江苏省启东市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0681民初4817号
原告：南通弘原建设工程有限公司，住所地南通市苏通科技产业园江成路1088号内3幢1165室。
法定代表人：陈小军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄施继，江苏江海明珠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟兵，男，该公司股东。
被告：南通英雄建设集团有限公司，住所地南通市通州区刘桥镇江海河口。
法定代表人：沈锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏德新，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陆金华，男，该公司工作人员。
被告：启东通誉置业有限公司，住所地启东市寅阳镇恒大海上威尼斯会议中心三楼东。
法定代表人：陈凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王静,女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：罗熹,女，该公司工作人员。
原告南通弘原建设工程有限公司（以下简称弘原公司）与被告南通英雄建设集团有限公司（以下简称英雄公司）、启东通誉置业有限公司（以下简称通誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告弘原公司、被告英雄公司、通誉公司各自委托的诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告弘原公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告英雄公司支付原告工程款77860926.99元及利息12170077.42元（按中国人民同期贷款利率计算，暂计算至起诉之日，实际主张至付款之日止），被告通誉公司承担连带支付责任；2.原告对启东市北上海恒大威尼斯水城的商业中心、娱乐中心、儿童欢乐中心、国际会议展览中心工程折价或拍卖所得在第1项诉请的工程款和利息范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费由两被告承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求变更为“判令被告英雄公司支付原告工程款37612118.59元，被告通誉公司在未付工程款范围内承担连带责任。”事实和理由：2011年7月，通誉公司将其位于启东市北上海恒大威尼斯水城的商业中心、娱乐中心、儿童欢乐中心、国际会议展览中心的主体及配套工程（一标段）的土建安装工程发包给英雄公司施工，双方约定了工程总价、计价方式等。2011年9月、2012年4月，英雄公司先后与原告签订项目经济责任承包合同、补充协议，将其承包的上述工程转包给原告，由原告组织人员并出资组织施工。2012年12月，原告组织施工的土建、安装工程陆续施工完毕，但因通誉公司指定分包的由他人施工的大量项目未按时竣工，致原告施工的商业中心于2014年10月30日才竣工验收，娱乐中心、儿童欢乐中心、国际会议展览中心的单体工程于2015年8月1日竣工验收合格。原告组织施工期间，因通誉公司拖延进度款支付、指定分包单位施工进度滞后等各种原因，导致原告施工进度缓慢，由此产生大量窝工损失。工程竣工后，原告按规定向通誉公司提交了竣工结算文件，并多次催促结算、主张权利，但其拖延审计结算至今，致后续进度款未能及时支付。原告认为，英雄公司现因其自身原因经营困难，欠下巨额债务，已被多家法院列入失信人员名单，账户被冻结，已无法按约履行支付工程款的义务，原告享有不安抗辩权；原告出资并组织人员对案涉工程进行了施工，系实际施工人，且案涉工程已经验收合格，通誉公司拖延结算，违反了法律规定。故诉至法院，提出上述诉讼请求。
被告英雄公司对其2011年7月承接通誉公司案涉工程并转包给原告实际施工的事实无异议，但辩称，1.通誉公司对转包事实虽没有书面确认，但对该事实是知晓的。2.原告具有相应的资质施工案涉工程，并组织人员进行了实际施工，通过了竣工验收且实际交付给了通誉公司。3.英雄公司和通誉公司的建设工程施工合同事实上已履行完毕，竣工结算资料先由原告整理好之后给英雄公司，再由英雄公司盖好章交给原告，最后由原告递交给通誉公司。通誉公司应按约支付应付工程款，但其以未结算为由未予支付，才导致原告起诉。请求法院依法处理，并驳回原告对英雄公司的诉讼请求。
