呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终1183号
上诉人（原审被告）：刘广权，无固定职业，住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人：刘文正，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：聂光华，无固定职业，住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人：所飞,北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古三仁房地产开发有限责任公司。
法定代表人：金爱群，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈玉林，内蒙古战友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：豪彩邦（北京）保温涂料有限公司。
法定代表人：林强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘凡，内蒙古嘉泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗辰，内蒙古卓律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭彪，无固定职业，住呼和浩特市。
上诉人聂光华上诉人刘广权因与被上诉人内蒙古三仁房地产开发有限公司（以下简称三仁公司）、豪彩邦（北京）保温涂料有限公司（以下简称豪彩邦公司）、郭彪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初361号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘广权的委托诉讼代理人刘文正、上诉人聂光华及其委托诉讼代理人所飞，被上诉人三仁公司的委托诉讼代理人陈玉林，被上诉人豪彩邦公司的委托诉讼代理人刘凡、罗辰，被上诉人郭彪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘广权上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回聂光华的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定案件性质错误，认定案件事实错误，适用法律错误，严重损害了刘广权的合法权益。一、本案应当属于承揽关系而不属于劳务用工关系，更不属于雇佣关系，聂光华与刘广权根据施工面积进行结算并支付工程款，工具也是聂光华自己提供。二、聂光华没有系安全绳，也没有系安全带导致事故发生，聂光华应该承担主要责任，一审法院认定刘广权承担主要责任明显错误。三、一审法院查明聂光华住在农村，一审按照城镇人均可支配收入来计算聂光华的残疾赔偿金，同时聂光华的女儿、儿子均为农村居民，一审均按照城镇居民人均消费性支出的标准来计�被扶养人生活费，适用法律错误。同时，聂光华的女儿、儿子并没有作为原告的身份在一审中主张权利，故依法不应当给予赔偿。四、一审法院查明郭彪已为聂光华垫付医疗费133084元，并垫付护理费11700元，实际上郭彪垫付的费用超出上述金额。在内蒙古医科大学附属医院垫付费用19357.32元，在内蒙古医学院第二附属医院垫付910元，同时聂光华住院期间郭彪按照120元/天的标准支付聂光华营养费和住院伙食补助费，以及过路费等共计支付聂光华19万余元。
聂光华辩称，一审法院认定聂光华与刘广权为劳务关系的认定正确，聂光华没有设备�工程所需设备均由刘广权及郭彪提供，聂光华只是提供劳务，工作内容由刘广权安排。工作中听从郭彪项目经理李世军的指挥及管理，只是给付报酬的方式如刘广权所言。涉案的外墙保温工程并非只有聂光华一人，还有若干个工友一起干活，都是按照工作量来获取报酬。二、雇主没有相应资质和安全生产条件是造成聂光华受害的根本原因，应承担全部责任，一审判决聂光华承担20%的责任已经加重了雇员的谨慎注意义务。三、聂光华的残疾赔偿金及子女被扶养人生活费按照城镇标准赔偿正确。聂光华虽然是农村户口，户籍所在地为农村，但其承包的土地已经上交集体，已经多年不在家务农，长期在城镇工作和居住，已在城镇购买房屋，经常居住地和主要收入来源均为城市。其子女均在城镇读书，所以被扶养人生活费应该按照城镇标准计算。四、郭彪垫付的医疗费�在一审中并未提出反诉也未提供完整的证据，可由郭彪本人另行起诉，刘广权无权主张。护理费一审已经扣减。
