四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终1354号
上诉人（原审被告）：徐强，男，1960年1月1日出生，汉族，四川省南部县人，住南部县。
上诉人（原审被告）：聂平，男，1972年9月13日出生，汉族，四川省南部县人，住南部县。
上诉人（原审被告）：刘光均，男，1969年8月1日出生，汉族，四川省南部县人，住南部县。
徐强、聂平、刘光均共同委托诉讼代理人：周雪飞，南部县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：汪毅，男，1963年2月10日出生，汉族，四川省南部县人，住南部县。
委托诉讼代理人：吴洪伟，四川建春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1980年2月29日出生，汉族，四川省南部县人，住南部县。
委托诉讼代理人：杨释杰，四川鑫中云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪春明，男，1976年3月3日出生，汉族，四川省南部县人，住南部县。
被上诉人（原审追加被告）：杜正全，男，1955年6月11日出生，汉族，四川省南部县人，住南部县。
上诉人徐强、聂平、刘光均因与汪毅、ＸＸ、汪春明、杜正全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2016）川1321民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。徐强、聂平、刘光均共同委托诉讼代理人周雪飞，汪毅的委托诉讼代理人吴洪伟，ＸＸ及其委托诉讼代理人杨释杰，杜正全到庭参加诉讼。汪春明未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐强、聂平、刘光均向本院上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判三上诉人共担10%的赔偿责任；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院适用法律不当，确认赔偿责任错误。本案一审通过查证且有证据证明ＸＸ系雇主，汪毅与杜正全与ＸＸ形成了劳务关系，而三上诉人仅与ＸＸ签订了建房合同，在本案中与汪毅不存在任何法律关系，根本不应当承担任何责任。三上诉人仅在选任劳务承包人方面没有尽到审查劳务承包人的劳务资质方面的义务。一审确定三上诉人承担30%的责任，而作为雇主的ＸＸ仅承担50%的责任，杜正全却没有承担责任，这显然不符合侵权法和最高人民法院的相关司法解释，与法相悖，损害了三上诉人的合法权益。本案直接侵权人杜正全一审没有判责，也没有阐述理由，也难以让人信服。2、上诉人对赔偿金额4、5项护理费计算存在异议。引用的年工资标准过高，与南充市司法惯例不符，护理依赖的期限一审认定15年，费用高达605592元过高，一般惯例在12年左右，亦有利于解决实际问题。
ＸＸ答辩称：一、答辩人与三上诉人等建房户之间并非承包关系，仅仅只是为建房户提供劳务，由建房户自己备好原材料交给施工方施工，施工过程中建房户根据不同情况也有不同参与，并对施工方进行指挥、安排、监督、管理。结合案件的具体事实，如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，所提供的仅仅是劳务，所支配的报酬也仅仅是劳动力的价格，应当认定为雇佣关系。由于答辩人仅是帮助各建房户组织工人提供劳务，其所支付给ＸＸ的报酬也仅是劳动力的价格，因此，ＸＸ与各建房户之间不是承包关系，而是雇佣关系，雇主只能是三上诉人与汪春明等各建房户。二、上诉人的第二项上诉理由应当予以支持。1、护理费的计算标准只应计算80元每天。2、定残后的护理费不应当与住院护理同一标准，一审判决有误。3、护理年限一审酌定15年有失公平，按鉴定结论，护理期限建议10-15年，一审法院以最高年限作为判决依据，显然忽视了本案赔偿义务人的具体情况，各赔偿义务人均不是直接侵权人，基本没有赔偿的经济能力，况且仅仅这一项费用就认定为605592元。为息事宁人、彰显公平与社会正义，宜在10-15年中确定护理年限。三、被扶养人生活费不应当支持。在侵权法中并没有被扶养人生活费这一赔偿项目，况且，汪毅的父亲已经死亡。请求二审法院依法判决。
