福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汀刑初字第123号公诉机关长汀县人民检察院。被告人林某某，男，1972年11月14日出生于福建省平和县，汉族，户籍所在地和住址为福建省平和县。因涉嫌诈骗于2013年12月2日被长汀县公安局刑事拘留，同月27日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2014年12月4日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。被告人林某某甲，男，1969年11月16日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，驾驶员，户籍所在地和住址为福建省平和县。因涉嫌诈骗于2013年12月26日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2014年12月4日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。被告人林某某甲、林某某被控诈骗一案，长汀县人民检察院于2015年5月6日以汀检公刑诉（2015）105号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于同年8月5日、8月18日二次公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派检察员刘剑锋出庭支持公诉，被告人林某某甲、林某某到庭参加诉讼。期间，公诉机关于2015年7月10日依法建议本院对本案延期审理，同日本院决定对本案延期审理。同年7月27日本院根据公诉机关的建议对本案恢复审理。现已审理终结。长汀县人民检察院指控，2013年11月间，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”（身份待查，另案处理）经商议用购得的假烟进行调包诈骗活动后，携带作案工具从漳州市平和县驾车窜至上杭县临城镇、蛟洋镇、古田镇、洋坑乡及长汀县汀州镇、大同镇等地，诈骗作案14起，诈骗蓝芙蓉王、软中华、硬中华、土楼等香烟，价值人民币21070元。具体是：1、2013年11月的一天，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至被害人兰某某经营的礼品行，先以送领导为由购买店内香烟，再将香烟进行调包，之后以香烟无法送出为由退回，从中骗取被害人兰某某店内的硬中华和软中华香烟各1条。经福建省烟草专卖局鉴定：被骗硬中华香烟价值人民币430元，软中华香烟，价值人民币600元，合计价值人民币1030元；2、2013年11月上旬的一天，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至上杭县被害人曹某某经营的超市，以同样的作案方法，从中骗取被害人曹某某店内的蓝芙蓉王香烟3条。经福建省烟草专卖局鉴定：被骗蓝芙蓉王香烟价值人民币1050元；3、2013年11月10日19时许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至上杭县被害人傅某某经营的三兴批发店，以同样的作案方法，从中骗取被害人傅某某店内的软中华香烟3条。经福建省烟草专卖局鉴定：被骗软中华香烟价值人民币1800元；4、2013年11月11日中午，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至上杭县被害人郑某某经营的好邻居副食品店，以同样的作案方法，从中骗取被害人郑某某店内土楼香烟2条。经福建省烟草专卖局鉴定：被骗土楼香烟价值人民币800元；5、2013年11月11日15时许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至上杭县被害人林某某乙经营的紫金如意副食品店，以同样的作案方法，从中骗取被害人林某某乙店内蓝芙蓉王香烟2条和硬芙蓉王香烟1条。经福建省烟草专卖局鉴定：被骗2条蓝芙蓉王香烟价值人民币700元，1条硬芙蓉王香烟价值人民币230元，合计价值人民币930元；6、2013年11月11日18时许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至上杭县“上杭县百客生活超市”，以同样的作案方法，骗得超市营业员赖某某的信任后，骗取超市内硬中华香烟4条。