山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁02刑终118号
原公诉机关山东省青岛市李沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜吉功。因涉嫌犯受贿罪于2011年9月6日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，2012年9月14日被监视居住，2013年3月14日被取保候审，2016年4月14日被取保候审，2017年4月14日被取保候审；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年6月25日被刑事拘留，同年7月28日被取保候审，2018年1月8日被逮捕。
辩护人刘莉、金鑫，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
山东省青岛市李沧区人民法院审理山东省青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人杜吉功犯受贿罪一案，于二○一八年一月八日作出（2016）鲁0213刑初186号刑事判决。原审被告人杜吉功不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员吴璟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杜吉功及其辩护人刘莉、金鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人杜吉功自2007年12月开始担任即墨市环秀街道前东城村民委员会主任，自2010年12月开始兼任该村党支部书记和村主任。
2010年，根据即墨市人民政府《关于进一步规范城中村改造工作的意见》，即墨市环秀街道前东城村被列入即墨市城中村改造计划。后杜吉功组织该村分别召开村“两委”会、党员会、民主议政会，同意实施旧村改造，并推荐杜吉功、林某1等22人为前东城村拆迁工作委员会成员，杜吉功总体负责。此后，该村入户调查、丈量房屋、土地，并陆续与被拆迁人签订了拆迁补偿协议。上述拆迁补偿协议的补偿款全部由青岛三元豪第房地产开发有限公司垫付，杜吉功代表该村口头承诺：在该村土地招拍挂以后，由摘牌单位与三元豪第公司进行结算。
2011年3月11日，即墨市城中村改造和农民经济适用房建设工作领导小组办公室发布文件，将前东城村改造项目列入即墨市2011年城中村改造项目计划及市政府十项重点建设工程。2011年5月26日，即墨市城乡建设局对前东城村涉及的即墨市环秀街道办事处烟青路以东、珠江二路以北、现状河道以南、珠江一路以西用地进行了规划设计。2011年7月7日，杜吉功代表前东城村民委员会与即墨市国土资源局、即墨市财政局、即墨市人力资源和社会保障局签订前东城村土地征收补偿安置协议。同年12月28日，山东省人民政府批准征收即墨市环秀街道前东城村土地用于城市建设。2012年7月31日，即墨市城中村改造和农民经济适用住房建设工作领导小组办公室会同即墨市城中村改造联合审批办公室发布文件，审核通过了对前东城村改造项目涉及地块进行挂牌出让，并确定了挂牌土地分摊的安置补偿费数额。同年8月7日，即墨市人民政府批准了即墨市国土资源局关于前东城村改造项目涉及土地使用权挂牌出让方案。同年8月9日，即墨市国土资源局对前东城村改造项目涉及土地使用权挂牌出让进行了公告。
2010年至2011年，被告人杜吉功利用其担任前东城村基层组织负责人全面负责前东城村拆迁工作、协助人民政府进行其他行政管理工作的职务便利，多次收受他人财物。具体事实如下：
1、2011年3月、7月，被告人杜吉功在胡某2提出欲增加拆迁补偿的请托事项后，分别收受胡某2所送金额为人民币10万元（以下币种均为人民币）的银行卡一张及现金10万元。
2、2010年7月至2011年3月，杜吉功在胡某1提出解决厂房安置及欲增加拆迁补偿的请托事项后，分3次收受胡某1所送现金共计18万元。
3、2011年上半年，杜吉功在胡某3提出欲增加拆迁补偿的请托事项后，收受胡某3所送金额为5万元的银行卡一张。
