河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀06民终5376号
上诉人（原审原告）:胡秀芬，女，1974年8月11日出生，汉族，农民，住保定市徐水区。
委托诉讼代理人：张萍，河北振平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司保定徐水支行，住所地保定市徐水区宏兴中路143号，统一社会信用代码号911306098082884738。
负责人：胡小光，该支行行长。
委托诉讼代理人：梁飞、闫双喜，该行工作人员。
上诉人胡秀芬因与上诉人中国农业银行股份有限公司保定徐水支行（以下简称农行徐水支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2017）冀0609民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡秀芬的委托诉讼代理人张萍、上诉人农行徐水支行的委托诉讼代理人梁飞、闫双喜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人胡秀芬上诉请求：一、请求二审法院依法改判支持胡秀芳的全部诉讼请求（不服金额9692.6元）；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实清楚，但判决上诉人承担20%的损失错误。在一审庭审中，上诉人无论在诉状中，还是在法庭辩论阶段，均主张被上诉人承担全部责任。只是在法庭调解中，上诉人为了尽快解决纠纷，提出己方可以承担20%的损失。但以上主张只是上诉人的调解意见，在没有调解成功的情况下，上诉人主张被上诉人承担全部责任，调解意见不能作为法院判决对上诉人不利的依据。
农行徐水支行辩称：一审法院认定的胡秀芬提出自己承担百分之二十损失的的事实正确。
农行徐水支行上诉请求：1、请求撤销河北省保定市徐水区人民法院（2017）冀0609民初1183号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院认定涉案款项的支取系案外人犯罪行为所致错误。在一审中，上诉人向一审法院提交了交易流程，被上诉人存款的支取，需要提供其本人的账号、身份证号、手机号、密码及通过其手机号发送的验证码等信息，都是由胡秀芬本人掌握的信息，该案公安部门立案后并没有结案，根本无法确定是否存在盗支。2.一审法院认定上诉人未尽到安全保障义务缺乏依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。对每一位在我行办理短息通知的客户，只要客户资金发生变动，我行都向签约的手机号发送短信通知。至目前为止，没有任何客户提出异议。虽然被上诉人否认接到了短信，但其认可了被盗支前后曾接到了变动短信，充分说明了短信息的发送是正常的，其接到短信的事实无需另行举证。3.即使被上诉人的银行卡被盗支，被上诉人也存在泄漏信息的行为，被上诉人应当承担泄漏信息的法律后果。被上诉人在民事诉状上称2015年9月1日发现其淘宝账户不能登录，本身就证明了其淘宝及其支付信息已经被泄漏。
胡秀芬辩称:农行徐水支行上诉理由不能成立，1、胡秀芬在一审时提出的证据能证实本案所涉款项是案外人盗支，且农行徐水支行未尽到存款的安全保证义务。2、农行徐水支行所主张的胡秀芬对事件的发生存在过借，无证据证实，一审法院对其主张不予支持是正确的。综上，一审判决认定农行徐水支行对胡秀芬的损失承担责任，理据充分，是正确的，请法庭驳回农行徐水支行的上诉请求。
胡秀芬向一审法院起诉请求：1.要求农行徐水支行立即给付存款48463元及自2015年9月2日至法院确定给付之日的利息（按银行同期存款利率计算）；2.诉讼费用由农行徐水支行负担。
