北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初6798号
原告中山市国喜五金生活电器有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇大雁工业区广兴路。
法定代表人张春华，总经理。
委托代理人王建兵，北京优肯律师事务所律师。
委托代理人刘丹，北京优肯律师事务所律师
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李海珍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人广东省湛江市家用电器工业有限公司，住所地广东省湛江市坡头区龙头镇龙广路77-78号。
法定代表人钟志清，总经理。
委托代理人李春娟，辽宁湘辉律师事务所律师。
委托代理人李密侠，辽宁湘辉律师事务所律师。
原告中山市国喜五金生活电器有限公司（简称国喜公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第90746号关于第11138469号“红牌科能”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月20日受理后，依法组成合议庭,并通知广东省湛江市家用电器工业有限公司（简称湛江家用电器公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2018年3月14日公开开庭审理了本案。原告国喜公司委托代理人王建兵，被告商标评审委员会委托代理人李海珍，第三人湛江家用电器公司委托代理人李春娟,均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对第三人就原告名下的第11138469号“红牌科能”商标（简称诉争商标，见附图）所提无效宣告请求作出的，该裁定中认定：
诉争商标与第7037422号“百年红牌”商标（简称引证商标一）文字构成、给相关公众的整体视觉印象、含义等方面接近，构成近似标识。诉争商标完整包含第8736015号“红牌HONG及图”商标（简称引证商标二）中的显著认读汉字“红牌”，且含义上没有明显区别，构成近似标识。诉争商标核定使用的冰箱等商品与引证商标一、二核定使用的冰箱等商品属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、二共存于市场，容易导致相关公众对商品来源产生混淆。综上，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
另，《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条所保护的现有在先权利是指除商标权以外的其他在先权利，本案中，第三人并未明确其除了在先商标权以外，还享有其他在先权利。因此，第三人主张缺乏事实与法律依据，商标评审委员会不予支持。
第三人虽援引商标法第四十四条第一款的规定，但本案中并未提供充分证据证明诉争商标的注册属于何种欺骗或不正当手段取得注册的情形，对于第三人援引的这一法条商标评审委员会不予支持。诉争商标亦不属于商标法第十条第一款第（七）项所指情形。
依照商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
原告国喜公司不服被诉裁定于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：1、诉争商标与引证商标一、二不构成近似；2、引证商标二初审公告日期晚于诉争商标初审公告日期，不能对抗诉争商标的申请和注册。综上，诉争商标与引证商标一、二整体区别明显，不会导致混淆和误认，请求法院撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会答辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人湛江家用电器公司述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第11138469号“红牌科能”商标，由原告于2012年6月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2015年11月21日核准注册，核定使用在第11类冰箱；卫生器械和设备；消毒碗柜商品上。商标专用期限至2024年6月6日。
引证商标一系第7037422号“百年红牌”商标，由第三人于2008年11月4日向商标局提出注册申请，于2011年11月4日核准注册，核定使用在第11类灯；喷灯；汽灯；电炊具；冰箱；风扇（空气调节）；沐浴用设备；消毒碗柜；电暖器；核反应堆；电饭煲；电磁炉；微波炉（厨房用具）；空调；太阳能热水器；饮水机；厨房用抽油烟机；电吹风商品上，商标专用期限至2021年10月20日。
引证商标二系第8736015号“红牌HONG及图”商标，由第三人于2010年10月13日向商标局提出注册申请，于2015年8月21日核准注册，核定使用在第11类应急灯；节能灯；日光灯管；灯；煤气灶；电压力锅；电热水瓶；电子炖盅；电火锅；电热咖啡壶；电烤箱；热水器；微波炉（厨房用具）；冰箱；加湿器；电吹风；家用干衣机；空调；抽油烟机；电风扇；水龙头；暖气装置；压力水箱；电炊具；饮水机；消毒碗柜；净水器；暖足器（电或非电的）；暖床器；电热毯；蒸汽浴装置；浴室装置；盥洗池（卫生设备部件）；卫生器械和设备；抽水马桶；洗澡盆；沐浴用设备；排气风扇；冷藏柜；红外线炉；聚合反应设备；淋浴器；电开水器；干燥通风；小型取暖器；汽灯；太阳能热水器；电饭煲；电磁炉商品上，商标专用期限至2025年8月20日。
第三人于2016年1月11日对诉争商标提出无效宣告请求，主要理由为诉争商标与第三人在先获准注册引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，容易使相关公众产生混淆和误认。诉争商标的注册违反了诚实信用原则，扰乱了市场秩序，损害了第三人的在先权利。综上，依据商标法第十条第一款第（七）项、第三十条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定，请求宣告诉争商标无效。
为此，第三人向商标评审委员会提交了诉争商标与引证商标档案信息、第三人红牌系列商标注册证及荣誉证书作为主要证据。
原告在商标评审委员会规定期限内未答辩。
2016年10月26日，商标评审委员会作出被诉裁定。
原告认可诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的部分商品属于同一种或类似商品。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、当事人在评审阶段和诉讼中提交证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的主张，本案的争议焦点为诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，从而构成商标法第三十条、第三十一条规定的情形。
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
商标法第三十一条与第三十条的适用条件有所不同，第三十条的适用条件是引证商标的注册申请日及初审公告日均早于诉争商标的注册申请日，而第三十一条的适用条件是引证商标的注册申请日早于诉争商标的申请注册日，但初审公告日晚于诉争商标的注册申请日。但商标法第三十条和第三十一条在实体规范上是相同的，即均是针对诉争商标与在先商标构成使用在同一种或类似商品上相同或近似商标的情形。
本案中，引证商标二的注册申请日为2010年10月13日，早于诉争商标的注册申请日，而初审公告日为2015年8月21日，晚于诉争商标的注册申请日，应当适用商标法第三十一条进行审理。被诉裁定对引证商标二适用商标法第三十条进行审理，系适用法律错误，本院予以纠正。但如前所述，由于上述两条款规定的实体规范相同，故本案的争议焦点仍在于诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
诉争商标的注册申请构成商标法第三十条及第三十一条规定的情形需满足两个条件：一是诉争商标与引证商标构成近似商标；二是诉争商标和引证商标核定使用的商品构成类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在同一种或者类似商品或服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，诉争商标为“红牌科能”文字商标，引证商标一为“百年红牌”文字商标，引证商标二为“红牌HONG及图”商标，其中，引证商标二的显著识别部分为中文“红牌”。诉争商标与引证商标一文字构成、整体外观、呼叫较为相近，若使用在同一种或类似商品上，容易引起相关公众的混淆误认，故已经构成近似商标。诉争商标完整包含引证商标二的显著识别部分“红牌”，且未形成区别于引证商标二的含义，易使相关公众认为二者为系列商标或具有关联关系,因此已经构成近似商标。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。诉争商标核定使用的冰箱、卫生器械和设备、消毒碗柜商品，与引证商标一核定使用的冰箱、消毒碗柜商品，与引证商标二核定使用的冰箱、消毒碗柜、卫生器械和设备商品属于同一种商品。故诉争商标与引证商标一、二共存于市场，使用在冰箱、卫生器械和设备、消毒碗柜商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
综上，被告作出的被诉裁定虽然适用法律错误，但不影响本案审理结果。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告中山市国喜五金生活电器有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告中山市国喜五金生活电器有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 玲
人民陪审员 宫朝红
人民陪审员 李小娟
二〇一八年三月二十九日
法官 助理 赵康斌
书 记 员 王 雪