四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川01刑终672号
原公诉机关成都市锦江区人民检察院�
上诉人（原审被告人）金鑫，男，1986年2月17日出生于四川省成都市，汉族，高中文化，无业，住成都市成华区。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2014年12月17日被成都市公安局青白江分局刑事拘留，经成都市青白江区人民检察院批准，2015年1月23日由成都市公安局青白江分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
上诉人（原审被告人）郭晓丹，女，1989年7月23日出生于四川省成都市，汉族，小学文化，无业，住四川省成都市锦江区。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2014年12月17日被成都市公安局青白江分局刑事拘留，经成都市青白江区人民检察院批准，2015年1月23日由成都市公安局青白江分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人涂启明生，男，1983年9月3日出生于福建省长汀县，汉族，小学文化，住福建省长汀县。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2015年3月3日被成都市公安局青白江分局刑事拘留，经成都市青白江区人民检察院批准，同年4月8日由成都市公安局青白江区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人涂胜洋，男，1963年1月14日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，住福建省长汀县。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2015年3月3日被成都市公安局青白江分局刑事拘留，经成都市青白江区人民检察院批准，同年4月8日由成都市公安局青白江区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人张福田（曾用名“福树”），男，1974年5月8日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，住福建省长汀县。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2015年3月3日被成都市公安局青白江分局刑事拘留，经成都市青白江区人民检察院批准，同年4月8日由成都市公安局青白江区分局执行逮捕。现�押于成都市看守所。
原审被告人王俊枫（曾用名“王栋伟”），男，1989年7月24日出生于四川省巴中市，汉族，初中文化，住四川省巴中市巴州区。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2015年3月3日被成都市公安局青白江区分局刑事拘留，经成都市青白江区人民检察院批准，同年4月8日由成都市公安局青白江区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人郑子军，四川蜀鼎律师事务所律师。
原审被告人谭勇刚，男，1982年2月21日出生于四川省中江县，汉族，初中文化，住四川省德阳市中江县。2010年11月25日，因犯非法持有枪支罪被成都市青羊区人民法院判处有期徒刑九个月，2013年8月27日，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑九个月，2013年10月3日刑满释放。现因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2015年3月3日被成都市公�局青白江区分局刑事拘留，经成都市青白江区人民检察院批准，同年4月8日由成都市公安局青白江区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人涂启明生、涂胜洋、张福田、王俊枫、谭勇刚犯非法买卖制毒物品罪，被告人金鑫、郭晓丹犯非法买卖制毒物品罪、制造毒品罪一案，于二○一六年六月二十四日作出（2015）锦江刑初字第934号刑事判决。原审被告人金鑫、郭晓丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定以下犯罪事实：
（一）非法买卖制毒物品罪
1、2014年10月左右，被告人涂启明生以“望树”（网名），在“QQ”聊天中联系到“红尘”（网名）即被告人王俊枫。随后，两人经预谋，决定由被告人涂启明生提供制毒原料即“麻黄素”，而被告人王俊枫联系买家的方式，共同进行制毒物品的买卖交易。
