河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终6065号
上诉人（原审被告）：张学文，男，1968年7月24日出生，汉族，住河南省孟津县。
委托诉讼代理人：王从智，河南开物律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：郑瑞伟，男，1968年8月24日出生，汉族，住河南省孟津县。
上诉人张学文因与被上诉人郑瑞伟合伙协议纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张学文上诉请求：1、撤销河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初1216号民事判决2、依法查清事实后改判驳回郑瑞伟的诉讼请求。3、郑瑞伟承担本案一、二审全部诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：一、一审对案件的审理继续坚持其程序违法行为，目的是为了制造并使用虚假证据，以维持其原审的错误判决。在重审时新的合议庭不但仍然坚持其严重的程序违法行为，而且在实体判决中变本加厉。1、一审违反法律规定，委托既没有司法鉴定资质，也不懂司法鉴定业务并且其存在性都不能保证的司法鉴定人进行所谓的司法鉴定。2、鉴定机构和鉴定人均没有取得省级司法行政管理部门颁发的从事司法鉴定业务的许可证和执业资格证，其在鉴定业务中提交的资质证书是没有发证权力的发改委发放的并且在承接鉴定业务之前的2016年5月11日也已经到期失效，由于发证机关已经失去发证权力，所以也不可能再延续。这种行为具有严重的违法性。3、鉴定人根本就不懂或者故意装着不懂鉴定业务，其具体表现在：一是将法律规定的其工作成果应为提交的“鉴定意见”，表述为“鉴定结论”；二是错误使用甚至是不知道固定资产价值评估的资产重置法鉴定公式。三是在成新率上造假。正是这种所谓鉴定的明显的无法掩盖的错误，才导致一审法庭根本不敢也无法安排鉴定人出庭作证，但是他们的程序违法行为却是无法掩盖的。4、法庭明知我不同意鉴定，也不接受所谓的鉴定结论，但是原审开庭时根本就没有也不想安排鉴定人出庭作证，而是武断地采用缺席判决的方式作出错误判决。一审法庭根本就没有公正判决本案的任何愿望和想法，这样的程序违法行为，已经使其判决完全丧失了公正性。二、一审判决认定我的个体洗浴中心为合伙企业是认定事实完全错误，是一个系列的故意造假歪曲行为追求的结果。1、认定合伙企业的标准。其中最主要的是核准登记、合伙协议、合伙出资、对合伙债务承担无限连带责任和共同推举合伙负责人。对于这些条件，作为法官，当然是作为基本常识掌握的，在裁判时当然会以此为依据。2、对于上述的条件，证明责任按照法律规定的“谁主张，谁举证”的原则进行分配，即由原告郑瑞伟证明洗浴中心是合伙企业，但是一审判决书中“关于双方经营期间产生纠纷是合伙纠纷还是借贷纠纷，本院认为洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第3414号民事判决书己发生法律效力，该判决书已认定双方纠纷为合伙纠纷而非借贷关系……本案在审理过程中被告没有提供充足证据以推翻该判决书认定的事实，被告主张不是合伙关系的抗辩意见，本院不予支持”。一审审理中并没有就洗浴中心的的性质进行审理，原告也没有为其主张进行相关举证，被告也没有进行质证，法庭想当然地作出了合伙的认定，就武断地用一个几近虚构的所谓生效判决内容为依据直接否定了被告的抗辩。3、原告郑瑞伟根本无法证明我个体经营的会盟洗浴中心为合伙企业。对于合伙应当满足的上述条件，原告只是提交证据证明其出资、分红和参加劳动三个方面，但是其证据根本证明不了其主张。我早已经全部还清了其借款，最终也不欠他们钱。分红的情况是确实的，但是分红是因为我内心作为朋友确实发自内心地感激郑瑞伟在我资金困难时借给我钱，让我的洗浴中心能够建成开业。在实现盈利时我愿意以分红的形式报答他。但是这决不是表示我就同意我的个人企业也有了他的份额，企业性质也从个体变为了合伙。也不说明我在盈利能力不足时还愿意继续给他分红。原告主张的所谓的共同劳动是不存在的，他妻子是受洗浴中心雇用的雇员，虽然待遇高，也不能说明他就是合伙人，他从事的就是合伙人意义上的共同劳动。4、把我的个体洗浴中心一步一步锻造成合伙企业的判决“神逻辑”不能成立，其不良后果是由于判决时的漫不经心或者故意曲解所导致。三、一审关于利息的判决是完全错误的。1、前文已经陈述一审判决错误地把洗浴中心的我自己的财产认定为合伙财产，同时按照完全无效的鉴定结论进行分割，之后让我承担其中一半财产的价值支付并承担占用利息，这是完全不应该的。