北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）京民终332号上诉人（原审被告）：资合实业有限公司（CHEERHARVESTINDUSTRIESLIMITED）,住所地香港特别行政区湾仔港湾道18号中环广场64楼6406室（Suite06,64/F.,CentralPlaza,18HarbourRoad,Wanchai,HongKong）。代表人：阎玉娟，董事。委托诉讼代理人：张华，北京华佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国寰岛（集团）公司，住所地海南省海口市海甸四东路1号寰岛大厦A3区写字楼22层。法定代表人：王天霖，总经理。委托诉讼代理人：张华，北京华佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：马建，北京市嘉和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京资合房地产开发有限公司，住所地北京市东城区工体北路新中西街2号。诉讼代表人：苏湘辉，北京资合房地产开发有限公司清算组组�。委托诉讼代理人：田雨鑫，北京百朗律师事务所律师。原审被告：北京亚洲大酒店有限公司，住所地北京市东城区新中西街8号。法定代表人:陈波，董事长。委托诉讼代理人：沈满章，北京市汇源律师事务所律师。上诉人资合实业有限公司（CHEERHARVESTINDUSTRIESLIMITED，以下简称资合实业公司）、上诉人中国寰岛（集团）公司（以下简称寰岛公司）因与被上诉人北京资合房地产开发有限公司（以下简称资合房地产公司）、原审被告北京亚洲大酒店有限公司（以下简称亚洲大酒店公司）股东出资纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）初字第04465号民事判决，向本院提起�诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成由法官范士卿担任审判长，法官赵红英、法官龚晓娓组成的合议庭，于2017年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人资合实业公司的委托诉讼代理人张华，上诉人寰岛公司的委托诉讼代理人张华、马建，被上诉人资合房地产公司的委托诉讼代理人田雨鑫，原审被告亚洲大酒店公司的委托诉讼代理人沈满章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。资和实业公司上诉请求：一、撤销北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）初字第04465号民事判决，改判资合实业公司不承担返还出资责任；二、本案一、二审案件诉讼费用由资合房地产公司负担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律不当。一、本案是由华夏银行股份有限公司北京中关村支行（以下简称华夏银行中关村支行）申请资合房�产公司强制清算一案引发，而资合实业公司认为华夏银行中关村支行不是资合房地产公司的有效债权人。二、根据新修订的公司法,目前公司注册资本已经采用认缴制,不强制缴纳出资。如果因股东未缴纳出资给债权人造成损失的,公司债权人可依法要求认缴股东在未出资本息范围内承担责任。但目前资合房地产公司并无有效债权人，因此一审法院不应判决资合实业公司返还出资款。三、一审法院在2016年8月25日举证期限结束以后，不顾资合实业公司提出的举证期限已经结束的请求，于2016年10月20日又同意资合房地产公司再次提供不属于新证据的证据8、9、10、11并组织开庭质证；一审法院判决中本院查明部分写入了没有原件且资合实业公司、寰岛公司、亚洲大酒店公司均不认可的证据2，混淆了证据的真实性，推定资合实业公司负有抽逃资金的责任。四、资合实业公司并没有损害资合房地产公司权益；相反，资合房地产公司的担保行为损害了资合实业公司的利益。因此，一审法院判决引用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第十二条规定系适用法律错误。资合房地产公司答辩称：一、相关生效法律文书已经确认华夏银行中关村支行系资合房地产公司的有效债权人，资合实业公司对此予以否认，没有事实依据。二、资合实业公司以现行资本实行认缴制为由，主张股东不承担抽逃出资责任，没有法律依据。三、资合实业公司抽逃出资的事实清楚、证据确凿，资合实业公司以“往来款数字巧合”等理由否认抽逃出资，与事实不符。四、资合实业公司称其未损害资合房地产公司权益、不应认定为抽逃出资，没有法律依据。综上，请求二审法院驳回资合实业公司上诉，维持原判。寰岛公司上诉请求：一、撤销北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）初字第04465号民事判决，改判寰岛公司不承担连带责任；二、本案一、二审案件诉讼费用由资合房地产公司负担。