河南省桐柏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桐刑初字第00124号
公诉机关河南省桐柏县人民检察院。
被告人邓某甲，男，1971年9月29日出生，汉族，2009年元月至2011年12月任桐柏县××技术监督局稽查队队长（副科级），2012年1月至2014年1月任桐柏县××技术监督局纪检组组长，分管××稽查队等工作；2014年1月至今任桐柏县××技术监督局副局长，分管××队等工作。因涉嫌滥用职权、放纵制售伪劣商品犯罪，2015年1月14日被刑事拘留。因涉嫌滥用职权罪，经南阳市人民检察院批准，同年1月28日由桐柏县公安局执行逮捕。
辩护人王桂滋，河南××律师事务所律师。
辩护人成延凤，河南××律师事务所律师。
桐柏县人民检察院以桐检刑诉（2015）97号起诉书指控被告人邓某甲犯滥用职权罪、贪污罪，于2015年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理期间，桐柏县人民检察院以本案需补充侦查为由两次建议本院延期审理。桐柏县人民检察院检察员何立、被告人邓某甲及其辩护人王桂滋、成延凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桐柏县人民检察院指控：
（一）滥用职权罪
被告人邓某甲任职期间对桐柏县东湖水泥有限公司无《全国工业产品生产许可证》生产、销售水泥产品的重大违法行为，徇私舞弊、滥用职权违反法律法规规定，放任、变通对桐柏县东湖水泥有限公司违法行为处罚，给国家造成损失2219.039909万元。
具体事实如下：
2011年6月份左右一天，桐柏县东湖水泥有限公司负责人王某甲宴请时任桐柏县质量技术监督管理局稽查队队长的邓某甲，请邓某甲等对桐柏县东湖水泥有限公司没有办理《全国工业产品生产许可证》生产、销售水泥问题予以照顾。2011年6、7月份的一天，邓某甲到桐柏县东湖水泥有限公司检查、执法，发现该公司无生产许可证生�、销售复合硅酸盐水泥（PC32.5）产品，仓库中有大量成品水泥情况后，对该公司无生产许可证生产、销售复合硅酸盐水泥产品违法行为，未安排执法人员制作现场检查、调查笔录，未作处罚，在该公司吃完午饭即回单位。2012年1月的一天王某甲在邓某甲办公室送给邓某甲一张价值1000元的桐柏县佳美超市的购物卡，感谢邓某甲对其公司无证生产、销售违法行为没有处罚。邓某甲收下该张价值1000元的购物卡用于个人日常消费。
2012年3、4月份的一天，邓某甲指示时任桐柏县质监局稽查队队长汪某对东湖水泥公司无证生产、销售水泥的违法行为变通以该公司使用的电动葫芦未定期检定的名义，依据《特种设备安全监察条例》变通处罚收取10000元罚款，稽查队根据邓某甲的指示伪造了“桐质监罚字（2012）8号”《行政处罚决定书》和《桐柏县东湖水泥有限公司使用�电动葫芦未经定期检验案》卷宗。2013年2月份一天，东湖水泥有限公司负责人王某甲在邓某甲住家县酒厂门口附近，送给邓某甲价值1000元的桐柏县佳美超市的购物卡，感谢邓某甲对其公司无证生产变通处罚的照顾，邓某甲收下该张价值1000元的购物卡用于个人日常消费。
2013年4月1日邓某甲安排人员向桐柏县东湖水泥有限公司下发了“桐质监责改字（2013）041号”《桐柏县质量技术监督局责令改正通知书》，该通知书内容：“东湖水泥公司生产的PC325复合硅酸盐水泥未取得生产许可证，违反《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第37条规定，责令该公司于2013年4月10日前改正”，仍未依照《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第45条之规定对该公司进行处罚。
2013年9月的一天，邓某甲指示时任稽查队队长汪某对东湖水泥公司无生产许可证生产、销售水泥违法行为变通以该公司使用的特种设备未定期检定的名义，依据《特种设备安全监察条例》变通处罚收取5000元罚款，稽查队根据邓某甲的指示伪造了“桐质监罚字（2013）11号”《桐柏县质量技术监督局行政处罚决定书》和《桐柏县东湖水泥有限公司使用的起重机械未经定期检验》卷宗。
