湖南省永州市冷水滩区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘1103行初9号
原告贾小平，男，汉族。
原告文建秋，男，汉族。
原告李润成，男，汉族。
原告蒋建勋，男，汉族。
原告李建社，男，汉族。
原告黄立华，男，汉族。
原告李小云，女，汉族。
原告岑生荣，男，瑶族。
原告雷治贵，男，汉族。
原告李中灵，男，汉族。
原告史小兰，女，汉族。
原告杨静，女，汉族。
原告张文，男，汉族，永州市零陵区人。
原告秦宁丽，女，汉族。
原告郑军，男，汉族。
原告李明光，男，汉族。
原告伍友文，男，汉族。
原告郑爱民，男，汉族。
原告周建宏，男，汉族。
原告毛林艳，女，汉族。
原告杨季杰，男，汉族。
原告杨艳，女，汉族。
原告吴根才，男，汉族。
原告李如新，男，汉族。
原告艾雨森，男，汉族。
原告苏成，男，汉族。
原告周友元，男，汉族。
原告陈征遥，男，汉族。
原告吕波，男，汉族。
原告唐松柏，男，汉族。
原告王军陵，男，汉族。
原告李恺，男，汉族。
代表人张文，男，汉族，永州市零陵区人。
委托代理人周专甲，湖南新星律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告永州市国土资源局。
法定代表人黄海凇，该局局长。
委托代理人刘晟，该局地产科工作人员，代理权限为特别授权。
委托代理人郑安陵，湖南济人律师事务所律师，该局法律顾问，代理权限为特别授权。
被告永州市人民政府。
法定代表人易佳良，该市市长。
委托代理人龚保华，永州市人民政府法制办公室工作人员，代理权限为特别授权。
委托代理人罗楦，永州市人民政府法制办公室工作人员，代理权限为一般授权。
第三人永州市举日房地产开发有限公司。
法定代表人邹石灵，公司总经理。
委托代理人陈仕华，湖南新星律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告蒋建勋等32户不服被告永州市国土资源局（以下简称永州市国土局）国土行政征收及被告永州市人民政府（以下简称永州市政府）行政复议一案，于2016年1月18日向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月20日受理后，于2016年1月29日向被告永州市国土局送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。2016年3月31日原告向本院申请追加复议机关永州市人民政府为共同被告，本院依法准许。2016年4月1日向被告永州市政府送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。因永州市举日房地产开发有限公司（以下简称举日房地产）与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年4月27日、7月13日公开开庭审理了本案。原告蒋建勋等32户的代表人张文及委托代理人周专甲，被告永州市国土局法定代表人黄海凇的委托代理人郑安陵、刘晟，被告永州市政府法定代表人易佳良的委托代理人龚保华、罗楦，第三人举日房地产的委托代理人陈仕华到庭参加诉讼。2016年7月18日本案经湖南省高级人民法院批准延长审理期限3个月。本案现已审理终结。
2015年8月27日，被告永州市国土局作出永国土资处〔2015〕第08号《关于征收建设用地土地出让金的决定书》，认为凤凰大厦项目用地原容积率<2.0，竣工容积率10.18，批准增加建筑面积0平方米，擅自增加建筑面积21656.29平方米。根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第二条和国土资源部土地利用司《关于房地产项目用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》的规定，决定对原告及第三人征收超建筑容积率的土地出让金229.21万元。原告及第三人不服，向被告永州市政府申请行政复议。2015年12月29日，被告永州市政府作出永政复决字〔2015〕第115号行政复议决定，维持被告永州市国土局作出的永国土资处〔2015〕第08号关于征收建设用地土地出让金的决定书。
