浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第1085号
上诉人（原审原告）浙江省新昌县勤业装潢有限公司。
法定代表人张金灿。
委托代理人（特别授权代理）盛金洋。
上诉人（原审被告）竺森森。
上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司、上诉人竺森森因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2008）新民一初字第974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2008年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司之委托代理人盛金洋、上诉人竺森森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2006年11月8日，原、被告订立建设装修、装饰工程施工承包合同一份，合同约定：被告将位于和成花苑1幢262室的公寓装修、装饰工程发包给原告施工，工程预算造价计人民币7.3万元（不包括中途工程变更）；工程承包形式为按实计算，原告负责供应材料、设备，材料、设备费按每次发货数量、质量金额验收签字为准，人工费，工程量乘合同单价所得的金额验收签字为准；合同造价结算方式为材料、设备、运、搬、拆、清费＋人工费＋管理费＋税金；按原告所发材料、设备、质量、金额验收签字和施工工序、工程量、施工质量签字验收和竣工验收通知时间参加双方竣工验收；竣工工程在第七个工作日内不验收完毕，视为对工程验收合格，如无故不验收或不参加验收或本工程一经被告使用均以合格论；2006年11月9日被告付预算总造价的60%给原告，计人民币44000元，2006年12月20日由被告付预算总造价的35%给原告，计人民币25000元，装修、装饰工程竣工十日内被告必须付清总造价款；被告如逾期支付工程款，每日按工程总造价的万分之五计算向原告支付违约金；被告对原告的决算书自送达之日起七日内审查完毕，如到期未提出书面异议，视为同意原告的决算；工程期限自2006年11月9日起到2007年2月1日止。原告逾期交付工程，每日按工程造价的万分之五计算向被告支付违约金；如装修、装饰施工不符质量要求，负责无偿返工和修复等。2006年11月9日原告（装修施工单位）、被告（业主）及新昌县合成物业管理有限公司三方签订了和成花苑一期装修装饰管理协议，约定：进场装修前，装修单位须向物管公司缴纳1000元文明施工保证金，待装修结束后，经业主和物管公司验收合格后再予退还，业主须向物管公司缴纳500元文明施工保证金，待装修结束后予以退还。合同订立后，原告向新昌县合成物业管理有限公司缴纳了装修保证金1000元，并对被告的房屋进行了装修、装饰。2007年4月18日，经被告（业主）同意，原告从新昌县合成物业管理有限公司退回了保证金1000元。根据装修、装饰实际，工程总造价为94562.92元{直接费85376.41元（被告签字认可）＋管理费3415.06元（工程直接费85376.41元×4%）＋税金5771.45元［（工程直接费85376.41元＋管理费3415.06元）×6.5%］}。被告已付工程款78000元，尚欠原告工程款16562.92元。
上述事实，由原告提供的施工承包合同、工程质量验收单、装饰管理协议、收款收据、收条及当事人在庭审中所作的陈述等证据所证实。
原审判决认为：原、被告之间的建设装修、装饰工程施工承包合同及原告、被告、新昌县合成物业管理有限公司三方签订装修装饰管理协议，内容和形式符合法律规定，应属有效，双方应遵照履行。本案中，在实际履行时被告对原告提供的绝大部分工程材料验收单作了签字确认，因此工程款应按原告实际施工工程量来结算，原告诉请要求被告支付相应工程款，合理合法，应予以支持。鉴于工程款应按实际工程量来结算，故原告诉请要求被告支付逾期付款违约金，理由不足，该院不予支持。2007年4月18日，经被告同意，原告从新昌县合成物业管理有限公司退回了保证金1000元，显然被告提出工程未竣工验收之意见，不能成立，也有违常理。被告辩称工程质量不合格，依据不足，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条之规定，判决：一、被告竺森森给付原告浙江省新昌县勤业装潢有限公司尚欠的工程款计人民币16562.92元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告浙江省新昌县勤业装潢有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费960元，依法减半收取480元，由原告负担280元，由被告负担200元，于本判决生效后七日内向该院缴纳。
上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司上诉称：上诉人的装潢工程已经竣工验收，被上诉人未按合同约定期限支付工程进度款及最后工程款，已构成违约。原审法院不支持上诉人要求被上诉人支付违约金的要求，显然违背了双方合同的真实意图。上诉人提供的结算清单，完全证实了被上诉人尚欠工程款为17453.93元，上诉人的一审诉请合理合法应予以支持。故请求撤销原判，改判被上诉人支付尚欠工程款17453.98元，并支付违约金28875.07元。本案诉讼费用由被上诉人承担。
