广西壮族自治区阳朔县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0321刑初156号
公诉机关广西壮族自治区阳朔县人民检察院。
被告人杨建林，男，1977年1月11日出生于广西壮族自治区灌阳县，汉族，中专文化，中共党员，阳朔公路管理局原副局长。因涉嫌贪污、受贿罪，于2016年5月21日被阳朔县公安局刑事拘留，同年6月3日被阳朔县公安局执行逮捕，同年9月13日被阳朔县人民检察院决定取保候审释放，同年9月20日由本院决定逮捕，同年10月13日被阳朔县公安局执行逮捕。现羁押于阳朔县看守所。
辩护人王飞，广�嘉合律师事务所律师。
被告人姜某，男，1965年12月16日出生于浙江省江山市，汉族，高中文化，商人。因涉嫌贪污、行贿罪，于2016年5月19日被阳朔县人民检察院拘传羁押，次日被阳朔县公安局刑事拘留，同年6月3日被阳朔县公安局执行逮捕。现羁押于阳朔县看守所。
辩护人蒋三国，广东大贤东宇律师事务所律师。
阳朔县人民检察院以朔检刑诉（2016）167号起诉书指控被告人杨建林、姜某犯贪污罪，于2016年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。阳朔县人民检察院指派检察员黎晓晴、代检察员李钊出庭支持公诉，被告人杨建林及其辩护人王飞、被告人姜某及其辩护人蒋三国到庭参加了诉讼。现已审理终结。
阳朔县人民检察院指控，被告人杨建林于2011年4月21日至2015年5月12日任阳朔公路管理局副局长，负责公路养护工作。
2011年下半年至2013年初，阳朔公路管理局以目标管理形式陆续对阳朔县境内的阳朔到平乐二塘公路、阳朔至白沙五里店公路、葡萄至报安公路三个路段路面进行大修工程，被告人杨建林担任三个工程的项目经理和总工程师，被告人姜某负责供应三个工程的沥青。在供应沥青过程中，被告人杨建林与阳朔公路管理局原局长孟某（另案处理）经合谋，由被告人杨建林向被告人姜某提出虚开工程款的提议，被告人姜某在明知被告人杨建林可能侵吞虚开沥青款的情况下，同意了该提议。2011年底至2012年期间，被告人姜某共取出149万元虚开工程款，被告人杨建林与孟某各分得73.9万元，被告人姜某分得1.2万元。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了：1、书证；2、证人证言；3、被告人供述；4、鉴定意见等证据材料。
公诉机关认为，被告人杨建林、姜某伙同他人利用职务之便，采取虚报冒领的手段，非法占有公共财产共计人民币149万元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。被告人姜某是从犯，应从轻或减轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人杨建林对公诉机关指控的事实无异议，并自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见为，孟某先提议贪污，被告人杨建林系自首，积极退赃，建议对其判处缓刑。
被告人姜某对公诉机关指控的事实无异议，并自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见为，被告人姜某因惧怕沥青款得不到支付才参与虚开工程款，且只收取了1.2万元劳务费，是从犯，是初犯，案发后退出其所得赃款，认罪坦白，身体状况不适合关押，建议对其判处缓刑，并提交了诊断证明书复印件、发票复印件、检�报告复印件等书证。
经审理查明，广西壮族自治区阳朔公路管理局（简称“阳朔公路局”）系事业单位，其宗旨及业务范围包括：为公路畅通提供建设及养护保障；公路建设、养护，公路行业信息管理，指导本级路政管理和行政执法工作。被告人杨建林于2011年4月21日至2015年5月12日期间任该局副局长，负责公路养护工作。
