江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终283号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴振顺，男，1978年7月19日出生于江西省浮梁县，汉族，小学文化，无业，户籍地江西省景德镇市浮梁县。因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪，于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。现押于南昌市第一看守所。
南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人吴振顺犯强奸罪、抢劫罪，于2018年3月22日作出（2018）赣0103刑初6号刑事判决。原审被告人吴振顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人吴振顺，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年8月18日凌晨0时许，上诉人吴振顺乘坐火车来到南昌，其先到南昌火车站南广场常来顺饭店找工作未果，后又到南广场鑫铁网城、宝石网城等处觅食。当日凌晨3时许，吴振顺来到洛阳路311号恒源商务宾馆，在与宾馆前台闲聊一段时间后，乘机来到该宾馆5楼，其在五楼走廊过道走动时发现505房窗户未关，遂通过该窗户向室内窥视，发现被害人梅某独自在房内睡觉，便想与其发生性关系。吴振顺在505房门窗外徘徊走动十分钟后，遂爬窗进入505房间，因害怕被害人惊醒后呼叫便压在梅某身上，并用手掐梅的脖子欲强行与梅某发生性关系。在梅某惊醒后，吴振顺又以言语威胁并要求被害人梅某脱掉衣服与其发生性关系，梅某被迫脱掉上衣后用被子盖住自己上半身并称自己怀孕哀求对方放过自己，吴振顺仍然对梅某欲实施强奸，后遭到梅某极力反抗，吴振顺的强奸行为才未能得逞。后吴振顺见强奸无法得逞又威胁梅某交出钱来，在抢得人民币7元后离开案发现场，并于当日4时许冒用聂某身份证坐火车离开南昌去往九江。公安民警在接到被害人梅某报案后到案发现场进行勘察，并在505房间窗户上提取指纹一枚。后根据视频线索于2017年8月21日在九江市浔阳区水上佳人音乐茶座抓获吴振顺。经法医鉴定，被害人梅某颈部伤情构成轻微伤。经指纹鉴定，案发现场窗户上提取的指纹与吴振顺左手食指捺印是同一人所留。
原审判决认为，被告人吴振顺违背妇女意志，以言语及暴力相威胁，欲强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪；被告人吴振顺在实施强奸犯罪行为过程中因其意志以外的原因未得逞后又以暴力相威胁，当场劫取了被害人现金7元，其行为又构成抢劫罪。依法应当数罪并罚。被告人吴振顺在实施强奸被害人梅某的犯罪过程中，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百六十三条、第二十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴振顺犯强奸罪，判处有期徒刑二年四个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一千元。二、继续追缴被告人吴振顺的违法所得7元，返还给被害人。
上诉人吴振顺提出原审法院认定事实错误，其没有强奸、抢劫被害人，其系被人诈骗，原审判决量刑过重。
