辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终10296号
上诉人（原审原告）：山东联创互联网传媒股份有限公司，住所地山东省淄博市张店区东部化工区昌国东路219号。
法定代表人：王宪东，系总经理。
委托诉讼代理人：张涛，男，1975年5月2日出生，汉族，系公司员工。
委托诉讼代理人：从宁，山东方卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京永腾建设有限公司，住所地南京市江宁区东山街道兴发路9号。
法定代表人：焦臣凤，系董事长。
委托诉讼代理人：朱树云，江苏同帆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董文科，江苏同帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳润恒农产品市场有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区大兴街道沙岗子村。
法定代表人：戚杰，系董事长。
委托诉讼代理人：朱树云，江苏同帆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董文科，江苏同帆律师事务所律师。
上诉人山东联创互联网传媒股份有限公司、上诉人南京永腾建设有限公司与被上诉人沈阳润恒农产品市场有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初5557号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人联创公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.B库三、四层工程款认定错误。上诉人与被上诉人签订的《冷库B栋保温施工补充协议》约定，氰凝喷涂单价为16元/平方米，一审法院以14元/平方米计算单价，属于认定错误。2.E、F库工程量认定错误。根据施工要求、施工工序及节约成本的需要，顶面边缘需对墙面自顶向下施工至少1.5米，故应对该1.5米工程量予以认定。3.E、F库欠付的工程款利息应从2014年11月17日，即上诉人联创公司向南京市江宁区人民法院提起诉讼时起算。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。润恒公司在没有证据证明其已支付工程价款的情况下，应对上诉人承担付款责任。
永腾公司和润恒公司均辩称，1.关于工程款与工程量计算错误的问题，上诉人至今未按合同约定履行全部义务，合同约定的付款义务及条件未成就，其也未对已完工程量进行举证，缺乏事实依据；2.关于要求发包人润恒公司承担付款义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定适用的前提是合同无效，但本案合同有效，不存在实际施工人的问题。
上诉人永腾公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、1.被上诉人至今未按合同约定履行全部义务，付款条件未成就。1.E、F冷库至今未竣工验收、未结算、也未移交给上诉人，合同目的未实现；2.B冷库因施工材料不合格导致发生火灾，被上诉人至今未修复，故上诉人不应承担付款义务。二、一审法院认定被上诉人未完成合同义务，却判决向被上诉人支付工程款及利息，违反双方约定的付款条件。
联创公司辩称，1.被上诉人已经履行了合同义务，被上诉人提供的工程量确认单、付款凭证及工程报验审核表足以证明，E、F冷库已经交付使用，B冷库已于发生火灾前施工完毕并交付上诉人，故上诉人应支付工程款；2.永腾公司主张联创公司未施工完毕E、F库，应由永腾公司举证证明该事实成立。
润恒公司述称，同意永腾公司的上诉主张。
联创公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令南京永腾建设有限公司支付工程款6,816,964.24元；2.要求沈阳润恒农产品市场有限公司在未付工程款范围内承担付款责任；3.要求永腾公司、润恒公司按照同期银行贷款利率上浮30%支付自2014年11月17日至工程款付清之日的利息；4.诉讼费用由永腾公司、润恒公司负担。
一审法院认定事实：2013年5月27日，山东联创节能新材料股份有限公司（乙方）与永腾公司（甲方）签订保温施工合同，内容有：工程名称为沈阳润恒E、F冷库保温施工工程，工程地点在沈阳市于洪区大兴街道。工程内容沈阳润恒E、F冷库墙面、顶面、柱子聚氨酯发泡及氰凝。顶面厚250毫米，墙面厚200毫米，中柱厚150毫米。聚氨酯发泡12000立方米，单价为880元。氰凝喷涂50000平方米，单价为14元。暂定合同总价为1126万元，实际总工程款按完工后甲方审计的实际发生量结算。山东联创节能新材料股份有限公司每完成一个10米层冷库的涂刷氰凝和保温发泡工程，经甲、乙方及监理验收合格后在7日内，甲方付至已完成工程量的80%，以此类推至本工程完工。全部工程完工，经甲方、监理验收合格后7日内，甲方付至已完工程量的80%，甲方审计决算结束后30日内，甲方付至实际决算总工程款95%，余5%为质保金，质保金一年内无质量问题无息返还。合同签订后，联创公司进入现场进行了施工。对于此合同涉及的工程，联创公司未施工完毕。在施工过程中，山东联创节能新材料股份有限公司与永腾公司于2013年9月28日签订冷库B栋保温施工补充协议，内容有：沈阳润恒B冷库墙面、顶面、柱子聚氨酯发泡及氰凝。顶面厚250毫米，墙面厚200毫米，中柱厚150毫米。聚氨酯发泡3600立方米，单价为880元。