山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终115号
上诉人（原审被告）：山东博泰建设集团有限公司。�所地:山东省淄博高新技术开发区兰雁大道36号。
法定代表人：荆树波，董事长。
委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东万腾建设有限公司。住所地:山东省桓台县少海路****号。
法定代表人：张延忠，董事长。
委托诉讼代理人：熊家林，山东齐桓律师事务所律师。
上诉人山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）因与被上诉人山东万腾建设有限公司（以下简称万腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月8日立案后�依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博泰公司的委托诉讼代理人尹连明，被上诉人万腾公司的委托诉讼代理人熊家林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
博泰公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审判决无事实依据。上诉人与被上诉人签订的《建筑基础工程施工合同》约定，甲乙双方签订合同，完成本工程在建设单位付第一次款时总包方付300万元工程费，主体工程验收拨款后付至总价的85%，余款全部工程竣工验收后30日内付清。上诉人所承建的卧龙南苑1、2、3号住宅楼设计建设均为地上26层，现在1、2号楼建设至15层，3号楼建设至16层，主体工程尚未完工。因涉案工程建设单位严重违约，未按照合同约定向上诉人拨付工程款，且已支�的工程款也不足以向上诉人支付第一次付款额度300万元。因此，上诉人向被上诉人支付工程款的条件未成就，上诉人不负有向上诉人支付工程款的义务。同时，上诉人不存在违约行为，也不应支付被上诉人违约金。二、一审判决适用法律错误。被上诉人在本案诉讼请求中并未要求解除双方签订的《建筑基础工程施工合同》，在双方签订的合同有效存续的情况下，一审判决上诉人支付全部工程款属于适用法律错误。
万腾公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
万腾公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即支付工程款6490396.01元；2.请求判令被告立即支付违约金3082938.10元；3.案件受理费、保全费由被告负担。
一审法院认定事实：2013年9月28日，原告万腾公司与被告博泰公司签订《建筑基础工程施工合同》一份，约定：原告承包被告发包的卧龙苑钻孔灌注桩及支护工程，工期定于2013年8月6日前设备进入现场，2013年8月10日开工，2013年10月31日竣工，施工工期历时82天，施工期间如下雨、雪或发生不可抗力的自然灾害，工期相应顺延。工程按以下方式结算：钻孔灌注桩按图纸设计要求，工程量计算[（设计桩长+1米）×桩径]1220元每立方米；支护按图纸施工按实际工程量结算；设备进场费和工程进度款，完成本工程在建设单位付第一次款时总包方付300万元工程费，主体工程验收拨款后付至总价的85%，余款全部工程竣工验收后30日付清。未按合同规定拨付工程款，每逾期一天向乙方偿付未付工程款的万分之五违约金等。合同签订后，原告按�约定进行施工，施工完毕后，被告项目经理张志凯于2014年4月24日签收原告提交的检测报告及结算报告，双方对施工工程结算值6490396.01元均无异议。但对合同约定的付款期限双方存在争议，原告主张自发包方第一次付款40万元后，被告应按照合同约定支付原告工程款300万元，因涉案工程至今未竣工验收，被告资金出现问题，原告要求被告将剩余工程款全部支付原告，并按日万分之五支付原告自2014年4月25日至2016年12月31日的违约金共计3082938.10元。被告主张双方对支付工程款节点的约定系双方真实意思表示，现工程未竣工验收，被告收到发包方的40万元全部用于支付工人工资，向原告支付工程款的条件未成就，故不同意付款并支付违约金。另查明，2014年6月3日，被告与发包方淄博百盛房地产开发有限公司正式签订《建设工程施工合同》并备案，约定被告承包发包方位于张店区卧龙南苑1、2、3号住宅楼及地下车库工程，工程内容包含施工图纸所含的地基与基础工程、主体结构工程、装饰装修工程、屋面工程、给水排水工程、采暖工程等工程项目。工程开工日期为2014年5月27日，竣工日期为2016年5月25日。合同价款95295004.72元，合同价款采用可调价格方式确定。合同同时并对工程进度款支付、违约责任等内容进行约定。被告主张因发包方未按合同约定支付工程进度款，导致工程施工无法继续进行，涉案工程停工至今。被告已向淄博仲裁委员会申请仲裁，要求发包方支付已完工工程款并承担违约责任等。