山东省蓬莱市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）蓬行初字第24号
原告：星宇食品（烟台）有限公司，住所地蓬莱市刘家沟镇工业园振兴路23号。
法定代表人：孙成，男，任董事长。
委托代理人：王继舫，系该公司行政部经理。
被告：蓬莱市食品药品监督管理局，住所地蓬莱市南关路259号。
法定代表人：李宪堂，男，任局长。
委托代理人王硕，系该局工作人员。
委托代理人宋振明，山东同杰律师事务所律师。
原告星宇食品（烟台）有限公司不服被告蓬莱市食品药品监督管理局作出的行政处罚决定，于2015年5月27日向本院提起诉讼。本院立案后，于2015年5月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭审理了本案。原告星宇食品（烟台）有限公司的委托代理人王继舫、被告蓬莱市食品药品监督管理局的副职负责人张彦平、委托代理人王硕、宋振明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告蓬莱市食品药品监督管理局于2015年4月14日作出（蓬）食药监食罚（2015）3-4号行政处罚决定，认定原告生产的生产日期2014／8／3，规格型号250g／杯，食品名称桃子果肉果冻的样品经济宁出入境检验检疫局检验检疫技术中心（以下简称济宁检验检疫技术中心）检验，该批次产品菌落总数项目不符合规定，检验结论为不合格，经调查，原告共生产该批不合格产品123箱，每箱销售价格48元，共销售103箱，销售收入4944元，每箱成本37.68元，盈利1062.96元，1箱用于送检验机构检验，余19箱尚未销售，货值总计5904元。原告的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款“产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”的规定，依据该法第四十九条的规定给予原告以下行政处罚：1、没收尚未销售的涉案食品19箱；2、没收违法所得1062.96元；3、罚款11808元。罚没款合计壹万贰仟捌佰柒拾元玖角陆分（￥12870.96元）。
原告星宇食品（烟台）有限公司诉称，请求依法撤销被告作出的（蓬）食药监食罚（2015）3-4号行政处罚决定，被告作出的行政处罚决定所依据的济宁检验检疫技术中心的检验报告证据不足，且侵犯了原告的知情权及申辩权，该检验报告不能作为行政处罚的有效证据采信。1、原告于2015年4月8日收到被告作出的行政处罚事先告知书，原告针对被告拟处罚依据的相关证据提出了质疑，包括济宁检验检疫技术中心的检验报告中检验的菌落总数肯定错误的问题已经提出了我们的意见，同时我们对该批次的产品委托烟台出入境检验检疫局进行了第三方的检验，检验结果两者相差15倍之多，故认为济宁检验检疫技术中心的检验存在差错，原告有权要求进行重新检测，现在委托第三方检验被告封存样品，也不会检验出这种结果。2、国家食品药品监督管理局官网公布的我公司不合格的产品为“宏海”牌桃子果肉果冻，但我公司从没有该商标，也未为其他公司加工过该商标的产品，我们加工的产品为TOPVALU，上述检验存在混淆其他产品嫌疑。被告在送达给原告行政处罚事先告知书后，我方提出了申辩，但被告未举行听证，侵犯了原告的申辩权。
原告为证明自己的主张，向本院提交了2015年2月12日烟台出入境检验检疫局检验检疫技术中心的检测报告，委托人为原告，样品名称为TOPVLU，样品数重量：1＊500g，收样日期2015-02-05，检验结果菌落总数＜10，结果单位CFU／g（ml），检测方法GB4789.2-2010。
被告蓬莱市食品药品监督管理局辩称，一、我局依据检验报告立案查处原告生产不符合食品安全国家标准食品的违法行为，认定事实清楚，证据确凿充分，处罚适当，程序合法。二、此次抽检是国家食品药品监督管理总局组织的，由山东省食品药品监督管理局委托济宁检验检疫技术中心出具的检验报告，我局是根据抽检不合格报告对原告进行的行政处罚。三、针对原告关于复检的意见，我局根据卫生部2010年6月1日实施的GB4789.1-2010食品安全国家标准《食品微生物学检验总则》8.2项“检验结果报告后，剩余样品或同批样品不进行微生物项目的复检”的规定，及国家食品药品监督管理总局办公厅2014年3月31日颁布实施的《食品安全监督抽检和风险监测工作规范（试行）》3.8项“有下列情形之一的，应不予受理复检：（1）初检结果显示微生物指标超标的”的规定和国家食品药品监督管理总局颁布的2015年2月1日施行的《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条“有下列情形之一的，复检机构不得予以复检：（一）检验结论显示微生物指标超标的”的规定，不支持原告对产品进行复检。