江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4648号
上诉人（原审被告）：郑红叶，女，1979年1月20日生，汉族，无业，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：宦莹，江苏典上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张益城，男，1946年2月18日生，汉族，无业，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：胡国凡，江苏国成律师事务所律师。
上诉人郑红叶因与被上诉人张益城健康权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初7204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人郑红叶及其委托诉讼代理人宦莹，被上诉人张益城的委托诉讼代理人胡国凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑红叶上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者在查明事实基础上依法改判；被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。主要事实和理由:（一）一审法院认定被上诉人右股骨胫骨折与本案具有关联度没有事实和法律依据，认定事实有误，被上诉人右股骨颈骨折和其与上诉人的争执没有因果关系。1.被上诉人在发生争执之后，自行到派出所报警，在处理之后自行到医院就诊，在上述过程中，被上诉人均能正常行走。2.在2015年12月15日派出所对上诉人及证人江某,4的询问笔录、派出所情况说明、被上诉人2015年12月14日门诊病历这几份证据中，均没有提到被上诉人右大腿有任何疼痛或者其他不舒服的症状，医院也未作出关于右大腿疼痛或肿胀或骨折的任何诊断。3.上诉人通过查询资料得知，股骨颈骨折，多见老年人，由以50—70岁者为最多，因老年人骨质疏松，股骨颈脆弱，轻微跌倒即可发生骨折，发生骨折后会有如下症状：跌伤后患髋疼痛，不能站立、行走，后部肿胀、压痛、患肢外旋畸形。结合本案事实，被上诉人在与上诉人发生争执之后，可以正常行走、站立，发生骨折部位没有任何疼痛、肿胀，由此，上诉人认为被上诉人的骨折与双方争执没有因果关系。4.在被上诉人未完成举证责任的情况下，一审法院错误地将举证责任转移给上诉人，属于适用法律错误。（二）被上诉人明知铁棍可以打伤上诉人，仍手持铁棍砸上诉人家的安全门，在上诉人开门后立即用铁棍殴打上诉人致上诉人受伤，之后被上诉人在拖拽上诉人进其605室家门的过程中，又被自家家门绊倒，故本案所涉事故全部由被上诉人自己造成，上诉人对事故发生没有任何过错，上诉人争抢铁棍的行为属于正当防卫，上诉人不应当承担任何民事责任。上诉人在受到突然袭击后的行为已经尽到合理的注意义务，而一审法院不应因为被上诉人是69岁的老人就将不合理的高度注意义务强加给上诉人，××而认定上诉人存在一定的过错。
张益城辩称，请求驳回上诉人的全部上诉请求。1.上诉人所陈述的争抢铁棍、被上诉人持铁棍上门砸门等均系其单方面陈述并无任何证据，因民警没有第一时间抵达案发现场，应根据可以固定的事实展开辩论，而不应当凭推断及臆定的事实作为定案依据。2.根据现有的证据材料，被上诉人右股骨颈骨折与双方的争执及推搡有直接的因果关系。2015年12月14日下午一时许，上诉人与被上诉人因之前的房屋漏水积怨再一次发生争执，进而产生了肢体冲突，导致被上诉人头部外伤摔倒在地，右腿颈骨折，以上事实在笔录中已经得到了确认。被上诉人于当日下午三点抵达医院，因医院人满为患，故并未第一时间办理入院手续，而是先留在医院观察。第二天办理入院手续之时，医院的初步诊断写明是右股骨胫骨折，期间被上诉人一直是在医院的，也并未与他人发生纠纷，因此被上诉人的伤情与双方的争执及推搡存在因果关系。3.被上诉人已经完成了举证责任，一审法院适用法律正确。在一审中，被上诉人已经举证证明上诉人与被上诉人发生了肢体冲突，进而导致了被上诉人摔倒受伤的事实，可以充分证明上诉人实施了侵权行为，并导致了一定的损害后果，二者之间存在因果关系。4.上诉人明知被上诉人年事已高，应当意识到与被上诉人发生肢体冲突可能导致被上诉人受伤的风险，但是上诉人依旧与被上诉人推搡在一起，甚至用自来水管猛击被上诉人头部，导致被上诉人头部外伤摔倒并骨折的损害后果。
