江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1503号
上诉人（原审被告）:薛达,男,汉族，1981年11月28日出生，住泗洪县。
委托诉讼代理人：许巧利，泗洪县车门法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:洪亮,男,汉族，1970年7月15日出生,住泗洪县。
上诉人薛达因与被上诉人洪亮建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初8572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛达及其委托诉讼代理人许巧利、被上诉人洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人薛达的上诉请求为：判令撤销一审判决，改判驳回洪亮的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实有误。薛达提供的证据可以证明洪亮已收到薛达分别于2015年6月19日给付的2000元、于2015年9月26日通过案外人陈超给付洪亮的姨弟俞成良15000元，上述款项均系薛达按照洪亮的要求支付，故上述两笔款项应从涉案工程款总额中扣除，涉案1410000元工程款已全部付清。
被上诉人洪亮辩称，洪亮对于薛达在上诉状中提及的两笔款项并不清楚，洪亮也未收到该款项，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
洪亮向一审法院起诉请求：判令薛达支付劳务费110000元，并承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2015年3月28日，薛达（甲方）与洪亮（乙方）签订《瓦工班组施工承包合同》一份，工程名称：泗洪青阳镇陆台子安置小区；工程地点：泗洪县青阳镇；承包范围（产生的费用均包含在结算总价内）：按设计图纸内主体结构的所有泥土工程内容施工，基本包括：1、结构、主体工程的砌筑、混凝土浇筑、一楼地坪等；2、内外粉墙、屋面卡瓦等装饰工程；3、所有泥工材料的水平、垂直运输；4、每层放线抽调一名熟练工配合项目部施工；承包方式：清包工；承包费用及结算：结算总价为1410000元。该合同签订后，洪亮组织人员进场施工。
2015年9月16日，薛达（项目负责人）与洪亮及案外人胡海涛（施工班组）签订《协议书》一份，约定：为加快推进陆台子小区10-20号楼安置房施工进度，不影响陆台子小区1-20号楼附属配套施工。经各施工班组与施工项目负责人友好协商达成如下协议：一、10-17号楼于9月30日之前完成所有工作，不影响脚手架及塔吊的拆除。二、18-20号楼于10月15日之前完成所有工作，不影响脚手架及塔吊的拆除。三、如各施工班组不能如期按要求完成上述一二点工作，项目部向甲方汇报后可对项目部原施工班组进行清场重新选择其他施工单位进场施工。所产生的费用由项目部从原施工班组工程款中扣钱，原施工班组同时向薛达支付相应延期损失贰拾万元。
一审法院另查明：涉案工程中的粉刷工程分别由案外人胡海涛、王建波施工，产生的工程款分别为380000元、495000元，洪亮同意从总工程款1410000元中予以扣除。涉案工程中的地坪工程，因洪亮安排工人未施工完毕即停工退场，后薛达另行安排案外人胡海涛班组继续施工，并按照14元/平米结算，将其剩余的地坪工程施工完毕，产生的工程款为62244元。
洪亮在一审中承认已收到薛达给付及由他人代付的工程款共计456000元，但其对于薛达主张的分别于2015年6月19日给付2000元、于2015年9月26日通过案外人陈超给付洪亮的姨弟俞成良15000元均不认可。
一审法院再查明：涉案工程系安置小区。洪亮于2015年10月份结束退场，该工程至今尚未验收，但薛达承认已于2016年4、5月份实际投入使用。
