贵州省大方县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0521民初1684号原告：刘艳，女，1975年1月18日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：刘苇，女，1976年5月3日出生，汉族，住贵州省大方县。系刘艳妹妹。被告：毕节市荣新置业发展有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县大方镇奢香大道北段。统一社会信用代码：91520521050808569U。法定代表人：张森，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆平，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彬，贵州黔信（毕节）律师事务所实习律师。原告刘艳与被告毕节市荣新置业发展有限公司（以下简称毕节荣新公司)商品房预约合同纠纷一案，本院于2017年3月31日立案受理后，依法适用简易程序于2017年6月8日公开开庭进行了审理，原告刘艳委托诉讼代理人刘苇，被告毕节荣新公司委托诉讼代理人陆平、陈彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘艳向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告签订的《商铺协议书》及附属协议；二、判令被告返还原告购房款279919.00元，并赔偿原告2014年4月19日至2017年4月18日之间的投资收益88396.00元，从2017年4月19日起按照每天91.00元的标准支付原告投资收益直至还清之日止；三、案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年4月19日，原告和被告签订《商铺协议书》，约定原告购买被告开发的大方荣新时代广场项目10-1-18号商铺，商铺建筑面积为22.87平方米，每平方米价格为16104.72元，总价款368315.00元，房款的支付方式为签订《商铺协议书》之日全额一次性支付。同日，原、被告双方又签订了《商铺委托经营协议》和《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》，双方约定原告将购买的荣新时代广场项目10-1-18号商铺委托给被告管理，委托期限自2014年4月19日起至2020年12月31日，共计6.5年，委托经营收益及支付方式为：第一年收益，按房价总额的7%支付收益25782.00元，第二年收益，按房价总额的8%支付收益29465.00元，第三年收益，按房价总额的9%支付收益33148.00元，第四年起收益，由商铺实际租用方的经营收益支付原告收益，收益分成比例依据实际情况另行约定。前三年的投资回报共计88396.00元抵扣购房款，原告实际缴纳的房款为279919.00元。原告认为，原告全额付款购买被告开发的荣新时代广场商铺，从签订投资商铺协议之日起到现在已经三年，被告没有将原告购买的商铺修建起来，也没有和原告签订《商品房买卖合同》。被告和原告签订的《商铺委托经营协议》中明确“第四年起收益，由商铺实际租用方的经营收益支付原告收益，收益分成比例依据实际情况另行约定”，根据该约定，被告至少应当在第四年之前将原告购买的商铺修建好，达到交付的条件，交付给原告，并将该商铺租给他人获得收益，然而被告给原告修建的商铺没有修建，被告已经严重违约，原告购买商铺的合同目的不能实现，双方之间的协议已经无法继续履行，原告要求解除与被告签订的《商铺协议书》，并由被告返还实际缴纳的购房款279919.00元的要求应当得到法律的支持。原、被告双方约定的原告2014年4月19日至2017年4月18日之间的投资回报为88396.00元，该损失应当由被告赔偿给原告。原、被告双方约定的第三年收益为按房价总额的9%支付收益33148.00元，折合为每天91.00元，因此，原告主张第四年开始（即2017年4月19日起）的投资收益也按此标准赔偿原告，直至被告付清为止。综上，原告给被告购买商铺，被告无法交付商铺给原告，原告要求被告返还购房款及相应的责任符合法律的规定，请求人民法院支持原告的诉讼请求。毕节荣新公司辩称，一、被告毕节荣新公司与原告刘艳签订的《商铺协议书》属无效合同。被告与原告签订《商铺协议书》后，被告即开始商铺修建工作，但由于大方县人民政府在涉案商铺占用的地块上的110KV高压走廊的迁改工作未按时完成，导致被告不能在涉案地块上开展工作，商铺未修建完成，故至今被告未取得涉案商铺的预售许可证明。