陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕08刑终107号
原公诉机关靖边县人民检察院。
上诉人杨金浩，男，1983年12月10日出生，汉族，小学文化，无业,广西壮族自治区宾阳县人，户籍地广西宾阳县新桥镇。2017年6月7日因涉嫌犯诈骗罪被靖边县公安局刑事拘留，同年7月11日经靖边县人民检察院批准逮捕，于次日被靖边县公安局执行逮捕。现羁押于靖边县看守所。
辩护人党向梅，榆林市靖边县法律援助中心指派陕西辅衡律师事务所律师。
上诉人林树生，男，1985年1月24日出生，汉族，初中文化，无业，广西壮族自治区宾阳县人，户籍地广西宾阳县新桥镇。2017年6月7日因涉嫌犯诈骗罪被靖边县公安局刑事拘留，同年7月11日经靖边县人民检察院批准逮捕，于次日被靖边县公安局执行逮捕。现羁押于靖边县看守所。
辩护人耿艳，榆林市靖边县法律援助中心指派陕西辅衡律师事务所律师。
靖边县人民法院审理靖边县人民检察院指控原审被告人杨金浩、林树生犯诈骗罪一案，于2017年11月30日作出（2017）陕0824刑初440号刑事判决。被告人杨金浩、林树生不服原审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月17日，“排五”（身份不详）联系到被告人杨金浩委托其帮忙取钱，并给杨金浩提供了银行卡、电话卡等作案工具，并许诺给其5%的费用。被告人林树生得知杨金浩帮别人取钱挣钱后，也参与在其中。
2017年5月27日，被害人黄某某接到手机号为1592982****发来的短信称，该号码是黄国君（黄某某儿子）的新号码，并称自己要托领导办事需要18万元。当日黄某某便给对方提供的户名为李先玉的（银行账号为622203200200005895*****）银行卡分两次汇入18万元。2017年5月27日，被告人杨金浩、林树生在接到“排五”的安排后，带着帽子、眼镜将自己伪装起来，在广西南宁市多个银行ATM机分数次从多张银行卡上共取出被害人黄某某被骗的18万元（每次取款2万元）。
2017年5月29日，被害人黄某某发现自己被骗后报警。民警经侦查确定，被骗的18万元于2017年5月27日通过网银转账汇入了杨甲、侯甲、邹甲等另外九张银行卡（二级账户），其中有100元因转账汇款扣除手续费后不足而没有转出。民警在二被告人广西南宁市江南区白沙桥附近的租房内提取了银行卡67张、手机卡以及取款时所用的帽子、眼镜等物品。
综上，被告人杨金浩、林树生的诈骗数额为18万元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证银行卡67张、手机5部、手机卡4张、鸭舌帽3顶、眼镜2个、单肩包6个、短袖1个、口罩6个、身份证1张、现金300.5元，书证户籍信息、抓捕经过及侦破报告、调取证据通知书、打款凭条、照片、银行卡交易明细清单、账户基本信息、身份证复印件、杨金浩所记录的银行卡号及开户地址凭条、临时羁押证明书、情况说明，被害人黄某某的陈述，被告人杨金浩、林树生的供述，搜查笔录、提取笔录等证据证实，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人杨金浩、林树生伙同他人以非法占有为目的，在他人利用短信发送虚假信息进行诈骗过程中，二被告人帮助他人进行ATM机取款后转移资金并抽取报酬，共同骗取被害人数额巨大的财物，其行为均已构成诈骗罪。靖边县人民检察院指控被告人杨金浩、林树生犯诈骗罪的事实及罪名成立，本院依法予以支持。二被告人的辩护人均认为二被告人行为不构成诈骗罪，应当构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。经查，被告人杨金浩、林树生在接受他人安排取钱时，已经明知所取的钱财不合法，但其为了牟取高额利润，参与到该诈骗组织中从事帮助转移被骗财物的行为。该事实不仅有被害人的供述，并有物证、相关书证等证据证实，二被告人亦对此供认不讳，证据之间相互关联，印证一致，足以证实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体运用法律问题的解释》第七条之规定，应当以共同犯罪论处，二被告人的取钱行为属共同犯罪中的具体分工行为。故辩护人的该辩护人意见无事实和法律依据，本院不予采纳。本案属共同犯罪，在共同犯罪中，二被告人具体负责取钱，积极参与犯罪，起主要作用，均系主犯，故二被告人的辩护人认为二被告人属从犯的辩护观点本院不予采纳。二被告人的辩护人均认为二被告人犯罪数额应当为二人分别实际取款数额计算。经查，本案属共同犯罪，二被告人犯罪数额应当以全部数额来计算，故辩护人该辩护意见本院亦不予采纳。二被告人的辩护人均认为，二被告人犯罪后认罪态度好，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，请求对其从轻处罚。经查属实，本院予以采纳。综合本案的犯罪事实、量刑情节，以及对于社会的危害程度，对被告人杨金浩、林树生在法定刑幅度内予以惩处。靖边县人民检察院的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨金浩犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40000元。二、被告人林树生犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40000元。三、对随案移送的作案工具：银行卡67张、手机卡4张、手机5部、鸭舌帽1顶、眼镜2个、单肩包6个、短袖1件、口罩6个月、身份证1个，均依法予以没收；对随案移送的现金300.5元，发还给被害人黄某某。四、责令二被告人继续退赔被害人黄某某人民币179699.5元。