三仁公司辩称，刘广权上诉与三仁公司无关，请求二审法院依法维持一审法院对三仁公司责任的认定。
豪彩邦公司辩称，支持刘广权的全部上诉请求。
郭彪辩称，支持刘广权的上诉请求。
聂光华上诉请求：一、改判支持聂光华的后续治疗费18000元及被扶养人生活费91879元，总计109879元；二、本案诉讼费由三仁房地产公司、豪彩邦公司、郭彪、刘广权负担。事实与理由：一、根据鉴定结论二次手术必然发生，可以一并赔偿。二、聂光华的父母已达到退休年龄，没有劳动能力，也没有生活来源，应支持被扶养人生活费。
刘广权辩称，一、二次手术费按照法律规定可以与已经发生的费用一并赔偿，不是必须一并赔偿，一审判决此项认定正确，且一审法院并没有剥夺聂光华的诉讼权利。二、聂光华起诉时2016年，其母亲1957年出生没有达到60周岁，没有丧失劳动能力，支持被扶养人生活费需要丧失劳动能力和没有生活来源。
三仁公司辩称，聂光华对三仁公司的责任认定是认可的，一审法院对三仁公司的责任认定是正确的，三仁公司不承担任何责任，请求二审法院予以确认。
豪彩邦公司辩称，同意刘广权的答辩意见。
郭彪辩称，同意刘广权的答辩意见。
聂光华向一审法院起诉请求：三仁公司、豪彩邦公司、郭彪、刘广权赔偿聂光华医疗费392.5元、后续治疗费2万元、住院伙食补助费7100元、营养费9000元、护理费13612.60元、残疾赔偿金379627.65元（包括被扶养人生活费196063.65元）、精神损害抚慰金9000元、鉴定费3600元、误工费62000元、交通费4000元、未结算工资2800元，共计511132.75元。
一审法院认定的事实：2014年9月24日，三仁公司将浩鑫广场温州国际商贸城外立面真石漆及外墙保温等装饰工程发包给具有相应施工资质的豪彩邦公司。豪彩邦公司将涉案工程转包给无相应施工资质的郭彪。2014年10月3日，郭彪将涉案工程转包给无相应资质的刘广权。聂光华与刘广权构成提供劳务关系。2015年7月5日，聂光华在从事外墙保温工作时，由于搭建的跳板突然断裂，聂光华安全带亦未系牢，导致且从五楼吊篮坠落至三楼，造成多发伤。事故发生后，聂光华前往内蒙古医科大学附属医院住院治疗2天，支出52元。2015年7月7日转往内蒙古自治区人民医院住院治疗69天。医疗费133084.23元由郭彪垫付，郭彪另垫付护理费11700元。2015年12月31日，聂光华前往重庆市巫山县人民医院复查，支出医疗费340.5元。聂光华经内蒙古中泽司法鉴定中心鉴定为：1、综合赔偿指数为30%；2、后续治疗费需要2万元；3、聂光华的误工期是300�、护理期是120天、营养期是90天；支出鉴定费3600元；聂光华父亲聂德衡1950年出生，聂光华母亲薛益香1957年出生，聂光华兄弟二人抚养父母。聂光华女儿聂明琼20**年出生，聂光华儿子陈建忠2007年出生。一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点为：一、三仁公司、豪彩邦公司、郭彪、刘广权对于聂光华的损害后果是否承担赔偿责任。二、聂光华损失金额如何确定。对于争议焦点一，刘广权辩称其与聂光华系合伙关系，经一审法院核实，聂光华从事相应劳务时工具由刘广权提供，工资由刘广权发放。一审法院认定聂光华与刘广权构成提供劳务关系。对于刘广权的抗辩，不予采纳。对于在提供劳务过程中受害的，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。故刘广权应对聂光华的损害后果承担赔偿责任。根据庭审三仁公司、豪彩邦公司、郭彪、刘广权陈述的事实来看，郭彪、刘广权均无施工资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：”雇员从事雇佣活动中因安全生产事故受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，三仁公司作为发包人将工程发包给具有相应施工资质的豪彩邦公司，故对于聂光华的损害后果，三仁公司不承担赔偿责任。豪彩邦公司作为分包人明知接受分包业务的个体郭彪无相应资质和安全生产条件却继�分包，郭彪作为分包人明知接受分包业务的个体刘广权无相应资质和安全生产条件却继续分包，故豪彩邦公司、郭彪应对聂光华的损害后果应承担连带赔偿责任。