山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终4053号
上诉人（原审原告）：高来福，男，1977年1月13日出生，汉族，农民，住汶上县。
委托诉讼代理人：杜秀平（系高来福之妻），女，农民，住汶上县。
委托诉讼代理人：魏涛，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汶上县康乐牧业有限公司，住所地汶上县次丘镇湖口村北。
法定代表人：张怀瓦，执行董事。
委托诉讼代理人：宋恩珍、何建民，山东圣泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张怀瓦，男，1970年12月3日出生，汉族，公司执行董事，住汶上县。
委托诉讼代理人：宋恩珍、何建民，山东圣泽律师事务所律师。
上诉人高来福、汶上县康乐牧业有限公司（以下简称康乐公司）因与被上诉人张怀瓦加工承揽合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2016）鲁0830民初4207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高来福上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人医药费、误工费等共计533,914.75元，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、双方为雇佣关系，而不是承揽关系。一审法院认定双方为承揽关系的证据存在严重问题：录音是被上诉人在上诉人住院期间录制，上诉人仍处于伤后恢复阶段，其认知及思维能力不能进行完全独立的思考和判断，不应作为定案证据；证人与被申请人存在利益关系，其中一人为张怀瓦的叔叔，属于不能作为证人出庭的人员，其证人证言应该被排除；工程期间的所有材料都是被上诉人购买或结账，并非认定的由上诉人包工包料。2、事故是因上诉人踩到的彩钢瓦被踩透而跌落发生的，被上诉人提供的该彩钢瓦本应有很大的承重力，被上诉人对上诉人的受伤存在重大过失，而不是一审法院认定的毫无过失。3、一审法院对于费用的认定存在问题：交通费上诉人可以提供相关证明，精神损害抚慰金应适当赔偿而不应完全不予支持等。4、误工费同意一审法院的计算标准，但应计算至评残前一日，所以天数从128天变更至161天。
康乐公司上诉请求：撤销一审判决第一项，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院超出一审原告的诉讼请求进行判决，判非所请。被上诉人在一审中的诉讼请求是判令康乐公司承担赔偿责任，张怀瓦承担连带赔偿责任。被上诉人一审的事实和理由是基于雇员受害赔偿法律关系，一审法院基于被上诉人的诉讼请求按雇员受害法律关系进行了审理并判决。而一审法院认定双方是承揽关系，上诉人与张怀瓦没有过错，据此一审法院应驳回高来福的诉讼请求；但一审法院却又判令上诉人承担20%补偿责任，明显超出原告的诉讼请求，判非所请。一审法院在一审中并未对补偿责任进行审理就径行判决，剥夺了上诉人的诉讼权利，也损害了上诉人的实体权利。2、一审判决诉讼费用的承担问题明显违法，应予纠正。3、一审法院适用法律错误，不应适用民法通则第132条之规定。
张怀瓦辩称：驳回高来福对我方上诉，维持一审判决书第二项。高来福承揽康乐公司猪舍棚顶工程，我方及康乐公司与高来福之间并不存在雇佣或劳务关系，而是典型的承揽关系。我作为康乐公司的法定代表人在该承揽合同关系中的行为是代表康乐公司所实施的职务行为，本人并不享有因该承揽合同所产生的权利义务。
高来福向一审法院起诉请求：被告康乐公司赔偿原告医疗费58,573.75元、误工费12,800元、残前护理费7,680元、残后护理费109,500元、营养费2,000元、住院伙食补助费1,380元、交通费500元、伤残赔偿金279,080元、后续治疗费8,000元、鉴定费3,900元、被抚养人生活费47,595元、精神抚慰金10,000元，共计540,558.75元，被告张怀瓦承担连带赔偿责任；诉讼费由二被告负担。