4、2011年上半年，杜吉功在胡某4提出欲增加拆迁补偿的请托事项后，收受胡某4所送金额为10万元的银行卡一张，并告知胡某4以该银行卡折抵胡应付给其的设备租赁费。胡某4表示同意。后该10万元折抵了胡某4应付的2010年设备租赁费。
杜吉功收到上述银行卡及现金后，自2011年2、3月份开始陆续交给该村会计林某1和出纳宫某保管，后杜吉功又用现金将银行卡替换出来，银行卡被其个人消费。
同年2、3月份，杜吉功向即墨市环秀街道办事处纪委副书记张某汇报有前东城村民给其送钱，并提出欲将钱捐给即墨市慈善总会，张某答复应该退回或者上交纪委，如果要捐款必须以送款村民的名义捐，后张某将此事向时任即墨市环秀街道办事处党工委书记的王某作了汇报。
此后，在杜吉功指示安排下，林某1、宫某于2011年5月30日从上述涉案款项中支出23600元给即墨市老摄影家协会用于支付“2011印象前东城”摄影比赛的相关费用。
同年8月12日下午，杜吉功又指示宫某、林某1将上述涉案款项中的36万元捐给即墨市慈善总会。当日，宫某以前东城村慈善工作站名义开具山东省公益事业接受捐赠统一收据，分别记载热心村民慈善捐款38万元（备注：胡某214万元、胡某34万元、胡某115万元、杜吉功5万元）、胡某2慈善捐款1万元、胡某3慈善捐款1万元、胡某1慈善捐款1万元，但相关钱款当日并未交至即墨市慈善总会。
同年8月27日，杜吉功再次指示宫某将涉案款项中除胡某4所送10万元以外的46400元支付了该村老人节购买月饼的费用。
青岛市李沧区人民检察院根据青岛市人民检察院指定管辖，对杜吉功于2010年至2011年利用负责拆迁安置补偿的职务便利非法收受他人财物的受贿犯罪线索进行了初查，于2011年9月5日对杜吉功涉嫌受贿一案立案侦查，同日将杜吉功传唤到案，同年9月6日对杜吉功刑事拘留。在拘留期间，杜吉功逐步供述了收受上述人员财物的事实，但辩称：胡某2等人送其钱卡其并不想要，因当年该村慈善捐款60万的任务还差30万没完成，其就想把这些钱顶30万慈善捐款；胡某4送其10万元，其已明确告诉胡某4抵了胡应付的设备租赁费。
案件侦查期间，杜吉功向李沧区检察院退缴赃款65万元。2011年9月14日，李沧区检察院对杜吉功取保候审。同年9月16日，宫某、林某1根据杜吉功的指示将上述涉案款项中的36万元和其他村民捐款一起存入即墨市慈善总会银行账户。
上述事实有经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、侦查机关青岛市李沧区人民检察院反贪污贿赂局出具的发破案经过证实本案的侦破过程。
2、户籍信息证实杜吉功的基本身份信息。
3、中共即墨市委环秀街道工作委员会关于杜吉功等同志任职的通知、即墨市环秀街道办事处出具的关于杜吉功同志的任职情况说明证实，被告人杜吉功的任职情况。
4、前东城村拆迁工作委员会成员名单、前东城村两委会议记录、党员大会记录、党员签字表、民主议政会议记录证实，2010年11月，杜吉功组织该村分别召开村“两委”会、党员会、民主议政会，同意实施旧村改造，并推荐杜吉功、林某1等22人为前东城村拆迁工作委员会成员，杜吉功总体负责。
5、租赁合同、厂房与土地租赁权转让合同、租赁协议与被告人杜吉功的供述、证人胡某1的证言相互印证证实，杜吉功利用其负责前东城村拆迁工作的职务便利为胡某1解决厂房安置的事实。
6、前东城村委会与胡某1、胡某2、胡某3、胡某4签订的拆迁补偿协议、厂房补偿费明细表、胡某1领取拆迁补偿费的收款收据复印件、向胡某2、胡某3、胡某4发放拆迁补偿费的付款凭证复印件与被告人杜吉功的供述、证人胡某1、胡某2、胡某3、胡某4的证言相互印证证实，胡某1、胡某2、胡某3、胡某4的厂房在前东城村旧村改造项目中被拆迁的事实。
7、即墨市城中村改造和农民经济适用住房建设工作领导小组办公室关于环秀街道办事处前东城村改造项目预审的意见、即墨市城乡建设局建设用地规划设计条件通知书、即墨市人民政府会议《即墨市城中村改造项目有关情况的汇报》，即墨市第十六届人民政府第六十一次市长办公会议纪要、土地征收补偿安置协议、山东省人民政府建设用地批件、即墨市规划局关于烟青路以东、珠江二路以北地块规划条件延期的规划意见、即墨市环秀街道办事处关于前东城村旧村改造项目一期土地出让附加条件的函、即墨市城中村改造和农民经济适用住房建设工作领导小组及即墨市城中村改造联合审批办公室关于环秀街道前东城村改造项目土地挂牌捆绑安置补偿费的函、即墨市人民政府关于市国土资源局国有建设用地使用权出让方案的批复、即墨市人民政府关于市国土资源局收回国有建设用地使用权及其出让方案的批复、即墨市国土资源局储备国有建设用地使用权挂牌出让公告等文件证实，政府对前东城村旧村改造项目的规划审批及土地征收过程。
