广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2015）肇四法民二初字第148号原告：广州市第三建筑工程有限公司。住所：广东省广州市越秀区东风东路***号。组织机构代码：23124998-9。法定代表人：刘付亚福，董事长。委托诉讼代理人：谢敏，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：喻玲，广东正大方略律师事务所律师。被告：四会市悦风房地产开发有限公司。住所：广东省四会市东城街道广场北路盈峰国际负*层**号商铺。组织机构代码：05851572-8。法定代表人：冯永光。被告：冯永光，男，1984年出生，汉族，住广东省四会市。第三人：广东省电白县第四建筑工程公司。住所：广东省茂名市电白县水东镇新湖一路**号。统一社会信用代码：914409041951701720。法定代表人：杨任之。第三人：林毓开，男，1973年出生，汉族，住广东省电白县。第三人：陈源，男，1963年出生，汉族，住广东省电白县。原告广州市第三建筑工程有限公司�以下简称广州三建公司）与被告四会市悦风房地产开发有限公司（以下简称四会悦风公司）、冯永光建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月5日立案后，被告四会悦风公司提出管辖权异议申请，本院依法于2015年9月18日作出（2015）肇四法民二初字第148号之三民事裁定，裁定驳回被告四会悦风公司对本案管辖权提出的异议，被告四会悦风公司不服该裁定，向肇庆市中级人民法院提起上诉，肇庆市中级人民法院于2015年12月10日作出（2015）肇中法立民终字第230号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序于2016年4月26日公开开庭进行了审理，原告广州三建公司的委托诉讼代理人谢敏、喻玲，被告四会悦风公司的法定代表人（同为本案被告）冯永光到庭参加诉讼；后为了查明案件事实，本院于2016年7月25日依法追加广东省电白县第四建筑工程公司（以�简称电白四建公司）、林毓开、陈源作为第三人参加诉讼，并于2017年1月6日再次公开开庭进行了审理，原告广州三建公司的委托诉讼代理人谢敏、喻玲到庭参加诉讼，被告四会悦风公司、冯永光以及第三人电白四建公司、林毓开、陈源经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州三建公司向本院提出诉讼请求：1.被告四会悦风公司向原告支付工程款33142153.58元，且对该工程款享有建筑工程款优先受偿权；2.被告四会悦风公司按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款利息，以33142153.58元为基数从2015年4月13日暂计至2016年4月26日止合计利息为1730883.02元；3.被告四会悦风公司向原告赔偿因违约导致的误工损失合计6041218元；4.被告四会悦风公司承担本案诉讼费用；5.被告冯永光对被告四会悦风公司的上述债务承担连带清偿责任。�实和理由：2012年12月21日，原告与被告四会悦风公司就位于四会市城中街道高狮村委会的“华馨新城”项目签署《广东省建筑工程施工合同》（编号：四会-20121212），约定由原告承建该项目包括但不限于土建、基坑支护、土方、装饰装修、给排水、机电、消防、弱电、通风排烟、电梯、配套设施、人防、室外及小区配套、绿化等工程施工总承包，工程合同总造价暂定为1.4亿元。后双方于2013年8月签署了《华馨新城补充合同（一）》，将项目名称改为“悦凯新城”；又于2013年8月13日签署了《悦凯新城工程补充合同（二）》，变更了合同规模（减少面积及楼层）；于2013年9月16日签署了《悦凯新城工程补充合同（三）》增加了桩基础工程造价，新增部分为固定总价包干5686830元。合同签订后，原告积极组织施工，至2014年11月已基本完工。期间，工程的桩基础、�下结构、A-G栋主体结构分部等已由建设单位（即被告四会悦风公司）、设计单位、勘察单位、监理单位等组织验收合格，整体的工程竣工验收工作因被告不配合尚未进行。