江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终字7210号
上诉人（原审原告）：徐州淮海农村商业银行股份有限公司，住所地徐州市文亭街8号。
法定代表人：乔建社，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄伟，江苏苏旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲍缗，江苏正鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏成泰建筑工程有限公司，住所地徐州市泉山区风华南路1号富泊湾广场B区6F。
法定代表人：张健，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：徐州正德置业集团有限公司，住所地徐州市泉山区风华南路1号富泊湾广场AB区商业楼。
法定代表人：刘德义，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李德升，男，该公司副总经理。
原审被告（原审被告）：张健，男，1972年1月18日生，汉族，江苏成泰建筑工程有限公司法定代表人，住徐州市泉山区。
原审被告（原审被告）：刘德义，男，1970年5月19日生，汉族，徐州正德置业集团有限公司法定代表人，住徐州市泉山区。
原审被告（原审被告）：刘晓阳，女，1993年8月11日生，汉族，住徐州市泉山区。
上诉人徐州淮海农村商业银行股份有限公司（以下简称淮海农商行）与被上诉人江苏成泰建筑工程有限公司（以下简称成泰公司）、被上诉人徐州正德置业集团有限公司（以下简称正德集团）、原审被告张健、刘德义、刘晓阳金融借款合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人淮海农商行的委托诉讼代理人黄伟，被上诉人成泰公司的法定代表人张健、正德集团的委托诉讼代理人李德升到庭参加诉讼。经本院审判委员会研究，本案现已审理终结。
上诉人淮海农商行上诉请求：1、撤销一审判决第三项，即“驳回徐州淮海农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求”；2、改判淮海农商行对涉案抵押物实现抵押权并优先受偿；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定，“淮海农商行三次向房地产产权登记机关出具证明同意在涉案抵押土地上办理房屋预售许可证，导致正德集团将开发后的商品房予以销售，且未采取有效措施保证淮海农商行日后抵押权实现的情形发生。”淮海农商行对此认定事实不予认可。淮海农商行曾向房地产登记机关出具过上述证明，但淮海农商行同时也对预售行为通过合同的方式进行了约束，并非一审判决所述“未采取有效措施”。淮海农商行与正德集团签订的《最高额抵押合同》第六条抵押物的保管条款第二项约定“在本合同有效期内，未经抵押权人书面同意，抵押人不得对抵押物作出赠与、转让、出售、出租或其他任何方式的处分。仅抵押权人书面同意，抵押人转让、出租、出售抵押物所得价款，应用于提前清偿所担保的主合同项下债务，或向抵押人与抵押权人商定的第三人提存。”合同第九条抵押权实现条款第二项约定“任一主合同项下债务履行期限届满，抵押权人未获清偿的，抵押权人有权依法以抵押物折价，或者拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿；剩余价款用于提前清偿本合同所担保的未到期债务，或向抵押人与抵押权人商定的第三人提存。”根据上述约定，淮海农商行明确要求正德集团预售抵押物所得用于提前清偿借款，但正德集团擅自将该款挪作他用，导致淮海农商行未能及时收回贷款。2、一审判决认为“原告要求对正德集团提供的抵押物优先受偿存在法律上障碍……不予支持。”因此不予支持淮海农商行抵押物优先权的事由是没有法律依据。虽然在淮海农商行享有抵押权的土地上建造了房屋，并对外进行了销售，这并不构成淮海农商行行使抵押权法律上的障碍，充其量可能会形成事实上的障碍，而事实上的障碍，在性质上不能等同于法律上的障碍。对于事实上的障碍，应在执行程序中予以解决。