山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终1336号上诉人（原审被告）：聊城大龙市政园林工程有限公司，住所地聊城市古楼办事处健康路南首威尼斯花园105号。法定代表人：郭龙，经理。委托诉讼代理人：孙天鹏，山东鸣远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王清勇，男，1970年10月9日出生，汉族，农民，住高唐县。委托诉讼代理人：周成龙，高唐华光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张涛，男，1984年4月17日出生，汉族，住高唐县。上诉人聊城大龙市政园林工程有限公司（以下简称大龙公司）因与被上诉人王清勇、被上诉人张涛建筑工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2016）鲁1526民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大龙公司上诉请求：请求依法撤销（2016）鲁1526民初1880号民事判决，依法改判。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.王清勇提供的证据明显不足，张涛在一审中缺席根本无法查清本案事实。王清勇仅提供内容为“今欠到王清勇土方调运款肆万叁仟元整43000双海湖东桥张涛2014.12.27”欠条一张。该欠条是否是张涛所写，大龙公司并不知情，大龙公司也不知道王清勇是否给张涛真正干活、干了多少活、到起诉为止张涛还欠王清勇多少钱，该欠条的落款人是张涛，与大龙公司无关。根据大龙公司了解，张涛存在恶意串通、虚假诉讼、恶意损害大龙公司利益。大龙公司在一审提交的张涛与肖召振的对账清单和张涛的询问笔录，足以证实张涛欠王清勇30000元，而不是43000元。在一审中张涛并没到庭，无法查清本案基本事实，对王清勇提供的欠条，未经张涛本人质证就认定有效，是不对的。更不能仅仅根据王清勇提供的别人打的一张欠条，就判大龙公司承担责任。2.王清勇在一审诉状中承认2013年给张涛干活时知道是张涛承包建设该工程，并给其干活，王清勇是因为出于对张涛的信任才愿意给张涛干活，双方形成劳务合同关系。根据合同相对性原理，王清勇与张涛做出的意思表示真实有效，那么就只能在原告和张涛之间产生合同法律关系，他们之间的合同效力不得及于合同外的第三人，被挂靠企业不应对挂靠者的经营行为对外承担民事责任，即使存在挂靠关系，大龙公司也不应承担责任。3.在施工过程中全部是张涛负责，大龙公司并没有到场，也没有大龙公司的标语，王清勇没有证据证明张涛与大龙公司构成表见代理。4.即使张涛与大龙公司存在挂靠关系，因挂靠施工经营的最终受益都是归于挂靠人，因此挂靠人应对第三人承担直接责任，对挂靠人不能清偿的部分，由被挂靠人承担连带责任或补充责任。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费，被挂靠人承担责任后有权向挂靠人追偿。综上，一审法院认定事实错误，法律适用不当，因此请求法院查明本案事实，撤销一审判决，依法改判。王清勇辩称：大龙公司承包高唐县双海湖风景区东桥工程后，交由张涛管理施工，张涛以大龙公司双海湖东桥项目部负责人的名义进行施工，并对外签订协议，因此张涛向王清勇出具欠条的行为属于张涛代表大龙公司履行的职务行为。大龙公司应对张涛拖欠王清勇的工程款承担责任，事实清楚，证据确实充分。大龙公司对于张涛出具的欠条是否认可，是其内部纠纷问题，也是其内部管理问题，但对外债务大龙公司不免责。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。张涛未答辩。王清勇向一审法院起诉请求：依法判令二被告偿还欠款43000元，并支付逾期利息。事实和理由：2013年春末夏初，被告承包高唐双海湖风景区东桥工程施工时，原告为其提供一是拉土方，二是用挖掘机挖土、调土，共计款项12.6万元，除中间支付一部分款项外，仍欠原告43000元，被告于2014年12月27日给原告出具欠条一张。后经多次催要，被告以没钱为由拒付。被告方的行为严重侵犯了原告的合法权益，特具状依法起诉。一审法院认定事实：1.原告提交山东省高唐县人民法院（2014）高商初字第437号、（2015）高民初字第477号民事判决书复印件各一份，拟证明张涛以大龙公司项目部经理的名义对外施工并签订协议，张涛的行为是代表大龙公司履行的职务行为；被告大龙公司提交与张涛签订的协议书复印件一份，拟证明张涛与大龙公司系挂靠关系，工程中标后全部交由张涛管理施工。经查，（2015）高民初字第477号民事判决书现已生效，被告大龙公司提交的与张涛签订的协议书在该判决书中已经确认；对以上原、被告争议的事实，（2015）高民初字第477号民事判决书查明：“2012年8月18日被告大龙公司与高唐县双海湖风景区开发建设有限公司签订工程施工合同书，约定由大龙公司承揽高唐县双海湖风景区东桥工程，工程内容为桥梁建设以及道路铺装，承包方式包工包料，合同总价228.98万元，工程款按工程进度拨付至大龙公司银行账户。