2011年下半年至2013年初，阳朔公路局以目标管理形式陆续对省道305线K21-K31段（平乐县沙子镇格水塘至阳朔县福利镇闪光亭）、G321线K565.45-K571.45段（白沙镇腐竹厂路口至白沙镇腊树底途径世外桃源景区）、葡萄至报安公路三个路段路面进行大修工程，被告人杨建林担任前两个工程的项目经理和第三个工程的总工程师，被告人姜某负责供应三个工程的沥青。在工程施工过程中，经被告人杨建林与阳朔公路局原局长孟某（另案处理）�谋，由被告人杨建林出面与被告人姜某协商虚构购买沥青混合料事实骗取工程款事宜，被告人姜某在明知存在侵吞虚开工程款可能的情况下，同意了该提议。后被告人杨建林多次虚构以阳朔公路局名义向被告人姜某购买了沥青混合料的事实，并开具结账材料交给阳朔公路局进行财务审核，阳朔公路局将虚报工程款共计1490000元支付至被告人姜某的个人账户。2011年10月16日至2013年1月18日期间，被告人姜某多次从广东茂名市来到桂林市及阳朔县，并在被告人杨建林的陪同下将虚开的工程款取出后以现金的形式共交给被告人杨建林1478000元。被告人杨建林与孟某各分得739000元，被告人姜某分得12000元。另查明，阳朔县人民检察院在侦查案件过程中，发现被告人杨建林、姜某涉嫌虚开工程款占为己有的线索，后对该线索反映的情况展开调查，并初步掌握了该犯罪事实。2016年5月18日，阳朔县人民检察院侦查人员在茂名市茂南区双山三路将被告人姜某传唤到案。2016年5月19日，阳朔县人民检察院侦查人员到被告人杨建林的工作单位将其带到办案机关接受调查。案发后被告人杨建林、姜某的家属分别替二被告人向阳朔县人民检察院退出赃款739000元、12000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）书证
1、户籍证明，证实被告人杨建林、姜某作案时均已满十八周岁，应负完全刑事责任。
2、省道305线K21-K31段水泥砼路面大修工程目标管理合同、G321线K565.45-K571.45段水泥路面改造工程目标管理合同、工程量清单、桂林公路管理局综合创收增效管理暂行办法，证实县公路局利用单位资源通过承接工程项目施工，属于综合创收增效范围，创收所得收入必须全部纳入单位财务统一管�，创收活动必须依法经营，不得变相侵吞国有资产。被告人杨建林与阳朔公路管理局分别于2011年7月30日、2012年4月10日签订了目标管理合同，承接了省道305线K21-K31段（平乐县沙子镇格水塘至阳朔县福利镇闪光亭）、G321线K565.45-K571.45段（白沙镇腐竹厂路口至白沙镇腊树底途径世外桃源景区）水泥路面改造工程。
3、合同书，证实为了避税，被告人杨建林作为阳朔公路管理局代表人与被告人姜某于2012年5月10日签订了一份为国道321线K565＋45-K571＋45段水泥路面改造提供沥青混凝土混合料的合同。
4、机构代码证、事业单位法人证书、桂林路人干（2011）184号文件、桂林路人事（2015）98号文件，证实广西壮族自治区阳朔公路管理局作为事业单位，宗旨及业务范围包括：为公路畅通提供建设及养护保障；公路建设、养护，公路行业信息管理，指导本级路政管�和行政执法工作。被告人杨建林于2011年4月21日至2015年5月12日期间任该局副局长。
5、被告人姜某的工商银行卡及农业银行卡的交易记录、取款凭证，证实自2011年10月16日至2013年1月18日期间，被告人姜某在桂林市及阳朔县从其工商银行卡号为62×××39、账号为20×××73的账户中取出986992元，从其农业银行卡号为62×××15、账号为62×××70的账户中取出490999元。
6、被告人杨建林账号为21×××97的工商银行账户交易记录，证实该账户的交易详情。
7、到案经过两份，证实2016年4月21日，阳朔县人民检察院在侦查阳朔公路管理局原局长孟某涉嫌贪污、受贿一案中，发现被告人杨建林、姜某涉嫌虚开工程款占为己有，后对该线索反映的情况展开调查，收集了相关资料。2016年5月18日，阳朔县人民检察院侦查人员在茂名市茂南区双山三路将被告人姜某传唤到案。2016年5月19日，阳朔县人民检察院侦查人员到被告人杨建林的工作单位将其带到办案机关接受调查。
8、扣押决定书、扣押财物清单、现金缴款单，证实案发后被告人杨建林、姜某的家属分别替二被告人向阳朔县人民检察院退出赃款739000元、12000元。
（二）证人证言
1、证人孟某的证言，证实其系阳朔公路局原局长，其于2016年4月23日、24日、7月21日被阳朔县人民检察院工作人员讯问时称，被告人杨建林在任该局副局长负责以下目标管理工程期间，2011年8月至12月份二阳线平乐二塘到阳朔福利段路面大修工程担任项目经理、2012年3月份桂阳线白沙到五里店路面大修工程担任项目经理、2012年下半年葡萄到报安路段路面大修工程担任总工程师、其担任项目经理，分别送给其约34万元、15万元、20万元。这些钱系以被告人杨建林填写虚假工程单，�被告人姜某的名义虚开的沥青工程款从阳朔公路局套取出来的，并将套取的钱与其平分。这三个工程所有的报账都需要其签字才能拿到钱。在工程单据财物凭证三联单单据上，应有施工人员签字，然后分管副局长杨建林签字，单位财务审核通过后签字，最后由其签字。
