湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民二终字第00045号
上诉人（原审原告）：中国华融资产管理股份有限公司湖北省分公司（二审期间，变更上诉人，上诉人原为中国建设银行股份有限公司襄阳七里河支行），住所地：湖北省武汉市武昌区体育街特1号。
代表人：龙志林，该公司总经理。
委托代理人：赵英杰，该公司员工。
委托代理人：吴景灏，湖北三顾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：襄阳天地源实业有限公司。住所地：湖北省襄阳市樊城区解放路海创广场*幢*座*层。
法定代表人：李浩，该公司总经理。
委托代理人：陈先平，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：襄阳天虹农资有限公司。住所地：湖北省襄阳市樊城区大庆东路**号。
法定代表人：张青林，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：张青林。
被上诉人（原审被告）：耿玉梅，系张青林之妻。
中国建设银行股份有限公司襄阳七里河支行（以下简称建行襄阳七里河支行）因与襄阳天虹农资有限公司（以下简称天虹农资公司）、张青林、耿玉梅、襄阳天地源实业有限公司（以下简称天地源公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2014）鄂襄阳中民三初字第00111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，因建行襄阳七里河支行于2014年12月与中国华融资产管理股份有限公司湖北分公司（以下简称华融湖北分公司）签订了《债权转让协议》，华融湖北分公司受让了建行襄阳七里河支行对天虹农资公司享有的债权，华融湖北分公司于2015年4月2日向本院提出诉讼主体变更申请，申请将本案的上诉人由建行襄阳七里河支行变更为华融湖北分公司。本院经审查认为，华融湖北分公司参加本案诉讼的申请符合法律规定，依法应予准许。本院依法组成由代理审判员任辉献担任审判长，代理审判员张炎、叶可参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
建行襄阳七里河支行一审时诉称：建行七里河支行与天虹农资公司于2013年5月16日签订一份贷款合同，贷款金额为1300万元，期限为2013年5月20日至2014年5月19日，年利率为7.2%，天地源公司提供其名下土地及房屋为该笔贷款做抵押担保，张青林、耿玉梅作为保证人为该笔贷款提供保证担保。现还款期限已到，天虹农资公司未偿还贷款及部分利息，且天地源公司和张青林、耿玉梅也拒绝清偿该笔债务。故诉至法院，请求依法判令：1、天虹农资公司偿还建行七里河支行贷款本金1300万元，并支付截至2014年5月28日利息22524.98元，罚息27356.15元，后续利息及罚息按建行七里河支行与天虹农资公司签订的《流动资金贷款合同》相关约定计算；2、确认建行七里河支行对天地源公司抵押财产的抵押权，天地源公司在抵押财产价值范围内对上述债务承担清偿责任；3、张青林、耿玉梅对上述债务承担连带清偿责任；4.由天虹农资公司、天地源公司、张青林、耿玉梅承担本案诉讼费及建行七里河支行支付的律师代理费。诉讼中，建行七里河支行对第一、二、四项请求进行了变更，内容为：1、将第一项诉讼请求变更为：判令天虹农资公司偿还贷款本金1300万元，支付建行七里河支行贷款末月未还利息14724.98元，从2014年5月20日起至本息全部付清之日，按年利率10.8%（日利率0.03%）计算罚息，且从贷款逾期之日按月计收复利（结息日为每月21日）；2、将第二项诉讼请求变更为：确认建行七里河支行对天地源公司抵押的位于南漳县城关镇文庙东路的土地使用权证编号为南漳国用（2012）第29号、南漳国用（2012）第30号之土地及其所建的3-5号楼中53套房屋（清单附后）的抵押权，判令天地源公司在《最高额抵押合同》约定的担保范围内对担保的债务承担连带清偿责任；3、将第四项诉讼请求变更为：判令天地源公司、天虹农资公司、张青林、耿玉梅承担本案诉讼费，并赔偿建行七里河支行律师代理费损失10万元。
天虹农资公司、张青林、耿玉梅答辩称：建行七里河支行陈述的借款行为及保证合同属实。我们逾期还款不是逾期拒不还款，罚息不应承担。保证合同为格式合同。
