山东省肥城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁0983刑初72号
公诉机关山东省肥城市人民检察院。
被告人陈玉凤，女，1959年11月29日出生于吉林省双辽县，汉族，高中文化，户籍所在地内蒙古自治区通辽市科尔沁区，住通辽市科尔沁区，案发前系通辽中汽专用汽配有限责任公司董事长、总经理。因涉嫌受贿罪于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月19日因涉嫌行贿罪被逮捕，同年7月14日被取保候审。
辩护人孙长新，山东拓创律师事务所律师。
山东省肥城市人民检察院以肥检公刑诉〔2018〕67号起诉书指控被告人陈玉凤犯行贿罪，于2018年2月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。肥城市人民检察院指派检察员毛绪娟、王英峰出庭支持公诉，被告人陈玉凤及其辩护人孙长新到庭参加了诉讼。本案经泰安市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控，2008年4月份，被告人陈玉凤借用泰山投资商俱乐部有限公司名义，同泰安航天特种车有限公司（以下简称泰航公司）签订全国总代理销售协议代理泰航公司的矿用自卸车销售业务。在代理业务中，被告人陈玉凤于2008年年底至2010年上半年，先后5次送给泰航公司分管销售的副总经理张某1现金共计人民币33万元。其中：2008年年底，被告人陈玉凤送给张某1现金5万元；2009年上半年，被告人陈玉凤送给张某1现金6万元；2009年7、8月份，被告人陈玉凤送给张某1现金15万元；2009年下半年，被告人陈玉凤送给张某1现金3万元；2010年上半年，被告人陈玉凤送给张某1现金4万元。
对指控的上述事实，公诉机关当庭提交了合同、任职文件、户籍证明等书证；证人李某1等七人的证言；被告人陈玉凤的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人陈玉凤在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员财物，数额较大，其行为已触犯1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。
被告人陈玉凤辩称每次给张某1送钱之前，张某1都会向其暗示要钱，否则张某1不会及时发车。其只记清在2009年送给张某115万元，在2008年年底送给张某15万元，其他时间给张某1也送过钱，但具体送多少钱、送钱的地点都记不清了，其在侦查阶段说共33万元，是根据张某1说的数额供述的。
被告人陈玉凤的辩护人提出如下辩护观点：（1）被告人陈玉凤是在索贿的情况下，向张某1实施了行贿行为，且行贿数额应认定被告人陈玉凤记忆清楚的一笔15万元和一笔5万元，其他数额不应认定；（2）被告人陈玉凤以涉嫌受贿罪被刑事拘留，在被采取强制措施期间供述了其行贿的犯罪事实，应认定为自首；（3）被告人陈玉凤对张某1受贿案件的定案起到关键作用，应认定为立功；（4）被告人陈玉凤的行为社会危害性小，认罪态度较好，此次犯罪系初犯、偶犯，请求对被告人陈玉凤从轻处罚。
经审理查明：2008年4月份，被告人陈玉凤借用泰山投资商俱乐部有限公司名义，同泰航公司签订全国总代理销售协议代理泰航公司的矿用自卸车销售业务。在代理业务中，被告人陈玉凤为让泰航公司负责销售、售后的副总经理张某1对其代理销售的车辆及时发车、售后服务等方面予以照顾，分别于2008年年底至2010年上半年，先后5次送给张某1现金共计人民币33万元。
其中：2008年年底，被告人陈玉凤送给张某1现金5万元；
