杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭上刑初字第49号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人曾盛。2009年3月27日因本案被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年5月1日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人刘为平。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2009）257起诉书指控被告人曾盛犯职务侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2010年1月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员田涛、记录员周东出庭支持公诉。被告人曾盛及其辩护人刘为平到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控2008年5、6月，被告人曾盛以宁波市佳得拍卖有限公司的名义和被害人孙某乙签订委托拍卖合同书，由孙某乙委托佳得公司拍卖钱松岩的《泰山松》等六幅字画。同年7月，被告人曾盛私下将《泰山松》以人民币18.5万元的低价出卖，并将该18.5万元占为己有。2008年6月，被告人曾盛以佳得公司的名义和应某签订委托拍卖合同书，由应某委托佳得公司拍卖黄宾虹的《池州纪游》、陆俨少的《黄山松云》等八幅字画。同年8月，被告人曾盛私下将《池州纪游》、《黄山松云》两幅画以人民币50万元的低价出卖，并将该50万元占为己有。2008年10月，被告人曾盛以帮助被害人贺某将其所有的一幅周昌谷的《采莲图》送到北京歌德拍卖公司拍卖为名，骗取了该幅画作，于同年10月14日以人民币16万元的价格出卖，并携款潜逃。2008年3月，被告人曾盛向宁波鄞州农村合作银行申领了一张贷记卡，并透支人民币30万元。被告人曾盛多次归还多次透支。同年9月28日，被告人曾盛最后一次透支30万元，10月中旬关闭手机潜逃外地，后经统计，被告人曾盛恶意透支本金共计人民币273100元。公诉机关认为上述事实有被告人供述、证人证言、工商登记材料、发生情况报告表、情况说明、委托拍卖合同、补充协议、书画作品照片、帐册、证明、拍卖成交确认书、入库单、出库单、行政许可事项审批单、鉴定审核意见、拍卖标的清单、搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单、价格鉴定结论书、现场成交确认书、委托书、画作照片、活期历史明细清单、授权委托书、营业执照、组织机构代码证、报告、信用卡申领资料、取款凭条、打卡清单、透支情况一览表、快递单据、蜜蜂贷记卡章程、蜜蜂贷记卡业务管理办法、抓获经过、户籍证明、暂扣款票据、出入境记录等证据证明，对被告人曾盛应以职务侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪追究刑事责任。
被告人曾盛辩称因公司运作需要用钱才将涉案的字画出售，并非自己占有。自己将贺某的《采莲图》交给了潘某帮助带往北京。
辩护人认为孙某乙、应某将画作委托宁波市佳得拍卖有限公司拍卖，所有权仍归孙某乙、应某，宁波市佳得拍卖有限公司对这些画只是代为保管，被告人曾盛侵占的并非公司的财物，故曾盛的行为构成侵占罪，而非职务侵占罪。公诉机关指控被告人曾盛诈骗贺某的《采莲图》事实不清。汇款85000元是曾盛向潘某所借款项，曾盛委托潘某卖画与之前已支付75000元仅是潘某的一面之词。宁波鄞州农村合作银行发出催款通知书时被告人曾盛已离开宁波，未收到过通知书，且被告人表示在宣判前愿意积极归还该笔债务。被告人曾盛恶意透支数额为273000元，按照《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定应为数额巨大，而非公诉机关指控的数额特别巨大。
经审理查明：
（一）职务侵占部分：
2008年5、6月，宁波市佳得拍卖有限公司（以下简称佳得公司）总经理被告人曾盛以佳得公司的名义和孙某乙签订委托拍卖合同，由孙某乙委托佳得公司拍卖钱松岩的《泰山松》（经估价价值人民币450299元）等六幅字画，约定该幅《泰山松》的拍卖保底价为60万元，并把该六幅字画交给曾盛。同年7月，被告人曾盛私下将该幅《泰山松》以人民币18.5万元的低价卖给南京藏家徐某甲，并将该18.5万元占为己有。
