陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕03刑终97号
抗诉机关千阳县人民检察院。
原审被告人陈建国，男，生于1965年12月3日，住宝鸡市千阳县，2009年1月起任段家湾村村委会主任。2016年9月22日因涉嫌犯受贿罪被千阳县人民检察院取保候审，2016年11月28日被千阳县人民法院取保候审。
千阳县人民法院审理千阳县人民检察院指控原审被告人陈建国犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于二0一七年二月二十一日作出（2016)陕0328刑初50号刑事判决。千阳县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宝鸡市人民检察院指派检察员刘渭出庭支持公诉，原审被告人陈建国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年1月9日，宝鸡市发改委和宝鸡市财政局下达了千阳县2014年以工代赈预算通知，其中城关镇段家湾村片区综合开发工程被列为以工代赈项目（改造道路2公里，改造基本农田400亩，修建防洪堤0.37公里）。2014年4月，罗某在被告人陈建国的帮助下，经段家湾村委会组织招标，以“千阳县通宇工程有限公司”的名义顺利承包了“段家湾村片区综合开发项目”。工程竣工后，罗某为了感谢被告人陈建国在工程招标、施工过程中提供的帮助，于2014年7月20日以转账的方式给陈建国现金20000元，陈建国予以收受。
2、2015年11月30日，千阳县扶贫开发办公室审批通过了城关镇人民政府上报的“段家湾村旅游扶贫试点项目实施方案”，要求“城关镇指导项目实施单位（段家湾村）抓早动快，及时启动项目建设”。2015年12月3日，赵某在被告人陈建国的帮助下，经段家湾村委会组织招标，以“千阳县盛通建筑工程有限公司”的名义承包了“段家湾村秦风民俗园工程”，并申请了旅游扶贫项目款500000元。2016年初，赵某为感谢被告人陈建国在工程中提供的帮助，在赵某停放在段家湾村村委会门口的车上给了陈建国现金20000元，陈建国予以收受。
3、2016年3、4月，在被告人陈建国的帮助下，赵某以“千阳恒通公路养护工程有限公司”的名义承包了段家湾村二组修建秦风民俗园“沟道治理”工程。2016年7月份，段家湾村委会支付给赵某100000元工程款后，赵某为感谢被告人陈建国为其提供帮助，在陈建国家中送给陈建国现金人民币30000元，陈建国予以收受。
4、2014年5月，李某为了感谢被告人陈建国让其在段家湾村上承包工程，在陈建国住院治病期间送给陈现金人民币50000元，陈建国予以收受。
5、2012年至2015年，张某在段家湾村承包土地200亩，为了将这200亩土地列为粮食直补项目，张某答应将每年粮食直补款的一半送给陈建国，陈建国同意后安排段家湾村文书陈某予以上报，并安排陈某分四次从张某处取走现金人民币27252元。后被告人陈建国与陈某将该款私分，陈建国分得现金人民币14352元，陈某分得现金人民币12900元（公诉机关已扣押）。
综上，被告人陈建国非国家工作人员受贿120000元，受贿27252元。另查，被告人陈建国于2009年起担任段家湾村村委会主任。被告人陈建国在案件侦查阶段向千阳县人民检察院退交收受的现金人民币130000元。在原审法院审理过程中，被告人陈建国退交违法所得1000元。另依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第四条的规定，对被告人陈建国存款进行了调查，已冻结被告人陈建国存款人民币8200.00元。
据以上事实和相关证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第三款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十三条第一款，第十五条第一款，第十九条第二款之规定，以被告人陈建国犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币100000元；被告人陈建国违法所得人民币134352元（含不构成犯罪的27252元），依法没收。其中千阳县人民检察院扣押的人民币130000元由扣押单位上交国库；被告人陈建国在案件审理过程中向千阳县人民法院缴纳的人民币1000元和千阳县人民法院依法冻结的被告人存款人民币8200元，作为被告人的违法所得及罚金上交国库。