氰凝喷涂13000平方米，单价为14元。暂定合同总价为3,376,000元。B冷库三、四层聚氨酯发泡及氰凝喷涂完工后，甲方立即组织竣工验收，验收合格后，7天内付至工程款的95%，5%为质保金，一年后无质量问题，一次性付清。此合同签订后，山东联创节能新材料股份有限公司施工完毕。聚氨酯喷涂体积为3106.11立方米，氰凝喷涂面积为12877.76平方米。对于山东联创节能新材料股份有限公司施工的工程，永腾公司已付工程款340万元，其中的140万元为支付B冷库三、四层工程款。在2013年11月16日的工程量确认单上载明：E、F冷库已完成工程量：一层中柱氰凝喷涂、聚氨酯发泡；二层顶面及中柱氰凝喷涂、聚氨酯发泡；四层四个大冷间顶面及中柱氰凝喷涂、聚氨酯发泡。经核算，E、F冷库氰凝喷涂面积均为12566.716平方米，聚氨酯发泡喷涂体积均为3324.385立方米，E、F库工程款计为6,202,785.65元。另查，2016年5月31日，山东联创节能新材料股份有限公司更名为山东联创互联网传媒股份有限公司。2013年11月13日，B冷库三、四层因故发生火灾故B冷库三、四层建筑中用于保温的聚氨酯及部分设备、设施过火烧损。联创公司曾于2015年5月28日起诉，后撤诉。一审法院认为，联创公司与永腾公司所签订的施工合同及补充合同是双方真实的意思表示，不违反法律、法规的强制规定，也未损害他人的合法权益，为合法有效的合同。联创公司已履行了施工义务，永腾公司也应按联创公司已完成的工程量给付相应的工程款。工程款数额为9,116,451.09元[（3106.11立方米*880元+12877.76平方米*14元）+（3324.385立方米*2*880元+12566.716平方米*2*14元）]。扣除已经给付的340万元，余款5,716,451.09元，永腾公司应予给付。关于利息给付标准及时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。在施工合同及补充合同中，没有约定未付款的违约责任，故利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。联创公司要求从2014年11月17日起支付利息，补充合同（B冷库三、四层）中约定，由甲方组织验收、结算。在诉讼中，永腾公司即甲方没有提供证据证明进行了验收、结算，故对于B冷库三、四层剩余1,513,665.44元工程款的利息从2014年11月17日起支付。对于E、F库，联创公司没有完成施工，应由联创公司提出解除合同、进行结算申请，但联创公司没有提供相关证据，故关于E、F库的工程款剩余4,202,785.65元利息应从主张权利之日起即2015年5月28日起计算。关于工程量的问题。联创公司提供了工程量确认单、计算书等证据，而永腾公司未提供工程量证据，应由永腾公司承担举证不能的责任。在2013年11月16日的工程量确认单上未载明墙体的情况，故对于墙体部分的氰凝面积及聚氨酯发泡体积应扣除。关于润恒公司是否承担民事责任的问题。合同具有相对性，施工合同及补充合同均由永腾公司与联创公司签订，永腾公司、润恒公司又分别为独立的法人，故联创公司要求润恒公司承担民事责任，无法律依据，不予支持。关于联创公司提出鉴定的问题。因B冷库三、四层已烧损及E、F库已无鉴定条件，故对其鉴定的申请不予支持。一审法院判决：一、南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付山东联创互联网传媒股份有限公司工程款5,716,451.09元；二、南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付山东联创互联网传媒股份有限公司工程款5,716,451.09元的利息（本金按1,513,665.44元计算，从2014年11月17日起至实际付清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；本金按4,202,785.65元计算，从2015年5月28日起至实际付清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回山东联创互联网传媒股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费59518.80元，由南京永腾建设有限公司承担51815元，由山东联创互联网传媒股份有限公司承担7703.80元。
二审中，各方当事人未提交证据。
本院二审查明，山东联创节能新材料股份有限公司与永腾公司于2013年9月28日签订的冷库B栋保温施工补充协议中约定，氰凝喷涂13000平方米，单价为16元。
另查明，沈阳市于洪区公安消防大队于2014年1月2日向联创公司送达沈于公（消）行罚决字[2014]0001号《行政处罚决定书》，对联创公司作出责令停止施工，并处罚款人民币10万元的处罚。后该大队经审查，认为办案程序违法，于2014年10月13日作出沈于公（消）撤字[2014]0001号《撤销行政处罚决定书》，决定撤销对联创公司作出的沈于公（消）行罚决字[2014]0001号《行政处罚决定书》。
再查明，联创公司因本案纠纷于2014年11月19日诉至江苏省南京市江宁区人民法院，诉讼请求为：1.要求永腾公司支付联创公司施工的B冷库三、四层和E、F冷库的保温工程价款6816964.24元；2.润恒公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.永腾公司和润恒公司按照银行同期贷款基准利率支付自起诉之日起至工程款付清之日止的利息。后因该院对本案无管辖权，该院于2015年3月27日作出[2014]江宁民初字第4303号民事裁定，将本案移送审理。
