江苏省泰�市高港区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰高民初字第01300号
原告：大连鑫安源机电设备安装有限公司。
法定代表人：李永臻。
委托诉讼代理人：张德茂，律师。
被告：泰州鑫都新材料有限公司。
法定代表人：王晓彬。
委托诉讼代理人：田佩。
委托诉讼代理人：蒋广付。
原告大连鑫安源机电设备安装有限公司（以下简称鑫安源公司）与被告泰州鑫都新材料有限公司（以下简称鑫都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月11日立案，2016年3月9日裁定由简易程序转为普通程序审理，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鑫安源公司的法定代表人李永臻及其委托诉讼代理人张德茂，被告鑫都公司的委托诉讼代理人田佩、蒋广付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫安源公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付工程款964895元。诉讼中，原告变更诉讼请求为由被告给付工程款426060.43元。事实和理由：2015年1月原、被告签订原线技术改造合同。2015年3月中旬，经被告单位确认，原告完成工作量1103524元，同时被告给付工程款400000元。截止到2015年4月底，原告共计完成工作量1364895元，余款经原告多次催要，被告以各种理由拒付。故请求法院依法判决。
被告鑫都公司辩称，原告承揽的工程未向被告提供工程量清单，其工程量没有得到被告的确认；由于原告至今未提交结算书，涉案工程尚未进行审计结算，不存在被告拖欠工程款。原告所提交的汇总确认表明显与事实不符。请求法院依法裁决。
经审理查明，2015年4月20日泰州诚达精工新材料有限公司（以下简称诚达公司）名称变更为被告鑫都公司。2015年1月26日甲方诚达公司与乙方鑫安源公司签订诚达公司红土镍矿湿法造球生产线项目一期还原线技改部分钢结构设备制作安装工程施工合同，约定工程采取单项单位以固定单价分部分项包干价的承包方式，合同总价款暂定500000元；结算时的结算价款=固定单价×实际工程量+包干价工程量，固定单价在合同实施期间不做任何调整；工程量和工作内容：（1）施工范围内的工艺设备、机械设备、非标设备及非标件、钢结构等制�、安装、调试、竣工保修等。（2）甲方指定设备的保护性拆除、钢结构拆除。（3）工作范围包括乙方在现场制作的工艺设备、非标设备及非标件、钢结构人工或喷沙除锈并刷两道防锈漆的工程量。包括甲方购置设备的补漆、现场制作的工艺设备、非标设备及非标件钢结构的面漆两道；固定单价包括但不限于乙方履行下列义务所花费的费用：以上固定单价不仅包括建设临时设施、从甲方场内仓库提取设备、材料、单机试运转、配合联动试车、保修等所花费的费用，而且还包括乙方从事以下工作内容所花费的费用（1）协助甲方进行设备监造工作。（2）负责设备及设备配备件、钢材等接卸车、开箱检验、清点、出库、保管、倒运、安装、调试到无负荷联动试车合格为止的全过程工作。（3）对土建施工单位在土建施工中的设备预留孔、基础预埋件、预埋件、检修吊勾、电气自动化管线的预留、预埋件等进行复核。（4）安装过程中新设备及配件变形、损坏、外部擦伤、碰伤等的修理、更换及外观油漆损坏的补修。（5）无负荷联动试车、配合负荷试车及投料后10天的保驾护航、1年的工程质量保修；工程量是以施工图纸、设计变更、甲方驻工地代表和监理单位工程师双方的工程量签证单为依据，按照本合同约定的工程量计算规则计算工程量并作为初步结算依据；乙方按节点进度向甲方提交已完工程量的报告，甲方收到报告后7日内按设计图纸、工程量签证核定乙方实际完成的工程量，经甲方审核确认后作为支付乙方进度款的依据。工程竣工验收后30个工作日内，乙方向甲方报送结算资料，甲方接到结算资料后进行审核，双方确认后作为结算的依据。