北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京01刑终238号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）穆萌，男，34岁（1981年5月14日出生）。2010年5月26日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币三千元（罚金已缴纳）。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月8日被羁押，同年1月22日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人李云飞，北京六飞律师事务所律师。
辩护人魏相友，男，1944年2月27日出生，上诉人（原审被告人）穆萌之舅。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人穆萌犯诈骗罪一案，于2014年12月19日作出（2014）海刑初字第1046号刑事判决。原审被告人穆萌不服，提出上诉。本院于2015年7月20日作出（2015）一中刑终字第535号刑事裁定，认为一审判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销一审判决，将本案发回重审。北京市海淀区人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年12月29日作出（2015）海刑初字第1736号刑事判决。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人穆萌，核实有关证据，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
一、2013年7月至8月间，被告人穆萌虚构能够帮助被害人郭×甲的同事办理成功获得北京市小汽车摇号购车指标的事实，骗取被害人郭×甲现金总计人民币6.6万元（以下币种均为人民币）。现涉案赃款未退赔。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人穆萌的供述，被害人郭×甲的陈述，收条，短信记录等证据在案证实。
二、2013年8月至9月间，被告人穆萌虚构正在与武警装备部、中国原子能研究所做项目的事实，以需要给领导送礼为名，在本市海淀区鼎好电子商城多次骗取被害人郭×乙所在的北京创源宏盛商贸有限公司多部苹果Iphone5型手机、苹果牌笔记本电脑、苹果牌IpadMini平板电脑、三星牌9200型手机等价值总计755270元的物品，并将上述物品低价变卖，所得赃款用于归还个人债务及个人消费。另查，在上述期间，被告人穆萌以借款名义骗取被害人郭×乙现金18万元。案发前，被告人穆萌在郭×乙的催要下，归还27万元及价值8600元的苹果牌台式电脑一部，剩余赃款未退赔。综上，被告人穆萌诈骗被害人郭×乙金额总计656670元。
2014年1月8日，民警根据被害人报案将被告人穆萌抓获，并从被告人穆萌身上起获苹果牌IPhone5型手机二部、三星牌9200型手机一部，另起获被告人穆萌送给他人的赃物三星9200型手机一部及白色16GIPadMini平板电脑一部，上述起获物品共计18150元，现均已发还被害人郭×乙。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人穆萌的供述，被害人郭×乙的陈述，证人王×、魏×、袁×的证言，出库单，欠条，销售合同及公安机关出具的工作说明，银行交易凭单、收条，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、发还清单，到案经过，身份证明、受案登记表、前科情况，受理通知书、中止通知书等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人穆萌以非法占有为目的，编造虚假事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。穆萌在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对其所犯新罪作出判决，与前罪所判刑罚并罚，决定执行的刑罚。鉴于穆萌到案后部分赃物已起获并发还被害人，在量刑时酌予体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、撤销北京市海淀区人民法院（2010）海刑初字第1176号刑事判决书主文中对被告人穆萌犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑五年之缓刑部分。二、被告人穆萌犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十万元；与此前其所犯诈骗罪被判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十万元。三、被告人穆萌向被害人郭×甲退赔人民币六万六千元，向被害人郭×乙退赔人民币六十三万八千五百二十元。
上诉人穆萌的上诉理由为：其在侦查期间所作供述内容不真实，侦查人员未让其阅看笔录即要求其签名捺印；在一审判决认定的第一起事实中，其向郭×甲承诺的是小轿车报废一事，并非办理车辆摇号指标；在一审判决认定的第二起事实中，其没有伪造并向被害人郭×乙提供北京东鼎升科技发展有限公司（以下简称东鼎升公司）与中国原子能研究所的销售合同，其从郭×乙处获得的手机、平板电脑等电子产品系水货，其向郭×乙借款18万元而非诈骗，一审判决根据欠条内容认定诈骗数额有误，其在与郭×乙协商还款期间，还提供了一台宝马车作为担保，其父亲亦同意代其偿还欠款；其在民警电话传唤时，主动到派出所接受调查，应认定其向公安机关主动投案，具有自首情节。综上，原判事实不清，证据不足，请求二审法院依法宣告其无罪。