2、洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第3414号民事判决书生效后，我向原告支付了两笔款项，其中第一笔87375元是判决应当向其支付的承包金，第二笔是多次开庭原告均主张的投资但是实际上是我向他借款的余额7万元及其利息，决不是原告所谓的合伙分红。判决把这一还款行为认定为分红并从其分割的财产数额中扣除，表面是显示其似乎很公正，其实在后续的利息判决中实际又给原告找补回来了。3、对于借款利率，我们是有明确约定的，在原告出具的三张所谓收回多投资款的证据中，就明确约定利率为月息千分之三。这样明确的双方意思表示，一审判决也视而不见。以上事实充分说明，本案一审判决认定事实完全错误，程序严重违法，侵害了我的财产权益。恳请二审法院查清案件事实，支持我的上诉请求。
被上诉人郑瑞伟辩称，（2014）洛民终字3414号判决已生效，证明洗浴中心已经确认是我们双方投资。证据我在一审已提交。我认为上诉人的上诉请求无理由。评估单位是我们双方共同选择的。对方后期投资的东西一概未作评估。2014年4月3日合同终止后，对方一直单方经营这个洗浴中心，我没有任何收益。如果对方认为评估价高，我愿意给他一半钱，洗浴中心归我。请求维持原判，诉讼费由上诉人承担。
郑瑞伟向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法分割原告投资于“会盟洗浴中心”的动产、不动产、无形资产约35万元（以评估价或协商价为准）；2、请求人民法院判令被告比照以前的承包合同向原告支付2014年4月3日以后被告单方经营共有企业期间的费用17万元；
一审法院认定事实：被告2004年7月1日与会盟镇陆村十二组双方签订租地协议一份，租赁期限为20年，用以建造“会盟洗浴中心”，前期包地、买砖、打井及杂支共支出19958元，原被告双方共同在支出明细清单上签名。按照一审法院（2014）孟民四初字第108号案卷中原告所提供的证据，在洗浴中心建成后，自2006年4月30日起至2012年8月15日期间，①2006年（4月30日、8月29日、12月7日）双方签名原告三次领取多投资款（30000＋20000＋20000）共计70000元及利息。②2007年（2月2日、3月11日、3月23日、5月5日、12月30日）双方签名五次分红，每次均为40000元。③2008年（1月24日、2月23日、3月10日）双方签名三次分红，除2月23日分红50000元外，其余两次均为每次分红40000元。④2009年9月19日双方签名证明显示浴池分红及购买物品等支出合计80522元。⑤2010年2月7日双方签名今领到澡堂分红款80000元。⑥2012年（1月22日、3月22日、8月15日）双方签名领取分红款三次（分别为10000元、20000元、32794.50元）。审理中，原告称其建洗浴中心自己总投资为205000元，在领取多投资款后，现与被告投资款数额相等。一审法院调查询问原被告双方时，被告则称：“2004年，我想干浴池，我是先去签订租地承包合同，后来因为我资金不够，我去找原告，原告说也想干，我就说咱们关系不赖就让原告来招呼，原告媳妇一直当着会计，关系都可以，后来因为琐事产生点矛盾，我提出一个人干，我独自干时支付原告13.5万，第二年生意不好，房子也旧，设备坏了，我说给原告补偿25万由我独自干，原告不同意。当时原告出具20.5万，我出8.5万，原告的20.5万，我都支付利息，属于借款”。同时查明，2012年8月11日，原被告双方就“会盟洗浴中心”签订承包合同一份，合同约定：承包期为六年，承包金为每年135000元，承包金归原告所有。合同签订后，被告按约定支付原告2012年8月至2013年8月承包金135000元。2014年3月31日被告以原告没有参与任何经营管理活动，加上市场变化，需追加投资等为由，通知原告解除承包合同。原告为要求被告继续履行合同，并要求被告支付2013年度承包金135000元，向一审法院提起诉讼。一审法院于2014年10月13日作出一审判决：“一、原被告双方2012年8月11日签订的承包合同应当继续履行。二、被告张学文于判决生效后10日内付给原告郑瑞伟2013年度（2013年8月－2014年8月）的承包金13.5万元”。被告不服该判决提起上诉，洛阳市中级人民法院审理后于2015年5月12日作出（2014）洛民终字第3414号终审判决：“一、撤销河南省孟津县人民法院（2014）孟民四初字第108号民事判决书。二、张学文于判决书生效后10日内付给郑瑞伟2013年8月11日－2014年4月3日的承包金87375元”。终审判决书并认定：“原审认定‘会盟洗浴中心’为双方共同投资经营的实体妥当”。同时又认定：“张学文于2014年4月3日送达郑瑞伟的《解除合同通知》有效。郑瑞伟起诉要求继续履行承包合同，理由不足，本院不予支持”。终审判决书生效后，被告在扣除原告应承担的二审受理费后，于2015年6月4日支付给原告86375元（交易用途为民事判决款）。2015年6月7日被告又给原告帐号转款80000元，转款回单显示交易用途为“借款归还”，原告则称该款是对之前经营的分红。另查明，为妥善解决双方纠纷，2016年6月6日，一审法院组织双方对“会盟洗浴中心”的财产清单进行了质证，并经抽签选定了鉴定机构对“会盟洗浴中心”的财产进行评估鉴定，评估结论为：“委托评估的资产在评估基准日2016年10月09日的评估价格为人民币肆拾柒万贰仟壹佰贰拾捌无整（￥472128元）”，原告支付评估费6000元。
