云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终1660号
上诉人（原审被告、反诉原告）彝良嘉裕房地产开发有限公司。住所地：彝良县环城西路盛鑫房产*幢***号。统一社会信用代码：915306285718731043。
法定代表人陈铭，该公司总经理。
委托代理人张高见，云南联宇律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人杨磊，云南联宇律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王仁勇，男，汉族，1986年6月2日出生。云南省彝良县人，住彝良县。
委托代理人张毅，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人蒋洲奇，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人彝良嘉裕房地产开发有限公司（以下简称“嘉裕公司”）因与被上诉人王仁勇商品房预约合同纠纷一案，不服彝良县人民法院（2016）云0628民初908号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实：石林红于2013年3月15日与嘉裕公司签订《【彝良．财富中心】商铺认筹协议书》，约定其预先购买认筹金银卡一张，缴纳认筹金100000.00元，嘉裕公司房屋开盘时，认筹金自动转为认购金，凭卡享受100000.00元抵130000.00元的优惠。开盘时未成交的，嘉裕公司将在开盘之日起15个工作日内全额退还认筹金。后石林红将其购买了认筹金100000.00元和该认筹金的权益转让给了王仁勇。
2013年12月24，王仁勇、嘉裕公司签订《彝良.财富中心商铺认购协议书》，约定乙方（王仁勇）认购甲方（嘉裕公司）开发的位于彝良县“彝良.财富中心”A区1层41号商铺，参考面积32.55平方米，单价48000.00元/平方米，房款总价1562400.00元。乙方在认筹时缴纳的认筹金100000.00元整转为乙方购买商品房时的定金，乙方应当接到甲方电话通知后，携带相关证件等到甲方售楼部签订《商品房购销合同》，同时约定如乙方在期限内未与甲方签订《商品房购销合同》，甲方有权将房屋另行出售，且乙方已交纳的定金不予返还。如甲方在上述期限内未经乙方同意而与第三方另行签订该套商铺的买卖合同，则乙方有权要求双倍返还定金。嘉裕公司于2016年5月2日向王仁勇送达了《关于王仁勇认购商铺处理意见》，载明因政府原因，所有房源必须供返迁户选择，王仁勇认购的A区1层41号商铺已被选作返迁房，故提出两种处理方案：1、若不想购买其他铺面，公司将退还其缴纳的认筹金，并支付从2013年12月24日至2015年7月1日的利息；2、若购买其他铺面，公司将在同等条件下给予最大的优惠。王仁勇、嘉裕公司至今未签订《商品房购销合同》。
2012年9月2日，彝良县人民政府出台彝政办发（2012）112号文件《彝良县人民政府办公室关于印发彝良县旧城改建及渔湖大道建设国有土地上房屋征收与补偿安置方案的通知》，该文件第三节确定了被征收房屋实行产权调换的具体方案，其中第（二）项第1条规定，被征收房屋位于彝良县角奎镇小河桥头至东正街与健康路交汇处属于中河坝改造征收对象的门面和东正街与健康路交汇处至彝良县原体委南面之间的门面，按原建筑面积计算采取“拆1还1、补结构差价”的原则，在改造后A区域面向渔湖大道的门面内（除北面两间售楼部外）选择调换。
原审法院审理认为，王仁勇、嘉裕公司于2013年12月24日签订的《彝良.财富中心商铺认购协议书》（以下简称认购协议书）不违反相关法律规定，系双方真实意思表示，成立且有效。王仁勇按认购协议约定向嘉裕公司支付了定金100000.00元，按照认购协议书“定金”项下的约定，该认购金性质为合同定金。认购协议书签订后，嘉裕公司一直未通知王仁勇签订《商品房购销合同》，且在2016年5月2日书面通知王仁勇，其认购的A区1层41号商铺已被选作返迁房，告知王仁勇认购协议不能继续履行，而嘉裕公司作为开发商在2012年就已经知道其开发的彝良县中河坝旧城改造的拆迁安置方案，故其在王仁勇签订认购协议时就已知道王仁勇认购的商铺可能被返迁户选作返迁房。嘉裕公司的行为已构成违约。《认购协议书》中“其他约定”项下的第3条约定“如乙方在期限内未与甲方签订《商品房购销合同》，甲方有权将房屋另行出售，且乙方已交纳的定金不予返还。如甲方在上述期限内未经乙方同意而与第三方另行签订该套商铺的买卖合同，则乙方有权要求双倍返还定金。”，按照该约定，嘉裕公司应双倍返还王仁勇定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”的规定，王仁勇认购商铺的合同总价为1562400.00元，原、嘉裕公司约定的定金100000.00元，未超过合同总价20%，嘉裕公司应双倍返还。原、嘉裕公司未在《认购协议书》中约定其他违约责任，且王仁勇已选择适用定金条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，对王仁勇主张嘉裕公司支付定金的资金占用费的诉讼请求，本院不予支持。综上，嘉裕公司应返还王仁勇定金200000.00元。
