杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）下民一初字第755号
原告高中华。
原告周仁相。
被告江祥敏。
原告高中华诉被告江祥敏建设工程施工合同欠款纠纷一案，于2008年3月21日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员章幼戎独任审判，审理期间因发现周仁相为本案必须共同参加诉讼的当事人，故依法追加周仁相为本案原告参加诉讼，并于2008年5月20日公开开庭进行了审理。原告高中华、周仁相、被告江祥敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高中华诉称，2002年3月被告承包杭州市湖州路姚家河挡墙工程，其中挡墙由原告负责施工，2002年8月原告按时完成施工，被告也陆续予以付款。2007年4月3日经与被告对帐，被告确认欠原告工程余款5万元。之所以欠条中有“高中华等二人”2007年4月28日被告支付1万元，余款4万元至今未付。诉请判令被告支付工程余款4万元并承担本案诉讼费。
原告江祥敏诉称，原告高中华所述不实，涉案工程实际大部分都是由自己负责施工的，高中华只做了一些扫尾工作，工程款应支付给两原告。虽然高中华与被告对工程欠款对帐时未通知自己，但出于对两人的尊重，对欠款数额为5万元亦表示确认。被告在出具欠条后也支付给自己1万元，故实际欠款额为3万元。
被告江祥敏辩称，造成原、被告合同终止的原因是由于原告的不作为导致的。合同签订后，由于原告没有做好施工前的工作，使被告无法按期开工。在施工的过程中，原告又没有按约支付工程预付款，导致被告所需要的施工款项严重不足，不得不停工，被告多次发函要求原告解决工程款支付的问题，但是原告始终没有理会。被告为了如期完成工程，自行筹集资金去完成工程，但是终因资金的不足和原告不支付工程款预付款，导致工程没有完成。在双方确认工程量后，被告于2006年1月23日发函告知原告因原告没有处理好农民征地的问题和没有及时支付工程款导致工程不能按期完成，要求解除双方的分包合同，要求原告支付工程款，并赔偿被告的损失。还告知原告，被告的债权债务已经转让给李帆。原告诉称将诉争工程在被告离场后与台州飞龙集团有限公司和赵玉成签订了分包合同，并支付了100万元的赶工费不是事实。从原告和台州飞龙集团有限公司的合同来看，若原告应支付台州飞龙集团有限公司60万元的款项，应该有相应的财务往来的账目。被告认为，原告的起诉没有事实和法律的依据，要求判令驳回原告的诉讼请求。
为证明诉讼请求所依据的事实，原告杭州市市政工程集团有限公司提供了下述证据材料：
1、原告与长兴县长和公路改建工程指挥部的合同协议书，欲证明杭州市市政工程集团有限公司总承包了总金额为1.2亿的浙江省长兴县长和公路改建工程；
2、原告与被告的工程分承包合同，欲证明被告从原告处分包了虹星桥工程，证明了被告如果连续2个月不按期施工，原告有权减少承包工程量或终止合同，限期退场，对由此造成的损失包括另选施工队而产生的进场费、赶工费均由被告承担；
3、质量抽查意见书，欲证明被告分包施工的虹星桥工程不符合要求，被湖州市交通工程质量监督站批评；
4、工程监理通知单，欲证明被告分包的虹星桥工程不符合要求被监理批评；
5、要求被告复工的通知和邮政特快存根，欲证明被告连续3个月不按期施工，原告再次要求其在4月10日前复工；
6、业主证明，欲证明被告连续2个月不按期施工，由长兴县政府的长兴县长和公路改建工程指挥部出具的证明；
7、原告与台州飞龙集团有限公司的工程分承包合同，欲证明被告走后，虹星桥工程的部分分包给了台州飞龙集团有限公司；
8、台州飞龙集团有限公司的一次补偿证明，欲证明被告走后，虹星桥工程的部分分包给了台州飞龙集团有限公司，杭州市政公司支付了赶工费、进场费等60万；
9、原告与桩机民工队伍的工程分承包合同，欲证明被告走后，虹星桥工程的部分分包给了桩机民工队伍的赵玉成；
10、桩机民工队伍的赵玉成的一次补偿证明，欲证明被告走后，虹星桥工程的部分分包给了桩机民工队伍的赵玉成。原告支付了赶工费、进场费等40万；
11、债权转让的报告，欲证明被告将虹星桥工程的债权转让给了李帆，但是债务并没有转让；
12、调解书及付款发票，证明本案中止审理的事由已不存在。