千阳县人民检察院抗诉提出，原审判决认定被告人陈建国在“以工代赈”和“旅游扶贫试点”工程中，利用其职务便利，为他人谋取利益，非法收受财物40000元的行为构成非国家工作人员受贿罪，适用法律错误，认定罪名不正确，陈建国的行为应认定为受贿罪。请求二审依法改判。
宝鸡市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为千阳县人民检察院对原审被告人陈建国的抗诉理由成立，支持抗诉；另原审判决对被告人陈建国判处罚金人民币10万元属适用法律错误，应予纠正。
原审被告人陈建国当庭对原审判决认定犯罪事实及证据均无异议，认为原审判决判处罚金10万元不当，请求二审依法改判。
经审理查明,被告人陈建国自2009年1月起任千阳县城关镇段家湾村村委会主任。2012年至2016年，陈建国利用担任段家湾村村委会主任的职务便利，为他人谋取利益，先后5次收受罗某等人钱款共计134352元。案发后，陈建国向千阳县人民检察院退交违法所得人民币130000元，向千阳县人民法院退交违法所得1000元，千阳县人民法院冻结陈建国银行账户人民币8200元。具体犯罪事实如下：
受贿罪
1、2014年1月9日，宝鸡市发改委和宝鸡市财政局下达了千阳县2014年以工代赈预算通知，其中城关镇段家湾村片区综合开发工程被列为以工代赈项目（改造道路2公里，改造基本农田400亩，修建防洪堤0.37公里）。2014年4月，罗某在被告人陈建国的帮助下，经段家湾村委会组织招标，以“千阳县通宇工程有限公司”的名义顺利承包了“段家湾村片区综合开发项目”。工程竣工后，罗某为了感谢被告人陈建国在工程招标、施工过程中提供的帮助，于2014年7月20日以转账的方式给陈建国现金20000元，陈建国予以收受。
2、2015年11月30，千阳县扶贫开发办公室审批通过了城关镇人民政府上报的“段家湾村旅游扶贫试点项目实施方案”，要求“城关镇指导项目实施单位（段家湾村）抓早动快，及时启动项目建设”。2015年12月3日，赵某在被告人陈建国的帮助下，经段家湾村委会组织招标，以“千阳县盛通建筑工程有限公司”的名义承包了“段家湾村秦风民俗园工程”，并申请了旅游扶贫项目款500000元。2016年初，赵某为感谢被告人陈建国在工程中提供的帮助，在赵某停放在段家湾村村委会门口的车上给了陈建国现金20000元，陈建国予以收受。
3、2012年至2015年，张某在段家湾村承包土地200亩，为了将这200亩土地列为粮食直补项目，张某答应将每年粮食直补款的一半送给陈建国，陈建国同意后安排段家湾村文书陈某予以上报，并安排陈某分四次从张某处取走现金人民币27252元。后被告人陈建国与陈某将该款私分，陈建国分得现金人民币14352元，陈某分得现金人民币12900元（公诉机关已扣押）。
综上，陈建国受贿金额共计67252元，实得54352元。
上述事实，有经当庭质证、认证的以下证据证明：
1、千阳县发展和改革局文件（千发改发（2013）204号）证明，2013年11月22日千阳县发展和改革局、千阳县财政局联合下发了关于做好以工代赈（生态移民搬迁）工程工作的通知，规定了项目申报的条件、项目建设与监督管理及资金支付及监督情况。
2、会议记录证明，2014年4月27日段家湾村村委会在城关镇干部及千阳县通宇工程公司代表、千阳县河道疏浚工程公司代表、千阳县盛通建筑工程有限公司代表和村组干部的参与下，召开了2014年度以工代赈千阳县城关镇段家湾村片区综合开发项目和城关镇段家湾村殿沟农田建设项目工程招标会议。千阳县通宇工程公司以569178元的报价中标片区综合开发项目工程，以土方开挖单价5.10元的价格中标殿沟农田建设项目工程。
3、千阳县财政预算内以工代赈项目施工合同验收单及发票复印件证明，千阳县城关镇段家湾村与千阳县通宇工程有限公司于2014年4月30日签订了城关镇段家湾村片区综合开发项目工程合同，后经验收交付使用并支付工程款400000元。
