辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终2140号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市沙河口区联合路116--118号。
负责人：李伟，该公司总经理。
委托代理人：刘全，住大连市西岗区。
被上诉人（原审原告）：高志兴，户籍地黑龙江省肇东市，现住普兰店市。
法定代理人：高显明（高志兴父亲），现住普兰店市。
委托代理人：陈业伟，辽宁弘权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵玉亮，住大连市金州区。
原审原告高志兴诉原审被告赵玉亮、中华联合财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，大连金州区人民法院于2015年12月10日作出（2015）金民初字第02888号民事判决，保险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人刘全、被上诉人高志兴的委托代理人陈业伟到庭参加诉讼。被上诉人赵玉亮经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告高志兴一审诉称：2015年7月4日12时50分左右，被告赵玉亮驾驶号轿车沿大猴线由西向东行驶至大猴线20公里500米（杏树屯街道石屯）路段时发生侧滑驶向道路左侧，与相对方原告驾驶的两轮摩托车相撞，致原告受伤，摩托车损毁。经大连市公安局金州交警大队事故认定：赵玉亮负此次事故的主要责任，高志兴负次要责任。因原告无力承担和解决巨额治疗费,现诉至法院，请求判令被告赔偿因交通事故给原告造成下列损失：治疗费：大连市中心医院住院治疗费174589.05元；门诊取药费5959.92元；用血互助金1600元2=3200元；人体白蛋白费用1920元3=5760元；救护车费700元+800元=1500元；金州第一医院抢救费3929.89元；金州第二医院住院治疗费45906.89元。护理费180元/天126天=22680元(2015年7月4日-2015年11月10日）；营养费100元/天126天=12600元(2015年7月4日-2015年11月10日）；伙食补助费50元/天126天=6300元(2015年7月4日-2015年11月10日），总额为282425.75元，扣除保险公司在强制保险范围内支付的1万元后为272425.75元，按照80%请求，数额为217940.6元。
被告保险公司一审辩称：原告主张的商业险赔偿比例不应该主张80%应是70%；对于医疗费部分需要审核非医保用药部分，其中31060.76元属于非医保用药，在扣除非医保用药后按照责任比例70%支付；用血互助金不属于医保范围内，属于非医保；住院伙食补助费没有异议，营养费认为每天50元；护理费过高，我们认为每天90元比较合理，且原告在大连市中心医院住院前期是在重症监护室治疗，有专业的护工，此阶段的护理费应当扣除。
被告赵玉亮一审辩称：护理费原告主张180元没有依据，陪护的人数为一人，应按每天90元计算，营养费应按每天50元计算，住院伙食补助费按126天计算没有事实依据，原告所提交的住院医疗费大连巿中心医院住院的天数为28天。原告要求被告按照80%的责任比例来承担赔偿责任是没有事实依据及法律依据的。对于保险公司所提出的非医保用药其不承担的意见我们不认可，保险公司并没有提供证据证明哪些用药是非医保，并且也没有提供证据证明保险公司同被告赵玉亮间存在约定非医保用药保险公司不予赔付，也没有法律的明文规定保险公司不承担非医保用药的赔偿，故非医保用药部分医药费也应当由保险公司承担；其他部分同意保险公司意见。
一审法院审理查明：2015年7月4日12时50分左右，被告赵玉亮驾驶号轿车沿大猴线由西向东行驶至大猴线20公里500米（杏树屯街道石屯）路段时发生侧滑驶向道路左侧，与相对方原告驾驶的两轮摩托车相撞，致原告受伤，摩托车损毁。经大连巿公安局金州交警大队事故认定：赵玉亮负此次事故的主要责任，高志兴负次要责任。被告赵玉亮驾驶的号轿车，在被告保险公司投保了交强险及商业险50万，发生事故时是在投保期限内。原告受伤后，在大连市中心医院住院28天，随后又在金州区第一人民医院住院治疗42天（中间重复1天），总共用去医疗费194938.86元。2015年11月10日经大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所鉴定，鉴定结论：原告伤后至本次鉴定之日需要加强营养治疗；伤后24小时需要1人陪护，陪护时间为伤后始至本次鉴定之日止；治疗期间用药、检查费、手术费等医疗费用按照医嘱认定属合理。
另查，原告住院期间，被告保险公司在交强险医疗费项下垫付医疗费10000元。
一审法院认为：公民的身体权、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故賴人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由责任人按照各自过错的比例分担责任。本案中，被告赵玉亮驾驶的机动车与原告驾驶的摩托车相撞，造成原告受伤。此事故经交警队认定，原告对此事故负次要责任，被告赵玉亮负主要责任。结合本案具体情况，应由被告赵玉亮承担70%的赔偿责任，原告高志兴自行负担30%。因号轿车已在被告保险公司投保了交强险和商业险，发生交通事故时是在保险期间内，故被告保险公司应在交强险和商业险内承担保险赔偿责任。被告保险公司提出医疗费部分31060.76元属于非医保用药不同意赔付的抗辩，因原告用药经法医鉴定为合理；另外，经审查，国医疗保险，是为了补偿劳动者因疾病风险賴的经济损失，而建立的一项福利性的保险制度，医疗费收费较低，被告保险公司经营的商业险保险，其收费金额高于国家基本医疗保险，如果按商业保险收取保费，却按国家基本医疗保险进行理赔，有违诚信；在本案中，保险公司既没有举证双方保险合同中有按照基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，也没有证据证明被告支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故对被告保险公司的抗辩不予支持。关于原告提出的护理费、住院伙食补助费、营养费诉讼请求，根据本地经济生活水平以及本院处理交通事故案件司法实践，护理费按90元/天、住院伙食补助费100元/天、营养费50元/天的标准予以调整，其中住院伙食补助费按实际住院69天计算，护理费、营养费按司法鉴定确定的126天计算。综上，原告的损失为：一、医疗费项下为：1、医疗费194938.86元（大连市中心医院住院治疗费174589.05元；门诊取药费5959.92元；用血互助金1600元2=3200元；人体白蛋白费用1920元3=5760元；救护车费700元+800元＝1500元；金州第一医院抢救费3929.89元）；金州第二医院住院治疗费45906.89元;2、住院伙食补助费6900元(100元/天69天）；3、营养费6300元(50元/天x126天)。