江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终671号
上诉人（原审原告）：谢小华，男，1968年7月21日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。
委托诉讼代理人:曾繁明，江西明理律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号。
法定代表人：徐小勇，董事长。
委托诉讼代理人:胡来福，男，1951年9月20日生，汉族，被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司第一分公司经理，住江西省南昌市青云谱区，特别授权代理，
委托诉讼代理人：王华南，男，1954年11月28日生，汉族，被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司法务部副部长，住江西省南昌市西湖区，特别授权代理。
原审第三人：钟鹏，男，1984年6月19日生，汉族，住江西省瑞金市。
原审第三人：赣州市赣县区城市建设投资有限公司。
法定代表人：温晓云，董事长。
上诉人谢小华因与被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称二建公司）、原审第三人钟鹏、赣州市赣县区城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2017）赣0721民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谢小华上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求，一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决既然认定上诉人有权单独签订合同，则上诉人当然有权单独提起诉讼，因为权利和义务是对等的。既然原审第三人钟鹏所借款项的出借人是胡来福个人，而不是被上诉人二建公司，二建公司便没有理由帮案外人胡来福克扣上诉人的工程款，用来清偿原审第三人钟鹏向胡来福个人借款，上诉人要求被上诉人支付工程款的请求理应得到支持，而不是驳回。一审判决对本案争议焦点归纳错误，引导出错误的判决结果。本案案由是“建设工程施工合同纠纷”，上诉人的诉讼请求是要求被上诉人支付工程款及逾期利息损失。因此，争议的焦点应该围绕:一、按合同约定被上诉人是否应该向上诉人支付工程款及利息;二、被上诉人未向上诉人支付工程款的抗辩理由是否成立。特别应将被上诉人帮助胡来福扣款的合法性列为本案争议焦点来解决，而不应将跟解决本案诉讼请求毫不相干的所谓“第三人钟鹏所借款项，是否属于原告及第三人钟鹏合伙期间共同债务”列为本案唯一争议焦点。钟鹏庭审过程中已明确表示，其所借款项中的200万元属于个人借款，是其个人投入合伙体的投资股本金的一部分，该债务由其个人处理。其余部分债务为借款利息，用于其他工程项目了。无论钟鹏所借款项是否为合伙体共同债务，也无论合伙是否经清算，更无论钟鹏的股份多少和盈亏金额，都不影响上诉人向被上诉人要求支付工程款。因为上诉人与被上诉人之间签订的合同应该履行，上述情形都不构成被上诉人不履行合同付款义务的借口。上诉人的诉讼请求具有事实和法律依据，应予支持。城投公司作为建设单位，庭审中已确认其已按照与承包方被上诉人的合同约定，将工程进度款全部付清给了被上诉人。对此，被上诉人无异议。根据上诉人与被上诉人双方合同的约定，被上诉人至今仍有465.7万元工程款未付给上诉人，对此金额，庭审中上诉人与被上诉人均无异议。综上所述，一审判决被上诉人欠债数百万元，不必向上诉人支付一分钱，实在是荒唐错误。
被上诉人二建公司辩称：上诉人与钟鹏属合伙承包案涉工程项目。钟鹏出具的580万元借条，就是在上诉人与钟鹏合伙期间出具的，并且借条中载明该笔580万元借款可以从工程款中直接扣除，这580万元的借款当然全部属于工程借款。上诉人与钟鹏在合伙承接案涉工程项目之前，胡来福与他们根本就不认识，根据生活经验法则，陌生人之间是根本不可能发生借贷关系的，胡来福是基于工程项目才将200万元借给他们，其后的借款胡来福也都是基于工程项目的目的才借款给上诉人和钟鹏。即使根据《合同法》的表见代理制度，上诉人和第三人既是合伙关系，又共同参与了第一次借款200万元用于工程履约保证金，借条中又载明可以从工程款中扣除，而上诉人与第三人又都均有权执行合伙事务，胡来福当然有充分的理由认为，上诉人可以代表钟鹏，钟鹏也可以代表上诉人。