江苏省宿迁市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）宿中行赔初字第00007号原告颜兰芳，居民，女，1945年1月2日出生，现住北京市。委托代理人刘建民，李金平，北京才良律师事务所律师。被告宿迁市人民政府，住所地宿迁市宿城区南湖路1号。法定代表人王天琦，该市市长。委托代理人王宗禄，宿迁市洋河新区洋河镇党委委员。委托代理人孙球，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。原告颜兰芳诉被告宿迁市人民政府（下称市政府）行政赔偿纠纷一案，本院2014年7月24日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2014年9月3日、2015年3月18日公开开庭审理了本案。原告颜兰芳及其委托代理人刘建民、李金平，被告市政府的托代理人王宗禄、孙球到庭参加了诉讼。本案因疑难复杂和调解等原因扣除了相应审限。本案现已审理终结。原告颜兰芳诉称，2012年2月3日，宿迁市洋河新城管理委员会的内设机构宿迁市洋河新城房屋征收办公室向包括原告在内的被征收人发出“致被征收人的一封信”，决定建设洋河中学片区改造（江苏明州）项目，拟对建设红线范围内的房屋进行征收。原告房屋在此建设红线范围内。2012年5月22日，宿迁洋河新城管理委员会组织公安、城管、征收办等部门对原告房屋实施强制拆除。后该强拆行为被宿迁市中级人民法院判决确认违法，现该判决已经生效。2014年3月16日，原告依据国家赔偿法规定向被告邮寄国家赔偿申请，但其收到申请后未作出赔偿决定，故依法提起行政赔偿诉讼，请求判令被告市政府对原告位于宿迁市宿城区洋河镇车站村四组的房屋恢复原状，赔偿室内物品（动产）损失28万余元，并赔偿因强拆造成其营业损失每年10万元。原告向本院提供证据如下：1、江苏省高级人民法院（2013）苏行终字第0054号行政裁定书、宿迁市中级人民法院（2012）宿中行初字第0004号行政判决书，证明被告市政府强拆原告房屋的行为已被确认违法，依法应当承担赔偿责任。2、土地使用证、房屋被拆前照片，证明原告房屋面积及用途情况。3、房屋内动产物品损失清单、证人蒋某、胡某的证言，证明被告强拆行为致原告房屋内物品损失共计28.7万元。4、房屋租赁合同，证明原告房屋性质为经营性用房及相关租金情况。5、行政赔偿申请书及邮政快递回单，证明原告2014年3月16日以邮寄方式向被告申请行政赔偿但被告未在规定期限内作出赔偿决定。庭审结束后，原告颜兰芳向本院补充提交了如下证据：6、第一组照片（原告提供的附件一），证明原告室内饮水机、电动自行车、饰品柜等部分物品被损毁情况。7、第二组照片（原告提供的附件二），证明被告强拆原告房屋过程及原告女婿太阳能热水器被毁坏情况，同时表明原告的房屋是用于打字复印的经营性用房。8、第三组照片（原告提供的附件三），证明原告房屋所处位置及被强拆前的基本情况。9、第四组照片（原告提供的附件四），证明原告房屋是框架结构。10、第五组照片（原告提供的附件五），证明原告房屋被拆迁前其女婿一家一直在实际居住，其女婿庭审中所陈述的家中已无人居住是不准确的。11、第六组证据（原告提供的建筑平面图），证明其房屋结构为框架结构，层数为三层，建筑总面积为373.73平方米（其中一层建筑面积157.36㎡、二层建筑面积170.25㎡、三层建筑面积46.12㎡），用途为经营性用房。12、第七组证据（原告关于室内物品的分类统计清单），证明原告被拆房屋室内损失物品的价值情况，其中其女婿一家四口损失139024元、原告本人损失121698元以及原告儿子物品损失21800元，共计282522元。