四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川20民终491号上诉人（原审被告）：四川千驹房地产开发有限公司，住所地四川省成都市金牛区九里堤北路2号。法定代表人：刘荣富，董事长。委托代理人：刘光成，四川得力律师事务所律师。委托代理人：朱东梅，四川得力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都市龙潭建筑有限责任公司，住所地四川省成都市龙潭寺西路199号。法定代表人：熊彩祥，总经理。委托代理人：刘宏，四川恒融律师事务所律师。委托代理人：宋安宏，四川恒融律师事务所律师。上诉人四川千驹房地产开发有限公司（以下简称四川千驹公司）与被上诉人成都市龙潭建筑有限责任公司（以下简称成都龙潭建司）建设工程施工合同纠纷一案，前由简阳市人民法院于2016年2月29日作出(2015)简阳民初字第4122号民事判决。宣判后，四川千驹房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后,依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：2008年12月16日，被告四川千驹公司简阳分公司将“简阳市河东花园”B区1-5栋的土建、水电安装工程发包给原告成都龙潭建司，双方签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为土建工程、水电安装、施工图的全部内容（桩基和土石方工程在外）；开工日期2008年11月（以开工报告为准），竣工日期为2009年10月，金额4360万元等内容。2008年12月22日，原、被告双方签订《补充协议》，约定：甲方（即四川千驹公司）驻工地总代表为苟正恩；乙方（即成都龙潭建司）委派张杨清为本工程项目经理；工程竣工验收合格后15日内，甲方按实际完成产值的90%支付工程款，余款在甲乙双方对工程决算（含财务决算）审计完成结算后30日内，甲方按确定的工程造价扣除3%保修金后一次性付清；保修金的退还为工程竣工验收合格之日起1年内付总工程款的1.5%，剩余保修金2年付清；甲方在决算后20天内将当期保修金扣除甲方代付维修款后一次性付给乙方，若甲方垫付维修金费用超出保修款总额，超出部分仍由乙方支付；所有保修金在决算时均不计利息等内容。2012年11月27日，原、被告双方签订《补充协议》，约定：乙方（成都龙潭建司）确保B区1-5#楼工程合同内容在2012年12月20日全部完成；对于该项目工程款的支付问题，经双方达成协议后，次日甲方（即四川千驹公司）支付资金100万元，随工程进度情况，每周甲方再支付乙方资金100万元，到12月20日前甲方共支付资金400万元，但如甲方支款后乙方未按甲方2012年11月26日安排进度组织施工，甲方不再支付下批资金；工程竣工验收合格后一周以内支付工程款达到90%，工程竣工备案后交付钥匙前支付工程款97%等内容。2012年12月19日，经双方核算，“简阳河东花园”B区1#-5#栋安装工程造价为3951290元，土建工程造价为33008265元。2012年12月20日，本案工程经竣工验收合格。2013年1月9日，双方对安装工程的造价再次进行结算，再次确定安装工程造价为4170242元，两项工程总造价为37178507元。从2009年至2015年期间，四川千驹公司通过银行汇款、现金支款等方式共向成都龙潭建司支付44253092元，其中与本案无关的转款为8776500元，四川千驹公司共计向成都龙潭建司支付本案工程款35476592元。在工程施工中，四川千驹公司为成都龙潭建司垫付水电费171649.4元。诉讼中，成都龙潭建司与四川千驹公司双方确认四川千驹公司应于2013年4月2日前向成都龙潭建司支付97%工程款。原审法院认为,原告成都龙潭建司与被告四川千驹公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，不违反法律、法规的禁止性规定，合同合法有效。双方应按约定履行各自的合同义务。本案的争议焦点：一、关于被告是否因原告未开具发票而享有不履行抗辩权的问题。被告提出因原告成都龙潭建司未向其开具发票，被告不应先向原告支付剩余工程款的抗辩意见。根据双务合同性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，只有一方不履行对价义务时，相对方才享有抗辩权。本案中，被告负有向原告支付工程款的义务，原告也负有向被告开具支付工程款发票的义务，但支付工程款与开具发票是不同性质的合同义务，前者是合同主要义务，后者是合同附随义务，两者不具有对等关系，被告四川千驹公司以原告成都龙潭建司未向其履行开具发票的义务而拒绝支付工程款的抗辩理由不成立，不予采纳。二、关于应付工程款数额的问题。原告认可被告已向其支付工程款35476592元，被告抗辩认为除原告认可的已付工程款金额外，被告还通过向原告项目部的黄定学、范俊提供借款的形式，于2009年4月30日以现金方式支付工程款50万元，于2009年5月22日以现金方式支付工程款20万元。本院认为，虽然被告提供了署名是黄定学、范俊向被告财务人员吕燕借款的借据2张，但并未提供原告成都龙潭建司委托黄定学、范俊收取工程款的相应证据，无法证实范俊、黄定学的借款行为系收取本案工程款的职务行为，且被告除借条外未提供其他证据证明其已实际支付了该部分工程款。故对被告的该抗辩意见，不予采纳。“简阳市河东花园”B区1-5栋的土建、水电安装工程总造价为37178507元，扣除被告四川千驹公司已付工程款35476592元及被告四川千驹公司为原告成都龙潭公司垫付的水电费171649.40元，还余1530265.60元工程款未支付。根据双方签订的《补充协议》约定，工程总价款3%的金额作为质保金，该质保金在工程竣工验收合格后1年内付一半，剩余另一半在工程竣工验收2年内付清。本案工程于2012年12月20日验收合格，现已超过退还全部质保金的期限。