四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川03民终1141号上诉人(原审被告):张玉文，男，1971年1月11日出生，汉族，务农，住四川省自贡市贡井区。委托诉讼代理人：杨春林，四川平扬律师事务所律师。被上诉人（�审原告）：张世良，男，1952年12月18日出生，汉族，务农，住四川省自贡市贡井区。委托诉讼代理人：谷潮，自贡市贡井区龙潭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周远亨，男，1947年12月18日出生，汉族，务农，住四川省自贡市贡井区。被上诉人（原审被告）：陈德文，男，1950年8月26日出生，汉族，务农，住四川省自贡市贡井区。被上诉人（原审被告）：韦泽金，男，1958年5月28日出生，汉族，务农，住四川省自贡市贡井区。上诉人张玉文因与被上诉人张世良、周远亨、陈德文、韦泽金身体权纠纷一案，不服四川省自贡市贡井区人民法院（2017）川0303民初430号民事判决，向本�提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张玉文及其委托诉讼代理人杨春林，被上诉人张世良及其委托诉讼代理人谷潮到庭参加诉讼，被上诉人周远亨、陈德文、韦泽金经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张玉文上诉请求：一、依法撤销（2017）川0303民初430号民事判决，依法改判上诉人只赔偿被上诉人张世良损失10762.5元，被上诉人张世良的其余损失由四被上诉人共同承担；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。上诉人与四被上诉人系合伙收售竹子，张世良系在履行合伙事务中受伤，其损失应由五人均摊。无证据证明张世良受伤系张玉文的行为所致，本案的归责只能适用“过错推定”，推定为包括本案五名当事人在内的全部在场人均有同等责任；二、张世良在受伤时已年满64岁，且不应属于劳动岗位的人员，不应计算误工费；三、张世良的医疗费已经通过农村新农合报销，不应承担其医疗费损失，并且事发当天，张世良中午饮酒过量，为安全生产造成严重隐患，张世良在本案中应自行承担相应责任。张世良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确,程序合法，请依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1.上诉人认为不应当承担张世良的误工损失是错误的，张世良仍然在农村从事农业生产，符合实际情况和司法实践中的误工规定；2.上诉人认为本案5人共同承担责任不正确，张世良的损伤是张玉文造成的，本案是内部之间的关系，不是外部关系，而且是张玉文的行为造成的；3.一审认定过错问题，一审中上诉人已经名确表达是他的行为造成张世良的伤，一审证据也能证明；4.张世良的医疗费用没有报销，一审也没有证据报销了，全部是张世良自己出的，而且张世良在作业时也没有喝酒，上诉人也没有证据证实他喝了酒，即便喝了酒，本案砍竹子不属于高空作业，没有规定不能喝酒。周远亨、陈德文、韦泽金未提交书面的答辩意见。张世良向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带赔偿原告因受伤产生的医疗费38474.55元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金16395.2元、护理费800元、住院伙食补助费200元、营养费200元、交通费500元、精神损害抚慰金4000元、误工费6410.3元、鉴定费1500元，以上费用共计76480.05元；2.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认�事实：原告张世良与被告张玉文、周远亨、陈德文、韦泽金五人约定：共同出资购买、砍伐和卖出竹子，所得利益五人均分。2016年10月23日下午，在五人一起砍伐竹子的过程中，张世良在背对张玉文砍伐竹子时，被张玉文拖拽的竹子砸伤。张世良受伤后立即被送往自贡市贡井区龙潭中心卫生院检查，后于当日被救护车送往自贡仁爱骨科医院住院治疗，经诊断为：左侧多发性肋骨骨折；左侧肩胛骨粉碎性骨折；额面部皮肤挫裂伤；左侧气胸；左侧胸腔积液。原告于2016年11月1日出院，自贡仁爱骨科医院住院病历医嘱内容反映原告住院9天期间一级护理1日、二级护理8日。同时，该院出院证明书出院医嘱载明：继续切口2-3天换药，术后2周视切口情况拆线；患肢禁止剧烈活动及负重；出院后第1月、2月、3月、6月、9月、12月定期来院复查，了解骨痂生长情况及内固定情况，排�病理性改变可能，并据复查结果明确患肢负重时间及内固定物取除时间并拟定下一步治疗方案；专科医师指导下行患肢功能锻炼；如有不适，立即就诊。原告因受伤治疗共产生医疗费38199.55元，其中张玉文垫付了700元，其余费用由原告自行支付。被告张玉文和韦泽金在原告住院治疗前三天对原告进行了护理，并由韦泽金支付了原告此三天的生活费。2017年2月20日，自贡兴达司法鉴定所出具自兴达司鉴所[2017]临鉴字第38号鉴定意见书，鉴定意见评定：张世良的伤残等级为十级伤残，续医费为6500元至8000元。原告因此次鉴定产生鉴定费1600元。原告系农村居民，事发前其以农业收入为主要收入来源。一审法院认为，原告张世良主张与四被告共同砍伐竹子的过程中被被告张玉文砍伐的竹子砸伤，其应承担举证责任。虽然原告提交的人民调解调查记录仅能说明被告在砍伐竹子的过程中受伤，不能直接证明其受伤是被告张玉文砍伐的竹子砸伤，但是结合四被告当庭对事发经过的陈述，张世良受伤系被张玉文拖拽的竹子砸伤的可能性较大。