上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终188号
上诉人(原审被告)：宋军，男，1978年11月10日出生，汉族，户籍地安徽省亳州市。
委托诉讼代理人：苏毅，上海共识久久律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海汇思外包服务有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：高门中，总经理。
委托诉讼代理人：徐智兰。
原审第三人：浙江森马服饰股份有限公司上海分公司，营业场所上海市闵行区。
负责人：徐波，总经理。
委托诉讼代理人：李玉红。
原审第三人：上海森马服饰有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：邱坚强，总经理。
委托诉讼代理人：方莹。
上诉人宋军因与被上诉人上海汇思外包服务有限公司(以下简称“汇思公司”)、原审第三人浙江森马服饰股份有限公司上海分公司(以下简称“浙江森马分公司”)、原审第三人上海森马服饰有限公司(以下简称“上海森马公司”)确认劳动关系纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初14405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋军上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认宋军与浙江森马分公司2012年3月22日至2017年3月22日期间存在劳动关系。事实和理由：1、其自2012年3月22日起受聘于浙江森马分公司担任仓库员，同年12月21日在工作中受伤后，由浙江森马分公司为其申请工伤认定，故浙江森马分公司是其用工主体，其与浙江森马分公司存在劳动关系，一审判决认定汇思公司系其用人单位是错误的；2、发生工伤后，其一直主动联系浙江森马分公司，汇思公司称其拒不至公司报到上班、拒不进行劳动能力鉴定的信息反馈等不属实。其在一审中提供的接报回执单和验伤通知书，证明了其在2014年10月28日至浙江森马分公司处理工伤事宜被殴打致伤，之后不再让其进公司了。其身受工伤且生活拮据，急需获得工伤待遇进行手术，不可能不去找公司。汇思公司提供了向其发出的多份通知及快递单据，从退回的原因来看，为“查无此人”之类的，并不存在其拒收的情况，这些证据反倒是说明了其确实不知晓信件的存在，故汇思公司主张2015年1月8日已与其解除劳动关系缺乏依据。
汇思公司辩称：汇思公司与宋军先后签订两份劳动合同，将宋军派遣至浙江森马分公司担任仓库员，宋军与浙江森马分公司不存在劳动关系。2014年12月29日宋军因旷工被浙江森马分公司退回，12月30日汇思公司在劳动监察大队与宋军碰面时，已告知宋军其被退回，其拒绝签收通知单，当时还要求其2015年1月4日到汇思公司上班，否则要解除劳动合同，但届时其没有来上班。2014年12月31日、2015年1月5日又向其发出上班通知，宋军均拒绝签收，故于2015年1月6日、1月8日两次向其发出解除劳动合同通知，均遭退回。汇思公司每次书面通知均按宋军在劳动合同上所写的户籍地和在沪居住地发送，快递上书写的手机号亦是宋军在劳动合同上所留的，上述通知虽遭退回，应视为送达，故汇思公司与宋军的劳动关系已于2015年1月8日解除，之后双方不存在劳动关系。故请求驳回宋军的上诉请求，维持一审判决。
浙江森马分公司述称，宋军是汇思公司派遣至浙江森马分公司工作的，宋军与汇思公司存在劳动关系。工伤认定由汇思公司带着宋军办理，浙江森马分公司系宋军的实际用工单位，不能按工伤认定书来认定宋军与浙江森马分公司存在劳动关系。
上海森马公司述称，同意浙江森马分公司意见，上海森马公司与宋军无劳动关系，本案与上海森马公司无关。
汇思公司一审诉讼请求：请求判令确认汇思公司与宋军自2015年1月9日起不存在劳动关系。
宋军一审诉讼请求：请求判令确认宋军与浙江森马分公司2012年3月22日至2017年3月22日期间存在劳动关系。
一审法院经审理查明，宋军自2012年3月22日在浙江森马分公司任仓库员。汇思公司与宋军签订过两次劳动合同，第二份劳动合同期限为2014年3月23日至2017年3月22日。汇思公司为宋军缴纳社会保险至2014年12月。上海市闵行区人力资源和社会保障局于2013年2月25日出具认定工伤决定书，内载：“本局经审核查明，宋军在浙江森马服饰有限公司上海分公司工作期间，于2012年12月21日下班去车棚取车途中被绊倒摔伤……认定如下：宋军于2012年12月21日所受伤害属于工伤。”汇思公司于2014年10月23日向宋军出具通知，主要内容为：自发生意外后，宋军已被认定为工伤，而宋军至今未到公司提供相关证明，故要求宋军于2014年10月28日前完成伤残等级鉴定的申请，如未康复，则去申请工伤康复治疗。
一审法院又查明，宋军于2017年5月16日申请仲裁，要求确认与汇思公司自2012年3月22日至2017年3月22日期间存在劳动关系，仲裁裁决宋军与汇思公司自2012年3月22日至2017年3月22日期间存在劳动关系(自2015年1月9日起处于中止履行状态)。汇思公司、宋军均对仲裁裁决不服，起诉至一审法院。
