鞍山市千山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍千二初字第53号
原告（反诉被告）营口华洋钢结构工程有限公司。住所地：大石桥市金桥开发区。
法定代表人费祥，系该公司董事长。
委托代理人范振宝、刘建平，系辽宁仁源律师事务所律师。
被告（反诉原告）鞍山普贝达科技有限公司。住所地：鞍山市千山区。
法定代表人项金生，系该公司总经理。
委托代理人齐瑞铎，系辽宁广佑律师事务所律师。
委托代理人项久宏，男，1958年8月23日出生，汉族，现住鞍山市铁东区。
原告（反诉被告）营口华洋钢结构工程有限公司（以下简称“华钢公司”）诉被告（反诉原告）鞍山普贝达科技有限公司（以下简称“普科公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。原告华钢公司委托代理人范振宝、刘建平，被告普科公司委托代理人齐瑞铎、项久宏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年8月22日，原、被告签订了由原告承包被告在建厂房的钢结构安装工程《建设工程施工合同》，合同总价款4073000元，其中合同质保金123000元。合同签订后，按原合同约定进行了部分设计变更（计算为28150元），原告如约履行了原合同并对设计变更部分进行了全部施工，于2011年7月5日完成了钢结构的制作和主体安装工程，经依法确认均为合格并使用，但被告所欠的质保金及设计变更部分的工程款却迟迟未付，为维护原告的合法权益，诉至法院要求依法判令被告给付工程质量保证金123000元及工程设计变更工程款28150元合计151150元及利息，利息自质保期到期日即2012年9月1日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至给付之日，并承担本案诉讼费用。庭审中，原告认为其撤场后被告另行委托沈阳厚坤劳务派遣有限公司进行施工，故这部分质保金即197527元×3％＝5925.81元应从诉请中扣除，相应的质保责任也不承担。故诉请变更为要求被告给付工程质量保证金117074.19元及工程设计变更工程款28150元合计145224.19元。
被告辩称：工程质保金是双方签订工程合同全部内容及全部工程量，自工程竣工验收合格之日起一年期满后，无质量异议支付。本案中原告在钢结构工程施工期间，一是原告违约撕毁合同擅自逃离施工现场，屋面彩板安装尚有60%工程量未做，雨水管未安装，没有完成合同约定的全部工程量，二是工程中存在诸多质量问题为不合格工程，综上足以证明被告支付质保金条件不成立，不存在返还工程质保金之说；工程设计变更之说并不成立，被告没有委托原告对图纸进行设计修改及签订委托设计合同及价格，因此对设计变更所发生的费用应由原告自行承担，原告的施工工程存在质量问题，被告将提出反诉以维护自己的合法权益。补充一下，原告起诉状所说的如约履行并不属实，而是在施工中途擅自撤离施工的厂区，原告完成的工程部分存在严重的质量问题，既然123000元属于工程质量保证金，因其存在质量问题，所以不应该予以返还或者支付。因为原告工程并没有全部施工完毕，也不存在将整个工程质量保证金予以返还和支付的问题，合同中约定了工程质量保证金的返还或支付条件，到目前为止该条件尚未成就，所以不存在支付工程质量保证金的问题。
反诉原告诉称：一、赔偿使用合同约定以外的钢材违约金。合同规定制作钢构用的钢材为通钢或鞍山宝得生产的钢材，实际使用的却是唐山正丰钢铁有限公司生产的钢材合计345吨。证据：华洋结构型钢试验报告单，赔偿违约金：34.5万元。二、赔偿PVC
--Φ200雨水管及配件未供货及安装造成的损失。PVC--
Φ200雨水管：336米×40元＝13440元；管估：96个×10元＝960元；弯头：100个×15元＝1500元；卡子：300个×6元＝1800元；胶水：300元；人工安装费：10000元；合计：2.8万元。三、赔偿工程质量不合格造成的损失。1、檩条变形，水平支撑下挠、扭曲变形，需修复、矫直、更换、除锈防腐造成的损失等合计5万元。2、构件漆面大面积损坏严重锈蚀，反诉人找施工队伍重新补刷及部分构件新涂刷防腐漆发生的人工费11.232万元。3、8号线造成的损失，工程未交工验收（现已全部锈蚀）：众所周知，所有钢结构构件及所有钢铁制品表面必须做防腐处理，防止表面生锈，生锈会缩短使用寿命，8号线是厂房屋面工程的重要环节之一，此处不允许生锈，因此必须更换8号线，重新施工屋面工程，其发生的材料及人工等费用如下：8号线：13吨×5000元＝6.5万元，镀锌网：13000平×6元／平＝7.8万元，双层50厚
