海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终104号上诉人（原审原告）：海南万宁山钦湾物业服务有限公司，住所地：海南省万宁市龙滚镇治坡村山钦湾中信大道1号3栋129房间。法定代表人：蒋磊，总经理。委托诉讼代理人：钱显海，男，1955年3月24日出生，汉族，住黑龙江省七台河市桃山区桃南街道二十一委**组。被上诉人（原审被告）：海南中信国安投资开发有限公司，住所地：海南省万宁市龙滚镇人民政府。法定代表人：梁智，经理。委托诉讼代理人：尚志强，海南昌宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛彩云，海南昌宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海南龙城物业服务有限公司万宁分公司。住所地：海南省万宁市龙滚镇中信大道*号。负责人：佘丹，经理。委托诉讼代理人：尚志强，海南昌宇律师事务所律师。原审第三人：三亚海方房地产开发有限公司，住所地：海南省三亚市三亚湾路绿海田园小区A座1401。法定代表人：王威，执行董事。原审第三人：海南万宁海方投资有限公司，住所地：海南省万宁市龙滚镇治坡村山钦湾国际社区�。法定代表人：王威，执行董事。两原审第三人的共同委托诉讼代理人：付鹏，男，三亚海方房地产开发有限公司业务经理。上诉人海南万宁山钦湾物业服务有限公司（以下简称山钦湾物业公司）因与被上诉人海南中信国安投资开发有限公司（以下简称中信国安公司）、被上诉人海南龙城物业服务有限公司万宁分公司（以下简称龙城物业万宁分公司）及原审第三人三亚海方房地产开发有限公司（以下简称三亚海方公司）、原审第三人海南万宁海方投资有限公司（以下简称万宁海方公司）物业服务合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2016）琼9006民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉�山钦湾物业公司委托诉讼代理人钱显海、被上诉人中信国安公司委托诉讼代理人薛彩云、原审第三人三亚海方公司及原审第三人万宁海方公司共同委托诉讼代理人付鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山钦湾物业公司上诉请求：1.撤销原判决，改判两被上诉人停止对上诉人对”山钦湾国际社区”物业经营权的侵害；2.改判两被上诉人立即向上诉人返还物业办公场所和保安室；3.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人不具有物业服务资质，故《物业管理合同》无效，是错误的。上诉人在2013年6月时已获得物业管理经营资质，且山钦湾项目目前仍有部分栋楼未竣工，仍属于开发阶段，开发商有权依照法律规定自行选定物业管理公司，况且在上诉人进场之时，已经知会过上�人中信国安公司，而中信国安公司在知晓上诉人进场后，依然派中信国安公司的员工在物业管理的办公场地进行销售活动，其也没有提出异议，总之上诉人和万宁海方公司签订的物业管理合同是有效的且实际履行了合同义务，并没有违背法律的效力性禁止性规定。原审法院仅仅依据建设部的行政规章《前期物业管理招投标管理暂行办法》之中的管理性规定，认定上诉人与万宁海方公司签订的物业管理合同为无效，侵害了上诉人的合法经营权，属于典型的适用法律错误。二、原审法院认为第三人三亚海方公司和万宁海方公司在《委托管理合同》中将物业管理的事项委托给被上诉人中信国安公司与事实不符。在《委托管理合同》中已经说清楚了是甲方三亚海方公司挂靠中信国安公司名义进行开发山钦湾项目。而在委托管理内容当中，三亚海方公司只是将剩余未完成部分的开发、经营工作交由中信国安公司负责经营管理，且在合同中明确删除了”甲方在项目运作过程中设立的物业管理公司和将来需要设立的酒店管理公司统一授权乙方经营管理，盈亏由物业管理公司和酒店管理公司自行负责，与乙方无关”的内容，足以证明三亚海方公司未委托中信国安公司对物业公司进行管理，被上诉人中信国安公司无权替换上诉人的物业管理权利。三、原审法院认为《委托管理合同》有效是错误的，合同早己终止，被上诉人中信国安公司无权代理三亚海方公司委托新的物业公司进场。在《委托管理合同》中第二条第三项委托管理期限明确约定：委托管理合同的期限从本合同签订之日起暂定一年，本合同另有约定除外。