四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终674号上诉人（原审被告）：德阳市荣森房地产有限公司,住所地四川省德阳市区庐山南路旌兴园7幢2-2-2号。法定代表人：李荣贵，总经理。委托诉讼代理人：李冰（一般授权），女，1989年3月14日出生，汉族，德阳市荣森房地产有限公司员工，住四川省德阳市旌阳区泰山北路二段301号附2号4栋201室。委托诉讼代理人：李强（特别授权），四川维扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省佳成建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区星狮路511号1栋4层47号。法定代表人：钟琪，总经理。委托诉讼代理人：成珊（一般授权），北京大成（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨峰（一般授权），北京大成（成都）律师事务所律师。上诉人德阳市荣森房地产有限公司（以下简称荣森公司）因与被上诉人四川省佳成建设有限公司（以下简称佳成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2015）德民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人荣森公司的委托代理人李强、李冰，被上诉人佳成公司的委托代理人成珊、杨峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣森公司上诉请求:撤销一审判决第一、二项，判令佳成公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、佳成公司不具备收取后续款项的条件。（一）佳成公司未全面履行交付施工资料的义务。1.施工单位向业主交付施工资料是其合同义务及法律责任。2.双方签订的《1#-4#楼（酒店）主体结构工程质量文件汇总表》（以下简称《文件汇总表》指向的是施工单位应当履行的交付全部施工资料的义务，其中也包括水电资料等。本案中，佳成公司未交付水电等资料，水电班组系佳成公司的施工班组，荣森公司从未放弃要求佳成公司交付资料的权利，且荣森公司单方意见也不能令水电班组服从。3.《文件汇总表》并非所涉全部资料的综合，据此汇总表不能得出佳成公司已经交付全部施工资料的结论。4.施工资料涉及建筑物安全，涉及购房人群体利益和社会稳定，不能简单推定佳成公司已经履行资料交付义务。（二）佳成公司未履行移交合格工程的义务。《已完工程主体结构阶段验收交接会议纪要》（以下简称《会议纪要》）仅能证明双方对工程主体结构进行验收检查，该纪要中各方均已认定工程主体部分存在质量问题，其责任及后期处理均由佳成公司承担。二、荣森公司不构成违约，不应承担违约金。若判荣森公司承担违约金则等同于对利息500万元重复计息。三、佳成公司无权享有260万元的优先受偿权。佳成公司施工质量存在严重问题已经与荣森公司解除了合同，对尚未完成的工程未继续施工，因此佳成公司无权以工程实际竣工日期主张优先权，并且约定竣工日期早已超过6个月。佳成公司答辩称：一、荣森公司已经明确案涉工程的水电资料由水电班组向荣森公司提交，荣森公司主动放弃了要求佳成公司交付水电资料的义务。二、一审中佳成公司提交的《文件汇总表》及《会议纪要》有荣森公司签收，足以证明佳成公司已经向荣森公司交付了案涉工程所有资料。三、佳成公司交付的工程不存在地基基础或者主体结构质量问题。四、荣森公司应承担违约责任。五、佳成公司提起优先受偿权的诉请符合法律规定，而且对剩余的740万元仍然享有优先受偿权。佳成公司向一审法院起诉请求：判决荣森公司向佳成公司支付1000万元及违约金；佳成公司对涉案工程的折价或拍卖价款在1000万元以内依法享有优先受偿权；本案诉讼费用由荣森公司承担。一审法院认定事实：2013年1月7日佳成公司与荣森公司订立建设工程施工合同，由佳成公司负责承建荣森公司开发的“凯江盛世”项目。2014年6月8日，经双方协商签订《“凯江盛世”项目解除合同协议》（以下简称《解除协议》），解除双方就“凯江盛世”项目签订的相关协议及合同，《解除协议》第一条、第二条分别约定，荣森公司同意向佳成公司返还履约保证金2000万元，支付资金利息500万元，支付停工补偿240万元，工程余额260万元，共计3000万元，佳成公司支付前期已完成工程未付的砂、石、红砖、水泥、防水及劳务等款项，由此产生的经济、法律纠纷与荣森公司无关。《解除协议》第三条、第四条第一款及第三款、第五条分别约定，荣森公司应于该协议生效之日起5日内支付首期款项1500万元，于2014年6月25日前支付500万元，余款1000万元自本协议签署之日起三个月内佳成公司移交完所有的退场资料后支付完毕。