青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终818号
上诉人（原审原告）：冯东改（公民身份号码×××），女，1942年3月4日出生，汉族，住西宁市。
委托诉讼代理人：马丽娟，青海鑫辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青海泰阳房地产开发有限公司（统一社会信用代码×××（1-1）），住所地，西宁经济技术开发区昆仑东路23号。
法定代表人：刘燕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭宗军，青海佳一律师事务所律师。
上诉人冯东改因与上诉人青海泰阳房地产开发有限公司（以下简称泰阳公司）商品房预售合同纠纷一案，冯东改、泰阳公司均不服西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人冯东改的委托诉讼代理人马丽娟，上诉人泰阳公司的委托诉讼代理人郭宗军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冯东改不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：一、撤销原判第三、四项；二、依法改判泰阳公司向冯东改支付违约金3813元；三、依法改判泰阳公司向冯东改支付已付房款的利息67139元。事实及理由:原审判决认定部分事实不清，证据不足。1、一审判决将2011年7月19日西宁市规划局撤销涉案工程的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证的行为定性为不可抗力，并据此免责，认定从2014年8月4日起按照银行同期贷款利率支付违约金属事实认定错误。一审法院以发生不可抗力之免责事由免除泰阳公司支付自交付房款至2014年8月4日的利息错误。2、一审判决将违约金与损失的赔偿混为一谈错误。冯东改的诉求是基于双方合同约定的违约金3813元和基于其巨额资金被泰阳公司占用长达七年的利息损失67139元。而一审法院将上述两项诉求合并后，判决支付违约金27152.69元，混淆了两项诉求的事实及基础，属适用法律错误。3、一审判决认定泰阳公司应自2014年8月4日起按照银行同期贷款利率支付冯东改违约金27152.69元，但一审判决对违约金计算的起止时间未做陈述，冯东改的后续权益无法得到保障。
泰阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯东改全部诉讼请求并由冯东改承担诉讼费。事实理由：1、《商品房预售合同》未达解除条件。双方约定2011年8月30日前交房，但是，西宁市规划局于2011年7月19日给泰阳公司下发通知，撤销了泰阳公司的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，泰阳公司逾期交房因政府规划变更而致，符合双方在合同第八条的约定和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定的免责条件，虽然泰阳公司没有在国家规划变更的30日内通知购房人，但延迟通知并未导致不可抗力情形的消失，也不能否认国家规划变更与泰阳公司逾期交房的因果关系。2、生效判决文书已经对规划变更属于不可抗力进行了确认。一审法院依据《商品房预售合同》第九条支持冯东改行使解除权属适用合同条款错误。本案不属于适用合同第九条约定的情形，因此《商品房预售合同》未达解除条件。3、冯东改的起诉超过了法律规定的一年除斥期间，一审法院对泰阳公司所提出的除斥期间是否适用没有作出处理。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，即使冯东改根据《商品房预售合同》第九条的约定行使解除权，也应当在约定交房之日一年内行使。合同第八条约定的交房时间是2011年8月30日，冯东改应当在2012年9月30日前行使解除权，现在要求解除明显超过了一年的除斥期间。4、一审法院调整违约金没有依据。双方在合同中已约定违约金，一审法院调高违约金没有任何依据，利息计算错误。
冯东改一审中的诉讼请求：1、依法解除冯东改、泰阳公司签订的《商品房预售合同》；2、泰阳公司返还冯东改支付的房款190666元及利息67139元；3、泰阳公司支付冯东改违约金3813元；4、泰阳公司赔偿冯东改其他损失20000元（以上共计281618元）。
一审法院认定事实：2011年6月，冯东改、泰阳公司签订了《商品房认购确认书》一份，冯东改购买了泰阳公司开发建设的泰阳国际商贸城三层1-2009号商铺一间，面积26.61平方米，单价7165.2元每平米，总价190666元。双方签订《商品房认购确认书》当天，冯东改即向泰阳公司支付购房定金50000元整，泰阳公司出具收据一张。同年7月17日，双方签订了《商品房预售合同》，泰阳公司收回之前双方签订的《订购书》等相关材料，冯东改一次性交清剩余房款共计140666元。双方签订的合同约定，泰阳公司应于2011年8月30日前将验收合格后的商品房交付冯东改。合同第九条约定，泰阳公司逾期交房超过30日的，买受人有权解除合同，泰阳公司逾期交房时承担冯东改已付房款2%的违约金。同时又约定，因国家政策、规划的调整、变更和政府行为等非出卖人所能控制的因素，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。2011年7月19日，西宁市城乡规划局向泰阳公司发出通知，撤销了涉案工程的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。2014年8月4日，泰阳公司和相关单位达成征收协议，用地范围最终确定，但时至今日，本案诉争的房屋尚未竣工验收，亦未交付给冯东改。
