四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终524号
上诉人（原审被告）：中铁八局集团有限公司
法定代表人：唐云，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：冯佳勇，男，生于1979年6月18日，该公司职工。
委托诉讼代理人：石实，男，生于1980年2月10日，汉族，该公司职工。
上诉人（原审被告）：四川南充水利电力建筑勘察设计研究院
法定代表人：黄世国，该院院长。
委托诉讼代理人：郭军元，袁伟志，四川元黎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：川北医学院
法定代表人：康健，该院院长。
委托诉讼代理人（特别授权）：郑其银，女，四川惠博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张银银，女，四川惠博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省地质工程勘察院
法定代表人：安世泽，该院院长。
委托诉讼代理人：唐晓玲，女，1967年11月18日出生，汉族，系该单位职工。
上诉人中铁八局集团有限公司（以下简称中铁八局）、上诉人四川南充水利电力建筑勘察设计研究院（以下简称设计院）因与川北医学院（以下简称”医学院”）、四川省地质工程勘察院（以下简称勘察院）侵权纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2014）高坪民初字第2184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中铁八局的委托诉讼代理人冯佳勇、石实，设计院的委托诉讼代理人郭军元，袁伟志，医学院的委托诉讼代理人郑其银、张银银，勘察院的委托诉讼代理人唐晓玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中铁八局向本院上诉请求：撤销原判，依法改判驳回川北医学院的起诉；判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审诉讼程序违法，对追加的诉讼当事人未尽到合法送达义务。即一审法院仅按二被上诉人的申请追加了勘察院为诉讼当事人，没有追加成都信达工程建设监理公司为诉讼当事人，理由是未送达到。据此，一审法院未尽到送达义务造成漏列当事人，必然造成权利义务不清和责任分配不公。二、一审判决认定事实不清。（一）一审认定鉴定意见结论正确，无相关事实和法律依据。（二）一审认定川北医学院取得东湖所有权，纯属主观臆断。三、一审判决采信非法证据，是典型适用法律错误。（一）鉴定意见的鉴定材料未经过质证程序，属非法证据；（二）鉴定人未出庭接受质询，属非法证据；（三）鉴定意见内容亦存在明显瑕疵，一审法院予以采信，违背基本的裁判者中立原则；四、一审判决连本案究竟存在怎样的侵权责任和过错行为都未予明确，即要求上诉人承担民事责任，存在严重的适用法律错误。（一）一审原告以侵权责任起诉，且认为是连带责任，明显缺乏法律依据，目的仅为规避其同设计单位之间的仲裁约定。（二）侵权行为应当具有的主观方面，一审原告未进行充分的举证证明，完全有一审法院在判决书中帮忙”自圆其说”。（三）侵权行为同竣工验收合格之间，存在明显的冲突。换言之，合格的竣工验收就是对一审法院认定的持续性侵权行为的完全否定；至少，侵权行为的主观方面就没有存在的可能性。（四）一审法院裁判不存在连带责任，本身已经是对一审原告所主张的侵权责任的否定。其后，主动性的判决为一般侵权责任明显是为结果而判案，是对裁判权的滥用。