被告市政府答辩称，原告被拆房屋所在地已建成明州嘉园小区，其要求恢复原状不具备条件，被告已根据原告房屋面积情况在明州嘉园提供了等面积房屋予以置换；关于室内动产物品损失，由于原告仅提供清单但未提供证据加以证实，故被告在调查了解基础上酌情对原告予以7万元补偿，上述内容已在被告作出的（2014）宿行赔第01号行政赔偿决定书中载明，且该赔偿决定书已于庭前邮寄送达原告，请求法院依法维持被告所作的赔偿决定。至于被拆迁房屋的装修装潢及附属设施补偿，应按照原告房屋被拆前的补偿登记情况对其补偿36151元；对临时安置补助费请法院依照宿迁市有关规定判决。被告向本院提供证据如下：1、宿迁市中级人民法院（2012）宿中行初字第0004号行政判决书，证明其强拆原告房屋行为已被确认违法。2、房屋现场勘察复测表，证明原告房屋结构是砖混，层高二层，房屋建筑面积为307.95平方米（其中一层建筑面积160.73㎡、二层建筑面积147.22㎡），二层简易结构面积为25.76平方米。3、宿迁市国土资源局洋河分局出具的情况说明、江苏省宿迁工商行政管理局宿城分局洋河镇工商所出具的情况说明，证明原告被拆房屋没有依法办理宅基地证书，涉案房屋没有办理过工商登记相关信息。4、行政赔偿决定书，证明被告已对原告作出了安置并对室内物品损失给予了合理补偿。5、原告房屋被拆前的照片打印件，证明原告房屋为二层。庭审后被告补充提供如下证据：6、宿迁工商行政管理局宿城分局洋河工商所出具关于焦勇、孙美华、唐翔没有个体工商登记的情况说明，证明原告所称其房屋出租给焦勇、孙美华、唐翔从事经营活动并不属实，其房屋不属于合法经营性用房。7、宿迁市卫生局出具的情况说明、医疗机构职业许可证、洋河新区洋河镇庄西、车站村卫生室照片两张，证明焦勇经营的诊所地点位置在车站新南园，并没有发生经营地址变更，若其擅自变更经营地则构成非法经营。8、2011、2012年度江苏省人民政府对宿迁市人民政府作出的城市建设用地批复、国有建设用地使用权出让合同、宿迁市规划局出具的涉案地块用地红线图与规划条件表、宿迁市征地监测中心出具的规划用地方位和范围图，证明原告房屋所在地块已经征收为国有并出让开发，现已经规划完毕，原告要求恢复原状已不具备实际条件。9、颜兰芳房屋拆迁装修装饰及附属设施补偿登记表，证明被告在强拆前对原告房屋装修装潢及附属设施进行了测算登记，拟定补偿36151元。原告对被告提供证据质证认为，对证据1效力予以认可；对证据2勘察复测表确定的房屋形状和结构予以认可但对其测量的数据不予认可；对证据3的真实性不予认可；对证据4真实性予以认可，但对赔偿决定所确定的安置方案及室内物品赔偿数额不予认可；对证据5、7的真实性没有异议；对证据6的真实性不予认可；对证据8关联性不予认可且已超出了举证期限；对证据9真实性、合法性均有异议，主张应按照其提供的装修费用清单进行补偿。被告对原告提供证据质证认为，对证据1的效力予以认可；对证据2村镇房屋所有权证书和土地证书真实性不持异议，能够证明原告老房子建筑面积不到200平方米土地性质为集体所有，但同时认为原告被拆房屋无产权证和准建手续系违建；对证据3中室内物品清单的真实性不予认可，对蒋某的证言中有关2010年之后房屋无人居住的陈述予以认可，但对其关于室内物品损失的陈述不认可，对胡某的证言真实性持有异议；对证据4租赁协议的真实性不予认可；对证据5的真实性予以认可，但认为其作出的赔偿决定书已在开庭审理之前送达原告；对证据6-12的真实性与关联性均不予认可。经庭审举证质证，本院对双方当事人提供的证据认证如下：原告所举证据1、2、5，被告对其真实性无异议，故本院对其证明效力予以采信；证据3中的室内物品损失清单是原告自行制作，系原告赔偿主张并非证据，被告对其真实性亦不予认可，故本院对该赔偿清单不予采信；证据3中的证人蒋某系原告女婿且同原告居住生活多年，其对原告室内物品清单认可的证言不能单独作为证据使用，但其陈述的有关被拆房屋自2010年已无人居住的事实被告予以认可，对此节事实本院予以确认；证人胡某的证言能够反映原告房屋曾经用于经营的事实，本院对其证明效力予以确认；证据4中租赁协议的真实性被告不予认可，原告又无法提供其他证据加以补充证明，故本院对该组租赁协议不予采信；证据6-12的真实性、关联性被告均不予认可，原告又不能补充提供其他证据加以证明，故本院对证据6-12的证明效力不予确认。