河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终16457号
上诉人（原审原告）：李敬斋，男，汉族，1963年4月18日出生.
委托诉讼代理人：朱秩成，河南良仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南森田建筑保温装饰工程有限公司.
法定代表人：翟卫杰，经理。
委托诉讼代理人：孙凯，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：郑州浩创房地产开发有限公司.
法定代表人：申艳霞，总经理。
委托诉讼代理人：辛献忠，河南慧闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南德广机电设备有限公司.
法定代表人：郑书芳，经理。
委托诉讼代理人：张恒，金博大律师事务所律师。
原审被告：刘玉江，男，汉族，1970年2月15日出生.
原审被告：河南坤达建筑工程有限公司.
法定代表人：谢文梅，总经理。
上诉人李敬斋因与被上诉人河南森田建筑保温装饰工程有限公司（以下简称森田公司）、郑州浩创房地产开发有限公司（以下简称浩创公司）、河南德广机电设备有限公司（以下简称德广公司）、及原审被告刘玉江，河南坤达建筑工程有限公司（以下简称坤达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初3540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人李敬斋委托诉讼代理人朱秩成，被上诉人森田公司委托诉讼代理人孙凯、浩创公司委托诉讼代理人辛献忠、德广公司委托诉讼代理人张恒，原审被告刘玉江到庭接受了询问。坤达公司经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
李敬斋上诉请求：1.请二审法院依法认定对李敬斋总赔偿数额为243678.08元（原审认定总赔偿数额为207677.76元，少认定36000.32元），并改判森田公司赔偿李敬斋各项费用共计121839.04元，德广公司赔偿李敬斋各项费用共计60619.52元，浩创公司赔偿李敬斋各项费用共计60619.52元；2.本案一、二审诉讼费由森田公司、浩创公司、德广机电公司、刘玉江、坤达公司承担。事实和理由：1.李敬斋对原审判决赔偿主体和各自承担赔偿的比例没有异议，但认为原审法院认定误工时间使用的依据和计算的误工天数是错误的；2.按照2016年河南省公布的人身损害赔偿标准计算赔偿数额和没有认定李敬斋的母亲高自梅作为被抚养人是错误的。
森田公司辩称：对于计算的依据是2015年还是2016年，以实际为准，没有异议，但是对我们承担的比例是有异议的。
浩创公司辩称：1、李敬斋称误工天数为408天，没有事实依据和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，李敬斋在一审没有提供其接受治疗的医疗机构出具证明以证实其误工时间。其次，不能因为李敬斋被定残，就推定其定残之日前一直处于“因伤致残持续误工”状态。比如某人出院十年后才定残，不能因此就推定其定残之日前一直处于“因伤致残持续误工”状态一样。事实上，李敬斋的伤残等级为9级和10级，并未全部丧失劳动能力，在定残之日前有能力从事与其伤残等级相应工作的。因此，李敬斋称其从住院之日起至定残之日止误工时间为408天没有事实依据和法律依据。一审认定其误工时间为184天符合法律规定。2、关于计算标准。误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，对于受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，“可以”参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。这里法律规定的是“可以”，是授权性规范，一审法院据此有权选择参照标准。一审判决即使未采用上一年度职工的平均工资作为依据，也不违反法律规定。护理费，
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。此法条并未规定“应当采用上一年度的工资标准”，而是规定“参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准”，并且没有规定参照的标准必须是“上一年度”的。3、李敬斋母亲的被扶养人生活费一审中，李敬斋没有提供证据证明李敬斋母亲的赡养人有几个人，李敬斋应承担的赡养份额是多少。因此要求增加4510元被扶养人生活费没有事实依据。4、李敬斋对事故的发生存在重大过错，应当减轻被上诉人的赔偿责任。李敬斋去施工地点有其他安全道路，并非其所称只有走负一楼是唯一道路，李敬斋贪走近路才走的危险道路。另外，其走到负一楼，在看不清道路的情况下，仍不顾自身安全冒险通行，才导致事故发生。综上，浩创公司认为一审判决认定事实清楚，判决合法适当，李敬斋的上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。
