河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第1450号
上诉人（原审原告）：李明才，男，1932年6月21日生，汉族。
上诉人（原审原告）：胡启秀，女，1939年11月21日生，汉族。
上诉人（原审原告）：李开科，男，1974年2月29日生，汉族。
上诉人（原审原告）：李开凤，女，1966年3月31日生，汉族。
上诉人（原审原告）：李开林，男，1968年1月14日生，汉族。
共同委托代理人：王少华，河南以德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李明德，男，1938年4月12日生，汉族。
上诉人（原审被告）：李开琴，女，1957年9月30日生，汉族。上诉人（原审被告）：李开甫，男，1963年7月15日生，汉族。
上诉人（原审被告）：李开宏，男，1968年5月13日生，汉族。
共同委托代理人：彭秀臣，河南冠南律师事务所律师。
上诉人李明才、胡启秀、李开科、李开凤、李开林（以下简称李明才等五人）因与上诉人李明德、李开琴、李开甫、李开宏（以下简称李明德等四人）共有财产纠纷一案，不服平桥区人民法院（2012）平民初字第2169号民事判决提出上诉。本院于2013年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人李明才等五人及委托代理人王少华，上诉人李明德等四人及其委托代理人彭秀臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，原告李明才与被告李明德系兄弟关系，父亲李芳增，母亲程玉娥；原告李明才有子女三人，被告李明德有子女6人；李芳增夫妇和被告李明德的妻子张文秀原来都是信阳市国营陶瓷厂职工。原告李明才1963年结婚，1968年与父母李芳增、程玉娥分开，前后院居住，1973年原告李明才及子女搬到平桥居住。1975年，被告李明德及其家人和其父母一起搬到北九间居住。因居住条件困难，李芳增向领导反映，要求政府退回土改时收走的房地产。1975年6月2日，时任副县长的马松业在一“通告”中批示“…鉴于李芳增家人口多（15人），居住、生活困难，已多次申请解决。我看可将他家原土改分得的房地产（参照个人档案）如数退还他们。现同意即将陶瓷厂北九间生产房至二号窑（一条）地段划归李芳增及其子女全家生活、生产自救用。允许继承。特此通告。马松业，公元一九七五年六月二日。”此通告刚发出的时候，北九间还有其他人居住，后由于生活条件改善，其他人陆续搬出。此后，被告李明德对北九间部分房屋进行修葺和推倒重建。李芳增夫妇在划归土地上种植花草，而被告李明德是农科所的技术人员，在空地上栽种树木，并进行管理。1989年6月李芳增去世，2007年程玉娥去世，该处房屋和空地由李明德及其子女居住和使用。2010年4月，裕富景置业有限公司为开发上述地段及对其房屋进行拆迁，四被告凭1975年6月2日的通告确定的产权归属与该置业公司签订了几项赔偿协议，该协议分别如下：1、2010年4月4日置业公司与被告李明德签订征地拆迁协议一份，李明德应得拆迁费37980.5元，李明德自选返迁楼一楼85平方米，每平方米550元，房屋价值46750元，李明德应向置业公司补交差价8769.5元；2、2010年4月4日置业公司与被告李开甫签订征地拆迁协议一份，李开甫应得拆迁费43805.3元，李开甫自选返迁楼二楼120平方米，每平方米577.5元，房屋价值69300元，李开甫应向置业公司补交差价25494.7元；3、2010年4月4日置业公司与被告李开琴签订征地拆迁协议一份，李开琴应得拆迁费36343.86元，李开琴自选返迁楼一楼85平方米，每平方米550元，房屋价值46750元，李开琴应向置业公司补交差价10406.14元；4、2010年4月4日置业公司与被告李开宏签订征地拆迁协议一份，李开宏应得拆迁费47768.5元，李开宏自选返迁楼二楼120平方米，每平方米577.5元，房屋价值69300交差价21531.5元；5、2009年11月10日置业公司与被告李开甫和李开宏签订菜地赔偿协议一份，菜地面积5亩，每亩赔偿1.6万元，合计8万元；6、置业公司与被告李开甫和李开宏签订树木赔偿协议一份，房前屋后的果树、林木共赔偿112592元。以上六项赔偿总额为358490.16元（其中房屋赔偿金份165598.16元，菜地赔偿金为80000元，林木赔偿金为112592元），房屋面积410平方米，房屋价值232100元，四被告应补交差价66201.84元。置业公司凭1975年通告和测绘图进行的赔偿，测绘图上显示赔偿的房屋九间及赔偿空地的面积。该置公司证明2010年该处房屋销售平均价格为2200元。后原告李明才等以遗产纠纷为由起诉，2011年4月20日，平桥区人民法院作出（2010）平民初字第886号判决书，判决四被告支付原告李明才遗产继承款40719.3元，并已兑现完毕。