被告提供的证据1系人民法院生效的法律文书，且原告不持异议，故可以作为定案证据使用；证据2勘查复测表确定的涉案房屋形状和结构原告不持异议，其虽对有关测量的数据有异议，但未能提供有效证据加以证实，故本院对该份证据予以确认，该证据能够证明涉案房屋的基本形状、结构、数据；证据3系国家机关依法出具的证明文件，原告不能提供相反证据推翻，故本院对该份证据予以确认，该证据能够证实涉案房屋未取得宅基地证书，也未有办理过工商营业登记的记录；证据4的真实性原告认可，本院予以确认，该证据能够证明被告赔偿决定已送达原告且相关赔偿内容原告业已知晓；证据5的真实性原告无异议，本院予以确认，该证据能够反映被拆迁房屋的外部情况；证据6系有关部门出具的情况说明，原告虽有异议但未能提供证据加以反驳，故本院对该份证据予以确认；证据7的真实性原告不持异议，本院予以确认；证据8系涉案土地依法征收出让手续，与本案存在关联性，能够证实涉案土地性质变更过程及实际使用状况；证据9的真实性、合法性原告均有异议，被告又无法提供其他证据加以证明，故本院对该份证据证明效力不予确认。本案诉讼中，本院就双方当事人争议的第二层部分结构及二层以上部分结构定性问题以及装饰装潢等问题向宿迁市方元房地产评估咨询有限公司（下称方元公司）进行了调查咨询。方元公司向本院提供如下咨询意见：一、原告房屋二层借助墙体搭建的部分不能视为房屋整体结构，不应按照房屋整体结构的补偿标准予以补偿，而应认定为简易结构，其赔偿标准根据市区规定不高于300元/㎡。二、原告二层以上的部分不符合住房的认定条件，应视为隔热层，其补偿标准一般在200-300元/㎡。三、洋河镇装修装潢补偿一般在5-6万元，但原告被拆迁房屋面积在300平方米以上，故其主张12万元补偿也较为合理。原告对本院调查笔录质证认为，调查笔录只是法院向方元公司进行的咨询而非鉴定，不能作为认定事实的根据使用，但对装修装潢的咨询价格表示认可。被告对本院调查笔录的效力予以认可。本院对调查笔录认证如下：该调查系本院在赔偿诉讼中就专业问题向专业机构所作的咨询意见，系本院依职权调查形成，来源合法。该调查笔录系评估机构就专业问题向本院出具的咨询意见，该意见客观中立，能够作为定案根据使用。经审理查明：原告颜兰芳原在宿迁市洋河新区洋河镇车站村四组建有房屋一处，且已取得村镇房屋所有权证和集体土地使用权证。1996年，原告将该房屋拆除，1999年左右翻建新房，该房屋无房产证。2012年5月21日，被告所属洋河新城管委会房屋征收办公室组织人员对原告的房屋进行了强制拆除。原告不服向本院提起行政诉讼。本院于2013年6月26日作出（2012）宿中行初字第0004号行政判决，确认被告市政府强拆原告房屋行为违法。原、被告双方均未提起上诉，第三人宿迁市洋河新城洋河镇人民政府提起上诉后又撤诉。江苏省高级人民法院于2013年11月7日作出裁定，准许第三人撤回上诉。2014年3月16日，原告以特快专递方式向被告申请赔偿，要求对其被拆迁房屋予以恢复原状并赔偿强拆造成室内物品损失28.7万元。被告在法律规定期限内未作出赔偿决定，故原告不服提起行政赔偿诉讼。本案诉讼过程中，被告市政府于2014年8月9日作出行政赔偿决定书，该决定载明在被拆房屋原地提供明州嘉园小区20栋1407室（121.35平方米）、12栋102（93.5平方米）、103（93.5平方米）三处房屋对原告予以安置，并对原告室内物品损失给予7万元的补偿。