云南省寻甸回族彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云0129刑初5号
公诉机关云南省寻甸回族彝族自治县人民检察院。
被告人徐凤山，男，1971年4月18日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地福建省龙岩市新罗区，居住地昆明市官渡区。因本案2017年8月11日被刑事拘留，2017年9月15日被逮捕，现羁押于寻甸回族彝族自治县看守所。
辩护人周文忠，云南民启律师事务所律师。
辩护人刘浩源，云南信道律师事务所律师。
云南省寻甸回族彝族自治县人民检察院以寻检公诉刑诉（2017）426号起诉书指控被告人徐凤山犯非法经营罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭审理了本案。寻甸回族彝族自治县人民检察院指派检察员李永辉出庭支持公诉，被告人徐凤山，辩护人周文忠、刘浩源到庭参加了诉讼。现已审理终结。
寻甸回族彝族自治县人民检察院指控：被告人徐凤山在未经中国证劵监督管理委员会云南监管局的批准下，以自己的个人账户和用徐某注册的昆明市官渡区凤林山建材经营部及个人账户作为资金进入账户，安排詹某、刘某为电脑操作手和手工记录人，于2014年6月至2015年1月，在寻甸县县城杨某1的“四有茶行”、张某1的“玉足堂”设立股指期货点，以交纳期货保证金为目的，进行股指沪深300交易。经昆明兴嵩会计师事务所鉴定，被告人徐凤山在未取得资质的前提下，非法经营股指期货，涉案交易金额人民币5585880.00元。
公诉机关宣读出示了受案登记表，抓获经过，户籍证明，辨认笔录，被告人徐凤山的供述和辩解，证人徐某、詹某、刘某、张某1、杨某1、谢某1能、李某1、李某2、郭某、张某2、谢某2、盛某、方某1、梁某、李某3、方某2、赵某证言，辨认笔录，云南证劵局关于反馈有关人员股指期货资质情况证明，华某期货股份有限公司昆明经营部证明，股指期货手工记录单、转账单据资金明细等书证，昆明兴嵩会计师事务所鉴定报告。
公诉机关认为，被告人徐凤山未经国家有关部门批准非法经营期货业务，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人徐凤山对公诉机关的指控无异议。
辩护人周文忠、刘浩源对公诉机关指控被告人徐凤山犯非法经营罪无异议，但提出以下辩护意见：1、本案的交易金额不是起诉书指控的5585880.00元，该金额是杨某1、张某1打给被告人账上的数字，不是交易额。2014年12月4日以后进入股指期货交易账户的金额为446万元，被告人在未取得股指期货交易资格之前的112.588万元未查清去向，事实不清，证据不足，不能认定为交易额。中国证劵监督管理委员会《关于清理整顿违法从事证劵业务活动的意见》规定，任何机构和个人不得出借自己的证劵账户，不得借用他人证劵账户买卖证劵，该规定2015年7月12日公布实施，杨某1、张某1借用徐凤山账户的行为发生在该规定实施前，当时此类行为并没有定性为违法行为。2、被告人徐凤山的犯罪所得约为6.7万元。被告人每手收取300元的手续费，100元为杨某1等人抽取，70元为杨某1等人与被告人结算分成的费用，56元是中金所扣除的手续费，被告人每手得74元，交易了1387手，扣除雇佣人员的报酬等费用，被告人的犯罪所得约为6.7万元。3、昆明兴嵩会计师事务所的鉴定报告不能作为证据使用。昆明兴嵩会计师事务所没有鉴定资质，鉴定人无职业鉴定资格。4、被告人徐凤山有认罪悔罪，积极退款的酌定减轻情节。案发后，退还损失款210万元，主动坦白自己的行为。5、杨某1、张某1应为被告人，依法理应追究法律责任。
辩护人出示收条三份，徐凤山家属退1300000.00元给张某1，退500000.00元给杨某1，退300000.00元给谢某1能。
经本院审理查明：2014年11月至2015年2月，被告人徐凤山在未获得国家主管部门许可的情况下，在寻甸县仁德街道办杨某1“四有茶行”茶叶店、张某1的玉足堂洗脚城和张某1租住的公园尚居住处吸收客户进行沪深300股票指数期货交易业务。被告人徐凤山雇请詹某、刘某为客户委托交易股指期货操盘、记单，客户根据股指期货走势进行“买涨”、“买跌”。被告人徐凤山和杨某1、张某1收取客户每手交易300元的手续费。经昆明兴嵩会计师事务所鉴定，被告人徐凤山接受委托交易股指期货金额共计人民币5585880.00元。
