广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2189号
上诉人（原审被告）：周姜廷，男，1968年9月21日出生，汉族，湖南省邵东县人，无固定职业，住广西壮族自治区桂林市七星区。
委托诉讼代理人：龚泽锦，广西九宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国化工橡胶桂林轮胎有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市苏桥经济开发区苏桥（工业）园土榕东路10号。
法定代表人：王锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦坚，广西信宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆馨，广西信宏律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：桂林市万通轮胎有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区凯风路101号。
法定代表人：李操民，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：李操民，男，1969年8月12日出生，汉族，湖南省新邵县人，桂林市万通轮胎有限责任公司董事长，住广西壮族自治区桂林市象山区。
被上诉人（原审被告）：周丽玲，女，1972年1月18日出生，汉族，湖南省邵东县人，桂林市万通轮胎有限责任公司总经理，住广西壮族自治区桂林市象山区。
被上诉人（原审被告）：周楚来，男，1998年12月29出日，侗族，湖南省邵东县人，住广西壮族自治区桂林市七星区。
上诉人周姜廷因与被上诉人中国化工橡胶桂林轮胎有限公司（以下简称橡胶公司）、桂林市万通轮胎有限责任公司（以下简称万通公司）、李操民、周丽玲、周楚来买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2016）桂0305民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周姜廷的委托诉讼代理人龚泽锦，被上诉人橡胶公司的委托诉讼代理人韦坚、陆馨到庭参加诉讼，被上诉人万通公司、李操民、周丽玲、周楚来经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人周姜廷上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判或发回重审；2、本案二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2015年1月1日，被上诉人橡胶公司与被上诉人万通公司签订一份有上诉人周姜廷、周楚来签名的《担保合同》，该《担保合同》上担保人的名字并不是周姜廷、周楚来本人所书写。一审庭审中，被上诉人橡胶公司不能确认《担保合同》上周姜廷、周楚来的名字是谁所签，被上诉人周丽玲做签订合同的代表，也证明《担保合同》上周姜廷、周楚来的名字是她本人签署的，而不是上诉人所写。本案目前的证据还无法证明担保合同上的签名是上诉人所为，按照谁主张谁举证的法律原则，被上诉人橡胶公司有责任继续举证，否则就应承担举证不能的法律后果，但一审法院却认定是上诉人周姜廷不能提供证据证明担保合同的签名不是其所为，从而导致本案事实不清，做出错误的判决。2、一审法院违反法定程序，广西金桂司法鉴定中心复函一审法院后，上诉人向一审法院提出书面申请，要求重新选择鉴定机构进行鉴定，一审法院以不符合规定为由予以拒绝。之后，也没有再次开庭听取当事人的申辩，导致实体判决不公。
被上诉人橡胶公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据证据规则，橡胶公司没有义务去证明《担保合同》上周姜廷、周楚来亲自签署的，该举证责任在周姜廷、周楚来。最为重要的是周姜廷代理人在一审庭审答辩中已经自认知晓担保合同的存在，应当依法认定《担保合同》的效力。上诉人的上诉理由不成立。请求维持原判，驳回上诉。
被上诉人万通公司、李操民、周丽玲、周楚来未出庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。
橡胶公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告万通公司立即支付原告货款6341211.09元及逾期付款违约金646803.54元（以6341211.09元为基数，自2015年12月21日起按日利率0.05%暂计至2016年7月12日，应计至实际清偿之日止）；2、被告万通公司承担原告已经支出的律师服务费202760元；3、被告李操民、周丽玲、周姜廷、周楚来向原告承担连带偿还责任；4、本案诉讼费全部由被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月1日，原告与被告万通公司签订《轮胎经销协议》一份，约定原告同意被告万通公司在广西经销开途、驰原、火炬、卓成品牌全钢载重子午线轮胎，协议有效期自2015年1月1日至2015年12月31日止。