福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0203民初5230号原告：肖兴玲，女，1987年08月07日出生，汉族，住福建省漳州市华安县。被告：厦门大学附属第一医院，住福建省厦门市思明区镇海路上古街10号，统一社会信用代码12350200426600660A。法定代表人：姜杰，院长。委托诉讼代理人：陈雯，法务办主任。委托诉讼代理人：林少芳，法务办职员。原告肖兴玲诉被告厦门大学附属第一医院（以下简称“第一医院”）劳动争议一案，本院于2016年7月18日立案后，于2016年10月12日作出（2016）闽0203民初11397号民事判决书，肖兴玲不服，向厦门市中级人民法院提起上诉。2017年3月1日，厦门市中级人民法院作出（2016）闽02民终5163号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院于2017年3月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖兴玲、被告第一医院的委托代理人陈雯、林少芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。肖兴玲向本院提出诉讼请求，请求判令：1.原《劳动合同》中第一条“本科见习期”，以及原《劳动合同》中第十八条第（三）款、第（七）款为无效条款，原《劳动合同》的其余部分仍然有效；2.第一医院于2016年4月6日向肖兴玲发出的《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》为违法解聘；3.撤销第一医院于2016年4月6日向肖兴玲发出的《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》；4.双方继续履行原有《劳动合同》的有效部分；5.第一医院支付肖兴玲2016年1月15日起至2016年4月6日止无故拖欠及克扣的工资21825.17元，并支付无故拖欠及克扣工资的25%即5456.29元作为经济补偿金；6.第一医院支付肖兴玲自2016年4月6日发出解聘通知之日起，至法院作出的撤销违法解聘、继续履行原有劳动合同有效部分的判决生效之日止，暂计至2017年11月5日，应得的工资收入损失318654.34元，并支付应得工资收入损失的25%即79663.59元作为赔偿费用。事实和理由：其不服厦门市劳动争议仲裁局于2016年06月29日作出的厦劳仲案[2016]0785号仲裁裁决书，请求一审法院依法改判，理由如下：1.①其属于事业单位编制外聘用员工，且是硕士研究生学历，根据《关于攻读硕士、博士学位研究生毕业分配工作后工资待遇问题的通知》（（84）教计字085号）“一、凡攻读硕士、博士学位的研究生，获得硕士、博士学位的，毕业分配工作后不实行见习期，直接实行定级工资”的规定，其不实行见习期。②原《劳动合同》“十八双方认为需要规定的其他事项：（三）。不服从工作安排或违反规章制度和劳动纪律，不能胜任本职工作的，医院有权解除劳动合同；参加医院当年年度考核被评为不合格者，医院有权解除劳动合同”，其规定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款、《中华人民共和国劳动法》及《劳动部关于若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第二十五条第（二）款关于“严重”程度的规定，以及违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）款、《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（二）款以及《劳动部关于若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第二十六条第（二）款所规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”对解聘程序的规定，以及违反了《事业单位人事管理条例》第十六条关于年度考核不合格可以进行解聘的前提条件的规定。③原《劳动合同》“十八双方认为需要规定的其他事项：（七）若乙方合同期内辞职或调动，则不再享受甲方任何待遇，包括补发薪酬、奖金、绩效、年终奖等”，该约定条款免除了劳动者取得劳动报酬的权利，为无效条款。