广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤13刑终398号
原公诉机关惠州市惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李刚，男，1967年11月11日出生，汉族，专科文化，户籍所在地：湖北省荆州市公安县，系深圳市人。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年11月23日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，于2016年12月30日被惠东县公安局逮捕，现羁押于惠东县看守所。
辩护人陈江朵，广东都源律师事务所律师。
惠州市惠东县人民法院审理惠州市惠东县人民检察院指控原审被告人李刚犯合同诈骗罪一案，于2017年8月18日作出（2017）粤1323刑初358号刑事判决，认定原审被告人李刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元。原审被告人李刚不服，提起上诉。
本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年3月25日，被告人李刚以惠州三丰稔山市场管理有限公司（以下简称三丰公司）名义，向惠东县欧华实业发展有限公司（以下简称欧华公司）收购其位于惠东县稔山镇的“稔山市场项目”的全部股权，按股权转让合同约定，三丰公司应该在合同签订当日支付欧华公司股权转让定金220万元，其后再分四期支付剩余款项，但李刚仅在签订合同前后支付了40万的定金给欧华公司，根据双方约定，李刚违约，除应支付合同总价的10%给欧华公司作为违约金外，同时合同取消。
2015年8月期间，李刚在其与欧华公司合同失效的情况下，仍然以“稔山市场项目”所有者的身份，与被害人刘某1签订协议并将“稔山市场项目”交给刘某1承包建设，按协议规定，刘某1于2015年9月22日、9月25日将两笔款项共330万元转账给李刚，作为合同保证金及前期营建设施的补偿费，李刚收到330万元之后，将这笔款项用于其个人其他方面的花销。其后，被害人刘某1发现李刚无法依约将“稔山市场项目”交给其进场施工，遂多次寻找李刚，但李刚均以各种借口推托。后刘某1等人又发现，李刚并未取得“稔山市场项目”的承包权，李刚承包的“稔山市场项目”合同已失效，该项目仍在欧华公司名下，遂于2016年3月30日报警。同年11月23日，李刚在湖北省公安县被抓获归案。
以上事实有公诉机关提交并经庭审质证的如下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。
2、到案经过，证实惠东县公安局经济犯罪侦查大队于2016年11月23日联合湖北省公安县刑侦大队、网安大队在公安县澶陵大道孱陵大道豪廷万佳酒店10楼1088房将嫌疑人李刚抓获归案，并将嫌疑人李刚口头传唤至惠东县公安局办案中心进行讯问。
3、被害人刘某1的陈述材料与辨认材料，证实在2015年8月25日，刘某1与合伙人薛某通过刘某2的介绍认识了李刚，知道李刚的深圳国信融投基金管理有限公司有惠东稔山综合市场工程项目。会面后，李刚向他们出示了一份股权转让合同，李刚表示自己对稔山市场项目的建设具有决策权，并带薛某到稔山工程现场查看。经双方商定，被害人刘某1、薛某与李刚于2015年9月21日在李刚的公司（深圳市京基100大厦国信融投基金管理有限公司）的会议室内签订承包框架协议合同，当时刘某2也在场。签订协议后，被害人刘某1在2015年9月22日、25日按协议内容分两次（分别为200万、130万）共人民币330万的工程保证金转账支付到李刚的银行账户（深圳建设银行振华支行，账号62×××38）。李刚也出具了收款收条并加盖公司公章及财务章。之后，工程一直未能进场施工，李刚也一直未能处理，且保证金也未能归还给被害人刘某1。他们也从其他渠道得知惠东县稔山市场项目不是李刚的，是周某的。于2015年12月下旬，刘某2拿出一份投资合作框架协议给被害人刘某1和薛某看，他们看后才得知李刚在2015年11月24日将“惠东县稔山镇综合市场工程”发包给另一公司（湖南省建工集团第三工程有限公司）。在2016年1月11日，李刚通过其朋友陈松银行账户转了10万到刘某1的账户。刘某1之后发现李刚将公司搬离了，保证金也一直未退还，就到公安机关报案了。经辨认，刘某1从混杂照片中辨认出李刚就是诈骗其工程保证金的人。
