江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8391号
上诉人（原审原告）:程刚，男，1966年4月15日生，汉族，无业，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人:刘恒武，江苏清正苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人:黄毅，江苏清正苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:徐州富堃土石方工程有限公司，住所地徐州市泉山区软件园路6号徐州软件园11号楼733室。
法定代表人：王志国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柳筱，江苏智临律师事务所律师。
上诉人程刚因与上诉人徐州富堃土石方工程有限公司（以下简称富堃公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初3204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人程刚的委托诉讼代理人刘恒武、黄毅，上诉人富堃公司的委托诉讼代理人柳筱到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人程刚上诉请求：依法改判支持程刚的上诉请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，程刚的加班工资应予支持。一审出庭的证人证言可以证实，富堃公司处有电子考勤记录，每月安排工作30天。程刚已提交基本证据证明富堃公司存在加班和超时劳动的情形，应由富堃公司对是否加班等事实承担举证责任。其次，富堃公司在一审期间提供虚假证据，应当承担不利后果及法律责任。富堃公司一审提交的考勤表、考勤记录等，与出庭证人所证实的事实严重不符。经质证，上述考勤记录无劳动者签字确认，且明显为事后制作的虚假证据，一审采信上述证据认定事实是错误的。二、一审法院未同意程刚的鉴定申请属于程序违法。一审中，程刚对富堃公司提供的考勤表真实性提出异议，在一审期间即提出对该证据的笔迹形成时间进行鉴定，但一审法院对此申请未做任何说明，也未移交司法鉴定机构处理。
针对程刚的上诉，富堃公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，富堃公司不应支付程刚加班费，根据富堃公司的行业性质及工作内容，不存在全月不休息的情况。另程刚并未就其加班的事实提出直接证据予以证实。
上诉人富堃公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案上诉费由程刚负担。事实与理由：1、一审法院认定富堃公司与程刚实际用工时间为2016年7月，属事实认定错误。用工之日必须是劳动者付出劳动行为，用人单位接受劳动的给付行为，劳动者须接受用人单位的管理，故用工应是双方当事人的行为。程刚在2016年10月之前并未付出劳动，一审法院根据富堃公司给付程刚款项的时间，推定该笔款项为工资性质，系主观臆断，并无任何事实证据证明双方已于2016年7月建立实际用工关系。2、富堃公司不应支付程刚经济补偿金。依照《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定，劳动者辞职的，不支付解除劳动合同的经济补偿金。程刚以富堃公司未给其缴纳社保而提出辞职，但并未提供证据证明其在辞职前已书面要求单位补缴社保未果。
针对富堃公司的上诉，程刚辩称，1、富堃公司的上诉理由不能成立，一审法院认定的实际用工时间正确，富堃公司招聘驾驶员虽未与其签订劳动合同，但根据一审证人的陈述，在2016年10月份之前程刚均是按期到单位报到干杂活，已形成事实劳动关系。富堃公司主张未提供劳动没有证据予以证实，其上诉理由不能成立。2、富堃公司应当支付经济补偿金，该公司存在未签订书面劳动合同、未支付工资、未办理社会保险等诸多违法事实，违反劳动合同法第三十八条之规定。劳动者以此为由通知富堃公司解除劳动合同符合法律规定，应支付经济补偿金。综上，请求驳回富堃公司的上诉请求。
程刚向一审法院起诉请求：一、解除与富堃公司的劳动关系；二、由富堃公司支付未签订劳动合同期间的二倍工资18858元；三、由富堃公司支付拖欠、克扣的工资12000元；四、由富堃公司支付加班工资97625.1元；五、由富堃公司返还押金7000元；六、由富堃公司支付经济补偿金6432元；七、由富堃公司办理出具解除劳动合同证明，并向社会保险经办机构办理社会保险转移手续。
