中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民再273号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：曹晓冬。
委托诉讼代理人：王静波，云南方中律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：云南下关沱茶（集团）股份有限公司。住所地：云南省大理市下关镇建设西路**号。
法定代表人：褚九云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈夷，云南观唐律师事务所律师。
再审申请人曹晓冬因与被申请人云南下关沱茶（集团）股份有限公司（以下简称下关沱茶公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省高级人民法院(2016)云民终738号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月28日作出（2017）最高法民申2069号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
曹晓冬申请再审称，一、被申请人在其茶叶生饼不管是外包装盒上还是盒内的，茶饼上均使用“金戈铁马”四个大字，字体粗黑并且均是在明显位置，字体排列为竖立，虽然再审申请人注册的“金戈铁马”为繁体字，字体为横向排列，被申请人使用的简体字，根据我国的文化传统，对其意的理解是没有任何的区别，特别是用在同一商品的包装上一般公众足以认为是商品的商标名称。二审法院认为公众能够予以区别显然是错误的。二、二审法院认为从被控侵权商品的包装装潢整体来看，该包装上的“金戈铁马”四字放大突出，在装潢中也比较显著，但该标志只是用在了包装正面，外包装侧面和后面明确标注了下关沱茶公司的公司名称、地址，而且正面左上角用显著的红色印有下关沱茶公司自己的“下关沱茶”商标，因此，整体而言，相关公众从被控侵权商品包装装潢上，不会将被控侵权商品误认为是涉案商标的商品或者与该商品有特定联系。再审申请人认为二审法院无视公众的一般判断能力和思维习惯,在一个商品包装装潢的正面显著位置使用显著“金戈铁马”标识，足以让公众认为此商品与“金戈铁马”的商标有密切联系甚至认为“金戈铁马”就是该商品的商标。更何况被申请人销售的侵权商品是整盒和单饼均可，特别是单饼的包装“金戈铁马”四个大字更为明显突出。在互联网各官方网站只要输入“金戈铁马茶叶”六个字均会显示被申请人销售的侵权商品茶饼。二审法院仅对被申请人销售侵权产品外包装盒进行审查对其包装盒内茶饼包装是否侵权没有审查，足以导致认定事实的依据不够全面、具体，虽然被申请人在其销售的商品上标注“下关沱茶”的商标和公司地址，均不是在明显位置且图样较小，一般公众均不会予以足够的注意，商品由谁生产和商标的使用是两个不同的法律关系，不是被申请人免责的法定理由。根据商标法第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。三、二审法院以商标知名度的大小来衡量受法律保护的程度违背法律面前人人平等的原则。商标是区分商品的标识也是商品的身份证，依法受法律的保护，申请再审人合法注册的“金戈铁马”商标,一经注册就平等的受到法律保护，其在文学作品和生活中使用法律不会干涉和禁止，再审申请人己依法将其注册商标，在商品上使用任何人任何企业都要遵守《商标法》及其他法律法规的规定，不管是主观故意还是过失一旦客观上造成侵权均应依法承担侵权责任。这和注册商标的知名度大小没有必然的因果关系。综上所述，二审法院认定错误，请求本院依法予以纠正。
下关沱茶公司辩称，第一点，关于被申请人使用这个金戈铁马，它不是单独使用这四个字，而是甲午金戈铁马铁饼这几个字连在一起使用的。而且金戈铁马它是我国的一个成语它不具备独创性和显著性，这种注册商标不能排斥其他人使用商标。第二点，云南高院在判决书也阐述了尽管读音和含义上有近似但是商标是文字和图形的组合，而且印在商品包装上，对于相关公众而言，二者在视觉效果方面的区别，造成影响更大，能够抵消读音和含义相同可能造成的混淆。从相关公众来看，对于申请人和被申请人的商品，其实一眼就能看出区别，不会把他们作为混淆。第三点，被申请人拥有自己的注册商标“下关沱茶”还有“松鹤延年”，被申请人的这些商标在被申请人的商品上都是有突出显示的。包括下关沱茶，它是有显著的红色标志，还有下关沱茶公司的产品地址。另外被申请人的商标下关沱茶是中华老字号，也是驰名商标。而且松鹤延年商标是云南省的著名商标，而申请人的金戈铁马除了商标注册证并没有其他的国家权威部门认证的知名度。也就是说，被申请的商品是没有必要攀附涉案的商标来提高自己的知名度的。而且金戈铁马在文学作品中很常见，即使相关公众注意到这四个字，也不会将两者联系​，更不会误认这两种商品都是曹晓冬或者曹晓冬授权生产的商品。综上所述，这两个商标不相同也不近似而且更不会误导公众。