--18KG／M3玻璃丝棉：25000平×10元／M2＝25万元。760型--
0.7mm彩涂板：95吨×6000元／吨＝57万元，彩板压型、折弯加工费17630米×2元＝3.526万元，镀锌支架：25000个×1.0元＝2.5万元，彩板钉：50000个×0.6元＝3万元，密封胶：300支×25元＝0.75万元。合计122.308万元。厂房屋面拆除安装发生的人工费、吊装卸费、废物清理、运输、构件二次涂刷防腐漆等费用，12000平×33元：合计39.6万元。故请求判令反诉被告赔偿反诉原告1#、2#厂房（合计四栋）因8号线锈蚀，使用合同约定以外的钢材，未供应的雨水管及配件，结构变形，防腐漆涂刷不合格等工程质量问题造成的损失199.208万元。判令反诉被告承担本案的诉讼费用。庭审中，反诉原告对上述请求中除8号线造成的损失外其他诉请均撤回，不要求在本案中处理。反诉原告认为反诉被告违反合同约定，使用不符合合同约定的8号线，导致8号线全部锈蚀，反诉被告应承担8号线的维修费用，理由如下：1、双方签订的《建设工程施工合同》第十三条具体承包范围中的第4款明确约定“屋面维护材料部分（屋面外板760型-0.7㎜厚足尺，玻璃棉双500㎜-18㎏／m3，钢丝网为100㎜×100㎜镀锌网）”，该约定明确说明了钢丝网必须为镀锌网；2、在《建设工程施工合同》的钢结构工程报价单中明确了钢丝网的概念，即钢丝网包括网本身和依托网的8号线，且明确了8号线的间距为600，该钢丝网的费用包括网本身和8号线的费用，说明钢丝网属于一个小工程，其中包括网本身和依托网的8号线；3、涉诉工程的《建筑设计说明》第二条第2款明确规定“建筑设计使用年限3类（50）年，工业”，第三条第4款第（1）项规定“所有露明吊挂、支撑钢杆件、埋铁等铁件均需镀锌或刷防锈漆两道”，但反诉被告严重违反该规定，即未使用双方约定的热镀锌8号线，也存在未对所谓的非镀锌8号线实施涂刷两道防锈漆的问题；4、反诉原告为了使自己的厂房强度和安全性更好，为了进一步明确所用材料的材质，双方于2011年5月21日签署了《变更单》，将钢丝网中网的型号由100×100的规格明确为50×50×1.2，并明确了钢丝网（包括网本身和8号线）的材质为热镀锌，故反诉诉讼请求变更为：要求反诉被告赔偿因其未按合同及设计说明进行施工构成违约导致需要更换8号线的损失165万元。
反诉被告辩称：8号线问题，在（2012）鞍民一初字第5号民事案件中已经证明这部分与反诉被告无任何关系是反诉原告设计变更后要求使用8号线产生的事实。对于8号线生锈，这是任何8号线在一定气温环境下必然产生锈蚀的问题，因此这是反诉原告设计变更的问题，是反诉原告没有对8号线可能产生锈蚀问题进行设计上的处理，在最后的施工过程中反诉原告已经委托沈阳厚坤劳务派遣有限公司（以下简称“厚坤公司”）对其施工，对其进行了防锈处理，即使有锈蚀，也是厚坤公司施工不合格造成的，也与反诉被告没有关系。另外，建筑设计说明、报价单及合同均没有约定要使用镀锌8号线，我们完全是按合同约定施工的，产品也是合格的，所以反诉原告要求使用镀锌8号线是没有依据的。
经审理查明，2010年8月22日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：“原告承建被告在建的1#、2#厂房（均分为高跨一栋、低跨一栋，合计四栋）的钢结构安装工程，包工包料，合同固定总价款为4073000元（此价格为含税包干价），其中材料费3673000元，安装费400000元，双方约定合同价款的其他调整因素为工程设计变更。工程款支付：1、签订合同后预付工程款200万元，2、主体结构进场开始安装付款100万元，3、全部结构安装完毕验收合格后，彩板进入现场开始安装付款95万元，4、工程质保金123000元，工程质保期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算，质保期满后无质量异议后一次返还。