上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第74号
上诉人（原审原告）沈平。
委托代理人周时空，北京颐合中鸿（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏熔盛重工有限公司上海分公司。
负责人＊＊＊，董事长。
委托代理人＊＊＊。
上诉人沈平因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，沈平曾系江苏熔盛重工有限公司上海分公司（以下简称“熔盛上海分公司”）的员工，主要担任现场管理工作，双方签有数份劳动合同，双方于2008年7月31日签订的劳动合同期限为2008年8月1日至2009年12月31日。双方于2010年1月1日签订的最后一份劳动合同主要约定：合同期限2010年1月1日至2014年12月31日；工作地点在江苏如皋；沈平从事总经理助理工作；熔盛上海分公司在取得所在地劳动保障主管部门批准后，将根据企业生产季节性特点实行以年为周期的不定时工作制，并按照法律规定在一个结算周期内给予补休，对无法补休的支付应当支付的加班加点工资，沈平签订该补充协议时已知晓且无异议；沈平的工资报酬按照熔盛上海分公司依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据沈平的工作岗位确定每月工资16，000元，每月10日为发薪日；该合同还就其他事项作了约定。
2009年2月27日，沈平被任命为江苏熔盛重工有限公司造船事业部舾装部代部长。2010年5月11日，沈平被任命为江苏熔盛重工有限公司机电工程事业部总经理助理。2010年11月23日，沈平被任命为江苏熔盛重工有限公司小船事业部总经理助理。2011年9月2日，沈平被任命为江苏熔盛重工有限公司小船事业部副总经理。2013年8月12日，江苏熔盛重工有限公司撤销了小船事业部。2011年9月至2013年10月，沈平年薪35万元。沈平于2013年11月26日签字确认的《薪资调整通知单》载明，根据船舶行业现状，结合公司当前实际经营情况，为尽快走出困境，发挥中高层管理者表率作用，根据沈平当前造船事业一部总经理助理岗位，核定沈平的工资如下：年收入目标28万元，月发放小计17，500元，其中基本工资7，000元、绩效工资10，500元，年度绩效7万元。月度绩效工资、年度绩效工资与目标实现情况挂钩考核发放，该次调整从2013年11月起执行。各类单项奖励不包含在上述工资范围内。后续如岗位发生变化，薪资随岗位变化进行调整。
从2013年4月开始，熔盛上海分公司每月均存在拖欠沈平工资的情况。原审庭审中，沈平确认其于2014年3月13日收到熔盛上海分公司支付的2014年1月的绩效工资10，500元，于2014年5月8日收到熔盛上海分公司支付的2014年1月至3月的基本工资各7，000元。沈平称其第二项诉讼请求中的工资差额组成为：2013年底应发放的35万元年薪的15%计52，500元、2014年2月1日至同年4月4日的工资、其中2014年4月1日至4日的绩效工资为23，333元。熔盛上海分公司未按时为沈平缴纳2013年8月至11月、2014年1月的社会保险费。熔盛上海分公司为沈平缴纳社会保险费至2014年3月。
普华永道中天会计师事务所出具的普华永道中天审字（2014）第24066号审计报告载明，江苏熔盛重工有限公司及其子公司（以下简称江苏熔盛重工集团）发生了总额为6，851，092，000元的净亏损，当年的净经营现金流出约605，952，000元。于2013年12月31日，江苏熔盛重工集团的流动负债超过流动资产为7，188，284，000元。另外，于2013年12月31日及截至财务报表批准报出日止期间，江苏熔盛重工集团仍有部分到期未付的本金及利息的短期借款及长期借款及江苏熔盛重工集团未能遵循某些借款中若干限制性财务条款。以上事项，连同财务报表附注二所述的其他事项，表明可能导致江苏熔盛重工集团的持续经营能力产生重大疑虑的事项或情况存在重大不确定性。
