广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第6417、6418号
上诉人（原审727号案被告、1308号案原告）：百利达（上海）商贸有限公司广州分公司。
负责人：松井英明。
上诉人（原审727号案被告、1308号案原告）：百利达（上海）商贸有限公司。
法定代表人：谷田千里。
上诉人（原审727号案被告、1308号案原告）：东莞百利达健康器材有限公司，住所地东莞市南城区宏图工业区.
法定代表人：谷田千里。
三上诉人共同委托代理人：周淳，上海市光明律师事务所律师。
被上诉人（原审727号案原告、1308号案被告）：张雁。
委托代理人：杨鹏飞，广东伯方律师事务所律师。
委托代理人：邱祥群，广东伯方律师事务所兼职律师。
上诉人百利达（上海）商贸有限公司广州分公司、百利达（上海）商贸有限公司、东莞百利达健康器材有限公司因劳动纠纷两案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第727、1308号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、确认张雁与东莞百利达健康器材有限公司在1990年9月8日至2006年6月6日期间存在劳动关系；二、百利达（上海）商贸有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向张雁支付违法解除劳动合同的赔偿金813895.24元；三、百利达（上海）商贸有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向张雁支付旅游报销款15000元；四、驳回张雁的其他诉讼请求；五、驳回百利达（上海）商贸有限公司广州分公司、百利达（上海）商贸有限公司、东莞百利达健康器材有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元由百利达（上海）商贸有限公司负担。
上诉人不服原审判决，上诉称：上诉请求：1.请求贵院依法撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第727、1308号民事判决书，判令驳回张雁与东莞百利达在1990年9月8日至2006年6月6日期间存在劳动关系的诉讼请求。2.请求改判百利达公司无需向张雁支付违法解除劳动合同的赔偿金813895.24元。3请求改判百利达公司无需向张雁支付旅游报销款15000元。4.请求判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，不服（2015）穗天法民一初字第727、1308号民事判决书之判决，特向贵院提出上诉。
一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求贵院依法撤销一审判决，依法改判，维护上诉人的合法权益。理由如下：
一、关于第1项诉求，即一审第1项判决内容“确认张雁与东莞百利达在1990年9月8日至2006年6月6日期间存在劳动关系”，上诉人认为该判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
（一）从张雁提供的最早一份期限为2000年3月1日-2001年2月28日的合同可见，截止至2001年2月28日，其与东莞百利达的关系均明确记载属于“外来员工、临时性用工使用”（见该合同首页），即属于此后颁布的《劳动合同法》项下的非全日制用工，依据《劳动合同法》第47-48条、第71条、第87条，该期间内根本不属于经济补偿金及赔偿金的支付对象。所以仲裁裁决该请求已过举证期限要求张雁另案主张是完全符合事实及法律的。而一审判决则以“工作年限计算与赔偿金的诉求具有不可分性故在本案中一并处理”则是不符合事实及法律的，因为既然不属于经济补偿金及赔偿金的支付对象，则完全具有可分性，不应与本案一并处理，故请求贵院予以撤销。理由如下：
1.此份签订于2000年2月28日的合同中明确约定：
（1）张雁是以16.46元／小时计薪的小时工（见合同第4条3），此与领取月薪的正式工（当时点的叫法、即《劳动合同法》项下统称为全日制用工）完全不同，意味着不出勤的休息日、法定节假日等是不计薪的。
（2）公司按规定缴纳工伤保险即可，无需缴纳养老、医疗、生育、失业等其他社保待遇（见合同第5条1）。而根据《广东省社会养老保险条例》实施于1998年11月1日可知，假设张雁属于当时点的正式工的话，此份经过所在地东莞市劳动局审查、鉴证的合同不可能公然违反当时点的法律，剥夺其享受全套社保待遇、并且张雁本人竟然也欣然接受。
