湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终397号上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司新化分公司，住所地湖南省新化县上梅镇天华北路二号。负责人：李桂明。委托诉讼代理人：康向阳，湖南迪坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭某1，女，2012年3月18日出生，汉族，住湖南省新化县。法定代理人：谭某2，男，系谭某1之父。委托诉讼代理人：曾军，湖南新化县天骄法律服务所法律工作者。原审被告：曾剑文，男，1984年9月7日出生，汉族，住湖南省新化县。原审被告：曾智锋，男，1978年4月20日出生，汉族，住湖南省新化县。曾剑文、曾智锋的共同委托诉讼代理人：张斌，湖南迪坤律师事务所律师。原审被告：曾伟民，男，1973年8月6日出生，汉族，住湖南省新化县。上诉人中国电信股份有限公司新化分公司（以下简称电信新化分公司）因与被上诉人谭某1、原审被告曾剑文、曾智锋、曾伟民健康权、身体权、生命权纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2017）湘1322民初2333号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人电信新化分公司上诉请求判令：撤销湖南省新化县人民法院（2017）湘1322民初2333号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、原审将案由定性健康权、身体权、生命权纠纷错误，本案系机动车交通事故责任纠纷，虽然事故不是机动车与伤者直接发生碰撞，但却是因机动车在道路上行驶中拖动光缆线所引起，是机动车驾驶员未尽到安全驾驶义务所造成的后果，符合道路交通事故的构成特征，所以应定性为机动车交通事故责任纠纷，按交通事故责任赔偿的规则处理。2、上诉人与新化县石冲口通信维修站签订的代维协议，属两个企业之间的合作协议，乙方负责人曾伟民在协议上签字认可；劳动法规定，企业与个人之间不存在雇佣关系和劳动关系，只存在劳动用工关系。故一审认定上诉人与原审被告曾伟民之间是劳务关系或雇佣关系错误。3、一审对责任划分不妥当。一是被上诉人谭某1事发时只有四岁多，因其监护人过失未安排人接其放学回家，其监护人对被上诉人的受伤至少应承担30%的责任。被上诉人谭某1答辩称，当事人有权选择事由起诉，谭某1并不曾以机动车交通事故责任纠纷为由提起过诉讼，案由确定为一般侵权责任纠纷正确；石冲口镇维修站没有工商注册，曾伟民没有法人资格，且曾伟民的工具和材料以及报酬都来源于电信公司，其与电信公司属于雇佣或劳务关系。原审被告曾剑文答辩称，一审中曾智锋已经明确表示，说明不需要雇佣司机曾剑文承担责任。原审被告曾智锋答辩称：本案不属于道路交通事故，而是由上诉人的光缆所引起的侵权纠纷；上诉人与原审被告曾伟民之间存在雇佣关系；一审对责任的划分恰当。谭某1向一审法院起诉请求判令：被告方赔偿原告的医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、整形费、鉴定费、辅助器具费、精神抚慰金等一切经济损失共计196848．32元，并承担本案诉讼费用。一审判决认定事实：（一）当事人无争议的事实。1、湘Ｋ×××××神鹰牌YG3120G中型自卸货车首次登记日期为2008年4月25日，检验有效期至2013年4月30日，保险终止日期为2013年4月25日，机动车状态达到报废标准，已公告牌证作废，行驶证登记车主为新化县百顿物流运输有限公司，现实车主为曾智锋；2、被告曾剑文系被告曾智锋雇请驾驶湘Ｋ×××××货车的司机；3、原告谭某1，女，出生于2012年3月18日，其父母均在外务工，原告谭某1随法定代理人谭某2之姐生活，并在离居住地约一公里外的幼儿园上学，2016年11月24日中午与同学从幼儿园放学回家时，谭某2之姐没有接原告谭某1；4、2016年11月24日，被告曾伟民在维山乡杉木村高铁线路旁拆换光纤网络线时，将拆下的一根约百米长的旧光纤线摆放在围墙边，其中一端延伸至围墙旁边的公路上；5、2016年11月24日，被告曾剑文驾驶湘Ｋ×××××中型自卸货车由新化县上梅镇金马采石场装石粉至维山乡杉木村，13时左右，车辆行经维山乡杉木村高铁线旁边简易公路地段，遇通行路面北侧被告曾伟民拆下的旧光纤网络线延伸至路面，在紧挨光纤线旁通过时，光纤线缠绕路边放学回家的原告谭某1的脚，将原告谭某1拖翻在地。