宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁04民终32号
上诉人（原审被告）赵谦，男，1973年4月19日出生，汉族，大学文化，宁夏隆德县神林乡政府职工，住宁夏隆德县城。系赵兴才之子。
委托代理人李德隆，宁夏六盘山律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）杨小玲，女，1963年11月12日出生，汉族，初中文化，居民，住宁夏银川市兴庆区。系赵兴才之妻。
被上诉人（原审被告）赵兴才，男，1950年8月8日出生，汉族，初中文化，隆德县农牧局退休职工，住隆德县城。系赵谦之父，杨小玲之夫。
上诉人赵谦因确认合同无效纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2015）隆民初字第864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵谦及其委托代理人李德隆，被上诉人杨小玲、赵兴才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告杨小玲与被告赵兴才于1997年3月18日登记结婚，双方均系再婚。被告赵谦系被告赵兴才与其前妻所生。原告杨小玲与被告赵兴才结婚时被告赵谦已参加工作，且独立生活。2005年，被告赵谦因住房需要，与原告杨小玲和被告赵兴才协商，原告杨小玲与被告赵兴才将其位于隆德县城文化街东面积为88.36平方米的一套住宅以6万元的价款卖给被告赵谦，并于2006年6月办理了房产过户手续。被告赵谦向被告赵兴才付款4万余，剩余2万元因被告赵兴才儿子赵强参加工作需要交纳2万元押金，被告赵兴才让赵谦替其付给赵强2万元，并承诺该2万元由其向被告赵谦偿还，所以在交付房款时赵谦少付被告赵兴才2万元。后原告杨小玲于2008年至今在银川市居住生活。2009年5月20日，被告赵兴才在原告杨小玲不知情的情况下，与被告赵谦签订了房屋赠与合同，将其夫妻共同所有的位于隆德县文化街东的门店一套（隆房权字第0086**号）赠与被告赵谦，并办理了房屋过户手续。2015年8月原告杨小玲得知情况后，多次与被告协商此事未果。原告杨小玲认为被告赵兴才在未经其同意的情况下擅自将夫妻共有的房屋赠与被告赵谦的行为，损害了其合法权益，故依法提起诉讼。
原审认为，夫或妻对夫妻共同财产所做的重要决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。本案中，原告杨小玲请求确认被告赵兴才赠与被告赵谦一套住宅的赠与行为无效的主张，因其提供的赠与合同未涉及该住宅，庭审中原告杨小玲也认可被告赵谦给被告赵兴才付款的事实，所以该住宅应属买卖关系，对于原告主张确认二被告就住宅签订的赠与合同为无效合同的请求，没有事实依据，对其该项请求不予支持；被告赵兴才没有与原告杨小玲进行协商，擅自将本就属于其与原告杨小玲共同所有的隆房权字第0086**号门店一套赠与被告赵谦，其行为损害了原告杨小玲的利益。二被告之间签订的赠与合同应属无效合同，且该赠与合同自始无效。二被告一致辩解其二人的行为不属赠与而是买卖关系，因其均未提供相应的证据证实，对其辩解意见不予采信。赠与合同被确认无效后，被告赵谦因该赠与合同取得的门店应当返还，原隆房权字第0086**号门店仍属原告和被告赵兴才共同所有。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、确认被告赵兴才与被告赵谦签订的关于将原隆房权字第0086**号门店赠给被告赵谦的赠与合同无效；二、被告赵谦返还因赠与合同取得的原隆房权字第0086**号门店给原告杨小玲和被告赵兴才，判决生效后两个月内交付；三、驳回原告杨小玲其他诉讼请求。案件受理费200元，由被告赵兴才负担。
宣判后，赵谦不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定上诉人赵谦以赠与方式从被上诉人赵兴才处取得隆德县文化街东008672号门店完全错误，缺乏实体要件。事实上该房屋是上诉人赵谦用10万元从父亲赵兴才那里购买的。庭审中被上诉人赵兴才明确表示位于隆德县文化东街的门店，是其以10万元的价格出卖给上诉人赵谦的，提前借款3万元，2009年算账时支付7万元，上诉人付清10万元购买房款后，被上诉人以赠与的方式将该房屋过户登记在上诉人赵谦名下，之所以签订赠与合同，是为办理房屋过户登记时少缴纳税金所为，不影响上诉人赵谦与被上诉人赵兴才之间实际发生的房屋买卖关系。二、一审判决以上诉人赵谦主张买卖关系取得隆德县文化街东008672号门店未提供相应的证据属于主观臆断，被上诉人赵兴才的陈述系直接证据，能够直接证明上诉人赵谦在被上诉人赵兴才处购买门店的事实，应得到法庭的确认。三、该判决书确认赠与合同无效，同时判令上诉人赵谦返还门店程序错误。隆房权字第0086**号房产证书系基于行政关系而产生，一审法院不能通过诉讼程序在上诉人与被上诉人之间确定该行为无效，并将该房屋返还给不愿意接受的另一方当事人赵兴才。综上，原审判决认定主要事实错误，适用法律错误，处理欠妥，请求二审法院依法撤销隆德县人民法院（2015）隆民初字第864号民事判决，发回重审或者依法驳回被上诉人杨小玲的诉讼请求。
