吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉06民终50号
上诉人(一审原告)：冯万顺。
委托诉讼代理人：刘维彦，临江市新市街道法律服务所法律服务工作者。
被上诉人(一审被告)：临江市友谊医院。
法定代表人：孟凡毅，该院院长。
委托诉讼代理人：陈俊峰。
委托诉讼代理人：王洪杰，吉林宏大律师事务所律师。
上诉人冯万顺因与被上诉人临江市友谊医院医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省临江市人民法院（2017）吉0681民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯万顺上诉请求：撤销临江市人民法院（2017）吉0681民初186号民事判决，依法改判纠正一审法院未支持上诉人一审主张的损失36192.88元。事实与理由：一、一审法院认为“临江市友谊医院认为鉴定意见认定医院存在的过错是在2014年2月19日住院以后，2011年5月19日住院期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费不应由医院承担，同时认为冯万顺主张的医疗费经过医疗保险报销的部分应予以扣除，对临江市友谊医院的该主张，一审法院予以采信”没有事实及法律依据。二、一审判决认为“临江市友谊医院对冯万顺提供的证明、工资支付明细、残疾证复印件有异议，认为冯万顺系临江林业局病养人员，并不存在误工费，其提供的误工证明不能证实其存在误工损失，且临江市友谊医院为证明其主张向一审法院提交了临江林业局退休职工管理处的证明，冯万顺对临江林业局每月支付生活费的事实予以认可，一审法院对冯万顺主张的误工费不予支持。”没有事实及法律依据。三、一审判决认定上诉人前期护理期限和伙食补助41天错误，并且护理费标准120.82元/日没有依据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定�上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审第二次开庭时间为2017年9月12日，吉林省高级人民法院《关于2017年度人身损害赔偿执行标准的通知》已经执行，误工费标准为125.66元，而一审法院仍然按照2016年度120.82元赔偿标准判决护理费是错误的，冯万顺住院67天，而一审判决支持41天住院伙食补助费也是错误的。
临江市友谊医院辩称，冯万顺的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
冯万顺向一审法院起诉请求：1.请求判令临江市友谊医院赔偿冯万顺医疗损害赔偿费用88780.5元；2.判令临江市友谊医院赔偿冯万顺精神损害抚慰金5000元。事实和理由：冯万顺因双髋部疼痛不适，于2011年5月9日入住临江市友谊医院医疗机构诊疗，临�市友谊医院以“双侧髋臼发育不良、双侧股骨头坏死并脱位、双侧髋关节骨性关节炎”收入院治疗。住院期间临江市友谊医院为冯万顺进行了“双侧髋臼发育不良植骨造盖、双侧股骨头坏死全髋关节置换术”，冯万顺住院26天好转出院。可是冯万顺术后左大腿出现脓包，虽经多次手术治疗仍频繁出现脓包，最终经吉林大学中日联谊医院诊查，术后左股骨头有炎症，需取出假体二次手术，并且费用巨大，冯万顺无力负担，但病情持续恶化。冯万顺认为是临江市友谊医院医疗机构在为冯万顺进行手术过程中存在过错行为导致。
一审法院认定事实：冯万顺因行走时出现双髋部疼痛不适，于2011年5月9日到临江市友谊医院进行治疗，经诊断为双侧髋臼发育不良，双侧股骨头坏死并脱位，双�关节骨性关节炎。2011年5月11日，临江市友谊医院对冯万顺行“双侧髋臼发育不良植骨造盖、双侧股骨头坏死全髋关节置换术”，冯万顺于2011年6月4日出院，住院后医嘱建议防止血栓形成、促髋臼造盖骨愈合；医生指导下功能练习，避免过屈、内收；定期复查（术后6周、8周、10周、12周、16周、20周、半年），有变化随诊。冯万顺住院期间花费住院费59369.1元，其中基本医疗保险报销20000元，个人支付金额为39369.10元。