广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）惠中法刑二终字第102号
原公诉机关惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢锦衡，男，1977年6月10日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省惠来县东港镇新村，身份证号445＊＊＊＊********。因涉嫌非法持有毒品罪，于2013年4月23日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现押于惠东县看守所。
辩护人宋仕东，广东标远律师事务所律师。
惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控原审被告人谢锦衡犯贩卖毒品罪一案，于2013年9月23日作出（2013）惠东法刑一初字第224号刑事判决。宣判后，原审被告人谢锦衡不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月14日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派代理检察员刘健雄出庭履行职务，上诉人谢锦衡及其辩护人宋仕东等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月23日14时许，被告人谢锦衡与“海哥”（在逃）商定，其以每克65元的价格将毒品甲基苯丙胺贩卖给“海哥”，并约好双方于当日16时许，在谢锦衡租住的位于黄埠镇某公寓303房进行交易。尔后，谢以1750元人民币向一名不知名的男子（在逃）购得30克甲基苯丙胺。当日16时许，公安机关抓获被告人谢锦衡，当场缴获电子称2部，手机1部，含甲基苯丙胺成分的毒品共净重35.19克，含氯胺酮成分的毒品共净重3.82克。
原判认定上述事实的证据有：
1、现场勘验检查工作记录及现场照片，证明被告人被查获毒品的地点以及被查获的毒品。
2、证人陈某凌的证言及辨认笔录，证明她于2012年11月份开始与谢锦衡在黄埠镇某公寓303房同居，同时也开始吸食“冰毒”。她吸食的“冰毒”是谢锦衡提供的，公安机关在303房查获的毒品也是谢锦衡的。
3、证人杨某的证言及辨认笔录，证明她于2012年11月1日开始接管黄埠镇某公寓。她接管时已有一男一女在303房租住至今，因为当时没有登记，所以不知他们姓名，看到他们我就认识，男的40岁左右，女的大约25岁。并辨认出谢锦衡就是租住303房的那名男子。
4、被告人谢锦衡的供述，供述在2013年4月23日14时许，“海哥”发信息给他说急需五十克冰毒。他就打电话给“喂”说要买五十克冰毒，“喂”说要现金交易。然后他又打电话给“海哥”说他没那么多钱拿货，身上的钱只够买三十克的冰毒。“海哥”说那只要二十克就好了，并说16时到他的租住房拿货。接着他便与“喂”联系好，用1750元购得一包冰毒带回303房，并分出二十多克用白色塑料透明密封袋装给“海哥”，刚将毒品分好不久便被公安机关查获。
5、抓获被告人的抓获经过证明，证明被告人被抓获的时间、地点。
6、现场检测报告，证明使用“甲基安非他明试纸”对被告人谢锦衡及证人陈某凌进行检测，检测结果均呈阳性。
7、公安机关的扣押物品清单，证明被告人持有的白色晶块状、白色晶体状、颗粒状可疑毒品、电子秤等物被扣押。并经被告人谢锦衡签名确认。
8、惠州市公安司法鉴定中心刑事化验检验报告，证明被告人谢锦衡被缴获的3包及1小瓶白色晶体状可疑毒品均检出甲基苯丙胺成分，共净重为29.03克；红色药丸状可疑毒品66粒，共净重为5.83克，均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；深褐色植物叶可疑毒品1小包，共净重为0.33克，均检出甲基苯丙胺、咖啡因、大麻酚及四氢大麻酚成分；白色晶体状可疑毒品5小包，共净重为2.46克，均检出氯胺酮成分；深褐色药丸状可疑毒品4粒，共净重为1.36克，均检出非那西丁、咖啡因及氯胺酮成分。
9、手机信息照片及移动公司通话清单，证实被告人谢锦衡于2013年4月23日14时23分收到“海哥”发给他“要五十个东西”的信息，并证实被告人谢锦衡在收到该信息后，谢锦衡（电话号码为158****＊66）与“海哥”（电话号码为134＊＊****）分别在14时24分55秒、14时42分18秒、15时10分50秒三次通话。
10、户籍证明，证实被告人谢锦衡的出生日期及户籍身份情况。
原判认为，被告人谢锦衡明知是毒品甲基苯丙胺而买来贩卖给他人，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，依法应予支持。对被告人及其辩护人提出的辩解意见，经审查，本案证据来源合法，未发现有刑讯逼供的迹象。被告人谢锦衡供认其收到“海哥”发给其要购买毒品的信息后，便买来毒品卖给“海哥”的供述，有“海哥”发给谢锦衡的信息、通话记录以及在谢锦衡的租住房缴获的毒品、两台电子秤予等物证以佐证。因此，对被告人谢锦衡及其辩护人的上述辩护意见依法不予采纳。
原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出判决如下：一、被告人谢锦衡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币一万元；二、随案移交作案工具小轿车一辆（车辆号牌为粤B7＊＊**）、Ｌovme手机一部、电子秤二部、戒指一枚（金黄色），予以没收，上缴国库；农业银行卡二张、记事本一本，予以销毁。
