辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2933号
上诉人(原审原告)：辰圆木业（大连）有限公司。住所地：大连保税区亮甲店镇北苍屯**号。
法定代表人：程晖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周应龙，辽宁箴言律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王志，男，1966年10月26日出生，汉族，住大连市金州区。
委托诉讼代理人：曲云，辽宁鼎扬律师事务所律师。
上诉人辰圆木业（大连）有限公司（以下简称”辰圆公司”）因与被上诉人王志劳动争议纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
辰圆公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请或发回重审。事实和理由：一、原劳动仲裁及一审判决对解除劳动合同经济补偿金的裁量不符合事实和法律规定，应撤销或更正。（一）被上诉人在2017年1月4日邮寄的终止劳动关系通知书记载终止原因系不签订劳动合同及拖欠工资，该原因不是真实的，被上诉人无故持续旷工行为违反了考勤管理制度，应视为其因自身原因主动离职及对所有待遇自动放弃。1、双方在2008年11月11日签订书面劳动合同且上诉人在2008年11月15日已向大连市金州区劳动和社会保障局申请进行劳动合同鉴证。被上诉人在2008年11月11日与上诉人签订劳动合同时对包括考勤管理制度在内的多项管理制度均书面签字确认。劳动仲裁和一审法院均未提及该合同有误。被上诉人称双方无劳动合同显然与事实不符。2、被上诉人工作期间，上诉人从未拖欠工资。上诉人一般是在下个月15日左右发放上一个月工资，被上诉人对此明知。对于工资发放法律法规上无强制性规定。只要单位每月支付一次就是合法的，至于当月还是上月没有严格规定，只要付了，即使是下一个月发上一个月工资也是符合法律规定的。上诉人之所以有要2017年1月13日才发放2016年11月、12月工资，是因为当时上诉人经营困难，上诉人已把情况告知被上诉人在内的员工，取得了大家理解和支持。被上诉人从2016年12月27日开始无故旷工至2017年1月11日，至今未到公司办理交接手续，导致2016年12月考勤等情况无法及时核实，即便如此，上诉人还向被上诉人正常发放了2016年12月工资等待遇。根据《大连市关于规范企业工资支付有关问题的通知》第二条和第七条规定，上诉人在2017年1月13日发放被上诉人2016年11月、12月份工资，对被上诉人2016年11月份工资发放也未超过下一个发薪日，即2017年1月15日。被上诉人在2017年2月10日申请劳动仲裁时，上诉人已将工资发放了，所以上诉人没有拖欠，只是发放晚了一点。3、被上诉人在2017年1月4日给上诉人邮寄的终止劳动关系通知书中记载理由是不符事实的。4、案涉劳动合同书第四十二条约定对该合同中第十项第三十六条和第三十七条内容变更为”经济补偿按乙方在甲方工作的年限，每满一年支付一个月标准工资，6个月以上不满一年的，支付半个月标准工资，不满6个月的，不支付工资，乙方属第三十条规定的甲方不予经济补偿和赔偿，支付的年限最高不超过五年，乙方应当在解除合同时，提前30天以书面形式通知甲方，或支付甲方750元，可以解除合同”。所以，按照劳动合同约定，即使上诉人应付被上诉人经济补偿也最高不超过五年，且应当以月标准工资为基数计算（如按照被上诉人2016年每月标准工资1530元计算，五年是7650元），且被上诉人要解除合同或提前30天或支付750元，否则被上诉人违约。（二）被上诉人从2016年12月27日无故旷工至2017年1月11日达12日之久，即便被上诉人于2017年1月4日给上诉人邮寄了终止合同通知书，上诉人于1月5日签收，那被上诉人至少也无故旷工8天之久。1、上诉人厂长柯庆出于对被上诉人负责的态度，2016年12月29日下午给被上诉人打电话劝其上班，但被上诉人无视劝告，仍继续无故旷工。对该录音证据，劳动仲裁和一审法院未提及是错误的。2、被上诉人对其与柯庆电话通话的真实性是认可的，案涉劳动合同附件中有考勤管理制度在内的管理制度，被上诉人对此也签字确认了，前述管理制度通过会议纪要的民主程序通过，符合国家法律规定，被上诉人无故旷工行为影响上诉人正常工作秩序和管理秩序，且上诉人还找人替补被上诉人的岗位，上诉人保留向被上诉人主张赔偿等权利。3、被上诉人无故旷工，违反考勤管理制度，应自动除名并不给予任何补偿。（三）即使上诉人应给予被上诉人解除劳动合同经济补偿金，原劳动仲裁和一审判决计算也是错误的。1、从2008年11月11日建立书面劳动合同至2017年1月5日收到终止劳动关系通知书，被上诉人工作8年零1个多月，按照相关规定应给予8.5个月的经济补偿金，而不是10.5个月。