经福建省烟草专卖局鉴定：被骗4条硬中华香烟价值人民币1720元；7、2013年11月中旬的一天，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人邱某某经营的宏龙副食品店，以同样的作案方法，骗取被害人邱某某店内的软中华香烟3条。经福建省烟草专卖局鉴定：被骗3条软中华香烟价值人民币1800元；8、2013年11月15日10时30分许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人陈某某经营的食杂店，以同样的作案方法，骗取被害人陈某某店内蓝芙蓉王香烟2条。经福建省烟草专卖局鉴定：被骗2条蓝芙蓉王香烟价值人民币700元；9、2013年11月15日，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人张某某经营的五通烟酒店，以同样的作案方法，骗取被害人张某某店内蓝芙蓉王香烟4条和硬中华香烟1条。经福建省烟草专卖局鉴定：被骗4条蓝芙蓉香烟价值人民币1400元，1条硬中华香烟价值人民币430元，合计价值人民币1830元；10、2013年11月15日下午，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人胡某某经营的惠民食杂店，以同样的作案方法，骗取被害人胡某某店内的蓝芙蓉王香烟3条和硬中华香烟1条。经福建省烟草专卖局鉴定：被骗3条蓝芙蓉香烟价值人民币1050元，1条硬中华香烟价值人民币430元，合计价值人民币1480元；11、2013年11月16日8时17分许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人赖某某甲经营的信赖水果食杂店，以同样的作案方法，骗取被害人赖某某甲店内软中华香烟6条。经福建省烟草专卖局鉴定：被骗6条软中华香烟价值人民币3600元；12、2013年11月16日10时许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人李某某经营的小李批发部，以同样的作案方法，骗取被害人李某某店内软中华香烟3条和硬中华香烟1条。经福建省烟草专卖局鉴定：被骗3条软中华香烟价值人民币1800元、1条硬中华香烟价值人民币430元，合计价值人民币2230元；13、2013年11月16日下午，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县方方公园被害人李某某甲经营的闽西土特产老徐豆腐干店，以同样的作案方法，骗取被害人李某某甲店内蓝芙蓉王香烟4条。经福建省烟草专卖局鉴定：被骗4条蓝芙蓉香烟价值人民币1400元；14、2013年11月20日17时许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人邱某某甲经营的胖子食杂店，以同样的作案方法，骗取被害人邱某某甲店内蓝芙蓉王香烟2条。经福建省烟草专卖局鉴定：被骗2条蓝芙蓉香烟价值人民币700元。2013年12月1日23时许，被告人林某某、林某某甲伙同阿黑驾驶闽A小车窜至长汀县欲再次实施诈骗作案时，因形迹可疑被长汀县公安局民警查获，当场抓获被告人林某某，查获63条假冒伪劣香烟、人民币3850元及作案工具等物品。2013年12月26日9时许，被告人林某某甲自动到长汀县公安局投案，到案二名被告人基本供述了自己的罪行，并退出赃款人民币2万元。公诉机关提供了以下证据：1、长汀县公安局查扣的全免维护起动型铅酸蓄电池、多功能快速充电机、明的逆变器及部分假烟等作案工具；2、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、户籍证明、证明、扣押决定书、扣押清单、发还清单、证据保全清单、搜查证、搜查笔录、破案经过、抓获经过、到案经过、案件线索移交函、福建省烟草专卖局关于印发2012年度福建省在销卷烟零售价格目录的通知等书证；3、证人林某某丙的证言；4、被害人兰某某、曹某某、傅某某、郑某某、林某某乙、赖某某、邱某某、陈某某、张某某、胡某某、赖某某甲、李某某、李某某甲、邱某某甲的陈述；5、被告人林某某甲、林某某的供述和辩解；6、福建省烟草专卖局出具的福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书等鉴定意见；7、长汀县公安局制作的辨认笔录、指认现场照片等勘验、检查笔录等证据，以证明两被告人的上述犯罪事实。公诉机关认为，被告人林某某甲、林某某伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人的财物计人民币21070元，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人林某某甲、林某某犯诈骗罪在有期徒刑九个月以上一年六个月以下的幅度内量刑，并处罚金。