广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终1154号上诉人（原审原告）：桂林鑫辉物业服务有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市西山南巷。法定代表人：叶增荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷桂生，男，该公司物业部经理。委托诉讼代理人：潘昌漓，桂林市桂滨法律事务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王元秀，女，汉族，住广西壮族自治区全州县。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，广西春良律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐小明，广西中远律师事务所律师。上诉人桂林鑫辉物业服务有限公司因与上诉人王元秀劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院(2016)桂0302民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂林鑫辉物业服务有限公司的委托诉讼代理人雷桂生、潘昌漓，上诉人王元秀及其委托诉讼代理人ＸＸＸ、唐小明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。桂林鑫辉物业服务有限公司上诉请求：1、请求撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院(2016)桂0302民初678号民事判决第一、三项，判处上诉人不须支付双倍经济赔偿金人民币19229.70元和双倍失业赔偿金17640元；2、由被告承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定的事实与实际基本一致。但一审第一项判决理解法律错误，第三项判决与其所认定的事实存在矛盾。一、一审认定上诉人因客观情况发生重大变化解除劳动关系，并以违反《劳动合同法》第四十条为由，判定上诉人违法解除劳动合同关系。而该条款恰是规定用人单位可以解除劳动关系，可见一审法院理解法律有误。结合本案，违反第四十条应当判决用人单位支付给劳动者一个月工资的代通知金，而不是双倍支付经济补偿金；二、没有证据证明上诉人解除了劳动关系，上诉人只是“撤岗”，且发给待岗费，并没有解除劳动关系。也没有证据证明被上诉人根据《劳动合同法》第三十八条解除劳动关系，故被上诉人系自行离开企业，用人单位无需支付经济补偿金和失业赔偿金；三、为息事宁人，上诉人对第二、四项判决不再提出异议。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。王元秀辩称，1、虽然劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的，用人单位可以解除劳动合同，但是桂林鑫辉物业服务有限公司并未按照法定程序解除双方之间的劳动合同，仍然属于违法解除劳动关系的情形；2、对答辩人居住的小区门卫室断水断电，既不按照法律规定给予相应补偿，又不另行安排工作岗位，其行为已经表明要解除双方业已存在的劳动合同，不再愿意与答辩人建立劳动关系。综上，桂林鑫辉物业服务有限公司的上述请求与事实不相符合，没有法律依据，请求驳回其上诉请求。王元秀上诉请求：1、判令被上诉人支付上诉人2014年—2015年度带薪年休假工资2137.9元（1400元/月÷21.75天×5天×3倍+1700元/月÷21.75天×5天×3倍）；2、判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金30600元（1700元/月×9个月×2倍）；3、判令被上诉人支付上诉人未缴纳失业保险所造成的失业金损失33320元（1400×70%×17个月×2倍）。事实和理由：一、上诉人王元秀入职被上诉人公司，并与之建立劳动关系的时间为2007年2月，而非一审人民法院认定的2012年10月1日；二、对上诉人王元秀的入职时间，一审法院认定由上诉人王元秀承担举证责任违反法律规定，适用法律错误；三、一审人民法院计算的违法解除劳动合同的赔偿金和失业保险赔偿金的计算月份数错误。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人王元秀的上诉请求。桂林鑫辉物业服务有限公司辩称，1、根据带薪年休假制度，只应支持一年；2、违法解除劳动合同问题，答辩意见与上诉状一致；3、入职时间问题，上诉人王元秀入职时劳动合同法还没有实施，答辩人可提供证据证实王元秀在2012年10月前从事的是非全日制工作，应驳回王元秀的上诉请求。桂林鑫辉物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原告不应支付休息日加班工资14455.30元、节假日加班工资5282.70元、带薪年休假工资462.07元、违法解除劳动关系赔偿金30600元、未交失业保险所造成的失业金损失33320元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月1日被告王元秀与原告桂林鑫辉物业服务有限公司签订《宿舍区门卫值守岗承包协议》，之后被告与原告共签订三份《宿舍区门卫值守岗承包协议》书。最后一份承包协议书于2015年12月30日到期。因2015年9月16日工商银行桂林分行作为业主书面通知原告终止门岗工作，原告决定于2015年9月30日前撤点，并以书面形式于2015年9月5日向被告所在门岗地点发出公告，公告内容为：“公告因本公司与甲方劳务合约已到期以及经营状况，本大院门卫岗将于2015年9月30日前撤出。为了本大院文明、卫生、安全，请住户自发与社区联系，实行业主自治，努力营造一个文明、卫生、和谐的生活大院。