事实和理由：一、在既无法律规定亦无当事人约定的情况下，一审法院判决错误地适用《公司法解释三》，判定寰岛公司对1995年8月发生的行为承担连带责任。二、一审法院判决错误判定寰岛公司作为资合房地产公司的实际控制人承担连带责任，存在事实认定错误，应当予以纠正。资合房地产公司答辩称：一、一审法院判决参照2013年12月28日修正的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法2013年》）第二百一十六条的相关规定，认定�岛公司系资合房地产公司的实际控制人，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。二、寰岛公司指令资合房地产公司将资合实业公司投入的注册资金转回亚洲大酒店公司的事实，足以认定寰岛公司实施了协助操控抽逃出资的行为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。三、一审法院判决适用《公司法解释三》第十四条的规定，判令寰岛公司对资合实业公司抽逃出资的行为承担连带责任，并无不当。故请求二审法院驳回寰岛公司的上诉，维持原判。资合房地产公司向一审法院起诉请求：一、判令资合实业公司向资合房地产公司返还抽逃出资的本金217万美元；二、判令寰岛公司、亚洲大酒店公司承担连带责任；三、判令资合实业公司、寰岛公司、亚洲大酒店公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1994年1月，资合实业公司与北京市金融街建设开发公司（以下简称金融街开发公司）签订《合同书》，约定：第二条：双方根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其它有关法规，同意在中国北京市建立合资企业即资合房地产公司。第十二条：双方的出资额共为1200万美元，以此为资合房地产公司的注册资本。其中：资合实业公司出资1080万美元，占90%，以美元现金投入；金融街开发公司出资120万美元，占10%，以人民币现金投入；注册资金以外的投资由资合房地产公司贷款解决。第十三条：资合房地产公司的注册资本由资合实业公司、金融街开发公司双方按其出资比例缴付，缴付办法如下：双方需在资合房地产公司营业执照登记之日起一个月内，分别缴付各自出资额的25%，其余部分应视工程进展需要，按董事会的书面通知缴付，但需在营业执照登记之日起一年内全部缴清。第十四条：双方缴付出资后，应由中国注册的会计师事务所验证出具验资报告，由资合房地产公司签发出资证明书，出资证明书的主要内容是：资合房地产公司名称、成立日期、合营者名称及出资额、出资日期、发给出资证明书日期等。资合实业公司董事长王福生、金融街开发公司总经理王功伟在《合同书》上签字，并加盖了双方公司印章。资合房地产公司1994年1月8日章程载明：第一条：根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》，资合实业公司与金融街开发公司于1994年1月8日共同在北京签订建立合资经营“资合房地产公司”的合同书，制定本公司章程。第四条：资合房地产公司为有限责任公司。第九条：资合房地产公司的总投资额为3600万美元。资合房地产公司的注册资本为1200万美元。第十条：资合实业公司出资额为1080万美元，占注册资金的90%，以美元现金投入。金融街开发公司出资额为120万美元，占注册资金的10%，按出资当日的汇率折成人民币现金投入。第十一条：双方应按合同规定的期限缴清各自出资额。第十二条：双方缴付出资额后，经资合房地产公司聘请中国注册的会计师验资，出具验资报告后，由资合房地产公司据此发给出资证明书。出资证明书主要内容是：资合房地产公司名称、成立日期、合营者名称及出资额、出资日期、发给出资证明书日期等。第十七条：资合房地产公司设董事会。董事会是资合房地产公司的最高权力机构。第十九条：董事会由5名董事组成，其中资合实业公司委派4名，金融街开发公司委派1名。董事任期为四年，经委派方继续委派，可以连任。第二十条：董事长由资合实业公司委派，副董事长2名，由双方各委派1名。第二十一条：双方在委派和更换董事人选时，应书面通知董事会。第八十二条：本章程于1994年1月8日由双方的授权代表在中国北京签字。资合实业公司董事长王福生、金融街开发公司总经理王功伟在该章程上签字，并加盖了双方公司印章。1994年8月8日，北京会计师事务所出具（94）京会师字第1929号《北京资合房地产开发有限公司第一次验资报告》，载明：资合房地产公司：本事务所接受贵公司关于验证投入资本的委托，指派注册会计师根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》有关条款和公司提供的有关验证资本的文件、凭证等资料进行了第一次验资，现将验证结果报告如下：……四、验证资本投入情况：资合实�公司委托亚洲大酒店公司汇入现金445万美元，已存入公司在交通银行北京分行开立的xxxxxxxxx号帐户内。