江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终2629号
上诉人（原审被告）：李毅，女，1970年11月7日生，汉族，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：王富利，北京市法立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏建华，男，1968年1月31日生，汉族，住江苏省丹阳市。
委托诉讼代理人：徐竹兰，江苏陈志伟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵锦光，江苏陈志伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭军伟，男，1972年11月23日生，汉族，住江苏省。
被上诉人（原审被告）：彭军明，男，1977年2月26日生，汉族，住江苏省。
委托诉讼代理人：胡之恒，丹阳市时代法律服务所法律工作者。
上诉人李毅因与被上诉人夏建华、彭军伟、彭军明民间借贷纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2016）苏1181民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月31日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
李毅上诉请求：撤销一审民事判决，驳回夏建华对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、关于本案所涉借款的疑点。1、本案夏建华没有提交出借款项的汇款凭证，无法证明是否己出借该款项，其所提供的网银汇款凭证（系自行打印，真实性无法确认)，是三方的货款往来，而不是借款往来。从夏建华�银记录来看，夏建华自己根本没有资金能力，故该笔借款的真实性明显可疑。2、为查清上述疑点，上诉人申请一审法院通知夏建华和彭军伟到庭作出陈述，并接受询问，否则夏建华应当承担不能到庭的法律后果，一审法院也要求夏建华和彭军伟到庭，但夏建华和彭军伟均未到庭，致本案所涉借款是否存在？款项的用途和去向及款项的偿还等均无法查明。3、借条上彭军伟的两个签名明显不一样，借条上记载的结欠款数额与其双方的往来明显不一致。
二、关于本案所涉借款是否属于夫妻共同债务。确认婚姻关系存续期间的债务是否属于夫妻共同债务，应当以夫妻有无共同举债的合意以及有无共享债务利益为判断标准。借款人彭军伟与上诉人婚后共同生活时间很短，双方一直分居两地，上诉人远在北京依靠父母的帮助独自抚养孩子，彭军伟无论作为丈夫还是�亲均未尽任何义务。双方离婚后，约定应当支付儿子的生活抚育费也分文未付。彭军伟是否借款上诉人不知晓，款项用于何方上诉人不知晓，上诉人在婚姻存续期间没有享受过家庭的温暧，也没有取得家庭的任何利益。彭军伟所拥有的公司在处置股权时也未告知过上诉人，故上诉人既无共同借款的合意，也未享有过借款所带来的利益。当庭夏建华承认该200万元的往来用于生意上，而非家庭共同生活或家庭物品购置。故该借款即使成立，也是彭军伟的个人借款，非夫妻共同债务，与上诉人无关。
三、一审法院判决未查明彭军伟书写欠夏建华的200万元借款是否用于夫妻共同生活，仅依据《婚姻法解释二》第24条的规定，判决上诉人对彭军伟的债务承担连带责任，不符合《婚姻法》的规定。1、《婚姻法》第41条明确规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债�，应当共同偿还”。2017年2月《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》规定：“把握不同阶段夫妻债务的认定标准。”“要依照婚姻法第十七条、第十八条、第十九条和第四十一条规定，正确处理夫妻一方以个人名义对外所负债务问题。”因此，彭军伟以自己名义对外所欠的所有欠款，首先需要查明是否是为夫妻共同生活所负的债务，然后再确定夫妻另一方是否要对该债务承担连带责任。一审法院仅仅根据《婚姻法解释二》第24条规定，判决上诉人承担连带责任，不符合《婚姻法》第41条和《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》的规定。2、彭军伟有赌博的恶习，并经公安机关处罚过。上诉人和彭军伟因长期分居感情不和，曾于2013年3月3日达成分居协议，对将来的离婚和子女抚养以及财产、债权债务作出了�定。因此，根据婚姻法和最高院最新的规定，结合彭军伟的赌博恶习、多次对外借债的事实。查明彭军伟对外借款是否是用于夫妻共同生活，否则，仅仅依据彭军伟单独对外债务的签名，判决上诉人承担连带责任，会严重侵害上诉人一方的合法权益。3、一审法院未查明彭军伟和夏建华之间200万元转账资金的来源、资金的去处和债务是否合法。根据夏建华提供的银行转款记录和彭军伟的银行汇款明细，可以确定2013年11月25日宋彦程将200万元汇入夏建华银行账户后，夏建华又于同日汇入彭军伟账户200万元（注明是货款)，彭军伟随即于同日又将200万元全部转出，其中有30万元又回到宋彦程的账户。以上的汇款记录足以证明两点事实：第一，借款事实的不真实性，存在虚构债务和虚假借款的事实。第二，所谓的200万元借款不能证明用于家庭生活。如果彭军伟借款200万元用�家庭生活，那么，该笔借款不可能在同一天立即全部汇出。如果用于家庭生活，应当有相应的支出能够证明用于家庭生活的支出明细。或者有其他证据能够证明汇出的钱是用于家庭生活。因此，夏建华和彭军伟的银行汇款明细足以认定借款的不真实性，也不符合借款用于家庭生活的常理。
