河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终4296号
上诉人（一审原告）：李光琼，女，1962年4月30日出生，汉族，住址河南省罗山县。
委托诉讼代理人：王秀明，男，1961年1月22日出生，汉族，住址河南省罗山县。
被上诉人（一审被告）：中国人寿保险股份有限公司罗山支公司（以下简称寿险罗山公司），住所地罗山县城关镇宝城东路152号。
负责人：胡俊琳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：时军，河南新章律师事务所律师。
上诉人李光琼因与被上诉人寿险罗山公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2017）豫1521民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李光琼及其委托诉讼代理人王秀明，被上诉人人寿保险公司的委托诉讼代理人时军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李光琼上诉请求:1、依法撤销原判，判令被上诉人赔偿上诉人医疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金等损失共计169899.17元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定主要事实错误，上诉人与被上诉人并未签订保险代理合同。一审中被上诉人提供的2014年8月1日所谓上诉人与被上诉人签订的《保险营销员保险代理合同》中，上诉人的签名并不是上诉人本人的签名，上诉人一审当庭对该合同的真实性进行了否认，上诉人经庭后到被上诉人单位了解，被上诉人承认该合同中上诉人的名字是被上诉人公司员工张立勇背着上诉人签的，上诉人此前对此并不知情。一审采信该份被上诉人伪造的合同，并以此认定上诉人与被上诉人仅构成保险代理关系是错误的。二、上诉人与被上诉人之间应当按劳务关系处理。在本案起诉前，上诉人申请了工伤认定，劳动行政部门虽以上诉人已超过了退休年龄为由认定不存在劳动关系，但是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据该规定，上诉人与被上诉人应当按劳务关系处理。三、上诉人与被上诉人之间只具备劳务关系的特征，并不具备代理关系的特征。劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳务活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。上诉人从2004年起就在被上诉人公司工作，还任其楠杆镇保险所负责人，原告的主要工作内容就是接受被上诉人的管理，为被上诉人推销保险来获得劳动报酬，与其他的产品推销员没有任何本质区别，都是提供劳务。根据民法通则第63条规定，代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（××）实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。而在实际工作中，被上诉人虽说上诉人是其保险代理员，但是上诉人并没有权利代理被上诉人与客户签订保险合同，上诉人只能为其推销保险产品，最终保险合同还得以被上诉人盖章才能成立。可见上诉人在实际工作中并不具备所谓的代理权限，被上诉人将二者之间说成是代理关系，是意图规避其作为用工方应当承担的法律责任。四、一审适用法律不当，没有维护上诉人作为劳动者的合法权益。《保险营销员规定》在法律效力上，只是部门规章，人民法院在裁判案件中只是参照，并非必须采用该规定。劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。上诉人虽然没有与被上诉人签订书面合同，但根据本案的客观情况，应依法认定上诉人与被上诉人为劳务关系更为恰当和公平。要求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人寿险罗山公司辩称，一、一审判决认定李光琼与寿险罗山公司签订了保险委托代理合同是正确的。被答辩人无任何证据证明寿险罗山公司承认该保险代理合同上李光琼的签名是张立勇所签。相反，张立勇本人就是保险营销员，也即保险代理人、保险销售人员，其并不是答辩人公司的正式员工。在一审时，答辩人就向法庭提供了李光琼的保险委托代理合同，张立勇和李光琼的丈夫王秀明不但是李光琼的保证人、推荐人，其二人本身就是保险营销员，有保证合同予以证明。即使不是李光琼本人所签，那也应当是李光琼委托他人代签，他人代签字的法律后果应当由委托人李光琼来承担。答辩人在一审时提供的五组证据已经足以证明李光琼与寿险罗山公司之间就是保险委托代理关系。二、答辩人与被答辩人之间不存在劳务关系。被答辩人第2个上诉理由是引用最高法劳动争议司法解释三第七条的规定，答辩人认为，该法条规定的很明确，是指已经依法享受社会养老保险待遇或领取退休金的人员。而本案中的李光琼并不是享受社会养老保险。客观事实上李光琼也未享受到社会养老保险待遇，其购买的是保险公司销售的商业养老保险，所以答辩人认为，在本案当中因李光琼是保险代理人，不是寿险罗山公司的正式员工，不适用该司法解释的规定。三、答辩人与被答辩人之间是一种保险委托代理关系。被答辩人在一审时提供的证据和在庭审当中出庭的证人，以及自己一直坚持认为自己是在保险公司销售保险的人员，这次上诉状上诉认为还是推销保险的人员。并且在客观事实上，保险公司就是按照保险法及保险营销员管理规定，保险销售从业人员监管办法的相关规定，对李光琼进行培训和管理的。不同时期有不同的叫法，不管是保险营销员，还是保险代理人，其在保险公司就是销售保险的人员，其实质上与保险公司就是一种委托代理关系。从李光琼20**年到寿险罗山公司任保险营销员至今，领取的是无固定佣金，全都是根据推销保险业务量的多少取得佣金。因此，答辩人认为李光琼的行为完全符合委托代理关系的特征。并且由（2014）信中法民终字第993号生效民事判决予以证实，同为罗山高店乡保险营销员的夏元勤从1998年就到寿险罗山公司销售保险，与寿险罗山公司之间就是保险委托代理合同关系。四、一审判决适用法律正确。由于李光琼与寿险罗山公司是委托代理关系，当然要以《民法通则》和《合同法》为依据。因李光琼的身份是推销保险的人员，当然要适用部门法《保险法》，还要适用中国保监会制定的《保险营销员管理规定》，以及《保险销售从业人员监管办法》等部门规章为依据。一审适用部门规章并无不当。李光琼与寿险罗山公司之间是一种保险委托代理关系，李光琼并非寿险罗山公司的雇员或存在劳务关系。要求二审维持原判。