曹晓冬向一审法院起诉请求：1、被告立即停止对原告享有的第5492697号第30类注册商标“金戈铁马”商标专用权的侵害，停止销售标有“金戈铁马”字样的所有侵权产品；2、被告在省级媒体（报纸或电台）刊登声明公开道歉、消除影响；3、被告赔偿原告损失1260000元人民币；4、被告赔偿原告律师代理费及其他合理费用共计63990元；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年6月14日，原告曹晓冬注册取得第5492697号注册商标，该商标系文字与图形组合商标，文字“金戈铁马”系横向排列繁体中文，在“金戈铁马”文字下面有一个树叶的图案。该商标核定使用商品为第30类：茶；蜂蜜；糖；咖啡；谷类制品；面粉制品；糕点；调味品；膨化水果片、蔬菜片；食用淀粉产品(截止），注册有效期限为2009年6月14日至2019年6月13日。被告下关沱茶公司分别于2010年1月21日、2014年9月7日通过注册取得第6209882号、12201774号注册商标，该两项商标分别为文字“松鹤延年”+圆形+鹤的图案组成的组合商标和“下关沱茶”文字商标，该两项商标核定使用商品均为包括茶在内的第30类商品。2014年（农历马年)，被告在其生产的金印系列产品包装上使用了“甲午金戈铁马铁饼”字样，字体为简体字，其中“甲午”及“铁饼”字体较小，而“金戈铁马”四字字体较大，且位于茶饼外包装及内包装的显著位置，在“金戈铁马”四字旁边还配有一匹呈现奔跑状态马的图案。同时，被告在其生产的上述茶饼的内、外包装上均标注有“松鹤延年”注册商标和“下关沱茶”字样，并在内、外包装上标注有被告下关沱茶公司名称。2015年2月，原告的委托代理人王静波曾向被告发出《律师函》，载明:被告生产销售的“甲午•金戈铁马•铁饼”侵犯了原告的“金戈铁马”商标专用权，要求被告立即停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。原告认为，被告在其生产、销售的产品上使用了“金戈铁马”标志侵犯了原告的注册商标专用权，遂诉至法院。庭审中，被告虽不认可原告提交的在昆明购买被控侵权商品的发票的真实性，但被告认可被控侵权商品实物系被告生产，并认可在昆明有销售。
另查明，被告下关沱茶公司系成立于1995年3月14日的非上市股份有限公司，该公司主要从事茶叶生产销售。原告曹晓冬系云南金戈铁马茶业有限公司法定代表人，该公司成立于2007年2月6日，主要从事茶叶、农副土特产品等销售。2009年8月16日，曹晓冬与云南金戈铁马茶业有限公司签订《商标许可使用合同》，约定曹晓冬许可云南金戈铁马茶业有限公司在茶叶上使用第5492697号注册商标，许可期限自2009年6月14日至2019年6月14日止。云南金戈铁马茶业有限公司在景迈古树茶、景迈沱茶等多款产品上使用了第5492697号“金戈铁马”注册商标。2015年3月13日，案外人韩永国向国家工商行政管理总局商标局申请撤销曹晓冬第5492697号第30类“金戈铁马”商标的注册，后商标局认为韩永国申请撤销理由不能成立，于2015年12月4日决定驳回韩永国的撤销申请。
一审法院认为：本案的争议焦点是：一、被控侵权商品是否侵犯了曹晓冬对涉案商标所享有的商标专用权；二、如果构成侵权，被告应如何承担法律责任。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》)第五十七规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，原告主张被告在同一种商品上使用了与其注册商标相同的商标；被告则辩称，“甲午金戈铁马铁饼”只是被告生产的系列产品的名称，并不是作为商标使用。对于被告使用“甲午金戈铁马铁饼”标志是否系作为商标性使用，一审法院认为，根据《商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，识别性是商标的基本特性。