汪毅答辩称：1、三上诉人将自己工程发包给没有施工资质、安全生产条件的ＸＸ等人，明显存在过错，一审判定各承担10%的责任是正确的，其对外应与施工方承担连带责任。2、一审按平均工资标准计算护理费才140元每天，但该费用无法请到护理一级伤残高位截肢的伤者的，上诉人称时间过长，按惯例应在12年，没有依据，按照国家规定是可以判决到80岁，请求二审驳回上诉，维持原判。
杜正全答辩称：发生事故是我开的机器，但确是汪毅去上的螺丝，汪毅说不够高，让我再升高一点，不知道怎样他就被压伤了。我不应当承担责任。
汪毅向一审法院请求：判令ＸＸ、徐强、聂平、刘光均、汪春明、杜正全连带共同赔偿汪毅后续治疗费、辅助器具费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费等共计1620633元。诉讼过程中，汪毅变更诉讼请求，判令ＸＸ、徐强、聂平、刘光均、汪春明、杜正全赔偿各项损失1982409元，并承担诉讼费、保全费及先予执行费。
一审法院认定事实：汪春明在南部县王家镇文化路有两间口面的地基需拆旧建新。2015年11月28日，汪春明与ＸＸ签订了《建房合同》，双方约定该工程由ＸＸ承包修建。徐强、聂平、刘光均三人合伙购买了紧邻汪春明工地的房屋进行改建。2015年12月26日，徐强与ＸＸ签订了《建房合同》，双方约定房屋改建工程由ＸＸ承包修建。上述两个工地由于均由ＸＸ承包修建，为节约成本，两个工地共用一张施工图纸，共用相邻墙体，共用一部提升机，一起施工。汪毅、杜正全系ＸＸ雇请的工人。2016年4月1日七时许，汪毅在工地上检查提升机加固螺帽时，负责开提升机的杜正全突然开启提升机，造成汪毅被严重挤压受伤。汪毅受伤后，被送入川北医学院附属医院住院治疗127天。出院诊断：1、T9椎体骨折脱位伴截瘫；2、T10、L3椎体爆裂性骨折；3、T12、L1、L2椎体及附件骨折；4、胸腰椎骨折内固定术后切口感染；5、左侧外伤性隔疝；6、左侧血气胸；7、肺部感染、呼吸衰竭；8、双侧多根肋骨骨折；9、右下肢深静脉血栓形成；10、心肌挫伤；11、肾挫伤；12、骶尾部褥疮。共花去医疗费246554.65元，门诊费3047元。其中ＸＸ支付了174601.65元，徐强支付了75000元。2016年12月17日至2016年12月23日，汪毅在仪陇县中医医院住院治疗7天。出院诊断：中医诊断：癃闭。中医症候：肾气亏耗。西医诊断：1、尿潴留；2、尿路感染；3、肺部感染；4、低位截瘫。以上花去医疗费3208.16元。汪毅出院后门诊治疗及购药，花去医疗费3704.08元。2016年8月31日，汪毅委托南充鼎正司法鉴定所对其伤情作出南鼎司鉴所[2016]法临鉴字第489号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人汪毅的伤残等级为一级。2、被鉴定人汪毅后续治疗费：内固定取出费用评定为二万元；两年内针对脊髓损伤病因治疗，费用评定为三万元；终身需行对症、支持、防治并发症治疗，评定为300元/月。3、被鉴定人汪毅的误工期计算至伤残评定前一日。4、被鉴定人汪毅其住院期间需2人护理。5、被鉴定人汪毅的营养期为240日。6、被鉴定人汪毅终生需要完全护理依赖。汪毅支付鉴定费3800元。2016年9月30日，汪毅委托南充鼎正司法鉴定所对其辅助器具费用作出南鼎司鉴所[2016]法临鉴字第558号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人汪毅胸腰椎骨折伴截瘫、大小便失禁，一级伤残，辅助器具费用评定为155700元。汪毅支付鉴定费700元。ＸＸ、徐强、聂平、刘光均、汪春明对上述鉴定结论不服，申请对伤残等级、辅助器具费用、续医费、护理依赖重新鉴定。2017年1月6日，南充通正司法鉴定所作出南通司鉴中心[2016]临鉴字第1638号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、汪毅胸腰椎多椎体骨折伴截瘫，目前双下肢肌力0级，大小便失禁，评定为壹级伤残。2、汪毅辅助器具费酌定58200元。3、汪毅后续治疗费酌定28000元。4、汪毅需大部分护理依赖（护理期限建议酌定10-15年）。ＸＸ支付鉴定费1400元，差旅费200元；徐强支付鉴定费1600元，差旅费600元；汪春明支付差旅费200元。
