浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）浙民终字第31号
上诉人（原审原告）高××。
委托代理人李××。
委托代理人郭××。
被上诉人（原审被告）徐××。
委托代理人袁××。
委托代理人余××。
上诉人高××与被上诉人徐××合同纠纷一案，杭州市
中级人民法院于2009年12月16日作出（2009）浙杭民初字第2
号民事判决。高××不服该判决，向本院提出上诉。本院立案
受理后，依法组成合议庭，于2010年3月16日公开开庭审理了
本案。上诉人高××及其委托代理人李××、郭××，被上诉
人徐××及其委托代理人袁××、余××等到庭参加诉讼。
原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，以
及当事人陈述，认定以下事实：
2008年7月7日，孙某某与徐××签订《西湖文化广场6楼
房产转让合同》，约定：转让标的为位于杭州××文化广场×
×层，面积约8400平方米；转让单价为甲方（孙某某）净价每
平方米32500元；转让款支付方式为签订合同后乙方（徐××
）支付甲方定金8000万元（签订本合同2日内支付2000万元，6
000万元在10日内付清），签订合同后乙方应支付总房价除定金外的19300万元房价款的欠款利息，利率按0.5％每月计算至
房款结清；协议还对房屋交付等其他事项作了约定。2008年7
月14日，徐××与张某某签订《合资购房协议》，约定：1、
甲方（徐××）负责与出卖方办理及签订购房协议，待房产交
付后办理房产过户手续至双方合资的股份公司名下。2、乙方
（张某某）占有六楼8400平方米（实际以房产证为准）总股份
的49％，乙方同时应按甲方与出卖方所签订协议按比例缴付购
房某某及借款应付的利息。3、如乙方未付定金，或缴付定金
后未按约支付所欠房款利息的，甲方有权解除本合同，并退还
乙方已缴定金本金，其股权由甲方收回。未经甲方同意乙方不
得将股份转让给其他第三方，如乙方违约，甲方有权没收定金
。4、乙方应在房产过户手续前付清房价总款49％所欠余款（
扣除已付定金）。如乙方不能支付的，甲方有权解除本合同，
并退还乙方已缴付的定金本金，其股权由甲方收回。5、甲方
应……。同日，徐××与张某某又签订《合资购房某忘录》，
约定：双方对合资购买杭州环球中心六楼商业用房事宜达成协
议；1、甲方（徐××）占有六楼8400平方米总股份的51％，
乙方（张某某）占有六楼8400平方米总股份的49％；2、双方
同时应按甲方与出卖方所签订协议共同缴付购房某某及借款应
付的利息，以及过户所产生的税费，其比例为各50％；……。
2008年7月17日，徐××出具收条一份，载明：“今收到张某
某合资购环球中心六楼购房某某肆仟万元整。”
2008年12月8日，徐××与张某某签订《合资购房某忘录
》，约定：鉴于甲（徐××）、乙（张某某）双方于2008年12月8日重新签订合资购房协议及合资购房某忘录。因乙方已遗
失原于2008年7月14日签订的合资购房协议及备忘录正本。今
双方特此声明：甲乙双方于2008年7月14日签订的合资购房协
议及合资购房某忘录作废，自即日起无效。张某某还在该备忘
录上注明：“原2008年7月17日徐××出具人民币肆仟万元整
收条一并作废。”
2008年12月8日，徐××与高××签订《合资购房协议》
，约定：1、甲方（徐××）负责与出卖方办理及签订购房协
议，待房产交付后办理房产过户手续至双方合资的股份公司名
下。2、乙方（高××）占有六楼8400平方米（实际以房产证
为准）总股份的40％，乙方同时应按甲方与出卖方所签订协议
按比例缴付购房某某及借款应付的利息。3、如乙方未付定金
，或缴付定金后未按约支付所欠房款利息的，甲方有权解除本
合同，并退还乙方已缴定金本金，其股权由甲方收回。4、乙
方应在房产过户手续前付清房价总款40％所欠余款（扣除已付
定金）。如乙方不能支付的，甲方有权解除本合同，并退还乙
方已缴付的定金本金，其股权由甲方收回。5、甲方应……。
同日，徐××与高××又签订《合资购房某忘录》，约定：甲