根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，对本案中张世良被张玉文拖拽的竹子砸伤的事实该院予以认定。行为人因侵权行为侵犯他人造成他人损害的,依法应当承担侵权责任。本案中，被告张玉文在拖拽竹子的过程中未充分注意周边人员安全和控制好竹子的倒向，是导致原告受伤的主要原因�因此被告张玉文具有主要过错，应依法承担主要责任。砍伐竹子工作具有一定的危险性，原告在砍伐竹子的过程中，特别是在背向作业时不慎被砸伤，其自身存在一定的过错，应承担相应的责任。被告周远亨、陈德文、韦泽金对原告的受伤没有过错，不应承担责任。结合双方的过错程度以及本案的实际情况，对原告受伤产生的损失，该院酌情确定由被告张玉文承担80%，原告自行负担20%。原告因受伤能够列入赔偿范围的损失有：1.医疗费38199.55元，其中龙潭中心卫生院检查费200元各方当事人予以认可，自贡仁爱骨科医院住院医疗费37604.85元、门诊医疗费394.7元有相应票据和病例资料予以佐证，该院予以确认。2.续医费7500元，对鉴定意见确定必将发生的费用可与实际发生的医疗费一并赔偿，根据鉴定意见原告取出内固定器后续�疗约需6500-8000元，结合本案实际情况，原告续医费该院确定为7500元，但并不妨碍原告在超出法院判决续医费金额外继续治疗实际发生的费用再另行诉讼的权利。3.残疾赔偿金17924.8元，残疾赔偿金按照受诉法院所在地一审法院法庭辩论终结的上一统计年度即2016年度农村居民人均纯收入11203元为标准计算16年,结合原告伤情构成十级伤残的伤残系数0.1，该院确定其残疾赔偿金为17924.8元。4.护理费490元，原告住院期间医嘱反映一级护理1日，按90元每天计算为90元；二级护理8日，其中被告张玉文和韦泽金护理3日，故其二级护理应计算5日按每天80元计算为400元，合计490元。5.住院伙食补助费120元。原告受伤致残，住院治疗9日，其中由被告韦泽金负责住院伙食3日，故其住院伙食补助费计算6日按每天20元计算为120元。6.误工费6975.36元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，根据原告病情证明和定残时间，该院确定原告的误工时间为119天；因原告系农村居民，其未举证证明其近三年的平均收入状况，该院参照四川省2016年度农村居民人均纯收入11203元与农村居民人均消费性支出10192元之和的标准计算原告的误工费为6975.36元。7.交通费200元，原告因受伤住院以及门诊治疗确需产生一定的交通费用，因其未举证证明交通费的支出情况，结合原告系本地就医的现实情况，该院酌情确定交通费为200元。8.鉴定费1600元，由鉴定意见书和发票予以佐证。9.精神抚慰金2000元，原告因伤构成十级伤残，给其精神造成较大痛苦，结合原、被告的过错情况，本院确定精神损害抚慰金为2000元。对原告主张的营养费，应根据伤残情况参照医疗机构的意见确定，但原告未提交证据证明医疗机构的意见，故该院不予支持。上述各项合计75009.71元，根据责任比例，应�原告自行承担14601.94元，被告张玉文承担60407.77元，品迭张玉文已经支付的医疗费700元后，被告张玉文还应赔付原告59707.77元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张玉文于本判决生效之日起十五日内支付原告张世良赔偿款59707.77元；二、驳回原告张世良的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据当事人提交的证据及各当事人的陈述，能够证明张世良受伤系由张玉文的行为造成，对张世良所受损害，依法应由张玉文承担赔偿责任。无证据证明周远亨、陈德文、韦泽金的行为与张世良受伤之间存在法律上的因果关系，对张世良所受损害，周远亨、陈德文、韦泽金依法不应承担侵权责任。一审系根据证据规则对侵权事实进行认定，符合法律规定。同时，本案属一般侵权，适用“过错责任原则”。张玉文上诉认为应适用“过错推定”，推定五位当事人均有同等责任无法律依据。张世�、张玉文、周远亨、陈德文、韦泽金五人约定共同出资收售竹子，所得利益五人均分，五人之间构成合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。此处的债务系指合伙对外所负债务。然而，本案并不存在合伙对外所负债务的问题。张玉文致害对象系其合伙内部成员张世良，对于合伙内部，谁的责任，谁赔偿损失，这是法律规定的应有之意。如依张玉文主张，本案应由五位合伙人均摊损失，那么，本案将会导致无侵权行为的人最终承担了侵权责任，而侵权人所承担的侵权责任又与其过错极不相当，这与法律规定明显相悖。张玉文未提交证据证明张世良在事发当天中午进行了饮酒，也未提交证据证明张世良的医疗费已经通过新农合报销，故其主张不应承担医疗费损失不予支持。张世良除因自己未尽到安全注意义务应承担相应的责任外，不应再承担其他责任。一审判决由张玉文承担80%的民事责任，张世良自己承担20%的民事责任，责任划分恰当。虽然张世良在事发时已超过法律规定的退休年龄，但其系农村居民，其事发前仍依靠其从事农业劳动，以农业收入作为其主要的收入来源，一审据实确定误工费符合法律规定。综上所述，张玉文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费942元，由张玉文负担。本判决为终审判决。审判长  廖四春审判员  甘语慧审判员  黄 涛二〇一七年十二月二十一日书记员  陈章琴