贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终2404号
上诉人（一审被告）：彭金芝，女，1974年6月2日生，侗族，农民，住天柱县。
被上诉人（一审原告）：吴位标，男，1955年8月29日生，侗族，农民，住天柱县。
被上诉人（一审原告）：龙秋柳，女，1955年5月8日生，侗族，农民，住天柱县。
被上诉人（一审被告）：吴巧（曾用名吴育裕），男，1981年9月9日生，侗族，农民，住天柱县。
上诉人彭金芝因与被上诉人吴位标、龙秋柳、吴巧分家析产纠纷一案，不服天柱县人民法院(2017)黔2627民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人彭金芝上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判位于天柱县××街道××村天柱县敬老院对面三楼一底的68.2平方米房屋由上诉人与被上诉人吴巧平均分割，或将案件发回重审；3.一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。
事实和理由：一、在此案诉讼前，上诉人就与丈夫吴巧诉讼离婚，被上诉人吴位标、龙秋柳作为吴巧的父母要建房包工头龙翠祥补签建房合同作假证据，庭审质证中，上诉人已指出原告在诉状中写的建房包工头项目与施工合同的姓名不符，且没有包工头的身份证件予以佐证或本人出庭作证，此证据不能作为定案依据。庭审后，上诉人询问包工头龙翠祥，其承认是在被原告逼迫无奈情况下签名书写。据原告自认该房屋总造价24万元，但一审原告主张其出资的证据仅是2012年至2016年内的银行存折和银行工资卡，银行流水仅为10万元不到，不能证明这些资金就是用于建设房屋。二、从天柱现有房价估计，涉案房屋现价值60万元左右，即便上诉人与被上诉人共同共有，抛出地基、四层楼的价值分割下来，上诉人的份额也应为10万元左右，一审法院以上诉人陈述的3年前的投资款来判决不当。事实上，建房过程中上诉人从开始上砖到封顶都亲自参与劳作，而被上诉人吴位标、龙秋柳从未参与。而且在一审调解过程中，被上诉人吴位标都自愿补偿上诉人4万元，然而一审法院判决3万元的补偿明显不公。三、虽然上诉人与吴巧在××××年××月××日登记结婚，但二人在2011年便同居生活，为今后在天柱安家，吴巧在2011年把户口迁到天柱县教场村，并购买了属于吴开针所有的地块。从该房下基脚到进新屋，全由上诉人和吴巧操持，进新屋办酒也是以二人名义，被上诉人吴位标、龙秋柳早于2009年就已到凯里打工，长期在凯里居住，从事的是每月一千元工资的保安、家政业，从未来工地监工，更没资金投入。房屋的建立全由上诉人之前打工积蓄出资和吴巧作木材生意收入。上诉人理应按现有房屋价值分割到公平合理的份额。
被上诉人吴位标、龙秋柳、吴巧辩称，一、2011年被上诉人吴位标与被上诉人龙秋柳一起前往天柱县凤城镇新寨村与吴开针购地建房，当年吴位标夫妇及吴巧出资打下房屋建设基础，过后停建。2012年9月经他人介绍，被上诉人吴巧与上诉人彭金芝谈恋爱，××××年××月××日办理结婚手续。2014年上诉人吴位标为了建房，考虑到被上诉人吴巧刚踏入社会无积蓄，就拿出自己半辈子的积蓄用于建房。2014年4月25日，被上诉人与龙翠常签订《建房施工合同》，房屋由龙翠常承包施工，款由吴位标通过转账和交现金给被上诉人吴巧支付建房费。吴位标、龙秋柳在购地和建房过程中从未作过将房产赠给吴巧、彭金芝的表示，该房产依法依理都不光属于吴巧、彭金芝所有，属于被上诉人和上诉人四人共同所有。二、房屋购地和打基础由吴位标、龙秋柳、吴巧三人共同建设，建设第一层至第四层由被上诉人和上诉人一起参与，这一财产归属被上诉人和上诉人共同共有是无可非议的，不可能是吴巧和上诉人二人共同所有。但是该房屋的整个过程一共投入24万元也是无可非议的，属于“两违”建筑更是无可非议的，当成合法建筑看待折价60万是不合情理的，也无法律依据。该房屋建设投资全部是被上诉人付出，被上诉人没有付出，上诉人想借此分割一半的财产是毫无道理的。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确。
