新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终220号
上诉人（原审原告）：姚富轩，男，1974年1月15日出生，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：王艺晓，新疆大典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘莹，新疆大典律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：湖南创高建设有限公司，住所地长沙市雨花区洞井中路108号珑璟雅苑3号栋。
法定代表人：朱凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹文丽，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆如意纺织服装有限公司，住所地石河子市开发区天山路6-11号。
法定代表人：王强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。
原审被告：新疆和润欣建筑安装劳务有限公司，住所地：乌鲁木齐市高新技术产业开发区高新街北二巷20号1栋5层502室。
法定代表人：陶新民，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。
原审被告：新疆和润欣建筑安装劳务有限公司乌鲁木齐六分公司，住所地乌鲁木齐市新市区太原南路610号和兴润园3栋3单元1402室。
代表人：周战奇，该分公司经理。
上诉人姚富轩因与被上诉人湖南创高建设有限公司（以下简称创高公司）、被上诉人新疆如意纺织服装有限公司(以下简称如意公司)、原审被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司(以下简称和润欣公司)、原审被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司乌鲁木齐六分公司(以下简称和润欣六分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2017)兵9001民初4118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚富轩及委托诉讼代理人王艺晓、刘莹、被上诉人创高公司的委托诉讼代理人邹文丽、被上诉人如意公司的委托诉讼代理人杨阳、原审被告和润欣公司的委托诉讼代理人杨斌到庭参加诉讼。原审被告和润欣六分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
姚富轩上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人创高公司承担连带清偿责任，被上诉人如意公司在未付工程款的范围内承担连带清偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人创高公司无违法、无过错且不承担给付责任不当。和润欣六分公司与创高公司签订的《建筑装饰施工合同》，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的禁止性规定，属无效合同，而一审法院却错误地认定该合同有效，损害了上诉人的合法权益。虽然上诉人与和润欣公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》亦属无效，但上诉人作为实际施工人，其劳动及投入已经转化为被上诉人创高公司的工作成果，上诉人在承建工程量的范围内实际为创高公司履行总承包合同的内容，且工程已经交付，姚富轩有权按合同约定主张工程价款，创高公司应对上诉人的工程价款承担连带清偿责任。二、一审认定被上诉人如意公司不承担责任于法无据。如意公司明知创高公司将工程层层违法转包、分包，在发包的过程中存在过错，应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判支持上诉人的请求。
创高公司辩称：江某是和润欣公司的工作人员，不是创高公司的代理人，江某与创高公司没有授权和被授权关系，创高公司没有委托江某进行价款核算。关于已支付姚富轩的270万元，创高公司是应和润欣公司要求，代和润欣公司支付，下剩的274万元工程款应由和润欣公司给付，与创高公司无关。一审认定创高公司没有过错正确。和润欣公司将工程分包给姚富轩，合同被认定无效，并不必然导致创高公司和和润欣公司签订的合同无效。综上，一审判决正确，请求维持。
如意公司辩称：一、如意公司作为发包方将工程发包给创高公司没有过错，上诉人在工程中，只是创高公司或和润欣公司的施工班组，与如意公司没有合同关系，如意公司只与创高公司结算，创高公司、和润欣公司与上诉人之间对工程量的认可行为与如意公司无关，上诉人无权要求如意公司承担责任。二、和润欣公司违法将工程分包给没有劳务资质的上诉人，双方的合同无效，依据合同相对性原理，产生的法律后果应由和润欣公司承担而不是如意公司或创高公司。本案对实际施工人的解释不能扩大，实际施工人只是和润欣公司，其他施工主体不能作为实际施工人。如果如意公司承担连带责任的话，有可能损害其他施工班组的利益。一审判决正确，请求维持。
和润欣公司陈述称：同意上诉人的上诉理由和请求。按照一审查明的事实，2015年，创高公司、和润欣六分公司和姚富轩共同签订工程结算付款协议，创高公司作为发包方承诺支付，在已付170万的工程款中创高公司直接支付135万元，说明双方在履行付款协议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，创高公司是转包人，按上述规定应承担连带责任。如意公司作为发包方，大部分工程款没有支付，应在未付工程款的范围内承担连带责任。
和润欣六分公司未到庭，也未提交书面陈述意见。