一审法院认定：被告康乐公司是一家经营生猪饲养的有限责任公司，被告张怀瓦系该公司的法定代表人。为了生猪饲养该公司拟建设猪舍，他人将猪舍的围墙建设完成后需要盖猪舍的顶棚，2016年6月初，被告张怀瓦电话告知原告，让原告找几个人为被告康乐公司的猪舍加盖顶棚，给原告约定每平方米10元结算工资，完工后一次性结清工钱。起初原告未同意，经被告张怀瓦多次电话联系后，原告找了8人去干活，原告负责安排干活并记工。猪舍顶棚用料由被告提供，原告加工制作材料后棚顶；工钱由原告从被告张怀瓦处领取后，原告再向其余工人发放。猪舍房顶与地面呈25度斜坡，顶端距离地面4米，房顶斜坡底端距离地面2.5米。2016年6月8日下午十五时许，在猪舍房屋顶部4米处，原告站在第一层阳光板上用电钻旋转螺钉时脚下的阳光板被踩透，原告随着阳光板一起跌落到地面受伤。原告受伤后，被120救护车送往汶上县人民医院治疗，原告支出医疗费434元。当日转入济宁医学院附属医院治疗，诊断为腰背部外伤、胸腰椎骨折脱位、截瘫、胸髓损伤、腰大肌损伤、胸腰椎多发骨折、左足骨折、腹部损伤、多处皮肤软组织挫裂伤、胸部外伤、肋骨骨折、气胸、肺挫伤、胸腔积液（双侧），2016年6月24日出院，住院16天，原告支出医疗费49,928.25元。出院时医嘱：增加营养，促进骨质融合，半年内避免负重及体力活动。原告感觉身体不适，为求进一步治疗，2016年6月26日入住汶上开发区医院住院治疗，2016年7月26日出院，住院30天，支出医疗费8,211.5元。原、被告就赔偿事宜未达成一致意见，2016年10月12日原告诉至法院，请求判令被告康乐公司赔偿原告医疗费等费用合计540,558.75元，被告张怀瓦承担连带赔偿责任，诉讼费由二被告负担。本案在审理过程中原告申请对其伤情进行伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费用鉴定，支出鉴定费3,900元，2016年11月16日，济宁祥诚法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告截瘫伴大小便失禁构成Ⅰ级伤残，多发肋骨骨折构成IX级伤残；需完全护理依赖；今后行内固定物取出，如无意外情况约需人民币捌仟元。
另查明，2016年度山东省农村居民年人均可支配收入13,954元，农村居民年人均生活消费支出9,519元。原告在此次事故前曾为被告建设过猪舍顶棚，2016年4月9日原告为被告出具过收到条，载明收到10栋猪舍顶棚工程款15,000元。原告与其妻杜秀平共生育两个子女，长女高梦娇，2001年10月15日出生；长子高雨祥，2008年4月18日出生。
一审法院认为：本案争议的焦点是原告与二被告之间的法律关系问题。被告张怀瓦系被告康乐公司的法定代表人，其为公司从事的对外活动均属代表被告康乐公司实施的职务行为。被告张怀瓦电话告知原告，让原告找几个人为被告康乐公司的猪舍加盖顶棚，给原告约定每平方米10元结算工资，完工后一次性结清工钱，原告找人去干活，原告负责安排干活并记工。猪舍顶棚用料由被告提供，原告加工制作材料后棚顶；工钱由原告从被告张怀瓦处领取后，原告再向其余工人发放。根据以上事实，被告康乐公司对原告盖猪舍顶棚工作过程、工作时间并不进行管理，完工后一次性结算工钱，工程款按平方结算，符合承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同法律要件，结合原告曾给被告出具的工程款收到条等证据，原告与被告康乐公司之间形成承揽法律关系。被告张怀瓦从事的活动为被告康乐公司职务行为，原告与被告张怀瓦之间不存在法律上的关系。关于被告康乐公司是否应对原告的受伤承担赔偿责任问题，原告站在第一层阳光板上用电钻旋转螺钉时脚下的阳光板被踩透，原告随着阳光板一起跌落到地面受伤，原告不具有明显的故意或重大过失情节，二被告亦无过错，根据法律规定，在当事人对造成损害均无过错时，一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令受益人适当补偿。原告是在为被告康乐公司建设猪舍顶棚工作过程中受伤，是为被告康乐公司的利益进行活动，被告康乐公司对原告的损害应给予一定的补偿。结合本案案情，根据原告的损害程度，被告的受益程度和实际履行能力等因素，酌情确定被告康乐公司补偿原告所受损失的15%为宜，被告张怀瓦从事的活动为被告康乐公司的职务行为，依法不应当补偿原告。
