云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终2634号上诉人（原审被告）云南云建建筑工程有限公司。住所地：昆明市穿金路金庭小区L（13）幢*号。法定代表人杨振宇，董事长。特别授权诉讼代理人方东，北京大成（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈勇，男，1969年2月11日出生，汉族。特别授权诉讼代理人侯晓梅，云南博宏律师事务所律师。上诉人云南云建建筑工程有限公司与被上诉人陈勇建设工程合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2014）安民初字第678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理确认如下案件事实：安宁市教育局作为建设单位将安宁市禄脿中心小学改扩建工程发包给被告，被告于2010年9月1日与原告签订《协议书》，约定由被告将该工程中土方开挖、外运、场地内转运、回填及挖沟等工程分包给原告。协议约定：土方开挖运学校内运9元/m3，学校内挖运如挖得动的石方11元/m3，5公里内土方16元/m3，如遇挖得动的石头18元/m3，如果是挖不动的石头，单价现场定，此单价为一次性包干价，一立方以上的挖机每小时台班费260元。结算及付款方式：1、按时结算；2、于2011年9月30日前一次性付清乙方（原告）所有工程款项。《协议书》补充条款：回填土方单价为9元/m3。2010年10月23日，原、被告签订《补充协议》，因工地土质变化，硬石头一事，经甲、乙双方协商，达成如下协议：1、工程量：按甲方（被告）签证为准；2、单价：按定额所取全部费用的60%付给乙方……2010年12月3日，禄脿学校项目负责人唐云福在《补充协议》中空白处书写补充条款：教学楼基础土石方结算：按照云建建筑工程有限公司与教育局结算价30%云建公司，70%陈勇施工方。2011年12月25日，原、被告经结算形成的土方量《结算单》载明：兹有云南云建禄脿项目部土方结算如下：回填土方及近运土方：（39390＋65153.14）方×9元/方＝940888；外运：43226.28方×16元/方＝691620；挖机时间：418.5小时×260元/小时＝108810；汽车时间：13天×300元/天＝3900，（132车＋729车）×20元/车＝17220；合计人民币1762438元。同日，原、被告经结算形成的石方量《结算单》载明：云南云建建筑工程有限公司安宁禄脿项目部石方方量共计21302m3，此量认可，单价等结算价审定后再按合同定价。上述两份《结算单》加盖了“云南云建建筑工程有限公司安宁市校舍安全工程安宁市昆钢实验学校项目部”印章，且唐云福于2013年10月28日对两份《结算单》签字予以确认。现安宁市禄脿中心小学改扩建工程已竣工验收合格，被告累计已向原告支付工程款158万元。原告以被告欠付其工程款为由诉至一审法院，请求：1、判令被告偿还欠原告工程款人民币1734048元及违约金586809元，两项合计人民币2320857元；2、判令被告承担本案诉讼费。庭审中，当事人经协商达成如下一致意见：（1）《协议书》中“土方开挖运学校内运”即“学校内挖运土方”，单价为9元/m3；（2）“5公里内土方”即“5公里以内挖运土方”，单价为16元/m3；（3）“挖得动的石头”即“人工凿石”，学校内挖运单价为11元/m3，5公里以内挖运单价为18元/m3；（4）“挖不动的石头”即“机械凿石”，单价为43元/m3。此外，被告于2015年8月13日申请对案涉土石方工程量进行鉴定，云南乾盛司法鉴定中心接受鉴定委托后，通过鉴定于2016年3月24日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定费用为60000元。鉴定意见为：（1）学校内挖运土方工程量为25701.1＋8922.94＋1255.79＝35879.83m3；（2）五公里以内的土方挖运工程量为40054.63＋22106.95－35879.83＝26281.75m3；（3）五公里以内的石方挖运工程量为：人工凿石1515.78m3，机械凿石13641.98m3；（4）土方回填工程量为35879.83m3。另：因被告提出管沟部分土石方工程并非由原告施工完成，鉴定机构对管沟部分土石方的工程量未进行鉴定。一审法院认为：本案争议的焦点为：1、《协议书》是否有效；2、土石方工程量及工程款如何计算。