二审查明的事实与一审一致，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、视屏线路时间图及天网视频截图，证实上诉人2017年8月17日23时13分于南昌火车站东广场出站，8月17日23时57分进入火车站南广场的常来顺饭店，8月18日0时27分离开火车站南广场常来顺饭店，8月18日0时28分进入火车站南广场鑫铁网城，8月18日0时34分离开火车站南广场鑫铁网城，8月18日0时36分进入火车站南广场常来顺饭店，8月18日0时38分离开常来顺饭店前往站前路方向，8月18日0时41分从站前路返回火车站南广场，进入宝石网吧，8月18日0时44分离开火车站南广场的宝石网吧，8月18日0时46分离开宝石网吧后前往洛阳路方向，8月18日0时49分前往洛阳路的锦怡大酒店附近，8月18日2时12分从锦怡大酒店出来前往洛阳路的恒源商务宾馆附近，8月18日2时16分在洛阳路的恒源商务宾馆附近徘徊3分钟后进入宾馆作案，8月18日3时41分上诉人作案结束后离开恒源商务宾馆，8月18日3时43分前往火车站南广场的常来顺饭店方向，8月18日3时46分上诉人进入常来顺饭店半分钟后拿着行李出来。8月18日3时48分上诉人拿着行李进入二七南路铁路五村地道入口前往火车站东广场，8月18日3时51分上诉人从工人新村二路铁路五村地道出口出来，进入火车站东广场；8月18日3时52分上诉人进入火车站东广场的候车大厅。
2、人体损伤检验证明，证实被害人梅某颈前稍左见小点片状皮肤擦挫伤，右枕下外侧稍肿胀并见浅淡皮肤擦伤，其所受损伤钝性外力可形成，经鉴定为轻微伤。
3、现场勘验检查工作记录及现场照片，证实案发现场恒源商务宾馆505室及从505室北墙窗户上提取指纹情况。
4、痕迹检验鉴定书，证实案发现场提取的指纹与吴振顺的左手食指捺印是同一人所留。
5、公安机关提供的情况说明及商某入住登记表，证实公安机关在案发现场未提取到精液；因被害人报案后就回老家，未能对犯罪嫌疑人进行辨认；针对宾馆监控视频中显示5时12分35秒路过恒源宾馆505房间的男子，公安民警通过电话及微信联系商某本人，确认该背包男子就是商某自己，听到女子呼救声；经核实宾馆监控时间与北京时间误差为1小时40分。商某于2017年8月16日入住恒源宾馆。
6、案发现场监控视频，证实恒源商务宾馆五楼走廊的视频监控反映上诉人于2017年8月18日凌晨5:00在恒源商务宾馆5楼走廊发现505房间的窗户未关，后便在该窗口附近蹑手蹑脚徘徊十分钟左右，期间5:03其在该窗口伸出两只手将头伸进窗户往里看，并伸手拨开窗帘以证明窗户虽然没有关，但窗帘是关着的，5:06其再次回到该窗口探头往里看，后去试探505房门，但打不开，5:07其又回到该窗口看，5:08走到旁边卷裤腿，又走到楼道其他地方，似在查看有无人，5:09又回到该窗前，探视1分钟，又离开，后又回到窗前，犹豫半天，又回到门口，在墙上按了三下又离开，继续徘徊，5:12其回到505室的窗前，伸出手脚爬窗进入505房间内，与此同时，5:12:32商某背包路过该门口，并在505房门口驻足几秒后离开。
7、侦查报告书，证实2017年8月18日，公安民警接梅某报案称其在恒源商务宾馆505房被强奸抢劫后立即到现场，通过指纹比对比中一名叫吴振顺的男子，通过天网发现该男子在案发后前往九江，2017年8月21日民警在九江将上诉人抓获。
8、入所健康检查登记表及有关情况说明、法医学鉴定意见书，证实吴振顺被刑拘送往看守所时记载身体情况正常，且公安民警在九江市将其抓捕后押解回南昌途中，为了安全起见民警使用手铐将其双手反铐在其身后，可能因途中颠簸致手铐收紧造成其手腕上形成铐印。由于吴振顺曾自诉其于2017年8月21日至23日左右因外伤致口腔多颗牙齿脱落，经江西求实司法鉴定中心鉴定，其缺失牙齿相应部位牙龈及粘膜组织未见明显外伤性改变（牙龈及粘膜组织光滑平整），分析认为吴振顺牙齿陈旧性脱落与其自诉外伤无直接因果关系，根据《人体损伤程度鉴定标准》4.3款之规定，牙齿脱落不足进行损伤程度鉴定。