张益城向一审法院起诉请求：1.判令郑红叶赔偿86630.4元（其中，残疾赔偿金37173元、交通费1123元、医疗费27280.9元、护理费9910元、住院伙食补助费104元、精神损害抚慰金5000元、营养费5400元、纸尿裤99元、开塞露33元、铝合金助行器219.5元、百乐眠288元）；2.判令郑红叶向张益城公开道歉；3.郑红叶承担本案诉讼费用及鉴定费用。
一审法院对当事人有争议的事实和证据，认定如下：1.安装工人江某,4的询问笔录。江某,4向公安机关陈述当天事发时在楼下听到楼上有砸门的声音。后到楼上，看到张益城用铁棍砸郑红叶家的防盗门。接着，郑红叶出来，双方发生争吵，张益城遂用铁棍打了郑红叶一下，随后，郑红叶去抢铁棍，接着双方抓着铁棍拽来拽去，在拽的过程中，不知道怎么回事，张益城坐在地上。同时看到张益城头上淌血，但郑红叶并未动手打张益城，可能是双方在拽铁棍的过程中碰到张益城的头部。张益城认为江某,4是到郑红叶家安装的工人，与郑红叶存在一定的利益关系，故江某,4的证言证明力较低，不予采信。郑红叶认为江某,4是郑红叶购买橱柜的厂家安排的安装工人，郑红叶与江某,4从未谋面，双方没有任何利害关系，故江某,4的证言具有较强的证明力，应予采信。一审法院认为江某,4是事发现场的唯一证人，且与双方均无利害关系，故江某,4的询问笔录应作为认定案件事实的依据。2.张益城右股骨胫骨折与本案事发倒地是否具有关联。郑红叶认为张益城本身具有骨质疏松，且事发当天张益城的就诊记录并未有任何张益城右股受伤的记录，故张益城右股受伤与本案无关联。张益城认为事发当天张益城就诊时基于脸部流血的恐慌且当时并未察觉到腿部的疼痛所以当时并未对腿部进行就诊。当天在医院挂水到晚上十点时感觉腿部疼痛遂想就诊，但护士告知医生不在。随后，事发第二天到医院就诊，经诊断为右股骨胫骨折，而该骨折系郑红叶殴打张益城导致其倒地受伤所致。一审法院认为张益城右股骨胫骨折是事发第二天确诊的，且郑红叶未能提供证据证明张益城于事发当天还与他人发生过争执，故右股骨胫骨折与本案具有关联度。3.2016年3月15日、16日、21日张益城到医院就诊的费用以及药品费用和救护车费用与本案有无关联。张益城认为2016年3月15日、16日是到医院对右股骨胫骨折进行复查所实际产生的费用，3月21日是因张益城被郑红叶殴打导致精神恍惚而检查所产生的费用，都与本案有关联。郑红叶认为上述费用与本案没有关联。一审法院认为，根据病历记载的内容，可以证明上述日期张益城系情绪长期激动感到胸闷、胸痛、精神恍惚而到医院进行就诊，且张益城并未提供证据证明上述日期到医院进行就诊系因右股骨胫骨折复查所需，故该段日期所产生的就诊费、救护车费用与本案没有关联，法院不予认定。但该段期间产生的药品名称与张益城右股骨胫骨折住院期间产生的药品名称相吻合，故法院对该部分药品费用予以认定。
一审法院查明，张益城、郑红叶系邻居关系。张益城住在605室，郑红叶住在705室。2015年7月，郑红叶家里装修后导致张益城房顶漏水，双方通过街道、城管、居委会协调均无果，遂产生矛盾。同年12月14日13时左右，张益城持自来水管敲砸郑红叶家的楼道门，与郑红叶引发冲突。在双方抢夺自来水管过程中导致张益城倒地，同时造成张益城眼眉骨受伤。当日，张益城到医院就诊，对左侧眉伤、右侧顶部进行处理。事发第二日，张益城经医院诊断：右股骨颈骨折、额面部皮肤挫裂伤、左股骨颈骨折术后、骨质疏松症，并要求张益城住院。同日，张益城办理住院手续。2015年12月17日张益城行右股骨颈骨折切开复位内固定术。2015年12月28日张益城出院，出院情况：患者右下肢外展外旋位，伤口对合整齐，伤口无红肿渗出；患肢末梢血运感觉好；骨盆x线片示：右股骨颈骨折，左股骨颈骨折内固定术后改变；全休三月，注意休息，加强营养及护理；出院后若出现伤口红肿、疼痛及渗出及时门诊就诊；出院后继续平卧、术后两个月患肢禁止坐起、下床负重及剧烈活动；两个月后复诊，视骨折愈合情况拟定下一步功能康复锻炼计划。2016年3月29日，张益城术后到医院进行复查。共计产生医疗费25091元、护理费1690元（2015年12月15日至12月27日）、救护车费用198元。
