重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终3318号
上诉人（原审原告）罗永文，女，1966年2月2日生，汉族，住重庆市江津区。
委托代理人王红运，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）重庆市开晨建材有限公司，住所地重庆市永川区胜利路街道办事处永钢村文家坝村民小组，统一社会信用代码915001185814621815。
法定代表人：罗贞强，董事长。
委托代理人：黄大森，重庆天朗律师事务所律师。
上诉人罗永文与被上诉人重庆市开晨建材有限公司（以下简称开晨公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初5513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗永文上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：1、因被上诉人未按上诉人的实际工资足额参保，导致工伤基金支付的一次性伤残补助金金额少于实际应得的金额。2、被上诉人未购买养老保险和失业保险，上诉人的退休年龄应为55岁，因上诉人没达到法定退休年龄，故应当获得一次性伤残就业补助金和失业保险待遇损失和经济补偿金。3、停工留薪期工资标准有误，工资应按照2014年的社平工资计算。
开晨公司答辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。
罗永文一审诉称，其从2013年3月起开晨公司从事进出窑工作。2015年1月29日，其因工受伤，在永川区中医院住院治疗20天。后其受伤性质被认定为工伤，伤残等级被鉴定为十级。工作期间，开晨公司未与其签订劳动合同，也没有为其购买社会保险。现要求解除与开晨公司之间的劳动关系，由开晨公司支付一次性伤残补助金33166元（4738元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金31050元（5175元/月×6个月）、停工留薪期工资28428元（4738元/月×6个月）、生活津贴3316.6元（4738元/月×60%×8个月）、住院期间护理费1200元（60元/天×20天）、住院期间伙食补助费160元（8元/天×20天）、交通费500元、经济补偿18952元（4738元/月×4个月）、失业保险待遇损失7875元（875元/月×15个月×50%×120%）、2015年5月至2016年6月期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额52118元（4738元/月×11个月）。
一审查明：罗永文系开晨公司工伤参保职工。2015年1月29日，罗永文在工作中受伤，经重庆市永川区中医院诊断为：右侧距骨骨折，右踝跟腓韧带、距腓韧带损伤。罗永文住院治疗20天后出院。2015年3月2日，罗永文受伤性质被认定为工伤。2015年5月19日，罗永文回到开晨公司从事门卫工作，罗永文2015年5月领取的是该月全月工资。2015年7月3日，罗永文向重庆市永川区劳动能力鉴定委员会提出对其进行劳动能力鉴定，该委于2015年8月31日作出鉴定结论，载明罗永文的伤残等级为十级，无护理依赖。2016年5月25日，罗永文向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与开晨公司的劳动关系，由开晨公司支付工伤保险待遇、经济补偿、一次性生活补助金、没有签订无固定期限合同的双倍工资。该委于2016年5月27日以罗永文的仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围为由作出不予受理通知书，后罗永文不服该通知书起诉来院。罗永文上班至2016年5月31日，从2016年6月1日开始未再上班。
另查明，2015年10月9日，重庆市永川区社会保险局作出重庆市永川区工伤保险待遇支付结算表，载明罗永文的一次性伤残补助金为15890元。2016年3月8日，重庆市永川区社会保险局将该15890元支付至开晨公司。罗永文为农村户口。
庭审中，开晨公司管理人员张崇荣陈述罗永文于2013年3月到开晨公司工作，罗永文与公司大约于2013年7月签订了劳动合同即开晨公司庭审中举示的劳动合同，当时劳动合同由其保管，之后其将劳动合同交由开晨公司现在的法定代表人。罗永文认可张崇荣在庭审中的陈述。
一审法院认为，罗永文于2016年2月2日年满50周岁，其与开晨公司之间的劳动关系已经于其达到法定退休年龄时终止。现罗永文再以开晨公司未为其购买社会保险为由要求解除劳动关系已无必要。根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，因劳动者达到法定退休年龄终止劳动关系，用人单位不应支付经济补偿，故对罗永文要求开晨公司支付经济补偿的诉讼请求，不予支持。罗永文已经达到法定退休年龄，其不符合领取失业保险待遇的条件，故对罗永文主张的失业保险待遇损失，不予支持。罗永文已经于2013年7月与开晨公司签订了书面劳动合同，其要求开晨公司支付2015年5月至2016年6月期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额不符合法律规定，不予支持。
