贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终4741号
上诉人（原审被告）：深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司，统一社会信用代码：915203033226994246。住所地贵州省遵义市汇川区大连路与航天大道交汇处航天大厦主楼**层*********号。
负责人：潘明刚，职务：经理。
委托诉讼代理人：陈文才,贵州金瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王芬，女，汉族，1971年12月28日出生，贵州省正安县人,住贵州省正安县。
委托诉讼代理人：王宗勇，遵义市汇川区中心法律服务所法律工作者。
上诉人深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司(以下简称川万公司)因与被上诉人王芬劳动争议一案,不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
川万公司上诉请求：撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初1446号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系错误。上诉人解除与被上诉人的劳动关系，是因被上诉人长期工作不到位，保洁不符合要求且屡教不改，尤其是在2017年2月27日聚众罢工，导致汇川区大量路面无人保洁，其行为严重违反公司规章制度和劳动合同约定，给公司造成了严重损失，给“创文”工作造成严重影响，对此，上诉人已经提供了足够的相片及其清洁路段不符合要求多次被管理部门处罚的证据，上诉人依据劳动合同法、公司《保洁员考核细则》及劳动合同第五条，有权单方面即时解除劳动合同，是合法解除，不是违法解除。2、认定被上诉人加班错误。被上诉人从事保洁员工作，每日工作不超过6小时，实行三班倒轮班休息，实际上执行了综合工时制，不存在休息日加班的问题。二、一审审理程序错误。1、被上诉人就案涉争议申请仲裁，汇川区劳动人事争议仲裁委员会以“一事不再理”为由不予受理，向一审法院提起诉讼，因被上诉人与上诉人之间争议并未经过仲裁，一审法院如认为系劳动争议应予受理，应交由汇川区人事争议仲裁委仲裁，而不应该直接判决。2、上诉人针对被上诉人造成的损失，当庭提交了反诉状，一审法院不予受理应依法裁定，一审法院当庭口头驳回不符合法律规定。
王芬辩称：一、上诉人理由不成立，请求驳回。1、上诉人的上诉事实和理由不成立，上诉人没有罢工、没有违反公司规章制度，上诉人没有证据证明其上诉事实和理由；2、加班问题，上诉人说的全是假话，每天6个小时的工作时候是2016年12月16日才调的，原来全部是每天7个小时。二、上诉人至今尚欠被上诉人2017年2月份工资、2017年1月和2月的年终奖共100元，上诉人还有4个月的失业保险未给被上诉人交（2016年6月至9月），上诉人是从2016年10月才开始交的。
王芬向一审法院起诉请求：1、判令被告支付我经济补偿金5448元；2、判令被告支付我赔偿金3200元（违法解除合同赔偿金）；3、判令被告支付我加班工资4640.50元。在诉讼过程中，原告表示主张2016年6月16日至2016年12月16日期间的加班工资（按124元/天计算加班工资，休息日加班24天、法定休假日加班4天），并表示放弃第1项诉讼请求。事实与理由：原告于2014年7月16日到被告的前身遵义市汇川区市政环境卫生管理处上班。2016年6月15日，原告由该环卫处转到被告处上班，工资1888.45元（基本工资1618.45元、绩效工资270元）。2017年2月28日，被告以莫须有之罪名〈违反劳动纪律〉即违法解除我的劳动合同。原告不服申请仲裁，仲裁委不予受理。故原告起诉至法院。
一审法院认定事实：2016年6月16日，王芬（乙方）与川万公司（甲方）签订《员工聘用合同书》。该合同约定聘用期限2016年6月16日至2017年6月15日止。甲方聘用乙方在汇川区从事保洁工作和临时性突击性任务。工资报酬：月工资为基本工资1600元+绩效工资270元。如遇临时性突击任务，甲方以补休的形式补偿乙方。甲方保证乙方每周一天休息时间，遇国家法定节假日，甲方根据工作实际情况，安排乙方进行轮休。甲方每月15日支付乙方上月工资报酬。乙方在聘用期间有下列情形之一者，甲方可单方解除该聘用合同：严重违反单位劳动纪律或规章制度的，组织、煽动或参与闹事、罢工的等。任何一方要解除合同时，必须提前30天通知对方。该合同还约定有其他的内容。前述合同签订后，王芬在川万公司上班，具体负责指定区域内垃圾桶的保洁卫生。截止2017年2月15日，川万公司向王芬支付了相应的劳动报酬。王芬在川万公司领取了2016年国庆节的法定节假日补贴369元。王芬与遵义市汇川区市政环境卫生管理处曾产生劳动争议，后经协商王芬撤回起诉。2016年10月25日，王芬向川万公司出具收条，载明收到8000元，其与遵义市汇川区市政环境卫生管理处因该案劳动争议产生的纠纷全部终结。2017年2月28日，川万公司向王芬出具《解除劳动合同通知书》，载明王芬因工作中多次出现保洁不符合要求（果皮箱未清洗干净）并予以罚款，同时导致公司被罚款（100元/次）；2017年2月27日早上，在大连路417医院旁上班时间与陈冉琴、代小燕、李友英等31人聚众罢工，导致路面无人保洁，严重违反公司规章制度，给公司造成严重损失，根据劳动合同法第39条、公司《保洁员考核细则》于2017年2月28日予以解除劳动合同等内容。同日，王芬收到该《解除劳动合同通知书》。之后，王芬未继续在川万公司处上班。王芬在川万公司工作期间每周每天上班，没有固定的上下班时间。王芬在工作期间没有从川万公司处获得休息日上班的补休，也没有获得休息日上班的经济补偿。2017年3月1日，汇川区市政环卫处市容环境督察二中队向川万公司出具《处罚告知书》载明：2017年2月27日上午大连路、杭州路、香港路、海狮路大面积路面无人清扫，路面遍地垃圾，城市环境卫生一塌糊涂，对你公司予以罚款5万元等内容。后王芬就经济补偿金、赔偿金、加班工资向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年3月21日，该仲裁委以其他（一事不再理）为主要理由不予受理。