冯万顺住院期间一级护理2天、二级护理24天。冯万顺于2014年2月19日再次到临江市友谊医院住院治疗，经诊断为左大腿脓肿。2014年2月20日临江市友谊医院对冯万顺行“清创术”，冯万顺于2014年3月11日出院，医嘱建议到上级医院继续治疗。冯万顺住院期间花费医疗费4048.58元，其中基本医疗保险报销2698.40元，个人支付金额为1350.18元。冯万顺住院期间一级护理20天。冯万顺于2014年3月11日到吉林大学中日联谊医院住院治疗，经诊断为左侧髋关节置换术后皮肤感染，于2014年3月12日出院，医嘱建议继续对症治疗，定期换药，避免久站久坐。冯万顺此次住院共计花费医疗费1087.80元，其中基本医疗保险报销626.25元，个人支付461.55元。冯万顺住院期间一级护理1天。冯万顺因左髋节置换术后感染于2014年4月8日到吉林大学中日联谊医院住院治疗13天，医院于2014年4月10日对冯万顺行“髋关节病损切除术”。冯万顺及家属因个人原因主动要求出院，于2014年4月21日出院。医嘱建议出院后注意休息，加强营养，切口术后一月内避免沾水和理化刺激，注意观察左髋部皮温，肿胀，疼痛情况，一个月、三个月、半年后复查，不适随诊。冯万顺此次住院花费医疗费20674.70元，其中基本医疗保险报销12974.25元，个人支付7700.45元。冯万顺住院期间一级护理13天。冯万顺于2015年3月23日到吉林大学中日联谊医院进行治疗，经诊断为人工髋关节置换术后假体功能障碍，冯万顺住院治疗7天。冯万顺于2015年3月30日因个人原因主动要求出院，医嘱建议出院后注意休息，全休三个月，继续给予抗过敏对症治疗，详查过敏原，定期复查，并且变化随诊。冯万顺此次住院花费医疗费4643.62元，其中基本医疗保险报销2625.30元，个人支付金额为2018.32元.冯万顺此次住院期间一级护理7天。冯万顺为确定临江市友谊医院的治疗行为是否存在过错，提出司法鉴定申请，经法院委托吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定机构分析“冯万顺系因双髋部疼痛，行走困难到临江市友谊医院求治，入院后临江市友谊医院对冯万顺行双侧髋关节置换术，从病例记载�诊断和手术治疗符合医疗常规，其诊断和选择术式正确。冯万顺出院后发现左侧大腿外侧手术切口远端出现包块，逐渐长大，自用膏药贴敷后于2014年2月19日再次到临江市友谊医院求治。入院后诊断左大腿脓肿，入院第2天（2月20日）行脓肿切开，病灶清除。清创术记录中记载切开见炎性增生组织，继发感染样改变，深至骨膜，清除感染灶。由此可以认定其感染已达骨膜，因是左髋关节全髋关节置换术后出现的炎性病灶，对于出现此种感染的原因，病例中未见详细记载其发生原因。医疗文献记载全髋关节置换术后，感染是全髋关节置换术后严重的并发症，感染分为早期术后感染（术后1个月内发病）；慢性迟发感染（术后1个月以上感染）。而确定是否是迟发性感染的实验室检查中ESR（血沉）>30mm/h对于术后感染具有敏感性及特异性。因被鉴定人冯万顺行双�髋关节置换术后1个月该被鉴定人左髋关节切口远端出现炎性包块，切开后见炎性深及骨膜，据此医方应考虑到是否因左髋关节置换术后发生的迟发性感染，并给予确定感染原因。但从病例记载审阅中仅见到手术清创治疗，后因切口不愈先后到吉林大学中日联谊医院住院治疗才确定为'左髋关节置换术后感染'。而临江市友谊医院对被鉴定人冯万顺在其医院治疗过程中没有做到相关的检查便单纯的对其诊断为左大腿脓肿，缺乏对髋关节全髋置换术后迟发性感染的认知和特异性检验。据此可以认定该院对冯万顺存在诊断错误的过错。因被鉴定人冯万顺所发生的左髋部感染是发生在手术切口远端，所以说冯万顺左髋关节置换术后感染的后果与临江市友谊医院的医疗行为存在一定的因果关系。因全髋关节置换术后细菌感染可由四种机制引起：1.术�经伤口直接感染；2.术后早期表面感染局部扩散；3.远处细菌血源性感染或由某个单独的感染所引起；4.潜伏感染再发等四种原因（见《坎贝尔骨科手术学》第12版第1卷关节外科）。