一审法院认为，洪亮、薛达均无施工资质，故双方签订的《瓦工班组施工承包合同》应属无效，但对于洪亮实际已完成的工程量，薛达应支付相应的工程款。因双方在施工过程中又签订协议约定，如各施工班组不能如期完成工作，项目部可重新选择其他施工单位进场施工，所产生的费用从原施工班组工程款中扣除。现洪亮承建的工程中粉刷工程共计875000元（380000元+495000元）均由案外人实际施工，故该款应从洪亮的总工程款中予以扣除。对于洪亮施工的地坪工程因其未施工完毕，薛达另行安排案外人胡海涛实际施工，但双方对该项工程的工程价款62244元存在争议。因双方在一审庭审中已确认上述工程实际由案外人胡海涛班组施工，且胡海涛也到庭对其施工的工程价款予以确认，故根据洪亮、薛达签订的协议约定，该项地坪工程款62244元亦应从洪亮的总工程款中扣除。对于洪亮在一审中承认收到薛达给付及由他人代付的工程款共计456000元，该款应从总工程款1410000元中予以扣除。对于薛达主张的分别于2015年6月19日给付2000元、于2015年9月26日提供案外人陈超给付洪亮的姨弟俞成良15000元，因洪亮对此均不予认可，薛达也未提供其他有效证据予以证实，故薛达应承担举证不能的不利法律后果。薛达尚欠洪亮工程款数额为16756元（1410000元-875000元-62244元-456000元）。
对于薛达辩称涉案工程尚未竣工验收，按照合同约定，薛达不应向洪亮支付全部工程款。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现涉案工程虽未经验收合格，但薛达自认该工程已于2016年4、5月份实际投入使用，故薛达应当支付洪亮剩余的工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：薛达于判决生效后十日内支付洪亮工程款16756元。案件受理费减半收取1250元，由洪亮负担1060元，由薛达负担190元。
本院二审期间，上诉人薛达围绕其上诉主张向本院提交了如下证据：
薛达与案外人俞成良之间的通话录音一份；
2.薛达与案外人陈朋利之间的通话录音一份。
上述两份证据旨在证明洪亮已收到薛达通过案外人陈超给付洪亮的姨弟俞成良15000元现金。
被上诉人洪亮质证后认为：对于证据1，俞成良虽与洪亮系远方亲戚，但该录音中是否系俞成良本人的声音，洪亮不能确定，且洪亮也未让俞成良向洪亮领款15000元；对于证据2，洪亮并不认识陈朋利，也无法确认该录音中是否系陈朋利本人，故该通话录音与本案无关。
本院对上述证据认证如下：因俞成良及陈朋利均未到庭，本院无法核实薛达所提供的两份录音的真实性，且洪亮对此也不予认可，故薛达提供的上述两份证据并不足以证明其主张。
双方当事人对于一审判决查明的事实均无异议，本院对此予以确认。
二审另查明：薛达申请本院对其一审提供的付款明细清单右下方“洪亮”签名是否系洪亮本人书写进行笔迹鉴定。本院依法委托南京金陵司法鉴定所对此进行鉴定，后南京金陵司法鉴定所于2017年9月28日出具宁金司【2017】文鉴字第411号文件检验鉴定意见书一份，载明：“装订于（2016）苏1324民初8572号卷宗内第48页的‘付款明细清单’的右下方检材‘洪亮’签名字迹与洪亮本人书写的样本字迹是同一人所写”。薛达为本次鉴定程序支付鉴定费用2470元。双方当事人对该鉴定意见书及鉴定费发票的真实性均无异议，本院对此予以确认。
本案二审中的争议焦点是：薛达是否尚欠洪亮工程款16756元未付。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，薛达与洪亮于2013月28日签订《瓦工班组施工承包合同》一份，约定薛达将泗洪县青阳镇陆台子安置小区10、11、14、15、16、18、19、20号楼瓦工工程承包给洪亮施工，包括“结构、主体工程的砌筑、混凝土浇筑、一楼地坪及内外粉墙、屋面卡瓦等装饰工程”，工程总价款为固定价1410000元。因双方当事人均不具备相应的建筑工程施工资质，上述《瓦工班组施工承包合同》应属无效，而涉案工程虽未经竣工验收，但双方均认可该工程已实际投入使用，故薛达对于洪亮已完工的工程应承担付款责任。洪亮虽主张薛达尚欠其工程款110000元未付，但其并未提供充分证据予以证明，薛达则辩称其对于洪亮所施工的全部工程款均已支付完毕，应驳回洪亮的该项诉讼请求。因双方当事人均认可涉案工程中的粉刷工程分别由案外人胡海涛、王建波实际施工，且洪亮也同意将上述粉刷工程的工程款共计875000元从涉案总工程款1410000元中扣除，本院对此予以确认。薛达另辩称因洪亮对于涉案工程中的地坪工程未施工完毕，薛达将该地坪工程另交由案外人胡海涛继续施工，并支付工程款62244元，洪亮虽认可该地坪工程由案外人胡海涛施工，但对于薛达所主张的工程价款数额并不认可。因薛达与洪亮及案外人胡海涛签订的《协议书》中约定，“如各施工班级不能如期按要求完成上述一二点工作，项目部向甲方汇报后可对项目部原施工班组进行清场重新选择其他施工单位进场施工，所产生的费用由项目部从原施工班组工程款中扣钱”，且案外人胡海涛一审中也到庭对其所施工地坪工程的工程款数额予以确认，而洪亮虽对该地坪工程的工程价款提出异议，但其并未提供证据证明其主张，故一审法院将上述地坪工程款62244元从涉案总工程款1410000元中扣除并无不当。
