山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3966号
上诉人（原审被告）：张琛，男，1965年1月24日出生，汉族，现住北京市。
委托诉讼代理人：李凤黔，北京市康博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。
法定代表人：徐福山，董事长。
委托诉讼代理人：俞延彬，北京市海勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩勇，北京市铭达律师事务所律师。
上诉人张琛与被上诉人中十冶集团有限公司挂靠经营合同追偿权纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初4844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张琛的委托诉讼代理人李凤黔，被上诉人中十冶集团有限公司的委托诉讼代理人俞延彬、韩勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张琛上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人中十冶集团有限公司的起诉；3、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：本案一审审理的法律关系混乱，不同的法律关系混为一谈，本案案由为建设工程合同，但原被告双方没有签订过建设工程合同，双方签订的《单项承揽工程协议书》只是工程前期工作的约定，原告无权向上诉人主张权利；一审中我方主张张琛作为本案被告主体不适格，要求驳回起诉，而不是驳回诉讼请求；本案一审认定“实际施工人”显属错误，张琛不是实际施工人，张琛没有以实际施工人的身份签订过任何协议，也没有意思表示。该工程的实际施工人早已被法院判决确定，责任均与张琛无关。中十冶与罗德伦、张力形成实际施工关系，款项是汇入张力和郑鲁辉的公司账户，张琛未收取任何施工款项，填写请款单只是职务代理行为。罗德伦与四川仪陇县劳务开发有限责任公司是涉案工程的实际施工人、承包人是被上诉人认可的，有判决认定和案卷陈述；中十冶与德誉隆基的纠纷中施工合同被解除，这不是张琛的责任，结果也不应由张琛承担。
中十冶集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于上诉人的上诉请求不能成立，本案中属于典型的建设工程出借施工资质方与实际施工人之间的工程款结算，被上诉人在本起纠纷中的身份应当是资质出借方，而上诉人的身份是实际的施工人，上诉人在上诉理由中多次提及相关法律关系、主体问题，辩称其不应当承担相应的法律后果，是不能成立的。一、在本起工程最初的起始阶段涉及上诉人与张力、罗德伦，均是由上诉人找来的，本案中较为关键的除了承揽工程协议书外上诉人与张力、郑鲁辉之间作为甲方与乙方罗德伦之间签订的合作协议，较为清楚的体现上诉人在本起纠纷中的作用，也就是上诉人在与被上诉人承揽工程后，实际找到另外合作方共同对御泉湾项目进行实际施工，因此我们认为在最初的项目介入谈判和找寻合作方是由上诉人完成。二、依据一审法院查明的事实及上诉人的自认，实际的款项也是由上诉人领取，其以填写请款单的方式从被上诉人处领取款项，被上诉人相应的付款也是依据上诉人的指示进行，因此所涉及的款项最终的承担也应当由上诉人依据承揽工程协议负担。三、依据权利义务相一致的原则，在合作协议中较为全面地体现了上诉人所获取的利益，依据协议书第二条的规定，上诉人作为甲方的投资回报是施工合同合同总额的8%和除去8%的500万元作为其投资的固定收益回报，因此其作为实际的施工人，最终将涉案工程与罗德伦等人合作开发，并获取相应的收益，其作为施工人的身份是显而易见的。综上，我们认为本案中上诉人的主体适格其作为承揽工程协议书的一方，结合合作协议中再次将工程与他人合作的事实，可以明确体现上诉人对整个工程有绝对的控制权，并能够获取高额收入，最终在项目存在盈利的情况下获得盈利，在项目亏损的情况下应由上诉人承担，因此一审法院判决返还相应工程款事实清楚证据确凿，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
