湖南省常德市鼎城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0703刑初225号
公诉机关常德市鼎城区人民检察院。
被告人周某某，男，59岁，湖南省常德市人，汉族，中专文化，系常德市鼎城区园艺示范场财经管理办公室主任、会计，住湖南省常德市鼎城区园艺示范场部；因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2016年4月6日由常德市鼎城区人民检察院决定取保候审，本院于同年9月12日决定对其继续取保候审；现在家候审。
辩护人冯钟鸣，湖南劲鸣律师事务所律师。
常德市鼎城区人民检察院以常鼎检刑检刑诉（2016）215号起诉书指控被告人周某某犯贪污罪、受贿罪，于2016年9月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法由简易程序转普通程序，公开开庭进行了审理。常德市鼎城区人民检察院指派检察员胡尊音出庭支持公诉，被告人周某某到庭参加诉讼。期间，因案情复杂，常德市鼎城区人民检察院申请补充侦查一个月。本案现已审理终结。
常德市鼎城区人民检察院指控：2012年至2014年，被告人周某某在常德市鼎城区园艺示范场（以下简称鼎城区园艺场）担任财经管理办公室主任、会计期间，在危房改造工作中，为他人谋利，先后两次收受回扣共计43000元，据为己有；2016年1月，被告人周某某伙同鼎城区园艺场党委书记、场长顾某某（另案处理）等人共同策划、贪污公款43000元，其中被告人周某某分得8000元。
为证明上述事实，公诉机关提交了被告人及同案人供述、证人证言、视听资料及相关书证等证据予以证明。
公诉机关认为，被告人周某某的行为构成贪污罪、受贿罪；在共同贪污犯罪中，被告人起次要作用，案发后如实供述犯罪事实，积极退赃，减少损失的发生；被告人犯数罪，建议对被告人判处六个月拘役以下刑罚至免予刑事处罚。
被告人的辩护意见是:本案中的财物不是他主动索取的，是鼎城区园艺场领导集体研究后他被动接受的，请求法院依法从轻处罚。
被告人辩护人的辩护意见是：本案中，公诉机关指控被告人犯受贿罪的罪名不成立，因其不是国家工作人员，不符合该犯罪的主体构成要件；被告人在立案前主动向纪委交代问题，构成自首，请求人民法院对被告人免予刑事处罚。
经审理查明：
一、受贿的事实
2012年，鼎城区园艺场根据国家危房改造的相关规定，决定对辖区村、分场开展危房改造，由个体经商户任某某与村、分场分别签订建房物资购销协议，再由任某某按缸瓦合同价2.65元／片及供应数量，与鼎城区园艺场结算资金。任某某为了感谢被告人周某某及鼎城区园艺场陈某某、顾某某等人对其业务与价格上的关照，承诺按供应缸瓦数量每片提取0.1元，作为送给鼎城区园艺场危改小组主要成员的回扣。
2012年至2014年，任某某为鼎城区园艺场危房改造户采购与供应缸瓦共计370万余片。为了兑现承诺，任某某先后分别送给被告人周某某及鼎城区园艺场危改小组主要成员陈某某、顾某某、黄某某、张某某、皮某某（均另案处理）各43000元。具体犯罪事实如下：
1.2013年4月的一天中午，被告人周某某与任某某等人在鼎城区石公桥镇王家桥附近的农家餐馆午餐后，任某某开车送被告人周某某回鼎城区园艺场的途中，对周某某表示感谢并将事先准备好的现金6000元送给了周某某，周某某据为己有；
2.2014年底的一天，任某某在鼎城区园艺场财务处与被告人周某某等人结算收到了货款。为了兑现承诺、感谢被告人周某某对其承接业务的支持、及时结算与支付货款，在被告人周某某的办公室送给周某某现金37000元，周某某据为己有，用于偿还借款及家庭装修等开支。
本院在审理过程中查明，案发前，被告人周某某经传唤后，主动向纪检部门如实供述了上述犯罪事实，并在中共常德市鼎城区纪律检查委员会调查期间，退缴赃款43000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据予以证明：
1.证人任某某的证言，证明其为了感谢被告人周某某在鼎城区园艺场危房改造过程中给予的帮助与支持，先后二次送给被告人现金共计43000元的时间、地点及经过的事实；
2.张某某、皮某某的供述、李某某、刘某某的证言，四人均系鼎城区园艺场危房改造领导小组的成员，证明被告人周某某系该改革小组的成员之一，皮某某的供述还证明，在鼎城区园艺场危房改造过程中，被告人及场里的班子成员均从供货商任某某处分得了差价款的事实；
