江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终4129号
上诉人(原审原告)：汤某1，男，2006年11月1日生，汉族，住无锡市锡山区。
法定代理人：汤某2（系汤某1之父），男，1985年8月21日生，汉族，住无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：周斌，江苏智和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：无锡市人民医院，住所地无锡市清扬路***号。
法定代表人：陈卫平，该医院院长。
委托诉讼代理人：钱共匋，该医院职员。
委托诉讼代理人：莫智慧，江苏云崖律师事务所律师。
上诉人汤某1因与被上诉人无锡市人民医院生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0213民初4331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤某1上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部请求。事实和理由：1、无锡市人民医院的侵权行为虽发生在侵权责任法实施前，但其损害结果持续到侵权责任法实施之后，本案应适用侵权责任法的规定来处理，一审适用《医疗损害处理条例》属于适用法律错误。2、其对于医疗费的计算不属于重复主张，其在上海市杨浦区人民法院（以下称杨浦法院）的诉讼确定了无锡市人民医院应对其损失承担15%的赔偿责任，对于截止2010年4月12日的医疗费203030.5元，原无锡市崇安区人民法院（以下称崇安法院）判决处理的是交通事故责任方的责任，并未处理无锡市人民医院的侵权责任，所以要求无锡市人民医院对该费用承担15%责任并没有重复主张。
被上诉人无锡市人民医院辩称：杨浦法院就双方的医疗损害形成生效判决，确定除后续治疗费外汤某1无权就其他主张继续向其主张权利，因此，汤某1的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
汤某1向一审法院起诉请求：判令无锡市人民医院赔偿其经济损失174216.92元。
一审法院认定事实：
2009年2月18日21时28分许，王建伟驾驶苏Ｂ×××××轿车在上马墩路由西往东行驶至格林希尔双语幼儿园前时，遇张某（系汤某1之母）驾驶电动自行车（搭载汤某1）由东南往西北方向斜着横过上马墩路，结果两车发生碰撞，致张某、汤某1跌地受伤及车辆损坏。无锡市公安局交通巡逻警察支队崇安大队认定张某、王建伟应负事故的同等责任，汤某1不负该事故责任。事发时，苏Ｂ×××××出租车登记在无锡外事旅游汽车有限公司（以下简称外事公司）名下，由王亮承包苏Ｂ×××××出租车，并聘用王建伟为驾驶员。中华联合财产保险股份有限公司无锡中心支公司（以下简称保险公司）承保了苏Ｂ×××××轿车交通事故责任强制保险。
事故发生后，汤某1先后前往无锡市锡山人民医院、无锡市人民医院、上海长征医院、上海市儿童医院、上海交通大学医学院附属新华医院、上海长海医院、上海交通大学医学院附属第九医院等进行就诊治疗，其中2009年2月19日至2009年4月29日在无锡市人民医院住院治疗，2009年5月9日至2009年7月4日在上海交通大学医学院附属新华医院住院治疗。2009年9月30日，汤某1再次入住新华医院，10月1日予机械通气维持呼吸，病情稳定后于10月9日撤机，10月12日转入儿内科。10月26日，汤某1因发热多日，免疫功能低下，建议丙球支持治疗，其家属因经济原因拒绝。停用稳可信，继续治疗，观察病情。11月27日，汤某1父亲为其活动下肢时，不慎造成汤某1左下肢骨折，予以石膏固定。汤某1在就医期间，因感染迁延不愈，多次前往其他相关医疗机构就诊。2010年4月30日，汤某1出院。至2010年4月12日，汤某1共花费医疗费203030.5元（已结算的票据）。
2009年11月24日，汤某1因交通事故赔偿问题起诉保险公司、王建伟、外事公司、王亮至崇安法院，崇安法院作出了（2009）崇民一初字第2090号民事判决（以下简称2090号判决）。一审判决后，王亮上诉，二审法院于2011年1月10日作出（2010）锡民终字第1184号民事判决。经过一审、二审，法院确认汤某1在本案中的损失为：医疗费203030.5元、住院伙食补助费2268元（18元×126天）、交通费1800元、住宿费5940元，合计213038.5元；超出交强险限额的部分由机动车方根据责任认定承担70％的赔偿责任。
2010年，汤某1因医疗损害责任纠纷，起诉上海交通大学医学院附属新华医院（以下称新华医院）、无锡市人民医院至杨浦法院。2010年8月12日，杨浦法院委托上海市医学会医疗事故技术鉴定中心进行了医疗事故鉴定，同年11月15日，该鉴定机构出具鉴定报告，结论为汤某1与新华医院医疗争议不构成医疗事故，汤某1与无锡市人民医院医疗争议构成二级丙等医疗事故，医方承担轻微责任。2011年3月11日，汤某1提交“变更赔偿计算依据”，明确其诉请为，要求两被告赔偿医疗费316031元、住院伙食补助费6980元、陪护费82968.93元、残疾生活补助费487200元、残疾用具费140744.7元（汤某1提交的“变更赔偿计算依据”中记载为残疾用具费1139元、尿不湿费用139605.7元）、后续治疗费360000元、交通费5688元、住宿费7200元、复印费255.5元、精神损害抚慰金30000元、律师代理费10000元，其中精神损害抚慰金、律师代理费要求两被告全额承担外，其余费用的30%要求两被告承担。
