河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终字第3186号
上诉人（原审被告，反诉原告）：吴文义，男，回族，生于1957年2月21日，户籍地河南省邓州市，现住河南省邓州市。
委托代理人：宋相安，河南锦明律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告，反诉被告）:许建平，男，高山族，1957年4月11日出生，住河南省邓州市。
原审被告：陈淑彦（又名陈秋海），男，汉族，生于1961年8月9日，住邓州市。
上诉人吴文义因与被上诉人许建平、原审被告陈淑彦为建设工程施工合同纠纷一案，不服南阳市淅川县人民法院（2014）淅九民初字第117号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴文义上诉请求：依法撤销原判，发还重审或改判支持上诉人的反诉请求。事实和理由：1、原审认定事实不清，被上诉人没有按照约定支付工程款，而是按照鉴定的工程造价判决支付，认定事实错误。上诉人已经提供证据证明给被上诉人供应砖，但原审判决没有认定错误。2、双方合同约定每平方米造价770元，而原审仍对工程造价予以鉴定，适用法律错误。
许建平答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
陈淑彦答辩称：我仅是该项工程的中间人，将双方介绍到一起来，我不参与其中的纠纷，不发表意见。
许建平向一审法院起诉请求：1、要求被告吴文义支付工程款316.15472万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起的利息；2、要求被告吴文义支付鉴定费5万元；3、被告陈秋海承担担保责任。事实和理由：2012年9月20日，被告吴文义将位于淅川县九重镇交通路二中对面刘德良的房屋建设工程承包给原告承建。原告按照合同约定及被告提供的施工平面图、说明书组织施工。施工过程中，工程由原定的十三层房屋变为九层，工程在施工到第九层中，因国家政策及其他原因，工程被迫停工，工程建设期间，被告未按合同约定的进度进行付款，工程停工后，被告也没有对下欠工程款予以支付，为此原告诉诸法院。
一审法院查明：2012年9月20日，被告吴文义（甲方）与原告许建平（乙方）签订了工程建筑承包合同书。将其与房主刘德良联合开发的淅川县九重镇交通路（九重二初中对面）13层的商业综合楼建设工程项目交由原告承建。合同约定：一、甲方以每平方米770元的价格（经查明为包工包料价）承包给乙方，乙方按甲方提供的施工平面图和施工说明书组织施工；二、此工程定为合格工程。高13层，含地下室一层，四层以下为框架，四层以上为砖混结构。如出现建筑质量问题由乙方负责。如出现建筑设计方面的问题，造成工程质量问题，责任由甲方负责；三、乙方积极组织施工，甲方保证乙方工地水通、电通、路通，施工场地周围的良好环境。工程定期为十二个月完成；四、乙方在进入工地建筑材料拉到后（钢筋、水泥），甲方向乙方支付壹拾万元，在二层开始施工时，甲方向乙方按总造价的60%拨款，（约323400元），以后每起一层都按此拨款方法，至到主体建成后，拨总造价的60%到房屋竣工时，合同还对其他事项进行了约定。被告陈淑彦在合同的担保人栏中签字。合同签订后，原告即组织人员入场施工。期间因被告吴文义与房主刘德良均未办理相关的规划及准建手续，被淅川县九重镇城管队责令停工，被淅川县房管局以违法开发房地产为由予以行政处罚，工程未能如期完工，并由地上12层变为地上9层。2014年10月，工程建至地上9层主体基本封顶时停工，至此被告吴文义共向原告支付工程款193万元。原告要求其支付下余工程款时，被告吴文义以工程存在质量问题拒绝支付。为此，原告诉诸法院要求被告支付工程款并提出财产保全申请，要求对被告吴文义位于九重镇交通路二初中对面9层楼房的4—9层的房屋予以查封。本院经审查认为，原告的申请符合法律规定。作出（2014）淅九民初字第117号民事裁定书，对被告吴文义所建的位于淅川县九重镇交通路（二初中对面）的9层楼房中的4—9层共计48套房产（在建）予以查封。
本院受理后，被告吴文义提出了房屋质量方面的鉴定申请，原告提出对其所建工程的造价的鉴定申请。经本院委托，双方选定鉴定机构，南阳正威建设工程质量司法鉴定所做出了宛正威建司鉴所（2015）质鉴第04号房屋安全鉴定报告，结论为：九重镇吴文义个人房屋5—8层主体结构存在严重质量隐患。同时补充说明，经设计单位出具修复加固方案，整改处理后仍可安全使用。南阳鸿景建筑设计有限公司出具了房屋加固方案。南阳金桥工程造价咨询有限公司做出了淅川县九重镇临街商住楼项目许建平施工部分工程造价为5091547.20元，加固部分工程造价为371878.78元。据此，被告在庭审中提出反诉，要求原告支付加固部分工程费用50万元，材料价差150万元，质量损失150万元，已付工程款193万元的利息损失50万元，鉴定费2万元，共计402万元。此案在审理期间，被告吴文义又另行组织湖北一建筑施工人员进行施工。在项目建设过程中，被告吴文义已出售十余套房屋。至庭审结束，该商住楼项目1—3层房主已组织人员入住，整体已做粉刷，部分门窗已安装。另查明，被告吴文义所建项目占有的土地为集体土地。至今，原告未提交其施工建设的相应资质。被告吴文义未提交所建项目土地变更审批手续，未取得房屋建设规划、施工及预售许可等相关手续。再查明，被告陈淑彦在和原告及被告吴文义签订合同之前，收取介绍费2万元。促成合同签订后，未参与合同的履行，也未就履行合同过程中出现的问题参与处理。
