广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂06民终601号
上诉人（原审原告）吴就枢，男，1958年10月8日出生，个体工商户，住防城港市港口区。
委托诉讼代理人张峻源，防城港市防城法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）黄志考，男，1985年12月2日出生，住防城港市防城区。
被上诉人（原审被告）吴尚叶，女，1987年6月20日出生，农民，住所地防城港市防城区，现下落不明。
上诉人吴就枢因与被上诉人黄志考、吴尚叶民间借贷纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院(2015)防民初字第1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月5日、2017年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人吴就枢及其委托代理人张峻源，被上诉人黄志考到庭参加诉讼（第二次不到庭）。被上诉人吴尚叶经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案已依法扣除公告送达时间。本案现已审理终结。
上诉人吴就枢上诉请求：一、改判防城港市防城区人民法院(2015)防民初字第1175号民事判决第一、二项，由被上诉人黄志考、吴尚叶共同偿还上诉人吴就枢借款160万元及利息；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人黄志考、吴尚叶负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决对黄志考向吴就枢借款100万元没有认定错误。生效的防城港市中级人民法院（2015）防市刑初字第52号刑事判决（以下简称52号刑事判决）认定钱红和尚有3296000元未归还黄志考，并责令钱红和向黄志考退赔该款项。在该判决书中已经认定本案100万元借款是黄志考亲笔书写签名，故该100万元应认定为黄志考向吴就枢借款，应由黄志考偿还给吴就枢，一审仅判决黄志考偿还吴就枢的另外一笔借款60万元，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，实体处理不当。黄志考在借款期间，与吴尚叶属于夫妻关系。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条”债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”的规定，一审法院在审理本案当中认定黄志考与吴尚叶是夫妻关系，但没有判决吴尚叶承担偿还责任，实体处理不当。综上，请求二审依法改判黄志考与吴尚叶共同偿还吴就枢借款160万元及利息。
被上诉人黄志考辩称，吴就枢上诉主张没有事实依据，且一审判决黄志考偿还吴就枢借款60万元没有事实依据，请求撤销一审判决，改判驳回吴就枢一审全部诉讼请求。吴就枢一审提供的证据《收条》不能证明吴就枢与黄志考存在借贷关系，吴就枢还需进一步提供证据证明双方存在借贷关系，否则应承担举证不能的法律后果。相反，黄志考一审提供的证据《钱红和收取借资款项一览表》、《钱红和通过其本人银行账户支付受害人利息一览表》、《钱红和讯问笔录》、《黄志考讯问笔录》等证据证明该60万元均是钱红和向吴就枢的借款，黄志考仅是代钱红和书写收条而已，包括40万元也是钱红和让吴就枢直接汇入吴兴东的银行账户。因此，一审判决认定黄志考向吴就枢借款60万元没有依据，认定事实错误，请求驳回吴就枢的诉讼请求。
吴就枢一审诉讼请求：一、黄志考、吴尚叶共同偿还吴就枢借款160万元及利息（利息从2012年9月21日起以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至清偿之日止）；二、诉讼费由黄志考、吴尚叶负担。
一审法院审理查明，黄志考于2012年9月21日向吴就枢借款10万元；于2012年10月10日向吴就枢借款40万元（该40万元黄志考让吴就枢直接打入吴兴东的帐户）；于2012年10月11日又向吴就枢借款10万元。借款后，黄志考支付了3万元利息给吴就枢。2013年1月19日黄志考又找到吴就枢，要求吴就枢投资钱给钱红和做石油运输生意，吴就枢便与黄志考一起到银行将85万元转入钱洪和的帐户，然后将15万元现金交给黄志考，黄志考出具了100万元的收条给吴就枢，约定按月息5分计息，钱红和确认收到了吴就枢投资的100万元。后来钱红和返还了10万元给吴就枢，尚有90万元未返还。因钱红和的行为构成诈骗罪被防城港市中级人民法院判处有期徒刑十五年。同时责令钱红和向黄志考等人退赔钱款，其中向黄志考退赔3296000元（含吴就枢的90万元）。
