文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终18443号上诉人（原审被告）：陈礼凤。委托诉讼代理人：刘晓波，广东经天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁园。委托诉讼代理人：赵鹏，广东深信律师事务所律师。原审第三人：深圳市中大房地产置业有限公司。法定代表人：唐竞豪，系该公司总经理。。委托诉讼代理人：李新华，男，系该公司员工。上诉人陈礼凤因与被上诉人袁园、原审第三人深圳市中大房地产置业有限公司（以下简称中大公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初7568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈礼凤的上诉请求：1、维持一审判决第一、二项；2、撤销一审判决第三项；3、判决陈礼凤与袁园分别承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。陈礼凤与袁园于2017年3月28日签订《二手房买卖合同》后，陈礼凤按合同约定收取了袁园第一笔定金150000元；另按该合同约定，袁园应于2017年5月20日交付第二笔定金人民币150000元。在袁园交付第二笔定金之前，陈礼凤确有在与袁园的微信交流中表达过不打算继续履行合同想法。但就在袁园向人民法院提起诉讼当日(2017年4月21日)，也就是双方的合同仍然有效之时，陈礼凤同样以微信方式向袁园表达了希望继续履行合同的想法即要求袁园安排时间办理过户公证。陈礼凤的这一清晰意思表示，意味着她已经撤回了此前不打算继续履行合同的想法而是希望继续履行合同，而一审法院对于这一关键事实并未予以认定，明显属于事实认定不清。二、一审法院的判决适用法律错误。根据合同法第94条和96条的规定，袁园解除合同应当通知陈礼凤。在袁园起诉之前，其并未通知陈礼凤解除合同，这意味着在4月21日袁园提起诉讼之时合同仍然有效。而同在4月21日，陈礼凤同样采用微信的方式通知了袁园要求继续履行合同，说明陈礼凤已收回了之前不打算继续履行合同的意思表示。在此情况下，袁园所称的陈礼凤预期违约的事实已不存在，其据此要求陈礼凤承担预期违约责任的主张不能成立。三、一审法院的第三项判决显失公平。根据我国合同法第114条、115条和116条的规定精神，当约定的违约金过于高于损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。本案中，在陈礼凤与袁园的合同中既约定了违约金也约定了双倍返还定金且袁园也未提出任何证据证明其有实际损失存在的情况下，即使法庭认定陈礼凤存在预期违约，也应该判决陈礼凤以双倍返还定金的方式承担违约责任而不是取其大者。另外，根据我国合同法的立法原旨，预期违约与实际违约在法理上也存在明显的区别，预期违约只是一种“可能的违约”或“毁约的危险”而非实际违约，其损害程度相对实际违约为轻。纵使一审法院认定陈礼凤存在预期违约，那么在双倍返还定金和支付高额违约金之间一审法院选择了支持高额违约金，明显有违公平原则，依法应予撤销。综上所述，一审法院认定陈礼凤预期违约并判令陈礼凤承担违约责任缺乏法律依据，依法应予撤销。在目前陈礼凤和袁园均未主张继续履行合同且陈礼凤并不存在违约的情况下，陈礼凤认为应判决双方解除合同，由陈礼凤返还袁园定金并由双方分别承担一、二审诉讼费。被上诉人袁园答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。陈礼凤于2017年4月18日通过微信明确告知不卖房了。2017年4月26日袁园向陈礼凤发送了起诉状等相关材料后，陈礼凤回复说其本人吃软不吃硬，要求袁园自行解决相关问题。2017年4月28日陈礼凤仍然意图说服袁园购买另外一套房产，自始至终陈礼凤都没有明确告诉袁园要继续履行合同，法律也没有任何条文规定支持逾期违约可以撤回，陈礼凤也没有撤回的事实。二、关于违约金数额部分。双方合同明确约定，卖方违约买方有权解除合同，并要求卖方双方返还定金或支付总价款20%的违约金，袁园起诉时选择了解除合同，并要求陈礼凤承担20%的违约金，法院判决陈礼凤退回定金是解除合同的后果，承担20%的违约金是对守约方的补偿以及对违约方的惩罚。若陈礼凤认为违约金过高，则应当按照谁主张、谁举证的原则就违约金过高承担举证责任。另外，袁园为购买其房产已将自己的房产出售，交付了定金以及中介费，又为维权支付了律师费，袁园也付出了巨大的成本，因此恳请二审法院维护诚实信用的基本原则，驳回陈礼凤的上诉请求，依法维持原判。原审第三人中大公司，坚持一审答辩意见。袁园向一审法院起诉请求：1.判令解除袁园和陈礼凤于2017年3月28日签订的《二手房买卖合同》；2.判令陈礼凤返还袁园定金150000元，杂费3500元、违约金612000元，上述费用合计765500元；3.判令陈礼凤承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月28日袁园（买方）与陈礼凤（卖方）签订《二手房买卖合同》（NO.0000054，以下简称合同），约定陈礼凤将其名下位于深圳市坪山新区坪山街道坪环牛角龙京基御景印象家园四期X栋X室XX房产作价3060000元转让给袁园。合同第三条约定，买方同意在合同生效当日向卖方支付定金150000元，在2017年5月20日前向卖方支付定金150000元。