河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终6145号
上诉人（原审被告）：杨小平，男，汉族，1979年12月6日生，住汝阳县。
委托诉讼代理人：亓立国，河南诺然律师事务所律师。特别授权。
委托诉讼代理人：周亚南，河南诺然律师事务所律师。一般授权。
被上诉人（原审原告）：李会锋，女，汉族，1978年10月26日生，住汝阳县。
委托诉讼代理人：布浩雷，河南洛城律师事务所律师。特别授权。
上诉人杨小平因与被上诉人李会锋民间借贷纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨小平上诉请求：依法撤销汝阳县人民法院（2017）豫0326民初1350号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：原判决认定事实错误，影响了本案的正确判决，应予纠正。1、原判决审理查明部分及本院认为部分，只是机械的复制、粘贴了被上诉人诉称的内容。是在为被上诉人“背书”，而不是在公正的审理案件。原判决审理查明部分认定的案件事实，无任何证据支持。被上诉人在原庭审质证过程中没有向法庭提交相应证据，证明自己的诉讼主张。原判决错误认为案件事实，纯属被上诉人的自说自话，没有证据支持。即，被上诉人没有向法庭提交证据，证明案外人易定明与上诉人合伙做大清包工程；亦无证据证明其与易定明与案外人陈武战有何事实或法律上的债权、债务关系；亦无证据证明其与易定明分布于2012年10月8日、10月22日、11月1日的25万元借款及磨帐与上诉人及案外人陈武战有何事实或法律上的逻辑关系。2、原判决审理查明部分错误认定的案件事实，不仅没有事实与法律依据，而且明显违反日常生活经验法则与法律逻辑。原判决审理查明：“同时李会峰将易定明给其出具的总额为25万元的三张借条原件交给易定明，易定明交给陈武战。”既不符合日常生活法律规则，也不符合逻辑规则，更与客观事实相悖。假定原判决审理查明的该事实正确并与实际发生的事实高度一致。作为债务人的易定明在收回自己被上诉人的三张借条（债权、债务凭证）后，自然而然、最应该做的就是或销毁该三张借条、或妥善保管好该三张借条。作为债务人的易定明清偿债务、收回自己出具的借条后是没有任何道理将自己的借条，再交给任何人的。“且不要说交给了欠自己工程款的人—陈武战？”（实际上易定明与陈战武并没有任何法律上、事实上的工程施工及债权、债务关系）。假定原判决审理查明的该事实正确并与实际发生的事实高度一致。至于易定明与案外人陈武战之间的扣除工程款关系，易定明在清偿债务后，为求得账目的平衡，也是在陈武战的要求下，给磨帐人之一的欠自己工程款的人—陈武战出具；因三方同意磨帐，自己同意扣除应支付给自己的相应工程款，而不是将相应的借条交给陈武战。因事实上，易定明与陈武战并没有任何法律上、事实上的工程施工及债权、债务关系，陈武战也不可能要求易定明给其出具什么自己同意扣除工程款的条子或单据。所以，原判决认定事实错误，应予纠正。3、原判决认定25万元的磨帐与上诉人无关，从而判决让上诉人承担偿还30万元借款的责任，属认定事实错误。原庭审质证过程中，上诉人已经向法庭举证证明，案外人陈武战是在征得上诉人同意后，才扣除了应支付给上诉人的25万元工程款。上诉人作为一个完全民事行为能力人，不可能同意与自己无关的款项，随便让“人”扣除。上诉人之所以同意让陈武战扣除自己的工程款，就是因为自己给易定明向被上诉人的借款承担了保证责任。原判决书认定被上诉人李会锋、易定明、陈武战“磨帐”时，明确认定是上诉人签订的施工合同。据此，案外人陈武战不可能不征得上诉人同意，上诉人也不可能因为与自己无关的行为，同意扣除自己的工程款。所以，原判决认定事实错误，应予纠正。4、原判决没有要求被上诉人提交：已经将涉案的30万元借款实际交付给了实际借款人易定明。属认定错误，应予纠正。本案是被上诉人撤诉后又起诉的案件，被上诉人第一次向汝阳县人民法院起诉维权时，同时起诉了借款人易定明。在诉讼过程中易定明没有到庭，无法陈述相应案件事实。上诉人要求其举证证明已经将涉案的30万元借款实际交付给了实际借款人易定明，被上诉人也已经同意提交，受理案件的汝阳县人民法院民三庭的主审法官也在法庭上明令，“限”其在2017年1月10日前向法庭提交实际交付了30万元借款的汇款单，逾期不候。但直到被上诉人撤回起诉，也没有向法庭提交。在本次的原审开庭时，上诉人明确提出：在被上诉人仅起诉上诉人承担还款责任的情况下，法庭无法通过正常的程序查明被上诉人李会锋是否实际支付了30万元借款，被上诉人有义务向法庭提交相应证据，证明其已经实际交付给了实际借款人30万元借款。所以，原审法院在庭审质证过程中没有要求被上诉人提交该关键证据，属明显偏袒被上诉人，属认定事实错误。原审法院在上诉人提出要求，被上诉人没有完成自己举证责任情况下，直接认定该30万元借款成立，属认定事实错误，应予纠正。5、原判决认定30万元借款约定的有利息，属故意偏袒被上诉人的认定事实错误，应予纠正。