一审法院审理认为，合法的民间借贷关系受法律保护。黄志考立写了160万元的收条及借条给吴就枢，期中的100万元是因钱红和向黄志考宣称经营石油生意挣钱，通过借贷方式让他人赚取利息，吴就枢基于黄志考向其传达的该虚构信息而向钱红和借资100万元。钱红和获得的该100万元经52号刑事判决认定属于诈骗性质并已作出处理，防城港市中级人民法院判决责令钱红和退赔3296000元（含吴就枢的90万元）给黄志考。因此，黄志考向吴就枢借款100万元的借贷关系不成立，其主张黄志考向其借款100万元没有事实，故该院在本案中不作处理。黄志考另三次向吴就枢借款60万元没有偿还，现吴就枢请求黄志考、吴尚叶共同偿还并支付利息。吴就枢未能提供充分的证据证实黄志考与吴尚叶的婚姻关系状况，且借款的去向、用途不清，故该60万元借款应由黄志考偿还。黄志考向吴就枢借款时，双方口头约定有利息，并且黄志考已支付3万元利息，但未明确利率，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条”借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”及第6条”民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，该院确定利息应从借款之日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，黄志考已支付的3万元利息，应在应支付的利息中扣减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第8条第2款、《中华人民共和国民事诉法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄志考向吴就枢偿还借款60万元并支付利息（利息计算，以10万元为基数，从2012年9月21日起，以40万元为基数从2012年10月10日起，以10万元为基数从2012年10月11日起，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍分别计至清偿之日止，再扣减已支付的3万元）。二、驳回吴就枢的其他诉讼请求。案件受理费23600元，减半收取11800元，由黄志考负担4425元，吴就枢负担7375元。
上诉人吴就枢二审举证期限内没有向本院提供新证据。
被上诉人黄志考二审举证期限内向本院提供以下证据：1.防城港市中级人民法院（2015）防市刑初字第52号刑事判决，证明100万元是钱红和骗取的，黄志考不是借款人；2.离婚证及离婚登记审查处理表，证明黄志考与吴尚叶于2015年10月20日协议离婚。
上诉人吴就枢质证认为证据1不能证明黄志考的证明主张，该判决书认定钱红和诈骗黄志考的100万元，并责令由钱红和退还给黄志考90万元，说明黄志考向吴就枢借款100万元交给钱红和的事实；对证据2的离婚证的真实性没有异议，对关联性有异议，认为只能证明黄志考与吴尚叶于2015年10月20日离婚，由于黄志考与吴就枢借款发生在黄志考与吴尚叶离婚之前，依法应认定为夫妻共同债务。
本院对事实和证据的分析与认定：生效的52号刑事判决认定100万元是钱红和诈骗黄志考所得赃款，并责令钱红和退赔给黄志考，结合黄志考出具收条给黄志考，应认定该100万元是黄志考向吴就枢的借款后投资给钱红和，应属黄志考向吴就枢借款，一审判决不予认定错误。同时黄志考于2012年10月10日出具《借条》收到吴就枢的40万元，一审判决予以认定正确，本院予以确认。对于2012年9月21日、10月11日的两张《收条》，证明黄志考收到吴就枢共20万元，虽然黄志考认为不能证明双方存在借款关系，但黄志考没有提供证据予以反驳，本院不予采信。故黄志考向吴就枢借款金额为160万元，一审仅认定借款60万元错误，本院不予纠正。对黄志考提供的《离婚证》予以确认。
一审法院认定黄志考向吴就枢借款60万元的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2012年9月21日，黄志考出具一张《收条》给吴就枢，载明：收到吴就枢交来现金10万元，利息从9月25日计。该款汇入钱红和的银行账户。2012年10月10日，黄志考出具一张《借条》给吴就枢，载明：收到吴就枢交来现金40万元。该款由吴就枢汇入案外人吴兴东银行账户；2012年10月11日，黄志考又给吴就枢出具一张《收条》，载明：收到吴就枢交来现金10万元。该款汇入钱红和的银行账户。2013年1月29日，黄志考给吴就枢出具一张《收条》，载明今收到吴就枢交来人民币100万元，收款人黄志考。月息5分计。吴就枢于同日将该100万元汇至钱红和的银行账户。此外，黄志考支付13万元利息给吴就枢。
本院再查明，黄志考与吴尚叶原是夫妻关系，2015年10月20日，双方办理了离婚登记手续。
本院又查明，黄志考曾于2016年7月4日向一审法院提起上诉，但没有在法定期限内向本院缴纳上诉费，本院于2017年5月27日作出（2016）桂06民终601号《民事裁定书》，裁定黄志考按自动撤回上诉处理。
