江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2603号
上诉人(原审被告、反诉原告)：刘文泉，男，1985年5月7日出生，汉族，江西省兴国县人，个私业主，住江西省兴国县。
委托诉讼代理人：李小云，兴国县光大法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人(原审原告、反诉被告)：兴国澳博商城管理有限公司。
法定代表人：浦建明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王安荣，江西凯莱律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人兴国澳博商城管理有限公司（下称“澳博公司”）、上诉人刘文泉因租赁合同纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2017）赣0732民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
澳博公司上诉请求：撤销一审判决第四项“驳回原告兴国澳博商城管理有限公司要求取消被告刘文泉的租赁优惠政策，并判令被告刘文泉补交租金67848元的诉讼请求”之判决，改判支持澳博公司的该项诉讼请求，即判决刘文泉向澳博公司补交租金67848元。事实和理由：双方当事人于2014年5月6日签订了《兴国国际商贸城铺位租赁经营合同》，刘文泉向澳博公司租赁商城内8栋I23、125、l26、l27号商铺，用于经营洁具、卫浴，建筑面积l76平米，租期5年，总租金209888元。同日，刘文泉又出具两份《承诺书》。该承诺书对刘文泉每年应交租金等进行了约定。在刘文泉按时足额缴纳租金及费用的情况下，第一年的月租金为4312元，上诉人同意其仅需实际缴纳3个月的租金，共计12936元，优惠9个月；第二年的月租金为4840元，上诉人同意其仅需实际缴纳6个月的租金，共计29040元，优惠6个月；??。承诺书还载明，若租户未按时缴纳费用，则市场有权取消其优惠期。上诉人认为，刘文泉在签订《兴国国际商贸城铺位租赁经营合同》的同日，向上诉人出具的《承诺书》属于《兴国国际商贸城铺位租赁经营合同》的组成部分，与主合同具有相同的法律效力。由于刘文泉在合同签订后，没有按照承诺书中的规定缴纳费用，上诉人有权根据《承诺书》中的规定取消其优惠期，有权要求其补交第一年因优惠而未交的九个月的租金38808元，第二年因优惠而未交的六个月的租金29040元，共计67848元。一审法院认为上诉人的该项诉讼请求没有合同依据，属于认定事实不清。
刘文泉辩称，刘文泉根本没有使用澳博公司的店铺，无需补交因取消优惠政策所产生的租金，应当驳回澳博公司的上诉请求。
刘文泉上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四、五项，改判驳回澳博公司的诉讼请求；2、改判澳博公司退回刘文泉已交的押金、租金计17936元及赔偿造成刘文泉损失的30000元；3、一、二审诉讼费等由澳博公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、2014年10月1日，澳博公司无法交付店铺属先违约，这是铁的事实。一审法院却认定澳博公司说了可以顺延交房，刘文泉不同意顺延就属违约。这完全没有事实依据。2、2014年9月间，刘文泉主动找到澳博公司协商租赁店铺事宜，刘文泉明确表示，澳博公司于2014年10月1日无法交付租赁合同中的店铺，就不要该店铺即终止合同。在刘文泉没有实际租赁使用澳博公司店铺的情况下，一审法院仍判决刘文泉承担铺位租赁费及违约金48735.80元，显然没有事实依据。3、澳博公司于2014年10月1日无法交付合同中的铺位给刘文泉，且刘文泉也无实际租赁使用澳博公司的铺位，刘文泉签订合同时已交的押金、租金计l7930元就被澳博公司白白吃掉，如此判决实在不符合常理。4、刘文泉与澳博公司于2014年5月6日签订租赁合同后，因澳博公司无法于2014年10月l日交付合同中的铺位，致使刘文泉与案外人邓金生签订合同造成损失30000元血本未归，理应澳博公司承担。二、原审法院适用法律不当。
