吉林省长春市南关区人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0102民初2485号原告：王磊，男，1982年8月22日出生，满族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：韩璐，吉林华盟律师事务所律师。被告：石万宝，男，1989年6月11日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。被告：谢强，男，1983年1月4日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。被告：长春金城汽车贸易有限公司，住所吉林省长春市长江路经济开发区。法定代表人：赵丽杰，该公司经理。委托诉讼代理人：滑崴，该公司职员。被告：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所吉林省长春市朝阳区。主要负责人：邵强，该公司总经理。委托诉讼代理人：马遇伯，吉林中证律师事务所律师。原告王磊与被告石万宝、谢强、长春金城汽车贸易有限公司（以下简称金城公司）、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年6月30日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月21日公开开庭进行了审理。原告王磊的委托诉讼代理人韩璐,被告石万宝,被告谢强,被告金城公司的委托诉讼代理人滑崴,被告保险公司的委托诉讼代理人马遇伯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王磊向本院提出诉讼请求：一、判令石万宝、谢强、金城公司、保险公司赔偿王磊医疗费145051.96元；二、保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任，超过限额部分由石万宝、谢强、金城公司根据法律规定和过错比例向王磊承担连带责任。诉讼中，王磊增加、变更诉讼请求：1.请求增加医疗费2639元、住院伙食补助费2300元、护理费13652.66元、营养费8000元、二次手术费23000元、鉴定费3000元、律师代理费18000元、精神损害抚慰金2000元、交通费500元；2.变更赔偿金总额，由原请求事项第一项中145051.96元变更为218144.24元。事实及理由：2017年6月6日21时30分，石万宝驾驶吉AXXX**号捷达牌出租车沿前进大街由南向北行驶到金宇大路北侧文新阁旅馆前，与石万宝由西向东横过前进大街的行人王磊相撞，至王磊受伤，于当日被送入吉林大学第一医院入院治疗。2017年6月16日，经长春市公安局交通警察支队南关区大队作出吉公交认字【2017】第00080号《道路交通事故认定书》认定，本次事故石万宝负主要责任，王磊负次要责任。经查吉AXXX**号捷达牌出租车，车辆所有人为金城公司，而且金城公司为肇事车辆在保险公司处投保了交强险和商业险。另外，在交警部门进行事故调查过程中，谢强到交警队自认系肇事车辆实际承包人。王磊入院治疗产生医疗费共计152343.54元。因就赔偿问题未达成一致，故王磊提起诉讼。石万宝辩称，对事故的发生无异议，但对交警部门作出的交通事故责任认定有异议。石万宝在事故中没有重大过失，而是王磊横过马路时又折返是事故发生的主要原因，并违反道路交通法及相关法律规定的关于行人在道路通行的规定。尤其王磊伤情未治疗终结，在石万宝对交通事故认定有异议并向上一级交警部门提请复核期间向法院起诉，其目的是阻碍上级交警部门对交通事故责任重新认定，从而改变交通事故责任的重新划分。由此，交通事故责任认定书不应作为证据使用，应由法院依发生交通事故事故的事实确定事故责任划分。王磊在交通事故中存在过错，依此确定赔偿比例后，因事故车辆有保险，应由保险公司按赔偿比例先行赔偿。石万宝与谢强之间系劳务关系，对此，王磊的损失石万宝不应承担赔偿责任，而应在保险公司赔偿后，由王磊和事故车辆管理人按各自赔偿比例赔偿。谢强辩称，谢强在金城公司承包了肇事车辆，石万宝是谢强雇佣司机。肇事车辆在保险公司投保交强险及商业险。金城公司辩称，对事故发生无异议。由于肇事车辆在保险公司投保了交强险及商业险，应由保险公司就交强险承担部分对王磊医疗费1万元、护理费、精神抚慰金、交通费，超出部分按事故比例3:7进行划分，金城公司主要责任，应承担70%责任，由保险公司在此范围内承担85%的赔偿责任。