事发时，被告曾剑文并不知情，车辆继续前行至前方一公里的目的地，随后，当地村民唐清和到工地找到湘Ｋ×××××货车，被告曾剑文驾车返回事发地查看，并将原告谭某1送往医院检查治疗；6、事发时原、被告双方均未向交警部门报警，事后新化县交通警察大队进行了调查，于2017年2月20日出具新公交（2016）第0012号道路交通事故证明，证明的主要内容为：（1）、该事故为无现场的事后报警，事发当时车辆驶离现场，车辆与行人之间未发生直接碰撞接触；（2）、车辆正常通行中辗压遗留在公路中的光纤网线（0.5mm网线），造成路边行人受伤，属于驾驶人无法预见的结果，驾驶人有完全不知有行人受伤的后果事实，无依据确定其故意逃离现场；（3）、驾驶人曾剑文驾驶的湘Ｋ×××××中型自卸货车已达到报废标准，已公告牌证作废的事实存在，其行为违反《湖南省道路交通事故认定规则》第七条“道路交通事故当事人有下列情形之一的，按如下规定认定责任（一）未取得驾驶证或酒后及注射、吸食毒品后驾驶机动车的和驾驶报废、拼装机动车辆的当事人发生道路交通事故的，上加一级责任（不重复），但承担主要以上责任（含）的除外”；（4）、中国电信新化县石冲口通信维护站法定代表曾伟民当天在事发地施工作业中，将拆下的旧光纤网线任意摆放在围墙边，未及时回收清除现场，造成光纤网线在公路上被通行车辆辗压，致光纤网线缠绕路边行人，导致行人受伤，在本次事故中确存在安全隐患。综上所述，当事人谭某1在简易公路、道路全宽仅为3.8m的路段靠路边行走，无过错行为。（二）当事人曾剑文驾驶湘Ｋ×××××中型自卸货车慢速通行中，无与行人谭某1发生直接接触，谭某1所受伤害是因湘Ｋ×××××中型自卸货车通行辗压路面光纤网线拖拽中缠绕到路边行人谭某1，造成受伤，无依据确定机动车方存在过错行为及存在故意逃离现场证据，湘Ｋ×××××中型自卸货车为报废车辆事实存在；（三）中国电信新化县石冲口镇通信维护站法定代表曾伟民，施工中未尽到职责，未及时清除废旧光纤网线，任意摆放于公路边，形成安全隐患，导致本次事故后果发生。故本次事故新化县石冲口通信维护站在本次事故现场道路附近施工中，在路边任意摆放废旧光纤网线，且网线又如何存在于公路上，及网线与车辆之间如何相联系而产生后果，因属于事后报警（30天后书面报警受理），无现场依据，本队无法查明。根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条“道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人”；7、原告受伤后在新化县人民医院进行了检查，于同日20时到中国人民解放军第一六三医院住院治疗，经诊断为：①失血性休克；②左股骨中上段骨折；③右下肢大面积皮肤软组织套脱；④右肱骨外上髁骨折；⑤右足第3、4趾骨折并第4趾血管神经损伤；⑥右足踝部碾挫伤伴多发韧带损伤；⑦右面部皮肤擦伤。住院期间于2016年11月25日，医院对原告施行了“右下肢伤口清创+右下肢神经血管肌腱探查修复术”，2016年11月30日，医院对原告施行了左肱骨切开复位内固定术+左第三趾近节趾骨切开复位内固定术，于2016年12月31日出院。2017年4月28日至5月9日原告再次入院，住院期间于5月2日在全麻下行左股骨骨折内固定取出术。