关于嘉裕公司的反诉请求，嘉裕公司主张王仁勇认购的商铺至今未出售，但其又于2016年5月2日书面通知王仁勇其认购商铺已被选作返迁房，嘉裕公司认为该通知是一种销售手段的观点不符合常理，不予采纳。且王仁勇、嘉裕公司在庭审中对《认购协议书》中确定的A区1层41号商铺的位置有较大分歧，而《认购协议书》未附建设图纸，嘉裕公司作为开发商对其预售的商品房未附建设图纸以确定合同标的物，应承担举证不能的不利后果。综上，王仁勇、嘉裕公司签订的《认购协议书》已丧失继续履行的可能，对嘉裕公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十六条，判决如下：一、彝良嘉裕房地产开发有限公司返还王仁勇定金200000.00元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回王仁勇的其他诉讼请求；三、驳回彝良嘉裕房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费4300.00元，由彝良嘉裕房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费18300.00元，由彝良嘉裕房地产开发有限公司负担。
一审宣判后，嘉裕公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要理由为：首先，一审法院认定事实错误。1、根据双方于2013年12月24日签订的《彝良.财富中心商铺认购协议书》的约定，被上诉人未在期限内与上诉人签订的《商品房购销合同》，上诉人并未违约。根据上诉人申请法院调取的涉案房屋出售备案证据，足以证明涉案房屋并未出售给第三人或是作为返迁房返迁给返迁户。2、彝良县人民政府于2012年9月2日出台的彝政办发（2012）112号《彝良县人民政府办公室关于印发彝良县旧城改建及渔湖大道建设国有土地上房屋征收与补偿安置方案的通知》属政府性文件，除上诉人知晓外，被上诉人也理应知晓。根据该份文件的规定，被上诉人也知晓或预见其认购的商铺存在被返迁户选走的风险。对此，被上诉人属于自甘风险。即使涉案商铺真的被返迁户选走，也是不可归责于上诉人的政府原因造成了双方不能签订《商品房购销合同》。在此情况下，根据法律的规定，上诉人只需将定金返还给被上诉人即可，无需双倍返还，即不适用定金罚则。3、原审对上诉人提交的证据均未采信，而对被上诉人提交的证据全部采信，损害了上诉人的合法权益，存在极度的不公平。其次，由于一审法院认定事实存在根本性错误，导致其不可能正确的适用法律。综上所述，请求撤销原判，依法发回重审或查清事实后予以改判，支持上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人王仁勇委托代理人提交代理意见称，上诉人于2016年5月2日向被上诉人送达的《关于王仁勇认购商铺处理意见》，明确表达了解除双方签订的《认购协议》的意思表示并送达了被上诉人，同时也证明上诉人已根本性的违约。彝政办发（2012）112号文件并非法律意义上的不可抗力因素，不构成上诉人的免责依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
本案在二审审理过程中，对一审法院认定的法律事实，上诉人嘉裕公司提出异议认为：是被上诉人至今未与上诉人签订《商品房购销合同》，涉案铺面至今未出售。彝政办发（2012）112号文件，除上诉人知晓外，被上诉人理应知晓。根据该份文件的规定，被上诉人也知晓或预见其认购的商铺存在被返迁户选走的风险。对此，被上诉人属于自甘风险。其余的事实，双方无异议，本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。
归纳诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为：原审适用定金罚则判决由上诉人嘉裕公司向被上诉人王仁勇双倍返还定金20万元是否恰当？
针对本案争议焦点，本院评判如下：
上诉人嘉裕公司与被上诉人王仁勇于2013年12月24日签订的《彝良.财富中心商铺认购协议书》（以下简称认购协议）约定，约定王仁勇认购嘉裕公司开发的位于彝良县“彝良.财富中心”A区1层41号商铺，参考面积32.55平方米，单价48000.00元/平方米，房款总价1562400.00元，王仁勇之前缴纳的认筹金100000.00元转为购买商品房的定金。双方在该认购协议中明确约定了违约适用定金罚则。上述约定，合法有效，双方应予遵守。根据彝良县人民政府于2012年9月2日出台的彝政办发（2012）112号《彝良县人民政府办公室关于印发彝良县旧城改建及渔湖大道建设国有土地上房屋征收与补偿安置方案的通知》中的规定，王仁勇与嘉裕公司签订认购协议认购的A区1层41号商铺属于返迁户优先选择调换的商铺。而该规定，嘉裕公司作为该项目的开发商，理应在与王仁勇签订认购协议之前就应知晓，结合嘉裕公司在上诉状中“该文件既然是政府性文件，一经发布其具有公示性，不仅上诉人知晓，推定彝良县人民群众均应知晓。”的表述，也证明了嘉裕公司是提前知晓的。因为该通知的收文单位是角奎镇人民政府和彝良县直各相关单位而不是全体彝良县人民，所以嘉裕公司认为该通知的内容包括被上诉人在内的彝良县人民群众均应知晓的理由，本院不予采纳。嘉裕公司于2016年5月2日作出的《关于王仁勇认购商铺处理意见》已明确告知了王仁勇，其认购的A区1层41号商铺已被选作返迁房，双方签订的认购协议不能继续履行。嘉裕公司作为开发商在2012年就已经知道其开发的彝良县中河坝旧城改造的拆迁安置方案，在与王仁勇签订认购协议时就已知道王仁勇认购的商铺可能被返迁户选作返迁房，而且未将该情况善意的向王仁勇进行告知，导致了双方签订的认购协议不能继续履行，责任在于嘉裕公司，嘉裕公司的行为已构成违约。原审根据双方在认购协议中约定的违约适用定金罚则的条款判决由上诉人嘉裕公司向被上诉人王仁勇双倍返还定金20万元是恰当的。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人彝良嘉裕房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22600.00元，由上诉人彝良嘉裕房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 李恩鹏
审判员 周严惠
审判员 王宇波
二〇一七年二月二十二日
书记员 霍晨宇