福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽05民终1043号
上诉人（原审原告）：丰泽区中美电器商行，住所地福建省泉州市丰泽区。
经营者：庄美华，女，1969年5月15日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
委托诉讼代理人：骆东如，福建闽荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄世榕，福建闽荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石琼珠，女，1985年11月28日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：杜立宇，福建华达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢宝珊，福建华达律师事务所律师。
上诉人丰泽区中美电器商行（以下简称中美电器行）因与被上诉人石琼珠劳动争议纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院(2017)闽0503民初6034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中美电器行的委托诉讼代理人骆东如，石琼珠及其委托诉讼代理人杜立宇、谢宝珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中美电器行上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持中美电器行一审的诉讼请求或将本案发回重审。一、一审判决违反法定程序，本案应当中止审理而未中止，直接影响案件事实的查明和判决的正确处理。中美电器行对石琼珠所受交通事故损害认定为工伤有异议，不服泉州市中级人民法院（2017）闽05行终57号行政判决，于2017年10月31日向福建省高级人民法院申请再审，请求依法改判或发回重审。2017年11月14日，福建省高级人民法院作出（2017）闽行申687号受理通知书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定，涉案纠纷必须以另一案的审理结果为依据，而另一案已经立案审理本案需中止审理待审理结果出来后再恢复审理。一审中，中美电器行于2017年11月18日向一审法院申请中止审理，而一审未裁定中止审理，明显存在程序错误。二、石琼珠在与中美电器行劳动关系存续期间发生交通事故所受伤害被认定工伤，一审法院未予审理，明显存在程序错误，依法应改判或发回重审。三、石琼珠所受的损害不是因工外出导致的伤害，不应认定为工伤。1.石琼珠外出南安市水头镇未向中美电器行报备。2.中美电器行未指派石琼珠到南安水头去开拓业务。3.泉州市丰泽区人力资源和社会保障局认定石琼珠所受损害为工伤，事实调查不清，证据不足。四、石琼珠的月工资为2000元，一审法院未予认定，而是参照泉州市2016年度在岗职工月平均工资4762元进行计算，存在认定事实错误。一审中，中美电器行提供《银行转账凭证》证明中美电器行向石琼珠发放2015年7月工资2250元，其中2000元为石琼珠试用期的工资，250元是石琼珠至8月19日工资发放时超过月薪天数的工资。并且，中美电器行亦在举证期限内补充提供同期同岗位员工王传志的《转账明细》及《劳动合同》。《劳动合同》明确载明试用期内员工月工资为2000元，转为正式员工工资报酬为底薪加抽成。一审法院未予综合考量认定，直接以泉州市2016年度在岗职工月平均工资4762元作为石琼珠月工资的计算依据，对中美电器行有失公平，明显存在认定事实错误。五、石琼珠请求的部分工伤保险待遇项目和数额不符合法律规定，一审法院未予纠正，明显存在事实认定错误。1.医疗费的部分费用支出不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险诊疗服务标准，不符合的部分一审法院未予扣除，存在错误。2.一审法院认定停工留薪期工资28572元数额过高。根据石琼珠的伤情，参考《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（闽人社文（2010）265号）关于“颅脑损伤”享受3个月的停工留薪期的规定，且中美电器行提供的《微信截图》显示石琼珠的伤情已于2015年10月7日恢复。结合石琼珠的月工资2000元，石琼珠的停工留薪期工资为6000元（2000元×3个月）。3.一审法院认定的一次性伤残补助金52382元数额偏高。泉州市劳动能力鉴定委员会未将伤残鉴定结论书送达石琼珠，导致石琼珠未能在法定期限内申请再次鉴定，程序上存在错误。其次，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，八级伤残一次性伤残补助金为11个月的本人工资，而石琼珠的月工资为2000元，其一次性伤残补助金应为22000元（2000元/月×11个月）。六、中美电器行无需支付石琼珠经济补偿金2381元，一审法院未予认定，存在认定事实及适用法律错误。石琼珠请求解除与中美电器行的劳动关系，系石琼珠主动自愿提出协商解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定的用人单位应予支付经济补偿金的情形，石琼珠主张没有法律根据。即使需支付石琼珠经济补偿金，一审法院也计算有误，应为石琼珠半个月的工资1000元。请求二审法院依法改判支持中美电器行一审的诉讼请求或将本案发回重审。
