杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭下商初字第219号
原告：浙江森都住宅科技开发有限公司。
法定代表人：毛燕颖。
委托代理人：马欢。
被告：夏仲富。
委托代理人：林宪。
被告：陈荣官。
原告浙江森都住宅科技开发有限公司（以下简称为森都公司）为与被告夏仲富、陈荣官股权转让纠纷一案，于2010年1月20日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员王斌独任审判，分别于同年2月11日、5月7日公开开庭进行了审理。在审理过程中，森都公司向本院提出申请，要求对夏仲富举证的2008年1月25日的《函》中森都公司公章的真实性予以鉴定，本院委托浙江汉博司法鉴定所进行了鉴定。又因案情需要，本案适用普通程序进行审理，更换承办人后依法组成合议庭，于同年10月13日再次公开开庭进行了审理。原告森都公司法定代表人毛燕颖及委托代理人马欢，被告夏仲富委托代理人林宪到庭参加了三次庭审，被告夏仲富参加了第二、三次庭审，被告陈荣官经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告森都公司起诉称：第一、二被告系杭州西湖家私有限公司（以下简称为西湖公司）股东，分别拥有该公司60%和40%股权。2007年初，为该公司市场开发项目---“杭州西湖灯饰信息楼”，原告承担了该项目规划方案的设计、报批等一系列工作和费用。原、被告达成合作意向，拟以股权转让形式整体转让西湖公司。
2007年11月16日，原告与第一、二被告签订《关于西湖公司股权转让之主协议》（以下简称为《主协议》），协议约定：原告按750万元的价格受让第一被告所有的西湖公司60%股权，按500万元的价格受让第二被告所持有的西湖公司40%股权。同时协议还约定了原告将承担西湖公司债务清偿款850万元、搬迁赔偿费用1500万元、或有债务1400万元。上述款项合计5000万元于2008年1月21日前支付，该等款项支付之日三方按范本签订《股权转让协议》。2007年11月26日，三方又签订《补充协议》约定，原告就《主协议》外一次性补偿第一、二被告500万元，其中100万元在补充协议签订同时，由原告法定代表人毛燕颖支付第一被告并作为履约保证金。在支付过程中，毛燕颖共支付200万元。
上述协议签订后，原告确定由杭州启德置业有限公司（以下简称为启德公司）作为《主协议》指定的第三方与第一、二被告签订《股权转让协议》，并做好了付款准备。但在2008年1月21日，第一、二被告擅自推翻协议，拒绝签订《股权转让协议》，且拒不返还原告200万元。根据我国《合同法》规定，为维护原告合法权益，特此，诉请法院判令：1、两被告共同返还原告200万元及逾期付款违约金302400元。（按照每日万分之2.1，从08年1月21日到2010年1月20日）；2、本案诉讼费用由两被告承担。
在第二次庭审中，原告森都公司增加诉讼请求：要求解除双方签订的《主协议》和《补充协议》，并补充陈述事实：履约保证金为100万元而不是200万元。原告公章只有一枚。原告为守约方，是被告认为金额过低，导致合同没有得到履行。
被告夏仲富答辩称：1、发生违约事实的责任人是原告而非被告。根据《主协议》第2.1、第2.2、2.3条款约定，原告应在2008年1月21日前向被告付清4笔共计5000万元款项；“如2008年1月21日前森都公司未付清以上任一款项，夏先生、陈先生均有权解除本协议，并要求森都公司支付违约金200万元”。正如原告起诉状所述，至约定2008年1月21日期满，原告除交付200万元履约保证金外，未支付其他任何款项，已经构成违约；2、200万元是原告付给被告的违约金，原告无权要求返还。2008年1月25日，原告致函被告，承认违约并同意将200万元履约保证金抵作违约金，因此，原告要求被告归还200万元及承担302400元逾期付款责任的诉讼请求无理。