2、按2007年6月至2017年1月5日，其工作时间是9年零6个多月，则依法应支付10个月的经济补偿金。而被上诉人从2016年12月27日就无故旷工，按此计算被上诉人就工作了9年零5个多月，上诉人只能支付9.5个月经济补偿金。二、劳动仲裁和一审法院裁判对加班费及带薪年休假的裁量不符合事实。1、考勤管理制度第二、三、四条明确规定了加班、年休假的相关规定，被上诉人应清楚。2、被上诉人未提供证据证明曾书面申请加班并经批准加班，提交的只是单方书面的加班时间。被上诉人提交的工资条上也只有平时加班记载，无双休日加班记载，工资条中上诉人对被上诉人的额外补偿是根据被上诉人的表现，不能作为认定被上诉人加班的证据。3、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，其主张2015年加班费已超过诉讼时效。4、即使上诉人应当支付被上诉人2016年带薪年休假工资，也只能以基本工资1530元为基数，而不是以最近12个月平均工资计算。三、一审法院超出诉讼请求的裁判以及根据被废止法律法规作出的裁判，应被撤销。1、一审法院对被上诉人2016年带薪年休假的裁判数额2427.09元已经超出被上诉人的诉讼请求1618.06元。2、即使上诉人应支付2015年、2016年加班费差额1980.86元，也不应当承担495.22元的惩罚性经济补偿金。一方面上诉人未拖欠工资或加班工资，另一方面一审法院根据原中华人民共和国劳动部于1994年12月3日下发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》作出相关裁判，而该办法已被废除，该办法废除后，劳动者再请求支付加班费必须先向劳动监察部门反映，只有在劳动行政部门责令用人单位限期支付而未支付的情况下，劳动者才可以通过仲裁或诉讼方式要求支付。四、上诉人不应向被上诉人支付一次性伤残就业补助金，即使应当支付，但劳动仲裁及一审法院的计算标准与事实不符，应调整。1、被上诉人自认是在2006年3月与幸圆木业（大连）有限公司（以下简称幸圆公司）签订了书面劳动合同，是2008年1月在幸圆公司工作时受伤致残，是在与幸圆公司终止劳动关系后于2008年11月11日与上诉人签订书面劳动合同，对此一审判决未提及是错误的。被上诉人在仲裁前及一审庭审时均称知道或认为上诉人与幸圆公司是两家不同公司。所以被上诉人应向幸圆公司主张伤残就业补助金。2、即使幸圆公司与上诉人有些关系可替其承担责任，从2008年至今已近10年期间，远远超过了法律规定请求期限，也超出申请劳动仲裁的时效，故此项请求应驳回。3、根据辽宁省关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知，即辽人社（2010）483号第六条第二项第二小项的规定，上诉人应按被上诉人2008年与幸圆公司终止劳动关系时或被上诉人受伤前的工资为基数计算，而不应以现在被上诉人的工资基数计算。2008年双方建立劳动关系时约定工资每月750元，按照2008年初受伤时在幸圆公司的工资情况，即使加上加班工资也就是每月1000元，而不是按现在每月3000元工资为基数。
王志提交答辩状称同意一审判决，要求驳回上诉人的上诉请求。主要事实理由如下：1、关于解除合同经济补偿金。上诉人长期克扣加班费、不按时足额发放工资且自2012年11月12日劳动合同期满后一直未签订书面劳动合同，在2016年12月要求被上诉人与劳务公司签订劳务合同遭到拒绝情况下，不让被上诉人上班，因此被上诉人提起终止劳动合同。关于工作年限，通过社保缴费记录可以证明被上诉人于2007年6月由幸圆公司缴费，幸圆公司于2008年变更名称为上诉人，2017年1月5日终止劳动关系。故自2007年6月至2017年1月5日总计10.5个月（2007年6月至2007年12月31日为1个月，2008年1月1日至2017年1月5日为9.5个月）。2、关于加班费。被上诉人常年存在平时延时加班、周六固定出勤的事实，上诉人延时加班固定每小时10元加班费，周六出勤每天支付62.5元补贴、周日出勤每天加班费80元，存在克扣被上诉人加班费的事实。根据《辽宁省工资支付规定》第十五条规定，上诉人应就解除合同前2年工资发放情况承担举证责任，否则承担举证不能的后果。本案中上诉人未提供充分证据证明足额支付了加班费，加班费属于工资一部分，劳动关系存续期间拖欠工资没有时效限制，劳动关系终止后仲裁时效为一年，被上诉人于2017年1月5日终止劳动关系，2月16日申请仲裁，故被上诉人主张未超出时效。关于25%的额外经济偿金，被上诉人于2017年2月提起仲裁时尚未废除，故一审法院支持此诉请是正确的。3、关于工伤待遇和伤残就业补助金。上诉人名称从幸圆公司变更为现名称，只是名称改变，不是用工主体变更。根据工伤保险条例和辽宁省工伤保险实施办法的规定，被上诉人九级伤残的就业补助金为解除合同前12个月平均工资，一审判决正确。4、关于带薪年假工资。被上诉人从未享受带薪休假待遇，上诉人也未提供证据证明其向被上诉人支付了未休年假工资，应按未休年休假前12个月工资平均数计算此笔款项，而不是劳动合同约定工资为基数。
