湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民再50号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）娄底市万豪商业运营管理有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区底星路。
法定代表人刘晓辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人刘祥军，湖南良图律师事务所律师。
委托诉讼代理人陈娟，湖南良图律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）谢增光，男，1971年12月16日出生，汉族，居民，户籍所在地湖南省涟源市。
委托诉讼代理人刘再文，湖南民声律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）李志平，女，1975年10月10日出生，汉族，居民，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人彭宏伟，湖南民声律师事务所律师。
再审申请人娄底市万豪商业运营管理有限公司（以下简称万豪运营公司）与被申请人谢增光、李志平案外人执行异议之诉一案，湖南省涟源市人民法院于2016年8月5日作出(2016)湘1382民初1676号民事判决。万豪运营公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日作出（2016）湘13民终890号民事判决，已经发生法律效力。万豪运营公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2017年8月10日作出（2017）湘民申702号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人万豪运营公司的委托诉讼代理人刘祥军、陈娟，被申请人谢增光的委托诉讼代理人刘再文，被申请人李志平的委托诉讼代理人彭宏伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万豪运营公司申请再审称：1、一审法院作出的（2015）涟执字第613-2号裁定及第613-3号《协助执行通知书》适用法律错误，同时（2016）湘1382执异4号执行裁定书给再审申请人提供了错误的救济途径，导致再审申请人未能向娄底市中级人民人员申请复议，而是提起案外人执行异议之诉，最终导致本案适用法律错误，程序违法，严重损害再审申请人的程序权益和实体权益。2、再审申请人行使抵销权具有法律效力。一审法院、二审法院均以再审申请人通知抵销的时间迟于一审法院采取执行措施时间为由，认定再审申请人向被申请人李志平主张抵销不产生法律效力，属于认定事实和适用法律严重错误。3、再审申请人于2016年5月25日向一审法院执行局提出执行异议时，便提交了证据《承诺书》，该承诺书是由被申请人李志平于2014年12月30日向再审申请人和三江万豪房产公司作出的，其明确承诺在其逾期偿还银行按揭贷款时同意以其在再审申请人处的代管款扣抵垫付款，且同意再审申请人暂扣剩余代管款以确保银行按揭贷款的如期支付。通过该承诺书可以认定被申请人李志平与再审申请人及三江万豪房产公司就已经就代管款的处分达成了合意，被申请人李志平也明知其在再审申请人处已没有到期债权。请求撤销原一、二审判决及湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382执异4号执行裁定，改判终止（2015）涟执字第613-4号执行裁定书的执行，依法确认再审申请人对被申请人李志平行使抵销权的行为合法有效，判决本案一、二审诉讼费用由两被申请人负担。
被申请人李志平答辩称：1、被答辩人诉称在2016年4月26日之前已通知答辩人将答辩人的债权与所负债务抵消的说法没有证据支持，也与客观事实不符。2、答辩人自愿将本案诉争款项优先归还谢增光。3、原二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求再审维持。
被申请人谢增光答辩称：1、被答辩人与娄底市三江万豪房地产开发有限公司的债权转让协议是无效的，湖南省涟源市人民法院对代管费采取执行措施后，被答辩人对代管费无处分权，被答辩人的抵销行为是不合法的，是无效的。2、被答辩人已履行了40万元的协助执行义务，由此证明被答辩人对原二审判决是认可的。3、被答辩人再审请求证据不足，也无法律依据支持，原二审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，请依法维持并驳回被答辩人的再审请求。
原告娄底市万豪商业运营管理有限公司于2016年6月21日向湖南省涟源市人民法院起诉，请求：1、撤销湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382执异4号执行裁定书，终止执行（2015）涟执字第613-4号执行裁定书的执行内容。2、确认被告谢增光申请湖南省涟源市人民法院强制执行原告应支付被告李志平第四年度的代管回报399842元，已与原告对被告李志平的债权相互抵销，原告处现无可供执行的应付被告李志平的代管回报。3、被告承担本案全部诉讼费用。