依据是：《劳动法》第三条以及《厦门市企业工资支付条例》第四条规定了劳动者有取得劳动报酬的权利；《劳动法》第三条规定“劳动报酬”是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入”，《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）“53.劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”，薪酬、奖金、绩效、年终奖等均属于用人单位“以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”即属于工资的范围。《厦门市企业工资支付条例》“第四条劳动者依法履行劳动义务后，享有获得劳动报酬的权利”，“第八条劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准，支付劳动者工资”。劳动者依法履行劳动义务后享有取得劳动报酬的权利，不能因为用人单位发放劳动报酬的时间滞后于劳动者履行劳动义务的时间，就剥夺已离职或已调离原工作岗位的劳动者就其已履行的劳动义务而获得劳动报酬的权利。因此，根据双方签订的原《劳动合同》第十九条的规定，以及《劳动合同法》第二十六条第（二）款、第（三）款以及第二十七条的规定，诉请法院判令原《劳动合同》中第一条“本科见习期”，以及原《劳动合同》中第十八条第（三）款、第（七）款为无效条款，原《劳动合同》的其余部分仍然有效。①理论考试题目40%超纲，烧伤科及肝胆胰血管外科的考核教师均存在恶意扣分行为，其主考的考试结果不能作为考核的事实依据。具体分析如下：除理论考试《肝胆胰血管外科出科理论试卷》及技能操作考核评分表《十一、口腔护理技术》有其的签名外，第一医院提供的其余考核表均为第一医院单方制作、均无其对考核结果的签字确认，其证据不具有唯一性；其不认同其考核结果的真实性。同时，对《肝胆胰血管外科出科理论试卷》进行试题分析，发现有共20题40分为非护理专业考题，现列举如下：单选题:术式相关：1,20；手术要点相关：13；病理生理相关：2，4，7；解剖相关：3，15,30；临床诊断相关：5,8,14,24,25,27；影像学相关：29。多选题：解剖相关：1；疾病流行情况相关：7；生理相关：10,15。《肝胆胰血管外科出科理论试卷》总分100分，扣除非护理专业考题40分，有效考题60分，试卷评分60.5分，其考卷的有效考题得分率＞100%,其不存在专业知识欠缺的情况。第一医院提供的肝胆胰血管外科《厦门大学附属第一医院受训人员出科考核成绩汇总表》，考核教师签名为“高红芹”，该表中“临床技能考试30%”分值为30分，根据其同时提交的操作技术考试评分表《静脉留置针输液技术》88分、《十一、口腔护理技术》83分，可计算出此项应得分为（88+83）/2/100×30=25.65分，但实际评分却为20分，无故多扣除了5.65分，可见考核教师高红芹存在明显的恶意扣分行为，违反了《事业单位工作人员考核暂行规定》（人核培发[1995]153号）“第一章总则第二条考核要坚持客观公正、民主公开、注重实绩的原则”规定的“客观公正”原则，其所进行的考核结果不能作为审理本案的事实依据。因此，由高红芹主考并打分的《十一、口腔护理技术》83分的也不能作为考评的事实依据。第一医院提供的烧伤科《厦门大学附属第一医院受训人员出科考核成绩汇总表》，考核教师签名是“吴*卿”，该表中“护理质量无护理差错”项目分值为8分，评分为6分，但其在烧伤科从未出过护理差错，此项被无故扣除2分；“临床技能考试30%”分值为30分，评分为7分，根据第一医院出具的烧伤科操作考试评分表显示《密闭式静脉输液技术》得分86分、《除颤技术》得分89分，两次操作考试求平均分再折算成总分为30分，则此项应得分为（86+89）/2/100×30=26.25分，但实际此项评分为7分，无故多扣除了19.25分，可见考核教师吴*卿存在明显的恶意扣分行为，违反了《事业单位工作人员考核暂行规定》（人核培发[1995]153号）“第一章总则第二条考核要坚持客观公正、民主公开、注重实绩的原则”规定的“客观公正”原则，因此，由吴*卿主考并打分的护理操作评分表均不能作为考核的事实依据。本案中，举证责任由第一医院承担。根据第一医院出示的解聘通知中使用的法律依据“试用期‘被证明’不符合录用条件”中强调“被证明”，以及根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释[2001]33号）第十三条的规定，本次劳动争议应该由作出解聘决定的用人单位即第一医院承担举证责任。考核结果是第一医院作出解聘决定的事实依据，第一医院应该依法承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。