重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）渝三中刑再终字第00005号原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院（原四川省涪陵市人民检察院）。上诉人（原审被告人）孙昆山，男，1942年5月1日出生于重庆市涪陵区，汉族，农民，家住湖北省潜江市。因犯贪污罪、诈骗罪，于1986年1月15日被原四川省涪陵市公安局关押，同年5月8日被原四川省涪陵市人民法院以贪污罪、诈骗罪，数罪并罚判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。1996年9月23日刑满释放（实际服刑10年8个月）。辩护人况敬伟，重庆元同律师事务律师。上诉人（原审被告人）孙昆山犯贪污罪、诈骗罪一案，原四川省涪陵市人民法院于1986年5月8日作出涪刑（86）字第57号刑事判决。该判决发生法律效力后，孙昆山不服判决，多次提出申诉，重庆市涪陵区人民法院于2014年2月21日作出（2014）涪法刑申字第00001号刑事裁定书，裁定本案由该院另行组成合议庭进行再审。该院依法组成合议庭进行了再审，并于2014年10月17日作出（2014）涪法刑再初字第00002号刑事裁定书。孙昆山对该裁定不服，向本院提出上诉。本院受理后，经送重庆市人民检察院第三分院阅卷后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员张杰出庭履行职务，上诉人孙昆山及其辩护人况敬伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1984年10月至1985年8月，被告人孙昆山在湖北省沙市等地为原涪陵市菜场乡粮管所（以下简称菜场粮管所）推销榨菜业务中，利用催收货款之机，将经收的榨菜款3224.21元长期挪用。1984年11月17日，菜场粮管所寄到湖北省潜江县浩口营业所购买红麻的货款10万元，被告人孙昆山私自取出13270元挪为私用。1985年1月至同年2月，被告人孙昆山以支付业务费用等为由，先后在牟真权处领取公款2344.52元，除支付榨菜、棉花运费、工资等共计1149.50元外，将余款1195.02元挪用。1985年1月，被告人孙昆山以代付货款为名，将巴县五布乡综合加工厂购买棉花货款9545.48元骗为己有。被告人孙昆山先后挪用、诈骗国家、集体资金共计27234.71元，除1985年3月8日将赃款10600元汇到涪陵焦石私人做耕牛生意时被菜场粮管所发现后强行追回外，其余赃款用于偿还私人贷款、欠款和借给他人使用。原判认为，四川省涪陵市人民检察院指控被告人孙昆山犯罪的罪名成立。被告人孙昆山认罪态度不好，不积极退赃。判决：根据当时《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百五十二条、第六十四条、第五十二条的规定，判处被告人孙昆山犯贪污罪有期徒刑8年，犯诈骗罪判处有期徒刑8年，决定执行有期徒刑15年，剥夺政治权利3年。原判生效后，孙昆山在服刑期间，以其不是受菜场粮管所聘用，只是为该粮管所聘用的人员服务，不符合贪污罪主体以及挪用款项是其应得的报酬为由多次提出申诉，经原涪陵市人民法院及本院复查，均驳回其申诉。孙昆山刑满释放后，仍以此为由提出申诉，本案经该院院长提交审判委员会讨论决定进入再审。再审中，原审被告人孙昆山辩称，其只是一个农民，未接受任何单位聘请和委托，不属菜场粮管所临时业务员，不符合贪污罪的主体资格；在为原菜场粮管所经营业务期间，其只是一个帮工，受粮管所的工作人员支配，没有挪用和骗取国家、集体的财物；在为菜场粮管所帮工期间所用的钱均是应得的报酬。其行为不构成贪污罪、诈骗罪，请求撤销原四川省涪陵市人民法院涪刑（86）字第57号刑事判决。重庆市涪陵区人民检察院再审认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议维持原审判决。再审查明，原审被告人孙昆山原籍四川省涪陵市焦石镇人，1966年到湖北省潜江县浩口镇汪湖村6组落户。