天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津01刑终606号
原公诉机关天津市红桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张金相，男，1953年8月5日出生于天津市，汉族，中专文化，原系天津隆成集团财务部副部长、天津市金属工具公司财务负责人，住天津市河西区。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月5日被刑事拘留，2014年9月22日被逮捕。
辩护人王云福、赵海，天津旗帜律师事务所律师。
天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院提起公诉的原审被告人张金相犯抢劫罪一案，于2016年7月26日作出（2015）红刑初字第0206号刑事判决。一审宣判后，原审被告人张金相不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员李玉玲出庭履行职务，上诉人张金相及其辩护人王云福、赵海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人张金相原系天津市金属工具公司（以下简称“金属工具公司”）会计，负责该公司及其下属的金属工具公司再就业服务中心、天宫商场的财务工作，2012年2月担任天津隆成五金制品集团有限公司（以下简称“隆成集团”）财务部副部长，负责金属工具公司财务工作。天津南华工具（集团）有限公司（以下简称“南华工具公司”为金属工具公司出资设立的合资公司。2006年12月30日至2009年2月28日，张金相以“付南华出口部代垫款”的名目分多次从金属工具公司提取现金共计人民币475543.12元，记入南华工具公司出口部现金账；2010年10月26日，张金相以“再就业服务中心借款”名目从天宫商场支出现金人民币40万元，后以“代还金属借款”名目用金属工具公司的收据冲转，将该40万元记入南华工具公司出口部现金账；2011年12月，张金相以金属工具公司再就业服务中心“付还南华款”的名目支出人民币70万元，记入南华工具公司出口部现金账，后以“借金属款”的名目分多次从金属工具公司提取现金。2013年1月，张金相以“还南华借款”的名目从金属工具公司再就业服务中心支出现金人民币155.57元，计入南华工具公司出口部现金账。上述款项共计人民币1575698.69元均被张金相存入其个人名下的银行卡用于理财。2013年8月，张金相退休后，将南华工具公司出口部现金账带回自己家中，并在账内作出为自己支付工资补助596000元的付款凭证。2014年9月4日，天津市审计局及金属工具公司向检察机关报案称该公司有大量现金去向不明。检察机关在金属工具公司对张金相进行询问，张金相交代了现金及账册的去向。2014年9月5日，检察机关对该案立案侦查，将张金相抓获归案，同时，冻结张金相名下渤海银行账户人民币1450851.5元。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：
1、证人徐某的证言证实：其曾任隆成集团董事长、金属工具公司总经理，张金相负责金属工具公司的财务工作。公司发放奖金都需要其审批签字，从公司财务账上支出。2004年初，金属工具公司成立了改制企业隆金公司，张金相兼任该公司财务科长，他要求涨工资，2004年6月3日，其签字给他涨了500元。后其考虑杨某、赵某也兼任职务，就在2005年1月21日签字给三人涨工资500元，没有单独给他发2000元。其让张金相把之前签字的单据退回，张金相说已经销毁了。南华工具公司是金属工具公司和香港南华集团合资的公司，员工都是金属工具公司的人员。南华工具公司后停止运行，账上就没有资金了，没有账外账。金属工具公司给南华工具公司拨钱发工资，上保险。后南华工具公司的营业执照无法审验，人事关系都回到了金属工具公司。南华工具公司外经部没有运行过，业务都是委托金属工具公司外经部代理，更没有单独的账目。到2003年，南华工具公司已经是个空壳，一直未清算，有过清算方案，但没有资金准备。为了避免账户被查封，金属工具公司成立了一个再就业服务中心的账目，再就业服务中心的账目上没有提取过大笔现金。金属工具公司为测量仪器一厂、欧克防爆公司做出口代理，还有500万左右的货款、出口退税及外汇差价未给两个公司，转钱都是直接从金属工具公司的账上开支票，没有走过现金，其没有让张金相用现金支付两个公司的外汇差价。