一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。本案中，原告与被告已签订《员工聘用合同书》，约定有相应的权利与义务，且原告实际在被告处上班。但该合同尚未到期，被告便解除与原告之间的劳动合同关系。原告对被告是否合法解除劳动合同及应支付赔偿金产生争议。对此，原、被告双方对于劳动关系已解除的事实无异议，故予以确认。双方主要争议被告解除与原告之间的劳动关系是否合法。本案中，被告于2017年2月28日向原告王芬出具《解除劳动合同通知书》决定于该日解除双方之间的劳动合同关系。而被告并没有按《员工聘用合同书》约定的提前30天通知对方，故被告在解除程序上有瑕疵，未履行提前通知义务。被告认为原告严重违反公司规章制度，给公司造成严重损失。对此，被告对规章制度，如《保洁员考核细则》，并未提供证据证明其系通过民主程序制定，并已向劳动者公示该规定；同时，被告提供的证据也不足以证明原告工作期间严重违反该规章制度。因此，被告应承担举证不利的法律后果。故被告系违法解除与原告之间的劳动合同关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，原告在被告处工作已满6个月不足1年，故应按照2个月（经济补偿的二倍）的工资标准计算赔偿金。本案中，原告仅主张按1600元/月予以计算赔偿金，系当事人自行处分自己权益的行为，符合法律的规定，故予以准许。因此，被告依法应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金3200元（1600元/月×2月）。另外，双方也因是否支付加班工资产生争议。本案中，原告主张2016年6月16日至2016年12月16日期间的加班工资，而被告对原告每周每天上班也予以认可，但辩称公司系实行综合计算工时工作制。对此，被告辩称公司系实行综合计算工时工作制，但未提供证据予以证明已经劳动行政部门审批。故对于被告的该抗辩理由不予采信。本案中，原告与被告已签订的《员工聘用合同书》约定有被告保证原告每周一天休息时间。同时，根据法律规定，劳动者每日工作不超过8小时、每周工作时间不超过40小时，且每周至少休息一天。但本案中，原告每周每天上班，被告没有每周安排一天的休息，被告未保障原告每周休息一天的权利，违反法律的规定；且被告也未安排原告进行补休或给予休息日未休息的经济补助。虽然本案中，原告主张在该期间每天上班7小时，而被告主张在该期间每天上班6小时，但双方均只有自己的陈述并未提供证据予以证明。对此，无论是6小时，还是7小时，都无法改变原告每周每天上班的事实。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条被告应向原告支付相应的加班工资。结合原告的主张，原告在前述期间休息日上班未补休24天，故应视为休息日加班24天。原告主张按124元/天计算加班费系当事人自行处分自己权益的行为，不违反法律、行政法规的强制性规定，予以准许。因此，被告依法应向原告支付休息日加班工资2976元（124元/天×24天）。另外，鉴于原告在2016年6月16日至2016年12月16日期间每天上班的事实，故原告在该期间中秋节（1天）、国庆节（3天）加班属实。因此，被告依法应向原告支付法定休假日加班工资496元（124元/天×4天）。而实际中被告已支付该期间法定休假日加班费369元。因此，被告还应向原告支付法定休假日加班工资127元（496元-369元）。综上，被告应向原告支付加班工资合计3103元（2976元+127元）。被告于本案中提出反诉，但其该主张未履行仲裁前置程序，且不符合反诉条件，故本院不予处理，当事人可以依法解决。综上所述，对于原告其他的诉讼请求不予支持，对于被告其余的抗辩理由不予采信。据此判决：一、深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司于本判决生效后十日内向王芬支付违法解除合同赔偿金3200元；二、深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司于本判决生效后十日内向王芬支付加班工资3103元；三、驳回王芬其他的诉讼请求。案件受理费5元（已依法减半收取），由原告王芬负担1元，由被告深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司负担4元。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：王芬于2017年2月22日因航天路口垃圾屋清洗不到位，箱体遗留污点，导致公司被罚款100元；2017年2月23日早上，在成都路沿线果皮箱清洗不到位，被公司罚款50元;2017年2月26日成都路、大连路多个果皮箱未清洗干清，保洁不到位被公司罚款50元;同日公司被汇川区市政环境卫生管理处处罚100元;2017年2月27日早上，王芬在大连路417医院旁上班时间与陈冉琴、代小燕、李友英等31人聚众罢工，导致路面无人保洁，2017年3月1日，汇川区市政环卫处市容环境督察二中队向川万公司出具《处罚告知书》载明：“2017年2月27日上午大连路、杭州路、香港路、海狮路大面积路面无人清扫，路面遍地垃圾，城市环境卫生一塌糊涂，对你公司予以罚款5万元等内容”。其余事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点为:1、上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否违法，是否应支付违法解除劳动合同的赔偿金；2、上诉人是否应支付被上诉人加班工资；3、上诉人的反诉请求是否应在本案中一并审理，原判程序是否违法。
