贵州省习水县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔0330行初238号
原告遵义仁智山水园林绿化工程有限责任公司（以下简称仁智山水公司）。
法定代表人李朝猛，董事长。
委托代理人王迪，贵州十朋律师事务所律师。
被告遵义市播州区国土资源局。
法定代表人陈启学，局长。
委托代理人江航，该局法规科工作人员。
原告仁智山水公司不服被告播州区国土局土地行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告仁智山水公司董事长李朝猛及委托代理人王迪、被告播州区国土局行政机关负责人罗平勋（纪检组长）及委托代理人江航到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2017年4月21日，被告播州区国土局作出播区国土资行处字[2017]9号《行政处罚决定书》，认定原告于2016年9月未经批准，擅自占用播州区团溪镇生产村××组的基本农田103.57亩种植苗木，违反了《土地管理法》第三十六条和《基本农田保护条例》第十七条的规定，依据《土地管理法》第七十四条和《基本农田保护条例》第三十三条的规定，要求原告在收到本处罚决定书之日起十五日内撤除在团溪镇生产村××组的基本农田栽种的苗木。
原告诉称，原告公司于2016年11月4日成立并办理营业执照，经团溪镇政府批准以及在播州区林业局办理林木种子生产经营许可证后，在团溪镇生产村××组租用农民土地作为种植基地，以营养块的方式种植了树苗。2017年4月21日，被告向原告作出处罚决定，要求原告撤除在团溪镇生产村××组的基本农田栽种的苗木。原告的处罚与团溪镇政府的审批意见矛盾，也与建设规划部门的意见矛盾，且在原告种树苗时未予以制止。原告的处罚不合法也不合理。为此，请求判决撤销被告播州区国土局所作行政处罚决定书，诉讼费用由被告承担。
原告向法庭提交了下列证据材料（复印件）：
第一组：林木种子生产经营许可证、植物检疫证书，证明原告栽种苗木证照齐全，属合法经营种植。
第二组：农村土地承包经营权流转合同37份、2016年团溪镇生产村土地流转费发放清册、2017年团溪镇生产村土地租金领取表，证明原告公司种植苗木的行为未改变土地用途、土地承包权来源合法、原告每年兑现土地流转费给37户。
经庭审质证，被告播州区国土局对两组证据的真实性不持异议，但不能证明原告的用地行为合法。
被告播州区国土局辩称，2017年2月14日，我局对原告公司占用播州区团溪镇生产村××组基本农田种植苗木的行为进行调查。2016年9月，原告公司未经批准，擅自占用基本农田种植苗木，2016年10月10日与团溪镇生产村村民签订农村土地承包经营权流转合同，租用田每亩每年人民币800元；土改田每亩每年人民币500元；土每亩每年人民币300元，流转期5年，自2016年10月10日至2021年10月10日终止。经我局委托测绘公司对原告公司违法占地面积实地勘测，该宗地占用基本农田103.57亩。原告公司占用基本农田种植苗木的行为违反了《土地管理法》第三十六条和《基本农田保护条例》第十七条的规定，应依据《土地管理法》第七十四条和《基本农田保护条例》第三十三条的规定予以处罚。原告公司办理林木种子生产经营许可证，但不能作为用地审批手续。故被告所作行政行为事实清楚，证据充分，且程序合法，故请求驳回原告诉讼请求。
被告播州区国土局向本院提交了以下证据（复印件）：
1、行政处罚决定书及送达回证，2、责令改正违法通知书及回证、停止违法通知书，3、行政处罚告知书、听证告知书及送达回证，4、听证申请书、通知书、听证记录，5、询问笔录，6、生产经营许可证、营业执照、身份证，7、现状图、规划图、违法宗地测量图，8、土地承包经营权流转合同，以上证据证明播区国土资行处字[2017]9号行政处罚程序合法、事实清楚、证据确凿。
经庭审质证，原告对1、2、3、6、8号证据无异议，对证据4真实性无异议，合法性及证明目的持异议。对证据5中李朝猛的询问笔录三性无异议，原告公司自2016年9月至10月种植苗木不属于抢栽抢种，原告种植苗圃合法，其余笔录不能证明原告违法。对证据7三性持异议。
本院认为，被告所举程序证据当事人无异议，本院予以采信，被告所举事实方面的证据，证明了其处理的情况，本院据以认定案件事实。对原告所举证真实性予以采信。
