四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川07刑终474号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（�审被告人）王某甲，男，生于1995年4月7日，初中文化，四川省江油市人，农民，住四川省江油市。2016年11月9日因吸毒被江油市公安局决定行政拘留5日。因本案于2016年11月24日被江油市公安局取保候审。经江油市人民法院决定，于2017年9月8日被取保候审，同年10月19日被江油市公安局执行逮捕。
辩护人杨昌华，四川太白律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某乙，男，生于1992年1月17日，汉族，初中文化，四川省江油市人，农民，住四川省江油市。因本案于2016年12月9日被江油市公安局取保候审。经江油市人民法院决定，于2017年9月8日被取保候审，同年10月19日被江油市公安局执行逮捕。
辩护人谭春雷，四川太白律师事务所律师。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控原审被告人王某甲、王某乙犯非法制造枪支罪一案，�2017年10月19日作出（2017）川0781刑初335号刑事判决。原审被告人王某甲、王某乙不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人、核实证据，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判查明：被告人王某甲于2016年11月7日在江油市城区购买射钉器一支、长60CM的无缝钢管一根等物。2016年11月8日，被告人王某甲找赵某为其改装射钉枪，赵某遂带王某甲找到被告人王某乙。二被告人在赵某在场的情况下，先后在江油市西屏镇盘江路下端132号门面门口及王某甲位于江油市西屏镇柏林村4组的住房堂屋门口，使用电焊机、切割机等工具，通过切割、焊接等方式，将该射钉器的前端加装上长60CM的无缝钢管，组装、改制成前装填式非制式枪支。经公安机关将从王某甲处查获的改装射钉枪送检鉴定，涉案的�火药枪”是以火药为发射动力的枪支。
原判另查明，公安机关从王某甲处扣押的改装射钉枪1支、射钉弹198颗、铁砂子1247.15克、绿色巨蜥牌切割机1台、砂宝利牌切割打磨片1片，从王某乙处扣押的创阳牌蓝色手持切割机1台、红色外壳电焊机1台均已随案移送至本院（现暂存于江油市公安局）。公安机关从被告人王某甲处扣押的绿色巨蜥牌切割机1台、切割打磨片1片系案外人王某丙所有。被告人王某乙于2017年2月23日协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
原判认定的上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证明案件来源及二被告人归案情况；2.检查证、检查笔录及照片、证据保全决定书、清单、扣押决定书、扣押笔录、清单、搜查证、搜查笔录、称重笔录及照片、移送清单、情况说明，证明公安机关从王某甲处扣押改装射钉枪1支、射钉弹198颗、铁砂子1247.15克、绿色巨蜥牌切割机1台、砂宝利牌切割打磨片1片，从王某乙处扣押创阳牌蓝色手持切割机1台、红色外壳电焊机1台，现均已移送至原审法院（现暂存于江油市公安局）；3.指认笔录及照片，证明王某甲对其购买射钉枪、射钉枪子弹、无缝钢管、铁砂子的地点进行指认，王某甲、王某乙、赵某对改装射钉枪的地点进行指认，赵某对试枪地点进行指认，王某乙对改装射钉枪的工具进行指认的情况；4.辨认笔录及照片，证明王某甲、王某乙对改装射钉枪的工具进行辨认的情况；5.绵阳市公安局物证鉴定所绵公物鉴（痕）字[2016]235号枪支检验鉴定书，证明送检“火药枪”是以火药为发射动力的枪支；6.证人王某某的证言，证明其与王某甲在中坝镇一五金店内购买了一把射钉枪等物、在903医院斜对面一建材门市部内购买�一根钢管、在青莲镇买了2斤铁砂的经过，王某甲曾在家中用“火药枪”开过一枪的情况；7.证人田某的证言，证明其于2016年11月期间出售过一把射钉枪及一些射钉枪子弹给一名男子的情况；证人刘某的证言，证明其店内有射钉枪出售，及射钉枪的用途；证人何某的证言，证明其经营的建材店内有无缝钢管出售；证人杨某的证言，证明2016年11月期间，其在店内向一名男子出售过铁砂子的情况；8.证人李某的证言，证明其于2016年11月的一天在家中听到“嘭”的一声响，后看到王某甲和另2个小伙子在堂屋门口用王某甲爷爷的砂轮磨一把有点像枪的东西；9.证人苟某的证言，证明2016年11月左右，其看见王某乙、赵某及另一名男子在王某乙家卖电瓶车的店铺门口用打磨机磨改装好的射钉枪，后其与王某乙、赵某等人到王某乙家试枪，但没打响的经过；10.证人王某丙的证言，证�王某甲改装枪支所用的打磨机及切割打磨片系其所有；11.证人赵某的证言，证明2016年11月，王某甲让其帮忙改一把射钉枪，其便带王某甲去找王某乙，后王某乙在西屏街上一家卖电瓶车的门市部处用电焊机及打磨机改装射钉枪，期间苟某来到现场，后苟某与其及王某乙、王某甲到王某乙家试枪，但没打响，其便与苟某离去。稍后其再次到王某乙家中时，王某乙称王某甲的枪打不响，驾车搭载其到王某甲家中帮王某甲改装射钉枪，后在院坝中试枪打了两三枪的经过；12.被告人王某甲的供述，证明其购买射钉枪、无缝钢管等物后，找到赵某，后由赵某带其找到王某乙改装枪支的经过；被告人王某乙的供述，证明赵某带王某甲来找其改装枪支的经过；13.情况说明、王某乙的询问笔录、（2017）川0781刑初231号刑事判决书，证明王某乙协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的情况；14.行政处罚决定书，证明王某甲的劣迹情况；16.二被告人的人口信息、取保候审决定书等，证明二被告人的基本情况及被采取强制措施的时间。