天地源公司答辩称：对建行七里河支行诉称的事实及诉讼请求均无异议。
原审法院审理查明：2013年5月16日，建行七里河支行与天虹农资公司签订一份《人民币流动资金贷款合同》，约定建行七里河支行向天虹农资公司借款13000000元，借款期限为12个月，即从2013年5月20日起至2014年5月19日止；贷款利率为年利率，即起息日基准利率6%上浮20%，在借款期限内，该利率保持不变；贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%；结息方式为按月结息，结息日固定为每月的第20日；还本方式为到期一次性还本；违约责任：借款逾期的，对天虹农资公司未按时还清的借款本金和利息（包括被建行七里河支行宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息），自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的分次还本计划期限归还借款的行为；借款到期前，对天虹农资公司未按时还清的利息按本合同约定的贷款利率和结息方式计收复利；其他条款：费用的承担：建行七里河支行为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由天虹农资公司承担。同日，张青林与耿玉梅分别与建行七里河支行签订《自然人保证合同》，约定为上述贷款合同提供连带责任保证。2014年5月20日，建行七里河支行向天虹农资公司发放贷款13000000元。2014年6月11日，建行七里河支行与天地源公司签订《最高额抵押合同》，约定天地源公司作为最高额抵押担保抵押人，担保的主债权是债务人天虹农资公司在债权确定期间签订的人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、出具保函协议及／或其他法律文件等主合同项下的一系列债务提供最高额抵押担保；担保的范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项（包括但不限于建行七里河支行垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、建行七里河支行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；本最高额抵押项下担保责任的最高额为人民币13000000元；主合同项下的贷款、垫款、利息、费用或债权人的任何其他债权的实际形成时间即使超出债权确定的期间，仍然属于本最高额抵押的担保范围。主合同项下的债务履行期限届满日不受债权确定期间届满日的限制；抵押财产清单为南漳国用（2012）第29号、南漳国用（2012）第30号土地；其他约定事项：天地源公司承诺抵押土地上新增附着物应无条件追加为天虹农资公司抵押物，并且及时办理相关抵押登记评估；违约责任：如果因天地源公司原因导致抵押权未有效设立，或者导致抵押财产价值减少，或者导致建行七里河支行未及时或未充分实现抵押权，且天地源公司与债务人不是同一人，建行七里河支行有权要求天地源公司在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。同日，双方当事人在南漳县国土资源局办理了土地使用权抵押登记，他项权证号为南漳他项（2012）第051号、南漳他项（2012）第052号。后因天地源公司在南漳国用（2012）第29号、南漳国用（2012）第30号抵押土地上新建两栋楼并已出售，该抵押土地涉及到第三人的利益，2014年5月25日天地源公司与建行七里河支行又签订一份《抵押合同》，约定将坐落于南漳县城关镇文庙东路天地时代城3-5号楼共53套房屋作为抵押财产为天虹农资公司与建行七里河支行签订的《人民币流动资金贷款合同》所形成的债务提供抵押担保，并约定：在实现本合同抵押权时，若天地源公司提供的抵押财产清单中列明的财产未能全部清偿本合同约定的主合同项下全部债务，天地源公司须清偿剩余债务或就剩余债务价值另行提供担保。后因建行七里河支行向天虹农资公司索要上述贷款及部分利息未果，且天地源公司及张青林、耿玉梅也拒绝清偿该笔债务，引起本案诉讼。
建行七里河支行于2014年7月4日与湖北三顾律师事务所签订《委托代理协议》，约定指派吴景灏律师为建行七里河支行一审代理人，代理费为100000元，发票号码为00749195。