2009年上半年，被告人陈玉凤送给张某1现金6万元；
2009年7、8月份，被告人陈玉凤送给张某1现金15万元；
2009年下半年，被告人陈玉凤送给张某1现金3万元；
2010年上半年，被告人陈玉凤送给张某1现金4万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）书证
1、立案决定书、指定管辖决定书，证实本案立案侦查情况。
2、陈玉凤的户籍证明、身份证明，证实陈玉凤的基本身份情况。
3、发破案经过、抓获经过、羁押证明，证实陈玉凤的归案经过。
4、泰安航天特种车有限公司注册登记材料，证实该公司系国有独资公司。
5、张某1的任职文件、工作简历等档案材料复印件，证实张某1系国有公司中的工作人员。
6、泰安航天特种车有限公司商务政策、全国总代理销售协议、全国总代理销售协议备忘录，证实2008年4月15日，乙方朱某代表泰山投资商俱乐部有限公司与甲方泰安航天特种车有限公司签订了商务政策和全国总代理销售协议，甲方授权乙方为全国总代理经销商，有效期至2008年12月31日。
7、泰安市泰山投资商俱乐部有限公司及证明二份、鄂尔多斯大地工程机械销售有限公司账务及陈玉凤职员明细表、证明一份，证实鄂尔多斯大地工程机械销售有限公司给陈玉凤全国总代理代理费共计125万元
8、鄂尔多斯市蒙凯汽车销售集团有限公司关于王某离任审计的报告，证实该公司总销售车辆208辆，50万一台，车款为10400万元。2010年付给陈玉凤135万元。
9、泰山航天特种车销售协议补充协议，证实蒙凯公司与泰安航天特种车厂签订的TAS3500非公路矿用自卸汽车的销售价格，且每销售一台非公路矿用自卸车，航天特车全国总代理分得利润（税后款）一万元整。有效期为2009年1月1日至2009年12月31日。
10、泰安航天特种车有限公司与泰安市泰山投资商俱乐部有限公司账务明细，证实两公司之间资金往来情况。
11、证明一份、汇款凭证三张，证实鄂尔多斯市大地工程机械销售有限公司向泰山投资商俱乐部有限公司汇款的情况。
12、合同审查表、购销合同、买卖合同、合同解除申请等，证实泰山投资商俱乐部有限公司与泰安航天特种车有限公司在2008年8月和9月分别三次签订TAS3500矿用自卸车购销合同，并要求支付定金的情况。
13、陈玉凤账户明细，证实陈玉凤的银行账户于2010年6月2日收到大地公司的代理费10万元，2010年6月4日陈玉凤向刘某的账户转账3万元。
14、泰安市泰山投资商俱乐部有限公司及通辽市中汽专用汽车配件有限责任公司的企业信息，证实该二公司的登记信息情况。
15、泰安航天特种车有限公司与鄂尔多斯市大地工程机械销售有限公司的购销合同一宗、代理销售协议一份，证实两公司自2008年9月至2011年之间矿用自卸车的业务往来情况。且在2010年4月泰安航天特种车有限公司与鄂尔多斯大地工程机械有限公司签订了代理销售协议，代理期至2011年12月30日。
16、泰安航天特种车有限公司差旅费报销标准及规定，证实泰安航天特种车有限公司的出差报销制度。
17、悔过书一份，证实被告人陈玉凤在2017年7月14日向侦查人员书写的其先后五次向张某1行贿33万元的事实已如实供述，对该犯罪事实其表示认罪伏法的情况。
（二）证人证言
