安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终391号
上诉人（原审被告）：无锡市天琅机械设备制造有限公司，住所地江苏省无锡市新区鸿山街道鸿祥路45号。
法定代表人：华志强，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邹剑明，江苏法瞻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢晨晖，江苏法瞻律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：皇奕（马鞍山）工业装备制造有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山工业集中区。
法定代表人：HSUSUNGNANNELSON，该公司执行董事、总经理。
委托诉讼代理人：熊先坤，安徽铭心律师事务所律师。
上诉人无锡市天琅机械设备制造有限公司（以下简称天琅公司）因与被上诉人皇奕（马鞍山）工业装备制造有限公司（以下简称皇奕公司）定作合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2016）皖0503民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天琅公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回皇奕公司的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.双方约定的供货数量为4台套，总价款为666000元。根据合同约定，买方应在10日内向卖方支付设备价款30%的预付款，但皇奕公司仅支付99900元预付款，构成违约。2015年4月27日，皇奕公司支付价款66600元，但仍未足额支付预付款。皇奕公司接收设备后进入调试阶段后进行生产，但拒绝签收调试合格单亦构成违约。2.案涉《设备供货合同》系定作合同，已经完成交付的定作合同不能解除，若交付的设备存在质量问题，定作人只能要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。3.讼争的设备是否为合格产品应当经过鉴定，一审未经鉴定擅自裁判违反法律规定。4.不同意解除合同，天琅公司一审提供视频资料证明讼争设备已经投入使用，一审在判决书中对该份证据未予说明系程序违法。
皇奕公司辩称，1.双方在合同中约定以支付的预付款为准确定购买设备的具体数量，皇奕公司向天琅公司支付2台套设备预付款符合合同约定，不存在违约行为。2.根据合同约定，设备预验收合格，且天琅公司提前三日向皇奕公司交付发票、装箱单、预验收报告、自检文件等材料后，皇奕公司才支付65%的货款，但天琅公司提供的设备经三次预验收均不合格，天琅公司也未向皇奕公司提供约定的材料，皇奕公司依约不需支付天琅公司后续货款。后因皇奕公司生产任务紧迫，经双方协商，天琅公司发货，皇奕公司支付40%的货款。根据合同法的规定，当事人协商一致即可变更合同，并非必须采取书面形式，且合同变更部分已实际履行，双方对合同进行变更合法有效，天琅公司主张皇奕公司未按约定履行付款义务的上诉理由不能成立。3.天琅公司提供的视频证据来源不明，且内容系在调试设备，不能达到其证明目的。4.案涉合同系买卖合同，且退货系合同法规定的承担违约责任的方式之一，皇奕公司要求天琅公司承担退货的违约责任符合法律规定。5.天琅公司违约造成案涉合同目的不能实现，皇奕公司因此致函通知其解除案涉合同。天琅公司收到解除合同的函件后三个月内未提出异议，也未向法院提起诉讼，故案涉合同依法已经解除，天琅公司应当退还货款并承担相应的违约责任。
皇奕公司一审起诉请求：天琅公司退还已支付的设备款166500元，承担违约金40000元，计206500元，并以皇奕公司已经支付的设备款为基础按银行同期贷款利率的1.5倍承担自2015年4月27日起到全部设备款退还之日的利息损失。