国家之所以如此规定是因为考虑到微生物生长存在不均匀性，可能这次抽检的地方刚好长了细菌，而下次抽检的地方没长细菌，且微生物有生命周期等因素。四、针对原告提出的官网上公布的信息与其信息不符问题，我局曾致电负责此次检验的济宁检验检疫技术中心核实，对方明确表示检测报告本身没有问题，报告上的信息也是正确的，我局作出行政处罚的依据是检验报告，国家总局网站上公布信息只是一种宣传行为，与本案无关。依据《食品安全抽样检验管理办法》第三十八条“标称的食品生产者对抽样产品真实性有异议的，应当自收到不合格检验结论通知之日起5个工作日内，向组织或者实施食品安全监督抽检的食品药品监督管理部门提出书面异议审核申请，并提交相关证明材料。逾期未提出异议的或者未提供有效证明材料的，视为认可抽样产品的真实性……”、《中华人民共和国产品质量法》第十五条“……生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的，可以自收到检验结果之日起十五日内向实施监督抽查的产品质量监督部门或者其上级产品质量监督部门申请复检，由受理复检的产品质量监督部门作出复检结论”之规定，我局在向原告送达检测报告的同时，下达了产品质量检查结果告知书，告知原告如果对检测结果有异议，在接到告知书之日起15日内，可向我局提出书面意见，逾期将视为放弃该权利。事实上原告在接到报告后15天内并未提出书面异议及证据，故视为原告已认可抽样产品检验的真实性。五、针对原告提出的听证、申辩权问题，根据《山东省行政处罚听证程序实施办法》第二条规定，对法人处以20000元以上罚款的情形应当告知当事人有要求举行听证的权利，我局对原告行政处罚的额度为11808元，不需举行听证。对原告的陈述申辩意见，我局进行了认真的求证分析研究，最终决定不予采纳，并在处罚决定中明确表述。综上，我局作出的行政处罚决定正确，原告要求撤销的理由不成立。
被告向本院提交了以下证据、依据：
1、签发日期为2015年1月12日的济宁检验检疫技术中心的监督抽检检验报告，食品名称桃子果肉果冻，规格型号250g／杯，生产日期2014／8／3，被抽样单位名称、标示生产者名称为原告，任务来源山东省食品药品监督管理局，抽样日期2014／11／15，样品到达日期2014／11／20，样品数量8杯，抽样基数480杯，检验结论菌落总数不符合GB19299标准要求，检验结论为不合格，菌落总数的检验结果为150CFU／g，限量为100CFU／g。
2、2015年2月2日食品药品监督管理产品质量检查结果告知书；
3、2015年3月2日现场检查笔录；
4、2015年3月2日对原告法定代表人孙成的询问调查笔录；
5、2015年3月9日案件来源登记表、立案审批表；
6、2015年3月11日案件调查终结报告，记载了案件来源及调查经过、认定的违法事实、证据目录、违法行为的定性及依据，提出处理建议及依据，建议给予原告处罚：1、没收尚未销售的涉案食品19箱；2、没收违法所得1062.96元；3、罚款11808元；
7、2015年3月12日提请案件合议审批表、案件合议记录，合议意见同意案件调查终结报告的意见；
8、2015年3月27日法制审核意见表；
9、2015年4月3日案件集体讨论记录，同意上述意见；
10、2015年4月7日行政处罚事先告知书；
11、2015年4月8日，向原告送达行政处罚事先告知书的送达回执；
12、2015年4月9日原告提出的关于对食品药品行政处罚事先告知书的申辩；
13、2015年4月10日陈述申辩复核意见书，认为原告陈述申辩的理由不成立，建议不予采纳；
14、2015年4月14日行政处罚决定审批表；
15、2015年4月14日行政处罚决定书；
16、2015年4月27日送达行政处罚决定、没收物品凭证、清单的送达回执及没收物品凭证、清单；
17、2015年4月29日原告缴纳罚没收入12870.86元的票据；
18、原告的营业执照、产品生产许可证、法定代表人身份证复印件；
19、原告的仓库收货单、涉案货物的销售合同、销售涉案货物交货单、发货单、电脑物料数据、生产加工记录、销售证明；
20、《中华人民共和国产品质量法》。
