河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终168号
上诉人（原审被告）：开封市知言小学。住所地：开封市鼓楼区南苑办事处浅河村。组织机构代码：56512292-9。
法定代表人：张飞，校长。
诉讼委托代理人：赵锡钢，该小学办公室主任。
诉讼委托代理人：王飞，河南循规律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南正德建筑安装工程有限公司。住所地：开封市金明大道南段（郑民高速连接线）*号。统一社会代码：91410100567294716B。
法定代表人：王兴华，董事长。
诉讼委托代�人：刘海涛，河南地依律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：开封华扬新型节能工程有限公司。住所地：河南省开封市瞿家村东头。组织机构代码:55962830-9。
法定代表人：崔三民，董事长。
诉讼委托代理人：张力伟、袁满满，河南学新律师事务所律师。
原审被告：武小凯，男，汉族，1981年5月2日生，住开封市鼓楼区。
上诉人开封市知言小学（下称知言小学）、河南正德建筑安装工程有限公司（下称正德公司）因与被上诉人开封华扬新型节能工程有限公司（下称华扬公司）、原审被告武小凯建设工程施工合同纠纷一案不服开封市鼓楼区人民法院（下称一审法院）（2016）豫0204民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
知言小学上诉请�：撤销一审判决或改判。事实和理由：1、知言小学与华扬公司未签订过任何协议，工程层层转包给武小凯，知言小学将施工款支付给了武小凯。2、涉案工程有严重的质量问题，多次通知施工方，但置之不理。
正德公司上诉请求：撤销一审判决，驳回华扬公司诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。《知言小学面积结算单》、《知言小学工程量款结算单》均是华扬公司单方制作，武小凯虽然在结算单上签名，但同时“注明按图纸为准”，不能依此面积结算单作为确认依据。2、一审判决适用法律错误。补充协议证明华扬公司的外墙保温工程存在质量问题，即使应该支付工程款也应当由发包方结算。3、本案承包人不具备施工资质但选择了具有施工资质的华扬公司施工突破合同的相对性，起诉正德公司没有依据。
华扬公司针对知言小学�上诉答辩称：1一审照片不能证明存在严重质量问题，华扬公司主张工程款是依据工程图纸计算出来的，当时已经压价，图纸工程量比实际施工量小。2、因为正德公司和武小凯一直拖延支付工程款，所以剩余一百平方没有做。知言小学的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。
正德公司针对知言小学的上诉答辩称：1、正德公司将工程转包给武小凯，武小凯将工程转包给华扬公司，该事实知言小学是明知且认可的，工程款是知言小学支付给武小凯的。2、知言小学、正德公司、武小凯三方的补充协议中约定保温工程款知言小学直接与华扬公司结算。
武小凯针对知言小学的上诉答辩称：知言小学说外墙保温的工程款已经支付应该提供证据，三方协议约定的是外墙保温工程款直接由知言小学支付，但没有实际给付。
华扬公司针对正德公司的上诉答辩称：1、工程量是华扬公司与武小凯共同根据图纸结算的，且一审中正德公司与知言小学不申请工程量鉴定，一审认定的工程量及工程款是正确的。2、华扬公司对补充协议不知情，不予认可，工程质量问题可以通过维修解决，知言小学与正德公司在诉讼中均未通知华扬公司维修，目前已过保修期。
武小凯针对正德公司的上诉答辩称：1、知言小学的外墙保温工程款没有给我，但是按照合同结算后正德公司、知言小学与武小凯三方约定该工程款由知言小学支付给实际施工人。2、武小凯与正德公司结算的工程款没有外墙保温款，外墙保温款是由知言小学直接支付给华扬公司的。
知言小学针对正德公司的上诉答辩称：1、华扬公司主张支付工程款，不应当由知言小学结算。2、补充协议是知言小学、正德公司、武小凯之间的内部协议。
华扬公司向一审法院起诉请求：1、连带支付工程款823262.8元；2、连带支付工程款逾期利息20530元（按中国人民银行规定的金融机构的同期同类贷款的利率标准，以工程款本金为基数，从2015年9月1日起计算至实际支付之日，暂计算至起诉之日）。
一审法院认定：正德公司承包了知言小学教学楼项目工程，武小凯系挂靠在正德公司名下的该施工项目的负责人。2014年5月6日,华扬公司与武小凯签订《外墙保温承包合同》一份，合同约定武小凯将其承包的开封宋都·大自然新城新型农村社区中学教学楼外墙保温及外墙漆工程分包给华扬公司。合同约定的工程面积按照实际完成的合格工程量计算，承包价格按实际完成外墙保温及外墙漆面积平方米包干单价，其中外墙4公分厚B1级聚苯乙烯保温隔热板按55元/平方米计算，外墙漆按18元/平方米计算，一层架空层5公�厚B1级聚塑聚苯乙烯保温隔热板按75元/平方米计算，真石漆按120元/平方米计算。合同约定总工期为25日历天，以实际开工时间为准。关于工程款的结算，工程完成竣工验收交付建设单位后，拨付总工程款的80%，交工后一个月内办理竣工结算，结算手续办理完毕双方无异议，拨付总工程款的95%，下余5%为保修金，交工满一年后结算保修金。合同签订后，华扬公司对涉案工程组织施工。2015年12月9日，知言小学（甲方）与武小凯（乙方）签订《补充协议》一份，协议第一条为：本期工程决算总造价为16915993.01元，按原协议约定优惠后实际决算总造价计为15224393.71元。应扣除甲方施工的门窗工程造价计为1167302.79元和甲方代为直接结算的外墙保温工程造价计为541225.55元，甲、乙双方同意对乙方应结算的工程造价总计为13515865.37元。第九条为：甲、乙双方认为外墙保温工程存在较明显的质量问题，双方同意不计入本次工程结算造价，由甲方直接对外墙保温专业施工承包人安排工程施工、维修、验收、提供资料和工程结算。外墙保温工程款发票由其施工方直接对甲方提供。