一审法院认定事实：对双方当事人没有争议的事实与证据予以确认如下：1、胡秀芬于2006年5月21日和2013年6月10日在农行徐水支行办理了两张借记卡，卡号分别为：62×××66和62×××67。两个帐号均开通了网上银行和余额变动短信提醒业务。胡秀芬与农行徐水支行系储蓄存款合同关系。2、胡秀芬所诉被支取款的支取时间是在2015年8月31日和2015年9月1日。胡秀芬于9月1日发现账户异常即向保定市徐水区公安局报案，公安局出具了受案回执和立案通知书。3、胡秀芬通过银行查询了交易明细，通过该明细可以显示两张借记卡的钱被支取，其中尾号8866的卡共支出49251元，共15笔，2015年8月31日快钱快捷3笔、顺丰快捷2笔，9月1日百付宝京2笔，消费7笔，后9月23日退回快钱5笔金额为788元，没有退回48463元；6067号卡共支出696.25元，8月31日支出3笔，9月1日支出1笔，该4笔在9月23日已经全部退回。实际支出是从尾号8866的卡共支取48463元。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、胡秀芬主张其尾号8866的借记卡被支取48463元为盗支，是案外人犯罪行为所导致的，自己没有过错。胡秀芬认为，其与农行徐水支行有储蓄存款合同关系，借记卡上的款项发生被盗，发现后及时报了警。根据公安机关调取的信息，显示交易地点在上海、广州，最晚一笔交易为2015年9月1日15时57分，胡秀芬是在当日20时左右发现账户异常，第一时间带着本人的银行卡、身份证到公安机关报案，受案登记表显示报警时间为2015年9月1日20时24分。而借记卡发生交易时胡秀芬就在徐水，身份证、银行卡、手机也是随身携带，也没有收到这几笔交易任何的余额变动信息。胡秀芬提交的证据有：1、受案回执，立案决定书，证实本案所涉及被支取的情形为盗支，是案外人犯罪行为所导致，不是胡秀芬个人所支取。2、出示公安机关对胡秀芬的询问笔录3份，证实胡秀芬的报案时间。3、交易明细结果表，证实被盗支的具体时间和金额。4、接收证据材料清单，证实胡秀芬报案时身份证、银行卡都是胡秀芬本人所持有。5、订单一组，证实交易时间及收货方地址、电话。6、交易详单，显示交易地点为广州、上海，案发时胡秀芬本人在徐水，证实胡秀芬无过错。农行徐水支行质证称，涉案支取款不排除胡秀芬本人支取。农行徐水支行认为，支取人需要输入胡秀芬账户的账号、身份证号、密码、手机号码、并对手机号进行验证，才能完成一笔交易，不排除胡秀芬本人支取。所诉支取款均为网上支付，不存在交易地点。并认为胡秀芬有明显过错，其账户和银行卡关联，关联后所需要的所有的支付信息都有可能在支付宝账户中体现，其不能登录就证明其账户被他人盗取，相关的账户信息被他人取得，胡秀芬有明显过失；其手机在自己手中，所有交易的验证码发送到自己的手机上，如果其手机没有问题，不可能出现交易成功，如果有盗支胡秀芬必然有过失。胡秀芬反驳称，对其本人的账号、身份证号、手机号、密码等信息，农行徐水支行是掌握的，不排除农行徐水支行泄露信息的可能性，或是农行徐水支行的工作人员盗取信息进行操作的可能。本院认为，胡秀芬与农行徐水支行之间存在储蓄存款合同关系，胡秀芬作为储户有权要求银行向其返还本金并向其收取利息。胡秀芬和农行徐水支行互相指称对方不排除泄露银行卡信息或进行操作，却均无证据证实；公安机关对此案亦未侦破，故各方不要进行无端的臆断与猜测。胡秀芬的借记卡被他人盗刷的主张已经完成了初步的举证责任，在农行徐水支行未能举证证实系胡秀芬本人或其授意他人持卡消费的情况下，法院推定，上述涉案款项的支取系案外人犯罪行为所致。案外人的盗支行为，不应视为胡秀芬本人的行为，也不应视为农行徐水支行已按合同约定向胡秀芬履行了支付存款的义务，故农行徐水支行应依照合同约定履行向胡秀芬给付其存款及利息的义务。2、胡秀芬主张农行徐水支行没有尽到存款的安全保障义务。胡秀芬在农行徐水支行定制了余额变动短信提醒业务，被盗支的时间跨度为2天，2017年8月31号发生8笔业务，农行徐水支行应向其发送8个短信，但一个也没有收到，证明农行徐水支行没有履行提醒义务，所以才导致次日即9月1日大额现金被盗刷。其个人的手机未能收到所谓的验证码，这不是本人过错，而是案外人行为所导致，案外人之所以得逞是农行徐水支行没有尽到安全保障义务造成的。农行徐水支行质证称，我们的短信记录只能保存一年，胡秀芬是否收到过涉案短信记录，应由胡秀芬来举证，除非其本人的手机被屏蔽。本院认为,胡秀芬在农行徐水支行定制了余额变动短信提醒业务，发生余额变动就应收到短信提醒，除非其手机被屏蔽。胡秀芬称手机未能收到涉案短信，农行徐水支行持相反意见，依据谁主张谁举证的原则，举证责任应在农行徐水支行。胡秀芬报案是及时的，农行徐水支行应对相关信息在第一时间提存，农行徐水支行以短信只能保持一年致其举证不能，责任应由农行徐水支行负责。3、农行徐水支行以与胡秀芬在卡片开立时所签订的金穗借记卡章程，凡是密码交易均视为持卡人本人或其授权的交易，如因持卡人密码泄露造成的损失的应由其本人负责的主张。本院认为，农行徐水支行未能提供证据证明胡秀芬作为持卡人存在借记卡保管不善或泄露密码的故意或过失，应当承担举证不能的法律后果。
