北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终5663号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京民海生物科技有限公司，住所地北京市大兴区中关村科技园区大兴生物医药产业基地思邈路35号。
法定代表人：杜伟民，执行董事。
委托诉讼代理人：张合，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宇涵，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：康德乐（上海）医药有限公司，住所地上海市松江区九亭镇伴亭路418号。
法定代表人：ERICVONZWISLER（冯伟立），董事长。
委托诉讼代理人：万力，上海市方达（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林彦华，上海市方达（北京）律师事务所律师。
上诉人北京民海生物科技有限公司（以下简称民海公司）因与被上诉人康德乐（上海）医药有限公司（以下简称康德乐公司）合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初115号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
民海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持民海公司的全部反诉请求，驳回康德乐公司的全部诉讼请求。
事实和理由：
一、两份《产品购销合同》已因履行期限届满而终止，一审法院判决解除两份《产品购销合同》没有依据。民海公司及康德乐公司分别于2016年1月12日、2016年3月10日签订的两份《产品购销合同》是对《疫苗产品经销（配送）协议》（以下简称《经销配送协议》）的补充，《经销配送协议》是两份《产品购销合同》的主合同，两份《产品购销合同》是《经销配送协议》的从合同。一审判决认定了《经销配送协议》终止，根据主从合同关系，两份《产品购销合同》也已终止。
二、案涉疫苗未能在2017年1月1日前完成销售系康德乐公司自身商业能力及消极停滞销售导致，由此产生的损失应当由其自行承担，一审判决认为该损失应当由民海公司与康德乐公司共担有违公平原则。《关于贯彻实施新修订<疫苗流通和预防接种管理条例>的通知》（以下简称《通知》）未缩短康德乐公司销售案涉疫苗的时间，亦未取消康德乐公司原有的销售渠道。以最早的收货日期起算至国务院公布《疫苗流通和预防接种管理条例（2016修订）》（以下简称新《条例》）止，康德乐公司在长达两个月时间内仅销售了8000支疫苗，可见案涉疫苗不能销售与其商业能力有关。
三、康德乐公司违反《经销配送协议》应当承担违约责任，一审判决认定康德乐公司因新《条例》出台不构成违约与事实不符。《经销配送协议》第四条第2款约定，康德乐公司应于2016年1月15日前采购13500支疫苗、2016年4月15日前采购18000支疫苗，即在新《条例》出台前，康德乐公司应累计采购案涉疫苗31500支，但康德乐公司仅采购了21500支，该等行为明显违反协议约定。退一步讲，民海公司能够理解新《条例》出台后康德乐公司无法再次采购疫苗，但此商业风险应当共同承担，因此对于康德乐公司未能按《经销配送协议》第四条第2款约定的于2016年7月15日前采购13500支疫苗的责任，民海公司可以仅主张13500支疫苗一半数量6750支疫苗未能销售的损失。
四、疫苗销售困难的真正原因是康德乐公司擅自采取的再分销和批发的违约行为，而非新《条例》和《通知》的出台。新《条例》和《通知》在疫苗流通领域的规范仅导致经营企业无法再分销和批发，一审诉讼中康德乐公司为证明其销售行为因此受限，特向一审法院提交了其与江西南昌生物科技有限公司（以下简称南昌生物科技公司）于2016年3月1日签订的《经销商协议》为证。然而，其再分销行为违反了本案双方当事人签订的《疫苗产品经销（配送）协议》第二条第4项的约定，是违约行为。
康德乐公司辩称：
