陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕10民终95号
上诉人（原审原告）路善余，男，生于1955年3月4日，汉族，退休职工，住商南县。
被上诉人（原审被告）路善房，男，生于1959年6月10日，汉族，农民，住商南县。系上诉人路善余之弟。
上诉人路善余因与被上诉人路善房恢复原状纠纷一案，不服陕西省商南县人民法院（2016）陕1023民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人路善余上诉请求：撤销原审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。主要事实与理由：一、原审认定事实错误。1、原审认定被上诉人建的猪圈、厕所及滴水下的水泥地板不在上诉人的宅基范围内是错误的。被上诉人建的猪圈、厕所在上诉人的林山范围内。该林山是上诉人与被上诉人父亲的，父亲去世后，双方分家分给了上诉人。2、原审认定小路是历史形成的，并非被上诉人所建，该认定不属实。该小路是被上诉人于2014年强行修建的，是在上诉人的宅基地里。3、原审认定上诉人认可柴棚是错误的。原审已经查明被上诉人所建的柴棚就在上诉人的宅基地里，但上诉人并不认可该柴棚，被上诉人侵犯了上诉人的宅基地使用权，上诉人可以随时要求拆除。4、原审认定“和琚长德屋共墙心延伸9.7米之下、2.5米房屋建筑物”，属于土管部门在登记时，上诉人与被上诉人宅基证的重叠部分，应向土管部门申请重新确权，该认定错误。二、原审判决适用法律错误。被上诉人侵占了上诉人的林山、宅基地，尤其是建的柴棚侵权事实清楚，应当适用侵权责任法，和林山、林地争议处理办法等法律的相关规定，原审未适用前述法律，属适用法律错误，导致判决错误。
被上诉人路善房口头辩称，父亲去世后，双方没有分家。双方在2014年达成协议，约定1.5米的小路上诉人不得占用，但是上诉人后来建房时把该路占了七、八十公分，应恢复原状。因本纠纷上诉人起诉了被上诉人几次，耽误被上诉人打工时间，上诉人应按每天150元给被上诉人赔偿损失。上诉人是城镇户口，新建房屋不合法，且房屋面积超标。希望法院公正判决。
路善余向一审法院起诉请求：要求被告拆除在原告宅基地内修建的小路、柴棚、厕所、猪圈及正房东滴水延伸五尺的水泥地板和琚长德家共墙心延伸9.7米直下、2.5米房屋建筑物，恢复原告的宅基原状。
一审法院认定事实：路善余与路善房为同胞兄弟。1986年农历2月14日，路善余、路善房及其父亲路继明、母亲汪桂枝达成分家协议，协议约定由路善余赡养父亲路继明、母亲汪桂枝，其父母所有的坐西朝东上房两间，坐北朝南厢房一间，在父母去世后归路善余所有。当时原告路善余的老房亦坐西朝东，座落于其父母老房以北，其父母老房的北面山墙与路善余老房的南面山墙之间有一条1.5米宽的小路通向房后林山。1989至1990年被告路善房在其父母老房以东建起了坐西朝东房屋一栋。并于1991年9月1日取得了商南县国土资源局向其颁发的集建（1991）字第105141号集体土地建设用地使用证。路继明于同日取得了集建（1991）第105143号集体土地建设用地使用证，该证上的宅基范围包含了路继明的老房宅基和路善余的老房宅基及两房之间的小路。后路继明、汪桂枝相继去世，路善余履行了对父母的生养死葬义务。2014年9月路善余准备将路继明的老房及自己的老房拆除建新房，路善房以四界存在争议为由阻止施工，并在其房屋的西北角空闲处搭建了一个简易楼梯棚，用以堆放柴禾等杂物，即原告诉状中提到的柴棚。2014年10月经村、组干部调解，双方达成协议约定：1、从路善房现有楼梯棚北边山墙扉水直下从东至西为直线，外有路善房、路善余双方的共同出路（宽度为1.5米，其中包含20公分宽的水沟），路北边桂花树归路善余所有；2、原路善余两房之间的空间1.5米作为双方上后柴山的通道，甲方修建时不得随意占用。协议签订后，路善余将自己及父母的老房均拆除，路善房同时在路继明老房根基外的西南方向修建了一个猪圈和厕所。后在路善余建新房过程中，双方又发生争议。2015年4月路善余诉至法院，要求路善房履行1986年签订的分家协议书，确认集建（1991）字第105143号集体土地建设用地使用证上明确的宅基地使用权继承合法有效，并要求路善房拆除在路继明宅基地内的违章建筑。该案在审理过程中，路善余当庭放弃了要求路善房拆除路继明宅基地内违建的诉求。二人经法院调解达成协议：路继明集建（1991）字第105143号集体土地建设用地使用证所登记的宅基地使用权由路善余继承使用。2015年7月20日商南县国土资源局将该土地使用证的使用权人由路继明变更为路善余。随后路善余在其老房的基础上建造了新房，准备在其父亲老房基础上建房时，又因小路等问题与路善房发生纠纷。遂引发本案诉讼。
