中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申3938号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：衡阳宇元置业有限公司。
法定代表人：汪元辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周海荣，广东晟典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘中舜，广东晟典律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：湖南省衡洲建设有限公司。
法定代表人：唐崇宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡熙中，湖南天戈律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：湖南省衡洲建设有限公司一通分公司。
负责人：王元正，该公司经理。
委托诉讼代理人：万丹丹，衡阳市蒸湘区立新法律服务所法律工作者。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：中国长城资产管理股份有限公司湖南省分公司。
负责人：阳金明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜亚萍，湖南亚元律师事务所律师。
被申请人（一审第三人）：北京长富投资基金（有限合伙）。
执行事务合伙人：长城（天津）股权投资基金管理有限责任公司（委派黄庆旺为代表）。
委托诉讼代理人：周益群，湖南君杰律师事务所律师。
再审申请人衡阳宇元置业有限公司（以下简称宇元公司）因与被申请人湖南省衡洲建设有限公司（以下简称衡洲公司）、湖南省衡洲建设有限公司一通分公司（以下简称一通分公司）、中国长城资产管理股份有限公司湖南省分公司（以下简称长城公司湖南分公司）、北京长富投资基金（有限合伙）（以下简称长富基金）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2016）湘民终731号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
宇元公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）无效文件不能作为案涉工程量认定的依据。1.基于原审认定无效的《补充协议》及《协议书》而签订的《工程造价审核定案表》《工程结算审核定案表》《宇元?万向城二期装修工程（结算）审核定案表》《二期住宅楼阳台栏杆增加造价工程结算书》《建筑工程结算审核书》应认定为无效，上述文件不能作为认定工程量的依据。2.以2080元／㎡综合单价大包干为主要内容的计价方式，并非当事人的真实意思表示。根据衡洲公司提交的《工程款支付申请表》“附件1、工程量清单”，可以看出计价方式为工程量清单计价方法，而不是大包干方法，且大包干方法违反了《湖南省建设工程工程量清单计价办法》第二条的强制性规定。2015年2月5日，宇元公司在《工程结算审核定案表》上签字，是受衡洲公司、一通分公司停电拉闸停止施工等非法行为所要挟。请求有资质的第三方机构对已完成的案涉工程造价进行鉴定。3.一审判决认定案涉工程单价为2835.74元／㎡是极其荒谬的，该单价远远超过衡阳市建设工程造价管理部门公布的市场指导单价,也高于宇元?万向城一期1866.61元／㎡的造价。衡洲公司、一通分公司收到的工程款已经超过案涉工程的全部成本，实际施工人王元正从其公司账户中大肆提款便可证明。（二）案涉工程仅部分完工、部分交付使用，不能办理结算。案涉工程已交付面积为78383.3㎡，占总建筑面积的63.34%，尚未交付的面积为45374.64㎡，包括明显未完工的土建工程、安装工程、人防工程。（三）即便工程已经竣工且已交付，但衡洲公司、一通分公司偷工减料使用违反国家规定标准的材料，有违双方的约定，应视为工程质量不合格。案涉工程电缆芯本应使用铜芯，衡洲公司、一通分公司却使用了铝芯，违反了图纸要求和《电力工程电缆设计规范》GB50217-2007强制标准。电力部门因将铝芯电缆更换为铜芯电缆向宇元公司收取了220万元价税，该笔款项应从案涉工程款中扣除。