重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝05刑终780号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李楠，女，1980年8月29日出生于重庆市渝中区，汉族，初中文化，无业。因本案于2016年8月3日被捉获，次日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。
辩护人朱凯来、韩雨恒，重庆智豪律师事务所律师。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控被告人李楠犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月28日作出（2017）渝0103刑初22号刑事判决。原审被告人李楠不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官陈杨李、检察官助理侯渝出庭履行职务，上诉人李楠及辩护人朱凯来、韩雨恒到庭参加诉讼。审理过程中检察机关以需要补充侦查为由建议延期审理一次，本院准许。现已审理终结。
一审判决认定，被告人李楠于2016年3月10日15时许，在本市渝中区捍卫路小区房间内，以440元的价格将1.14克海洛因贩卖给刘某。后李楠将一个塑料袋和一个方形塑料盒装的海洛因交给刘文革（已判决）贩卖后离开。后刘文革在上述房间内以1300元的价格将2.75克海洛因贩卖给吴某，以100元的价格将0.12克海洛因贩卖给黄某。交易完成后被民警当场抓获，民警另从刘文革处查获海洛因共计8.43克。
2016年8月3日17时许，被告人李楠在本市南岸区家中被民警抓获。民警从其房间客厅茶几下一绿盖方形塑料盒内装的小号绿盖方形塑料盒中查获海洛因98.72克，从客厅沙发上一个黑色圆形钥匙包内查获一包蓝色塑料小袋卷裹包装的毒品疑似物，从客厅储物箱内查获一敞口透明塑料袋，内装有白色不明物质。
上述事实有《受案登记表》《立案决定书》、捉获经过、到案经过、户口资料、房屋登记信息及前科查询情况说明、《扣押物品清单》《指认笔录》《辨认笔录》、情况说明、《手印鉴定书》、相关毒品毒资照片、《毒品检验报告》《搜查笔录》《扣押笔录》《称量笔录》《检材提取笔录》、搜查称量同步录音录像、证人刘某、吴某、黄某、张某1、张某2、陈某1、曹某、罗某的证言、共犯刘文革的供述、被告人李楠的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人李楠明知海洛因系毒品而予以贩卖111.16克，其行为构成贩卖毒品罪。因侦查机关对从李楠住处客厅沙发上黑色圆形钥匙包内查获的蓝色塑料小袋卷裹包装的毒品疑似物，以及从客厅储物箱内一敞口透明塑料袋内查获的白色不明物质在能现场封存的情况下未合理封装，且未做出合理说明，原审法院对原审公诉机关指控从李楠处还查获甲基苯丙胺片剂4.81克、甲基苯丙胺67.26克的事实不予确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李楠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金十万元。二、对涉案的海洛因及毒品疑似物全部依法予以没收。
上诉人李楠承认2016年3月10日在洲际花园小区将1.14克海洛因贩卖给刘某的事实。但提出自己没有委托刘文革贩卖毒品，从其南岸区住处查获的毒品及毒品疑似物都不是自己的辩解意见。其辩护人提出认定李楠委托刘文革贩卖毒品的证据不足，从李楠住所查获的毒品及毒品疑似物均没有进行现场封存，其同一性存疑，应当予以排除的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为，一审认定事实清楚，证据充分。上诉人的行为已构成贩卖毒品罪，一审判决定性准确，适用法律正确，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2016年3月10日14时许，上诉人李楠在本市渝中区捍卫路小区房间内，以440元的价格将1.14克海洛因贩卖给刘某。后李楠将一个塑料袋和一个方形塑料盒装的海洛因交给刘文革（已判决）用于贩卖后离开。同日15时许，刘文革在上述房间内将李楠交给他的2.75克、0.12克海洛因以1300元、100元的价格贩卖给吴某、黄某。交易完成后被民警当场抓获，民警另从该房间内查获李楠交给刘文革用于贩卖的海洛因共计8.43克。