中十冶集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还原告工程款12614245.01元；2.诉讼费用、保全费用由被告承担。原告于第一次开庭时变更诉讼请求，请求判令被告返还原告工程款12644575.98元。
一审法院认定事实：2011年11月15日，原告中十冶集团有限公司与被告张琛签订《中十冶集团有限公司单项承揽工程协议书》，双方约定在承揽山东临淄御泉湾低层住宅工程过程中，原告负责办理招标工作相关手续、与建设单位签订施工合同，被告承揽工程施工及承接工程发生的一切费用，原告按工程项目最后结算值向被告收取1％费用（税金和劳保返还除外）。2011年11月24日，原告与山东德誉隆基置业发展有限公司签订《山东临淄御泉湾项目施工合同》，在合同协议书中，双方约定，工程名称为山东临淄御泉湾低层住宅工程，总建筑面积暂估7万平米，承包范围包括建设工程、装饰工程、给排水工程、暖通工程、电气工程、人防工程等全部图纸内容，不含发包人分包工程及室外配套等。合同签订后，涉案工程进行施工。被告在工程施工期间，与郑鲁辉、张力作为共同甲方，同乙方罗德伦签订了《山东临淄御泉湾项目投资合作协议》，协议约定，被告、郑鲁辉、张力作为实际代表原告履行施工合同的共同责任人，同意罗德伦以投入一部分资金和部分周转材料、机械设备等方式，投资该项目，且获得相应的投资回报并承担投资风险，协议同时还约定了投资、财务管理、采购管理、项目部管理费用、行业管理费用、保证金及其他具体事项。张力、罗德伦参与了工程施工。2012年5月22日，山东德誉隆基置业发展有限公司向原告发出《解除合同通知书》，以无法达到合同目的为由通知原告解除上述施工合同，工程施工随即停止。后因双方就工程款结算分歧较大，原告向山东省高级人民法院提起诉讼，山东省高级人民法院经审理后作出（2013）鲁民一初字第19号民事判决书，认定《山东临淄御泉湾项目施工合同》为无效合同，山东德誉隆基置业发展有限公司应向原告支付工程款及工程造价损失共计12626039.12元，原告应支付山东德誉隆基置业发展有限公司材料款及电费款331690.83元，原告实际领取工程款12294348.29元。在施工过程中，被告以项目负责人身份从原告处领取了6682000元工程款。罗德伦从原告处领取了劳务费等2500000元。原告直接向农民工支付工资2608814元。自2013年至2017年，原告因涉案工程以被告身份共涉及十二起诉讼案件，法院共计认定原告应向相关权利人支付款项总计13148110.27元。经本院调查，从施工合同签订至今，张力、罗德伦在原告处未领取过工资，也无在原告处参保社会保险。
一审法院认为，本案系建设工程出借施工资质方与实际施工人之间工程款结算纠纷。根据庭审过程中双方当事人的陈述，本案争议焦点为以下三项：一、被告主体是否适格。被告与原告签订了《中十冶集团有限公司单项承揽工程协议书》，在涉案工程施工中以项目负责人身份向原告申请并领取了工程款，其亦在《山东临淄御泉湾项目投资合作协议》中以甲方身份签字，该协议中包含有“甲方作为由山东德誉隆基置业发展有限公司同中十冶集团有限公司签订的《山东临淄御泉湾项目施工合同》中，实际代表中十冶集团有限公司履行该合同的共同责任人”真实意思表示，结合上述事实，可以认定在原告与山东德誉隆基置业发展有限公司签订施工合同，原、被告签订的《中十冶集团有限公司单项承揽工程协议书》已经实际履行，被告借用原告资质负责工程实际施工，被告作为实际施工人成为本案被告，主体适格。二、是否追加张力、罗德伦为本案被告。被告主张张力、罗德伦系实际施工人，并已经判决认定及原告承认，申请追加二人为被告，原告辩称《中十冶集团有限公司单项承揽工程协议书》相对人仅为被告，不同意追加被告。且之前十三份生效判决中并无张力、罗德伦为实际施工人的有关认定内容。虽然在《山东临淄御泉湾项目投资合作协议》中体现有张力、罗德伦参与工程施工的内容，但被告未能提供证据证实该协议在签订时已经原告同意或原告在施工过程中对此已明知，故本案无须追加张力、罗德伦为被告。三、原告要求被告返还多支付的工程款，有无证据。原告从涉案工程发包人处实际领取了工程款12294348.29元，该数额应为实际施工工程款总价。在施工过程中，被告直接从原告处领取了工程款6682000元。