宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民终822号
上诉人（原审原告）：刘传玉，男，1955年3月22日出生，汉族，大专文化，退休干部，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：梁新明，系宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：候选军，男，1956年4月1日出生，汉族，大专文化，退休干部，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：郭晶，系宁夏一楠律师事务所律师。一般授权代理。
委托诉讼代理人：李凯龙，系宁夏一楠律师事务所律师。一般授权代理。
原审第三人：刘瑾，男，1954年7月13日出生，汉族，大专文化，退休干部，住宁夏回族自治区吴忠市。
上诉人刘传玉因与被上诉人候选军、原审第三人刘瑾到庭合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初3654号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘传玉及其委托诉讼代理人梁新明，被上诉人候选军及其委托诉讼代理人郭晶、李凯龙，原审第三人刘瑾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘传玉上诉请求：撤销原判依法改判。事实与理由：一、案件的基本事实。2011年3月，被上诉人提议由被上诉人、上诉人及第三人合办砖厂，三方口头协议联合出资在利通区孙家滩开发区筹建砖厂，约定投资概算120万元，每人出资40万元，第三人为董事长负责销售，被上诉人为厂长负责建厂和生产，上诉人管账协助建厂。5月25日砖厂建成，6月14日，被上诉人到上诉人家一同将建厂初期投资账封存，此后，砖厂由被上诉人负责经营，上诉人再没有参与砖厂的生产与经营管理。2011年9月初，被上诉人声称砖厂办土地证急需资金，要求上诉人与第三人再分别支出50000元，9月7日，被上诉人从上诉人的银行卡转款50000元。2011年12月10日在第三人家三合伙人共同启封2011年6月14日封存的砖厂投资账目进行核算，经核算，自2011年3月4日至2011年6月14日止，被封存的票据凭证结算为112万元，其中被上诉人出资34万元、第三人出资34万元，上诉人给被上诉人、第三人分别出具了出资收据。上诉人出资44万元，加上被上诉人办理土地保证金原告转账的5万元，上诉人实际合伙出资49万元（不包括其他借款8万余元）。结算后，112万元的原始账目凭证由被上诉人管存。2012年1月1日，三人签订协议，上诉人与第三人退出合伙，砖厂归被上诉人一人经营，砖厂全部投资转为被上诉人的借款，利息6厘，由被上诉人在两年内负责清还。当日，被上诉人给第三人出具借条45万元（2011年6月14日之前34万元、土地局交款5万元、皮卡车作价6万元）。被上诉人应当给上诉人出具49万元的借条，但上诉人急需偿还民间借款，上诉人提出要求，只需被上诉人按照合伙时口头协议每人出资40万元的约定打40万元的借条，这40万元的借款可以在两年内还清，但其余9万元必须立马支付用于砖厂出资借款等不到两年后；被上诉人表示同意，该事实第三人可以作证。所以，被上诉人按照上诉人的要求出具了40万元的借条。之后，被上诉人偿还40万元借款，下剩9万元虽经上诉人索要被上诉人推拖至今未还，上诉人无奈提起诉讼。二、一审认定上诉人要求被上诉人支付所欠退伙资金90000元无事实根据错误。上诉人合伙出资490000元，90000元未还有以下事实可以证明。1.2011年12月10日，在第三人家三合伙人共同启封2011年6月14日封存的砖厂投资账目进行核算，经核算，自2011年3月4日至2011年6月14日止，被封存的票据凭证结算总投资为112万元。2.总投资112万元中，其中第三人出资34万元，上诉人给出具了出资收据，该收据当庭已出示。被上诉人出资34万元，上诉人给被上诉人同样出具了出资收据，一审被上诉人拒绝向法庭提交出资收据。按照三合伙人约定，第三人与被上诉人出资外的出资是上诉人的出资，上诉人出资44万元。3.2011年6月14日封存砖厂投资账目112万元后，2011年9月7日，被上诉人声称急需办理土地使用手续，被上诉人要求上诉人与第三人再出资50000元，于是，被上诉人从上诉人的银行卡转款50000元（有银行凭证，一审被上诉人承认收到）从第三人处又要了50000元。至此，上诉人的出资已达490000元（还不包括上诉人给砖厂的借款8万元余元，已偿还）。打借条的400000元已还，90000元至今未还。三、一审认定事实错误。1.一审认定被上诉人已将上诉人的出资付清错误。2012年1月1日，三人签订协议，原告与第三人退出合伙，砖厂归被上诉人一人经营，砖厂全部投资转为被上诉人的借款，利息6厘，由被上诉人在两年内负责清还。当日，被上诉人给第三人出具借条45万元（2011年6月14日之前34万元、土地局交款5万元、皮卡车作价6万元）。