2015年2月初，被告人王俊枫通过网络联系到“平步青云”（网名）即被告人谭勇刚。被告人谭勇刚要购买一袋“麻黄素”（25千克），被告人王俊枫将此信息告诉了被告人涂启明生，经协商后，决定以110000元一袋（25千克）的价格贩卖给被告人谭勇刚，并谈好交易成功后便由被告人涂启明生支付20000元“好处费”（介绍费）给被告人王俊枫。
同年2月上旬的一天，由被告人涂启明生、涂胜洋、张福田携带一袋“麻黄素”（25千克），驾驶虚假车牌号为粤V×××15（真实车牌号为：闽F×××55）的香槟色大众“迈腾”轿车从福建出发，窜至成都。此时，被告人王俊枫让徐思发开车从巴中出发也赶至成都协助交易，双方约好在位于本�锦江区“经天路”的“渝富桥”洗脚城见面。随后，被告人涂启明生让被告人张福田，驾驶被告人王俊枫开来的车牌号为川Y×××93大众“速腾”轿车至“渝富桥”洗脚城地下停车场，将带来的“麻黄素”一袋转移到被告人王俊枫的车上。然后交由徐思发开车，被告人涂启明生和被告人王俊枫一起窜至本市“三环路”一路边。被告人涂启明生、王俊枫以110000元的价格将此“麻黄素”（25千克）贩卖给被告人谭勇刚。事后，被告人王俊枫从被告人涂启明生处获得好处费20000元。
2、2015年2月下旬，被告人王俊枫告诉被告人涂启明生，有人要购买3袋计75千克左右的“麻黄素”。3月1日，被告人涂启明生和被告人涂胜洋、张福田一起，携带4袋共计77.75千克的“麻黄素”，驾驶虚假车牌号为粤V×××15（真实车牌号为：闽F×××55）的香槟色大众“迈腾”轿车从福建出发，窜至成都准备交易。被告人王俊枫安排司机徐思发从巴中出发，驾驶川Y×××93大众“速腾”轿车赶至成都协助交易。3月2日，双方约在锦江区“翡翠琉璃”三单元4楼的“渝富桥”洗脚城“彩桥包间”见面。随后，被告人王俊枫联系买家即被告人谭勇刚，这时，被告人谭勇刚称只有40000余元，准备购买8千克“麻黄素”。被告人王俊枫为了促成交易，积极联系双方准备交易。当日下午17时许，公安民警闻讯赶至，在该洗脚城“彩虹”包间内将等待交易的被告人涂启明生、涂胜洋、张福田挡获，并在该洗脚城的“停车场”找到被告人涂启明生、涂胜洋、张福田开来的粤VCF0**香槟色“迈腾”轿车，从车上搜查出四袋白色晶体，经称量净重77.75千克。民警随即在琉璃三街“经天西路”一超市外将正赶来购买“麻黄素”的被告人谭勇刚及被告人王俊枫抓获。经成都市公安局物证鉴定所检验，该四袋白色晶体均检出“麻黄碱”成分。此外，民警在挡获被告人谭勇刚时，从其身上搜查出随身携带的人民币34276元。
另查明，案发时被告人涂启明生等人所驾驶的粤V×××15（经核实：系套用“赖某某”二轮摩托车的牌照）大众“迈腾”轿车，该车真实牌照：闽F×××55，系“吴水远”所有；被告人王俊枫驾驶的车牌号为川Y×××93大众“速腾”轿车系登记在“陈红”名下；被告人谭勇刚所驾驶的车牌号为川A×××WY的“雪佛兰”小轿车系其朋友“向芳”所有。
被告人涂启明生、王俊枫归案后，如实交待了第一笔犯罪事实。庭审期间，被告人王俊枫的家属代其将赃款（介绍费）20000元退还。该款现已扣押在案。
3、2014年11月初的一天，被告人金鑫伙同被告人郭晓丹（其女友）窜至本市成华区“培华东路”6号附11号“布兰奇”干洗�外的绿化带处，将“麻黄素”共1千克，以9500元的价格贩卖给蒋琦（在逃）。
12月14日，被告人金鑫又伙同被告人郭晓丹窜至本市青羊区“东华门”街53号“富力史丹尼”国际公寓B座，以5500元的价格将600克“麻黄素”放在该处邮箱内，贩卖给蒋琦的朋友（在逃），后该人于当日将款打到被告人金鑫持有的一张招商银行卡内。
2014年12月16日下午，被告人金鑫和被告人郭晓丹一起携带“麻黄素”欲前往简阳市准备再贩卖给一个外号叫“二哥”（在逃）的男子时，民警获悉后在本市锦江区“春熙路”南段“群光广场”内将二人挡获，并当场扣押“麻黄素”数袋，经称量净重为4.62042千克。
另查明，被告人金鑫、郭晓丹归案后，如实供述了前两次贩卖“麻黄素”的行为。
（二）制造毒品罪
2014年12月初至2014年12月16日期间，被�人金鑫和被告人郭晓丹租住在本市武侯区“玉林北街”×号×栋×单元1801号出租房内。在此期间，被告人金鑫利用制毒工具在租住房内开始制造“冰毒”，被告人郭晓丹在被告人金鑫制毒过程中，为其提供帮助，协助其购买了部分制毒工具如“烧杯”、“瓶子”、“管子”等。同年12月16日公安民警在本市锦江区“春熙路”群光广场内将被告人金鑫、郭晓丹挡获后，随即在被告人金鑫、郭晓丹居住的武侯区“玉林北街”×号×栋×单元1801号房间内，当场查获大量制毒工具，和已加工的“黄色晶体”4.08克（经鉴定：“甲基苯丙胺”含量为55.31%），以及“固液混合物”5.49克（经鉴定：“甲基苯丙胺”含量为54.29%）和“固液混合物”250克（经鉴定：“甲基苯丙胺”含量为1%）。
原判认定上述事实经庭审质证认证的证据有：
1、到案经过证实，上述被告人的归案情况等。
2、被告人的户籍材料及辨认笔录证实，在案被告人的身份信息等情况。
3、刑事判决书、释放证明证实，2013年8月27日，被告人谭勇刚因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金1千元，2013年10月3日刑满释放。
