山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第362号
上诉人（原审原告）孙树人。
委托代理人魏明叶，山东鑫盛方律师事务所律师。
委托代理人王文静，山东鑫盛方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）况富豪。
委托代理人戴波，山东康辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱尊礼。
委托代理人侯勇军，山东平元律师事务所律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司。
代表人武长奎，总经理。
委托代理人张旸，系该公司职工。
上诉人孙树人因与被上诉人况富豪、被上诉人朱尊礼、原审被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司（以下简称“被告人民保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第3722号民事判决，于2014年12月5日向本院提起上诉，本院于2015年1月23日受理。本案受理后，由审判员毕威担任审判长，代理审判员常兵主审本案，与代理审判员袁金宏依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人孙树人的委托代理人魏明叶、王文静，被上诉人况富豪的委托代理人戴波，被上诉人朱尊礼的委托代理人侯勇军，原审被告人民保险公司的委托代理人张旸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孙树人在一审中诉称：2012年6月8日，被告况富豪驾驶鲁B×××××号车与陆永祥驾驶的鲁B×××××号车辆发生交通事故，致使乘坐鲁B×××××号车辆的原告受伤。交警认定被告况富豪负事故主要责任。鲁B×××××号车的车主为被告朱尊礼，被告朱尊礼同时是被告况富豪的雇主，该车在被告人民保险公司处投保了交强险。双方未能就赔偿问题达成一致意见。请求法院判令被告赔偿原告医疗费、误工费等各项损失97432元。
被告况富豪在一审中辩称：1、陆永祥驾驶的鲁B×××××号车辆涉嫌非法拼装，并且该车的制动性能存在严重问题。另外，发生事故时，陆永祥驾驶的车辆超过限速，陆永祥也未告知原告系好安全带。因此陆永祥及车主应当负事故全部责任；2、被告况富豪和被告朱尊礼不存在雇佣关系，只是借用车辆关系；3、原告主张的多项损失缺乏事实法律依据。请求法院依法判决。
被告朱尊礼在一审中辩称：同意被告况富豪的答辩意见。鲁B×××××号车辆投保了交强险，应当首先由被告人民保险公司承担赔偿责任，被告朱尊礼对事故的发生没有过错。请求法院判决驳回原告对被告朱尊礼的诉讼请求。
被告人民保险公司在一审中辩称：被告人民保险公司应在交强险保险范围内承担责任。原告的自费药、精神损害抚慰金、鉴定费等均不属于保险理赔范围。原告应就主张的损失提供证据。请求法院依法判决。
原审法院查明和认定的基本事实是：2012年6月8日17时许，被告况富豪驾驶鲁B×××××号小型客车行驶至青岛市环湾路杭鞍快速路上桥口时，因变更车道时观察不周与陆永祥驾驶的鲁B×××××号轿车相撞，致鲁B×××××号轿车失控撞在桥边的限高杆上起火烧毁，致陆永祥及鲁B×××××号轿车乘车人王云涛、姜学坤、马涛及本案原告孙树人受伤，两车损坏。青岛市公安局交通警察支队胶州湾高速公路大队出具道路交通事故认定书，认定被告况富豪驾驶车辆变更车道时影响其他车辆行驶是发生事故的主要原因，陆永祥驾车超速行驶是发生事故的次要原因，应分别承担事故主要和次要责任。
事故发生当日，原告到青岛市海慈医院住院治疗，被诊断为右肩关节后脱位、右侧肱骨大结节撕脱骨折、右侧臂丛神经牵拉伤、腰部腹部胸部钝挫伤，住院期间进行了右肩关节后脱位手法整复术。原告住院14天后出院。后原告多次到青岛海慈医院、青岛市城阳区人民医院、解放军第401医院等医疗机构门诊就诊，门诊均建议原告进行康复训练、理疗。2013年6月3日、7月15日和10月23日原告3次到北京积水潭医院门诊就诊，医院诊断为肱骨结节骨折畸形愈合，建议继续功能训练。
原被告双方未能就赔偿问题达成一致意见，原告具状青岛市城阳区人民法院，主张该次事故造成原告以下损失：医疗费20661.17元、住院伙食补助费280元、康复费用8750元、康复器具费1078元、误工费9221元、护理费3200元、交通费2782元、食宿费320元、残疾赔偿金74824元（包括被扶养人生活费）、鉴定费800元、营养费500元和精神损害抚慰金500元，合计111537.97元。其中由被告人民保险公司在交强险限额内承担41010元，被告况富豪和被告朱尊礼承担56422元，合计97432元。
