山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2009号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海凯丽尔化工科技有限公司。
法定代表人：许宁玮，总经理。
委托诉讼代理人：李前，山东文之律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭兴勇，山东文之律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛欧德新建筑材料开发有限公司。
法定代表人：汪根德，总经理。
委托诉讼代理人：潘建波，系该公司法律顾问。
上诉人上海凯丽尔化工科技有限公司（以下简称凯丽尔公司）因与上诉人青岛欧德新建筑材料开发有限公司（以下简称欧德新公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初555号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凯丽尔公司的法定代表人许宁玮及委托诉讼代理人李前，上诉人欧德新公司的委托诉讼代理人潘建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯丽尔公司提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判欧德新公司支付凯丽尔公司货款779220元及违约金（自2015年5月31日至实际付清之日，按货款本金的日千分之三计算）；2.一、二审诉讼费用、保全费由对方承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，对凯丽尔公司提交的2015年3月25日、4月10日、5月18日三份发货单合计50.75万元的货物未予认定。1、2015年3月25日、4月10日发货单，在欧德新公司出具的2015年5月16日还款承诺书之前，还款承诺书证明截至2015年5月16日欧德新公司至少欠凯丽尔公司70万元以上（实际为80余万元，未计算从济南发货部分），双方5月16日会谈录音显示出具该承诺书是以欧德新公司认可之前凯丽尔公司所发货物包括上述两笔货物均已收到无异议为基础的，是双方对之前业务对账的结果。2、根据发货单和欧德新公司的自认，本案合同是2015年3月签订并开始发货的，如2015年3月25日、4月10日两笔1800桶货物未收到，则不可能发生欧德新公司于2015年4月16日发出整改通知单并于2015年4月24日退货1125桶的事实，因为无这么多桶货物可退。3、2015年5月18日发货单项下1100桶货物已收货，5月16日会谈录音，欧德新公司法定代表人汪根德来沪目的是催凯丽尔公司发货，涉案枯桃项目2号楼尚需1000多桶真石漆方能完工（其他楼座基本完工），在汪根德出具还款承诺书后，凯丽尔公司承诺于2015年5月18日将该1000桶料发出，如对方未收货，则涉案项目不可能交付验收使用。4、货物承运人李某的证言合法有效，可以证明上述三笔货物已经送达合同约定地点。二、一审判决在欧德新公司并未申请调低违约金的情况下主动调低于法无据。
针对凯丽尔公司的上诉欧德新公司辩称，一、关于三批货物欧德新公司未收到，已经经过两次司法鉴定确认；二、关于承诺书数额问题，尚欠数额只是一个估算数额；第三，关于违约金问题，欧德新公司认为过高，已经要求法院予以调整。
