浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1411号
上诉人（原审原告、反诉被告）：义乌市宏胜市政工程有限公司。
法定代表人：龚红星。
委托代理人：吴汝伟。
委托代理人：厉方平。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州永恒钢结构有限公司。
法定代表人：丁利文。
委托代理人：陈志刚。
上诉人义乌市宏胜市政工程有限公司（以下简称宏胜公司）、杭州永恒钢结构有限公司（以下简称永恒公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义民初字第1543号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告宏胜公司在原审中起诉称，宏胜公司将其总承包的义乌市国际商贸城稠州北路人行过街天桥中的钢结构工程（以下简称涉案工程）委托给永恒公司施工，双方于2011年7月3日订立钢结构安装工程分包协议（以下简称涉案协议）一份，约定：工程造价为312万元，钢结构工程质量要求符合《钢结构施工及验收规范》（GB502205-95）和钢结构工程质量检验评定标准（GB50221-95）规定，且永恒公司应在40个日历天内完成钢结构的制作和安装等相关权利义务。宏胜公司依约支付给永恒公司定金100万元，但永恒公司未依约制作质量符合要求的钢结构工程部件，也未在约定的工期内完成安装施工。2011年9月26日、12月19日、2012年3月16日，宏胜公司以书面和电话等形式多次催告永恒公司及时完全履行协议。永恒公司也于2011年12月19日作出过书面承诺，后仍未履行。2012年3月14日，经发包方组织相关人员到永恒公司生产的钢结构现场委托检测，检测结果为射线检测和超声波检测两项均不符合涉案协议约定的要求，质量为不合格。宏胜公司一再谅解并要求永恒公司至迟在2012年4月5日前完成钢结构的制作安装，但至2012年4月11日止永恒公司仍未有完全履行。2012年4月12日宏胜公司致函通知永恒公司解除协议。由于永恒公司的违约，致使宏胜公司无法向发包方履行总承包合同，发包方和监理单位多次通知宏胜公司进行整改。发包方也将依据招投标文件的规定对宏胜公司处以相应的违约责任，同时按照招投标文件的规定，发包方组织的、结果不合格的检测费用由施工方承担。由于涉案工程系2011年义乌市十大民生工程之一，宏胜公司和相关单位多次收到义乌市人大提案的监督，给宏胜公司的商业信誉造成了恶劣的负面影响。为减少损失，履行总承包合同，宏胜公司于分包协议解除后，与浙江浩泰钢结构有限公司（以下简称浩泰公司）等订立同样施工内容的替代合同，给宏胜公司造成了较大的损失。宏胜公司认为永恒公司的行为构成根本的违约，双方签订的协议依法应当解除，同时永恒公司应承担双倍返还定金200万元和赔偿损失的违约责任。请求判令：1、解除双方于2011年7月3日订立的《钢结构安装工程分包协议》；2、永恒公司双倍返还定金200万元；3、永恒公司赔偿宏胜公司损失：检测费10万元、违约金15万元、合同差价38万元等共计63万元。
原审被告永恒公司在原审中答辩称，双方签订合同的事实无异议。但涉案协议违反了法律强制性规定，属无效合同，人行天桥的钢结构工程，主要工程量钢结构占90%，根据国家招投标法及国家计委（2000）3号令的相关规定，人行天桥的项目属于国家明文规定必须进行招投标的项目，一旦中标人中标后必须独立完成，至少是独立完成主体部分。宏胜公司总包项目的招投标预算是499万元，分包的项目是315万元，宏胜公司通过低价分包赚取非法利润。双方明确必须支付100万元预付款，宏胜公司未提供100万元的支付凭证。宏胜公司未按合同完全履行义务，永恒公司还在履行合同义务，完成了钢结构的安装。合同解除后，也是在永恒公司工程的基础上完成的。涉案项目钢结构要完全按照桥梁要求来制作。