广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终97号
上诉人（原审原告）：广东开平二建集团股份有限公司，住所：广东省开平市。
法定代表人：关荣焯，该公司董事长。
委托代理人：陈波，男，汉族，1973年2月24日出生，住广东省罗定市。
被上诉人（原审被告）：赖明，男，汉族，1963年12月18日出生，住广东省罗定市。
委托代理人：欧炳标，男，汉族，1963年12月18日出示，住广东省罗定市。
上诉人广东开平二建集团股份有限公司（以下简称开平二建集团公司）因劳动争议纠纷一案，不服罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第982号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开平二建集团公司的委托代理人陈波、被上诉人赖明的委托代理人欧炳标到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告是罗定市太阳城商住小区一期工程的承建单位。2013年3月1日，原告下设的太阳城广场项目部与陈百生签订了《混凝土施工承包协议》，将其承建的太阳城广场一期工程所有的混凝土工作发包给陈百生，由陈百生安排人员施工。被告赖明是陈百生组织的施工人员之一，于2013年5月进入陈百生的施工队工作，工资以18元/时计算，工资由原告通过陈百生以现金发放给被告。原、被告双方并无签订书面劳动合同，原告亦未为被告购买工伤保险。2014年3月26日上午8时左右，被告在建筑工地工作过程中不慎跌伤，随即被送往罗定市罗城医院住院治疗，至同年5月30日出院，住院66天，住院期间1人护理，所产生医疗费已由原告支付。2013年5月至2014年3月26日期间，被告所做的工作所得的工资共5743元已领取完毕。
2014年7月21日，被告向罗定市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年9月10日，该局作出罗人社工认字[2014]087号《认定工伤决定书》，认定被告为工伤。2015年4月15日，经云浮市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告劳动功能障碍等级为八级，确认停工留薪期为2014年3月26日至2014年11月25日。2015年5月29日，被告向罗定市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年7月13日作出罗劳人仲案字[2015]第06号《仲裁裁决书》，认为由于双方都未能提供有效工资依据，应按赖明本人工伤时统筹地区（云浮市）职工平均工资2907元/月计算，裁决原告向被告支付工伤待遇等共122600元，其中：1、一次性伤残补助金31977元（2907元×11个月）；2、一次性工伤医疗补助金11628元（2907元×4个月）；3、一次性伤残就业补助金43605元（2907元×15个月）；4、停工留薪期工资23256元（2907元×8个月）；5、住院期间护理人员工资5814元（2907元×2个月）；6、住院伙食费1320元（66天×20元）；7、骨折固定物手术取出费用5000元。并裁决双方解除劳动关系以及终结工伤保险关系。在仲裁庭审中，原告对被告提供的《认定工伤决定书》、《初次鉴定（确认）结论书》、疾病诊断证明书及门诊病历均无异议。
2015年7月22日，原告因不服上述仲裁裁决而向本院提起诉讼，要求判令原告支付按被告每月522元的实际工资为基数计算被告的工伤待遇27200元给被告。
原审法院认为：本案是工伤保险待遇纠纷。被告赖明经罗定市人力资源和社会保障局作出认定为工伤，原、被告双方对此均无异议，原审法院予以确认，被告依法应享受工伤保险待遇。虽然被告是通过陈百生组织进场的施工人员，但被告在太阳城商住小区工作期间的工资是由原告支付发放的，应视为原告的雇工。原告作为用人单位，依照《广东省工伤保险条例》第二条的规定应当参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费，但由于原告没有依照规定为被告赖明购买工伤保险，故依照《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，原告作为用人单位应向被告赖明支付工伤保险待遇。又根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款的规定，职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为十一个月的本人工资；七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系，一次性工伤医疗补助金标准为：八级伤残为四个月的本人工资，一次性伤残就业补助金标准为：八级伤残为十五个月的本人工资。鉴于被告是以18元/小时计算工资的时工，而在2013年5月至2014年3月26日期间，被告并非是每天固定工作时间的，且根据本案现有证据，无法证实被告的月薪为多少。故罗定市劳动人事争议调解仲裁委员会裁决认为应按被告本人工伤时统筹地区（云浮市）职工平均工资2907元/月计算，裁决原告向被告支付一次性伤残补助金31977元（2907元×11个月）、一次性工伤医疗补助金11628元（2907元×4个月）、一次性伤残就业补助金43605元（2907元×15个月）并无不妥，应予维持。因此，原告认为应按522元/月计算被告的上述工伤保险待遇，理据不足，原审法院不予支持。
至于被告停工留薪期的工资，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。被告赖明经云浮市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为2014年3月26日至2014年11月25日，共8个月。故罗定市劳动人事争议调解仲裁委员会裁决认为应按被告本人工伤时统筹地区（云浮市）职工平均工资2907元/月计算，裁决原告向被告支付停工留薪期工资23256元（2907元×8个月），并无不妥，应予维持。
至于被告住院期间的护理费，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。现被告因工伤在住院66天期间确需人护理，但鉴于被告并未提供证据证实护理人的工资收入情况，罗定市劳动人事争议调解仲裁委员会以2907元/月计算护理费确实不当，应予纠正。由于原、被告双方均未能举证证明当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准为多少，而一般人受伤均由自己亲属护理，故被告的护理费应调整为按其户籍性质农村居民标准计算，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中的相关标准，被告护理费应为5020.62元（76.07元/天×66天）。