上诉人杨金浩认为，其对“排五”的诈骗行为不知情，并没有共同实施诈骗行为，应系从犯。原审量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
辩护人党向梅持与上诉人相同意见予以辩护。
上诉人杨金浩认为，其对“排五”的诈骗行为不知情，并没有共同实施诈骗行为，应系从犯。原审认定其犯罪数额有误，应为8万元，其系从犯，请求二审依法改判。
辩护人耿艳持与上诉人相同意见予以辩护。
经二审审理查明，原判认定上诉人杨金浩、林树生犯诈骗罪的事实正确清楚，有经过原审法院庭审举证、质证的被告人供述、调取证据通知书、打款凭条、照片、银行卡交易明细清单、账户基本信息、身份证复印件、杨金浩所记录的银行卡号及开户地址凭条等证据在卷佐证，证据确实充分，足以认定。二审期间上诉人杨金浩、林树生再未提供新的证据，故本院对原判所列举的证据及认定的事实予以确认。
二审审理期间，上诉人杨金浩、林树生的家属主动代二上诉人退赔诈骗所得赃款18万元中的179699.5元，挽回了被害人的经济损失，取得被害人黄某某的谅解。以上事实有被害人黄某某的收款条、谅解书在案佐证，足以证实。
本院认为，上诉人杨金浩、林树生伙同他人以非法占有为目的，在他人利用短信发送虚假信息进行诈骗过程中，二上诉人帮助他人进行ATM机取款后转移资金并抽取报酬，共同骗取被害人数额巨大的财物，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人杨金浩、林树生及其辩护人所持二上诉人对“排五”的诈骗行为并不知情，并没有共同实施诈骗行为，应系从犯，原审量刑过重，请求二审从轻处罚之上诉理由及辩护意见。经查，上诉人在实施取款行为时，其上线“排五”事先已给其提供银行卡、多张电话卡等作案工具，并告知其取款时戴帽子、口罩伪装身份，待上线电信诈骗犯罪得逞后持上线指定银行卡去取款，足见上诉人在接受他人安排取钱时，已明知所取的钱财不合法，但其为了牟取高额利润，参与到该诈骗组织中从事帮助转移被骗财物的行为，对电信诈骗的完成及既遂具有直接的作用力。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体运用法律问题的解释》第七条之规定，应当以共同犯罪论处。关于上诉人林树生及其辩护人所持原审认定其犯罪数额有误，应认定为其取款的8万元之理由及辩护意见。经查，本案属于共同犯罪，上诉人犯罪数额应当以全部数额计算。故其上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人杨金浩、林树生在二审审理期间，其家属代其积极退赔所有诈骗所得赃款，确有悔罪表现，挽回了被害人的全部经济损失，取得被害人的谅解，可依法对二上诉人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持陕西省榆林市靖边县人民法院（2017）陕0824刑初440号刑事判决第三项即对随案移送的作案工具：银行卡67张、手机卡4张、手机5部、鸭舌帽1顶、眼镜2个、单肩包6个、短袖1件、口罩6个月、身份证1个，均依法予以没收；对随案移送的现金300.5元，发还给被害人黄某某。
二、撤销陕西省榆林市靖边县人民法院（2017）陕0824刑初440号刑事判决第一、二、四项，即被告人杨金浩犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40000元；被告人林树生犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40000元；责令二被告人继续退赔被害人黄某某人民币179699.5元。
三、上诉人杨金浩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月7日至2020年12月6日止，罚金于判决生效后三个月内缴纳）。
四、上诉人林树生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月7日至2020年12月6日止，罚金于判决生效后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 高永颖
审判员 刘建标
审判员 白 娇
二〇一八年五月二十五日
书记员 任姿樾