9、吴振顺冒用聂某身份乘坐火车记录，证实吴振顺使用聂某身份证，于2017年8月18日从南昌乘火车去往九江。
10、梅某工作情况说明及乘坐火车出差记录截图，证实被害人梅某系济源正宇实业有限公司员工，2017年8月17日因业务需要到浙江丽水市，中转经过南昌。具体为2017年8月15日从黄石坐火车到丽水，2017年8月17日坐火车从丽水到南昌，2017年8月18日案发后坐火车从南昌回其户籍地洛阳。
11、被害人梅某陈述，证实其在河南省济源市正宇实业有限公司工作，其于2017年8月18日凌晨1时左右入住南昌市火车站附近恒源商务宾馆505房间，洗漱后入睡。睡着后突然感觉自己像做梦一样被掐着就惊醒过来，发现真有一男的坐在其身上用双手掐着其脖子，这名男子看其醒了就不许其叫喊，其同意后对方就松了手，接着对方又要求其把衣服脱了并用言语和暴力威胁其，其一反抗对方就站起来用双手拽其头发将其头往墙上撞，之后也是一有反抗对方就用手掐其脖子。其用手不停推对方，用脚不停蹬对方，然后大声喊救命，还有一次就是对方想亲其时，其想用身边一面小镜子砸对方，但被对方发现并制止，并且又用手掐其脖子，脖子上都还有被对方掐的伤痕。被对方打得有点受不了了，其就求对方不要再打。对方称只要其不反抗，他做完（指发生性关系）就走并继续要求其把衣服脱光，当时因为非常害怕就把上衣及胸罩全脱了，上身裸露后被要求躺下来，其就用被子遮住上身。后来对方将其脚上被子掀起来盖在其头上，把其内裤扒下来扔在床头边。其一直拽着被子遮住其身体往墙角靠，并称自己怀孕了，求对方不要伤害其。但是对方还是趴在其身上准备实施强奸，其于是就开始大喊救命，不停地喊，喊了三声救命以后对方就用一只手捂着其嘴，另一只手掐着其脖子说“你再喊我就掐死你，你喊也没用，这楼层没有人的”，然后其就开始反抗，对方看其开始用力拼命反抗地用手推他，用脚蹬，就说他不碰其了，但要把钱都拿出来，其说没有钱，对方就用手拽其脖子上金项链，项链被对方拽断了，其下意识用双手捂着金项链，项链就被其握在手里没被对方抢走，然后对方说他不要项链，把钱和卡都给他，其就说没钱，卡里也没钱，并担心对方会拿其手机就下意识地去拿手机，被对方看见了，对方说不要手机，叫其把所有的钱都给他，然后其就把包拿给他看，他把包里的东西全部都倒出来，看见一个银色小钱包就把里面的钱和倒出来的一些硬币放进了他裤子口袋里，并且把其身份证也拿在手上，拿完钱以后他坐在其床边继续威胁说“你让我摸一下就走”，在遭到其极力拒绝后对方就开始威胁不让其报警，并从其包里拿眉笔将身份证上信息抄在一张纸上，威胁说如果敢报警就杀其全家，还说他之前用手机拍了裸照，如果报警他就说是其勾引的他，还说如果警察找到他，他就会说是其约的他，其就说不会报警，然后他就起身准备离开，离开的时候他看见其行李箱打开放在地上，又翻了下行李箱但没翻到钱，后他就开门离开了房间，他一走其就立马打电话报警。
12、证人商某证言，证实2017年8月18日凌晨3点左右，其回到自己租住的恒源商务宾馆508室时，在5楼走廊上听到505号房间有一名女子在哭泣。当时以为是夫妻俩在吵架，就没有太在意后直接回到了508房间。大概过了五分钟，听见505号房间女子在喊救命，因为她讲的是方言，还以为夫妻在吵架，因为太晚就睡觉了。直到当天凌晨五点时，警察来敲房门询问当时情况。并证实505房与508房距离不超过五米，当时经过505房时门是关着的，但灯开着，就听到一名女子哭声没听到男人的声音。
13、证人陶某证言，证实其是恒源商务宾馆前台，2017年8月18日凌晨2、3点时有一男子来到其工作的宾馆，假装说住宿想在宾馆开房，一直跟其还价，在前台磨了半个多小时，后来也一直没有开房。到了3点多时来了一对男女来开房，他们开的是五楼房间，之后这名男子就不见了，后来才知道他是跟着上了楼。