除上述认定事实外，原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人联创公司主张B库三、四层氰凝喷涂单价为16元/平方米的上诉请求。因联创公司和南京永腾签订的《冷库B栋保温施工补充协议》中约定，氰凝喷涂单价为16元/平方米，故应认定冷库B三、四层氰凝喷涂单价为16元/平方米，B冷库工程款为2939420.96元（3106.11立方米*880元+12877.76平方米*16元）。原审法院认定B库三、四层工程款错误，本院依法予以纠正。
关于上诉人联创公司主张应对E、F库顶面边缘自顶向下1.5米工程量予以认定的上诉主张。2013年11月16日的工程量确认单上未载明墙体的情况，联创公司主张E、F库顶面边缘自顶向下施工1.5米为施工惯例，但未提供相应证据予以证明，故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人联创公司主张E、F库工程款利息应从2014年11月17日起算的上诉请求。因联创公司于2014年11月17日就已通过诉讼方式主张E、F库工程款的利息，故原审法院对此部分工程款的利息起算点认定错误，本院依法予以纠正。
关于上诉人联创公司主张润恒公司应在欠付工程款范围内对上诉人联创公司承担付款责任的上诉请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中联创公司并不属于建设单位润恒公司发包全部工程的实际施工人，该公司仅承担部分冷库保温工程的施工，因此本案不应适用上述条款。案涉工程的合同相对方为联创公司与永腾公司，根据合同相对性原则，联创公司只能请求合同相对方方永腾公司承担付款责任，故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人永腾公司主张联创公司未履行全部合同义务，合同约定的付款条件未成就，不应给付工程款的上诉请求。关于E、F库工程的工程款应否给付的问题。因于洪区公安消防大队向联创公司作出行政处罚后，该公司停止施工，永腾公司委托第三方继续施工，现案涉工程已经施工完毕并投入使用。从联创公司在本次诉讼中主张已完E、F库工程价款及永腾公司另行委托第三人施工完毕等事实来看，各方当事人均有解除E、F库合同的意思表示，因此E、F库合同继续履行已无可能且无必要，故对永腾公司的此项上诉主张不予支持。在永腾公司未提交证据证明后续施工节点的情况下，原审法院依据联创公司提供的工程量确认单、付款凭证及工程报验审核表等证据，确认联创公司施工E、F库工程的已完工工程量并无不妥。因永腾公司未提交证据证明联创公司的施工存在质量问题，故永腾公司应给付联创公司E、F库已完工的工程款。关于B冷库工程是否已经交付的问题，原审中永腾公司自认B冷库工程已施工完毕，虽然该工程未经竣工验收，因B冷库工程合同中约定付款方式为工程完工后永腾公司立即组织竣工验收，永腾公司未提交证据证明该公司未履行组织竣工验收的责任的合理性，故原审法院在B冷库工程烧毁后，判决由永腾公司承担联创公司对B冷库的施工款并无不妥。对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人联创公司的上诉请求部分成立，上诉人永腾公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初5557号民事判决第三项“驳回山东联创互联网传媒股份有限公司其他诉讼
请求”；
二、变更沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初5557号民事判决第一项“南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付山东联创互联网传媒股份有限公司工程款5716451.09元”为“南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付山东联创互联网传媒股份有限公司工程款5742206.61元”、第二项“南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付山东联创互联网传媒股份有限公司工程款5716451.09元的利息（本金按1513665.44元计算，从2014年11月17日起至实际付清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；本金按4202785.65元计算，从2015年5月28日起至实际付清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）”为“南京永腾建设有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付山东联创互联网传媒股份有限公司工程款5742206.61元的利息，从2014年11月17日起至实际付清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算”；
三、驳回山东联创互联网传媒股份有限公司、南京永腾建设有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费59518.80元，由山东联创互联网传媒股份有限公司负担6000元，由南京永腾建设有限公司负担53518.80元。
本判决为终审判决。
审判长 李倩
审判员 相蒙
审判员 陈铮
二〇一八年二月二十三日
书记员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；