经庭审质证，对原告提交的检验报告，被告认为根据法律规定原告无复检的权利，不认可复检结果，且原告自行检验亦不合法，报告没有检验人签字。对被告提交的证据，原告对证据1检验报告有异议，认为该检验报告检验程序不符合法律规定，不能作为处罚依据，根据《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条的规定，样品送达时间与报告作出时间长达52天，超过法律规定时间长达32天，原告产品保存条件是常温避光，该检验报告对检验条件和环境没有明确说明，根据《产品质量监督抽查管理办法》第三十三条规定，检验结果不合格的应该在检验结果异议期满3个月后退还原企业，而被告未将样品退回，无法看出检验样品与结果的一致性；原告对被告提交的其他证据的真实性没有异议，但对被告的程序有异议，认为被告在2015年2月2日将2015年1月12日出具的检验报告送达给原告，没有根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十条规定及时送达，2015年3月2日调查笔录中其明确指出不同意此产品超标，但被告不予采纳，2015年4月9日，其进行了申辩，明确指出证据不足，被告也未予采纳。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据检验报告，因系其自行委托检验，被告亦不认可，本院不能确定其真实性、合法性及与本案的关联性，对该证据依法不予采信；被告提交的证据系在行政执法过程中取得、制作，客观真实，来源合法，对本案待证事实具有证明力，与本案具有关联性，本院确认为有效证据，被告提交的20号证据系对产品质量进行监督管理的法律规定，可以作为本案的法律依据。
经审理查明，2014年11月15日山东省食品药品监督管理局委托工作人员在原告公司抽取了标示生产者名称为原告、生产日期2014／8／3、规格型号250g／杯的桃子果肉果冻8杯，于2014年11月20日送到济宁检验检疫技术中心检验，该中心于2015年1月12日作出监督抽检检验报告，检验项目为菌落总数、金黄色葡萄球菌等，菌落总数检验结果为150CFU／g（限量100），不符合GB19299标准要求，检验结论为不合格；2015年2月2日，被告向原告送达产品质量检查结果告知书及检验报告，告知如对检查结果有异议，可于接到告知书之日起十五日内提出书面意见，逾期将视为放弃该权利；2015年3月2日，被告到原告处检查并制作现场检查笔录、询问调查笔录，检查笔录记录检查公司成品库，有标注生产厂家“星宇食品（烟台）有限公司”，生产日期“20140803”，规格“250g×24”的桃子果肉果冻19箱，原告的法定代表人孙成在调查笔录中陈述本案所涉果冻生产日期20140803，规格型号250g／杯，生产123箱，每箱24杯，销售单价48元／箱，成本为37.68元／箱，共销售103箱，库存19箱，自行送检一箱，在被问及对送达的检测报告是否有异议时，其称有异议没办法，菌落总数超标不能申请复检，主张向国家主管部门申请复查；2015年3月9日，被告对原告的行为予以立案；2015年3月11日被告的案件承办人员出具案件调查终结报告；2015年3月12日被告对案件进行合议；2015年3月27日被告的法制机构进行了审查；2015年4月3日被告进行案件集体讨论；2015年4月7日被告出具行政处罚事先告知书，告知原告可在收到告知书之日起3日内到被告处进行陈述、申辩，逾期视为放弃陈述、申辩，该告知书于4月8日送达原告；2015年4月9日原告提交书面申辩，提出对检验报告有异议，国家食药监局官网公布的不合格抽查信息关于品牌名称、公司注册地址与原告被抽检的产品信息不符，认为将其公司产品与其他公司产品混淆，出具了错误检测报告，其公司对该批次的留样在烟台出入境检验检疫局进行了第三方检测，检测合格，产品在销售过程中也未接到投诉，抽查样品在运输中破损或检测前处理不当造成污染、检测时间过长等原因造成产品质量出现问题；2015年4月10日被告对原告的陈述申辩进行了复核，认为其理由不成立，不予采纳，因为：其局致电济宁检验检疫技术中心，该中心经核实确定，检测报告的信息正确，且检测时间是按照合同规定的日期执行的，检验的样品没有问题，另依据相关规定，初检结果显示微生物指标超标的，应不予复检，原告自行检测不具有法律效力；2015年4月14日被告负责人对案件进行审批，同日作出（蓬）食药监食罚（2015）3-4号行政处罚决定，并于2015年4月27日送达原告，同日没收原告涉案桃子果肉果冻19箱；2015年4月29日原告缴纳罚没收入12870.96元。
本院认为，根据行政诉讼法对行政行为是否合法进行审查的原则，本案本院主要从原告的诉讼主体资格、起诉期限、被告作出行政行为的主体资格、职权范围、行政程序、事实证据、适用法律等方面，对被告所作行政处罚的合法性进行审查。
关于原告的诉讼主体资格、起诉是否超出法定期限问题的审查，本院认为，被告所作行政处罚决定的相对人是原告，原告不服该行政处罚，有权提起行政诉讼；原告于2015年4月27日收到行政处罚决定，于2015年5月27日起诉，其起诉未超过法定期限。
