浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第328号
上诉人（原审被告�：宁波××人××司。
江省××保税区××春花园超市店面××号。
法定代表人：苏某某。
委托代理人：凌某。
委托代理人：徐某某。
被上诉人（原审原告）：陈某某。
委托代理人：闫某。
原审被告：宁波××××装备有限公司。江
省××出口加工区内。
法定代表人：吴某某。
委托代理人：邹某某。
上诉人宁波××人××司（以下简称通成公××）因与
被上诉人陈某某、原审被告宁波××××装备有限公司（以下
简称中××公司）工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服宁波市北
仑区人民法院于2010年1月25日作出的（2009）甬仑民初字第2
264号民事判决，于2010年2月8日向本院提起上诉。本院于201
0年3月15日立案受理后，依法组成合�庭，经阅卷、询问当事
人，事实已核对清楚，决定径行判决，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：陈某某是通成公××的职工，自200
7年12月27日起陈某某被派遣到中××公司工作，三方签订了劳动合同，合同期限为2007年12月27日至2009年12月26日。20
08年5月14日陈某某在下班途中被林祖吉驾驶的浙b／××××
×号大型客车（车某为宁波申洲针织有限公司）撞伤，后被送
往宁波开发区中心医院救治。2008年5月14日至2008年7月2日
，陈某某第一次住院49天，2009年2月4日至2009年2月16日，
陈某某第二次住院12天，两次住院共61天。宁波开发区中心医
院于2008年7月2日、2008年10月2日、2009年2月16日分别开具
了病休3个月、1个月和2个月的证明。陈某某受伤后，通成公
××和中××公司未向陈某某支某某何某某。2008年11月6日
，宁波市北仑区人民法院作出（2008）甬仑民一初字第2048号
民事调解书，认定陈某某因交通事故造成的损失有：医疗费47
867.57元、后续医疗费6000元、住院伙食补助费1225元、护理
费2450元、交通费302元、误工费15347.74元，共计73192.31
元，宁波申洲针织有限公司赔偿了54234.62元。2009年2月20
日陈某某的此次受伤被宁波市劳动和社会保障局认定为工伤，
2009年5月5日宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。陈
某某受伤前十二个月平均工资为3216元／月。2009年6月3日，
陈某某以快递形式分别通知与通成公××和中××公司解除劳
动合同。2009年7月30日，陈某某向宁波保税区（出口加工区
）劳动争议仲裁委员会提起申诉，因陈�某在收到受理和开庭
通知书后，无正当理由拒不到庭，仲裁委依照《中华人民共和
国劳动争议调解仲裁法》第三十六条第一款的规定，决定视为
撤回仲裁申请。2009年9月29日，陈某某再次向宁波保税区（
出口加工区）劳动争议仲裁委员会提起申诉，仲裁委根据《中华人民共和国人事争议仲裁办案规则》第三十八条规定，作出
不予受理通知书。另查明，庭审中，通成公××和中××公司
要求对陈某某交通事故伤残等级进行鉴定。2009年12月9日，
宁波三益司甲定所作出司甲定意见书，认定陈某某未构成交通
事故伤残等级，各方当事人对该鉴定书、鉴定医疗费377元均
无异议。
陈某某于2009年10月10日向原审法院提起诉讼，称：陈
某某在被通成公××派遣到中××公司工作期间因交通事故受
伤，经认定为工伤，并构成八级伤残。现请求判令通成公××
和中××公司连带支付医疗费47867.57元、后续医疗费6000元
、住院伙食补助费1225元、护理费2450元、交通费302元、鉴
定费300元、停工留薪期工资42000.84元、一次性伤残补助金3
5000.70元、一次性工伤医疗补助金16786元、残疾就业补助金
16786元、共168718.11元，减去肇事车某宁波申洲针织有限公
司已经支付的损害赔偿款54234.62元，还应支付114483.49元
，并支付庭审时通成公××和中××公司申请鉴定所花费的医
疗费377元。
通成公××在原审中未作答辩。
