广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中一法民一重字第2号
原告（反诉被告）：中山市多美尔化工有限公司，住所地中山市东区，组织机构代码××。
法定代表人：卢金连，总经理。
委托代理人：邵红、廖祥平，均系广东广中律师事务所律师。
被告（反诉原告）：中山市东湾建筑工程队，住所地山市东区，组织机构代码×××。
负责人：汤禹明，经理。
被告（反诉原告）：汤禹明，男，汉族，住中山市东区。
被告（反诉原告）：汤日明，男，×××，汉族，住中山市东区×××，公民身份号码×××。
上述三被告（反诉原告）共同委托代理人：余晓凌、王智钢，分别系广东励而德律师事务所律师、实习律师。
第三人：中山海关，住所地中山市东区中山，组织机构代码××。
法定代表人：黄迂明，关长。
委托代理人：刘阳。
第三人：中山公用工程有限公司，住所地中山市东区，组织机构代码××。
法定代表人：冯凯权，总经理。
委托代理人：陈东、史景辉，均该司职员。
第三人：阳西县市政建设工程总公司珠海分公司，住所地珠海市，组织机构代码××。
负责人：王文养，总经理。
委托代理人：方晓文，广东中元（中山）律师事务所律师。
原告（反诉被告）中山市多美尔化工有限公司（以下简称多美尔公司）诉被告（反诉原告）中山市东湾建筑工程队（以下简称东湾工程队）、汤禹明、汤日明装饰装修合同纠纷一案，本院于2009年10月23日立案受理后，于2011年5月11日作出（2009）中一法民一初字第×××号民事判决。原告多美尔公司不服，提起上诉，中山市中级人民法院作出（2011）中中法民一终字第×××号民事判决后，广东省人民检察院向广东省高级人民法院提出抗诉，广东省高级人民法院指令中山市中级人民法院再审。2014年8月20日，中山市中级人民法院作出（2013）中中法审监民再字第×××号民事裁定书，裁定撤销原一审、二审判决，发回重审。本院在重审中依职权追加中山海关、中山公用工程有限公司（以下简称中山公用公司）、阳西县市政建设工程总公司珠海分公司（以下简称阳西市政珠海分公司）为无独立请求权第三人参加诉讼，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告多美尔公司委托代理人邵红，被告东湾工程队、汤禹明、汤日明共同委托代理人余晓凌、王智钢，第三人中山海关委托代理人刘阳，第三人中山公用公司委托代理人陈东，第三人阳西市政珠海分公司委托代理人方晓文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告多美尔公司诉称：原告承接被告承包的中山海关武警营房工程的外墙氟碳漆工程。2007年12月23日，双方签订外墙水性氟碳漆施工合同，2008年5月完工并交付给业主使用。2009年6月8日，被告对原告的结算结果进行部分确认且未提出任何书面异议，故工程总价为384600.41元，已付工程款270000元，余款114600.41元至今未付。鉴于被告汤禹明、汤日明系被告东湾工程队的合伙人，依据我国相关法律规定，合伙人对因合伙企业产生的债务114600.41元承担连带清偿责任。据此，原告请求判令：1.被告立即支付工程款114600.41元及利息（自起诉之日按银行同期贷款利率计算至判决确定之日）；2.被告承担本案诉讼费。
原告对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交如下证据：原告的企业法人营业执照及组织机构代码证、外墙水性氟碳漆施工合同及合同附件、关于工程质量问题的传真件（2份）、关于工程结算单的传真件（2份）、现场照片。
被告东湾工程队、汤禹明、汤日明答辩并反诉称：1.原告主张的工程款金额有误，应按照被告确认的工程款，三被告有权拒绝支付工程余款。多美尔公司提供的证据显示，三被告确认所完成的工程量为340882.19元，并不是多美尔公司所主张的384600.41元。另外，三被告只是确认多美尔公司完成造价为340882.19元的工程量，该确认不是向多美尔公司支付工程款的承诺。根据双方签订的施工合同第16条约定：“乙方（即多美尔公司）在向甲方递交完工报告时，向甲方递交完工结算报告，甲方确认本合同工程在竣工验收中已达标，则同意在15天内将结算审核完毕，审核后的结算书经双方认定后为结算工程款的有效依据。”