甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终583号
上诉人（原审被告）甘肃寿鹿山水泥有限责任公司，住所地：甘肃省白银市景泰县土壕台。
法定代表人刘兴泉，系公司董事长。
委托代理人尚可臻，白银经纬律师事务所律师。
委托代理人唐志山，男，汉族，1970年5月4日出生，该公司销售经理，住甘肃省景泰县一条山镇＊＊＊。
被上诉人（原审原告）赵天云，男，汉族，1980年2月7日生，农民，住临洮县南屏镇光明村上沿山社。
委托代理人刘军贵，甘肃法翔律师事务所律师。
原审被�牛有元，男，1971年9月2日生，汉族，农民，住皋兰县水阜镇＊＊＊。
上诉人甘肃寿鹿山水泥有限责任公司（以下简称“寿鹿山公司”）与被上诉人赵天云，原审被告牛有元产品责任纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2015）皋忠民初字第79号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人寿鹿山公司的委托代理人尚可臻、唐志山，被上诉人赵天云及其委托代理人刘军贵，原审被告牛有元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2015年2月1日，原告与水阜镇彬草村村民方立平签订建房协议，由原告为其建造房屋，原告承接该建房协议后，先后从被告牛有元处以每吨320元的价格购买了10吨“寿鹿山”牌水泥，后原告组织人员进行建房施工，在浇筑封顶后拆除固定时发现，水泥凝固及连接不好，房顶出�坍塌下沉的情况，为保证房屋质量，原告遂将该房屋房顶及墙体靠近房顶的部分砖层进行了拆除重建。房屋出现质量问题后，原告向二被告反映了情况，被告寿鹿山公司派人到现场查看，确认建房所用水泥系该公司产品。后经查找原因原告认为是水泥存在质量问题，并于2015年4月13日向甘肃省产品质量监督检验中心对生产单位为被告寿鹿山公司，生产日期为2015年3月18日的水泥申请检验，甘肃省产品质量监督检验中心于2015年5月20日出具检验报告，经检验送检水泥的抗拆强度和抗压强度均低于国家标准，不符合GB175-2007标准要求。原告又于2015年4月14日拨打“12365”投诉举报电话，反映被告寿鹿山公司销售的水泥涉嫌存在质量问题，要求质监部门进行核查。甘肃省质量技术监督局建议由白银市质量技术监督局对举报内容进行核查，白银市质量技术监督局遂于2015年4月17日、4月20日分别在原告给方立平建房的施工现场及被告牛有元的水泥销售部两处提取了被告寿鹿山公司生产的水泥封存样品进行执法检查，其中在方立平建房的施工现场提取的水泥无生产日期，在被告牛有元处提取水泥的生产日期为2015年3月11日，后由白银市质量技术监督局委托白银市产品质量监督检验所对封存的抽样水泥进行检验，经检验该送检水泥的抗拆强度和抗压强度均符合国家标准，所检指标符合GB175-2007产品标准P-○42.5等级要求。
原审认为，本案系产品责任纠纷，依据《中华人民共和国产品质量法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，产品生产者应对其产品不存在缺陷及有免责事由承担举证责任，产品的销售者应对产品缺陷并非由其过错造成承担举证责任，如果产品生产者能够证明存在免责事由，则证明原告受到损害与被告的产�之间不存在因果关系，对于原告仅需对其权利受到了损害承担举证责任，本案二被告提交白银市产品质量监督检验所检验报告用以证明其生产、销售的水泥不存在缺陷，但原告同时也提交了甘肃省产品质量监督检验中心检验报告，证明送检的寿鹿山水泥不符合国家标准系不合格产品，该两份检验报告相互矛盾，但从该两份检验报告反映的内容来看，送检水泥生产厂家均系被告寿鹿山公司，但水泥的生产日期并不相同，因水泥检验报告只对送检水泥样品负责，故不同批次及生产日期的水泥所做出的检验报告结果不同也是合理情况，被告寿鹿山公司提交的质检报告并不能对抗原告方提交的质检报告，故不能排除被告寿鹿山公司生产的水泥存在质量问题的可能性，其提交的质检报告不能作为认定其产品不存在缺陷及具有免责事由的依据，另在本案审理中，被告寿鹿山公�对本案涉案水泥质量合格与否并不要求进行重新鉴定，其作为对产品不存在缺陷及有免责事由负有举证责任的一方，未尽到举证责任，应承担相应的不利后果，而本案原告则只需对损害后果承担举证责任即可。