辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终1958号
上诉人(原审被告)：郭剑波。
委托诉讼代理人：郭刚，辽宁壹品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘俊秀，辽宁东亚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王永恩。
委托诉讼代理人：林秀锦，系王永恩妻子。
上诉人郭剑波因与被上诉人王永恩建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院曾于2016年8月9日作出（2016）辽0212民初1624号民事判决。王永恩不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日作出（2016）辽02民终5809号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回重审。大连市旅顺口区人民法院重审，于2017年12月13日作出（2016）辽0212民初3069号民事判决。郭剑波不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭剑波及其委托诉讼代理人郭刚、被上诉人王永恩及其委托诉讼代理人林秀锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭剑波上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.被上诉人并非案涉火石岭敬老院维修改造工程的承包人及施工人，原审判决仅凭经双方签字的《工程概（预）算书》就认定被上诉人为案涉工程的承包人及施工人是错误的。案涉《工程概（预）算书》仅是该工程在筹划阶段所需资金进行的预先估算，双方签字确认的意思表示也仅限于对该资金额度的认可，至于《工程概（预）算书》项下的工程由谁进行施工以及如何施工并不能从该概（预）算书中得到确认。本案先后经历一审、二审以及发回重审，被上诉人自始至终没有向法院提供任何证据证明其就案涉工程进行人力物力投入的证据，无法认定其为案涉工程的实际施工人。2.案涉《工程签证单》形成于2014年11月1日，被上诉人在该签证单”建设单位”一栏签字，其理由就在于被上诉人实际上是上诉人雇佣的在现场进行施工管理的人员。二、事实是案涉工程实际施工人另有其人：案涉工程之土建项目是上诉人另行委托陶庆富、刘志彬进行，装修项目是上诉人另行委托鞠伟进行、电气工程项目由上诉人另行委托赵永杰进行，水暖工程等项目是由上诉人另行委托王礼成进行，这些分部工程均与被上诉人无关。本案的事实是陶庆富、刘志彬自始至终负责案涉工程项目的施工，而并非原审判决认定的先有被上诉人施工后又另行委托鞠伟进行施工。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，无论是工程承包人还是实际施工人，均以该主体与工程发包方签订建设工程施工合同为前提，该合同合法有效的情况下，该主体称为承包人；合同无效的情况下，称之为实际施工人。结合本案实际情况，上诉人既未与被上诉人签订任何建设施工合同，也无法得出双方就案涉工程达成施工合意的结论，原审判决认定被上诉人为案涉工程承包人与实际施工人是错误的。原审判决直接套用案涉《工程概（预）算书》判令上诉人支付被上诉人1,265,880.47元工程款也是错误的。案涉《工程概（预）算书》对建筑工程项目所需各种材料、人工、机械消耗量及耗用资金的计划，该概（预）算书项下的工程项目是否实际实施、由谁实施以及实施到何种程度并未有定论，在没有任何证据证明双方签订了固定总价的合同以及直接将概（预）算值作为固定总价的情况下，不能以预算金额直接确认为决算值。原审判决未经司法鉴定直接套用案涉《工程概（预）算书》判令支持被上诉人诉讼请求是错误的。
王永恩辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原审判决。2014年8月上诉人将火石岭敬老院维修改造工程承包给被上诉人施工。陶庆富是王永恩雇佣的施工人员，具体负责砌砖、抹灰，外保温由张佩伟负责，架子活有老李进行等，其工资由被上诉人支付。被上诉人为了保全证据，委托公证机构进行了拍照、摄像并制作光盘。双方口头约定的是包死价，达成一致意见才在《工程概（预）算书》上签字。原审关于工程款的认定合理合法。
王永恩向一审法院起诉请求：判令被告给付原告已完成部分的工程款1,265,880.47元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告承包被告的火石岭养老院维修改造工程。2014年8月30日原、被告签订《工程概（预）算书》，工程造价为2,115,169.20元，工程项目为土建及室内装修，有原、被告的签名。在施工中被告又增加了相关工程量，共计造价为770,461.97元。原、被告于2014年12月16日签订火石岭敬老院维修增加改造工程（预）算书，并附有《工程量签证单》，均有被告郭剑波的签名，《工程量签证单》明确记载”自9月1日至今止我施工单位于现场施工中所产生不在预算内项目。”签证单的日期为2014年11月1日。此后被告要求终止施工合同，原告于2015年1月14日制作了已施工部分的工程相关概（预）算书。总造价为1,003,788.50元，但被告并未签名确认。2015年4月24日，原告为保全证据申请公证机构对施工现场进行证据保全，公证机构对施工现场进行拍照和摄像并制作光盘，证明拍照摄像与现场实际情况相符。2015年4月20日被告将余下的工程承包给案外人鞠伟，工程内容为土建改造、室内装修。