3.中共常德市鼎城区纪律检查委员会出具的湖南省非税收入一般缴款书，证明2016年4月1日，被告人退缴43000元的事实；
4.中共常德市鼎城区纪律检查委员会的案件移送函，证明该案系鼎城区纪律检查委员会发现线索后，于2016年4月5日将案件移送鼎城区人民检察院的事实；
5.鼎城区园艺场危房改造的相关资料，证明该园艺场进行危房改造的事实；
6.视听资料，证明侦查机关对被告人依法进行讯问的事实；
7.被告人及证人的身份证明，证明其身份情况；
8.中华人民共和国组织机构代码证、事业单位法人证书，证明鼎城区园艺场系事业法人，法定代表人为顾某某的事实；
9.鼎城区园艺场出具的常德县农、林、渔场农工审批表，证明被告人周某某自1982年2月28日起即是该场员工的事实；
10.被告人周某某的供述，证明在鼎城区园艺场危房改造过程中，其先后二次接受任某某现金43000元的时间、地点及经过的事实。
二、贪污的事实
（一）、2015年上半年，同案人顾某某、胡某某与被告人周某某共同商议后，决定虚开3万元工程发票到鼎城区园艺场财物报账，套取资金。顾某某安排园艺场职工皮某某虚拟了一份工程量3万元的岩潭嘴机埠维修施工合同书，由村民朱某某在该合同上签字、垫资虚开建安发票。被告人周某某完善财务手续后，向朱某某个人账号转入3万元。朱某某扣除垫支税费1700元、手续费500元外，剩余资金27800元交给被告人周某某帐外保管；
（二）、2015年10月，鼎城区园艺场财务收到了本区民政局拨付给鼎城区园艺场万福庵村的5万元福利彩票公益金。顾某某与万福庵村支书余国华商定，园艺场要收回24000元、实际只下拨26000元。之后，被告人周某某从万福庵村提回现金24000元并帐外保管。
2016年1月，被告人周某某参与鼎城区园艺场主要领导陈某某、顾某某、胡某某、黄某某商议处理以上两笔帐外资金时，周某某通报由其保管的上述资金，除去日常开支后剩余43000元，陈某某、顾某某决定将该43000元私分，胡某某、黄某某及被告人周某某均表示同意，后陈某某分得11000元，顾某某、胡某某、黄某某及被告人周某某各分得8000元。被告人周某某将赃款据为己有。
本院在审理过程中查明，案发后，被告人周某某经传唤后，主动向纪检部门如实供述了自己的犯罪事实，后退清了全部涉案赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据予以证明：
1.张某某、皮某某的供述、李某某、刘某某的证言，四人均系鼎城区园艺场危房改造领导小组的成员，证明被告人周某某系改革小组的成员之一；皮某某的供述还证明2015年3月的时候，顾某某找到他，说鼎城区园艺场向鼎城区水利局争取到了一笔3万块钱的水利维修资金，要皮某某虚拟一个岩潭嘴机埠维修的合同并让朱某某在合同上签字。手续办好后，皮某某与朱某某一起将合同和发票交给被告人周某某的事实；
2.证人余国华的证言，证人系鼎城区园艺场万福庵村支书，证明2015年10月，鼎城区园艺场财务收到了鼎城区民政局拨付给万福庵村的5万元福利彩票公益金。顾某某与万福庵村支书余国华商定，鼎城区园艺场要收回24000元、实际只下拨26000元。之后，证人按顾某某的要求将24000元现金交给被告人周某某的事实；
3.证人朱某某的证言，证明其与鼎城区园艺场签订的“岩潭嘴机埠维修施工合同书”实际并没有施工，是当时鼎城区园艺场场长顾某某找到证人，跟证人说鼎城区园艺场要到鼎城区水利局争取一笔几万块钱的资金，鼎城区园艺场是以机埠维修的名义争取的这笔资金，合同签好后，证人与皮某某一起到鼎城区地税局第三分局开了一张3万元的建安发票，除了税费1713元和500元的开支后，证人将余款交给了周某某的事实；
4.常德市鼎城区人民检察院查封／扣押财物、文件清单、处理查封／扣押财物、文件清单、湖南省非税收人一般缴款书、扣押、冻结款物明细台账，证明被告人周某某退缴1万元的事实；
5.常德市鼎城区人民检察院反贪污侵权局收集的鼎城区园艺场危房改造相关资料，证明该园艺场进行危房改造的事实；
6.中华人民共和国组织机构代码证、事业单位法人证书，证明常德市鼎城区园艺示范场系事业法人，法定代表人为顾某某的事实；