4、证人证言
（一）证人薛某的证言及辨认材料，证实在2015年8月左右，薛某与合伙人刘某1通过刘某3介绍认识李刚，李刚有“惠东县稔山镇综合市场工程”需要外包承建。李刚向他们出示了一份股权转让合同，表示该项目是其的。双方商定，于2015年9月21日在李刚公司（深圳市京基100大厦国信融投基金管理有限公司）进行框架协议的确认和鉴定。之后，刘某1按协议内容在2015年9月22日汇了200万项目保证金到李刚个人银行账户，在2015年9月25日汇了130万项目保证金到李刚个人银行账户，共汇了人民币330万元。在协议期内，多次找李刚商讨进场施工未果。协议期后，去李刚的住所和公司发现人去楼空。经辨认，薛某从混杂照片中辨认出李刚就是诈骗工程保证金的人。
（二）证人刘某3的证言，证实刘某2通过朋友介绍认识李刚，李刚自称在惠东稔山有一个市场工程需发包给他人承建，并称该工程是从周某手上收购过来的，且将转账购买该工程的转账凭证和该工程的一些手续复印件给刘某2看。李刚出了一份委托书，让刘某2处理该工程的一些事务。之后，刘某2就介绍薛某与刘某1承包这个工程，并带薛某到惠东稔山工程现场看了2次。之后，薛某与刘某1决定要承包这个工程，在2015年9月21日，刘某2带薛某与刘某1到李刚的公司“深圳国信融投基金管理有限公司”（深圳市罗湖区京基100大厦51楼）当场签订合同，并谈好该工程保证金是330万元。之后，薛某与刘某1将330万元保证金付给李刚。合同约定，李刚收到保证金后，50天内给薛某1等人进场施工，但李刚说该工程之前是别人在做，要协调好才能做，导致薛某他们一直不能进场施工。薛某他们发现不能进场施工，约在2015年12月22日，叫李刚将330万保证金退还给他们，并让李刚当场写“清还工程保证承诺书”，刘某2在担保人处签了名。但后来李刚一直未将330万元退回给薛某他们。
（三）证人徐某证言，证实徐某是惠东县欧华实业发展有限公司（简称欧华公司）的法律顾问，该公司的法人及老板是周某。李刚通过介绍以“惠州三丰稔山市场管理有限公司”的名义向惠东县欧华实业发展有限公司以收购股权的形式收购稔山市场项目。徐某参与相关转让手续过程。李刚与欧华公司在2015年3月25日签订协议，约定签订协议当天李刚及其惠州三丰稔山市场管理有限公司须付股权转让定金220万元，2015年4月10日前支付欧华公司800万元，欧华公司的稔山市场项目才正式转让给李刚。但李刚并没有依约定付合同款项。签订合同后，李刚只分了两次共付了40万元给欧华公司，每次20万元。欧华公司多次告知李刚要在合同约定期限内付清款项，李刚仍未履行合同约定支付相关款项。根据合同约定，因李刚未履行完毕，则合同自动解除，且须支付违约金。稔山市场项目还是属于欧华公司所有。李刚要付清购买市场项目的全部款项，才能进入其他环节，并不存在市场工程不能开工。
（四）证人李某证言，证实李某与周某是夫妻关系。周某在转让合同上签名，其是欧华公司股东，也在转让合同上签名，相关合同内容不清楚。李某的中国工商银行惠东分行账户（62×××40）在2015年2月4日收到4笔5万元共计20万元，在2015年3月26日收到4笔5万元共计20万元，两次一共40万元。听周某说这40万是签订合同的定金，此外没有收到李刚支付的其他款项。
（五）证人周某证言，证实欧华公司没有与李刚签订任何其他补充协议，也没有约定李刚支付100万元就可进场施工，余款以募集方式支付，一切都按双方签订合同约定事项履行条约。欧华公司并不知道李刚将稔山市场工程项目承包给其他人。欧华公司多次以口头电话告知李刚，如不按合同付款，合同则会依约失效，李刚所付的40万元是签订合同的定金。
