山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终430号
上诉人（原审被告）：山西力神起重机有限公司，住所地太原市尖草坪区和平北路三给村东山西鑫佳源钢材市场综合楼外27号。
法定代表人：朱光喜，经理。
委托诉讼代理人：王鑫，山西融融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马梦佳，山西融融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西蓝海网拓文化有限公司，住所地太原市杏花岭区新建路78号新闻大厦1710号。
法定代表人：郭叔增，经理。
委托诉讼代理人：陈沙莉，北京市博然律师事务所律师。
上诉人山西力神起重机有限公司（下文简称力神公司）因与被上诉人山西蓝海网拓文化有限公司（下文简称蓝海公司）买卖合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人力神公司上诉请求：1、撤销太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初2546号民事判决；2、改判上诉人支付被上诉人蓝海公司预付款及制作费中核减上诉人已完成的一个报刊亭费用计132500元，及上诉人已付出的购买原材料所产生的损失320000元；3、请求依法改判上诉人山西力神起重机有限公司不支付违约金119250元；4、请求判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由,一、一审法院判决解除上诉人与被上诉人签订的《山西力神起重机有限公司买卖合同》与事实不符。上诉人与被上诉人于2013年8月7日签订《山西力神起重机有限公司买卖合同》，上诉人于2013年8月20日至9月期间采购原材料，积极履行合同约定义务。后因被上诉人暂停施工及等待修改方案出台后再行施工的要求，导致买卖合同无法履行。截至目前，上诉人一直处于等待被上诉人答复的情况下，具备制作报刊亭的条件，且合同履行的材料已采购齐备，上诉人为履行合同积极努力，且作为施工方，合同实际履行工期越短，上诉人的成本越低，相对应所付出的费用越少，上诉人无理由进行拖延。因此，上诉人认为双方应本着诚实信用原则，继续履行合同。二、原审法院认定上诉人返还蓝海公司预付款357750元及报亭制作费477000元，未核减上诉人因履行合同遭受的损失，与客观事实不符。制作报刊亭产生的费用应当由被上诉人承担。原审法院查明，上诉人在履行合同过程时，已制作出一个电子报刊亭。根据被上诉人在原审提交的2015年9月8日出具的《情况说明》可知，由于电子报刊亭的放置点位难以确定，产品没有交付使用。对此产生的不利法律后果应当由被上诉人承担。上诉人积极履行合同相关义务，已于2013年8月20日至9月期间采购材料，因被上诉人的行为导致已购买的材料无法使用，应由被上诉人承担由此产生的相应损失。三、原审法院认定因上诉人的违约行为导致合同无法继续履行与事实不符。根据上诉人提交的证据可以证实，在双方签订合同后，上诉人积极履行合同约定相关义务，包括已制作一个报亭、购买原材料等，之后履约过程中，被上诉人屡次要求上诉人暂停制作，等具体方案修改完后再进行制作，但被上诉人一直未提交方案，致使合同无法继续履行。甚至在2015年8月订立《情况说明》后，被上诉人仍然要求上诉人暂停制作。由此可见，被上诉人要求暂停制作及未提交修改方案是合同无法继续履行的根本原因，一审认定由上诉人承担违约责任脱离案件客观事实，应当依法予以改判。四、被上诉人未书面通知上诉人解除合同，直接导致上诉人的损失无法厘清。法律规定合同解除权的行使主体为解除权人，综合本案证据，被上诉人在起诉至法院之前未向上诉人送达任何与解除合同有关的书面文书，导致上诉人丧失采取补救措施，减少损失的机会，导致上诉人的损失无法厘清的法律后果。关于违约金，一审法院认定违约金是119250元，从双方约定可以看出这个约定的百分之十是在上诉人严重违约或者根本违约才能承担违约金，从被上诉人出具的情况说明，2年以后被上诉人就变更了数额，即使一审法院认定上诉人违约也不应当按照合同约定计算违约金，也仅能按照被上诉人更改数量后的2.7个，并且要核减掉做出来的一个。对于双方约定的数量也没有明确，所以不应当由上诉人承担违约金。