海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终1134号上诉人（原审被告）：海南天来泉养生俱乐部有限公司。住所�：海南省海口市文华路18号海南文华大酒店803室。法定代表人：王海马，该公司总经理。委托诉讼代理人：田苗苗，海南德赛利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南乐居旅游地产信息服务有限公司。住所地：海南省澄迈县老城高新技术示范区疏港南路（海南生态软件园）。法定代表人：贺寅宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗明，海南瑞来律师事务所律师。上诉人海南天来泉养生俱乐部有限公司（以下简称天来泉公司）因与被上诉人海南乐居旅游地产信息服务有限公司（以下简称乐居公司）广告合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法�（2014）澄民初字916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天来泉公司上诉请求：1.撤销海南省澄迈县人民法院（2014）澄民初字第916号民事判决；2.驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决关于涉案合同的签订和法律性质等事实认定错误，被上诉人所提光盘证据系虚假证据。1.涉案合同及排期表明确载明”甲乙双方签字盖章之日起生效”，此乃附条件附期限民事行为，其条件即”公司盖章+授权代表签字”条件不成就即行为不生效。本案合同上既无人签名又无日期，更无任何经办人签约授权文书。而一审判决认定”陈虹”是上诉人的授权代表既无事实根据也无法律依据。”合同”有印章而无授权代表签字，当未生效。2.一审”光盘证据”显系假证据，依法应予明确，仅以”不予采纳”四字带过是不公正的。二、无证据证实”广告发布行为”实际履行，”第三方监测证据”不能作为认定实际履行的依据。1.作为广告发布主体，其核心义务就是履行广告发布义务，作为原审原告，其举证责任就在于举出证明其实际履行广告发布行为的有效证据：什么时间、什么载体、什么内容、什么时长、什么效果等。只要上诉人真实实施了广告投放行为，于情于理于法即持有该证据。2.第三方”好耶软件技术（上海）有限公司三份监测报表”不是�案合格证据，不能作为认定实际履行的证据。本案中法院并未委托这个第三方进行监测，上诉人与被上诉人双方也并未共同委托监测，无论是诉讼中还是”合同期内”均未委托，且没有证据证实该第三方具有监测资质和资格，故所谓监测报表不是本案的有效证据，不能作为认定实际履行的依据。其次，该监测报表本身即显示其虚假性，排期表规定被上诉人在广告投放中需每天或每周对网页进行更新，若真监测了其监测时间就一定是”投放期间”而不是之后。本案第三方好耶公司监测报表生成均在”涉案广告投放截止日时间的2014年3月”之后。并且三份监测报表中的点击记录与”排期表”中投放时间严重不符。（1）”监测报表”中诸多记录并非”排期表”中约定投放的点击记录（2）”排期表”约定投放的诸多广告却在”监测报表”中找不到。因此不能认定其真实。三、一审判决支持所谓的逾期付款违约金，并以同期贷款基准利率四倍计算违约金是错误的。没有证据证实涉案广告合同合法有效及被上诉人履行投放义务，付款自然不需要，也就不存在违约金支付的问题。”合同期间”、”投放期间”及诉讼期间，被上诉人从未提供有效证据证明其履行广告发布的行为，从未将合同履行情况交由上诉人确认，甚至截至诉前也从未向上诉人申请付款。假使被上诉人签约履约，那依据《新浪网广告发布服务条款》14.2条”甲方逾期付款，乙方有权停止发布甲方广告”，也早就停止。因”涉案广告投放”系一时间段内多次进行、分期付款，若投放属实却未能收款，即可依约停止，被上诉人不催告付款仍继续投放广告的行为不合常理，要么并非属实，要么自愿放弃。因此不存在所谓”逾期”、”损失”，上诉人无需向被上诉人支付违约金。被上诉人乐居公司辩称：一、双方签订的合同、排期表均有双方的公章，系双方真实的意思表示，并不存在必须再加授权代表签字才有效的说法。