浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终2474号
上诉人（原审被告）：于海燕，男，1973年12月19日出生，汉族，住桐乡市。
委托诉讼代理人：钱振林，浙江君度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘金龙，男，1971年2月10日出生，汉族，住桐乡市。
委托诉讼代理人：谢学元，浙江缘缘律师事务所律师。
上诉人于海燕因与被上诉人潘金龙合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2017）浙0483民初6740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于海燕上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回潘金龙的诉讼请求，或发回重审；2、诉讼费由潘金龙承担。事实和理由：一、承诺书系潘金龙事先打印好，于海燕为平息受害方的情绪被迫签字，违反了自愿原则。承诺书所载内容与人民调解协议相违背，不能体现双方真实意�，更违反了公序良俗原则，应为无效。且承诺书载明双方应当按照责任大小再行协商，在双方未协商的情况下，法院不能直接作出责任认定。二、潘金龙的工作人员指示于海燕占用道路卸货，造成涉案事故，潘金龙应负主要责任。三、双方并非承揽关系，于海燕在提供劳务过程中致人损害，应由接受劳务方潘金龙承担责任。四、一审认定的损失基数有误，没有扣除案件受理费1582元和于海燕代莫德均、赵升珍支出的律师费20000元。
潘金龙辩称，潘金龙对一审认定的责任比例并不认可，考虑到企业整体利益才未上诉。于海燕是专门的装卸人员，从一审证据看双方是承揽关系，并非劳务关系。承诺书是双方自愿签订的，于海燕作为完全民事行为能力人不可能对相关内容不理解，而且承诺书是在桐乡调解中心签订的，于海燕所称受胁迫而签订是不存在的。关于计算基数，案件受理费一审已经扣除，律师费并不是必须支出的费用，死者家属委托的是谭开发，其可以自行进行诉讼，律师费扣除没有依据。
潘金龙向一审法院起诉请求：1、于海燕支付潘金龙交通事故垫付款380000元；2、本案诉讼费由于海燕承担。
一审法院认定事实：2016年7月20日，潘金龙员工朱坤良联系于海燕，要求其装卸机器。于海燕驾驶内燃平衡重式叉车从由孙天文停放在桐乡市屠甸镇开元路358号前道路上的苏Ｆ×××××号重型普通货车上卸货作业时，适遇沿开元路由东往西行驶的由谭开才驾驶电动自行车通过，两车发生碰撞，造成谭开才当场死亡的交通事故。事发时，于海燕所卸货物为潘金龙所有。2016年7月27日，事故发生后，莫德均（谭开才之父）、赵升珍（谭�才之母）与潘金龙、于海燕达成人民调解协议，约定由潘金龙、于海燕向潘金龙支付赔偿款760000元，该赔偿款已支付完毕。2016年8月1日，潘金龙、于海燕签订《承诺书》，约定：“叉车方于海燕、厂方潘金龙各垫付人民币380000元。待事故认定书出具后，再次进行协商，根据责任大小进行分摊已支付给死者的760000元，协商不成，各方都有追诉的权力，并进入正常司法程序，包括卡车方保险公司的赔付款在内（交调委协议上已注明此保险费归叉车方于海燕、厂方潘金龙）”。2016年8月1日，谭开才父亲莫德均出具谅解书，对于海燕表示谅解。该事故经交警认定，于海燕未取得叉车操作证。于海燕、孙天文共同承担事故主要责任，谭开才承担事故次要责任。2016年12月20日，经桐乡市人民法院（2016）浙0483民初7509号民事判决书判决：“一、中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司赔偿莫德均、赵升珍110000元；二、中国人寿财产保险股份有限公司如皋市支公司赔偿莫德均、赵升珍172589.40元。本案受理费3164元，减半收取1582.00元，由莫德均、赵升珍负担。”
于海燕到事发地卸货时，还带一名小工。于海燕领取了（2016）浙0483民初7509号民事判决书赔偿款，共计282589.4元。
本案争议焦点为：于海燕与潘金龙关系，是提供劳务关系还是承揽关系。一是于海燕陈述，在家里有多辆叉车，平常在事发地及周边接叉车卸货等活，事发当天，由于海燕开车到厂方去卸货；二是叉车属于特种设备，驾驶叉车需要专门技术和考核；三是于海燕与潘金龙结算，以小时和货物量来计算，每次结算价格不一；四是2014、2015年于海燕与潘金龙�算，用“于氏货物装卸服务部”抬头单据。综上，于海燕与厂方更符合承揽合同关系，而不是个人之间提供劳务关系。
