河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫15民终4797号上诉人（一审原告）：潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司（下称金麒公司）。住所地：潢川县定城办事处机场新区18区*号。法定代表人：孙建民，该公司经理。委托代理人：ＸＸ，该公司法务部经理（代理权限为特别授权）。被上诉人（一审被告）：河南富泰房地产开发有限公司（下称富泰公司）。住所地：信阳市五星乡五星村*组***号。法定代表人：梁振东，该公司总经理。委托代理人：邓开元，河南捷达律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（一审被告）：李实银，男，1958年3月9日出生，汉族，住潢川县。委托代理人：邓开元，河南捷达律师事务所律师。一审第三人：李磊，男，1980年6月17日出生，汉族，户籍所在地：潢川县。现住潢川县。上诉人金麒公司因与被上诉人富泰公司，被上诉人李实银、一审第三人李磊建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年3月16日作出（2016）豫1526民初717号民事判决。金麒公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日作出（2017）豫15民终1373号民事裁定，将本案发回一审法院重审�该院重审后作出（2017）豫1526民初2326号民事判决，金麒公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人金麒公司的委托代理人ＸＸ，被上诉人富泰公司的委托代理人邓开元，被上诉人李实银及其委托代理人邓开元，一审第三人李磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金麒公司上诉请求：撤销一审判决；事实和理由：1、一审法院不采用郑州大学建设工程鉴定加固中心出具的《潢川弋阳路李氏私人住宅楼钢筋植筋抗拔试验报告》明显错误。该郑州大学建设工程鉴定加固中心具有工程质量鉴定资质，其出具的鉴定结论具有法律效力。我公司按照潢川县人民法院（2014）潢民初字第01090号民事判决书的要求，即按《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）第5.0.6条款的要求，对不合格工程进行了维修，并且郑州大学建设工程鉴定加固中心对维修后的工程进行了质量鉴定，该中心出具《潢川弋阳路李氏私人住宅楼钢筋植筋抗拔试验报告》认定维修合格。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。依据该条规定，我公司已向法庭举证证明已按（2014）潢民初字第01090号民事判决书的要求履行义务，被告应对反驳我方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。而本案被告没有证据证明《潢川弋阳路李氏私人住宅楼钢筋植筋抗拔试验报告》鉴定错误，其举证责任在被上诉人而非上诉人。2、一审认定该工程没有建设行政主管部门对建设工程经返工、�理后验收合格的报告，其责任不在我公司。首先，该工程系违章工程，未为豫任何监理公司签订监理合同，依据建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）第6.0.3分项工程应有总监理工程师组织施工单位项目负责人和项目技术负责人等进行验收的规定，致使我们修复后也无法得到验收。另依据第5.0.6当建设工程施工质量不符合要求时，应当按下列规定处理：经有资质的检测机构检测鉴定能达到设计要求，但经原设计单位核算认可能满足安全和使用功能的检验批，可予以验收。而该工程已经有资质的检测机构检测鉴定能达到设计要求，但该案被告不配合交原设计单位核算认可能满足安全和使用功能的检验批，即使达到检验批，由于是违章建筑，也没有任何单位予以验收。其次，认定该工程没有建设行政主管部门对建设工程经返工、修理后验收合格的报告认定错误�没有任何法律、法规规定建设行政主管部门对建筑工程施工质量进行验收，即验收主体认定错误。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。富泰房产公司、李实银辩称，一、金麒公司及李磊所承建的“李氏私人住宅楼”工程为不合格工程，存在严重质量问题。2014年2月6日，潢川县建筑工程质量监管站在监督抽查中，因发现该工程有严重质量问题，向金麒公司下达了《工程质量监督抽查整改通知书》，同年3月5日，该工程的监理公司潢川县振兴监理有限公司也向金麒公司下达了监理通知，因工程存在质量问题，要求全面停工，进行处理完善。双方为此产生纠纷，申请潢川县人民法院委托河南众益司法鉴定中心进行质量鉴定，该中心出具《建筑工程质量司法鉴定意见书》（河众司鉴中心[2015质鉴字第8号]），结论为“该主体工程存在严重质量问题”。潢川县人民法院作出（2014）潢民初字第01090号民事判决，认定该工程存在质量问题，金麒公司应当按照规定进行返工修理并经验收合格。因此，一审判决该工程为不合格工程有充分的事实依据。2、金麒公司的加固行为没有得到答辩人和法律认定，该工程仍为不合格工程。