浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭淳民重字第1号
原告：郑奇高。
委托代理人：章献彪，浙江智贤律师事务所律师。
第三人：黄吾良。
委托代理人：姚振松，浙江天册律师事务所律师。
被告：杭州人防工程有限公司，住所地杭州市上城区万松岭路96号。
法定代表人：楼旭东，董事长。
委托代理人：孙莉，浙江泽大律师事务所律师。
原告郑奇高诉被告杭州人防工程有限公司（以下简称人防公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年1月31日立案受理，并于2009年5月11日依法作出判决。判决后，被告人防公司提出上诉，2009年12月12日，杭州市中级人民法院作出（2009）浙杭商终字第936号民事裁定书，裁定将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，并依法追加黄吾良为本案第三人参加诉讼。并于2010年3月18日和5月18日二次公开开庭进行了审理。原告郑奇高及其委托代理人章献彪、第三人的委托代理人姚振松、被告的委托代理人孙莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郑奇高诉称，2004年初，被告人防公司通过投标取得淳安县千岛湖经济技术开发区珍珠半岛一期土石方爆破工程。之后被告将前述工程转包给原告和郑树华施工，并为此与原告签订施工协议。协议就工程内容、价款、付款方式进行了具体约定。2004年10月，发现签订承包合同时的土石方量发生错误，远远超过了合同中约定的量，因此，原、被告于2004年10月21日重新签订协议。该协议约定，前期土石方开挖工程款以包清工方式施工，工程价款以0.63元／立方米结算，后期工程以大包清方式施工，工程价款以11.5元／立方米结算。之后，原告和郑树华组织人员进场施工，原告施工的工程部分于2004年12月20日前全部完工，该地段土石方工程（包括发包给黄吾良的土石方工程）全部在2005年6月完工，该工程在2005年9月通过验收。该工程在2008年10月经淳安县千岛湖经济技术开发区管理委员会审核确认本案标段土石方工程量为1572359立方米（总实际施工方量为1399014立方米）。原告和郑树华完成的工程量为1312614立方米（包括大包清11.7万立方米），但被告并未依约支付前述工程款。2006年12月28日，郑树华与原告达成债权转让协议，并通知被告单位和经办人。为此，原告向法院起诉，淳安法院审理后，于2007年10月作出（2007）淳民一初字176号判决，该民事判决书就审理查明的原告承包施工的11.7万立方米部分作出了判决，对其他工程款（即包清工部分）因证据不足，未支持诉求。现原告已就该事实进行补充证据。为维护原告的合法权益，特起诉。要求被告支付原告工程款753236元并承担该款自2005年11月1日至付清之日止每日万分之二点一的逾期利息。
原告为支持自己的诉请，向本院提供了以下证据：
1、2004年10月21日原、被告签订的协议书（原件）1份，证明原、被告承包关系，其中约定包清工以0.63元／立方米结算，大包清11.7万立方米以11.5元／立方米结算；证明付款期限为验收合格后一个月内付清；证明包清工部分在本协议签订时已经完成。
2、（2007）杭民一终字第2076号民事判决书（原件）1份，证明涉案工程在2005年9月已经验收合格；证明原告大包清施工的11.7万立方米已通过诉讼解决；证明由于总方量不确定，故本案属另行解决范围；证明被告预付款的部分已经在11.7万立方米的诉讼中界定解决。
3、申请法院调取的建设工程审核决算书（复印件）1份（附计算方法），证明涉案的工程总方量1572359立方米；证明原告的施工方量为1312614立方米。
4、被告与黄吾良签订的协议书（复印件）1份，证明涉案工程黄吾良施工部分为8.4万立方米。
5、经济开发区与被告签订的协议书（复印件）1份，证明涉案的工程开发区收回的方量数为31786立方米的事实。
