浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终489号
原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴冰，男，1990年12月9日出生，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，大学文化程度，户籍所在地宾阳县。因本案于2016年1月23日被刑事拘留，同年2月22日变更为取保候审，同日被刑事拘留，同年3月30日变更为取保候审，同日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人朱李军，江苏一川律师事务所律师。
杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人吴冰犯诈骗罪一案，于2017年4月12日作出（2017）浙0111刑初26号刑事判决。原审被告人吴冰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杭州市人民检察院指派检察员徐某1、代某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴冰及其辩护人朱李军到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。审理期间，杭州市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院于2017年10月12日决定延期审理，后于同年11月12日恢复审理。现已审理终结。
原判认定，2015年10月至12月间，被告人吴冰伙同他人事先分工，利用QQ、微信等聊天工具冒充公司、企业老板要求财务人员汇款到指定账户的方式，在富阳、萧山、山东、江西、江苏等地实施诈骗，待被害单位汇出钱款后，指使肖某2（已判刑）、陆某（另案处理）等人取款300余万元。具体事实如下：
1、2015年10月8日上午，被告人吴冰伙同他人利用电信网络实施诈骗，待冒充被害单位杭州安某实业有限公司总经理蔡某1的身份的人，在QQ上指令该公司财务徐某2分两次共计汇款100万元到户名为阮志强的账户（账号62×××79），后该账户中的23.995万元即被转至由肖某2控制的户名为章睿的账户（账号62×××74），被告人吴冰指使肖某2取款提现。
2、2015年12月4日中午，被告人吴冰伙同他人利用电信网络实施诈骗，待冒充被害单位山东悦一生物科技有限公司总经理金凤的人，在微信上要求该公司出纳侯某汇款75万元到户名为深圳吉宏峰贸易有限公司的账户，后该账户中的36.99万元被转至肖某2持有的户名为陈丽的账户（账号62×××72）、另38万元转至陆某控制的户名为吴某2的账户（账号62×××70）后，被告人吴冰指使肖某2、陆某取款提现。
3、2015年12月10日上午，被告人吴冰伙同他人利用电信网络实施诈骗，待冒充被害单位杭州市恒安交通设施工程有限公司老板的人，在微信上要求该公司出纳吴某1往户名为深圳市欧冠韵科技有限公司的账户（账号40×××17）汇款，当日吴某1分两笔向该账号汇款共计40万元，在该40万元被汇入深圳市欧冠韵科技有限公司公司账户后，即转入户名为童任德的账户（账号62×××71），后又被转账至肖某2持有的户名为胡秀芬的账户（账号62×××76），被告人吴冰指使肖某2取款提现。
案发后，该40万元已被追回并发还被害单位杭州市恒安交通设施工程有限公司。
4、2015年12月10日上午，被告人吴冰伙同他人利用电信网络实施诈骗，待冒充被害单位江西省九江市浔阳区庐峰东路杏林大药房总经理伍某的人，将该公司会计舒某、出纳梅某等人添加入一个微信群，并在微信群中，冒充公司老板要求舒某、梅某向户名为深圳市欧冠韵科技有限公司的账户（账号40×××17）汇款，当日舒某分三笔向该账号汇款共计70万元，在该70万元被汇入深圳市欧冠韵科技有限公司账户后，即转入户名为童任德的账户（账号62×××71），后又被转账至肖某2持有的户名为胡秀芬的账户（账号62×××76），被告人吴冰指使肖某2取款提现。
5、2015年12月10日晚，被告人吴冰伙同他人利用电信网络实施诈骗，待冒充被害单位江苏省南通市德奥斯太尔航空发动机有限公司老板王某的人，将该公司的财政部长石某添加为好友。2015年12月11日上午，该假冒公司老板王正年的人要求石某往户名为深圳市凯旋龙腾科技有限公司的账户（账号40×××90）汇款，当日石某向该账号汇款共计人民币195万元，当日下午，该假冒公司老板王某的人再次要求汇款140万元时被察觉而未得逞。在该195万元被汇入深圳市凯旋龙腾科技有限公司账户后，即转入户名为农兵的账户（账号62×××70），其中99.47万元被转账至被告人肖某2持有的户名为覃彩英的账户（账号62×××70）。被告人吴冰指使肖某2取款提现。
