山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终2797号上诉人（一审原告）：林春森，男，1962年7月5日出生，汉族，农民，住龙口市。委托诉讼代理人:范海龙，山东渤海平正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：林春德，男，1962年7月5日出生，汉族，农民，住龙口市。委托诉讼代理人：郭媛，山东信谊律师事务所律师。上诉人林春森因与被上诉人林春德排除妨碍纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2016)鲁0681民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人林春森上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。事实与理由：本案双方争议的焦点是，本案系侵权纠纷而非土地置换。一、一审判决认定基本事实不清。1、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取互换方式流转应签订书面合同，报发包方备案。被上诉人未提交互换土地的证据。双方缺乏互换生效要件。2、一审中四个证人未出庭，一审法院依据现场勘察，即认定四份证人证言所述与现实情况一致，确认双方口头互换土地，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、第七十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十五条、第十六条、第十七条的规定。上诉人在“南河”和“南疆”自己的承包地耕种，仅凭一审法院的所谓现场勘察及四位未出庭证人的证言，就变成了上诉人的承包地了，于法无据。3、林春德使用林春森家庭承包地建猪场，改变土地用途，侵权事实明晰。4、本案自2016年5月23日起诉，至2016年12月30日判决，历经7个多月，属于超期审理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条。二、一审判决适用法律错误。本案系侵权纠纷，而非土地置换纠纷。上诉人并未与被上诉人互换土地，也未请求法院确认合同无效。一审法院根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定作出判决，系适用法律错误。被上诉人林春德辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、双方土地互换有效。1、林春德依法享有“南河”及“南疆梨树行”两块土地承包经营权，林春森依法享有“麦田甲西林春让”一块土地承包经营权。双方于2004年前后达成口头协议将土地进行了互换，该互换合法有效。2、《中华�民共和国农村土地承包法》第十条规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第四十条规定，承包方之间为方便或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权互换。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款，第四十四条第一款规定，双方口头协议互换土地且已经互换13年之久，均无异议，该协议不违反法律规定，系有效合同。3、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条关于互换土地承包经营权需订立书面合同并报发包人备案的规定并非效力性强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的相关规定，对前述条款的违反不属于违反法律和行政法规的强制性规定，不能认定合同无效。4、根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。2015年全国民事审判工作会议纪要第41条指出，同一集体经济组织的农户，为方便耕种管理，对其取得的承包土地进行互换，不违反法律规定，不因未签订书面协议、未报发包方备案而无效。本案中，双方未签订书面合同未互换合同未经备案，不影响合同效力。二、一审法院采信证人证言不违反法律规定。本案中一审采信的证人证言不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的情况。证人系同村村民，证人怕出庭引发与林春森的矛盾，四份未出庭作证的证人证言的内容能互相印证，且证人与双方当事人均无利害关系，又经法院现场勘察，四份证人证言与现场情况基本相符，符合逻辑要求。而林春森虽否认证人证言但不能提交反证反驳，一审法院采信这四份证人证言，并确认其所证明的事实并无不妥。