辰圆公司向一审法院起诉请求：1、原告无须向被告支付2016年带薪休假工资1618.06元；2、原告无须向被告支付2015年、2016年平日及周末加班费差额1980.86元及25%经济补偿金495.22元；3、原告无须向被告支付解除劳动合同经济补偿金36,952.44元；4、原告无须向被告支付一次性伤残就业补助金42,231.36元。
一审法院认定事实：被告于2007年6月到原告处工作，双方签订劳动合同，约定岗位为从事木材加工，合同期限为2008年11月11日至2010年11月10日，月工资标准为750元，后于2010年11月11日双方签订无固定期限劳动合同。2008年12月4日，幸圆木业（大连）有限公司企业名称变更为辰圆木业（大连）有限公司。2016年1月1日，双方将被告工资标准变更为1530元／月。2017年1月4日，被告向原告邮寄解除劳动合同通知书，解除劳动关系的理由是”不与本人签订劳动合同及拖欠工资”，原告于2017年1月5日签收。
2008年1月23日，被告在工作时受伤，2008年5月7日经大连市金州区劳动和社会保障局认定为工伤（金劳工伤认字第07080243号），2008年8月20日，经大连市劳动鉴定委员会审定为伤残九级。
原告因与被告的劳动争议已向大连保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告1、支付2015年、2016年带薪休假工资9572元；2、支付2015年至2016年平日及周末加班费36,939元及25％经济赔偿9234元；3、支付解除劳动合同经济补偿59,858元；4、支付九级工伤待遇：就业补助金62,460元、医疗补助金52，047元。仲裁机关于2017年4月12日以大保劳人仲裁字［2017］第028号作出仲裁裁决，裁决原告一次性向被告支付2016年带薪休假工资1618.06元；支付2015年、2016年平日及周末加班费差额1980.86元及25％经济补偿金495.22元；支付解除劳动合同经济补偿36,952.44元；支付一次性伤残就业补助金42,231.36元；驳回本案被告的其他仲裁请求。本案被告表示对仲裁结果无异议。
一审法院认为，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。本案中，2008年12月4日，幸圆公司企业名称变更为辰圆公司，不影响与被告劳动合同的履行。1、关于2015年、2016年平日及周末加班费差额及经济补偿金问题。本案中，关于被告的工资及考勤情况，原告作为用人单位应承担举证责任，但原告未提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。而被告提供的工资条和银行流水打印单能够相互印证，原告亦对于其中的工资发放数额予以认可，故对被告提供的工资条予以采信。鉴于原、被告签订的劳动合同中约定被告月工资标准为750元，2016年变更为1530元。根据被告提供的工资条中明细统计，2015年被告平日加班612小时，周末加班6天，原告应支付期间加班费7575.86元（1300元／月÷21.75天／月÷8小时／天×612小时×150％＋1300元／月÷21.75天／月×6天×200％）；2016年被告平日加班258小时，周末加班3天，原告应支付期间加班费3825元（1530元／月÷21.75天／月÷8小时／天×258小时×150％＋1530元／月÷21.75天／月×3天×200％）。两项合计11,400.86元，扣除原告已支付的9420元，原告还应向被告支付差额1980.86元。此外，原告还应根据法律规定支付拖欠加班费25％的经济补偿金495.22元。2、关于解除劳动合同经济补偿金。鉴于原告有未足额支付被告劳动报酬的情形，被告以此为由提出解除劳动合同，原告应支付经济补偿金。本案中，原告解除劳动合同前十二个月平均工资经计算为3519．28元，被告在原告处工作10．5年，原告应支付经济补偿金36，952．44元（3519.28元×10.5个月）。3、关于2016年带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》规定，2016年应享受带薪年休假时间为5天，原告应向被告支付带薪年休假2427.09元（3519.28元／月÷21.75天／月×5天×300％）。4、关于一次性就业补助金。鉴于原、被告双方劳动关系已解除，被告伤残九级，原告应向被告支付一次性伤残就业补助金42,231.36元（3519.28元×12个月）。