关于《协议书》是否有效的问题。建设工程中的土石方工程属于专业承包工程，被告作为安宁市禄脿中心小学改扩建工程的投资建设人，将该建设工程的土石方工程分包给原告，原、被告之间就此成立建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，原告作为专业承包人不具备相应的建筑施工资质，其以个人身份与被告签订的《协议书》应属无效。同时，因《协议书》为无效，则原告基于无效协议主张的违约金亦丧失法律基础，故一审法院对原告关于违约金的诉请不予支持。关于土石方工程量如何计算的问题。首先，在建设工程合同中，能够客观反映实际工程量的资料应为施工现场的签证、每天施工工程量确认单等原始凭证，而本案中鉴定意见所依据的资料系案涉工程的总图、施工图、方格网图及审计单位出具的《结算审核书》，显然，鉴定得出的工程量与实际工程量之间必然存在误差。其次，虽然《结算单》上加盖的并非禄脿学校项目部印章，但结算后项目部负责人唐云福对结算结果作了签字确认。再次，根据当事人的当庭陈述，双方均认可《结算单》系基于原告提交的工程量单据所形成，被告对结算所依据的工程量单据已交由被告持有的事实不持异议，而由于被告在鉴定过程中无正当理由拒不提交原始工程量单据，造成鉴定机构无法依据原始结算凭证计算出实际工程量，则在没有证据证实《结算单》无效的情况下，应当认定《结算单》的证明力优于《司法鉴定意见书》，故《结算单》应作为认定本案所涉土石方工程量的主要依据。关于土方工程款如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程已竣工验收合格，且双方经结算确认土方工程款为1632508元（940888＋691620＝1632508），挖机费用为108810元，汽车费用为21120元（3900＋17220＝21120），石方工程量为21302m3。就土方工程款而言，双方已通过《结算单》对各部分款项进行了明确的结算，则据此可确认本案争议的土方工程款为1632508元。而机械费用部分，协议未作约定并不能说明该费用不必然产生，依据诚实信用原则，一审法院依法认定《结算单》所确认的挖机费用108810元及汽车费用21120元为被告应向原告支付的费用。关于石方工程款如何计算的问题。根据《协议书》的约定，石方分为人工凿石和机械凿石，且《结算审核书》及《司法鉴定意见书》中亦反应出案涉工程中确实存在人工凿石的事实。然而，原告主张案涉土石方工程由其单方完成，但《结算单》中又未对人工凿石和机械凿石进行分类，若认定《结算单》中石方全为机械凿石，显然与事实相悖。根据公平原则，在没有证据证实人工凿石具体工程量的情况下，一审法院认定《结算单》确认的21302m3石方中，五公里内挖运人工凿石的工程量为1515.78m3，余下19786.22m3为机械凿石的工程量，则据此可确定石方工程款为878091.元（18×1515.78＋43×19786.22＝878091.5）综上所述，本案诉争工程款总价应为2640529.5元（1632508＋108810﹢21120＋878091.5＝2640529.5），扣除被告已支付的158万元后，被告应当支付给原告的工程款为1060529.5元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，《最高人民法院关于的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：“一、由被告云南云建建筑工程有限公司于本判决生效后立即支付原告陈勇工程款人民币1060529.5元；二、驳回原告陈勇的其他诉讼请求。”案件受理费25367元，由原告陈勇承担13775元，由被告云南云建建筑工程有限公司承担11592元；鉴定费60000元，由被告云南云建建筑工程有限公司承担。一审宣判后，上诉人云南云建建筑工程有限公司不服一审判决向本院提起上诉称：一、一审法院委托司法鉴定机构对工程量进行鉴定，但却未采信鉴定意见书反而采信《结算单》，是错误的。1、《结算单》系被上诉人于2011年12月25日单方制作，缺乏具体材料支撑，其上没有上诉人或建设单位项目部的盖章，直至2013年10月28日被上诉人找到唐云福强行要求其在结算单签字，此时距被上诉人制作结算单已近两年的时间，唐云福的签字不能认定为系代表上诉人对工程量进行确认。并且，唐云福在结算单中写有“有效期2014年9月30日”的内容，按照字面解释，超过该时间被上诉人不能以此《结算单》作为结算依据。