浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终356号上诉人（原审被告、反诉原告）：顾国平，男，1977年5月17日出生，汉族，住上海市虹口区。上诉人（原审被告、反诉第三人）：上海斐讯数据通信技术有限公司。住所地：上海市松江区思贤路****号。法定代表人：顾国平，该公司董事长。两上诉人的共同委托诉讼代理人：屠友先，浙江万向光明律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：刘潇江，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：许广跃，男，1958年4月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：叶永祥，浙江六和律师事务所律师。上诉人顾国平、上海斐讯数据通信技术有限公司（以下简称斐讯公司）因与被上诉人许广跃合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院浙01民初389号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，于同年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人顾国平、斐讯公司的共同委托诉讼代理人屠友先、刘潇江，被上诉人许广跃的委托诉讼代理人叶永祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾国平、斐讯公司上诉请求：（1）撤销一审判决第一、二、四项，驳回许广跃的全部诉讼请求；（2）支持顾国平的反诉请求；（3）本案一、二审诉讼费用由许广跃承担。事实和理由：（一）本案许广跃存在隐瞒、误导顾国平的实际情况，《协议书》的权利义务安排对于顾国平显失公平。1.许广跃在签订《协议书》时没有向顾国平出示2009年9月23日，广西北生药业股份有限公司管理人（以下简称北生药业管理人）、浙江郡原地产股份有限公司（以下简称郡原地产）、广西北生药业股份有限公司（现已更名为“广西慧球科技股份有限公司”，以下简称北生药业或慧球科技）签订的《关于协助广西北生药业股份有限公司破产重整计划执行暨参与广西北生药业股份有限公司资产重组的协议》（以下简称《破产重组协议》）,许广跃并非破产重组主体，郡原地产没有所谓的重组权利。（1）郡原地产为参与北生药业破产重整事项的主体，而非许广跃。（2）重组协议的内容是郡原地产在协议中负有合同义务，而非单纯享有权利。（3）重整协议的履行结果是此次重整已失败。（4）重整协议的退出机制是郡原地产只能与北生药业管理人或者北生药业重新签订重组协议的相对人，以相同价格要求回购所注入的资金。（5）一审判决认定许广跃对北生药业重组事宜存在经济投入且享有与重组事宜相关的协议权利错误。2.《协议书》约定的前提条件未成就，应予撤销。（1）许广跃并非重整协议的合同主体，其本人并未向北生药业投入过任何资金。（2）签订《协议书》的前提为北生药业此次非公开发行股票能被中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）通过，但最终未被审核通过，《协议书》后续内容与顾国平签订的合同目的不符。（3）《备忘录》约定北生药业以定增成功作为顾国平支付对价的前提，而《协议书》却无论成功失败，顾国平均需支付巨额对价，无合理基础。3.许广跃无重大经济投入，但在定增失败后可从顾国平处获得1.7835亿元补偿以及无偿回转杭州郡原物业服务有限公司（以下简称郡原物业）100％的股权应属不当利益。（1）郡原地产向北生药业投入的1.2亿元资金直接转化为郡原地产对于北生药业的债权。（2）该1.2亿元资金，郡原地产己通过拍卖受让资产的方式获得部份清偿。剩余约7037.2521万元的债权，其中3837.2521万元已获顾国平的安排清偿，另外3200万元债权已豁免。（3）注入北生药业的郡原物业100%股权实际价值仅为1043.3万元。（4）郡原地产的投入不能等同于许广跃的经济投入，两者主体不能混同。（5）许广跃擅自攫取郡原地产的财产权利，其不存在经济损失。此次定增失败，顾国平既不是北生药业的第一大股东，更不是北生药业的实际控制人，其基于《协议书》没有获得任何利益。（二）许广跃未履行《协议书》前置义务。1.《协议书》第二条第2款第（4）项约定：“同时，许广跃应确保郡原地产及全体股东知悉前述（1）至（3）项之事宜，并对前述事宜没有任何异议”。中国城建开发有限公司于2014年12月22日持有郡原地产83％的股权，许广跃须向顾国平提交郡原地产以及全体股东同意的证明文件。故顾国平享有法律规定的同时履行履行抗辩权。