罗永文在工作中受伤，并被认定为工伤，伤残等级经鉴定为十级，其要求享受工伤保险待遇符合《工伤保险条例》。罗永文为工伤保险参保职工，其一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费应由工伤保险基金审核支付，在本案中不作处理。罗永文的一次性伤残补助金本亦应由工伤保险基金审核支付，但工伤保险经办机构已就罗永文的一次性伤残补助金作出审核结果并将罗永文应当享受的一次性伤残补助金15890元支付至开晨公司，开晨公司同意将该一次性伤残补助金支付给罗永文，予以支持。罗永文已达到法定退休年龄，不符合领取一次性伤残就业补助金的条件，故对罗永文主张的一次性伤残就业补助金，不予支持。
按照《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据罗永文的受伤部位，其可享受6个月停工留薪期，但因罗永文于2015年5月19日回到单位工作，且该月领取的是全月工资，故对罗永文的停工留薪期工资本院酌情主张3个月。对于罗永文受伤前12个月的平均工资情况双方均未举证证明，一审法院酌情参照2014年城镇私营单位制造业行业平均工资3395元/月计算，故开晨公司应当向罗永文支付停工留薪期工资10185元（3395元/月×3个月）。罗永文在进行劳动能力鉴定期间已经在工作，其主张生活津贴不符合相关规定，不予支持。罗永文因工伤住院治疗20天，开晨公司同意按照60元/天支付护理费，予以支持，故开晨公司应当向罗永文支付护理费1200元（60元/天×20天）。罗永文对于其主张的交通费并未举证证明，开晨公司同意支付100元，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、罗永文与重庆市开晨建材有限公司之间的劳动关系于2016年2月2日终止；二、由重庆市开晨建材有限公司于本判决生效后三日内支付罗永文一次性伤残补助金15890元；三、由重庆市开晨建材有限公司于本判决生效后三日内支付罗永文停工留薪期工资10185元；四、由重庆市开晨建材有限公司于本判决生效后三日内支付罗永文护理费1200元；五、由重庆市开晨建材有限公司于本判决生效后三日内支付罗永文交通费100元；六、驳回罗永文的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由重庆市开晨建材有限公司负担。
本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据，上诉人撤回了对工伤生活津贴、护理费、交通费及双倍工资的上诉，本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：关于上诉人提出因被上诉人未按上诉人的实际工资足额参保，导致工伤基金支付的一次性伤残补助金金额少于实际应得的金额的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，罗永文为工伤保险参保职工，一次性伤残补助金应由工伤保险基金审核支付。上诉人认为工伤基金支付的一次性伤残补助金金额少于实际应得的金额，但并未举示证据予以证实，应承担举证不力的责任。上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出的被上诉人未购买养老保险和失业保险，因上诉人没达到55岁的法定退休年龄，故应当获得一次性伤残就业补助金和失业保险待遇损失及经济补偿金的问题。因女职工的法定退休年龄为50岁，上诉人罗永文于2016年2月2日年满50周岁，其与被上诉人开晨公司之间的劳动关系已经于达到法定退休年龄时终止。《中华人民共和国劳动合同法》规定，因劳动者达到法定退休年龄终止劳动关系，用人单位不应支付经济补偿金。因上诉人已经达到法定退休年龄，其不符合领取一次性伤残就业补助金和失业保险待遇的条件。上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出停工留薪期工资标准有误，应按照2014年的社平工资计算的问题。因对于罗永文受伤前12个月的平均工资，上诉人与被上诉人均未举证证明，一审法院酌情参照2014年城镇私营单位制造业行业平均工资3395元/月计算并无不当，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由罗永文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 商雪梅
审 判 员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一七年五月十七日
书 记 员 高广宇