广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终534号
上诉人(一审原告)：何贵章，男，壮族，l982年8月16日生，住广西象州县。
委托诉讼代理人：刘宁富，广西宇盛律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：张传远，男，汉族，l969年12月9日生，住广西合浦县。
委托诉讼代理人：张传卫，合浦县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人何贵章与被上诉人张传远建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市合浦人民法院（2016）桂0521民初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日受理后，依法组成由审判员陆振益担任审判长，审判员汪海敏、叶萍参加的合议庭，并于2016年8月17日公开开庭审理了本案，书记员周淑怡担任法庭记录。上诉人何贵章及其委托代理人刘宁富到庭参加诉讼。被上诉人张传远经传唤未到庭,其委托代理人张传卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人(一审原告)何贵章不服一审判决，向本院提起上诉，认为：
一、一审判决认定涉案工程“未验收交付使用”，“工程质量不合格、上诉人拒绝返工修复”等，存在认定错误、证据不足问题。理由如下：
(一)工程完工后，双方对工程进行了验收，被上诉人于2015年3月25日向上诉人出具了《工程竣工报告》，对工程款数额及支付时间进行了确认，并于5月份支付了工程款l0000元。双方的行为符合工程建设的常规做法：施工
----竣工验收----支付工程款。
(二)2016年4月26日，一审法院依职权对北海军分区装备科有关负责人的调查询问笔录可以证实，北海军分区已经将全部工程款支付给了被上诉人。该行为证实：北海军分区已经对工程进行了竣工验收，认可了工程质量，否则不会支付剩余工程款并要求被上诉人或上诉人进行返工修复合格后再支付剩余工程款。
(三)根据住房和城乡建设部颁布的《环氧树脂自流平地面工程技术规范》(GB／T50589-2010)5.4.1条的规定，涉案工程的保养期限最少为7天。意思说只要保养7天以上，就可以对工程进行竣工验收。涉案工程验收简单且时间短，被上诉人及北海军分区完全可以在验收合格后再支付工程款。北海军分区将工程款全部支付给被上诉人，被上诉人对工程款数额及支付时间进行了确认并支付了10000元工程款，视为北海军分区和被上诉人认可了工程质量。
(四)上诉人从未收到北海军分区或被上诉人要求上诉人返工修复的任何通知(包括书面或口头)，一审法院仅凭一份笔录而没有其他证据(那怕是一张工程现状照片)就直接认定工程存在质量不合格问题且上诉人拒绝返工修复，明显证据不足。
(五)工程施工地点为合浦县武装部仓库，施工时，仓库中已经堆放着很多木箱，施工完毕后，这些木箱仍然堆放在仓库里面。北海军分区实际上已经使用了上诉人施工的地面工程。
(六)上诉人仅承包了仓库的环氧自流平地面工程，地面的防水工程等由被上诉人施工。北海军分区所说的工程质量问题，是防水工程没有做好造成的？还是使用不当造成的？这些问题，一审判决均未调查清楚，没有对工程质量问题的责任主体进行确认，武断地将责任全部推到上诉人身上，明显证据不足，显失公平。
二、一审判决适用法律错误。一审判决应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条或第十三条等法律条文的规定，判决被上诉人支付上诉人工程款42000元。
综合上述，上诉人认为北海军分区已经将全部工程款支付给了被上诉人，并实际使用了上诉人施工地面工程，即应认为上诉人认可了施工工程的质量。被上诉人对工程款数额和支付时间进行了确认且兑现了部分承诺，说明被上诉人也认可了上诉人的施工工程质量。既然北海军分区和被上诉人均认可了上诉人的施工工程质量，应当按约定将工程款42000元支付给上诉人。一审判决有关的案件主要事实存在认定错误和证据不足问题，并适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判为：被上诉人支付上诉人工程款42000元；并承担本案的一审、二审诉讼费。
被上诉人答辩称，上诉人上诉所提出的事实与一审基本一致，原审认定事实清楚，适用法律正确。涉案工程未经业主验收合格，上诉人以《工程竣工报告》主张工程已经竣工验收合格，这是对证据错误理解，所依据的事实证据不足，所以请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人(一审原告)何贵章向一审法院提出的诉讼请求为，判令被告支付尚欠的自流平地坪工程款42000元给原告并判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2014年12月份，原、被告口头协商，被告以包工包料的方式将北海市军分区位于合浦县武装部二毫米防静电自流平地坪工程交由原告施工。双方约定：1、工程付款方式为材料、施工人员到现场预付叁万元；2、结算方式为地坪完工后按实际面积每平方米ll0元，在两周内结算并付清余款。该工程于2014年12月完工后，经双方结算，被告尚欠工程款8800元未付。由于合浦县武装部对二毫米防静电自流平地坪地面防水没有做好，四个月后，第一次做的二毫米防静电自流平地坪已经部分损毁。被告于2015年3月份要求原告再次施工。两次工程施工竣工后，被告向原告出具了《工程竣工报告》进行结算，该《工程竣工报告》载明：“业主为广西合浦县武装部，施工地址为广西合浦县游泳馆后武装部仓库，施工工艺为二毫米防静电自流平，施工单位(个人)：何贵章，竣工日期：2015年3月25日。2毫米防静电自流平工程量510m2，单价110元／m2，合计56100元；画线工程量160m，单价6元／m；误工补贴2140元；l4年欠工程余款8800元；以上各项合计68000元。付款方式：1、工程完工后付壹万陆仟元整。2、两个星期左右承诺于2015年4月15日前付清余款伍万贰仟元。落款时间为2015年3月25日，张传远(签名)。空白处标注：5月份已付壹万元正”。被告应付工程款、误工补贴共计68000元，至2015年5月上旬，被告共计支付工程款26000元，尚余工程款42000元，被告以未得到业主北海市军分区验收合格而拒绝支付，为此，原告于2016年2月24日向诉该院公司提起诉讼。
