吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）松刑终字第53号
原公诉机关吉林省扶余市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李福来，捕前住黑龙江省双城市。曾因掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年4月1日被扶余市人民法院判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。因涉嫌介绍贿赂罪，于2014年7月18日被刑事拘留，2014年7月31日被逮捕，现押于扶余市看守所。
吉林省扶余市人民法院审理扶余市人民检察院指控原审被告人李福来犯诈骗罪一案，于2015年4月2日作出（2015）扶刑重初字第3号刑事判决。原审被告人李福来不服，提出上诉。本院经过阅卷审查，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月份，被告人李福来因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪与犯诈骗罪的马某甲羁押在扶余市看守所同一监室，李福来在法院开庭审理得知自己被判缓刑后，回到监室和马某甲说其出去后能帮马某甲“摆平”案件，花点钱可以少判一年多。马某甲相信了李福来的谎言，于是给其妻子王某甲写信通过管教伊某某转交，让王某甲相信李福来，并给李福来钱，让李福来摆事。李福来被释放后，找到扶余市三岔河镇满某某，通过其找到扶余市人民法院退休法官姜某某，姜某某表示应该按正常法律程序走，让其找律师高某某。之后李福来到黑龙江省哈尔滨市呼兰区，找到马某甲妻子王某甲及马某甲同案嫌疑人王某乙妹妹王某丙，谎称马某甲的案子可以通过松原市亲属帮助摆平使其得到改判。王某甲遂同意办理此事，并于2014年4月21日通过他人给李福来汇款20000元。李福来用此款给付高某某律师费4000元，并给姜某某买了两条软中华烟，余款部分被其挥霍。2014年4月22日，松原市中级人民法院提审马某甲被告人后，决定不开庭审理维持原判。李福来知道此情况后给马某甲妻子王某甲打电话说：你们拿钱拿晚了，办事有难度了，有难度也能办。并向王某甲提出继续给其钱。2014年4月28日，王某甲再次通过他人给李福来汇款人民币4万元，李将此款挥霍。马某甲、王某乙的案件二审宣判后，被告人李福来返还王某甲17000元，余款至今没有返还。
原审法院认为，被告人李福来的行为分为两个阶段，先期收到被害人20000元及后期收到被告的40000元。从先期收到的20000元来看，被告李福来相信自己能够找到人帮助被害人少判刑期，并着手找人办理，包括直接找给自己办理缓刑的人，找和司法机关能接触的人及律师，故该部分若不能返还应当视为一种侵占行为。从后期收到的40000元来看，被告人明知被害人的案件已经开庭，仍然向被害人索要该款，收到该款后，并未给被害人办理请托事项，且躲避被害人，把钱财据为己有，符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪定罪量刑。综合上述事实，被告人事后能够返还被害人17000元，且先期办理请托事项已经花销部分费用，从有利于被告人的处罚原则，先期的侵占行为不宜定罪。后期的40000元，被告人李福来以非法占有为目的，编造虚假信息骗取他人人民币40000元，其行为构成诈骗罪。被告人在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑。鉴于被告人家属积极退赔上述赃款，并取得被害人谅解，应酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十二条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条之规定，并经本院审判委员会第四次会议讨论决定，判决：被告人李福来犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。被告人李福来在缓刑考验期内又犯新罪，撤销缓刑，执行原判刑罚有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。以上数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。