货款的结算方式为款到发货。被告万通公司若满足以下条件：A、月末、季末、年末在原告规定的时间内账面无到期应付欠款，货款支付率100%；B、不存在“三包”胎造假行为；C、在合同规定的区域内销售，无跨区销售行为；D、无低于原告规定的最低限价销售行为。原告在被告万通公司次月/次季/次年提货时，将相应奖励金额冲减轮胎货款（表现形式为当期轮胎单价折让）兑现给被告万通公司。因履行上述协议发生纠纷，由双方协商解决，协商不成的，向本协议签订地人民法院提起诉讼解决，并由败诉方承担对方的诉讼费、律师代理费等费用。同日，原告与被告万通公司、周姜廷、周楚来签订《担保合同》一份，约定被告周姜廷、周楚来自愿为被告万通公司因履行上述《轮胎经销协议》产生的全部债务承担连带担保责任。担保的范围包括主债权、主债权的利息、违约金、损害赔偿金、以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公证费、鉴定费、律师费）。保证期间为从主合同生效之日开始到被告在主合同项下全部义务履行完毕之日起经过两年。若被告万通公司发生违反主合同条款的违约行为，原告有权收回被告万通公司主合同项下的周转资金和所有欠款；停止供货；取消被告万通公司特约经销商资格；取消被告享有的优惠政策。同时原告有权通知被告周姜廷、周楚来履行担保责任。对被告万通公司超期支付周转金的，给予未归还部分0.05%/日的罚息。2015年12月15日，原告向被告万通公司出具《往来对账函》一份，注明截至2015年11月30日，原告账面反映应收被告金额6341200.09元。2015年12月21日，被告万通公司在《往来对账函》中答复称，请原告核对未冲减返利金额给予冲账。2016年2月26日，被告李操民、周丽玲向原告出具《担保函》1份，承诺被告李操民、周丽玲自愿就万通公司与原告发生业务往来所应付的全部款项及所产生的所有相关债务承担连带保证责任，并且此担保对原告与万通公司在《担保函》签署前发生的债务具有溯及力，担保期间为两年，自《担保函》出具之日起计算。原告以被告万通公司至今未支付货款为由诉至该院，提出前述诉讼请求，并为此支付律师服务费202760元。
诉讼过程中，被告周姜廷、周楚来申请对《担保合同》上“周姜廷、周楚来”的签名及捺印进行笔迹、指纹鉴定。2017年3月15日，该院依法委托广西金桂司法鉴定中心（以下简称金桂中心）对上述笔迹、指纹进行鉴定。2017年5月10日，被告周姜廷、周楚来向该院提交撤回上述指纹鉴定的申请。2017年5月19日，金桂中心向该院出具金桂司法鉴定中心【2017】文检复字第21-1号《广西金桂司法鉴定中心复函》一份，复函的内容为，因无同期字迹，比对存在一定局限性，金桂中心无法受理该案委托的鉴定事项。
一审法院认为，本案的争议焦点有：一、被告万通公司尚欠原告的货款金额如何确定；二、被告万通公司履行支付货款义务的时间如何确定；三、原告要求被告万通公司支付违约金的诉讼请求是否应当得到支持；四、被告周姜廷、周楚来是否应当向原告承担连带偿还责任。该院作如下分析：关于争议焦点一，原告与被告万通公司签订的《轮胎经销协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，被告万通公司应按照合同的约定向原告履行支付货款的义务。被告万通公司对《往来对账函》载明的欠款金额6341200.09元予以认可，但辩称扣除原告应给予其返利的1072506元后，其只应支付原告货款5268705.09元。原告主张被告万通公司未及时付清货款，故其不满足获取返利的条件。在双方就被告万通公司是否满足获取返利条件存在较大争议的情况下，被告万通公司应进一步举证证实其主张，但被告万通公司并未再提交其他证据以证实其主张，应承担举证不能的不利后果，故该院认定被告万通公司应向原告支付货款6341200.09元。关于争议焦点二，原告与被告万通在《轮胎经销协议》中约定的货款结算方式为款到发货，该约定与双方实际履行情况不符。在实际履行过程中，双方未约定原告先发货情况下被告万通公司的付款时间。原告向被告万通公司出具《往来对账函》视为对其催收货款。按照交易习惯，被告万通公司应于收到《往来对账函》后的一个月内履行付款义务。鉴于被告万通公司于2015年12月21日就《往来对账函》上载明的欠款金额对原告进行答复，该院认定被告万通公司于2015年12月21日收到《往来对账函》，故被告万通公司应于2016年1月21日前向原告履行付款义务。被告万通公司主张轮胎“三包”期届满后，其方有义务支付货款，该主张缺乏合同依据，该院不予采纳。关于争议焦点三，《担保合同》第十条第三款约定，被告万通公司超期支付周转金的，给予未归还部分0.05%／日的罚息。原告主张周转金是指截至2015年年底被告万通公司未支付的货款，被告万通公司对此未提出异议。被告万通公司本应于2016年1月21日前向原告支付货款，但被告万通公司至今仍未履行付款义务，故原告要求其按日利率0.05%支付违约金的诉讼请求有充分的合同依据，该院予以支持。但违约金应从2016年1月22日起计算。关于争议焦点四，被告周姜廷、周楚来主张《担保合同》上有关担保人的签字和捺印并非其所为，并申请对该笔迹进行鉴定，但因其提供的字迹样本存在缺陷，使比对存在一定的局限性，导致鉴定机构无法完成该鉴定，对此被告周姜廷、周楚来应承担举证不能的不利后果，故该院认定《担保合同》上有关担保人的签字和捺印是被告周姜廷、周楚来所为。