延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民初103号
原告（反诉被告）：吉林天宇建设集团股份有限公司，住所地吉林省延吉市新兴街162号。
法定代表人：田奎相，董事长。
委托诉讼代理人：刘红，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：马文，该公司职员。
被告（反诉原告）：延边经纬和信置业发展有限公司，住所地吉林省延吉市友谊路20号。
法定代表人：曲元东，董事长。
委托诉讼代理人：安忠泽，吉林延大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘一茗，吉林权维律师事务所律师。
原告吉林天宇建设集团股份有限公司（以下简称“天宇公司”）与被告延边经纬和信置业发展有限公司（以下简称“经纬公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月25日作出（2015）延中民四初字第18号民事判决，被告经纬公司对该判决不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。吉林省高级人民法院于2016年11月29日作出（2016）吉民终376号民事裁定，以原审判决基本事实认定不清为由，将本案发回本院重审。本院于2017年2月20日重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。天宇公司的委托诉讼代理人刘红、马文，经纬公司的委托诉讼代理人安忠泽、刘一茗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天宇公司向本院起诉请求：1.判令被告给付工程款55197359.55元及利息（从2014年11月10日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令原告享有工程款的优先权；3.由被告承担一切诉讼费用。事实与理由：2011年8月15日，原、被告签订了工程名称为《经纬国际工程》的施工合同，原告按期完成工程施工，并于2014年11月10日向被告递交了工程结算书并向被告交付了工程，工程总价款是198132289元，之后被告未按期结算。截止起诉之日被告支付工程款133028315元，尚欠工程款65103974元,扣除工程质保金9906614.45元（198132289元×5%），尚欠工程款55197359.55元。原告多次催款，被告均不予偿付。被告行为导致原告拖欠的民工工资迟迟无法支付，严重影响了原告的经营。原告为维护其合法权益，依法提起诉讼。
经纬公司辩称：1.涉案工程未经任何招投标，违反了《招投标法》第三条，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款，涉案的建设工程施工合同无效；2.双方实际履行的2011年8月1日建设施工合同是工程款结算和衡量工程施工情况及评判本案的根据；3.该工程尚未经建设行政部门质检机构的验收，基于合同无效性，涉案工程应先进行竣工验收，待竣工验收合格后原告才能主张相关工程款，若验收不合格，经修复后仍验收不合格时被告有权拒绝支付工程款。而且，原告应在交齐所有竣工工程技术质量资料和决算资料四个月后才有主张权利的可能。原告自认只提交了结算书，未交齐上述完整资料，因没有完整资料无法核定工程量及进行结算，利息损失也以交齐所有资料四个月后才能发生；4.在原告交齐所有资料后按合同约定进行结算；5.原告施工之前，已有江苏南通六建建设公司和吉林东奥工程公司进行施工，完成的工程价款为610万元，原告结算时应将该款项予以扣除。被告已付工程款1.40915亿元，而非原告所称的1.33亿元；6.原告的工程款优先受偿权已丧失。因施工合同无效，致使原告的优先受偿权丧失，更何况该工程尚未竣工验收合格，优先受偿权无从谈起。而且原告是2015年7月才诉至法院，而合同约定的竣工时间为2013年10月10日，远远超过了6个月的主张期限。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经纬公司反诉称：1.请求判令被反诉人支付逾期竣工违约金15312000元（按每日12000元计算，暂自2013年10月11日计算至2017年4月9日止）；2.请求判令被反诉人继续履行未完工程的施工，并且对已完工程存在的质量问题进行修复（包括更换给水管道管材和解决地下渗水问题，如被反诉人拒绝修复，要求其承担修复费用，以鉴定为准）；3.