一审法院审理查明，程刚是货车司机，富堃公司是经营渣土运输的公司。2016年7月份，程刚看到富堃公司的招聘广告，遂去富堃公司处应聘，由于富堃公司当时初建，业务量不大，而大货车司机流动性大，故为了留住程刚备用，当时仅仅同程刚口头约定每月给工资1000元，程刚没有从事渣土运输工作，只是按照公司要求等待以及偶尔去公司。直至2016年12月初，富堃公司同程刚签订了劳动合同一份，合同约定：“第一条劳动合同期限：本合同期限自2016年12月18日至2017年12月17日，其中，试用期限为2016年12月18日起至2017年3月17日止。第二条工作地点：甲乙双方约定劳动合同履行地为徐州市铜山区××办事处××西。第三条工作内容：1、乙方根据甲方要求，经过协商，从事驾驶员工作。甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位。2、甲方安排乙方所从事的工作内容及要求，应当符合国家法律法规规定的劳动基准和甲方依法制订并已公示的规章制度。乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行劳动义务。第四条工作时间：不定时工作制。第五条劳动报酬：1、甲方按照本市最低工资结合本单位工资制度支付乙方工资报酬。甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方式，乙方的基本工资确定为每月2500元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩按照内部分配办法考核确定。2、甲方每月20日支付乙方上月工资。如遇法定休假日或休息日，则提前到最近的工作日支付。第六条劳动保护、劳动条件和职业培训：1、甲方必须建立健全劳动安全制度和操作规程、工作规范，并对乙方进行安全教育，杜绝违章操作和违章指挥。2、甲方必须为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。第七条劳动纪律：1、甲方应当依法制定和健全内部规章制度和劳动纪律，依法对乙方进行规范和管理。2、乙方应严格遵守国家有关法律法规，遵守甲方的各项规章制度，并在工作中依法维护甲方的合法权益，服从甲方的管理。第八条劳动合同变更、解除和终止：1、甲乙双方变更、解除、终止协议依照《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律法规执行。2、双方若有一方要求解除协议，应提前三十日以书面形式通知另一方。”劳动合同书落款处有富堃公司盖章和程刚的签字确认。合同成立后，双方予以履行。程刚主要是夜间从事渣土运输，倾倒。
2017年4月15日，程刚提出辞职申请，内容为：“本人自2016年7月到贵公司工作以来，贵公司一直没有为我办理参加社会保险，且拒不支付夜班费和节假日加班工资，严重违反了中华人民共和国劳动法及相关法律法规的规定，侵害了本人的合法权益。鉴于贵公司以上违法行为，现本人决定解除与贵公司的劳动合同，并保留向劳动监察部门举报及依法追究贵公司赔偿责任的权利”。程刚于当日用特快专递寄出，富堃公司于2017年4月27日收悉。富堃公司知悉后对解除合同相关事宜协商未果，程刚故于2017年5月23日诉至法院。
庭审中，双方对于程刚2016年7月至2017年2月的工资收入明细，其中2016年7月工资1000元、8月工资1000元、9月工资1000元、10月工资3597元、11月工资5135元、12月工资5126元；2017年1月工资5135元、2月工资4955元，没有异议。但是对于程刚2017年3月和4月的工资应当发放多少持有争议，程刚认为2017年3月工资估算为5000元，4月工资估算为2500元。富堃公司认为按照程刚基本工资2500元加上绩效工资，程刚3月份出勤16天，应发工资为5045元。程刚4月份基本工资2500元，由于其15日辞职，按照半个月的基本工资发放为1250，程刚实际出勤9日，绩效工资为1000元，还有500元的社保补助，应发工资为2750元。另合同履行过程中，富堃公司没有给程刚办理社会保险。
一审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。本案中，程刚与富堃公司签订的劳动合同是双方真实的意思表示，虽然双方对于程刚的试用期限的约定，不符合法律规定，但不影响合同的效力，故法院对双方存在劳动合同关系予以确认。程刚以富堃公司未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，予以支持。程刚主张富堃公司给付未签订劳动合同的二倍工资，因富堃公司于2016年8月19日给付程刚工资1000元，按照双方签订的合同约定（每月20日前发工资），可以推定程刚应当在2016年7月19日就进入富堃公司工作，程刚虽然没有从事渣土运输工作的具体事实，但是程刚已接受富堃公司的管理，按照富堃公司的安排提供了相应实际的劳动，双方事实上已经形成了劳动用工关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，确认双方劳动合同关系从2017年7月19日计算。故程刚主张自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，给付二倍工资，予以支持。程刚主张给付二倍工资数额为18858元，该金额系从2017年8月20日计算至签订合同时，且推定7、8、9月工资应当按照合同约定的2500元计算，富堃公司发放程刚7、8、9月工资，每月1000元，亦是双方真实意思表示，但是程刚获取的劳动报酬低于当地最低工资标准，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应当支付其差额部分。