宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终328号
抗诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。
原审被告人赵生发，男，1952年4月17日出生，汉族，中专文化程度，原系医疗卫生辅助服务人员，户籍所在地宁夏回族自治区灵武市，现住宁夏回族自治区灵武市。2016年7月3日因涉嫌非法行医罪被宁夏回族自治区银川市公安局宁东公安分局刑事拘留。经宁夏回族自治区灵武市人民检察院批准，于同年8月9日被宁夏回族自治区银川市公安局宁东公安分局执行逮捕。2017年3月6日被宁夏回族自治区灵武市人民检察院依法决定取保候审。2017年4月11日被宁夏回族自治区灵武市人民法院决定取保候审。
宁夏回族自治区灵武市法院人民法院审理宁夏回族自治区灵武市法院人民检察院指控原审被告人赵生发犯非法行医罪一案，于2017年7月13日作出(2017)宁0181刑初80号刑事判决。宁夏回族自治区灵武市人民检察院提出抗诉，原审被告人赵生发未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员魏宏宇出庭履行职务。原审被告人赵生发到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年7月，被告人赵生发的儿子赵某甲（另案处理）在位于灵武市××区的临建房开办了”民生诊所”，该诊所在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，由无医师资格证的赵生发以医师身份坐诊。2015年11月，赵某甲与何某某联系，借助何某某的相关医师证件办理了”民生诊所”的工商营业执照。2016年2月，该诊所又聘请无护士资格证的雍某某以护士身份在该诊所从业，执行医嘱。期间，宁夏回族自治区宁东能源化工基地公共卫生中心工作人员先后三次对”民生诊所”进行检查督导，并于检查当日下发了督导记录，要求”民生诊所”停止营业，之后”民生诊所”继续营业。2016年6月25日16时许，患者凌某甲在”民生诊所”内做头孢皮试后当场死亡。经尸体解剖病例诊断报告书鉴定，死者凌某甲系在冠状动脉粥样硬化，血栓形成并急性心肌梗死的基础上，心脏破裂出血，引发心包填塞致死。经宁夏医科大学法医司法鉴定中心鉴定，目前提供的材料尚不能证明民生诊所相关的使用（口服和皮试）头孢消炎药与被害人死亡存在因果关系。头孢类药与乙醇联合应用产生双硫仑样反应。双硫仑是一种戒酒药，能抑制乙醇脱氢酶，使饮酒者体内乙醇蓄积产生难受反应，服用双流仑后即使服用少量酒类饮品身体也会出现严重不适，以此达到戒酒的目的。双流仑反应的严重程度有个体差异，可表现为面部潮红、头痛、腹痛、心慌、出汗、呼吸困难等，严重者会造成呼吸抑制、心力衰竭甚至死亡。
另查明，本案在审理过程中，附带民事诉讼原告人申某某、凌某乙与被告人赵生发达成协议，被告人赵生发补偿附带民事诉讼原告人经济损失4万元，并已履行。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭质证、认证的以下证据予以证实。
1.户籍信息、违法犯罪记录查询，证实赵生发犯罪时已达到刑事责任年龄，是完全刑事责任能力人，依法应当承担刑事责任。截止2016年7月2日，未发现被告人赵生发有违法犯罪记录。
2.受案登记表，证实2016年6月25日17时许，赵某甲报案称在其经营的诊所内有患者出现异常后死亡，请求出警。
3.抓获经过，证实2016年6月25日17时许案发后，由赵某甲报案称其经营的诊所有患者死亡，请求出警。
4.扣押清单、照片48张，证实银川市公安局宁东公安分局对”民生诊所”的医疗器械、医药品等相关物品进行了扣押。
5.处方笺，证实被告人赵生发经营宁东”民生诊所”所开具的处方共计416张。
