江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣04刑终417号
原公诉机关江西省九江市浔阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）位行凯，男，1987年8月23日出生于山东省莘县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省莘县，捕前住安徽省毫州市谯城区。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2016年11月2日被九江市公安局浔阳区分局刑事拘留；2016年11月16日经九江市浔阳区人民检察院批准逮捕，2016年11月16日由九江市公安局浔阳区分局执行逮捕。现羁押在九江市看守所。
辩护人马彪，江西惟民律师事务所律师。
原审被告人宋云，男，1984年11月24日出生于湖南省安乡县，汉族，初中文化，无业，捕前住湖南省安乡县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2016年10月12日被九江市公安局浔阳区分局刑事拘留；2016年11月16日经九江市浔阳区人民检察院批准逮捕，2016年11月16日由九江市公安局浔阳区分局执行逮捕；2017年10月13日由九江市浔阳区人民法院变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人陈明，男，1987年12月9日出生于湖南省常德市，汉族，大专文化，无业，捕前住湖南省常德市武陵区。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2016年10月14日被九江市公安局浔阳区分局刑事拘留；2016年11月16日经九江市浔阳区人民检察院批准逮捕，2016年11月16日由九江市公安局浔阳区分局执行逮捕；2017年10月13日由九江市浔阳区人民法院变更强制措施为取保候审。现在家候审。
江西省九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人宋云、陈明、位行凯犯非法买卖枪支罪一案，于2017年10月10日作出（2017）赣0403刑初06号刑事判决。原审被告人位行凯不服，提出上诉。原审被告人宋云、陈明均未提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人位行凯，听取上诉人的辩护人马彪的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）2016年4月，原审被告人宋云、陈明经商议，通过QQ联系到郭某（已另案起诉）约定以6000元的价格购买2支猎枪，后郭某在圆通快递九江恒盛科技园网点将1把完整自制猎枪和1把自制猎枪枪身邮寄给湖南省常德市的宋云、陈明，宋云、陈明收到枪支后通过快递代收货款形式支付枪支费用500元后未继续付费。宋云分得1把自制猎枪枪身；陈明分得1把完整自制猎枪，后将该猎枪交给刘某（另案处理）持有，刘某将该猎枪进行喷漆后交给王某（另案处理）持有。案发后，公安机关分别在宋云、王某处搜获上述枪身、猎枪。九江市公安局浔阳区分局刑事警察大队于2016年10月20日将查获的上述黑色枪支状物品1支、类枪身状物品1件送至九江市公安司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：送检的黑色枪支状物品为1支自制12号折柄单管猎枪，以火药为发射能源，具备管状结构，击发零件完整，无法在正常条件下击发制式弹药，但能够击发底火壳较软且特定长度弹长的自制12号猎枪弹，符合《中华人民共和国枪支管理法》所称枪支的定义；送检的类枪身状物品为1支自制折柄单管猎枪的机匣组件，共认定含有3件以火药为动力的非制式枪支上的枪支散件（零部件）。在原审审理过程中，公安机关将上述鉴定意见告知宋云、陈明，宋云有异议，其辩护人申请复检鉴定。九江市公安局浔阳区分局于2017年3月15日委托江西省公安司法鉴定中心进行复检鉴定，江西省公安司法鉴定中心出具的鉴定意见为：送检的类枪支器械是以火药为动力的枪支，无致伤力；送检的类枪支零部件是以火药为动力的枪支零部件。九江市公安局浔阳区分局于2017年7月31日委托中华人民共和国公安部物证鉴定中心进行鉴定，中华人民共和国公安部物证鉴定中心出具的鉴定意见为：1.无法确定送检疑似枪支1支是否为枪支；2.送检疑似枪支散件1件属于枪支散件。（二）2016年3月，原审被告人位行凯通过微信联系到郭某约定以3300元的价格购买1把左轮手枪，后郭某将1把改装的左轮发令枪拆分，在圆通快递九江恒盛科技园网点分2次邮寄给安徽毫州的位行凯，位行凯收到枪支后通过快递代收货款的方式支付枪支费用3300元。案发后，公安机关在位行凯住处搜获改装的左轮发令枪支1把，经九江市公安司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：送检的疑似左轮手枪物品是1支对“双环”牌六发左轮发令枪进行改制的改制转轮手枪，以火药为动力发射金属弹丸或者其他物质，结构完整，在击锤多次重复撞击弹底的条件下，能够击发0.22英寸长步枪弹以及使用发令弹、S5系列射钉弹加装弹头而成的改制弹药。
原判认定上述事实，有圆通速递详情单、扣押清单、收缴物品决定书、抓获经过、人口信息等书证，证人郭某、刘某、王某的证言，原审被告人宋云、陈明、位行凯的供述与辩解，九江市公安司法鉴定中心枪支鉴定意见书、江西省公安司法鉴定中心枪支鉴定书、中华人民共和国公安部物证鉴定中心鉴定书，搜查笔录等证据予以证实。
原审法院认为，原审被告人宋云、陈明、位行凯无视国家法律，违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。宋云、陈明因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。宋云、陈明、位行凯归案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条，《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项的规定，判决：宋云犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年；陈明犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年；位行凯犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
上诉人位行凯上诉提出：其基于个人爱好的目的购买枪支，未造成枪支流转和用于其他非法目的，应认定为非法持有枪支罪，请求二审改判、从轻处罚。
辩护人马彪的辩护意见与上诉人位行凯的上诉理由一致，并认为：位行凯在被传唤过程中积极配合，到案后主动如实交代案情，具有坦白情节，属偶犯、初犯，平时一贯表现良好，无前科劣迹，犯罪时主观恶性不深，社会危害性不大，可对其从轻处罚。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且证据经原审法院庭审举证、质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人位行凯、原审被告人宋云、陈明违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。宋云、陈明属共同犯罪。宋云、陈明已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，二人均系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。位行凯、宋云、陈明归案后均能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。关于上诉人位行凯及其辩护人提出其基于个人爱好的目的购买枪支，未造成枪支流转和用于其他非法目的，应认定为非法持有枪支罪，请求二审改判、从轻处罚的上诉理由、辩护意见，经查，位行凯对其购买并持有1支改制转轮手枪的事实无异议，依照刑法规定，原审法院定罪准确，故上诉人及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人位行凯的辩护人提出位行凯在被传唤过程中积极配合，到案后主动如实交代案情，具有坦白情节，属偶犯、初犯，平时一贯表现良好，无前科劣迹，犯罪时主观恶性不深，社会危害性不大，可对其从轻处罚的辩护意见，经查，原审法院对位行凯如实供述自己的犯罪事实、当庭自愿认罪等从轻量刑情节在量刑时均予以考虑，根据案件事实、性质和量刑情节在法定刑幅度内予以量刑，并无不当，故对辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条，《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏 伟
审 判 员 江薇薇
审 判 员 刘选奎
二〇一七年十二月十九日
法官助理 张 婧
法官助理 宋采纭
书 记 员 慎儒旗