本身项目工程款就非常紧张，经济效益是加工人员及厂家考量的范围，造成了前期质量有一定的问题。涉案工程2011年8月开工，2012年8月完工。涉案工程出现问题后宏胜公司进行了检查，永恒公司也进行了修复，修复的时候加工单位要求永恒公司另行追加费用，永恒公司也同意。2012年4月中旬完成修复后也进行了检测，结果合格。宏胜公司接到合格的结果后，说永恒公司超过了4月5日的最后期限，单方终止了合同，另行与第三方签订了后续的工程合同。涉案工程主要由永恒公司工作人员何云刚与宏胜公司联系。在整个过程中永恒公司积极沟通协商，寻求解决方案，最后造成合同不可履行，永恒公司遭受巨大的经济损失。永恒公司做了14个桥墩以及预埋件，桥墩做好后预埋件不可能返工。桥箱梁已全部做了，宏胜公司第一次检测确实发现质量问题，按其要求，永恒公司确实已完成了整改。此后宏胜公司与第三方公司签订的合同的真实性无法确定，永恒公司认为是无效的。后制作的桥箱梁确实已架上去了。永恒公司不否认实际工作由浙ＸＸ成钢结构工程有限公司（以下简称华成公司）完成，但宏胜公司对此是明知的，有时发函也是直接发给加工单位。宏胜公司否认收到永恒公司2012年4月提交的修复后检测合格的报告，但有其办公室人员签字，后续的函件中也提到了该报告的内容。宏胜公司违法分包在先，施工过程中又单方面解除合同，要负极大的责任，其诉请于法无据，请求驳回。
原审原告宏胜公司在原审中补充陈述称，涉案协议中宏胜公司与发包方之间承包合同的情况都明确告知了永恒公司，涉案协议有效。2012年4月5日并不是唯一的最后的期限，宏胜公司提供多次的最后期限，但永恒公司均未完成宏胜公司的要求。永恒公司做了14个桥墩、预埋件、桥箱梁，预埋件宏胜公司后来返工了。桥箱梁因质量问题没有用于涉案工程，由宏胜公司重新委托浩泰公司、义乌洪海建设工程有限公司（以下简称洪海公司）制作了，现已检测合格用于涉案工程，工程价款为合同的固定价。除桥箱梁外宏胜公司未重新委托其他施工事项。宏胜公司承包的工程已基本完工，但未验收决算，收到了发包方的部分工程款，其中部分由宏胜公司付给浩泰公司与洪海公司，但未付清。宏胜公司给永恒公司的100万元已经付清，50万元转账，50万元现金分两三次支付给何云刚，没出具收条。涉案工程2011年8月开工，2012年10月完工。永恒公司实际将工作交由华成公司完成。宏胜公司要求解除合同是因为永恒公司制作的钢结构不符合发包方确定的合同标准，永恒公司自检合格的报告未经过宏胜公司及发包方的确认。
反诉原告永恒公司在原审中反诉称，2011年7月3日，双方签订《钢结构安装工程分包协议》，就宏胜公司承建的义乌市国际商贸城稠州北路人行过街天桥项目的钢结构施工部分达成一致意见，宏胜公司为该项目的总包单位，涉案协议确定钢结构分包价为312万元，如有工程变更按招投标文件办理，同时涉案协议还明确了项目的质量、工期、工程款支付方式等其他事项。协议签订后，在宏胜公司未按约支付100万元定金的情况下（实际仅支付50万元），永恒公司仍积极履行合同，并陆续完成了钢立柱的制作、安装等前期部分，主体部分的钢箱梁也早已按照涉案协议要求，采购了合格材料并落实加工单位进行加工制作，鉴于该项目虽为人行天桥工程，但项目设计质量要求却完全按照专业桥梁项目标准，制作难度极大，为此，永恒公司也积极督促加工单位严格按照标准制作。至2012年2月中旬，钢箱梁加工完成，宏胜公司随同业主及第三方检测单位对加工质量进行检测，由于质量标准较高，检测机构于2012年3月14日认定主箱梁焊缝不合格。此后，根据业主及总包单位的要求，永恒公司即积极进行返工处理，并于2012年4月中旬实际完成了返修加工，并通过了检测单位的检测。但宏胜公司接到永恒公司的检测报告后并未按原约定履行，却以永恒公司返工已超过其确定的4月5日最后期限为名，于2012年4月11日单方面解除了双方的合同，尽管永恒公司一再希望继续履行，但宏胜公司仍另行与第三方订立了履行期限至2012年6月30日止的合同。永恒公司认为宏胜公司提出解除合同的主要理由不能成立，永恒公司正在积极修复、返工时，完全有能力于2012年6月30日前全面履行合同的情况下，宏胜公司单方擅自解除合同，直接导致了永恒公司花巨资完成的构件成为一堆废铁。宏胜公司应赔偿永恒公司损失。请求判令：宏胜公司解除合同无效，由其赔偿违法解除合同造成的损失1895477.5元（暂估数具体应以鉴定为准）。原审庭审过程中，永恒公司认为涉案协议无效，当庭变更诉请：1、依法认定涉案合同无效。2、宏胜公司赔偿永恒公司因违法分包造成的损失1358196元整。3、鉴定费25000元由宏胜公司承担。