请求判令被反诉人承担因工程质量及延期交工给反诉人造成的经济损失5807031元；4.请求判令在被反诉人的工程结算款中扣除履约保证金1500万元；5.诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2011年8月15日，反诉人(发包人)与被反诉人（承包人）签订《建设施工合同》，明确约定了工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、违约责任等内容。合同签订后，被反诉人如约进场施工，然而施工过程中，由于被反诉人负责施工技术和质量的管理人员管理水平不达标，人员到位率严重不足，以及严重不负责任，导致地下工程未按设计施工，存在多处漏水现象。主要包括地下室2层、地下室1层，以及二层墙及顶板严重漏水，直到本案诉讼过程中，虽多次堵漏而仍未根本解决漏水和渗水问题。另外，被反诉人在给、排水工程的施工中，违反了反诉人的要求和指令，为降低其施工成本，使用材质和型号与设计图纸不符的伪劣管材，导致住宅部分各楼层供水管破裂。反诉人虽多次要求被反诉人拆除并更换管材，但至今未完成整改。
正是由于被反诉人施工中出现的上述严重质量问题，反诉人为减少渗水影响，根据光大设计院出具的设计方案，在地下负二层砌筑红砖，进行抗浮配重，由此导致地下可出售的车位数量减少22个，销售利润损失4136000元。同时因本案工程至今未进行竣工验收，已超出合同约定的竣工日期3年有余。不仅使反诉人对住宅部分业主因迟延交房承担了1251030元逾期交房的违约责任，还使得地下工程以及一至五层的商业部分至今无法使用，给反诉人造成了无法估量的经济损失。为维护反诉人的合法权益，请求法院予以支持反诉人的请求
天宇公司辩称：请求依法驳回反诉原告的诉讼请求。事实与理由：1.关于工程逾期支付违约金的反诉请求不成立。工程逾期是反诉人的责任与本诉原告无关，本诉原告不应承担责任。请求的违约金数额及按每日12000元计算没有法律依据，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款35.2条款约定，如存在工程逾期是每日按2000元处罚，而不是12000元；2.被反诉人没有未完成工程，不存在继续履行施工的问题，同时，工程已经经过反诉人验收合格，没有工程质量问题，也不存在继续履行问题；3.天宇公司施工的工程质量合格且经过反诉人验收，因此不存在因工程质量问题给反诉人造成经济损失这一说；4.反诉人要求扣除履约保证金1500万元没有法律依据；5.反诉原告没有确凿证据证明工程存在质量问题之前，就要求给付因工程质量而产生的损失显然是不成立的。反诉原告所谓的工程质量有问题是指地下二层渗水，从天宇公司起诉时起，原一审法院到实地勘察并无渗水情况，直至今日也无渗水情况，目前超市已经入驻，地下二层已装饰装修完毕作为超市的地下车位使用。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，反诉原告主张工程质量有问题不应支持。
本院根据双方提供的证据，综合认定如下事实：延边经纬和信置业发展有限公司经延吉市人民政府批准，全额使用民营资本在延吉市友谊路20号开发建设经纬国际项目，该项目设计系上部住宅、下部商用连体综合楼，设计楼层为21层，5层以上为住宅，分为1至8号楼，5层以下包括地下负1、2层为商用，统称为9号楼。经延边朝鲜族自治州人民政府建设主管部门同意，对该项目直接发包。天宇公司施工资质为建设工程总承包一级。2011年8月1日，经纬公司分别与吉林省宏源建筑安装工程有限公司、天宇公司签订《建设工程施工合同》，将1至3号楼及对应的9号楼工程发包给吉林省宏源建筑安装工程有限公司，将4至8号楼及对应的9号楼工程发包给天宇公司。在与天宇公司之间的施工合同中约定，将该项目中4至8号楼住宅及该五栋楼平面范围内对应下部的9号楼土建工程、水电安装（电气安装工程单位由发包人确定）、供暖工程发包给天宇公司施工。开工时间2011年8月1日，竣工时间2013年10月10日。同时双方在专用条款中约定超高费26层按25层计取，25层按24层计取，天宇公司自愿在总造价基础上让利4%。承包人交齐所有竣工工程技术资料和决算资料，发包人应在收到上述所有资料后四个月内审核完毕，审核通过应经双方签字认可。如发包人未按时间要求审核完毕，则按决算后应支付款额向承包人支付银行同期贷款利息的违约金。