海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）三亚行终字第10号
上诉人（原审原告）三亚凤凰豪生海岸酒店。
经营者刘崇华。
委托代理人肖东来。
被上诉人（原审被告）三亚市综合行政执法局。
法定代表人周乃武。
委托代理人林祖才。
委托代理人孙瑶。
上诉人三亚凤凰豪生海岸酒店（以下简称豪生酒店）因其诉被上诉人三亚市综合行政执法局（以下简称三亚市执法局）规划行政强制决定纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院2014年12月12日作出的（2014）城行初字第181号行政判决，于2015年1月14日通过三亚市城郊人民法院向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理。本院依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人豪生酒店委托代理人肖东来，被上诉人三亚市执法局委托代理人孙瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三亚市城郊人民法院原审查明：2010年，豪生酒店未经依法报建，擅自在三亚市海坡村修建楼房。2011年2月18日，三亚市执法局巡查至上述地点时，上述楼房已建至十一层封顶。2011年7月20日，三亚市执法局对豪生酒店作出三综执（凤凰）罚决字（2011）第354号《行政处罚决定书》，责令该酒店自行拆除违法建筑。豪生酒店对该处罚决定未提起行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼，该处罚决定已发生法律效力。三亚市执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，向豪生酒店送达三综执（凤凰）强决字（2013）第364号《强制执行决定书》（以下简称364号强制执行决定），决定于2014年3月8日对上述违法建设建筑物实施强制拆除。豪生酒店不服，对364号强制执行决定提起行政复议，复议机关于2014年7月7日以三府复决字（2014）第14号《行政复议决定书》维持了364号强制执行决定。豪生酒店不服提起行政诉讼，以三亚市执法局作出的364号强制执行决定认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序为由，请求撤销该决定。
三亚市城郊人民法院原审认为，豪生酒店未依法报建而擅自建房，三亚市执法局已依法对其作出三综执（凤凰）罚决字（2011）第354号《行政处罚决定书》，认定其所建楼房为违法建筑。豪生酒店在该行政处罚决定确定的履行期限内逾期不履行自行拆除义务，三亚市执法局对其违法建设的楼房作出行政强制拆除决定，认定事实清楚，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条之规定。三亚市执法局已催告豪生酒店履行行政决定确定的义务，并向其送达了《强制执行催告书》，行政强制程序合法。原告的诉讼事由及诉讼请求没有事实根据和法律依据。据此，原审依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回豪生酒店的诉讼请求。
豪生酒店上诉称，一、原审认定事实错误。具体表现在：（一）上诉人系个体工商户，既无经济实力修建酒店，也未修建酒店房屋，三亚市执法局没有任何证据证明上诉人未经报建擅自修建楼房。因此，原审认定上诉人未经依法报建，擅自在三亚市海坡村修建楼房是错误的。（二）三亚市执法局作出的三综执（凤凰）罚决字（2011）第354号《行政处罚决定书》载明的处罚事实与客观事实不符，且至今未送达给上诉人，原审认定该处罚决定已发生法律效力错误。（三）原审认定三亚市执法局于2014年8月7日强制拆除上诉人房屋系认定事实错误。（四）三亚市执法局提交的证据均不具备真实性、合法性，且是在原审第一次庭审时当庭提交，原审认定三亚市执法局提交的证据具备真实性错误。二、原审适用《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定驳回上诉人的诉讼请求系适用法律错误。三、原审程序违法。具体表现在：（一）原审第一次开庭后，本案已产生新的客观事实，原审在中院指令继续审理该案后，以书面审理的方式审理，非法剥夺了上诉人参加法庭调查、辩论及最后陈述的权利。（二）上诉人向原审法院提交了司法鉴定申请，要求对相关决定、送达回证进行司法鉴定，但原审未依法处理。（三）上诉人在原审要求行政机关工作人员出庭作证，但原审不仅未通知证人出庭作证，还让两位证人即行政机关的工作人员旁听了庭审。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审法院撤销原审判决，发回三亚市城郊人民法院重审，并判令三亚市执法局承担本案诉讼费用。
