江苏省如东县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）东行初字第0112号
原告陈马华，男。
委托代理人蔡建云，女。
被告如皋市白蒲镇人民政府，住所地如皋市白蒲镇松杨社区。（送达地址同住所地）
法定代表人朱建军，镇长。
委托代理人陈玉峰，如皋市白蒲镇人民政府副镇长。
委托代理人刘培，江苏奔月律师事务所律师。
原告陈马华诉被告如皋市白蒲镇人民政府（以下简称白蒲镇政府）要求确认拆除行为违法并赔偿一案，本院于2013年10月25日立案受理后，向被告白蒲镇政府送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2013年11月27日公开开庭审理了本案。原告陈马华及其委托代理人蔡建云，被告白蒲镇政府的委托代理人陈玉峰、刘培到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被告白蒲镇政府于2013年7月8日作出了皋蒲政执法罚（规划）限拆字（2013）第51号限期拆除决定书，决定对陈马华未取得合法手续建设的建筑限期3日内自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除。因陈马华在指定期限内未自行拆除，被告组织了强制拆除。
被告向本院提供了作出被诉具体行政行为的相关证据。
1、皋蒲执法受案（规划）字（2013）第1015号案件受理登记表；
2、如皋市白蒲镇城管中队现场检查笔录；
3、皋蒲执规立案字（2013）第1015号案件立案审批表；
4、如皋市城市管理行政执法局案件处理审查表；
5、白蒲镇政府皋蒲执罚听告字（2013）第1015号限期拆除听证告知书及送达回证；
6、如皋市白蒲镇城管执法中队调查询问笔录；（第1、3页，缺第2页）
7、白蒲镇政府皋蒲政执法罚（规划）限拆字（2013）第51号限期拆除决定书及送达回证；
8、白蒲镇政府皋蒲执法强催字（2013）第1015号行政强制执行催告通知书及送达回证；
9、白蒲镇政府皋蒲执法强拆决公字（2013）第1015号强制拆除决定公告；
10、如皋市白蒲镇城管中队现场照片；
上述证据证明被告拆除原告违章建筑的行为，遵循了法律法规的规定，强制拆除行为合法、合理。同时证明强制拆除的时间是2013年7月24日。
对被告提供的证据，原告质证认为：只有限期拆除决定书是被告的城管人员送达的，限期拆除听证告知书、行政强制执行催告通知书和强制拆除决定公告等文书原告从未见到，原告同村的其他所谓违建户也仅收到限期拆除决定书，原告有理由怀疑被告弄虚作假。
原告陈马华诉称，原告原有平房两间，因年久失修于2012年下半年进行修建，修建过程中被告白蒲镇政府从未制止。九个多月后被告以原告违反村镇规划为由，发出行政命令限期拆除，在原告申请复议期间，被告于2013年7月19日组织强制拆除，强行推倒原告的房屋。为此原告请求人民法院确认被告拆除原告房屋的行政行为违法，责令被告恢复房屋原状，赔偿精神损失2000元。
原告提供的证据：
1、白蒲镇政府皋蒲政执法罚（规划）限拆字（2013）第51号限期拆除决定书；
2、原告于7月18日提出的复议申请书（当庭提交）；
3、如皋市人民政府作出的（2013）皋行调第010号行政复议终止通知书；
证据1-3证明1、被告白蒲镇政府强制拆除原告房子仅凭一份限期拆除决定书，违反了法律规定，剥夺了公民的民事权利和诉讼权利；2、被告是在原告申请行政复议期间，拆除了原告的房子。
原告申请证人王建军、王建荣出庭作证的证言，证明王建军、王建荣等其他违法建筑户与原告一样，只收到一份限期拆除决定书，没有收到其他相关手续。
原告申请证人张铁林出庭作证的证言，证明原告原来有两间老房子，年久失修，系危房，原告拆除了两间老房子，在原有老房屋基础上新盖了两间平房。
被告对原告提交的证据，质证认为：1、对原告申请复议的时间没有异议，但根据行政复议法第二十一条规定，行政复议期间不停止相关具体行政行为的执行；2、证人证言不能证明原告出证目的，与本案无关，只能进一步证明原告房屋系违章建筑。
被告白蒲镇政府辩称，2013年7月5日被告城管中队巡查中发现原告陈马华私建81平方米的砖混结构平房。7月6日被告立案查处，调查询问了原告，并向其送达了限期拆除听证告知书。7月8日被告作出限期拆除决定，并送达给原告。因原告未在期限内自行拆除违建，被告于7月16日向其送达行政强制执行催告通知书，7月22日张贴强制拆除决定公告，7月24日组织了强制拆除。被告认为其拆除违章建筑行为，认定事实正确，程序合法，请求法院，依法驳回原告的诉讼请求。
对双方提供的证据经庭审质证，本院认为，原告提交的证据2、3具有真实性、合法性，关联性，可以证明其出证目的，本院对其证明效力予以确认。证人王建军、王建荣的证言，与本案不具有关联性，不予认定。证人张铁林的证言可以证明原告拆除两间老房屋，未经审批在原址翻建案涉房屋等事实，对其证据效力本院予以认定。对被告提交的证据，因被告不能证明证据5、8已向原告送达、证据9已以一定的方式予以公示，不具有真实性，对其证明效力不予认定；证据6，询问笔录缺少第二页，且第二页系主要内容，被告提供的证据不完整，本院对其证明效力不予认定。原告提供的证据1，被告提供的证据7，为同一证据，即皋蒲执罚（规划）限拆字（2013）第51号限期拆除决定书，对其真实性、关联性本院予以认定，对其合法性在本院认为部分予以详细阐述。对被告提供的其他证据原告未发表异议意见，本院经审核对其证据效力予以认定。
