广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1972刑初1284号
公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
被告人汤德喜，男，1974年11月23日出生，汉族，文化程度初中，原系德强加工厂老板，户籍所在地湖南省澧县，住。
辩护人刘广银，广东大洲律师事务所律师。
被告人高峰，男，1982年12月1日出生，锡伯族，文化程度专科，原系司机，户籍所在地辽宁省沈阳市，住和平区。
辩护人崔芸庆，广东今久律师事务所律师。
两被告人均因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年10月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2017〕1161号起诉书指控被告人汤德喜、高峰犯假冒注册商标罪，于2017年6月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2017年8月3日和2017年11月24日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院分别指派检察员黄智婷、曾淑华出庭支持公诉，被告人汤德喜及其辩护人刘广银、被告人高峰及其辩护人崔芸庆到庭参加两次庭审。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人汤德喜原在本市厚街镇赤岭社区三泰科技工业园C栋三楼经营德强加工厂。2016年8月开始，汤德喜伙同被告人高峰，在未取得商标所有权人被害单位耐克体育（中国）有限公司的授权下，在上述德强加工厂，�产加工标有与耐克体育（中国）有限公司注册商标相同商标的假冒运动鞋。期间，由高峰提供运动鞋的原材料并负责成品鞋的质量监督、包装等工具，汤德喜则负责安排员工将原材料加工成成品鞋并从高峰处收取35元/双的加工费。2016年10月13日，公安机关对上述德强加工厂进行查处，查获假冒运动鞋一批（约价值576316.2元）。
公诉机关提交的证据有：1.物证：假冒运动鞋等；2.书证：到案经过等；3.证人证言：黎某某等证人的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人汤德喜、高峰的供述与辩解；5.勘验、检查等笔录：现场勘验笔录、现场图、现场照片。
公诉机关认为，被告人汤德喜、高峰无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定�犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
在法庭上，被告人汤德喜对公诉机关指控的罪名没有异议，但对公诉机关指控的非法经营数额有异议。
被告人汤德喜的辩护人认为：1.公诉机关指控的非法经营数额过高，不应按照耐克体育（中国）有限公司出具的价格证明认定非法经营数额，应按照同类产品市场中间价约100元/双认定。2.被告人汤德喜应认定为从犯，汤德喜在犯罪过程中处于被动和从属地位，是从被告人高峰处获取订单，也是根据被告人高峰提供的原材料、标识、包装等进行加工生产，收取少量加工费。3.被告人汤德喜认罪态度好，能够如实供述犯罪事实，且是初犯、偶犯，请法院从轻处罚。
被告人汤德喜及其辩护人提交的证据有：淘宝网销售同类产品的信息截图。
被告人高峰对公诉机关指控的罪名没有异议，但对公诉机关指控的非法经营数额有异议，并称自己没有支付过加工费给被告人汤德喜。
被告人高峰的辩护人认为：1.对公诉机关指控的非法经营数额有异议，其一现场查扣的假冒鞋子中仅有841双带有“JORDAN”标识的是刘某或高峰委托被告人汤德喜生产的，被告人汤德喜同时有为他人加工假冒鞋子；其二不应按照耐克体育（中国）有限公司出具的价格证明认定非法经营数额。2.被告人高峰是受雇于某石，高峰应认定为从犯，依法应从轻或减轻处罚。3.被告人高峰认罪态度好，能够如实供述犯罪事实，且是初犯、偶犯，请法院从轻处罚。
经审理查明，被告人汤德喜原在东莞市厚街镇赤岭社区三泰科技工业园C栋三楼经营德强加工厂。2016年8月开始，汤德喜在未取得商标所有权人被害单位耐克体育（中国）有限公司的授权下，在上述德强加工厂、生产加工标有与耐克体育（中国）有限公司注册商标相同商标的假冒运动鞋。期间，被告人高峰根据“刘某”的指示，向汤德喜订购带有“JORDAN”标识的运动鞋，并负责提供运动鞋的原材料及成品鞋的质量监督、包装等工序，汤德喜则负责安排员工进行加工、生产。2016年10月13日，公安机关对上述德强加工厂进行查处，查获运动鞋一批，其中带有“JORDAN”标识的运动鞋841双（约价值576316.2元）、带有“NIKE”标识的运动鞋1206双（约价值959126.4元）。经鉴定，现场缴获的运动鞋均系假冒产品。
以上事实，本院采信的证据与公诉机关提供并经法庭举证质证的证据相同。
对于非法经营数额的认定。就被告人高峰非法经营数额的认定，被告人高峰辩称仅向被告人汤德喜订购带有“JORDAN”标识的运动鞋，该辩解与被告人汤德喜的供述能够�互印证，且经现场勘验，被查扣的部分侵权产品上确实带有除“JORDAN”以外的不同标识，被告人高峰的辩解比较合理可信，本院予以采信，并认定现场查获的侵权产品中仅带有“JORDAN”标识的假冒运动鞋841双属于被告人高峰委托被告人汤德喜加工、生产的。就被告人汤德喜非法经营数额的认定，案涉假冒运动鞋均系从被告人汤德喜的工厂中查获，而被告人汤德喜关于查获的侵权产品的辩解一时供述是帮“周某”加工的，庭审时又称与“周某”是合伙关系，部分侵权产品是“周某”自行生产的，供述内容相互矛盾，且无证据佐证，故本院对被告人汤德喜的辩解不予采信，并认定现场查获的侵权产品假冒运动鞋2047双均是被告人汤德喜加工、生产的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，制造、�存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。公诉机关指控案涉假冒运动鞋的价格有被害单位的证明及物价部门的意见为证，证据来源合法，可相互印证，本院予以采信。至于辩方主张的网络售价作为市场售价，仅证明产品的个别价格，不能证明产品的普遍市场中间价，故本院不予采纳。综上，本院认定被告人高峰的非法经营数额约为576316.2元、被告人汤德喜的非法经营数额约为959126.4元。
关于两被告人犯罪地位的认定。被告人高峰受雇于他人生产侵权产品，并不掌握主要销售渠道，在共同犯罪中起次要作用，故应认定为从犯。被告人汤德喜作为受委托负责来料加工假冒产品的生产者，其行为与定作方构成假冒注册商标罪的共犯，但被告人汤德喜仅是负责将假冒产品的各部件进行加工组装，赚取加工费，并未参与从生产到销售的各个犯罪环节，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。
本院认为，被告人汤德喜、高峰未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重，依法应予以惩处。公诉机关指控两被告人犯假冒注册商标罪的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。被告人汤德喜、高峰在共同犯罪中均是从犯，依法对其减轻处罚。两被告人虽是被动归案，但能如实供述所犯主要罪行，依法均可从轻处罚。控辩双方的意见，本院已认真听取。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条及《最�人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）、（二）项、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人汤德喜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20万元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年10月13日起至2018年4月12日止；罚金自本判决生效之日起30天内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人高峰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10万元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年10月13日起至2018年1月12日止；罚金自本判决生效之日起30天内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
三、暂扣于东莞市公安局厚街分局的假冒运动鞋2047双及半成品鞋、鞋面、鞋衬、鞋底、鞋垫、鞋盒、商标标贴，均系违禁品，予以没收，由暂扣机关销毁。
四、暂扣于东莞市公安局厚街分局的机器25台，系犯罪工具，予以没收，由暂扣单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 虹
审 判 员 吴振滨
人民陪审员 吴素珍
二〇一七年十二月四日
书 记 员 谢申文