卫辉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）卫刑重初字第4号
公诉机关卫辉市人民检察院。
被告人郑志宏，男，1970年8月16日生于河南省卫辉市，汉族，高中文化，原系卫辉市质量技术监督局稽查队大队长，住新乡县棉花办公室家属院。因涉嫌玩忽职守犯罪于2010年6月18日被卫辉市人民检察院取保候审，2010年11月3日被本院逮捕后羁押于卫辉市看守所，2011年12月14日被本院取保候审，2015年5月20日被本院取保候审。
被告人郑志宏玩忽职守一案，由卫辉市人民检察院于2010年9月21日以卫检刑诉（2010）165号起诉书，向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。于2010年11月1日作出（2010）卫刑初字第207号判决，被告人郑志宏犯玩忽职守罪判处有期徒刑三年零六个月。被告人郑志宏不服提出上诉，新乡市中级人民法院于2011年1月18日作出（2011）新刑二终字第15号刑事裁定，撤销本院（2010）卫刑初字第207号判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2011年7月11日作出（2010）卫刑初字第207-1号判决，被告郑志宏犯玩忽职守罪判处有期徒刑三年。被告人郑志宏不服提出上诉，新乡市中级人民法院于2011年9月29日作出（2011）新刑二终字第135号刑事裁定，撤销本院（2010）卫刑初字第207-1号判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2012年6月4日作出（2010）卫刑初字第207-2号判决，被告人郑志宏犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。被告人郑志宏不服提出上诉，新乡市中级人民法院于2012年8月2日作出（2012）新刑二终字第84号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。宣判后，被告人郑志宏不服，向河南省高级人民法院申诉，河南省高级人民法院于2014年1月1日作出（2013）豫法刑申字第100号再审决定书，指令焦作市中级人民法院对该案进行再审。焦作市中级人民法院于2015年3月12日作出（2014）焦刑再一终字第00003号刑事裁定书，裁定撤销新乡市中级人民法院（2012）新刑二终字第84号刑事裁定及卫辉市人民法院（2010）卫刑初字第207-2号刑事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。卫辉市人民检察院指派检察员甘元红出庭支持公诉，被告人郑志宏到庭参加诉讼。因需补充侦查，公诉机关于2015年8月6日建议本案延期审理，本院于当日决定延期审理，并于2015年9月2日依据卫辉市人民检察院的建议决定恢复审理。现已审理终结。
卫辉市人民检察院指控，被告人郑志宏在担任卫辉市质量技术监督局稽查队大队长期间，于2004年9月13日查处河南世纪新峰水泥有限公司未办理生产许可证违法生产，未认真履行自己的职责，致使国家遭受550余万元以上的直接经济损失。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院提供了河南中新会计师事务所审计报告，河南省巨中元司法鉴定中心司法鉴定意见书，卫辉市质量技术监督局行政案卷，卫辉市工商局证明，河南世纪新峰公司办理生产许可证的档案，户籍证明、职务证明、职责证明、任职文件及到案证明等证据证实。
公诉机关要求依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款以玩忽职守罪对被告人郑志宏依法判处，同时提出被告人郑志宏以河南世纪新峰水泥有限公司无证生产进行处罚，符合行政法规的要求，只是未尽到法定职责，且目前无证生产的水泥未发生危害社会的后果；郑志宏作为行政执法人员在行使调查权时可能遇到阻力，司法机关调查的损失数额可以作为认定郑志宏玩忽职守刑事责任的考量标准，但完全按照该数额让郑志宏承担责任也有失公平，另外对该案的发生，卫辉市技术监督局案审会也应承担一定的监督指导责任，来弥补个体执法的不足。综合以上情节建议对被告人郑志宏免予刑事处罚。
被告人郑志宏辩称其去查处时，世纪新峰水泥有限公司提供的生产许可证等相关手续不全，其当时由于认识水平不够，就对该公司做出了行政处罚。