2016年8月3日17时许，李楠在本市南岸区家中被民警抓获，民警从其房间的客厅沙发上一个黑色圆形钥匙包内查获一包蓝色塑料小袋卷裹包装的毒品疑似物，从客厅储物箱内一敞口透明塑料袋内查获白色毒品疑似物，从客厅茶几下方一个绿盖方形储物盒内查获白色块状毒品疑似物。
上述事实有经一审庭审质证，二审予以确认的下列证据予以证实：
1．《扣押清单》《提取笔录》《封存笔录》《称量笔录》《检材提取笔录》《毒品检验报告》《刑事判决书》、查获的毒品毒资照片证实，刘文革于2016年3月10日15时许在本市渝中区捍卫路房间内，以1300元的价格将2.75克海洛因贩卖给吴某，以100元的价格将0.12克海洛因贩卖给黄某。交易完成后被民警当场抓获，民警从该房间内查获一塑料袋和一方形塑料盒装的海洛因共计8.43克。2016年5月13日，刘文革因犯贩卖毒品罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元。
2.证人刘某证言及《辨认笔录》证实，她通过朋友介绍认识一个外号“兰兰”的朋友。刘文革是帮“兰兰”卖毒品的“马仔”。以前她在一号桥“兰兰”贩卖毒品的地方从刘文革处买过毒品。有另一个叫陈某2的男子也帮“兰兰”卖过毒品。2016年3月10日13时许，她到小区找“兰兰”，在该房间内向“兰兰”购买了一个分量的海洛因包子，价格是440元，当时刘文革也在。没过多久，“兰兰”和“兰兰”的老公张某1（音）就出去了，她还在房间里耍。“兰兰”走时拿了一个塑料盒和一个塑料袋给刘文革，里面都是海洛因。15时许，一个中年男子进来买海洛因说要三个，刘文革用手机算价格给男子看。该男子数了十几张百元币给刘文革后，刘文革就从“兰兰”给的那个塑料盒子里拿了三个塑料管的海洛因给那个男子。该男子又向刘文革要了点海洛因，然后就到屋里的厕所去了。该男子从厕所出来没多久，屋里的座机响了，刘文革接了电话后就去开门，随后进来两个男子。刘文革收了其中一个男子一百元后从身上摸出个口袋，从里面拿了一个海洛因小包子给男子。这两个男子出门时警察就进屋把他们控制了。刘某辨认出李楠即为当日在该房间以440元的价格贩卖毒品海洛因给她外号叫“兰兰”的妇女。
3.证人吴某的证言证实，2016年3月10日14时许，他到渝中区小区以430元一克的单价从刘文革处购买了三克海洛因。当时刘文革从床头柜里取出了一个方形塑料盒子，从里面取了三个塑料瓶给他。他又提出想注射点海洛因，刘文革从盒子里拿了一点给他，他就到厕所注射。他从厕所出来后不久，进来两个中年男子，其中一个男子向刘文革购买了100元的东西，刘文革从身上摸出一个口袋，从里面取了一个小塑料包递给男子。两名男子离开时，民警进屋控制了他们。
4.证人黄某证言证实，他向民警举报一个叫陈某2的男子贩毒。2015年他在永川监狱服刑时认识了狱友陈某2，后来陈某2通电话时告诉他自己在帮人贩卖海洛因。2016年3月8日上午，他打电话给陈某2，并按照陈某2所说来到渝中区小区房间内购买了100元的海洛因。同年3月10日，他把线索告诉了民警，随后电话联系陈某2购买100元的海洛因。当时陈某2说自己不在屋里，让他自己去，有人卖，还把贩毒地点的座机告诉了他。他用手机拨打该座机号，接电话的是个男子，他问：“陈某2在不在，我来拿点东西”。对方说：“他不在，你上来拿嘛”。15时许，他和一名协勤一起到了小区，他再次拨打了座机电话，一个中年男子开门让他们进屋，屋里还有一男一女。他给开门的男子说给拿100元的东西，并把准备好的100元给了对方。对方从身上摸了一个塑料大口袋出来，从里面拿了一个小塑料袋出来给他。他接过海洛因后说去厕所解个手。在厕所里他给民警拨了个电话，然后出来打开房门，民警就进来把屋里的人控制住了。
