广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终第574号
上诉人（原审被告）：广东梅丽家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：曾海强，该公司经理。
上诉人（原审被告）：曾海强，男，汉族，住广东省兴宁市。
被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区丽湾家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：冯锦雄，该公司董事长。
委托代理人：江涌，广东历恒律师事务所律师。
上诉人广东梅丽家具有限公司（以下简称梅丽公司）、曾海强因与被上诉人佛山市顺德区丽湾家具有限公司（以下简称丽湾公司）虚假宣传纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年8月12日，丽湾公司向原审法院提起诉讼，请求：一、梅丽公司、曾海强停止侵权行为，立即删除在其企业网站、阿里巴巴网店、淘宝网店上的不正当竞争内容；二、梅丽公司、曾海强在省级报纸上登载道歉声明以消除影响；三、梅丽公司、曾海强赔偿丽湾公司经济损失150万元；四、梅丽公司、曾海强赔偿丽湾公司为制止侵权支付的合理费用5万元；五、诉讼费由梅丽公司、曾海强承担。
原审法院查明：丽湾公司于2013年1月8日注册成立，经营范围为销售：家具；国内商业、物资供销业。2013年3月28日，丽湾公司与曾海强签订劳动合同，聘用曾海强从事销售工作，期限为2013年5月1日至2015年4月30日。丽湾公司于2013年6月委托广州江美印刷有限公司制作产品宣传画册用于产品宣传。
梅丽公司于2015年1月30日注册成立，法定代表人曾海强，经营范围为销售：家具。
因丽湾公司发现曾海强在未正式办理辞职手续的情况下成立了梅丽公司并担任该公司法定代表人，生产经营与丽湾公司产品相同的产品，并发现在梅丽公司的公司网站（网址：http：／／www.gdmeil.com）、阿里巴巴网店（网址：http：／／gdmeil.1688.com）以及淘宝网店“广东梅丽家具”http：／／shop67447837.taobao.com／）上使用“丽湾家具”字样及产品宣传图片文字进行销售宣传。丽湾公司遂于2015年4月23日向佛山市顺德公证处申请证据保全公证，该公证处依法作出三份公证书。其中，（2015）粤佛顺德第23663号公证书对丽湾公司的公司网站页面进行证据保全，（2015）粤佛顺德第23664号公证书对梅丽公司的公司网站页面进行证据保全，（2015）粤佛顺德第23665号公证书对梅丽公司阿里巴巴网店页面进行证据保全。2015年6月26日，丽湾公司再次向佛山市顺德公证处申请证据保全公证，由该公证处依法作出（2015）粤佛顺德第28410号公证书，对店铺名为“广东梅丽家具”的淘宝网店页面进行了证据保全。丽湾公司为此支付公证费2720元。
以上四份公证书保全的网页显示，梅丽公司的公司网站上使用了33张产品图片（内容分别为火锅餐桌A107、A108、A113、A101、A102、A103、A104、A105、A106、C111、B121、C109、C108、C106、C119、C121、C124、C125、C128、D101、C133、C122、B112、B106，卡坐沙发P1018、P1016、P1013、P1005、P1003、P1001，餐椅H1019、H1018及工程实例）；梅丽公司的阿里巴巴网店上使用了33张产品图片（内容均为火锅餐桌，分别是阿里巴巴网店页面第四页第1张、第九页第1、2、4、6、7、8、9张、第十一页第3、4、5、8、11、12、13、15、17、18、20张、第十二页第1、2、3、7、12、13、17张、第十三页第1、2、4、5、6、8、9张）；淘宝网店“广东梅丽家具”上使用了7张产品图片（内容分别为火锅餐桌、餐椅，分别是淘宝网店页面第四页第1、2、3、5、7张及第五页第2、4张），上述7张产品图片均标注了“丽湾家具”字样的水印，淘宝网店“宝贝资料”的产品说明中使用了“丽湾家具”字样。