广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终354号
上诉人（原审原告）：广东一粤律师事务所，住所地广州市天河区。
负责人：陈世幸，该所主任。
委托诉讼代理人：刘建平，广东一粤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林洁屏，广东一粤律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：袁中华,男，1978年8月18日出生，汉族，住所地广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：吴琼，女，1980年3月21日出生，汉族，住所地广州市白云区。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：罗阳，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托代理人：肖贵祥，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
上诉人广东一粤律师事务所因与被上诉人袁中华、吴琼委托合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初3793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人广东一粤律师事务所上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判袁中华、吴琼支付广东一粤律师事务所律师代理费497700元。2.本案一、二审诉讼费由袁中华、吴琼承担。事实及理由：(一)一审判决认定广东一粤律师事务所与袁中华、吴琼在合同中并未约定申请执行期限，适用法定的二年的申请执行期限错误。《合同权利义务转让协议书》中约定：“甲方放弃执行、执行和解均应经丙方同意、甲方怠于申请执行经丙方催告后仍不履行的，均视为本合同约定的条件成就，需按违约金或赔偿金99.54万元的50％全额向丙方支付律师服务费。”可以看出，袁中华、吴琼怠于执行是指在法定二年申请执行期限内，且经广东一粤律师事务所催告后袁中华、吴琼不申请执行后即视为怠于申请执行，否则双方没有必要进行上述约定，因为超过二年申请执行即丧失了申请执行权。因此，广东一粤律师事务所与袁中华、吴琼实际上约定了申请执行期限，只不过该期限不是固定的，而是指在申请执行期限内，经广东一粤律师事务所催告后在合理期限内袁中华、吴琼就需申请执行，否则即构成双方约定的怠于申请执行。(二)一审判决认定袁中华、吴琼并未拒绝申请执行错误，袁中华、吴琼已向广东一粤律师事务所发催告函，明确解除与广东一粤律师事务所的委托合同。广东一粤律师事务所已根据《合同权利义务转让协议书》的约定于2016年10月30日向袁中华、吴琼发出《催告函》，并告知袁中华、吴琼申请执行等事宜。袁中华、吴琼于2016年12月6日回函广东一粤律师事务所，内容为：“广东一粤律师事务所刘建平律师：关于我方与被告蒋芬、黄强勇签订的(2015)穗海法民三初字第1882号民事调解书的申请执行事宜，因该案尚在法律规定的申请执行有效期内，需要向法院申请强制执行时，我方会立即通知你方。回复人：袁中华、吴琼，2016年12月6日。”该回函的意思十分明确，即申请期限两年内袁中华、吴琼有权决定何时执行，袁中华、吴琼完全无视双方的合同约定，拒绝申请执行。2017年4月13日，袁中华、吴琼向广东一粤律师事务所发出“催告函”，解除与广东一粤律师事务所的委托合同。（三）袁中华、吴琼怠于申请执行并解除与广东一粤律师事务所的委托合同构成违约，由此给广东一粤律师事务所造成的损失应予赔偿。1.本案指向的(2015)粤定律民字第170号委托合同广东一粤律师事务所已提供一审代理服务，但并未收取任何律师费，有违权利义务对等原则。刘建平律师共代理袁中华、吴琼三个案件，分别是：(2015)粤定律民字第171号、(2016)一粤民委字第107l号、(2015)粤定律民字第170号(本案)，已收取袁中华、吴琼2万元律师费分别是(2015)粤定律民字第17l号6000元、(2016)一粤民委字第107l号14000元，本案并未收取任何律师费用。2.通过广东一粤律师事务所提供的代理服务，袁中华、吴琼获得房屋并增值200万元、申请执行可获得违约金220余万元。依据(2015)穗海法民三初字第1822号民事调解书，因蒋芬、黄强未能依调解履行义务，应向袁中华、吴琼支付违约金220余万元。3.得知广东一粤律师事务所可获得近110万元代理费后，袁中华、吴琼明确不配合执行并解除与广东一粤律师事务所的委托合同，违背诚实信用原则。