湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘13刑终316号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘文琦，男，1984年2月28日出生于湖南省邵阳市隆回县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省邵阳市隆回县，租住于湖南省株洲市云龙新区。曾因犯盗窃罪，于2013年1月11日被山东省菏泽经济开发区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元，于2014年2月21日刑满释放。现因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2016年10月11日被刑事拘留，同年11月16日被执行逮捕。现羁押于娄底市看守所。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控原审被告人刘文琦犯组织、领导传销活动罪一案，于2017年8月17日作出（2017）湘1302刑初280号刑事判决，原审被告人刘文琦不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年4月5日，被告人刘文琦与邹某（另案处理）注册成立了娄底食神电子商务有限公司（以下简称食神公司）。该公司经营模式是：扫描食神公司二维码进入公司网页就可成为公司会员，消费1588元购买一件商品就可以成为青铜会员，介绍10人，每人消费1588元加入公司成为青铜业务员，就可上升为白银业务员；直接介绍20个青铜业务员可上升为黄金业务员，直接介绍40个青铜业务员可上升为钻石业务员。成为青铜业务员后每天补贴35元。如果直接介绍的人再介绍人加入，可享受直接介绍的人再介绍人，也就是第三级1%的提成，每人15.88元。直接介绍4或6人，享受3、4、5层级的提成，每人每天15元，可累积计算到25层。除此之外还有“全球分红”，白银业务员享受全球销售业绩5%的加权平均分红，黄金业务员、钻石业务员全球分红比例分别为3%、2%，即介绍的人越多，级别越高，所得返利就越多。
被告人刘文琦系食神公司法定代表人，并担任公司总经理，负责公司的日常管理；邹某负责公司的技术操作维护、公司财务等工作。2016年5月24日，娄底市工商局将食神公司查获。
经鉴定，食神公司平台数据库中共有会员1081个，层级16个。截止案发，食神公司共收取会员资金413006元，按每消费1588元购买一件商品即可成为食神公司实际会员的标准计算，实际购买产品的会员共262个。
2016年10月11日，被告人刘文琦被长沙铁路公安处民警抓获，到案后刘文琦如实供述了其上述犯罪事实，且在法庭审理过程中当庭认罪。2016年10月13日，娄底市公安局扣押了刘文琦家属退还的违法所得64000元。
上述事实，有经当庭举证、质证、认证的下列证据可以证实：
1、证人艾某、刘某1的证言，证明她们是食神公司的员工，该公司法定代表人是刘文琦。公司员工有邹某、艾某、刘某1、吴某2、彭某、刘某3。艾某和刘某3负责在大厅的电脑上面查阅资料。客服部员工是刘某1。彭某负责考勤登记；
2、证人李某2、龙某、李某1、曾某、聂某、刘某2、吴某1等人的证言，证明他（她）们都是娄底食神电子商务有限公司的会员，他（她）们在公司里购了物，但并不在乎产品本身的价值，而是在乎成为会员之后的返利；
3、湖南省天网电子数据司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、电子数据光盘，证明食神公司发展的会员的数量及层级数量；
4、分销平台材料，证明食神公司的销售产品的名称、数量及价格、购买人姓名；
5、山东省菏泽经济开发区人民法院《刑事判决书》，证明刘文琦于2013年1月11日因犯盗窃罪，被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元，于2014年2月21日刑满释放。
6、户籍资料，证明刘文琦的出生年月日。
7、抓获经过，证明刘文琦于2016年10月11日被长沙铁路公安处民警抓获；
8、刘文琦的供述及辩解，证明2016年3月份的时候，他在手机微信上认识了一个名叫邹某的人，一开始他俩只聊聊家常，后面慢慢聊如何赚钱的话题，有一次她对他讲，在网上开网店、做微商很赚钱，问他是否有兴趣和她一起做，并告诉他，注册一家公司，采取网上购物、微信支付货款的方式，顾客进入公司网页购买商品就成为公司的一级会员，介绍其他人购买公司产品的话就会上升为高一级会员，介绍的人越多级别就越高，并且有分红，而且级别越高分红就越多，以诱导会员多介绍人购买公司产品，这样公司的盈利就越多，他觉得开办这种公司是一条赚钱的好路子，就答应和邹某合作。之后他们在微信上商量了开办公司事宜：她负责公司的技术方面的工作，公司的前期准备工作由她负责，他负责出资；邹某还对他讲，她是娄底人，不好出面，要他当公司的法定代表人，公司给他10000元的工资，他同意了。公司位于娄底市娄星区长青街鹏泰国际B座2单元1406室，主要经营范围是电子商务平台服务，日用百货、办公用品、食品、玩具、电子产品等，他既是公司法人代表，又是公司总经理。公司有6个员工，都归他管理，给顾客介绍公司基本情况及发展规划，负责接待顾客，给会员返回佣金等工作，公司的日常经营基本由他负责。公司现在发展了270多人，公司的会员一共分四级，从低到高依次是青铜业务员，白银业务员，黄金业务员，钻石业务员。公司产品的进货价格是270元/件，卖出去的价格是1588元/件，公司收入41.3万多，盈利14万多。会员购买商品是采取微信支付的方式。
原审法院认为，被告人刘文琦伙同他人组织、领导以推销商品为名，要求参加者以缴纳费用购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序的传销活动，其行为已构成组织、领导传销活动罪，且情节严重。在共同犯罪中，被告人刘文琦起了主要作用，系主犯。被告人刘文琦曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之组织、领导传销活动罪，系累犯，依法从重处罚。被告人刘文琦到案后能如实供述其犯罪事实，且在庭审过程中当庭认罪，其家属积极退赃，依法予以从轻处罚。被告人刘文琦在庭审过程中辩称，食神公司会员应为262个，而非1081个。经查，食神公司实际购买产品成为会员的人数按收取资金数计算为262名，故本院对该辩解予以采纳。被告人刘文琦的家属退缴至公安机关的赃款应予以没收上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘文琦犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币三万元。上述罚金限判决生效后一个月内缴纳。二、被告人刘文琦的家属退缴至公安机关的赃款人民币六万四千元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人刘文琦不服，其上诉理由是：不是主犯，会员和层级数量不实。
经审理查明，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘文琦伙同他人组织、领导以推销商品为名，要求参加者以缴纳费用购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序的传销活动，其行为已构成组织、领导传销活动罪，且情节严重。在共同犯罪中，上诉人刘文琦起了主要作用，系主犯。刘文琦曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之组织、领导传销活动罪，系累犯，依法从重处罚。刘文琦到案后能如实供述其犯罪事实，且在庭审过程中当庭认罪，其家属积极退赃，依法予以从轻处罚。刘文琦上诉称，不是主犯，会员和层级数量不实。经查，食神公司刘文琦与邹某合谋创办，双方对公司的运营模式、规章制度及利润的分配均进行了协商，且担任该公司的法定代表人，管理下属的员工，其行为符合《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定“在传销活动中起发起、策划、操纵作用，在传销活动中承担管理、协调等职责的人员可以认定为传销活动的组织者、领导者”的规定，该公司的会员人数及层级数的确定有相关鉴定结论、证人证言及刘文琦自己的供述在卷佐证，且符合法律规定的情节严重的情节，故其上诉称会员人数和层级数不实的上诉理由无据支持，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陶极敦
审 判 员 姜 燕
代理审判员 彭 丽
二〇一七年十月二十日
书 记 员 童明桂
附本案适用的相关法律、法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。