浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1091号
上诉人（原审原告）：谢花弟，无业。
委托代理人：盛杰，浙江中坚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐晓平，经商。
委托代理人：王正善，浙江光正大律师事务所律师。
委托代理人：潘晓珍，浙江光正大律师事务所律师。
原审被告：邓东。
原审被告：邓启明。
上诉人谢花弟因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2010）温鹿民初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月29日受理后，依法组成合议庭，于2010年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人谢花弟的委托代理人盛杰，被上诉人徐晓平的委托代理人王正善、潘晓珍到庭参加诉讼。原审被告邓启明、邓东经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定：2009年10月13日凌晨5时30分许，邓东未取得机动车驾驶证驾驶邓启明所有的无牌号正三轮摩托车为永嘉瓯北清水埠农贸市场肉摊134号的业主徐晓平在温州市区送货，途经松台菜场右转弯进入信河街松台菜场口前人行横道附近路段，车辆右侧部位碰撞从人行横道线附近自左向右横过道路的行人谢花弟，造成谢花弟受伤的交通事故，该事故经交警部门认定，邓东负事故的全部责任。谢花弟受伤后经医院住院治疗。肇事车辆无牌号正三轮摩托车未投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）。在事故发生后，邓启明已经赔偿谢花弟54000元。谢花弟具体损失：1、医疗费。谢花弟诉请医疗费133270.48元，对方当事人没有异议，予以认定。2、住院伙食补助费。根据本省住院伙食补助费的标准，以30元／天计较为合理。谢花弟住院65天，住院伙食补助费为65天×30元／天＝1950元。3、护理费。谢花弟因交通事故住院65天，出院后，谢花弟未提供证据证明还需要继续护理，因此对谢花弟诉请的住院护理期限予以认定，对出院后的护理期间不予认定。住院期间的护理费标准适用参照本地护工报酬70元／天计算，较为适宜，护理费为65天×70元＝4550元。4、交通费。根据谢花弟住院天数、门诊次数、参与交通事故调解次数等具体情况，酌情认定谢花弟诉请的交通费损失属于合理范围，认定谢花弟交通费损失为500元。5、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，谢花弟病情经鉴定为八级伤残且年龄已高需加强营养，谢花弟诉请的营养费5000元较为合理，予以认定。6、残疾赔偿金。谢花弟构成八级伤残，残疾赔偿金计算5年，诉请赔偿22727元×5年×30％＝34060.5元，对方当事人没有异议，予以认定。7、精神损害抚慰金。谢花弟伤情已经构成八级伤残，遭受重大精神痛苦，对其生活已构成严重伤害，谢花弟诉请的精神损害抚慰金15000元较为合理，予以认定。8、鉴定费。谢花弟诉请赔偿鉴定费1200元，对方当事人没有异议，予以认定。综上，谢花弟的损失共计195530.98元。
谢花弟于2010年2月27日以道路交通事故人身损害赔偿为由向原审法院提出诉讼，请求判令：1、被告邓东赔偿医疗费等共计145180.98元，被告徐晓平、邓启明承担连带赔偿责任。2、被告承担本案诉讼费用。
邓东、邓启明在原审辩称：一、对本案事故发生经过及责任认定没有异议。二、谢花弟诉请部分不合理。三、邓启明已经赔偿谢花弟医疗费54000元，应予抵扣。
徐晓平在原审辩称：一、徐晓平与邓东、邓启明之间不存在雇佣关系，对邓东因交通事故造成的人身损害不需要承担赔偿责任。徐晓平已经于2009年2月把农贸菜场摊位经营权转让给邓启明的妻子李永兰，并且肇事车辆系邓启明所有，交通事故与徐晓平没有关系。二、谢花弟诉请赔偿的费用过高，需要减少。
原判认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在相应的第三者责任强制保险责任限额范围内先行赔偿；机动车未参加第三者责任强制保险的，由机动车所有人或者管理人在相当于相应的强制保险责任限额范围内予以赔偿，故本案中谢花弟的损失应由肇事车辆车主邓启明在相当于交强险赔偿限额范围内先于赔偿。在交强险责任限额中死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元。交强险死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金等，医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、整容费、营养费等。本案中，谢花弟在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿金额为医疗费133270.48元、住院伙食补助费1950元、营养费5000元，共计140220.48元，已经超过交强险医疗费用赔偿限额10000元的范围，在交强险责任限额医疗费赔偿限额内邓启明应赔偿10000元。谢花弟在交强险死亡伤残赔偿限额内的损失为残疾赔偿金34060.5元、护理费4550元、交通费500元、精神损害抚慰金15000元，共计54110.5元，在交强险责任限额死亡伤残赔偿限额110000元的范围内，该款应由肇事车辆的所有人邓启明先予以赔偿。