中××公司在原审中辩称：1.陈某某非中××公司员工
，而是通成公××派遣到中××公司务工的劳务派遣工人。另
外，陈某某是因交通事故被第三方伤害，并非在中××公司厂
区内被伤害；2.如该案即便认定为工伤，工伤赔偿只承担交通
事故赔偿后的差额部分，对于工伤赔偿，中××公司愿意承担
连带责任。原审法院审理认为：劳动者因工伤致残依法享受工伤保
险待遇。现陈某某系八级伤残，根据《工伤保险条例》，职工
因工致残被鉴定为八级伤残的，支付一次性伤残补助金的标准
是10个月的本人工资。陈某某本人工资应以受伤前12个月的平
均工资计算，故中××公司应支付陈某某一次性伤残补助金32
160元（10个月×3216元／月）。关于陈某某提出的误工费应
是指工伤后的停工留薪期工资，因停工留薪期内，原工资福利
待遇不变，由单位按月支付，陈某某停工留薪期应自受伤之日
（2008�5月14日）起至伤残鉴定之日（2009年5月5日），共
计12个月，故中××公司应支付停工留薪期工资38592元（12
个月×3216元／月）。陈某某要求支付医疗费47867.57元、后
续医疗费6000元、住院伙食补助费1225元、护理费2450元、交
通费302元、鉴定费300元、一次性工伤医疗补助金16786元、
残疾就业补助金16786元、通成公××和中××公司申请交通
事故伤残等级鉴定医疗费377元，通成公××和中××公司均
予以认可，对此诉请予以支持。综上，通成公××应支付陈某
某工伤补偿待遇162845.57元，但应扣除道路交通事故赔偿款5
4234.62元，因此陈某某可享受的工伤补偿待遇为108610.95元
（162845.57元－54234.62元）。对于陈某某的工伤赔偿，中
××公司愿意承担连带责任。原审依照《中华人�共和国劳动
法》第七十三条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第二十
九条、第三十一条、第三十五条、第六十一条第三款之规定，
判决：一、通成公××应支付陈某某停工留薪期工资38592元
、一次性伤残补助金32160元、医疗费47867.57元、后续医疗费6000元、住院伙食补助费1225元、护理费2450元、交通费30
2元、鉴定费300元、一次性工伤医疗补助金16786元、残疾就
业补助金16786元、通成公××和中××公司申请交通事故伤
残等级鉴定医疗费377元，以上共计162845.57元，减去道路交
通人身损害赔偿款54234.62元，还应支付108610.95元，该款
限本判决生效后3日内付清；二、中××公司对通成公××上
述给付义务承担连带责任；如果未按本判决指定的期间履行给
付金钱义务，�当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百
二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳
回陈某某的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元及
鉴定费1200元，由通成公××和中××公司负担。
宣判后，通成公××不服，向本院提起上诉，请求撤销
原判，改判只赔偿陈某某一次性伤残补助金和一次性工伤医疗
补助金及伤残就业补助金，停工留薪期工资只计算至2008年10
月30日，再扣除陈某某所获得的交通事故损害赔偿金额。事实
与理由：一、陈某某在发生交通事故后没有通乙成某司和中×
×公司，也未办理请假手续，通成公××不知情，中××公司
依照其管理制度按自动离职处理，于2008年5月19日与陈某某
终止了劳某某工关系，并将陈某某退�通成公××。通成公×
×因陈某某自动离职于2008年10月30日解除了与陈某某的劳动
关系，并公示。陈某某直到2009年6月3日才以快递的方式寄来
申请要求解除劳动关系，严重违反通成公××的制度及双方某
同约定。二、陈某某受伤不构成工伤，其发生交通事故的时间
不是上下班途中，不属工伤范围。其被认定为工伤时，工伤认定机构未通乙成某司，也未与通成公××沟通过。三、陈某某
在处理交通事故时，应通知用人单位和用工单位参与交通事故
处理和民事赔偿，但陈某某未通知单位，在肇事方没有逃逸也
有能力承担交通事故责任的情况下，私下与肇事方协商解决，
有违常理。四、本案工伤赔偿只应承担交通事故赔偿后的差额
