辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽02行终18号
上诉人（原审原告）金桂秀，女，1943年12月7日出生，汉族，住大连市甘井子区。
被上诉人（原审被告）大连市国土资源和房屋局，住所地大连市中山区人民路72号。
法定代表人王晋良，局长。
委托代理人韩学禄，大连市国土资源监察支队大队长。
委托代理人郭加音，大连市国土资源监察支队科长。
被上诉人（原审被告）大连市人民政府，住所地大连市西岗区人民广场1号。
法定代表人谭成旭，市长。
委托代理人滕念喜，该政府法制办公室工作人员。
委托代理人邹华平，辽宁本道律师事务所律师。
原审第三人大连南海集团有限公司，住所地大连市甘井子区海茂街44号。
法定代表人张忠林，董事长。
委托代理人肖本春，辽宁坤诚律师事务所律师。
上诉人金桂秀因土地管理行政处罚及行政复议一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金桂秀，被上诉人大连市国土资源和房屋局（以下简称”市国土局”）的委托代理人韩学禄、郭加音，被上诉人大连市人民政府（以下简称”市政府”）的委托代理人滕念喜、邹华平，原审第三人大连南海集团有限公司的委托代理人肖本春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2016年9月1日，被告市国土局对原告金桂秀未经批准、非法占用土地一案进行立案，认定主要违法事实为：原告未经国土资源主管部门批准，于2015年8月在甘井子区甘井子街道大盐村（现海茂村）占地建设房屋项目，占地面积441平方米，原告在没有取得合法有效的用地手续情况下，擅自开工建设的行为，违反了土地管理法的有关规定，已构成违法用地。同日，市国土局工作人员对原告进行询问并制作询问笔录，原告自认其于2015年8月起在甘井子区甘井子街道大盐村（现海茂村）建设房屋11间300余平方米，想要办手续，村大队和甘井子土地局均回复不给办。同日，市国土局进行现场勘测，将测绘情况（包括项目名称、四至方位、占地类型、占地面积、建筑面积等）向原告确认并制作勘测笔录，原告拒绝在笔录上签字。市国土局结合甘井子分局出具的地籍审核证明表、土地利用现状图、土地利用规划图等，对原告非法占用土地的违法事实作出认定，项目总占地面积441平方米，土地类型为农用地（耕地314平方米、农村道路42平方米、设施农用地38平方米）、未利用地（其他草地47平方米），权属性质为海茂村村民集体所有，所占土地符合本轮大连市城市中心区土地利用总体规划。2016年10月20日，市国土局通过集体讨论，于2016年12月6日作出大国土资监罚告字［2016］第110号拟行政处罚告知书，并于2017年2月17日向原告送达，在拟处罚告知中告知了陈述、申辩和听证权。2017年2月23日，市国土局作出大国土资监罚字［2017］第009号行政处罚决定书，并于2017年3月15日向原告送达。原告不服处罚决定，于2017年4月6日向市政府申请行政复议，市政府受理后于2017年4月12日向市国土局送达答复通知书，市国土局提交了行政复议答复书及证据材料，市政府于2017年5月25日作出行政复议决定，维持市国土局作出的行政处罚决定，并于2017年5月31日向原告邮寄送达。该院于2017年8月24日向大连南海集团有限公司的委托代理人询问并制作调查笔录，其认为，市国土局对原告作出的处罚与大连南海集团有限公司不具有利害关系，是否批给原告宅基地，是集体组织与村民之间的法律关系，不管大连南海集团有限公司是否批给原告宅基地，原告都不应在农用地、耕地上建房。
原审法院认为，被告市国土局作为县级以上人民政府土地行政主管部门，负有对本辖区内非法占用土地的违法行为进行查处的职权。本案原告对已经占用土地建设房屋的事实予以认可，但否认非法占用。原告的主张不能成立，理由如下：一、原告占有使用土地的依据不足。经被告市国土局进行的勘测测绘显示，原告占有使用的土地共计441平方米，土地类型为农用地（耕地314平方米、农村道路42平方米、设施农用地38平方米）、未利用地（其他草地47平方米），权属性质为海茂村村民集体所有。原告主张其占有使用的土地不是耕地、未阻挡道路，是对法律意义上的”耕地””草地””农村道路”的概念的错误理解。原告称其建设房屋已经经过批准只是村里不给其办理手续，于法无据。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：”任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。第四十四条规定：”建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。原告在没有办理手续的情况下即是未经批准擅自建设的违法行为。故对原告的主张，该院不予支持。被告市国土局认定原告未经合法批准，非法占用土地建设房屋，证据充分，认定事实正确。二、被诉行政处罚行为合法。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：”未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定：”依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”依照以上规定，本案中，原告未经批准违法占用集体土地，建筑物及设施符合土地利用总体规划。