1984年菜场粮管所在国家政策允许经营副营业务后，菜场粮管所遂对外开展副营业务。菜场粮管所业务员牟真权、钱某某等人（两人另案处理）持该粮管所介绍信对外开展各类经营业务活动。1984年9月孙昆山到涪陵市焦石镇老家做肥猪生意时碰到老同学牟真权，经交谈得知湖北的榨菜生意好做，牟真权邀请孙昆山一同参与为菜场粮管所跑业务，并向该粮管所所长邓明华引荐，粮管所同意孙昆山与牟真权一块跑业务，并约定孙昆山等人的工资在经营业务赚得的利润中分成。为便于菜场粮管所经营业务资金流动，1984年10月6日，菜场粮管所借孙昆山之名在中国农业银行潜江县支行浩口营业所开办活期存折为资金周转帐户，存折由孙昆山保管和支取。牟真权、孙昆山二人常住湖北省沙市港务局招待所，所有住宿费、交通等费粮管所全部报销。后粮管所发现二人在沙市吃喝开销过大，遂决定每月发给90元基本工资，其余在实现利润后参加分成。1984年10月，原菜场粮管所在涪陵市荣桂乡贺家村购得榨菜1000担（共2510坛），由牟真权与原审被告人孙昆山负责在湖北省沙市、潜江等地销售。同年10月27日，牟真权遂代表粮管所与湖北省沙市果品干菜干果公司（以下简称干果公司）签订《代销合同》，合同约定，代销数量以保管员出据的收条为准。代销方收代销手续费5％。榨菜2198坛运抵沙市后，干果公司收到榨菜1920坛，后原审被告人孙昆山于1985年1月31月、2月1日、2月4日运出480坛自已销售，原审被告人孙昆山收取货款后上交部分货款给牟真权，尚有2591.70元未交牟真权或粮管所。1985年春节（2月20日）之后，原审被告人孙昆山未再给菜场粮管所跑业务，1985年6月，其仍将收取的榨菜欠款800元私用。1984年11月17日，粮管所汇入原审被告人孙昆山帐户10万元用于购红麻，后菜场粮管所决定购买高梁，原审被告人孙昆山遂转汇8万元购高梁；另划取1万元用于偿还家庭债务；剩余1万元于12月12日取出3000元，1985年1月25日取出1000元、1月31日取出6000元，实交牟真权7000元，另3000元原审被告人孙昆山私用。原审被告人孙昆山在沙市期间，曾于1985年1月31日、2月3日分别向牟真权出据1524.52元和320元的借条，共计借款1844.52元，除支付榨菜、棉花等运费669.50元外，尚欠1175.02元未归还。另还收取了其弟孙国强向牟真权借公款500元未交与牟真权，约定以工资相抵。原审被告人孙昆山在菜场粮管所期间应得工资480元，粮管所未另行支付，两者抵除后，孙昆山尚欠借款1195.02元。1985年春节后，原审被告人孙昆山解除与菜场粮管所的关系。同年3月8日，原审被告人孙昆山将其在浩口帐户上的10600元汇入涪陵市焦石信用合作社准备做耕牛生意，被牟真权得知后报告菜场粮管所，菜场粮管所将该款追回。1984年12月，原四川省巴县五布乡狮子村与湖北省沙市高集乡温港村签订棉花购销合同中，在协商付款方式时，牟真权、原审被告人孙昆山建议货款不直接付给供方。原审被告人孙昆山说“湖北人狡猾，款汇到我处，我们都是四川人，不会骗你们，款直接打入我（孙昆山）在浩口的帐户，保证在购方收货后即将款转与供方，余款及时退购方”。款汇到其帐户后，1985年1月19日购方汇出货款15000元，于同年1月25日到原审被告人孙昆山帐上，经购方多次催收，原审被告人孙昆山在1985年6月5日购方到湖北浩口其家中才收回余款2000元，但货款9545.48元经供方先后11次信函向需方催收，需方派人多次催收，原审被告人孙昆山均以“款汇到浩口银行，浩口银行帐号没搞对，银行把款打回去了，后来又说粮管所拿去买榨菜去了”为由未予支付。当王光林与向守福一同去找到原审被告人孙昆山时，其仍同样的理由搪塞，直至供方遂向检察机关报案。上述事实，有经原审、再审庭审质证、认证的原审被告人孙昆山在检察机关的供述笔录，证人况从荣、梁明忠、邓明华、牟真权、王光林、向守福、刘孚成、刘方发、彭其贵、王玉香、钟达夫、赵殿阳、钟光阳、张强等人的证言笔录，孙昆山的活期存折、借条、浩口营业所转帐单据、浩口信用社单据、孙昆山汇款到涪陵焦石做耕牛生意单据、孙昆山挪用公款偿贷款凭证、赃款收、缴清单、记帐凭证、刑事判决书等证据佐证。