而整个《委托管理合同》之中，并没有其他约定延长合同期限的条款，故该合同应为到期即止，而非附条�终止合同，原审法院将此认定为附条件终止合同，属于认定事实错误。故被上诉人中信国安公司在接管山钦湾项目过程中，根本无权替换物业管理公司，而其邀请被上诉人龙城物业万宁分公司进场，强行将上诉人赶出，侵犯了上诉人的合法经营权，即使其招标过程的程序正确也并不能从根本上就认定为实体上的侵犯行为为合法正义。原审法院认定事实错误，适用法律亦错误，未能保护上诉人的合法权益，故诉请二审法院依法维护上诉人的合法权益。被上诉人中信国安公司答辩称，一、上诉人与万宁海方公司之间的《物业管理合同》应当为无效。1.上诉人一审辩论终结时都没有提供任何物业管理资质证据，也未能证明其依法通过招投标签订物业服务合同，也没有依法证明得到区县人民政府房地产行政主管部门的批准等，该物业服务合同违反法律规定应当无效。2.根据上诉人在一审提供的民事判决书、开发合同中约定，涉案项目权益置换前，中信国安公司享有包括物业管理权在内的权益，但上诉人与万宁海方公司之间的《物业管理合同》从未经得中信国安公司的确认和追认，也应当为无效合同。3.上诉人上诉称其2013年6月己取得物业管理经营资质，但在一审判决（2016年10月31日）终结前并未能提交该证据。退一步而言，假设上诉人认为其物业合同有效的，从上诉人与万宁海方公司多次就物业管理合同的来回函可见，上诉人的管理工作极不规范、不负责且双方互不承认，就解除和结算物业工作，在2014年12月31日万宁海方公司向上诉人发出”关于解除物业管理委托合同的函”，在2015年1月8日和2015年1月18日，上诉人与万宁海方公司就物业进行结算。假设万宁海方公司与上诉人之间存在物业管理合同关系，即使该合同有效也已被解除，不存在中信国安公司侵害上诉人物业管理权的情形。二、上诉人诉称中信国安公司与三亚海方公司之间的《委托管理合同》无效是法律和合同法律的错误解读，无事实和法律依据。中信国安公司与三亚海方公司之间的《委托管理合同》是双方真实意思表示，且未违反法律、法规及行政规章的强制性规定，应合法有效；《委托管理合同》的期限从合同签订之日至今，因客观事实，双方并没有对此进行重新约定，亦未有单方依法解除的情形出现，且至今中信国安公司仍依此合同管理涉案项目，三亚海方公司均未提出任何异议，此合同仍在履行中，并未解除或终止，上诉人上诉主张无事实和法律依据。综上所述，中信国安公司根据与三亚海方公司合法、有效的《委托管理合同》的约定，履行合同义务，通过招投标的�定程序委托具有资质的龙城物业公司对涉案项目提供物业服务，符合合同的约定及法律的规定，中信国安公司未侵害上诉人的任何权利，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人山钦湾物业公司向一审法院起诉请求：1.判决两被告停止对原告山钦湾物业公司经营的”山钦湾国际社区”物业经营权的侵害；2.判决两被告立即向原告山钦湾物业公司返还物业办公场所（山钦湾国际社区会馆一层）及返还山钦湾国际社区的保安室。一审法院认定事实：2009年6月19日，中信国安公司与三亚海方公司签订《合作开发酒店及房地产合同书》。合同约定:双方合作开发建设位于海南省万宁市××镇境内山钦湾地块五星级酒店及房地产项目。合作方式：海南中信国安公司提供符合本合�前述约定内容的建设用地，三亚海方公司提供本项目除土地地价之外的全部开发建设资金，并负责本项目的开发建设及经营管理工作。在居住用地上建设的商品房项目由三亚海方公司负责开发、建设及销售，并承担项目销售费用。在酒店项目用地上建设的酒店由三亚海方公司负责开发、建设及经营管理，并承担经营成本。三亚海方公司投资金额达到国家法律法规规定的房地产项目转让条件时,海南中信国安公司将本项目按协议的约定转让给三亚海方公司。合同第4.1.7条约定：”在乙方（三亚海方）未完全置换甲方（中信国安）权益时，甲方有权对本合作项目全程监控和参与。凡与本项目有关的包括但不限于对外（内）协议、规划设计、报建、销售以及对外文件等，均需经甲方认可。”根据该约定，涉案项目权益置换前，中信国安公司享有该项�包括物业服务管理权在内的权利。三亚海方公司在项目的建设过程中，设立了万宁海方公司，三亚海方公司与万宁海方公司系关联企业。万宁海方公司于2012年8月13日与原告签订《海南万宁山钦湾物业管理委托合同》，合同约定委托管理期限为10年，自2012年8月13日至2022年8月12日止。