上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终103号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴晓军，男，1958年11月30日出生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：张轶，上海九州丰泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：范国跃，男，1979年1月7日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。
委托诉讼代理人：龙昌军，上海东方环发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佘晖，男，1979年3月24日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。
委托诉讼代理人：张小潭，上海伟创律师事务所律师。
上诉人吴晓军因与上诉人范国跃、被上诉人佘晖合伙协议纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初12973号民事判决，向本院提起上诉。本院于1月2日立案受理后，依法组成合议庭，于同年1月31日公开开庭进行了审理。上诉人吴晓军的委托诉讼代理人张轶，上诉人范国跃的委托诉讼代理人龙昌军，被上诉人佘晖的委托诉讼代理人张小潭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴晓军上诉请求：请求本院撤销一审判决第二项，改判范国跃返还投资款63万元。事实和理由：一、范国跃根本违约，吴晓军有权解除合同并要求退还全部投资款项。1、各方合作的内容是注册新公司，依法经营医疗美容机构。2、新公司未依法成立，也未依法受让。3、范国跃支付的费用均与《股东合作协议》约定事项无关。吴晓军对此从未表示赞同，对于支出的费用亦不知情，故不应对此经营活动的盈亏承担责任。二、司法鉴定意见书不得作为定案依据。1、从程序上来看，本案鉴定材料不真实、不完整，鉴定机构依法不应受理。2、从实体上看，范国跃根本违反合同约定，且相关支出即便真实，也系其自身行为，其他方无义务分担。三、一审法院对金额认定错误。
范国跃辩称，吴晓军二审代理人与其一审代理人的陈述不一致。吴晓军的陈述仅是其一面之词，不能成立，故范国跃不同意吴晓军的上诉请求。
佘晖辩称，其不同意吴晓军的上诉请求。一、三方签订《股东合作协议》的目的是成立医疗美容公司。实际未成立的原因是多方面的，包括合作协议约定不明确、缺乏操作性、三方未积极沟通协调。三方约定公司成立后的业务是医疗美容，但在成立期间，资质未定的情形下已经租房进行了其他业务。对此三方均是知情的。二、关于评估报告，三方约定合作期间，公司财务由范国跃负责。但公司实际并未成立，账目混乱。协议虽然约定授权的额度，但并未严格执行，导致鉴定材料不完整，但三方均是同意鉴定的，鉴定的依据是账册、电子凭证，该些均为原始的材料。吴晓军称其未收到电子凭证系因其并不负责财务。三方的经营仅进行了几个月，且三方均未及时查账。审计的结果是针对收入和支出所作出，不应推翻，亏损亦应按各自比例分担，故一审对此的处理是公平的。
范国跃上诉请求：请求本院撤销一审判决第二、三项，改判驳回吴晓军的一审全部本诉请求，并支持其一审反诉请求。事实和理由：一、范国跃忠实履行了合伙人义务，无违反合作协议的行为。导致合伙项目无法进行、合作协议解除的原因在于吴晓军未足额出资及执意要求退出，故吴晓军作为过错方应当承担主要损失。且佘晖因受到刑事制裁被限制人身自由致使合伙项目现场经营管理无人负责，合伙项目无以为继。二、一审判决将购车款192,950元及两台设备款50,000元从合伙支出金额中扣除后，又将相应车辆、设备残值作为合伙财产进行分配，存在明显错误。其他合伙期间采购的设备，由吴晓军恶意占有并在原合作地址独自注册经营Z公司而继续使用。鉴于《股东合作协议》在经法院判决解除之前仍属合法有效的存续期间，故上述车辆与两台设备的折旧应计算至《股东合作协议》因解除而终止之日，而不应计算为一年。
