山东省青岛市黄岛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0211刑初602号
公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。
被告人何某某，男，1987年02月24日出生于广东省开平市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地及现住址为广东省开平市。2016年4月15日因涉嫌诈骗罪被青岛市公安局青岛经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人张金樱、胡永真，山东华爱律师事务所律师。
被告人何某某2，男，1985年7月15日出生广东省江门市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广东省江门市开平市，现住广东省江门市开平市。2016年4月15日因涉嫌诈骗罪被青岛市公安局青岛经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
被告人林某某，男，1990年5月6日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，做建材生意，户籍所在地及现住址为广东省电白县。2016年5月13日因涉嫌诈骗罪被青岛市公安局青岛经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月17日被指定居所监视居住，同年8月26日被逮捕。
辩护人李学忠，山东文鼎律师事务所律师。
被告人张某某，男，1989年7月8日出生于广东省开平市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地及现住址为广东省开平市。2016年4月21日因涉嫌诈骗罪被青岛市公安局青岛经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月19日被指定居所监视居住，同年11月18日被取保候审，2018年3月16日经本院决定被逮捕。
辩护人张延明，山东中信德律师事务所律师。
被告人谢某某，女，汉族，1991年10月18日出生于广东省茂名市，初中文化，无业，户籍所在地广东省茂名市电白区，现住广东省茂名市。2016年7月20日因涉嫌诈骗罪被青岛市公安局青岛经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月22日被指定居所监视居住，同年7月25日被刑事拘留，同年8月26日被指定居所监视居住，同年9月9日被逮捕。
辩护人崔焕照，山东雅圣律师事务所律师。
青岛市黄岛区人民检察院以青黄岛检公刑诉[2017]544号起诉书指控被告人何某某、何某某2、林某某、张某某、谢某某犯诈骗罪，于2017年4月18日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市黄岛区人民检察院指派检察员张松岩出庭支持公诉，被告人何某某、何某某2、林某某、张某某、谢某某及各辩护人均到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经公诉机关建议补充侦查延期审理二次。现已审理终结。
青岛市黄岛区人民检察院指控：被告人何某某、何某某2、林某某、张某某、谢某某系电信诈骗团伙成员，并由其上级邵国忠（已逮捕）安排负责将诈骗款项提现，在该过程中根据分工提取不同比例分成，其中被告人林某某系被告人何某某的担保人，被告人何某某、何某某2负责将被害人汇入银行卡的资金经POS机刷卡、银行转账至不同银行卡，并由被告人何某某2提取现金，被告人张某某提供POS机账户，被告人谢某某从何某某2处接收现金并送给上级。
2016年1月19日，被害人管某2被该团伙其他成员冒充熟人打电话借钱，被害人管某2先后三次向62×××26银行卡汇入人民币共计40万元。被告人何某某、何某某2接到邵国忠电话后，将该银行卡内399770元通过POS机消费的方式转入13个销售终端，经排查该13个销售终端共绑定62×××17、62×××59等4个银行账户。后又将该4个账户内的钱通过手机银行转账的方式转入62×××09、6212262110002096472等22个银行账户。被告人何某某2将其中62×××49、6212262110002096472等13个银行账户中259100元提出，剔除自己分成后由其雇佣的司机送至被告人谢某某处，被告人谢某某剔除被告人林某某、邵国忠等人分成后送至上线处。