杨浦法院经审理认为，崇安法院2090号判决已认定的医疗费部分，该部分费用应由交通事故责任承担方向医疗事故责任方予以追偿，而非由汤某1再次主张，其他在该判决中已经处理的交通费、住宿费也应予扣除。杨浦法院确认汤某1的损失有：医疗费109428.36元、住院伙食补助费4440元（住院天数为222天，每天20元）、陪护费38618.46元（按住院348天，江苏省2010年职工平均工资计算）、残疾生活补助费301497元（参照医疗事故等级对应的伤残等级，构成四级伤残，依据事故发生地江苏省平均生活费标准计算）、残疾用具费98000元（酌情确定）、后续护理费360000元、交通费500元（酌情确定）、复印费255.5元，另酌情确定精神损害抚慰金8000元、律师代理费6000元；后续治疗费，待实际发生后，另行主张。
2011年10月13日，杨浦法院作出（2010）杨民一（民）初字第6499号民事判决（以下简称6499号判决），认定无锡市人民医院承担轻微的民事赔偿责任，责任参与度确定为15%，判决无锡市人民医院赔偿汤某1医疗费16414.26元（109428.36元*15%）、住院伙食补助费确认666元(4440元*15%）、陪护费5792.77元（38618.46元*15%）、残疾生活补助费45224.55元（301497元*15%）、残疾用具费14700元（98000元*15%）、后续护理费54000元（360000元*15%）、交通费75元（500元*15%）、复印费38.33元（255.5元*15%）、精神损害抚慰金8000元、律师代理费6000元，并驳回了汤某1的其他赔偿请求。
2015年1月30日，汤某1因交通事故赔偿问题起诉王建伟、外事公司至崇安法院，称其产生如下损失：医疗费131005.86元（109428.36+17000+4577.5）、住院伙食补助费5060元（20元/天×253天）以及营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、尿不湿费用442200.4元（16200.4+500元/月×12×71年）、残疾辅助器具费，要求超出交强险部分由王建伟、外事公司连带赔偿70％，并扣除保险公司在商业险限额内赔付的费用。
崇安法院于2016年2月1日作出了（2015）崇广民初字第0086号民事判决。一审判决后，汤某1上诉。二审法院于2016年6月14日作出（2016）苏02民终1049号民事判决（以下简称1049号判决），确认汤某1在本案中的损失为：医疗费131005.86元（109428.36+17000+4577.5）、住院伙食补助费5060元、营养费7200元、护理费449718.46元、残疾赔偿金686920元、尿不湿费用85500元、残疾辅助器具费451928.8元，精神损害抚慰金35000元（含无锡市人民医院已经赔付的8000元），其中因交通事故参与人造成的损失为1571733.15元（1817333.12×85%+27000），其中102260元已由保险公司在交强险限额内承担，超出交强险限额部分1469473.15元，由机动车方承担70%的赔偿责任即1028631.21元，扣除保险公司已在商业险限额内支付的270000元，王建伟、外事公司还需赔偿汤某1758631.21元。
另查明，最高人民法院于2003年1月6日作出《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》），规定《医疗事故处理条例》实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。2009年12月26日，《中华人民共和国侵权责任法》颁布，并于2010年7月1日实施。2013年2月26日，最高人民法院发布《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（2013年4月8日起施行）并公告，其中，《通知》于2013年4月8日废止。
一审法院认为：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案争议焦点有：一、杨浦法院作出判决后，汤某1能否再次起诉；二、汤某1在本案中可以主张的赔偿项目多少；三、汤某1在可以主张赔偿的损失如何认定。
关于争议焦点一，汤某1与无锡市人民医院的医疗损害责任纠纷，已经有杨浦法院所作判决予以确认，无锡市人民医院存在医疗过错且应承担15%的赔偿责任。在杨浦法院6499号判决中，同时明确汤某1对于后续产生的医疗费有权另行主张权利，现汤某1的诉请中包括杨浦法院6499号判决后新产生的医疗费用，因此，汤某1的起诉符合法律规定，法院应予受理。
关于争议焦点二，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。汤某1在2009年2月19日至2009年4月29日在无锡市人民医院住院治疗，2009年5月9日至2010年4月30日在新华医院住院治疗，2010年8月12日，杨浦法院委托上海市医学会医疗事故技术鉴定中心进行了医疗事故鉴定。因此，在2010年7月1日侵权责任法实施前，侵权结果已经出现，无锡市人民医院的赔偿责任应当适用《医疗事故处理条例》的规定处理。
二审法院1049号判决与杨浦法院6499号判决中涉及不同法律关系，对汤某1评定伤残等级所适用的鉴定规范分别为《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）、《医疗事故分级标准（试行）》（2002年9月1日起实施），所评定的伤残等级不同。所以，二案中适用了不同的法律法规，导致部分赔偿项目的名称和计算标准有所区别，最终确认的赔偿范围总额也有明显不同。因此，汤某1在本案中以1049号判决确认的赔偿范围为依据，要求无锡市人民医院承担其中15%即311089.5元，扣除在杨浦法院6499号判决中已经支付的136872.58元，还应支付174216.92元，这一计算方式明显错误，法院不予采纳。