原审法院认为：天虹农资公司与原告建行七里河支行于2013年5月16日签订的《人民币流动资金贷款合同》、张青林与耿玉梅分别与建行七里河支行于2013年5月16日签订的《自然人保证合同》、天地源公司与建行七里河支行于2014年6月11日签订的《最高额抵押合同》、天地源公司与建行七里河支行于2014年5月25日签订的《抵押合同》，均系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性、禁止性规定，均应认定有效。建行七里河支行依照合同约定发放了13000000元贷款，但天虹农资公司未按约定偿还借款，张青林、耿玉梅、天地源公司也未按合同约定承担担保责任，建行七里河支行要求天虹农资公司偿还贷款本息及在到期后计算复利，符合合同约定和法律规定，予以支持。《最高额抵押合同》签订后，建行七里河支行与天地源公司已就位于南漳县城关镇文庙东路的土地使用权证编号为南漳国用（2012）第29号、南漳国用（2012）第30号之土地办理了他项权证，抵押权已依法设立；《抵押合同》中约定将天地源公司所建的3-5号楼中53套房屋作为抵押财产，因未办理抵押登记手续，建行七里河支行要求天地源公司在上述担保范围内对担保的债务承担连带清偿责任，在不影响第三人的合法权益前提下，符合法律规定，予以支持。建行七里河支行要求如果因天地源公司原因导致抵押权未有效设立，或者导致抵押财产价值减少，或者导致建行七里河支行未及时或未充分实现抵押权，且天地源公司与债务人不是同一人，建行七里河支行有权要求天地源公司在合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任，符合《最高额抵押合同》的约定，予以支持。各担保人承担保证责任后，可向债务人追偿。
上述《借款合同》、《最高额抵押合同》、《自然人保证合同》均约定借款人、担保人承担责任的范围包括债权人为实现债权而实际发生的一切费用，包括律师费等。故建行七里河支行要求天虹农资公司、天地源公司、张青林、耿玉梅承担律师代理费100000元，符合合同约定，予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条之规定，判决如下：一、襄阳天虹农资有限公司于本判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司襄阳七里河支行借款13000000元及利息（自2014年5月20日起至本息全部还清之日止按年利率10.8%计付），且从贷款逾期之日按照合同约定的结息日（每月21日）的次日起计收复利。二、襄阳天地源实业有限公司在担保范围内对上述债务承担连带清偿责任；张青林、耿玉梅对上述债务承担连带清偿责任；襄阳天地源实业有限公司、张青林、耿玉梅对上述债务承担保证责任后，有权向债务人襄阳天虹农资有限公司追偿。三、襄阳天虹农资有限公司、张青林、耿玉梅、襄阳天地源实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中国建设银行股份有限公司襄阳七里河支行律师代理费损失100000元。四、驳回中国建设银行股份有限公司襄阳七里河支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100100元，由襄阳天虹农资有限公司、张青林、耿玉梅、襄阳天地源实业有限公司共同负担。
建行七里河支行不服原审法院上述判决，向本院提出上诉，请求判令：1、撤销原审判决第四项，依法确认建行七里河支行对天地源公司提供抵押的位于南漳县××××东路的土地使用权的抵押权合法有效，并确认建行七里河支行对抵押物的拍卖、变卖价款具有优先受偿权。2、一审诉前财产保全费5000元由天虹农资公司、天地源公司、张青林、耿玉梅承担。3、本案上诉费用由天虹农资公司、天地源公司、张青林、耿玉梅承担。其理由为：原审法院对抵押合同的效力及抵押权均进行了认定，却仅判决“天地源公司在担保范围内对上述债务承担连带清偿责任”，而对建行七里河支行在一审中提出的“确认建行七里河支行对天地源公司抵押的位于南漳县城关镇庙东路的土地使用权证编号为南漳国用（2012）第29号、南漳国用（2012）第30号之土地及其所建的3-5号楼中共53套房屋（清单附后）的抵押权”及其优先受偿权等诉讼请求予以驳回。此外建行七里河支行一审诉讼请求为判令天虹农资公司、天地源公司、张青林、耿玉梅承担本案诉讼费，诉讼费应当包含诉前财产保全费，而原审判决对该项请求未作处理。
天地源公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。上诉费由建行七里河支行承担。