徐州市市区2016年最低工资标准为1600元，故确认程刚7、8、9月工资每月不应低于1600元，富堃公司应当补齐差额600元。按此计算，支持其二倍工资为14374元【（1600＋1600＋1600＋3597＋5135＋5126＋5135＋4955）÷8×4】。程刚主张富堃公司给付拖欠、克扣的工资12000元，系程刚估算，法院认为富堃公司除应当补齐7、8、9月工资每月差额600元外，其2017年3、4月份工资富堃公司已提交合理证据证实，且不损害程刚利益，故应当以富堃公司的计算为准，确认为9595元（600＋600＋600＋5045＋2750）。程刚主张富堃公司给付经济补偿金，符合法律规定，按照每满一年支付一个月工资的标准，六个月不满一年的按一年计算，予以支持3954元【（1600＋1600＋1600＋3597＋5135＋5126＋5135＋4955）÷8】。富堃公司抗辩不应当支付经济补偿金，其已经按月通过工资的形式向程刚补助了社保费用，已经完成用人单位的应尽义务，没有证据证实，不予采信。程刚主张返还押金7000元，有证据证实，富堃公司不持异议，予以支持。程刚主张富堃公司办理出具解除劳动合同证明，符合法律规定，予以支持。程刚主张富堃公司支付加班工资，程刚现有证据不能完全证实存在加班的事实，且双方合同约定工作时间为不定时工作制，虽然未经劳动部门审批不符合规定，但从程刚从事的工作分析，其晚上作业渣土运输必须在车辆非禁时时间进行，而且受天气、检查等多种因素的影响不可能全勤出工。即使在具体运输渣土之前存在加油、检修等因素，从而使工作时间有所延长，但是程刚工作时间显示最多一月才出勤17天，并非满勤，保证了程刚有足够的休息时间。故程刚再以加班为由主张加班费，考虑上述因素，结合法律规定，不予支持。对于富堃公司不应当支付加班费的意见，予以采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十条、第三十八条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十五条、《江苏省劳动合同条例》第三十三条第二款第（五）项、第三十八条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、解除程刚与富堃公司的劳动合同；二、富堃公司于本判决生效后十日内，给付程刚未签订合同的双倍工资14374元；三、富堃公司于本判决生效后十日内，给付程刚经济补偿金3954元；四、富堃公司于本判决生效后十日内，给付程刚拖欠工资9595元；五、富堃公司于本判决生效后十日内，返还程刚押金7000元；六、富堃公司于本判决生效后十五日内，给程刚办理解除劳动合同证明；七、驳回程刚的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、程刚主张富堃公司支付加班费应否支持；2、富堃公司与程刚的实际用工时间如何确定；3、富堃公司应否向程刚支付经济补偿金。
一、关于程刚主张富堃公司支付加班费应否支持的问题。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审中，程刚虽提供的证人证言证明其存在加班的事实，但加班并非单纯的时间经过，应以用人单位分配的特定工作内容支撑。双方签订的劳动合同书约定的工作时间为“不定时工作制”，富堃公司执行不定时工作制虽未经劳动保障行政部门批准，但一审法院根据程刚所从事的具体工作、出勤情况，以及富堃公司的业务特点，并对程刚的工作、休息时间综合分析，认定程刚提供的证人证言并不足以证明其存在加班的事实，并无不当，本院予以确认。故对于程刚主张富堃公司支付加班费的请求，不予支持。
二、关于富堃公司与程刚的实际用工时间如何确定的问题。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。富堃公司于2016年8月19日给付程刚工资1000元，根据双方签订的劳动合同中关于每月20日前发工资的约定，一审法院推定程刚于该1000元工资发放的前一月，即2016年7月19日即进入富堃公司工作，双方此时已形成劳动用工关系，并无不当。富堃公司虽主张程刚于2016年10月之前并未付出劳动，但并未提供相应证据予以证实，本院不予采信。
三、关于富堃公司应否向程刚支付经济补偿金的问题。本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。富堃公司与程刚建立劳动关系后，未依法为程刚缴纳社会保险，故双方劳动关系解除后，富堃公司应依法向程刚支付经济补偿金。富堃公司关于程刚未在辞职前书面要求单位补缴社保，不应向其支付经济补偿金的主张，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人程刚、上诉人富堃公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 潘全民
审判员 张 伟
审判员 胡元静
二〇一八年三月五日
书记员 杭恒宇