反诉被告宏胜公司在原审中答辩称，应依法驳回宏胜公司变更的诉讼请求。永恒公司明知分包的情况，2011年双方签订的协议有效，其未按照约定履行协议，所以责任在永恒公司。涉案工程钢结构实际由华成公司制作。永恒公司未尽到实际施工管理的义务。宏胜公司向发包方提供了征询函，仅是征求意见，未得到发包方的确认。应当采用鉴定报告第一项结论。涉案损失主要责任在永恒公司，其未依约定标准施工，导致检测不合格，也未按规定的时间返工，其提出的返修合格是单方面的解释，钢结构需要检测合格后才能架上去，与涉案工程的竣工验收无关。请求驳回永恒公司的诉请。
原审法院查明，2011年7月11日，义乌市市政工程管理处与宏胜公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由宏胜公司承包施工义乌市国际商贸城稠州北路人行过街天桥工程，承包范围：土建基础、钢结构桥、电梯井、安装等施工以及电梯安装等相关专业的总承包管理，钢结构部分工程必须由专业的施工队施工；开工日期以发包方书面发出开工通知后计算，竣工日期以开工日起算，按总工期顺延；合同工期总日历天数140天；工程质量标准：合格；合同价款4195800元，双方还对其他权利义务作了约定。2011年8月5日，宏胜公司与永恒公司签订《钢结构安装工程分包协议》一份，约定涉案工程由永恒公司负责施工，不得自行转包；承包方式为包工包料；工程造价为312万元；税金为312万元×7%=21.84万元，由永恒公司承担，在宏胜公司支付永恒公司进度款中扣除；工期为40个日历天，从永恒公司接到宏胜公司吊装书面通知起算，因永恒公司原因不能按时进场吊装施工的，延误工期由永恒公司承担相关责任；工程质量要求合格；工程款支付：合同签订后10天内支付定金100万元，完成钢结构部分工程量的70%支付至涉案协议工程款的60%，同时扣除10万元税金，工程完工验收合格后10天内支付至涉案协议工程款的80%，同时扣除11.84万元税金，工程结算审计后支付至涉案协议结算款的97%，其余3%留作保修金，保修金返还按总包合同执行。双方还对其他权利义务作了约定。该协议中，永恒公司打印的落款时间为2011年7月3日，宏胜公司签字书写的时间为2011年8月5日。2011年8月3日，永恒公司向宏胜公司开具100万元的收款收据一张，款项内容注明为预付款，收款方式为转账。该款由宏胜公司分四次支付：2011年7月21日支付10万元（先付给华成公司50万元，后由华成公司返还40万元，其余10万元作为支付永恒公司的款项）。2011年7月26日支付40万元（由永恒公司何云刚于2011年7月25日向宏胜公司出具借条借款50万元，要求打入建行俞旭飞4340＊＊＊＊＊＊＊＊5111账号，凭条为准。次日宏胜公司按照何云刚指示汇款给俞旭飞40万元，后由俞旭飞于2011年10月21日通过毛小花农行义乌经发支行6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊0219账号汇款给何云刚，归还借款。2013年8月23日俞旭飞出具《情况说明》对该40万元的借款过程作了说明）。2011年8月3日支付20万元（转账支付给永恒公司）。2011年8月9日支付30万元（转账支付给永恒公司）。
