福建省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）闽执复32号
复议申请人（被执行人）：福建成冠集团有限公司，住所地龙岩市工业西路68号福建龙州工业园区，统一社会信用代码913500007380436562。
法定代表人：吴培树。
复议申请人（利害关系人）:福建优丝纺织有限公司,住所地福建省龙岩市新罗区工业西路68号福建龙州工业园区，统一社会信用代码91350800MA344H6455。
法定代表人:吴华邦，执行董事。
申请执行人：龙岩君洁纺织有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区中城龙腾北路6号（龙腾明珠一期）29幢2层2-08，统一社会信用代码91350800MA2YP33PXW。
委托诉讼代理人：宫雪，该公司职员。
被执行人：吴培树，男，汉族，1976年10月11日出生，住龙岩市新罗区。
被执行人：陈建筑，男，汉族，1985年1月22日出生，住龙岩市新罗区。
被执行人：张云，男，汉族，1956年10月15日出生，住龙岩市新罗区。
复议申请人福建成冠集团有限公司（以下简称成冠集团）、福建优丝纺织有限公司（以下简称优丝公司）不服龙岩市中级人民法院（以下简称龙岩中院）作出的（2018）闽08执异6号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
龙岩中院在执行兴业银行股份有限公司龙岩分行（以下简称兴业龙岩分行）与被执行人成冠集团、吴培树、陈建筑、张云金融贷款合同纠纷一案中，于2018年3月5日作出（2016）闽08执175号通知书，决定带承包经营权拍卖成冠集团所有的坐落于龙岩市新罗区中城凤凰北路X号的房产和土地使用权（以下简称涉案房地产）。变更后的申请执行人龙岩君洁纺织有限公司（以下简称君洁公司）对此提出执行异议，认为上述执行行为严重侵害其合法权益，请求撤销拍卖通知书，依法对涉案房地产进行强制清场或不负担承包权予以拍卖。
龙岩中院认为，被执行人成冠集团未经抵押权人及执行法院许可，擅自处置已设立抵押且经人民法院依法查封、扣押、冻结的财产，其行为所产生的法律后果应由成冠集团自行承担。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款、第二款“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害”以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益权、不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”的规定，该院在执行过程中作出的（2016）闽08执175号通知书不当，应予纠正,异议人君洁公司请求撤销（2016）闽08执175号带承包经营权拍卖通知书的理由成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项规定，遂作出裁定撤销（2016）闽08执175号带承包经营及设备转让合同拍卖通知书。
复议申请人成冠集团、优丝公司均向本院申请复议称，请求撤销龙岩中院作出（2018）闽08执异6号执行裁定书，维持（2016）闽08执175号拍卖通知书。理由如下：一、成冠集团与优丝公司签订《承包经营及设备转让合同》是成冠集团已经无法继续经营的情况下所作的无奈之举；二、优丝公司是善意第三人，在签订《承包经营及设备转让合同》时，成冠集团隐瞒了实际情况，双方并不存在恶意串通行为，《承包经营及设备转让合同》经龙岩市公证处公证；三、带《承包经营及设备转让合同》进行拍卖，能够保证工人、承包人、成冠集团及债权人合法权益。《承包经营及设备转让合同》已实际履行，优丝公司累计投入资金达数千万元，缴纳税费752万元，解决了成冠集团600名左右工人的就业问题。四、厂房带承包经营合同拍卖，并不影响申请执行人的合法权益，能够加快拍卖的进度，同时也免去了申请执行人需承担安置工人的费用。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款的规定，应带《承包经营及设备转让合同》拍卖。
申请执行人君洁公司称，两复议申请人的复议请求及所依据的事实和理由均不能成立。理由如下:一、优丝公司并不是善意第三人，成冠集团与优丝公司以签订长期承包经营合同、转移设备、不归还欠款的形式逃避执行；二、优丝公司法定代表人吴华邦是福建成冠房地产开发有限公司的法定代表人，也曾是成冠集团的联系人，现优丝公司销售产品的包装上还同时印有成冠集团和优丝公司的名字和地址；三、《承包经营及设备转让合同》不合法，如再支持带承包经营权拍卖，必然影响拍卖的有效成交，严重损害债权人的合法权益。成冠集团作为失信且濒临破产的企业，继续以此状况存续只会加重社会及政府的负担，进一步损害其他债权人及职工的权益。
