河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终698号
上诉人（原审被告）：文峰区王记包子馆，住所地彰德路中段路东世纪花园楼下，系个体工商户，经营者王天喜。
上诉人（原审被告）：王天喜，男，1972年5月8日出生，汉族，住安阳市文峰区。
委托诉讼代理人：马朝民，河南金太阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜翠枝，女，1963年1月29日出生，汉族，住安阳市文峰区。
委托诉讼代理人：张志红，河南銨和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关闪亮，河南銨和律师事务所实习律师。
上诉人文峰区王记包子馆（以下简称王记包子馆）、王天喜因与被上诉人杜翠枝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。
文峰区王记包子馆、王天喜上诉请求：1、依法对一审判决予以改判或发回；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：发生事故时间为2015年10月6日，王天喜所经营包子馆以经营早点为主，当天9点多时停工结束后王天喜与员工一起饮酒，杜翠枝饮酒后擅离自己的工作岗位，到打杂岗位上操作，杜翠枝自身具有重大过错，因此造成的后果也应自行承担50%的责任。2、一审法院主体认定错误，责任承担主体应为王天喜，但一审法院将上诉人王天喜和王记包子馆并列列为被告，属主体认定错误。3、一审法院认定的各项赔偿项目和数额与事实不符。杜翠枝受伤以后，王天喜积极配合其治疗，并支出医疗费、营养费及伙食费，那么这些费用一审不应再判决支持。另外涉及到的其他费用，一审法院计算均过高。因此请求法院支持上诉请求。
杜翠枝辩称，1、上诉人陈述受伤经过不属实，杜翠枝对自己的身体是非常爱护的，杜翠枝受伤，自身无任何过错。2、包子馆是个体工商户，答辩人在包子馆工作期间受伤，其作为雇主王天喜，应承担赔偿责任。我们把包子馆字号列为共同被告，也符合法律规定。3、医疗费，王天喜称已垫付，但我们起诉并不包括垫付的医疗费。伤残赔偿金和精神抚慰金，是杜翠枝身体受到伤害达到这两项赔偿的标准，抚养人生活费应支持，一审认定误工期限符合法律规定，护理费应支持，交通费用，我们主张600元，一审酌定200元正确。
杜翠枝向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告文峰区王记包子馆、王天喜赔偿原告住院伙食补助费450元、营养费2700元、伤残赔偿金51152元、精神损害赔偿金5000元、护理费6306.41元、误工费36192.5元、交通费600元等各项损失共计136708.91元；2、本案的诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年10月6日，原告在被告王天喜所经营的文峰区王记包子馆工作期间被绞肉机绞断手指，原告于2015年10月6日至2015年10月15日在安阳市人民医院住院9天，诊断为：1、左中指挤压离断伤；2、左食指开放性外伤。原告住院期间花费医疗费共计6481.61元，由被告王天喜支付。在诉讼过程中，原告申请伤残等级、护理人数、护理期间评估鉴定，经法院委托，安阳殷都法医临床司法鉴定所于2016年12月7日作出安阳殷都司鉴所[2016]临鉴字第063号鉴定意见书，鉴定意见为：杜翠枝因外伤致左手功能受限，其损伤符合道路交通事故伤残评定标准的十级伤残，并于同日作出安阳殷都司鉴所[2016]临评字第016号评估意见书，评估意见为：杜翠枝需1人护理90天。原告支付鉴定费和检查费280元。被告王天喜对原告提交的证据均不认可，但当庭陈述原告在其包子铺负责包包子，每月工资1500元。
原告杜翠枝为城镇居民户口，原告的丈夫李登甫（1965年7月15日出生）和儿子李广明（1987年1月20日出生）均为三级残疾。
原告杜翠枝曾于2015年11月诉至法院，就本案所诉事实要求王天喜赔偿其交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用，经法院主持调解，杜翠枝与王天喜达成调解协议，法院出具了（2015）文民调初字第149号民事调解书，由王天喜赔偿杜翠枝各项费用共15000元，分10次支付，每月的30日支付1500元。2016年6月杜翠枝以该调解书违反自愿原则为由，提出再审申请。法院于2016年6月6日作出（2016）豫0502民申10号民事裁定，进行再审。经过再审，法院于2016年8月5日作出（2016）豫0502民再6号民事裁定书，撤销法院（2015）文民调初字第149号民事调解书。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，王记包子馆为个体工商户，经营者为王天喜，原告为被告提供劳务，在提供劳务期间手指被绞断，被告应对原告杜翠枝的损伤承担赔偿责任，被告的辩解不应承担赔偿责任的意见不予采信。