吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终275号
上诉人（原审被告）：宋庆财，男，1968年5月21日出生，汉族，个体，住黑龙江省哈尔滨市。
委托诉讼代理人：陈志芳，黑龙江星河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵兴林，男，1967年2月16日出生，汉族，个体，住黑龙江省鸡西市。
委托诉讼代理人：王彩凤，吉林通兴律师事务所律师。
原审被告：通化县勇刚采石场。
法定代表人：孙胜利，场长。
原审第三人：樊洪标(曾用名樊洪彪)，男，1963年8月22日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市。
原审第三人：陈旭东，男，1965年10月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市。
上诉人宋庆财与被上诉人赵兴林、原审被告通化县勇刚采石场、原审第三人樊洪标、陈旭东合同协议纠纷一案，不服通化县人民法院的（2017）吉0521民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，上诉人宋庆财及其委托诉讼代理人陈志芳，被上诉人赵兴林及其委托诉讼代理人王彩凤，原审被告通化县勇刚采石场法定代表人孙胜利，原审第三人陈旭东、樊洪标到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宋庆财上诉请求：一、依法撤销通化县人民法院（2017）吉0521民初795号民事判决第一项，并依法改判。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决上诉人返还被上诉人合伙投资款并支付投资利润属于认定事实不清，证据不足，适用法律有误。1、《合作投资协议》并没有约定被上诉人是否参与经营管理，也没有约定利润分配及亏损的分担，仅约定了“甲方需给付乙方销售额的提成及返还投资的时限”，该条款属于保底条款，即无论盈亏，被上诉人均需保证上诉人投入的财产不受损失的同时，还另外支付其销售提成。该条款所确定的双方的权利义务是不对等的，该协议虽名为投资协议但却约定了保底条款，因此该约定不符合个人合伙的基本法律特征。2、原审在没有查明具体事实，也没有相关证据予以证实的情况下认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，并由上诉人返还被上诉人全部投资款并支付利润确属认定事实不清，证据不足。二、原审判决认定被上诉人赵兴林提供投资款446万余元的事实不清，证据不足，适用法律有误。1、原审中被上诉人提供投资的证据有两部分，一部分是转账汇款，另一部分部分是经营支出共计220余万元，根据上述款项的性质可见被上诉人投资款项仅为225万余元，而经营性支出不是投资行为，是直接支付行为，故不应当认定为投资款。2、既然事实上被上诉人支付了经营费用，事实上就存在参与经营的行为，经营费用是生产成本，就不应当以投资款的方式予以返还，一审判决上诉人全部返还确属认定事实不清。三、原审判决给付被上诉人投资利润事实不清，证据不足。1、原审不但违反程序剥夺上诉人的评估权利，且在不能确定散伙后是否存在利润的前提下，径行判决上诉人直接给付被上诉人利润无充分证据予以支持。2、原审没有查明散伙时间，第三人樊洪彪充分证明散伙时间是2014年12月24日，而非2015年6月。四、原审第三人不符合诉讼主体身份，应当为本案证人。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律有误。
赵兴林辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、《合伙协议》是按照《民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条订立的，是合伙人真实意识表示，本案符合个人合伙的基本法律特征。2、固定利润的收取符合法律规定。3、个人合伙不能适用合伙型联营及合伙企业的法律规定。二、证据确凿。1、投资款应当全部返还。2、应当给付固定利润。三、给付投资利润的事实清楚，证据确凿。1、个人合伙不适用《合伙企业法》关于共同承担亏损的规定。2、原审法院认定的散伙时间有答辩人提供的相关证据予以佐证，事实清楚。
赵兴林向一审法院提出诉讼请求：一、请求通化县勇刚采石场和宋庆财依法返还赵兴林投资款366.4317万元、并给付投资利润130万元，两项共计496.4317万元；二、诉讼费由通化县勇刚采石场和宋庆财负担。事实与理由：2014年10月11日，赵兴林与宋庆财达成合伙协议，合同约定赵兴林为通化县勇刚采石场投资人民币500万元，用于该石场的生产销售，同时约定了宋庆财返还投资款的时间及利润的给付方式。后赵兴林按照协议约定，支付了500万元的投资款项，履行了合同的全部义务，但宋庆财只返还赵兴林133.57万元投资，剩余投资款及利润被告以各种理由推诿拒不给付。