设计院向本院上诉请求：1、撤销一审判决中由上诉人承担30%赔偿责任的部分，判决驳回川北医学院对上诉人提起的全部诉讼请求；2、由被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、上诉人并非本案适格被告。一审法院对上诉人无管辖权；2、一审判决认定上诉人没有按照规范进行设计属认定事实错误。（1）鉴定意见没有证明上诉人对渗漏有过错，鉴定意见甚至不能确定渗漏的具体原因，也不能证明与上诉人有任何关系。（2）鉴定意见对挡水坝的性质认识错误，在此基础上要求设计遵守《混凝土面板堆石坝设计规范》是无中生有；（3）案涉挡水坝没有可以依据的设计规范，上诉人已经尽到勤勉义务，一审判决认定上诉人没有按照规范设计是错误的；3、本案现有证据只能证明施工方和地勘存在过错，监理方监管不严是施工质量问题的重要诱因；4、被上诉人川北医学院提出的赔偿主张与侵权损失无关；5、本案两次发回重审，程序严重违法。
医学院对二上诉人的上诉理由共同答辩称：一、本案当且只有按侵权法律关系来审理，并有人民法院生效裁定予以确认。本案若分别由人民法院和仲裁机构来受理，无论如何将会出现遗漏主体审理的问题，且将出现一个案件有两个相矛盾的判决结果。将答辩人和二上诉人一并参加诉讼，最终有利于简化程序，及时解决纷争、保护各方当事人合法权益。二、一审法院审理本案的程序合法。《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第一条的规定，同一案件只能发回重审一次。而本案第一次是南充市中级人民法院作出的撤销一审的驳回裁定、指令一审法院对案件进行审理。本案只有一次发回，即（2013）南中法民终字第1014号《民事裁定书》。因此，本案并未违反上述法条的规定。三、本案湖北科技事务司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》合法有效，理应作为本案定案依据。四、二上诉人的行为完全符合侵权的构成要件，侵犯了答辩人的财产权，应当对川北医学院承担赔偿责任。首先，中铁八局没有按照设计要求，违法施工。本案中，中铁八局置审计要求于不顾，违法施工，最终导致水库不能正常蓄水，其违法行为已在鉴定意见中予以罗列和确定。其次，设计院违反相关规范进行设计，导致水库不能正常蓄水，其违法行为已在鉴定意见中予以罗列和确定。答辩人认为，川北医学院在本案中其财产权受到侵犯，理由如下：1、为建造东湖景观，川北医学院前期投入大量的人力、物力和财力，这是无可厚非的财产权。2、东湖属于景观湖，并非仅仅是挡水坝，建成后却不能正常蓄水，不能发挥景观效益，至今被荒废，二上诉人的侵权行为侵犯了川北医学院对景观湖使用和收益的权利，因此，二上诉人应当对川北医学院承担赔偿责任。
勘察院对二上诉人的上诉理由共同答辩称：我院在一审答辩提交了勘察资料，若我方的报告存在问题应当提交相关的说明；2、按照当年的委托内容以及我方签订的合同来看，我院勘察工作确定为构筑物的岩土勘察任务，内容也是按照岩土勘察的规范内容为准，仅仅是按照抗浮稳定以及地下水腐蚀性评价，没有提出地下水渗透系数的要求。我方在报告中已经载明渗透系数是经验数据，是属于参考值，提供有关方参考使用。至今为止，未有人提出异议，直到打官司我院才知道。3、关于设计院提出的泥砾卵石层是应当挖出的，是施工的问题造成。
医学院向一审法院请求：判令中铁八局和设计院承担医学院东湖水库侵权损失55.9万元，鉴定费4.5万元，并相互承担连带责任。案件受理费、鉴定费由中铁八局和设计院承担。
一审法院认定事实：2002年12月10日，医学院与勘察院为”川北医学院新校区景观工程”签订《建设工程勘察合同》，该合同第九条约定，本合同在履行过程中发生的争议，协商不成，提交四川省仲裁委员会仲裁。同日，双方签订《工程地质任务委托书》，该委托书载明的工程地质勘察技术要求为，1、做出坝轴线地质纵剖面图（岩层界面及性质）；2、按《岩土工程勘察规范》GB50021要求执行。2003年元月，勘察院作出”川北医学院新校区景观工程东坝岩土工程勘察报告”。2003年1月3日，中国科学院水利部成都山地灾害与环境研究所岩土工程测试中心对”川北医学院东坝勘察”工程作出岩石试验报告。2003年4月5日，医学院与设计院签订了”川北医学院新区东挡水坝工程《建设工程设计合同（一）。”该合同约定，由设计院为医学院设计挡水坝。该合同第三条约定，发包人应向设计人提交坝址地形图、坝址地勘资料、水文和气象资料。第四条约定，设计人应向发包人交付三种坝型方案、挡水坝初设成果、挡水坝招标设计成果、施工详图、废渣岩土力学试验报告。合同第五条约定，设计收费包干为壹拾万零叁仟元。合同第八条约定，本合同发生争议，由当地仲裁委员会仲裁。合同还约定了其他的权利义务及违约责任条款。合同尾部加盖了双方印章并由法定代表人签名。此后，设计院向医学院交付了初步设计图及施工详图。