故邓启明在交强险限额内共赔偿谢花弟64110.5元。现因邓启明已经赔付54000元，故邓启明还应赔偿10110.5元。超过交强险部分的损失为131420.48元，依法按照下列方式承担赔偿责任：机动车与行人之间发生交通事故的，按照各自过错的比例分担责任。本次交通事故邓东负事故的全部责任，故上述赔偿金额应由邓东承担。邓启明作为肇事车辆的车主，对该车享有运行利益，对上述邓东的赔偿款承担连带责任。另谢花弟没有提供证据证明徐晓平与邓东存在雇佣关系，故驳回谢花弟对徐晓平的诉讼请求。谢花弟要求邓东、邓启明承担赔偿责任的诉讼请求，合法有据，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告邓启明于本判决生效之日起十五日内赔偿原告谢花弟人民币10110.5元。二、被告邓东于本判决生效之日起十五日内赔偿原告谢花弟人民币131420.48元。三、被告邓启明对上述被告邓东的赔偿金额承担连带责任。四、驳回原告谢花弟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3204元，减半收取1602元，由被告邓东负担。
宣判后，邓东、邓启明和谢花弟均不服，向本院提出上诉。邓东、邓启明在提交上诉状后未交纳上诉案件受理费，按撤回上诉处理。谢花弟上诉称：134号摊位是徐晓平经营，邓东是替徐晓平送牛肉去松台菜场，因此，邓东与徐晓平之间存在雇佣关系。原审提供的证据录音资料、居住人口登记表、工商登记等，可以证实邓东与徐晓平存在雇佣关系。原审判决事实认定部分也认定事故发生时邓东系为徐晓平送货，可见邓东与徐晓平之间存在雇佣关系。原审既已认定上述事实又判决称不存在雇佣关系，明显自相矛盾。请求二审改判徐晓平对131420.48元赔偿款承担连带责任。
被上诉人徐晓平辩称：一、邓东与徐晓平不存在雇佣关系。徐晓平于2009年2月把134号摊位经营权转让给邓东之母李永兰。事故发生在2009年10月13日，当时系邓东之母在经营134号摊位。邓东在事故发生时是替其母李永兰送货，而非为徐晓平提供劳务，徐晓平也从未给予邓东报酬。二、谢花弟在一审提供的证据工商登记材料，仅证明134号摊位登记在徐晓平名下，但事实上从2009年2月开始经营者已经发生了变更。根据谁主张谁举证的原则，谢花弟对邓东与徐晓平之间存在雇佣关系承担举证责任。一审认定谢花弟无法证明邓东与徐晓平之间存在雇佣关系并无不当。三、谢花弟认为邓东是替134号业主送货就认为邓东与徐晓平之间存在雇佣关系，没有法律依据。邓启明提供运输工具，让邓东为134号业主送货，邓东与业主邓启明形成运输合同关系，在送货途中造成谢花弟的损失，应当由车主邓启明和邓东承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告邓东、邓启明未答辩。
上诉人谢花弟在二审审理期间提供了以下证据：
个体工商户注销登记申请书，证明该摊位在2010年5月26日由徐晓平申请停业；事故发生至今，摊位的业主是徐晓平。
被上诉人徐晓平在二审审理期间提供了以下证据：
证明一份，证明徐晓平于2009年2月14日把永嘉县瓯北镇农贸市场134号摊位转让给李永兰，从2009年开始市场管理费由李永兰交纳。
徐晓平认为，个体工商户注销登记申请书不在举证期限内提供，不属于新的证据，同时认为该证据与本案没有关联性，134号摊位从事故发生至今一直是由邓启明和李永兰经营，徐晓平是因为官司怕麻烦，所以注销掉工商登记。
谢花弟认为，证明不是新的证据，不同意质证。
本院认为，谢花弟提供的证据只能证明徐晓平在2010年5月26日申请注销个体工商户登记，但是不能说明在事故发生的2009年10月13日徐晓平是134号摊位的实际经营者，故该证据与本案不具关联性，本院不予确认。徐晓平提供的证明形成时间在2009年5月即一审开庭审理之前，不属于二审新的证据，且谢花弟不同意质证，故本院不予确认。
本院经审理查明：在事故发生时，134号摊位的实际经营者并非徐晓平，而是案外人李永兰。邓东在事故发生时并非为徐晓平送货。其余事实与原判认定的事实一致。
本院认为，上诉人谢花弟在原审提供的录音并无邓东系徐晓平雇员的内容，录音内容也不能直接推断出上述结论，居住人口登记表仅表明有关的居住情况，谢花弟以上述证据主张邓东与徐晓平存在雇佣关系，本院不予采纳。关于个体户工商登记证明，在没有相反证据的情况下应当按照该登记认定涉案摊位134号的经营者。但是，在本案中，被上诉人徐晓平在原审已经提供了转让协议书原件，证明事故发生时涉案摊位已经转让给他人经营，实际经营者已非徐晓平。上诉人谢花弟虽对该协议书的真实性不予认可，但是未能提供相应的证据予以反驳，对此其应当承担举证不能的法律后果。原审对该转让协议书不予认定不当，本院予以纠正。由于事故发生时，涉案摊位134号的实际经营者并非徐晓平，上诉人谢花弟也未能提供证据证明邓东系为徐晓平送货，原审认定在事故发生时邓东系为徐晓平送货，缺乏事实依据，本院予以纠正。上诉人谢花弟以邓东与徐晓平之间存在雇佣关系且邓东系为徐晓平送货为由，主张徐晓平应承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2928元，由上诉人谢花弟负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 萌
审判员 邓习军
审判员 吴跃玲
二〇一〇年八月十一日
书记员 王 蕾