山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第146号
上诉人（原审被告）：云南太阳纸业有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区白塔路***号。
法定代表人：娄长元，董事长。
委托代理人：俞洁，云南天外天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：云南新兴仁恒包装材料有限公司。住所地：云南省玉溪市太极山。
法定代表人：李双友，董事长。
委托代理人：罗坷，云南天外天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万国纸业太阳白卡纸有限公司。住所地：山东省兖州市西关大街**号。
法定代表人：李洪信，董事长。
委托代理人：李旭修，山东德衡（济南）律师事务所律师。
委托代理人：梁茂卿，山东德衡（济南）律师事务所律师。
上诉人云南太阳纸业有限公司（以下简称云南太阳公司）、上诉人云南新兴仁恒包装材料有限公司（以下简称新兴公司）与被上诉人万国纸业太阳白卡纸有限公司（以下简称万国太阳公司）因买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2012）济商初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉�云南太阳公司委托代理人俞洁、上诉人新兴公司委托代理人罗坷、被上诉人万国太阳公司委托代理人李旭修、梁茂卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告万国太阳公司原审诉称：万国太阳公司与云南太阳公司有多年业务关系，2010年7月2日，云南太阳公司欠万国太阳公司货款9744987.68元；2011年8月19日，云南太阳公司欠万国太阳公司货款达9702242.60元。新兴公司为保证万国太阳公司与云南太阳公司的合同履行签订了《保证合同》，该保证合同约定所担保的主债权为云南太阳公司与万国太阳公司因销售产品业务的应付帐款、利息、违约金等所有相关费用，该保证合同为其真实意思表示，应在保证范围内承担责任。因云南太阳公司、新兴公司至今未支付货款，故原告万国太阳公司起诉，请求：一、判决云南太阳公司、新兴公司连带支付货款人民币9702242.6元，并承担相应的利息（利息按照同期银行贷款利率自2009年7月1日起计算至清偿之日止）。二、诉讼费用由云南太阳公司、新兴公司承担。
原审被告云南太阳公司原审答辩称：万国太阳公司与云南太阳公司合作多年，到现在为止，万国太阳公司还欠我公司货款3941万元，抵销万国太阳公司起诉的货款，万国太阳公司尚欠我公司货款，因此我公司不应支付给万国太阳公司货款。因双方结算后一直在进行调解，因此我公司不应当支付利息。
原审被告新兴公司原审答辩称：万国太阳公司对我公司的起诉不成立，我公司不应承担保证责任。1、新兴公司的保证是一个无效的保证。新兴公司向他人提供担保，未召开股东会进行表决通过，违反公司法第16条的强制性规定。2、万国太阳公司与新兴公司签订《保证合同》时存在恶意串通和欺诈，保证人不应承担保证责任。万国太阳公司与新�公司签订的保证合同没有被保证人的参与，被保证人没有表明是否同意由新兴公司担保，该合同从形式到内容均违反法律规定，为无效合同。该保证合同的保证期间为2008年8月25日至2010年8月25日，而万国太阳公司起诉的债务包含了保证合同签订前的大量债务，万国太阳公司与新兴公司签订合同时隐瞒了云南太阳公司尚有巨额欠款的事实，从而使新兴公司在违背真实意思表示的情况下提供了保证。3、万国太阳公司与新兴公司签订的合同为“四不象”合同，为典型的无效合同。该合同既不象普通的保证合同，因为未设定对应的具体债务或商品买卖，也不象最高额保证合同，因为合同担保内容为不确定性的可能发生的买卖，且担保的主债权不明确。该合同的保证期间约定不明确。因此，该合同是一个没有对应债权、没有具体保证时间、没有最高限额的无法实际履行的合�，请法院驳回万国太阳公司对我公司的诉讼请求。
