江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终244号
上诉人（一审被告）：马绍华，男，1955年8月1日出生，汉族，住宿迁市宿城区。
上诉人（一审被告）：刘书华（系马绍华妻子），女，1955年11月24日出生，汉族，住宿迁市宿城区。
上列二上诉人委托诉讼代理人：张培农，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：杨胜华（死者杨迎迎父亲），男，1967年6月17日出生，汉族，住宿迁市宿豫区。
上诉人（一审原告）：戴丽侠（死者杨迎迎母亲），女，1967年9月15日出生，汉族，住宿迁市宿豫区。
上诉人（一审原告）：李某（死者杨迎迎女儿），女，2013年8月9日出生，汉族，住宿迁市宿豫区。
上列三上诉人委托诉讼代理人：王昆鹏，江苏大楚律师事务所律师。
上列三上诉人委托诉讼代理人：刘双玲，江苏刘双玲律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：胡方银，男，1975年5月24日出生，汉族，住宿迁市宿城区。
被上诉人（一审被告）：胡方义，男，1961年9月8日出生，汉族，住宿迁市宿城区。
被上诉人（一审被告）:宿迁市同发运输有限公司，住所地宿迁市宿豫区曹集乡曹集村红旗组。
法定代表人：周青，该公司总经理。
上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：王向阳，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
上诉人马绍华、刘书华、杨胜华、戴丽侠、李某与被上诉人胡方银、胡方义、宿迁同发运输有限公司（以下简称同发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫大民初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马绍华、刘书华不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实及适用法律均错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回杨胜华、戴丽侠、李某对上诉人马绍华、刘书华的诉讼请求，改判其他各被上诉人胡方银、胡方义及同发公司承担相应赔偿责任。具体理由如下：
1、一审认定上诉人马绍华、刘书华与杨迎迎之间存在雇佣关系错误。杨迎迎不是船员，只是随船生活人员，上诉人马绍华、刘书华原有的驳船是加入胡方银、胡方义的船队中，李月芹为上诉人马绍华、刘书华使驳船，李月芹在使驳船期间，曾经将李良超带上船，之后李良超女朋友杨迎迎也随船生活一段时间，2014年上诉人马绍华、刘书华将驳船出售后，李月芹带李良超、杨迎迎回家，即便杨迎迎有随船生活的事实，也不能认定为使船人。杨迎迎与李良超是恋爱关系，为便于一起生活才到涉案船舶上的，其任务是带小孩和做饭，并不是使船人，一审认定上诉人马绍华、刘书华与杨迎迎存在雇佣关系错误。上诉人马绍华、刘书华就使新船事宜仅与李月芹建立雇佣关系。2014年上半年，上诉人马绍华、刘书华将原有的驳船出售后，重新打造了一条新船，上诉人马绍华、刘书华同意仍由李月芹使船，2014年10月31日，李进和李月芹到造船厂将新船接走营运，李月芹接船后私自安排杨迎迎随船带小孩和做饭，事前未征得上诉人马绍华、刘书华同意，事后未告诉上诉人马绍华、刘书华，上诉人马绍华、刘书华对杨迎迎上船不知情，上诉人马绍华、刘书华与杨迎迎之间无基本的雇佣合意，不存在雇佣关系。一审仅凭主观推理，认定上诉人马绍华、刘书华知道杨迎迎实际为上诉人马绍华、刘书华使船错误，众所周知，船队是由船头和多条驳船组成的，船头老板是船队经营人，从联系购买货物、装货、运输、联系出售货物，安全防范等运输工作全部是由船头老板负责，其中所谓的结算，仅是船头老板定时或不定时将每条驳船各航次应分的运费计算明细交驳船所有人，其他运输环节，驳船所有人是不参与的，驳船上的使船人对上述运输事项也是不过问的，驳船所有人如果需要了解相关运输信息，也只需要和船头老板联系，根本不会联系使驳船的人，一审凭推测认定上诉人马绍华、刘书华需要管理驳船经营情况，必须每次和自己船上工作人员及船队三方核实装载货物的种类、数量、进货金额及销售数量、销售金额，纯属主观推测。