原审认为，五原告所诉的侵权纠纷，实则应是共有财产纠纷。根据1975年信阳市政府的通告，北九间房地产为15人共同共有，应包括原告五人，对此法院（2010）平民初字第886号民事判决书已经予以确认。（2010）平民初字第886号判决书处理的是李芳增、程玉娥夫妇的遗产，未处理原告五人应得的份额，因此五原告的起诉有事实依据，法院对五原告的共有权予以确认并对原、被告共同共有的房地产予以依法分割。返迁房和菜地应为共育，五原告应得返迁房410㎡÷15人×5人＝136.66㎡；菜地赔偿金8万÷15人×5人＝26666.66元。五原告应分摊补交差价66201.84元÷15人×5人＝22067.28元。因房屋已为四被告分别所有，而房屋具有不可分割性，五原告要求分得120可房产由四被告按该返迁房当时市场价格折抵给五原告较为适宜，即136.66㎡×2200元＝300652元。经过折抵，五原告应得共有财产为300652元＋26666.66元一22067.28元＝305251.38元。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十五条、第七一八条，《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、第六十六条、第九十四条、第九十五条、第一百条的规定，原审判决如下：被告李明德、李开琴、李开甫、李开宏于本判决生效舌十日内向原告李明才、胡启秀、李开科、李开凤、李开林支付共有财产305251.38元。本案受理费6000元，由五原告负担1000元，四被告负担5000元。
李明才等五人上诉称，一、原审认定房屋具有不可分性是错误的。房屋有120平方米的，房屋可以买卖可以过户，怎能认定房屋不具有不可分割性。二、原审按当时市场价格折抵给五上诉人房屋补偿款是错误的。136.6㎡房屋所得300652元，现在不够买半套房屋，五上诉人房屋共有份额应当予以支持。请求撤销原判，改判四被上诉人返还五上诉人120㎡房屋一套，并按现行市场价返还16.6㎡的房屋价值，菜地赔偿金按原审支付。
李明德等四人上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、1975年分得原土改房地产事实不清。一审仅凭时任副县长马松业于1975年6月2日的一纸通告，就上诉人被拆迁征地的房地产就为1975年回归的房地产实属唐突。通告不是房地产权属凭证。在通告中未显示原房地产面积，更未有原房地产四至界限，凭什么认定通告中说的北九间房屋至二号窑地段就是上诉人家已被拆迁的房地产？2、1973年五被上诉人已从原土改分得的房地产处举家外迁至现居住地。而1975年当时李家居住的只有北九间的两间工棚，其他系别人搬迁离弃后，由上诉人家在此基础翻建，成为后来被拆迁的房地产。因两老人李芳增、程玉娥与四上诉人家一直共同居住，两位老人去逝后，原审法院判决认定存在其遗产尚可成为事实，若认为被拆迁的房地产为十五人共同共有完全不当。二、一审判决认定共同共有财产事实错误。1975年信阳市政府未下通告对李家的房地产进行确认。上诉人家取得原土改分得的房地产所有权时，五被上诉人已经在另外另取得房地产。因此上诉人在1975年取得的房地产已与五被上诉人无关，已经不属于与其共有的房地产。信阳裕富景置业有限公司出具的证明及征地拆迁补偿协议是对上诉人家现有的房地产进行拆迁补偿，被拆迁房是上诉人家独自出资，后来新建的建筑物，被上诉人未发一分钱，出一份力，而原北九间两间工棚早已不复存在。信阳裕富景置业有限公司拆迁上诉人家房地产仅为368㎡，后置换新房面积虽为410㎡，多出的近40㎡与被上诉人无关。纵然不是上述情况，分得的房地产价格不应按2200元／㎡计算，而应当按750元／㎡计算。三、五被上诉人一审请求120㎡，而一审判决分得136.66㎡明显偏袒对方，显然是错误的。请求撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由五被上诉人承担。
李明才等五人针对李明德等四人的上诉答辩称，原遗产判决的时候，信阳裕富景置业有限公司出了证明，证明其是凭通告进行补偿。当时我国房地产登记不规范，因为李明德等四上诉人是通过通告取得的原土改前的土地，因此也应该包括李明才五上诉人，虽然李明才等五上诉人搬出去住了，但李明德等四上诉人也搬出去住了。因为原土改前的房屋是在贤山陶瓷厂，上诉人既然认可通告，也就应该认可这些土地归全体共有人所有。“李家居住的房屋就是北九间房”这种说法，遗产分割判决书已经确认，其翻建也不能否定这些土地是根据通告所取得权利，也不能否定根据通告获得赔偿。李明才等五人请求分得120㎡房屋，另外16.66㎡房屋折价分割。