原告蒋建勋等32户诉称，原告2005年通过挂牌出让，以120万元的价格获得凤凰路2号地，面积2647平方米，2006年6月取得了土地登记证。2006年3月2日原告与第三人举日房地产签订了《凤凰大厦联建住宅合同书》，2007年4月17日又签订了《补充协议》。根据2006年3月2日原告与举日房地产签订的《凤凰大厦联建住宅合同书》，原告按成本价一人只要一套房，举日房地产为主要建设责任单位，且被告在该宗地建设未开工之前，已按原告与举日房地产的合作协议，对该宗土地进行了分割，并于2007年7月10日就该宗地使用权分割进行了登记发证。原告获得457.5平方米，举日房地产获得2189.5平方米。由此可见，该宗土地的使用权者主要是举日房地产，故即使因容积率需补交土地款，也应由举日房地产独立承担。不管容积率是多少，原告32户均只要一套自住房，就是必须征收超建筑容积率的土地出让金，也应按各自土地面积或按各自的建筑面积分摊。2005年，原告的合作方举日房地产向市规划建设局报送了凤凰大厦的规划设计方案，市容积率评审小组召开了2005年第42次容积率初审小组审批会，会上对永州市凤凰大厦规划总体平面图进行了研究并审批，批准该项目容积率为9.54。市规划建设局于2006年11月19日就凤凰大厦规划建设总平面布置图向社会进行了公示，公示期为30天，公告期满后，于2007年8月颁发了永州市建设工程规划审批单，并核准了该项目工程设计的总体规划图。被告永州市国土局在该土地规划报建公示期间并未对公示内容提出异议，且于2007年7月10日批准同意该宗土地分割，并颁发了双方土地使用证，且使用权证上使用的附图（凤凰大厦）为已被批准建设施工平面图。可见，被告永州市国土局已经同意该宗地规划审批的建设实施方案（25层）及容积率的批准，不存在擅自增加容积率的问题。根据凤凰大厦规划审批单上注明的建筑总面积26345.8平方米，被告永州市国土局统计凤凰大厦建筑总面积为27553.29平方米，所增建面积应为596.79平方米。由于凤凰大厦施工建设时是严格按照已批准施工图建设的，而所增加的面积596.79平方米是举日房地产竖向增加即增加了层级所致，该增加面积归属举日房地产，与原告无关，该新增面积所应补交的土地出让金应由建设单位负责。另外，该项目建设规划审批时间为2007年，开工时间也为2007年，竣工时间为2008年。至被告永州市国土局作出处理决定之日，时间已达7年之久，在此期间被告永州市国土局对市规划建设局2007年8月24日下达的2001083号《建设用地规划许可证》并未提出异议，且该规划许可证至今并未撤销。被告以擅自增加建筑面积，高额征收原告和第三人超建筑容积率的土地出让金229.1万元，无事实依据和法律依据，故向法院提起行政诉讼。
原告向本院出示并提交了以下证据：证据1、凤凰大厦联建住宅合同，证据2、凤凰大厦联建住宅合同补充协议，证据1-2拟证明原告与举日房地产签订联建住宅合同，原告只分了32套房子；证据3、国有土地使用权挂牌出让方案、出让条件，拟证明当时拍卖时的条件情况及按规划设计建设；证据4、永冷国用〔2006〕第153号土地登记审批表，拟证明登记发证用地面积2647平方米；证据5、永冷国用〔2007〕第639号土地登记审批表，拟证明举日房地产登记发证用地面积2189.5平方米；证据6、凤凰园2号地挂牌出让成交确认书，拟证明确认成交120万元购买2号地；证据7、蒋建勋等51户土地使用权证永（冷）国用2006第000XXX号，拟证明土地使用权面积2647平方米；证据8、永州市举日房地产开发有限公司土地使用权证永冷国用2007第639号，拟证明土地使用权面积2189.5平方米；证据9、永州市凤凰园2号地国有土地使用权出让合同，拟证明120万购买2647平方米土地；证据10、举日房地产凤凰大厦规划设计审批单（存根），证据11、举日房地产凤凰大厦规划设计审批单，证据12、凤凰大厦建设工程（单位）规划审批单，证据13、凤凰大厦建设用地规划许可证，证据10-13拟证明容积率为9.54，建筑面积26345.8平方米；证据14、凤凰大厦建设工程规划许可证，证据15、凤凰大厦建筑工程施工许可证，证据14-15拟证明核准建筑面积26956.5平方米；证据16、凤凰大厦主体工程质量验收记录，拟证明验收合格；证据17、凤凰大厦建筑面积分摊协议书，证据18、凤凰大厦勘测成果表，证据16-18拟证明原告分得凤凰大厦建筑面积4906.02平方米，余下22647.27平方米归举日房地产；证据19、2005年第42次容积率初审小组审批同意的凤凰大厦规划总平面图，拟证明容积率为9.54，总建筑面积26345.8平方米，按公示批准的规划建设；证据20、2006年第40次城市规划初审小组会议批准的凤凰大厦规划总平面图公示，拟证明容积率为9.54，按公示批准的规划建设；证据21、永州市人民政府专题会议纪要永府阅[2015]77号，拟证明征收土地出让金决定违法。
