广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0104刑初999号
公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
被告人ＸＸ业，男，1992年11月7日出生，汉族，出生地为广东省河源市，文化程度高中，户籍地为广东省河源市源城区。因本案于2016年3月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。
辩护人陈马强，广东金粤律师事务所律师。
广州市越秀区人民检察院以越检刑诉[2016]1019号起诉书指控被告人ＸＸ业犯传播淫秽物品牟利罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派代理检察员黄宏亮出庭支持公诉，被告人ＸＸ业及其辩护人陈马强到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市越秀区人民检察院指控，2015年8月至2016年3月11日间，被告人ＸＸ业在广东省广州市越秀区北京路高地街许地38号之一502房、广东省河源市源城区和平村石下小组138-1号等地，在微信群上向“群成员”推送kv4400、av4404等微信公众号，并通过微信公众号向申请入群的会员收取3至9.8元入群费，再邀请已缴费会员加入到由×××、kv4408、av44047等微信号组建的微信群。被告人ＸＸ业每天不定时向某信群推送大量淫秽视频。同时，被告人ＸＸ业在网上购买存储大量淫秽视频的“百度云盘”、“115云盘”（账号为33×××21、33×××64等），再通过上述微信公众号以58元至88元的价格向会员出售“云盘登录账号、密码”。2016年2月23日至同月29日，广州市公安局电子数据检验鉴定实验室通过上述方式加入到kv4408微信号的微信群“【599】禁止发言”进行远程勘验，从该微信群下载到68部淫秽视频，并购买到1个“115云盘”（账号为33×××21）。后广州市公安局越秀区分局治安管理大队从“115云盘”（账号为33×××21、33×××64）里提取到618部淫秽视频。经统计：被告人ＸＸ业收取“入群费”、“云盘费”共计209942.87元。公诉机关认为，被告人ＸＸ业的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，构成传播淫秽物品牟利罪，并提供证人证言、缴获的手机及鉴定意见等相关证据，被告人ＸＸ业归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，提请本院依法判处。
被告人ＸＸ业对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，但辩称其对获利20多万元有意见，其认为只获利3万元左右。其辩护人认为，起诉书指控的618部淫秽视频应当按照一个视频文件计算涉案的视频部数，本案涉案视频数量为68部和一个视频文件；被告人ＸＸ业曾向公安机关提供他人涉嫌犯罪的线索，在本案中具有立功情节；涉案的淫秽视频均是公安机关自行通过网络方式向被告人购买所得；涉案银行卡上的流水有被告人合法收入，不能均视为违法所得；被告人涉案的时间较短，传播的范围仅限于微信群；涉案视频或者云盘均属于互联网的产物，在目前的互联网社会发展趋势中，视频的所谓数量已经不同于传统的传播淫秽物品的计算方式，本案如果认定为情节特别严重，并判处有期徒刑十年以上，将严重不符合罪责相适用的一般法理原则；被告人能如实供述，认罪态度较好，建议对被告人减轻处罚。
经审理查明，2015年8月至2016年3月11日间，被告人ＸＸ业在广东省广州市越秀区北京路高地街许地38号之一502房、广东省河源市源城区和平村石下小组138-1号等地，在微信群上向“群成员”推送kv4400、av4404等微信公众号，并通过微信公众号向申请入群的会员收取3至9.8元入群费，再邀请已缴费会员加入到由×××、kv4408、av44047等微信号组建的微信群。被告人ＸＸ业每天不定时向某信群推送大量淫秽视频。同时，被告人ＸＸ业在网上购买存储大量淫秽视频的“百度云盘”、“115云盘”（账号为33×××21、33×××64等），再通过上述微信公众号以58元至88元的价格向会员出售“云盘登录账号、密码”。
2016年2月23日至同月29日，广州市公安局电子数据检验鉴定实验室通过上述方式加入到kv4408微信号的微信群“【599】禁止发言”进行远程勘验，从该微信群下载到68部淫秽视频，并购买到1个“115云盘”（账号为33×××21）。后广州市公安局越秀区分局治安管理大队从“115云盘”（账号为33×××21、33×××64）里提取到618部淫秽视频。
2016年3月11日20时许，公安人员在广东省河源市源城区和平村石下小组138-1号将被告人ＸＸ业抓获归案，并缴获作案工具DELL笔记本电脑1台、ipad平板电脑1台、诺基亚手机1台、三星手机1台、招商银行卡（卡号：62×××67）1张。
经统计，被告人ＸＸ业收取“入群费”、“云盘费”共计209942.87元。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据证实：