被告人林某某甲、林某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，均表示自愿认罪，请求从轻处罚。经审理查明，2013年11月间，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”（身份待查，另案处理）经商议采用购买整条真烟后，用真烟的外包装装入假烟，再借口要求出售人回购的方式骗取对方钱款后，携带作案工具从漳州市平和县驾车窜至上杭县临城镇、蛟洋镇、古田镇、洋坑乡及长汀县汀州镇、大同镇等地，诈骗作案14起，骗得14户商户支付的“回购”款共计人民币19670元。具体是：1、2013年11月的一天，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至上杭县被害人兰某某经营的礼品行附近，先由被告人林某某甲至被害人兰某某店内，以“送礼”为名以人民币1000元的价格购买硬中华和软中华香烟各1条，并与被害人兰某某约定若香烟未送出可退回。购得香烟后，被告人林某某甲、林某某及“阿黑”在店外附近停放的车内利用作案工具将香烟进行调包。尔后，被告人林某某甲以香烟未能送出为由“退货”，被害人兰某某支付“回购”款人民币1000元。2、2013年11月上旬的一天，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至上杭县被害人曹某某经营的超市，以同样的作案方法，以人民币900元的价格购买被害人曹某某店内的蓝芙蓉王香烟3条，尔后，被告人林某某甲以香烟未能送出为由“退货”，被害人曹某某支付“回购”款人民币900元。3、2013年11月10日19时许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至上杭县被害人傅某某经营的批发店，以同样的作案方法，以人民币1800元的价格购买被害人傅某某店内的软中华香烟3条。尔后，被告人林某某甲以香烟未能送出为由“退货”，被害人傅某某支付“回购”款人民币1800元。4、2013年11月11日中午，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至上杭县被害人郑某某经营的好邻居副食品店，以同样的作案方法，以人民币760元的价格购买被害人郑某某店内土楼香烟2条。尔后，被告人林某某以香烟未能送出为由“退货”，被害人郑某某支付“回购”款人民币760元。5、2013年11月11日15时许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至上杭县被害人林某某乙经营的紫金如意副食品店，以同样的作案方法，以人民币890元的价格购买被害人林某某乙店内蓝芙蓉王香烟2条和硬芙蓉王香烟1条。尔后，被告人林某某以香烟未能送出为由“退货”，被害人林某某乙支付“回购”款人民币890元。6、2013年11月11日18时许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至上杭县“上杭县百客生活超市”，以同样的作案方法，骗得超市营业员赖某某的信任后，以人民币1600元的价格购买超市内硬中华香烟4条。尔后，被告人林某某以香烟未能送出为由“退货”，超市营业员赖某某支付“回购”款人民币1600元。7、2013年11月中旬的一天，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人邱某某经营的宏龙副食品店，以同样的作案方法，以人民币1880元的价格购买被害人邱某某店内的软中华香烟3条、红梅烟2条。尔后，被告人林某某甲以香烟未能送出为由退回“软中华香烟”3条，被害人邱某某支付“回购”款人民币1800元。8、2013年11月15日10时30分许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人陈某某经营的裕成食杂店，以同样的作案方法，以人民币600元的价格购买被害人林冬生店内蓝芙蓉王香烟2条。尔后，被告人林某某以香烟未能送出为由“退货”，被害人陈某某支付“回购”款人民币600元。9、2013年11月15日，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人张某某经营的五通烟酒店，以同样的作案方法，以人民币1600元的价格购买被害人张某某店内蓝芙蓉王香烟4条和硬中华香烟1条。尔后，被告人林某某甲以香烟未能送出为由“退货”，被害人张某某按被告人林某某甲购烟时的约定，扣除每条人民币10元的费用后支付“回购”款人民币1550元。