即在执行程序中，行使优先权的时候，购房户可以提出执行异议。由人民法院通过审判程序进行审查，购房户合同是否真实，购房款是否支付，房屋是否实际交付，所购房屋是用于投资或者自住。一审判决把执行程序中应当解决的问题没有经过任何的诉讼审判程序（审判程序是指购房户提出对抗抵押优先权的审判程序），而在一审诉讼中，直接驳回了淮海农商行的诉请，显然在诉讼程序上错误，在法律上也没有依据，不能把事实上的障碍等同于法律上的障碍。3、正德集团销售了多少房屋，收到多少购房款及资金用途，购房户购房用于自住还是投资，抵押给淮海农商行的土地还有多少未开发，如开发了还有多少未销售或无法销售，以上事实一审法院未查清，对案件有重大影响，应把举证责任分配给正德集团，或依法进行审计。经过审计，以及司法机关办理周化侠等人涉嫌虚假诉讼的刑事案件所查证的事实，在淮海农商行享有抵押权的土地上所建造的房屋尚有部分房屋未进行销售，有10套房屋涉及到虚假诉讼，公安机关已经立案侦查，在侦查范围内的房屋所涉及到的法院调解书，将因虚假诉讼而被撤销。这一事实表明，尚有部分房屋没有销售，而这些房屋所依托的土地使用权淮海农商行享有抵押权，行使优先权没有法律上的障碍，也没有事实上的障碍。退一步讲，哪怕仅剩一套房子一个车位，没有法律上和事实上的障碍，一审判决也不应当全部驳回。4、淮海农商行提供的抵押合同、他项权证书可以证明淮海农商行对涉案抵押土地享有抵押权，有权就抵押物实现抵押权，担保法、物权法均对实现抵押权作出了详细具体的规定，涉案主债权仍存在，抵押权当然存在。淮海农商行同意正德集团办理预售许可的行为，并不构成抵押权实现的障碍。5、正德集团虽然将商品房进行出售，但购房户尚未取得物权，购房户仅仅对正德集团享有债权，按照物权大于债权的原则，淮海农商行要求实现抵押权优先受偿权应予保护，否则，抵押制度将受到极大的破坏，金融业将受到极大的冲击。综上，一审裁判驳回淮海农商行优先权的诉请，没有事实与法律依据，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，或发回重审。
成泰公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
正德集团答辩称：一审法院认定事实清楚，综合考虑了各方因素，适用法律正确，并且具备可操纵性，一审法院对德晟君园项目的销售和交付情况已经进行了审理，上诉人在一审中也没有提出异议。近期，正德集团积极配合中介机构对德晟君园项目的销售和交付情况进行审计，也积极配合司法机关对德晟君园10套商铺虚假诉讼一案的调查，对抵押物置换工作也做了多方的努力。
原审被告张健：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
淮海农商行一审诉讼请求：1、成泰公司偿还淮海农商行借款本金5500万元，支付利息及逾期利息6013619.87元（利息暂计至2017年2月20日，后按合同约定罚息利率计算至实际还清之日止），合计61013619.87元；2、成泰公司承担本案律师费3万元；3、淮海农商行对正德集团提供的抵押物享有优先受偿权；4、正德集团、张健、刘德义、刘晓阳对淮海农商行第1、2项诉讼请求承担连带还款责任；5、诉讼费由成泰公司、正德集团、张健、刘德义、刘晓阳承担。
一审法院经审理查明：2013年10月18日，淮海农商行与成泰公司签订《流动资金借款合同》，约定成泰公司向淮海农商行借款人民币6000万元，借款期限为2013年10月18日至2015年7月5日，年利率7.38%，按月付息，逾期还款的罚息利率为贷款利率水平上加收50%。双方还就其他事项进行了详细约定。
同日，淮海农商行与正德集团签订《最高额抵押合同》，约定正德集团以其拥有使用权的位于徐州市××区医学院西、××河南的土地（使用权面积14945.6平方米，地号02-003-005-0189）为成泰公司上述借款债务提供抵押担保。担保范围包括上述借款合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息等以及淮海农商行实现债权的费用。该合同还就抵押权的实现及其他事项进行详细约定。2013年10月21日，双方在徐州市国土资源局办理了抵押登记。
