浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终4031号上诉人（原审被告）：何园园，女，1991年5月16日出生汉族，住慈溪市。委托诉讼代理人：王焕承，浙江金众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江省中国旅行社集团有限公司宁波分公司。住所地：宁波市海曙区华楼巷**号***室。代表人：左苏坚，该分公司总经理。委托诉讼代理人：叶峰，浙江和义观达律师事务所律师。上诉人何园园因与被上诉人浙江省中国旅行社集团有限公司宁波分公司（以下简称中旅宁波分公司）合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初7821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。何园园上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中旅宁波分公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审没有查明事实，认定事实有遗漏。1.签署日期为2014年11月22日的“收条”实际是在案外人陈耐君等四名游客旅游回来之后数月，在中旅宁波分公司向陈耐君等人催款之后，陈耐君找到何园园要求补写的，补写时间为2015年1月11日。所以，收条中特别注明“中旅故不该在（再）问客人收款”。如果是之前写的收条，不可能加注该句话。2.中旅宁波分公司在机场要求旅客签订旅游合同时，该些旅游合同的内容都是由中旅宁波分公司事先填好，其中有付款期间和付款方式可以选择，中旅宁波分公司也明确作出了选择，而且中旅宁波分公司在签合同时也没有要求陈耐君等四人交纳旅游合同约定的费用；二、一审适用法律错误。1.何园园和中旅宁波分公司之间不存在代理合同关系。中旅宁波分公司没有提供证据证明其与何园园之间有过建立代理关系的意思表示，更没有证据证明双方就代理关系达成合意。2.一审认为，何园园为四名游客与中旅宁波分公司洽谈旅游事项、收取旅游费用，是居间行为；但之后，又认为何园园和中旅宁波分公司之间形成了代理关系，显然自相矛盾。3.根据何园园和陈耐君的陈述，两人因旅游而结识。之后，何园园受陈耐君等四人之托，为其提供旅游信息等，这符合居间合同的特征。但不管何园园是居间人还是作为陈耐君等四人的代理人，何园园完全不是中旅宁波分公司的代理人；三、中旅宁波分公司诉称何园园未支付涉案旅游费，但却为陈耐君等四名游客订留飞机仓位、安排出国旅游，而且在出游前没有向陈耐君索要旅游费，这显然不符合旅游行业的常规。假设，中旅宁波分公司没有收旅游费，一定会在出行前与游客联系，否则万一旅客临时取消旅游，该旅行社肯定会遭受损失，中旅宁波分公司不可能连这样基本的风险意识都没有。何园园从来没有和中旅宁波分公司合作过，怎么会相信让游客先出行游玩后再收费。以上事实均表明中旅宁波分公司的主张不符合常理。中旅宁波分公司答辩称：一、涉案收条的出具时间只有何园园与陈耐君知道，中旅宁波分公司是不知道的。中旅宁波分公司看到涉案收条的复印件是其第一次以陈耐君为被告，何园园作为第三人的案件诉讼中。本案中，陈耐君作为何园园的证人出庭作证，其关于涉案收条的形成过程的解释在之前的案件中从来没有提及过，现何园园才提出一审法院对此没有查明，不符合事实；二、何园园从旅游合同的约定条款倒推出陈耐君等四人的旅游费已经向中旅宁波分公司付清，没有依据。中旅宁波分公司认为，合同的约定并不等于合同的实际履行，如果合同的约定和合同实际履行可以划等号的话，就没有违约的说法了；三、中旅宁波分公司曾以陈耐君为被告向一审法院提起诉讼。当时，中旅宁波分公司认为何园园是陈耐君等四人的代理人，何园园经一审法院通知作为第三人参加诉讼。但因为何园园否认了其是陈耐君等四人的代理人这一事实，才导致案件无法继续审理下去，于是中旅宁波分公司向一审法院撤回了起诉；四、中旅宁波分公司认为，何园园在中旅宁波分公司与陈耐君等四人之间签订旅游合同过程中的行为是一种居间行为；在旅游合同签订后，该居间行为就结束了。在之后过程中，何园园与中旅宁波分公司之间构成了表见代理；五、何园园辩称既然旅游行为已经完成，肯定是旅客已经把钱付了，这只是何园园的一种推断。从事旅游行业的客源大多数是同行介绍过来的，先旅游后付款的情况在旅游行业中是非常普遍的。本案中，陈耐君等四人选择的旅游项目系中旅宁波分公司的包机项目，因此，不存在若旅客取消行程会导致中旅宁波分公司损失的事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。中旅宁波分公司向一审法院起诉请求：何园园立即支付中旅宁波分公司旅游费13596元，并支付自2014年11月30日起至实际支付日止、按年利率6%计算的利息。一审法院认定事实：2014年11月，周丽萍、许恳群、陈耐君、洪利群欲出境旅游，联系到何园园，经何园园联系、沟通，案外四人参加了中旅宁波分公司的韩国6日游。案外四人、中旅宁波分公司通过何园园从中协商确定旅游费、时间等各项事宜。2014年11月22日，案外四人将何园园告知的旅游费每人3399元，共计13596元交付给何园园，何园园出具收条一份，载：“本人何园园已收许恳群、洪利群、周丽萍、陈耐君等4人11月30日出发去韩国首尔六日游，每人费用3399元（叁仟叁佰玖拾玖元整）共计13596元（壹万叁仟伍佰玖拾陆元整）。此立据，中旅故不该在（再）问客人收款！”案外四人将身份证、护照等证件交给何园园，由何园园再交给中旅宁波分公司办理相关出境手续。