安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终2645号
上诉人(原审被告)：芜湖市宝能地产有限公司，住所地安徽省江北产业集中区管委会A楼202室。
法定代表人：张保文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨永新，该公司员工。
委托诉讼代理人：胡娟，该公司员工。
被上诉人（原审原告):冶金工业部华东勘察基础工程总公司，住所地安徽省合肥市高新区红枫路29号。
法定代表人：金其军，该公司总经理。
委托代诉讼理人：吴顺平，安徽兴皖律师事务所律师。
上诉人芜湖市宝能地产有限公司（以下简称宝能公司）因与被上诉人冶金工业部华东勘察基础工程总公司（以下简称冶金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院(2017)皖0207民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝能公司的委托诉讼代理人杨永新、被上诉人冶金公司的委托诉讼代理人吴顺平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝能公司上诉请求：撤销一审判决，驳回冶金公司的诉请。事实与理由：一、一审判决违反合同约定的结算条件作出的判决显然是错误的。双方签订的合同第十三章第（一）条明确约定：“工程量计量以发包人或监理工程师现场确认为准”；第（二）条明确约定：“工程全部验收合格，且甲方在收到乙方提交的符合市城建档案馆和合同要求的所有竣工资料后……”因此，涉案工程的结算前提是工程全部验收合格且提交符合要求的所有竣工资料。现冶金公司未提交上述资料，合同约定的义务未履行，一审判决宝能公司向其支付结算工程款，显然违反合同约定，也违反法律规定。冶金公司也没有提交发包人或监理工程师现场确认的施工记录，导致无法按合同约定计算工程量。二、一审法院仅以《完工证明》作为依据认定工程结算款为47825647.9元是错误的。《完工证明》作为认定工程量的依据，没有合同约定。其上加盖的项目章已明确“仅限业务沟通使用，涉及费用无效”，且宝能公司从未确认该项目章是宝能公司的印章，代表建设单位签字的不是合同约定的宝能公司代表。合同明确约定工程结算款应通过双方签订竣工结算协议确定。冶金公司是否按合同约定要求完成所有施工内容，质量是否合格，也没有相关证据证明。冶金公司虽提供了抗压静载试验检测报告，但该报告不能代替完工后的全面验收检测。根据宝能公司提交的不完整的结算材料，以下费用也应扣除：1、打桩记录中有重号现象，分别为2#楼有两个41#管桩、地下车库方桩有883#、1567#、1396#、1491#、1492#和1490#重复，应扣除77509元；2、48#楼存在有两次打桩过程，根据技术核定单，原方案桩基编号57#与变更后22#重合，应扣除原打桩记录中22#桩，金额为44*259+200=11596元；3、土方未开挖，存在接桩、截桩和小应变检测未做，还应扣除接桩费用94082元、截桩费用25445元，若存在桩基偏位现象，参照金街项目桩基工程，应扣除233481.44元，若存在三类桩，参照金街项目桩基工程，应扣除29568元；4、C25细石砼封底部分没有检测报告，该部分应扣除费用263279元；5、桩尖没有进场验收资料，管桩桩尖有2570个，单价为200元/个，方桩桩尖有1361个，单价为150元/个，该部分应扣除718150元；6、因方案规划调整，将原48#、49#、50#楼调整为48#、49#和商业6D，规划楼栋位置有变动，根据打桩记录48#、49#楼管桩费用重复计算了614067元，粉喷桩费用重复计算了92432.76元。三、冶金公司没有按约定履行完毕结算前应履行的义务，且冶金公司未按合同约定提交完整的结算资料，从而导致无法办理结算，因此，宝能公司不构成违约，不应支付逾期付款利息。根据合同约定，双方通过签订竣工协议的方式来确定最后的工程款。实际当中双方未完成工程款的结算，未签订竣工结算协议，因此涉案工程款应当通过第三方鉴定的方式来确定，而冶金公司并没申请就涉案工程款进行鉴定，冶金公司应当承担举证不能的后果，恳请依法驳回冶金公司的诉讼请求。
