贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终5279号
上诉人（一审被告，反诉原告）陈国兴，男，生于1948年11月2日，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市。
被上诉人（一审原告，反诉被告）唐华，男，生于1950年3月26日，汉族，贵州省桐梓县人，现住遵义市。
一审被告施兴福，男，生于1953年3月24日，汉族，住福州市仓山区。
一审被告中国第四冶金建设有限责任公司福州分公司。地址福州市鼓楼区梅峰路*号。组织机构代码X1139327-6。
负责人郭徽荣，该公司总经理。
上诉人陈国兴因与被上诉人唐华、一审被告施兴福、中国第四冶金建设有限责任公司福州分公司(以下简称第四冶金福州分公司)承揽合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2016）黔0330民初1072号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈国兴上诉请求：1、撤销一审判决；2、二审改判驳回唐华的全部诉讼请求，并由唐华返还多领的工程款437317.95元及赔偿陈国兴律师费等其他车旅费损失60000元。一、二审案件诉讼费由唐华承担。主要事实及理由：一、一审判决关于唐华完成工程量及相应工程款的认定完全错误。1、左侧挡墙基础M7.5浆砌片石和左侧挡墙基础C20片石混凝土并非由唐华施工。上述项目的基础部分是由路基施工队施工的，唐华施工部分仅是路面部分，并且，挡土墙基础底下部辅底石片K53+177、涵洞底部、拱形拱架部分是先由张儒松施工队和张强、王凯施工队施工，剩余部分才是由唐华施工，唐华从未做过该左侧挡墙基础M7.5浆砌片1578.9立方米和左侧挡墙基础C20片石混凝土2346.1立方米,这些都不是唐华施工的,唐华也无权施工左侧。2、陈国兴提供的证据可以证明唐华施工工程量及相应工程款数额。诉争工程总款，根据技术人员就统计表对路基附属工程结算单（唐华施工部分）的查核计算，合计为610504.43元，但这并不是唐华施工应得工程款，张儒松施工队和张强、王凯施工队已经中期结算支付了171428.02元，扣除该项数额后才是唐华施工应得工程款439076.41（610504.43元-171428.02元=439076.41）。3、唐华施工队没举证证明施工工程量及相应的工程数额，应由其承担举证不能的法律后果。根据《路基附属工程劳务协议》第四条的约定，唐华施工过程中并没按照约定上报当月完成工程量，若因此造成最终无法结算的，责任在于唐华。陈国兴技术人员编制了完整清晰的工程量清单给唐华确认签字，但唐华只确认签字了两部分（即34404.78元和173400.75元），余下部分既不确认签字也没有提出异议，若因此造成最终无法结算，责任在于唐华。二、一审判决关于唐华已经领取工程款的认定明显错误。唐华已领取现金588864元，在施工过程中领取材料款共计287530.36元，以上两项共计876394.36元，一审却根据唐华的自认认定唐华已经领取工程款现金406364元，材料款258358.6元，合计664902.6元，违反证据规则，袒护唐华。
二审期间被上诉人唐华、一审被告施兴福、第四冶金福州分公司均未提供书面答辩意见。
唐华向一审法院提起诉讼请求：1、判令施兴福、陈国兴、第四冶金福州分公司连带支付工程款618157.7元，并支付应付款之日即2012年10月10日起至生效裁判文书确定的履行期限届满之日止的中国人民银行�3至5年期）同期贷款利息；2、施兴福、陈国兴、第四冶金福州分公司连带支付唐华为其加工石粉的加工费29500.00元，并支付应付款之日（2012年10月10日）至生效裁判文书确定的履行期限届满之日止的中国人民银行（3至5年期）同期贷款利息；3、施兴福、陈国兴、第四冶金福州分公司承担诉讼费。
陈国兴向一审法院提起反诉请求：1、唐华返还多领取的工程款、材料款30万元；2.反诉诉讼费由唐华承担。后陈国兴当庭将第1项诉讼请求变更为：唐华返还50万元，其中律师费6万余元，多领取的工程款437317.95元。
一审法院认定事实：2010年12月2日，陈国兴之子张诺代表中国第四冶金建设公司福州分公司与仁怀至赤水高速公路RCTJ-9项目经理部签订《工程劳务施工合同》，约定仁怀至赤水高速公路RCTJ-9项目经理部将K51+000至K54+800工程中的路基工程、防护�程、排水工程等承包给第四冶金福州分公司，双方就工程价款、工期等相关内容进行了约定。陈国兴负责该工程的实际施工和工程结算。2010年11月13日，陈国兴和施兴福签订《施工合作协议》，约定由陈国兴代表第四冶金福州分公司承接的仁赤高速公路第九标段工程，施兴福自愿与陈国兴合作。施工任务为路基工程土石挖运。工程所需购买的机械设备由施兴福出资购买，油料费由陈国兴负责。工程结束后，设备折旧出售所得共同按各50%的比例分成，工程所产生的利润双方各50%，并约定了其他事项。