对上述证据1、2经质证，被告对其真实性没有异议，证明对象有异议，本院认为两份证据均与本案纠纷存在关联性，对其证据效力予以认定。对于证据3真实性有异议，认为在工程施工过程中，原告并没有对工程质量提出过异议。对于证据4认为是在原告起诉后才知道有这样一份通知书，对其真实性、关联性均有异议。本院认为两份证据本身的真实性无法确定，且工程是否存在质量问题仅凭上述两份证据也并不能加以确定，对其证据效力不予认定。对于证据5真实性被告提出异议，认为原、被告在2006年1月17日对工程量进行了结算，2006年1月20日原告对工程款进行了确认，1月23日合同已经解除，原告不可能再通知原告复工。本院认为被告并不能提交证据否认未收到上述通知，该证据对于原告向被告寄送通知的事实具有证明力，对其证据效力予以认定。对证据6真实性有异议，认为该内容是原告写的，并不是业主的意思表示。本院认为该证明为原告在2006年5月所写，业主仅是加盖了确认的公章，从形式上不符合单位证明应具备的要件，业主与原告所出具的证明本身对欲证事实亦缺乏充分的证明力，故对其证据效力不予认定。对证据7至10中两份承包合同的真实性被告提出异议，认为从原告和台州飞龙集团有限公司的合同来看，原告支付台州飞龙集团有限公司60万元的款项应该有往来账目，仅仅凭证明是无法确认的，赵玉成作为个人，也应到庭作证。本院认为，对在原、被告双方合同终止后原告另找其他工程队进行施工的事实，双方并无异议，其中与台州飞龙集团有限公司项目部所签订的合同，有第三方的见证，对证据7的证据效力本院予以认定。对于证据8本院认为不符合单位证明应具备的形式要件，亦无财务收据、发票等相关材料能够印证，其真实性无法确定，对其证据效力不予认定。对证据9、10，本院认为赵玉成未到庭作证，两份证据的真实性无从确认，对其证据效力不予认定。对证据真实性可予确认，对于证据11，被告认为超过了举证期限，不予质证。本院认为被告该质证意见欠当，该证据与本案事实的认定具有关联性，对其证据效力予以认定。对证据12被告无异议，对其证据效力本院予以认定。
为证明答辩意见所依据的事实，被告浙江鼎天建筑工程有限公司提交了下述证据材料：
1、承揽合同，欲证明原告是以项目部技术专用章对外签订合同的；
2、关于虹星桥桥梁无法正常施工及造成工程延期损失的报告，欲证明原告存在严重的违约；
3、关于要求增加虹星桥主桥施工费用的报告；
4、6月份完成工程量申报表；
证据3－4欲证明原告没有按照工程进度支付工程款。
5、要求总包单位尽快支付工程款及要求支付损失费报告，欲证明原告没有支付工程进度款。
6、虹星桥停工停机每天损失清单，欲证明原告严重违约，没有支付工程进度款导致被告停工停机损失。
7、虹星桥李帆实际完成工程量结算书，欲证明原、被告双方已经经过结算并且双方事实上合同已经解除。
8、关于虹星桥无法完成进度计划说明及终止合同报告，欲证明原、被告双方已经解除合同，被告的债权债务已经转让给李帆。
9、原告给被告的信函，欲证明被告的债权债务已经转让给李帆原告是清楚的，原、被告双方解除合同原告是确认的。
10、（2006）杭民一初字第94号判决书，欲证明原告在与被告签订合同后，由于没有处理好征地农民的问题和没有及时支付工程进度款，导致被告的施工经常停工停机，原告严重违约，被告提出解除合同得到认可。
对上述证据经质证，对于证据1原告认为与本案没有关联性，本院认为原告该质证意见理由正当，对该证据的效力不予以认定。对于证据2、3关联性有异议，认为是在原告和被告合同签订之前的事，本院认为从证据内容看，证据2中所陈述的情况并非原、被告签订合同期间所发生的，证据3对欲证事实亦缺乏证明力，对两份证据的证据效力均不予以认定。对于证据4，原告认为不能证明原告没有按期支付工程款，上面的盖章不清楚，不知道哪个单位出具的。本院认为该证据对欲证事实缺乏证明力，对其证据效力不予认定。对于证据5，原告认为是被告的一面之辞，原告项目部只是表示收到该报告，并不表示同意被告的要求，本院认为原告对该证据真实性并无异议，对被告向原告发出过报告的事实具有证明力，对其证据效力予以认定。对于证据6，原告认为项目部只是表示收到该清单，并不表示同意被告的要求。本院认为对该证据真实性并无异议，对被告向原告发出过损失清单的事实具有证明力，对其证据效力予以认定。对于证据7，原告认为该结算书经鉴定是先盖章再打印的，与本案也没有关联性。本院认为该结算书对双方已经最终确认工程款的事实具有证明力，对其证据效力予以认定。对于证据8原告无异议，但认为由此可以确定被告将债权转让给了李帆，债务并没有转让。本院认为该证据与原告提交的证据11系同一材料，对其证据效力予以认定。对于证据9真实性原告没有异议。对其证据效力本院予以认定。对于证据10的真实性原告没有异议，但认为该判决并没有生效，本院认为该判决虽未生效，但并不影响其中关于案件成因及双方诉辩意见的部分的证据效力，对其证据效力本院予以认定。
