杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭上民初字第1007号
原告：杜晓英。
委托代理人：张松梅。
被告：浙江凯达房地产开发有限公司。
法定代表人：叶晓明。
委托代理人：方华恩。
原告杜晓英为与被告浙江凯达房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，于2009年8月17日向本院起诉，本院于当日受理后，依法由审判员周智适用简易程序独任审判，于2009年9月8日公开开庭进行了审理。原告杜晓英及其委托代理人张松梅，被告浙江凯达房地产开发有限公司的委托代理人方华恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜晓英诉称：原、被告于2005年3月3日签订商品房买卖合同，约定原告向被告购买钱塘名都5幢3单元1102室，房屋总价款1179763元，被告应在2006年12月31日之前交房。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告未按照约定期限交房。被告于2007年4月16日，2007年4月29日两次发函原告，其中2007年4月29日的函中承诺：2007年1月1日起至2007年12月31日止，以业主已付总房款按年利率7%计付逾期交房违约金；自2008年1月1日起，逾期交房违约金按业主已付总房款的月利率千分之七点三赔偿，并每月增加个千分点（千分之八点三、千分之九点三）直至交付。原告至被告处办理逾期交房违约金事宜时，被告予以拒绝。原告认为双方商品房买卖合同合法有效，双方均具有法律约束力；被告逾期交房的情况下作出的逾期交房违约金赔偿承诺不违反法律规定，合法有效，现被告不履行该承诺，请求法院判令：1、被告立即将钱塘名都5幢3单元1102室房屋交付给原告；2、被告向原告支付逾期交房违约金444800元（计算至2009年7月，实际违约金计算至被告交房之日）。
被告浙江凯达房地产开发有限公司辩称：1、原告的主张不能成立。双方签订的商品房买卖已经解除，2005年签订合同后，2006年原告要求退房解除合同，双方于2007年2月14日签订的名为借款合同的协议，确定双方的真实意思，解除了双方合同。2、原告先构成违约，根据原购房合同原告应在2005年5月3日前支付购房款，但其直到2008年才支付完毕，而不支付是因为双方已经达成解除合同的一致意向，所以商品房买卖合同已经解除。要求驳回原告诉讼请求。
原告杜晓英为证明自己的诉称意见，提交了下列证据：
1、商品房买卖合同，证明双方于2005年3月3日签订商品房买卖合同，原告向被告购买钱塘名都5幢3单元1102室，被告应于2006年12月31日前交房；
2、收据联、工商银行现金缴款回单，证明原告已履行完毕缴款义务；
3、致钱塘名都业主的函、再致钱塘名都业主的函、信封，证明被告于2007年4月16日、2007年4月29日两次发函原告，对逾期交房违约金作了承诺，承诺内容同诉状；
4、原告致被告的函、快递单，证明原告同意被告于2007年4月29日提出的赔偿方案，并要求按该方案办理，遭拒；
被告浙江凯达房地产开发有限公司为证明自己的辩称意见，提交了下列证据：
5、借款合同，证明双方在签订该借款合同时，商品房买卖合同关系已解除；真正协商解除是在签订该合同之前；
6、商品房买卖合同，证明原告违约在先，原告在2005年5月3日前支付房款，原告未按约定履行义务；
7、现金缴款回单，证明缴款是原告单方行为，被告对此不予认可。
双方当事人对上述证据在庭审中均进行了质证，被告浙江凯达房地产开发有限公司对原告杜晓英提供的证据1真实性、合法性无异议，认为原告没有按照合同约定付款，原因是合同在2006年双方协议解除；对证据2真实性无异议，认为2008年4月8日交付的三万元是原告自己单方行为，因合同已解除，公司也就没有开发票；对证据3真实性无异议，对证明对象有异议，认为被告发给原告的函是要求原告办理退房手续；对证据4本身真实性无异议，认为是原告单方的行为，被告公司是收到的，但因为合同解除，被告没有就此对原告作回函。
原告杜晓英对被告浙江凯达房地产开发有限公司提供的证据5真实性无异议，证明对象有异议，认为合同并未解除，该借款合同不能证明合同已经解除；对证据6、7真实性无异议，认为3万元是被告同意暂缓支付余下的款，即使未支付该3万元也不妨碍要求被告支付违约金。
综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：由于原、被告对对方提供的证据的真实性、合法性均没有异议，本院对证据1至证据7的真实性、合法性、关联性均予以认定，对于证明对象本院综合全案的事实予以认定。
经审理，本院对本案事实作如下认定：2005年3月3日，原告杜晓英与被告浙江凯达房地产开发有限公司订立《商品房买卖合同》一份。合同约定：杜晓英购买被告浙江凯达房地产开发有限公司开发的钱塘名都5幢三单元1102室商品房，建筑面积为126.72平方米，商品房的价款为1179763元；付款时间为合同签订之日付1149763元，余款30000元于2005年5月3日前付清；商品房的交付期限为2006年12月31日前。双方还对其他的条款进行约定。2005年2月22日，原告杜晓英向被告浙江凯达房地产开发有限公司交付定金200000元；2005年3月3日，原告杜晓英向被告浙江凯达房地产开发有限公司交付购房款949763元；2005年3月3日，原告杜晓英向被告浙江凯达房地产开发有限公司交付物业维修基金8237元。2007年2月14日，原告杜晓英及其丈夫周建华（作为乙方）与被告浙江凯达房地产开发有限公司（作为甲方）订立借款合同一份，双方约定：甲方同意出借给乙方人民币200000元；借款期限自2007年2月14日至乙方退房止；在借款期限内不计利息，乙方所借的200000元款项在退房款中扣除。