经询问，知言小学称其与正德公司、武小凯在该补充协议中约定的外墙保温工程的结算总造价为541225.55元，且已支付给武小凯、正德公司外墙保温工程款42万元。华扬公司认可已支付工程款50000元，对其他款项不予认可，而知言小学虽称其已向武小凯、正德公司支付了相应款项，但未提交有效证据予以证明。2016年1月16日，武小凯向华扬公司出具《知言小学面积计算单》一份，内容为：“一、知言小学食堂保温面积合计1060.224平方米；二、知言小学商业楼合计1315.054平方米；三、教学楼面积合计7749.718平方米；四、教学楼一楼架空层挤塑板面积合计300平方米。备注：�细系数见附页1至附页14，按图纸为准，武小凯，2016.1.16号。”同日，华扬公司依据该面积计算单出具了《知言小学工程量款结算单》，工程款合计为873262.80元。2015年9月1日，知言小学开学，涉案工程已经投入使用。庭审中，华扬公司与知言小学均认可涉案工程应由华扬公司施工的部分未施工完毕,知言小学认可华扬公司完成了工程量的85%。
一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，华扬公司提交的《外墙保温承包合同》证明涉案工程即开封宋都·大自然新城新型农村社区中学教学楼外墙保温及外墙漆工程系由其实际施工。庭审中，知言小学虽称涉案工程未竣工且未经验收，但其已于2015年9月1日将该工程投入使用，依据相关法律�定，该行为应视为其对涉案工程的认可。而华扬公司提交的由武小凯出具的《知言小学面积计算单》证明华扬公司的实际施工面积已经武小凯认可。依据华扬公司与武小凯签订的承包合同约定单价及工程交工时间，华扬公司主张工程价款823262.80元（扣除已支付的50000元）符合法律规定，予以认定。武小凯作为涉案工程发包人，应对上述款项承担还款责任，正德公司作为武小凯的被挂靠单位，应对该款项承担连带还款责任。关于知言小学的责任，知言小学是该校教学楼项目工程的总发包人，应在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的华扬公司承担连带还款责任。依据华扬公司提交的由知言小学与正德公司、武小凯签订的“补充协议”，且经知言小学确认，知言小学应付涉案工程造价为541225.55元，而知言小学认可华扬公司已完成了工程量的85%,按其与武小凯结算工程价款541225.55元的85%予以确认,应为460041.72元,扣除其已支付的50000元，其应对下余款项410041.72元承担连带还款责任。关于利息，因双方未作约定,按工程款823262.80元从华扬公司起诉之日即2016年3月2日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、本判决生效之日其10日内，武小凯支付开封华扬新型节能工程有限公司工程款823262.80元及自2016年3月2日起至本判决规定的履行期限届满之日的利息（利息按本金823262.80元，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、河南正德建筑�装工程有限公司对上述款项承担连带还款责任。三、知言小学在410041.72元范围内向华扬公司承担还款责任。四、驳回开封华扬新型节能工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12238元，由武小凯承担。
本院二审期间，知言小学提交一份借条，该借条载明“借条，今借张德意现金四十万元。注：保温工程款。2014年7月19日，武小凯”。知言小学以此证明其已将保温工程款付清。武小凯承认借款，但认为“注：保温工程款”的内容系知言小学事后添加。本院认为，知言小学与正德公司、武小凯于2015年12月9日签订的补充协议明确约定，知言小学代为直接结算保温工程款，如果知言小学已经将保温工程款付清，补充协议不可能再作约定。故对知言小学提交的借条不予认定。其他当事人未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点，一是华扬公司保温工程质量是否合格，二是知言小学、正德公司对华扬公司保温工程款是否承担连带责任。
关于工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。知言小学已擅自使用涉案工程，故其不得以质量不符合约定为由拒绝支付工程款。知言小学未提供确实证据证明其已将保温工程款支付完毕，故其应当向华扬公司承担支付剩余保温工程款的付款义务。
关于连带责任问题。知言小学与正德公司、武小凯约定由知言小学代为直接结算保温工程款，虽然华扬公司未在该协议上签字，但正德公司作为工程承包人已经无权领取保温工程款，且正德公司与华扬公司�无直接合同关系，一审判决正德公司对华扬公司保温工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据。
综上所述，正德公司上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。知言小学上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初369号民事判决第一项和第三项；
二、撤销开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初369号民事判决第二项和第四项；
三、驳回开封华扬新型节能工程有限公司要求河南正德建筑安装工程有限公司承担责任的诉讼请求；
四、驳回开封华扬新型节能工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国�事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的承担，按一审判决执行。二审案件受理费7450元，由开封市知言小学承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王有奎
审 判 员 周超举
代审判员 张世杰
二〇一七年四月十三日
书 记 员 何会敏