二、被上诉人已实际履行投放广告的义务，为发布人投放了相应的广告。被上诉人已经提供了发布广告的截图作为辅助证据，更直观地显示发布广告的事实。主要证据则是排期表及第三方的监测，第三方的监测要有客户的点击才会在检测表中显示。三、对�双方的广告合同及发布情况，原审第三人已经做出了具体的说明，如上诉人认为这些广告合同系被上诉人与第三人私下制作的假合同，可以通过刑事诉讼来解决。上诉人为逃避付款一直推脱责任，甚至往自己公司员工即原审第三人陈虹身上来推。综上，被上诉人认为一审查明认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人乐居公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付广告发布费用545000元及逾期付款违约金（该违约金应当从2013年2月1日起，以实际拖欠广告发布费为基数，按人民银行同期贷款基准利率4倍计算至被告付清所有欠款时止，暂计算至2014年9月19日为180180元）。2.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年，以天来泉公司为甲方，以乐居公司为乙方，双方签订《网络广告发布框架合同》（以下简称《框架合同》，《框架合同》第一条约定，甲方为推广其形象、产品或服务，同意按照本合同的规定在乙方网站及百度（www.baidu.com）及百度乐居（house.baidu.com）网站上发布广告；第二条约定，《新浪网广告发布服务条款》、《百度乐居品牌专区广告发布通用条款》是本合同的有效组成部分，甲乙双方签订《新浪网广告发布排期表》的，适用《新浪网广告发布服务条款》，签订《百度乐居品牌专区框架合同执行单》的，适用《百度乐居品牌专区广告发布通用条款》；第三条约定，本合同规定的与《新浪网广告发布服务条款》、《百度乐居品牌专区广告发布通用条款》中不一致的，以本合同为准；第四条约定，本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效。《框架合同》还约定广告投放的期限为2012年9�1日至2013年12月31日，投放时间及广告费用（折后）详见广告发布执行排期表（house.sina.com.cn）、详见单次执行单（House.baidu.com）。《框架合同》之”备注”第2条约定，甲方根据实际情况出具《新浪网广告发布排期表》和/或《百度乐居品牌专区框架合同执行单》，经甲乙双方确认盖章或授权人签字后执行[甲方授权人陈虹（手签）：（该处横线上签有”陈虹”字样，陈虹本人于2015年6月25日在”说明”中表示，该签名是其本人签署），身份证号码：×××]。经双方确认的《新浪网广告发布排期表》及《百度乐居品牌专区框架合同执行单》视为甲乙双方的实际执行合同。《框架合同》之”备注”第3条约定，甲方应向乙方支付的广告款，根据单次实际执行合同进行结算，具体结�方式为：以上选定所有推广服务总金额为：800000元。1）甲方同意在签订合同15个工作日内支付20万元给乙方；2）甲方同意在2013年6月30日前支付20万元给乙方；3）甲方同意在2013年9月30日前支付20万元给乙方；3）（此处应为笔误）甲方同意在2013年12月31日前支付20万元。《框架合同》落款处分别盖有天来泉公司和乐居公司公章。另查，《新浪网广告发布服务条款》第3条”广告内容”之”3.1”约定，甲方必须在广告开始刊登5日前，将其广告内容以乙方要求的文件格式提供给乙方，该广告内容文件的格式、大小应该严格符合乙方的规定。第5条”广告投放”之”5.1”约定，乙方应当按本合同的具体规定（包括广告类型、广告位置、发布期限、投放数量等）为甲方投放本合同项下的广告；”5.2”约定，如甲方认为乙方未按本合同规定投放本合同项下的任何广告，须在本合同规定的该广告的投放日起3个工作日内书面向乙方提出异议，甲方未在上述期限内提出异议的，视为甲方确认乙方已完全按本合同的规定投放了相应的广告。第6条”广告监测”之”6.1”约定，除下列情况外，乙方为甲方投放的广告均由乙方使用专门的软件对广告投放情况进行监测：（a）乙方认为无需进行广告监测；（b）甲方要求不进行广告监测；（c）因乙方监测软件本身不具备相应的监测功能而无法对甲方投放的某类广告进行监测。”