2、一审认定杨迎迎是在工作活动中遭受人身损害错误。案发时间是2014年12月1日11时许，案发船队处于正常航行状态，该时间是驳船船员休息时间，非作业时间，另根据法医记载，杨迎迎打捞上岸时，下身赤裸，结合冬天深夜时间判断，溺水前是休息状态，而非工作状态，一审简单以驳船是工作场所为由，不区分工作和休息时间，草率认定杨迎迎是在工作中溺水，认定明显错误。
3、一审按照城镇标准计算赔偿费用错误。虽然江苏省在户口登记上已经取消了城镇户口和农业户口的区分，但在诉讼中仍应区分城镇标准和农村标准，本案应根据受害人长期居住地、主要收入来源和收入数额，有无承包土地等因素决定按照何种标准计算赔偿金，一审未考虑受害人实际收入和长期居住农村等事实，按照城镇标准计算死亡赔偿金错误。
4、一审判决船头所有人和挂靠单位不承担赔偿责任错误。
船队是由船头和数条驳船组成的，船头所有人提供动力船，驳船所有人提供驳船，船头所有人负责全部航运事项，双方约定收益分配比例，船队是驳船所有人和船头所有人共同出资构建的运输经营统一体，根据共同出资、共同经营、共享收益、共但风险的基本特征，应认定各驳船和船头之间是合伙经营法律关系，驳船船员虽然名义上是驳船所有人雇佣在驳船工作，但其工作的内容包含在船队运输经营工作之中，驳船船员在为驳船工作的同时也是为船头工作，同样受雇于船头所有人从事运输工作。根据上述事实，在赔偿问题上，不应机械将驳船和船头割裂开确定赔偿主体，本案应认定船头所有人为赔偿主体。
另外，既然本案适用过错赔偿原则，还应从船头所有人是否存在过错角度判断其应否承担赔偿责任，胡方银在公安机关笔录中陈述，其负责买沙子、卖沙子、工人管理、船安全检查等，船头所有人掌控、管理、经营整个船队，并且负责安全防范。船头所有人作为船队经营人，对船队人员负有管理之责任，在驳船使船人上船前应先检查其有无作业资格，对无资格人员拒绝登船作业。因船队经营人未尽资格审查义务，致李良超上船作业，船队经营人首先存在一定的过错。再者，案发时船员郭铁梅已经听到有人呼救声，并且使用步话机呼叫张建华等人，但遗憾的是船队没有及时采取先停船，再履行彻底有效检查的义务，致使受害人未能得到及时的施救，所以船队经营人对事件的发生也有较大的过错，应承担相应的赔偿责任。
关于挂靠单位是否承担责任问题。涉案船队挂靠在同发公司名下，挂靠单位向船队收取了管理费用，根据权利义务对等原则，挂靠单位对船队营运也应承担包括对登船作业人员资格审查及营运安全管理义务，由于挂靠单位未能尽到管理义务，对事件发生也有一定的过错，应承担相应的过错赔偿责任。
杨胜华、戴丽侠、李某上诉并答辩称：1、杨迎迎与马绍华、刘书华存在雇佣关系是事实，杨迎迎是在涉案船舶上提供劳务。刘书华夫妻对此是明知的，也从未提出任何反对意见。2、本案并无任何证据证明杨迎迎自身存在过错或重大过失，一审判决减轻马绍华、刘书华的赔偿责任没有事实依据，马绍华、刘书华应承担全部赔偿责任。3、一审法院按照城镇标准计算费用符合客观事实，因为杨迎迎系长期在运河从事船舶运营业务而不是以土地为主要收入来源，因此应当按照城镇标准进行计算。4、对于马绍华、刘书华上诉认为胡方银、胡方义、同发公司应当承担连带责任的上诉意见予以认可。胡方银、胡方义是整体船队的经营者，胡方银、胡方义两条拖船作为动力船共同牵引整个船队运行，在运营中导致受害人死亡的后果，应对受害人的死亡承担连带赔偿责任。涉案船队挂靠在同发公司名下从事经营活动，法律规定船队运营必须依托公司开展经营，目的是最大可能的防范风险，涉案船队缺乏健全的安全运营管理制度，同发公司负有不可推卸的管理责任，应承担连带赔偿责任。
马绍华、刘书华针对杨胜华、戴丽侠、李某上诉的答辩意见同其上诉意见。
胡方银、胡方义、同发公司答辩称，胡方银、胡方义、同发公司与死者之间不存在雇佣关系，也不是侵权人，不应承担赔偿责任。