（四）原判决认定宇元公司实际支付工程款数额所用标准严重不公。在实际支付工程款中，双方无争议的款项为180213434元，存在争议的工程款有16笔共计52972695.26元。对于39590100元、798270.68元和1359610元三笔涉及购房的款项，《补充合同》第七条、《宇元?万向城二期工程工程款收入明细表》、2013年4月22日《协议书》第十条明确约定以案外人衡阳市文华房地产开发有限公司的房产抵偿工程款，一审判决仅以购房款抵付工程款未获得衡洲公司、一通分公司同意为由，轻率认定购房款不能抵偿工程款。对于宇元公司已经完成举证责任的剩余13笔款项，衡洲公司、一通分公司并未提出除否认外的证据，一审判决除29999.97元的自来水罚单外，对剩余款项不予支持均无理由。二、原判决认定事实的主要证据系伪造。1.编号为2014-006工程签证单严重失实，其增加绿化费8万元，衡洲公司、一通分公司却从未动工。2.地下室砼膨胀剂、防排烟系统工程、砖模侧粉刷施工措施、砼柱、墙竖向钢筋连接均已在包干范围内，但结算时造价重复计算。3.桩基础变更增加项目、屋面虹吸式排水改造、接缝工程等工程存在任意要价的情形。三、原判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第五十七条，合同无效但解决争议条款有效。本案施工合同均被认定为无效，因此只有2012年11月13日《湖南省建设工程施工合同》中通用条款第二十四条及专用条款第二十四条仍然有效。2.本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明显不当。该条适用的前提是建设工程经竣工验收合格，而案涉工程仅有部分工程竣工验收合格并交付使用。且该条规定中的前一合同与后一合同应为同一合同，而不是两个不同的合同。即只有在被认定为无效的合同同时也是被参照适用合同的情况下，才能援引该条规定。3.即便在合同被确认无效的情况下，也不应赋予“黑合同”高于“白合同”的证明作用。本案黑白合同均被认定为无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此情形未予规定。一审法院选择参照“黑合同”，与该解释第二十一条的价值取向和处理立场明显矛盾。4.最高人民法院（2011）民一终字第62号案的判决理由不能作为本案判决依据。原判决忽略了第62号案与本案的根本不同。首先，该案中鉴定报告最终未被采纳是由于鉴定机构出具了两份结论不尽相同的鉴定报告、鉴定人员无正当理由未出庭接受质询，且鉴定报告出具的造价未涵盖全部工程范围。其次，即便第62号案判决的确参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款，但该判决还强调除了确实存在双方当事人对工程价款一致的意思表示外，作为结算工程价款的参照标准需符合本案的实际情况及诚实信用原则。原判决没有以备案合同为基础进行工程结算，使衡洲公司、一通分公司通过无效合同获利，违反诚实信用原则。5.2012年2月8日《补充协议（二）》及2012年11月28日《补充协议》未经法定招投标程序，且属于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条明令禁止的协议，属于“黑合同”。原判决参照其进行结算违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、六项的规定，宇元公司向本院申请再审。
衡洲公司和一通分公司提交意见称，一、《宇元?万向城二期施工承包合同》《湖南省建设工程施工合同》和《补充协议》无效，并不能否定建设工程结算合同有效性。1.最高人民法院的裁判观点、相关案例以及北京市高级人民法院《关于审理建设工程纠纷案件若干疑难问题的解答》均认为，结算合同的有效性不因施工合同的效力而受影响。2.《工程造价审核定价表》等结算合同主要依据《补充协议》固定价及变更签证确定，由宇元公司、衡洲公司、一通分公司盖章确认，各方法定代表人和负责人均签字确认。3.宇元公司在反诉状中对全部签证工程量及其造价的真实性、合法性均予自认，即对结算合同中变更工程量及造价自认。二、《补充协议》是各方实际履行的合同，不同时段所形成的多份结算合同、签证、承诺书、确认书等形成确认《补充协议》已经实际履行事实的证据链。《湖南省建设工程施工合同》是宇元公司为避税和报建费用而签订的，不是当事人真实意思表示，也从未履行过。