上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝民三（民）初字第257号
原告上海帝涵装饰设计工程有限公司。
法定代表人赵海青。
委托代理人郑小龙，北京市中银律师事务所上海分所律师。
委托代理人王纯锋。
被告深圳市尊豪网络科技有限公司。
法定代表人李振合。
委托代理人易凡，广东深天成律师事务所律师。
委托代理人黄敬，广东深天成律师事务所律师。
原告上海帝涵装饰设计工程有限公司与被告深圳市尊豪网络科技有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海帝涵装饰设计工程有限公司的委托代理人郑小龙、被告深圳市尊豪网络科技有限公司的委托代理人易凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海帝涵装饰设计工程有限公司诉称，2013年1月4日，原、被告签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》（以下简称“施工合同”），约定承包被告位于上海市宝山区共和新路上海新陆国际商务大厦13楼（以下统称系争房屋）的办公装修施工任务，承包方式为包工包料，装修款人民币320万元，以被告为原告的媒体推广费进行置换。原告依约进行施工。2013年春节后，被告以无法为原告媒体推广为由，单方面终止合同，勒令原告停工并擅自委托第三方进场施工，遂生纠纷。2013年3月20日双方对已完工工程量进行了确认。而后，原告多次向被告索要已完工工程款，未果，故起诉要求：判令被告支付原告装修施工费1，063，780.47元并支付擅自解除合同的赔偿款32万元（以装修款10%计）。
被告深圳市尊豪网络科技有限公司辩称，首先，双方另签订《腾讯·大申网媒体整合推广合同》（以下简称“推广合同”）约定以媒体整合推广费充抵装修施工费，首期250万元在签订推广合同后15个工作日内支付，其中160万元用于充抵，原告实际需支付90万元，剩余部分装修施工费以同样方式在后续推广费中予以充抵。然原告至今分文未付推广费，被告实际为原告投放了183万元的广告资源。故被告已通过推广费置换装修费方式向原告履行付款义务，不存在拖欠。其次，被告已为原告投放广告，不存在无法提供媒体推广。被告从未要求或通知原告停工，相反，在2013年3月1日，原告单方通知被告停工。本案纠纷系原告违约所致。再次，在推广合同对推广费抵充装修费作出约定的情况下，施工合同是对推广合同的补充约定，不具有独立性。又次，原告无证据证明其实际完成工程量，即便装修款存在，应在推广费中抵扣，无权另行主张。综上，不同意原告诉请。
经审理查明，2013年1月4日，被告（甲方，发包人）与原告（乙方，承包人）签订施工合同，主要约定，乙方为甲方装修系争房屋，承包方式为包工包料；总价款320万元（未写明材料费、人工费、管理费、税金等具体的金额），装修费用以实际结算为准，多退少补。工期：自2013年1月8日开工，至2013年2月28日竣工。合同第五条工程价款及结算约定，工程款付款双方协商约定以媒体推广费置换装修费，详见推广合同。合同第九条第2款约定，施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款10%赔偿，解除本合同。该合同甲方落款处由“温杨”作为委托代理人签字，另由被告予以盖章。
上述合同签订后，原告遂进场施工，施工中双方就媒体推广等产生纠纷。2013年3月1日，原告向被告发出工程联系单，指出由于被告对原告工程造价的不确定，被告要求原告停工待双方确定工程造价后再进行施工。故因甲方要求原告从2013年3月1日17时停工。望被告及时给予回复。该工程联系单建设单位未出具意见。2013年3月20日，“温杨”对现场材料进行了确认，并确定已完工工作量如下（以下统称确认单）：“1、所有的强电线路、弱电线路按图纸已施工完毕；2、门警已安装完毕；3、会议音箱及VGA智能化布线已完毕；4、所有的轻钢龙骨隔样按图纸已施工完毕；5、所有的轻钢龙骨平顶已完毕（注：石膏板没封）；6、空调系统施工大半：约70%；7、休闲区地砖已铺贴完工；8、墙面铲除及批嵌已完工。3月21日我司把工人用具拉走。”嗣后，原告退出施工现场，另由案外人上海逸凡装潢设计工程有限公司（以下简称逸凡公司）进场施工。