一审法院认为：公民的合法权益应受到法律的保护。被告将其承揽的北海市军分区位于合浦县武装部仓库二毫米防静电自流平地坪建设工程以口头的方式发包给原告施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式。”的规定，原、被告口头订立的北海市军分区位于合浦县武装部仓库二毫米防静电自流平地坪建设工程施工合同为无效合同，原告两次承建北海市军分区位于合浦县武装部仓库二毫米防静电自流平地坪建设工程已经施工完毕但并未验收交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”，本案原告承建的工程未经验收，而且被告提出工程质量不合格要求其进行返工修复其拒绝修复，因此，原告请求被告支付尚余工程款42000元于法无据，不予支持。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，判决驳回原告何贵章的诉讼请求。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。上诉人以涉案工程属军管范围，其无法调查取证为由，向本院提交调查取证申请书，要求查明涉案工程的现状，仓库是否已堆放物品投入使用。本院于2016年9月6日召集业主及双方当事人到合浦县武装部仓库（又称北海市民兵仓库)对涉案工程进行现场勘验，发现库内及库外缓冲区地面存在多处起泡凸起，库内堆放大量军用物品。业主表示，库内堆放物品不便搬动，仅要求施工方对缓冲区约6-7平方米地面作返工维修处理。上诉人同意组织材料马上对缓冲区约6-7平方米地面作返工维修处理。
关于案件事实，各方当事人均认可仓库已由业主投入使用，一审法院对此认定不当，对一审查明的其他事实均无异议。本院对一审查明的客观事实和认定的证据及二审查证的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院归纳争议焦点为：双方的建设工程承包关系是否合法有效；工程是否己经交付使用，被上诉人是否应付工程款。
关于第一个争议焦点，合同是否合法有效的问题。上诉人认为，双方的合同约定是合法有效的，本案的工程较为简单，不需要具有资质才能施工。被上诉人认为，上诉人与被上诉人口头约定的分包合同不符合法律规定，不是书面形式的约定，主张合同无效。本院认为，位于合浦县武装部仓库的二毫米防静电自流平地坪项目的业主是北海市军分区,属国防工程，平时存放国家重要的战备物资，建设及使用的标准都较民用项目要求高。仓库自流平地坪有耐磨、防尘、防潮、防静电、防雷防爆等功能，施工条件严格，施工控制、现场管理、验收办法及标准等都有严格的规范要求，需要具有相应资质的企业或经认证的具有相应熟练技术的人员胜任。被上诉人作为工程承包人，将项目分包给上诉人施工，双方都没有认真考查过施工人员的合格技术资质问题。涉案项目无施工图纸，无技术交底，对场地要求、施工条件、验收标准和验收方式等都无具体约定，也没签订书面合同，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。;第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包方与发包方签订建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：承包方不具有法定资质。综上,本院认为上诉人与被上诉人之间建设工程承包关系无效。
关于第二个争议焦点，被上诉人是否应支付工程款的问题。上诉人认为，业主是认可涉案工程质量的,没有提出工程不合格,且已经投入使用并把全部工程款支付给了被上诉人。被上诉人在2015年3月25日向上诉人提出《工程竣工报告》，上面记载了工程量、单价、总价以及付款时间并且已部分履行等,表明工程已竣工及结算，被上诉人应付清工程款。被上诉人认为，工程末经业主验收合格，不应支付工程款给被上诉人。本院认为，《工程竣工报告》是本案的工程结算书，双方对有关的内容均无异议，结算的工程款共计68000元，已支付26000元，尚余42000元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，建设工程末经验收，发包方擅自使用的，承包方在合理期限内对工程结构，基础工程质量承担责任，其他质量问题由发包方承担。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程项目已经投入使用，依法视为质量合格，所存在的质量瑕疵，由施工方按保修处理，因此，被上诉人应支付工程款给上诉人。
综上所述，上诉人何贵章上诉请求成立，本院依法予以支持。一审法院认定合同无效意见成立，但驳回上诉人何贵章请求支付工程款的请求的判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条，第五十二条第（五）项，第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销北海市合浦人民法院（2016）桂0521民初字第273号民事判决。
二、被上诉人张传远支付尚欠的工程款42000元给上诉人何贵章。
一审案件受理费425元、二审案件受理费850元，由被上诉人张传远负担。一审案件受理费、二审案件受理费已分别由上诉人何贵章预交，被上诉人张传远在支付工程款时一并将上列款项付给上诉人何贵章。
上述履行义务，义务人应于本案判决生效后十五日内履行完毕。逾期不履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 陆振益
审判员 汪海敏
审判员 叶 萍
二〇一六年九月十八日
书记员 周淑怡
appoint