在劳动仲裁阶段，仲裁庭以其未能就考核结果的质疑提供证据为由，认定其考核不合格，属举证责任分配错误。③第一医院进行试用期考核并作出解聘决定的时间点违法违规，属于考核解聘程序违法。根据《事业单位公开招聘人员暂行规定“第二十六条。试用期满合格的，予以正式聘用；不合格的，取消聘用”，以及《厦门市卫生和计划生育委员会所属事业单位补充编外和非在编工作人员考试简章（2015年10月）》“其他事项（十六）招聘的人员应实行试用期，试用期包括在聘用期限内，试用期满考核不合格的予以解聘”，均表明作出适用试用期考核不合格予以解聘的时间节点为“试用期满”，而非试用期内任意时间点。双方签订的原《劳动合同》“二、本合同期限采取下列第（壹）形式：1.固定期限。合同期限自2016年01月15日起至2020年12月31日止；其中包括试用期陆个月（试用期不是必须条款）”，即双方约定的试用期为2016年01月15日起至2016年07月14日止。第一医院于2016年04月06日以试用期考核不合格为由正式发出解聘通知，距离双方预定的试用期满截止日期2016年07月14日尚余3个月又7天，明显违反了《事业单位公开招聘人员暂行规定》及《厦门市卫生和计划生育委员会所属事业单位补充编外和非在编工作人员考试简章（2015年10月）》规定的试用期满考核不合格予以解聘这一条款关于时间节点的规定，属于考核解聘程序违法。④第一医院单方制作的规章制度不符合法律规定的生效要件，不能作为审理本案的依据；其的每一项考试成绩都达到了合格水平。第一医院单方制作的规章制度并未对其进行公示、告知，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕14号）第十九条以及《劳动合同法》第四条的规定，第一医院提供的规章制度不能作为审理本案的依据。所以，第一医院主张的其考试成绩必须达到理论考试成绩≥80分且操作考试成绩≥90分才算考核合格的规定，对其没有约束力，不能作为审理本案的依据。同时，其的每一项考试成绩都＞60分，已达到合格水平，所以并不存在考核不合格的事实。⑤劳动仲裁阶段，仲裁庭以其在给医院领导的信件中自述‘未能顺利通过多次出科考试’为由，认定其在试用期内未通过被告进行的考核，属于法律理解、适用错误。首先，除了烧伤科的评分为85分理论试卷及肝胆胰血管外科的评分为60.5分的理论试卷是考试之后了解到分数并查阅了试卷外，其余考试在考试完毕上交带教老师后，直到劳动争议仲裁举证期间才从第一医院提交的举证材料中看到考核评分。所以，其对自己的考分情况只了解一小部分；至于“未能顺利通过多次出科考试”这种说法，其实是2016年03月25日09:33:02与护理部朱主任通话中被告知的，当时其非常着急，想着自己肯定是在科室得罪了同事，所以抱着和解、求情的心态，在2016年03月28日提交了《轮转护士肖兴玲给各位院领导的一封信》；通读信件全文，其中不乏举例求情、力证其工作积极、认真负责，且对提交信件前被人事部及护理部领导告知的各种反馈信息均唯唯诺诺、不敢有所反驳，主要目的就是妥协让步、找回工作。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号），“第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”，“第六十七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，“第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。所以，书信中自述“未能顺利通过多次出科考试”不能作为审理本案的依据。因此，第一医院以其试用期考核不合格、不符合录用条件为由予以解聘，缺乏事实依据与法律依据，且考核解聘程序违法，实属违法解聘。因此，诉请法院判定被告于2016年04月06日向其发出的《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》为违法解聘。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释[2001]14号）第二十条，其请求法院依法判定撤销第一医院于2016年04月06日向其发出的《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》。4.根据《中华人民共和国劳动合同法》“第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，其有权要求双方继续履行劳动合同。