涉案工程施工过程中，宏胜公司于2011年12月19日向永恒公司送达《关于再次要求加快施工进度的函》，内容主要为：根据双方协议规定，工期为40个日历天，在2011年10月前完成楼梯的制安，但到目前为止，经宏胜公司以各种方式多次督促，钢箱梁仍未进场，滞后合同工期两个多月，宏胜公司要求永恒公司于2011年12月21日前上报钢结构施工方案、进度计划及时报批，钢箱梁在2011年12月30日前进场，2012年1月10日前完成楼梯制安等。2011年12月19日，宏胜公司向永恒公司送达《关于再次要求加快国际商贸城稠州北路人行过街天桥工程施工进度的函》，其主要内容为：按双方约定的工期安排，2011年10月25日完成钢箱梁及楼梯的制安，但到目前为止经宏胜公司多方催促，钢箱梁仍未进场，比合同工期已滞后两个多月，宏胜公司要求永恒公司12月21日前上报钢结构施工方案，进度计划，及时完成楼梯等项目的制安工程，工期控制节点为1月10日前完成。同日，永恒公司何云刚出具《承诺书》一份，其主要内容为：施工方案、钢管柱的质保资料及检测试验资料在12月22日15：00之前交给宏胜公司；12月30日前钢箱梁进到施工现场；12月26日前把已采购材料发票提供给宏胜公司；2012年1月10日前完成全部主桥面及楼梯的安装。2012年3月5日，义乌市市政工程管理处向宏胜公司发出《整改通知》一份，其主要内容为：宏胜公司承建的义乌国际商贸城（稠州北路）人行过街天桥工程于2011年7月22日开工，合同工期为140日历天，从2011年10月起施工现场一直处于停工状态，至今主体结构尚未完成，工期严重拖后，2012年2月21日经了解，钢结构主箱梁加工已完成，自检合格后由义乌市市政工程管理处委托第三方检测合格后方可有条件出厂，同时准备好运输及吊装方案并先行论证通过。要求宏胜公司严格按照合同约定施工，否则将按约定的相关条款进行处罚，并将要采取进一步措施，同时上报上级行政主管部门。2012年3月14日，义乌市市政工程管理处委托浙江安源工程检测有限公司对义乌国际商贸城人行过街天桥钢箱梁1、钢箱梁2进行检测，《检测报告》结论为不合格。2012年3月15日，浙江安源工程检测有限公司向义乌市市政管理处出具《关于对义乌国际商贸城人行过街天桥焊缝检测情况说明》，其内容主要为对钢箱梁在制造厂内进行了超声波和射线检测，抽检的焊缝除上下盖板中间条和腹板对接焊缝外，其余焊缝均存在严重的整体焊缝未焊透，均不合格，上下盖板中间条对接焊缝也存在断续的气孔夹渣未焊透缺陷；建议要求制造厂家对该桥箱体所有主要焊缝进行返修处理，制造厂家应做好相应的自检工作，对所有的焊缝按标准要求进行检测一遍，对发现的超标要全部清理干净。2012年3月15日，涉案工程监理单位浙江东方工程管理有限公司向宏胜公司发出《监理工程师通知单》一份，其主要内容为3月14日到加工厂对主箱梁焊缝质量进行抽检，判定为“不合格”，从2011年10月至今，现场处于停工状态，已超过合同约定的工期，要求宏胜公司对主箱进行返工处理，加强过程控制，确保焊缝质量；本次检测费用由责任方承担；返工必须确定具体时间完成，完成后在自检合格的基础上由业主委托第三方检测单位进行双倍抽检，抽检合格后方允许进入下道工序施工；加大施工投入及组织力度，及时恢复施工等。2012年3月16日，宏胜公司发函永恒公司，其主要内容为宏胜公司已依约支付定金100万元，根据协议规定工期为40个日历天，在2011年10月25日完成楼梯的制安，2011年12月19日、12月20日永恒公司何云刚、张伟明分别到宏胜公司作出钢箱梁在2011年12月30日前进场的书面承诺。2012年3月14日业主委托第三方对主箱梁焊缝质量进行抽检，判定为“不合格”，要求永恒公司对不合格的焊缝及时进行返工处理，于2012年4月5日前永恒公司必须无条件完成返工，并提交合格报告，在此基础上再委托第三方检测单位进行双倍抽检，如不能在2012年4月5日前提交返工后自检合格报告，或业主委托第三方检测不合格的情况下，宏胜公司将单方面终止协议。2012年3月31日，义乌市市政工程管理处向宏胜公司发出《关于天桥主箱梁焊缝质量事故处理促进及工程进度通知》，其主要内容为3月14日对主箱梁抽检判定为“不合格”，造成质量事故。