在该协议签署之次日佳成公司配合荣森公司进行工程资料移交及退场准备工作。佳成公司应向荣森公司移交按建筑工程质量检验要求已完成工程的主要资料，包括但不限于施工许可证、质量监督手册等材料备齐资料清单交付于荣森公司。佳成公司保证本协议签署后三个月内移交佳成公司退场的所有材料。在佳成公司不存在违约的情况下，荣森公司逾期支付价款，每日按欠付金额的0.3%向佳成公司支付违约金，并按工程总造价的5%向佳成公司支付违约金。2014年6月13日、2014年6月26日，荣森公司分别向佳成公司支付1500万元及500万元，剩余1000万元至今未支付。荣森公司分别于2014年7月10日、2014年7月15日、2014年8月8日、2014年8月13日向佳成公司发函要求解决在已完工程进行阶段验收前实体检查发现的问题。2014年8月26日，在建设、设计、监理、施工等单位参与的已完工程主体结构阶段验收交接会议中，双方同意就已完主体结构部分验收，并形成《会议纪要》。双方当事人于2014年6月16日交接主体结构质量文件及其他资料，并在《文件汇总表》上签字盖章。在《文件汇总表》中注明“经荣森公司法人代表李总同意，水电资料由水电班组直接移交资料给荣森公司。”庭审中，荣森公司法定代表人李荣贵表示对水电班组资料由水电班组直接移交给荣森公司曾口头同意。一审法院认为：一、关于佳成公司要求荣森公司支付剩余1000万元款项条件是否成就的问题。关于资料移交问题，佳成公司提交的《文件汇总表》、《会议纪要》，证明已将需要移交的资料予以移交，且该两份资料均在2014年6月16日由双方单位派人签字确认。在《文件汇总表》中注明“经贵公司法人代表李总同意，水电资料由水电班组直接移交资料给贵公司。”庭审中，荣森公司法定代表人李荣贵对此无异议。荣森公司所称其他未盖章资料，荣森公司未提交相关证明予以证实。故对荣森公司该抗辩主张不予支持。关于工程质量问题，荣森公司提交四份函件拟证明其通知佳成公司处理质量问题，但该四份函件寄出时间均系在双方形成《会议纪要》之前，双方在《会议纪要》中已经对相应的工程质量问题的处理达成一致，且双方在《解除协议》中亦未将工程质量问题作为支付的前提条件，故对荣森公司该抗辩主张不予支持。关于水电安装、钢筋等费用问题，双方在《解除协议》中明确约定佳成公司支付前期已完成工程未付的砂、石、红砖、水泥、防水及劳务等款项，由此产生的经济、法律纠纷与荣森公司无关。综上，佳成公司要求荣森公司支付剩余1000万元款项的条件成就。二、关于荣森公司延迟支付款项行为是否构成违约及违约金的数额认定问题。根据《解除协议》约定，荣森公司至今尚余1000万元款项未支付，且支付条件成就，荣森公司明显违约。关于违约金数额问题，佳成公司未提交证据证明荣森公司逾期支付剩余款项造成的损失，佳成公司要求荣森公司根据《解除协议》的约定支付违约金，数额明显过高，一审法院认定荣森公司应当向佳成公司支付以1000万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的130%，自2014年9月8日起计算至判决确定的本金支付期限之日止的违约金为宜。三、关于优先受偿权的问题。剩余1000万元由利息500万元、停工补偿240万元及工程款余额260万元组成。工程款余额260万元，符合优先受偿范围。双方建设工程施工合同中明确约定工程竣工时间为2014年12月30日。佳成公司于2014年12月24日起诉未超过期限。故佳成公司就本案所涉工程折价或者拍卖的价款在260万元内依法享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、荣森公司于判决生效之日起十五日内向佳成公司支付1000万元及违约金，违约金以1000万元为基数，自2014年9月8日起计算至判决确定的本金支付期限之日止，以中国人民银行同期贷款基准利率的130%为标准进行计算；二、佳成公司在荣森公司欠付的工程价款260万元范围内，对其已施工工程范围内的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回佳成公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由佳成公司负担40900元，由荣森公司负担40900元。二审审理中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织当事人进行了质证。荣森公司提交了以下证据：1.2012年3月26日荣森公司、佳成公司、四川铜牌建设有限公司签订的《施工协议书（副本）》，拟证明荣森公司与佳成公司建立了施工关系及工程工期。