原告主张给原告造成的损失包括：医疗费58,573.75元、误工费12,800元、残前护理费7,680元、残后护理费109,500元、营养费2,000元、住院伙食补助费1,380元、交通费500元、伤残赔偿金279,080元、后续治疗费8,000元、鉴定费3,900元、被抚养人生活费47,595元、精神抚慰金10,000元，共计541,008.75元，原告称上述损失共计540,558.75元。关于医疗费58,573.75元，二被告无异议，由医疗费票据、济宁医学院附属医院住院病案、汶上开发区医院住院病案、用药清单等证据证实，予以认定。原告主张的除医疗费外的其他损失范围及数额，被告不予质证，请求法院依法审查，法院依法逐项作如下分析认定，关于原告主张的误工费12,800元，以原告收入每天100元计算，自原告受伤之日起计算至2016年11月16日，共计128天为标准；原告系农村居民，无固定收入，庭审中原告未举证证明其最近三年的平均收入状况，应参照上一年度农村居民人均可支配收入13,954元计算，原告以每天100元的标准计算明显过高，不予采纳。原告因伤致残持续误工，误工时间应计算至定残日前一天，共161天，原告主张按128天计算，系当事人自主处分自己的权利，尊重当事人的意愿，认定误工费为4,893.46元。关于原告主张定残前的护理费7,680元，参照2016年济宁市护工最低工资1,800元为标准，每天60元，按128天计算，原告没有提供证据证明护理人员的收入状况，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，原告主张的每天60元计算定残前的护理费数额，不违反法律规定，予以支持，因原告伤残等级较高，生活不能自理，原告主张定残前护理期限128天予以准许；原告主张定残后的护理费为109,500元，对于定残后的护理应根据原告因残疾造成的护理依赖程度，并结合其年龄、身体状况等情况确定，定残后的护理期限酌情确定为5年，根据司法鉴定结论原告需完全护理依赖，定残后护理费应按一名护理人员计算，原告主张定残后的护理费为109,500元不违反法律规定，予以采纳。关于原告主张的营养费2,000元，原告系身体多处受损伤，在济宁医学院附属医院住院期间应增加营养，由此产生的支出是合理的，在济宁医学院附属医院出院时医嘱亦记载：增加营养，促进骨质融合，故对于原告主张营养费的请求予以采纳；每天可按30元计算，在济宁医学院附属医院住院共计16天，营养费共计480元。关于原告主张的住院伙食补助费1,380元，住院期间伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，每天可按30元计算，两次住院共计46天，原告主张1,380元并未超出法律规定的标准，予以支持。关于原告主张的交通费500元，原告未提供证据证实，不予支持。关于原告主张的伤残赔偿金279,080元，根据济宁祥诚法医司法鉴定所出具的伤残等级司法鉴定意见书及2016年度山东省农村居民年人均可支配收入标准，原告主张的伤残赔偿金并未超出法律规定的计算标准，依法应予确认。关于原告主张的今后行内固定物取出后续治疗费8,000元，原告委托司法鉴定所进行了鉴定，该费用为将来必定要发生的费用，应予认定。关于鉴定费3,900元，采纳济宁祥诚司法鉴定所的司法鉴定意见，对鉴定费3,900元予以认定。关于原告主张的被抚养人生活费47,595元，根据山东省2016年度农村居民人均生活消费支出及被抚养人的年龄、抚养义务人等情况，原告的主张未超过法律规定的计算标准和数额，予以认定。关于原告主张的精神抚慰金10,000元，被告康乐公司对于原告的伤害不存在过错，故对原告主张精神抚慰金的请求，不予支持。上述损失共计521,082.21元，被告康乐公司应补偿原告上述损失总额的20%，即104,216.44元。