欧德新公司提出上诉请求：1.撤销原判第四项，依法改判凯丽尔公司赔偿欧德新公司经济损失912540元；2.一、二审诉讼费用等由对方承担。事实和理由：一审判决就反诉部分认定事实不清。一审法院已查明2015年4月24日欧德新公司退货1125桶涂料，凯丽尔公司也认可该事实。退一步讲，如果1125桶涂料不存在质量问题，按照双方《工程供货合同》第八条第二项（2）的约定应赔偿直接和间接损失，违约金按施工人员40人计，每人每天300元支付。2015年4月7日至25日合计18天，因上述货物调换给欧德新公司造成误工费损失448200元、吊篮费损失72360元、返工费损失21680元、返工材料费175140元，共计912540元。综上，因调换货物给欧德新公司造成的直接和间接损失，凯丽尔公司应赔偿。
针对欧德新公司的上诉凯丽尔公司辩称，一、欧德新公司的上诉无事实和法律依据，调货是事实，但不是因凯丽尔公司的产品质量有问题，只是为了维系双方良好合作关系，录音证据中汪根德承认产品无任何质量问题，项目已经通过了政府质检部门的验收，吊篮是其为了给业主压力索要工程款，与产品质量无关。
凯丽尔公司向一审法院起诉请求：1.欧德新公司支付凯丽尔公司货款779220元及违约金（自2015年5月31日至实际付清之日期间，每日按货款本金千分之三计算）；2.本案诉讼费、财产保全费由对方承担。
欧德新公司向一审法院反诉请求：1.凯丽尔公司赔偿损失912540元；2.反诉诉讼费由凯丽尔公司承担。
一审法院认定的事实：凯丽尔公司与欧德新公司素有采购业务往来，双方签有《工程供货合同》，约定欧德新公司（甲方）就施工的青岛崂山区枯桃住宅小区改造项目向凯丽尔公司（乙方）采购真石漆涂料等产品，由凯丽尔公司负责运输，采用路运方式，交货地点为崂山区枯桃工地，欧德新公司指定收货人是徐伟、张凡彬；凯丽尔公司收到欧德新公司带公章的订单并收到订单金额货款后7个工作日内将货物送至欧德新公司指定地点；欧德新公司对凯丽尔公司货物质量有异议，须在货到欧德新公司之日起10日内书面形式提出退还要求；欧德新公司未按合同约定付款的，应向凯丽尔公司支付违约金，每逾期一天，违约金按货款总额3‰支付；合同还对货物的具体名称、型号、单价及双方的其他权利义务进行了约定。
上述合同签订后，凯丽尔公司即向欧德新公司供货，欧德新公司亦陆续向凯丽尔公司支付货款。2015年4月24日，欧德新公司向凯丽尔公司退货真石漆1125桶。同年5月16日，欧德新公司法定代表人汪根德在与凯丽尔公司商谈供货事宜时向凯丽尔公司出具承诺书承诺2015年5月31日前向凯丽尔公司付款500000元-700000元，余款于2015年7月31日前付清。
一审庭审中，欧德新公司承认尚欠凯丽尔公司货款为人民币271720元，即凯丽尔公司所诉货款本金人民币779220元扣减日期为2015年3月25日、4月10日、5月18日的三张发货单上记载的货款人民币507500元，其主张并未收到上述三张发货单记载的货物。
经欧德新公司申请，一审法院委托青岛正源司法鉴定所对凯丽尔公司提交的日期为2015年3月25日、同年4月10日、同年5月18日收货人（盖章）处分别留有张凡彬和徐伟签名的三张《上海凯丽尔化工科技有限公司发货单》进行文痕鉴定，2016年12月23日该鉴定所出具青正司鉴【2016】文痕鉴字第570号司法鉴定意见书，认定凯丽尔公司提供的日期为2015年3月25日、同年4月10日、同年5月18日收货人（盖章）处分别留有张凡彬和徐伟签名的三张《上海凯丽尔化工科技有限公司发货单》上的“张凡彬”、“徐伟”签名不是张凡彬、徐伟所写。
经凯丽尔公司申请，一审法院委托青岛青大司法鉴定所对凯丽尔公司提交的上述日期为2015年3月25日、同年4月10日、同年5月18日收货人（盖章）处分别留有张凡彬和徐伟签名的三张《上海凯丽尔化工科技有限公司发货单》与凯丽尔公司提交的其他欧德新公司认可收到货物的发货单中“张凡彬”、“徐伟”签名字迹是否同一人书写进行司法鉴定。2017年5月10日该鉴定所出具青大司法鉴定所司鉴【2016】文鉴字第45号司法鉴定意见书，认定标注日期为2015年3月25日、同年4月10日的“上海凯丽尔化工科技有限公司发货单”上“张凡彬”签名字迹与提供的样本上“张凡彬”签名字迹不是同一人书写；无法判断标称时间为2015年5月18日的“上海凯丽尔化工科技有限公司发货单”上“徐伟”签名字迹与提供的样本上“徐伟”签名字迹是否同一人书写。