2、证人覃某的证言，证实其系阳朔公路局会计。公路养护由辖区公路局负责，公路的养护和建设资金一般来源于广西壮族自治区财政厅的拨款。公路工程建设由市公路局招标，如果阳朔县公路管理局中标，会按照情况把工程承包给该局内部工程技术人员，或作为目标管理给局里的人负责。目标管理即局里确定该工程项目的一个负责人（项目经理）作为目标管理责任人，局里与该责任人签订目标管理合同，责任人向局里缴纳目标管理保证金，完成目标按照合同约定双倍返还保证金，完不成目�就扣掉责任人保证金。盈利及亏损由公路局承担。2011年至2013年，阳朔公路局做的平乐沙子至阳朔福利段（二阳线）公路大修工程、阳朔白沙至五里店段（一标）公路大修工程、阳朔葡萄至报安段（二标）公路大修工程的沥青供应商主要是姜某，2011年下半年刚开始供应沥青时是姜某以茂名市敏业石化有限公司名义报账，后来为了不开发票是以沥青混合料的名义报账，但姜某供应的都是沥青。虚报购买沥青料只有项目负责人才知道。正常报账程序是先由施工员填写施工验收单，施工员和施工组长签字，将施工验收单交给项目经理，项目经理审核后填写已完工程计价付款通知单，由收方计算、现场验收人和工地负责人签字，再把施工验收单和已完工程计价付款通知单交给其，其审核盖章签字后交由局长签字，最后由收款人签字，就可以付款了。（三）被告人供述
1、被告人杨建林供述，证实其在担任阳朔公路局副局长期间，主要负责公路养护工作，2011年至2012年期间，其担任项目经理的工程有2011年“二阳线”（阳朔到平乐二塘）水泥路面大修工程，2012年白沙到五里店水泥路面大修工程，作为总工程师参与了2012年葡萄至报安段路面大修工程，这三个工程都施行目标管理制。目标管理即公路局中标后，局里根据工程中标单价等数据，计算出要达到的利润，由项目经理、总工、施工组长、财务、施工人员朝该利润目标施工。施工前，所有参与人员都缴纳了风险押金，由项目经理与局里面签订目标责任状，完成目标就按照交纳押金的150%或200%返还项目参与者，没有完成要扣掉所有押金，工程利润及结余款都归公路局。项目经理负责跟进工程进度，总工程师负责工程具体施工。三个工程提供沥青的主要是姜某，孟某和其�量能不能虚开点沥青款出来，其就跟姜某讲要将工程结余款以沥青款的名义套出来先转给他，他再把虚开的沥青款给其，姜某同意了。其将写好虚假的工程验收三联单给孟某签字后，再由财务审核付款给姜某，其就打电话提醒姜某核对一下，把虚开的沥青款给其。姜某多次来到桂林市、阳朔县，在其陪同下将虚开沥青款从银行取出（其中分别从姜某工商银行账户：62×××39，农业银行账户：62×××70取出986992元、490999元，共计1477991元），姜某筹够整数以现金的方式多次在其车上共交给其1478000元，其将这些钱分了一半即739000元给孟某，姜某从虚开的沥青款中拿了一万多元作为劳务费。姜某每次给完钱后都叮嘱其记得把“孟局”的那份给他。其虚开的沥青材料款的会计凭证在侦查机关调取的21份会计凭证内，会计凭证中“阳朔公路管理局已完工程计价付款通知单”及“阳朔公路局施工验收单”中杨建林及姜某的名字都是其签的。会计凭证以沥青混合料名义开具，是为了不开增值税发票。2、被告人姜某供述，证实2011年其知道阳朔有公路大修工程，经联系阳朔公路局孟某局长，后签订了供货合同，合同是以茂名市敏业石化有限公司的名义签订，按照沥青吨位结算，开始钱是先转到敏业公司账户再由敏业公司给其，后来是直接打到其私人账户。2012年5月杨建林称为了少交税让其又签订了一个供应沥青混合料的合同，但其提供的都是沥青。2011年下半年的一天，杨建林跟其说，“孟局说要以其的名义开虚假沥青款”。后经协商，决定把每车虚开沥青款的零头给其作为住宿、车费。后每开一车虚假沥青单，钱转到其账户后，杨建林都会打电话让其到桂林、阳朔这边取钱出来给他。其核对送货的票据就知道哪些是虚开的沥青款。其来到桂林、�朔后杨建林就开车接他去银行取钱，自2011年10月16日至2013年1月18日期间，其共扣除12000元辛苦费，从其工商银行账号：20×××73、卡号：62×××39的账户中取出986992元，从其农业银行账号：62×××70、卡号：62×××15的账户中取出490999元，共计1477991元，其筹够整数多次将共计1478000元交给杨建林。侦查机关调取的21份会计凭证内，姜某的签名都不是其签的。（四）鉴定意见
2011年8月至2013年1月阳朔公路管理局支出沥青材料款等相关财务资料、桂市检技鉴（2016）17号司法会计检验报告、鉴定资质证书、鉴定意见通知书，证实经桂林市人民检察院司法鉴定中心鉴定，阳朔公路管理局于2011年8月至2013年1月，支付给茂名市敏业石化有限公司沥青款及运费1745410.3元；于2011年9月至2013年1月，支付给姜某修公路用材料款9557536.74元。鉴定结果已告知二被告人。
