浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第468号
上诉人（原审被告）：徐景祥。
委托代理人：于文凤。
被上诉人（原审原告）：张方来。
委托代理人：谢力权。
上诉人徐景祥为与被上诉人张方来合伙协议纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第3438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月4日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员易景寿、方飞潮参加评议的合议庭，于2009年8月20日公开开庭进行了审理；代书记员宋微余担任法庭记录。上诉人徐景祥及其委托代理人于文凤、被上诉人张方来及其委托代理人谢力权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告张方来与被告徐景祥系亲戚关系。2004年12月起，原、被告合伙经销皮鞋。原告张方来负责国内销售业务，被告徐景祥负责罗马尼亚外贸销售业务。合伙期间，双方曾为账目发生纠葛。2008年7月21日，原、被告经结算货款，被告徐景祥向原告张方来出具支付货款书面承诺书一份，并由徐某、徐建华、徐洪银等三位亲戚在见证栏上签名。该书言明：徐景祥于2008年7月22日前支付给张方来6万欧元，于2008年7月28日支付11万美元，逾期按日5%支付违约金。尔后，被告徐景祥于同年7月22日支付原告人民币60万元（1欧元按当日汇率兑换人民币为10.8155元），此后再没依约支付。被告尚欠原告差额款人民币48000元和11万美元的货款。另认定，2008年7月22日银行汇率，1欧元为人民币10.8155元，2008年7月28日银行汇率，1美元为人民币6.8168元。2008年7月30日，原告张方来向原审法院起诉称：2004年12月起至2008年2月期间，原、被告合伙经销皮鞋。原告负责国内销售业务，被告负责罗马尼亚外贸销售业务。2008年7月5日，经双方盘货对帐，原告发现被告的帐目非常不清，货物、货款来龙去脉不能自圆，双方为此发生矛盾。2008年7月21日，在亲友协调下，被告书面承诺：2008年7月22日前支付6万欧元、2008年7月28日支付11万美元给原告；逾期按日依承诺还款金额的5%支付违约金；如果徐景祥除上述6万欧元之外还有将其他货款汇入自己及家人帐户，自觉以汇入金额的5倍赔偿给张方来。7月22日，被告仅付原告人民币60万元（按7月22日汇率，1欧元折合人民币为10.82元），第一期折合人民币还差48000元。7月28日，第二笔款到期后，被告明确表示不履行承诺。尔后，原告多次向被告催讨无果。故请求判令被告徐景祥立即支付原告货款人民币48000元、11万美元（折合人民币750200元），并支付违约金27500美元（折合人民币187550元），本案诉讼费用由被告负担。被告徐景祥辩称：原、被告系亲戚关系，并合伙经商皮鞋。原告提供皮鞋出运单据为32个货柜，计人民币13533349.80元，被告负责罗马尼亚生意期间已汇给原告人民币15099307.20元，多汇款1565957.40元。涉及6万欧元是被告和子女为原告工作的部分工资，原告却占为已有，甚至还不满足被告给付的60万元，提出还要差额人民币48000元，属于无理。再讲，被告已将11万美元汇入原告指定帐户上，其中分别于2006年12月14日、2007年4月11日汇给温岭外贸公司3万美元、4万美元，2006年12月13日汇入瓯海外贸公司1万美元，2007年2月3日汇入温州联强外贸公司3万美元，但原告却全部予以否认。至于2008年7月21日出具的“承诺书”，是受到原告胁迫下违心签字所致，事后，被告已向公安机关报警，应视为无效的证据。故请求驳回原告诉讼请求。
