广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终1678号上诉人（原审被告，反诉原告）：金维彦，男，1980年10月23日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。上诉人（原审被告）：莫浩连，女，1980年12月8日出生，汉族，住广西南宁市。两上诉人共同的委托诉讼代理人：李洁，北京大成（南宁）律师事务所律师。两上诉人共同的委托诉讼代理人：胡佳，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张瀛，女，1981年9月13日出生，汉族，住广西百色市右江区。委托诉讼代理人：覃朝发，广西弘景律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭曜光，广西弘景律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告，反诉被告）：马卫，男，1970年5月19日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。原审被告：崔津，男，1953年10月17日出生，汉族，住广西柳州市柳北区。原审第三人：雷祥凯，男，1975年3月27日出生，汉族，住广西南宁市。委托诉讼代理人：覃朝发，广西弘景律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭曜光，广西弘景律师事务所实习律师。上诉人金维彦、莫浩连因合伙协议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民二初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金维彦及其与莫浩连共同的委托诉讼代理人李洁、胡佳，被上诉人张瀛、原审第三人雷祥凯共同的委托诉讼代理人覃朝发、谭曜光到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。上诉人金维彦、莫浩连共同上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、五项，驳回张瀛对金维彦、莫浩连的全部诉讼请求，并判决马卫、张瀛对合伙期间的债务112101.65元按比例承担责任。事实与理由：一、各方出资比例应当按照《公司章程》确定，是明确的，张瀛没有出资到位；二、金维彦从来没有掌控合伙账目，合伙终止后也没有掌握合伙款项，一审将合伙账目丢失、不能清算的责任让金维彦承担错误；三、根据法律规定，合伙终止时一方合伙人没有义务向另外一方合伙人返还投资款，而只应当在清算后以合伙财产予以分配。现合伙财产没有，反倒是有装修款未付的债务，因此张瀛不仅不应当得回投资款，还应当承担合伙债务。被上诉人张瀛、雷祥凯共同辩称：一、本案合伙各方出资没有到位，合伙期间财务凭证都是金维彦掌控，一审以合伙无法清算为由认定金维彦应当向张瀛返还投资款正确。二、金维彦诉称的合伙债务没有提供有效证据证明。请求驳回上诉，维持原判。张瀛向一审法院诉讼请求：一、解除张瀛与金维彦的合伙关系；二、金维彦、莫浩连共同返还张瀛出资款339000元；3、金维彦、莫浩连共同赔偿张瀛经济损失138312元（以339000元为本金，从2010年5月13日起计至2014年8月12日止，按中国人民银行流动资金贷款3-5年期6.40%利率上浮50%计付，即按年利率9.6%计付）。金维彦向一审法院诉讼请求：张瀛、马卫按比例承担合伙期间的债务112101.65元，其中张瀛承担48043.57元，马卫承担64058.01元。[债务总额为160145.22元（其中工程款85636.46元，违约金74508.76元）]。一审经审理认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提供的证据进行质证的权利，本案崔津经法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃陈述意见和质证的权利。