浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）越民二初字第635号
原告（反诉被告）绍兴市万通商务有限公司。
法定代表人张朱奔。
委托代理人（特别授权代理）何高峰。
被告（反诉原告）顾武军。
委托代理人（特别授权代理）楼东平、蔡炎炯。
原告绍兴市万通商务有限公司为与被告顾武军委托合同纠纷一案，于2007年2月25日向本院起诉。本院于同日受理后，被告提出反诉。本诉与反诉，于2007年3月28日、2007年4月17日依法由审判员邓平平适用简易程序进行了公开开庭审理。原告（反诉被告）委托代理人何高峰，被告（反诉原告）委托代理人楼东平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告于2004年1月14日就被告购买的国际广场（现绍兴市地名办确定为玛格丽特商业广场）B－1－103、B－1－104号商铺与案外人绍兴市万通房地产开发有限公司（下称万通房产公司）签订了《商品房买卖合同》，双方在合同中约定交房时间为2005年10月31日。随后，被告即与原告签订了《商场铺位委托经营合同书》，约定将被告所购商铺委托原告经营，经营期为5年，自2005年12月31日起计算至2010年12月31日止，若提前开业以实际开张日计算。《合同书》还就经营回报及违约责任等作了约定。由于案外人万通房产公司逾期交房，被告未能将B-1-103、B－1－104号商铺交付给原告经营。2006年4月30日，案外人万通房产公司具备了交房条件且绍兴市仲裁委员会已作相应裁决，但被告仍未与案外人万通房产公司办理相应的交房手续，原告亦无法从被告处收取相应商铺进行经营。至今，据原、被告委托经营合同约定的经营期限已过去1／4，被告仍未将商铺交付给原告经营。故现原告诉请法院判令解除原、被告于2004年1月14日签订的《商场铺位委托经营合同书》；判令被告立即归还原告已支付的租金及相应利息，计24万元；判令被告支付违约金10万元；本案的诉讼费用由被告承担。
对反诉辩称，认为双方之间的委托经营关系已于2007年2月17日依法解除，因此原告不存在依约向被告支付相应回报利益的情形。到目前为止，反诉被告尚未收到反诉原告向万通房产公司购买的商铺，无法按照双方签订的委托经营合同对商铺进行管理和收益，因此不应当支付第三期的商铺经营回报利益。
被告辩称，被告没有违反合同，原告要求解除合同没有事实与法律依据。原告没有收到房子的责任在于房产公司，而不是被告。原告收取回报利益是基于生效判决，所以原告无权要求返还租金与利息。被告没有违约，不存在支付违约金。
并反诉称，根据双方合同，反诉被告应当支付第三期回报利益，故要求判令反诉被告向反诉原告支付第三期商铺经营回报利益115390元，并按人民银行规定的逾期贷款利率向反诉原告支付逾期付款的利息；本案的诉讼费由反诉被告承担。
当事人在举证期限内提供下列证据：
原告（反诉被告）提供，证据1、商场铺位委托经营合同书1份，证明原、被告双方基于该合同所产生的法律权利义务关系；以及双方在合同中约定委托经营期限是五年（2005年12月31日至2010年12月31日），若提前开业以实际交付日为准。被告对原告提供的合同书的真实性、关联性等均没有异议。被告买房的目的就是基于原、被告双方签订的这份合同，即原告承诺由其经营五年，经营期间的回报是固定的，由此被告才与原告签订了合同。证据2、绍兴市仲裁委员会的裁决书1份，证明案外人万通房产公司所开发的房产至2006年4月30日已符合交付条件，但被告没有前去领房的事实；以及被告与万通房产公司就逾期交付违约金所作的裁决。被告对裁决书的真实性没有异议，但对其待证事实有异议，该裁决书明确了与本案有关联的万通房产公司两次交房通知都是不发生效力的，到今天为止，万通房产公司并没有通知过本案被告去办理交付手续。证据3、函件及相应的邮件查单各1份，证明原告已经履行了相应的通知义务，由于被告根本性违约，故原告已致函书面解除了双方的经营合同。被告确实收到过该份函件。证据4、2006年11月27日绍兴市中级人民法院所作的民事判决书1份，证明通过法律的裁决，确认了原告将商铺委托经营的回报利益支付给被告的事实，及被告已基于该裁决，通过法院强制执行，收到了回报利益的事实。被告对判决书的真实性和关联性都没有异议，该证据恰恰证明原告向被告支付回报利益已经法院判决。故原告要求被告归还判决书规定的回报利益是不符合法律规定的。能不能交房的责任并不在被告，责任在原告的关联公司即万通房地产公司。