综合诉辩双方当事人的意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.黄志考向吴就枢借款的数额，吴就枢上诉主张要求黄志考偿还借款160万元及利息有无事实依据，应否支持；2.本案借款是否黄志考与吴尚叶夫妻关系存续期间的共同债务，吴尚叶应否承担偿还责任。
本院认为。
关于第一个争议焦点问题。黄志考给吴就枢出具收条和借款，证明收到吴就枢160万元，对其中以借条名义收到的金额为40万元，本院予以确认；对其中以收条名义收到的金额为120万元，黄志考抗辩主张以收条名义收到的100万元是吴就枢借给钱红和的投资款，不能证明吴就枢与黄志考存在借贷关系。由于该100万元是黄志考给吴就枢出具收据，证明双方存在借贷关系，且本院生效的52号刑事判决认定该100万元是钱红和诈骗黄志考的赃款并责令由钱红和退还给黄志考，因此，该100万元应认定为黄志考通过向吴就枢借款后以其名义投资给钱红和，黄志考与吴就枢形成借款关系，一审判决不予认定，是对生效刑事判决理解错误，本院予以纠正。黄志考抗辩主张的60万元，对其中40万元借款写明为借款，本院予以确认。对另20万元写明为收条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款”原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，本案中，吴就枢主张黄志考收到其20万元为借款，黄志考并没有抗辩主张其已经偿还，故对吴就枢主张该20万元收据为借款理由成立，本院予以支持。综上，黄志考向吴就枢借款160万元证据充分，本院予以确认，一审判决对其中的100万元不予认定错误，本院予以纠正。根据债务应当清偿的原则，吴就枢诉请黄志考偿还理由成立，本院予以支持。由于黄志考给吴就枢出具的《收条》和《借条》中，2012年10月10日、11日的40万元和10万元没有约定利息，故该50万元应从起诉之日即2015年8月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算利息；2012年9月21日的10万元借款约定从2012年9月25日计算利息，双方约定的利率不明，故本院确定从2012年9月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算利息；2013年1月29日借款100万元，双方约定按月利率5%计算。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条”民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，本院确定利息应从借款之日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，黄志考已支付的13万元利息，应在应支付的利息中扣减。
关于第二个争议焦点问题。黄志考虽然与吴尚叶在本案借款时是夫妻关系，但黄志考出具《收条》和《借条》所涉及的160万元，均汇入钱红和和吴兴东的银行账户，分别为120万元和40万元，且该款钱红和因诈骗取得的120万元没有偿还给黄志考，该款没有用于黄志考与吴尚叶夫妻共同生活或者经营。根据合同相对性的原则，该款应由黄志考个人偿还。因此，吴就枢上诉主张本案借款属于黄志考与吴尚叶夫妻关系存续期间的共同债务，理由不成立，本院不予支持。一审判决吴尚叶不承担本案债务正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。上诉人吴就枢上诉主张部分理由成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持防城港市防城区人民法院(2015)防民初字第1175号民事判决第二项；
二、变更防城港市防城区人民法院(2015)防民初字第1175号民事判决第一项为：被上诉人黄志考偿还上诉人吴就枢借款本金160万元及支付利息（利息计算方法：以本金10万元为基数，从2012年9月25日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至清偿之日止；以本金50万元为基数，从2015年8月21日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至清偿之日止；以本金100万元为基数，从2013年1月29日起，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至清偿之日止）。
一审案件受理费23600元，减半收取11800元；二审案件受理费19200元，合计31000元（上诉人吴就枢已预交）。由上诉人吴就枢负担6000元，被上诉人黄志考负担25000元。
上述应付义务，限义务人于本判决生效后10日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 陈 雁
审判员 钟 蕾
审判员 宋丞致
二〇一七年六月二十二日
书记员 黄柳斌