上诉人穆萌的辩护人的主要辩护意见为：穆萌与郭×甲原系恋爱关系，穆萌虽然没有办理车牌的能力，但出于虚荣心，还是答应给郭×甲办理车牌，并承诺如无法办理将退还办事费用并进行补偿；穆萌以真实身份向郭×乙赊购商品，就其所欠货款向郭×乙提供其父母作为担保人、宝马车作为担保物，并在案发前积极还款，穆萌拒绝继续还款事出有因，故穆萌主观上没有非法占有被害人钱款的故意；郭×乙无法提供电子产品的正规进货发票，不排除其向穆萌提供了质次价高的假冒电子产品，这部分物品价值不能认定为诈骗数额；穆萌与郭×乙均认可18万元的性质系借款，且郭×乙以借用为名，从穆萌家中开走一辆宝马汽车，另郭×乙与袁×就穆萌赠予袁×的电子产品达成谅解，应将上述电子产品的价值以及宝马车的使用租金从犯罪数额中予以扣减。综上，建议二审法院依法宣告穆萌无罪。
二审审理期间，上诉人穆萌未向法庭提交新的证据，穆萌的辩护人申请证人薛×出庭作证，拟证明穆萌将郭×乙提供的电子产品低价出售给薛×，上述电子产品并非正品的事实。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人穆萌所提其在侦查期间所作供述内容不真实，侦查人员未让其阅看笔录即要求其签名捺印的上诉理由，经查：穆萌虽否认有罪供述的真实性，但法庭经对被告人穆萌庭前有罪供述的讯问笔录内容进行审查，认为侦查人员在法定的羁押场所对被告人依法进行讯问，讯问人员的身份、人数、讯问的时间、方式以及讯问笔录的制作等均符合程序性法律规定，因此，穆萌在侦查机关的相关认罪供述笔录的取证形式、程序合法。此外，穆萌的有罪供述内容自然、详实，并与在案其他证据相互印证，对于认定案件事实具有一定证明作用，能够作为认定本案事实的证据。故上诉人穆萌的该项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人穆萌所提在一审判决认定的第一起事实中，其向郭×甲承诺的是小轿车报废一事，并非办理车辆摇号指标的上诉理由及其辩护人所提穆萌与郭×甲原系恋爱关系，穆萌虽然没有办理车牌的能力，但出于虚荣心，还是答应给郭×甲办理车牌，承诺如无法办理将退还办事费用并进行补偿的上诉理由，经查：经一审庭审举证、质证的被告人供述、被害人陈述及收条证明，穆萌谎称其有能力为郭×甲的同事办理小客车摇号指标，骗取郭×甲现金6.6万元的事实，穆萌关于其办理小轿车报废的辩解无任何证据予以印证；穆萌虽在收条中承诺无法办成所托事项将返还办事费用，但其被羁押前始终未向郭×甲偿还钱款，并以各种理由推脱，足以证明其主观非法占有目的。故上诉人穆萌及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，缺乏事实依据，本院均不予采纳。
对于上诉人穆萌所提其没有伪造并向被害人郭×乙提供北京东鼎升公司与中国原子能研究所的销售合同的上诉理由及其辩护人所提穆萌以真实身份向郭×乙赊购商品，就其所欠货款向郭×乙提供其父母作为担保人、宝马车作为担保物，并在案发前积极还款，穆萌拒绝继续还款事出有因，故穆萌主观上没有非法占有被害人钱款的故意的辩护意见，经查：经一审庭审举证、质证的被告人供述、被害人陈述、证人证言及销售合同证明，2013年10月，穆萌为了让郭×乙相信其将涉案电子产品用于向原子能研究所领导送礼，通过他人伪造销售合同并向郭×乙出示，穆萌母亲魏×的证言亦能证明穆萌称其与航天机构做生意并向郭×乙出示合同的事实，然而穆萌将涉案电子产品赠予王×、袁×等人或低价变卖，并将钱款予以挥霍，未用于其所谓的向领导送礼一事。穆萌及其父母在案发前虽向郭×乙偿还部分钱款，但仅能将还款数额从犯罪数额中予以扣除，而不能因此否定穆萌的行为性质。综上，对于上诉人穆萌及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
对于上诉人穆萌及其辩护人所提郭×乙提供的电子产品系水货，一审判决按照欠条上记载的金额认定诈骗数额有误，穆萌向郭×乙所借18万元、郭×乙借用穆萌宝马车产生的费用以及郭×乙与袁×就电子产品达成协议的数额均应从诈骗数额中予以扣除的上诉理由及辩护意见，以及辩护人申请证人薛×出庭作证的诉讼请求，经查：经庭审举证、质证的被告人供述、被害人陈述及出库单证明了涉案电子产品的价值，并有穆萌与郭×乙签字的欠条对货款及借款总额进行确认，具有价格鉴证资质的北京市海淀区价格认证中心亦以价格明确、无需估价为由中止了价格鉴定工作，故出库单及欠条可以作为认定诈骗犯罪数额的依据，穆萌向郭×乙借款18万元与赊购电子产品发生在同一时间段，郭×乙基于相同的认识错误出借钱款，不能将上述钱款予以扣除；郭×乙与穆萌在案发前未就使用宝马车抵偿货款一事达成协议，郭×乙借用宝马车一事与本案诈骗事实并无关联，在案亦无证据证明郭×乙与袁×就电子产品的还款事宜达成过协议。故上诉人穆萌及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳；对于辩护人所提证人出庭的申请，因待证事实不能否定一审判决书认定的事实，本院不予准许。
本院认为，上诉人穆萌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。穆萌在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对其所犯新罪作出判决，与前罪所判刑罚并罚，决定执行的刑罚。对于上诉人穆萌所提其在民警电话传唤时，主动到派出所接受调查，应认定为自动投案且具有自首情节的上诉理由，经查：经庭审举证、质证的侦查机关出具的到案经过对于穆萌的到案情况做出了说明，穆萌在一审法院审理期间对其诈骗郭×甲和郭×乙的事实予以否认，故无论其是否向公安机关自动投案，均不能认定其具有自首情节，穆萌所提该项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院根据穆萌犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高嵩
代理审判员 吴迪
代理审判员 孙燕
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 张之