湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民初30号
原告湖北天宇建设有限公司，住所地武汉市汉阳区。
法定代表人乐少华，该公司董事长。
委托代理人刘钢，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人杨一平，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
被告宜都市枝城镇人民政府，住所地宜都市。
法定代表人阮晓阳，该镇镇长。
委托代理人余其平，该镇政府工作人员。一般授权代理。
委托代理人胡金如，湖北启方律师事务所律师。特别授权代理。
被告宜都市国通投资开发有限责任公司，住所地宜都市。
法定代表人裴芝成，该公司总经理。
委托代理人冯其伟，宜都市宜信法律事务所法律服务工作者。特别授权代理。
原告湖北天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）诉被告宜都市枝城镇人民政府（以下简称枝城镇政府）、宜都市国通投资开发有限责任公司（以下简称国通公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年2月16日立案受理后，依法组成由审判员车志平担任审判长，审判员邓宜华、王明兵参加的合议庭，并于2016年4月19日公开开庭进行了审理。原告天宇公司的委托代理人刘钢、杨一平，被告枝城镇政府的委托代理人余其平、胡金如，被告国通公司的委托代理人冯其伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天宇公司诉称：2012年6月，枝城镇政府作为招标人采用bt方式实施宜都市枝城高新技术示范园建设。原告受邀参与投标，经过三轮竞价后中标。2012年7月16日，原告与枝城镇政府签订《宜都市枝城高新技术示范园一期工程bt项目投资协议》（以下简称bt项目投资协议）。协议主要约定，本项目范围：新建总用地约1400亩的高新技术示范园的土石方及场地平整建梯等；原告应在240日历天内将本项目竣工验收合格并移交枝城镇政府；由原告编制并申报项目结算，经枝城镇政府确认的中介审计机构、政府审计机构依据本投资协议约定的编制原则和办法审核后，报送宜都市人民政府审定等。协议签订后，原告依约履行了投资、施工及交付工程的义务。2014年3月17日，国通公司根据协议对宜都市枝城高新技术示范园一期bt工程造价进行了审核，审核结果为156206282.35元。同年12月15日，国通公司对高新技术示范园一期bt项目续建工程进行审核后，审核结果为72743496.31元，宜都市人民政府对上述审核结果予以同意。2015年10月27日，国通公司根据宜都市审计局（都审文（2015）19号）文件将宜都市枝城高新技术示范园一期工程、续建工程bt项目结算调减33824278.36元。被告一按照国通公司的要求，对应付的工程回购款进行了调减，并通知了原告。原告认为，原告与枝城镇政府签订的《宜都市枝城高新技术示范园一期工程bt项目投资协议》合法有效，应受法律保护，枝城镇政府应严格依据协议约定的时间及双方确认的工程结算款支付工程回购款。为了维护原告的合法权益，诉请判令：枝城镇政府、国通公司调减原告承建宜都市枝城高新技术示范园场平一期工程、续建工程bt项目工程回购款33824278.36元形成违反协议约定，枝城镇政府应按双方原结算数额支付工程回购款；枝城镇政府承担本案的案件受理费。
原告天宇公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据组一：组织机构代码证及工商企业信息表各一份。证据来源：下载于全国企业信用信息及全国组织机构代码管理中心网。证明对象及证明内容：被告系本案适格主体。