吴晓军辩称，其不同意范国跃的上诉请求。一、从现有证据来看，吴晓军已是超额出资，不存在吴晓军未足额出资的情形。即使按照范国跃的计算，吴晓军未足额出资，范国跃可要求吴晓军足额出资、引进第三方等，但实际却是范国跃自行进行其他业务，然后要求吴晓军承担责任，缺乏依据。因范国跃违约在先，吴晓军行使先履行抗辩权，在要求无果后有权要求解除合同。二、审计报告的真实性无法保证，故要求吴晓军按照比例计算出资缺乏依据。一审的计算方式正确，但金额并不真实导致结果错误。三、吴晓军并无私下合作的事实，范国跃对此应承担举证责任。
佘晖对范国跃的辩称意见同其对吴晓军的辩称意见。
吴晓军一审诉讼请求：1、解除吴晓军、范国跃、佘晖于2014年1月10日签订的《股东合作协议》；2、范国跃返还吴晓军投资款63万元。
范国跃一审反诉请求：1、解除《股东合作协议》并进行合伙清算；2、吴晓军支付范国跃垫付费用22,069元(以最终清算确定的数额为准)。
一审法院认定事实：吴晓军、范国跃、佘晖于2014年1月10日签订《股东合作协议》，约定：签订本协议的各投资人愿意共同注册上海A有限公司(后面新的定为：上海B有限公司)，注册名称为上海C有限公司，注册地址上海市XX路XX号XX号楼XX楼，注册资本300万元；其中吴晓军出资153万元，占股份51%，范国跃出资120万元，占股份40%，佘晖出资27万元，占股份9%。自2014年2月1日起1年内原则上不得退股，转让股份需征得全体股东同意。股东间有优先转让权利。吴晓军为门诊首席专家、院长、门诊法人代表，负责技术项目维护、教学、医疗质量把控等一切事宜；范国跃为公司董事长，负责公司及门诊对外运营、整体包装等管理事宜，承担门诊推广、市场运营、政府事务处理、门诊医疗采购、财务总监等事宜；佘晖为公司总经理、CEO、负责门诊内部管理、日常经营、网络推广运营等各项事宜；门诊财务管理专人负责，5,000元以下总经理负责，5,000-20,000元董事长签字负责，20,000元以上由股东全体签字同意。公司前期注册资金统一由范国跃收取，办理过户手续，等新公司手续办完后统一转到新公司账户上。
在上述《股东合作协议》签订之前，范国跃（乙方）与上海A有限公司（甲方）及案外人吴某（丙方）签订《转让合同》，约定：丙方作为担保人同意甲方将自己位于上海市XX路XX号XX号楼XX楼的美容院转让给乙方使用，转让总价300万元；乙方在2014年1月13日前一次性向甲方支付转让费100万元，双方办好所有营业执照变更手续、美容中心交接确认后支付第2笔50万元；该美容院的营业执照已由甲方办理，自2014年1月10日起丙方协助乙方以乙方名义办理医疗营业执照、税务登记相关手续，乙方取得医疗设置许可证书后5个工作日支付第3笔转让款50万元，取得正式医疗美容门诊部牌照5个工作日支付第4笔转让费100万元；等等。
2014年1月14日，吴晓军向范国跃账户转账63万元。同年3月26日，范国跃向吴晓军出具收条，载明收到吴晓军投资上海市XX路XX号XX号楼XX层帝婷美容中心投资款63万元。
《股东合作协议》签订后，合作项目帝婷医疗美容门诊有限公司没有成立，约定的注册地址上海市XX路XX号XX号楼XX楼仍以上海A有限公司名义经营，由佘晖负责日常管理，案外人吴某任财务。2014年4月8日，范国跃以电子邮件方式向佘晖、吴晓军发出《关于在上海市XX路XX号XX号楼XX楼筹办医疗美容机构的通知》，主要内容：根据各股东今天的协商，吴晓军和佘晖不同意范国跃分别出资45万元和22万收购原投入的63万元和27万元原始股金，两人愿意按照原始股份承担已亏损和支付的约295万元支出费用，同意继续投入资金办理医疗美容牌照，自2014年4月7日起取消所有共同需要承担的员工工资和运营成本，只需承担物业房租、水电等固定开支。