根据河南众益司法鉴定中心的《建筑工程质量司法鉴定意见书》，该工程整体不合格，普遍存在质量问题，其中柱体移位、偏差问题仅是其中问题之一。金麒公司在没有经过答辩人同意认可的情况下，擅自施工，仅对部分柱体进行加固，且加固严重违背了原设计图纸，经潢川县人民法院委托商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所鉴定，出具了《司法鉴定委托不予受理通知书》。同时郑州大学建设工程加固中心的加固方案未按要求进行，并未经建设方认可，其加固方案和返工修理的工程不符合验收标准的程序要求，不能作为鉴定依据。二、金麒公司提供的《结构加固技术资料》《钢筋植筋抗拔试验报告》不能作为验收合格的依据。首先，该加固是单方委托，没有经过答辩人及监理方认可或同意，加固方案没有按照河南众益司法鉴定中心的鉴定意见书进行，仅对部分柱体进行加固，且违背了原设计图纸，对许多部位没有进行返工、修复；其次，金麒公司对柱体返工、修复过程中，加固、试验及鉴定单位的负责人均为宋尧、刘会宾、汪兆瑞三人，该加固工程是自己给自己的工程做试验，自己给自己的工程做鉴定，公正性存在严重问题；第三、该鉴定机构不具有司法鉴定的资质，不能采信。三、该工程是合法建筑，双方合同应受到法律的维护。该工程是潢川县住建局请示潢川县人民政府同意，由答辩人边建设边完善手续。1、2015年9月10日，住建局出具的《李实银房屋建设情况说明�中指出“李实银办理其他相关手续时，由于未见中标企业应该提供的相关手续、资料等，致使李实银完善其他手续停滞”。2、潢川县人民法院作出（2014）潢民初字第01090号民事判决认定该工程合法有效，该判决已经生效。3、信阳市中级人民法院（2017）豫15民终1373号民事裁定书认定该工程合法有效。4、2015年全国民事审判工作会议纪要第42条明确规定：经主管部门批准建设的，应当认定工程合法有效。四、上诉人称该工程没有总监理工程师与事实不符。由于工程出现质量问题，2014年2月16日，总监理工程师刘建国签发了整改通知书，刘建国为潢川县振兴监理有限公司总工程师。建设工程施工合同专用条款第二条5.2条监理单位委派的工程师为刘建国，法院委托的《河南众益司法鉴定中心》（2015）质鉴字第八号查明鉴定单位为潢川县振兴监理有限公司，另有潢川县人民法院（2014）潢民初字第01090号民事判决书认定监理单位为潢川县振兴监理有限公司。另有李国耀局长签发的监理进场通知书。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李磊述称，关于楼梯坍塌事实，被上诉人李实银在很多庭审中提到，以前确实存在该问题，但是后来重做了；对于防水因为其与他人相邻较近，没有办法用土覆盖，时间久远，自动脱落；地下室有水是因为采光井满水；对于其他事实的陈述，我同意上诉人的上诉理由。金麒公司向一审法院起诉请求：被告富泰市政公司、李实银支付工程款110万元。一审法院认定事：李实银以出让方式取得位于潢川县××路××土地1宗，并办理了潢城国用（2003）字第03812号国有土地使用证，该宗土地的面积为384平方米，用途为综合用地。2013年12月25日，李实银（乙方�与富泰公司（甲方）签订了《关于乙方挂靠甲方开发房地产项目的协议》，其实质内容为：李实银挂靠在富泰公司名下，以富泰公司名义在上述土地上建设“李氏住宅楼”。后“李氏住宅楼”对施工单位进行了招投标，中标施工单位为金麒公司。金麒公司施工至1层结构完工，模板拆除后，发现工程地下室和1层框架柱有倾斜、错位等现象。为此，富泰公司与金麒公司发生纠纷，诉至一审法院。2015年12月17日，一审法院对该案作出（2014）潢民初字第01090号民事判决，判决：一、解除富泰公司与金麒公司签订的“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”建设工程《协议书》；二、金麒公司支付富泰公司违约金116262.74元，司法鉴定费30000元，杂工费4200元，上述款项合计150462.74元。限金麒公司于本判决生效后十日内付清；三、金麒公司对“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”工程的质量�题，按照原图纸设计要求及《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）第5.0.6条、第5.0.7条的规定进行返工修理，在本判决书生效后四个月内完成返工、修理工程，并经验收合格。该判决书发生法律效力后，金麒公司委托郑州大学建设工程鉴定加固中心对“李氏住宅楼”的工程质量进行了结构安全性鉴定，并制定了加固方案；郑州达学建筑科技有限公司按照加固方案实施了加固工作。2016年5月27日，郑州大学建设工程鉴定加固中心出具了《潢川弋阳路李氏私人住宅楼钢筋植筋抗拔试验报告》，结论为：实际抗拔值大于钢筋抗拔强度设计值的1.15倍，钢筋均无拔出、无滑移，试验后状态完好，达到规范规定要求。2016年6月2日，郑州大学建设工程监督加固中心出具了《潢川弋阳路李氏私人住宅楼加固砼强度鉴定报告》，结论为：该工程被抽测框架柱混凝土强度均达到了设计强度C35。另查，2016年7月29日，河南省住房和城乡建设厅颁发文件载明：“郑州大学建设工程鉴定加固中心：收悉你中心所报资质材料。由于本省此企业的资质管理办法暂未实施。经初步审查，同意你中心先行开展建设工程的鉴定业务，暂不开展法院委托的司法鉴定业务。请将今后工作中的有关情况及时反馈我厅。”