吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1654号
上诉人（原审原告）：王占龙，男，1971年2月7日出生，汉族，住长春市二道区。
委托代理人：刘芳，吉林功承律师事务所律师。
被告：吉林省黎明房地产开发有限公司，住所地长春市双阳区。
法定代表人：乔佩轩，该公司执行董事。
委托代理人：刘首超，北京盈科（长春）律师事务所律师。
上诉人王占龙因与被上诉人吉林省黎明房地产开发有限公司（以下简称：黎明房地产公司）公司决议撤销纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2017）吉0112民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王占龙委托代理人刘芳，被上诉人黎明房地产公司执行董事乔佩轩及委托代理人刘首超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王占龙一审时诉称：原告为被告公司股东，持有被告公司28.22%股权。2017年9月15日，被告公司召开临时股东会会议，并作出《吉林省黎明房地产开发有限公司临时股东会会议决议》，针对变更执行董事、实行总经理负责制、总经理改聘等直接影响公司经营管理的事项进行决议。因该临时股东会程序违法，且部分事项未通过公司章程规定比例，依法应当予以撤销。具体理由如下，第一，临时股东会召集程序违反法律规定，首先，临时股东会召集主体不符合法律规定，《公司法》第四十条第二款和《公司章程》第三十五条，本次股东会召开时，工商登记的执行董事为杨晓晶，依法应当由杨晓晶召集并主持本次股东会，乔佩轩非公司执行董事、监事，在执行董事、监事均未明确表示不履行职责的情况下，其擅自召开临时股东会，不符合规定；其次，临时股东会通知程序不符合法律规定，《公司法》第四十一条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。”2017年9月15日召开的临时股东会是在2017年9月11日临时股东会会议中已明确确认，被告公司未提前15日将议案下发股东，亦未提前15日通知原告召开股东会会议，被告公司未按法律规定履行通知程序；再次，临时股东会会议未依法通知实际持股人杨晓晶，杨晓晶与乔佩轩于2015年8月18日签订的《备案录》体现，乔佩轩代杨晓晶持有被告公司24.5%的股权，杨晓晶为被告公司实际股东，根据《公司章程》第二十八条、第三十一条之约定，公司股东会由全体股东组成，由股东按照股东出资比例行使表决权，因此杨晓晶依法享有股东会决议的表决权，被告召开临时股东会依法应当通知杨晓晶，被告公司未履行通知义务，另《民法总则》第一百六十八条规定，本案争议临时股东会决议第二项为将执行董事由杨晓晶变更为乔佩轩，乔佩轩在该事项表决时应依法获得杨晓晶的同意或追认，否则其代理杨晓晶行使股东投票权的行为因违反法律规定、损害被代理人利益而应依法认定无效。第二，临时股东会会议决议对公司千真万确经营事项进行变更，依法需经代表2/3以上表决权的股东通过，《公司章程》第二十八条第一项约定，股东决定公司的经营方针和投资计划，而2017年9月15日临时股东会会议决议第三项内容为“公司执行机制实行总经理负责制，具体方案为由总经理组建公司经营管理团队，而各位股东仅依持有的股权享有重大决策、分红等股东权利，不直接参与公司的经营活动。”该议题属于对原公司章程内容的变更，依据《公司章程》第三十八条规定，应当经代表2/3以上表决权的股东通过，现该项议题仅经代表1/2以上表决权的股东通过，即视为通过违反法律及公司章程规定，依法应当予以撤销；乔佩轩持有的49%股权中有24.5%的股权实际权利人为杨晓晶，本案争议的临时股东会会议决议内容与杨晓晶自身利益密切相关，且决议内容导致乔佩轩与杨晓晶之间存在利益冲突，在杨晓晶未依法追认乔佩轩代理行为前，不应将杨晓晶表决权比例计入乔佩轩名下，因此本案争议临时股东会会议决议内容均应视为未通过1/2表决权股东通过。故请求法院判令：1.依法撤销2017年9月15日的《吉林省黎明房地产开发有限公司临时股东会会议决议》；2.诉讼费由被告承担。