关于对被告是否具有作出行政处罚的主体资格、职权范围的审查，本院认为，根据《食品药品行政处罚程序规定》第七条“县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件……”，被告具有负责本行政区域内食品药品行政处罚的主体资格及行政职权。
关于对被告行政处罚行为的行政程序是否合法的审查，被告履行的立案、调查、检查、出具调查终结报告、合议、法制审核、集体讨论、送达行政处罚事先告知书、听取陈述申辩、复核、负责人审批、出具行政处罚决定并送达等程序，符合《食品药品行政处罚程序规定》的规定；关于原告提出的被告未及时向其送达检验报告问题，因被告非直接抽检单位，检验报告逐级传送，被告送达期限不违背法律规定；关于原告提出的被告未组织听证问题，依据《山东省行政处罚听证程序实施办法》第二条的规定，本案的处罚额度不属于应当告知当事人有要求举行听证的权利的情形。
关于对被告行政处罚行为认定事实、适用法律等方面是否合法的审查，本院认为，原告生产的桃子果肉果冻在国家食品安全监督抽检中经济宁检验检疫技术中心检验，结论为不合格，原告虽提出在国家食药监局官网上公布的信息与其产品信息不一致，但被告作出行政处罚的依据是监督抽检检验报告，该报告中所载的信息与原告产品的信息一致，且《食品安全抽样检验管理办法》第三十八条规定“标称的食品生产者对抽样产品真实性有异议的，应当自收到不合格检验结论通知之日起5个工作日内，向组织或者实施食品安全监督抽检的食品药品监督管理部门提出书面异议审核申请，并提交相关证明材料。逾期未提出异议的或者未提供有效证明材料的，视为认可抽样产品的真实性”，原告在收到检验报告后未在限定的期限内提出异议，故对原告提出抽检中与其他产品混淆的主张，本院依法不予采信；关于原告提出的根据《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条的规定，样品送达时间与报告作出时间长达52天，超过规定时间长达32天，该办法的实施时间是2015年2月1日，本案抽检时间、检验报告签发时间均在此之前，不能适用该规定，且并无证据证明该检验期间对检验报告的效力造成影响，《中华人民共和国产品质量法》第十五条规定“……生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的，可以自收到检验结果之日起十五日内向实施监督抽查的产品质量监督部门或者其上级产品质量监督部门申请复检，由受理复检的产品质量监督部门作出复检结论”，国家食品药品监督管理总局《食品安全监督抽检和风险监测工作规范（试行）》3.8规定“有下列情形之一的，应不予受理复检：（1）初检结果显示微生物指标超标的；……（4）逾期提出复检申请的；……”，《产品质量监督抽查管理办法》第三十五条规定“被抽查企业对检验结果有异议的，可以自收到检验结果之日起15日内向组织监督抽查的部门或者其上级质量技术监督部门提出书面复检申请。逾期未提出异议的，视为承认检验结果。”，原告在收到检验报告后，未在限定的期限内提出书面意见，应视为其承认抽检的检验结果；关于原告以其提交的检测报告证明涉案同批次产品合格的问题，因该检测报告系其自行委托，被告有异议，且不符合国家对复检相关的规定，本院依法不予采信；综上，原告未提交充分的证据否定行政处罚决定所依据的检验报告的效力，被告依据该检验报告的结论及检查、调查情况，认定原告有违法事实及生产该批不合格产品的数量、价格等情况，并据以作出处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分。
《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；……”、第四十九条规定“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”被告依据上述规定作出行政处罚，适用法律正确。
综上，被告对原告作出的行政处罚，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，对原告要求撤销被告作出的（蓬）食药监食罚（2015）3-4号行政处罚决定的请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告星宇食品（烟台）有限公司要求撤销被告蓬莱市食品药品监督管理局作出的（蓬）食药监食罚（2015）3-4号行政处罚决定的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 王丽娜
人民陪审员 崔海英
人民陪审员 王秀华
二〇一五年九月七日
书 记 员 王焕杰