石琼珠辩称，石琼珠因本案交通事故所受伤害经法定程序认定为工伤，该工伤认定经一、二审法院审判已发生法律效力。一审适用法律正确，程序合法公正。石琼珠依据《工伤保险条例》及《福建省实施工伤保险条例办法》等相关法律规定主张的工伤保险待遇项目及数额合法合理。一审中，中美电器行承认业务员的工资由底薪及业务抽成构成，一审法院根据石琼珠的岗位行业规则认定石琼珠的工资计算标准并以此计算石琼珠的各项工资保险待遇项目数额合法公正，同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，因此石琼珠主张相应的经济补偿金依法有据。
中美电器行向一审法院起诉请求：1.判令中美电器行无需支付石琼珠医疗费45879.78元、住院伙食补助费600元、住院期间护理费3175元、停工留薪期工资28572元、一次性伤残补助金52382元、一次性工伤医疗补助金65301.3元、一次性伤残就业补助金65301.3元、鉴定费320元，合计261531.38元；2.中美电器行无需支付石琼珠经济补偿金2381元。
一审法院认定事实：2015年7月中旬，石琼珠受聘于中美电器行担任业务员一职，双方未签订书面的劳动合同。2015年8月9日，石琼珠前往南安市水头镇洽谈业务，于下午15时42分许途径旧国道324线南安市官桥镇内厝成立饭店附近路段时发生交通事故，被送至中国人民解放军第180医院住院治疗，经诊断为：1.重型颅脑损伤；2.右掌背皮肤挫裂伤；3.右颜面部皮肤挫伤；4.双侧胸膜增厚；5.脾大，共计住院治疗20天，支出医疗费45879.78元。2016年3月8日，丰泽区人力资源和社会保障局作出丰人社工认字（2016）56号《认定工伤决定书》认定石琼珠所受事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，中美电器行不服前述行政确认，于2016年9月7日向鲤城区人民法院提起行政诉讼，鲤城区人民法院经审理作出（2016）闽0502行初195号行政判决书，认定丰泽区人力资源和社会保障局作出的丰人社工认字（2016）56号《关于对石琼珠的认定工伤决定书》事实清楚，证据确实、充分，适用法律、法规正确，判决驳回中美电器行的诉讼请求。中美电器行不服前述判决，上诉至泉州市中级人民法院，泉州市中级人民法院经审理作出（2017）闽05行终57号行政判决：驳回上诉，维持原判。2016年6月8日，泉州市劳动能力鉴定委员会出具泉劳鉴委伤字[2016]670号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定石琼珠劳动功能障碍等级（伤残）八级，石琼珠因此支出鉴定费320元。石琼珠于2017年7月7日向泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：1.解除石琼珠与中美电器行之间的事实劳动关系；2.中美电器行立即向石琼珠赔偿因工伤事故造成的损失包括：医疗费45879.78元、护理费17696元、伙食补助费600元、交通费1000元、停工留薪期工资40536元、一次性伤残补助金49544元、一次性工伤医疗补助金62155.2元、一次性伤残就业补助金62155.2元、劳动能力鉴定费320元等，合计279886.18元；3.中美电器行支付石琼珠解除劳动关系的经济补偿金2252元；4.中美电器行依法为石琼珠补缴自2015年7月至裁决解除劳动关系之日止的社会保险费（包括基本养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险等）或赔偿由此给石琼珠造成的损失；5.仲裁费用由中美电器行承担。中美电器行经仲裁委员会依法通知无正当理由拒不到庭参加仲裁，仲裁委员会依法缺席审理并作出泉丰劳人仲案[2017]155号裁决书，裁决如下：1.自本裁决书送达之日起，石琼珠与中美电器行之间的劳动关系解除；2.中美电器行应在收到本裁决书之日起十五日内支付石琼珠：医疗费45879.78元、住院伙食补助费600元、住院期间护理费3175元、停工留薪期工资28572元、一次性伤残补助金52382元、一次性工伤医疗补助金65301.3元、一次性伤残就业补助金65301.3元、鉴定费320元，合计261531.38元；3.中美电器行应在收到本裁决书之日起十五日内支付石琼珠经济补偿金2381元；4.驳回石琼珠的其他仲裁申请。嗣后，中美电器行不服前述第二、三项裁决结果，向一审法院提起诉讼，庭审过程中，石琼珠表示其认可泉丰劳人仲案[2017]155号裁决书认定的事实及裁决结果。该仲裁裁决书于2017年7月20日、2017年7月22日分别送达石琼珠及中美电器行。
一审法院认为，关于石琼珠在与中美电器行劳动关系存续期间所受的交通事故损害被认定为工伤是否本案审查的范围问题。首先，本案审理的是石琼珠与中美电器行之间的劳动争议纠纷，属于平等主体之间的民事纠纷，中美电器行对工伤认定有异议应提起行政诉讼寻求司法救济，对工伤认定异议的诉求不属于本案民事审理范围；其次，石琼珠在与中美电器行劳动关系存续期间所受交通事故损害已经丰泽区人力资源和社会保障局依法认定为工伤，并经鲤城区人民法院一审、泉州市中级人民法院二审终审，最终判定石琼珠所受损害属工伤，中美电器行无相反证据推翻前述生效判决，其主张石琼珠所受损害非工伤于法无据。