6.2”约定，在乙方实际对甲方投放的广告进行了监测的情况下，如双方对广告投放情况有争议，则除非另有合法确切的证据，否则应以乙方有关广告投放情况的监测结果为准。第14条违约责任之”14.2”约定，甲方应按本合同规定的时间和金额向乙方支付全部款项，若未按规定日期付款，则每逾期一日，甲方应向乙方支付相当于逾期未付款项千分之三的滞纳金。再查，上述合同签订后，乐居公司分四期对实际执行《框架合同》进行了排期，并制定了相应的《天来泉新浪网广告发布排期表》和《天来泉百度乐居排期表》（天来泉公司在《天来泉新浪网广告发布排期表》上盖章确认，《天来泉百度乐居排期表》上仅有被告授权的陈虹签名，签名时间为2013年12月2日）。这四期分别是：第一期排期表（《天来泉新浪网广告发布排期表》）：投放时间为2012年9月至11月，该期排期表”备注”表明：1.�排期表经甲乙双方签字盖章后生效，此排期单作为本合同的有效附件与本合同具有法律效力，传真件有效；2.甲方变更或撤销资源必须提前至少十五个工作日以书面形式通知乙方，如遇当季媒体政策及价格有变，以当时媒体公布的报价为准，或者调整同等价值的其他资源，鉴于网站配送资源属于即时变更性质，如遇资源变更，我司会按照原方案同等配送金额予以调配；3.本次合作按政策约定可享受最低折扣1.25折执行，甲方实付金额总计为225000元，乙方以实际投放金额刊例价6折（即2404200元）配送广告，该合同配送金额1125000元，已配送2404200元。本次广告配送完毕；4.付款时间2013年3月31日前支付合同款。第二期排期表（《天来泉新浪网广告发布排期表》）：投放时间为2012年12月，该期排期表”备注”表明：1.本排期表经甲乙双方签字盖章后生效�此排期单作为本合同的有效附件与本合同具有法律效力，传真件有效；2.甲方变更或撤销资源必须提前至少十五个工作日以书面形式通知乙方，如遇当季媒体政策及价格有变，以当时媒体公布的报价为准，或者调整为同等价值的其他资源，鉴于网站配送资源属于即时变更性质，如遇资源变更，我司会按照原方案同等配送金额予以调配；3.本次合作按政策约定可享受最低折扣2折执行，乙方以实际投放金额刊例价6折（即225000元）配送广告，本次广告配送金额360000元。本次广告配送完毕；4.付款时间2013年1月31日前支付合同款。第三期排期表（《天来泉新浪网广告发布排期表》）：投放时间为2013年1-3月，该期排期表”备注”表明：1、本排期表经甲乙双方签字盖章后生效，此排期单作为本合同的有效附件与本合同具有法律效力，传真件有效；2.甲方变更或撤销资源必须提前至少十五个工作日以书面形式通知乙方，如遇当季媒体政策及价格有变，以当时媒体公布的报价为准，或者调整同等价值的其他资源，鉴于网站配送资源属于即时变更性质，如遇资源变更，我司会按照原方案同等配送金额予以调配；3.本次合作按政策约定可享受最低折扣2折执行，甲方实付金额总计为200000元，乙方以实际投放金额刊例价6折（即1000000元）配送广告，本次广告配送金额990000元。本次广告配送完毕；4.付款时间2013年3月31日前支付合同款。第四期排期表（《天来泉百度乐居排期表》）：投放时间为2013年11月5日-2014年2月4日，该期排期表”备注”表明：1.本排期表经甲乙双方签字盖章后生效，此排期单作为本合同的有效附件与本合同具有法律效力，传真件有效。2.甲方变更或撤销资源必须提前至少十五个工作日以书面形式通知乙方，如遇当季媒体政策及价格有变，以当时媒体公布的报价为准，或者调整同等价值的其他资源，鉴于网站配送资源属于即时变更性质，如遇资源变更，我司会按照原方案同等配送金额予以调配；3.本次合作按政策约定可享受最低折扣10折执行，甲方实付金额为75000元，本次广告配送完毕；4.付款时间：2014年2月28日前支付合同款。以上查明的事实有原告提交的《网络广告发布框架合同》、《新浪网广告发布服务条款》、《百度乐居品牌专区广告发布通用条款》、《天来泉新浪网广告发布排期表》、《天来泉百度乐居排期表》、《广告投放检测报表》、好耶软件技术（上海）有限公司两张证明及该公司营业执照、AFP系统操作步骤及名词解释等证据材料以及当事人的陈述、询问笔录、第三人陈虹的书面声明、庭审笔录在案�证，可以认定。