江苏省启东市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0681民初2812号
原告江苏启东农村商业银行股份有限公司滨海新城支行，住所地启东市滨海工业园区南海路594、596号。
负责人盛东辉，该支行行长。
委托代理人高卫国，该公司职员。
被告江苏全益食品有限公司管理人。
诉讼代表人南通新江海联合会计师事务所，住所地南通南大街129号兴胜大厦五楼。
执行事务合伙人江平。
委托代理人黄目云，系南通新江海联合会计师事务所员工。
委托代理人丁大虎，江苏启秀律师事务所律师。
原告江苏启东农村商业银行股份有限公司滨海新城支行（以下简称“农商行滨海新城支行”）与被告江苏全益食品有限公司管理人（以下简称“全益公司管理人”）破产债权确认纠纷一案，本院于2017年3月30日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人高卫国、被告的委托代理人黄目云、丁大虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告农商行滨海新城支行向本院提出诉讼请求：1、判定被告对破产企业江苏全益食品有限公司（以下简称“全益公司”）抵押的土地上存在的无产证的建筑物、构筑物和其他附着物确认为抵押财产，随土地一并抵押；2、判定被告确认对上述财产的变现价款扣除承担相应税费后余款1609514元作为原告的优先受偿款，优先分配给原告；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年12月4日，全益公司与原告签订了土地和房产抵押合同，担保的最高债务限额为1400万元，抵押物为40314平方米国有土地使用权和5766.92平方米工业厂房，并办理了抵押登记手续。抵押担保范围包括贷款本金、利息和原告实现债权的费用，该抵押权得到（2015）启商初字第0708号民事调解书确认。根据全益公司破产清算评估报告，上述抵押土地上存在无证房产和构筑物、附随物，评估价为2062960元，按照破产财产整体拍卖资产变现率67.21%计算，变现款为1705212元，扣除应承担的税费95697.54元，剩余1609514元应视为抵押财产优先受偿。根据《物权法》第182条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》33条第一款规定，土地抵押时，其地上建筑物、构筑物和其他附着物随之抵押。
被告江苏全益食品有限公司管理人辩称，对原告起诉状中陈述的江苏全益食品的债务情况正确，但原告对案涉土地上存在的无产证的建筑物、构筑物和其他附着物等未抵押财产不享有抵押权，也就不享有优先受偿权。抵押权仅限于登记范围。原告的第一项诉请主张无产证的建筑物、构筑物和其他附着物确认为抵押财产，随土地一并抵押，被告认为原告这是对法律条款片面的理解，抵押权最终的设立是以抵押登记为前提，根据我国关于中华人民共和国担保法若干问题的解释第49条，以尚未办理财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。中华人民共和国担保法若干问题的解释第50条、中华人民共和国担保法第34第1款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以抵押登记的财产为准，而原告主张无证房首先没有权属证书且未经抵押，其他构筑物及附属物未进行抵押，根据城镇国有土地使用出让和转让暂行条例第35条土地使用权和地上建筑物、其他附属物抵押，应当按照规定办理抵押登记，因此不能认定无证建筑物、构筑物及附属物抵押权的设立。
原告农商行滨海新城支行围绕诉讼请求向本院提交了最高额借款合同、最高额抵押合同、抵押清单、借据、房屋他项权证复印件、土地他项权证复印件、资产拍卖款分配表、评估报告、民事调解书，经全益公司管理人质证，对上述证据的真实性均无异议，但认为抵押合同、抵押清单约定了抵押财产的范围，他项权证也限定抵押财产的范围，原告自己也明确了无证房、构筑物未办理抵押登记手续，说明其不享有优先权，民事调解书没有确认无证建筑物、构筑物及无证附着物等无抵押财产存在抵押。
被告全益公司管理人向本院提交本院裁定受理全益公司破产清算的裁定书和指定管理人决定书，经农商行滨海新城支行质证，对证据的真实性均无异议。
本院对上述证据认证认为，对证据的真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为定案的依据。
根据本院对证据的认证及当事人庭审陈述，本院查明以下事实：2014年12月4日，农商行滨海新城支行作为贷款人与借款人全益公司订立了《最高额借款合同》一份【合同编号：启农商行（滨海）高借字〔2014〕第02033号】。同日，农商行滨海新城支行作为抵押权人与债务人、抵押人全益公司订立了《最高额抵押合同》一份【合同编号：启农商行（滨海）高借字〔2014〕第02033号】，合同约定：抵押人自愿为债务人自2014年12月4日起至2020年12月3日止，在抵押权人处办理约定的各类业务，所实际形成的最高债务限额1400万元（其中土地900万元，房产500万元）提供担保；抵押人同意以下列房地产（详见编号2014第02033号抵押清单）作为抵押物，抵押物清单为本合同组成部分；抵押物暂作价1400万元（其中土地900万元，房产500万元），其最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准；合同还对其他事项进行了约定。之后，双方办理了上述房屋的抵押登记手续。根据编号2014第02033号抵押清单，抵押物名称为房地产，抵押房屋建筑面积5766.92㎡，房屋权证号为启东房权证字第××号，占用土地使用权面积为40314㎡，土地权证号为启国用（2006）第0970号，评估价值为1640万元。
