江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终483号
上诉人（一审被告）：新余市国土资源局渝水分局，住所地新余市渝水区白竹路。
负责人：郭桂珍，该局局长。
委托诉讼代理人：吴平芳，江西弘道律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘秋秀，女，1970年10月7日出生，汉族，江西省樟树市人，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：陈永红，江西至开律师事务所律师。
上诉人新余市国土资源局渝水分局（下称国土渝水分局）因与被上诉人刘秋秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初3509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新余市国土资源局渝水分局的委托诉讼代理人吴平芳、被上诉人刘秋秀及其委托诉讼代理人陈永红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
国土渝水分局上诉请求：判令撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初3509号民事判决，改判为驳回刘秋秀的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由刘秋秀承担。事实和理由：一、本案的基本事实是国土渝水分局与案外人周九生形成了劳务承包关系，而刘秋秀与周九生属于雇佣关系，国土渝水分局与刘秋秀不存在任何法律关系。1、国土渝水分局与周九生之间是劳务承包关系，不是劳动关系，也不是雇佣关系。国土渝水分局与周九生签订的《机关食堂厨师聘用合同》名为聘用，实为劳务承包合同。2、刘秋秀与周九生之间属于雇佣关系，刘秋秀到国土渝水分局机关食堂工作是受周九生“雇请”，而不是“介绍”，一审法院认定为“介绍”是错误的。国土渝水分局与周九生签订的《机关食堂厨师聘用合同》第二条约定“机关食堂洗菜工等其他员工由厨师出资聘请”，该约定证明刘秋秀系由周九生出资聘请，是雇佣关系。二、劳务关系适用过错责任原则，国土渝水分局在刘秋秀受伤事件中不存在过错，刘秋秀存在重大过错，应当承担主要责任，一审判决刘秋秀承担20%的责任明显过轻，应当50%以上的责任。
刘秋秀答辩称，1、刘秋秀与国土渝水分局之间的事实劳动关系已在工伤认定申请表上予以确认。2、国土渝水分局上诉称其没有过错没有事实依据，置业培训、安全保障等均是用人单位的义务，刘秋秀受伤正是因为国土渝水分局违反了该义务；3、国土渝水分局的不作为导致刘秋秀工伤认定机会丧失，一审判决综合考虑该因素，判定国土渝水分局承担主要责任，符合法律规定。
刘秋秀向一审法院起诉请求：判令国土渝水分局赔偿刘秋秀各项损失共计人民币147742元；本案诉讼费由国土渝水分局承担。
一审法院认定事实：一、2013年4月22日刘秋秀经案外人周九生介绍到国土渝水分局食堂工作，每月工资800元。2013年11月4日，刘秋秀在食堂端水时因地板打滑不慎摔倒，导致被烫伤。刘秋秀受伤后被送至新余市第二医院治疗56天，花费医疗费用55348.86元，该医疗费已由国土渝水分局支付。刘秋秀出院诊断为全身多处皮肤烫伤（深Ⅱ度面积20%），出院医嘱休息三到六个月。2014年3月21日，刘秋秀的伤势经江西新余司法鉴定中心鉴定为伤残八级。在本案诉讼过程中，国土渝水分局对刘秋秀的伤残等级申请重新鉴定，经委托江西求实司法鉴定中心进行重新鉴定。在鉴定过程中，国土渝水分局撤回重新鉴定申请，一审法院依法终止了重新鉴定。二、2014年10月28日，刘秋秀申请工伤认定。同年12月26日，国土渝水分局在工伤认定申请表上签署“同意作工伤鉴定及责任划分的意见”，并加盖单位公章。2015年1月30日，新余市渝水区人力资源和社会保障局在给新余市渝水区信访局的《关于刘秋秀信访的答复》中答复“刘秋秀的受伤时间为2013年11月，已超过工伤认定申请时效，渝水区人力资源和社会保障局对此案件不予受理”。三、双方均认可国土渝水分局未为刘秋秀建立工伤保险关系。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、是否应对刘秋秀提出的人身损害赔偿请求进行审理？根据查明的事实，刘秋秀在工作期间被烫伤的事实发生在2013年11月4日，虽然刘秋秀申请工伤认定的时间是2014年10月28日，但国土渝水分局在2014年12月26日同意作工伤认定时，已超过了法律规定的申请工伤认定的1年期间，新余市渝水区人力资源和社会保障局已作出不予受理的决定。