姚富轩向一审法院起诉请求：1．判令被告和润欣公司、被告创高公司给付劳务工程款279228l元，利息损失245024元(2792291元×4.875‰×18个月，2015年12月18日至2017年6月17日)；2．判令被告和润欣六分公司承担连带给付责任；3．判令被告如意公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4．判令被告承担本案诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2015年，被告创高公司将承包被告如意公司的工程以包工包料的形式转包给被告和润欣六分公司。2015年5月27日，被告和润欣六分公司原负责人江某与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，并加盖被告和润欣公司的公章，合同约定工程名称为：石河子山东如意纺织城12#、13#楼土建项目，分包范围为：劳务大包，带机械设备料、附材耗材，劳务内容为：主体五大项、代抹灰；同时约定适用标准规范为：劳务主体代抹灰，每平米530元，甲方以前余留的抹灰按照建筑面积每平米60元。
2015年10月10日，被告创高公司工程监督员张某作为甲方与江某、姚富轩等人作为乙方签订《新疆如意石河子纺织城工地工程款结算付款协议》一份，内容为：石河子如意纺织城12#、13#、14#土建、装修、外管网及围墙项目合计预算价5090万元(按审计为准)，按认定比例65％结付工程款及民工工资、材料款，分三次支付。第一次在20l5年12月25日前支付总造价30％农民工工资；第二次在2016年1月20日前支付总造价20％材料款；第三次在2016年2月25日支付总造价10％。……被告如意公司工程部部长姜某在该协议上签名。
2015年10月29日，被告创高公司工程监督员张某作为甲方与江某作为乙方补签《建筑装饰工程施工合同》一份，约定：承包范围：中级装修，材料取样以甲方确定为准，12#、13#、14#土建安装；承包方式：包工包料。
2015年12月14日，被告和润欣六分公司与原告对完成的工程进行结算，由该公司原负责人江某出具清单一份，并加盖了该公司财务专用章，内容为：姚富轩班组劳务带设备、附材耗材工程款：新建7742.1平米×490元＝3793629元，原有收尾工程加图纸变更7742.1平米×180元＝1393578元，14号车间零杂工47×160＝7520元，12#13#楼清理场地垃圾42.5×160＝6800元，13#楼砌围墙20米抹灰20×580＝11000元，四周铁皮围墙463.50米×30＝13908元，共合计5226430元。
2015年12月18日，被告和润欣六分公司原负责人江某就新疆如意石河子纺织城12#、13#楼姚富轩班组出具说明一份，并加盖了被告和润欣六分公司的财务专用章，内容为：截止2015年12月14日工程款总额伍佰贰拾贰万陆仟肆佰叁拾元整(5226430元)。截止到2015年12月16日已支付工程款壹佰柒拾万元整(1700000元)，剩余叁佰伍拾贰万元陆仟肆佰叁拾元整(3526430元)，另加拾万元保证金，以上款项由湖南创高张某支付。已付款项中江某经手支付350000元，张某助理陆某经手支付1350000元。后张某向原告支付484139元。2017年1月27日，被告创高公司直接向原告的班组工人支付劳务费300000元。
2016年1月31日，江某作为班组负责人与承建方代表张某签订《保密付款协议》一份，对工程款的支付进行了约定，被告如意公司工程部部长姜某在担保方处签名，并加盖公司公章。
另查明：一、被告和润欣六分公司原负责人为江某，于2017年3月18日变更为周战奇。
二、被告和润欣公司的经营范围：国内劳务派遣；园林绿化、保温工程服务。建筑装饰业、市政工程、土石方工程、路桥工程、水利水电工程、钢结构工程、防腐保温工程、房屋建筑业、电气安装、管道和设备安装。被告和润欣六分公司的经营范围：园林绿化、保温工程服务。建筑装饰业、市政工程、土石方工程、路桥工程、水利水电工程、钢结构工程、防腐保温工程、房屋建筑业、电气安装、管道和设备安装。
一审法院认为，关于原告与被告和润欣公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》效力问题，及被告和润欣六分公司与被告和润欣公司如何承担责任的问题。被告和润欣公司将12#、13#楼土建项目的劳务工程部分分包给不具有劳务作业法定资质的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应当认定无效。故原告与被告和润欣公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反法律规定，为无效合同。因原告已按照合同约定履行了义务完成了承包的工程，并经被告和润欣公司、被告和润欣六分公司验收决算，该二被告应当依据决算金额支付工程价款。江某当初作为被告和润欣六分公司的负责人与被告创高公司的工程监督员签订合同，虽均未加盖公司公章，但其行为均系职务行为，且从查明的事实可以看出，原告施工的12#、13#楼即是被告创高公司承包的被告如意公司的纺织城工程的一部分。被告和润欣六分公司原负责人江某将承包的工程中12#、13#楼土建劳务部分又分包给原告，并加盖被告和润欣公司的公章。后被告和润欣六分公司负责人江某多次给原告出具清单证明，并加盖该公司财务专用章，可见被告和润欣公司内部管理混乱，江某作为被告和润欣六分公司原负责人，也应是被告和润欣公司的员工，其行为应当是职务行为。因被告和润欣六分公司与被告和润欣公司对已付原告工程款2484139元，及欠付工程款274229l元均无异议，故根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。该院对原告要求被告和润欣公司给付劳务工程款的诉讼请求予以支持，但对金额确定为2742291元。被告应当在原告完工后出具欠款说明时即支付劳务工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故原告现参照银行同期贷款利率主张2015年12月l8日至2017年6月17目的利息符合法律规定，该院对其利息确定为240636.04元(2742291元×4.875‰×18个月)。关于被告创高公司是否承担责任的问题。被告创高公司将工程发包给具有资质的被告和润欣公司，双方的协议未违反法律法规，合法有效。被告创高公司无违法行为，亦无过错，且被告创高公司与原告无合同关系，故对原告要求被告创高公司支付工程款的诉讼请求不予支持。
