浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1278号
上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙凯博计算机系统有限公司。
法定代表人：彭苏华。
委托代理人（特别授权代理）：吕建伟。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙ＸＸ标影视器材有限公司。
法定代表人：邝锦标。
委托代理人（特别授权代理）：肖敏。
委托代理人（特别授权代理）：孔聪。
上诉人长沙凯博计算机系统有限公司（以下简称凯博公司）因与被上诉人浙ＸＸ标影视器材有限公司（以下简称华标公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱商初字第891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月11日，华标公司（甲方）与凯博公司（乙方）签订《大中华珍珠文化馆多媒体展示系统采购协议》（以下简称《采购协议》）一份，约定：甲方向乙方采购用于湖南省长沙市望城区金星北路四段89号大中华珍珠文化馆（以下简称“本项目”）布置的多媒体展示系统一套（以下简称“协议商品”），乙方负责将协议商品运输至甲方指定的地点，并完成安装调试，确保协议商品能够正常使用，在安装调试期间，乙方提供约定范围内的现场监理服务；开工日期为2011年11月10日，竣工日期为2011年12月9日；协议商品的采购总金额为463650元；乙方向甲方开具符合要求的增值税专用发票后，甲方在收到发票的3个工作日内支付相应款项；本协议签订后，甲方向乙方第一次付款，金额为总金额的20%，共计人民币92730元，双方以书面形式确认协议商品的方案（包括：效果图、施工图、造价预算列表）后，甲方向乙方第二次付款，金额为总金额的20%，共计人民币92730元，协议商品运送至甲方指定地点后，甲方向乙方第三次付款，金额为总金额的20%，共计人民币92730元，协议商品安装完成并由双方以书面形式确认验收后，甲方向乙方第四次付款，金额为总金额的33%，共计人民币153004元，自验收完成之日起满一年，甲方向乙方第四次付款，金额为总金额的7%，共计人民币32456元；乙方所交付的商品品种、型号、规格、技术参数、质量不符合本协议规定标准的，甲方有权拒收该商品，乙方愿意更换该商品但逾期交货的，按乙方逾期交货处理；本项目执行流程如下：（1）甲方向乙方支付首期款；（2）乙方提交布展方案（包括：效果图、施工图、文字说明及造价预算列表，下同），详见附件1；（3）双方以书面形式确认布展方案。甲方指定由肖敏书面确认乙方提供的布展方案，如需修改，应以书面形式提出修改意见作为修改标准。甲方确认布展方案后，乙方开始进行协议商品的采购及制作；甲方应及时提供布展所需的文字、图片、影像、展示品等素材，并协助乙方完成部分展示品的加工；（4）乙方将协议商品运至甲方指定地点。此前，甲方应完成与本项目相关的内部装修施工和清理工作；（5）甲乙双方在约定的时间与地点共同以书面形式确认收货。甲方指定收货代表人：潘扬生、肖敏，乙方指定收货代表人：盛克利。验收的具体内容如下：1）查看协议商品包装及外观是否完好。2）清点协议商品的数量和种类（详见附件1）。3）查看协议商品是否符合验收标准、验收标准以双方书面确认的布展方案为准。关于协议商品的保管、存放和安全保卫事宜，详见双方约定的协议附件；（6）乙方完成协议商品的安装调试。安装调试完成后，乙方书面提交验收申请书，由甲乙双方在约定的时间与地点共同测试验收。甲方指定验收代表人：叶辅翼、肖敏，乙方指定验收代表人：盛克利。验收的具体内容如下：1）清点协议商品的数量和种类（详见附件1）；2）查看协议商品是否符合验收标准、验收标准以双方书面确认的布展方案为准；3）设备连接完毕，查看系统是否正常运行；4）试操作及演示，查看系统是否能正常使用。若无任何问题，即验收合格，双方共同签订验收单；乙方不能按照约定的时间向甲方交付协议商品或完成协议商品安装的，每延迟一日，乙方应向甲方支付2000元违约金；本协议履行过程中，如双方对本协议内容作出变更，经协商一致后，双方可以书面形式签订补充协议。补充协议与本协议具有同等的法律效力；任何一方非因对方违约提出中止或提前解除本协议的，应提前30日以书面形式通知对方，经双方协商一致后可中止或提前解除本协议；在本协议履行期间，若双方发生争议，应友好协商解决。若协商不成，任一方可向原告方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼；本协议有效期自双方签字盖章之日起至本协议履行完毕止。