上诉人李福来上诉认为自己没有诈骗的故意，不构成诈骗罪，请求二审法院改判上诉人无罪。
经本院审理查明，2014年3月份，被告人李福来因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪与犯诈骗罪的马某甲羁押在扶余市看守所同一监室，李福来在法院开庭审理得知自己被判缓刑后，回到监室与马某甲说我出去后能帮你摆平案子，花点钱可以少判一年多。马某甲相信了李福来办事能力，于是给其妻子王某甲写信通过管教伊某某转交，让王某甲相信李福来，给李福来钱，让李福来摆事。李福来被释放后，找到扶余市三岔河镇满某某，通过其找到扶余市人民法院退休法官姜某某，姜某某表示应该按正常法律程序走，让其找律师高某某。之后李福来到黑龙江省哈尔滨市呼兰区，找到马某甲妻子王某甲及马某甲同案嫌疑人王某乙妹妹王某丙，表示马某甲的案子可以通过松原市亲属帮助摆平使其得到改判。王某甲遂同意办理此事，于2014年4月21日通过他人给李福来汇款20000元。李福来用此款给付高某某律师费4000元，并给姜某某买了两条软中华烟，余款部分被其挥霍。2014年4月22日，松原市中级人民法院提审马某甲案被告人，决定不开庭审理维持原判。李福来知道此情况后给马某甲妻子王某甲打电话说：你们拿钱拿晚了，办事有难度了，有难度也能办。叫王某甲继续给其打钱。2014年4月28日，王某甲再次通过他人给李福来汇款人民币4万元，随即此款被其支出花光。马某甲、王某乙二审宣判后，被告人李福来返还王某甲17000元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：
1、李福来供述：我收了马某甲家6万元，马某甲让我给他办事，15万之内都可以。我判缓刑是找我姐邵丽红办的案子，我还想找我姐给马某甲办，我姐没答应。之后我就在马某甲家拿了钱，找到通过钟耀彬认识的满某某，满某某领我找到姜某某，我给姜某某送了两条软中华，再没有给他人送礼物。通过姜某某找到高红波律师，律师费给了4000元。我想通过姜某某、满某某给法官送礼为马某甲办事。收钱当天就开庭了，后来维持原判了。之后我通过建行还了马某甲家17000元，余款因为在虎林的工程赔了，手里没钱了就没还，但是我会还钱的。
2、证人马某甲证言：我要反映我原来同监室的李福来，他在释放前能帮我办下我的案子，我一审判了二年六个月，我上诉了，案子在中法，后期我给李福来拿了十二万，但中法开完庭，法官说维持原判了，我是通过伊管教联系我家的。今年3月份，李福来出所之前和我说，他出去能帮我摆平我的案子，花点钱可以少判一年多，我就答应了，然后我写了条通过伊某某管教给我姑娘马某乙，条的内容是李福来出去能给我办事，给他拿5-6万元，可以少判点。后来又一段时间，伊某某和我说，李福来又来了，请他吃饭、洗澡。说自己卡里有10多万，并说不能骗我。当时李还没有从我媳妇那拿钱。我听到这个话我才给我媳妇捎的条。
3、证人伊某某证言：我主动交待问题，在马某甲一审宣判之前让我给家里传个条，过了十多天马某甲女儿来取的，给了我500元。马某甲找我4、5次，我就给他传一次条。他一共给了我两张条。李福来出去后找我喝酒了。马某甲问我说，李福来出去没有请你吃顿饭啊，我说请了，这家伙还挺讲究，还吹乎自己卡里有10多万元。之后十多天马某甲叫我给他媳妇电话，叫他媳妇问李福来事情办得怎么样了。他媳妇说正在办着呢，过几天马某甲让我打电话问李福来事情办得怎么样了，李福来说正问着呢。过几天马某甲叫我给他媳妇打电话，他媳妇说给李福来拿了2万元。过几天马某甲又叫我给李福来电话的时候，李福来说办着呢。又过几天马某甲媳妇给我电话说又给李福来拿了4万元。我都告诉马某甲了。