2012年9月25日大龙公司副经理贾国兴与被告张涛签订协议书，协议内容为：双海湖东湖桥工程系张涛借用聊城大龙公司资质，临时挂靠聊城大龙公司所承揽；工程的施工、人员、材料、机械、租赁等由张涛项目部自行管理，发生的经济、安全问题大龙公司不负责；大龙公司收取总工程款4%的管理费。协议签订后，被告张涛以被告聊城大龙公司双海湖东桥项目部负责人的名义进行施工，并对外签订协议”。2.原告提交欠条一张，内容为“今欠到王清勇土方调运款肆万叁仟元整￥43000.00双海湖东桥张涛2014.12.27”，拟证明被告欠原告施工费43000元；被告大龙公司质证认为“对该欠条的真实性不清楚”。被告大龙公司提交“询问笔录”复印件一份、“张涛与肖振核对工程开支清单”复印件一份，拟证明“张涛欠原告30000元，而不是43000元”；原告质证认为“被告所举证据为复印件，对其真实性有异议。‘询问笔录’没有印章，也没有证明欠原告土方款，上面注明的30000元与原告提出的施工费无关；‘张涛与肖振核对工程开支清单’是被告与张涛之间的事，与原告方没有任何关系。”综合分析原告所举证据，真实可信，对本案具有证明力，应作为定案依据；被告所举证据均为复印件，且证据间不能够形成证据锁链，因而不能证明其主张。一审法院认为:被告大龙公司承包高唐县双海湖风景区东桥工程后，交由被告张涛管理施工，被告张涛以被告大龙公司双海湖东桥项目部负责人的名义进行施工，并对外签订协议，因此，被告张涛向原告出具欠条的行为，应属张涛代表被告大龙公司履行的职务行为，被告大龙公司应对张涛拖欠原告的工程款承担责任。被告欠原告工程款43000元证据确实，原告要求被告承担逾期利息的诉讼请求，符合法律规定，应从原告主张权利之日即2016年7月15日起诉之日起至本判决确定的履行期届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，原告为该工程调运土方所应得工程款43000元事实清楚，该笔债务应由被告大龙公司承担，被告张涛不应承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告聊城大龙市政园林工程有限公司于判决生效后七日内向原告王清勇支付工程款43000元及逾期利息（自2016年7月15日起至本判决确定的履行期届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告王清勇的其他诉讼请求。本院二审审理查明的事实同一审法院。本院认为：关于拖欠工程款数额的问题，王清勇持有张涛为其出具的欠条，明确载明欠土方调动款肆万叁仟元整。对此张涛虽未出庭，但是结合大龙公司一审提交的调查笔录显示欠土方款3万元的记录，也能佐证欠土方款的事实，数额还应以欠条载明的为准，张涛凭记忆口述的数额不能否定其为王清勇出具欠条载明的拖欠工程款的数额。本院对大龙公司的此项主张不予采信。关于大龙公司应否承担责任、承担何种责任的问题，高唐县人民法院（2014）高商初字第437号民事判决，认定张涛与大龙公司之间系挂靠关系，并判决张涛承担其个人与某建材公司就涉案双海湖风景区东桥工程所发生的买卖合同关系而欠下的款项的偿还责任，由大龙公司承担连带责任。2012年9月25日张涛与大龙公司项目经理贾国兴签订协议书，双海湖东桥工程系张涛借用大龙公司资质，临时挂靠大龙公司所承揽。具体施工人员材料机械等均由张涛项目总部自行管理负责，大龙公司收取总工程款4%的管理费。此种挂靠关系不能证明张涛系大龙公司的管理工作人员，本案中，王清勇与张涛口头协议由王清勇提供涉案工程的土方调运劳务，事后，也是张涛个人给王清勇出具的欠条，王清勇与张涛建立了土方调运合同关系，无证据证明张涛系代表大龙公司的职务行为，故该欠款应由张涛承担偿付责任。张涛挂靠大龙公司承揽双海湖东桥工程，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，大龙公司应作为共同被告参加诉讼，大龙公司应对欠王清勇的土方调运款承担连带清偿责任。大龙公司关于王清勇与张涛相互串通的主张，无证据证实，本院不予采信。综上所述，大龙公司上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律欠当，应予纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：一、撤销山东省高唐县人民法院（2016）鲁1526民初1880号民事判决第二项；二、变更山东省高唐县人民法院（2016）鲁1526民初1880号民事判决第一项为“张涛于判决生效后七日内向王清勇支付工程款43000元及逾期利息（自2016年7月15日起至本判决确定的履行期届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；三、聊城大龙市政园林工程有限公司对上述第二项承担连带清偿责任；四、驳回原告王清勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各875元，均由张涛负担，聊城大龙市政园林工程有限公司承担连带责任。本判决为终审判决。审 判 长 张绍方审 判 员 石 鑫审 判 员 孔繁奎二〇一七年八月十四日法官助理 朱瑞云书 记 员 刁元龙