浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商外终字第23号
上诉人（原审原告）：ＸＸ。
委托代理人：彭庆民。
被上诉人（原审被告）：陈世铭。
委托代理人：史建设。
委托代理人：孙志闻。
上诉人ＸＸ因与被上诉人陈世铭股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ的委托代理人彭庆民和被上诉人陈世铭的委托代理人史建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1999年5月，许建裕、许建隆、陈世铭分别出资3万美元、2万美元、2万美元成立了杭州万兔速丽速食有限公司（以下简称万兔公司），企业类型为外资经营企业，经营期限15年，经营范围：生产、销售速食食品。公司成立后，万兔公司在全国陆续发展代理商。2005年5月27日，ＸＸ（乙方）与万兔公司（甲方）签订了《123万兔公司代理合约书》（咖啡比萨便利屋系列），合约书约定甲方同意乙方在北京市朝阳区使用甲方拥有的“壹贰叁”咖啡比萨便利屋系列连锁商标，乙方加入甲方成为北京市朝阳区代理商，乙方须支付代理费48000元给甲方。为求产品口味、质量、卫生及形象的统一以及对消费者健康负责，乙方必须使用甲方指定的制作器材、原物料及包装材料，不得使用其他制作器材、原物料及包装材料，否则，因此造成甲方及其他连锁店商誉受损及经营上的损失，乙方应负全责。合同签订后，ＸＸ向万兔公司支付了48000元的代理费。嗣后，ＸＸ接受了万兔公司的培训，并开设了壹贰叁咖啡比萨便利屋。2005年8月，ＸＸ以万兔公司构成欺诈为由向杭州市下城区人民法院提起诉讼，要求万兔公司返还代理费48000元及赔偿经济损失。2006年9月6日，杭州市下城区人民法院做出（2006）下民二初字第452号民事判决，判令万兔公司于判决生效后十日内赔偿彭海滨经济损失及诉讼费用合计人民币44940元，该判决已生效，ＸＸ已申请法院强制执行。
2006年7月2日，万兔公司召开董事会并做出董事会决议，一致通过原股东陈世铭将其在公司内的28.571％股份以转让价1﹕1的价格转让给其他两位股东。万兔公司的上述股权变更于2006年8月18日得到主管部门的核准。
2002年至2004年间，合肥市万兔管理咨询有限公司的华加林先后12次汇给陈世铭物料款共计人民币152918.3元。庭审中，ＸＸ确认陈世铭侵占万兔公司的款项包括两部分：67万元的加盟费和114万元的物料款，其中67万元是现金交付，万兔公司已向加盟者开具了相应的发票；所有汇款凭证指向的是114万元物料款。汇款人华加林确认上述款项所对应的物料已实际交付，因没有发货凭证，华加林也不清楚由谁发的货，但物料款是直接汇给陈世铭，交付的物料来自不同地方。
另查明，合肥市万兔管理咨询有限公司作为万兔公司的加盟代理商，成立于2003年2月20日，股东包括华治、华加林，其中华加林占公司80％股份，华治占公司20％股份，华治与华加林系父子关系。2005年9月8日，合肥市万兔管理咨询有限公司因未按规定进行年检，被合肥市工商局吊销了营业执照。
原审法院审理认为：根据《公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，公司股东对公司债务承担连带责任须符合上述法定条件。本案中，ＸＸ指控陈世铭滥用股东权利而侵占万兔公司财产主要表现在两个方面内容，即67万元的加盟费和114万元的物料款。对此，ＸＸ的上述指控均缺乏相应的事实依据和法律依据，不能成立。首先，ＸＸ未提交任何证据证明万兔公司的加盟商以现金形式向陈世铭交付过加盟费67万元。相反，万兔公司对上述加盟费均以公司名义开具了相应的发票，这表明系万兔公司收取了该笔加盟费。因此，ＸＸ的该项指控明显与事实不符，不予采信。