被告谢增光答辩要点：1、被告谢增光申请湖南省涟源市人民法院强制执行原告应付被告李志平的代管回报符合法律规定，受法律保护。2、原告与娄底市三江万豪房地产开发有限公司的债权转让协议是无效的。3、原告应付给被告李志平的代管回报与被告李志平应偿还银行借款本息是两个不同性质的款项，不能相互抵销。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告李志平未答辩。
湖南省涟源市人民法院一审查明：2011年8月12日，被告李志平与娄底市三江万豪房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，被告李志平以4996878元的价格从娄底市三江万豪房地产开发有限公司购买位于娄底市××区氐星南路××广场内××号商用房屋，同时，被告李志平与原告签订物业代管合同，被告李志平将该商用房屋委托原告代管经营，原告按合同约定向被告李志平支付代管回报。为购此房屋，被告李志平于2012年3月16日向中国农业银行借款2490000元，娄底市三江万豪房地产开发公司对此借款以保证人身份提供担保，后因被告李志平逾期未偿还贷款，从2015年3月开始至执行异议提出时，作为保证人的娄底市三江万豪房地产开发公司承担担保责任代被告李志平向中国农业银行偿还贷款431472.52元。2015年12月2日，娄底市三江万豪房地产开发公司与原告签订《债权转让协议》，将其代被告李志平向中国农业银行偿还的贷款而享有的债权转让给原告，并于2016年4月25日在《娄底晚报》上以公告形式向被告李志平通知该转让事项。被告李志平因于2014年11月至2015年2月分三次向被告谢增光借款59万元未返还，被告谢增光于2015年3月2日向原审法院提起诉讼，经审理，双方达成了调解协议，因被告李志平未能按调解书自觉履行，被告谢增光向原审法院执行局申请执行。原审法院执行局在执行过程中，于2016年4月26日作出（2015）涟执字第613-2号执行裁定，扣留李志平在原告处的代管回报直至满80万元为止，并于当日送达了原告。2016年5月16日，原审法院执行局向原告发出（2015）涟执字第613-3号协助执行通知书，要求原告协助执行，提取李志平应得的第四年度代管回报399842元至原审法院指定账号。2016年5月25日，原告向原审法院执行局提出执行异议，认为其应支付给李志平的第四年度代管回报399842元已与其对李志平的债权相互抵销。原审法院执行局依法组成合议庭对此执行异议进行审查，并于2016年6月7日作出（2016）湘1382执异4号执行裁定书，驳回原告的异议，原告不服，于2006年6月21日向原审法院提起诉讼。2016年6月12日，原告的工作人员通过电话向被告李志平通知其代管回报与其所负债务相互抵销的情况。
一审法院认为事实和法律适用争议如下：一、债权转让是否有效。原告认为该债权转让协议真实合法是具有法律效力的，被告谢增光认为原告和娄底市三江万豪房地产开发公司有恶意串通损害第三人合法权益的行为，该转让行为是无效的。原审法院认为，原告与娄底市三江万豪房地产开发公司之间的债权转让协议符合法律规定，且对被告李志平履行了通知义务，因此该债权转让是有效的。二、被告李志平与原告之间互负的债务的标的物种类、品质是否相同。原告认为该互负债务均系金钱给付债务，标的物种类、品质相同，被告谢增光认为二者是不同性质的标的款，不能相互抵销。原审法院认为原告与被告李志平之间互负的债务均系金钱给付内容，标的物种类、品质相同。
一审法院认为，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，当事人主张抵销的，应当通知对方。原告通过债权转让从娄底市三江万豪房地产开发公司取得对被告李志平的债权后，与被告李志平互负债务，即被告李志平负有向原告支付娄底市三江万豪房地产开发公司代李志平已偿还银行借款的债务和原告向被告李志平支付代管回报的债务。二者的债务均为金钱给付，种类、品质相同，是可以抵销的，但原告主张抵销应当通知被告李志平，从本案原告提供的证据来看，原告通知抵销的时间是在2016年6月12日，而原审法院执行局裁定扣留被告李志平的代管回报是2016年4月26日，原告通知抵销时间迟于原审法院采取执行措施时间。因此，原告向被告李志平主张抵销，不产生法律效力。原告的诉讼主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告娄底市万豪商业运营管理有限公司的诉讼请求。本案受理费100元，由原告娄底市万豪商业运营管理有限公司负担。
上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定“上诉人通知李志平债权债务抵销的时间是在2016年6月12日，而涟源市人民法院执行局裁定扣除李志平代管回报是在2016年4月26日、上诉人通知抵销时间迟于涟源市人民法院采取执行措施时间，认定上诉人向李志平主张抵销不产生法律效力”系适用的法律错误，导致判决错误。1、上诉人与李志平债权债务抵销的事实，通知了两被上诉人，并向其主张债权债务已经抵销，上诉人已经履行了通知李志平债权债务抵销的义务，并且是在2016年4月26日之前。2、上诉人向涟源市人民法院、谢增光主张其应支付李志平第四年度代管回报，已与上诉人受让万豪房地产公司的债权已经相互抵销的事实，应视同上诉人履行了将债权债务抵销通知李志平的义务。3、上诉人抵销行为并未违反涟源市人民法院执行局2016年4月26日送达上诉人的（2015）涟执字第613-2号执行裁定书。二、涟源市人民法院2016年8月5日（2016）湘1382民初1676号民事判决仅以《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效”为由，驳回原审原告请求，属于适用法律错误。综上所述，请求二审法院：1、撤销涟源市人民法院2016年8月5日所作的（2016）湘1382民初1676号民事判决；2、撤销涟源市人民法院（2016）湘1382执异4号执行裁定书，终止执行（2015）涟执字第613-4号执行裁定书的执行内容；3、请求查明事实后依法确认被上诉人谢增光申请涟源市人民法院强制执行上诉人应支付被上诉人李志平第四年度代管回报399842元，已与上诉人对李志平的债权相互抵销，上诉人处无可供执行的应付李志平的代管回报；4、由被上诉人承担本案诉讼的全部费用。