以上合计254045.75元，因交强险医疗费项下10000元已用尽，被告保险公司在商业险内按70%比例赔偿原告177832元。二、伤残费项下：护理费11340(90元126天），对受害人的实际损失在交强险限额内予以处理，故被告保险公司在伤残赔偿限额项下赔偿原告11340元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三：)》第二十条之规定，判决如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司大连分公司在交强险伤残赔偿限额项下赔偿原告高志兴11340元；二被告中华联合财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效后十日内在商业险内赔偿原告高志兴177832元。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4030元（案件受理费1750元、司法鉴定费2280元；原告预交案件受理费5910元，予以退还案件受理费4160元），由原告高志兴负担1209元，被告赵玉亮负担2821元。
中华联合财产保险股份有限公司大连分公司上诉理由及请求是：1、一审法院认定事实中称上诉人保险公司未能提供证据证明已对责任免除条款尽到了明确的说明、提示义务有误。在一审中，上诉人明确表明可以提供投保单等证据来证明上诉人已经尽到了明确说明义务，但一审法院未要求上诉人提供。2、一审适用法律错误。一审法院认为“被告保险公司经营的商业保险，其收费金额高于国家基本医疗保险，如果按商业保险收取保费，却按国家基本医疗保险进行理赔，有违诚信”无法律依据。首先上诉人与被上诉人赵玉亮签订的系商业保险合同，双方均是按照法律规定的情形自愿签订的；其次上诉人所承保的商业第三者责任保险并不等同于国家基本医疗保险，其承担的责任不仅仅包括第三者的人伤，也包括第三者财产的损失，其风险的承担要远远大于国家基本医疗保险，一审法院对商业第三者责任保险的片面理解直接影响了本案的公平审理。综上，一审法院判决认定事实有误，适用法律错误，为维护当事人合法权益，请求二审法院依法改判。
高志兴二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明：被上诉人高志兴花销医疗费中非医保用药总额为43899.20元。
本院认为：公民享有生命健康权。本次交通事故造成被上诉人高志兴受伤住院，经公安机关交警部门认定，被上诉人赵玉亮对此事故负主要责任，被上诉人高志兴负次要责任。一审法院根据双方的过错程度判决，赵玉亮承担70%的赔偿责任，高志兴承担自行承担30%责任并无不当。二审诉讼争议焦点是非医保用药保险公司应否予以赔付问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二）》第十三条之规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(三）》第十九条之规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支同的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案上诉人与被保险人赵玉亮签订机动车第三者责任保险合同，合同第二十七条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。未经保险人书面同意，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定。不属于保险人赔偿范围或走出保险应赔偿金额的，保险不承担赔偿责任。该合同条款是双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律的禁止性规定，合法有效。被保险人赵玉亮在保险单“投保人声明：本人已经仔细阅读保险条款，尤其是字体加粗部分的条款内容，并对保险公司就保险条款说明和提示完全理解，没有异议，申请投保。投保人签章赵玉亮”上签字。依据上述司法解释规定，上诉人已对该条款尽到说明、提示义务，赵玉亮亦在保险单上予以确认，故对于非医保用药费用，上诉人不应予以赔付，而应由赵玉亮赔偿。综上，上诉人的上诉请求，于法有据，本院予以支持。一审判决应予部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二）》第十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(三）》第十九条之规定，判决如下：
一、维持大连金州区人民法院（2015）金民初字第02888号民事判决第一项；
二、变更大连金州区人民法院（2015）金民初字第02888号民事判决第二项为：上诉人中华联合财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效后十日内在第三者商业险责任限额内赔偿被上诉人高志兴140102.50[(254045.75-10000-43899.20)70%]元;
三、被上诉人赵玉亮于本判决生效后十日内赔偿被上诉人高志兴30729.52[(254045.75-10000)70%－140102.50]元。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费4030元（案件受理费1750元、司法鉴定费2280元；被上诉人高志兴预交案件受理费5910元，予以退还案件受理费4160元），由被上诉人高志兴负担1209元，被上诉人赵玉亮负担2821元；二审案件受理费547元，由被上诉人赵玉亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一六年六月十五日
书 记 员 陈彩虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。承担侵权责任的方式主要有：
(一)停止侵害；
(二)排除妨碍；
(三)消除危险；
(四)返还财产；
(五)恢复原状；
(六)赔偿损失；
(七)赔礼道歉；
(八)消除影响、恢复名誉。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二）》
第十三条保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(三）》
第十九条保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支同的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。