2.佳成公司凯江盛世项目部《关于推荐水电安装材料品牌的报告》，拟证明佳成公司与水电班组建立施工关系。3.吴发坤《关于德阳市“凯江盛世”项目水电安装工程资料的保管情况》，拟证明水电资料尚未向荣森公司提交，水电班组并未认可佳成公司与荣森公司关于水电资料移交的口头表述。4.德阳市城市建设档案馆《建设工程纸质、电子、声像档案目录》，拟证明佳成公司没有按照相关规定向荣森公司提交资料。佳成公司质证认为：证据1系复印件，对真实性、合法性不予认可。证据2真实性，关联性不予认可，证明目的予以认可，但是只能证明2012年水电班组的情况。证据3证人未出庭，对真实性，关联性不予认可，吴发坤与荣森公司有利害关系。对证据4真实性、关联性均不予认可，案涉工程目前没有竣工，无法按照国家要求的资料提供。因证据1系复印件,真实性未得到佳成公司认可，且内容与双方当事人无争议的建设工程施工合同不一致，故本院不予采信。因证据2、4系原件，佳成公司虽对真实性有异议但无证据推翻，本院对真实性予以认可，对关联性、证明力结合全案证据综合评述。证据3因吴发坤未出庭作证并接受当事人质询，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定以及第六十九条关于无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据的规定，本院不予采信。佳成公司提交了以下证据：1.2014年8月18日荣森公司向德阳市建设局出具的《关于“凯江盛世”项目已完主体结构阶段验收整改责任划分的情况说明》（以下简称《情况说明》），拟证明佳成公司的义务已经完成。2.2012年12月21日《中标备案通知书》，拟证明《关于推荐水电安装材料品牌的报告》时间在中标之前为虚假。3.2015年4月21日《申请退证说明》，拟证明公司项目经理不是谭树清，《关于推荐水电安装材料品牌的报告》为虚假。荣森公司质证认为：证据1真实性无异议。证明目的有异议。该文件是提交给建设局的，并不是合同双方关于义务是否履行完毕的确认文件。证据2、3的真实性不予认可，也达不到证明目的。因双方对真实性无异议，本院对证据1的真实性予以确认，关联性、证明力结合全案证据予以评述。对证据2、3因系加盖佳成公司印章的复印件，又未得到对方当事人认可，且达不到佳成公司证明目的，故本院不予采信。二审审理中，除荣森公司对“庭审中，荣森公司法定代表人李荣贵对水电班组资料由水电班组直接移交给荣森公司曾口头同意”，佳成公司对“荣森公司分别于2014年7月10日、2014年7月15日、2014年8月8日、2014年8月13日向佳成公司发函要求解决在已完工程进行阶段验收前实体检查发现的问题”有异议外，各方当事人对原审法院查明的其余事实均无异议。本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年6月24日一审法院庭审笔录载明，荣森公司法定代表人李荣贵称当时口头答应水电资料由水电班组直接移交给荣森公司。2015年3月19日一审法院庭审笔录载明，荣森公司法定代表人李荣贵称同意移交此事。故一审法院认定荣森公司法定代表人李荣贵对水电班组资料由水电班组直接移交给荣森公司曾口头同意并无不当。因荣森公司一审中提交了邮件寄送的快递单、函件，故一审法院认定荣森公司向佳成公司发送了相关函件并无不当。本院二审查明，2014年8月18日《情况说明》载明：德阳市建设局：由荣森公司开发的“凯江盛世”项目于2014年6月8日与原施工单位佳成公司在德阳市建设局相关单位的协调下解除了施工合同协议，并按协议内容进行了资料和施工现场移交，手续基本完成。目前与四川省第四建筑工程公司友好协商达成一致，签订了后续的施工合同。针对原佳成公司已完主体结构部分，在移交检查中查出已完主体结构存在不影响结构安全的质量通病如胀模、夹渣、漏振、蜂窝麻面等问题。按质监站要求，以上问题需整改完善后才能进行阶段验收。为此，荣森公司多次通知并发函佳成公司，佳成公司一直未派人前来整改。以上检查中发现的问题现由四川省第四建筑工程公司安排人员处理完善，处理产生的相关费用由荣森公司负责协调处理。该《情况说明》落款处加盖荣森公司印章。本院认为：一、关于佳成公司收取后续1000万元的条件是否成就的问题。荣森公司上诉主张佳成公司未全面履行交付施工资料的义务。经查，《文件汇总表》上注明：经贵公司法定代表人李总同意，水电资料由水电班组直接移交资料给贵公司。荣森公司在《文件汇总表》上签字盖章，视为认可该种说法。并且荣森公司法定代表人李荣贵在一审两次庭审中均认可曾经同意水电资料直接由水电班组移交。因移交资料当时荣森公司同意由水电班组直接向荣森公司移交，即荣森公司放弃了要求佳成公司移交水电资料的权利。