从原告进入工地安装开始工期为60日。具体承包范围：1、主结构（钢梁）部分，2、支撑结构部分，3、屋面檩条部分，上述结构包括原材料的提供、加工费、运输费、安装费、探伤费、材料复试费、油漆喷漆费（二遍底漆一遍面漆）等；4、屋面维护材料部分，5、雨水管，包括材料费、安装费，由发包方协助墙体固定。”该协议签订后，原告开始在自己的厂区内加工双方合同约定的钢结构，被告派人对原告加工的钢结构进行出厂前验收，并于2010年10月9日向原告出具一份关于钢结构存在质量问题的意见书，提出了除锈不合格、防锈漆涂刷不到位、不平滑等问题，要求原告对被告提出的质量问题进行整改，并在出厂前整改合格。原告于2011年3月21日将主体结构陆续运抵被告厂区内。因被告厂区当时不具备安装条件，且被告未支付开始安装主体结构时应支付的100万元工程款，直至2011年5月12日被告给付100万元工程款后，原告开始安装主体结构，至2011年7月5日，四栋厂房的主体结构均安装完毕并经被告验收合格，同意进行下一道工序的施工。原告施工至2011年8月24日撤出被告厂区。至原告撤场时，1#、2#低跨厂房均已全部施工完毕，1#高跨厂房主体及支撑结构安装完毕，屋面未铺盖，2#高跨厂房主体及支撑结构安装完毕，屋面除西北角一小部分已铺盖完毕后，其余大部分未铺盖。涉案工程未经竣工验收，但被告已实际使用。原告撤场后，被告于2011年9月1日与案外人沈阳厚坤劳务派遣有限公司签订一份《彩涂板、天沟、雨水管、厂房防锈结构补焊施工合同》，被告将1#、2#高跨厂房屋面彩板压制安装、钢结构面漆涂刷、柱间支撑及补焊等工程发包给厚坤公司施工。被告与厚坤公司签订上述合同后，厚坤公司完成了约定的施工内容，被告依约向厚坤公司支付了工程款，2011年10月17日，厚坤公司为被告出具劳务费发票三张，总金额为237122元。
另查，被告于2010年9月16日向原告支付第一笔工程款200万元，于2011年5月12日向原告支付第二笔工程款100万元，于2011年7月1日向原告支付第三笔工程款85万元，之后未再支付工程款。被告总计支付原告工程款385万元，尚欠原告工程款223000元（含质保金）未付。
再查，2011年5月21日，原、被告经协商同意，将原、被告签订的建设工程施工合同中的100×100钢丝网变更为50×50×1.2热镀钢丝网，被告补原告差价壹万元整。
另又查，2012年被告作为原告将本案原告诉至鞍山市中级人民法院，诉称“……被告进入工地施工后，未按合同约定完成施工义务，拖延工期半年之久，并在拿到总价款95%后，20%工程未完即擅自撤离工地，原告被迫委托其他公司完成剩余工程施工。同时，被告在施工过程中，未经原告同意使用合同约定以外的材料，部分工程施工质量不合格，钢结构报验资料不全等。被告的违约行为给原告造成经济损失2183000元，故原告起诉至法院，请求判令被告赔偿因违约给原告造成的经济损失2183000元。”在鞍山市中级人民法院庭审过程中，该案原告即本案被告当庭表示放弃在起诉状中关于该案被告部分工程施工质量不合格、钢结构报验资料不全等主张。该案案号为（2012）鞍民一初字第5号，在该判决书本院认为部分有如下记载：“……签订合同后，被告依据双方的约定完成了钢结构的制作和主体安装工程，经原告验收均为合格。现原告已实际使用了涉案工程。诉争双方约定合同固定总价款为4073000元，原告已支付被告工程款385万元，依据双方合同约定的付款比例，原告尚欠10万元工程款未付。……因客观上厚坤公司实际施工了被告未完工程部分，原告为此亦支付了工程价款，被告未完成的合同义务已由厚坤公司代为完成，因此对于原告支付费用的合理部分197527元，应由被告给付原告，上述款项应扣除原告尚欠被告的10万元工程款，其余部分97527元，由被告给付原告。……关于被告主张原告应返还质保金一节，因双方合同约定的质保期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算，质保期满后无质量异议后一次返还。现双方约定的质保期尚未届满，被告要求立即返还缺乏事实及法律依据，可待质保期届满后另行主张。”该案判决结果为：“一、被告营口华洋钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告鞍山普贝达科技有限公司各项费用97527元；二、驳回原告鞍山普贝达科技有限公司其他诉讼请求。”该民事判决书已经生效。