德广机电公司辩称：首先同意浩创公司的答辩意见，李敬斋的诉求系对法律适用的片面理解，请求二审法院不支持其上诉请求。
刘玉江辩称：对李敬斋的上诉没有异议，一审认定事实正确，但是对浩创公司和德广机电公司划分的赔偿责任太少，同意李敬斋的上诉意见。
李敬斋向一审法院起诉请求：1、请求森田公司支付李敬斋医疗费117227元（含后续治疗费），误工费51581元，护理费40814元，伙食补助费3000元，营养费600元，交通费1000元，残疾赔偿金49126元，精神损失抚慰金10000元，被抚养人生活费5410元，鉴定费700元，共计279459元；2、请求浩创公司、德广机电公司、刘玉江、坤达公司对上述费用承担连带责任；3、本案诉讼费用由森田公司、浩创公司、德广机电公司、刘玉江、坤达公司承担。
原审法院认定事实：2015年7月份，李敬斋经刘玉江雇佣到浩创梧桐郡商品区A地块二期项目施工小区工地施工，从事浩创梧桐郡裙楼一体板安装工作。2015年12月20日，李敬斋从施工小区1号楼东单元负1楼走步梯到三楼平台作业，不慎从正在施工但没有安全防护措施的电梯井口摔到负二楼电梯井底受伤，随即被送往河南省第二人民医院治疗，由于伤势过重，又转到郑州市骨科医院住院治疗，住院28天，其伤情经诊断为：1、T12椎体压缩性骨折并马尾综合征；2、左跟骨粉碎性骨折；3、右下肢血栓形成。出院医嘱：1、继续休息治疗；2、腰椎支具及左小腿支具保护3月，逐渐下床活动；3、继续活血化瘀、营养神经药物应用；4、避免久坐久站，避免扭腰弯腰，避免提重物，避免外伤；5、定期复查，不适随诊。2017年2月22日，李敬斋进行二次手术，于2017年3月10日出院，住院16天，两次住院治疗共花费医疗费117227元。经李敬斋委托，河南同一法医临床司法鉴定所对李敬斋的损伤进行鉴定，并出具《鉴定意见书》，认定其胸12椎体爆裂骨折术后构成IX（9）级伤残；左跟骨粉碎性骨折术后构成X（10）级伤残，鉴定费700元。李敬斋因伤住院期间，森田公司为其垫付了77020元医疗费，该笔款项由森田公司交给刘玉江，再由刘玉江转交给李敬斋，后该笔款项从森田公司支付给刘玉江的劳务款中予以扣除。李敬斋家庭情况：妻：张喜粉；女：李双，2000年出生。该院另查明，浩创公司将建设工程发包给坤达公司，坤达公司又将其中的外墙保温工程分包给森田公司，坤达公司与森田公司均具有相应的施工资质。2014年9月28日，浩创公司与德广公司签订《浩创梧桐郡商品区A地块二期项目电梯设备安装合同书》，浩创公司将浩创梧桐郡商品区A地块二期项目电梯设备共计28台电梯承包给德广公司进行安装施工，同时约定浩创公司应承担的工作包括“所有电梯施工井道厅门及孔洞应设置防护栅栏”，德广公司应当的工作包括“井道照明装置和井道照明和底坑检查用电源插座、开关；协同甲方（浩创公司）和现场监理严管工程质量和施工安全，负责施工过程中的防火和安全作业，以及设备和人身安全”。2015年7月24日，刘玉江与森田公司签订《施工合同》和《安全文明施工协议书》，约定森田公司将浩创梧桐郡裙楼一体板安装工程发包给刘玉江，承包方式为包清工及所有辅料及线缆、脚手架、设备（切割设备）等全部施工工具、用料。合同签订后，刘玉江组织李敬斋等工人进行劳务施工，并由刘玉江提供部分施工工具，由刘玉江与森田公司进行结算，并向工人发放工资。
原审法院认为,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。李敬斋作为刘玉江雇员，在从事雇佣活动中受伤，刘玉江作为雇主应承担赔偿责任。森田公司将外保温劳务工程分包给没有相应资质的刘玉江，应与刘玉江承担连带赔偿责任，李敬斋要求其承担责任于法有据，该院予以支持。李敬斋不主张刘玉江承担赔偿责任，系其对自身权利义务的处分，该院予以准许。坤达公司合法分包，不存在过错，对李敬斋要求坤达公司承担责任的诉讼请求该院不予支持。浩创公司将电梯安装工程分包给德广公司，但根据双方约定，浩创公司应承担“所有电梯施工井道厅门及孔洞应设置防护栅栏”的义务，德广公司亦应当“承担井道照明装置和井道照明并协同浩创公司现场监理严管工程质量和施工安全，负责施工过程中的防火和安全作业，以及设备和人身安全”的义务，其双方均未尽到合同约定的义务，均存在过错，且与李敬斋受伤存在因果关系。综合双方过错，刘玉江、森田公司应承担50%责任，浩创公司、德广公司各承担25%的赔偿责任。对李敬斋应获赔偿数额，该院作出如下认定：一、医疗费：根据医疗机构出具的医疗费票据，结合病历、诊断证明等相关证据，确定医疗费共计117227元；二、误工费：参照2015年建筑业职工平均工资105.27元／天计算，误工期限参照《中华人民共和国公安部人身损害受伤人员误工日评定标准》之规定及住院期间，确定为184天（140+28+16），可计其误工费为19369.68元；三、护理费：参照居民服务业和其他服务业职工平均工资83.51元／天计算，结合李敬斋的伤情酌定护理期限为住院44天，出院护理90天，护理人数按1人计算，可计其护理费为11190.34元；四、住院伙食补助费：住院伙食补助费参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天，计算44天，可计住院伙食补助费为1320元；五、营养费：参照15元／天的标准计算，计算44天，可计营养费为660元；六、交通费：结合就医时间及地点，酌定为800元；七、残疾赔偿金：残疾赔偿金按照河南省农村居民人均可支配收入10853元/年的标准来计算，计算20年，结合其伤残等级（分别为九级、十级）计算赔偿比例为21%（20%+1%），可计其残疾赔偿金为45582.6元；被抚养人生活费：参照河南省农村人均生活消费支出7887元/年，计算女儿李双生活费828.14元（7887元/年X21%/2）；八、鉴定费700元；九、精神损害抚慰金：综合考虑本案案情及当地居民平均生活水平等，酌定为10000元；以上共计207677.76元。