湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂28刑终48号
原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑天佐，男，1964年6月9日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化，中共党员，无业，户籍地及住址湖南省南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月20日被湖南省衡阳铁路公安处衡山西站派出所抓获，8月24日被恩施市公安局刑事拘留，经恩施市人民检察院决定，于同年9月30日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。
辩护人鲁诚，湖北联信律师事务所律师。
辩护人陈发端，湖北联信律师事务所律师。
原审被告人支正华，曾用名支正强，男，1976年8月2日出生于陕西省富平县，汉族，大专文化，中共党员，无业，户籍地及住址陕西省渭南市富平县。曾因犯寻衅滋事罪，于2006年被深圳市福田区人民法院判处拘役五个月，同年4月16日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月21日被西安边防检查站抓获，9月25日被恩施市公安局刑事拘留，经恩施市人民检察院决定，于同年10月28日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。
原审被告人乔长江，男，1970年5月31日出生于河南省焦作市，回族，小学文化，无业，住河南省郑州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月11日被郑州市公安局东风路分局抓获，10月14日被恩施市公安局取保候审。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院起诉指控原审被告人郑天佐、支正华、乔长江犯诈骗罪一案，于2017年12月1日作出（2017）鄂2801刑初252号刑事判决。原审被告人郑天佐不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2014年底，被告人郑天佐应吴某要求物色企业去河南找吴某开具虚假的商业承兑汇票和银行保函，以收取“开票费”的名义骗取钱财。郑天佐经谭某介绍认识了文某1，并得知文某1需要融资1.5亿元的消息。尔后郑天佐告知文某1可以通过开具商业承兑汇票和银行跟单某函、通过他人贴现的方式进行融资，成功后仅需按时向银行还款即可，文某1同意。后吴某要求被告人乔长江找人冒充企业和银行的工作人员，开具虚假的商业承兑汇票和银行保函。因郑天佐与乔长江不熟悉，便另安排了被告人支正华前去协调。
2015年1月5日，文某1、谭某与郑天佐乘火车到河南郑州。郑天佐还联系了曾在武昌中国银行工作过的肖某1到郑州，文某1见有银行工作人员在场，遂确定通过郑天佐开商业承兑汇票的方法进行融资。并约定事成后，文某1支付郑天佐等人费用100万元。乔长江亦联系了在河南漯河专门从事开具虚假商业承兑汇票和假保函业务的“王瘸子”，并由“王瘸子”找人冒充企业和银行的工作人员。
2015年1月6日，在收到文某1通过支正华账户转账支付10万元定金后，郑天佐、支正华、乔长江带文某1、谭某等人来到河南漯河。同月9日，“王瘸子”安排的冒充益某（周口）粮油工业有限公司人员与文某1在一宾馆内签订了《商贸购销合同》，合同金额为人民币1.5亿元，内容为该公司向湖北太极生化开发有限公司购买铝材，随后开具5份以湖北太极生化开发有限公司为收款人、出票总金额为1.5亿元的商业承兑汇票。拿到商业承兑汇票后，应郑天佐等人的要求，文某1支付郑天佐20万元。当天，根据乔长江的安排，在肖某1的陪同下，文某1来到中国工商银行股份有限公司周口七一路支行，由“王瘸子”事先安排的冒充该行工作人员的人在该行客户间为文某1开具商业承兑汇票保兑保函。拿到该保函后，文某1通过郑天佐支付余款70万元。
同年1月11日文某1与肖某1、谭某前往广州与肖某1联系的企业贴现，得知商业承兑汇票和商业承兑汇票保兑保函是虚假的，不能贴现。文某1等人于1月15日赶回武汉，找郑天佐退回100万元开票费，但郑天佐等人没有退还。文某1于2016年6月28日向恩施市公安局报案，恩施市公安局于同日立案侦查。
2017年6月13日，郑天佐给文某1退赔人民币50万元并取得书面谅解；同年8月7日，乔长江向文某1退赔人民币3万元并取得书面谅解。
上述事实，有由控辩双方当庭质证、认证的下列证据证实：
1、书证：抓获经过说明和羁押证明、暂缓收押证明、谅解书及收据各二份、商业承兑汇票彩印件5份、银行说明函彩印件1份、商业承兑汇票保兑保函彩印件6份、办理商业承兑汇票不可撤销的咨询服务费支付承诺书1份、银行明细、火车票一组、湖北太极生化开发有限公司的营业执照等、中国建设银行取款凭证、中国工商银行股份有限公司周口分行出具的证明2份、益海（周口）粮油工业有限公司出具的该公司的行政章、财务印章各1份、支正华农行账号交易明细、刑事判决书及释放证明各一份、户籍证明3份。
2、证人梁某、谭某、肖某1、杨某、李某、牛某、张某、谢某证言。
3、被害人文某1的陈述。
4、被告人郑天佐、支正华、乔长江的多次供述与辩解。
5、辨认笔录。
⑴文某1、谭某辨认出被告人郑天佐参与其中；
⑵谭某、郑天佐、支正华辨认出乔长江即为“乔胖子”；
⑶文某1、肖某1、郑天佐辨认出支正华参与其中；
⑷郑天佐辨认出肖某1；
⑸郑天佐对“乔胖子”开出的商业承兑汇票及银行跟单保函进行辨认；
⑹乔长江辨认文某2提供的“商业承兑汇票”及“银行跟单保函”彩印件，指出“就是这个，上面打的有企业的名字”，并指出所有的彩印件都与原件无异，“原件都是王瘸子出的，他给了我，我转给了老郑”。