4、宝市财办农（2015）136号文件及其财预追（2016）1号文件证明，上级财政部门给千阳县下拨中央新增专项扶贫资金和千阳县财政局列设旅游扶贫试点项目和资金的情况。
5、千阳县扶贫开发办公室（2015）115号文件复印件证明，千阳县城关镇关于段家湾村旅游扶贫试点项目已被批准同意实施，并要求城关镇指导项目实施单位段家湾村抓早动快，及时启动项目建设。
6、段家湾村秦风民俗园工程会议记录、工程合同、资金拨付申请单、付款发票证明，2015年12月3日段家湾村村委会在城关镇包村干部、村组干部、村民代表的参与下，召开了段家湾村秦风民俗园工程招标会议。千阳县盛通建筑工程有限公司以414784.95元的报价中标。2015年12月9日段家湾村委会与千阳县盛通建筑工程有限公司签订了施工合同。2016年1月18日至28日段家湾村委会申请并经千阳县城关镇人民政府、千阳县扶贫开发办公室、千阳县财政局审批拨付工程款400000元和100000元。
7、转账汇款凭条复印件及交易明细单证明，2014年7月20日户名为罗某的账户向户名为陈建国的账户转款现金20000元。
8、土地承包合同证明，2011年2月28日段家湾村委会与张某签订了为期10年，面积为200亩耕地，年承包费为8000元的承包合同。
9、补贴公示表证明，千阳县城关镇财政所2012年应发放张某补贴款7934.67元，2013年应发放张某补贴款16200.00元，2014年应发放张某补贴款16970.00元,2015年应发放张某补贴款13400.00元。
10、惠农一本通财政涉农补贴资金存折复印件证明，户名张某，2012年3月20日以“DFQT”的方式存入现金7934.57元；2013年3月1日，以“农资直补”的方式存入现金16200.00元；2014年2月19日，以“农资直补”的方式存入现金16970.00元；2015年6月26日，以“农资直补”的方式存入现金13400.00元。
11、证人罗某（千阳县草碧镇罗家塬村二组人）证言证明，2014年，他和陈建国经商量后，就委托了一家招标代理公司，并找了两家有资质的公司和他自己的“千阳县通宇工程有限公司”进行了议标。最后，他的公司中标承建了县发改局的以工代赈项目段家湾村一组“沟道治理工程”。工程决算为45万元左右。在2014年6月份该工程收尾阶段，为了感谢陈建国让他承包工程，表示要给陈建国送了20000元现金。陈建国把自己的银行卡号码通过手机短信发来后他就打了20000元款，此后，陈建国说钱收到了。
12、证人赵某（千阳县南寨镇三合村三组人）证言证明，段家湾村一组的一个大坑，村民经常往里面倒垃圾，2015年4月份，村上决定予以回填。他听到这个消息后找陈建国说想干这个工程。陈建国同意后，他就开始进行回填，此后城关镇的领导前来视察时建议在回填的地面上建一个民俗园。陈建国就让他找了三家有资质的施工单位参加议标程序，最后他以“千阳恒盛建筑工程有限公司”的名义中的标，工程价款有70多万元。大约在2016年初，县扶贫办以“扶贫旅游”项目的名义给他支付了500000元的工程款。他收到工程款三、四天后，在段家湾村村委会外的车上给了陈建国20000元现金，陈建国推辞了一下就收下了。
13、证人张某（千阳县南寨镇闫家村五组人）证言证明，2011年他承包了段家湾村200亩耕地，主要种植粮食作物。承包期限为10年，并且总承包费8000元一次缴纳。双方签合同时没有考虑到粮食直补问题，他要求申报时，陈建国开始不同意，其原因是他每亩耕地每年的承包费为40元，而国家补贴的标准每亩每年为80元，陈建国感觉不合理。他为了顺利申报国家粮食直补项目，就答应每年给陈建国他们往回交领取粮食直补款的一半。2012年，他通过段家湾村申报了国家的粮食直补。2013年，粮食直补项目批下来了，面积为130亩左右。2013年和2015年200亩耕地被全部列入粮食直补面积。他每年领取的粮食直补款的具体数额现在已经记不清了，但能从粮食直补款折子上看出来。从2013年开始，他分四次给陈某给过一半的粮食直补款。
