郑州铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫71刑终8号
原公诉机关郑州铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）郝朝举，男，1980年1月9日出生于安徽省萧县，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地萧县。2004年12月13日因犯盗窃罪被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2011年5月25日因犯协助组织卖淫罪，被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；2015年7月9日因向路人派发色情卡片介绍他人卖淫，被广州市公安局天河区分局行政拘留十五日。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月24日被郑州铁路公安局郑州铁路公安处抓获，当日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。
指定辩护人刘广杰，河南啸谦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭文博，男，1983年2月23日出生于湖南省双峰县，汉族，高中肄业，无业，户籍所在地双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月20日被郑州铁路公安局郑州铁路公安处抓获，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。
辩护人王大刚，河南太平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈其强，男，1968年9月7日出生于湖南省华容县，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地华容县。2007年5月27日、2008年10月16日因向路人派发色情卡片介绍他人卖淫，分别被广州市公安局天河区分局行政拘留十日、行政拘留十五日。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月15日被郑州铁路公安局郑州铁路公安处抓获，当日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。
指定辩护人王记虹，河南博正律师事务所律师。
郑州铁路运输法院审理郑州铁路运输检察院指控原审被告人郝朝举、谭文博、陈其强犯诈骗罪一案，于2015年12月13日作出（2015）郑铁刑初字第40号刑事判决。原审被告人谭文博、陈其强不服，提出上诉。本院依法审理后，于2016年4月19日以（2016）豫71刑终3号刑事裁定裁定撤销原判，发回郑州铁路运输法院重新审理。郑州铁路运输法院重新审理后，于2016年5月27日作出（2016）豫7101刑初20号刑事判决。原审被告人郝朝举、谭文博、陈其强不服，提出上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月26日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院郑州铁路运输分院指派检察员张帆出庭履行职务，上诉人郝朝举及其指定辩护人刘广杰、上诉人谭文博及其辩护人王大刚、上诉人陈其强及其指定辩护人王记虹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：在谭文龙（另案处理）组织、策化下，被告人谭文博、陈其强携带“伪基站”于2015年1月13日到郑州，在所住的宾馆内以“代办各大银行信用卡”为幌子群发虚假短信，并留“王经理”为联系人。1月15日，贾某收到该信息后，将预留的“王经理”电话告诉了被害人应建，随后应建为办理信用卡，于1月18日、19日按照郝朝举冒充的“王经理”指示办理了工商银行银行卡、电子密码器和存入一定额度的存款。1月20日谭文龙冒充工商银行工作人员“孙主任”将应建银行卡内人民币99980元通过网上银行转账至户名为“吴以昌”的工商银行卡。1月20日15时许，已返回长沙的谭文博分别在长沙市工商银行澜北湾支行与伍家岭支行将“吴以昌”账户内诈骗所得的99980元通过柜台和ATM机陆续取出。
上述事实，有公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人陈某证言及其自书的报案材料，证实证人陈某的朋友应建在网络上被一名自称“孙主任”的人骗取了99980元及陈某帮助应建报案的过程。
2、归案情况说明证实被告人郝朝举、谭文博、陈其强被抓获的过程。
3、被害人商铺照片、工商银行查询明细、证人贾某手机内诈骗短信照片、网银登录记录、身份证、手机信息照片、QQ聊天记录，证实被害人应建被诈骗99980元的事实经过。
4、被告人谭文博在银行取钱视频说明、监控截图、谭文博取钱时所穿衣服照片及银行账户明细，证实被告人谭文博将诈骗所得的99980元取出的事实经过。
5、通话记录清单证实郝朝举、谭文博、陈其强、谭文龙之间及贾某与“王经理”、应建与“王经理”、“孙主任”之间的手机、短信联系情况。
6、证人贾某证言，证实贾某收到办理信用卡的诈骗短信后信以为真，让被害人应建联系办理信用卡，造成应建银行卡内99980元被转走，以及后来与应建追要款项和应建让其朋友陈某帮忙报警的经过。
7、被害人应建陈述，证实应建经贾某介绍后与对方联系，并在网络上按照对方的要求操作，致使自己银行卡内99980元被转账划走，发觉自己被骗的被害人应建让其朋友陈某帮助向公安机关报警。
8、被告人谭文博供述、手机短信照片及对诈骗信息内容辨认情况，证实各被告人在诈骗中的分工情况、分赃比例，利用伪基站发送办理高额信用卡诈骗信息实施诈骗情况及其取出诈骗所得赃款的经过。
9、被告人陈其强供述及对诈骗信息内容的辨认，证实利用伪基站发送办理高额信用卡诈骗信息实施诈骗的情况，伪基站设备被没收情况。
10、被告人郝朝举供述，证实各被告人分工情况、分赃比例，利用伪基站发送办理高额信用卡实施诈骗的过程。
11、同案人谭文龙供述，证实谭文龙组织郝朝举、谭文博、陈其强实施诈骗的过程、分工情况、分赃比例。
12、被告人郝朝举、谭文博、陈其强辨认笔录，证实本案三名被告人相互辨认情况。
13、证人刘某自书的事情经过、辨认笔录、住宿登记、扣押决定书、扣押物品清单、提取经过、搜查笔录及作案工具照片，证实作案工具的查获过程及被告人谭文博、陈其强对作案工具的辨认情况，证人刘某对陈其强、万某及对作案工具的辨认情况。
14、被告人谭文博、陈其强手机通讯录、通话记录、短信内容照片及说明，证实三名被告人在实施诈骗过程中的联系情况。
15、乘车轨迹查询单、住宿查询记录、郑州市公安局南关街分局治安管理服务大队相关移交材料，印证了被告人谭文博、陈其强供述中所称乘车、住宿及利用伪基站实施诈骗活动的轨迹和经过。
16、常住人口基本信息表证实本案三名被告人的自然状况。