被告（反诉原告）提供，证据1、原告及原告关联公司即万通房产公司的宣传广告材料1份，证明原告与万通房产公司是关联公司，委托经营只是经营促销手段。原告对证据的真实性没有异议，但认为该证据与本案没有关联性，该证据并不是原告所发布的，这是案外人万通房产公司所发布的，作为该楼书，如果有约束力的话，也只能约束被告与万通房产公司。证据2、商品房买卖合同及补充合同各1份，证明被告与万通房产公司的商品房买卖关系，并在补充合同中约定所购房屋共同委托原告经营管理，如果不是基于委托经营，被告也不会签订该合同。原告对合同的真实性没有异议，该合同是被告与案外人所签订的，对原告没有约束力。证据3、收据联2份，证明被告已按商品房买卖合同履行了付款义务，将购房款全部支付给了万通房产公司。原告对两份收据联的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性。证据4、商场铺位委托经营合同1份，证明原、被告之间的委托经营关系，及原告应当按协议约定支付报酬的事实。原告对证据的真实性、关联性和合法性没有异议，但到目前为止被告没有将商场铺位交付给原告使用，因此不可能产生使用后的经营利益。证据5、越城区法院及中级人民法院判决书各1份，证明原、被告之间的关系及与案外人万通房产公司之间的关系。在没有撤销上述判决书的情况下，原告要求返还利益回报是没有法律依据的。原告以被告不能交房为由，要求解除合同显然站不住脚。原告对证据的真实性、关联性和合法性没有异议，但认为两份判决不公，对于这两份判决原告已向检察院提起了申诉。证据6、通知1份，证明被告已通知原告支付第三期经营回报利益的事实。原告对证据的真实性不表异议，但认为该通知是在原告已经致函给被告，并且已经解除双方之间的合同后，由被告发函给原告的，因此认为该内容是无效的。证据7、函1份，证明被告在办理交付手续时没有过错。原告对证据的真实性没有异议，认为确实有这么一份函件，但对函件内容及其表述有异议，万通房产公司与原告是两个完全不同的法律关系。
对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：
原告（反诉被告）提供的证据1、对商场铺位委托经营合同书，因被告无异议，予以认定，可以证明原、被告双方基于该合同所产生的法律权利义务关系，以及双方在合同中约定委托经营期限是五年（2005年12月31日至2010年12月31日），若提前开业以实际交付日为准。证据2、对绍兴市仲裁委员会的裁决书，因是生效的仲裁裁决书，对其证明力予以确认，可以证明案外人万通房产公司所开发的房产至2006年4月30日已符合交付条件。证据3、对函件及相应的邮件查单，因被告收到过该份函件，予以认定，可以证明原告于2007年2月12日致函要求解除双方经营合同。证据4、对2006年11月27日绍兴市中级人民法院所作的民事判决书1份，因是生效的法律文书，对其证明力予以确认，可以证明原告将商铺委托经营的回报利益支付给被告的事实。
被告（反诉原告）提供的证据1、对原告及原告关联公司即万通房产公司的宣传广告材料，结合（2006）越民二初字第1021号、（2006）绍中民二终字第411号判决书，予以认定，可以约束被告与万通房产公司。证据2、对商品房买卖合同及补充合同，因原告对真实性无异议，予以认定，可以证明被告与万通房产公司的商品房买卖关系，并在补充合同中约定所购房屋共同委托原告经营管理。证据3、对收据联，予以认定，可以证明被告已按商品房买卖合同履行了付款义务。证据4、对商场铺位委托经营合同，因原告对证据无异议，予以认定，可以证明原、被告之间的委托经营关系。证据5、对越城区法院及中级人民法院判决书，因是发生法律效力的判决书，对其证明力予以确认，可以证明原、被告之间的关系及与案外人万通房产公司之间的关系，以及被告不负有房屋交付义务。证据6、对通知，因原告收到该通知，予以认定，可以证明被告通知原告支付第三期经营回报利益的事实。证据7、对函件，予以认定，可以证明被告去函的事实。
本案事实认定为，万通房产公司在销售国际广场房产期间，发布“国际广场玛格丽特商业中心”商业广告，宣传向其购买的商铺由其与业主共同委托万通商务公司统一经营管理，先期委托五年，每期的委托受益率保证在7％。2004年1月14日，原告分别与万通房产公司、万通商务公司签订商品房买卖合同和商场铺位委托经营合同各一份。在买卖合同中约定交房日期为2005年10月31日，以及买受人同意委托万通商务公司统一经营该商业用房，且合同出卖人一栏上加盖有万通房产公司法定代表人张跃和万通商务公司法定代表人张朱奔的名章。委托经营合同约定，原告向万通房产公司购得的商铺委托万通商务公司经营，委托经营期限为五年，从2005年12月31日起至2010年12月31日止，若提前开业，以实际开张日起算，经营回报利益为半年支付一次，半年的经营回报利益为115390元（含税），首期回报利益的支付时间为2005年12月31日，先付后租，逾期支付回报利益应支付给原告逾期贷款利率的利息损失。合同签订后，原告已按约支付购房款，但万通房产公司未按约交付房屋。因万通房产公司未交付房屋，原告提起仲裁，绍兴仲裁委员会（2006）绍裁字第23号裁决书裁决万通房产公司于2006年4月30日符合交房条件，并由万通房产公司支付逾期交房违约金119346元。因第一期与第二期回报利益，原告起诉万通房产公司与万通商务公司，本院作出（2006）越民二初字第1021号民事判决，该判决确认：万通房产公司未按约交付商铺不影响顾武军向万通商务公司要求支付约定回报利益的权利，以及因委托合同未约定顾武军的交房义务，亦未约定支付回报利益以交房为前提，万通商务公司以顾武军未交付房屋为由抗辩其应支付的回报利益，未有法律依据，不予采纳。最后判决万通商务公司支付顾武军的第一期与第二期回报利益共计230780元以及相应的逾期付款违约金。万通商务公司不服该判决上诉。绍兴市中级人民法院作出（2006）绍中民二终字第411号终审判决，该判决确认：万通商务公司没有提供委托经营的商铺应当由顾武军交付的证据，未交付商铺的过错不在于顾武军，且万通商务公司应当支付回报利益与逾期付款的违约金。最后驳回上诉，维持原判。