原审法院认定以下事实：万国太阳公司与云南太阳公司存在长期的纸张供应业务关系，其间签订了多份纸张购货合同，万国太阳公司依约向云南太阳公司供应纸张，云南太阳公司支付了部分货款。2008年8月，新兴公司作为保证人（甲方）与万国太阳公司（乙方）签订《保证合同》，约定：为了确保乙方与云南太阳公司所签订的一系列销售合同的付款义务得到切实履行，甲方愿意向乙方提供保证担保；被保证的主债权种类及保证范围为云南太阳公司与乙方因销售产品业务产生的应付帐款、利息、违约金及追索费用，包括但不限于律师费、差旅费用、诉讼或仲裁之费用；保证期间为云南太阳公司与乙方所有销售产品应收账款债务全部清偿后终止；云南太阳公司清偿其在主合同项下全部债务后，甲方不再承担保证责任；�证方式为不可撤销的连带责任保证。2010年7月，万国太阳公司向云南太阳公司发送《往来款项询证函》一份，云南太阳公司确认截止2010年5月1日，共欠万国太阳公司人民币9744987.68元。2011年8月19日，云南太阳公司在《往来款项询证函》上盖章确认，截止2011年6月30日，共欠万国太阳公司人民币9702242.60元。万国太阳公司遂起诉。
原审法院认为，万国太阳公司与云南太阳公司存在长期的纸张供应业务关系，2010年7月、2011年8月，万国太阳公司两次向云南太阳公司发送《往来款项询证函》，云南太阳公司均予以盖章确认，并最后确认截止2011年6月30日，共欠万国太阳公司人民币9702242.60元。云南太阳公司虽然主张万国太阳公司尚欠其货款，但未提供证据予以证明，故对其抗辩理由，原审法院不予支持。云南太阳公司应偿还万国太阳公司货款人民币9702242.60元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
《中华人民共和国担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。故本案中，即使没有被保证人云南太阳公司的同意和参与，保证人新兴公司与债权人万国太阳公司签订《保证合同》的行为亦符合法律规定。新兴公司抗辩万国太阳公司与新兴公司签订《保证合同》时存在恶意串通和欺诈，但未提供任何证据予以证明，对其抗辩理由，原审法院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。该规定为管理性规定，而非效力性规定，公司未经董事会或者股东会决议对外提供担保并不必然导致行为无效。在本案中，新�公司与万国太阳公司签订的《保证合同》没有其他导致合同无效的情形，且未违反公司法的效力性的强制性规定，故该合同成立并生效，合同双方应依据合同的约定履行各自义务。该合同明确约定，为了确保万国太阳公司与云南太阳公司所签订的一系列销售合同的付款义务得到切实履行，新兴公司愿意向万国太阳公司提供连带责任保证担保。该保证为连续保证，即对一定期间内发生的债务不限数额连续提供保证。该合同已明确约定，被保证的主债权种类及保证范围为云南太阳公司与万国太阳公司因销售产品业务产生的应付帐款、利息、违约金等，保证方式为不可撤销的连带责任保证。故该合同的保证范围、保证方式具体明确。新兴公司主张万国太阳公司起诉的债务包含了保证合同签订前的大量债务，但未提供证据予以证明，故对该主张，原审法院不予支持。新兴公司应对云南太阳公司的债务9702242.60元承担连带清偿责任，保证人承担清偿责任后，有权向债务人云南太阳公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、被告云南太阳纸业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告万国纸业太阳白卡纸有限公司欠款人民币9702242.60元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利息自本案起诉之日，即2012年6月18日起计算至本判决生效之日）。二、被告云南新兴仁恒包装材料有限公司对上述债务承担连带清偿责任。被告云南新兴仁恒包装材料有限公司清偿债务后，有权向被告云南太阳纸业有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和�民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83847元，诉讼保全费5000元，共计88847元，由被告云南太阳纸业有限公司、云南新兴仁恒包装材料有限公司共同负担。