1、证人张某1的证言，证实2008年3月份，陈玉凤到其公司提出想做泰航公司的全国总代理，并让泰安泰山投资商俱乐部公司的朱某做投资商，其和李某1经过对泰安泰山投资商俱乐部公司的考察，决定让陈玉凤做泰航公司的矿用自卸车全国总代理，并和陈玉凤签订了全国总代理销售协议。但是因为泰航公司要求陈玉凤交纳保证金，陈玉凤没有交，双方发生了纠纷。为了解决纠纷，泰航公司决定让陈玉凤负责开拓一块市场的销售代理工作。其和陈玉凤商量了一下，考虑到当时鄂尔多斯大地公司有销售其公司矿用自卸车的意向，当地的销售市场也很好，之前陈玉凤也没少到大地公司跑业务，就让陈玉凤负责大地公司的销售代理，陈玉凤提出来她在大地公司的销售业务中每台车提一万元的费用，为了让大地公司同意，其当时答应陈玉凤出面做大地公司的工作，陈玉凤表示不会让其白忙活，会给其一定的好处。这样在2008年7、8月份其和成员还有其公司的几个人一块到了大地公司对其公司矿用自卸车的业务进行了交流。期间，其向大地公司的王某等人介绍了陈玉凤是其公司矿业自卸车的全国总代理，并告诉他们如果要与其公司开展业务要经过陈玉凤的代理，陈玉凤也提出通过她的代理她要每台车收取1万元的费用。当时其还给王某做工作，告诉王某通过泰航公司直接提车价格是51万元，通过陈玉凤的代理价格是50万元，陈玉凤收取1万元的费用，价格是一样的。这样，大地公司同意通过陈玉凤的代理与其公司开展业务。关于收取1万元费用的事，当时只是达成了口头协议，后来为确保大地公司能够执行，于是在2008年年底签订了一份补充协议。至于陈玉凤收取大地公司费用的情况，都是陈玉凤具体经办的。这样陈玉凤在2008年签订合同后到2009年年底，陆陆续续的收取了大地公司的代理费，2010年也收取了一部分，都是2009年销售的车的代理费，因为代理费给的不及时，卖出去的晚，所有给的代理费一直到了2010年。2010年7月份以后王某不在大地公司干了以后，陈玉凤收取大地公司费用的事也就不了了之了。在这期间，陈玉凤给过其5、6次钱，金额大约40万元左右，后来其想了想应该是33万元。一次是给了5万元，有次是6万元，有次是15万元，有次是4万元，有次是3万元。这五次有的是在泰安给的，有在内蒙古给的，具体地点时间其想不起来了，但是钱数对。其印象最深的是15万元那次，陈玉凤做其车回北京，在高速路口分开的时候，陈玉凤说在车后备箱里给其留了15万元，其回来存钱时数了一下是15万元。其在公司负责销售和售后，陈玉凤在收取代理费期间，她少不了其的帮忙。其实际上也确实在销售、售后等服务方面给了陈玉凤关照。
2、证人王某的证言，证实2008年4月，其被聘任为大地公司的销售业务经理，公司有意向与泰航公司合作，2008年6、7月份，其和张某2去泰航公司和张某1见了面。到了7、8月份，张某1带着几个销售的人到其公司，当时随行的人员中张某1向其介绍了陈玉凤，并说她是泰航公司的全国总代理，以后公司进车都要经过陈玉凤，陈玉凤接着说，每进一台车需要给她支付1万元的代理费。当时陈玉凤还把她与泰航公司签订的全国总代理的书面材料让其看了看。后来其经向赵永胜汇报后公司同意了。2008年12月9日，双方签订了协议，每台车给予陈玉凤1万元。印象最深的是2009年下半年的一天，其一次性给了陈玉凤30万元，其余的钱是根据车辆销售情况和公司的资金情况，分多次给的陈玉凤。这件事赵永胜、张某2和大地公司的财务人员都知道。
3、证人张某2的证言，证实2008年4月下旬，泰航公司的业务员底志强想与大地公司合作，当时陈玉凤想代理，也初步达成了合作意向。2008年6、7月份，其和王某同张某1见面定下来代理的相关细节，一个月后，王某称张某1和陈玉凤来到了大地公司，张某1介绍陈玉凤是泰航公司的全国总代理，大地公司拿车，必须给陈玉凤支付1万元的代理费。其让王某看着办，后来大地公司同意了张某1的要求，陆续共计支付给125万元代理费，其在代理费证明条上签了字。
4、证人李某2的证言，证实2008年，因为泰航宽体自卸车销售问题，通过张某1其认识了陈玉凤，2008年下半年，陈玉凤和朱某等人到其办公室找其，想成为泰航公司的全国总代理，其公司因非常需要打开市场，听了陈玉凤给其讲的设想和规划，就同意让陈玉凤成为其公司的全国总代理，其提出陈玉凤做总代理之前泰航公司自己开拓的市场，陈玉凤不能介入，任何费用都不能提，并要求陈玉凤交纳2亿元的保证金，陈玉凤同意后签订了合同，但没有缴纳保证金，所以泰航公司就没承认这份合同。