再审认为，原审被告人孙昆山经牟真权介绍，受涪陵市菜场乡粮管所委托，并征得涪陵市郊区粮站同意，与牟真权一道从事副营业务工作。其在从事副营业业务工作期间管理该业务资金故其属于受国有企业委托从事公务的人员的身份事实成立。原审被告人孙昆山在其受托期间，利用工作上的便利，多次挪用公款归个人做耕牛等生意使用，且数额巨大，依照1985年7月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院〈关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题〉》的解释，故原审被告人孙昆山的行为己构成贪污罪。其犯贪污罪事实清楚，证据确凿、充分。被告人孙昆山在四川省巴县五布乡狮子村与湖北省沙市高集乡温港村签订合时，以其自己是四川人的身份，取得四川省巴县五布乡狮子村信任，以代付货款为由，将四川省巴县五布乡狮子村汇入的购买棉花款15000元长期占有并不按约定支付，在该村多次要求其支付货款和退回余款时，其虚构银行把帐号搞错了，款已退回去了的事实，将五布乡狮子村购买棉花的货款9545.48元占为已有，其行为已构成诈骗罪。其犯诈骗罪的事实清楚，证据确凿、充分。原审被告人孙昆山利用其工作便利挪用、骗取公款数额巨大，不积极退赃，且认罪态度不好。故原审依照1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百五十二条、第六十四条、第五十二条的规定，判决被告人孙昆山犯贪污罪有期徒刑八年，犯诈骗罪判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年的判决事实清楚，证据确凿、充分，量刑适当。再审中，原被告人孙昆山及其辩护人提出其行为不构成犯罪的辩解意见，与本院查明的事实不符，其辩解和辩护理由不能成立，本院不予采纳。原判应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条和最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定：维持原涪陵市人民法院于1986年5月8日作出的涪刑（86）字第57号刑事判决。孙昆山上诉提出：一、关于贪污罪。1、没有与菜场乡粮管所签订合同，原菜场乡粮管所没有发给固定工资，只是每做一笔业务给其3%的提成，不属粮管所聘请的临时业务员，不属于受委托从事公务的人员，不具有贪污罪构成的主体身份；2、菜场乡粮管所汇到我帐户的10万元，除8万元由牟真权划到三湖农场购买高粱外，交了7000元给牟真权、3000取出被盗、1万元取出作了介绍浩口粮管所与菜场乡粮管所签订1000吨大米的介绍费，这1万元是自己应得的报酬，没有占有的非法故意和行为，不构成贪污罪。二、关于诈骗罪。1、巴县钟达夫、赵殿阳购棉花汇款15000元到我的帐户，是牟真权提供的帐号，我是听牟真权的安排；2、款汇到后，因菜场乡粮管所年底盘点，牟真权要先返回涪陵盘点，销售出去的榨菜款有的没有收回，牟真权安排我先将巴县棉花款冲抵未收榨菜款，并给了我菜场乡粮管所帐号，让我将款汇到粮管所帐户，但帐号被我弄丢，由于我是涪陵焦石人，才到银行将10600元汇到涪陵焦石，然后准备取出交粮管所，并在款汇出后随后赶回涪陵将汇款单交给了菜场乡粮管所邓明华，并没有将该款用于购买耕牛。3、我是受牟真权的安排，没有非法占有的故意和行为，不构成诈骗罪。请求撤销重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法刑再初字第00002号刑事裁定和原四川省涪陵市人民法院涪刑（86）字第57号刑事判决，改判宣告我无罪。重庆市人民检察院第三分院二审认为，重庆市涪陵区人民法院再审刑事裁定认定孙昆山犯贪污罪、诈骗罪的事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，建议维持。二审审理查明的事实和证据与原再审裁定审理查明的事实和证据一致。