温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温鹿商初字第5899号
原告：温州市润铁物资有限公司，住所地：温州市龙湾区永中街道永中西路1158号1303室。
法定代表人：叶愷，系公司董事长。
委托代理人：孔令抄，浙江瓯盟律师事务所律师。
被告：温州市东瓯建设集团有限公司，住所地：温州火车站站前1号地块东建大厦南楼。
法定代表人：陈晓义。
委托代理人：陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。
被告：何资宇。
委托代理人：王正善、潘晓珍，浙江光正大律师事务所律师。
原告温州市润铁物资有限公司（以下简称原告）诉被告温州东瓯建设集团有限公司（以下简称被告东瓯建设公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年11月19日立案受理，诉讼中，因东瓯建设公司申请追加何资宇为本案被告，本院予以准许。立案受理后，依法由审判员言国新适用简易程序于2015年1月27日公开开庭进行了审理。之后，因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，于2015年4月3日公开开庭再次进行了审理，原告的委托代理人孔令抄、被告东瓯建设公司的委托代理人陈景鸽、被告何资宇的委托代理人王正善、潘晓珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2013年3月9日，原告与被告东瓯建设公司签订了《钢材购销合同》，约定：由原告向被告东瓯建设公司负责的温州第八中学迁扩建工程2期工地提供钢材。同时约定：如被告东瓯建设公司未能如期支付货款，还需支付逾期货款违约金。合同签订后，原告如期按约陆续向温州第八中学迁扩建工程2期工地提供钢材。从2014年3月份起至2014年10月31日止，双方共发生2127424.15元钢材款及违约金43216.75元，到目前为止，被告东瓯建设公司已经支付1401560.52元。截止2014年10月31日，被告东瓯建设公司还拖欠原告货款725863.63元及逾期货款违约金43216.75元，两项共计769080.38元。现原告现起诉至本院。由于被告东瓯建设公司申请追加被告何资宇为本案被告，因此，原告要求判令：被告东瓯建设公司、被告何资宇立即共同支付钢材款725863.63元及违约金（2014年4月21日至2014年10月31日止的违约金为43216.75元；2014年11月1日起至判决确定的履行之日止，按月息1.2%计算）。
被告东瓯建设公司答辩称：一、涉案工程钢材款尚未进行结算，原告要求支付钢材款没有依据；二、根据双方签订的购销合同附件，付款前提是原告应当向出具钢材款的发票。三、何资宇是涉案工程实际承包人，应当由被告何资宇向原告支付钢材款。因此，请求驳回原告对被告东瓯建设公司的诉讼请求。
被告何资宇答辩称：第一、赞同被告东瓯建设公司一、二项答辩意见。第二、何资宇作为本案诉讼主体不适格，理由如下：1、2013年2月8日，何资宇与被告东瓯建设公司以内部承包方式签订内部承包合同，由何资宇内部承包八中工程，何资宇在被告东瓯建设公司的职责仅为负责项目，应由被告东瓯建设公司作为诉讼主体。2、何资宇与案外人项森迪签订了承包转让协议，该转让协议已经被告东瓯建设公司同意。被告东瓯建设公司要求追加何资宇为被告，要求被告何资宇承担支付钢材款的义务没有依据。3、何资宇与本案没有直接关系，不应由何资宇承担民事责任。在本案中，合同双方为原告与被告东瓯建设公司，何资宇并非合同当事人，何资宇与本案无关，也不应承担民事责任。另外，原告提出何资宇为挂靠关系，但被告何资宇认为该理由不成立。4、八中工程的余款是足以支付原告的钢材款，至今还有200多万元的余款，足以清偿本案涉诉金额，被告东瓯建设公司未及时向原告支付货款，是因为其违规挪用了该款项，责任在被告东瓯建设公司而非被告何资宇。