10、2013年11月15日下午，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人胡某某经营的惠民食杂店，以同样的作案方法，以人民币1330元的价格购买被害人胡某某店内的蓝芙蓉王香烟3条和硬中华香烟1条。尔后，被告人林某某以香烟未能送出为由“退货”，被害人胡某某支付“回购”款人民币1330元。11、2013年11月16日8时17分许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人赖某某甲经营的信赖水果食杂店，以同样的作案方法，以人民币3540元的价格购买被害人赖某某甲店内软中华香烟6条。尔后，被告人林某某以香烟未能送出为由“退货”，被害人赖某某甲支付“回购”款人民币3540元。12、2013年11月16日10时许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人李某某经营的小李批发部，以同样的作案方法，以人民币2120元的价格购买被害人李某某店内软中华香烟3条和硬中华香烟1条。尔后，被告人林某某甲以香烟未能送出为由“退货”，被害人李某某按被告人林某某甲购烟时的约定，扣除每条人民币15元的费用后支付“回购”款人民币2060元。13、2013年11月16日下午，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人李某某甲经营的闽西土特产老徐豆腐干店，以同样的作案方法，以人民币1240元的价格购买被害人李某某甲店内蓝芙蓉王香烟4条。尔后，被告人林某某以香烟未能送出为由“退货”，被害人李某某甲支付“回购”款人民币1240元。14、2013年11月20日17时许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾车窜至长汀县被害人邱某某甲经营的胖子食杂店，以同样的作案方法，以人民币600元的价格购买被害人邱某某甲店内蓝芙蓉王香烟2条。尔后，被告人林某某甲以香烟未能送出为由“退货”，被害人邱某某甲支付“回购”款人民币600元。2013年12月1日23时许，被告人林某某甲、林某某伙同“阿黑”驾驶闽A小车窜至长汀县欲再次实施诈骗作案时，被长汀县公安局民警查获，当场抓获被告人林某某，查获作案使用的63条假冒伪劣卷烟、现金3850元及全免维护起动型铅酸蓄电池、多功能快速充电机、明的逆变器、电熨斗等作案工具。2013年12月26日9时许，被告人林某某甲自动到长汀县公安局投案。两被告人归案后如实供述了自己的罪行，并共同退出赃款人民币2万元。2015年8月10日，被告人林某某甲、林某某向本院退出人民币1070元。认定上述事实有如下证据：1、福建省长汀县烟草专卖局出具的《案件线索移交函》、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《破案经过》、《到案经过》、《抓获经过》，证明了本案的来源及两被告人到案的情况。2、长汀县公安局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《发还清单》及物证全免维护起动型铅酸蓄电池、多功能快速充电机、明的逆变器、电熨斗及部分假烟等作案工具，证明案发后，长汀县公安局依法扣押被告人林某某持有的全免维护起动型铅酸蓄电池一台、多功能快速充电机一台、明的逆变器一台、电熨斗一台、土楼香烟一条、芙蓉王香烟三条、硬盒中华烟盒二十条、软盒中华牌香烟四十三条、人民币3850元、丰田卡罗拉小轿车一辆。2014年1月24日，丰田卡罗拉小轿车一辆发还林某某丁的事实。以及证明两被告人使用上述设备，剥开香烟外包装后填充假烟再复原包装外形的作案手段。3、长汀县公安局出具的《证据保全清单》，证明案发后，长汀县公安局对以下涉案财物依法进行了证据保全：（1）2013年12月3日，向被害人陈某某提取了被调包的蓝芙蓉王香烟2条；（2）2013年12月2日，向被害人胡某某提取了被调包的蓝芙蓉王香烟3条；（3）2013年12月5日，向被害人张某某提取了被调包的蓝芙蓉王香烟4条；（4）2013年12月3日，向被害人张某某丁提取了被调包的蓝芙蓉王香烟4条；（5）2013年12月3日，向被害人范某某提取了被调包的蓝芙蓉王香烟2条；（6）2013年12月6日，向被害人邱某某甲提取了被调包的蓝芙蓉王香烟1条；（7）2013年12月3日，向被害人李某某提取了被调包的硬中华香烟4条；（8）2013年12月2日，向被害人赖某某甲提取了被调包的软盒中华香烟6条；（9）2013年12月3日，向被害人邱某某提取了被调包的软盒中华香烟3条；（10）2013年12月2日，扣押被告人林某某持有的软盒中华香烟43条、硬盒中华香烟20条、芙蓉王香烟3条、土楼香烟1条、人民币3850元；（11）2013年12月27日，扣押被告人林某某甲退出的赃款人民币2万元。