广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2014）佛城法民一初字第1301号原告黄先良，男，汉族，住所：湖南省衡阳县。身份证号码：×××4436。原告黄明亮，男，汉族，住所：湖南省衡阳县。身份证号码：×××5478原告陈训亚，男，汉族，住所：湖南省衡阳县。身份证号码：×××0559。原告刘正生，男，汉族，住所：湖南省衡阳县。身份证号码：×××3719。上述四原告的共同委托代理人陈宇凯、张春兰，、实习律师。被告佛山市旭瑜装饰设计有限公司，住所：佛山市禅城区。注册号：440602000068788。法定代表人曹礼瑜。被告曹礼瑜，男，汉族，住所：四川省阆中市。上述两被告的共同委托代理人何学兵、李可勇，、实习律师。被告谢云，男，汉族，住所：四川省武胜县。身份证号码：×××6517。委托代理人李君，广东金腾律师事务所律师。原告黄先良、黄明亮、刘正生、陈训亚诉被告佛山市旭瑜装饰设计有限公司（下简称旭瑜公司）、曹礼瑜、谢云建设工程合同纠纷一案，本院于2014年10月31日立案受理后，依法由审判员田媛适用简易程序独任审判，并于2014年12月4日公开开庭进行了审理。四原告的委托代理人陈宇凯、张春兰，被告旭瑜公司和被告曹礼瑜的共同委托代理人何学兵，被告谢云的委托代理人李君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2009年廉江市住宅建筑工程公司、国都建设（集团）有限公司佛山分公司承包佛山市澜石房地产综合开发总公司位于佛山市禅城区汾江南路利豪花园二期工程。廉江市住宅建筑工程公司、国都建设（集团）有限公司佛山分公司分包给被告旭瑜公司、曹礼瑜、谢云。被告旭瑜公司、曹礼瑜、谢云雇请原告提供周转材料及人工。原告为此组织工人在该工地施工并提供模板、方木、散板、步步紧等材料，被告累计拖欠原告周转材及工人人工费等936387元。被告曹礼瑜、谢云合伙对案涉工程承包，并与广州市番禺区钟村亮亚建材店（下简称亮亚建材店）签订材料承包合同。亮亚建材店是四原告共同经营的，四原告共同对案涉工程进行施工并提供周转材。被告曹礼瑜多次承诺还款，但均未兑现，原告为维护自身合法权益，请求法院判令：1、被告旭瑜公司、曹礼瑜、谢云立即向原告支付936387元和违约金（从2011年9月14日起至清还之日止，按照日千分之一计算，暂计至2014年10月31日为300000元）；2、被告承担本案全部的诉讼费用。诉讼中，原告明确违约金是以被告欠付的936387元为本金，暂计至起诉之日为300000元，之后按中国人民银行同期贷款利率计算。被告旭瑜公司和被告曹礼瑜共同答辩称，一、对欠款本金没有异议。二、不同意支付违约金。虽然有合同，但在施工过程中工程量、工程进度等有变更，且履行过程中存在争议。三、两被告与被告谢云是合作关系，按照合作协议的约定，应由两被告与被告谢云各负担50%的责任。被告谢云答辩称，一、我方不是工程承包人，没有与原告发生任何业务联系，我方与被告曹礼瑜是借款关系，不是合作关系。我方没有参与涉案承包工程，故我方不应承担任何责任。二、原告没有任何证据证明其与被告旭瑜公司或者曹礼瑜之间因工程发生的具体的款项金额，未能证明其诉讼标的是真实存在的。三、原告违约金计算没有法律依据。四、本案已过诉讼时效。诉讼中，原告提供以下证据：1、四原告的身份证复印件、亮亚建材店的企业登记信息、被告旭瑜公司的企业机读档案登记资料、被告曹礼瑜、谢云的身份证复印件。证明四原告、三被告的诉讼主体资格。2、材料承包合同复印件、合作协议书复印件、劳务承包协议书复印件。证明涉案工程位于禅城区汾江南路利豪花园二期第一、三至十三栋模板工程，该工程由国都公司转包给被告旭瑜公司，实际由三被告合作承包，再由三被告转包给四原告实际施工。3、2011年9月8日黄先良木工班组结数单、2011年9月14日的工程结算单、2011年10月24日的工程结算单两份。证明涉案工程总工程款为4069539.60元，扣除已支付的3133152.60元，尚欠936387元。