辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽06刑终251号
原公诉机关丹东市振安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘继伟，曾用名刘道平，男，汉族，大学文化。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月11日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人殷建伟，山东龙头律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王双，女，蒙古族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月26日被刑事拘留并临时羁押于南京市看守所，同年8月28日被押解回丹东市看守所，同年9月30日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人孙强，辽宁凡响律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郝玉龙，男，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月11日被刑事拘留并临时羁押于太原市第一看守所，同年8月15日被押解回丹东市看守所，同年9月14日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人及磊，辽宁中天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱永虹，女，汉族，高中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月11日被刑事拘留并临时羁押于晋中市看守所，同年8月15日被押解回丹东市看守所，同年9月14日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人许民利，辽宁凡响律师事务所律师。
辩护人张思嘉，辽宁凡响律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余爱娟，女，汉族，高中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月11日被刑事拘留并临时羁押于晋中市看守所，同年8月15日被押解回丹东市看守所，同年9月14日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人管苏祥，辽宁万鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马丽，女，满族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月11日被刑事拘留并临时羁押于晋中市看守所，同年8月15日被押解回丹东市看守所，同年9月14日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人解敏，辽宁博阳律师事务所律师。
原审被告人陈淑丽，女，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月11日被刑事拘留并临时羁押于晋中市看守所，同年8月15日被押解回丹东市看守所，同年9月14日被逮捕，2017年8月10日被取保候审。
丹东市振安区人民法院审理丹东市振安区人民检察院指控原审被告人刘继伟、王双、郝玉龙、朱永虹、余爱娟、马丽、陈淑丽犯非法经营罪一案，于2017年7月3日作出（2017）辽0604刑初49号刑事判决，并于同年7月5日公开宣判。宣判后，原审被告人刘继伟、王双、郝玉龙、朱永虹、余爱娟、马丽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人刘继伟、王双、郝玉龙、朱永虹、余爱娟、马丽的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人刘继伟、王双、郝玉龙、朱永虹、余爱娟、马丽，听取了辩护人的意见，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
丹东市振安区人民法院判决认定，2015年6月，刁某某、刘某某、郭某（三人均另案处理）等人创建名为“喜乐彩”的网站非法发行、销售彩票。后刁某某等人找到被告人刘继伟为该网站宣传并发展会员，采取层级模式逐级注册会员，利用微信、第三方支付平台等渠道接受会员充值、购买彩票，截至2016年7月15日，刘继伟在“喜乐彩”网站累计接受下级会员投注共计人民币172121161.30元。
2015年6月，被告人刘继伟以“金牛团队”的名义发展被告人郝玉龙作为“喜乐彩”网站的代理，郝玉龙在YY平台上通过发广告等方式发展被告人余爱娟、马丽、陈淑丽等人作为“喜乐彩”网站的下级代理，并由上述人员逐级发展代理并接受投注。被告人郝玉龙在YY平台上建立群组，并与其女友被告人朱永虹共同在群组中管理下级代理及会员、发布“喜乐彩”网站相关信息等。截至2016年7月15日，郝玉龙、朱永虹在“喜乐彩”网站累计接受下级会员投注共计人民币27165957.87元；余爱娟在“喜乐彩”网站累计接受下级会员投注共计人民币6269990.78元；马丽在“喜乐彩”网站累计接受下级会员投注共计人民币3912530.17元；陈淑丽在“喜乐彩”网站累计接受下级会员投注共计人民币106156.34元。
2015年10月份，张桂文（在逃）在代理“喜乐彩”网站期间，发展被告人王双为其下级代理。王双在“喜乐彩”网站发展下级代理并接收投注，截至2016年7月15日，王双在“喜乐彩”网站累计接受下级会员投注共计人民币45142212.61元。
被告人刘继伟、王双、郝玉龙、余爱娟、马丽、陈淑丽到案后能如实供述自己的罪行。
丹东市振安区人民法院认为，原审被告人刘继伟、王双、郝玉龙、朱永虹、余爱娟、马丽、陈淑丽违反国家规定，未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，其中刘继伟、王双、郝玉龙、朱永虹、余爱娟、马丽情节特别严重；陈淑丽情节严重,其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。郝玉龙、朱永虹系共同犯罪，郝玉龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；朱永虹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。刘继伟、王双、郝玉龙、余爱娟、马丽、陈淑丽到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘继伟犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人王双犯非法经营罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六十万元。三、被告人郝玉龙犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百一十六万元。四、被告人朱永虹犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。五、被告人余爱娟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。六、被告人马丽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元。七、被告人陈淑丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。八、被告人刘继伟、王双、郝玉龙、朱永虹、余爱娟、马丽、陈淑丽违法所得予以追缴；扣押在案的被告人王双、郝玉龙、朱永虹、余爱娟、马丽犯罪所用的笔记本电脑各一台，被告人刘继伟犯罪所用的电脑机箱两个、王双犯罪所用的电脑机箱一个予以没收。
