山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终677号
上诉人（原审原告）：王甲。
被上诉人（原审被告）：山西友盛房地产开发有限公司，住所地山西省太原市小店区长治路181号1幢B座26层2602号。
法定代表人：刘建廷，该公司经理。
委托诉讼代理人：姜志峰，山西建志律师事务所律师。
上诉人王甲因与被上诉人山西友盛房地产开发有限公司（以下简称“友盛公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2016）晋1129民初字587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问依法审理本案。本案现已审理终结。
王甲上诉请求：（一）请求撤销山西省中阳县人民法院（2016）晋1129民初字587号民事判决。（二）请求依法改判：1、判令撤销上诉人与被上诉人签订的《龙凤苑认购协议书》；2、判令被上诉人退还上诉人预付款155467元；3、判令被上诉人支付上诉人违约金17546.7元；4、判令被上诉人按照同期银行存款利率的四倍支付上诉人预付款155467元的利息损失。（三）判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、原判决认定事实错误。原判认定“上诉人在与被上诉人签订《龙凤苑认购协议书》（以下简称“认购协议”）时明知自己购买的是低层建筑，结构为砖混结构，是上诉人的真实意思表示”的事实错误，应当予以纠正。本案的争议焦点是：被上诉人与上诉人签订认购协议是否存在欺诈。被上诉人认可上诉人提供的认购协议的真实性。从上诉人提供的认购协议看，上诉人购得的系5号楼1单元7层703号，协议陈述：“该房屋主要用于住宅，属钢筋混泥土结构，高为3米，建筑层数地上17层，低下11层。”协议第三条装饰、设备标准中则约定：……9、电梯：品牌电梯；10、其他：（1）煤气：管道煤气入户……。原判决在认为部分中确认：上诉人与被上诉人签订的认购协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，被上诉人也已经按照约定收受了上诉人的购房款，该认购协议书依法应当认定为商品房买卖合同。那么，该认购协议书应当作为被上诉人向上诉人交付房屋的标准和依据。然而，2016年9月5日，被上诉人向上诉人交付的不仅坐向改变，而且框架结构成为砖混结构，高层建筑成为低层，品牌电梯并不具备，是与认购协议约定完全不同的房屋。从被上诉人提供第一组证据
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龙凤苑项目的商品房开发证照看出，双方在签订认购协议时，项目土地还是一片空地。而被上诉人取得土地证、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证的时间是在2014年11、12月。可见，在上诉人2013年3月17日签订认购协议时，该项目土地尚不属于被告，更无任何规划。而2014年12月31日交付房屋的约定更是毫无真实意思可言。另双方均认可，被上诉人曾经在2015年电话通知上诉人5号楼的坐向改变了。可见，被上诉人在2013年所出售的房屋连坐向都能改变，更何况是结构、质量、装饰及设备。因此，被上诉人的证据恰可证明，被上诉人同上诉人签订认购协议后确实存在重大事项的实质改变。而上诉人认可的只是坐向的改变，其他改变并不知情。被上诉人提供第二组证据