由于多美尔公司的工程存在质量问题，不符合施工合同约定，三被告有权拒绝支付工程余款。2.工程存在严重的质量问题并延迟竣工，多美尔公司构成违约，应当承担违约责任，该违约金应该在被告应支付的工程款中扣除。多美尔公司施工工程完工后出现严重的质量问题，在三被告及建设方的多次催促下，于2008年9月对工程进行返工维修，并承诺今后不会再出现质量问量，但不到半年时间，再次出现大面积开裂、起泡、变色等严重的质量问题，根据双方签订的施工合同约定：“工程竣工后在规定的保修期内，由于施工原因造成质量问题，乙方接到通知的7天内无条件保修。涂料及施工质量不合格，甲方可要求返工，费用由乙方承担。保质期15年。”当三被告与多美尔公司协商解决时，多美尔公司竟然不顾事实真相，坚持质量问题是由双方共同造成的，提出维修费用由双方分摊的不合理要求。三被告拒绝了多美尔公司的不合理要求。施工合同约定的竣工日期为2008年1月17日，但多美尔公司直到2008年5月才施工完毕，比合同约定的日期延迟约四个月，构成违约，施工合同第11条约定：“乙方要严格按照合同要求保质保安全完工。乙方每延误工期一天罚款5000元，累计后在工程款中扣除。”多美尔公司应当承担延误工期的违约责任。东湾工程队于2009年10月9日致函多美尔公司，终止与多美尔公司的合同关系，对工程余款不予结算，保留追究多美尔公司质量问题相关责任的权利。多美尔公司收到函件后，不但无视工程质量于不顾，反而有悖诚实信用原则起诉东湾工程队。东湾工程队认为，双方签订的合同合法有效，在工程保质期内，多美尔公司应当依照合同约定履行保修义务，多美尔公司拒不履行保修义务，构成违约。据此，被告东湾工程队、汤日明、汤禹明特提起反诉，请求判令：1.多美尔公司支付东湾工程队、汤日明、汤禹明返工维修费用609246.33元，并支付自反诉之日起至款项付清之日止按同期同类银行贷款利率计算的利息；2.多美尔公司承担本案诉讼费。
庭审中，反诉原告东湾工程队、汤禹明、汤日明增加一项反诉请求：判令反诉被告支付反诉原告逾期完工违约金120万元（从2008年1月17日计算至2008年9月17日）。
被告（反诉原告）东湾工程队、汤禹明、汤日明就其抗辩及反诉在举证期限内提交的证据有：东湾工程队的合伙企业营业执照及组织机构代码证、汤禹明身份证、汤日明身份证、外墙水性氟碳漆施工合同、中山市广厦建筑工程有限公司出具的关于外墙氟碳漆修补工程预算书、现场照片。
反诉被告多美尔公司针对反诉辩称：1.原一审认定的事实，东湾工程队、汤禹明、汤日明已经确认，其在重审中增加反诉请求不妥当；2.反诉请求的损失依附的是中山海关工程项目，该工程权利人为中山海关，多美尔公司与东湾工程队、汤禹明、汤日明之间是施工合同关系，在2008年5月该工程已经移交给中山海关，假如需要返修，主张的权利主体应该是中山海关，而非东湾工程队、汤禹明、汤日明；3.本案中，东湾工程队、汤禹明、汤日明没有提供任何证据证明涉诉工程进行了返工或因返工而造成损失，在（2013）中中法审监民再字第×××号民事裁定书已经确认2008年9月之后该工程一直在使用，没有进行返修，即没有造成实际的损失，涉案工程多次分包、转包，东湾工程队、汤禹明、汤日明实际上是转包方，并无实际施工，是在过程中谋取差价，且在本案中并未因涉案工程承担返工损失，因此东湾工程队、汤禹明、汤日明的反诉主张是一个不正当利益，故请求驳回其反诉请求。
反诉被告多美尔公司就其反诉辩解没有提交证据。
第三人中山海关述称：中山海关是与中山公用公司签订的合同，与其他人没有接触，装修项目都是按照合同约定严格履行，并且中山海关已经足额支付工程款，本案纠纷与中山海关无关。
第三人中山海关就其述称没有提交证据。
第三人中山公用公司述称：中山公用公司直接与中山海关签订工程装修合同，该工程可以在外面明显看到裂纹及瑕疵。2010年期间中山海关口头要求中山公用公司进行返修，但因本案诉讼而未进行返修。即使工程已交付给使用，也不能认为没有质量问题，移交不代表没有质量问题，可能是移交时没有问题，但在使用中出现了问题。涉案工程在第一道工序完成后需要验收，后道工序对前道工序的质量未提出异议而进行施工的，则后道工序的质量问题应由后道工序的施工方承担全部责任。
第三人中山公用公司对其述称提交的证据有：工程竣工验收报告。
