杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭上商初字第1212号
原告：杜立新。
被告：虞芬芳。
委托代理人：杨继忠。
委托代理人：袁秀荣。
原告杜立新为与被告虞芬芳民间借贷纠纷一案，于2009年9月17日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员孙丽独任审判，于2009年10月28日公开开庭进行了审理。原告杜立新，被告虞芬芳及其代理人杨继忠、袁秀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜立新起诉称：原、被告原为朋友关系。2002年4、5月间，被告因炒股和装修房子需要，分三次共向原告借款现金35000元，并多次向原告表示等股市情况好转就还。但时隔多年，被告一直未把钱归还给原告，期间虽经原告多次催讨，但被告一直拖而不付。2007年5月，股市行情大好，原告及其妻子再次找到被告要求被告归还借款。被告偕同朋友为该35000元的归还问题和原告进行了协商，但未果。2007年6月27日，原告委托其妻子向被告催讨欠款，但被告态度恶劣拒不归还。为此，双方发生争吵且最后导致双方出手扭打。事后，原告妻子为此而受到了刑事处罚，但被告所欠的借款也一直未还。因此，原告特起诉至法院，请求判令被告立即归还原告35000元，判令被告承担本案的全部诉讼费用。
为证明上述事实，原告向本院提供了如下证据：
1、录音及书面录音摘要一份（系2007年5月15日晚上8点半由原告的妻子用手机录制的，共计5分多钟），拟证明被告向原告借款3万元的事实。
2、杭州铁路运输法院刑事判决书一份，拟证明双方之间存在经济纠纷的事实。
3、王永明的证明二份（其中一份为复印件），拟证明本市复兴南苑的房屋装修款是原告支付的事实。
4、许建华的证明一份，拟证明原告向许建华借款2万元用于给被告炒股的事实。
被告虞芬芳答辩称：1、原告诉状陈述的情况不是事实。1997年至2005年期间，原被告系同居关系，双方存在共同支出用于生活开支的情况，没有借条等证据证明被告向原告借款，原告所述的分几次借款给被告的事实不成立。2、被告在1998年之前一直在炒股，原告根本没有向被告股票账户注资，也没有借款给被告炒股。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
为证明上述事实，被告向本院提供了如下证据：
1、原、被告共同生活多年情况反映一份，拟证明1997年至2005年间双方存在同居关系的事实。
2、医院病史资料一份（4页），拟证明原、被告同居期间，2002年被告进行人流的情况。
3、2009年10月20日调查笔录一份，拟证明双方不存在借贷问题的事实。
4、询问笔录（刘菊花）一份，拟证明原、被告同居多年等情况，双方有8年同居关系的事实。
5、杜立新询问笔录二份，拟证明原告2005年之前与被告的关系。
6、证明一份，拟证明原、被告长期共同生活的事实。
审理中，本院依法对双方当事人提供的证据，经当庭质证，认证如下：
1、原告提供的证据：证据1，被告对其中视听资料的真实性、合法性、证明力提出异议，认为该视听资料取得不合法，不符合视听资料的法定条件，有断章取义的嫌疑，不能真实客观反映当时的实际情况；被告对其中书面摘要的形式、证明力提出异议，认为该书面录音摘要不符合形式要件，没有完整记录谈话内容，不能证明原告要证明的观点。具体如下：（1）原告提供的手机当中同样的录音文件有3个（文件名0515203800，0515204400，0515204900）时间内容相同，说明该录音文件做过技术处理；（2）由于当庭提交的是复印件，既然可以从手机上复制到光盘里，也可以从光盘复制到手机里，被告听过以后，认为手机中的内容和提交法院的复制件并不完全一致，因此不是原件；（3）原告当庭讲过手机已无法向法庭提供，后又提供了手机，被告认为无法证明该手机录音是原件；（4）即便如被告所说该3份文件是记录不同内容的，说明原告没有向法庭如实提交证据，因此该证据不具有证明力。本院认为，原告提供的录音证据的原件系手机录制，存在修改的可能；播放中声音嘈杂，语义模糊，存在同时几人在争吵的情况，被告在其中并未明确表示3万元系借款；原告除此录音证据外，无其他证据相佐证其欲证明的事实；而书面摘要与实际录音情况不符，故对该录音证据及书面摘要，本院不予认定。证据2，被告对关联性提出异议，认为该判决书涉及的是刑事案件，与本案没有直接关联性。本院认为，被告对真实性无异议，该证据系杭州铁路运输法院制作的有效法律文书，可证明原、被告之间存在感情及经济纠纷的事实，对此事实，本院予以确认。证据3，对其中的复印件，被告提出异议，认为不能作为证据使用；对另一份证明，被告对证据的形式、证明力提出异议，认为该证据不符合形式要件，证人没有到场出庭，且内容是不存在的。本院认为，被告提出的异议成立，上述证据中的复印件，原告未能提供原件加以核对；且上述证据的证人未到庭接受质证，缺乏有效证据的必要条件，故本院不予认定。证据4，被告对真实性、关联性、证明力提出异议，认为该2万元借款与本案没有关联，出借人的身份不清楚，借款的用途和借条的形成情况并不清楚，与本案没有关联。本院认为，证人未到庭接受质证，该证据缺乏有效证据的必要条件，故本院不予认定。
2、被告提供的证据：证据1，原告对证明力提出异议，认为双方是朋友关系，不能说是同居关系。证据2，原告对证明力提出异议，认为不存在营养费和住院费之说。证据3，原告对真实性、证明力提出异议，认为证人所述不属实，借款关系是存在的。证据4，原告对证明力提出异议，认为双方作为男女朋友关系，有来往8年的情况。证据5-6，原告无异议。本院认为，被告提供的证据1-2、4-6，上述证据可证明原、被告原系男女朋友关系，双方在交往期间存在共同生活的情况的事实，对此事实，本院予以确认。证据3，本院认为，该证人未到庭接受质证，故该证据缺乏有效证据的必要条件，本院不予认定。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认案件事实如下：原、被告原系男女朋友关系，于1997年经人介绍认识，于2005年分手，双方存在共同生活的情况。在此期间，原告分别交付给被告款项3万元。现原告以该3万元和为被告垫付5000元装修费，上述款项为借款为由，诉至本院要求被告归还。
本院认为，被告在双方交往期间收到原告给付的3万元的事实属实。本案争议的焦点为：原告主张的35000元是否属于借款性质，双方是否存在民间借贷关系。首先，对35000元中的5000元，被告并未收到，原告主张为被告垫付的装修款系借款的事实，却未能充分证据证实，故事实依据不足，本院不予采信。其次，对其余3万元，被告确系收取，原告主张为借款，但双方之间并无借条，原告仅提供了录音证据，该证据亦不足以支持其主张。综上所述，本院认为原、被告曾有长期交往，双方之间存在经济往来亦属正常，被告收到的3万元发生在此期间，在证据缺乏的情况下，上述款项不能认定为借款，原告的主张不成立，而原告坚持上述款项为借款并表示诉讼请求不变更，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告杜立新的诉讼请求。
预收案件受理费675元，实收案件受理费337.5元，由原告负担337.5元，退回原告337.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费675元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968，开户银行：工商银行湖滨分理处）。
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审判员 孙 丽
二〇〇九年十二月九日
书记员 程佳佳