辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 裁 定 书
（2017）辽02民终9080号
上诉人（原审原告）：邹昆，男，1966年3月9日生，汉族，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：邢福超，辽宁昌信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘述伟，男，1959年10月10日生，汉族，住瓦房店市。
委托诉讼代理人：王永锦，辽宁光莹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯宝财，男，1980年5月19日生，汉族，住瓦房店市。
原审第三人：大连隆成地产集团有限公司，住所地瓦房店市文兰办事处南共济街二段122-1号。
法定代表人：俞陈，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛祥卫，该公司员工。
原审第三人：孙兴宗，男，1980年5月10日生，汉族，住辽宁省灯塔市。
上诉人邹昆因与被上诉人刘述伟、冯宝财,原审第三人大连隆成地产集团有限公司（以下简称隆成公司）、孙兴宗房屋买卖合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第6676号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
邹昆上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：隆成公司欠付邹昆工程款，便以案涉房屋抵顶欠付邹昆的工程款，邹昆取得案涉房屋权属后与隆成公司、蔡朝升签订商品房买卖合同补充协议书三方（以房抵债），该协议未能实现合同目的已被生效判决确认解除。嗣后，隆成公司与蔡朝升、刘述伟签订了商品房买卖合同补充协议书三方（以房抵债），因是借款抵押协议，被生效判决确认无效。在此情况下，邹昆就是案涉房屋所有权人，针对该房屋主张权利合理合法，一审认定邹昆主体不适格是错误的。刘述伟将案涉房屋转让给冯宝财时对房屋没有所有权或者处分权，案涉房屋就回归到抵顶工程款由邹昆享有所有权的状态，故邹昆主张协议无效和要求支付房屋差价款是正确的。
刘述伟辩称，服从一审裁定。
隆成公司述称，无隆成公司无关。
冯宝财、孙兴宗二审未予答辩。
邹昆向一审法院起诉请求：判令二被告刘述伟、冯宝财及第三人隆成公司共同支付房款38万元（该价款待评估后确定）。
一审法院认定事实：案涉房屋为隆成领秀16#-1-8-4房屋。2007年10月24日，第三人隆成公司因欠原告邹昆工程款，将其开发的隆成领秀小区的9套住宅（包括案涉房屋）及一个车库，以总金额267,580.80元抵顶给原告。其中，案涉房屋的抵顶金额为207,793.74元。
2007年11月12日，原告邹昆（乙方）与案外人蔡朝升（丙方）、第三人隆成公司（甲方，原名称为大连隆成房地产开发有限公司）签订《商品房买卖合同》补充协议书三方（以房抵款），约定：一、甲方将隆成领秀#商品房（单价2706元/平方米建筑面积、总价款207,793.74元）用于抵付乙方的工程款，甲、乙双方已确定按上述价格计算，抵付207,793.74元工程款，乙方须向甲方出具工程款发票。二、乙方现决定将该房屋以207,793.74元转让给丙方，为方便丙方办理房屋所有权证书，甲方配合提供有关手续，除房屋产权手续之外所发生的法律责任由乙方、丙方承担。办理房屋产权证书所发生的有关税费均由乙、丙方承担。三、甲方应乙方的要求与丙方签订该房屋的《商品房买卖合同》，该房屋购房款207,793.74元由乙方实际收取，购房款于本协议以房抵付的工程款及材料款的差额损失0元由乙方承担。该《商品房买卖合同》及房款专用发票仅供丙方办理房屋所有权证书使用。四、乙方须在甲、丙双方签订《商品房买卖合同》的同时按本协议第一条约定的数额向甲方开具工程款发票。五、乙方保证并承诺甲方除了提供有关办理房屋产权证书的手续外，凡该《商品房买卖合同》中涉及甲方的义务、责任均由乙方承担。丙方也保证承诺凡发生与该房屋买卖有关的争议均向乙方主张权利，涉及到甲方的应由甲方主张。六、丙方不得向甲方退房，如因该房屋出现纠纷均由乙、丙双方自行处理，无论何种原因导致丙方退房的，丙方将房屋交还乙方的同时，乙方都应将其收取的丙方的房款及应承担的违约金、赔偿的损失等返还丙方，甲方对丙方及乙方无返款、承担违约责任及赔偿损失的义务等。三方当事人均在协议书上签名及盖章。
2009年1月17日，蔡朝升（乙方）、被告刘述伟（丙方）、第三人隆成公司（甲方）签订《商品房买卖合同》补充协议书三方（以房抵款），约定的内容除房屋价款为207,794元外，其余均与2007年11月12日原告邹昆与蔡朝升、第三人隆成公司签订的协议约定一致。
2007年10月27日，原告邹昆向被告刘述伟出具借款抵押偿还协议一份，载明：刘述伟借给邹昆人民20万元整，邹昆用隆成领秀##作为还款保证。期限为三个月，续期到期借款未还，可用借款抵顶房屋，此房在借款保证期间，邹昆有权出售房屋，但是售房款必须先偿还借款本息。
原告邹昆向被告刘述伟出具日期为”5/11中午”的借条一份，载明：今借到刘述伟贰拾万元整。