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龙凤苑其他认购人的认购协议。被上诉人提供的认购协议与上诉人的认购协议签订在同一时间，但签订印章、审核情况、签订条款均有重大差异。所有被上诉人提供的低层建筑的认购协议中均明确了无电梯、煤气不入户。这恰恰说明了，上诉人签订认购协议时，被上诉人的工作人员并未明确所售房产无电梯，煤气不入户。这也正反映出上诉人所购房屋非低层住宅的约定，更符合认购协议中“该建筑系17层，框架结构”的陈述。除此之外，被上诉人无其他证据证明与上诉人签订的认购协议已经明确了所购房屋为低层住宅、砖混结构。被上诉人的证据只能证明：被上诉人并未向上诉人作出关于所购房屋的结构和质量的明确说明。上诉人正是相信了认购协议的约定内容而签订了协议，交付了款项。也即，被上诉人的证据证明了上诉人是在受到欺骗、产生重大误解的情况下签订的协议。2、原判采信证据错误。原判决认定被上诉人提供的其销售人员武某的证人证言，原判决认定其他购房人党义强、靳改琴、姚滇军的证人证言作为定案依据错误，应当予以纠正。证人武某是被上诉人的销售人员，是接待上诉人并负责签订认购协议的本案直接利害关系人。其陈述，一则经过将近四年的时间，是否能准确记忆购房时的对话值得质疑；二则证人在认购协议签订中起着至关重要的作用，与本案的关系直接影响证人证言的真实性；三则证人所陈述的内容并无任何其他证据证明，在证人负责接待上诉人签订认购协议时已经完整告知，并在协议中约定：房屋无电梯，系低层建筑，砖混结构。因此，证人陈述系孤证，不应当作为定案依据。原判决完全致该证人与案件的利害关系于不顾，认定了该证人证言，违反了《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第六十九条第二项之规定。原判决认定证据错误，应予纠正。被上诉人提供龙凤苑其他认购人党义强、靳改琴、姚滇军的的证人证言缺乏真实性。原判决经过庭审确认，被上诉人在2015年曾电话通知上诉人其所购房屋坐向发生改变，被上诉人认可该说法，而提供的效果图却是该小区现状的图样。因此，原判决对此效果图不予认定。而几个证人均指认被上诉人提供的龙凤苑效果图是房屋出售当时的效果图。由此看来，证人证言均系捏造事实。因此，原判决对于缺乏真实性的证人证言仍然予以认定存在错误。另一方面，几个证人签订认购协议时，他们的协议明确了无电梯，当然能证明自己在签订认购协议时知悉相关信息。而上诉人的认购协议中对此重要信息均未做任何明示。几个证人的证词并不能证明上诉人在签订认购协议时明知低层建筑、无电梯、砖混结构。他们的证词对于上诉人是否明知起不到任何证明作用。而被上诉人所提供的销售当时宣传页也被原判决不予认定。由此，被上诉人并无任何有效证据可以证明上诉人在签订认购协议时明知非框架结构，无电梯仍然购买。综上，原判决根据被上诉人提供的证据及存在真实性疑义的证人证言推论出“上诉人明知自己购买的是低层建筑，结构为砖混结构，是上诉人的真实意思表示”的结论，由于证据认定错误，故而事实认定错误，应当予以纠正。3、原判决事实与使用法律自相矛盾。原判决认为，上诉人与被上诉人签订的认购协议符合《商品房销售管理办法》的主要内容。认购协议是双方真实意思表示，商品房买卖合同真实有效。判决充分肯定了认购协议的效力。既然原判决认为认购协议作为书面合同真实有效，被上诉人即应当按照协议内容予以履行。判决又对认购协议中的重要内容“房屋总层数、框架结构、有电梯”的约定并非实际情况解释为“协议存在瑕疵”，而毫无证据证明的“告知”却确认成为商品房买卖合同的主要内容。据此，原判决又认为上诉人依据认购协议主张撤销的依据不足，不符合撤销合同的情形。原判决这一认定与《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。合同应当约定主要内容”的规定相违背。由此可见，原判决对于事实的认定依据与法律法规的规定也不一致，出现前后矛盾的情况。综上所述，原判决错误认定证据造成认定事实错误，适应法律法规又不遵守，纯粹的自由心证做出的判决并不正确。望二审法院查明事实，判如所请，还上诉人一个公正。上诉人当庭补充：被上诉人称龙凤苑高层是2600元起价，低层是2400元起价，对此上诉人并不清楚。