被上诉人黎明房地产公司一审时辩称，第一，关于临时股东会召集主体，原告提到应当由执行董事杨晓晶召集主持，但杨晓晶人在加拿大不具备召集股东会的客观条件，同时原告所提到的2017年9月11日所召开的临时股东会会议，该次会议是原告认可的并且该次会议并不是杨晓晶本人主持，在执行董事不具备条件召开临时股东会条件下，依据原告所自己承认的客观事实也就是2017年9月11日临时股东会决定了将在9月15日召开本次股东会议，得到了全体股东以表决方式形成的一致认可，同时乔佩轩本人持有公司49%股权，所以该次会议召集主体因为得到全体股东认可、授权，并不违反法律规定；第二，关于临时股东会通知程序，依据原告诉状所述，临时股东会通知内容已经完整送达，提前时间为四天，股东会性质为临时股东会，依据公司章程提前三天即可，所以符合法律规定；第三，本案不应审理杨晓晶是否是实际持股人，工商备案的公司章程所载以及工商部门调集的企业信息均未体现杨晓晶具备公司股东身份，本案审理只适合形式审查，而杨晓晶若主张其具备真实股东身份，可另案提起诉讼，所以不需要通知杨晓晶本人；第四，因为杨晓晶本人是否持有公司股权不能确定，所以代理关系并不存在；第五，关于公司审议的公司执行机制总经理负责制仅仅是公司章程42条的复述，不需要经过股东三分之二通过。综上，望依法驳回。
原审法院查明：2017年9月11日，黎明房地产公司召开临时股东会，通知股东2017年9月15日召开临时股东会并将2017年第三季度第一次临时股东会议议案发给股东。2017年第三季度第一次临时股东会议议案中包含五项议案，议案1.公司重大事项由股东会依照法律及公司章程的规定予以决策。具体方案：依据《公司法》和《公司章程》规定，决策权在于股东依其持有的公司股权行使，公司一般决议事项，需经公司合计持有50%股权的股东同意，而特别事项需以合计持有2/3以上股权的股东同意才能通过，而股东的身份及其所持有的股权，以备案于工商部门的《公司章程》中据载为准，所以，对各项需要股东会决议的事情，事先由会议召集人制订方案，提供相关材料，分发给各位股东，给各位股东充分的时间考虑后，再召集会议，按照参会股东同意或否决的股东持股比例，来决定重要事项。议案2.执行董事变更为乔佩轩。具体方案：依据《公司法》的规定，在我公司没有董事会情况下，公司股东会由执行董事召集，但目前看来，公司现任执行董事杨晓晶在国胜房地产身居要职，精力方面不适合兼任我公司执行董事，另外杨晓晶在担任执行董事期间，宣扬其本人是本公司大股东，对公司造成不良影响，不适合继续担任公司执行董事，目前推选本人乔佩轩为公司执行董事，如其他股东另有推选，可按受到支持股东所持股权比例多者确定新的执行董事，变更执行董事后，公司印鉴及法定代表人名章由新任执行董事保管。议案3.公司执行机制实行总经理负责制。具体方案：公司决定落实公司经营事务处理的总经理负责制，由总经理组建公司经营管理团队，而各位股东仅依持有的股权享有重大决策、盈利分红等股东权利，不直接参与公司的经营活动。议案4.总经理予以改聘。具体方案：公司现在聘有总经理，但一直未能发挥应有职能，本次股东会，拟予以改聘，由各位股东提出总经理人选，如提议两个或多个人选，由支持该人选的股东所持股权总数多者担任总经理。议案5.改聘吉林义理事务所王文学为公司常年法律顾问。具体方案：由于目前公司聘用的孟律师在办理各项公司事项中，与公司主要股东缺乏有效的沟通，不能保障公司股东乃至于公司的合法权益，对于公司决策机制及执行机制的明确和理顺，这些顾问律师应该做的事项没有积极的作为，所以公司拟解除与孟律师及其执业律师所之间的委托关系，从即日起，孟律师对公司的全部代理权限解除，法律顾问费用的处理，依据其服务情况及合同约定处理，同时，经合计持有公司股权50%以上的股东联名推荐，拟聘请吉林义理律师事务所合伙人王文学律师，为我公司提供常年法律服务，并将由我公司与吉林义理律师事务所另行签订法律顾问合同，法律顾问聘用事项属于经营管理事项，本应由总经理决定，但持有公司大部分股权的股东均认为有必要在本次股东会上明确此事，才提到股东会上来审议，至于具体《常年法律顾问合同》的签订，由总经理或其委派人员操作。2017年9月15日，黎明房地产开发公司召开临时股东会会议，以2017年第三季度第一次临时股东会议议案为详述内容形成以下决议：1.公司重大事项由股东会依照法律及公司章程的规定予以表决；2.执行董事变更为乔佩轩；3.公司执行机制实行总经理负责制；4.总经理予以改聘；5.改聘吉林义理律师事务所王文学律师为公司常年法律顾问；6.关于姚春艳拟放弃对外出售股权，暂不对外出售；以后如对外出售，仍会通知各位股东行使优先购买权，或者自由选择现有公司股东之一来出售。以上决议同意股东为：乔佩轩、常恕礼、姚春艳，不同意股东为：周浩然、王占龙。黎明房地产公司工商登记股东为：乔佩轩持股49.0%，常恕礼持股3.889%，王占龙持股28.222%，周浩然持股11.611%，姚春艳持股7.278%。