肇事司机直接侵权人石万宝承担剩余15%的赔偿责任，谢强与金城公司对石万宝承担部分承担连带赔偿责任。承担关系的阐述，实际车主谢强与金城公司为挂靠关系，向金城公司交纳60元，石万宝与谢强根据出租车行业规则应属于承包关系，石万宝承包谢强的夜班，每天向谢强交纳任务款，因此石万宝应承担赔偿责任。保险公司辩称，肇事车辆在保险公司投保了交强险及商业险，商业险限额30万元，没有投保不计免赔。同意在保险范围内承担合理的必要的相关损失的赔偿，并以主要责任按15%、同等责任10%，次要责任5%扣除免赔率。保险公司同意石万宝的异议，事故认定书认定肇事车辆是远光灯存在安全隐患，城市内不允许使用远光灯，远光灯存在问题并不属于此次事故的主要原因；护理费足月按月计算；王磊不构成伤残，不同意支付精神抚慰金；诉讼费、律师费、鉴定费不在理赔范围内，不予承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年6月6日21时许，石万宝驾驶吉AXXX**号捷达牌出租车沿长春市前进大街由南向北行驶至金宇大路北侧文新阁旅馆前，其车前部与由西向东横过前进大街的步行王磊相撞，致王磊受伤的交通事故。王磊随即被送往吉林大学第一医院住院治疗23日，该院诊断：“左胫骨开放粉碎性骨折；右胫排骨开放粉碎性骨折。”花费医疗费152343.54元。2017年6月7日临时医嘱记录单载明了“破伤风”用药。本次交通事故，由长春市公安局交通警察支队南关区交通警察支队南关区大队于2017年6月16日作出吉公交认字【2017】第00080号《道路交通事故认定书》，认定：“此事故中石万宝的违法行为所起作用较大，石万宝承担事故主要责任；王磊的违法行为所起作用较小，王磊承担事故次要责任。”石万宝对该交通事故认定有异议，在法定期间内向长春市公安局交通警察支队申请复核，该支队受理后以王磊提起民事诉讼为由，于2017年7月6日作出长公交终字【2017】第10号《道路交通事故终止复核通知书》，通知:复核终止。另查明，石万宝驾驶的肇事车辆吉AXXX**号出租车所有权人系谢强，该车辆挂靠在金城公司经营并将夜班发包石万宝。金城公司为该车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险（保险金额300000元，但未投保不计免赔险），本次交通事故发生时，均在保险合同有效期内。商业三者险合同中，金城公司认可免赔率15%。再查明，王磊在诉讼中，其自行委托吉林常春司法鉴定中心鉴定，该中心于2017年8月7日作出吉常司鉴中心【2017】法临鉴字第578号《鉴定意见书》，其鉴定意见：“1.王磊二次手术取出内固定物费约需23000元人民币。2.王磊此次外伤护理期限为90日。3.王磊此次外伤所需营养费为8000元人民币。”本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因石万宝在庭审中，未提供足以推翻长春市公安局交通警察支队南关区交通警察支队南关区大队作出的吉公交认字【2017】第00080号《道路交通事故认定书》的证据，经审查具有证明效力，故对该认定书应予采信。由此认定石万宝对本次交通事故的发生存在过错，其过错行为与王磊身体造成的伤害有直接因果关系，已构成侵权，应承担侵权责任。由于该认定书认定石万宝承担事故的主要责任，王磊承担事故的次要责任，故认定赔偿责任比例划分为7:3即石万宝承担70%赔偿责任，王磊自行承担30%赔偿责任。关于石万宝、谢强、金城公司之间应如何承担赔偿责任问题。石万宝与谢强间存在承包关系，而谢强与金城公司间存在挂靠关系。由此，石万宝、谢强及金城公司之间具有共同运营利益关系，故石万宝、谢强及金城公司对王磊的损失应共同承担赔偿责任。关于保险公司如何承担保险理赔责任问题。因肇事车辆吉AXXX**号捷达牌轿车在保险公司投保了交强险及商业三者险，故应先由保险公司在交强险的赔偿限额内对王磊的损失进行赔偿；不足的部分，因存在赔偿比例、免赔率，对此，保险公司在商业三者险赔偿限额内按赔偿比例、免赔率予以赔偿；仍有不足的部分，按70%赔偿比例及保险公司免赔率部分，由石万宝、谢强及金城公司共同赔偿。关于王磊在诉讼中其委托的鉴定机构作出的鉴定意见是否采信问题。因保险公司仅对鉴定意见中的护理期限与王磊存在分歧，其他未提出异议，故该鉴定机构作出的鉴定意见应予采信。