四、一审法院应当传唤彭军伟、夏建华和案件当事人本人到庭。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第二项的规定，一审审理过程中，上诉人曾提出让与本案有关的人员到庭，包括夏建华、彭军伟、宋彦程、刘文彬等。但一审法院未依法传唤，只有夏建华和彭军民的代理人出庭，且代理人对借款的来龙去脉毫不知情。一审在事实不清的基础上做出的判决是错误的。
五、一审法院适用法律不完整、不全面。一审法院判决仅仅适用《婚姻法司法解释二》第24条的规定，没有根据《婚姻法》第41条规定和《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》的规定，全面审查彭军伟对外书写欠条所记载的金额，是否用于夫妻共同生活，也没有采纳上诉人与彭军伟长期分居，彭军伟未尽到家庭抚养义务，彭军伟的收入未曾用于家庭生活等事实，即判决上诉人对债务承担连带责任。上诉人认为一审法院判决适用法律错误，不符合公平公正的法律原则。
被上诉人夏建华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求。
被上诉人彭军明答辩称：1、2015年1月17日彭军明仅对借款本金担保，不包含利息及其他费用。2015年9月23日，彭军伟与夏建华进行结算时，彭军伟已经支付给夏建华1351000元，该款为归还的借款本金。2015年11月3日彭军伟又归还5万元本金，彭军伟共计归还夏建华本金为1401000元。因此，彭军明的担保责任为595000元。2、一审判决认定事实有误，2015年11月3日之后，彭军伟没有归还其他款项，但一审法院认定又偿还了5万元，属于认定事实错误。综上，要求改判或发回重新审理。
夏建华向一审法院起诉请求：1、判令彭军伟偿还借款本金1680000元，并按月利率1%支付自2015年9月23日至借款实际还清之日的利息；2、李毅、彭军明对上述债务承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月25日，彭军伟向夏建华借款2000000元，借款没有约定还款期限。2015年1月17日，彭军明在借条上以担保人身份签字，为借款提供保证担保。2015年9月23日，经夏建华与彭军伟结算，彭军伟尚欠夏建华借款1680000元，并约定按月利率1%计算利息。后借款人彭军伟于2015年11月3日归还夏建华50000元，余款未能还款，现夏建华诉至本院，请求判如所请。
另查明，彭军伟与李毅于1994年11月29日登记结婚，并于2015年12月24日登记离婚。
一审法院认为根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，借款人应按照约定的期限偿还借款，借款没有约定期限的，借款人应在经贷款人催告后的合理期间内偿还借款。本案中，彭军伟向夏建华借款2000000元的事实清楚，后经双方结算，彭军伟确认尚欠夏建华借款1680000元，本院对彭军伟尚欠夏建华借款1680000元的事实予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五的规定，借款人应当按照约定支付借款期限内的利息，第二百零七条的规定，借款人逾期还款的，还应当按照约定或者法律规定支付逾期利息。借款约定了借款期间内的利率，但未约定借款期限及逾期利率的，�据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项的规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，予以支持。本案中，夏建华与彭军伟约定自2015年9月23日起按月利率1%计算利息，该约定不违反法律的强制性规定，对双方当事人均具有约束力，但未约定借款期限及逾期利率，借款人彭军伟未能及时还款，现夏建华请求按照约定的月利率1%支付至借款实际还清之日的利息于法有据，本院予以支持。
彭军伟于2015年11月3日归还了夏建华50000元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应当先偿还利息再偿还本金。本案借款约定的是月利率，彭军伟应当�月支付利息，2015年11月3日，应当先支付的是2015年9月23日至10月22日期间的利息，之后的利息未到支付时间。故彭军伟于2015年11月3日偿还的50000元，应当偿还了自2015年9月23日至10月22日期间的利息16800元，以及本金33200元。夏建华对彭军伟的诉讼请求，本院对本金1646800元及按月利率1%计算的自2015年10月23日至借款实际还清之日的利息予以支持。
彭军明辩称借款没有约定利率，彭军伟已偿还借款1451000元，尚欠夏建华借款549000元。本院认为，彭军伟与夏建华已经就借款进行了结算，该结算没有法律规定的无效、可撤销的事由，可以作为夏建华权利的依据。彭军明所主张的已归还的借款中1401000元发生在彭军伟与夏建华结算1680000元之前，且按照彭军明主张的还款数额（1401000元），该结算结果中已支付的利息1081000元（1401000元-320000元）没有超过法律规定的年利率36%，不足以影响1680000元本金的合法性，彭军明该答辩意见不能成立。
