广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终4585号
上诉人（原审原告）：温华东，男。
委托诉讼代理人：冯春，广东天汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李良蓬，广东天汇律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：深圳市韵达速递有限公司，住所地：深圳市龙华新区观澜街道福兴围社区观光路1070号，统一社会信用代码：9144030075253462XK。
法定代表人：童健钢，执行（常务）董事。
委托诉讼代理人：朱哲，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈善茵，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
上诉人温华东与上诉人深圳市韵达速递有限公司（下称韵达公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初16003号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
经二审审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人温华东与上诉人韵达公司的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。
关于温华东离职前12个月的平均工资。根据温华东提供的韵达公司认可的银行流水核算，温华东离职前十二个月月平均实发工资为11915.63元。鉴于每月还存在扣缴社保等因素，温华东主张其平均每月应发工资为12404.3元合符客观实际，本院予以采信。韵达公司对温华东主张的平均每月应发工资为12404.3元不予确认，认同一审认定的平均工资，但并未提供证据证实不存在扣款的情形，本院对其主张不予采信。
关于加班工资。温华东与韵达公司在签订的《薪资待遇协议书》里明确约定：薪资实行包薪制，包括所有加班费、各种补贴。温华东主ＸＸ时每天加班5小时、周末加班13小时时间过长，不合常理。温华东自认其平均每月应发工资为12404.3元，即使按其主张的加班时间核算，其工资也并未低于当地最低工资标准，应认定韵达公司已足额支付温华东加班工资。温华东上诉主张加班工资差额理由不成立，本院不予支持。一审判决韵达公司向温华东支付2015年2月22日至2017年2月22日期间周末加班工资差额1517.2元不当，本院予以纠正。韵达公司上诉主张无须支付该加班工资差额理由成立，本院予以支持。
关于温华东2016年12月1日至2017年2月22日期间工资。二审审期间，温东华提交了公司OA系统内容及微信聊天记录打印件，主张其存在加班及在2016年12月1日至2017年2月22日期间存在上班的事实，韵达公司对温华东提交的证据及主张均不予确认。温华东主张其工作至2017年2月23日后被韵达公司无故解除劳动合同，打卡至2017年2月22日。韵达公司不予认可，主张温华东自2017年2月15日自动离职，自2016年11月30日就不向韵达公司提供劳动。韵达公司作为用人单位，举证能力较强，其未能举证证明温华东的出勤情况，一审认定应由其承担举证不能的不利后果，据此釆信温华东关于离职时间的主张，确认其最后工作日为2017年2月22日并无不当。韵达公司以温华东2016年12月1日至2017年2月22日期间未上班为由上诉主张不支付该期间的工资理由不成立，本院不予支持。温华东的薪资实行包薪制，其离职前平均每月应发工资为12404.3元，温华东上诉主张按此工资标准核定其2016年12月1日至2017年2月22日期间的工资合情合理，本院予以采纳。韵达公司应向温华东支付2016年12月1日至2017年2月22日期间的工资为34554.6元（12404.3元×2个月+12404.3元+28天×22天）。一审未予支持不当，本院予以纠正。
关于2016年年终奖。根据温华东与韵达公司签订的《薪资待遇协议书》，双方关于年终奖的约定为：年终奖双薪，即第13个月全额工资；若在考核年度中中途离职，不予计算、发放年终奖。根据本院认定的离职时间，温华东2016年工作满一年，应享有年终奖。温华东主张韵达公司应当支付其第13个月工资的年终奖12404.3元理由成立，本院予以支持。一审按8000元/月核定年终奖不当，本院予以纠正。韵达公司以温华东2016年工作未满一年为由上诉主张其不应享有年终奖理由不成立，本院不予采纳。
关于离职的原因及是否应支付经济补偿。温华东主张2017年2月23日被韵达公司无故单方面解除劳动合同，其打卡至2017年2月22日，提交了公司的《通告》予以证实。韵达公司不予认可，主张《通告》是发往各部门的通告，尚未完成全部程序，因发现温华东自2017年2月15日自动离职，即未再完成相关程序，也未向温华东送达。温华东确认未向其送达过《公告》的事实。韵达公司主张温华东2017年2月15日前已接受公安部门关于贩卖假烟的调查，其于2017年2月15日前已将其社保转到其他单位交纳，应认定其自该日自动离职。温华东则主张将社保转走，系得知公司不再为其交纳社保。韵达公司不予确认，温华东未能进一步提供证据予以证明。本院经审理认为，温华东主张系韵达公司违法解除劳动关系及韵达公司主张系温华东自动离职证据均不充分。韵达公司作为管理者，举证能力较强，一审认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，韵达公司应当向温华东支付解除劳动关系经济补偿金。温华东离职前12个月的平均应发工资为12404.3元，根据其工作年限，韵达公司应当向温华东支付解除劳动关系经济补偿金为93032元（12404.3元/月×7.5个月）。一审因工资基数认定有误导致结果有误，本院予以纠正。韵达公司上诉主张不应向温华东支付解除劳动关系经济补偿金理由不成立，本院不予支持。温华东上诉主张韵达公司应当向温华东支付违法解除劳动关系赔偿金理由也不成立，本院也不予支持。
关于韵达公司上诉主张温华东贩卖假烟给公司造成损失及领用快递单应给公司支付尚欠的快递运费。韵达公司曾就其主张的温华东贩卖假烟的事宜向公安机关报案，无证据证明公安机关已采纳韵达公司的主张。韵达公司上诉主张因温华东贩卖假烟致公司被罚款，据此主张温华东赔偿损失无相应的证据证实，一审不予支持并无不当，本院予以维持。韵达公司上诉主张温华东领用快递单应支付尚欠的快递运费，温华东不予确认，主张领用快递单系工作需要。韵达公司未能提交相应的证据证明温华东领用快递单应支付快递运费，应承担举证不能的不利后果，其上诉主张温华东支付快递费，本院不予支持。
关于律师费。温华东的部分上诉请求已得到支持，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，韵达公司应当向温华东支付律师费900元。
综上所述，上诉人温华东和上诉人韵达公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实及适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初16003号民事判决第七项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初16003号民事判决第三项、第六项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初16003号民事判决第一项为：上诉人深圳市韵达速递有限公司应当于本判决生效之日起三日内向上诉人温华东支付2016年12月1日至2017年2月22日期间的工资34554.6元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初16003号民事判决第二项为：上诉人深圳市韵达速递有限公司应当于本判决生效之日起三日内向上诉人温华东支付2016年年终奖12404.3元；
五、变更广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初16003号民事判决第四项为：上诉人深圳市韵达速递有限公司应当于本判决生效之日起三日内向上诉人温华东支付解除劳动关系经济补偿金93032元；
六、变更广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初16003号民事判决第五项为：上诉人深圳市韵达速递有限公司应当于本判决生效之日起三日内向上诉人温华东支付律师费900元；
七、上诉人深圳市韵达速递有限公司无须向上诉人温华东支付2015年2月22日至2017年2月22日期间周末加班工资差额1517.2元；
八、驳回上诉人温华东的其他上诉请求；
九、驳回上诉人深圳市韵达速递有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共人民币15元，由上诉人温华东承担5元，由上诉人深圳市韵达速递有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一八年五月十五日
书记员 陈晓璇（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。