三、林春德是否改变承包土地用途与本案无关。双方已依法互换土地，林春德是否存在改变土地承包用途，应由村委会认定和管理，与林春德无关。四、一审程序合法，不存在超期审理的情况。林春森向原审法院起诉请求：1、判令被告排除妨碍、恢复原状；2、由被告承担案件受理费。一审法院认定事实：原、被告系同胞兄弟关系。2000年1月，龙口市七甲镇西林家村村民委员会进行二轮土地承包，原告林春森承包了西林家村委的2.62亩土地，并�得了土地承包经营权证。被告林春德承包了2.78亩土地，亦取得了土地承包经营权证。2003年经原、被告口头协商一致，以被告在西林家村“南河”的约1亩承包地和其在西林家村“南疆梨树行”约1.2亩承包地交换原告的承包地（即本案涉案土地），土地互换未在村委备案。承包地互换后，被告林春德在涉案土地上建造了猪棚3个、临时建筑3间、厕所1间、民房3间及洗澡间1处。原告林春森一直耕种被告在“南河”及“南疆梨树行”的承包地。现原告诉至法院，要求被告清除涉案土地上的建筑，恢复原状。一审法院认为，原、被告双方同胞亲兄弟，应互帮互助，友爱谦恭。本案中，原、被告于2003年以口头协商的形式互换了彼此土地的承包经营权，且多年来一直都在对方的承包地上经营、耕种，事实清楚。虽然原、被告双方的土地互换行为并未在作为发包方的西林家村委处备案登记，亦未签订书面的合同，但并不影响原被告双方土地互换的效力。现原告仍耕种被告原有的承包地，而要求被告将其原承包地清除并恢复原状，无事实与法律依据，显失公平，对原告的诉讼请求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，一审法院于2016年12月23日判决：驳回原告林春森的诉讼请求。案件受理费100元，由原告林春森承担。本院二审期间，本院主持进行了调解。双方均同意退回对方的土地。林春德同意把地换回来，但要求给予猪场相应补贴，最低给15万元；但林春森不同意给对方补偿，称这么多年没要对方一分钱租赁费，并且林春德建猪场前把林春森的树木砍伐，林春森也没要补偿。林春森提交对林泉、林学石的调查视频，用以证实一审证人证言所述系虚假陈述，证人在视频中否认了一审中林春德提交的书面材料，称有证人签名的所谓证明证人本人不知情。林春德质证称，对两个视频里面被拍人的身份没有异议，但是对证明内容有异议，林泉的视频始终无法听清林泉否认该证据是其本人书写的内容，林学石在调查视频中仅称13年前他不是很确定，但是没有否认换地的事实；这两份调查视频无法证明是在合法情况下取得的，被拍摄人是否受到威胁我们不清楚，但是从视频内容上来看有一个女人的声音一直在诱导证人。林春德提交涉案土地的照片3张、证人林某到庭，用以证明上诉人与被上诉人之间存在换地的事实。林春森对照片质证称，照片是虚假的，猪厂已荒废多年，在一审庭审时林春森已经提交了相应的照片，并且经过质证。林春德则称，一审中林春森提供的照片是林春德不用的棚，另外两个棚我们还在使用；每个大棚将近140平方米，分别是21米乘7米，废的是12米乘7米。双方的亲姐姐林某到庭称，林春德盖猪场，土地不够用就向林春森换地，林春德用南河的地置换建猪场的地，这两块地都是30年的承包期，2000年发包；他们之间未约定期限、没有费用；猪场现在还在使用，当时投入也比较大，如果让林春德给林春森一定补偿的话，需要双方协商。本院审理查明的其他事实同原审一致。本院认为，本案二审双方争议在于，双方土地互换是否有效、应否支持林春森的诉讼请求。林春森一审及上诉状称不存在换地的事实、本案属于侵权纠纷而不属于对合同效力的争议，但是二审调解时却同意双方归还之前互换的土地，一审判决认定本案是互换土�而非林春德侵权，是正确的。林春森一审中不承认双方互换土地，也未要求各自归还对方的土地，其主张林春德侵权，请求排除妨害、恢复原状等侵权赔偿，与事实不符，既然双方的土地互换有效，就不存在侵权的事实，故其一审中关于侵权的诉讼请求不能支持。双方的换地协议虽然是口头的，双方的土地互换行为也未在发包方西林家村委处备案登记，但根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条等关于合同效力的相关规定，该协议有效，而且自2003年来已经实际履行了多年，林春德已经在涉案土地建了猪场，现林春森仍耕种林春德的承包地，却要求林春德将林春森原承包地清除并恢复原状，显失公平，对林春森的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人林春森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人林春森负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 刘海波二〇一七年八月二十三日书记员 杨风华