第三人黄吾良诉称，2004年2月24日，被告经招投标取得淳安县千岛湖经济技术开发区珍珠半岛一标段土石方的爆破工程，并于2004年3月1日与浙江省淳安千岛湖经济开发区发展总公司签订了《土石方开挖合同》。合同确定工程量为826024立方米。之后，被告将部分工程转包给郑奇高及郑树华施工。2004年10月21日，郑奇高及郑树华将11.7万立方米工程（以下称“转包工程”）转包给黄吾良。协议约定，每方单价为8元整。工期从2004年10月23日至2004年12月13日。同年12月20日，被告将剩余工程全部承包给黄吾良施工。协议约定单价按9.5元／立方米计算。2005年9月，涉案工程经建设单位竣工验收。2006年12月28日，郑树华将自己所有的部分工程款以债权转让形式转让给郑奇高，郑奇高于2007年就其施工部分工程及转包工程一并向淳安县人民法院提起诉讼，要求被告支付工程款，该案经淳安县人民法院、杭州市中级人民法院审理，认定转包工程被告按11.5元／立方米向郑奇高支付工程款。
2008年，涉案工程经淳安永盛联合会计师事务所审计，实际工程量为1394157立方米，远远超过原预计的826024立方米。而涉案工程全部由郑奇高及黄吾良施工，共使用爆炸物254302公斤，其中黄吾良使用69865公斤，故黄吾良实际施工的土石方工程量应为383020立方米，合计工程价款为3463190元。另，黄吾良还进行了其他零星工程的施工，经被告确认，零星工程款为36625元。在施工期间，黄吾良使用的爆炸物及柴油等材料款共为1210106.02元，其中转包工程使用的爆炸物及柴油等材料款为645212.33元；被告垫付的运费、挖机及推土机费用以及黄吾良领用的工程款等约为686974元，被告已将转包工程款支付给郑奇高，故被告尚应支付给黄吾良的工程款为1311947.31元。现诉请要求被告立即支付工程款1311947.31元并支付该款自2005年11月1日至付清之日止每日万分之二点一的逾期利息。
第三人向本院提供了以下证据：
1、中标通知书1份、土石方开挖合同1份（均为复印件），证明经招标，确定被告为珍珠半岛一期土石方工程施工单位，工程量初步确定为826024立方米的事实。
2、协议书1份、（2007）杭民一终字第2076号民事判决书1份（均为复印件），证明珍珠半岛一期土石方工程实际由郑奇高、黄吾良施工；郑奇高将承包的11.7万立方米转包给黄吾良，单价为8元／立方米，被告将剩余工程承包给黄吾良，单价为9.5元／立方米，讼争工程于2005年9月竣工验收的事实。
3、黄吾良施工单复印件1份，证明黄吾良尚有零星工程款36625元的事实。
4、工程审核结算书复印件1份，证明讼争工程于2008年经审计，确定实际工程量为1394157立方米的事实。
5、爆炸物使用明细账复印件1份，证明讼争工程共使用爆炸物254302公斤，其中黄吾良使用69865公斤（从2004年12月21日起计算）的事实。
被告人防公司辩称，一、关于工程量这一基本事实。2004年3月1日，被告与浙江省淳安千岛湖经济开发区发展总公司（工程招标人）签订《土石方开挖合同》，承包了珍珠半岛一期土石方工程，工程量为826024立方米。2004年4月28日，被告与郑树华签订《爆破施工协议》，将该82.6万立方米的工程转包给郑树华施工。然而，施工进行了一段时间后，双方发现原合同约定的方量不准确，实际施工量已大大超出了合同约定的82.6万立方米，因此重新进行了测量之后于2004年10月21日，被告、郑奇高、郑树华重新签订了《协议书》，约定之前开挖的石方按照0.63元／立方米单价结算，大包清的11.7万方按照11.5元／立方米单价结算。也就是说，在2004年10月21日重新订立协议时，被告和郑奇高对大包清的工程量是心中有数的，明确约定为11.7万立方米，不确定的只是之前开挖的方量。同日，郑奇高、郑树华与黄吾良签订《协议书》，将大包清的11.7万立方米又转包给黄吾良施工，单价8元，总计工程款93.6万元。被告作为见证单位，也在这份转包协议上盖章确认。在工程收尾阶段，剩余的边角工程有8.4万立方米，被告直接分包给了黄吾良进行施工。可见，此后的两份合同所约定的11.7万立方米和8.4万立方米基本上都是一个客观、确定的工程量。根据《工程审核结算书》，珍珠半岛一期土石方工程审核结算工程量为1396614立方米。由此，该工程量可分为三部分：（一）人防公司分包给郑奇高的11.7万立方米大包清部分（实际上后来又转包给黄吾良）。（二）人防公司直接分包给黄吾良施工的8.4万立方米。（三）人防公司分包给郑奇高的按照0.63元单价结算的包清工部分。由此可以得出第三部分即案涉工程，工程量为1195614立方米。
