河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终2938号
上诉人（原审被告）：陈谟良，男，汉族，1968年7月5日生，住光山县。
委托诉讼代理人：上官同义，河南紫弦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈谟华，男，汉族，1957年3月12日生，住光山县。
被上诉人（原审原告）：陈谟全，男，汉族，1963年5月29日生，住址同上。
二被上诉人共同委托代理人：罗新，光山县弦山街道中心法律服务所法律工作者。
上诉人陈谟良因与被上诉人陈谟华、陈谟全返还原物纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2017）豫1522民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈谟良及其委托诉讼代理人上官同义，被上诉人陈谟华、陈谟全及其共同委托诉讼代理人罗新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈谟良上诉请求：1、撤销（2017）豫1522民初1925号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定（2007）光正民字1273号公证书公证的分家析产协议“完全符合遗赠抚养协议的特征，物权因受赠可以取得”，是对《继承法》的错误理解，遗赠抚养协议是不能在遗赠人和儿子（法定继承人）之间签订的。因此，一审法院错误理解法律，导致裁判基础发生错误，应予以撤销。（一）遗赠抚养协议法律特征是，遗赠抚养协议是在遗赠人与抚养人之间的，确定遗赠与抚养民事权利义务关系的协议。这里的“抚养人”是指法定继承人以外的其他公民或集体所有制组织。（二）父母与子女之间的财产一般按继承关系处理，双方之间是不能签订遗赠扶养协议的，即杨某某不能和本案上诉人和被上诉人签订遗赠扶养协议。我国继承法第5条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。子女赡养父母是法定义务，不以父母能否给子女房产为前提。二、一审判决在错误认定遗赠扶养协议后，又混淆了遗赠扶养协议和遗赠这两个法律概念，将二者简单等同。遗赠扶养协议指公民与扶养人或集体所有制组织订立的有关扶养人或集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务、享有受遗赠的权利的协议。遗赠指遗嘱人用遗嘱的方式将其个人财产的一部分或全部，于死后赠给国家、集体和法定继承人以外的乂的一种法律制度。《物权法》第二十九条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。《继承法》第十六条第三款“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”据此，只有遗赠取得财产才可以直接取得物权，即使存在遗赠扶养协议也不能等同遗赠，且遗赠接受的对象是排除法定继承人的。三、一审法院认为“被上诉人没有向本院提交不同年份房屋租，价格及变化情况，本院对其请求酌情给以支持。”该认定颠覆了民事诉讼关于举证责任分配的基本原则，违背了人民法院居中裁判的宗旨。事实上，被上诉人没有证据证明取得物权，该项判决没有实质意义，本条理由实属额外说明。四、一审法院事实认定错误及法律适用错误，导致所判非所请。一审法院认定诉争六间房屋系上诉人和被上诉人父亲生前所建是错误的，庭审中，双方争执认为均为己方所建，没有一方陈述系父亲所建，倒是一审法院主观臆断自行确认案件事实。事实上，简易房屋为上诉人建筑，并支付相关建筑材料和施工劳务费用。一审判决引用《物权法》33条，而33条主旨是物权确权内容，本案的二被上诉人诉请中并没有确权清求，人民法院径行以判决的形式给上诉人设立物权，显然突破了诉请范围。综上，一审法院将（2007）光证民字第1273号公证书公证的分家析产协议错误界定为遗赠扶养协议，混淆遗赠扶养协议和遗赠这两个法律概念，将二者简单等同，导致案件基础事实发生变化；同时错误适用法律，进而做出错误的判决，严重损害了上诉人的利益。为此，特向人民法院提起上诉，并列前项之请求。