5.同案人刘文革供述及《辨认笔录》证实，“兰兰”是他2016年1月份通过朋友认识的，不知道“兰兰”的真名，听别人叫“李兰”。他到渝中区小区房间帮“兰兰”贩卖海洛因是为了赚点海洛因吸食，他每次去“兰兰”都要让他吸食200元左右的海洛因，有时候还要给他几百元钱当生活费。“兰兰”和她老公张某1平时都在卖海洛因，那个点就是他们的，“兰兰”请的陈某2在帮她卖。他帮“兰兰”卖海洛因十天左右。2016年3月10日9时许，他来到渝中区小区房间内，当时“兰兰”和她老公张某1也在房里。13时许，一个中年女子来购买海洛因，当时他在厨房里，后来他出来看见那个中年女子拿着海洛因，他问后才知道“兰兰”卖了海洛因给对方。后来那个女子在房间里面坐着耍。14时许，“兰兰”和她老公张某1就出去了。“兰兰”走时将桌子上的两大包海洛因交给他，叫他有人来就帮她卖，陈某2回来了拿给陈某2卖。当时“兰兰”拿了一盒和一大包分装好的海洛因，其中塑料盒子里装的是一克的海洛因、100元的海洛因和50元的海洛因，大塑料包里面装的是半克的海洛因。海洛因是“兰兰”事先分好的，里面由塑料瓶装的有一克的、半克的，由小塑料袋装的就是100元和50元的。“兰兰”走后不久，有一个男子进来要购买3克海洛因，他给对方讲好是430元一克，对方给了1300元，他从塑料盒子里拿出3小瓶一克的海洛因给了对方。随后又给了对方20元左右的海洛因，对方拿过去后就自己在房间里注射了。15时许，有一男子打了房间里的电话说是陈某2的朋友，马上要到房间里来拿海洛因，让他开门。他开门后发现是两个中年男子，其中一个说要购买100元的海洛因，他接过钱后就从“兰兰”给他的那个塑料袋子里拿出一小包海洛因给对方。对方开门准备出去时，民警就进来将他们全部查获。民警在他身上查获了一大包海洛因，在他身旁的桌子上查获了一盒海洛因，净重分别为6.99克、1.44克。另在他身上查获1400元毒资。刘文革辨认出李楠就是2016年3月10日在渝中区交毒品给他帮忙贩卖的外号叫“兰兰”的妇女。
6.证人付某证言证实，他是渝中区捍卫路洲际花园B栋6-7的房东，2016年2月份时，他将房子租给一个叫陈某2的男子。
7.情况说明证实，民警通过调取刘文革电话中的通讯录，发现“李兰”的电话号码，随后通过公安情报智能检索系统查询，该号码的使用者为李楠。
8.《受案登记表》《立案决定书》、捉获经过、到案经过、情况说明证实，刘文革因贩毒于2016年3月10日被捉获后，当晚被告人李楠主动到重庆市公安局渝中区分局朝天门派出所，称其是刘文革的朋友，可以向公安机关举报三名贩毒嫌疑人来换取刘文革，未得到同意后离开。后民警在侦办案件过程中，发现李楠有重大作案嫌疑，于同年8月3日17时许通过技侦手段，在本市南岸区光电路户内将涉嫌贩卖毒品在逃的李楠捉获。公安机关于次日决定对李楠以非法持有毒品罪立案侦查。
9.搜查同步录音录像证实，2016年8月3日17时许，在证人张某1、李某在场，无见证人见证的情况下，民警对房间进行搜查并予以录音录像，从该房间客厅沙发上一个黑色圆形钥匙包内查获一包蓝色塑料小袋卷裹包装的毒品疑似物，但侦查人员当场未打开该塑料小袋，未确认内装物品性状，随即装入物证袋内置于被告人李楠面前，但未予以现场封存；在客厅茶几下查获一绿盖方形塑料盒，内装一小号绿盖方形塑料盒，侦查人员提取并当着李楠的面打开两个绿盖，小盒内装有灰白色块状毒品疑似物，后现场盖上两个绿盖复原并置于李楠面前。因无法放入准备的物证袋，侦查人员遂当着李楠的面用客厅茶几上一空透明塑料袋将该物证装入，未当场封存；在客厅地上一储物箱内查获一敞口透明塑料袋，内装有白色不明物质，侦查人员当着李楠的面装入物证袋，未当场封存。后将查获的前述未封存物品放入李楠一空的黑色手提包内带回办案单位。
10.证人张某1证言证实，他是李楠的老公，南岸区光电路18号翡翠明珠15幢29-3是李楠的房子，户主是李楠，他听别人说李楠在卖毒品，李楠要吸冰毒。
11.证人李某证言证实，他是五六年前认识的李楠。他知道曹某、陈其林、刘文革等人都给李楠卖过海洛因。
12.证人张某2证言及《辨认笔录》证实，他以前帮李楠在渝中区屋里教训过陈某2，因李楠说陈某2帮她卖海洛因时，自己私自将石灰加进海洛因里面卖，很坏。李楠没有自己卖海洛因，一般都是找人卖。刘文革和陈某2帮李楠卖过海洛因，后来刘文革被警察抓了。张某2辨认出陈某2是帮李楠贩卖毒品的人。
13.证人陈某1证言及《辨认笔录》证实，2016年春节前后，李楠打电话叫他一起去一号桥打牌耍，他去后看见有人来买毒品，是刘文革拿出毒品卖给对方的。刘文革应该是2016年2月份左右帮李楠卖毒品的。陈某1辨认出陈某2、刘文革都是帮李楠贩卖毒品的人。
14.证人曹某证言及《辨认笔录》证实，2016年5月底，他被一个朋友介绍到渝中区新德村的那个摊子里面买冰毒，进去时李楠在那里，他就和李楠认识了。他去过渝中区新德村四五次，李楠说他长得像钟馗，想让他在那里帮着看场子，叫他随时去耍，毒品随便吃，他答应了。后来李楠看到他老婆是大肚子，就想让他老婆卖毒品，他不干，就再也没有去了。他知道李楠在洲际花园、河运校等地方都卖过毒品，文军两口子、刘文革、姓赵的小崽儿、陈某2等人都帮李楠卖过毒品的，刘文革是在渝中区洲际花园里帮李楠卖。曹某辨认出李楠就是在渝中区新德村贩卖毒品的女子。
