北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终12951号
上诉人（原审原告）：吴穷，女，1979年5月18日出生。
委托诉讼代理人：邓安群，北京安峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴忧，女，1974年7月3日出生。
被上诉人（原审被告）：樊晓熙，男，1968年4月1日出生。
二被上诉人之共同委托诉讼代理人：刘静，北京道信律师事务所律师。
二被上诉人之共同委托诉讼代理人：马潇，北京道信律师事务所实习律师。
原审第三人：张梅珍（吴穷、吴忧之母），1949年8月27日出生。
法定代理人：张泽民（系张梅珍之弟），1952年4月16日出生。
委托诉讼代理人：吕翊彤，北京市汉韬律师事务所律师。
上诉人吴穷因与被上诉人吴忧、樊晓熙及原审第三人张梅珍返还原物纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初31369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴穷及其委托诉讼代理人邓安群，被上诉人吴忧及吴忧、樊晓熙之共同委托诉讼代理人刘静、马潇，原审第三人张梅珍之委托诉讼代理人吕翊彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴穷上诉请求：撤销一审法院判决，改判涉案房屋归吴穷单独所有，并支持吴穷的一审诉讼主张，诉讼费用由吴忧、樊晓熙承担。事实和理由：一、争议双方各自的诉辩请求均系对涉案房屋主张完全的所有权，而一审法院据突破了争议双方的诉讼请求，转而认定涉案房屋为争议各方共有，过分行使了法官的自由裁量权；二、一审法院据以判决的依据是吴穷与吴忧签署的《关于金地格林小镇某某103室及北京军区总医院住房房屋产权的归属协议》（以下简称《归属协议》），但该协议并不能作为定案的依据，主要为：（一）该协议仅有第三页有双方签字，第一页，第二页均无双方签字，吴穷一直未承认该证据的真实性；（二）一审法院已经认定《归属协议》因处置第三人张梅珍的财产而无效，因此不能将其用为定案的依据；（三）共有的前提是共有各方存在真实的、实际的出资，如果认定涉案房屋为共有，就必须对争议各方的出资情况予以查明、核实，但一审法院对此关键的事实问题置之不理，导致判决矛盾重重：1.一审法院已经核实：本案第三人张梅珍早已于涉案房屋购买前三年，即2005年9月30日即因意外而失去了民事行为能力，不可能做出共有的意思表示并实际出资。2.《归属协议》中记载涉案房屋的出资额，为吴忧22万元，吴穷50万元。然而吴忧庭审提交证据却主张其给了吴穷24.6万元的房款，这与《归属协议》记载数额根本不符，而且吴穷提供证据证明上述24.6万元明显另有他用，根本不是用于购买涉案房屋。另外，吴穷提交的证据显示，在不包括贷款月供的情况下，吴穷从自己账户中支出的购房首付款及税、费等就已高达75万余元，远远超出了协议中记载的数额。一审法院倒是将吴穷出资情况如实的记载在判决中，但却人为造成了判决记载与《归属协议》记载中关于吴穷出资额的矛盾，根本原因就是一审法院不予查明并认定真实的出资情况。事实上，吴穷仅在缴纳契税时借过吴忧4.4万元，旋即在十天内归还。这说明吴穷有独立购房的主观意愿，吴忧根本没有参与共同购房。而在吴穷单独出资购买的情况下，认定争议房产为共有，完全剥夺了吴穷的权利。为此，恳请二审法院保护吴穷的合法权益。
吴忧、樊晓熙辩称：同意一审法院判决，吴忧作为共有人，有权并已经实际居住在共有房屋多年，判决驳回吴穷的诉讼请求是正确的。
张梅珍述称，同意一审判决结果，但是不同意一审法院认定的事实。第一，张梅珍早在2005年10月就已经丧失民事行为能力，不可能在2008年吴穷买房时，做出共同投资共有房屋的意思表示；更不可能像判决书中所述“将涉诉房屋登记在吴穷名下系三人协商确定”。第二，张梅珍的兄妹作为其法定代理人，会严格遵守监护职责的相关法规，保护张梅珍的利益。不同意任何人将她的财产用于投资等其它用途。第三，子女购房时挪用张梅珍的资金，不能因其无民事能力，就毫无根据地将资金性质推定为出资，就不去考虑所谓出资是否是其真实意思，进而认定房产为共有。一审判决认定《归属协议》对张梅珍无效，又认定其为房产共有人，无异于认可其在房产中有出资，擅自改变了其财产的性质，变相鼓励他人拿张梅珍的资金去做投资。那么今后张梅珍的治疗用款谁来保障？第四，一审法院认定房产共有，表面上对张梅珍有利。但张梅珍因身体状况将终身住院，不可能入住诉争房屋。同时，该认定有可能影响张梅珍保有单位分房的权利。在张梅珍无法表达真实意愿的前提下，一审判决妄断张梅珍的本意，为其创设原本不存在的所谓的利益，即便利益再大也不能接受。第五，本来仅仅是吴忧、吴穷姐妹之间的纠纷，长辈在沟通、协商无果后，寄希望法院能查明事实，合理解决。但房产共有的判决却把老人也拉入到晚辈的矛盾漩涡当中。导致家庭矛盾不但未解决，反而更激化，应当予以纠正。综上，《归属协议》应当从根本上无效，而不仅仅是对张梅珍无效。长辈们不想借《归属协议》占晚辈任何便宜，也不希望任何一个晚辈的利益受损。张梅珍没有通过上诉形式来表明我们对一审判决的意见，是因为我们长辈不希望将晚辈诉诸法庭。在二审中，恳请法院能充分考虑到张梅珍和长辈的意愿，更好地化解家庭矛盾。