一审庭审中，张益城申请伤残等级、营养期、护理期鉴定，法院依法委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定。2017年1月15日，南京东南司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，内容记载：张益城右股骨颈骨折与本次外伤存在因果关系；张益城右髋关节功能丧失25%以上，构成人体损伤十级残疾；张益城的护理期限共计以150日为宜，营养期限共计以180日为宜。
另查明，2015年12月14日，南京市公安局秦淮分局五老村派出所出具情况说明一份，内容为：2015年12月14日下午13时56分，接群众报警，民警到现场了解到，南京市××室住户张益城因楼上阳光房漏水问题与楼上705室一直有矛盾，当日张益城持自家的一根一米左右长的自来水管敲砸705室楼道门，与705室户主郑红叶引发冲突，在双方抢夺自来水管过程中导致张益城倒地，同时造成眼眉骨受伤。涉案铁棍目前未能查找到。
一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。本案的起因是张益城用自来水管敲砸郑红叶防盗门，进而引发冲突，在双方抢夺自来水管过程中导致张益城倒地受伤。邻里之间本应和睦相处，即使产生矛盾，也应协商解决，或依靠居委会等组织予以解决，或通过法律途径解决，但张益城却在居委会等组织协调处理的过程中用自来水管对郑红叶防盗门进行敲砸，××而导致事发，张益城的方式实属不当，故张益城应承担一定的责任。本案事发由于张益城而引发，故对于张益城要求郑红叶向其道歉的主张，法院不予支持。郑红叶发现张益城用自来水管敲砸其防盗门，理应感觉到危险的存在，应当通过报警的方式予以处理，但其没有及时选择报警，反而与张益城进行理论，并对张益城手中的自来水管进行抢夺，进而导致事态加剧。郑红叶认为其抢夺自来水管的目的是防止张益城用自来水管对其进行殴打，但其明知张益城年纪较高，在抢夺过程中应当意识到风险的存在，故郑红叶也具有一定的过错。结合本案情况，法院酌情认定郑红叶承担50%的赔偿责任。
关于张益城的损失，一审法院认定如下：
1.医疗费27280.9元。赔偿义务人对治疗的必要性、合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。郑红叶认为张益城所用药品中存在与张益城伤情无关的药品，但其未能提供证据予以证明，且不愿申请鉴定。张益城对此不予认可。郑红叶的主张，只有其陈述，没有其他证据予以证明，且张益城对此不予认可，故根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据对于医疗费用25091元予以认定，其余费用不予认定。
2.交通费1123元。交通费应以张益城就医实际发生的费用计算，由于2016年3月15日、16日、3月21日的救护车费用法院不予认定，故对于2015年12月28日张益城出院产生的救护车费用198元，法院予以支持。
3.护理费9910元。郑红叶认为医疗费发票中已载明有护理费，所以对于住院期间护理费1690元不予认可。张益城认为护理费1690元与医疗费中的护理费不一样，医疗费中的护理费可能是医院收取的护理费用，而护理费1690元是张益城住院期间因身体不能动弹产生的陪护人员费用，且提供护理费发票予以证明。根据护理费发票，结合张益城的伤情，该护理费实际发生，故对护理费1690元予以支持。根据“护理期限共计以150日为宜”的鉴定结论，减去张益城住院天数13天，剩余护理期限为137天，法院酌定每天护理费60元，故对张益城主张的137天的护理费8220元予以支持。
4.营养费5400元。张益城主张每天30元。郑红叶认为每天应按20元计算。张益城构成十级伤残，根据“营养期限共计以180日为宜”的鉴定结论，法院酌定每天营养费20元，故180日的营养费应为3600元。
