浙江省宁波市镇海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0211刑再1号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人黄云喜，男，1980年9月21日出生于陕西省安康市，汉族，高中文化，驾驶员，家住陕西省安康市汉滨区大同镇黄营村*组。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月7日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同月9日被取保候审。因犯盗窃罪于2017年8月28日被本院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。又因本案再审于2018年1月17日被宁波市公安局镇海分局逮捕，同月24日被取保候审。
辩护人侯玉平，浙江鑫目律师事务所律师，由宁波市镇海区法律援助中心指派。
原审被告人孔雷，男，1975年7月10日出生于江苏省沛县，汉族，初中文化，驾驶员，家住江苏省沛县栖山镇周店***号。因犯盗窃罪于2017年8月28日被本院判处罚金人民币一千元。
原审被告人黄云喜、孔雷盗窃一案，本院于2017年8月28日作出（2017）浙0211刑初308号刑事判决，已经发生法律效力。浙江省宁波市人民检察院以有新证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误、量刑不当为由，于2017年12月22日以甬检审刑抗【2017】30号刑事抗诉书向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。宁波市中级人民法院于2018年1月5日作出（2018）浙02刑抗1号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2018年1月16日立案，并依法另行组成合议庭，于2018年2月27日、3月30日公开开庭进行了审理。浙江省宁波市人民检察院指派宁波市镇海区人民检察院检察员吴奕华出庭支持抗诉，原审被告人黄云喜及其辩护人侯玉平到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。
原审经审理查明，2016年2月至同年10月，被告人黄云喜作为镇海石化物流有限责任公司驾驶员，在受公司安排运输化工产品期间，经与訾建中（另案处理）事先电话约定，先后12次采用卸货留底的手段，窃得其驾驶的牌号为浙B792**化工车内的化工产品乙二醇共计约66公斤、化工产品石油苯共计约324公斤，在镇海区蛟川街道临海路等地销赃给訾建中，共计价值约人民币2?000元。2016年6月至同年7月，被告人孔雷作为镇海石化物流有限责任公司驾驶员，在受公司安排运输化工产品期间，经与訾建中事先电话约定，先后3次采用上述同样手段，窃得其驾驶的牌号为浙B7F3**化工车内的化工产品苯乙烯共计约81公斤，在上述相同地点销赃给訾建中，共计价值约人民币674元。案发后，被告人黄云喜、孔雷分别于2016年12月7日和12月21日向公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。另查明，在本院审理过程中，被告人黄云喜、孔雷已分别退缴上述赃款，由本院暂扣。
上述事实，被告人黄云喜、孔雷在开庭审理过程中亦无异议，并有书证二被告人的户籍证明、到案经过、通话清单、出车记录、照片、镇海石化产品销售价格表、劳动合同、浙江省法院执行、调解款票据，证人王毅敏、施新华、徐忠信、刘宁文、李世龙、史杰、徐明、倪金美、陈剑、王建训、顾凌清、陈杨、徐迪凡、叶均的证言，同案人訾建中的供述，价格鉴定意见，辨认笔录等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人黄云喜、孔雷以非法占有为目的，伙同他人多次采用秘密手段窃取公私财物，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控成立。被告人黄云喜、孔雷在案发后能主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，且已退缴赃款，依法均予以从轻处罚。根据被告人黄云喜的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。被告人黄云喜、孔雷退缴的赃款，依法应发还被害单位。据此，根据二被告人的犯罪事实和具体情节，对被告人黄云喜、孔雷均依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，对被告人黄云喜还依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人黄云喜犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元（限本判决生效后一个月内向本院缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；二、被告人孔雷犯盗窃罪，判处罚金人民币一千元（限本判决生效后一个月内向本院缴纳）；三、被告人黄云喜、孔雷退缴的赃款，发还被害单位。