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效。”故被告与原告签订的《商铺协议书》属无效合同。二、涉案《商铺委托经营协议》《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》的签订主体为刘艳和成都大诚商业管理有限公司，故不应由被告承担支付投资收益的责任。根据原告提供的《商铺委托经营协议》《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》上载明的合同甲、乙签字盖章的主体为刘艳和成都大诚商业管理有限公司，根据合同的相对性原则，《商铺委托经营协议》《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》产生的法律后果应由成都大诚商业管理有限公司承担，不应由被告承担支付投资收益的责任。三、因原告明知被告在未取得涉案商铺的预售许可证的情况下与被告签订《商铺协议书》，且《商铺协议书》无效是由于不可抗力所致，故应免除被告的责任。本案中，原告在明知被告对涉案商铺未取得预售许可证的情况下，签订了《商铺协议书》，故原告存在过错。且被告未取得涉案房屋预售许可证的原因是由于大方县人民政府未按时迁走涉案商铺地块上的110KV高压走廊这一不可抗力所致，故应免除被告的责任。当事人围绕诉讼请求依法的提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告方提交的《商铺委托经营协议》《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》，拟证明原告与被告签订商铺委托经营协议及以委托经营期间的收益抵扣购房款，以及约定收益支付方式和数额的事实。被告对上述两份证据的三性均持异议，认为《商铺委托经营协议》《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》上载明的合同主体系原告刘艳和成都大诚商业管理有限公司，并不是本案被告毕节荣新公司，该两份协议中约定的权利义务及法律后果应由原告刘艳和成都大诚商业管理有限公司享有和承担。本院认为，原告提交的《商铺委托经营协议》《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》系原告刘艳与案外人成都大诚商业管理有限公司签订，而成都大诚商业管理有限公司并非本案当事人，刘艳与成都大诚商业管理有限公司之间的法律关系不是本案审理的范围，故原告提供的《商铺委托经营协议》《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》与本案待证事实没有关联性，故对原告举示的《商铺委托经营协议》《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》两份证据，本院不予采证。2、对被告毕节荣新公司提供的毕节荣新置业发展有限公司《关于荣新·时代广场相关事宜的报告》和大方县金龙新区管委会《说明》一份，拟证明被告未及时修建涉案商铺是由于大方县人民政府未及时迁走高压走廊所致，应当相应减轻或免除被告方过错责任。原告方无异议，但本院认为，被告提供《关于荣新·时代广场相关事宜的报告》系被告以自己的名义作出，无大方县人民政府或相关部门收到该报告的其他证据佐证，故该份证据不满足有效证据的特征，对该份证据的证明效力，本院不予确认。对大方县金龙新区管委会《说明》一份，原告无异议。本院认为，该份证据系相关职能管理部门出具，符合证据的客观性和合法性特征，但与本案的待证事实没有关联性，故本院对其真实性予以确认，对其证明目的不予采信。经审理本院认定如下事实：2014年4月19日，被告毕节荣新公司作为出售方（甲方），原告刘艳作为购买方（乙方），双方签订一份《商铺协议书》，约定的主要内容有，甲乙双方经充分协商，签订此商铺销售协议书：一、乙方决定购买甲方投资开发的大方荣新·时代广场项目10-1-18号商铺，该商铺建筑面积约为22.87平方米。二、甲乙双方协商同意该商铺的最终面积以具有测绘资格的测绘机构测绘为准，双方据实结算，如有误差，双方互找差价。三、该商铺价格（建筑面积）为人民币16104.72元/㎡，建筑面积约为22.87平方米，总房款为368315.00元。六、付款方式和期限，乙方按下列第1款方式按期付款，1.一次性付款，乙方在签订本协议书之日起当日内(即2014年4月19日前)付清全部房款，缴付金额为叁拾陆万捌仟叁佰壹拾伍元整。七、甲方与乙方共同声明并遵守以下规定：1.乙方已交购房定金作为购房款的一部分，乙方必须按约定的付款方式交付余款，若乙方未按期支付，每拖延一天，则甲方按乙方应付额的每日万分之五收取乙方延期付款的滞纳金，若乙方延期付款超过五天，则甲方有权单方面解除本协议书，甲方无需事先通知乙方，将上述商铺收取另行出售，乙方已付定金不再退回。