经审理查明，卫辉市水泥总厂系成立于1958年的生产水泥产品的国有企业，该厂生产许可证编号：XK23-201-00049，因经营管理不善，严重亏损，无力清偿到期债务，经其主管部门卫辉市经济贸易委员会同意向卫辉市人民法院申请宣告破产，卫辉市人民法院于2002年6月7日裁定宣告卫辉市水泥总厂破产。卫辉市水泥总厂破产清算组于2004年1月3日委托新乡市公物拍卖行对该厂公开拍卖。湖北世纪新峰雷山水泥有限公司以成交价4200万元竞标购买成功。河南世纪新峰水泥有限公司由湖北世纪新峰雷山水泥有限公司出资2200万元、湖北世纪新峰水泥有限公司出资308万元共同组建，并于2004年4月16日在卫辉市工商行政管理局办理工商注册登记。
被告人郑志宏在担任卫辉市质量技术监督局稽查队大队长期间，于2004年9月13日对河南世纪新峰水泥有限公司（以下简称世纪新峰公司）依法进行检查时，发现该公司未办理生产许可证违法生产32.5＃水泥（普通硅酸盐水泥），并在该公司成品库当场查处300吨该型号水泥，且制作了现场检查笔录。2004年9月21日，被告人郑志宏对世纪新峰公司委托处理事宜的办公室主任何某某进行询问，调查该企业无证生产时间、产品数量和成本价格等。2004年9月23日，卫辉市质量技术监督局作出行政处罚告知书。9月26日，作出行政处罚决定书，对违法生产的300吨水泥作出“1、罚款10000元，2、限期取证”的处罚。之后，被告人郑志宏安排稽查大队内勤制作了立案审批表、行政案件讨论记录、结案审查表等。主管局长丁某在立案和结案表签署同意立案和同意结案的意见，案件审理委员会有关成员在案件讨论笔录上签字。被告人郑志宏在对世纪新峰公司无证生产查处时，没有依法调取该公司的账目及生产销售记录，未认真履行自己的职责对生产及销售账目进行调取和核对。经河南巨中元司法鉴定中心对世纪新峰公司提供的2004年3月至9月在未办理生产许可证的情况下的产成品明细账和记账凭证进行鉴定，该公司在此期间共计生产产成品180566.12吨，账面价值37304803.70元。依据《严禁生产销售无证产品的规定》第九条和《工业产品生产许可证管理办法》第二十五条的规定，均应对该公司无证生产产品价值37304803.70元处以15％－20％的罚款，致使国家遭受至少550余万元的经济损失。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）公诉机关提供的证据有：
1、书证
（1）卫辉市质量技术监督局行政案卷证明被告人未依法履行职责。
（2）卫辉市工商局证明“河南世纪新峰水泥有限公司，于2004年4月16日由湖北世纪新峰雷山水泥有限公司和湖北世纪新峰水泥有限公司共同出资2508万元在我局新设立注册登记，不属于改制企业，该企业设立登记以来，企业名称没有变更。”及私营企业查询单证明世纪新峰公司系2004年4月16日所设立的企业。
（3）河南世纪新峰公司办理生产许可证的档案证明世纪新峰公司于2004年11月29日向河南省工业产品生产许可证办公室提出申请生产许可证变更企业名称；2005年2月5日获得生产许可证。
（4）户籍证明、职务证明、职责证明及任职文件证明被告人的身份、职务、职责等情况。
（5）到案证明证实被告人郑志宏的到案情况。
2、证人证言
（1）证人秦某某证明其时任卫辉市质量技术监督局局长，根据卷宗显示讨论过世纪新峰公司的无证生产情况，未参加世纪新峰公司案件的案审会。
（2）证人苏某某证明对世纪新峰公司的处罚有依据，未参加世纪新峰公司案件的案审会。
（3）证人丁某证明其时任卫辉市质量技术监督局主管稽查副局长，未参与对世纪新峰公司案件的案审会，讨论记录的签名系上级检查卷宗时补签。
（4）证人刘某某证明未参与世纪新峰公司案件的案审会，案件讨论记录上其本人签字系因上级检查卷宗时补签。
（5）证人邢某某证明世纪新峰公司的案件讨论记录不是其所记录及出席人员中签名非其本人所签且未参与对世纪新峰公司案件的案审会。
（6）证人许某某证明处罚的程序及处罚的依据。
（7）证人赵某某证明查处世纪新峰公司008号的行政卷宗系后来所补和其不清楚世纪新峰公司案件是否通过案审会讨论及该案材料、笔录系受郑志宏安排制作，案审会讨论记录是其依据现场检查笔录编出来的事实。
（8）证人郭某某证明世纪新峰公司所提交的生产许可证变更企业名称申请中“因改制卫辉市水泥总厂注销，同意将其生产许可证企业名称变更为该公司。郭某某2004.11.30”的内容不是其本人所签且该内容本人不知道的事实。