三、《补充协议》约定的固定包干价并不违反国家强制性、禁止性法律、行政法规，以其作为结算依据并无不妥。《湖南省建设工程工程量清单计价办法》不属于法律法规的效力性强制性规定，宇元公司所称的清单计价办法是近年推广的计价办法，并非强制性计价办法。四、在多份建设工程施工合同无效的情况下，以实际履行的《补充协议》作为结算依据并无不妥，且双方已形成结算合意。五、在约定固定价作为结算方法且已签订结算合同的情况下，驳回长城公司湖南分公司的鉴定申请符合法律规定。宇元公司、衡洲公司通过结算合同对工程造价进行了确认，该结算合同效力高于鉴定结果。长城资产管理公司长沙办事处在《协议书》中确认《补充协议》为实际履行合同，却要求以《湖南省建设工程施工合同》的计价标准为结算依据，完全违背三方真实意思表示，且违反法律规定，其鉴定申请不应得到支持。宇元公司在一审中并未提交书面鉴定申请，其无权就此提出再审申请。六、原判决关于工程已全部竣工验收的认定是正确的。1.宇元?万向城二期工程已整体竣工验收合格。2015年10月30日，宇元公司、衡洲公司、衡阳市建设监理有限公司、设计单位、勘察单位等进行项目正式验收，五方签署《单位工程质量竣工验收记录》，确认项目综合验收合格。2.宇元公司已实际使用项目房产，应认定项目业已竣工。即便项目未竣工验收，宇元公司已经擅自使用住宅、非住宅部分，亦构成项目竣工。3.原判决认定部分商业用房以及2、3号住宅楼交付正确。尚有部分商业用房未交付，是由于宇元公司长期拖欠工程款。宇元公司于2013年10月12日、2014年6月18日出具《承诺书》承诺，宇元公司不能完全支付工程款，衡洲公司可以拒绝交付项目，并可以采取断水断电等一切措施。七、宇元公司所谓“实际支付工程款数额采用的标准严重不公”不成立。金碧华府102-2-1、102-2-2以及宇元?万向城三套住宅折抵工程款不成立。本案并非商品房买卖合同纠纷，法院无义务主动追加王元正、衡阳文华房地产开发有限公司、王辉、王梓宇作为诉讼当事人，衡洲公司、宇元公司、王辉等人并未就上述房产折抵工程款形成合意并签订相关合同。2012年1月13日《补充协议》中的以房抵债是指在建项目宇元?万向城二期，而不是指金碧华府房产。宇元公司所述2016年付款事项，根本不构成付款。八、宇元公司主张认定事实的主要证据系伪造与事实不符。不同时点的签证单均由宇元公司和监理公司在不同时间当场确认、签章，在决算时又进行了审核并形成决算定案表。五张审核定案表、全部签证不存在任何欺诈、胁迫、伪造的情形，且双方确认时间早已超过一年时间，宇元公司说法意在逃避欠款责任。综上，请求本院依法驳回宇元公司的再审申请。
长城公司湖南分公司、长富基金提交意见称，长城公司湖南分公司参与本案时，申请对案涉工程造价进行鉴定，案涉工程的结算价远远高于法定的中标价，但是一审法院未同意，导致结果不公平。原审查明事实不清，宇元公司的申请再审理由成立，应予以支持。
在再审审查中，宇元公司向本院提交了下列证据材料：1.《2013年1月（完整）、4-12月和2014年3月工程进度报表（节选）》，以证明工程款计价方法为工程量清单计价方法，与备案合同一致；2.《湖南省建设工程工程量清单计价办法》，以证明自2010年1月1日起，湖南省境内的全部建设工程计价方法均已改为采用工程量清单计价方法；3.土建部分、安装部分、人防部分未完工工程照片，以证明案涉工程尚未完工；4.《电力工程电缆设计规范》（节选）GB50217-2007（2007-10-23），以证明国家明确规定控制电缆应采用铜导体；5.汕头市建安（集团）公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，以证明该案工程款经过造价鉴定，在全部合同被确认无效的情况下，由第三方机构进行造价鉴定优于其他方法；6.在案涉工程现场放置脚手架钢管、钢筋、地板砖的照片，以证明案涉工程未全部交付。
衡洲公司和一通分公司发表质证意见：证据1不属于新证据，此工程量清单不是招标文件中的工程量清单，两者取费标准和计价金额不同，该证据并不完善，对其真实性不予认可。证据2不是证据，更不属于新证据，此办法不属于效力性强制性法律、行政法规。证据3属于自拍照，对其真实性不予认可，不能作为定案依据。此照片无法否认宇元公司自认的竣工验收合格资料，两审法院均现场核实，无未完工情形，所述未完工不属实。消防系统已经全部按照变更施工图安装到位。裙楼内装修二次消防安装不在本合同范围内。消防完工结算时都已核实。证据4不属于证据，不符合证据形式要求。证据5不属于证据，系参考资料。有关此案例裁判意见可作为裁判依据。证据6不符合证据的形式要件，无时间、地点、无取证人，不能说明是案涉工程，项目已经五方竣工验收合格。退一步说，假如属实，主要是宇元公司未履行付款义务。