根据合同专用条款第81.2条之约定，承包人每月25日前提交当月完成的工程量报告，发包人需在接到报告后于次月10日审定完毕，并于15日前支付工程款给承包方。根据81.3条之约定，工程进度累计完成2500万元产值时，发包人按实际完成量的85%支付首期工程进度款给承包方；之后每月按实际完成量的90%支付月工程进度款给承包方；工程完工，实物移交后10日内，累计支付至实际完成量的95%。据此，原告已于2014年12月17日上报了工程累计完成量的预算书，合计79487460元。然而被告四会悦风公司并未理会，也未按合同约定支付余下的工程进度款，尽管原告多次发函催促要求尽快审定工程�并按约定支付进度款，甚至多次给予宽限期限，但至今未予办理。截至起诉之日，被告已付工程款为51707136元，即至少欠付工程进度款27780324元。在工程尚未竣工验收，亦未办理交付使用手续的情况下，被告四会悦风公司强行接管了项目现场，并安排已售房屋的小业主进场装修、居住，完全不顾建筑工程的安全生产问题，也导致原告的收尾工作无法顺利进行，原告对此多次（口头、书面）提出警告，但被告四会悦风公司仍一意孤行，不予配合。综上所述，被告不配合核定工程量、不按时支付进度款及总包管理费、不顾安全生产强行接管现场等行为已严重违反了合同约定和《建设工程安全生产管理条例》等相关法律法规，导致原告承受巨大资金压力，大量工人工资、材料供应商货款无法结算，竣工验收工作无法进行。由于项目现场已不在施工单位控制之内，合同亦已无法继续履行。原告起诉后与被告四会悦风公司协商结算，原告施工的总工程款为84849289.58元，被告四会悦风公司仍欠33142153.58元未支付，且因被告四会悦风公司没有按约定支付进度款，导致大量设备闲置，建筑材料耗损等损失，因此要求被告四会悦风公司承担从2015年4月2日至2016年2月26日之间的损失，合计6041218元。被告冯永光系被告四会悦风公司的股东、法定代表人，在财产保全过程中，原告发现被告冯永光有恶意低价抛售尚未竣工验收的商品房及商铺等现象，或通过以公司资产抵偿个人债务的情况，且在工程进行过程中，被告冯永光有通过个人账户支付工程款的情况，因此就被告四会悦风公司现有财产状况及被告历来的公司运作情况来看，被告冯永光个人财产与被告四会悦风公司财产存在混同，可能已通过个人账户转移公司财产，因此，要求被告冯永光对四会悦风公司债务承担连带责任。被告四会悦风公司辩称，同意原告提供的《结算书》关于基坑支护工程部分、±0.000以下部分（不含人防）、±0.000以上部分、安装工程部分、消防工程部分的工程款数额，合共72261327.27元，但对园林景观、市政部分同意按照380万元包干价来计算，停工损失应按照双方达成的《和解协议书》约定的200万元计算。被告冯永光辩称，同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了如下证据：1.《广东省建筑工程施工合同》（编号：四会-20121212），证明2012年12月21日，原告和被告四会悦风公司就位于四会市城中街道高狮村委会的“华馨新城”项目签署施工合同，由原告担任该工程施工总承包单位；工程建筑面积约50000平方米，共6栋，地下一层，地上15-17层；合同总价暂定140000000.00元；合同专用条款第68、81条等约定了工程价款的约定及支付方式等；合同第一部分第九条及专用条款第28.2条中，被告四会悦风公司承诺以本房地产项目向原告提供支付工程款的担保。2.《华馨新城补充合同（一）》，证明2013年8月，双方签订补充协议一，按照《建设工程规划许可证》将项目名称由“华馨新城”变更为“悦凯新城”。3.《悦凯新城（原名：华馨新城）工程补充合同（二）》，证明2013年8月13日，双方签订补充协议二，将工程规模变更为建筑面积约40000平方米，共6栋，地下一层，地上10层。4.《悦凯新城广场补充合同（三）》m证明2013年9月16日，双方签订补充协议三，增加了桩基础工程造价，新增部分为固定总价包干5686830.00元。