另外，公证保全的网页显示，梅丽公司的公司网站“公司简介”处标有“广东梅丽家具有限公司是一家设计、研发、生产、销售于一体的餐饮家具制造商，公司位于佛山市顺德区龙江镇，旗下目前有六个工厂，其中总部设在龙江陈涌工业区梅丽家具工厂第六厂区，系列产品主要以火锅家具为主……”等字样，淘宝网店“广东梅丽家具”首页顶部标有“梅丽www.gdmeil.com”“设计定制火锅桌专业火锅桌工厂”字样及联系电话、联系人曾经理等信息。
诉讼中，原审法院根据丽湾公司申请依法向支付宝（中国）网络技术有限公司调取的淘宝网店“广东梅丽家具”的注册信息显示，淘宝网店“广东梅丽家具”的注册人为曾某芳。
梅丽公司确认丽湾公司指控的www.gdmeil.com、http：／／gdmeil.1688.com分别是其公司网站和阿里巴巴网店，确认淘宝网店“广东梅丽家具”上的联系电话、联系人信息是其公司的。曾海强确认淘宝网店“广东梅丽家具”的注册人曾某芳是其妻子。
庭审中，经比对，丽湾公司指控梅丽公司在其公司网站、阿里巴巴网店及淘宝网店“广东梅丽家具”上使用的上述73张产品图片（下称被控侵权图片）分别与丽湾公司的公司网站上使用的35张产品图片、产品宣传册上使用的27张产品图片完全相同（曾海强使用的73张图片中有内容重复的图片）。梅丽公司、曾海强认为被控侵权图片与丽湾公司主张的图片相同，但辩称是曾海强拍摄或来源于网络的无署名图片。
另查，第9308968号“丽湾LIWAN”商标于2012年4月21日核准注册，注册人为丽湾公司法定代表人冯锦雄，核定使用商品为第20类，包括家具。2015年10月20日，丽湾公司法定代表人冯锦雄出具证明，称其于2013年1月8日成立丽湾公司时即授权丽湾公司独家使用该注册商标，2014年10月20日又许可广东丽湾家具实业有限公司使用该注册商标，除丽湾公司及该公司外，其未许可他人使用该注册商标。
原审法院认为：本案为不正当竞争纠纷，本案争议的问题是梅丽公司、曾海强使用被控侵权图片及“丽湾家具”字样是否构成不正当竞争，以及梅丽公司、曾海强应承担的侵权民事责任。
一、梅丽公司、曾海强使用被控侵权图片及“丽湾家具”字样是否构成不正当竞争
曾海强曾是丽湾公司聘请的业务人员，在劳动合同期间自行开设与丽湾公司经营相同产品的企业梅丽公司，并以梅丽公司名义开设网站及阿里巴巴网店，使用与丽湾公司相同的产品图片，以及用其妻子身份证在淘宝网开设梅丽公司淘宝网店，在该网店使用与丽湾公司相同的产品图片及“丽湾家具”字样作广告宣传。因此，曾海强是涉嫌侵犯丽湾公司权利的民事责任主体。梅丽公司在其公司网站、阿里巴巴网店及淘宝网店上大量使用丽湾公司公司网站、产品宣传画册的图片及使用含丽湾公司“丽湾”字号的“丽湾家具”字样作宣传，与丽湾公司经营相同产品的行为，引人误认为两者存在某种特定联系，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条关于经营者在市场交易中应当遵循诚实信用原则的规定。因此，梅丽公司上述行为已损害丽湾公司的合法权益，构成不正当竞争。对于丽湾公司指控梅丽公司使用其注册商标“丽湾LIWAN”核心中文字，因该商标专用权人是冯锦雄个人，现无证据证明丽湾公司可以自己的名义对侵害该注册商标的行为提起诉讼，且本案为不正当竞争纠纷，丽湾公司该指控不属于本案的审理范围，故原审法院对丽湾公司该指控不予支持。梅丽公司辩称其使用的图片是曾海强拍摄及源于百度的图片，证据不成立，原审法院不予采纳。
曾海强作为不正当竞争行为的具体实施者与梅丽公司构成对丽湾公司的共同侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
二、梅丽公司、曾海强的民事责任