至此，资合实业公司尚差注册资金635万美元，金融街开发公司尚未投入，俟投入后，请通知我所再行验证。该验资报告加盖了北京会计师事务所印章和注册会计师李向东、林秉衡的人名章。1995年8月1日，北京龙洲会计师事务所出具（95）龙外验发字第0135号《第三次验资报告》，载明：本会计师事务所受资合房地产公司委托，对公司的实收资本进行验证。根据合同的规定，资合房地产公司注册资本为1200万美元，其中：资合实业公司以美元现金1080万元投入；金融街开发公司以相当于120万美元的人民币现金投入。资合房地产公司前于1994年8月8日委托北京会计师事务所以（94）京会师字第1929号验资报告验证，资合实业公司已投入445万美元。又于1995年7月24日委托我所以（95）龙外验发字第0129号验资报告验证，金融街开发公司投入人民币现金1000万元，折合120.48万美元。本次资合实业公司于1995年8月1日委托亚洲大酒店公司将97万美元汇入交通银行北京分行xxxxxxxxx帐号内。验证结论：资合实业公司已投入资本542万美元，占应投入资本的50.2%，尚有538万美元尚未投入；金融街开发公司应投入资本120万美元已全部到位，待资合实业公司其余资金到位后，再进行验证出具报告。附：特种转帐贷方传票及汇单各1份；《关于汇入资金的函》1份。该验资报告加盖了北京龙洲会计师事务所印章和注册会计师王会凤、黄君义的人名章，并且有王会凤、黄君义的签名。《关于汇入资金的函》载明：资合房地产公司：我公司受资合实业公司的委托，将97万美元汇入贵公司帐户，作为资合实业公司的注册资金，请给予转帐�注册。特此致函。亚洲大酒店公司1995.7.31。1995年8月17日，北京龙洲会计师事务所出具（95）龙外验发字第0140号《第四次验资报告》，载明：本会计师事务所受资合房地产公司委托，对该公司的实收资本进行验证。根据合同的规定，资合房地产公司注册资本为1200万美元，其中：资合实业公司以美元现金1080万元投入，金融街开发公司以相当于120万美元的人民币现金投入。资合房地产公司在此之前曾先后于1994年8月8日和1995年7月24日、1995年8月1日委托北京会计师事务所和我所分别以（94）京会师字第1929号验资报告，（95）龙外验发字第0129号第二次验资报告和（95）龙外验发字第0135号第三次验资报告三次共验证资合实业公司投入542万美元，尚有538万美元投入；金融街开发公司投入人民币现金1000万元，折合120.48万美元，已全部到位。本次验证资合实业公司于1995年8月14日委托亚洲大酒店公司将120.1万美元汇入中国银行北京分行资合房地产公司xxxxxxxxx帐户内。验证结论：资合实业公司截止1995年8月14日已投入资本662.1万美元，占应投入资本的61.3%，尚有417.9万美元尚未投入；金融街开发公司应投入资本120万美元已全部到位，待资合实业公司其余资金到位后，再进行验证出具报告。附：委托银行付款凭证影印件一份；《关于汇入资金的函》影印件一份。该验资报告加盖了北京龙洲会计师事务所印章和注册会计师王会凤、黄君义的人名章，并且有王会凤、黄君义的签名。《关于汇入资金的函》载明：资合房地产公司：我公司受资合实业公司的委托，将120.1万美元汇入贵公司中国银行北京分行xxxxxxxxx帐户，作为资合实业公司的注册资金，请给予转帐，注册。特此致函。亚洲大酒店公司1995.8.14。1995年10月9日，北京龙洲会计师事务所出具（95）龙外验发字第0157号《验资报告》，载明：本会计师事务所受资合房地产公司委托，对该公司的实收资本进行验证。根据公司合同的规定，资合房地产公司注册资本为1200万美元，其中：资合实业公司以美元现金1080万元投入，金融街开发公司以相当于120万美元的人民币现金投入。资合房地产公司在此之前曾先后于1994年8月8日、1995年7月24日、1995年8月1日及1995年8月17日委托北京会计师事务所和我所分别以（94）京会师字第1929号、（95）龙外验发字第0129号第二次验资报告、（95）龙外验发字第0135号第三次验资报告和（95）龙外验发字第0140号第四次验资报告，四次共验证资合实业公司投入662.1万美元；金融街开发公司投入人民币现金1000万元，折合120.48万美元。按照合同规定资合实业公司尚有417.9万美元未投�，金融街开发公司已全部到位。本次验证资合实业公司于1995年8月29日至1995年10月9日分四次将4210305.81美元，汇入中国银行北京分行资合房地产公司xxxxxxxxx帐户内。验证结论：资合实业公司截止1995年10月9日已投入资本1083.13万美元，金融街开发公司已投入资本120.48万美元，多投入部分请董事会处理，至此资合房地产公司实收资本1200万美元已按合同规定的注册资本金额全部到位。附：特种转帐贷方传票1张；进帐单3张。该验资报告加盖了北京龙洲会计师事务所印章和注册会计师黄君义、蒋毓璋的人名章，并且有黄君义、蒋毓璋的签名。1994年8月9日，亚洲大酒店公司将445万美元汇入资合房地产公司在交通银行北京分行xxxxxxxxx帐号内。