原告在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
1、原告营业执照、法人证明及组织机构代码证，拟证明原告主体资格。
2、被告东瓯建设公司工商登记信息及组织机构代码证、身份信息，拟证明被告方主体资格。
3、钢材购销合同，拟证明原告与被告东瓯建设公司签订合同的事实。
4、货款结算单、违约金清单，拟证明被告方拖欠货款及违约金的事实。
被告东瓯建设公司对上述原告提供的证据的质证意见如下：证据1、2无异议。对证据3的真实性无异议，但原告提供的该合同不完整，可以从启缝章看出该合同还有一个附件，该附件有合同主要内容。该附件当中第九条第二项约定：如主合同与本附件冲突以附件为准。因此双方对钢材结算都应以附件为依据。对证据4的真实性无异议，但其认为：原告诉称本案货款本金为六张单据相加而成，但第二张结算单金额已为100多万。结算单中没有被告东瓯建设公司的任何签单，而且，签字人员均只是表明数量核对、回单已收，而没有对钢材货款进行结算。对没有项光元签收的结算单被告东瓯建设公司不认可。另外，原告与被告东瓯建设公司签订了两份钢材购销合同，原告供销是连续性的，被告东瓯建设公司的付款也是连续的，但是否系支付本案的货款还是（2014）温鹿商初字第5901号案件的钢材款，双方均没有进行核对和结算。所以被告东瓯建设公司认为本案支付货款的条件未成就。
被告何资宇对上述原告提供的证据的质证意见如下：首先，同意被告东瓯建设公司的质证意见。另外，被告何资宇又补充如下：钢材货款结算单（金额为419046元）的上面为项森迪签字，本案所有结算单均没有何资宇本人的签字，因此是属于原告与被告东瓯建设公司之间的债权债务，事实上该项目已经转让给项森迪承包，因此，从原告提交的所有证据来看，均不能证实何资宇与被告东瓯建设公司为挂靠关系，需要承担连带责任的事实。
被告东瓯建设公司在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
1、钢材购销合同及附件，拟证明合同的附件已经就钢材款的结算进行详细的约定，而本案实际上并未进行过最终结算，原告的主张缺乏事实依据。
2、温州市第八中学迁扩建工程二期工程工程施工内部承包经营合同，拟证明涉案工程实行项目部自负盈亏，所有该工程所涉及的材料款等一切内外债务均由项目承包人何资宇自行负责。
3、说明，2015年1月5日，何资宇依然代表第八中学工程的项目承包人向被告东瓯建设公司作出承诺。
对于被告东瓯建设公司提供的证据，原告的质证意见如下：对证据1的真实性没有异议，但其认为凭合同附件的约定就认为双方没有结算，原告认为没有任何依据。对证据2的真实性原告无法认定，但从该合同可以看出何资宇不是被告东瓯建设公司的员工，而是挂靠承包的关系，应当承担连带责任。
对于被告东瓯建设公司提供的证据，被告何资宇的质证意见如下：证据1的真实性无法确认，但无异议，可以证实合同双方为原告与被告东瓯建设公司。对于证据2的真实性无异议，但对证明对象有异议，从合同内容已经明确约定何资宇作为承包人是已与公司建立人事关系，双方也签订了人事聘用合同，何资宇与东瓯公司是内部的承包关系，因此对外不承担任何法律责任。该合同无论如何约定，不能改变这种内部关系，不能以该合同来确认何资宇的被告主体资格。对证据3，被告何资宇认为：是由何资宇代八中的原承包人项森迪签字的，该签字未经授权实际无权签署，对滨海项目的确认签字，也不能作为本案被告主体资格的证据，何资宇与被告东瓯建设公司始终是内部关系。
被告何资宇在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
1、《承包人转让协议》，拟证明《温州第八中学迁扩建工程2期》的承包人已变更的事实。
2、工程收支明细帐，拟证明被告东瓯建设公司的《温州第八中学迁扩建工程2期》尚有2556670元工程款（1663889元已被财产保全），该款足够清偿被告东瓯建设公司所欠原告钢材款的事实。
