上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0112民初7062号
原告：周勇，男，1975年1月27日出生，汉族，住江苏省姜堰市。
委托诉讼代理人：陈泽文，上海富勤律师事务所律师。
被告：上海锦江汽车服务有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区崂山路XXX号XXX楼。
法定代表人：沈正东，董事长。
委托诉讼代理人：赵昆，男。
被告：中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市。
负责人：张家庆，总经理。
委托诉讼代理人：李湾，上海和联律师事务所律师。
原告周勇与被告上海锦江汽车服务有限公司、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司(以下简称“人保上海分公司�)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年3月13日立案受理。本案依法由审判员薛靓适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周勇委托诉讼代理人陈泽文、被告上海锦江汽车服务有限公司委托诉讼代理人赵昆、被告人保上海分公司委托诉讼代理人李湾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周勇诉称，2016年3月21日12时40分许，被告上海锦江汽车服务有限公司驾驶员杜连兴驾驶的牌号为沪FWXX**车辆在本市华江路进北翟路北约35米行驶时，与驾驶电动车的原告相撞，构成事故。经公安机关认定，原告负事故的主要责任，杜连兴负事故的次要责任。经上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所中心鉴定，原告交通伤致左胫骨平台骨折，遗留左下肢功能障碍构成XXX伤残。损伤后休息180日，营养60日，护理90日。若后期行内固定物取出术治疗，酌情予以休息60日，营养30日，护理30日。另，牌号为沪FWXX**车辆在人保上海分公司投保了交强险及商业险，事发时该车辆在保险期间内。因双方未就赔偿事宜达成一致意见，故原告诉讼至法院，请求判令：被告人保上海分公司在保险范围内赔偿原告医疗费85,768.42元、住院伙食补助费300元、营养费3,600元、护理费8,760元、残疾赔偿金115,384元、精神损害抚慰金5,000元、误工费28,000元、交通费500元、住院用品费283.20元、物损费500元、鉴定费2,600元、律师费4,000元，不足部分，由被告上海锦江汽车服务有限公司按40%的比例赔偿。
被告上海锦江汽车服务有限公司辩称，对事故发生经过及责任认定没有异议，事发时，驾驶员系履行职务行为，被告车辆在被告保险公司处投保了交强险及10万元的商业险(不含不计免赔)，被告愿意就原告的合理损失按责任比例赔偿。事发后，被告为原告垫付医疗费1,853.6元、日用品180元，并另行支付现金5,000元已计入住院费用中，并支付沪FWXX**车辆修理费1,700元，要求在本案中一并处理。对律师费，应按责任比例承担。
被告人保上海分公司辩称，对事故发生经过及责任认定无异议，事发时，被告车辆在被告保险公司处投保了交强险及10万元商业险(不含不计免赔)。被告保险公司愿意就原告的合理损失在保险责任范围内承担赔偿责任，并扣除5%的免赔率。对医疗费依据票据金额据实计算，但要求扣除非医保之医疗费54,294.16元及计入住院费用中的伙食费224.50元；对住院伙食补助费按20元计算15天；对营养费按30元/天计算90天；对护理费按40元/天计算120天；对残疾赔偿金认为原告提供的居住证明不足以证明其居住情况，同意按农村标准计算；对精神损害抚慰金由法院依法审核；对误工费同意按2,190元/月计算；对交通费按�际就诊次数计算；对物损费不予认可；对鉴定费按责任比例，在商业险范围内赔偿；住院用品费、律师费不属于保险责任的赔偿范围。
经审理查明，原告周勇诉称的事故发生经过、事故责任认定、肇事车辆所有情况、保险情况、保险期间、鉴定意见均属实。事发后，原告为治疗，发生医疗费87,397.52元(含被告垫付之医疗费，并已扣伙食费)。
另查明，事发时，沪FWXX**车辆在被告人保上海分公司处投保了交强险及10万元的商业险(不含不计免赔)。
还查明，事发后，被告上海锦江汽车服务有限公司为原告垫付医疗费1,853.60元、日用品180元，现金5,000元，并支付沪FWXX**车辆修理费1,700元。
以上事实，由原告提供的事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单、病历卡、出院小结、住院费用清单、司法鉴定意见书及医疗费、日用品费、鉴定费、律师费发票等及被告上海锦江汽车服务有限公司提供的医疗费发票、日用品费发票、车辆修理费发票、欠条等证据及双方当事人的庭审陈述，并均经庭审质证所证实。