澳博公司辩称，一审法院判决刘文泉向澳博公司支付租赁费29040元、支付迟延的违约金并驳回刘文泉反诉请求，适用法律正确。1、刘文泉认为澳博公司没有在2014年10月交房属于违约的理由不能成立，因双方签订的租赁合同第一条第五项有明确约定，起租时间以兴国商贸城试营业时间为准，即对合同的启租时间不确定。国际商贸城由于客观原因没有在2014年10月1日交付使用，但因合同上约定以实际试营业时间为时间节点，故澳博公司不存在违约的问题。2、刘文泉提出其找到澳博公司要求解除合同不属实，其没有向澳博公司的工作人员提出解除合同，也没有书面提出解除合同的意见。事实上，在2015年1月开始澳博公司就多次以电话或亲自上门的形式要求刘文泉进店装修，启动经营，刘文泉也多次对国际商贸城市场看好，从未提出解除合同，故刘文泉的上述观点与客观事实不符。3、刘文泉认为其签订合同已经缴了租金和押金要求返还，与合同约定不符，其要求返还没有合同根据。4、刘文泉认为由于澳博公司没有在2014年10月1日交付合同中的铺位导致其与案外人签订合同造成损失3万元，要求澳博公司进行赔偿。对此，澳博公司认为刘文泉没有证据证明其存在该损失，既没有支付凭证，也没有案外人到庭作证。退一步来讲，即使存在损失，在澳博公司不存在违约迟延交付店铺的情况下，刘文泉也不能以此来主张该权利。
澳博公司向一审法院起诉请求：l、判决依法解除合同；2、判令被告依法向原告支付铺位租赁费暂计29040元（2016年5月l日开始计算暂计至2017年4月30日止）;3、依法取消被告的租赁优惠政策，并判令被告依法向原告补交租金67848元；4、判令被告依法履行合同，向原告支付迟延支付租金的违约金暂计人民币20908.80元（违约金自2016年5月1日开始计算至付清之日）;5、本案诉讼费用由被告承担。
刘文泉向一审法院反诉请求：反诉被告赔偿反诉原告租金17936元及损失30000元共计47936元。
一审法院认定事实：原告澳博公司是一家经兴国县市场和质量监督管理局登记的有限责任公司，与兴国国际商贸城各物业业主签订了《业主委托经营管理合同》，取得了兴国国际商贸城各物业的租赁、经营管理等权利。2014年5月6日，被告刘文泉因经营需要与原告澳博公司签订《兴国国际商贸城铺位租赁经营合同》一份，合同主要内容有：“乙方（被告）向甲方（原告）租赁兴国国际商贸城内经营铺位：8栋123、125、126、127号，建筑面积176㎡，租赁期限自2014年10月1日至2019年9月30日，五年租金共计209088元（本合同计算租赁费及市场培育推广费时间以兴国国际商贸城试营业时间为准）。若乙方未能按合同约定按时向甲方缴纳租赁费、市场培育推广费等，每逾期一天需要向甲方支付全年租赁费、市场培育推广费等总额的1％的滞纳金。乙方逾期交付租赁费、市场培育推广费等超过一个月的，收取总租赁费10％违约金。经营范围：洁具，卫浴。”当天，被告刘文泉通过刷卡方式支付了履约保证金5000元和2014年10月1日至2015年9月30日租金12930元。同日，被告刘文泉还与原告澳博公司签订了《兴国国际商贸城进场装修协议》一份，向原告兴国澳博商城管理有限公司出具了承诺书二份，就有关商铺租金及支付方式作出了承诺，约定计算租赁费及市场培育推广费以兴国国际商贸城试营业时间为准。2014年5月8日，被告刘文泉又与原告澳博公司签订了《兴国国际商贸城物业管理合同》一份。此后，由于兴国国际商贸城试营业时间是2015年4月26日，原告澳博公司无法在2014年10月1日以前交付铺位，租期顺延到了从2015年5月1日开始至2020年4月30日止。2014年9月初，被告刘文泉找到原告澳博公司工作人员，说明了因为无法按时交付店面，要求解除合同。