在庭审中，夏仲富补充答辩：原告违约后，所交付的履约保证金已约定归被告所有。双方2007年11月26日的《补充协议》第1.1条款明确约定：“该款同时作为本次股权转让的履约保证金。若森都公司违约，该款归夏先生、陈先生所有”。关于印章不同一的鉴定意见，不影响原告违约事实和履约保证金转为违约金的事实认定。依据证人王某的证言，2008年1月25日《函》明某原告当时真实意思表示，上面的印章无非是原告动用第二颗公章而已。当时原告已经明显违约，且可作为违约金的履约保证金200万元已在答辩人处，答辩人没有再去仿造公章和函件的动机。原告存在诉讼诈骗、合同诈骗的嫌疑，答辩人已经报案，此事将通过刑事途径独立处理。在刑事侦查结果出来之前，充其量也只是未能证明这200万元系原告主动将履约保证金转为违约金的事实，却不影响这200万元依《补充协议》的约定自动转为违约金的事实认定。原告当时存在违约和欺诈的主观动机。依据本次补充提交的被告证据4及证人王某证言中关于与被告“一致认为”同意延期履行的部分，原告早在履约期满前一周的2008年1月14日就寻找借口甚至编造已与被告达成一致意见的事实来试图推迟履行协议；遭到被告拒绝后，原告实际发生了2008年1月21日的违约事实，也具备了2008年1月25日出具加盖第二颗公章的《函》进行欺诈的动机。综上，答辩人认为：本案原告违约事实清楚，证据充分；违约后履约保证金归被告所有的约定也明确无误；故原告要求退还履约保证金200万元的诉求无理，请依法驳回。
被告陈荣官未向本院提交书面答辩。
原告森都公司为支持自己主张的事实，向本院提交如下证据：
证据1.《主协议》，证明原告与两被告签订股权转让协议的事实。
证据2.《补充协议》，证明原告与两被告签订补充协议的事实。
证据3.付款凭证，证明原告支付200万元的事实。
证据4.确认函、情况说明，证明原告确定第三方的事实。
证据5.司法鉴定意见书，证明被告提交的证据1《函》经鉴定后证明是虚假的，不具有真实性。
证据6.公证书，证明原被告协议签订后履行过程有关事宜。
证据7.银行对账单、用款申请书，证明启德公司已做好付款准备。
被告夏仲富为支持自己主张的事实，向本院提交如下证据：
证据1.森都公司2008年1月25日致夏仲富、陈荣官的函，证明原告承认违约并同意将已付的200万元履约保证金抵作违约金。虽然鉴定结果章不一样，但认为这个章是原告的第二颗章。
证据2.调查笔录，证明1、2008年1月25日《函》内容当时系原告森都公司的真实意思表示；2、原告2008年1月14日就编造虚假事实蓄意违约。
证据3.接收案件回执单，证明针对印章鉴定报告意见，被告已报案并由公安机关受理。
证据4.原告2008年1月14日致被告《函》及附件，证明原告2008年1月14日就编造虚假事实蓄意违约。
证据5.被告2008年1月15日《回函》，证明被告拒绝原告延期履约要求，并指出其违约后果。
证据6.承诺书，证明原告2007年11月16日通过中信银行汇付的第一笔100万元履约金的约定依据。履约保证金是200万元，是分两个账户。
被告陈荣官未向本院提交证据。
经庭审质证，被告夏仲富对森都公司提交的证据1-3三性均无异议，对证据4确认函没有收到过。对证据5鉴定报告的真实性无异议，关联性有异议。对证据6证人证言，认为证人没有出庭作证，应当视为原告举证不能。对证据7银行出具的对帐单的真实性无异议，关联性有异议，对证明目的持有异议，该份证据恰好可以证明即使是启德公司的存款也不足以支付款项，不到5000万元，按照银行的规定，一个企业在同一个支行只能有一个帐户，而启德公司有两个账户，虽两个帐户存款截止1月21日是超过5000万元的，但在次日马上划款转账出去了，剩下的不足3000万元。