诉讼过程中，青岛市城阳区人民法院委托青岛青大司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定，该所出具司法鉴定意见书，认定原告车祸致右上肢损伤为十级伤残。本案由青岛市城阳区人民法院移送至青岛市市北区人民法院后，被告况富豪以原鉴定程序瑕疵为由申请重新鉴定。经审查后，法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所对原告的伤残等级进行了重新鉴定，该所于2014年10月23日出具司法鉴定意见书，认为原告交通事故致右上肢损伤评为十级伤残。
原告对其主张的各项损失提供的证据如下：
1、医疗费。原告提供了门诊病历、住院病历、检查报告、出院记录、门诊收费票据（3561.33元）、住院费用票据（17099.84元）。
2、误工费。原告主张，因事故造成误工90天，其没有固定职业，要求按照2012年度青岛市职工年平均工资标准确定误工费损失9221元。原告提供的出院记录出院医嘱为：“出院后以卧床休息为主”。2012年7月22日门诊医嘱记载：“休息一周”。
3、护理费。原告主张，根据原告的伤情，原告需要人员陪护40天，要求按照每天80元护工标准确定护理费损失3200元。
4、康复费（包括器具费）。原告提供了由益康园康复理疗中心出具的理疗费用收据（8750元）、康复理疗明细表，还提供了由益康园康复理疗中心和常州市医用器材有限公司出具的购买护肩等康复器具的收款收据（1078元）。
5交通费。原告提供了往返北京的火车票、飞机票，以及北京市和青岛市出租车票，合计1955元。
6、食宿费。原告提供了北京住宿、餐饮发票一宗（320元）。
7、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）。原告主张，根据鉴定意见，原告的残疾赔偿金损失为：32145元×20年×10%=64290元。原告另主张，其女儿孙逊（2002年4月8日出生）以及母亲刘方英（1935年12月23日出生）系其被扶养人，两人的被扶养人生活费计算公式分别为：20391元×7年×10%／2人，20391元×5年×10%／3人，原告提供了孙逊的出生登记表以及即墨市公安局段泊岚派出所出具的证明，其中公安机关证明表述：原辖区孙玉芹、孙玉华、孙树人系刘方英之长女、次女、长子。
庭审中，被告主张，陆永祥和车主对鲁B×××××号轿车进行了非法拼装，被告提供了新闻报道和网站下载资料。
另查明，鲁B×××××号小型客车的登记车主为被告朱尊礼。事故发生时，该车在被告人民保险公司处投保了交强险，未投保商业三者险。原告主张，被告况富豪和被告朱尊礼系雇佣关系。庭审中，被告况富豪和被告朱尊礼均称，被告朱尊礼经朋友介绍认识被告况富豪。两人没有工作关系，被告朱尊礼将鲁B×××××号小型客车借给被告况富豪使用期间发生本次事故。两被告均提供了劳动合同。
还查明，事故发生后，被告朱尊礼已给各受害人交付36000元，并垫付了马涛医疗费7222.04元。鲁B×××××号轿车的登记车主为周海燕。周海燕、陆永祥、王云涛、姜学坤、马涛已分别因本次交通事故在法院起诉。六受害人对交强险的分配协商意见为：陆永祥自愿放弃应得的交强险限额，交强险医疗费损失限额10000元由姜学坤、马涛、王云涛和孙树人四人均分，交强险死亡伤残损失限额首先赔偿姜学坤、马涛，剩余由王云涛和孙树人均分；对于被告朱尊礼已经支付的36000元款项，六受害人协商同意均在周海燕起诉的财产损害赔偿案中扣除。
被告人民保险公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，向法院提供了书面答辩意见。
原审法院认为，道路交通事故认定书是交通管理部门做出的具有较强证明力的证据，被告主张，鲁B×××××号轿车涉嫌非法拼装并且制动存在严重问题，但是认定书中对此未予认定，被告提供的证据也不足以证明此主张，对此抗辩理由法院不予采纳。本案交警部门出具的道路交通事故认定书认定事实清楚，程序合法，对此法院依法予以采信。
鲁B×××××号小型客车在被告人民保险公司处投保了交强险，按照法律规定，被告人民保险公司应当首先在交强险分项限额内对原告的损失承担赔偿责任。该车未投保商业三者险，对于超出交强险部分的损失，被告人民保险公司不承担法律责任。