杨小玲答辩称，我认为原审法院判决公平正确，他们的买卖关系不成立，赵谦没有能力给这些钱，他的工资还要养家。我认为是他们父子之间串通说假话，请求维持原判。
赵兴才答辩称，房子是我卖给赵谦的，没有给杨小玲说过。原审法院判决我比较难表态，由法院依法判决，服从法院判决。
二审中，赵谦申请张惠生出庭作证，待证赵谦和赵兴才系房屋买卖合同关系而非赠与合同关系的事实。证人张惠生证言主要内容：我表哥赵兴才在我这里询问有关出售房屋优惠税务的有关事项，我问是给谁出售，赵兴才问给别人和自己家人出售有什么区别。我说给别人出售的房子五年之内全额收税，五年之后就免了。如果给自己子女出售，符合赠与条件的，就免征营业税和契税。赵兴才说过是给他家几个娃娃卖的。具体没有说过出卖何处房产、出售价格等情况。赠与合同以及公证书这些情况我也不知道。经质证，赵谦认为证言属实，没有异议。杨小玲认为证言不属实，赵兴才没有说过把房子卖给子女的话。赵兴才认为其没有说把房子赠与或者卖给子女的话，只是咨询了关于税收方面的问题。本院认为，该证据与本案没有关联性，不能证明赵谦主张的证明目的，不予采信。
本院二审经审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权。夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额的共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为应为全部无效，而非部分无效。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”现杨小玲未对该无权处分行为进行追认，故赵兴才未经共有权人杨小玲同意处分共有门店的行为，侵犯了杨小玲的合法财产权益，故原审认定赠与行为无效正确。
关于本案中处分行为的定性问题，赵谦称双方系买卖并非赠与。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，而赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。买卖合同和赠与合同的本质区别在于是否支付价款，赵谦对其主张应提供充分的证据加以证明，现只有当事人的陈述，没有门店买卖合同和房款交付的证据，故其应承担举证不能的法律后果。现有证据证明双方当事人签订了赠与合同，而且进行了公证，并以此为依据办理了过户登记，故应认定为赠与合同而非买卖合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。但是共同共有人赵兴才在本案中的诉讼地位是被告并未主张要求返还门店，原审法院判决由被告赵谦向原告杨小玲和被告赵兴才返还门店超出当事人的诉讼请求，违反法律规定。且根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼”之规定，由于办理房屋产权转移登记的重要依据赠与合同被依法确认无效，那么进行房屋权属转移登记的事实基础已不存在，应当由房屋登记部门主动撤销过户登记，或者在权利人提起行政诉讼后撤销过户登记的行政行为，排除法律障碍之后才能返还房屋。原审法院在门店权属现仍然登记在赵谦名下的情况下直接判决返还门店不当，混淆了民事和行政法律关系，属于适用法律错误。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据采信合法，但适用法律错误，判决并返还门店处理不当，本院依法予以纠正。赵谦关于原审法院不能通过民事诉讼程序确定行政行为无效的上诉理由成立，本院予以采纳，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区隆德县人民法院（2015）隆民初字第864号民事判决第一项，即“确认被告赵兴才与被告赵谦签订的关于将原隆房权字第0086**号门店赠与被告赵谦的赠与合同无效”；
二、撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2015）隆民初字第864号民事判决第二项，即“被告赵谦返还因赠与合同取得的原隆房权字第0086**号门店给原告杨小玲和被告赵兴才，判决生效后两个月内交付”；
三、驳回原审原告杨小玲其他诉讼请求。
一审案件受理费100元（杨小玲预交200元），由赵兴才负担；二审案件受理费100元（赵谦预交200元），由赵谦负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈君礼
审判员 高 睿
审判员 李凤玲
二〇一六年三月十六日
书记员 杨 静