新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1110号上诉人（原审被告）：马克森，男，1971年7月13日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：李小萍，新疆瀛漠律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兰芳，新疆瀛漠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马晓东，男，1989年3月8日出生，回族，住甘肃省张家川回族自治县张家川镇。委托诉讼代理人：刘宇，新疆资本律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈新红，新疆资本律师事务所律师。上诉人马克森因与被上诉人马晓东合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初5566号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马克森的委托诉讼代理人刘兰芳，被上诉人马晓东的委托诉讼代理人刘宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马克森上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回马晓东的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院未经合法传唤，诉讼文书送达程序违法，本案应当发回重审。一审法院既没有向我的常住地址送达，也没有采取其他方式送达，直接公告送达起诉状及开庭传票等诉讼材料，程序违法。马晓东明知我的住址及电话号码而故意隐瞒导致我的诉讼权利受到严重侵害。二、一审法院认定马晓东依约履行转账义务，因我的违约行为致使合同目的不能实现，属事实认定错误。双方签订的《股权转让合同》已经实际履行，马晓东无权主张解除。自双方签订合同后，马晓东已经实际参与铭克餐饮娱乐会所的经营管理，现马晓东要求解除合同无事实及法律依据。三、一审法院适用法律错误，一审法院判决解除双方签订的合同没有事实依据，适用法律错误。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。马晓东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我向法院提供的马克森的住址是从派出所调取的，一审送达程序不违法。双方签订《股权转让合同》后，我依约向马克森支付了50万元，我提交的合作协议书上没有我的签字，我并未实际参与铭克餐饮娱乐会所的经营管理，合同应当解除，马克森应当向我返还50万元并赔偿损失。综上，请求二审法院维持一审判决。马晓东向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《股权转让协议》；2.判令马克森返还50万元；3.判令马克森赔偿损失39000元。一审法院认定事实：2015年6月10日，马晓东（乙方）与马克森（甲方）签订《股权转让合同》，该协议约定由马克森向马晓东转让铭克餐饮娱乐会所6％股权，转让价格为50万元人民币。该协议第四条第八款约定“甲方已将股权转让的相关事宜明确告知其他股东，并就转让事宜征得其他股东的同意。”第六条股权交付项约定“甲方应当于本合同签订之日向乙方交付转让股权，并将股权已经转让的事宜向其他股东告知，乙方自本合同生效之日起享有转让股权的占有、使用、收益、处分权利”。2015年6月10日、2015年6月11日，马晓东向马克森转账款项共计50万元。2015年11月29日，水磨沟区新民路铭克餐饮娱乐俱乐部（以下简称铭克娱乐会所）包括马克森在内的全体合伙人签订《合伙协议书》，其上并无马晓东签字，亦无其所占股份比例。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;本案双方当事人签订《股权转让合同》，马晓东依约向马克森转账50万元后，马克森亦应依合同约定及时履行自己的义务。因马克森未履行合同义务致使马晓东签订《股权转让合同》目的不能实现，故其要求解除双方签订的《股权转让合同》之诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故马晓东要求马克森返还股权价款50万元及损失39000元（2015年6月10日至2016年10月10日共计16个月×4.875‰×50万元）亦于法有据，一审法院予以支持。判决：一、解除马晓东、马克森于2015年6月10日签订的《股权转让合同》;二、马克森返还马晓东款项50万元;三、马克森赔偿马晓东损失39000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马晓东向法院提交了结婚证、交易明细表，用以证明马晓东向马克森支付50万元属个人婚前财产，应当由其个人参与铭克娱乐会所的经营，马晓东作为消费者在铭克娱乐会所消费，并未实际经营，案外人马燕享有的6%的合伙份额系从案外人尹亮处受让。马克森对上述证据的真实性认可，合法性及与本案的关联性均不认可。马克森称其与马晓东签订合同时，马晓东与马燕以夫妻相称，马晓东在铭克娱乐会所消费的时间正是双方签订《股权转让协议》时，结合马晓东在其朋友圈发布的内容，马晓东作为合伙人叫朋友来铭克娱乐会所捧场，实际参与了铭克娱乐会所的经营，马燕应当提交其取得合伙份额的相关证据。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，与本案的关联性需结合全案其他证据进行综合认定。马克森向法院提交了《证明》两份、《微信聊天记录》、《MINK管理层微信群聊天记录》、马晓东微信朋友圈动态截图、《企业信用信息公示报告》（打印件）、《股权转让合同》两份及证人韩欢欢的证言，用以证明马克森的实际住址在乌鲁木齐市某小区，马晓东一审向法院提供的地址并非马克森的实际住址。