浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1392号
上诉人（原审被告）林仁耳。
上诉人（原审被告）徐金定。
两上诉人的共同委托代理人张汉杰。
被上诉人（原审原告）陈尾仙。
委托代理人赵嘉炳。
上诉人林仁耳、徐金定因其他人身损害赔偿纠纷一案，不服苍南县人民法院（2008）苍龙民初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2007年3月19日，原告陈某甲到被告林仁耳、徐金定夫妇开办的龙港天恩妇科特色门诊（无证医疗机构）治疗，被诊断为宫颈糜烂、乳头瘤，并对原告陈某甲行电烫微波和药物同步治疗。可原告陈某甲的病情越来越严重，被告林仁耳、徐金定看情况不好以原告陈某甲生活困难为由借给原告陈某甲7000元，叫原告陈某甲到温州检查。2007年5月12日，原告陈某甲到温州医学院附属第一医院治疗，门诊病历记载：主诉下腹疼痛阴道出血数日，2月前于龙港医院（指天恩妇科特色门诊）行宫颈电灼术2次，体检；外阴（-），阴道畅大量血液，宫颈空洞明显渗血，余未检。初步诊断：宫颈电灼后，出血。处理：活检送病理，阴道塞纱4快。2007年5月14日、5月16日到该院复查，2007年5月18日，温州医学院附属第一医院病理诊断报告单记载：病理诊断宫颈鳞癌Ⅱ-
Ⅲ级。2007年5月23日，原告到复旦大学附属妇产科医院治疗，门诊病历记载现病史：于3月19日在苍南拟为宫颈炎作电熨，术前未作防癌检查及宫颈活检，电熨后一直出血伴腹痛等，拟诊：宫颈鳞癌Ⅱb。2007年5月25日，原告到复旦大学附属肿瘤医院门诊治疗，初步诊断：宫颈癌Ⅱb-
Ⅲb。2007年5月28日，上海肿瘤医院确诊原告为宫颈癌Ⅱ-
Ⅲ级，并且癌细胞已扩散不能进行手术治疗，原告陈某甲接受上海肿瘤医院放射治疗。2007年11月7日，门诊复查。原告陈某甲在指定的举证期限内向原审法院提出申请对原告的病情与被告林仁耳、徐金定的医疗行为有无因果关系及损害的程度进行鉴定。原审法院于2008年10月30日依照法定程序，委托瑞安市人民医院司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2008年12月23日作出鉴定意见：林仁耳、徐金定的天恩妇科特色门诊对陈某甲的诊疗过程中存在医疗过失行为；被鉴定人陈某甲宫颈癌的发生与天恩妇科特色门诊的医疗过失行为无关；该医疗过失行为与被鉴定人因延误诊治和相应促使病情发展所致的后果之间存在一定的因果关系；分析其参与度为25%左右。鉴定费为3500元。在指定的举证期限内，原告陈某甲申请对被告因误治而造成原告的伤残等级进行鉴定。原审法院于2009年2月27日，经依照法定程序，委托温州医学院司法鉴定中心进行了鉴定。该鉴定中心于2009年6月25日作出鉴定意见：陈某甲放射治疗并发卵巢功能衰竭，其损伤后遗症相当于人体损伤五级伤残。温州医学院司法鉴定中心鉴定意见及说明中确定原告目前的伤残等级是五级，因委托鉴定的是被告林仁耳、徐金定的误治是否致原告伤残及伤残等级，而非鉴定原告目前的伤残等级。为此，原审法院于2009年7月6日发函给该鉴定中心，该鉴定中心于2009年7月8日回复：陈某甲如能及时诊断，及早手术，最大可能的治疗结果是宫颈切除或者子宫广泛切除而保留卵巢，比照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（浙高法（2004）264号）第2.5.30条、2.7.35条之规定，卵巢功能丧失相当于人体损伤5级伤残，子宫切除相当于人体损伤7级伤残，子宫切除与卵巢功能衰竭相比，两者的差距即可认为是由于被告的不当行为所致的直接后果（但被告不当行为对原告的损害不仅限于此，由于被告不当行为导致无法早期手术根治癌症，进而对原告寿命的长期影响，无法正确估计），鉴定费为1440元。原告陈某甲于2007年5月12日至5月21日及9月28日、2009年6月9日在温州医学院附属第一医院治疗花医疗费2282.7元，2007年5月23日至8月3日、8月20日、8月21日、8月31、10月4日、11月7日、2008年5月27日在上海复旦大学附属肿瘤医院、附属妇产科医院治疗花医疗费43037.8元、住宿费6725元，2008年1月3日、2008年3月12日在苍南县第三人民医院治疗花医疗费632.6元，2008年4月11日、4月12日、9月19日至2008年12月8日在巴曹镇卫生院治疗花医疗费1602.23元，2008年12月15日，在瑞安市人民医院医疗费用901.4元，交通费合计3505元。另查明，原告陈某甲系属农业户口，其母杨粉香，1947年1月24日出生，其父陈亦主，1939年9月24�出生，其夫杨立化，1967年2月21日出生，其子杨道鑫，1999年11月24日出生。
