中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4303号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：阚乃建。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：舒小峰。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏万诚置业有限公司五河分公司。住所地：安徽省五河县城关镇旧湾村。负责人：桑晓军，该分公司经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏万诚置业有限公司。住所地：江苏省泗洪县建设南路*号（颖都家园）。法定代表人：孙文化，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：五河县建设投资有限公司。住所地：安徽省五河县城关中兴路城路交汇处中行五河支行*楼。法定代表人：霍加升，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宿迁万诚建筑工程安装有限公司。住所地：江苏省宿迁市宿豫东方花园*号楼。法定代表人：孙恒恒，该公司总经理。再审申请人阚乃建、舒小峰因与被申请人江苏万诚置业有限公司五河分公司（以下简称万诚置业五河分公司）、江苏万诚置业有限公司（以下简称万诚置业公司）、五河县建设投资有限公司（以下简称五河建投公司）、宿迁万诚建筑工程安装有限公司（以下简称宿迁万诚建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00l33号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。阚乃建、舒小峰申请再审称，请求撤销原判，依法改判：1.万诚置业五河分公司与万诚置业公司给付申请人工程款462万元及欠款利息（利息2011年10月1日起按欠款总额2%计算，2011年10月1日起按3%计算，剩余工程款2009年10月1日起计息）；2.万诚置业五河分公司与万诚置业公司赔偿工期延误损失652500元（延误工期15个月造成塔吊租金及人员工资损失）；3.五河建投公司对万诚置业五河分公司与万诚置业公司承担连带责任；4.五河建投公司对万诚置业五河分公司与万诚置业公司、宿迁万诚建筑公司分担原审诉讼、保全、鉴定等各项费用的80%。事实与理由：（一）原审未依法收集调查证据。涉案工程2009年10月1日竣工投入使用，被申请人应当依法支付工程款。相关合同、竣工验收报告、变更增减情况，都归入被申请人主管单位。这些材料，是判决的主要依据，被申请人拒绝提供。申请人多次要求法院调取，原审没有调取。（二）原审遗漏诉讼请求。1.鉴定机构对属于施工图范围内且已施工完毕的523平方米铝板面葡萄架、268平方米铝板面构架，75m铝板面包梁、24个屋面排水铸铁、8个雨水口、24个水斗、81.8米UPVC110塑料雨水管、524.2米UPVCl50塑料雨水管等工程未予计算，涉及工程价款约38.4万元。2.鉴定机构对万诚置业五河分公司与阚乃建、舒小峰签字确认的变更与增补工程，未计算工程造价，该变更与增补工程包括但不限于下列各项：将外墙毛竹脚手架变更为钢管脚手架；因打桩从地下搅拌的水、泥土冒出自然地坪50厘米，增加挖土方及外运2674.29立方；为了防冻，用黄沙、塑料薄膜盖17617平方米；3#、4#楼变更二至六层，增加办公室水电安装、土建工程等。上述签证变更资料均在万诚置业五河分公司、五河建投公司等单位手中，因其恶意藏匿致使上述项目及其他变更增加项目未纳入鉴定范围。3.鉴定机构对未包括施工图范围内确已施工的工程，未计算工程造价。该工程包括但不限于下列名项：卫生间部位室外3个5#化粪池；主楼门窗工程的配套工程；蘑菇石安装；一层增加开线槽布线，重新布网批腻子；基础土方整体开挖，面积增大，外运与回填夯实。此外，鉴定报告不应扣除围墙、临时办公用房、临时宿舍、灯箱广告、平整场地的费用，且地板砖、墙砖施工安装费用低。4.