其次，ＸＸ虽主张本案所涉的物料款达114万元，但其仅能证明其中的152918.3元与本案具有关联。而根据万兔公司与其加盟商签订的《123万兔公司代理合约书》，加盟商经营中所需要的物料由万兔公司指定的供应商提供，华加林（涉案物料汇款人）庭审中也确认“不清楚涉案物料由谁发的货，但物料款是直接汇给陈世铭，交付的物料来自不同地方”。可见，ＸＸ所提供的152918.3元汇款凭证并不能直接证明该笔物料系万兔公司所有并提供，即ＸＸ还须提供其他证据用以证明该笔物料确系万兔公司向汇款人华加林提供，但ＸＸ对此不能证明之，致使原审法院无法查明该笔物料款是否系万兔公司所有，从而不能认定陈世铭是否具有侵占其所称的万兔公司152918.3元财产之事实，ＸＸ对此应当承担举证不能的不利后果。
综上所述，原审法院认为，ＸＸ一方面不能证明陈世铭滥用股东权利，侵占了其所称的万兔公司67万元加盟费及114万元物料款，从而与万兔公司构成混同；另一方面，ＸＸ也不能证明陈世铭实施了其他滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为。因此，ＸＸ根据《中华人民共和国公司法》第二十条要求陈世铭对万兔公司的债务承担连带责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款之规定，原审法院于2008年11月24日判决：驳回ＸＸ的诉讼请求。案件受理费人民币924元，由ＸＸ负担。
宣判后，ＸＸ不服原审判决，向本院提起上诉称：一、合肥市万兔管理咨询有限公司向陈世铭汇付114万元物料款由华加林、蒋丰年、孙萍、江焕涛等经手，原审法院认定蒋丰年、孙萍、江焕涛等人的汇款行为“不能证明与华加林或合肥市万兔管理咨询有限公司存在关联，也不能证明上述汇款中的款项归万兔公司所有”的认定错误。蒋丰年、孙萍、江焕涛是合肥万兔管理咨询有限公司的员工，他们受华加林委托为采购物料向陈世铭汇款的行为与华加林和合肥市万兔管理咨询有限公司有着密切联系。二、原审法院对“一份由已被工商部门吊销营业执照的公司出具的证明尚无法确认其所要证明的内容”的认定是错误的。合肥市万兔管理咨询有限公司因未按规定进行年检于2005年9月8日被合肥市工商局吊销营业执照，并未进行清算并注销，其法人的主体资格仍然存在，其出具的正常经营期间和员工的委托关系的证明应予以确认。三、原审法院对“物料款是直接汇给陈世铭，交付的物料来自不同地方，ＸＸ提供的汇款凭证不能直接证明该物料系万兔公司所有并提供”的认定是错误的。物料是否属于万兔公司所有并提供与本案没有关系。陈世铭是万兔公司的股东，假借公司名义将其账户提供给加盟商，收取汇款，因此，该笔物料款应属万兔公司所有。ＸＸ在二审庭审中补充提出，ＸＸ要求原审法院调查陈世铭的银行帐号情况和要求追加万兔公司为被告均未获准许，原审判决存在程序不当。请求撤销原审判决，依法支持其诉讼请求。
陈世铭在庭审中辩称：本案ＸＸ起诉的依据是华加林向陈世铭付款的汇款凭证，而华加林已经撤诉。华加林与万兔公司签署的协议明确约定物料由供应商提供，所以物料款不属于万兔公司。万兔公司对收取的加盟费已向华加林开具了发票，不存在陈世铭占用加盟费的事实。调取陈世铭的银行明细与本案无关，万兔公司与ＸＸ之间的权利义务关系已有另案判决，无需再在本案中审理。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，ＸＸ向本院提供两份证据：1、梅林的汇款凭证，证明陈世铭同样收取了其他加盟商的现金。2、杭州市国家税务局稽查局税务行政处罚决定书（杭国税稽罚（2006）290号），证明万兔公司曾于ＸＸ加盟期间大量收取假发票，偷逃税款、虚报亏损，公司资产流入陈世铭等股东腰包。陈世铭质证认为，证据1梅林的汇款凭证的签名不清楚，陈世铭在作为万兔公司股东期间还有个人经营的其他业务，该证据无法证明梅林是万兔公司的加盟商。证据2处罚决定书不是原件，且该处罚是针对万兔公司的，与陈世铭无直接联系。本院审查认为，证据1梅林的汇款凭证其内容不能证明梅林是万兔公司的加盟商，与本案缺乏关联性；证据2杭州市国家税务局稽查局税务行政处罚决定书是对万兔公司的处罚决定，其只能证明万兔公司在经营期间的不正当行为，不能证明公司和股东的混同，与本案亦缺乏关联性。上述两份证据亦不属于二审新证据，本院不予采信。