被上诉人应当给原告出具49万元的借条，但上诉人急需偿还民间借款，上诉人提出要求，只需被上诉人按照合伙时口头协议每人出资40万元的约定打40万元的借条，这40万元的借款可以在两年内还清，但其余9万元必须立马支付，所以，被上诉人按照上诉人的要求出具了40万元的借条。该事实由第三人可以证实。2.第三人与上诉人在同一天即在2011年6月14日封存砖厂投资账目112万元后的2011年9月7日，被上诉人声称急需办理太多土地使用手续，被告从原告的银行卡转款50000元，第三人出资50000元。第三人在2011年6月14日封存砖厂投资账目112万元时，出资34万元，皮卡车出资60000元，加土地款50000元，被上诉人欠第三人450000元，也就是说，第三人50000元的土地款，被上诉人认可并且支付了，而上诉人的50000元土地款就不付了，原因何在，不言自明，上诉人出资490000的事实与第三人的陈述完全一致，足以说明上诉人的陈述是真实的，即打欠条时，上诉人只要求被上诉人打400000元两年还清，另外90000元急用还贷款即刻还钱。正是这90000元至今未还才引起诉讼。3.一审对第三人的证据及陈述全部否定是错误的。一审中第三人向法庭提交了两份证据，一是出资收据，该收据可以证实上诉人对合伙人的出资是有收据的，即对第三人的出资有收据，同样对被上诉人的出资也有收据，第三人出示的收据与本案有关联性，具有证明意义。被上诉人有收据不出示，只能说明被上诉人的出资不实，继而足以证明上诉人的出资真实。二是第三人出具的在三合伙人结算时的记录，该记录虽然没有三个人的签字，但真实的反映了被上诉人实欠上诉人90000元的事实，该证据与本案有关联性，与其他证据可以互相作证。另外，一审认定第三人对上诉人支付50000元的土地款不知情是完全错误的，第三人是三合伙人的核心，对三人合伙的一切了如指掌，一审认定第三人不知情不是事实。一审的该认定必然会导致对案件其他事实的错误认定。四、关于证据。本案争议的焦点是上诉人的出资，按照三合伙人的口头约定，除了第三人与被上诉人的出资外，剩余的全部是上诉人的出资，那么，2011年6月1日封存砖厂投资账目112万元，第三人出资340000元，封存砖厂投资账目上记载被上诉人的出资也是340000元，剩余的440000元就是上诉人的出资，再加上50000元的土地款，上诉人实际出资490000元。该事实有两个证据就能够证明，无需其他。即2011年6月14日封存砖厂投资账目和被上诉人的出资收据这两组证据，这两组都在被上诉人手中，在一审时，上诉人请求法庭调取该证据，法庭没有要求出示，被上诉人也拒绝提交，致使本案的主要事实由于被上诉人不提交证据，导致一审错判。根据最高人民法院民事诉讼证据的司法解释第75条规定，”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。根据上述规定及本案的其他证据和第三人的陈述，在被上诉人拒不提交不利于自己的关键证据的情形时，上诉人的诉讼请求有法可依，理应得到法庭的支持。综上所述，一审判决事实不清、认定事实错误，判决不公，上诉人依法提起上诉，提请二审法院撤销原判依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人候选军辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，判决正确，应予以维持。对于上诉人的上诉状，答辩如下：一、关于案件的基本事实。被上诉人认为案件的事实并不是上诉人在上诉状中所陈述的，真实的事实是三位合伙人于2012年元月1日因退伙签订的退伙协议，退伙协议明确约定由被上诉人向另外两位合伙人退款并且是以借款的形式打借条，经过三合伙人共同结算，被上诉人向上诉人打退伙借款40万元，并出示借条，向第三人退款45万元，并打欠条。自此，退伙完成。根据退伙协议第六条规定，以上按借款处理后，刘瑾、刘传玉以及被上诉人之间再没有任何关系，这才是本案的真实情况反映，并不存在上诉人所提出的所谓的9万元的事实，一审上诉人亦未提交证据证实还欠9万元的事实。因此，被上诉人认为上诉人所在上诉状中称基本事实并不存在。二、关于上诉人所称的退伙资金9万元有事实可以证明，我们认为并没有事实。上诉人所称的三方面事实仅是上诉人一面之词，没有证据证实。三、关于上诉人认为一审认定的事实错误，被上诉人认为一审在认定事实方面并无错误。上诉人并没有举出被上诉人欠上诉人9万元的证据。至于上诉人称第三人陈述正确，并不是上诉人的意愿，第三人之所以得到45万元是有证据可以证实，而被上诉人向上诉人出具的借据是40万元，所以不存在49万元一说。至于上诉人认为第三人向法庭提交了两份证据，一审在判决中已经进行详细阐述，该份证据因为没有三方签字确认，也没有时间，更不是作为退伙协议的依据。四、关于证据。根据法律规定，谁主张谁举证，上诉人进行诉讼让被上诉人出示证据证实不符合法律，也不符合事实约定，至于司法解释，我们认为上诉人是曲解法律，该条款规定有限制。被上诉人已在一审庭审期间明确向法庭说明了算账的事情，因此没有存留上诉人所称的所谓的对账账本，并不是有证据而不出示。2011年12月30日我们用了一天的算的账，算完账以后打的条子，给第三人打了45万元，给上诉人打了40万元。