出院医嘱：①加强营养，促进骨质愈合；②保持伤口干洁，根据伤口愈合情况，术后12天左右拆线；③患肢一个月内避免下场负重及剧烈活动；④一个月后复查X片；⑤如有不适情况随诊；8、2017年4月13日，新化县公安局交通警察大队委托娄底市星光司法鉴定所对原告谭某1的伤残等级、医疗费用、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用进行鉴定，星光司法鉴定所于2017年5月9日作出鉴定结论：①被鉴定人谭某1不构成伤残；②参照中华人民共和国公共安全行业标准（A/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》）10.2.106之规定，被鉴定人伤后误工期为拾个月，护理壹人拾个月（儿童）营养期三个月；③受伤至鉴定日与本次外伤有关的医药费凭正式医药发票由处理部门予以审查认定；④自鉴定日以后继续治疗费用壹万元（包括疤痕美容费用）；9、2017年8月3日，新化县公安局交通警察大队委托湖南师范大学司法鉴定中心对原告谭某1的整形费进行鉴定，湖南师范大学司法鉴定中心于2017年8月4日作出湖南师大司鉴（2017）临鉴字第997号司法鉴定意见书：①双下肢疤痕修复整形等系列治疗费用叁万元；②疤痕复发或出现加重变化，可申请再次鉴定；10、被告曾剑文、曾智锋以原告法定代理人谭某2借支的方式支付了70855元；11、原告谭某1曾以物件损害责任纠纷为由对被告曾剑文、曾智锋、中国电信股份有限公司新化分公司、曾伟民向一审法院提起诉讼，后又以原告需再次进行手术、伤情需继续治疗为由向一审法院申请撤诉，一审法院于2017年8月1日裁定准许原告撤诉。（二）当事人有争议的事实。1、原告谭某1的经济损失如何确定。第一项医疗费用，原告方主张医疗费用为57085元；被告方认为，原告的医疗费用应以正式发票为依据，预交收据不能作为依据；审查认为，被告方的理由正当，原告谭某1的医疗费应以原告方提交的医疗结算票据为依据，根据原告方提供的原始医疗费用票据，经核算，原告谭某1的合理医疗费用应认定为53948.58元；第二项原告谭某1的后续治疗费和整形费用，原告方主张续治费10000元，整形费30000元；被告方认为，不能重复计算，只能计算一次；审查认为，娄底星光司法鉴定所于2017年5月9日的鉴定意见为自鉴定日以后继续治疗费用壹万元（包括疤痕美容费用），湖南师范大学司法鉴定中心于2017年7月8日鉴定意见为双下肢疤痕修复整形等系列治疗费用叁万元，被告方虽然提出不能重复计算的意见，但并未提供证据证明疤痕美容与瘢痕修复整形属于同一科目，以根据两次鉴定结论认定续治费10000元，整形费30000元为宜；第三项原告谭某1的护理费，原告方主张小孩是未成年人，在住院期间实际由两人护理，护理费应按两人计算，标准应按上年度从事服务业年收入42494元的标准计算，共计为70823.32元（计算式42494元/年÷12个月×10个月×2人）；被告方认为，护理费应按80元/天×10个月×1人计算，不能计算2人；审查认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地从事同等级护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案原告系幼儿，且因腿、脚受伤，行动不便，护理的困难较大，两人护理更显父母对儿女的关爱，但因司法鉴定只认定护理壹人拾个月，根据上述司法解释的规定，以参照鉴定意见确定护理人数为一人更为公平。对于计算护理费的标准，原告方主张按湖南省2016年度从事服务业职工年平均工资42494元/年计算，其主张符合上述司法解释的规定，应予支持，被告方主张护理费应按80元/天计算的意见，不予采纳，故认定护理费为35411元（计算式：42494元/年÷12个月×10个月×1人）；第四项住院伙食补助费，原告方主张按100元/天计算，共计4800元；被告方认为只能按60元/天计算48天，共计2880元；审查认为，被告方的理由正当，根据本案实际，以60元/天的标准计算住院伙食补助费为宜，故认定住院伙食补助费2880元；第五项司法鉴定费，原告方主张两次鉴定费为2000元；被告方认为只能计算一次；审查认为，娄底市星光司法鉴定所系对原告谭某1的伤残等级、医疗费用、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用进行鉴定，鉴定费1200元，湖南师范大学司法鉴定中心对原告谭某1的整形费进行鉴定，鉴定费800元，因两次鉴定的科目不同，不属于重复鉴定，对被告方的主张不予支持，对两次鉴定的费用2000元予以认定；第六项营养费，原告认主张6000元；被告认为营养费只能按30元/天计算；审查认为，原告出院时有加强营养的医嘱，娄底星光司法鉴定所也认定营养期三个月，且被告方对原