河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫06民终1439号
上诉人（原审原告）：夏令春，男，1972年7月15日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。
被上诉人（原审被告）：河南东方建设集团发展有限公司，住所地郑州市惠济区文化北路300号1号楼4层西侧。
法定代表人：郭长江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐俊杰，河南路德律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）：郝宪章，男，1970年11月21日出生，汉族，住河南省林州市。
被上诉人（原审第三人）：鹤壁市东方置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黄河路东段（东方世纪城南会所）。
法定代表人：林时顺，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：侯小静，女，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人夏令春因与被上诉人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方建设集团公司）、郝宪章、鹤壁市东方置业有限公司（以下简称东方置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏令春、被上诉人东方建设集团公司的委托诉讼代理人齐俊杰、被上诉人东方置业公司的委托诉讼代理人侯小静到庭参加诉讼。郝宪章经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏令春上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项的内容，依法改判由东方建设集团公司、郝宪章共同承担支付工程款的责任；东方置业公司在欠付东方建设集团公司工程款的范围内承担清偿责任。事实与理由：1、郝宪章为东方建设集团公司承建的“鹤壁市东方世纪城”项目的项目经理，其将负责的项目部分防水工程分包给夏令春施工，签订的《施工协议书》并不违反我国法律禁止性规定。郝宪章与东方建设集团公司是内部承包关系，郝宪章对外与夏令春签订《施工协议书》是职务行为，该协议虽未加盖东方建设集团公司的印章，但已构成了表见代理，东方建设集团公司依法应当就欠付工程款承担直接的清偿责任。2、郝宪章是东方建设集团公司的项目负责人，其工程的竣工验收都是以东方建设集团公司的名义组织进行，已付给夏令春的部分款项，也是郝宪章以东方建设集团公司委托代理人的身份向发包方东方置业公司出具证明后支付。东方建设集团公司与郝宪章应共同偿付所欠工程款。3、夏令春施工的防水工程已按照约定于2012年3月全部竣工验收并交付，早已超过了5年的质保期限，一审法院按照东方世纪城22号、23号、24号楼竣工验收的时间2013年8月10日认定不当。
东方建设集团公司辩称，夏令春的上诉理由依法不能成立，支付工程款的主体应当是东方置业公司，而不是东方建设集团公司。夏令春承包的工程是与郝宪章签订的合同，至于本案工程是否拖欠工程款，还没有有效的文件予以确定。
东方置业公司辩称，其公司将工程发包给了东方建设集团公司，与夏令春没有直接关系。
郝宪章未作答辩。
夏令春向一审法院起诉请求：1、要求东方建设集团公司、郝宪章支付工程款237992元及利息（以237992元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年1月19日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）；2、由东方建设集团公司、郝宪章承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：东方置业公司为涉案工程的发包方，东方建设集团公司为涉案工程的承包方，郝宪章以内部承包的方式承包了涉案工程。2011年9月28日，郝宪章（甲方）以东方建设集团公司的名义与夏令春（乙方）签订了《施工协议书》1份，约定“施工范围为东方世纪城22号、23号、24号及车库工程；待工程完成验收后，以实际测量面积进行结算，甲方支付乙方工程的97%，余款的3%作为保修金，保修期限为5年。5年之后，甲方应及时付清保修金，不得以任何理由进行克扣”。工程完工后，夏令春与郝宪章对工程款进行了结算，涉案工程款共计438392元，扣除已履行的部分，郝宪章尚欠付夏令春工程款237992元，且郝宪章予以认可。
另查明：东方世纪城22号、23号、24号楼竣工验收合格时间均为2013年8月10日。
一审法院认为：建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。夏令春与郝宪章签订《施工协议书》1份，郝宪章将涉案工程中的防水工程分包给夏令春，工程完工后，双方就工程款进行了结算，郝宪章尚欠夏令春工程款237992元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，夏令春与郝宪章均为自然人，双方签订的《施工协议书》无效，但涉案工程已经验收合格并投入使用，故夏令春要求郝宪章支付工程款的诉请，于法有据，予以支持。鉴于涉案工程未过质保期，应按照约定扣除3%的质保金，郝宪章应按照约定向夏令春支付工程款224840.24元（237992元-438392元×3%）。