原判认为：被告人王某甲、王某乙非法制造枪支的行为构成非法制造枪支罪。王某乙协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻或减轻处罚。二被告人归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。判决：一、被告人王某甲犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；二、被告人王某乙犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；三、随案移送的改装射钉枪1支、射钉弹198颗、铁砂子1247.15克、创阳牌蓝色手持切割机1台、红色外壳电焊机1台予以没收。
上诉人王某甲及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见：1.案涉射钉器、射钉弹在市场上正常销售，涉案枪支制成后并未实际使用，上诉人犯罪情节较轻；2.上诉人到案后如实供述其犯罪事实，并当庭认罪，上诉人具有悔罪表现；3.上诉人无犯罪前科。原判量刑过重，请求二审依法改判，并对上诉人适用缓刑。
上诉人王某乙及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见：1.上诉人系初犯、偶犯，其主观恶性和社会危害性小；2.上诉人自动投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节；3.上诉人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；4.上诉人在本案中仅起次要或辅助作用。原判量刑过重，请求二审法院依法减少其刑期或对其适用缓刑。
二审查明，江油市公安局青莲派出所出具的归案情况说明载明：上诉人王某甲系接受该所口头传唤至派出所接受询问；上诉人王某乙系接受该所书面传唤到派出所接受调查。
二审审理查明的其他事实和证据与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人�某甲、王某乙非法制造枪支，构成非法制造枪支罪。上诉人王某甲、王某乙共同故意制造枪支，系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人王某甲起主要作用，是主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人王某乙起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人王某甲、王某乙在未受到讯问、未被采取强制措施之前，因接受传唤而主动到案，属于自动投案，二人到案后如实供述犯罪事实，均构成自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人王某乙协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻或减轻处罚。上诉人王某甲、王某乙均系初犯，可酌情对其从轻处罚。上诉人王某甲、王某乙及辩护人所提犯罪情节较轻，社会危害性小，可适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持江油市人民法院（2017）川0781刑初335号刑事判决第三项，即“随案移送的改装射钉枪1支、射钉弹198颗、铁砂子1247.15克、创阳牌蓝色手持切割机1台、红色外壳电焊机1台予以没收”；
二、撤销江油市人民法院（2017）川0781刑初335号刑事判决第一、二项，即“被告人王某甲犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年”、“被告人王某乙犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月”；
三、上诉人王某甲犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。�决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年10月19日起至2020年4月18日止）；
四、上诉人王某乙犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年10月19日起至2018年10月18日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周冬青
审 判 员 何 娟
审 判 员 董小萍
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 杨春芳
书 记 员 谌欣月