告方主张营养费的意见无异议，对于具体数额，双方的意见均不合理，结合原告受伤的实际情况，以每月补助营养费1200元为宜，共计认定营养费3600元；第七项住宿费，原告方主张200元；被告方认为不应认定；审查认为，原告的法定代理人谭某2多次带原告到中国人民解放军第一六三医院治疗，并且提供了住宿发票，故对原告方的主张予以支持，认定住宿费200元；第八项交通费，原告方主张8340元，并提供了有关租车票据；被告方认为，只认可3200元；审查认为，原告的法定代理人谭某2多次带原告到中国人民解放军第一六三医院住院治疗的客观事实存在，且原告系腿、脚受伤，行动不便，租车合乎情理，并提交了相关租车的收据，但对双方主张的数额均不予采纳，本院酌情认定4500元；第九项辅助器具费，原告方主张2600元应予以定；被告方认为没有医嘱和病历予以佐证，不应认定；审查认为，虽然没有医嘱和病历佐证，但根据原告腿、脚受伤，行动不便的实际情况，为加快恢复进度，配备适当的辅助器具应属正当，且价格适宜，故对辅助器具费2600元予以认定；第十项精神损失费，原告方主张5000元；被告方认为，未构成伤残，不应计算精神损失费；审查认为，原告虽未构残，但对于一个幼儿，三次手术治疗，且其中一次为全麻手术，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，可以认定对原告谭某1造成了严重的精神损害，对原告主张精神抚慰金5000元的请求予以支持；综上所述，原告方主张各项经济损失为196848．32元，审查认定为150139.58元。2、被告曾伟民与被告中国电信股份有限公司新化分公司存在何种法律关系。原告方认为被告曾伟民与被告中国电信股份有限公司新化分公司是劳动关系，并供提交了《中国电信农村通信石冲口包区代维协议》复印件予以佐证；被告中国电信股份有限公司新化分公司认为其与新化县石冲口通信维修站签订了代维协议，双方之间是一种合作关系，与新化县石冲口通信维修站负责人曾伟民之间不存在劳务关系，亦供提交了《中国电信农村通信石冲口包区代维协议》复印件予以佐证；被告曾伟民认为其是为被告中国电信股份有限公司新化分公司打工。经查，《中国电信农村通信石冲口包区代维协议》系被告中国电信股份有限公司新化分公司提供的格式合同，协议名义上的相对方为甲方中国电信股份有限公司新化分公司，乙方为新化县石冲口通信维修站，注明签订日期为2016年1月1日，协议有效期为一年，自2016年1月1日至2016年12月31日止，协议第一条双方基本情况栏表述的是甲方中国电信股份有限公司新化分公司，负责人肖文权，乙方新化县石冲口通信维修站，法定代表（负责人）曾伟民，在协议最后双方签字盖章栏中，中国电信股份有限公司新化分公司的公章未加盖在协议上注明的盖章部位，负责人签字栏处加盖了李桂明的私章，同时还有刘江军的签名，而首页填写的负责人肖文权并未签字或盖章，乙方盖章处未加盖新化县石冲口通信维修站的印章，仅有曾伟民在法定代表人签字处签名。中国电信股份有限公司新化分公司二0一七年六月前的负责人为肖文权，此后至今负责人为李桂明。该协议还包括如下内容：第五条乙方代维的主要业务有：（1）电话、宽带、iTV、高带宽、C网桌面机（含450D）等装、移、拆机；（2）电话、宽带、iTV、高带宽、C网桌面机（含450D）等障碍修复；（3）机房、箱体机看管及日常杆路维护；（4）投诉处理；（5）其他与维护相关的工作。第八条佣金种类及标准（一）乙方佣金由代维佣金、装移机工费及模块局机房、室外箱体机（AG点、下移设备）看护费等其它佣金组成，佣金标准详见《农村维护体系优化实施方案》（中电信新化[2012]73号）。当甲方对佣金标准及支付比例等进行调整时，乙方必须无条件遵循新的佣金标准及支付比例。第十条佣金结算乙方每月最终结算佣金＝当月计核佣金×当月考核得分÷100-当月考核扣款。第十一条甲方的权利与义务（五）甲方向乙方提供维护电信业务所必须的维护工具和材料，确保乙方维护工作的正常进行。审查认为，中国电信股份有限公司新化分公司的负责人肖文权未在协议上签字盖章，新化县石冲口通信维修站亦未盖章，《中国电信农村通信石冲口包区代维协议》的签订极不规范，不能依据该协议认定中国电信股份有限公司新化分公司与新化县石冲口通信维修站存在合同关系，如果撇开负责人肖文权未在协议上签字的瑕疵，也只能认定中国电信股份有限公司新化分公司与曾伟民个人之间存在合同关系。