2011年9月8日结算的部分工程量已计入2011年9月14日的工程结算单内。2011年10月24日的两张工程结算单是最后结算，包括9月14日工程结算金额。4、准予注销登记通知书。证明四原告共同经营的亮亚建材店在2011年3月2日注销。5、利豪花园工地补款确认单复印件。证明被告谢云、曹礼瑜共同将工程发包给原告经营，在工地补款确认单有两被告的共同签名确认。6、黄先良收取被告谢云及曹礼瑜支付的工程款明细、收据8张。证明被告谢云是以现金支票的方式支付工程款，被告曹礼瑜是现金方式支付工程款。诉讼中，被告旭瑜公司和曹礼瑜共同提交合作协议书原件。证明被告曹礼瑜与被告谢云合作承包涉案工程。被告谢云诉讼中没有提交证据。依原告申请，本院向佛山市禅城区石湾镇街道人力资源和社会保障局调查取证，该局于2014年12月31日向本院出具《证明》一份，并提供了该局留存的《材料承包合同》复印件。经庭审质证，本院对证据作如下认证：原告的证据1、4，三被告均无异议，本院予以采信。原告的证据2，材料承包合同虽为复印件，但与本院依申请调取的承包合同一致，合作协议书有原件核对，且被告旭瑜公司、曹礼瑜作为上述合同和协议的相对人，对该组证据无异议，被告谢云虽不予确认，但未提供证据予以反驳，故本院对真实性予以确认。原告的证据3，2011年9月8日黄先良木工班组结数单仅为打印件，无任何单位或个人盖章或签名确认，真实性和关联性均无法核实，三被告不予确认，本院不予采信；2011年9月14日工程结算单、2011年10月24日的两份工程结算单，被告旭瑜公司和曹礼瑜对结算人曹丰的身份和签名的真实性均无异议，对结算的金额亦无异议，被告谢云虽不予确认，但未提供证据予以反驳，故本院对上述三份工程结算单的真实性予以确认。原告的证据5，该工地补款确认单上显示有被告曹礼瑜和被告谢云的签名确认，被告曹礼瑜经质证无异议，被告谢云虽不予确认，但未提供证据予以反驳，故本院对真实性予以确认。原告的证据6，工程款支付明细为原告单方统计制作，本院综合全案证据待后认定；8张收据均有原件核对，被告旭瑜公司和曹礼瑜经质证无异议，被告谢云虽不予确认，但未提供证据予以反驳，故本院对收据的真实性予以确认。被告旭瑜公司和曹礼瑜的证据，与原告的证据2举证重复，本院不再重复认证。本院依原告申请调取的证据，原告和被告旭瑜公司、被告曹礼瑜均无异议，被告谢云虽有异议，但未提供证据予以反驳，故本院对真实性予以确认。综合本院采信的证据以及庭审中当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2009年11月23日，被告旭瑜公司（发包方、甲方）与亮亚建材店（承包方、乙方）签订《材料承包合同》，约定：一、合同工程概况。……3、工程名称：佛山市澜石镇利豪花园二期。4、承包项目名称及范围：本工程主体所要使用的全部模板、方木、散板、步步紧（床板400张新木板，用完后由甲方负责还清乙方）。5、最大供模量，乙方负责本工程地下室两层全部所需制模材料，做到标准层，拆完地下室模，需保证各幢楼所需用的三层半周转材料。二、承包价格及付款方式。1、单价：按总建筑实际面积每平方33元。2、第一次付款以工程±0完成，做完首层付已完成工程按建筑面积计算工程量的70%。3、以后每层（幢）按当月完成工程量付款70%……实际结算按工程量实际数计算。三、承包方式。1、每次进场材料由甲方提前三天提供数据，三天内材料必须到场，……材料进场后，按甲方现场施工员指定的堆放区分类放好。2、乙方自行派专人负责看守进场材料，负责木材料的应当损耗，若发现施工班组有浪费材料的现象应及时反映至甲方现场施工员，甲方应立即制止采取措施。……4、主体封顶后各幢楼拆下来的材料必须三天内运完，否则甲方可自行处理。……如果甲方未按合同及时支付工程款，视为违约，按欠款金额每天1‰罚款……。被告旭瑜公司在甲方落款处盖章确认，被告曹礼瑜作为甲方签约代表签名捺印；亮亚建材店在乙方落款处盖章确认，四原告作为乙方签约代表签名捺印。