广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1301号
上诉人（原审原告）：蒋中林，男，1966年4月28日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。
委托代理人：熊仲民，广东人为律师事务所律师。
委托代理人：王钰洋，广东人为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢利生，男，1964年10月2日出生，汉族，住湖南省新田县。
上诉人蒋中林与被上诉人谢利生因房屋合同租赁纠纷一案，不服广东省惠州市（2015）惠博法溪民初字第349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见：
2015年11月11日，原审原告赵刚向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除原、被告双方签订的《楼房出租协议书》；2、被告返还原告押金40000元；3、被告支付占用原告资金期间利息至全部支付为止（以50000元为基数，从2012年3月8日计至2015年4月28日，按年利息5.6%计算，为8862.40元；以40000元为基数，从2015年4月28日起计，按年利息4.35%计算，暂计至2015年11月10日，为1136.8元），以上合计49999.2元；4、被告承担本案全部诉讼费用。
主要事实和理由：原告与被告在2012年3月8日签订《租赁协议》，原告租用被告位于惠州市××××罗村的房屋，并在签订合同的当天向被告支付押金50000元，但，被告收取原告押金后，一直未将房屋交付原告使用。其后，原告一直向被告要求其履行合同或退还押金，但被告仅在2015年4月28日向原告支付10000元外，其余一直未作理会。原告对向原审提交的证据有：1、《楼房出租协议书》；2、收款收据；3、账户明细查询。
被告答辩称，2012年3月8日，答辩人与被答辩人签订了本案涉案《房屋租赁合同》，双方约定：“乙方（原告）先付200000元给甲方（被告）为装修费”，其中50000元为合同押金。当时因答辩人楼房土建刚完成，资金很困难，当天被答辩人付50000元作为合同押金，剩下150000元作预付租金，过了二个月（5月8日）我见被答辩人迟迟没把余下150000元付来，便要求他按合同约定付齐150000元，被答辩人提出资金不够，不想租用我楼房了，并要求我退回那50000元押金。我当时回答：最多退你10000元，还要等我资金方便才能给你。其余40000元作为你违约代价。合同第二条约定：如乙方到交租期起一个月不交，甲方有权没收其押金。现被答辩人违约在先，请人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。被告对其答辩在举证期限内未提交相关证据。
经开庭质证，被告对原告提交的证据1、2、3均无异议。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年3月8日，原告蒋中林与被告谢利生签订《楼房出租协议书》，约定：被告将楼房的2层至7层共6层出租给原告，租期为5年，前2年租金每月按10800元，后3年每月10800元，原告先付200000元给被告为装修费用，此费用在原告租被告的房租里扣出，但其中留50000元为押金。合同签订当日原告支付被告50000元，上述协议原、被告双方并未实际履行，后原告一直要求被告返还其交付的50000元押金，被告于2015年4月28日返还原告10000元，现原告要求被告返还剩余40000元并解除双方协议，遂引发纠纷。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原、被告双方签订的《楼房出租协议书》系双方真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性或禁止性规定，合法有效，双方应自觉履行合同义务。合同签订后，原告未按合同约定支付被告200000元作为装修费用，而是仅支付50000元作为合同履约保证金，其未按合同约定先行履行合同义务已构成违约，原告要求被告返还剩余40000元押金的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。《楼房出租协议书》自订立后，原、被告双方并未实际履行，该合同目的已经不能实现，现原告要求解除，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条之规定，判决如下：
一、解除原告蒋中林与被告谢利生于2012年3月8日签订的《楼房出租协议书》。
二、驳回原告其他诉讼请求。
本案诉讼费525元（由原告预交），由原告蒋中林负担。
当事人二审的意见
上诉人蒋中林不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、法院判决撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、法院判决上诉人承担一、二审诉讼费用。