一审法院认为，冯东改、泰阳公司签订的《商品房预售合同》合法有效，冯东改履行了支付房款的义务，虽然在履约过程中存在不可抗力的事由，导致交房时间后延，但在2014年8月4日，泰阳公司和相关单位达成征收协议，用地范围最终确定后，影响本案合同履行的不可抗力的情形已经消除，而泰阳公司至今未完成涉案房屋的竣工验收工作，不能交付房屋，合同约定的交房之日至今已长达6年之久，致使双方合同的目的不能实现，据此，达到了双方合同约定及法定的解除条件，故冯东改解除合同、返还购房款及支付违约金的诉求成立，应予支持。但双方约定的违约金不足以弥补冯东改的损失，则泰阳公司应当自2014年8月4日起按照银行同期贷款利率支付冯东改违约金，冯东改对其主张的20000元的损失未提交证据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、冯东改与青海泰阳房地产开发有限公司签订的《商品房预售合同》依法予以解除；二、青海泰阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还冯东改购房款190666元；三、青海泰阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付冯东改违约金27152.69元；四、驳回冯东改的其他诉讼请求。
二审审理中，双方当事人未提交新证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，且双方当事人均不持异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
本案争议焦点：1、双方签订的商品房预售合同应否解除？2、冯东改主张的违约金及利息是否成立，应如何计算？
本院认为，关于双方签订的商品房预售合同应否解除的问题。冯东改与泰阳公司签订的《商品房预售合同》合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。冯东改依约履行了支付购房款的义务，泰阳公司至今未能交付房屋，其行为已构成违约。泰阳公司的违约行为能否导致合同被解除，根据双方签订的《商品房预售合同》第九条约定：”除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第一种方式处理：1、(2)，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。”泰阳公司未能交付房屋逾期超过30日，冯东改此时享有解除合同权。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，冯东改应当在解除权发生之日起一年内主张解除合同。本案中冯东改主张解除权不是以2012年9月30日之前泰阳公司不能履行交房义务行使解除权，而是在此之后因多次向泰阳公司主张交付房屋，泰阳公司仍不能交付房屋长达数年，冯东改作为履行合同的守约方要求解除合同符合合同法规定，故对冯东改主张解除合同的诉讼请求应予支持,泰阳公司上诉主张冯东改已丧失合同解除权的上诉理由依据不足，不予支持。一审判决解除合同并无不当，理应维持。
依据《建设工程质量管理条例》第十六条规定的竣工验收的程序和条件，《商品房预售合同》中约定的”商品房经验收合格”，应指由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位就工程质量是否合格所进行的验收。因此，竣工验收不受《建设用地规划许可证》被撤销的影响。泰阳公司作为工程竣工验收责任主体，未积极组织对已建成工程的竣工验收是导致涉案房屋迟延交付的原因。因此，泰阳公司应按合同约定承担迟延交房的违约责任，违约金应从合同约定交付房屋的期限届满的第二日起计算，即违约责任应从2011年8月31日起算。上诉人冯东改所持合同履行不存在不可抗力，不应扣减免责期限的上诉理由成立，应予支持。同理，泰阳公司主张存在合同约定的不可抗力和政府行为，逾期交房应完全免责的理由与事实不符，应予驳回。
冯东改主张解除合同，同时诉求泰阳公司支付违约金3813元、已付房款的利息67139元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，冯东改主张解除合同后有权要求赔偿损失。双方虽在合同中约定逾期交房按”买受人累计已付购房款的2%支付违约金”，但泰阳公司长达六年之久未予交付房屋，双方约定的违约金标准不足以弥补逾期交房导致合同被解除造成的损失，因冯东改未能提交合同解除后其受到损失的相关证据，一审法院综合考虑泰阳公司根本性违约、冯东改实际遭受损失的事实和冯东改要求合同解除后既主张违约金又要求赔偿已付房款的利息的诉讼请求，参照银行同期贷款利率，按已付购房款数额计算违约损失合理，泰阳公司应支付冯东改违约损失为66237.63元（从2011年8月31日至2017年4月30日共计2070天），一审判决对违约损失计算错误，应予纠正。综上，一审判决虽认定事实清楚，但对违约损失处理失当，应予纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一、二项规定，判决如下：
一、维持西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初2839号民事判决第第一、二、四项，即冯东改与泰阳公司签订的《商品房预售合同》依法予以解除；泰阳公司于判决生效后十日内退还冯东改购房款190666元；驳回冯东改的其他诉讼请求
二、变更西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初2839号民事判决第三项为：泰阳公司于判决生效后十日内赔偿冯东改违约损失66237.63元。
如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费2762元由青海泰阳房地产开发有限公司负担2513元，冯东改负担249元；二审案件受理费5524元，由青海泰阳房地产开发有限公司负担5027元，冯东改负担497元；二审案件受理费5524元，给青海泰阳房地产开发有限公司退还497元，给冯东改退还5027元。
本判决为终审判决。
审判长陈志秀
审判员张薇
审判员王有林
二○一七年十二月二十六日
书记员保昕欣