原告澳博公司工作人员表示租期可以顺延，要求被告刘文泉签订确认书，被告刘文泉表示不同意，未签字。2016年12月30日，原告澳博公司向被告刘文泉发出催缴租金和物业费的《函》一份，邮寄地址是被告刘文泉的身份证地址，被告刘文泉及其家人未签收。2017年3月7日，原告澳博公司向被告刘文泉发出《关于解除〈租赁经营合同〉的函告》一份，邮寄地址是被告刘文泉的身份证地址，被告刘文泉及其家人未签收。2017年5月1日，原告澳博公司将该店铺出租给了他人经营。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订《兴国国际商贸城铺位租赁经营合同》和被告刘文泉出具承诺书时，已经约定计算租赁费及市场培育推广费以兴国国际商贸城试营业时间为准，兴国国际商贸城试营业时间是2015年4月26日，而被告刘文泉于2014年9月初要求解除合同，在未得到原告澳博公司同意解除合同的情况下，一直未装修店面，未交纳租金，构成违约，依法应承担相应的违约责任。由于被告刘文泉的违约行为，原告澳博公司已经将该店铺出租给了他人经营，双方的合同目的已经不能实现，原告澳博公司要求解除租赁合同，有事实依据和法律依据，应予准许。原告澳博公司要求取消被告刘文泉的租赁优惠政策，判令被告刘文泉补交租金67848元，没有合同依据，本院不予支持。原告澳博公司要求被告刘文泉支付迟延支付租金的违约金，有事实依据和法律依据，应予以支持，但只能按未交纳部分的10％计算，为19695．80元（总租金209888元-已交纳12930元×10％）。被告刘文泉交纳给原告澳博公司的履约保证金5000元，因被告刘文泉违约，根据《兴国国际商贸城铺位租赁经营合同》第二条，已经作为市场培育金转给原告澳博公司，现被告刘文泉反诉要求退回，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。被告刘文泉交纳给原告澳博公司的2014年10月1日至2015年9月30日租金12930元，时间段已经顺延为2015年5月1日至2016年4月30日，现被告刘文泉反诉要求退回，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。被告刘文泉反诉要求原告澳博公司赔偿自己与案外人邓金生签订合同造成的损失30000元，证据不充分，本院不予支持。
综上所述，原告澳博公司的部分诉讼请求有事实依据和法律依据，应予支持；被告刘文泉的反诉请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：一、解除原告兴国澳博商城管理有限公司与被告刘文泉于2014年5月6日订立的《兴国国际商贸城铺位租赁经营合同》。二、由被告刘文泉支付原告兴国澳博商城管理有限公司2016年5月1日至2017年4月30日铺位租赁费29040元。三、由被告刘文泉支付原告兴国澳博商城管理有限公司迟延支付铺位租赁费的违约金19695.80元。四、驳回原告兴国澳博商城管理有限公司要求取消被告刘文泉的租赁优惠政策，并判令被告刘文泉补交租金67848元的诉讼请求。五、驳回被告刘文泉要求原告兴国澳博商城管理有限公司退回押金、租金计17936元的反诉请求。六、驳回被告刘文泉要求原告兴国澳博商城管理有限公司赔偿损失30000元的反诉请求。七、本案所涉执行内容限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1328元，原告澳博公司负担528元，由被告刘文泉负担800元；被告刘文泉负担反诉费499元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据，澳博公司申请证人欧某出庭作证，证明澳博公司工作人员代表公司多次通知刘文泉缴纳租金和进场装修店铺的事实。本院组织当事人对证人证言进行了质证。