关于被告如意公司是否承担责任的问题。原告依据劳动和社会保障部、建设部印发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条的规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限，认为被告如意公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任于法无据，因该暂行办法所适用的对象为建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工，且被告如意公司与原告并不存在合同关系，在发包过程中并无过错，故对原告要求被告如意公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：
一、被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告姚富轩劳务工程款2742291元；
二、被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告姚富轩利息240636.04元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费31098元，送达费90元，合计31188元(原告已预交)，由被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司承担，与前款同期给付原告。
本院二审期间，各方当事人对一审认定的事实无异议，本院依法予确认。上诉人认为一审遗漏如下事实：江某是双重身份，创高公司给江某出具授权委托书，授权范围包括前期的洽谈和工程款的结算。创高公司认为在一审起诉状中上诉人认可江某是单一身份，为和润欣六分公司的负责人。如意公司认为江某是和润欣六分公司的原负责人，代表和润欣公司。本院认为，上诉人所述事实有创高公司的授权委托书证实，予以认定。二审中各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，根据上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见及原审被告的陈述，本案争议焦点为：被上诉人创高公司应否承担连带责任，被上诉人如意公司应否在未付工程款的范围内承担连带责任。
关于创高公司应否承担责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第二十九条规定：“……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”；第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，创高公司将承包的如意公司的工程转包给和润欣六分公司，和润欣六分公司又将该工程分包给上诉人，上诉人未取得相应建设工程施工资质，对工程进行具体施工。据此，创高公司违反上述“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”和“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，和润欣六分公司违反“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，上诉人违反“承包人未取得建筑施工企业资质”的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条的规定，创高公司与和润欣六分公司、和润欣六分公司与上诉人之间签订的建设工程施工合同均因违法而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，上诉人按照合同的约定履行义务，完成了承包的工程，并经创高公司、和润欣公司、和润欣六分公司验收决算，且工程已经竣工，交付发包方投入使用。故上诉人作为实际施工人，请求按约定支付剩余工程款的主张，合法有据，应予支持。创高公司作为总承包人、转包人，违法转包涉案工程，具有过错，依法应对和润欣公司拖欠工程款及利息承担连带责任。
关于如意公司应否承担责任的问题。本案中，如意公司将其建设工程发包给创高公司，如意公司是发包人，其未将全部工程款支付完毕。虽然上诉人与如意公司无合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人有权向如意公司主张权利，如意公司应在欠付工程价款范围内承担责任。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，缺席判决如下：
一、维持石河子市人民法院(2017)兵9001民初4118号民事判决第一、二项，即：被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告姚富轩劳务工程款2742291元；被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告姚富轩利息240636.04元；
二、撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民初4118号民事判决第三项，即：驳回原告的其他诉讼请求。
三、被上诉人湖南创高建设有限公司对上述新疆和润欣建筑安装劳务有限公司负担的款项承担连带责任；
四、被上诉人新疆如意纺织服装有限公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31098元，送达费90元，二审案件受理费15549元，上述合计46737元(上诉人姚富轩已预交)，由原审被告和润欣公司承担，与前款同期给付给上诉人姚富轩，被上诉人创高公司承担连带责任，被上诉人如意公司在未付工程的范围内承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 杨新宝
审判员 商 栋
审判员 李红敏
二〇一八年六月一日
书记员 王静丽