（9）证人张某某证明对卫辉市工商局2004年9月15日企业名称变更证明不知道及其任局长期间涉及企业注册管理的有关事项需出具证明时必须由注册科出具的事实。
（10）证人姚某某证明其时任卫辉市工商局注册科科长，2004年9月15日企业名称变更证明不是其所出具和世纪新峰水泥有限公司是新注册设立的企业的事实。
（11）袁某证明对2004年9月15日企业名称变更证明不知情，世纪新峰公司是新设企业与卫辉市水泥总厂不属企业改制或企业名称变更关系的事实。
（12）证人许某甲、郭某甲证明2000年至2005年共同管理卫辉市工商局公章，2004年9月15日企业名称变更证明，不是其盖的公章的事实。
（13）证人李某甲证明向被告人郑志宏出具“河南省工业产品生产许可证办公室证明”时不知卫辉市水泥总厂已于2002年被法院宣告破产及证明现行法规破产企业生产许可证应由当地质监部门提出建议逐级报发证机关注销的情况。
（14）证人李某乙证明省局按照新乡市技术监督局请示的内容向国家总局请示及经法院宣告破产企业的生产许可证能否继续使用由国家许可证管理机构和总局的解释具有权威性。
（15）证人张某甲、李某、李某丙均证明卫辉市质量技术监督局罚款收费情况。
（16）证人徐某甲证明2010年向检察机关提供世纪新峰公司的账目等财务资料真实准确的情况。
3、被告人郑志宏供述查处河南世纪新峰公司过程中有失职行为的事实。
4、鉴定结论
河南中新会计师事务所审计报告，河南省巨中元司法鉴定中心司法鉴定意见书证实世纪新峰公司2004年3月至9月无证生产的产成品价值。
以上证据均经当庭质证，查证属实，本院予以确认。
（二）被告人提供的证据有：
1、国家质量监督检验检疫总局法规司关于《河南省质量技术监督局关于卫辉市质监局查办河南世纪新峰水泥有限公司案问题的请示》答复意见的函。
2、河南省工业产品生产许可证办公室证明世纪新峰公司的生产许可证与卫辉市水泥总厂的生产许可证是变更关系。
3、新乡市质量技术监督局证明世纪新峰公司不能按无证查处。
4、新乡市拍卖行拍卖确认书证明湖北世纪新峰雷山水泥有限公司收购卫辉水泥总厂的情况。
5、卫辉市工商局材料、河南省发改委文件、关于组建世纪新峰公司的情况说明、公司年检报告证明世纪新峰公司系由卫辉市水泥总厂改制而来。
6、豫经贸企业（2003）372号文件“关于深化国有企业产权制度改革的意见（试行）”、河南省技术监督局文件证明县级技术监督局对辖区内无证经营企业的职权范围、卫辉市技术监督局对工商局的报告证明世纪新峰公司因改制推迟办证的情况。
以上证据均不能证明世纪新峰公司2004年3月至9月间生产水泥产品系合法的有证生产行为。
本院认为，被告人郑志宏身为国家机关工作人员，在2014年9月13日查处河南世纪新峰水泥有限公司无证生产水泥产品时，不正确履行自己的职责，致使国家遭受至少550万元的罚款应罚而未罚，其行为构成玩忽职守罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持，但公诉机关指控造成国家损失至少550万元为直接损失的意见欠妥。直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；间接经济损失指的是由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等，就本案而言，被告人郑志宏的失职渎职的危害行为，并没有直接作用于国家、公民的财物造成经济损失，至少550万款项没有罚得，并不是直接造成经济的损失，而应认定为间接经济损失。因此，公诉机关认定造成直接经济损失数额特别巨大，情节特别严重，理由不足。鉴于本案经质证认定的证据能够证明河南世纪新峰水泥有限公司2004年3月至9月在生产水泥产品时，处于无证生产状态，被告人在行使职权时，应正确履行职责，对世纪新峰无生产许可证生产水泥产品的生产及销售账目进行调取和核对，但其未尽监督、纠正职责，有证人证言及相关证据予以印证证实，故被告人郑志宏关于自己认识水平不够即对该公司作出行政处罚的辩解意见，本院不予支持。纵观全案，造成未能按规定对违法生产企业进行处罚，是由多种因素导致的后果，考虑到本案发生的原因背景和被告人犯罪情节轻微，公诉机关建议对被告人郑志宏免予刑事处罚的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人郑志宏犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 任全枝
审 判 员 丁 凌
审 判 员 王朝峰
二〇一五年十一月二十七日
代理书记员 贾兆雨