浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1061号
上诉人（原审原告）杭州三源安全技术公司。
法定代表人吴寿德。
委托代理人（特别授权）季昀。
被上诉人（原审被告）义乌市锦都酒店有限公司。
法定代表人楼俊英。
委托代理人（特别授权）陈岚。
上诉人杭州三源安全技术公司（以下简称三源公司）为与被上诉人义乌市锦都酒店有限公司（以下简称锦都酒店）消防系统安装合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2007）义民初字第3662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告三源公司诉称，2002年3月29日，三源公司与锦都酒店签订了《消防系统安装协议书》，锦都酒店把望湖大厦（今锦都酒店）的所有消防设备系统安装承包给三源公司施工，承包方式为包工及部分包料。约定图纸内的工程包干款、包工费用为2180000元，另因使用优质材料，锦都酒店同意除包干费外追加80000元人民币补给三源公司，同时还约定在原设计图纸的基础上，系统需增加的设备按实际计算，工程款类同预算价计取。下浮同协议书第7条第一项的比例，付款期限为：锦都酒店按每月进度款的35％支付，竣工验收合格后15日内除5％保修金外，余款一次性支付，保修期限为2年。甲方通过验收使用后，拖延付款1天，支付违约金30000元整。协议签订后，三源公司依约为锦都酒店完成了图纸范围内的工程以及锦都酒店要求增加的工程。锦都酒店应支付工程款计人民币3321568元，可至�为止锦都酒店仅支付三源公司工程款人民币2212077元，尚欠工程款计人民币1109901元。三源公司多次催讨，锦都酒店均无理拒付，要求锦都酒店支付工程款1109901元；锦都酒店赔偿利息损失262014元整；锦都酒店交付违约金600000元。
原审被告锦都酒店辩称，锦都酒店前身确实与三源公司有过消防系统安装协议，三源公司并没有按照合同及图纸的要求完成全部工作，而锦都酒店总共支付给三源公司款项为250多万元，按照锦都酒店结算已经多付了工程款，我们将另案起诉。
原判认定，2002年3月29日，三源公司与锦都酒店签订《消防系统安装协议书》，三源公司向锦都酒店承包锦都酒店的消防系统安装工程，约定承包方式为包工及部分包料，结算方式按照图纸，报警系统下浮50％，消防水系统下浮27％，防排烟系统下浮30％。工程包干价为2180000元，按图纸施工的，不再增减工�量，其中地下二层至地上四层甲方已预埋，预埋的材料款及人工费要在2180000元包干价中扣除。另外，甲方提供的材料也要在2180000元包干价中扣除。如乙方提供全国最优质材料，甲方同意除包干费外追加80000元人民币补给三源公司，如未提供则不予追加并以追加费的三倍罚款作为赔偿。还约定在原设计图纸的基础上，系统需增加的设备按实际计算，工程款类同预算价计取。下浮同上述比例，在减去甲方提供的材料费时，不能超过乙方下浮后的单项价，气体灭火系统、应急照明及疏散指示系统另行协商及计费，防火联动功能包括在包干价内。付款期限为：锦都酒店按每月进度款的35％支付，竣工验收合格后15日内除5％保修金外，余款一次性支付，保修期限为2年。甲方通过验收使用后，拖延付款1天，支付违约金30000元。合同签订后，三源公司按约进场施工，工程于2003年12月8日验收合格。工程变更施工内容增加的工程量为消防水施、消防电施部分182340元，设备部分98967元，根据合同约定优质材料补贴80000元，烟感11660元，合计为361307元，加上包干费2180000元为2552967元，三源公司自认锦都酒店已支付工程款人民币2212077元，尚欠340890元，扣除地下2层至地上4层已预埋的款项40436元，锦都酒店实际应支付三源公司300454元。
原审法院认为，本案双方当事人对工程款未结算，对于已支付的款项锦都酒店未提供依据，应按三源公司自认的数额认定。对于增减的工程量，在合同包干价基础上，根据双方合同约定，结合双方提供的证据和鉴定报告，确认锦都酒店实际应支付三源公司的工程款为300454元，三源公司诉请的其他内容无法确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、被告义乌市锦都酒店有限公司于判决生效后10日内支付原告杭州三源安全技术公司工程款300454元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费22547元，由原告负担17817元，被告负担4730元，鉴定费9000元，由被告负担。
一审宣判后，原审原告三源公司不服，向本院提起上诉称，一、原判以浙江八婺工程造价咨询有限公司的鉴定报告作为认定应付工程款的基本依据，而该鉴定报告对工程量的鉴定存在重大错误。其中室外钢管价格、甲供材料补差、地下管网施工的防腐处理、消防电部分主材价格、消防水部分8-22层的施工及消防电部分感烟元件的安装套数的异议，鉴定报告未将本公司施工的雨淋系评估在内，对数份联系单的施工内容未认定工程量。本公司要求重新鉴定。二、原�确认锦都酒店的应付款时，对本公司提供的两份《产品购销合同》涉及的款项82000元存在遗漏，该款应计入应付款中。三、本公司负责施工的消防水施室外部分，鉴定报告确认了51632元工程量，原判对此出现遗漏。四、锦都酒店对大厦地下2层-地上4层不存在预埋施工行为。五、原审的鉴定程序违法。