被告通誉公司辩称，1.其与原告不存在合同关系，原告与英雄公司之间的纠纷与其无关。其与英雄公司签订的建设工程施工合同明确约定了不允许转包，在整个合同的履行过程中，其对接的一直是英雄公司的工作人员，并不知道原告的存在，是直到接到本案的诉状后才知道英雄公司将案涉工程非法转包的事实；依据合同的相对性原理，原告无权直接向其主张工程款。2.其不存在欠付英雄公司工程款的事实。其已按照与英雄公司的合同约定切实履行了付款义务，付清了应付的款项；其没有拖延结算，案涉工程未结算的原因在于英雄公司未按照双方的约定提交完整、合规的竣工结算资料。3.原告索要工程款及利息没有事实和法律依据。依照原告与英雄公司签订的《项目经济责任承包协议书》，结算款项需在结算后两个月内支付，而原告未提交任何其与英雄结算完毕的证据，双方就工程款并未结算确认一致，工程款支付未达到付款节点；结算金额的5%作为工程保修金，尚未到约定的退还时间节点。4.英雄公司的非法转包行为侵犯了其合法权益，应依法对其承担相应的违约责任。根据其与英雄公司的约定，若英雄公司将案涉工程全部或部分转让给第三人的，英雄公司应按合同总价或合同暂定总价的30%向其承担违约责任，且其有权按照已完工工程量的80%确定英雄公司已完工工程的工程款。其将针对英雄公司的违约行为起诉，要求英雄公司承担违约责任。5.原告主张享有优先受偿权无法律依据。合同法虽规定承包人就建设工程价款享有优先受偿的权利，但该权利应为有效施工合同的承包人所享有，因转包行为属于违法行为，原告作为英雄公司转包后的施工人，不应当享有优先受偿权；根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，即使原告是案涉工程的实际施工人，其行使优先受偿权也已超过期限。
本院经审理认定事实如下：2011年7月，通誉公司与英雄公司签订《启东市一北上海恒大威尼斯水城商业中心、娱乐中心、儿童欢乐中心、国际会议展览中心主体及配套工程（一标段）施工合同》[合同编号：恒苏启工合字11（023-1-10］，主要约定：1.通誉公司将其启东市北上海恒大威尼斯水城的商业中心、娱乐中心、儿童欢乐中心、国际会议展览中心主体及配套工程（一标段）的土建和安装发包给英雄公司施工，建筑面积100607平方米，其中地上67562平方米，地下33045平方米，合同总价暂定160971200元（不含发包人直接发包工程项目的造价）。2.结算款可按施工许可证的施工范围分批结算及支付，结算后两个月内发包人累计付款至结算造价的95%，余结算造价的5%作为工程保修金。3.工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%（无息），其余0.5%待五年防水保修期满后30天内付清（无息）。《施工类合同通用条款（2011年版）》第4.1“未经双方协商一致，发包人与承包人均不得将其在合同中的任何权利和义务全部或者部分转让给第三人”、4.2“除非合同另有规定，承包人未经发包人同意，不得将合同约定工程的任何部分分包给第三人。”，25.19“承包人违反本通用条款4.1、4.2、4.6款的约定，则承包人按合同总价或合同暂定总价的20%向发包人承担违约责任，赔偿发包人损失。”。2
2011年9月17日，英雄公司（甲方）与原告（乙方）签订《项目经济责任承包协议书》一份，主要内容：1.甲方将其承建的通誉公司的案涉工程转包给乙方施工，工期按甲方与建设单位签订的合同总工期及各施工节点。2.工程款的支付方式及其他条款均参甲方与建设单位司签订的协议执行。3.收取工程款必须由甲方委派的会计与建设单位办理相关手续，所有款项一律汇入甲方的银行账户（账户名称：南通英雄建设集团有限公司），乙方不得以任何方式、任何理由将工程项目的任何款项汇入其他账户。案涉工程于2011年9月21日开工，由原告组织人员进行了施工。
过程中，英雄公司（甲方）与原告（乙方）于2012年4月9日签订《项目承包补充协议书》一份，主要内容：1.因该工程施工环境的因素，乙方在人力及地方材料的投入等方面有所增加，甲方充分考虑到以上因素，同意将甲方与建设单位合同汇总上浮费率的差价部分列入乙方结算总价中，即甲方净收取乙方工程结算总价6%的管理费。4.如建设单位不能及时支付工程款，甲乙双方共同及时向建设单位催款，直至诉讼。5.其余按甲方与乙方原签订协议执行，建设单位工程款进甲方账户后，除留乙方上缴甲方的费用外，余款三日内由项目部使用。6.本补充协议与原《项目经济责任承包协议书》具有同等法律效力，不一致之处，以本补充协议条款为准。2