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等民事责任。据此，丽湾公司要求梅丽公司、曾海强停止侵权行为、赔偿经济损失及维权合理支出、消除影响的诉讼请求，原审法院予以支持。梅丽公司、曾海强恶意使用丽湾公司的图片及企业字号进行不正当竞争，对丽湾公司造成了损害，丽湾公司要求梅丽公司、曾海强赔礼道歉有理，原审法院予以支持；考虑到在本地媒体上进行赔礼道歉已足以消除不良影响，故丽湾公司要求梅丽公司、曾海强在省级媒体赔礼道歉的诉请，原审法院不予支持。
关于丽湾公司请求梅丽公司、曾海强赔偿150万元经济损失及合理费用5万元，丽湾公司未能提供其经济损失的依据也不能提供梅丽公司、曾海强因侵权所获得的利益，合理费用5万元的依据也不充分。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案丽湾公司在被侵权期间所受到的损失及梅丽公司、曾海强侵权获得的收益均未能提供充分证据予以证实，难以确定具体数额，故原审法院综合考虑梅丽公司、曾海强实施侵权行为的性质、造成的后果和丽湾公司经营的情况以及为制止侵权行为而支付的合理费用等情节，酌情确定赔偿数额为10万元。对于丽湾公司超出该数额的部分请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、梅丽公司、曾海强停止侵权行为，立即删除梅丽公司的公司网站、阿里巴巴网店及淘宝网店上使用的被控侵权图片及“丽湾”字样；二、梅丽公司、曾海强于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿丽湾公司经济损失及制止侵权所产生的合理开支合共10万元；三、梅丽公司、曾海强于判决发生法律效力之日起十日内在《珠江商报》刊登声明，向丽湾公司赔礼道歉（内容由法院审查）；四、驳回丽湾公司的其他诉讼请求。本案受理费18750元（丽湾公司已预交），由梅丽公司、曾海强负担15000元，丽湾公司负担3750元。
上诉人梅丽公司、曾海强不服原审判决，向本院提起上诉称其不存在侵权行为，请求撤销原审判决。其后，梅丽公司、曾海强变更其上诉事实与理由为：梅丽公司在本案中只实施了销售行为。在涉案网站上传被控侵权图片是没有用的，必须有生产厂家生产相应的产品才能销售，因此使用了丽湾公司的图片不会给丽湾公司造成损失。收到本案传票后，梅丽公司的公司网站和阿里巴巴网店都已被删除，曾海强也通过电话和短信联系丽湾公司的法定代表人进行解释。涉案淘宝网店现在处于关闭状态。该网店只复制了梅丽公司的网站上带电话号码的图片一张和广告图一张，而且产品名称开头都是写适美家具。涉案淘宝网店是曾海强的妻子曾某芳开办的，是曾某芳的个人行为，曾海强一直对此不知情。涉案淘宝网店显示产品的成交额都为0，该店在2015年6月左右已经关闭了，没有给丽湾公司造成损失。梅丽公司没有聘请员工，只有曾海强一个人在经营，发票章是在2015年7月30日刻出来的，一直没有多少营业额，仓库也没有再租了，投资不到1万元的公司确实没法承担高额的赔偿。同时，梅丽公司、曾海强变更其上诉请求为减少原审判决所确定的赔偿数额。
被上诉人丽湾公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，梅丽公司的公司网站、阿里巴巴网店以及淘宝网店除展示了丽湾公司的部分产品图片外，还展示大量其他家具产品的图片。梅丽公司的公司网站中展示有梅丽公司的办公室和厂房的照片，并显示有多项工程实例的名称，并列明了梅丽公司6个生产工厂及其所在工业区。涉案淘宝网店中展示有梅丽公司厂房的照片，并对家具产品进行了不同的分类，并对每项产品标注了产品价格，部分产品的标价上万元。梅丽公司、曾海强在二审过程中确认梅丽公司租用了图片中的厂房作为办公场所和仓库，并称梅丽公司只有曾海强一人从事经营，未聘请任何员工。
本院认为：本案属虚假宣传纠纷。