一审法院认为，本案的争议焦点有：1.《框架合同》及附件是否有效；2.原告是否已实际履行合同及排期表中的广告发布行为；被告是否拖欠了原告相应的广告费用；3.原告主张逾期付款违约金是否合理，应如何计算。一、关于《框架合同》及附件是否有效的问题。一审法院认为，《框架合同》、《天来泉新浪网广告发布排期表》均有原、被告在各自的落款处盖有双方公章。而《天来泉百度乐居排期表》盖有乐居公司的公章，落款处虽然没有盖有天来泉公司的公章，但是在甲方天来泉公司的落款处有其授权代表陈虹的签字。故上述合同及排期表均可以认定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。对于被告主张合同需双方签字才能生效�抗辩，一审法院认为，原、被告双方在该合同中并没有特别强调合同除了双方盖章之外还需双方法定代表人或授权的代表签字才能生效，且根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。故被告的上述主张没有法律依据，一审法院不予支持。二、关于原告是否已经按照《天来泉新浪网广告发布排期表》及《天来泉百度乐居排期表》的要求对所配送的广告已经实际投放的问题。一审法院认为，首先，根据《新浪网广告发布服务条款》第5条”广告投放”之约定，乙方（乐居公司）按本合同的具体规定（包括广告类型、广告位置、发布期限、投放数量等）为甲方（天来泉公司）投放本合同项下的广告。甲方（天来泉公司）如果认为乙方（乐居公司）未按本合同规定投放本合同项下的任何广告，必须在本合同规定的该广告的投放日起3个工作日内书面向乙方（乐居公司）提出异议，甲方（天来泉公司）未在上述期限内提出异议的，视为甲方（天来泉公司）确认乙方（乐居公司）已完全按本合同的规定投放了相应的广告。从上述查明的案情来看，本案中，天来泉公司并未向乐居公司提出过异议，故按照双方的上述约定应推定乐居公司已经按照双方盖章确认的《天来泉新浪网广告发布排期表》投放了相应的广告。其次，乐居公司亦提交了其已经按照《天来泉新浪网广告发布排期表》投放了相应广告的第三方监测证据，该监测结果显示用户点击时间同《天来泉新浪网广告发布排期表》相一致。综上，应认定乐居公司已经履行了《天来泉新浪网广告发布排期表》约定的义务，故乐居公司主张天来泉公司应按《天来泉新浪网广告发布排期表》的约定向其支付广告费（即470000元），有事实依据，一审法院予以支持。由于乐居公司无法举证证明其已按照《天来泉百度乐居排期表》投放了相应的广告，且天来泉公司亦不认可其已按照该排期表投放了相应的广告，故乐居公司主张天来泉公司应按《天来泉百度乐居排期表》支付对应的广告费，无事实依据，一审法院不予支持。三、关于原告向被告主张逾期付款的违约金如何计算的问题。根据上述阐述，天来泉公司与乐居公司双方签订的《框架合同》、《天来泉新浪网广告发布排期表》合法有效，双方应依约履行义务。《天来泉新浪网广告发布排期表》第一期约定天来泉公司应付金额总计为225000元，付款时间为2013年3月31日前。《天来泉新浪网广告发布排期表》第二期约定天来泉公司应付金额45000元，付款时间为2013年1月31前。《天来泉新浪网广告发布排期表》第三期约定天来泉公司应付金额200000元，付款时间为2013年3月31日前。同时，根据《新浪网广告发布服务条款》第14条违约责任之”14.2”约定，甲方应按本合同规定的时间和金额向乙方支付全部款项，若未按规定日期付款，则每逾期一日，甲方应向乙方支付相当于逾期未付款项千分之三的滞纳金。现乐居公司主动将违约金的计算下调为按人民银行同期贷款基准利率四倍计算，这是原告对自己权利的处分，且经一审法院释明，被告对此亦不提出异议，一审法院予以准许。综上，被告天来泉公司应向原告支付的违约金计算为：以225000元为基数，从2013年4月1日开始计算至实际付款之日止。以45000元为基数，从2013年1月31开始计算至实际付款之日止。以200000元为基数，从2013年4月1日开始计算至实际付款之日止。