1994年8月15日，资合房地产公司将400万美元汇入亚洲大酒店公司在交通银行北京分行xxxxxxxxx帐号内。1994年8�19日，资合房地产公司将45万美元汇入亚洲大酒店公司在交通银行北京分行xxxxxxxxx帐号内。1995年7月31日，亚洲大酒店公司将97万美元汇入资合房地产公司在交通银行北京分行xxxxxxxxx帐号内。1995年8月10日，资合房地产公司将97万美元汇入亚洲大酒店公司在中国银行北京分行xxxxxxxxx帐号内。银行付款凭证中记载用途为还款。1995年8月14日，亚洲大酒店公司将120.1万美元汇入资合房地产公司在中国银行北京分行xxxxxxxxx帐号内。1995年8月18日，资合房地产公司将120万美元汇入亚洲大酒店公司在中国银行北京分行xxxxxxxxx帐号内。银行付款凭证中记载用途为还款。1995年8月30日，资合房地产公司将110万美元汇入亚洲大酒店公司在中国银行北京分行xxxxxxxxx帐号内。1995年9月8日，�合房地产公司将115万美元汇入亚洲大酒店公司在中国银行北京分行xxxxxxxxx帐号内。1995年9月18日，资合房地产公司将116万美元汇入亚洲大酒店公司在中国银行北京分行xxxxxxxxx帐号内。1995年10月19日，资合房地产公司将86万美元汇入海南金海岸旅业有限公司。2005年12月15日，资合房地产公司与寰岛公司向中勤万信会计师事务所出具函件，载明：中勤万信会计师事务所：就资合房地产公司应收账款情况说明如下：资合房地产公司按照寰岛公司内部管理规定于1995年陆续将资金98591085元，其中人民币8460000元，美元10890000元（折人民币90131085元）划入下列企业：上数款项中86513295元指令资合房地产公司划入亚洲大酒店公司，其中人民币3500000元，美元10030000元（折人民币83013295元）。上数款项中7117790元指令资合房地产公司划入海南金海岸旅业公司�为860000美元折人民币价款。上数款项中4960000元指令资合房地产公司划入北京市西城区城市建设开发公司。该函件加盖了资合房地产公司和寰岛公司印章，并在寰岛公司印章下注明：属实。一审法院另查明：1992年11月19日，中华人民共和国公安部发出《关于王福生任职的通知》（公企[1992]191号），载明：“中国寰岛集团、寰岛公司：任命王福生为中国寰岛集团、寰岛公司总裁（法定代表人）。特此通知。”寰岛公司于1998年4月21日向国家工商行政管理局出具《关于变更企业法定代表人的申请报告》，载明：国家工商行政管理局：寰岛公司近日进行了企业领导班子调整，故企业法定代表人亦需作相应变更，原企业法定代表人王福生同志现已退休，现企业法定代表人拟定由袁绍理同志担任。特此申请，请贵局予以批准。1994年2月19日，王福生作为资合房地产公司董事长、总经理向北京市工商行政管理局申请登记注册资合房地产公司。2005年8月30日，资合实业公司向资合房地产公司董事会发出《香港资合实业有限公司关于对北京资合房地产开发有限公司委派董事人员的任免通知书》，载明：资合房地产公司董事会：兹因工作需要，经研究，决定自2005年9月1日起，变更委派资合房地产公司董事会董事，通知如下：1、免去王福生先生资合房地产公司董事、董事长职务；2、免去王京、安士平、王世安资合房地产公司董事职务；3、委派冯宝忠、崔子秋、刘兆坤、郭亦燕出任资合房地产公司董事，冯宝忠先生任董事长；4、提请董事会免去王福生的总经理职务，提名冯宝忠先生出任资合房地产公司总经理，经资合房地产公司董事会批准聘任；5、以上董事人员的任期均为四年；6、以上�事人员的任免事项自本通知签发之日起生效。2005年12月6日，资合房地产公司申请工商变更登记，将法定代表人由王福生变更为冯宝忠。资合实业公司于1993年2月28日与案外人京源发展有限公司签订《股权转让书》，受让京源发展有限公司持有的亚洲大酒店公司46%的股权，此时王福生已担任资合实业公司的法定代表人。资合实业公司于1993年3月19日委派总经理王福生出任亚洲大酒店公司董事长。资合实业公司于1999年6月21日与案外人东灵投资有限公司签订《股权转让协议》，将持有的亚洲大酒店公司46%的股权转让给东灵投资有限公司，此时王福生仍担任资合实业公司的董事长。寰岛公司持有资合实业公司95%的股份；资合实业公司的出资额占资合房地产公司注册资本的90%。2013年12月20日，北京市第二中级人民法院作出（2013）二中法特清预初字第05849号民事裁定，受理华夏银行中关村支行对资合房地产公司的强制清算申请，并于2014年2月24日指定北京市五环律师事务所担任资合房地产公司清算组。一审庭审中，亚洲大酒店公司述称：其与资合房地产公司没有业务往来。一审法院认为：本案系因股东出资引发的纠纷，本案资合实业公司的设立登记地在香港特别行政区，故本案属于涉港股东出资纠纷。关于本案的法律适用问题，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”本案各方当事人在本案审理过程中均同意选择适用中国内地法律作为审理本案的实体法，故一审法院确认以中国内地法律作为审理本案的实体法。