上述事实，有原告提供的公司章程修正案（2017年7月24日）、备忘录、公司章程（2012年11月19日）、吉林省黎明房地产开发有限公司临时股东会会议记录（2017年9月15日）、2017年第三季第一次临时股东会会议议案、乔佩轩任职的命令（2017年10月10日）、股东工商登记变更情况汇总表、被告提供的工商登记企业信息两枚（2017年9月13日、2017年9月20日）及当事人当庭的陈述等证据证实，有关证据均已收集、记录在卷。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的股东会会议决议（2012年10月16日、2013年6月14日、2014年1月9日、2017年1月11日、2012年11月15日、2013年4月21日），无法证明原告主张，故不予采信。关于原告提供的股东工商登记变更情况汇总表所附相关股东会会议决议及股权转让协议复印件，因无原告核对，故不予采信；关于被告提出对原告提交的吉林省黎明房地产开发有限公司股东会会议记录（2013年4月21日、2012年11月15日、2012年12月21日）中乔佩轩签字的真伪性鉴定，因该鉴定结论与本案无关，故无需鉴定。
原审法院认为，本案为公司决议撤销纠纷，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”王占龙系被告公司的股东，有权自决议作出之日起六十日内，对股东会的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的决议，请求人民法院撤销。本案的争议焦点为：（一）临时股东会召集程序是否违反法律、行政法规及公司章程。（二）是否应通知杨晓晶参加临时股东会。（三）决议内容是否违反公司章程。（一）临时股东会召集程序是否违反法律、行政法规及公司章程。原告主张被告黎明房地产公司2017年9月15日临时股东会召集主体、通知程序不符合法律规定。该临时股东会，由原告乔佩轩召集，于2017年9月11日临时股东会时通知股东并发放议案。黎明房地产公司章程第三十二条约定，股东会会议分为定期会议和临时会议……代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事提议召开临时股东会会议的，应及时召开。第三十三条约定，召开股东会定期会议的……召开股东会临时会议，由提议召开会议的股东或提议召开会议的公司机构决定通知期限，但不得少于3日。第三十六条约定，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责时，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。原告乔佩轩拥有被告黎明房地产公司十分之一以上股份，于股东会召开前4天通知股东，虽然被告未提交执行董事和监事不召集、主持会议的相关证据，但股东会召开时执行董事和监事均未在场，且全部股东（股东代表）参加了股东会并进行了表决，原告提交的证据不能证明临时股东会召集程序对决议产生了实质影响，故本院不予支持。（二）临时股东会是否应通知杨晓晶。原告主张杨晓晶系被告黎明房地产公司实际持股人，应通知其参加临时股东会。乔佩轩代杨晓晶持有被告黎明房地产公司24.5%的股权，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第三款之规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。虽然杨晓晶原系被告公司的执行董事，参与公司经营管理，被告公司的部分股东承认杨晓晶系实际出资人，但杨晓晶不是被告公司的工商登记股东，且原告未提供杨晓晶的股东资格经其他股东半数以上表决同意的证据，因此杨晓晶未取得被告黎明房地产公司的股东资格。（三）黎明房地产公司2017年9月15日临时股东会议决议内容是否违反公司章程。原告主张被告黎明房地产公司2017年9月15日临时股东会决议第一项、第三项、第四项内容违反公司章程。关于第一项决议，因最终形成的决议内容“公司重大事项由股东会依照法律及公司章程的规定予以表决”不违反公司章程，故不予支持；关于第三项决议“公司执行机制实行总经理负责制”，因该项决议未改变公司章程，亦不违反公司章程，故不予支持。关于第四项决议“总经理予以改聘”，因黎明房地产公司章程第四十一条约定，公司设经理1名，根据经理的提名，可适当设副经理。经理和副经理均由执行董事聘任或者解聘。该项决议内容违反公司章程，故予以撤销。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条的规定，原审法院判决：一、撤销被告吉林省黎明房地产开发有限公司2017年9月15日临时股东会议决议的第四项决议；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取50.00元，由被告吉林省黎明房地产开发有限公司负担。
