据的情况下，仅凭该两份买卖合同来证明抵扣了秋实公司、刘永平相应的工程款，依据不充分。而吕东直、黄健签字的证明虽写明抵扣了相应款项，但现有证据无法证明涉案工程的实际施工人除刘永平外，还有吕东直、黄健、李扩群等三人，即使涉案工程系该四人合伙承包，则抵扣相应款项的证明亦只有吕东直、黄健二人签名，并无刘永平、李扩群的签字认可，故该证据亦无法达到张志强、张志刚的证明目的，对其该项上诉理由，本院不予支持。
焦点三，一审是否遗漏必要的诉讼参与人的问题。张志强、张志刚上诉主张刘永平系与其他三人合伙承包涉案工程，应追加其他三位合伙人参加本案诉讼，一审法院未追加，属遗漏案件当事人。本院认为，张志强、张志刚主张涉案工程除刘永平外，还有其他实际施工人，首先，对此主张其未提供合法有效的证据予以证明，从查明的事实来看，秋实公司的任命书及双方签订的施工合同中有所体现的实际施工人只有刘永平，而没有其他人；其次，即使还有其他合伙人，双方存在内部协议，因其未对外公示，故仅具有对内效力；如存在其他合伙人，亦享有向刘永平追偿的权利。故对张志强、张志刚此上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，张志强、张志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36464元，由张志强、张志刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹德辉
审判员 陈盎然
审判员 陈梦群
二〇一七年十月三十日
书记员 申书琴