案发后，徐凤山家属退1300000.00元给张某1，退500000.00元给杨某1，退300000.00元给谢某1能。
上述事实，有经举证、质证、认证的以下证据证实：
1、云南证监局关于反馈有关人员股指期货资质情况的复函：无经中国证监会批准或备案的期货经营机构注册在昆明市寻甸县；徐凤山等人无期货从业资格。
2、华某期货股份有限公司昆明营业部情况说明：徐凤山于2014年12月4日申请了中金所交易编码，2014年12月4日前不能进行金融期货交易（含沪深300股指期货）。
3、抓捕经过：徐凤山于2017年8月11日在上海普陀区武威路被查获。
4、被告人徐凤山供述和辩解：2014年10月份，徐凤山在杨某1“四有茶行”茶叶店和张某1的玉足堂洗脚城店设立股指期货交易点，做沪深300股指期货交易。安排陈维珍、刘某、詹某负责电脑操作和手工记单（涨跌情况的登记记录），开盘之前要交保证金，每天结算之后根据输赢再把保证金补交齐。收取了杨某1100多万元的保证金，收取了张某1200多万元的保证金，资金主要是打入徐凤山的个人账户，另一部分是打入徐某（徐凤山弟弟）昆明市官渡区凤林山建材经营部账户，每手1万元，放大十倍方式进行交易，每手收取手续费200元，每一个点300元，徐凤山在寻甸玩股指期货大概赚了200多万元。徐某的银行卡是徐凤山在使用，昆明市官渡区凤林山建材批发部是徐凤山注册的。
5、证人证言
（1）徐某证言：徐凤山是徐某二哥，昆明市官渡区凤林山建材经营部是徐凤山用徐某的身份注册的，但公司不是徐某的，也没有参与经营，徐凤山拿过徐某一张光大银行卡和凤林山建材经营部的对公账户。
（2）詹某、刘某证言：2014年11月徐凤山在杨某1茶室里设了一个沪深300的交易点，又在张某1的玉足堂设立了一个点，詹某负责电脑操控下单，刘某负责用A4纸记单。按客户要求买涨买跌，每一个点杨某1收取300元的手续费，
（3）李某1、郭某、李某2证言：2014年10月份徐凤山、詹某在寻甸县广场郭某茶室设了一个股指期货交易点，每交易一手有三百块的手续费，抽100元的手续费给郭某，这个点没赚钱还亏了三十万。后来李某1又介绍在杨某1开的茶室设了一个点。
（4）张某1证言：2014年11月的一天，见杨某1茶室炒期货，几个朋友都在看电视屏幕，两边各有一个女的，一个操作电脑，另一个用纸记录，有一个女的就向张某1介绍看涨就买涨，看跌就买跌，上下一个点300元，每交易一手扣一个点的手续费300元。后在“玉足堂”设了个点，每交易一手提一百元给张某1。后在张某1租的公园尚居房子里拉了网线，他们派人来操作。总的就四五个人，负责人是徐凤山，在“玉足堂”，梁某、李某3、谢某2来玩过。张某1转在徐凤山、徐某个人账户上的有200多万元，转在昆明市官渡区凤林山建材经营部账号的有330多万元。因张某1还贷款，张某1从公司账上转了100万到昆明市官渡区凤林山建材经营部账上，徐凤山将100万元分几次从其私人卡上转到张某1私人卡上。
（5）杨某1证言：2014年10月份左右，杨某1经李某1介绍，在四有茶行设沪深300股指期货交易点，杨某1准备了一台电脑和一台40寸的电视显示器，徐凤山安排两个女的来点上，负责安装操作电脑和下单。每天九点开机以前把保证金打到徐凤山账户上才能玩，每交易一次要出300元的手续费，其中徐凤山分220元，杨某1和李某1一人40元。在这个点上大概玩了20多天，谢某1能、马某1、谢某2、方某2、张某2、赵某、李某1、李某2、张某1等人在这里玩过。詹某负责操作电脑，刘某负责记录，如果人不在现场可以通过手机打电话进行交易。在这个点上通过农村信用社账户和詹某带来的pos机打入徐凤山账户的资金是270万元左右（其中有40万是杨某1的，其他的都是来点上玩的朋友打的）。
（6）谢某1能证言：2014年10月份左右谢某1能在杨某1的“四有茶行”玩股指期货，有个大屏幕在显示沪深300涨跌情况，一个女的用手提电脑操作，一个用笔坐着记录，玩了几天，最后大概亏了一百五十八万左右。
（7）张某2、谢某2、盛某、方某1、方某2、赵某证言：2014年的11月份，杨某1的“四有茶行”里玩股指期货，玩股指期货可买涨买跌，涨跌一个点三百元，每买一手收三百元的手续费，钱拿给杨某1，再由杨某1支付给操作的那些人。
（8）梁某、李某3证言：2014年11月左右，张某1在玉足堂店里设了一个点玩期货，后搬到张某1住处一个人玩。有两个操作员，一个操作电脑，一个手工记录，每买一手还要交300元手续费，买卖的时候看着电视屏幕的涨跌情况买涨跌。听张某1讲是徐凤山、刘某、詹某他们几个负责操作。
