天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终644号
上诉人（原审原告）：夏文均，男，1961年8月5日出生，汉族，农民，住河南省新蔡县。
委托诉讼代理人：胡方瑞，河南点石（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵彦西，男，1978年6月16日出生，汉族，住天津市西青区。
委托诉讼代理人：王云华，天津法商律师事务所律师。
上诉人夏文均因与被上诉人赵彦西提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2017）津0111民初7703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
夏文均上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人在赔偿上诉人18021.71元的基础上增加48416.47元，共计66438.18元；二、依法判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，应当认定被上诉人承担全部赔偿责任；二、一审法院按照天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资的标准计算上诉人误工费是错误的，应当按照天津市建筑业在岗职工平均工资的标准计算上诉人误工费；三、一审法院就营养费按照每天30元的标准计算过低，不符合上诉人伤情严重、需要加强营养的实际情况，就营养费的计算应当按照每天50元的标准计算；四、一审法院就护理费按1人护理计算不符合上诉人伤情严重，根据医嘱需要一级护理的实际情况，就护理费计算应当按照2人护理计算为宜。
赵彦西辩称，请求维持一审判决。本案一审法院认定法律关系清楚，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系，被上诉人在本案中没有重大过错，不应当承担对夏文均的全部赔偿责任。上诉人的上诉请求理由不能成立，请求予以驳回。
夏文均向一审法院起诉请求：依法判令赵彦西赔偿夏文均医疗费、伙食补助费、营养费、住院用品费、误工费、护理费、交通费共计76438.18元；诉讼费由赵彦西承担。
一审法院认定事实：夏文均、赵彦西系雇佣关系，2017年4月1日，赵彦西雇佣夏文均到其承包的工地上砍砖，当日下午赵彦西驾驶逾期未审验的、违反货运机动车规定载客的（副驾驶上乘坐闫春霞、夏雨妮，后槽厢内乘坐夏文均、代海军、周树兰、高文发、李文科、卫高峰）津Ｋ×××××号“凯马牌”轻型普通货车回住处行使至津海公路与独流碱河北堤交叉口以东100米处时，赵彦西听到乘坐在后槽厢内的人员均在呼喊停车，赵彦西停车察看后发现夏文均倒在后槽厢内且受伤。事故发生后赵彦西未及时报警、未保护现场。当日22时17分许，夏文均家属夏翠萍在西青医院报警。
事故后经鉴定，津津实[2017]毒物鉴字第2746号鉴定结论：送检的赵彦西血液中未检出乙醇成分。山东金光交通事故司法鉴定所[2017]交鉴字第1885号、1886号鉴定结论：依据现有证据，不能确定夏文均身体与限高架的接触部位；津Ｋ×××××号“凯马牌”轻型普通货车的制动性能不合格，灯光装置齐全有效。津津实[2017]临床鉴字第1283号鉴定结论：依据提供材料，被鉴定人夏文均的颅脑损伤在货车行驶过程中头部与限高架接触可以形成。天津市公安交通管理局西青支队事故处理大队出具的津公交证字[2017]第0817043002号交通事故证明中载明：因当事人提供的证据及办案单位经调查到的事实无法证明事故双方的行为在这起事故中的过错，故不能认定事故责任。
山东金光交通事故司法鉴定所[2017]交鉴字第1885号鉴定意见书中检验得出事故车辆津Ｋ×××××号“凯马牌”轻型普通货车货厢底板距货厢前部安全护栏（龙门架）顶部高130cm。事故现场限高架标注限高为：2.2米。一审庭审中，就如何受伤的问题，夏文均称其“坐在车的后槽厢中间，可能是限高架碰了一下”；赵彦西称：“我拉夏文均从小甸子去南河的路上，在碱河堤有限高，正好有高铁路过，夏文均在车上看不到就站起来了，正好撞到限高上”。
夏文均自2017年4月1日至2017年5月6日于天津市西青医院住院治疗。经诊断夏文均伤情为急性内开放性重型颅脑创伤；左侧颧弓、左侧蝶骨大翼、左侧翼突外侧板、蝶骨体、蝶窦窦壁、左侧额颞顶骨多发骨折；左侧眼眶内侧壁及外侧壁骨折；眶内积气；颅内积气；右侧额颞顶枕部硬膜下血肿；左额顶部、颞部硬膜外血肿；右侧颞顶枕叶脑挫裂伤；左眼眶周软组织挫伤；肺部感染；电解质紊乱。出院医嘱：1、出院带药奥拉西坦胶囊带药14天。2、院外注意休息，加强营养。3、3个月后行颅骨修补。4、定期复查，不适随诊。夏文均提交的住院及出院后医疗票据发生金额为68361.95元。
一审庭审中，夏文均主张住院伙食补助费3500元(35天乘100元/天)、营养费1750元(35天乘50元/天)、住院用品费592元、误工费6694.78元（按建筑行业69817元/年除365天/年乘35天）、护理费8039.45元（按天津市居民服务业标准41920元/年除365天/年乘35天乘2人，护理人员为夏文均妻子和女儿）、交通费500元。对其主张的住院用品费、交通费，夏文均提交了相关票据予以证实。对以上费用及医疗费，赵彦西均不予认可，并称其已垫付13500元，赵彦西事故车辆投保的交强险公司赔付夏文均10000元。对此，夏文均认可赵彦西已垫付的金额为13000元，认可赵彦西交强险公司赔付10000元。