竺森森答辩称：上诉人认为合同有效，不能予以认可。上诉人称被上诉人承认违约，但是被上诉人从未承认过违约，恰恰相反，上诉人存在违约行为。
上诉人竺森森上诉称：根据双方当事人订立的装修合同，上诉人完全按约履行，而被上诉人没有完全履行合同，没有把装修好的房屋按合同要求交给上诉人，装修的房子存在许多问题。双方订立的装修合同，是被上诉人提供的格式合同，违反公平原则，明显给上诉人设置了陷阱，无论上诉人有如何理由，被上诉人都可以视上诉人已验收合格。原审法院采信了这一约定，认定工程已竣工验收，失去了公正性。本案没有书面装修、装饰标准应采用行业标准即浙江省强制性地方标准《家庭装饰装修工程质量规范》，而原审法院认为与本案无关联性，不符合事实。工程量上，被上诉人在上诉人签收材料后，又将部分材料运走，原审法院不予采信错误。双方约定装修完工日期为2007年2月1日，然时至今日装修的房屋存在严重的质量问题，不能入住，影响人身健康安全，要求被上诉人按合同赔偿上诉人损失。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人立即对上诉人的房子进行修复，并按合同向上诉人赔偿因不能入住所造成的损失27945元。
浙江省新昌县勤业装潢有限公司答辩称：2006年11月8日，双方签订合同，合同约定以实际发生的材料、人工等为准计算。装修的标准在合同第三条约定是以图纸为准的。签订的合同是经过双方多次协商，并不是上诉人竺森森所说的格式合同。从材料发生的日期、人工日期等可以看出从水电、泥工、油漆等等整个过程都是很清晰的。而且材料要拉出小区都是要经过上诉人同意的。物业公司的保证金已经退还了，根据合同约定只有在竣工验收合格后才能退还保证金，所以竺森森说工程未竣工验收不成立。
上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司在二审中未提供新的证据。
上诉人竺森森在二审中提供了如下证据：证据1、光盘一张、U盘一个，证明房子存在严重的质量问题，根本不可能竣工验收合格；证据2、新昌合成物业管理有限公司物业管理处于2008年9月27日出具的证明，证明验收合格的是合成花苑一期工程，并不是对本案讼争工程的验收；证据3、新昌县公安局城东派出所于2008年10月29日出具的证明，证明双方当事人的事情当时已经由派出所调解。
被上诉人质证认为：证据1不属于二审中新的证据，且上诉人竺森森已经退回押金，可证明验收合格，故不需要质证；证据2与与一审时出具的证明相互矛盾；证据3认为一审时已经提供过。
本院经审查后认为上诉人竺森森提供的上述证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审中的新的证据，依法不予认定。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要在于：一、上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司主张的违约金是否应予以支持。二、原审对工程款的认定是否正确。
关于第一个争议焦点，双方当事人虽对工程款支付进度、逾期支付工程款应支付违约金等在合同中进行了约定，但从实际履行情况来看，上诉人竺森森均未按约定而是根据实际施工进度陆续支付工程款，上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司对此也未拒收而是予以认可并出具了收据，即上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司在发生纠纷之前对上诉人竺森森的付款进度表示默认，故可以认定双方当事人对工程款支付进度的约定进行了实际合意变更，故现上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司主张上诉人竺森森逾期支付工程款无事实与法律依据，其据此要求上诉人竺森森支付违约金的请求依法不能予以支持。
关于第二个争议焦点，原审法院根据双方签章确认的验收单认定工程款，而对上诉人竺森森未签字确认的验收单不予认定，符合双方当事人在实际施工中之真实合意，且也符合日常惯例，并无不当。
至于房屋是否已经验收合格进而上诉人竺森森要求被上诉人进行修复、赔偿损失之问题，因上诉人竺森森并未在原审中提出反诉，二审中又无法达成调解，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，本院在此不予审及，上诉人竺森森可另案起诉寻求救济。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。二上诉人的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费960元，由上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司负担480元，上诉人竺森森负担480元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇八年十二月二十四日
书 记 员 李琼珏