故对原告要求被告支付工程款2015100元的诉讼请求，部分予以支持。三、关于资金占用利息的问题。被告提出在本案工程结算总造价中包含了原告在施工中的全部损失200万元，原告不能再向被告主张资金占用利息的抗辩意见。虽然双方确认的《土建工程结算书》的工程造价汇总表中列支了补偿费200万元，但双方未明确约定该补偿费的组成范围，被告也未提供其他证据证明该补偿费包含了因被告未按期支付工程款而产生的后续资金占用利息损失。故对被告提出的上述抗辩意见，不予采纳。原、被告确认在2013年4月2日前被告应向原告付清97%的工程款，但被告未按期向原告支付该部分工程款414910.39元[应付工程款1530265.6元-质保金1115355.21元(37178507元×3%）]。关于质保金1115355.21元的支付，被告应于工程竣工验收合格满1年（即2013年12月20日）向原告支付工程款1.5%的质保金，于工程竣工验收合格满2年（即：2014年12月20日）向原告支付剩余质保金。现原告主张以质保金1115100元作为被告应支付的该部分资金占用利息的计算基数，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定，本案中，被告四川千驹公司应按照中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付欠付工程款（含质保金）的资金占用利息，其中：未付工程款414910.39元的资金占用利息，应从2013年4月2日起计算；质保金557550元的资金占用利息，应从2013年12月20日起计算；剩余质保金557550元的资金占用利息，应从2014年12月20日起计算。故对原告要求被告支付工程款资金占用利息的诉讼请求，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告四川千驹房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告成都市龙潭建筑有限责任公司支付工程款1530265.6元；二、被告四川千驹房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告成都市龙潭建筑有限责任公司支付资金占用利息（其中：工程款414910.39元的资金占用利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率从2013年4月2日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；质保金557550元的资金占用利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率从2013年12月20日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；质保金557550元的资金占用利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率从2014年12月20日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；）三、驳回原告成都市龙潭建筑有限责任公司的其他诉讼请求。宣判后，上诉人四川千驹公司不服，向本院提起上诉称，2008年12月16日，上诉人与被上诉人签订“简阳河东花园”项目的《建设工程施工合同》。黄定学、范俊作为被上诉人“简阳河东花园”项目负责人，分别于2009年4月30日、2009年5月22日，向上诉人以借支的形式领取共70万元。虽然70万元名义上是借款，实际是预付的工程款。上诉人与被上诉人共发生40余笔工程款的收付，除本案2笔是现金支付外，被上诉人一方均由黄定学经办，其中14笔共计928万元打入了黄定学的个人账户。因此，黄定学、范俊作为被上诉人的项目负责人，履行的是职务行为，依法应当在工程款中扣除。请求：1、撤销(2015)简阳民初字第4122号民事判决书；2、改判将70万元在工程款中予以扣除。被上诉人成都龙潭建司辩称，本案涉及争议的两笔款项是民间借贷。工程的项目经理是张杨清，不是黄定学。之前黄定学的收款都有委托付款的依据，且按照现金管理的规定，支付现金都不能超过1000元。上诉人主张70万元的现金支付不符合常理，上诉人对付款系举证不能。综上，一审认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人四川千驹公司在二审提供了新证据，吕燕的证言，证明上诉人付款给被上诉人70万元的事实。被上诉人成都龙潭建司经质证认为，吕燕系上诉人公司的财务人员与上诉人有利害关系，其提供的证言不具真实性，不予认可。被上诉人成都龙潭建司在二审未提供新的证据。本院针对上诉人四川千驹公司提交的证据，经审查认为，关于付款70万元的事实，被上诉人不予认可，且无其他证据予以佐证，因此对该证据不予采信。二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是上诉人四川千驹公司是否已向被上诉人成都龙潭建司付工程款现金70万元？关于该事实仅有上诉人公司财务人员吕燕的证言及借条等证据予以证实，而借条上均为借款的内容，被上诉人不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人未提供充分证据证明其主张的已向被上诉人付工程款现金70万元的事实，因此，上诉人的该主张不能成立。综上，上诉人四川千驹公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持；原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人四川千驹房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 柯 劲审判员 姜 兵审判员 张 慧二〇一六年六月十六日书记员 江先兰