2008年6月2日、3日，被告人曾盛以佳得公司的名义和应某签订委托拍卖合同，由应某委托佳得公司拍卖黄宾虹的《池州纪游》（经估价价值人民币369283元）、陆俨少的《黄山松云》（经估价价值人民币682000元）等八幅字画，约定该两幅画的拍卖保底价分别为46万元和65万元，并把该八幅字画交给曾盛。同年8月，被告人曾盛私下将《池州纪游》、《黄山松云》两幅画以人民币50万元的低价在杭州市上城区园缘堂工艺品店卖给了店主何某，并将该50万元占为己有。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人曾盛原有供述，证明被告人曾盛与孙某乙、应某签订委托拍卖合同后将涉案的书画私下低价出售用于归还个人债务及日常开销的事实。（2）证人孙某乙证言，证明其与佳得公司签订委托拍卖合同，后发现其所有的钱松岩的画已被南京荣宝斋买入。曾盛从来未通知其卖画的情况。（3）证人应某证言，证明其与曾盛签订委托拍卖合同，曾盛声称已将字画卖出，但一直未将款项交给自己，后曾盛去向不明的事实。（4）证人张某证言，证明经其介绍被告人曾盛将钱松岩的《泰山松》以18.5万元的价格卖给了徐某甲的事实。（5）证人徐某甲证言，证明其经张某介绍以18.5万元的价格向佳得公司的姓曾的买进钱松岩的《泰山松》，后转手卖给南京荣宝斋的事实。（6）证人何某证言，证明佳得公司的曾盛于2008年8月在上城区将《池州纪游》、《黄山松云》两幅画以人民币50万元的价格卖给自己的事实。（7）证人戴某证言，证明其不参与曾盛的业务，2008年9月曾盛告诉自己外面债务很多，10月曾盛失踪的情况。（8）证人徐某乙证言，证明其曾听说曾盛在澳门赌博，2008年10月曾盛失踪的事实。（9）发生情况报告表，证明孙某乙的报案情况。（10）工商登记材料，证明佳得公司的成立、变更情况，以及被告人曾盛的任职情况。（11）委托拍卖合同、补充协议，证明孙某乙、应某与佳得公司签订委托拍卖合同的事实。（12）画作照片，证明孙某乙、应某委托拍卖的画作的外观情况。（13）汇款凭证，证明2008年8月12日何某汇款16万元给曾盛的事实。（14）情况说明，证明曾盛有债务在身的事实。（15）搜查笔录，证明公安机关对被告人曾盛的户籍地搜查情况。（16）情况说明、入库单、出库单，证明南京荣宝斋已将钱松岩《泰山松》转卖他人的事实。（17）帐册，证明孙某乙委托佳得公司拍卖的画作除《泰山松》外已经在公司登记入库。（18）情况说明，证明佳得公司将孙某乙、应某委托该公司拍卖的画作上缴杭州市公安局上城区分局的情况。（19）证明，证明孙某乙从南京文物公司购得《泰山松》的事实。（20）拍卖成交确认书，证明应某通过拍卖购得《池州纪游》、《黄山松云》的事实。（21）行政许可事项审批单、鉴定审核意见、拍卖标的清单，证明佳得公司举办2008年8月艺术品拍卖会的情况。（22）扣押物品清单、发还物品清单，公安机关扣押发还物品的情况。（23）价格鉴定结论书，证明涉案书画的评估价值。
（二）诈骗部分：
2008年10月12日，被告人曾盛以帮助被害人贺某将其所有的一幅周昌谷的《采莲图》（经估价价值199082元）送到北京歌德拍卖有限公司拍卖为名，骗取了该幅画作。被告人曾盛于同年10月14日通过潘某将该幅画作以人民币16万元的价格卖给了他人，并携款潜逃。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被害人贺某陈述，证明被告人曾盛以帮其将画拿到北京歌德拍卖行拍卖为由，骗走其周昌谷《采莲图》的事实。（2）证人潘某证言，证明被告人曾盛委托其将周昌谷《采莲图》卖掉，自己先给他75000元押金，后以16万元的价格将画卖掉，余款85000元汇给曾盛的情况。（3）委托书，证明贺某委托曾盛将周昌谷的画送往北京歌德拍卖有限公司拍卖的事实。（4）现场成交确认书，证明贺某通过拍卖购得周昌谷《采莲图》的事实。（5）活期历史明细清单，证明被告人曾盛于2008年10月14日收到85000元的事实。（6）画作照片，证明贺某被骗取的画作的外观情况。（7）价格鉴定结论书，证明涉案书画的评估价值。
（三）信用卡诈骗部分：
2008年3月，被告人曾盛向宁波鄞州农村合作银行申领了一张卡号为×××7102的贷记卡，并透支人民币30万元。后被告人曾盛多次归还该30万元及部分利息后多次透支30万元。同年9月28日，被告人曾盛最后一次透支30万元之后，于10月中旬关闭手机潜逃外地，后宁波鄞州农村合作银行发函向其催收时已不能联系到曾盛。经统计，被告人曾盛透支本金共计人民币273100元。
2009年3月27日，公安人员在云南省丽江市古城区香格里拉大道阳光花园118号将潜逃的被告人曾盛抓获，并从曾盛处扣押人民币40000元。