2011年8月15日，双方再次签订《建设工程施工合同》并将该合同交由建设主管部门备案，内容除无超高费26层按25层计取，25层按24层计取，天宇公司自愿在总造价基础上让利4%的约定外，其他内容均一致。2013年9月18日，双方签订《补充协议》，约定“原定电气安装工程施工在承包人承包范围内，现整体电气工程全部由发包人直接分包；4、5、6、7、8号楼标准层以上的装饰装修工程中，所有公共场所的楼梯大理石、楼梯扶手、电梯间墙面大理石、走廊天棚吊顶、走廊地面面砖、墙面刮大白及外墙涂饰分项工程全部由发包人直接分包；9号楼一至五层外墙体装饰装修分部工程由发包人直接分包。以上由发包人直接分包的工程在施工过程中，质量、安全及债权债务问题发包人监督管理解决，与承包人不发生任何关系，由于发包人分包项目所引起的工期延误导致不能按合同约定进行竣工验收的情况发生，承包人不承担任何责任。”
合同签订后，天宇公司如约进驻工地开始施工，在天宇公司已经对9号楼地下工程施工完毕后，经纬公司将原设计21层的项目变更为26层，并向天宇公司出具了地下柱加固施工方案，天宇公司按照经纬公司的要求对地下柱进行了加固施工。但变更为26层的设计图纸至今没有提供给天宇公司，只是要求天宇公司依据原设计图纸对增加的楼层进行施工。且经纬公司在施工过程中不断对原设计进行变更，但不能及时出具准确的设计变更图纸，直接分包的分项工程施工进度与天宇公司施工进度不一致等原因，使得天宇公司无法正常施工，严重影响了工程施工进度。直至2014年11月5日，经纬公司与天宇公司共同签署《工程内部验收报告》，其内容为“延边经纬和信置业发展有限公司：我公司承建的经纬国际一区（4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼）工程，已完成按设计要求及合同约定的基础、主体、装修、屋面及水暖五大分部工程，但由于贵公司另行分包的分部工程未能完成，影响了整体竣工验收。贵公司已组织相关人员对我公司承包范围内的五大分部工程进行了内部验收，现将已验收合格的基础、主体、装修、屋面及水暖工程正式交付给贵公司。”2014年12月16日，天宇公司向经纬公司递交了除工程竣工图纸以外的工程资料及工程结算书，经纬公司接到结算书后未如约在四个月内给予审核。为此，天宇公司以提交结算书已超过约定期限为由，要求经纬公司按照所提交的结算书支付工程价款。经纬公司则以天宇公司施工工程质量不符合质量标准为由拒绝结算，并提出反诉，要求天宇公司承担逾期竣工的违约责任。本案在第一次诉讼期间，本院再次将天宇公司提供的结算书交予经纬公司，要求30日内拿出审核意见，但经纬公司未与理睬，为此，本院为了结算书的准确性，将天宇公司提交的结算书交由无利害关系的第三方延边明正工程招标造价咨询有限公司进行审定，审定结果与天宇公司计算的结果不存在显著差距。
另查明，本案在原一审审理过程中，经纬公司与天宇公司对已经支付的涉案工程价款133028315元没有异议。本次审理当中，经纬公司提出除了已经支付的133038315元之外，还向天宇公司支付了7887032元。为了证实其主张的事实提供了10份凭证。具体明细为：2011年12月22日500000元；2011年7月27日138011元；2013年4月16日1000000元；2011年8月23日1049021元；2011年8月9日3000000元；2011年8月31日100000元；2013年4月16日1000000元；2015年4月23日100000元；2014年9月15日500000元；2014年9月19日500000元。天宇公司对其中的2011年12月22日500000元及2011年8月31日100000元予以认可，对其他的款项不予认可。天宇公司还提出其预存的剩余电费637202.93元也应由经纬公司支付。
再查明，涉案工程已经交付给经纬公司使用,但尚未通过竣工验收。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本院认为：一、经纬公司与天宇公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题。
根据《招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购、必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅、包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，就本案所涉经纬国际项目而言，属于法定的履行招标投标程序的建设工程项目，因本案中经纬公司不能提供证据证明涉案工程经过了招投标程序，因此双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。