同时，根据《劳动部关于若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）“第二十六条（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况”，第一医院目前并不存在上述“客观情况”，所以双方不存在劳动合同已经不能继续履行的情形。诉请法院依法判令双方继续履行原有《劳动合同》的有效部分。5.①根据《关于工资总额组成的规定》（国家统计局第一号令发布）第四条的规定，奖金是工资组成的一部分。②《厦门市第一医院绩效工资分配方案》“五、综合加强科绩效工资计算绩效工资=[外科系统当月平均奖×工作量完成%±月收支结余×15%]×综合考核系数”，其中使用的计算指标“外科系统当月平均奖”、“工作量完成%”、“月收支结余”，均符合《关于工资总额组成的规定》（国家统计局第一号令）“第七条奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬”中对奖金的规定。因此，《厦门市第一医院绩效工资分配方案》实质为奖金分配方案。③《厦门市第一医院绩效工资分配方案》第六条规定第一个月不发放绩效工资，会导致试用期第一个月工资低于正式聘用工资的百分之八十，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十条的规定，故第一个月不发放绩效工资为无效条款，第一个月仍应正常发放绩效工资。④根据《厦门市第一医院绩效工资分配方案》的规定，其2016年01月15日起至2016年12月31日止，期间的月绩效工资（月奖金）领取系数为70%。根据《关于攻读硕士、博士学位研究生毕业分配工作后工资待遇问题的通知》（（84）教计字085号）三的规定，其2016年01月15日起至2016年01月31日止应从第一医院处领取全月工资。由于第一医院并未告知其月奖金额度等情况，且其向一位本科学历同事打听到，其2016年5月10日工资卡收入奖金金额为4924元，为了便于计算，暂将其月奖金额度计算如下：4924÷50%×70%=6893.6元。⑤根据《厦门市企业工资支付条例》第四十六条及第二十四条的规定，2016年03月21日起至2016年04月06日止，非因其原因造成停工且在一个工资支付周期内，第一医院应该按其本人正常劳动的工资标准支付工资。2016年03月21日起至31日止的待岗工资已部分发放，尚拖欠期间奖金未发放，已将未发放的奖金与2016年3月份其他时间的奖金合并计算并提出追讨，在此不再重复计算。第一医院克扣其2016年04月01日起至2016年04月06日止期间的所有工资，共计（4284+1527+6893.6+250）÷30×6=2590.92元。其2016年01月15日起至03月20日止期间的夜班费共计500元，已发放250元，尚拖欠250元夜班费。第一医院克扣其2016年1月、2月、3月的奖金共计6893.6*3=20680.8元；第一医院克扣其应该于2016年5月份发放的3月份考勤产生的工资1527元。因此，2016年01月15日起至04月06日止，第一医院无故拖欠及克扣其的工资共计为:20680.8+1527+2590.92+250=25048.72元。⑥根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条的规定，第一医院还需支付无故拖欠及克扣工资的25%作为对其的经济补偿金，共计：25048.72*25%=6262.18元。6.根据《违反第一医院辩称，一、肖兴玲与其单位所签署的劳动合同起始期为2016年01月15日至2020年12月31日，试用期为6个月，而其单位提出解除劳动的时间为2016年4月6日，可见此时肖兴玲处于试用期。肖兴玲与其单位是于2016年1月6日双方于平等自愿下签署的《劳动合同》，合同第二条第一款明确约定合同期限为2016年1月15日起至2020年12月31日止，其中包括试用期陆个月。合同第十二条第（一）款约定在试用期内被证明不符合录用条件的，其单位可以随时解除劳动合同。合同第十八条规定第（三）款规定：乙方受聘甲方后，必须服从医院工作安排，应严格遵守医疗卫生管理法律法规和医疗及护理规范，履行本岗位职责，不服从工作安排或违反规章制度和劳动纪律，不能胜任本职工作的，医院有权解除劳动合同。因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第（一）款的规定，其单位有权在试用期因肖兴玲不符合录用条件单方解除劳动合同。