安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00134号
原公诉机关安徽省合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，绰号杨哥，男，1960年出生，汉族，初中文化程度，浙江省杭州市人，个体经营户。2010年8月因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元，2012年8月21日刑满释放。2013年2月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月1日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人高明生，安徽国天律师事务所律师。
辩护人姚自德，安徽国天律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人杨某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月21日作出（2013）瑶刑初字第00582号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员刘娟出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人高明生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据被告人的供述、证人沈某、宁某的证言、鉴定结论、辨认笔录、搜查笔录、称重记录和毒品照片、扣押物品清单、收缴毒品专用收据、罚没收据、人体尿样毒品检测记录、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、情况说明、通话记录等证据认定：2013年2月19日下午，被告人杨某某在其与宁某入住的合肥市瑶海区御景湾芭莎宾馆1411房间，杨某某以1050元的价格贩卖给沈某冰毒一包。沈某离开房间后，被公安民警抓获，从沈身上查获毒品疑似物一包，重3克。公安人员又在1411房间内抓获了被告人杨某某，并从在房间内查获毒品疑似物两包（重2克）以及电子秤等工具。经合肥市公安局刑事科学技术检验，从被告人杨某某、吸毒人员沈某处扣押的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
原审法院认为：被告人杨某某违反国家对毒品的管理规定，明知冰毒是毒品而予以贩卖，冰毒数量达5克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨某某曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，属毒品再犯，又属累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人杨某某系以贩养吸，对于查获的冰毒2克，考虑到其自身吸食的部分，可酌情从轻处罚。据此，经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。二、扣押在案的5克冰毒及毒资1050元、电子秤一台，予以没收。
杨某某上诉提出：证人沈永菊某的证言不真实，其本人的无罪供述是真实的，原判认定其贩卖毒品证据不足。请求二审法院查明事实，依法认定其无罪。其辩护人提出与其基本相同的辩护意见。
合肥市人民检察院出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确；上诉人杨某某的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。建议二审维持原判。
经审理查明：2013年2月19日上午，原审被告人杨某某与宁某入住合肥市瑶海区御景湾芭莎宾馆1411房间。当天下午，吸毒人员沈某打电话给原审被告人杨某某要向杨购买毒品。15时30分许，沈某来到芭莎宾馆1411房间，原审被告人杨某某以1050元的价格贩卖给沈某冰毒一包。交易完成后，沈某又在房间内吸食了一些冰毒，随后准备去将自己带的两条中华香烟卖掉。杨某某表示要买，并表示过几天付给沈某香烟钱。沈某离开房间后，被守候在门口的公安民警抓获，从沈某身上查获毒品疑似物一包，重3克。公安人员对沈某突审后，又在1411房间内抓获了被告人杨某某，并从房间内查获毒品疑似物两包（重2克）以及电子秤等工具。经合肥市公安局刑事科学技术检验，从原审被告人杨某某、吸毒人员沈某处扣押的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实：2013年2月19日晚合肥市公安局瑶海分局责任区刑警二队侦查员在合肥市瑶海区御景湾芭莎宾馆1411房间抓获被告人杨某某。
2、搜查笔录证实：从被告人杨某某所住宾馆房间内查获毒品疑似物两包，重2克以及电子秤等工具。
3、称重记录和毒品照片证实：从被告人杨某某住处及吸毒人员沈某身上查获冰毒疑似物分别重2克和3克。
4、鉴定结论证实：从被告人杨某某、吸毒人员沈某处扣押的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
5、通话记录证实：2013年2月19日（即案发当天）下午，被告人杨某某与买毒人员沈某之间有多次通话。
6、辨认笔录证实：沈某辨认出杨某某系“杨哥”；宁某辨认出沈某系购买毒品的女子。
7、扣押清单证实：从被告人杨某某处扣押中华香烟（硬盒）两条。