对上述事实，公诉机关提交了接受刑事案件登记表、发破案经过、接受物品清单、户籍证明、银行卡交易明细、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人何某某、何某某2、林某某、张某某、谢某某利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人何某某、何某某2、谢某某对公诉机关的指控事实供认不讳，未提出辩解意见。
被告人林某某辩称其在被抓之前不知道其他人实施的诈骗行为，也没有为何某某提供过担保。
被告人张某某辩称其不是诈骗团伙的成员，其行为不构成犯罪。
被告人何某某的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人何某某在犯罪中其辅助作用，系从犯；2、被告人何某某是初犯、偶犯，主观恶性小；3、被告人何某某到案后如实供述了自己的犯罪行为，且在开庭前积极退还了部分赃款；依法可以从轻或减轻处罚。
被告人林某某的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人林某某不具有诈骗故意，也没有诈骗活动，本案组织实施诈骗的另有其人，林某某主观思想就是赚取好处费；2、被告人林某某的行为更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪；3、被告人林某某不构成诈骗共犯。4、公诉机关认定林某某是被告人何某某与邵国忠的担保人缺乏事实依据，何某某只是自己认为林某某是担保人，邵国忠也只是说林某某介绍其与何某某认识，何某某将自己获得的6%的好处费拿出1%给林某某。5、被告人林某某系从犯、具有坦白情节、自愿认罪，系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚。
被告人张某某的辩护人提出以下辩护意见：1、起诉书指控的被告人张某某提供“POS机账户”参与诈骗，事实不清，证据不足；2、被告人张某某没有前科，系初犯、偶犯，有坦白情节，其家属已经代为退赔人民币5万元。
被告人谢某某的辩护人提出以下辩护意见：1、认定被告人谢某某参与诈骗的事实不清，证据不足；2、被告人谢某某在犯罪中起协助作用，系从犯；3、被人谢某某有孩子和老人需要照顾，且其丈夫邵国忠已经被捕入狱，希望法院对其适用缓刑。
经审理查明：被告人何某某、何某某2、林某某、张某某、谢某某系电信诈骗团伙成员，并由其上级邵国忠（绰号“阿忠”，已被逮捕）安排负责将诈骗款项提现，在该过程中根据分工提取不同比例分成，其中被告人林某某介绍被告人何某某与邵国忠认识，系中间人、介绍人，林某某从何某某处收取好处费，被告人何某某、何某某2负责将被害人汇入银行卡的资金经POS机刷卡、银行转账至不同银行卡，并由被告人何某某2提取现金，被告人张某某提供POS机账户，被告人谢某某从何某某2处接收现金并送给上级。
2016年1月19日，被害人管某2被该团伙其他成员冒充熟人打电话借钱，被害人管某2先后三次向62×××26银行卡汇入人民币共计40万元。被告人何某某、何某某2接到邵国忠电话后，将该银行卡内399770元通过POS机消费的方式转入10个销售终端，经排查该10个销售终端共绑定62×××17、62×××59等4个银行账户。后又将该4个账户内的钱通过手机银行转账的方式转入62×××09、6212262110002096472等银行账户。被告人何某某2将其中62×××49、6212262110002096472等13个银行账户中259100元提出，剔除自己分成后由其雇佣的司机送至被告人谢某某处，被告人谢某某剔除被告人林某某、邵国忠等人分成后送至上线“阿新”处。
案发后，周某（另案处理）退赔人民币五万元、何某某之妻李某退赔二万五千元、张某某退赃款五万元、黄某代邵国忠、谢某某退赔人民币五万元，以上退赔共计人民币17.5万元在案。
对上述事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：
1、书证、物证