李明德等四人针对李明才等五人的上诉答辩称，被征地拆迁的房屋不是与李明才等五被上诉人的共同财产，一审认定事实错误。请求驳回李明才等五人的一审诉讼请求。
二审查明的事实与原审法院查明的基本事实相同。
二审中，上诉人李明德等四人提供时任信阳市常委副市长程吉泉证人证言一份，称“通告是一张没红头，没公章，没批转意见的一张白纸；陶瓷厂1973年已不复存在，通告是1975年出台的没法兑现…马松业只是管工业的副市长，根本不会越权决定政策范围之事，况且他已经去世多年，死无对症（证）。”上诉人李明才等五人质证认为，程吉泉的证词是孤证，不能形成证据链不能成立。
另查明，2012年3月3日信阳裕富景置业有限公司出具证明一份称，“我公司征用李明德土地及房屋是按照原有的平方数及现有住户安置的。”
再查明，信阳裕富景置业有限公司与李明德“建筑物和构筑物赔偿及安置补助费领款单”显示李明德的建筑物和构筑物状况为：平房砖木结构63.45㎡补16497元，简易房石棉瓦25㎡补2000元，水井8米补800元，院内地坪95.13㎡补1426.95元，水渠25米补750元，自来水一户补500元，安置补助费14400元，过渡费856.6元。共计37580.5元。显示李开甫的建筑物和构筑物状况为：平房砖木结构102.68㎡补26696.8元，砖围墙31.5米补472.5元，自来水一户补500元，安置补助费14400元，过渡费1386元。共计43805.3元。显示李开宏的建筑物和构筑物状况为：平房砖木结构90㎡，蓄水池22.5立方米补2362元，砖围墙37.5㎡补562.5元，水井15.5米补1550元，院内地坪181.95㎡补2729元，厕所蹲位4个补600元，电话一部补100元，自来水一户补500元，置补助费14400元，过渡费1215元。共计47768.5元。显示李开琴的建筑物和构筑物状况为：平房砖木结构73.56㎡，，简易房石棉瓦13.4㎡补1075.2元，厕所蹲位2个补300元，电视1户补100元，安置补助费14400元，过渡费993.06元。共计36343.86元。
本院认为，共同共有产生的基础是共同关系，家庭关系的存在会发生家庭财产的家庭共同共有关系。在本案中，李明才等五人主张与李明德等四人分割因拆迁安置补偿而得到的补偿财产，应当提供证据证明李明才等五人对被拆迁的不动产其享有共有权。不动产权利人的确认一般应当以权利证书为准。本案李明才等五人一审中提供一份时任副县长马松业于1975年6月2日的“通告”作为认定其为共有人的证据，因该通告不是正式公文且没有印章，其真实性、合法性难以确认。李明德等四人占有使用的房地产是否为“土改前”的房地产没有证据予以证明。因此据此认定李明才等五人为被拆迁房地产的共有权人显然证据不足。从信阳裕富景置业有限公司与李明德等四人拆迁补偿相关证据看，应当是依据李明德等四人现实居住情况及四人分别占有使用的建筑物和构筑物情况进行的安置补偿，且李明德等四人补偿情况并不相同。因此，原审认定李明才等五人与李明德等四人对被拆迁的安置补偿部分财产享有共同共有关系属认定事实错误。原审据此认定判决李明德等四人支付李明才等五人305251.38元不当，二审予以纠正。鉴于双方属亲兄弟关系，二审组织多次调解未能达成一致意见。调解中李明德等四人自愿补偿李明才等五人5万元，本院予以确认。综上所述，上诉人李明德等四人上诉理由成立，其上诉请求予以支持。上诉人李明才等五人的上诉理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销平桥区人民法院（2012）平民初字第2169号民事判决。
二、上诉人李明德、李开琴、李开甫、李开宏于本判决生效后十日内给付上诉人李明才、胡启秀、李开科、李开凤、李开林补偿款50000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费6000元，由上诉人李明才、胡启秀、李开科、李开凤、李开林承担；二审受理费6000元，由上诉人李明才、胡启秀、李开科、李开凤、李开林承担3000元，上诉人李明德、李开琴、李开甫、李开宏承担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 旭
审 判 员 崔仁海
代理审判员 左立新
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 姚 涛