湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘01行终634号
上诉人（原审原告）罗杰。
委托代理人黄拥军，湖南路虎律师事务厅。
被上诉人（原审被告）湖南省住房和城乡建设厅，住所地在长沙市雨花区高升路266号。
法定代表人蒋益民，厅长。
委托代理人周志红，系该厅法制处副调研员。
原审第三人五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地在长沙市劳动东路289号。
法定代表人宁和球，董事长。
委托代理人刘文，系该公司法律顾问。
罗杰因诉湖南省住房和城乡建设厅不履行法定职责一案，不服雨花区人民法院（2016）湘0102行初183号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明：原告于2015年10月28日向被告邮寄《申请书》一份，请求被告调查处理第三人涉案工程违法分包及未向政府缴纳工程劳保费等违法行为，并责令第三人支付实际施工人即原告的涉案工程劳保费。被告于2015年11月10日作出《不予受理通知书》，认定原告反映的问题系信访事项，由于该信访事项已进入诉讼途径，故对原告的申请事项不予受理。
另查明，原告曾就其与第三人等的建设工程施工合同纠纷提起民事诉讼，并已审理终结。并且，本案的涉案工程项目施工地在广西。
2016年1月19日，原告向本院提起行政诉讼，请求判如所请。
原判认为：《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第三条第二款规定：“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。”《湖南省住房和城乡建设厅关于<进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知>》“一、劳保基金归集管理”中的“收取范围及标准”中规定：“凡在我省境内的建设工程，包括建筑工程、装饰工程、安装工程、市政工程（包括城市轨道交通工程）、仿古建筑及园林景观工程，不论隶属关系和资金来源，统一按建安工程造价的3.5%向建设单位收取劳保基金”，“经办机构和职能”中规定：“建筑企业劳保基金管理业务由各级住房和城乡建设行政主管部门所属的劳保基金管理机构具体经办。”本案中，因涉案工程项目施工地在广西，被告作为湖南省人民政府住房城乡建设主管部门，对不属于本行政区域内的建筑工程违法行为不具有法定查处职责，亦不具有对涉案劳保基金的收缴职责，故原告要求被告履行法定职责的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。但原告就其与第三人等的建设工程施工合同纠纷提起的民事诉讼，并不影响原告依法向具有法定职权的广西相关部门提出涉案查处申请，本案中被告将原告的申请事项作为信访事项作出的答复不符合法律规定，系适用法律错误，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回罗杰的诉讼请求。
罗杰不服，上诉称：上诉人与第三人的广西华银氧化铝项目欠付工程款纠纷之民事诉讼经最高人民法院终审判决已发生法律效力并强制执行终结。该终审判决书认定上诉人为涉案工程实际施工人，第三人未向政府缴纳工程劳保费，工程劳保费另案处理。至此，上诉人发现第三人违法扣留该工程劳保费，第三人亦未将涉案劳保费支付给上诉人，直接损害了上诉人的经济利益。根据相关法律规定，被上诉人是第三人建设资质及相关建筑施工活动的建设行政主管部门，是第三人法定的建设行政执法管辖机关。依据《建筑法》第二十八条、第六十七条、第七十六条等法律规定，上诉人向被上诉人提交了《申请书》，请求调查处理第三人违法分包工程及未向政府缴纳工程劳保费的违法行为，被上诉人作出《不予受理通知书》，决定不予受理。第三人建设工程领域违法行为与上诉人有法律上的利害关系，上诉人依法请求被上诉人调查处理第三人的违法行为，被上诉人应该履行法定职责，必须按中华人民共和国原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》、《工程建设若干违法违纪行为处罚办法》及相关的法律规定作出调查处理结论，因此被上诉人不履行法定职责的行为违法。上诉人依法向湖南省人民政府申请行政复议，湖南省人民政府以申请人的复议申请不符合受理条件为由，驳回了上诉人的复议申请。上诉人向一审法院提起行政诉讼，请求判如所请，一审法院程序违法，未理睬法律所规定的复议机关必须成为共同被告，并驳回上诉人罗杰的诉讼请求，第三人违法分包工程的违法行为无人理会，上诉人不服，请求：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111行初14号行政判决；二、将本案发回原审人民法院重审或者依法判决确认被上诉人不作出行政处罚决定违法并责令被上诉人履行法定职责；三、追加复议机关湖南省人民政府为共同被告参与诉讼；四、判决被上诉人承担诉讼费用。
原审第三人辩称：被答辩人罗杰在上诉状中所描述的“事实”与真实情况不符。本行政诉讼案件争议所涉工程项目系广西华银氧化铝工程。答辩人二十三冶与被答辩人罗杰就该广西华银工程项目的相关纠纷（含劳保费等费用的归属与承担问题）已经通过湖南省高级人民法院一审、最高人民法院二审的民事诉讼程序审理并解决，故不应通过行政诉讼来解决。因此，请求法院依法驳回罗杰的上诉请求。
当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院认定的事实与原审无异。
本院认为，本案主要审查被上诉人湖南省住房和城乡建设厅是否履行查处的法定职责。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第三条第二款规定：“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。”《湖南省住房和城乡建设厅关于<进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知>》“一、劳保基金归集管理”中的“收取范围及标准”中规定：“凡在我省境内的建设工程，包括建筑工程、装饰工程、安装工程、市政工程（包括城市轨道交通工程）、仿古建筑及园林景观工程，不论隶属关系和资金来源，统一按建安工程造价的3.5%向建设单位收取劳保基金”，“经办机构和职能”中规定：“建筑企业劳保基金管理业务由各级住房和城乡建设行政主管部门所属的劳保基金管理机构具体经办。”本案中，因涉案工程项目施工地在广西，被上诉人作为湖南省人民政府住房城乡建设主管部门，对不属于本行政区域内的建筑工程违法行为不具有法定查处职责，亦不具有对涉案劳保基金的收缴职责，故上诉人要求被上诉人履行法定职责的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。但上诉人就其与第三人等的建设工程施工合同纠纷提起的民事诉讼，并不影响上诉人依法向具有法定职权的广西相关部门提出涉案查处申请，被上诉人将上诉人的申请事项作为信访事项作出答复，理由不成立。现上诉人仍可以向具有法定职权的广西相关部门主张权利。综上，原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回罗杰的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由均不成立，原审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费50元，由上诉人罗杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈光辉
审判员 柳志敢
审判员 王真铮
二〇一七年一月三日
书记员 刘 哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。