福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终4429号
上诉人（原审被告）：唐杰明，男，1979年8月29日出生，汉族，住厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：熊可可、潘舒明，福建嘉禾嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江玉珍，女，1958年3月1日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：林延龄，男，1956年4月21日出生，汉族，住住厦门市思明区，系江玉珍的配偶。
委托诉讼代理人：周玉坤，内蒙古巨鼎律师事务所律师。
上诉人唐杰明因与被上诉人江玉珍合伙协议纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第9090号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐杰明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江玉珍的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.双方合伙时明确约定唐杰明无须承担餐厅的承包金。双方能获得琴笙海鲜餐厅的承包权是基于唐杰明的父亲与琴笙酒店董事长的关系较好，因此江玉珍承诺唐杰明无须承担餐厅的承包金，故双方在签订合同时并未约定唐杰明需要出资。2.一审遗漏认定餐厅的经营支出。一审期间，唐杰明提供大量证据和凭证，详细列明餐厅的成本，确认餐厅经营期间共计支出1770146.05元。自2012年5月餐厅开始营业起至2012年9月17日合伙破裂，唐杰明共签收营业收入1278058元，江玉珍签收营业收入53821元，银行刷卡收入43258元，收入合计1375137元，日常费用及原材料支出886891.45元，海鲜类支出351778.5元，柜台费用报销49022元，江玉珍挪用款项合计482454.1元，合计支出1770146.05元。餐厅亏损395009.05元。一审法院未考虑个体经营者事务繁琐，会计凭证难以规范的客观情况，在认定支出时遗漏了大量票据，属于认定事实错误。3.厦门中联兴会计师事务所进行的审计，系依一审法院委托进行，一审认定该审计是唐杰明申请的与事实不符。厦门中联兴会计师事务所是依据双方认可的资料进行审计。江玉珍在审理过程中，百般阻挠鉴定，拒不提交鉴定材料，拒不缴纳审计费，导致其要求审计师出庭质证被拒绝，一审对该审计意见不予采信属认定事实错误。4.唐杰明于2012年9月18日被江玉珍驱逐离开餐厅，江玉珍仍然继续经营至2012年10月，一审法院未对该部分事实进行查明，也未对合伙剩余财产予以查明。二、一审适用法律错误。1.江玉珍在承担了承包金后就从未投入任何款项用于餐厅经营，相反还经常挪用营业收入用于个人用途，对合伙期间的亏损应承担违约责任，不应判决唐杰明返还营业款。2.一审法院认为，唐杰明提出分割合伙剩余营业设备的主张需要另行提起反诉，属于适用法律错误。3.江玉珍请求判决唐杰明返还营业款，应当对是否存在营业款结余承担举证责任。餐厅支出繁杂，江玉珍仅仅以估算方式提出餐厅支出约为25万元，显然未尽到举证义务。江玉珍一审举证的《清单》是唐杰明制作，可见江玉珍是掌握支出账目的证据的，其为谋取不正当利益拒不提交，应承担举证责任。
江玉珍辩称，请求维持一审判决。
江玉珍向一审法院请求判决：1、唐杰明支付江玉珍代垫的30万元承包金及利息38400元（自2012年5月起至12月期间的利息，按银行同期贷款利率计算，实际应计算至30万元本息还清之日）；2、唐杰明返还2012年6月1日至2012年9月18日期间的所有营业款。
一审法院认定事实：2012年3月28日，江玉珍、唐杰明签订《琴笙海鲜餐厅合伙经营合同》，双方约定共同经营位于鼓浪屿琴笙酒店的海鲜餐厅，出资方式为共同出资，双方各拥有50%的风险及利润。此后江玉珍于2012年4月13日向琴笙酒店交付10万元定金，于2012年4月26日向琴笙酒店交付50万元押金。2012年4月26日，江玉珍与案外人琴笙酒店签订《琴笙酒店海鲜餐厅承包经营合同》，约定江玉珍承包经营琴笙酒店餐厅，承包经营期限为2012年6月1日至2015年5月30日，承包金为每年160万元，押金为20万元。唐杰明在该合同上签字确认。此后经各方协商，江玉珍、唐杰明未再向琴笙酒店交付剩余承包金及押金。江玉珍、唐杰明于2012年6月1日正式开始合伙经营讼争餐厅。