另查，原告提供的施工总结显示，2014年10月10日，火石岭养老院砌砖工程量已于该日经多方测量，共计690立方米，有刘志彬、王宝锋、宁振生签名。2014年11月17日对工，火石岭养老院用陶庆富力工共计126个工，4个大工，有刘志彬、王宝锋签名。2014年11月17日，零散砖量（电井、一层大厅、水房等）共计34立方米，抹灰工程量：共计8473㎡（未扣口），扣口7847㎡，地面588㎡，有王宝锋、刘志彬签名。2014年12月15日，陶庆富与原告结算，砖量724立方米=15,928元，抹灰7847㎡=149,093元。小工146工=21,900元，大工4工=1200元，另付清垃圾800元，地面：588×10=5880元，共338,553元，付183,700元，余154,853元，有陶庆富签名。该结算单与被告提供的陶庆富于2015年6月9日的工程结算基本一致，二者只差在抹灰8473㎡与7847㎡，大工1200元与1600元，小工21,900元与18,900元。施工期间，被告给付原告508,370元，原告向陶庆富支付183,700元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是原告是否为承包人及施工人；二是工程款数额。关于争议的焦点问题一，一审法院认为，原告为案涉工程的承包人及实际施工人。理由如下：一、原、被告已经在《工程概（预）算书》上签字确认，施工单位为王永恩。签字的目的就等于对双方的约束。如被告辩称那样是雇佣原告进行管理，《工程概（预）算书》并无签字确认的必要，常理都明白签字就要负责，况且施工单位明确记载为原告王永恩。二、原、被告于2014年12月16日对增加的工程进行了概（预）算，并有原、被告的签字，且《工程量签证单》明确记载”自9月1日至今日止，我施工单位于现场施工中所产生不在预算内的项目。”由此可见，原、被告都清楚王永恩为实际施工人。
关于争议焦点问题二，一审法院认为，原、被告签订的《工程概（预）算书》的工程造价为2,115,169.20元，原告自称已施工的工程造价为1,003,788.50元，而被告将余下的工程包给鞠伟施工，工程造价为1,024,856.98元，此款经与原、被告签订的《工程概（预）算书》造价1,111,380.70元（2,115,169.20元-1,003,788.50元）很相近。因此可以明确原告施工的工程造价为1,003,788.50元，另加上原告预算外增加的工程价款770,461.97元，原告施工的工程款为1,774,250.47元。被告已付508,370元，尚欠1,265,880.47元。被告作为建设单位，有义务支付工程款，原告的请求合法有据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决：被告郭剑波于判决生效后十五日内给付原告王永恩工程款1,265,880.47元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,192元，由被告负担。
本案二审期间，上诉人郭剑波向本院提交委托书（复印件）、四份收条及五份网上银行交易回单，拟证明上诉人已将案涉工程款的土建工程尾款82,500元全部支付给刘志彬。被上诉人王永恩质证认为该证据与本案无关。本院认为，（2016）辽0212民初1624号案件的起诉时间是2016年6月23日，上诉人提交的收条、网上银行交易回单均发生在本案诉讼期间，在双方当事人对案涉工程的实际施工人存在争议且正在法院审理过程中的情况下，上诉人郭剑波自行向刘志彬的付款行为不能作为本案争议事实认定的相关证据。对此，本院不予采信。被上诉人王永恩向本院提交鉴定申请，申请鉴定火石岭敬老院维修改造工程土建部分的造价。本院依法委托中诚信工程造价咨询有限公司鉴定。由于双方无法提供施工图纸、施工方案、施工界限等进行工程造价鉴定必需的相关材料，中诚信工程造价咨询有限公司将该司法鉴定项目退回。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人郭剑波否认被上诉人王永恩是案涉工程的承包人与实际施工人，但首先其对自己与王永恩签订《工程概（预）算书》与《工程量签证单》未能作出合理解释，郭剑波作为完全民事行为能力人，应能够清楚的了解其在该《工程概（预）算书》”建设单位”处签字、王永恩在”施工单位”处签字的法律意义。虽然在《工程量签证单》上王永恩在”建设单位”处签字，郭剑波在”施工单位”处签字，但应系位置错签所致。若王永恩仅系郭剑波聘请的现场管理人员，郭剑波没有必要与其管理人员签订《工程概（预）算书》与《工程量签证单》以确定工程预算情况。其次，郭剑波未能明确陈述与王永恩关于雇佣工资的约定，其称”双方口头约定，如果有钱就给3-5万元，如果没钱就算帮忙”，但郭剑波未能提供相应证据，且其认可共向王永恩实际支付了508,370元。再次，本院作出（2016）辽02民终5809号民事裁定，认为本案应通知陶庆富、刘志彬、鞠伟作为本案第三人参加诉讼，但在本案重审期间，郭剑波未能联系通知该三人到法院参加诉讼，而是自行继续向刘志彬支付所谓的工程尾款，且称此后未能再联系上刘志彬。应认为，郭剑波未能履行必要的举证义务，应依法承担相应的不利后果。原审依照现有证据，认定王永恩是案涉工程的实际施工人，并无不当。
关于王永恩实际施工部分的工程造价，本院在二审程序中依法委托司法鉴定，但被退鉴，故本案应依据现有证据作出认定。王永恩诉讼请求主张的工程款为1,265,880.47元，针对其诉讼请求，其已履行必要的举证责任，并提供了相应证据。原审依据《工程概（预）算书》约定的土建及室内装修工程造价2,115,169.20元，加上《工程量签订单》确定的增加工程造价770,461.97元，扣除已支付508,370元，计算工程款应为1,352,404.19元，原审认定两个金额接近且王永恩的诉讼主张未超过该金额而支持王永恩的原审诉请，并无不当。虽然郭剑波对欠付工程款数额不予认可，但其未提供充分的证据予以反驳，应依法承担相应的法律后果。
综上所述，郭剑波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16,192元（郭剑波已预交），由郭剑波负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 宏
审判员 张 钱
审判员 王 亮
二〇一八年五月二十二日
书记员 王丽秋