2010年4月20日，国都建设（集团）有限公司佛山分公司（下简称国都公司）（甲方、发包人）与被告旭瑜公司（乙方、承包人）签订《劳务承包协议书》，约定：甲方总承包施工的佛山利豪花园3#、4#、9#、10#、11#、12#、13#楼及地下室、裙楼工程因生产需要，通过劳务分包招投标，并与乙方协商，确定由乙方提供足额、技术熟练的建筑工、提供工程所需的周转材料、机械及相应的管理班子进入该项目并承揽该项目的劳务施工任务。……1.1工程名称：佛山利豪花园3#、4#、9#、10#、11#、12#、13#楼工程。……1.4建筑面积：约55000㎡（以图纸按规定计算为准）。1.5工程造价：约1595万元。2.承包方式。2.1乙方以包工、包模板周转材料、包顶架、包排栅、包质量、包工期、包安全、包劳保、包验收方式承包。不包括防水及门窗工程，不包水电安装，甲方负责主要材料供应。3.工程承包范围。3.1乙方负责完成佛山利豪花园3#、4#、9#、10#、11#、12#、13#楼及地下室、裙楼工程从基础承台开挖到工程竣工验收属于土建部分的所有工种的人工费及其技术措施费，其中包括但不限于：人工费、模板顶架工料费……。内容包括但不限于土方工程、模板工程……排栅工程的搭设、拆除……4.承包方式。4.1乙方自购工程周转材，并按照要求自备机具，范围具体如下：……4.1.2模板工程：自备圆盘锯、收电锯、平刨机、压刨机、电钻、施工放线用铅笔、墨斗和卷尺及其它手工工具等一切该模板工程所需木工手工机具。周转材包括全部模板、木方、螺杆及脚手架支撑固定系统，铁钉、铁丝、脱模剂、模板贴（嵌）缝、补洞材料及梁、柱、墙穿墙螺杆的PVC套管。……10.1.15为保证工期，乙方必须有充足的模板配置来确保工期，其中±0.00以上的塔楼每栋不少于3套模板……。国都公司在发包人落款处盖章，被告旭瑜公司在承包人落款处盖章，被告曹礼瑜、谢云在承包人代表处签名。2010年5月23日，被告曹礼瑜（甲方）与被告谢云（乙方）签订《合作协议书》，主要内容为：兹甲、乙双方将位于佛山市澜石镇利豪名郡二期工程中的3至13号楼施工劳务清包及包周转材的工程项目，经甲、乙双方友好协商，本着平等互利的原则，将佛山市澜石镇利豪名郡二期工程共同合作施工，达成如下协议：一、甲乙双方与承建方已签订的佛山市澜石镇利豪名郡二期工程3至13号楼施工合同协议中的全部权利和义务由甲乙双方共同承担。二、1.本工程所需的保证金100万元由乙方预付。此保证金乙方不得以任何理由计算利息。按双方协商，主体到±00退30万元，主体到±00以上第六层退回余下70万元。如到期未退回，由甲乙双方共同向承建方追讨本金及利息。2.本工程±00以下所需要的工人工资、生活费、材料款及必要的支出等，由乙方垫支支出，此款由甲乙双方协商，按社会利息支出，在本工程收到第一批工程款退回给乙方。3.甲乙双方不能以本工程发包单项工程为由，向班组收取任何费用，如有发现，按收取的费用十倍罚款。四、利润分成。甲乙双方在扣除各自在本工程中预付的各项开支后，余下的利润甲乙双方各占利润的50%。……六、本工程所有的工程款，必须专款专用，甲乙双方任何一方不能挪用工程款。到工程完成结算以后，甲乙双方才能分利润，具体工程款的收支，必须由甲乙双方确认，共同收支。……特签订此协议，以使甲乙双方明确各自的权利及相应的义务，共同遵守。被告曹礼瑜在甲方落款处签名，被告谢云在乙方落款处签名捺印。2011年9月7日，原告制作利豪花园工地补款单，主张2011年进新夹板、国都周边搭台、7月份天面补材料和进场床板四项合计应补款168544元。被告曹礼瑜、谢云同日在该补款单上分别加注“属实”并签名确认。2011年9月14日的《利豪花园工程二期黄先良周转材（国都）工程结算单》显示：3#、4#号楼的工程数量为12701.02平方米；9#、10#号楼的工程数量为4556.90平方米；11#、12#、13#号楼的工程数量为19572.32平方米；地下室的工程数量为19894.85平方米，上述四项工程数量合计56725.09平方米。该结算单“结算人”一栏有曹丰签名确认，“班组负责人”一栏有罗明学签名捺印。