另再查，在本案审理过程中，被告申请依据中华人民共和国黑色冶金行业标准中《一般用途低碳钢丝》，即YB／T5294-2009的行业标准对鉴定水平拉线（8号线）的材质力学成分中的抗拉强度、弯曲试验、伸长率是否符合诉争建筑工程的用途标准，是否合格进行鉴定。本院技术室组织原、被告双方取样并前往鉴定单位送样，实验当天被告要求进入实验室内观看实验过程被鉴定单位拒绝。最终，本院作出（2014）鞍千法特委字第41号鉴定评估案件终结函，载明该项鉴定由于鉴定申请人原因导致鉴定未能完成。庭审中，反诉原告放弃主张涉案8号线是否存在质量问题。
另查，2015年3月24日，本院工作人员前往鞍山市施工图设计审查服务中心和鞍山市建筑设计研究院调查取证，得知原告提供的制图时间为2010年7月的图纸并没有经过鞍山市施工图设计审查服务中心审批。
再查，2015年4月28日，本院工作人员前往鞍山市住房和城乡建设委员会就建筑设计说明和8号线的相关问题进行了咨询，质量站和安全站的负责人进行了如下解答：“一、八号线不属于结构件，建筑施工中也没有用八号线作承重的，一般作临时设施用，起不了任何作用。八号线即使生锈也不影响使用。建筑设计说明第三条施工说明及建筑构造第4款装修工程第（1）项说明即“所有露明吊挂、支撑钢杆件、埋铁等铁件均需镀锌或刷防锈漆两道”并不适用于八号线，八号线不属于装修工程。八号线镀锌或者不镀锌差不了多少钱。二、只有有资质的建筑设计院才能对设计图纸进行变更，才能生效，其他主体不能任意变更。是否备案，不影响设计图纸的使用。”
上述事实，原告提供的证据有：1、《建设工程施工合同》，2、变更单一份，3、鞍山市中级人民法院（2012）鞍民一初字第5号两次庭审笔录，4、（2012）鞍民一初字第5号民事判决书；被告提供的证据有：1、公证书和照片一组，2、结构性钢实验报告，3、建筑设计说明，4、企业投资项目备案确认书，5、网络资料即书证三份。本院依职权调取于鞍山市施工图设计审查服务中心、鞍山市建筑设计研究院、鞍山市住房和城乡建设委员会咨询笔录三份。被告提供的证据2、证据3、证据4、证据5，因与本案无关联性，本院不予采信。其他证据经开庭质证和本院审查，所证事实足资认定，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案诉争双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行各自的义务。双方合同约定的质保期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算，质保期满后无质量异议后一次返还。经生效法律文书确认：涉案工程未经竣工验收，但被告已实际使用；原告撤场后，被告于2011年9月1日与案外人厚坤公司签订施工合同，将原告未完的收尾工程分包给案外人厚坤公司，原告也将被告给付案外人厚坤公司费用的合理部分支付给被告。被告在2011年9月1日将原告未完工程分包给案外人，视为对原告已完工程的实际使用，该日期可视为涉案工程实际竣工日期，故质保期应为2011年9月1日起至2012年8月31日。现质保期已经届满，被告给付质量保证金的条件已经成就，鉴于原告对价值197527元未完工程对应的质量保证金予以放弃，被告给付原告质量保证金金额应为123000元-197527元×3％＝117074.19元，故对原告要求被告给付质量保证金的诉讼请求，本院支持117074.19元。
关于原告要求被告给付工程设计变更工程款28150元一节，原、被告签订的变更单显示被告补原告差价10000元，该差价应属于“双方约定合同价款的其他调整因素为工程设计变更”，该差价部分本院予以支持；对于其支付清灰、2个爬梯、办公楼做零活人工费共计18150元，原告并未举证证明上述施工内容属于工程设计变更导致的即合同外工作，且原告并未提人工费等的计算依据，故对原告要求被告支付变更差价10000元部分本院予以支持，对其余部分即18150元的款项本院不予支持。
