天津市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津02刑终696号
原公诉机关天津市河东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王惠明，男，1962年2月25日出生于天津市，汉族，大学文化，天津市滨海新区塘沽正通房地产开发公司原经理、法定代表人，住天津市滨海新区，户籍地天津市滨海新区。因涉嫌犯挪用公款罪、行贿罪,于2015年11月14日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪,于2015年11月27日被逮捕，现羁押于天津市河东区看守所。
辩护人王平，天津四方君汇律师事务所律师。
天津市河东区人民法院审理天津市河东区人民检察院指控原审被告人王惠明犯挪用公款罪、贪污罪、私分国有资产罪一案，于二〇一七年十月二十七日作出（2016）津0102刑初272号刑事判决。原审被告人王惠明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派代理检察员徐某、李某1出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王惠明及其辩护人王平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，天津市滨海新区塘沽正通房地产开发公司（以下简称“正通公司”）为全民所有制企业。被告人王惠明自2002年12月至2015年5月担任正通公司经理，自2007年1月至2015年7月担任正通公司法定代表人，2005年9月起负责正通公司全面工作。被告人王惠明利用职务上的便利，采取虚列人员工资、虚报工程量等形式，套取单位资金形成正通公司“小金库”。
（一）贪污罪
2010年12月，被告人侵吞“小金库”资金人民币74977元，用于报销其个人购买卡地亚手表的费用；2014年10月，被告人侵吞“小金库”资金人民币20000元，用于个人使用。被告人贪污公款共计人民币94977元。
（二）私分国有资产罪
2005年9月至2010年9月，被告人王惠明在担任正通公司经理期间，违反国家规定，将正通公司“小金库”资金人民币1302940.11元，以给正通公司全体员工缴纳个人所得税的形式集体私分给个人。
案发后，被告人王惠明被查获归案。
上述事实，有以下证据证实：
1、组织机构代码证，证实正通公司的出资人系天津市塘沽城市建设投资公司，正通公司系全民所有制企业，王惠明系正通公司法定代表人。
2、城投集团文件、任免通知、任免文件，证实王惠明经中共塘沽城市建设投资公司总支委员会任命于2002年12月16日担任正通公司经理，于2015年6月1日免职。
3、正通公司总经理岗位职责，证实正通公司的总经理主持全面工作等工作细则。
4、变更法人代表履历表、变更法人申请书，证实2007年1月8日正通公司法人变更为王惠明。
5、债权移交合资合作协议书、项目经营合作协议、退出项目合作协议、收据、转账支票存根，证实正通公司退出与天津贻成集团合作的渤海湾广场项目的相关协议及收到结算钱款等情况。
6、企业法人执照，证实天津津日汽车销售服务有限公司的基本情况。
7、转账凭证、银行票据、往来票据、情况说明，证实天津津日汽车销售服务有限公司于2007年12月14日向某公司借款人4000000元，2007年12月29日按照正通公司要求汇给亚新公司2000000元，2008年1月10日归还正通公司余下的2000000元，及归还相关的两部分利息的情况。
8、资金汇划凭证，证实天津津日汽车销售服务有限公司于2007年12月29日给付亚新公司2000000元。
9、借款协议，证实天津津日汽车销售服务有限公司曾于2007年10月16日向某公司借款的情况。
10、年检材料、银行对账单，证实亚新公司基本情况及2007年12月29日收到电汇款2000000元。
11、证人余某当庭证言，证实其系亚新公司法人。2007年12月，王惠明从津日汽车公司倒给亚新公司2000000元用于年检验资，过了三天，按照王惠明的要求将该2000000元归还了正通公司。王惠明让其给林慧1000元，其当庭陈述1000元由王惠明垫付，后又陈述1000元是其给了王惠明。
12、证人林某证言，证实其系天津津日汽车销售服务有限公司会计。该公司于2007年12月14日向某公司借款4000000元，2007年12月29日正通公司王惠明要求提前还款，并要求汇给亚新公司2000000元。2008年1月10日归还剩余的2000000元。
13、证人刘某1证言，证实其于2005年9月担任正通公司财务科长。因前任会计张某2退休，将账外账和钱交与其，告诉其以虚列工资的方式从大帐领钱缴纳正通公司员工的个人所得税。王惠明在此之前，已经实际负责公司，他有签字报销权。王惠明告诉让其继续这样做，到2010年就不做了。2010年12月，其与王惠明、单某、谷某1到澳门参加论文答辩期间，王惠明购买一块卡地亚手表。后王惠明让用账外账剩下的110000元，奖励其和谷某1每人20000元，报销王惠明在澳门购买的那块卡地亚手表。王惠明让其借款给津日汽车公司4000000元，后来天津津日汽车公司林某还回2000000元和利息，余某还来2000000元，具体情况其不知道。
14、证人谷某1证言，证实其系正通公司副经理。2010年12月，其与王惠明、刘某1、单某到澳门参加论文答辩期间，王惠明购买一块卡地亚手表。刘某1告诉其，王惠明奖励其和刘某1每人20000元。2014年10月28日，公司厂庆吃饭的时候，其与王惠明发生肢体冲突，其受伤报警，其鉴定为轻伤二级。住院期间，陈某两次给其医药费共计20000元。其与王惠明和解。2010年以前，公司代缴个人所得税，在经理办公会上没有提过个人所得税的处理问题。
15、证人单某证言，证实2010年12月，其与王惠明、刘某1、谷某1到澳门参加论文答辩期间，王惠明购买一块卡地亚手表。回天津后，其见过王惠明戴过该表。
16、证人张某1证言，证实其系正通公司财务科副科长。2014年10月28日，公司厂庆吃饭的时候，谷某1与王惠明发生肢体冲突，谷某1受伤报警，不知道王惠明是否赔钱。
17、证人刘某2证言，证实其系正通公司的上级单位塘沽城市建设投资公司的党总支部书记。2014年10月28日，公司厂庆吃饭的时候，谷某1与王惠明发生肢体冲突，谷某1受伤报警，其认为王惠明对谷某1的赔偿不应当由正通公司出，其也没有这样要求过。