事实和理由：惠州市博罗县人民法院开庭审理被上诉人（一审原告）诉被上诉人（一审被告）房屋租赁合同纠纷一案，于2016年1月12日《民事判决书》[案号：(2015)惠博法溪民初字第349号]，但该判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果严重损害上诉人权利，具体表现在以下几个方面：1、上诉人租赁被上诉人六层楼房，是用来出租经营。但被上诉人的房屋一直未能完成验收，没有办理房地产权证，不能用作出租经营，也没有交付上诉人使用，其行为在事实上使得合同目的不能实现，因此，应认定被上诉人承担违约责任。2、上诉人与被上诉人在2012年3月8日达成《楼房出租协议书》，其上虽然约定了“乙方先付200000元给甲方作为装修费”，但其后上诉人交付被上诉人50000元租金，被上诉人向上诉人出具收据，根据法律的规定，应认定双方对合同条款的变更，不能认定上诉人违约。3、上诉人应被上诉人迟迟未能交付可以用作出租经营的房屋一一事实上，该房屋至今仍未符合用作出租经营的条件，并把楼房交付他人使用，因而提出解除合同，退还租金，符合法律的规定。4、无论是根据法律的规定，还是双方合同的约定，在被上诉人从未交付楼房给上诉人使用的情况下，都不存在被上诉人可以不予退还上诉人的理由。5、2012年3月8日，上诉人预交租金伍万元人民币给被上诉人。当时甲方的楼房主体正在建筑中，合同上未明确规定交楼时间及剩余拾伍万元人民币的交款时间，并且被上诉人所收上诉人款的收据上也未规定时间交清余款。6、被上诉入房屋完工后，未及时通知上诉人，并未经上诉人同意，在2012年9月初就擅自将房屋租给第三方，他这是违约，欺诈的行为，给上诉人造成了精神和经济的损失。被上诉人必须无条件赔偿给上诉人一切经济损失。综上所述，一审法院对上诉人与被上诉人房屋租赁合同纠纷一案的审理。其事实认定不清、适用法律错误，做出了错误的判决，极大地损害了上诉人的权益。
被上诉人答辩称：一、涉案楼房是普通家庭出租经营模式楼房。涉案合同中双方并无约定要有完成验收证，办理房地产权证等手续条款。到现在为止，领取出租经营执照，工商部门也没有要求必须提供以上证件才能经营。此上诉理由分明是无中生有，强词夺理！（证据中）收据所写5万元租金是笔误，一审庭审时原告被告双方均确认5万元是押金，没有异议。三、涉案合同约定乙方一个月不交租金，甲方有权没收其押金。而签订合同两个月中，答辩人反复多次催促被答辩人应履行合同。最后于2012年5月8日被答辩人才提出资金不够，放弃经营权利。并要求退回5万元押金。后于2015年4月28日本人支付给其1万元，是答辩人为兑现承诺自愿的。四、被答辩人称没有告知和经其同意，将涉案楼房转租给第三方。事实上，到了2012年9月1日才将楼房租给苏盛清经营，（有含同为证）。所以从2012年3月8日到2012年9月1日这五个半月的租金损失共计(5.5X10800)59400元，是被答辩人违约在先造成的。因此其应承担赔偿责任！
二审查询中，上诉人提交新证据：一份手机短信照片，拟证明双方协商一致同意全部退款。被上诉人质证意见为：对于该份证据的真实性不认可；
被上诉人提交新证据：一份商铺合同协议书，拟证明对方不愿意租我房子，我五个月后转租他人。上诉人质证意见为：对该证据的三性均有异议。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认.
本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。由于涉案房屋属于在建工程，故在双方签订的楼房出租协议书中并未明确约定具体的租赁时间。涉案房屋修建完毕后，双方对涉案房屋是否应经竣工验收及上诉人预先支付款项5万元如何处理产生争议。上诉人主张涉案房屋未经竣工验收故其不愿意履行双方签订的楼房租赁协议，要求被上诉人返还其预交的租金五万元。涉案房屋为农村建房，不属于商品房。根据我国法律对农村建房相关规定，并未明确规定农村建房必须经过竣工验收，但基于上诉人租赁涉案房屋用作商业用途，需办理相应的行政许可。在涉案房屋无相关房地产权证的情况下，上诉人无法实现其租赁涉案房屋的合同目的。故上诉人因未经竣工验收、未办理房产证、不能实现租赁房屋的合同目的不予履行以上租赁协议。由于双方在租赁合同中未对涉案房屋的属性作出明确约定，被上诉人亦认可涉案房屋未经竣工验收、未办理房地产权证。现租赁协议无法实际履行双方均存在一定过错，应对协议无法履行承担相应的责任。上诉人在被上诉人通知其履行租赁协议时便明确告知其不予履行以上协议，其后被上诉人将涉案房屋转租他人。结合本案实际情况，本院酌定双方各自负担50%的责任。
关于上诉人预先支付的款项五万元如何处理的问题，虽然收据中载明为租金五万元，但租赁协议在签订后及交付该五万元后并未实际履行，该款项实为履约保证金。双方对合同无法履行均应承担一定责任的情况下，被上诉人应返还50%的履约保证金给上诉人。扣除被上诉人已经返回的1万元，被上诉人仍需返还15000元给上诉人。
综上所述，上诉人上诉有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。原审认定的事实清楚，适用法律部分有误，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市博罗县人民法院（2015）惠博法溪民初字第349号民事判决第一项。
二、变更惠州市博罗县人民法院（2015）惠博法溪民初字第349号民事判决第二项为“谢利生应于本判决生效之日起三日内返还15000元给蒋中林”。
本案一审受理费525元，由上诉人负担262.5元，被上诉人负担262.5元。本案二审案件受理费1050元，由上诉人负担525元，被上诉人负担525元。上诉人多预交的诉讼费525元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据
1、《中华人民共和国合同法》
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；