冶金公司答辩称：第一，宝能公司在上诉状中一再提到竣工资料问题，冶金公司应当提供的已全部提供给宝能公司，未能提供资料的责任在宝能公司。由于涉案工程的土地因宝能公司违约被市国土资源局收回，涉案桩基没有开挖，有些资料就没有进行检测。第二，一审法院以《完工证明》作为工程款认定的证据是正确的，至于宝能公司在上诉状中提到的特殊费用不存在，打桩记录有可能桩号有误差，但是总的数量没有误差，《完工证明》所记载的方桩或管桩的数量与检测报告工程量是一致的，检测报告提出的工程量是宝能公司自己提供的，且宝能公司在上诉状中也认可这一数量。第三，一审法院判决宝能公司应承担违约金是有合同和法律依据的。第四，宝能公司认为工程款应根据签订竣工协议方式确定是错误的，宝能公司还要求冶金公司应要求第三方来进行鉴定更是无理狡辩。本案计算工程总款是根据双方确认的工程量以及双方在合同中约定的固定单价确定的，这是正确的，无需予以鉴定。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
冶金公司向一审法院起诉请求：1、判令宝能公司立即支付冶金公司工程款8467510.95元；2、判令宝能公司支付逾期付款利息194400元(自2015年11月26日起至2016年6月5日止，以工程款为基数按银行同类同期贷款利率4.35%计付)；3、判令宝能公司自2016年6月6日起以8467510.95元为基数至实际付款之日止，按银行同期贷款利率支付利息；4、本案的诉讼费用由宝能公司承担。一审审理过程中，冶金公司变更诉请第1项中的工程款数额为8472920.01元；变更第2、3项为：上述工程款中的6081637.61元从2015年2月17日起按照银行同期贷款利率计算利息至该款实际付清之日止，2391282.4元从2017年8月1日起按照银行同期贷款利率计算至该款实际付清之日止。
一审法院认定事实：2014年4月15日，冶金公司与宝能公司签订《桩基工程施工合同》。合同约定，宝能公司将其开发的芜湖宝能商住二期一、四标段（1-5#楼、36-47#楼）桩基工程中的方桩、管桩及喷粉桩工程发包给冶金公司承建；承包方式以承包人包工、包料、包机械、包质量、包安全文明、包工期、包市场风险、包验收合格、包所有税费等综合单价包干的方式承包；工程约定工期为45个日历天；合同约定了造价（暂定）41259871元；工程款支付方式：1、工程进度达到本合同全部进度的50%，并经甲方书面确认后接乙方书面请款报告十二个工作日内支付已完成的工程对应合同工程款的65%；2、工程进度达到本合同全部进度的80%，并经甲方书面确认后，接乙方书面请款报告十二个工作日内支付已完成工程对应合同工程款的65%；3、本工程全部完工后，接乙方书面请款报告十二个工作日内支付已完工工程对应合同工程款65%；5、合同结算价的5%的质量保修金自验收合格之日起贰年后十四天内付清（无息）……8、如因甲方未及时开挖致桩基无法检测及验收，则甲方最迟应在施工完毕后4个月期满按约支付同期工程进度款；工程结算最迟应在桩基施工完毕后7个月期满完成，并支付至实际完成工程款的95%；质保金最迟在桩基施工完毕贰年零肆个月期满后十四天内一次性付清（无息）；付款的违约责任为：甲方应当如期支付工程款，否则每逾期一天，将按照银行同期贷款利息支付违约金。此后，双方就上述合同增加的工作内容签订了《商住二期桩基工程补充协议》，约定：商住二期48#-50#桩基工程中的方桩、管桩及喷粉桩工程，合同总价暂定为2489819元。在后续施工过程中，又增加了地下车库、商业1#A、商业1#B、商业6#A、商业6#D桩基工程中的方桩工程。另，双方在合同附件中就计价方式作了详细约定，具体为：预制钢筋混凝土空心方桩单价为254.5元/米，预应力钢筋混凝土管桩259元/米，水泥土搅拌桩131.7元/立方米，ψ500桩尖150元/根，ψ600桩尖200元/根，附件措施费清单中约定了总价包干的措施费1000000元。合同签订后，冶金公司完成了约定的商住二期桩基全部工程。2014年7月15日，核工业芜湖工程勘察院接受宝能公司的委托，对冶金公司所承建的桩基工程进行静载检测，经检测全部合格。2014年7月16日，冶金公司与监理单位向宝能公司出具《完工证明》，并由宝能公司项目部加盖项目专用章予以确认。该《完工证明》记载：冶金公司承揽的芜湖宝能商住二期一、四标段桩基工程已施工完毕。本次共完成楼房管桩2570根，共计109114米；地库及商业房方桩1361根，共计59071米；围栏搅拌桩18142根，共计21362.205立方米。工程结束后，冶金公司于2015年9月1日、9月14日、11月26日将其制作的结算报告报送宝能公司，宝能公司以资料不全为由拒绝结算。截止起诉之日，宝能公司共支付涉案工程款39352727.89元。因宝能公司未能及时缴清土地出让金，芜湖市国土资源局于2015年9月收回涉案工程依附土地的国有建设用地使用权。