薛达还主张其已通过银行转账及给付现金的方式，并由泗洪县青阳镇人民政府代付30000元，共计向洪亮支付工程款473000元，而洪亮对于已收到其中的456000元工程款并无异议，但对于薛达主张的其分别于2015年6月19日给付现金2000元、于2015年9月26日通过案外人陈超给付洪亮的姨弟俞成良15000元的事实均不认可。为证明洪亮已收到上述17000元，薛达在一审中提供对账单复印件一份，并解释称双方于2015年11月底对涉案工程的已付款情况进行结算，因薛达对洪亮书写的对账单中载明薛达尚欠其工程款339400元有异议，洪亮便将该对账单复印件交由薛达回去核对并在该对账单右下方签名以表明该复印件与原件一致，薛达经核对后，于是在该对账单复印件上注明“141-26.3-38-49.5=27.2至2015年11月30日”，并在洪亮列明的部分付款数额下标注具体付款日期及洪亮未列明的两笔付款“5.241000”、“5.263000”、“259000+4000=263000”，洪亮则表示其对该材料如何形成并不清楚，并否认该“洪亮”签名系其本人书写。薛达二审中向本院申请对该对账单右下方载明的“洪亮”签名系洪亮本人书写进行笔迹鉴定，本院依法委托南京金陵司法鉴定所对此进行鉴定，后南京金陵司法鉴定所于2017年9月28日出具宁金司【2017】文鉴字第411号文件检验鉴定意见书一份，根据该鉴定结论，薛达提供的对账单复印件上载明的“洪亮”签名系洪亮本人书写。因洪亮对于其为何在该对账单复印件上签名及该对账单上载明的各项内容均未能作出合理解释，且该对账单载明的“付洪”一栏中列明的各项付款金额及付款时间与洪亮在一审中认可的已付款数额及付款时间均一致，故可认定薛达关于上述对账单形成过程的陈述可信度更高，本院予以采信。而薛达提供的对账单虽系复印件，但可与薛达提供的银行转账记录及洪亮自认的付款事实相互印证，故该对账单上“付洪”一栏中载明的“另1.5万〈陈超〉”、“2000〈回浙江〉未打条”、“合计259000”，可以证明洪亮已认可曾收到上述两笔款项，并同意将该17000元作为薛达已支付的工程款。因此，对于涉案工程，薛达已付款共计1410244元（875000元+62244元+473000元），洪亮要求薛达给付尚欠工程款110000元的诉讼请求并无事实及法律依据，本院不予支持。
洪亮另主张如薛达提供的对账单复印件真实有效，则按照该对账单载明的内容，薛达仍欠洪亮工程款160000元未付。本院认为，薛达提供的对账单复印件上虽载明应付款为339400元及具体计算过程，但薛达在其下方已另注明“141-26.3-38-49.5=27.2至2015年11月30日”，表明双方对于尚欠工程款数额并未达成一致意见，并不能据此认定薛达已同意按照洪亮在该对账单上书写的欠付款数额支付工程款，故对于洪亮的该项主张，本院亦不予支持。
综上所述，薛达的上诉请求成立，本院予以支持。因二审中出现新证据导致原审判决认定事实发生变化，所作原审判决亦应予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初8572号民事判决；
二、驳回洪亮的诉讼请求。
一审案件受理费已减半收取1250元，二审案件受理费2500元，鉴定费2470元，合计6220元，均由洪亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
审 判 员 庄业富
审 判 员 王冬冬
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 孙 笑
书 记 员 冯 邻
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