一审法院认为，首先，根据已生效的洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第3414号民事判决书为终审判决，该判决书已认定双方纠纷为合伙纠纷而非借贷关系，发生法律效力的判决书所认定的事实依据按照民事诉讼证据规则的相关规定应当作为本案认定事实的依据，依照该判决原被告双方订立的承包合同于2014年4月3日解除，被告主张不是合伙关系的抗辩意见，一审法院不予支持，本案应定性为合伙纠纷。其次，原被告在合伙经营期间发生争议产生诉讼，在经过一审二审后再次发生争议，现双方已不能继续合伙经营，双方合伙关系应予终止。原被告共同经营的财产根据被告在双方发生争议后实际掌控及经营的事实，判决给被告所有并经营较妥。根据公平、公正、等价有偿的民事诉讼裁判原则，被告应当支付给原告相应价款。本案原审过程中，对原被告合伙经营的洗浴中心现有资产进行了价格评估，评估价值确定为472128元，该价格评估结论合法有效，应当作为原被告分割财产的依据。本案审理时，原告对被告2015年6月7日通过银行转款给自己的80000元同意从应分割共同财产中扣减，故原告应得共同财产的数额为（472128元×50％－80000元）156064元。4、关于原告主张的第二项诉讼请求，一审法院认为原告自2014年4月3日起未再参与合伙经营，被告单方经营期间盈亏帐目不清，在双方未对被告单方经营期间帐目进行清算的情况下，原告现要求被告比照原承包合同支付费用，证据不足，其理由不能成立，故对原告该项请求一审法院不予支持，但被告占用原告方合伙财产单方经营，根据公平原则，应参照民间借贷利率向原告支付利息。经合议庭合议，并报经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二、五十四、五十五条之规定，判决：一、被告张学文于判决书生效后十日内，支付给原告郑瑞伟应分得合伙资产份额156064元。二、被告张学文于判决书生效后十日内，补偿给原告郑瑞伟应得收益参照中国人民银行同期贷款利率计算（自2014年4月3日起按本金236064元，银行同期贷款利率计算至2015年6月7日，自2015年6月8日起按本金156064元，银行同期贷款利率计算至还清之日）。三、驳回原告郑瑞伟其他诉讼请求。如被告未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9000元，由原告负担6000元，被告负担3000元；评估费6000元，原被告各负担3000元。受理费及评估费被告应负担部分，原告均已垫付，执行时，由被告一并给付原告。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，生效的洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第3414号民事判决书中认定：“原审认定的‘会盟洗浴中心’为双方共同投资经营的实体妥当。张学文称洗浴中心不是合伙经营实体，其与郑瑞伟之间是借贷关系，理由不足，本院不予支持。”、“本案的核心问题是合伙人之间的承包经营合同能否提前解除”、“该合同只是两个合伙人之间就经营方式的一种内部约定”、“故就本案的实际情况，该两合伙人之间的承包合同可以解除”。
本院认为，基于上述生效判决的认定，张学文在本案中称其与郑瑞伟之间不是合伙关系的上诉意见，与生效判决的认定不符，且张学文未提交任何证据推翻上述认定，故该上诉请求不能成立，应予驳回。原一审审理过程中，经一审法院委托，对涉案的洗浴中心现有资产进行价格评估，经抽签选定了评估机构洛阳市蓝诚价格评估事务所有限公司，评估结论合法有效，价格评估报告书在原一审卷宗佐证，一审法院以此作为双方分割财产的依据，并无不当。张学文上诉认为鉴定程序、鉴定机构、鉴定人存在违法行为，但其未提交任何证据予以证明，该主张亦不能成立。
综上所述，张学文的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3421元，由张学文负担。
本判决为终审判决。
审判长 王惠谦
审判员 王 睿
审判员 蔡美丽
二〇一七年十二月十三日
书记员 董晶晶