如乙方逾期15日未向甲方提交结算资料，则按甲方核实的工程量作为最终的结算依据；没有固定综合单价的工程部分，以甲乙双方确定的包干价计算工程造价，并作为结算价；甲方按施工进度计划提前分批向乙方交付施工图一式六份（如有），设备安装图一式一份及设备安装使用说明书一式一份（施工结束后归还甲方），土建图一份，但不提供国家通用标准图，国家通用标准图由乙方自备；甲方应提供与本安装工程有关的设计院标准图集及设备安装图纸、资料复印件一份。合同附件2安装工程说明约定，固定单价清单：设备安装70t-≥200t，固定单价为850元/t，设备安装≤70t，固定单价为1170元/t，非标、钢构件制作及安装、防腐，固定单价为2730元/t，工业管道，固定单价为4150元/t，分部分项零星工程，现场包干价，设备保护性拆除，固定单价为585元/t，钢结构拆除，固定单价为1300元/t。2015年3月16日鑫安源公司制作出2015年1月份至3月份节�完成汇总确认表，载明1、技术改造联系单，完工率100%，累计节点造价645421.38元；2、设备安装及拆除，完工率100%，累计节点造价146952元；3、钢结构制作安装，完工率100%，累计节点造价76810元；4、热风管道制作安装，完工率100%，累计节点造价234341元；合计1103524.38元。被告公司财务人员颜才春于2015年3月17日在确认表上签字并注明“付进度款40万元”，被告公司生产部负责人迟宗宝也在确认表上签了字。2015年8月7日被告鑫都公司向原告鑫安源公司发出联络函，表示“贵司来函已悉，答复如下：一、贵司参与制作的还原线改造项目，我公司已经按照合同约定支付了对应款项。合同履行中，部分工程存在返工修理的情况。工程竣工后，贵司并未与我公司办理验收手续。因此，关于后续工程款，请贵司先行与我司共同验�交接，并提交竣工验收报告，经我方审计确认后，我公司将按期付款。二、对于贵司提到的工人工资，属于贵司内部事项，请贵司以平和的方式处理”。2015年12月11日原告认为被告拖欠工程款，遂涉诉。
诉讼中，原、被告一致同意由司法鉴定机构对原告所完成的工程进行工程造价鉴定。根据原告的申请，经本院委托泰州市方正工程咨询有限责任公司（以下简称方正咨询公司）于2016年10月16日出具工程造价鉴定报告书，工程鉴定价为826060.43元，重要说明：1、本工程鉴定是根据双方签订的合同及现场实际发生的工程量进行鉴定。2、原、被告双方对工程联系单第19、20、39、42、44、45、47、50、51、52、53、55、56、59、61、62、67、68、69、71、75、79、85、103、104、105、110项的费用是否计取存在争议，本鉴定根据现场已实际发生已�含以上费用。3、工程联系单第020、042、050、051、056、069项，本鉴定根据现场已实际发生已包含以上费用，庭审时甲、乙双方质证，由法院判定是否计取。4、工程联系单第039、114，本鉴定根据现场已实际发生已包含以上费用，庭审时由甲、乙双方质证，由法院判定是否计取。对该鉴定报告书，原告表示无异议，被告表示大致认可，除了以下内容：1、热风管道原告仅是安装，没有制作，价格不好按鉴定机构的2730元/t计价，应按合同中1170元/t计价，两项价格差为49873.825元，应扣除；2、工程联系单号为020、042、050、051、056、069的六项工程内容是返工修理，这是由原告自己造成的，不应由被告承担相应的工程款，该部分的工程款鉴定报告计价为8800元；3、工程联系单号为036、044、054、059、061、062、067、068、075、079、084、085、110的十三项工程内容在其他的大项内已计算过价格，属于重复计算，应予扣除，该部分工程款鉴定报告计价为16979.5元；4、工程联系单号为039、114项的工程量是被告方完成的，应予扣除，该部分工程款鉴定报告计价为3948元。鉴定费共计60000元，原、被告各缴纳30000元。
另查明，原告无承接案涉工程的资质，被告已向原告支付工程款400000元；庭审中，被告表示案涉工程已大概于2015年6-9月期间实际使用；庭审中，就工程联系单第039、114项的争议，原、被告一致同意扣除1320+1628计2948元；由于原告只部分完成合同约定的防锈漆的涂刷，双方一致同意自原告应得的工程款中扣除50000元。