（三）一审判决关于郡原物业的回购问题认定错误。1.许广跃隐瞒事实，导致《协议书》显失公平，应予撤销。2.回购郡原物业100％股权在法律和事实上根本无法实现。（四）斐讯公司不应当承担连带担保责任。被上诉人许广跃辩称，（一）本案不存在隐瞒、误导顾国平的实际情况，《协议书》的权利义务安排是许广跃与顾国平协商达成，不存在显失公平的情况。1.北生药业2014年7月公开发布《广西北生药业股份有限公司非公开发行股票预案》（以下简称《非公开发行股票预案》），详尽披露了本次发行对象中的许广跃为郡原地产的实际控制人，郡原地产提供1.2亿元资金参与北生药业破产重整资产重组的具体情况，本次非公开发行股票的发行对象为顾国平、许广跃等共计9名特定对象，顾国平及其一致行动人将持有北生药业28.17%的股份，顾国平将成为北生药业控股股东及实际控制人。该信息已公开披露，顾国平理应完全知情。2.中国证监会2017年5月12日作出〔2017〕47号《行政处罚决定书》，认定2009年9月，慧球科技（北生药业）进入破产重整程序，郡原地产以支付1.2亿元协助执行破产重整计划、承接慧球科技部分不良资产为对价，取得重组慧球科技的资格。2014年3月，慧球科技重组小组与斐讯公司董事长顾国平商定，由斐讯公司“借壳”慧球科技上市。3.许广跃与顾国平2014年7月签署《备忘录》，主要约定非公开发行成功的情况下，顾国平对许广跃进行补偿的内容。2014年11月5日，双方又签署《协议书》，主要约定非公开发行失败的情况下，顾国平对许广跃的补偿内容。顾国平主张显失公平的依据在于北生药业非公开发行未成功给其造成了巨大损失，但刻意回避了非公开发行成功可能给顾国平带来的收益，因市场固有风险而带来的利益和损失显然不应视为显失公平因素。双方均应知晓上市公司本身蕴含的壳资源价值，对于《协议书》约定的权利义务以及可能产生的后果均应有专业判断。4.从《协议书》的实际履行情况来看，已经按照《协议书》约定增补斐讯公司董事长顾国平、斐讯公司首席运营官张凌兴为公司董事、签署的收益互换交易协议间接控制北生药业1500万股份的事实、接管了北生药业的印章、资料、落实北生药业直接向郡原地产偿还债务计38372521.73元。本案诉讼后，顾国平还分别于2016年4月21日、5月4日、5月5日与许广跃短信联系，希望能够达成和解。5.顾国平撤销《协议书》的反诉请求已超过一年的除斥期间，应当驳回其反诉请求。6.中国证监会2017年5月12日作出〔2017〕50号《行政处罚决定书》，认定2016年1月9日慧球科技发布公告称本次权益变动完成后，顾国平为慧球科技控股股东、实际控制人。同年4月，鲜某实际控制的上海躬盛网络科技有限公司（以下简称上海躬盛）与顾国平签订《经营权和股份转让协议书》《表决权委托书》《借款协议》《股权转让备忘录》等约定：顾国平同意将慧球科技经营权、所拥有慧球科技股份及附属权益转让给上海躬盛指定的受让主体，转让对价为7亿元。事后，顾国平收到了鲜某转来的3亿元款项和1亿元借款。因此，顾国平已经将北生药业控制权转让给上海躬盛。（二）许广跃作为郡原地产的实际控制人，有权利签署《协议书》，且郡原地产及其股东是否提出异议与顾国平应当履行付款义务无碍。《协议书》第二条第2款第（4）项的内容是许广跃的权利瑕疵保证责任，不等于许广跃的前置义务。郡原地产及其股东至今没有提出异议，即使有异议，也只是许广跃向顾国平赔偿损失问题，并不是顾国平拒绝履行《协议书》项下付款义务的理由。（三）许广跃认可一审判决有关郡原物业纠纷的认定，将会根据实际情况另行起诉维权。（四）斐讯公司出具的《保证函》的内容真实合法有效，应当承担连带保证责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回顾国平的上诉理由，维持一审判决。许广跃向一审法院起诉请求：（1）顾国平立即向许广跃支付补偿1.7835亿元及逾期违约金（自2015年7月1日以1.7835亿元为基数按每日千分之一暂计算至2016年4月5日为4975.965万元，2016年4月6日至判决确定的履行期间仍以1.7835亿元为基数按每日千分之一的标准计算）。（2）顾国平立即向许广跃支付逾期转让“物业管理资产”的违约金（自2015年8月1日以评估价2273万元为基数按每日千分之一暂计算至2015年11月11日为565.977万元，2015年11月11日至判决确定的履行期间仍以评估价2273万元为基数按每日千分之一的标准计算）。（3）斐讯公司对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。（4）本案的案件受理费、保全费等费用由顾国平、斐讯公司承担。顾国平的反诉请求：撤销三方于2014年11月5日签订的《协议书》，本案诉讼费、保全费等由许广跃承担。