被告永州市国土局辩称，一、被告向原告和第三人共同下达《关于征收建设用地土地出让金的决定书》符合法律规定和事实。涉案宗地挂牌出让竞买主体是原告，国有建设用地出让合同受让方是原告，永州市规划建设局颁发的《湖南省建设工程规划许可证》的建设单位是原告，发证时间是2006年10月。原告于2007年7月申请办理在建工程土地转让时，当时已建15层，且原告与举日房地产就凤凰大厦土地、房屋建筑面积分摊达成一致意见。在实际建设中，原告与举日房地产是合作建房，不是单独建房。因此补缴超容积率土地价款应由双方共同承担。原告与第三人内部签订的协议，不影响被告依法向土地使用者征收补缴土地出让金。二、原告超容积率建房，事实清楚，证据充分。新田县人民检察院对原告凤凰大厦规划审批的情况进行调查，发现在未经永州市城市规划项目初审小组2005年第40次、第42次会议同意的情况下，永州市住房和城乡规划建设局相关工作人员擅自批准永州市凤凰大厦规划设计方案，将该项目的容积率由<2.0变更为9.54，建筑层数由7层变更为24层；原告及举日房地产在联建过程中，又擅自提高容积率到10.18。故政府相关部门依法依职能对增加的容积率和建筑面积进行实地测量，并请有资质的评估机构评估地价，计算其应补交的土地出让金，经多次催缴无果的情况下，被告下达征收决定的行政行为程序合法，内容合法。
被告永州市国土局向本院提交如下证据、依据：证据1、湖南省永州市规划建设局规划设计要求通知书，拟证明本案所涉宗地挂牌出让时市规划局出具规划设计要求，通知规划规模2647平方米，容积率<2.0；证据2、转让审批单、会审表、凤凰大厦建筑面积计算表、授权委托书，拟证明土地转让时间是2007年7月、晚于“建设工程规划许可证”颁发时间2006年10月，同时土地转让时房屋已建15层，将原告和第三人作为征收对象正确；证据3、国有土地使用权出让合同，拟证明原告于2006年4月28日竞拍取得位于冷水滩区凤凰路西侧面积为2647平方米的土地使用权，土地出让合同受让人是原告，合同规定原告项目用地容积率<2.0。行政决定对象为原告正确；证据4、建设工程规划许可证，拟证明湖南省建设厅颁发建设工程规划许可证的建设单位是原告，被告行政决定对象为原告正确；证据5、凤凰大厦面积实测图，拟证明凤凰大厦实际建筑总面积为26950.29平方米；证据6、新田县人民检察院关于永州市凤凰大厦规划审批调查情况的说明，拟证明凤凰大厦所在的凤凰路2号地规划设计容积率为<2.0，建筑高度控制在7层，但永州市住房与规划建设局相关工作人员滥用职权，擅自批准永州市凤凰大厦规划设计方案，将该项目的容积率由<2.0变更为9.54，建筑层数由7层变更为24层。根据法律规定，凤凰大厦应补缴土地出让金；证据7、市专治领导小组补缴土地差价款审查表，拟证明市专治领导小组审查核实凤凰大厦超容积率本次应补缴土地出让金229.21万元。认定原容积率<2.0，竣工容积率10.18，批准增加建筑面积为0平方米，擅自增加建筑面积21656.29平方米；证据8、土地估价结果一览表，拟证明被告征收原告土地出让金价款是依法定程序经评估比较地价后最终确定的补交地价额，程序和内容均合法。评估土地使用权人是原告，评估土地2647平方米，评估容积率是10.18；证据9、补交土地出让金预估结果表，拟证明湖南众联评估有限公司评估原告容积率调整补交出让金总价为229.2万元；证据10、永州市国土资源局《关于建设用地超容积率征收土地出让金的告知书》永国土资告〔2014〕第15号及签收回证，拟证明被告告知原告及第三人凤凰大厦项目用地容积率<2.0,竣工容积率10.18，批准增加建筑面积0平方米，擅自增加建筑面积21656.29平方米，拟决定对原告及第三人依法征收超建筑容积率的土地出让金人民币229.21万元，并告知原告及第三人有陈述，申辩以及申请听证等权利，第三人签收该告知书，被告程序合法；证据11、《征收出让金告知书》登报公告，《永州日报》2014年6月26日封2版，拟证明《告知书》已由被告在2014年6月26日《永州日报》登报公告，告知原告等人听证权，被告程序合法；证据12、永州市国土资源局《关于征收建设用地土地出让金的决定书》永国土资处〔2015〕第08号及签收回证，拟证明被告依据事实和法律，