另查明：徐强、聂平、刘光均、汪春明无房屋开发资质，ＸＸ无建筑施工资质。南充龙腾建筑劳务有限公司于2016年9月9日出具《法人授权委托书》一份，委托ＸＸ为其代理人，负责南部县王家镇文化路28、30、32、34号建筑劳务工程事宜。
又查明：汪毅共有兄弟姊妹5人，父亲汪德立生于1940年12月23日，母亲已去世。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，汪毅、杜正全受ＸＸ雇佣在案涉工地从事劳务活动，双方形成劳务关系。杜正全因劳务造成汪毅受伤，应由ＸＸ承担侵权责任；汪毅因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。徐强、聂平、刘光均、汪春明作为发包人，将工程发包给无相应资质的ＸＸ，应当与ＸＸ承担连带赔偿责任。汪毅在劳务过程中，未尽到安全注意义务，自身也应承担一定责任。结合本案实际，一审法院确定汪毅的人身损害由ＸＸ承担50%责任、徐强承担10%的责任，聂平承担10%的责任、刘光均承担10%的责任、汪春明承担10%的责任、汪毅自负10%的责任。徐强、聂平、刘光均、汪春明辩称是将工程承包给南充龙腾建筑劳务有限公司，但其提交的两份《建房合同》承包方均为“ＸＸ”，实际施工人也是ＸＸ；徐强、聂平、刘光均、汪春明提交的《法人授权委托书》授权时间为“2016年9月9日”，事故已发生5月有余，授权委托书也未对前期施工行为予以追认，故徐强、聂平、刘光均、汪春明的该辩解意见，不予采纳。汪春明辩称事故发生时在修建徐强、聂平、刘光均那一部分，自己不应担责的辩解理由，由于案涉两个工地共用一张施工图纸，共用相邻墙体，共用一部提升机，一起施工，属于无法区分的一个整体，且汪春明也未提供相应证据，故该辩解意见，不予采纳。徐强、聂平、刘光均、汪春明辩称已与ＸＸ在《建房合同》中约定若发生事故由ＸＸ承担责任的辩解意见，该约定只对合同相对方有拘束力，不影响本案中各被告对汪毅的赔偿责任。ＸＸ辩称仅为建房提供劳务，与徐强、聂平、刘光均、汪春明为雇佣关系；聂平、刘光均辩称只是与徐强共同购买了改造房屋，未参与施工，以上辩解理由与本案事实相悖，不予采纳。ＸＸ垫支的218951.65元，徐强垫支的84000元，汪春明垫支的3000元，在执行时予以扣减。对于南充通正司法鉴定中心作出的鉴定意见书，汪毅未提供证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定之情形，该鉴定结论本院予以采信，作为计算赔偿金的依据。ＸＸ、徐强、聂平、刘光均、汪春明对南充鼎正司法鉴定所鉴定结论未申请重新鉴定的部分，视为对该部分鉴定结论的认可，予以采信，作为计算赔偿金的依据。
对汪毅主张的赔偿数额，确定如下：1、医药费256513.89元（246554.65元＋3208.16元＋3047元+3704.08），有相关发票及病历证实，双方均无异议，予以确认。2、续医费。根据南充通正司法鉴定中心作出的鉴定意见第3项“汪毅后续治疗费酌定28000元”，确定续医费为28000元。3、误工费。根据南充鼎正司法鉴定所出具的鉴定意见第3项确定误工时间为149日；按照2015年建筑业平均工资计算，确定误工费为17117.2元（41357元／年÷12月/年÷30天/月×149天）。4、住院护理费。根据本案实际，结合汪毅的伤情确需护理的实际情况，护理费的计算，参照2015年度四川城镇全部单位就业人员平均工资标准，结合南充鼎正司法鉴定所出具的鉴定意见第4项“被鉴定人汪毅其住院期间需二人护理”进行确定，应为37054.49元（50466元／年÷365天×134天×2）。