4、证人林某某丁的证言，证明闽A号黑色丰田卡罗拉小轿车是其购买用于载客，平时由其丈夫林某某甲驾车载客赚钱。5、证人赖某某的证言、辨认笔录及照片，证明其是“上杭县百客生活超市”超市的工作人员。2013年11月11日傍晚6时许，一名男子到其超市问其，有没有烟，要买去送派出所民警，之后买了四条硬中华，每条400元，还说送不出去要拿回来退，其表示同意。过了20来分钟，那名男子回来，说没送出去、要退烟，其检查香烟是本店编号就退给那名男子1600元。过了十来天，有人告诉其有些店的烟被人调包了，其就检查了那天退回来的烟，发现里面都是假的。证人赖某某并指认被告人林某某即是向其购买香烟后退回假烟的男子。6、被害人兰某某的陈述、辨认笔录及照片，证明2013年10月中旬左右，有一个高个中年男子，到其经营的礼品行店里，问有没有硬中华烟要拿去送领导，后来其就卖给那个男子一条硬中华和一条软中华，他还说要是送不出去就退回来，其表示同意。两条烟其收了他1000元人民币。大概过了半个小时那名男子回来说要退烟、没有送出去。其看香烟是本店编号，就把1000元退给他，收回了那两条烟。后来，其拆开来卖，别人发现是假烟就送去烟草公司了。被害人兰某某并指认被告人林某某甲即是向其购买香烟后调包的人。7、被害人曹某某的陈述、辨认笔录及照片，证明其是雨馨超市的老板。2013年11月10日之前，11月3日之后，具体日子不记得了。有一个男子到其店里问有没有中华烟，其说没有，后又问其有没有芙蓉王，其说有，那人还问其送领导送不出去能不能退，其表示同意后卖给那名男子三条芙蓉王（蓝）（每条300元），他付900元后离开了。过了3、40分钟左右，那名男子回来说没送成要退烟，其就把900元退给那男子，把烟拿回来了。过了一会，其觉得不对，就拆开来，发现三条烟里面都是假的中华烟。被害人曹某某并指认被告人林某某甲即是向其购买香烟后调包的壮壮的男子。8、被害人傅某某的陈述、辨认笔录及照片，证明其是三兴批发店的老板。2013年11月10日左右晚上7时许，有一个男子到其店里，问有没有硬中华，其说没有硬的，只有软中华，之后那名男子要了三条软中华，他每条支付了600元，并说要送人的，要是没送出去的话就要退回来，其答应了。那名男子走后40分钟左右回来退烟说是没送出去，其看香烟是本店编号就退钱给他，把烟拿回来。到了第二天，其把烟拆开零卖，客人发现是假的，里面塞的全是红梅烟。被害人傅某某并指认被告人林某某甲即是向其购买香烟后调包的身高170cm左右，有点胖的男子。9、被害人郑某某的陈述、辨认笔录及照片，证明其是好邻居副食品店的老板。2013年11月11日的中午，有个男子来其店里，要买硬中华烟送领导，其店里刚好没有硬中华烟，就建议他买土楼烟，后那男子买了两条土楼烟，付了760元给其，并说要是没送出去就拿回来退，其表示同意。过了二十来分钟，那名男子回来说领导不在家，把两条土楼烟退回来，其看香烟是本店编号，就退给他760元。当天，其把两条烟拆开零卖，客人发现是假的。被害人郑某某并指认被告人林某某即是向其购买香烟后调包的男子。10、被害人林某某乙的陈述、辨认笔录及照片，证明2013年11月下旬一天下午2、3时许，一男子走路到其店里问有没有硬中华要拿去送人，刚好其店里没有，他就要了两条芙蓉王（蓝）每条330元和一条芙蓉王（硬））230元，总值890元。过了40分钟左右，那名男子回到其店里说要送的烟，没送出去。其看香烟是本店编号，就退钱给他。后来有人对其说要注意有人调包假烟，其才看了那三条退回来的烟，发现都是假的。被害人林某某乙并指认被告人林某某即是向其购买香烟后退回假烟的男子。11、被害人邱某某的陈述、辨认笔录及照片，证明2013年11月中旬左右，有一名陌生男子到其经营的宏龙副食品店问：“你店里有没中华烟，我要八条拿去送财政局的领导。”其就去看货，找到了三条软中华，两条红梅烟。陌生男子就说他都要了。其算了总价值是1880元，他就给了其钱，并和其说：“要是我把烟没送出去，能不能把烟退回来？”其说可以，那名陌生男子就走了。过了一小时左右，那名买烟的陌生男子拿着其卖给他的三条中华烟回来了，两条红梅没拿回来退，说三条软中华没有送出去来退烟的，其看香烟是本店编号，也没有被拆过，就把三条软中华的钱1800元退给他。后其听说有些店的烟被调包了，就拆开看，发现那名陌生男子退回来的三条软中华里面都是假烟。被害人邱某某并指认被告人林某某甲即是向其购买香烟后退回假烟的中年男子。12、被害人陈某某的陈述、辨认笔录及照片，证明2013年11月15日左右的上午10时30分左右，一名陌生男子来到其裕成食杂店，说要买烟送领导，问其没送出去可不可以退掉，其说可以，就卖了两条蓝芙蓉王给他，每条300元。