原审法院认为，原、被告系合伙关系。双方在结算货款后，被告徐景祥于2008年7月21日向原告张方来出具书面承诺书，系当事人意思表示真实，并由各方亲戚代表三人见证在承诺书上签名，事后，被告也已依承诺书约定的期限履行首期部分款项，且承诺内容并不违反法律规定，故承诺书应视为有效合同。双方当事人应全面履行义务，被告表示其支付原告货款6万欧元和11万美元的承诺，即明确双方之间的债权债务关系，按承诺付款日，6万欧元折合人民币648930元，被告徐景祥于2008年7月22日支付的60万人民币，差额为人民币48930元（按当日欧元折合差额），原告诉请要求被告支付差额48000元人民币，合法有据，予以支持；原告要求被告徐景祥支付11万美元折合人民币货款750200元的诉讼请求，应按2008年7月28日承诺日银行汇率11万美元折合为734984.80元人民币。至于原告要求按约以每日5%计算违约金的诉讼请求，该院认为约定过高，应当适当予以调整，即按同期银行贷款利率计算为妥。被告辩称2008年7月21目的“承诺书”是受到胁迫而违心所签要求确认无效，无事实依据，不予采信；被告辩称“多汇款1565957.40元”、“已将11万美元汇入原告指帐户上”，缺乏证据，该院不予采信，且原告至今不承认11万美元汇款。至于原、被告合伙分成问题，属于另一法律关系，当事人可以自行协商或另行解决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条的规定，于2009年6月15日作出判决：一、被告徐景祥于该判决生效之日起十日内一次性支付原告张方来欠款人民币782984.80元，并赔偿利息损失（从2008年7月28日起至该判决生效确定履行期届满为止，按人民银行规定的同期贷款利率计算至该判决生效之日止）；二、驳回原告张方来的其他诉讼请求。案件受理费13658元，财产保全费5000元，合计人民币18658元，由原告张方来负担1658元，被告徐景祥负担17000元。
徐景祥不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，称：一、原判决认定事实错误。1、一审据以定案的主要证据《承诺书》系上诉人受被上诉人胁迫所为，不应作为定案的依据；2、双方在一审期间达成新的《合伙纠纷调解协议书》，该协议书构成对2008年7月21日《承诺书》的实质变更；二、原判决违反法定程序。本案为一起涉外案件，本案一审原告不适格，适格的原告该是双方在罗马尼亚成立的名为“SILANPRODINVESTSRL”的公司（以下简称罗马尼亚公司）；因为双方是因合伙而产生经济纠纷，争议的6万元款项是徐景祥作为罗马尼亚公司的法人将公司货款汇入其个人账户，另一笔11万美元是罗马尼亚公司从国外汇入国内的汇差，其性质仍属罗马尼亚公司的款项。据此，上诉人徐景祥请求依法撤销一审判决，改判驳回原告起诉。
被上诉人张方来辩称：一、双方于2008年7月21日所签署的《承诺书》是双方的真实意思，并不违反法律、法规规定，具有法律效力；二、双方在一审期间并没有达成新的《合伙纠纷调解协议书》，该协议书被上诉人并没有签字认可，但从有协商过程的情况可以说明《承诺书》的签订是双方自愿的，并不存在胁迫的情形；三、原判决的程序并不违法。1、《承诺书》实际上是双方对被上诉人在国内发的货款进行对账并结算，不是对罗马尼亚公司账目的结算；2、《承诺书》的内容有涉及罗马尼亚公司，但双方所争议的货款与罗马尼亚公司无关；3、双方均是国内自然人，《承诺书》在国内签订，履行地也是国内；4、一审时上诉人并未就主体问题提出抗辩。因此，一审法院审查被上诉人在一审时作为原告是适格的主体，并没有违反法律规定。据此，被上诉人张方来请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人徐景祥向本院提供了如下证据：1、身份证、护照各1份，拟证明上诉人徐景祥主体资格及经常在国外处理公司事务的事实；2、注册证明书1份，拟证明双方在国外成立罗马尼亚公司的事实；3、2008年11月12日的《合伙纠纷调解协议书》1份，拟证明双方在一审诉讼过程中已经就《承诺书》约定事项达成新的合意的事实，并构成对《承诺书》的实质变更，11万美元已变更为5.5万美元，11万美元归属公司，协议书第6条也构成对原来《承诺书》的变更，实质上确认了这个6万欧元是公司的公款；4、证人证言1份，拟证明《承诺书》中涉及的11万美元上诉人已经汇出，《承诺书》系受胁迫所为的事实；被上诉人张方来认为，证据1，2，3不是新证据，证据4的证据形式不符合法律规定的形式要件，故均不同意质证；且证据1中的护照、证据2、3均是复印件，虽证据3的签名是真的，但是这份证据不能证明双方达成新的协议，因为该协议是在2008年11月12日签订的，其在一审提供的证据8即2008年11月27日的《合伙纠纷调解协议书》反驳了该证据的证明力，具体经过是：一审第一次开庭后双方律师达成和解，双方签订了2008年11月12日的《合伙纠纷调解协议书》，该协议双方是没有履行的，后来双方又形成新的协议即2008年11月27日的《合伙纠纷调解协议书》，因此，2008年11月12日签订的协议原件已经拿过来撕掉了；由于双方最终协议未成，所以一审才会继续开庭审理。