西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）陕71行赔终61号
上诉人（原审原告）魏红娃，女，汉族。
被上诉人（原审被告）西安市公安局未央分局，住所地西安市未央区政法巷1号。
负责人马惠民，政委。
委托代理人李江涛，该局徐家湾派出所副所长。
委托代理人张晓辉，该局法制科民警。
上诉人魏红娃因与被上诉人西安市公安局未央分局治安行政赔偿一案。不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行赔初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，已审理终结。
原审法院审理查明，2015年4月27日，原告因拆迁问题，到北京中南海周边非正常信访，被北京市公安局西城分局府右街派出所予以训诫，送至北京市马家楼接济服务中心，经西安市公安局驻京工作组询问、劝返，被西安市未央区徐家湾街道办事处信访办接回西安，并将案件移交至被告未央分局徐家湾派出所。2015年4月28日，被告未央分局徐家湾派出所对原告进行调查，询问原告上访情况并制作询问笔录。被告未央分局于同日作出4号处罚决定，对原告魏红娃行政拘留五日并予以执行。原告不服诉至未央区人民法院，在诉讼中，被告未央分局发现4号处罚决定给原告一联未载明处罚种类、提起行政诉讼的途径，于2015年10月8日作出西公未行撤字（2015）006号决定撤销了4号处罚决定，2015年10月12日，被告未央分局重新作出5号处罚决定并送达原告，经未央区人民法院向原告释明，原告表示不撤诉，未央区人民法院认为：“被告作出的4号行政处罚决定未按法律规定载明处罚的种类、提起行政诉讼的途径，构成程序违法”。于2015年10月19日作出（2015）未行初字第00187号判决书确认4号处罚决定违法。2016年1月4日，原告魏红娃因不服5号处罚决定向西安市公安局申请复议，2016年1月29日西安市公安局作出3号行政复议决定书维持了未央分局作出的5号处罚决定，并于2016年2月1日向原告邮寄送达。原告不服将二被告诉至本院，要求：1.依法确�第一被告作出的未公（徐）行罚决字[2015]5号行政处罚决定书违法;2.依法撤销第二被告作出的西公法行复（2016）3号行政复议决定书；3.本案诉讼费由被告承担。本院受理后于2016年5月10日作出（2016）陕7102行初48号行政判决书，驳回了原告的诉讼请求，原告不服上诉至西安铁路运输中级法院，2016年9月30日西安铁路运输中级法院以原审判决认定事实不清为由作出（2016）陕71行终41号行政裁定书发回本院重审，2016年12月13日本院作出（2016）陕7102行初1145号行政判决书，驳回了原告魏红娃的诉讼请求，现该判决已生效。2016年11月18日原告以邮寄的方式向被告递交了国家赔偿申请，2016年11月21日被告向原告邮寄了未公赔补[2016]003号国家赔偿申请补正通知书及未公赔收字[2016]003号国赔偿申请接收凭证，2016年11月28日被告收到原告邮寄的补充材料，2017年1月17日被告作出西公未不赔决�[2017]001号不予国家赔偿决定书并送达原告。2017年3月23日原告诉至本院，诉请如上。
原审法院审理认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，受害人取得国家赔偿的前提是国家机关和国家机关工作人员行使职权对其合法权益造成了实际损害。被告作出的4号处罚决定虽被西安市未央区人民法院（2015）未行初字第00187号行政判决书确认违法，但在该判决书“本院认为”部分已明确违法的原因为：“被告作出的4号行政处罚决定未按法律规定载明处罚的种类、提起行政诉讼的途径，构成程序�法”，该判决对4号处罚决定认定的原告违法事实、处罚依据及执行五日拘留的方式和期限并未作出否定评价，且在未央法院审理案件过程中，被告发现了4号处罚决定存在的程序问题，作出西公未行撤字（2015）006号决定撤销了4号处罚决定，重新作出5号处罚决定并送达原告，因5号处罚决定旨在纠正4号处罚决定的程序问题，较之4号处罚决定除按法律规定完善了处罚种类、提起行政诉讼的途径外，其余内容与4号处罚决定一致，并不予执行。现5号处罚决定的合法性已为生效判决确认。故被告依据4号处罚决定对原告执行五日行政拘留，事实清楚、处罚依据正确，且原告并未因4号处罚决定未载明提起行政诉讼的途径而影响其诉权的行使。《最高人民法院关于审理<行政赔偿案件若干问题>的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。原告在诉讼中认为被告应予赔偿的依据为4号处罚决定被西安市未央区人民法院（2015）未行初字第00187号生效判决书确认程序违法，但原告尚未提供其它有效证据证明被告作出的4号处罚决定行政行为对其合法权益造成了实际损害，因此原告提出的赔偿主张没有事实及法律依据，本院不予支持，其诉请应予驳回。依照《最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题>的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告魏红娃的赔偿请求。
上诉人魏红娃上诉称，2015年4月28日西安市公安局未央分局对上诉人作出未公（徐）行罚［2015］4号行政判决书并执行，于2015年5月3日释放，并由西安市拘留所对上诉人作出西拘［2015］03075解除拘留证明书。上诉人对西安市公安局未央分局作出未公（徐）行罚决字［2015］4号行政处罚判决书不服，进行诉讼。2015年10月19日西安市未央区人民法院作出（2015）未行初字00187号判决书，确认4号处罚决定程序违法。一审法院认为上诉人在行政赔偿中对自己的主张应承担举证责任，上诉人已履行了这一职责。故上诉请求：1、撤销西安市铁路运输法院（2017）陕7102行赔初47号赔偿判决书，依法改判。2、西安市公安局未央分局依法赔偿上诉人魏红娃“侵犯人身自由赔偿金”1098.6元。（5天，按2014年最高人民法院公布年度城镇非私营单位在岗工平均工资标准计算）3、西安市公安局未央分局依法支付原告魏红娃精神损失赔偿金30000元。
被上诉人西安市公安局未央分局辩称，上诉人魏红娃因2015年4月27日在北京中南海周边非法上访、扰乱秩序，2015年4月28日未央分局作出4号处罚决定对上诉人处以行政拘留五日处罚，由于4号处罚决定给原告一联未载明处罚种类、提请行政诉讼的途径，被上诉人以西公未行撤字[2015]006号决定撤销了4号处罚决定，于2015年10月12日重新作出未公徐行罚决字[2015]5号行政处罚决定书（以下简称5号处罚决定）纠正、完善了原4号处罚决定的瑕疵并送达上诉人。由于上诉人的拘留处罚已于2015年4月28日至2015年5月2日在西安市拘留所执行完毕，故5号处罚决定不予执行。被上诉人不存在侵权事实，上诉人无权获得国家赔偿。原审判决事实清楚、程序合法、适用法律正确，应依法维持，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。”和《最高人民法院关于审理<行政赔偿案件若干问题>的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定。本案中，上诉人魏红娃在诉讼中认为被上诉人应予赔偿的依据为4号处罚决定被西安市未央区人民法院（2015）未行初字第00187号生效判决书确认程序违法。但在未央法院审理期间，被上诉人以西公未行撤字[2015]006号决定撤销了4号处罚决定，于2015年10月12日重新作出未公徐行罚决字[2015]5号行政处罚决定书（以下简�5号处罚决定）纠正、完善了原4号处罚决定的瑕疵并送达上诉人。且上诉人未能提供其它有效证据证明被上诉人作出的4号处罚决定行政行为对其合法权益造成了实际损害。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人魏红娃的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱爱琳
代理审判员 唐 蓓
代理审判员 韩 勇
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 王 琪