一审法院认定事实：2009年9月23日，北生药业管理人、郡原地产、北生药业签订《破产重组协议》，其中约定了：第一章“双方约定的事项”1.1为协助北生药业完成“重整计划”，恢复持续经营能力，郡原地产同意作为北生药业的重组方在本协议签署后5个工作日内向北生药业管理人指定的账户内支付1.2亿元资金，该资金亦可由郡原地产许可的第三方代为支付；第三章“郡原地产的权利与义务”3.1郡原地产作为北生药业的重组方按本协议1.1中规定的内容向北生药业管理人支付资金，其中按本协议1.3中规定的不超过5000万元作为收购目前尚未处置的未抵押资产的对价；其中按本协议1.4中规定的剩余资金为北生药业对郡原地产或付款方的债务；3.2郡原地产在足额支付本协议1.1中所述的资金后，拥有下列权利：（一）对“重整计划”执行和债务清偿的全部过程中拥有知情权，监督“重整计划”的执行以及本协议1.2中所述的资金支付，北生药业管理人将为郡原地产提供协议；（二）郡原地产可以要求相关人员进驻北生药业董事会、监事会、高管及财务部门，具体内容由郡原地产和北生药业根据具体工作协商确定，协商不成功的由北生药业管理人进行协调；（三）郡原地产可以列席北生药业管理人会议并参与相关事项的讨论；3.4协助北生药业管理人、北生药业进行“重整计划”执行，在“重整计划”执行完毕后，负责北生药业重大资产重组及非公开发行股票等工作。2009年9月25日，郡原地产以银行转账方式向北生药业支付1.2亿元。2012年12月6日，郡原地产将持有的郡原物业100%股权转让于北生药业。2013年4月8日，坤元资产评估有限公司出具的《广西北生药业股份有限公司拟进行资产置换涉及的郡原物业股东全部权益价值评估项目资产评估报告》中记载了“评估基准日为2012年12月31日”、“采用收益法的评估结果，郡原物业股东全部权益的评估价值为2273万元”、“本评估报告的使用有效期为一年，即自评估基准日2012年12月31日起至2013年12月30日止”，另记载了“资产基础法”的评估结果为10433037.30元。2014年7月，北生药业发布《非公开发行股票预案》公告，其中“重要提示”部分记载了“许广跃拟认购51000000股”、“本次非公开发行的背景和目的”部分中记载了“2009年9月，为协助公司进行破产重整，郡原地产向公司提供了1.2亿元现金，用于偿还破产债权，扣除郡原地产收到的公司拍卖资产、股权托管费等，公司仍欠郡原地产70372521.73元。为改善公司财务状况，恢复公司可持续经营能力，2012年12月，郡原地产将其持有郡原物业100%股权捐赠给公司，公司转型进入物业管理行业。2013年公司获得了郡原地产债务豁免3200万元”、“发行对象及其与公司的关系”部分中记载了“本次发行对象中的许广跃为郡原地产的实际控制人，北生药业现任董事张法荣、赵文劫分别担任郡原地产副董事长、董事兼副总裁，许广跃与上市公司构成关联方”。2014年7月，许广跃与顾国平签订《备忘录》一份，其中约定了：“鉴于”3.北生药业拟向中国证监会申请向顾国平及各认购方非公开发行约55000万股人民币普通股（以下简称“本次发行”,本次发行的约55000万股人民币普通股股票以下简称“本次发行新股”），各认购方拟以现金认购北生药业本次发行新股。4.经初步测算，北生药业于2014年3月31日停牌，北生药业股票前20个交易日加权平均价为4.05元/股（“20日均价”），本次发行新股价格将为3.65元/股（“20日均价”的九折）。双方达成《备忘录》如下：1.在前述20日均价及股价的基础上，北生药业本次发行新股拟向郡原地产的实际控制人许广跃非公开发行股份合计5100万股股份（以下简称“补偿股份”）。该等股份，将登记于许广跃名下。2.顾国平向许广跃作出承诺，确保补偿股份（即上述所称的5100万股股份）于非公开发行完成1年后的20个交易日加权平均价不低于8元/股（“一年股价承诺”）、确保补偿股份于三年锁定期结束后的20个交易日加权平均价不低于10元/股（“三年股价承诺”），如届时股价低于一年股价承诺及三年股价承诺，许广跃有权要求顾国平在非公开发行完成1年后20个交易日之后的30日内或于三年锁定期结束后的20个交易日之后的30日内受让许广跃持有北生药业的全部股份，转让价格分别为一年股价承诺之价格和三年股价承诺之价格，顾国平应当按照前述约定受让许广跃持有北生药业的全部股份。3.顾国平承诺在许广跃认购北生药业非公开发行股份时确保通过自己或其他机构向北生药业提供3837万元的相应资金。双方同意，由北生药业在许广跃认购北生药业非公开发行股份前向郡原地产归还3837万元的相应欠款。作为强调，该等约定及执行，是许广跃及其所控制公司支持本《备忘录》项下之非公开发行方案的基础及前提。4.