被上诉人谢增光辩称：一、原审判决认定“上诉人通知李志平债权债务抵销的时间是在2016年6月12日，而涟源市人民法院执行局裁定扣除李志平代管回报迟于涟源市人民法院采取执行措施时间，因此，原告向被告李志平主张抵销，不产生法律效力，原告的诉讼主张，本院不予支持。”是正确的，且适用法律正确。二、上诉人向涟源市人民法院及谢增光说李志平第四年度代管回报已经抵销，还说上诉人受让了三江房地产公司的债权且债权已抵销的情况，应视同上诉人履行了将该债权债务已抵销通知了李志平的义务，属于概念的混淆。三、涟源市人民法院（2016）湘13民初1676号民事判决适用《中华人民共和国合同法》第99条，适用法律正确，因为抵销权应当通知对方，并且在人民法院采取查封措施之前，应与李志平进行第四年度的结算。因为第四年度的代管费与应交到银行的借款，李志平并不知情，李志平每年从上诉人处取得的代管费与归还银行的钱是两码事，是两个不同的法律关系，现未取得李志平的认可，应视为未通知，即使通知了也是在涟源市人民法院采取强制执行措施之后。四、上诉状引用《合同法》的第99条规定，在行使抵销权时，上诉人认为，不能仅以此条作为判决，仅限于当事人，法院不应按照此条判决，而上诉人又在后面引用条文，要求法院以此条作为有利于上诉人的判决，前后矛盾，上诉人说抵销时间是在4月26日之前，却并未提出在此之前行使了抵销权的有力证据。综上所述，上诉人的上诉请求及事实和理由没有充分的证据予以证明，因此也是不真实的，存在主观臆断的行为，没有建立在客观事实的基础上，认为已经抵销，也不符合客观事实情况，李志平欠银行的钱，由李志平去还，与上诉人无关，同时，上诉人以抵销权的名义抗拒法院执行，违背了法律，侵害了答辩人的合法权益，因此不受法律保护。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人李志平未作答辩。
本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。
二审另查明：上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司与娄底市三江万豪房地产开发公司的法定代表人同为颜春一人，办公地点均设在万豪商业广场的同一栋楼，上诉人在该楼的二楼，娄底市三江万豪房地产开发公司在该楼的负一楼。2015年11月10日，涟源市人民法院依据已经发生法律效力的（2015）涟民一初字第130号民事调解书，作出（2015）涟执字第613号执行裁定书，裁定:一、查封被执行人李志平所有的位于娄星区氐星南路万豪城市广场四栋负一层-1148号商铺返租给娄底市万豪商业运营管理有限公司的租金70万元；二、查封期限为三年。裁定书送达后即具有法律效力。2015年11月11日下午，涟源市人民法院的工作人员到达娄底市万豪商业运营管理有限公司，公司要求工作人员到办公楼负二层的财务办理冻结手续，在财务办公室电脑上查询到李志平有租金后，财务人员电话向公司老总及公司法律顾问请示后，签收了涟源市人民法院的执行裁定书和协助通知书，但加盖的是娄底市三江万豪房地产开发公司的财务专用章。
本院二审认为，本案的争议焦点为上诉人对被上诉人李志平的抵销行为是否合法有效。
一、1、2015年11月11日，涟源市人民法院工作人员将（2015）涟执字第613号执行裁定书和协助通知书本应送达给上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司时，其财务人员查询到李志平在该公司是拥有租金的，财务人员还电话向该公司副总及公司法律顾问请示后，签收了涟源市人民法院的执行裁定书和协助通知书，由于送达回证上加盖的是娄底市三江万豪房地产开发公司的财务公章，故原审执行机构在文书送达过程中明显存在程序不当。但另一方面也反映出娄底市三江万豪房地产开发公司和上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司对人民法院的裁定和协助通知书的内容均应是明知的，在明知的情况下，娄底市三江万豪房地产开发公司和上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司不是积极通过法律维护其自身合法权益，既不依程序提出异议，也未向上级法院提出执行监督，而是利用涟源市人民法院送达存在瑕疵，于2015年12月2日再将被上诉人李志平的担保债权转让给上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司，并以公告形式向被上诉人李志平通知该转让事项，明显存在规避法律义务的主观故意。2、上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司上诉认为已经履行了通知李志平债权债务抵销的义务，其与被上诉人李志平之间的债务在2016年4月26日前已经抵销了。