6.宁东能源化工基地公共卫生中心出具的情况说明、督导记录三份，证实宁夏回族自治区宁东能源化工基地公共卫生中心于2015年10月16日和11月20日、2016年6月23日，先后三次对”民生诊所”进行检查，下发了三份”督导记录”，三次向民生诊所发出督导，建议重新申请《医疗机构执业许可证》，聘请具有执业医师、护士的合法人员从事诊疗活动，立即停业暂停诊疗活动。另外，该单位的工作人员无执法权，所以未对该诊所采取其他的处罚措施。
7.宁夏化工基地管理委员会出具的情况说明（附16份会议纪要及文件、马珍的身份说明），证实该份情况说明系宁东能源化工基地管理委员会社会事务局主任马珍出具，证实宁东管委会是自治区党委政府的派出机构，其中社会事务局负责宁东基地的科技、教育、医疗卫生等职责，其中宁卫医政[2012]第283号文件规定，关于做好宁东能源化工基地过渡期医疗卫生保障工作的通知，第一项宁东能源化工基地医疗卫生行政审批只能由宁东能源化工基地管理委员会社会事务局执行，现场审查等具体业务可委托自治区宁东医院办理，过渡期为一年。
宁卫计办室[2015]第65号文件自治区卫生计生委关于继续加强打击非法行医专项整治工作的通知，内容为：宁东管委会社会事务局、自治区卫生监督所等四部门为打击”黑诊所”，将打击非法行医专项活动延期到2015年年底，其中严厉打击未取得《医疗机构执业许可证》违法开展诊疗活动的”黑诊所”；以零售药店为重点，查处未取得《医疗机构执业许可证》擅自聘用医师或非医师坐堂行医的行为。
宁东能源化工基地管理委员会社会事务局文件宁东管社[2015]第15号文件关于在宁东镇区域开展打击非法行医及代孕专项行动的通知，文件要求宁东镇人民政府、宁东公共卫生中心严厉打击无证行医行为，坚决取缔无证行医。
马珍在情况说明中提到2015年宁东社区卫生服务中心对宁东地区24家个体医疗机构进行了卫生监督协管检查，该24家个体医疗机构中没有”民生诊所”。
马珍在情况说明中提到以及宁东化工基地管委会的工作汇报中提到，在开展卫生监督、打击非法行医活动期间，社会事务局、综合执法局、宁东医院相关工作人员没有卫生监督执法资格，对违法违规医疗机构无法依法处理。因未明确规定对医疗卫生、公共卫生和计划生育综合监督执法证等职能，因此在对”民生诊所”的几次监督中，在发现的三次营业时期内，均进行了现场指导并下发了督导记录，下发的监督记录盖有宁东能源化工基地公共卫生中心的公章。
8.赵生发乡村医生执业证书复印件、医疗机构名称申请核定表、医疗机构申请执业登记注册书，证实被告人赵生发于2000年9月1日取得灵武市梧桐树乡史壕村卫生室的乡村医生资格，由宁夏回族自治区卫生厅核准颁发执业资格证书。其经营的医疗机构地址位于灵武市××乡，经灵武市梧桐树乡卫生院批准，同意办理医疗机构执业证。
9.2014年灵武市乡村医生再注册执业证书编号，证实乡村医生注册执业证书五年一核准，该文件为灵武市卫生和计划生育局出具的核准名单，其中梧桐树乡史壕村赵生发的再注册证书编号为6401812000014。
10.被告人赵生发与达美医药公司之间的购买药品清单、发票、质量保证协议，证实医疗机构名称为”民生诊所”，民生诊所出具采购委托书委托赵生发、赵某甲与达美医药公司之间签订购销合同，达美公司出具质量保证协议、医疗机构执业许可证为梧桐树乡史壕村医疗站，附民生诊所及梧桐树乡史壕村医疗站与达美公司之间的购药发票及药品清单。
11.被告人赵生发与宁夏美信医药有限公司之间的购买药品清单、发票、质量保证协议，证实赵生发提供的名称为灵武市××乡的营业执照、授权委托书等证件，山东罗欣药业集团有限公司法人委托书委托薛某某为业务联络人，医疗站与美信药业公司之间有业务往来。
12.宁东医院出具死亡证明，证实2016年6月28日，宁东医院向死者凌某甲家属凌树祥出具死亡证明一份。
13.房屋租赁合同一份，证实赵某甲与出租人张亚楠于2015年11月1日起承租张亚楠位于煤制油项目一期临建生活区临建房一间，用途为”民生诊所”，编号为305号，面积为63平方米，截止日期为2016年11月1日。
14.乡村医生毕业证书、医疗机构执业许可证、营业执照等复印件各一份，证实赵生发的机构名称为梧桐树乡史壕村医疗站，地址为史壕村六队，医疗科目为内科、儿科，期限自2015年9月28日至2020年9月27日。赵生发经营的医疗站为的的地××乡，组成形式为个人经营，注册日期为2015年11月9日。
