山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1062号
上诉人（原审被告）：德州市云上矿泉水有限公司。住所地：德州市天衢工业园。
法定代表人：李伟，该公司董事长。
委托诉讼�理人：魏德辉，男，汉族，1971年8月15日出生，住德城区。系上诉人公司法务人员。
被上诉人（原审原告）:德州市华联高新技术有限公司。住所地：德州市天衢工业园学院西路。
法定代表人：张洪杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔古平，山东古平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐士山，山东古平律师事务所律师。
原审被告：山东好邻居百货商品有限公司。住所地：德城区天衢工业园科海路北极海小区*号楼*号。
法定代表人：朱鸿，该公司经理。
原审被告：山东省优尔玛特车业有限公司。住所地：德州市商贸开发区商贸大道五金灯具城*号。
法定代表人：杨维民，该公司经理。
上诉人德州市云上矿泉水有限公司因与被上诉人德州市华联高新技术有限公司、山东好邻居百货商品有限公司、山东省优尔玛特车业有限公司借款合同纠纷一案，不服德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
德州市云上矿泉水有限公司的上诉请求：1.依法撤销德城区人民法院（2017）鲁1402民初955号民事判决书，重新审理，依法改判；2.依法改判驳回被上诉人德州市华联高新技术有限公司对上诉人的诉讼请求；3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，关于涉案借款合同中抵押担保财产涉及的相关事实没有查清。被上诉人华联公司与好邻居公司于2014年6月4日订立的《借款合同》明确约定，好邻居公司以法定代表人自己购买的董子文化街B区3号楼2-3层10号商业用房作为抵押担保，并说明：因暂时未办理房产证，�邻居法人代表保证在借款后60日，将上述房产证给付原告办理房产抵押登记，如好邻居公司借款后60天不能给原告办理房屋抵押登记，原告有权要求好邻居公司立即偿还借款、利息及其他费用。对于以上约定内容，一审法院并未查明，抵押担保财产办理抵押登记的情况，也未查明被上诉人华联公司行使权利的事实。基于借款合同双方履行借款合同的以上事实情况，已构成对上诉人合法权利的实质损害，故一审法院对于涉及的事实没有查明属于认定事实不清，二审应予以纠正。2、一审法院适用法律错误。主要表现在，一审法院对于涉案借款合同中关于抵押担保财产抵押无效的认定明显错误。一审法院认为抵押财产为好邻居公司法定代表人朱鸿个人财产，而非公司财产，据此认定抵押无效，没有法律依据。被上诉人华联公司作为借款合同的一方当事人，对于合同条款清�知晓，却怠于行使合同权利，应当承担相应的合同法法律责任。涉案借款合同被上诉人好邻居公司所提供抵押担保财产合同合法有效，本案应当按照法定的清偿顺序，即先以担保物，不足部分担保人再承担担保责任。由于涉案担保房产足以清偿剩余借款，被上诉人华联公司即使未能实现债权，也应由其自身承担责任。综上所述，一审法院认定事实、适用法律程序均存在严重错误，请求二审法院依法撤销原判，予以纠正。
被上诉人德州市华联高新技术有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告山东好邻居百货商品有限公司未答辩。
原审被告山东省优尔玛特车业有限公司未答辩。
原审原告德州市华联高新技术有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告好邻居公司偿还借款本金20万元及利息（利息的计算以20万元为基数，按月息1.5%，从2014年12月4日起计算至实际还款日止）；2.依法判令云上水公司、优尔玛特公司对上述借款承担连带保证责任；3.诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月4日，原告与被告好邻居公司签订《借款合同》，约定由原告向被告好邻居公司出借资金人民币100万元，借款期限自2014年6月4日至2015年6月3日，并约定借款利率为月息1.5%；同时约定，好邻居公司法人用自己购买的东方红路以北，沙王河以西董子文化街B区3号楼2-3层10号的商业用房作为抵押担保，因暂时未办出房产证，好邻居公司法人保证在借款后60日，将上述房产证给付原告办理房屋抵押登记，如好邻居公司借款后60天不能给原告办理房屋抵押登记，原告有权要求好邻居公司立即�还借款、利息及其他费用。同日，原告与被告云上水公司、优尔玛特公司签订《担保合同书》，由两公司对被告好邻居公司的借款承担连带担保责任。合同签订后，原告分别于2014年6月4日、6月5日向被告好邻居公司转账共计100万元。2014年11月，被告好邻居公司已偿还借款本金80万元，剩余借款本金20万元以及自2014年12月4日以后的利息一直未付。另查，2009年4月27日，被告好邻居公司法定代表人朱鸿购买了山东兆光集团德州置业有限公司开发的位于东方红路以北，沙王河以西董子文化街B区3号楼2-3层10号的商业用房。该房屋已被法院拍卖。
一审法院认为，原告与被告签订的《借款合同》以及《担保合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，两份合同均合法有效。《合同法》规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告好邻居公司向原告借款，原告依约履行了出借义务，被告也应依据合同履行还款的义务，但被告好邻居公司至今尚欠20万元及利息未付，已构成违约，应承担偿还借款20万元并支付利息的违约责任。被告云上水公司、优尔玛特公司作为担保人应承担连带担保责任。虽然原告与被告好邻居公司签订的《借款合同》中约定用东方红路以北，沙王河以西董子文化街B区3号楼2-3层10号的商业用房作为抵押担保，但该房屋系朱鸿的个人财产而非公司财产，朱鸿在借款合同上的签字系职务行为而非个人行为，该抵押无效。故被告云上水公司主张原告应先就抵押房屋实现债权的抗辩理由，本院不予采信。被告好邻居公司、优尔玛特公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃举证质证的权利。综上所述，原告要求被告偿还借款及利息，本院�以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：被告山东好邻居百货商品有限公司于判决生效后十日内偿还原告借款20万元及利息（以20万元为基数，按月利率1.5%，从2014年12月4日起计算至判决生效之日止）。被告德州市云上矿泉水有限公司、山东省优尔玛特车业有限公司对上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由三被告负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中虽然涉案《借款合同》中约定用东方红路以北，沙王河以西董子文化街B区3号楼2-3层10号的朱鸿个人购买的商业用房作为抵押担保，因该房屋未办理抵押登记，抵押合同成立，但抵押权未设立。即便涉案房屋抵押权设立，因涉案房屋属朱鸿个人财产，而非借款人好邻居公司以自己的财产作担保的情形，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中朱鸿以个人的房屋担保，因该房屋未进行抵押登记，而抵押权未设立，债权人对涉案抵押合同涉及�房产并不享有优先受偿权，且该房产已被法院拍卖，德州市华联高新技术有限公司向保证人主张担保债权符合法律规定。因此，上诉人德州市云上矿泉水有限公司主张被上诉人德州市华联高新技术有限公司应先就抵押房屋实现债权的上诉理由无法律依据，本院对此不予支持。至于一审法院以涉案房屋“系朱鸿的个人财产而非公司财产，朱鸿在借款合同上的签字系职务行为而非个人行为”而认定抵押无效不当，本院应予以纠正。被上诉人按照借款合同约定，发现在借款60天内好邻居公司不能办理房产抵押登记后，在涉案借款未到期的情况下，积极追索涉案借款，好邻居公司于2014年11月已偿还借款80万元，德州市华联高新技术有限公司不存在怠于行使权利的情形。
综上所述，上诉人德州市云上矿泉水有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2150元，由上诉人德州市云上矿泉水有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高振平
审 判 员 李玉鹏
审 判 员 王树强
二〇一八年五月二十五日
法官助理 杨 科
书 记 员 周 楠