对此，原、被告均无异议，予以确认。此外，原告主张其向罗德伦支付的2500000元、直接支付农民工工资2608814元、十二份判决书判决原告支付的13148110.27元，应计算为原告代为被告垫支的工程款支出。对此认定如下：（一）关于罗德伦从原告处领取的2500000元。根据原告提供的四川省仪陇县兴都劳务开发有限责任公司《委托书》、资质文件、《劳务负责人承诺》等证据，可以认定该项费用为工程劳务支出。（二）关于原告直接支付农民工工资2608814元。根据原告提供的花名册及银行转账凭证，可以认定该部分支出应计入工程劳务费。上述(一)、（二）项劳务费，被告未能提供证据证实应由原告负担，故原告要求被告负担的请求，予以支持。（三）十二份民事判决书判令原告因工程施工应支付13148110.27元。经审查上述判决书内容，判决原告承担责任的依据在于原告在案件庭审中认可张力为其公司员工，故认定张力签字认可的内容由原告承担责任。在本案中，原告主张上述款项应由被告张琛负担，原告在之前的诉讼中认可张力公司员工身份是基于在工程停工后知道张力参与了工程现场施工，在对外结算时为确认工程款数额方面的原因，被告对此不予认可，辩称原告自认张力、罗德伦为其公司员工，判决款项应由原告负担。因十二份民事判决涉及的内容均与张力、罗德伦在工程施工中的身份有关，根据原、被告的陈述及原告提供的《山东临淄御泉湾项目投资合作协议》，可以认定张力、罗德伦参与了工程施工，依据目前建设工程施工实际情况及司法裁判规则，在对外结算工程欠款时二人的行为结果由原告承担，故原告在之前的诉讼过程中陈述张力为其公司员工并无不当。本案中，原告与被告之间的结算实为出借施工资质方与实际施工人之间的工程款项结算，根据法院调查的工资发放及社保参保情况，张力、罗德伦并非原告公司员工，二人参与工程施工，系基于其与被告、郑鲁辉四人签订的《山东临淄御泉湾项目投资合作协议》，依据该协议内容，被告是同意张力、罗德伦参与工程施工的，且被告未能提供证据证实原告事先同意签订《山东临淄御泉湾项目投资合作协议》或明知施工过程中按该协议履行，结合被告在施工过程中一直领取工程款的情形，被告辩称张力、罗德伦为实际施工人的理由不予采信，故上述二人的行为结果应由被告承担，即十二份民事判决书认定的款项应由被告负担。上述（一）、（二）、（三）项被告可另案向相关人员主张。综上，原告因被告施工共为其支出24938924.27元（6682000元+2500000元+2608814元+13148110.27元），被告施工应得工程款为12294348.29元，二者之差12644575.98元即为被告应返还原告的工程款数额。综上，原告要求被告返还工程款12644575.98元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决为：被告张琛于本判决生效后十日内返还原告中十冶集团有限公司工程款12644575.98元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48743元，诉讼保全费5000元，由张琛负担。
二审中，上诉人提交证据一2012年1月17日中十冶收款收据，内容为“今收到张力御泉湾项目风险金50万元”，加盖被上诉人处公章，2012年1月17日张力给被上诉人银行汇款单，证明在被上诉人与德誉隆基公司签署施工协议后是由张力、罗德伦（四川仪陇县兴都劳务开发有限责任公司）交的施工保证金，进而证明与上诉人没有关系，上诉人不是实际施工人，张力、罗德伦是经被上诉人认可的实际施工人。证据二2012年2月22日被上诉人公司的收款收据两笔100万。证据三农业银行张力转给被上诉人银行汇款单据，明确标注风险保证金。证明张力、罗德伦是经被上诉人认可的实际施工人，与上诉人无关。证据四2月9日郑鲁辉的收到条，年份没有注明。证据五2012年3月13、14日，两份付款凭证，上面都有郑鲁辉的签字。证明上诉人在请款单上的请款均给付了郑鲁辉，并不是上诉人所收到，证明上诉人不是实际施工人。郑鲁辉是德誉隆基的引荐人，上诉人是代表被上诉人的引荐人。经过双方协商达到涉案工程的签署，由于前期的费用大部分是郑鲁辉支出，小部分有上诉人，从被上诉人请款后是张力、罗德伦同意将这部分钱给郑鲁辉。上诉人也从郑鲁辉处得到一小部分。