5、定残后的护理费。根据南充通正司法鉴定中心作出的鉴定意见第4项“汪毅需大部分护理依赖（护理期限建议酌定10-15年）”，酌定15年，应为605592元（50466元／年×15年×80%）。6、住院伙食补助费为4020元（30元／天×134天）。7、营养费。根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，根据南充鼎正司法鉴定所出具的鉴定意见第5项，确定营养费为4800元（20元／天×240天）。8、残疾赔偿金为524100元（26205元／年×20年×100%）。9、残疾辅助器具费。对评残前支出的残疾辅助器具费6215.98元，双方当事人均无异议，予以确认；对评残后的残疾辅助器具费，根据南充通正司法鉴定中心作出的鉴定意见第2项，确定残疾辅助器具费为64415.98元（6215.98元+58200元）。10、被扶养人生活费。被扶养人汪德立生活费为19277元（19277元/年×5年÷5×100%）。11、精神抚慰金为50000元。12、交通费酌情认定1000元。13、住宿费。汪毅受伤后在外地住院治疗，其陪护人员租房产生费用也合乎情理，并提供了租房协议及房东相关证明，住宿费认定为7500元。14、法医鉴定费共计为8500元（3800元+700元+3000元+1000元），确定由汪毅承担500元，ＸＸ承担4000元，徐强承担1000元，聂平承担1000元，刘光均承担1000元，汪春明承担1000元。综上，汪毅受损总额为1619390.56元，ＸＸ应承担的赔偿额为812095.28元{1619390.56元×50%+鉴定费（4000元-1400元-200元）}，徐强应承担的赔偿额为160739.06元{1619390.56元×10%+鉴定费（1000元-1600元-600元）}、聂平应承担的赔偿额为162939.06元（1619390.56元×10%+鉴定费1000元）、刘光均应承担的赔偿额为162939.06元（1619390.56元×10%+鉴定费1000元）、汪春明应承担的赔偿额为162739.06元{1619390.56元×10%+鉴定费（1000元-200元）}，其余赔偿额由汪毅自行承担。故判决：一、ＸＸ赔偿812095.28元，徐强赔偿160739.06元，聂平赔偿162939.06元，刘光均赔偿162939.06元，汪春明赔偿162739.06元，以上赔偿款在本判决生效后十日内支付给汪毅，ＸＸ、徐强、聂平、刘光均、汪春明对上述款项承担连带赔偿责任；ＸＸ垫支的218951.65元，徐强垫支的84000元，汪春明垫支的3000元，在执行时予以扣减；二、驳回汪毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11321元、诉讼保全费5000元、先于执行申请费1270元，以上合计17591元，由汪毅负担1591元，ＸＸ、徐强、聂平、刘光均、汪春明各承担3200元。
二审中，双方均未提供新证据。
二审查明，汪春明与徐强、聂平、刘光均三人在南部县王家镇文化路各自修建房屋，均与ＸＸ签订的《建房合同》，约定劳务由ＸＸ承包，因房屋紧邻，ＸＸ便为双方共同修建了一栋房屋，汪春明占左边两个门面（包括门面）以上的房屋，徐强、聂平、刘光均共同占右边四个门面（包括门面）以上的房屋，各房屋面积都相同。
另查明，汪毅的父亲汪德立已于2017年7月去世。
二审查明的其他事实与一审认定相一致，予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
二审争议的主要焦点为：责任划分和护理费、护理依赖费认定的标准和期限等问题。
