贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔23民终576号
上诉人（原审被告）：刘朝芬，女，1955年1月17日出生，汉族，住贵州省安龙县。
委托诉讼代理人;李孟，贵州盘江同心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘武，男，1967年4月13日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
原审第三人望谟县交通运输局，住所地望谟县王母街道办事处环城路。
法定代表人：田龙言，该局局长。
原审第三人贵州鼎丰源建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道220号乌江怡苑25-26幢6层4号，
法定代表人：卢小林，该公司经理，
上诉人刘朝芬因与被上诉人刘武、原审第三人望谟县交通运输局、贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称鼎丰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院(2017)黔2326民初1074号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘朝芬上诉请求：1．撤销原判，驳回被上诉人刘武的诉讼请求或发回重审；2．二审诉讼费用由被上诉人刘武承担。事实及理由：
一、一审判决违反了民事诉讼中“不告不理”的原则。2017年7月18日被上诉人起诉上诉人支付的工程欠款为1426817元（庭审中变更为1176504元），2017年8月5日上诉人与被上诉人进行结算，《结算单》载明“经2017年8月5日刘朝芬与刘武、张庆春合伙人对望谟县观音阁至坡头（含然达至新华）通村公路工程费用结算，由刘朝芬补给刘武和张庆春工程款肆拾万元（￥400000元）整，本工程已全部结清，无后患，从今日结算清后，双方再无任何纠纷。刘武表态他即到望谟县人民法院申请撤回起诉刘超芬诉讼，今后也不再因该项目起诉刘朝芬。刘朝芬定于2017年8月11日一次性付肆拾万元给刘武和张庆春不误。双方当事人签名（盖印）：刘武张庆春在场人：代国刚田时明2017年8月5日于望谟县交警大队院内”，而后，上诉人才出具《欠条》给被上诉人。但是，被上诉人违背诚实信用原则，出尔反尔，迟迟不予撤回对上诉人的起诉，无赖，上诉人才没有在2017年8月11日支付被上诉人《欠条》中40万元的欠款。在整个庭审过裎中，被上诉人只是用《欠条》证明上诉人欠其40万元的工程欠款，并没有诉请判决上诉人支付被上诉人40万元的欠款，而是要求判令上诉人支付1176504元的工程欠款。既然被上诉人要求上诉人支付其1176504元的工程欠款，而不主张上诉人出具给上诉人《欠条》40万元的欠款，是被上诉人对自己“民事权利和诉讼权利”的处分，法院应当不予干涉；但是一审判决依据《欠条》，却判令上诉人支付被上诉人的欠款40万元，明显违反了《民事诉讼法》第十三条规定，违反了法院在民事诉讼中“不告不理、告什么审什么''的原则。
二、一审判决未查明案件事实，断章取义，适用法律错
误。一审判决（判决书第8页最后一段）“再查明，2017年
8月5日，刘武及其合伙人张庆春与刘朝芬就该案所涉工程进行结算，双方确认刘朝芬应补给刘武、张庆春工程结算款40万元，刘朝芬于结算当日出具欠条。而实际上关于《欠条》的形成，与上诉人在一审提交的《结算清单》、《结算单》的证据相互之间具有关联性，因为在2017年8月5日这一天，上诉人与被上诉人刘武、张庆春等人在望谟县交警大队院内进行工程费用支出的结算时，当时被上诉人手写得有一份《算账清单》，算出上诉人的收入为5252858元，支出为4884730元，于是上诉人多处的费用为5252858元-4884730元=368128元，被上诉人要求上诉人将多出的368128元支付绐上诉人，由于被上诉人已经向望谟判决提起了诉讼，支付了律师费，要上诉人多弥补一点，于是就把368128元的欠款，总成40万元。并签署了《结算单》，因为上诉人一时疏忽相信被上诉人会撤诉，才出具了40万元的《欠条》给被上诉人，但是被上诉人至今没有撤诉。一审判决在认定本案事实的时候，对于双方签署的《结算单》约定的被上诉人先履行撤诉义务，上诉人后支付欠款义务的内容，只字不提；却反过来倒要上诉人先支付欠款的义务，被上诉人反而不撤诉，对双方的履行义务的先后顺序完全进行了颠倒，显然违背了《结算单》对双方权利义务的约定，明显不公平。