一、一审法院判决解除《产品购销合同》于法有据。《产品购销合同》虽是依据《经销配送协议》下的交易而签署的，但其并不直接依附于该《经销配送协议》。即便没有《经销配送协议》，该《产品购销合同》照样可以独立合法成立且生效，故《产品购销合同》并非从合同。《产品购销合同》本身也未设立履行期限或生效期限，其并不会由于《经销配送协议》终止而终止。
二、疫苗产品未能销售完毕主要是新政的实施以及民海公司聘用的推广团队推广不力所致。首先，疫苗产品的销售由民海公司聘用当地推广团队负责，康德乐公司实际不负责疫苗产品的销售而仅负责配送。其次，新《条例》和《通知》出台后，康德乐公司销售渠道虽未被取消，但受到极大限制，且民海公司开始直接向江西省境内销售，而由于转售价格受限，康德乐公司的市场竞争能力远远低于民海公司。新政出台后，民海公司自身于2016年在江西省境内的直接销售量也仅有1000支。再次，由于民海公司多次拒绝康德乐公司关于解决滞销疫苗的建议，且在一审中再次拒绝一审法院的合理建议，最终导致疫苗被报废处理。
三、康德乐公司不存在违约行为，不应承担违约责任。首先，康德乐公司未在2016年4月15日前下达发货计划，是根据2016年4月13日国务院法制办发布的公告及法规变化的合理决定。其次，在双方交易过程中，民海公司历次交付疫苗产品的周期至少为42天。因此，即便康德乐公司在2016年4月15日前下达余下10000支疫苗产品发货计划，民海公司也不可能在2016年4月23日《条例》颁布并生效之前生产并交付疫苗产品。再次，新政出台属于《中华人民共和国合同法》规定的不可抗力，对于第三阶段发货计划，康德乐公司可以免责。
四、民海公司主张康德乐公司的分销行为是违约行为毫无根据。《经销配送协议》第四条第2款旨在防止康德乐公司在约定区域外销售配送，康德乐公司在区域内的分销行为并未受到该协议限制。康德乐公司是在民海公司聘用的推广团队的指定下，与南昌生物科技公司签订的分销合同，且南昌生物科技公司在新政出台前是合法的疫苗分销机构。康德乐公司的分销行为客观上不仅未给民海公司造成损失，还拓宽了疫苗销售配送渠道。
康德乐公司向一审法院起诉请求：1.解除其与民海公司签订的《经销配送协议》（签订日期为2015年12月28日）及两份《产品购销合同》（签订日期分别为2016年1月12日、2016年3月10日）；2.民海公司接收18500支未销售疫苗的退货，退还货款370万元；3.民海公司赔偿可得利益损失703000元；4.诉讼费由民海公司承担。
民海公司向一审法院反诉请求：1.康德乐公司赔偿可得利益损失3179652.5元；2.反诉费由康德乐公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月28日，康德乐公司（乙方）与民海公司（甲方）签订《经销配送协议》，载明：甲、乙本着友好合作，互利互惠的原则，根据中华人民共和国相关法律、法规的规定，就甲方授权乙方销售配送甲方产品的相关事宜达成如下协议，双方共同遵守执行；产品指本协议中甲方授权乙方销售配送的疫苗，名称为吸附无细胞百白破b型流感嗜血杆菌联合疫苗（以下简称疫苗），规格为吸附无细胞百白破联合疫苗1瓶（0.5ml）+b型流感嗜血杆菌结合疫苗1瓶（0.5ml），2瓶/盒，剂型为注射剂，批准文号为国药准字s20120005；经销配送商是指甲方授权的在特定区域销售配送甲方产品的，独立享有民事权利和承担民事义务的自然人或法人；甲方授权乙方作为其在江西省的经销配送商，销售配送甲方的产品；本协议配送期限始于2016年1月1日，终止于2016年12月31日，协议期满，乙方如有意就产品配送事宜继续与甲方进行合作的，应在协议期满前30日内向甲方提出申请并另行签署配送协议；乙方销售产品不得低于甲方的供货价格，如有低于供货价格的行为，甲方有权对乙方提出意见，建议销售配送价格为238元/盒；乙方必须向所在区域内经甲方认可的CDC（疾病预防控制中心）及具有疫苗接种资质的单位销售配送本协议约定的甲方产品，如发现有违反区域的销售配送行为，甲方有权对乙方提出索赔甚至取消乙方配送资格；如乙方未能达到任何一项业绩指标的，甲方有权取消乙方的配送销售资格，乙方销售配送甲方产品具体业务指标为4.5万支/年（第二条第六款）；双方约定根据甲方在江西省下达的各类疫苗任务数，按照约定时间进行发货、发票及回款的工作，具体的各项产品的发货、开票及回款安排如下：乙方付款方式为现款现货，即乙方或乙方客户应于1月15日前向甲方下达一阶段发货计划（当年购销任务数量的30%）并同时支付