该协议虽然在第二十四条特别申明双方是经济合作关系，不存在劳动关系或劳务关系，但从第五条乙方从事的业务范围及第八条、第十条服务费用的计算及支付的方式、第十一条第（五）项甲方向乙方提供维修工具和材料分析，该协议实质上就是曾伟民向中国电信股份有限公司新化分公司提供劳务，中国电信股份有限公司新化分公司向曾伟明支付报酬，故该协议名为合作关系，实为被告中国电信股份有限公司新化分公司与被告曾伟民之间的劳务关系或雇佣关系。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、本案是依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六按机动车交通事故责任纠纷处理，还是依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条按健康权、身体权、生命权侵纠纷处理；2、各方责任如何承担。对于第一个争议焦点问题，原告方认为，被告曾剑文驾驶的货车属于机动车，交警部门出具的事故证明书证明了事故是在道路上发生的，被告曾剑文驾驶报废车辆上路，看到了光纤线在占用了道路的情况下，仍继续行驶，导致了原告受伤的事实，被告曾剑文有交通违法行为的过错，所以此案应按机动车交通事故责任纠纷处理；被告中国电信股份有限公司新化分公司认为，侵权责任法是普通法，道路交通安全法是特别法，特别法优于侵权法，原告受伤的主要原因是被告曾剑文驾驶货车碰撞光纤线所致，本案应按机动车交通事故责任纠纷处理；被告曾剑文、曾智锋认为，本案不属于一因一果关系，而是属于多因一果的侵权案件，本案的主要过错是被告中国电信股份有限公司新化分公司违章操作行为造成的，被告曾剑文的车辆是在马路上正常通行，并保持了与小孩的安全距离，被告曾剑文的车没有与原告直接接触，而是从原告的身旁通过，后拉扯到原告属于意外事故，所以本案不属于道路交通事故，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定按生命权、身体权、健康权纠纷处理；《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项规定：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案原告在路边行走时，因被告曾剑文驾驶的车辆拖动地面上的光纤网线而致其伤害，根据上述法律规定，本案符合“交通事故”的构成事件。但因新化县交通警察大队系交通事故责任认定的职能机关，经其调查，未能确定机动车方存在过错行为及存在故意逃离现场的事实，对本次事故的成因无法查清而未做出事故责任认定，根据查明的事实亦难以对此次事故的成因和交通事故责任作出认定，故本案以不适用《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条按机动车交通事故特殊侵权责任纠纷处理，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条按一般侵权责任纠纷处理为宜。对于第二个焦点问题，原告方认为，被告曾剑文在未确保安全的情况下通行，直接引发交通事故，存在重大过错，应对原告损害后果承担赔偿责任；湘Ｋ×××××货车已达报废标准，被告曾智锋仍然将该车交由被告曾剑文驾驶，被告曾智锋存在重大过错，理应承担赔偿责任，且湘Ｋ×××××货车没有投保交强险，根据《湖南省实施办法》第38条之规定，被告曾智锋应在交强险范围内先予以赔偿；被告曾伟民在施工中，未及时清除拆下的光纤网线，任意摆放在简易公路上，形成安全隐患，最终导致本次交通事故的发生，被告曾伟民是被告中国电信股份公司的职工，被告曾伟民拆光纤网线是为被告中国电信股份有限公司新化公司工作，其任意摆放清除拆下的光纤网线在简易公路上，形成安全隐患，最终导致本次交通事故的发生，被告中国电信股份有限公司新化公司存在过错，应对原告的损害后果承担赔偿责任。