三、依照《结算单》的约定，被上诉人具有先履行撤诉的义务，上诉人具有先履行抗辩权；并且，本案中就针对被上诉人诉请上诉人支付的工程欠款1176504元，被上诉人毫无任何证据支撑起诉讼请求。根据我国《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，因此，在被上诉人没有先履行撤诉义务的行为时，上诉人就有拒绝履行后义务的权利。所以一审判决上诉人按照《欠条》支付40万元的工程欠款，明显不当。并且，本案中就针对被上诉人诉请上诉人支付的工程欠款1176504元，被上诉人毫无任何证据支撑其诉讼请求，根据被上诉人与上诉入签订的《项目合作协议书》实质上是上诉人将工程转包给被上诉人的合同，被上诉人在领取望谟县交通局的485万的工程款了之后，并没有按照《协议书》的约定，将工程修建施工完毕，为了按期保质的完成施工任务；无赖，上诉人只得自己出资将未完成的工程施工完毕。被上诉人在庭审中总是要求用上诉人的收入减去上诉人的支出，从而得出上诉人对被上诉人的欠款；那么，被上诉人领取的485万元的工程款为什么不进行清算？被上诉人领取的485万元的工程款收入，支出又是多少？因此，一审判决在被上诉人没有任何证据支持的情况下，依据《欠条》判令上诉人支付40万的工程欠款给被上诉人，显然是张冠李戴，属于超裁行为。
综上所述，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错
误。望二审撤销一审判决发回重审或依法改判。
刘武向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告观音阁至坡头通村公路工程欠款1426817元，第三人在欠付工程款范围内承担补充付款责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年9月1日，第三人鼎丰源公司与望谟县交通运输局签订《施工合同》书，合同段为望谟县观音阁至坡头（××然××至××）××村硬化路，合同价款共837.08万元，项目负责人为刘朝芬。合同签订后，实际施工由刘朝芬负责。刘朝芬做了部分工程后，于2014年12月19日与原告签订《项目合作协议书》，约定被告前期完成的工程量及有关费用、利润等折算为人民币170万元由原告支付给被告，后期工程由原告完成，所得的工程款由原告享有。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付前期完成工程费用并组织资金、民工将剩余工程完成。由于第三人望谟县交通运输局拨付工程款均通过第三人鼎丰源公司再转被告刘朝芬，在此过程中，被告将本应向原告交付的工程款截留不向原告支付。工程完工后，被告一直不与原告结算、支付应付工程款。经原告了解及与被告协商确认，被告支付有前期工程款及部分材料费，但减除被告应付费用外，被告仍应向原告支付工程款1426817元；另外，由于合同建设方为第三人望谟县交通运输局，合同当事人为第三人鼎丰源公司，建设方及合同当事人是否足额付款，原告无法获取相关材料。如第三人未足额付款，原告请求第三人在欠付款范围内对原告承担责任。综上，原告认为，望谟县观音阁至坡头（××然××至××）××村硬化路工程已由原告组织资金、人工施工完毕并已竣工验收使用，原告有权按协议要求被告支付剩余工程款。因与被告多次协商无果，为维护原告的合法权益，现起诉至人民法院，请求依法判决支持原告的诉讼请求。
案件审理过程中，原告将诉讼标的额变更为1176504.00元，被告未另行要求答辩期。