关于本案的合伙人是谁、合伙的权利义务内容是什么、各合伙人是否出资到位的问题。张瀛与金维彦、马卫三方于2009年9月签订的《公司章程》是各方当事人真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应严格履行。从该章程的内容来看，张瀛与金维彦、马卫约定按比例出资，共同投资组建经营梧州市长洲皇鼎健康养生会所。该章程签订后，各方并未注册成立章程规定的公司，而是以金维彦作为经营者于2010年2月1日设立了字号为梧州市长洲区皇鼎健康养生会所的个体工商户。关于张瀛主张其仅与金维彦两人之间达成了口头合伙协议，并以未设立公司为由要求解除合伙协议。在前述章程签订后，张瀛先后于2009年12月1日、2010年4月18日向金维彦交付出资款共计339000元。在交付上述出资款期间，字号为梧州市长洲区皇鼎健康养生会所的个体工商户已设立，但张瀛并未提出不出资或退回已交付的出资款的要求，说明张瀛认可不以成立公司的形式而是以个体工商户字号的名义进行合伙经营，亦说明张瀛认可合伙人实际为三方，即张瀛、金维彦、马卫。因此，张瀛据以主张解除其与金维彦的合伙关系的理由不成立。综上，张瀛、金维彦、马卫之间成立了合伙协议关系。后因崔津加入合伙，马卫、崔津、金维彦、以及作为张瀛代表的第三人雷祥凯共同于2010年4月18日又签订一份《公司章程》，该章程亦为签订《公司章程》各方当事人真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，因此，崔津的入伙合法有效，各方亦应严格履行。关于各合伙人的出资情况的问题。金维彦所提供的证据不能充分证明其个人及其他合伙人实际出资的情况，马卫、崔津亦未提交证据证实其个人相应出资情况，而张瀛所提交的证据能够证实其出资数额为339000元。且综合全案证据来看，也没有证据证明各合伙人的实际出资在合伙中所占的比例。因此，对本案合伙的出资情况，仅确认张瀛出资数额为339000元。关于本案合伙关系是否已经终止、合伙人是否进行了清算，是否存在合伙债务、合伙债务应如何分担，以及张瀛的出资应否返还、应由谁来返还，应否赔偿张瀛的经济损失的问题。2010年11月1日，马卫、崔津、金维彦、作为张瀛的代表的第三人雷祥凯签订的《声明书》约定合伙各方将合伙的投资和经营权转让给受让方，说明该《声明书》系合伙各方对于合伙关系终止作出的真实意思表示。如前所述，虽然张瀛据以主张解除其与金维彦的合伙关系的理由不成立，但是鉴于事实上本案合伙已终止，故对张瀛要求解除其与金维彦的合伙关系的诉讼请求不予支持。由于合作期间经营事项、财务账目、凭证等资料均由作为合伙的发起人之一及梧州市长洲区皇鼎健康养生会所经营者的金维彦掌控，且合伙款项基本已经由金维彦支取掌握，在本案诉讼中金维彦主张合伙期间相关财务原始凭证、账目均已全部丢失因而无法提供上述财务原始凭证、账目资料，由此造成合伙各方不能正常清算或由法院依法组织对合伙进行相关司法审计，故金维彦应承担对合伙无法审计清算的不利后果。关于金维彦主张合伙期间存在债务160145.22元、并提起反诉要求张瀛、马卫按比例承担合伙经营期间债务112101.65元，其中张瀛承担48043.57元，马卫承担64058.01元。关于合伙债务是否存在以及债务数额为多少，金维彦提交的证据不充分，张瀛不予认可，且合伙终止时各方未提出存在该债务而合伙人需要承担的债务应当经过审计清算，此外，如前所述，本案已无法审计清算，而金维彦应承担无法审计清算的不利后果，故对于金维彦的反诉请求不予支持。关于张瀛的出资应否返还、应由谁来返还，应否赔偿张瀛的经济损失的问题。前述《声明书》中约定的受让方为马卫、罗永营、金维彦，转让款为50万元。关于金维彦、马卫均主张前述《声明书》中的50万元转让款已用于偿还合伙债务，但均没有提交证据证实，且该声明书中并无罗永营签字，因此，认定前述50万元转让款的实际控制人为金维彦、马卫。