15.”民生诊所”的营业执照复印件一份，证实”民生诊所”的营业执照经营者为何某某，经营场所在宁东煤制油生活区福财商业街305号，注册日期为2015年11月26日。
16.尸体解剖病例诊断报告书证实，死者凌某甲系在冠状动脉粥样硬化，血栓形成并急性心肌梗死的基础上，心脏破裂出血，引发心包填塞致死。
17.血醇检验鉴定报告证实，死者凌某甲血液中检出乙醇，含量小于10mg/100ml。
18.毒物检验鉴定报告证实，经鉴定，死者凌某甲血液、肝组织中未检出常见安眠镇静药及有机农药。
19.宁夏医科大学法医司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书证实，（1）目前提供的材料尚不能证明涉案诊所相关的使用（口服和皮试）头孢消炎药与被害人死亡存在因果关系。（2）头孢类药与乙醇联合应用产生双硫仑样反应。双硫仑是一种戒酒药，能抑制乙醇脱氢酶，使饮酒者体内乙醇蓄积产生难受反应，服用双流仑后即使服用少量酒类饮品身体也会出现严重不适，以此达到戒酒的目的。双流仑反应的严重程度有个体差异，可表现为面部潮红、头痛、腹痛、心慌、出汗、呼吸困难等，严重者会造成呼吸抑制、心力衰竭甚至死亡。
20.现场勘查笔录证实，现场位于宁东能源基地神华宁煤集团东侧，民生诊所为彩钢板搭建而成，房间东侧为药房，西侧有四个塑料袋，其中一个内装有一支针管，药房东侧挂有营业执照，北侧为输液室，输液室东北侧有一小间注射室，注射室垃圾桶内有丢弃的针管、吊瓶等。
21.证人赵某甲的证言，证实”民生诊所”是赵某甲经营的，因没有资格证，平时只有其父亲赵生发负责坐诊，店内有一个刚毕业的护士叫雍某某，也没有资格证，负责配药等辅助工作。店里的经营许可证是借用何某某的医师资格证办理的，给了其定金2000元，说等所有证件办下来，何某某才到民生诊所就诊，在此之前都没有来过。2016年6月25日，凌某甲先到宁东医院检查，医院诊断为肺炎并输了液，中午凌某甲到民生诊所让其父亲赵生发看一下，赵生发给其开了口服头孢和止咳糖浆。下午5时许，其再次到诊所，赵生发给其做了头孢皮试，过了一会儿，凌某甲就死亡了。
22.证人雍某某的证言，证实雍某某系民生诊所的护士，自2016年2月底开始上班，刚毕业于平罗卫校，无毕业证和资格证。2016年6月25日12时许，其在诊所上班时，凌某甲拿着一个病例，称刚在宁东医院输完液体，但还是很难受，要在诊所在输一点。赵生发便只给其开了头孢、止咳糖浆两种药让其回去吃。下午5点30分许，凌某甲再次来到诊所，赵生发当时在缝合伤口，凌某甲称还是很不舒服，要打个消炎的试试，赵生发便让雍某某给患者做头孢皮试，雍某某便配好药在凌某甲的右手做了皮试。半分钟不到，凌某甲便出现了异常情况，开始抽搐。雍某某和赵生发对其抢救了十分钟左右，但还是抢救无效死亡了。
23.证人罗某某的证言，证实2016年6月25日16时许，罗某某到赵生发的诊所看病，一名50岁左右的男子对医生说给我打个皮试，医生当时正在给一个外伤的患者缝针，也没注意这名男子。过了1分钟左右，这名男子叫了一声，就靠在了长条倚的靠背上。医生让罗某某帮忙把该名男子抬到床上后实施了抢救措施，过了几分钟宁东医院的救护车过来了，医生给这名患者做了一下检查，说该名男子已经死亡了。
24.证人周某某的证言，证实周某某与被害人凌某甲同住一个宿舍。2016年6月24日6时许，二人先在公司食堂吃早点，吃完后便到工地干活，下午18时许下班后，凌某甲没有去食堂吃饭，直接去煤制油商业街的”民生诊所”打点滴，晚上10时许周某某回到宿舍，凌某甲已经休息了。25日早上6时许，凌某甲先到中心区的宁东医院检查，中午时凌某甲告诉周某某宁东医院检查出他患了肺炎，下午18时许周某某回到宿舍后没有看到凌某甲，便去”民生诊所”找他，到了现场后得知凌某甲死亡了。