2011年10月30日，唐华为乙方与陈国兴之子张诺为甲方签订《路基附属工程劳务协议》，就承包内容做了如下约定：仁赤高速9标段隧道路基工区，路基部分：1、K51+000-K51+630挖方路段路基附属工程。（1）拱形骨架（三分之一），包含:主骨架拱圈、护肩、护脚、基础、踏步、急流槽等，对应拱形骨架施工部位的所有人工开挖、清理、浆砌片石、C20砼挡水带、平台截排水沟等施工项目。（2）护肩，包含：对应施工部位所有人工开挖、清理、浆砌片石等项目。2、K51+272-K51+298段左侧路肩墙（挡墙）项目，包含：浆砌片石、面石制作和安装、面石勾缝、泄水孔安装、护栏。3、K51+585-K51+660段左侧路肩（堤）墙（挡墙）项目，包含：浆砌片石、片石混泥土、模版安装、泄水孔安装、护栏。4、2号弃土场在项目部确认由甲方施工时，乙方对上述工程完成的质量、进度情况等符合甲方要求时并结合乙方施工能力，在同等单价的条件下，由乙方施工。5、以上施工项目，唐华以双包的形式进行施工，包含：材料、人工、小型机具设备。工程数量按照设计图纸进行计算，对于前期已完成施工项目即工程量，由双方确认�字，作为乙方后期施工工程量计算的依据。承包单价为路基浆砌片石挡土墙150元/㎡,路基C20砼片石挡土墙233.841元/㎡,镶面石75元/㎡,浆砌片石拱形骨架230/㎡,路基浆砌片石挡土墙、C20砼挡土墙已包含镶面石数量，待镶面石现场确认后再扣除相应的工程量。在施工工程中，唐华组织施工队对1、K51+000-K51+630挖方路段路基附属工程；2、K51+272-K51+298段左侧路肩墙（挡墙）项目；3、K51+585-K51+660段左侧路肩（堤）墙（挡墙）项目进行了施工。施工过程中，唐华认可陈国兴已支付工程款现金406364.00元，材料款258538.60元，合计664902.60元。
2012年6月22日，唐华在附件一的结算表上写上“此依据，计算方量正确，但单价220元/㎡只限于整个方量的”后进行了签名，表格上载明挖方拱形骨架K51+510-K51+620段拱形骨架,方量合计149.586m3,单价230元,合计金额34404.78元。唐华同时还在另一张结算单上进行了签名，同时备注“此决算，如果这个决算单价都按甲乙双方协议执行和生效”，此单据上载明K51+272-K51+298挡土墙完成工作量383.15，K51+585-K51+595挡土墙完成工作量117.45，K51+630-K51+650挡土墙完成工作量619.705，K51+265-K51+272、K51+598-K51+312挡土墙完成工作量35.7。合计1156.005m3，单价150.00元，金额为173400.75元。剩余的工程量，双方未形成签字确认的结算清单。
2012年10月11日，陈国兴施工队的技术人员王洪剑与仁赤高速九标项目经理部就路基等分工程量进行了结算，确认左侧挡土墙基础M7.5浆砌片石1578.9立方米，左侧挡土墙基础C20片石混泥土2346.1立方米等。最后王洪剑注明“共3页，路基及便道1页，隧道2页，以上工程及金额为已确认项目，未确认项目本次未列入”。
陈国兴施工队刘�文与王凯施工队于2011年8月28日确认工程量为：K51+630-640段左侧挡土墙M7.5浆砌片石54.775m3。K51+640-660左侧挡土墙（前期部分）M7.5浆砌片石90.565m3，C20片石砼233.82m3，K51+630-660左侧挡土墙M7.5浆砌片石40.92m3，C20片石砼85.63m3，K51+590-595M7.5浆砌片石12.7575m3。
2012年8月，因陈国兴与施兴福在合作过程中产生矛盾，施兴福与陈国兴以合伙纠纷诉至一审法院，经一审法院主持调解达成协议，由陈国兴于2013年6月1日前支付施兴福工程投资款现金70万元，双方纠纷就此终结。
另查明，现陈国兴之子张诺已过世。
一审法院认为，陈国兴之子张诺代表第四冶金福州分公司与仁怀至赤水高速公路RCTJ-9项目经理部签订《工程劳务施工合同》，陈国兴作为实际施工人将工程分包给唐华。故唐华与第四冶金福州分公司、陈国兴之间形成事实上的承揽关系�唐华按照合同约定组织施工队对其承包的工程进场施工，由于双方意见不一致，至今未对工程量进行结算确认。对于唐华提供的《路基工程量汇总表》，虽然该表为复印件，但该表是由陈国兴施工队工作人员制作，来源于陈国兴施工队，对该表上签字的王洪剑，陈国兴也认可是其专业技术人员作为与仁赤高速九标段项目部结算的一方。陈国兴和中国第四冶金建设有限责任公司福州分公司本身持有具体的结算清单，但至今都未向法庭提交涉及本案工程的工程量清单予以反驳该工程量，对此汇总表予以采信。《路基工程量汇总表》上注明该工程量为已确认的项目,结合《路基附属工程劳务协议》，确认唐华完成的工程量为：左侧挡墙基础M7.5浆砌片石1578.9m3，减去王凯工队施工量199.02立方米，剩余1379.88m3，单价150元/m3，工程款为206,982.00元；对于左侧挡墙基础C20片石混泥土2346.1m3，减去王凯施工队施工量319.45m3，剩余2026.65m3，单价为233.841元，工程款为473,913.86元；对于拱形骨架，双方结算确认为34404.78元，涵洞陈国兴认可56340.00元。