乙方须按选择的付款方式依期如数支付房款，乙方如未按选择的付款方式依期如数支付房款或未履行本协议书任何条款，所付定金恕不退还，并不再书面通知乙方，访商铺将另行出售。2.在甲方与乙方签订《商品房买卖合同》前，如遇不可抗力之意外，甲方有权撤销本协议书，此时甲方除将乙方已付购房定金及房款退回乙方外，不负有其他任何责任。5.本协议书生效后，甲方不再接受乙方任何理由的退房申请，协议书中记录的商铺位置及乙方姓名等原始情况，一经甲方与乙方（或乙方代理人）盖章确认后，不得更改。6.一协议签订后，甲方因任何单方面原因不能出售该铺位，则按收取的定金双倍赔偿乙方。7.乙方同意服从甲方统一的商业经营管理和物业管理，若乙方违反本协议规定，除按照购房价款向甲方支付20%的违约金外，甲方有权按原价（不承担银行利息）收取该商铺产权。8.乙方在接到甲方签订正式《商品房买卖合同通知后》需在7天内携带相关资料，到销售中心签订正式合同。9.本协议书生效后，一切未经双方书面确认的有关该商铺的单方约定均属无效。八、关于该商铺的建筑图、商铺面积以政府有关部门审核的图册和文件为准。若客户自愿将商铺委托第三方经营获取收益，则由《委托经营协议》约定。九、本协议书一式叁份，甲方执贰份，乙方执壹份，双方签字盖章后即生效，凭此签订《商品房买卖合同》。在签订《商铺协议书》之日，原告刘艳一次性向被告毕节荣新公司支付了购房款279919.00元，被告毕节荣新公司向原告出具了编号为：0000144《毕节市荣新置业发展有限公司财务专用收据》，收据载明：收到刘艳荣新·时代广场10-1-18号房定金279919.00元，并加盖了毕节市荣新置业发展有限公司财务专用章。因毕节荣新公司至今未对涉案商铺进行修建，致使原告提起诉讼。本院认为，原被告双方的争议焦点是：1、案涉《商铺协议书》的法律效力如何判定；2、原告的诉讼请求应否得到支持。关于焦点1、案涉《商铺协议书》的法律效力如何判定的问题。原告方提出解除合同的主张是基于案涉《商铺协议书》属有效合同，而被告方认为，案涉《商铺协议书》属无效合同，理由是由于大方县人民政府在涉案商铺占用地块上的110KV高压走廊的迁改工作未按时完成，导致毕节荣新公司不能在涉案地块上开展工作，商铺未修建完成，故至今未取得涉案商铺的预售许可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”本院认为，被告方认为案涉《商铺协议书》无效是基于该《商铺协议书》属于商品房预售合同性质。因此，认定案涉《商铺协议书》法律效力的前提是对该协议书法律关系的性质进行识别。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”和《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用的条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”的规定，案涉《商铺协议书》订立双方当事人就将来拟购买的商品房所处的大体位置、大致面积、计价方式、付款方式、付款时间等事宜进行了简单约定，而对买卖商品房的基本状况、交付使用的条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属等重要条款尚未订立。本案中，虽然原告刘艳依约向被告荣新公司支付了大部分房款，但原、被告签订的《商铺协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容。再从原、被告双方签订的《商铺协议书》第七条第2项、第8项：“七、甲方与乙方共同声明并遵守以下规定：2、在甲方与乙方签订《商品房买卖合同》前，如遇不可抗力之意外，甲方有权撤销本协议书，此时甲方除将乙方已付购房定金及房款退回乙方外，不负有其他任何责任。8、乙方在接到甲方签订正式《商品房买卖合同》通知后，需在7天内携带相关资料，到销售中心签订正式合同。”的约定可以看出，涉案《商铺协议书》的签订是双方当事人为将来订立确定性合同即《商品房买卖合同》达成的书面协议，应当认定为今后签订《商品房买卖合同》的一种预约民事法律行为，该《商铺协议书》符合预约合同的形式要件和实质要件，故本案法律关系的性质应当识别为商品房预约合同关系。本院认为，涉案《商铺协议书》约定的条款系协议各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规规定和损害第三人利益，系合法有效之协议，对协议各方当事人具有法律约束力，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，协议各方当事人均应当秉承诚实信用原则进行履约。