该赔偿决定书于本案开庭审理前送达了原告。另，原告被拆房屋所在地段已于2011年12月和2012年8月经江苏省人民政府批复征收为国有。后该地块出让给江苏明州房地产开发有限公司开发。截止目前，由江苏明州房地产开发有限公司开发的明州嘉园小区部分楼房已经建造完毕。本案争议焦点问题：1、如何确定被拆房屋结构、面积、性质及赔偿方式、数额；2、如何确定被拆房屋室内物品损失的范围及数额；3、如何确定被拆房屋的装饰装潢及附属设施；4、如何赔偿原告的临时安置补助费。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项规定，行政机关违法征收、征用财产的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，生效行政判决已经确认被告市政府强拆原告颜兰芳的房屋行为违法，且该违法行为亦造成原告相关财产损失。因此，原告颜兰芳依法享有获得相应赔偿的权利。一、关于如何确定被拆房屋结构、面积、性质及赔偿方式、数额的问题1.原告被拆迁房屋的结构确定问题。原告认为其被拆房屋是框架结构。被告认为原告被拆房屋是砖混结构，且第二层有部分为简易结构。本院认为，房屋建筑结构的确定应当以房屋产权证书、有效的建筑图纸等作为主要依据，没有上述依据应当进行评估或者结合相关证据综合认定。本案中，原告被拆房屋为后翻建房屋，仅有土地证，未取得房产证，亦未提交相关准建手续，但被告提交的勘查复测表、方元公司出具的咨询意见等证据相互印证，能够证明被拆房屋主体为砖混结构，第二层有部分为简易结构的客观事实，而且原告在庭审中也明确认可勘查复测表载明的房屋结构。至于原告提交的建筑平面图，系其子杨文斌绘制，属单方制作的证据，被告对其真实性与合法性均有异议，原告又无其他证据进行证实，故该建筑平面图不能作为确定房屋结构的依据。2.原告被拆房屋的面积确定问题。原告认为，其提交的建筑图纸能够证明被拆房屋为三层，其中，一层面积157.36平方米、二层面积170.25平方米、三层面积46.12平方米，共计373.73平方米。被告认为，原告被拆房屋为二层，一层面积160.73平方米、二层面积172.98平方米，共计333.71平方米。其中，原告在第二层借用两边墙体加盖玻璃钢瓦搭建的面积为25.76平方米的建筑应视为简易结构，不能计算在整体房屋建筑面积之中，故原告被拆房屋实际建筑面积为307.95平方米。而原告所称的三层实际上是二层的起脊部分，属于隔热层或阁楼等附属设施范畴，也不能计算在房屋建筑面积之中。本院认为，房屋面积确定应当以房屋登记为准，即以房屋登记簿、房屋权属证书为认定依据；没有上述依据，应当结合相关证据综合确定。本案中，被告提交的由淮安清华房地产评估与土地评估有限公司出具的勘察复测表能够证明原告被拆房屋一、二层面积分别为160.73平方米和172.98平方米，与原告所主张的一、二层面积基本一致，且略高于其所主张的建筑面积，本院予以确认。关于第二层中原告借助边墙加盖玻璃钢瓦而搭建形成的25.76平方米建筑物的性质问题，经向方元公司咨询，该部分建筑不属于房屋的整体结构，其面积不能计算在房屋整体建筑面积中，但可以按照市区规定标准进行测算补偿，故原告被拆房屋第二层的建筑面积为147.22平方米（172.98-25.76）。此外，勘察复测表等相关证据也能够证明被拆房屋是二层，原告虽然主张其被拆房屋为三层但未能提供有效证据，故本院其主张不予支持。事实上，根据原告陈述及本院核实，其所称的三层既未设置楼梯也未用于实际居住，按照方元公司提供的咨询意见，该部分不符合居住要求，不能认定为房屋建筑，应按照阁楼（隔热层）予以测算补偿。综上分析，原告被拆房屋建筑面积为307.95平方米，其中一层建筑面积160.73平方米，二层建筑面积147.22平方米。3．