2、一审判决认为双方均认可《结算单》系基于被上诉人所提交的工程量单据所形成，上诉人对结算所依据的工程量单据已交由上诉人持有的事实不持异议是错误的。上诉人从未认可《结算单》的内容，被上诉人也没有将原始结算凭证交给上诉人。上诉人将原始资料提交审计部门审计，上诉人一审中也申请法院调取该资料，但因安宁市教育委员会答复资料太多无法提供，导致上诉人无法向鉴定机构提供资料，本案中并不存在上诉人拒不提供资料的情况。并且，鉴定部门也明确表示，依据现有资料及现场勘验可以测算涉案工程量，即使存在误差也在合理范围内。综上，上诉人认为，本案中鉴定报告的证明力要高于《结算单》，一审判决不采信鉴定报告是错误的。二、挖机费用及汽车费用已经包含在单价中，被上诉人另行要求支付缺乏依据。三、一审判决在石方工程款的认定方面存在重大错误。“挖不动的石头”应当以实测方格网确定的范围为准，一审判决仅采信鉴定意见中人工凿石的量没有任何依据。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第一项，依法改判为“由上诉人向被上诉人支付209044元工程款”；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。被上诉人陈勇答辩称：《结算单》是依据答辩人与工地现场施工负责人签字认可的工程量签单叠加汇总计算形成的，并且该结算单已经过双方当事人亲笔签字确认效力。一审法院同意被答辩人的鉴定申请并不意味着就认同鉴定意见书所作鉴定结论，并且该鉴定意见书所依据的材料不完整，缺乏客观性和真实性，不能作为证据使用。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人应当向被上诉人支付的工程款数额是多少？本院认为：首先，被上诉人提交的2011年12月25日形成的两份结算单中均有唐云福的签字确认，因唐云福系上诉人公司派驻的负责涉案工程项目的经理，故其在该结算单中签字确认的行为应当视为代表上诉人对结算单的认可，该结算单系双方当事人意思一致的表示，一审判决以此作为确认涉案工程量的依据，并无不当，本院予以确认。上诉人主张工程量应以鉴定报告为依据，因双方已经对工程量进行了确认，故其该主张不成立，本院不予支持。其次，对于土方工程款、台班费及汽车费用，因土方结算单中双方对上述费用已经达成一致，故本院确认该部分工程款数额为1762438元。上诉人主张台班费及汽车费用包含在单价中，不应单独计算，对此，根据《协议书》第二条“一立方以上的挖机每小时台班费260元此单价不开发票”以及第三条“如果外运土方距离超过5公里，5公里外按里程增加运费”的约定，台班费及汽车运费并未包含在单价中，且双方也单独就该两部分费用进行了结算，故上诉人的该主张不成立，本院不予支持。第三，对于石方工程款，本案中，被上诉人就石方工程进行了人工凿石和机械凿石的施工，而双方在结算单中仅确认石方工程量为21302立方米，并未作具体区分，本院认为，被上诉人作为施工人应当提交证据证实其实际完成的人工凿石和机械凿石的具体工程量，在其未能完成此举证责任的情况下，本院认定上述工程量均为人工凿石的工程量，根据双方认可的单价18元/平方米，石方工程款应为383436元（18元/平方米×21302平方米），一审判决对此认定有误，本院予以纠正。综上，涉案工程的价款为2145874元（1762438元+383436元），扣除上诉人已经支付的1580000元后，上诉人还应向被上诉人支付工程款565874元。上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省安宁市人民法院（2014）安民初字第678号民事判决；二、由上诉人云南云建建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈勇支付工程款人民币565874元；三、驳回被上诉人陈勇的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25367元，二审案件受理费25367元，合计50734元，由上诉人云南云建建筑工程有限公司承担15220.20元，由被上诉人陈勇承担35513.80元。鉴定费60000元，由上诉人云南云建建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。审 判 长  朱 欢审 判 员  田 庄代理审判员  黄金成二〇一六年八月十九日书 记 员  韩佩君