山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2568号
上诉人（原审被告）：山东金桥国际旅行社集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张淑华，总经理。
委托诉讼代理人:杨亮，男，该公司员工。
委托诉讼代理人:牛和营，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东旅行社国际旅游有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王玉才，执行董事。
委托诉讼代理人:ＸＸ山，山东鹏飞律师事务所律师。
上诉人山东金桥国际旅行社集团有限公司（以下简称金桥旅行社）因与被上诉人山东旅行社国际旅游有限公司（以下简称山东旅行社）合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初3125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金桥旅行社上诉请求：1．撤销一审民事判决第一项、第二项；2．判决驳回山东旅行社的全部诉讼请求；3．本案全部诉讼费用由山东旅行社承担。事实和理由：一、一审判决认定山东旅行社向日本地接社赔偿了l0万元，属于认定事实不清。山东旅行社提交了两份证据，证明其向日本地接社赔偿了10万元，一份系用日文签署盖章的两张收据，一份系其与日本地接社签订的协议，且不论该两份文件的真实性，从收据的内容上看，明显注明是团费而非违约款或是赔偿款，从其签署盖章的单位来看明显与其提交的协议上签字盖章的单位不同，且山东旅行社提交的与日本地接社的协议属于后补、造假，并非真实的。退一步讲，假设收据系真实的，因收据上注明是团费，山东旅行社作为长期开展赴日旅游业务的旅游公司，其与日本地接社产生经济往来系属正常，故而该两份收据系山东旅行社支付给日本地接社的团费实属正常。一审判决在没有相关付款凭证且收据明显有重大瑕疵的情况下直接认定该收据系真实的并且认定为山东旅行社支付给日本地接社的赔偿款没有事实依据。二、一审判决认定我公司可预见客人不归要提供每人8万元的担保，故而应向山东旅行社赔偿l6万元，超出了山东旅行社诉讼请求，且前后矛盾，属判决不公。从本案的不可撤销的担保函来看，我公司向山东旅行社承诺的是如果客人滞留不归向山东旅行社承担损失赔偿，损失赔偿以山东旅行社实际损失为准，山东旅行社的诉讼请求也是依据不可撤销的担保函，以自己的实际损失335089.7元来主张，并未要求山东旅行社按照担保函中约定的每人8万元的担保金，总额l6万元来承担赔偿责任，一审判决经查明后，仅认定了山东旅行社关于10万元的日本地接赔偿款，其余均未支持，但最终却以我公司可预见客人不归为由判令我公司承担l6万元的赔偿，超出了山东旅行社诉讼请求，加重了我公司的责任，属于判决不公。三、一审判决认为我公司可预见客人不归，每人提供8万元担保属认识错误。从担保函的内容上看，我公司可以预见的是因客人不归而承担实际损失赔偿，而并非是可预见提供8万元作为赔偿，一审中山东旅行社也亦按其实际损失主张，这说明其对该担保函中约定事项的可预见性与我公司是一致的，一审判决单方如此认定，属于认定事实错误。本案中，我公司向一审法院提交了滞留违规游客的刑事判决书，证实游客违规是因犯罪行为躲避公安机关追查，我公司认为游客因犯罪躲避公安机关追查而滞留不归，超出了我公司一般应尽的注意义务，也是我公司不可预见的，我公司不可能也不应为犯罪份子提供保证。四、一审判决我公司承担1万元律师费，属于前后矛盾，重复判决，加重我公司责任，属判决不公。一审判决在查明山东旅行社实际损失为l0万元的基础上，综合各种原因认定我公司承担l6万元损失赔偿，这已经超出了其认定的山东旅行社的实际损失6万元，我公司认为一审判决既然已经综合了各种原因，追加了6万元，但却又再次支持山东旅行社l万元的律师代理费的请求，如此判决显然重复，加重了我公司的责任。五、一审庭审中我公司主张本案系担保合同纠纷，担保人已过担保期间，无需承担担保责任。