后来过了二十多分钟，那名男子就回来对其说领导没接收，要退回烟，其看香烟是本店编号，就将600元退给他，烟放到烟柜里。19日凌晨0时30分左右，其弟弟的朋友说要买烟，其把那名男子退回的蓝芙蓉王烟拆开之后，发现里面装的是假中华烟。被害人陈某某并指认被告人林某某即是向其购买香烟后退回假烟的中年男子。13、被害人张某某的陈述、辨认笔录及照片，证明2013年11月15日，有一陌生男子到其店里买烟，说要买四条蓝芙蓉王烟和一条中华烟送领导，如果领导不收就要拿回来退，会算10元手续费给其，其就拿了四条蓝芙蓉王烟跟一条中华烟给他，那个男子付了1600元给其后就走了。过了一小时左右，那名男子又回到其店里说“领导不收把烟退还给你，我还是算一条十块钱手续费给你”。其看香烟是本店编号，就退了1550元给那名男子。过了五天左右，其把蓝芙蓉王卖给邻居，邻居把烟拆开来一看蓝芙蓉王变成发霉的硬中华，其看后就打电话到烟草公司报案。被害人张某某并指认被告人林某某甲即是向其购买香烟后退回假烟的外地口音的男子。14、被害人胡某某的陈述，证明2013年11月15号下午，有一陌生男子到其店里买了一条中华烟和三条芙蓉王，并说买来送人，要是人家不要到时候要拿回来退，其就说好，那男子很爽快的把1330元烟钱付后就拿着烟就走了。大概半个小时左右，那男子就提着烟回来退，其看香烟是本店编号，就一分不少的把钱退给了那个陌生男子。12月2日烟草公司的人到其店里检查，结果发现那男子拿回来退的烟都是假烟，三条外盒是蓝色芙蓉王烟盒，但里面装的是假的中华烟，一条中华烟就是红色的还有天安门的标志。15、被害人赖某某甲的陈述、辨认笔录及照片，证明2013年11月16日上午8点17分左右的时候，一个陌生男子来其信赖水果食杂店里，买了6条中华香烟（一条590元，总共6条价值3540元）送领导，还说要是领导不收那就要退还给其。后来大概过了1个小时左右，那个陌生男子又回来了，说领导没收，要把香烟退给其，其看香烟是本店编号，包装盒也没有损坏，就把香烟放回去，退给他3540元。11月30日上午，有人来其店里买中华烟时，其才发现香烟是假的。被害人赖某某甲并指认被告人林某某即是向其购买香烟后退回假烟的的男子。16、被害人李某某的陈述、辨认笔录及照片，证明证明2013年11月16号上午10时许，有个陌生男子讲普通话的到其龙山中学学校门口的店里，问其有没有硬中华，其说只有一条，并说了价钱是410元一条，那名陌生男子也没有讲价，其还问他软的中华要不要，他又以每条570元的价格要了三条中华（软一、软二、软三号的各一条），其共收取了2120元，那名陌生男子说：“我是拿去送礼的，要是送不出去的话半个小时左右会拿回来退，可以每条补偿15元的损失费，”其同意了。过了半个小时左右，那名陌生男子回来了，把原来买去的烟退给其，其看香烟是本店编号，就扣下了原来说好的每条15元的补偿费共60元，退给那名陌生男子2060元。11月22日，其接到烟草公司的短信说有发现掉包的香烟，其就把自己的拆开来看，发现原来16号那天陌生男子退回来的香烟里面都是假的，有两条装的是红梅、一条装假的硬中华、一条装的是假软中华。被害人李某某并指认被告人林某某甲即是向其购卖香烟后退回假烟的男子。17、被害人李某某甲的陈述、辨认笔录及照片，证明2013年11月16日下午有一个陌生男子来其店里买硬中华烟，其说没有，那男子就问还有什么烟，其说有蓝芙蓉王的烟。那男子就说“我要买四条去送人，假如说不好，我会拿回来退”。其说好，那名陌生男子就很干脆的把1240元烟钱给其就走了。大概过了半个小时左右，那名男子就回到店里跟其说“这四条烟不好，说是要中华。我还是退还给你”。其看香烟是本店编号，就将钱退给了那名陌生男子。18日，其拆烟零卖，刚拿一条打开来一看，蓝芙蓉王外盒，里面装的是发霉了的中华烟。其就把另外三条也拆开来看，还是一样的，都被他掉包了。被害人李某某甲并指认被告人林某某即是向其购买香烟后退回假烟的男子。18、被害人邱某某甲的陈述、辨认笔录及照片，证明2013年11月20日傍晚17时左右，有个讲普通话的陌生男子到其店里，以300元一条每条的价格买了两条芙蓉王送人，并说送不出去的话拿回来退。过了一个小时左右，那名陌生男子回来了，把原来买去的烟退给其，说老板不要，其就将香烟钱退给他。11月22日，其接到烟草公司的短信说有发现调包的香烟，其就把那名陌生男子退回的烟拆开来看，才发现20日那天的陌生男子退回来的香烟里面都是假的，里面装的是假软中华。被害人邱某某甲并指认被告人林某某甲即是向其购买香烟后退回假烟的男子。19、被告人林某某甲的供述与辩解、辨认笔录及指认现场照片，被告人林某某甲供认：2013年11月份的一天，我、林某某、“阿黑”三个人一起喝茶聊天，“阿黑”说将香烟调包诈骗容易赚钱，我觉得这可以试试。