被上诉人三亚市执法局辩称，一、原审判决认定事实清楚。（一）原审法院认定豪生酒店未经依法报建，擅自建房的事实清楚。本案原审时豪生酒店未提交任何涉案房屋的报建手续，故涉案房屋未依法报建事实清楚。至于该房屋是否为豪生酒店建设的问题。首先，根据豪生酒店原审的起诉状可知，其2005年成立后即开始在涉案房屋所在的土地范围内经营，而被上诉人原审提交的证据可证实涉案房屋为2008年之后兴建的；其次，在被上诉人查处涉案违法建筑的过程中，仅有豪生酒店为该房屋的占有使用人，没有其他证据证明第三方为房屋实际建设人或对涉案房屋享有合法权利。豪生酒店的单方说辞不能否认涉案建筑系其违法兴建的事实。（二）被上诉人已经根据法律的规定将行政处罚决定留置送达给豪生酒店，该处罚决定已经发生法律效力，原审判决对该事实认定清楚。（三）原审判决第二页第二自然段前三行所述应当为笔误，而非认定事实不清。（四）被上诉人原审提交的证据均是在举证期限内提交并经当庭质证，具有真实性、合法性及关联性，可以证明被上诉人作出的行政行为于法有据，程序合法。二、原审判决适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若丁问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，驳回豪生酒店的诉讼请求正确。三、原审判决程序合法。（一）本案原审于2014年8月18日公开开庭审理，豪生酒店的代理人亦出庭参加了诉讼，其主张原审未开庭审理显然不符合事实。（二）当事人申请鉴定属于当事人举证的一种形式，还必须接受法院的审查，并不意味着当事人申请鉴定后法院就必须启动司法鉴定程序。因此，原审未同意豪生酒店的鉴定申请，并非程序违法。（三）根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条的规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。由此可见，并非豪生酒店申请证人出庭作证法院就一定要准许，只有原审准许证人出庭作证后才需要通知证人出庭。综上，请求二审法院依法驳回豪生酒店上诉，维持原判。
二审期间，豪生酒店主张三亚市执法局提交的证据是在原审第一次庭审时当庭提交的，不具备真实性、合法性，但未提供充分的证据予以反驳。经本院核查，原审法院于2014年7月24日通知三亚市执法局应诉后，三亚市执法局于2014年7月31日在举证期限内提交了证据。随后，原审法院于2014年8月4日向豪生酒店送达了三亚市执法局的证据。另经本院在二审庭审调查时询问，豪生酒店确认三亚市执法局提交的现场张贴或留置送达执法文书的照片上的建筑物为该酒店涉案房屋。因此，本院认为，豪生酒店前述质证意见的理由不成立，三亚市执法局原审提交的证据相互印证，可以作为认定案件基本事实的依据。豪生酒店另主张其在原审提交的《消防监督检查记录》，可以证明涉案房屋在1998年9月1日前已经建成，豪生酒店是刘崇华在2005年与海坡村委会、华生园食品厂三家联营后才成立的，其仅是在原有建筑上进行装修修缮，并非该房屋建造者。经查，豪生酒店未能提交联营合同等证据证明涉案房屋使用权是其2005年通过联营方式取得的。其所提交的《消防监督检查记录》所记载的消防检查时间为2013年8月15日，该材料中关于“1998年9月1日之前竣工建筑且此后未改建（含装修、用途变更）”的字样是消防监督检查材料上的待选格式条款，并非豪生酒店涉案房屋的消防工程竣工验收原始材料。因此，豪生酒店提交的《消防监督检查记录》不能充分证明涉案房屋在1998年9月1日前已经建成。
本院经审理查明：2011年2月18日，三亚市执法局凤凰大队执法人员巡查发现有人未经取得建设工程规划许可证，擅自在原三亚市凤凰镇海坡村建设一栋房屋，建筑状况为框架结构，已建至十一层封顶，占地面积为1056平方米，建筑面积为11616平方米。遂当场作出三综执（凤凰）询字（2011）第59号《接受调查询问通知书》，要求建房户主携带身份证、土地证明原件及复印件等相关报建资料到该局凤凰大队接受询问。2011年7月18日，三亚市执法局对“当事人”作出三综执（凤凰）罚告字（2011）第354号《行政处罚告知书》。2011年11月23日，三亚市执法局作出三综执（凤凰）罚决字（2011）第354号《行政处罚决定书》，认定被处罚人---“当事人”未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在原三亚市凤凰镇海坡村兴建一栋房屋，执法人员巡查发现时该建筑已建至十一层封顶，框架结构，占地面积为1056平方米，建筑面积为11616平方米，其建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款、第四十条第一款，《海南省城乡规划条例》第三十七条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条和《海南省城乡规划条例》第七十三条之规定，责令被处罚人自处罚决定书送达之日起七日内自行拆除上述违法建筑物。