5.桩基础、地下结构（含防水工程）子分部工程质量�收纪要、验收记录，A-G栋主体结构分部（子分部）工程质量验收纪要，证明施工过程中建设单位（即被告）、设计单位、勘察单位、监理单位等已分别于2014年月28日、11月13日对工程的桩基础、地下结构、A-G栋主体结构分部等子分部进行了单项验收，验收结论均为“符合要求，同意验收”。6、《关于办理悦凯新城工程安全评价验收的函》，证明由于工程已基本完工，需被告等配合办理安全评价验收方方可进行竣工验收，但经原告2015年4月8日发函催告，被告至今仍未能配合完成该项工作，影响总体验收。7.《关于回复的函》，证明由于被告对已完成工程量迟迟未予审定及支付工程进度款，导致部分材料货款、专业分包单位工程款未支付，无法收集相关资料，影响竣工验收的办理；8.《悦凯新城预算书》（编制时间：2014年12月15日）�证明合同专用条款第68.1条之约定，原告于2015年12月15日制作了累计完成工程量的预算书，合计金额79487460.00元。9.《关于悦凯新城项目催工程进度款的函》、《关于悦凯新城项目第二次催工程进度款的函》、《关于悦凯新城项目第三次催工程进度款的函》、《关于悦凯新城审定工程量报告支付工程进度款的函》，证明原告分别于2015年1月22日、4月8日、5月12日向被告四会悦风公司发函，要求尽快审定已完成工程量报告（预算书），并按合同约定支付工程进度款，且已于第三次催款函中明确最后审定期限，被告四会悦风公司继续不予理会将视为对预算书的认可；由于拖欠大量工人工资及材料货款，部分工人和材料商多次对项目现场进行围堵，四会市政法委苏副书记特于2015年6月16日召开各方协调会，明确被告四会悦风公司需在6月底审核完善工程量报告，原告于6月23日再一次就此事函告被告。10.悦凯新城收款明细，证明原告经财务统计，确认自2014年1月30日至2015年4月13日共收到被告给付的工程款51707136.00元。11.《关于悦凯新城在建工程内施工期间购房小业主不得居住及装修施工的函》，证明2015年2月6日，原告就购房小业主擅自进场装修及居住的行为向被告四会悦风公司发函一再警告，被告四会悦风公司妄顾施工现场安全及相关人员人身安全，违反了《建设工程安全生产管理条例》，属于严重违约行为。12.发文登记表，证明对于证据7、8、9、10，被告四会悦风公司（代表：陈肖冰）均已签收，确认收到。13.《结算书》，证明鉴于起诉时，双方未正式结算，所以原告以预算书作为依据起诉要求被告四会悦风公司支付进度款，而在开庭前，原被告双方多次协商，被告四会悦风公司同意先与原告进行结算，剩余工程不再由原告承建，因此原告�据已完成的工程量制作结算书作为双方工程款的结算依据，金额为84849289.28元。13.《索赔报告书》，证明由于原告在2015年4月2日已基本完工，但被告四会悦风公司未能按照合同约定支付进度款，导致该工程资金断裂，工程停滞，引发一系列拖欠材料款，工人工资等问题，也造成了大量设备闲置、建筑材料损耗等损失，因此原告要求被告四会悦风公司承担从2015年4月2日至双方结算日2016年2月26日之间的损失，该金额合计为6041218元。14.《专业工程分包合同》，证明原告把涉案工程的部分项目分包给第三人电白四建公司，该工程不存在非法分包的行为。15.《证明》、《交通银行记账回执及发票》，证明被告四会悦风公司已付工程款为51707136元。被告四会悦风公司、冯永光、第三人电白四建公司、林毓开、陈源没有提交证据。诉讼中，本院依法向第三人�白四建公司发函进行调查并制作调查笔录，该公司书面对本院发出的案件调查函作出复函；针对陈源与原告广州三建公司的关系，本院依法调取了（2015）肇四法民二初字第95号案件的庭审笔录。经开庭审理，被告四会悦风公司、冯永光对原告提供的证据和本院依法调查所得的证据无异议，第三人电白四建公司、林毓开、陈源没有到庭质证，也没有提出相反证据和意见，因此本院对原告提交的证据和依法调查所得的证据予以确认并在卷佐证。