同日，双方对长沙大中华珍珠文化馆（多媒体展示系统）布展方案（验收标准）签字盖章予以确认。《采购协议》签订后，肖敏于2011年11月29日签收了凯博公司提供的三菱投影机、三洋投影机、投影机壁挂支架、吊架、无缝整球球幕、鱼眼镜头、底座、控制主机／键鼠、书模、红外感应系统（摄像头／采集卡／滤光片）、先科DVD等商品。凯博公司并开始安装调试。双方至今未进行验收。本案所涉长沙大中华珍珠文化馆已于2012年5月19日开馆。在双方签订《采购协议》之前，华标公司已支付首期款共计人民币100000元，此后，华标公司于2011年11月21日、2011年12月8日、2012年1月19日和2012年3月29日分别支付给凯博公司89056元、93384元、15094元和80000元，华标公司累计已经支付给凯博公司377534元。另，2011年11月11日，华标公司与凯博公司还签订《大中华珍珠文化馆R01大溪地黑珍珠展厅（多媒体展示系统）采购协议》一份，约定华标公司向凯博公司采购用于大中华珍珠文化馆R01大溪地黑珍珠展厅布置的多媒体展示系统一套并由凯博公司负责安装调试，该合同的总金额为28350元。
原审法院审理认为：本案所涉《采购协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有约束力，各方当事人均应当全面履行合同约定的义务。（一）关于华标公司要求解除《采购协议》及凯博公司返还377534元款项的问题。原审法院认为，在提起本案诉讼之前，华标公司未曾通知凯博公司解除合同，按照华标公司的陈述，于2012年4月27日拒绝凯博公司继续进场施工的也不是华标公司，而是长沙大中华珍珠文化馆的业主方湖南港湘置业有限公司。华标公司也未能举证证明凯博公司存在根本性违约的情形。华标公司陈述，其于2012年4月开始陆续另行委托第三方公司完成案涉工程项目，但未能提交充分的证据加以证明。凯博公司已经交付了相关的三菱投影机等硬件设备并已进场安装调试。而案涉长沙大中华珍珠文化馆也已于2012年5月19日开馆。综合上述事实和案涉协议对竣工日期、协议有效期的约定，对华标公司要求解除《采购协议》的诉讼请求，原审法院不予支持。对于华标公司要求凯博公司返还已付款项377534元的诉讼请求，原审法院认为，《采购协议》对华标公司付款的期限、金额的约定明确，而该377534元系华标公司自愿给付，其又未能举证证明凯博公司存在根本性违约，故对该诉讼请求原审法院亦不予支持。（二）关于华标公司主张的违约金问题。原审法院认为，根据双方《采购协议》的约定，凯博公司应当于2011年12月9日完成安装调试，但其未能举证证明其已于该日之前完成，也未能举证证明华标公司增加了合同约定范围之外的安装调试内容或双方对竣工日期作了变更，因此，应当认定凯博公司存在未能按照约定的期限完成安装调试的违约情形，并应承担相应的违约责任。但对华标公司主张的违约金，凯博公司抗辩约定的标准过高，请求调整。对凯博公司的该抗辩意见，原审法院予以采纳，并依法酌情将违约金调整至按每日万分之四计算。并且，案涉大中华珍珠文化馆已于2012年5月19日开馆，华标公司要求凯博公司继续承担开馆之后的违约金的依据不足。综上，原审法院酌情确定凯博公司应承担的违约金为30044.52元。（三）关于凯博公司要求华标公司支付剩余款项的反诉请求。原审法院认为，根据《采购协议》对付款期限的约定，协议商品安装完成并由双方以书面形式确认验收后，华标公司需向凯博公司第四次支付总金额的33%的款项人民币153004元，自验收完成之日起满一年，华标公司需向凯博公司支付剩余7%的款项。根据该约定，华标公司支付剩余40%的款项是以双方完成书面验收为前提条件的。但凯博公司未曾向华标公司提交书面验收申请。并且，凯博公司既未能举证证明其已安装完成协议商品，也未能举证证明双方未进行验收的原因系华标公司不正当拒绝验收所造成。因此，凯博公司所主张的剩余款项，付款条件尚未成就。对其反诉请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、凯博公司于判决生效之日起十日内支付华标公司违约金30044.52元。二、驳回华标公司的其他诉讼请求。三、驳回凯博公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6964元，由华标公司负担6410元，由凯博公司负担554元。反诉案件受理费减半收取1295元，由凯博公司负担。
宣判后，凯博公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对编号为20111104--KB01的《采购协议》与编号为20111104--