6、辨认笔录：经张某1、杨某1、李某2、李某3辨认，詹某是股指期货沪深300交易的电脑操作员，刘某是记单员，徐凤山是老板。
7、昆明兴嵩会计师事务所鉴定意见：（1）2014年11月24日至2015年1月6日张某1转款到昆明市官渡区凤林山建材经营部（徐凤山）五笔合计金额3362980.00元；2014年11月28日至2014年12月28日张某1转款给徐某两笔合计金额647000.00元，转账给徐凤山三笔合计金额1041320.00元。以上三项张某1合计转出金额5051300.00元。2014年11月25日至11月26日徐凤山转账给张某1三笔合计金额1000000.00元，2014年11月25日至2015年1月6日徐某转账给张某1八笔合计328660.00元，两人合计转账给张某11328660.00元。（2）2014年11月10日至2015年2月10日杨某1转账给徐凤山十二笔合计金额1534580.00元；2014年11月11日至2014年11月26日徐某转账给杨某1十一笔合计金额319905.00元；张某1和杨某1合计转账给徐凤山6585880.00元。
8、华信期货股份有限公司昆明营业部交易结算单、云南省农村信用社结算业务申请书、转账凭证、银行明细账、手工记录单、银行对账单证明：张某1、杨某1与徐凤山、徐某、昆明市官渡区凤林山建材经营部资金往来及徐凤山交易沪深300股指期货的情况。
9、收条：案发后，徐凤山家属退1300000元给张某1，退500000元给杨某1，退300000元给谢某1能。
本院认为，被告人徐凤山未经国家有关部门批准，擅自设立股指期货交易场所，非法吸收客户进行股指期货交易，金额为人民币5585880.00元，情节严重，被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。昆明兴嵩会计师事务所的鉴定意见是否可以作为证据使用？本院认为，昆明兴嵩会计师事务所是经嵩明县市场监督管理局批准成立的企业，有经云南省财政厅核发的会计师事务所执业证书，鉴定人马某2、杨某3得注册会计师资格，其所做的鉴定报告合法有效。本案非法经营的交易额如何认定？证人证言、往来资金账目、鉴定意见、交易结算单证实，期货交易前需交纳保证金，每天核算，补齐当天不足的保证金，在期货交易期间，张某1和杨某1共计转账给徐凤山6585880.00元，其中的1000000.00元是张某1借徐凤山的账户进行走账，而非用于期货交易（有张某1证言、徐凤山供述、资金往来凭证、鉴定意见予以证实），故本院认定非法经营的交易额为5585880.00元。被告人徐凤山的犯罪所得如何认定？2014年12月4日被告人徐凤山申请了中金所交易编码，有交易股指期货沪深300的交易记录，但被告人徐凤山在2014年12月4日前在寻甸就设点进行股指期货交易，被告人徐凤山进行股指期货交易的手数不仅是有记录的1387手，证人证言、被告人供述证实每交易一手收取300元的手续费，且犯罪所得也不应该扣除其他人的分成及雇佣人员的报酬等成本。借用他人账户进行股指期货交易的行为是否是违法行为？2009年2月28日全国人大常务委员会通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》，该修正案第五条对《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项进行了修改，明确规定，未经国家主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，是非法经营行为，故被告人徐凤山借用他人账户进行股指期货交易的行为是非法经营行为。综上所述，辩护人提出的昆明兴嵩会计师事务所鉴定意见不能作为定案的依据、本案非法经营的交易额不是5585880.00元、被告人徐凤山的犯罪所得是6.7万元的辩护意见本院不予采纳。我国刑法第二百二十五条第（三）项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。案发后，被告人徐凤山退还损失款210万元，如实供述自己的犯罪行为，缴纳罚金，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人徐凤山犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 宏
人民陪审员 金 勇
人民陪审员 杨自平
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 李怡玮