证据组二：宜都市枝城高新技术示范园一期工程bt项目投标邀请书、招标文件发放记录、招标文件”第五章工程量清单”、招标答疑纪要、投标文件”工程量清单计价表、综合单价（全费单价）分析表”、唱标记录、中竞发咨询意见附件一：挖石方单价分析表、投标报价明细表（第三轮报价）、工程量清单明细表（第三轮）、中标结果公示、中标通知书、《一期工程bt项目投资协议》及补充协议复印件各一份。证据来源：被告出具，原告持有。证明对象及证明内容：1、甲乙双方签订的《一期工程bt项目投资协议》系经过严格的招投标程序，在多家企业参与投标，经专家评审最终由原告中标后签订的，其投资协议合法有效；2、原告在招标文件工程量清单中对挖石方（石方类别及运距根据施工组织设计及现场踏勘自行确定）以”挖石方机械打眼爆破石方平基软岩”进行报价，符合招标文件规定；3、原告投标报价挖石方全费用单价41.36元，第三轮报价挖石方全费用单价40.50元，低于附件一：挖石方单价分析表中挖石方（较软岩）全费用单价70.47元标准，低于招标控制价挖石方上限价43.36元，原告系以软岩为基础的报价，其报价合法有效；4、《一期工程bt项目投资协议》第7.7条”本次招标时未进行地质勘探（石方类别暂估为次坚石），如实际施工时石质类别发生变化，由乙方向甲方提出申请并由甲方按相关程序进行核实和确认后按本协议第七条规定的原则进行调整。”系在签订协议时双方协商而达成的，其本意为石质类别为不高于次坚石，若高于次坚石，由乙方提出申请进行调整，没有赋予甲方对石质类别发生变化而调整价格的权利；5、根据《一期工程bt项目投资协议》第7.2条证明：市国通公司系经甲方确认的政府审计机构，本工程的结算由原告编制、第二被告审计，报送市人民政府审定后即生效。
证据组三：国通公司都国通文（2014）45号、204号文件、工程结算汇总表、建设工程造价编审确认表及宜都市人民政府办公室公文处理单复印件各一份。证据来源：国通公司出具，原告持有。证明对象及证明内容：1、宜都市枝城高新技术示范园一期bt工程开竣工时间为2012年7月16日至2013年3月15日。2、2014年3月17日，国通公司对宜都市枝城高新技术示范园一期bt工程造价进行审核后，审核结果为156206282.35元，并报送宜都市人民政府对该审核结果予以同意。3、宜都市枝城高新技术示范园场平续建bt工程开竣工日期为2013年3月27日至2013年12月27日。4、2014年12月15日，国通公司对高新技术示范园一期bt项目续建工程结算进行审核后，审核结果为72743496.31元，宜都市人民政府对该审核结果予以同意。5、一期工程和续建项目的工程结算，均已按合同约定进行审计并经双方确认，其工程造价决算已经生效。
证据组四：宜都市审计局2015年7月22日（2015）19号文件”关于宜都市枝城镇高新技术示范园一期工程及续建工程bt项目石方开挖单价的审核报告”、中竞发（北京）工程造价咨询有限公司”关于宜都市枝城镇高新技术示范园一期工程及续建工程bt项目石方开挖单价的咨询意见”及情况说明各一份。证据来源：宜都市审计局及中竞发（北京）工程造价咨询有限公司出具，原告持有。证明对象及证明内容：宜都市审计局及中竞发（北京）工程造价咨询有限公司将挖石方的单价由40.5元／立方米调整为33.93元／立方米的调整依据为附件三”宜都市枝城高新技术示范园区场地平整岩土类别划分说明”。
证据组五：中国冶金地质总局中南局中南六〇七队的”证明”、湖北天宇建设有限公司关于”岩土类别划分说明”的查证函、中南勘察基础工程有限公司回复查证的函复印件各一份。证据来源：相关单位出具，原告持有。证明对象及证明内容：1、《场地平整岩土类别说明》署名为中南六〇七队，而2015年7月23日，中国冶金地质总局中南局中南六〇七队证实其于2012年11月期间未在宜都市枝城高新技术示范区未开展任何相关业务。2、《场地平整岩土类别说明》盖章为”中南勘察基础工程有限公司”，而2015年9月15日，湖北中南勘察基础工程有限公司证实该公司于2012年11月未出具宜都市枝城高新技术示范园区场地平整岩土类别划分说明。通过以上两家单位证明，宜都市审计局和中竞发（北京）工程造价咨询有限公司进行价格调整的唯一依据《场地平整岩土类别说明》的真实性、合法性明显存疑，依法应不予认可。