14、证人陈某（段家湾村会计、报账员）证言证明，他于1995年至1999年任段家湾村专业会计，2004年开始担任段家湾村的报账员，2007年兼任村文书。2011年，张某开始承包了段家湾村200亩地的时候没有说种什么，村上也没有考虑到粮食直补这回事。2012年，张某才开始种地，当时他种的面积比较小，村上列项目时只上报了100多亩，2013年县上才把上年申报的面积批了下来。张某承包的耕地一共领取了2012年至2015年的粮食直补。2012年，张某领取的粮食直补款是7934元，他俩要回了3967元，陈建国拿了2067元，他拿了1900元；2013年，张某领取的粮食直补款是16200元，他俩要回了8100元，陈建国拿了4100元，他拿了4000元；2014年，张某领取的粮食直补款是16970元，他俩要回了8485元，陈建国拿了4485元，他拿了4000元；2015年，张某领取的粮食直补款是13400元，他俩要回了6700元，陈建国拿了3700元，他拿了3000元。罗某干的工程资料上报县发改局后由县财政局直接给工程队付款，赵某干的工程资料上报县扶贫办后由县财政局直接给工程队付款。
非国家工作人员受贿罪
1、2016年3、4月，在被告人陈建国的帮助下，赵某以“千阳恒通公路养护工程有限公司”的名义承包了段家湾村二组修建秦风民俗园“沟道治理”工程。2016年7月份，段家湾村委会支付给赵某100000元工程款后，赵某为感谢被告人陈建国为其提供帮助，在陈建国家中送给陈建国现金人民币30000元，陈建国予以收受。
2、2014年5月，李某为了感谢被告人陈建国让其在段家湾村上承包工程，在陈建国住院治病期间送给陈现金人民币50000元，陈建国予以收受。
综上，陈建国非国家工作人员受贿金额8万元。
上述事实，有经当庭质证、认证的以下证据证明：
1、付款凭证及发票证明，2016年7月8日段家湾村委会向赵某支付工程款100000元。
2、施工合同证明，2010年4月段家湾村村委会与李某签订了价值154524.68元的段家湾村挡土墙衬砌及花坛修建工程；2011年7月21日，段家湾村村委会与李某签订了价值425512.97元的段家湾村三组秦风民俗园灯火万家工程；2012年3月13日，段家湾村村委会与李某签订了价值1472599.805元的段家湾村一、二组房屋改造工程；2013年4月6日，段家湾村村委会与李某签订了价值164809.90元的道路硬化及砌石工程；2014年7月20日，段家湾村村委会与李某签订了价值523791.00元的段家湾村环境卫生整治工程；2014年10月16日，段家湾村村委会与李某签订了价值21258元的段家湾村互助幸福院附属工程。
3、付款凭证证明，段家湾村委会共计向李某支付工程款2078258元。
4、证人赵某（千阳县南寨镇三合村三组人）证言证明，2015年，他就听说段家湾村要实施“沟道治理”工程。2016年3、4月份，他找陈建国协商此事。陈建国让他找了三家有资质的施工单位参加议标程序，最后他以“千阳恒通公路养护工程有限公司”的名义中的标。2016年7月份，段家湾村支付给他100000元工程款，当天下午从燕伋大道（原东海路）信用社取了30000元来陈建国家。他说明要表示感谢的来意后，就把一个装有30000元袋子交给了陈建国。
5、李某（千阳县城关镇段家湾村二组人）证言证明，被告人陈建国是他姐夫。他从2010年至2015年共承包过段家湾村的六个工程，累计工程款276万元左右。他能干这么多的工程都是他姐夫陈建国帮忙承揽的，他一直想找机会表示感谢。直到2014年5月份，陈建国因患肾结石在宝鸡市人民医院住院治疗正好缺钱，他给陈建国送了50000元现金。
本案的综合证据还有：
1、立案决定书证明，2016年9月22日千阳县人民检察院决定对被告人陈建国涉嫌受贿一案立案侦查。
2、破案经过证明，侦查机关于2016年9月18日在工作中发现被告人陈建国有涉嫌犯受贿罪的案件线索，经检察长决定初步调查时，掌握了被告人陈建国犯罪的基本证据。
3、户籍证明信证明，被告人陈建国的基本情况，在犯罪时达到完全刑事责任年龄。
4、段家湾村村委会出具的证明证实，陈建国于2009年1月至2015年3月1日担任段家湾村村委会主任。
5、陕西省第九次村委会换届选举当选证证明，陈建国于2015年3月2日再次当选段家湾村村委会主任。
6、扣押清单及收款票证明，千阳县人民检察院从被告人陈建国处扣押现金人民币130000万元。