原告森都公司对被告夏仲富的证据1认为已经有司法机构做出鉴定，原告公司只有一颗公章，被告不能证明原告有两颗章。对证据2认为证人王某的身份与两被告有利害关系，且其是作为个人出具证明，不能证明被告的证明目的。对证据3不能证明公安机关正式立案。对证据4与本案没有关联性，不能证明被告所述的欺诈行为。对附件的真实性没有异议。对证据5是被告出具，仅仅代表被告单方的意见。对证据6与原合同不一致，不能证明被告的证明目的。
经本院审核，本院对森都公司与夏仲富对对方无异议的证据效力本院予以确认。对有异议的证据：森都公司提交的证据4系启德公司出具的原件，本院对真实性予以确认。对证据5司法鉴定意见书系本院依法委托鉴定机构作出，本院对证据效力予以确认。证据6系证人证言，因证人未到庭作证，故夏仲富所提异议成立。证据7对森都公司由毛燕颖汇入夏仲富账户200万元，其中100万元为履约保证金的事实予以确认。对夏仲富提交的证据1已有森都公司证据5鉴定意见书确认与森都公司使用的公章不是同一枚，且夏仲富也不能明确证据来源，故对该证据的真实性、合法性均不予确认。对证据2证人王某的证言，因其自认系被告方的客户，因此存在一定的利害关系，本院仅对其曾参与森都公司与夏仲富、陈荣官间协调的事实予以确认，对其他内容不予确认。证据4、5系原件，由森都公司出具，本院对真实性予以确认，证据6也系原件，系森都公司和夏仲富出具，本院对真实性予以确认。就上述证据当事人就证明目的所持异议，本院在后文一并阐述。
依据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：
（一）2007年11月16日，原告森都公司与被告夏仲富、陈荣官签订西湖公司股权转让《主协议》一份，约定夏仲富、陈荣官将分别持有的西湖公司60%、40%股权全部转让给森都公司。1、股权转让对价。1.1、森都公司以750万元受让夏仲富持有的西湖公司60%的股权。1.2、森都公司以500万元受让陈荣官持有的西湖公司40%的股权；1.3、森都公司在受让夏仲富、陈荣官的股权时，同时接收西湖公司的现有全部资产并代西湖公司清偿全部债务、支付本合同约定的全部相关费用。债务清偿及费用的支付与股权转让对价款的支付同步进行，并作为股权转让的前提条件。2、款项及支付。2.1、森都公司应在2008年1月21日前支付下列款项：2.1.1、分别支付夏仲富股权转让款750万元，陈荣官股权转让款500万元；2.1.2、代西湖公司对外支付债务清偿款850万元，该款应由森都公司支付给西湖公司，西湖公司收款后用于清偿全部债务；2.1.3、代西湖公司支付搬迁与赔偿费用，具体按以下第3条“搬迁与赔偿费用”执行。2.1.4、代西湖公司付款用于解除西湖公司名下房屋和土地所有权证的抵押担保，具体按以下第4条“或有债务承担执行”。2.2、上述款项森都公司均应以银行汇票或信用卡方式支付，在2008年1月21日前支付完毕。如2008年1月21日前森都公司未付清以上任一款项的，夏仲富、陈荣官均有权解除本协议，并要求森都公司支付违约金200万元。各方特别约定：以上全部款项的支付为统一整体（具体支付方式按付款指令函进行），任一事项的违约、无效或解除均构成本协议的违约、无效或解除。2.3、森都公司付清以上全部款项之日，夏仲富、陈荣官应按森都公司要求签署用于办理变更登记的“股权转让协议”，并协助森都公司办理股权转让变更登记手续。自股权转让变更登记手续受理之日，夏仲富、陈荣官不再享有西湖公司任何权利，也不得再或放弃向西湖公司主张任何包括但不限于西湖公司未分配利益、利润、分红等利益。“股权转让协议”最迟应在2008年1月21日前签订，如森都公司提前付清全部款项的，则“股权转让协议提前签订；如森都公司在2008年1月21日前未能付清任一款项的，则“股权转让协议”不再签订，按2.2条执行。