陈世铭未提供新的证据。
根据双方当事人的上诉和答辩，本院确定本案二审的争议焦点为：一、陈世铭是否应对万兔公司的债务承担连带赔偿责任；二、原审法院未调取陈世铭银行明细以及未追加万兔公司为被告是否程序不当。对于本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。
针对争议焦点，本院分析认定如下：
一、关于陈世铭是否应对万兔公司的债务承担连带赔偿责任
ＸＸ上诉认为陈世铭收取本应由万兔公司入账的加盟费和物料费未入公司账户，其行为构成股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，应对万兔公司的债务承担连带赔偿责任。陈世铭则认为加盟费已经由万兔公司出具了发票，物料费并非由万兔公司所有，不构成股东与公司的混同。本院认为，ＸＸ主张陈世铭滥用股东权利侵占公司财产，主要证据为陈世铭从华加林处以现金形式收取加盟费67万元，并以个人账户收取加盟者汇款114万元。从《1.2.3万兔速丽速食有限公司代理合约书》的内容看，万兔公司与加盟商约定，加盟商按所订物品总价汇款至万兔公司指定供应商，万兔公司指定供应商收到加盟商汇入的款后三日内出货。虽然有华加林提供汇款凭证的上述114万物料款中，由于华加林不能证明汇款人蒋丰年、孙萍、江焕涛等与案件的关联，原审判决只认定部分物料款，即“2002-2004年间，合肥市万兔管理咨询有限公司的华加林先后12次汇给陈世铭物料款共计人民币152918.3元”，但华加林承认最终收到了相应的物料，故陈世铭对物料款仅起到转账的作用，华加林未能证明陈世铭将物料款据为己有。ＸＸ认为陈世铭以现金形式收取67万元加盟费，但未能提供相应的证据予以佐证，而万兔公司对加盟费却均以公司名义出具了相应的发票，应认为万兔公司收取了该款项。华加林虽另案起诉陈世铭，但之后撤诉结案。故ＸＸ主张陈世铭收取本应由万兔公司入账的加盟费和物料费未入公司账户，其行为构成股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任并要求陈世铭对万兔公司债务承担连带责任的上诉请求和理由不能成立。
二、原审法院未调取陈世铭银行明细以及未追加万兔公司为被告是否程序不当
ＸＸ作为原告，首先负有证明本应由万兔公司收取并支配的费用由陈世铭收取并支配的举证责任，在未完成该举证责任的情况下，要求原审法院调取陈世铭银行账户情况的理由不能成立。ＸＸ于2008年10月17日以陈世铭个人财产与万兔公司财产混同为由，要求追加万兔公司为本案被告，原审法院未予准许。本院认为，ＸＸ与万兔公司的权利义务关系已经在另案中明确，而本案主要涉及到股东与公司之间是否存在混同，故追加万兔公司为被告并非必要。原审法院未调取陈世铭银行明细以及未追加万兔公司为被告程序并无不当。
综上，本案系股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷。ＸＸ主张陈世铭滥用股东权利，个人收取万兔公司加盟费和物料款的行为，缺乏相应的证据予以佐证，本院不予以认定，其要求陈世铭对万兔公司的债务承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理924元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 卢唯唯
二〇〇九年六月二十二日
书 记 员 俞 磊