后因经营不善，讼争餐厅于2012年9月关闭。2012年10月9日，江玉珍与琴笙酒店签订《琴笙酒店海鲜餐厅承包经营解除合同》，约定双方于2012年10月10日提前终止承包经营关系。江玉珍向琴笙酒店交付的60万元均用于抵扣承包金及租金。江玉珍、唐杰明一致确认，在讼争餐厅经营期间，收入合计1375137元，唐杰明负责餐厅日常收入管理，江玉珍负责食材采购，江玉珍提供其担任法定代表人的厦门海江浮动餐饮管理有限公司（以下简称海江公司）账户，唐杰明将讼争餐厅部分收入转至该账户用于公司日常公司发放及税款缴交，合计438267元。因讼争餐厅拖欠员工工资，2012年10月11日，唐杰明在相关部门监督下向员工发放9月份工资合计57937元。
唐杰明分别于2012年5月15日向江玉珍转账5万元，于2012年6月15日向江玉珍转账3万元，于2012年7月4日向江玉珍转账3500元。在讼争餐厅营业期间，唐杰明购买了价值为1200元的电子秤及价值为1699元的双柜冰柜。
在本案审理过程中，经江玉珍申请，一审法院依法委托厦门中联兴会计师事务所有限公司对琴笙酒店海鲜餐厅营业期间营业收支情况进行审计鉴证。因鉴定机构未能取得该餐厅合法合规的会计核算资料，故仅根据江玉珍、唐杰明提供的营业收支登记簿复印件及相关单据复印件，复核确认2012年5月至8月，讼争餐厅支出合计1578380.65元。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、唐杰明是否应向江玉珍支付承包金及其数额；二、唐杰明是否应向江玉珍返还营业款及其数额。
一、唐杰明是否应向江玉珍支付承包金及其数额。
根据讼争合伙经营合同约定，江玉珍、唐杰明出资方式为共同出资，双方各拥有50%的风险及利润。上述约定在无相反证据予以佐证的情况下，根据公平原则，应理解为江玉珍、唐杰明应同等支付承包金。江玉珍向案外人琴笙酒店支付60万元承包金，唐杰明主张其系以介绍关系及日常支出方式向讼争餐厅出资，但未提供相应证据证明双方就此达成合意，故不予支持。江玉珍主张唐杰明向江玉珍支付其代垫的承包金具有事实依据，可予以支持。唐杰明已通过其个人账户向江玉珍个人账户转账共计83500元，江玉珍主张上述江玉珍账户实系唐杰明控制，但未提供相应证据予以佐证，亦未提供证据证明江玉珍、唐杰明除本案讼争合伙关系外，尚存在其他债权债务纠纷，故上述款项应自唐杰明应付承包金中予以扣除，唐杰明还需向江玉珍支付承包金216500元。
二、唐杰明是否应向江玉珍返还营业款及其数额。
江玉珍、唐杰明一致确认，讼争餐厅经营期间总收入为1375137元，现唐杰明主张该餐厅亏损395009.05元。经分析认为，讼争餐厅经营期间具体支出如下：
1、员工收入及税金支出。江玉珍、唐杰明均确认唐杰明在经营期间将部分营业款转入海江公司账户用于支付员工工资及税金，根据银行转账凭证，上述款项合计438267元，应自唐杰明所掌握的总营业收入中予以扣除。唐杰明抗辩其中部分款项系江玉珍自行挪用，应予扣除。经分析认为，唐杰明所主张的江玉珍自海江公司挪用款项，其中44964元系以货款、还款等名义转至江玉珍江玉珍及其配偶林延龄名下，而江玉珍于起诉状中确认上述账户中营业款系用于支付讼争餐厅员工工资及税金，上述款项虽名为“货款”或“还款”，但江玉珍未提供相应证据证明该款项确系用于讼争餐厅实际经营，应承担举证不能的法律后果，唐杰明抗辩上述款项实系江玉珍及其配偶林延龄用于私人用途，可予以采纳。上述44964元应自唐杰明应向江玉珍返还的营业款中予以抵扣，剩余款项转入案外人曹清、陈桂丽及唐杰明所主张的海江公司员工等名下，或用于支付税款，无证据证明上述款项的流转与江玉珍有直接关系，且与本案属不同法律关系。即使如唐杰明抗辩所述，该款项用于支付海江公司税金及员工工资，以及代江玉珍江玉珍向案外人偿还债务之用，亦应由唐杰明就其债权债务关系另行提起诉讼主张权利，故对唐杰明上述抗辩不予支持。此外，唐杰明抗辩以现金方式向江玉珍支付部分款项，无事实及法律依据，不予支持。
