浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙甬刑二终字第569号
原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王海潜。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2013年6月30日被宁波市海曙区人民检察院抓获，同年7月1日被刑事拘留，同年7月15日被依法逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人范军武。
浙江省宁波市海曙区人民法院审理浙江省宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人王海潜犯滥用职权、受贿罪一案，于2013年11月21日作出（2013）甬海刑初字第481号刑事判决。原审被告人王海潜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理�察员洪慧蓉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王海潜及其辩护人范军武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权
2008年至2009年期间，被告人王海潜身为宁波市劳动和社会保障局医疗保险处副处长，在负责医保定点医疗机构资格审核的过程中，违反规定处理公务，使不符合医保定点条件的医疗机构获得医保定点资格，造成特别恶劣社会影响。具体如下：
（一）2008年至2009年期间，被告人王海潜身为宁波市劳动和社会保障局医疗保险处副处长，在负责医保定点医疗机构资格审核的过程中，违反规定处理公务，明知宁波海曙中山专科医院不符合医保定点条件，仍使其获得医保定点资格，造成恶劣社会影响。
（二）2009年期间，被告人王海潜身为宁波市劳动和社会保障局医疗保险处副处长，在负责医保定点医疗机构资格审核的过程中，违反规定处�公务，明知宁波海曙新城中医会馆不符合医保定点条件，仍使其获得医保定点资格，造成特别恶劣社会影响。
二、受贿
2007年至2010年期间，被告人王海潜利用担任宁波市劳动和社会保障局医疗保险处副处长、调研员的职务便利，在负责医保定点医疗机构、零售药店资格审核、管理以及医保违规处罚等工作的过程中，为相关单位提供照顾，收受相关人员提供的贿赂或向相关人员索取贿赂共计价值人民币（以下币种均为人民币）1134000元。具体如下：
（一）2007年至2010年期间，被告人王海潜利用担任宁波市劳动和社会保障局医疗保险处副处长、调研员的职务便利，在负责医保定点医疗机构资格审核、管理以及医保违规处罚等工作的过程中，为宁波海曙中山专科医院提供照顾，收受宁波海曙中山专科医院负责人梁某提供的银行卡共计价值34000元。具体如下：
1、2007年7月，被告人王海潜在吃饭时收受梁某贿赂的银行卡一张，金额为3000元；
2、2008年下半年，被告人王海潜在其办公室收受梁某贿赂的银行卡一张，金额为2000元；
3、2009年，中秋节之前，被告人王海潜在其单位附近收受梁某贿赂的银行卡一张，金额为6000元；
4、2010年春节之前，被告人王海潜在吃饭时收受梁某贿赂的银行卡一张，金额为3000元；
5、2010年下半年，被告人王海潜在其办公室收受梁某贿赂的银行卡一张，金额为20000元。
（二）2008年至2010年期间，被告人王海潜利用担任宁波市劳动和社会保障局医疗保险处副处长、调研员的职务便利，在负责医保定点医疗机构、零售药店资格审核、管理的过程中，为宁波彩虹大药房有限公司、宁波海曙新城中医会馆提供照顾，从宁波彩虹大药房有限公司、宁波海曙新城中医会馆法定代表人李某甲处收受或者索取贿赂，共计价�1100000元。具体情况如下：
1、2008年6月，被告人王海潜收受李某甲提供的价值300000元的湖南省花垣县开元锰业有限公司股份；
2、2009年11月，王海潜以买房为借口，以借为名向李某甲索贿300000元。后被告人王海潜因与其受贿有关联的事被网上举报，被纪检部门调查，被告人王海潜为掩饰犯罪而向李某甲退还300000元；