胡来福既无能力也无义务掌控该借款的实际使用去向，胡来福没有这个义务和权利。该合伙人之间对借款和使用假设发生内部矛盾，也纯属合伙人之间的内部法律关系，不能用内部法律关系来对抗胡来福善意第三人这一外部法律关系。当借条中载明借款可以从工程款中扣除时，实际就等于是授权答辩人从工程款中扣除借款，答辩人也确实是实施了，在580万元借款范围内答辩人是可以扣除借款的。工程款都扣没了，上诉人怎么又来找答辩人要呢?前面所陈述的基本是实体问题，原审判决对实体问题并未深究，而是以程序问题对本案作出判决。究其原因，是上诉人与钟鹏在2015年2月10日签订了一份《合伙股权份额转让协议》，该合伙股权份额转让协议是名为合伙份额转让，实为债务转让协议。该转让协议并不要求上诉人向钟鹏支付一分钱转让款，而是约定由上诉人代为替钟鹏偿还钟鹏对其四个债权人的债务。可直到一审开庭上诉人也未履行一分钱代偿债务义务。由此可见，虽然名为合伙股权份额转让，而实际上上诉人却未向钟鹏支付任何转让费用，也未替钟鹏履行任何债务，完全不具备转让合伙股权份额的实质性要件，并且钟鹏的债务转让也未依法征得其债权人的同意。据此，无论是合伙份额转让，还是债务转让依法都不成立，而在诉讼中上诉人与钟鹏都认为合伙份额转让了。根据《民事诉讼法》的规定，合伙人在诉讼中全体合伙人为必要的共同诉讼参加人，而上诉人坚持自己一人参加诉讼，钟鹏也不愿意作为原告参加诉讼，原审只能是追加钟鹏为本案第三人。综上所述，原审判决是认为上诉人是代表全体合伙人对外签订合同，在有合伙人的情形下，上诉人单独向法院起诉违反了程序，故而判决驳回上诉人的诉讼请求。原审判决是基于程序原因，而不是实体。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判
一审原告谢小华向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款465.7万元，其中200万元从2016年2月3日开始计息，其余工程款从2016年5月25日开始计息。2、判令第三人赣县城建公司向原告直接支付剩余工程款；三、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年6月15日，原告与第三人钟鹏签订《合伙协议》，两人共同投资施工被告中标的赣县“四中心一馆”工程，合伙期限自2010年6月15日起至工程竣工验收完工及缺陷责任期终止，原告现金出资1100万元，占总投资的55%，第三人钟鹏现金出资900万元，占总投资的45%；以合伙人各自投资比例分配盈余，合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人各自投资比例承担；全体合伙人决定委托原告谢小华为合伙负责人，对外开展业务、订立合同、对合伙项目施工日常管理负总责；……等等。2010年6月28日，被告江西建工二建公司与第三人赣县城建公司签订《建设工程施工合同》，被告承建第三人赣县城建公司发包的赣县“四中心一馆”工程，工程内容为地基基础、土石方、主体结构、施工图纸和招标文件工程量清单范围内的所有工作内容。2010年10月28日，被告第一分公司为甲方、原告为乙方签订《外聘项目经理风险承包合同》，被告第一分公司将赣县“四中心一馆”工程承包给原告，并按工程总造价的1.5%收取管理费，……等等。2015年12月18日，赣县区基建审计中心对赣县“四中心一馆”的土建、装饰工程进行了结算审计，工程造价为63396208.75元。2016年2月4日，被告将赣县“四中心一馆”工程款200万元转账给胡来福。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于借款事实的认定。（1）2010年5月27日、7月2日，被告第一分公司法人胡来福以其个人名义向被告分别转账80万元、295万元，共计375万元。2010年7月5日、8月6日，第三人赣县城建公司分别向被告出具收据两张，分别载明收到被告缴纳赣县“四中心一馆”工程履约保证金295万元、80万元。原告自认其缴纳了履约保证金175万元，另200万元由第三人钟鹏缴纳。第三人钟鹏认可其向胡来福借款200万元用于缴纳履约保证金。（2）胡来福分别于2010年12月29日、2011年8月1日、2011年11月17日、2012年11月28日、2014年1月28日、2015年2月19日向第三人钟鹏转账56万元、34万元、3.2万元、43万元、58万元、30万元，共计224.2万元。第三人钟鹏在庭审中陈述上述转账系其按200万元借款本金支付的利息，胡来福再出借给第三人钟鹏。（3）2015年1月1日，第三人钟鹏向胡来福出具凭证一张，载明：借到胡来福580万元，利率按月利率2.2%计算，并保证在2015年6月底前还清本息，承诺可在与被告第一分公司合作的项目赣县“四中心一馆”工程款、赣州新百富投资公司黄金大厦工程、广东始兴县仁信置业公司道路工程款中扣除。被告在庭审中陈述上述580万元中含借款本金424.2万元、利息155.8万元。
