福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终5809号
上诉人（原审被告）：福建省南安市第六建设工程有限公司，住所地福建省南安市洪濑镇江濑街。
法定代表人：高琼芬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄琪聪，福建竞得律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄文艺，福建竞得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张华杰，男，1985年1月9日出生，汉族，住福建省石狮市。
委托诉讼代理人：许开展，上海柏年（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡杰，上海柏年（泉州）律师事务所律师。
原审第三人：张家恭，男，1978年12月21日出生，汉族，住福建省德化县。
上诉人福建省南安市第六建设工程有限公司（以下简称南安六建公司）因与被上诉人张华杰及原审第三人张家恭合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
南安六建公司上诉请求：依法纠正南安市人民法院（2016）闽0583民初2437号民事判决书的错误认定判决，驳回张华杰对南安六建公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审改变了张华杰诉称的合作投标合同关系的诉讼依据，为张华杰寻找支持诉讼请求的事实理由，违背中立裁判原则，属于判非所诉，应依法纠正，查明张华杰所谓合作投标合同的诉讼请求依据是否真实存在，依法客观作出双方不存在合作投标的事实认定，并依法判决驳回张华杰原审对南安六建公司的无据诉讼请求；二、原审混同挂靠建设工程合同法律关系，与张家恭个人筹集投标保证金的法律关系。张家恭以南安六建公司名义对外活动仅限于建设工程合同，而张家恭筹集由其个人承担为了个人目的的资金不属于建设工程合同活动，即张家恭个人对外发生的筹集资金行为不属于建设工程合同的合同义务范围。三、即使张家恭是在以南安六建公司名义挂靠开展的建设工程合同中产生的合同义务，南安六建公司依法也仅在收取挂靠管理费的范围内承担赔偿责任。原审判决南安六建公司对张家恭向张华杰的借款承担连带责任没有任何的法律依据，在判决书所引用的法律条文中也仅有作为共同诉讼参加人的法律依据，没有承担连带责任的法律依据。
被上诉人张华杰辩称，一、张华杰要求南安六建公司退还投标保证金142万元及支付资金占用费，并要求张家恭承担连带清偿责任的诉讼请求有充分的事实和法律依据，南安六建公司认为本案属于判非所诉不能成立。二、南安六建公司与张家恭存在挂靠经营关系，对外应当承担连带责任。南安六建公司主张原审混同挂靠建设工程合同法律关系与张家恭筹集投标保证金的法律关系，以及其仅在收取挂靠管理费的范围内承担责任不能成立。综上，南安六建公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人张家恭既未到庭参加诉讼亦未提交书面意见。
张华杰向一审法院起诉请求：1.判令南安六建公司立即返还张华杰投标保证金1420000元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费直到款项还清之日止；2.判令张家恭承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年8月10日，南安六建公司(甲方)与张家恭(乙方)签订《经营责任制承包合同》，内容为：“甲方同意将泉州市区(鲤城区、丰泽区、洛江区、泉港区)、晋江市、惠安县、安溪县、德化县等区域的承接工程经营权由乙方承包负责经营、管理，达成如下协议：第一条、经营区域、经营范围及承包期限：1.经营区域：泉州市(鲤城区、丰泽区、洛江区、泉港区)、晋江市、惠安县、安溪县、德化县整个市管辖区域范围内。2.经营范围：依据法律法规及有关规章制度规定，乙方不得超越公司资质规定的经营范围从事其它经营活动，否则由乙方承担全部法律经济责任。乙方在承包区域范围内，对甲方拥有企业施工资质规定经营的范围，乙方均有参与项目的投标竞争权力。3.承包期限三年(即2012年8月10日至2015年8月9日)。第三条、乙方权利和义务：(一)权利：1.在承包经营区域范围内甲方资质允许参加投标的工程乙方享有优先实施投标权。对投标的工程，在投标过程中没有做出有损于总公司利益和信誉行为的，乙方享有投标报价的定价权，并根据甲方授权范围内代表甲方参与合同谈判。2.