2015年8月5日，通誉公司与英雄公司签订《启东市一北上海恒大威尼斯水城商业中心、娱乐中心、儿童欢乐中心、国际会议展览中心主体及配套工程（一标段）施工合同》[合同编号：恒苏启工合字11（023-1-1）60-2]补充协议（2），主要载明：现因工程实际造价超过原合同的估算金额，经双方协商一致，本补充协议暂定核增金额为45273150元，原合同暂定金额变更为206244350元。
庭审中，对于案涉工程的竣工验收时间，1.原告提供了单位工程竣工验收证明书四份，以证明其施工的商业中心于2014年10月30日竣工验收合格，儿童欢乐中心、娱乐中心、国际会议展览中心于2015年8月1日竣工验收合格。英雄公司质证认为对竣工验收证明书无异议。通誉公司质证认为真实性有异议，该证据的原件是其向英雄公司出具的空白版本，上面关于竣工时间均是由原告或者英雄公司自行填写，不具有真实性和证明效力，不能证明案涉工程通过了竣工验收。2.通誉公司提供：（1）工程竣工验收表两份，证明商业中心于2015年3月27日竣工验收合格，会议中心、娱乐中心、儿童中心于2016年10月8日竣工验收合格。（2）单位工程竣工验收证明书四份，该四份证明书除了“验收日期”、“工程造价”、“开工日期”、“竣工日期”不一致外，其他均一致，证明原告提供的验收证明书不具有真实性，上面的“验收日期”、“工程造价”、“开工日期”、“竣工日期”均是原告或英雄公司自行填写，不能作为证据使用。英雄公司质证认为，竣工验收表上的印章是其公司的，但签字是原告单位人员签的；竣工验收证明书真实性不予认可，英雄公司的验收证明书上是有相关的日期的。原告质证认为，竣工验收表不具有真实性；对四份竣工验收证明书，原告提供的填写完整的证明书与通誉公司保留的未填写完整的证明书，不存在矛盾，因为竣工证明书是由通誉公司及监理单位对工程验收合格后向施工单位出具，用于证明工程已经竣工验收完毕，通誉公司作为业主自行保留的文件留有空白，是其内部的事情；原告从未在竣工验收证明书上补填任何数据。3.原告提供反证——启东市建设工程质量监督站分别于2014年10月29日、2015年9月1日出具的关于案涉商业中心、会议中心、娱乐中心、儿童中心的监督报告，上载工程竣工验收日期为2015年9月1日，和原告提交的竣工验收日期2015年8月1日基本一致。英雄公司质证认可真实性。通誉公司质证认为真实性无异议，但对于案涉工程的竣工验收时间，应依据英雄公司与其的合同约定即工程竣工验收不仅要通过政府部门的竣工验收，还应通过其及监理单位和其他相关部门的验收，该两份监督报告上载明的竣工验收时间并非案涉工程的最终竣工验收时间，应以其提供的竣工验收时间为准。
对于案涉工程原告有无提交完整的竣工结算资料，1.原告提供了工程结算书，证明案涉商业中心、会议中心、娱乐中心、儿童中心的土建和安装的工程结算书及结算资料，包括竣工图、联系单、图纸、隐蔽验收记录等按合同要求所需的全部资料，均于2015年11月前已经提交给通誉公司，通誉公司至今未能就工程价款出具最后的审核意见。英雄公司质证无异议。通誉公司质证认为属于英雄公司单方出具，不能证明其已向通誉公司提交，也不能证明已得到通誉公司的确认，不能作为证据使用。2.通誉公司提供反证——催结算的函件以及英雄公司签收的EMS快递单，证明导致案涉工程无法结算的原因是英雄公司不提交结算资料，其一直和英雄公司积极沟通结算事宜，没有拖延结算的情况发生。英雄公司质证认为催收函是在原告起诉之后其收到的，对催收函中的内容及证明目的不认可，相关的验收资料原告已经提交。原告质证认为催收函起草时间是2017年7月3日，7月4日才邮寄，此时通誉公司已经知悉了原告的起诉，对该证据的证明目的以及证明力有异议。
在本案审理过程中，为妥善解决案涉纠纷，本院多次组织双方就案涉工程的结算、竣工验收日期等问题进行商谈，双方就工程总价、已付款等问题达成了一致意见：1.案涉工程最终结算金额为222332364.04元；2.通誉公司向英雄公司实际已付款179837796.43元，加上应另扣除英雄公司的甲供材和水电费计4882449.02元，作为通誉公司向英雄公司的已付款，合计184720245.45元；3.案涉工程尚余37612118.59元工程款未付，其中工程结算总价款的0.5%即1111661.82元为防水质保金，质保期为5年，质保期满后30日内返还；另有200000元待儿童欢乐中心通过政府竣工验收及通誉公司取得竣工备案证后30日内支付。4.案涉工程的单体竣工验收时间为2015年9月1日。
另，原告对上述数额无异议，对通誉公司向英雄公司的已付款184720245.45元作为其实际收款数额亦无异议，但称其从英雄公司处实际收款147666349.58元，其中的差额由其和英雄公司另行结算，在本案中不予处理。