关于夏令春要求支付利息（以237992元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年1月19日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，郝宪章未按照约定期限履行支付工程款的义务，损害了夏令春的合法权益，应向夏令春支付资金占用期间的利息。2014年1月18日，夏令春与郝宪章就剩余未结算工程进行结算，明确了欠付工程款数额，故夏令春诉请的利息起算时间符合法律规定，予以支持。因双方对付款利息未进行约定，可参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，即以224840.24元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年1月19日起计算至判决确定的履行期限之日止。
关于东方置业公司、东方建设集团公司对郝宪章欠付的工程款如何承担责任的问题：本案中，东方置业公司将涉案工程发包给东方建设集团公司，东方建设集团公司以内部承包的方式将涉案工程转包给郝宪章，后夏令春与郝宪章签订了《施工协议书》并进行了施工，夏令春为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因东方置业公司、东方建设集团公司未提交证据证明其工程款支付情况，在不能证明其已足额支付工程款的情况下，应在欠付郝宪章工程款范围内对夏令春承担责任。
一审法院判决：一、郝宪章于判决生效后十日内支付夏令春工程款224840.24元及利息（以224840.24元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年1月19日起计算至判决确定的履行期限之日止）；二、东方建设集团公司、东方置业公司对上述第一项给付义务在欠付郝宪章工程款范围内承担责任；三、驳回夏令春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4870元，由夏令春负担270元，郝宪章负担4600元。
在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人夏令春所提出的郝宪章为东方建设集团公司承建的“鹤壁市东方世纪城”项目的项目经理，其将负责的项目部分防水工程分包给夏令春施工，签订的《施工协议书》并不违反我国法律禁止性规定。郝宪章与东方建设集团公司是内部承包关系，郝宪章与夏令春签订《施工协议书》是职务行为，东方建设集团公司依法应当就欠付工程款承担清偿责任的上诉理由。本案中，2011年9月28日，郝宪章以东方建设集团公司的名义与夏令春签订《施工协议书》，约定由夏令春施工东方世纪城22号、23号、24号楼及车库的防水工程。东方置业公司为涉案工程的发包方，东方建设集团公司为涉案工程的承包方，东方建设集团公司认可郝宪章是东方世纪城22号、23号、24号楼的项目经理，并内部承包了该工程。故郝宪章与夏令春签订《施工协议书》，将22-24号楼及车库的防水工程发包给夏令春是履行职务行为，该行为产生的后果依法应由东方建设集团公司承担。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。夏令春系自然人，不具有承包建筑防水工程的相应资质，东方建设集团公司与夏令春之间系违法分包关系，郝宪章代表东方建设集团公司与夏令春签订的《施工协议书》为无效合同。对夏令春关于“《施工协议书》并不违反我国法律禁止性规定”的意见不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程已经验收合格并投入使用，经夏令春与郝宪章对工程款进行结算，欠付夏令春工程款237992元，故东方建设集团公司应当承担支付夏令春工程款237992元的责任。夏令春的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人夏令春所提出的东方建设集团公司与郝宪章应共同偿付所欠工程款的上诉理由。本案中，郝宪章与夏令春签订《施工协议书》是履行职务行为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。夏令春要求东方建设集团公司与郝宪章共同偿付工程款无法律依据，夏令春的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人夏令春所提出的要求东方置业公司在欠付东方建设集团公司工程款的范围内承担清偿责任的上诉请求。首先，夏令春在一审中并未提出要求东方置业公司承担责任的诉讼请求。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。东方置业公司作为涉案工程的发包方，其与东方建设集团公司之间是否欠付工程款正在诉讼中，处于不确定状态。对夏令春的该项上诉请求本院不予支持。
关于上诉人夏令春所提出的其施工的防水工程已按照约定于2012年3月全部竣工验收并交付，早已超过了5年的质保期限的上诉理由。本案中，因郝宪章代表东方建设集团公司与夏令春签订的《施工协议书》为无效合同，故合同中关于保修期的约定也归于无效，不应当再扣除质保金。夏令春的该项上诉理由不能成立，但请求不予扣除质保金本院予以支持。一审判决扣除3%的质保金13151.76元（438392元×3%）不当，本院予以纠正。
综上所述，夏令春的上诉理由部分成立，本院予以支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律不当，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初2549号民事判决；
二、河南东方建设集团发展有限公司于本判决生效后十日内支付夏令春工程款237992元及利息（以237992元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年1月19日起计算至判决确定的履行期限之日止）；
三、驳回夏令春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4870元，由河南东方建设集团发展有限公司负担。二审案件受理费4870元，由河南东方建设集团发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 祁 祎
审判员 苗国庆
二〇一七年十二月二十一日
书记员 王 琦