友盛公司答辩称，上诉人认为，答辩人与其签订认购合同时存在欺诈，要求撤销《龙凤苑认购协议书》，答辩人认为，一审判决认定事实正确，应驳回上诉人的诉讼请求，具体理由是：一、答辩人拟交付的房屋与认购书中约定的房屋一致。单元房屋的具体位置是由房屋所在的楼号，楼层、房号认定的。答辩人与上诉人双方所签合同中约定上诉人购买的是5号楼一单元703号房屋，上诉人购买房屋所在的楼号一致、单元一致、房号一致，约定房屋与交付房屋一致。二、上诉人称认购书约定房屋系高层，框架结构，而拟交付的房屋系低层，砖混结构，上诉人以此为据认定存在欺诈，事实上：1、一审出庭作证的售楼员证实，当初明确告知原告5号楼系低层住宅，砖混结构。2、售楼部的效果图明显可以看出5号楼系低层楼房。3、上诉人也问过售楼员7层是不是顶层，很显然，上诉人也明知5号楼是低层，否则，按照常理不可能问7层是不是顶层。充分说明签认购书之时，上诉人明知5号楼系低层楼房。4、低层2、3、4、5号楼起价2400元，高层6号楼起价2600元，高层1号楼起价2800元。”活动期间打折，上诉人的购房价为2356元，是低层的价格，而不是高层的价格。5、上诉人交纳过两次购房款，交第二次购房款时，所有楼房主体已建起，上诉人更是明知其购买的为低层，而不是高层。综上所述，双方所签合同不存在欺诈行为，应当依法驳回上诉，维护原判。
王甲向一审法院起诉请求：1、依法撤销原被告签订的《龙凤苑认购协议书》；2、要求被告如数退还原告预付款155467元，并支付原告总房款10%的违约金17546.7元；3、要求被告支付原告预付款155467元（按银行存期利率4倍计算）；4、本案的诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2013年3月17日，被告友盛公司开盘预售六栋楼房，其中1号和6号楼为高层建筑，地上17层、地下1层；2号、3号、4号、5号楼为低层建筑，地上7层。低层建筑每平方米2400元起价即第7层为每平方米2400元；高层建筑每平方米2600元起价。被告友盛公司在开盘时开展了三天的打折销售优惠活动。原告王甲于开盘当天（2013年3月17日）以每平方米2356.21元的折后优惠价（9.9折）认购了被告友盛公司预售的5号楼1单元703号的商品房一套。双方签订了《龙凤苑认购协议书》一份，出售方为被告友盛公司，认购方为原告王甲，认购物业为“山西省吕梁市【龙凤苑】之5号楼1单元703号（以下简称“该物业”）。”“该房屋主要用于住宅，属钢筋混凝土结构，高为3米，建筑层数地上17层，地下1层建筑面积：约74.47平方米。”付款方式为分期付款：认购单价每平方米2356.21元，认购总价175467元。第一期付款70000元，2013年3月17日前付清；第二期付款85467元，2013年9月1日前付清；第三期付款20000元，--年
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日前全部结清（交钥匙前付清）。商品房的交付时间为2014年12月31日。双方约定：认购方须于【龙凤苑】正式公开发售之日，凭此认购书、身份证等到【龙凤苑】售楼处签署《商品房买卖合同》及有关文件。同时约定如本认购约定面积与《商品房买卖合同》约定建筑面积有误差，以《商品房买卖合同》约定建筑面积为准，误差部分按本协议实际认购单价核算差额房价款，于签订《商品房买卖合同》时多退少补。如因认购方原因退房，则需支付出售方总房款的10%的违约金；如因出售方原因退房，则需支付认购方总房款10%的违约金。另外双方还约定了装饰、设备标准等。协议签订后，原告于2013年3月17日当天给被告支付了第一期购房款70000元，2014年6月28日原告又给被告支付了第二期购房款85467元。后来原告接到被告售楼人员的通知，5号楼座向由原来的东西座向改变为南北座向，原告也表示认同。2016年9月5日被告的售楼人员电话通知原告9月8日至9月10日举行房屋交付优惠活动。