六、双方约定了拖延付款的违约金，锦都酒店存在延迟付款的行为，但原判驳回本公司要求支付违约金的诉讼请求，无合同和法律依据。七、在一审中，本公司对质保金未请求，现请求二审一并处理。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人锦都酒店答辩称，鉴定机构对增减工程量作出的结论正确。三源公司没有对雨淋系统提出鉴定，且没有施工图纸和联系单无法确认。鉴定机构已出具说明，明确部分联系单不具备结算条件，并非遗漏。关于《产品购销合同�真实性无异议，但没有履行。关于消防水施，原判认为无法确认，并非遗漏。关于预埋部分，双方签订合同时已明确该部分费用在工程款中剔除。本酒店已付清双方在合同中约定的价款，对于工程增减部分没有结算，故没有延期支付的问题。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，三源公司向本院提供以下证据：1、会议纪要一份，证明锦都酒店承诺2004年12月底之前进行结算，应从该时起计算违约金；2、建筑消防设施检测技术测试报告，证明涉案项目安装了烟感2000个，温感50个；3、金华市公安局出具的审核意见书，证明根据审核书要求，下地洗衣房需要增加雨淋系统。锦都酒店质证认为，对于证据1不能认清原件还是复印件，即使是真实的，也不能证明锦都酒店存在违约行为；对证据2真实性无异议，关联性有异议，�能证明全部是三源公司安装的。对证据3真实性、关联性均有异议。本院认为，对证据1涉及结算期限约定的履行，亦需三源公司配合，对其证明目的不予确认；对证据2的真实性予以确认，但不能证明烟感全部由三源公司安装；对证据3不能证明三源公司已按审核意见增加雨淋系统。
二审经审查，对增加工程量中烟感的数量及价格认证如下：根据建筑消防设施检测报告，锦都酒店内安装了烟感2000只，三源公司认为增加100多只，应当按照其提供的工程造价表计算。经审查三源公司提供的工程结算书，其2003年12月20日编制的增加工程量结算书中载明增加烟感119只，加上合同预算的936只，共1055只，与锦都酒店所称总共1000只左右的意见不矛盾，且锦都酒店虽称烟感并非全部由三源公司安装，但其未提供他人具体安装数量的依据，故应认定增加烟感119只。关于烟感的造价，双�合同约定增加的设备按实际计算，工程款类同预算价计取，而220元／只是烟感的主材费，预算报价中安装费为124元／只，人工费为76元／只，根据建筑工程取费计算为508.68元／只，故增加烟感造价为60532.92元。
二审经审理查明，三源公司承包的锦都酒店消防系统安装工程中，工程变更施工内容增加的工程量为消防水施、消防电施部分182340元，设备部分98967元，根据合同约定优质材料补贴80000元，烟感60532.92元，合计为421839.92元，加上包干费2180000元共计2601839.92元，三源公司自认锦都酒店已支付工程款人民币2212077元，尚欠389762.92元，扣除地下2层至地上4层已预埋的款项40436元，锦都酒店尚欠三源公司工程款349326.92元。二审认定的其他事实与原判认定的事实一致。
本院认为，三源公司与锦都酒店签订的消防系统安装协议书合法有效，双方均应按协议履行各自义务。三源�司已施工完毕，且工程经验收合格，故锦都酒店应付清尚欠工程款349326.92元。关于逾期付款违约金，按照合同约定计算过高，调整为按同期银行贷款利率计算。根据合同约定，违约金从2003年12月24日起算，但质保金130092元中的78055元和52037元应分别自2004年12月8日和2005年12月8日起算。三源公司在二审中提出重新鉴定申请，但其未提供证据证明存在法定应当进行重新鉴定的情形，故对其申请不予准许。三源公司认为原判遗漏82000元应付款，依据不足，本院不予支持。鉴定报告中虽然列明消防水施室外部分工程款51632元，但同时注明系三源公司认为应当增加的工程量。因该工程量未得到锦都酒店认可，三源公司亦未提供依据证明确为其施工，故原判未予支持并无不当。关于预埋施工工程量，双方签订合同时就明确了“地下二层至地上四层甲方已预埋”，证明存在预埋施工行为，三源公司提出该工程量不存在的依据不足，不予采纳。综上，三源公司上诉请求有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2007）义民初字第3662号民事判决；
二、由义乌市锦都酒店有限公司于本判决生效后十日内支付给杭州三源安全技术公司工程款349326.92元并支付违约金（其中219234.92元的违约金自2003年12月24日起算；78055元的违约金自2004年12月8日起算；52037元的违约金自2005年12月8日起算，均按银行同期贷款利率计算至本判决确定履行之日止）。
三、驳回杭州三源安全技术公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当�照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22547元，由杭州三源安全技术公司负担16663元，由义乌市锦都酒店有限公司负担5884元，鉴定费9000元，由义乌市锦都酒店有限公司负担；二审案件受理费22547元，由杭州三源安全技术公司负担16663元，由义乌市锦都酒店有限公司负担5884元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 杜月婷
代理审判员 徐 晋
二〇一〇年九月三十日
代书 记员 温小敏