要求宏胜公司上报处理方案，做好返工、返修，并及时进行复检，确保工程质量及结构安全；第一次抽检“不合格”费用按合同条款执行，由宏胜公司负担；监理单位做好对施工单位的工期考核，按合同约定进行处罚，每月报建设单位确认；施工单位每周四上报工程进展及人力、设备投入情况等。2012年4月11日，宏胜公司发函永恒公司，主要内容为永恒公司没有依据分包协议的约定完成钢结构的制安，经宏胜公司多方催告，仍未在合理期限内履行分包协议约定的义务，永恒公司的行为已构成根本违约，宏胜公司依法通知永恒公司即日起解除2011年7月11日双方订立的钢结构安装工程分包协议，要求永恒公司双倍返还定金200万元，赔偿损失150万元。2012年4月12日宏胜公司与洪海公司签订《钢结构加工安装承揽合同》，约定由洪海公司承包施工义乌市国际商贸城稠州北路人行过街天桥工程钢结构制作、运输、安装、检测（清单序号40、43、44、48-54），承包方式包工包料，工期30日历天，自2012年5月30日至2012年6月30日，合同价款1251678元，如变更，单价按招标文件执行。双方还对其他权利义务作了约定。2012年4月23日宏胜公司与浩泰公司签订《钢结构制作、安装承包合同》，约定由浩泰公司承包施工义乌市国际商贸城稠州北路人行过街天桥工程钢结构制作、运输、安装、检测及临时支撑（清单序号31-39、41、42、45、46、47），承包方式包工包料，工期自2012年4月23日至2012年6月6日，合同价款采用固定总价2279882元，其中钢结构安装价款38万元。双方还对其他权利义务作了约定。2012年4月24日，永恒公司向宏胜公司发函一份，其主要内容为宏胜公司要求永恒公司于2012年4月5日对钢箱梁完成返工，因加工单位原因延后至4月19日，永恒公司拿到返修检测报告后第一时间就将合格的检测报告交予宏胜公司，希望宏胜公司尽快委托第三方检测，但宏胜公司至今未委托任何第三方机构前来检验。希望宏胜公司尽快委托第三方前来对返修工程进行检测，双方把合同履行完毕。2012年5月10日，永恒公司向宏胜公司发送《律师函》一份，其主要内容为永恒公司收悉宏胜公司于4月11日发出的函件后，于4月24日复函说明情况，宏胜公司未有回复，永恒公司已于4月中旬实际完成对钢箱梁返修、整改，该日期确已超出宏胜公司要求完成的日期2012年4月5日，但2012年4月5日苛刻，不能以此断定永恒公司根本性违约，要求继续履行双方签订的合同，并做好善后事宜。2012年1月19日、9月12日，宏胜公司分别收到国际商贸城人行天桥工程款人民币839160元、1258740元。
案件审理过程中，永恒公司申请对涉案工程永恒公司已完成的预埋铁件、钢立柱的制作安装及钢箱梁的加工制作的工程造价进行鉴定，该院依法委托，浙ＸＸ杰工程咨询有限公司于2013年5月17日出具《报告书》一份，鉴定结论：（一）按合同和现有资料鉴定，该合同纠纷鉴定造价为1004420元；其中钢箱梁的造价为805920元；（二）按鉴定办法（二）计算口径，供法官参考，该合同纠纷鉴定造价为1358196元，其中钢箱梁的造价为1055602元。钢箱梁残值为281149元。鉴定费25000元由永恒公司预交。另查明，永恒公司何云刚于2011年7月28日与华成公司签订《加工合同协议条款》，约定由华成公司加工义乌国际商贸城稠州北路人行天桥工程，合同总价为295000元，双方还对其他权利义务作了约定。2012年6月20日，华成公司向何云刚发送《通知》，主要内容为2012年2月21日、3月7日华成公司两次书面通知何云刚提走由华成公司加工的义乌商贸城人行天桥，可至今何云刚仍未提走，该天桥已严重影响了华成公司的正常工作，且已产生场地堆放费116万元，请何云刚于2012年6月30日前来华成公司处理，否则，华成公司将终止与何云刚签订的加工协议，同时变卖已加工好的构件，抵作加工款及场地堆放费，所产生的经济纠纷和法律责任将全部由何云刚承担。另，涉案工程的钢箱梁目前存放于加工单位华成公司。