因工伤认定是获得工伤赔偿的必经阶段，刘秋秀因国土渝水分局迟延签署同意作工伤认定意见的原因，已经无法取得由新余市渝水区人力资源和社会保障局作出的工伤认定，其权益亦无法通过向劳动仲裁委员会申请仲裁获得救济。根据《2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第十六条规定：“用人单位未依法为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或其近亲属、工会组织未在法定期间申请工伤认定，以致社保部门不受理工伤认定申请，劳动者或其近亲属可主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外”的规定。因此，刘秋秀依据相关侵权法律规定提出侵权赔偿的请求，并不违反仲裁前置程序的法律规定。二、关于刘秋秀的人身损害赔偿责任应由谁承担的问题。刘秋秀主张应由国土渝水分局承担全部责任。一审法院认为，刘秋秀在工作期间因疏忽大意导致摔倒被烫伤，其自身未尽到应尽的注意义务，应当承担部分责任；国土渝水分局主张其与刘秋秀之间不存在任何法律关系，刘秋秀与案外人周九生之间存在劳务关系，刘秋秀的人身损害赔偿应由案外人周九生承担。一审法院认为，刘秋秀经案外人周九生介绍到国土渝水分局食堂工作，刘秋秀的工资是由双方进行协商确定的，只是由案外人周九生在国土渝水分局统一领取后再发放到个人。故刘秋秀与国土渝水分局之间存在劳务关系。国土渝水分局应当承担主要责任。综上所述，一审法院根据刘秋秀的过失程度认定其应对损害结果自担20%的责任，国土渝水分局应承担80%的责任。三、对刘秋秀主张的各项损失，一审法院作如下确认：1、误工费3000元；2、护理费5600元；3、营养费560元；4、住院伙食补助费1120元；5、残疾赔偿金121002元；6、法医鉴定费600元；7、精神损害抚慰金3000元。另，国土渝水分局已经为刘秋秀支付了医疗费55348.86元。综上，一审法院认定刘秋秀的全部损失共计190230.86元。国土渝水分局应承担80%的责任即152784.69元（187230.86元×80%+3000元），扣除已经支付的医疗费55348.86元，还应承担94435.83元。刘秋秀诉讼请求的超出部分于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新余市国土资源局渝水分局应在本判决生效之日起十日内向刘秋秀支付赔偿款共计94435.83元。二、驳回刘秋秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3256元，由刘秋秀承担651元，新余市国土资源局渝水分局承担2605元。
二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点是：一、国土渝水分局与刘秋秀之间是何种法律关系？二、一审判决国土渝水分局承担的比例是否恰当？针对上述焦点问题，本院综合评述如下：
国土渝水分局与案外人周九生签订的《机关食堂厨师聘用合同》约定：国土渝水分局聘请周九生为机关食堂厨师，周九生应认真贯彻落实国土渝水分局的有关决定和工作部署，坚守工作岗位，遵守工作制度，做到重大事项请求报告，认真做好本职工作，爱护保养好食堂工作设施（备），及时完成各项任务。必须履行计划生育政策和社会综合治理目标责任，严于律己，勤劳廉洁。合同还约定了周九生的工资及福利待遇等内容。由此可见，周九生是在国土渝水分局的监督、管理和支配下从事厨师工作，其与国土渝水分局之间系劳务关系，而非劳务承包关系。该合同虽然约定机关食堂洗菜工等其他员工由厨师出资聘请，但事实上洗菜工刘秋秀的工资是由周九生从国土渝水分局统一领取后，再发放给刘秋秀。因此，刘秋秀是由国土渝水分局出资雇请，其与国土渝水分局之间存在劳务关系。国土渝水分局上诉认为其与刘秋秀不存在任何法律关系的理由不成立，本院不予支持。刘秋秀在工作期间因疏忽大意导致摔倒被烫伤，其自身未尽到应尽的注意义务，应当承担部分责任；刘秋秀没有健康证和上岗证，国土渝水分局对刘秋秀的选任未尽到注意与谨慎义务，未对其行为进行及时和必要的管理与监督，应当承担相应的过错责任，一审判决国土渝水分局承担的比例并无不当，本院予以支持。
综上所述，国土渝水分局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2160.90元，由新余市国土资源局渝水分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵卫珍
审 判 员 甘致易
审 判 员 艾力钊
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 邹 铖
书 记 员 杨 玲