安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终242号
上诉人（原审原告）：铜陵市义安区融资担保中心有限公司，住所地：安徽省铜陵市义安区顺安镇，统一社会信用代码913407217233442880。
法定代表人：钱玉林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙红云，安徽沿江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）管盛昆，男1977年5月26日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区，
被上诉人（原审被告）：铜陵征飞园艺有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安区西联乡官上村，统一社会信用代码91340764771104422M。
法定代表人：马征飞，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：陶盛，男，1967年1月30日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区，
委托诉讼代理人：蒋兵兵，安徽铜鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：铜陵君德信生态园林有限公司，住所地安徽省铜陵市铜港路2449号，统一社会信用代码91340700688117425P。
法定代表人：孙致甜，该公司总经理。
原审被告：铜陵市义安区鑫峰贸易有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇井湖大市场6栋11—12﹟，注册号：340721000011748（企业状态：吊销）。
法定代表人：管盛昆，该公司执行董事。
原审被告：马征飞，男，1969年6月4日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区，
上诉人铜陵市义安区融资担保中心有限公司（以下简称融资担保公司）因与被上诉人管盛昆、被上诉人铜陵征飞园艺有限责任公司（以下简称征飞园艺公司）、被上诉人陶盛、被上诉人铜陵君德信生态园林有限公司（以下简称君德信公司），原审被告义安区鑫峰贸易有限责任公司（以下简称鑫峰贸易公司）、原审被告马征飞追偿权纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人融资担保公司的委托诉讼代理人孙红云，被上诉人陶盛的委托诉讼代理人蒋兵兵，到庭参加了诉讼。被上诉人君德信公司、征飞园艺公司、管盛昆，原审被告鑫峰贸易公司、马征飞经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
融资担保公司上诉请求：一、请求维持铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705民初2723号民事判决书第一、二项所作的判决。二、撤销铜陵市铜官区（2016）皖0705号民初2723号民事判决书第三项，并改判该判决书第一、二项为被上诉人管盛昆、征飞园艺公司、陶盛、君德信公司承担连带清偿责任。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人和县鑫峰贸易公司负担。理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人与鑫峰贸易公司、马征飞签订的《委托担保协议》与管盛昆、征飞园艺公司、陶盛签订的《反担保保证合同》，及与征飞园艺公司、陶盛、君德信公司签订的《还款协议》约定的管辖法院皆为义安区法院（原铜陵县人民法院）。征飞园艺公司、陶盛的住所地均在义安区法院（原铜陵县法院）。2016年4月5日，原铜陵县人民法院受理上诉人的诉讼并立案，案号（2016）皖0706民初515号，后因该案涉及回避，铜陵市中级人民法院指定铜官区人民法院管辖，铜官区人民法院于2016年6月14日受理本案。本案涉及的保证合同诉讼时效自2014年4月11日开始计算至2016年4月10日止，现无证据证明在该保证合同诉讼时效内有中止中断情形。2016年4月5日原铜陵县人民法院（现义安区法院）正式受理本案，诉讼时效发生中断，重新计算，上诉人于2016年6月14日起诉至一审法院，在诉讼时效之内。故一审法院认为诉讼时效已过，陶盛、君德信公司保证责任免除，属认定事实错误，陶盛、君德信公司保证责任不能免除，应对上诉人的债权承担连带清偿责任。2、管盛昆未到庭抗辩保证期间已过，应承担连带清偿责任。
陶盛答辩称：没有证据能证明上诉人的观点，原审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
君德信公司、征飞园艺公司、管盛昆，原审被告鑫峰贸易公司、马征飞均未答辩。