原告被拆房屋的性质问题原告认为其被拆房屋一层实际用于经营活动，应当认定为经营性用房，要求在原地予以等面积安置营业用房或者按照10万元/年的标准赔偿其经营损失。被告认为原告被拆房屋为住房，既不符合营业用房法定条件，也不具备“住改非”的认定条件，请求法院驳回原告该项请求。本院认为，住房和城乡建设部《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定，对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。《江苏省贯彻实施若干问题的规定》第十五条第二款规定，被征收房屋于2010年7月1日前已经改变为经营用房，并取得工商营业执照、持续营业1年以上的，可以结合实际营业年限按照适当比例给予停产停业损失补偿。参照上述规定，经营性用房的确定应当以登记记载或建设规划批准文件为主要依据;住房改变为经营用房，并取得工商营业执照、持续经营1年以上的可以认定为“住改非”。本案中，原告被拆房屋没有办理房屋登记未取得房屋权属证书，原告亦未提供建设工程规划许可证等其他材料，故其主张被拆房屋系经营性用房的主张无事实根据，依法不能成立。退而言之，即使涉案房屋存在经营性活动，但由于原告未能提供工商营业执照、持续经营1年以上等相关证据，其被拆房屋也不符合“住改非”的认定条件，不能被确定为“住改非”并享受相应停产停业补偿，故原告要求对其被拆房屋按照经营性用房进行安置或者赔偿的主张缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立。4.原告被拆房屋的赔偿方式。原告认为，其被拆房屋原址位置尚未建造房屋，请求法院判令被告对其被拆房屋予以恢复原状。被告认为，涉案土地已被征收为国有并实际用于房地产开发，不具备恢复原状的现实条件，且被告已就近提供了等面积的住房予以安置，保障了原告的居住权利，请求法院依法支持其所作的赔偿决定。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，原告被拆房屋所占土地原系集体土地，后已被征收为国有并出让给江苏明州房地产开发有限公司用于实际开发。虽然原告提起本案诉讼时被拆房屋原址尚未建设，但由于该地块已经实际纳入规划建设范围，已不具备在原址恢复重建的条件，故原告请求在原址恢复原状的诉讼请求不能成立。本案诉讼中，被告作出赔偿决定书并向原告进行了送达。根据赔偿决定所载内容，被告已在拆迁同一地块就近为原告提供了明州嘉园小区20栋1407室（121.35平方米）、12栋102室（93.5平方米）、103室（93.5平方米）的三处新建住房对原告予以等面积安置。该赔偿方式能够满足原告的居住需求，没有侵害原告的合法权益，本院应予支持。此外，根据方元公司提供的咨询意见，结合《宿迁市市区国有土地上房屋征收评估技术细则》相关规定，被拆房屋第二层中的简易结构及二层以上阁楼（隔热层）部分的赔偿单价应确定为300元/㎡，其相应赔偿金额应确定为7728元（25.76㎡×300元/㎡）、13836元（46.12㎡×300元/㎡）。二、关于如何确定被拆房屋室内物品损失范围及数额的问题原告认为，被告的强拆行为致其物品受损，请求按其提供的物品损失清单判令被告赔偿其28.7万元。被告认为，原告提供的物品清单中大部分并非日常生活用品，且原告房屋拆迁时已无人居住，相关室内物品早已转移，故被告对原告室内物品赔偿请求不予认可。被告按照宿迁市洋河新区洋河镇居民日常生活标准，已在赔偿决定书中给予原告7万元的室内物品损失赔偿，已实际保障了原告权利，请求依法维持原告的赔偿决定。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。据此，在行政赔偿诉讼中，除特殊情形外，原告应对损害的事实和范围承担举证责任。