同日，淮海农商行与正德集团签订《保证合同》，与张健、刘德义、刘晓阳签订《自然人保证合同》，约定由正德集团、张健、刘德义、刘晓阳对成泰公司的上述借款承担连带责任保证，保证期间为主合同生效之日起至主债务合同履行期限届满之日后两年止，担保范围包括借款本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的一切费用等。
2013年10月23日及同月30日，淮海农商行依约向成泰公司发放贷款各3000万元，共计6000万元。
2015年7月3日，鉴于成泰公司不能按期足额偿还借款，淮海农商行又与成泰公司及担保人即正德集团、张健、刘德义、刘晓阳签订《借款展期协议》，约定借款到期日延长至2016年1月17日，展期期间利率为6.3%，原合同其余条款仍然有效。借款展期后，成泰公司陆续归还本金500万元。但借款展期到期后，成泰公司未按约定还本付息，其余各担保人亦未履行担保义务。截至2017年2月20日，成泰公司尚欠付淮海农商行借款本金5500万元，借款期内及逾期利息共计6013619.87元。淮海农商行索要无果，遂使成讼。
一审法院另查明：2014年6月18日及9月16日、2015年4月16日，淮海农商行曾三次向房地产产权登记机关出具证明，同意正德集团在涉案抵押土地上办理德晟君园项目住宅楼、商业楼、人防地下室及配电室的预售许可。
一审法院认为：淮海农商行与正德集团、张健、刘德义、刘晓阳签订的借款合同、抵押合同、保证合同、自然人保证合同、借款展期协议均系当事人真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。
淮海农商行按照合同约定向成泰公司发放了贷款，其应按时还款，逾期还款时应承担相应的违约责任。淮海农商行要求其偿还贷款本息的诉讼请求符合法律规定及合同约定，该院依法予以支持。
正德集团以其拥有使用权的国有土地为成泰公司上述借款债务提供抵押担保并办理了抵押登记，在债务履行期限届满作为抵押权人的淮海农商行未受清偿时，淮海农商行有权就抵押物实现抵押权。但由于在双方合同履行过程中淮海农商行应正德集团请求，三次向房地产产权登记机关出具证明同意正德集团在涉案抵押土地上办理房屋预售许可证，导致正德集团将开发后的商品房予以销售，且未采取有效措施保证淮海农商行日后抵押权实现的情形发生。现在，淮海农商行要求对正德集团提供的抵押物优先受偿存在法律上的障碍，故该院对淮海农商行该主张不予支持。
正德集团、张健、刘德义、刘晓阳分别与淮海农商行签订了保证合同、自然人保证合同。各保证人应当根据保证合同的约定对成泰公司的债务承担连带保证责任。各保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
关于淮海农商行主张的本案律师费3万元，淮海农商行并未举证证实，故该院在本案中不予支持。
综上，一审法院判决：一、江苏成泰建筑工程有限公司于判决生效后十日内偿还徐州淮海农村商业银行股份有限公司借款本金5500万元及利息（至2017年2月20日利息为6013619.87元，自2017年2月21日起按双方合同约定罚息利率计算至实际给付之日止）；二、徐州正德置业集团有限公司、张健、刘德义、刘晓阳对上述债务承担连带保证责任；三、驳回徐州淮海农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，淮海农商行向本院提交徐州公正会计师事务所2017第23号审计报告一份、民事起诉状一份、上诉人与江苏苏旭律师事务所的委托代理合同、支付律师费的凭证各一份，拟证明涉案抵押物上有部分财产可供上诉人行使抵押权，上诉人为实现债权另支付了费用。本院组织双方当事人进行了质证。正德集团、成泰公司、张健对审计报告中载明部分房产不具有合法销售手续的事实不予认可，对其他内容无异议。对淮海农商行提交的其他证据真实性不持异议。本院认为，对审计报告中双方有争议的表述本院不予确认，对其他内容，因双方当事人均无异议，本院予以确认。淮海农商行提交的其他证据，与本案没有关联性，本院不予确认。
本院二审查明的案件事实除与一审查明的事实一致外，另查明：涉案《最高额抵押合同》第六条抵押物的保管第二项约定“在本合同有效期内，未经抵押权人书面同意，抵押人不得对抵押物作出赠与、转让、出售、出租或其他任何方式的处分。经抵押权人书面同意，抵押人转让、出租、出售抵押物所得价款，应用于提前清偿所担保的主合同项下债务，或向抵押人与抵押权人商定的第三人提存。”