对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下：
1、凯丽尔公司提交的2015年5月16日欧德新公司法定代表人汪根德出具的承诺书一份，欲证明欧德新公司承诺2015年5月31日前向凯丽尔公司付款500000元-700000元，余款于2015年7月31日前付清。欧德新公司质证称：该证据系欧德新公司法定代表人在凯丽尔公司胁迫情况下书写，不能反映欧德新公司的真实意思。针对欧德新公司辩解，凯丽尔公司提交通话录音佐证上述承诺书系欧德新公司的真实意思表示，不存在胁迫情况。欧德新公司质证称：该录音没有记载通话时间和地点，系翻录形成且不完整，无法证明欧德新公司欠款的确切数额，但能证实退货和产品质量问题。一审法院认为，欧德新公司认可该承诺系其法定代表人出具，但主张系其法定代表人在被胁迫情况下书写；根据凯丽尔公司提交的通话录音，可以确认原、欧德新公司就双方之间的供货数量、质量以及货款的给付、退货等事项确实进行过会谈协商，协商中凯丽尔公司确提出过因产品质量无法保证欧德新公司施工而准备停止供货的想法，但从该录音中无法听出凯丽尔公司是以中止供货或其他事由要挟欧德新公司出具欠款承诺，欧德新公司虽主张通话录音系翻录且不完整，但对双方进行过会谈协商及协商中涉及的部分内容予以认可，关键欧德新公司未提交证据证明其法定代表人签订承诺时受胁迫情况存在，故应认定欧德新公司出具承诺系其真实意志的自由表示，对该承诺的真实性一审法院予以认可。
2、凯丽尔公司提交的日期为2015年3月25日收货人（盖章）处留有张凡彬签名的No.0005989的发货单一张、日期为2015年4月10日收货人（盖章）处留有张凡彬签名的发货单一张、日期为2015年5月18日收货人（盖章）处留有徐伟签名的No.0005906的发货单一张，欲证明凯丽尔公司分别于2015年3月25日、4月、5月18日向欧德新公司发货价值人民币210000元、105000元和192500元。欧德新公司质证称：该证据上“张凡彬”、“徐伟”的签名并非合同约定的收货人张凡彬、徐伟本人所签，欧德新公司并未收到上述货物，且对上述发货单是否系“徐伟”、“张凡彬”本人所写申请鉴定。一审法院认为，经鉴定上述发货单上收货人（盖章）处留有的签名并非张凡彬、徐伟所写，故凯丽尔公司以此发货单主张欧德新公司收到上述货物，一审法院不予支持。
3、凯丽尔公司申请证人李某出庭作证，欲证明凯丽尔公司已将原、欧德新公司争议的2015年3月25日、4月10日和5月18日发给欧德新公司的三发货单货物送至欧德新公司指定工地。欧德新公司质证称：证人不是货物的具体承运人，其陈述与收货方经常通电话没有证据证实，其陈述均为徐伟签名，与事实不符，且其陈述情况都是听说的，并非自身经历，不能证明相关送货事实。一审法院认为，证人李某虽出庭证实上述三单货物系其到凯丽尔公司出货仓库领货后安排驾驶员送货至欧德新公司指定工地，但证人承认其并非货物的具体承运人，并不认识指定收货人徐伟，其仅是听送货跟车司机陈述货已送到的情况，故其证言应属传来证据，在证人不某跟车司机身份进一步核实送货情况，而现有鉴定报告证实上述三张发货单收货人（盖章）处签名并非徐伟、张凡彬本人所留的情况下，该证言属孤证，不能单独作为定案依据，故一审法院对其证明效力不予确认。
4、欧德新公司提交的监理工作联系单和工程联系函、租赁吊篮合同、施工日记、手机通话录音资料等证据，欲证明凯丽尔公司向欧德新公司施工工地所供真石漆等货物存在质量问题，给欧德新公司造成损失。凯丽尔公司质证称：监理工作联系单和工程联系函系欧德新公司与他人之间发生的，施工日记是欧德新公司单方出具，租赁吊篮是欧德新公司日程施工所需，上述证据不能直接证明凯丽尔公司提供货物存在质量问题，喷涂外墙与所报样品不符和凯丽尔公司货物是否存在质量问题分属两个不同的合同关系,如外墙出现严重色差与欧德新公司的施工程序、工艺均有关系，并非凯丽尔公司货物质量问题。一审法院认为，产品质量需具有资质的部门依照相应标准进行检测认定，在欧德新公司未对凯丽尔公司提供的货物申请产品质量鉴定的情况，仅以欧德新公司与他人之间函件往来和单方材料不能证明凯丽尔公司提供的货物存在质量问题。
