河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫15刑终50号
原公诉机关罗山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1965年3月22日出生于河南省罗山县，汉族，大专文化，中共党员，罗山县公安局刑警大队副大队长，住罗山县。因涉嫌犯徇私枉法罪和玩忽职守罪，于2015年5月26日被罗山县人民检察院取保候审；2015年9月30日被罗山县人民法院取保候审。
辩护人李阳阳，河南正方圆律师事务所律师。
辩护人包训文，河南正方圆律师事务所律师。
罗山县人民法院审理罗山县人民检察院指控原审被告人杨某甲犯徇私枉法罪和玩忽职守罪一案，于2015年12月14日作出（2015）罗刑初字第160号刑事判决。原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员杨海波出庭履行职务。上诉人杨某甲及其辩护人包训文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人杨某甲系罗山县公安局民警，自2005年12月至今任罗山县公安局刑警大队副大队长。
一、徇私枉法的事实
杨某戊、刘某乙因涉嫌2006年在罗山县盗窃变压器，于2010年3月31日被罗山县公安局上网通缉，案件承办人是杨某甲。2010年12月11日凌晨3时许，杨某戊伙同刘某乙在信阳市羊山新区锦江饭店施工工地盗窃钢管等物品，工地工人孙某甲发现后追赶，杨某戊、刘某乙分别用钢管殴打孙某甲，致孙某甲全身多处受伤。刘某乙被当场抓获，杨某戊逃跑。信阳市公安局羊山分局于当日对刘某乙等人涉嫌抢劫案进行立案侦查。因杨某戊、刘某乙二人涉嫌2006年在罗山县盗窃变压器被罗山县公安局上网通缉，羊山分局于2010年12月15日将此案移送罗山县公安局管辖，并将刘某乙移交罗山县公安局。杨某甲是该案的承办人。2011年6月22日，刘某乙因犯抢劫罪被罗山县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。
2011年初，杨某戊得知自己已被上网通缉、同案犯刘某乙因涉嫌犯抢劫罪被押回罗山后，就通过其自家杨某丁找被告人杨某甲做工作，经杨某丁和杨某甲协商，杨某戊于2011年6月19日到罗山县公安局投案。作为该案件的承办人，杨某甲安排民警杨某丙、韩某对其进行讯问，杨某戊交代了其与刘某乙到信阳市羊山新区锦江饭店施工工地盗窃的事情，但没有交待打人的事情；讯问后，杨某甲让杨某丁作为杨某戊的保证人填写“保证书”，并收取5000元“保证金”。杨某甲收取的5000元“保证金”没有按照规定上交；杨某甲没有对杨某戊办理取保候审手续（没有按程序报领导审批，没有让杨某戊在取保候审法律文书上签字，没有将取保候审手续交付执行），也没有对杨某戊采取其他强制措施手续。2011年6月22日，撤销对杨某戊的网上追逃。此后，杨某甲没有采取有效措施促使杨某戊到案，也没有对杨某戊涉嫌抢劫犯罪的事实进行侦查。2014年4-6月份，杨某戊伙同他人盗窃3起；2014年7月7日杨某戊因涉嫌盗窃犯罪被信阳市公安局工业城分局刑事拘留后，杨某甲将其保管的杨某戊的材料移交信阳市公安局工业城分局。2015年4月10日，信阳市平桥区人民法院作出判决，杨某戊伙同刘某乙犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪判处有期徒六个月，并处罚金三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
针对上述事实，原审法院列举下列证据证实：
信阳市公安局羊山分局关于刘某乙等人涉嫌抢劫一案的接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、移送罗山县公安局案件通知书、起诉书、罗山县人民法院（2011）罗刑初字第44号、（2005）罗刑初字第89号刑事判决书复印件、抓获刘某乙经过、信阳市公安局工业城分局出具的杨某戊案件情况说明、罗山县公安局在逃人员登记／撤销表、罗山县公安局警务保障室出具的情况说明、罗山县公安局刑警大队出具的证明、信阳市公安局工业城分局立案决定书、信阳市公安局工业城分局对杨某戊涉嫌盗窃、抢劫犯罪的拘留证、逮捕证、取保候审保证书、平桥区人民法院（2015）平刑初字第49号刑事判决书、执行通知书复印件、证人杨某乙、冯某、刘某甲、董某、杨某丙、韩某、杨某丁、杨某戊、范某、杨某己、吴某、刘某乙、孙某甲、孙某乙、李某的证言及被告人杨某甲的供述。