2003年6月28日，川北医学院与成都铁路工程（集团）有限责任公司（中铁八局更名前的名称）签订了”川北医学院新区东湖景观工程《建设工程施工合同》”，约定由中铁八局负责承建医学院的东湖景观工程。合同第三条约定了工期、合同价款等条款；该合同还约定了双方的其他权利义务及违约责任。此后，中铁八局进行了施工。大坝施工中，地基验槽记录经过了勘察、设计、施工、监理、及建设单位相关人员的签字。勘察和监理单位签署的意见为”槽底为中风化泥岩。”设计单位签署的意见为”同意监理验收意见。”施工方和建设方的人员只签署了姓名。
2004年12月19日，设计院、监理单位成都信达工程建设监理公司、中铁八局和原告医学院对该工程（大坝）进行了竣工验收并作出竣工验收报告。该竣工验收报告载明的开工日期为2003年6月18日，竣工日期为2004年5月22日。监理单位意见为，经设计、地勘、业主等几方对实体进行验收，一致认为符合要求，但要进行观察。设计单位验收意见为”对存在的漏水问题进行继续观察，大坝施工的技术资料应完善，右大坝的两端和中部设沉降观察桩标志。”施工单位验收意见为”我方已按合同要求完成了大坝工程，资料齐全，经自检合格。”
2004年12月22日，中铁八局向医学院移交了案涉工程的决算资料三份及竣工文件二份。
2006年7月4日，医学院委托四川南方工程造价咨询事务所作出《建筑安装工程（结）算审计认定书》。经审计，案涉工程（另包括曲桥工程）审计后的结算金额合计为3432329.13元。医学院已向中铁八局支付完案涉工程款，但尚有57972.19元工程质保金没有支付。
庭审中，医学院称，医学院大约于2005年发现案涉工程不能正常蓄水。案件原一审中，医学院申请对案涉东湖景观工程质量（不能正常蓄水的原因等）进行鉴定。经医学院和设计院、中铁八局协商确定委托湖北科技事务司法鉴定中心鉴定。一审法院要求当事人提供鉴定所需材料，并组织鉴定机构与医学院和中铁八局、设计院进行座谈，对鉴定意见初稿发表意见。此后，鉴定机构作出”鄂科司鉴中心〔2012〕科鉴字第0401号司法鉴定意见，1、川北医学院新区东湖工程不能正常蓄水的原因是坝基和坝肩渗漏；产生坝基和坝肩渗漏的原因主要是施工过程中没有按照工程设计图纸和施工技术标准执行，其次是设计单位没有按规范进行设计。2、东湖景观工程水库防渗处理建议采用复合土工膜防渗方案，所需费用为伍拾伍万玖仟元整。该鉴定意见还载明，施工中存在基础欠挖情况，1、右坝肩未按设计要求施工，水平方向少挖5M,从而导致坝体没有嵌入右岸的弱风化层上，形成库水沿坝肩渗漏带向下游渗漏。2、坝基齿槽多处欠挖，欠挖深度达2.07-6.28M。其中，右岸1-1剖面齿槽高程欠挖3.83M，左岸2-2剖面齿槽高程欠挖4.75M，坝右岸3-3剖面齿槽高程欠挖6.28M，右岸5-5剖面齿槽高程欠挖2.07M。因大坝基础欠挖，未完全清理基岩强风化带，致使混凝土防渗面板不能嵌入设计中的弱风化泥岩之上，坝基未挖除的强风化泥岩、粉砂质泥岩具有较强的透水性，形成库水沿坝基渗漏带向下游渗漏。
案件审理中，设计院申请对”鄂科司鉴中心〔2012〕科鉴字第0401号司法鉴定意见”进行重新鉴定。一审法院决定先由鉴定机构对鉴定意见中的问题进行答复，介于鉴定机构作出了合理解释，一审未同意设计院的重新鉴定申请。鉴定机构对一审法院的回复意见为：1、本次鉴定是对东湖景观工程不能正常蓄水的原因进行鉴定。漏水是既成事实，不是要确定具体的漏水点。该工程已超过7年，要找到确定的渗漏通道和数量十分不易，且需消耗大量的人力和财力。要进行全面检测是不现实的，故鉴定人员建议采用相对廉价的处理方案。关于补救措施要求在库底和四周铺复合土工膜问题，①大坝已建成，不可能重新设计和开挖筑坝。②根据《关于东湖景观工程渗漏原因的综合分析汇报》材料，专家们认为，设计未考虑防渗漏处理，如：湖的东西两面和湖的底部。