本案的争议焦点为：1、本案是否应当适用2005年10月27日修订并于2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法2005年》）和2011年2月16日施行的《公司法解释三》的相关规定；2、资合实业公司是否存在抽逃217万美元出资的行为、寰岛公司是否是资合房地产公司的实际控制人并协助操控资合实业公司抽逃出资。关于争议焦点一，一审法院认为，资合房地产公司是中外合资经营企业，属于有限责任公司，资合房地产公司在本案诉称的资合实业公司抽逃出资的行为发生在1995年。在这一时间有效实施的规范中外合资经营企业的法律法规有：1993年12月29日公布并于1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法1993年》）、1979年7月8日公布的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、1983年9月20日公布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》对中外合资经营企业的合营方即股东抽逃出资没有作出规定。《公司法1993年》第十八条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”第二百零九条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，上述法律、行政法规没有对抽逃出资的行为如何认定、实际控制人如何认定作出明确规定，也没有对股东抽逃出资后应承担的民事责任及协助股东抽逃出资的实际控制人的民事责任作出明确规定。此外，当时亦无司法解释对此作出明确规定。《公司法1993年》于2005年10月27日修订通过，《公司法2005年》于2006年1月1日起施行。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（一）》（以下简称《公司法解释一》）第二条规定:“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”根据上述规定，本案可以参照适用《公司法2005年》的相关规定。《公司法2005年》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第二百一十七条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”根据《公司法2005年》第二百一十六条之规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。《公司法解释三》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为�合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”第十四条第一款规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”第十九条第一款规定：“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”虽然《公司法解释三》自2011年2月16日施行，但该司法解释仅是对如何正确理解和执行《公司法2005年》的具体规定，其内容乃是《公司法2005年》的应有之义。《公司法解释三》第十二条、第十四条、第十九条的规定都是对《公司法2005年》第三十五条如何正确理解和执行的具体规定。故本案可以参照适用《公司法2005年》第三十五条、第二百一十六条和《公司法解释三》第十二条、第十四条、第十九条的规定。资合实业公司、寰岛公司、亚洲大酒店公司提出的本案不应适用《公司法解释三》的相关规定的抗辩意见不能成立，一审法院不予采信。关于争议焦点二，一审法院认为，根据本案已查明的事实，资合房地产公司是中外合资经营企业，资合实业公司的出资额占资合房地产公司注册资本的90%，根据资合房地产公司章程的规定，资合房地产公司董事会是公司的最高�力机构，董事会由5名董事组成，其中资合实业公司委派4名董事，董事长也是由资合实业公司委派。本案中，资合实业公司委派王福生担任资合房地产公司董事长，同时担任资合房地产公司总经理。因此，资合实业公司对资合房地产公司具有完全的控制力。资合实业公司委托亚洲大酒店公司分别于1995年8月1日、1995年8月14日将97万美元、120.1万美元汇入资合房地产公司作为资合实业公司的出资，在1995年8月1日、1995年8月17日分别验资完成后，资合房地产公司分别于1995年8月10日、1995年8月18日将97万美元、120万美元汇入亚洲大酒店公司，银行付款凭证中均记载用途为还款。