3、搬迁与赔偿费用。3.1、夏仲富及陈荣官应协助森都公司在2008年12月31日前，将杭州西湖灯饰市场及租赁经营户等全部搬迁、腾退完毕……，3.2.5、森都公司应于“股权转让协议”签订前（或同日）预付夏仲富、陈荣官以上费用1500万元，至搬迁腾退完毕后结算。4、或有债务承担。4.1、森都公司承担西湖公司的或有债务，即西湖公司用房屋和土地所有权证为他人抵押担保的银行借款1400万元，森都公司应于“股权转让协议”签订之前（或同日）将1400万元用银行汇票方式打入夏仲富、陈荣官指定账户，夏仲富及陈荣官收款后，负责解除教工路571号房屋产权证和土地证的抵押担保。5、森都公司是本次股权转让协议的受让方，但根据森都公司的要求，夏仲富与陈荣官同意将受让的股权同时转让给第三方并协助办理手续（包括但不限于按森都公司的指令直接与该第三方签订“股权转让协议”），该第三方必须符合以下条件：1、是一公司法人；2、注册资本2000万以上（含2000万）；但是，即使存在以上条款以及办理手续时显示的森都公司与第三方共同受让的情形，森都公司仍然确认是本次股权转让的受让方，并承担全部股权转让的权利义务。森都公司与第三方之间的法律关系，应由森都公司与第三方自行约定，与夏仲富及陈荣官无关。如果本次股权转让事项发生纠纷，森都公司自愿与第三方共同承担连带责任。6、根据本协议内容，协议各方应签署“股权转让协议”及相关法律文书，用于办理转让过户手续，“股权转让协议”按本协议附件一的范本签订，并在森都公司付清全部款项同日签订，森都公司应提前5天书面通知夏仲富和陈荣官，且如森都公司指令夏仲富与陈荣官直接与第三方签订“股权转让协议”的，应当出具指令函以及第三方的确认函。但是，以上“股权转让协议”及相关法律文件仅供办理手续使用，其内容不得与本协议相违背……。11、违约责任。协议各方中的任何一方单方面要求解除或终止本协议的视为违约，现协议各方一致确定若森都公司违约支付违约金200万元；若夏仲富、陈荣官违约支付违约金400万元。违约金按约定金额支付守约方违约金，本协议终止。
（二）2007年11月26日，森都公司、夏仲富、陈荣官又签订补充协议一份。就2007年11月16日签订的《主协议》相关事宜一致达成如下补充条款：1、森都公司《主协议》外一次性补偿夏仲富、陈荣官500万元，支付方式如下：1.1、本补充协议签署的同时，森都公司授权毛燕颖以信用卡方式支付夏仲富100万元，该款同时作为本次股权转让的履约保证金。若森都公司违约，该款归夏仲富、陈荣官所有。因夏仲富、陈荣官违约致使《主协议》不能履行的，该款项应退还森都公司。1.2、《股权转让协议》签订及股权变更等所有资料备齐递交工商部门之前（或同日），森都公司授权毛燕颖用信用卡方式支付夏仲富余款400万元……。、2、森都公司及股权转让后的西湖公司分别且共同地无条件地及不可撤销地声明、保证和承诺：对《主协议》第4条约定的为西湖公司解除抵押担保而支出的1400万元款项，森都公司及股权转让后的西湖公司自愿放弃因此而产生的对于被担保人或其他任何一方的债权；放弃并丧失对该项债权的追索权，在任何情况下，森都公司及股权转让后的西湖公司均不得对该1400万元主张任何权利。西湖公司同意于股权变更后就此出具书面承诺交夏仲富及陈荣官。3、《主协议》第3条约定夏仲富及陈荣官用于拆迁相关事项的费用1500万元，现协议各方一致确定：（1）西湖公司及西湖灯饰市场经营户腾退后，所有建筑物拆除及清理费用由森都公司另行承担并自行支付，与夏仲富及陈荣官无关。（2）该1500万元费用由夏仲富、陈荣官包干使用，不再结算…….8、本补充协议与《主协议》具有同等法律效力本补充协议条款与《主协议》不符的以本协议为准。
（三）2007年11月16日、11月30日，毛燕颖分别向夏仲富账户汇入100万元，合计200万元。