2011年10月24日的《利豪花园工程二期5#-8#号楼黄先良模板木枋周转材工程结算单》显示：5#号楼工程数量9590.48平方米、6#号楼工程数量9950.94平方米、7#号楼工程数量11364.67平方米、8#号楼工程数量10200.65平方米、地下室工程数量18666.88平方米，上述五项工程数量合计59773.62平方米，按单价33.5元／平方米计算，工程款合计2002415.60元。曹丰、余超宏在“结算人”一栏签名确认，黄先良在“班组负责人”一栏签名确认。同日的另一《利豪花园工程二期黄先良周转材（国都）工程结算单》显示：①3#、4#号楼工程数量12484.64平方米，单价34.5元／平方米，430720.1元；②9#、10#号楼工程数量4217.67平方米，单价34.5元／平方米，145509.6元；③11#、12#、13#号楼工程数量19178平方米，单价34.5元／平方米，661641元；④地下室工程数量19032.14平方米，单价34.5元／平方米，656608.8元；⑤2011年进新夹板3000张，单价55元，82500，按50%计算；⑥国都周边搭台工程数量383.7平方米，单价120元／平方米，46044元；⑦7月份天面补材料，30000元；⑧进场的床板300张，10000元；⑨承台装模板205平方米，单价20元／平方米，4100元。以上9项工程款合计2067124元。曹丰在“结算人”一栏签名捺印，黄先良在“班组负责人”一栏签名捺印。依原告申请，本院依职权向佛山市禅城区石湾镇街道人力资源和社会保障局调取涉案《材料承包合同》的原件，该局出具《证明》，内容为：2012年12月24日黄先良到我局投诉佛山市旭瑜装饰设计有限公司（法定代表人曹礼瑜）拖欠材料款一事，我局在核对双方提交证据材料原件后只留存了《材料承包合同》的复印件。附《材料承包合同》复印件1份共3页。特此证明。另查明，亮亚建材店类型为个体工商户，经营者为陈训亚，经营范围为零售：建材，注册日期为2006年3月30日，2011年3月2日经广州市工商行政管理局番禺分局核准注销。被告旭瑜公司类型为有限责任公司，股东和法定代表人均为被告曹礼瑜，经营范围为服务：室内装饰设计服务。四原告陈述：原告与三被告虽然没有另行就劳务施工签订合同，但双方的结算单据中可以体现包含劳务费用，即安装模板的人工费；结算单中的单价33.5元／平方米和34.5元／平方米是双方后来协商确定的单价，除周转材以外的结算项目⑤-⑨的结算单价是原、被告后续口头确定的；亮亚建材店只是出售材料，并无施工资质，虽然亮亚建材店经营者为陈训亚，但四原告之间有共同经营的口头协议；原告认为原、被告除了材料租赁关系，还包括人工，结算款也是由材料租赁费和人工费组成，故双方应为建设工程合同关系；结算单中在班组负责人一栏签名的罗明学是四原告聘请的管理人员；被告谢云20**年9月3日至2010年11月19日分五次合共向黄先良支付145万元工程款，其中有三次是交付现金支票，支票号为46170530、57389925、57389926；被告曹礼瑜2011年1月18日至2012年1月25日分六次合共向黄先良支付1683152.60元。被告旭瑜公司和曹礼瑜陈述：签订合同后，原告认为亏本，要求增加合同单价，被告亦同意按照变更后的单价进行结算，即合同条款实际已发生了变更，结算单中⑤-⑨项的结算单价是原、被告后续口头确定的；原被告之间是建材租赁关系；曹丰是曹礼瑜的侄子，曹丰和余超宏都是被告的管理人员。被告谢云陈述：谢云没有签署过合作协议书，没有与曹礼瑜就涉案工程进行过合作，另外合作协议书所涉内容只是被告曹礼瑜和谢云之间的关系，与本案无关；涉案工程关系发生在原告和被告旭瑜公司之间，被告旭瑜公司应当独立承担责任，被告曹礼瑜愿意承担相应责任是其自由，与谢云无关；谢云与曹礼瑜之间曾就涉案工程商议过合作，但并未履行，曹礼瑜与谢云之间的关系只是借贷关系，并非合作关系，谢云也没有向黄先良支付过145万元工程款。本院认为，四原告作为亮亚建材店的共同经营者，在亮亚建材店已依法注销后以自身名义向本院提起本案诉讼，诉讼主体适格。虽然亮亚建材店与被告旭瑜公司签订的《材料承包合同》是就模板工程的周转材提供作出约定，但在实际履行过程中，原告除依约提供周转材外，还实际提供了模板的安装施工，故本案应为建设工程合同纠纷。