5、证人朱某的证言，证实陈玉凤用其公司泰山投资商俱乐部公司的名义做了泰航公司矿用自卸车的全国总代理。其在全国总代理协议上签了字，其又以泰山投资商俱乐部的名义给陈玉凤出具了全权授权书和聘书，委托其全权代理与泰航公司矿用自卸车的业务。陈玉凤是借用泰山投资商俱乐部有限公司的资质，其与泰山投资商俱乐部有限公司没有实际参与。
6、证人刘某的证言，证实2008年下半年，陈玉凤曾找其让帮她租房子，其将老房子租给了陈玉凤，租金每月二千，租了不到一年。2009年，其陈玉凤让其到泰山投资商俱乐部帮忙干会计每月6000元，其共干了几个月，陈玉凤支付给其大约四五万元钱，其中陈玉凤给其的3万元转账是支付的部分房租和工资。
（三）被告人的供述和辩解
被告人陈玉凤的供述和辩解，证实2008年3月其以泰山投资商俱乐部公司的名义与泰航公司签订了全国代理协议。2008年5、6月份，其和张某1等人一起到了鄂尔多斯的大地公司，张某1带其认识了该公司的王某，张某1向他介绍其是泰航公司的全国总代理，其还把全国的总代理协议让王某看了看，其经过和王某协商，销售给大地公司一台车其提取1万元的代理费。大约在2008年年底在其收到大地公司给其的第一笔代理费后，在向泰航公司缴纳保证金的问题上，其与泰航公司发生了争执，张某1对其态度也不好，在发车进度上也有意卡其。其就想给张某1送点钱，让他继续对其工作进行支持。这样在泰安一家饭店，其借与张某1吃饭的机会，对张某1说：“张总，这段时间你对我帮助挺大，你也挺辛苦，给你5万块钱，表示一下我的心意。”他推辞一下就收下了；在2009年上半年，在鄂尔多斯其给张某1说他也挺辛苦的，给他6万元表示其的一点心意，张某1就收下了；第三次是在2009年七八月份，张某1来鄂尔多斯其和王某和他一起吃饭时，王某给了其30万元的代理费，吃饭的时候张某1说把其捎回北京，其儿子在收费站接其，到了收费站，其把30万元其中的15万元给了张某1，其把这15万元放到了张某1的后备箱。第四次是在2009年下半年，其在鄂尔多斯给了张某13万元现金，他收下了，其应该也是说了向以前那样同样的话。第五次是在2010年上半年，在鄂尔多斯其给了张某14万元现金，他收下了。其给张某1这33万元钱，是因为张某1是泰航公司分管销售的副总经理，在泰航公司发车、售后服务、配件供给等方面，张某1都有直接决定权，其为了取得他的关照、支持，其才分多次给他这33万元钱。给了张某1钱后，张某1在发车、售后服务和配件供给等方面也优先照顾了其。
以上证据，经当庭举证、质证，证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人陈玉凤在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员财物，数额较大，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的事实及罪名均成立，应予支持。被告人陈玉凤的犯罪行为发生在《刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行以前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条关于刑法、司法解释溯及力适用从旧兼从轻原则之规定，被告人陈玉凤所犯行贿罪应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》之规定判罚。