现由筹办中心发起人范国跃发出以下最后一次通知，自2014年4月10日前吴晓军缴清自2014年1月10日前拖欠的90万股东原始金，各股东按照股东比例在2014年4月10日前筹备第2笔300万(含办理证件150万欠款，预期5个月的物业、装修和添置报批需要的设备等)，吴晓军51%，出资153万，范国跃40%，出资120万元，佘晖9%出资27万，汇入目前对外承租人范国跃指定专用账户……600万筹备款使用完后，三方如需增加资金，按照300万筹备第三笔资金。所有款项在2014年4月10日前如果未收到，范国跃有权追缴已垫付的款项，索赔原始金利息等……根据筹备期间的办理和对外具体承接人，筹办的标的物为未来的医疗美容机构，所有未知开支费用(包括办证时间、装修，消防等)由三方按比例承担，考虑到费用的支付时间，由范国跃统一征求另二股东同意，对于集体财产和集体欠款(含200万未付款)，对外承担人为范国跃，在医疗牌照未出来前统一由范国跃执行新公司筹办和建设。三方一致同意对外转让中心，各股东在资金到位后有权对外转让，超出600万筹备款按照比例分配，如转让费不到已筹备的600万由控股方决定，亏损按照比例执行。同年4月21日，吴晓军回复范国跃：这是你个人意愿!我坚决退出股东但不同意的是你收购的股东款项数目。佘晖未予以回复。
同年5月14日，范国跃(乙方)与上海A有限公司(甲方)及吴某(丙方)签订《解除合同协议书》，约定：甲、乙双方于2014年1月9日就甲方向乙方转让上海市XX路XX号XX号楼XX楼美容院(下称该场地)签署《转让合同》并由吴某(丙方)作为担保方；甲方已按转让合同约定与乙方办理交接手续[包括但不限于美容院设备设施、营业执照的使用、会员卡等(以下统称“转让财产”)],乙方已向甲方支付转让合同中约定的部分转让金计100万元；经友好协商，就解除《转让合同》约定如下：甲、乙双方于2014年5月14日前办理转让财产的返还交接手续并完成全部的撤场工作。交接时甲方指定仲维维、乙方指定李某为双方交接之授权人，交接完毕由双方指定的授权人共同签署交接书作为交接凭证；转让合同自甲、乙双方签署本协议之日起解除，甲方于2014年5月22日之前返还乙方已支付的转让金100万元，扣除乙方应当支付的截止到2014年5月14日前应当支付的款项259,226.61元，剩余款项740,773.39汇入乙方账户等。上述协议附259,226.61元应扣费用明细表。同日，双方指定交接人办理交接后，签署了交接书。
2014年1至4月上海A有限公司经营期间，吴某以电子邮件方式向范国跃、佘晖发送了工资表、现金日记账及2014年1月13日起至4月4日止的财务汇总表，该汇总表载明借方金额2,885,023.38元，贷方金额2,868,609.35元，余额16,414.03元。
因吴晓军对范国跃、佘晖提供的2014年1月13日至4月4日合作期间工资表、现金日记账、汇总表等均提出异议，经范国跃提出申请，一审法院于2017年4月17日依法委托上海XX事务所有限公司对吴晓军、范国跃、佘晖合伙期间的收入与支出进行审计，并提供了自2014年1月13日至4月4日止的汇总表、日销售表（2014年1月20日至3月13日）、现金日记账（2014年1月13日至3月3日）、工资发放表（2014年1至3月）、银行日记账-
建行卡（李某）及银行交易明细等资料。同年9月，上海XX事务所有限公司出具沪东华司鉴[2017]1634号司法鉴定意见书。载明：汇总表中的借方金额为2,885,023.38元，包括汇总表项下的投资款、收佘总、收销售款、收范总、买废纸壳科目，已提供收款方式的金额为3,063,351.52元,比汇总表中借方显示金额多178,328.14元；汇总表中贷方金额为2,868,672.35元,已提供付款方式的金额2,736,684.50元，未提供付款方式的金额为131,987.85元。范国跃因解除《转让合同》而获返还的740,773.39元，未计入上述借方或贷方金额中。
根据上述司法鉴定意见书的核对结果，吴晓军、范国跃、佘晖合作期间已提供付款方式的总支出为2,736,684.50元，其中固定资产支出包括购车款192,950元、购两台设备50,000元等；除投资款外，已提供收款方式的总收入为654,610.02元(收销售款654,590.02元及买废纸壳款20元)。
