北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第29号
上诉人（原审原告）贝因美集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路42号国际花园东塔楼10E室。
法定代表人杨博鸿，董事长。
委托代理人张鹏，男，北京世纪铭洋知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人张永艳，女，北京世纪铭洋知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人吴冬，该商标评审委员会审查员。
委托代理人苗贵娟，该商标评审委员会审查员。
上诉人贝因美集团有限公司（简称贝因美公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2887号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人贝因美公司的委托代理人张鹏、张永艳到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2007年3月23日，杭州贝因美集团有限公司在国际分类第5类空气清新剂、鱼肝油、婴儿奶粉、婴儿食品、婴儿用含乳面粉、兽医用药、杀害虫剂、吸收式失禁用尿布裤、医用保健袋、牙用研磨粉商品上申请注册第5957093号”冠军宝贝”商标（简称申请商标）。
第3566821号”冠军KEMP”商标（简称引证商标二）于2003年5月26日申请注册，2005年9月28日获准注册，核定使用的商品为国际分类第5类人用药、中药成药、药酒、消毒棉、止血药条、中药袋、出牙剂。商标注册人为林元庆。该商标专用期至2015年9月27日。
第3735151号”冠军”商标（简称引证商标三）于2003年9月27日申请注册，2006年8月28日获准注册，商标注册人为家乐福股份有限公司，核定使用的商品为国际分类第5类兽药、婴儿食品。该商标专用期至2016年8月27日。
第3735154号”冠军”商标（简称引证商标四）于2003年9月27日申请注册，2006年1月28日获准注册，商标注册人为家乐福股份有限公司，核定使用的商品为国际分类第1类未加工人造树脂、未加工塑料、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫药的农业化学品、杀虫剂和杀寄生虫药的森林用化学品等。该商标专用期至2016年1月27日。
第5619892号”冠军宝贝及图”商标（简称引证商标五）于2006年9月21日申请注册，2012年11月7日获准注册，商标注册人为梁兴君，核定使用的商品为国际分类第5类卫生巾。经续展，该商标专用期至2022年11月6日。
2007年10月23日，杭州贝因美集团有限公司经核准更名为贝因美集团有限公司。
2009年12月22日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出ZC5957093BH1号《商标驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第二十九条之规定决定驳回申请商标的注册申请，理由是申请商标与引证商标一至引证商标五分别构成使用在同一种及类似商品上的近似商标。
贝因美公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，并提交以下证据：
1、引证商标五的商标信息打印页。
2、申请商标使用情况资料。其中包括：一份生产日期为2005年10月29日的宝宝成长奶粉包装盒复印件，该包装盒上标注有”贝因美（r）”，同时标有”冠军宝贝”及一皇冠图形；2006年贝因美冠军宝贝大赛的相关媒体宣传资料。
2012年7月30日，商标评审委员会作出的商评字（2012）第32243号《关于第5957093号”冠军宝贝”商标驳回复审决定书》（简称第32243号决定），该决定认定：申请商标与引证商标二、引证商标三、引证商标四均含有文字”冠军”，在含义上亦明显差异，构成近似商标。申请商标与引证商标五在文字构成、呼叫上相同，构成近似商标。申请商标指定使用的除空气清新剂外的其余商品分别与引证商标二核定使用的人用药、消毒棉等商品，与引证商标三核定使用的兽药、婴儿食品商品，与引证商标四核定使用的除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫药的农业化学品商品，与引证商标五核定使用的卫生巾商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标二、三、四、五并存，易导致相关公众混淆，构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的空气清新剂商品与诸引证商标核定使用的商品不类似，可准予申请商标在该项商品上的注册申请。贝因美公司提交的证据不足以证明申请商标经使用获得与诸引证商标相区分的显著性。因此，依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标在指定使用的空气清新剂商品上的注册申请予以初步审定，移交商标局办理相关事宜；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。
在本案原审审理过程中，贝因美公司提交了以下7份证据：
1、2006年贝因美冠军宝贝大赛的相关媒体宣传资料。
2、一份生产日期为2005年10月29日的宝宝成长奶粉包装盒复印件，该包装盒上标注有”贝因美（r）”，同时标有”冠军宝贝”及一皇冠图形；贝因美奶粉包装盒照片复印件，包装盒上均标注有”贝因美（r）”，同时标有”冠军宝贝”及一皇冠图形。
3、商标局在相同、类似商品上核准注册的带有”冠军”字样的商标信息打印页。
4、”冠军宝贝”标识作品著作权登记证明。
5、在百度网站搜索”冠军宝贝”、”2006冠军宝贝”、”2013冠军宝贝”等关键词的结果。
6、2013年9月16日刊载于互联网的《贝因美冠军〈好声音成长教室〉为冠军宝贝加油》一文的网页打印页。
7、2012年9月27日刊载于互联网的《贝因美20周年庆首发新品中国好声音歌手现场助阵》一文的网页打印页。
其中仅证据1及证据2的部分内容曾在商标驳回复审程序中提交。
在本案原审审理过程中，贝因美公司、商标评审委员会陈述以下意见：