彭军明为彭军伟借款提供保证担保，但未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，未约定保证方式的，应当按连带保证承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，借款人未能按期偿还借款的，债权人可以请求连带保证人在保证范围内承担保证责任。现彭军伟未能偿还借款，夏建华请求彭军明对被告借款本金承担连带责任于法有据，本院予以支持。但是，彭军明提供担保时，并未被告知借款有利息，故夏建华与彭军伟约定的月利率1%，已经超过了保证的范围，加重了保证人的保证责任，彭军明对利息不应承担保证责任。
彭军明作为保证人辩称，其未为借款利息提供保证，故彭军伟已偿还的1451000元应当为偿还本金，彭军明仅对剩余的借款本金549000元承担保证责任。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，担保合同是主合同的从合同，故担保债务从属于主债务，保证人承担保证责任的范围应当由主债务确定。本案中，彭军明为借款2000000元借款提供保证，经债务人彭军伟与债权人夏建华结算，尚欠夏建华借款本金1680000元，该保证责任没有加重保证人的保证责任，保证人应当承担保证责任，彭军明的该项答辩意见没有法律依据，不能成立。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债务发生在夫妻关系存续期间内的，按照夫妻共同债务处理。本案中，彭军伟向夏建华借款发生在彭军伟与李毅夫妻关系存续期间内，应当按照夫妻共同债务处理，李毅应在夫妻共同财产范围内对上述�务承担连带责任。李毅辩称该债务并非夫妻共同债务，但未能举证证明夏建华与彭军伟明确约定为个人债务，且未能证明借款属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，应当承担举证不利的法律后果。彭军伟经本院传唤未到庭参加诉讼，不影响本院依据已查明的事实适用法律缺席判决，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第十八条第二款、第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、彭军伟应于本判决生效后十日内偿还夏建华借款1646800元，并按月利率1%承担自2015年10月23日至借款实际还清之日的利息；二、李毅在与彭军伟的夫妻共同财产范围内对上述债务承担连带偿还责任；三、彭军明对上述第一项债务中的借款本金1646800元承担连带偿还责任；四、驳回夏建华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19920元，保全费5000元，合计24920元，由三被告承担；公告费820元，由彭军伟承担。
本院审理中，李毅提供分居协议、北京市公安局丰台分局《公安行政处罚决定书》、北京市人民政府劳动教养管理委员会《劳动教养所外执行决定书》�丹阳农商行汇款明细等证据，证明彭军伟长期与李毅分居，双方财产分开，债务各自承担；彭军伟有赌博恶习及彭军伟向夏建华借款不真实。
本院除确认一审查明的事实外，另查明：1、2011年9月26日彭军伟、彭军明等家人签订协议书，对家庭拥有的房产等财产进行了分配。协议还约定江苏豪邦工具有限公司属于彭军伟所有，镇江市荣盛工具有限公司经营权归彭军明所有。2、江苏豪邦工具有限公司2007年8月23日设立，股东施早娣、彭君明、彭军伟、朱庆、施军美。2015年12月17日股东变更为彭军明、施军美。3、镇江市荣盛工具有限公司于1988年8月4日设立，股东为彭军明、彭军伟，2015年12月17日股东变更为彭军明、施军美。4、对于彭军伟借款的用途，被上诉人夏建华在诉讼中陈述系彭军伟资金周转需要借款，彭军明认为的还款中，有部分系由彭军伟的妹妹施军�支付。
本院认为：彭军伟与夏建华是否存在借贷关系及借款是否为彭军伟与上诉人李毅夫妻关系存续期间的共同债务是二审争议焦点。对此，应当根据有关事实及法律规定予以认定。夏建华主张彭军伟向其借款200万元，现尚欠款168万元提供了彭军伟于2013年11月25日、2015年9月23日签名的借条及付款凭证予以证明，该事实应当予以认定，上诉人关于借款不真实的上诉理由不能成立。
彭军伟的借款发生在其与李毅夫妻关系存续期间，200万元借款虽然不是家庭日常生活所需，但是借款时彭军伟经营江苏豪邦工具有限公司，结合被上诉人夏建华的陈述及彭军伟、施军美还款的事实，可以认定彭军伟为生产经营所需进行借款。彭军伟的经营行为具有为家庭共同利益的目的，借款产生的债务应当认定为彭军伟、李毅夫妻关系存续期间共同债务。诉讼中，李毅�供的分居协议、北京市公安局丰台分局《公安行政处罚决定书》等证据，不能证明彭军伟的借款为个人债务及债务由于赌博而产生的非法债务，因此，一审判决李毅承担责任并无不当。综上，李毅的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19920元，由上诉人李毅负担。
本判决为终审判决。
审判长 冷德华
审判员 陈开亮
审判员 李益成
二〇一八年一月八日
书记员 王思倩