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杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0109刑初1271号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人夏富生，男，1977年1月13日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，无业，户籍地宁化县；因犯危险驾驶罪于2012年7月19日被判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金2000元；因本案于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人马寅，浙江德帅律师事务所律师。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉［2017］785号起诉书指控被告人夏富生犯非法经营罪、诈骗罪，于2017年8月18日向本院提起公诉。本院于同年8月21日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派检察员王某1、代理检察员王某2出庭支持公诉，被告人夏富生及其辩护人马寅到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市萧山区人民检察院指控：
（一）非法经营事实
2016年6月至2017年1月期间，被告人夏富生结伙徐某（另案处理），在未取得烟草专卖许可证的情况下，向杭州市萧山区商业路国水烟酒店出售香烟，由被告人夏富生送货，徐某进行现金结算或银行转账结算，其中通过银行转账方式结算的销售金额为126.06万元。
（二）诈骗事实
2016年12月底至2017年1月12日期间，被告人夏富生结伙徐某，向杭州市萧山区商业路被害人王某3、王某4经营的国水烟酒店出售香烟，后通过伪造送货单据虚构送货数量、调换送货本结账的方式，意欲骗取虚增的香烟款62135元，因被害人王某3发现而未得逞。
对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人供述，同案犯徐某的供述，被害人陈述，证人证言，辨认笔录，现场勘查笔录，搜查笔录，监控录像光盘，调取证据通知书，�取证据清单，扣押清单，送货单照片，银行交易明细，协助冻结财产通知书，证明，接受证据清单，营业执照，烟草专卖零售许可证，前科劣迹材料，案发经过，到案经过，情况说明，被告人的户籍证明等证据予以佐证，认为被告人夏富生的行为已构成非法经营罪、诈骗罪，系共同犯罪，应当数罪并罚，诈骗罪系未遂。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十三条之规定予以惩处。
被告人夏富生对起诉书指控的罪名均无异议，但辩称：非法经营事实中，其销售金额仅三、四十万；诈骗事实中，其没有调换送货本，仅在最后一次送货单上多写了20多条香烟，计货款11000余元。
其辩护人亦对起诉书所指控的罪名不持异议，但对认定的数额提出异议：非法经营事实中�国水烟酒店打入徐某指定账户的款项，无法排除徐某自己与国水烟酒店存在其他交易的情况；诈骗事实中，仅凭王某4所拍摄的照片与送货单认定夏富生诈骗金额62135元证据不足。量刑上，诈骗系未遂，且所售烟草均系真货，请求对其从轻处罚。
经审理查明：
（一）非法经营事实
2016年6月至2017年1月期间，被告人夏富生在徐某（另案处理）的协助下，在未取得烟草专卖许可证的情况下，向杭州市萧山区商业路国水烟酒店出售香烟，由被告人夏富生送货，徐某出面进行现金结算或银行转账结算，其中通过银行转账方式结算的销售金额为126.06万元。每次结账后，徐某以现金将货款交给被告人夏富生，并从被告人夏富生处获得200-500元的报酬。
认定上述事实的证据经庭审质证的有：
1.被告人夏富生的供述和辩解，证实2016年3�4月份至2017年1月期间，其在未取得烟草专卖许可证的情况下，从上家“陈老板”处收购香烟后，伙同徐某将香烟销售给萧山区国水烟酒店，其负责送货，徐某负责结账，徐某以现金将结账货款交给其，其每次给徐某200或300元的好处费，最多一次500元；其辩解销售金额总共只有三、四十万。
2.同案犯徐某的供述，证实其从2016年6月开始开车帮助夏富生到萧山区的国水烟酒店送香烟和收香烟款，货款结账有时用现金结算，有时店老板转账到其使用的户名为符某的银行卡上，其取现后交给夏富生，其共帮夏富生结账10多次，从中获取好处费近2万元，其没有烟草专卖资格。