原审法院认为，该案的争议焦点有三：一、双方签订的涉案合同是否无效；二、宏胜公司的诉请合理范围；三、永恒公司的诉请合理范围。首先，双方签订的涉案合同是否无效。义乌市市政工程管理处与宏胜公司约定的合同价为4195800元，宏胜公司与永恒公司约定的工程造价为312万元，即钢结构的工程造价约为工程总造价的74%，可以明确宏胜公司系将其承包工程的主体结构分包给了永恒公司施工。义乌市市政工程管理处虽与宏胜市公司约定了钢结构工程须交专业的施工队伍施工，但该分包行为系施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位，属违法分包，违反了法律的强制性规定，应属无效。双方签订的《钢结构安装工程分包协议》无效，应依法返还财产、赔偿损失。二、宏胜公司的诉请合理范围。宏胜公司本诉要求永恒公司双倍返还定金200万元，但定金罚则是承担违约责任的一种方式，以合同有效为前提，现涉案协议系无效合同，故不适用定金罚则。且实际永恒公司开具的票据标注的是预付款，并非合同约定的定金，宏胜公司在永恒公司出具该票据后仍向永恒公司付款，视为双方对合同条款的协议变更，该款的性质应为预付款。至于预付款的金额，永恒公司承认已收到60万元，争议的是何云刚收到的40万元是否为预付款，永恒公司认为该款系何云刚个人的借款。案件审理过程中，永恒公司开始仅承认收到50万元，后又承认支付给华成公司的10万元包含在100万元预付款内，前后陈述不一致。宏胜公司支付的款项中，支付给何云刚的40万元、支付给华成公司的10万元均发生在永恒公司开具预付款票据前，现永恒公司认可华成公司的10万元，不认可何云刚的40万元，存在疑点。结合双方分包协议中永恒公司方打印的落款时间为2011年7月3日，说明在开具预付款票据、正式签订分包协议之前双方就已经开始履行协议内容，且何云刚系涉案工程永恒公司联系宏胜公司的员工，该40万元虽先依据何云刚的指示于2011年7月26日汇款给俞旭飞，但后又2011年10月21日汇款给了何云刚，此时，双方正式签订协议并履行义务，如永恒公司未收到该40万元，那么其在开具100万元预付款收据后直至该案诉讼前均未提出异议，且宏胜公司几次向永恒公司的发函中有提到100万元款项的事情，永恒公司也未提出异议，这与常理不符。故从付款时间上、款项接收人的身份上、永恒公司开具的票据及长时间未提出异议、永恒公司关于预付款金额的陈述前后矛盾、永恒公司开具的票据中注明的收款方式与宏胜公司实际的付款方式相同等方面综合考量，宏胜公司支付给永恒公司何云刚的40万元包含在100万元预付款内具有高度盖然性。宏胜公司已全额支付永恒公司100万元预付款，该款项应由永恒公司返还。何云刚先将40万元出借给他人，系永恒公司内部管理问题。宏胜公司提出的损失如检测费、合同差价损失，因宏胜公司未提供具体的付款依据，依据不足，不予支持。宏胜公司要求永恒公司支付违约金，但因双方的分包协议系无效合同，对该诉请不予支持。三、永恒公司的诉请合理范围。涉案工程永恒公司已完成工程内容分为两部分：预埋铁件、钢立柱；钢箱梁。其中预埋铁件、钢立柱已实际安装，由宏胜公司占有、使用，故该部分工程虽未经竣工验收，但依法可视为竣工，宏胜公司提出其对该部分工程进行了返修，未提供依据，不予采信，该部分工程的价款为1004420元（鉴定结论一）-805920元（钢箱梁造价）=198500元，因该部分工程内容已实际安装使用，无法返还，应由宏胜公司折价补偿给永恒公司。宏胜公司提出钢箱梁的造价为90万元左右，未提供证据证明，不予采信。至于钢箱梁目前存放于加工企业，仍处于永恒公司控制之下，并未实际移交给宏胜公司，故其残值不产生返还问题。永恒公司钢箱梁部分的损失为钢箱梁的造价805920元-残值281149元=524771元。考虑到宏胜公司与永恒公司对涉案违法分包行为均系明知；钢箱梁首次完成后，经业主单位委托第三方检测不合格，后虽经宏胜公司多次催促，永恒公司仍未在合理的期限内提供整改合格的钢箱梁，导致涉案钢箱梁无法安装在涉案工程内，永恒公司也未提供涉案钢箱梁经业主验收合格的依据，负有过错，该院酌定该部分损失由宏胜公司承担40%即524771元×40%=209908.4元的赔偿责任。对永恒公司的其他诉请，不予支持。