但以上合同并未经中信国安公司认可。2013年4月9日,三亚海方公司与中信国安公司签订《委托管理合同》,三亚海方公司将项目的开发和经营管理工作委托给中信国安公司。合同约定委托管理期限为自合同签订之日起暂定一年，但一年后双方并没有对此进行重新约定，亦未有单方依法解除的情形出现。2014年12月31日，中信国安公司和万宁海方公司联合发出”关于解除物业管理委托合同的函”，自2015年1月15日起，解除万宁海方公司与原告之间的物业管理合同关系。2015年7月12日，中信国安公司通过将项目的物业管理公开招标后，被告龙城物业万宁分公司中标该项目的物业管理，尔后进驻项目履行物业管理职责。原告认为，其与万宁海方公司签订的《海南山钦湾物业管理委托合同》应受法律保护，两被告的行为侵犯了原告的合法权益。2016年5月4日，山钦湾物业公司向一审法院提起民事诉讼，请求判如所请。一审法院认为，本案诉讼争议的焦点问题，一是原告是否合法取得涉案物业的管理经营权；二是被告中信国安公司是否侵犯了原告的物业经营权。首先，中信国安公司与三亚海方公司签订的《合作开发酒店及房地产合同书》约定，涉案项目权益置换前，中信国安公司享有该项目包括物业服务管理权在内的权利，原告和万宁海方公司签订的《海南万宁山钦湾物业管理委托合同》未经中信国安公司确�和追认，侵犯了该公司作为物业管理合同外的第三人的合法权益；其次，依据建设部建住房〔2003〕130号通知印发的《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第三条关于”住宅及同一物业管理区域内非住宅的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业”的规定，原告没有提供其有物业管理资质的证据，也未能证明其依法通过招投标与万宁海方公司签订物业服务合同，及该物业服务合同是否得到区县级人民政府房地产行政主管部门的批准等。因此，原告与万宁海方公司之间的合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。再次，根据中信国安公司与三亚海方公司签�的《委托管理合同》第二条第一款关于”甲方已经完成项目的部分开发、经营工作，剩余未完成部分的开发、经营工作由乙方负责运营管理（包括但不限于前期管理......）”的约定，涉案项目的物业管理工作在中信国安公司的委托管理范围内。中信国安公司通过将项目的物业管理公开招标后，被告龙城物业万宁分公司中标该项目的物业管理，尔后进驻项目履行物业管理职责。综上，原告与万宁海方公司之间的合同未得到中信国安公司的确认，且违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。原告并未合法取得涉案项目的物业服务经营管理权；被告中信国安公司根据与三亚海方公司之间的合作开发合同及委托合同，具有完全的物业经营管理权，其通过招标投标后依法将涉案项目的物业经营管理权交给被告龙城物业万宁分公司行使，两被告并未侵害原告的任何权益。因此，被告中信国安公司关于原告没有物业资质、不具备管理物业的资质和能力，被告并未侵害原告任何权利的抗辩意见成立，一审法院予以采纳；被告龙城物业万宁分公司认为，其是依法通过招标投标后中标涉案项目的物业服务经营管理权，其进驻的办公场所为被告中信国安公司所指定，不存在侵犯原告权益的行为。被告龙城物业万宁分公司的抗辩意见符合案件事实，一审法院予以采纳；原告关于两被告未经其同意强行夺走其对山钦湾国际社区的物业经营权的主张缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持；第三人三亚海方公司和万宁海方公司关于万宁海方公司与原告签订的《海南万宁山钦湾物业管理合同》合法有效，中信国安公司对涉案项目没有物业服务经营管理权的主张，不符合案件事实，一审法院不予支持。据此，依照《中华人�共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告海南万宁山钦湾物业服务有限公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币100元，由原告海南万宁山钦湾物业服务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对上诉人提交的证据一《物业服务企业资质证书》的真实性、合法性、关联性均予以确认，可以认定上诉人山钦湾物业公司自2012年7月27日至2014年6月18日取得了从事物业管理活动的资质的事实。