宣判后，王占龙不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判撤销2017年9月15日作出的《吉林省黎明房地产开发有限公司临时股东会会议决议》或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由为：2017年9月15日临时股东会会议决议召开程序违反法律及公司章程规定，议题通过程序违反公司章程的规定，致使乔佩轩恶意利用大股东优势地位，严重损害了上诉人在内的其他小股东的合法权益，依法应当予以撤销。一审判决事实认定不清，法律适用错误，依法应当予以撤销。
被上诉人黎明房地产公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
本院经审理对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，公司章程的内容涉及到公司法律关系当事人的基本权利义务以及公司治理的基本规则，是公司治理的重要依据，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构，股东会议的召集程序或者表决方式、决议内容应符合公司法、公司章程的相关规定，以维护公司治理结构和经营运行的合规性、稳定性。被上诉人黎明房地产公司章程（2012年10月15日）第三十二条第三款规定，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事提议召开临时股东会会议的，应及时召开；第三十六条规定，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责时，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。依该公司章程上述规定，代表十分之一以上表决权的股东具有依次向执行董事、监事提请召开临时股东会议的权利，在执行董事、监事不能履行或者不履行召集股东会会议职责时，代表十分之一以上表决权的股东方享有自行召集和主持临时股东会会议的权利。在本案中，被上诉人黎明房地产公司应对临时股东会议召集程序合法负有举证责任。被上诉人黎明房地产公司提交了由股东乔佩轩签字的2017年9月11日临时股东会会议议案（未提交由参会股东签字的该次临时股东会议记录）、2017年9月15日由参会股东签字的临时股东会议记录（该记录同时作为会议决议），但未提交这两次临时股东会议召开之前代表十分之一以上表决权的股东依次向执行董事、监事提请召开临时股东会，且执行董事、监事不能履行或不履行召集职责的证据，进而不能证明这两次临时股东会会议的召集程序符合公司章程规定。这表明，案涉2017年9月15日临时股东会议是股东乔佩轩在未履行公司章程规定的提请程序情形下自行召集的，此次会议的召集程序明显违反了公司章程，削弱了公司章程的内部约束力，从而使公司章程确定的治理规则和治理结构处于不稳定状态，不利于公司组织结构和经营活动的正常运行与发展，导致临时股东会议召集程序具有重大瑕疵而不是轻微瑕疵。此种情形下，已不具备判断召集程序是否对决议产生实质性影响的前提条件，故案涉2015年9月15日临时股东会会议决议应予撤销。原审判决未撤销2015年9月15日临时股东会会议决议的第一项、第二项、第三项、第五项、第六项，法律适用错误，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持长春市双阳区人民法院（2017）吉0112民初2065号民事判决第一项；
二、撤销长春市双阳区人民法院（2017）吉0112民初2065号民事判决第二项；
三、撤销被上诉人吉林省黎明房地产开发有限公司2017年9月15日临时股东会会议决议第一项、第二项、第三项、第五项、第六项。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，由被上诉人吉林省黎明房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹彦久
代理审判员 吴 淼
代理审判员 徐 俊
二〇一八年四月十七日
书 记 员 王婧瑄