第三人阳西市政珠海分公司述称：对于多美尔公司主张的涉案工程权利主体为中山海关，阳西市政珠海分公司认为质量问题明显易见，涉案合同是合法有效的合同，应该严格承担合同约定的返修责任。中山海关虽为业主、实际使用人，现在虽未进行返修，但是从2008年到现在一直都有要求进行返修。中山公用公司与阳西市政珠海分公司签订转包合同，中山公用公司一直以来都督促阳西市政珠海分公司对质量问题进行维修，而阳西市政珠海分公司因把本案工程分包给了东湾工程队，故一直督促其进行维修，阳西市政珠海分公司认为实际施工方应该承担合同约定的保修责任。
第三人阳西市政珠海分公司对其述称没有提交证据。
经审理查明：东湾工程队的企业类型是普通合伙企业，投资人是汤禹明（认缴出资额45万元）、汤日明（认缴出资额5万元），其中，汤禹明是执行合伙企业事务的合伙人。2007年12月23日，东湾工程队（甲方）与多美尔公司（乙方）签订外墙水性氟碳漆施工合同，该合同约定：1.甲方将中山海关武警营房工程的外墙水性氟碳漆工程委托乙方施工，计划工程量5000平方米（以实际验收数为准），包料包工价格为每平方米73元；2.工期：开工日期2007年12月24日，竣工日期2008年1月17日（以晴天计算）；3.承包方式：按双方协商合同单价包人工、包材料、包工期、包质量、包配合费；4.工程质量：（1）涂料及施工质量不合格，甲方可要求返工，费用由乙方承担；（2）双方对质量有争议时，由政府有关部门裁决，费用由败诉方承担；（3）保质期15年；5.竣工验收：（1）乙方认为工程具备竣工验收条件后，应向甲方提出验收申请报告，甲方收到报告5天内组织初检验，并书面提出整改意见，乙方一周内按整改意见完毕，直到达标；（2）甲方在收到乙方验收申请报告后5天内无正当理由不组织验收，不提出整改意见，则视为本合同工程完工报告被批准；（3）在工程经验收合格后，自竣工验收完毕起资料交甲方单位归档后30天内乙方需向甲方移交，若甲方未按时接管而导致已验收工程损坏，造成经济损失由甲方承担，相反由乙方承担；6.付款方式：工程进场7天内甲方向乙方付总工程30%，工程完成腻子层付20%，完成第一道面漆付20%，完工后付15%，综合验收后付余款。7.违约责任：（1）甲方不按合同规定付款而影响工程进度时，需支付滞纳金按银行利率赔偿乙方。（2）若因质量问题而严重影响外观，甲方有权追究乙方责任，并且乙方要承担由此造成的一切经济损失；合同还约定了其他事项。合同签订后，多美尔公司按约定进场施工。在施工过程中，双方于2008年1月18日就“工程量变更”、“单价变更”、“工程款”3方面签订合同附件，具体约定如下：一、工程量变更：1.氟碳漆：3741平方米，原合同价73元／平方米；2.涂料：1626平方米，协商价40元／平方米；二、单价变更：氟碳漆由于基底问题每平方增加人工物料12元／平方米；三、工程款：1.氟碳漆：（73＋12）×3741＝317985元；2.涂料：40×1626=65040元，总工程款383025元。东湾工程队的“刘总”在合同附件上签名，确认“外墙涂料单价”及“工程量按实测计算”。2008年3月20日，多美尔公司通过传真的方式，就外墙出现1100平方米的泛碱及天面做隔热砖搞脏涂料700多方造成返工的情况，通知东湾工程队。当日，东湾工程队的“刘总”签收该件。2008年4月23日，多美尔公司再次就工程出现起泡、泛碱的原因及处理方法，通过传真的方式通知东湾工程队。2008年4月30日，东湾工程队的“刘总”签收并答复同意支付整改费用23000元。多美尔公司对是否同意收取整改费23000元未作回复。2009年6月5日，多美尔公司就总工程款的结算问题通过传真的方式，通知东湾工程队核对如下：1.氟碳漆265952.59元（3643.186平方米×73元／平方米）；2.涂料54929.6元（1373.24平方米×40元／平方米）；3.基底不合格，打腻子层附加43718.23元（3643.186元／平方米×12元／平方米）；4.由于赶工期，基底未干造成泛碱面积氟碳漆修补1100平方米；5.天面做防晒砖，搞掉涂料700平方米造成返工，已修补；6.改线条补20000元；以上合计工程款384600.41元；多美尔公司确认东湾工程队已支付工程款270000元，余下工程款114600.41元未付。2009年6月8日，东湾工程队的“刘总”对上述“传真件”回复如下：1）对上述第1、2、6项均予以确认，并确认三项工程造价为340882.19元；2）上述第3项内容，由汤总与施工方协商解决。之后，上述款项经多美尔公司追讨未果。2009年10月23日，多美尔公司向本院提起诉讼，主张前述实体权利。诉讼期间，东湾工程队以工程质量不合格为由，向本院提起反诉，主张前述反诉实体权利。