一审法院认定事实：2015年2月27日，皇奕公司（买方）与天琅公司（卖方）签订了《设备供货合同》一份（以下简称合同）、《技术协议》一份（以下简称协议）。合同约定：卖方向买方提供U型钢轧机（不停机全自动冲孔伺服跟踪液压切断）4台（以实际收到预付款金额确定数量），主要供货规格、参数、台数，详见技术协议，以上整套生产线价格为16.65万元/台套，计交货4台套，总价款为66.6万元，马鞍山皇奕工厂交货价，包括设计费、包装费、运杂费、指导安装费、调试费、培训费、技术资料费、各种税费等，即货物到达交货地点前所发生的一切费用及售后技术服务费；交货工期：2015年4月10日交第一套，4月15日前交第二套；交货方式：卖方派人随车交货；交货地点：皇奕（马鞍山）工厂；货物的质保期：整体验收合格后12个月；检验及测试：1、买方有权检验及测试货物与技术协议要求的一致性。技术协议具体指出了买方要求的检验及测试项目。2、检验及测试工作在货物最后到达目的地点进行，所有合理的帮助及设施，包括图纸及生产数据，应由卖方免费提供给买方检测人员。3、如果货物经检测证实与技术规范不相符，则买方可以拒收，卖方应免费更换拒收货物或按买方更改所有不符合部分以达到技术规范要求。4、货物到达项目地点后，买方仍有权对货物进行检测及合理拒收，此权不应因为货物在原产地装运前已接受并通过买方检测而受到限制或取消。5、在发货之前卖方应对有关货物的质量、规格、性能、数量和重量进行准确和全面的检验，并出具其货物符合合同规定的质量证明书。该证明书将作为付款依据的一部分，但不应视为是对质量、规格、性能、数量或重量的定论。质量证书应附有写明卖方检验的结果和细节的说明；验收：在合同设备整体试生产后7日内，买方要对合同项下的货物和服务最终验收，出具验收文件。如果该设备在整体验收中存在的缺陷或缺点与技术协议相违背，卖方须无条件整改、修复，以达到技术协议要求；结算及付款：合同总价款计66.6万元整，其中单套设备的价格为16.65万元（以实际收到预付款金额确定数量），（1）合同签订生效后，买方在10日内向卖方办理合同价每套设备价款30%的预付款，（2）合同产品发运前，卖方提前7日通知买方现场预验收，买方预验收合格后，且在收到卖方提交的下列单据资料后3日内再付合同价每套设备价款65%，卖方送货……（4）余下5%作为合同产品质量保证金；违约金：除本合同规定的不可抗力的情况，货物未按合同交货期交付使用，每拖延一天，卖方按500元/天向买方支付违约金；违约终止合同：（1）发生以下情况时无论对违约行为有无任何补救行动，买方均可以向卖方发出书面通知，要求部分或全部终止合同：A、如果卖方不能按合同规定的期限全部交货；B、如果卖方没有履行合同项下的其他义务；C、如果卖方在发生上述任一种情况时，在接到买方陈述卖方错失的通知后3日内（或买方书面通知的期限内）卖方仍未弥补错失。（2）当买方部分或全部终止合同时，买方可按相应条款及其认为合适的方法采购与缺交货物相似的货物，卖方应承担买方购买此类货物的额外费用。协议对U型钢轧机的各项技术标准进行了明确约定。上述合同及协议签订后，皇奕公司于2015年3月3日支付天琅公司两台套设备30%的预付款99900元。2015年4月16日、4月20日、4月23日，皇奕公司进行三次预验收均发现设备与技术协议约定的标准不符，并提出具体整改项目，天琅公司的工作人员也在整改项目清单上盖章或签名予以确认。皇奕公司在2015年4月23日整改项目清单上注明：“贵厂在4月26日设备出厂前必须将我公司三次来贵厂检查提出的一切问题整改好，并按双方签订的技术协议条款进行全面检查，出厂时按技术协议中配足易损件和工具、技术资料等。来厂安装人员（电器工程师一名、调整师一名）要具有一定的技术水平有能力现场培训指导我厂操作人员，并且在正常生产后要保产。第二台设备在第一台设备出厂后五天之内安装调试合格具备发货条件。第二台设备试机、验收请贵厂自备镀锌材料”。2015年4月27日，皇奕公司向天琅公司支付货款66600元，同日，天琅公司向皇奕公司交付一台U型钢轧机。2015年5月6日，天琅公司向皇奕公司发送一份《关于要求尽快发货并安装调试检验函》，主要内容为：“一、根据合同约定交货时间，第一套设备应当在2015年4月10日交付，第二套设备应当在2015年4月15日交付。但贵公司第一套设备于2015年4月27日运至我公司厂内，至今未完成安装调试检验工作，提供的资料清单也不符合合同约定，导致我公司至今不能正常使用该设备，合同目的不能实现。第二套设备至今没有完成交付工作。二、就上述事宜，我公司已经多次通过电话等形式要求贵公司履行义务，但贵公司均没有积极采取措施解决。鉴于目前的现状，我公司正式通知贵公司于2015年5月11日之前完成第一套设备的安装调试检验工作，并保障设备的正常使用，提供完整的技术资料。在第一套设备安装调试检验合格后，贵公司在2015年5月15日前完成第二套设备的交付安装调试检验工作，并保障设备的正常使用，提供完整的技术资料。三、如贵公司不能在上述期限内完成上述工作，视为贵公司缺乏合作的诚意，我公司将依法解除与贵公司的合同关系并要求贵公司退还已经收取的合同价款”。2015年5月11日至12日，天琅公司派员对U型钢轧机进行安装调试，经调试发现设备存在多个问题需整改。2015年5月13日，皇奕公司通过传真向天琅公司发函，要求天琅公司在同年5月15日前派员到现场进行整改，但天琅公司未派员整改，导致设备无法正常使用。2015年5月19日，皇奕公司向天琅公司发送律师函，以“第一套设备至今未完成安装调试试检验工作，提供的资料清单也不符合合同约定，导致设备不能正常使用及第二条设备没有完成交付工作，合同目的不能实现”为由，通知天琅公司终止双方于2015年2月27日签订的《设备供货合同》、《技术协议》，并要求天琅公司退还已支付的全部款项并承担相应的违约责任。后双方协商未果，以致成讼。
