浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第60号
上诉人（原审被告）温州市国土资源局。
法定代表人刘允南。
委托代理人徐雷。
被上诉人（原审原告）浙ＸＸ丰房地产开发有限公司。
法定代表人李美华。
委托代理人张付钢。
上诉人温州市国土资源局因建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第5042号民事判决，向本院提起上诉。本院决定不开庭审理，依法询问了当事人，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2002年9月2日，原告浙ＸＸ丰公司与被告温州国土局签订了《温州市国有土地使用权出让合同书》，约定：被告将温州市车站大道1－2号地块计7400平方米的商办综合用地50年使用权出让给原告，出让地价款为5973万元。双方同时还在作为合同附件的土地使用规则中约定：附属建筑物地下室6500平方米（其中机动车库可以销售）；总建筑面积不超过65000平方米（不含地下室），合同签订后在施工图设计或施工过程中总建筑面积如超过上述规定面积须经甲方同意，并按温政办（1999）59号文规定办理。合同签订后，原告按合同约定付清了全部地价款。2003年2月26日，温州市人民政府出具了《关于车站大道站前1－2号地块（华盟广场）方案设计的批复》，批准地上建筑面积为68100平方米（不含消防避难层3752平方米），地下室面积12060平方米（两层），并注明超出土地出让协议部分的建筑面积按市有关文件执行缴费、无偿提供的公建配套面积相应增加。2003年3月4日，温州市规划局将上述批复转发给原告并要求其根据批复内容进行下一阶段设计。2004年4月7日，被告出具了缴交国有土地使用权出让金登记单，要求原告交纳超面积地价款496320元（3102平方米×160元／平方米），原告接获通知后缴纳了上述款项。2004年4月16日，温州市规划局向原告颁发了《建设工程规划许可证（副本）》。此后，原告开始施工建设华盟广场。2008年1月，华盟广场建成并经竣工验收。2008年7月21日，温州市民信房地产测绘有限公司出具《建设工程项目建筑面积测绘报告单》，核定华盟广场商业用房面积为14125.25平方米、办公用房面积为57938.5平方米、物业用房面积为232.58平方米、避难间面积为2246.88平方米、机动车库兼人防面积为7002.07平方米、非机动车库兼人防面积为2933.98平方米，地上部分总面积为74543.21平方米，地下部分总面积为9936.05平方米，地下分摊到地上面积2281.55平方米，地上分摊到地下面积275.25平方米，地下层层面积11942.35平方米。2008年11月19日，温州市民信房地产测绘有限公司出具《建设工程建筑面积竣工测绘项目数据汇总表》，按功能分成竣工测绘建筑面积、规划许可建筑面积和房产测绘建筑面积三项，竣工测绘建筑面积中地下室9429.76平方米、地下部分配套用房2512.6平方米、商业用房14149.05平方米，办公用房53619.25平方米，物业用房122.76平方米、信报收发服务中心42.53平方米、电信间26.03平方米、避难间2558.59平方米，避难间配电间175.18平方米，避难层其余配套用房839.49平方米、地上部分其余配套用房437.64平方米、管井65.55平方米、楼梯63.48平方米，筒体＋过道＋前室268.89平方米、电梯机房168.25平方米；规划许可建筑面积中地下室123800平方米、商业用房11868平方米、办公用房56069平方米、物业用房100平方米、信报收发服务中心45平方米、电信间20平方米、避难间3614平方米；房产测绘建筑面积中地下室9936.05平方米、商业用房14125.25平方米、办公用房57938.5平方米、物业用房232.58平方米、避难间2246.88平方米。2008年11月21日，温州市规划局出具《出让地块超面积审批表》，该审批表对华盟广场从土地出让到竣工验收过程中的设计、审批、施工等阶段涉及的建筑面积数据进行审核、确认。次日，被告依据该审批表确认的数据向原告出具超面积地价结算单，确定原告应缴纳超面积的地价款为819.90万元。原告认为根据温州市规划局出具的审批表确定的相关数据，其超面积为3963.7平方米，依据国有土地出让合同的约定与温政办（1999）59号文件的规定，被告计算有误。2008年12月1日，被告经核对后再次出具超面积地价结算单，确定原告应缴纳超面积的地价款为527.68万元。2009年4月1日，原告向温州市房产管理局移交了华盟商务广场物业管理用房232.58平方米。