2012年1月5日，三亚市执法局和三亚市凤凰镇人民政府联合作出《搬迁通知》，通知包括豪生酒店在内的海坡村20家旅馆、酒店的相关业主及租户于2012年1月10日前自行清理、搬运完屋内所有物品，拆除建筑物墙体上的门窗、防盗网、空调等物品。同时，所有人员撤离房屋。逾期不搬迁，将被依法采取强制措施处置。2014年2月19日，三亚市执法局作出三综执（凤凰）强催字（2013）第364号《强制执行催告书》和《关于责令当事人自行拆除违法建筑的公告》，以“建房户主”在规定期限内没有履行拆除义务为由，催告户主于2014年2月22日24时前履行三综执（凤凰）罚决字（2011）第354号《行政处罚决定书》的义务，自行拆除违法建筑物，逾期将由该局强制拆除，一切法律后果由户主承担。2014年3月5日，三亚市执法局作出364号强制执行决定，以“建房户主”经催告逾期未拆除在原三亚市凤凰镇海坡村擅自兴建的一栋房屋（已建至十一层封顶，框架结构，占地面积为1056平方米，建筑面积为11616平方米）为由，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定于2014年3月8日对上述违法建筑物实施强制拆除。同时，三亚市执法局还告知“建房户主”：“如不服本决定，可自本决定书送达之日起六十日内向三亚市人民政府申请行政复议；也可在三个月内直接向三亚市城郊人民法院提起行政诉讼。”豪生酒店不服该决定，于2014年5月15日向三亚市人民政府申请行政复议。2014年7月7日，三亚市人民政府作出三府复决字（2014）第14号《行政复议决定书》，维持了三亚市执法局作出的364号强制执行决定。
三亚市执法局在送达前述执法文书时，均在送达回证上注明“当事人在场拒绝签收，执法人员留置送达，并拍照取证”，然后将执法文书张贴在豪生酒店外墙上或留置送达给酒店工作人员后拍照留证。本案诉讼期间，三亚市执法局提交的现场送达照片及豪生酒店提交的364号强制执行决定显示，该局当时实际送达给豪生酒店的《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《强制执行催告书》及《强制执行决定书》上，发文对象均为“当事人”或“建房户主”，并未写明豪生酒店的名称。
又查，2015年3月底起，三亚市执法局对豪生酒店前述十一层楼房开始强制搬迁拆除。
另查，2002年10月11日，国务院办公厅印发国办发（2002）56号《国务院办公厅转发中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通知》，要求地方各级人民政府抓好综合行政执法试点工作。2004年10月20日，海南省人民政府作出琼府函（2004）91号《关于同意三亚市人民政府开展综合行政执法试点工作的批复》，同意三亚市政府按照《三亚市综合行政执法试点方案》开展综合行政执法试点工作。2005年12月30日，三亚市政府作出三府（2005）184号《关于推进综合行政执法试点工作的决定》，将市城市管理部门、市工商行政管理部门、市建设部门等部门行使的行政处罚、行政强制及监督职能统一转交由三亚市执法局行使，其中包括城市规划管理的行政处罚权及强制拆除违法违章建筑物或者设施的行政执法职能。
本院认为，本案的争议焦点主要有两点：一是三亚市执法局作出364号强制执行决定的行政行为是否超越法定职权；二是三亚市执法局作出364号强制执行决定的依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。
关于三亚市执法局作出364号强制执行决定的行政行为是否超越法定职权的问题。根据国务院办公厅国办发（2002）56号《国务院办公厅转发中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通知》、海南省人民政府琼府函（2004）91号《关于同意三亚市人民政府开展综合行政执法试点工作的批复》及三亚市政府三府（2005）184号《关于推进综合行政执法试点工作的决定》的规定，三亚市执法局依法具有查处并强制拆除本市城市规划区内的违法建筑物的法定职权。因此，豪生酒店主张三亚市执法局作出364号强制执行决定的行政行为超越法定职权的理由不能成立。