之后马某甲二审开庭后叫我给李福来打电话说可能维持原判了，问他是否还能办，我就打电话问李福来，李福来说能办。之后马某甲媳妇和李福来都不给我打电话了。马某甲让我传的条，我粗略的看了，知道内容，知道是让李福来整案子减刑的事情。李福来请我吃饭，李福来说他有钱的事情是和马某甲闲唠嗑说的，没啥意思。马某甲还让我问王某乙办不办减刑的事，我去问了，王某乙说不办。李福来就是帮助马某甲给法官送礼，少判刑。李福来给马某甲办事是否有代价我不清楚。马某甲维持原判后，我多次找李福来打电话，李福来说给返钱，后来不接电话了。我行为目的是马某甲求我，我不好意思拒绝，目的就是让他在法院少判点也行，感觉他身体也不好，肝上还长瘤了。
4、证人王某甲证言：我是马某甲妻子，来检察院反映他同监室犯人李福来以帮马某甲减刑为理由骗钱，两次骗了6万元。2014年4月21日骗了2万元，过几天又骗了4万。李福来出狱给我打电话、来呼兰告诉我能给马某甲减刑，给我看了马某甲判决书，叫我相信他。我和他在民政局楼下见的面，同时还有王某乙妹妹王某丙在场。在民政局见面后，王某丙打出租到饭店，李福来说他在松原有人，能帮马某甲和王某乙办事，他自己也是这人办的，应该罚14万，最后花一万就出来了，当时还给伊警官打的电话。还告诉我不懂这里规矩不给伊管教500元，不给传话。过几天伊警官给我打电话，告诉我马某甲有东西在他那，让我去取。一周后我姑娘去取的是纸条，我听了马某甲的指示才给李福来汇的钱。王某乙妹妹说拿4万、5万办事行不行，李福来说笑话，每家都得7、8万元。后来王某乙妹妹打电话说她宁可多花钱办事，当天晚上我给李福来电话他没接，第二天早上李福来给我电话，我说王某乙家同意拿6万块钱办事，李福来说帮我联系联系。过几天李福来打电话说我把律师给你们找好了，别人家8000元，我找就3000块钱，又过了几天一直催我汇钱，说庭长家人住院等着签字，咱们人都联系好了，不办就不帮你联系这事了，同时李福来也跟王某乙的妹妹王某丙联系，问办不办了。4月21日早上，王某丙给我打电话说他把钱汇给李福来了，之后李福来给我发了邮政银行的汇款账号，账号人的名字是李福来，我汇了2万块。是我外甥女陈思替我汇钱的。李福来接到钱后打电话告诉我说钱到了。大概一周左右，李福来给我打电话说他和律师和办事的人已经接上头了，说拿钱晚了，办事有难度，我说有难度就不办了，你把钱给我吧，他说有难度也能办，李福来又让我汇了4万块钱。我给王某丙打电话，她发信息说叫别人汇钱了，说她已经录了音，还有银行的证据，我第二次汇钱还是上次那个银行账号，是我弟弟王某丁汇的，汇了4万元。在李福来和我联系的过程中，伊警官也和我联系过，打过多次电话，问我李福来这事办的怎么样了。我姑娘给马某甲存钱取纸条的时候给了伊警官500元。李福来给马某甲的事没办成，我多次向李福来要过钱。王某乙的事办没办成我不清楚。我向李福来要钱李福来说他在虎林办事，回来给。后来我打电话他就不接了，然后就关机了。我找伊警官，他说他也找过李福来多次，都联系不上。我跟李福来要钱的时候有通话记录，还有录音。给李福来汇钱有银行的汇款单。
5、证人王某丁证言：我是王某甲的弟弟，马某甲是我姐夫。来反映马某甲案子的事。我姐夫马某甲跟我说他找过一个叫李福来的办事。我还给李福来的邮政储蓄银行的账户存过钱。4月21日用我外甥女陈思的身份证打过2万，4月28日，我又打了4万元。钱是我在我姐那拿的。我姐夫的事听说没办成，李福来的钱一直没退还给我姐姐，听说现在李福来联系不上了。
6、证人马某乙证言：我是马某甲的女儿，反映我爸的案子找李福来办的事。有个叫李福来的找过我们，说能给我爸办事，我爸通过一个姓伊的管教给我家带过纸条，让我们可以通过李福来给我爸的案子找人办事。纸条是我去扶余姓伊的管教家取的，我按我爸的意思给了伊管教500元钱。我确定那个条应该是打开过的，我感觉伊管教应该知道条的内容，给我家捎条的目的。后来我家找李福来办事，我妈前后给李福来汇了两次钱，一共6万元。李福来没办成，我妈找他要钱。他一直推脱到现在也没还。
7、证人田某某证言：马某甲是我儿子的岳父，我儿媳马某乙在我这拿了6万元钱。听说事没办成，现在要钱还不给。