5、被告人李刚的供述，证实李刚是深圳国信融资资金管理有限公司的法人代表与总经理。在2015年向李某收购“惠东县稔山综合市场工程”，当时的收购价格是2300万元，达成协议约定一个月内将200万元付清，剩下2100万元以“深圳国信融资资金管理有限公司”发债的形式给予对方，现金200万元当时合同约定要在一个月内付清，但由于资金紧张，李刚给了40万对方，剩下160万至今未履行，导致李刚不能拥有这个稔山市场工程。之后，李刚以“深圳国信融资资金管理有限公司”和“惠东县稔山三丰市场管理有限公司”的名义与刘某1、薛某签订发包合同，刘某1在签订合同后按约定在2015年9月份分别将200万、130万元通过银行转账转给李刚中国建设银行深圳分行的账户62×××38，共计330万元人民币。李刚对330万元的去向作了几次供述：第一次是说330万元到位后，其中40万元给了李某，剩下的用于其管理的深圳国信融资资金管理有限公司投资人发生资金挤兑；第二次是说一部分用在公司租办公司的租金，一部分给其他债权人，一部分给稔山市场项目另一投资人周海明，其余给了其他债权人还本金或利息；第三次说是付了40万给周某公司，付给稔山市场工程设计费约90万，用在公司股东“稔山市场公司基金”约50万，其余用在深圳公司租办公室租金；第四次在检察机关交代92万用于稔山项目的设计图纸，找不到合同；付给周某20万元；京基大厦物业租金78万元（转账接收人是深圳田生资产管理有限公司）；转给三丰公司股东周海明账户60万左右；李刚公司组织中日散打对抗赛，用了40万；其余的零零散散的用了，想不起来了。在2015年11月份，李刚将“稔山市场工程”发包给“湖南省第三工程有限公司”，当时通过电话158××××6048告知薛某。湖南第三工程有限公司答应李刚投资1亿元，李刚认为湖南第三工程有限公司较为有实力，约定预付500万也可以解决薛某与刘某1的保证金问题，但是后来此合同未履行，已作废。李刚还供述说，李某、周某知道其资金紧张，就与其再约定只要李刚付16万元现金给这个工程原来承建的工程队，作为临时建筑补偿，就可以给李刚进场施工。李刚按约定将16万元现金通过银行转账给李某。
6、银行交易记录凭证，证实刘某1在2015年9月份共转账330万元给李刚账户（62×××38），李刚银行账户收到刘某1通过银行转账的330万元保证金。
7、股权转让合同，证实李某、周某与惠州三丰稔山市场管理有限公司签订股权转让合同的相关内容，深圳国信融投基金管理有限公司作为担保方。
8、收条，证实李刚收到刘某1的工程保证金330万元。
9、投资合作框架协议书，证实李刚在2015年11月24日与湖南省建工集团第三工程有限公司签订协议，将稔山市场项目工程发包给湖南省建工集团第三工程有限公司。
10、证明，证实湖南省第三工程有限公司海南分公司出具一份证明，其与李刚洽谈李刚旗下子公司（惠东县欧华实业发展有限公司）位于稔山的海鲜水产品市场项目，于2015年11月24日签订相关合同后，由于李刚一周内未支付该项目开工预付款，湖南省第三工程有限公司海南分公司退出该项目合作。
11、情况说明，证实惠东县欧华实业发展有限公司出具一份说明，惠州三丰稔山市场管理有限公司通过收购惠东县欧华实业发展有限公司全部股权的形式收购稔山市场项目，因惠州三丰稔山市场管理有限公司不能按时支付定金合同自动失效解除。
12、施工合同，证实李刚以惠州三丰稔山市场管理有限公司及深圳国信融资资金管理有限公司的名义与刘某1、薛某签订工程施工合同。
13、银行流水明细，证实李某于2015年2月14日、3月26日收到李刚的汇款共计40万元。
14、户籍证明，证实被告人李刚姓名、年龄等基本情况，以及犯罪时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
上述证据，均经庭审示证、质证，来源合法，内容真实，本院予以采信。此外，还有庭审笔录等材料在卷予以佐证。
原判认为，被告人李刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人李刚的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，罪名成立，本院予以支持。本案中，被告人李刚在明知未能取得惠东县欧华实业发展有限公司的稔山市场项目所有权情况下，仍然隐瞒真相将未具有稔山市场项目所有权的该项目承包给被害人刘某1并与之签订协议合同，使被害人产生错误认识并履行协议内容将330万元保证金转账到被告人李刚的银行账户。经被害人发现被骗之后，在2016年1月11日李刚通过其朋友陈松银行账户转了10万到被害人刘某1的账户，被告人李刚一直未能归还其他保证金。本案应当以320万元的诈骗金额定罪量刑。关于被告人及其辩护人辩称被告人的行为只是民事意义上的违约，欧华公司并没有解除协议，同时之后又有补充协议对之前协议予以肯定，不构成合同诈骗罪。