?甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘12民终392号
上诉人（原审被告）：陇南宏通公路工程有限责任公司（下称宏通公司），住址陇南市武都区盘旋路东苑南路，统一社会信用代码91621202670811822K．
法定代表人：王某1，任公司总经理。
原审原告：康某，住礼县。
被上诉人（原审被告）：王某2，现住礼县。
原审被告：赵某，住礼县。
陇南宏通公路工程公司（以下简称宏通公司）因建设工程合同纠纷一案不服礼县人民法院(2016)甘1226民初170号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原告向原审法院提出诉讼请求：判令被告支付原告承包路基工程款220000元，沙子款10000元，并支付违约损失48000元。
宏通公司上诉请求1、撤销原判；2、改判由王某2承担。理由?：一审法院人定事实不清，（一）一审对本案案由确定错误，本案应为承揽合同纠纷一审法院将本案的案由定为建设工程合同纠纷，上诉人认为应为对案性的定性错误。按照《中华人民共和国合同法》二百六十九条的规定，”建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，而本案中，蒿坪至见各梁道路硬化工程的发包人是礼县交通局，承包人是宏通公司，故本案只在礼县交通局和上诉人宏通公司之间存在建设工程合同关系。而本案中，王某2在代理宏通公司及赵建全将工程中的路基及挡墙、护坡修建工作承包给康某，因王某2和康某不具有《合同法》规定的建设工程合同的民事主体，故其之间的合同不应是建设工程合同，因拖欠报酬款所发生的纠纷自然不是建设工程合同纠纷。上诉人认为，本案康某要求王某2给付拖欠的报酬款纠纷，应符合《合同法》第二百五十一条”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”规定的情形，双方之间的纠纷应为承揽合同纠纷，本案应定性为承揽合同纠纷。因此，一审法院对本案案由定性错误。（二）一审法院对被上诉人隐名代理宏通公司及赵建全与原告康某约定并履行承揽合同的事实予以回避2013年上诉人宏通公司通过向礼县交通局投标，承包来礼县沙金乡蒿坪至见各粱道路硬化工程，指派赵建全为项目负责入主持施工，后赵建全将该项目具体实施工作全部交由王某2负责。被上诉人王某2在代理上诉人及赵建全实施工?程的过程中，一直以自已的名义与他人约定及履行合同，与一审原告康某达成并履行道路路基及挡墙、护坡修建的过程中，王某2也一直称该工程系其自己承包的工程。对此事实，康某在一审中已多次陈述，称他是和王某2签订承揽合同并履行的，从来不知道王某2是赵建全的会计等代理身份，康某在一审中出庭作证的证人张某1等张某12的证言，均证明了这一事实，这种王某2以自己的名义与康某签订承揽合同的行为，应为合同法理论中的”隐名代理”行为。对于上述事实，赵建全及其代理人在庭审及代理词中均已明确向法庭陈述，一审法院也在判决书中的”被告赵建全辩称”中罗列，并载明赵建全认为王某2”与赵建全及宏通公司之间的关系是隐名代理。但一审法院仅认定了王某2代理赵建全及宏通公司以会计身份实施工程、与康某履行承揽合同的事实，而对赵建全陈述的王某2”隐名代理”这一关系到对本案实体义务到底由谁来承担的至关重要的法律事实，却没有作出任何明确的认定及法律判断。一审法院对此法律事实的认定失误，将导致本案的实体裁判完全相左，因此应是对本案的认定事实不清。三）一审法院对赵建全的抗辩意见遗漏被告赵建全及其代理人在一审庭审中提出，王某2是以自己的名义与原告康某达成并履行承揽合同的。而在本案受理后，王某2披露他是赵建全及宏通公司会计代理实施工程的情况下，康某依然选择王某2作为要求承担给付承揽报酬义务的相对人，按照《合同法》相关规定，拖欠康某的报酬款应由王某2给付的抗辩意见。但一审法院对赵建全的此抗辩主张，却选择性的遗漏了。因此遗漏，规避了王某2作为?隐名代理人承担给付康某承揽报酬的义务，致对本案作出了有利被上诉人王某2的处理。由此可见，一审法院依然认定事实不清。