吴晓军对司法鉴定意见书表示：审计没有原始凭证、账簿支撑，数据均来源于范国跃、佘晖且没有告知吴晓军，鉴定机构无法得出客观结论。在鉴定意见书第36页中，汇总表记载的收入为2,885,023.38元，但汇总表中没有记载的金额达到373,006.12元；汇总表系范国跃自行制作，记载的收销售款金额为849,268元，不应该扣除194,677.98元;所以，范国跃提供的汇总表收入应该为3,258,029.50元。第37页表格中，273,785.65元是支付到佘晖、李某账户，而李某的账户是由范国跃、佘晖实际控制，系范国跃、佘晖支出的款项;所有费用都与股东合作协议约定的医疗美容门诊开设没有关联性，是范国跃、佘晖私自经营普通美容产生的费用，不应由吴晓军承担。按照鉴定意见书核对结果，总支出应为2,736,684.50,所以收入大于支出521,345元，是盈利的。第39页中，李某账户上的支出只有2万多元注明劳务费，其余支出都没有注明用途。范国跃在2014年5月22日收到的解除转让合同款74万余元，与收支相抵金额521,345元相加，范国跃应当收到1,262,118.39元。
范国跃、佘晖对司法鉴定意见书核对结果均无异议。
一审审理中，范国跃于2017年2月9日、11月2日向一审法院出具情况说明，称汇总表项下的物品除一辆汽车及两台设备在范国跃处外，其余物品均在吴晓军处；车辆登记在范国跃名下。
另查明，汇总表所载购车时间为2014年2月15日，金额为192,950元；购两台设备时间为2014年2月18日，金额为50,000元。
一审法院认为，《股东合作协议》系吴晓军、范国跃、佘晖真实意思表示，协议各方应当依约履行各自的义务。根据协议约定，三方合作项目为上海C有限公司。然三方合作期间，并未成功注册合作项目，该结果与吴晓军出资未到位并提出退股、范国跃未能积极办理相关证照注册事宜、佘晖因另一桩官司而离开不无关系。在合作项目上海C有限公司未成立的情况下，吴晓军、范国跃、佘晖投资的款项用于受让的上海A有限公司在上海市XX路XX号XX号楼XX楼经营是不争的事实。虽然吴晓军表示其未参与经营且对经营开支、收入均不知情，但从其针对范国跃2014年4月8日电子邮件回复内容看，吴晓军仅表示退出股东、不同意范国跃收购的股东款数目，而对电子邮件中涉及的“已亏损”“共同需要承担的员工工资和运营成本”“按照股东比例发放所有遣散员工工资、支付欠款”等内容并未提出质疑。一审法院由此认定，吴晓军对三方合作期间经营上海A有限公司之事实应当知道，2014年1月13日至4月4日期间，由吴晓军、范国跃、佘晖合作经营上海A有限公司。合作经营期间产生的盈利与亏损，应当按各自持股比例享有与承担。范国跃、佘晖均同意解除《股东合作协议》，予以准许。
关于司法鉴定意见效力问题。由于吴晓军、范国跃、佘晖均未提供合作经营期间的财务账簿、原始凭证等资料，而范国跃、佘晖提供的现金、银行日记账、汇总表等材料来源于合作经营期间财务人员，故其真实性一审法院予以认定。据此，一审法院委托上海XX事务所根据上述材料及银行交易明细，对合作期间收入与支出予以审计。司法鉴定意见系对上述材料复核、核对、分析及汇总作出，已最大程度接近客观事实，故予以采纳。对于收入与支出金额，一审法院均采用司法鉴定意见中已提供收款方式与已提供付款方式的金额。吴晓军对司法鉴定意见所提异议因未提供相关证据，故不予采纳。
关于吴晓军、范国跃、佘晖合作期间的盈亏问题。根据司法鉴定意见核对的除投资款外的收入为654,610.02元(收销售款654,590.02元、买废纸壳20元)，因合作期间的固定资产车辆及两台设备由范国跃占有，故在支出金额2,736,684.50元中应扣除购车款192,950元及购两台设备款50,000元,另应扣除解除转让合同返还的款项740,773.39元,由此得出合作期间的亏损为2,736,684.50元﹣654,610.02元﹣192,950元﹣50,000元﹣740,773.39元﹦1,098,351.09元。吴晓军应当承担的亏损为1,098,351.09元×51%﹦560,159.06元，吴晓军已出资630,000元，范国跃应返还吴晓军69,840.94元。范国跃占有的车辆及两台设备应作为合作期间的财产，按持股比例予以分配。一审法院依照中华人民共和国企业所得税法实施条例规定，车辆按4年折旧，合作期间按一年折旧后残值为192,950元×75%﹦144,712.50元，两台设备按3年折旧，合作期间按一年折旧后残值为50,000元×66.67%﹦33,335元。吴晓军应分配所得款项（144,712.50元﹢33,335元）×51%﹦90,804.23元。因车辆、仪器均由范国跃占有，且车辆登记在范国跃名下，故应由范国跃支付吴晓军应得款项。至于汇总表中所列其他物品，因无从证明所在之处，不予处理。