原审诉讼期间，本院根据东湾工程队、汤禹明、汤日明的申请，依法委托广州市装付宝室内环境监测有限公司及广东省装饰行业协会消费者专业委员会对中山海关武警营房“外墙水性氟碳漆”工程质量进行司法鉴定。2010年7月30日，广州市装付宝室内环境监测有限公司及广东省装饰行业协会消费者专业委员会作出《装修质量鉴定报告》［（质鉴）字（2010）第00707号］，总结为：该外墙装修工程成品质量存在与GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》中第3.1.1、3.3.2、4.2.5、10.1.5、10.1.7、10.2.4、10.2.8条等条文规定不符。表现为：无设计图、无施工图、无验收记录、成品质量表面出现裂缝、变色、透底、起皮、起泡、脱落、泛碱、流坠等，属成品质量不合格工程。多美尔公司对该证据质证如下：1.东湾工程队在验收阶段没有提出质量问题，工程于2008年5月交付发包方使用，发包方使用后2年才提出质量鉴定，鉴定结论不准确，不应采信；2.鉴定机构、鉴定人员是否具备资质，报告上没有明示，属程序不合法；3.鉴定报告依据的是施工单位没有资质，没有图纸，从而推理出工程质量不合格，该推理不符合客观事实；4.墙身断裂是建筑的问题，起泡是渗水引起的，因此，工程质量问题不是单方原因造成。东湾工程队、汤禹明、汤日明对鉴定结论均予以确认。
2010年9月30日，东湾工程队对中山海关武警营房“外墙水性氟碳漆”工程返工维修工程造价申请评估。本院根据东湾工程队的申请，依法委托中山市中正信德建设工程咨询有限公司进行司法评估。2011年1月5日，中山市中正信德建设工程咨询有限公司作出《造价鉴定报告书》（中信造字（2011）0007号），鉴定结果为：440262元。多美尔公司对该鉴定结论质证如下：鉴定结果与本案无关联性，鉴定结论是按东湾工程队的意见作出的；本案应是维修问题，而不是拆除重做。东湾工程队、汤禹明、汤日明对鉴定结论均予以确认。
另查：中山海关是中山海关武警营房工程的发包方，中山公用公司是该工程的中标单位，中山公用公司中标后又将工程转包给阳西市政珠海分公司，阳西市政珠海分公司又将其中的涉案外墙装修工程分包给东湾工程队，东湾工程队再将涉案工程转包给多美尔公司。中山海关武警营房工程于2008年4月26日经过整体竣工验收合格。庭审中，中山海关确认其与中山公用公司就涉案工程的工程款已全部结清。中山海关曾经要求中山公用公司对涉案工程外墙进行维修，中山公用公司于是要求阳西市政珠海分公司进行维修，阳西市政珠海分公司于是要求东湾工程队进行维修，东湾工程队再要求多美尔公司进行维修，多美尔公司多次进行维修过。中山海关确认其没有向中山公用公司主张过赔偿也没有另外聘请第三方对涉案工程外墙进行维修。中山公用公司、阳西市政珠海分公司、东湾工程队均确认其自己没有对涉案墙体进行过维修，没有支付过涉案墙体的维修费用或赔偿费用。
又查：关于东湾工程队、汤禹明、汤日明反诉请求中主张的逾期完工违约金问题，其在原一审期间主张过，原一审判决没有支持该主张。原二审期间，东湾工程队、汤禹明、汤日明称“一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。”东湾工程队、汤禹明、汤日明在原二审中没有再提出关于逾期完工违约金的主张，原二审判决于2012年3月8日生效。东湾工程队、汤禹明、汤日明在重审时确认，原二审判决作出后至重审开庭审理期间没有再向多美尔公司提出过违约金的主张。
本院认为：本案为装饰装修合同纠纷。涉案工程由中山海关发包给中山公用公司后，中山公用公司又转包给阳西市政珠海分公司，阳西市政珠海分公司又分包给东湾工程队，东湾工程队再转包给多美尔公司，该工程经过多次违法转包和分包，违反国家法律规定，东湾工程队与多美尔公司签订的外墙水性氟碳漆施工合同及合同附件属无效合同，但鉴于该合同均系双方当事人的真实意思表示，涉案合同工程已经过竣工验收合格，故可以参照该合同对当事人之间的工程款进行结算并处理相应的工程质量维修事项。本案的争议焦点是：1.多美尔公司的工程款如何确定及汤禹明、汤日明是否需要承担责任；2.东湾工程队反诉向多美尔公司主张维修费用的依据是否充分；3.东湾工程队反诉主张的逾期完工违约金是否应予支持。