至于护理期限，因鉴定机构未明确出院后的护理期限，对此按常理解释，应包括住院期间的护理期限。故保险公司主张的包括住院期间的护理期限成立，应予支持。关于王磊购买“破伤风”用药的问题。虽保险公司不予认可购买该药的收据，但该药不属于王磊私自购买，并有医嘱为证，其属于正当合理性支出，故应予保护该项费用。关于商业三者险中的免责条款是否有效问题。金城公司常年对其经营的车辆投保并未投保不计免赔险，且知晓免赔率15%，由此，推定金城公司对商业三者险中的免责条款内容是明确的。对其主张的保险公司未向其履行说明义务，依经验法则及常理，该项主张不能成立，故认定商业三者险中的免责条款对金城公司有效。据此，保险公司提出的律师代理费、鉴定费及案件受理费不予承担的理由成立，应予支持。王磊的损失，依其每项诉讼请求，依法评定如下：医疗费：根据医疗机构的病历及票据，确定医疗费152343.54元。2.住院伙食补助费：王磊住院23日，确定住院伙食补助费为23日*100元/日=2300元。3.护理费：根据鉴定意见，确定护理期限90日，护理费计算为90日*120.82元/日=10873.80元。4.交通费：依王磊提供的病历、鉴定机构的鉴定意见及实际情况，王磊必然需要相关护理人员护理，综合考虑，王磊主张的交通费500元适当，应予保护。5.营养费：根据鉴定意见，确定营养费为8000元。6.后续治疗费（或二次手术费）：根据鉴定意见，确定二次手术费为23000元。7.鉴定费：因采纳鉴定机构作出的鉴定意见及依鉴定费票据，确定鉴定费为3000元。8.律师代理费：根据《吉林省律师收费标准》及实际保护数额确定律师代理费为7850元。9.精神损害抚慰金：根据王磊的医疗机构的病历及伤害程度，必然带来精神损害后果，其主张2000元精神损害抚慰金适当，应予支持。以上各项赔偿数额合计209578.34元。依上述评定的各项赔偿项目，赔偿方式分配如下：一、保险公司在交强险限额内的赔偿医疗费用赔偿限额项下的医疗费10000元；死亡伤残赔偿限额项下的护理费10873.80元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元，计13373.80元。以上合计23373.80元。二、保险公司在商业第三者责任险限额内的赔偿交强险赔偿限额内的赔偿不足部分，在商业三者险限额内赔偿医疗费142343.54元、住院伙食补助费2300元、二次手术费23000元、营养费8000元，合计175643.54元。但依据赔偿比例、免赔率，应确定保险公司的赔偿即175643.54元*85%*70%=104507.91元。三、石万宝、谢强及金城公司的赔偿。保险公司赔偿不足部分中的免赔率15%及保险公司不予赔偿的项目的律师代理费7850元及鉴定费3000元，由石万宝、谢强及金城公司按70%比例共同赔偿即175643.54元*15%*70%=18442.57元，同时再加上律师代理费7850元及鉴定费3000元合计10850元再乘以70%=7595元，以上共计26037.57元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内赔偿王磊医疗费10000元、护理费10873.8元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元，合计23373.80元；二、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效之日立即在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿王磊医疗费142343.54元、住院伙食补助费2300元、二次手术费23000元、营养费8000元，合计175643.54元中的85%*70%即104507.91元；三、石万宝、谢强和长春金城汽车贸易有限公司于本判决生效之日立即共同赔偿王磊损失26037.57元；四、驳回王磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2414元，由王磊负担958元，石万宝、谢强和长春金城汽车贸易有限公司共同负担1456元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。代理审判员  姜志峰二〇一七年十月二十四日书 记 员  马盛邦