本院认为，上诉人徐景祥提供的上述证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的二审新的证据，故不予认证。
对上诉人申请的证人徐某的证言，上诉人徐景祥认为，证人证言证明双方对11万美元有很大争议，其是在受胁迫的情况下签《承诺书》的；被上诉人张方来认为，证人证言表明在整个谈话过程中证人有参与，三个签字的证人都在场，如果真有胁迫的话，证人也不会签字，更何况证人没讲到有胁迫，仅说到有4笔钱其不清楚，该证言不能证明徐景祥主张的待证事实，但证明了被上诉人的诉讼是正确的。本院认为，该证人证言不属于二审新的证据，故也不予认证。
对上诉人徐景祥请求本院向被上诉人张方来调取双方于2008年11月12日在双方律师及亲属在场见证下签署的一份“合伙纠纷调解协议书”原件第一页的调查取证申请，因被上诉人张方来在庭审中已经明确该原件已经撕毁，无法调取，并已说明该证据无效及原件已撕毁的理由，故对该申请本院不予准许。对上诉人徐景祥请求本院对以下即：2006年12月13日由国外通过中国银行汇入瓯海外贸公司的1万美元，2006年12月14日、2007年4月11日由国外通过中国银行汇入温岭外贸公司的3万美元和4万美元2007年2月5日由国外通过中国银行汇入温州联强外贸公司的3万美元等4笔汇款的调查取证申请，本院认为，该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的条件，故不予准许。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人徐景祥于2008年7月21日向被上诉人张方来出具的《承诺书》，内容并不违反法律规定，也不具有无效的情形，应视为其对双方之间存在的债权债务关系确认，具有法律效力。《承诺书》言明：徐景祥于2008年7月22日前支付给张方来6万欧元，于2008年7月28日支付11万美元，逾期按日5%支付违约金。现徐景祥仅支付了首期部分款项人民币60万元，并未完全履行承诺的付款义务，故张方来有权要求继续履行付款义务。徐景祥认为《承诺书》是受到胁迫而违心所签，不具有效力，但未提供证据予以支持，故本院不予采信。二审中，上诉人徐景祥认为，双方在一审期间即2008年11月12日达成了新的《合伙纠纷调解协议书》，该协议书构成对《承诺书》内容的实质变更，双方应当按照新的调解协议履行。本院认为，本案在一审期间，双方当事人在共同亲戚及各自代理律师的参与下进行了多次调解，先后于2008年11月12日、同月27日草拟过调解协议，但最终并未达成一致；徐景祥既不能提供具有证明效力的2008年11月12日《合伙纠纷调解协议书》文本，也不能证明协议的具体内容，且此后原审法院于2008年12月18日开庭审理本案，本身就表明双方此前并未达成调解协议，因此，徐景祥的上述上诉理由，本院也不予采信。关于本案主体问题。本院认为，本案是双方当事人对合伙期间就合伙体国内货物部分的货款结算，徐景祥出具的《承诺书》表明其对该结算结果予以认可，并明确了合伙体双方之间的债权债务关系，《承诺书》的内容有涉及罗马尼亚公司，但双方所争议的货款与该公司无关；因此，本案系合伙双方之间的债权债务纠纷，张方来的原告主体资格显然适格。至于双方之间的合伙财产处理及合伙收益分成或盈亏结算问题，属于另一法律关系，当事人可以自行协商或另行解决。综上，原审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7644元，由上诉人徐景祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 易景寿
审 判 员 方飞潮
二〇〇九年十月十日
代书记员 宋微余