本案被告使用“甲午金戈铁马铁饼”标志系使用在被控侵权商品的内、外包装上，并配以一匹呈现奔跑状态马的图案，同时在被控侵权商品内、外包装上均标注有“松鹤延年”注册商标和“下关沱茶”字样，因此，被告的使用仅是作为商品装潢的使用，并不是商标性使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。经审查，原告第5492697号注册商标核定使用商品为第30类，包括茶、蜂蜜、糖、咖啡等，而被控侵权商品为茶类，与原告的注册商标核定使用商品属于同种商品。同时，将被告使用的标志与原告注册商标进行视觉效果比对，从商标的构成要素来看，原告的注册商标系文字与图形组合商标，文字“金戈铁马”系横向排列繁体中文，在“金戈铁马”文字下面有一个树叶的图案；而被告使用的“金戈铁马”字样为简体中文，且并未使用树叶的图案，故原告注册商标与被告使用的标志不相同。但两者构成要素中存在一定相似要素，被告虽然主张其对“甲午金戈铁马铁饼”标志系整体使用，但经审查“甲午”及“铁饼”字体较小，而“金戈铁马”四字字体较大，而且位于茶饼外包装及内包装的显著位置,且原告虽是文字与图形组合商标，但该文字“金戈铁马”在原告注册商标构成元素中更为显著，而被告突出使用“金戈铁马”四字，虽然字体不一样，但读音和字意是相同的，故而两者构成近似。
然而视觉效果上存在相似要素，并不必然导致侵权成立，根据《商标法实施条例》第七十六条的规定，在同一种商品上使用与其注册商标的近似的标志作为商品装潢使用，误导公众的才属于侵犯注册商标专用权的行为。同时，在认定是否容易导致混淆、误导公众时，除了考虑近似因素之外，还应当根据主张权利的商标和被诉侵权的标志的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态等因素综合予以判定。本案中，首先，原告早于2009年6月14日就已经注册了第5492697号“金戈铁马”注册商标，而被告的“松鹤延年”和“下关沱茶”商标，分别注册于2010年、2014年，均晚于原告商标注册时间；其次，原告于2009年8月16日许可云南金戈铁马茶业有限公司使用其注册商标，而被告生产被控侵权商品系2014年，也晚于原告注册商标的使用时间；再次，云南金戈铁马茶业有限公司在多款茶叶上使用了第5492697号“金戈铁马”注册商标，并已形成了一定的市场份额，具有一定的消费群体，被告在被控侵权商品上突出使用“金戈铁马”标志，容易使相关公众产生混淆、误导。综上，被告在同一种商品上使用与原告涉案注册商标近似的标志作为商品装潢使用，误导公众，且该使用行为未经原告许可，故侵犯了原告的第5492697号“金戈铁马”注册商标专用权。
关于被告应如何承担法律责任的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，侵权成立的，可以判决停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，原告认为被告存在生产及销售行为，但庭审时原告明确只主张停止销售，对于该主张符合法律规定，应当予以支持。对于原告诉请要求被告在省级媒体刊登声明公开道歉、消除影响的主张，因侵犯商标权的行为主要是侵犯财产权，而本案被告生产的该产品只是在2014年生产，目前已经没有生产，其影响范围极为有限，判决停止销售已经足以使不良影响得到制止，故对该项请求，不予支持。对于赔偿损失的诉讼请求，被告辩称，因原告多年未使用其注册商标，即使构成商标侵权，被告也不应承担赔偿责任。对此，一审法院认为，原告提交的《商标许可使用合同》、相关茶叶产品等，能够证实原告许可他人使用其注册商标，故被告的抗辩主张不能成立。原告在本案中主张赔偿损失为126万元，原告认为被告发行被控侵权商品的数量为252000饼，每饼按5元的利润计算，合计126万元，但该主张缺乏事实依据，不予釆信。根据《商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿，本案原告未能提交证据证明其实际损失或侵权人的非法所得及商标许可使用费不能确定，综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、期间及被告的经营规模、原告为维权而支付的合理费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失共计人民币20万元。对于原告要求赔偿律师代理费及其他合理费用63990元，因在判定赔偿经济损失时已经予以考虑，故对该项请求不予支持。