2013年10月31日南阳市质量技术监督局对桐柏县东湖水泥有限公司无证生产、销售水泥违法行为下发了“（宛）质检查（封）字（2013）12号”《南阳市质量技术监督局质量技术监督查封决定书的通知书》，后该公司停止生产。
桐柏县东湖水泥公司2011年5月至2013年10月31日期间无证生产、销售水泥产品货值金额2219.039909万元，依据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第45条的规定，依法应当对该公司作出“责令停止生产，没收违法生产�产品，处违法生产产品货值金额等值以上3倍以下的罚款”，被告人邓某甲接受该公司负责人王某甲吃请并先后两次收受王某甲送的共计价值2000元的购物卡，徇私舞弊，对该公司连续三年无生产许可证生产、销售水泥产品的严重违法行为不处罚、变通处罚，应当对该公司处罚的2219.039909万元罚款未能依法处罚和执行，致使国家和人民利益遭受特别重大的损失，构成滥用职权犯罪。
（二）贪污罪
2014年8月27日，邓某甲找到桐柏县城关镇综合加油站经理周某分别以桐柏县质监局检测中心和桐柏县质监局户名虚假开出15000元汽油发票，分别以局中心、局机关公务用车加油为事由，以其本人为经办人填写了报销单据，分别由其本人和局长罗某签批后入账报销，骗取公款15000元，除去支付给局财务会计严某甲3000元的酒款外，下余12000元贪污归己。
�诉机关针对以上两项指控，提供相关证据。据此认为，被告人邓某甲身为国家工作人员，徇私舞弊滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重；利用职务之便，骗取公款12000元。一人犯数罪，应当以滥用职权罪、贪污罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
被告人邓某甲认为起诉书指控其犯滥用职权罪、贪污罪的罪名和犯罪事实均不成立。对滥用职权罪的辩解意见是：1、我对东湖水泥厂的处罚在没有外界干扰的情况下是尽职尽责的；2、由于单位主要负责人的介入，我对东湖水泥厂的处罚违心的执行了单位负责人的决定；3、2013年我曾拒绝在案审记录和结案审批表上签字；4、2012年、2013年各收受的1000元购物卡主要用于接待小报记者，给小报记者购买土特产了，我自己还垫支了部分费用。对贪污罪的辩解意见是：1、我所报销的12000元是经过单位负责人签字确认后报销的，符合财务制度；2、由于东湖水泥公司存在某些负面报道，我在2014年没有由于个人工作失误让该事件在舆论上报道，这12000元也是接待小报记者而因公开支了。
辩护人王桂滋的辩护意见是：1、对起诉书指控的2011年的滥用职权罪应以玩忽职守罪定罪，造成的国家损失应以邓某甲任稽查队长期间的生产值1320349.23元计算；2、对2012年、2013年的变通处罚，是质监局案审会集体研究的结果，并非邓某甲个人意志的体现，邓某甲非主要责任人，仅仅负领导责任，不应承担刑事责任，因此不构成犯罪；3、指控邓某甲贪污的12000元是接待他人产生的费用，通过变通手段予以报销，而非利用职务之便把国家财产据为己有，因此不构成贪污罪。综上，被告人一贯表现良好，系初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性不大，犯罪情节轻微�建议法庭对邓某甲从轻处理，并免于刑事处罚。当庭提交了相关证据。
辩护人成延凤的辩护意见是：1、起诉书指控2011年邓某甲徇私舞弊滥用职权罪，部分事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，应以玩忽职守罪定罪处罚，造成的损失应为1320349.23元。指控邓某甲2012年、2013年的犯罪事实不清，证据不足，该部分事实依法不能认定邓某甲指示他人对东湖水泥公司变通处罚；2、邓某甲两次收受的2000元购物卡，都是王某甲在春节给的，系个人感情的一种礼金，且不只是给邓某甲一个人，在对东湖水泥公司处罚中邓某甲不存在徇私舞弊情节；3、关于贪污罪的辩护意见同第一辩护人的辩护意见。
经审理查明：
（一）玩忽职守事实：
