江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第0112号
上诉人（原审被告）陆祥。
委托代理人张雷，江苏明亮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵军。
委托代理人朱晓冬，江苏云台山律师事务所律师。
委托代理人张长平，江苏云台山律师事务所律师。
上诉人陆祥因与被上诉人赵军股权转让纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2012）新商初字第0403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月18日、2014年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人陆祥的委托代理人张雷，被上诉人赵军的委托代理人朱晓东、张长平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵军一审诉称：赵军、陆祥原是连云港市昱隆�品有限公司（以下简称昱隆公司）的股东，该公司是益海嘉里食品有限公司（以下简称益海嘉里公司）的金龙鱼、元宝等品牌食用油、大米、面粉在连云港地区的经销商。2011年10月24日，陆祥与赵军达成股权转让协议，陆祥将其与陆刚合计持有的昱隆公司44%的股权转让给赵军，赵军按照股权转让协议的约定支付了220万元的股权转让款和其他款项近千万元。股权转让协议第五条约定，陆祥承诺在协议签订生效后，不经营、不参与经营昱隆公司现经销的益海嘉里的所有产品，如有违约，每次愿付给赵军20万元违约金。此后陆祥没有按照股权转让协议履行，以其自然人控股的连云港市康宏粮油贸易有限公司（以下简称康宏公司）的名义大量经营、销售金龙鱼油及其他系列产品，冲击赵军市场，其行为给赵军的市场和经营造成了严重的不良影响和巨大的经济损失。现请求判�陆祥赔偿赵军违约金80万元，并承担诉讼费用。
陆祥一审答辩称：1、股权转让协议第五条约定的内容是陆祥对昱隆公司的承诺，保证不同益海嘉里公司合作经销益海嘉里公司的所有产品，但赵军的证据不能证明陆祥同益海嘉里公司合作经营；2、赵军、陆祥及陆刚原系昱隆公司的股东，三方于2011年10月24日签订股权转让协议后，陆祥及陆刚退出昱隆公司股东身份，昱隆公司实际上成为赵军个人股东的一人公司，赵军对该公司具有实际控制权；3、陆祥系康宏公司的法定代表人，从2011年9月23日到10月29日，康宏公司所经销的产品均由赵军实际控制的昱隆公司提供，康宏公司负责销售，双方一直合作到股权转让协议签订前；4、在签订股权转让协议后的第三天，即2011年10月26日，昱隆公司继续向康宏公司供应货源，即本案诉争的“金龙鱼油及其他系列产品”，双方继续合作的行为证明对股权转让协议第五条约定的实质性变更；5、即使赵军的主张有合理依据，80万元的违约金也违背了公平原则，约定的违约金过高。
原审法院经审理查明：2011年10月24日，赵军与陆祥及案外人陆刚签订《昱隆公司股份转让协议》一份，约定：昱隆公司是由赵军（乙方）、陆祥及陆刚（甲方）共同出资成立的贸易公司，旨在专业经销益海嘉里公司的金龙鱼、元宝等品牌的小包装食用油、大米、面粉等系列产品，注册资本500万元，其中乙方赵军占有股份56%，陆祥占有股份24%，陆刚占有股份20%，甲方共占有股份44%，经双方协商一致同意，将甲方持有的股份转让给乙方或乙方指定的自然人，双方就相关事宜达成如下协议：一、转让费：本协议签订后，甲方退出昱隆公司的一切业务活动，乙方在一个工作日内付给甲方155万元，作为甲方退出昱隆公司的补偿；二、股权转让的份额及价格：甲方同意将其持有的44%全部股权价值220万元一次性转让给乙方或乙方指定的自然人，交付时间为：因股东变更而产生的工商、税务、银行等审批机构批准生效之日起一日内；三、变更前昱隆公司因经营需要向股东的借款，在本协议签订后五个工作日内，乙方将借款一次性付给甲方；四、原公司利润的处置：本协议签订五个工作日内，双方积极配合，组织财务人员对公司自成立至协议签订之日的经营费用、利润进行审计，确定最终利润数额后，按原股东的股份比例立即全额分红；五、甲方承诺在本协议签订生效后，不经营、不参与经营昱隆公司现经销的益海嘉里的所有产品，如有违约，每次付给乙方20万元违约金。
上述转让协议签订之日，赵军通过银行转账给付陆刚及陆祥补偿款155万元。2011年10月28日，赵军通过银行转账将昱隆公司因经营需要�陆祥的借款4000492.83元、向陆刚的借款2719142.07元归还给陆祥及陆刚。2011年11月14日，赵军又通过银行转账给付陆刚及陆祥股权转让费220万元（其中陆刚100万元，陆祥120万元）。昱隆公司进行了工商登记变更，陆刚及陆祥从昱隆公司退出，昱隆公司的股东为赵军一人。