融资担保公司向一审法院起诉请求：1、判令各被告共同支付原告代偿款1002613.33元，并按约定利率7.75‰赔偿原告利息（自2013年1月28日起计算至履行期限届满之日），暂计算至起诉之日为279729.12元，除被告君德信公司外，其余五被告对原告代偿款及利息损失承担连带清偿责任；2、被告连带支付原告诉讼代理费1.5万元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年9月24日，乙方融资担保公司与甲方被告鑫峰贸易公司签订《委托担保协议》，融资担保公司为鑫峰贸易公司向中国建设银行铜陵淮河路支行借款200万元提供担保，期限12个月。鑫峰贸易公司向融资担保公司交存5万元风险保证金，该风险保证金于鑫峰贸易公司履行完全部借款合同义务后退还。鑫峰贸易公司按被担保金额在担保期内向融资担保公司按月交纳0.15‰担保费，担保费在《保证合同》签字前一次付清。若鑫峰贸易公司违反《借款合同》及协议，造成融资担保公司发生代偿损失，鑫峰贸易公司除补偿损失外还应向融资担保公司支付担保金额的5%作为违约金；保证金不足支付违约金的，由鑫峰贸易公司另付。融资担保公司为实现债权发生的费用（包括交通费、诉讼费、律师费等）由鑫峰贸易公司承担。鑫峰贸易公司以其公司资产及法人个人资产、征飞园艺公司以其公司资产及法人个人资产、陶盛以其个人资产及工资收入作反担保保证。
鑫峰贸易公司的反担保保证范围为：融资担保公司可能发生的代偿金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金之和，代偿产生的损失及费用，融资担保公司的追偿费用。该保证方式为连带责任保证。鑫峰贸易公司还向融资担保公司保证：如鑫峰贸易公司违约，鑫峰贸易公司在融资担保公司履行代偿责任之日起十日内向融资担保公司支付因履约发生的代偿费用及因代偿而发生的其他费用。该合同的保证期限为融资担保公司履行代偿责任之日起两年。若借款人违约，甲方融资担保公司负责偿还借款及相关费用。
2012年9月24日，陶盛作为保证人（甲方）与保证权利人（乙方）融资担保公司、被保证人（借款人）鑫峰贸易公司签订《反担保保证合同》，保证期12个月；甲方的保证范围：为乙方可能发生的代偿本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金之和，代偿产生的损失及费用，乙方的追偿费用。该担保保证合同系与融资担保公司为鑫峰贸易公司向建行铜陵淮河路支行借款200万元的保证。甲方保证方式为连带责任。保证期为乙方履行代偿责任之日起两年。甲方以其个人资产及工资收入为借款人作反担保保证。若借款人违约，甲方负责偿还借款及相关费用。
2012年9月24日，借款人鑫峰贸易公司（甲方）与贷款人建行铜陵淮河路支行（乙方）签订《人民币流动资金贷款合同》。甲方鑫峰贸易公司向乙方建行铜陵淮河路支行借款200万元整，期限壹年，即2012年9月24日至2013年9月23日。为确保鑫峰贸易公司（债务人）与建行铜陵淮河路支行上述合同的履行，同日，（甲方）融资担保公司作为保证人与（乙方）建行铜陵淮河路支行签订《保证合同》，（甲方）融资担保公司愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证。保证范围为主合同项下本金200万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方为实现债权与担保权利发生的费用。保证期间为合同生效之日起至主债务履行期满之日后两年止。若乙方根据主合同宣布债务提前到期的，保证期间至乙方宣布的债务提前到期日后两年止。如乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行的，或者债务人违反主合同的约定，甲方应在保证范围内立即承担保证责任。2013年1月28日，中国建设银行铜陵淮河路运行向（保证人）融资担保公司发出《担保机构保证类贷款催收通知书》，宣布鑫峰贸易公司信贷到期，200万元本金及2613.33元利息未还。同日，融资担保公司代偿2002613.33元。
2013年7月24日，融资担保公司（甲方）与征飞园艺公司（乙方）、君德信公司（丙方）、陶盛（丁方）签订《还款协议》，约定：乙方征飞园艺公司保证于2013年7月31日前履行反担保责任偿还甲方融资担保公司1046500元（本金100万元、利息46500元，自2013年元月28日至7月31日止，月利息7.75‰）；余下代偿款1002613.33元和7.75‰的月利息(自2013年元月28日至实际付款日止),由乙方负责在2014年7月底前本息全部还清；君德信公司和陶胜负责向融资担保公司提供担保，如融资担保公司诉讼，违约方承担全部诉讼费及守约方律师费。2013年7月31日，征飞园艺公司代偿本金100万元及利息46500元。2014年4月11日，融资担保公司与乙方征飞园艺公司、陶胜，丙方君德信公司签订《协议书》，载明：鉴于融资担保公司为鑫峰贸易公司从建设银行铜陵分行贷款200万元提供担保，乙方向融资担保公司提供反担保；乙方已履行部分反担保义务向融资担保公司支付了105万元，还剩本金100万元及相应利息；乙方与丙方君德信公司是合作伙伴，乙方在君德信公司分包部分景观工程。因此，各方经协商，达成以下协议：乙方收到工程后，及时向融资担保公司偿还本金100万元及利息；君德信公司承诺向乙方支付相应工程款时通知融资担保公司，确保乙方将此工程款及时支付融资担保公司，或君德信公司直接将此工程款支付给融资担保公司；融资担保公司同意乙方仅从应收的工程款中履行反担保义务，不与君德信公司其他款项发生关联。陶盛认可该协议中陶胜是其所签。