本院认为，原告的诉讼请求是要求解除原、被告于2004年1月14日签订的《商场铺位委托经营合同书》；要求被告立即归还原告已支付的租金及相应利息，计24万元；要求被告支付违约金10万元。原告的理由是被告未交付商铺，且书面通知后，亦未在合理期限履行交付义务。被告认为其没有交付义务。故本案的重点在于被告顾武军是否承担商铺的交付义务。对此，评判如下：第一，生效的（2006）越民二初字第1021号民事判决，已经确认：万通房产公司未按约交付商铺不影响顾武军向万通商务公司要求支付约定回报利益的权利，以及因委托合同未约定顾武军的交房义务，万通商务公司以顾武军未交付房屋为由抗辩其应支付的回报利益，未有法律依据，不予采纳；万通商务公司法定代表人在买卖合同中的委托代理人一栏加盖名章，说明万通商务公司应当预见到其不能交付商铺的风险，此种风险理所当然应当由万通商务公司承担，故顾武军按约支付购房款已履行了合同约定的义务，顾武军有权要求万通商务公司按约支付回报利益。据此，委托合同未约定顾武军的交房义务，以及该生效判决已经确认顾武军不需承担商铺交付与否的风险。第二，（2006）绍中民二终字第411号终审判决已经确认：万通商务公司没有提供委托经营的商铺应当由顾武军交付的证据，未交付商铺的过错不在于顾武军。据此，万通商务公司无证据证明交房义务应当由顾武军承担。第三，本案中原告没有提供交房义务应当由顾武军承担的证据。第四，万通商务公司明知万通房产公司应于2005年10月31日履行交房义务，在10月31日没有履行交付义务的情形下，并于2005年12月27日致函顾武军，承诺在2006年6月30日支付首期利益，该承诺表明万通商务公司也明知顾武军无需现实移转商铺的占有，以及根据买卖合同、楼书、股东关系，加之本案标的物是尚未登记的不动产，对该不动产权利的行使以占有为条件，故一般人可以确信万通商务公司可以直接占有合同约定的商铺，即顾武军无需实际向万通商务公司移转商铺的占有。第五，原告提出双方之间的委托经营关系已于2007年2月17日依法解除，其解除的理由是被告没有交付商铺，且在合理期限内没有交付商铺，即被告没有履行交付义务，已严重违约。因原告无证据证明被告负有商铺的交付义务，故该解除于法无据。综上，双方合同没有约定顾武军负有交付商铺的义务，原告亦无证据证明被告负有商铺的交付义务，且商铺交付与否的风险由万通商务公司承担，故对原告以法定解除权为由而要求解除委托合同与要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。对原告要求被告立即归还原告已支付的租金及相应利息计24万元的诉讼请求，因原告已经明确该请求款就是（2006）越民二初字第1021号民事判决执行款，在（2006）越民二初字第1021号民事判决有效与不具备法定解除合同的前提下，亦不予支持。
反诉原告的诉讼请求是要求反诉被告支付第三期商铺经营回报利益115390元，并按人民银行规定的逾期贷款利率支付逾期付款的利息，因第一期与第二期回报利益已被生效判决支持，以及生效判决已经确认商铺是否交付的风险由万通商务公司承担，且本案情形与第一期、第二期回报利益相同，以及反诉被告不具备法定解除的因素，故予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项，第一百零七条、第一百零九条，第一百一十四条第一款，第三百九十六条之规定，判决如下：
一、驳回原告绍兴市万通商务有限公司的诉讼请求；
二、反诉被告绍兴市万通商务有限公司应支付给反诉原告顾武军委托经营的回报利益计人民币115390元，并支付上述回报利益的逾期付款违约金（自2007年1月11日起至实际支付日止，利率按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费7610元、实支费80元，合计人民币7690元，由原告绍兴市万通商务有限公司负担。反诉案件受理费3818元，由反诉被告绍兴市万通商务有限公司负担。由反诉被告负担的该费用反诉原告已预交，由反诉被告在履行上述款项时一并支付给反诉原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 邓平平
二〇〇七年四月二十四日
书记员 宋海芳