一审法院认为，凯丽尔公司与欧德新公司签订的《工程供货合同》系双方的真实意思表示，该合同合法、有效，双方当事人均应及时、全面履行各自义务。凯丽尔公司应依约向欧德新公司提供合格的涂料产品，欧德新公司应及时支付凯丽尔公司全部货款，凯丽尔公司提供产品质量不合格或欧德新公司拖欠凯丽尔公司部分货款不付，均应承担相应的违约责任。本案中，欧德新公司认可尚欠凯丽尔公司部分货款，但主张凯丽尔公司提供货物存在质量问题。根据双方的诉讼请求、答辩意见以及举证、质证情况，一审法院将本案本诉、反诉争议焦点归纳如下：一、欧德新公司拖欠凯丽尔公司货款的具体数额；二、凯丽尔公司所供货物是否存在质量问题。
一、欧德新公司拖欠凯丽尔公司货款的具体数额。
原、欧德新公司就欧德新公司所欠货款的具体数额争议点在于欧德新公司是否收到凯丽尔公司提供的日期为2015年3月25日、4月10日、5月18日收货人（盖章）处分别留有张凡彬和徐伟签名的三张《上海凯丽尔化工科技有限公司发货单》上的货物。
首先，凯丽尔公司提交上述发货单及证人李某出庭作证证明欧德新公司收到上述三张发货单载明货物。然经鉴定，上述三张发货单收货人（盖章）处签名并非指定收货人徐伟、张凡彬本人所留，故在此情况下，仅以并不认识指定收货人本人的证人李某转述他人送货情况的证言，难以认定上述发货单载明货物已送达欧德新公司。
其次，凯丽尔公司主张欧德新公司提交的反诉状载明2015年4月24日退货1125桶，而该1125桶退货应系2015年4月16日欧德新公司发出质量整改通知单之前欧德新公司收到的货，然自2015年3月至4月16日期间，若不包括日期为2015年3月25日、4月10日的两张发货单上的货物，凯丽尔公司向欧德新公司供货数量根本不足欧德新公司退货数量，以此可以推断欧德新公司应当收到日期为2015年3月25日、4月10日的两张发货单上的货物。一审法院认为，凯丽尔公司、欧德新公司素有涂料买卖业务往来，首先凯丽尔公司不能确认欧德新公司在2015年3月之前未向欧德新公司发货，其次凯丽尔公司提交的证据可见凯丽尔公司自2015年4月16日至同年4月24日期间陆续向欧德新公司发货千余桶；再次，欧德新公司系2015年4月24日进行的退货，不能以4月16日欧德新公司向凯丽尔公司发出质量整改通知单的时间推断1125桶退货系2015年4月16日前收到的货物，故凯丽尔公司依据欧德新公司反诉状记载内容的推断不能成立，一审法院不予支持。
最后，针对凯丽尔公司提出的涉案工地使用的真石漆涂料属凯丽尔公司一家生产提供，若欧德新公司未收到凯丽尔公司提供的日期为2015年3月25日、4月10日、5月18日的三张发货单上的货物，不可能完成涉案工地的施工的主张，一审法院认为，凯丽尔公司仅提供自2015年3月以来的向欧德新公司发货的部分发货单，未提交明确证据证明其向欧德新公司发货的全部数量，亦未提供证据证明涉案工地施工所需全部真石漆涂料的数量，其上述主张缺乏相应证据证实，一审法院难以支持。
综上，凯丽尔公司提交的现有证据，不能证实欧德新公司收到凯丽尔公司提交的日期为2015年3月25日、4月10日、5月18日的三张发货单上的货物，故一审法院确认欧德新公司拖欠凯丽尔公司货款的具体数额应为欧德新公司认可的人民币271720元。
关于欧德新公司提出的凯丽尔公司遗漏当事人青岛鑫锐化工建材有限公司的答辩意见，因凯丽尔公司提交的相关合同、送货单及承诺书等证据均不涉及案外人青岛鑫锐化工建材有限公司，而欧德新公司亦不能提供有效证据证明青岛鑫锐化工建材有限公司与本案原、欧德新公司之间纠纷的利害关系，故对欧德新公司的上述答辩意见，一审法院不予采信。