据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月21日，原告广州三建公司和被告四会悦风公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定被告四会悦风公司把位于四会市城中街道高狮村委会的华馨新城工程发包给原告，工程内容包括但不限于土建、基坑支护、土方、装饰装修、给排水、机电�消防、弱电、通风排烟、电梯、配套设施、人防、室外及小区配套、绿化等工程施工总承包，建筑面积约50000平方米，共6栋，地下1层、地上15～17层，承包范围为按施工图所包含的范围包施工、包材料、包机械、包质量、包工期、包安全、包安全文明施工、包环境卫生、包竣工验收的方式承包施工，合同工期总日历天数22个月（正式开工日期以监理工程师发出的开工报告为准），总价暂定1.4亿元，被告四会悦风公司自愿以工程房地产向原告提供支付工程价款的担保；工程款进度款支付的方式和时间为工程进度累计完成2500万元产值时，被告四会悦风公司按实际完成量的85%支付首期工程进度款给原告，之后每月按实际完成量的90%支付月工程进度款给原告，工程完工，实物移交后10天内累计至实际完成量的95%，原告为本工程的总包管理单位，为被告四会悦风公司在本工程中的专业分包工程提供总包管理、配合协调工作，被告四会悦风公司按专业分包工程结算总造价的5%支付给原告作为总包管理及配合费，在各专业工程进场30天内支付50%，专业工程完工时支付45%，余款在工程结算时支付；工程量按实际数量，套用广东省最新现行的相关定额、文件及相关规定计算；人工、材料、机械费按照施工各段时间工程所在地的《建设工程造价信息》公布的综合价或《地区建设工程材料（设备）厂商价格信息》执行，相关各项取费标准及费率按最高系数执行计算；按上述程序计费后，总价上浮10%（作为承包人在合同内的垫资利息）为工程结算总造价；办理工程结算后，且原告已按合同要求移交竣工资料，被告四会悦风公司应于15天内支付工程价款至工程结算价的97%，留工程结算总价的3%作为质量保修金，质量保修�从工程竣工验收合格之日起计保修一年期满后15天内全额无息退还原告等内容。2013年8月，原告和被告四会悦风公司签订《华馨新城补充合同（一）》，约定合同工程名称由原来的“华馨新城”变更为“悦凯新城”。2013年8月13日，原告和被告四会悦风公司签订《悦凯新城（原名：华馨新城）工程补充合同（二）》，约定合同工程规模由原来的“建筑面积约50000平方米，共6栋，地下1层、地上15～17层”变更为“建筑面积约40000平方米，共6栋，地下1层、地上10层”。2013年9月26日，原告和被告四会悦风公司签订《悦凯新城（原名：华馨新城）工程补充合同（三）》，约定增加桩基础工程，新增施工内容以施工图纸为准，增加工程造价为固定总价包干，不因任何原因调整，总价为5686830元。2013年2月17日，原告进场施工，并在2014年11月完成6栋主体结构工程和在2015年4月完成道路工程。2014年5月28日，原告与被告四会悦风公司以及勘察单位、设计单位、监理单位共同对桩基础工程、地下结构（含防水工程）、桩基、地下结构、A栋主体结构、B栋主体结构、C栋主体结构、D栋主体结构、E栋主体结构、F栋主体结构、G栋主体结构进行质量验收，其中桩基础工程和地下结构（含防水工程）的验收结论为符合设计及规范要求，同意验收；A至G栋主体结构工程的验收结论为空白，但《质量验收纪要》均载明质量控制资料为齐全、安全和功能（检测）报告为合格、观感质量为好。2015年1月22日，原告以悦凯新城工程项目部的名义向被告四会悦风公司发出《关于悦凯新城项目催工程进度款的函》，提出原告已于2014年12月7日向被告四会悦风公司提交已完成工程量报告，根据施工合同专用条款第81条，被告四会悦风公司应在接到报告后于次月10日前审定完毕，并于15日前支付工程进度款给原告，但原告至今为止未收到被告四会悦风公司审定的工程量恢复报告，并且未按施工合同条款支付工程进度款，因此要求被告四会悦风公司尽快审核工程量回复报告并按施工合同条款支付工程进度款；被告四会悦风公司的员工陈肖冰于2015年1月23日签收该函件。