聂光华作为一名有完全民事行为能力的人，应当清楚自己所从事的高空作业工作具有一定的危险性，对自身安全未尽谨慎注意的义务，故对自身的损害也有一定的过错，一审法院认为对其损失，聂光华应自行承担20%的责任。针对争议焦点二，聂光华主张的医疗费392.5元、住院伙食补助费7100元（71天×100元）、残疾赔偿金183564元、营养费9000元（100元×90天）、精神损害抚慰金9000元、鉴定费3600元、符合法律规定，予以支持。对于聂光华主张的误工费，一审法院认定为34020元（113.4元×300天）。对于聂光华主张的护理费，一审法院认定为1908（113.4元×120天-11700元）。聂光华女儿聂明琼的被扶养人生活费，一审法�认定为16407元（21876元×5年×30%÷2）。聂光华儿子陈建忠的被抚养人生活费，一审法院认定为29532元（21876元×9年×30%÷2）。对于聂光华主张的其父母、岳父母的被扶养人生活费，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：”被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。《中华人民共和国民法通则若干问题意见》第十二条规定：”民法通则中规定的近亲属，包括配偶，父母，子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女”。因其未提供其父母无生活来源的证明，故对于其主张的父母被扶养人生活费，不予支持。因岳父母非聂光华近亲属，故对于聂光华主张的其岳父母的被扶养人生活费，不予支持。对于�光华主张的交通费，一审法院认为，交通费的支出以必要、合理为限，故一审法院认定交通费为700元。对于聂光华主张的后续治疗费，因尚未实际发生，聂光华可待实际发生后另行起诉。上述费用共计295224元，上述费用的80%即236179元由刘广权承担。豪彩邦公司、郭彪上述费用承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十八条第二款、《中华人民共和国民法通则若干问题意见》第十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘广权于本判决生效后十日内一次性支付聂光华医疗费等各项费用共计236179元；二、被告豪彩邦公司、被告郭彪对于上述赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回聂光华其他诉讼请求。案件受理费已减半收取4435元，由刘广权、郭彪、豪彩邦公司共同承担2420元，由聂光华承担2015元。
本院二审期间，刘广权围绕上诉请求提交了三组证据，第一组，内蒙古人民医院费用清单，证明郭彪支付了聂光华在内蒙古自治区人民医院的医疗费用，护理人员也是刘广权派去的，该组证据在一审中已经认定。第二组，内蒙古医科大学附属医院住院收费收据19357.32元，拟证明聂光华在附属医院住院看病期间的所有费用都是由郭彪垫付的。第三组，聂光华进行急诊、担架等发生的全部费用票据共910元。也是由郭彪垫付的。聂光华围绕上诉请求提交了一份重庆市巫山县当阳乡人民政府及红槽村村委会共同盖章的证明一份，拟证明聂德衡、薛益香在2011年由农业户籍转为非农业户籍，但没有退休养老金。根据二审中双方所举的证据，对双方争议的事实本院认定如下，聂光华在内蒙古人民医院住院期间，郭彪支付医疗费133084元和护理费11700元，一审法院对该事实已经认定，并予以核减。本院经核实，聂光华在内蒙古医科大学附属医院住院期间花费医疗费共17045.32元，由郭彪支付。在急救聂光华过程中，郭彪垫付急诊车费、抢救费、出诊费共360元，其他费用，本院不予确认。聂光华的父亲聂德衡1950年8月22日出生，其母亲薛益香1957年11月25日出生。聂光华进行伤残等级鉴定的时间为2016年5月25日，其父65周岁，其母58周岁。一审法院查明其他事实均有相关证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、刘广权与聂光华之间法律关系及赔偿比例应如何认定；二、聂光华父母的被扶养人生活费是否应予以支持，残疾赔偿金及其被抚养人生活费是否应该适用城镇标准；三、郭彪垫付的医疗费等是否存在其他应当核减的款项；四、聂光华所主张的后续治疗费18000元是否应予支持。