二、其单位已在与肖兴玲签订劳动合同和入职时，详细告知了肖兴玲“录用条件”，肖兴玲称不知纯属子虚乌有。《劳动合同法》中所规定的“录用条件”在司法实践中一般从两方面进行认定：一是用人单位对某一岗位的工作内容、工作要求有没有具体描述；二是用人单位对员工在试用期间内的表现有没有做出客观的记录和评价。三、其单位与肖兴玲签订的劳动合同第十八条规定第（三）款规定：乙方受聘甲方后，必须服从医院工作安排，应严格遵守医疗卫生管理法律法规和医疗及护理规范，履行本岗位职责，不服从工作安排或违反规章制度和劳动纪律，不能胜任本职工作的，医院有权解除劳动合同。可见对于录用条件中已做出来概念性的约定“1、遵守医疗卫生管理法律法规；2、遵守医疗及护理规范；3、服从工作安排不能违反规章制度和劳动纪律；4、可胜任本职工作。”四、其单位在全院员工使用的0A内部网的“公共文件柜”中都有“新员工转正定职考核制度”，“护士规范化培训记录”等相关的规范及工作要求，肖兴玲作为一名被录用的员工是有权限及义务登录OA网系统学习相关制度及查看医院通知。“新员工转正定职考核制度”中第五款2.2.1及3.转正考核内容都明确记载了考核部门和考核内容即录用条件。“护士规范化培训记录”第二条5款也清楚地写明“参加护理部理论和包括CPR在内的技能考核，成绩≥80分（技能考核≥90分）为合格。五、肖兴玲应聘其单位的岗位为编制外的护理本科见习期的岗位，工资待遇按所聘医院岗位的院岗位工资标准执行，可见肖兴玲对于其所应聘的岗位及待遇是知情并同意的。根据厦一院【2008】169号厦门市第一医院绩效工资分配方案（该方案已通过职工代表大会）第七条科室二次分配原则中的第4款：新参加工作人员的绩效工资，第一个月不发放。六、对于肖兴玲的工资发放，其单位均是严格按照《中华人民共和国劳动合同法》20条的规定及《厦门市财政局、厦门市公务员局关于厦门市其他事业单位实施绩效改革工作有关问题的补充通知》中对于专业技术岗位未定级的人员生活补贴为1300元、岗位津贴为990元、月奖励性绩效工资标准40%为1527元。以及《事业单位新参加工作的各类学校毕业生初期、见习期、学徒期、熟练期工资和期满后的定级工资标准》的相关规定，其单位给予肖兴玲的见习期工资高套了硕士标准。七、原审判决关于夜班费、绩效工资、工资等各项判决并无不妥。但对于奖金部分，原审判决支持肖兴玲6000元奖金已明显偏向肖兴玲一方的利益。肖兴玲的奖金标准是依据厦一院【2008】169号厦门市第一医院绩效工资分配方案（该方案已通过职工代表大会）第七条科室二次分配原则中的第4款“护士由护士长发放”。1、肖兴玲在其单位烧伤整形科轮转见习时间为2016年1月16日至2016年2月22日，其中2016年1月16日至2016年2月16日为见习第一个月，因此没有绩效工资即奖金。肖兴玲在其单位烧伤整形科轮转只能拿2月16日至2月22日（共计7天）的绩效工资，由于肖兴玲为不能独立执业的护士且考核不合格，因此只能拿0.4的绩效工资，按其余护士的奖金平均值（2978元）核算，肖兴玲在其单位烧伤整形科的奖金为287.5元。2、肖兴玲在其单位肝胆胰血管外科轮转见习时间为2016年2月22日至3月20日（2月份共计8天、3月份共计20天），肝胆外科给予肖兴玲的绩效工资按不能独立执业且考核不合格0.4为计算基数，以其余护士的奖金平均值（2月份4438元、3月份9229元）核算，肖兴玲在其单位肝胆胰血管外科的奖金为2871.39元.3、肖兴玲与其单位夜班补助发放也是根据厦一院财【2009】54号关于发放临床一线护士夜班补助的通知中规定“上下夜补助为50元”，肖兴玲一共值了10次夜班，因此给予500元夜班费。4、其单位提供了烧伤科奖金分配情况和肝胆胰血管外科奖金分配情况，以及与肖兴玲同类型的签订见习期护士岗位的三位护士的奖金分配情况，可见各科护士的奖金分配，其单位采取的是由科室护士长制定分配制度，进行分配，对于轮转见习护士其单位每个科室的制度都是一致的，且对于轮转护士的奖金发放都是一视同仁。八、其单位对于肖兴玲在试用期的表现已根据医院的管理规章制度集体作出客观的评价和记录，肖兴玲在轮转见习期间已被多个带教老师及护士长认定不符合录用条件，且经过各部门集体讨论一致同意肖兴玲不符合录用条件，为了保障病患的安全就医，防范医疗差错及损害的发生，作为临床一线的护理人员如果在护理岗位无法进行基本的医疗操作并屡次出现可能导致重大事故的差错和隐患，其单位担负着以社会大众生命安全为己任的重大责任，严格要求及把控医护人员必须具备娴熟技术、高度责任心及良好医德医风，就是对患者及社会最大的保障：1、从肖兴玲在其单位的烧伤整形科及肝胆胰血管外科轮转的表现，不论是带教老师还是护士长的考核评价都是不合格。