湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终487号
上诉人（原审被告）：重庆市乾力建筑工程有限公司，住所地：重庆市黔江区城东街道办事处官坝路阳光花园。
法定代表人：罗俊伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：张登红，重庆森平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李德平，重庆光界律师事务所律师，
被上诉人（原审原告）：恩施自治州方圆商贸有限公司，住所地：恩施市小渡船街道办事处大龙潭村大龙洞组。
法定代表人：吴正斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺信，湖北施南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪清锋，湖北施南律师事务所律师。
上诉人重庆市乾力建筑工程有限公司（以下简称重庆乾力公
司）与被上诉人恩施自治州方圆商贸有限公司（以下简称恩施方圆公司）租赁合同纠纷一案，不服恩施市人民法院（2017）鄂2801民初3218号判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
重庆乾力公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判；判令被上诉人恩施方圆公司承担一、二审全部诉讼费用。理由：一、一审法院认定363967.14元全部为租金错误。2015年12月24日进行对账，双方确认总租金为1282324.64元，钢管损失、运费221642.5元，合计1503967.14元，上诉人到2016年2月6日已支付1140000元，按照合同约定，上诉人已支付的款项应是支付的租金，因租金到期，该租金上诉人必须先行支付，为此，上诉人欠付租金为1282324.64元，上诉人已支付租金为1140000元，上诉人实际欠付被上诉人租金为142324.63元，应赔偿损失为221642.5元。二、一审判决以363967.14元为基数判决上诉人按月利息2%向被上诉人支付违约金错误。租赁合同约定：“乙方不按约定时间交纳上月租金，超过期限每天按所欠租金的3‰交纳违约金”。在本案中，上诉人欠付租金为142324.63元，而不是363967.14元。一审判决计算违约金的基数错误。同时，该条款对违约金的数额约定过高，不符合合同法及解释的相关规定，也有违民法公平责任原则。一审法院调整为按月息2%计算也严重加重了上诉人的责任。同时该对账单是新的协议，双方既然未约定支付违约金，那么上诉人就无支付违约金的义务，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金无事实和法律依据。三、原审法院适用法律错误。根据《民法总则》第176条：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”本案中，被上诉人与上诉人并未在《对账单》中约定违约责任，上诉人不应支付违约金。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，依法应予撤销。
恩施方圆公司辩称：一、一审法院认定363967.14元系租金，
事实认定清楚。根据上诉人重庆乾力公司与被上诉人恩施方圆公司于2012年8月6日签订的《租赁合同书》约定，重庆乾力公司应按时支付租金，造成租赁丢失或损坏的，应照价赔偿。2015年12月24日，双方签订《对账单》，确认重庆乾力公司应赔偿的钢管损失费和运费共计221642.5元，其中钢管6432米、扣件10937个，按照合同价格每日租金为175.61元，双方虽然对账的时间为2015年12月24日，但实际计算租金的时间是截止到2014年3月31日止，2014年4月1日至2015年12月24日之间并未计算租金，这期间的租金为109404元，双方当时只计算到2014年3月31日的原因是对方承诺先赔偿再计算租金，但其后重庆乾力公司未履行自己的承诺。根据《租赁合同书》的约定，重庆乾力公司的承诺和交易习惯，重庆乾力公司应首先支付运费并赔偿钢管损失费，因此钢管损失费和运费应优先在重庆乾力公司支付的费用中扣减，不足部分全部为租金。若对方坚持支付的顺序是先支付租金再赔偿损失，则重庆乾力公司应当支付未赔偿钢管、扣件的租金直至租赁物退回为止。二、一审法院以363967.14元为基数，判决重庆乾力公司按月息2%向恩施方圆公司支付违约金，适用法律正确。根据《租赁合同》第八条第1项约定，重庆乾力公司不按约定交纳租金的，超过期限每天按所欠租金的3‰交纳违约金。该约定乃是双方真实意思表示，双方签订的是租赁合同，并非民间借贷，重庆乾力公司本应按照合同约定支付违约金，一审认为双方约定的违约金标准过高，参照民间借贷的上限利率即月利率2%进行调整，符合法律规定。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用得当，应当依法予以维持，请求二审法院裁定驳回重庆乾力公司的上诉。
