广西壮族自治区全州县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0324刑初168号
公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。
被告人童富宏（绰号“老宏仔”），男，1985年12月10日出生于广西灌阳县，汉族，小学文化，农民，住灌阳县。因犯盗窃罪，于2010年1月28日被龙胜各族自治县人民法院判处有期徒刑六个月，因犯抢夺罪，于2012年1月17日被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑六年七个月，于2016年8月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月12日被全州县公安局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。2017年3月2日经全州县人民检察院决定对其取保候审，现居住在家。
辩护人吴若愚，广西问答律师事务所律师。
全州县人民检察院以全检公刑诉（2017）152号起诉书指控被告人童富宏犯贩卖毒品罪，于2017年7月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。全州县人民检察院指派检察员唐某出庭支持公诉，被告人童富宏及其辩护人吴若愚到庭参加诉讼。现已审理终结。
全州县人民检察院指控：2016年10月12日，经事先电话联系，被告人童富宏答应贩卖毒品冰毒给蒋某（另案处理）。当日19时50分，蒋某授意莫某（另案处理）到灌阳县向被告人童富宏拿其购买的毒品冰毒，再将该毒品送到全州县凤凰乡麻市村委卖给吸毒人员周某，承诺事后给被告人莫某180元好处费，莫某表示答应。当日23时许，莫某遵照蒋某的指示，驾车到灌阳县苏东村被告人童富宏处拿到装有毒品冰毒的蓝色白沙牌烟盒，并运送至全州县民乐大酒店旁，再将该装有毒品冰毒的烟盒藏至一空地的沙堆上，后在等待买主的过程中被公安民警当场抓获。并从沙堆上查获2包净重合计为13.49克毒品冰毒疑似物，从其车内驾驶室座位套的储物袋内查获2小包净重为0.29克的毒品冰毒疑似物。经分别抽样送检，从沙堆上查获的2包毒品疑似物均未检出甲基苯丙胺，从车内查获的2小包毒品疑似物均检出甲基苯丙胺。
对指控的上述事实，公诉机关向本院提供了被告人童富宏及同案犯莫某的供述，证人证言，缴获的毒品冰毒及作案工具车辆、手机等物证，被告人的户籍证明、归案经过、扣押清单及刑事判决书等书证，现场勘查笔录、辨认笔录及图照，毒品检验报告及现场检测报告，电子数据等证据。
公诉机关认为，被告人童富宏贩卖毒品冰毒，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》三百四十七条第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人童富宏已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人童富宏在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，是累犯，应当从重处罚。故提请本院依法判处。
被告人童富宏辩解对公诉机关指控的事实有异议，提出知道自己所贩卖的毒品是假的，且对贩卖的毒品数量有异议。
辩护人吴若愚的辩护意见是：被告人童富宏的行为不构成贩卖毒品罪。1、被告人没有贩卖毒品的主观故意，不符合该罪的主观要件；2、从公诉机关指控的事实来看，在毒品数量、袋数、真假等问题上，均存在事实不清、证据不足之情形，因此应按“疑罪从无”的原则处理；3、被告人贩卖的是假毒品，被告人的行为属于刑法理论上的不能犯，没有侵害法益的危害性，不属于未遂犯，不应以犯罪论处；4、从罪刑法定原则分析，被告人的行为不构成犯罪。综上，应依法判决宣告被告人童富宏无罪。