吴穷向一审法院起诉请求：1.判令吴忧、樊晓熙限期腾退并返还吴穷所有的通州区马驹桥1号金地格林小镇某某103室房屋一套；2.判令吴忧、樊晓熙承担自2012年6月1日起至实际归还之日止的房屋使用费（以平均每月7500元为标准，暂计算至2016年8月1日为37.5万元）；3.诉讼费由吴忧、樊晓熙承担。
一审法院认定事实：北京市通州区新海南里某某103号楼房屋（以下简称103号房屋）登记在吴穷名下。103号房屋首付款66.7016万元、按揭贷款145万元、房屋补差价款2079元、公共维修基金1.61万元、契税6.357285元、印花税1059元、产权代办费900元，上述款项均以吴穷名义交付。103号房屋目前为吴忧、樊晓熙占有使用，吴忧、樊晓熙支付103号房屋的装修费用。吴忧与吴穷于2012年5月29日签订《归属协议》，该协议第一条对于张梅珍与吴穷、吴忧共同购买房屋的出资情况进行了确认，其中第2款载明“2008年4月，母亲张梅珍与吴忧、吴穷共同出资购买位于马驹桥1号的金地格林小镇某某103室住房一套。”第3款载明，103号房屋张梅珍出资41万元、吴忧出资22万元、吴穷出资50万元，同时该款备注载明“自2008年5月至2012年2月期间，包括房屋首付、税费、物业、供暖及房屋贷款分期等项，母亲出资约41万元，吴穷出资约50万元，吴忧出资约22万元。房屋产权目前登记在吴穷名下。”该协议第二条约定，自2012年2月起，吴忧每月将格林房产的贷款金额汇款至吴穷名下，由吴穷代缴房贷，物业、供暖等后续费用由吴忧支付。同时该条区分三种情况对于光明桥房产、103号房屋、三人出资等如何处理进行了约定。吴穷、吴忧分别在该协议末页签字。在一审庭审中，吴穷表示对这份协议仅认可有其签字的第三页，但其并未提供本人所持有的协议，亦未提交相反证据证实其他两页存在其他内容。
依据吴忧、樊晓熙提交的招商银行账户流水明细及转账业务回单，吴忧自2012年2月起至2016年9月每月均通过银行转账给吴穷，数额较为固定，且明细摘要载明“2月亦庄房贷”、“小镇贷款7月”等字样。
依据（2012）二中民终字第08353号民事调解书所载，吴穷、吴忧在签订《归属协议》时，张梅珍应不具备进行意思表示的能力。本案一审中，为确定张梅珍身体状况，承办法官前往中国人民解放军北京军区总医院对于张梅珍的现状进行了解并与其医师进行了沟通，获知张梅珍目前仍不具有意思表示的能力。因吴穷、吴忧为张梅珍所仅有的两名子女，张梅珍之母年事已高、体弱多病，亦不具有担任法定代理人的条件。经询吴穷、吴忧及其他近亲属意见，一审法院依据法律规定指定张梅珍之弟张泽民为其法定代理人参与诉讼。
一审法院认为，不动产或者动产可以由两个以上个人共有。共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。根据查明的事实，吴穷、吴忧在《归属协议》中对于103号房屋的出资情况已进行确认，且依据吴忧、樊晓熙提交的招商银行账户流水明细及转账业务回单，吴忧自2012年2月起至2016年9月每月均通过银行转账给吴穷，数额较为固定，且明细摘要载明“2月亦庄房贷”、“小镇贷款7月”等字样，可见吴忧亦按照该协议支付房屋贷款，因此可以认定103号房屋虽登记在吴穷名下，但实际为吴穷、吴忧及张梅珍所共有，而依据法律规定，各共有人对于共有物均有管理的权利，故对于吴穷要求吴忧、樊晓熙腾退房屋、支付使用费的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。
判决：驳回吴穷的诉讼请求。
本院二审期间，吴穷提交张梅珍多张银行账户流水单及存折复印件作为新证据，用以证明张梅珍在2008年个人现金资产已为负数；吴穷还提交自己多张银行账户流水单及其他单据复印件等，用以证明其独立出资购买103号房屋。吴忧、樊晓熙认为上述证据均产生在诉讼之前，不属于我国民事诉讼法中规定的新的证据，但当庭发表意见称，对于银行流水单等证据材料的真实性无异议，但不认可上述证据材料的证明目的。在举证质证过程中，吴穷结合部分银行流水单，认可在2007年3月其缴纳首付款前后曾从张梅珍银行账户中支取大额款项。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于吴穷通过自行对账主张张梅珍在2007年个人现金资产入不敷出的事实，本院不予采信；对于吴穷通过自己的银行流水单主张其独立购买103号房屋且吴忧无购房支付能力的事实，本院亦不予采信。