二、凯丽尔公司所供货物是否存在质量问题。
关于质量问题，一审法院认为，凯丽尔公司、欧德新公司之间仅形成真石漆等涂料产品的购销合同关系，该涂料的施工使用并非凯丽尔公司行为，而施工工地外墙涂料的喷涂效果受涂料产品自身质量、外部环境和具体施工操作等多因素影响，仅以欧德新公司提供的工程发包或监理单位出具的相关函件或施工过程中的相关材料不足以证实凯丽尔公司所供货物本身存在质量问题，在欧德新公司未对凯丽尔公司提供的货物申请具有资质的机构进行质量鉴定的情况下，欧德新公司主张凯丽尔公司提供货物存在质量问题应属举证不能，故一审法院对欧德新公司要求凯丽尔公司赔偿货物质量造成损失的主张，不予支持。
综上所述，欧德新公司应承担支付凯丽尔公司货款本金人民币271720元及相应违约金的违约责任。关于违约金，一审法院认为，双方合同“每逾期一天，违约金按货款总额3‰支付”的约定过高，一审法院调整为以所欠货款本金人民币271720元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍，自欧德新公司法定代表人出具的承诺中载明的首批还款日2015年5月31日起计算至本判决生效之日。凯丽尔公司所诉在此范围之内，一审法院予以支持，超出该范围，一审法院不予支持。欧德新公司反诉主张，缺乏有效证据证明，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛欧德新建筑材料开发有限公司于判决生效之日起十日内支付上海凯丽尔化工科技有限公司货款本金人民币271720元；二、青岛欧德新建筑材料开发有限公司于判决生效之日起十日内支付上海凯丽尔化工科技有限公司违约金，违约金数额以人民币271720元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍，自2015年5月31日起计算至本判决生效之日止；三、驳回上海凯丽尔化工科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回青岛欧德新建筑材料开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11592元，保全费5000元，鉴定费19100元，共计人民币35692元，由上海凯丽尔化工科技有限公司负担23177元，由青岛欧德新建筑材料开发有限公司负担12515元，反诉费6463元，由青岛欧德新建筑材料开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
一、凯丽尔公司提交如下证据：
证据一、上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终11645号民事裁定书和上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初7983号民事判决书，证明：凯丽尔公司销售给欧德新公司的涉案货物系从笙翔实业（上海）有限公司（以下简称笙翔实业）采购，因欧德新公司不支付货款，凯丽尔公司也没有能力支付货款，因此笙翔公司提起该案诉讼，该案生效判决已认定争议的三批货物已经实际送到，可以作为有效证据使用。欧德新公司质证称，对真实性无异议，对证明事项均有异议，金山区法院民事判决书并未认定该三批货欧德新公司已经接受，所以该两份法律文书与本案无关。
证据二、运费证明，证明：上海神翼物流有限公司（以下简称神翼公司）受笙翔实业的委托，于2015年3月至2015年9月8日期间共计向涉案工地送货15批次，包括了本案的三批货物，证据来源于金山区人民法院卷宗。欧德新公司质证称，对真实性及证明事项不予认可，两份司法鉴定意见书已经证明涉案三批货的签收人并非是欧德新公司的工作人员。