另，夏文均系农业户口，户籍在河南省新蔡县。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，夏文均提交的证人证言及夏文均、赵彦西的一审当庭陈述可以证明夏文均受雇于赵彦西从事砍砖工作，夏文均、赵彦西形成劳务关系。在一天工作结束，夏文均及其他雇员坐赵彦西车辆下班途中，发生意外以致受伤的事实。按照法律规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。夏文均此次遭受的人身损害，依法应认定为在从事雇佣活动中发生。赵彦西在送雇员下班过程中，未驾驶审验合格的、可依法依规载客的车辆，未按照安全防护要求等做好合理安排和充分保障，赵彦西存在过错，应承担相应责任。夏文均作为完全民事行为能力人，应对雇主安排的合法性、合理性进行理性判断，对雇主用货车载客的安排理应拒绝，即便乘坐，也应预见货车载客及行驶过程的危险性，做好对自身安全的保护，但夏文均既未拒绝乘坐，在乘坐时亦未做好自身的安全保护，未尽到谨慎的注意义务，对此次事故的发生，夏文均亦有过错，应承担相应责任。综合考虑本案案情，一审法院酌定夏文均、赵彦西对此次事故损害结果各承担50%的责任。对于医疗费68361.95元、住院用品费592元、交通费500元的主张，夏文均提交了相关票据予以证实，证据合法有效，一审法院予以确认。对于伙食补助费3500元的主张，夏文均系按住院35天，每天100元的标准计算，并无不当，一审法院予以确认。对于营养费1750元，夏文均系按住院35天，每天50元的标准计算，夏文均该项主张标准过高，依法调整为按每天30元计算为宜，经计算为1050元。关于误工费6694.78元的主张，夏文均系按天津市建筑业在岗职工年平均工资69817元的标准，计算35天，夏文均该项主张按照建筑业工资标准计算，无事实和法律依据，依法应按天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资41920元的标准，计算35天，经计算为4019.73元。关于护理费8039.45元的主张，考虑夏文均受伤部位,需人护理,夏文均系按天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资41920元的标准，按2人计算35天，夏文均的该项主张标准过高，依法调整为按1人计算为宜，经计算为4019.73元。赵彦西对以上费用不予认可的抗辩，无事实和法律依据，一审法院不予采信。夏文均认可赵彦西已垫付的金额为13000元，认可赵彦西交强险公司赔付10000元，一审法院予以确认。该23000元应从本案赵彦西应赔偿范围内扣除。赵彦西主张其垫付金额为13500元，无证据证实，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：“一、被告赵彦西应于本判决生效之日起五日内赔偿原告夏文均医疗费68361.95元、住院伙食补助费3500元、住院用品费592元、营养费1050元、护理费4019.73元、交通费500元、误工费4019.73元，共计82043.41元的50%（并扣除已垫付的13000元、保险公司赔付的10000元），计18021.71元；二、驳回原告夏文均的其他诉讼请求。案件受理费855元，由原告夏文均负担658元（已收讫），由被告赵彦西负担197元（此款被告应于本判决生效之日起五日内交付本院），剩余153元退还原告。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。夏文均提交：小南河村民楼房出租、治安、安全协议书及流动人口居住登记凭证各一份。上述证据证明夏文均长期在天津市从事建筑行业的打零工工作，且常年居住地为天津市西青区精武镇小南河村。赵彦西质证称：一、对于协议书的真实性、合法性和关联性均不予认可。协议书上没有出租人身份证、房屋契证等证件；签字明显并非夏文均本人所签，“均”字是错字，不具有合法性；协议书没有相应的租赁费收据。通过协议书不能证实上诉人的证明目的，也不能证明上诉人从事建筑行业工作；二、对流动人口居住登记凭证真实性认可，但对其关联性不认可，登记凭证没有具体记载在天津市停留居住的期限和范围，对时间效力和从事行业没有证明力。上述两个证据都不是新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：夏文均二审提交的上述证据与本案缺乏关联性，对其主张的事实亦缺乏证明力。故对于当事人二审所提交的证据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，在案证据证实，夏文均、赵彦西之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。夏文均在乘坐赵彦西驾驶车辆下班途中，发生意外以致受伤，此次事故应认定为发生在夏文均从事劳务活动过程中。本案中赵彦西驾驶未审验合格、缺乏有效安全防护措施的车辆违规载客，对事故的发生存在过错，应承担相应责任；夏文均应当预见乘坐涉案货车的危险性，未做好对自身安全的注意和防护，对事故的发生均存在一定过错，亦应承担相应责任。一审法院酌定夏文均、赵彦西对此次事故损害结果各承担50%的责任，并无不妥，本院予以确认。关于夏文均所提应当认定赵彦西承担全部赔偿责任的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。关于夏文均所提应当按照天津市建筑业在岗职工平均工资的标准计算夏文均误工费的上诉主张，夏文均并未提交充分证据证明其应适用上述标准，一审法院依照天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准计算夏文均本案误工费并无不妥，本院予以维持。关于夏文均所提应当按照每天50元标准计算营养费、按照2人护理计算护理费等上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
综上所述，夏文均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费464元，由上诉人夏文均负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏庆松
代理审判员 王福群
代理审判员 郭 雄
二〇一八年四月九日
法官 助理 刘振铭
书 记 员 周浩淼
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……