证据组六：都国通函（2015）34号、都国通文（2015）122号关于审批枝城高新技术示范园场地平整一期工程、续建工程bt项目调整结算的请示及收文处理单复印件各一份。证据来源：国通公司出具，原告持有。证明对象及证明内容：2015年7月28日，国通公司依据宜都市审计局（2015）19号文件单方面将宜都市枝城高新技术示范园场地平整一期工程bt项目结算调减23313886.88元、续建工程bt项目结算调减10510391.48元，合计33，824，278.36元的依据为宜都市审计局的文件。
证据组七：国通公司请示文件、宜都市枝城高新技术示范园回购款对账单复印件各一份。证据来源：国通公司、枝城镇政府出具，原告持有。证明对象及证明内容：枝城镇政府在支付续建工程第二期回购款时，已经按单方面的价格调整方案对应支付的回购款数额进行了调整，其违反协议的行为已经实际发生。
证据组八：关于对高新园场平一期工程、续建工程bt项目结算调整事宜处理途径的函（枝政函（2016）2号）复印件一份。证据来源：枝城镇政府出具，原告持有。证明对象及证明内容：枝城镇政府虽为宜都市枝城高新技术示范园一期及续建工程bt项目代建业主，但园区工程概算、审核、验收等工作由国通公司负责。对于工程造价结算发生的争议，以司法裁决为准。
被告枝城镇政府辩称：枝城镇政府是代建业主，虽然是合同相对人，但枝城镇政府和原告签订合同的时候要经过层层审批，本工程是bt项目合同，对工程款的结算审计比较严格；原告要求确认3300多万元的条件违反协议约定；要求被告按照结算的数额支付工程款，该诉讼请求不明确。
被告国通公司辩称：1、原告2012年7月16日和枝城镇政府签订了bt项目投资协议，bt项目投资来源市政府财政预算资金，因此我们必须受到审计机关监督。2、宜都市审计局根据湖北省审计厅的意见对项目进行造价审计，并且给出明确意见，按照审计局的意见进行结算审查，符合合同约定规定。3、协议明确约定待办结算要由审计部门和相关审计单位确定项目资金，根据宜都市审计局的意见，国通公司对结算进行审查，并且调整了审核工程款，符合合同约定和审计法规定。4、本案既然是违约之诉，国通公司和原告没有直接的任何约定，国通公司不是本案适格被告。综上，国通公司在审核工程款过程中，调减工程款是符合法律规定的，而且国通公司不是合同约定相对方，不是合适的被告主体，请求人民法院依法驳回原告对国通公司的诉讼请求。
被告国通公司为支持其抗辩理由，向本院提交了证据：
证据一，宜都市高新技术园区签订的《技术服务合同》。证明国通公司出具的分析报告是合法真实的。
证据二，宜都市人民政府bt管理办法的通知。
被告枝城镇政府未向本院提交任何证据。
经庭审质证，被告枝城镇政府对原告天宇公司提交的证据的质证意见认为：1、对第一组证据没有异议；2、对第二组证据真实性无异议，但认为与本案没有关联性；3、对第三组、第四组、第五组、第六组、第七组、第八组证据的真实性均没有异议。被告国通公司对原告天宇公司提交的证据的质证意见认为：1、对招标程序和过程不清楚，不予质证；2、对第三组证据的真实性没有异议，但认为这组证据不能达到原告的证明目的，国通工程受政府委托对资金的真实性进行审核，整个结算过程中都应该受到审计部门监督；3、对第四组证据真实性没有异议，但不能证明审核报告损害了他的利益；4、对第五组证据真实性不持异议，但认为不能达到证明目的；5、对第六组证据真实性没有问题，但认为只能证明国通公司根据宜都市审计局审计意见和文件重新审核工程款的时候调整了工程款；6、对第七、八组证据真实性没有异议，但认为不能达成原告的证明目的。