护理理论考试及技能考试没有一项达到合格标准。2、2016年2月18日肖兴玲还发生一起不良事件，不仅未给病人穿刺成功，还弄丢一只药物，该事件已作为不良事件上报给医院管理部门。3、2016年3月22日护理部就肖兴玲试用期工作考核专门进行了专项会议讨论，经集体讨论研究均认定肖兴玲不能胜任护理工作，并影响科室诊疗秩序，扰乱科室正常工作，存在较大安全隐患。4、护理部将考核结果及集体讨论意见反馈至行政人事部，行政人事部召集工会、监察审计室、法务部一同与肖兴玲谈话，并明确表明了肖兴玲在试用期间不符合录用条件，将予以解除合同。5、2016年4月5日其单位医院党政领导联席会专门研究讨论并作出肖兴玲考核不合格，不符合录用条件，予以解除劳动合同的决定。6、肖兴玲给全院院领导、相关部门主任、轮转科室护士长的短信及信函中都自认其未能通过多次出科考试，动手能力差，并出了差错事故，以及所有同事都反映其爱说话、干活慢等不符合岗位要求的事实。九、肖兴玲在上诉请求中的第二、三、四、五项与原审起诉状中的起诉请求第一、二、三、四、六项请求在请求内容上是一致，仅在请求金额上变动，原审起诉状中的起诉请求第一、二、三、四、六项请求经原审法庭事实查明，认为“其单位撤销解除劳动合同并继续履行劳动合同及支付2016年4月6日之后的工资收入损失、赔偿费用等，缺乏事实和法律依据本院不予支持”，对于肖兴玲要求其单位按25%支付拖欠及克扣工资经济补偿的请求，原审判决中也对此进行了说明，认为该请求“不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形”，因此，肖兴玲在上诉请求中的第二、三、四、五项于理无据，不应予以支持。综上所述，其单位对肖兴玲劳动合同的解除行为依法有据，理应得到法庭的支持！其单位请求法庭驳回肖兴玲对于其单位主张的不合理的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年1月15日，肖兴玲通过公开招聘考试入职第一医院，双方签订一份《劳动合同》，约定：肖兴玲从事护理（本科见习期）岗位的工作，合同期限自2016年1月15日至2020年12月31日止，试用期六个月，工资按所聘医院岗位的院岗位工资标准执行，试用期内被证明不符合录用条件的，第一医院可以随时解除劳动合同等。2016年1月15日至2016年3月20日期间，肖兴玲先后在第一医院烧伤整形科和肝胆胰血管外科轮转实习，并参加了有关考试、考核。2016年2月23日，肖兴玲对病人穿刺未成功、还误将一支“巴曲亭”的安剖药物当做医疗垃圾丢弃。2016年3月21日，肖兴玲开始待岗。2016年3月28日，肖兴玲向第一医院发出一封自诉信件，内容：“本人不幸没有得到所有同事的认可，未能顺利通过多次出科考试”、“我出了一个差错事故，……我发现自己扔错药了”、“我还有一个明显的缺点：干活慢——别人都忙完了，我可能才能完成2/3，甚至1/2”等等。2016年4月1日，第一医院以肖兴玲试用期间在烧伤科和肝胆胰血管外科的表现及考核均不合格、不符合录用条件为由，作出与肖兴玲解除劳动合同的决定。后经肖兴玲多次请求，第一医院组织研讨会专门进行讨论，并于2016年4月6日将《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》交付肖兴玲，通知其解除劳动合同时间从2016年4月6日起算。另查，2008年1月1日，第一医院厦一院财【2008】169号《厦门市第一医院绩效工资分配方案》第七条科室二次分配原则第4款规定：新参加工作人员的绩效工资，第一个月不发放。肖兴玲在入职第一医院前曾在厦门大学附属中山医院工作。2016年4月11日，肖兴玲作为申请人，以第一医院为被申请人，向厦门市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、撤销2016年4月6日作出的解除劳动合同关系的决定；二、继续履行原有劳动合同并安排肖兴玲继续从事原有劳动合同约定的临床护理工作岗位；三、补发2016年4月7日至本案裁决之日期间的应得工资收入损失并加付应得工资收入25%的赔偿费用。暂计至2016年5月9日合计14203.67元；四、支付2016年1月15日至2016年4月6日期间所拖欠的夜班费1000元；五、支付2016年2月1日至4月6日期间的奖金6000元；六、支付2016年3月份的绩效工资1527元；七、补发2016年4月1日至4月6日的工资及其25%的补偿金合计3900.50元。