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《劳动部关于印发〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉的通知》第三条，《辽宁省工资支付规定》第十五条、第二十二条，《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条，《关于贯彻实施〈工伤保险条例〉有关问题的通知》第六条第（二）项之规定，判决：一、原告辰圆木业（大连）有限公司于判决生效后十日内向被告王志支付2016年带薪年休假工资2427.09元，支付2015年、2016年加班费1980.86元及经济补偿金495.22元，支付解除劳动合同经济补偿36,952.44元，支付一次性伤残就业补助金42,231.36元，合计84,086.97元；二、驳回原告辰圆木业（大连）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由原告辰圆木业（大连）有限公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理除对一审判决认定”后于2010年11月11日双方签订无固定期限劳动合同”一节事实不予以确认外，对一审判决认定其他事实予以确认。因双方于2008年11月11日签订的劳动合同书共有十三页，第十一页为劳动合同续签页，内容为固定期限处填写2010年11月11日至2012年11月12日止，但被划掉，在无固定期限一栏填写自2010年11月11日起，此处仅有上诉人法定代表人印章，无被上诉人签字确认，虽然被上诉人在下方乙方签字处有签字确认，但就前述情况来看，无法直接认定固定期限处的内容是在被上诉人签字确认前就已经做此更正处理，并改为无固定期限合同的，故一审判决认定案涉劳动合同书系无固定期限劳动合同，有失妥当。
本院补充查明：该劳动合同书第3页第十二条约定，甲方（上诉人，下同）于每月5日前以货币或转账形式足额支付乙方（被上诉人，下同）工资。第七页第四十二条约定”双方约定的其他事项：对十、经济补偿和赔偿的第三十六条、第三十七条内容变更为：经济补偿按乙方在甲方工作年限，每满一年支付一个月标准工资，6个月以上不满一年的，支付半个月标准工资，不满6个月的，不支付工资。乙方属于第三十条规定的甲方不予以经济补偿和赔偿”，后面有一行手写”支付的年限最高不超过五年”，但此处无被上诉人签字确认，亦无上诉人盖章确认。
在本案劳动仲裁的2017年3月30日庭审笔录中，被上诉人陈述其开始不了解幸圆公司与上诉人之间关系，以为是两家独立的企业，故在申请书中陈述与幸圆公司终止劳动关系，后来去工商部门查询得知两家公司只是名称变更，在两家公司名称变更期间，其工作岗位、地点、内容均未有变更。在同年4月7日笔录中，上诉人陈述被上诉人于2006年3月9日入职幸圆公司与其无关，而被上诉人未认可。
在一审庭审期间，被上诉人提供其在2015年1月至2016年6月工资条复印件及2015年1月至2017年3月银行流水复印件，拟证明其工资支付情况，上诉人对前述证据真实性没有异议，并称其发放工资在2015年至2016年是每月3000元左右。
本院确认上述事实有劳动合同书、劳动仲裁两次庭审笔录及二审询问笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第一条和第三条之规定，为保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，用人单位与劳动者订立劳动合同关系并签订劳动合同书应当遵循诚实信用原则，恪守承诺，且不得违反该法强制性规定。本案中，被上诉人自2007年6月始与上诉人建立劳动合同关系，只不过当时上诉人名称为幸圆公司，上诉人是在2008年12月才变更为现名称，也就是说双方签订2008年11月11日劳动合同书时上诉人仍为幸圆公司。上诉人仅以其名称发生变化为由否认与被上诉人之间自2007年6月建立起的劳动合同关系，于法无据，亦有违诚实信用原则。鉴于上诉人自认其于2017年1月5日收到被上诉人发生的终止劳动合同通知书，故一审判决认定双方劳动合同关系存续期间为2007年6月至2017年1月5日，有事实和法律依据，并无不妥。同时，案涉劳动合同书第七页第四十二条约定”6个月以上不满一年的，支付半个月标准工资，不满6个月的，不支付工资”以及手写”支付的年限最高不超过五年”等内容，均与该法第四十七条”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”相悖，严重侵犯劳动者合法权益，根据该法第二十六第二项、第三项依法应认定为无效约定，对被上诉人无法律约束力。故一审判决根据被上诉人工作年限认定上诉人应按10.5个月支付经济补偿金，于法有据。此外，上诉人在本案审理过程中未能提供证据证明被上诉人解除劳动合同关系前12个月工资情况，且认可被上诉人提供的2015年至2016年期间工资条复印件的真实性，故一审法院采信被上诉人提供的工资条确认前12个月平均工资为3519.28元，亦无不妥。因此，一审判决对于上诉人应支付解除劳动合同经济补偿金计算方法和数额均有事实和法律依据，本院予以维持。