KB02的《采购协议》的关系认定错误。两协议主体一致，也是在同一天签订，应作为一个整体来处理。原审法院分别立案审理错误。二、原审法院对“书面形式”的认定存在错误。本案双方利用电子邮件来体现协议履行情况符合协议有关书面形式的要件。合同履行期间，双方之间的电子邮件往来都是书面形式的体现，通过电子邮件的形式验收完全可以产生验收单的法律效果。原审法院认为双方没有进行书面形式的验收确认错误。三、原审判决认定基本事实错误。凯博公司已经完成协议约定的全部承揽事项并进行了验收交付。（一）凯博公司已经完成协议约定事项并验收交付。1、根据双方在2011年11月11日签订的两份《采购协议》的附件《布展方案》（验收标准）约定凯博公司应完成的承揽事项为B01等10大项。2、编号为1111001的《长沙凯博出货单》表明凯博公司履行了货物交付的合同义务。3、凯博公司承揽的多媒体事项已经于2012年1月8日正式完成验收及交付：（1）（2012）湘长市证民字第3515号《公证书》关于华标公司授权代表肖敏于2012年1月6日发送给凯博公司授权代表的电子邮件“1月5日现场多媒体施工情况”，要求对涉及凯博公司所承揽全部事项的8个方面提出了整改意见。2012年1月7日，凯博公司的授权代表将对华标公司提出的8个问题整改处理情况进行了回复。2012年1月8日，华标公司在电子邮件回复凯博公司：“昨天现场看到主要问题已经解决，辛苦了……”，并针对现场最后清理事项作了交代，以上事实充分表明了凯博公司的承揽成果于2012年1月8日已经完成正式验收。（2）因为凯博公司与业主方湖南港湘置业有限公司没有任何合同关系，凯博公司的承揽成果不需要经过业主方的验收。业主方的整改意见对凯博公司不产生任何法律效力。因此华标公司授权代表在2012年4月17日发给凯博公司的电子邮件不能证明凯博公司的承揽成果验收不合格。（3）由于承揽事项的设备设施交付及安装都是在合同指定的位置，承揽成果一直在华标公司的监理之下，同时也在华标公司及业主方的共同控制之下，因此承揽成果交付时间应为承揽成果验收完成的时间，即2012年1月8日。（4）2012年5月19日，涉诉项目大中华珍珠文化馆盛大开业，产生了良好的社会效果，再次印证了凯博公司的承揽成果的质量是合格的。（二）凯博公司承揽成果交付没有逾期，不应当承担逾期交付的违约责任。1、根据双方签订的两份协议约定以及华标公司的付款情况，凯博公司交付承揽成果的时间至少可以顺延78天至2012年2月27日，故凯博公司在2012年1月8日完成承揽成果的验收交付不构成违约，不应承担迟延交付的违约责任。2、根据双方的约定以及合同法相关规定，华标公司严重违反合同约定的协助义务，很大程度影响了凯博公司的施工安装进度。根据协议6.2（5）条的规定，凯博公司可在不征得华标公司的同意的前提下，自行顺延工期，且华标公司还应承担相应的违约责任。综上，请求二审法院依法撤销原判第一、三项，判令华标公司向凯博公司立即支付合同余款114466元，判令华标公司承担一、二审的全部诉讼费用。
华标公司答辩称：由于本案一审时涉及两份合同，本案所涉的合同为主要合同，事实上主要的项目是对场馆的多媒体系统进行安装调试，但场馆中有小区域黑珍珠展厅，当时由于付款的原因，分为两个合同。原审法院立案时以形式上无法审查是否是一个合同为由，立两个案件。一、凯博公司未如约履行合同义务，存在根本违约。凯博公司作为承揽合同的承揽人，一方面，在事实上没有按照合同约定完成施工，只是将一部分硬件设备运到场馆内，事后证明并不符合约定型号，而且始终无法完成调试；另一方面，凯博公司不能提供工作成果验收或交付的凭证，更不能证明提供了合同中约定的价值不菲的软件项目。因此，在凯博公司因缺乏履约能力而一味拖延的情况下，华标公司和华标公司的发包方被迫于2012年4月27日起拒绝凯博公司进场并同时委托多家第三方公司完成合同项目，最终确保场馆于2012年5月19日开馆。截至2012年4月27日，凯博公司只是提供了一堆与约定型号不符的硬件，有些还不能用，更没有提供约定的软件项目，根本谈不上整个系统的安装调试。由于凯博公司在华标公司的反复催告下始终不能履行合同义务，已构成根本违约，根据合同法第九十四条第三项、第四项的规定，华标公司已享有合同解除权，并已通过本次诉讼明确提出以行使解除权。同时，华标公司和项目发包方于2012年4月27日起拒绝凯博公司进场后，凯博公司对此并无异议，合同在事实上已经解除。因此，华标公司解除合同的诉请应当被支持。二、一审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在错误。对于事实认定方面，原审法院对以下两方面未认定：1、肖敏只是对硬件表面类别和数量进行的确认，对于具体型号和性能双方均未确认。