一审法院认为，（一）冶金公司与宝能公司签订的《桩基工程施工合同》及其补充协议，为双方真实意思表示，内容不违反法律强制规定，合法有效。通过一审庭审查明的事实可以确认，冶金公司已于2014年7月16日完成了全部施工，并经检测合格。宝能公司拒不结算的理由为冶金公司未提交由宝能公司和监理单位签名确认的现场施工记录。一审法院认为宝能公司的抗辩意见不成立，理由为：1、冶金公司提交的《完工证明》上已经明确记载了全部的施工工程量，该工程量已经监理单位和宝能公司现场项目部确认，通过该《完工证明》结合双方签订的书面合同，完全可以直接作出结算。即便冶金公司报送的结算资料存在瑕疵，但该瑕疵对于双方结算并无实质障碍。2、当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。2015年9月，涉案工程依附之土地因宝能公司未缴清土地出让金，被芜湖市国土资源局书面通知解除出让合同，并收回该部分土地的国有建设用地使用权。此时，宝能公司与冶金公司（尤其是宝能公司）应当积极协商、及时妥善处理涉案的工程款结算问题，而宝能公司在此情形之下仍以冶金公司提交的结算资料存在瑕疵为由拒不结算，显然不当。
（二）关于本案涉案工程总工程款的确定。根据冶金公司提交的《完工证明》，结合双方签订的书面合同对计价方式的约定，经计算宝能公司应支付的总工程款数额为47825647.90元（详见冶金公司提交的桩基总工程款清单），扣除宝能公司已支付的39352727.89元，尚欠8472920.01元。
（三）关于冶金公司诉请的逾期付款的违约责任问题。宝能公司与冶金公司在合同中约定，工程结算最迟应在桩基施工完毕后7个月期满完成，并支付至实际完成工程款的95%，如未按期支付工程款，每逾期一天，将按照银行同期贷款利率支付违约金。本案中冶金公司施工完成时间为2014年7月16日，冶金公司据此要求宝能公司自完工后期满7个月的次日起（即2015年2月17日）承担违约责任。对此，一审法院认为，合同中对工程结算期限的约定，目的是为了让涉案工程在完工后及时得到结算，避免出现迟迟不结算导致拖延支付工程款之情形。但该期间并非确定的不可变期间，不能无视合同实际履行过程中出现的可能导致无法及时结算的情形。本案中，根据冶金公司提交的证据，其第一次向宝能公司报送结算报告的时间为2015年9月1日，此时已超出双方约定的结算时间，故冶金公司要求宝能公司自约定期间届满之日起的次日承担违约责任的请求，明显不当，故不予支持。因本案中涉案工程依附的土地于2015年9月被收回，宝能公司在此期间需处理大量的涉该土地之纠纷事宜，冶金公司自其提起结算请求之日，应当给宝能公司合理的期间，有鉴于此，按照公平合理的原则，一审法院酌定由宝能公司自冶金公司最后一次报送结算报告之日（即2015年11月26日）就约定的未付款项承担违约责任。该部分工程价款为6081637.62元（47825647.90元×95%-39352727.89元）。
（四）关于其余5%部分的保证金的支付及违约金问题。按照合同的约定，合同结算总价5%的质量保证金2391282.40元（47825647.90元×5%），最迟应在桩基施工完毕贰年零四个月期满后十四天内一次性付清（无息）。涉案工程已于2014年7月16日完工，双方约定的期满之日应为2016年11月30日。在宝能公司无证据证明冶金公司施工的工程存在质量问题的情形下，冶金公司要求宝能公司依约给付该部分保证金价款以及自2017年8月1日起支付逾期违约金的诉请，不违反双方的约定，对此予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十六条第一款、第十七条的规定，一审法院判决：一、宝能公司于判决生效之日起十日内给付冶金公司工程款6081637.62元，并以6081637.62元为基数，自2015年11月26日起按中国人民银行公布的银行同期同档贷款基准利率计付违约金至实际付清之日；二、宝能公司于判决生效之日起十日内给付冶金公司工程质量保证金2391282.40元，并以2391282.40元为基数，自2017年8月1日起按中国人民银行公布的银行同期同档贷款基准利率计付违约金至实际付清之日；三、驳回冶金公司的其他诉讼请求。案件受理费71110元，由宝能公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、宝能公司二审庭审中提交的技术核定单，内容载明了前期已施工的48#楼57#桩与调整后的48#楼22#桩重叠，各方均同意按设计单位意见处理，设计单位认为应将调整后的48#楼22#桩取消，利用已施工的57#桩作为替代。经核查冶金公司提交的打桩记录，调整后的48#楼22#桩仍计入了打桩总数并在《完工证明》中计入工程量，故对此应予扣除，宝能公司在上诉状中主张应扣除11596元，符合双方合同约定的计价标准，本院对此予以确认。2、经核查2#楼的打桩记录，有两笔记录为41#桩应属笔误，其中一笔“41#”应为未计入的“44#”，宝能公司主张对重号的费用予以扣除，依据不足，对此不予支持。3、宝能公司上诉主张的地下车库方桩有重复计入，经核查打桩记录，与事实不符，故对其该项上诉意见不予采信。