另查明，路善房现有房屋西北面有一部分约有25.49㎡与路善余门前场面重叠。即原告诉状中所称“和琚长德屋共墙心延伸9.7米之下、（向北）2.5米房屋建筑物”既在路善房的宅基证范围内，也在路善余的宅基证范围内。路善房于2015年农历腊月在其房屋西侧滴水之下沿西面山墙脚下打了一层水泥路面，宽约0.7米,长约12.3米。
一审法院认为，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有、使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。原告路善余在依法取得集建（1991）字第105143号集体土地建设用地使用证所登记的宅基地使用权后，即可依法占有、使用该份宅基地，其他人不得侵犯。本案的争议焦点为被告是否侵犯了原告的宅基地使用权。从本案的事实来看，被告所建猪圈、厕所及滴水下的水泥地板均不在原告宅基范围内，原告无权要求被告拆除；小路是历史形成的，并非被告所建，虽然商南县国土资源局将该条小路纳入了集建（1991）字第105143号集体土地建设用地使用证中，但在2014年10月双方所签订的协议书中，又明确约定了该条小路为双方的上后山的公共通道，双方均不得占用；柴棚所建的位置虽然在原告的宅基内，但从2014年10月双方签订的协议中将该柴棚也就是楼梯棚作为参照物来看，路善余对该柴棚的存在早就知晓且已认可，对其要求被告拆除柴棚的诉求不予支持；原告所诉“和琚长德屋共墙心延伸9.7米之下、2.5米房屋建筑物”,属于土管部门在登记时，原、被告宅基证的重叠部分，该部分也在被告的宅基证中，被告依法有权使用，原告如认为该部分侵犯了他的宅基地使用权，应向土管部门申请重新确权，一审法院不予涉及。依据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条之规定，判决：驳回原告路善余的诉讼请求。案件受理费100元，由原告路善余承担。
二审审理中，双方当事人均未提供证据。
二审查明，上诉人诉称的柴棚不是楼梯棚，而是被上诉人楼梯棚西边堆放杂物的简易棚子。
二审查明的其他案件事实，与一审认定一致。
本院认为,本案争议的焦点是:上诉人诉称的小路、柴棚、厕所、猪圈及正房东滴水延伸五尺的水泥地板和琚长德家共墙心延伸9.7米直下、2.5米房屋建筑物，是否在上诉人的宅基内，是否应予拆除。
上诉人诉称的小路问题。上诉人路善余作为甲方，被上诉人路善房作为乙方，双方于2014年10月签订了《协议书》，约定“原路善余两房之间的空间1.5米作为双方上后柴山的通道，甲方修建时不得随意占用”。现上诉人要求拆除该小路，与该协议的约定不符，不予支持。
关于柴棚问题。双方于2014年10月签订了《协议书》，约定“从乙方路善房现有楼房楼梯棚北边山墙扉水直下从东至西为直线，外有甲乙双方的共同出路…”。说明“路善房现有楼房楼梯棚北边山墙扉水直下从东至西为直线”以内的范围属于被上诉人路善房。被上诉人的柴棚紧挨着楼梯棚，柴棚在该约定的范围以内。因此，上诉人要求拆除被上诉人的柴棚，不予支持。
关于厕所、猪圈问题。上诉人在上诉状称被上诉人所建的厕所、猪圈在其林山范围内。但在二审谈话时上诉人称该厕所、猪圈不在上诉人的林山范围内。上诉人称其父亲路继明的房屋东西共9米，从东往西计算9米，被上诉人的厕所、猪圈在该9米的范围内。但从现状看被上诉人的厕所、猪圈在路继明房屋西根基外，因此，上诉人称被上诉人的厕所、猪圈在其宅基范围内，不能成立。
关于正房东滴水延伸五尺的水泥地板是否拆除的问题。上诉人称根据分家协议其父路继明东房檐滴水与被上诉人的房屋应有五尺的距离，现被上诉人修建的水泥地板在该五尺的范围之内，应予拆除。经现场查看，被上诉人修建的水泥地板不影响上诉人的权利。因此，上诉人要求拆除该水泥地板的主张，没有实际意义，依法不予支持。
上诉人要求拆除“和琚长德家共墙心延伸9.7米直下、2.5米房屋建筑物”的诉讼请求，二审中上诉人自愿放弃该主张，依法予以准许，二审不再审查该请求。
综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人路善余负担。
本判决为终审判决。
审判长 王礼武
审判员 尤永刚
审判员 文改云
二〇一八年三月二十日
书记员 任梦娜