杨胜华、戴丽侠、李某一审诉称：马绍华、刘书华将夫妻共有的船舶以及胡方银、胡方义各自拥有的拖船共同挂靠在同发公司名下从事水上运输经营业务。马绍华、刘书华、胡方银、胡方义共同雇佣死者杨迎迎为船队从事船舶管理劳务活动。胡方银、胡方义为船队的实际经营者。2014年12月1日21时30分许，船队行驶至仰化镇复隆运河段时，杨迎迎在驳船上履行职务期间溺水，经公安机关鉴定，结论为溺水死亡，排除他杀嫌疑。综上，杨迎迎系在雇佣期间死亡，马绍华、刘书华、胡方银、胡方义作为雇主应该承担赔偿责任。同发公司是该船的经营人，应承担连带赔偿责任。请求判令马绍华、刘书华、胡方银、胡方义、同发公司赔偿死亡赔偿金686920元、丧葬费28000元、精神抚慰金30000元。
一审法院认定事实：李良超、杨迎迎涉案船舶系由马绍华、刘书华夫妻购买交由胡方银、胡方义（动力船所有人）船队运营。马绍华、刘书华与其船上的人员和船队管理人胡方义、胡方银三方核实，船上装运货物种类、数量价款及销售时货物数量、价款，后由马绍华、刘书华从中提取40%的利润。驳船上的工作人员由驳船所有人负责聘用，工资由驳船所有人负责支付。胡方银、胡方义将船队挂靠在同发运输公司运营。
2014年5月份前马绍华、刘书华拥有两条小驳船，2009年起李月芹开始使船，李良超于2010年起开始使船，2014年度李进、李月芹、李良超、杨迎迎均在船队驳船上。上述两条船分别于2014年4月份和5月份已分别出售，期间没有签订书面雇佣合同。
2014年4、5月份马绍华、刘书华将小驳船卖掉，打造驳船（本案事故船舶），2014年10月31日李进、李月芹接手打造好的大驳船下水开始营运，该船第一次运送黄沙至扬州往返期间系由李良超、杨迎迎使船。第一趟运输回宿迁时，马绍华曾给死者李良超父亲2000元，用于其驳船上人员生活支出。
2014年12月1日下午3时一拖八挂的船队停靠在复隆码头，晚9时起航，晚约11时船队第七档郭铁梅听有人喊“表叔救命”，其通过步话机向位于第八档的丈夫李明告知，船队安全员张建华要求李明检查，李明用手电照射，未发现情况，便各自回其所属驳船休息。12月2日早6时左右李进通过步话机呼叫李良超未果，后发现李良超、杨迎迎已不在驳船上。
杨迎迎尸体（下身赤裸）于2014年12月2日被打捞上岸，2014年1月17日李良超尸体被打捞上岸。经公安机关鉴定：杨迎迎、李良超符合生前溺水死亡。
两死者系同居关系未领取结婚证，已育有一女李某。现李某祖父母及外祖父母协商，由李某祖父母担任其监护人。
驳船的工资标准普遍以每条船为单位每月支付3000元左右的工资。
一审法院认为：马绍华、刘书华管理船只经营状况，必须和自己船上工作人员及船队三方核实装载物品种类、数量、进货金额及销售数量、销货金额。故涉案驳船打造好第一次运输时，已知悉李良超、杨迎迎在实际使船，同理第二次运输时亦知悉李良超、杨迎迎在实际使船，况且杨迎迎2014年度已在马绍华、刘书华出售的小驳船上一年之久。并结合船舶停泊、过船闸时实际操作需要，可以认定杨迎迎与马绍华、刘书华存在雇佣关系。本案中杨迎迎工作场所即是涉案驳船，其在驳船工作中溺水，应当认定在雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的马绍华、刘书华夫妻应当承担赔偿责任。但杨迎迎作为使船人，明知水上工作本身就存在危险性，特别是船舶夜间航行时危险更大，杨迎迎从货船上落水也与其缺乏自我安全保护措施有关，故对该损害后果，结合杨迎迎自身存在的过错因素，酌定减轻马绍华、刘书华的40%的民事责任。杨迎迎生前从事水上运输行业，应参照城镇标准予以计算各项损失。杨胜华等人无直接证据证实胡方银、胡方义、同发公司具有侵权行为，故对其要求胡方银、胡方义、同发公司承担赔偿责任的请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十七条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，一审判决：一、马绍华、刘书华于判决生效后十日内共同赔偿杨胜华、戴丽侠、李某各项损失共计458152元；二、驳回杨胜华、戴丽侠、李某其他诉讼请求。案件受理费4240元，由杨胜华、戴丽侠、李某负担1632元，由马绍华、刘书华负担2608元。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