该阶段货款，甲方在收到该计划及货款后于1月30日之前完成当年度签订的购销任务数量30%的发货及销售发票的开具，乙方于4月15日前下达二阶段发货计划（当年购销任务数量40%）并同时支付该阶段货款，甲方在收到该计划及货款后于4月30日之前完成当年度签订的购销任务数量70%的发货及销售发票的开具，乙方于7月15日前下达三阶段发货计划（当年购销任务数量30%）并同时支付该阶段货款，甲方在收到该计划及货款后于7月30日之前完成当年度签订的购销任务数量100%的发货及销售发票的开具；乙方所购产品有以下情况之一者，甲方公司将不予补货、退货或换货，一是由于乙方的储运不当而出现的质量问题，二是乙方发现质量问题未及时电话通知甲方，且没有在48小时内提供书面通知的，三是因乙方原因导致产品到期前未销售完毕，提出退还货的；乙方没有按照本合同第二条第六款约定完成任务指标的，甲方有权单方终止本合同。
2016年1月12日，民海公司（甲方/卖方）与康德乐公司（乙方/买方）签订《产品购销合同》，乙方向甲方采购疫苗13500支，单价200元/支，金额2700000元。2016年2月23日，康德乐公司接收民海公司交付的13500支疫苗（批号为A20150910，有效期至2017年9月9日）。
2016年3月10日，民海公司（甲方/卖方）与康德乐公司（乙方/买方）签订《产品购销合同》，乙方向甲方采购疫苗8000支，单价200元/支，金额1600000元。2016年4月20日，康德乐公司接收民海公司交付的8000支疫苗（批号为A20150403，有效期至2017年4月14日）。康德乐公司称第二批交付的8000支疫苗系民海公司处理的第三方退货的滞销库存疫苗，收货时有效期已不足一年。
2016年4月13日，国务院常务会议通过《国务院关于修改＜疫苗流通和预防接种管理条例＞的决定草案》，载明：改革第二类疫苗流通方式，取消疫苗批发企业经营疫苗的环节，不再允许药品批发企业经营疫苗。
2016年4月23日，国务院公布新《条例》，自公布之日起施行，第十条规定：第二类疫苗由省级疾病预防控制结构组织在省级公共资源交易平台集中采购，由县级疾病预防控制机构向疫苗生产企业采购后供应给本行政区域的接种单位。疫苗生产企业应当直接向县级疾病预防控制机构配送第二类疫苗，或者委托具备冷链储存、运输条件的企业配送，接受委托配送第二类疫苗的企业不得委托配送。（原第十五条的规定为：疫苗生产企业可以向疾病预防控制机构、接种单位、疫苗批发企业销售本企业生产的第二类疫苗，疫苗批发企业可以向疾病预防控制机构、接种单位、其他疫苗批发企业销售第二类疫苗）。
2016年6月13日，公布《通知》，载明：自新《条例》实施之日起，原疫苗经营企业不得购进疫苗，原疫苗经营企业和疫苗生产企业不得将疫苗销售给疾病预防控制机构以外的单位和个人；原疫苗经营企业在2016年4月25日前已购进的第二类疫苗可继续销售至各级疾病预防控制机构，由其进行供应，原疫苗经营企业2017年1月1日起必须停止疫苗销售活动，向原发证的食品药品监督管理部门申请注销《药品经营许可证》或核减疫苗经营范围。
2016年7月13日，康德乐公司向民海公司发送律师函，主张由于新条例的实施，康德乐公司疫苗销售义务受到很大影响，属重大变化与不可抗力，故要求退还全部库存疫苗18500支，货款3700000元。2016年8月1日，民海公司对上述律师函进行回函，称新条例的实施并不影响《经销配送协议》的履行，不构成《经销配送协议》约定的重大变化与不可抗力，故不接受退货请求，就双方《经销配送协议》中尚未履行的部分，可进一步协商。
该案中，康德乐公司要求退货退款，并提出以下理由：1.新《条例》和《通知》确定康德乐公司作为疫苗经营企业自2016年4月23日起不得再向民海公司购进疫苗，已购进的疫苗可继续销售至2016年12月31日，但销售对象只能是各级疾病预防控制机构，而《经销配送协议》约定的销售渠道为疾病预防控制机构、接种单位、其他疫苗批发企业销售；2.根据双方的商业安排，《经销配送协议》疫苗的营销与推广由民海公司委托当地推广公司南昌统兴生物技术有限公司（简称南昌统兴公司）进行，康德乐公司仅负责和客户签合同及疫苗配送，但在新《条例》和《通知》公布后，南昌统兴公司暂停了疫苗产品的营销和推广；以上两点导致康德乐公司疫苗销售困难，合同目的无法实现。