被告人邓某甲2009年元月至2011年12月任桐柏县质量技术监督局稽查队队长。2011年6月份左右一天，桐柏县东湖水泥有限公司负责人王某甲宴请桐柏县质量技术监督局局长、分管局长及邓某甲，请邓某甲等对桐柏县东湖水泥有限公司没有办理《全国工业产品生产许可证》生产、销售水泥问题予以照顾。2011年6、7月份的一天，邓某甲到桐柏县东湖水泥有限公司检查、执法，发现该公司无生产许可证生产、销售复合硅酸盐水泥（PC32.5）产品，仓库中有大量成品水泥情况后，对该公司无生产许可证生产、销售复合硅酸盐水泥产品违法行为，未安排执法人员制作现场检查、调查笔录，未作处罚，在该公司吃完午饭即回单位。2012年1月的一天王某甲在邓某甲办公室送给邓某甲一张价值1000元的桐柏县佳美超市的购物卡，感谢邓某甲对其公司无证生产、销售违法行为没有处罚。邓某甲收下该张价值1000元的购物卡用于个人日常消费。
2015年3月12日，桐柏县人民检察院委托南阳市人民检察院对桐柏县东湖水泥有限公司2011年5月至2013年10月31日期间无证生产水泥的货值进行司法会计鉴定，经鉴定，桐柏县东湖水泥有限公司2011年度生产的水泥货值1320349.23元。
上述事实有以下证据证实：
1、书证
（1）东湖公司有关材料
东湖公司法人营业执照、桐柏县桐柏山水泥有限公司全国工业产品生产许可证、东湖公司税务登记证组织机构代码证、租赁水泥生产设施协议书等。
以上证据证实东湖公司租赁桐柏县桐柏水泥有限公司生产设施生产水泥，所持有的生产许可证于2008年11月11日到期，该公司自2009年起生产水泥属无证生产。
（2）邓某甲身份证复印件及户籍证明，证实被告人邓某甲人的基本情况。
（3）邓某甲任职情况及工作职责，证实邓某甲先后任桐柏县质监局稽查队队长、纪检�长、副局长等职务及工作职责。
2、证人证言
证人王某甲于2015年1月8日的证言
证实2011年6月份的一天其宴请质监局领导和邓某甲，邓某甲明某东湖水泥有限公司未办理全国工业产品生产许可证生产水泥而未处罚及2011年春节给邓某甲本人送1000元购物卡的事实；对邓某甲初查时即2015年1月8日13时08分至8日16时50分王某甲证言证实，2012年4、5月份，邓某甲带队检查，明某东湖水泥有限公司未办理全国工业生产经营许可证而生产、销售水泥自己决定以电动葫芦未检验的名义分别变通罚款10000元；2013年9月份，汪某带队检查，其当时不再现场，是由陈某接待的，事后听陈某说，汪某明某东湖水泥有限公司未办理全国工业生产经营许可证而生产、销售水泥而以电动葫芦未检验的名义变通罚5000元的事实。
对邓某甲立案侦查后，王某甲于2015年6月11日09时30分至11日12时05分的证言证实，2012年6月份的一天，邓某甲明某东湖水泥有限公司未办理全国工业生产许可证生产水泥而未处罚及2011年春节给邓某甲本人送1000元购物卡的事实；2013年3月底或4月初，汪某带队检查，王某甲按照邓某甲电话中交代意见和汪某进行协商，最后未处罚，发个纠正违法行为通知书；2013年3、4月份是汪某带队检查，其本人是否在现场不显示，其在电话中向邓某甲求情少罚点款，邓某甲明某东湖水泥有限公司未办理全国工业生产许可证生产、销售水泥而授意汪某以电动葫芦未检验的名义变通处罚10000元；2013年9月份，邓某甲明某东湖水泥有限公司未办理全国工业生产经营许可证而生产、销售水泥而授意汪某以电动葫芦未检验的名义分别变通处罚5000元的事实。
桐柏县检察院于2015年9月20日10时30分至20日11时25分对王某甲的补充询问笔录：
桐柏县检察院工作人员对我最后一次调查询问是2015年6月11日9时30分至11日12时5分，这次回忆的准确真实，过去多次所讲的内容有不一致的地方了，以最后这次讲的为准。
证人陈某2015年1月11日的证言，证实2011年邓某甲明某东湖水泥有限公司未办理全国工业产品生产许可证生产水泥而未处罚的事实；2012年4、5月份和2013年9月份汪某带队检查是其本人接待的，听汪某说邓某甲明某东湖水泥有限公司未办理全国工业生产经营许可证而生产、销售水泥以电动葫芦未检验的名义变通处罚10000元和5000元是王某甲同汪某、邓某甲商量好的事实。
3、证人顾某2015年1月16日的证言，证实2011年跟被告人邓某甲到东湖水泥有限公司检查时即发现该公司没有办理全国工业产品生产许可证生产水泥而未按规定处罚的事实。
4、证人严某乙2015年1月18日�证言，证实其本人2011年6、7月份跟着邓某甲到东湖水泥有限公司检查时即发现该公司无证生产而未按规定处罚的事实。