双方确定，无论采取何种方式，最终应在非公开发行完成后的一个月内，使郡原物业无偿转还给许广跃及所控制公司的名下，具体可通过下列操作方式：A）由郡原地产以现金方式自北生药业购买郡原物业100%股权，郡原地产所支付的资金由顾国平实际承担并支付给郡原地产；或B）经友好协商确定的其他方式。在符合相关法律法规前提下，北生药业将努力促使郡原物业的评估值为合理范围内的较低值，郡原物业的最终价格由北生药业、许广跃和顾国平协商确定，并由顾国平实际承担并支付相应资金。5.若任何一方违反本《备忘录》，该违约方应当向守约方赔偿相应损失。6.顾国平承诺本次非公开发行完成后未来三年满足0.2元/股、0.3元/股、0.45元/股的业绩要求。2014年11月5日，许广跃与顾国平签订《协议书》一份，其中约定了：“鉴于”1.基于前期许广跃对北生药业重组事宜的经济投入等原因，且许广跃已将北生药业的重组权利转让给了顾国平的事实，双方已于2014年7月签署了《备忘录》，就北生药业本次非公开发行中，涉及顾国平对许广跃的转让补偿等问题，进行了相关约定。2.2014年9月1日，北生药业2014年第二次临时股东大会已审议并通过了《关于公司非公开发行股票方案的议案》。3.为了确保北生药业未来的持续经营及本次发行的顺利过会，顾国平拟通过自己或其指定第三方，以大宗交易方式，收购“北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司”所持北生药业的股份计1500万股（以下简称“标的股份”）。收购完成后，顾国平将成为北生药业的第二大股东。基于上述，双方经友好协商一致，特签署本协议，以作共同信守。第一条“董事会安排”1.在符合本协议第二条第3款之约定的前提下，在顾国平完成收购并持有标的股份的7天内，许广跃同意协调北生药业的董事“何京云”和“张法荣”辞去公司的董事职务。作为强调，在顾国平或其指定第三方按本协议的约定支付给许广跃1.7835亿元后，许广跃将协调北生药业的董事“赵文劫”辞去公司的董事职务。2.在上述董事辞职之日起的20天内，召开北生药业临时股东大会，许广跃同意支持顾国平提名的2位人员担任公司的董事，公司现有其他董事保持不变。3.许广跃同意支持应由顾国平个人担任公司的董事长。4.许广跃同意协助顾国平，协调北生药业现有之董事与顾国平保持一致行动。5.为北生药业本次发行之目的，许广跃将努力配合顾国平，以便将顾国平界定为北生药业的实际控制人。第二条“后续安排”1.如北生药业在2015年6月30日前，就本次发行已获得中国证监会核准的，就本次发行涉及顾国平对许广跃的转让补偿等问题，仍按照双方己经签署的《备忘录》执行。2.如北生药业未能在2015年6月30日前，就本次发行获得中国证监会核准的，或者在2015年6月30日前，中国证监会己明确不核准（否决）本次发行的，在许广跃已执行本协议第一条之约定协调“何京云”和“张法荣”辞去董事职务的前提下，顾国平承诺将严格履行下列义务：（1）考虑到许广跃已将对北生药业的重组权利转让给了顾国平，如本次发行（重组）不成功，许广跃前期对北生药业的经济投入及损失将十分巨大，因此，顾国平同意将以自己名义或其指定第三方，用现金方式受让权利并补偿支付给许广跃1.7835亿元，届时许广跃仅向顾国平或其指定第三方出具相应收据。如北生药业未能在2015年6月30日前，就本次发行获得中国证监会核准的，以2015年6月30日为基准日；如在2015年6月30日前，中国证监会已明确不核准（否决）本次发行的，以该否决日为基准日。对于上述1.7835亿元，顾国平应在上述基准日之日起的1个月内向许广跃全部付清。相关财务处理在全部付款完毕后协商。顾国平逾期付款的，按照逾期金额每天千分之一的标准，向许广跃支付逾期违约金。（2）顾国平确保在上述基准日之日起的1个月内，确保北生药业直接向郡原地产偿还债务计38372521.73元。如北生药业未能如期足额偿付的，则不足部分应由顾国平代为向郡原地产偿还。顾国平逾期付款的，按照逾期金额每天千分之一的标准，向许广跃支付逾期违约金。（3）顾国平确保在上述基准日之日起的1个月内，向北生药业收购郡原地产原赠与北生药业的“物业管理资产”（需上市公司董事会和股东大会通过且无论评估价多少均由顾国平负责支付），并再无偿转让给郡原地产。作为说明，上述执行过程中所产生的全部费用，均由顾国平负责支付并承担。顾国平逾期转回的，按照该等物业管理资产顾国平准备收购时的评估价，以每天千分之一的标准，向许广跃支付逾期违约金。（4）同时，许广跃应确保郡原地产及其全体股东知悉前述（1）至（3）项之事宜，并对前述事宜没有任何异议，若因此存在任何异议或对顾国平造成任何损失，许广跃应承担全部责任，并使得顾国平因此不承担任何责任和支出或遭受任何损失。3.斐讯公司为本协议项下之顾国平义务提供连带责任保证担保，保证范围及于上述债权及其全部债权的实现费用，并需签署全部必要且合法的协议、文件等。