2、营业日常费用及菜金支出、员工工资等。鉴于鉴定机构未能取得该餐厅合法合规的会计核算资料，仅根据江玉珍、唐杰明提供的营业收支登记簿复印件及相关单据复印件进行复核，江玉珍对于唐杰明所提交的收支登记簿真实性未予确认，故对上述审计鉴定报告结论不予采信。对于讼争餐厅营业日常支出，唐杰明提供费用报销凭证予以证明，经分析认为，唐杰明所提供的报销凭证中，一部分已由餐厅员工黄志何、黄宝月、周贵飞、江玉珍江玉珍及江玉珍配偶林延龄、唐杰明唐杰明本人等签字确认，且其项目及数额亦均属餐厅经营之合理支出，可予以确认，总金额合计265979.5元。剩余未签字部分报销凭证中，唐杰明于营业期间所购买的价值1200元的电子秤及价值为1699元的双柜冰柜具有正式发票，且系讼争餐厅营业所需要，属合理支出，应予确认。此外，唐杰明主张因江玉珍拒绝向讼争餐厅员工发放工资，由唐杰明代为垫付员工8月未付工资24524元、9月工资57937元。经分析认为，唐杰明就上述工资发放情况提供了员工工资表予以佐证，其中9月工资表系由员工签字并经相关部门盖章确认，8月未付员工工资表所记载的员工姓名、未付工资金额与讼争餐厅此前及此后工资发放情况吻合，而海江公司银行账户往来明细中，自该账户所支出的讼争餐厅员工8月工资数额远远少于应发工资数额，且江玉珍未提交证据证明上述工资短缺原因或另行支付工资途径，故对于唐杰明上述支出予以确认。唐杰明所主张的剩余营业支出未提供相应证据予以佐证，不予支持。此外，唐杰明主张讼争餐厅营业期间所购买的价值49633.8元的营业设备应予以分割，但未提供相应证据就上述讼争设备的具体数量及价值予以证明，亦未针对该主张提起反诉，故对于唐杰明上述主张不予采纳。
综上，江玉珍、唐杰明签订的《琴笙海鲜餐厅合伙经营合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，该协议依法成立并合法有效。唐杰明应向江玉珍支付代垫承包金216500元及利息（按银行同期同类贷款利率，自江玉珍起诉之日2012年12月10日起计至唐杰明实际还款之日止）。同时，唐杰明还需向江玉珍返还的营业款为247801.25元【（1375137元-438267元-265979.5元-1200元-1699元-24524元-57937元）/2-44964元】。江玉珍其他诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、唐杰明应于判决生效之日起十日内向江玉珍支付其代垫承包金216500元及利息（利息按银行同期同类贷款利率，自2012年12月10日起计至唐杰明实际支付之日止）；二、唐杰明应于判决生效之日起十日内向江玉珍返还营业款247801.25元；三、驳回江玉珍的其他诉讼请求。
经审理查明，对一审查明的事实，唐杰明认为，本案双方并非共同出资，而是唐杰明以承包经营权出资；合伙餐厅并非2012年9月关闭，而是由江玉珍经营至同年10月10日左右；唐杰明不仅负责收入，还负责支出管理及记账；一审审计是应法院要求进行，不是江玉珍申请的，因鉴定机构未能取得符合法律规定的会计核算资料，双方共同确认凭现有材料审计；一审遗漏查明发放8月份工资24524元的事实。江玉珍对一审查明的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
另查明，江玉珍确认，合伙双方停止经营讼争餐厅的时间是2012年9月19日，此后江玉珍自行经营到同年10月10日；8月份工资确为24524元，该项支出在一审判决中已经列明；记账并非由唐杰明管理，而是双方共同确认；江玉珍一直反对审计，因为唐杰明提交的审计材料没有经过双方确认，审计结果也没有作为一审定案依据。
还查明，唐杰明、江玉珍均确认，合伙期间的现金营业款除一小部分用于现金开支外，都先存入唐杰明个人账户，再转入江玉珍经营的海江公司账户，用于支付每个月的工资、税金。海江公司账户的银行卡由江玉珍保管，唐杰明持有密码，唐杰明根据江玉珍的指示进行账户操作。
一审对合伙期间的日常营业费用及菜金支出265979.5元，对唐杰明购买的价值1200元的电子秤、价值1699元的冰柜予以认定，有唐杰明、江玉珍及其他员工签字的报销凭证和购买发票为证，本院予以确认。
唐杰明主张，江玉珍总共从海江公司账户挪用款项482454.1元，其中以转账方式挪用的有334798.6元，并提供相关的转账明细。江玉珍对唐杰明提交的334798.6元交易流水的真实性没有异议，但不认可该款为江玉珍挪用款项。经本院组织双方核对，上述334798.6元支出中可以分为如下几类：1.2012年5月15日支付海江公司员工工资64222元；2.转入江玉珍及其配偶林延龄个人账户共计51506.7元；3.银行自动扣款用于支付海江公司6
--9月份税金43135元；4.2012年6月6日--9月17日分八次支付案外人曹清40800元；5.2012年6月--
8月支付案外人陈桂丽共计22800元；6.银行手续费及其他支出。对上述支出，江玉珍认为，支付海江公司员工工资是为了挽留员工用于合伙餐厅经营，且有经过双方协商同意；支付曹清的款项系合伙借款60万元产生的利息；支付陈桂丽的款项系用于购买海鲜。唐杰明认为，支付海江公司员工5月份工资确实是为了挽留员工，但该款系出借给江玉珍的，不属于合伙支出；转入江玉珍及其配偶林延龄个人账户的款项系其二人挪用合伙的款项；海鲜餐厅的税收系从琴笙酒店代为扣缴，海江公司并未替海鲜餐厅缴纳税款；支付曹清的利息与合伙无关；支付陈桂丽的款项每月固定7600元，不可能是海鲜款。此外，对唐杰明主张的其他支出及挪用款项，双方均未再提交证据。