8、胡某5、林某、胡某1、胡某4、胡某3的银行账户交易明细、储蓄取款凭条、青岛世泰雷克萨斯汽车销售服务有限公司维修结算单及发票、青岛中达燕京汽车维修有限公司维修费结算单及杜吉功使用名为胡某5、胡某4的银行卡在该公司刷卡消费的POS单、鲁Ｕ×××××号、鲁Ｂ×××××号车辆登记信息查询、杜吉功使用名为胡某5的银行卡在即墨宾馆刷卡消费的POS单与被告人供述及有关证人证言相互印证证实，胡某2、胡某1、胡某4、胡某3向杜吉功送现金、银行卡，以及杜吉功使用其中部分银行卡进行个人消费的事实。
9、即墨市慈善总会会计凭证、即墨市环秀街道慈善分会前东城村慈善工作站明细分类帐、山东省公益事业接受捐赠统一收据、现金缴款单、即墨市慈善总会存款账户明细与被告人杜吉功的供述、证人林某1、宫某的证言、书证宫某的笔记本相互印证证实，2011年8月12日下午，杜吉功指示宫某、林某1将涉案款项中的36万元捐给即墨市慈善总会；当日，宫某以前东城村慈善工作站名义开具山东省公益事业接受捐赠统一收据，收据分别记载热心村民慈善捐款38万元（备注：胡某214万元、胡某34万元、胡某115万元、杜吉功5万元）、胡某2慈善捐款1万元、胡某3慈善捐款1万元、胡某1慈善捐款1万元，但相关钱款当日并未交至即墨市慈善总会，2011年9月16日才存入即墨市慈善总会银行账户。
10、2011年6月3日《墨城资讯》、即墨市老摄影家协会出具的“2011印象前东城”摄影比赛的收款收据复印件与被告人杜吉功的供述、证人林某1、宫某的证言、书证宫某的笔记本相互印证证实，在杜吉功指示安排下，林某1、宫某于2011年5月30日从保管的涉案款项中支出23600元给即墨市老摄影家协会用于支付“2011印象前东城”摄影比赛的费用。
11、即墨宾馆的收款收据与被告人杜吉功的供述、证人林某1、宫某的证言、书证宫某的笔记本相互印证证实，2011年8月27日，杜吉功指示宫某从涉案款项中支出46400元，用于支付该村老人节购买月饼的费用。
12、证人胡某2、胡某1、胡某4、胡某3的证言分别证实，2010年至2011年期间为增加拆迁补偿或解决厂房安置给杜吉功送钱、送卡的事实。
证人胡某4的证言、胡某4、王某与杜吉功之妻刘某签订的租赁协议、某服饰付杜吉功房租明细及补正说明的复印件还证实，杜吉功收到胡某4的银行卡后向胡某4提出以其所送的10万元银行卡折抵其应付给杜的10万元设备租赁费，胡某4表示同意，后该10万元银行卡折抵了胡某4应付的2010年设备租赁费。
13、证人胡某5的证言证实，其帮父亲胡某2办银行卡，并帮胡某2给杜吉功送钱的事实。
14、证人宫某经辩护人申请出庭作证，其证实杜吉功将涉案钱款交给其和林某1保管，及其根据杜吉功的指示将钱款用于慈善捐款和村务支出的情况。
此外，宫某在原审期间提交笔记本一本，该笔记本记录了其代为保管杜吉功交付的涉案款项及钱款去向。
15、证人林某1经辩护人申请亦出庭作证，其当庭证言及2013年10月10日在侦查机关所作证言与宫某的证言证实的内容基本一致，但与其2013年8月19日在侦查机关所作证言不完全一致。其2013年8月19日的证言中称，杜吉功是在2011年8月12日当天交给其和宫某33万元涉案款，并指示二人捐给慈善总会；当日宫某以胡某2、胡某1、胡某3个人名义开具的捐款收据，确为该三人自己交到村委的捐款。林某1此后的多次证言均否定了上述事实。
16、证人张某经辩护人申请亦出庭作证证实，杜吉功向其汇报有村民给杜送钱及请示能否用于慈善捐款的情况。其还证实，在杜吉功向其汇报后，其还向时任环秀街道党工委书记的王某汇报过。后侦查机关向王某核实，王某亦证实该情况。
17、证人前东城村委副书记林某2证实，杜吉功作为前东城村委负责人组织该村拆迁的事实。
18、被告人杜吉功在侦查阶段、审查起诉阶段及当庭均对其收到胡某2、胡某1、胡某4、胡某3因欲增加拆迁补偿或解决厂房安置等事项所送53万元的事实没有异议。