作为强调，上述协议、文件全部签署完成后，郡原地产所代表的董事方辞去北生药业的董事职务。4.在北生药业本次发行失败后，如顾国平或者顾国平协商洽谈的其他第三方再次对北生药业重组的，顾国平应确保，许广跃仍享有北生药业新发行股份1000万股的认购权利，认购价格按照届时北生药业所确定的股份发行价格执行。2014年11月5日，斐讯公司向许广跃出具《保证函》，载明：本公司同意为贵方与顾国平于2014年11月5日签署的《协议书》项下之顾国平先生的全部义务提供连带责任保证担保，保证范围及于债权及全部债权的合理实现费用。2014年11月11日，北生药业发布《第七届董事会第三十七次会议决议公告》，其中载明：董事会收到董事何京云和张法荣的书面辞职报告，由于个人原因，何京云女士辞去公司董事、董事长职务，张法荣先生辞去公司董事职务。2015年8月29日，慧球科技发布《关于非公开发行股票申请未获得中国证券会发行审核委员会审核通过的公告》，其中载明：2015年8月28日中国证券会发行审核委员会对慧球科技非公开发行股票的申请进行了审核。根据审核结果，公司本次非公开发行股票的申请未获得审核通过。一审法院认为：（一）2014年11月5日《协议书》可否撤销问题。2014年11月5日《协议书》系许广跃与顾国平共同签订的事实清楚、双方当事人均无异议。现顾国平主张该《协议书》订立时存在重大误解以及显失公平等情形进而请求人民法院予以撤销，对此，首先，所谓重大误解，一般是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失。审查该《协议书》内容，该《协议书》已经清楚记载双方的协议前提系基于“前期许广跃对北生药业重组事宜的经济投入等原因，且许广跃已将北生药业的重组权利转让给了顾国平的事实”，双方并已经于2014年7月签订了《备忘录》明确了“顾国平对许广跃的转让补偿等问题”，该《协议书》系对2014年7月《备忘录》记载内容的进一步明确，结合许广跃已在本案中举证证明许广跃一方确对北生药业重组事宜存在经济投入且享有与重组事宜相关的协议权利、以及双方在案涉《协议书》中多次明确存在权利转让等情形，可以认为顾国平签订《备忘录》《协议书》当时的真实意思均系协议约定情形下对许广跃予以补偿，案涉《协议书》的记载内容并不与顾国平的真实意思相悖，故顾国平主张该《协议书》系因重大误解而订立缺乏事实依据；其次，显失公平一般指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。该《协议书》系双方基于各自的市场理性经自由协商而签订，并无证据显示一方当事人在协议签订当时具有优势地位或者没有经验，《协议书》的前提和基础亦系基于许广跃一方前期确有经济投入以及顾国平明确其已经受让权益并具有补偿意图，同时《协议书》中记载了许广跃尚负有人事协调等事宜，故双方当事人作为从事多年商事交易的行为人在订立案涉《协议书》时并不存在显失公平情形；据此，顾国平请求撤销案涉《协议书》的反诉请求依据不足，不予支持。（二）顾国平是否应当向许广跃支付1.7835亿元补偿款及相应违约金。2014年11月5日《协议书》系双方真实意思表示，双方均应受其自身承诺之约束。本案现有情形表明，许广跃于该《协议书》中第一条所约定的人事协调事宜已经完成，北生药业非公开发行股票的申请则于2015年8月28日未获得中国证券会发行审核委员会审核通过，故顾国平应当依约定“用现金方式受让权利并补偿支付给许广跃1.7835亿元”。顾国平尚主张许广跃“应确保郡原地产及其全体股东知悉前述（1）至（3）项之事宜，并对前述事宜没有任何异议”，对此，《协议书》的该条款实质系许广跃的权利瑕疵担保责任，在顾国平未举证证明相关事宜存在其他民事主体的任何异议亦或对顾国平造成任何损失的情形下，仅以该事由进行抗辩而无确切证据则尚不足以停止顾国平自身之支付行为。至于该款项的违约金问题，因违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量，现该款项金额的确定经许广跃书面说明系以非公开发行过程中许广跃拟认购的5100万股中的4100万股为基数并按“一年股价承诺”8元/股与拟认购成本3.65元/股之差价为标准予以计算为1.7835亿元，同时亦注意到《协议书》中尚约定了顾国平应确保许广跃保留北生药业之后新发行股份1000万股的认购权利，故双方约定的顾国平应支付补偿款项1.7835亿元在许广跃实际损失的基础上已经部分考虑了许广跃的预期利益，相应的违约金计算标准酌情确定为中国人民银行同期贷款基准利率为宜，据此计算顾国平应支付款项相应的违约金为5971009元（暂计至2016年4月5日，自2016年4月6日起至判决确定的履行期间止以1.7835亿元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率为标准另行计付）。