③重庆市水利电力建筑设计研究院的咨询报告载明，坝址渗漏、水库沿右坝肩绕坝渗漏。④右坝钻孔探明，正常蓄水位下含泥沙砾层厚5.3-6.5M，设计要求封闭该层卵石，但施工记录比原设计方案少挖5M，该层沙砾石属中等透水层。因此，存在库水绕坝渗漏的可能性，渗量可能较大。⑤由于坝体为风化泥岩且铺有透水层，雨水及其他地表水易使坝体产生沉降，加之面板之上堆填有厚1-13M的风化泥岩及沙卵石，易造成混凝土防渗面板不均匀沉降而拉裂，造成库水渗漏。⑥库内景观回廊其柱基穿过或置于混凝土面板上，也可能造成面板开裂，造成库水渗漏。曲桥景观工程的挖孔桩和独立柱基与大坝钢筋砼防渗面板较近，有被独立柱基破坏的情况，由此留下库水沿钢筋砼防渗面板渗漏的通道。鉴定人员在提供的补救措施中尽可能顾及设计和施工的问题，故推荐了补救措施。异议人希望找到确切的漏水点，有权启动对漏水点的重新鉴定。
2、大坝到底是均质坝还是石渣面板坝问题，鉴定意见中已有明确表述。设计单位2003年5月提交的《初步设计汇报材料》推荐的比较方案一，即在坝的迎水面坝顶下5M设一宽2M的坡级马道，马道以上坡降为1：2.0，马道以下坡降为1：2.5的换填碾压风化泥岩石渣现浇砼面板坝，这一方案与鉴定材料中的图纸及现场勘察时了解到的情况一致。重庆市水利电力建筑勘测设计研究院作出的《南充市川北医学院新区东湖工程咨询报告》记载，根据设计及施工记录，坝体填筑材料为泥岩石渣料，部分为泥质砂岩碎块石料，每层碾压层表层均铺有厚约10CM的碎石或沙砾石。因此，坝体总体上是透水的，挡水坝的坝型不是均质坝，而是石渣面板坝。设计单位认为涉案的工程为无等级水利工程，应可采用推荐方案的”在坡的迎水面坝坡降为1：2.0，为一坡到底的碾压风化泥岩石渣现浇砼面板坝，但设计单位采用了比较方案一，即设计了2M的马道，增加了施工难度和转角接缝漏水的概率。
3、在没有经业主和设计单位共同确定设计变更的情况下，施工方在何种情况下采取何种措施或方式交出不符合设计方案的施工成果，变更原有的设计，都是不合适的。关于监理单位是否存在过错，这不是技术问题，而是在法律层面即可解决的问题。
4、鉴定意见只对鉴定材料本身负责，无权、亦无义务另行调查取证。从鉴定材料分析，未发现地勘资料存在过错的内容。要对地勘资料进行全面鉴定，在该工程竣工多年的情况下是不现实的。如异议人对地勘资料有疑问，可自行举证或启动对地勘资料进行重新鉴定的程序。
庭审中，设计院申请追加地勘院和监理单位成都信达工程建设监理公司为共同被告。一审法院已同意追加四川省地质工程勘察院为被告。一审法院按照设计院提供的地址向成都信达工程建设监理公司邮寄相关诉讼文书，但均被退回，设计院也没有向我院提交监理单位的相关工商登记信息，故一审法院没有追加其为被告。
另查明，中铁八局，在签订合同时的名称为”成都铁路工程（集团）有限责任公司。”现工商登记更名为”中铁八局集团有限公司”。
本案争议的焦点为，1、医学院能否选择侵权纠纷主张权利；2、设计院的重新鉴定申请应否支持，鉴定意见应否得到采信；3、医学院修筑挡水坝能否取得整个湖区的所有权问题；4、如果能够选择侵权纠纷，那么各被告实施了何种侵权行为，造成的损害后果是什么，侵权行为和损害后果之间是否存在因果关系；5、设计院、中铁八局的责任分担问题。
一审法院认为，医学院为建成东湖景观工程而分别与设计院、勘察院、中铁八局签订了《设计合同》、《地质勘察合同》，《施工合同》，设计院、勘察院、中铁八局也进行了设计、勘察和施工。工程竣工交付后，因不能正常蓄水而必须产生修缮费用，医学院选择以侵权法律关系向设计院、勘察院、中铁八局主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条”因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”之规定，医学院有权选择侵权纠纷主张权利，医学院与设计院、勘察院、中铁八局之间形成了侵权法律关系。