一审法院判决：一、云南下关沱茶（集团）股份有限公司立即停止销售标有“金戈铁马”标志的侵权商品；二、云南下关沱茶（集团）股份有限公司于判决生效后十日内赔偿曹晓冬经济损失20万元；三、驳回曹晓冬的其他诉讼请求。
下关沱茶公司不服一审判决，向云南高院提起上诉，上诉请求：撤销一审判决。其上诉事实和理由为：1.曹晓冬是以下关沱茶公司在2014年生产的金印系列产品“甲午金戈铁马铁饼”的包装上使用了与曹晓冬的第5492697号“金戈铁马”商标完全相同的标识而认为下关沱茶公司构成侵权，但一审只认定二者构成近似而非相同，并在此基础上认定下关沱茶公司侵权，此举违反了我国民事审判中“不告不理”的原则；2.下关沱茶公司在其“甲午金戈铁马铁饼”产品上的显著位置以鲜明色彩标注了该公司自己的注册商标及生产厂家名称，且该商标本身就是著名商标，而曹晓冬的商标缺乏显著性和知名度，相关公众不会把该公司的“甲午金戈铁马铁饼”产品的出处与曹晓冬的注册商标所标识的产品的出处相混淆，也不会误导公众，根据我国商标法律的相关规定，下关沱茶公司的“甲午金戈铁马铁饼”产品没有对曹晓冬构成侵权;3.即使下关沱茶公司构成侵权，曹晓冬也没有证据证实其在起诉前三年生产销售过其注册商标所标识的商品，根据商标法律的相关规定，下关沱茶公司也无须赔偿曹晓冬的经济损失。二审法院认定的事实：二审中，下关沱茶公司提交一份商标局于2016年4月11日出具的《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》复印件，欲证实涉案商标自起诉前三年都未曾使用。经质证，曹晓冬确认该复印件与原件一致，并认可其真实性、合法性，但认为不能证明下关沱茶公司的观点，因为该通知书仅仅能证明下关沱茶公司的申请被受理，但商标局并没有对曹晓冬的商标是否连续三年未使用这一事实作出认定。二审法院经审查认为，这份通知书确实只能证明下关沱茶公司的申请被受理，其关于涉案商标“连续三年不使用”的撤销理由尚未被商标局确认，据此，对该通知书的证明力不予认可。对一审判决认定的事实，除下关沱茶公司坚持认为涉案商标在曹晓冬提起本案诉讼前连续三年均未使用以外，双方当事人对一审判决认定的其他事实没有异议，对此二审法院予以确认。关于涉案商标是否存在连续三年未使用的情形，二审法院经审查认为，曹晓冬向一审法院提交的商标局于2015年12月4日出具的《关于第5492697号第30类“金戈铁马”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》可以证明，2015年3月13日，案外人韩永国就以曹晓冬的涉案商标连续三年不使用为由，向商标局申请撤销。商标局经审查认为，曹晓冬提交的商标使用证据有效，能够证明涉案商标在2012年3月13日至2015年3月12日期间被使用，韩永国关于涉案商标连续三年未使用的理由不能成立，并据此驳回了韩永国的撤销申请。二审法院认为，商标局的上述认定已经证明涉案商标自2012年3月13日至2015年3月12日期间被使用，下关沱茶公司关于涉案商标自本案起诉前三年，即2013年2月23日至2016年2月22日期间未使用的抗辩不成立。
二审法院认为：经审理，本案的争议焦点如下：一、一审判决是否违反“不告不理”原则？二审法院认为，“不告不理”这一法律原则在民事诉讼中，主要是指法院只能就当事人提出的诉讼请求进行审理和判决，而不能超出当事人诉请的范围，对当事人没有提出的诉讼请求进行审理和判决，因此，不告不理是指当事人的诉讼请求而言，并不是指当事人提出诉讼请求所依据的事实和理由。本案中，曹晓冬以涉案商标“金戈铁马”权利人的身份，并以下关沱茶公司的相关行为对该商标构成侵权为由提起了侵权诉讼并提出相关侵权责任的诉讼请求，一审法院根据本案具体情况和相关法律规定，以不同于曹晓冬主张下关沱茶公司侵权的理由认定下关沱茶公司对曹晓冬构成侵权，即以下关沱茶公司的被控侵权商品的包装装潢所用标志与曹晓冬的“金戈铁马”注册商标构成“近似”，而非曹晓冬主张的“相同”为由，认定下关沱茶公司构成侵权，这一认定并未超出曹晓冬基于侵权指控而提出的诉讼请求。据此，二审法院认为一审判决并未违反“不告不理”原则。
二、下关沱茶公司是否对曹晓冬享有的“金戈铁马”注册商标专用权实施侵权行为？一审是以下关沱茶公司的被控侵权商品包装装潢使用的“金戈铁马”标志与曹晓冬的“金戈铁马”涉案商标构成近似，并认为这种近似容易使相关公众将被控侵权商品与曹晓冬的商标混淆，误导公众，故根据商标法实施条例第七十六条的规定，认定下关沱茶公司构成侵权。而下关沱茶公司认为被控侵权商品包装装潢上所使用的“金戈铁马”标志，与涉案商标“金戈铁马”既不相同，也不相似，而且也不会误导公众，因此不构成侵权。