决定对原告及第三人征收超建筑容积率的土地出让金人民币229.21万元及缴纳出让金的方式时间地点联系人等，逾期不交依法将按日加收未支付出让金部分3‰的滞纳金，并告知不服本决定书的行政复议权和诉权，被告程序合法；证据13、听证通知书及送达回证，证据14、听证签到表及听证笔录，拟证明被告履行了告知义务，程序合法；证据15、永州市住房和城乡规划建设局2016年7月4日作出的关于确认凤凰大厦项目批准容积率的函，拟证明永州市住房和城乡规划建设局2006年审批的建设工程规划许可证无效，按照土地抽样时的容积率认定凤凰大厦项目容积率为＜2.0；证据16、中共永州市纪委关于6起永州市中心城区工程建设领域违法违纪典型案例的通报，拟证明凤凰大厦把容积率改为9.54是违法的行为，给国家造成了损失，受到惩处的事实。法律依据：1、《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款；2、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条第一款；3、《湖南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第四十七、四十八条；4、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第二条；5、国土资源部土地利用管理司《关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》。
被告永州市政府辩称，一、被告永州市国土局依据永州市工程建设领域突出问题专项治理工作领导小组办公室（市专治办）核定原告调整容积率补缴土地差价款的金额，对原告征收土地差价款符合法定程序和规定。二、征收调整容积率补缴土地差价款是被告永州市国土局的法定职责。三、原告提出不存在擅自超容积率的问题，与本案事实不符。2013年8月14日，市专治办出具的《调整容积率补缴土地差价款审查表》，认定举日房地产（凤凰大厦项目）的规划容积率为小于2.0，竣工容积率为10.18，擅自增加建筑面积21656.29平方米，举日房地产应补缴调整容积率土地价款229.21万元。2014年5月6日被告永州市国土局根据市专治办出具的《调整容积率补缴土地差价款审查表》，依法向举日房地产和蒋建勋等51户下达了永国土资告〔2014〕第15号《关于建设用地土地超容积率征收出让金的告知书》，同日在永州日报刊登了公告。在法定期限内，举日房地产向被告永州市国土局提出了听证申请，2014年6月12日被告永州市国土局依法组织了听证，但没有收到原告蒋建勋等51户的异议。2015年8月2日，被告永州市国土局依法向举日房地产和蒋建勋等51户下达了永国土资处〔2015〕第08号关于征收建设用地土地出让金的决定书。故被告永州市国土局作出的关于征收建设用地土地出让金的决定认定事实清楚，程序合法，适用依据正确，处理恰当，被告永州市政府维持该征收决定并无不当，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告永州市政府向本院提交如下证据、依据：证据1、复议申请书、立案呈报表、受理行政复议申请通知书存根、答复通知书存根、国内小包邮件详情单、送达回证；拟证实永政复决字〔2015〕第115号行政复议决定是严格按照行政复议法及其实施条例的规定，复议机关受理程序合法的事实；证据2、补正行政复议申请通知书存根、送达回证、案件延期审结请示、延期通知（存根）、送达回证、被告永州市国土局作出行政行为的证据材料一套、讨论行政复议案件笔录（属保密内容，不需提交）、结案呈报表（属保密内容，不需提交）；拟证实永政复决字[2015]第115号行政复议决定是严格按照行政复议法及其实施条例的规定，依法进行审查并依法作出复议决定，复议决定认定事实清楚、适用依据正确、处理程序合法、处理结果恰当的事实；证据3、邮寄复议决定书凭证、送达回证，拟证实复议机关在作出该复议决定后，依法送达案件当事人的事实；法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条，拟证明被告永州市政府作出的永政复决字[2015]第115号复议决定是严格按照法律规定作出，作出复议决定的依据是《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定的事实。