一审判决最终认定本案系合同纠纷，判决我公司承担违约责任，但未向我公司释明。我公司认为如承担违约责任，一审判决认定的违约金16万元明显过高且不合理，担保函中约定的每人8万元并非违约金的赔偿约定，而是先行垫付保证金的约定，按此约定如果出现客人滞留未归的现象，我公司应承担先行垫付8万元保证金的责任，然后再根据山东旅行社的实际损失多退少补。如我公司没有先行垫付8万元则构成违约，承担相应的责任。所以一审判决直接将8万元认定为违约金的赔偿无法律及事实依据。本案中因涉案两名游客系躲避法律处罚而滞留未归，本身就属于犯罪行为，超出我公司的合理审查义务，且该两名游客在随后的7月份已经回国，比合同约定的时间仅晚了1个月，并未对山东旅行社造成损失，对此事实请二审予以考虑。
山东旅行社辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
山东旅行社向一审法院起诉请求：1.依法判令金桥旅行社赔偿损失共计335089.7元；2.判令金桥旅行社承担案件受理费及律师费。
一审法院认定事实：山东旅行社与金桥旅行社具有常年业务往来，2014年6月，金桥旅行社的两名游客参加了山东旅行社组织的赴日旅游团，在日期间逾期未归。为保证合法有序，金桥旅行社出团前向山东旅行社出具不可撤销保证函，承诺客人回程后一星期内将护照原件交由山东旅行社送领事馆注销签证，否则愿意每人每天支付500元滞纳金，如有该两位客人出现延期滞留在日本国等情况，金桥旅行社愿意将每人8万元担保金汇入山东旅行社账户，但该款未付。此后，该两位客人脱团没有按时归国。山东旅行社赔偿了日方地接社10万元人民币。双方形成争议，因双方长期业务，金桥旅行社在山东旅行社尚有保证金18万元，金桥旅行社提出异议，案经济南市历下区人民法院审理，该法院从山东旅行社账户划走197121.7元。为本案山东旅行社支付律师费用19500元。
一审法院认为，山东旅行社与金桥旅行社的争议，包括两方面的内容，一是客人滞留造成的损失，二是济南市历下区人民法院处理案件的损失。对于经法院处理而形成的损失费用，是山东旅行社应当承担的责任，其要求金桥旅行社赔偿，于法无据，不予支持。山东旅行社主张的第一部分损失，每人每天滞纳金500元，计算为208000元，从金桥旅行社提供的不可撤销保证看，双方没有明确约定逾期的时间，但金桥旅行社可以预见的是客人不归要每人提供8万元的担保，且事实上山东旅行社向日本地接社赔偿了10万元，各种因素综合，金桥旅行社应当赔偿山东旅行社16万元，其余部分不予支持。山东旅行社主张的律师费用19500元支持10000元，其余不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、金桥旅行社于判决生效之日起十日内赔偿山东旅行社16万元。二、金桥旅行社于判决生效之日起十日内支付山东旅行社律师费10000元。三、驳回山东旅行社其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6326元，由山东旅行社负担3000元，金桥旅行社负担3326元。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金桥旅行社向山东旅行社出具的不可撤销保证函，承诺金桥旅行社愿为客人承担以下担保责任：1、支付山东旅行社每人8万元作为担保金，如客人出现在日本滞留不归或延期返国情况等，则在接到山东旅行社通知后3日内付清此担保金，如果未能在限期内付清此款，金桥旅行社愿意承担一切担保和法律责任；2、支付山东旅行社因客人滞留不归，擅自离团，延期返国等现象而引起的一切费用，包括但不限于境外移民局的遣送费和中国公安机关的办案费，因本担保书而产生的诉讼费、律师费、差旅费等。
山东旅行社主张其赔偿了日方地接社10万元人民币，山东旅行社提交的收款证明载明的收款单位与山东旅行社签订境外接待社合同、出具赔款证明书的单位不一致。金桥旅行社对上述证据真实性不予认可。上述证据未经境外公证机关证明和我国使领馆认证。
本案所涉的金桥旅行社的两名游客应于2014年6月14日回国。山东旅行社、金桥旅行社确认2014年7月31日为两名游客实际归国日期。