在庭审中，被告寿鹿山公司虽对原告的送检程序提出异议，认为系原告单方送检，但亦未提交相关证据证明原告送交检验的水泥并非是被告寿鹿山公司水泥等情况。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，故二被告作为水泥的生产者与销售者，应对原告的财产损失承担赔偿责任，关于原告财产损失中的3200元水泥款二被告应予返还，关于房屋损失部分，经庭审查明，本案原告建房现场使用的水泥确系被告寿鹿山公司生产的“寿鹿山”牌水泥，且�人出庭作证证明了存在损害事实，但原告提交的损失证据中的损失清单系原告自己书写，不符合证据的形式要件，不能作为认定损失的依据，但根据其提交的销货清单、收条等证据能够证明原告为拆除重建房屋，重新购买钢筋、水泥、沙子等建材及垃圾清运等直接损失共计22933元，再根据农村建房的基本标准及日常经验来看，建材及人工费用花费基本相当，故本院酌定由二被告对原告的重建损失承担45000元的赔偿责任，包括2000元鉴定费用，共计赔偿47000元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决，一、被告牛有元、被告甘肃寿鹿山水泥有限责任公司于本判决生效后十五日内返还原告赵天云水泥款3200元；二、被告牛有元、被告甘肃寿鹿山水泥有限责任公司于本判决生效后十五日内赔偿原告赵天云经济损失47000元；三、驳回原告赵天云的其他诉讼请求。案件受理费3076元，由原告赵天云负担1963元，由被告牛有元、被告甘肃寿鹿山水泥有限责任公司负担1113元。
宣判后，原审被告寿鹿山公司不服提出上诉，理由为，1、一审法院没有认定上诉人的涉案水泥存在质量问题，但判决上诉人与牛有元承担赔偿责任，明显不当；2、原审审理程序存在错误。原审转换审理程序没有合法依据，采信证据违反证据审核认定的要求。请求：二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵天云答辩称，原审证据充分，适用法律正确，判决适当。根据证据规则第4条第一款6项规定，本案中的举证责任在上诉人方，原审中上诉人并未要求重新鉴定，应当承担举证不能的法律后果；关于程序违法问题。原审根据法律规定，将简易程序转换为普通程序是合法的。
原审被告牛有元称，没有意见。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
关于涉案水泥的质量问题。一审时上诉人寿鹿山公司提交寿鹿山水泥品质检验报告单及白银市质量技术监督局出具的检验报告等以证明涉案水泥质量合格。本院认为，考察某一特定批次产品是否存在缺陷，除审查生产企业是否具有相应资质以及其他批次产品的质量是否合格外，关键是涉案特定批次产品本身是否存在缺陷。在产品责任纠纷案件中，产品生产者应对其产品不存在缺陷及有免责事由承担举证责任。本�中上诉人寿鹿山公司认可被上诉人赵天云施工所使用的水泥为该公司产品，甘肃省产品质量监督检验中心出具的检验报告显示，上诉人寿鹿山公司生产的出厂日期为2015年3月18日，规格型号为P.O42.5普通硅酸盐水泥不符合国家标准。上诉人寿鹿山公司提交的证据，不足以证明涉案批次水泥不存在质量缺陷，上诉人寿鹿山公司应当承担举证不能的不利法律后果，其应当承担责任。
关于一审法院审理本案程序是否适当问题。由于本案案情较为复杂，双方争议较大，一审法院发现本案不宜适用简易程序审理，就裁定转为普通程序，民事裁定书也向当事人进行了依法送达，故一审审理程序并无不当。
综上所述，上诉人寿鹿山公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判处适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3076元，由上诉人甘肃寿鹿山水泥有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 靳文丽
代理审判员 赵辉君
二〇一六年五月三日
书 记 员 张邴雯