因杨浦法院6499号判决中已经依照《医疗事故处理条例》规定确认了陪护费、后续护理费、残疾生活补助费、残疾用具费、精神损害抚慰金，所以，汤某1又依据无锡中院1049号判决中确认的护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金主张赔偿，不属于在生效判决后新发生的事实，属于重复主张，法院不予受理。汤某1主张的营养费不在《医疗事故处理条例》赔偿范围内，本案中不予支持。1049号判决中认为，汤某1因交通事故致截瘫伴大小便不能自行控制，尿不湿等一次性卫生材料属于其生活需要所必须支出的费用，酌情确认尿不湿费用为85500元。据此，尿不湿费用不属于《医疗事故处理条例》赔偿范围内，但汤某1向杨浦法院起诉时已经主张过相关费用，包括残疾生活补助费487200元、残疾用具费1139元、尿不湿费用139605.7元，且杨浦法院6499号判决中已判决无锡市人民医院支付残疾生活补助费45224.55元（301497元*15%）、残疾用具费14700元（98000元*15%）。因此，汤某1要求赔偿其尿不湿费用，法院不予支持。在杨浦法院6499号判决作出后，汤某1新产生的医疗费用，包括医疗费、住院伙食补助费等可以在本案中主张。
关于争议焦点三，对于医疗费，截至2010年4月12日的医疗费203030.5元在崇安法院2090号判决中已经处理完毕，汤某1不应在本案中重复主张。2015年汤某1向崇安法院起诉时主张的医疗费，经1049号判决确认为131005.86元（109428.36+17000+4577.5），但其中包括杨浦法院6499号判决中确认的医疗费109428.36元，该款汤某1不应重复主张。因此，法院确认汤某1在杨浦法院6499号判决作出后新产生的医疗费为21577.5元（17000+4577.5）。关于住院伙食补助费，根据无锡中院1049号判决中确定的住院伙食补助费5060元（222+9+22计253天，每天20元），扣除杨浦法院在6499号判决中已经处理的住院伙食补助费4440元（住院天数为222天，每天20元），差额为620元（31天*20元/天）。以上医疗费21577.5元、住院伙食补助费620元，应由无锡市人民医院按照15%责任比例分别承担3236.63元、93元，共计3329.63元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第二百四十八条规定，判决：一、无锡市人民医院于判决发生法律效力之日起十日内支付汤某1医疗费3233.63元、住院伙食补助费93元，共计3329.63元。二、驳回汤某1的其他诉讼请求。一审案件受理费1271元，减半收取635.5元，由汤某1负担600元，由无锡市人民医院负担35.5元。
二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是:1.本案法律适用应适用侵权责任法还是适用医疗事故处理条例。2.损失计算是否有重复主张的情形，尤其是截止2010年4月12日的费用人民医院是否应该承担赔偿责任？
本院认为，一，关于法律适用的问题。本案系医疗损害责任纠纷，汤某1在无锡市人民医院住院治疗的期间为2009年2月19日至2009年4月29日，杨浦法院审理（2010）杨民一（民）初字第6499号案件过程中，委托上海市医学会医疗事故技术鉴定中心进行了医疗事故鉴定，鉴定结论为汤某1与无锡市人民医院医疗争议构成二级丙等医疗事故，医方承担轻微责任。杨浦法院依据《医疗事故处理条例》的相关规定依法作出了判决。由于鉴定针对的即是无锡市人民医院对汤某1住院期间的诊疗行为，侵权行为和侵权结果在汤某1住院期间已经发生，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》的有关规定，本案纠纷的处理应当适用当时的法律规定。一审适用《医疗事故处理条例》的规定确定无锡市人民医院的赔偿责任并无不当。汤某1上诉主张本案应适用侵权责任法的规定来处理，于法无据，本院不予支持。
二，关于损失有无重复计算的问题。在道路事故责任纠纷案件中，虽然处理的是交通事故责任方的责任，并未处理无锡市人民医院的侵权责任，而杨浦法院6499号判决也确定了无锡市人民医院应对汤某1的损失承担15%的赔偿责任，但对于崇安法院2090号判决认定的截止2010年4月12日的医疗费203030.5元，杨浦法院6499号判决明确该部分费用应由交通事故责任承担方向医疗事故责任方予以追偿，而并非由汤某1再次主张。同时，该判决仅对崇安法院2090号判决未涉及的医疗费等进行了处理，并明确汤某1的后续治疗费待实际发生后另行主张。故崇安法院2090号判决以及杨浦法院6499号判决已经理涉的医疗费等损失，不应再计入汤某1新产生的损失范围。汤某1要求无锡市人民医院对截止2010年4月12日的医疗费203030.5元承担15%赔偿责任，属于重复主张。对汤某1该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，汤某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1271元，由上诉人汤某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一八年一月三日
书记员 翁 强