广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第134号上诉人（原审被告）：广东新邦物流有限公司，（自编）。法定代表人：石浩文，该公司总经理。委托代理人：梁飞雁，男，1987年8月31日出生，系该公司职员。委托代理人：张振春，男，1985年3月7日出生，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：张森，男，汉族，1984年10月10日出生。上诉人广东新邦物流有限公司（以下简称新邦物流）因劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：张森2009年10月23日入职新邦物流，先后担任安全部经理和行政部经理，负责行政费用管控、工作环境管控、工厂清洁及员工考勤等工作。双方订立的最后一份劳动合同期限为2012年10月23日至2015年10月31日，约定：“基本工资每月2000元，转正后绩效奖金（根据个人贡献浮动），具体标准按公司《绩效管理规定》执行。……在合同有效期内，甲方（新邦物流）可根据业务发展需要、乙方（张森）的工作能力与绩效考核结果，对乙方的工作岗位与职责进行调整，同时调整相应的薪酬待遇，乙方同意甲方调整乙方工作或薪酬待遇……无正当理由不服从人力资源管理部门工作调整或超过3日（含）不报到的情形，甲方可按严重违反公司的规章制度及时与乙方解除劳动合同，且不用支付经济补偿金。”2012年11月7日，新邦物流向张森发出《工作调动单》：“因公司经营生产需要，你部门12个人，有1名总监，3名经理。管理人员过多，不利于公司生产，需要效益提升。根据双方于2012年10月23日签订的劳动合同第九条第（二）款第四点及任职承诺书第一点，现将您调入广州汽运中心仓管四处。工作调动后和原待遇相当。请您于2012年11月10日到调入后部门报到上班。未按时报到视为旷工，旷工连续达3日以上视为自动离职。”张森称在新的工作岗位达不到其原来的工资水平，且需要上夜班，故其不同意调动，拒绝前往新岗位报到，仍继续在原岗位上班。新邦物流于2012年11月15日向张森发出《解除劳动合同通知书》：“您与公司于2012年10月23日签订了劳动合同，因公司经营生产需要，公司于2012年11月7日根据劳动合同任职承诺书相关约定对您进行调整，调入仓管四处，待遇和原来相当。并口头、电话及EMS通知您于2012年11月10日前到达新岗位报到，时至今日仍未到岗，连续旷工达到3日以上，属于严重违反公司规章制度，亦违反了双方签订的合同规定和您本人的入职承诺。现公司通知您，自2012年11月15日起，公司与您正式解除劳动合同，自解除劳动合同之日起广东新邦物流有限公司及其母子公司、总分公司与您不再存在劳动关系……”但新邦物流向张森支付了2012年11月12日至14日的工资。双方确认新邦物流每月25日左右发放上月工资。张森提交了民生银行借记卡客户对账单及2012年10月份工资单，新邦物流对上述证据的真实性予以确认。上述对账单及工资单显示张森2011年12月至2012年11月工资分别为4204.04元、2674元、4495.93元、4667.7元、4639.83元、3828.88元、3163.24元、2747.66元、4835.01元、5770.42元、4909.64元、2345.26元。张森对上述2012年9月至11月的工资数额确认，但对其余月份的工资数额不予确认，其主张2011年12月工资为5850元、2012年1月工资为3674元、2012年2月-7月工资为6158元、2012年8月为6368元，2012年9月以前新邦物流以现金方式支付绩效奖金，故绩效奖金未体现在银行对账单中。2012年11月21日，张森向广州市白云区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求新邦物流支付违法解除劳动合同赔偿金42935元。2013年1月5日，仲裁委作出仲裁裁决：驳回申请人（张森）的仲裁请求。张森在原审时诉称：2009年10月23日我入职新邦物流处，双方签订了书面劳动合同。2012年11月3日新邦物流与我协商调整工作岗位未果，新邦物流于同月10日在未与我协商确定异动后职位和岗位工作内容的情况下，单方决定将我调整至广州汽运中心仓管四处（夜班），虽新邦物流承诺工资待遇相当，但未提前征询我的意见，未就异动后职位和工作内容进行协商，不考虑我的职业发展和作息调整影响，显然有失公平合理。同月12日至14日我均正常出勤上班，但新邦物流将我的电脑打卡系统锁死，并以此为由认定我连续旷工三日，于同月15日单方解除了劳动合同，新邦物流属于违法解除劳动合同。现请求法院判令新邦物流向我支付单方解除劳动合同的赔偿金42935元，并承担本案诉讼费。新邦物流在原审时辩称：不同意张森的诉讼请求。张森严重违反公司的规章制度，我方依法解除双方劳动关系，是按劳动合同约定进行，不存在违法解除劳动关系的行为，因此无需支付张森赔偿金。