被鉴定人冯万顺左髋关节置换术后除排除第一种原因外，其余三种情况都可能存在，也就是说冯万顺左髋关节置换术后感染既有其自身因素的原因，也有手术后的医疗行为因素共同作用的结果，所以其参与度为对等责任”,综上吉林公正司法鉴定中心出具鉴定意见：临江市友谊医院的医疗行为存在过错，临江市友谊医院的医疗行为与冯万顺的后期治疗之间存在因果关系，其参与度为对等责任，冯万顺受到损伤部位可评十级伤残，冯万顺如行假体翻修术需人民币50000元，但行术后伤残可不存在。冯万顺此次鉴定花费鉴定费8430元，因鉴定产生交通费182元。后冯万顺主张行假体翻修术，需二次手术，冯万顺为确定二次手术的护理期、营养期及误工期再次申请司法鉴定，经冯万顺与临江市友谊医院协商确定由吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：冯万顺二次手术的误工期270日、护理期120日、营养期135日。冯万顺此次鉴定花费鉴定费2630元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案冯万顺在临江市友谊医院处接受诊疗，经法院委托吉林公正司法鉴定中心鉴定临江市友谊医院对冯万顺的医疗行为存在过错、医方医疗行为过错与冯万顺的损害后果存在因果关系，因此临江市友谊医院应该承担赔偿责任。结合医方医疗行为过错与冯万顺损害后果的参与程度为对等责任的鉴定结论，由医院承担50%赔偿责任。关于损失数额问题。冯万顺为证明其主张的医疗费、误工费、护理费、�定费、营养费、假体翻修术费用，向法院提交了病例、鉴定费票据、交通费票据、医疗保险费用清单、鉴定意见书、证明、工资支付明细、残疾证复印件，临江市友谊医院对冯万顺提供的病历、鉴定费票据、交通费票据、医疗保险费用清单、鉴定意见书的真实性没有异议，但对其证明的问题有异议，临江市友谊医院认为鉴定意见认定医院存在的过错是在2014年2月19日住院以后，2011年5月19日住院期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费用不应由医院承担，同时认为冯万顺主张的医疗费经过医疗保险报销的部分应予以扣除，对临江市友谊医院的该主张法院予以采信；临江市友谊医院对冯万顺提供的证明、工资支付明细、残疾证复印件有异议，认为冯万顺系临江林业局病养人员，并不存在误工费，其提供的误工证明不能证实其存在误工损失，且临江市友谊医院为证明其主张向法院提交了临江林业局退休职工管理处的证明，冯万顺对临江林业局每月支付生活费的事实予以认可，法院对冯万顺主张的误工费不予支持。临江市友谊医院对冯万顺主张的假体翻修术费用、营养费没有异议，法院对该部分费用予以支持。因冯万顺的伤残经行假体翻修术后可不存在，对其主张的精神损害抚慰金法院不予支持。综上所述，冯万顺因此次医疗损害发生的各项合理费用为医疗费11530.50元（1350.18元+461.55元+7700.45元+2018.32元)、住院伙食补助费4100元（100元/天×41天）、假体翻修术费用50000元、营养费13500元（100元/天×135天）、护理费24405.64元（41天×120.82元/天×2+120.82元/天×120天），以上合计103536.14元。一审法院判决：一、临江市友谊医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿冯万顺各项损失合计51768.07元（103536.14元×50%）；二、驳回冯万�的其他诉讼请求。案件受理费1072元，由冯万顺负担536元，临江市友谊医院负担536元。鉴定费11242元（8430元+182元+2630元），由冯万顺负担5621元，临江市友谊医院负担5621元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审中查明，一审最后一次庭审时间为2017年9月12日。庭审中冯万顺自认自2011年5月份其手术之后就不上班了。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。通过吉林公正司法鉴定中心作出的吉公正司鉴中心[2017]法临鉴字第466号司法医学鉴定意见书中可以看出，临江市友谊医院于2011年对冯万顺的诊断和手术治疗符合医疗常规，其诊断和选择术式正确。