2016年6月29日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2016）0785号裁决书，裁决：一、第一医院向肖兴玲支付2016年1月15日至4月6日期间的夜班费250元、2016年2月1日至4月6日期间的奖金6000元、2016年3月份的绩效工资1527元和2016年4月1日至4月6日期间的工资856.8元；二、驳回肖兴玲的其他仲裁请求。肖兴玲不服仲裁裁决，于2016年7月18日向厦门市思明区人民法院提起诉讼，请求判决：1、诉请法院判定原《劳动合同》中第一条“本科见习期”，以及原《劳动合同》中第十八条第（三）款、第（七）款为无效条款，原《劳动合同》的其余部分仍然有效。2、厦门第一医院于2016年4月6日向肖兴玲发出的《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》为违法解聘。3、撤销厦门第一医院于2016年4月6日向肖兴玲发出的《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》。4、双方继续履行原有《劳动合同》的有效部分。5、厦门第一医院支付其于2016年1月15日起至2016年4月6日止期间无故拖欠及克扣的肖兴玲工资27899.92元，并支付无故拖欠及克扣工资的百分之二十五即6974.98元作为经济补偿金。6、厦门第一医院向肖兴玲支付2016年4月6日厦门第一医院发出解聘通知之日起，至法院作出的撤销违法解聘、继续履行原有劳动合同有效部分的判决生效之日止（为计算方便，暂将计算截止日期记为2016年08月05日）期间肖兴玲的应得工资收入损失57382.4元，并向肖兴玲支付其应得工资收入损失的25%即14345.6元作为赔偿费用。2016年10月12日，厦门市思明区人民法院作出（2016）闽0203民初11397号判决书，判决：一、第一医院向肖兴玲支付2016年1月15日至4月6日期间的夜班费250元、2016年2月1日至4月6日期间的奖金6000元、2016年3月份的绩效工资1527元和2016年4月1日至4月6日期间的工资856.8元；二、驳回肖兴玲其他诉讼请求。肖兴玲不服该判决，向厦门市中级人民法院提起上诉。2017年3月1日，厦门市中级人民法院作出（2016）闽02民终5163号民事裁定书，以“原审对部分事实认定不清，且当事人在二审中补充提供了部分证据”为由，裁定:一、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初11397号民事判决；二、发回厦门市思明区人民法院重审。重审中，第一医院提供了2009年、2012年、2015年12月的《医院护理管理手册》。本院认为，一、肖兴玲主张《劳动合同》中第一条关于“本科见习期”的约定及《劳动合同》中第十八条第（三）款、第（七）款的约定为无效条款，请求继续履行原有《劳动合同》的有效部分。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。第一医院与肖兴玲劳动合同约定劳动期限超过三年，约定六个月的试用期不违反法律规定，双方签订的《劳动合同》合法、有效，故肖兴玲主张《劳动合同》中第一条关于“本科见习期”的约定及《劳动合同》中第十八条第（三）款、第（七）款的约定为无效条款，原《劳动合同》的其余部分仍然有效，请求继续履行原有《劳动合同》的有效部分的诉讼请求，本院不予支持。二、肖兴玲主张第一医院以其试用期考核不合格、不符合录用条件为由，予以解聘，缺乏事实、法律依据，且考核解聘程序违法，属于违法解聘，并请求撤销《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》。第一医院主张肖兴玲试用期考核不合格、不符合录用条件，并提供了培训记录、专项会议记录、试用期期间轮转科室考核情况等证据材料予以证明。肖兴玲认为培训记录、专项会议记录、试用期期间轮转科室考核情况等证据材料系第一医院单方制作，未经其确认，并不能客观反应真实情况等。经分析，培训记录、专项会议记录、试用期期间轮转科室考核情况等证据材料上有多人签名确认，结合肖兴玲于2016年3月28日向第一医院发出的自诉信件中也确认“本人不幸没有得到所有同事的认同，未能顺利通过多次出科考试”等，本院采信第一医院的主张，认定肖兴玲试用期考核不合格、不符合录用条件。根据双方签订的《劳动合同》第十二条“肖兴玲在试用期内被证明不符合录用条件的，第一医院可以随时解除劳动合同”的约定，第一医院履行有关程序后，于2016年4月6日作出《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》，解除双方签订的劳动合同并不违反法律规定，故肖兴玲请求撤销《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》的诉讼请求，本院不予支持。