在上述转让协议签订之前以及签订之后，由陆祥自然人控股的康宏公司曾直接从昱隆公司购进金龙鱼食用油等产品，在市场上销售。同时陆祥又以连云港市康宏粮油销售中心（以下简称康宏销售中心）的名义从其它地区购买并销售金龙鱼食用油等产品。2012年5月31日，经过益海嘉里公司连云港公司的查处，在康宏销售中心的仓库查到发货日期为2012年5月9日、发货客户为“淮安康弘”的口福牌大豆油8400箱。陆祥的行为给赵军经营的金龙鱼食用油等产品市场造成一定的影响。
另查明，康宏公司的原股东为陆�及其妻子金秀英，2012年1月16日，陆祥将其持有的康宏公司的股份转让给其儿子陆昱隆，公司的法定代表人也变更为陆昱隆。康宏销售中心的投资人为陆祥的妻子金秀英，康宏销售中心于2004年6月设立，于2008年4月注销，但康宏销售中心实际上一直在经营。
原审法院认为：赵军和陆祥原来均系昱隆公司的股东，双方及陆刚签订的股份转让协议，是双方真实意思的表示，合法有效，赵军、陆祥均应当依约履行自己的义务。按照股份转让协议第五条的约定，陆祥在签订协议退出昱隆公司后，不得经营或不得参与经营昱隆公司现经销的益海嘉里公司的所有产品，赵军为此已给付陆祥及陆刚155万元，作为陆祥及陆刚退出昱隆公司的补偿。而陆祥通过其家庭经营的康宏销售中心从外地购进金龙鱼食用油等产品，并在连云港市场销售，给赵军所销售的益海嘉里公司产品市场经营�以冲击，造成损失，故陆祥应当按照股份转让协议的约定给付赵军违约金，因赵军主张的违约金过高，原审法院酌情认定20万元。
对于陆祥所称，康宏公司所经销的产品均由赵军实际控制的昱隆公司提供，双方继续合作的行为证明对股权转让协议第五条内容进行了变更，原审法院不予支持。因为康宏公司经销益海嘉里公司金龙鱼等品牌产品必须经过赵军同意，即由赵军提供，给赵军带来利润，而陆祥另外从其它地区购进上述产品，给赵军经销的益海嘉里公司金龙鱼等品牌产品造成损失，故应当支付赵军赵军违约金。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：陆祥于判决生效之日起十日内给付赵军违约金20万元。一审案件受理费11800元由赵军、陆祥各负担一半。
上诉人陆祥不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实错误。一审判决认定“康宏销售中心实际上一直在经营”、及“陆祥通过其家庭经营的康宏销售中心从外地购进金龙鱼食用油等产品”的认定缺乏事实依据。康宏销售中心于2008年4月已注销，注销之后，陆祥和金秀英于2008年5月13日设立了康宏公司，此后均以康宏公司的名义对外经营。故以康宏销售中心对外经营于理不通，事实上也不具有可操作性。案外人益海嘉里公司连云港分公司于2012年5月31日查处的串货油品与陆祥无关。串货油品发货日期为2012年5月9日，在本案诉讼之后，且此时陆祥已退出康宏公司，不能以康宏公司行为产生的责任让陆祥承担。串货油品的进货渠道及销售终端的任一环节均无证据证明陆祥参与其中。一审法院认定康宏销售中心以家庭式经营为由推定陆祥参与经营背离公平正义，且对陆祥造成的后续影响不言而喻。本案没有证据能够证明供货单位向康宏销售中心供应油品，查处的串货产品也不能证明是由康宏销售中心购进，也没有证据证明康宏销售中心在注销后仍在继续经营。2、一审程序违法。赵军起诉时间为2011年12月，其向法院主张的诉求及争议焦点均围绕康宏公司所销售的4次油品是否应由陆祥承担违约责任的问题，益海嘉里公司连云港分公司于2012年5月31所查处的串货产品并不在本案诉讼的违约责任范围内，一审法院在赵军未追加诉讼请求的情况下，将与本案无关联的行为径行认定由陆祥承担违约责任显属程序违法。3、赵军主体不适格，股份转让协议第五条的约定系利他条款，受益人应当是昱隆公司，赵军对此无权受益。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回赵军的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由赵军承担。