恩施方圆公司向一审法院起诉请求：1、判令重庆乾力公司向恩施方圆公司支付租金363967.14元，并且每天按所欠租金的1‰支付自2015年12月24日起至租金付清之日止的违约金；2、判令由重庆乾力公司承担本案保全费；3、判令由重庆乾力公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：恩施方圆公司系于2001年8月20日在恩施州工商行政管理局登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股）类型企业法人，登记经营范围有建筑专用设备、建筑脚手架及配套设备的租赁。重庆乾力公司系于2003年7月18日在重庆市工商行政管理局黔江区分局登记成立的有限责任公司（法人独资）类型企业法人，登记经营范围有房屋建筑工程施工。
2012年5月26日，重庆乾力公司与恩施黔龙阳光地产开发有限公司签订《建设项目工程总承包合同》两份，承建该公司所开发位于恩施市航空大道××号项目一期8-9﹟号和4-7﹟、13﹟楼，合同约定开工时间均为2012年7月1日；2012年11月2日，重庆乾力公司再次与恩施黔龙阳光地产开发有限公司签订《建设项目工程总承包合同》一份，承建前述黔龙·1号一期3﹟、11﹟、12﹟楼，合同约定开工时间为2012年12月20日；2013年8月4日，重庆乾力公司第三次与恩施黔龙阳光地产开发有限公司签订《建设项目工程总承包合同》一份，承建前述黔龙·1号一期1﹟、2﹟楼。重庆乾力公司承建前述工程后，组建“重庆市黔力建筑工程有限公司黔龙·1号项目部”（以下简称被告下属项目部）具体实施。
2012年8月6日，重庆乾力公司下属项目部作为乙方与作为甲方的恩施方圆公司签订《租赁合同书》一份，合同约定甲方将自有脚手架钢管以乙方计划数约300吨出租给乙方使用，合同对租赁物品规格、期限、租金标准、损坏计价等进行了约定，该合同书第八条第一项规定“乙方不按约定时间交纳上月租金，超过期限每天按所欠租金的3‰交纳违约金”。合同签订后，恩施方圆公司如约提供了租赁物，重庆乾力公司在使用、返还恩施方圆公司所提供的租赁物品后，双方于2015年12月24日签署《对账单》一份，对账单的内容为“方圆钢管：共计租金1282324.64元，赔付钢管损失费、运费221642.50元，合计1503967.14元，扣除借支1040000元，余额为463967.14元（大写肆拾陆万叁仟玖佰陆拾柒元壹角肆分）”。
2016年2月6日，重庆乾力公司向恩施方圆公司支付租金100000元，至此仍下欠租金363967.14元。因此后重庆乾力公司再未向恩施方圆公司支付下余租金，现恩施方圆公司诉至一审法院，请求判准前述请求。
审理中经恩施方圆公司申请和提供担保，一审法院曾于2017年6月5日作出（2017）鄂2801民初3218号民事裁定，裁定扣留重庆乾力公司在恩施市劳动保障监察局的项目保证金70000元、扣留重庆乾力公司下属项目部在该局的项目保证金100000元，扣留期限均为两年。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，重庆乾力公司与恩施黔龙阳光地产开发有限公司签订《建设项目工程总承包合同》，承建该公司所开发位于恩施市航空大道××号项目工程后，组建项目部具体实施，且涉诉租赁的脚手架系属主体工程施工的必要部分，应对恩施方圆公司的欠款本息承担支付责任。
《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式；第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，第一百零九条规定当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬，就重庆乾力公司下属项目部租赁恩施方圆公司脚手架所引起的租金相关结算问题，已经双方自行协商后于2015年12月24日签订《对账单》，明确了双方之间的权利义务，对账单的形成和内容没有依据表明具有损害国家、集体或者他人利益和违反法律规定等无效情形，且并未附载生效的期限、时间和事由，因此对账单的内容合法有效，并具有民事合同性质，重庆乾力公司应按照对账单载明的内容，及时完整地履行支付下余租金的义务，因此对恩施方圆公司要求重庆乾力公司支付下欠租金363967.14元的诉讼请求，依法予以支持。
