湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终783号
上诉人（原审被告）：邬某，男，1970年1月4日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托诉讼代理人：李智，湖南君卓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辜某，男，1982年7月10日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托诉讼代理人：罗广亮，长沙县经开法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江某，男，1963年12月3日出生，汉族，住湖南省长沙县。
上诉人邬某因与被上诉人辜某、江某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(以下简称原审法院）作出的（2016）湘0121民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邬某上诉请求：请求撤销原审判决并依法改判由江某承担本案的60%赔偿责任，邬某不承担责任；本案的诉讼费用由辜某、江某承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。辜某和江某均不是邬某聘请的施工人员。真实情况是：邬某租赁辜某的渣土车，同时也租赁了江某的挖掘机进行施工。辜某受伤的原因是江某雇佣的挖掘机操作员不具备操作资质和辜某自身存在过失，故在本案中江某应对辜某承担60%赔偿责任。二、原审判决适用法律错误。邬某与江某之间并非雇佣关系，邬某租赁江某的挖掘机进行施工，江某作为挖掘机机主聘请挖掘机操作员操作挖掘机，邬某按挖掘机工作时间支付设备租赁费用，故两人之间应是租赁合同关系。
被上诉人辜某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。
被上诉人江某辩称，当时是邬某是聘请江某做事。
辜某在一审起诉请求：1、邬某、江某赔偿各项损失共计236987.4元；2、由邬某、江某承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：一、双方当事人无争议的事实
1、辜某与江某均系邬某聘请在其承包的位于开福区××路进行道路封闭施工人员，施工过程中施工方未在施工区域内部设立警示标志。2015年12月17日，辜某驾驶渣土车停靠在工地上，待江某雇请的挖掘机司机将路面多余水泥块、砖头等物品运送到渣土车内后拖走；施工过程中辜某私自下车在其渣土车旁行走时，不慎因挖掘机车斗内水泥块、砖头等物品掉落砸伤。事故发生后，辜某在中国人民解放军第一六三医院住院治疗29天，邬某支付其医疗费15000元；出院医嘱为：建议继续治疗、注意休息、加强营养、不适随诊等。2016年1月28日，长沙市兴湘司法鉴定中心对辜某的伤情进行鉴定，结论为：左侧第11肋肋骨骨折，评定为10级工伤残、胸11、12及腰1椎左侧横突骨折，评定为9级工伤残、后期康复费用3000元、误工损失日为120天、护理期为45天、营养期为45天等，产生鉴定费1600元。本案在审理中，邬某申请对辜某的伤情进行重新鉴定，原审法院依据双方当事人的意见依法选定湖南省人民医院司法鉴定中心进行重新鉴定，结论为：辜某的伤情综合评定为九级伤残、误工期为120日、护理期为45日等。
2、事故发生前，辜某长期驾驶渣土车，挂靠在湖南建雄渣土运输有限公司从事运输服务。辜某甲系辜某父亲，1957年12月23日出生；吴某系辜某母亲，1961年12月7日出生；辜某甲、吴某由辜某等子女二人进行扶养。辜某乙系辜某女儿，2012年12月10日出生。辜某、辜某甲、吴某、辜某乙均为农业家庭户口。
二、双方当事人有争议的事实
（一）、本案的损失如何认定。
1、残疾赔偿金。辜某主张根据长沙市兴湘司法鉴定所的鉴定意见，其因本次事故构成一处九级伤残、一处十级伤残，并提供《租房合同》、《运费结算单》等证实其长期在城镇工作、居住，故主张按照2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金为132654.8元；邬某、江某认为残疾赔偿金应当根据双方共同选定的湖南省人民医院司法鉴定中心认定的九级伤残并结合辜某户口性质按照农村居民人均可支配性收入计算。原审法院认为，湖南省人民医院司法鉴定中心对辜某的伤情进行的评定程序合法、内容真实、结论公正，原审法院依法予以认定；辜某虽为农业家庭户口，但其提供的证据足以证实其长期生活、居住在城镇，并以非农业收入为其主要收入来源，故原审法院认定残疾赔偿金按照九级伤残的系数参照2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入计算为115352元（28838元/年×20年×20%）；
2、后期康复费，根据中国人民解放军第一六三医院的出院医嘱建议辜某继续治疗，且长沙市兴湘司法鉴定中心鉴定结论认定后期康复费用为3000元，湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定意见虽未对后期康复费用进行认定，但结合辜某的伤情、出院医嘱等，同时考虑到湖南省人民医院司法鉴定中心对辜某伤情进行鉴定系综合鉴定作出时辜某伤情已恢复的情形故未对后续治疗费作出认定等因素，原审法院酌情认定后期康复费1000元；
3、误工费，事故发生前，辜某长期从事运输司机职业，但其未提供相应的银行流水等证实其实际收入情况，结合鉴定结论认定其误工损失日为120日，误工费参照2016年度湖南省交通运输业年平均收入标准计算为18100元（55055元/年÷365天×120天）；
4、护理费，根据鉴定结论辜某的因本次事故受伤护理期为45天，故护理费参照2016年度湖南省居民服务业年平均收入标准计算为4995元（40520元/年÷365天×45天）；
5、住院伙食补助费，根据辜某的住院情况，原审法院酌情认定为1740元（60元/天×29天）；