被上诉人赵军答辩称：1、股份转让协议的主体是三位自然人，但协议本意约定的经营主体不限于三位自然人，还包括三位自然人的公司，对陆祥而言，也包括陆祥当时拥有的康宏公司，康宏公司不能对外经营约定的益海嘉里公司的产品，才是合同本意，也是赵军给付155万元补偿费的本意。2、康宏销售中心虽被注销，但其实际控制人陆祥就是利用康宏销售中心进行销售活动。2012年5月31日的业务清单上还有康宏销售中心的公章。3、陆祥在接到本案诉状后，将其股份转让给陆昱隆的行为，是故意想逃避法院的制裁，陆祥关于康宏公司转让后，自己就可以康宏公司名义经销协议约定的产品不承担违约责任的上诉理由是错误的。4、关于串货问题，我方提供的康宏公司的4张增值税发票、康宏销售中心的1张收据及益海嘉里公司连云港分公司的证明，均能证明系串货。5、陆祥的违约行为一直在持续。综上，请求驳回陆祥的上诉。
二审期�，上诉人陆祥提交下列证据：
1、4张增值税发票，证明2011年6月陆祥向康宏公司销售大豆油1500箱的事实，以此证明双方对协议中第五条不参与经营进行了实质性的变更；
2、昱隆公司销售清单及入库单各一份，证明在2012年陆祥继续向康宏公司销售大豆油的事实；
3、准许变更登记通知书，证明陆祥于2012年1月16日退出康宏公司股东的事实；
4、康宏销售中心注销证明，证明康宏销售中心在2008年4月注销，康宏销售中心是康宏公司的前身，赵军提交的淮安康宏公司将串货存放在康宏销售中心的事实是伪造虚假的证据；
5、个体工商户营业执照，证明串货系陆立兵的个人行为，与上诉人无关联。
被上诉人赵军提交连云港市工商局的现场检查笔录和陆祥询问笔录，证明陆祥一直是康宏公司的实际经营人，并且一直在违约。
对上述陆祥所举证据，经质证，赵军认为：对�据1真实性无异议，但4张发票在股权转让之前，不涉及变更协议，陆祥在还是昱隆公司股东的情况下成立康宏公司经营与昱隆公司相同的产品违反了法律关于竞业禁止的规定，赵军在2011年6月向康宏公司销售1500箱大豆油时并不知康宏公司系陆祥实际经营，在签订股权转让后，陆祥的正确做法应当是将剩余库存退还昱隆公司，而不是继续销售，且其与赵军所诉4张发票的产品不是同一批产品。对证据2真实性不予认可，该证据与本案无关联性，该证据无法显示昱隆公司向康宏公司销售的事实，昱隆公司在签订协议后无理由一边与康宏公司打官司一边主动违约。对证据3真实性无异议，但是变更发生在一审起诉后，实际上陆祥享有完全的控股权。对证据4真实性无异议，但康宏销售中心的公章仍正常使用，康宏销售中心与康宏公司存在着资产混同的情况。对证据5真实性不予�可，与本案无关联性。
对上述赵军所举证据，经质证，陆祥对其真实性无异议，但认为与本案无关联性，工商局进行调查是在陆祥已经退出康宏公司之后，调查笔录中陆祥已经说明对康宏公司经营不知情。
经审查，本院对陆祥所举证据1、3、4、5及赵军所举证据的真实性予以确认；对陆祥所举证据2，因与本案无关联性，本院对其不予采纳。
本院经审理查明，一审判决查明的事实除“在上述转让协议签订之前以及签订之后，由陆祥自然人控股的康宏公司曾直接从昱隆公司购进金龙鱼食用油等产品，在市场上销售。同时陆祥又以康宏销售中心的名义从其它地区购买并销售金龙鱼食用油等产品”的事实认定依据不足外，查明的其他事实属实，本院予以确认。
二审归纳争议焦点为：1、赵军主体资格是否适格？2、陆祥是否有违反股份转让协议第五条的行为？
本院认为�关于赵军主体是否适格的问题。案涉股份转让协议甲方为陆祥、陆刚，乙方为赵军，协议第五条约定甲方如有违约，每次愿付给乙方20万元违约金。故赵军有权以陆祥违反协议约定为由提起本案诉讼，赵军主体适格。陆祥关于赵军主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于陆祥是否违反股份转让协议第五条的问题。本院认为，该协议第五条明确约定甲方承诺在本协议签订生效后，不经营、不参与经营昱隆公司现经销的益海嘉里公司的所有产品。股份转让协议签订后，康宏公司于2012年1月2日、2012年1月3日、2012年1月5日对外出售股份转让协议约定的不得经销的益海嘉里公司的产品，陆祥在股份转让协议签订后至2012年1月15日期间担任康宏公司的法定代表人，且持有康宏公司股份，故康宏公司的上述销售行为即为陆祥参与经营股份转让协议约定的不得经销的益海嘉里公司的产品的行为，陆祥违反了协议第五条的约定，应承担违约责任。
综上，上诉人陆祥的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5900元，由上诉人陆祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
审 判 员 王抒彦
代理审判员 程 晨
二〇一四年六月三日
书 记 员 高亚威
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。