关于徐强、聂平、刘光均应当承担多大责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，汪春明与徐强、聂平、刘光均三上诉人共同将自己所修建的房屋发包给ＸＸ个人，ＸＸ没有相应的资质，也不具有一定安全生产条件，故汪春明、徐强、聂平、刘光均应当承担选任过失的责任，并与ＸＸ承担连带责任。如何划分责任，从本案已查明的事实看，汪春明与三上诉人虽分别与ＸＸ签订的建房合同，但因房屋紧邻，ＸＸ便为两方共同修建了一栋楼房。修建中，共用一张图纸，共用一部提升机、施工人员统一安排，房屋属于无法区分的整体，因此，汪毅在提供劳务中受伤，汪春明与三上诉人应共同作为发包方承担相应的责任。按三上诉人和ＸＸ的陈述，修建的房屋汪春明占两个门面（含门面）楼上的房屋，徐强、聂平、刘光均共同占四个门面（含门面）楼上的房屋，因此，按照一审法院所化责任比例，即雇主ＸＸ承担50%，伤者汪毅自行承担10%，汪春明与三上诉人就应共同承担40%，再按照汪春明与三上诉人所修房屋的面积计算，汪春明应承担13%的责任，徐强、聂平、刘光均共同承担27%的责任，三上诉人相互承担连带责任。同时，汪春明与ＸＸ相互承担连带责任，三上诉人与ＸＸ相互承担连带责任。
关于护理费和护理依赖费认定的标准和期限。对护理费计算标准，一般均是按照受害人所住医院当地护工的一般标准计算。汪毅受伤后入住川北医学院附属医院，一审按省平均工资计算，折合后每天约为138元，并无不当，应予维持。对护理依赖费的标准和年限问题，汪毅的伤情经鉴定为一级伤残，并截瘫，需全部护理依赖，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，应当计算护理依赖费。因汪毅出院后的护理是在家中由其家人进行护理，这与在住院中的护理有一定的区分，故对护理依赖费的计算标准，本院结合当地的生活水平按每天80元予以计算。对护理依赖费的年限问题，虽法律有规定，鉴定意见也有建议，但考虑到受害人身体状况和赔偿义务人的实际经济收入情况，同时按三上诉人的请求，就赔偿的方式本院确定暂计算10年，之后，按当年的标准，每年支付一次。即：本次护理依赖费应为80元×365天×10年=292000元。
对汪毅在一审中主张的其他赔偿费用，除因被扶养人汪毅父亲已在一审判决后去世，不应再计算被扶养人生活费外，其余费用一审法院进行审查依法作出了认定，本院予以确认。汪毅在提供劳务中受伤，造成的损失共计为1286521.56元，由ＸＸ赔偿50%计643260.78元，汪春明赔偿13%计167247.80元，徐强、聂平、刘光均共同赔偿347360.82元，其余损失由汪毅自行承担。法医鉴定费以及鉴定中实际发生的差旅费、生活费共计8500元，由ＸＸ负担4000元；汪春明负担1000元；徐强、聂平、刘光均共同负担3000元；汪毅负担500元。ＸＸ垫支的218951.65元和鉴定费1600元，徐强垫支的84000元和鉴定费2200元，汪春明垫支的3000元和鉴定费200元在执行中予以扣减。
综上，一审认定事实清楚，但划分责任、计算费用欠当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省南部县人民法院（2016）川1321民初3939号民事判决第二项；
二、撤销四川省南部县人民法院（2016）川1321民初3939号民事判决第一项；
三、ＸＸ赔偿汪毅各项损失共计647260.78元，汪春明赔偿汪毅各项损失共计168247.80元，徐强、聂平、刘光共同赔偿汪毅各项损失共计350360.82元，其余损失由汪毅自行承担。上述各赔偿款ＸＸ与汪春明相互承担连带责任；ＸＸ与徐强、聂平、刘光均相互承担连带责任；徐强、聂平、刘光均相互承担连带责任。ＸＸ垫支的218951.65元和鉴定费1600元，徐强垫支的84000元和鉴定费2200元，汪春明垫支的3000元和鉴定费200元在执行中予以扣减。上述款项限收到本判决之日起十日内付清；若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11321元、诉讼保全费5000元、先于执行申请费1270元，以上合计17591元，由汪毅负担1591元，ＸＸ、徐强、聂平、刘光均、汪春明各承担3200元。二审案件受理费8632元，由徐强、聂平、刘光均共同负担6632元，汪毅负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 谭世蓉
审判员 江春虹
审判员 苟 豪
二〇一七年十二月十六日
书记员 冯 婷