5.住院伙食补助费104元。张益城共计住院13天，根据本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，法院对张益城主张的住院伙食补助费104元，予以支持。
6.残疾赔偿金37173元。张益城住所地为南京市××室，其属于城镇居民，而本地上一年度城镇居民人均可支配收入为37173元，根据张益城定残之日的年龄70周岁，结合张益城十级伤残的鉴定结论，对张益城所主张的残疾赔偿金37173元予以支持。
7.残疾辅助器具费及住院杂费639.5元。郑红叶认为该部分费用与本案没有关联而不予认可。纸尿裤、开塞露、百乐眠等用品系张益城住院期间因手术需额外实际产生的费用，助行器系张益城恢复训练所需要的器具，故法院对该笔费用予以支持。
8.精神损害抚慰金。根据双方的责任以及张益城受伤的程度，结合受诉法院所在地平均生活水平，支持精神损害抚慰金2500元。
综上所述，以上1-7项合计76715.5元，由郑红叶按50%的比例赔偿张益城38357.75元，另加精神损害抚慰金2500元，合计40857.75元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院作出判决：一、郑红叶于判决生效后十日内一次性赔偿张益城损失合计40857.75元；二、驳回张益城的其他诉讼请求。
二审中，围绕张益城右股骨胫骨折与本案纠纷是否具有因果关系，郑红叶依据接处警记录、张益城的病历、住院记录、影像片等提出书面意见作为证据提交，并提交向医生咨询的电话录音，本院组织当事人进行了质证。
本院依法向张益城就诊的中国人民解放军第八一医院（以下简称八一医院）调取2015年12月14日、15日张益城租借轮椅记录并向接诊医生进行调查、制作调查笔录。医生在调查笔录中陈述的主要内容为：1.病历记录时间依次为15:05、15:10、15:30，按照时间来说，应该是完整的就诊记录，不清楚病历页码缺失的原因；患者主述头部被棍伤，××人有没有说其他部位有伤，医生都会问患者。急诊当天神经科医生参加会诊，××人留观，××人有没有回去，××人在急诊留观，第二天早上医生会根据患者的情况拍片子看是否需要住院，病人在第二天早上八点查房的时候不在急诊。2.像本案患者这种情况，医生都会要求留观，如果当天晚上有不舒服，病历上会有记录。3.病历中的主述是医生根据患者陈述的内容作的记录，××病历、病史上能看出是新鲜骨折，但骨折原因不知道。患者有可能是第一天骨折了，但能走路，因为有一种骨折叫“嵌插性骨折”，这种骨折是可以走路的。大部分骨折是不能走路的，不能根据患者的病历来推断其在急诊就诊时有无骨折。4.新鲜骨折是指两周内发生的骨折，至于骨折是两小时、五小时，还是几天，医生无法推断。入院记录和病历上的主述都是患者的陈述内容，不是医生的诊断。5.××患者的影像片看，其骨折没有明显移位，医院只给其打了三根钉，如果给其换关节，那伤残等级和治疗费用可能就更高了，医院对其治疗是合理的。6.病历第六页上2015年12月15日的相关内容是根据医院电子病历补记的。7.由于时隔一年多，医生以上意见均是根据患者的病历和影像学资料作出的。
郑红叶质证认为，对租借轮椅记录、调查笔录真实性、合法性无异议，该证据恰恰能证明被上诉人的伤情与案涉纠纷无任何关联。2015年12月14日被上诉人女儿租用了轮椅，租用轮椅并不代表其确实使用了轮椅，如果其使用了轮椅，恰可以证明其下午就诊时已经疼痛难忍，那么一定会向医生主诉腿部疼痛。八一医院医疗设施齐全，医生不可能没有对其腿部伤情进行检查拍片。调查笔录上显示大部分的骨折在骨折发生后不能走路。根据谁主张谁举证的原则，纠纷当日被上诉人没有向医生主诉其腿部疼痛，也没有在急诊留观，一系列不符合常理的举动，都证明其当时腿部没有问题，就其伤情与纠纷的关联性，被上诉人应当承担举证责任。
张益城质证认为，对租借轮椅记录、调查笔录真实性、合法性、关联性无异议。1.关于上诉人所认为的病历缺失问题，正如医生所言，页码虽然缺失，但××时间上是完整的就诊记录，很有可能在就诊之前即医生书写病历之前页码就已经缺失，但内容是完整的。2.医生当日建议被上诉人留观，上诉人一直强调被上诉人当日就已经自行回去与事实不符。医生陈述次日早上8点被上诉人不在急诊，根据轮椅租借记录显示的时间，12月15日早上7：54分被上诉人女儿租借了轮椅，恰能说明12月14日被上诉人抵达医院后一直未离开，次日一早被上诉人的女儿为了准备接下来的检查、手术等，就带着被上诉人前去租借轮椅。上诉人认为被上诉人自行离去，未提供证据证明。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，张益城的女儿张娟在2015年12月14日15:03-16:04、2015年12月15日7:54-9:30在八一医院租借了轮椅。