吴位标、龙秋柳一审诉讼请求：1.原告所建房屋产权属原告所有；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：原告吴位标、龙秋柳生育二女一男。二女现已外出结婚，男孩为被告吴巧，吴巧于2011年3月1日与吴开针购地68.2m2，花费42148元。并于当年9月下房子地基。二被告于××××年××月××日登记结婚，2014年4月25日，原告吴位标与龙翠常签订建房施工合同，在吴巧购地的天柱县××街道××村天柱县敬老院对面修建诉争房屋。2015年该房屋已修成三楼一底毛坯房（仅一、二层楼经过简单的粉刷）。该房屋从买地基到修建后共计花费24万元左右。修建该房期间，二被告参与该房屋的建设，但基本上是二原告筹资修建。被告彭金芝庭审中称出资3万元，但没有提供证据证实。2017年8月11日彭金芝起诉吴巧离婚，经一审法院调解双方自愿离婚，夫妻共同债务5万元本金及利息由吴巧负责清偿，彭金芝付2万元给吴巧偿还此债务。2017年8月28日，原告吴位标、龙秋柳起诉被告吴巧、彭金芝，要求确认上述诉争房屋归二原告所有，后变更请求要求法院依法分割。另查明，该房屋属于“两违”建筑。
一审法院认为，原、被告诉争房屋从转让土地到房屋出资修建，原、被告共同参与，应属原、被告家庭共同财产，二被告婚姻关系存续期间仅为四年多，现双方已离婚，考虑彭金芝不能再与原告一家人共同生活，共同居住该房屋对今后生产生活不便，应将彭金芝所得该房的补偿分出为宜。从该房购地到出资修建及彭金芝与吴巧婚姻长短，彭金芝应得补偿额与其陈述出资额相符为宜。同时考虑诉争房屋为违法建筑以及二原告的贡献远大于被告彭金芝。另外考虑二原告与其唯一儿子吴巧在该房屋共同居住的现实状况，被告吴巧在该房份额不分出为宜。根据《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、第九十九条、《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第九十条之规定，判决：一、位于天柱县××街道××村天柱县敬老院对面三楼一底原、被告房屋归原告吴位标、龙秋柳及被告吴巧所有。二、原告吴位标、龙秋柳、被告吴巧补偿30000元给被告彭金芝。三、驳回原告吴位标、龙秋柳的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告吴位标、龙秋柳负担。
二审当事人未提交证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议房屋系“两违”建筑，未取得房屋权属证明，被上诉人吴位标、龙秋柳起诉请求分家析产即共有人将共同财产予以分割，分属各共有人所有，但共有的前提系多个权利主体对一物共同享有所有权，在该房屋的合法性尚处于不确定状态所有权尚不明确的情况下，人民法院应避免通过民事审判变相为该房屋确权并分割，一审法院将位于天柱县××街道××村天柱县敬老院对面三楼一底房屋归原告吴位标、龙秋柳及被告吴巧所有判决不当，本院予以纠正。由于吴巧、彭金芝离婚，当事人将来共有该房屋的基础已经不存在，可对该房屋的使用权进行区分，房屋可由一方当事人使用，未能使用房屋的一方当事人应当得到相应补偿，结合当事人购地情况、建房过程以及家庭现状，则房屋由被上诉人使用，由被上诉人对上诉人进行补偿。
本案争议房屋未取得房屋权属证明，尚不能上市交易，因此上诉人要求以市价进行补偿的主张，本院不予支持。参照《中华人民共和国物权法》第一百零四条：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”之规定，一审法院以建房时投资款计算补偿金额的方式并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应当就其实际投入修房资金进行举证，上诉人在一审时称其为修建房屋出资30000元并付出劳动若干，虽然没有相应的证据予以佐证，但一审法院以上诉人陈述的出资额并结合上诉人在家庭建设中的贡献程度进行判决，被上诉人并未提出上诉，可视为被上诉人服判。至于上诉人要求更多的补偿金额的主张，由于现有证据不能证明其有更多的出资额，上诉人应当承担举证不能的责任，承担不利的法律后果。
综上所述，彭金芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省天柱县人民法院（2017）黔2627民初1610号民事判决第二项、第三项，即“二、原告吴位标、龙秋柳、被告吴巧补偿30000元给被告彭金芝。三、驳回原告吴位标、龙秋柳的其他诉讼请求。”
二、撤销贵州省天柱县人民法院（2017）黔2627民初1610号民事判决第一项，即“一、位于天柱县××街道××村天柱县敬老院对面三楼一底原、被告房屋归原告吴位标、龙秋柳及被告吴巧所有。”
三、吴位标、龙秋柳、吴巧、彭金芝共同建造的位于天柱县××街道××村天柱县敬老院对面三楼一底房屋归吴位标、龙秋柳、吴巧使用。
一审案件受理费减半收取50元，二审案件受理费100元，合计150元，由吴位标、龙秋柳、吴巧负担50元，彭金芝负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 龙 恺
二〇一七年十二月二十八日
书记员 赵艳萍