一审法院认为，被告吴文义在未取得建设工程规划许可，未获得建设工程施工许可的情况下，与原告许建平签订建设工程施工合同。将其与他人（刘德良）联合开发的商住楼项目转给无相应建设资质的原告承建，违反了我国相关法律的强制性规定，故原、被告之间的合同为无效合同。原、被告的违规签约行为导致合同无效，双方均有过错。在施工过程中，原告作为工程施工人，理应对工程质量负责使其达到质量合格的标准，被告吴文义亦应积极办理建设审批手续，以保证工程顺利进行。但双方均未履行职责，对此双方亦均有过错，各自应承担相应后果。一、首先对于原告来讲，其未依约履行合同职责，致使工程出现质量问题。经过鉴定，原告施工工程主体结构存在质量隐患，修复加固整改后可安全使用，故原告理应对其进行修复加固。但被告吴文义在项目停工后将其交与第三人承建，部分房屋已实际入住。原告已失去了修复加固的条件。且庭审中，经释明双方同意由被告吴文义组织人员自行修复加固，并按鉴定价款支付加固费用，故原告诉请的工程款中应当对该加固费用371878.78元予以扣除。原告提出已修复加固，但无有效证据支持，本院不予采信。二、被告吴文义在未取得开发相关手续情况下，将商住楼项目交由原告承建，且至今未将相应建设审批手续完善齐全，致使工程未能如期完工。对此，被告吴文义应承担相应的法律责任。此外，被告吴文义在项目建设之初，已出售部分房屋，并将后期工程交于第三人承建。现房屋已粉刷，门窗基本安装完毕，且1—3层已组织人员入住。被告吴文义以原告的工程质量不合格为由拒付工程款，理由不足，本院不予支持。但原告仍应对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故此，扣除原告应承担的加固费用后，被告吴文义仍应承担继续支付下余工程款的责任。三、被告陈淑彦虽然在合同担保人栏中签字，但合同没有明确约定为谁承担担保责任。且其在合同订立前收取佣金，促成了本案施工合同的签订，也并没参与之后合同的履行以及在施工过程中相关问题的处理，实际为居间人的身份，不应对原、被告在履行过程中的违约行为承担责任。综上，原告许建平、被告吴文义违反法律的强制性规定，在签订并履行合同中均有过错，应各自承担相应的过错责任。依据鉴定，原告施工部分的工程造价为5091547.20元，扣除被告吴文义已支付的193万元、因工程质量问题需加固的造价为371878.78元，被告吴文义还应支付原告工程款2789668.42元。被告吴文义反诉要求原告支付加固部分工程费用50万元，依据鉴定已扣除371878.78元，其余部分无证据证明，本院不予支持；其在庭审中提出曾向原告供砖计308210元，应从工程款中扣除。但其提供的砖票及证人陈述均不能确定原告使用该砖块，并应从工程价款中扣除且与原、被告约定的包工包料价相矛盾。故此项请求证据不足，本院不予采信。对于被告吴文义反诉提出的材料差价款150万元，质量损失150万元，已付工程款193万元的利息损失50万元。因其未提供证据支持其反诉请求，本院亦不予支持。由于工程质量存在问题，且未实际竣工结算，原、被告为此支付鉴定费用合计70000元，主要过错责任在原告，依据双方责任情况，本院酌定原告负担45000元，被告吴文义负担25000元。另外原告要求被告吴文义支付工程款利息的诉请，为合同违约所造成的损失，而本案原被告签订的合同为无效合同，故该部分请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
（2016）原告许建平与被告吴文义、陈淑彦于2012年9月20日签订的工程建筑承包合同为无效合同。
（2016）被告吴文义在本判决生效后十日内支付原告许建平工程款2789668.42元。
（2016）驳回原告许建平的其他诉讼请求。
（2016）驳回被告吴文义的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费70000元，原告负担45000元，被告吴文义负担25000元。
案件受理费32492元，保全费5000元，反诉费19480元，原告许建平负担10717元，被告吴文义负担46255元。
二审中，当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定事实相一致。另查明，在被上诉人许建平施工过程中，上诉人吴文义作为发包方给工地送砖，有工地负责人员许建乐、陈修泽、铁蛋等出具的收据为证，对此被上诉人许建平在自己的起诉状中也自认收到上诉人砖为45万元。
本院认为：上诉人吴文义将未取得合法手续的工程项目发包给没有施工资质的被上诉人许建平进行施工，违反了法律法规的强制性规定，双方的合同为无效合同，对此双方均有过错，应当各自承担相应的过错责任。被上诉人许建平虽未完成全部工程，但该工程经其他人继续施工后，上诉人已经接收并出售部分房屋，被上诉人作为实际施工人投入了大量的人力、物力，现就自己已完成的工程量主张工程款，理由正当，应予支持。关于被上诉人完成工程量鉴定问题，根据鉴定机构鉴定人员的证词，该鉴定已经尊重双方合同约的每平方米770元，并结合08定额作出，程序并无不当，原审据此作为认定案件事实的依据，符合法律规定，应予支持。上诉人吴文义诉称原审没有按照约定付款而按照鉴定结论判决错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据被上诉人许建平起诉状的自认和上诉人吴文义在一审提交的收据，可以证明上诉人给被上诉人施工的工地供应有45万元的砖，该砖款应当自上诉人应付工程款中予以扣除。上诉人吴文义的该项上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持淅川县人民法院（2014）淅九民初字第117号民事判决第一、三、四条；
二、变更淅川县人民法院（2014）淅九民初字第117号民事判决第二条为：吴文义在本判决生效后十日内支付给许建平工程款2339668.42元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32492元，保全费5000元，反诉费19480元，鉴定费70000元，二审案件受理费51972元，共计178944元，由许建平负担62467元，吴文义负担116477元。
本判决为终审判决。
审判长 屈云华
审判员 王 勇
审判员 尹双珊
二〇一七年十月二十五日
书记员 尹大中