上诉人李光琼向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿其医疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金等损失169899.17元；2、承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告李光琼自2004年起在被告人寿保险公司从事保险营销工作，2016年10月15日18时许办完业务步行回家途中，在国道××楠××镇法庭北面路段与赵君驾驶的“金赫”牌电动三轮车相撞出现交通事故，致李光琼受伤。此事故经罗山县交通警察大队认定赵君负主要责任，李光琼负次要责任。李光琼受伤后被送至楠杆镇中心卫生院治疗2天，后转至信阳市中心医院住院治疗17天，共花23057.64元医疗费。其伤情被信阳益民法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残，其中误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日；后期手术医疗费为5000元；原告支付鉴定费1900元。原告户口为非农业家庭户口。2016年12月26日，经交警大队调解，原告李光琼与肇事方赵君达成赔偿协议，内容为：“由赵君赔付李光琼所有费用共计陆万柒仟叁佰元整（67300元），以上协议双方签字生效，事后互不纠缠”。2017年2月6日原告向罗山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被以超过法定退休年龄为由不予受理。一审庭审中，原告放弃继续对肇事者赵君的赔偿要求。一审法院认为，本案原告李光琼自2004年为被告人寿保险公司工作后，未与保险公司签订相关的劳动合同，而是在2014年8月1日与被告人寿保险公司签订了《保险营销员保险代理合同》，该合同上载明了合同签订的依据是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国保险法》、《保险营销员管理规定》，该合同明确了原告与被告保险公司之间仅构成保险代理关系，在任何时候均不构成劳动关系或劳务关系；同时明确了保险费的收取和交付、代理手续费（佣金）支付、合同变更、终止及双方的权利义务等内容。原告李光琼在被告人寿保险公司工作期间，虽然按被告人寿保险公司规定的《保险公司寿险业务人员管理办法》，遵守包括奖惩办法、实务操作、业务流程、考勤纪律、业务培训、考核体系、财务管理等规定，同时接受和服从人寿保险公司的管理和监督，但被告人寿保险公司对原告实行上述培训和管理是符合《中华人民共和国保险法》中关于“保险公司应当加强对保险代理人的培训和业务素质…”的规定。同时中国保监会制定的《保险营销员规定》中明确规定：保险营销员是指取得中国保监会颁发的资格证书，为保险公司销售保险产品及提供相关服务，并收取手续费或佣金的个人，保险公司委托保险营销员从事保险营销活动，应当与营销员签订书面委托协议，保险营销员应当在所属保险公司接受范围内从事保险营销活动，自觉接受所属保险公司的管理，履行委托协议约定的义务。综上，本案原告李光琼与被告人寿保险公司不形成劳动合同关系或劳务关系，应是保险代理合同关系，同时原告受伤赔偿与直接侵权人已协商解决，故原告要求被告赔偿其医疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金等损失的诉讼请求于法无据,一审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：驳回原告李光琼的诉讼请求。一审案件受理费3698元由原告李光琼承担。
二审中，上诉人李光琼提交工资发放表、“奔腾2014”开门红目标认定军令状、关于请求补领改善“办公费用”的申请报告、终身培训护照、国寿人险罗发[2013]6号通知、销售资格证等证据，证明上诉人与被上诉人之间构成劳务关系。被上诉人寿险罗山公司质证认为，终身培训护照是真实的，但是护照培训内容看就是保险公司根据保险销售从业人员的培训，证实不了是员工，证据本身是否真实，作为代理人无法核实其真实性。但是从保险公司印刷的都是保险销售人员，对保险销售的一些奖励和费用，从李光群提供的工资有三张，这些工资发放由保险营销员领取，如果是证实员工的工资应该是一致的。保险公司证实员工不销售报销，李光琼不应作为新证据使用。
被上诉人寿险罗山公司提交《保险销售从业人员监管办法》，证明对保险人员培训的依据。上诉人李光琼质证认为，这个办法对我不适用，我不认可。
二审审理查明的案件事实与一审一致。
本院认为，参照中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函（2006年10月9日）中认为：一、根据《中华人民共和国保险法》第一百二十五条和一百二十八条的规定，个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。二、在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定。三、根据《中华人民共和国保险法》第一百三十六条规定，保险公司对个人保险代理人有培训和管理的责任，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质。结合《保险营销员保险代理合同》、《保险代理合同变更书》、《人寿公司保险营销员登记表》、保证人张立勇及王秀明情况问卷、保险营销员张立勇及王秀明保证合同、职工工资花名册及工资表等相关证据，均表明李光琼与寿险罗山公司之间形成委托代理关系，李光琼报酬体现为以个人业务开展情况计提佣金，与其业绩直接挂钩。与劳动法规定的劳动关系中取得报酬，有最低工资保障具有本质区别。保险公司与保险代理人之间关系是代理关系而非劳动关系，亦不是提供劳务关系。双方权利义务不由劳动法调整，双方可以基于意思自治原则约定双方权利义务。李光琼主张寿险罗山公司赔偿其医疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金等损失的上诉请求无法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人李光琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3698元，由上诉人李光琼负担。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 陈 钢
审判员 吴 斌
二〇一七年十二月十一日
书记员 刘 唱