东营市东营区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东商初字第1094号
原告王东平，男，×年×月×日出生，汉族，住东营市东营区。
委托代理人李学宗，山东领先律师事务所律师。
被告童江川，男，×年×月×日出生，汉族，无业，住东营市东营区。
委托代理人徐宏，男，×年×月×日出生，汉族，东营市东营明珠法律服务所法律工作者，住东营市东营区。
被告祝培华，男，×年×月×日出生，汉族，无业，住东营市东营区。
委托代理人贾立华，北京市尚公律师事务所律师。
原告王东平与被告童江川、被告祝培华发起人责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员燕华然独任审判，公开开庭进行了审理。原告王东平委托代理人李学宗、被告童江川委托代表人徐宏、被告祝培华委托代理人贾立华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王金平诉称，山东省高级人民法院（2002）鲁民二终字第164号民事判决书，判令原告与祝儒良、被告童江川作为东营市中汇石油开发技术服务有限责任公司（以下简称中汇公司）的股东，对东营市生力实业发展有限公司（以下简称生力公司）在原中国银行股份有限公司东营分行的借款300万元，在中汇公司承诺注册资金30万元范围内承担赔偿责任，三股东之间负连带责任。该案执行过程中，锐信投资有限公司受让了原中国银行股份有限公司东营分行的上述债权。2015年7月10日，东营市中级人民法院做出（2015）东执恢字第1号执行裁定书，划拨原告银行存款865422元，后实际执行原告案款515000元，及承担执行费7550元。原告承担的执行款、执行费、上诉费等共计526492.15元。
经查，祝儒良作为中汇公司的发起人，只是其儿子祝培华的代理人，被告祝培华系实际股东，故被告祝培华依法应承担本案的全部民事责任。
原告王东平在中汇公司注册成立前，经两被告同意，已经不再作为公司股东，故原告承担的案件执行款、执行费用等全部损失，依法应由两被告予以赔偿。请求判令被告童江川、祝培良偿还原告为其承担的执行款、执行费等共计526492.15元，并自2015年8月22日起至实际清偿日止按照年利率9%支付利息（暂计算至起诉日为1974.35元）。
被告童江川辩称，山东省高级人民法院（2002）鲁民二终字第164号民事判决书已生效。该判决认定，中汇公司在工商登记中的股东为祝儒良、王东平和童江川三人。因此，祝儒良应承担本案的责任。退一步讲，该判决认定祝儒良、王东平与童江川在中汇公司注册资金30万元范围内承担赔偿责任，三股东之间互负连带责任。无论从该判决认定的事实还是判决结果来看，原告王东平亦是原中汇公司的股东之一，因此，三股东的赔偿责任应均等。
被告祝培华辩称，原告王东平与被告祝培华均系受害者，中汇公司根本未成立、未经营，一切事情均由被告童江川操办，一切责任应由被告童江川负担。本着事实求是的态度，被告祝培华认可父亲祝儒良系代其持股，并同意依法承担责任。
经审理查明，山东省高级人民法院（2002）鲁民二终字第164号民事判决书，查明东营市开发区工商局中汇公司档案中无验资报告，登记的股东为祝儒良、王东平、童江川。童江川做为自然人股注册资金12万元，被告祝儒良承诺出资9万元，原告王东平承诺出资9万元，但三人均未出资。山东省高级人民法院经审理认为，原中汇公司工商登记的股东为祝儒良、王东平、童江川，应认定童江川为中汇公司股东。王东平虽口头要求退出中汇公司，但申办中汇公司仍以王东平等三人签字的文件申办的，对中汇公司股东的确认，亦应以工商登记为准。遂判决祝儒良、王东平、童江川在原中汇公司承诺注册资金30万元范围内承担赔偿责任。三股东之间互负连带责任。经东营市中级人民法院强制执行，划拨原告王东平存款515000元，并承担执行费7550元、上诉费3942.15元，共计522550元。
另查明，2002年1月18日，被告童江川为原告王东平出具证明，内容为：1998年6月20日晚，在胜利宾馆6229房间（王东平办公室），童江川、祝培华、王东平三人商谈成立东营市中汇石油开发技术服务有限公司，关于作业一口油井的事，股东三人童江川、祝儒良（祝培华代理人）、王东平签字并盖章。1998年7月2日晚，在胜利宾馆6229房间（王东平办公室），王东平提出本人不入股，不做东营市中汇石油开发技术服务有限公司股东，童江川、祝培华表示同意。