一审法院认为，被告人郑天佐、支正华、乔长江以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，三被告人应当承担刑事责任。郑天佐明知与文某1签订合同和承兑汇票的财务人员系冒充、开具银行保函存在虚假，仍积极参与其中让文某1支付费用100万元，该事实有其供述及支正华、乔长江的供述予以证实。支正华受他人邀约参与诈骗活动，有谭某、肖某1的证言和郑天佐、乔长江的供述予以证实。乔长江明知不能开具真实的商业承兑汇票，因而不能取得真实的银行保函，仍介绍他人为文某1开具了虚假的商业承兑合同和银行保函，让文某1为此支出人民币100万元。故现有证据能够证明三被告人的行为均构成诈骗罪。本案三被告人均称受吴某指使，在吴某及主要实施者“王瘸子”未能到案、且现有证据仅能证实三被告人起辅助作用的情况下，根据有利于被告人的原则，对三被告人均认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。支正华有犯罪前科，对其酌情从重处罚。郑天佐向被害人赔偿50万元并取得谅解、乔长江向被害人赔偿3万元并取得谅解，可酌情从轻处罚。支正华、乔长江对主要事实无异议，可认定为自愿认罪，对其酌情从轻处罚。综上，决定对三被告人均减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郑天佐犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币5000元。被告人支正华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币5000元。被告人乔长江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币5000元。二、责令被告人郑天佐、支正华、乔长江共同退赔文某1人民币470000元。
郑天佐对原判认定事实提出异议，上诉称：1、案发前，上诉人即将本人的身份和开票情况告知了被害人，并得到了被害人的认可，不存在虚构事实和欺骗。2、上诉人未利用肖某2银行工作人员身份进行诈骗，肖某2是上诉人请来按照银行规定程序监督乔长江等人开具真实商业承兑汇票及相关手续，支正华是上诉人请来看住乔长江的，不让乔长江把钱骗走，案发前上诉人也不认识乔长江和王瘸子，因此，上诉人不存在和他们共同诈骗的行为。事情发生过程中，上诉人还提醒过被害人，但被害人没有听。3、本案中的100万元，上诉人一分钱都没有拿，也没有承诺给上诉人分钱，4、被害人发现被骗后，上诉人多次找吴某、乔长江等人追讨，并给被害人出具了100万元的收条，一审开庭前上诉人已经给被害人退赔了50万元，取得了谅解。5、上诉人曾与谭某、肖某2等商议准备报案，被害人要求上诉人退还全部款项才报案，因上诉人没有钱无法全部退出才没有及时报案。因此，上诉人在本案中，主观上没有非法占有的目的，客观上也没有实施诈骗行为，不构成犯罪。
郑天佐的辩护人向本院提交书面辩护意见：一、一审判决郑天佐构成诈骗罪事实不清，存在众多疑点：1、本案中的100万元是文某1与乔长江等人协商实际支付给支正华、乔长江、王瘸子等人，并由他们实际占有获得，郑天佐个人无目的和动机，并未参与决策及占有手续费。郑天佐需要帮助文某1融资成功后方可得到好处费，可见，郑天佐并无诈骗的主观故意和目的。2、100万元是文某2决定支付的，郑天佐并未组织实施诈骗行为，对支正华、乔长江、王瘸子等人的诈骗行为并不知情，相反为防止被骗，专门请在银行工作、并被大家认可的肖某2到现场把关，提供专业服务，尽到了应尽的注意事项。肖某2的介入足以证实郑天佐不构成诈骗罪。3、事情过程中，郑天佐将身份证给文某1让其帮忙购买火车票，难道郑天佐在实施诈骗得手后还将身份证信息告知被害人？二、现有的证据不足以指控郑天佐构成诈骗罪。1、郑天佐不具有非法占有他人财物的目的。2、郑天佐没有实施开具虚假商业承兑汇票和银行保函，并安排、组织和实施诈骗的行为，也没有与他人合伙诈骗的行为。3、在得知文某1被骗后，郑天佐因自己是介绍人，到深圳找吴某，到河南找乔长江等人积极退赃，尽力挽回损失。
经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人郑天佐明知与文某1签订合同和承兑汇票的财务人员系冒充、开具银行保函存在虚假，仍积极参与其中，支正华受他人邀约参与诈骗活动，乔长江明知不能开具真实的商业承兑汇票，因而不能取得真实的银行保函，仍介绍他人为文某1开具了虚假的商业承兑合同和银行保函，三原审被告人的行为致使文某1被骗取人民币100万元的事实有三人的供述，谭某、肖某1等证人证言予以证实，并有商业承兑汇票彩印件、银行说明函彩印件、商业承兑汇票保兑保函彩印件、办理商业承兑汇票不可撤销的咨询服务费支付承诺书、银行交易明细、火车票、中国建设银行取款凭证、支正华农行账号交易明细等证据在案佐证，足以认定。故根据现有证据证明的事实，上诉人郑天佐、原审被告人支正华、乔长江以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，三人均应当承担刑事责任。
上诉人郑天佐及其辩护人提出的否定本案事实，认为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，均不能否认上诉人郑天佐明知事有虚假，仍积极参与其中，致使文某1被骗取100万元的事实，上述上诉理由和辩护意见均不能成立。
本案涉案数额特别巨大，论罪均应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据现有证据记载，本案三原审被告人均称受吴某指使，在吴某及主要实施者“王瘸子”未能到案、且现有证据仅能证明三人起辅助作用的情况下，根据有利于被告人的原则，原判认定三人均为从犯，同时考虑支正华有犯罪前科，以及郑天佐向被害人赔偿50万元并取得谅解、乔长江向被害人赔偿3万元并取得谅解，认定支正华、乔长江自愿认罪等量刑情节，决定对三人减轻处罚并裁量的刑罚适当。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郑天佐及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 张 凯
审 判 员 陈 敏
二〇一八年二月九日
法官助理 邓旭辉
书 记 员 李 敏