袁中华、吴琼各种行为表明其不想让广东一粤律师事务所从(2015)穗海法民三初字第1822号执行案中获得相应律师费，而独自享有。广东一粤律师事务所于2016年11月30日已向袁中华、吴琼发出催告函，袁中华、吴琼一直拒绝配合执行，待其2017年4月13日向广东一粤律师事务所发出解约催告函后立即就向海珠法院申请执行，广东一粤律师事务所无奈提起本案诉讼。4.根据双方合同的约定，广东一粤律师事务所损失计算方法为99.54万元的50％即49770元。广东一粤律师事务所认为，依法成立的合同受法律保护。袁中华、吴琼不依约履行合同并解除合同应依法承担违约责任。一审判决罔顾双方委托合同已解除的事实，错误理解双方怠于执行的约定，认定事实错误、适用法律错误。
被上诉人袁中华、吴琼答辩称：不同意广东一粤律师事务所的上诉请求，同意一审判决。1.广东一粤律师事务所与袁中华、吴琼在合同中并未约定申请执行期限，在没有约定的情况下，即适用法定的二年的申请执行期限，一审法院的这一认定是正确的。2.广东一粤律师事务所拟定的“甲方放弃执行、执行和解均应经丙方同意、甲方怠于申请执行经丙方催告后仍不履行的，均视为本合同约定的条件成就，需按违约金或赔偿金99.54万元的50％全额向丙方支付律师服务费”的条款是无效的。该条款是广东一粤律师事务所拟定的，严重侵犯了袁中华、吴琼的利益。3.袁中华、吴琼并没有怠于执行，也没有放弃申请执行。4.袁中华、吴琼没有给广东一粤律师事务所造成损失。黄强勇、蒋芬夫妇没有偿债能力，袁中华、吴琼没有从黄强勇、蒋芬夫妇获得强制执行款项。5.袁中华、吴琼已经支付前期基础费用2万元，广东一粤律师事务所称其未收取任何律师费与事实不符，并伪造合同条款，违背了最基本的诚信。
广东一粤律师事务所向一审法院起诉请求：1.判令袁中华、吴琼支付广东一粤律师事务所律师代理费497700元。2.判令袁中华、吴琼承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2015年9月23日,（甲方）袁中华、吴琼与（乙方）广东定海针律师事务所签订《民事法律事务合同书》（2015粤定律民字第170号），约定甲方因与蒋芬、黄强勇房屋买卖合同纠纷一案，聘请乙方的律师为委托代理人，乙方接受甲方委托，指派刘建平律师担任甲方的代理人，甲方委托乙方代理的事项如下：调查取证、向对方发出相应法律函件、代书起诉状并代办一审立案手续、代书答辩状并代提交有关法院、出庭代理一审诉讼，代理权限为全权代理，律师代理人采取风险代理方式收费，预先收取律师费贰万元。此后按甲方实际执行的款项的伍拾%收取律师代理费。甲方于收到每笔款项后三日内支付乙方相应的代理费，直至本案执结。合同签订后，不管以何种方式结案，包括但不限于诉前、诉中调解、撤诉、约定的律师费均应全额支付。
2016年1月18日，甲方：袁中华和吴琼、乙方：广东定海针律师事务所、丙方：广东一粤律师事务所签订《合同权利义务转让协议书》，约定甲方因与蒋芬、黄强勇房屋买卖合同纠纷一案，已聘请乙方律师刘建平为代理人，现因刘建平律师转至广东一粤律师事务所执业，双方同意将乙方原合同[（2015）粤定律民字第170号]权利义务一并转至广东一粤律师事务所，今后刘建平律师以广东一粤律师事务所的名义完成代理事务。特别约定：甲方放弃执行、执行和解均应经丙方同意，甲方怠于申请执行经丙方催告后仍不履行的，均视为本合同约定的条件成就，需按违约金或赔偿金99.54万元的50%全额向丙方支付律师服务费。广东一粤律师事务所认为袁中华、吴琼怠于申请执行，主张按照《合同权利义务转让协议书》的特别约定，要求被告支付497700元律师费，提起本诉。
为证明广东一粤律师事务所诉请，广东一粤律师事务所提交了（2015）粤定律民字第170号《民事法律事务合同书》、律师证、《合同权利义务转让协议书》。袁中华、吴琼对《民事法律事务合同书》、律师证的真实性没有异议，但认为合同约定内容违规违法，认为《合同权利义务转让协议书》中的特别约定是伪造，但没有证据证实。
为证明广东一粤律师事务所已经依约完成除申请执行外的民事法律事务合同书约定的义务，提交了（2015）穗海法民三初字第1822号民事诉状、举证通知书、该案证据目录、受理案件通知书、民事调解书、开庭传票。（2015）穗海法民三初字第1822号民事调解书达成调解的内容如下：“一、被告蒋芬、黄强勇于2016年10月15日前支付原告垫付的贷款80000元、筹款利息20000元、损失80000元共180000元给原告袁中华、吴琼（该款项支付至以下账号：10×××02；户名：吴琼；开户行：广州银行西村支行）；二、若两被告不按时履行协议约定的第一项义务，则两被告向两原告支付从2014年7月21日起至2016年5月13日止的违约金，每日按总房款3318000元的千分之一的标准计算；三、本案受理费6877元由两被告负担，两被告于2016年10月15日前将其应承担的受理费直接支付给两原告。”袁中华、吴琼对此证据的真实性没有异议。