2015年2月6日，原告以悦凯新城项目部的名义向被告四会悦风公司发出《关于悦凯新城在建工程内施工期间购房小业主不得居住及装修施工的函》，提出被告四会悦风公司不听项目部管理人员警告，允许购房小业主进场装修及居住，违反《建设工程安全生产管理条例》以及工程未经竣工验收合格，不能交付使用，要求被告四会悦风公司停止对购房小业主进场居住及装修施工等。被告的员工陈肖冰于当日签收该函件。2015年4月8日，原告又以悦凯新城工程项目部的名义向被告四会悦风公司发出《关于悦凯新城工程第二次催工程进度款的函》，再次要求被告四会悦风公司尽快审核工程量回复报告并按施工合同条款支付工程进度款；被告四会悦风公司的员工陈肖冰于2015年4月10日签收该函件。2015年5月12日，原告再次以悦凯新城工程项目部的名义向被告四会悦风公司发出《关于悦凯新城工程第三次催工程进度款的函》，要求被告四会悦风公司在收到函件3天内回复审核工程量报告意见并且按合同约定支付工程进度款，否则视为被告四会悦风公司认可原告提交的工程量报告金额并以此支付工程进度款；被告四会悦风公司的员工陈肖冰于2015年5月16日签收该函件。被告四会悦风公司从2014年1月30日起至2015年4月13日期间一共向原告支付了工程款51707136元，但因被告四会悦风�司之后没有继续向原告支付工程款，原告于2015年4月2日停止施工，涉案工程未办理竣工验收手续，被告四会悦风公司已把涉案工程的部分房屋销售给他人并办理了商品房预售登记手续。另查明，2013年9月5日，原告和第三人电白四建公司签订《专业工程分包合同》，约定原告把悦凯新城的砌筑工程、装饰装修、室内外及小区配套等工程分包给第三人电白四建公司进行施工，工程承包方式是由第三人电白四建公司包工、包料、包质量、包安全、包工期、包验收、包劳保、包自身费用及应缴的一切税费、办理开工手续应缴费用，按原告或有关部门（如有）审定的最终结算价下浮3%（含0.35%的集团管理费）向原告结算，暂定为55105000元，工期共22个月，实际开工日期以开工报告为准等内容。第三人林毓开和陈源均为第三人电白四建公司在本案工程的项目负责�。诉讼期间，原告和被告四会悦风公司对涉案工程造价进行结算并达成和解协议，双方确认基坑支护工程部分的工程款为4662024.38元、±0.000以下（不含人防）部分的工程款为16040500.99元、±0.000以上部分的工程款为40209678.37元、安装工程部分的工程款为6639331.07元、消防工程部分的工程款为4709792.46元、园林景观、市政部分工程款为3800000元，合共为76061327.27元，根据施工合同第68项在总价基础上上浮10%，最终结算价为83667456元；扣除被告四会悦风公司已支付的工程款，被告四会悦风公司尚欠原告工程款31960324元，并且双方确认以200万元包干结算全部损失费用（包括第三方对原告主张赔偿的全部费用、逾期付款利息）。但之后被告四会悦风公司没有按照和解协议的约定履行。庭审后，原告于2017年2月17日向本院提交《关于窝工损失赔偿的确认函》，同�诉讼请求3的误工损失赔偿金额按200万元结算。另外，本院根据原告的申请，依法作出民事裁定，查封了被告悦风公司开发的悦凯新城住宅商品房D幢20号。本院认为，原告广州三建公司和被告四会悦风公司签订的《广东省建设工程施工合同》以及补充合同是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，双方应当按照合同约定履行合同义务。原告进场施工后，被告四会悦风公司没有按约定支付工程进度款，导致工程未能竣工验收，被告四会悦风公司的行为已构成违约，应承担违约责任。诉讼中，原告和被告四会悦风公司均确认涉案工程款为76061327.27元，并且按照双方合同的约定，以该工程款数额的10%作为垫资利息，两者合计按照83667456元作为工程结算价。原告主张被告四会悦风公司欠付工程款为31960324元，被告四会悦风公司对此予以确认，故被告四会悦风公司应向原告支付工程款（含垫资利息）31960324元。