2007年4月16日，被告浙江凯达房地产开发有限公司向原告发送一封《致〈钱塘名都〉业主的函》，在函中被告浙江凯达房地产开发有限公司承诺：由于迟延交付已是事实，被告浙江凯达房地产开发有限公司提出解决的方案为：一、对于个别业主提出退房要求的，浙江凯达房地产开发有限公司同意自2007年7月1日开始办理退房手续，返还房款及物业维修基金，并承担违约责任；二、对于不退房的业主，浙江凯达房地产开发有限公司愿意以下列方式承担违约赔偿责任：1、承诺《钱塘名都》项目将于2007年12月31日交付，故自2007年4月1日至2007年12月31日止，以业主已付总房款按现行一年期银行基准利率6.39%计付逾期交房违约金，此期间的应付违约金将于2007年8月31日及同年12月31日各半支付；2、若浙江凯达房地产开发有限公司于2007年12月31日仍无法交房，则自2008年1月1日起逾期交房违约金按业主已付总房款的月利率7.3%赔偿，并每月增加1各千分点直至交付，每月结算一次；3、若自2008年1月1日起满90天仍未能交房的，业主有权退房，浙江凯达房地产开发有限公司在业主要求退房的通知到达之日起15日内办理退房手续并按规定退还已收房款及物业维修基金，再以业主已付总房款的5%支付违约金。2007年4月29日，被告浙江凯达房地产开发有限公司向原告发送一封《在致〈钱塘名都〉业主的函》，在函中被告浙江凯达房地产开发有限公司近一步明确了补偿方案和支付违约金支付方式，将2007年4月1日至2007年12月31日的逾期利息的计算标准变更为年利率7%。后原告杜晓英分别于2007年11月13日、11月22日向被告浙江凯达房地产开发有限公司发送了函件两封。2008年4月8日，原告杜晓英向被告浙江凯达房地产开发有限公司账户交纳了房款余额30000元。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告之间的房屋买卖合同是否已经解除；二、原告有无违约在先的行为；三、被告应支付违约金的数额。
对于争议焦点一，本院认为，第一、双方订立的借款合同，确实存有涉及退房方面的约定，但是从合同的内容来看，双方并没有明确的解除合同的意思表示，合同的文意上体现的是退房的意向，但就合同解除的时间、合同解除后的结算等具体的条款并未协商一致。因此，仅双方订立的借款合同并不能证明原、被告之间的房屋买卖合同已经解除。第二、双方订立借款合同以后，被告方分别于2007年4月16日、2007年4月29日向原告发送了两封函件，在函件中，被告通知原告有退房和继续履行合同的选择权，表明被告有继续履行合同的意思表示，随后原告以信函的方式通知被告表示愿意继续履行合同，双方就继续履行合同及被告承担违约方式达成一致意见，应当认定双方以信函的方式对于原合同作出了变更和补充。因此，原、被告之间的房屋买卖合同并未解除。
对于争议焦点二，本院认为，双方的房屋买卖合同约定：房屋价款的给付时间为合同签订之日付1149763元，余款30000元于2005年5月3日前付清。原告在合同订立之前给付了价款1149763元，而余款30000元直至2008年4月8日才存入被告浙江凯达房地产开发有限公司的账户，原告迟延交付余款30000元显然违反了合同的约定，原告在庭审中解释称迟延付款是基于被告的同意，并未向本院提交证据证明，本院不予采信。但是，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告的违约行为的结果是原告承担相应的违约责任，而不能免除被告的违约责任；并且，原告的违约行为对于履行合同而言，违约的程度明显轻微，被告明知原告存在违约情形，先后向原告发送函件明确房屋交付时间和违约责任承担方式，视为被告对后履行抗辩权的放弃。因此，原告虽有违约行为，但违约行为轻微，被告以此作为其不交付房屋和不承担违约责任的抗辩不能成立。
对于争议焦点三，本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方通过信函的方式就被告迟延交付的违约金的计算方法的约定是双方真实的意思表示，被告应当据此支付违约金。被告辩称违约金应当从2008年4月8日后以同期贷款利率计算违约金不符合双方关于违约金的约定，不能成立。但是，对被告方关于违约金约定明显过高，应当予以降低的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，合同的违约金应当适当的减少。综合考虑原告的实际损失情况、合同的履行情况、原告自身有过错、双方就退房事宜进行过相关的磋商、有部分价款被告未占有、原告无偿使用被告200000元等事实，本院酌定被告支付给原告的违约金为360000元。
综上，本院认为，原、被告之间的房屋买卖合同是双方真实的意思表示，且不违反法律、法规的规定，合法有效。当事人应当按照合同的约定全面的履行自己的义务。被告浙江凯达房地产开发有限公司未按照约定时间交付房屋的行为属于违约行为，依法应当承担继续履行和支付违约金的违约责任。原、被告违约金约定明显过高，根据公平原则和诚实信用原则，应当适当予以降低。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告于本判决生效后十五日内将钱塘名都5幢3单元1102室房屋交付给原告杜晓英。
二、被告浙江凯达房地产开发有限公司支付给原告杜晓英逾期交房违约金360000元，限于本判决生效后十五日内履行完毕。
三、驳回原告杜晓英的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7972元，减半收取3986元，由被告浙江凯达房地产开发有限公司负担，退回原告3986元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费用7972元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省杭州市中级人法院；帐号1202024409008802968）。
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审判员 周 智
二〇〇九年十月二十二日
书记员 韩文涛