原、被告在交接房屋时双方发生争议，原告认为被告交付的房屋不符合《龙凤苑认购协议书》的约定，不是钢筋混凝土结构，而是砖混结构；建筑层数不是地上17层，而是7层，也没有电梯等。原告为此提起本案诉讼。一审法院认为，本案原、被告签订的《龙凤苑认购协议书》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、面积差异的处理方式等商品房买卖合同的主要内容，而且被告也已经按照约定收受了原告的购房款，因此原、被告双方签订的《龙凤苑认购协议书》依法应当认定为商品房买卖合同。购买住房是每一位普通老百姓一生中的大事，原告作为一位具有完全民事行为能力的成年人，应该对自己所要购买的房屋所处的楼号、所在的楼层、房屋是属于高层建筑还是低层建筑、所购房屋的结构和房屋的价格有充分的了解。庭审中三位购房人的证人证言也都证实了他们在购房时已对以上基本情况有了充分的了解，被告的售楼人员也进行过详细的讲解。所有证人证言均证实被告在开盘预售时已经张贴并发放了预售楼盘的效果图，预售的六栋楼盘中存在高层建筑与低层建筑的差别，在房屋价格方面也存在差异。而原告诉称自己只关心房屋结构是否抗震，不关心所要购买的房屋是属高层建筑还是低层建筑，只要不是顶层就好，自己只相信合同，不相信被告的宣传和楼盘效果图，原告的这种说法明显违背常理。虽然在原、被告签订的《龙凤苑认购协议书》中有“该房屋主要用于住宅，属钢筋混凝土结构，高为3米，建筑层数地上17层，地下1层”的内容，但经审理查明，被告在预售商品房时与其他买受人所签订的认购协议书也是采用了与原告同样的格式合同。在这些认购协议书中，不论买受人购买的是高层建筑的商品房还是低层建筑的商品房，也都有“该房屋主要用于住宅，属钢筋混凝土结构，高为3米，建筑层数地上17层，地下1层”的内容，被告是通过在认购协议中约定楼号、单元、楼层、房号的方式来确定每一位买受人所购房屋的具体位置与价格，虽然该认购协议书存在以上瑕疵，但也不足以证明原、被告在签订商品房买卖合同时，被告有欺诈行为。而且原告在庭审时还陈述，“我在购房时是武某（当时的售楼人员）接待的，我问房屋怎么卖，她（武某）说1
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7层2400元/㎡起价，8－17层2800元/㎡。我又问你们的结构，她说是框架结构。我问为什么这么低，她说光线被堵，8－17层采光好。我当时决定买2400元/㎡的，售楼人员给我提供的5号楼1单元7层703号房，说就剩一套，你是个有福的。我问7层是不是顶层了，是顶层的话，我不要。她说不是顶层，是17层。售楼人员说即使是顶层，给你处理好房顶漏水等情况。”原告既然已经通过售楼人员的介绍，知道自己购买的是高层（17层）建筑中的7层的一套商品房，又何必多此一问7层是不是顶层，原告自己的以上陈述本身就自相矛盾。据此，原审认为原告在与被告签订《龙凤苑认购协议书》时已经明知自己购买的商品房为低层建筑5号楼盘1单元7层703号商品房、结构为砖混结构，而且原告也是按照低层建筑的商品房价格标准支付的购房款。原、被告签订的《龙凤苑认购协议书》是双方当事人当时的真实意思表示，该商品房买卖合同真实有效，不符合撤销的情形。原告认为，被告提供的建设用地规划许可证、土地使用权证、商品房预售许可证等相关证件都是在原、被告签订《龙凤苑认购协议书》之后才取得的，被告的行为从一开始就是在欺骗原告。原审认为，原、被告在签订《龙凤苑认购协议书》之后至原告提起本案诉讼前，被告已经陆续取得了商品房预售许可证等预售商品房应有的相关证件。依照相关法律规定，出卖人未取得的商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，原、被告签订的《龙凤苑认购协议书》是合法有效的，原告请求撤销该认购协议的主张，原审不予支持。因原、被告签订的《龙凤苑认购协议书》不存在撤销的法定情形，所以原告基于该认购协议被撤销后要求被告退还其预付款155467元，并支付违约金17546.7元及预付款利息（按银行存期利率4倍计算）的主张，原审依法亦不予支持，故应当驳回原告的请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告王甲的诉讼请求。案件受理费3761元，由原告王甲负担。