经审理查明，原告陈马华现居住在如皋市白蒲镇沈桥村十一组，在现住宅旁原有平房两间，因年久失修，原告于2012年下半年拆除后在原地新建砖混结构平房两间，新建房屋未取得合法的批准手续。2013年7月5日被告白蒲镇政府城管中队巡查发现原告陈马华私建81平方米的砖混结构平房，同日被告立案查处，次日对原告进行调查询问，7月8日被告作出皋蒲政执法罚（规划）限拆字（2013）第51号限期拆除决定书，认为陈马华未取得合法手续建设的行为，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令陈马华在收到本通知书三日内自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除。决定书同日送达原告。7月18日原告向如皋市人民政府申请行政复议，复议期间被告组织对原告新建的两间平房强制拆除。具体拆除时间，原告认为是7月19日，被告认为是7月24日，但均未能提供证据予以证实。7月25日如皋市人民政府作出（2013）皋行调第010号行政复议终止通知书，以复议期间申请人自愿撤回复议申请为由，决定终止行政复议。
另查明，原告陈马华新建的两间房屋在白蒲镇乡、村规划区范围内。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案原告陈马华家住如皋市白蒲镇沈桥村十一组，违建的房屋建在自家住宅的旁边，属乡、村庄规划区范围。被告白蒲镇政府对其辖区范围内的违反乡、村庄规划进行建设的行为依法具有查处并予以拆除的法定职权。
本案的争议焦点：1、原告所建涉诉的两间平房何时被被告拆除；2、被告的拆除行为是否合法；3、原告要求被告恢复房屋原状并赔偿经济损失2000元有无事实根据及法律依据。
关于涉诉房屋何时被被告拆除问题，原告陈马华诉称被告如皋市白蒲镇人民政府于2013年7月19日组织强制拆除，被告辩称系7月24日组织拆除，双方各执一词，但均未能提供有效证据证实，但作为行政执法主体的被告，依据法律规定，应当提供证据证明其具体行政行为的合法性。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：……（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；……。根据上述法律规定，行政执法人员应当对实施行政强制措施的现场情况予以书面记录。现场笔录要尽可能详细，能客观反映和再现行政强制措施的内容和实施程序。一般包括以下内容：第一，实施行政强制措施的事由、时间、地点、当事人、实施人员、其他参加人员的到场情况；第二，实施行政强制措施的过程和结果；第三，当事人的陈述和申辩，或者见证人对实施行政强制措施提出的意见或者看法等；第四，其他需要记录的有关情况。制作现场笔录是为了对实施行政强制措施相关情况予以明确记载，避免将来不必要的争议。庭审中查明被告在拆除过程中未制作现场记录，亦未保留影像资料等证据证明执法过程，应当承担举证不能的法律后果。根据原、被告的起诉、答辩陈述，可以确认被告强制拆除案涉房屋的时间应在原告申请行政复议期间（即2013年7月18日至7月25日期间），拆除时间无论是7月19日，还是7月24日，对本院评判被告的拆除行为是否合法都无实质性的影响。
关于被告的拆除行为是否合法的问题，首先，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。城乡规划法第六十四条是对行为人在城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法行为，应承担何种法律责任的规定，其作出行政处罚的职权主体是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。同时根据城乡规划法第六十八条的规定，实施强制措施的主体应由建设工程所在地县级以上地方人民政府指令。城乡规划法第六十五条是对行为人在乡、村庄规划区未取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法行为，应承担何种法律责任的规定。其作出行政决定及实施强制措施的职权主体为乡、镇人民政府。本案被告如皋市白蒲镇人民政府作出皋蒲政执法罚（规划）限拆字（2013）第51号限期拆除决定书，认定陈马华未取得合法手续建设的行为，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令陈马华在收到本通知书三日内自行拆除。作为强制执行依据的决定书混淆了城市、镇规划和乡、村庄规划概念，也混淆了当事人因违反不同的规划所应承担的法律责任及作出行政处罚、实施行政强制措施的职权主体，系认定事实错误、适用法律错误。
其次、根据《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被告提交的证据材料中有2013年7月6日作出的限期拆除听证告知书，7月16日作出的行政强制执行催告通知书。前者从告知的内容来看，是被告作出限期拆除决定这一具体行政行为前的听证告知程序，后者是行政处罚决定作出后强制执行前的催告程序。庭审中，原告认为从未收到上述文书，被告解释为委托原告所在的村委会送达，至于村委会有没有送达其不清楚，被告不能提供充分证据证明其已经履行了强制执行前的催告程序，也没有提供证据证明其在催告后作出了强制执行决定，应当视为没有履行上述法定程序。另外，在上述两份文书中被告均表述原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，一方面说明被告已意识到其作出的限期拆除决定书中认为原告的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定认定事实、适用法律错误，另一方面也不排除原告庭审质证所称的“上述文书是被告为应付本次行政诉讼而补作的，不具有真实性”可能性。