二审法院认为，在商标侵权案件中，如何判断被控侵权商品所使用的商标或标志与权利人的注册商标构成相似，商标法司法解释第九条第二款和第十条已做了明确规定。该解释第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”而对于比对的原则，该解释第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”具体到本案，首先，将被控侵权商品包装装潢上所使用的“金戈铁马”标志，与涉案商标“金戈铁马”相比，二者在读音和含义上没有区别，但在视觉效果方面存在以下区别：1.排列上，前者的“金戈铁马”四字是竖向排列，而查阅了曹晓冬向法院提交的其产品实物图片,发现涉案商标中的“金戈铁马”四字基本上是横向排列；2.构图上，前者的主体画面是竖向的“金戈铁马”四字旁边有一匹奔马，后者则是横向的“金戈铁马”四字下面加一片树叶；3.字形字体上，前者是简体字，后者则是繁体字，字形也有明显区别。根据上述比对的结果，二者虽然在读音和含义上相同，但由于涉案商标属于文字和图形组合商标，而且是印在商品包装上，对于相关公众而言，二者在视觉效果方面的区别造成的影响更大,换言之，二审法院认为二者在视觉方面存在的上述区别，能够抵消读音和含义相同可能造成的混淆或误导公众。其次，从被控侵权商品的包装装潢整体来看，该包装上的“金戈铁马”四字虽然被放大突出，在装潢中也比较显著，但该标志只是用在了包装正面，外包装侧面和后面明确标注了下关沱茶公司的公司名称、地址，而且正面左上角用显著的红色印有下关沱茶公司自己的“下关沱茶”商标，因此，整体而言，相关公众从被控侵权商品包装装潢上，不会将被控侵权商品误认为是涉案商标的商品或者与该商品有特定联系。其三，从商标的知名度和显著性来看，下关沱茶公司提交的一份“中华老字号”认定书可以证实，该公司在被控侵权商品上使用的“下关沱茶”商标，已经被国家商务部认定为“中华老字号”，而曹晓冬没有提交任何证据，证明涉案商标除获得注册以外，还获得过其他能表示其知名度的国家权威机构的认证，二审法院由此推断，被控侵权商品上所使用的“下关沱茶”商标的知名度，远远高于涉案商标的知名度，被控侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度，而且涉案商标所使用的“金戈铁马”四字，在文学作品中经常出现，相关公众即使注意到被控侵权商品上的这四个字，也不会将被控侵权商品当然地与涉案商标的商品联系在一起，更不会当然地误认为二者都是曹晓冬或者曹晓冬所授权的公司生产的商品。
有鉴于此，二审法院认为被控侵权商品包装装潢上所用的标志，与涉案商标既不相似，也不相同，更不会误导公众，下关沱茶公司在其“金戈铁马”系列茶饼的包装装潢上使用“金戈铁马”标志，不属于商标法第五十七条第（二）项规定侵犯曹晓冬注册商标专用权的行为，一审关于二者构成相似并误导公众，并据此作出下关沱茶公司构成侵权的认定错误，予以纠正。由于下关沱茶公司对曹晓冬不构成侵权，因此曹晓冬基于该侵权指控而要求下关沱茶公司承担相关侵权责任的诉讼请求也不应当得到支持。二审判决：撤销一审判决，驳回曹晓冬的全部诉讼请求。
本院认为，根据一、二审法院查明的事实并结合当事人的申请再审理由和答辩意见，本案的争议焦点是：被控侵权商品是否侵犯了曹晓冬对涉案商标所享有的商标专用权。
《中华人民共和国商标法》第五十七规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中曹晓冬第5492697号注册商标核定使用商品为第30类，包括茶、蜂蜜、糖、咖啡等，而被控侵权商品为茶类，与曹晓冬的注册商标核定使用商品属于同种商品。同时，将下关沱茶公司使用的标志与曹晓冬注册商标进行视觉效果比对，从商标的构成要素来看，曹晓冬的注册商标系文字与图形组合商标，文字“金戈铁马”系横向排列繁体中文，在“金戈铁马”文字下面有一个树叶的图案；而下关沱茶公司使用的“金戈铁马”字样为简体中文，且并未使用树叶的图案，故曹晓冬注册商标与下关沱茶公司使用的标志不相同。但两者构成要素中存在一定相似要素，下关沱茶公司虽然主张其对“甲午金戈铁马铁饼”标志系整体使用，但经审查，“甲午”及“铁饼”字体较小，而“金戈铁马”四字字体较大，而且位于茶饼外包装及内包装的显著位置。曹晓冬的注册商标虽是文字与图形组合商标，但该文字“金戈铁马”在曹晓冬注册商标构成元素中更为显著，而下关沱茶公司突出使用“金戈铁马”四字，虽然字体不一样，但读音和字意是相同的，故而两者构成近似，使用在同一种茶叶商品上易使相关公众产生混淆。二审法院关于“被控侵权商品包装装潢上所用的标志，与涉案商标既不相似，也不相同，更不会误导公众”的认定有误，本院予以纠正。
