江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00274号
上诉人（原审被告）张建华。
被上诉人（原审原告）连云港市连云区融鼎农村小额贷款有限公司，住所地连云港市连云区西墅花园第十八幢五单元0-5室。
法定代表人徐凤玲，该公司董事长。
委托代理人吴倩宇、陈建宁，江苏华德律师事务所律师。
原审被告董红敏。
原审被告高凯。
上诉人张建华与被上诉人连云港市连云区融鼎农村小额贷款有限公司（以下简称融鼎公司），原审被告董红敏、高凯因保证合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港商初字第0010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日受理后，依法组成合议庭于2015年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人张建华，被上诉人融鼎公司的委托代理人吴倩宇均到庭参加诉讼。原审被告董红敏、高凯经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
融鼎公司一审诉称：2013年11月14日，连云港强力珠宝销售有限公司（以下简称强力公司）向融鼎公司借款120万元，约定于2014年11月14日偿还，并由庄志强及董红敏、张建华、高凯为其提供连带责任保证，借款到期后，借款人强力公司只归还了本金810984.31元和利息121265.69元，对尚欠本金及利息借款人强力公司及四位保证人未能还款，故诉至法院，请求判令：董红敏、张建华、高凯对借款尚欠本金389015.69元及罚息承担连带清偿责任，罚息从2014年11月27日起到实际给付之日止，按年息26.1%计算，并由董红敏、张建华、高凯承担本案诉讼费用和律师代理费12000元。
董红敏一审辩称：董红敏对为强力公司向融鼎公司借款承担担保责任的事实没有异议，对融鼎公司主张的金额没有异议。
张建华一审辩称：张建华对为强力公司向融鼎公司借款承担担保责任的事实没有异议，对融鼎公司主张的金额没有异议。但没有用房子抵押事实。
高凯一审辩称：对担保事实没有异议。
一审法院经审理查明：2013年11月14日融鼎公司与强力公司签订《最高额借款合同》1份，约定：由强力公司向融鼎公司借款人民币120万元，还款日期为2014年11月14日，借款利率以借款借据记载为准，按月结息，结息日为每月的20日；借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按合同约定利率加付50%的利息，因借款人不履行合同义务致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等及实现债权的其他一切费用；借款的担保方式为：由庄志强、董红敏、张建华、高凯提供连带责任保证担保、由张建华提供房产抵押，担保合同另行签订。合同落款的借款人栏内有强力公司加盖公章及法定代表人庄志强的私章予以确认。但张建华没有与融鼎公司签订房产抵押合同。
2013年11月14日，融鼎公司与庄志强、董红敏、张建华、高凯共同签订《最高额保证合同》1份，其中债务人为强力公司，保证人为庄志强、董红敏、张建华、高凯，债权人为融鼎公司，合同约定保证人自愿为主合同主债务人自2013年11月14日起至2014年11月14日止，在债权人处办理约定的贷款业务所实际形成的主债务最高余额提供最高额连带保证责任担保。主债务的最高余额限定为人民币120万元及利息、罚息和本合同约定的相关费用。保证担保的范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满次日起二年，债权人和债务人就主合同债务履行期限达成展期协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自展期合同约定的债务履行期限届满次日起二年；保证人同意：主合同同时有保证人又有抵押或质押担保的，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权、质权，保证人不予抗辩。保证合同落款处有四位保证人在保证人栏内签名并盖指印予以确认。
融鼎公司向一审法院提供没有签订日期的《动产质押合同》1份，合同约定由借款人强力公司为上述借款提供黄金首饰4100克质押担保。融鼎公司提供的2013年11月14日借款借据载明融鼎公司与强力公司之间的借款月利率为14.5‰，融鼎公司将借款发放至借款人强力公司工行新城支行的账户。借款期间强力公司没有按合同约定按月偿还融鼎公司借款利息，借款到期后，强力公司及保证人也没有向融鼎公司偿还借款本金。后融鼎公司与强力公司达成一致意见，变卖质押的金首饰偿还借款，2014年11月26日共计得款932250元。至2014年11月26日强力公司尚欠融鼎公司借款本金120万元，利息121265.69元，先行扣减利息后，余款810984.31元冲减借款本金，尚余389015.69元本金未能偿还。此后，借款人及保证人均没有向融鼎公司偿还借款。
庄志强因涉嫌犯罪于2014年12月5日被连云港市公安局新浦分局拘留，羁押于连云港市看守所。为此融鼎公司撤回对强力公司及庄志强的起诉，仅要求本案另三保证人向其承担保证责任。
融鼎公司向一审法院提供2015年3月2日江苏华德律师事务所开具的收取融鼎公司12000元律师代理费的发票1份，证明其因本案花费律师代理费12000元。