（1）受案登记表、发破案经过、抓获经过证实本案的案发及各被告人被抓获到案情况。
（2）协助查询财产通知书、接受证据清单，证实公安机关调取证据的情况。
（3）柳州市农村信用合作联社曾伟平账户开户资料、曾伟平身份证复印件及开户时照片复印件、曾伟平账号（62×××26）交易明细，证实该账号的开户及交易情况。
（4）跨行交易明细一份，证实银行账号62×××26、62×××75、62×××94的跨行交易情况。
（5）POS机登记开户信息及交易记录，证实涉案的13部POS机的开户及交易情况。
（6）自助设备交易流水，证实涉案款项在自助设备上的交易情况。
（7）自动柜员机交易流水，证实涉案款项在自动柜员机上的交易情况。
（8）账户信息资料、交易明细一宗，证实账户号为62×××59、62×××17、62×××28、62×××73、62×××87、62×××49、62×××77、62×××50、62×××96、62×××76、62×××45的账户信息资料、交易明细、网银、手机银行的开通情况。
（9）搜查证、搜查笔录、扣押清单及物证照片证实对何某某2位于广东省开平市赤水镇堤南西路73号的住处、对何某某位于广东省开平市三埠街道办事处新昌康乐街25号601房以及其车辆粤Ｊ×××××车辆、对张某某位于广东省开平市水口镇聚福路1号商铺进行搜查及扣押相关物品的情况。
（10）接受证据清单，证实接受管某2提供的山东农信客户回单、接受周某提供的五万元人民币、接受李某提供的250张100元面值的新版人民币、接受张锡明退赃款五万元、接受黄某退赃款五万元的情况。
（11）常住人口基本信息查询件证实何某某2、何某某、张某某、林某某、谢某某、邵某、周某的身份情况。
2、被告人供述与辩解
被告人何某某的供述证实，林某某把我介绍给阿忠，阿忠问我能不能帮他刷POS机，然后把钱找银行提出来，我知道阿忠是搞诈骗的，卡上的钱是他骗来的，而且POS机很难办。后来我想到我朋友张某某是给乐富公司干POS机代理的，张某某让我找身份证和银行卡，他就可以给我办POS机。后来我答应了阿忠跟他干。我又把我同乡何某某2介绍给阿忠，阿忠同意让何某某2给他送现金。林某某作为牵线人，我给他1.5个点提成是因为没有他我也不可能认识阿忠，更不能得到阿忠的信任，类似于担保人的角色，就是他会给我打电话，告诉我具体往哪一张卡上转发多少钱。除了从张某某手花钱买POS机，我就再给张某某一个点，一是我跟他说过这些钱是骗来的，让他把紧口风，最主要的是我经常大批量的提现，POS机公司会监控，通过他让POS机正常使用。何某某2把钱取出来后，会把钱送到我这，我把分成扣除后，让何某某2送钱给阿忠。
我们提现最多的一次是2016年1、2月份提了20多万，好像就是这1次，当时阿忠告诉我钱来了，林某某和阿忠的大舅哥打电话告诉我哪张卡上刷多少钱，具体卡号都是林某某他们提前跟我说好了，何某某2把钱拿回来后，我们扣除分成，然后何某某2去茂名送的钱。我大约参与提款300万左右，我共分得赃款5万元。
被告人何某某2的供述证实，我在诈骗团伙中担任取钱车手及刷POS机的角色，一开始是何某某教我怎么操作POS机消费，知道钱是通过电信诈骗骗来的。被骗的人将钱打到我们指定的账户上，组织的领导“阿忠”电话通知何某某，何某某再电话通知我和张某某赶紧将这些收到的诈骗款的银行卡在我们的POS机上刷卡消费，我每刷卡消费1次提成1%的好处费，如果一天中刷卡消费满10万以上，就由我将钱从银行卡出提出，从中收取2%的好处费。我们团伙最上面一级是阿忠，然后一级是何某某、林某某，再就是我和张某某。阿忠是我们团伙的首脑，我手中的银行卡就是阿忠通过顺丰快递邮寄到我手中的。都是阿忠电话通知何某某，何某某再打电话给我和张某某，指挥我们消费。林某某是一个中间担保人，起到一个介绍的作用，林某某将何某某介绍给阿忠打工，并且做担保人，如果何某某将钱私吞的话，就由林某某赔偿阿忠损失的钱，林某某也提取好处费。张某某是2015年12月份何某某介绍和我认识的，我们作案用的POS机都是张某某提供的，他还和我一起参与提取诈骗的钱一个月多时间。2016年1月中旬的时候，阿忠给我打电话告诉我钱到了一个银行卡里，让我用POS机分一下，我就用当时我们常用的那一批POS机把25万分到了十三张银行卡里面，然后骑摩托车在开平市步行街的建设银行处取款。这次我提成5000元钱。何某某把他们的点提成后，让我打车把剩下的钱打包送给阿忠的舅子。