关于逾期支付违约金的计付问题，《中华人民共和国合同法》第六十条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务，第一百一十三条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，双方在合同中就逾期支付租金有明确计付违约金的约定，相对于双方的约定，恩施方圆公司请求的起付时间和计付方式并无不当，但双方约定的计付标准过高，应作适当调解，基于重庆乾力公司逾期支付租金对恩施方圆公司所造成的损失即为资金占用期间的费用或利息，违约金的计算可参照民间借贷的上限利率即月利率2%进行计算，并计付至欠款本息全部清偿之日止。
重庆乾力公司对现仍欠恩施方圆公司的租金及违约金应及时作一次性支付。重庆乾力公司经合法传唤后不到庭参加诉讼，应视为其放弃和处分自有的诉讼权利，不影响在查明事实的基础上依法作出判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、重庆市乾力建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付恩施自治州方圆商贸有限公司租金欠款人民币363967.14元，并自2015年12月24日起按月利率2%计付违约金至欠款全部清偿之日止。二、驳回恩施自治州方圆商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6760元，保全费3390元，共计10150元，由重庆市乾力建筑工程有限公司负担。判决如需公告，公告费用由重庆市乾力建筑工程有限公司负担。
二审期间，上诉人重庆乾力公司向本院提交了一份湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初4295号民事判决书，经审查，该份证据与本案争议焦点不具关联性，本院不予采信。被上诉人恩施方圆公司向本院提交了一份2015年1月16日双方当事人之间的结算单，经审查，该份结算单系复印件无法核实其来源及真实性，本院不予采信。
经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，经双方于2015年12月24日对账确认，对如下事实双方并无争议：钢管租金共计1282324.64元，钢管损失费及运费221642.50元，合计1503967.14元，扣除借支1040000元，余额为463967.14元。重庆乾力公司于2016年2月6日又向恩施方圆公司支付100000元。重庆乾力公司至此下欠恩施方圆公司363967.14元。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审审理期间的争议焦点为上诉人重庆乾力公司已支付的款项是应先扣减租金还是应先扣减钢管损失及运费，以及被上诉人恩施方圆公司是否应该支付违约金及如何计算的问题。现分析评判如下。
重庆乾力公司认为已支付的款项应先扣减租金，重庆乾力公司共计欠付租金为1282324.64元，已支付租金为1140000元，重庆乾力公司实际欠付恩施方圆公司租金为142324.63元，应支付钢管损失费、运费为221642.5元。恩施方圆公司认为钢管损失费及运费应优先在支付的费用中扣减，不足部分全部为租金。应以363967.14元为基数计算违约金。本院认为，根据双方签订《租赁合同书》的内容，对合同第四项交纳租金的时间一项予以了划除，双方当事人对租金给付时间并未约定。但双方当事人对重庆乾力公司下欠恩施方圆公司363967.14元的总金额并无异议，该下欠金额的组成及性质仅仅会影响违约金的计算。《中华人民共和国合同法》第113条规定了损害赔偿的范围应相当于违约所造成的损失，包括预期利益。违约金和损失赔偿是不同的违约责任承担方式，我国法律对违约责任采用的是填平原则，因违约行为而导致赔偿损失的范围应相当于违约所造成的损失。违约金过高可以主张调低。本案中，重庆乾力公司欠付租金及运费、租赁物损失的违约行为给恩施方圆公司造成的损失实质系资金的占用损失。而参考民间借贷纠纷法定的利率标准，《租赁合同书》第八条违约责任中约定每天按所欠租金的3‰交纳违约金，恩施方圆公司起诉按每天所欠租金的1‰支付违约金，均远远超出违约所造成的资金占用损失。从公平原则和诚实信用原则角度考虑，一审法院参照民间借贷的上限利率对违约金进行调整并无不当。一审法院以欠付总额为基数计算违约金并未超出违约损失。重庆乾力公司对欠付金额性质的异议并不影响其违约责任的承担。
关于上诉人重庆乾力公司认为双方当事人未在《对账单》中约定违约责任，其不应支付违约金的理由，本院认为，该对账单并非独立于租赁合同书的单独的协议，而是双方对租赁合同履行完结后就欠付租金及违约责任的附属约定，双方当事人在租赁合同中对违约金进行了约定，且重庆乾力公司的违约行为也给恩施方圆公司造成了损失，重庆乾力公司理应承担违约责任。
综上，上诉人重庆乾力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6760元，由上诉人重庆市乾力建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 向 蕾
审判员 吴 卫
审判员 宋九龙
二〇一八年五月二日
书记员 赖宏为