长城公司湖南分公司、长富基金发表质证意见：对宇元公司提交的所有证据资料的真实性予以认可，关于是否竣工验收和全部交付的问题，案涉工程没有验收并交付，宇元公司关于通信电缆的陈述也是事实。
本院认为,结合宇元公司的申请再审事由和衡洲公司、一通分公司、长城公司湖南分公司、长富基金的答辩意见以及原审查明的事实，本案主要涉及三个争议焦点问题，分别评述如下：
一、原判决认定的事实是否缺乏证据证明
（一）关于案涉工程是否已经全部竣工并交付使用，能否进行结算。根据原审查明的事实，2015年10月30日，宇元公司、衡洲公司、衡阳市建设监理有限公司、设计单位、勘察单位等进行项目正式验收，五方签署《单位工程质量竣工验收记录》，确认案涉工程建筑总面积为123758㎡已全部竣工验收合格。宇元公司主张案涉工程未竣工验收与事实不符。虽然案涉工程部分未交付，但宇元公司于2014年6月18日出具《承诺书》,承诺：一旦工程竣工验收合格，其在五个工作日内全额支付全部工程款；如果宇元公司不能完全支付全部工程款，衡洲公司、一通分公司可以拒绝交付项目。且案涉工程未全部交付，并非案涉工程款能否结算的前提条件。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，衡洲公司、一通分公司请求宇元公司对案涉工程进行结算，有法律依据。宇元公司关于案涉工程未全部竣工验收并交付使用、不能结算的再审理由无事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于《工程造价审核定案表》《工程结算审核定案表》《宇元?万向城二期装修工程（结算）审核定案表》《二期住宅楼阳台栏杆增加造价工程结算书》及《建筑工程结算审核书》（以下统称五份结算书）能否作为案涉工程结算依据。该问题主要涉及以下几个问题：
1.关于《宇元?万向城二期施工承包合同》《湖南省建设工程施工合同》《补充协议》无效，能否否定五份结算书的效力。各方对上述合同无效均无异议，本院予以确认。本院认为，在本案所有建设工程施工合同均被认定无效的情形下，应结合当事人的真实意思表示、实际履行行为以及本案具体情形，确认案涉工程款的结算依据。根据原审查明的事实，2012年11月28日，宇元公司与衡洲公司签订《补充协议》将工程的计价方式变更为采用面积综合单价大包干方式，包干单价为2080元/㎡。2013年7月11日，宇元公司、一通分公司签署了《确认函》确认采用面积综合单价大包干方式，包干单价为2080元/㎡。2013年8月6日，宇元公司、一通分公司再次确认采用面积综合单价大包干方式，包干单价为2080元/㎡。2014年6月18日，宇元公司出具《承诺书》，再次确认工程结算以2012年11月28日签订的《补充协议》为准。2013年9月30日，宇元公司、衡洲公司和长城公司湖南分公司签订《协议书》，确认以2080元/㎡综合大包干为主要内容的计价方式计算所得的工程款金额为3.4亿元。因此，《补充协议》中有关固定单价结算是当事人真实意思表示，此后不同时段形成的多份结算合同、确认书和承诺书，进一步表明当事人以实际履行行为来确认以固定单价结算的真实意思表示。故原审法院在所有建设工程施工合同无效，包括备案的《湖南省建设工程施工合同》无效的情形下，依据五份结算书作为案涉工程结算依据，并无不当。宇元公司该项再审理由不成立。此外，宇元公司关于《工程款支付申请表》注明了“附件1、工程量清单”可证明计价方式为工程量清单价计价的主张，亦依据不足。
2.关于采用固定大包干计价方式是否违反《湖南省建设工程工程量清单计价办法》而无效。本院认为，《湖南省建设工程工程量清单计价办法》虽然规定，本省行政区域内的建筑工程、装饰工程、安装工程、市政工程（包括城市轨道交通工程）、仿古建筑及园林景观工程的工程计价不论资金来源，均应采用本办法工程量清单计价。但该办法由湖南省住房和城乡建设厅颁布，并非法律、行政法规，并不必然导致本案固定大包干计价方式无效。而且在建筑行业，工程款采用固定大包干计价方式并不罕见。故宇元公司该项申请再审理由亦不能成立。