原告天宇公司对被告国通公司提交的证据的质证意见认为：1、对证据的形式真实性没有异议；2、合同签订时间是2013年7月9日，而这个公司于2015年9月15日出具查证函，证实该公司于2012年12月未在宜都市枝城镇开展相关业务；3、从领款单可以看出3万元是由个人领取的，如果是单位委托，服务费应该直接支付给单位，而不应该支付给个人，所以结果来路不明，同时委托书的时间是2013年7月9日，但是委托人国通公司出具的说明的时间是2012年11月21日，在委托合同一年之前就出具了报告，这个报告肯定是假的。关于宜都市人民政府的文件真实性合法性没有异议，但与本案没有关联。被告枝城镇政府对被告国通公司提交的证据的质证意见认为：对证据真实性不清楚。
经审查原、被告双方提交的证据，本院对双方提交的证据的真实性、合法性予以认可，其关联性本院将结合案情进行分析。
经审理查明：2012年6月，被告枝城镇政府作为招标人采用bt方式实施宜都市枝城高新技术示范园建设，原告天宇公司受邀参与投标，经过三轮竞价后中标。2012年7月16日，原告天宇公司（乙方）与被告枝城镇政府（甲方）签订了《宜都市枝城高新技术示范园一期工程bt项目投资协议》（以下简称bt项目投资协议）。协议约定：本项目指宜都市枝城高新技术示范园一期工程bt项目；范围为新建总用地约1400亩的高新技术示范园的土石方及场地平整建梯等；本协议回购价款22466.60万元，由建筑安装项目费、甲方掌握使用的费用、资金占用费组成，最终回购价款以审计机关审定金额为准；原告天宇公司应在240日历天内将本项目竣工验收合格并移交被告枝城镇政府；由原告天宇公司编制并申报项目结算，经被告枝城镇政府确认的中介审计机构、政府审计机构依据本投资协议约定的编制原则和办法审核后，报送宜都市人民政府审定；本次招标时未进行地质勘探（石方类别暂估为次坚石），如实际施工时石质类别发生变化，由乙方向甲方提出申请并由甲方按相关程序进行核实和确认后按本协议第七条规定的原则进行调整。协议签订后，原告天宇公司依约履行了投资、施工及交付工程的义务，开竣工日期为2012年7月16日至2013年3月15日，工程完工后原告天宇公司上报工程结算造价161382008元，被告国通公司根据协议对进行了审核后，审核结果为156206282.35元，审减金额5175725.65元，原告天宇公司与被告枝城镇政府、国通公司于2014年3月7日共同确认，被告国通公司于2014年3月17日报请宜都市政府审定。2014年12月15日，被告国通公司对高新技术示范园一期bt项目续建工程进行审核后，审核结果为72743496.31元，宜都市人民政府对上述审核结果予以同意。2015年7月22日，宜都市审计局将关于枝城高新技术示范园一期工程及续建工程bt项目石方开挖单价的审核向宜都市人民政府报告（都审文（2015）19号），建议市人民政府该项目的石方结算单价按专业造价师分析的较软岩和较硬岩的比例进行调整，即由投标价40.5元／立方米调整为33.93元／立方米，并附有中竞发（北京）工程造价咨询有限公司《关于宜都市枝城镇高新技术示范园一期工程及续建工程bt项目石方开挖单价的咨询意见》及情况说明。2015年7月28日，被告国通公司根据宜都市审计局（都审文（2015）19号）文件将宜都市枝城高新技术示范园一期工程及续建工程bt项目结算进行了调整，调减33824278.36元。
同时查明，被告枝城镇政府于2014年、2015年向原告天宇公司支付了一期工程回购款93723769.42元，于2015年、2016年支付了一期续建工程回购款37161711.76元。
另查明，宜都市枝城镇高新技术示范园一期工程bt项目招标文件工程量清单中”挖石方”列明：1、石方爆破、挖、运，场地清理，大石解小（最最大料径≤0.5m）；2、安全防护、警卫；3、机械设备进出场费等措施费用；4、处理渗水、积水、施工期排水；5、边坡清理；6、场内石方运输卸置，运距1000米以内，弃土场地松填平整。（石方类别及运距根据施工组织设计及现场踏勘自行能够确定）