上诉人刘继伟及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、刘继伟的行为应认定为开设赌场罪，而不是非法经营罪；2、原判认定刘继伟非法经营的行为属于“情节特别严重”没有法律依据；3、原判认定刘继伟的违法所得错误，导致罚金数额过高；4、原判量刑过重。
上诉人王双及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、原判认定王双犯罪数额的电子证据在取证程序上违法，且上述电子数据不能客观、真实的反映非法经营数额；2、王双的行为应认定为开设赌场罪，而不是非法经营罪；3、原判量刑过重。
上诉人郝玉龙及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、郝玉龙的行为应认定为开设赌场罪，而不是非法经营罪；2、原判量刑过重。
上诉人朱永虹及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、朱永虹不是niuniu账号的实际所有人，对该账号下的返点收益没有提现权利，也未参与“喜乐彩”网站的管理，没有帮助郝玉龙管理团队；2、原判量刑过重。
上诉人余爱娟及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、原判认定余爱娟的非法经营数额错误，“喜乐彩”网站上显示的投注额是会员在投注过程中滚动形成的，不是实际的现金投注数额；2、原判量刑过重。
上诉人马丽及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、马丽的行为应认定为赌博罪，而不是非法经营罪；2、应认定马丽系从犯；3、原判认定马丽的非法经营数额错误，应当以会员的实际充值数额认定；4、原判量刑过重。
丹东市振安区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审开庭审理时当庭出示并经过质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
针对上诉人刘继伟、王双、郝玉龙、朱永虹、余爱娟、马丽及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人刘继伟、王双、郝玉龙及其辩护人所提本案应定性为开设赌场罪以及上诉人马丽及其辩护人所提本案应定性为赌博罪的上诉理由及辩护意见，经查，刘继伟、王双、郝玉龙明知“喜乐彩”网站是以销售“重庆时时彩”为主要业务的黑彩网站，为牟取非法利益，发展下线人员在该网站购买彩票，扰乱彩票行业的市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚；购买彩票的行为本身具有买卖双方博弈的性质，但不能因此认定非法销售彩票的行为构成开设赌场罪或是赌博罪。因此，上诉人刘继伟、王双、郝玉龙、马丽及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人刘继伟及其辩护人所提原判认定刘继伟非法经营的行为属于“情节特别严重”没有法律依据的上诉理由及辩护意见，经查，刘继伟非法经营数额高达1.7亿余元，严重扰乱彩票市场秩序，原判认定其行为属于“情节特别严重”并无不当。因此，上诉人刘继伟及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人刘继伟及其辩护人所提原判认定上诉人刘继伟的违法所得错误，导致罚金数额过高的上诉理由及辩护意见，经查，犯非法经营罪的，可并处违法所得1倍以上5倍以下罚金，原判判处的罚金数额并未超出此范围。因此，上诉人刘继伟及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人王双所提原判认定其犯罪数额的电子证据在取证程序上违法，且上述电子数据不能客观、真实的反映非法经营数额的上诉理由，经查，原判认定王双的非法经营数额不仅有其供述予以证实，还有经其确认的“喜乐彩”网站截图在卷佐证，王双的供述与截图可相互印证，足以认定其非法经营数额。因此，上诉人王双及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人朱永虹及其辩护人所提朱永虹不是niuniu账号的实际所有人，对该账号下的返点收益没有提现权利，也未参与“喜乐彩”网站的管理，没有帮助郝玉龙管理团队的上诉理由及辩护意见，经查，同案人员郝玉龙的供述证实，他和朱永虹是男女朋友关系，他不在时让朱永虹在YY群里管理下级代理和会员，防止下级代理把会员带到别的网站，同时负责把下级代理招收的会员进行汇总后上报给他，并且朱永虹自己也发展了下级代理陈淑丽，而同案人员余爱娟、马丽、陈淑丽的供述均印证的上述事实，朱永虹也曾对帮助郝玉龙管理下级代理和会员的事实供认不讳，可以认定朱永虹协助郝玉龙管理团队的事实，原判认定其二人系共同犯罪并无不当。因此，上诉人朱永虹及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人余爱娟、马丽及其辩护人所提原判认定原判认定的非法经营数额错误，“喜乐彩”网站上显示的投注额是会员在投注过程中滚动形成的，不是实际的现金投注数额，应当以会员的实际充值数额认定犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查，投注获利后再次投注的数额也是实际的经营数额，不应予以扣除，原判将投注总额认定为非法经营数额并无不当。因此，上诉人余爱娟、马丽及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人马丽及其辩护人所提应认定马丽系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，马丽与郝玉龙系上下线的关系，并非共同犯罪，不应认定为从犯。因此，上诉人马丽及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人刘继伟、王双、郝玉龙、朱永虹、余爱娟、马丽及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据刘继伟、王双、郝玉龙、朱永虹、余爱娟、马丽的具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度，分别对其作出了罪刑相适应的判罚，量刑并无不当。因此，上诉人刘继伟、王双、郝玉龙、朱永虹、余爱娟、马丽及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人刘继伟、王双、郝玉龙、朱永虹、余爱娟、马丽及原审被告人陈淑丽违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，擅自经营彩票业务牟利，扰乱市场秩序，其中刘继伟、王双、郝玉龙、朱永虹、余爱娟、马丽情节特别严重；陈淑丽情节严重,其行为均已构成非法经营罪，均应予惩处。上诉人郝玉龙、朱永虹系共同犯罪，郝玉龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；朱永虹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。上诉人刘继伟、王双、郝玉龙、余爱娟、马丽及原审被告人陈淑丽到案后均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐文峰
审判员 葛 英
审判员 王连友
二〇一七年十月十三日
书记员 王晓玉