抗诉机关认为有新证据证明原审判决认定原审被告人黄云喜具有自首情节，系认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当。理由如下：《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。现有新证据证实2016年6月至7月，原审被告人黄云喜伙同叶均多次盗窃石油苯共约216公斤，价值约人民币1049元。因此，原审被告人黄云喜虽于2016年12月7日主动投案，但并未如实供述叶均参与共同盗窃的事实，依法不能认定为如实供述自己的罪行。原审被告人黄云喜虽于2017年8月20日在一审判决前向侦查机关检举叶均参与盗窃的事情，但距投案已时隔一年有余，已丧失认定如实供述所必需的投案的同时马上如实供述的时间条件，且其当时的身份是正在接受审判的被告人，不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定的“犯罪嫌疑人”主体条件，同样不能认定为自首。故原审判决认定原审被告人黄云喜如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款对其从轻处罚，属认定事实错误，导致适用法律错误、量刑不当。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对本院（2017）浙0211刑初308号刑事判决书提出抗诉。
经再审审理查明，2016年2月至同年10月，原审被告人黄云喜作为镇海石化物流有限责任公司驾驶员，在受公司安排运输化工产品期间，经与訾建中（另案处理）事先电话约定，单独或伙同他人先后12次采用卸货留底的手段，窃得其驾驶的牌号为浙B792**化工车内的化工产品乙二醇共计约66公斤、化工产品石油苯共计约324公斤，在镇海区蛟川街道临海路等地销赃给訾建中，共计价值约人民币2000元。其中，2016年6月至7月，原审被告人黄云喜伙同押运员叶均（另案处理）先后8次盗窃石油苯共约216公斤，价值约人民币1049元。
另查明，原审被告人黄云喜在原审判决后已向本院缴纳罚金人民币1000元。原审判决于2017年9月9日生效。原审被告人黄云喜的缓刑考验期间自2017年9月9日起至2018年3月8日止。
再审查明的其它事实与原审认定的一致。
上述事实，除原审已认定的证据外，还有公诉机关提供的新证据同案犯叶均的到案经过、供述、辨认笔录，鉴定意见和鉴定意见通知书，原审被告人黄云喜的供述以及本院依职权调取的罚没财务专用票据、执行通知书予以证实，原审被告人黄云喜在再审开庭审理过程中亦无异议。
本院认为，原审被告人黄云喜、孔雷以非法占有为目的，伙同他人多次采用秘密手段窃取公私财物，原判关于其犯盗窃罪的定罪正确，应予维持。原审被告人黄云喜在案发后于2016年12月7日主动投案，于2017年8月20日在一审判决前向侦查机关供述叶均参与盗窃的情况，虽非检察机关抗诉认为的时隔一年有余，但其于2017年8月20日前在侦查机关先后做了五次供述，均未如实供述同案犯罪嫌疑人叶均，属于未如实供述主要犯罪事实，不能认定自首。原判认定原审被告人黄云喜主动投案后如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，依法应予纠正。检察机关关于原审被告人黄云喜不构成自首的抗诉意见成立。辩护人关于原审被告人黄云喜构成自首的辩护意见不能成立，不予采纳；但辩护人关于原审被告人黄云喜能当庭自愿认罪且赃款已退缴，可从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。原审被告人黄云喜犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。原审被告人黄云喜已执行的缓刑考验期130日可折抵本次重新量刑的缓刑考验期。原判对原审被告人孔雷的定罪准确、量刑恰当，应予维持。因浙江省宁波市人民检察院抗诉书仅对原审被告人黄云喜提起抗诉，未涉及的原审被告人孔雷不出庭不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十五条、第三百八十九条第二款之规定，判决如下：
一、维持本院（2017）浙0211刑初308号刑事判决第二项，即：被告人孔雷犯盗窃罪，判处罚金人民币一千元（限本判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、维持本院（2017）浙0211刑初308号刑事判决第三项，即：被告人黄云喜、孔雷退缴的赃款，发还被害单位；
三、撤销本院（2017）浙0211刑初308号刑事判决第一项，即：被告人黄云喜犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元（限本判决生效后一个月内向本院缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
四、原审被告人黄云喜犯盗窃罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一千元（已缴纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，已执行的缓刑考验期予以折抵）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 万利容
审 判 员 李国勇
审 判 员 谢国斌
二〇一八年三月三十日
代书记员 方晓颖