原告要求被告周姜廷承担连带清偿责任的诉讼请求有充分的合同依据，该院予以支持。《中华人民共和国合同法》第四十七条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利的合同或者与其年龄、能力、精神状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认……”被告周楚来出生于1998年12月29日，其在《担保合同》上签字时属于限制民事行为能力人，不具有相应的辨别能力，该合同之后亦未征得法定代理人的追认，故被告周楚来以担保人的名义在《担保合同》上签字不具有法律效力，其依法不承担担保责任。原告要求被告万通公司承担律师服务费202760元，该诉讼请求符合合同约定，该院予以支持。被告李操民、周丽玲作为保证人向原告出具《担保函》，承诺自愿为被告万通公司向原告提供保证，现被告万通公司不履行债务，保证人应按照承诺对被告万通公司应承担的债务在担保范围内承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十七条、第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告桂林市万通轮胎有限责任公司支付原告中国化工橡胶桂林轮胎有限公司货款6341200.09元及逾期付款违约金（违约金计算方式：以6341200.09元为基数，自2016年1月22日起，按日利率0.05%计算至本判决规定的履行期限届满之日止）；二、被告桂林市万通轮胎有限责任公司支付原告中国化工橡胶桂林轮胎有限公司律师服务费202760元；三、被告李操民、周丽玲、周姜廷对被告桂林市万通轮胎有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告中国化工橡胶桂林轮胎有限公司的其他诉讼请求。本案收取案件受理费62135元、邮寄费84元、诉讼保全费5000元，合计67219元（原告已预付该院），由原告中国化工橡胶桂林轮胎有限公司负担860元，被告桂林市万通轮胎有限责任公司、李操民、周丽玲、周姜廷共同负担66359元。
二审期间，各方均未提交新证据。但上诉人周姜廷再次申请对涉案的《担保合同》上的“周姜廷”签名及手印进行鉴定。本院认为，上诉人已经在一审审理过程中申请了该项鉴定，现又以同样的理由提出申请，本院不予准许。
经本院审理，上诉人周姜廷对一审判决认定的部分事实有异议，认为周姜廷、周楚来并没有签署涉案的《担保合同》。被上诉人对一审认定的事实没有异议。本院认为，对有异议的事实部分，上诉人未提交新证据予以证实。故一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，本案上诉人周姜廷与被上诉人周丽玲系亲兄妹关系，上诉人周姜廷与被上诉人周楚来系父子关系。被上诉人李操民与被上诉人周丽玲系夫妻关系。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：上诉人周姜廷是否承担本案涉案债务连带清偿责任。
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》规定，担保合同应采用书面合同的方式，案涉《担保合同》上面有担保人周姜廷的签名及捺印，从形式上符合担保合同的要件。现上诉人周姜廷主张合同上的签名及捺印非本人所签。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。以及根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审中上诉人周姜廷申请对《担保合同》上“周姜廷、周楚来”的签名及捺印进行笔迹、指纹鉴定。但在委托鉴定机构后，上诉人周姜廷于2017年5月10日向一审法院提交撤回上述指纹鉴定的申请。二审期间上诉人周姜廷再次申请对涉案的《担保合同》上的“周姜廷”签名及捺印进行鉴定。因上诉人已经在一审审理过程中申请了该项鉴定，现又以同样的理由提出申请，本院不予准许。综合案涉《担保合同》上面有担保人周姜廷的签名及捺印，且上诉人周姜廷与被上诉人周丽玲系亲兄妹关系，被上诉人万通公司的法定代表人李操民又与周丽玲系夫妻关系，上诉人周姜廷、被上诉人周楚来的身份信息及其房屋产权证都交与被上诉人橡胶公司保存等事实相互佐证，故，被上诉人橡胶公司与被上诉人万通公司、上诉人周姜廷于2015年1月1日签订的《担保合同》系各方当事人真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同，当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。因此，上诉人周姜廷应承担本案涉案债务连带清偿责任。
综上所述，上诉人周姜廷的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费56334元，由上诉人周姜廷负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴小嫦
审判员 何 华
审判员 朱孟儒
二〇一七年九月十二日
书记员 周 红