二审期间，杨胜华、戴丽侠补充提供欠条一份，内容为“欠条，今欠李良超、杨迎迎工资（刘书华所欠）柒万元整，阴历年前（春节前）此钱由我支付。刘瑞强2015911”。证明杨迎迎与马绍华、刘书华存在雇佣关系。
马绍华、刘书华质证认为，该证据不是新证据，且与本案无关联性，该证据是欠条不是证明，不能证明雇佣关系的存在。
胡方银、胡方义、同发公司质证认为，欠条出具人不是马绍华、刘书华，李进、李月芹也未举证证明欠条的出具人是受马绍华、刘书华委托，对该证据不予认可。
二审期间，杨胜华、戴丽侠补充提供证明一份，内容为“在宿城区法院民一庭朱立申、李晓雨见证下，李进、李月芹将其因儿子、儿媳死亡而保管的涉案船舶分别返还给刘书华、马绍华及胡方银、胡方义。特此证明，签名：胡方银、胡方义、徐建辉、王海宁，见证人：朱立申、李晓雨，2015911”，证明李进一方起诉刘书华、胡方银等人赔偿一案中，李进单方把船舶给扣留了，刘书华、胡方银、胡方义向宿城区法院起诉李进、李月芹要求返还原物，在宿城区法院工作人员的见证下，李进、李月芹同意返还船舶，证明胡方银、胡方义是涉案船舶的经营者，应对受害人的死亡承担赔偿责任。
胡方银、胡方义质证认为，对证据真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明涉案船舶是胡方银、胡方义的。
马绍华、刘书华质证认为，该证据不能证明马绍华、刘书华应承担赔偿责任。
二审期间，马绍华、刘书华提供宿迁市公安局宿城分局双庄派出所接处警工作登记表一份，内容为刘瑞强于2015年9月12日向公安机关报警称，“昨天在支口运河边被人欺骗写张欠条”，证明2015年9月11日刘瑞强书写的7万元欠条并不是真实意思表示。
杨胜华、戴丽侠质证认为，对该证据的真实性无异议，但不能证明马绍华、刘书华的观点。欠条是一审法院工作人员和律师在场的情况下出具的，不具有任何欺骗和强迫的意思。
胡方银、胡方义质证认为，该证据与胡方银、胡方义无关。
二审中，本院调取了胡方义、刘书华诉李进、李月芹返还原物纠纷案的调解协议一份，内容为“一、李进、李月芹将扣押的停放在宿城区张明船厂的使用胡方义名下的江苏拖3058号相关登记手续进行营运的拖船、刘书华所有的钢制船舶于2015年9月11日前返还给各自所有权人。二、刘书华于2015年9月11日前支付李进、李月芹工资4万元。三、双方于2015年9月11日上午10时在宿城区张明船厂进行船舶交接手续，双方均应派人到场。四、关于李进、李月芹扣留船舶产生的营运损失待法庭调查结束后另行处理。”
马绍华、刘书华质证认为，对调解协议真实性无异议。
胡方银、胡方义质证认为，对调解协议真实性无异议。
杨胜华、戴丽侠质证认为，对调解协议真实性无异议。
本院对上述证据的认证意见：对杨胜华、戴丽侠补充提供的欠条及马绍华、刘书华提供的公安机关接处警登记表及本院调取的调解协议的真实性均予以确认，但结合以上证据，不能将刘瑞强（刘书华弟弟）出具的欠条作为认定马绍华、刘书华与杨迎迎存在劳务关系的证据。理由是：一是没有证据证明刘瑞强出具欠条的行为是得到马绍华、刘书华授权的或得到马绍华、刘书华的认可。刘瑞强当天出现的背景是代表刘书华履行调解协议的内容，即向李进、李月芹支付4万元，李进、李月芹放船。刘瑞强出具7万元工资欠条并不在调解协议的约定范围。二是刘瑞强事后报警，可以说明出具欠条不是其真实意思表示。三是如果将欠条内容作为认定存在劳务关系的依据，则调解协议写明刘书华支付李进、李月芹工资4万元，欠条写明刘书华欠李良超、杨迎迎工资7万元，则意味着刘书华欠李进、李月芹、李良超、杨迎迎四人工资，与四人均存在劳务关系，显然不符合事实。事实上，李进是驾驶船头的，并未为驳船提供劳务，其工资是船头所有人发放，并不是马绍华发放。且依据行业惯例，一条驳船只发一人工资。马绍华、刘书华不可能就一条驳船发四人工资。因此，不能简单的依据欠条上的内容就认定马绍华、刘书华与杨迎迎存在劳务关系。