证据三、律师函打印件一份，证明：2016年1月13日凯丽尔公司向欧德新公司催要过欠款779220元，欧德新公司未回复并且未提出过货物未送到的异议。欧德新公司质证称，对真实性有异议，没有收到该律师函，货款779220元系凯丽尔公司单方统计，不予认可。
补充证据一、2015年3月25日、2015年4月17日、2015年4月23日订单传真原件三份，证明：2015年3月25日、2015年4月17日、2015年4月23日欧德新公司以青岛鑫瑞化工名义向凯丽尔公司传真订单，订单的手写内容均由徐伟书写，并由徐伟签字，加盖了青岛鑫瑞化工的公章，通过传真方式向凯丽尔公司订购货物。其中2015年3月25日订单包含了双方有争议的2015年3月25日、4月10日两笔货物，2015年4月23日的订单数量包含了双方有争议的2015年5月18日的1100桶货物。
欧德新公司质证称，对真实性无异议，对证明事项有异议，1、2015年3月25日的发货单中3307型号数量为1000，3316型号的数量为200，与2015年3月25日的订单数量不一致，发货单项下货物未收到。2、对于2015年4月10日发货单中型号3307数量为600桶，从订单中无法显示。3、2015年5月18日发货单与2015年4月23日的订单数量不相符，其中2015年4月23日订单显示只有型号3307的涂料，而2015年5月18日的发货单还显示有3316型号的涂料，2015年3月以后的订单加盖欧德新公司的公章，因为双方的供货合同是从2015年3月签订的。
补充证据二、欧德新公司与中建三局施工合同和最终工程结算资料中的复印件两页及产品说明一份，证明：欧德新公司与中建三局对本案涉案工程的真石漆合同工程量为7.6万平方米，单价为124元/平方米，结算的外墙真石漆工程量为70790平方米，车库施工面积为760.6平方米，共计施工面积71550.6平方米，按每平方米4公斤施工标准以及涉案涂料每桶25公斤，需11448桶。2015年欧德新公司订购12500桶，除去底漆、面漆和罩面漆，真石漆为11900桶，凯丽尔公司发货12769桶，除600桶底漆等，真石漆为12169桶，因施工过程中有3%的损耗，与上述施工所用的真石漆用量相符，因此三笔争议货物已收货。
欧德新公司质证称，对工程结算资料复印件的真实性予以认可，最后结算的涉案工程量为70790平方米，欧德新公司收到真石漆10144桶，施工每平方米使用真石漆3.58公斤符合施工要求，凯丽尔公司主张每平方米4-5公斤系其单方标准，不予认可，且倒推真石漆的数量无事实依据。
本院认定如下：对凯丽尔公司提交的证据一的真实性予以确认，对证据二的运费证明虽调取自法院卷宗，但在该案审理过程中该证明并未被证据一裁判文书所采信，本院对证据二不予采信；对证据三凯丽尔公司并未提交律师函送达给欧德新公司的证据，本院对此不予采信；对补充证据一、补充证据二中工程结算资料的真实性予以确认，对补充证据二中产品说明无法证明与本案的关联性，本院对此不予采信。
凯丽尔公司提交调取证据申请一份，申请本院至中建三局青岛公司调取本案所涉项目外墙涂料工程的结算资料，包括施工合同、工程量确认、验收报告等，本院认为，因欧德新公司对凯丽尔公司提交补充证据二中结算资料复印件的真实性予以认可，本院对该申请不予准许。
对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：
2014年10月9日青岛鑫瑞化工建材有限公司（以下简称鑫瑞公司）作为订货方（甲方），凯丽尔公司作为供货方（乙方）签订《工程供货合同》，除第四条第2款甲方指定收货人处增加了第二收货人张凡彬外，合同的其他内容均与本案欧德新公司与凯丽尔公司签订的《工程供货合同》一致。落款处加盖了鑫瑞公司公章，徐伟在鑫瑞公司代理人处签名。