融资担保公司为实现债权与安徽沿江律师事务所签订《委托代理合同》，支付律师代理费15000元。
一审法院审理认为，融资担保公司与鑫峰贸易公司签订的《委托担保协议》、融资担保公司与中国建设银行铜陵淮河路支行签订的《保证合同》、鑫峰贸易公司与中国建设银行铜陵淮河路支行签订的《人民币流动资金贷款合同》均系各方当事人真实意思表示，合法有效。融资担保公司已按《保证合同》约定履行了代偿本息义务，鑫峰贸易公司未按合同约定履行还款义务导致融资担保公司代偿违约还款义务，鑫峰贸易公司理应承担融资担保公司代偿还款本息的民事责任。融资担保公司与鑫峰贸易公司、管盛昆、征飞园艺公司、马征飞、陶盛分别签订的《反担保保证合同》均约定保证期间为融资担保公司代偿责任之日起两年，融资担保公司于2013年1月28日履行代偿责任，则保证人的保证期间为2013年1月28日至2015年1月28日。本案中并无证据证明在保证期间内融资担保公司要求保证人管盛昆、马征飞承担保证责任，管盛昆、马征飞的保证期间已过，保证责任免除。2013年7月24日的《还款协议》构成融资担保公司与征飞园艺公司、马征飞签订的《反担保保证合同》及融资担保公司与陶盛签订的《反担保保证合同》的变更。此份《还款协议》中约定由征飞园艺公司偿还融资担保公司的代偿款本息，由君德信公司、陶盛为征飞飞园艺公司提供担保，但未约定保证方式及保证期间。依据法律规定，没有约定保证方式的，按照连带责任保证承担保证责任；没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起六个月。即在签订《还款协议》之后，君德信公司、陶盛为征飞园艺公司提供连带责任保证，君德信公司、陶盛的保证期间为2014年7月31日至2015年1月31日。2014年4月11日，融资担保公司与征飞园艺公司、陶胜、君德信公司签订的《协议书》构成在保证期间内债权人要求保证人承担保证责任。依据法律规定，连带保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算保证合同的时效。则保证合同诉讼时效自2014年4月11日起算至2016年4月10日止。现无证据证明在该保证合同时效内有中止中段情形。融资担保公司于2016年6月14日起诉至本院，诉讼时效已过，保证人陶盛、君德信公司保证责任免除。依据融资担保公司与鑫峰贸易公司签订的《委托担保协议》及2013年7月24日的《还款协议》，对融资担保公司要求被告鑫峰贸易公司、征飞园艺公司承担诉讼代理费的诉讼请求，符合约定，予以支持。综上所述，对融资担保公司要求鑫峰贸易公司清偿代偿的本息及支付诉讼代理费，要求征飞园艺公司连带清偿代偿本息及支付诉讼代理费的请求，予以支持。对融资担保公司要求管盛昆、马征飞、陶盛、君德信公司承担连带清偿责任并支付诉讼代理费的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告铜陵县鑫峰贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告铜陵县融资担保有限公司952613.33元，并支付逾期利息(自2013年1月28日起至判决确定给付之日止，按7.75‰月利息计算)；二、被告铜陵县鑫峰贸易有限责任公司、铜陵征飞园艺有限责任公司于判决生效之日起十日内支付铜陵县融资担保有限公司诉讼代理费15000元；三、被告铜陵征飞园艺有限责任公司对上述第一、二项判决承担连带清偿责任；四、驳回原告铜陵县融资担保有限公司其他诉讼请求。
案件受理费16476元，公告费600元，合计17076元，由被告铜陵县鑫峰贸易有限责任公司、铜陵征飞园艺有限责任公司共同负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。各方所举证据与一审提交的证据相同，证明目的、质证意见也与一审相同。本院查明的其他事实与一审基本一致。
本案争议焦点：1、被上诉人君德信公司、陶盛是否应承担连带清偿责任；2、本案是否有法定中止中断情形；3、被上诉人管盛昆未到庭抗辩保证期已过，是否应承担连带清偿责任。
本院认为，鑫峰贸易公司与债权人建行铜陵淮河路支行之间的借贷关系，鑫峰贸易公司与融资担保公司之间的委托担保关系，以及融资担保公司与鑫峰贸易公司、管盛昆、征飞园艺公司、马征飞、陶盛之间的反担保保证合同关系，均系当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，各方均应遵守合同约定，履行自己的义务。