3、2010年8月，被告人王海潜以买房为借口，以借为名向李某甲索贿500000元。后被告人王海潜因与其受贿有关联的事被网上举报，被告人王海潜为掩饰犯罪而向李某甲退还500000元。
原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人王海潜犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二十万元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币二十万元；二、被告人王海潜受贿所得的�民币计1134000元予以追缴。
上诉人（原审被告人）王海潜及其辩护人提出：一、原判认定事实不清、证据不足。（一）认定王海潜构成滥用职权罪无事实依据：1.宁波海曙中山专科医院被批准为医保定点医院符合相关规定，王海潜在参与资格审核过程中并没有违反规定，且网民举报中也未涉及该医院，故原判认定王海潜滥用职权无事实依据；2.宁波海曙新城中医会馆被批准为医保定点医院亦是符合国家和浙江省关于中医门诊部列入医保定点范围的相关规定，而原判将网民举报作为造成特别恶劣社会影响的依据，违反证据采信的规则，故王海潜在参与资格审核过程中是履行正常职责，并没有滥用职权；3.王海潜受领导指派带领相关专业人员参加现场考核，况且上述两家单位列入医保定点医院是经过集体研究决定，并非王海潜个人行为造成国家和人民利益遭受重大损失。（二）认定王海潜构成受贿罪无事实依据：1.关于王海潜收受梁某
34000元银行卡的供述，是王海潜在侦查机关疲劳审讯情况下违心所作，而梁某证言按照王海潜供述抄写，上述证据依法不能采信；2.2008年6月王海潜借钱购买湖南省花垣县开元锰业有限公司股份，系其听从李某甲安排，且事后已归还所借的30万元，故不能单凭李某甲一人证言就认定王海潜收受了价值30万元的公司股份；3.王海潜于2009年11月收到的30万元是李某甲朋友陈某出资购买王海潜股份的股权转让款，而非原判认定的王海潜以借为名向李某甲索贿30万元；4.王海潜于2010年8月为购房向李某甲借款50万元，后因尚未支付房款而暂时挪作他用，但已于2011年7月将上述款项归还给了李某甲，但其归还50万元借款与网民举报并无因果关系。二、原判适用法律错误。（一）原判采信的行贿人及相关证人证言均不符合�律规定，不能作为定案依据。（二）原审法院对辩方提供的相关证据未作审查，剥夺了辩方的诉讼权利，客观上妨碍了事实真相的认定及法律的正确适用。（三）原判将王海潜违纪插手经商活动的行为认定为犯罪，混淆了罪与非罪的界限。三、原审法院未依法通知证人梁某、李某甲出庭作证，诉讼程序违法。另外，二审期间，上诉人王海潜的辩护人申请本院通知证人梁某、李某甲出庭作证，并当庭向法庭提供了下列书证：1.宁波市人力资源和社会保障局关于宁波海曙中山专科医院和宁波海曙新城中医会馆确认为医保定点医院的审批流程记录；2.王海潜原所在部队证明及住房参建协议书。拟证明：1.王海潜没有参加宁波海曙中山专科医院审批会签；2.医保定点医院的审批要经过各职能部门层层把关、集体研究、集中审批，王海潜在此过程中并未滥用职权；3.王海潜早在2010年时获悉可以向原所在部队购买经济适用房，其向李某甲所借的50万元系用于购房，而非以借为名的索贿。据此，请求二审法院作出公正判决。
浙江省宁波市人民检察院检察员出庭意见认为：1.上诉人王海潜明知宁波海曙中山专科医院、宁波海曙新城中医会馆不符合医疗定点的条件，仍然给予帮助，使上述两家医院获得医保定点资格，并造成特别恶劣社会影响。2.现有证据足以证实上诉人王海潜以买房为借口，向李某甲索贿80万元的事实，后因与其相关的事被网民举报，为掩饰犯罪而退还赃款，不影响受贿罪的认定。3.对于上诉人王海潜收受梁某价值34000元银行卡的事实，有证人梁某证言和上诉人王海潜供述证实。据此认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）王海潜滥用职权的事实有下列证据予以证据：证人梁某、李某甲、许某、张某、刘某、李某乙、郑某证言，宁波市劳动和社会保障局文件、说明、审计署成都特派办审计情况，以及上诉人王海潜供述等证据。原判认定上诉人（原审被告人）王海潜受贿的事实有下列证据予以证据：证人梁某、李某甲、潘某、李某丙、王某甲、陈某、王某乙、李某丁、俞某、徐某甲、徐某乙证言，宁波市劳动局文件、宁波市劳动和社会保障局文件、中华人民共和国组织机构代码证、互联网材料、股权证及说明、银行账单，转账凭条、业务凭证、中共宁波市纪委驻市人力资源和社会保障局纪检组情况说明、案发经过、户籍证明、宁波市海曙区人民检察院预收款票据，以及上诉人王海潜供述等证据。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉理由、辩护意见及出庭检察员的意�等，本院概述、评判如下：