为证明广东一粤律师事务所于2016年10月30日书面催告袁中华、吴琼申请执行；袁中华、吴琼违反协议约定应承担责任；袁中华、吴琼借故解除合同。广东一粤律师事务所提交了（2016）一粤函字第133号催告函、快递单、回复函。袁中华、吴琼对此真实性没有异议，但认为快递单落款日期与寄件日期不一致。袁中华、吴琼还认为催告函第五点中2万元律师费广东一粤律师事务所已经承认收到，广东一粤律师事务所为反驳，当庭补交（2016）一粤民委字第1071号民事委托代理合同、处理（2015）穗越法执外异字第5703号执行异议案件相关材料、2015年9月28日广东定海针律师事务所出具的增值税普通发票，律师费金额为6000元，2017年3月14日广东一粤律师事务所出具的增值税普通发票，律师服务费金额为14000元。袁中华、吴琼对此不予认可。
为证明袁中华、吴琼的答辩请求，袁中华、吴琼提交了以下证据：
1、袁中华2015年9月1日至2015年10月31日的银行流水，2015年9月的交易查询表、（2015）穗海法民三初字第1822号诉讼费缴费单据。拟证明袁中华按照刘建平律师的要求，于2015年9月24日向刘建平律师个人账户汇入3万元（其中包括2万元律师费基本费用和1万元预交的法院案件受理费），而案件的受理费确定为13754元，故袁中华于2015年10月9日向刘建平律师个人账户补充汇入3754元。广东一粤律师事务所对此三性无异议。
2、蒋芬于2016年12月30日向袁中华支付2万元的银行单据，拟证明袁中华一直催促黄强勇、蒋芬夫妇还款，蒋芬于2016年12月30日向袁中华支付2万元。广东一粤律师事务所对此不确认。
3、手机短信聊天记录，时间：2017年3月23日至3月24日，袁中华（186××××2835）与刘建平（139××××9501），拟证明袁中华于2017年3月23日同意申请执行，但周末没有空，需在下周签字，但刘建平律师不同意，要求必须在周日签字，未谈好的情况下，刘建平律师直接向法院起诉。广东一粤律师事务所对此三性无异议。
4、（2015）穗海法民三初字第1822号民事调解书的生效证明、受理案件通知书、（2015）穗越法执外异字第5703-1号执行裁定书，拟证明袁中华于2017年5月22日前往海珠区法院办理申请执行事宜，在一审处取得生效证明，后填写法院格式材料，获得执行案件受理，袁中华、吴琼并未放弃执行。广东一粤律师事务所对此三性无异议。
一审法院认为：广东一粤律师事务所与袁中华、吴琼间的委托合同关系成立，有《合同权利义务转让协议书》等可予以证实，双方均应按协议履行义务。本案中，广东一粤律师事务所以袁中华、吴琼怠于申请执行为由，依据《合同权利义务转让协议书》特别约定“甲方怠于申请执行经丙方催告后仍不履行的，均视为本合同约定的条件成就，需按违约金或赔偿金99.54万元的50%全额向丙方支付律师服务费。”提起本诉。本案的焦点问题是袁中华、吴琼有否怠于申请执行经广东一粤律师事务所催告后仍不履行。首先，双方协议中并没有约定应于何时申请执行，仅约定怠于申请执行后果；其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定申请执行的期间为二年。案涉调解书确定的履行期限为2016年10月15日，而袁中华、吴琼申请执行的时间为2017年5月22日，没有超出申请执行期限。再次，从广东一粤律师事务所与袁中华、吴琼之间的函件及短信内容，有广东一粤律师事务所的催告，但袁中华、吴琼也没有拒不申请执行的表示，双方仍有沟通协商。故广东一粤律师事务所主张袁中华、吴琼怠于申请执行没有事实依据，对广东一粤律师事务所的诉请不予支持，应予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2017年10月20日作出判决：驳回广东一粤律师事务所的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8766元由广东一粤律师事务所负担。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，袁中华、吴琼向本院提交下列证据材料：证据1.(2015)粤定律民字第171号《委托代理合同》，证据2.（2015）穗越法执外异字第5703-1号《执行裁定书》，以上两个证据拟共同证明合同所约定支付律师费的条件未成就，袁中华、吴琼无需支付该合同项下的任何义务，且在袁中华、吴琼持有的171号合同中没有“（前期6000元）”的字样，该段文字为刘建平律师擅自添加的；证据3.（2016）一粤民委字第1071号《委托代理合同》，拟证明袁中华、吴琼于2015年9月24日汇款2万元时，该合同尚未签订；证据4.(2017)最高法民申2833号《民事裁定书》，拟证明《合同权利义务转让协议书》中约定的“甲方放弃执行、执行和解均应经丙方同意、甲方怠于申请执行经丙方催告后仍不履行的，均视为本合同约定的条件成就，需按违约金或赔偿金99.54万元的50％全额向丙方支付律师服务费。”为无效条款。除证据4是打印件外，证据1到证据3都有原件。