本院二审认为，上诉人孙昆山受菜场粮管所委托从事榨菜经销业务，在经销业务活动中，多次挪用公款作其个人购买耕牛等生意使用共计17586.72元，数额巨大，根据“最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1985年7月18日）‘（四）关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处问题：关于挪用公款归个人使用问题。首先应区别是否归还。如果不归还，在性质上是将国家集体所有的公共财产转变为私人所有，可以视为贪污。1.挪用公款归个人使用，超过六个月不还的，应以贪污罪论处。对于挪用公款供个人进行营利活动，或者挥霍享受，挪用时间虽未超过6个月，但数额巨大的，也应以贪污罪论处’”的规定，孙昆山的行为已构成了贪污罪。孙昆山还以代为转款为名，骗取他人汇款到其帐户后，隐瞒该款已经汇到其帐户，虚构银行把帐号搞错了、款已退回的事实，在汇款人多次催转的情况下，仍将五布乡狮子村汇入其帐户用于购买棉花的9545.48元占为己有，其行为还构成了诈骗罪。孙昆山上诉提出其不是粮管所聘请的临时业务员，不属于受委托从事公务的人员，不具有贪污罪构成的主体身份的理由。经查，孙昆山系经牟真权介绍，受菜场乡粮管所委托，并征得涪陵市郊区粮站同意，与牟真权一起以菜场乡粮管所的名义从事副营业务并在受委托期间管理业务资金的事实清楚，认定的证据有粮管所负责人梁明忠、邓明华、况从荣以及与孙昆山一起受粮管所委托做业务的牟真权等人的证言证实，足以认定，故孙昆山提出的该理由不能成立，本院不予采纳。孙昆山提出认定的贪污数额中有1万元系其为菜场乡粮管所介绍浩口粮管所1000吨大米购销合同而应得的奖金。经查，孙昆山的该理由，既无购销大米合同，也无相关书面协议以及证人证言予以佐证，故该理由不能成立，本院不予采纳。孙昆山提出菜场乡粮管所汇到其帐户的有3000元取出后被盗，不应作为贪污数额认定的理由。经查，孙昆山提出该款被盗，但除孙昆山自己辩解被盗外，无相应的证据予以佐证，故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。孙昆山还提出其只收到榨菜款2000余元，均用于了支付运费和人工费支出，手中没有余款的理由。经查，再审及本院二审查明的事实和证据，证实孙昆山收到的榨菜款未上交2591.70元以及借款除去其支付的运费、应得的工资后1195.02元未上交，孙昆山称用于了支付运费及人工费，但其提供了单据的均已减除，其余部分无相应的证据予以支持，故该理由不能成立，本院不予采纳。孙昆山提出巴县钟达夫、赵殿阳购棉花汇款15000元到其帐户是牟真权提供的帐号、受牟真权安排的意见。经查，孙昆山将汇入15000元棉花款中的9545.48元非法占有并一直未归还，并无证据证明其占有该款不归还是受牟真权的安排，故孙昆山的这一辩解理由不能成立，本院不予采纳。孙昆山提出没有诈骗的故意和行为的理由。经查，孙昆山以代为支付货款为由，在巴县五布乡狮子村购棉花款汇到其帐户后，对方多次催其支付货款，孙昆山虚构银行把帐号搞错、款已退回等事实并长期占有棉花款9545.48元不归还，具有非法占有的目的和行为，故孙昆山的该理由辩解理由不能成立，本院不予采纳。孙昆山辩解没有将款用于购买耕牛的意见。经查，其将款用于购买耕牛等生意使用，认定的证据，除有孙昆山的供述外，还有证人证言及相关书证相互印证，足以认定，故孙昆山的该辩解不能成立，本院不予采纳。孙昆山请求撤销重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法刑再初字第00002号刑事裁定和原四川省涪陵市人民法院涪刑（86）字第57号刑事判决，改判宣告其无罪的意见，本院不予支持。综上，原再审刑事裁定认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持重庆市涪陵区人民法院（2014）法法再刑初字第00002号刑事裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨 军审 判 员  陈胜泉代理审判员  张 斌二〇一五年六月四日书 记 员  陈 宏