被告曾剑文，曾智锋认为，本案属于混合过错的侵权纠纷，属于“多因一果”，多人主体的行为导致了损害结果的发生，中国电信股份有限公司新化公司乱推放电缆，无人看守是主要原因，原告作为未成年人，监护缺失，明知电缆杂乱推放，却拉扯电缆玩耍，与我方车辆通过都是次要原因，应对剩余部分承担同等责任，根据《侵权责任法》第十二条之规定，宜由中国电信股份有限公司新化公司承担70%的责任，原告与我方各承担15%的责任。被告中国电信股份有限公司新化分公司认为，曾剑文与曾智锋应当承担事故的主要责任，原告拉扯光纤线到路面而导致事故发生，另原告是一个未成年人，其法律代理人也没有尽到监护义务，原告方也应承担一定的责任。我公司与被告曾伟民的石冲口通信维修站签订了代维协议，协议上体现出被告曾伟民是石冲口通信维修站的负责人，石冲口通信站维修站不是电信公司的一个分支机构，两者不是劳动雇佣关系，被告曾伟民应承担责任，所以被告曾伟民的责任不应由公司承担。被告曾伟民认为，我是给中国电信股份有限公司新化分公司打工的，应由公司承担责任。《中国人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告曾剑文虽没有违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四章机动车道路通行的规定，新化县交通警察大队也证明机动车方不存在过错行为及故意逃离现场没有证据证实，但《中华人民共和国道路交通安全法》第十四条规定，达到报废标准的机动车不得上路行驶。曾剑文驾驶达到报废标准的机动车上路行驶虽然与本次事故的成因没有因果关系，但其违反法律禁止性规定，驾驶达到报废标准的机动车上路行驶而致原告伤害，应认定其存在过错，对原告的伤害后果应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。本案中，被告曾剑文系被告曾智锋雇请的司机，被告曾剑文与被告曾智锋之间形成了劳务关系，被告曾剑文根据被告曾智锋的指示驾驶报销车辆对原告造成伤害，根据上述法律规定，被告曾剑文对原告的侵权责任应由被告曾智锋承担。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告中国电信股份有限公司新化分公司与被告曾伟民存在雇佣关系，被告曾伟民在从事雇佣活动中因未尽到职责造成原告伤害，被告中国电信股份有限公司新化分公司应对被告曾伟民造成原告的伤害承担侵权责任，但因被告曾伟民在施工中未及时清除废旧光纤网线，任意摆放于公路边，形成安全隐患，导致本次事故后果发生，应认定为被告曾伟民存在重大过失，根据上述司法解释的规定，被告曾伟民应与被告中国电信股份有限公司新化分公司对在该案中应承担的原告损失承担连带赔偿责任。对被告曾剑文、曾智锋、中国电信股份有限公司新化分公司提出原告谭某1因拉扯光纤线到路面并玩耍而致事故的发生，原告本人存在过错的意见，被告曾剑文、曾智锋虽然提供了事发时的视频用以佐证，但该视频中没有原告拉扯玩耍光纤网线的画面，被告中国电信股份有限公司新化分公司也没有提交证据证实其主张，故对被告曾剑文、曾智锋、中国电信股份有限公司新化分公司主张原告本人存在过错的意见，不予采纳。《中华人民共和国民法总则》第二十六条规定：父母对未成年子女有抚养、教育和保护的义务。本案中，原告为未满五岁的未成年人，在离住处一公里外的幼儿园上学，其父母应亲自或安排他人陪护，原告父母未根据上述法律规定履行好保护原告的义务而导致原告受伤，存在过错，对被告方主张原告的法定代理人没有尽到监护义务，应承担部分责任的意见予以采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中被告曾剑文、曾智锋一方与被告中国电信股份有限公司新化分公司、曾伟民一方虽没有致伤原告的共同故意或过失，但因两方的过错导致了原告的伤害，且现对两方的责任大小难以确定，根据上述法律规定，以平均承担赔偿责任为宜。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告的法定代理人存在过错，参照该条法律规定，可以减轻被告方的侵权责任，但因原告法定代理人的过错程度轻微，只宜承担微小的责任。