原告主张被告支付停工损失6041218元，被告四会悦风公司主张按照和解协议约定的200万元计算，原告也表示同意，因此被告四会悦风公司应向原告支付停工损失200万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告对其所承包的涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，但建筑工程价款应为承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。虽然原告和被告四会悦风公司在诉讼期间确认涉案工程的总结算价为83667456元，但该结算价是以实际工程款76061327.27元为基础上浮了10%，即包含了76061327.27元×10%=7606132.73元的垫资利息，�于该部分利息不属于原告为本案工程实际支出的费用，因此原告应在工程款76061327.27元-51707136元=24354191.27元范围内对涉案工程的折价款或拍卖款享有优先受偿权；但因本院于2015年8月12日对涉案工程采取了财产保全措施，发现涉案工程的房屋大部分均已出卖给他人，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，为了维护市场交易秩序的安全和购房者的合法权益，原告享有的建设工程价款优先受偿权不能对抗在2015年8月12日前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款（在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项）的消费者。原告主张被告四会悦风公司支付逾期付款利息，但原告提供的证据未能充分证明其因被告四会悦风公司违约所造成的实际损失，而且原告已与被告四会悦风公司约定了工程款的10%作为垫资利息，该垫资利息应视为对原告资金占用期间损失的补偿，被告四会悦风也同意另行赔偿原告的停工损失200万元，因此原告再要求以含垫资利息在内的工程款作为本金计算逾期付款利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告主张被告冯永光对被告四会悦风公司的上述工程款和停工损失承担连带清偿责任，被告冯永光对此没有异议，因此被告冯永光应对被告四会悦风公司欠原告的工程款31960324元（含垫资利息）和停工损失200万元承担连带清偿责任。第三人经本院依法传唤没有到庭应诉，不影响本案的审理，本院依法进行缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，《�华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，判决如下：一、被告四会市悦风房地产开发有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告广州市第三建筑工程有限公司支付工程款（含垫资利息）31960324元和停工损失200万元；二、被告冯永光对被告四会市悦风房地产开发有限公司第一判项的债务承担连带清偿责任；三、原告广州市第三建筑工程有限公司在工程款24354191.27元范围内对悦凯新城工程的折价款或拍卖款享有建设工程优先受偿权，但在2015年8月12日前已�理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款（在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项）的房屋部分除外；四、驳回原告广州市第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费246371.27元由原告广州市第三建筑工程有限公司负担41874.13元，被告四会市悦风房地产开发有限公司、冯永光负担204497.14元；财产保全费5000元由被告四会市悦风房地产开发有限公司、冯永光负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判长  曹铭毅审判员  邵 平审判员  赵静欣二〇一七年二月二十一日书记员  黄淑桢