（四）一审法院认定王某2将180万元支付给实施该道路硬化工程相关的施工人，是没有证据证实的错误认定一审法院在判决书第5页认定：”上述款项中约180万元，经陇南宏通公司拨付至以被告赵建全的名义办理的中国农业银行卡和礼县信用社银行卡中，由被告王某2经手支付给实施该道路硬化工程的相关施工人”，对此认定，不知一审法院是依据哪些证据作出？时至今日，作为代理人的王某2并没有向上诉人及赵建全汇报过工程款的支出情况，其所说的”工程支出”并没有经过上诉人及赵建全的签字认可，工程修建支出成本及利润更没有与上诉人及赵建全核算。不知是王某2向法庭提供了哪些没有经过上诉人及赵建全质证的”证据”，致使一审法院作出了”王某2经手将约180万元支付给实施该道路硬化工程的相关施工人”？因此，一审法院的上述认定，依然是没有证据支持的、主观臆断的错误认定。综上，一审法院遗漏赵建全主张的隐名代理事实及抗辩，错误的认定王某2将180万元工程款支付给施工人，应为认定事实不清及错误。二、拖欠康某的承揽报酬款应由王某2清偿，一审法院适用法律及处理错误（一）按照合同相对性原则，拖欠康某的承揽款应由王某2清偿一审法院基于上述错误的事实认定，回避了王某2以自?己的名义与康某达成并履行承揽合同的事实，但康某的陈述及其证人的证言，客观证明了”王某2以自己的名义与康某定立并履行承揽合同”这一证据证明的事实。对此，王某2并没的提交有力相反证据予以否定，故该事实法院应予认定。基于上述事实，对此承揽合同而言，按照合同相对性原则，该合同的定作人为王某2，承揽人为康某，在履行承揽合同的过程中，拖欠康某的承揽报酬款自然应由王某2承担清偿责任。（二）按照合同法”隐名代理”的规定，拖欠康某的承揽报酬款应由王某2清偿1、王某2以自己的名义与康某达成并履行承揽合同，故与赵建全及上诉人之间的关系应为隐名代理《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：”受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。本案中，王某2负责实施蒿坪至见各梁道路硬化工程的过程中，一直以自己的名义与其他人定立合同，在与康某达成并履行合同的过程中亦是如此。作为承揽人的康某一直认为蒿坪至见各梁道路硬化工程是王某2承包的，且在双方商定及履行路基及挡墙、护坡承揽合同的过程中，王某2一直是以自己的名义与康某协商、约定及履行承揽合同，并没有披露自己”是赵建全雇用的会计”这一一直主张的事实。这种”代理人以自己的名义与第三人订立合同”的情况，应为?《中华人民共和国合同法》及合同理论中所说的”隐名代理”法律关系，即王某2是陇南宏通公司及赵建全的”隐名代理人”，其是以宏通公司及赵建全”隐名代理人”的身份与康某签订承揽合同并实际履行的。2、在康某选择王某2作为主张权利的相对人的情况下，王某2应清偿拖欠康某的承揽报酬款《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：”受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对入主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托入主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三入主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”上已述及，本案中，作为证据可以认定的受委托人王某2一直以自己的名义实施蒿坪至见各粱道路硬化工程，在与康某达成承揽合同时，未告知其所称的是宏通公司及赵建全代理人的”事实”，而在一审中，王某2没有提交任何证据证明其他在与康某定立合同时已向康某披露他仅是代理人的证据，故对此王某2”隐名代理”的事实也应当是成立的。因此，王某2应当是以自己的名义”隐名代理”宏通公司及?第三人赵建全与康某订立并履行承揽合同。在因王某2将所有工程款据为己有，拒不支付康某报酬款的情况下，康某等向法院起诉，要求王某2支付拖欠的报酬款。