广东一粤律师事务所发表质证意见称：对证据1到证据3的真实性无异议。前期6000元的条款不是伪造，是刘律师事后添加的。6000元的发票是收到后马上就开具的，第二个案子因为还没开始诉讼，故一直存在刘律师的账上，到了广东一粤律师事务所后才开具了14000元的发票。对于证据4，我国不是判例法国家，该证据与本案没有关联性。广东一粤律师事务所没有剥夺袁中华、吴琼的执行权，而是催告袁中华、吴琼履行申请执行权，并无代替袁中华、吴琼履行申请执行权。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审审理的争议焦点是：广东一粤律师事务所请求袁中华、吴琼支付案涉律师费497700元的条件是否成就？
首先，广东一粤律师事务所与袁中华、吴琼双方签订《合同权利义务转让协议书》，袁中华、吴琼主张该协议书中的特别约定是广东一粤律师事务所拟定的，严重侵犯了袁中华、吴琼的利益，并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。该协议书并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方之间建立委托合同关系。广东一粤律师事务所主张袁中华、吴琼在其发出《催告函》后怠于申请执行，应按照该协议书约定向广东一粤律师事务所支付(2015)粤定律民字第170号委托合同所指向代理的案件的律师费，按照（2015）穗海法民三初字第1822号民事调解书计算，袁中华、吴琼申请执行可获得该案蒋芬、黄强勇应向其支付的违约金220余万元，并应按该协议书约定的违约金或赔偿金99.54万元的50%即497700元向其支付律师服务费。由于该协议书约定：“甲方怠于申请执行经丙方催告后仍不履行的，均视为本合同约定的条件成就，需按违约金或赔偿金99.54万元的50%全额向丙方支付律师服务费。”并无约定明确的申请执行时间，袁中华、吴琼提供了其与广东一粤律师事务所之间的函件及短信内容，证明双方在广东一粤律师事务所发出《催告函》之后有沟通协商，亦无拒不申请执行的意思表示，且袁中华、吴琼已经申请执行，并未超出申请执行的法定期限，本案现有证据并不足以证明袁中华、吴琼怠于申请执行。因此，该协议书中约定的怠于履行的条件并未成就。
其次，广东一粤律师事务所主张其依照(2015)粤定律民字第170号委托合同已经由其向袁中华、吴琼提供一审代理服务，但袁中华、吴琼并未支付任何律师费，有违权利义务对等原则。袁中华、吴琼辩称其已支付(2015)粤定律民字第170号委托合同的律师费2万元并提供相应证据予以证明，但广东一粤律师事务所认为该2万元是按另两份委托合同支付的部分律师费。由于本案广东一粤律师事务所仅是请求袁中华、吴琼按照上述协议书约定的违约金或赔偿金99.54万元的50%即497700元向其支付律师费，有否支付(2015)粤定律民字第170号委托合同约定的2万元律师费并非支付案涉律师费的前提条件，案涉律师费与有无支付该2万元无关，故本案对此不予调处。袁中华、吴琼于2017年4月13日向广东一粤律师事务所发出《催告函》要求广东一粤律师事务所办理申请执行事宜，逾期视为广东一粤律师事务所单方解除(2015)粤定律民字第170号委托合同与《合同权利义务转让协议书》，并不足以证明袁中华、吴琼要求解除与广东一粤律师事务所签订的上述合同。本案中，广东一粤律师事务所主张袁中华、吴琼应向其承担(2015)粤定律民字第170号委托合同的违约责任，缺乏依据，本院不予支持。
最后，广东一粤律师事务所主张袁中华、吴琼怠于申请执行缺乏事实和法律依据，广东一粤律师事务所请求袁中华、吴琼支付案涉律师费497700元的条件并不成就，理据不足，本院对广东一粤律师事务所的诉请不予支持。
综上所述，上诉人广东一粤律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8766元，由上诉人广东一粤律师事务所负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一八年三月十二日
书记员 陶智斌
李玉娟
方圆