河南省禹州市人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1081民初1928号原告邱学中，男，生于1955年12月20日，汉族，住许昌县。委托代理人孟宪东，许昌市半截河街道法律服务所法律工作者。被告张干甫，男，生于1950年11月22日，汉族，住许昌县。委托代理人魏二冲，河南金泰律师事务所律师。原告邱学中诉被告张干甫建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告邱学中的委托代理人孟宪东，被告张干甫及其委托代理人魏二冲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邱学中诉称，2004年4月1日，原告邱学中与被告张干甫签订一份工程承包合同，承包禹州市博雅苑小区8号楼工程，包工包料，工程建设面积为5230.14平方米，每平方米造价365元，总价款为1909001.1元。2005年4月竣工，被告张干甫拖欠工程款34360元，经多次讨要至今未果，利息应从竣工时起算到还款时止，拖欠保修金95450元，综合保证金38180元，得知被告张干甫承建的许昌大成公司于2017年春节前已全部付清，被告张干甫不主动给付，特诉至法院，请求被告张干甫立即拖欠工程款34360元，利息应自2005年4月起算到还款时止；立即支付保修金95450元；立即支付综合保证金38180元，上述共计167990元，本案诉讼费由被告张干甫全部承担。被告张干甫辩称，第一，原告邱学中在2010年3月以同样的事实与理由，经许昌市中级人民法院于2012年11月6日作出（2012）许民三终字第273号民事裁定书：一、撤销魏都区人民法院（2010）魏民二初字第112号民事判决书和（2012）魏民再字第4号民事判决书；二、准许上诉人邱学中撤回本案的起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第338条第2款的规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。原告邱学中在2010年3月曾经起诉过，然后在第二审程序中撤回起诉，今再次以同样的事实与理由诉至法院，显然属于重复起诉，应不予受理，受理后应依法驳回起诉。第二，许昌市中级人民法院2012年11月6日作出的（2012）许民三终字第273号民事裁定书为终审裁定，距本次诉讼已达四年多之久，根据《中华人民共和国民法通则》第140条的规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”原告邱学中撤诉后，一直未主张过权利，也未向法院提起诉讼，本次起诉未有诉讼时效中止、中断等情形，已超过诉讼时效期间，依法丧失胜诉权，请求驳回诉讼请求。第三、原告邱学中应支付的管理费、税金、水电费、管理人员工资等一直未支付，上述费用应从所欠工程款中扣除。原、被告签字认可的证明中明确约定“决算内款与甲方结清完后扣除管理费、税金后，甲方付给后及时结清”，从证明中可以明显看出，因为没有对工程最终决算，在条件为成就的情况下税金和管理费没有扣除，同时可以看出被扣除的对象是决算内款，因此管理费和税金一直没有扣除。在甲方未支付剩余工程款的情况下，支付原告邱学中剩余款项与双方约定不符，其首先证明我与甲方从工程款已经结清后，而后扣除管理费、税金、管理人员工资、水电费等才能结算。原告邱学中在没有证据证明已交付了“工程内部承包合同”中约定的管理费、税金，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告邱学中应举证证明其已缴纳过管理费、税金的事实，不能举证的，应承担不利后果。根据合同约定工程施工过程中所产生的水电费、管理人员工资等应由原告邱学中承担。原告邱学中下欠管理费、税金、水电费、管理人员工资等共计175143.94元，扣除其下余工程款，原告邱学中尚欠被告张干甫46803.9元，因此，请求驳回诉讼请求。原告邱学中为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、2006年1月19日证明一份，证明8#商住楼工程款95%已全部付清（其中10%的18%未付），下余5%保修待保修期满甲方付款后付清；2、2005年8月3日证明一份，证明8#商住楼交工后付10%甲方扣除10%内的18%款为34360元，甲方付后付给原告邱学中；3、工程内部承包合同一份，证明禹州博雅苑工程8#商住楼是原告邱学中承包此项工程，其交2%的综合保证金款应退还；4、许昌市魏都区法院判决书两份，证明为上述工程款已起诉于区法院，再审撤销了判决，原因是被告张干甫未收到甲方付款，付款期未到。经庭审质证，被告张干甫对原告邱学中提供证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，证明目的有异议：在决算内款与甲方没有结算完前，被告张干甫没有扣除原告邱学中的管理费和税金，因此所欠款项应先扣除管理费和税金后，依证明约定甲方付给后及时结清；证据2已经作废，应依据证据1；证据3真实性无异议，对证明目的有异议，2%综合保证金，原告邱学中没有给付，同时证据1的证明中未显示被告张干甫欠其2%综合保证金；证据4真实性无异议，其证明本次起诉属于重复起诉，（2010）魏民二初字第112号民事判决书、（2012）魏民再字第4号民事判决书不是生效判决，因此法院认定部分，不能作为证据使用。本院审查后认为，原告邱学中提供的证据1、3内容客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信；证据2已在证据1中载明“以前手续全部作废”，故本院不予采信；证据4系未生效的裁判文书，本院不予采信。被告张干甫为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、2010年3月22日原告邱学中诉被告张干甫建设工程合同纠纷一案诉状、魏都区人民法院（2012）魏民再字第4号民事判决书、（2012）许民三终字第273号民事裁定书各一份，证明原告邱学中本案起诉与2010年3月的起诉诉讼请求及事实与理由一致，属重复起诉；原告邱学中2010年3月的起诉，经二审法院终审裁定准许撤回起诉，依据法律规定，再次起诉人民法院应依法不予受理，受理后应依法驳回起诉；原告邱学中诉讼时效期间经过，依法丧失胜诉权。