经审理查明，2016年10月12日，周某向蒋某（另案处理）购买毒品，后蒋某联系被告人童富宏向其购买毒品冰毒，被告人童富宏表示同意。当日19时50分，蒋某授意莫某（另案处理）到被告人童富宏家取毒品冰毒，并送至全州县凤凰镇麻市村委周某处。当日23时许，莫某按蒋某的吩咐，驾驶其所有的桂Ｃ×××××小车到被告人童富宏家取走装有毒品冰毒的蓝色白沙牌烟盒。莫某驾车行驶至全州县民乐大酒店附近时，将装有毒品冰毒的烟盒藏至一沙堆上，在等待买主时被抓获。公安机关当场从沙堆上查获2包净重为13.49克毒品冰毒疑似物，从其车内驾驶位座位套的储物袋内查获2小包净重为0.29克的毒品冰毒疑似物（已送检）。经检验，从沙堆上查获的2包毒品疑似物均未检出甲基苯丙胺，从车内查获的2小包毒品疑似物均检出甲基苯丙胺。
2016年11月11日15时30分许，被告人童富宏到灌阳县城关派出所投案，同月12日，被全州县公安局刑事拘留。
上述事实，有经庭审质证并认证的下列证据予以证实：
1、物证
缴获的毒品及作案工具车辆、手机证实：查获了涉案的
毒品及车辆、手机。
2、书证
（1）受案登记表证实：2016年10月13日0时许，全州县公安局凤凰派出所民警在全州县民乐大酒店旁将涉嫌贩卖毒品的莫某抓获，当场查获蓝色白沙牌烟盒一个，内有毒品疑似物2包，从桂Ｃ×××××的小车驾驶室座位套后面的储物袋内查获毒品冰毒疑似物2包。同日对此案立案侦查。
（2）户籍证明证实：被告人童富宏出生于1985年12月10日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
（3）到案说明证实：2016年11月11日15时30分许，被告人童富宏到灌阳县城关派出所投案自首。
（4）扣押决定书及扣押清单证实：公安机关从莫某处扣押毒品冰毒疑似物4包、蓝色白沙牌烟盒一个、封口袋子四个、OPPO牌手机一台、桂Ｃ×××××奇瑞QQ车一辆。
（5）当面称量记录及照片证实：经当面称量，查获莫某藏在沙堆上2包毒品冰毒疑似物净重为13.49克，从其车内驾驶位座位套的储物袋内查获的2小包毒品冰毒疑似物净重为0.29克。
（6）通话记录证实：2016年10月12日21时4分、21时08分、21时08分，被告人童富宏与莫某三次通话。
（7）刑事判决书及刑满释放证明书证实：被告人童富宏因犯抢夺罪，被判处有期徒刑六年七个月，2016年8月23日刑满释放。
2、证人证言
证人周某的证言证实：2016年10月12日下午，他通过电话联系蒋某向其购买毒品。晚上10点多钟，蒋某告诉他通过他人将毒品给他，并叫他给送货的司机180元做运费，11时，送毒品的司机告诉他货送来了，他叫司机到后再联系，后来他一直没有联系上那个送货的司机。
3、同案犯蒋某、童富宏的供述
（1）同案犯蒋某的供述：2016年10月11日晚上，周某通过“败子”向他购买了10个货（10克毒品冰毒），后发现毒品质量有问题。次日下午，周某又要求购买10多个货。当晚22时许，他电话告知周某货已找到，价格为1600元，经协商，由他喊人开车将货送至全州县麻市给周某，由周某将货款及运费付给司机。后他联系到莫某，吩咐莫某帮他把货送至全州县麻市，并到灌阳镇苏东村被告人童富宏（老宏仔）处拿货，莫某提出180元车费。23时许，他打电话给莫某，莫某告诉他已到目的地，并交待其把货藏好，待购货人付钱后再去拿货。后一直未见莫某回灌阳。
莫某知道帮他送的货是毒品冰毒，因他在送货之前对莫某讲了这次送的货是毒品冰毒。
（2）同案犯莫某的供述：2016年10月12日19时50分，蒋某授意他到取毒品，并送至全州县麻市，事后给他好处费180元。他按蒋某的吩咐，驾车到童富宏家取走装有毒品冰毒的蓝色白沙牌烟盒，约23时许，车行驶至全州县民乐大酒店附近，他将装有毒品冰毒的烟盒藏至一沙堆上，在等待买主时被抓获。查获了他藏在车旁沙堆上那个装有冰毒的蓝色白沙牌烟盒，并从其驾驶室座位套的储物袋内查获两小包毒品。
4、桂林市公安局桂市公（刑）鉴（毒品）字[2016]497号检验报告证实：莫某藏在沙堆上2包毒品冰毒疑似物（净重为13.49克）经取样检验，检材中未检出甲基苯丙胺，其车内驾驶室座位套的储物袋内的2小包毒品冰毒疑似物（净重为0.29克）经取样检验，检材中均检出甲基苯丙胺。