因没有证据证明资合房地产公司与亚洲大酒店公司存在业务往来关系，本案各方当事人均未提交亚洲大酒店公司可以收取资合房地产公司上述款项的合同依据或法律依据，依照《公司法解释三》第十二条�规定，资合实业公司将亚洲大酒店公司垫付的出资款217万美元在资合房地产公司验资完成后又还给了亚洲大酒店公司，其上述行为应当认定为是抽逃出资217万美元的行为。资合实业公司提出的不存在抽逃出资行为的抗辩意见不能成立，一审法院不予采信。本案资合实业公司抽逃出资的行为发生在1995年。根据本案已查明的事实，就持股比例来看，寰岛公司持有资合实业公司95%的股份，资合实业公司的出资额占资合房地产公司注册资本的90%。就公司主要负责人任职情况来看，王福生于1992年11月19日到1998年4月21日期间担任寰岛公司总裁、法定代表人，王福生于1993年2月28日到1999年6月21日担任资合实业公司董事长、法定代表人，王福生自资合房地产公司登记设立后即担任资合房地产公司董事长、总经理、法定代表人直至2005年9月1�后被免去董事长、总经理、法定代表人职务，且资合房地产公司董事会5名董事中的4名是由资合实业公司委派。因此，寰岛公司对资合实业公司和资合房地产公司具有绝对的控制力，依照《公司法2005年》第二百一十六条之规定，可以认定在资合实业公司从资合房地产公司抽逃出资时，寰岛公司是资合房地产公司的实际控制人。根据资合房地产公司与寰岛公司于2005年12月15日向中勤万信会计师事务所出具的函件，资合房地产公司按照寰岛公司内部管理规定根据寰岛公司的指令于1995年陆续将1003万美元划入亚洲大酒店公司，该1003万美元中就包括了本案中资合房地产公司于1995年8月10日、1995年8月18日向亚洲大酒店公司分别汇入的97万美元、120万美元。因此，可以认定寰岛公司协助操控资合实业公司实施了抽逃217万美元出资的行为。寰岛公司提出的其不是资合房地产公司实际控制人、没有协助资合实业公司抽逃出资的抗辩意见不能成立，一审法院不予采信。因此，根据《公司法2005年》第三十五条、第二百一十六条、第二百一十七条和《公司法解释三》第十二条、第十四条、第十九条的规定，结合本案已查明的事实，资合实业公司在通过亚洲大酒店公司垫付出资款之后，将217万美元出资抽逃，寰岛公司作为资合房地产公司的实际控制人协助操控资合实业公司实施了抽逃217万美元出资的行为，资合实业公司和寰岛公司应当承担相应的法律责任。因此，资合房地产公司在本案中起诉主张资合实业公司返还抽逃的出资本金217万美元，并要求寰岛公司承担连带责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。本案中，因亚洲大酒店公司并非资合房地产公司的股东或实际控制人，亦无证据证明亚洲大酒店公司协助资合实业公司抽逃出资，故资合房地产公司提出的亚洲大酒店公司对资合实业公司返还抽逃的出资本金217万美元承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《公司法2005年》第三十五条、第二百一十六条、第二百一十七条，《公司法解释一》第二条，《公司法解释三》第十二条、第十四条、第十九条之规定，判决：一、资合实业公司于判决生效之日起7日内向资合房地产公司返还出资款217万美元；二、寰岛公司对资合实业公司返还资合房地产公司出资款217万美元的义务承担连带责任；三、驳回资合房地产公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履�期间的债务利息。本院另查明：北京市人民政府于1994年5月13日颁发外经贸京字[1994]634号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》，批准设立资合房地产公司，企业类型中外合资经营企业。本案一审审理期间，经北京市高级人民法院就管辖权异议作出终审裁定后，一审法院于2016年8月5日重新指定20日的举证期限，举证期限届满时间为8月25日，并通知各方当事人于8月25日证据交换。资合房地产公司于8月25日提交了证据1-7。2016年9月20日，一审法院公开开庭审理本案。由于一审法院需对资合房地产公司提交的调查取证申请进行研究，故在法庭调查后宣布休庭，未进行法庭辩论。2016年10月20日，资合房地产公司补充提交了证据8-11，一审法院组织各方当事人进行了证�交换，资合实业公司拒绝对资合房地产公司提交的补充证据的原件进行核对。一审法院于2016年10月31日继续开庭审理本案，资合实业公司当庭指出资合房地产公司提交的补充证据8-11已超过指定的8月25日的举证期限，不是新证据，但发表了质证意见。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为：关于本案程序法律适用问题。鉴于资合实业公司系在香港特别行政区注册的有限责任公司，依照最高人民法院《关于适用的解释》第五百五十一条“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”的规定，本案在诉讼程序方面应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”的规定。