福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2605号上诉人（原审原告）：高东，女，汉族，1975年12月27日出生，住辽宁省辽阳市弓长岭区。被上诉人（原审被告）：深圳沃尔玛百货零售有限公司福州山姆会员商店，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥西路128号。负责人：林东江，总经理。委托诉讼代理人：林建章，福建乐丰律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：吴志林，福建乐丰律师事务所执业律师。上诉人高东因与被上诉人深圳沃尔玛百货零售有限公司福州山姆会员商店（以下简称福州山姆会员店）劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初7492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高东上诉请求：1.请求支付为其创造利润的劳动所得3707.3×12=44487.6元（含加班费）；2.因无故退回导致销售旺季无收获的损失赔偿5000元；3.维权期间的误工费2000×月数=钱数；4.精神损害赔偿50000元。事实和理由：一、高东是青龙高科技股份有限公司（以下简称青龙公司）驻福州山姆会员店店员，负责销售青龙公司生产的润心有机油茶籽油，福州山姆会员店负责监管高东的考勤、着装、行为。福州山姆会员店明知高东与其无劳动关系还安排高东为其工作近一年，高东畏惧福州山姆会员店的势力不得不去做其安排的工作，消耗了高东的时间、精力、体力，工作量远大于青龙公司，高东的所有加班都是福州山姆会员店安排，青龙公司的月均工资是3707.3元。二、福州山姆会员店干货部的排班记录里安排高东做卫生、扫描、更换标签等工作，而且因为干货部是福州山姆会员店的最大的部门，却只有几个员工，所以工作量很大。三、福州山姆会员店的干货部安排高东工作时通过QQ群通知的，高东做的事情很多，很累，而且做不好会要求重做。四、福州山姆会员店会要求高东协助网购部门、会籍办装抵扣券，协助停车场、仓库、外围场地的卫生工作，协助顾客送货、散货，协助抓小偷，协助食堂物品的搬放，还会组织高东等员工开会、学习、抽查、考核等。福州山姆会员店让高东做了很多工作却不给工资，青龙公司的产品每一款的售出，福州山姆会员店都在赚取差价，包括货品展示费和人员管理费。选择职业和获得劳动报酬是高东的权利。高东2016年8月5日中午只是拿出手机看福州山姆会员店指派任务的QQ群而已，可以调取录像验证事实。在2016年8月5日高东无过错被福州山姆会员店退回厂家，导致高东在2016年初到2016年8月5日之前的工作白费，高东在销售旺季（中秋、国庆、新年）都没有收入。福州山姆会员店答辩称:福州山姆会员店与高东并不存在事实劳动合同关系，高东主张福州山姆会员店支付劳动报酬、赔偿损失、误工费和精神损失费，缺乏事实以及法律根据，原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，应驳回高东的上诉，维持原判。一、高东与青龙公司之间存在劳动关系，青龙公司与福州山姆会员店之间是买卖合同关系，高东受青龙公司的委派在福州山姆会员店处任导购员工作，是履行其与青龙公司签订的书面劳动合同，高东的工资均由青龙公司发放，福州山姆会员店与高东之间并不存在劳动关系。二、高东在福州山姆会员店处工作，是履行其担任青龙公司促销员的工作职责，其工作内容完全符合其与青龙公司签订的合同约定及福州山姆会员店关于促销员的工作规则的规定，并不存在任何福州山姆会员店要求其做导购员（促销员）以外的工作的情形。高东向一审法院起诉请求：1.要求福州山姆会员店支付高东在山姆商场做导购期间为其工作的劳动报酬22243.8元；2.诉讼费由福州山姆会员店承担。庭审中高东变更诉请第一项，补偿劳动报酬32051.6元，增加如下诉请：1.未签劳动合同的赔偿金58703.2元；2.拖欠工资赔偿金32051.6元；3.精神损害抚慰金50000元；4.未缴五险一金的补偿金6210元；5.开除赔偿金5400元。一审法院认定事实：2015年7月20日，原告高东（乙方）与案外人青龙公司签订《劳动合同书》，约定乙方同意按甲方生产经营（工作）需要，安排在导购岗位工作，工作地点：福州山姆店；合同期限：2015年7月20日起至2016年7月31日止。本案原告高东与被告深圳沃尔玛百货零售有限公司福州山姆会员商店之间未签订书面的劳动合同。庭审中，原告称其工资由案外人青龙公司支付。另查，高东于2016年5月18日向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委员会于2016年9月21日作出榕劳仲不字[2016]577号不予受理通知书，以高东未能提供与福州山姆会员店建立劳动关系的证据材料为由，不予受理高东的仲裁申请。现原告以在被告处承担导购员以外的工作内容而与被告存在事实劳动关系为由，向一审法院提起诉讼，要求被告支付工资。一审法院认为：由于原告与被告之间未签订劳动合同，本案争议焦点为原告与被告之间是否构成事实劳动关系，一审法院分析如下：其一，原告已与案外人青龙公司签订劳动合同，由青龙公司向原告发放工资，而本案被告未向原告发放工资。原告在被告处所付出所有劳动力为案外人青龙公司所购买，与被告并未发生法律关系。其二，本案原告与案外人青龙公司的劳动合同显示，原告的工作地点在被告处，职务为导购员，系因原告受案外人青龙公司的指派。青龙公司未派人员指挥原告工作，原告只能服从被告的安排，听从被告的指挥。其三，被告单位属于超市零售的性质，被告提供场地服务而案外人青龙公司提供商品，原告无论从事场地服务还是从事促销工作，原告所付出的劳动，原告与案外人青龙公司均有受益。因此，由于原告的工作性质，并不能严格区分劳动力给付的对象。其四，原告提供的照片显示原告佩戴“会籍升级请问我”的指示牌，即使该会籍升级以及其他工作内容超出原告的导购员的工作内容，也应当由劳动力实际购买者的青龙公司承担相应的法律后果，而不应由本案被告承担。原告另要求调取在被告处的相关工作记录，根据上述分析，并无必要，一审法院不再调取。综上，原、被告不存在劳动关系，原告要求被告支付工资及赔偿金等诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，判决：驳回原告高东的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元（原告预交10元），由原告高东负担。本案二审期间，高东围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，高东的证据系逾期提供，逾期理由不成立，且无法证明其待证事实，故本院不予采纳，根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。高东主张福州山姆会员店支付其因无故退回导致销售旺季无收获的损失5000元、维权期间的误工费系二审新增诉讼请求，福州山姆会员店不愿就此进行调解，亦不同意由二审法院一并审理，故高东可另行主张。高东要求福州山姆会员店以其员工的工资标准支付高东的劳动所得，但高东与青龙公司签订《劳动合同书》建立劳动关系，由青龙公司派驻福州山姆会员店从事导购工作，并发放工资，故高东作为青龙公司指派至福州山姆会员店的员工，其虽然接受福州山姆会员店的现场管理，但其仍然向青龙公司汇报工作，接受青龙的管理，故高东主张与福州山姆会员店之间存在劳动关系依据不足，原审法院驳回其要求福州山姆会员店支付劳动报酬、未签订劳动合同的赔偿金、精神损害赔偿等诉请并无不当，予以维持。综上所述，高东的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由高东负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年七月二十五日法官助理 刘 奕书 记 员 黄晓琴