原审法院认为：张森入职新邦物流处并签订劳动合同，双方形成劳动关系。本案争议焦点一，新邦物流解除与张森劳动合同的行为是否违法。双方的劳动合同虽约定“甲方（新邦物流）有权调整乙方（张森）工作岗位，调岗后薪酬按照公司薪资管理制度进行调整，乙方据此要求与甲方解除劳动合同的，甲方有权不予任何经济补偿。”但该劳动合同是由用人单位即新邦物流制定的，上述条款免除了用人单位在劳动者依法解除劳动合同、双方协议解除劳动合同及其违法解除劳动合同时应当支付经济补偿的法定责任、排除了劳动者的权利，故依据《劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，应属无效。张森在新邦物流处的工作岗位是安全部经理和行政部经理负责行政费用管控、工作环境管控、工厂清洁及员工考勤等工作，2012年11月7日新邦物流向张森发出《工作调动单》，通知张森到广州汽运中心仓管处工作，属于变更张森的工作岗位，根据劳动合同法﹤javascript：SLC（199310，0）﹥第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。新邦物流与张森在协商不成的情况下就擅自变更了张森的工作岗位。新邦物流在与张森就调整工作岗位﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=14&Gid=118864068&ShowLink=false&PreSelectId=338464352&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined﹥不能达成一致意见的情况下，应当依照劳动合同法﹤javascript：SLC（199310，0）﹥的规定，提前三十天书面通知张森解除劳动关系或额外支付张森一个月工资，但新邦物流却以张森自2012年11月10日未到新岗位报到、连续旷工三日为由解除与张森之间的劳动关系，根据双方确认的打卡记录及2012年10月工资单，张森在上述期间实际并未旷工，据此，新邦物流以张森违反劳动合同约定及公司规章制度为由解除张森劳动关系无事实依据，属违法解除。新邦物流应按照《劳动合同法》第八十七条的规定向张森支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案争议焦点二，新邦物流向张森支付违法解除劳动合同的赔偿金计算基数的认定。双方确认张森2012年10月、11月工资分别是4909.64元、2345.26元，张森确认2012年9月的绩效奖金是新邦物流通过银行转帐方式向其支付，故张森当月的工资总额应与对账单显示的金额一致，即5770.42元。关于张森2011年12月至2012年8月的工资数额，张森主张新邦物流以现金方式支付绩效奖金，银行对账单的金额不包括绩效奖金的工资构成，新邦物流对此不予确认，但新邦物流未能提交每月工资构成的支付明细及签收台账，应承担不利后果，故原审法院采纳张森的主张。张森2011年12月至2012年9月的工资总额分别为：5850元、3674元、2012年2月-7月均为6158元、2012年8月工资为6368元。因此，张森离职前十二个月月平均工资为5488.78元。张森的赔偿金为5488.78×3.5×2=38421.25元。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，于2013年9月16日作出如下判决：广东新邦物流有限公司于判决生效之日起5日内向张森支付违法解除劳动合同的赔偿金38421.25元。案件受理费10元，由广东新邦物流有限公司负担。判后，新邦物流不服该判决，上诉认为：新邦物流有权根据自身的发展需要对张森的工作岗位进行合理调整。张森在接到调岗通知后一直拒不到岗，严重影响了公司的运作，构成了旷工的事实。张森在接到催促到岗的通知后超过了规定时间仍拒不到岗，根据劳动合同以及任职承诺书的相关约定及张森的承诺，新邦物流解除与张森之间的劳动关系完全合理合法，根本无需承担任何赔偿义务。新邦物流上诉请求二审法院依法判令：撤销原审判决，改判新邦物流无需向张森支付赔偿金；案件受理费由张森负担。张森答辩称：同意原审判决。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，新邦物流既没有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对新邦物流的上诉请求不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东新邦物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶文建审 判 员  何剑平代理审判员  陈 静二〇一四年××月××日书 记 员  谢汝华李燕银