本院认为：本案争议的焦点主要为被告枝城镇政府、国通公司对枝城高新技术示范园一期工程bt项目及续建工程回购款的调减是否违反协议约定问题。针对本案所涉及主要事实和法律问题以及上述争议焦点，本院作如下评议：
一、涉案工程项目报价问题。2012年6月21日，原告天宇公司受邀参与投标，经过招投标程序竞价后中标，原告天宇公司与被告枝城镇政府签订的《宜都市枝城高新技术示范园一期工程bt项目投资协议》及其附件均合法有效。招标文件工程量清单中对挖石方没有石质类别划分要求，投标人自行现场踏勘，自行确定石质类别后进行报价。由此说明本工程对石质类别是以现场实物为准，其报价是各种石质的综合价格；原告天宇公司在投标文件”综合单价（全费单价）分析表”中以”挖石方机械打眼爆破石方平基软岩”进行报价，符合招标文件规定。原告天宇公司第一轮以”挖石方机械打眼爆破石方平基软岩”的投标报价为全费用单价41.36元，第三轮报价将挖石方全费用单价调整为每立方米40.50元，远低于中竞发（北京）工程造价咨询有限公司提供给宜都市审计局的”关于宜都市枝城镇高新技术示范园一期工程及续建工程bt项目石方开挖单价的咨询意见”附件一：挖石方单价分析表中挖石方（较软岩）全费用单价70.47元标准；低于招标答疑纪要第33款”挖（爆破）石方每立方米全费用单价上限为：43.36元”的投标控制价，原告天宇公司的报价不违反双方约定，合法合理有效。
二、涉案工程项目结算的效力问题。原告天宇公司于2013年3月15日将涉案一期工程完成施工并移交被告枝城镇政府。原告天宇公司编制的一期工程结算经被告国通公司审核后工程造价结算结果为156206282.35元，原告天宇公司与被告枝城镇政府、国通公司对此共同确认，并报请宜都市政府审定。其程序符合《投资协议》规定的结算编制确定程序，涉案一期续建工程结算程序亦如此；且被告枝城镇政府按该结算结果支付了一期工程及续建工程两年的工程回购款。据此，经双方确认的一期工程及续建工程结算结果被双方认可并实际接受，本院对其法律效力予以认定。
三、对涉案工程结算进行调减的效力问题。1、关于调减是否符合合同约定。被告枝城镇政府在招标时，其招标文件仅对石方开挖单价上限进行了限定，并未划分石方类别，原告天宇公司在投标时依据该招标文件，在投标文件中自行确定为”平基软岩”进行投标报价，整个招、投标过程以及原告天宇公司中标时并未要求划分石方类别。《投资协议》中”结算编制依据和原则”明确约定按投标单价办理据实结算，对于项目增减及价格调整均有严格程序、标准和范围，而本案中被告对挖石方的调减并未遵守上述约定。关于《投资协议》第7.7条，即”本次招标时未进行地质勘探（石方类别暂估为次坚石），如实际施工时石质类别发生变化，由乙方向甲方提出申请并由甲方按相关程序进行核实和确认后按本协议第七条规定的原则进行调整”，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：”当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”据此，对该条款的理解应是未赋予被告枝城镇政府及国通公司对石质类别发生变化有进行调整价格的权利，而应由原告天宇公司提出申请，其主动权在原告天宇公司，目的应当是限制原告天宇公司任意调整。2、关于调减是否具有事实基础。被告枝城镇政府及国通公司调减工程结算所依据的是宜都市审计局（2015）19号文件的审核报告，而该报告的主要参考依据是中竞发（北京）工程造价咨询有限公司2015年7月21日出具的”关于宜都市枝城镇高新技术示范园一期工程及续建工程bt项目石方开挖单价的咨询意见”，该咨询意见中对石方石质类别认定是依据中南六o七队2012年11月21日出具的《宜都市枝城高新技术示范园区场地平整岩土类别划分说明》而确定。