8、证人王某丙证言：我通过马某甲的妻子见过李福来，李福来、王淑娟我们三个一起吃过饭，李福来说能帮马某甲办事，让家属拿钱，办不成退钱。后来听马某甲的妻子王淑娟说给李福来通过邮政储蓄银行汇了6万块钱。
9、证人王某乙证言：在我上诉之后，伊管教提我时候和我说，马某甲叫我问你，有个叫李福来的，能帮咱俩办事，问你办不办，我说不想办，时间也不长，还问我妹妹电话，我说不知道。
10、证人满某某证言：我通过钟耀彬认识李福来的。他来找我说看守所有个好哥们叫马某甲，说他的案子判的有点重，我说我给你找人问问，然后我把他领到姜某某家，姜某某看了马某甲的判决书，当着我的面打了电话，又给高某某打的电话，然后说案子按正常程序走，等需要的时候到松原去一趟，找找办案法官。之后我就领李福来走了，过了四五天，我给李福来打电话，问案子的事情办得怎么样了，李福来说人家不给拿钱。又过了几天他来扶余找我和我媳妇吃饭，我媳妇看见他兜里有好多钱。当时也没说给马某甲办案子的事情。又过了一段时间，看守所张宝振所长给我打电话，说李福来从马某甲家骗钱了，第二天下午我联系了李福来，他说他在双城喝酒呢，他说钱叫他用了，事办不上了，钱也退不了人家。之后他怎么找的姜某某我就不知道了。我和李福来找姜某某的目的是姜某某是法院的人，跟中法的人都认识，姜某某还懂法，看能不能找中法的人给马某甲少判一年半，给王某乙判缓。我就领李福来去姜某某家了，别的事情没有参与。
11、证人姜某某证言：我认识李福来，第一次是满某某带李福来来我家的，问一个马某甲和王某乙的案子，上诉了看能不能改判。我跟他们说，你得请律师，我就给高某某打的电话，帮他们联系律师，之后他们就走了。过了10多天，他自己找的我，我叫他先找高某某，然后他又给我电话说给我拿了两条烟，当时我在八佰伴剪头发。他给高某某交律师费的当天案子就开庭了，之后我叫高某某将律师费返还给李福来了。我没找过办案的法官，承办人是谁我都不知道。除了两条烟，我再没收过李福来其他礼物。
12、证人高某某证言：我是通过姜某某认识李福来的，找我的时候拿着马某甲的判决书，咨询我开庭能怎么样，我看了他的量刑，感觉刑期稍重，我认为应该是合同诈骗，但判决是诈骗。找我的时候马某甲已经上诉了，当时说马某甲家庭困难，讲好代理费4000元，当时没带钱，也没办手续。过了10多天，他带钱来了，我收了4000元代理费。之后我就和中级人民法院联系，中法告知我已经给马某甲开庭了，我的工作没启动，事后我将代理费通过邮政银行退还给了李福来。
13、王某甲汇款收据复印件两枚。证明2014年4月21日汇款给李福来20000元，2014年4月28日汇款40000元的事实。
14、李福来账户交易明细，证明李福来收取王某甲汇款的事实。
15、马某甲通过伊某某所传字条复印件。
16、看守所2014年4月22日值班记录。其中中院提审记录。证明马某甲、王某乙诈骗上诉案，未经开庭审理，已经裁定维持原判的事实。
17、扶余市人民法院（2014）扶刑初字第46号刑事判决书：李福来2013年12月30日被拘留，2014年4月1日犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金10000元。2014年4月2日取保释放。
18、收据及谅解书，被告人家属将赃款返还被害人，并取得被害人谅解。
本院认为，上诉人李福来以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取王某甲个人财物，其行为已构成诈骗罪。上诉李福来明知被害人请托的事项无望仍向被害人索要钱款，并将该款非法占有及挥霍，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，其上诉否认构成诈骗罪的理由不能成立，本院不予支持。原审判决定罪准确，量刑适当，应予维持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牟凤桐
审 判 员 丛 峰
代理审判员 陈鸿熙
二〇一五年七月十四日
书 记 员 孙国民