本案在上一次审理过程中，已经向法庭举证证明：“欠条”上的月息3分是被上诉人在庭审过程中添加的。且被上诉人在庭审过程中所举证的其他证据不足以证明其关于利息的主张。上诉人也从来没有与被上诉人进行过利息的约定，按照日常生活经验法则，借款时被上诉人与易定明之间的约定，上诉人更不可能与被上诉人约定什么利息。所以，原判决关于利息的认定，属认定事实错误，应予纠正。综上，原判决认定事实错误，影响了本案的正确判决。请二审法院查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李会锋辩称，上诉人杨小平的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求，维持原判。一、杨小平无证据否定或推翻2014年元月28日借款人易定明向原告出具的欠条及其作为担保人签名的证明效力。二、关于“磨帐”的事实答辩人证据充分，足以认定。一审答辩人李会锋提供的第二组证据：1、《借条》3张（来源：陈武战从其工地账目中复印提供）2、陈武战《收条》一张。证明1:2012年10月-11月间，借款人易定明分三次向原告李会锋共借款25万元。证明2：原告将上诉《借条》原件交陈武战，陈武战从易定明、杨小平在三屯和乐家园工程款中扣除25万元，偿还原告李会锋欠陈武战25万元的事实，时间是2014年4月2日。陈武战出具的收条及其曾经出庭证词充分印证了“磨帐”事实的存在，如真如上诉人所说已经偿还了答辩人25万元的话，按照经验法则和交易惯例，上诉人一定会要求答辩人出具还款凭据或要回原欠条或在欠条上注明已还款项，这些才是符合常理的，而上诉人均没有相关证据。充分证明“磨帐”行为存在是消灭易定明其他三笔共25万元债务，上诉人、借款人并未偿还涉案借款的事实。三、上诉状中对“磨帐”的理解才是不符合常理，不符合逻辑的。陈武战之所以持有易定明向答辩人出具的借条原件，正是要按照三方约定把它作为扣除上诉人及借款人工程款的凭证。正因为是磨帐，而不是直接还款，所以原始借条才不可能交由易定明销毁或保存。四、关于借款支付没有凭证的问题，答辩人有其他证据可以印证借款人提供了借款。汝阳县公安局城关派出所于2015年6月14日询问易定明笔录上，借款人易定明承认包括2014年元月28日在内共欠李会锋65万元借款；还款承诺书显示借款人易定明欠原告李会锋66万元；且上诉人杨小平在承诺书上签字，对借款本金、利息及还款计划做见证。上诉人杨小平是其中30万元借款的担保人，与其有直接利害关系，他参与了整个还款计划的签订过程，说明杨小平对借款人易定明欠答辩人李会锋65万元借款未还的事实是认可的；上诉人向一审法院提交的与答辩人通话记录上也能印证借款已经交付，双方在通话中还商量了如何主张借款利息的问题；且借款人易定明对该30万元借款也从未提出异议。综上，对于上诉人杨小平认可的事实，我方免除相应举证责任。若他否认该事实，则违背了诚实信用原则。五、关于借款利息的问题，一是还款承诺书上有约定，二是上诉人杨小平向一审法院提交的其和答辩人李会锋通话录音上证明他知道该笔借款约定的是月息3分。
李会锋向一审法院起诉请求：依法判令被告杨小平偿还原告李会锋借款本金30万元并支付利息。本案诉讼费由被告杨小平承担。
一审法院认定事实：原告李会锋与被告杨小平系同事关系。2012年被告杨小平与借款人易定明在汝阳合伙承包工程，原告李会锋因工作关系与易定明相识。期间易定明分别于2012年10月8日向原告借款10万元，2012年10月22日向原告借款10万元，2012年11月1日向原告借款5万元，以上3笔借款本金共计25万元，每月均按3分利息向原告支付。2014年元月28日，借款人易定明又向原告借款30万元，口头约定利息仍为3分，并出具“欠条”一张，内容为：“今有易定明借到李会锋现金300000元。借款人易定明，2014年元月28日。”由被告杨小平进行担保，在欠条上注明：担保人杨小平（签名）。由于借款人易定明及被告杨小平（杨小平签订的施工合同）合伙在案外人陈武战的工程做大清包施工，而原告李会锋又欠陈武战25万元。2014年3月，案外人陈武战因工程急用资金，向原告李会锋讨要其欠款，李会锋遂向易定明讨要欠款，最后经原告李会锋与易定明及陈武战三方协商，于2014年4月2日达成一致意见，三方“磨账”，易定明（杨小平）同意陈武战在应付其工程款中扣除25万元，抵偿原告李会锋欠陈武战的欠款。协议达成后，陈武战按借款总额扣除应付易定明（杨小平）的工程款25万元。同时李会锋将易定明给其出具的总额为25万元的三张借条原件交给易定明，易定明交给陈武战。