原审以诈骗罪，判处被告人吴冰有期徒刑十二年，并处罚金人民币150000元。并判令扣押在案的作案工具手机两部予以没收。责令被告人吴冰以参与额为限退赔犯罪所得，并发还被害人。
上诉人吴冰上诉称，原判认定的五节犯罪事实不清，证据不足，（1）涉案QQ、微信、银行账户其并没有持有、控制；（2）肖某3通否认其指挥联系肖某2、陆某取款提现，其也不认识陆某；（3）原判仅凭肖某2供述和通话记录就认定其是上家并实施该五节诈骗犯罪，是不符合客观事实的，且肖某2的供述交给其的现金大于转账金额、其的保时捷车辆是深蓝色等，与客观事实不符，存在矛盾；（4）第三、四节犯罪认定同一天上午同一人实施两起诈骗可能性很小，不符合常理，且肖某2也供述有其他上家。综上，在案证据不能形成完整的链条，并排除合理怀疑，更不能指向其系肖某2上家的唯一结论。故依据疑罪从无的证据原则，请求依法查清事实改判其无罪或发回重审。
辩护人辩称，（1）本案中，虽有肖某2的供述指认，但存在大量合理怀疑，不能排除吴冰以外的人为肖某2在本案五起犯罪的上家的可能；肖某2与吴冰之间的电话联系，不能排除仅为两人正常生活上的联系，与肖某2犯罪时间重合的可能。而原判判决表述“上述证据可以形成完整的证据锁链，足以认定……”，属于适用法律错误，应当达到排除合理怀疑的证明标准。（2）黄某2、唐某等对保时捷车牌及对吴冰的供述与指认均来自于某，属于传来证据。肖某1、黄某1的证言无真实性不应采信。原判认定吴冰开桂Ａ×××××保时捷轿车上牌时间在2015年12月10日之前属于认定事实不清，该罚款单以及联系车辆上牌的短信，不足以证明上牌时间，吴冰辩称罚款单系朋友模仿交警填写，该辩解有合理性。（3）第一起犯罪事实，吴冰手机与肖某2的手机没有通话记录，也没有证据证明，吴冰手机号码与肖某2的手机号码，基站位置同时出现的事实。肖某3通否认其受吴冰指使到肖某2处取款。因此，不能证明，肖某3通与肖某2共同犯罪的事实，系受吴冰指使。其中15万元，转入陆某提供的曾柳丝的账户，陆某与吴冰不认识，因此，陆某提供的账户，与吴冰无关。案发当日，肖某2与K4频繁联系，并有双方短信有转移赃款的账户“章睿”，不能排除K4系上家的可能。第二起犯罪事实，取款前、中，吴冰与肖某2的手机没有通话记录，转账记录证实肖某2与陆某的上家系同一人，而吴冰与陆某不认识，故肖某2与陆某的上家不可能是吴冰。第三、四起犯罪事实，虽取款前后，吴冰与肖某2的手机均有通话记录，但肖某2供述称，其上家所用的联系电话号码为150××××8489，且系2015年12月11日才将所取款项交给上家，所以，不能证明吴冰在指使肖某2犯罪，肖某2与吴冰当日基站重合仅为生活轨迹重合，证据的证明对象没有唯一性，不能排除系150××××8489手机持有人或其他人所为的可能。第五起犯罪事实，肖某2与上家联系取款前、取款中，吴冰与肖某2的手机没有通话记录，而肖某2供述称，当日其上家所用的联系电话号码开头为131，因此，难以证明吴冰与肖某2共同犯罪。最后肖某1系主动向吴冰索取5万元，不排除借款的可能。综上，原判认定事实不清，证据不足；二审出庭检察员也未提供证据证明吴冰犯罪事实清楚，请求依法宣告吴冰无罪。庭审中，辩护人出举了吴冰妻子黄某3的营业执照、租赁合同、收据等证据，用于证实存在生活轨迹重合的可能。
杭州市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定被告人吴冰参与诈骗的事实清楚、证据确实充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法，吴冰及其辩护人的诉辩意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人吴冰诈骗的事实，有经原审庭审质证的证人徐某2、蔡某2、蔡某1、钱某、侯某、吴某1、舒某、梅某、伍某、石某、丁某、刘某、肖某1、黄某1、白某1、卫某的证言，调取证据通知书、取款监控视频，银行流水账、取款记录，接受证据清单、转账画面截图、聊天记录，协助查询财产通知书、账户信息、营业执照、开户许可证、银行交易明细等，扣押清单及照片、手机通话记录、基站位置图示、话单说明、通话情况说明，手机短信内容及照片，微信、短信聊天记录，银行交易明细，取款监控及说明，刑事判决书，搜查笔录及搜查照片，扣押、发还清单，微信画面截图，同案犯肖某2、唐某、黄某2、肖某3通、白某2、肖日立、罗某、解某、陆某的供述，户籍证明，到案经过及被告人吴冰的供述等证据予以证实，足以认定。