综上所述，原审判决认定事实不清，严重侵犯上诉人的合法权益，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人蓝海公司辩称，一、力神公司在上诉状中称因答辩人暂停施工等待方案出台后再行施工的要求，导致买卖合同无法履行，与事实不符。答辩人与力神公司于2013年8月7日签订的《山西力神起重机有限公司买卖合同》及2015年9月8日签订的补充协议《情况说明》，是双方真实意思表示，力神公司在一审中对以上的合同无异议。且2015年9月8日双方签订《情况说明》的内容证实2015年11月10日力神公司再次违约，产品仍然没有交付使用。答辩人认为，力神公司的违约并非是答辩人的原因所致，其以上的抗辩缺乏证据的支持，应当依法驳回。一审法院支持答辩人的诉请是正确的判决，应当依法维持。二、力神公司要求改判一审法院判令其支付答辩人违约金119250元，于法无据。首先，根据双方签订的买卖合同第一条约定，交货日期为合同签订后50天，第九条第2项规定：出卖人迟延履行合同超过5周的，买受人有权单方面解除合同。买受人依据本条的约定解除合同的，有权要求出卖人支付本合同金额10%的违约金。其次，《情况说明》力神公司是认可的，但产品依然未交付。一审法院依法支持答辩人的请求，判决解除双方签订的买卖合同，并判决被答辩人支付答辩人违约金119250元，是正确的，应当维持。综上，答辩人认为，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应当依法维持。被答辩人在上诉状中的抗辩缺乏事实根据和法律依据，应当依法驳回。
蓝海公司向一审法院起诉请求：1、解除2013年8月7日双方签订的《山西力神起重机有限公司买卖合同》；2、力神公司偿还蓝海公司支付其网络发行亭预付款357750元和报亭制作费477000元；3、力神公司支付违约金119250元及从2017年8月1日至给付印刷费止，按中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款的利息。以上合计954000元；4、案件受理费由力神公司承担。
一审法院审理查明：2013年8月7日，蓝海公司（买受人）与力神公司（出卖人）签订《山西力神起重机有限公司买卖合同》，合同约定,买受人向出卖人购买网络发行亭6台，单价13.25万元/件，总价119.25万元，交货日期为合同签订后50天。付款方式为合同签订后支付合同金额的30%作为预付款，材料采购齐全、按进度支付合同金额的40%作为进度款，产品全部交付并经验收后，再支付20%，使用一年后，无质量问题，付清余款。买受人在以下情况下有权单方面解除合同：（1）出卖人明确表示或以自己的行为表示将不履行或不能履行合同的；（2）出卖人迟延履行合同超过5周的；......。买受人根据本条的约定解除合同的，有权要求出卖人支付本合同金额10%的违约金......。合同签订当日，蓝海公司支付力神公司报亭制作预付款357750元，于2013年10月29日支付力神公司报亭制作款477000元。2015年9月8日双方盖章出具《情况说明》，主要内容为：蓝海公司依照协议支付了70%的预付款，由于电子报刊亭的放置点位难以确定，产品没有交付使用，后经双方友好协商，先期支付的预付款，将在2015年11月10日前，依照原合同价格和预付款数额，制作首批若干个电子报刊亭交付蓝海公司，余款或欠款多退少补，总数量、总价格，制作工艺、制作质量等所有一切以原合同为准，否则视为违约。另查明，力神公司至今只制作出一个电子报刊亭但未交付蓝海公司。
一审法院认为：蓝海公司与力神公司于2013年8月7日签订的《山西力神起重机有限公司买卖合同》及2015年9月8日共同出具的《情况说明》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。根据2015年9月8日《情况说明》的内容，双方均认可至双方签订情况说明之日，产品仍然没有交付使用。《山西力神起重机有限公司买卖合同》约定，交货日期为合同签订后50天，且约定（1）出卖人明确表示或以自己的行为表示将不履行或不能履行合同的；（2）出卖人迟延履行合同超过5周的，买受人有权单方面解除合同，故蓝海公司要求解除买卖合同，一审法院予以支持。双方均认可，蓝海公司依照协议支付了合同金额30%的预付款357750元和合同金额40%报亭制作费477000元。