至于被告的住院伙食补助费和骨折固定物手术取出费用，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因工出差伙食补助标准的百分之七十支付。罗定市劳动人事争议调解仲裁委员会参照云人社发[2011]247号《关于我市参加工伤保险职工住院伙食补助费及转市外就医交通住宿费支付标准的通知》以20元/天计算被告的住院伙食补助费并无不妥，且原告对此亦无异议，应予维持。而骨折固定物手术取出费用有医院的出具的意见证实，属于后续医疗费，罗定市劳动人事争议调解仲裁委员会裁决原告支付给被告并无不妥，且原告对此亦无异议，应予维持。
综上所述，根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，原告应支付下列款项给被告赖明：1、一次性伤残补助金31977元（2907元×11个月）；2、一次性工伤医疗补助金11628元（2907元×4个月）；3、一次性伤残就业补助金43605元（2907元×15个月）；4、停工留薪期工资23256元（2907元×8个月）；5、住院期间护理费5020.62元（76.07元/天×66天）；6、住院伙食费1320元（66天×20元）；7、骨折固定物手术取出费用5000元，合计121806.62元。
对于被告答辩认为应撤销仲裁裁决书的第二项裁决，并判决原告支付交通费2000元、不签订劳动合同双倍工资差额140440元、不缴纳社会保险费的损失18200元给被告的主张，鉴于被告在本案中并未提起反诉，故对被告该主张，原审法院不予采纳。依照《广东省工伤保险条例》第二条、第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条第一款、第四十三条第一款的规定，作出判决：限原告广东开平二建集团股份有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内支付人民币121806.62元给被告赖明。案件受理费10元（原告已预交），由原告广东开平二建集团股份有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审宣判后，原审原告开平二建集团公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决查明事实错误。一审判决查明部分中“被告在建筑工地工作过程中不慎跌伤”的表述与事实不符。2014年3月26日早上开工前，被上诉人没有按工地规定到指定的卫生间小便，而是擅自走到工地隐蔽处随地小便，在此过程中跌倒受伤。以上事实有工伤认定、劳动仲裁以及本案法庭调查期间均有证人证言证实，完全可以说明被上诉人所受伤与工作无关，更不上在工作过程中受伤。二、一审判决认定事实错误。经法庭调查，被上诉人在我方工地工作期间是2013年5月至2014年3月26日共11个月，总共领取了5743元工资，分解到每个月的收入是522元。被上诉人并非是固定工作时间，他是包工头雇佣的农民工、水泥工，农闲期间出没于市内各大工地，他除了在我工地取得收入，从其他工地或家中取得的收入情况我公司不可能知情也没有必要了解，也不属于我方举证责任。原审判决以“根据本案现有证据，无法证实被告的月薪为多少”为由，适用被告本人工伤时统筹地区（云浮市）职工平均工资2907元/月的标准计算被上诉人的各项赔偿项目，显然不公。
综上所述，一审判决有误，应予纠正。请二审法院支持我方的如下上诉请求：一、撤销罗定市人民法院作出的（2015）云罗法民初字第982号民事判决，重新作出正确判决；二、本案一切诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人赖明辩称：1、上诉人认为赖明的受伤与工作无关错误。赖明确实在工作过程中受伤，罗人社工认字[2014]087号《认定工伤认定书》，认定赖明为工伤。2、上诉人认为一审法院认定事实错误无依据。在罗定的建筑工每天工资200元以上，上诉人在仲裁庭、一审庭审确认赖明按小时计算工资，所以上诉人主张每月522元极不符合事实。上诉人不提供有效的工资依据，一审法院以职工平均工资每月2907元计算正确。综上，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审时，经询双方当事人，上诉人对原审查明的事实，除对“赖明在建筑工地工作过程中不慎跌伤”的认定持有异议外，对其他查明的事实没有异议。被上诉人赖明原审查明的事实没有异议。本院经审理查明，原审查明的事实属实，为此，本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，本案是工伤保险待遇纠纷。被上诉人赖明经罗定市人力资源和社会保障局作出认定为工伤，一审时双方对此均无异议，被上诉人依法应享受工伤保险待遇。
针对上诉人开平二建集团公司的上诉请求和上诉理由，二审争议的是被上诉人赖明所受伤与工作有无关系、其工伤保险待遇如何计付的问题。从罗定市人力资源和保障局在2014年7月30日对证人叶良才、陈百生的调查笔录和陈百生在罗劳人仲案字[2015]第06号仲裁案庭审时的证言可以证实，被上诉人赖明是在工作期间去厕所时踩翻木板从三楼跌落二楼受伤。从两证人陈述的内容只能证实被上诉人赖明是在去厕所途中受伤，并不能证实被上诉人赖明擅自到工地的隐蔽处小便而受伤，且被上诉人赖明去厕所的行为与造成受伤不存在直接的因果关系，故此，上诉人开平二建集团公司认为被上诉人赖明所受伤与工作无关，更不是在工作过程中受伤的上诉理由，本院不予采纳。
对于被上诉人赖明的工伤保险待遇如何计付的问题。上诉人开平二建集团公司认为被上诉人于2013年5月至2014年3月26日，在其工地工作的11个月期间，总共领取了5743元工资，平均每个月收入是522元，工伤保险待遇应按此为月平均工资进行计算。上诉人开平二建集团公司所述的月平均工资，明显低于当地同期的最低工资标准，工伤保险待遇应按月平均工资522元计算，明显与调处工伤保险待遇的相关法律法规相违背。罗定市劳动人事争议调解仲裁委员会裁决时，按照工伤时统筹地区（云浮市）职工月平均工资2907元进行计算被上诉人的工伤保险待遇，原审法院一审判决依法支持了罗定市劳动人事争议调解仲裁委员会裁决的标准，并无不妥，本院应予支持。故此，上诉人开平二建集团公司认为，被上诉人赖明的工伤保险待遇应按月平均工资522元计算，理据不足，本院不予支持。
综上所述综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持，上诉人开平二建集团公司的上诉请求，理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人广东开平二建集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 容
审判员 陈灿良
审判员 严 海
二〇一六年五月四日
书记员 黄常乐