3.证人王某3的证言，证实其在萧山区义蓬街道商业路151号开设国水烟酒店，2016年年初开始，男子甲（即夏富生）到其店里来送香烟，过几天男子乙（即徐某）过来收钱，香烟都是真烟�少的时候卖两三万左右的香烟，多的时候有十几万毛二十万，一共结算过10多次近20次。结账的方式有现金和转账。转账给对方的有两个账户，一个账号是62×××78，开户人符某，中国农业银行的卡；另一个账号是62×××05，开户人符某，农商银行的卡。其与夏富生及徐某除了香烟交易外没有其他交易或者债务，其店里向开户人符某的卡内打的款项都是香烟款。
4.证人王某4的证言，证实其与王某3共同经营国水烟酒店，其系国水烟酒店的法定代表人，2016年上半年的一天，男子甲（即夏富生）到其店里来问要不要收香烟，比市场价低一点，其看了香烟是真品，其就答应了，夏富生送三、四次香烟之后，由男子乙（即徐某）根据夏富生留在店里的送货单结账，生意一直做到2017年1月份。结算是以现金支付或银行转账的方式，一开始有四、五万，后来慢慢地多起来。
5.证人朱某的证言，证实其系国水烟酒店营业员，2016年5、6月份开始男子甲（即夏富生）到店里卖香烟，送了三、四次之后由男子乙（即徐某）结款，生意一直做到了2017年1月份。
6.杭州市萧山区烟草专卖局证明，证实夏富生、徐某在杭州市萧山区均未领有杭州市萧山区烟草专卖局核发的烟草专卖许可证。
7.接受证据清单、营业执照、烟草专卖零售许可证，证实王某3、王某4经营的杭州国某贸易有限公司经营范围包括卷烟、雪茄烟等，法定代表人王某4，具有烟草专卖零售许可证。
8.调取证据通知书、调取证据清单、银行账户交易明细，证实符某尾号5178的农业银行账户在2016年9-11月份陆续收到王某4尾号8916的农业银行账户转账共计689855元；符某尾号2505的农商银行账户在2016年8-12月份陆续收到王某4尾号3452的农商银行账户转账共计570745元。以上符某两张银行卡内共收到王某4转账金额1260600元。
9.调取证据清单、送货单照片，证实公安机关从王某3处调取了送货单及用来装送货单的信封，信封上显示了符某两个银行账户账号以及写有“12.28171245”、“166705”、“142800”、“154940”等数字。经核实，“12.28”为转账的时间，其余数字与王某4转账给符某银行卡上的金额相符。
10.协助冻结财产通知书，证实案发后公安机关依法冻结了涉案的符某的两个账户。
上列证据，本院予以确认。
（二）诈骗事实
2016年12月底至2017年1月12日期间，被告人夏富生在徐某的协助下，向杭州市萧山区商业路被害人王某3、王某4经营的国水烟酒店出售香烟，后通过伪造送货单据虚构送货数量、调换送货本结账的方式，意欲骗取虚增的香烟款62135元，因被被害人王某3发现而未得�。
认定上述事实的证据经庭审质证的有：
1.被告人夏富生的供述和辩解，被告人夏富生在供述中否认其调换过送货本，辩称其仅在最后一次送货单上多写了20多条香烟，欲骗取王某3货款11000余元，但因徐某在结账时被王某3发现而未得逞。
2.同案犯徐某的供述，证实2016年12月底左右的一天，夏富生酒喝多后，说他在国水烟酒店里调包账本，就是夏富生会在送烟的时候趁烟酒店老板不注意偷偷把原来放在烟酒店里的那个记账本换成另一本多写了香烟数量的记账本，这样到时候就能从这家烟酒店多收钱了。其知道后，还是继续帮夏富生送货结账。2017年1月12日其去结账的时候被烟酒店老板抓了，还报警了。
3.被害人王某3的陈述，证实2016年12月份有开香烟店的朋友提醒其在给其送香烟的人在骗钱，其老婆开始怀疑夏富生，留了心眼，在上次结算之后，夏富生来一次她就拍一次送货单的照片，其老婆总共拍了4张送货单的照片，说明夏富生实际送过4次货，最近一次是2017年1月10日，有员工发现夏富生在调包账本。2017年1月12日徐某来收钱，其就抓住了徐某，夏富生逃跑了。经过其妻子王某4拍的送货单照片和从店里调取的那本送货单（被夏富生调包之后的送货单）对比，发现多了一张12月28日的送货单，实际上该次没有送货，应该是夏富生伪造的，上面有和天下、大天叶、中华烟，共计价值38465元；第二张12月31日的送货单，比实际送货多17895元货款；第三张1月4日的送货单，比实际多了5775元；1月8日和1月10日的送货单是对的。算下来，夏富生调包后的送货单比实际多了62135元。另证实，夏富生有一本记账本放在其这里，夏富生送香烟的时候是来一次记一次，到第三次、第四次送香烟的时候，他会拿一本�记好的造假好的本子调包店里的本子，过几天徐某来结钱，店里生意忙不会去仔细算，他拿几张单子来就算给他几次。记账本是夏富生等人提供的，每份一式三联，每次让其等签字的时候，纸板都垫在第一联下面，这样实际上签字的就只有第一联，之后第一联、第二联夏富生都要收去，留底的第三联是没有签字的。由于店里交易量太大，无法算出损失金额，单最后一次调包的账本就多出62000多元的金额。