一审法院认为，原、被告签订的《建筑基础工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该合同合法有效，原、被告均应按照合同约定履行各自的权利义务。原、被告对于涉案工程结算总额6490396.01元无异议，对该数额�以确认。双方在合同中约定建设单位付第一次款时总包方付300万元工程费，故原告要求被告自2014年5月6日收到发包方淄博百盛房地产开发有限公司付款时，向原告支付首期工程款300万元，符合合同约定，予以支持。原告施工部分自2014年4月经验收合格交付被告使用至今，原告已经完全履行合同约定的义务。被告与发包方施工合同中约定的竣工日期为2016年5月25日，但涉案工程被告施工部分因资金原因停工后至今未恢复施工，导致工程无法完工并竣工验收，该工程现状与原告无关，现被告以合同约定付款条件未成就为由拒付原告工程款，辩解理由不当，不予采信，故原告要求被告全额支付工程款6490396.01元的诉讼请求，予以支持。原、被告合同中约定违约金按日万分之五计算，该约定不违反法律规定，首期款300万元应于2014年5月6日支付，故原告要求被告自2014年4月24日起�付违约金，不予支持。自2014年5月6日至2016年12月31日，被告逾期支付首期款300万元，应向原告支付违约金1453500元。剩余工程款3490396.01元按被告与发包方约定的竣工日期顺延三十日为2016年6月25日至2016年12月31日，违约金应为329842.42元。故被告共计应支付原告违约金1783342.42元。原告主张的违约金超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告山东博泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东万腾建设有限公司工程款6490396.01元；二、被告山东博泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东万腾建设有限公司违约金1783342.42元；三、驳回原告山东万腾建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和�民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78813.00元、保全申请费5000.00元，共计83813.00元，由原告山东万腾建设有限公司负担9097.00元，被告山东博泰建设集团有限公司负担74716.00元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。博泰公司主张由于建设方严重违约，迟迟不支付工程款，导致工程停工，工程款的拨付时间无法确定，建设方已经进入破产程序。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、涉案工程款的支付条件是否成就，上诉人博泰公司应否支付被上诉人万腾公司工程款；二、上诉人博泰公司应否支付被上诉人万腾公司违约金。
焦点一，上诉人博泰公司与被上诉人万腾公司签订的建筑基础工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。按照合同约定，建设单位拨付第一笔工程款时，上诉人支付被上诉人工程款300万元。上诉人收到建设单位拨付的第一笔工程款的时间为2014年5月6日，此时上诉人应按合同约定向被上诉人支付工程款300万元，一审判决对此认定正确，本院予以确认。上诉人主张建设单位拨付的工程款不足以支付被上诉人工程款300万元，因双方对于该问题并未作出约定，且工程款的支付时间及数额应按照合同的约定履行，故上诉人的该抗辩理由不能成立，本院不予采信。按照合同约定，剩余部分工程款在分别在工程主体验收拨款后和全部工程竣工验收后拨付，但根据涉案工程施工的实际情况，工程主体及全部工程完工时间已无法确定，因此合同所附的付款条件已不能成就，因此剩余部分的工程�不能再按照合同约定支付。上诉人明知合同所附条件不能成就，其再以合同所附条件未成就，其不应支付工程款为由进行抗辩，违背诚信，不能成立。被上诉人施工的钻孔灌注桩及支护工程已于2014年4月验收合格并交付，一审判决参照上诉人与建设单位约定的工程竣工时间顺延三十日作为剩余工程款的支付时间符合本案事实，本院予以确认。
焦点二，上诉人博泰公司未能按照合同约定支付工程款，存在违约，应当按照合同约定支付违约金。一审判决按照合同约定的违约金计算办法分别计算首付款300万元和剩余工程款3490396.01元的违约金正确，本院予以确认。上诉人主张其不存在违约行为，不应支付违约金的上诉理由，与客观事实不符，本院不予支持。
综上所述，山东博泰建设集团有限公司的上�请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69716.00元，由上诉人山东博泰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭东辉
审 判 员 翟雪利
审 判 员 郭 鹏
二〇一八年二月八日
代理书记员 巩俊杰