被告人张某某的供述证实其参与实施诈骗行为，帮着犯罪团伙提供POS机，还参与提现、转账。其知道何某某提供的银行卡、办理人的身份信息等资料都是何某某他们为了进行电话诈骗，通过其他渠道购买来的。给何某某办理POS机登记的商户信息都是我随意编造的，实际上并不存在这些商户。一方面我可以通过开办POS机来赚开办机器费，另一方面，何某某会组我这些刷赃款金额的1%作为好处费。
被告人林某某的供述证实，其介绍邵国忠与何某某合作POS机套现，他们双方给我提成，我知道他们非法用POS机提取现金所得是通过诈骗得来的，他们如何实施诈骗我不清楚，每次抽成都是何某某直接给我现金，我共获利五万余元。我觉得我只是一个中间人，不打电话诈骗也不亲自提钱，没有被公安查获的风险，他们每次诈骗我还能得到好处费，所以我就参与进去了。
被告人谢某某的证言证实，我不是打电话骗钱的，我在我丈夫邵国忠、二哥谢慧生等人的安排下帮他们去接提款人从银行里提出来的赃款。林某某介绍何某某帮邵国忠提款，按照我们那里的习惯何某某要给林某某一定的好处费。我从何某某他们那里总共接过十万元。最大的数额是22万那笔。我在家没有什么工作，就是为了挣点钱。
同案人邵国忠的供述证实，黄亚新（“阿新”）他们是专门组织使用电话实施诈骗的，他们电话欺骗受害人上当快骗成的时候就向我要接受汇款的银行卡号，我提供银行卡号后受害人将钱汇至我提供的银行卡号里，我就组织人迅速刷POS机将钱转移到POS机关联的银行账户内，接着通过手机银行将该赃款分散至多个提款银行卡内，接着安排人将钱通过ATM机提出，各自提取应分分成后再将现金逐级上交一直交到组织诈骗的老板手里。曾伟平的一套银行卡号就是我通过“QQ”联系从网上花2000元购买的，2016年1月下旬黄亚新要银行卡号等着汇款，我就将一张曾伟平的银行卡号以及密码给了黄亚新。我们那边一般具体打电话让受害人上当的称为“枪手”，分得诈骗数额的50%，负责提供用于诈骗的电话、手机卡、购买受害人信息、提供诈骗场所等的称为“老板”，分得诈骗数额的35%。剩下的15%分给我们提取赃款环节的人。我给何某某6%，林某某介绍我和何某某认识时商定好何某某将诈骗额的1%分给林某某，3%给具体到ATM机提款的人，剩下的6%归我所有。
3、证人证言
证人邵某的证言证实，大约2012年三四月份开始我知道了我哥哥邵国忠参加了诈骗团伙，2015年4月我也开始参与电话诈骗，邵国忠是专门组织人提取诈骗赃款的，我是跟着别人用手机负责打电话诈骗他人钱财的事，骗来的钱有时让邵国忠他们给提取赃款，有的时候让“阿春”“国良”联系的人去提。我们诈骗和提款都是分工合作关系。我知道邵国忠组织提取赃款的人有一个林某某。
证人周某的证言证实，其帮着谢慧生等人将诈骗来的赃款从银行ATM提款机里面取出来，案发后其自愿向受害人退还赃款五万元。
证人管某1的证言证实其丈夫管某2被人诈骗400000元人民币，其帮助管某2向诈骗人账户汇款的情况。
证人陈某的证言证实有人冒充他的名字向管某2诈骗400000元人民币的情况。
证人胡某的证言证实何某某2两次租他的车送诈骗款以及多次让他帮忙送诈骗款的情况。
证人李某系被告人何某某的妻子，其证言证实何某某在家中被抓以及其代何某某退赔二万五千元钱的情况。
证人何某的证言证实其为儿子张某某交五万元人民币用于退赔受害人。
证人黄某的证言证实其代邵国忠、谢某某退赔人民币五万元。
4、被害人陈述
被害人管某2的陈述证实其被人诈骗400000人民币的情况。
5、辨认笔录及照片
证实何某某2辨认7张ATM机取款监控截图中的带头盔男子就是其本人，何某某2辨认张某某、林某某、龚柏林、邵国忠、谢某某、谢慧生，何某某辨认龚柏林、林某某、邵国忠、谢慧生，胡某辨认何某某、何某某2、谢某某、邵国忠、谢慧生，林某某辨认何某某、邵国忠，谢某某辨认胡某、邵某、邵国忠、谢慧生、何某某、周某、何某某2、林某某，邵某辨认林某某，周某辨认12张ATM机取款监控截图中的带头盔男子就是其本人，周某辨认林某某、蔡伟堂、陈国伟、谢慧生的情况。
6、其他证据在案佐证。
以上证据经当庭质证，本案事实清楚、证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人何某某、何某某2、林某某、张某某、谢某某利用电信网络技术实施诈骗，数额巨大，其行为侵犯了公民财产权，扰乱了社会秩序，构成诈骗罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。