另查明，1999年5月24日，温州市人民政府办公室发布了《关于加强国有土地使用权有偿出让收入征收管理的补充通知［温政办（1999）59号］》，其中规定：对1998年10月10日（含10日）之后有偿出让的地块，调整后的开发建设规模超出协议规定开发建设规模的部分，按下列标准收取地价款。（一）超出协议规定开发建设规模5%（含5%）以内的部分，以320元／平方米的标准收取地价款；（二）超出协议规定开发建设规模5%以上、20%（含20%）以内的部分，以楼面价的70%为标准收取地价款，楼面价为协议规定的开发建设规模除以协议中明确的地价款；（三）超出协议规定开发建设规模20%以上的部分，以楼面价为标准收取地价款。2004年3月16日，温州市人民政府发布了《关于加强经营性开发项目用地规划管理的通知［温政办（2004）42号］》规定：二、项目建设施工图的总建筑面积（不包括地下室面积）不得超出规划设计条件的3%（含3%，下同），且应与批准的规划方案相符。工程竣工验收后，若实际测量总建筑面积超出规划设计条件明确的建筑面积3%以内的，按中标楼层价收取超出面积地价款；超出3%以上的，按照中标楼面价的2倍收取超出面积地价款并处罚款。五、本通知发布实施前经营性开发项目用地已出让、地价款尚未结算的，若尚未签订土地出让合同的，按本通知执行；若已签订土地出让合同的，按下列办法处理（一）已经规划部门审批，审批的建设规模超出土地出让合同规定的建设规模的，超出面积部分按土地出让合同有关条款规定收取超出面积地价款。（二）未经规划部门审批，超出土地出让合同规定的建设规模，若工程已结顶的，超出面积部分按中标楼面价收取地价款并处罚款；若工程尚未开工或已开工未结顶的，地价款结算时，开发的建筑面积超出土地出让合同规定的建设规模3%内的，按中标楼面价收取地价款。超出3%以上的，按中标楼面价的2倍收取地价款并处罚款。六、本通知自发布起实施，温政办（1999）59号文同时废止。2005年1月26日，温州市规划局、温州市房产管理局、温州市建设局、温州国土局联合发布《关于统一房地产开发项目面积计算口径的通知［温市规（2005）24号］》，规定：规划部门负责对竣工建筑规划审批成果的复审和验收，房管部门凭规划部门的验收备案通知核发房产权证并注明分摊建筑面积的数量。对确认验收的超建面积部分，按温政办（2004）42号文执行。统一明确层高在2.2米以上（含2.2米）且用于楼层配套用房的设备层和地下室面积计入房产证面积，并收取地价款和市政配套费，但不计入规划容积率指标。不计入房产证面积部分不计算地价款和市政配套费。2008年5月27日，温州市人民政府办公室转发了温州市规划局、温州市建设局、温州市房产管理局、温州国土局关于《温州市市区建筑工程建筑面积计算若干问题规定》，规定：建设项目的项目立项、方案设计、初步设计和施工图设计均按照《建筑工程建筑面积计算规范》计算建筑面积，并作为建设项目规划、施工许可、工程验收和建设规模管理的依据。在此基础上，以计入容积率的建筑面积指标作为收缴地价及配套费的结算依据（除已明确规定应收缴的建筑面积外）。在竣工规划验收阶段，规划部门将计入容积率的竣工建筑面积指标抄告国土资源部门，作为国土资源部门结算地价款的依据。本规定印发后，建筑设计方案（含规划总平）未经规划部门审批的建设项目按本规定执行；已经规划部门审批的建筑设计方案（含规划总平）不再予以调整，并按温市规（2005）24号文规定执行，以计入房屋产权建筑面积作为地价款结算的依据。
针对原、被告的诉辩，本案的焦点在于：1、原告之诉是否具有诉权；2、原告应补缴地价款的面积；3、补缴地价款的依据。
原判认为，焦点1、一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议，称为抗辩。诉权与抗辩权的区别在于“抗辩权之作用，在于防御，而不在于攻击，因而必特他人之请求，如得对之为抗辩”。诉讼上之抗辩为诉讼权之行使，只要有事实存在，即可主张。本案价款之争是依附于诉讼程序本体的两种对立的权利，被告以书面的形式要求原告支付527.68万元，就已明确确定了要求原告履行合同的内容；原告同意该金额的确定，则需给付即可；但如原告对此有异议，在与被告协商不成时，其即可等待对方的攻击而予防御，亦可直接通过法院予以确认，因此，原告对本案具有诉权。焦点2、原、被告所签的《温州市国有土地使用权出让合同书》附件一中明确将地下室不列入总建筑面积之内而单独作为另一款，超面积也仅针对65000平方米，同时被告在对原告地价款进行结算测算楼面地价时，也没有将地下室和物业管理用房计算在内，这说明超面积应指地上部分的超面积，而不能将地下室折算成地上面积计算在内。