关于三亚市执法局作出364号强制执行决定的依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确的问题。首先，从认定事实的依据上看。在三亚市执法局2011年2月18日开始查处涉案房屋的违法建设行为至2014年3月5日作出364号强制执行决定的三年多时间里，一直是豪生酒店在占有、使用涉案房屋，并以酒店的名义对外经营。其未能提交涉案房屋的规划报建材料，三亚市执法局根据调查情况认定该房屋为违法建筑物，并在豪生酒店逾期未按行政处罚决定的要求自行拆除违法建筑物之后，作出强制执行决定，依据充分。其次，从执法程序上看。三亚市执法局提交的执法文书现场送达照片及豪生酒店提交的364号强制执行决定显示，三亚市执法局在查处并作出364号强制执行决定的执法过程中，实际送达给豪生酒店的《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《强制执行催告书》及《强制执行决定书》等一系列执法文书上，发文对象均为“当事人”或“建房户主”，并未写明当事人的具体名称，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第二款第（一）项关于行政机关应当在行政处罚决定和强制执行决定中书面载明当事人的姓名或名称的规定，无法充分证明其执法程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和《中华人民共和国行政强制法》第四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条所规定的程序性要求，属程序违法。原审判决认定三亚市执法局作出364号强制执行决定的程序合法错误，应予纠正。再次，从适用法律上看。豪生酒店主张其并非涉案房屋的建设者，涉案房屋早在1998年以前已经建好，三亚市执法局的364号强制执行决定适用2008年才开始施行的《中华人民共和国城乡规划法》作出决定属适用法律错误。经查，豪生酒店未能提交涉案房屋的规划报建、施工许可等材料证明涉案房屋何时依法建设，也没有承包合同或联营合同等相关证据证明涉案房屋使用权是其2005年通过转让或联营方式取得的。其所提交的《消防监督检查记录》等证据并不能充分证明涉案房屋在1998年9月1日前已经建成。故三亚市执法局在364号强制执行决定中依据《中华人民共和国城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》的有关规定认定违法建设事实，决定强制拆除违法建筑物并无不当。但三亚市执法局作出364号强制执行决定时未适用《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定不当，应予纠正。
豪生酒店主张原审法院在中院指令继续审理本案后，未开庭审理，未对其司法鉴定申请依法进行处理，未根据其申请通知行政机关工作人员出庭作证等，审理程序违法。本院认为，原审法院在2014年8月18日已经开庭审理了本案，其在中院指令继续审理本案后未再次开庭没有违反法定程序，但原审未对豪生酒店的司法鉴定申请作出回应不当。至于原审法院未根据豪生酒店申请，通知行政机关工作人员出庭作证的问题，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条规定，当事人申请证人出庭作证的，人民法院可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许证人出庭作证。因此，原审法院未根据豪生酒店申请通知证人出庭作证并未违反法定程序。
综上所述，三亚市执法局作出364号强制执行决定的行政行为程序违法，适用法律不当，但因豪生酒店涉案房屋已被实际拆除，该行政行为已不具有可撤销内容，故应确认违法。原审判决认定基本事实不清，适用法律和判决结果错误，应予纠正。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、第七十条之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院作出的（2014）城行初字第181号行政判决；
二、确认三亚市综合行政执法局作出三综执（凤凰）强决字（2013）第364号《强制执行决定书》的行政行为违法；
一、二审案件受理费各50元，合计100元，由三亚市综合行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 吉 红
审判员 张维青
审判员 陈兴科
二〇一五年五月二十五日
书记员 邱海惠
附相关法律、法规及司法解释条文：
中华人民共和国行政处罚法
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
中华人民共和国行政强制法
第四条行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
中华人民共和国行政诉讼法（修改前的）
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定
第四十三条当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。
当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。
最高人民法院关于执行
《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
第七十条第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。