对区域内所承揽的工程在施工、安全、技术、进度、核算等方面，乙方负有管理责任和承担法律经济责任。(二)义务：1.广泛收集工程信息，积极参与工程投标，并组建人员、资格文件、商务文件、技术文件等均由乙方负责完成。2.工程投标保证金由乙方负责筹措和缴纳，投标保证金要求从公司基本户汇出的，应提早一个工作日将保证金汇至公司基本户，以免影响开标；工程中标后，乙方必须按招标文件的有关规定提交履约保证金及低价风险保证金等，并负责按投标文件的有关条款、承诺、组织施工。第四条、上缴款项及相关说明：1.承包费：乙方包干上交甲方承包费200000元/年，本合同协议签订后分两次付款，分别是第一次为每年5月份、第二次为每年12月份。在承包期内没有获得中标，承包费将不予退返。”此后，张家恭即以南安六建公司的名义、资质参与工程投标。因参与工程投标需要交纳投标保证金，张华杰根据张家恭的要求，通过其经营的个体工商户石狮市创发建材商店的银行账户将保证金汇入南安六建公司的银行账户。其中2014年11月11日转账350000元用于安溪县第三医院病房楼工程投标保证金；同日转账130000元，用于惠安辋川中心小学综合楼工程投标保证金；2014年11月18日转账340000元，用于晋江市梧垵溪截污管道工程投标保证金；同日，转账500000元用于晋江市现代物流园区道路工程投标保证金；2014年11月24日，转账400000元用于泉州消防站一期工程投标保证金。上述投标保证金共计1720000元，投标的工程，南安六建公司均未能中标。2014年12月25日，南安六建公司转账300000元给石狮市创发建材商店，用途注明为退泉州工程保证金。张华杰要求南安六建公司返还余款1420000元，但南安六建公司未能返还，引起纠纷。自2014年4月14日起至同年12月2日间，除了上述5笔投标保证金外，张华杰通过石狮市创发建材商店的账户还向南安六建公司账户转账了13笔投标保证金，共计4768000元，每笔汇款均注明所汇投标保证金所投标的工程项目。南安六建公司于2014年4月28日至同年12月19日，通过其公司账户向石狮市创发建材商店对应转账13笔款项，共计4768000元，用途均注明为退泉州工程保证金。
一审法院认为，南安六建公司与张家恭于2012年8月10日签订《经营责任制承包合同》，将泉州市(鲤城区、丰泽区、洛江区、泉港区)、晋江市、惠安县、安溪县、德化县内南安六建公司资质可以参加投标的工程的投标权交由张家恭，期限自2012年8月10日至2015年8月9日。此后，张家恭以南安六建公司的名义、资质参与《经营责任制承包合同》约定区域内工程的投标。在投标过程中，因向招标方交纳投标保证金需要，张家恭以南安六建公司的名义要求张华杰代垫投标保证金。张华杰根据张家恭的要求将保证金通过其经营的石狮市创发建材商店的账户转入南安六建公司的银行账户，自2014年4月14日至2014年12月2日间，以投标保证金名义共计转账18笔给南安六建公司。南安六建公司在所投标的工程项目未中标后，将其中13笔投标保证金直接通过其银行账户退还给张华杰，每笔汇款数额与张华杰所汇投标保证金中的13笔相对应，数额共计4768000元，尚余2014年11月11日安溪县第三医院病房楼工程投标保证金350000元、惠安辋川中心小学综合楼工程投标保证金130000元、2014年11月18日晋江市梧垵溪截污管道工程投标保证金340000元、晋江市现代物流园区道路工程投标保证金500000元、2014年11月24日泉州消防站一期工程投标保证金400000元等5笔投标保证金共计1720000元。南安六建公司参与投标的上述5个工程未能中标后，仅于2014年12月25日通过银行账户返还300000元给石狮市创发建材商店，尚余1420000元未还。现张华杰请求南安六建公司返还，并按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起支付资金占用费，符合有关法律规定，予以支持。南安六建公司将其营业执照、资质交由张家恭，由张家恭以南安六建公司名义参与建设工程的投标、施工承包经营，双方形成挂靠经营关系。张华杰请求张家恭对其挂靠南安六建公司经营期间对张华杰的债务承担连带清偿责任，符合有关法律规定，予以支持。南安六建公司主张其已将张家恭汇入及张家恭指定的账户汇入南安六建公司账户的投标保证金返还给张家恭，因南安六建公司与张家恭存在挂靠经营关系，被挂靠人付款给挂靠人不能认定为对张华杰的还款，南安六建公司主张投标保证金已退还完毕，没有事实和法律依据，不予采纳。张家恭经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第九十一条的规定，判决：一、福建省南安市第六建设工程有限公司应于判决生效后十日内退还张华杰1420000元，并支付资金占用费（资金占用费按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算，自2015年1月16日计至判决确定的还款日止）；二、张家恭对福建省南安市第六建设工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。福建省南安市第六建设工程有限公司、张家恭如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费17580元，由福建省南安市第六建设工程有限公司、张家恭负担。
