福建省厦门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽02民申314号再审申请人（一审被告）：姚静娴，女，1984年7月30日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：邱世吴，福建大道之行律师事务所律师。被申请人（一审原告）：刘雪，女，1982年11月17日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。委托诉讼代理人：叶江娴，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。原审被告：林丹宇，男，1983年1月28日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。再审申请人姚静娴因与被申请人刘雪、原审被告林丹宇民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院作出的（2016）闽0203民初字第3644号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。姚静娴申请再审称，一、讼争借款是原审被告林丹宇个人所借用于赌博的非法债务，不能认定为夫妻共同债务。原审判决认定讼争借款的是夫妻共同债务错误。林丹宇自2011年以来，沉迷于赌博，从未对家庭承担过任何应尽的责任。2012年1月因赌六合彩涉嫌非法经营罪被平和县公安局立案侦查，并被罚没350000元。同年4月，因赌博引发斗殴犯故意伤害罪，被厦门市思明区公安局刑事拘留。其后，其长期居住澳门沉迷财博。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第四条的规定，本案讼争债务不能认定为夫妻共同债务。二、据再审申请人所知讼争借款林丹宇已经还清。在原审判决执行期间，再审申请人就讼争借款质问林丹宇，林丹宇告知其已还清了讼争借款。三、原审是未经传票传唤再审申请人的情况下缺席审判的。原审诉讼期间，再审申请人旅居澳大利亚，且有确定的居住地址。我国是《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（即《海牙送达公约》）的缔约国，澳大利亚也是缔约国。原审法院可以根据公约依法向再审申请人送达传票及起诉状副本等材料。原审法院未依公约送达，而采用公告送达；且其刊登公告的报纸在澳大利亚并无发行，再审申请人客观上无从知晓被起诉的事实。四、原审的判决已严重影响到再审申请人及其抚养子女的正常日常生活。再审申请人与林丹宇已于2017年3月2日离婚，一子女归再审申请人抚养。原审错误判决的执行致再审申请人的全部财产被冻结、查封。根据《民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（十）项规定，请求撤销（2016）闽0203民初字第3644号民事判决，改判驳回被申请人的诉讼请求等。刘雪提交意见称，原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，本案不符合再审的条件。再审申请人主张依据《民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（十）项之规定申请再审，但再审申请人并没有提供足以推翻原判决的新证据，也没有证明“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”或“原判决、裁定适用法律确有错误的”；本案也不存在“未经传票传唤，缺席判决的”的情形。至于其申请在再审申请复查程序中请求法庭调查取证，没有法律依据，该请求应当予以驳回。《民事诉讼法》第二百条第（一）项即为“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，这是对再审申请人举证责任的要求，也是启动再审的重要条件。一、申请人并没有提供足以推翻原判决、裁定的新证据。关于申请人所谓的新证据：“取保候审决定书”、“行政罚款收据”、“释放证明”等通篇并没有关于“赌博”二字，不能证明林丹宇确有赌博的行为。并且，即便该证据能够证明林丹宇确因赌博行为受到刑事或行政处罚，那也早在2012年初，而本案讼争借款发生在2014年，二者没有关联性。证据“港澳通行证”只能证明林丹宇往来港澳的情况，不能证明其前往澳门是去赌博，更不能证明讼争借款被用于赌博。林丹宇借款当时表示系生意周转紧急需要。再审申请人所谓的借款被用于赌博系再审申请人的猜测，没有事实和法律依据，其提供的证据不足以推翻原判决。二、原审判决认定的事实清楚、证据充分，适用法律正确。原审诉讼过程中，林丹宇联系被申请人协商还款事宜，其主动表示先偿还60万元，并要求被申请人刘雪向法院申请解除对姚静娴名下的闽Ｄ×××××的小型汽车的查封，其转卖汽车后的款项用于偿还剩余的借款。被申请人同意这一方案，故林丹宇在开庭前也确实偿还了60万元，被申请人刘雪因此向原审法庭提交了不同于立案时候提交的借条（在原100万元的借条中注明“至今已还刘雪陆拾万元整”），并主动申请变更诉讼请求，申请变更财产保全的金额（即解除对姚静娴名下的闽Ｄ×××××的小型汽车的查封）。林丹宇在原审案件开庭前偿还部分欠款并在原始借据上出具说明、要求解除部分财产查封的行为，可以证明其认可欠款的事实以及明知存在法院诉讼的事实。故，再审申请人所谓的林丹宇早已还清欠款没有任何依据，也说明其夫妻二人均知道诉讼，是故意不到庭应诉的拖延诉讼行为。三、关于“未经传票传唤，缺席判决的”的说辞没有事实和法律依据。原审中被申请人向法院提供了再审申请人正确的住所地、联系电话等有关申请人的身份信息。再审申请人亦承认了被申请人提供的联系电话确系其本人的电话，再者，法院通过邮寄等方式送达无效的情况下，采取公告在人民法院报上刊登公告的方式送达完全符合法律规定。本案不符合适用海牙公约送达的条件。适用公约送达的法律依据是在《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼程序中规定的送达方式之一，并且是对在境内没有住所的当事人的送达方式。本案不属于涉外案件，不适用海牙公约送达，而且再审申请人只是在澳大利亚短暂停留。再审申请人二审未上诉，原则上不能获得再审程序救济。只有在当事人确系因不可归责于自己的原因而未能获得二审程序救济，且满足法定再审事由时，才应允许对该裁判进行再审审查认定。原审判决公告送达期间，再审申请人完全在国内，更不能以其不在国内为由称不能知晓案件。再审申请人可以通过上诉进行救济，其已经主动放弃二审程序进行抗辩和救济，应当视为其认可一审判决。综上，再审申请人完全知晓原审案件诉讼情况，其夫妻不和等借口完全系其片面之词，不足采信。被申请人认为原审事实清楚，程序合法，适用法律正确，本案不符合再审条件，请依法驳回申请人的再审申请。本院经审查认为，首先，关于讼争借款是否系林丹宇个人所借用于赌博的非法债务问题。再审申请人主张该债务不是夫妻共同债务，而是林丹宇其他不正当的债务，应提供能够证明讼争借款没有用于夫妻共同生活的证据，而其提交的证据不足以证明讼争借款为林丹宇个人用于赌博的非法债务。故原审认定林丹宇在婚姻关系存续期间向被申请人借款，应当按夫妻共同债务处理并无不当。其次，再审申请人认为讼争借款已经还清，但未提供证据予以证明，因此该主张本院不予采纳。再次，关于送达问题，再审申请人认为在原审诉讼期间，其旅居澳大利亚应依海牙公约向其送达诉讼材料等。再审申请人在本院听证时确认其自2016年过完年后即居住在厦门市湖里区。而原审法院在以公告方式送达诉讼文书前，以特快专递方式邮寄送达的地址即为本市湖里区金湖二里87号102室，原审工作人员按照上述地址邮寄送达未果，亦由原审工作人员直接前往该地址送达仍未果，在此情况下依法公告送达符合法律规定。再审申请人关于应依海牙公约向其送达有关诉讼文书没有事实依据与法律依据，本院不予支持。综上所述，姚静娴的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（十）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》的第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回姚静娴的再审申请。审判长  林丽珊审判员  黄林华审判员  黄翠青二〇一八年一月十六日书记员  吕美严附：本案所适用的法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零一条当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。……《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。