（三）顾国平是否应当向许广跃支付逾期转让“物业管理资产”的违约金。案涉《协议书》明确了顾国平应当在约定期限内将郡原物业向北生药业予以收购并无偿转让给郡原地产，现顾国平未履行该项义务的事实清楚，但鉴于《协议书》约定的违约金计算基数为“该等物业管理资产顾国平准备收购时的评估价”，而现有证据显示顾国平最早不超过2014年7月即双方签订《备忘录》时方存有准备收购的意思表示，但许广跃在本案中仅提交了2013年4月8日北生药业委托的资产评估报告且使用有效期至2013年12月30日止，故该资产评估报告记载的评估价值不应作为许广跃请求该项违约金的基数；此外，许广跃并未在本案中针对顾国平该项违约行为的基础损害范围提出诉讼请求，因违约金应当以实际损失为基础，在违约基础损害未予审理确定且违约状态一直持续的情形下径行请求作为从债务的违约金亦有所不当，双方可在顾国平该项承诺引发的基础损害或有纠纷明确后再行解决本项争议。综上，顾国平应当支付许广跃补偿款1.7835亿元并支付违约金597.1009万元（暂计至2016年4月5日，自2016年4月6日起至判决确定的履行期间止以1.7835亿元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率为标准另行计付）。因斐讯公司自愿为顾国平的上述债务提供连带责任保证担保，故斐讯公司应当对顾国平的上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、顾国平于判决生效之日起十日内向许广跃支付补偿款178350000元、支付违约金5971009元（暂计至2016年4月5日，自2016年4月6日起至本判决确定的履行期间止以178350000元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率为标准另行计付）。二、斐讯公司对顾国平的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回许广跃的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1210647元、财产保全费用5000元，合计1215647元，由许广跃负担247242元，顾国平、斐讯公司共同负担968405元。本院二审期间，顾国平为证明其上诉理由，向本院提交了以下11份证据：1.《关于北生药业破产重整计划执行进展情况及回复上市进展情况的公告》，证明北生药业的破产重整计划的执行期限为10个月，从2009年1月1日至2009年10月30日。2.第六届董事会第八次会议决议公告暨《关于召开2010年第一次临时股东大会的通知》（2010年1月20日）。3.第七届董事会第三次会议决议公告（2011年9月3日）。证据2、3证明破产重整后北生药业第1次重大资产重组，发行股份并向郡原地产购买资产，后于2011年9月3日终止。4.第七届董事会第三次会议决议公告。5.《关于重大资产重组的提示性公告》。证据4、5证明破产重整后北生药业第2次重大资产重组；换股吸收合并浙江尖山光电股份有限公司及收购郡原地产债权，后于2012年9月27日终止。6.第七届董事会第二十一次会议决议公告（2013年4月10日）。7.关于终止重大资产重组的说明（2013年8月20日）。证据6、7证明破产重整后北生药业第3次重大资产重组；与德勤集团重大资产置换及发行股份购买资产郡原地产重组债权，后于2013年8月18日终止。8.第七届董事会第二十六次会议决议公告（2013年8月18日）。9.第七届董事会第二十八次会议决议公告（2013年12月10日）。证据8、9证明破产重整后北生药业第1次非公开发行；向郡原地产非公开发行股票，后于2013年12月10日终止。10.关于终止筹划重大资产重组事项的公告（2014年7月1日），证明破产重整后北生药业第4次重大资产重组，发行股份购买资产并募集配套资金收购斐讯公司100%股权，后于2014年7月1日终止。11.第七届董事会第三十二次会议决议公告（2014年7月29日），证明破产重整后北生药业第2次非公开发行，向顾国平、许广跃等人非公开发行股票，后于2015年8月29日被中国证监会否决。经庭审质证，许广跃对顾国平提交的11份证据真实性均无异议，但认为与本案的《协议书》是否有效，是否应当按约履行无关联性。许广跃为证明其答辩理由，向本院提交了以下3份证据：1.中国证监会2017年5月12日处罚决定书（2017）47号，证明该处罚决定书认定事实与本案一审认定事实一致。2.中国证监会2017年5月12日处罚决定书（2017）50号。证明顾国平已将慧球科技转让给第三方上海躬盛指定的受让主体。