关于君德信公司、陶盛是否应承担连带清偿责任的问题。由于鑫峰贸易公司未能按期偿还其在中国建设银行铜陵市淮河路支行的贷款利息，融资担保公司于2013年1月28日为其代偿本息2002613.33元。融资担保公司按约履行了代偿责任后，其有权向债务人和保证人追偿，并要求赔偿相应的利息损失。因此，融资担保公司要求被上诉人管盛昆、征飞园艺公司、陶盛归还代偿款及支付利息之诉请，合法有据，应予以支持。融资担保公司与管盛昆、征飞园艺公司、陶盛签订的《反担保保证合同》，保证期间均为融资担保公司履行代偿责任之日起两年，即2013年1月28日至2015年1月27日。至此，融资担保公司的诉讼时效应为2015年1月27日止。2013年7月24日，融资担保公司与征飞园艺公司、陶盛、君德信公司又签订了一份《还款协议》约定：一年内分期偿还；2014年4月11日，融资担保公司又再与征飞园艺公司和陶胜签订工程款履行反担保义务《协议书》，该份协议未约定履行期限。故此，融资担保公司的最后诉讼时效应为2016年4月10日。2016年4月5日，融资担保公司向铜陵市义安区人民法院（原铜陵县人民法院）提起诉讼。2016年5月5日，义安区人民法院（2016）皖0706民初515号《案件移送函》以“被告陶盛系县法院审判人员”为由，将本案移送至本院指定管辖。2016年5月23日，本院（2016）皖07民辖3号《指定管辖通知书》，指定铜官区人民法院审理本案。一审判决认为融资担保公司于2016年6月14日提起诉讼，诉讼时效已过，保证人陶盛的保证责任免除属于认定事实错误，应予改判。因鑫峰贸易公司、管盛昆、征飞园艺公司、马征飞及陶盛与融资担保公司签订的《反担保保证合同》约定保证方式为：连带责任。故此，鑫峰贸易公司、管盛昆、征飞园艺公司、马征飞及陶盛应对融资担保公司的代偿承担连带清偿责任。
2014年4月11日，融资担保公司与征飞园艺公司、陶胜、君德信公司签订的《协议书》第二条约定“丙方（君德信公司）承诺向乙方（征飞园艺公司、陶胜）支付相应工程款时通知甲方（融资担保公司），确保乙方（征飞园艺公司、陶胜）将此工程款及时支付甲方（融资担保公司），或丙方（君德信公司）直接将此工程款支付甲方，乙方表示同意”。该协议书并未约定君德信公司应对征飞园艺公司、陶胜未能按时还款承担连带责任，且本案中亦无证据证明君德信公司向征飞园艺公司和陶胜支付了工程款。诉讼中，融资担保公司也未提供君德信公司应承担连带责任的证据，故对其主张君德信公司承担连带责任的请求，不予支持。
关于本案是否有法定中止、中断情形的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算”。第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时效期间重新计算”。诉讼中，各方当事人均未提交证据证明本案有中止情形的发生。融资担保公司上诉称，本案在2016年4月5日发生中断的问题。依据《反担保保证合同》，鑫峰贸易公司、管盛昆、征飞园艺公司、马征飞、陶盛的保证期从2013年1月28日融资担保公司向银行代偿开始。之后，融资担保公司在2013年7月24日保证期内，又与征飞园艺公司、陶盛、君德信公司签订《还款协议》及2014年4月11日与征飞园艺公司、陶胜签订工程款履行反担保义务《协议书》，该两份协议显示本案在2016年4月5日前有中断情形发生。
关于被上诉人管盛昆未到庭抗辩保证期已过，是否应承担连带清偿责任的问题。2012年9月24日，融资担保公司与管盛昆签订的《反担保保证合同》约定管盛昆的保证期限为代偿之日起两年。2013年1月28日，融资担保公司为鑫峰贸易公司代偿了借款本息。2016年4月5日，融资担保公司向一审法院提起诉讼。诉讼中，融资担保公司未提供证据证明其在承担代偿责任后至起诉前向管盛昆主张了相关权利，也未提供证据证明管盛昆仍认诺承担其保证人的责任。现其上诉称管盛昆保证期满后未到庭行使抗辩权，仍应承担连带清偿责任的请求无事实依据和法律依据，故不予支持。
综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705
民初2723号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项的判决；
二、被上诉人陶盛对安徽省铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705民初2723号民事判决第一项、第二项判决承担连带清偿责任。
二审案件受理费13640.89元，公告费300元，合计13940.89元，由被上诉人铜陵鑫峰贸易有限责任公司、铜陵征飞园艺有限责任公司、陶盛共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 卉
审判员 珠 容
审判员 戴瑞亭
二〇一七年九月二十五日
书记员 许 也
附相关法律条文
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。