原告主张，被告况富豪与被告朱尊礼系雇佣关系，对此被告予以否认，原告对此主张的法律关系也未提交证据予以证明。因此原告的主张不能成立。被告朱尊礼对于本次事故的发生没有过错，依法不应承担损害赔偿责任。根据陆永祥和被告况富豪在本次事故中的过错程度、因果关系等因素综合考虑，被告况富豪对超过交强险限额的原告的损失承担70%的赔偿责任。
本案交通事故造成包括本案原告在内的5人人身损害和周海燕的财产损失，受害人对交强险限额的分配以及被告朱尊礼已垫付款项的分配意见不损害他人的合法权益，法院予以采纳。
原告未提供即墨中医院和青岛市骨伤科医院的门诊病历，无法证明该医疗费单据与本次事故有关，对此法院不予采信；原告提供的其他医疗机构医疗费票据与其治疗相互吻合，确是治疗本次伤害所需，对此证据法院予以采信。该项损失为20587.87元。
原告的住院伙食补助费损失为：14天×20元=280元。
原告未提供购买营养品的相关票据，对其主张的营养费损失法院不予支持。
上述医疗费、住院伙食补助费合计20867.87元，由被告人民保险公司在交强险医疗费损失限额内承担2500元（10000元／4人），超出部分18367.87元由被告况富豪承担70%计12858元。
根据原告的伤情以及医疗机构的意见，法院确定原告的合理误工期限为60日，原告主张的收入标准符合法律规定，误工费损失为：37399元／365天×60天=6148元。
根据出院医嘱记载，医疗机构建议原告出院后以卧床休息为主，继续维持右上肢固定1个月左右，据此法院认为，原告主张的护理期限40天以及每日80元的护理标准符合实际情况，法院予以支持，护理费损失为：80元×40天=3200元。
根据原告就诊情况和必要陪护情况，法院确定其合理的交通费损失为1500元、食宿费损失为180元。
根据原告提供的医疗机构意见，原告应当进行康复锻炼，根据其伤情，法院酌情确定康复费用为3000元；原告主张的康复器具费用属于合理必要支出，对此被告应予赔偿，该项损失为1078元。
在诉讼过程中，法院根据被告的申请，依法委托青岛万方医学司法鉴定所对原告的伤残等级进行了重新鉴定，该所出具司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定依据材料充分，对鉴定意见书法院予以采信。原告主张的残疾赔偿金符合法律规定，法院予以支持。残疾赔偿金损失为：32145元×20年×10%=64290元；原告女儿系其被抚养人，原告主张的被抚养人生活费计算年限有误，法院予以调整，其女儿的被抚养人生活费损失为：20391元×6年×10%／2人=6117元；原告未提供证据证明其母亲没有其他生活来源，也未提交证据证明其母亲共生育几名子女，因此不能证明其母亲系被扶养人，对此请求法院不予支持。以上残疾赔偿金合计70407元。
原告因交通事故构成伤残，严重影响了其今后的工作和生活，根据损害后果、侵权情节，原告主张的精神损害抚慰金500元有法律和事实依据，对此法院予以支持。
上述误工费、护理费、交通费、食宿费、康复费用、康复器具费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金损失合计86013元。
姜学坤、马涛在交强险死亡伤残损失限额内损失分别为7153元和15976元，合计23129元，交强险死亡伤残限额剩余110000元-23129元=86871元。根据六受害人的约定，该笔费用由原告孙树人和王云涛均分，即每人为86871元／2人=43435.5元。
被告人民保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担原告损失43435.5元（包括精神损害抚慰金），剩余86013元-43435.5元=42577.5元由被告况富豪承担70%计29804元。
综上，被告人民保险公司赔偿原告各项损失：2500元＋43435.5元=45935.5元。被告况富豪赔偿原告损失：12858元＋29804元=42662元。
被告人民保险公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，法院依法缺席判决。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告孙树人各项损失45935.5元。二、被告况富豪于判决生效之日起十日内赔偿原告孙树人各项损失42662元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告孙树人的其他诉讼请求。案件受理费2431元（原告已交纳），鉴定费2300元（其中青大所800元原告已交纳，万方所1500元被告况富豪已交纳），合计4731元，原告承担796元，被告人民保险公司承担2040元，被告况富豪承担1895元。