方（徐××）占有六楼8400平方米总股份的51％，乙方（高×
×）占有六楼8400平方米总股份的40％；2、双方同时应按甲
方与出卖方所签订协议共同缴付购房某某及借款应付的利息，
以及过户所产生的税费，其比例为各40％；……。2008年12月
8日，徐××还向高××出具收条一份，载明：“今收到高×
×合资购买杭州环球中心六楼定金叁仟贰佰万元整，现金收到。”同日，高××也向徐××出具欠条一份，载明：“兹欠徐
××人民币贰仟万元整，用于购买杭州环球中心六楼。”
之后，由于合同未能顺利履行，双方多次电话协商。徐
××已明确向高××表示合同无法继续履行了。
另查明，庭审中，高××认可徐××于2008年12月8日向
其出具的收条中的3200万元，其确实未实际支付，但其表示该
部份款项是以张某某支付给徐××的3200万元款项充抵的。
2008年12月31日，高××以徐××不愿意再履行和高×
×之间签订的合资购房协议，又不愿意返还定金，已构成根本
性违约为由，诉至原审法院，请求判令：1、徐××双倍返还
合资购房某某共计6400万元；2、诉讼费、保全费由徐××承
担。审理中，由于高××的第一项诉讼请求，从实质上讲已包
含要求解除合同的意思表示，故原审法院要求其对诉讼请求的
含义进行明确。高××对其诉讼请求重新明确为：1、判令解
除双方签订的《合资购房协议》及《合资购房某忘录》；2、
判令徐××双倍返还合资购房某某共计6400万元；3、诉讼费
、保全费由徐××承担。徐××则表示对高××重新明确的诉
讼请求无异议。
原审法院认为，（一）关于高××有否支付3200万元款
项的问题。高××认为其已支付了上述款项。徐××则认为该
3200万元并未支付，当时其出具收条的目的是便于高××以合
同及收条等资料去进行融资，其中1200万元应当在下午划帐，
但高××未支付，2000万元则由高××另行出具了欠条。对此
争议，审理中，高××主要提交了其与徐××签订的《合资购房协议》、《合资购房某忘录》、徐××出具的收条、徐××
与张某某签订的《合资购房某忘录》及张某某的借款说明等证
据。而徐××则主要提交了徐××与张某某签订的《合资购房
某忘录》、补充协议、欠条、律师笔录、借款凭证、还款协议
书及银行支付凭证等作为反驳证据。对于本案中最为关键的证
据--
高××提交的由徐××出具的3200万元收条，虽然按一般的生
活经验，收条应当可以证明款项已实际支付，但本案中的该收
条存在一定特殊性，金额十分巨大，且注明现金支付，而双方
当事人对该收条中款项的支付情况，又说法不一，故应对此收
条结合本案的其他证据作进一步的分析。首先，高××在庭审
中认可该收条中的款项当日并未实际支付，而是以张某某在徐
××处的3200万元款项抵作所其应付款。这说法与收条中特别
注明的“现金支付”显然存在冲突。其次，高××称该3200万
元是以张某某在徐××处的款项相抵。对此，高××提供了张
某某出具的借款说明（高××证据8）及其与张某某之间存在
债权的证据（高××证据1、2），来证明张某某认可其以股权
折抵了欠款。但本案中徐××同样提供了其与张某某签订的补
充协议（徐××证据3之一）、律师调查笔录（徐××证据7）
、还款协议书及银行支付凭证（徐××证据4），来证明张某
某的4000万元已用于归还其在徐××处的其他借款，且从未同
意将其股权抵给高××。由于双方均提交了涉及案外人张某某
意思表示的证据，但内容却又完全相反，故原审法院对上述证
据中的借款说明（高××证据8）、补充协议（徐××证据3之一）及律师调查笔录（徐××证据7）均未作确认。审理中，
徐××也曾申请张某某作为证人出庭作证，但由于其未能提供
准确的证人联系方式而未能到庭。而从现有证据分析，高××
作为原告对其所主张的“以张某某在徐××处的3200万元款项
抵作其应付款”的说法，未能提交充足有效的证据予以证明。
第三，徐××在本案中还提交了一份由高××出具的2000万元
欠条，该欠条与徐××向高××出具的3200万元收条为同一日
所写。对此，高××称是由于徐××提出还需要支付另一部分
5000万元的购房款，因其资金不足要求徐××垫付，故形成了