民海公司提出反诉的理由为：双方《经销配送协议》约定的2016年全年业务指标是45000支，但康德乐公司仅向其购入疫苗21500支，尚有23500支指标未完成。民海公司主张每支疫苗的生产成本为10.14元，出售给康德乐公司每支疫苗的价格为200元，每支疫苗利润为189.83元，并据此反诉要求康德乐公司赔偿未完成全年指标给民海公司造成的可得利益损失。
2017年3月16日，民海公司与康德乐公司共同对康德乐公司未销售完毕的库存疫苗进行现场清点，确认结果如下：总数18500元，其中批号为A20150910的数量为10700支（有效期至2017年9月9日），批号为A20150403的数量为7800支（有效期至2017年4月14日）。康德乐公司称因其已丧失疫苗销售资质，上述疫苗如不能退货，只能销毁；民海公司主张即使上述疫苗办理退货，因疫苗有效期即将届满，且无法确认和追溯药品的储存条件，疫苗质量无法保证，故民海公司亦不可能再次对外销售，只能销毁。
一审法院另查，涉案疫苗为第二类疫苗，民海公司为疫苗生产企业，康德乐公司为疫苗经营（批发）企业。
一审法院认为，民海公司与康德乐公司所签订的《经销配送协议》及两份《产品购销合同》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。《经销配送协议》合同有效期为2016年1月1日至2016年12月31日，该协议已经因履行期限届满而终止，故康德乐公司现起诉要求解除协议，依据不足，一审法院不予支持。新《条例》与《通知》公布施行后，康德乐公司自民海公司所购入的库存疫苗虽然可继续销售至2016年12月31日，但因销售渠道已由原有的疾病预防控制机构、接种单位、其他疫苗批发企业限制为只能向疾病预防控制机构销售，且2017年1月1日起必须停止疫苗销售活动，故康德乐公司自行消化库存疫苗的难度必然增加，由康德乐公司独自完全承担库存疫苗无法全部销售的风险对于康德乐公司明显不公平，故对康德乐公司要求解除两份《产品供销合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。首先，对于库存疫苗18500支的处理，民海公司明确表示疫苗已无法继续销售，且运输必然产生相应的成本，故该批疫苗应由康德乐公司报当地相关监管部门后就地销毁。其次，对于库存疫苗所产生的损失，2016年7月13日（当时库存疫苗即为18500支），康德乐公司在向民海公司发送律师函后，疫苗的销售便全面停滞，导致库存疫苗仍为18500支，康德乐公司对此存在一定过错。鉴于疫苗的生产成本为10.17元/支，康德乐公司的购买价格为200元/支，故结合当事人的过错程度、库存疫苗的有效期情况，兼顾公平原则，一审法院确定库存疫苗的损失由双方分担，民海公司退还康德乐公司货款1500000元，其他损失由康德乐公司自行承担。另，对康德乐公司主张因南昌统兴公司暂停了疫苗产品的营销和推广导致其销售困难的主张，因其未提交充分证据予以证明，民海公司对此亦不予认可，故对康德乐公司的该项主张，一审法院不予采纳。
对于民海公司的反诉请求，因自2016年4月13日起，相关部门开始改革第二类疫苗流通方式，不再允许疫苗经营企业经营疫苗，康德乐公司客观上已不能继续向民海公司购入疫苗，故其未完成全年指标不构成违约。民海公司要求康德乐公司赔偿预期利益损失，依据不足，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：一、解除康德乐（上海）医药有限公司与北京民海生物科技有限公司签订的两份《产品购销合同》（签订日期分别为二〇一六年一月十二日、二〇一六年三月十日）；二、北京民海生物科技有限公司于判决生效后十日内退还康德乐（上海）医药有限公司货款1500000元，库存疫苗18500支由康德乐（上海）医药有限公司销毁；三、驳回康德乐（上海）医药有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京民海生物科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