《声明书》签订后，张瀛已退伙。如前所述，张瀛已举证证明其实际出资额为339000元，但金维彦所提供的证据不能证明其个人实际出资的情况，马卫、崔津亦未提交任何证据证实其个人相应出资情况，也没有证据证明各合伙人的出资数额在合伙中所占的实际比例情况，而金维彦、马卫收到转让款50万元系合伙终止时的合伙财产，数额上大于张瀛的出资，张瀛有权从合伙终止时的合伙财产中取回其全部出资，因此，金维彦、马卫应共同承担向张瀛返还出资款339000元的责任。张瀛不要求马卫承担返还出资款的责任，系张瀛对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，故对张瀛要求金维彦返还出资款339000元诉讼请求予以支持。关于张瀛要求金维彦赔偿张瀛的经济损失的问题，2010年11月1日《声明书》签订后，合伙已终止，张瀛已退伙，但合伙各方未对50万元的分配进行约定，亦无证据证明张瀛在本案起诉前索要投资款，因此，张瀛起诉要求金维彦支付占用资金造成的损失应当自张瀛起诉之日即2014年8月11日起计算。关于张瀛主张损失计算方法是以339000元为基数，从2010年5月13日起计至2014年8月12日止，按中国人民银行流动资金贷款3-5年期6.40%利率上浮50%计付，即按年利率9.6%计付，得出损失数额为138312元。鉴于张瀛的损失主要为利息损失，且张瀛未主张2014年8月12日之后的损失，故依法将损失的计算方法调整为：以339000元为基数，自张瀛起诉之日即2014年8月11日起计算至2014年8月12日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。关于莫浩连与本案有无关联，莫浩连对金维彦在本案中的责任应否共同承担的问题。本案中，张瀛与金维彦之间的债权债务关系系因张瀛、金维彦、马卫三方之间合伙关系而产生，而该合伙关系贯穿金维彦、莫浩连的夫妻关系存续期间，因此，金维彦对张瀛所负的债务发生在莫浩连与金维彦夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，莫浩连应对金维彦对张瀛所负上述债务承担共同清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条、第五十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、金维彦返还张瀛出资款339000元；二、金维彦赔偿张瀛损失（损失计算方式：以339000元为基数自2014年8月11日起计算至2014年8月12日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；三、莫浩连对金维彦上述第一、二项债务承担共同清偿责任；四、驳回张瀛的其他诉讼请求；五、驳回金维彦的反诉请求。案件受理费8460元，由张瀛负担2451元，金维彦负担6009元；反诉受理费1271元，由金维彦负担。本院二审查明：2009年9月，张瀛与金维彦、马卫签订一份《公司章程》，内容为：公司名称为梧州市长洲皇鼎健康养生会所；公司由马卫、金维彦、张瀛共同投资组建；公司依法在梧州市长洲工商行政管理局登记注册，取得企业法人资格；公司经营期限为5年；公司为有限责任公司，实行独立核算，自主经营，自负盈亏，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任；经营范围为汉方洲足浴、芳香理疗、SPA（以登记机关核准为主）；公司注册资本为150万元，其中马卫出资60万元，占40%，金维彦出资45万元，占30%，张瀛出资45万元，占30%。2009年11月12日，张瀛向金维彦账户汇款20万元。2009年12月1日，金维彦向张瀛出具一份《收条》，内容为：今收到张瀛交来入股梧州市长洲区皇鼎健康养生会所现金33万元整，占30%股权。2010年1月20日，金维彦向梧州市长洲区工商行政管理局申请设立梧州市长洲区皇鼎健康养生会所为个体工商户，并于同年2月1日获准登记设立。