对于被告何资宇提供的证据，原告的质证意见如下：对证据1原告不知情，对真实性有异议，且两人的转让变更对原告不产生效力。对证据2的真实性无异议，从该明细账可以看出原告的钢材款已经进行了结算，不像被告东瓯建设公司所说没有进行结算。
对于被告何资宇提供的证据，被告东瓯建设公司的质证意见如下：证据1的真实性无异议，转让协议虽然是2014年3月14日签订，但是被告何资宇实际上并未脱离八中工程，从协议2、4条款可以看出，何资宇也应履行该协议的付款义务，如未付款也应对被告东瓯建设公司承担责任。该合同峻工前何资宇都应当承担法律责任。证据2，该明细帐并不完整，八中工程现今帐面余额为-329178元，该明细帐不能证明被告何资宇的证明内容。
本院认为，原告提供的证据1、2，两被告无异议，本院予以确认。原告提供的证据3，被告何资宇无异议，被告东瓯建设公司对其真实性无异议，但其认为该合同有附件，附件约定了货款支付需以原告开具发票为条件，因本案现存在货款未结算和原告未开具发票而导致支付货款的条件未成就。本院认为，买方不能以卖方未开具发票为由主张同时履行抗辩权拒付货款。根据《合同法》第一百三十六条、《发票管理法》第二十条之规定，在买卖合同双方对开具发票无明确约定情况下，出卖人亦有义务开具发票。开具发票义务是一项法定义务，但这种法定义务属于买卖合同中的从合同义务。而买受人支付货款义务属于主合同义务。此从合同义务与主合同义务不能形成相应的对价、牵连关系，买受人对出卖人不开具发票的行为不能享有同时履行抗辩权。此外，买受人对出卖人不开发票行为主张同时履行抗辩权拒付货款也是有违一般交易习惯和诚实信用原则的。在一般交易习惯当中，销售发票均是在对方付款之后再根据所付款项的具体数额予以开具的。根据《发票管理办法》第三条：“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”的规定，销售发票是可以作为收款凭证使用的，一旦一方向对方开具了销售发票，即可认定其已收到对方的付款，如果对方因此而拒付货款，则将给已开具发票的一方当事人造成无法弥补的损失。因此，在日常买卖交易中，开发票的行为一般发生在收款之后，而非收款之前。据此，本院认为，被告东瓯建设公司对原告提供的证据3的上述抗辩不能成立，原告提供的该证据3内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。原告提供的证据4，被告东瓯建设公司对其真实性无异议，但其认为结算单没有被告东瓯建设公司在主合同上约定的指定人员项光元的签字确认，且该结算单、违约金单只是对货物数量核对和回单已收，对货款尚未结算；被告何资宇则认为结算单、违约金单系项森迪签字确认，与其并无关系，本案所涉及项目已经转给项森迪承包，本案债权债务与其并无关系。本院认为，原告提供的结算单、违约金单，由项光元、项森迪核对签字，其中项光元为被告东瓯建设公司在《钢材购销合同》中约定的指定人员，其签字确认符合本案《钢材购销合同》的约定，另外，结合被告何资宇提供的《承包人转让协议》可以看出，项森迪系后来转承包后取得的本案所涉项目实际施工人，对此，被告东瓯建设公司已经知晓并同意，被告项森迪的行为属被告东瓯建设公司职务行为，构成表见代理。被告东瓯建设公司就此所作抗辩不能成立，被告何资宇的抗辩与本案事实相符，原告提供的该证据4内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
被告东瓯建设公司提供的证据1中的合同附件，原告对其真实性无异议，但对关联性提出异议，本院认为该合同附件所约定的内容与原告上述提供的证据3、4所要证实的事实并无冲突，被告东瓯建设公司以此证据来抗辩本案所涉钢材买卖尚未结算不能成立，理由已在上述对原告的证据3的认证中已经阐述，但被告东瓯建设公司提供的该证据属对原告提供的证据3的补充，两者合为一体，本院对此证据予以确认。被告东瓯建设公司提供的证据2，原告对其真实性无法确认，但其认为据此可以看出被告何资宇并非被告东瓯建设公司的员工，而是挂靠承包关系；被告何资宇对该证据的真实性无异议，其认为已与被告东瓯建设公司建立人事关系，属内部承包关系，因此，对外被告何资宇无需承担法律责任。本院认为，被告何资宇与被告东瓯建设公司是否存在劳动关系，尚缺乏证据证明，被告何资宇亦属于本案所涉项目实际施工人，其行为属被告东瓯建设公司职务行为，构成表见代理。被告东瓯建设公司以此证据来抗辩其无需承担支付钢材款不能成立，该证据本院不予确认。被告东瓯建设公司提供的证据3，与本案并无关联，本院不予确认。