1．关于证人出庭作证及证人证言采信问题。二审庭审前，法庭根据上诉人王海潜辩护人的申请，依法通知了证人梁某、李某甲出庭作证，因证人梁某、李某甲人在外地和出差等客观原因确实无法出庭，对此情况，法庭已当庭告知。对已由原审庭审质证，在二审期间有正当理由未出庭作证的证人证言采信问题，本院认为，应着重审查庭前证人证言的取得程序、方式等是否符合法律有关规定，证人证言与其他证据之间能否相互印证、有无矛盾等。就本案而言，证人梁某、李某甲对向王海潜行贿的事实有多次交代，而从证言反映的内容看，两证人对行贿的事实均有详细描述，具体包括行贿请托的事项、行贿的时间、地点、金额等细节。同时，证人梁某、李某甲证言又与上诉人王海潜的供述相印证，且上诉人王海潜及其辩护人提出的梁某证言系侦查机关按王海潜供述抄写的意见无事实依据，故对证人梁某、李某甲证言依法予以采信。
2．上诉人王海潜及其辩护人提出，王海潜收受梁某价值34000元的银行卡系侦查机关对其疲劳审讯后的违心供述。本院审查认为，上诉人王海潜上述供述形成的时间可以从侦查机关提押证上的提解时间、还押时间得到印证，相关时间点、时间段均能说明上诉人王海潜接受讯问的时间有间隔，又有充足的休息时间，且每次供述笔录均由上诉人王海潜核对、确认，并有签字、捺印。同时，上诉人王海潜对收受梁某贿赂的事实均有详细供述，具体包括梁某请托的事项、受贿的时间、地点、金额等，在有其他证据印证的情况下，上诉人王海潜多次、稳定的供述可以作为定案证据。故上诉人及其辩护人就此提出的意见不能成立，本院不予采纳。
3．关于上诉人王海潜及其辩护人针对原判�定王海潜收受李某甲贿赂款110万元提出的意见。本院审查认为：（1）证人李某甲证言，证实王海潜购买湖南省花垣县开元锰业有限公司股份的30万元投资款，表面上是王海潜向潘某借款，无非是为了说明该笔款项与其没有关系，实际情况是因为王海潜对其单位比较照顾，所以由其提供的该30万元算是送给王海潜了，此与证人潘某证实的其不认识王海潜，从没借钱给王海潜的说法相一致。故现有证据能证实王海潜收受李某甲30万元作为投资款的事实；（2）证人李某甲证言，证实2009年11月，王海潜以购房为由向其借款30万元，后由其朋友陈某转账汇给王海潜，此与证人陈某证实的李某甲向其借款30万元，并让其直接将上述款项汇给李某甲朋友的事实相印证。证人李某甲证言还证实，2010年8月，王海潜以购房为由向其借款50万元，其将上述款项转账汇给王海潜。但事后王海�拒绝向其出具80万元借条，该80万元一直未予归还，在王海潜被网民举报后才向其归还借款等事实；（3）王海潜、李某丙工商银行账户交易明细反映，2009年11月、2010年8月王海潜收到30万元、50万元后不久均转账到其妻子李某丙证券账户内，也能说明王海潜以购房为名借钱，实为向李某甲索要钱财的事实；（4）2011年5月9日、2012年3月开始，有网民相继在中国宁波网天一社区、东方热线论坛、天涯论坛上举报宁波海曙中山专科医院、宁波海曙新城中医会馆违规进入医保定点单位，骗取医保基金，王海潜亲属在宁波海曙新城中医会馆等单位任职并领取高额回报等问题，随后相关部门针对网民举报对涉及的相关问题对王海潜进行了调查。上诉人王海潜供述中亦提到，其知道有网民举报涉及本案的两家医院违规获得医保定点资格，以及其与李某甲有经济问题的举报。故现有证据足以证实王海潜向李某甲索贿80万元后，因与其受贿有关的事被举报和接受组织调查时，为掩饰犯罪而退还赃款的事实。上诉人王海潜及其辩护人提出该110万元不能认定为受贿的意见与本院查明的事实、证据和法律规定不符，不予采纳。