被上诉人谢增光则认为上诉人的抵销行为不真实，不客观，存在主观臆断，不具有法律效力。经查：《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”由此可以看出抵销债务必须同时具备四个条件：（1）、抵销债务应当是双方互负到期债务；（2）、该债务的标的物种类、品质相同；（3）、当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时方能生效；（4）、抵销不得附条件或者附期限。本案被上诉人谢增光与被上诉人李志平之间的调解书生效后，原审法院于2016年4月26日再次作出（2015）涟执字613-2号执行裁定，裁定扣留李志平在上诉人处的代管回报直至满80万元止，并于当日送达了上诉人，裁定书送达后即发生了法律效力。2016年5月16日，原审法院执行局向上诉人发出（2015）涟执字613-2号协助执行通知书，上诉人才于2016年5月25日向原审法院提出书面执行异议。原审法院以被上诉人李志平在上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司的代管回报已被法院扣留，当事人已失去处分权利，其主张抵销债务违反法律规定，且上诉人未能提供其在法院采取措施前已向被上诉人李志平主张抵销并履行了告知义务的证据为由，驳回了上诉人的执行异议。本院认为人民法院所作的裁定一经送达即具有法律效力，上诉人未在人民法院送达裁定书和协助执行通知书之前主张抵销与被上诉人李志平之间的债务并通知被上诉人李志平，显然在抵销生效之前，已因人民法院的执行措施生效而使上诉人的债权失去抵销基础，时间已明显滞后，其抵销行为并不具有法律效力，不得对抗人民法院已生效的裁定。
基于前述事实和理由，上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司上诉认为其与被上诉人李志平之间的债务在2016年4月26日前已经抵销的上诉请求，本院不予支持。
二、上诉人提出在一审法院作出裁定前多次电话通知了被上诉人李志平，但并未提供充分的证据予以佐证，从上诉人目前所提供的证据来看，只有录音记录证明其工作人员于2016年6月12日通知被上诉人李志平抵销债务，但该电话录音时间系原审法院作出裁定并送达之后，故上诉人的此一上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
三、至于上诉人上诉提出在一审法院作出裁定时，已对一审法院和被上诉人谢增光提出了与被上诉人李志平之间的债务已抵销的主张，也应视为履行了通知义务，于法无据，本院亦不予支持。
综上所述，原判事实清楚，程序合法，处理恰当，上诉人的上诉请求均不能成立，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审诉讼费100元，由上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司负担。
经再审查明的案件事实与二审认定的一致，本院予以确认。
本院再审认为，本案争议的焦点是万豪运营公司对李志平所享有的权利能否排除原审法院的执行的问题。万豪运营公司认为湖南省涟源市人民法院作出的（2015）涟执字第613-2号执行裁定、（2015）涟执字第613-3号协助执行通知书及（2016）湘1382执异4号执行裁定书适用法律错误，为其提供了错误的救济途径，但经查，万豪运营公司在提起执行异议之时，并未对原审法院的执行行为提出明确的异议，而是对执行标的提出的异议，故湖南省涟源市人民法院作出的（2016）湘1382执异4号执行裁定书告知万豪运营公司提起执行异议之诉并无不当。万豪运营公司认为根据李志平所出具的《承诺书》，可以认定李志平早已对代管款进行了处分，李志平在万豪运营公司已没有了债权，但一方面万豪运营公司虽然在一审中提交了《承诺书》作为本案的证据，却没有在原一、二审中就《承诺书》提出具体的诉讼主张，另一方面《承诺书》作为李志平处分代管款的意思表示，并不当然具有抵销债务的法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中，李志平向两公司出具《承诺书》时，双方并不存在“互负到期债务”的情形，因此，当事人主张将自己的债务与对方的债务抵销，仍应依照前述法律规定通知对方。本案现有证据证实万豪运营公司通知李志平双方债务相互抵销的时间为2016年6月12日，其时，湖南省涟源市人民法院已经向万豪运营公司送达（2015）涟执字第613-2号执行裁定及（2015）涟执字第613-3号协助执行通知书。因此，原一、二审判决认定万豪运营公司的抵销行为不具有法律效力、万豪运营公司对李志平所享有的权利不得对抗人民法院的执行等并无不当。综上，再审申请人申请再审的理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，处理恰当，本院应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2016）湘13民终890号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 童赞辉
审 判 员 谢回力
审 判 员 王晶晶
二〇一八年二月一日
代理书记员 邬 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。