金属工具公司，包括隶属的南华工具公司、隆金公司等都没有账外账和账外现金，除了金属工具公司给测一和欧克的货款不需要其审批，所有的进出款项都要有其的签字。张金相管理过金属工具公司、隆金公司、天宫商场的财务账目，没有管理过南华工具公司的账目。张金相退休之前，其和他谈过话，问他是否有账款方面的问题，他说没有。2、证人王某的证言证实：其系隆成集团的财务部部长。张金相之前是金属工具公司财务部负责人，是金属工具公司、金属工具公司进出口部和天宫商场的财务会计。隆成集团和金属工具公司合并后，他任隆成集团财务部的副部长，继续管理上述三个单位的账目。2013年8月，张金相退休，9月，其监督张金相把三个单位的财务账和现金银行账与尚晓晨会计进行了交接，还有一本金属工具公司再就业服务中心的银行账，有100万左右的存款，没有现金，他没有说过再就业服务中心有现金账。隆成集团规定财物保管现金不能超过3000元。
3、证人杨某的证言证实：其在金属工具公司、南华工具公司工作，2005年，金属工具公司成立隆金五金公司，其参与筹备工作。徐某说中层兼职比较辛苦，给几个人每人每月增加了500元补贴。中层拿的工资差不多，不会有明显差距。南华工具公司没有出口部。
4、证人赵某的证言证实：其在金属工具公司和隆金五金公司任职。2005年，张金相说徐某给几个中层每人每月增加500元补贴，其的工资涨了500元。
5、证人董某1的证言证实：其系南华工具公司的会计，出纳是孟某和。南华工具公司只有一本现金日记账，从账上看，南华工具公司没有出口部，也没有出口业务，更没有出口部的账目或账户。2000年以后，南华工具公司就没有业务了，金属工具公司拨钱过来给职工发放工资等。2010年以后，职工关系都转到金属工具公司，就不再拨钱，两个公司没有其他资金往来。南华工具公司没有用现金交过社会保险，都是给劳资部门开支票去交，后来直接从银行托收划账。2012年，其和张金相交接了南华工具公司的财务账目，张金相没有管理过南华工具公司的账目。
6、证人孟某和的证言证实：其曾任南华工具公司的出纳，只有给职工发工资一项业务。南华工具公司只有一本现金账，发工资和交养老保险都是用支票，保险柜里最多存放1000元现金。2006年张金相任金属工具公司的财务科长，南华也归他管，但他从来没看过南华的账。南华工具公司没有出口部，也没有出口部的账。
7、证人齐某的证言证实：其曾管理南华工具公司的财务工作，南华工具公司的账目是其与董某1设立的。南华工具公司有外经部，但没有进出口业务，也没有单独的账目，其没有见过外经部的财务报表。张金相没有管理过南华工具公司的财务账。
8、证人冯某的证言证实：1994年4、5月份，南华工具公司成立，其任副总经理，成立后不久就开始因为投资不到位打官司，1998年南华工具公司的账被查封。南华工具公司的清算不包含职工安置，职工安置都是金属工具公司负责，
9、证人胡某的证言证实：其曾任南华工具公司市场部副部长，其不知道南华工具公司外经科是否有独立的账目，不属于其的工作范围。
10、证人魏某的证言证实：其曾在金属工具公司和隆成集团工作。张金相是金属工具公司出口部的会计，曾经管过出口部的账及隆金公司、金属工具公司的账，没有管过南华工具公司的账。张金相管的账保存在河北区民主道金属工具公司办公楼的三楼。
11、证人董某2的证言证实：其原系天宫商场的经理。2000年以后，天宫商场没有经营活动了，只有租金收入，欠职工工资十几万元。因为账上没有钱，就没有为补发工资做资金准备。2007年，张金相接管天宫商场的财务工作，其报销费用也需要金属工具公司总经理签字。
12、证人关某的证言证实：其系测量仪器一厂和欧克防爆公司的会计，金属工具公司为这两个公司做出口代理，相互之间通过支票结算。其与张金相对过货款、应收应付的账目，但没有对过外汇差额的账，外汇差额是市场部的业务，不是其的工作范围。其没有让张金相保管过支票或现金。金属工具公司欠其公司500万元货款，张金相没有说过要还钱，其也没有要求他对冲。
13、证人马某的证言证实：其系张金相的妻子。张金相经常把存款放在银行进行理财。
14、被告人张金相主体身份证明材料：
（1）被告人张金相的户籍信息表；
（2）天津隆成五金制品集团有限公司出具的关于张金相任职情况说明、二轻系统职工登记表，证实：张金相1990年4月调入天津市金属工具公司财务科从事会计工作，2005年3月任天津市隆金五金工具有限责任公司财务部部长，2012年2月任天津隆成五金制品集团有限公司财务部副部长负责金属工具公司财务工作，2013年11月解聘退休；