5、证人吴某2015年1月9日的证言，证实桐柏县质监局明知东湖水泥有限公司无全国工业产品生产经营许可证而变通处罚1.5万元的事实及东湖水泥有限公司无证生产水泥价值2273万余元的事实。
证人高某2015年1月19日的证言，证实2011年6、7月份，其本人跟邓某甲到东湖水泥有限公司检查，邓某甲明某该公司没有办理全国工业产品生产许可证生产水泥而未处罚的事实；2012年4、5月份及2013年9月份，其本人跟汪某到东湖水泥公司检查时王某甲均不在现场，明某该公司没有办理全国工业产品生产许可证生产、销售水泥而变通处罚1.5万元，汪某当场用手机给邓某甲沟通过、事后给邓某甲汇报过的事实。
7、证人汪某2015年1月20日的证言�证实2012年3、4月份和2013年9月份其带队检查时，王某甲均在现场，邓某甲通过电话授意其2012年和2013年两次对东湖公司变通处罚及行政处罚卷宗系事后补做的、2013年4月1日对东湖水泥有限公司下发的责令整改通知书是邓某甲安排人员下发的事实。
8、证人王某乙2015年1月19日的证言，证实对东湖水泥有限公司无证生产、销售水泥情况未按国家规定处罚的事实及罚款10000元的行政处罚卷宗系其事后补做的事实。
9、证人仵某2015年3月11日的证言，证实其本人按照汪某的安排补做对东湖水泥有限公司处罚5000元行政处罚卷宗的事实。
证人罗某2015年1月20日的证言，证实2012年和2013年邓某甲向其汇报明某东湖水泥有限公司无全国工业产品生产许可证生产、销售水泥而以电动葫芦未定期检验的名义变通处罚的事实。
11、被告人的供述与辩解，证实2011年6月份的一天王泷礼宴请质监局领导和邓某甲、邓某甲明知东湖水泥有限公司未办理全国工业产品生产许可证进行生产而未按规定处罚的事实及2011年春节收受购物卡的事实。对汪某2012年3、4月份去检查变通处罚10000元是汪某处罚在先，其同意在后；2013年9月份变通处罚5000元其不知情；没有开过案审会。
鉴定意见
南阳市人民检察院鉴定意见显示桐柏县东湖水泥有限公司，2011年度“主营业务收入”（产品销售收入）1638469.23元，扣除2011年5月第5号记账凭证显示库存商品金额318120元（不属该公司产品，应从销售收入中予以扣除）。
证实2011年度东湖水泥有限公司无证生产水泥的货值金额为1638469.23元-318120元=1320349.23元。
（二）贪污事实：
2014年8月27日，邓某甲找到桐柏县城关镇综合加油站经理周某分别以桐柏县质监局检测中心和桐柏县质监局户名虚假开出15000元汽油发票，分别以局中心、局机关公务用车加油为事由，以其本人为经办人填写了报销单据，分别由其本人和局长罗某签批后入账报销，骗取公款15000元，除去支付给局财务会计严某甲3000元的酒款外，下余12000元贪污归己。
上述事实有下列证据予以证实：
1、书证
查询周某银行账户资料；
（2）查询邓某甲信用卡消费记录
金额9700元、5300元的假票据、假票9700元、5300元的报销派车某、邓某甲银行卡复印件
上述三组书证证实了邓某甲虚列票据报销15000元的事实。
（4）桐柏县质监局证明
证实桐柏县质监局未收到邓某甲上交局财务的任何相关违法违纪款项、有价证券、物品。
2、证人证言
（1）证人周某2015年2月28日的证言
我给邓某甲开出这二张金额为15000元的发票，邓某甲没在我的加油站加油，邓某甲就是让我给他开出加油发票，他说他用来变通奖金餐费的。
证人周某的证言，证实按照邓某甲的要求开具15000元加油票的事实。
证人高某2015年3月9日的证言，证实邓某甲报销的9700元和5300元加油费用系虚假支出的事实。
（3）证人李某2015年3月8日的证言，证实邓某甲报销的9700元加油费用系虚假的事实。
（4）证人郑某2015年3月9日的证言，证实邓某甲报销9700元加油费用系虚假的事实。
（5）证人邓某乙2015年3月9日的证言，证实邓某甲以自己名义报销的加油费用系虚假的事实。
（6）证人严某甲2015年2月27日的证言及情况说明
证实了被告人邓某甲个人报销1.5万元加油费用的事实及邓某甲2014年9月在单位交给其支付酒店款3000元的事实。