以上工程款合计为771,640.64元。减去已支付的664,902.60元，还应支付106,738.04元。对于陈国兴和第四冶金福州分公司提出工程量还存在其他施工人，除了上述已扣减的，陈国兴并未提供证据予以证明，而第四冶金福州分公司未在本案中进行举证，对此部分抗辩意见不予采纳。对于唐华主张的利息损失，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”。起始时间应从陈国兴和第四冶金福州分公司与仁�高速第九标段项目经理部结算确认的时间2012年10月11日起计算。对于石粉的加工费29500元，因双方之间没有书面协议，又未进行结算，唐华提供的证据不足以证明数量及价格，不予支持。对于施兴福，施兴福与陈国兴虽签订有内部合伙协议，但双方的合伙关系已经一审法院调解解除，故施兴福在本案中不承担责任。第四冶金福州分公司与实际施工人陈国兴之间实际为挂靠关系，第四冶金福州分公司对陈国兴基于挂靠关系产生债务，应当承担连带责任。对陈国兴提起的反诉唐华返还50万元的反诉请求,因其提供的证据不足以证明其反诉请求,不予支持。据此，判决：一、陈国兴在本判决生效后十五日内支付唐华工程款106,738.04元，并从2012年10月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本判决确定之日止。中国第四冶金建设有限责任公司福州分公司承担连带责任；二、驳回唐华的其他诉讼请求；三、驳回反诉陈国兴的反诉请求。案件受理费5800.00元，由唐华负担3000.00元，陈国兴负担2800.00元。反诉案件受理费2900.00元，由反诉陈国兴负担。
本院二审认定事实与一审认定事实相一致。
本院认为，首先，关于本案的法律关系，上诉人陈国兴之子张诺代表第四冶金福州分公司与仁怀至赤水高速公路RCTJ-9项目经理部签订《工程劳务施工合同》，陈国兴作为实际施工人将工程分包给唐华，第四冶金福州分公司与陈国兴之间实际为挂靠关系，唐华与陈国兴之子张诺签订有《路基附属工程劳务协议》，唐华按照协议进行了施工，唐华与第四冶金福州分公司、陈国兴之间形成事实上的承揽关系。其次，关于唐华所做工程量及价款，唐华按照协议约定组织施工队对其承包的工程进场施工，因双方意见不一致，至今未�工程量进行结算确认。唐华提供的《路基工程量汇总表》，虽然该表为复印件，但系由陈国兴施工队工作人员制作，来源于陈国兴施工队，对该表上签字的王洪剑，陈国兴也认可系其专业技术人员并参与该项目结算，陈国兴和第四冶金福州分公司本身持有具体的结算清单，但至今未向法庭提交涉及本案工程的工程量清单予以反驳该工程量，对此，原审对该汇总表予以采信并无不当。《路基工程量汇总表》上注明该工程量为已确认的项目,结合《路基附属工程劳务协议》，一审认定唐华完成的工程量为：左侧挡墙基础M7.5浆砌片石1578.9m3，减去王凯工队施工量199.02m3，剩余1379.88m3，单价150元/m3，工程款为206,982.00元。对于左侧挡墙基础C20片石混泥土2346.1m3，减去王凯施工队施工量319.45m3，剩余2026.65m3，单价为233.841元，工程款为473,913.86元。对于拱形骨架，双方结算确认为34404.78元，涵洞陈国兴认可56340.00元。上述工程款共计771,640.64元，减去已支付的664,902.60元，还应支付106,738.04元。一审上述工程量及价款计算正确，本院予以确认。陈国兴上诉认为上述项目的基础部分是由路基施工队施工，因双方签订的《路基附属工程劳务协议》载有路基内容，且陈国兴也未提供相应证据予以证明，其上诉理由不能成立，本院不予采信。陈国兴上诉认为挡土墙基础底下部辅底石片K53+177、涵洞底部、拱形拱架部分是先由其他施工队施工，然后再由唐华进行施工，因此应扣除其他施工队所完成的工程量，王凯施工队施工所完成的施工量已进行了扣减。至于是否还有其他施工队进行施工，因陈国兴对该项目与发包方有结算依据，但其未提供该结算依据，而陈国兴、第四冶金福州分公司均未提供相应证据予以证明存在其他施工队施工的情形，因此，陈国兴该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于唐华所领取款项的问题，陈国兴上诉认唐华已领取现金及材料款共计876394.36元，但其所提供的证据不能证明唐华已领取的款项是多少，故一审按唐华自认已领取的款项664902.6元予以认定恰当。综上所述，陈国兴上诉的理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人陈国兴承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周亚琼
代理审判员 冯洪波
代理审判员 马天彬
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 何永翠