第三人举日房地产述称：1、第三人无需承担凤凰园2号地土地超容积率出让金。2005年2月5日原告方通过挂牌出让取得凤凰园2号地，2006年4月8日原告与被告永州市国土局签订国有土地使用权出让合同，面积为2647平方米，是原告与被告的权利与义务，第三人没有与被告永州市国土局签订合同，超容积率与第三人无关；2、第三人在建设过程中，严格按规划设计施工，不存在擅自增加容积率的问题。2006年3月2日原告方与第三人签订《凤凰园大厦联建住宅合同书》，根据合同约定，第三人是承建方非开发商，不是容积率出让金的征收对象。2005年第42次容积率初审小组审批同意的凤凰大厦规划总平面图建筑面积为26345.8平方米，容积率为9.54。规划局批准容积率的行为，在其行为范围内，未被撤销，是有效的。第三人严格按照规划许可实施，不存在擅自增加容积率问题。
第三人举日房地产向本院提交如下证据：证据1、第三人的营业执照，拟证明第三人具备独立诉讼主体资格，系适格主体，同时证明第三人成立的时间为2006年4月27日；证据2、国有土地使用权出让合同，拟证明被告作出征收土地出让金决定的土地出让合同相对方为原告与被告，与第三人无关；证据3、凤凰大厦联建住宅合同书，证据4、补充协议，拟证明原告与第三人就凤凰大厦联建住宅达成相关事宜。同时证明双方达成协议的时间为2006年3月21日，而规划局调整土地容积率是在2005年12月，因此容积率调整与第三人无关；证据5、规划设计图，拟证实凤凰大厦用地的土地容积率在2005年经市规划建设局第42次研究初审小组意见，容积率已由2%调整到9.54%，非原告与第三人擅自更改容积率，时间在2005年12月份。而当时第三人没有成立，也未与原告签订《联建协议》；证据6、关于征收建设用地土地出让金的决定书，证据7、行政复议决定书，拟证明被告作出的征收土地出让金决定书不符合本案事实，违反法律规定，第三人申请法院撤销该决定书合理合法；证据8、2015年10月14日永府阅〔2015〕77号永州市人民政府专题会议纪要，拟证明尚未形成决议，没有认定原告及第三人擅自增加容积率，也证明本案被告征收决定的违法性。
经庭审质证，被告永州市国土局、被告永州市政府对原告提交的证据1、2关联性有异议，该证据是原告及第三人内部关系；对证据3、4、5、8真实性没有异议，但对证明目的有异议，申请单位是原告，征收出让金主体也是原告，证据8是原告方及第三人的内部转让，国土部门只是登记，原告及第三人应共同补交建设项目的出让金；证据6、7，购地主体是原告，土地使用权人是原告，证明被告征收原告超容积率土地出让金正确；对证据9、10、11、12、13、14、15、16、17、18真实性不清楚，且与本案无关联性，也不能达到原告的证明目的；对证据19、20合法性有异议，是规划部门个别工作人员滥用职权违法行为的结果，检察院、法院的判决予以否定了该证据的效力；对证据21真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议，该证据是市政府召开的关于凤凰大厦是否按9.54为批准容积率，是否撤销9.54容积率的规划许可的会议，但没有否定专职小组认定的原告及第三人应补缴土地出让金。原规划批准容积率<2.0，原告现超容积率应补缴出让金。第三人举日房地产对原告提交的证据真实性没有异议。原告对被告永州市国土局提交的证据真实性、关联性没有异议，但对证明目的有异议。证据1认为容积率已经变更；证据3、4土地转让经被告永州市国土局同意才转让给第三人，并给第三人发证；对证据6，认为该说明是针对刑事案件并不是本案；证据7是根据政府的会议纪要补差表来看，并没有确定按照补差表执行且审查小组的决议不能作为处理依据，不是土地结果表，是被告单方面作出的；对征收土地出让金告知书的处理决定有异议；对证据11、12原告未接到听证通知且原告也未参与听证，程序不合法，被告永州市国土局通知张文但不确定是听证会；证据13、14对其真实性没有异议，证据15是无效的证据，永州市住建局已就容积率对外公示，在未被撤销之前，给国土局的函不能对抗公示，且函是在作出征收决定之后作出的，不能作为证据使用；证据16，对其真实性没有异议，但该份证据不能推翻永州市住建局作出的容积率规划的合法性，不能因为个人违法行为来否定永州市住建局作出的行政行为。