设计院要求重新鉴定的申请应否支持，鉴定意见应否采信问题；该鉴定意见是医学院和设计院、中铁八局在一审法院主持下，共同选择的鉴定机构所作出，鉴定材料系各方当事人提供，并组织当事人对鉴定意见初稿进行了座谈，鉴定程序合法。鉴定意见和书面回复意见对大坝漏水点的确定、挡水坝到底是均质坝还是石渣面板坝、以及设计院在设计中的问题、中铁八局施工中的欠挖等问题、还包括为何选择铺设复合土工膜的修复办法等问题均作出了合理解释。故一审法院不同意设计院的重新鉴定申请，该鉴定意见予以采信。
医学院出资筑坝能否取得东湖所有权问题；东湖工程是三面环山，一面筑坝形成四面封闭的小型盆地。依靠积蓄山体流下的雨水而形成景观湖。基于东湖的特殊位置，设计院、勘察院、中铁八局作为专门的建筑施工、设计和勘察单位，对于该”挡水坝”的用途应当是知晓的。众所周知，我们国家的”三峡大坝”、”葛洲坝”等重点工程，同样是通过筑坝成湖。在中铁八局完成挡水坝施工交付医学院，并经蓄水后，医学院即取得了东湖的所有权。
设计院、勘察院、中铁八局实施了何种侵权行为？造成的损害后果是什么？侵权行为和损害后果之间是否存在因果关系问题？鉴定意见认定，东湖工程产生坝基和坝肩渗漏的原因主要是施工过程中没有按照工程设计图纸和施工技术标准执行，其次是设计单位没有按规范进行设计。即中铁八局的侵权行为是没有按照工程设计图纸和施工技术标准施工，设计院的侵权行为是没有按照规范进行设计。据此，中铁八局在施工中存在过错是造成东湖漏水的主要原因，设计院在设计中存在过错是造成东湖漏水的次要原因。虽然设计院、中铁八局在设计和施工过程中，医学院尚未取得东湖所有权，但其侵权行为所造成的损害后果（东湖漏水）持续到医学院取得东湖所有权后。故设计院、中铁八局的侵权行为与东湖不能正常蓄水的损害后果之间存在因果关系。
设计院、中铁八局的责任分担问题；鉴定意见认定，东湖漏水需产生修复费用55.9万元，鉴定费用为4.5万元，即医学院的总损失为60.4万元。由于中铁八局的侵权行为是造成损害的主要原因，即应承担70%的责任；设计院的侵权行为是造成损害的次要原因，即应承担30%责任。据此，中铁八局应当赔偿医学院42.28万元，扣除医学院应当给付中铁八局的工程质保金57972.19元，中铁八局应当赔偿医学院损失364827.81元；设计院应当赔偿医学院损失181200元。医学院要求设计院、勘察院、中铁八局承担连带责任的请求没有法律依据，不予支持。由于地勘院的勘察报告符合相关技术规范，东湖漏水的损害后果与勘察结论无关，故地勘院在本案中不应承担责任。故判决：一、由中铁八局集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿川北医学院损失364827.81元；二、由四川南充水利电力建筑勘察设计研究院于本判决生效后十日内赔偿川北医学院损失181200元；三、驳回川北医学院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由中铁八局集团有限公司承担6860元，由四川南充水利电力建筑勘察设计研究院承担2940元。
二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审认定事实相一致，予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合中铁八局和设计院的上诉理由以及双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的主要焦点为：对医学院东湖景观工程损失，中铁八局和设计院是否实施了侵权行为以及是否应当承担赔偿责任。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：”原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，已判决、裁定方式驳回上诉，维持原判”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审负担不变，二审案件受理费9800元由四川南充水利电力建筑勘察设计研究院负担2940元，中铁八局集团有限公司负担6860元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 江春虹
审判员 雷发军
二0一六年二月二十五日
书记员庞旭