三、肖兴玲主张第一医院应支付其2016年1月15日至2016年4月6日期间无故拖欠及克扣的工资21825.17元及无故拖欠及克扣工资的25%的经济补偿金5456.29元。经分析，双方均确认第一医院未支付肖兴玲2016年1月15日至2016年4月6日期间夜班费的金额为250元，本院予以确认。鉴于第一医院未充分履行举证证明肖兴玲工资标准和向肖兴玲发放工资情况的责任，肖兴玲较申请劳动争议仲裁时大幅提高了其工资数额主张，却未提供证据证明其变更工资数额主张的正当性、合理性，故本院采信肖兴玲于申请劳动争议仲裁时关于“2016年2月1日至2016年4月6日期间的奖金6000元、2016年3月份的绩效工资1527元”的主张。厦一院财【2008】169号《厦门市第一医院绩效工资分配方案》第七条科室二次分配原则第4款规定：新参加工作人员的绩效工资，第一个月不发放，肖兴玲在入职第一医院前曾在厦门大学附属中山医院工作，因此肖兴玲并非新参加工作人员，第一医院应支付肖兴玲第一个月的绩效工资，第一医院认可绩效工资即为奖金，根据原审判决第一医院应支付肖兴玲2016年2月1日至2016年4月6日期间的奖金6000元，参照该奖金标准，因肖兴玲自2016年1月15日起入职第一医院，故第一医院也应支付肖兴玲2016年1月15日至1月31日的奖金1545.45元（6000元÷66天*17天）。另，因肖兴玲于2016年3月21日起已处于待岗状态，本院依据肖兴玲工资明细表显示的肖兴玲月基本工资4284元的标准，认定肖兴玲2016年4月1日至2016年4月6日期间的工资为856.8元。综上所述，本院对肖兴玲主张的超出上述部分的工资数额不予采信。四、肖兴玲主张第一医院向其支付2016年4月6日厦门第一医院发出解聘通知之日起，至法院作出的撤销违法解聘、继续履行原有劳动合同有效部分的判决生效之日止（为计算方便，暂将计算截止日期记为2017年11月5日）期间肖兴玲的应得工资收入损失318654.34元，并向其支付其应得工资收入损失的25%即79663.59元作为赔偿费用。肖兴玲的主张，于法无据，本院不予支持。本院认为，肖兴玲和第一医院双方存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。肖兴玲请求确认劳动合同的部分约定为无效条款、第一医院系违法解聘等两项诉讼请求（即肖兴玲提出的第一、二项诉讼请求），虽未经劳动争议仲裁，但因该两项诉讼请求与讼争的劳动争议有密切关联，本院依法在本案中一并审理。根据查明的事实，肖兴玲请求确认劳动合同的部分约定为无效条款、厦门第一医院系违法解聘，并要求厦门第一医院撤销解除劳动合同的决定并继续履行劳动合同及支付2016年4月6日之后的工资收入损失、赔偿费用等（即肖兴玲提出的第一、二、三、四、六项诉讼请求），缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据上述认定，第一医院应支付肖兴玲在职期间的各项报酬包括2016年1月15日至2016年4月6日期间的夜班费250元、2016年2月1日至2016年4月6日期间的奖金6000元、2016年3月份的绩效工资1527元和2016年4月1日至2016年4月6日的工资856.8元，且肖兴玲要求按25%支付拖欠及克扣工资经济补偿的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形，故本院对于肖兴玲超出部分的诉讼请求（即肖兴玲提出的第五项诉讼请求）不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、厦门大学附属第一医院应于本判决生效之日起十日内向肖兴玲支付2016年1月15日至2016年4月6日期间的夜班费250元、奖金7545.45元、2016年3月份的绩效工资1527元、2016年4月1日至2016年4月6日的工资856.8元；二、驳回肖兴玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由肖兴玲负担5元，第一医院负担5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 长  冯 军人民陪审员  杨丽云人民陪审员  程祖家二〇一七年九月六日代书 记员  黄婷婷附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。