第三人举日房地产对被告永州市国土局提交的证据1、2真实性没有异议，对证明目的有异议，该两份证据证明容积率从2.0调整到9.54，恰恰证实第三人的土地转让时间晚于规划许可时间，转让时容积率已调整到9.54；对证据3真实性没有异议，但与第三人无关；对证据4真实性没有异议；对证据5真实性有异议，被告未提供原件，无法对真实性进行确认；对证据6，认为不具备证据三要素不能作为有效证据，该说明与本案实际情况不符，检察院无权对是否属于擅自变更容积率问题作出说明且与第三人提交的市政府会议纪要相互矛盾；对证据7、8、9不清楚，且证据7中并没有第三人或者原告代表人签名；证据8是被告永州市国土局单方行为，对原告及第三人不产生法律约束；对证据10真实性没有异议，但对证明目的有异议，认定原告与第三人擅自增加容积率与客观事实不符，听证通知没有告知原告程序违法；对证据11、12、13真实性没有异议，但证据11并不能证实被告永州市国土局作出征收决定程序合法，证据12作出的征收决定所依据的事实不符，适用法律错误，证据13被告永州市国土局作出征收决定时没有通知原告听证；证据14对其真实性没有异议；证据15是无效的证据，永州市住建局已就容积率对外公示，在未被撤销之前，给国土局的函不能对抗公示，且函是在作出征收决定之后作出的，不符合行政诉讼法的相关规定；证据16，对其真实性没有异议，但该份证据不能推翻永州市住建局作出的容积率规划的合法性，不能因为个人违法行为来否定永州市住建局作出的行政行为。被告永州市政府对被告永州市国土局提交的证据没有异议。原告、第三人对被告永州市政府提交的程序证据没有异议，对于事实证据同对被告永州市国土局提交证据的质证意见。被告永州市国土局对被告永州市政府提交的证据没有异议。原告对第三人提交的证据没有异议。被告永州市国土局及被告永州市政府对第三人提交的证据1、2、6、7真实性没有异议，对证据2、6、7证明目的有异议；证据3、4与本案没有关联性；对证据5合法性有异议，是规划建设局工作人员擅自作出的；对证据8同对原告证据22的质证意见；被告永州市政府认为第三人提交的证据7没有送达不是事实，行政复议决定书是邮寄送达的，签收人为韩玉梅。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、21，被告及第三人对其真实性均没有异议，依法确认为有效证据；原告提交的证据9、10、11、12、13、14、15、16、17、18，虽是原告与第三人举日房地产的内部关系证明，第三人对其真实性没有提出异议，且与本案相关联，依法确认为有效证据；原告提交的证据19、20虽然被告提出异议，认为是规划建设局的个别工作人员擅自作出且有新田县检察院的说明，但该平面图是经永州市规划建设局2006第40次永州市规划初审小组会议通过并公示，现仍未被撤销，依法确认为有效证据；被告永州市国土局提交的证据1、2、3、4、13、14，原告、被告永州市政府及第三人举日房地产对其真实性均没有异议，与本案相关联，依法确认为有效证据；被告永州市国土局提交的证据5，第三人举日房地产对其真实性有异议，没有提交原件，依法不予确认为有效证据；证据6不能达到被告的证明目的；证据7、8、9，虽没有告知原告及第三人，但该证据真实、合法，与本案相关联，依法确认为有效证据；证据10、11原告及第三人对其真实性均没有异议，是程序方面的证据，与本案相关联，依法确认为有效证据；证据12征收决定属于被诉行政行为，不能作为证据使用；证据15、16，是在被告作出行政行为之后作出的，依照行政诉讼法的相关规定，在本案中不能作为有效证据使用。被告永州市政府提交的证据1、2、3原告、被告永州市国土局及第三人举日房地产均没有异议，依法确认为有效证据。第三人举日房地产提交的证据1、2、3、4，原、被告对其真实性没有异议，与本案相关联，依法确认为有效证据；证据5规划设计图是经永州市规划建设局审批同意并盖章，依法确认为有效证据；证据6、7是本案被诉行政行为，不能作为证据使用；证据8与原告提交的证据22一致，依法确认为有效证据。