一审法院经审理认定事实如下，2014年9月1日，本案被告刘朝芬以鼎丰源公司的名义与望谟县交通运输局签订《施工合同》书，承建望谟县观音阁至坡头（××然××至××）××村硬化路工程，合同总价款为837.078万元。合同签订后，刘朝芬实施了部分工程，于2014年12月19日与本案原告刘武签订《项目合作协议书》，将该工程转包给刘武实施，协议书约定：“刘朝芬前期完成的工程量及一切费用折价170万元，由刘武支付给刘朝芬；甲方（刘朝芬）协助乙方（刘武）协调合同相关的各方关系，前期涵洞、挡墙，由甲方全部按质量、数量完成；甲方必须自行处理好前期工程施工所产生的劳务、机械、材料等一切费用；甲方负责协调与交通局及监理的一切关系，并在交通局修改为乙方账号；项目分为一个合同段，长12.886KM，工程总额造价8370780.81元（含设计费和检测费每公里15000.00元以内），此款自交税费，甲方协助乙方将此款结算到乙方账户，拨款方式按交通局的合同办事”。庭审中，原、被告双方对转包关系不持异议。工程完工经竣工验收结算，该工程实际完成工程量结算价为8358323.31元。
另查明，刘武从刘朝芬处转包上述工程后，与张庆春、汪和罗玉国三人合伙实施；刘朝芬对该四人合伙实施转包的工程不持异议。
工程竣工结算后，望谟县交通运输局已将全部工程款8358323.31元拨付到被挂靠单位鼎丰源公司，鼎丰源公司已将该笔款项向挂靠人支付完毕，其中：原告的合伙人汪和实际领取的金额为485万元，刘朝芬领取的金额为3508323.31元，双方对各自领取的工程款数额不持异议。
又查明，在双方签订《项目合作协议书》后的施工过程中，刘朝芬代原告刘武支付了部分工程费用，用于支付的资金来源为刘朝芬领取的3508323.31元工程款及原告方委托支付的资金。2017年7月18日，刘武以刘朝芬在工程完工后不与其结算并截留工程款为由向本院起诉，请求判令刘朝芬向原告支付工程余款，并要求第三人望谟县交通运输局及鼎丰源公司在欠付工程款范围内承担补充付款责任。
再查明，2017年8月5日，刘武及其合伙人张庆春与刘朝芬就该案所涉工程进行结算，双方确认刘朝芬应补给刘武、张庆春工程结算款40万元，刘朝芬于结算当日出具欠条，载明：“今欠到刘武、张庆春工程结算款肆拾万元正，定于2017年8月11日一次性付清。此据欠款人：刘朝芬2017.8.5”；经双方结算并出具该欠条后，刘朝芬未按约定的期限付款。
上述事实，有原告起诉状、被告答辩状、代理词、原告与被告提供的证据及庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，根据本案审理查明的事实，本院将本案焦点归纳为两点：一是第三人望谟县交通运输局、第三人鼎丰源公司是否应当承担责任？二是被告刘朝芬欠付原告刘武的工程款数额应如何认定？
关于第三人望谟县交通运输局、第三人鼎丰源公司是否应当承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定为无效。本案中，被告刘朝芬没有建设工程施工资质，而是借用了有资质的鼎丰源公司的名义与业主方望谟县交通运输局签订建设工程施工合同，故该建设工程施工合同无效。另外，因刘朝芬不是合法的建设工程承包主体，其并未真正取得望谟县观音阁至坡头（××然××至××）××村硬化路工程的承建资格，无权将该工程再进行转包，加之刘武也无建设工程施工资质，故刘朝芬与刘武签订的《项目合同作协议书》即转包协议也属无效。关于工程款的支付问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然刘朝芬借用鼎丰源公司的名义与业主方望谟县交通运输局签订的《施工合同》及刘朝芬与刘武签订的《项目合同作协议书》即转包合同均无效，但因该工程已实施完毕且经业主方验收合格并已结算，故实际施工人刘武有参照合同约定请求支付工程价款的权利。但经审理查明，工程竣工结算后，第三人望谟县交通运输局已将结算工程款8358323.31元全部拨付给被挂靠人即本案第三人鼎丰源公司，鼎丰源公司也已经将该笔款项全部支付给了挂靠人。因此，第三人望谟县交通运输局、第三人鼎丰源公司均不存在欠付或占有实际施工人工程款的情形，故刘武请求第三人在欠付工程款的范围内承担补充付款责任的请求缺乏事实依据，本院不予支持。