二、被告应付的工程款早已超额支付，对郑奇高和黄吾良均不存在任何拖欠工程款的行为，郑奇高和黄吾良的诉请均不能成立。根据前面所述工程量，分别计算如下：A.被告应付给原告和黄吾良的工程款，包括：①11.7万方大包清部分，单价11.5元，根据合同约定总价为1339800元。②直接发包给黄吾良的8.4万方的工程款798000元。③包清工部分，工程量为1396614-117000-84000=1195614立方米，单价0.63元，总价为1195614＊0.63=753236.82元。故被告共应向原告和黄吾良支付2098888.82元。B．被告向原告和黄吾良实际已支付的款额，包括：①被告向原告和黄吾良实际支付款的所有票据总额为2448654.02元。②原11.7万方的案件中根据法院判决已支付的438543.93元，即被告实际已支付2887197.95元。被告累计已经超额支出788309.13元。由此可见，被告在整个珍珠半岛一期土石方工程中所应支付的工程款（包括应付给郑奇高及黄吾良的）早已支付完毕。
三、黄吾良诉称的施工工程量及工程款数额毫无依据。
黄吾良诉称的实际工程量并不属实，实际上被告直接分包给黄吾良的工程只有8.4万立方米，另有11.7万立方米是郑奇高从被告处分包之后再转包给黄吾良的。黄吾良从使用爆炸物的量占爆炸物总用量的比例来推断其实际施工的土石方工程量缺乏依据。爆炸物的用量关系到地质、地势等多种参数，不同作业难度的工程所需爆炸物的量也不同，黄吾良仅凭使用爆炸物的量来推断工程量显然是不科学的。黄吾良并无证据能够证明具体完成多少工程量以及其实际完成的工程量超出合同量，应当自行承担举证不能的责任，其诉请毫无依据。综上，恳请法院维护被告的合法权益，驳回原告及第三人之诉请。
被告向本院提供了以下证据：
1.建设工程结算审核报告书复印件1份，证明珍珠半岛一期土石方工程总工程量及建设方收回部分工程量并扣除相应工程款的事实。
2.爆破施工协议复印件1份，证明被告将82.6万立方米工程分包给原告的事实。
3、协议书复印件1份，证明原告（及郑树华）将从被告处分包的11.7万立方米工程转包给黄吾良，并由被告作为见证单位的事实。
4、（1）、垫付民爆用品及柴油款的相关单据复印件6张，证明被告已经为原告及黄吾良垫付民爆用品及柴油1256987.02元。（2）、从公司财务领取现金及支付运费的相关单据复印件11张，证明被告已向原告及黄吾良支付现金及运费等389742元。（3）、2004年至2005年从开发区帐户领取工程款的相关单据复印件19张，证明原告及黄吾良已领取工程款383946元。（4）、2005年从开发区帐户支取运输款的相关单据复印件23张，证明原告及黄吾良已支取运输款364860元。
5、承诺书原件1份，证明黄吾良曾承诺如逾期完工，愿意接受处罚，黄吾良已构成逾期完工的事实。
6、收据原件1份，证明黄吾良从被告处领取工程款10万元的事实。
证据的分析与认定：一、第三人对原告提供的证据1、2、3、4、5的真实性均无异议，但认为证据1第三人与原告之间的工程量应按照各自使用炸药的量来加以确定，对此本院将结合本案的其他证据加以确定。对证据3、4的证明对象有异议，本院将结合其他证据加以认定。被告对原告提供的证据的真实性、合法性均无异议。被告对原告提供的证据的一些异议，本院都将结合其他证据加以确定。二、原告对第三人提供的证据1、2、3、4没有异议。证据5认为由法庭加以确定。被告对第三人提供的证据1、2、3、4的真实性均无异议。证据5的真实性不能确定。本院认为，第三人提供的证据5的真实性应予以确定，至于是否按照炸药量的使用情况来确定工程量本院将结合其他证据加以认定。