在庭审中，王某2陈述其”系赵建全雇用的会计、系代理赵建全实施工程”，这其实是王某2将其认为是委托人的宏通公司和赵建全向康某进行披露。在此情况下，康某仍未改变要求支付拖欠报酬款的相对人，坚持”我只知道这个工程是你王某2的工程，是王某2欠了我的钱，我只向王某2要报酬款”的主张，这其实是康某对要求给付拖欠报酬款义务主体的选择。由此可见，在王某2披露赵建全系其委托人、是蒿坪至见各梁道路硬化工程的”真正”项目实施负责人的情况下，康某还是坚持选择王某2作为主张其权利的义务主体。按照上述”受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对入主张其权利，但第三人不得变更选定的相对入”，的规定（这其实是合同相对性原则在隐名代理中的法理体现），康某选择王某2作为清偿拖欠报酬款的义务人，人民法院应按照隐名代理及合同相对性原则，依法判令王某2清偿拖欠康某的承揽报酬款23万余元及违约损失。但一审法院却在遗漏王某2系上诉人及赵建全”隐名代理”人的情况下，无视赵建全隐名代理由王某2给付康某报酬款的抗辩意见，在错误认定事实的情况下，没有对赵建全的抗辩意见作出任何成立或不成立的判断，即以”赵建全在作为陇南宏通公司项目部负责人实施道路硬化施工过程中，被告王某2作为赵建全的财务会计，代理赵建全实施工程及?管理，根据有关法律规定，被告宏通公司项目部不具有承担民事法律后果的能力，其民事行为的后果应由公司及陇南宏通公司承担”为由，判决上诉人给付康某的承揽报酬款，应是违背上述法律规定的错误判决。
王某2答辩：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确原判决基于原审原告康某请求支付蒿坪至见各梁8.8千米道路硬化工程拖欠工程款220000元、砂子款10000元及违约损失48000元的诉讼请求，要求答辩人王某2单独支付上述款项。庭审中，为了进一步查明谁是工程的实际承包人、谁应该支付该款项、蒿见路的具体承发包者是谁、谁是领款人等一系列问题，答辩人中请法院追加宏通公司及赵某为本案的共同被告。一审庭审当中，合议庭认真听取了各方当?事人及代理人的陈述、答辩意见。并查明，礼县交通运输局是该工程的发包人，陇南宏通公司是该工程的承包人。赵某是宏通公司全权委托的该工程的项目经理，也就是说，赵某是蒿见路的实际施工者。而答辩人王某2与赵某之间仅是一种雇佣关系，王某2是赵某工程队的会计。王某2受赵某的指派办理相关转账、付款等业务。赵某与王某2并无任何书面或口头上的承发包关系或转包关系。原审原告康某虽参与了蒿见路的施工，但他与王某2之间并无合同关系。一句话，康某并不是王某2雇佣或聘请来的，他们之间无任何合同关系。当然，王某2更不是实际的付款人。根据民法权利义务对等原则，该款项当然的支付者应该是实际承包人陇南宏通公司。尽管庭审中赵某，康某，及出庭的证人张某1均一口咬定该工程由赵某再次转包给王某2，但是没有任何书面合同证实王某2是该工程的承包人。康某在庭审中，根本不像原告，更像赵某的证人。因为康某起诉要求支付工程款，但他没有充分的证据即书面合同证实该款项的实际支付人就是答辩人王某2。因而，原审法院依据建设工程合同纠纷的相关法律规定，判定工程的承包人陇南宏通公司支付上述工程款是完全正确的。二、一审程序合法，当事人各方充分阐明事实，发表意见，一审判决认证断理充分三、该案不存在隐名代理的问题，更不存在所谓的承揽?合同作为建筑工程合同纠纷，书面的承发包合同是确实当事人主体资格的重要依据。本案中，除礼县交通运输局与陇南宏通公司之间有书面合同外，康某、赵某、王某2三者之间并无任何合同关系。”隐名代理”只不过是赵某与康某为了给王某2转嫁责任，一厢情愿的想象，并不实际存在。至于赵某与王某2之间所谓的承揽合同，并没有相应的书面合同证实。因此，上诉人的上诉理由仅是一面之词，凭空想象而已。