6、被扶养人生活费，辜某主张其因本次事故造成伤残需计算其父母、女儿的被扶养人生活费；但原审法院认为至本案伤残认定作出时，辜某的父母均未满60周岁，且根据辜某介绍其父母身体情况尚可、能自力更生解决生活来源，不符合计算被扶养人生活费情况，故原审法院对辜某主张其父母被扶养人生活费不予认可。辜某乙的被扶养人生活费根据其年龄、户口性质及辜某的伤情，参照2016年度湖南省农业居民人均年消费支出计算为14536.5元（9691元/年×15年×20%÷2人）；
7、营养费，根据辜某的伤情，原审法院酌情认定800元；
8、精神损害抚慰金，根据辜某的伤情，原审法院酌情认定10000元；
9、鉴定费，1600元；
10、交通费，原审法院酌情认定500元。
以上，辜某因本次事故造成的损失共计183623.5元（含医药费15000元）。
（二）本案的责任应当如何承担
辜某、江某均系邬某聘请为其承包工程施工的人员，江某的挖掘机驾驶员操作不当是本次事故发生的直接原因，邬某作为雇主应对该挖机在施工过程中造成的损失承担责任；江某作为挖掘机机主，其在未核实驾驶员资质情况下即聘请驾驶员操作挖掘机为邬某提供服务，其亦应当承担相应的选任过失责任；而辜某作为长期从事重型渣土车驾驶工作在工地施工的人员，对于施工安全知识应当熟知，其在施工过程中擅自下车并在施工区域行走，未尽到安全注意义务，故其对于事故的发生具有较大的过错；根据双方的责任大小及过错情况，原审法院认为，本案的损失应由辜某自行承担40%即73449.5元、江某承担10%即18362元、邬某承担50%即91812元；事故发生后，邬某已支付辜某医药费15000元，故其还需承担损失76812元。
一审法院认为：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。辜某、江某、邬某对于本案事故的发生均有责任，故均应当按照责任大小承担相应的损失。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、十五条、十六条、二十六条、三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决如下：一、限江某于本判决生效后七日内赔偿辜某18362元；二、限邬某于本判决生效后七日内赔偿辜某76812元；三、驳回辜某的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审审理过程中，江某认可其系涉案挖掘机机主，其本人未在邬某承包的工地工作，涉案挖掘机司机系江某聘请并由其按月发放工资。邬某与江某均认可双方已就工作量进行结账，江某认为有按小时计费也有按件计费，邬某认为系按件计费。本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于邬某与江某之间的法律关系以及两人对责任的承担问题。雇佣关系系受雇人向雇用人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。雇佣关系的主体是自然人、法人或者其他组织。租赁合同则是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。出租人的义务是将租赁物交付承租人使用，与此相对应承租人的权利系对租赁物进行使用、收益。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，邬某的工地需要使用挖掘机，就与江某联系，使用江某的挖掘机工作，江某与邬某之间按时或按件进行结算，挖掘机司机由江某聘请并由其支付工资，江某亦认可其本人不在工地上工作。可见，邬某与江某之间不存在人身依附性，挖掘机也不能成为雇佣关系的主体，故江某与邬某形成的不是雇佣关系。根据双方陈述的事实，江某并非单纯将挖掘机交付邬某使用，而是将该挖掘机交付给其聘请的司机驾驶，在司机的控制下在邬某的工地上工作，邬某也并未直接使用该挖掘机，即江某向邬某交付的是挖掘机的工作成果，故邬某与江某之间成立的是承揽关系而非租赁关系。邬某作为定作人，在选任时未审核操作人员的资质，在施工过程中未履行监督管理职责，具有过错，应当承担相应责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。同时应当指出该条中劳务与雇佣在含义上没有本质差别。本案中，江某认可挖掘机司机由其聘请并支付工资，故江某系接受劳务者，司机系提供劳务者，提供劳务者在施工过程中因操作不当，导致辜某的损失，作为接受劳务方的江某应当承担相应责任。又由于原审判决认定辜某承担40%的责任，对此各方当事人均未提起上诉，在剩余的责任范围内，综合双方的过错程度及原因力大小，本院酌定由江某承担35%的责任，由邬某承担25%的责任，故原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院对原审法院认定的责任比例予以适当调整。
综上，辜某因本次事故造成的损失共计183623.5元，依据责任比例，江某应承担64268.2元，邬某应承担45905.9元，又因其已先行支付15000元，尚需向辜某承担30905.9元。
综上，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初2271号民事判决；
二、江某在本判决生效后十日内向辜某赔偿64268.2元；
三、邬某在本判决生效后十日内向辜某赔偿30905.9元；
四、驳回辜某其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1485元，因适用简易程序减半收取743元，由辜某承担297元，由江某承担260元，由邬某承担189元。二审案件受理费1485元，由邬某承担743元，由江某承担742元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 戴 睿
代理审判员 赵康宁
二〇一七年七月十五日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。