25.证人王某某的证言，证实2016年6月25日17时许，王某某在宁东民生诊所内陪同事看病，进来一名40左右的男子，进来的时候用手捂着胸口，王某某再次注意到该名男子时，店里的护士正在给那名男子做皮试。过了大约1分钟，那名男子就坐在凳子上开始抽搐，左腿伸的很直，眼睛向上看，大夫过来之后王某某帮忙将那名男子扶到床上躺着，大夫赶紧给那名男子插上氧气，开始压胸口和掐他的人中部位，大夫让另一名在场的病人压那名男子的胸口，自己找了几根针在那名男子的人中插下一根，两个脚心分别插了一根针，在他们抢救的时候王某某拨打了120急救电话，急救医生到场后说那名男子已经死亡了。
26.证人顾某某的证言，证实顾某某是被害人凌某甲的同事。2016年6月25日16时许，顾某某和凌某甲都在宁东煤制油的宿舍，顾某某在煮饭，凌某甲在床上躺着对去说要去商业街的民生诊所打吊针，说完就走了。当晚22时许，其听到同事说凌某甲打吊针死亡了。
27.证人何某某的证言，证实2015年11月份的时候，赵某甲给何某某打电话称有朋友介绍到何某某处借何某某的所有证件准备办理一个执业证，办好后请何某某到诊所坐诊，具体酬劳还未商谈，何某某便将自己的医师资格证、执业医师注册证，身份证，宁夏医学院毕业证书，其本人的一寸免冠照片等一套手续都给了赵某甲，期间赵某甲告知何某某诊所证件还没有办下来，何某某再没有过问。2016年6月25日19时许，赵某甲给何某某打电话称诊所出事了，有人死亡了，让何某某过去一趟，何某某才知道此事的。
28.证人李某甲的证言，证实李某甲系宁东医院内科医生，2016年6月25日8时左右，有一个病人来看病，称感冒了4、5天，咳嗽严重，李某甲给病人听诊，发现其有可能是肺部感染，让其拍了胸片，胸片报告显示其双下肺发炎，让其住院观察治疗，但凌某甲称还要上班，不肯住院，让其开点液体输液，李某甲问起是否喝过酒，凌国光说前两天都喝过了，李某甲告诉其如果喝酒了就不能输头孢，就给其开了”左氧氟沙星”和”阿奇霉素”两种液体让其输液，凌某甲何时输完液体便离开了。当天下午18时许，李某甲的同事打电话告知，早晨接待的病人在一家私人诊所输头孢液体致死了。
29.证人李某乙的证言，证实李某乙系宁东医院医生。2016年6月25日下午5时20分许，其接到120指派称在煤制油生活区民生诊所内有一人因药物过敏需要急救，李某乙到了以后就发现病人在诊所里间的床上躺着，生命体征已消失，其便让店老板打电话报警，诊所内医生告诉李某乙病人叫凌某甲，刚做完头孢皮试三十秒左右就休克过去了，他们用心肺复苏进行施救，没有抢救过来。
30.证人吴某某的证言，证实吴某某系宁东镇煤制油福财商业街服务中心的工作人员，2016年6月25日其接到老板的电话得知商业街内的诊所里出现事故，就去现场了解情况，得知是承租人赵某甲营业的”民生诊所”出现了医疗事故。
31.证人薛某某的证言，证实薛某某是山东罗欣药业集团股份公司药品分销销售员，其与赵生发签订了销售药品合同，合同约定的地点是灵武市××村，这个医疗站是有医疗资格的，因为销售药品的时候必须查看是否有资质才可以签订合同，这所医疗站的经营人员是赵生发，送药都是与赵生发联系的，后期每次送药，赵生发都让将药品送到宁东煤制油生活区的”民生诊所”，具体该诊所有没有医疗资质，薛某某并不清楚。
32.证人柳某某的证言，证实柳某某系达美医药有限公司的司机，负责运送药品的，其在给赵某甲、赵生发运送药品的过程中认识了二人。同时证明，民生诊所有医疗资质，但是过期了。
33.证人赵某乙的证言，证实赵某乙是赵生发的儿媳妇，其和赵某甲偶尔会帮助赵生发进货和整货，所有涉及的进货单和发票等票据已经交给相关办案人员了。
34.证人马某某、任某某的证言，证实2015年10月15日，马某某和任某某一起去检查了赵生发经营的”民生诊所”，当时”民生诊所”里有一个医生，一个护士，这家诊所没有任何的从业证照，医生赵生发没有医师资格证，护士也没有资格证。当时马某某二人责令赵生发关门停业整改，现场让其将门关闭，等他把相关的证照办理了在开门营业。二人检查完后口头将这件事情给宁东管委会社会事务局主任马珍汇报了。2015年10月19日，马某某和任某某又去检查了一次”民生诊所”，当时是没有开门营业的。11月20日，马某某和任某某第三次检查了”民生诊所”，这次发现他再次没有办理任何证照便开门营业了，二人给”民生诊所”下达了停业整改的通知书，并且现场让其将门关闭。12月22日，宁东管委会集中检查，没有发现”民生诊所”开门。2016年2月1日，宁东管委会集中检查，也没有发现”民生诊所”开门。