原判认为，被告确有行医的事实，也给原告开具了治疗其他病的处方，结合天恩妇科特色门诊的阴道镜检查报告单、被告介绍原告到上海治疗及借款7000元给原告去治疗的事实，为此认定被告对原告存在医疗行为。参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因被告没有提供相应的证据证明自已不存在过错，应承担举证不能法律后果。根据瑞安市人民医院司法鉴定所鉴定意见、温州医学院司法鉴定中心鉴定意见，被告林仁耳、徐金定在诊疗过程中存在过失行为，其参与度为25%左右，原告的宫颈癌的发生与被告的医疗行为无关，本案应适�过错责任原则，为此，原告要求被告按人身损害赔偿的项目和标准不计25%的参与度全额赔偿的主张不予支持，确定被告因过错应承担的责任比例为25％。根据温州医学院司法鉴定中心鉴定意见，原告目前的伤残等级是五级，陈某甲如能及时诊断，及早手术，最大可能的治疗结果是宫颈切除或者子宫广泛切除而保留卵巢，卵巢功能丧失相当于人体损伤5级伤残，子宫切除相当于人体损伤7级伤残，子宫切除与卵巢功能衰竭相比，两者的差距即可认为是由于被告的不当行为所致的直接后果，故按二个级别伤残的直接后果来计算残疾赔偿金、被扶养人生活费，而不计参与度。对本案的赔偿的项目和标准分别确定如下：确定相关的医疗费应为48830.02元，原告仅主张医疗费为44192元，按44192元计算；后续治疗费，原告可以待实际发生后，另行主张；对于住院伙食补助费，虽然原告�于经济原因在上海没有住院，但2007年5月23日至8月3日、8月20日、8月21日、8月31、10月4日、11月7日、2008年5月27日确在上海复旦大学附属肿瘤医院、附属妇产科医院进行放射等治疗，为此，这种情形属于住院伙食补助费的范畴，原告要求计算的天数及标准均在规定幅度内，按其要求计算即为1125元；对于护理费，原告虽没有住院，因原告于2007年5月23日至8月3日确实在上海复旦大学附属肿瘤医院进行放射等治疗，确有必要护理，原告要求被告支付此阶段的护理费1725元，并未超过规定的幅度，应予以支持，但原告要求支付其他阶段的护理费，因没有提供必要护理的依据，不予支持；对于误工费，原告的要求没有超过规定的幅度，按其要求计算，即为16532元；交通费确定为3505元；住宿费6725元；残疾生活补助费，根据伤残等级，自定残之日起赔偿20年，原告要求按每年8265元的�准计算，并未超过规定的幅度，但应按被告对原告造成损害的二个级别来算，8265元／年×20年×20%=33060元；被扶养人生活费，原告要求计算的标准在规定的幅度内，但其母已62岁，应按18年计算，其父已69岁，应按11年计算，其兄妹五人，应按1／5计算，其子已9岁，应按9年计算，并应根据伤残等级计算，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，近亲属中不包括夫方的父母，为此，原告要求被告承担其夫的父母生活费的请求，不符规定，不予支持。确定被扶养人生活费为：6442元／年×（其母18年＋其父11年）×1／5×20%＋其子6442元／年×9×1／2×20%=13270.52元；营养费2000元；精神损害抚慰金10000元。综上，医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、住宿费共计75804元，被告承担25%计18951元，被告还应支付残疾赔偿金33060元、被扶养人生活费13270.52元、精神损害抚慰金10000元。被告同意将借款7000元在赔偿款中予以扣除，予以准许。据此，依照最高人民法院《关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、林仁耳、徐金定赔偿陈某甲的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾生活补助费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计人民币75281.52元，扣除7000元借款，余款68281.52元，限于本判决生效之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息�二、驳回陈某甲的其他诉讼请求。案件受理费7258元，由陈某甲负担5751元，由林仁耳、徐金定负担1507元，鉴定费4940元，由林仁耳、徐金定负担。