一审法院认为，胡秀芬与农行徐水支行之间存在储蓄存款合同关系，双方均予认可。储户将存款存入银行，实际上是由银行对储户存入的款项享有占有、使用、收益、处分和支配的权利，也就意味着款项的所有权已从储户转移到了银行，而此时的储户因储蓄合同关系成立从原先对款项的所有权转化为了对银行的债权，胡秀芬作为储户有权要求银行向其返还本金并向其收取利息。故胡秀芬要求农行徐水支行支付存款及相应利息的主张合法，予以支持。胡秀芬的借记卡的多笔交易发生在两日内，其发现后立即报案，其已尽到警觉和注意义务，农行徐水支行未能提供证据证明胡秀芬作为持卡人存在借记卡保管不善或泄露密码的故意或过失，应当承担举证不能的法律后果，故农行徐水支行应对胡秀芬的损失承担赔偿责任。在借记卡尚由胡秀芬持有的情况下，案外人的行为并非直接侵害了胡秀芬的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权，农行徐水支行承担民事赔偿责任后，也同时获得了追偿权，可就相应款项向案外人进行追偿。胡秀芬主动承担损失20%的主张，并不违反法律规定，本院予以采纳。农行徐水支行以胡秀芬应当负有保管个人信息、账户信息等义务，却违反了规定，泄露了个人的支付信息而造成款项被支取责任应自负的主张，但无证据证实，不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《商业银行法》第六条、第二十九条、第三十三条规定，判决：“一、被告中国农业银行股份有限公司保定徐水支行于本判决生效之日起十五日内支付原告胡秀芬存款38770.4元。二、被告中国农业银行股份有限公司保定徐水支行于本判决生效之日起十五日内支付原告胡秀芬存款38770.4元的银行利息（自2015年9月2日起至支付该笔款项之日止按中国人民银行规定的由中国农业银行股份有限公司公布的同期同类存款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1012元，减半收取计506元，由中国农业银行股份有限公司保定徐水支行负担。”
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，上诉人胡秀芬在上诉人农行徐水支行处办理个人结算账户借记卡两张，并将自有资金存入借记卡，双方形成储蓄合同关系。上诉人农行徐水支行作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的责任。提高风险防范能力，不断完善相应技术设备，有效甄别取款凭证是上诉人应尽义务。本案中，上诉人胡秀芬提交的证据受案回执、立案决定书、公安机关对胡秀芬的询问笔录3份、交易明细结果表、接收证据材料清单、订单一组、交易详单，完成了主张其银行卡被盗刷的举证责任；上诉人农行徐水支行所提交的交易流程不能反驳上诉人胡秀芬主张银行卡被第三方成功刷取的事实，故上诉人农行徐水支行否认该事实没有证据支持，本院不予采纳。第三方使用胡秀芬的银行卡内存款消费成功，说明农行徐水支行对银行卡设计存在缺陷，对胡秀芬存款被第三方成功刷取的损失存在过错，应承担相应赔偿责任。银行卡密码是由储户设定的，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码，储户对密码及手机验证码具有妥善保管和保密的义务。本案中，第三方刷取人是输入正确密码和验证码后成功消费的。故应当认定胡秀芬对其设定的密码及其所持有的手机验证码没有充分尽到谨慎保管保密和正确使用手机的义务，胡秀芬未能妥善保管密码和妥善使用其手机，对其账户内存款损失存在过错，应承担相应责任。为此，本院酌定上诉人农行徐水支行承担80%责任，上诉人胡秀芬承担20%责任，一审判决结果并无不当。
依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1062元，由上诉人胡秀芬负担50元；由上诉人中国农业银行股份有限公司保定徐水支行负担1012元。
本判决为终审判决。
审判长 白 月
审判员 翟乐光
审判员 王洪月
二〇一七年十一月二十二日
书记员 王溪溪