综上有效证据及有关当事人陈述，本院认定下述事实：2004年8月26日原告杭州市市政工程集团有限公司与长兴县长和公路改建工程指挥部签订合同，就由原告承包改建工程第一合同段的工程价款、工期、工程质量作了约定。之后原告将上述改建工程中的和平桥、虹星桥桥梁分包由浙江中地建设有限公司施工。2004年8月26日两公司签订解除合同协议书，约定解除双方签订的工程分承包合同，已完成工程部分的质量、安全责任全部由李帆负责，所有债权、债务与浙江中地建设有限公司无关。此后，原告又与本案被告浙江鼎天建筑工程有限公司签订工程分承包合同，约定由被告承包施工虹星桥下部结构、上部结构和拱架及附属工程的所有项目（除工程中小厢梁预制安装及连续项目以外），承包方式为包工包料，开工时间为2005年6月20日，竣工时间为2006年8月30日。施工过程中如发现被告在限期内无力完成任务或达不到月均衡生产能力，或连续2个月完不成预定施工任务，原告有权减少承包工程量或终止合同，限期退场。对由此造成的一切损失，包括另选施工队伍的进场费、赶工费、施工单价差价由被告承担。工程款按照市政公司和业主总包合同进行支付，即每月支付85％的工程款和材料款作为工程预付款，以上文批准单项工程决算价的90％包干，原告提取10％的管理费（含营业税）。材料预付款由被告直接向原告和业主借款。被告确定项目负责人为李帆。合同签订后，被告组织人员进行了施工，2005年7月15日被告向原告发出停机损失清单，7月26日李帆向原告报告，称由于原告对场地落实不到位、又不按合同支付工程款，致使不能正常施工，工程停工15天，要求原告按约支付工程款，否则要求原告承担由此造成的一切后果。2006年1月17日被告出具《长兴县长和公路虹星桥李帆实际完成工程量结算书》，提出施工工程量计款6747123元，2006年1月20日原告对上述结算书确认“结算属实”。2006年1月23日被告向原告递交关于虹星桥工程无法完成进度计划说明和要求尽快支付工程款与材料预付款报告，认为因原告未处理好征地农民的有关事宜、资金不到位，致使施工经常停工，现阶段又不按月支付工程款和材料预付借款，严重影响被告施工计划，由此下去合同所约定的月均衡生产能力，或连续2个月完不成预定施工任务违约责任与被告无关。提出若原告继续不按时支付工程款和材料预付款，即要求终止合同，被告所享有的合同债权转让给李帆等。2006年4月5日原告也致函被告，认为被告连续3个月未能按照进度计划完成任务，工程出于停工状态，要求被告于2006年4月10日前复工，否则要更换施工队伍。此后，被告撤出工地，杭州市市政工程集团有限公司另找了台州飞龙集团有限公司等施工队进行施工，在与台州飞龙集团有限公司签订的工程分成包合同中，双方约定“针对原施工单位浙江鼎天建筑工程有限公司的中断施工、擅自离场的情况，杭州市市政工程集团有限公司同意给台州飞龙集团有限公司进场施工费、赶工费和补差费等一次性包干补贴费用60万元”。2006年7月被告接到原告函件，函件称：最近收到《虹星桥工程无法完成进度计划说明》，要求被告对该说明是否属实及对外债务是否仍由被告自行承担做出答复。2006年5月12日李帆提起诉讼，诉请判令杭州市市政工程集团有限公司支付工程款及停工损失费。后经二审法院调解，双方于2008年3月20日达成调解协议：杭州市市政工程集团有限公司同意浙江鼎天建筑工程有限公司将实际完成工程价款6747123元的全部债权转让给李帆，扣除管理费后，杭州市市政工程集团有限公司尚需支付李帆受让的工程价款余额105万元。
本院认为，原、被告双方就工程施工达成协议的事实清楚，就该合同而形成的债务的转让，根据合同法关于“债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，应当经过债权人的同意。所以即使被告与李帆向原告做出了关于合同债务的转移的意思表示，因原告不同意，故该转让亦无效。原告就合同债务向被告主张权利并无不当。本案争议的焦点主要在于双方合同提前终止是否是由于被告方的原因而造成、被告应否承担违约责任及原告所请求赔偿的损失数额是否得当。纵观合同终止的经过：被告先以被告资金不到位等为由，提出若原告继续不按时支付工程款和材料预付款，即要求终止合同。原告再以原告停工为由，提出若不按时复工，即要求更换施工队伍，终止双方合同。由此被告退出施工场地，双方合同终止。对此本院认为作为支付工程预付款等义务的履行方，原告应对该义务是否已履行进行说明。而原告在收到被告通知后，既不对是否因资金不到位而造成停工的问题加以澄清，又不对是否愿意按时支付工程款和材料预付款予以表示，而仅是一味要求被告复工，既而提出解除合同。由该事态的发展过程来看，原告认为是由被告违约造成合同提前终止的意见，理由欠充分，据此原告要求被告承担违约责任的请求也就缺乏了事实依据。此外，即使被告违约事实成立，由原告提交的证据来看，也无法确定原告是否已实际支付过赶工费等费用，原告诉请判令被告支付工程赔偿款100万元的请求，缺乏事实依据。综上，对原告的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项之规定，判决如下：
驳回原告杭州市市政工程集团有限公司的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费15010元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。
审 判 长 章 幼 戎
人民陪审员 陈 国 义
人民陪审员 陈 学 清
二〇〇八年五月二十日
书 记 员 杨帆（代）