商洛市商州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）商州刑初字第00061号
公诉机关商洛市商州区人民检察院。
被告人谢某某，女，1972年12月21日出生于陕西省商洛市，汉族，大专文化。因犯诈骗罪2006年11月9日被商州区法院判处有期徒刑七年，2010年8月3日假释，假释考验期为2010年8月3日至2012年6月3日。因犯挪用资金罪被2014年12月9日被商州区人民法院判处有期徒刑一年，刑期自2014年12月9日至2015年12月8日止。因涉嫌犯挪用资金罪被商洛市公安局商州分局于2015年1月5日立案侦查。现羁押于柞水县看守所。
辩护人方先平，陕西西宇律师事务所律师。
商洛市商州区人民检察院以商区检诉刑诉字﹙2015﹚60号起诉书指控被告人谢某某涉嫌犯职务侵占罪、诈骗罪，于2015年5月27日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商洛市商州区人民检察院指派代理检察员段俊波出庭支持公诉，被告人谢某某及其辩护人方先平到庭参加诉讼。现已审理终结。
商洛市商州区人民检察院指控，1、被告人谢某某利用其担任中国太平洋人寿保险股份有限公司商洛支公司签约寿险营销业务员的职务便利，2013年12月底至2014年元月期间，谎称公司元旦搞活动，提前交纳第二期保险费可以高倍分红，分别提前收取经其办理“鸿发年年”保险的客户陈某甲10万元、贺某101040元、白某30312元、陈乙50520元、程某某71040元等共计352912元的二期保险费，并非法占为己有。
2、被告人谢某某故意隐瞒其已于2014年4月23日被签约保险公司除名的事实，虚构所办保险想要获得高倍分红并贷款必须办理“安贷宝”业务的事实，于2014年7月至8月期间分别骗取经其办理的保险客户陈乙6688元、贺某13376元、白某36688元、陈某甲13376元、陈某丙13376元、程某某13376元的所谓“安贷宝”保费；冒充保险业务员分别于2014年8月收取客户陈某丙二期保费101040元、2014年11月收取客户李某某三期保费5000元；2014年10月以给予办理分红险为借口骗取赵某某5万元。
以上所得钱款，被告人谢某某除2014年11月份分别给白某、贺某、陈某丙、陈某甲、程某某、陈乙等六人各打款1万元，案发后由其子王某甲将骗李某某的5000元交还公安机关并发还李某某外，其余用于购车、交购房尾款、旅游、家用等支出。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示了证人证言，被害人陈述，保险公司报案材料，报案材料，刑事判决书，太平洋保险人身保险个人代理合同，扣押、发还清单，银行账户交易记录，收条，陈乙等人名下保险合同及银行账单，保险公司保险明细，被告人谢某某供述等证据证实，据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条之规定，指控被告人谢某某犯职务侵占、诈骗罪，同时认为应对被告人谢某某数罪并罚。
被告人谢某某对起诉书指控的事实不持异议，但辩解她的行为不构成诈骗罪；她有自首情节，应对她从轻处罚；被告人的辩护人亦辩称被告人不构成诈骗罪，有自首情节；还辩称被告人谢某某用工资及奖金补交了被害人的保险费，减少了危害后果，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
经审理查明：
（一）职务侵占罪事实
被告人谢某某在担任中国太平洋人寿保险股份有限公司商洛支公司签订寿险营销业务员期间，2013年12月底至2014年元月期间，以公司搞庆典活动，提前交二期保险费可以“三倍分红”为由，分别提前收取经其办理“鸿发年年”保险的客户陈某甲10万元、贺某101040元、白某30312元、陈乙50520元、程某某71040元，共计352912元二期保险费，并非法占为己有。
（二）诈骗罪事实
被告人谢某某2014年4月23日被其签约保险公司除名后，隐瞒其被保险公司开除的事实，以非法占有为目的，虚构事实，以要想以前所办保险获得高倍分红并尽快贷款成功就必须办理安贷宝业务为借口，于2014年7月至8月期间分别骗取经其办理的保险客户陈乙6688元、贺某13376元、白某36688元、陈某甲13376元、陈某丙13376元、程某某13376元所谓“安贷宝”保费；以保险业务员身份分别于2014年8月收取客户陈某丙二期保费101040元、2014年11月收取客户李某某三期保费5000元；2014年10月以给办理分红险为借口骗取赵某某5万元。以上共计252920元。
被告人谢某某除2014年11月份分别给白某、贺某、陈某丙、陈某甲、程某某、陈乙等六人各打款1万元，案发后由其子王某甲将骗李某某的5000元交还公安机关并发还李某某外。其余挥霍一空。
上述事实，有证人张某、邱某某、王某甲、王某乙、王某丙的证言；被害人陈乙、贺某、白某、周某某、陈某丙、程某某、李某某、赵某某的陈述，保险公司报案材料，白某等人报案材料，刑事判决书，执行通知书，太平洋保险人身保险个人代理合同，除名决定，扣押、发还清单，保险公司“安贷宝”业务及财务制度规定，银行账户交易记录，收条，陈乙等人名下保险合同及银行账单，保险公司保险明细等证据证实，与被告人谢某某的供述相互印证，足以认定。
本院认为，被告人谢某某利用其保险业务员的职务之便，提前收取客户保费352912元，非法占为己有，数额巨大；以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人钱款共计252920元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪、诈骗罪。公诉机关指控被告人谢某某构成职务侵占罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实，罪名成立，依予惩处。对于被告人谢某某及其辩护人提出的被告人谢某某的行为不构成诈骗罪的意见，经查，被告人谢某某隐瞒其被保险公司开除的事实，虚构想要以前所办保险获得高倍分红并尽快贷款成功就必须办理安贷宝业务为借口，骗取多人财物据为己有，其行为符合诈骗犯罪构成要件，故上述辩护意见均不能成立，本院不予以采纳；对于被告人谢某某及其辩护人提出的谢某某构成自首，应依法从轻处罚的意见，经查，商洛市公安局商州分局经侦大队于2014年12月31日接中国太平洋人寿保险股份有限公司商洛中心支公司报案，于2015年1月5日以谢某某挪用资金案立案侦查，侦查时对主要犯罪事实已经掌握，被告人谢某某供述了未掌握的2014年11月收取李某某保费5000元，属于如实供述侦查机关已掌握罪行的同种犯罪，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，其行为不构成自首，但可以酌情从轻处罚，故其辩护意见不能成立，本院不予以采纳；对于辩护人提出的，被告人谢某某能够如实供述犯罪事实，用工资及奖金补交了被害人的保险费，减少了危害后果，有悔罪表现，可酌情从轻处罚的意见，经查，被告人谢某某从公安侦查到审判阶段，对本院认定的犯罪事实均能够如实供述，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚，对于其补交了部分被害人的保险费的事实经查属实，可酌情对其从轻处罚，故以上辩护意见成立，本院予以采纳。被告人谢某某在假释期满后5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪，构成累犯，应依法从重处罚。被告人谢某某在本院2014年12月3日被本院以挪用资金罪判处有期徒刑一年，宣告后刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前的犯罪行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条的规定实行数罪并罚。综合被告人谢某某的犯罪情节、累犯情节、认罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年七个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十万元；加上本院（2014）商州刑初字第00120号判决书已经判处的有期徒刑一年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月9日起至2027年12月8日止。罚金限判决生效之日起三十天内缴纳）
二、非法所得605832元，除已经退还的6.5万元外，对540832元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省商洛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘远尧
审 判 员 孙亚革
代理审判员 龙 玮
二〇一五年八月五日
书 记 员 阮 琳