临江市友谊医院于2014年2月19日在治疗过程中没有对冯万顺做到相关的检查便单纯的对冯万顺诊断为左大腿脓肿，缺乏对髋关节全髋置换术后迟发性感染的认知和特异性检验，从而认定临江市友谊医院对冯万顺存在诊断错误的过错。一审法院据此保护冯万顺2014年2月19日以后的费用正确。《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一款规定“应当由第三人负担的不纳入基本医疗保险基金支付范围：……医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”也就是基本医疗保险基金先行支付的医疗费，是由社保部门向侵权人进行追偿，而不应由受害人主张。在人身损害赔偿案件中，因第三人侵权致受害人人身受到伤害，第三人未支付医疗费或下落不明，而由社保部门按比例支付部分医疗费用，个人支付剩余费用，受害人只能向侵权人主张其个人支出的医疗费用。故对于冯万顺要求临江市友谊医院对医保报销部分的医疗费予以赔偿的上诉请求，本院不予支持。一审庭审时，冯万顺自认自2011年5月份手术之后，其就不上班了。故其要求误工费的请求，一审法院不予支持正确。关于冯万顺上诉要求按照2017年度赔偿标准计算问题。经查，吉林省高级人民法院《关于2017年度人身损害赔偿执行标准的通知》(吉高法[2017]84号)明确，根据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定和吉林省统计局公布的2016年度统计数额而制定的2017年人身损害赔偿执行标准，本赔偿标准于2017年9月1日至2018年8月31日期间执行。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称'城镇居民人均可支配收入'、'农村居民人均纯收入'、'城镇居民人均消费性支出'、'农村居民人均年生活消费支出'、'职工平均工资'，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。'上一年度'，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案一审法院法庭辩论时间为2017年9月12日。故本案赔偿标准应当按照吉林省高级人民法院公布的2017年度人身损害赔偿标准计算。该案在一审法院开庭审理时，2017年人身损害赔偿标准已下发，冯万顺当庭要求按照2017年度赔偿标准计算赔偿数额合理。经查，吉林省高级人民法院《关于2017年度人身损害赔偿执行标准的通知》中，2016年度居民服务、维修和其他服务业日工资标准为125.66元。故护理费应为25383.32元(41天×125.66元/人×2人+125.66元/人×120天)。经计算，冯万顺合理费用应为104513.82元。临江市友谊医院应给付冯万顺52256.91元（104513.82元×50%）。
综上所述，冯万顺的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省临江市人民法院(2017)吉0681民初186号民事判决第二项，即：二、驳回冯万顺的其他诉讼请求。
二、变更吉林省临江市人民法院(2017)吉0681民初186号民事判决第一项“一、临江市友谊医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿冯万顺各项损失合计51768.07元（103536.14元×50%）；”中的“51768.07元（103536.14元×50%）；”为“52256.91元”。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费1776.80元，由冯万顺承担1190.80元，临江市友谊医院负担586元。
本判决为终审判决。
审判长 綦家通
审判员 朱济生
审判员 林 梅
二〇一八年一月二十九日
书记员 杜文广
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