依据该编第二百五十九条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”的规定，审理本案适用的程序法为《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”以及《中华人民共和国民事诉讼法》其他有关规定。关于本案准据法适用问题。资合房地产公司系在中华人民共和国境内，依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》设立的有限责任公司，且本案系股东出资纠纷，依照《中华人�共和国涉外民事关系法律适用法》第四条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”、《公司法2013年》第二百一十七条“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”的规定，本院适用中华人民共和国内地法律审理本案。关于本案是否应当适用《公司法2005年》问题。《公司法1993年》系1993年12月29日公布、1994年7月1日起施行；《公司法2005年》系2005年10月27日修订、2006年1月1日起施行。为解决两部公司法在适用上的衔接问题，《公司法解释一》第一条规定“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释”；第二条规定“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”。根据前述司法解释的规定，《公司法2005年》不具有溯及既往的效力，即《公司法2005年》对其实施以前发生的民事行为和事件不适用，以前的民事行为和事件适用当时的法律法规和司法解释。只有当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，方可参照适用《公司法2005年》的有关规定。结合本案，资合房地产公司�资合实业公司和金融街开发公司于1994年5月设立，本案资合房地产公司主张资合实业公司抽逃注册资本217万美元的行为发生在1995年，故应当适用当时正在施行的《公司法1993年》。一审法院判决认为本案应当适用《公司法2005年》，理由是《公司法1993年》没有对抽逃出资的行为如何认定、实际控制人如何认定作出明确规定，也没有对股东抽逃出资后应承担的民事责任及协助股东抽逃出资的实际控制人的民事责任作出明确规定，故一审法院根据《公司法解释一》第二条的规定参照适用《公司法2005年》。对此本院认为：第一，《公司法1993年》第十八条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定”。1990年修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下�称《中外合资经营企业法1990年》）中没有对中外股东的出资义务及违反该义务应承担的责任作出明确规定，该法第五条第四款规定：“上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定，其价格（场地除外）由合营各方评议商定”。故本案有关股东出资义务及责任承担应当依照《公司法1993年》的相关规定。《公司法1993年》第四条第二款规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”；第二十五条第一款规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”；第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资”；第一百九十三条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单”；第二百零九条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款”。前述法律规定对于股东出资的财产性质、归属，股东应当按照公司章程足额缴纳认缴的出资，股东不得抽逃出资，股东如有抽逃出资的行为应当改正（返还）、清算组负有清理公司资产职责等均予以明确规定。结合本案查明事实，资合实业公司委托亚洲大酒店公司向资合房地产公司出资217万美元，随后又通过亚洲大酒店公司将该款项从资合房地产公司转出，该行为无论从金额、时间节点、款项流转顺序等方面均足以认定系抽逃出资，完全可以适用《公司法1993年》的相关规定予以认定、处理，不属于《公司法解释一》第二条因“当时�法律法规和司法解释没有明确规定”而可以参照适用《公司法2005年》的情形。故一审法院判决认定资合实业公司抽逃217万美元出资并应予返还正确，但适用法律有误，应当予以纠正。第二，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务”的规定，连带债务应当依法律规定或当事人约定而发生。