上述事实经庭审指正有下列证据证明：（1）被告人曾盛供述，证明其申领信用卡后透支30万元的事实。（2）证人沈某证言，证明被告人曾盛申领信用卡后多次透支、还款，2008年9月28日透支30万元，经银行多次催收一直未归还的情况。（3）恶意透支报告，证明被告人曾盛的透支情况和银行对其的催收情况。（4）透支情况一览表，证明被告人曾盛身临信用卡后的透支情况。（5）快递单据，证明宁波鄞州农村合作银行向曾盛及亲属的催收情况。（6）取款凭条、打卡清单，证明被告人曾盛透支的情况。（7）授权委托书、营业执照、组织机构代码证，证明宁波鄞州农村合作银行向公安机关报案的情况。（8）信用卡申领资料，证明被告人曾盛向宁波鄞州农村合作银行申领信用卡时提供的资料情况。（9）蜜蜂贷记卡章程、蜜蜂贷记卡业务管理办法，证明宁波鄞州农村合作银行信用卡管理制度的情况。（10）出入境记录，证明被告人曾盛频繁出入澳门的事实。（11）暂扣款票据，证明从被告人曾盛处扣押4万元的事实。（12）抓获经过，证明被告人曾盛的归案情况。（13）户籍证明，证明被告人曾盛的身份情况。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
被告人曾盛关于因公司运作需要用钱才将涉案的字画出售，并非自己占有的辩解。经审理认为被告人曾盛将客户交给其公司拍卖的字画用远低于合同约定的拍卖保底价出售，出售后即隐匿行踪、携款潜逃。其非法占有的的主观故意显露无疑。被告人的相应辩解不予采信。辩护人关于被告人曾盛的行为构成侵占罪，而非职务侵占罪的辩护意见。经审理认为孙某乙、应某将画作委托佳得公司拍卖，所有权当然仍归孙某乙、应某，佳得公司对这些画只是代为保管的权利。职务侵占罪中的公司财物包括公司保管下的财物。辩护人相应辩护意见不予采纳。
被告人曾盛关于自己将贺某的《采莲图》交给了潘某帮助带往北京的辩解以及辩护人关于公诉机关指控被告人曾盛诈骗贺某的《采莲图》事实不清的辩护意见。经审理认为，证人潘某证言证明其给了曾盛75000元押金后将画带走，以16万元价格出售后将余款汇给了曾盛。而被告人曾盛对此事的说法有反复，先是说因自己无法去北京，将画放在宁波的一个朋友处，现在还在那里。后改变说法声称自己委托潘某带画去北京交给刘新慧。按照曾盛的这一说法，曾盛是在没有任何押金或手续的情况下将画交给潘某，之前曾盛未与北京的刘新慧事先约定，之后也未与北京歌德拍卖有限公司或潘某联系询问画作的下落，事后对字画的去向不闻不问，该说法完全不合情理。曾盛对自己所谓的85000元汇款是向潘某的借款的说法，也无法提供任何证据证明。而证人潘某的说法合乎情理，又有汇款85000元的书面证据，因此公诉机关指控的事实可以认定。被告人曾盛及其辩护人的相应辩解和辩护意见不予采信。
辩护人关于被告人曾盛恶意透支数额为273100元，按照《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定应为数额巨大，而非公诉机关指控的数额特别巨大的辩护意见可以采纳。
本院认为，被告人曾盛作为公司负责人，利用职务便利将公司保管下的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人曾盛以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人曾盛以非法占有为目的，使用银行信用卡进行恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人曾盛应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第一百九十六条第一款第四项、第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人曾盛犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；三罪并罚，决定执行有期徒刑十八年六个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年3月27日起至2027年9月26日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、扣押在杭州市上城区人民检察院的赃款40000元发还被害人。责令被告人曾盛退赔其余赃款发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施金良
审 判 员 周 莹
人民陪审员 王志红
二〇一〇年三月五日
书 记 员 胡丛林
附页：
《中华人民共和国刑法》条文
第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》条文
第六条：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。