结合原告的伤情及住院天数，原告主张鉴定费280元，合法有据，法院予以支持；原告主张住院伙食补助费450元（9天×50元/天）过高，法院确认270元（9天×30元/天）；原告主张营养费2700元（90天×30元/天）过高，法院确认1800元（90天×20元/天）；原告的伤情构成十级伤残，伤残赔偿金按照河南省上年度城镇居民人均可支配收入计算20年为51152元（25576元/年×20年×10%）、原告丈夫李登甫、儿子李广明均为三级伤残，需原告抚养，被扶养人生活费34308元（17154元/年×20年×10%÷2×2），被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为85460元（51152元＋34308元）；原告主张精神损害抚慰金5000元，法院予以支持；原告主张误工费36192.5元过高，原告在被告处工作月工资1500元左右，根据原告自身情况，应按安阳市月最低工资标准1600元计算其误工费用，计算至定残日计426天，法院确认为22720元（1600元/月÷30天×426天）；原告主张护理费6306.41元（25576元/年÷365天×90天），法院予以支持；原告主张交通费600元过高，法院酌定为200元；综上，以上共计122036.41元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款之规定，判决：一、被告文峰区王记包子馆、王天喜于本判决生效之日起十日内赔偿原告伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、鉴定费、误工费、精神抚慰金共计122036.41元；二、驳回原告杜翠枝的其他诉讼请求。案件受理费2478元，由被告文峰区王记包子馆、王天喜负担2212元，原告杜翠枝负担266元。
二审期间，经本院调查，1、关于杜翠枝受伤的经过，杜翠枝本人陈述“我2015年之前在王天喜哥哥鼓楼店里干活儿，后来王天喜新开了一家包子馆，王天喜的嫂子给我打电话介绍到王天喜的包子馆干活，我负责兑面，包包子、绞洋葱。受伤当天即2015年10月6日11多点，王天喜及其爱人都在店里，我当时包完包子以后，王天喜让我去绞洋葱，我用绞肉机绞洋葱，就把中指截断了，还有一个手指头连了一点，王天喜就打的先带我到151医院拍了个片，又到人民医院本部，医生看了看说治不了，又紧接着到人民医院分院，就住院治疗”。王天喜本人陈述：“杜翠枝是包包子的老师，兑面、指导新工人，并不负责绞洋葱，杜翠枝受伤当天，10点多就收摊儿了，我当时和我爱人、杜翠枝等一起吃中午饭，吃过饭，不知怎么杜翠枝就绞住手了，受伤之后，我和我爱人一直照顾杜翠枝，绞洋葱这个活儿就不该杜翠枝干”。2、王天喜二审提供了证人冯某、郭某证言，主张杜翠枝在事故发生时饮酒。杜翠枝对证人证言不予认可。二审审理查明的其他事实与原审认定事实一致。
本院认为，1、本案二审争议的主要问题是杜翠枝在本次事故中是否有重大过失，是否应适当减轻接受劳务一方的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”；第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。在提供劳务受害责任纠纷中，雇员是否存在重大过失，应当从损害结果的可预见性、损害结果是否具有可避免性，即雇员是否具有从事所属职业的专业技能、是否具有事故发生应有的认识能力、是否存在严重违反操作规程的行为、是否存在不听劝阻的情形等方面综合进行判断。本案中，杜翠枝长期在包子馆工作，对工作环境、工作流程等较为熟悉，其作为包包子的师傅，对绞肉机的危险性也有相当的了解，操作绞肉机本应高度注意机器及周边环境安全，在确保安全的前提下谨慎操作，但杜翠枝未尽到安全注意义务，在操作绞肉机时受伤，并非是机器本身存在安全隐患，故杜翠枝在操作中存在重大过失，综合案情，其自负20%的责任为宜。王天喜上诉主张杜翠枝应自负50%的责任，但本次事故主要原因还是其作为雇主，在经营管理方面存在明显过错所导致，杜翠枝并非故意，不能免除雇主的赔偿责任，只能是适度减轻，本院认定杜翠枝自负20%的责任合理适当，故王天喜的该项上诉主张不能成立，不予支持。2、王天喜作为王记包子馆的经营者，依照法律规定其对外承担的是无限责任，故原审认定其承担相应的责任于法有据；原审认定的各项合理损失并无不当，但按照责任比例分担后，王记包子馆和王天喜应对杜翠枝承担的赔偿数额为97629.13元（总损失122036.41元×80%）。
综上所述，上诉人王记包子馆和王天喜关于赔偿责任比例的部分上诉理由成立，原审认定上诉人承担全部赔偿责任不当，本院予以纠正；上诉人的其他上诉理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502民初2653号民事判决；
二、被告文峰区王记包子馆、王天喜于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜翠枝伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、鉴定费、误工费、精神抚慰金共计97629.13元；
三、驳回原告杜翠枝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2478元，由被告文峰区王记包子馆、王天喜负担2241元，原告杜翠枝负担237元；二审案件受理费410元，由上诉人文峰区王记包子馆、王天喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红伟
审判员 苗 飞
审判员 杨 晓
二〇一七年五月二日
书记员 段红霞