经审理查明，2005年2月5日蒋建勋等51户通过挂牌出让以120万元的价格竞得凤凰路2号地，面积为2647平方米。2006年4月28日蒋建勋等51户与永州市国土局签订国有土地使用权出让合同，合同约定主体建筑物性质为住宅，建筑容积率为<2.0，建筑限高7层。2006年3月2日蒋建勋等51户与第三人举日房地产签订凤凰大厦联建住宅合同书，由第三人按永州市规划建设局批准的项目施工图建设。2006年6月27日永州市人民政府向蒋建勋等51户颁发永冷国用（2006）第000XXX号土地使用权证，使用权面积为2647平方米。2007年7月9日蒋建勋等32户将2189.5平方米土地使用权转让给举日房地产，还剩余457.5平方米，属于蒋建勋等32户住房分摊土地面积。2007年7月10日永州市人民政府向第三人举日房地产颁发永冷国用（2007）第639号土地使用权证，使用权面积为2189.5平方米。2005年12月8日，举日房地产向永州市规划建设局报建凤凰大厦项目，建筑规划容积率为9.54，总建筑面积26345.8平方米，建筑层数为24层。2005年12月14日，永州市规划建设局根据2005第42次初审小组意见，同意凤凰大厦规划总平面图，规划用地面积为2647平方米，容积率为9.54。2005年12月14日，永州市规划建设局根据2005年第42次初审小组意见，同意永州市凤凰大厦按福建省国际工业设计院设计总平面图实施。经2006年底40次城市规划初审小组会议通过，永州市凤凰大厦建筑用地面积为2647平方米，容积率为9.54，并于2006年11月19日公示。2006年11月2日，蒋建勋等32户、举日房地产取得建设工程施工许可证，建设规模26956.5平方米，合同开工日期2006年9月20日，合同竣工日期2007年11月9日；2007年8月17日，蒋建勋等32户、举日房地产取得永州市建设工程（单位）规划审批单，总建筑面积为26956.5平方米，容积率为9.54，层数地上为24层。2007年8月24日，蒋建勋等32户、举日房地产取得建设用地规划许可证，建筑面积总面积26956.5平方米，层数24层；2007年10月8日蒋建勋等51户取得建设工程规划许可证，建筑面积总面积26956.5平方米，层数24层。2013年7月24日湖南众联评估有限公司对凤凰大厦因容积率规划指标的调整补缴土地出让金作出评估，应补缴土地出让金229.2万元。2013年8月14日市专治领导小组办公室对凤凰大厦补交土地差价款进行审查，认定容积率为<2.0，竣工容积率为10.18，擅自增加建筑面积21656.29平方米，应补缴金额为229.21万元。2014年5月6日被告永州市国土局对蒋建勋等51户和第三人举日房地产下达《关于建设用地超容积率征收土地出让金的告知书》，第三人于2014年5月30日签收。被告永州市国土局根据第三人举日房地产提交的听证申请，于2014年6月12日在永州市国土局召开了听证会，第三人到场参加了听证会并提出“蒋建勋等51户于2005年2月5日通过挂牌出让取得凤凰园2号地，第三人没有与被告永州市国土局签订合同，土地出让合同是蒋建勋等51户与被告永州市国土局签订的，关于征收土地出让金的告知书不应该发给第三人。2006年3月蒋建勋等51户与第三人签订《凤凰园大厦联建住宅合同书》，第三人是代建商，严格根据2005年第42次城建初审通过的凤凰大厦规划总平面图建筑面积为26345.8平方米，容积率为9.54的规划要求建设，被告永州市国土局所说的容积率<2.0第三人不知情。蒋建勋等51户应对其提供资料的合法性负责，是否超容积率，也是蒋建勋等51户与永州市国土局之间的关系，与第三人无关”的听证意见。2014年6月26日在永州日报上将《关于建设用地超容积率征收土地出让金的告知书》登报公告，告知蒋建勋等51户依法享有陈述、申辩以及申请听证的权利，自公告之日起60日内，可向被告永州市国土局提出听证申请，逾期视为放弃。蒋建勋等51户在规定期限内没有向被告永州市国土局提出听证申请。2015年8月27日，被告永州市国土局作出永国土资处〔2015〕第08号关于征收建设用地土地出让金的决定书，认为凤凰大厦项目用地原容积率<2.0，竣工容积率10.18，批准增加建筑面积0平方米，擅自增加建筑面积21656.29平方米。根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第二条和国土资源部土地利用司《关于房地产项目用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》的规定，决定对原告及第三人征收超建筑容积率的土地出让金229.21万元。原告及第三人不服，向被告永州市政府申请行政复议。2015年12月29日，被告永州市政府作出永政复决字〔2015〕第115号行政复议决定，维持被告永州市国土局作出的永国土资处〔2015〕第08号关于征收建设用地土地出让金的决定书。原告蒋建勋等32户，认为被告永州市国土局作出的征收决定缺乏事实和法律依据，故向本院提起行政诉讼。