三、原告对被告提供的证据1没有异议，证据2认为是无效协议，本院经审查认为由于实际施工的工程量已发生变化，故原告的异议成立。证据3认为已在（2007）淳民一初字第176号判决书中认定，应以该生效判决书的认定为准。证据4、5无异议。第三人对被告提供的证据1、2、4、5没有异议。证据3中的垫付民爆用品及柴油款的相关单据没有异议；从公司财务领取现金及支付运费的相关单据中，2004年11月4日的39628元与垫付民爆用品重复计算，2005年6月30日、9月17日、11月16日共计14500元，这三张没有黄吾良签字不予认可；2004年至2005年从开发区帐户领取工程款的相关单据，无异议；2005年从开发区帐户支取运输款的相关单据，何胥根、陈乃鹏的12000元、1500元的这二份不认可。经审查第三人的异议除2005年11月16由余雪茂领取的借款10000元及何胥根的12000元的异议成立外，其他单据均可结合本案其他证据加以认定。
综合上述证据和当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下：2004年3月1日，淳安千岛湖经济开发区发展总公司（以下简称发展公司）与被告签订《土石方开挖合同》，约定被告承包开挖珍珠半岛一期土石方工程，工程量为826024立方米。2004年4月28日，被告的工程项目部与郑树华签订《爆破施工协议》，约定珍珠半岛一期土石方工程的爆破作业承包给郑树华施工，方量为826000立方米，单价1.82元／立方米，价款150万元。2004年10月21日，合同约定的竣工时间已过，实际开挖的工程方量已超出合同约定方量，但开挖红线图确定范围内的土石方工程尚未完成。为此被告的工程项目部与原告、郑树华另行签订一份《协议书》，约定被告承包施工的珍珠半岛一标段Ⅰ-1、Ⅰ-2、Ⅰ-3地块一平台的土石方117000立方米交给原告和郑树华开挖，单价11.5元／立方米，炸药、挖机、柴油的费用由被告垫付，结算时从工程款中扣除。同时约定已完成开挖的土石方，双方按单价0.63元／立方米结算爆破作业报酬，在工程验收合格后一个月内付清。同日，原告、郑树华与黄吾良签订一份《协议书》，原告、郑树华将其从被告的工程项目部承包的117000立方米土石方开挖工程转包给黄吾良施工，单价8元／立方米。被告的工程项目部在该协议书上盖章确认。2004年12月20日，被告的工程项目部将剩余的84000立方米土石方工程交给黄吾良开挖。2005年6月3日，发展公司与被告签订补充协议，将被告尚未开挖的31786立方米土石方收回，按18元／立方米计算，从被告的工程款中扣除。2005年9月6日，被告承包开挖的土石方工程竣工，经验收合格。
2006年12月28日，郑树华将其与原告的共同债权转让给原告，并通知被告。2006年12月31日，原告起诉，要求被告支付工程款120万元。2007年1月15日，发展公司委托淳安永盛联合会计师事务所对被告承包施工的珍珠半岛一期土石方工程结算价款进行审计。2007年9月15日，本院作出（2007）淳民一初字第176号判决，认定原告与郑树华完成开挖土石方117000立方米，计工程款1345500元；对承揽爆破作业的工程方量，因原告没有提供证据证明未予认定，认为原告可另行主张解决。关于被告支付工程款的数额，认定原告、郑树华领取的工程款，黄吾良于2004年12月20日之前领取的工程款，以及被告垫付的材料款等款项，合计906956.06元。黄吾良于2004年12月20日以后向被告领取的工程款和材料款，因被告与黄吾良之间存在工程转包协议，认定是黄吾良直接转包施工的土石方84000立方米的工程款。为此判决被告支付原告438543.93元。被告不服该判决，提起上诉称，一审认为原告要求被告支付按0.63元／立方米计算的工程款，因原告没有提供证据证明工程量，原告可以主张另行解决是适用法律错误；对黄吾良领取时间跨越2004年12月20日的工程款或材料款的认定，没有事实和法律依据。二审法院审理认为，在诉讼中因原告举证不足部分，判决驳回，原审在判决条款中已列明，其表述的理由也无不当；原审判决认定事实清楚，实体处理得当，程序合法，为此判决驳回上诉，维持原判。