此外，原审法院推断“被控侵权商品上所使用的下关沱茶商标的知名度，远远高于涉案商标的知名度,被控侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度”。关于该推断，本院认为，首先，商标作为一种区分商品或者服务来源的标识，其基本属性是其标识性。金戈铁马虽然是文学作品中的常见词汇，但其注册使用在第30类茶、蜂蜜、糖、咖啡等商品上具有显著性，能够发挥识别商品来源的作用，曹晓冬对该商标享有的注册商标权并不因该词汇常出现在文字作品中而与一般注册商标有所不同。其次，人民法院认定事实应当是在审查当事人提供证据的基础上进行审查判定，而非进行简单推断。即使根据案件优势证据需要对当事人的相关意图进行推断时，也须结合相关证据认定的事实进行。根据一审法院查明的事实，曹晓冬于2009年6月14日就已经注册了第5492697号“金戈铁马”注册商标，而下关沱茶公司的“松鹤延年”（第6209882号）和“下关沱茶”商标（第12201774号），分别注册于2010年、2014年，均晚于原告商标注册时间；曹晓冬于2009年8月16日许可云南金戈铁马茶业有限公司使用其注册商标，而下关沱茶公司生产被控侵权商品系2014年，也晚于曹晓冬注册商标的使用时间；云南金戈铁马茶业有限公司在多款茶叶上使用了第5492697号“金戈铁马”注册商标，并已形成了一定的市场份额，具有一定的消费群体。在没有证据证明“下关沱茶”商标（第12201774号）具有更高知名度的情况下，原审此推断并无事实依据。最后，即使下关沱茶商标较本案诉争商标具有更高的知名度，原审法院认定被诉侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度虽有一定的可能性，但该推断忽视了注册商标作为一项标识性民事权利的权能和作用，其不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用该注册商标标识，更有权使用其注册商标标识其商品或者服务，在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。因此，如果认为被诉侵权人享有的注册商标更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注册商标的标识，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成基本性损害。二审法院以被诉侵权商品自有商标知名度高为由认定不构成侵犯涉案注册商标专用权，认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。
综上，下关沱茶公司未经许可，在同一种商品上使用与曹晓冬涉案注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆，侵犯了曹晓冬对第5492697号“金戈铁马”注册商标享有的注册商标专用权。二审判决认定涉案行为不属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯曹晓冬注册商标专用权的行为，认定事实和适用法律均有不当，本院依法予以撤销。一审判决认定下关沱茶公司未经曹晓冬许可，在同一种商品上使用与曹晓冬的涉案商标近似的标志作为商品装潢使用，误导公众，该行为侵犯了曹晓冬对涉案商标所享有的商标专用权，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
本院认为，曹晓冬的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销云南省高级人民法院（2016）云民终738号民事判决；
二、维持云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初246号民事判决。
一审案件受理费16715.91元、二审案件受理费4300元，共计21015.91元，由云南下关沱茶（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳芳
审 判 员 杜微科
代理审判员 何 鹏
二〇一七年九月二十日
书 记 员 胡 凯