2、凯博公司被拒绝进场后直到场馆开馆之间工程是如何完成的事实没有进行认定。一审判决在合同解除问题上适用法律存在错误，且举证责任的分配错误。凯博公司对于是否已经交付工作成果的事实无法举证，应当承担举证不能的后果。另外，凯博公司对其是否履约负有举证责任，在其举证不能并且事实上也没有履约的情况下，华标公司无法证明其“存在根本性违约”；华标公司虽然对自己主张的另行委托第三方公司完成案涉工程项目提供相关证据予以证明，但实际上华标公司无此举证责任，而是应当由凯博公司证明最终向华标公司交付了工作成果，或者证明交付了哪些硬件、软件以及完成了哪些安装调试工作，交付要有交付凭证，验收也要有验收凭证；华标公司提交有关委托第三方完成合同项目的证据，已完成初步举证，而凯博公司无法举出反证或者举出自身完成合同项目的证据，应承担举证不能的后果；开馆的事实不能证明项目是由凯博公司完成的，两者之间没有任何必然的因果关系或逻辑关系，不存在任何证明力；华标公司依约向凯博公司支付的377534元并不代表在任何情况下都不要求返还，也不代表凯博公司完成了工作。三、一审判决按每日万分之四计算违约金不合理。四、二审应依法改判支持华标公司一审的诉讼请求。根据相关法律规定，尽管华标公司未对本案提起上诉，但二审法院在发现一审判决认定事实或适用法律存在错误时，也可以依法改判。综上，请求二审法院依法改判支持华标公司的一审诉讼请求。
二审期间，凯博公司向本院提交以下证据材料：1、20111104－KB02采购协议1份，欲证明一审提交的采购协议补充协议，两份采购协议的总价为492000元；2、杨鑫文的社保信息1页，欲证明杨鑫文是凯博公司的员工之事实。经质证，华标公司对凯博公司提交的证据1的真实性无异议，对证据2的真实性亦无异议，但对关联性有异议，认为发证时间2012年11月14日，是补办的，上面注明参保的时间也是2011年4月。这份说明最多只能体现货在现场，仅能达到开、关作用，不能作为验收的材料，一审法院对说明的关联性不予确认是正确的。本院认为，凯博公司提交的证据1形式上独立于本案所涉合同，原审法院将该份合同作为另案审理并无不妥。本院对于凯博公司提交的证据2的真实性予以确认，但该份证据不能证明凯博公司主张的案涉项目已安装调试并验收之事实。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。凯博公司主张其已经按照协议的约定完成全部承揽事项，并经过验收后交付。根据双方合同，安装调试完成后，凯博公司应当提供书面的验收申请书，如果验收合格，双方共同签订验收单，但凯博公司对此未提供相关证据予以证明。凯博公司提交的其他证据主要有出货清单、软件源代码、公证书以及业主方代表的说明等。由于出货清单仅说明华标公司确认凯博公司提供的硬件，而凯博公司的主要义务除提供硬件外，尚需完成多媒体展示系统的安装调试；凯博公司是否拥有软件源代码和是否完成安装调试无必然联系；经过公证的往来邮件，可以证明双方之间的沟通情况，但根据邮件内容，双方在2012年4月17日之前，尚未全部完成多媒体软件部分的安装和调试；在业主方代表的说明中除对“长沙夜景融合软件”进行调试，其他仅涉及相关项目的开和关的操作，故凯博公司提供的上述证据不能证明其已经完成案涉项目的安装调试。另外，凯博公司对华标公司在原审中提交的证据手机短信之真实性无异议。华标公司在该份手机短信中称：四个软件要安装调试，工作量太大，给的时间太少，无法完成；验收完毕办理交接手续。该份短信显示的接收时间为2012年4月16日。可见，截止2012年4月16日，凯博公司就案涉项目并未完成安装调试和验收。至于凯博公司提供的证据开馆照片和媒体报道，可以证明本案所涉工程已经投入使用，但并不必然证明凯博公司已经完成合同约定的承揽事项。凯博公司主张本案所涉承揽事项已经于2012年1月8日完成调试验收不能成立，其提供的其他有效证据亦不能证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。凯博公司主张华标公司未按合同约定日期付款，但根据双方协议约定，华标公司在收到凯博公司开具的增值税专用发票后3个工作日内支付相应款项，凯博公司未提供证据证明其按约定开具了增值税专用发票，故其主张华标公司迟延付款预先违约依据不足。华标公司未在法律规定的期限内提起上诉，对其在答辩时所称的、要求改判原审判决的相关理由亦未有证据证明，本院不予采信。综上，凯博公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3190.2元，由长沙凯博计算机系统有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年十月十六日
书 记 员 林叶红