2013年3月25日，被告与逸凡公司签订《腾讯·大申网媒体整合推广合同》，主要约定逸凡公司为被告对系争房屋办公室进行装修，用该工程作为置换项目置换被告推广资源，装修工程抵充暂估220万元。2013年4月20日，被告与逸凡公司出具《工程竣工验收报告》，载明，装修工程于2013年4月15日竣工，于2013年4月20日验收合格。根据逸凡公司的结算载明，工程总造价为2，384，421.84元。2014年2月21日，原告员工王纯锋登陆其QQ邮箱，在公证员监督下，对其在2013年6月27日向XXXXXXXXXX@qq.com（系被告签订推广合同时所留邮箱）发送文件“腾讯办公室结算清单.xls”的情况进行了公证。根据该邮件发送情况，发送时上述清单作为附件，载明装修工程的结算项目、金额等，最终结算结果为“工程施工费XXXXXXX元﹢多余材料费15610元﹦XXXXXXX元”。
另查明，2012年12月31日，原告（甲方）与被告（乙方）签订推广合同，主要约定，乙方就甲方2013年室内装饰博览会项目在腾讯网络资源上发布信息，召集参观观众，整合其他媒体宣传推广。付款方式：1、甲方在合同签订之日起15个工作日内支付乙方第一笔费用250万元，其中甲方用于乙方办公室装修预估320万元的50%即160万元可以与本次付款抵充，即甲方支付给乙方90万元（装修费用以实际结算为准，多退少补）。2、第一阶段活动结束7天内，（即2013年5月15日前，活动如有延迟，以实际结束时间为准）支付第二笔费用250万元，其中装修费用160万元可以抵充，即甲方支付给乙方90万元（装修费用以实际结算为准，多退少补）。3、甲方于2013年6月1日支付第三笔费用250万元，如乙方在规定时间内没有收到甲方付款，乙方即停止媒体推广。……。本合同有效期2013年1月1日至2014年12月31日。
还查明，2014年4月1日，被告因原告拖欠网络推广费向广东省深圳市福田区人民法院提起诉讼【案号为（2014）深福法民二初字第2811号，以下简称2811号案件】。该案经审结后，一审判决原告向被告支付推广服务费150万元并以该款项与本案生效判决确认的装修费予以抵扣。目前，该案在上诉中。
审理中，关于施工的其他情况，原告表示，双方合同签订后，2013年1月8日，原告进场施工。2013年2月28日，被告通知原告原来的推广项目无法完成，不能置换，于是就工程款支付进行沟通。而后被告于2013年3月初私自找了另外一家装修公司，对此原告表示愤怒，带人到现场要求公安部门解决。2013年3月20日，双方对已完工的工程量等进行了确认，被告口头答应将已经完成工程量的相应工程款结算给原告。故在2013年3月20日后，原告退出了施工现场。原告退出后，被告没有按照当初的承诺支付结算款，故原告将工程结算表发邮件给被告，被告没有回应。此后，被告仍不付款。被告则表示，双方合同签订后，原告于2013年1月8日进场施工（施工缓慢），同时被告在做广告推广。2013年1月底2月初，原告觉得被告提供的广告达不到预期效果，认为用推广费抵扣装修费不划算，故意拖延工期，找理由要求解除合同。被告不同意解除合同，坚决要求履行合同。2013年3月份，被告发现工程进度缓慢，原告故意怠工，阻挠新的工程方进场。2013年3月15日，被告就找逸凡公司施工，后来原被告多次吵闹，为此报警。之后原告没有再进行施工，双方也没有确认工程量。
审理中，经原告申请，本院委托上海第一测量师事务所有限公司对已完工的工程量的价款项目进行工程造价司法审价。根据现场踏勘及测量的数据并结合2013年3月20日的“已完工作量”综合计算，鉴定得出上述工程造价为1，063，780.47元。
对该鉴定报告，原告表示同意该鉴定结论。
被告表示如下异议：1、鉴定单位做出鉴定结论的主要依据是2013年3月20日的确认单，被告在庭审中对该确认单真实性予以否认，且原告没有另行提供证据证明确认单的真实性及由被告出具，因为该确认单的真实性不能确认，所以被告也不认可鉴定报告；2、鉴定报告中鉴定单位详细列明了7项审价材料，但附件中并未全部列明，尤其是装修工程的设计图纸及预算清单；3、鉴定单位未出具施工现场勘查报告及相应数据，不能证明鉴定单位是基于专业工程测量后出具的鉴定报告，鉴定报告不具有专业性；4、合同未约定管理费、税金，合同总价中已包含，审价有误。