2013年和2014年上半年，因熔盛上海分公司拖欠众多员工的工资及欠缴社会保险费，熔盛上海分公司处员工发生了多次停工，如皋市政府组织工作组进驻熔盛上海分公司参与处理。
2014年3月17日，沈平向熔盛上海分公司发送律师函，以熔盛上海分公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同。熔盛上海分公司于2014年3月19日收到上述律师函后向沈平回函，要求沈平在接到回函后2个工作日办理工作交接，沈平完成离职流程与结算确认后，熔盛上海分公司将向沈平发放工资报酬等结算费用及退工单、劳动手册等。沈平在熔盛上海分公司处工作至2014年4月4日，工资结算至2014年1月31日。熔盛上海分公司于2014年6月3日将劳动手册及退工单交给沈平，退工单上载明招退工时间为2008年4月18日至2014年4月4日。沈平的劳动手册载明2006年8月17日至2008年4月17日期间沈平的用工单位为江苏熔盛重工集团有限公司上海浦东分公司。
2014年9月11日，江苏熔盛重工有限公司工会委员会出具《证明》，证明因经营困难，江苏熔盛重工有限公司及其分公司自2012年下半年开始出现员工工资不能按时发放的征兆。公司人力资源部工作人员曾与该工会就可能会出现缓发员工工资的事宜进行沟通。该工会就缓发工资问题与员工代表进行了口头说明。从上述时间至今，公司全体员工工资均出现过缓发的现象，并非是针对沈平一人。
原审法院另认定，如皋市人力资源和社会保障局批复同意2010年4月23日至2014年4月24日，熔盛上海分公司处总裁级、主管以上人员、工务保障、生产安全、驾驶、总务后勤、事先约定实行年薪制的经营管理人员、人力资源等工作人员实行不定时工作制。
熔盛上海分公司处的加班管理办法规定，加班申请、审批原则上使用系统加班审批流程，因公司工作需要，员工被指派加班，需在正式加班前，由上级主管向部门考勤管理员提出申请，部门考勤管理员负责录入系统《加班审批表》流程，经部门长批准确认后方可生效，加班由需求单位提出申请、中心主任同意、部门长批准。科助及以上人员实行不定时工作制，且在核定其工资标准时已包含工作超时的情形，各部门需做好工作平衡，一律不予加班记录及结算。
原审法院再认定，2014年4月8日，沈平向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求熔盛公司：1、支付解除劳动合同的经济补偿112，608元；2、支付2014年1月1日至同年1月31日的工资差额10，500元、2014年2月1日至同年4月4日的工资38，218元及其25%补偿金；3、支付2013年度工资差额52，500元及25%补偿金；4、支付2014年4月1日至同年4月4日的绩效工资23，333元；5、支付2009年11月1日至2013年8月31日休息日加班工资240，832.68元、法定休假日加班工资268，836.48元、工作日延长工作时间加班工资73，266元；6、补缴2014年4月至同年5月的社会保险费；7、归还劳动手册并支付延误办理退工的经济损失35，000元；8、报销2012年至2013年的差旅费3，800元。2014年6月16日，该仲裁委员会作出裁决：一、熔盛公司于裁决生效之日起七日内支付沈平2014年1月1日至同年1月31日的工资差额10，500元、2014年2月1日至同年4月4日的工资及2014年4月1日至同年4月4日的绩效工资38，043.48元；二、熔盛公司在上述期限内支付沈平2013年度工资差额50，750元；三、熔盛公司在上述期限内为沈平报销2012年至2013年的差旅费3，800元；四、熔盛公司在上述期限内支付沈平延误办理退工的经济损失1，677元；五、对沈平其余申诉请求不予支持。裁决后，沈平不服，遂诉至原审法院，要求熔盛上海分公司：一、支付解除劳动合同经济补偿金112，608元；二、支付拖欠的2013年1月1日至2014年4月4日的工资差额100，051元及25%的补偿金；三、补缴2014年4月至同年5月的社会保险费；四、支付延误退工的经济损失35，000元（按月工资17，500元计算2个月）；五、支付2010年10月10日至2013年8月1日休息日加班720小时加班工资252，040元、法定休假日加班88小时加班工资46，207元。沈平确认仲裁裁决之后，熔盛上海分公司为沈平报销了2012年至2013年的差旅费3，800元。