本院认为，承包人非法转包建设工程的行为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人、承包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。本案中，英雄公司将其承建的通誉公司的案涉工程转包给原告施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，故其与原告签订的项目承包协议书及补充协议无效。原告作为案涉工程的实际施工人，投入了人力、物力和财力，且已通过竣工验收，故其有权向英雄公司、通誉公司主张权利，但通誉公司只在欠付英雄公司的工程款范围内对原告承担责任。案涉工程最终结算金额为222332364.04元，通誉公司已付184720245.45元（实际付款179837796.43元+甲供材及水电费4882449.02元），尚余37612118.59元。对于尚余的工程款，通誉公司辩称其中的1111661.82元防水质保金需5年质保期满后方可支付，属于未到期债权。原告则称其基于不按抗辩权和减少诉累的角度，有权在本案中一并主张。本院认为，本案已确认了原告系案涉工程的实际施工人地位，因防水质保金需满足5年质保期后30日内方可支付，原告以不安抗辩为由主张在本案中一并处理，不符合法律规定，本院碍难支持。对于剩余款项中的200000元，通誉公司称需原告提供完备的竣工资料待儿童欢乐中心通过政府竣工验收及取得竣工备案证后30日内方可支付，原告同意配合、协作，且双方均同意该款在本案中一并处理，本院照准。综上，本案中英雄公司应支付原告36500456.77元（37612118.59-1111661.82），通誉公司在36500456.77元范围内承担连带给付责任。
关于原告主张的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的立法初衷在于保障建设工程施工合同承包人工程款的顺利实现。对于承包人的优先受偿权判断，一般从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期时，建设工程价款优先受偿权的起算点应当从债权应受清偿时起算。本案中，原告作为案涉工程的实际施工人，依法享有工程价款优先受偿权。案涉工程于2015年9月1日单体通过竣工验收，在本案成讼前，因工程款结算双方尚未达成一致意见，故关于“结算后两个月内发包人累计付款至结算造价的95%”无法确定债务清偿的具体期限，故对于本案中英雄公司应支付的36500456.77元，原告主张优先受偿权，本院予以支持。对于防水质保金1111661.82元，因尚未届清偿期，原告主张优先受偿权，本院不予支持，原告可待该债权应受清偿时六个月内再主张权利。
综上所述，被告英雄公司尚应支付原告工程款36500456.77元，其中200000元待案涉儿童欢乐中心通过政府竣工验收及取得竣工备案证后30日内给付，另36300456.77元以本院判决的给付期限为准。被告通誉公司对被告英雄公司的上述应付款承担连带给付责任。对于上述款项，原告主张优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，判决如下：
一、被告南通英雄建设集团有限公司给付原告南通弘原建设工程有限公司工程款36500456.77元，其中36300456.77元于本判决发生法律效力之日起二十日内履行完毕，另200000元于启东市北上海恒大威尼斯水城儿童欢乐中心通过政府竣工验收并取得竣工备案证后三十日内履行完毕。
二、被告启东通誉置业有限公司在上述被告南通英雄建设集团有限公司应付的36500456.77元工程款范围内承担连带给付责任；
三、原告南通弘原建设工程有限公司有权以被告启东通誉置业有限公司启东市北上海恒大威尼斯水城商业中心、娱乐中心、儿童欢乐中心、国际会议展览中心折价或拍卖所得在36500456.77元工程款范围内优先受偿。
四、驳回原告南通弘原建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费229862元，减半收取计114931元，保全费5000元，合计119931元，由原告南通弘原建设工程有限公司负担2771元，被告南通英雄建设集团有限公司、启东通誉置业有限公司负担117160元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费229862元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。
代理审判员 杨帅民
二〇一七年十一月七日
书 记 员 蔡 迪