2009年6月12日，原告邹昆及蔡朝升为被告刘述伟出具借条一份，载明：”蔡朝升借刘述伟人民币四万元整（40,000元），借款期限为一个月（从2009年6月12日至2009年7月12日）蔡朝升用蔡朝升所有的瓦市领袖（领秀）#的房屋作为抵押物押给刘述伟，如果2009年7月12日借款未还，蔡朝升用抵押的房屋属于刘述伟，如果到期还款，刘述伟没权处理此房。”上述借条注明”借款人：邹昆””借款人：蔡朝升”。
原告邹昆未对上述借条及借款抵押偿还协议的真实性提出异议，但认为2007年10月27日出具的借款抵押偿还协议中注明原告借被告刘述伟的款项，是用隆成领秀##号房屋作为还款保证，此处房屋原告已经抵顶给被告刘述伟，与本案案涉房屋无关。日期”5/11中午”的金额为20万元的借条也与本案无关，已经用案外房屋偿还被告刘述伟。原告对日期为2009年6月12日的借条的借款金额无异议。
原告邹昆在庭审中确认尚欠被告刘述伟4万元，被告刘述伟确认原告尚欠其48万元。
2009年7月14日，被告刘述伟（乙方）与被告冯宝财（丙方）、第三人隆成公司（甲方）签订《商品房买卖合同》补充协议书三方（以房抵款），其内容与2009年1月17日蔡朝升与被告刘述伟、第三人隆成公司签订的协议约定一致，即第三人隆成公司对被告刘述伟将案涉房屋转卖给被告冯宝财没有异议，配合提供有关手续。该协议签订后，被告冯宝财从物业部门领取房屋钥匙，占有使用该房屋。
被告冯宝财在办理案涉房屋的产权证后，又将案涉房屋转让给第三人孙兴宗，并将房屋产权登记变更在第三人孙兴宗名下。第三人孙兴宗现将案涉房屋转卖给他人，并已办理过户手续。
原告邹昆、蔡朝升诉被告刘述伟、第三人隆成公司抵押合同纠纷一案，一审法院于2012年10月21日作出（2011）瓦民初字第1128号民事判决，认定2009年1月17日的《商品房买卖合同》补充协议书三方（以房抵款）的实质为借款抵押合同，因其未办理抵押登记，所以无效；原告邹昆、蔡朝升与第三人隆成公司的2007年11月12日的《商品房买卖合同》补充协议书三方（以房抵款），因无法实现合同目的，在原告邹昆向蔡朝升返还60,000元时已经实际解除。该判决现已生效。
一审法院认为：关于案涉房屋，本案各方当事人共签订三份以房抵款协议，即2007年11月12日、2009年1月17日和2009年7月14日的协议。其中2009年1月17日蔡朝升与被告刘述伟、第三人隆成公司签订的协议经法院生效判决确认为无效，2007年11月12日原告邹昆与蔡朝升、第三人隆成公司签订的协议也在该判决的本院认为部分阐述为在邹昆返还蔡朝升预付款后实际解除。上述两份协议的无效和解除，导致2009年7月14日被告刘述伟与被告冯宝财、第三人隆成公司签订的协议失去合法有效的依据，即被告刘述伟将案涉房屋转卖给被告冯宝财时，对标的物没有所有权或者处分权。
现原告主张上述协议被确认无效或解除后，案涉房屋仍应归原告所有。但被告刘述伟已将案涉房屋转卖给被告冯宝财，被告冯宝财将案涉房屋转卖给第三人孙兴宗，第三人孙兴宗又转卖给他人，且已办理房屋产权登记手续。故原告请求二被告及第三人按照案涉房屋现有价值向其支付房款。鉴于合同相对性原则，协议解除后，原告邹昆应当向合同当事人即蔡朝升主张相关权利。同理，协议被确认无效后，蔡朝升可向合同当事人即被告刘述伟主张相关权利。现原告依据上述协议直接向被告刘述伟主张合同相关权利，违背了合同相对性原则，显系主体不适格。故对于原告的主张，不予支持。
一审法院裁定：驳回原告邹昆的起诉。案件受理费7159元，退还原告邹昆。
本院认为：邹昆与刘述伟二审期间共同确认，刘述伟与蔡朝升、隆成公司签订的商品房买卖合同补充协议书三方（以房抵款），是蔡朝升为邹昆欠刘述伟的债务做的名为以房抵款，实为债务担保的协议，且刘述伟仅与邹昆之间存在债权债务关系，与蔡朝升之间无债权债务关系。又因邹昆与蔡朝升之间的商品房买卖合同补充协议书三方（以房抵款）已解除。故邹昆作为房屋产权人有权对刘述伟与蔡朝升、隆成公司为邹昆欠刘述伟的债务签订的抵押合同（即商品房买卖合同补充协议书三方（以房抵款））无效的法律后果主张房屋产权人的权利。一审以被告主体不适格为由，裁定驳回邹昆的起诉，无充分的事实及法律依据，本院予以纠正。
此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第一条规定，人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构以法院专递方式邮寄送达，但有下列情形之一的除外：......（二）受送达人下落不明的；......本案中，一审未对冯宝财、孙兴宗直接送达诉讼文书，亦未至二人户籍地及基层组织了解二人是否下落不明，仅以邮寄方式向该二人送达文书被退回后，便径行公告送达，且未依照规定在案卷中记明公告送达的原因和经过，显为不当。二审期间，邹昆、刘述伟均表示冯宝财已被收监。故重审时应依法定程序向该二人送达诉讼文书。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第6676号民事裁定；
二、本案指令瓦房店市人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长张萍萍
审判员赵虹
审判员陈伟
二〇一七年十一月二十八日
书记员杜玉洁