熔盛上海分公司提交的（2014）皋民初字第651号民事判决书载明，该案中的甲以江苏熔盛集团下属公司如皋市如皋港船舶服务有限公司（以下简称如皋港公司）拖欠发放工资、未按时缴纳社会保险费为由提出辞职，甲要求如皋港公司支付解除劳动合同的经济补偿金，江苏省如皋市人民法院审理后认为，如皋港公司滞后发放甲工资的原因是企业受金融危机的影响，生产经营发生严重困难，如皋港公司作为熔盛集团公司下属公司，企业及整个集团公司生产经营发生困难，甲作为企业职工是明知的，故滞后发放不能等同于主观恶意，该法院未支持甲主张经济补偿金的诉讼请求。沈平对上述判决书的质证意见为，该判决书中的如皋港公司与本案的熔盛上海分公司并非是同一家公司，该证据与本案无关。熔盛公司虽然有亏损，但是有巨额的大额拨备，经营不存在困难，工资完全可以发放，未足额发放沈平工资是人为造成的，其中多次拖欠长达一个月以上，构成恶意拖欠。
原审庭审中，沈平为证明其主张还提交了以下证据：1、加值班表、考勤明细表、考勤月报表、离职审批表截屏打印件，证明沈平存在加班，熔盛上海分公司于2014年4月3日的离职审批表中确认沈平剩余公休11天、调休90天。2、关于重申工作日作息时间和劳动纪律的通知及熔盛上海分公司对部分与沈平同级的员工迟到进行罚款的截屏打印件，证明熔盛上海分公司对沈平实行的是标准工时制。熔盛上海分公司对上述证据的真实性均不予认可。原审法院认证意见为，因上述加值班表、考勤明细表、考勤月报表均无熔盛上海分公司签章，且熔盛上海分公司不予认可，故对此不予确认。因熔盛上海分公司对沈平提交的离职审批表截屏打印件及熔盛上海分公司对部分与沈平同级的员工迟到进行罚款的截屏打印件均不予认可，沈平亦无法证明上述证据的来源，故均不予以确认。因熔盛上海分公司对关于重申工作日作息时间和劳动纪律的通知的真实性不予认可，沈平未提供原件，故对该证据不予确认。
原审法院认为，虽然熔盛上海分公司存在未及时足额向沈平支付劳动报酬、未依法为沈平缴纳社会保险费的情况，但在案的证据可以证明，江苏熔盛重工有限公司及其子公司2013年度的经营状况发生了重大变化，生产经营发生严重困难，净亏损高达68亿多元，流动负债超过流动资产近72亿元。2013年和2014年上半年，熔盛上海分公司因拖欠员工的工资和欠缴社会保险费，涉及人员众多，并且发生了多次停工，当地政府组织工作组进驻熔盛上海分公司参与处理。江苏熔盛重工有限公司人力资源部工作人员曾与江苏熔盛重工有限公司工会就可能会出现缓发员工工资的事宜进行沟通，工会就缓发工资问题与员工代表进行了口头说明，故熔盛上海分公司未及时足额向沈平支付劳动报酬、未依法为沈平缴纳社会保险费系因为熔盛上海分公司的经营发生严重困难所致，并非熔盛上海分公司恶意为之。综上，本案中沈平以熔盛上海分公司未及时足额向沈平支付劳动报酬、未依法为沈平缴纳社会保险费为由提出辞职，并要求熔盛上海分公司支付经济补偿金，不符合劳动合同法规定的支付经济补偿金的情形，对沈平该项请求不予支持。
熔盛上海分公司作为用人单位，应当对沈平的工资发放情况承担举证责任。因熔盛上海分公司未提供证据证明2013年1月1日至2014年4月4日向沈平发放工资的情况及是否对沈平进行了考核，应承担举证不能的法律后果，原审法院采信沈平所陈述的工资发放情况。用人单位应当及时足额向劳动者支付工资，经核算熔盛上海分公司未足额支付沈平上述期间的工资，应当补足差额，具体差额为：2013年度年底应发放的15%年薪50，750元（1月至10月按年薪35万元标准计算、11月至12月按年薪28万元标准计算）、2014年2月绩效工资10，500元、2014年3月绩效工资10，500元、2014年4月1日至4日的基本工资1，272.73元（7，000／22＊4）及绩效工资1，909.09元（10，500／22＊4），上述差额合计74，931.82元。