3.郡原地产2017年3月28日出具《声明》。证明郡原地产对北生药业的投资行为、重组权利转让知情，对许广跃与顾国平、斐讯公司签订《备忘录》《协议书》知悉并认可，对许广跃的起诉没有异议。该《声明》表明：对于慧球科技破产重整及后续重大资产重组项目所享有的权利（包括但不限于上述《备忘录》《协议书》中的权利，即许广跃在本案中所主张的诉讼请求）均由许广跃享有，郡原地产对此没有异议。顾国平与斐讯公司对第1、2份证据真实性、合法性没有异议，对证据的关联性和证明目的发表意见如下：行政处罚决定书中，中国证监会认定取得慧球科技重组资格的是郡原地产，而非许广跃。行政处罚决定书处罚顾国平，其隐瞒了其的控制权。许广跃不是上市公司的股东及实际控制人，只有股东及实际控制人才能转让重组权利，才可以将重组权利转让给了第三人，但没有证据证明许广跃在顾国平之前曾经是上市公司的股东及实际控制人。对第3份证据郡原地产《声明》，其认为该《声明》仅郡原地产加盖公章，但是否经全体股东同意并无反映，故其的真实性和合法性存在争议。本院经审查后认为，对于顾国平、斐讯公司提交的11份证据因与本案主要争议问题《协议书》是否真实有效无关联性，故本院不予采纳。对于许广跃提供的2份证据中国证监会的处罚决定书，因顾国平、斐讯公司对其的真实性、合法性没有异议，故本院认定其具有证据资格。对于第3份证据郡原地产《声明》，该声明盖有郡原地产公章，顾国平认为其真实性和合法性存在争议，但未提供证据印证其主张，故本院认定该证据代表了郡原地产的意志，具有证据资格。对上述3份证据的关联性将综合全案证据予以综合认定。本院经审理查明的事实与一审认定一致。另查明：（1）中国证监会2017年5月12日行政处罚决定书（2017）47号认定的事实与一审认定一致。（2）中国证监会2017年5月12日行政处罚决定书（2017）50号认定，2016年4月，顾国平与上海躬盛签订《经营权和股份转让协议书》《表决权委托书》《借款协议》《股权转让备忘录》等约定：顾国平同意将慧球科技经营权、所拥有慧球科技股份及附属权益转让给上海躬盛指定的受让主体，转让对价为7亿元，分两次支付，已支付首笔股权转让对价3亿元和上海躬盛向顾国平提供借款1亿元。顾国平已移交慧球科技的印鉴、证照、财务资料等公司材料。（3）郡原地产2017年3月28日出具《声明》表明：“郡原地产认可许广跃享有本案所主张的权利，自2009年开始，郡原地产参与北生药业（慧球科技）破产重整及后续重大资产重组项目均是由许广跃牵头组建项目团队开展具体工作，负责处理。对于《备忘录》《协议书》内容，郡原地产均予以认可，没有任何异议。自2007年1月至2014年12月18日，郡原地产实际控制人一直为许广跃，之后中国城建开发有限公司成为实际控制人，许广跃直接及间接持股郡原地产17%的股份。2014年12月18日股权转让时的交易文件，郡原地产对于慧球科技（北生药业）破产重整及后续重大资产重组项目所享有的一切权利，均由许广跃享有。因此，对于慧球科技（北生药业）破产重整及后续重大资产重组项目所享有的权利（包括但不限于上述《备忘录》《协议书》中的权利，即许广跃在本案中所主张的诉讼请求）均由许广跃享有，郡原地产对此没有异议”。本院认为，本案关键问题是许广跃与顾国平2014年11月5日签订的《协议书》是否真实有效，对双方是否具有法律约束力，此涉及以下四个争议问题，评析如下：一、本案是否存在许广跃隐瞒、误导顾国平的事实，以致顾国平与许广跃在《协议书》约定的权利义务是否显失公平，据此，顾国平请求撤销《协议书》的法律依据是否充分。许广跃与顾国平于2014年11月5日签订《协议书》时，虽无证据证明许广跃向顾国平出示《破产重组协议》，但《破产重组协议》的内容，已在北生药业2014年7月发布的《非公开发行股票预案》中充分披露，两者主要内容是一致的，顾国平作为主要的发行对象理应知悉。故即使许广跃未出示《破产重组协议》，也并不影响顾国平对北生药业破产重组权人及相关重组事宜的认知。根据已查证的《破产重组协议》《非公开发行股票预案》、中国证监会（2017）47号、50号行政处罚决定书，均证实郡原地产于2009年9月投入北生药业1.2亿元资金进行破产重整资产重组，并拥有相应的重组权利,许广跃系郡原地产的实际控制人。郡原地产出具的《声明》表明，许广跃享有郡原地产对于北生药业破产重整及后续重大资产重组项目的一切权利。嗣后，许广跃将北生药业的重组权利转让给顾国平，并与顾国平签署《协议书》，使顾国平成为北生药业（慧球科技）控股股东及实际控制人。对于郡原地产参与北生药业破产重整、资产重组、非公开发行股票等相关事项的信息内容，北生药业作为上市公司，具有严格的信息披露要求，顾国平作为多年从事商事交易的行为人通过公开途径完全可以获悉，不存在许广跃隐瞒、误导的事实情况，而且客观上许广跃也无法隐瞒、误导。