一审法院认为，本案立案案由“侵权责任纠纷”定性不当，经审理后依法纠正为“合同纠纷”。因潘金龙与于海燕之间存在承揽关系，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害，应承担赔偿责任。但于海燕未取得叉车操作证，定作人潘金龙存在选任过失，一审确认潘金龙承担30%的赔偿责任，应承担（760000元-282589.4元-1582元）×30%=142748.58元，于海燕应承担333080.02元。因潘金龙已垫付380000元，于海燕应支付潘金龙237251.42元。于海燕关于承诺书违反公序良俗，应当认定无效的辩称，无证据证实，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、于海燕于判决生效之日起十日内支付潘金龙237251.42元；二、驳回潘金龙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，减半收取3500元，由于海燕负担2450元，潘金龙负担1050元。
二审中，于海燕提交了协议书、委托代理合同及代理发票复印件，证明莫德均、赵升珍为主张交通事故赔偿款支出律师代理费20000元。
潘金龙质证认为，谭开发不是死者的直系亲属，委托行为无效，�授权委托书中没有授权谭开发可以再委托，证据均系复印件，对证据三性都不予认可。
本院认证意见：该证据在一审庭审前已经形成，且不属于当事人向法院申请调取未获准许的证据，不属于二审新证据的范畴。协议书、代理合同均系复印件，潘金龙对证据真实性亦不予认可，故本院不予认定。
二审中于海燕申请证人张某出庭作证，证明于海燕受胁迫签订了承诺书。证人张某陈述，其与于海燕是朋友关系，事故发生后其陪同于海燕一起到桐乡调解中心签订承诺书，调解中心的工作人员当时也在场，于海燕当时不愿在承诺书上签字，但死者家属闹着要于海燕拿钱。工作人员和死者家属没有要求于海燕一定要在承诺书上签字，具体情形以《证明》为准。《证明》是其他人写好后，张某看过以后第�个签字的。
于海燕质证认为张某的陈述符合事实。
潘金龙质证后认为，证人张某与于海燕是朋友关系，与于海燕存在利害关系。从《证明》形成过程来看，不是张某自己的真实意思表示，是其他人组织语言以后拿给其签字的。承诺书是在桐乡调解中心签订，不可能存在一方强迫另一方签字的情形。承诺书的内容明确是垫付，最后还要看责任认定。综上，对证人证言不予认可。
本院认证意见：证人证言属于证据的一种，于海燕申请证人出庭作证，应当在一审中提出。就证人证言来说，证人张某与于海燕系朋友关系，与于海燕存在利害关系，在本案无其他证据与之印证的情况下，本院对该证言不予采信，更何况张某也陈述死者家属并未要求于海燕一定要在承诺书上签字，不能证明于海燕的主张。
潘金龙并未提交新的证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、承诺书是否有效；二、双方之间是否是承揽关系以及责任比例是否合理；三、应付款的计算基数是否正确。
关于焦点一。承诺书系双方自愿签订，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。于海燕抗辩承诺书是其受胁迫所签以及违反公序良俗，但未提供充足证据，其相应意见本院不予采信。承诺书的内容是双方基于人民调解协议先行垫付死者家属赔偿金之后对内部责任划分的约定，与人民调解协议并不冲突，且承诺书明确如双方协商不成则进入司法程序追诉，故于海燕认为承诺书与人民调解�议相违背以及人民法院无权作出责任认定的意见，均不能成立。
关于焦点二。根据在案证据和双方陈述，于海燕按照潘金龙的要求进行卸货，于海燕自己提供卸货工具叉车，以其专业叉车技术完成卸货工作后，潘金龙按小时和货物量支付于海燕报酬，且结算时于海燕使用“于氏货物装卸服务部”抬头单据。因此，从自主支配性、提供工作的内容及对劳动设施依赖性等方面，双方之间更符合承揽关系的特点。一审对于双方关系的认定并无不当，于海燕认为双方为劳务关系的意见不能成立。
至于责任比例的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承�赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因于海燕未取得叉车操作证，定作人潘金龙存在选任过失，一审对双方责任比例予以酌定，符合案件实际，也属自由裁量权的合理行使，二审不作调整。
关于焦点三。于海燕认为计算基数还应扣除1582元案件受理费和20000元律师费。本院认为，一审在计算时已经扣除了案件受理费，于海燕无需再主张。至于律师费，一则于海燕提交的相关证据本院不予认定，二则即使于海燕支付了莫德均一方的律师费，该款也非必须支出的费用，且涉及于海燕、潘金龙垫付款的处理问题，在于海燕与受害者一方单方面约定而未经潘金龙同意的情况下，于海燕主张其支付的律师费优先在二人垫付款中扣除，缺乏依据。
综上，于海燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人于海燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
审 判 员 毛 彦
审 判 员 王世好
二〇一八年一月十五日
法官助理 沈文潇
书 记 员 赵婉沁
*8*
*7*