涉案抵押土地位于云龙区医学院西、××河南，地号02-003-005-0189，使用权面积14945.6平方米。2013年10月21日，淮海农商行取得他项权证书，成为土地他项权利人。根据徐州市规划局颁发的《建设工程规划许可证》，该土地上项目名称包括：1#、2#、3#、5#、6#住宅楼，商业楼、人防地下室、配电室。徐州市住房保障和房产管理局分别于2014年6月30日、2014年9月26日、2015年5月13日作出徐房售许字（2014）第141号、徐房售许字（2014）第213号、徐房售许字（2015）第51号商品房预售许可证，预售范围包括上述所有规划项目。预售许可证载明监管账户开户行：铜山县农村信用合作社正德信用分社，监管账户分别为：3203230811010000000622、3203230811010000001131、3203230811010000001907。但实际售房款没有汇入上述监管账户。
本案二审期间的争议焦点为：淮海农商行主张对涉案抵押物享有优先受偿权并要求实现抵押权的诉讼请求，是否有事实与法律依据。
本院认为：淮海农商行主张对涉案抵押物享有优先受偿权并要求实现抵押权的诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持，理由如下:
一、淮海农商行对正德集团办理预售许可证的目的应当明知，即销售抵押土地上正在建设或已经建成的房屋。淮海农商行应当预见到正德集团预售房屋势必会将抵押的土地使用权一并转让，说明淮海农商行知道只要同意正德集团办理预售许可，意味着淮海农商行同意正德集团在用涉案抵押财产转让而获得的交换价值清偿债务的前提下，可以转让抵押财产。涉案抵押合同也约定“经抵押权人书面同意，抵押人转让、出租、出售抵押物所得价款，应用于提前清偿所担保的主合同项下债务，或向抵押人与抵押权人商定的第三人提存。”《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”依据上述约定及法律规定，淮海农商行明确知道抵押权人同意转让抵押财产，将导致抵押权人无法以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿，只能转为要求抵押人将抵押物交换所得价款提前清偿债务或者提存。在此情况下，淮海农商行三次出具书面证明，同意正德集团将抵押土地上所有的项目办理预售许可，应承担因此引发的法律后果。
二、淮海农商行书面同意抵押人预售房屋的行为已产生抵押权消灭的法律效果。淮海农商行先后分三次向房产登记主管部门出具了书面证明，同意正德集团将抵押土地上所有的规划许可项目办理预售许可。房产登记主管部门依据淮海农商行同意办理预售许可的三份书面证明，将涉案抵押土地上所有的项目办理了商品房预售许可证。正德集团根据房产登记主管部门颁发的商品房预售许可证，将商品房实际销售。涉案304户购房人亦已交付购买商品房的全部价款。因此，在淮海农商行明知正德集团将商品房预售会导致无法使优先受偿权的情况下，其仍出具书面证明同意正德集团办理商品房预售许可。双方当事人已实际按照合同约定由正德集团处分抵押物，抵押权人淮海农商行对该抵押物已不享有抵押权，应当转为行使售房价款的支付请求权。由于抵押权已消灭，淮海农商行主张以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿的诉讼请求，不予支持。
三、关于淮海农商行上诉主张抵押物上尚有部分财产可供其行使抵押权的问题。对此，本院认为，双方当事人已按照合同约定由正德集团实际处分抵押物，涉案抵押权消灭的后果已经产生。即使抵押物上尚有部分财产还未实现交换价值，根据双方的约定，淮海农商行也只能就该部分财产的交换价值主张优先权，而不能就抵押物本身主张优先权。因此，对淮海农商行该项上诉主张，本院亦不支持。
综上，上诉人淮海农商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费347020元，由上诉人徐州淮海农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单雪晴
审判员 苏 团
审判员 单德水
二〇一八年四月十二日
书记员 范 璐