以上证据经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互间有关联性，均能互相印证，能客观证明本案的犯罪事实，本院予以确认。
根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于辩方所提被告人杨建林系自首的意见。
经查，被告人杨建林归案后虽能如实供述其虚开工程款行为，但到案经过、证人孟某的证言等证据证实，阳朔县人民检察院系在侦查阳朔公路管理局原局长孟某涉嫌贪污、受贿一案中，发现被告人杨建林、姜某涉嫌虚开工程款占为己有的线索，经调查并初步掌握了案件事实后，到被告人杨建林的工作单位将其带到办案机关接受调查。被告人杨建林没有主动投案的行为，其所供述的罪行亦属办案机关掌握的线索所针对的事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于辩方所提孟某先提议贪污，被告人杨建林积极退赃，建议对其判处缓刑的意见。
经查，案发后被告人杨建林家属代其退出了赃款人民币739000元，可对其酌情从轻处罚。辩方所提孟某先提议贪污的意见并无充分证据证实。综合本案的性质、情节及社会危害性，对辩护人建议对被告人杨建林判处缓刑的意见，本院不予支持。
3、关于辩方所提被告人姜某是从犯，初犯，案发后退出其所得赃款，认罪坦白，身体状况不适合关押，建议对其判处缓刑的意见。
经查，被告人姜某系初犯，案发后其家属代其退出了赃款人民币12000元，坦白认罪，可对其酌情从轻处罚；其自愿参与虚开工程款，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应减轻处罚。被告人姜某的身体状况不是其能得到从轻处罚，判处缓刑的法定依据，辩方的该部分意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨建林身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取公共财物共计人民币1490000元；被告人姜某与国家工作人员勾结，伙同贪污，以共犯论处，二被告人的行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款之规定，均构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，应予惩处，依法应当对二被告人判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人杨建林在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人姜某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应减轻处罚。二被告人归案后均能坦白认罪，积�退出本人所得赃款，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人杨建林犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月13日至2020年12月17日止。原被羁押期限已予以扣除。罚金在本判决生效后三十日内缴纳，逾期则强制缴纳。）
二、被告人姜某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万�。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日至2017年11月18日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳，逾期则强制缴纳。）
三、被告人杨建林退出的违法所得人民币七十三万九千元，被告人姜某退出的违法所得人民币一万二千元，依法发还广西壮族自治区阳朔公路管理局（上述款项均己交至阳朔县人民检察院）。
四、继续追缴本案的其余违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃壮芳
代理审判员 况任成
人民陪审员 黄仁权
二〇一六年十二月十三日
代书 记员 张文昱
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