桂林鑫辉物业服务有限公司2015年9月5日”，并告知被告给予一个月的补偿金，等待另行安排工作。被告接到通知后拒绝领取补偿金，并拒绝撤点。另查明，2016年1月6日，被告向桂林市劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求原告从2007年2月起补交养老社保及医保、支付从2013年10月-2015年10月的延时加班费21252.90元、支付2013年10月至2015年10月在职期间的休息日加班工资14455.30元、支付2013年10月至2015年10月在职期间的法定节假日加班工资5282.70元、支付2014年至2015年期间的带薪年假工资2137.9元、支付违法解除劳动合同赔偿金30600元、支付失业赔偿金33320元等七项仲裁请求。桂林市劳动仲裁委于2016年4月13日作出桂林市劳人仲案字[2016]240号仲裁裁定书，裁定原告应支付一、被告违法解除劳动合同赔偿金30600元；二、原告支付被告从2013年10月1日至2015年9月30日期间的法定休假日与法定节假日加班工资19738元；三、原告支付被告失业赔偿金33320元；四、原告支付被告2015年度未带薪休假工资462.07元；五、原告按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数及比例，为申请人缴纳2007年2月至2015年9月30日期间基本养老保险及城镇职工基本医疗保险，其中，个人缴费本金部分由被告承担；六、驳回被告的其它仲裁请求。另查明，根据《宿舍区门卫值守岗承包协议》的约定，被告一直由其1人从事门卫工作，吃住都在门卫室，双方仅约定被告每天值守8小时，未具体约定被告上下班时间，也未约定周末休息时间及法定节假日的休息时间，并且被告在职期间未休年休假，原告亦未支付被告年休假工资。另查明，原告未发放被告2015年9月至12月的工资。另查明，原告未为被告缴纳各项社会保险费。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告是否成立劳动关系，何时成立劳动关系；二、原告是否违法解除与被告的劳动关系；三、原告是否应支付被告法定休息日与法定节假日加班工资；四、原告是否应支付未为被告缴纳各项社会保险所产生的赔偿金。一、关于原告与被告是否成立劳动关系，何时成立劳动关系的问题。综合原告桂林鑫辉物业服务有限公司提供的《宿舍区门卫值守岗承包协议》证据及被告王元秀提供的工资单发放情况表，符合劳动合同法对于用人单位与劳动者形成劳动关系的条件，可以认定原告与被告于2012年10月1日起形成劳动合同关系。被告所述从2007年2月入职原告，与之形成劳动关系的主张，原告对此主张不予认可，而被告亦未能提供相关证据对其主张加以证明，因此，原告认为与被告于2012年10月1日开始成立劳动合同关系的主张，该院予以支持。二、关于原告是否违法解除与被告的劳动关系的问题。原告因客观情况发生重大变化，以公告形式提前通知被告撤岗，但未另行安排岗位，或者解除劳动合同与被告协商达成一致意见。之后，未按时发放被告工资，亦未安排被告换岗就业。原告的行为已事实上解除了与被告的劳动合同关系。违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，其解除与被告的劳动合同属违法解除劳动合同。原告违法解除与被告劳动合同，应当赔付被告的金额计算方式为：原告应支付的金额为：被告在原告处工作的年限为2年11个月，被告被解除劳动合同前12个月的总工资为20100元+36718.85元÷2=38459.43元，月平均工资为3204.95元，劳动补偿按照3个月计算，双倍支付劳动补偿金为19229.7元。三、关于原告是否应支付被告延时加班工资、法定休息日与法定节假日加班工资问题。根据双方签订《宿舍区门卫值守岗承包协议》之约定，可知原告仅与被告于该协议上约定每天值守8小时，未约定被告上、下班的具体时间，而被告吃住均在门卫室，被告未提供延迟加班工作情况的证据予以证明其主张，因此，原告请求不予支持被告延时加班工资的诉讼主张，该院予以支持。上述协议中原告未明确安排被告法定周末休息日及法定节假日的休息时间，也未对被告进行调休及发放休息日的补偿；被告提供的原告发放工资情况表显示被告每月工资仅由工资及奖金两部分构成，未包括有休息日及法定节假日加班补偿部分；另，2015年9月30日至2015年12月30日，原告未为被告安排工作岗位，其法定休假日加班工资及法定节假日加班工资不予计算。因此，原告不应支付被告法定休息日与法定节假日加班工资的诉讼主张，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十四条、第四十四条第二、三款之规定，原告应支付被告从2013年10月1日至2015年9月30日期间法定休息日为208天，法定节假日为26天，法定休假日加班工资双倍计算的总额为30921.14元，法定节假日加班工资三倍计算的总额为5787.71元，两项总额为36718.85元。被告要求支付的法定休息日加班工资计算为：14455.30与法定节假日加班工资5282.70元，两项共计19738元未超过上述限额，故原告应支付给被告从2012年10月1日至2015年9月30日期间的法定休息日14455.30与法定节假日加班工资5282.70元，两项共计19738元；四、关于原告是否应支付未为被告缴纳各项社会保险所产生的赔偿金的问题。原告未为被告缴纳各项社会保险费，应当支付被告失业赔偿金。参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条之规定，按2012年10月1日至2015年9月30日期间3年期间计算，原告应向被告双倍支付9个月失业赔偿金损失共计17640元。被告要求原告补交各项社会保险的请求不在法院审理范围，本案不作处理。被告应当向相关管理部门要求依法处理。五、关于原告是否应支付被告未休带薪年假工资的问题。