5、现场勘验检查笔录图照证实：案发现场位于全州县民乐大酒店旁的空地。该空地堆放着建筑用沙，面积约10平方米，被查获的蓝色白沙牌烟盒就在沙堆旁，距蓝色白沙牌烟盒100厘米处是被告人所有的车号为桂Ｃ×××××奇瑞QQ车，该小车驾驶室位置后查获两包毒品。
6、辨认笔录证实：经同案犯莫某辨认，他指出4号照片上的男子是2016年10月12日22时许在把装有毒品冰毒的蓝色白沙牌烟盒给其的男子即被告人童富宏。经同案犯蒋某辨认，蒋澜指出8号照片上的男子是2016年10月12日22时许其联系的灌阳镇苏东村绰号“老宏仔”的男子即被告人童富宏。
7、视听资料证实：周某向蒋某购买毒品的通话过程及2016年10月11日18时55分周某通过微信支付的方式转账800元到“败子”的账户，用于向蒋某购买毒品的情况。
8、被告人童富宏的供述及辩解：2016年10月的一天晚上，蒋某（小老大）向他购买毒品，他答应贩卖给蒋某毒品冰毒，由蒋某安排人到他家去取货。半个小时后，取货的人开车来到他家，问他是不是和小老大讲清楚了，他就把装着毒品冰毒的一个蓝色白沙牌烟盒给了取货的人。
他的毒品冰毒是从桂林一名叫“老三”的男子处购买的，购买的毒品是自己吸食的，吸食部分后，剩下的贩卖给蒋某。
上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人童富宏贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，构成贩卖毒品罪，依法处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立。被告人童富宏有犯罪前科，量刑时可酌情从重处罚。被告人童富宏对其所贩卖的毒品是假的并不知情，其主观上有贩卖的故意，客观上实施了贩卖的行为，只是犯罪对象认识错误，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人童富宏辩解自己知道所贩卖的毒品是假的，且对贩卖的毒品数量有异议。经查明，被告人童富宏供述他的毒品冰毒是从桂林一名叫“老三”的男子处购买的，购买的毒品是自己吸食的，吸食部分后，剩下的贩卖给蒋某。被告人童富宏庭前供述比较稳定，从未提及知道自己贩卖的毒品冰毒是假的。故其辩解他知道自己所贩卖的毒品是假的毒品的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人童富宏辩解对其贩卖的毒品数量有异议，公诉机关未提供足够的证据证实被告人童富宏贩卖毒品的数量为13.49克，对被告人童富宏的该辩解意见，予以采纳。被告人的辩护人辩称，1、被告人没有贩卖毒品的主观故意，不符合该罪的主观要件；2、对毒品数量、袋数、真假均存在事实不清、证据不足；3、被告人贩卖的是假毒品，被告人的行为属于刑法理论上的不能犯，不属于未遂犯，不应以犯罪论处；4、从罪刑法定原则分析，被告人的行为不构成犯罪。依法判决宣告被告人童富宏无罪的辩护意见与查明的事实和法律的规定不符。该辩护意见不予采纳。根据被告人童富宏犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第三十八条、第四十一条、第五十二条、第五十三条、之规定，判决如下：
被告人童富宏犯贩卖毒品罪，判处管制一年六个月，并处罚金人民币二千元（管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金限在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 蒋生凤
人民陪审员 伍良友
人民陪审员 蒋 艳
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 覃婷婷
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第三十八条管制的期限，为三个月以上二年以下。
判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
第四十一条管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。