18、证人唐某证言，证实其系正通公司的上级单位塘沽城市建设投资公司的原经理。2014年10月28日，公司厂庆吃饭的时候，谷某1与王惠明发生肢体冲突，谷某1受伤报警，其认为王惠明对谷某1的赔偿不应当由正通公司出，其也没有这样要求过。
19、证人陈某证言，证实其系正通公司原副经理。2014年10月28日，公司厂庆吃饭的时候，谷某1与王惠明发生肢体冲突，谷某1受伤报警。谷某1家属要求赔医药费，其告诉王惠明，王惠明签字分两次从财务共计拿了20000元。其不知道正通公司存在账外资金，不知道用账外资金缴纳个人所得税。
20、证人王某证言，证实其系正通公司原会计。其2014年6月担任正通公司会计，与刘某1交接工作，刘某1给了其一个内有现金1万多元和票据的白色袋子，该流水账的进款是王惠明给的，支出包含奖金、业务招待费、谷某1的医药费。因为陈某给谷某1的20000元挂在账上，王惠明签字同意从袋子中拿20000元抵消。白袋子的钱是账外资金和账目。
21、证人李某2证言，证实其系正通公司的工程科副科长。2006年开始有经理办公会，经理、副经理、各部门科长、副科长参加，不知道公司虚列员工工资缴纳个人所得税的事情，单位职工都不知道自己的工资构成。
22、证人张某2证言，证实其系正通公司的会计。大约2005年开始，具体月份记不清，王惠明开始对账外资金有支配权，按照以前方式，继续虚列临时工工资，将钱从大帐上倒出来，为员工缴纳个人所得税。因退休，王惠明让其将账目和钱交给了刘某1。
23、照片、发票，证实王惠明购买卡地亚手表的情况。
24、小金库账目、付款说明，证实刘志荣手记正通公司账外资金的流水，2012年12月22日支付礼品款114977元。2014年12月19日，王惠明签字同意支付谷某1的医药费20000元。2014年10月、11月，陈某两次以付谷某1医药费为由，从正通公司借出20000元。
25、收条、不予立案通知书、鉴定意见，证实谷某1收到正通公司给付住院押金20000元，谷某1受伤鉴定轻伤二级，其与王惠明和解，公安机关不予立案等情况。
26、记账凭证，虚列人员工资明细，证实2004年3月至2010年9月，王惠明签字的虚列人员工资明细及正通公司付工资款的记账凭证。
27、收据、记账凭证、缴款书，证实2004年3月至2010年9月，正通公司职工个人所得税款的专用收据，收职工交来个人所得税款的记账凭证及缴纳个人所得税的税务材料。
28、小金库账目，证实正通公司账外资金的账目情况。
29、正通公司全体人员名单，证实2005年至2010年正通公司的人员名单。
30、户籍材料，证实被告人身份的基本情况。
31、案件来源及抓获经过、情况说明，证实天津市河东区人民检察院反贪污贿赂局在侦查暴士义涉嫌犯罪中，经正通公司人员举报，对王惠明立案侦查，在侦查过程中获取了正通公司相关账外账目，经过对账目进行分析及询问相关证人，已经掌握了王惠明贪污罪、私分国有资产罪的犯罪事实。
以上证据经原审法院庭审质证，证据均系司法机关依法取得，能相互印证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。
原审法院根据本案事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十六条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条的规定，判决：一、被告人王惠明犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币200000元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元；二、被告人王惠明违法所得、私分的国有资产依法继续予以追缴。
原审被告人王惠明以量刑过重为由，提出上诉。其辩护人认为二审期间上诉人主动退赔违法犯罪所得并缴纳罚金，具有认罪悔罪表现，请求二审法院对其从轻处罚。
天津市人民检察院第二分院意见：本案事实清楚，证据确实、充分，一审判决定性准确，程序合法，鉴于二审期间上诉人主动缴纳全部违法犯罪所得及罚金，具有认罪悔罪表现，建议二审法院依法对上诉人王惠明酌情从轻处罚。
经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据当庭质证，证据的来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。据此，本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。
二审期间辩护人提交以下证据：
缴款凭证，证实二审期间上诉人王惠明家属主动代其缴纳罚金人民币300000元、涉案贪污款人民币94977元、涉案私分款人民币1302940.11元。
上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为，上诉人王惠明身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；上诉人王惠明身为国有公司直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪，依法应予惩处。针对上诉人王惠明所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，综合考虑上诉人王惠明的犯罪性质、犯罪数额以及社会危害程度，特别是二审期间主动退赔违法犯罪所得及私分的国有资产并缴纳罚金，具有认罪悔罪表现，可依法对其从轻处罚。综上，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人王惠明所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院予以支持。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十六条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、撤销天津市河东区人民法院（2016）津0102刑初272号刑事判决；
二、上诉人王惠明犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月14日起至2019年11月13日止）
（罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 李冰
代理审判员 刘毅
代理审判员 宋菲
二〇一八年二月二十六日
书 记 员 王欣
速 录 员 周扬