关于被告刘朝芬欠付原告刘武的工程款数额应如何认定的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，本院认定被告刘朝芬应向刘武支付的工程款金额为40万元，理由如下：一是原告刘武及其合伙人张庆春2017年8月5日与被告刘朝芬进行的工程结算行为系双方真实意思表示，刘朝芬于结算当日向刘武、张庆春出具的欠条载明刘朝芬欠刘武、张庆春工程结算款40万元，系双方对工程结算价款的最终确认，且庭审中双方对该结算行为及欠条内容的真实性均不持异议；结算后，因刘朝芬未按照欠条载明的欠款金额和付款时限履行自己的付款义务。二是双方经结算已确认刘朝芬欠付原告的工程结算款金额为40万元，但刘武仍诉称刘朝芬欠付工程款金额为1176504.00元，刘朝芬不予认可，刘武也未能提供证据证实其所列举的刘朝芬的每一笔收入和支出的真实性，无法证实刘朝芬欠付款金额为1176504.00元的事实，故对刘武的该主张，本院不予支持。三是刘朝芬辩称在工程实施过程中代原告支付了各项材料费、工人工资等4884732.00元，其领取的工程款金额为3508323.31元，超额支付了工程款1376407.69元，依据是其提供的一份列明各项费用支出合计为4884730.00元的手写清单，但刘朝芬并未提供证据就该清单载明的各项支出的真实性予以证实；另外，该清单上无原告刘武及任何相关人员签字，刘武不予认可；加之该辩称内容与2017年8月5日原、被告双方结算确认刘朝芬欠刘武、张庆春工程结算款40万元的事实差额巨大且相互矛盾，故对刘朝芬的该辩称理由，本院不予采信。四是刘朝芬在庭审中明确认可经结算后欠原告40万元工程结算款的事实，但又称结算时计算错误，依据仍然是上述其提供的一份列明其代原告支付的各项费用支出合计为4884730.00元的手写清单，如上所述，本院对其该辩称理由不予采信。
综上，原、被告双方2017年8月5日进行结算，确认被告刘朝芬欠付原告工程结算款为40万元的行为系双方真实意思表示，不违反法律规定，其结算行为合法有效。结算后，双方均应按照结算确认的事实履行各自的义务从而了结债权债务纠纷；然而，结算后，刘朝芬不但未按照其出具的欠条载明的欠款金额和付款时限履行付款义务，反而辩称其超额支付了工程款1376407.69元，作出与双方自愿结算的结果截然相反的陈述；同时，刘武也未依据双方结算确认的未付款金额变更诉讼主张，仍坚持诉称刘朝芬欠付工程款金额为1176504.00元。原、被告双方均有违诚实信用原则，结算后各自坚持或提出与结算结果相悖的主张或辩称理由，但均未提供相应证据予以证实，本院不予采信。故对刘朝芬欠付刘武的工程款，本院认定为40万元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、限被告刘朝芬于本判决生效之日起二十日内偿还欠原告刘武的工程款400000.00元。二、驳回原告刘武的其他诉讼请求。案件受理费15388元，由被告刘朝芬承担5232元，由原告刘武承担10156元。
二审期间，当事人没有提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：刘朝芬应否按照出具给刘武的工程款《欠条》载明的数额支付工程款？
本案中，因上诉人刘朝芬没有建设工程施工资质，其借用鼎丰源公司的道路硬化工程承建资质，以鼎丰源公司名义与望谟县交通运输局签订《施工合同》属合同无效。施工期间，其又与刘武签订的《项目合同作协议书》并将工程的未完成部分再次转包给刘武承建，故其又与刘武签订的《项目合同作协议书》亦属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然刘朝芬又与刘武签订的《项目合同作协议书》无效，但刘武已将协议约定的涉案工程建设完毕并交付使用，且原审第三人望谟县交通运输局已将结算工程款8358323.31元全部拨付给鼎丰源公司，鼎丰源公司也已经全部支付给了刘朝芬，刘朝芬理应按约及时支付刘武工程款。在本案一审诉讼期间，刘武及其合伙人张庆春于2017年8月5日与刘朝芬对工程进行了结算，当即签署了《结算单》，并由刘朝芬向刘武及其合伙人张庆春出具了欠工程结算款40万元的《欠条》。从《结算单》和《欠条》载明的内容足以证实，对涉案工程的结算行为，是双方真实意思表示，也是双方对工程结算价款的最终确认，且一审庭审中双方对该结算行为及欠条内容的真实性均不持异议，刘朝芬理应按《欠条》约定的时间支付欠款。一审法院依据刘朝芬出具的欠条判令其支付尚欠工程款40万元，符合法律规定。对刘朝芬的上诉请求，本院不予支持。
综上，刘朝芬的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费730元，由上诉人刘朝芬负担。
本判决为终审判决。
审判员 张国斌
审判员 赵 舒
审判员 曾婷婷
二〇一八年三月二十二日
书记员 吴星竹