阚乃建、舒小峰委托鉴定的是工程总造价，并未委托鉴定万诚置业五河分公司供应的建筑材料及税金，鉴定机构对此进行鉴定超出委托范围，且错误套算为工程款，致使阚乃建、舒小峰承受损失。5.工程取费标准应为28%的费率而非22%。工程承建采用BT模式，取费标准时应就高不就低，且在万诚置业五河分公司委托建设银行蚌埠分行审核工程造价时，各方一致同意按28%的费率计价。6.鉴定机构收取26万元鉴定费过高，请求二审法院大幅度调减。原审判决超出鉴定机构认定的税金多扣246718元，且把税金直接从工程总造价中扣除是错误的。其一，鉴定机构根据双方在鉴定过程中达成的共识确认税金费率为3.348%，确认应代扣税金数额为814246元。原审法院依据4.39%税金费率，判决代扣税金1060964元缺乏依据。其二，缴税时间在应付工程款之后，因此，不应从工程总造价中直接扣除税金。工程款应在2009年10月1日之前支付，税金2013年才缴纳，万诚置业五河分公司应支付在此期间延迟支付工程款的利息。其三，阚乃建、舒小峰在原审期间提供证据证明，因万诚置业五河分公司的过错致使案涉工程两次停工，应当分别赔偿72520元和40050元。因万诚置业五河分公司未及时支付工程进度款致工期延迟15个月，阚乃建、舒小峰为此多支付3台塔吊租金及塔吊工人工资382500元、2名技术员工资13.5万元、7名管理人员及看管人员工资13.5万元等。（三）原审适用法律确有错误。1.在支付报酬、竣工日期、工程变更、计息及民事责任的认定方面，违反了《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关法律规定。原审判决万诚置业五河分公司与宿迁万诚建筑公司、五河建投公司不承担责任错误，五河建投公司作为发包方应在欠付工程价款范围内对阚乃建、舒小峰承担付款责任。2.违反诉讼费用分担的法律规定。万诚置业五河分公司、宿迁万诚建筑公司以及五河建投公司对本案纠纷的产生负主要责任，应承担80%以上的诉讼费和鉴定费。3.违反合同约定的法律规定。合同约定总工程款2%作为管理费、结算应按决算总造价下浮5%，原审不予支持错误。4.违反公序良俗的法律规定。根据《民法通则》第七条规定，申请人异地投资经商，应当得到当地的尊重和保护。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项、第十一项规定，应当依法再审。万诚置业五河分公司、万诚置业公司、五河建投公司、宿迁万诚建筑公司均未提交书面意见。本院经审查认为，针对申请人的再审理由，本案审查焦点主要为：1.原审认定案涉工程款数额是否正确，是否存在遗漏工程造价；2.原审是否存在漏判停工误工损失的情形；3.原审对案涉工程款利息的起算时间是否有误；4.万诚置业五河分公司、宿迁万诚建筑公司和五河建投公司在本案中应否承担责任；5.原审是否存在未依法收集调查证据的情形。（一）关于原审认定案涉工程款数额是否正确，是否存在遗漏工程造价的问题。阚乃建、舒小峰主张鉴定机构存在少算工程造价、对变更增补工程未计价，取费标准及税费错误等。经审查，因双方对工程造价存在争议，经阚乃建、舒小峰申请，一审法院委托安徽永合工程咨询有限公司对案涉五河县建投大厦主楼及变更和增补工程造价进行司法鉴定，该公司出具安徽永合[2014]造价鉴字第006号鉴定意见，确认工程造价为26489560元。该鉴定意见经庭审质证后，鉴定单位针对各方当事人提出的异议和理由，出具一份《关于五河建投大厦主楼及变更和增补工程造价纠纷鉴定的补充说明-20140814》，将工程总造价调整为24167747元。阚乃建、舒小峰认为鉴定意见中存在诸多漏计造价，但均未提供有效签证，且不能证明系其施工，故鉴定意见未予计算并无不当。关于工程取费标准，阚乃建、舒小峰主张工程采用BT模式需由其垫资施工，应就高采用28%的二类费率标准，无合同依据，鉴定单位根据案涉工程实际状况套用三类工程取费标准是适当的。关于鉴定范围是否包含税金的扣除及税金数额，由于阚乃建在2007年6月28日签订的《工程经营承包合同书》中同意由发包方万诚五河分公司代扣代交费用从工程款中扣除，故鉴定单位根据工程总造价及《2000年安徽省建筑工程费用定额》规定的税金费率扣除税金，并无不当。