合同第四条约定，买方须于2017年7月30日前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款2150000元支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号；买方须于2017年7月30日前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关材料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准。合同第九条约定，双方协商同意在定金或首期款中预留5000元作为交楼押金。合同第十一条约定，如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。双方另约定，陈礼凤同意配合袁园在该房产证满两年后三个工作日内办理产权过户相关手续，成交价3060000元已包含该物业截至2017年8月的等额本息月供和物业管理费。合同签订当日，袁园向陈礼凤支付购房定金150000元、购房杂费3500元。2017年4月18日，陈礼凤向袁园明确表示不愿意继续履行合同。袁园遂于2017年4月21日提起本案诉讼并提出了上述诉讼请求，并于2017年4月26日将起诉状照片通过微信发送给了陈礼凤。一审法院认为，袁园与陈礼凤签订的《二手房买卖合同》，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效，袁园和陈礼凤均应依约诚实履行。根据袁园和陈礼凤2017年4月18日的聊天记录，陈礼凤已明确向袁园表示不再履行合同。按合同法规定，当事人一方明确表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前解除合同并要求其承担违约责任。袁园在确认陈礼凤不再履行合同后，于2017年4月21日向一审法院提起诉讼请求解除合同并于2017年4月26日将起诉状照片通过微信发送给了陈礼凤，涉案合同于袁园解除合同意思表示到达陈礼凤时即告解除。合同解除的，袁园请求陈礼凤承担返还其已付款项（定金150000元及杂费3500元）并支付总价20%的违约金，合法有理，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第一百零八条之规定，判决：一、袁园和陈礼凤于2017年3月28日签订的《二手房买卖合同》于2017年4月26日解除；二、陈礼凤于判决生效之日起三日内返还袁园定金150000元及杂费3500元；三、陈礼凤于判决生效之日起三日内支付袁园违约金612000元。案件受理费5727元，由陈礼凤承担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，根据袁园与陈礼凤微信聊天记录，陈礼凤在2017年4月18日的微信中表示不卖房。在2017年4月20日，双方进行了协商，陈礼凤要求提前过户，双方协商未成，袁园表示要向法院起诉。在2017年4月21日，陈礼凤发出信息，内容为“小袁你下个星期找个时间公证吧！吵架解决不了事情。”袁园未回应，直至2017年4月26日告知陈礼凤已向法院起诉，并向其发送了立案材料的图片。2017年4月28日，陈礼凤向袁园发送了多张住宅室内图片，并说明该房产系万科房子，提出“33楼朝南，你考虑一下，明天答复我。”前述双方微信聊天记录经本院二审当庭核对双方手机，内容一致，无删改。本院二审当庭播放了袁园手机中的语音聊天内容，双方对真实性亦均无异议。本院认为，袁园与陈礼凤签订的《二手房买卖合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效，对双方均有约束力。对于陈礼凤在2017年4月18日通过微信向袁园表示不再履行合同的事实，双方均予以确认。现二审争议的焦点在于：陈礼凤在此后的2017年4月21日所发短信是否足以证明陈礼凤撤回其不再履行合同的意思表示。从聊天记录看，陈礼凤在2017年4月18日作出不再履行合同的意思表示后，双方进行过协商。陈礼凤在协商中提出提前履行合同的要求，袁园表示因此产生的额外费用其不应承担，双方就此未达成一致。而后，陈礼凤于2017年4月21日发出“小袁你下个星期找个时间公证吧！吵架解决不了事情”的短信。袁园对陈礼凤该公证要求不予认可，主张其陈礼凤此处所述办理公证是以提前履行合同为条件，而非陈礼凤同意继续依约履行。本院认为，陈礼凤在此前要求袁园提前履行合同，其在此处提出公证是基于提前履行的要求还是愿意按照原来约定履行，从字面看并不明确。结合陈礼凤在2017年4月28日仍通过微信向袁园推荐其他房源的行为看，仅凭陈礼凤在2017年4月21日发出的微信内容不足以证明陈礼凤在2017年4月21日明确作出同意继续依约履行合同的意思表示。陈礼凤以此主张其未构成预期违约，事实依据不足，本院不予采信。陈礼凤在合同履行期内明确表示不履行合同义务，袁园可以在履行期限届满之前解除合同并要求其承担违约责任。一审认定袁园有权解除合同并要求陈礼凤承担违约责任，具有事实和法律依据，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。袁园选择适用违约金条款，于法有据。陈礼凤认为一审法院应主动适用定金条款，不符合法律规定，本院不予采纳。双方合同约定违约金为成交价20%，因袁园在合同履行中并无过错，且陈礼凤亦未举证证明该违约金数额过分高于袁园损失，故一审判令陈礼凤支付交易价20%的违约金，并无不当，本院予以维持。综上所述，陈礼凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9920元，由陈礼凤负担。本判决为终审判决。审判员 唐    毅审判员 曹    静审判员蔡妍婷二〇一七年十二月二十日书记员 李开宇（兼）