《公司法1993年》中没有对“实际控制人”的称谓作出定义规定，但虽不是公司股东却以其他方式实际支配公司行为的主体是客观存在的事实。但本案中，寰岛公司通过向资合实业公司、资合房地产公司、亚洲大酒店公�投资（持股）、委派人员任职，能够并且已经实际对资合房地产公司进行控制和支配。但《公司法1993年》并没有该等情形下对股东抽逃出资的返还责任承担连带责任的规定，资合房地产公司章程中亦未有相应规定。因此，在既无法律规定，又无当事人约定的情况下，非公司股东对股东抽逃出资的返还责任承担连带责任，已经超出了寰岛公司对于其行为法律后果的合理预期。故本案不属于根据《公司法解释一》第二条规定可参照适用《公司法2005年》的情形，不应适用《公司法2005年》及针对该法所制定的《公司法解释三》的相关规定。寰岛公司关于其不应对资合实业公司抽逃出资所应承担的返还责任承担连带责任的上诉主张成立，本院予以支持。关于资合实业公司的上诉理由。首先，向公司缴纳出资系股东法定义务，无论我国公司法采用实缴资本制还是认缴资本制，均没有免除股东对公司的出资义务；资合房地产公司现已进入强制清算程序，股东按照公司章程认缴的出资均应实际缴足，抽逃的出资亦应归入公司财产，以对公司债务进行最后的、全面的清偿。其次，本案系股东出资纠纷，有关华夏银行中关村支行是否系适格债权人以及债权金额问题，应当在公司强制清算案件中予以解决；资合房地产公司对外担保行为是否符合法律法规及公司章程规定，是否损害资合房地产公司及资合实业公司的利益，资合实业公司可另行主张，但前述情形均不能构成资合实业公司抽逃出资而不予返还的理由。第三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条“当事人在法庭上可以提出新的证据”的规定，最高人民法院《关于适用的解释》第九十九条第三款“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制”的规定，资合房地产公司在二次开庭审理时补充提交证据8-11的行为并无不当；资合实业公司当庭对资合房地产公司提交的补充证据8-11亦发表了质证意见，故一审法院已经充分保障了各方当事人的诉讼权利。第四，资合房地产公司提交的证据2中系北京龙洲会计师事务所出具的（95）龙外验发字第0135号、（95）龙外验发字第0140号验资报告，证明亚洲大酒店公司受资合实业公司委托分别将97万美元、120.1万美元汇入资合房地产公司账户。在该两份验资报告后各附有亚洲大酒店公司出具的《关于汇入资金的函》复印件。资合实业公司�亚洲大酒店公司认可该两份验资报告的真实性，资合实业公司、亚洲大酒店公司、寰岛公司均以该两份函系复印件为由不认可真实性。对此本院认为：北京龙洲会计师事务所是具有资质的中介机构，其根据会计准则对相关原始凭证、说明等材料的真实性、合法性经严格审查后出具验资报告。在没有相反证据的情况下，验资报告内容的真实性、合法性、证明力均应予认可。资合房地产公司提供了两份验资报告原件，函作为验资报告的附件，是验资报告的组成部分。资合实业公司在认可验资报告真实性的同时又以验资报告附件系复印件为由单独否认该函件的证明力，忽视了证据2的整体性和一致性。一审法院对于证据2真实性的认定清楚、正确，在结合其他证据及全案事实的基础上综合认定资合实业公司构成抽逃出资正确，本院予以确认。综前所述，资合实业公司的上诉理由均没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，一审法院判决认定本案应当适用《公司法2005年》及相应司法解释，属于适用法律错误，应当予以纠正。资合实业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；寰岛公司关于其不应对资合实业公司抽逃出资所应承担的返还责任承担连带责任的上诉主张成立，本院予以支持。依照《公司法1993年》第四条第二款、第十八条、第二十五条第一款、第三十四条、第一百九十三条、第二百零九条，《中外合资经营企业法1990年》第五条第四款，《公司法解释一》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）初字第04465号民事判决第一项；二、撤销北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）初字第04465号民事判决第二项、第三项；三、驳回北京资合房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币204072元，由资合实业有限公司（CHEERHARVESTINDUSTRIESLIMITED）负担人民币142850元（已交纳人民币102036元，尚欠人民币40814元，于本判决生效之日起七日内交纳），由北京资合房地产开发有限公司负担人民币61222元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  范士卿审判员  赵红英审判员  龚晓娓二〇一七年十二月二十九日书记员  于 静-28--1--2--1-