刘文泉对证人证言有异议，认为证人系澳博公司原工作人员，有利害关系，证人所述不是事实，证人称没有收取刘文泉的租金，但签订合同时已缴纳租金12930元、物业费2112元，刘文泉当时是以现金支付，如证人找过刘文泉，刘文泉肯定会讲没有依约交付店铺，当然会提出解除合同，故证人证言大部分都是虚假的。澳博公司对证人证言没有异议。本院认为，证人欧某原系澳博公司工作人员，在证言中陈述其多次通知刘文泉进场装修，虽然证人自称在2016年2月从澳博公司出来自己做生意，但证人与澳博公司之间存在一定利害关系，且刘文泉对证人证言有异议，故对证人证言不予确认。对于当事人争议的事实，本院认定如下：《兴国国际商贸城铺位租赁经营合同》第二条“履约保证金缴纳及用途”约定：1、为保证本合同顺利履行，本合同签订时，乙方向甲方缴纳合同履约保证金5000元；乙方承诺，乙方如有违反合同约定行为或出现下述情况，乙方自愿将全部或部分保证金作为市场培育金转给甲方用于兴国国际商贸城培育市场：（1）逾期不交水、电费，经催交两次以上仍不缴纳的；（2）违反国家有关产品质量法规，销售假冒伪劣产品，引起消费者投诉，又不积极处理经有关消费者投诉机构认定的消费者损失；（3）严重违反市场管理规定，经市场管理方屡次要求改正而拒不改正引起的市场管理公司处罚；2、保证金自乙方退场之日起满一年后如无任何产品及债务纠纷的情况下（不计息）退还；3、保证金不足以支付乙方违约损失补偿由乙方另行承担超额部分；因乙方违约，保证金被甲方扣除造成保证金减少时，甲方有权追缴，乙方须于甲方扣收后的7日内补齐，若未按时间补齐，每日按欠款部分的千分之三收取滞纳金。该合同第五、六、七条还约定：1、乙方违反合同约定，甲方有权单方面解除合同，收回铺位，按合同约定要求乙方承担违约责任并要求其赔偿损失，且保证金不予退还；2、甲方违反合同约定给乙方造成损失的，乙方有权要求甲方赔偿损失；3、乙方有下列情形之一的，甲方有权单方面解除合同，已收租赁费、市场培育推广费及其履约保证金不予退还，并有权追究乙方的违约责任：……⑸未按约定缴纳租赁费、市场培育推广费和其他费用的；⑹乙方中途退房或擅自转房、分租、转租、相互交换或变相转租的。2014年5月6日，刘文泉出具二份《承诺书》，承诺：第二年开始租金按三个月一个周期缴纳，并于每周期的前10天内交付当前周期的租金及费用，若租户未按时缴纳费用，则市场有权取消其优惠期；如逾期交付租赁费、市场培育推广费等超过一个月的，本人愿意支付总租赁费10%违约金，并服从《兴国国际商城租赁经营合同》等相关约定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，案涉的《兴国国际商贸城铺位租赁经营合同》合法有效，当事人应当按约履行各自义务。《兴国国际商贸城铺位租赁经营合同》约定了承租人的租金计算标准、租赁期限，并明确约定：租金及市场培育推广费的起算时间“以兴国国际商贸城试营业时间为准”。刘文泉在其承诺书中对租金起算时间也有相同的记载。根据文义解释，租赁合同约定的租金及市场培育推广费起算时间，需要根据兴国国际商贸城试营业时间进一步确定，是一个待确定的时间，如兴国国际商贸城试营业的时间为2014年10月1日，则店铺交付给刘文泉装修、使用的时间就是2014年10月1日，如兴国国际商贸城试营业的时间在2014年10月1日以后，则店铺交付给刘文泉装修、使用的时间顺延。本案中，兴国国际商贸城的试营时间为2015年4月26日，澳博公司依约可以将承租起算时间顺延至2015年5月1日。澳博公司从2015年5月1日开始计算租金，并未违反合同关于租赁期限以及“本合同计算租赁费及市场培育推广费时间以兴国国际商贸城试营业时间为准”的约定。刘文泉认为澳博公司交付店铺违约的上诉理由，缺乏事实依据。