一审期间凯丽尔公司提交的发货单包括欧德新公司无异议的发货单，“收货公司”处均载明“青岛鑫瑞化工”，双方均认可前期欧德新公司以鑫瑞公司名义向凯丽尔公司购买本案所涉货物，自2014年10月13日凯丽尔公司向欧德新公司交付第一笔货物开始，凯丽尔公司陆续向欧德新公司发货，发货单的收货公司处虽均载明“青岛鑫瑞化工”，但均是向欧德新公司交付货物，后欧德新公司与凯丽尔公司与2015年3月签订合同后，发货单仍沿用之前的格式，收货公司仍载明为“青岛鑫瑞化工”，但均系向欧德新公司的供货。
《工程供货合同》签订后，欧德新公司以鑫瑞公司名义向凯丽尔公司发出传真订单，1、2015年3月25日，真石漆3307数量2000，真石漆3316数量400，底漆数量100，合计446000元，由徐伟在落款处签名；2、2015年4月17日，真石漆3307数量5500，真石漆3316数量500，底漆数量100，罩面漆数量100，合计1112000元；3、2015年4月23日，真石漆3307数量3500，底漆数量150，面漆数量150，合计705500元。
凯丽尔公司向欧德新公司（鑫瑞公司）无争议的发货情况：2014年10月15日发货190510元；2014年11月27日发货180250元；2015年3月28日（发货单号3260）发货62000元；2015年4月27日发货1120000元；2015年4月28日发货155000元；2015年4月30日发货175000元；2015年5月3日发货210000元；2015年5月25日发货87500元。
其中凯丽尔公司一审庭审中主张其2015年4月27日发货七份发货单项下货物合计金额1260000元，经本院审核该七份发货单包括2015年4月10日有争议的一笔，包括真石漆3307、3316合计数量为7000桶，单价175元，合计金额1225000元。
欧德新公司共计向凯丽尔公司支付货款1670760元，具体为：2014年10月13日汇款190510元，2014年11月28日汇款180250元，2015年3月25日10万元，2015年4月30日汇款30万元、承兑50万元，2015年5月30日承兑10万元，2015年6月8日汇款20万元，2015年7月7日汇款10万元。
凯丽尔公司向欧德新公司开具发票情况：2014年11月21日开具190510元；2014年12月17日开具60250元；2014年12月18日开具120000元，合计370760元。
欧德新公司作为分包单位已与总包单位就枯桃住宅小区项目的真石漆进行了结算，外墙真石漆涂料及车库顶板真石漆结算工程量合计71550.6平方米。
另查明，凯丽尔公司主张其在本案中向欧德新公司交付的真石漆等货物系从笙翔实业（上海）有限公司采购。
笙翔实业（上海）有限公司作为原告诉凯丽尔公司、许宁玮买卖合同纠纷一案，上海市金山区人民法院于2016年8月9日立案，笙翔实业提出诉讼请求要求判令凯丽尔公司向其支付货款568070元及逾期付款违约金。上海市金山区人民法院于2016年9月20日作出（2016）沪0116民初7983号民事判决，支持了笙翔实业的上述诉讼请求。后凯丽尔公司不服上诉于上海市第一中级人民法院，并于2017年1月25日撤回上诉请求，该院于2017年2月3日裁定予以准许。
在（2016）沪0116民初7983号案件审理过程中，凯丽尔公司答辩称，对笙翔实业的第一项诉请，凯丽尔公司实际收到货物的价值为299820元，有3份送货单上的货没有收到；笙翔实业提交上海神翼物流有限公司出具的《运费证明》，载明的联系人为李某，凯丽尔公司质证意见为对真实性有异议。
本案一审于2016年1月25日立案受理，于2016年5月开庭审理。
再查明，关于退货，双方并未封存样品。
二审期间，欧德新公司主张凯丽尔公司诉请的违约金过高，申请法院依法予以调减。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、争议三笔货物是否交付；二、退回的货物是否存在质量问题。