部分，按工伤八级计算，一次性伤残补助金为32160元、一次
性工伤医疗补助金16786元、一次性伤残就业补助金16786元，
由于医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费已在
交通事故案件中赔付，不应再计算。对于误工费，也只应支持
2008年5月15日至2008年10月30日期间的费用。
陈某某辩称：陈某某发生交通事故属工伤，通成公××
也未对工伤认定申请行政复议，其在陈某某工伤治疗期间不能
解除劳动合同。陈某某与交通事故肇事方的调解是在法院主持
下进行的，而且陈某某按交通事故的伤残评定标准不构成伤残
，调解协议是合法的。工伤赔偿和交通事故赔偿是总额补差，
原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持
原判。
中××公司辩称：同意通成公××的上诉意见。
二审期间，通成公××提供中××公司的退工单一份，
以证明中××公司2008年5月19日将陈某某退回通成公××；
通成公××的解除劳动合同公告一份，以证明通成公××已于
2008年10月30日和陈某某解除劳动关系。陈某某质证认为，该
证据不属二审新证据，而且退工单是中××公司给通成公××
的，陈某某对此并不知情；解除劳动合同的公告是违法的。中××公司对该证据无异议。本院认为，上述证据均非因客观原
因而无法在一审举证期限内提供，通成公××现在二审中提供
，不属二审程序中的新的证据，本院不予认证。陈某某和中×
×公司均未提交新的证据。
综上，二审查明的事实与原审法院认定的事实无异。
本院认为：劳动者因他人的侵权行为导致工伤，其向侵
权人主张后实际获得民事侵权赔偿的，可以要求用人单位在工
伤待遇总额内补足工伤待遇。通成公××虽然对陈某某被认定
为工伤有异议，但未按法律规定申请行政复议，因此其关于陈
某某不属工伤的异议，本院不予采纳。根据法律规定，职工因
工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不能
解除劳动合同。陈某某的工伤构成八级伤残，通成公××以陈
某某自动离职为由于2008年10月30日公告解除与陈某某之间的
劳动关系，违反法律规定，通成公××关于双方劳动关系于20
08年10月30日解除的主张，本院亦不予采信。陈某某已就交通
事故损害赔偿纠纷向法院提起了诉讼，相关的民事调解书认定
陈某某的各项损失为73192.31元，宁波申洲针织有限公司赔偿
了其中54234.62元。该调解协议是双方当事人在法院的主持下
达成，自愿、合法，并经法院确认。通成公××和中××公司
并非该案的当事人，陈某某未通乙成某司和中××公司参加诉
讼并不影响诉讼的进行，亦不影响该调解书的效力。陈某某在
交通事故中负次要责任，该调解书所确定的责任比例和赔偿数
额亦基本合理。关于医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通
费等，虽然在交通事故损害赔偿案件中进行了认定，但宁波申洲针织有限公司赔偿的只是陈某某因交通事故所受损失总额中
的一部分，并非全部赔偿。原审法院对陈某某的工伤待遇总额
予以认定，并扣除陈某某所获得的交通事故损害赔偿数额，确
定余额由通成公××支付，是正确的。关于停工留薪期工资，
通成公××认为只能计算到2008年10月30日，该主张显然缺乏
事实及法律依据，本院不予采纳。中××公司在一审中明确表
示愿意就通成公××应支付的工伤待遇赔偿承担连带责任，原
审法院判决其对通成公××的给付义务承担连带责任并无不当
。综上，通成公××的上诉请求，理由均不成立，本院不予支
持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误
。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款
第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元，由上诉人宁波××人××司负担
。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙锦菁
审 判 员 张 华
审 判 员 林 波
二〇一〇年�月二十六日
代书记员 沈 妍