河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）濮中法民一终字第9号
上诉人（原审被告）：史其矿，男，1974年出生。
被上诉人（原审原告）：晁岳涛，男，1984出生。
上诉人史其矿因与被上诉人晁岳涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2012）清民初字第1593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月21日早晨，晁岳涛在山西太原古交市工地给史其矿打工期间，从三马车上摔下砸伤。当即被送到当地医院治疗，后于2011年9月4日转入濮阳市人民医院住院治疗，诊断为：骨盆骨折，胸部外伤并胸腔积液，闭合性腹部外伤，先后住院两次，共住院106天，医疗花费52020.3元。经濮阳清风法医临床司法鉴定所鉴定右半结肠切除术后构成八级伤残，骨盆骨折康复后构成十级伤残，根据工伤鉴定原则应以较重者定级，构成八级伤残，部分护理依赖。晁岳涛在山西太原古交市的治疗费用由史其矿支付，在濮阳市人民医院住院时，史其矿付晁岳涛现金4000元。
原审法院认为：晁岳涛受雇于史其矿打工，双方形成雇佣关系，晁岳涛在完成雇佣工作时身体受到伤害，事实清楚，证据确实充分。史其矿在组织工人施工时，有保障工人的人身安全的义务，工人的施工过程中身体遭受伤害，史其矿应负事故的主要责任，晁岳涛自身也有对安全加强注意的义务，故晁岳涛应负事故的次要责任，晁岳涛承担事故的10%的责任，史其矿承担事故的90%的责任为宜。史其矿应承担晁岳涛的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费和精神抚慰金。
晁岳涛请求的医疗费62185.6元，其中在濮阳市人民医院花费52020.3元，有医疗机构的医疗费单据为证，可以认定，应予以支持。其他部分不予支持。
晁岳涛请求的误工费16000元，是按照月工资2000元，时间从受伤之日至定残日的前一天，共计273天计算的，其计算方法符合法律规定，其合理的误工费应该是18200.91［（2000元／月÷30天）×273天］，其请求的16000元低于应该支付的数额，依法予以支持。
晁岳涛请求的护理费248279.95元，包括三部分：1、住院期间的护理费，住院120天，去掉在山西住院14天，共计106天，按照两人护理，每天按照100元计算，合款21200元（100元×106天×2人），原审法院认为，晁岳涛的计算天数和护理人员为两人符合法律规定，但每天按照100元计算过高，根据规定的60元至100元的标准，采用60元比较适宜，故晁岳涛住院期间的护理费数额应是12720元（60元×106天×2人），超出部分不予支持；2、出院后至定残前一日的护理费，晁岳涛请求15100元（100元×151天×1人），其计算天数及一人护理均符合法律规定，只是按照每天100元的标准过高，按照每天60元计算，其合理的数额应是9060元（60元×151天×1人），超出部分不予支持；3、晁岳涛请求的定残后护理费212279.96元，是按照2011年度河南省职工平均工资30303元，护理25年计算的。按照上年度河南省职工平均工资30303元为标准计算符合法律规定，但考虑到晁岳涛的身体有可能进一步恢复，先支持5年，如五年后需要继续护理，晁岳涛可向史其矿另行主张，故晁岳涛定残后的护理费应是45454.5元（30303元／年×5年×30%），超出部分不予支持。以上三项合计，晁岳涛合理的护理费为67234.5元（12720元＋9060元＋45454.5元）。
晁岳涛请求的住院伙食补助费3600元，是按照河南省省直机关工作人员出差每天伙食补助30元计算的，其标准符合法律规定，但计算天数有误，其合理的住院伙食补助费应该是3180元（30元／天×106天），超出部分不予支持。
晁岳涛请求的营养费3600元，是按照每天30元计算的，且计算天数有误。因有医嘱加强营养，应酌定晁岳涛的营养费为每天10元，其合理的营养费应该是1060元（10元／天×106天），超出部分不予支持。
晁岳涛请求的交通费2120元，是根据河南省省直机关工作人员出差市内交通费每天补助20元计算的，其计算标准和天数都是合理的，依法予以支持。
晁岳涛请求的残疾赔偿金42265.79元，是根据2011年度河南省农村居民人均纯收入6604.03元／年，其伤残程度一个八级，一个十级计算的，其合理的残疾赔偿金为42265.79元（6604.03元／年×20年×32%），其计算合理合法，依法予以支持。晁岳涛请求的被抚养人生活费12441.45元（18年×4319.95元／年×32%÷2），是按照2011年河南省农村居民消费性支出每年4319.95元计算的，其计算方法合理合法，依法予以支持。
晁岳涛请求的鉴定费1200元，有晁岳涛提交的鉴定费单据为证，依法予以支持。
以上几项合计总额197522.04元（52020.3元＋16000元＋67234.5元＋3180元＋1060元＋2120元＋42265.79元＋12441.45元＋1200元），按照90%的承担比例，史其矿应该负担177769.8元。
晁岳涛请求的精神抚慰金40000元，根据晁岳涛的伤残程度，以史其矿赔偿晁岳涛20000元较为合理，超出部分不予支持。
晁岳涛请求的护理用品费2188元，因晁岳涛提交的证据不足，依法不予支持。
晁岳涛请求的拖欠工资10000元，因与本案不属同一法律关系，法院在本案中不予支持，晁岳涛可以另行主张。