本院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由侵权人按责任比例予以赔偿，对于已投保商业三者险的侵权人，则由承保其商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定再由侵权人予以赔偿；被侵权人请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。承保沪FWXX**车辆的交强险以及商业三者险的保险公司均为被告人保上海分公司，故被告人保上海分公司应当在�强险限额范围内向原告赔付。本次事故经公安机关认定由被告上海锦江汽车服务有限公司驾驶员承担事故的次要责任，故原告主张的超出交强险赔偿限额的损失部分，由原告自行承担60%的责任，被告人保上海分公司根据商业三者险保险合同按38%的比例予以赔偿，剩余部分由被告上海锦江汽车服务有限公司赔偿。对于上海锦江汽车服务有限公司的车辆损失，原告亦应按60%的比例承担赔偿责任计1,020元。
关于原告的各项损失：对于医疗费，系原告因本起事故受伤所需治疗而产生的费用，均应计入赔偿范围；关于医疗费中自费部分和分类支付金额，本院认为，被告人保上海分公司保险合同中对自费部分的约定，系其向保险合同相对方提供的格式条款，内容实质上属于责任免除条款，但人保上海分公司未能举证证明其在订立商业险合同时已尽到充分、�确的提示说明义务，故该条款不发生责任免除的法律效力约定，故本院认定原告主张的医疗费中自费和分类支付部分属于商业三者险理赔范围，应由被告人保上海分公司承担。对于住院伙食补助费，本院根据原告住院天数确定为300元；对于营养费、护理费(均含内固定取出术后)，本院根据鉴定报告所确定的期间及本案实际需要等酌情确定为2,700元、4,800元；对于交通费，本院根据原告治疗的情况及实际需要等因素，酌定为100元；对于残疾赔偿金，原告现提供之证据可以证明其于事发前已在本市城镇居住、工作满一年，故本院参照鉴定意见所确定之伤残等情况确定为115,384元；原告因事故遭受了肉体和精神上的痛苦，其主张的精神损害抚慰金的请求应予支持，具体金额本院结合本案的实际情况酌定为2,000元；对于误工费，本院根据鉴定所确定之休息期间及原告从事之相关行业标准酌情予以确认；对于日用品费，原告受伤当日的部分，本院酌情予以确认，之后支出难以证明其与本起事故之关联性，本院难以支持；对于物损费，本院酌情确定为200元；对于鉴定费、律师费，系原告通过诉讼解决本纠纷的实际支出，本院对此予以认定，但律师费金额本院予以调整。
综上，本起事故造成本案中原告周勇的损失有：医疗费87,397.52元、住院伙食补助费300元、营养费2,700元、护理费4,800元、交通费100元、残疾赔偿金115,384元、精神损害抚慰金2,000元、误工费28,000元、物损费200元、日用品费180元、鉴定费2,600、律师费3,000元。上述损失中，由被告人保上海分公司在交强险范围内赔偿原告精神损害抚慰金2,000元及医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、误工费、物损费计118,200元，合计120,200元。超出限额部分及鉴定费�计123,281.52元，由被告人保上海分公司按38%的比例赔偿计46,846.98元，由被告上海锦江汽车服务有限公司赔偿2,465.63元。日用品费180元按40%的比例计72元及律师费3,000元，由被告上海锦江汽车服务有限公司赔偿，鉴于其已垫付总计7,033.60元，且原告另需赔偿被告1,020元，已超出其应赔偿限额2,515.97元，故被告保险公司实际应在商业险内赔偿原告44,331.01元，并返还被告上海锦江汽车服务有限公司2,515.97元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险的限额内赔偿原告周勇120,200元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内在商业险范围内赔偿原告周勇44,331.01元；
三、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内返还被告上海锦江汽车服务有限公司2,515.97元；
四、驳回原告其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计1,915.79元，由原告周勇负担1,165.79元，由被告上海锦江汽车服务有限公司负担750元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 薛 靓
二〇一七年七月十三日
书记员 徐旻琰
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条……
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、�理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔�责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
四、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。