对2007年11月16日的100万元，森都公司与毛燕颖和夏仲富出具的《承诺书》中均言明为履约保证金。
（四）2008年1月14日，森都公司函告夏仲富、陈荣官，内容为“根据《主协议》和《补充协议》约定，三方应于2008年1月21日前或同日签订股权转让协议并办理相关付款、变更、移交等手续。因《补充协议》的第六条约定，对于西湖灯饰科技信息楼的相关一系列市场改造等问题的详细工作配合及争取政府优惠政策方面如何开展和进行的一揽子事宜，三方至今还未最后约定，经过几次与您两位委派的代表王某先生的深入协商沟通后，一致认为把市场改造提升争获得最大利益并确定一个合理的分配方案后，三方再重新确定上述协议的履行期限并办理股权转让等手续更为妥善……”。森都公司并起草一份补充协议（二）给夏仲富、陈荣官，要求进行磋商。
但函中森都公司所述内容并未得到夏仲富、陈荣官及王某的认可，对补充协议（二），夏仲富、陈荣官也未予认可。夏仲富、陈荣官回函明确表示森都公司“应当在2008年1月21日前支付股权转让款等相关款项，并履行其他约定的义务”。
（五）2008年1月21日启德公司向森都公司出具《确认函》，表示同意夏仲富、陈荣官与森都公司签订的《主协议》，接受森都公司的指令，与夏仲富、陈荣官签订《股权转让协议》。
截止该日，启德公司两个银行账户有银行存款5000余万元，但森都公司或启德公司均未实际向夏仲富、陈荣官支付《主协议》规定的股权转让款5000万元。
（六）经森都公司申请，本院对夏仲富提交的“森都公司”于2008年1月25日出具给夏仲富、陈荣官内容为“由于我公司未能按照贵我三方于2007年11月16日签订的《主协议》及2007年11月26日签订的《补充协议》规定的期限内付款，已构成违约，深表歉意。应支付的违约金200万元请从我公司已经履约保证金中扣除。……”中森都公司公章真实性委托浙江汉博司法鉴定所进行鉴定。2010年3月25日浙江汉博司法鉴定所出具浙汉博（2010）文鉴字第98号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为该公章与森都公司使用公章不是同一枚。
2010年4月23日，夏仲富向杭州市公安局拱墅区分局小河派出所报案，称上述函中森都公司章是伪造公章，该所接受了报案，但至今未有结论。
在庭审中，被告夏仲富明确表示双方间签订的《主协议》及《补充协议》均已解除。
本院认为：原告森都公司与被告夏仲富、陈荣官签订的《主协议》、《补充协议》均系双方当事人真实意思的表示，且内容不违反国家法律和行政法规的规定，应依法确认有效。本案的争议焦点为在合同履行过程中，森都公司是否违约？对此，森都公司认为股权转让合同签署与付款应当同时履行，森都公司称在双方约定的付款时间2008年1月21日已作好了付款准备，因夏仲富、陈荣官拒绝签订股权转让协议致付款不成，故森都公司认为其不存在违约行为。而夏仲富则认为《主协议》明确约定应在2008年1月21日前付款，在付款后当日签订股权转让合同，森都公司并未在约定期限内付款，因此，森都公司已经违约。本院认为，《主协议》明确约定森都公司应在2008年1月21日前支付股权转让款等5000万元，在森都公司付清全部款项之日，夏仲富、陈荣官应森都公司要求签署股权转让协议，协议对付款、签约的顺序已经作了明确的约定，因此，在2008年1月21日，森都公司不仅要作好付款准备，而且应当支付合同约定的5000万元款项。森都公司要求先签约再付款的主张不具有事实依据。森都公司又提出系夏仲富、陈荣官拒收款项，致其付款不成，但并未提供有效证据予以证明。因此，森都公司未履行先付款义务，违约事实成立，应当承担相应的违约责任。关于履约保证金及违约金的数额，森都公司认为为100万元，夏仲富则认为为200万元。