二、关于经纬公司是否应支付剩余工程款以及应支付的工程款数额问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”,第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。”,第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”,第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”
本案中，经纬公司与天宇公司于2014年11月5日共同签署《工程内部验收报告》，于2014年11月10日经纬公司在《工程内部验收报告》中加盖公章，天宇公司将建设工程正式交付给经纬公司，经纬公司业已占有使用，因此，2014年11月10日应视为工程交付时间。且经纬公司擅自使用未竣工验收的工程，应视为工程质量合格，视为发包人认可工程质量符合约定。发包人实际接收、占有工程后，意味着承包人已经完成承包义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利，因此，虽然建设工程施工合同无效，但并不是对合同关于工程价款的否定，承包人仍然可以请求按合同约定支付工程款。经纬公司理应在接受工程后及时给予结算。现经纬公司以工程尚未整体验收合格，不具备结算条件为由，拒绝给天宇公司结算工程款的抗辩缺乏法律依据。
双方在合同中约定“承包人交齐所有竣工工程技术资料和决算资料，发包人应在收到上述所有资料后四个月内审核完毕，审核通过应经双方签字认可。如发包人未按时间要求审核完毕，则按决算后应支付款额向承包人支付银行同期贷款利息的违约金。”天宇公司已经按照该约定将竣工工程资料及决算资料递交给了经纬公司，经纬公司则应按照约定在四个月内作出审核结论。而经纬公司在转移占有使用已完工程后，却以整体工程未经验收合格、所使用的部分工程质量存在问题等理由，拒绝审核支付工程价款，明显与法律规定相悖。据此，经纬公司拒绝审核支付工程价款抗辩理由不能成立。经纬公司无正当理由未在合同约定的时间内完成对工程结算书的审核，视为对天宇公司所提交的工程结算书的认可，且为了结算书的准确性，本院在审理（2015）延中民四初字第18号案件时，将天宇公司提交的结算书交由无利害关系的第三方延边明正工程招标造价咨询有限公司进行审定，审定结果与天宇公司计算的结果不存在显著差距，因此，天宇公司提交的结算书可以作为双方结算的最终依据。天宇公司按照其提交的结算书作为最终结算依据，要求经纬公司支付剩余工程价款并自工程交付之日起承担逾期支付期间债务利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
关于经纬公司应向天宇公司支付工程款的数额问题。天宇公司对经纬公司支付的2011年12月22日500000元及2011年8月31日100000元予以认可，故该两笔款项应视为已支付的工程款。至于经纬公司提供的其他8份凭证，因经纬公司未能提供充分证据证明系支付涉案工程的工程款，故不予采信。经纬公司应向天宇公司支付的剩余工程款数额为54597359.55元［工程总价款198132289元-已付工程款（133028315元+600000元）-预留的质保金9906614.45元］
至于天宇公司提出的返还电费余额637202.93元的主张，因经纬公司是否使用该剩余电费不明确，且涉及供电部门后续处理等问题，故本案中不予审理，可以另行解决。
二、关于天宇公司请求确认其对施工工程享有优先受偿权问题。
对于天宇公司主张的建设工程价款是否享有优先受偿权问题，天宇公司承建经纬公司发包的工程因未经过招标标手续而无效，但所建工程经双方初步验收，且已经交付使用，天宇公司仍可主张工程价款的优先受偿权。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”据此，对于承包人是否享有优先受偿权，应当结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定处理。