本院认为，一、根据《湖南省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三条“县级以上人民政府土地行政主管部门按照职责权限，统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。其他有关行政主管部门按照各自职责，协同土地行政主管部门做好土地管理工作”的规定，本案系国土行政征收纠纷，被告永州市国土局系永州市人民政府土地行政征收管理部门，负责本辖区内的土地的管理和监督工作。
二、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案”的规定，原告应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地；原告改变土地用途，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准。本案所涉宗地使用权在建设过程中第三人举日房地产于2005年12月8日向永州市规划建设局报建，报建的总建筑面积为26345.8平方米，容积率为9.54，永州市规划建设局根据2005年42次容积率初审小组意见，于2005年12月14日审批通过，并于2006年11月19日将永州市凤凰大厦规划-
总平面图予以公示。蒋建勋等32户、举日房地产于2007年8月17日取得永州市建设工程（单位）规划审批单，总建筑面积为26956.5平方米，容积率为9.54。蒋建勋等32户、举日房地产又分别于2006年11月2日、2007年8月24日取得建设工程施工许可证、建设用地规划许可证，2007年10月8日蒋建勋等51户取得建设工程规划许可证。现被告永州市国土局在上述规划许可证未被撤销的情况下，以原告及第三人的凤凰大厦项目用地原容积率<2.0，竣工容积率10.18，批准增加建筑面积0平方米，擅自增加建筑面积21656.29平方米作出征收超建筑容积率的土地出让金229.21万元的证据不足。
三、国土资源部土地利用管理司《关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》中明确表示，“征收应补缴的土地出让价款，应严格遵循地价评估、集体决策程序，以原出让方同意调整容积率的日期为评估日期，参照市场价格水平，优先采用市场比较法、假设开发法等评估方法，评估测算新旧容积率规划条件下的土地市场楼面地价，并择高作为补缴土地出让价格的标准。评估应遵循《城镇土地估价规程》（GB／T18508-2001）,可以由政府委托具备土地评估资质的机构进行”。被告永州市国土局对原告及第三人应补缴的土地出让金应委托有资质的评估机构进行评估。本案中，被告永州市国土局在选定评估机构时没有通知原告及第三人，评估报告也没按规定依法送达原告及第三人，而直接依照该评估机构作出的评估报告确定了原告及第三人楼面地价，确定评估时点，以此为依据计算出原告及第三人应该补缴的土地出让金，侵犯了原告及第三人的知情权、申辩权及其寻求救济的权利，在程序上存在瑕疵。
四、被告永州市国土局是被告永州市政府的工作部门，根据《行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，原告及第三人对被告永州市国土局的行政行为不服，可以向被告永州市政府申请行政复议。被告永州市政府经书面审理后，于2015年12月29日作出永政复决字〔2015〕第115号行政复议决定，维持被告永州市国土局作出的永国土资处〔2015〕第08号关于征收建设用地土地出让金的决定。因被告永州市国土局作出的行政行为被撤销，故被告永州市政府作出的维持原行政行为的复议决定应一并撤销。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项、第七十九条之规定，判决如下：
一、撤销被告永州市国土资源局于2015年8月27日作出的永国土资处〔2015〕第08号关于征收建设用地土地出让金的决定书；
二、撤销被告永州市人民政府于2015年12月29日作出的永政复决字〔2015〕第115号行政复议决定书。
本案诉讼费50元，由被告永州市国土资源局负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 卞凌峰
审 判 员 黄 妮
人民陪审员 彭永跃
二〇一六年九月五日
代理书记员 李晓欣
相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。