广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0304刑初766号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人王某某，女，1977年2月13日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：广东省深圳市宝安区，暂住深圳市福田区，原系深圳市某某有限公司、深圳市某某供应链有限公司等财务人员。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月29日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2017年1月6日被变更强制措施为取保候审。
辩护人黄顺大，广东华商律师事务所律师。
辩护人赖妙桃，广东华商律师事务所实习律师。
被告人蔡某某，又名蔡慢利，女，1971年10月24日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省深圳市龙岗区，暂住深圳市福田区，无固定职业。曾因犯非法经营罪，于2012年7月31日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年11月5日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月29日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人马彦忠，万商天勤（深圳）律师事务所律师。
辩护人杜珊珊，万商天勤（深圳）律师事务所实习律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉［2017］1093号起诉书指控被告人王某某、蔡某某犯非法经营罪，于2017年5月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2017年7月10日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉。被告人王某某及其辩护人黄顺大、赖妙桃，被告人蔡某某及其辩护人马彦忠、杜珊珊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2011年以来，被告人王某某长期在深圳市通过其控制的中国招商银行账户（开户人：王某某，账号：62×××08，95×××32）以及香港顺泰景科技有限公司的银行账户从事非法买卖外汇活动。另查明，2014年以来，被告人蔡某某长期在深圳市通过其控制的中国招商银行账户（开户人：蔡某某，账号：62×××91；开户人：郭某2，账号：62×××11）从事非法买卖外汇活动。两人的具体犯罪事实如下：
1、2015年12月份，犯罪嫌疑入王某某分5次将被告人蔡某某的人民币共1711832元兑换成美元，从中牟取非法利益。
2、2011年1月至2015年9月，被告人王某某分多次将肖某1的人民币共5343324元兑换成美元，从中牟取非法利益。
3、2011年1月至2013年9月，被告人王某某分多次将王某的美元共164200元兑换成人民币，将王某的人民币兑换成美元共129000元，从中牟取非法利益。
4、2015年6月至2016年4月，被告人蔡某某分多次将高某然的人民币共18983623元兑换成美金，从中牟取非法利益。
5、2014年12月至2015年8月，被告人蔡某某分多次将李某1的人民币共3298837元兑换成美金，从中牟取非法利益。
6、2015年3月至2015年9月，被告人蔡某某分多次将徐某1的人民币共1432807.65元兑换成美金，从中牟取非法利益。
2016年11月29日，公安机关在深圳市福田区绿景花园6栋1204房将被告人蔡某某抓获归案；随后，公安机关在深圳市福田区车公庙工业区203栋西座403室将被告人王某某抓获归案。
公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述及辩解、勘验检查辨认笔录、电子数据等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人王某某、蔡某某的行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人王某某承认控罪，对公诉机关指控的非法经营事实基本无异议，但辩称其私自兑换外汇是为了公司经营方便，部分兑换外汇时除银行汇率外其有额外收取万分之五到千分之一的手续费，其因法律意识淡薄并存有侥幸心理，从而走上犯罪的道路，其本有稳定的工作、住所，现已表示认罪悔罪，恳请法庭念其家庭情况困难，对其从轻处罚。
被告人王某某的辩护人发表如下辩护意见：一、本案换汇目的均用于合法经济贸易，主观恶意较小，违法所得少，社会危害程度相对较低；二、被告人是偶犯、初犯，一贯表现良好，从无犯罪及其它不良记录，被告人一直在公司担任财务人员，遵守法律法规及会计准则，一贯表现良好，从未有过违法犯罪行为和不良记录；三、被告人具有坦白情节，并当庭自愿认罪，认罪悔罪态度好；四、被告人上要抚养体弱多病的父母，下要照顾年幼的儿女；五、建议对被告人从轻判决，并适用缓刑。
被告人王某某的辩护人还当庭提交了双峰县荷叶镇金凤村村民委员会及双峰县公安局荷叶派出所出具的亲属证明、王某程及刘某2枚的身份证复印件、病历资料、王某某户口本复印件等材料，拟证明被告人王某某父母年迈多病，其还有两个未成年子女需要抚养，家庭情况困难。
被告人蔡某某承认控罪，对公诉机关指控的非法经营事实基本无异议，供述称除银行汇率外其是按万分之三收取手续费的，表示认罪悔罪，请求从轻处罚。
被告人蔡某某的辩护人发表如下辩护意见：一、关于本案事实及证据问题，本案证实蔡某某非法经营外汇活动的证据，并没有证人收到相应兑换后美元的证据，也没有郭某1账户系由蔡某某操作的证据，涉案款项的流转动向也并不十分清晰，故蔡某某的当庭坦白、认罪，对本案犯罪事实的认定、证据链条的完整连结，具有重要作用，恳请法庭量刑时予以考虑；二、关于量刑问题，综合本案基准刑的确定、累犯情节及从轻情节，建议法庭对被告人蔡某某从轻处罚。
经审理查明，公诉机关指控的非法经营事实清楚。另，庭审后，被告人蔡某某的家属代其向本院退缴违法所得人民币7115元。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、被告人的身份材料、刑事判决书、释放证明书、扣押清单、涉案账户开户资料及交易记录、合同、付款委托书复印件、抓获经过等书证；2、肖某1、刘某1、王某、谭某1、华某、高某然、李某1、徐某1、郭某1生、郭某1、陈某1、高某、郭某1之、龚某1等人的证言；3、被告人王某某、蔡某某的供述与辩解；4、扣押笔录、辨认笔录；5、涉案四个账户的开户资料及交易流水等。证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认。
本院认为，被告人蔡某某、王某某无视国家法律，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其二人的行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
被告人蔡某某曾因犯本罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之本罪，系累犯，应当从重处罚。被告人蔡某某当庭能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。庭审后，被告人蔡某某委托其家属代为向本院退缴违法所得人民币7115元，有一定悔罪表现，本院量刑时可酌情从轻处罚。
被告人王某某当庭能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。鉴于被告人王某某非法买卖外汇数额较小，且家庭情况困难，其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人王某某适用缓刑。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蔡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月29日起至2017年11月28日止；罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。）
二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。）
三、被告人蔡某某退缴的违法所得人民币7115元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 欧献根
人民陪审员 张青叶
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 陈 鹏
余晓贞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。