综上所述，对宏胜公司本诉部分合理的诉请予以支持，对永恒公司反诉部分合理的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一款第（二）项、第四条、第十三条、第十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、确认义乌市宏胜市政工程有限公司与杭州永恒钢结构有限公司于2011年8月5日签订的《钢结构安装工程分包协议》无效。二、杭州永恒钢结构有限公司于判决生效后十日内返还义乌市宏胜市政工程有限公司预付款人民币1000000元。三、义乌市宏胜市政工程有限公司于判决生效后十日内支付杭州永恒钢结构有限公司工程价款198500元并赔偿损失209908.4元。四、上述二、三项折抵，由杭州永恒钢结构有限公司于判决生效后十日内返还义乌市宏胜市政工程有限公司预付款人民币591591.6元。五、驳回义乌市宏胜市政工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回杭州永恒钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13920元（已减半），由义乌市宏胜市政工程有限公司负担8628元，杭州永恒钢结构有限公司负担5292元。反诉案件受理费8624元（已减半），由杭州永恒钢结构有限公司负担6031元，义乌市宏胜市政工程有限公司负担2593元。鉴定费25000元，由杭州永恒钢结构有限公司负担17500元，义乌市宏胜市政工程有限公司负担7500元。
宣判后，宏胜公司、永恒公司不服，均向本院提起上诉。宏胜公司上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，支持宏胜公司的诉讼请求。义乌市市政工程管理处与宏胜公司签订的《建设工程施工合同》约定钢结构部分工程必须由专业的施工队施工，宏胜公司没有钢结构方面的资质和专业人才，故与永恒公司签订涉案协议合法有效，并未违反法律强制性规定。钢结构工程经检测质量不合格，宏胜公司要求永恒公司最迟在2012年4月5日前完成钢结构的制作安装，但至2012年4月11日止其未有完全履行。宏胜公司才不得不提出解除协议，并与浩泰公司和洪海公司签订钢结构合同，提高了钢结构合同造价，合同差价的损失应当由永恒公司承担。另外，鉴定造价198500元中，未扣除永恒公司应承担7%的税收。
永恒公司针对宏胜公司的上诉答辩称，一、原审认定合同无效正确，根据相关法律及司法解释主要工程分包系违法。二、宏胜公司主张扣除税收不能成立。扣除税费是要完整的项目进行销售才会发生的，涉案项目仅是宏胜工程公司单方解除合同后对成本损失的测算，并没有发生销售，不存在税费问题。故宏胜公司的上诉理由不能成立。
永恒公司上诉称，原审事实不清，适用法律不当，请求：1、撤销原判，依法改判。2、一、二审案件受理费均由宏胜公司承担。一、原审认定并判决永恒公司对违法分包的无效合同及造成损失负主要过错责任，违反事实与法律。宏胜公司在违法分包中负有主导作用，应承担合同无效的主要过错责任，原审将主要责任归于永恒公司不当。宏胜公司没有钢结构制造的实际能力却参加钢结构工程项目的招投标，导致钢结构报价过低投标失误，后将中标工程违法分包给何云刚（与永恒公司为挂靠关系），尽管永恒公司在分包合同订立过程中也存在着审查不严、管理不严等问题，但宏胜公司作为中标方，在违法分包中起着主导作用，应承担主要过错，其应对投标失误，钢结构部分报价过低（纯粹钢结构制作部分，事实上已低于成本价），合同难以履行所造成的损失承担主要责任。