（3）天津隆成五金制品集团有限公司出具的中共天津市二轻集团（控股）有限公司委员会津二轻党字（2012）1号文件、天津隆成五金制品集团有限公司津隆成（金属）劳人字（2012）2号、（2013）6号文件复印件，证实：2012年2月23日，经二轻集团公司党委常委会决定，天津隆成五金制品集团有限公司与天津市金属工具公司合署办公，并任命了公司党委及董事长。2012年2月28日，经合署办公后的天津隆成五金制品集团有限公司党政联席会讨论同意，总经理聘任张金相为天津隆成五金制品集团有限公司（金属工具公司）财务部副部长。2013年11月，解聘张金相财务部副部长职（退休）；
（4）天津隆成五金制品集团有限公司出具的企业法人营业执照，企业产权登记表，证实：该公司为有限责任公司，出资人为天津市二轻集团（控股）有限公司、天津市电焊网厂、天津市金属网厂、天津市卫生洁具厂、天津市脚轮厂、天津市金属网一厂，其中天津市二轻集团（控股）有限公司为国家出资企业，股权比例为67.12%；
（5）天津市工商行政管理局河北分局出具的天津市经济委员会天津市财政局津经调（1989）6号文件、天津市第二轻工业局津二轻计字［89］80号文件、天津会计师事务所第六分所审验资金核定书、企业法人申请登记注册书、企业变更登记申请书复印件，证实：1989年1月，组建天津市金属工具公司，为具有法人资格的全民与集体联营企业，隶属二轻局领导。
15、金属工具公司银行账、应付账、现金账及凭证，金属工具公司再就业服务中心现金收支记录及凭证，天宫商场往来账、现金账及凭证，南华工具公司出口部现金账及凭证，证实：
（1）2006年12月30日至2009年2月28日，金属工具公司以“付南华出口部代垫款”的名目提取现金共计人民币475543.12元，计入南华工具公司出口部现金账；
（2）2011年12月18日，金属工具公司再就业服务中心以“付还南华款”的名目支出人民币70万元，计入南华工具公司出口部现金账，后以“借金属款”的名目从金属工具公司提取现金。2013年1月30日，金属工具公司再就业服务中心以“还南华借款”的名目支出人民币155.57元，计入南华工具公司出口部现金账，再就业服务中心现金余额归零；
（3）2010年10月26日，天宫商场以“再就业服务中心借款”名目支出现金人民币40万元，后以“代还金属借款”名目用金属工具公司收据冲转，将40万元计入南华工具公司出口部现金账；
（4）自2007年至2010年，金属工具公司以“南华公司借款”名目向南华工具公司拨付款项，2011年后无该款项；
（5）南华工具公司出口部现金账使用期自2007年至2013年，至2013年1月30日，现金余额人民币1575698.69元。被告人张金相作出两张付款凭证，一张名目为“支付张金相工资补助”596000元，一张名目为“支付出口结汇差价款”975000元；
（6）所附两张张金相所写支付明细，一张为“2003年7月负责隆金五金工具公司财务工作，由南华公司外经账面支付工资待遇每月3000元，至2013年1月，共计342000元”；一张为“2007年4月开始接管天宫百货账目，每月应付工资待遇3000元，由南华外经列支，至2013年9月，共计254000元”；
（7）所附两张徐某签字的批件，一张为2004年6月3日，“张金相工资自2004年1月起增500元”；一张为2005年1月21日，“杨某、赵某、张金相自2005年1月起每月每人发500元工资补贴，张金相每月单发2000元补贴”。
16、南华工具公司销售公司会计交接记录，证实：2012年2月29日，董某1向张金相交接了南华工具公司的会计账簿、会计凭证、财务报表、财务专用章等。
17、天津隆成五金制品集团有限公司出具的财务交接单，证实：2013年9月，张金相对天宫商场、金属工具公司再就业服务中心、金属工具公司的银行账、现金账及支票、印章等进行了交接。
18、渤海银行出具的交易记录及理财产品购买记录、中国民生银行出具的交易记录，证实：被告人张金相62×××26渤海银行账户于2011年6月开户，多次大额存款，后多次购买大额理财产品，2014年3月至8月即购买180万元；62×××41中国民生银行账户大额存款及购买理财产品的情况；
19、天津市金属工具公司出具的经理办公会决议、收条、金属工具公司现金账及付款凭证，证实：2010年1月26日，徐某、刘学光、尚仲合、康仲朝召开会议，张金相列席，会议决定因孙福增猝死，给予其亲属一次性补助10万元。2010年2月5日，金属工具公司支出该10万元。
20、天津市工商行政管理局出具的市场主体基本信息表、天津市第一中级人民法院（2008）一中执裁字第240号民事裁定书、天津市第一中级人民法院（2008）一中执裁字第240号协助执行通知书、天津市工商行政管理局河北分局行政处罚决定书，证实：天津南华工具（集团）有限公司1994年开始营业，2008年价值人民币1600万元的股权被查封，2011年、2012年未年检，2012年12月28日被吊销营业执照。