对于被告的异议，鉴定单位发表意见如下：1、鉴定单位依据是按照双方施工合同及2013年3月20日的确认单得出鉴定结论。对于确认单的真实性由法院依法认定；2、鉴定报告载明中的3-7项审价材料，系原告提供，鉴定单位向被告核实过，被告无异议，故未将上述材料附在鉴定报告中；3、鉴定单位到现场踏勘测量过，有相关的现场踏勘测量记录，仅未附在鉴定报告中；4、税金和管理费的数额是按照合同报价数额测算的，如果原告开发票给被告，必然会产生税金。施工过程中也必然会产生税金和管理费的。常理上讲，双方在合同报价里没有详细列明税金和管理费的话，就是包含了税金和管理费。
关于鉴定过程，审理中，鉴定单位出示了现场勘查测量的数据资料。对该资料，被告表示未经其盖章确认。对此，鉴定单位称，现场踏勘当天，鉴定单位提前通知原被告，被告派了一个人倒茶接待等，也陪同看了现场，到签字时，该人不肯签字并打电话请示其领导，其领导表示不能签字，故在当天没有签字。原告称，现场勘查时，被告律师委托了一个被告单位的人进行接待。三方一起察看了现场，但是看完之后，鉴定单位先让原告签字，然后让被告签字，但是接待的那个人不同意签字，打电话请示被告领导后，领导表示不能签字，因此当天被告并没有签字盖章。被告则表示对该情况不清楚。
以上事实，有施工合同、推广合同、公证书、2811号案件民事判决书、确认单及当事人陈述等证据为证，经庭审质证，予以认定。
本院认为，原、被告签订的施工合同，合法有效，双方应予恪守。本案所涉施工合同与另案处理的推广合同分属不同法律关系，依照双方约定，在付款债务上可予抵扣。现双方对两份合同虽作分案处理，然由于两份合同均已终止，在付款债务上可予结算，故本案可确定装修费用，再与2811号案件生效民事判决所确定的推广服务费进行抵扣。本案的争议焦点在于：一为被告是否存在违约情形；二为如何确定已完工工程量以确定装修工程款。
关于争议焦点一，原告指出被告单方终止合同构成违约。依照合同约定，如一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，办理清算手续后终止合同。本案中，原告并未提供证据证明被告以明确的书面形式要求终止合同。而在实际履行中，双方对实际工程量进行了确认，随即原告退出，被告另请他人继续施工，均以行为表示终止合同，难以表明被告存在违约行为，故原告诉请要求被告承担违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，关键在于如何确定工程量。为此，原告提供一份2013年3月20日的确认单。该确认单对有关现场材料及已完工工程量进行了核实、记载，形成于被告请他人施工与原告退场之前，系对退场前工程施工情况的一种固定，与施工的一般处理惯例较为相符，可认定该确认书的真实性，该确认书所载明的已完工工程量可作为双方的结算依据。而鉴定单位依据该确认单等对工程进行了审价，鉴定结论较为客观，可予采信。原告根据鉴定结论主张其工程款，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：
一、被告深圳市尊豪网络科技有限公司向原告上海帝涵装饰设计工程有限公司支付装修施工费1，063，780.47元；
二、如上述第一项判决确定的被告深圳市尊豪网络科技有限公司应向原告上海帝涵装饰设计工程有限公司支付的装修施工费扣减（2014）深福法民二初字第2811号一案生效判决所确定的原告上海帝涵装饰设计工程有限公司应向被告深圳市尊豪网络科技有限公司支付的推广服务费还有剩余的，则被告深圳市尊豪网络科技有限公司应在（2014）深福法民二初字第2811号一案判决生效之日起十日内向原告上海帝涵装饰设计工程有限公司支付上述扣减后的剩余装修施工费；
三、原告上海帝涵装饰设计工程有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费为17，524元，其中原告上海帝涵装饰设计工程有限公司负担3，150元，被告深圳市尊豪网络科技有限公司负担14，374元，鉴定费35，338元，由被告深圳市尊豪网络科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 戴筱岚
代理审判员 叶印洲
人民陪审员 时金兰
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 侯家雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。