由于实践中工程竣工之日往往也是工程款应当结清之时，因此，承包人主张工程款优先受偿权一般应从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但如果工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未经双方确定的，建设工程价款优先受偿权的起算点最早应当从债权确定时起算，即天宇公司于2014年12月16日向经纬公司递交了工程结算书，经纬公司未如约在四个月内给予审核，因此从2015年4月16日经纬公司对工程结算书审核期届满之日开始起算建设工程优先受偿权的行使期限，天宇公司于2015年7月24日提起本案诉讼主张优先受偿权时，未超过六个月期限。据此，天宇公司作为涉案工程的是施工人，对该工程的折价或者拍卖的价款，在工程价款的范围内享有优先受偿权。
三、关于经纬公司要求天宇公司支付逾期竣工违约金15312000及因工程质量不合格造成的经济损失5807031元的反诉请求是否应当支持的问题。
双方合同约定工程竣工时间为2013年10月10日，而实际竣工交付的时间为2014年11月10日，工期延误395天。天宇公司为此提供的工程联系单证明，自2011年8月开工以来，经纬公司在原设计基础上，不断的变更设计，直至2014年复工后有的设计变更仍未提供变更后的设计图纸，使得某些施工部位处于停工状态，由此说明工程未按期竣工的原因并不在于天宇公司。另外，由于经纬公司将整体工程肢解分包，其它分包项工程施工进度缓慢，导致天宇公司正常的施工进度受阻，也是工期延误的主要原因。而且，在至今未提供建筑物原设计21层后增加至26层设计变更图纸的情况下，天宇公司仍然按照经纬公司的指令将增加楼层施工参照其它楼层设计图纸施工完毕。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”据此，天宇公司顺延工期符合法律规定。经纬公司请求判令天宇公司支付逾期竣工违约金的主张，证据不足，本院不予支持。
经纬公司接收使用案涉工程后，以工程地下室渗水为由，主张天宇公司施工的工程质量不合格，并向本院提出鉴定申请，要求对天宇公司施工的地下防水工程进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。”之规定，本院认为，经纬公司在涉案工程未正式通过竣工验收的情况下，已经接收使用，而以地下室渗水为由主张权利，与上述法律规定不符，即便仍然存在渗水现象，且该渗水的原因系天宇公司的施工造成，也属于工程维修、保修范围，故经纬公司的鉴定申请本院不予准许。经纬公司提供的单方委托延边州住建工程质量检测鉴定中心出具的鉴定报告，不足以证明地下防水出现的渗漏现象属于天宇公司施工质量存在问题导致，以此为据要求天宇公司支付所造成的损失5807031元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于经纬公司要求从工程结算款中扣除履约保证金1500万元的反诉请求是否应支持的问题。经纬公司提出天宇公司在工期和质量方面存在违约，但未能提供充分证据证明，故经纬公司要求扣除履约保证金1500万元的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条（三）项、第五十一条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、延边经纬和信置业发展有限公司于本判决生效后立即向延边天宇建设集团股份有限公司支付工程价款54597359.55元，并自2014年11月10日起至实际支付之日止，以54597359.55元为本金按照中国人民银行同期贷款利率承担逾期支付期间的债务利息；
二、确认延边天宇建设集团股份有限公司对延边经纬和信置业发展有限公司拖欠的上述工程款在延边天宇建设集团股份有限公司承建的经纬国际项目4-9号楼工程中具有优先受偿权；
三、驳回延边经纬和信置业有限公司的反诉请求。
本判决负有履行金钱给付义务的当事人，未按判决书指定的期限履行金钱给付义务，将双倍承担逾期履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费328012元，保全费5000元，反诉费113570，合计446582元，由延边经纬和信置业发展有限公司负担443016元，由延边天宇建设集团股份有限公司负担3566元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 朴美兰
审判员 池东波
审判员 张新颜
二〇一七年十一月二十四日
书记员 朴晟慧