二审期间，被上诉人友盛公司申请证人出庭作证：武某，女，1991年3月20日生，汉族，山西省中阳县枝柯镇康家塔村51号，现住中阳县庞家会村，无业。并当庭提交武某本人亲自书写的一份书面证言。证明内容：2013年正月我在友盛房地产工作，到2015就辞职了。当时我给王甲介绍房子，3月份我们公司搞销售活动，需要购置服装，我们就去了王甲的服装店，闲聊中得知我们公司销售房子，我们一共开发的六栋楼，1号和6号是高层，5号楼是低层，上诉人买的是5号楼顶层7层，当时我跟她说低层是砖混结构，与高层框架结构的成本价格相差400元左右，低层价格便宜，低层的7层的顶层的价格是最便宜的，每平方米是两千三百多元，具体我记不得了。之后5号和6号开始销售的时候坐向是一样的，东西坐向，修到中途，发现6号建起来影响5号的光线，就把5号楼的坐向改了，当时我们给所有业主都联系了，我给王甲打了电话，确定她同意之后才改变坐向的。后来交二期款的时候，我就联系王甲，说房子已经起来了，过来交一下二期款，预售的时候房子的面积坐向都已经向王甲说的很清楚了，王甲应该也去工地看过，我记不清是我领着她去的还是她自己去的。
上诉人王甲质证意见为，对上述证人证言不予认可。
被上诉人友盛公司提交李强、曹某、武某、孙学勇证明各一份，拟证明售楼之时，售楼人员告知上诉人所购房屋为底层，砖混结构，上诉人交第二笔购房款时（2014年6月28日），5号楼已经封顶（封顶时间为2014年5月），且上诉人看过房屋之后才交纳的第二笔房款。证人曹某出庭作证：曹某，男，1969年12月23日生，汉族，山西省中阳县宁乡镇南环路25号，山西省中阳县雷家沟村人，住本村。并当庭提交曹某本人亲自书写的一份书面证言。证明内容：2013年3月份到2014年12月在龙凤苑当工程总负责人，1号、6号是2013年10月全部封顶，2、3、4、5号是2014年5月全部封顶。我是负责工程的，我只知道这个情况。
上诉人王甲质证意见为，我当时没有去看我不知道。曹某的证人证言与本案没有关系。
二审经审理查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人诉争的核心焦点问题是：被上诉人友盛公司与上诉人王甲签订房屋认购协议时是否存在欺诈行为。就双方签订的《龙凤苑认购协议书》中虽然约定“该房屋主要用于住宅，属钢筋混凝土结构，高为3米，建筑层数地上17层，地下1层”的内容，但是根据一审中上诉人提交的十份证人证言和该十人的购房协议以及宣传广告彩页等能够证明被上诉人开发的楼盘1号楼、6号楼为高层，2、3、4、5号楼为底层，上诉人王甲购买的楼盘为5号楼1单元703号房，其购买的楼盘并不是高层；二审中被上诉人友盛公司提交的两份证人证言也可以印证上诉人王甲买房时以及后来交尾款时知晓其购买的5号楼房屋为底层顶层，上诉人王甲的购房价格（每平方米单价是2356.21元）也为底层商品房的价格；被上诉人友盛公司开发的商品房在一审诉讼前已经五证齐全，不存在欺诈上诉人王甲的问题。综上，双方签订的认购协议书在部分内容上有瑕疵，但被上诉人友盛公司提交的相关证据能够形成完整的证据链，且能够证明双方签订协议时的真实情况以及双方当时的真实意思表示，故上诉人王甲的上诉请求均不能成立。综上，一审认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3760元，由上诉人王甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓瑜
审判员 吕云锁
审判员 张晓艳
二〇一七年六月十九日
书记员 雷姗姗