以上事实有工商公示信息打印件、制作安装工程施工合同、汇总确认表、联络函、工程造价鉴定报告书、鉴定费发票以及当事人陈述等在案佐证。
根据原、被告的举质证及诉讼中的相关陈述意见，本案的争议焦点主要在被告对鉴定报告的4项异议内容。就第一项异议内容，当庭接受质询的鉴定人员表示，耐火材料与热风管道是一个整体，虽合同中无约定，但鉴定机构是整体按钢结构来算的，热风管道安装难度很大，2730元/t的价格是合理的，故本院仍采用鉴定机构的最终核价，原告主张的应按1170元/t计价依据不足，本院不予采纳；就第二项异议内容，鉴定机构在鉴定报告书中表示“本鉴定根据现场已实际发生已包含以上费用，庭审时甲、乙双方质证，由法院判定是否计取”。本院认为，结合原告相关工程联系单中的工作内容来看，除056号联系单中系因头轮由4.5KW更换为7.5Kw导致的费用增加（鉴定机构计价为300元）具有合理性外，其他工程量均为返工或修理所导致，在原告未�提供有被告签字确认的工程联系单的情况下，该工程量均为原告的合同义务，不应另行计价，鉴定机构计价8500元应予扣除；就第三项异议内容，鉴定机构在异议回复中表示“甲、乙双方存在争议，鉴定方只对现场实际发生的工程量进行了计价，庭审时甲、乙双方质证，由法院判定是否计取”。本院认为，036、044、054、075号工程联系单所反映的工作内容，因施工难度应在原告施工计划内以及有关安装工程量应在合同范围内，在原告未能提供有被告签字确认的工程联系单的情况下，不应另行计价，鉴定机构计价为7300元应予扣除。059、061、062、067、068、079、084、085、110号工程联系单所反映的工作内容具有合理性，在被告未能举证施工图的情况下，对该部分鉴定机构计价的工程款本院予以认可；就第四项异议内容，原、被告一致同意扣除2948元，�院予以认可。
综上，本院认为，被告无相应资质与原告签订的施工合同依法应为无效，但工程经验收合格的，实际施工人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告所施工工程虽未经竣工验收，但因被告已实际使用，视为案涉工程已验收合格，原告可依据施工合同的约定向原告主张相应的工程款。依据方正咨询公司出具的造价鉴定报告书，原告应得的工程款为826060.43－8500－7300－2948元计807312.43元，扣除被告已支付的400000元以及防锈漆未完成部分50000元，被告尚需向原告支付工程款357312.43元。被告另主张按合同约定结算价款超过审计确认的结算总价款原告应支付相应的违约金16000元，本院认为，因原、被告间的施工合同无效，该违约约定也应为无效，对原告16000元违约金的扣减请求本院不予认可。依照《中华人民共和国合�法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告泰州鑫都新材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告大连鑫安源机电设备安装有限公司支付工程款357312.43元。
二、驳回原告大连鑫安源机电设备安装有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7690元，鉴定费60000元，合计67690元，由原告负担24930元，被告负担42760元（此款原告已预交37690元，被告应于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告12760元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费7690元（户名：泰州市财政局，开户行：农行泰州海陵支行，账号：20×××88）。
审 判 长 叶 飞
人民陪审员 焦酉生
人民陪审员 赵 琴
二〇一六年十二月九日
书 记 员 陈 蕾
附：裁判所依据法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同�有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。