根据合同约定，解除合同的，买受人有权要求出卖人支付本合同金额10%的违约金，本合同总价为1192500元，其10%为119250元，故蓝海公司要求支付违约金119250元的主张，一审法院予以支持。蓝海公司主张逾期付款利息理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除蓝海公司与力神公司于2013年8月7日签订的《山西力神起重机有限公司买卖合同》；二、力神公司于判决生效之日起十日内一次性支付蓝海公司预付款357750元及报亭制作费477000元；三、力神公司于判决生效之日起十日内一次性支付蓝海网拓公司违约金119250元；四、驳回蓝海公司的其他诉讼请求。
除一审查明的事实外，二审庭审中，力神公司提交了两份视频资料，1、力神公司法定代表人朱光喜与蓝海公司股东ＸＸ洪于2018年1月23日在被上诉人单位录制的谈话，证明上诉人与被上诉人履行合同经过ＸＸ洪的协商，就合同履行的数量协调过，履行的数量为2-3个。2、力神公司法定代表人朱光喜与蓝海公司股东毋生斌于2018年1月24日在富力城的一个茶馆录制的谈话，证明经过毋生斌确认，双方达成买卖合同后，存在修改的地方，暂停制作，经过毋生斌确定蓝海没有跟小区谈妥，制作报停没有地方安放。蓝海公司质证后认为不是新证据，录音是偷录的不合法，以双方签字盖章的合同为准，不予认可。
本院认为，蓝海公司与力神公司签订的《山西力神起重机有限公司买卖合同》及《情况说明》合法有效。在《山西力神起重机有限公司买卖合同》签订后，蓝海公司依约支付了70%的款项，力神公司也已制作出一个电子报刊亭，可见双方均已按约开始履行合同义务。由于蓝海公司电子报刊亭的放置点位难以确定，经双方协商同意，产品才没有交付使用。因此，力神公司已按约制作完成的一个电子报刊亭应交付蓝海公司，相应制作费用应按合同约定予以扣减。上诉人力神公司关于支付蓝海公司制作费中应核减一个报刊亭132500元制作费的主张符合双方合同约定，本院予以支持。
2015年9月8日双方签订的《情况说明》明确约定”先期支付的预付款，将在2015年11月10日前，依照原合同价格和预付款数额，制作首批若干个电子报刊亭交付蓝海公司，余款或欠款多退少补，总数量、总价格，制作工艺、制作质量等所有一切以原合同为准，否则视为违约”。可见，双方当事人协商一致，变更了原合同，对交货时间等重新做出了约定，力神公司按约应于2015年11月10日前，依照原合同价格和预付款数额，制作电子报刊亭交付蓝海公司。在力神公司违约未交货，也未提交证据证明经与蓝海公司协商同意的情况下，一审法院依据双方约定判决解除涉案合同，力神公司支付违约金119250元并无不当，本院予以维持。关于上诉人力神公司”2015年8月订立《情况说明》后，蓝海公司要求暂停制作及未提交修改方案是合同无法继续履行的根本原因”的主张，因其未能提交足够证据证明，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果部分处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初2546号民事判决第一、三、四项，即”一、解除山西蓝海网拓文化有限公司与力神公司于2013年8月7日签订的《山西力神起重机有限公司买卖合同》；三、山西力神起重机有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付山西蓝海网拓文化有限公司违约金119250元；四、驳回山西蓝海网拓文化有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初2546号民事判决第二项为：山西力神起重机有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付山西蓝海网拓文化有限公司预付款357750元及报亭制作费344500元；
三、驳回上诉人山西力神起重机有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费6670元，二审案件受理费9517元，合计16187元，由山西蓝海网拓文化有限公司负担4800元，山西力神起重机有限公司负担11387元。
本判决为终审判决。
审判长 郭晓军
审判员 范红琴
审判员 冯云昌
二〇一八年二月一日
书记员 傅 雪