被告方认为《商铺协议书》因违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定而无效，该法律条款主要规范的法律关系是商品房预售合同关系，而本案的法律关系属商品房预约合同关系，故被告的该项抗辩主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。关于焦点2、原告的诉讼请求应否得到支持的问题。本院认为，原告与被告至今未依约签订《商品房买卖合同》的原因，主要系因毕节荣新公司至今未对案涉商品房开展建设，无法取得预售许可的原因所致。而毕节荣新公司抗辩未开展建设的原因系大方县人民政府未及时迁改建设范围内110KV高压走廊导致，属不可抗力，主张减轻免除责任。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条：“本法所称的‘不可抗力’,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”的规定，涉案建设地块存在110KV高压走廊的事实在被告方拟进行房地产开发时就客观存在，不属于不能预见的情形，而迁改高压走廊是人力可及的工作，是可以克服的事项，因此，被告毕节荣新公司的抗辩主张无法律依据，本院不予采纳。本案中原、被告双方当事人自2014年4月19日签订《商铺协议书》至今已经三年有余，而被告方的房屋至今未开工建设，应当确认被告方的行为已经构成迟延履行债务的情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，原告主张解除涉案《商铺协议书》具有事实依据和法律依据，本院予以支持。关于原告请求由被告返还支付的购房款和赔偿损失的请求。本院认为，《中华人民共和国合同法》九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，原告请求返还购房款，系希望将双方履行合同的状态恢复到《商铺协议书》签订之前，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条恢复原状的规定，故原告请求由被告返还已付购房款的主张，具有事实依据和法律依据，本院予以支持。在案涉合同解除后，原告请求由被告赔偿损失的主张亦具有法律依据，本院予以支持。但原告请求以《商铺委托经营协议》和《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》中约定的收益计算赔偿损失的数额的主张，本院认为，《商铺委托经营协议》和《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》系原告与成都大诚商业管理有限公司签订，而根据合同的相对性原则，该《商铺委托经营协议》和《商铺委托经营协议中抵款的补充协议》不属本案审理的范围，故原告请求由被告按照约定收益赔偿损失的主张无事实依据，本院不予支持。原告刘艳在与被告毕节荣新公司签订《商铺协议后》，一次性向被告交纳购房款279919.00元，至今未取得认购商铺的权益，客观上的确存在损失，该损失可认定为银行利息损失，故本院认为应由被告从收到原告交纳的购房款之日起至购房款返还完毕之日止，以279919.00元为基数，按照中国人民银行计收逾期贷款利息的规定，以中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算利息向原告赔偿损失。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、解除原告刘艳与被告毕节市荣新置业发展有限公司于2014年4月19日签订的《商铺协议书》；二、被告毕节市荣新置业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告刘艳购房款计人民币279919.00元；三、被告毕节市荣新置业发展有限公司从2014年4月19日起至购房款返还完毕之日止，以279919.00元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算利息赔偿原告刘艳的损失；四、驳回原告刘艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6820.00元，减半收取计3410.00元，由原告刘艳负担600.00元，被告毕节市荣新置业发展有限公司负担2810.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。审 判 员 胡桂海二〇一七年六月十五日法官助理 先正才书 记 员 万 婉