1、商标评审委员会表示第32243号决定第2页第2段第2行存在一处笔误，”明显差异”之前缺少了”无”字。
2、贝因美公司明确表示认可申请商标指定使用在吸收式失禁用尿布裤商品上与引证商标五构成使用在类似商品上的近似商标，其争议的引证商标仅限于引证商标二、三、四，不再涉及引证商标五。同时，放弃起诉状中涉及引证商标五的第五点起诉理由。
3、商标评审委员会称申请商标指定使用的鱼肝油与引证商标二核定使用的人用药、中药成药、药酒构成类似商品；申请商标指定使用的婴儿奶粉、婴儿食品、婴儿用含乳面粉与引证商标三核定使用的婴儿食品构成类似商品；申请商标指定使用的兽医用药与引证商标三核定使用的兽药构成类似商品；申请商标指定使用的杀害虫剂与引证商标四核定使用的杀虫剂和杀寄生虫药的农业化学品构成类似商品；申请商标指定使用的医用保健袋与引证商标二核定使用的消毒棉、止血药条构成类似商品；申请商标指定使用的牙用研磨粉与引证商标二核定使用的出牙剂构成类似商品。贝因美公司明确表示对于商标评审委员会的上述认定不持异议，认可申请商标指定使用商品分别与引证商标二、三、四核定使用的商品构成类似商品。
4、贝因美公司认为申请商标与引证商标二、三、四在构成要素、呼叫和含义上均有明显区别，申请商标与引证商标二、三、四均不构成近似商标。
5、贝因美公司、商标评审委员会均认可引证商标二中的字母组合”KEMP”为英文，含义为”冠军”。
6、贝因美公司称其在商标驳回复审程序中提交的证据及其在诉讼中提交的申请商标的使用证据均仅限于婴儿食品、婴儿奶粉、婴儿用含乳面粉商品。
北京市第一中级人民法院认为：贝因美公司在庭审过程中明确表示认可申请商标指定使用商品分别与引证商标二、引证商标三、引证商标四核定使用的商品构成类似商品，对此本院不持异议，予以确认。从商标标识来看，申请商标由中文”冠军宝贝”构成，引证商标二由中文”冠军”及英文”KEMP”（含义为冠军）组成，引证商标三、引证商标四均由中文”冠军”构成。申请商标与引证商标二、引证商标三、引证商标四均含有文字”冠军”，在含义上无明显差异，申请商标与引证商标二、引证商标三、引证商标四分别构成近似商标。
贝因美公司在商标驳回复审程序及本案诉讼中提交的证据尚不足以证明申请商标经过使用已足以与引证商标二、引证商标三、引证商标四相区分。
商标评审实行个案审查原则，贝因美公司所称其他商标被核准注册的情况不能成为本案申请商标应被核准注册的依据。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第32243号决定。
贝因美公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第32243号决定。其主要上诉理由是：1、贝因美公司是婴幼儿食品、用品领域的知名企业，”贝因美”、”冠军宝贝”系列商标经过其长期使用具有极高知名度。申请商标经过多年使用，在贝因美知名度的影响下，具有了极高的社会影响力和商业价值，与贝因美公司建立了唯一对应关系。2、申请商标具有显著性和识别性，与引证商标一、二、三在构成元素、含义、呼叫等方面不构成类似商品上的近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经本院审理查明，原审判决已查明的事实属实，有申请商标档案、商标局ZC5957093BH1号《商标驳回通知书》、商标评审委员会第32243号决定，贝因美公司向商标评审委员会提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：二审审理期间，贝因美公司提交了39份证据，归纳如下：
1、贝因美集团有限公司介绍。2、领导视察照片。3、浙江贝因美科工贸股份有限公司外商投资企业批准证书、证明、相关荣誉证据及2007年至2012年的审计报告。4、冠军宝贝标识著作权登记证书、设计稿、授权书。5、冠军宝贝包装标样。6、冠军宝贝商标使用授权书。7、2006年冠军宝贝报刊宣传简报。8、对2006年冠军宝贝大赛的宣传报道的网络打印件。9、冠军宝贝产品发布会的照片及报道的复印件。10、（2013）浙杭钱民字第906号《公证书》对”冠军宝贝大赛花样多”、”2006贝因美冠军宝杯大赛”等关键词的网络检索。11、2006年其冠军宝贝的产品广告合同、广告样带和截屏以及广告发票。12、第三方的市场研究及广告统计。13、2011年至2013年贝因美冠军宝贝产品的销售协议、销售发票。14、2014年贝因美入选中国乳制品工业协会发布的第二批放心奶粉的网络打印件。15、（2014）京国立内证字第0910号公证书，证明北京家乐福白石桥店内销售贝因美冠军宝贝产品。16、商标局（2012）商标异字第70148号”贝因美BEIYINGMEIH及图”商标异议裁定书。该裁定认定”贝因美BEINGMATE”商标构成驰名商标。
上述事实有贝因美公司提交的证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。申请商标指定使用的除空气清新剂外的商品与引证商标二至四核定使用的商品构成类似商品，贝因美公司对此亦不持异议。申请商标完整包含了引证商标，含义虽有一定区别，但不明显，因此，申请商标与引证商标二、三、四构成使用在类似商品上的近似商标。当事人主张其尚未获准注册的诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分，但不能证明其诉争商标在引证商标申请日前即已持续使用的，不予支持。本案中，贝因美公司提交的使用证据最早形成于2005年，且其大规模进行广告宣传以及生产销售的证据始于2007年，均不能证明申请商标先于引证商标二、三、四使用，因此，基于现有证据，贝因美公司关于申请商标通过使用具有较高知名度能够与引证商标相区分的主张不能成立。故申请商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定，原审判决及第32243号决定认定正确，贝因美公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人贝因美公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由贝因美集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 戴怡婷
代理审判员 周 波
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 王真宇