本案中，原告房屋被强拆发生于2012年5月，而根据原告女婿蒋某的当庭陈述，原告及其女儿一家自2010年开始已不在涉案房屋中居住，该陈述与被告的辩论意见相互印证，能够证实涉案房屋被强拆之前已无人居住，原告要求被告赔偿室内物品损失28万余元的请求缺乏事实根据，本院不予支持。被告根据原告居住地宿迁市洋河新区洋河镇居民生活状况，酌定赔偿原告室内物品损失7万元符合客观实际，并无不当，本院对其所作的此项赔偿决定予以支持。三、关于如何确定被拆房屋的装饰装潢及附属设施的问题原告认为，被告提供装饰装潢及附属设施补偿登记表与其房屋实际装饰装潢情况不符，其不接受36151元的装修装潢补偿数额，要求被告按照315元/㎡的标准补偿其装修装潢损失12.14万元。被告认为，其所作的装修装饰及附属设施补偿登记表与原告被拆房屋实际情况相符，请求判决维持其补偿登记表所确定的36151元补偿数额。本院认为，根据住房和城乡建设部《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条第二款和《江苏省贯彻实施若干问题的规定》等法规规章规定，被征收房屋室内装饰装修及附属设施价值，由征收当事人协商确定；协商不成的，可以委托房地产价格评估机构通过评估确定。本案中，原、被告双方对被拆房屋装饰装潢及附属设施的补偿范围、标准、价值均持有异议，本院就此向方元公司进行了技术咨询。该公司提供咨询意见为，宿迁市区范围内建筑面积在300平方米左右住房的装饰装潢及附属设施的平均价值在12万元左右。原告对本院咨询的意见予以认可，被告也未提出明确反对意见，基于此，本院确定原告被拆房屋的装饰装潢及附属设施价值为12万元。四、关于如何确定原告临时安置补助费的问题本院认为，国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款第（二）项规定，市、县级人民政府征收房屋，应当给予被征收人因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿。《宿迁市市区国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十八条规定，征收住宅房屋，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置补助费，临时安置补助费标准为10元/㎡(月。计算面积时按被征收房屋的合法建筑面积计算。本案中，被告违反法律规定强拆原告住宅，且未能提供临时安置用房，故被告依法应当按照上述标准支付原告的临时安置补助费。综上，被告市政府强制拆除房屋的行为侵犯了原告颜兰芳的财产权，原告颜兰芳依法有获得行政赔偿的权利。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、被告自愿提供位于宿迁市洋河新区洋河镇明州嘉园小区12栋102室、12栋103室、20栋1407室三处房屋对原告进行产权调换，本院依法照准；二、被告赔偿原告被拆房屋第二层部分简易结构损失7728元、二层以上阁楼损失13836元；三、被告赔偿原告被拆房屋装饰装潢及其他附属设施损失12万元；四、被告应以3079.5元/月的标准向原告支付临时安置补助费（被拆房屋合法建筑面积为307.95㎡×10元/㎡(月），支付期间自2012年5月22日起至本判决履行之日止，不足一个月的按一个月计算。五、上述赔偿事项，被告宿迁市人民政府应当在本判决生效之日起十五日内履行完毕；六、驳回原告颜兰芳其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长 谈 强代理审判员 徐 宁代理审判员 于元祝二〇一六年一月十三日书 记 员 赵桐艺第17页/共18页