关于反诉原告要求反诉被告赔偿因其未按合同约定及设计说明进行施工构成违约导致需要更换8号线的损失165万元一节，首先，反诉原、被告签订的《建设工程施工合同》第十三条具体承包范围第4款屋面维护材料部分约定“屋面外板760型-0.7㎜厚足尺，玻璃棉双500㎜-18㎏／m3，钢丝网为100㎜×100㎜镀锌网”，该条只约定了钢丝网为镀锌网；其次，钢结构工程报价单中的彩板工程钢丝网一节，虽然有“8号线间距600㎜”的表述，但是也不能说明钢丝网和8号线就是一个整体；再次，反诉原告提供的《建筑设计说明》载明制图时间为2010年7月，而涉案工程施工图设计文件的审核通过时间是2009年6月5日，也就是说审核通过的图纸与反诉原告向法院提供的图纸并不是同一份图纸，《建设工程质量管理条例》第十一条规定，“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条规定，“国家实施施工图设计文件（含勘察文件，以下简称施工图）审查制度。本办法所称施工图审查，是指施工图审查机构（以下简称审查机构）按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。施工图审查应当坚持先勘察、后设计的原则。施工图未经审查合格的，不得使用。从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工、监理等活动，以及实施对房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监督管理，应当以审查合格的施工图为依据。”原告提供的建筑设计说明（只是设计图纸的一部分）并没有通过审图中心的审核。即使政府机关等对有关事项的审批或批准的权限和职责是源于法律和行政法规的规定，不影响合同的履行，那么反诉原告提供的《建筑设计说明》中第三条第四款第1项中“所有露明吊挂、支撑杠杆件、埋铁等铁件均需镀锌或做防锈处理”的约定只适用于屋面装修工程，反诉原告并无证据证明8号线属于屋面装修工程。同时，该说明第三条第六款对于油漆的涂刷也只使用于钢构件。综上，反诉原告并没有提供明确的证据证明8号线应该镀锌或作防锈处理。此外，2012年，反诉原告曾作为原告起诉要求反诉被告赔偿因违约造成的损失共计2183000元，在鞍山市中级人民法院庭审过程中，该案原告即本案被告当庭表示放弃在起诉状中关于该案被告部分工程施工质量不合格、钢结构报验资料不全等主张。在鞍山市中级人民法院作出的（2012）鞍民一初字第5号民事生效判决书第4页认定“涉案工程未经竣工验收，但原告已实际使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”生效判决已经认定反诉原告对涉案工程实际使用，而且8号线也不属于主体结构工程，故反诉原告要求反诉被告赔偿8号线修复费用的损失没有事实和法律依据，本院不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条、第十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告鞍山普贝达科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告营口华洋钢结构工程有限公司各项费用127074.19元；
二、驳回原告营口华洋钢结构工程有限公司其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告鞍山普贝达科技有限公司的诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3205元，由被告鞍山普贝达科技有限公司承担2841元，由原告营口华洋钢结构工程有限公司承担364元（原告当庭变更诉讼请求，诉讼标的额由151150元变更为145224.19元，案件受理费由3323元变更为3205元，故原告多缴纳的118元本院予以退还）。反诉案件受理费9825元，由反诉原告鞍山普贝达科技有限公司承担（反诉原告当庭变更诉讼请求，诉讼标的额由1992080元变更为1650000元，案件受理费由11365元变更为9825元，故反诉原告多缴纳的12904元本院予以退还）。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。
审 判 长 陈 燕
人民陪审员 田 鑫
人民陪审员 陈 爽
二〇一五年五月十一日
书 记 员 王丽娜