再次，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。建筑物、构筑物、设施是重要财产，涉及价值较大，多数还关系到当事人的基本生活生产，涉及面宽、社会影响大、社会关注度高。对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除，行政机关强制拆除的期限应当遵循本条规定，考虑到很多时候强制拆除违法建筑物、构筑物和设施并不是非常紧急，为了防止继续实施违法建设，也有不少查封等停止施工的措施，因此进一步对程序作出规范，防止尚有争议未达到司法救济的强制拆除得以实施，损害当事人的合法权益。这个规定是对行政机关强制执行一般规定的例外，这体现了公平、公正要求，也是行政复议、行政诉讼不停止执行原则的例外。本案被告如皋市白蒲镇人民政府虽提供证据证明在强制拆除前制作了强制拆除决定公告，但如前文所述，被告同样未能提供有效证据证明公告已以一定的方式予以公示，也应当视为被告未履行法定的公告程序。退一步讲，即使被告履行了公告程序，被告也应当如其公告中告知的一样，在当事人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自动拆除的情况下，才能依法强制拆除。本案被告在原告对限期拆除决定申请行政复议期间，即对原告的案涉房屋组织进行了强制拆除，剥夺了当事人的复议、诉讼等救济途径，明显违反法律规定的程序。此外，被告在其作出的公告中告知当事人向白蒲镇人民政府申请行政复议、向白蒲镇人民法院提起行政诉讼不当，在今后工作中应当注意改正。被告辩称，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条的规定，行政复议期间不停止相关行政行为的执行，但行政复议法第二十一条同时规定，有下列情形之一的，可以停止执行：……（四）法律规定停止执行的。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条则是属于行政复议法第二十一条规定的除外情形，故对被告的该辩解理由，本院不予采纳。
关于原告要求被告恢复房屋原状并赔偿经济损失2000元有无事实根据及法律依据问题，1、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据以上法律规定，国家赔偿责任的构成要件之一是，需有因侵权行为造成公民、法人和其他组织合法权益受到损害的客观后果。所谓合法权益，是指权利主体依法享有的受法律保护的财产权和人身权。依照《中华人民共和国城乡规划法》、《江苏省村镇规划建设管理条例》等相关法律、法规及规章的规定，原告未依法取得乡村建设规划许可证即擅自建房，所建房屋依法应认定为违法建筑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿以支付金钱为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。原告诉讼请求之一是要求被告恢复房屋原状，因其被拆除房屋不具有合法性，本院不能以满足原告不合法的诉讼请求再造成当事人新的违法事实，故对原告的该诉讼请求本院不予支持。至于被告在拆除原告房屋过程中，有无损害原告的其他合法财产权益，被告是否应当赔偿，因原告并未提出主张，本院不予理涉；2、审理中，原告陈马华明确诉讼请求为要求被告赔偿2000元精神损失费。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。第三条规定是，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。第十七条规定是，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。根据上述法律规定精神，精神损害赔偿责任的前提是侵害了公民人身权利。本案被告如皋市白蒲镇人民政府强制拆除原告违法建筑的行为，并未侵犯原告人身权，故原告要求被告赔偿精神损失抚慰金2000元的诉讼请求不符合法律规定，本院不应支持。
综上，本院认为，被告如皋市白蒲镇人民政府强制拆除原告陈马华房屋的依据限期拆除决定书认定事实、适用法律错误，强制拆除行为程序违反《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，应当确认为违法。原告要求被告恢复房屋原状，并赔偿精神损失抚慰金2000元的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项、第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定之精神，判决如下：
一、确认被告如皋市白蒲镇人民政府强制拆除原告陈马华新建的位于如皋市白蒲镇沈桥村十一组两间平房的行为违法。
二、驳回原告陈马华要求被告如皋市白蒲镇人民政府恢复房屋原状，并赔偿精神损失抚慰金2000元的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由被告如皋市白蒲镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，同时向南通市中级人民法院预交上诉案件受理费50元，上诉于江苏省南通市中级人民法院（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，帐号：471558227682）。
审 判 长 刘 俊
审 判 员 周 斌
人民陪审员 陆 辉
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 冒桑瑞
附相关法律条文：
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为不能成立或者无效的。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。