关于争议焦点一，首先，在本案中，一审法院分别根据双方当事人的申请委托进行了两次鉴定，凯丽尔公司提交的2015年3月25日、4月10日、5月18日发货单并非指定收货人所签，3月25日、4月10日发货单与欧德新公司认可收到货物的发货单中指定收货人的签名字迹也并非同一人所签，无法确定5月18日发货单中徐伟签名字迹与提供样本中徐伟签名是否是同一人所签，根据上述鉴定结论，在合同中明确约定了具体收货人的情况下，仅凭一审出庭接受质询的证人李某转述他人送货情况的证言，难以认定上述发货单项下货物已交付欧德新公司；同时，凯丽尔公司提交的订单并非与其发货一一对应，凯丽尔公司也并提交其他订单予以佐证，无法证明与争议的三笔发货单的关联性，更不能据此认定货物的交付；其次，本案一审立案在先，而在后续的笙翔实业诉凯丽尔公司买卖合同纠纷案件审理过程中，欧德新公司并未参与该案诉讼，凯丽尔公司在答辩意见中称三笔货物并未收到，对于笙翔实业提交的李某作为联系人的神翼公司运费证明真实性亦有异议，与其在本案中的主张相互矛盾；再次，对于凯丽尔公司主张的若不包括上述两笔货物则欧德新公司不可能退货1125桶，本院认为，因双方均确认欧德新公司前期系以鑫瑞公司名义购买货物，双方业务往来从2014年10月开始，并非仅从2015年3月开始，在2015年3月前凯丽尔公司已交付大量货物，因此凯丽尔公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信；对于凯丽尔公司主张的2015年5月16日欧德新公司出具还款承诺书时至少欠款70万元以上，从双方无争议的供货情况（不包含争议三笔货物）以及付款情况来看，自2014年10月至2015年5月3日，凯丽尔公司合计发货2092760元；而自2014年10月13日至2015年4月30日欧德新公司合计向凯丽尔公司付款1270760元，欠款822000元，与还款承诺书的内容并不相悖；对于凯丽尔公司主张依据结算工程量及每平方米施工标准计算施工需要的涂料数量，本院认为，仅凭凯丽尔公司提交的产品的施工方法无法证明实际施工标准，亦无法据此证明争议的三笔货物已实际交付。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现凯丽尔公司提交的证据不足以证明争议三笔货物已实际交付，应承担举证不能的法律后果，凯丽尔公司的上诉请求证据不足，不能成立，本院不予支持。
因欧德新公司自认尚欠凯丽尔公司货款271720元，即凯丽尔公司所诉货款本金779220元扣减三笔争议货物的货款507500元，对凯丽尔公司所诉货款并未提出其他异议，因此本院对此依法予以确认。
关于争议焦点二，根据双方之间签订的合同，如双方对产品质量有异议，则应将产品封存后，由双方派代表一起送相关部门检验，凭检验报告作为责任承担依据，现欧德新公司认可双方并未封存样品，亦未提交双方共同确认的检验部门出具的检验报告，涉案涂料的施工并非由凯丽尔公司进行，涂料的使用受涂料产品自身质量、外部环境和具体施工操作是否适当等多因素影响，无法证明系因凯丽尔公司所供货物本身存在质量问题致货物退换，因此，欧德新公司据此主张凯丽尔公司赔偿其损失不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人凯丽尔公司与上诉人欧德新公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院对此依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人上海凯丽尔化工科技有限公司预缴的二审案件受理费8875元，由上诉人上海凯丽尔化工科技有限公司负担；上诉人青岛欧德新建筑材料开发有限公司预缴的二审案件受理费12925元，由上诉人青岛欧德新建筑材料开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张亚梅
审判员 盛新国
审判员 温 燕
二〇一八年三月三十日
书记员 王润之
书记员 姚 莉