2.并且，根据2003年5月30日实施的《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）可知，劳动和社会保障部正是针对张雁此类性质的小时工给予特别肯定及定性，并予以立法，称之为“非全日制用工”。详见如下：
（1）该法条首部对此类用工定性：即“近年来，以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径。为规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，促进非全日制就业健康发展，对非全日制用工劳动关系等问题，提出以下意见”。
（2）比照张雁的首份合同与该法条规定，完全符合“非全日制用工”的特点。即：①非全日制用工是指以小时计酬的用工形式（见法条第一1条）。张雁即是以小时计薪。②从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。一般以书面形式订立，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同（见法条第一1条）。张雁虽自述1990年9月8日开始工作，但截止至2000年3月1日，其却提交不出任何合同文本，符合此类用工允许订立口头合同的特点。
③非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算（见法条第二9条）。张雁即是以月为结算单位的。
④非全日制用工单位应当依法缴纳工伤保险，同时养老、医保等可由个人身份自行处理（见法条第三10-12条）。所以张雁的合同中只约定享受工伤保险。
⑤单位招用非全日制工作的，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。
该份合同的确是经过东莞市劳动局鉴证的。
3.再者，比照张雁提交的第2份期限为2001年4月1日-2002年3月30日，同为所在地劳动部门印制的标准文本可知，该文本才具有一些当时点的正式工即《劳动合同法》所称全日制用工的特征。
（1）该合同封面已经没有了“外来员工、临时性用工使用”的记载，而在首部约定招聘张雁为合同制职工。
（2）劳动报酬是3000元／月的岗位工资（见合同第三条3）。
（3）公司与个人均需按规定缴纳养老、工伤、失业、医疗、生育等社会保险【见合同第四条（一）1】。
4.比对2份合同，第1份临时工合同的终止日2001年2月28日，而第2份合同的起始日为2001年4月1日，两者之间很明显有1个月的间隔，当时点尚未颁布《劳动合同法》，显然不存在为了少付经济补偿等故意要切断工龄的说法，这就充分说明张雁是终止临时工的身份、离职1个月后再重新以正式工的身份入职的。可见，张雁与东莞百利达的正式雇佣关系不可能早于2001年4月1日了。
5.再退一步讲，根据《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函（2002）323号）规定可知，“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄”。可见，对此类临时工，劳动及社保部门均不认可将其历史上的工作时间完全累计至正式工的工作时间。也就是说，如果张雁不属于“按有关规定招用的临时工”，则其临时工期间完全不能计入正式工的工作时间。即使其属于按有关规定招用的临时工，则法律规定至多也只能认可到最后一份临时工合同约定的期限。
6.可见，截止至2000年3月1日-2001年2月28日，合同显示张雁尚属于临时工，则1990年9月8日-2000年2月29日期间，即使其可能在东莞百利达或其他单位工作过，就算从逻辑常理推断，其与东莞百利达的关系也不可能突破或高于临时工的性质了。而且，在该段张雁未提供相关合同证明的期间，不仅存在小时工、季节性或订单因素的短期工等非全日制用工的可能性，当时点，法律上还存在个人承包、单位协作、劳务外包等属于劳务关系乃至普通民事关系的诸多可能性。也就是说，此类用工是可以同时服务及隶属于多个用工单位的，完全不能等同于此后颁布的《劳动合同法》项下的全日制用工（正式工）的劳动关系。一审法院直接将1990年起的工作年限完全强加给1994年6月9日才成立的东莞百利达这一单一主体不仅显失公平，更不符合事实、法律。
7.并且，一旦法院在张雁方诉求证据不足的情况下直接推定属于劳动关系，将非全日制等临时工期间作为连续工龄全部累计，并作为经济补偿金乃至赔偿金的支付对象的话，不仅严重违反了《劳动合同法》对支付经济补偿及赔偿金的相关规定，而且违背了法不溯及既往的基本法理（因为当时点的旧问题仍应按当时点的旧法解决），更因其全国所涉人数巨大，历史渊源复杂，会给所在地的社保部门带来严重困扰、社保体系有失衡、崩塌的可能。