上诉人新兴公司不服原审判决上诉称：一、上诉人与被上诉人签订的《保证合同》违反了法律的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国公司法》第十六条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四条规定，被上诉人与上诉人于2008年8月25日签订的《保证合同》因违反了法律的强制性规定而无效。被上诉人要求上诉人承担连带保证责任没有法律依据是不能成立的。原审判决对这一事实的确认是明显错误的。二、上诉人与被上诉人签订的《保证合同》存在恶意串通和欺诈，被上诉人主张的债权并非担保期间所形成的债权，依照《担保法》第三十条的规定，上诉人不应当承担保证责任。被上诉人与上诉人所签订的保证合同没有被保证人的参与，被保证人云南太阳公司并没有表明是否同意上诉人为其提供担保，从而造成其与被上诉人究竟发生了多少交易不清楚，假设发生担保赔偿，担保人在承担责任后无法追偿索赔等许多对担保人不利的损害担保人利益的巨大风险，这是明显违反《担保法》的规定的。因而这个《保证合同》从形式到内容都是明显违反法律规定的无效合同。另外，被上诉人与上诉人签订的《保证合同》的保证期间为2008年8月25日至2010年8月25日，而本案中万国太阳公司起诉的9702242.6元债务包含了《保证合同》签订前的2008年8月25日以前的大量债务，所以，本案诉争的债权并非上诉人担保期间形成的债务，被上诉人要求上诉人承担连带清偿责任是没有事实依据的。担保期间云南太阳公司欠�万国太阳公司的贷款为1813385元，其余的7888857元与上诉人没有任何关系，而且说明被上诉人在与上诉人签订《保证合同》时隐瞒了云南太阳公司还有巨额欠款的事实，从而使上诉人在违背自己真实意思的情况下提供了担保。三、上诉人与被上诉人所签订的《保证合同》是一个无法履行的“四不像”的无效合同。该合同没有对应的具体债务或商品买卖，担保的内容为不确定性的可能发生的买卖，甚至把与本案毫不相关的《最高额保证合同》也牵强附会的装进本合同。另外，《保证合同》的保证期间也两次约定，合同第三条第一款的保证期间为24个月，即2008年8月25日至2010年8月25日止，而在第十条第一款又约定为“本合同经甲乙双方签字并盖章后生效，至《最高额保证合同》项下的乙方在汇票项下垫款的数额、垫款的罚息和追索费用和所有其他应付费用以及云南太阳公�与乙方因销售业务产生的应收账款全部清偿之日终止”，根据《担保法》第二十六条的规定，被上诉人应在主债务履行期限届满前6个月内要求上诉人承担担保责任，本案中的主债务的履行期限届满之日始2010年7月2日，被上诉人要求上诉人承担保证责任的法定时间应在2011年1月2日之前，而被上诉人起诉的时间却为2012年6月7日，远远超过了法定保护时间一年半之久，上诉人依法也应当免除保证责任。综上所述，上诉人与被上诉人签订的《保证合同》无论从形式上还是内容上，均明显违反了法律的强制性和禁止性规定，属于典型的无效合同。原审法院判决上诉人承担连带清偿责任的债务并非担保期间形成的债务，判决上诉人承担连带清偿责任既无事实依据又无法律依据，是明显错误的。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由其承担一�二审的全部诉讼费用。
被上诉人万国太阳公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，依法应予维持。本案所涉及的保证合同合法有效，新兴公司应依据保证合同的约定承担保证责任。双方在签署保证合同时意思表示真实，不存在违法无效的情形。本案保证合同完全符合担保法的有关规定，约定的权利义务关系明确，新兴公司依法应当承担连带保证责任。上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。
云南太阳公司没有答辩意见。
上诉人云南太阳公司不服原审判决上诉称：上诉人虽然与被上诉人在2011年8月通过书面询证函的形式对双方的货款作过确认，但庭审中同时查明被上诉人派往上诉人公司的高级代表李彬利用职务之便私自将纸张卖给他人，给上诉人公司造成3800万元的巨额损失这一事实。同时查明被上诉人还表示要将该损失与上诉人所差的货款捏在一起处理。上诉人正在等待被上诉人的诚意时，被上诉人却违背承诺，突然恶人先告状向法院提起诉讼，并且在开庭当日，被上诉人公司的负责人也当庭表示要以积极的态度来处理和面对这一事件，但直到今日被上诉人也未有任何实际行动。综上所述，上诉人根本未欠被上诉人欠款，相反是被上诉人还欠上诉人近3000万元的货款损失。请求二审法院依法撤销一审错误判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由其承担一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人万国太阳公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，依法应予维持。云南太阳公司未提交任何证据，其所谓尚欠其3000余万元货款并不是其买卖所产生，其主张的3000余万元与本案无关，且上诉人已另行提起诉讼。上诉人的上诉请求不能成立。