（7）证人罗某2015年3月7日的证言，证实邓某甲分别报销9700元、5300元加油费用票据的事实。
证人张某2015年1月12日的证言
2007年7月我任现金出纳至今没有收到邓某甲上交局财务或我本人保管的相关违法违纪款项、有价证劵、物品。也没有领导安排或我个人变通收入或支出入账的情况。
证实邓某甲未上交涉案款项的事实。
证人汪某2015年1月12日的证言，证实邓某甲未上交涉案款项的事实。
3、被告人的供述与辩解
2013年快到年底时，罗某局长对我说：“年底了，你找些发票以电话费名义报销点钱出来，你报销5000元，你顺便也帮我找5000元发票报出来。”严某甲也找我说局里从她那买的有酒，平时不能报销，已经给罗某局长汇报过了，这次也一块报出了，我说好吧。因为到2013年底时候发票不好�没有办理。记得是2014年7、8月份（因为之前开不出来票），我从城关镇综合加油站找老板周某开了两张机打油票，一张是9700元、一张是5300元，一共是1.5万元。油站老板周某没有收我税款。经罗某局长签批后，我拿着1.5万元票据直接到局财务室找到财务会计严某甲，并对严某甲说其中有五千元是罗某局长的，有三千元是你的（局里从严某甲那里买的有酒，平时不能报销），剩下的是买票的钱及其他开支，让严某甲把9700元钱打到城关镇综合加油站的户上，5300元打到我个人工行卡上，等到我拿到钱后集中分配。2014年8月底、9月初等到1.5万元钱报销出来后，我从城关镇综合加油站拿到9700元钱，5300元也打到我的卡上，我就从中取了5000元钱到罗建昌局长办公室，我对罗某说：“这个钱示出来了，这是你的5000元。”罗某局长说：“中啊。”然后我就把这5000元现金（百元票面，共50张）放在他办公桌上就走了，当时就我们两个人在场。严某甲的3000元钱我是在财务室给她的，剩下的2000元钱是原打算是我用于支付税款的，就先放在我手中保管，因为加油站老板没有要税钱，我给罗某说过，罗某也知道，后来这2000元没有支付税钱，我个人用于自己日常消费了，我个人得了。这次虚报骗取15000元，我个人实得7000元，罗某实得5000元，我交给严某甲3000元钱。
被告人的供述证实自己以虚假的票据骗取1.5万元。但证实自己实际所得为7000元。
以上证据经法庭宣读、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人邓某甲2011年作为稽查队长接受东湖水泥有限公司负责人王某甲的吃请，对桐柏县东湖水泥有限公司无全国工业生产许可证生产、销售水泥产品的严重违法行为不处罚，事后接受王某甲送的�物卡1000元，徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，依法应予惩处。公诉机关指控的部分犯罪事实成立，本院予以支持。辩护人关于邓某甲应按玩忽职守定罪的辩护意见，本院予以采信。关于对东湖水泥有限公司2012年和2013年无全国生产许可证生产、销售水泥而变通处罚系邓某甲指示决定的指控，法庭审理查明，邓某甲在侦查阶段的四次供述与辩解以及两次庭审中均称2012年只是同意对东湖水泥有限公司按照特种设备未按规定检验进行处罚，而不是其本人指示汪某所为，其对2013年对东湖水泥有限公司变通处罚5000元一事不知情。证人王某甲、高某、陈某的证言存在矛盾之处。本案中汪某与被告人邓某甲存在利害关系，同时邓某甲是否与汪某、王某甲通电话及电话中如何说的、在何某说的这些基本事实缺乏客观不变证据证�。现有证据达不到确实、充分，不能得出系邓某甲指示决定的结论。故该指控事实不清，证据不足，本院不予认定。对贪污部分，公诉机关指控的贪污事实存在，由于两高司法解释已对贪污数额做出了调整，又不具有其他较重情节，故不按犯罪处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第十三条之规定，判决如下：
被告人邓某甲犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人邓某甲的刑期自2015年1月14日起至2016年7月13日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王致岸
审 判 员 魏文涛
代理审判员 廖 恺
二〇一六年六月八日
书 记 员 马 帅