同年1月19日，被告祝培华为原告王东平出具证明，内容为：1998年6月20日晚，在胜利宾馆6229房间（王东平办公室），童江川、祝培华、王东平三人商谈成立东营市中汇石油开发技术服务有限公司，关于作业一口油井的事，股东三人：童江川、祝儒良（祝培华代理人）、王东平签字并盖章。1998年7月2日晚，在胜利宾馆6229房间（王东平办公室），王东平提出本人对作业油井不了解，所以不入股，不做东营市中汇石油开发技术服务有限公司股东，童江川、祝培华表示同意。后来成立东营市中汇石油开发技术服务有限公司和中汇给东营市生力实业发展有限公司担保300万元之事根本不知道。
再查明，被告祝培华认可祝儒良系代其持股，并愿意依法承担相应责任。
上述事实，有原告提供的东营市中级人民法院（2001）东中经初字第100号民事判决书1份、东营市中级人民法院（2002）东中执字第99号卷宗复印件（加盖中院印章共24页）1份、（2002）东中执字第99-1号执行裁定书1份、（2002）东中执字第99号恢复执行通知书1份、（2015）东执恢字第1号执行裁定书（复印件）1份、山东省资金往来结算票据1份、人民法院诉讼费用专用票据（结算）1份、山东省高级人民法院（2002）鲁民二终字第164号民事判决书1份、（2002）鲁民二终字第164号案件卷宗复印件（加盖省高院的印章共47页）1份，以及原、被告当庭陈述在案佐证。
本院认为，股东与公司债权人之关系，应区分为外部法律关系和内部法律关系。股东与与公司债权人之外部法律关系，以股东之行为与法律之规定确定股东对外之责任；而股东之间内部法律关系，则以行为之可归属性和股东约定等确定最终责任的分担。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”本案中，根据山东省高级人民法院（2002）鲁民二终字第164号民事判决书，原告王东平承担了祝儒良、王东平、童江川设立中汇公司时未履行出资30万元的赔偿责任，并承担迟延履行金215000元、支付执行费用是7550元及上诉费用3942.15元。原告王东平对外承担责任后，有权向其他股东追偿。股东之间有约定的，按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。?但是，本案中，根据祝培华、童江川的证明，原告王东平退出中汇公司的设立，不再作为发起人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”，其立法本义系基于发起人对公司设立行为的合伙关系，因此，公司未成立时，发起人之间对外承担连带清偿责任。既然不再做为发起人，原告王东平对两被告而言，已退出设立公司时的合伙关系，原告王东平对中汇公司再无出资义务，则原告王东平对外已承担的责任，应由祝儒良、被告童江川共同承担并支付相应的利息。被告祝培华认可祝儒良系代其持股，祝儒良的民事责任应由被告祝培华共同承担。被告童江川主张三被告平均分担的抗辩，于法无据，本院不予支持。基于公平原则考虑，为减少两被告讼累，避免被告之一承担全部责任后再行使追偿权，本院根据两被告的出资比例认定其民事责任的最终承担。原告请求被告童江川、祝培良支付自2015年8月22日至清偿日的利息，符合法律规定，但应按中国人民银行同期逾期贷款利率计算。原告其他请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第二款、第十三条第三款之规定，判决如下：
一、被告童江川、祝培华于本判决生效之日起十日内支付原告王东平代偿款526492.15元（其中，被告童江川承担4／7，被告祝培华承担3／7）；并按同比例承担自2015年8月22日至清偿日的利息（按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）；
二、驳回原王东平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9085元，减半收取4543元，由两被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审判员 燕华然
二〇一五年十一月九日
书记员 张甜甜