关于上诉人吴冰及其辩护人所提现有证据不足以证实吴冰指使肖某2、陆某取款，不能证实吴冰参与本案等相关诉辩意见，经查，
（一）关于第一节犯罪事实
（1）同案犯陆某在当日向肖某2发送涉案的银行账户短信，该账户当天转入此节诈骗金额为15万元左右，并有陆某供述其系替肖某2取款并将现金交予肖某2等细节予以佐证，足以证实陆某系肖某2的下家，故陆某与吴冰是否认识，并不矛盾，也与肖某2供述交给吴冰的现金金额符合。（2）虽然肖某2当天与K4的电话联系频繁，并有“广西分行”“章睿”的短信，但是肖某2有误发短信的解释，且肖某2与肖某3通当日的通话记录更能与该节诈骗的时间点契合。综上，虽肖某3通对参与该笔诈骗事实予以否认，但结合肖某2供述交接款细节、黄某2辨认出当日肖某3通到肖某2家等细节，足以排除其他人为上家的可能，并证实系吴冰指使肖某3通联系肖某2取款，后去肖某2家拿钱的事实，辩护人所提吴冰与肖某2没有通话记录、无基站位置重合等证据，并据此提出不能排除K4系上家的可能、该节犯罪非吴冰所为等相关辩护意见不能成立。
（二）关于第二节犯罪事实
同案犯肖某2、肖某3通的供述均证实吴冰指使肖某3通联系肖某2，后将相关QQ号码发给肖某2用于取款联系的事实，吴冰、肖某2的手机基站位置出现重合的时间点，肖某2、肖某3通、吴冰相互间的通话记录，均与该节诈骗的时间点契合，在案还有黄某2的供述和辨认笔录予以佐证，足以证实吴冰参与此节犯罪并从肖某2处取得赃款。
（三）关于第三、四、五节犯罪事实
同案犯肖某2与吴冰在2015年12月10日当日多次电话联系及短信记录，在第三、四节诈骗案发、取款的时间段内，诈骗款均转入深圳市欧冠韵科技有限公司账户，而后均转入涉案的童任德的账户，最后转入肖某2控制的胡秀芬的账号，且有肖某2的供述，足以认定该第三、四节诈骗款系吴冰参与实施犯罪的事实。而证人丁某证实第三、四、五节诈骗款转入涉案的两家空壳公司来源一致，后诈骗款也均汇入肖某2控制的账号内，存在高度重合性，同案犯黄某2则证实肖某2告知其保时捷上家平时也很小心，经常换手机号码，综合肖某2的供述当日吴冰与其联系方式更改等细节，足以认定第五节诈骗系吴冰通过其他联系方式指挥肖某2取款并从肖某2处取得赃款。
（四）关于吴冰及其辩护人提出其他的诉辩意见及辩护人出举的相关证据
（1）实施该五节诈骗的系团伙有组织犯罪，黄某2、罗某等人证实听说吴冰有诈骗工作室，有一帮键盘手，专门实施诈骗。并有微信群聊天记录等证据对上述证言予以佐证，且吴冰处于诈骗的高层，负责联系下家取款，故同一时段成功实施两起诈骗犯罪并不矛盾。（2）人对车辆颜色的描述会受心理生理状态、时间光线等环境因素影响而作出不准确的描述，而车辆外观、车牌号码等受到影响较小，肖某2也明确供述上家吴冰系开保时捷车（车牌尾数是222），并将上家的此两点信息告知唐某、黄某2，故肖某2对保时捷颜色的描述不准确并不影响其对上家吴冰的指认。（3）黄某2证实在肖某2被抓后，其就找到肖某3通要到了肖某2上家吴冰的电话号码，并发给了肖某2父亲，后来得知肖某2父亲从上家吴冰处拿到钱的事实。被告人吴冰的通讯录中肖某2手机号码名称为“线”，在肖某2被抓后与他人聊天时称“线掉了”，只能祈祷他不说出来，并有证人肖某1的证言、辨认笔录、通话记录等予以佐证，足以证实肖某1主动找肖某2上家吴冰处理肖某2被抓事情，并拿到5万元的事实。（4）吴冰辩称罚款单系朋友模仿交警填写，依据缺乏，也与查明的事实不符，不予采纳。（5）肖某2供述吴冰系上家，联系的内容均系取诈骗款事项，而吴冰一直辩称与肖某2很少联系，基本不打电话，且明确案发时间两人并无联系。故辩护人庭审中出举相关证据，并据此用于证明造成与肖某2犯罪时间基站重合的可能性与查明的事实不符。
综上，在案证据足以认定上诉人吴冰指使肖某2将电信网络诈骗所得提现的事实，故上述诉辩意见不能成立，本院不予采信。对辩护人出举的相关证据，本院不予采证。
本院认为，上诉人吴冰结伙以非法占有为目的，利用QQ、微信等网络工具，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。且系共同犯罪。上诉人吴冰及其辩护人所提吴冰无罪的诉辩意见，与查明的事实和有关法律不符，本院不予采纳。对所提改判请求，本院不予支持。对出庭检察员的相关出庭意见，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 徐 洁
代理审判员 陈俊杰
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 徐 华
沈钟杭