现在荣森公司二审中举出了《关于推荐水电安装材料品牌的报告》拟证明佳成公司与水电班组建立了施工合同关系，并以佳成公司未向水电班组付款，水电班组不同意移交为由主张荣森公司未完成移交水电资料的义务，是对先前行为的反悔。一是佳成公司是否尚欠水电班组的费用荣森公司没有证据证明，二是从荣森公司事前和庭审中的表述，荣森公司当时是放弃了要求佳成公司交水电资料的权利。根据《解除协议》约定，由佳成公司负责处理劳务费，与荣森公司无关，荣森公司在此情况下同意由水电班组直接向其移交资料，即放弃了《解除协议》中关于佳成公司交水电资料的义务。至于佳成公司是否欠水电班组费用，水电班组应否向荣森公司交资料是另一法律关系，可另行解决。荣森公司还认为，《文件汇总表》并非所涉全部资料的综合并举出《建设工程纸质、电子、声像档案目录》为证。因该目录载明的资料系竣工验收所需资料，而双方《解除协议》约定佳成公司需要提交的是按建筑工程质量检验要求已完成工程的主要资料。因佳成公司系中途退出施工，如要求佳成公司按照竣工验收标准提交资料不符合本案客观实际。事实上，2014年8月26日，在建设、设计、监理、施工等单位参与的已完工程主体结构阶段验收交接会议中，双方同意就已完主体结构部分验收，并形成《会议纪要》载明同意验收，说明佳成公司已经移交了建筑工程质量检验要求的主要资料供各方验收。庭审中，荣森公司列举了佳成公司未移交的资料目录，但双方合同并未约定以荣森公司所列举的详尽目录作为移交资料的标准。故荣森公司认为佳成公司未全面履行交付施工资料的义务的理由不能成立。2014年8月18日，荣森公司向德阳市建设局出具《情况说明》称已完主体结构存在不影响结构安全的质量通病。荣森公司认为《情况说明》是向德阳市建设局出具，不是双方之间的确认，但该情况说明向谁出具不影响荣森公司在其中承认的事实。其后在2014年8月26日双方同意就已完主体结构部分验收，并形成《会议纪要》载明同意验收。荣森公司虽然于2014年6月至8月向佳成公司发了函件，但是否存在函件上所述问题没有双方确认。并且发函在前，验收在后，《解除协议》中亦未将工程质量问题作为支付的前提条件。虽法律规定承包人对工程主体结构质量终身负责，但本案荣森公司没有证据证明佳成公司施工的工程主体结构质量存在问题，为不合格工程。故荣森公司认为佳成公司未移交合格工程的理由不能成立。综上，一审法院认定荣森公司支付1000万元余款的条件成就正确，本院予以维持。二、关于荣森公司是否应当承担违约金的问题。如前所述，荣森公司未按约支付剩余1000万元款项，构成违约，应当支付违约金。荣森公司上诉主张判令其承担违约金等同于对利息500万元重复计息。本院认为，根据《解除协议》约定，荣森公司应当在2014年9月8日之前支付1000万元款项给佳成公司,其中含2000万元履约保证金的利息500万元。该利息为荣森公司占用佳成公司2000万元履约保证金的资金利息。荣森公司本应当在确定的期限内给付确定金额的款项给佳成公司，荣森公司没有给付即给佳成公司造成损失，应承担违约责任或赔偿损失。原审法院对《解除协议》约定的违约金进行了调减，对佳成公司的损失参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，该损失并非与2000万元履约保证金的利息是同一性质。故荣森公司认为一审判决重复计息的上诉理由不能成立。一审判决认定荣森公司应承担违约金正确，本院予以维持。三、关于佳成公司是否享有工程价款优先受偿权的问题。荣森公司没有证据证明双方系因佳成公司施工质量问题解除合同。事实上在佳成公司退场时双方进行了交接，《会议纪要》载明工程没有大的质量问题，在荣森公司向德阳市建设局作出的《情况说明》也载明已完主体结构仅存在不影响结构安全的质量通病。故荣森公司以工程质量不合格主张佳成公司不享有优先受偿权的理由不能成立。荣森公司上诉主张合同约定的竣工日期早已超过6个月，而双方建设工程施工合同载明竣工日期为2014年12月30日，荣森公司并无证据证明约定的竣工日期在此之前。佳成公司于2014年12月24日起诉未超过6个月期间，故荣森公司的该项上诉理由不能成立。关于佳成公司在答辩中认为其对剩余的740万元也享有优先受偿权的问题。因佳成公司未提起上诉，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院不予审理。一审判决认定佳成公司就260万元工程款享有优先受偿权正确，本院予以维持。综上所述，荣森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由德阳市荣森房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪秀兰代理审判员  刘长江代理审判员  蔡源原二〇一六年九月二十三日书 记 员  王 景