上诉人谢锦衡上诉及其辩护人辩护提出：1、证明上诉人贩卖毒品的证据只有上诉人几份前后不一致的口供，而上诉人关于其贩卖毒品的供述是在吸食毒品后作出的，不是其真实意思的表示，上诉人在清醒后即推翻了其之前的有罪供述；2、物证电子秤是上诉人核对从他人处购买的毒品重量是否准确所用，并不能由此推断出上诉人贩毒；3、通话清单中所记录的上诉人与“海哥”的3次通话均由公安人员在查获上诉人后拨打，且没有查明具体的通话内容，并不能由此认定上诉人贩毒；4、公安机关从上诉人处查获的毒品是上诉人与其女友陈某用于自己吸食的。因此，上诉人的行为只构成非法持有毒品罪，而并不构成贩卖毒品罪。此外，原判对上诉人的犯罪行为是否已经完成没有作出认定也是错误的。因而请求二审法院依法改判或发回重审。
出庭检察员认为，上诉人在侦查阶段所做的有罪供述是其真实意思表示，且有通话记录、短信息、电子秤等证据予以印证，可以作为定案的依据。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定2013年4月23日14时许，上诉人谢锦衡与“海哥”（在逃）商定以每克65元的价格将毒品甲基苯丙胺贩卖给“海哥”，并约好双方于当日16时许在谢锦衡租住的位于黄埠镇某公寓303房进行交易后，谢锦衡以1750元人民币向一名不知名的男子（在逃）购得30克甲基苯丙胺，当日16时许，公安机关在其租住处抓获谢锦衡，当场缴获电子称2部，手机1部，含甲基苯丙胺成分的毒品共净重35.19克，含氯胺酮成分的毒品共净重3.82克的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，本院予以确认。
对于上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查：1、上诉人归案后在侦查阶段先后共有三次供述，第一次供述是2013年4月23日18时12分至20时30分在惠东县公安局黄埠边防派出所，第二次供述是2013年4月24日8时46分至9时50分在惠东县看守所，上诉人在此两次供述中均供认了案发当天其收到“海哥”需要购买50克冰毒的短信息后马上跟一不知名男子联系购买，后其因没有足够的钱购买50克冰毒，就再次与“海哥”联系，“海哥”就提出要20克，并约定当天16时许在其租住处交易，然后其向不知名男子购买了30克冰毒，在其租住处用电子秤分装好后没多久就被公安机关查获的事实；第三次供述是2013年5月16日10时35分至12时12分在惠东县看守所，上诉人在此次供述中承认向他人购买30克冰毒的事实，但称所购买的毒品系用于其本人和女朋友陈某吸食。现上诉人提出其关于贩卖毒品的供述是在吸食毒品后作出的，不是其真实意思的表示，其在清醒后即推翻了之前的有罪供述，但上诉人的第二次有罪供述是在其被抓获后的第二天在看守所作出的，而其被抓获后不可能再吸食毒品，因此上诉人所提理由并不符合事实和常理，且本案并不存在刑讯逼供或诱供的情况，因此上诉人在侦查阶段的第一、第二次有罪供述可予以采信；2、上诉人提出通话清单中所记录的其与“海哥”的3次通话均由公安人员在查获上诉人后拨打，但通话记录显示3次通话的时间分别在2013年4月23日14时24分55秒、14时42分18秒、15时10分50秒，而《抓获经过》证实公安机关于2013年4月23日16时许抓获上诉人，因此上诉人所提此项上诉理由明显与事实不符；3、原判只是将公安机关抓获上诉人时缴获的电子秤作为定案的证据之一，并不只是单凭此物证就认定上诉人构成贩卖毒品罪。综上所述，上诉人在侦查阶段关于其接到“海哥”需要购买冰毒的信息后即向他人购买冰毒准备贩卖给“海哥”的供述，是其真实意思表示，可以作为定案的证据，上诉人在上诉期间翻供的理由，经查均没有事实依据。本案中，上诉人在侦查阶段所作的有罪供述，有公安机关在上诉人手机中提取的短信息、通话记录、公安机关抓获上诉人时查获的电子秤、毒品等证据予以佐证，证据之间形成了完整的证据链，证实上诉人贩卖毒品的事实。故上诉人及其辩护人关于公安机关从上诉人处查获的毒品是上诉人与其女友陈某用于自己吸食的，上诉人的行为只构成非法持有毒品罪，而并不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，没有理据支持。此外，原判已经认定上诉人的行为构成犯罪既遂，故上诉人及其辩护人关于原判对上诉人的犯罪行为是否已经完成没有作出认定的上诉理由和辩护意见，亦无法律依据。
本院认为，上诉人谢锦衡无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺而买来准备贩卖给他人，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人上诉所提上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查均无事实和法律依据，不予采纳。出庭检察员关于一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 健
审判员 丁祥雄
审判员 马世海
二〇一四年一月二十三日
书记员 张 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。