宣判后，原审原告孙树人不服，上诉至本院。
上诉人孙树人请求撤销原判，依法改判二被上诉人承担连带赔偿责任，诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：一、一审认定事实不清。事故发生后，二被上诉人在交警部门的询问笔录中均承认双方存在雇佣关系，朱尊礼是雇主，况富豪是雇员，驾驶车辆是从事雇佣活动所需。且事故发生后朱尊礼积极支付现金并将个人的银行卡交付受害人，垫付了数额较大的医疗费，还多次与上诉人协商赔偿事宜，还有录音证据。朱尊礼的言行证明其与况富豪之间的雇佣关系。二、二被上诉人各自与其他单位有劳动关系，从而否认定本案的雇佣关系是错误的。三、一审适用法律错误。
被上诉人况富豪辩称：与朱尊礼不是雇佣关系，其系青岛市消防医院的职工，从事开车及维修工作，为了不让单位知道干私活，所以才协商称是朱尊礼的雇员。原审认定事实清楚，应维持原判。
被上诉人朱尊礼辩称：况富豪不是朱尊礼的雇员，当时确实给了银行卡，付完款后他们就不还了。录音中朱尊礼说其与况富豪是平星电子公司职工，通过这个证据说明录音时说的不是真话，录音证据也不能证明双方存在雇佣关系。原审认定事实清楚，应维持原判。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司辩称：请求法院依法判决。
二审期间，经上诉人申请，本院依法调取交警部门的询问笔录。
上诉人对交警部门的笔录真实性及内容的合法性无异议。
被上诉人况富豪、朱尊礼均辩称：二审调取交警部门笔录程序不合法，笔录中朱尊礼说况富豪是平星电子公司职工，不能证明双方之间有雇佣关系。
原审查明的事实属实，本院予以确认。
案经调解，各方分歧较大，未能达成一致意见。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，结合案件事实及当事人的诉辩，作如下评判：
朱尊礼与况富豪之间是否形成雇佣关系是本案的焦点问题。雇佣法律关系系指雇主与雇员约定，雇主提供一定条件，雇员在雇主的监督、指示下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的劳务关系。本案道路交通事故发生后，交警部门作出的笔录具有客观真实性，在该事故笔录中朱尊礼与况富豪均称双方之间有雇佣关系。在协商处理事故的录音中，朱尊礼也称双方之间有雇佣关系。但是，在诉讼中朱尊礼及况富豪均称双方之间无雇佣关系，依据禁止反言的原则，对诉讼中朱尊礼与况富豪反言的抗辩，本院不予采信。本案道路交通事故致多人受伤，朱尊礼支付了数万元医疗费，上诉人称这是朱尊礼履行雇主的义务，朱尊礼否认是履行雇主的义务，但对支付数万元医疗费的原因又难于作出合理解释。因此，通过朱尊礼的自认及支付医疗费的行为，足以认定朱尊礼与况富豪之间存在雇佣关系。
另，本案道路交通事故致多人受伤并造成较大财产损失，且况富豪驾驶车辆变更车道时影响其他车辆行驶是发生事故的主要原因。作为雇员的况富豪对本案事故的发生有重大过失，对上诉人的损失应与雇主朱尊礼承担连带赔偿责任。
综上，原审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。上诉人孙树人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第3722号民事判决第一项；
二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第3722号民事判决第三项；
三、变更山东省青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第3722号民事判决第二项为：被上诉人朱尊礼与被上诉人况富豪于本判决生效之日起十日内连带赔偿上诉人孙树人各项损失42662元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回上诉人孙树人的其他诉讼请求。
一审案件受理费2431元（孙树人已交纳），鉴定费2300元（其中青大所800元孙树人已交纳，万方所1500元况富豪已交纳），二审案件受理费867元，共计5598元。由上诉人孙树人承担796元，原审被告人民保险公司承担2040元，被上诉人朱尊礼与被上诉人况富豪共同承担2762元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 常 兵
代理审判员 袁金宏
二〇一五年六月一日
书 记 员 李 兵
书 记 员 王媛媛