综上所述，上诉人请求贵院驳回张雁的该项诉求，另案处理。因为张雁完全可以向当时点所在地的东莞市劳动部门申请仲裁。
二、关于第2项诉求，即一审第2项判决内容，“百利达公需向张雁支付违法解除劳动合同的赔偿金813895.24元”，上诉人认为与张雁解除劳动合同从实体到程序皆合法。故该判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求贵院予以撤销。
（一）关于“不按公司规定提交工作周报”的书面严重警告：一审判决认定公司提交的证据无法证明提交工作周报系张雁的具体工作职责，且其职务为公司负责人，所负责的事项更为宏观和全面，故以一线员工提交工作报告数量来与之进行对比明显不妥。上诉人认为上述认定属于与事实严重不符。理由如下：
1.自2010年1月起，百利达公司为了有效防范商业贿赂以及提升工作效率，即明确要求员工使用CRM系统（即“客户关系管理系统”用于管理客户档案、销售活动、业务报告，具有分析统计功能的先进工具），及时登记报告各自的日常工作进展。其他员工均按照公司要求如实提交，总计达到7757条，平均每人每月要提交18条以上的报告。
2.但是张雁认为2007年12月29日签订的《劳动合同》、《职责描述书》、《补充协议》中均无要求在CRM系统提交报告，故一直拒绝履行。
3.经公司反复催告，2012年5月15日，经双方协商一致，张雁同意在该日签订的最新一期《职责描述书》的第3条中明确约定其有义务“根据CRM系统报告客户信息”。
4.但此后张雁还是拒绝履行，不得已公司从及时提交日报宽限其以周报的方式在CRM系统中报告，但是至离职日2014年2月14日，近2年内其在CRM系统中全部只提交过11条报告，同期其新开发的客户仅有2家、全部销售金额仅为38437.6元。并且这11条还是在公司的反复邮件催告下才提交出来的。
5.员工在享受劳动报酬同时有义务按公司规定报告其履行的工作内容，这是劳动法项下的基本权利义务关系。而身为分公司负责人的张雁，在一线员工均能月均完成18条日报、并且公司已将提交频率宽限至以周为单位报告的情况下，在近2年的时间内只履行了11条寥寥数字的报告，不仅无法体现其所负责的事项更为宏观和全面，就连与其明确约定的《职责描述书》中的另外9项基本工作内容进展都无法确认，已属于拒绝履行工作职责的严重违规行为。公司在长期催告无果的情况下给予其严重警告合法合情合理。
6.一审中张雁先是主张其以往的工作经历、工作守则及工作习惯从无要求在CRM系统中提交工作周报，后又否认公司的说法，提出其与其他员工一样在CRM系统中提交过大量日报，因系统被公司掌握篡改了其记录。张雁的上述2种说法明显违反逻辑常识，因为假设CRM系统中其提交过大量日报的话，无非就复制粘贴成周报的举手之劳而已，公司再反复催告其提交周报根本就毫无意义。反之，只有其拒绝履行提交日报，自然也提交不出周报导致公司反复催告乃至警告才符合逻辑、并且合情合理。
7.因此，公司在庭审中当即提出申请司法鉴定，最终费用应由虚假陈述方承担。但一审法院在不同意鉴定的情况下，片面采信张雁的说法，认定张雁没有义务在CRM系统中提交工作周报，属于事实认定不清。上诉人再次重申请求司法鉴定，最终费用应由虚假陈述方承担。
（二）关于“办公时间无端报警恶意扰乱公司工作秩序”的书面严重警告：一审判决认定没有证据证明张雁系无故、恶意报警，也无证据显示严重影响公司的正常工作秩序以致公司形象名誉受损，上诉人认为该项判决属于事实认定不清。理由如下：
1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”。
可见，主观心态属个人内心活动范畴，除当事人自行承认外，难以直接证实或查实，针对类似情况，法律规定可以采取推定方式完成举证，即以当事人提交的证据或已查明事实的基础上，依照日常习惯经验，推理、判断未知事实是否存在，并允许相关当事人进行反证、辩驳，只要存在高度盖然的可能性，则可择优判定某种事实，从而在最大限度内反映案件真实情况。
2.因此，根据张雁提交的报警记录证明，其报警事由是2日本人打他，请民警注意自身安全到场处理。但其却提交不出任何伤情记录或民警对打人事件做任何立案或治安处罚，充分印证了其报警的事由根本不存在，足以说明属于无端报警。