过了几天，我就打电话给林某某邀他一起到长汀去做香烟调包的事情，我跟他讲由他负责买烟退烟，如果骗到一条香烟，就给他一百元，后他就同意了。我们三个人到了长汀就四处逛，看到有卖香烟的店铺，我们就会停下来先观察一下，到卖香烟的店铺后，会先和老板讲我们要买高档的香烟送人，如果送不出去要退烟，但我们会算损失费给老板，一般一条补10-15元，我们这样跟老板讲了，他们都会同意。我们其中一人到店铺买到烟后，我就驾车到比较偏僻的地方去将真的香烟进行调包，我们先将真香烟的外包装膜用刀片割开一个口子，然后再将香烟的盒子割开，把里面装的真烟全部拿出来，再把准备好的假烟装进真的香烟外壳里，最后再将割开的口子用胶水黏住，用熨斗熨平塑料膜后，再由买烟的人将调包好的香烟退还给店主。我们骗到的香烟，一般都是拿去卖，偶尔自己也有抽，卖烟都是由“阿黑”负责，我不知道“阿黑”将骗来的香烟卖到哪里。我们一共来长汀诈骗两次，但第二次没有骗成功。第一次是2013年11月份中旬左右，我们一共带了三四十条的假烟，有中华、芙蓉王（硬）、金芙蓉王，这次我们骗了10多家，共骗到30多条烟，这次我有下去几趟买烟退烟；第二次是2013年12月1日来长汀，带了硬中华、软中华，大概有六十多条，其中有些中华盒子里装的是红梅烟，是我们自己从店里买的，是真烟，因为红梅烟和软盒的中华烟比较相似，所以就用红梅烟去调包，但是没有骗成功就被抓了。我们还去上杭诈骗了好多家，上杭哪里我不是很清楚。我负责开车，林某某负责买烟退烟，“阿黑”提供假烟及小刀、电瓶、电熨斗，但我也有几趟下去买烟退烟的。“阿黑”提供的假烟是云霄买的。我们买烟的钱是谁下去买就谁出钱。骗到了一条香烟就给林某某100元，钱是“阿黑”付给林某某的，剩下的钱就由我和“阿黑”平分。我一共分到了三四千元。我们驾驶的闽A号黑色丰田新花冠汽车是我妻子林某某丁的车，林某某丁不知道我开车去做什么。案发时在林某某身上扣押的香烟中有土楼、芙蓉王香烟，这些香烟是我们第一次来上杭、长汀骗来的真烟，是留自己抽的。被告人林某某甲并指认长汀县宏龙副食品店就是其于2013年11月份的时候在这里买了3条软中华香烟，然后退给了三条软中华假烟的店。对其余商店被告人林某某甲表示记不清楚了。20、被告人林某某的供述与辩解、辨认笔录及指认现场照片，被告人林某某供认：2013年11月间，我接到林某某甲的电话，他问我要不要出来做调包香烟的生意，说每买一条香烟再退货成功就有分成100元，我觉得在家没事就答应了，林某某甲叫我出去坐一坐，约在漳州江边的大祠堂旁边泡茶。我、林某某甲和“阿黑”三人在泡茶时商定，我就负责买烟和退烟，“阿黑”负责拆烟盒和封烟盒薄膜的技术活，林某某甲开车，也做把真烟拿出来换成假烟的活；我是每完成一盒烟的买和退就可以分到100元人民币。“阿黑”和林某某甲怎么分我不知道。我的分成是由他们两人给我的。具体的是去店里买一条没拆过的香烟，买的时候和老板说是买去送领导的，问老板要是送不出去能不能退，老板就说只要香烟的条码是我们的，包装也没有拆过就可以退。待买回来之后，在我们开来的车上，用小刀（小刀用来割开薄膜）、电瓶（给电熨斗提供电）、电熨斗（将薄膜熨平）等工具把香烟薄膜小心割开，把真烟拿出来，把准备好的假烟放进去，再封好，再由买的人拿回店里以没送出去的理由去退钱。买假烟的钱是林某某甲和“阿黑”出的，去店里买真烟的钱，谁去买就谁出，等调包好退了货钱就退回来了，调包回来的香烟也是“阿黑”和林某某甲处理的。我们开来的车是林某某甲借来的黑色丰田牌小车，车牌尾数是55，加工工具我不知道是“阿黑”还是林某某甲的。2013年11月份上旬，我和林某某甲、“阿黑”到上杭诈骗，我也是负责买烟退烟；林某某甲负责开车，但偶尔也有下车去买烟退烟；“阿黑”负责拆和包装。这次我骗了三四家，骗到芙蓉王、硬中华以及土楼的烟，但具体多少条我记不清了，我每退一条烟就得100元，这次我分到几百元。第一次来长汀是2013年11月中旬，我和林某某甲、“阿黑”在漳州出发，傍晚5点多到长汀，在“香格里拉”宾馆住了一晚，次日8时许，我们三人就开始找店去买烟调包，我们带了40条假烟，其中硬中华10条，黑芙蓉王10条，金芙蓉王20条。带来的40条香烟调包成功32条左右，还有不知是7条还是8条的假烟带回去了。我用“阿黑”给我的钱去了四五个店铺买烟并调包，我调包的香烟有12条，林某某甲和“阿黑”加起来调包了20条左右，他们去了几个店铺我不知道，我调包的香烟有芙蓉王的6条（4条黑芙蓉王，两条金芙蓉王），硬中华的6条左右。选的店都是在城里一带，因我不熟悉长汀的地理位置，所以讲不出具体什么位置买的香烟。到了下午三四点钟我们就开车回漳州，到了漳州“阿黑”给了我1200元。第二次来长汀是2013年12月1日，这次使用的工具和方法同上一次，但这次来长汀买烟的钱是我自己带来的。