4、搜查笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押清单，及被告人涂启明生、涂胜洋、张福田的指认现场及称量过程等照片。
5、成公鉴（理化）字[2015]3604号“检验报告”。
6、成公鉴（理化）字[2014]20491号“检验报告”。
7、四川华西法医学鉴定中心出具的毒鉴第2015-040号“（药）毒物分析鉴定报告”。
8、成都市公安局青白江区分局物证鉴定室出具的（成）公（青）鉴（手印）字[2015]03号“鉴定意见书”。
9、现场检测报告书证实，公安机关对被告人金鑫、郭晓丹的“尿液”的毒品检测中检出“甲基安非他明”呈阳性。
10、检查笔录、搜查笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押清单，及被告人金鑫指认现场及称量过程等的照片（被告人金鑫、郭晓丹制造毒品罪）。
11、现场勘验笔录。
12、户名为蒋琦的招商银行卡的交易明细表证实，被告人金鑫持有该卡，并使用该卡存取赃款的事实。
13、视频资料、“情况说明”等证实,对被告人金鑫制造毒品现场进行拍摄取证的情况，以及公安机关对相关事项的补充说明的情况等。
14、证人证言及辨认笔录。
（1）证人徐某某的证言及辨认。
（2）证人赵某某的证言及辨认。
（3）证人朱某某的证言。
（4）证人赵某某的证言。
15、被告人的供述及辨认。
（1）被告人涂启明生的供述及辨认。
经被告人涂启明生的辨认，辨认出被告人涂胜洋、张福田、王俊枫。
（2）被告人张福田的供述及辨认。
经被告人张福田的辨认，辨认出同案犯即被告人涂启明生和涂胜洋。
（2）被告人涂胜洋的供述及辩解。
经被告人涂胜洋的辨认，辨认出同案犯即被告人张福田、涂启明生。
（3）被告人谭勇刚（网名“平步青云”）的供述及辨认笔录。
经被告人谭勇刚的辨认，辨认出名为“红尘”的被告人王俊枫。
（4）被告人王俊枫（网名“红尘”）的供述及辨认。
经被告人王俊枫的辨认，辨认出网名叫“平步青云”的就是被告人谭勇刚；参与交易的被告人涂胜洋和张福田和网名叫“望树”的被告人涂启明生。
（6）被告人金鑫的供述。
经被告人金�的辨认，辨认出购买和出售“麻黄素”的位置，以及制造毒品的租住处。
（7）被告人郭晓丹（被告人金鑫的女朋友）的供述。
原判认为，被告人涂启明生、涂胜洋、张福田、王俊枫、谭勇刚、金鑫、郭晓丹违反国家之规定，未经许可或备案，擅自在境内非法买卖用于制造毒品的原料或配剂，其中被告人涂启明生、涂胜洋、张福田、王俊枫共计买卖102.75千克，既遂25千克，未遂77.75千克；被告人谭勇刚共计买卖33千克，既遂25千克，未遂8千克；被告人金鑫、郭晓丹贩卖制毒原料6.22042千克，案发时已卖出1.6千克，未遂4.62042千克，对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人涂启明生、涂胜洋、张福田、王俊枫、谭勇刚、金鑫、郭晓丹的行为均已触犯法律，构成非法买卖制毒物品罪。本案系共同犯罪，被告人涂启明生、涂胜洋、张福田、王俊枫，谭勇刚，以及被告人金鑫、郭晓丹各自在共同犯罪中，分工配合、作用相当，不宜区分主从，应根据其具体情节综合量刑。
被告人金鑫、郭晓丹利用制毒设备和原材料，采用生产、加工、提炼等方法非法制造含有“甲基苯丙胺”成分的毒品共计259.57克，其行为均已构成制造毒品罪。本案系共同犯罪，被告人金鑫负责制造毒品，起主要作用，系主犯；被告人郭晓丹受被告人金鑫安排，为其提供帮助，并协助购买部分制毒工具，起次要作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。
被告人谭勇刚在刑罚执行完毕后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人金鑫、郭晓丹一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
被告人涂启明生、涂胜洋、张福田、王俊枫、谭勇刚、金鑫、郭晓丹均当庭认罪，有悔罪�现，被告人王俊枫有退赃行为，量刑时将综合予以考虑。扣押在案的车辆均不能认定为犯罪工具，由扣押机关依法退还相关当事人。
综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条、第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人涂启明生犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金一万元；二、被告人涂胜洋犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；三、被告人张福田犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；四、被告人王俊枫犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