1、2011年7月18日，宏胜公司向业主单位寄发书面函件明确提出因投标报价出现失误，钢材主构件报价低于市场价3000元／吨，要求增加工程价款。2、实际履行价格。宏胜公司与第三方公司订立的合同价格超过其与永恒公司合同价578500元（合同差价38万元加上永恒公司已完成钢立柱、预埋铁件部分工程量19万多等）。3、原审中鉴定单位依据当时钢材市场价及相应定额作出的鉴定结论二即实际造价应为1358196元。永恒公司对质量整改完成后通过了专业检测机构检测，而宏胜公司单方解除了合同，给永恒公司造成了巨大的物质损失，应由其承担主要责任，原审责任认定不当。二、合同无效后，损失应该依据何种标准计算的问题。原审已认定合同无效，而且在已有证据证明合同价格低于实际损失的情况下，仍按合同价款确定损失不妥。本案已完工部分的造价应根据实际情况得出，鉴定报告结论二符合客观实际，接近实际损失。1、宏胜公司向业主书面提出报价失误，钢结构主材报价报低。2、解除合同后，宏胜公司与第三方公司签订并履行的合同（不扣除永恒公司已实际完成的19万多元）差价也为38万元。3、按宏胜公司在原审中自认钢箱粱的造价也要达到90万元，而原审采用的鉴定结论一（已完工项目造价为1004420元，钢厢粱为805920元），明显低于实际价格。原审以鉴定结论二系根据永恒公司反映及提供材料作出，相应依据未经宏胜公司认可为由不予采信不当。（1）、是否在鉴定时组织对方当事人质证是鉴定机构工作内容，与永恒公司无关。（2）、原审在举证程序的把握宽严不一。（3）、宏胜公司对于鉴定报告中2011年7月18日其给业主单位要求调价的书面报告的真实性予以确认。
宏胜公司针对永恒公司的上诉答辩称，涉案协议有效，损失不应由其承担。理由与其上诉意见一致。
二审中，双方均未向本院提供证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、原判认定涉案协议无效是否妥当。二、原判认定损责任承担及损失的计算是否正确。
关于焦点一，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中，宏胜公司与义乌市市政工程管理处签订《建设工程施工合同》，承包了义乌市国际商贸城稠州北路人行过街天桥工程后，将其中的钢结构工程分包给永恒公司施工，分包内容包括了上述工程的主体结构。按照上述规定，涉案协议系违法分包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，原判据此认定涉案协议无效并无不当。
关于焦点二，宏胜公司认为，因永恒公司施工的钢结构工程质量不合格，其与永恒公司解除合同后又与第三方签订合同造成的差价损失应由永恒公司承担。而永恒公司则认为，宏胜公司对合同无效应负主要责任，故其对损失应承担主要责任，且应按实际损失计算。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方对违法分包行为导致合同无效均有过错，应各自承担相应的责任，而永恒公司未能提供涉案钢箱梁合格的有效依据，对造成的损失应承担责任，可参照合同约定计算相应损失。而宏胜公司上诉主张合同差价损失应由永恒公司承担，其未能提供付款依据，无事实依据，原审判决不予支持正确。经原审法院委托，鉴定机构按合同和现有资料作出鉴定造价，原审以此为依据综合、酌情确定双方分担损失并无不妥。另宏胜公司主张的税费，虽有合同约定，但未提供已交纳依据，故其主张应从鉴定造价中扣除上述税费无事实依据，本院不予采信。
综上，双方当事人的上诉理由，依据不足，不能成立，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18756元，由义乌市宏胜市政工程有限公司负担6682元，杭州永恒钢结构有限公司负担12074元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年十二月十二日
代书记员 王 璐