经营者为金维彦，组织形式为个人经营，资金数额为20万元，主营范围为足浴、保健按摩服务；预包装食品零售。2010年4月18日，马卫、崔津、雷祥凯（张瀛之代表）、金维彦签订一份《公司章程》，内容为：公司名称为梧州市长洲皇鼎健康养生会所；公司由马卫、崔津、金维彦、雷祥凯共同投资组建；公司注册资本为150万元，其中马卫出资57万元，占38%，崔津出资15万元，占10%，金维彦出资37.5万元，占25%，雷祥凯出资40.5万元，占27%。章程其余部分内容与前述2009年9月张瀛与金维彦、马卫签订的《公司章程》内容基本一致。2010年5月12日，张瀛向梧州市长洲皇鼎健康养生会所对公账户汇入9000元。2010年11月1日，马卫、崔津、金维彦、雷祥凯（张瀛之代表）签订一份《声明书》，内容为：因经营需要，我方投资的经营场所（项目名称）梧州市长洲区皇鼎健康养生会所，我投资方：马卫、崔津、金维彦、雷祥凯一致同意从2010年11月1日起将本场所投资和经营权以50万元人民币转让给你投资方：马卫、罗永营、金维彦。我方原所签的公司章程股东协议书即日起作废。马卫、崔津、金维彦、雷祥凯在该《声明书》上签名、捺印。2011年5月17日，金维彦向梧州市大塘工商管理所出具一份《委托书》，内容为：本人金维彦自愿将梧州市长洲区皇鼎健康养生会所的字号名称转让给郑小松使用。并委托李晓东代理其办理相关手续。同日，金维彦申请注销梧州市皇鼎健康养生会所。同年5月19日，该会所被登记注销。另查明，张瀛与雷祥凯是夫妻关系。金维彦与莫浩连是夫妻关系。又查明：本案合伙初期，金维彦代表合伙组织处理部分合伙事务，其中2009年9月21日与梧州金苑大酒店实业发展有限公司签订《场地经营协议》；2009年10月8日与梧州皇鼎健康养生会所与南宁铭家装饰有限公司签订《梧州皇鼎健康养生会所装修工程施工合同》（工程预算款约定为430636.46元）；2009年10月21日、11月2日、11月16日，从其个人账户向重庆皇鼎娱乐有限公司分别转账汇款107922元、31371元、60449元，三笔款项共计199742元；2009年10月21日，从其个人账户向梧州市金苑时代物业管理服务有限公司转账汇款5万元。梧州市长洲区皇鼎健康养生会所开始经营后，以经营收益维持部分人工、水电、场地租金经营开支。本案的争议焦点为：一、金维彦是否应当向张瀛“返还”投资款339000元并赔偿相应利息损失；二、张瀛、马卫是否应当按比例承担金维彦诉请的合伙债务112101.65元。本院认为：本案金维彦、张瀛、马卫虽然没有按照2009年9月各方签订的《公司章程》注册成立有限责任公司，但在2010年2月1日以金维彦的名义登记设立了名称依然为“梧州市长洲皇鼎健康养生会所”的个体工商户并实际投资、经营，金维彦、张瀛、马卫也在明知上述情形的前提下，于2010年4月18日，与崔津签订了新的《公司章程》，因此，金维彦、张瀛、马卫之间，以及之后的金维彦、张瀛、马卫、崔津之间均构成个人合伙关系。两份《公司章程》可以视为各方分别于崔津入伙前及入伙后达成的合伙协议。2010年11月1日，金维彦、张瀛、马卫、崔津签订《声明书》，该《声明书》关于张瀛、崔津退伙的意思表示明确，而事实上该《声明书》出具后张瀛、崔津也实际退出合伙经营，因此该《声明书》可以视为各方达成的关于张瀛、崔津的退伙协议。本案合伙载体梧州市长洲皇鼎健康养生会所已经营业经营，根据一般社会经验，前期加盟费、装修费、设备费等费用是必然会产生的费用，而根据该会所2000余平方米的经营面积，上述费用远超张瀛投入的339000元，而结合各方两次签订《公司章程》都对于马卫、金维彦的投资比例予以确认的事实，可以认定马卫、金维彦大量的资金已经投入合伙。但因现各方当事人均无法提供合伙账目、财务原始凭证等资料，本案在张瀛、崔津退伙时合伙的财产情况无法进行审计，而各方对于合伙投入、支出、债务等问题现存在重大分歧。因此，本案退伙时的合伙财产情况及财产分配方式，应当以现仅有的各合伙人确认的《公司章程》及《声明书》两份书面证据予以确认。