关于刘文泉承担违约责任的问题。在租赁合同未解除前，刘文泉既有合理使用店铺的合同权利，也有支付店铺租金的合同义务。澳博公司在2015年4月26日可以将店铺交付给刘文泉，但刘文泉一直拒不进场装修、使用案涉店铺，且逾期交付租金，其行为构成违约，根据合同关于承租人违反合同约定时“保证金不予退还”的约定，刘文泉的履行保证金5000元应予没收。一审判决驳回刘文泉要求退回押金、租金17936元的反诉主张，具有事实和法律依据，应予维持。2014年9月兴国国际商贸城还没有开始试营业，刘文泉此时以不能交付店铺为由要求解除合同，不符合合同约定。2016年12月30日，澳博公司向刘文泉寄送催缴租金和物业费函件，但刘文泉并没有要求澳博公司交付店铺进场装修。刘文泉在履行租赁合同时存在明显违约行为，应当承担相应违约责任。一审判决刘文泉支付第二年度即2016年5月1日至2017年4月30日的租金29040元具有事实和法律依据，应予支持。租赁合同既有承租人违约时履约保证金不予退还的约定，也有承租人逾期支付租金一个月的需计付违约金的约定，更有承租人逾期缴纳租金时出租人取消租金优惠政策的条款。对于刘文泉逾期支付租金的情况，澳博公司在本案中主张同时适用多条违约责任条款。但当事人约定履约保证金的用途为：乙方（承租人）违约，保证金作为市场培育金转给甲方（出租人），保证金不足以支付违约损失由乙方另行承担超额部分。澳博公司在本案中要求刘文泉支付违约金，并认为履约保证金不能退还。鉴于此，本案确定刘文泉逾期支付租金的违约金，应当兼顾履约保证金5000元被没收的情况。刘文泉实际拖欠2016年5月1日至2017年4月30日租金，按总租金10%计付违约金明显过高，应当根据案情酌情调整。所以，对澳博公司要求刘文泉支付迟延支付租金的违约金按总租金3%计算即209088元×3%=6273元。刘文泉并未进场装修，也未提供证据证明其存在损失30000元，故对刘文泉要求赔偿损失30000元的反诉主张不予支持。
关于澳博公司要求刘文泉补交租金67848元的问题。澳博公司针对一审判决第四项“驳回原告兴国澳博商城管理有限公司要求取消被告刘文泉的租赁优惠政策，并判令被告刘文泉补交租金67848元的诉讼请求”上诉，要求改判刘文泉向澳博公司补交租金67848元。本院认为，兴国国际商贸城于2015年4月26日才开始试营业，刘文泉第一年度租金从2015年5月1日开始起算，刘文泉第二年的租金从2016年5月1日开始计算。一审判决刘文泉支付2017年4月30日以前的租金，且判决不退回刘文泉押金5000元，已经让刘文泉承担了违约责任。取消租金优惠政策实质上是对承租人科以更重的违约责任。实行租金优惠政策是澳博公司的一项招商举措，刘文泉五年承租期的租金并未按实际月份计算，且澳博公司在2017年5月1日将案涉店铺出租给第三人使用，澳博公司的实际损失与取消优惠政策后的租金67848元没有关联，故本院对澳博公司要求刘文泉补交租金67848元的主张不予支持。
综上所述，刘文泉的部分上诉请求成立，应予部分支持；澳博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对违约金的处理欠妥，应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持兴国县人民法院（2017）赣0732民初1323号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项；
二、变更兴国县人民法院（2017）赣0732民初1323号民事判决第三项为：上诉人刘文泉在本判决生效后十日内向上诉人兴国澳博商城管理有限公司支付违约金6273元；
三、驳回上诉人兴国澳博商城管理有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1328元，反诉费499元，二审案件受理费3713元，合计5540元，由上诉人刘文泉负担3544元，上诉人澳博公司负担1996元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 军
审判员 傅 忠
审判员 彭 莉
二〇一七年十一月十七日
书记员 曾希希