本院查明，兴业龙岩分行与成冠集团、吴培树、陈建筑、张云金融贷款合同纠纷一案，龙岩中院于2016年9月1日作出（2016）闽08民初33号民事判决，一、解除兴业龙岩分行与成冠集团签订的编号为兴银岩企金龙津二部流贷（2015）第024号、025号、027号、028号、029号、030号、031号、032号《流动资金借款合同》；二、成冠集团应于判决生效之日起十日内向兴业龙岩分行偿还贷款本金4000万元及利息；三、成冠集团应于判决生效之日起十日内向兴业龙岩分行支付代垫汇票款17669966.67元及利息；四、若成冠集团不履行上述还款义务，兴业龙岩分行有权以折价或者拍卖、变卖成冠集团所有的涉案房地产的所得价款中优先受偿；五、对判决第二、三项付款义务中兴业龙岩分行行使抵押权后仍不能受偿部分，吴培树、陈建筑、张云承担连带清偿责任；吴培树、陈建筑、张云承担清偿责任后，有权向成冠集团追偿。因成冠集团、吴培树、陈建筑、张云未履行上述生效判决书所确定的义务，兴业龙岩分行于2016年10月9日向龙岩中院申请强制执行，龙岩中院立（2016）闽08执175号案件执行。2018年1月5日，龙岩中院作出（2016）闽08执175号之一执行裁定，裁定将本案的申请执行人由兴业龙岩分行变更为君洁公司。
另查明，成冠集团将涉案房地产抵押给兴业龙岩分行，并于2015年4月13日、4月14日分别办理了房产、土地抵押登记手续。福建省泉州市中级人民法院（以下简称泉州中院）于2015年12月16日依法查封了涉案房地产。龙岩中院于2016年5月17日作出（2016）闽08执保13号民事裁定，轮候查封涉案房地产。除此之外,广州市天河区人民法院、龙岩市新罗区人民法院、厦门市思明区人民法院均轮候查封了成冠集团的涉案房地产。2016年3月18日，优丝公司与被执行人成冠集团签订《承包经营及设备转让合同》,将涉案房地产、设施、设备等发包给优丝公司经营，承包期限9年。承包期间承包金包括涉案房地产租金、企业设施及设备租金和其他与生产经营相关的资产、无形资产使用费等。同日，优丝公司与成冠集团就上述合同申请龙岩市闽西公证处办理公证。2017年7月18日，泉州中院根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》规定，将其首先查封的涉案房地产移送龙岩中院执行。
该院在执行过程中，拟对涉案房地产及机器设备进行拍卖。优丝公司请求带承包经营权拍卖涉案房地产并就此提出书面异议，之后又申请撤回异议，该院裁定准予优丝公司撤回异议申请。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定了查封的效力，即在法院查封财产后，被执行人对查封财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人；第三人未经法院准许占有查封的财产或者实施有碍执行行为的，法院可以解除其占有或者排除其妨害。本案中，涉案房地产系本案抵押财产，被执行人成冠集团与优丝公司系在抵押登记以及法院查封之后签订《承包经营及设备转让合同》，在被查封且已经抵押登记的涉案房地产上设定权利负担。故复议申请人成冠集团要求龙岩中院处置涉案房地产时保障其承包经营权，带承包经营权拍卖，于法无据，本院不予支持。另，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益权、不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”的规定，系在用益物权对担保物权的实现没有影响时，法院可以兼顾抵押权人和用益物权人的利益，不将用益物权涤除。但该条款不适用于用益物权的设定迟于法院查封的情形。因用益物权的设定时间迟于法院查封时间，此时被执行人对查封财产的处分权已经受到限制，其所设定的用益物权对债权人和拍定人当然不发生效力。故龙岩中院在论述理由时，引用上述条款，存在不当，但该问题并不影响异议裁定的最终结论，本院直接予以纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
驳回复议申请人福建成冠集团有限公司、福建优丝纺织有限公司的复议申请，维持龙岩市中级人民法院作出的（2018）闽08执异6号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 熙
审 判 员 张 勇
代理审判员 滕玲燕
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 陈思航
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。