2、大明置业公司证明2份，证明原告邱学中所承包工程的建筑面积及所欠的电费的记账方法。经庭审质证，原告邱学中对被告张干甫提供证据的质证意见为：证据1真实性无异议，对证明目的有异议：撤诉的原因是索要工程款时间没有届至；证据2复印件不予质证。本院审查后认为，对被告张干甫提供证据1内容客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信；证据2系复印件，且被告张干甫未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。综合上述有效证据及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2004年4月1日，被告张干甫作为甲方，原告邱学中作为乙方，双方签订工程内部承包合同一份，主要内容为：“承包工程名称：禹州博雅苑小区8号商住楼；范围：图纸以内的全部土建及水电暖工程，以公司所签订大合同为准；工程量：本工程建筑面积为5230.14平方米，每平方米造价为365元，总金额为1909001.1元；付款方法：以大合同为准，以博雅苑第一标段拨款方案，即工程结束达到竣工条件时付到总工程款的85%，工程竣工验收完后付10%，余5%为保修金，保修期到期后支付；上交额：按工程量的3%上交公司；乙方对单位工程承包；工程竣工交付建设方后，由公司会同甲、乙、建设方最终结算清楚，公司按本协议预定扣除税金、管理费及有关费用后，盈亏全部由乙方负责；乙方须交工程总造价的2%作为综合保证金”。合同签订后，原告邱学中组织人员进行施工，于2005年6月10日竣工验收备案。2006年1月19日，被告张干甫向原告邱学中出具证明一份，内容为：“禹州博雅苑8号商住楼工程款95%已全部付清（其中10%的18%未付），下余5%保修金待保修期满后甲方付款后付清。以前手续全部作废。决算内款与甲方结算完后扣除管理费、税金后，甲方付给后及时结清。双方商定同意，一式二份，各执一份：张干甫、邱学中，2006年元月19号”。另，2010年5月20日，本案原告邱学中作为原告将本案被告张干甫及许昌大成建设（集团）有限责任公司以建设工程施工合同纠纷为由向魏都区人民法院提起诉讼，该院于2011年2月22日作出（2010）魏民二初字第112号民事判决书，判决内容为：“被告张干甫于判决生效后十日内向原告邱学中支付工程款和质保金共计120015.29元；驳回原告邱学中的其他诉讼请求”。被告张干甫不服（2010）魏民二初字第112号民事判决书，向检察机关申诉，许昌市人民检察院于2012年3月16日作出许检民抗（2013）3号民事抗诉书，向许昌市中级人民法院提出抗诉。许昌市中级人民法院于2012年3月26日作出（2012）许法民抗字第10号民事裁定书，指令魏都区人民法院再审。经魏都区人民法院审查，涉案工程款的期限尚未届至，2012年8月8日作出（2012）魏民再字第4号民事判决书，判决内容为：“撤销本院（2010）魏民二初字第112号民事判决；驳回被申诉人邱学中的诉讼请求”。原告邱学中不服魏都区人民法院作出（2012）魏民再字第4号民事判决书，上诉至许昌市中级人民法院，审理过程中，其以付款尚不到期、条件尚不具备为由，申请撤回起诉，2012年11月6日，许昌市中级人民法院作出（2012）许民三终字第273号民事裁定书，裁定内容为：“撤销魏都区人民法院（2010）魏民二初字第112号民事判决和（2012）魏民再字第4号民事判决，准许上诉人邱学中撤回对本案的起诉”。另查明，庭审过程中经原、被告确认，本案涉及的工程款项已于2016年12月份向被告张干甫结清。本院认为：原告邱学中虽就本案工程款曾提起过诉讼，但因当时付款条件尚未成就而撤回起诉；经原、被告确认，涉及本案的禹州博雅苑8号楼商住楼工程现已决算完毕，且被告张干甫于2016年12月份收到工程款，符合原告邱学中与被告张干甫商定的支付下欠工程款期限，故被告张干甫辩称本案系重复起诉应驳回起诉以及已过诉讼时效应驳回诉讼请求的理由均不能成立。2004年4月1日，原、被告签订的工程内部承包合同约定工程量总金额为1909001.1元，管理费为57270.03元（1909001.1×3%）、税金为65154.21元（1909001.1×3.413%）；依据2006年1月19日双方确认的证明内容，被告张干甫下欠工程款为34362.02元（1909001.1×10%×18%）、保修金为95450.06元（1909001.1×5%），共计129812.08元。虽原、被告工程内部承包合同约定乙方须交工程总造价的2%作为综合保证金，但原告邱学中未提供证据证明该综合保证金已实际支付，且在双方确认的证明中亦未显示该款项，故原告邱学中请求被告张干甫支付38180元综合保证金的诉请，本院不予支持。因2006年1月19日的证明中明确约定“以前手续全部作废”，故被告张干甫所述应扣除电费、管理人员工资等，本院不予支持；从“决算内款与甲方结算完后扣除管理费、税金后，甲方付给后及时结清”中可以看出，扣除对象应为决算内款（即实际发生的工程总价款），而非原告邱学中所称的从下欠工程款和保修金扣除。综上，被告张干甫还需向原告邱学中支付工程款7387.84元（34362.02+95450.06-65154.21-57270.03）。因原、被告没有约定利息，故原告邱学中关于该部分的诉请，应自双方约定的“甲方付给后及时结清”之次日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至该款项清结之日止，结合本案应以2017年1月1日起算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告张干甫于本判决生效之日起五日内支付原告邱学中工程款7387.84元及利息（以7387.84元为基数自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至该款项清结之日止）。驳回原告邱学中的其他诉讼请求。本案受理费3660元，由被告张干甫承担50元，由原告邱学中承担3610元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  张贵云代理审判员  吴 鹏代理审判员  李 钰二〇一七年八月二十三日书 记 员  赵红艳