刘玉江、森田公司承担其中的50%，计103838.88元，浩创公司及德广公司各承担其中的25%，即51919.44元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、河南森田建筑保温装饰工程有限公司应于本判决生效后十日内赔偿李敬斋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计103838.88元；二、河南德广机电设备有限公司应于本判决生效后十日内赔偿李敬斋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计51919.44元；三、郑州浩创房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内赔偿李敬斋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计51919.44元；四、驳回李敬斋的其他诉讼请求。案件受理费5492元，由李敬斋负担1594元，河南森田建筑保温装饰工程有限公司负担1949元，河南德广机电设备有限公司负担974.5元，郑州浩创房地产开发有限公司负担974.5元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于误工时间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，李敬斋在一、二审程序中没有提供直接证据证明其一直持续误工至定残日，一审法院根据李敬斋住院时间结合出院医嘱酌定误工日期为184天并无不当。对于误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费的计算标准，本案一审开庭时间为2017年5月10日，一审法院参照河南省2015年度“建筑业职工平均工资”、“其他服务业平均工资”、“农村居民人均可支配收入”、“农村人均生活消费支出”等数据不妥，应当参照河南省2016年度的数据。经计算李敬斋的误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费分别少计算了1422.32元、1137.66元、3543.70元、73.45元，以上合计6177.13元。故李敬斋应当得到的赔偿总额为213854.89元（207677.76元+6177.13元=213854.89元）。按照一审法院确定的赔偿比例，森田公司承担50%，即106927.45元，浩创公司、德广公司各承担25%的比例，即53463.72元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算标准存在偏差，本院予以调整。李敬斋的上诉请求部分成立，上诉合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初3540号民事判决；
二、河南森田建筑保温装饰工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿李敬斋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计106927.45元；
三、河南德广机电设备有限公司应于本判决生效后十日内赔偿李敬斋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计53463.72元；
四、郑州浩创房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内赔偿李敬斋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计53463.72元；
五、驳回李敬斋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱结付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5492元，由李敬斋负担1594元，河南森田建筑保温装饰工程有限公司负担1949元，河南德广机电设备有限公司负担974.5元，郑州浩创房地产开发有限公司负担974.5元。
二审案件受理费700元，由上诉人李敬斋负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘颖超
审判员 邓先理
审判员 顾立江
二〇一七年十二月二十五日
书记员 节云豹