7.鼎城区园艺示范场出具的常德县农、林、渔场农工审批表，证明被告人周某某自1982年2月28日起即是该场员工的事实；
8.中共常德市鼎城区纪律检查委员会的案件移送函，证明该案系鼎城区纪律检查委员会发现线索后，于2016年4月5日将案件移送鼎城区人民检察院的事实；
9.视听资料，证明侦查机关对被告人依法进行讯问的事实；
10.被告人及证人的身份证明，证明其身份情况；
11.同案人陈某某、顾某某、黄某某、胡某某的供述与辩解，证明在鼎城区园艺场危房改造的过程中，被告人及同案人共同贪污公款43000元，其中被告人分得8000元的事实；
12.被告人周某某的供述与辩解，证明本案中，被告人与同案人共同贪污公款43000元，其中被告人分得8000元的事实。
证明上述全部犯罪事实的还有中共常德市鼎城区纪律检查委员会于2017年5月30日出具的关于周某某到案情况的说明，证明该委在办理鼎城区园艺场系列案中，发现了周某某存在在园艺场套取危改资金中帮助虚开凭证、编制虚假账目、管理小金库资金，先后收受任某某贿赂的情况。经传唤，被告人周某某主动到办案地点接受调查，并在常德市纪委集中办案点交代了相关的犯罪事实及陈某某等人串供堵口等问题的事实。
本院认为:被告人周某某在担任鼎城区园艺场财经管理办公室主任、会计期间，在危房改造工作中，为他人谋利，收受他人回扣人民币43000元，数额较大，其行为构成受贿罪；被告人周某某在担任上述职务期间，以非法占有为目的，采取虚列、截留的手段套取公款，与他人共同私分公款43000元，个人实得8000元，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人周某某犯罪的罪名成立，提交的证据合法有效，适用法律意见正确，量刑建议适当，本院予以支持。在共同贪污犯罪中，被告人周某某起次要作用，系从犯，依法应当予以从轻或减轻处罚；案发前，被告人周某某经中共常德市鼎城区纪律检查委员会传唤后，主动到办案地点接受调查，并在常德市纪律检查委员会调查过程中，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，依法可予以从轻或减轻处罚；退还全部违法所得，可酌情予以从轻处罚；被告人犯数罪，应当数罪并罚。对于被告人周某某辩护人提出的被告人周某某只是鼎城区园艺场的职工，其担任该场财经管理办公室主任一职是非正式岗位，只是场领导口头任命的职务，被告人不是国家工作人员，其主体身份不符合受贿罪的构成要件，其行为不构成受贿罪之辩护观点，本院在审理过程中查明，被告人周某某自1982年开始即是该场员工，而该场是国家事业法人单位，被告人在该单位从事公务，应当以国家工作人员论处，故对被告人辩护人的该辩护观点本院不予以采纳。综合本案被告人周某某的量刑情节，本院决定对其犯贪污罪、受贿罪免予刑事处罚；对被告人的违法所得，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、被告人周某某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定对被告人周某某免予刑事处罚；
二、对被告人周某某的违法所得，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本
院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 蓉
审 判 员 贺春梅
人民陪审员 刘丽君
二〇一七年十一月二十八日
代理书记员 庄伏云
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并出罚金。尚不构成犯罪的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予处分。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提取公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损失结果的发生，有第一款规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在死刑缓刑执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。