诉讼中，合议庭就争议工程加固维修后是否符合生效判决书的判决要求，征求金麒公司意见是否重新申请鉴定，金麒公司认为，经加固维修后，该工程合格，不申请重新鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合�案，原、被告及第三人因“李氏私人住宅楼”建设工程质量发生纠纷并诉至一审法院，该院已判决要求：金麒公司在该判决书生效后四个月内完成返工、修理工程，并经验收合格。判决生效后，金麒公司虽然对“李氏私人住宅楼”工程存在问题的框柱进行了加固补强，并提交了郑州大学建设工程鉴定加固中心出具的《潢川弋阳路李氏私人住宅楼加固后鉴定结论》，但因该加固中心不具有司法鉴定资质，该鉴定结论不能作为证据使用。金麒公司对该工程是否合格又不申请重新鉴定，因此，其没有证据证实其加固维修后的工程，符合生效判决的履行要求，也没有建设行政主管部门对该建设工程经返工、修理后验收合格的报告，故金麒公司请求支付已建工程的工程款，不予支持。本案经一审审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件�用法律问题的解释》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：驳回原告潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司的诉讼请求。本案受理费14700元，由潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司负担。本院二审期间，李实银围绕答辩主张，向法庭提交如下证据：1、两张照片，一个是坍塌前、一个是坍塌后的照片，证明坍塌后是用砖头砌的；2、双方签订的合同涉及到监理人员，证明该工程有监理人员；3、建设部门规划图，证明该工程是经过行政部门核发规划的，是商业性质；4、李实银向住建局的申请，证明潢川县建设局李国耀在申请上签字批注，同意由质检、监理介入，确保工程质量。金麒公司没有新证据向法庭提交，对李实银提供的证据质证意见如下：证据1不能证明工程是否合格，不是竣工验收；证据2合同载明有监理，但本案至始至终没有监理；证据3所谓的规划图是复印件，该证据不能采信，不能证明该工程是经过合法审批；证据4在一审中已经提交，认可该证据，监理和行政部门是两个独立的主体，李国耀是个人行为，不具有法律效力。李磊亦无新证据向法庭提交，对李实银提供的证据质证意见与金麒公司提供的意见相同。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本案二审争议焦点是：郑州大学建设工程鉴定加固中心出具的《潢川弋阳路李氏私人住宅楼加固后鉴定结论》能否作为证据采信，该鉴定结论是否具有法律效力；涉案工程是否经过返工、加固、维修后验收合格；涉案工程是否违章建筑，验收主体是否为行政主管部门，无行政主管部门的验收，责任归属；上诉人请求支付工程款有无依据。本院认为，建筑工程质量重于泰山，认定工程质量缺陷，是一个技术性很强的专业性问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对鉴定的申请、鉴定机构的确定、已有鉴定结论的重新鉴定及鉴定书的内容要求等作了进一步的规定。司法实践中，人民法院在审理中涉及工程质量缺陷以及责任人或有关当事人的责任分担等专门性问题，应当指定司法鉴定机构，通过鉴定的方式来确定质量是否存在问题及其责任分配。上诉人金麒公司与被上诉人李实银因“李氏私人住宅楼”建设工程质量发生纠纷曾诉至一审法院，该�审理后作出了（2014）潢民初字第01090号民事判决，该判决依照本案被上诉人李实银的诉请，解除了双方签订的建设工程施工合同，同时判决本案上诉人金麒公司在该判决书生效后四个月内完成返工、修理工程，并经验收合格。上诉人金麒公司虽然按照判决要求对“李氏私人住宅楼”进行了返工、修理，委托郑州大学建设工程鉴定加固中心对该工程质量进行了结构安全性鉴定，并制定了加固方案，郑州达学建筑科技有限公司亦按照加固方案实施了加固工程。郑州大学建设工程鉴定加固中心亦出具了《潢川弋阳路李氏私人住宅楼钢筋植筋抗拔试验报告》及《潢川弋阳路李氏私人住宅楼加固砼强度鉴定报告》，但因该加固中心不具有司法鉴定资质，且加固、试验、质量鉴定均为宋尧等三人，依照相关法律规定，该鉴定结论不能作为证据采信，亦不能认定该返工、维修、加固工程验收合格，对此，一审法院向上诉人金麒公司进行了释明，询问其是否申请委托司法鉴定机构对该加固工程是否合格重新鉴定，一审法院释明后，上诉人金麒公司坚持不申请鉴定，认为现有证据已能证明加固工程质量合格，上诉人金麒公司没有提供有效证据证实其加固维修后的工程，符合生效判决的履行要求，应承担举证不利的法律后果，同时建设行政主管部门对该建设工程经返工、修理后应当作出验收合格的报告，以确保加固工程无质量缺陷，保障公民人身财产安全。基于上述事实及法律规定，一审判决没有支持金麒公司请求支付已建工程的工程款理由正当。金麒公司以涉案工程经过返工、加固、维修后验收合格，富泰市政公司、李实银应当支付工程款的上诉请求无合法有效的证据证实，该上诉理由不成立。综上所述，金麒公司的上诉请求不能�立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘友成审判员  王道新审判员  李 牧二〇一七年十二月二十五日书记员  熊霄宇