一审审理中，汇思公司为证明其主张，向一审法院提交了下列证据，宋军进行了质证：(1)2014年汇思公司与宋军签订的劳动合同，合同上记载有宋军户籍地及在沪居住地，第二十四条约定宋军严重违反劳动纪律或者汇思公司(含用工单位)规章制度的(含连续旷工3天或一年内累计旷工5天的等等)，汇思公司可以解除合同。宋军对该证据真实性无异议，但认为其最初以为是与浙江森马分公司签订劳动合同；(2)浙江森马分公司分别向汇思公司和浙江森马分公司工会委员会出具的关于将宋军退回劳务派遣公司的通知，以宋军自2014年12月21日起至2014年12月28日期间在无事先请假、且事后又无正当理由办理补假手续的情况下未到岗工作，严重违反相关规定为由，决定将宋军退回汇思公司。宋军称在收到法院诉讼材料时才看到两份通知，此前并不知晓；(3)2014年11月14日、2014年12月31日汇思公司代理人王海丽发给宋军()的短信截屏，证明汇思公司通知宋军去做伤残等级鉴定，及汇思公司已经为其开通医保卡工伤费用审核功能、汇思公司送宋军去看病的检查报告已替宋军取回，此后宋军可以自行就医等。宋军对该证据不认可，称从未收过该短信；(4)诊断报告及告知书，证明2014年12月30日汇思公司代理人王海丽带宋军去医院就诊，当天告知宋军因其严重违反浙江森马分公司的规章制度而于2014年12月29日被退回，通知宋军于2015年1月4日至汇思公司上班，逾期不报到上班，公司将按合同规定作旷工处理，连续旷工三天作自动离职处理，并解除劳动合同。宋军对诊断报告真实性认可，但认为2014年12月30日汇思公司、浙江森马分公司均无人陪同其去医院就诊，其也不知道为何诊断报告会在汇思公司，对告知书不予认可，称没有看到过；(5)上海市劳动保障监察调查询问书，证明2014年12月30日汇思公司在劳动监察大队与宋军碰面，并告知宋军其因为旷工被浙江森马分公司退回，告知宋军2015年1月4日来汇思公司上班，否则要解除劳动合同，汇思公司让宋军签收退工通知，宋军拒绝签收。宋军对该证据真实性无异议，承认双方当日碰面，但汇思公司并未告知其上述内容；(6)2014年10月31日退回快递(内件品名无)、2014年12月31日退回快递(内件品名记载为“通知宋军2015年1月4日早上9：00到公司报到上班”)、2015年1月5日退回快递(内件名记载为“再次通知你于2015年1月7日至公司上班……”)、2015年1月6日退回快递(内件品名记载为“通知宋军因一直未到公司报到上班，现与宋军解除劳动合同”)、2015年1月8日快递单据复印件(内件品名记载为“通知宋军因一直未到公司报到上班，现与宋军解除劳动合同”)及所附通知(内容为：“公司于2014年10月23日起已经多次书面和面谈提醒你按程序做劳动能力鉴定，一直到今天没有收到你任何信息反馈，又多次书面通知你到公司报到上班，并提醒你逾期未到公司报到将按相关企业规章制度及签订的《劳动合同书》中的有关条款处理。你一直置若罔闻，现依据企业的规章制度和相关法律条款即日起与你解除劳动合同”，通知所署日期为2015年1月8日)，汇思公司解释2015年1月8日退回快递在仲裁过程中遗失，上述所有快递均一式两份，分别寄往宋军在劳动合同上所留户籍地及在沪居住地，所留宋军联系电话亦为宋军在劳动合同中所留、现在仍在使用中的电话，经一审法院拆开2015年1月6日退回快递核实，里面有“通知”一份，内容与汇思公司所提交的2015年1月8日快递所附通知内容及所署日期均一致，宋军称这些快递其并未收到过。浙江森马分公司、上海森马公司对上述证据未予质证。
一审审理中，宋军为证明其辩称，向一审法院提交了下列证据，汇思公司进行了质证：(1)工作证复印件，上面有“Semir”字样，汇思公司对该证据真实性无法确认；(2)2013年7月1日病历复印件，证明其受伤需治疗，汇思公司对该证据真实性无法确认；(3)公安局接报回执单和验伤通知书，证明2014年10月28日其去浙江森马分公司被殴打，之后再也不让其进单位了。汇思公司对该证据真实性无法确认；(4)仲裁庭审笔录，在仲裁庭审笔录中，宋军确认其2012年3月22日由汇思公司派遣至浙江森马分公司任仓库员，汇思公司每月15日以银行转账形式发放其上月工资，工资领取至2015年1月，笔录显示对于快递凭证和通知仲裁阶段进行了质证，汇思公司对该证据真实性认可；(5)2014年12月30日及2015年1月19日签收单两张，证明宋军将病历原件交给了汇思公司。汇思公司对该证据真实性认可，认为2014年12月30日汇思公司员工在宋军看病时付了医药费，2015年1月19日汇思公司让宋军把病历拿过来报销2014年12月30日的医药费。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汇思公司自认在2012年3月22日至2015年1月8日与宋军存在劳动关系，虽在审理中宋军主张其与浙江森马分公司存在劳动关系，但仲裁阶段宋军对其由汇思公司派遣至浙江森马分公司工作、与汇思公司存在劳动关系亦无异议，且宋军虽陈述其本以为与浙江森马分公司签订劳动合同，但其亦承认在签订劳动合同并拿到合同之后已发现是与汇思公司签订，亦未表示异议，故一审法院对宋军主张要求确认宋军与浙江森马分公司2012年3月22日至2017年3月22日期间存在劳动关系，不予支持，确认2012年3月22日至2015年1月8日期间汇思公司、宋军存在劳动关系。