本院对事实补充查明：103号房屋产权登记的单独所有人为吴穷。吴穷诉讼请求所涉北京市通州区马驹桥1号金地格林小镇某某103室以及《归属协议》中提及的“格林房产”，均为上述103号房屋。《归属协议》涉及的另一套“光明桥房产”，为吴忧、吴穷认为张梅珍退休所在单位有分配意向的房屋，但目前无具体分配时间。吴忧、吴穷均认可“光明桥房产”如进行分配，须折合张梅珍工龄计算房款。
吴穷自认其在2007年3月交纳103号房屋首付款前，曾从张梅珍银行账户中支取4.7万元。但吴穷称该款项是张梅珍对吴穷为张梅珍生活、治疗支出的还款。
依据（2012）二中民终字第08353号民事调解书载明的事实，张梅珍于2005年9月29日在医院接受冠状动脉造影检查时，突发症状，经抢救生命体征平稳，但呈痴呆状态。经查，张梅珍自2005年9月29日住院治疗至今。张梅珍一方在庭审中陈述，张梅珍已在2005年10月丧失民事行为能力，吴忧与吴穷在签订《归属协议》时，张梅珍不具备进行意思表示的能力；在2007年吴穷交纳103号房屋首付款时，张梅珍不可能有出资购房的意思表示，也不认可张梅珍有出资购房的事实。经本院询问，张梅珍一方当庭明确表示不同意任何人挪用或分割张梅珍的财产。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。吴穷上诉主张103号房屋归其单独所有，不存在共有关系；吴忧、樊晓熙应腾退并返还103号房屋。结合各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、吴忧对103号房屋是否存在出资事实；二、根据现有证据能否认定103号房屋归张梅珍、吴忧、吴穷三人共有；三、103号房屋应否腾退并返还。
一、吴忧对103号房屋是否存在出资事实。吴忧、吴穷均认可曾于2012年5月29日签订过《归属协议》，该协议内容涉及“光明桥房产”及103号房屋的分配方案。本案审理中，吴穷称吴忧篡改了《归属协议》的第一页和第二页，不认可协议关于张梅珍与吴忧有出资的记载，只认可协议书第三页的内容；但吴穷未提供其他版本的协议书，亦未向本院提供有效证据对吴忧篡改协议的事实予以佐证，故本院对于《归属协议》的真实性予以确认。《归属协议》第一页记载吴忧对103号房屋出资22万元，应认定为是吴忧、吴穷的真实意思表示，该约定对双方具有约束力，本院予以确认。吴忧还向法院提供了其向吴穷支付103号房屋贷款的转款记录等证据，证明其实际履行了103号房屋的出资义务。吴穷辩称吴忧的转账行为实际是以支付房贷形式偿还租金，但未向法院提供充分有效证据证明双方存在租赁关系。故，本院认为，吴忧对103号房屋存在出资事实。吴穷主张其独立出资购买103号房屋，缺乏事实依据，本院不予采信。吴穷上诉请求确认103号房屋为其单独所有，属于独立的确权之诉，本院不予处理。
二、关于103号房屋是否归张梅珍、吴忧、吴穷三人共有的问题。虽然本院确认吴忧、樊晓熙提交的《归属协议》的真实性，并认可吴忧、吴穷对于103号房屋各自出资的事实，但张梅珍在吴忧、吴穷签订《归属协议》时已不具备民事行为能力。张梅珍未在《归属协议》上签字，张梅珍一方在本案中亦不认可张梅珍对103号房屋有出资行为，《归属协议》不是张梅珍的真实意思表示，对张梅珍不具有法律约束力。故，本院不能认定张梅珍对于103号房屋有出资的事实，亦不能认定张梅珍是103号房屋的共有权人。一审法院认定“103号房屋虽登记在吴穷名下，但实际为吴忧、吴穷及第三人（张梅珍）所共有”，该认定有误，本院予以纠正。
三、关于103号房屋应否腾退并返还的问题。根据本院前项中认定的事实，吴穷、吴忧对于103号房屋均有出资的事实，故该二人均对于103号房屋享有相应的权利。据此，吴忧对于103号房屋并非无权占有使用，故吴穷关于要求吴忧、樊晓熙腾退并返还103号房屋的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，吴穷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6926元，由吴穷负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 南
审 判 员 张岚岚
代理审判员 申峻屹
二〇一七年十一月十七日
法官 助理 陈立昱
书 记 员 高 明
书 记 员 左 爽