在五河纳税服务中心（2013）皖地完1102976号税收通用完税证中，案涉工程款除征缴工程税金外，还实际征缴了企业所得税、印花税等其他税费，因此，原审法院按照阚乃建、舒小峰的应税工程造价计算其实际应承担税费1060964元，有事实和法律依据。鉴于安徽永合工程咨询有限公司在鉴定意见中业已扣除的工程税金814246元，原审法院据实冲抵后，在鉴定意见之外再扣除246718元，符合本案实际情况。阚乃建、舒小峰关于不应在工程款中扣除税金及原判多扣税金246718元的再审理由不成立。据此，原审法院依据安徽永合工程咨询有限公司的鉴定意见认定案涉工程造价数额并无不当。（二）关于原审是否存在漏判阚乃建、舒小峰停工误工损失的问题。阚乃建、舒小峰主张在原审期间提供证据证明因万诚置业五河分公司的过错导致工程几度停工，除原判决支持的停工15天损失139050元外，还有二份停工报告，应当分别赔偿72520元和40050元。因对该两份停工报告所涉事实，阚乃建、舒小峰并无相关诉讼请求，亦未在举证期限内变更增加该项诉讼请求，一、二审法院未予审查处理，于法有据。至于阚乃建、舒小峰提出因万诚置业五河分公司迟延支付工程进度款造成其工期迟延15个月的损失，根据原审查明的事实，其所举证据尚不足以证明万诚置业五河分公司存在迟延支付工程进度款的事实，故阚乃建、舒小峰关于原审对其主张的上述损失漏判的再审理由不成立。（三）关于原审对案涉工程款利息的起算时间是否有误的问题。阚乃建、舒小峰主张应以其提交验收报告之日为竣工日期，原审判决万诚置业公司就应付工程款自2012年12月1日起计算利息，违反法律规定。根据原审认定的事实，阚乃建、舒小峰施工的五河县建投大厦主楼工程于2009年9月18日竣工验收合格，2009年10月1日投入使用。万诚置业公司尚欠阚乃建、舒小峰工程款772839.12元，占工程总造价24167747元的3.2%。根据案涉《工程施工承包协议》关于付款时间的约定，万诚置业公司在工程竣工结算后工程款付至总价款的90%，自竣工验收合格之日起第十三个月内付总价款的5%，余款作为工程质量保修金满两年付3%、满三年付2%。显然，万诚置业公司余欠的工程款属于双方约定的工程质量保修金范围。虽然原审未严格按照双方关于保修金分期返还的约定计算逾期利息，但鉴于万诚置业公司在2010年11月1日前的实际付款数额已超出合同约定95%，阚乃建、舒小峰的利益并未因此受损，故原审对该款利息自工程交付日2009年10月1日后的第三年即2012年lO月1日起算，适用法律并无不当。阚乃建、舒小峰关于原审计息适用法律错误的再审理由不成立。（四）关于万诚置业五河分公司、宿迁万诚建筑公司和五河建投公司在本案中应否承担责任的问题。万诚置业五河分公司系万诚置业公司为案涉项目建设依法设立的分公司，并非独立对外承担民事责任的企业法人，其就案涉工程的签约及付款行为均代表万诚置业公司，故原判认定其在案涉合同中的付款义务应由万诚置业公司承担并无不当。五河建投公司虽系与万诚置业公司合作开发案涉项目，但双方明确约定万诚置业公司全权负责投资建设五河县建投大厦项目。该项目的招标人和工程施工合同的发包人均系万诚置业公司，且阚乃建、舒小峰亦明知工程建设资金实际由万诚置业公司独立承担，因此，阚乃建、舒小峰要求五河建投公司作为发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任，事实和法律依据不足，原审未予支持，并无不当。阚乃建、舒小峰认为原审判决万诚置业五河分公司、宿迁万诚建筑公司和五河建投公司不承担责任错误的再审理由不成立。（五）关于原审是否存在未依法收集调查证据的情形。从原审查明事实和证据看，各方当事人均提交了相关合同、施工资料、工程变更工程量、竣工验收报告等证据，案涉工程并经鉴定，事实清楚。阚乃建、舒小峰再审提出原审未依法调取证据的理由亦不成立。至于阚乃建、舒小峰提出原审违反支付报酬、工程变更、合同约定及诉讼费分担等法律规定的问题，没有具体事实根据，本院不予支持。综上，阚乃建、舒小峰的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回阚乃建、舒小峰的再审申请。审 判 长 刘京川审 判 员 刘雪梅审 判 员 刘慧卓二〇一七年十二月二十四日法官助理 王 戈书 记 员 杨 柳