一审判决认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，金桥旅行社向山东旅行社出具的不可撤销保证函，系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。
虽然金桥旅行社向山东旅行社出具不可撤销保证函，承诺金桥旅行社愿为客人支付山东旅行社每人8万元作为担保金，但此担保金的目的系为了保证旅游合同的履行及当客人出现在日本滞留不归或延期返国情况等给山东旅行社造成损失后，金桥旅行社可用此担保金赔偿其损失。金桥旅行社并未交纳此款项，依据其承诺，其未交纳的法律后果为愿意承担一切担保和法律责任，而非赔偿山东旅行社16万元。山东旅行社在一审诉讼请求中，并未要求金桥旅行社按此约定的数额赔偿。故一审判决以此约定的数额为标准，判决金桥旅行社赔偿山东旅行社16万元，系对担保金用途的理解不当，本院予以纠正。
对案件的审理应围绕当事人的诉讼请求进行，对当事人未主张的诉讼请求，法院不应主动进行审理。本案山东旅行社诉讼请求包括三部分，分述如下：第一部分为山东旅行社主张的其赔偿日本地接社的10万元。山东旅行社为证明该请求提交了境外接待社合同、境外机构出具的赔偿证明书、收款证明，但山东旅行社提交的收款证明中载明的收款单位与山东旅行社签订境外接待社合同、出具赔偿证明书的单位不一致，明显有瑕疵，金桥旅行社对该证据的真实性不予认可。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”的规定，该证据未经境外公证机关证明，亦未经我国使领馆认证，不符合证据的形式要件。故依据山东旅行社提交的上述证据，不足以认定山东旅行社已经赔偿日本地接社10万元，对该项诉讼请求，本院不予支持。第二部分为本案滞留境外旅客每人每天滞纳金500元，计算为208000元。金桥旅行社向山东旅行社出具不可撤销保证函，承诺客人回程后一星期内将护照原件交由山东旅行社送领事馆注销签证，否则愿意每人每天支付500元滞纳金。该约定内容的目的系防止旅客在境外非法滞留，而本案所涉的两名游客应于2014年6月14日回国，但其却在2014年7月31日才归国，属于非法滞留47日，金桥旅行社应按承诺向山东旅行社支付滞纳金，数额为47日*1000元=47000元。山东旅行社主张的208000元明显与事实不符，对超过的部分，本院不予支持。第三部分为山东旅行社主张因金桥旅行社对其提起诉讼，导致损失9968元和17121.7元，该部分损失的发生系金桥旅行社提起的诉讼所致，且金桥旅行社的诉讼已得到法院的支持，山东旅行社主张该部分损失应由金桥旅行社承担，于法无据，本院不予支持。
金桥旅行社向山东旅行社出具的不可撤销保证函中承诺承担因本担保书而产生的律师费，故山东旅行社向金桥旅行社主张本案其支付的律师费，符合合同约定，但数额应以其诉讼请求得到支持部分为限。按山东旅行社得到法院支持部分的诉讼请求数额占其主张的诉讼请求数额的比例，计算本案律师费的数额为2735元。对山东旅行社主张的超过此数额的律师费，本院不予支持。
综上，金桥旅行社的上诉请求，部分符合法律规定，本院予以支持。一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初3125号民事判决；
二、上诉人山东金桥国际旅行社集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人山东旅行社国际旅游有限公司损失47000元；
三、上诉人山东金桥国际旅行社集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山东旅行社国际旅游有限公司律师费2735元；
四、驳回被上诉人山东旅行社国际旅游有限公司其他部分的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各6326元，由上诉人山东金桥国际旅行社集团有限公司各负担887元，由被上诉人山东旅行社国际旅游有限公司各负担5439元。
本判决为终审判决。
审判长 孙潇
审判员 张伟
审判员 高静
二〇一八年五月十五日
书记员 穆瑜