1、金维彦、马卫、张瀛均认可上述《声明书》出具的背景就是张瀛、崔津想退伙，马卫主张找另外一个老板进到合伙里来，让他出50万元，会所就给他经营。而当时，“罗永营”还没有出现或者说认可上述50万元的收购价格，因此，可以认定金维彦、张瀛、马卫、崔津四合伙人在签订《声明书》时一致认可合伙财产的价值为50万元。2、《声明书》出具之后的直接结果就是张瀛、崔津退伙，因此，如果上述50万元的转让对价没有包含债权、债务，换句话说，如果说金维彦、马卫还要求张瀛、崔津共同承担之前合伙的债务，应当在《声明书》中予以明确约定，或者直接在转让对价中予以扣除，而不是在具有退伙协议性质的《声明书》中依然确定合伙财产50万元的价值。综上，本院认定，在张瀛、崔津退伙时，金维彦、张瀛、马卫、崔津四位合伙人确定合伙财产状况为50万元，即便存在债权、债务，也应当由金维彦、马卫享有、承担，与张瀛、崔津无关。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人在合伙中财产份额的退还办法，应当由合伙协议约定或者由全体合伙人决定。现各方《声明书》中没有约定退还办法，如上所述，本案中也不能依照实际出资情况确定各方的合伙份额，因此本院认定金维彦、马卫应当依照各方2010年4月8日签订的《公司章程》中确定的出资份额向张瀛、崔津退还合伙财产。即金维彦、马卫应当向张瀛退还13.5万元（50万元×27%），应当向崔津退还5万元（50万元×10%）。合伙人就合伙的债务对外应当承担连带责任。在张瀛、崔津退伙后，其他合伙人退还财产份额的义务，属于其他合伙人对外的债务，金维彦、马卫对上述债务应当承担连带责任。现张瀛只向金维彦主张权利，金维彦应当全额向张瀛予以退还财产份额。在承担债务后，金维彦若与马卫对二人之间的权利、义务有异议，应当另案解决。如上文所述，在张瀛、崔津退伙后，虽然对外依法需要承担合伙期间的债务，但对内而言无需承担，对于金维彦要求张瀛依照比例承担合伙期间债务的诉讼请求本院不予支持。马卫虽然认可金维彦对于其的诉讼请求，但前提是基于张瀛也需要承担相应的债务，而金维彦起诉马卫的基础也是要求张瀛承担相应的责任。现本院认定张瀛已经退伙，合伙财产属于金维彦、马卫，而合伙期间债权、债务内部也应当由金维彦、马卫共同享有或负担。因此，金维彦若要求马卫承担合伙期间债务，应当在双方散伙清算的事项中予以协商解决或另行提起诉讼解决，本院在本案中不予处理。另，一审法院认定的未退还合伙财产份额的利息损失之计算方式以及莫浩连的责任问题并无明显不当，且各方当事人均没有上诉，本院二审予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律有误。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民二初字第649号民事判决第三项、第四项、第五项；二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民二初字第649号民事判决第一项为“金维彦退还张瀛合伙财产份额13.5万元”；三、变更南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民二初字第649号民事判决第二项为“金维彦赔偿张瀛损失（损失计算方式：以13.5万元为基数自2014年8月11日起计算至2014年8月12日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）”；四、莫浩连对金维彦上述第二、三项债务承担共同清偿责任；五、驳回张瀛的其他诉讼请求；六、驳回金维彦的反诉请求。二审案件受理费7656元，由上诉人金维彦、莫浩连共同负担3049元，由张瀛负担4607元；一审案件本诉受理费8460元，由张瀛负担5091元，由金维彦、莫浩连共同负担3369元；一审反诉受理1271元，由金维彦负担。本判决为终审判决。审判长 魏 超审判员 耿 莉审判员 汪秋红二〇一七年七月三日书记员 梁 怡