又因熔盛上海分公司对仲裁第一项、第二项裁决未提起诉讼，视为服从，该两项裁决的金额合计99，293.48元，故原审法院确认2013年1月1日至2014年4月4日熔盛上海分公司应支付沈平的工资差额为99，293.48元。因《劳动合同法》第八十五条对于用人单位因未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬而加付赔偿金有了新的规定，即应由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动者就此部分赔偿金向人民法院起诉的，应先向劳动行政部门投诉，在劳动行政部门责令用人单位限期支付后用人单位仍未支付的才存在加付赔偿金，劳动者未经这一前提程序而直接主张加付赔偿金的，人民法院不予支持，故沈平要求熔盛上海分公司支付拖欠工资差额25%补偿金的请求，不予支持。
根据相关法律规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。双方劳动合同于2014年4月4日解除，熔盛上海分公司迟至2014年6月3日才将劳动手册及退工单交给沈平，熔盛上海分公司应按失业保险金标准向沈平支付2014年4月20日至同年6月2日延误办理退工的经济损失1，677元，沈平要求按月工资17，500元标准支付延误退工损失，无事实依据，不予支持。
如皋市人力资源和社会保障局批复同意2010年4月23日至2014年4月24日江苏熔盛重工有限公司总裁级、主管以上人员、工务保障、生产安全、驾驶、总务后勤、事先约定实行年薪制的经营管理人员、人力资源等工作人员实行不定时工作制。双方签订的劳动合同明确约定沈平适用不定时工作制且工作地点在如皋市，并且沈平属于实行年薪制的经营管理人员，上述不定时工作制批复适用于沈平，沈平未提供有效证据证明其按年计算的工作时间超出法定的工作时间，故沈平要求熔盛上海分公司支付2010年10月10日至2013年8月1日休息日加班工资的诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予支持。因加班系用人单位安排劳动者在标准工作时间之外的额外劳动，用人单位仅需对其安排或确认的劳动者的加班支付加班工资，且根据相关规定劳动者对加班事实负有举证责任，熔盛上海分公司对沈平主张2010年10月10日至2013年8月1日期间存在88小时法定休假日加班的事实不予认可，沈平未提供有效证据证明其该主张，故对沈平主张法定休假日加班工资的诉讼请求，难以支持。
因熔盛上海分公司已为沈平报销了2012年至2013年的差旅费3，800元，熔盛上海分公司已履行完毕仲裁第三项裁决，故不在判决主文中表述。双方对于仲裁未支持沈平主张的工作日延长工作时间加班工资的裁决，均未提起诉讼，视为服从，因该裁决无执行内容，故不在判决主文中表述。因劳动者与用人单位就欠缴社会保险费而发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理范围，故对沈平要求熔盛上海分公司补缴2014年4月至同年5月社会保险费的诉讼请求不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第五十条第一款的规定，原审法院于二〇一四年十一月二十八日作出判决：一、江苏熔盛重工有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付沈平2013年1月1日至2014年4月4日的工资差额99，293.48元；二、江苏熔盛重工有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付沈平延误办理退工的经济损失1，677元；三、驳回沈平要求江苏熔盛重工有限公司上海分公司支付解除劳动合同经济补偿金112，608元的诉讼请求；四、驳回沈平要求江苏熔盛重工有限公司上海分公司支付拖欠的2013年1月1日至2014年4月4日的工资差额25%补偿金的诉讼请求；五、驳回沈平要求江苏熔盛重工有限公司上海分公司支付2010年10月10日至2013年8月1日休息日加班工资252，040元、法定休假日加班工资46，207元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半计人民币5元，免予收取。