许广跃和顾国平是在充分的协商沟通后，考虑到《备忘录》约定了在北生药业非公开发行成功的情况下，顾国平对许广跃进行补偿的相关事宜，“如本次发行（重组）不成功，许广跃前期对北生药业的经济投入及损失将十分巨大”，故2014年11月5日双方又签署《协议书》，进一步明确了非公开发行失败的情况下，顾国平对许广跃的一定补偿。该补偿与许广跃实际控制的郡原地产前期投入和重组权利转让有内在的关联性，这是双方对北生药业非公开发行股票成功与否，对资本市场固有风险利益和损失的通盘考虑安排，不应视为权利义务显失公平。故该《协议书》系双方真实意思表示，内容也不违反法律规定，对双方均有法律约束力，双方均应按约履行自己的义务。2016年4月，顾国平已将慧球科技经营权、股份及附属权益转让给上海躬盛指定的受让主体，获得了相应的对价。故一审判决认为其提出撤销《协议书》的请求依据不足有相应的事实和法律依据。二、许广跃是否具有与顾国平签订协议的主体资格。根据工商登记信息、《非公开发行股票预案》、中国证监会（2017）47号行政处罚决定书认定的事实，在许广跃与顾国平签署《协议书》时，许广跃通过直接及间接持有郡原地产股份比例达75%，许广跃为郡原地产的控股股东、实际控制人及法定代表人。对此，郡原地产出具的《声明》明确：“对于慧球科技（北生药业）破产重整及后续重大资产重组项目所享有的权利均由许广跃享有，郡原地产对此没有异议”。故许广跃有权与顾国平签署《协议书》，有权决定将《协议书》所涉及的北生药业“重组权利”转让给顾国平，并获得相应的补偿。嗣后，顾国平在许广跃的配合下，双方实际也履行了《协议书》的部分权利义务：签署收益互换交易协议间接控制北生药业1500万股份的事实、北生药业相应董事更换调整、郡原地产按照《协议书》的约定接受了北生药业向其偿还债务计38372521.73元，斐讯公司提供连带责任保证担保、最终移交北生药业的印章、证照、资料及经营管理权等等。对于上述一系列以许广跃为主体的实施行为，顾国平均积极参与，未提出任何异议，却在本案中提出许广跃不是重整协议主体，许广跃不享有与顾国平签订协议的主体资格，该理由与事实和法律不符，不予采纳。三、顾国平是否享有同时履行抗辩权。《协议书》第二条第2款第（4）项约定：“同时，许广跃应确保郡原地产及其全体股东知悉签署（1）至（3）项之事宜，并对签署事宜没有任何异议，若因此存在任何异议或对顾国平造成任何损失，许广跃应承担全部责任，并使得顾国平因此不承担任何责任或支出或遭受任何损失。”顾国平认为许广跃未履行《协议书》第二条第2款第（4）项的前置义务，许广跃已涉嫌擅自侵吞郡原地产的资产，该行为严重损害国有公司利益，故其享有法律规定的同时履行抗辩权。经查，郡原地产及其股东至今未对《协议书》内容提出异议，郡原地产也出具《声明》表明：“2007年1月至2014年12月18日期间，郡原地产实际控制人一直为许广跃，郡原地产对于慧球科技（北生药业）破产重整及后续重大资产重组项目所享有的一切权利，均由许广跃享有，郡原地产对此没有异议”。许广跃也实际履行了《协议书》约定的义务，确保了郡原地产及全体股东知悉其签署《协议书》的相关内容，并对签署事宜没有任何异议。同时，即使郡原地产及其股东事后提出异议，依据《协议书》的约定，也只是许广跃向顾国平赔偿损失的问题，并不是顾国平拒绝履行《协议书》项下付款义务的理由，此并非是许广跃的前置义务。因此，顾国平不享有同时履行抗辩权，一审判决对此的认定并无不当。四、斐讯公司是否应当承担连带责任。本案《协议书》系许广跃和顾国平的真实意思表示，内容符合法律规定，不存在可撤销或无效的事实和理由，故该《协议书》真实有效，双方均应按约履行。斐讯公司向许广跃出具《保证函》，同意为许广跃与顾国平签署的《协议书》项下之顾国平的全部义务提供连带责任保证担保，保证范围及于债权及全部债权的合理实现费用。该《保证函》内容不违反法律规定，应予认定。因此，一审判决认定斐讯公司对顾国平在本案中上述债务应当承担连带清偿责任符合法律规定。关于郡原物业的回购问题，顾国平、斐讯公司上诉认为一审判决认定错误。因一审判决对于许广跃诉请顾国平支付逾期转让“物业管理资产”违约金的诉讼请求，认定“双方可在顾国平该项承诺引发的基础损害或有纠纷明确后再行解决本项争议”，对此，许广跃也予以认可未提出上诉。故本院对于郡原物业回购问题的相关纠纷不再做出审查处理，双方可通过另案诉讼解决。综上所述，顾国平、斐讯公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1210647元，由顾国平、上海斐讯数据通信技术有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  何忠良审判员  金子明审判员  李建宏二〇一七年八月八日书记员  周云芳