3.关于五份结算书签字盖章是否存在胁迫的问题。宇元公司主张2015年2月5日《工程结算审核定案表》系其受到衡洲公司停电拉闸、停止施工等行为胁迫才签字盖章。本院认为，衡阳市雁峰分局广场派出所于2015年2月6日出警，出警时间与2015年2月5日《工程结算审核定案表》签字盖章时间不一致，出警记录的内容亦不足以证明宇元公司的法定代表人汪元辉是在受到胁迫的情况下在《工程结算审核定案表》签字盖章。况且，宇元公司于2014年6月18日出具《承诺书》承诺，如宇元公司不能完全支付全部工程款，衡洲公司、一通分公司可以采取切断项目的通电通水等一切措施。故宇元公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。
4.关于案涉工程结算价格是否过高的问题。五份结算书的形成时间跨度长达两年，结算书中包含了送审造价、审定造价和核减金额，落款处均有宇元公司的法定代表人签字和公司盖章，且直至本案诉讼时宇元公司从未对五份结算书提出过异议。可见，宇元公司对五份结算书是确认的。因此，宇元公司该项主张依据不足。另，因五份结算书可作为案涉工程的结算依据，故无需对案涉工程造价进行鉴定，宇元公司、长城公司湖南分公司关于应对案涉工程进行鉴定的再审理由依据不足。
5.关于电力部门因将铝芯电缆更换为铜芯电缆向宇元公司收取的220万元价税是否应抵扣工程款。如前所述，案涉工程已于2015年10月30日经竣工验收合格，2016年5月发生的电缆内芯更换工程属于工程竣工验收后发生的工程，不应计入工程款范围，不能抵扣工程款。如确属衡洲公司、一通分公司承担，宇元公司可另循法律途径主张。
6.关于原审认定宇元公司实际支付工程款金额是否正确。宇元公司认为金碧华府102-2-1室和102-2-2室的两套商品房39590100元及办证税费798270.68元应抵扣工程款。本院认为，上述两套商品房的出卖方为衡阳市文华房地产开发有限公司，买受人为王元正和王辉，均不是本案当事人。虽然2013年4月22日《协议书》第十条约定以案外人衡阳市文华房地产开发有限公司的房产抵偿工程款，但是宇元公司并未举证证明衡洲公司、一通分公司同意将对其工程款的债权转让给王元正和王辉。在再审审查中，衡洲公司、一通分公司明确表示不同意以该两套房屋价款折抵工程款，而且目前宇元公司已就两套房屋价款向有关法院起诉请求支付房款，故宇元公司的该项主张依据不足。宇元公司认为购房款1359610元应抵扣工程款，本院认为，宇元公司同样未举证证明衡洲公司、一通分公司将对其工程款的债权转让给王元正及其家人。至于剩余13笔款项，宇元公司在再审审查中并未提出新的具体理由，原审法院结合相关证据认定了29999.97元代付自来水罚款可以抵扣工程款，并无不当。
二、原判决认定事实的主要证据是否系伪造
本院认为，宇元公司主张的原判决认定事实的主要证据系伪造均针对案涉工程款结算提出，非证据本身系伪造，故并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项所指的情形。如前所述，原审法院对本案的工程款结算处理并无不当，因此，对宇元公司的该项再审主张不予支持。
三、原判决适用法律是否存在错误
关于在本案所有建设工程施工合同被认定无效情形下，以五份结算书作为案涉工程结算的依据，是否适用法律错误的问题，前已述及，而且以《补充协议》确定的固定大包干单价以及五份结算书为依据，并不是变相认定《补充协议》的效力，而是在《补充协议》无效的情况下，以当事人的真实意思表示以及实际履行行为，认定案涉工程款的折价补偿方式。故宇元公司认为原审变相认可“黑合同”的效力，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条以及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的再审理由，不能成立。
关于最高人民法院（2011）民一终字第62号案能否作为本案裁判依据。我国并非判例法系国家，一审判决仅在裁判理由中引用该案裁判规则，并不属于适用法律。故宇元公司该项再审理由亦不成立。
综上，宇元公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回衡阳宇元置业有限公司的再审申请。
审 判 长 钱小红
审 判 员 奚向阳
审 判 员 陈宏宇
二〇一七年十月三十一日
法官助理 王智锋
书 记 员 陈文波