被告市国土局依照以上规定和原告违法的具体情形，参照《大连市国土资源和房屋局行政处罚自由裁量权指导标准》对原告作出的行政处罚，符合法律规定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被告市国土局依照上述法律规定，作出被诉行政处罚行为，履行了法定的集体讨论和听证告知等执法程序，程序合法。被告市政府依据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第二十八条的规定，对原告提起的行政复议，经过受理、审查、作出复议决定、送达等法定程序，程序合法。原告要求撤销行政复议决定的诉讼请求不能成立，该院不予支持。综上，被告市国土局作出的被诉行政处罚行为、市政府作出的行政复议决定均具有合法性，原告的诉讼请求不成立，该院不予支持。原告要求第三人大连南海集团有限公司承担诉讼费用的请求，亦于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告金桂秀的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。
上诉人金桂秀不服，上诉称：一、撤销原审判决；二、要求被上诉人市政府的负责人到庭并给予上诉人公道答案；三、要求原审第三人的法定代表人到庭参与诉讼。主要理由是：一、上诉人盖房子是在空地上，而非是在耕地、草地、道路上。按照国家土地法的规定，上诉人可以建房。上诉人盖房没有影响公共利益，上诉人与同村其他村民应享有同等权利。在上诉人盖房期间，村委会及相关部门没有认定上诉人存在违法行为，也没有阻止和告知上诉人。二、被上诉人市国土局的工作人员和原审第三人均同意上诉人盖房，只是村里至今未为上诉人办理手续。上诉人为此多次找到被上诉人等相关部门，故不是上诉人擅自占地盖房。三、被上诉人市国土局对海茂村的相关领导和村民没有进行处罚，却对上诉人作出被诉处罚决定，系滥用职权。
被上诉人市国土局辩称，一、上诉人未经国土资源部门批准，擅自在大连市甘井子区海茂村占地建设房屋。根据大连佳泰土地勘测规划有限公司出具的勘测定界图显示，该地块土地权属性质为集体，属海茂村村民集体所有；土地类别为农用地（耕地314平方米、农村道路42平方米、设施农用地38平方米）、未利用地（其他草地47平方米）。上诉人的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和第四十四条的规定。该局依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定作出被诉处罚决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、该局依法对海茂村存在的违法占地行为进行了处罚，不存在只对上诉人处罚的情形。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人市政府辩称，被诉复议决定程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人大连南海集团有限公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，”任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第七十六条规定，”未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；...”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定，”依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”本案中，从现有证据看，无据证明上诉人在已纳入城市中心区的案涉土地上建设房屋依法经过了有关部门的批准。被上诉人市国土局据此并根据大连佳泰土地勘测规划有限公司出具的勘测定界图等证据，认定上诉人有未经批准，非法占用土地的违法行为，并依照前述规定作出被诉处罚决定，事实清楚，适用法律正确，量罚适当，程序合法，并无不妥。被上诉人市政府在受理上诉人的行政复议申请后，履行了通知答复、书面审查等程序，符合相关法律规定，程序合法，亦无不当。上诉人虽然提出被上诉人市国土局的工作人员和原审第三人均同意其盖房的主张，但其提交的证据无法证明其主张成立，对其该主张，本院不予支持。上诉人关于其不是在耕地、草地、道路上盖房子的主张，系其对法律意义上的”耕地”、”草地”、”农村道路”等概念理解错误，本院亦不予支持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人金桂秀负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 苍 琦
审判员 徐建海
审判员 李 健
二〇一八年四月四日
书记员 刘婉余
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。