宣判后，林仁耳、徐金定不服，提起上诉称，被上诉人向原审法院提供的证据不能证明待证事实，原判认定上诉人对被上诉人有医疗行为错误。其中县卫生局出具的《证明》只能证明上诉人不具备行医资格，不能证明上诉人开设过诊所；阴道镜检查报告单系电脑打印，中药处方单一张系电脑打印，另一张也不是上诉人书写；明片载明的姓名是“徐金婝”与上诉人的姓名徐金定不符；因被上诉人家庭困难，上诉人出于同情，才借给被上诉人7000元，并推荐其到上海复旦大学附属妇产科医院治疗，上诉人林仁耳书写的上海地址信笺与本案没有关联性；巴曹镇中段村委会出具的《证明》是虚假的；证人徐金笋称没有看到被上诉人�上诉人处治疗，陈晓仙系被上诉人姐姐，故徐金笋、陈晓仙的证言不能采信。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人陈某甲答辩称，因为上诉人没有行医资格，为了躲避卫生行政部门检查而故意不在阴道镜检查报告单上签名。名片载明的姓名“徐金婝”与上诉人的姓名“徐金定”确实有一字之差，但地址、电话号码与上诉人的住址、使用的电话号码一致。被上诉人不可能在知道上诉人是“徐金定”的情况下，而去制作一张姓名是“徐金婝”的名片。经被上诉人几次治疗，但被上诉人的病情越来越严重。后在被上诉人的强烈要求下，上诉人为了“大事化小，小事化了”，才以生活困难为由借给被上诉人7000元，并推荐被上诉人到上海治疗。被上诉人原审提供的证据能互相印证，足以证明双方存在医疗关系的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向本院提交照片复印件若干张、苍南县卫生监督所龙港分所出具的《证明》复印件1份，以证明从2006年至今上诉人没有在住所开设“天恩妇科特色门诊”，也未对被上诉人施行医疗行为；借条复印件1张，以证明被上诉人的丈夫向上诉人借款7000元钱，该7000元不是赔偿款。经质证，被上诉人认为照片是拆除广告牌之后拍摄，且不是二审程序新的证据；卫生行政部门没有查获上诉人开设“天恩妇科特色门诊”，不能证明上诉人实际上没有非法行医；对借条的真实性无异议，但借条内容是“……向徐医师借款……”，如果上诉人不是医生，借条会写上诉人的姓名，而不是“徐医师”，该借条恰恰证明双方存在医疗关系。被上诉人向本院提交复印自苍南县卫生监督所龙港分所的表格1份，以证明上诉人被列为被监督对象，上诉人存在非法行医的事实；证人陈某甲（与被上�人同姓名）、陈某乙的证言及证人的居民身份证复印件，以证明上诉人在2007年5月份存在非法行医的事实。经质证，上诉人认为表格无法证明其开设诊所及存在非法医疗的事实；证人没有出庭作证，证言真实性值得怀疑。本院认为，上诉人提交的照片、被上诉人提供的证人陈某甲、陈某乙的证言不属于二审程序新的证据，上诉人提交的苍南县卫生监督所龙港分所出具的《证明》与本案没有关联性，故本院均不作认定；上诉人提交的借条，被上诉人对真实性无异议，且原审时双方对借款事实没有争议，故该借条可作为上诉人的补强证据予以认定，本院予以采信；被上诉人提交的苍南县卫生监督所龙港分所的表格，没有反映表格的制作年份，也缺乏何时因何事被列入监督对象的印证材料，故凭该证据不能证明待证事实。
本院经审核当事人向原审法院提供的证据后，依�对原判认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人向原审法院提交的证据已形成证据链，能互相印证，结合被上诉人的陈述，已经达到民事证据盖然性占优势的证明标准，原判据此认定上诉人对被上诉人存在医疗行为正确。上诉人主张双方没有医疗关系，本院不予采信。原判确定的赔偿项目及金额，上诉人没有提出异议，故本院予以确认。被上诉人原审时同意将7000元借款在赔偿款中扣除，没有损害上诉人的合法权益，原判予以准许并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，原审程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1682元，由上诉人林仁耳、徐金定负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 永 利
审 判 员 刘 宏 杰
审 判 员 杨�波
二〇〇九年十一月十七日
代书记员 詹 旭 初