二审期间，本院依法到宿迁市地方海事局调取船舶委托经营管理合同书一份，内容为“一、胡方义将江苏拖3058号船舶委托同发运输公司经营和安全管理，委托期间，胡方义以同发公司的名义从事营运。二、委托经营管理费为每年1000元。三、接受委托方的权利和义务：负责对委托船舶的安全监督管理。组织从业人员学习国家法律法规及规章，定期检查船舶维修保养及安全落实情况．．．．．．．”。
胡方银、胡方义质证认为，对证据的真实性认可，但只能证明船头挂靠同发公司运营的，不能证明涉案驳船挂靠同发公司运营。
马绍华、刘书华质证认为，对证据的真实性无异议。
杨胜华、戴丽侠质证认为，对证据的真实性无异议，同时能够证明船队的管理主体是同发公司，同发公司应与胡方银、胡方义承担连带赔偿责任。驳船不具有独立运营能力，必须依靠前面的动力船才能运营，驳船和动力船是一个整体船队，船队整体属于同发公司管理。
本院对上述证据的认证意见为：对证据的真实性应予以确认。
二审争议焦点：杨迎迎与马绍华、刘书华之间是否存在劳务关系，马绍华、刘书华、胡方银、胡方义、同发公司应否对杨迎迎死亡所产生的损失承担赔偿责任。
本院认为：不应认定杨迎迎与马绍华、刘书华之间存在劳务关系，理由如下：一是从证据上讲，本案没有证据证明马绍华、刘书华明确表示聘用杨迎迎，亦没有证据证明杨迎迎上船得到马绍华、刘书华的同意和认可。二是从逻辑及行业惯例讲，一条驳船只有一个使船人，且一条驳船只发一人工资，既然认定马绍华、刘书华与李良超之间存在劳务关系，则不应再认定马绍华、刘书华与杨迎迎也存在劳务关系。但本案杨迎迎的死亡属于因安全管理不到位引起的安全生产事故，杨迎迎自身存在重大过错，未尽到审慎的注意义务，应对其死亡承担主要责任，胡方银、胡方义及马绍华、刘书华在安全管理、安全防范、安全保障等方面均存在一定的过错，应承担相应的过错赔偿责任。根据案件的实际情况，认定胡方银、胡方义及马绍华、刘书华对杨迎迎死亡承担的责任比例为20%，其中胡方银、胡方义分担的比例为12%，马绍华、刘书华分担的比例为8%。胡方银、胡方义挂靠同发公司经营涉事船舶，同发公司对胡方银、胡方义的赔偿义务应承担连带赔偿责任。
综上，杨迎迎死亡的损失有：死亡赔偿金34346元∕年×20年=686920元；被抚养人生活费23476元∕年×17年÷2=199546元；精神抚慰金30000元；丧葬费28000元，合计944466元。关于被抚养人生活费问题，因李某祖父母李进、李月芹与外祖父母杨胜华、戴丽侠协商，由李某祖父母李进、李月芹担任其监护人，故在本案中不再计算被抚养人生活费，其中马绍华、刘书华承担的被抚养人生活费15964元（199546元×8%），胡方银、胡方义承担的被抚养人生活费23946元（199546元×12%）应计入李进、李月芹、李某诉马绍华、刘书华、胡方银、胡方义、同发公司一案中，故本案确定的杨迎迎的损失数额为744920元，马绍华、刘书华赔偿数额为744920元×8%=59594元。胡方银、胡方义的赔偿数额为744920元×12%=89390元。同发公司对胡方银、胡方义的赔偿数额承担连带赔偿责任。
综上，一审判决结果不当，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫大民初字第166号民事判决；
二、马绍华、刘书华于判决生效后十日内共同赔偿杨胜华、戴丽侠、李某各项损失共计59594元；
三、胡方银、胡方义于判决生效后十日内共同赔偿杨胜华、戴丽侠、李某各项损失共计89390元；
四、宿迁市同发运输有限公司对胡方银、胡方义的赔偿数额承担连带赔偿责任；
五、驳回杨胜华、戴丽侠、李某的其他诉讼请求。
一审案件受理费4240元，由马绍华、刘书华负担1632元，胡方银、胡方义、宿迁市同发运输有限公司负担2608元。二审案件受理费4525元，由马绍华、刘书华负担1810元，胡方银、胡方义、宿迁市同发运输有限公司负担2715元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
审 判 员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二○O一七年十月九日
书 记 员 汤媛媛
第16页/共16页