另查明，2015年11月5日，本院裁定全益公司进入破产清算程序，并指定南通新江海联合会计师事务所担任全益公司管理人，江平为管理人负责人，并指定江苏振兴资产评估有限公司对全益公司的资产进行评估。2016年8月12日，江苏振兴资产评估有限公司出具《江苏全益食品有限公司破产清算评估报告》【苏振兴评报字(2016)032号】，该报告载明全益公司资产评估总值为44571729元，房屋建筑物评估价值为32676420元，构筑物及其他辅助设施评估价值为2062960元，土地使用权评估价值为7119600元，其中：1、抵押的房屋建筑物包括2#厂房（权证编号075688，评估价值3977540元）、办公楼（3#，权证编号075688，评估价值1334410元）、4#厂房（权证编号00105605，评估价值11795910元），食堂宿舍楼（5#，权证编号00105605，评估价值2690450元），综合楼（6#,权证编号00105605，评估价值551950元）,7#厂房（12660㎡，权证编号00134463，评估价值11776730元）；2、无产权证的房屋建筑物包括北传达室（1#）、锅炉房、西警卫室、公共厕所、消防泵房、食堂宿舍楼（5#）、7#厂房（20.58㎡）。2017年2月7日，全益公司破产财产司法拍卖成交，成交价为29960000元。
另查明，全益公司进入破产程序后，原告向管理人申报债权，经审核确认，债权金额为34447151.17元，并认定原告对2#厂房、办公楼、4#厂房、食堂宿舍楼、综合楼、7#厂房（12660㎡）在抵押登记范围内享有优先受偿权，对上述无产权证房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施不享有优先受偿权。故原告诉至本院，并提出上述诉讼请求。
另查明，全益公司无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施在抵押登记的土地上，在办理案涉房屋建筑物及土地使用权抵押登记时均已存在，该部分无产权证的房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施至今未取得相关产权证明，至本案法庭法庭辩论终结时，原告未能提供权利证书或补办登记手续。
再查明，本院于2015年6月4日立案受理原告江苏农村商业银行股份有限公司滨海新城支行与被告江苏全益食品有限公司、朱义忠、宋鹏飞、邓海如金融借款合同纠纷一案，案件审理过程中，双方达成一致调解意见，并由本院出具（2015）启商初字第0708号，其中确认：1、被告江苏全益食品有限公司于2015年8月20日前归还原告江苏农村商业银行股份有限公司滨海新城支行借款本金3200万元，利息1029551.14元（暂算至2015年6月4日，之后至实际还款日，其中1000万元按年利率7.56%计算、2200万元按年利率7.995%计算）如被告逾期履行，则利息按照约定利率上浮50%计算且原告有权申请执行。2、原告对江苏全益食品有限公司的抵押物（1、房屋所有权人：江苏全益食品有限公司，房屋所有权证号：00105605，他项权利种类：一般抵押权设立，债权数额：1200万元；2、房屋所有权人：江苏全益食品有限公司，房屋所有权证号：00134463，他项权利种类：一般抵押权设立，债权数额：1000万元；3、房屋和土地所有权人：江苏全益食品有限公司，房屋所有权证号：075688、土地地号：01-68-（023）-051，他项权利种类：最高额抵押权设立，债权数额：1400万元）在对应合同的借款本息内享有优先受偿权。3、被告朱义忠、宋鹏飞、邓海如对被告江苏全益食品有限公司的上述债务承担共同连带清偿责任。
本院认为，本案的争议焦点是全益公司抵押土地上无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施是否属于抵押财产，原告对该部分无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施拍卖款能否享有优先受偿权？
本院认为，案涉抵押土地上无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施不属于抵押财产，原告对该部分财产拍卖款不享有优先受偿权。第一，原告与全益公司对案涉抵押土地上无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施没有抵押的合意。原告与全益公司签订的《借款合同》、《抵押合同》约定以房地产（详见2014第02033号抵押清单）作为抵押物，抵押清单为合同的组成部分，但该抵押清单明确载明抵押物为全益公司位于启东市滨海工业园的房地产，房屋建筑面积为5766.92㎡，占用土地使用权面积40314平方米。根据庭审查明的事实，在办理上述抵押登记时，案涉抵押土地上无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施已存在抵押土地上，但抵押清单未将案涉抵押土地上无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施纳入其中。
第二，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效”，根据上述法律规定，若设立抵押的不动产为违法、违章建筑设立抵押权，无需考虑是否应适用物权法第一百八十二条规定，应认定抵押无效。本案诉争的无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施是否属于违章建筑尚未可知，但根据庭审查明的事实可认定，案涉无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施在第一审法庭辩论终结前尚未取得权利证书，不动产物权尚未设立，属于无证建筑，抵押权缺乏设立的基础，抵押权属于他物权，其应当以抵押财产物权的存在为前提和基础。故案涉无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施不适用物权法第一百八十二条之规定。
第三，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”，原告在本案法庭辩论终结前，未能提供权利证书或补办登记手续。综上，原告的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十八条、四十九条，第一百五十四条第一款第（三）项之规定，判决如下：
驳回原告江苏启东农村商业银行股份有限公司滨海新城支行的诉讼请求。
本案受理费19286元(原告已预交)，由原告江苏启东农村商业银行股份有限公司滨海新城支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费19286元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。
审 判 长 吴永飞
审 判 员 张 军
人民陪审员 张卫标
二〇一七年九月七日
书 记 员 褚文柳