一审法院查明的事实：2013年农历7月，被告礼县宏通公司实施礼县沙金蒿坪至见各梁8.8千米道路硬化工程，该公司项目部实际负责人赵建全负责该段道路前期7.8公里的建设工程施工，该工程建设施工期间，被告王某2以赵建全的财务会计的身份完成该路段建设施工款项的支付，代理赵建全具体负责该路段的工程施工。后原告康某承揽并实施了该路段路基土方工程，2014年3月康某实施的该路段工程完工，原告认为其完成的土方工程经核算被告王某2应支付原告费用共计877400元，但仅支付了570000元，扣除各项费用（其宏通公司管理费是工程价款的2.5%），余22.3万余元未付（含沙子款10000元），原告礼县交通运输局已给被告结清所有的承包费，但经多次向被告王某2讨要未果，请求法院依法判决。另查明，礼县沙金蒿坪至见各梁7.8千米道路硬化工程发包方是礼县交通运输局，承包方是被告陇南宏通公司，该公司项目部实际负责人是被告赵建全，礼县交通局共计支付被告礼县宏通公司373.5万元。上述款项中约180万元经陇南宏通公司拨付至以被告赵建全的名义办理的中国农业银行卡和礼县农村信用社银行卡中，由被告王某2经手支付给实施该道路硬化工程的相关?施工人。另，本案所涉两张银行卡及有关工程支付票据由被告王某2持有，宏通公司的支付票据中，2015年2月10日及10月8日的领取票据上赵建全的签字是被告王某2代签。
一审法院认为，合法的建设施工合同受法律的保护。本案中，原告康某诉请本案被告清偿道路建设施工中的工程欠款23万元（含沙子款1万元），对于该欠款的数额，庭审中本案各被告均没有提出充分的证据予以否认，结合本案查明的事实，康某所承揽的该段道路挡墙、护坡等路基工程部分工程款计21.3万余元，本院对上述事实予以确认。关于本案当事人的关系，被告宏通公司是礼县沙金蒿坪至见各梁7.8千米道路硬化工程承包方，发包方是礼县交通运输局，该公司项目部实际负责人（施工人）是被告赵建全，根据查明的事实，赵建全在作为陇南宏通公司项目部负责人实施道路硬化施工过程中，被告王某2作为赵建全的财务会计，代理赵建全实施工程及管理，根据有关法律的规定，被告宏通公司项目部（实际负责人赵建全）不具有承担民事法律后果的能力，其民事行为的后果应当由公司即陇南宏通公司承担。故，本案中原告康某被拖欠的22.3万元工程款应由陇南宏通公司承担，原告所请求的该笔欠款的违约损失，因无约定，应不予支持。综上，依据（（中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款．芨有关司法解释之规定，判决：一、陇南宏通公路工程有限责任公司限本判决生效之日起30日内给付支付原告康某欠付工程款223000元（包括沙子款10000元）；?二、驳回原告康某的其他诉讼请求。案件受理费5470元，由被告陇南宏通公路工程有限责任公司承担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据查明的事实，涉案工程总承包人为宏通公司，赵建全为宏通公司的项目部经理及工程队队长，负责涉案工程。王某2作为赵建全的工作人员负责工程款的发放。康某以自己名义承包了涉案的部分工程，因康某与王某2之间无明确的证据证明系转包关系，故王某2以赵建全的名义负责工程主要工作是工程款的接受及发放，应当认为王某2系赵建全的代理人，故康某与赵建全之间为分包工程关系，赵建全又系宏通公司的工作人员，故康某与宏通公司之间系分包合同关系。上诉人宏通公司认为康某与王某2之间系承揽合同无证据支持。但因涉案工程的工程款已经全部结清，故宏通公司可以在支付完康某工程款之后向王某2行使追偿权。因此宏通公司上诉理由不能成立。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人宏通公司上诉请求本院不予支持，依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决依据如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5470元由上诉人宏通公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵江越
审判员 邓 刚
审判员 王 勇
二〇一七年九月二十二日
书记员 寇利飞