关于石琼珠的月工资应当如何认定的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，对劳动者工资构成应由用人单位承担举证责任，中美电器行主张石琼珠尚在试用期，仅领取固定工资2250元，并提供银行转账凭证证明其为石琼珠发放的7月份工资为2250元，但其未能在一审法院指定的举证期限内提供其他同期同岗位的其他业务员的工资发放情况等证据予以进一步证实其主张，根据销售业的行业工资规则，石琼珠主张工资构成包括固定工资加业务抽成更符合客观实际，但鉴于双方未签订书面劳动合同，石琼珠入职未满一个月随即发生工伤事故，出具石琼珠的工资发放情况缺乏客观条件，根据公平原则，石琼珠的月工资参照用人单位所在地即泉州市2016年度在岗职工月平均工资按4762元计算为宜。关于泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书中第二项丰泽区中美电器行应支付给石琼珠合计261531.38元的损失是否合法有据的问题。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；用人单位没有参加工伤保险的，由用人单位按照规定的标准支付。庭审过程中，中美电器行、石琼珠均确认中美电器行未依法为石琼珠缴纳社会保险费，石琼珠工伤所受损失应由中美电器行承担。石琼珠将该《劳动能力鉴定结论书》作为基础证据提起劳动仲裁，中美电器行在仲裁程序中已签收该鉴定结论书但未在签收鉴定结论之日起15日内申请再次鉴定，现又以鉴定程序违法主张《劳动能力鉴定结论书》不能作为定案依据，不能成立。对中美电器行提起异议的工伤赔偿项目依法确定如下：1.医疗费：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，中美电器行诉称石琼珠支出的医疗费部分不符合前述工伤保险基金可报销的范围，但其对自己的主张无法予以明确，亦无法提供证据予以证实，不予采纳，且即使超出工伤保险基金报销以外的项目亦应由用人单位负担，石琼珠因工伤支出45879.78元医疗费有相关医疗发票、入院记录、病历、出院小结及疾病诊断证明书予以证明，足以认定；2.住院伙食补助费：职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因工出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。因中美电器行未能提供证据证实本单位因工出差伙食补助标准，参照国家一般工作人员出差伙食补助标准100元/天的70%计付，石琼珠住院治疗20天，其对仲裁裁决认定住院伙食补助费为600元无异议，予以确认；3.住院期间护理费：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。因石琼珠出院后的护理费未经劳动能力鉴定委员会鉴定存在护理依赖，故仲裁裁决仅支持石琼珠的住院期间护理费，石琼珠对此未提出异议，予以确认。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，石琼珠称其住院期间由家属护理，但其无法提供护理人员的收入状况，其为农村户籍，住院期间护理费标准参照2016年度福建省农、林、牧、渔业平均劳动报酬计付为51121元÷365日×20日=2801.15元；4.停工留薪期工资：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》，头皮、颅脑损伤停工留薪期为6至12个月，仲裁确认停工留薪期为6个月，石琼珠对此无异议，予以确认，中美电器行认为停工留薪期为3个月无法律依据，不予采纳，石琼珠停工留薪期工资为4762元/月×6个月=28572元；5.一次性伤残补助金：石琼珠因工负伤经鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）八级，八级伤残一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资，即4762元/月×11个月=52382元；6.一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，八级伤残等级每满一年发给0.6个月，故石琼珠的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应为（77.34-31.63）×4762元/月×0.6=130602.6元；7.鉴定费：石琼珠因申请劳动能力鉴定而支出鉴定费320元，有鉴定机构出具的发票为证，事实清楚，足以认定。综上，中美电器行应付石琼珠各项工伤赔偿项目数额合计为261157.53元。关于石琼珠是否有权请求中美电器行支付经济补偿金的问题。石琼珠向仲裁委员会提起解除劳动关系是基于中美电器行未依法为其缴纳社会保险费，石琼珠依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，可以解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，中美电器行应当向石琼珠支付经济补偿，经济补偿按石琼珠在本单位工作的年限，其工作年限不满六个月，中美电器行应支付半个月工资的经济补偿，即4762元/月×0.5个月=2381元。综上所述，石琼珠与中美电器行之间虽未签订书面劳动合同，但已成立事实劳动关系，石琼珠因工负伤业经生效行政判决书认定为工伤，中美电器行对此提出的异议不属于本案民事案件审理范围，其又无法提供相反证据推翻生效判决，中美电器行关于石琼珠所受损害不属于工伤的主张无法成立。