此外，温州市规划局在2005年前温州市规划局、温州市房产管理局、温州市建设局、温州国土局发文之前均是按照地上部分建筑面积计算地价款，而合同的目的是实现由允诺之作成而产生的合理预期，本案原、被告签订合同是在2002年，当时双方对计算地价款面积合同预期是不包括地下部分的，这也从另一个方面说明了合同为何不将地下室列入总建筑面积。《合同法》第六十一条亦规定了对合同价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案按交易当时（2002年）的习惯作法是地下部分不计入地价款。退而言之，如确定以结算时的相关规定作为结算依据，则2008年5月27日后又不将地下室作为地价款的结算面积，而合同是衡平双方当事人的利益，其不能在保障一方利益的同时，损害另一方的利益。原、被告现进行结算，就如被告所称的按2008年规定进行结算，地价款也是不计算地下部分面积。因此，计入超面积地价款结算的地上建筑面积为68831.12平方米（地上建筑面积72536.96平方米－3573.26平方米－232.58平方米＋100平方米）。焦点3、原、被告所签的《温州市国有土地使用权出让合同书》带有行政色彩，但并不能据此否定本案讼争合同为民事合同，而根据民事法律的规定及合同自由原则，双方应诚信履行合同约定的义务。对合同自由的限制应通过明确的、统一适用的法律来进行，此类法律规定首先应满足形式正义的要求，以避免政府的任性和法官的臆断。现双方已在合同中对超建筑面积条款中明确约定了“按温政办（1999）59号文规定办理”，而温政办（2004）42号文件仅为规范性文件，并非法律指引性文件，双方就应按合同约定进行结算。如果被告认为“温政办（1999）59号文”是一个可替代的文件，则被告应举证证明被告在签订合同时已经向原告进行了告知，但至今被告均未能提供这方面的证据。同时，《温州市国有土地使用权出让合同书》也由被告提供，根据合同法第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，双方当事人对适用温政办（1999）59号文件规定的约定是明确的。至于是否由被告同意才适用“温政办（1999）59号文”的问题，因温州市人民政府办公室于2003年2月27日批复的华盟广场总建筑面积为83912平方米（包括消防避难层和地下室），此后，温州市规划局于2004年4月16日给原告颁发了《建设工程规划许可证》，同意华盟广场建筑总面积为84096平方米（包括地下室、配套用房和消防避难层），至该广场实际竣工时，其总面积为84479.26平方米，从审批到竣工两者相差仅383.26平方米，应属建筑中的合理误差。同时从政府的一系列行为及被告在此期间均未异议说明了被告作为人民政府的下属机关，对变更情况亦为明知。由此，原、被告对土地款的结算仍应按“温政办（1999）59号文”办理结算。
原判认为，被告应以地上建筑面积为68831.12平方米按照“温政办（1999）59号文”计算超面积地价款，其约为1414380元（3250平方米×320元／平方米＋（68831.12平方米－65000平方米－3250平方米）×59730000元÷（65000－100）平方米×70%］，减去原告已付超面积地价款496320元，原告尚需被告支付918060元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第一百二十五条第一款的规定，原审判决：原告浙ＸＸ丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告温州市国土资源局缴纳履行（2002）温土建合字93号《温州市国有土地使用权出让合同》中超面积地价款918060元。被告温州市国土资源局在收到上述地价款后十日内与原告办理结算手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13831元，由被告温州市国土资源局负担。