证据二《业主入户登记表》，由于是复印件，无法与原件核对，且证据上亦未加盖任何公司公章，对其真实性不予确认。二审另查明，本�所涉山钦湾国际社区项目登记的建设单位为中信国安公司。目前该项目由中信国安公司实际经营管理。2015年7月，中信国安公司对万宁山钦湾国际社区项目前期物业服务进行招标，海南龙城物业服务有限公司中标，中信国安公司并于2015年7月12日向海南龙城物业服务有限公司发布中标通知书。而后中信国安公司向本案被上诉人龙城物业万宁分公司提供物业办公场所，被上诉人龙城物业万宁分公司在本案所涉山钦湾国际社区项目内实际进驻并提供物业服务。一审认定本案被上诉人龙城物业万宁分公司为山钦湾国际社区前期物业管理的招标项目的中标人，认定事实有误，本案予以纠正。本院认为，上诉人山钦湾物业公司依据《海南万宁山钦湾物业管理委托合同》取得对山钦湾国际社区项目进行物业经营管理的权利，其享有的是合同上�权利。上诉人山钦湾物业公司的第一项诉讼请求为改判两被上诉人停止对上诉人对”山钦湾国际社区”物业经营权的侵害，所谓的”物业经营权”并非是一种物权，故上诉人要求停止对合同上权利的侵害，结合其第二项诉讼请求要求被上诉人返还物业办公场所和保安室，可知上诉人第一项上诉请求的真实意思系要求依据《海南万宁山钦湾物业管理委托合同》的约定，继续对山钦湾国际社区项目进行物业管理。因此，本院认为上诉人的两项诉讼请求的真实意思为继续对山钦湾国际社区项目提供物业服务，并继续使用山钦湾国际社区的物业办公场所和保安室作为提供物业服务的必备场所，即要求继续履行《海南万宁山钦湾物业管理委托合同》。故本院将本案案由定为”物业服务合同纠纷”，一审将案由定为”物权保护纠纷”不当，本院予以更正。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人山钦湾物业公司与原审第三人万宁海方公司之间签订的《海南万宁山钦湾物业管理委托合同》是否为有效合同；二、《海南万宁山钦湾物业管理委托合同》可否继续履行。一、关于上诉人山钦湾物业公司与原审第三人万宁海方公司之间签订的《海南万宁山钦湾物业管理委托合同》是否为有效合同的问题。1.《物业管理条例》第二十四条规定：”国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；招标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区�县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”虽然万宁海方公司选聘上诉人山钦湾物业公司作为山钦湾国际社区项目前期物业管理的物业服务企业时未经过招投标程序，也未经物业所在地的县人民政府房地产行政主管部门批准，但是根据《物业管理条例》第五十七条”违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万以下的罚款”之规定，未通过招投标方式选聘物业服务企业或者未经批准的，承担的是行政责任，而不必然导致物业服务合同无效。2.被上诉人中信国安公司与原审第三人三亚海方公司之间的《合作�发酒店及房地产合同书》约定，在项目转让给三亚海方公司前，三亚海方公司负责项目的开发建设和经营，中信国安公司对项目的运作过程进行监控和参与。其中凡与本项目有关的包括但不限于对外（内）协议、规划设计、报建、销售以及对外文件等，均需经中信国安公司认可。被上诉人中信国安公司虽然主张对上诉人山钦湾物业公司与原审第三人万宁海方公司之间签订的《海南万宁山钦湾物业管理委托合同》不予认可，但是根据被上诉人中信国安公司提交的其与万宁海方公司联合作出的《关于解除物业管理委托合同的函》中载明的内容可知，中信国安公司知晓上诉人山钦湾物业公司在山钦湾国际社区项目提供物业服务，并且对《海南万宁山钦湾物业管理委托合同》是知晓并认为有效的，否则也就不存在要发函解除合同的问题。3.根据上诉人山钦湾物业公司二审提供的证据，上诉人山钦湾物业公司在2012年7月27日至2014年6月18日具有物业服务的资质。