针对本案第一个争议焦点，本院认为，上诉人解除与被上诉人的劳动关系，是因被上诉人长期工作不到位，保洁不符合要求，导致上诉人被罚款。尤其是在2017年2月27日，被上诉人参加聚众罢工，导致汇川区大量路面无人保洁，其行为严重违反公司规章制度和双方劳动合同约定，上诉人为此被汇川区市政环卫处市容环境督察二中队罚款5万元，给公司造成了严重损失，给“创文”工作造成严重影响。对此，上诉人已经提供了足够的相片及其清洁路段不符合要求多次被管理部门处罚的证据。上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》、公司《保洁员考核细则》的规定及双方签订的《员工聘用合同书》第五条的约定，有权单方解除劳动合同，是合法解除，不是违法解除。故上诉人不应支付被上诉人解除劳动合同的赔偿金。原判由上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金不当，本院应予纠正。因双方在《员工聘用合同书》中约定，任何一方要解除劳动合同时，必须提前30天通知对方。而本案中上诉人于2017年2月28日向被上诉人出具《解除劳动合同通知书》，决定于当日解除双方之间的劳动合同关系，没有按《员工聘用合同书》约定的提前30天通知被上诉人，未履行提前通知义务。上诉人在解除程序上有瑕疵，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，上诉人应额外支付被上诉人一个月的工资后解除双方的劳动合同。故上诉人应额外支付被上诉人一个月的工资1870元。
针对本案第二个争议焦点，本院认为，被上诉人主张2016年6月16日至2016年12月16日期间的加班工资，而上诉人对被上诉人每天上班也予以认可，虽然上诉人上诉称公司系实行综合计算工时工作制，但未提供证据证明其主张已经劳动行政部门审批，故本院对上诉人的该上诉理由不予采信。由于双方在签订的《员工聘用合同书》约定上诉人保证被上诉人每周一天休息时间，且根据法律规定，劳动者每日工作不超过8小时、每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。而本案中，被上诉人每天上班，上诉人没有每周为其安排一天的休息时间，未保障被上诉人每周休息一天的权利，违反法律的规定，且也未安排被上诉人进行补休或给予加班补助。虽然本案中，被上诉人主张在该期间每天上班7小时，而上诉人主张在该期间被上诉人每天上班6小时，但双方均只有自己的陈述并未提供证据予以证明。对此，无论是6小时，还是7小时，都无法改变被上诉人每周每天上班的事实。因此，原判认定被上诉人加班的事实存在，并结合被上诉人的主张，认定被上诉人在前述期间休息日上班未补休24天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，由上诉人向被上诉人支付相应的加班工资并无不当，本院予以确认。被上诉人主张按124元/天计算加班费系当事人自行处分自己权益的行为，不违反法律、行政法规的强制性规定，予以准许。因此，上诉人依法应向被上诉人支付休息日加班工资2976元（124元/天×24天）。鉴于被上诉人在2016年6月16日至2016年12月16日期间每天上班的事实，故被上诉人在该期间中秋节（1天）、国庆节（3天）加班属实。因此，上诉人依法应向被上诉人支付法定休假日加班工资496元（124元/天×4天）。因上诉人已支付该期间法定休假日加班费369元。因此，上诉人还应向被上诉人支付法定休假日加班工资127元（496元-369元）。原判认定由上诉人向被上诉人支付加班工资共计3103元（2976元+127元）正确，本院予以确认。
针对本案第三个争议焦点，本院认为，上诉人在本案中提出反诉，但其该主张未履行仲裁前置程序，且不符合反诉条件，原判不予处理并无不当，本院予以确认。
综上所述，原判认定事实有误，适用法律不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初1446号民事判决第二项。即：深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司于本判决生效后十日内向王芬支付加班工资3103元；
二、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初1446号民事判决第一项；
三、深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司于本判决生效后十日内向王芬支付一个月工资1870元；
四、驳回王芬其余诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元。由深圳市川万清洁服务有限公司贵州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易大刚
审 判 员 周亚琼
代理审判员 陈文玉
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 马琇峰