一审法院认为，皇奕公司与天琅公司签订的《设备供货合同》、《技术协议》合法有效。根据《设备供货合同》、《技术协议》约定的内容，双方形成了定作合同关系，皇奕公司为定作人，天琅公司为承揽人。在合同履行中，皇奕公司在约定的期限内履行了支付两台套设备30%预付款99900元。但天琅公司预交付的第一台套设备，经皇奕公司三次预验收均发现设备存在问题需整改，且预验收时间已迟于双方约定的交货期限，构成违约。在此情况下，皇奕公司为了实现合同目的，即定作的设备尽快投入生产使用，向天琅公司支付第一台套设备40%价款计66600元，天琅公司在收到此笔价款后向皇奕公司交付了第一台套设备，应当认定双方在天琅公司未完成设备预验收合格的情况下，变更了支付第二笔价款的金额。故对天琅公司辩称皇奕公司支付的第二笔价款金额不足约定价款的65%，构成违约，不予采纳。后天琅公司对交付的设备进行安装调试，但仍不符合双方签订的《技术协议》的约定，且在皇奕公司要求继续履行安装调试检验义务下，天琅公司未予继续调试，导致设备无法使用，构成违约。皇奕公司基于天琅公司违约，无法实现其合同目的，通知天琅公司解除合同，符合法律规定，合法有效，应认定已解除双方所签订的《设备供货合同》、《技术协议》。判决：一、被告无锡市天琅机械设备制造有限公司于本判决生效后十日内返还原告皇奕（马鞍山）工业装备制造有限公司166500元，支付违约金19500元（按每日500元，从2015年4月11日计算至2015年5月19日），并赔偿利息损失（以166500元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2015年5月29日起计算至清偿完毕之日止）；二、原告皇奕（马鞍山）工业装备制造有限公司于本判决生效后十日内返还被告无锡市天琅机械设备制造有限公司所交付的一台套U型钢轧机；三、驳回原告皇奕（马鞍山）工业装备制造有限公司其他诉讼请求。案件受理费4398元，减半收取计2199元，原告皇奕（马鞍山）工业装备制造有限公司负担218元，被告无锡市天琅机械设备制造有限公司负担1981元。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，天琅公司与皇奕公司签订《设备供货合同》，约定“订货货物及数量增减的变更，以买方付出的合同预付款为准”。皇奕公司按照合同约定的日期向天琅公司支付了99900元的预付款，即2台套设备的预付款，应当认定双方最终确定定作的设备数量为2台套，天琅公司关于皇奕公司未足额支付预付款构成违约的上诉理由无事实依据，本院不予采信。
《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，皇奕公司已经提供证据证明案涉设备在合同约定的期限内未通过预验收，天琅公司认为设备合格，已经过预验收并投入使用，但其提供的视频资料仅显示有两台设备正在运行，未显示时间、地点、设备种类等基本信息，其内容也不能反映案涉设备已通过预验收并投入使用，天琅公司也未提供其他证据予以佐证或向人民法院申请鉴定，其应当承担举证不能的法律后果，故对天琅公司认为案涉设备已经过预验收并投入使用，皇奕公司拒绝签署调试合格单构成违约的上诉主张，本院不予采纳，一审根据双方提供的证据及庭审陈述，对天琅公司提供的视频资料未予认定并据此作出裁判并无不当。
案涉《设备供货合同》约定，如天琅公司未按合同规定的期限全部交货或未履行合同项下其他义务，皇奕公司有权向天琅公司发出书面通知，要求部分或全部终止合同。上述约定系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，天琅公司在合同约定的期限内未能完全履行自己的合同义务，构成违约，皇奕公司因此取得合同约定解除权，天琅公司认为定作合同不能解除的上诉主张无法律依据，本院不予采纳。
综上，天琅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4398元，由无锡市天琅机械设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 雍自涛
审判员 范秀媛
审判员 刘 乔
二〇一七年五月十二日
书记员 周 露