二、玩忽职守事实
2009年，朱某甲、朱某乙伙同张某某、王某、耿某某，窜到罗武公路罗山县周党、定远路段多次扒车盗窃车上货物，朱某甲、朱某乙参与盗窃16起，盗窃物品价值180097元，同案犯张某某、王某、耿某某犯盗窃罪于2010年2月9日被罗山县人民法院分别判处有期徒刑十四年、十三年、十二年。
朱某甲、朱某乙因涉嫌上述盗窃犯罪，于2009年8月15被罗山县公安局上网通缉，由被告人杨某甲办理。2011年9月21日朱某甲、朱某乙二人到商丘市公安局睢阳分局临河店派出所投案后被移交罗山县公安局，杨某甲带队到商丘市为朱某甲、朱某乙办理了取保候审手续，但取保候审执行手续没有交给朱某甲、朱某乙所在地公安机关；回到罗山县后办理了撤网手续。
朱某乙被罗山县公安局取保候审后一直没有到案，作为该起案件的分管领导、牵头人，杨某甲没有督促案件承办人采取有效措施传唤其到案，也没有督促案件承办人对朱某乙犯罪事实进行侦查，在取保候审到期后，也没有督促案件承办人变更强制措施，直到2013年3月6日罗山县公安局对其再次上网追逃。2013年10月4日，朱某乙又到商丘市公安局建设分局第一综合执法大队（李庄）投案自首，同年10月12日被移交罗山县公安局。杨某甲带队将其押回罗山。同年12月31日罗山县人民法院作出判决，朱某乙犯盗窃罪判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币三万元。
朱某甲被罗山县公安局取保候审后一直没有到案，作为该起案件的分管领导、牵头人，被告人杨某甲没有督促案件承办人采取有效措施传唤其到案，也没有督促案件承办人对朱某甲涉嫌盗窃犯罪事实进行侦查。2011年期间，朱某甲伙同杨红燕、孟祥水、孟亚东、陈涛等人驾车在105国道单县至商丘段等路段，采用扒车方式多次盗窃车上货物，朱某甲共参与盗窃14起，盗窃物品价值310718元；其中在罗山县公安局2011年9月21日对其取保候审以后，至2011年12月9日期间，朱某甲参与盗窃8起，盗窃物品价值265925元。朱某甲因涉嫌在山东单县至商丘等路段的盗窃犯罪，于2011年12月9日被山东省菏泽市公安机关采取强制措施，于2012年12月10日被山东省菏泽市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币六万元；2013年7月9日被山东省高级人民法院改判为有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元；2013年8月14日被送交山东省济宁市金桥监狱服刑。2013年11月8日，杨某甲带队将其押回罗山。2013年12月31日罗山县人民法院作出判决，朱某甲因在罗山县的盗窃犯罪被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元，和前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币九万元。
针对上述事实，原审法院列举下列证据证实：
商丘市梁园区李庄乡潘口北街村民委员会证明、山东省单县公安局刑警大队出具的证明、证人张某提供材料复印件、罗山县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、传唤通知书、拘留证、罪犯解回再审审批表、逮捕证、取保决定书、没收保证金决定书、罗山县公安局、朱某甲到案经过、商丘市公安局睢阳分局出具的朱某甲抓获经过、商丘市公安局建设分局第一综合执法大队出具的朱某乙抓获经过、商丘市看守所出所登记表、罗山县公安局刑警大队对朱某乙、朱某甲呈请拘留报告书、罗山县公安局刑警大队对朱某乙、朱某甲呈请取保候审报告书、罗山县公安局在逃人员登记信息表、在逃人员登记、撤销表、单县看守所2013年8月26日出具的证明、罗山县人民法院（2010）罗刑初字第5号刑事判决书、罗山县人民法院（2014）罗刑初字第4号刑事判决书、山东省菏泽市中级人民法院（2012）菏刑二初字第21号刑事判决书复印件、山东省高级人民法院（2013）鲁刑四终字第75号刑事判决书复印件、2015年5月17日从罗山县公安局警务保障室复印2011年10月份记账凭证、收款收据、证人杨某乙冯某刘某甲杨某丙包样超张某、姚自喜冯绍宣张启坤、朱展、刘明亮、朱某乙、朱某甲、周彦丽、康怀真的证言、被告人杨某甲的供述。