14、上诉人吴振顺供述及同步录音录像，供认2017年8月18日凌晨0时许，其乘坐火车到南昌之后，就拿着两个袋子走到常来烧菜馆说是到店里帮她做事，当得知她店里有人不需要时就把东西放在她店里面。放了东西之后就去了一家网吧找东西吃但没找到，之后其就一直在外面转。到了凌晨大概2、3点时，其就找到了火车站附近一家宾馆并在宾馆周边转了一圈想找点吃的，没找到吃的后就从宾馆大厅坐电梯到宾馆5楼。到了5楼之后看到走廊有一间房间窗户开着，于是就趴着窗户往房间里面看，当时房间里面灯开着，其看到有一女的一个人在里面睡觉，就想爬进去跟这个女的发生性关系。其当时就从窗户口爬进房间，爬进窗户后其就直接从窗户上跳到房间里面。当其跳到房间里时，那个女孩子被吓醒，然后她就一直往后退到靠墙位置一直在喊“救命，救命”，其当时怕被别人听到，其往她身上一扑就用两个手掐着她脖子让她叫不出来，其就跟她说：“你不要说话，我就放手。”掐了她大概两、三分钟，她就点头了其就放手没有再掐她脖子。之后其就跟她说：“我不是杀人的，我就想跟你在这里一起睡过夜。”她就跟其说不行，其对她说把衣服脱掉让其搞一下，不脱衣服其就杀了她，说完之后她可能是被其吓到了，就自己把上衣脱掉，之后她就往被子里钻，其看到她脱了衣服在被子里就受不了了上前准备摸她，其刚摸她胸前她就跟其讲：“我怀孕了，我宁可死都不会让你碰。”其见到她反应这么强烈就把手收回来了，后来其就用手摸自己生殖器，用手解决完后其就让她把钱都拿出来，她说她没钱，然后她就拿着她自己的包把东西全部倒出来，从她的一个小包里面倒出来一些钱还有一些发票和车票，其就把她的钱和发票车票一起接过来了，并把发票、车票扔在床头柜的柜台上。然后其就拿着她的身份证在她面前晃了一眼，吓她说其知道她家在哪里，以后其想和她发生性关系还会去找她。之后其就把7块钱（一张五元和两个一块硬币）放在口袋里面开门离开了酒店，之后其就在常来烧菜馆取了行李买火车票离开南昌去了九江。其当时在宾馆里转时，透过那个房间窗户看到她一个人在里面睡觉，因为其好久都没跟女人发生性关系了，就临时起了跟这个女的发生性关系的想法。
辨认笔录，证实吴振顺在见证人彭某的见证下，辨认出3号照片就是本案的被害人梅某。
上述证据，经一审庭审质证，证据来源合法，且证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴振顺违背妇女意志，欲强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪；以非法占有为目的，强奸未得逞后又以暴力相威胁劫取被害人财物，其行为又构成抢劫罪，应依法予以并罚。上诉人吴振顺在实施强奸犯罪过程中，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。关于上诉人吴振顺提出原审法院认定事实错误，其没有强奸、抢劫被害人，其系被人诈骗，原审判决量刑过重的上诉理由，经查，上诉人趁被害人睡着，爬窗进入被害人所在恒源宾馆505房间，以言语和暴力相威胁欲强行与被害人发生性关系，因被害人极力抵抗未得逞后又抢劫被害人钱财7元人民币。以上事实有痕迹检验鉴定、案发现场监控视频、天网视频截图、被害人梅某陈述、证人商某证言、上诉人吴振顺第一、二份供述及同步录音录像、辨认笔录等证据予以证实。故上诉人所提其系被人诈骗，未强奸、抢劫被害人的上诉理由与事实、证据不符，不予采纳。原审法院根据吴振顺犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，对其判处刑罚，罚当其罪，并无不当。故上诉人提出原审判决量刑过重的上诉理由与事实、证据和法律不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 焦伟
审判员 王萍
审判员 潘建
二〇一八年五月十五日
书记员 廖强