天虹农资公司、张青林、耿玉梅未提交答辩意见。
华融湖北分公司受让建行七里河支行的本案债权后在二审中向本院提交以下两份新证据：1、债权转让协议；2、债权转让与催收通知登报原件。拟证明涉案债权已发生债权转让，由华融湖北分公司受让取得本案债权，并据此申请变更当事人主体身份。经质证，天地源公司对上述两份证据的真实性、合法性、关联性均不持异议。本院对上述证据予以采信。
本院经审理查明：2014年12月12日，建行襄阳七里河支行与华融湖北分公司签订债权转让协议，将天虹公司欠付建行襄阳七里河支行涉案债权13483855.74元让与华融湖北分公司，并于2015年1月27日在《湖北日报》第18版以《债权转让与催收通知》形式向借款人天虹农资公司、担保人天地源公司、张青林、耿玉梅进行告知，明确贷款本金为12997533.81元，利息为402156.38元。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以认定。
针对上诉人的上诉请求，本院认为建行襄阳七里河支行与天地源公司签订的《最高额抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。合同签订后，双方已就位于南漳县城关镇文庙东路的土地使用权【权证编号为南漳国用（2012）第29号、南漳国用（2012）第30号】办理了他项权证。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”、《中华人民共和国物权法》一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，建行襄阳七里河支行已依法取得对土地使用权证编号为南漳国用（2012）第29号、南漳国用（2012）第30号的土地抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，优先受偿权乃享有及实现抵押权的法定应有之义，建行七里河支行依法享有对南漳国用（2012）第29号、南漳国用（2012）第30号之土地抵押权，并在债务人到期不能偿还债务时，有权就设立抵押权的土地拍卖、变卖之价款优先受偿。建行七里河支行（本案即为华融湖北分公司）关于请求确认依法享有对南漳国用（2012）第29号、南漳国用（2012）第30号之土地抵押权及优先受偿权的上诉请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。原审判决未确认建行襄阳七里河支行依法享有上述土地抵押权及优先受偿权，缺乏事实和法律依据。
关于华融湖北分公司主张原审法院未支持其保全费的上诉请求问题，因建行七里河支行（即华融湖北分公司）在本案一、二审中均未提交预缴保全费的依据，故本院对其该项上诉请求不予支持。
综上，原审法院对建行襄阳七里河支行（即华融湖北分公司）对位于南漳县城关镇文庙东路的土地使用权证编号为南漳国用（2012）第29号、南漳国用（2012）第30号之土地使用权是否享有抵押权及优先受偿权，认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省襄阳市中级人民法院（2014）鄂襄阳中民三初字第00111号民事判决主文第一项、第二项、第三项；
二、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2014）鄂襄阳中民三初字第00111号民事判决主文第四项；
三、中国华融资产管理股份有限公司湖北省分公司对襄阳天地源实业有限公司位于南漳县城关镇文庙东路的国有土地使用权【土地使用权证编号为南漳国用（2012）第29号、南漳国用（2012）第30号】享有抵押权，可在拍卖、变卖价款中优先受偿；
四、驳回中国华融资产管理股份有限公司湖北省分公司（原为中国建设银行股份有限公司襄阳七里河支行）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100100元，由襄阳天虹农资有限公司、张青林、耿玉梅、襄阳天地源实业有限公司共同负担；二审受理费100100元，由襄阳天地源实业有限公司、襄阳天虹农资有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任辉献
代理审判员 张 炎
代理审判员 叶 可
二〇一五年十月二十日
书 记 员 华 卉