1.传播淫秽视频微信群的照片6张，云盘账号密码的照片2张，微信账号的××张，发送淫秽视频记录的微信号××张，3月9日至10日传播淫秽视频总获利1036.80元的××张，进群收费转账记录照片2张，被告人ＸＸ业均已签认，证实:被告人ＸＸ业传播淫秽物品牟利的过程。
2.用于制作传播淫秽视频的电脑照片2张，用于传播淫秽视频的IPAD和手机的××张，用于收取传播淫秽视频费用而绑定微信的银行卡的照片2张，被告人ＸＸ业均已签认，证实:被告人ＸＸ业使用上述工具传播淫秽物品牟利。
3.被抓获时的现场××张，被告人ＸＸ业已签认，证实：被告人ＸＸ业传播淫秽物品牟利作案场所的情况。
4.现场搜查时的照片2张及搜查地的门牌××张，被告人ＸＸ业的女朋友王某已签认，证实：公安机关依法对被告人ＸＸ业的女朋友王某住处进行了搜查。
5.广州市公安局越秀区分局出具的抓获经过，证实：公安人员抓获被告人ＸＸ业的情况。
6.公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单各2份，发还清单1份证实：公安机关对证人王某的住处进行搜查并扣押黑色戴尔N4050手提电脑一部，已发还王某；对被告人ＸＸ业的住处进行搜查并扣押黑色戴尔Lnspironl4电脑一台、白色16G苹果ipadmini一台、黑色NOKIA925手机一台、银色三星S6（32G）手机一台、招商银行卡（卡号：62×××67）一张。
7.公安机关出具的穗公（越治）勘[2016]031103号《现场勘验笔录》，证实：现场位于河源市源城区和平村石下小组138-1号二楼，现场已拍照，在二楼大厅的电脑台上现场缴获黑色戴尔手提电脑1台、三星手机1部、黑色诺基亚手机1台、苹果IPADMINI2一台，在二楼的房间缴获招商银行卡1张（卡号：62×××67），勘查未发现其他异常。
8.账号为62×××67招商银行卡的账户资料和账户交易明细表，账号为62×××30工商银行卡的注册资料及账户明细表，证实：被告人ＸＸ业上述银行账户的具体资金出入情况。
9.被告人ＸＸ业用来传播淫秽物品收取进群费、卖云盘的微信账号×××、kv4408、av44047的注册信息、账户明细、交易记录以及情况说明一份，证实：被告人ＸＸ业传播淫秽物品的情况。
10.115网盘中用户名为33×××21、33×××64（手机号码137××××1653）、332005851的注册信息、登陆日志、账号使用容量和主要内容及关联账号清单，附两份情况说明，证实：被告人ＸＸ业用上述账号的登录IP记录。
11.公安机关出具的常住人口基本信息，证实被告人ＸＸ业的主体身份情况。
12.工商银行卡（账号：62×××30、日期从2015年8月31日至2016年1月30日）的交易明细以及从06光盘打印的截图，证实：被告人ＸＸ业从微信上提取现金179442.87元；被告人于2016年1月26日在微信上解除该工商银行卡，2016年1月30日去柜台将该工商银行卡销户。
13.招商银行卡（账号：62×××67、日期从2016年1月22日至2016年3月11日）的交易明细，证实：被告人ＸＸ业人从微信上提取现金30500元。
14.情况说明1份以及微信号为×××的照片以及编号为01的光盘，证实：×××微信号由于账号的资金交易明细全部被删除，以及腾讯公司也无法调取到交易明细。但调取到以下信息：注册姓名：ＸＸ业、注册时间：2015-10-27的17:54:30、注册身份证号：[]、绑定手机：137××××1653、绑定的银行账号：招行借记卡快捷支付[62×××67]
、工商银行借记卡快捷支付[[6215593202005110997]。62×××30[6215593202005110997]。]、工商银行借记卡快捷支付[6215593202005110997]。
15.广州市公安局越秀区分局扣押决定书1份以及广东省暂时扣留、冻结财物收据两张，证实：被告人ＸＸ业用于作案的一台电脑、一台苹果ipadmini、两台手机以及一张银行卡被扣押。
16.广州市公安局越秀区分局出具的穗公越鉴字[2016]第02号淫秽物品审查鉴定意见，证实：根据新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》和《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，认定光碟2张，其中的27部视频内容属于淫秽。
17.广州市公安局穗公网勘[2016]238号《远程勘验笔录》，证实：2016年2月23日至同月29日，电子数据检验鉴定实验室通过技侦手段加入到被告人ＸＸ业控制的kv4408微信号的微信群“【599】禁止发言”进行远程勘验，从该微信群下载到69部视频（其中1部视频无法打开），并购买到1个“115云盘”（账号为33×××21）。
18.广州市公安局越秀区分局穗公越鉴字[2016]第03号淫秽物品审查鉴定意见，证实：根据新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》和《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，认定光碟1张，其中的69部视频内容属于淫秽。