还查明，对于双方发生肢体冲突的原因，郑红叶在2015年12月15日公安机关询问笔录中陈述：我们当时就因为张益城用一根管子砸我家门，嘴里面讲什么我也听不清，所以我一直想将他手上的棍子抢下来，一直抓在他的手上；在抢夺棍子的过程中可能碰到他的面部，我看到他脸上流血了，后来在争夺过程中张益城倒地了，我当时只想将他的棍子抢下来。关于郑红叶在纠纷中的伤情，郑红叶在该询问笔录中陈述：张益城用棍子打我的右手臂，并用手打我的后脑勺，我到医院进行检查，也做了脑部CT，没发现什么明显的外伤和其他伤情。
上述事实，有询问笔录、接处警登记表、情况说明、门诊病历、住院记录、医药费发票、救护车收据、护理费发票、调查笔录及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.张益城右股骨胫骨折与本案纠纷是否具有因果关系；2.双方当事人在案涉纠纷中应承担的责任如何认定。
关于争议焦点一，即张益城右股骨胫骨折与本案纠纷是否具有因果关系。本案中，张益城主张其右股骨胫骨折系案涉纠纷中倒地受伤所致，为证明其主张，提供了病历、住院记录、影像片、询问笔录等证据。郑红叶不予认可，认为张益城事发当晚在医院留观的事实存疑，不能证明其腿部骨折是在纠纷中造成，并指出一审及二审中，张益城对于何时感到腿部疼痛及事发后如何到医院就诊，陈述前后矛盾。为进一步查清事实，本院依法向八一医院调取租借轮椅记录并向接诊医生调查制作调查笔录。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。综合现有证据及当事人的陈述，本院认为，张益城右股骨胫骨折发生于本案纠纷之中具有高度可能性，依法应当予以认定。理由如下：1.双方于2015年12月14日下午因矛盾发生肢体冲突，张益城右股骨颈骨折的伤情确诊时间是2015年12月15日上午，在时间上具有紧密的关联性。2.根据当事人的陈述及安装工人江某,4的询问笔录，张益城在案涉纠纷中头面部受伤流血，并在纠纷中摔倒，结合张益城患有骨质疏松症及之前左股骨颈骨折病史，案涉纠纷的激烈程度对于张益城的年龄和身体状况存在造成其股骨颈骨折的风险。3.张益城2015年12月14日、15日连续两次在医院租借轮椅的记录，能够反映其纠纷后腿部存在行走不便的情形，其未在急诊时向医生主述腿部不适的原因不明，但该情形不足以排除张益城2015年12月14日当天腿部已经受伤的可能。4.根据接诊医生在调查笔录中的陈述，张益城的病历记录完整，张益城的骨折没有明显移位，不排除骨折后仍能行走的可能。5.郑红叶未能提供反驳证据证明张益城在案涉纠纷后因其他行为导致右股骨胫骨折。综上，郑红叶此项上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，即双方当事人在案涉纠纷中应承担的责任如何认定。本案中，张益城因房屋漏水与郑红叶产生邻里纠纷，事发当天张益城持自来水管敲砸郑红叶家的防盗门，其处理纠纷的方式明显不当，对于损害的发生有过错，应当承担与其过错相适应的责任。关于郑红叶的责任，张益城的行为欠妥，如张益城的行为造成郑红叶的财产损坏，郑红叶有权依法向张益城要求赔偿，但郑红叶未选择理性的处理方式，而是与张益城抢夺自来水管，进而引发肢体冲突并致张益城头面部流血、摔倒受伤。郑红叶辩称其行为属于正当防卫的理由不能成立，对于造成张益城的损伤，应当承担侵权责任。综合案涉纠纷的起因、发展过程及双方当事人在纠纷中的受伤情况，一审法院综合当事人的年龄、身体状况，认定双方各承担50%的责任，并无不当，本院予以维持。
综上，郑红叶的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由郑红叶负担。
本判决为终审判决。
审判长 羊震
审判员 栗娟
审判员 朱莺
二〇一七年八月二日
书记员 魏璇