赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终3861号
上诉人(原审原告)：刘某，男，1965年7月8日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：扈某，巴林左旗林东镇第二法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：田某，男，1960年4月9日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区。
上诉人刘某因与被上诉人田某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院作出的（2016）内0422民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人刘某及其委托诉讼代理人扈某，被上诉人田某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。
刘某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判；2、依法改判被上诉人给付上诉人工程款430000元；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定的事实是错误的，结论也是笼统的，并没有确认洽商记录是有效还是无效，既然四方都在洽商记录上签字确认，被上诉人田某欠上诉人刘某工程款630000元的事实证明洽商记录是合法有效的。而且，在洽商记录生效后，被上诉人田某也对上诉人刘某有过偿还给付的情况，于2015年3月30日通过银行转账的形式给付了上诉人工程款人民币20万元。综上所述，一审法院并没有查明事实，而是支持了被上诉人无理的没有法律依据的抗辩理由。望二审法院查明事实，支持上诉人的请求。
田某未作答辩。
刘某向一审法院起诉请求：1、要求田某给付施工费460000元。2、本案诉讼费用由田某承担。在诉讼期间刘某变更诉讼请求为960000元。
一审法院认定事实：富河房地产公司中标了巴林左旗林东新城区电网建设工程后转包给田某，田某又把部分电力井的施工承包给了刘某。刘某从2011年8月3日至2013年5月已完工所承包的电力井工程。田某转包给刘某新城电缆井制作工程，双方未签订合同，刘某制作电缆井期间，先后从田某处支取部分工程款，因田某尾欠部分工程款，刘某的工人为了获取工资款，经常找政府、旗农电局上访，为了平息农民工上访行为，富河房地产公司、农电局主管新城区电缆管道的马某、田某、刘某未进行结算只做了一个洽商记录。该记录第二条：田某所欠刘某施工费630000元由双方协商解决，与富河房地产开发公司和农电局承装公司无关。签了该协议后田某又给刘某汇去工程款200000元。刘某以该协议为依据，主张田某还尾欠其430000元，另加富河房地产公司欠刘某30000元已经汇到田某账为由要求田某支付其460000元，有鉴定结论后，在审理中增加诉讼请求至960000元。田某在审理中申请对刘某所承包的工程量进行评估。另查明田某包给刘某的属于清包，所有材料由田某提供，刘某负责人工。田某提交26枚支据，并称刘某另有从富河房地产公司支取62000元，没有支据，以上支据和收款刘某除未写明时间的50000元以外其他支款均予以认可，刘某从田某处支取人工费共650000元。因刘某是清包工程，双方之间是劳务关系，不是劳动关系，不应包括工程作价的规费，只包括直接费中的人工费+机械费、管理费、利润、人工调增四项费用，该四项费用鉴定结果合计793485.72元，扣除已经给付款650000元，田某还尾欠刘某人工费143485.72元。刘某主张其给富河房地产公司做化粪池，欠其30000元，因不能直接给钱必须走账，就给田某账里汇入30000元。田某称该粪池是田某承包的以清包的形式转包给刘某，刘某的施工费不超过10000元，双方均未提交证据证实自己的主张。以上事实有鉴定结论，田某提供刘某收据，记账页等予以证实。
一审法院认为：双方之间的承包合同关系成立，刘某主张的大包，刘某理应承担证明其主张的义务，但刘某未提供有关证据予以证明；田某主张刘某是清包，并提供了一枚2011年5月31日刘某支取的10000元砖款支据，一枚2012年8月6日刘某支取的10000元材料款收据，用此据证明刘某自己进的有些材料被告已经算清，同时还提供了富河房地产公司田某名下电网记账页，该记账页中多项电网用的材料，该记账页田某已结清。田某提供的2011年5月31日的砖款时间与刘某承包电缆井的时间不符，法院不予采信。另外田某还提供了刘某用的2枚钢筋收据和19枚细砂小票，该票据证明田某提供给刘某的用料。以上证据可以支持田某的清包主张。田某提供的支付给刘某的26枚收据除了汇款的两枚和未计时间以外多数均记载工时费或工人工资，双方之间的往来把工时费和材料款分得比较清楚，从以上种种事实可以判断，双方之间的承包形式是清包关系。田某提供的未写明日期的50000元支据，刘某抗辩称，这是在铅矿干活的支据，刘某应对自己的此抗辩理由有举证义务，但未提交有关证据予以证实，故刘某的此抗辩理由不成立。刘某主张其给富河房地产公司做化粪池，因田某不予认可该主张，刘某应另向富河房地产公司主张。判决：一、田某于本判决生效后十日内给付刘某欠款143485.72元。二、驳回刘某其他诉讼请求。
二审期间，上诉人刘某围绕本案争议焦点提交证据，申请证人洪某出庭作证，证明刘某给田某打电话，证人在旁边听到的。说是已经给了刘某20万，还欠刘某40余万元。上诉人质证称，对证人证言没有异议。本院认为，证人与上诉人之间存在利害关系，且证人所证明的事实与本案争议焦点没有关联性，对该证人证言本院不予采信。一审期间刘某提交了2015年3月21日，刘某、田某及案外人马某、何某签字捺印的洽商记录，田某对其签字捺印没有异议，对该份洽商记录本院予以采信。
二审经审理查明，富河房地产公司中标了巴林左旗林东新城区电网建设工程后转包给田某，田某又把部分电力井的施工承包给了刘某。刘某从2011年8月3日至2013年5月已完工所承包的电力井工程。双方没有签订书面合同，施工过程中，田某向刘某支付了部分工程款。2013年3月21日，田某、刘某及案外人马某、何某共同签署了一份洽商记录，内容为：2015年3月21日，在富河房地产开发有限公司五道街办公室就新城电缆沟工程田某施工组有关事宜进行洽商......2、田某所欠刘某施工费630000元由双方协商解决，与富河房地产开发公司和农电局承装公司无关......参加人处有刘某、田某、案外人马某、何某签字捺印。该记录形成之后，田某又向刘某支付了200000元的工程款。上述事实有收据，洽商记录等在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点是2015年3月21日的洽商记录能否作为本案认定工程款的依据，刘某、田某与案外人马某、何某签订了洽商记录，记录中载明，田某欠刘某施工费630000元，田某与刘某在记录中签字捺印，该份记录并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律效力。刘某主张该份洽商记录是双方对工程款的结算，田某虽予以否认，但未能提交相反的证据推翻该洽商记录，故洽商记录属于双方对于工程款结算的约定，而在双方对于工程款进行约定的情形下，不应再对涉案工程的工程价款进行鉴定，一审依据鉴定结论确定涉案工程价款欠妥，二审予以纠正。现双方当事人均认可在洽商记录签订后，田某向刘某林支付工程款200000元，因此，田某尚欠刘某工程款430000元。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区巴林左旗人民法院作出的（2016）内0422民初1048号民事判决；
二、田某于本判决生效后十日内给付刘某欠款430000元。
三、驳回刘某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费26800元，由被上诉人田某承担15500元，由上诉人刘某承担11300元，鉴定费10500元，由上诉人刘某承担5500元、被上诉人田某承担5000元。邮寄送达费40元，由上诉人刘某和被上诉人田某各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长张京浩
审判员周振卿
审判员其其格
二0一七年十月十九日
书记员朱雪岩