但《场地平整岩土类别划分说明》署名为中南六〇七队，中国冶金地质总局中南局中南六〇七队证实其于2012年11月期间未在宜都市枝城高新技术示范区未开展任何相关业务；《场地平整岩土类别划分说明》盖章为”中南勘察基础工程有限公司”，湖北中南勘察基础工程有限公司证实该公司于2012年11月未出具《宜都市枝城高新技术示范园区场地平整岩土类别划分说明》；被告国通公司提交的《技术服务合同》签订时间为2013年7月9日，而《场地平整岩土类别划分说明》落款时间为2012年11月21日，不仅与事物发展先后顺序不符，且跨度长，不符合交易习惯，其真实性不能确定；《授权委托书》授权期限为2012年11月30至12月30日，这与《宜都市枝城高新技术示范园区场地平整岩土类别划分说明》落款时间即2012年11月21日相矛盾，故现有证据不能证明冯正甫出具岩土类别划分说明时取得湖北中南勘察基础工程有限公司的授权；且该征询意见的形成未经双方共同取样，程序缺乏公正性。3、关于调减是否符合法律规定。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定：”审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。本案中，原告天宇公司与被告枝城镇政府双方已于2014年3月、11月对枝城高新技术示范园一期及续建工程结算价款明确确认，且被告枝城镇政府已按协议履行了支付部分工程回购款的义务。现被告国通公司在工程竣工验收交付后依据内部审计意见将原告天宇公司工程回购款进行调减，如若认可该行为有效，可能将使类似合同交易始终处于不确定性状态，损害合同当事人的信赖利益，有违公平和诚信原则。因此，被告枝城镇政府和国通公司在一期工程和续建工程结算已具有法律效力的前提下，单方对原告天宇公司的工程结算单方面进行调减，并按调减后的金额支付工程回购款的行为无事实和法律依据。
综上，原告天宇公司对枝城高新技术示范园一期工程bt项目及续建工程报价合法合理有效，一期工程及续建工程结算结果经双方确认情况下，被告枝城镇政府和国通公司，依据在效力和形式上存在诸多漏洞和瑕疵的《岩土类别划分说明》单方对原告天宇公司的工程结算进行调减，并按调减后的金额支付工程回购款的行为无事实和法律依据，原告天宇公司主张被告枝城镇政府、国通公司调减宜都市枝城高新技术示范园场平一期工程、续建工程bt项目工程回购款33824278.36元违反约定，被告枝城镇政府应按双方原结算数额支付工程回购款的请求成立，本院予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告宜都市枝城镇人民政府按照《宜都市枝城高新技术示范园一期工程bt项目投资协议》约定的期限向原告湖北天宇建设有限公司支付宜都市枝城高新技术示范园一期工程bt项目及续建工程回购款156206282.35元和72743496.31元，合计228949778.66元。
二、驳回原告湖北天宇建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费210921元，由被告宜都市枝城镇人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院，并按《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费（湖北省高级人民法院的开户行：中国农业银行武汉市东湖支行。户名：湖北省财政厅非税收入财政专户。银行帐号：0569-1。用途：不服湖北省宜昌市中级人民法院（2016）鄂05民初30号民事判决）。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 车志平
审判员 邓宜华
审判员 王明兵
二〇一六年五月十一日
书记员 张梦梦