关于加班费及带薪年休假问题，根据《辽宁省工资支付规定》第二十一条”除实行不定时工作制的以外，用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：（一）延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资基数的150％支付；（二）休息日工作不能安排同等时间补休的，按照不低于劳动者本人日工资基数或者小时工资基数的200％支付；（三）法定节假日工作的，按照不低于劳动者本人日工资基数或者小时工资基数的300％支付。”以及第二十二条”计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。”本案中，从被上诉人提供的上诉人认可真实性的工资条中详细记载了平日加班小时数和周末加班小时数，以及加班工资均为每小时10元，然而按该法规计算被上诉人2015年应得大连市2015年最低工资每月1300元和2016年工资每月1530元计算所得每小时加班费均高于每小时10元。因此，一审判决按被上诉人提供工资条计算出上诉人欠付被上诉人加班费1980.86元，有事实和法律依据。同时，上诉人在本案审理过程中一直未能提供证据证明被上诉人在2016年享受了法定5天带薪年休假，因此，一审判决根据该法第二十一条第三项计算被上诉人应得2016年带薪年休假工资2427.09元，亦无不妥，本院予以维持。至于一审判决令上诉人支付拖欠加班费25%的经济补偿金495.22元一节，因《劳动部关于印发〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉的通知》已被废除，故一审判决作此处理略有不妥，本院予以纠正。此外，虽然《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定劳动争议申请仲裁时效为一年，但该条第四款同时亦规定”劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”故上诉人称被上诉人主张加班费超过时效，于法无据。据此，上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
此外，如前所述，被上诉人自2007年6月起一直与上诉人之间存在劳动合同关系，上诉人在此期间公司名称的变化，未改变其一直系用人单位的实质，被上诉人在2008年1月因工受伤且于同年8月认定为九级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项之规定，一次性伤残就业补助金的支付前提是劳动者与用人单位解除或终止劳动合同关系，结合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，即劳动者主张一次性伤残就业补助金的请求应自劳动合同关系解除或终止之日起一年内提起，故被上诉人2017年1月4日提起解除劳动关系，同年2月16日提起劳动仲裁未超过一年时效，一审判决未支持上诉人此项抗辩，并依据《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条规定，判令上诉人支付一次性伤残就业补助金42,231.36元，有事实和法律依据，本院亦予以维持。
综上，除关于加班费的经济补偿金的上诉请求外，上诉人的其他上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初2660号民事判决第二项；
二、变更大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初2660号民事判决第一项为：辰圆木业（大连）有限公司于本判决生效后十日内向王志支付2016年带薪年休假工资2427.09元，支付2015年、2016年加班费1980.86元，支付解除劳动合同经济补偿36,952.44元，支付一次性伤残就业补助金42,231.36元，合计83,591.75元；
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回辰圆木业（大连）有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元(辰圆木业（大连）有限公司已预交)，由辰圆木业（大连）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 宏
审判员 刘小南
审判员 季 烨
二〇一八年五月十五日
书记员 王丽秋