被告作为原告的职工，应当享有带薪休年假的权利。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，原告应当支付被告2015年年度未休带薪年假的工资，因此，原告请求不支付被告未休带薪年假的诉讼主张，该院不予支持。计算方式为：2015年度被告的月平均工资为每月1700元，被告应休带薪年假的天数为3天，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款之规定，原告应双倍支付被告带薪年假的数额为：468.97元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款之规定，判决：一、原告桂林鑫辉物业服务有限责任公司向被告支付违法解除劳动合同赔偿金19229.7元；二、原告桂林鑫辉物业服务有限责任公司向被告支付从2013年10月1日至2015年9月30日期间的法定休息日加班工资14455.30元与法定节假日加班工资5282.70元，两项共计19738元；三、原告桂林鑫辉物业服务有限责任公司向被告支付失业赔偿金损失共计17640元；四、原告桂林鑫辉物业服务有限责任公司向被告支付2015年度未休带薪年假工资468.97元；五、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费10元，由原告桂林鑫辉物业服务有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：双方于2012年10月1日签订《宿舍区门卫值守岗承包协议》，此前双方没有签订相应的协议。桂林鑫辉物业服务有限公司二审期间提供证据证明王元秀在2012年10月之前从事的是非全日制保洁工作，对此，王元秀没有提供相应的证据予以反驳。因此，对王元秀认为从2007年2月至2012年10月期间双方存在劳动关系的事实主张本院不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、双方劳动关系的形成时间；二、本案是否属于桂林鑫辉物业服务有限公司违法解除劳动关系，是否应支付王元秀违法解除劳动合同赔偿金及赔偿金的数额应该是多少；三、桂林鑫辉物业服务有限公司是否应支付王元秀失业赔偿金及赔偿金的数额应该是多少；四、桂林鑫辉物业服务有限公司应支付王元秀多少带薪年休假工资。本院认为。一、关于双方劳动关系的形成时间问题。双方于2012年10月1日签订《宿舍区门卫值守岗承包协议》，对王元秀的工作地点、岗位、劳动报酬等进行了约定，双方形成劳动合同关系。王元秀认为从2007年2月起双方就已形成劳动关系，没有充分的证据证实。桂林鑫辉物业服务有限公司认为王元秀在2012年10月之前从事的是非全日制保洁工作，与公司并不存在劳动关系并提供了相应证据，对此王元秀没有相应证据予以反驳。因此，一审认为双方于2012年10月1日开始成立劳动关系的事实认定正确，本院予以确认。二、关于本案是否属于桂林鑫辉物业服务有限公司违法解除劳动关系，是否应支付王元秀违法解除劳动合同赔偿金及赔偿金的数额应该是多少的问题。在劳动合同的履行过程中，虽因发生了王元秀原工作岗位需要撤岗这一客观原因致使双方事实上解除了劳动关系，但由于桂林鑫辉物业服务有限公司解除与王元秀的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，属于违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付王元秀违法解除劳动合同赔偿金。桂林鑫辉物业服务有限公司认为不应支付王元秀经济赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。由于王元秀认为双方于2007年2月就已形成劳动关系的主张不成立，其要求按照9个月的工资标准计算经济补偿的理由亦不成立，本院不予支持。一审对赔偿金的数额计算正确。三、关于桂林鑫辉物业服务有限公司是否应支付王元秀失业赔偿金及赔偿金的数额应该是多少的问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，王元秀依法应享受失业保险待遇，由于桂林鑫辉物业服务有限公司未为王元秀缴纳失业保险费，应当依法支付王元秀失业赔偿金。王元秀与桂林鑫辉物业服务有限公司形成劳动合同关系并实际工作的时间是从2012年10月1日至2015年9月30日，一审参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，按照9个月标准计算失业赔偿金符合本案事实和法律规定。桂林鑫辉物业服务有限公司认为不应当支付王元秀失业赔偿金及王元秀认为应当按照17个月标准计算失业赔偿金的上诉理由均不成立，本院不予支持。四、关于桂林鑫辉物业服务有限公司应支付王元秀多少带薪年休假工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”。王元秀于2016年1月5日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，其要求支付2014年度带薪年休假工资的请求已超过仲裁时效。一审对王元秀未休带薪年休假工资的计算方式和数额符合《职工带薪年休假条例》的规定。王元秀要求桂林鑫辉物业服务有限公司支付带薪年休假工资2137.9元的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人桂林鑫辉物业服务有限公司及上诉人王元秀的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人桂林鑫辉物业服务有限公司预交二审案件受理费10元，由上诉人桂林鑫辉物业服务有限公司负担，上诉人王元秀预交二审案件受理费10元，由上诉人王元秀负担。本判决为终审判决。审判长  王裕松审判员  陆建华审判员  唐 勇二〇一七年六月十五日书记员  黄 璐