关于涉案各被告的责任问题。据前查明的事实，利豪花园3#、4#、9#、10#、11#、12#、13#楼工程虽然是以被告旭瑜公司的名义向国都公司承包而来，但被告曹礼瑜、谢云作为被告旭瑜公司的代表参与了《劳务承包协议书》的签订，其后双方又签订了《合作协议书》，明确上述工程双方共同合作施工，上述承包协议书中的全部权利义务由双方共同承担，并对合作中的出资、利润分成、工程款收支管理等具体事项进行了约定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，被告曹礼瑜和被告谢云签订的《合作协议书》具有共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的个人合伙的法律特征，故本院确认被告曹礼瑜和谢云均为案涉《劳务承包协议书》的实际履行方，就利豪花园3#、4#、9#、10#、11#、12#、13#楼工程存在合伙关系。被告谢云主张与被告曹礼瑜系借款关系，但并未提供证据予以证明，且与本院已查明的事实不符，本院不予采信。本案中，原告为利豪花园二期工程提供周转材并进行了部分模板的安装施工，该部分工程属于被告曹礼瑜和谢云合伙承包工程中的模板分项工程，且被告曹礼瑜和谢云除在补款单上签名，确认原告已完工工程量和应付进度款金额外，还分别多次向原告支付工程款，故原告与被告旭瑜公司、曹礼瑜和谢云已形成建设工程承、发包合同关系，被告旭瑜公司作为材料承包合同的发包方，被告曹礼瑜和被告谢云作为涉案工程的实际发包方，均应对原告承担责任。关于原告诉请三被告支付工程款和违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因亮亚建材店的经营范围仅为零售建材，四原告作为自然人并不具备建筑施工资质，故其与被告旭瑜公司、曹礼瑜和谢云的建设工程承、发包合同关系应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据前查明的事实和各方陈述，原告已实际施工完毕，且与被告于2011年10月24日进行了工程总结算，被告至今亦未对施工质量提出异议，故原告有权请求被告支付工程款。根据原、被告2011年10月24日签名确认的两份工程结算单，原告已完工工程的工程款合计4069539.60元（2002415.60元＋2067124元），扣减被告谢云已支付的工程款1450000元、被告曹礼瑜已支付的工程款1683152.60元后，三被告还应向四原告支付工程款936387元。被告谢云抗辩主张原告诉请已过诉讼时效，经查，原、被告2011年10月24日虽已结算工程款，但并未约定工程款的支付时限，且原告黄先良于2012年12月24日向佛山市禅城区石湾镇街道人力资源和社会保障局投诉被告旭瑜公司拖欠款项，故四原告2014年10月31日向本院起诉，并未超诉讼时效，被告谢云的上述抗辩意见，本院不予采纳。至于原告诉请的违约金，如前所述，原、被告的建设工程合同关系无效，违约金条款亦不具有法律约束力，故原告诉请被告按每日千分之一支付违约金于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告佛山市旭瑜装饰设计有限公司、曹礼瑜、谢云于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告黄先良、黄明亮、刘正生、陈训亚支付工程款936387元；二、驳回原告黄先良、黄明亮、刘正生、陈训亚的其他诉讼请求。本案适用简易程序，受理费减半收取7964元，由原告黄先良、黄明亮、刘正生、陈训亚负担1932元，被告佛山市旭瑜装饰设计有限公司、曹礼瑜、谢云负担6032元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 田 媛二〇一五年一月二十八日书记员 李若梅附引用法律法规：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。