经查，被告人收取被害人的330万元后用在支付京基大厦租金，中日散打对抗赛以及设计费用等均与稔山市场项目无关，其主观上具有非法占有的故意。关于是否解除协议，根据《股权转让合同》第6.2.1条“若乙方未按本合同约定支付定金，双方违约，乙方应按本次目标股权交易的百分之十支付违约金，同时本合同取消”。因此，被告人辩解没有解除协议的理由不能成立，此外，法庭并没有收到被告人所说的补充协议书，无法证明被告人所说的李某和周某同意转让所有的全部股权以及稔山市场项目。被告人及其辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采信。惠东县人民检察院向本院递交了《量刑建议书》，因被告人李刚诈骗金额特别巨大，建议判处被告人李刚有期徒刑十二年至十五年，并处罚金。该量刑建议于法有据，并符合本案实际，体现罪责刑相一致的原则，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决：
一、被告人李刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元。
二、责令被告人李刚退赔被害人刘某1人民币320万元。
上诉人李刚上诉及其辩护人辩护提出：
（一）上诉人李刚主观上没有诈骗被害人保证金的动机，不具有非法占有被害人保证金的目的。
1、上诉人李刚于2015年2月1日向惠东县欧华实业发展有限公司（简称“欧华公司”）的股东李某支付了定金20万元，上诉人李刚任法人代表的惠州三丰稔山市场管理有限公司（简称“三丰公司”）于2015年3月25日与欧华公司股东周某、李某签订了《股权转让合同》，约定李某、周某将所持有的欧华公司的全部股权及该公司所拥有的惠东稔山市场项目转让给三丰公司，上诉人超过合同约定时间在3月26日再次支付了股权收购定金人民币20万元。上诉人李刚共向李某支付合同定金40万元。虽然上诉人没有按合同约定支付余下股权转让款，但欧华公司并没有通过法律途径追究上诉人及三丰公司的违约责任，也没有依法解除其与三丰公司的《股权转让合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，该《股权转让合同》只要没有通过法律途径解除，仍然是有效的。
2015年8月上诉人李刚将该《股权转让合同》交给被害人刘某1看过，证实上诉人正在与欧华公司股东办理股权转让事宜，即将对稔山市场项目进行开发建设。被害人刘某1与上诉人两次去到稔山现场察看过稔山市场项目。但刘某1迫不及待想承包该项目，随后于2015年9月21日与上诉人李刚草签了《框架协议》，刘某1分两次将保证金330万元汇入上诉人李刚账户。同年9月25日深圳国信融投基金管理有限公司（简称国信公司）出具《收条》，收到被害人刘某1保证金330万元，三丰公司、国信公司为发包方，与承包方刘某1、薛某签订了《广东省建设工程标准施工合同》，将该稳山市场项目工程发包给刘某1。
由此可见，刘某1对该稳山市场项目现状和风险亦是明知的，刘某1与上诉人和三丰公司签订《框架协议》和《广东省建议工程标准施工合同》，以及支付保证金330万元，均是其自愿的真实意思表示。上诉人李刚在签订和履行合同的过程中，均没有提供任何虚假的身份证件、凭证来骗取被害人的信任，没有虚构事实诈骗被害人。
2、上诉人与被害人签订《框架协议》和《广东省建设工程标准施工合同》后，也积极在履行合同，比如请设计公司进行稳山市场项目设计，支付了设计费，与惠东县规划建设局办理报建手续，募集资金支付给周某，以最终取得稳山市场项目开发建设权。
3、上诉人在取得被害人支付的保证金330万元后，大部分用于支付了项目设计费、公司办公场地租金、办公费，募集项目资金我，并没有用于贪图享乐、挥霍消费。
4、上诉人与被害人因稔山市场项目发包产生合同纠纷后，并没有逃逸，而是于2015年12月22日向被害人出具了《清还工程保证金承诺书》，承诺偿还被害人的保证金330万元，并愿承担违约金99万元。且2016年1月11日上诉人通过朋友向被害人转账偿还了10万元。2015年11月24日，上诉人以深圳国信融投基金管理有限公司的名义与湖南省第三工程有限公司签订了《投资合作框架协议书》，准备引资一亿元，来开发建设稳山市场项目。上诉人准备从引资中划拨资金，退还被害人的保证金330万元和支付违约金99万元。由此可见，上诉人李刚在违约后愿积极承担偿还保证金和违约金给被害人的责任，并偿还了部分款项。上诉人并非要将被害人的保证金据为己有，不予偿还。