3.同时，本次会谈系公司特意花费机票食宿等安排其出差上海2天（1天已消耗在往返途中了），与其面谈希望其能同意交还董事会决议及任免书的原件并提交补正CRM系统中的工作周报，而谈话才刚进行不久的10时29分，其就借口打人在办公室内大声喧哗、拍照、乃至报警诬告，旨在拖延时间，导致当日会谈不了了之。因为其早已预定好当日下午13：45的飞机可以回广州了（见一审上诉人证据30第203页机票）。反之，假设如张雁所述2位日籍高管属于一言不合、动辄打人的话，很难想象张雁还能自述在此等公司内工作了20多年，常理可知，简直不用等公司解除，自身早就愤而辞职了。可见，以上充分说明其具有恶意扰乱工作秩序的主观动机。
4.并且，由于警察出动上门，现场员工协助调查，事实上扰乱了正常的工作秩序，不仅2位高管的名誉受损，乃至对所在物业全国优秀示范大厦的名誉都受到了影响，收到了物业的提示注意通知。对一贯遵纪守法的上诉人而言，形象及名誉客观上受到了损害。在此情况下，公司向其出具一份严重警告合法合情合理。
（三）关于“不法侵占广州分公司公章、财务印鉴章、营业执照等公司专有的重要财产拒不归还的”6次书面严重警告。一审判决认定自2013年11月5日至2014年2月12日，公司与张雁一直就证章的交接多次协商，在现有法律未对证章交接程序做明确规定且公司未举证其内部有规章制度的情况下，张雁因慎重做出的上述行为无可厚非，公司直接认定为“不法侵占、拒不归还”并不妥当。上诉人认为上述事实认定不清、证据不足，适用法律错误。理由如下：
1.判断是否属于“不法侵占、拒不归还”的核心是所有权归属，而不是协商的过程，因为作为无权占有人，根本就没有协商的法定资格。
（1）公章、财务印鉴章、营业执照作为公司专有的重要财产，理应归董事长兼法定代表人谷田千里先生所有。2009年5月29日，谷田先生全权委托百利达公司总经理松井英明先生代理行使所有权。2013年10月22日董事会决议及任免书已明确免去张雁的广州分公司负责人、任命松井先生兼任分公司负责人。2013年11月6日松井先生授权百利达公司监事兼行政总监张某先生持上述合法有效的授权文件及身份证明回收暂存于广州分公司专用柜内的上述证章。可见，至该时点起（即使退一万步讲，2013年12月9日，广州分公司负责人已明确变更登记为松井总经理），张雁即无权占有上述证章。
（2）而张雁提出的一系列归还证章的交接程序要求完全属于自行创设法律义务。因为在法律及公司规章制度无明确规定的情况下，常理可知，应以所有权人或其委托代理人的意见为准，而不可能由无权占有人决定。
（3）综上所述，在即刻归还证章的问题上作为权利所有人的公司无任何义务需与无权占有人张雁就交接程序反复协商，特别是在公司先后向其发出了6封正式的书面警告并对证章接收人有明确指定后，其拒不归还的行为无疑严重妨碍了所有权人对证章等权利的及时行使，客观给公司造成了重大损害。严重违反规章制度予以警告已经属于最轻的处理。
2.反之，假设如一审判决所述将拒不归还认为是反复协商的慎重行为且无可厚非的话，恐怕世上都没有侵占罪了，因为既然叫侵占拒不归还，肯定存在一个催讨交涉的过程。
3.并且，张雁不法侵占证章原件拒不归还长达3个多月（至被解除劳动合同后才归还），给公司的日常经营活动客观上造成了严重影响（包括并不限于：员工的劳动合同无法及时续订签章、房屋租赁备案手续延迟导致缴纳了税款滞纳金、日常销售合同无法正常签约、公司迫不得已花费人力物力财力注销相关证章重新申请等），并且至今尚不能排除其不法侵占期内给善意第三人造成潜在的重大风险隐患的可能性（比如擅自签订过担保或借贷合同、擅自签发过票据等），其一系列严重越权及失职行为给公司造成各项直接损失至少达26861元，间接损失至少达数十万元。
鉴于上述诸多严重违规事实，公司在对张雁的问题上，几年来抱着最大的诚意反复妥协，一忍再忍、退无可退，在反复催告归还证章原件无果的情况下不得不通知工会，拟与其解除劳动关系。了解事件全过程的工会也主动去与张雁协商、催讨还是无果。工会经开会慎重讨论决定，给予了明确赞同解除的回函。在此情况下，公司以张雁严重违反规章制度为由，与其解除劳动关系可以说是实体程序皆合法。
最终距解除日2014年2月14日4天后的2月18日，张雁才在公司的反复催告下归还了证章原件。但是其还是拒绝将2013年3月12日做出的董事会决议、任免书与任命书原件归还公司。截至目前该公司专属的重要文件尚被其不法侵占。上诉人重申要求其即时归还，否则将追究其相应的法律责任。
综上所述，一审法院在上诉人能够提供大量的书证及其他直接、间接证据证明解除行为合法的情况下，依然认定系违法解除并需支付巨额赔偿金，显然属于认定事实不清、证据不足、适用法律错误，并且显示公平公正。请求贵院予以撤销。
三、关于第3项诉求，即一审第3项判决内容，“百利达公需向张雁支付旅游报销款15000元”，上诉人认为该判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求贵院予以撤销。