判决后，沈平不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决主文第三、四项，依法改判要求熔盛上海分公司：1、支付解除劳动合同经济补偿金112，608元；2、支付拖欠的2013年1月1日至2014年4月4日的工资差额25%的补偿金。沈平的主要理由：沈平以熔盛上海分公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由向熔盛上海分公司提出辞职，符合我国劳动合同法第38条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的条件。熔盛上海分公司承认拖欠，认为是由于受金融危机的影响，导致巨大的经营亏损。实际熔盛上海分公司经营不存在因难，工资完全可以发放，未足额发放沈平工资是人为造成的，熔盛上海分公司构成恶意拖欠，应当支付沈平解除劳动合同的经济补偿金。关于2013年1月1日至2014年4月4日的工资差额25%的补偿金的请求，沈平同意按照法律的规定进行判决。
被上诉人熔盛上海分公司答辩称，不同意沈平的上诉请求，认为熔盛上海分公司确实存在拖延发放沈平工资和未及时缴纳社会保险费的情况，但熔盛上海分公司对此并不存在恶意，而是因为熔盛上海分公司受金融危机的影响2013年亏损68个亿，导致资金紧张，熔盛上海分公司的拖欠工资和未及时缴纳社会保险费的情况是针对所有员工的，并非仅针对沈平个人，熔盛上海分公司将此情况也口头告知了员工，江苏熔盛重工有限公司工会也向员工做了沟通说明，沈平对此也是知情的，沈平在职期间并未提出过异议，因此，沈平以熔盛上海分公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为沈平缴纳社会保险费为由向熔盛上海分公司提出辞职，不符合法定要求支付解除劳动合同经济补偿金的条件，故熔盛上海分公司无须支付沈平解除劳动合同经济补偿金。此外，沈平要求熔盛上海分公司支付拖欠的2013年1月1日至2014年4月4日的工资差额25%的补偿金，因没有经过行政部门的前置程序，熔盛上海分公司也无须支付。综上所述，原审法院的判决正确，熔盛上海分公司请求维持原判。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。
本院认为，关于沈平要求熔盛上海分公司支付解除劳动合同的经济补偿112，608元的上诉请求。根据查明的事实，熔盛上海分公司确实存在未及时足额向沈平支付劳动报酬、未依法为沈平缴纳社会保险费的情况，但从普华永道中天会计师事务所出具的普华永道中天审字（2014）第24066号审计报告、江苏熔盛重工有限公司工会委员会出具的《证明》以及熔盛上海分公司提交的（2014）皋民初字第651号民事判决书中的内容均可以证明，江苏熔盛重工有限公司及其子公司2013年度的经营状况发生了重大变化，生产经营发生严重困难。江苏熔盛重工有限公司人力资源部工作人员曾与江苏熔盛重工有限公司工会就可能会出现缓发员工工资的事宜进行沟通，工会就缓发工资问题与员工代表进行了口头说明，故熔盛上海分公司未及时足额向沈平支付劳动报酬、未依法为沈平缴纳社会保险费系因为熔盛上海分公司的经营发生严重困难所致，并非熔盛上海分公司存在恶意。沈平要求熔盛上海分公司支付解除劳动合同的经济补偿112，608元的上诉请求，本院不予支持。
关于沈平要求熔盛上海分公司支付2013年1月1日至2014年4月4日的工资差额25%的补偿金的上诉请求，因原审法院对此已作了详尽地阐述，其观点本院予以认同，不再赘述。综上所述，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人沈平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……