一审法院认为，原告与第三人钟鹏两人共同投资施工被告中标的赣县“四中心一馆”工程并签订了《合伙协议》，双方系合伙关系。虽然《外聘项目经理风险承包合同》系原告签订的，根据《合伙协议》的约定，委托原告谢小华为合伙负责人，对外开展业务、订立合同等，因此原告的行为应视为代表合伙体与被告第一分公司签订的《外聘项目经理风险承包合同》，民事责任由全体合伙人承担。本案的争议焦点为第三人钟鹏所借款项，是否属于原告及第三人钟鹏合伙期间共同债务。第三人钟鹏所借款项均由胡来福以个人名义转账给付的，被告未提供任何证据证实系由被告公司出借，因此被告主张第三人钟鹏系向被告借款的答辩意见，本院不予采信，应为第三人钟鹏向胡来福个人借款。第三人钟鹏向胡来福借款200万元用于支付工程履行保证金，该借款用于了合伙工程，属于合伙期间的共同债务；剩余借款无法确认是否用于了合伙工程。原告与第三人钟鹏签订的《合伙协议》约定，合伙债务以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人各自投资比例承担。原告与第三人钟鹏的合伙未经清算，第三人钟鹏在合伙体中是否还占有股份以及其占有股份期间的盈亏情况不明。在此情况下，原告单独向法院起诉要求被告支付工程款缺乏事实和法律依据，因此，对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，判决：驳回原告谢小华的诉讼请求。案件受理费5000元，由原告谢小华负担。
二审期间，上诉人谢小华提交了以下新证据：1、江西省南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104民初306号民事判决书、钟鹏给青云谱区法院“答辩状”，欲证明：1、案外人胡来福的民间借贷纠纷已经另案处理，与本案无关；2、案涉借贷关系发生在案外人胡来福个人与原审第三人钟鹏之间，与上诉人和被上诉人无关。2、上诉人与原审第三人钟鹏《股本金投入情况结算单》，银行转账凭据：《个人活期明细信息》及《关于钟鹏与胡来福个人资金往来银行流水情况说明》，欲证明：1、案涉民间借贷关系发生在案外人胡来福与原审第三人钟鹏个人之间，与上诉人和被上诉人无关；2、案涉借款中200万元原审第三人钟鹏作为投资入股股本金，用于支付其与上诉人合伙项目的履约保证金，其余借款用于别的工程项目上。原审第三人钟鹏对上述证据的“三性”不持异议。被上诉人对于证据1的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。本院认为，上述证据与本案的处理具有关联，本院对其关联性予以认定。被上诉人对证据2中的《股本金投入情况结算单》、《个人活期明细信息》的真实性、合法性、关联性持有异议。本院认为，上述证据与本案的处理不具有关联，本院对其关联性不予认定。被上诉人对《关于钟鹏与胡来福个人资金往来银行流水情况说明》的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。本院认为，该证据与本案的处理不具有关联，本院对其关联性不予认定。
被上诉人二建公司提交了以下新证据：1、《合伙股权份额转让协议》，欲证明上诉人与钟鹏一直保持有20%的合伙份额，作为合伙人钟鹏是必要的共同诉讼人，钟鹏以第三人身份参加诉讼违反了程序法。2、江西省南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104民初306号民事裁定书，欲证明因胡来福诉谢小华、钟鹏民间借贷案件，该法院已冻结谢小华、钟鹏在二建公司的工程款610万元，本案已没有实际意义。上诉人谢小华与原审第三人钟鹏对上述证据的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。本院认为，证据1与本案的处理不具有关联，本院对其关联性不予认定。证据2与本案的处理具有关联，证明双方的借贷关系已另案处理，本院对其关联性予以认定。