19.广州市公安局越秀区分局穗公越鉴字[2016]第04号淫秽物品审查鉴定意见，证实：广州市公安局越秀区分局治安管理大队从“115云盘”（账号为33×××21、33×××64）里提取到618部淫秽视频。鉴定结论证实：根据新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》和《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，认定视频资料618部，其中的618部视频内容属于淫秽。
20.《电子物证检查工作记录》穗公网勘[2016]343号，证实：对送检平板电脑、手机进行检查的情况。
21.《电子物证检查工作记录》穗公网勘[2016]344号，证实：对送检的笔记本电脑进行检查的情况。
22.证人王某的证言，证实：我知道我男朋友ＸＸ业以前做过淘宝卖东西，现在我不知道他在做什么。我是2015年10月份租住在北京路高地街38号之一502房，他是2015年11月初开始和我居住在北京路高地街38号之一502房，至2016年1月底离开回广东河源老家。
我不清楚ＸＸ业在我家的主要活动，周一至五白天我9点至下午6点上班，大部分时间只有ＸＸ业一个人在家。我很少过问他的事情，基本上他在家都是在我的房间关着门上网，具体在做什么我不清楚。ＸＸ业平时除了用我的电脑上网，还会有他自己的IPAD和手机连接我家的WIFI上网。他在我的微信上的名字是“船长”，他的微信号是×××。他应该有建微信群，因为平时他有很多微信的提示音响。ＸＸ业平时没有在微信上向我发送过淫秽视频或图片。ＸＸ业也没有在电脑或手机上播放过淫秽视频。我不知道我的电脑里有这类淫秽视频存在。
23.被告人ＸＸ业的供述：从2015年8月份经朋友介绍，我自己微号×××进了一个传播淫秽视频的微信群，群里的人都在传播淫秽视频，不久我就退出那个群，自己觉得好玩，我就申请了一个微信号（该号因发大量淫秽视频，已被腾讯公司封号），并建了一个微信群；后又觉得有利可图，我就开始要群员交3元人民币为进群费，随着群人员增加就加进群费为5元，最高9.8元，如果没有交进群费就要提供传播淫秽视频。那时我传播的视频是从别的群里下载或转发的，后来我不断建了很多传播淫秽视频微信，群里的人有不同要求，单从别的群下载的视频已不能满足那些群员要求，从2015年11月开始我就从别人那里购买装满淫秽视频的云盘，如果群里有人要，就单独和我联系，我就转卖给他，从中又得利，从我开始传播淫秽视频到被抓时一共得利人民币三四万。
我总共建了二十多个传播淫秽视频群，还有一些群被查封了。我有五个微信号被封了，不记得具体的微信号。我2016年3月11日晚上被抓前，自己制作编辑并在那些群里发了五个淫秽视频。我的工商银行卡（账号：62×××30）和招商银行卡（账号：62×××67）都绑定了×××这个微信号，其他微信号都是收到钱就转账给×××微信号。
上述证据，来源合法，查证属实，予以采信。
本院认为，被告人ＸＸ业以牟利为目的，通过微信传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。对于利用网络云盘传播淫秽电子信息的行为，不应单纯考虑传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得等情节综合评估其社会危害性。本案中，被告人ＸＸ业利用网络传播淫秽物品长达半年时间，总共建立过20多个微信用于传播淫秽视频及出售淫秽云盘牟利，获利20多万元，综合考虑，被告人ＸＸ业的行为应认定为情节严重。公诉机关指控被告人ＸＸ业犯传播淫秽物品牟利罪的罪名成立，本院予以支持；惟指控被告人ＸＸ业的行为属于情节特别严重不当，本院予以纠正。被告人ＸＸ业辩称其查获的两张银行卡中均包含其出售营销课程和营销培训的收入，其实际违法所得只有3万多元，经查，案发期间上述银行卡均绑定被告人ＸＸ业所使用的微信号，供被告人作案时所使用；被告人ＸＸ业辩称上述款项中包含合法收入并无相关证据佐证；结合被告人在2016年3月9日至10日传播淫秽视频总获利1036.80元的情节，故可认定被告人ＸＸ业的违法所得数额为其2张银行卡从微信上提取的现金共计209942.87元。被告人ＸＸ业的上述辩解意见与查明的事实不符，本院不予采信。其辩护人辩称可将本案涉案云盘按照一个视频文件计算的意见不当，本院不予支持；辩护人认为被告人ＸＸ业有检举他人涉嫌犯罪的立功情节，经查未经核实，本院不作认定。被告人ＸＸ业归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人ＸＸ业的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ业犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金在本判决发生法律效力之次日起一个月内向本院交纳，上缴国库。）
二、缴获的作案工具DELL笔记本电脑1台、ipad平板电脑1台、诺基亚手机1台、三星手机1台、招商银行卡（卡号62×××67）1张由广州市公安局越秀区分局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 
人民陪审员 刘耀邦
人民陪审员 薛正娟
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 陈 燕