综上，上诉人山钦湾物业公司与原审第三人万宁海方公司之间签订的《海南万宁山钦湾物业管理委托合同》，系双方平等自愿签订，不违反法律、法规的强制性规定，系依法成立有效的合同。一审法院认为《海南万宁山钦湾物业管理委托合同》系无效合同，缺乏充分事实根据和法律依据，本院予以纠正。被上诉人中信国安公司辩称《海南万宁山钦湾物业管理委托合同》已经被解除，但是被上诉人中信国安公司并没有提交证据证明其与万宁海方公司作出的《关于解除物业管理委托合同的函》已经送达给了上诉人，且上诉人亦否认收到《关于解除物业管理委托合同的函》。故本院对被上诉人中信国安公司的辩解意见不予采纳。二、关于《海南万宁山钦湾物业管理委托合同》可否继续履行的问题。2013年4月9日，原审第三人三亚海方公司与被上诉人中信国安公司签订《委托管理合同》将山钦湾地块酒店及房地产项目授权给中信国安公司自主经营管理。《委托管理合同》中约定：”委托管理期限为从本合同签订之日起暂定一年。本合同另有约定的除外。”但是，2014年4月9日至今，该项目仍由中信国安公司继续经营管理，双方仍在以实际的行为在履行合同。另外，《委托管理合同》中约定的三亚海方公司可以单独解除委托合同的条件尚未成就，故本院认为《委托管理合同》并未终止，中信国安公司依然有权对项目进行经营管理。依据《委托管理合同》的授权，以及中信国安公司作为山钦湾国际社区项目登记的建设单位，中信国安公司有权选聘物业服务公司对项目进行物业服务。2015年7月12日，�信国安公司就山钦湾国际社区项目的前期物业服务进行招标，海南龙城物业服务有限公司通过合法的招投标程序成为中标人，并且海南龙城物业服务有限公司的分公司即本案被上诉人龙城物业万宁分公司也已经实际进驻山钦湾国际社区提供物业服务。《物业管理条例》第三十四条规定：”一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。”现被上诉人龙城物业万宁分公司已经被合法选聘为山钦湾国际社区项目的前期物业服务公司，并实际提供物业服务至今，故上诉人山钦湾物业公司与万宁海方公司之间的《海南万宁山钦湾物业管理合同》已经事实上无法履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：”当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（�）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”因此，上诉人山钦湾物业公司请求继续履行《海南万宁山钦湾物业管理合同》，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，但裁判结果正确，故对上诉人山钦湾物业公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《物业管理条例》第二十四条、第三十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人海南万宁山钦湾物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王思霖审 判 员 彭志新审 判 员 林中才二〇一七年三月二十七日法官助理 王超慧书 记 员 涂立辉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或�事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。《物业管理条例》第二十四条国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；招标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。第三十四条一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。第五十七条违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式�聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万以下的罚款。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。