新兴公司没有答辩意见。
本院审理查�的事实：新兴公司（甲方）与万国太阳公司（乙方）签订的《保证合同》约定：“第二条被保证的主债权种类及数额第2.1项本合同所担保的主债权为：2.1.1《最高额保证合同》所涉及云南太阳纸业有限公司在相关银行承兑汇票到期时未将保证金外的款项交足，乙方代云南太阳纸业有限公司所承担付款数额和所有相关的费用。2.1.2云南太阳纸业有限公司与乙方因销售产品业务的应付账款、利息、违约金等所有相关费用”、“第三条《最高额保证合同》的履行期限第3.1项履行期限为24个月，自2008年8月25日起至2010年8月25日止”、“第五条保证范围第5.1项本保证合同担保的范围包括：5.1.1《最高额保证合同》项下的乙方在汇票项下为云南太阳纸业有限公司的垫款数额、垫款的罚息和追偿费用和所有其他所有相关费用。5.1.2云南太阳纸业有限公司与乙方因销售产品业务产生的�收账款、利息、违约金及追偿费用，包括但不限于律师费、差旅费用、诉讼或仲裁之费用”、“第六条保证期间第6.1项本合同项下的保证期间为：自主合同和本担保合同签署日，至主合同所有债务以及相关费用和云南太阳纸业有限公司与乙方所有销售产品应收账款债务全部清偿后终止。”另，万国太阳公司（保证人）与上海浦东发展银行股份有限公司昆明分行（债权人）于2008年8月25日签订一份《最高额保证合同》，主合同项下债务人为云南太阳纸业有限公司。
云南太阳公司在二审庭审中提交了一份万国太阳公司出具的“关于对高级业务代表李彬的处理决定”和一份新兴公司、云南太阳公司于2013年1月28日向云南省昆明市中级人民法院提交的《民事起诉状》及云南省昆明市中级人民法院于2013年4月19日出具的《受理案件通知书》。万国太阳公司主张其对李彬的处理决�与本案欠款无关，对《民事起诉状》及《受理案件通知书》的真实性无异议。以上事实有《保证合同》、《最高额保证合同》、万国太阳公司出具的“关于对高级业务代表李彬的处理决定”、《民事起诉状》、《受理案件通知书》等证据在案为证。
本院查明的其余事实同原审查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人新兴公司的上诉，其争议焦点为：一、上诉人新兴公司与被上诉人万国太阳公司签订的《保证合同》是否无效。二、该《保证合同》是否存在恶意串通和欺诈的情况，上诉人新兴公司应否免除保证责任。三、被上诉人万国太阳公司的起诉是否超过保证期间。
一、上诉人新兴公司与被上诉人万国太阳公司签订的《保证合同》是否无效的问题。本院认为：《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该条规定并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，公司内部决议程序，不得约束第三人，该条款并非效力性强制性的规定。《公司法》规定公司对外担保的决议由董事会或者股东会、股东大会作出，旨在明确公司内部治理问题，是对公司内部对外担保的决策机关、决策程序、担保对象、担保条件等问题进行规制，并非对公司对外担保能力进行限制。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第14条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的规定，在2005年修订的《公司法》没有明确规定公司违反2005年修订的《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资本为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当�债权人的损失承担连带赔偿责任。”因该“解释”颁布在《公司法》修订前，本条援引的《公司法》第六十条，应为修订前的《公司法》第六十条，修订前《公司法》第六十条规定是“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。本案中，上诉人新兴公司没有证据证明新兴公司与云南太阳公司之间存在投资或股东关系，本案担保也不符合该条规定情形。
因而，上诉人新兴公司与被上诉人万国太阳公司签订的《保证合同》系双方当事人的真实意思表示，并无违反法律规定，应为合法有效。上诉人新兴公司主张上诉人新兴公司与被上诉人万国太阳公司签订的《保证合同》违反了法律的强制性规定、应属无效的理由，并无事实和法律规定，本院依法不予支持。