当日下午4时许，我和林某某甲、“阿黑”到了长汀，到了后我们开着车一直转找店下手，但我没有骗成功。当晚，我们在“香格里拉”宾馆住宿时我被民警抓获。被告人林某某并指认长汀县方方公园闽西土特产老徐豆腐干店、长汀县裕成食杂店、长汀县西山下惠民食杂店、长汀胖子食杂店就是其买烟和退回假烟的店，对其余商店被告人林某某表示记不清楚了。并指认被告人林某某甲即是邀其出来做调包香烟生意的人。21、长汀县公安局出具的《搜查证》、制作的《搜查笔录》，证明案发后，侦查人员于2013年12月18日依法对林某某住处进行搜查，未发现与犯罪有关物品的情况。22、福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》，证明：（1）经福建省烟草质量监督检测站鉴定，已扣押的20条硬中华及43条软中华系伪劣卷烟的事实；（2）硬中华430元一条，软中华1号600元一条，蓝芙蓉王350元一条，土楼神韵400元一条的情况。23、福建省平和县公安局出具的《证明》，证明在本案前被告人林某某甲、林某某无违法犯罪记录的事实。公诉机关还提供了两被告人的户籍证明、拘留证、取保候审决定书，证明了两被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。上述证据经当庭质证，两被告人亦无异议。本院认为，上述证据取证程序合法，证据内容客观真实，与本案存在关联性，证据间能互相印证，能证明本案的事实，并可以作为认定本案事实的证据采信。本院认为，被告人林某某甲、林某某伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人的财物共计人民币19670元，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。但两被告人及其共同作案人所实施的诈骗行为是在支付对价并合法取得香烟所有权后，以假烟冒充真烟，并以被害人支付的“回购款”作为犯罪对象，故本案应以被害人基于错误认识而“自愿”交付的“回购款”为两被告人的犯罪数额，公诉机关指控的诈骗数额有误，本院予以纠正。被告人林某某甲、林某某犯诈骗罪，数额较大，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案属行为人事先共谋，分工合作的一般共同犯罪，不予区分主从犯。但被告人林某某系被告人林某某甲纠集，在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人林某某甲、林某某属多次作案，应当从重处罚。被告人林某某甲案发后投案自首，依法可以从轻处罚。被告人林某某归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人林某某甲、林某某自愿认罪，且案发后退出了全部赃款，酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人林某某甲、林某某在有期徒刑九个月以上一年六个月以下的幅度内量刑，并处罚金的意见，符合法律规定，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月；并处罚金人民币一万元，限于本判决生效后一个月内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的27日，折抵刑期27日。即自2015年8月18日起至2016年5月21日止。）二、被告人林某某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月；并处罚金人民币八千元，限于本判决生效后一个月内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月18日起至2016年5月17日止。）三、被告人林某某、林某某甲共同退出的人民币二万一千七十元，其中一万九千六百七十元发还各被害人，余款一千四百元分别折抵两被告人的罚金各七百元（其中二万元赃款暂存于长汀县公安局，本判决生效后由该局发还各被害人，余款折抵罚金）。四、扣押在案的用于犯罪财物：人民币三千八百五十元，予以没收，上缴国库；全免维护起动型铅酸蓄电池、多功能快速充电机、明的逆变器、电熨斗各一台，予以没收，折价后上缴国库；六十三条假冒伪劣卷烟，予以没收，本判决生效后由保管单位长汀县烟草专卖局依法销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长叶青人民陪审员钟炳仁人民陪审员赖祖华二〇一五年八月十八日书记员钟复亮附注：本案所引用的主要法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。