关于焦点一，多美尔公司的工程款如何确定及汤禹明、汤日明是否需要承担责任。参照东湾工程队与多美尔公司签订合同的约定，涉案“工程量”以实际验收数为准。本案中，从“结算单”的传真件看，东湾工程队于2009年6月8日已确认多美尔公司氟碳漆265952.59元、涂料54929.6元、改线条补20000元，三项工程的造价共340882.19元；对于“附加打腻子层”的工程款43718.23元，“刘总”提出由“汤总”与施工方协商解决。由于事后东湾工程队对“附加打腻子层”的工程量3643.186平方米及人工物料费12元／平方米，未提出异议及新的证据，本院对多美尔公司的主张予以采信。因此，本院认定总工程款为384600.41元，扣减东湾工程队已支付的工程款270000元，余下工程款114600.41元，东湾工程队应予支付。另，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”本案中，汤禹明、汤日明是东湾工程队的合伙人。根据上述规定，汤禹明、汤日明应对东湾工程队未支付的工程款114600.41元承担补充清偿责任。故多美尔公司的本诉请求，理据充分，本院予以支持。
关于焦点二，东湾工程队反诉向多美尔公司主张维修费用的依据是否充分。涉案工程的所有人属于中山海关，中山海关系涉案工程的真正权利主体，东湾工程队只是涉案工程的转包方。中山海关就涉案工程在使用过程中出现的质量问题有要求合同相对方维修过，没有要求任何人承担过赔偿责任，涉案工程除了多美尔公司维修过外，没有其他任何人维修过，东湾工程队自己没有维修过，没有支付过维修费用也没有因此承担过赔偿责任。即是说，涉案工程的维修费用没有实际发生，作为权利主体的海关也没有主张过赔偿维修费用，因此，到目前为止，东湾工程队没有因涉案工程在使用过程中出现质量问题而受到损失，故东湾工程队反诉要求多美尔公司承担维修费用的理据不足，本院不予支持。
关于焦点三，东湾工程队反诉主张的逾期完工违约金是否应予支持。东湾工程队于原一审中提出过该主张，原一审没有支持该主张，在原二审于2012年3月8日判决生效后，东湾工程队没有再提出该主张，直到本案重审开庭时于2015年4月29日当庭提出。本院认为，东湾工程队关于违约金诉求的诉讼时效因在原一审中提出而中断，中断后应当从原二审判决生效时重新计算二年，即从2012年3月9日计算至2014年3月8日，东湾工程队于2015年4月29日提出关于违约金的诉求已超过诉讼时效，且该期间不存在诉讼时效中止、中断或延长的情形，故东湾工程队关于逾期完工违约金的诉求已超过诉讼时效，本院不予支持。
综上所述，原告诉求理据充分，本院予以支持。反诉原告反诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告中山市东湾建筑工程队于判决生效之日起七日内向原告中山市多美尔化工有限公司支付工程款114600.41元及利息（利息自2009年10月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定之日止）；
二、被告汤禹明、汤日明对上述款项承担补充清偿责任；
三、驳回反诉原告中山市东湾建筑工程队、汤禹明、汤日明的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2592元（原告已预交），由被告中山市东湾建筑工程队、汤禹明、汤日明负担；反诉案件受理费10542元、司法评估费5173元，合计15715元（反诉原告已预交），由反诉原告中山市东湾建筑工程队、汤禹明、汤日明负担；质量鉴定费29075元（反诉原告已预交），由反诉原告中山市东湾建筑工程队、汤禹明、汤日明负担14537.5元，中山市多美尔化工有限公司负担14537.5元；以上案件受理费、质量鉴定费相抵后，中山市多美尔化工有限公司于判决生效之日起七日内迳付中山市东湾建筑工程队、汤禹明、汤日明11945.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判长 匡 勇
审判员 刘 宇
审判员 梁泳诗
二〇一五年五月二十六日
书记员 李绮湘
刘佳林
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