二、上诉人新兴公司与被上诉人万国太阳公司签订的《保证合同》是否存在恶意�通和欺诈的情况、上诉人新兴公司应否免除保证责任的问题。本院认为：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。因而保证合同的签约主体为保证人和债权人，并不需要被保证人的参与及同意，被保证人是否同意及在《保证合同》上签章并不影响保证合同的效力。上诉人新兴公司与被上诉人万国太阳公司签订的《保证合同》约定的担保的主债权为“云南太阳公司与万国太阳公司因销售产品业务的应付账款、利息、违约金等所有相关费用”，根据该约定，新兴公司向万国太阳公司保证的范围既包括即将发生的销售产品产生的债务，也包括已经发生的债务，只要符合《保证合同》限定的“销售产品业务”所产生的债务即可。被上诉人万国太阳公司给上诉人云南太阳公司出具的“往来款项询证函”中记载的欠款即为云南太阳公司与万国太阳公司之间销售产品业务的应付账款，上诉人云南太阳公司在签收该“询证函”亦予以盖章确认，对此并无异议。上诉人新兴公司并无证据证明被上诉人万国太阳公司与上诉人云南太阳公司双方恶意串通或者采取欺诈、胁迫等手段骗取上诉人新兴公司提供保证，故其主张不应承担保证责任的理由与法无据，本院不予支持。
三、被上诉人万国太阳公司的起诉是否超过保证期间的问题。本院认为：该《保证合同》第三条约定的系“《最高额保证合同》的履行期限”，而第六条约定的为“保证期间”，从《保证合同》的前言记载“为确保乙方与上海浦东发展银行昆明分行所签订的《最高额保证合同》项下债务人云南太阳纸业有限公司的还款义务和乙方与云南太阳纸业有限公司所签订的一系列销售合同的付款义务得到切实履行，甲方愿意向乙�提供保证担保”及“第二条被保证的主债权种类及数额”和“第五条保证范围”的约定可以确定，本《保证合同》中所担保的主债权为两项，因而第三条约定的“《最高额保证合同》的履行期限”系针对万国太阳公司与上海浦东发展银行昆明分行所签订的《最高额保证合同》，而第六条“保证期间”的约定才是《保证合同》的保证期间。该第六条约定为“本合同项下的保证期间为：自主合同和本担保合同签署日，至主合同所有债务以及相关费用和云南太阳纸业有限公司与乙方（万国太阳公司）所有销售产品应收账款债务全部清偿后终止”，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，本案的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。上诉人云南太阳公司与被上诉人万国太阳公司在《往来款项询证函》上确定的欠款数额系为多年累积而成，在2010年7月2日和2011年8月19日，双方有两次《往来款项询证函》的确认，上诉人新兴公司在其《民事上诉状》中亦认可“本案中，主债务的履行期限届满之日是2010年7月2日”，因而本案的保证期间应自2010年7月2日被上诉人万国太阳公司向上诉人云南太阳公司第一次主张权利之日起二年，被上诉人万国太阳公司于2012年6月18日向原审法院提起诉讼，并未超过《保证合同》约定的保证期间。上诉人新兴公司应该按照《保证合同》的约定承担连带保证责任。
综上所述，上诉人新兴公司与被上诉人万国太阳公司签订的《保证合同》系当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，应为合法有效。上诉人新兴公司主张该《保证合同》为无效合同、上诉人云南太阳公司与被上诉人万国太阳公司恶意串通、骗取上诉人新兴公司提供保证、被上诉人万国太阳公司的起诉已超保证期间、其不应承担保证责任的理由不成立，本院不予支持。
关于云南太阳公司的上诉，其争议焦点为：被上诉人万国太阳公司是否拖欠上诉人云南太阳公司的货款损失，本案中应否予以抵销。本院认为：上诉人云南太阳公司在向云南省昆明市中级人民法院的起诉中已将李彬列为被告，主张其应赔偿货款损失3941万元，云南省昆明市中级人民法院也已立案，本案中不应再重复主张；而且上诉人云南太阳公司已对被上诉人万国太阳公司向其出具的《往来款项询证函》的真实性予以认可。故对其上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人云南太阳纸业有限公司、上诉人云南新兴仁恒包装材料有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费83847元，由上诉人云南太阳纸业有限公司及上诉人云南新兴仁恒包装材料有限公司分担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
审 判 员 马 红
代理审判员 尹哲璇
二〇一三年九月二十六日
书 记 员 路然然