该欠条。而从高××提交的其与徐××间的合资购房某忘录及
徐××提交的《西湖文化广场6楼房产转让合同》等证据看，
均没有写明后续款项的支付时间，故高××的“系支付后续购
房款”的说法缺乏合同依据。而高××在既未见到徐××已支
付应由双方共同支付的后续5000万元购房款的付款凭证，也未
取得代表其已向他人支付2000万元购房款收据的情况下，仅凭
徐××的一面之词就出具该2000万元欠条，更是完全不符合情
理。而徐××提出的“是便于高××以合同及收条等资料去进
行融资，其中1200万元应当在下午划帐，但高××未支付，20
00万元则由高××另行出具了欠条”的解释，虽然针对其中20
00万元部分的说法基本合理，但也不足以解释其在未收到款项
的情况下仍对其中1200万元款项出具收条的行为。现比较双方
各自提出的理由，虽然徐××作出的解释也存在不合理之处，
但高××所作的解释显然更是不能成立。综上，高××虽已提
交了3200万元的收条，但根据其对3200万元款项的支付情况的陈述，该收条的证明效力存在明显缺陷，导致收条的证明效力
不足。现高××未能进一步提交其他证据佐证收条中的款项已
“以张某某在徐××处的款项相抵”，故高××提交的相关证
据不足以证明其已实际支付了3200万元购房款。（二）关于协
议中“定金”一词的含义。虽然高××、徐××签订的《合资
购房协议》、《合资购房某忘录》都使用了“购房某某”一词
，徐××向高××出具的收条中也明确为“购买杭州环球中心
六楼定金叁仟贰佰万元整”，但从本案中的合同整体来理解，
该“定金”的表述显然是针对孙某某与徐××签订的《西湖文
化广场6楼房产转让合同》中的“定金8000万元”而言的，并
不是针对合同的相对方徐××，高××40％的股权经折算数额
即为定金3200万元，而高××与徐××之间只是一个共同投资
购房的关系。因此，在高××与徐××签订的《合资购房协议
》及《合资购房某忘录》中，双方之间并不存在给付定金的约
定，该“定金”只是特指另一合同中双方应共同支付的“定金
8000万元”，故本案不存在适用定金罚则的情形。（三）关某
某同的解除及违约责任问题。对于违约责任问题，由于高××
提交的证据不足以证明其已按协议支付了应由其承担的“定金
3200万元”，虽然徐××在合同履行过程中确实已明确拒绝履
行合同，但高××未能支付上述款项显然是合同不能履行的直
接原因。鉴于审理中徐××已表示同意解除合同，故对高××
要求解除合同的该项诉讼请求予以支持，但对其要求双倍返还
购房某某6400万元的诉讼请求则不予支持。综上，该院依照《
中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除高××与徐××
签订的《合资购房协议》及《合资购房某忘录》。二、驳回高
××的其他诉讼请求。案件受理费361800元、财产保全费5000
元，共计366800元，由高××负担。
宣判后，高××上诉称：张某某累计欠高××4900万元
无力偿还，经高××多次催讨，征得徐××同意后，高××、
张某某、徐××三方达成一致意见：张某某将在徐××处的40
%的合资购房股权及4000万元购房某某权某某的3200万元转移
给高××，张某某自己保留9%的合资购房股权及800万元购房
某某权某，徐××仍享有51%的合资购房股权不变。2008年12
月8日，高××和徐××签订了合资购房协议及备忘录，徐×
×根据张某某将自己支付给徐××的4000万元购房某某中的32
00万元视为高××支付的意思，写出收条“今收到高××合资
购买杭州环球中心六楼定金叁仟贰佰万元整（32000000）”并
签名按指印，在高××提出张某某的款项是现金已经支付给徐
××，应写上“现金收到”的情况下，徐××在收条上补写“
现金收到”四个字。在高××又提出张某某与徐××之间的合
资购房及定金某某义务应当解除或变更的情况下，张某某与徐
××另行签订了合资购房某忘录，并根据高××的要求，张某
某写上“原2008年7月17日徐××出具人民币肆仟万元整收条
一并作废”，徐××在高××持有的文本上写上“原件在我处
