四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终8582号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司成都春熙路步行街支行。住所地：成都市。
负责人朱蕾。
委托代理人张宇，女，1979年7月9日出生，汉族，住成都市金牛区，系中国工商银行股份有限公司成都春熙路步行街支行员工。
委托诉讼代理人王江，四川天与律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐鹏，男，1983年4月14日出生，汉族，住成都市武侯区。
委托代理人魏齐廉，四川鼎博律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司成都春熙路步行街支行（以下简称工行春熙支行）因与被上诉人徐鹏借记卡纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初3450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人工行春熙支行的委托诉讼代理人张宇、王江，被上诉人徐鹏的委托诉讼代理人魏齐廉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工行春熙支行上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人徐鹏的诉讼请求。主要理由是：1、本案涉嫌刑事犯罪，公安机关已经立案侦查，人民法院应当将本案移送公安机关处理；2、当前社会环境下，移动“POS”机可以在异地注册后拿到成都来刷，刷卡仍显示为异地消费，故本案无法简单依据常识分析出系“伪卡盗刷”的结论；3、被上诉人系“网上购物达人”，经常使用网络支付，不能用传统的地域、时空来推理案涉款项被刷时，持卡人身上成都无法到外地刷卡消费的逻辑。
被上诉人徐鹏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由是：被上诉人徐鹏与上诉人工行春熙支行之间形成了储蓄存款合同关系，徐鹏作为储户，从工行春熙支行处领取银行卡，尽到了合理的保管、使用义务，工行春熙支行理应提供相应的安全防范义务。
徐鹏向一审法院起诉，请求判令工行春熙支行赔偿徐鹏存款损失25000元，并支付自2016年3月29日起至付清之日止的利息（按中国人民银行同期活期存款利率计算）。
一审法院认定事实：徐鹏在工行春熙支行办理了卡号为62×××59的银行卡，2016年3月29日晚20时46分，徐鹏的该银行卡上存款在广西柳州通过POS机消费，减少了25000元。2016年3月30日，徐鹏先后向工商银行客服95588、中国银联客服95516打电话询问，并于当日向成都市公安局武侯区分局望江路派出所报案，后成都市公安局武侯区分局于2016年4月12日立案。
2016年4月20日，四川音乐学院出具一份《情况说明》，主要内容为徐鹏于2016年3月29日在四川音乐学院上班，无请假、早退、脱岗行为。
徐鹏在工行春熙支行处办卡时，工行春熙支行向徐鹏告出具了《个人银行结算账户管理协议》，协议第十四载明：对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为本人行为，徐鹏应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因徐鹏保管不善造成的损失由徐鹏自行承担。
以上事实，有徐鹏的身份证、工行春熙支行的工商信息、手机短信、手机话费清单及发票、银行卡及银行账户历史明细清单、受案回执、立案告知书、银行网页截图、情况说明，工行春熙支行提交的《个人银行结算账户管理协议》、账户历史明细清单及当事人的陈述在案佐证。
一审法院认为，徐鹏在工行春熙支行处办理银行卡，徐鹏与工行春熙支行成立了合法有效的合同关系。在本案中，对于双方争议的2016年3月29日徐鹏的账户在广西柳州通过POS机消费25000元是否为伪卡盗刷。一审法院认为，本案诉争的银行卡交易发生地为广西柳州，而徐鹏在成都市，两地相隔甚远，而交易发生时间为2016年3月29日，徐鹏次日凌晨即打电话向银行询问并持银行卡向公安机关报案，从地域上、时间上和基本生活常识看，徐鹏持真银行卡从广西柳州到成都市，以及他人将真银行卡从广西柳州转交与徐鹏均不合常理，而工行春熙支行也未能举证证明徐鹏持真银行卡或者委托他人在广西柳州进行交易的事实，在无证据证明徐鹏主动或客观上帮助他人实施刷卡消费行为并报假案的情况下，应当认定是他人盗取了银行卡账户上的资金。工行春熙支行作为银行卡的相关技术、设备和操作平台的提供者，理应承担识别银行卡真伪的义务，而工行春熙支行不能提供证据证明由于徐鹏自身原因导致银行数据信息和密码被窃，此外，工行春熙支行对徐鹏负有全面履行借记卡合同的义务，根据合同相对性的原则，工行春熙支行应先行向徐鹏承担银行卡被盗刷的损失，再依法向犯罪分子进行追偿。故对徐鹏要求工行春熙支行赔偿其存款损失25000元并支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。工行春熙支行向徐鹏出具的《个人银行结算账户管理协议》中载明“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为本人行为”，因该协议属格式合同，工行春熙支行并未就该条款向徐鹏履行合理的提示和说明义务，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条之规定，故上述协议中该条款无效。工行春熙支行辩称只要密码正确就属于本人的消费行为的理由不能成立。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条之规定，判决：中国工商银行股份有限公司成都春熙路步行街支行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐鹏25000元，并支付利息（从2016年3月29日起至付清之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，银行卡合同系格式合同，其格式条款的效力应依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同>若干问题的解释（二）》第九条、第十条的规定来认定。发卡行应对其是否履行了法律规定的合理提示和说明义务承担举证责任。故，本院认为工行春熙支行与徐鹏签订的《个人银行结算账户管理协议》中“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为本人行为”合同条款无效。
关于本案是否属于伪卡交易的问题。本院认为，在无法确认银行卡交易行为性质的情况下，持卡人应当对其合理使用、妥善保管银行卡及密码以及因伪卡交易导致其账户内资金减少或者透支款数额增加的事实承担举证责任。在本案中，徐鹏提供了足够的证据证明银行卡交易当时，其本人身在四川成都，发卡行发放的银行卡在自己的掌控之中，而交易行为发生在广西柳州，足以证明其完全尽到合理保管义务。发卡行负有按约给付存款本息并保障持卡人用卡安全的义务。在本案中，工行春熙支行作为发卡行，在合同履行过程中获取利益，理应为储户徐鹏提供安全可靠的银行卡芯片，在当前科技条件下，发卡行在可以给储户提供更为安全的IC卡芯片情形下，自行选择使用安全系数相当较弱、更易被伪造的磁条卡，对此，发卡行应当承担相应的责任。
关于本案是否应当移送公安机关的问题。因银行储蓄卡密码被泄露，持卡人基于银行卡合同法律关系起诉发卡行，发卡行因第三制作的伪卡构成违约的，应当向持卡人承担违约责任。故，在本案中，徐鹏系依据与工行春熙支行之间的储蓄合同提起民事违约之诉，要求工行春熙支行承担违约责任，与刑事犯罪之间并无必然联系，不符合移送公安机关的条件，本院依应当法予以审理。
综上所述，上诉人工行春熙支行的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条，最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同>若干问题的解释（二）》第九条、第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费426元，由上诉人工行春熙支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 任文磊
审判员 黄 寅
审判员 马 雯
二〇一六年十一月一日
书记员 冯桢涵