上诉人提到的我欠其9万元且没有打条子，这个事情不存在。条子打完签的字，散伙协议完成。上诉人也明确要求将条子打成民间借贷，并附有6厘的利息。2012年我还了一年，2013年上诉人起诉我，又偿还了22万元。如果存在9万元的事实，上诉人应当在2013年起诉我的时候一并执行，但上诉人并没有。综上，一审判决是公正的，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘瑾述称，1.一审判决认定刘传玉提交的证据二每人交5万元土地款我不认可，这是错误的；2.账我是最清楚，候选军封的账，账封后，账目继续发生，到年底在我家，票箱打开我们开始算账，票箱里面的票据是112万元，这112万元里面，我投入资金是34万元，候选军投入的资金是34万元，剩下的都是刘传玉拿出的，我也随手做了记录；3.2011年9月份确实候选军告诉我和刘传玉说砖窑手续是最后的末班车，如果今天不把各自的5万元打到土地局的账户上，我们的手续也就办不上，我和刘传玉就积极筹措，按时将款项打入账户。
刘传玉向一审法院起诉请求：1.判令被告返还退伙资金9万元并支付资金占用期间利息3.6万元（2011年9月7日至2016年9月7日）；2.判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年3月4日，原告、被告及第三人刘瑾协议合伙开办砖厂。2012年1月1日，原、被告及第三人签订《协议书》，约定：一、该砖厂由候选军一人全权负责经营，承担全部资产和债权债务。刘瑾、刘传玉二人自愿退出，再不参与砖厂的建设和生产经营；二、在今后的生产经营中，候选军要高度重视、认真抓好砖厂的建设和生产经营，刘瑾、刘传玉要给予积极支持；三、候选军单方对砖厂进行生产经营管理后，刘瑾、刘传玉二人投入的资金全部转为私人间借贷行为，由候选军负责偿还，还款期为两年，即2012年和2013年两年间，每年还款50%。必须于每年的12月30日之前一次性付清；四、候选军借刘瑾、刘传玉二人的资金按月息0.6%计息，必须于每年年底前付清；五、候选军经营砖厂后，对随时出现的各种经营风险和问题，均由候选军全部承担，不论砖厂经营状况和经济效益如何，不得影响给刘瑾、刘传玉二人的按期还款。刘瑾、刘传玉二人也不再过问，相互间没有任何利益关系；六、在筹资建厂期间，对于预付的土地使用押金和用电押金，已按借款处理。刘瑾、刘传玉二人与其没有任何关系。《协议书》签订后，被告依约分别给原告出具40万元借条一张、给第三人刘瑾出具45万元借条一张，被告已将原告的40万元全部付清。一审法院认为，2012年1月1日的《协议书》是当事人真实的意思表示且不违反法律的强制性规定，为有效协议，依法受法律保护，当事人均应按合同的约定履行各自的义务。协议约定，刘瑾、刘传玉二人投入的资金全部转为被告候选军私人间借款行为，由被告候选军负责偿还且明确约定筹资建厂期间预付的土地使用押金和用电押金已按借款处理，刘瑾、刘传玉二人与其没有任何关系。经结算，被告依照约定给原告出具40万元借条，将原告入伙资金转为被告候选军的私人借贷并已将该40万元全部付清。根据”谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，原告有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。原告要求被告支付所欠退伙资金90000元无事实依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘传玉的诉讼请求。案件受理费2820元，由原告刘传玉负担。
二审中，双方当事人均未向法庭提交证据。
一审查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人刘传玉与被上诉人候选军及原审第三人刘瑾合伙承办砖厂。于2012年1月1日签订《协议书》约定砖厂由候选军经营，承担全部资产和债权债务。刘瑾、刘传玉二人自愿退出，同时约定刘瑾、刘传玉二人投入的资金全部转为私人间借贷行为，由候选军负责偿还，协议签订后，候选军分别给刘瑾、刘传玉出具了欠条。现上诉人刘传玉认为签订《协议书》时约定候选军及时支付给刘传玉欠款4万元及土地出让金5万元，共计9万元并没有支付，该9万元不在候选军出具的欠条中计算为由要求候选军支付9万元欠款。但其提供的证据算账记录没有双方当事人的签字，银行记录也在双方签订协议的日期之前，且在双方签订的《协议书》第六条约定”在筹资建厂期间，对于预付的土地使用押金和用电押金，已按借款处理。刘瑾、刘传玉二人与其没有任何关系”。故刘传玉提供的证据不足以证明其诉请，一审判决驳回诉讼请求正确，应予维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2820元，由上诉人刘传玉负担。
本判决为终审判决。
审判长苏永生
审判员马克军
审判员马春燕
二〇一七年十二月五日
书记员王利武
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。