一审法院认定事实：2014年1月10日，宋庆财与通化县勇刚采石场订立租用合同，约定宋庆财租用通化县勇刚采石场，租期2年，自2014年5月1日起至2016年5月1日止，宋庆财在租期内自行开采、生产销售石料，并按约定缴纳资源费，协议还约定了宋庆财租用通化县勇刚采石场设备以及资源费缴纳的方式等事项；2014年10月11日，宋庆财与赵兴林订立“合作投资协议”，约定“赵兴林为通化县勇刚采石场投资500万元用于该采石场的的生产销售，合同第三条约定：甲方（即宋庆财）按照采石场所生产销售每立方米为乙方（赵兴林）提交利润人民币陆元整，限于基层；待面向层面销售时应向乙方提交人民币捌元的利润，石粉、机制砂按销售额的10%付给乙方，并在石料加工结束前5个月陆续返还给乙方的投资，待石料加工结束后返还乙方全部投资”；2015年4月26日，赵兴林与宋庆财合伙关系解散。赵兴林与宋庆财合伙期间，赵兴林共为合伙投资数额为：支付给孙胜利（通化县勇刚采石场法定代表人）通化县勇刚采石场租赁费40万元、购买石料16.5万元、支付给合伙期间通化县勇刚采石场管理人樊洪彪投资款225.4588万元、支付挖掘机作业费和测绘费31.65万元、燃油款20.666万元、工人工资22.5349万元、伙食费0.87593万元、差旅费1.3923万元、维修机械费和生产用材料费14.824552万元、装卸费和运输费50.732572万元、开采石矿的爆破费22.24764万元，合计446.8827万元；宋庆财已经返还了赵兴林投资款133.57万元；截至2015年6月19日，赵兴林与宋庆财合伙期间共生产石料41563立方米，按合伙约定每立方米赵兴林获得利润6元，赵兴林应得利润为24.9378万元。
一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。赵兴林、宋庆财对双方存在合伙关系、合伙协议的约定内容系真实意思表示均无异议，因此对赵兴林与宋庆财的合伙关系及合伙协议的法律效力予以认可；关于赵兴林的合伙投资数额，其主张的投资合计446.8827万元因有书面证据支持、有合伙关系存续期间的生产、经营的管理人樊洪彪、陈旭东的证实，予以认可；而其主张的2014年年底给付孙胜利的7.8万元、2016年11月份支付的税金1万元及运费0.1万元，因无证据予以支持且宋庆财又未予认可，不予支持；核定，赵兴林在其与宋庆财合伙期间，总投资数额为446.8827万元；合伙期间，宋庆财返还赵兴林投资款133.57万元，按照合伙协议约定，截至2015年6月19日石料加工结束时，宋庆财返还赵兴林投资款的条件已经成就，因此赵兴林依照合伙协议约定要求宋庆财返还投资款的诉请予以支持，宋庆财应返还赵兴林的投资款数额为446.8827万元-133.57万元=313.3127万元；宋庆财关于合伙于2014年12月24日合伙就解散，此后发生的投资与宋庆财无关的辩称，因无事实依据，不予支持。关于赵兴林要求宋庆财给付投资利润的诉请，符合合伙协议的约定，且利润数额的计算有合伙协议约定和生产石料的证据足以认定，因此赵兴林要求宋庆财给付应得利润为24.9378万元的诉讼请求，予以支持；宋庆财关于因合伙未清算，本案涉及的合伙纠纷不能审理的辩称因无法律依据，不予支持；关于赵兴林主张通化县勇刚采石场返还投资款和给付利润的诉讼请求，本院认为，通化县勇刚采石场与本案涉及的合伙协议纠纷不属于同一法律关系，不予评判，因此赵兴林的此项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条一款、第一百零五条之规定，判决：一、宋庆财于判决生效之日起立即返还赵兴林合伙投资款313.3127万元并给付赵兴林应得投资利润24.9378万元，两项合计338.2505万元；二、驳回赵兴林的其他诉讼请求。案件受理费46514元及财产保全费5000元，合计51514元，由赵兴林负担12654元、由宋庆财负担38860元（案件受理费33860元+财产保全费5000元）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，本案系合同纠纷。赵兴林与宋庆财于2014年10月11日订立“合作投资协议”，该协议系双方真实意思表示，双方应按照协议约定履行各自的义务。上诉人虽主张被上诉人有220余万元系经营性支出非投资款，由此可见，上诉人仅仅是针对被上诉人投入的资金的用途有异议，而对被上诉人投入资金的数额无异议，又依据双方之间签订的“合作投资协议”的内容来看，被上诉人履行了为采石场投资的义务，上诉人应当依照协议约定履行返还投资款和销售利润提成的义务。故，上诉人的上诉主张不能成立，故一审法院判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33860元由上诉人宋庆财负担。
本判决为终审判决。
审判长 申洪钟
审判员 黄吉国
审判员 张 娜
二〇一八年三月二十日
书记员 郭 静