17、广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法刑一初字第414号刑事判决书、广东省坪石监狱释放证明书、广州市公安局天河区分局穗公天决字（2007）第01683号、（2008）第02810号行政处罚决定书、穗公天行罚决字（2015）第05011号行政处罚决定书，证实被告人郝朝举于2004年12月13日因犯盗窃罪被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2011年5月25日因犯协助组织卖淫罪被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，2012年12月25日刑满释放；2015年7月9日因向路人派发色情卡片介绍他人卖淫，被广州市公安局天河区分局行政拘留十五日；被告人陈其强于2007年5月27日、2008年10月16日因向路人派发色情卡片介绍他人卖淫，分别被广州市公安局天河区分局行政拘留十日、行政拘留十五日。
18、收据及谅解书，证实被告人郝朝举退赃22500元、谭文博退赃30000元、陈其强退赃7500元，被害人应建签署了谅解书，希望法院对三名被告人从轻处罚。
根据上述事实及证据和各被告人的量刑情节，原审法院以被告人郝朝举犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币三万元；被告人谭文博犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币三万元；被告人陈其强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币三万元；责令被告人郝朝举、谭文博、陈其强退赔违法所得人民币9980元；罚金一律上缴国库。
上诉人郝朝举上诉称：系从犯；量刑重。其辩护人提出：系从犯；认罪态度好，能如实供述自己的罪行；当庭认罪；积极退赃并获得被害人谅解；量刑重。请求二审在二至三年内对其量刑。
上诉人谭文博上诉称：系初犯、偶犯、从犯；认罪态度好；积极退赃并得到被害人谅解；量刑重。其辩护人提出相同的辩护意见，请求二审对其适用缓刑。
上诉人陈其强上诉称：系从犯；未分得赃款；量刑重。其辩护人提出：系从犯；一审判决部分事实认定不清，陈其强未参与分赃，未分得赃款；当庭认罪；悔罪态度好，能如实供述自己的罪行；积极退赃，得到受害人的谅解；其亲属提供线索将同案被告人郝朝举抓获。请求二审在一至二年内对其量刑。
河南省人民检察院郑州铁路运输分院出庭意见：原审法院认定事实清楚，审判程序合法，但量刑不适当，建议二审酌情对上诉人郝朝举减半年至一年，对上诉人谭文博减半年以内，对上诉人陈其强在两年以下量刑。
经本院二审审理查明的基本事实和证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。
另查明，二审期间，另案处理的被告人谭文龙家属将剩余赃款9980元退赔被害人应建，该案赃款已全部追回，有经二审庭审质证、认证的收据和谅解书予以证实。
关于上诉人郝朝举所提“系从犯”的上诉理由及其辩护人所提“系从犯；认罪态度好，能如实供述自己的罪行；当庭认罪；积极退赃并获得被害人谅解”的辩护意见，上诉人谭文博所提“系初犯、偶犯、从犯；认罪态度好；积极退赃并得到被害人谅解”的上诉理由及其辩护人所提相同的辩护意见，上诉人陈其强所提“系从犯”的上诉理由及其辩护人所提“系从犯；当庭认罪；积极退赃，得到受害人的谅解”的辩护意见，经查，原审法院在量刑时对上述量刑情节已予以认定。
关于三上诉人及其辩护人所提“量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院在量刑时虽然对各上诉人的量刑情节予以考虑，但并不充分，且二审期间本案赃款已全部退赔，可酌情从轻处罚。该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人陈其强的辩护人所提“陈其强的亲属提供线索将同案被告人郝朝举抓获归案”的辩护意见，经查，该事实有公安机关出具的情况说明予以证实，该辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人陈其强所提“未分得赃款”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决部分事实认定不清，陈其强未参与分赃，未分得赃款”的辩护意见，经查，本案共同犯罪人对分赃数额的供述不一致，但不影响对诈骗犯罪基本事实的认定。关于上诉人陈其强的辩护人所提“悔罪态度好，能如实供述自己的罪行”的辩护意见，经查，二审庭审时，上诉人陈其强虽然当庭认罪，但认罪态度不好，不能真诚悔罪，不能如实供述自己的罪行，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郝朝举、谭文博、陈其强以非法占有为目的，通过短信发布办理高额信用卡的虚假信息为手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人郝朝举、谭文博、陈其强均系从犯，依法分别从轻、减轻处罚；通过发送短信对不特定多数人实施诈骗，依法从重处罚；赃款已全部退赔，酌定从轻处罚。上诉人郝朝举、谭文博能够如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人郝朝举系累犯，依法从重处罚。上诉人陈其强的亲属提供线索将同案被告人郝朝举抓获，酌定从轻处罚；认罪态度不好，不能真诚悔罪，酌定从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当，综合考虑各上诉人在犯罪中的地位、作用及所具有的量刑情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州铁路运输法院（2016）豫7101刑初20号刑事判决第五项及第一项、第二项、第三项中定罪部分；
二、撤销郑州铁路运输法院（2016）豫7101刑初20号刑事判决第四项及第一项、第二项、第三项中量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）郝朝举犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月24日起至2019年1月23日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）谭文博犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月20日起至2018年1月19日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）陈其强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月15日起至2017年5月14日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔胜利
审 判 员 郝 剑
审 判 员 程东杰
二〇一六年八月十九日
代理书记员 高小丹