本院二审审理查明：宝能公司二审提交的技术核定单中，建设单位一栏代表签字的系“刘永生”，该签名与《完工证明》中建设单位一栏签字的“刘永生”一致。《桩基工程施工合同》第七条第2款第（8）项约定：“工程结算最迟应在桩基施工完毕后7个月期满完成，并支付至实际完成工程款的95%；质保金最迟应在桩基施工完毕贰年零肆个月期满后十四天内一次性付清（无息）。”
本院对一审查明认定的事实予以确认。
本院认为，冶金公司一审中提交的《完工证明》上加盖有宝能公司项目部的印章以及代表“刘永生”的签字，同时有监理单位签字盖章予以见证，故该《完工证明》系冶金公司与宝能公司一致确认的结果，其上记载的冶金公司已完桩基工程量应作为认定工程结算款的依据，双方无需再行签订竣工结算协议，宝能公司的相关上诉意见不能成立。一审法院结合双方合同约定的单价、计价方式及《完工证明》载明的工程量，计算认定涉案工程结算款，该种认定方式并无不当，本院对此予以确认，宝能公司上诉认为应通过第三方鉴定的方式确定工程量，无事实和法律依据。
双方签订的《桩基工程施工合同》第七条第2款第（8）项约定：“工程结算最迟应在桩基施工完毕后7个月期满完成，并支付至实际完成工程款的95%；质保金最迟应在桩基施工完毕贰年零肆个月期满后十四天内一次性付清（无息）。”冶金公司已于2014年7月16日完成了全部施工，故按约涉案工程结算及质保金的支付条件已成就，一审判决认定该项事实正确，提交完整的竣工资料并非办理工程结算的前提条件。宝能公司未能按约及时支付冶金公司工程款，应承担相应的逾期付款利息。
宝能公司上诉主张2#楼、地下车库方桩有重复计算，经核查打桩记录，与事实不符，故不予支持。宝能公司上诉主张应扣除接桩、截桩、C25细石砼等费用，但并未提交相应的扣款依据，本院不予支持。桩尖工程量已被列入《完工证明》，宝能公司以没有进场验收资料为由要求扣除，无事实和法律依据。宝能公司上诉主张48#、49#管桩以及粉喷桩重复计算了两次，经核查无事实依据，本院对此亦不予支持。
宝能公司二审提交的技术核定单能够证明48#楼重复计入了一根桩，故应扣除该部分费用11596元，涉案工程总价款应调整为47814051.9元，相应的支付至95%的尚欠款数额为6070621.42元（47814051.9*95%-39352727.89），其余5%质保金的数额为2390702.60元。
综上所述，宝能公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初3173号民事判决第三项；
二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初3173号民事判决第一项为：芜湖市宝能地产有限公司于本判决生效之日起十日内给付冶金工业部华东勘察基础工程总公司工程款6070621.42元，并以6070621.42元为基数，自2015年11月26日起按中国人民银行公布的银行同期同档贷款基准利率计付违约金至实际付清之日；
三、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初3173号民事判决第二项为：芜湖市宝能地产有限公司于本判决生效之日起十日内给付冶金工业部华东勘察基础工程总公司工程质量保证金2390702.60元，并以2390702.60元为基数，自2017年8月1日起按中国人民银行公布的银行同期同档贷款基准利率计付违约金至实际付清之日；
四、驳回冶金工业部华东勘察基础工程总公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费71110元，由芜湖市宝能地产有限公司负担71000元，冶金工业部华东勘察基础工程总公司负担110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱训明
审 判 员 杨东清
审 判 员 李广磊
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 丁大慧
书 记 员 宋喜萍
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。