4.被害人王某4的陈述，证实2017年1月初，店内员工朱某看到夏富生来送香烟时把留在店里的送货单调换了一本，她当时不确定，夏富生走后向其汇报了这个事情。其清点账目发现夏富生留在店里送货单上的货款是20万零一点，实际上收到的香烟是14万多一点，要多付6万多元。1月12日徐某来结账，派出所民警将徐某抓获，夏富生逃跑了。调换账本被发现后，账款还没算给他们。店里总共被骗多少钱无法计算。
5.证人朱某的证言，证实2017年1月初一天，其发现夏富生送货时把留在店里的送货单塞到了自己包里，又换了一本出来，原先的那本是没有纸板垫着的，新拿出来的那本有纸板垫好的，所以其确定夏富生进行了调包。其事后告诉了老板娘王某4，后来抓获了徐某。
6.调取证据通知书、调取证据清单、接受证据清单、送货单照片，证实：被害人王某4所拍摄的送货单照片显示12月31日、1月4日、1月8日、1月10日夏富生四次送香烟货款分别为31490元、41120元、37345元、33520元；查扣的送货本上的送货单显示送货总共有五次：12月28日货款38465元、12月31日货款49385元、1月4日货款46895元、1月8日货款37345元、1月10日货款33520元。经对比，货款差额为62135元。
7.监控录像光盘，证实2017年1月10日夏富生到国水烟酒�送香烟时有调换送货本的动作。
上列证据，本院予以确认。
认定本案的综合证据经庭审质证的有：
1.辨认笔录，证实同案犯徐某辨认出被告人夏富生，辨认出萧山区商业路国水烟酒店即其与被告人夏富生销售香烟并诈骗货款的烟酒店；被害人王某4辨认出被告人夏富生即送香烟的男子，辨认出徐某即来结账的男子。
2.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证实2017年1月12日公安机关依法对徐某驾驶的车牌为粤Ｓ×××××的汽车进行搜查并扣押该汽车（含车内财物）的情况。
3.现场勘查笔录，证实2017年1月12日13时05分至13时20分，公安机关依法对萧山区义蓬街道商业路151号国水烟酒店勘查，在收银台上发现一本王某3称被调包的进货单，用信封包装，并依法对进货单进行了提取。另调取了店内的监控视频。
4.案发经过�到案经过，证实本案的案发、侦破经过以及被告人夏富生的归案经过。
5.情况说明，证实同案犯徐某已另案处理。
6.刑事判决书，证实被告人夏富生的前科情况。
7.户籍证明，证实被告人夏富生的身份情况。
上列证据，本院予以确认。
关于被告人夏富生及其辩护人对非法经营销售金额提出的意见，经查，本案认定的销售金额有银行账户交易明细证实，同时有同案犯徐某的供述、证人王某3的证言佐证，足以认定本案银行转账款项均为销售香烟的货款；关于被告人夏富生及其辩护人对诈骗金额提出的异议，经查，本案认定的诈骗金额有送货单照片和送货本对比证实，有同案犯徐某的供述以及被害人王某3、王某4的陈述相互印证，同时有证人朱某的证言、监控视频证实被告人夏富生调换了送货本，已经形成完整的证据链�足以认定本案诈骗金额为62135元。故对上述辩解和辩护意见均不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人夏富生结伙他人，违反国家规定，未经许可经营国家专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪；其又结伙他人，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名均成立。其中诈骗犯罪因被告人意志以外的原因未得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚，采纳辩护人提出的与此相一致的辩护意见。被告人夏富生在本案共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人夏富生在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人夏富生犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金54000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月21日起至2024年2月20日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
二、尚未追回的被告人夏富生犯罪所得赃款，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任又飞
人民陪审员 卢雪根
人民陪审员 倪常英
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 于 涛