二审期间，除了南安六建公司提出“南安六建公司均未能中标”应为“张家恭均未能中标”、“南安六建公司转账300000……”应为“南安六建公司根据张家恭的指示转账300000……”之异议及张华杰提出“张华杰根据张家恭的要求……”应为“张华杰根据张家恭以南安六建公司的名义要求……”之异议外，当事人对一审法院认定的其他事实均不持异议，本院依法予以确认。
二审中，上诉人南安六建公司提供情况说明一份，证明南安六建公司已经把本案诉争工程的保证金款项退给张家恭。
被上诉人张华杰对上述证据的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明南安六建公司的主张，且该说明的时间系在张家恭出具给张华杰的说明之前，与张家恭之后的说明相矛盾，已被之后的说明推翻；本案款项是张华杰垫付给南安六建公司的款项，张家恭对款项没有处分权，无权出具说明及处理；张家恭与南安六建公司是利益共同体，存在内部关系，从南安六建公司提供的转账凭证看，没有说明用途、现金支付亦没有写明工程项目名称，与交易惯例不符，故该证据是南安六建公司为了逃避责任与张家恭串通出具的。
二审中，被上诉人张华杰、原审第三人张家恭均没有提交新证据。
对于上诉人南安六建公司提供的证据，因系张家恭出具的情况说明，而张家恭并未到庭予以确认，且该情况说明与张家恭于2015年3月13日出具的说明内容相互矛盾，故本院依法不予认定，该证据无法证实南安六建公司的相应主张。
二审争议焦点为：南安六建公司是否应退还张华杰款项1420000元及相应资金占用费？
双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。
本院认为，张华杰现主张南安六建公司应退还款项1420000元，而南安六建公司则抗辩其已将1420000元退还给张家恭，该些款项系张家恭与张华杰之间的个人借贷关系。从本案现有证据来看，张华杰确系通过银行转账18笔款项给南安六建公司作为工程保证金使用，而南安六建公司亦已相应返还其中13笔款项给张华杰，可以证实南安六建公司对于张家恭以南安六建公司名义向张华杰筹集保证金的事实是清楚的，而根据本案查明的事实体现，张华杰与南安六建公司之间存在挂靠与被挂靠的关系，本案诉争款项实质上系为张家恭挂靠南安六建公司对外承揽工程所使用的工程保证金，且对于张华杰而言，并没有证据体现其对于挂靠关系的存在是知悉的，故对于张华杰所主张的退还款项1420000元，应由挂靠人张家恭承担直接清偿责任，被挂靠人南安六建公司承担连带清偿责任。因此，原审的处理欠妥，鉴于张华杰在原审中对张家恭、南安六建公司均提出相应诉求，为减轻当事人诉累，本院依法对原审判决予以纠正。综上，南安六建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初2437号民事判决；
二、张家恭应于本判决生效之日起十日内退还张华杰款项1420000元，并支付资金占用费（自2015年1月16日起至实际付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；
三、福建省南安市第六建设工程有限公司对张家恭的上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回张华杰的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17580元，由张家恭、福建省南安市第六建设工程有限公司负担；二审案件受理费17580元，由张华杰负担5000元，福建省南安市第六建设工程有限公司负担12580元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王经艺
代理审判员 林良楷
代理审判员 吴钟毅
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 陈斌斌
速 录 员 陈文能
附注：
引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；