关于被告人陈玉凤及其辩护人均提出的被告人陈玉凤在向张某1行贿之前，张某1具有索贿情节的辩解及辩护观点，经查，被告人陈玉凤在侦查机关及审查起诉阶段曾对其向张某1行贿的事实多次予以供述，均表示其为了取得张某1的关照和支持，向张某1行贿33万元的事实，且供述稳定。受贿人张某1亦供述他在答应陈玉凤出面做大地公司的工作时，陈玉凤曾表示不会让其白忙活，会给其一定的好处，后来陈玉凤多次给其财物也是因为陈玉凤在收取代理费期间，负责大地公司的销售和售后，让其在销售、售后等服务方面给她关照。供证能相互印证，且并无证据证实张某1存在向被告人陈玉凤索要钱财的行为，对该辩解意见，本院不予支持。
关于被告人陈玉凤辩解其只记清在2009年送给张某115万元，在2008年年底送给张某15万元的事实，其它时间给张某1送多少钱及送钱的地点都记不清，其在侦查阶段供述称共行贿33万元属于其胡编的意见及辩护人提出的对被告人陈玉凤行贿的数额应认定陈玉凤记忆清晰的其中一笔15万元和一笔5万元的辩护观点，经查，被告人陈玉凤在侦查机关及审查起诉阶段对其向张某1行贿33万元每次的大体时间及金额均供述清楚，只是对行贿的具体日期及送钱的地点记不清楚，对该内容其多次供述并无反复，且张某1供述陈玉凤曾给过其5、6次钱，金额在40万元左右，之后其经过回想认为陈玉凤应该是给了其33万元，一次是5万元，有次是6万元，有次是15万元，有次是4万元，有次是3万元，这五次有的是在泰安给的，有在内蒙古给的，具体地点和时间想不起来，但是钱数对。被告人陈玉凤在庭审期间在没有新的事实和证据的情况下当庭翻供，与事实不符，其辩护人以被告人陈玉凤辩解认定其记忆清晰的数额，其他数额不应认定，无事实和法律依据，对该辩解意见和辩护观点，本院不予支持。
关于辩护人提出的被告人陈玉凤以涉嫌受贿罪被刑事拘留，在被采取强制措施期间，被告人陈玉凤供述了其行贿的犯罪事实，应认定为自首的辩护观点，经查，被告人陈玉凤因涉嫌受贿罪于2017年5月2日被立案侦查，并于同日对其决定刑事拘留，同年5月4日被刑事拘留，陈玉凤涉嫌受贿罪系侦查机关在办理张某1涉嫌受贿案中被发现，且陈玉凤在2008年8月至2010年7月从大地公司收取代理费，后陈玉凤将从中收取的代理费分给张某1的事实，在被告人陈玉凤被抓获之前已被侦查机关掌握，后被告人陈玉凤在被采取强制措施期间侦查机关以其涉嫌行贿罪对其实施逮捕，系司法机关对被告人陈玉凤的犯罪事实所涉嫌罪名予以更改。故被告人陈玉凤归案后所供述的内容亦属于侦查机关已掌握的犯罪事实，不属于司法机关尚未掌握的罪行，不符合自首的构成要件，对该辩护观点，本院不予采纳。
关于辩护人提出的被告人陈玉凤在对张某1受贿的案件中起关键作用，应认定为立功的辩护观点，经查，被告人陈玉凤归案后所供述的是其行贿的犯罪事实，在贿赂犯罪中，行贿人和受贿人的行为系对向性犯罪。行贿人和受贿人虽然触犯了两个罪名，但其双方的行为内容是相互关联的，任何一方犯罪行为的成立均需要另一方的行为成立为基础，二者的行为过程和行为方式实际只与一个事实相关。因此被告人陈玉凤归案后如实供述其向张某1行贿的事实是其法定的责任和义务，是配合司法机关查清与其相对方的张某1受贿的犯罪行为，故被告人陈玉凤如实供述其行贿的犯罪事实不符合立功的构成要件，对该辩护观点，本院不予采纳。
关于辩护人提出的被告人陈玉凤的行为社会危害性小，认罪态度较好，此次犯罪系初犯，请求对被告人陈玉凤从轻处罚的辩护观点，本院予以采纳。
据此，依据被告人陈玉凤的犯罪事实、情节及社会危害性，依据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人陈玉凤犯行贿罪，判处有期徒刑一年缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 孙青霞
人民陪审员 范传梓
人民陪审员 尹宜军
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 邓 燕