5、最终上诉人没有将稔山市场项目交给被害人来承建，在市场经济条件下，上诉人应当向被害人承担违约责任，但不应承担刑事责任。由此可见，上诉人李刚并不是以非法占有为目的，主观上没有诈骗被害人保证金的故意。
（二）上诉人以三丰公司的名义作为受让方、以国信公司作为担保方与李某、周某签订的《股权转让合同》未经依法解除，合同合法有效。上诉人虽未按合同约定的时间付清定金，但是，上诉人在超过合同约定的定金支付时间之后又与转让方李某、周某电话沟通，双方同意继续履行，故上诉人又向转让方李某的账户支付人民币20万元，并且备注了款项用途为“股权收购定金”，直至本案案发前，转让方李某和周某并未对此提出异议，根本未提出该款项应为“违约金”，更未因此发出解约通知：可见，上诉人在超过合同原定履行期限而继续履行合同，合同的对方当事人予以接受而并未表示异议的，故可证实合同双方已口头协商补充协议。上诉人和三丰公司虽然没有按合同约定向李某、周某支付全部定金和转让款，但李某、周某方面一直在催上诉人履行股权转让合同，并没有解除股权转让合同。在此期间,上诉人与刘某1签订合同，收取了刘某1的保证金，但没有将稔山市场项目交给刘某1承建。从法律上讲，这属于一种民事违约行为，依法应承担违约责任。本案中上诉人的行为不属于刑法上的合同诈骗行为，依法不构成合同诈骗罪，不应以合同诈骗来追究其刑事责任。
（三）退一步来说，即使上诉人的行为构成犯罪，本案也应属于单位犯罪，惠州三丰稔山市场管理有限公司、深圳国信融投基金管理有限公司也构成合同诈骗罪，应依法同时追究三丰公司、国信公司的单位犯罪刑事责任。2015年3月25日由上诉人李刚为法人代表的三丰公司，与欧华公司股东李某、周某签订了《股权转让合同》，约定李某、周某将所持欧华公司股权转让给三丰公司，从而将惠东稔山市场项目转让给三丰公司。其后2015年9月25日三丰公司、国信公司为发包方，与承包方刘某1、薛某签订了《广东省建设工程标准施工合同》，国信公司出具《收条》，收到被害人刘某1保个330万元。三丰公司、国信公司在没有完全取得惠东县稔山市场项目，即与被害人刘某1签订了施工承包合同，并收取了被害人刘某1的保证金330万元。由此可见，三丰公司、国信公司属单位犯罪，构成合同诈骗罪，应追究惠州三丰稔山市场管理有限公司、深圳国信融投基金管理有限公司的单位犯罪刑事责任的同时，再追究上诉人李刚的刑事责任。
综上所述，原审判决事实认定不清，适用法律错误，恳请二审法院本着实事求是原则纠正一审错误，改判上诉人李刚无罪或将本案发回重审。
经二审审理查明，原判认定上诉人李刚犯合同诈骗罪的事实清楚，证据均经原审法庭质证，能相印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。对于上诉人李刚提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人李刚明知其因合同违约未取得惠东县欧华实业发展有限公司稔山市场项目的所有权，仍然隐瞒真相，将该项目承包给被害人刘某1、薛某，骗取了被害人320万元保证金，原判认定其行为构成合同诈骗罪正确。上诉人李刚及其辩护人提出本案属于一种民事违约行为，上诉人李刚不构成合同诈骗罪的理由不成立，本院不予支持。上诉人李刚虽是以公司名义与被害人签订合同，但其行为既未经公司集体研究，所谋取的利益也不是为了公司，其行为不符合单位犯罪的特征。上诉人李刚及其辩护人提出本案是单位犯罪，据理不足，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李刚及其辩护人提出的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗书勇
审判员 严丽芳
审判员 冯丹宁
二〇一七年十一月二十日
书记员 罗文涛
莫小莉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（1）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（1）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。