15.证人罗某证言及《辨认笔录》证实，2016年六七月份，一个叫陈某1的朋友介绍他到渝中区新德村一个小区六楼的房间里去买冰毒，后来才听说那个地方是李楠的，是李楠请的人在帮着卖毒品，他在那个地方见过李楠好几次。罗某辨认出李楠就是在渝中区新德村贩卖毒品的女子。
16.被告人李楠供述证实，2016年3月10日她在渝中区贩卖了一个海洛因包子给刘某。她认识陈某2、刘文革等人。
17.房屋登记信息查询证明、前科查询情况说明、户口资料证实，本市南岸区光电路的房子登记在李楠名下以及李楠的身份信息。
本院认为，上诉人李楠违反毒品管理法规，贩卖毒品海洛因12.44克，其行为构成贩卖毒品罪。关于李楠提出自己没有委托刘文革贩卖毒品的辩解意见以及辩护人提出的认定李楠委托刘文革贩卖毒品证据不足的辩护意见，经查，李楠交给刘文革一塑料盒及一塑料袋毒品用于贩卖的事实有刘文革的供述、刘某的证言证实；刘文革将塑料盒中的部分毒品贩卖给吴某，将塑料袋中的部分毒品贩卖给黄某的事实有刘文革的供述、刘某、吴某、黄某的证言证实；公安人员在现场除从吸毒人员身上查获毒品外，还从刘文革身上查获一塑料袋毒品，从旁边桌上查获一塑料盒毒品；另有证人陈某1、李某、曹某、罗某等人证实李楠要贩卖毒品，刘文革就是帮李楠贩卖毒品的人；故现有证据足以认定李楠留下毒品海洛因让刘文革帮其贩卖的事实，从洲际花园小区房间内查获的毒品均应计入李楠贩卖毒品的数量。李楠及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李楠提出从其住处查获的毒品疑似物不是自己的辩解意见，经查，民警进入李楠住处后从三处地方分别查获了可疑物品，该房屋系李楠夫妇居住、使用，故对于该房屋内查获的毒品疑似物可以认定为李楠持有，该辩解意见不能成立，不予采纳。关于李楠的辩护人提出从李楠住所查获的毒品没有进行现场封存，应当予以排除的辩护意见，经查，根据搜查视频，民警从李楠住处查获的三处可疑物均未进行现场封存，其中不仅对绿盖储物盒中的毒品疑似物未进行封存，对另外两处明显可以装入证物袋的可疑物亦未进行封存。根据2016年7月1日起实行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检若干问题的规定》，公安人员在办理毒品案件时应当对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，本案发生于2016年8月3日，即该规定正式执行期间，办案民警从李楠处查获毒品疑似物或不明物，均未依照该规定进行封存；且现无证据证实该毒品疑似物从查获地点到公安机关的保管人及保管状态，故公安人员在办案地点所称量的毒品与从李楠住处查获的毒品疑似物在同一性上缺乏唯一性、排他性。从李楠处查获的毒品疑似物均不能认定为毒品。辩护人提出的该辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定李楠向刘某贩卖海洛因1.14克，以及将11.3克海洛因交给刘文革用于贩卖的事实正确，证据充分，但认定从李楠位于南岸区光电路房间客厅茶几下一绿盖方形塑料盒内查获98.72克毒品海洛因的证据不足，认定事实错误，导致量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103刑初22号刑事判决书中对被告人李楠的定罪部分以及涉案物品处理部分，即“被告人李楠犯贩卖毒品罪”“对涉案的海洛因及毒品疑似物全部依法予以没收。”；
二、撤销重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103刑初22号刑事判决书中对被告人李楠的量刑部分，即“被告人李楠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金十万元。”；
三、被告人李楠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月3日起至2025年2月2日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李重綦
代理审判员 张昌信
代理审判员 徐艺颖
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 王 慧