被告何资宇提供的证据1，原告对其真实性提出异议，被告东瓯建设公司虽对真实性无异议，但其认为该证据已经约定被告何资宇应履行付款义务。本院认为，《承包人转让协议》说明本案所涉建设项目后转包给项森迪，因此，项森迪系后来转承包后取得的本案所涉项目实际施工人，对此，被告东瓯建设公司已经知晓并同意，被告项森迪的行为属被告东瓯建设公司职务行为，构成表见代理。该证据与本案具有关联性，本院予以确认。被告何资宇提供的证据2，原告及被告东瓯建设公司对其真实性均无异议，该证据与本案具有关联性，本院亦予以确认。
本院查明的事实与原告诉称一致。
另查明：2012年12月21日，被告东瓯建设公司与被告何资宇签订《工程施工内部承包经营合同》，约定由被告何资宇承建温州市第八中学迁扩建工程二期工程，以内部承包的形式发包给被告何资宇承建。2014年3月14日，被告何资宇与案外人项森迪签订《承包人转让协议》，约定被告何资宇将温州市第八中学迁扩建工程二期工程转让给项森迪，被告东瓯建设公司在此协议上加盖了公章。
本院认为，原告与被告东瓯建设公司签订的《钢材购销合同》及附件，内容真实，且不违反法律、法规强制性规定，系有效合同，合同双方应当按照约定履行义务。被告何资宇及案外人项森迪虽与被告东瓯建设公司签订了《工程施工内部承包经营合同》、《承包人转让协议》，但被告何资宇及案外人项森迪实为温州市第八中学迁扩建工程二期工程的实际施工人，其行为属被告东瓯建设公司职务行为，构成表见代理。现原告已经履行了供货义务，被告东瓯建设公司应当偿付相应货款，原告与被告东瓯建设公司之间的本案债权债务，事实清楚。因此，原告提出的要求被告东瓯建设公司立即向原告支付货款及违约金的诉讼请求，符合《钢材购销合同》及附件的约定和有关法律规定，且违约金约定亦没有违反有关法律、法规，该诉讼请求本院予以支持。被告东瓯建设公司提出的因其不是本案债务承担主体而无需承担支付货款和违约金责任的抗辩主张，与本案事实和法律规定不符，本院不予采信。被告东瓯建设公司提出的本案债务应当由被告何资宇承担的抗辩主张，与本案事实和法律规定不符，本院不予采信。被告何资宇系代表被告东瓯建设公司行使职务，其无需承担上述债权清偿责任，原告提出的要求被告何资宇与被告东瓯建设公司共同承担支付货款及违约金的诉讼请求，与本案事实和法律规定不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：
一、被告温州市东瓯建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告温州市润铁物资有限公司货款725863.63元及违约金（计算至2014年10月31日止为43216.75元，2014年11月1日起至至本判决确定的履行之日止，以725863.63元为本金，按月利率1.2%计算）；
二、驳回原告温州市润铁物资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11491元，由被告温州东瓯建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［上诉案件受理费11491元（具体金额最终由浙江省温州市中级人民法院确定，多余部分以后退回）应在递交上诉状时预交，款汇至温州市财政局非税收入结算户，账号：192999010400031950013，开户行：农行温州市分行。上诉期满七日后仍未缴纳的，按自动撤诉处理］。
审 判 长 言国新
人民陪审员 徐胜珍
人民陪审员 潘笑容
二〇一五年五月十二日
书 记 员 陈 宏