二审经审理查明：2010年6月15日，上诉人谢小华与原审第三人钟鹏签订《合伙协议》，约定由两人共同投资施工被上诉人二建公司中标的赣县“四中心一馆”工程，合伙期限自2010年6月15日起至工程竣工验收完工及缺陷责任期终止，上诉人谢小华现金出资1100万元，占总投资的55%，原审第三人钟鹏现金出资900万元，占总投资的45%；以合伙人各自投资比例分配盈余，合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人各自投资比例承担；全体合伙人决定委托上诉人谢小华为合伙负责人，对外开展业务、订立合同、对合伙项目施工日常管理负总责；……等等。2010年6月28日，被上诉人二建公司与原审第三人城投公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由被上诉人承建原审第三人城投公司发包的赣县“四中心一馆”工程，工程内容为地基基础、土石方、主体结构、施工图纸和招标文件工程量清单范围内的所有工作内容。2010年10月28日，被上诉人第一分公司为甲方、上诉人谢小华为乙方签订《外聘项目经理风险承包合同》，被上诉人第一分公司将赣县“四中心一馆”工程转包给上诉人谢小华，并按工程总造价的1.5%收取管理费，……等等。2015年12月18日，赣县区基建审计中心对赣县“四中心一馆”的土建、装饰工程进行了结算审计，工程造价为63396208.75元。2016年2月3日，原审第三人城投公司向被上诉人二建公司支付工程款500万元，被上诉人二建公司将此款给付上诉人谢小华280万元，上诉人谢小华上交管理费20万元，被上诉人二建公司尚有200万元未予支付。2016年2月4日，被上诉人二建公司将案涉工程款200万元转账给胡来福。2016年5月17日，原审第三人城投公司向被上诉人二建公司支付工程款3957000元，被上诉人于2016年5月25日支付上诉人130万元，尚有2657000元未予支付。
另查明：被上诉人二建公司对其所欠上诉人谢小华案涉工程款为4657000元不持异议。对于案外人胡来福与钟鹏、谢小华之间的民间借贷纠纷，胡来福已另案提起诉讼并申请了财产保全，江西省南昌市青云谱区人民法院已对本案所涉工程款采取了保全措施。
本院认为，本院对江西省赣县人民法院作出的（2016）赣0721民初1168号民事判决发回重审后，原审法院通知了钟鹏作为第三人参加诉讼，钟鹏作为谢小华承包案涉工程的合伙人，其个人向案外人胡来福的借款是否是基于案涉工程的合伙事务产生的债务，对于上述民间借贷纠纷，在本院发回重审后，有新的证据可以证明，案外人胡来福已另案提起诉讼并申请了财产保全，江西省南昌市青云谱区人民法院已采取了保全措施，该纠纷已另案进行处理，本院不宜再作审理。2010年10月28日的《外聘项目经理风险承包合同》为上诉人谢小华签订，其合同相对人为被上诉人二建公司，故谢小华提起诉讼并无不当。本案为建设工程施工合同纠纷，所审查的是上诉人谢小华是否对被上诉人二建公司享有合法债权的问题。被上诉人二建公司对其所欠上诉人谢小华工程款4657000元不持异议，双方的债权债务关系明确，可予以确认，被上诉人二建公司应当向上诉人谢小华支付所欠工程款及其利息。原审第三人城投公司主张其已向被上诉人二建公司付清了案涉工程的工程款，被上诉人二建公司对此不持异议，故上诉人谢小华要求原审第三人城投公司向其直接支付剩余工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人谢小华的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，对被上诉人二建公司是否应当承担支付工程款及其利息的处理不当，应予变更。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省赣州市赣县区人民法院（2017）赣0721民初996号民事判决；
二、被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司应当于本判决生效之日起十日内支付上诉人谢小华工程余款4657000元及其利息（其中2000000元工程款本金的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2016年2月3日开始计算至付清款时止，利随本清；2657000元工程款本金的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2016年5月25日开始计算至付清款时止，利随本清）；
三、驳回上诉人谢小华的其他诉讼请求。
一审案件受理费5000元，二审案件受理费5000元，合计10000元，由被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅忠
审 判 员 徐军
审 判 员 彭莉
二〇一八年五月十日
书 记 员 王佳
代理书记员 葛彦