21、检察机关出具的情况说明，证实：
（1）经协同隆成集团纪检、党办及财务人员至天津市河北区民主道原金属工具公司办公地进行查找，未发现“南华工具公司”及“南华工具公司出口部”财务账目；
（2）经中国人民银行天津分行查询，未发现“天津南华工具（集团）有限公司出口部”在各个银行有账户。“天津南华工具（集团）有限公司”在中国工商银行天津民族路支行有账户。
（3）案发及被告人张金相到案的情况。
原审法院认为，被告人张金相身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，且属数额巨大。张金相作为财务管理人员，采用较为隐蔽的手段在较长时期内多次侵吞公共财产，应酌情从重处罚。鉴于其归案后能够交代赃款及相关账册的去向，配合侦查机关工作，且大部分赃款被追回，量刑时可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，被告人张金相犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500000元。依法追缴被告人张金相违法所得人民币1575698.69元，其中扣除已被检察机关冻结的张金相名下62×××26渤海银行账户存款人民币1450851.5元，其余人民币124847.19元继续追缴，上述款项发还天津市金属工具公司。
一审宣判后，原审被告人张金相以案发前，全部赃款已退缴检察机关，自己没有贪污为由提出上诉。其辩护人辩护意见为，1、原审判决对上诉人张金相的主体身份认定有误，应以职务侵占罪定罪处罚。2、原审判决认定上诉人张金相犯罪数额有误导致量刑过重。3、张金相案发前已退缴全部赃款，原审判决继续追缴124847.19元属判决错误，应予纠正。
天津市人民检察院第一分院意见，一审判决认定上诉人张金相犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，张金相的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院认定的事实及采信的证据与原审法院判决相一致。
1、关于上诉人张金相及其辩护人所提张金相的主体身份及犯罪数额问题。经查，原审法院判决中，对上述上诉理由及辩护意见均做了明确的阐述，本院予以确认。
2、关于张金相案发前已退缴全部赃款，原审判决继续追缴124847.19元属判决错误问题。经本院查证，案缴张金相名下渤海银行62×××26账户存款余额人民币1876252.43元，证明张金相已退缴全部赃款。
原审法院综合此案的事实、证据及相关情节做出的判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但判决主文第二项判处继续追缴赃款人民币124847.19元不当，应予纠正。上诉人张金相及其辩护人对此节辩护意见，本院予以采纳，上诉人张金相及其辩护人的其他上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：
一、维持天津市红桥区人民法院（2015）红刑初字第0206号刑事判决书第一项，即被告人张金相犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500000元；
二、撤销天津市红桥区人民法院（2015）红刑初字第0206号刑事判决书第二项，即依法追缴被告人张金相违法所得人民币1575698.69，其中扣除已被检察机关冻结的张金相名下62×××26渤海银行账户存款人民币1450851.5元外，其余人民币124847.19元继续追缴，上述款项发还天津市金属工具公司。
三、已追缴在案被告人张金相违法所得人民币1575698.69元发还天津市金属工具公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建军
代理审判员 李草原
代理审判员 张春耀
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第九十三条：
本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：
贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。