针对焦点一，本院认为，刘广权�聂光华之间系劳务关系。理由如下：刘广权以26元/㎡的价格从郭彪处承包了浩鑫广场1#、3#楼外墙保温工程,然后以19-24元不等的价格让工人进行施工，聂光华的报酬系刘广权发放。聂光华使用的工具系郭彪、刘广权提供，现场有郭彪的管理人员及刘广权进行管理。聂光华与刘广权之间的用工特征符合劳务关系的特征，本院认定刘广权和聂光华之间的系劳务关系。关于责任比例问题，聂光华受伤的原因系工作中吊篮跳板突然断裂，刘广权应该作为劳务的接受者应该承担赔偿责任，聂光华未尽到安全注意义务未系牢安全带，也应承担与其过错相应的责任，一审认定聂光华自行承担20%的赔偿责任，刘广权承担80%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
针对焦点二，关于残疾赔偿金及被扶养人生活费适用何种标准的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。聂光华一审中提交的××县民委员会、巫山县当阳乡高桥居民委员会共同盖章的《证明》两份，巫山县当阳乡红槽村村民委员会盖章的《证明》一份，佐证了聂光华一家已经将农村的土地上交集体，现居住地在巫山县当阳乡，其经常居住地为城镇，一审法院按照城镇标准计算聂光华的残疾赔偿金、被�养人生活费，本院予以确认。
关于被扶养人未作为原告主张权利的问题，抚养人聂光华对被扶养人负有法律上或者事实上的抚养责任，且一直在维持这种抚养关系。聂光华受伤致残，故其不能完全尽抚养之责，对被扶养人而言是剥夺了其抚养的权利，聂光华及其被扶养人均可以自己的利益受损为由起诉侵权人。
关于聂光华的父亲聂德衡的被扶养人生活费，聂光华进行伤残等级鉴定的时间为2016年5月25日，其父65周岁，其母58周岁。二审中聂光华提交了的重庆市巫山县当阳乡人民政府及红槽村村委会共同盖章的证明，聂德衡、薛益香在2011年由农业户籍转为非农业户籍，但没有退休养老金。聂光华一审中提交的红槽村村委会，巫山县公安局当阳派出所、巫山县当阳乡人民政府均盖章确认的《证明》佐证了聂德衡已满60周岁，需由两个儿子聂光荣、聂光华共同抚养的事实，本院对聂德衡的被扶养人生活费予以支持,对聂光华的母亲的被扶养人生活费不予支持。
针对焦点三，郭彪垫付的医疗费等是否存在其他应当核减的款项；聂光华住院期间，郭彪垫付医药费的事实聂光华没有异议，二审中郭彪表示该费用应该核减，经核实除一审中已经核减的郭彪垫付费用外，郭彪还垫付了17405.32元医疗及救治费用，本院根据双方责任比例予以核减。
针对焦点四，聂光华所主张的后续治疗费18000元是否应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。鉴于二审中，聂光华对该问题提出上诉，为了避免当事人的诉累，本院依据鉴定结论支持聂光华的后续治疗费18000元。
聂光华的各项损失计算如下：医疗费392.5元、住院伙食补助费7100元、残疾赔偿金183564元、营养费9000元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费3600元、误工费34020元、护理费13608元、聂光华女儿聂明琼的被扶养人生活费16407元、其儿子陈建中的被扶养人生活费29532元、交通费700元。二审查明其父亲聂德衡的被扶养人生活费49221元（21876元/年×15年*30%÷2），后续治疗费18000元。上述费用合计374144.5元，上述费用的80%为299315.6元，核减郭彪垫付的11700元护理费及医疗费30018.71（133048.23×20%+17045.32×20%），刘广权应承担257524.89元，郝彩邦公司、郭彪对上述费用承担连带赔偿责任。
综上所述，根据刘广权、聂光华提交的新证据，刘广权、聂光华的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初361号民事判决；
二、刘广权于本判决生效后十日内一次性支付聂光华医疗费等各项费用共计257524.89元。
三、豪彩邦（北京）保温涂料有限公司、郭彪对上述赔偿承担连带赔偿责任；
四、驳回聂光华的其他诉讼请求。
一审案件受理费，由刘广权、郭彪、豪彩邦（北京）保温涂料有限公司共同负担2234元，由聂光华负担2201元。二审案件受理费共6910元，由刘广权负担4400元，刘广权、郭彪、豪彩邦（北京）保温涂料有限公司共同负担1536元，聂光华负担974元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长吴铁刚
审判员杨蔚堃
代理审判员韩东妹
二〇一七年六月十八日
书记员贾沛然