中美电器行未依法为石琼珠缴纳社会保险费，其应对石琼珠的工伤损失承担赔偿责任，石琼珠对泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不持异议，一审法院就中美电器行提起异议的部分进行审查，认定中美电器行应付石琼珠工伤赔偿项目包括：医疗费45879.78元、住院伙食补助费600元、住院期间护理费2801.15元、停工留薪期工资28572元、一次性伤残补助金52382元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金130602.6元、劳动能力鉴定费320元，合计261157.53元。因中美电器行未依法为石琼珠缴纳社会保险费，石琼珠可单方解除劳动合同，双方均对解除双方之间劳动关系的仲裁裁决结果不持异议，予以认定，双方之间劳动关系的解除时间为仲裁裁决书送达之日，即2017年7月22日，中美电器行应当支付石琼珠经济补偿2381元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条、《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中美电器行与石琼珠之间的劳动关系于2017年7月22日解除；二、中美电器行应于判决生效之日起十日内支付石琼珠医疗费45879.78元、住院伙食补助费600元、住院期间护理费2801.15元、停工留薪期工资28572元、一次性伤残补助金52382元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金130602.6元、劳动能力鉴定费320元，合计261157.53元；三、中美电器行应于判决生效之日起十日内支付石琼珠经济补偿金2381元；四、驳回中美电器行的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由中美电器行负担。
二审中，中美电器行围绕其上诉请求，石琼珠围绕其答辩意见提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。中美电器行提交如下证据：1.中止审理申请书、国内邮政快递单一份，证明中美电器行在本案一审审理期间向一审法院申请中止审理，一审法院未依法作出裁定，违反法定程序。2.补充证据清单、国内邮政快递单一份，证明中美电器行在一审审理期间补充提交微信截图及劳动合同书，一审法院未组织双方当事人到庭质证系违反法定程序。3.微信截图，证明石琼珠的入职时间为2015年7月13日，2015年10月7日石琼珠的伤情已恢复，可以上班工作。4.劳动合同一份，证明石琼珠同时期的同事的月工资为2000元，石琼珠的月工资亦为2000元。石琼珠质证认为，福建省高级人民法院作出的行政裁定书已驳回中美电器行的再审申请。关于微信截图及劳动合同书一审法院已组织双方当事人质证过，一审卷宗的调查笔录有体现。石琼珠提供福建省高级人民法院（2017）闽行申687号行政裁定书一份，以印证其上述质证意见。中美电器行质证认为，对该证据的真实性无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：石琼珠提供的福建省高级人民法院（2017）闽行申687号行政裁定书可以证明关于石琼珠的工伤认定福建省高级人民法院已作出行政裁定驳回中美电器行的再审申请。且在一审审理中，石琼珠的工伤认定已作出二审生效判决，故中美电器行请求中止本案审理没有法律依据，故对中美电器行提供的证据1不予采纳。证据2、3、4已经过一审法院组织质证，且与本案没有关联性，无法证明中美电器行关于石琼珠的月工资数额为2000元的主张。
本院认为，石琼珠的工伤认定问题已经过一、二审法院审理后作出了生效行政判决，且福建省高级人民法院已作出行政裁定书驳回中美电器行的再审申请，故一审审理本案未违反法定程序。因中美电器行未与石琼珠签订书面劳动合同，且无法举证证明石琼珠的月工资数额，故一审参照用人单位所在地即泉州市2016年度在岗职工月平均工资4762元认定石琼珠的月工资数额4762元并无不当。一审按4762元的月工资标准并结合石琼珠的伤残等级计算石琼珠的停工留薪期工资、一次性伤残补助金数额也是正确的。石琼珠因工伤支出医疗费45879.78元，中美电器行上诉称医疗费中不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险诊疗服务标准中的部分费用应予以扣除，但因中美电器行未为石琼珠办理工伤保险，中美电器行又未能举证证明石琼珠的医疗费中存在不合理的项目和数额，故中美电器行的该上诉请求不能成立，石琼珠的医疗费45879.78元有相应的票据予以证明，依法应由中美电器行负担。石琼珠是基于中美电器行未依法为其缴纳社会保险费为由而提出解除与中美电器行的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，石琼珠在中美电器行的工作年限不满六个月，一审判决中美电器行应当支付石琼珠经济补偿金为4762元/月×0.5个月=2381元是正确的。
综上所述，中美电器行的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由丰泽区中美电器商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑玲玲
审判员 庄丽娜
审判员 郑程辉
二〇一八年四月二十六日
书记员 赖少花
书记员 李清权
一、判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、执行申请提示
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。