4．关于上诉人王海潜及其辩护人提出王海潜不构成滥用职权罪的意见。本院审查认为：（1）证人梁某证言，证实其在王海潜提示下，伪造了宁波海曙中山专科医院病床使用率等相关病历资料，且王海潜带队到其医院现场考核时，明知病历资料等系虚假的情况下不表异议，其医院最终获得医保定点资格，对上述事实上诉人王海潜亦供述在案。同时，证实由王海潜带队到宁波海曙中山专科医院现场考核，并负责形成考核意见等事实，有王海潜单位同事以及参与现场考核工作等人证实。结合宁波海曙中山专科医院获得医保定点资格，骗�医保基金之事被人举报，造成恶劣社会影响，上诉人王海潜的行为符合滥用职权罪的构成要件；（2）原判依据《宁波市城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理办法》（甬劳社医（2006）150号）的相关规定，认定王海潜违规处理公务，使宁波海曙新城中医会馆获得医保定点资格，但早在案发前的2012年7月24日，相关部门颁布实施了《关于调整宁波市城镇职工基本医疗保险定点医疗资格范围的通知》（甬人社发（2012）293号），从该规定看中医门诊部具备申请医保定点资格。故按现行的规定，王海潜的违规行为不再认为是犯罪，即上诉人王海潜在宁波海曙新城中医会馆被批准为医保定点医院过程中的行为不构成滥用职权罪。上诉人王海潜及其辩护人就此提出的意见成立，本院予以采纳。出庭检察员认为上诉人王海潜在该节事实中构成滥用职权罪的意见不能成立，本院不�采纳。
5．关于上诉人王海潜的辩护人提供的证据及拟证明的事实，本院审查后认为：（1）在案证据证实，宁波海曙中山专科医院于2008年6月提交医保定点申请，随后由王海潜带队并按医疗业务、计算机、财务等分工进行现场考核，现场考核情况汇总由王海潜负责，从现场考核后出具初步结论性意见看，该环节相当重要。况且认定王海潜的行为是否构成滥用职权罪，关键看其行为是否符合犯罪构成要件即可；（2）另经审查，王海潜原所在部队的西管营区经济适用房项目于2010年1月正式下达建设计划，2011年9月对具备参建资格的人员进行了公示，王海潜在公示人员范围内，并于2012年12月12日签订参建协议。对此，本院认为，首先，2011年9月王海潜才被明确可以参建经济适用房，却在一年之前的2010年8月以购房名义向李某甲借款50万元；其次，王海潜妻子讲到王海潜借钱�会向她说明，但王海潜从未和她说起该50万元以何名义向谁所借，可见王海潜主观上不想让其妻子知道该50万元的事情；再次，证据证实该50万元并未被用于购买房产，而是在不久后被用于炒股；最后，该50万元王海潜未出具过借条，李某甲要求王海潜出具借条时，王海潜予以拒绝，也能说明其名为借款，实为索贿的事实。故对辩护人提供的证据以及相关意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王海潜身为国家机关工作人员，在履行职责的过程中，违反规定处理公务，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪；上诉人王海潜利用职务上的便利，为他人谋取利益并收受或索取他人贿赂财物共计人民币1134000元，其行为又构成受贿罪。上诉人王海潜一人犯二罪，依法应数罪并罚。上诉人王海潜有索贿情节，依法应从重处罚。案发后全部赃款已被缴获，可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省宁波市海曙区人民法院（2013）甬海刑初字第481刑事判决的第二项，即被告人王海潜违法所得人民币
1134000元，予以追缴；
二、撤销浙江省宁波市海曙区人民法院（2013）甬海刑初字第481刑事判决的第一项，即被告人王海潜犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二十万元。决定执行有期徒刑十一年�个月，并处没收财产人民币二十万元；
三、上诉人（原审被告人）王海潜犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十一年二个月，并处没收财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月30日起至2024年8月29日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一四年一月二十日
代书记员 俞 红