综上所述，原告是在为被告康乐公司建设猪舍顶棚工作过程中受伤，是为被告康乐公司的利益进行活动，被告康乐公司对原告的损害应给予一定的经济补偿，酌情确定被告康乐公司补偿原告所受损失的20%为宜，被告张怀瓦从事的活动为被告康乐公司的职务行为，依法不应当向原告补偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告汶上县康乐牧业有限公司于判决生效后十日内一次性给付原告高来福补偿款104,216.44元。二、驳回原告高来福对被告张怀瓦的诉讼请求。三、驳回原告高来福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,434元，由被告汶上县康乐牧业有限公司负担2,384元，原告高来福负担1,050元。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1、上诉人高来福与上诉人康乐公司之间的关系应如何认定；2、高来福主张的交通费是否应予支持；3、高来福主张的精神损害抚慰金是否应予支持；4、上诉人康乐公司是否应负赔偿责任。关于焦点1，根据上诉人高来福一审庭审时所陈述的劳务费结算方式（给我说10元每平方，我没同意。后又多次给我打电话，我就带着8个人准备去干活，如果10元每平方不够的话，还可以再增加），足以认定双方系以工程面积结算劳动费用，双方关系更符合承揽关系的法律特征，结合上诉人康乐公司一审提供的其法定代表人与高来福的通话录音、高来福于2016年4月9日向康乐公司出具的为康乐公司第一次棚顶时结算工程款的收据及证人林某的出庭证言，一审法院认定双方为承揽合同关系并无不当，上诉人主张双方系雇佣关系，该主张与其上述陈述及被上诉人所提供证据证明的事实相悖，一审法院不予采信并无不当，本院亦不予采信。关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费应当以正式票据为凭。上诉人主张交通费但并未提供上述法律所规定的正式票据，因此一审法院不予支持并无不妥，本院亦不予支持。关于焦点3，本案事故的发生及上诉人高来福所受到的伤害主要是其自身不注意安全、不采取安全防范措施而导致，并非上诉人康乐公司实施侵权行为所导致，因此一审法院对高来福所主张的精神损害抚慰金不予支持并无不当，本院亦不予支持。关于焦点4，从高来福在其承揽活动中受伤的事实可以认定高来福并不具备该猪圈棚顶工程所应具备的安全生产条件，康乐公司在选任方面存在过失，其应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定承担相应的赔偿责任，一审法院所认定的20%责任比例符合上述法律规定，本院予以确认。但一审法院认定不存在过错而适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定，系认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。但康乐公司主张其不应承担责任，亦与上述事实及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定相悖，本院不予支持。康乐公司主张高来福主张的系雇佣关系，一审法院按照承揽关系进行判决，判非所诉。尽管高来福主张的系雇佣关系，但康乐公司并不予认可，且主张为承揽关系，一审法院支持了康乐公司的该主张，为减轻当事人诉累，尽快解决纠纷，根据其查明的事实依法作出判决并无不当，且判决结果亦无不妥，本院依法予以维持。另外，上诉人高来福一审主张了128天的护理费，一审法院依法予以了支持，其二审期间又主张161天的护理费，属于二审增加诉讼请求，经调解未达成一致意见，高来福可另行主张权利。对于康乐公司所主张的一审判决关于诉讼费承担违法问题，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第三十条、第四十三条第三款的规定，其可以向一审法院申请复核。
综上所述，上诉人高来福、康乐公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实及适用法律虽有不当，但判决结果并无不妥，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,229元，由上诉人高来福负担7,845元，上诉人汶上县康乐牧业有限公司负担2,384元。
本判决为终审判决。
审判长 朱壮男
审判员 扈 琳
审判员 吕玉宝
二〇一七年十月三十日
书记员 米 阳