对于吴晓军、范国跃、佘晖合作期间对外支付的各类费用，鉴于合作已于2014年4月4日结束，除了本案已查明的收回款项外，其余款项因涉案各方均未主张再行结算且时间久远，一审法院认定不具备结算条件，应全部作为吴晓军、范国跃、佘晖合作期间的支出。
根据以上认定，范国跃要求吴晓军承担其垫付资金22,069元之主张显然不能成立，其一审反诉请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除吴晓军、范国跃、佘晖于2014年1月10日签订的《股东合作协议》；二、范国跃于判决生效之日起十日内返还吴晓军投资款69,840.94元、支付吴晓军财产分配款90,804.23元；三、驳回范国跃要求吴晓军支付垫付费用22,069元的反诉请求。一审本诉案件受理费10,100元、财产保全费3,670元，由吴晓军负担10,259元，范国跃负担3,511元；审计费50,000元，由吴晓军负担25,500元，范国跃负担20,000元，佘晖负担4,500元；一审反诉案件受理费176元，由范国跃负担。
各方当事人均未在本院二审期间提供新的证据材料。
经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，一、《股东合作协议》是三方的真实意思表示，三方当事人均应按照协议的约定履行各自的义务。三方当事人合作的目的是成立上海C有限公司，但实际并未成立，原因亦是多方面的，包括合作协议约定不明确、缺乏操作性、三方未积极沟通协调等。三方约定公司成立后的业务是医疗美容，但在成立期间，资质未定的情形下已经租房进行了其他业务，对此三方均是知情的。虽然吴晓军主张其对此并不知情，但是从范国跃所提交的2014年4月8日的电子邮件以及照片、各方当事人的陈述来看，吴晓军对此应当知晓，故一审法院认定吴晓军对三方合作期间经营上海A有限公司之事知晓，并对三方合作期间即2014年1月13日至4月4日期间产生的盈利与亏损，按各自出资比例享有的分担，并无不当，本院予以确认。二、关于对司法鉴定意见书是否应当采信问题，吴晓军主张司法鉴定因未能提供原始凭证、账本等财务资料，故鉴定结论不具有客观性，不应采纳。本院认为，正如佘晖所述，三方约定合作期间，公司财务由范国跃负责。但公司实际并未成立，且账目混乱。合作协议虽然约定授权的额度，但实际并未严格执行，导致鉴定材料不完整，但三方均是同意鉴定的，鉴定的依据是账册、电子凭证，该些均为原始的材料。三方的经营仅进行了几个月，审计的结果是针对合作期间的收入和支出所作出，已经是最大程度地接近客观事实。一审法院采信司法鉴定结论，并无不当，本院予以确认。三、关于吴晓军和范国跃哪一方应向对方支付款项的问题，涉及到究竟是吴晓军的一审本诉请求应当得到支持还是范国跃的一审反诉请求得到支持的问题，一审法院依据司法鉴定意见对合作期间的盈、亏以及各项费用的金额及计算均作出详细的阐述，本院赞同，在此不予赘述，并予以维持。范国跃的一审反诉请求缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人吴晓军、范国跃的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12,029.10元，由上诉人吴晓军负担8,340.30元，由上诉人范国跃负担3,688.80元。
本判决为终审判决。
审判长 韩朝炜
审判员 季伟伟
审判员 庞建新
二〇一八年三月二十七日
书记员 吴娟娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……