经审理查明，2016年9月，李朝猛与廖乾明商议租用土地种植药材，廖乾明遂于2016年10月10日与团溪镇生产村××组集体以及村民苟迪均、肖智远、江正华、王明碧、陶世模、王成文、张绍模、杨应池、赵福光、曾崇言、娄开选、杨昌强、苏乾坤、黄忠伦、杨云、张绍乾、王美、谢香明、谢香林、穆方秀、罗天群、程武全、王志海、雷福洪、曾开全、杨槐、张绍伦、程光祥、蔡明坤、蔡明贵、蔡全、杨秀波、杨世军、蔡明生、蔡明忠、王成伦签订《农村土地承包经营权流转合同》，租用上述人员及生产村共青组集体的田土共120亩，流转期5年，自2016年10月10日至2021年10月10日终止，并支付了租金。由于药材行业不景气，李朝猛与廖乾明认为做苗圃有收益，便决定将租用的土地做苗圃种苗培育，李朝猛及廖乾明购买林木种苗在同年10月中旬前在租用的上述土地上种植完毕。李朝猛与廖乾明等人于2016年11月4日成立了原告仁智山水公司，并办理营业执照，经营范围包括园林绿化工程、土地整治工程，园林绿化苗木、花卉、盆景、草坪的培育、种植、销售；法定代表人为李朝猛，2016年12月12日，遵义市播州区林业局向原告公司核发了林木种子生产经营许可证。2017年2月14日，被告播州区国土局认为原告公司占用播州区团溪镇生产村××组基本农田种植苗木并进行调查。被告委托遵义焜炜测绘有限公司进行测绘，该公司于2017年2月22日绘制出播州区团溪镇生产村违法用地图（3041.8-415.7），核定红线内范围总面积为70950平方米，被告根据播州区团溪镇土地利用规划图（局部）认定，原告公司苗圃种苗培育占用基本农田103.57亩。被告还对王成伦、蔡明生、张绍模、李朝猛、杨世军、廖乾明等人进行询问并制作了询问笔录。2017年3月2日，被告作出播国土资改字（2017）3号《责令改正违法行为通知书》，认为原告公司于2016年9月未经批准，擅自占用播州区团溪镇生产村××组基本农田103.57亩种植苗木，违反了《土地管理法》第三十六条及《基本农田保护条例》第十七条的规定，根据《土地管理法》第七十四条及《基本农田保护条例》第三十三条的规定，责令原告公司自收到本通知之日起三日内立即整改，自行撤除原告公司在播州区团溪镇生产村××组处基本农田上所栽苗木，并送达原告公司，原告公司未予整改和撤除苗木。被告又于2017年4月21日作出播区国土资行处字[2017]9号《行政处罚决定书》，认定原告于2016年9月未经批准，擅自占用播州区团溪镇生产村××组的基本农田103.57亩种植苗木，违反了《土地管理法》第三十六条和《基本农田保护条例》第十七条的规定，依据《土地管理法》第七十四条和《基本农田保护条例》第三十三条的规定，要求原告在收到该处罚决定书之日起十五日内撤除在团溪镇生产村××组的基本农田栽种的苗木。原告不服该处罚遂提起诉讼。
本院认为，李朝猛、廖乾明等人使用其租用的播州区团溪镇生产村××组田土进行苗圃种苗培育的行为发生在原告仁智山水公司成立之前，但后来李朝猛、廖乾明等人成立的原告公司继受了上述经营行为，且原告公司对使用播州区团溪镇生产村××组103.57亩基本农田进行苗圃种苗培育的事实不持异议，且有被告所举证据在卷佐证，本院予以确认。
根据《基本农田保护条例》第三十三条：“违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定，被告有职权对其辖区内破坏基本农田的行为进行查处，但适用该行政法规作出责令改正的通知以及处以罚款的行政处罚，需要破坏基本农田的行为达到毁坏种植条件的程度，本案原告公司的行为是否达到该程度，被告无证据证明。
同时，被诉行政处罚决定的内容与被告作出的《责令改正违法行为通知书》内容基本一致，仍然属于责令改正措施，并非行政处罚，且《责令改正违法行为通知书》具有执行内容，被告无需作出与该《责令改正违法行为通知书》相同或近似的行政行为。如被告有证据证明原告公司破坏基本农田的行为达到毁坏种植条件的程度，则应作出处以“占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款”的行政处罚。
综上，被诉行政处罚决定主要证据不足，也混淆了责令改正行政措施与行政处罚的区别，应依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告遵义市播州区国土资源局作出的播区国土资行处字[2017]9号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于遵义市中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。
审 判 长 丁旺轩
人民陪审员 胡清会
人民陪审员 杨 琴
二〇一七年十二月二十一日
法官 助理 王 毅
书 记 员 万 林