综上，史其矿应赔偿晁岳涛各项费用197769.8元（177769.8元＋20000元），减去史其矿已付晁岳涛4000元，应为193769.8元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审法院判决：一、史其矿在判决生效后十日内赔偿晁岳涛医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费和精神抚慰金共计193769.8元。二、驳回晁岳涛其他诉讼请求。案件受理费7868元，晁岳涛与史其矿各负担3934元。
史其矿不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系是错误的。事实是上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，上诉人未雇佣被上诉人，被上诉人也不是在完成上诉人安排的工作中受到的伤害。二、原审法院认定被上诉人构成八级伤残及部分护理依赖是错误的，被上诉人生活能够完全自理，根本不存在护理依赖。关于重新鉴定问题，史其矿支付了第一次鉴定的差旅费用，但没有出鉴定结果，再次鉴定时的费用仍让史其矿承担不公平，且并非史其矿不交鉴定费，而是不知道应交的鉴定费数额。故原审法院在未重新鉴定的情况而认定第一次的鉴定结果，是错误的。三、原审法院认定的被上诉人各项赔偿的数额是错误的。理由如下：1、误工费16000元证据不足，不应支持。2、被上诉人生活能够自理，不存在护理依赖，故不应支持其护理费。3、残疾赔偿金的计算错误，被上诉人构不成八级伤残，且原判计算赔偿20年的32%，于法无据。4、交通费没有交通费票据，实际支出不超500元，原审认定2120元是错误的。5、被上诉人是自己不注意安全，违法乘坐三马车且从车上摔下，被上诉人应承担主要责任。而原审法院仅让被上诉人承担10%的责任是错误的。6、被上诉人不构成八级伤残，故原审法院认定精神抚慰金20000元是错误的。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人晁岳涛辩称：1、被上诉人是在上诉人山西太原古交市的工地上发生的该事故，被上诉人出事后，上诉人便开车将被上诉人送往当地医院治疗并派石周府在医院进行护理，且上诉人还支付了住院期间所有的费用。被上诉人伤情稍有好转，上诉人便将被上诉人转入到濮阳市人民医院并交了部分住院费，这些客观事实均证明双方存在雇佣关系。且一审法院对石X1、石X2所做的调查，也可以证明上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。2、原审法院依据濮阳清风法医临床司法鉴定所的鉴定意见书认定被上诉人构成八级伤残及部分护理依赖是正确的。3、被上诉人受伤日到定残日共273天将近9个月，其工资每月2000元是上诉人给雇员核定的最低学徒工资标准。而被上诉人仅按8个月16000元提出误工请求，已对上诉人进行了照顾，故原审法院认定误工费是正确的。4、被上诉人盆骨骨折，右半结肠又做了切除术，致使大小便、坐卧均需多人护理。且根据濮阳清风法医临床司法鉴定所的鉴定意见书，被上诉人行走需人帮助已构成部分护理依赖，故原审法院对护理费的判决并无不当。5、被上诉人的伤一处为八级伤残，一处为十级伤残，故原审法院按赔偿指数二十年乘以32%计算伤残赔偿金是正确的。6、上诉人为了节约开支，每次送货都是连人带货一起装载，这次事故完全是上诉人的造成的，故原审判决上诉人承担90%的责任已是对上诉人的责任减轻。7、交通费是按照河南省制定的标准计算的，原审判决正确。被上诉人已构成八级伤残，原则上应判决精神抚慰金30000元，而原审法院只判决了20000元，所以精神抚慰金并不高。综上，上诉人的上诉无理无据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于史其矿应否承担赔偿责任及责任划分问题。晁岳涛主张其在为史其矿工作期间受伤，并提供了证人证言，原审法院调查了相关证人，证人证言可以证明晁岳涛是在为史其矿工作时受的伤，且晁岳涛受伤后随即被送到山西省古交市中心医院，该医院住院病历首页上显示的联系人是史其矿，上述证据证明的内容能够相互印证，故晁岳涛的该项主张，证据充分。《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。由于晁岳涛作为完全民事行为能力人，对自己的人身安全亦负有注意义务，晁岳涛未完全尽到注意义务，应承担本次事故的次要责任。综上所述，原审判决由史其矿对晁岳涛的损失承担90%的赔偿责任，有事实和法律责任。史其矿上诉称其不应承担赔偿责任的理由不成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，晁岳涛自行委托濮阳清风法医临床司法鉴定所对其伤残等级及其护理依赖程度进行了鉴定。史其矿未提供足以反驳该鉴定结论的证据，故原审判决采纳上述鉴定意见并无不当。原审判决依照法律及司法解释的相关标准，根据晁岳涛的受伤情况，对其各项损失数额进行了认定，有事实和法律依据。史其矿上诉称原审法院认定的被上诉人各项赔偿的数额是错误的理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4175元，由史其矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭英涛
审 判 员 李瑞玲
代理审判员 刘 伟
二〇一四年六月三日
书 记 员 高腾飞