马燕代表马晓东行使合伙人权利，参与合伙经营，其他合伙人对于马晓东的入伙是明知的。马晓东作为铭克娱乐会所的合伙人，也实际参与了经营管理，双方签订的合同已实际履行。工商登记铭克娱乐会所为个体工商户，经营者为张新勇，马晓东与马克森之间实际是个人合伙份额的转让，并非股权转让。马晓东对两份《证明》的真实性认可，对于马克森住哪里并不清楚，其向法庭提交的是马克森户籍登记的地址，一审法院按照马克森户籍地址送达诉讼材料并无妥。对《微信聊天记录》、《MINK管理层微信群聊天记录》、马晓东微信朋友圈动态截图、《企业信用信息公示报告》（打印件）的真实性认可，与本案的关联性不认可，马燕与马晓东系2016年结婚，马晓东购买合伙份额的行为系其婚前的个人行为，与马燕无关，马燕早已是铭克娱乐会所的合伙人。管理群中并没有马晓东，恰好证明马晓东并没有实际参与铭克娱乐会所的经营管理。对马克森与尹亮签订的股权转让合同的真实性、合法性及与本案的关联性不认可，对马克森与张吉磊签订的股权转让合同的真实性认可，与本案的关联性不认可，认为马克森称其在2015年6月10日已将其享有的35%份额中的6%的转让给了马晓东，而其2015年10月与张吉磊签订股权转让合同时，合同载明马克森仍享有35%的份额，恰好证明马克森并未将6%的份额转让给马晓东。对韩欢欢的证言的真实性认可，证言能够证明在2015年马晓东与马燕是情侣关系，马晓东并未实际参与铭克娱乐会所的经营。本院对上述证据的真实性予以确认，与本案的关联性需结合全案其他证据进行综合认定。综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，水磨沟区新民路铭克餐饮娱乐俱乐部系2015年8月21日登记成立的个体工商户，其经营者为张新勇。马晓东与马燕于2016年1月25日登记结婚。认定上述事实有《股权转让合同》、交易明细、《合伙协议书》、一、二审当事人陈述及庭审笔录入卷为证。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案一审审理程序是否违法；2.马晓东与马克森签订的《股权转让合同》解除条件是否成就，是否应当解除；3.马克森是否应当向马晓东返还50万元并赔偿损失39000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对第一个争议焦点，马克森认为其常住地址为乌鲁木齐市某小区，一审法院向其户籍登记地址送达诉讼文书违法法律程序。本院认为，一审法院按照马晓东向法庭提供的马克森的住址即乌鲁木齐市某某路2号邮寄送达开庭传票等诉讼文书被退回后，来到该住址所属社区调查了解该房屋登记在马克森名下，法院依法按此住址不能送达后，采用公告送达的方式送达本案诉讼文书并不违反法律规定。马克森辩称马晓东知晓其实际住址，对于该辩称未提交证据，应当承担举证不能的法律后果，故本案一审程序合法。针对第二、三个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法律程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。马克森认为其与马晓东签订《股权转让合同》后，实际已经将合伙份额交于马晓东，马燕代马晓东参与铭克娱乐会所经营管理。本院认为，铭克娱乐会所经工商部门登记为个体工商户，从马晓东与马克森签订的《股权转让合同》内容反映，马克森作为铭克娱乐会所的合伙人将自己的合伙份额出让给马晓东，马晓东支付相应对价。该合同签订后，马晓东依约向马克森支付了转让款50万元，马克森应当将约定的6%的合伙份额转让给马晓东，但因铭克娱乐会所系个体工商户，故马克森转让6%的合伙份额无需办理工商变更登记手续，仅能内部转让。经本院审查，双方当事人对于铭克娱乐会所没有进行过分红并不持异议，故本案需审查马晓东是否实际参与了铭克娱乐会所的经营管理，方可确认马克森是否向马晓东实际转让了6%的合伙份额。2015年11月29日，铭克娱乐会所包括马克森在内的全体合伙人签订《合伙协议书》，虽无马晓东签名，但有其妻子马燕的签名，该《合伙协议书》载明马燕享有6%的合伙份额。马克森提交证据证明马燕参与了铭克娱乐会所的经营管理，对此作为马燕的丈夫马晓东对于马燕实际经营管理铭克娱乐会所的事实不持异议，但认为马燕与马晓东在2015年并未登记结婚，马燕所持有的6%的份额系从其他合伙人处受让，与本案无关。本院认为，在2015年期间，二人为男女朋友关系，2016年1月25日登记为夫妻，马燕在铭克娱乐会所持有6%的合伙份额与《股权转让合同》载明的马晓东应当受让的合伙份额一致，对此，马晓东应当向法院提交其与马燕分别享有6%的合伙份额的证据，现马晓东不能举证证明马燕支付了相应对价，并另行取得铭克娱乐会所的合伙份额，应当自行承担举证不能的不利后果，故本院采纳马克森的该项抗辩意见。马克森已依约向马晓东转让了《股权转让合同》项下的合伙份额，现马晓东要求解除双方签订的《股权转让合同》，并返还转让款50万元、赔偿损失39000元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，马克森的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共合伙民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初5566号民事判决；二、驳回马晓东的诉讼请求。一审案件受理费9190元、公告费320元（马晓东均已预交），由马晓东负担；二审案件受理费9190元（马克森已预交），由马晓东负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈映红审 判 员  李卫玲代理审判员  田 姝二〇一七年五月十八日书 记 员  于 阳