被上诉人陈谟全、陈谟华辩称：请求二审法院依法维持原判，依法驳回上诉请求，理由如下：1、原审法院对上诉人与被上诉人之间的分家协议完全没有认定为遗赠抚养协议，也没有认定为赠送行为。2、在认定事实上，被上诉方通过原审举证证据，充分证明是分家协议，分家后双方物权发生了变化。3、原审法院适用法律正确，上诉人的行为侵犯了物权所有人，按照法律应该返还，损失应当赔偿，房子出售按社会标准，提出返还租金，合情合理合法，所以原审判决正确。
被上诉人陈谟华、陈谟全向一审法院起诉请求：1、要求判令被告返还非法侵占的祖传门面房；2、赔偿自2010年以来的租赁损失5.4万元。
一审法院认定：原告陈谟华、陈谟全与被告陈谟良系一母同胞，共同住在光山县陈岗（现南城望水楼）。本案诉争六间房屋，位于光山县城关镇××弦××路东侧，南北长19.6米，东西宽8米。系原被告父亲生前所建，原被告少时皆在此房住居生活。后随着结婚生子，二原告搬离他处建房另住，2007年12月23日，原告陈谟全与被告陈谟良因争占宅基地建房发生打架，引起出警、诉讼；当月26日，在母亲杨某某的授意下，原被告经协商并请人代笔见证，立下分家析产协议，对光山县城关陈岗的六间旧宅进行了分割：从南到北第一间为陈谟华所有，第二、三间为陈谟全所有，第四、五、六间为陈谟良所有；协议第三条对杨某某赡养进行了约定。次日对协议进行了公证，公证书文号为（2007）光证民字第1273号。协议签订后，二原告的三间房屋由杨某某占有使用，出租用于折抵二原告应当支付的部分赡养费用。2010年杨某某去世后，被告陈良将二原告的三间房屋全部占去，引起争议和本次诉讼。
一审法院认为：本案二原告诉讼主张返还原物，应得到法律的支持。理由是：（2007）光证民字第1273号公证书公证的分家析产协议，有遗赠扶养协议的性质。当年杨某某面对三个儿子争占祖上房产并发生打架的情况下，请人出面见证公证，将六间房屋进行了分割，根据当时的实际情况，对本案被告还进行了照顾；三兄弟在协议和公证书上的签字，皆为真实意思表示；协议对杨某某本人生前的住居、费用、医药、安葬皆进行了约定，此协议完全符合遗赠扶养协议的特征。依据《中华人民共和国继承法》第三十一条，扶养人在被扶养人去世后，享有受遗赠的权利。物权因受赠，可以取得。二原告在诉讼中主张房屋租赁损失，因没有向本院提交不同年份房屋租赁价格及变化情况，本院对其请求酌情给以支持。现依据《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决：一、被告陈谟良在本判决书生效后十日内，返还占有原告陈谟华的房屋一间，陈谟全的房屋二间；二、被告陈谟良在本判决书生效后十日内偿付二原告陈谟华、陈谟全房屋租赁损失35000元（每年5000元）。案件受理费1250元由被告陈谟良承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审中，上诉人陈谟良责令停止违建行为通知书，证明房子是其建造的。被上诉人质证称，责令停止违建行为通知书与本案没有关联。二审认定的事实与一审认定的基本一致。
本院认为，2007年12月27日签订的析产协议，有陈谟华、陈谟全、陈谟良及其母亲杨某某签字并捺手印，签字并捺手印的过程并有光山县公证处公证，应为析产各方真实意思表示，签字各方均应当按照析产协议约定行使权利、履行义务。陈谟华认为一审认定该析产协议为遗赠扶养协议不当，但该析产协议是否遗赠扶养协议不影响陈谟华、陈谟全、陈谟良按照析产协议分割本案涉及的财产。关于房屋租赁损失，陈谟华、陈谟全未提供诉争房屋同地段房屋租赁价格的证据，故一审予以支持不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人陈谟良关于一审支持房屋租赁损失不当的上诉请求予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省光山县人民法院（2017）豫1522民初1925号民事判决主文第一项；
二、撤销上述判决主文第二项；
三、驳回被上诉人陈谟华、陈谟全其他诉讼请求。
一审案件受理费1250元，由上诉人陈谟良承担625元，由被上诉人陈谟华、陈谟全承担625元；二审案件受理费1250元，由上诉人陈谟良承担625元，由被上诉人陈谟华、陈谟全承担625元。
本判决为终审判决。
审判长 买戈良
审判员 付 巍
审判员 朱永超
二〇一七年九月二十六日
书记员 杨晓雯