江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣03民终111号
上诉人（原审被告）：萍乡市美地实业发展有限公司。
法定代表人：周烈，执行董事。
委托诉讼代理人：章滚保，公司职员。
被上诉人（原审原告）：彭应生，男，汉族，1958年1月5日生。
委托诉讼代理人：赖振祥、周爱红，萍乡市法律事务中心法律工作者。
上诉人萍乡市美地实业发展有限公司（以下简称“美地公司”）因与被上诉人彭应生劳动争议纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2017）赣0313民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人美地公司委托诉讼代理人章滚保和被上诉人彭应生及其委托诉讼代理人赖振祥、周爱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美地公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人的诉求已超过诉讼时效，应驳回其起诉。2015年9月，上诉人曾打电话给被上诉人，明确告知企业停产，自通知之日起没有生活补助了，自行找工作。2.退一步讲，即便在诉讼时效之内，也不应当认定上诉人解除与被上诉人劳动关系属于违法解除，并支付赔偿金。上诉人依法解除与被上诉人的劳动关系的行为并非过失性解除，符合《劳动合同法》第40条第3项和第41条第2项、第4项的规定，尽管程序上有所瑕疵，但判决其违法并支付赔偿金，显然有失公平。
彭应生辩称，1.本案没有超过诉讼时效，上诉人没有发书面通知，诉讼时效应该以书面通知收到之日起开始计算。2.上诉人终止劳动关系违反法律规定，上诉人应当支付赔偿金。
彭应生向一审法院起诉请求：1.撤销（湘）劳人仲裁字［2017］29号湘东区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书；2.被告支付原告2015年9月19日后至2017年3月30日前工资（生活费）600元/月×15月=9000元；3.被告支付原告经济赔偿金2700元/月×5年×2月/年=27000元；4.解除原告与被告劳动关系；5.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被上诉人彭应生于2012年入职萍乡科鑫稀土材料有限公司，2017年5月该公司变更为萍乡市美地实业发展有限公司即上诉人。被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人一直未与被上诉人签订劳动合同，也一直未给被上诉人购买社会养老保险。被上诉人在上诉人处工作期间如遇上诉人停工或歇业，被上诉人不能提供正常劳动的情况下，上诉人每天支付20元生活补助费给包括被上诉人在内的公司在职员工。2015年9月，上诉人的副厂长郑先建电话通知被上诉人：“公司因设备改造停产，自通知之日起不再补发生活费，被上诉人自行找工作。”从此以后，被上诉人除应他人邀请到上诉人处做了一些零工外，再未接到上诉人要求其重新上岗的通知，上诉人也未给付任何补偿费用。到2015年8月份止，被上诉人前12个月的平均工资为2455.6元/月。2017年5月被上诉人认为上诉人副厂长的电话并未说明解除原、上诉人之间的劳动关系，上诉人也没有依照国家有关规定给予被上诉人经济补偿金而申请仲裁。2017年7月12日湘东区劳动人事争议仲裁委员会（湘）劳人仲裁字第［2017］29号仲裁裁决书认为，上诉人已于2015年9月事实上解除了被上诉人的劳动关系，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，被上诉人提出的仲裁申请已经超过了劳动争议仲裁时效，驳回了被上诉人的仲裁请求。为此被上诉人不服而向法院起诉。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案被上诉人彭应生于2012年至2015年8月一直在上诉人美地公司工作，上诉人虽没有与被上诉人签订劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故原、上诉人之间已形成无固定期限的劳动合同关系。本案争执焦点1：被上诉人的诉求是否超过时效？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第（二）项之规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中被上诉人虽然认可2015年9月接到了上诉人方副厂长通知他自行寻找工作的电话，但被上诉人自始至终都没有接到上诉人与其解除或终止劳动合同的通知书，而上诉人也提供不出被上诉人已经收到了解除或终止劳动关系的书面通知的相应证据。故上诉人辩称被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效的意见不成立，一审法院不予采纳。本案争议焦点2：上诉人单方终止与被上诉人的劳动合同关系是否违法？是否要对被上诉人支付赔偿金？根据《中华人民共和国劳动法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定，用人单位生产经营发生严重困难，需要裁减人员应当提前三十日向工会或劳动者说明情况，听取工会或劳动者的意见。而上诉人没有依照法律的规定依法裁减人员，仅仅是通过一个副厂长的电话告知被上诉人，故上诉人单位终止与被上诉人的劳动合同关系，违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定用人单位解除或终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿金的，应向劳动者加付赔偿金。被上诉人被违法解除劳动合同前12个月的平均工资是2455.6元/月，故上诉人应以2455.6元/月的标准向被上诉人支付违法解除劳动关系的二倍赔偿金17189.2元（2455.6元/月×2×3.5月）。综上，被上诉人要求上诉人支付赔偿金的请求符合法律规定，一审法院予以支持。上诉人辩称由于生产经营发生严重困难，属客观情况发生重大变化，解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定的意见不成立，一审法院不予采纳。本案争执焦点3：被上诉人2015年9月19日后至2017年3月30日的生活补助费是否要支付？上诉人一副厂长于2015年9月已在电话中明确告知被上诉人自2015年9月起停发生活补助费，且被上诉人也认可接到了上诉人拒付生活费的电话通知，在此期间，被上诉人明知道自已的权利受到侵害，但既未向上诉人提出异议，也未向劳动仲裁委员会申请仲裁，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故被上诉人要求上诉人补发生活费的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。判决：一、被告萍乡市美地实业发展有限公司支付原告彭应生赔偿金17189.2元，限在本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告彭应生的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由萍乡市美地实业发展有限公司负担。
二审程序中，上诉人美地公司提交了一份新证据，即张兴亮、彭应生、李纯、冯跃萍、吴小红、肖本泉等6人在2013年12月-2014年8月之间的每个月工资发放情况表，证实李纯、冯跃萍2014年8月发600元，说明上诉人处于停产状况，恢复生产后，这两个人拒绝到厂里来上班。被上诉人对该证据的三性不予认可。经审查，该证据为打印表格，仅有上诉人加盖公章，真实性存疑，且不属于规定的二审程序新证据，本院不予采信。本院以双方当事人在一审程序中经庭审举证、质证、认证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。上诉人无证据证实已按照法律规定的要求书面通知被上诉人，因此本案未过诉讼时效。关于应否支付经济赔偿金，一方面，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，上诉人作为用人单位，并未履行解除合同的相关程序。同时，上诉人采取电话告知的形式解除合同，不符合该法第四十条关于“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人”的规定。因此，一审判决认定被上诉人违法解除劳动关系，并无不当；另一方面，上诉人对法律的理解存在偏差。依上诉人第二点上诉理由所言，“上诉人依法解除与被上诉人的劳动关系的行为并非过失性解除，符合《劳动合同法》第40条第3项和第41条（第一款）第2项、第4项的规定”。但上诉人恰恰忽略了，《劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；……”。《劳动合同法》第八十五条同时规定，解除或终止劳动合同，未按照规定向劳动者支付经济补偿的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人萍乡市美地实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 健
审判员 袁进平
审判员 刘 敏
二〇一八年三月十五日
书记员 朱郭萍