本院认为，唐杰明、江玉珍对双方合伙经营海鲜餐厅的事实没有异议，该事实可予以确认。在《琴笙海鲜餐厅合伙经营合同》中，唐杰明、江玉珍明确约定出资方式为共同出资，唐杰明主张其系以承包经营权出资，与合伙协议的约定不符，唐杰明也没有其他证据证明双方除书面协议外还有其他补充协议，故其主张缺乏证据，本院不予采纳。双方当事人均确认，江玉珍为经营合伙海鲜餐厅向琴笙酒店交纳押金60万元押金，且该款已被用于抵扣餐厅的承包金及租金，故该款应认定为讼争海鲜餐厅经营期间的承包金和租金支出。由于讼争海鲜餐厅的实际经营期间为2012年6月1日至2012年10月10日，共计132天，其中唐杰明、江玉珍共同经营的时间为2012年6月1日至2012年9月19日，共计111天，据此，应由两合伙人共同承担的承包金为60万元×（111天÷132天）=50.45万元，唐杰明应承担其中的一半即25.23万元。扣除唐杰明在此期间向江玉珍转账的83500元，唐杰明还应支付江玉珍承包金168800元。
唐杰明、江玉珍对合伙经营期间的总收入为1375137元没有异议，该事实可予以确认。根据一审查明事实，在合伙期间，转入江玉珍经营的海江公司账户的款项有438267元，一审法院将该款从唐杰明掌握的总营业收入中予以扣除并无不当。据此，合伙期间，唐杰明掌握的营业收入为1375137元-438267元=936870元，江玉珍通过海江公司账户掌握的营业收入为438267元。关于合伙期间的支出问题，因双方无法提交符合法律规定的审计资料，一审对审计结果不予采信是正确的。该部分事实应根据案件事实及双方举证情况予以确认。其中，唐杰明掌握的营业收入936870元，扣除有唐杰明、江玉珍及相关员工签字的日常营业费用及菜金支出265979.5元，唐杰明购买电子秤的1200元、购买冰柜的1699元支出，8月份员工工资24524元，9月份员工工资57937元，剩余585530.5元。至于唐杰明主张的其他支出，因没有充分证据予以证明，一审法院未予认定并无不当。据此，唐杰明应向江玉珍支付剩余营业款的一半即292765.25元。转入海江公司账户的款项438267元，因账户系由唐杰明和江玉珍共同管理，故双方对相关支出均有合理说明的义务。其中，转入江玉珍及其配偶林延龄个人账户的51506.7元，支付海江公司税金43135元，支付案外人曹清40800元，支付案外人陈桂丽22800元，江玉珍没有充分证据证明系为合伙经营而支付，故上述四类支出合计158241.7元，应视为江玉珍个人占用款项。此外，用于支付海江公司员工的工资64222元，双方均确认系为了挽留员工用于合伙餐厅经营而支付，应认定为合伙支出。海江公司账户中的其他支出款项，基于该账户系双方共同管理的账户，在双方当事人均无法提供有利证据予以说明的情况下，应视为经双方共同支出的款项。据此，江玉珍应当将个人占用款项的一半即79120.85元返还给唐杰明。双方互相抵扣后，唐杰明还应返还江玉珍营业款292765.25元-79120.85元=213644.4元。
综上所述，一审判决除部分金额应根据二审查明事实予以调整外，其余认定事实基本清楚，适用法律并无明显不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第9090号民事判决第三项；
二、变更厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第9090号民事判决第一项为：唐杰明应于判决生效之日起十日内向江玉珍支付其代垫承包金168800元及利息（利息按银行同期同类贷款利率，自2012年12月10日起计至唐杰明实际支付之日止）；
三、变更厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第9090号民事判决第二项为：唐杰明应于判决生效之日起十日内向江玉珍返还营业款213644.4元；
四、驳回江玉珍一审的其他诉讼请求；
五、驳回唐杰明的其他上诉请求。
本案一审案件受理费10011元，由江玉珍负担4611元，唐杰明负担5400元；二审案件受理费8264元，由江玉珍负担1464元，唐杰明负担6800元。
本判决为终审判决。
审判长 纪赐进
审判员 许向毅
审判员 张南日
二〇一七年五月十五日
书记员 李仁莹
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。