35.被告人赵生发供述证实，被告人赵生发所在的”民生诊所”主要由其儿子赵某甲经营，赵生发负责就诊，营业执照是由持有医师资格证的何某某的名义办理的。赵生发仅有灵武发放的资格证，到了宁东后就没有变更。在营业期间，宁东能源化工基地公共卫生中心先后检查了赵生发的诊所三次，但因为租用房的房费问题以及医疗设备已经购入，所以赵生发就侥幸边营业边等待证件办理。
自2015年7月，赵生发开始在”民生诊所”坐诊看病，2016年6月25日早晨6时许，死者凌某甲诊所就医，称胸口痛，赵生发听出对方心跳不规律，便让其去宁东医院看一下。当天中午两点半左右，凌某甲拿着宁东医院拍的片子和病例再次到赵生发诊所，告诉赵生发宁东医院就诊的结果是两侧肺炎，且没有开药，让赵生发开一点头孢和治咳嗽的药。当天下午6时许，凌某甲再次来到赵生发诊所让做头孢皮试，要输液。赵生发便让护士雍某某给凌某甲做个头孢皮试，护士刚打完，凌某甲便出现了异常反应，赵生发对凌某甲采取了吸氧、打急救针等抢救方式，大约过了十几分钟，凌某甲边没有心跳了，赵某甲就拨打了急救电话和报警电话。
第一次是2016年6月25日早晨6时许，死者去我们诊所说：”我胸疼得很，我四点多就起来了，来你们诊所来了好几次，门都没有开，你给我掉液体。”我一看这个人大汗淋漓，我就对他听诊，听出他心跳不规律，又看他头上冒冷汗，我说：”你应该是心脏有问题，你到宁东医院去看一下。”这个人对我看了也就一分钟左右说：”你的意思让我走宁东。”我就对死者说：”对的呢，你这个病我们看不了，你还是去宁东医院检查。”说完之后，这个人就走了。当时就我和这个人在场，再没有其他人。
第二次是当天（6月25日）中午的两点半左右，这个死者拿着宁东医院给拍的片子和病例又来到我们诊所。进来之后死者就把片子放到我就诊的桌子说：”你说我是心脏病，宁东医院给我拍片子结果说是两侧肺炎。”我就问这个死者说：”你去宁东医院做了心电图了没？”这个人就对我说：”就没有做心电图。”我就问这个人说：”你心脏有问题，怎么不做心电图？”，他说他忘了。我又问这个人说：”你去宁东医院，医院是否给你开药？”这个人说：”没有给我开药。”这个人就对我说：”你给我开点头孢和治咳嗽的药。”我就问他说：”你对头孢过敏不，最近喝酒了没？”这个人就对我说：”我对头孢不过敏，我经常吃头孢都不过敏，最近也没有喝酒。”说完之后，这个人就在我们诊所买的头孢和止咳糖浆就走了。这次就是我和护士雍某某在，再没有其他人。
第三次是当天（6月25日）下午六点多的时候，这个人捂着胸口到我们诊所说：”你给我做皮试，我要打头孢。”我当时正在给一个患者缝合伤口，我就对我们诊所护士雍某某说：”你先给做个头孢皮试。”护士给人做完皮试后，这个人就坐在我们诊所门口的椅子上，”啊”了一声，他身体就向后仰，口吐白沫，这时我们就过去把这个人扶住了。扶住之后，我们就把人抬到我们诊所的病床上开始吸氧、打急救针抢救，大约过了十几分钟，我一看没有心跳了，我儿子就给你们公安机关报警了。第三次在场的人有罗某某、我和雍某某，还有一个老板带着工人缝合伤口的，还有几个人我说不清楚，也不认识的人。
原判认为，被告人赵生发客观上虽有非法行医的行为，但宁东基地管委会公共卫生中心向赵生发下发的三次督导记录仅仅起到了监督作用，而不是刑法所称的行政处罚，被告人赵生发的行为未达到情节严重的情形，故被告人赵生发行为不符合非法行医罪的构成要件，公诉机关指控被告人赵生发犯非法行医罪的罪名不成立，不予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，判决：被告人赵生发无罪。