另有公诉机关提交的下列综合证据：
1、杨某甲身份证复印件在卷。
2、杨某甲干部登记表复印件在卷。
3、罗山县公安局2015年7月21日出具的杨某甲的履历在卷，证明杨某甲自2005年12月至今任罗山县公安局刑警大队副大队长。
4、罗山县公安局城关派出所出具的杨某甲无违法犯罪记录的证明在卷。
5、罗山县人民检察院反渎职侵权局2015年9月5日出具的案发经过在卷，证明杨某甲2015年5月25日被通知到罗山县人民检察院接受询问，同日该院决定以涉嫌徇私枉法犯罪、玩忽职守犯罪对其立案侦查，5月26日该院对杨某甲取保候审。
6、罗山县人民检察院讯问杨某甲同步录音录像光盘2张在卷。
被告人杨某甲的辩护人提交了下列证据：
1、罗山县公安局罗公刑（2012）3号文件《关于进一步明确办案责任的通知》在卷。
2、杨某甲关于朱某甲、朱某乙案件的工作记录在卷，证明其在办理朱某甲、朱某乙案件过程中的一些工作记录。
3、杨某甲关于杨某戊案件的工作记录在卷，证明其在办理杨某戊案件过程中的一些工作记录。
原审法院依据上述事实和证据认为，被告人杨某甲作为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。杨某甲在办理朱某乙、朱某甲涉嫌盗窃犯罪案件过程中，具有玩忽职守行为。但是杨某甲的玩忽职守行为，并没有达到致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形或标准，故不构成玩忽职守罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款之规定，判决如下：被告人杨某甲犯徇私枉法罪，判处拘役六个月。
被告人杨某甲上诉称，关于公诉机关指控的徇私枉法罪，其主观上没有徇私枉法的故意，客观上没有徇私枉法的行为，当时的证据认定不了杨某戊的犯罪事实，才没有办理取保候审手续，是其主动找杨某丁做的劝投工作；关于公诉机关指控的玩忽职守罪，其已经履行了岗位职责，并无玩忽职守行为。
其辩护人辩称，关于公诉机关指控的徇私枉法罪，杨某甲无主观故意，没有徇私枉法，并非杨某丁的说情导致杨某戊再犯罪，取保候审手续符合法律规定，当时办理取保候审是适当的、合法的，关于收取保证金不应受到刑罚追究，应宣告杨某甲无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审庭审举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。
上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，杨某甲任罗山县公安局刑警大队副大队长期间，作为杨某戊涉嫌抢劫犯罪案件的承办人，接受杨某丁的说情，在2011年6月19日杨某戊到罗山县公安局投案时，违反法律规定，对杨某戊应当采取强制措施而未采取强制措施；自2011年6月19日杨某戊到罗山县公安局投案，至2014年7月7日杨某戊因涉嫌盗窃犯罪被信阳市公安局工业城分局刑事拘留期间，对杨某戊涉嫌犯罪事实长期未侦查，致使杨某戊逃避了刑事追诉的事实，有证人杨某丁、杨某戊、孙某甲等人证言及（2011）罗刑初字第44号刑事判决书、平桥区人民法院（2015）平刑初字第49号刑事判决书、取保候审保证书、杨某甲本人的供述等证据证实，且能相互印证，足以认定。上诉人上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人杨某甲作为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓东
审 判 员 董 全
代理审判员 韩 坤
二〇一六年五月四日
书 记 员 熊晓梅