借款人易定明于2014年元月28日借原告李会锋的30万元，利息按月付至2014年5月份以后，开始出现拖欠现象，为讨要借款，2015年6月中旬，原告李会锋将易定明强行留置在汝阳，易定明家人向公安机关报案，经汝阳县公安局民警询问，易定明承认共借原告李会锋65万元（包含本案的30万元）未还，担保人为杨小平，还款9万元。2015年6月20日，易定明及其父亲易永茂向原告李会锋出具《还款承诺书》一份，主要内容为：易永茂保证在2015年6月21日-7月22日前还款11万元，此款由案外人常大伟担保…；2015年7月22日以后每月承诺给付不低于5万元的欠款，剩余款项按月息3分计算。约定2015年6月20日前所欠利息暂时搁置，待和丽阳国际算账后结算。欠款人易定明、承诺人易永茂在承诺书上签名，被告杨小平及案外人尚现强作为见证人在该承诺书上签名。之后，承诺人易永茂及借款人易定明未按该承诺书履行。后经原告向易定明及担保人杨小平讨要未果，诉至本院。
一审法院认为，本案是一起民间借贷纠纷。出借人为原告李会锋，借款人为易定明，担保人为被告杨小平。被告杨小平在借款人易定明向原告李会锋出具的“欠条”上以担保人身份签名，未约定保证方式，依法应认定为连带责任保证。因此，原告李会锋既可以要求借款人承担还款责任，也可以要求保证人杨小平承担还款责任。关于有无利息问题，“欠条”上月息3分内容，虽系原告李会锋事后添加，但从原、被告通话录音内容、《还款承诺书》等证据分析来看，双方存在月息3分的约定，且借款人易定明已按约定利率支付过利息。因此，一审法院对借贷双方约定利息为月利率3%的事实，予以认定。原告李会锋认可已经收到借款人易定明偿还利息9万元，与易定明在公安机关询问时陈述的已经付款9万元数额相吻合，虽然易定明未明确该9万元是否包含偿还本金，但依据相关法律规定，应优先计算偿还利息。故在计算借款利息时，应予扣除。关于被告杨小平提出的所担保的该30万元已经通过“磨账（债务转移）”抵消25万元的辩解。本院认为，被告所提交的证据是2015年2月15日陈武战出具的《证明》，该证明仅能证明存在抵顶借款的事实，但不足以证明抵顶了本案的30万元借款。而根据原告李会锋所提供的三张《借条》复印件（上有陈武战批注的来源）、2016年12月16日陈武战出具的《收到条》，结合双方提供的《庭审笔录》复印件中陈武战的出庭证词，能够较为清晰的印证该“磨账”的债务，与本案借款非同一笔债务。退一步讲，假定三方“磨账”的债务就是本案30万元借款的话，按照日常生活经验法则，债权债务相互抵消后，被告杨小平或借款人易定明应该收回30万元的借款手续原件，或由李会锋出具收到还款的收条或证明。但目前，被告并无相关证据，借款手续原件仍在原告手中，可见该种假设不能成立。故对被告杨小平的辩解，一审法院不予采信。被告杨小平有关以酒抵账等其他辩解意见，证据不足，一审法院无法认定。综上，依据《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项，第一百零七条，第二百一十条，第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关规定，判决：一、被告杨小平于判决生效后十日内偿还原告李会锋借款本金30万元，并支付利息（按本金30万元，月利率2%，自2014年11月29日计算至实际清偿之日止）。二、被告杨小平承担还款责任之后，有权就其偿还的部分向主债务人易定明追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由被告杨小平负担。
本院经审理查明，李会锋一审中提交的欠条载明：“今有易定明借到李会锋现金300000元，大写叁拾万元整。（月息三分）借款人：易定明。担保人：杨小平。2014年元月28日”。杨小平认可上述欠条中其作为担保人签字属实，但称其签字时没有“月息三分”这几个字。李会锋称打欠条时没有“月息三分”这几个字，是一审前要打官司了李会锋自己写上的。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，李会锋提起本案诉讼，主张杨小平作为2014年元月28日其出借给易定明的30万元的担保人承担担保责任，并提交由杨小平作为担保人签字的欠条，杨小平对其在2014年元月28日易定明向李会锋出具的欠条上作为担保人签字予以认可，故李会锋主张杨小平承担担保责任，偿还本金30万元，证据充分，应予支持。关于李会锋主张杨小平承担30万元本金的利息，因李会锋认可其提交的欠条上“月息三分”系其自己一审前写上的，杨小平签字时没有“月息三分”这几个字，故李会锋主张杨小平承担利息的担保责任，依据不足，不予支持。
综上所述，杨小平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初1350号民事判决第二项；
二、变更河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初1350号民事判决第一项为：杨小平于本判决生效后十日内偿还李会锋借款本金30万元；
三、驳回李会锋的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由杨小平负担5000元，李会锋负担800元。二审案件受理费5050元，由杨小平负担4500元，李会锋负550元。
本判决为终审判决。
审判长 王惠谦
审判员 王 睿
审判员 蔡美丽
二〇一七年十二月十一日
书记员 董晶晶