；五、被告人谭勇刚犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；六、被告人金鑫犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一万元；犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年四个月，并处罚金一万三千元；七、被告人郭晓丹犯制造毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五千元；犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金八千元；八、扣押在案的制造毒品的原材料、制毒工具、毒品、赃款等，予以没收。扣押物品未随案移送，由扣押机关依法处置。
宣判后，原审被告人金鑫、郭晓丹不服，向本院提出上诉。
金鑫上诉称：1、公安机�在玉林北街1801号租住房内查获的含量为1%的250克甲基苯丙胺液体系废液，不应计入其制毒数量；2、一审法院对其制造毒品犯罪量刑过重。
郭晓丹上诉称：一审法院未充分考虑其在制造毒品过程中所起作用轻微、所制毒品系半成品、认罪态度好等量刑情节，对其量刑过重。
原审被告人王俊枫的辩护人对一审法院对王俊枫的定罪量刑均不持异议。
经本院审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人金鑫、郭晓丹，原审被告人涂启明生、涂胜洋、张福田、王俊枫、谭勇刚违反国家规定，在境内非法买卖制毒原料麻黄素的行为均构成非法买卖制毒物品罪。其中涂启明生、涂胜洋、张福田、王俊枫参与买卖麻黄素102.75千克，既遂25千克、未遂77.75千克；谭勇刚参与买卖麻黄素33千克，既遂25千克、未遂8千克；金鑫、郭晓丹参与买卖麻黄素6.22042千克，既遂1.6千克，未遂4.62042千克。对于未遂部分，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。上诉人金鑫、郭晓丹违反国家对毒品的管制规定，制造甲基苯丙胺晶体4.08克、固液混合物5.49克、液体250克的行为还构成制造毒品罪。金鑫、郭晓丹犯数罪，应数罪并罚。
原审被告人涂启明生、涂胜洋、张福田、王俊枫、谭勇刚以及上诉人金鑫、郭晓丹等人在各自非法买卖制毒物品共同犯罪中，分工配合、作用相当，不宜区分主从，应根据各自参与数量、作用分别量刑。上诉人金鑫、郭晓丹在制造毒品共同犯罪中，金鑫负责制造毒品，起主要作用，系主犯；郭晓丹受金鑫安排帮助购买部分制毒工具，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
原审被告人谭勇刚2013年8月因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑九个月，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。原审被告人涂启明生、涂胜洋、张福田、王俊枫、谭勇刚，上诉人金鑫、郭晓丹均认罪，且王俊枫有退赃行为，可酌情从轻处罚。
对于上诉人金鑫所提公安机关在玉林北街1801号租住房内查获的含量为1%的250克甲基苯丙胺液体系废液，不应计入其制毒数量的上诉意见。本院认为，金鑫、郭晓丹在侦查阶段的供述均证实金鑫在玉林北街1801号租住房内制造毒品的事实，公安机关在该现场阳台塑料凳上查获的用玻璃量杯盛装的250克液体中不仅检出甲基苯丙胺成分，且甲基苯丙胺含量已达到1%，根据上述毒品的含量、外观形态，结合金鑫对制毒过程的供述，不能认定该部分液体为废液，应将这250克甲基苯丙胺液体计入金鑫制毒�量。上诉人金鑫所提该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人金鑫所提原判对其制造毒品犯罪量刑过重的意见。本院认为，金鑫制造含甲基苯丙胺成分的毒品共计259.57克，依法应处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原审法院综合考虑金鑫制造毒品的数量，具有认罪态度较好等量刑情节，对其判处有期徒刑十五年，量刑适当。上诉人金鑫所提该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，但认定郭晓丹是制毒从犯后，在减轻处罚时却在法定量刑幅度的下二个量刑幅度内判处刑罚系法律适用有误；同时对金鑫制毒犯罪判处附加刑罚金亦系法律适用有误。虽然原判存在部分法律适用有误，鉴于上诉不加刑原则，本院不宜直接改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）�的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 万 洪
代理审判员 徐贵勇代理审判员曾执
二〇一六年九月二日
书 记 员 许 颖