旅行开始前，中旅宁波分公司工作人员及何园园都曾提醒并告知案外四人旅游时间及相关注意事项。2014年11月30日，机场出发前案外四人与中旅宁波分公司签订书面旅游合同一份，当日案外四人开始合同中约定的韩国6日游。旅行结束后月余，中旅宁波分公司称案外四人未支付旅游费，向四人催讨旅游费，后又多次向四人催讨旅游费。2016年，中旅宁波分公司以陈耐君未支付其旅行费为由，诉至宁波市海曙区人民法院（以下简称海曙法院），要求其支付旅行费，2016年5月12日中旅宁波分公司撤回起诉，海曙法院裁定准许中旅宁波分公司撤回起诉。现中旅宁波分公司又诉来本院，要求何园园支付其收取的上述旅游费13596元及相应利息。另，案件庭审中何园园称旅游合同中，其与中旅宁波分公司谈的价格是每人3099元，其赚取每人300元的差价，案件审理过程中中旅宁波分公司表示对何园园主张其赚取差价予以认可。一审法院认为：案件中陈耐君等案外四人欲出境游的意愿及中旅宁波分公司处可提供相应旅游服务的信息，是通过何园园在案外四人与中旅宁波分公司间传递；案件所涉旅游合同的中旅行时间、旅游费等重要事项，陈耐君等案外四人和中旅宁波分公司未直接商谈，而是通过何园园作为中间人进行磋商；陈耐君等人的护照等有效证件是交给何园园，再由何园园交给中旅宁波分公司办理相关手续；陈耐君等人将旅游合同约定的金额相当旅游费交给何园园。综上可见，何园园在中旅宁波分公司与案外四人旅游合同订立过程中起到报告订立合同机会、提供订立合同的媒介服务的居间作用。虽然中旅宁波分公司、何园园间并没有书面或明示的委托代理意思表示，但依据本案事实情况以及中旅宁波分公司、何园园陈述的旅游行业惯例，案外四人将旅游费交给居间人何园园，何园园在收取旅游费后向案外四人出具收条，并在收条中写道：“中旅故不该在（再）问客人收款”，该行为应视为何园园代理中旅宁波分公司收款的行为，现中旅宁波分公司也表示认可何园园的代理收款行为。因而，何园园的居间人身份中增加了代理中旅宁波分公司收取案外四人旅游费的权利，相应的也增加了将代收款交付中旅宁波分公司的义务。何园园辩称其已将代收旅游费交给中旅宁波分公司，但对其所称未提供任何证据加以证实，一审法院难以采信。中旅宁波分公司要求何园园支付代收旅游费的诉请有事实和法律依据，但应扣除何园园应赚取的报酬即差价1200元，何园园应支付中旅宁波分公司旅游费金额为12396元。因现并没有证据证明中旅宁波分公司、何园园明确约定了代收旅游费交付的时间及逾期利率，中旅宁波分公司诉请从2014年11月30日起按年利率6%计算利息损失，并无事实和法律依据，一审法院认为应以中旅宁波分公司起诉日即2017年7月21日起以按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算为宜。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、何园园于判决生效之日起五日内支付中旅宁波分公司旅游费12396元，并支付中旅宁波分公司自2017年7月21日起至实际清偿日止、以12396元为基数、按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回中旅宁波分公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费187元，减半收取93.50元，由中旅宁波分公司负担18.50元，何园园负担75元。二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。故本院经审理认定的事实与一审认定的一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点系何园园是否已经将陈耐君等四人的旅游费用交付给中旅宁波分公司。中旅宁波分公司主张何园园尚未支付陈耐君等四人的旅游费，可以通过之前中旅宁波分公司起诉陈耐君等四人支付旅游费一案的事实进行印证。但何园园主张其已经向中旅宁波分公司支付了相关旅游费的事实主张，尚无证据进行印证。何园园以旅游行业存在“先付款后旅游”的行规予以抗辩，对此本院认为，游客向旅游公司交付旅游费用是义务，而旅游公司向游客收取费用是其权利。本案中，不能以中旅宁波分公司怠于向陈耐君等人收取旅游费为由，而直接推定中旅宁波分公司已经实际收取了相关的旅游费用。尽管涉案《浙江省出境旅游合同》中确有关于旅游费用支付方式等的约定，但该合同系格式条款，且合同的相对方系中旅宁波分公司及陈耐君等四人。根据陈耐君的证言其已于2014年11月22日将旅游费用以现金方式交付于何园园，而何园园主张涉案收条并非形成于2014年11月22日而系后补，则应当提供相应证据进行证明，否则其应承担举证不能的不利后果。何园园在涉案收条中写明“中旅故不该在（再）问客人收款”系代表了中旅宁波分公司的意思，也意味着对中旅宁波分公司对陈耐君等四人的收款权利作出了处分，为此，何园园要证明其已经将旅游费用交付至中旅宁波分公司的依据并非中旅宁波分公司与陈耐君等四人订立的旅游合同，而应当基于何园园与中旅宁波分公司之间的约定。现何园园并无证据证明其已经将陈耐君向其交付的旅游费用支付给中旅宁波分公司，何园园辩称已经将陈耐君支付的旅游费用以现金方式交付给中旅宁波分公司的工作人员，但其却未要求对方出具收条，亦不符合常理，故何园园的抗辩理由不能成立，本院对其主张不予支持。综上所述，何园园的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费187元，由上诉人何园园负担。本判决为终审判决。审判长  梅亚琴审判员  徐梦梦审判员  朱 静二〇一七年十二月二十八日书记员  李军英??6???9?