关于被告人林某某辩称其在被抓之前不知道其他人实施的诈骗行为，被告人张某某辩称其不是诈骗团伙的成员，其行为不构成犯罪的辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。
被告人何某某、谢某某的辩护人提出的被告人何某某、林某某、谢某某在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯的辩护意见，本院认为该诈骗团伙各有分工，不宜区分主从犯；辩护人关于被告人到案后如实供述了自己的犯罪行为，积极退还了部分赃款，系初犯，建议对其依法从轻处罚等辩护意见本院予以采纳。
被告人林某某的辩护人提出的被告人林某某不具有诈骗故意，也没有诈骗活动，共行为更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成诈骗共犯的辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人提出的公诉机关认定林某某是被告人何某某与邵国忠的担保人缺乏事实依据的辩护意见因公诉机关未提供其他证据证实该担保性质，何某某、邵国忠及林某某本人均能证实林某某介绍邵国忠与何某某认识，林某某从何某某处收取好处费，其系中间人、介绍人的事实清楚，故该辩护意见本院予以采纳。辩护人关于被告人林某某具有坦白情节、自愿认罪，系初犯、偶犯，建议对其酌情从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。
被告人张某某的辩护人提出的起诉书指控的被告人张某某提供“POS机账户”参与诈骗，事实不清，证据不足的辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。关于被告人张某某没有前科，系初犯，有坦白情节，其家属已经代为退赔人民币5万元，建议对其从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。
被告人谢某某的辩护人提出的关于认定被告人谢某某参与诈骗的事实不清，证据不足的辩护意见不成立，本院不予采纳；关于建议对谢某某适用缓刑的辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。
在共同犯罪过程中，被告人何某某2、林某某、张某某、谢某某所起作用相对较轻，量刑时分别酌情予以考虑。
被告人何某某、何某某2、林某某、张某某、谢某某到案后如实供述自己的犯罪行为，其中何某某、张某某、谢某某及其亲属积极退赔，酌情予以从轻处罚。根据本案事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条之规定，判决如下：
被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2023年4月14日止）。(罚金于判决生效后十日内缴纳)。
被告人何某某2犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2022年10月14日止）。(罚金于判决生效后十日内缴纳)。
被告人林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的35日折抵刑期35日，其被指定住所监视居住70日，折抵刑期35日，即自2016年8月26日起至2021年12月17日止）。(罚金于判决生效后十日内缴纳)。
被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其被判决前先行羁押的29日折抵刑期29日，其被指定居所监视居住的183天折抵刑期92日，即自2018年3月16日起至2022年5月17日止）。(罚金已缴纳)。
被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的34日，折抵刑期34日，其被指定住所监视居住17日，折抵刑期9日，即自2016年9月9日起至2021年7月26日止）。(罚金于判决生效后十日内缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄惠芳
审 判 员 曹旭晶
人民陪审员 戚风英
二〇一八年三月十六日
书 记 员 高 颖