7、原审被告人陈建国供述承认，2014年，段家湾村有一个“沟道治理工程”，罗某找他说想干这个工程，他表示同意。工程招投标时，他让罗某找了三家有资质的施工单位参加议标程序，最后罗某就中标了。罗某在施工过程中说要对他表示感谢，工程结束后的一天，罗某让他把银行账号用手机短信发给自己。次日，罗某说已经把现金转到他的账户上，让查看一下。最后，他到银行查询时发现罗某给他打了20000元现金。2014年，赵某在段家湾村实施了“三无户建房工程”。2015年4月份，段家湾村村委会决定回填本村一组的一个大坑。赵某找他说想干这个工程。他同意后，赵某就开始施工。在施工过程中经研究决定回填之后再修建一个民俗园，他就让赵某找了三家有资质的施工单位参加议标程序，最后还是赵某中的标。当年，县扶贫办给他们村批了一个“扶贫旅游”项目，拨付了100万元的项目款。村上根据县上和镇上的要求实施了“秦风民俗园”工程。这个项目的基建和绿化部分是由赵某干的。工程结束后因村上没有能力支付款项，直到2016年年初，县扶贫办给赵某支付了500000元的工程款。2015年腊月的一天中午，赵某在段家湾村村委会外的车上给了他20000元现金。2016年7月份，段家湾村支付给赵某100000元工程款，当天下午，赵某来他家说是要感谢他哩，就把一个装有30000元塑料袋放到家里的电脑桌上。2010年至2015年，他的小舅子李某干过段家湾村的六个工程。总造价200多万元，已经支付了150多万元。2014年他在宝鸡市人民医院住院看病时，李某来看他，并给了他50000元现金。张某从2011年就承包了段家湾村的200亩地并一次性缴纳了十年的承包费。2012年，张某找他让他帮忙把这200亩地列入国家粮食直补面积，并以给他抽烟和零花钱为条件。他同意后就让村文书陈某办理了上报和审批手续。2013年，粮食直补款项下拨后，他让陈某找张某要回了粮食直补款，2014年和2015年，粮食直补款项下拨后，他安排陈某找张某要要回过粮食直补款，具体数额已经记不清了。
上述证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈建国身为农村基层组织人员，在城关镇段家湾村片区综合开发（以工代赈）、段家湾村秦风民俗园建设（旅游扶贫试点）、段家湾村粮食直补项目等协助人民政府从事行政管理的工作中，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；另其利用身为段家湾村村委会主任的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为亦构成非国家工作人员受贿罪，应数罪并罚。抗诉机关提出的抗诉理由及宝鸡市人民检察院支持抗诉的意见中关于陈建国构成受贿罪的理由成立，予以支持。原审判决对被告人陈建国判处10万元罚金属适用法律错误，应予纠正。宝鸡市人民检察院支持抗诉意见书认为原审判决对陈建国判处罚金适用附加刑不当，量刑错误的理由成立，予以支持。综上，原审判决适用法律不当，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项及第三款、第九十三条第二款、第一百六十三条第一款及第三款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销千阳县人民法院（2016）陕0328刑初50号刑事判决；
二、原审被告人陈建国犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚执行有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元（罚金已交纳）；（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
三、侦查机关及千阳县人民法院扣押、冻结的在案的赃款13.92万元依法没收，由扣押、冻结机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐志远
审 判 员 陈瑾慧
代理审判员 李 智
二〇一七年十二月五日
书 记 员 张 明