8、合肥市公安局瑶海分局责任区刑警二队2013年3月25日出具的情况说明证实：毒品检验报告中提到的1号送检材料系购毒人员沈某从杨某某处购买的一个大包的冰毒；2号、3号送检材料系从杨某某居住的宾馆内当场查获的两小包冰毒；杨某某称其朋友到杨暂住的宾馆吸食毒品，公安机关对此展开侦查，无法查证，故杨某某容留他人吸毒的犯罪事实无法查实。
9、扣押物品清单、收缴毒品专用收据、罚没收据证实：在杨某某所住宾馆房间内扣押的电子秤一台、毒品2克和1050元现金，予以收缴。
10、人体尿样毒品检测记录证实：杨某某、沈某均系吸毒人员。
11、户籍证明证实：被告人杨某某出生于1960年6月2日，犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
12、刑事判决书证实：被告人杨某某2010年因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金十万元。
13、情况说明证实：公安机关对被告人杨某某及吸毒人员沈某采取了技术侦查措施。公安人员抓获沈某后，迅速对其进行了突审并做了大量的思想工作，沈某才愿意配合抓获被告人杨某某。故无法同步抓获贩毒人员和买毒人员。
14、证人沈某的证言证实：2013年2月19日下午15时许，她因为想吸食毒品，就打电话给朋友“杨哥”问是否能调到货，杨说现在只有三个货，让她到御景湾旁边的芭莎宾馆1411房间，她找到该宾馆敲1411房间，是一个年轻女子开的门，“杨哥”拿出一个较大的透明塑料袋，说三个都放在一起了。她交给杨哥1100元，杨女朋友还出去换了100元零钱，“杨哥”找了她50元（2张20元和1张10元）零钱，之后她在房间里吸食了一会冰毒，对杨说要去卖两条中华烟。“杨哥”把中华烟拿去看了看表示想要，两人商量好以1200元的价格卖给“杨哥”，杨说过两天再给钱。她走出房间没多远，就被公安人员抓获。
15、证人宁某的证言证实：她2013年2月19日6时左右到合肥，之前联系好的五十多岁姓杨男子直接把她带到瑶海区御景湾芭莎宾馆1411房间，两人在房间里吸食了冰毒，后一觉睡到下午三点多，醒来发现房间内除了姓杨的还有一个三十岁左右男性朋友，她看见床上有一些分量比较大的冰毒，还有一只专门用于称量冰毒的电子秤。三十多岁男子走后，姓杨的给一个人打电话，说自己现在有三个货，让对方来拿，杨和对方通了好几次电话，告诉对方自己在什么地方。其间姓杨的还把床上那些分量比较大的冰毒分出一部分装进一个较大的透明塑料包，然后把这个装着冰毒的较大的塑料包放在桌子上，她明白姓杨的是在贩卖冰毒。过了一会，她听到有敲门声便去开门，进来一个瘦瘦的中年女子，姓杨的把桌子上装有冰毒的塑料包交给中年女子，该女子把一些百元面值的现金交给姓杨的，姓杨的数一下问她有没有零钱，于是她拿一张100元钞票到楼下小店换了4张20元、2张10元的零钱，姓杨的拿出2张20元和1张10元交给中年女子，接着中年女子说要去卖香烟，姓杨的把中年女子身上的两条中华烟拿过看后收下了，但表示过几天再给中年女子钱，中年女子就离开了。后来她和姓杨的被公安人员抓获。
16、被告人杨某某供述证实：中年女子打电话说要卖两条香烟给他，后来这个人来到房间说她带来了两条软中华，他以1050元的价格买下她的两条香烟，宁某还出去帮他换了100元零钱。他没有贩卖毒品给中年女子，房间内的毒品是以前在花冲公园附近购买准备自己吸食的。
上列证据，均经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人杨某某提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，经查：证人沈某的证言及辨认笔录，证实案发当天她与被告人杨某某电话联系后，在御景湾旁边的芭莎宾馆1411房间，以1050元向被告人杨某某购买了一包冰毒；证人宁某的证言及辨认笔录证实被告人杨某某在瑶海区御景湾芭莎宾馆1411房间，向沈某贩卖毒品冰毒的事实；扣押物品清单，证实公安人员在瑶海区御景湾芭莎宾馆1411房间，查扣了电子秤、毒资1050元；从沈某身上查获冰毒一包；称重记录及毒品照片，证实从被告人杨某某所住房间及吸毒人员沈某身上查获冰毒疑似物分别重2克和3克；通话记录证实案发当天下午杨某某与沈某之间有过多次通话。上述证据之间能够相互印证，形成锁链，均证实被告人杨某某向沈某贩卖毒品冰毒的犯罪事实。上诉人和辩护人提出宁某和沈某的证言可能是为了自保，不具有真实性的上诉理由和辩护意见，系主观猜测，无证据证实，证人沈某、宁某的证言与其他证据能够相互印证；且两证人间以及两证人与上诉人杨某某无利害关系。故其上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院依法不予采纳。
本院认为：上诉人杨某某明知甲基苯丙胺（冰毒）是毒品，仍予以贩卖，冰毒数量达5克，其行为已构成贩卖毒品罪。杨某某曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，属毒品再犯，又属累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人杨某某系以贩养吸，对于查获的冰毒2克，考虑到其自身吸食的部分，可酌情从轻处罚。检察机关的出庭意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹海清
审判员 陆文波
审判员 陈秀琴
二〇一四年六月四日
书记员 傅曦明
附本裁定所引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；