但杜吉功关于胡某2、胡某1、胡某3所送钱卡的去向前后供述不一致，多次出现改变。其被刑事拘留期间虽然辩称“并不想收这些钱，为完成村里的慈善捐款任务，想把这些钱顶进去捐给慈善”，但仍供述最终将上述钱款全部用于个人消费。其被取保候审以后于2013年在侦查机关供述，其将所收银行卡消费了，又用自己的钱凑齐银行卡上的钱数，连同所收现金交给了村会计保管，后于2011年8月让会计把其中的36万元捐给了即墨慈善总会，用其中的5万元支付了该村中秋节购买月饼的费用，用其中的2万元支付了“2011印象前东城”摄影比赛的费用。此后，其供述和辩解基本一致，均辩称其收到涉案钱卡后即交给村会计林某1和出纳宫某保管，还曾向环秀街道纪委副书记张某汇报过有村民给其送钱的情况，请示过能否用于慈善捐款，张某表示同意；其还供述所收银行卡均被其用自己的现金从会计处换出，兑换理由是慈善捐款不收银行卡，其换出的银行卡均已用于个人消费。
19、杜吉功在侦查阶段接受讯问的录音录像随案佐证杜吉功在侦查阶段接受审讯的情况。
原审法院认为，被告人杜吉功身为村基层组织人员，在协助人民政府从事其他行政管理工作过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计43万元，数额巨大，为他人谋取利益，构成受贿罪，依法应予惩处。被告人杜吉功案发后已退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚；其收受涉案款项后，将赃款用于社会捐赠或村务支出，在量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款第（二）项、第十五条第一款、第十六条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，认定被告人杜吉功犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；对被告人杜吉功退赔的人民币六十五万元中的四十三万元依法予以没收，该款现存于青岛市李沧区人民检察院。
上诉人杜吉功的上诉理由是，其自愿认罪认罚，请求对其从轻判处缓刑。其辩护人对原判认定的事实和罪名无异议，认为上诉人杜吉功将赃款全部用于社会慈善捐助和公务支出，未据为已有，犯罪情节相对较轻，主观恶性和社会危害性较小；上诉人在二审期间自愿认罪认罚，到案后退缴全部赃款并愿意将余款抵作罚金，原判量刑过重，请求对上诉人适用缓刑。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是：原判认定上诉人杜吉功犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法；上诉人杜吉功在二审期间自愿认罪悔罪，建议依法对其从宽处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审查明的相同。二审期间，上诉人杜吉功自愿认罪并出具了认罪认罚悔过书。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）杜吉功犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人杜吉功及其辩护人所提上诉人自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杜吉功收受贿赂数额巨大且在一审期间拒不认罪，原判在量刑时充分考虑上诉人将所得赃款全部用于社会捐赠及村务支出，到案后退缴全部赃款等法定、酌定从轻处罚情节，依法判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元量刑适当，上诉人在二审期间虽自愿认罪，但不足以对其从轻判处缓刑，故其上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。山东省青岛市人民检察院所提原判认定事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，审判程序合法的出庭意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 盖 燕
审判员 付春雷
审判员 马 新
二〇一八年四月十八日
书记员 李光军
李权泰