宁夏回族自治区灵武市人民检察院提出抗诉的意见及银川市人民检察院支持抗诉的理由：原判适用法律错误，导致赵生发有罪而判无罪。非法行医罪，是指未取得医师执业资格的人非法行医，情节严重的行为。本案中，被告人赵生发非法行医行为的情节与《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项的规定”非法行医被卫生行政部门处罚两次以后，再次非法行医的。”情节相当，应认定为非法行医，情节严重，依据该解释第二条第（五)项规定的其他情节严重的情行”，应当认定为非法行医罪。第一，该解释第二条第（四)项之规定的本质在于我国法律认为”非法行医经处理后仍不改正的”，属于非法行医，情节严重的情形。本案中，被告人赵生发因非法行医，被宁东基地管委会公共卫生中心三次督导之后，继续非法行医，体现出被告热赵生发在非法行医时具有的明知故犯、屡教不改的主观心态，属于”非法行医经处理后仍不改正”的情形。第二，被告人赵生发非法行医的行为具有行政违法性，应受行政处罚。被告人赵生发仅具有乡村医生资格，只能在灵武市梧桐树史壕村范围内从事医疗活动，其却在本不具有医疗卫生职业资格的宁东镇”民生诊所”从事医疗活动，其行为已分别触犯《中华人民共和国执业医师法》第三十九条关于”未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下罚款。”及《医疗机构管理条例》第四十四条”违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”的规定，事实清楚，证据确实充分，应当受到行政处罚。宁东能源化工基地公共卫生中心出具的情况说明等证据证明因该地区尚未设置具有行政执法权的的卫生行政部门，故在发现赵生发存在非法行医行为时，客观上无法给予其行政处罚，只能在职权范围内给予督导。第三，被告人赵生发非法行医的行为具有严重的社会危害性。被告人赵生发不具有执业医师资格，在不具有医疗卫生执业资格的宁东镇”民生诊所”，无证行医近一年，公安机关从其诊所内搜出处方416张，证明其非法行医的时间长，范围广。且经有关部门三次督导后，又非法借用他人医师执业证办理工商营业执照，聘用同样没有职业资格的护士，继续非法行医，其行为在扰乱了良好的医疗管理秩序的同时，给公众的生命健康安全、公共卫生安全也带来了极大的隐患和潜在的危险，危害程度与《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项的规定”非法行医被卫生行政部门处罚两次以后，再次非法行医的。”的危害程度相当，甚至更大。
综上所述，被告人赵生发的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，构成非法行医罪，灵武市人民法院判处被告人赵生发无罪的判决确有错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条之规定，特提出抗诉，请依法判处。
原审被告人赵生发辩称：其盘下诊所后一直在办理相关手续，案发时被害人仅是自己要求做皮试。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，原审被告人赵生发客观上虽有非法行医的行为，但与被害人的死亡没有因果关系,被害人系在冠状动脉粥样硬化，血栓形成并急性心肌梗死的基础上，心脏破裂出血，引发心包填塞致死。同时因宁东能源化工基地公共卫生中心不具有行政处罚权，其所做”督导”也不是行政处罚，故不符合”非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”。原审被告人赵生发的行为未达到情节严重的情形，故抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予以支持。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李根贤
审 判 员 李 刚
代理审判员 ＸＸ程
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 刘铧之
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。