以上违约金均按人民银行同期一年期一般流动�金贷款基准利率四倍计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告海南天来泉养生俱乐部有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告海南乐居旅游地产信息服务有限公司支付广告费人民币470000元及对应的违约金（以425000元为基数，从2013年4月1日开始计算至实际付款之日止。以45000元为基数，从2013年2月1开始计算至实际付款之日止。以上利息均按人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率四倍计算）；二、驳回原告海南乐居旅游地产信息服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币11051元，由被告海南天来泉养生俱乐部有限公�负担7162元，由原告海南乐居旅游地产信息服务有限公司负担3889元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，二审查明的事实和采信的证据与一审判决一致，本院予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点与一审一致。即：1.《框架合同》及附件是否有效；2.乐居公司是否已实际履行合同及排期表中的广告发布行为；天来泉公司是否拖欠了乐居公司相应的广告费用；3.乐居公司主张逾期付款违约金是否合理，应如何计算。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：”当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”上诉人、被上诉人在《框架合同》、《天来泉新浪网广告发布排期表》各自的落款处均盖有各自公章，《框架合同》的经办人陈虹的签约权限在《框架合同》之”备注”第2条中有明确约定，一审法院综合本案事实认定上诉人和被上诉人签订的《框架合同》、《天来泉新浪网广告发布排期表》为有效合同正确。上诉人上诉主张上述合同中经办人陈虹无签约授权合同未生效,理由不成立。关于争议焦点二。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一审法院根据上诉人和被上诉人签订的《框架合同》附件《新浪网广告发布服务条款》第5条”广告投放”之约定及乐居公司在《天来泉新浪网广告发布排期表》的盖章确认行为，综合被上诉人提供的第三方检测证据，认定乐居公司按照双方签订的合同约定履行了投放广告的义务，天来泉公司应按合同约定履行金钱给付义务，向乐居公司支付广告费470000元，事实清楚，证据充分。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人未能提供充分证据证明其上诉主张，应承担举证不能的法律后果。关于争议焦点三。上诉人和被上诉人签订的《框架合同》、《天来泉新浪网广告发布排期表》合同有效，天来泉公司尚欠乐居公司广告费470000元�事实清楚，证据充分。一审法院依据双方签订的合同约定及乐居公司主动将违约金的计算标准下调为按人民银行同期贷款基准利率四倍计算的意思表示，确认天来泉公司应向乐居公司支付的违约金分段计算，且违约金均按人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率四倍计算,符合法律规定。综上所述，上诉人海南天来泉养生俱乐部有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11051元，由上诉人海南天来泉养生俱乐部有限公司负担。本判决为终审判�。审 判 长 李秋芸审 判 员 卢静华审 判 员 王咸海二〇一七年八月十五日法官助理 李丹丹书 记 员 林 龙附:本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定�定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。