具体对各方当事人确定赔偿责任时，以由原告法定代理人承担5%的责任，被告曾智锋一方与被告中国电信股份有限公司新化分公司、曾伟民一方各承担47.5%的赔偿责任为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：（一）原告谭某1的经济损失150139.58元，由被告曾智锋赔偿71316.3元（已付70855元），由被告中国电信股份有限公司新化分公司、曾伟民连带赔偿71316.3元，原告法定代理人谭某2承担7506.98元。（二）驳回原告谭某1的其他诉讼请求。本案受理费1284元，原告方负担284元，被告曾智锋、曾剑文负担500元，被告中国电信股份有限公司新化分公司、曾伟民负担500元。二审审理期间，双方均未提交新证据，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中双方争议的焦点有二：一是本案应按一般侵权责任纠纷处理，还是应按机动车交通事故责任纠纷处理；二是曾伟民与电信新化分公司是经济合作关系还是劳务或雇用关系；三是原审对责任的划分比例是否妥当。第一，关于本案应按一般侵权责任纠纷处理，还是应按机动车交通事故责任纠纷处理的问题。上诉人电信新化分公司提出本案系机动车交通事故责任纠纷，虽然事故不是机动车与伤者直接发生碰撞，但却是因机动车在道路上行驶中拖动光缆线所引起，是机动车驾驶员未尽到安全驾驶义务所造成的后果，符合道路交通事故的构成特征，所以应定性为机动车交通事故责任纠纷，按交通事故责任赔偿的规则处理。经查：虽然，本案事故具有交通事故的特征，但是，因本案的机动车是报废车辆，不能购买交强险，不具有应当购买交强险的告知义务，同时，对本案是否系机动车交通事故专业的交警部门没有作出定性与责任认定，所以，原审按一般侵权责任纠纷处理并无不当。故上诉人电信新化分公司要求按机动车交通事故责任纠纷处理的意见，本院不予支持。第二，关于曾伟民与电信新化分公司是经济合作关系还是劳务或雇用关系问题。上诉人电信新化分公司提出与以被上诉人曾伟民为代表的新化县石冲口通信维修站签订了《农村通信包区代维协议》，属两个企业之间的合作协议，乙方负责人曾伟民在协议上签字认可，且劳动法规定，企业与个人之间不存在雇佣关系和劳动关系，只存在劳动用工关系，故一审认定上诉人与原审被告曾伟民之间是劳务关系或雇佣关系错误。经查，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系；合作关系是指两个或两个以上独立的成员之间形成的一种协调关系，以保证实现某个特定的目标或效益。本案中，虽然被上诉人曾伟民以新化县石冲口通信维修站的名义与上诉人电信新化分公司签订了《农村通信石冲口包区代维协议》，该协议中也称双方是经济合作关系；但是，协议中的“新化县石冲口通信维修站”并没有工商注册登记，仅有曾伟民一人，曾伟民工作时所用维修工具、材料均系电信新化分公司提供，曾伟民的工资亦由电信新化分公司按基础工资加（维修工作量）提成每月发放。由此可见，上诉人辩称的经济合作关系不存在，而是曾伟民受雇于电信新化分公司代为维修，即是雇用关系。故上诉人电信新化分公司对此的上诉理由不能成立。第三，关于原审对责任的划分比例是否妥当的问题。上诉人电信新化分公司提出因被上诉人谭某1监护人过失未安排人接其放学回家，对谭某1的受伤至少应承担30%的责任，故一审判决对责任划分不妥当。经查，对少儿上学放学是否应当接送，不是监护人必须履行的责任或义务，是否接送都不是过错，因而，尽管被上诉人谭某1的监护人在本案中并不存在过错，但原审法院综合考量后，判决由其监护人承担5%的民事责任亦无不妥。因此，上诉人电信新化分公司认为被上诉人谭某1的监护人应承担更多的过错责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中国电信股份有限公司新化分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费513元，由上诉人中国电信股份有限公司新化分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡春贤审判员  赵永安审判员  李 琛二〇一八年四月二十日书记员  刘 勇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。