本院认为，在《主协议》中，森都公司与夏仲富、陈荣官明确约定如森都公司违约，则应支付违约金为200万元。而在《补充协议》中，约定森都公司支付夏仲富100万元，作为本次股权转让履约保证，并明确《主协议》与《补充协议》不符的以《补充协议》为准，因此，可以确定双方约定的履约保证金为100万元。但《补充协议》对违约金的数额未重新作出约定，因此，根据《主协议》之约定违约金为200万元。关于约定违约金数额的核定问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条中明确提出坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。在本案中，夏仲富、陈荣官亦未就森都公司违约对其造成相应损失提供相应的证据。且本案系因转让西湖公司股权而引起的纠纷，而西湖公司主要财产为位于教工路571号房屋、土地，从协议条款看双方订立股权转让协议之目的也欲开发该块土地。从本案合同约定履行期间至本案诉讼期间，杭州市场土地价格走势呈上升趋势双方并不持异议，也即夏仲富、陈荣官并未因森都公司的违约行为而影响到其可得利益。在庭审中，森都公司提出了要求对约定的违约金数额进行调整的请求。综合考量上述因素，本院认为双方约定的违约金过高，依法酌情调整为50万元，夏仲富、陈荣官已收取的200万元的差额部份150万元应当返还森都公司。关于森都公司主张逾期付款违约金部分，因缺乏相应的事实和法律依据，本院不予以支持。对双方签订的《主协议》及《补充协议》，森都公司与到庭被告夏仲富均已明确表示已经解除，因此，对于原告森都公司再要求解除《主协议》及《补充协议》的诉讼请求本院不再予以支持。被告陈荣官经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审，不影响本案的审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告夏仲富、陈荣官于本判决生效后十日内返还原告浙江森都住宅科技开发有限公司150万元；
二、驳回原告浙江森都住宅科技开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费25219元，由被告夏仲富、陈荣官负担16429元，由原告浙江森都住宅科技开发有限公司负担8790元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 张晓红
审 判 员 祖 辉
人民陪审员 岑宪权
二〇一〇年十二月八日
书 记 员 潘洁颖
合议庭思路
主协议及补充协议合法有效。
主协议约定违约金200万元，补充协议约定履约保证金100万元，两者并不矛盾。森都公司事实上也支付了200万元，如确系森都公司主张的补充协议约定违约金为100万元，那么在主协议签订后已支付100万元的情况下又在签订补充协议后再支付100万元？
主协议明确规定了先付款再签股权转让协议的先后履行顺序，截止日期在1月21日，而森都公司证据仅能证明作好了付款准备，在庭审中也明确未带钱（支票）过去，如果当天晚了支票是可以交付或通过网银转账，并非森都公司陈述无法付款。从森都公司提交的证据看其实其欲付款和签约同时进行，而被告要有先后顺序，故森都公司未付款。在合同明确先付款、后签约的情况下，森都公司违约成立。
违约金额定。从整个合同标的看，200万元违约金约定似乎不高，但从股权转让性质看，西湖公司主要财产即为土地，而原、被告间转让整个公司的实质目的是转让土地，规避国家政策及税务，且土地价格一直上涨，被告在股权转让未成后又抵押贷款，充分利用了土地的价值，利益并未受到损失，因此，完全放任当事人的意思自治而去支付高额违约金，法律效果和社会效果均不佳，醒情调整至50万-100万，最后统一意见为50万元。
逾期付款违约金无依据。