一审法院认为：融鼎公司提供的《最高额借款合同》《最高额保证合同》《动产质押合同》《借款借据》是融鼎公司、董红敏、张建华、高凯及强力公司的真实意思表示，能够证明融鼎公司主张的借贷及保证、质押关系成立，合同各方当事人应当遵照履行。强力公司向融鼎公司借款后，未能按约偿还全部借款本息，后变卖质押的金首饰用于还债，该款融鼎公司已经用于冲抵偿还时发生的利息及到期本金，对尚余借款本金389015.69元仍应承担偿还责任。而董红敏、张建华、高凯作为保证人向融鼎公司为强力公司借款提供保证担保，合同明确约定了保证方式为连带责任保证，保证期限为贷款到期日起二年，保证范围为借款本金、利息、罚息及实现债权的费用，该约定符合法律规定且尚未超过约定的保证期限，强力公司未能按约还款，董红敏、张建华、高凯作为保证人，应当向融鼎公司承担连带偿还借款本息的义务。对融鼎公司主张的罚息，违反法律关于民间借贷约定利率不得超过中国人民银行同期贷款利率4倍的规定，对超过部分一审法院依法不予支持。对于融鼎公司主张的律师代理费12000元，符合律师收费相关规定，且提供发票加以证明，一审法院对融鼎公司要求董红敏、张建华、高凯承担律师代理费12000元的诉讼请求依法予以支持。董红敏、张建华、高凯向融鼎公司承担保证责任后，有权向强力公司追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、董红敏、张建华、高凯于判决生效之日起十日连带偿还融鼎公司借款本金人民币389015.69元及罚息（罚息从2014年11月27日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；二、董红敏、张建华、高凯于判决生效之日起十日内连带给付融鼎公司律师代理费12000元。一审案件受理费7160元，由董红敏、张建华、高凯连带承担。
上诉人张建华不服一审判决，向本院提起上诉称：1.强力公司法定代表人庄志强借用公司名义虚构事实对外借款，并骗取张建华等人为其提供担保，已经构成诈骗，且公安机关已经对此展开调查，故本案属于刑事案件，应移送公安机关侦查；2.一审法院没有追加强力公司和庄志强作为被告明显错误；3.在融鼎公司撤回对强力公司、庄志强起诉后，一审法院仍用借款合同纠纷审理本案明显错误；4.融鼎公司撤回对庄志强起诉后，视为放弃追究庄志强的担保责任，对庄志强应承担的担保份额，张建华不再承担责任；5.融鼎公司和强力公司、庄志强擅自改变担保合同内容，将房屋抵押变更为庄志强提供黄金质押，未通知张建华，故张建华不应承担担保责任或在房屋现值范围内免除担保责任。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或者改判驳回融鼎公司的诉讼请求。
上诉人张建华为支持其上诉请求，二审中提供新证据为：东海县公安局《立案决定书》一份，证明庄志强因骗取贷款已经被立案侦查。
被上诉人融鼎公司针对张建华的上诉理由答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人融鼎公司对张建华二审中所举新证据的质证意见为：对该证据的真实性请法庭核实，融鼎公司提供的证据足以证明张建华应承担担保义务，该证据与融鼎公司与张建华之间的担保纠纷无关联，不能达到张建华的证明目的。
本院认证意见为：上诉人张建华所举的《立案决定书》仅能证明庄志强的行为涉嫌犯罪，但与本案讼争事实缺乏关联性，本院不予采信。
本院经审理查明：一审判决查明的事实均属实，本院予以确认。
本案的二审争议焦点为：1.本案应否移送公安机关处理；2.一审法院应否追加强力公司和庄志强为被告；3.张建华应否免除全部或部分保证责任。
本院认为：融鼎公司与强力公司签订的《最高额借款合同》，与董红敏、张建华、高凯签订的《最高额保证合同》，系各方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。各方当事人应当按约履行，如违约应承担相应的违约责任。关于本案的案由，融鼎公司在本案中仅向保证人董红敏、张建华、高凯主张保证责任，故本案案由为保证合同纠纷。
关于本案应否移送公安机关处理的问题。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。案外人庄志强的行为涉嫌经济犯罪，公安机关已经立案侦查，但与本案不是同一法律关系，故本案应当继续审理。上诉人张建华主张本案应移送公安机关处理的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于一审法院应否追加强力公司和庄志强为被告的问题。本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，融鼎公司在一审中申请撤回对强力公司和庄志强的起诉系行使处分权的行为，符合相关法律规定，且不追加强力公司和庄志强为被告亦不影响查明案情，故一审法院准许其撤诉并无不当，审理程序合法。上诉人张建华主张一审法院应追加强力公司和庄志强为被告的观点缺乏法律依据，故本院对该主张不予采纳。
关于张建华应否免除全部或部分保证责任的问题。本院认为，因涉案《最高额保证合同》约定，本合同的保证方式为连带责任保证，按此约定，融鼎公司可以在本案中仅向董红敏、张建华、高凯主张连带保证责任。该合同还约定，主合同同时有保证人又有抵押或质押担保的，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权、质权，保证人不予抗辩，按此约定，融鼎公司处分担保物权与向保证人主张保证责任互不影响，保证人张建华等人仍应按约定承担全部保证责任。上诉人张建华提出的自己应免除全部或部分保证责任的上诉理由亦不成立，本院亦不采纳。
综上，一审法院对本案审理程序合法，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7160元，由上诉人张建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘扬
代理审判员 任慧
代理审判员 袁辉
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 任燕
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。