2008年10月20日，淳安永盛联合会计师事务所作出《建设工程结算审核报告书》（淳永会基审字（2008）141号）。该报告书中的工程审核结算书记载，被告承包的珍珠半岛一期土石方工程合同范围内的方量为1572359立方米，增加的工程量为一标超挖二标土石方59828立方米，珍珠半岛入口道路土方开挖13695立方米，入园区道路加宽增加2457立方米；核减的工程量为一标方案调整减少土石方214225立方米，发展公司收回的和竣工尚未开挖的一标土石方37500立方米，合计被告完成开挖土石方为1396614立方米。因第三人及被告均无法证明第三人单独承包部分的施工量，本院按双方约定的工程量84000立方米予以计算。故原告实际承揽爆破作业的工程量为1195614立方米。
故本案原告实际应获取的工程款为1195614立方米×0.63元／立方米为753236.82元，加上117000元／立方米×11.5元／立方米为1345500元。该1345500元的工程款业经本院（2007）淳民一初字第176号处理完毕。第三人黄吾良从被告处应获取的工程款为84000立方米×9.5元／立方米为798000元，加上一些增加的工程款为56490元。
本院在处理（2007）淳民一初字第176号案件中，除由原告自认领取的款项及结合证据应当视为原告领取的款项，在案件中已经按照原告与第三人分别与被告签订施工合同的时间作了界定，属原告承担的款项也抵扣了原告和郑树华承包开挖117000立方米土石方的工程款。因此，被告已付给原告和郑树华的人工费和为原告和郑树华垫付的款项，不能在本案中重复抵扣。故按照三方各自签订的合同及付款关系，被告尚欠原告工程款753236.82元属实。因第三人自认被告垫付的款项已超过被告应付的数额（854490元），故第三人现诉请被告支付工程款显然于事实不符，本院不予支持。另查明：郑树华于2006年12月28日将自己所有的部分工程款以债权转让的形式转让给本案原告郑奇高，郑树华及原告郑奇高不具备施工资质。涉案工程已于2005年9月业经建设单位竣工验收。
本院认为，2004年10月21日，郑树华、原告郑奇高与被告人防公司珍珠半岛一标段项目部签订的有关建设工程的《协议书》，因郑树华、原告郑奇高不具备建设工程的施工资质，故双方签订的《协议书》违反了我国有关法律的强制性规定，应属无效合同。但对其中约定“在此之前开挖的石方，双方按0.63元／立方米的单价结算，在工程竣工验收合格后一个月内付清”的结算条款应对双方当事人具有约束力。因人防公司珍珠半岛一标段项目部系被告人防公司的职能部门，其从事民事活动引起的民事责任应由被告人防公司承担。故原告现起诉要求被告支付尚欠的工程款及逾期付款利息于法有据，本院予以支持。关于第三人在庭审中认为其与原告间的工程量应按照炸药量的比例进行确定的意见，因本院在处理（2007）淳民一初字第176号案件中就双方工程款的领取事宜已按照时间的因素进行确定，如果按照第三人的意见同被告进行结算工程款，势必会影响到生效判决的既判力。关于被告提出本案工程款应由原告及第三人进行捆绑式结算，则违反了合同相对性原则，本院也不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告杭州人防工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告郑奇高爆破作业报酬753236元及该款自2005年11月1日起至本判决确定支付之日止每日按万分之二点一计算的逾期付款利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回第三人黄吾良的诉讼请求。
案件受理费29379元，财产保全申请费4520元，由被告杭州人防工程有限公司负担17291元，第三人黄吾良负担16608元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费29379元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审 判 长 唐 高
代理审判员 姜勇军
人民陪审员 蒋光照
二〇一〇年十二月二十日
书 记 员 潘沁弘