一审宣判后，上诉人温州市国土资源局不服向本院提起上诉。其上诉称，一、一审判决认定“计入超面积地价款结算的地上建筑面积为68831.12平方米”错误，进而导致超面积数字计算错误。二、一审判决认定：地下分摊到地上面积不计算地价款，是完全错误的。三、一审认定对争议地价款的结算仍应按温政办（1999）59号文办理是错误的。四、一审判决内容超过诉讼请求，明显属于错案。请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案所有诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人浙ＸＸ丰房地产开发有限公司答辩称，一、原审判决认定的地上建筑面积数字正确，根据温州市规划局颁发的建设工程许可证，其建筑面积为71716平方米，该工程竣工之后经过规划局确认实际工程建筑面积超过许可证规定的面积820.95平方米，温州市规划局在其处罚书中已确认了上述数字。原来的规划面积和超建筑面积这两者加起来总建筑面积是72536.96平方米。应减去避难间面积2246.88平方米，再减去物业用房132.58平方米，这样的结果就是68831.12平方米，原审的数字均有事实依据。以上数字已经由规划局的建设工程许可证和处罚决定书确认。超面积的确认权在规划局，而不是在上诉人处。规划局对上述地上建筑面积的确认，上诉人无权进行调整并提出异议。上诉人提出的被上诉人的超建筑面积的数字是单方计算出来的，因此，超面积应当以规划局确认的820.95平方米为准。二、原审判决以地上建筑面积作为被上诉人超面积建设及补缴土地出让金的依据完全正确。双方签订的《出让合同》就明确约定总建筑面积为地上工程面积，不含地下室。《出让合同》约定的地上工程面积为65000平方米，如果超面积的话，应以65000平方米作为基数进行计算。对于超面积的计算方法，我们有规划局的建设许可证，处罚决定书、审批表，这些都是规划部门作出的文件，这些文件对本案的工程和超面积均做出了明确的认定。对于该认定，上诉人到目前没有提出异议。对于工程超面积应当以规划局的确认为准。双方关于地上地下的争议意义不大，规划局已经进行确认。原审认定正确。三、原审判决对于地价款的价款按照温政办（1999）59号文件办理也是正确的。双方签订的《出让合同》已经约定超面积计算按照温政办（1999）59号文件办理，该文件已经是合同的组成部分。合同履行过程中出现争议应当按照合同约定进行成部分。合同履行过程中出现争议应当按照合同约定进行处理。在合同签订之后，市政府出台的其他规章不应适用于本案。所以，原判在超面积计算方面按照温政办（1999）59号文件计算是完全正确的。四、原审判决的结果并没有超出被上诉人的原审诉讼请求范围。原审原告起诉的诉讼请求为要求确认超面积的地价款，要求被告以本案确认的地价款办理结算手续。原审把我们的两个诉讼请求并成一个，上诉人在原审也已经两次出具了缴款的超面积结算单，结算单出具的意思表示非常明确，要求被上诉人缴纳地价款，我们认为该结算单的金额是错误的。原审作出的判决是为了方便当事人，且根据上诉人的明确意思表示进行判决，我们认为这样的判决有利于案件的解决，是一个非常公正的判决结果。被告提出上诉，使我们缴纳地价款的行为一拖再拖，最终损害的是业主的利益，这些都是上诉人造成的。上诉人作为国家机关应当考虑民生的需要，尽快办理产权证书，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，当事人均未提供新的证据。
经审理二审查明的事实与原判认定的事实一致，本案有一审已认定的证据以及双方当事人的陈述予以证明。
本院认为，2002年9月2日，上诉人温州国土局与被上诉人浙ＸＸ丰公司签订的国有土地使用权出让合同系双方意思表示真实，内容合法，合同签订的双方主体合格，该合同应当认定有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案合同签订后，上诉人已将温州市车站大道1－2号地块计的使用权出让给被上诉人，被上诉人也已按合同约定支付地价款，并且按照规定履行了该工程建设项目的设计施工审批手续，2008年1月，该工程建设项目建成并经竣工验收。本案双方当事人在二审期间争议的主要焦点问题为工程建设项目竣工后测定的面积指标与原先设计规划许可面积指标差异应当如何补交地价款的问题。本院认为双方当事人均应当按照签订合同时国家法律、法规以及合同约定进行处理。根据合同的约定施工图设计或施工过程中总建筑面积如超过规定面积须经出让方同意，并按温政办（1999）59号文规定办理的约定，经审查该工程建设项目的设计施工方案均已得到政府相关部门审查认可。因此，原审判决认定对土地款的结算应按“温政办（1999）59号文”办理结算符合合同约定。本案原审判决认定超面积地价款结算的地上建筑面积为68831.12平方米，被上诉人需要支付超面积地价款918060元，经二审核对予以确认。综上，本案上诉人温州国土局的上诉理由不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费13831元，由上诉人温州市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一〇年四月十三日
书 记 员 姜 益