一、应否确认解除涉案两份《产品购销合同》。民海公司主张两份《产品购销合同》系《经销配送协议》的从合同，由于作为主合同的协议已终止，故作为从合同的《产品购销合同》亦不应被确认解除。本院认为，涉案《经销配送协议》系关于民海公司授权康德乐公司销售疫苗产品的相关事宜的约定；而双方分别于2016年1月12日和2016年3月10日签订的《产品购销合同》系关于康德乐公司向民海公司购买疫苗产品的相关事宜的约定。两份《产品购销合同》不以《经销配送协议》的存在为前提，前者不具备对后者的附属性，故二者之间并非主从合同关系。民海公司以主从合同为由主张《产品购销合同》不应被确认解除，本院对此不予支持。
二、民海公司主张疫苗滞销主要是康德乐公司自身商业能力及消极停滞销售导致。康德乐公司主张，疫苗滞销的主要原因是新《条例》和《通知》的出台。本院认为，新《条例》、《通知》的出台虽未导致双方当事人约定的销售期限被缩短，亦未取消康德乐公司的所有销售渠道，但从客观上确实导致第二类疫苗的销售渠道由“疾病预防控制机构、接种单位、其他疫苗批发企业销售第二类疫苗”限缩为“疾病预防控制机构”；且自新《条例》实施之日（即2016年4月23日）起，康德乐公司作为疫苗经营企业不得再购进疫苗；自2017年1月1日起，康德乐公司无法再进行疫苗销售活动。康德乐公司与南昌生物科技公司于2016年3月1日签订的《经销商协议》及发货记录显示，康德乐公司于2016年3月8日向南昌生物科技公司配送1000支疫苗，新《条例》出台后，其未向南昌生物科技公司继续配送疫苗。由以上情况可知，新《条例》和《通知》的出台确实导致康德利公司自行消化库存疫苗的难度加大。新《条例》与《通知》的公布对康德乐公司销售疫苗产生了不利影响，而当事人在签订合同之时无法预估此新政的出台，新政亦不属于商业风险。故一审法院确认两份《产品购销合同》解除，并结合当事人的过错程度、库存疫苗的有效期情况，兼顾公平原则，确定库存疫苗的损失由双方分担，并无不妥。
三、康德乐公司是否违约。
首先，民海公司主张康德乐公司的采购行为违约，在新《条例》出台前，康德乐公司应累计采购涉案疫苗31500支，但康德乐公司仅采购了21500支。本院认为，双方当事人在《经销配送协议》第四条中约定，康德乐公司应于2016年1月15日前向民海公司下达第一阶段发货计划，发货数量为13500支疫苗；于2016年4月15日前向民海公司下达第二阶段发货计划，发货数量为18000支疫苗。康德乐公司在2016年1月15日向民海公司购进13500支疫苗，完成了第一阶段的约定；在2016年3月10日仅向民海公司购进8000支疫苗，之后未继续下达疫苗发货计划，未完成后续阶段的约定。但2016年4月13日国务院常务会议于通过《国务院关于修改＜疫苗流通和预防接种管理条例＞的决定草案》，载明改革第二类疫苗流通方式，取消疫苗批发企业经营疫苗的环节，不再允许药品批发企业经营疫苗。此草案公布于双方约定的第二阶段发货期限即2016年4月15日之前。如前所述，新政的出台确给康德乐公司销售疫苗造成困难，继续履行《经销配送协议》对康德乐公司明显不公。故在上述草案已经公布的情况下，康德乐公司未依约在2016年4月15日前完成采购，不应被认定为违约。
其次，民海公司主张康德乐公司的分销行为违约。本院认为，涉案《经销配送协议》第二条第4款约定：康德乐公司必须向所在区域内经民海公司认可的CDC（疾病预防控制中心）及具有疫苗接种资质的单位销售配送本协议约定的产品，如发现有违反区域销售配送行为，民海公司有权对康德乐公司提出索赔甚至取消康德乐公司的配送资格。根据上述条款的表述可知，该条的主要目的是防止康德乐公司超出约定区域销售疫苗，该条并未禁止康德乐公司向有疫苗接种资质的单位进行分销。且国务院于2005年3月16日通过的《疫苗流通和预防接种管理条例》第十五条亦规定，“疫苗生产企业可以向疾病预防控制机构、接种单位、疫苗批发企业销售本企业生产的第二类疫苗，疫苗批发企业可以向疾病预防控制机构、接种单位、其他疫苗批发企业销售第二类疫苗。”故在新《条例》出台前，康德乐公司向南昌生物科技公司进行疫苗分销符合法律规定，亦未违反当事人合同约定。
综上，民海公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42024元，由北京民海生物科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丽
审 判 员 陈红建
审 判 员 罗 珊
二〇一七年七月二十八日
法官助理 张 翼
书 记 员 宋卫平