”字样并签名。后，徐××提出马上要支付5000万元给孙某某
，要求高××再支付2000万元。由于没有能力马上支付该2000
万元购房款，高××最后同意写下欠徐××2000万元的欠条，但前提是该款项系“用于购买杭州环球中心六楼”。2008年12
月10日，张某某出具了借款说明，明确了2008年12月8日其将
在徐××处的购房某某权某计3200万元转让给高××抵债的事
实。高××对徐××享有3200万元的购房某某权某的事实应予
认定。原审判决对高××提交的借款说明、高××与张某某之
间存在债权的证据没有采信，而是错误采信了徐××提交的补
充协议、律师调查笔录及还款协议书、银行支付凭证，致使认
定事实错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持高
××的诉讼请求，并由徐××承担本案一、二审诉讼费用。
徐××答辩称：由于张某某累计欠徐××7100万元，故2
008年12月8日，徐××和张某某签订了补充协议，解除了此前
签订的合资购房协议及备忘录，徐××应返还张某某的定金40
00万元与张某某欠徐××的7100万元债务相抵销，余款由张某
某逐步归还。后经张某某推荐，徐××重新和高××签订合资
购房协议及备忘录。根据前述协议，高××应出资3200万元，
高××承诺当日下午最多次日给付徐××1200万元，剩余的20
00万元缓一缓支付，并同意就该欠的2000万元出具欠条，同时
高××要求徐××先行给付一张3200万元的收条，以便于高×
×偕同合作协议，以这个项目为由去朋友处筹集资金，因此，
就同时出现了3200万元的收条和2000万元欠条。高××所主张
的承继张某某的3200万元定金某某并非事实，高××并未支付
过3200万元购房某某。本案双方当事人的合资购房也不存在适
用定金担保的事由。由于没有张某某的汇款凭证，高××陈述
的对张某某享有4900万元债权也不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，从高××在一、二审中起诉及上诉理由分析
，其据以要求徐××双倍返还购房某某计6400万元的诉讼请求
能否成立的基础事实是：现有证据能否认定张某某已经支付给
徐××的4000万元购房某某中的3200万元由张某某转让给了高
××并由高××承受相应权某。高××为证明对张某某享有相
应的债权及所主张的张某某已付购房某某中的3200万元由其承
受的事实，其于一审中提交了借款协议及张某某出具的借款说
明，二审中又提交了汇款给张某某的单据；徐××则提交了补
充协议、律师调查笔录、借款单以及其或受其委托的其他单位
和个人汇款给张某某的单据予以反驳。由于在借款说明和补充
协议中，张某某作出了完全相反的意思表示，因此，有必要对
高××主张和徐××抗辩的对张某某的债权能否成立作进一步
审查。同时，高××主张承继张某某在与徐××签订的合资购
房协议中的40%的股权及3200万元定金某某，而徐××依据补
充协议辩称2008年12月8日其和高××签订合资购房协议及备
忘录时，张某某在合资购房协议中的4000万元定金已与张某某
欠其的债务进行了抵销，即张某某已无相关股权及定金。因此
，2008年12月8日高××和徐××签订合资购房协议及备忘录
时，张某某在徐××处是否享有49%的合资购房股权及4000万
元定金某某，是认定本案高××所主张的以张某某已经支付给
徐××的4000万元购房某某中的3200万元充抵其应支付给徐×
×的购房某某能否成立之前提。原审判决未对此作进一步审查
，致使认定事实不清，实体处理依据不足。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项、
第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2009）浙杭民初字第2号
民事判决；
二、发回杭州市中级人民法院重审。
上诉人高××已预交的二审案件受理费361800元，予以
退还。
审 判 长 苏 虹
代理审判员 张士冬
代理审判员 田建萍
二〇一〇年六月二十二日
书 记 员 李文丽