上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0116刑初229号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人徐某某，男，1969年2月3日生，汉族，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。
辩护人何群华，上海市群成律师事务所律师，由上海市金山区法律援助中心指派。
被告人陈2，男，1991年9月11日生，汉族，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。
辩护人宋颖童，上海中桥律师事务所律师，由上海市金山区法律援助中心指派。
被告人严某某，男，1979年11月5日生，汉族，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区。
辩护人戈慧，上海中桥律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉〔2018〕201号起诉书指控被告人徐某某、陈2、严某某犯职务侵占罪，于2018年2月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员韩某出庭支持公诉，被告人徐某某、陈2、严某某及其辩护人何群华、宋颖童、戈慧到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2017年年初，经陈某某(另案处理)提议，陈某某、被告人徐某某、陈2、严某某经事先预谋，由被告人严某某垫资60万元，共同购买船只，由陈某某联系被害单位中国石化上海石油化工股份有限公司储运部员工，利用员工的职务便利窃取被害单位航空煤油，其中陈某某、被告人陈2负责随船具体实施窃油，被告人徐某某具体联系收赃人员并谈妥收赃价格，被告人严某某负责销赃时过磅、收取钱款并分赃。后陈波联系了沈某某，沈某某又联系赵某某、邵某某(均另案处理)，利用三人在被害单位的职务便利，在被害单位的4号或者5号泊位装运航空煤油时，由沈秋辉联系陈波带船至5号或者4号泊位处(4号与5号泊位共用一个输油管道)，窃取航空煤油共计282吨(价值人民币1,021,967元)。具体如下：
1、2017年1月底一天晚上，被告人徐某某、陈2、严某某伙同陈波，采用上述方式，窃得中国石化上海石油化工股份有限公司航空煤油共计115吨(价值人民币407,215元)。
2、2017年2月26日凌晨，被告人徐某某、陈2、严某某伙同陈波，采用上述方式，窃得中国石化上海石油化工股份有限公司航空煤油共计106吨(价值人民币393,015元)。
3、2017年3月5日晚，被告人徐某某、陈2、严某某伙同陈波，采用上述方式，窃得中国石化上海石油化工股份有限公司航空煤油共计61吨(价值人民币221,737元)。
2017年9月21日，被告人严某某在本市浦东新区云汉路XXX弄XXX号楼下被公安民警抓获，同年10月16日被告人徐某某、陈2主动至公安机关投案，到案后均如实供述了上述事实。
上述事实，被告人徐某某、陈2、严某某在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人徐某某、陈2、严某某的相关辨认笔录、辩论照片，证人陈某1的证言、公安机关接受证据清单、陈某1提供的营业执照复印件、被害单位关于化工码头涉案航煤损失的说明及补充说明，同案关系人沈某某、赵某某、邵某某、陈某某某、胡某某、卫某某、朱某某的供述、相关辨认笔录及本院相关刑事判决书，被害单位出具的关于某某某等三人岗位的说明、码头操作岗位职责、沈某某三人的劳动合同、工资条及谅解书，公安机关出具的工作情况、被害单位出具的关于涉案航煤所有权及价格说明、国家发展改革委关于航空煤油出厂价格市场化改革有关问题的通知、中国石化上海石油化工股份有限公司关于下发公司2017年2月份、3月份产品出厂价格目录的通知、关于调整2017年1月份、2月份、3月份航空煤油价格的通知，上海市公安局金山分局扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、上海农商银行现金解款单，公安机关出具的侦破经过、抓获经过及提供的人口信息表、行政处罚决定书、劳动教养决定书、刑事判决书等证据证实，足以认定。
被告人徐某某的辩护人对本案罪名和事实无异议，同时认为被告人徐某某有自首情节，系初犯，案发后有退赃情节，本案金额的认定请求法庭参照已生效的同案犯的判决书，建议法庭对徐某某从轻或者减轻处罚。
被告人陈2的辩护人认为，本案具体金额的认定与生效的法律文书有冲突，陈2在本案中起联系作用，应认定为从犯，陈2有自首和退赃情节，建议法庭对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人严某某的辩护人对本案事实和罪名无异议，但对起诉书认定的第二节、第三节的数额和金额提出异议，认为对这二节的数额和金额认定应采纳之前生效的法律文书。严某某在本案中作用较小，可认定从犯；案发后，严某某能作如实供述，且有退赃情节，建议法庭量刑时充分考虑上述情节。
本院认为，被告人徐某某、陈2、严某某以非法占有为目的，伙同他人，利用他人的职务便利，窃取单位财物，共计价值人民币100余万元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。关于本案职务侵占的数额、金额认定问题，经查，本案部分事实的认定虽与之前已生效关联案件的判决书存在不一致的情形，但现有证据能确实、充分地证实被告人徐某某、陈2、严某某实施了起诉书所指控的犯罪数额和金额。故相关辩护人对此提出的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人陈2、严某某的辩护人提出的陈2、严某某系从犯的辩护意见，经查，陈2、严某某等人经事先预谋后，均积极参与，分工合作，故不宜认定为从犯，相关辩护人对此提出的辩护意见，本院亦不予采纳。被告人徐某某、陈2、严某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人徐某某、陈2犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人严某某虽未主动投案，但到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后，被告人徐某某、陈2、严某某有退赃表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
二、被告人陈2犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年二个月。
三、被告人严某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人徐某某的刑期自2017年10月16日起至2021年10月15日止；被告人陈2的刑期自2017年10月16日起至2021年12月15日止；被告人严某某的刑期自2017年9月21日起至2022年9月20日止。)
四、责令被告人徐某某、陈2、严某某于判决生效之日起十日内继续退赔被害单位经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱纪红
审 判 员 周 巍
人民陪审员 钱梅红
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 李 欢
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》
第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。