理由如下：（一）分析该奖励状法理性质，公司根据企业经营自主权决定无须再支付该笔奖励合法合规。
1.通读该奖励状，可以清楚知道该金额既非法定福利，也不属于与员工明确约定后必须要支付的劳动报酬。其性质属于附条件的赠与，该条件就是在15000元的额度内需凭与家属海外旅游的证明和发票给予报销。不言而喻，其提交的相关发票需同时符合财税法规的要求，即财税法三原则：真实性、准确性、及时性。
2.关于此类赠与，其法理属性是：被赠与人有权利选择在接受所附条件的情况下接受赠与，也有权不接受上述条件不接受该赠与。除非与赠与人协商一致，否则被赠与人无权在单方面擅自变更条件的情况下要求享受该赠与。
3.也就是说，该奖励状中明确约定是海外旅游，海外是旅游的定语。众所周知，定语就是用于起到限定的作用。假设如一审判决认定的海外、国内皆可的话，该海外2字的定语就不用写进奖励状了。
4.退一万步讲，如果张雁对享受时限或海外国内不明有疑问的话，无论是根据《员工手册》第51条“员工对于公司的各项规章制度、政策方针之内容有疑问时，不得擅自解释和运用，必须先向公司人事部门或相关部门咨询”，或是根据常理，其均有义务向公司提出申请要求予以确认，而不可能是自作主张、随意处置。
（二）并且，回溯该奖励状的由来，就能解释张雁之所以不及时申请报销该笔奖励金的原因。而公司据此不再支付该笔奖励也属于合情合理。
1.因为自2010年1月起，公司即在全员中要求使用CRM系统提交工作日报，其他员工均认真执行。但是张雁主张2007年12月29日签订的《劳动合同》、《职责描述书》、《补充协议》中均无要求在CRM系统提交报告，故一直拒绝履行。
2.基于防止商业贿赂等所在行业对内控制度的严格要求，最后公司迫于无奈，以颁发奖励状、给付海外旅游机会的方式与其协商一致，于2012年5月15日签订了最新一期《职责描述书》，并在第3条中明确约定其有义务“根据CRM系统报告客户信息”。
3.但是张雁领走了奖励状，却继续拒绝履行CRM系统中提交日报或周报的义务，同时该奖励状被基层员工获悉后，激起了员工的严重不满，纷纷以工会为平台对张雁进行了投诉。
4.这就是截止至离职日2014年2月14日，距奖励状发布日2012年4月25日横跨3个年度，期间约有200多个休息日及节假日的情况下，张雁始终不向公司提交海外旅游的发票来兑现该笔奖励金的真实原因。
5.现在张雁早已不属于公司员工，并且其也始终拒绝履行在CRM系统中报告的义务，一审判决坚持要给其报销不符合赠与条件的发票的话，既违背了附条件赠与的法理，也不符合财税制度，并且显失公平公正。故请求贵院予以撤销，依法改判。
四、关于第4项诉求，“请求判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担”，上诉人认为被上诉人提出的全部诉求完全与事实不符、与法律无据，故一审、二审诉讼所需全部相关费用理应由被上诉人承担。
综上所述，上诉人特向贵院起诉，请求依法撤销一审判决的第一、二、三项，依法改判，维护上诉人的合法权益。请求贵院依法判如所请。
被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：关于上诉人主张被上诉人系外来工、临时工的问题。2000年2月28日签订的《广东省职工劳动合同》虽然使用“外来员工、临时性用工”的文本，但合同约定了被上诉人“每周工作不超过40小时”、加班每周不超过36小时、工作岗位：生产管理、合同期限“2000年3月1日起至2001年2月28日”等条款。劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第1项规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”根据比对，合同条款与非全日制用工的条款不吻合，合同条款符合全日制用工的要件。而且该合同约定劳动者的岗位系“生产管理”，一个企业使用一个临时工作管理人员，而不是使用全日制员工作管理人员，与常理不符。2004年6月1日东莞百利达××器材有限公司出具的《证明》记载：被上诉人在1990年10月起在该公司工作。因此上诉人主张2001年之前属于非全日制用工，理由不充分，对此本院不予采纳。
关于上诉人的其他上诉理由，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费20元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 群
审 判 员 杨玉芬
代理审判员 李 婷
二〇一五年十二月七日
书 记 员 胡国劲