关于涉案淘宝网店是否曾海强创建、管理的问题。曾海强上诉称涉案淘宝网店是其妻子曾某芳在其不知情的情况下创建的，其对此不知情。本院认为，第一，涉案淘宝网店销售的是梅丽公司的相关产品，曾某芳以个人名义创建、经营涉案淘宝网站并不具有实际意义。曾海强是梅丽公司的法定代表人，曾海强还声称其为该公司的唯一员工，故曾海强创建该网店具有较大的合理性和可能性。第二，涉案淘宝网店中展示了大量各类家具的图片，并对产品进行了不同的分类，而且产品均分别标有不同的价格，表明网店的创建人和管理人熟悉家具行业，是家具行业的经营者，这与曾海强曾从事家具行业的背景相符，而本案证据未显示曾某芳有此方面的经营背景。第三，曾海强称曾某芳是其妻子，存在以其妻子名义开设网店的可能，甚至存在其夫妻共同开设网店的可能。在涉案网站销售宣传和销售的又均为梅丽公司产品的情况下，曾海强称其对涉案网站的开设不知情显然不符合常理。故综合本案证据考虑，涉案淘宝网店的实际创建、管理人应为曾海强，曾海强称涉案淘宝网店是其妻子在其不知情的情况下创建的，理由不成立，本院不予采信。
梅丽公司、曾海强未经许可，擅自将丽湾公司的产品图片作为自己的产品图片在涉案三个网站上进行展示，并使用丽湾公司的字号进行宣传。虽然丽湾公司未举证证明其字号具有一定的知名度，为相关公众所知悉，构成《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条所规定的可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”的字号，但梅丽公司的上述行为足以引起相关公众对其经营规模或产品生产者等产生误解，根据反不正当竞争法第九条第一款的规定，其行为构成虚假宣传，应承担相应的民事责任。在反不正当竞争法对涉案不正当竞争行为已有明确具体规定的情况下，原审法院适用反不正当竞争法第二条一般条款的规定属于适用法律不够具体，本院予以纠正。
关于梅丽公司、曾海强应承担的赔偿责任的问题。梅丽公司、曾海强上诉主张涉案三个网站均未显示有产品交易记录，梅丽公司未实际销售过产品，原审判决赔偿数额过高。对此，本院认为，首先，本案证据显示，梅丽公司有实体的办公室、仓库，并开业经营有一段时间，梅丽公司、曾海强称未销售过任何产品显然不合情理。虽然涉案三个网站并未显示有交易记录，但通过网络销售与通过实体经营场所销售是不同的销售渠道，并不能以未进行网上销售推断梅丽公司未销售过任何产品，而且根据一般交易习惯，对如本案所涉的体积较大家具产品，交易通常是采取在线下实体店销售的方式进行。同时，梅丽公司在其公司网站上声称其有多个工程实例也印证了其存在销售产品的行为。故梅丽公司、曾海强称梅丽公司未销售过任何产品缺乏理据，本院不予支持。其次，梅丽公司、曾海强实施虚假宣传的不正当竞争行为，使相关公众对梅丽公司的经营规模、产品的生产者等产生误解，不当地增加了其产品销售的竞争优势和交易机会，获得不当利益。在丽湾公司因被侵权所受损失及梅丽公司、曾海强因侵权所获利益均无法确定的情况下，应根据反不正当竞争法第二十条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，结合本案的具体情况对赔偿数额予以酌定。关于赔偿数额，其一，梅丽公司、曾海强在涉案三个网站展示了大量的产品图片，部分产品价格上万元，且梅丽公司在其公司网站上声称其有多项工程实例以及多个生产工厂等，反映了梅丽公司销售规模较大，可能的获利较高。其二，丽湾公司在本案中委托了律师参加诉讼，也实施了公证证据保全行为。虽然丽湾公司未能提交相关费用的单据，但是，上述行为必然产生相应的费用，而该费用属于为制止侵权而支付的合理开支，对丽湾公司关于合理开支的诉请应在损害数额中酌情予以支持。综合考量上述因素，原审法院确定梅丽公司、曾海强向丽湾公司赔偿经济损失及合理开支10万元数额合理，本院予以维持。
综上所述，梅丽公司、曾海强的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不够具体，本院依法予以纠正。因原审判决的裁判结果正确，本院对原审判决的裁判结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人广东梅丽家具有限公司、曾海强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 许佩珊