其实是表明上诉人得到中介费，也证明了请款单不是被上诉人所说的给了上诉人所有的工程款。请款单不能证明上诉人是实际施工人。以上证据均是复印件。被上诉人质证后认为上诉人提交的证据不是新证据；当庭没有提交相应的原件；上述证据不能证明上诉人的主张，恰恰证明了相应的款项由上诉人的合作方张力、郑鲁辉与罗德伦共同履行投资合作协议的事实，也证明上诉人在获取利益的情况下也应当承担法律责任。本院对上述证据审查后认为，因系复印件对其真实性本院无法确认，但从内容看，结合一审中的《山东临淄御泉湾项目投资合作协议》，能够看出张琛、张力、郑鲁辉与罗德伦四人实际上共同履行投资合作协议，共同参与涉案工程施工的事实。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案案由及双方之间的法律关系。上诉人张琛主张其与被上诉人中十冶集团有限公司签订的涉案《单项承揽工程协议书》为中介服务费用协议，而非关于涉案工程的挂靠协议，但从该协议内容看，其中约定“公司优先考虑由跟踪人对工程项目经营承包，乙方按工程项目最后结算值1%向集团公司上缴费用。具体项目管理协议按公司管理制度规定。”，其性质明显不同于中介，而应定性为挂靠经营。本案中，张琛挂靠中十冶集团有限公司进行施工，双方形成挂靠施工合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故张琛与中十冶集团有限公司签订的《单项承揽工程协议书》因违反上述法律规定而无效。涉案协议虽然无效，但并不影响双方之间就建设工程施工价款进行结算或追偿。张琛与张力、郑鲁辉作为甲方，与乙方罗德伦签订投资合作协议并实际施工涉案工程，因对外拖欠材料款、工程款等，导致中十冶集团有限公司成为多起诉讼案件的被告并承担了有关生效裁判文书确定的给付义务，以及在施工过程中中十冶集团有限公司实际支出劳务费、工资等，上述相关债务应由挂靠人张琛承担，中十冶集团有限公司作为被挂靠人，在对外承担一系列付款责任后，有权向张琛追偿。本案中，被挂靠人中十冶集团有限公司依据协议起诉挂靠人张琛要求返还支付的工程款项，故本案案由应定为挂靠经营合同追偿权纠纷，一审判决所定案由不当，本院予以纠正。张琛作为合同相对人及挂靠人在本案中作为被告，并无不当，对张琛主张诉讼主体不当应驳回原告起诉的主张，本院不予支持。
关于张琛的责任承担。涉案《单项承揽工程协议书》中张琛是合同相对方，在与罗德伦签订涉案工程的投资合作协议中张琛是作为甲方其中一员，并明确表明甲方系代表中十冶集团有限公司履行涉案施工合同的共同责任人，且在付款时张琛以填写请款单的方式从被上诉人处领取款项，被上诉人按照张琛的指示进行了付款，张琛的行为贯穿在涉案工程的签订、施工、付款等具体活动中。张琛主张其不是实际施工人的相关理由，无事实依据，本院不予支持。在被上诉人对外承担付款责任的案件中，涉及被上诉人对外与交易相对人的关系问题，张琛虽不是案件当事人，但其作为挂靠人应是最终责任承担方。在本案被上诉人进行追偿时，张琛作为挂靠人，判决其承担返还责任与之前生效判决中确定的被上诉人的付款责任并不矛盾。根据生效裁判文书及相关证据，能够证明涉案款项均发生于挂靠施工期间，与涉案工程具有关联性，且所有案件中被上诉人均为承担民事责任的主体，故一审法院判决张琛返还被上诉人为其垫付的款项，并无不当。至于张琛与张力、郑鲁辉以及罗德伦之间的关系及责任承担问题，可在张琛与被上诉人本案追偿权处理完毕后，按照其之间的约定进行处理即可，一审法院对此也予以了明确。张琛主张被上诉人与德誉隆基的施工合同被解除不是其责任，结果也不应由张琛承担的理由，因被上诉人作为被挂靠人替张琛履行了工程款项的付款责任，而实际履行人应是张琛，故合同是否有效或解除不是张琛作为挂靠人不履行付款责任的法定事由，对张琛该项上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人张琛的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费97667元，由上诉人张琛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭东辉
审 判 员 胡晓梅
审 判 员 翟雪利
二〇一八年二月二十六日
代理书记员 董迎硕