对2015年1月9日起汇思公司、宋军是否存在劳动关系，一审法院认为汇思公司通过EMS快递将签署日期为2015年1月8日的解除劳动合同通知分别寄往宋军在劳动合同上所留的户籍地及在沪居住地，亦将宋军在劳动合同上所留、现在仍然使用的手机号作为收件人联系方式，且在快递封面上写明内件品名内容为解除劳动合同，虽快递被退回，但责任在宋军，应视为汇思公司于2015年1月8日单方解除与宋军的劳动合同，故汇思公司主张2015年1月9日起与宋军不存在劳动关系，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、确认上海汇思外包服务有限公司与宋军于2012年3月22日至2015年1月8日期间存在劳动关系；二、上海汇思外包服务有限公司与宋军于2015年1月9日至2017年3月22日期间不存在劳动关系。
二审中宋军向本院提供了以下证据：1、验伤通知书1份和塘湾派出所询问笔录2份，证明2014年10月28日宋军至浙江森马分公司处理工伤，与员工刘鹏、褚东超发生肢体冲突，导致宋军裸关节受伤；2、工伤认定申请书及上海市闵行区人力资源和社会保障局调查笔录各1份，证明浙江森马分公司为宋军申请工伤认定。经质证，汇思公司称对证据1情况不清楚；证据2真实性认可，当时工伤申报要求执行固定费率，故要求实际用工单位浙江森马分公司在工伤认定申请书上盖章，但相关手续是汇思公司员工吴伟康去办的，吴伟康作为单位授权代理人在该申请书上签名。浙江森马分公司称对证据1的真实性认可，宋军当时为了申请工伤看病的绿色通道，要求浙江森马分公司盖章，但要求盖章的那天是不是10月28日不清楚，需要回去了解；对证据2的真实性认可，现宋军提供的工伤认定的材料不全，只是提供了对其有利的材料，没有提供对其不利的材料。上海森马公司称，对此事不了解，不予质证。
汇思公司、浙江森马分公司、上海森马公司均未向本院提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
二审庭审中，对被退回的2014年10月31日、12月31日、2015年1月5日汇思公司分别发往宋军户籍地和在沪居住地的快递各2封、2015年1月6日汇思公司发往宋军在沪居住地的快递1封，本院当场进行了拆封。对此，宋军称，信封上写的绝大多数是查无此人，不能证明宋军拒收这些邮件，对上述7封通知本身的真实性没有异议，2014年10月31日写到公司通知宋军去公司报到做工伤鉴定，宋军没有反馈信息不属实，宋军在10月28日已经去过浙江森马分公司；宋军2014年12月至2015年1月在上海，没有收到过快递公司的电话，期间其一直在与浙江森马分公司交涉工伤事宜，汇思公司完全有机会当面将这些通知交给其；至于快递寄送的地址与手机号都是正确的，都是劳动合同写明的。汇思公司称，之前发出的2014年10月23日通知宋军收到的，上述7封快递和2015年1月6日发往宋军户籍地的快递地址与2014年10月23日的相同，但没有收到，宋军是拒收的。
本院认为，关于宋军劳动关系的归属争议，汇思公司提供的劳动合同充分证明了汇思公司与宋军签订劳动合同，宋军被汇思公司派遣至浙江森马分公司工作，汇思公司与宋军建立了劳动关系。宋军对劳动合同的真实性认可，且其在本案仲裁审理时亦明确要求确认与汇思公司存在劳动关系，说明其对双方间的劳动关系本无异议，现其起诉要求确认与浙江森马分公司存在劳动关系，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于劳动关系结束时间的争议，本院认为，浙江森马分公司于2014年12月29日将宋军退回后，汇思公司分别于2014年12月31日、2015年1月5日发出通知要求宋军按指定的时间至公司报到上班，逾期未到公司，将按相关规章制度和劳动合同有关条款作旷工处理，但均被退回，宋军亦未至公司，故汇思公司于2015年1月6日、1月8日向宋军发出解除劳动合同通知，亦遭退回。本案审理中宋军对劳动合同上其所书写的户籍地、在沪居住地及手机号均予确认，对上述通知的真实性亦认可，故汇思公司按宋军所留地址发出上述通知后遭退回(快递上亦写明宋军在劳动合同上所留的手机号)，责任在宋军，应视为上述通知已向宋军合法送达，故汇思公司已于2015年1月8日单方解除劳动合同，对宋军要求确认2015年1月9日至2017年3月22日期间仍存在劳动关系的主张，本院不予支持。综上，本院确认汇思公司与宋军于2012年3月22日至2015年1月8日期间存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人宋军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一八年四月二日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。