吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终1200号
上诉人（原审被告）：吉林吉粮综宝生物科技有限公司。
法定代表人：宋荟，系董事长。
委托诉讼代理人：邓连慧，系单位职员。
委托诉讼代理人：高军，吉林高军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省宇信建筑工程有限公司。
法定代表人：田觉轶，系董事长。
委托代理人：郭伟，该单位经理。
委托诉讼代理人：董百石，系吉林百石律师事务所律师。
原审被告：吉林省现代农业投资有限公司。
法定代表人：张子华，系董事长。
委托诉讼代理人：彭诗淇，女，汉族，1994年9月2日生，该公司职员，住址长春市朝阳区桂林街道立新街委145组。
原审被告：吉林综宝投资有限公司。
法定代表人：宋荟，系董事长。
原审被告：吉林农开谷物有限公司。
法定代表人：王宇晗，系董事长。
上诉人吉林吉粮综宝生物科技有限公司因与被上诉人吉林省宇信建筑工程有限公司、原审被告吉林省现代农业投资有限公司、吉林综宝投资有限公司、吉林农开谷物有限公司建设工程合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2016）吉0802民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，本院依法组成合议庭，开庭审理了此案。吉林吉粮综宝生物科技有限公司委托诉讼代理人邓连慧、高军，被上诉人吉林省宇信建筑工程有限公司委托诉讼代理人郭伟、董百石，吉林省现代农业投资有限公司委托诉讼代理人彭诗淇到庭参加诉讼，吉林综宝投资有限公司、吉林农开谷物有限公司经本院合法传唤未到庭，本院缺席审理了此案。本案现已审理终结。
上诉请求：请贵院撤销原审判决中的第一项判决，重新查明本案事实，改判驳回被上诉人的起诉。事实与理由：一审判决认定事实错误，故导致了错误的判决，理由如下：一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效，系认定事实错误。上诉人原审中提供的21份《中国农业银行转帐凭证》可以看出，收取上诉人工程款的收款人系郭伟，说明郭伟系工程的实际施工人，否则其无权收取工程款。由此可见，郭伟借用被上诉人的资质，被上诉人系挂靠企业，不是工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该施工合同应认定为无效合同。一审判决认定《建设工程施工合同》合法有效，系认定事实错误。二、原审判决认定该工程已竣工并交付上诉人使用，上诉人没有对工程质量提出异议，系认定事实错误。由于该工程的钢结构主体工程质量不合格，施工图纸中的消防及消防涂层被上诉人没有做，导致在工程阶段验收中，消防、环保、安监等项未通过行政部门验收，导致工程至今未交付使用。该事实上诉人在庭审答辩中已经提出，并对工程质量提出了异议。故，一审判决认定该工程已竣工并交付使用，上诉人没有对工程质量提出异议，明显是认定事实错误的。三、原审判决认定上诉人与被上诉人在合同中对质保金没有约定，系认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第70页第二条第2项明确约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质保期为五年。四、原审判决上诉人向被上诉人支付工程款1734990.00元及利息是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。依据上述规定，该工程经过竣工验收合格，承包人参照合同约定要求支付工程款的，才应予以支持。具体到本案，由于主体工程质量不合格，导致工程至今没有进行竣工验收，被上诉人亦没何证据证明工程已验收合格，故被上诉人无权要求上诉人给付尚欠的工程尾款，亦无权主张利息。一审判决上诉人向被上诉人支付工程尾款及利息，明显是错误的。退一步讲，即使双方签订的合同合法有效，上诉人欠付的工程款也不是一审判认定的1734990.00元。理由如下：第一、一审判决将没有经过上诉人工作人员进行签字确认的锅炉房消防水池、围墙等12项经济签证产生的工程款295667元（鉴定的17项经济签证的工程款465760元上减去上诉人签宇确认的五项170093元（包括喷爆间排水沟3719元、厂房框架三层增加楼板141043元、三层楼板变更拆除费9078元、配电室电缆沟4477元）、设计变更工程款145557元，认定为增加的合同款，判决由上诉人承担，系错误的。依据双方签订的《建设工程施工合同》之约定，本合同系固定价款合同，合同价款的变更由双方进行确认的经济签证变更和设计签证变更进行调整，否则合同价款不调整。由于上述12项经济签证及设计变更没有经过上诉人工作人员签字确认。且被上诉人在合同履行中亦没有在合同约定的期限内提出追加合同价款，那么依据合同之约定，该12项经济签证变更及设计变更的工程款不应予以增加。一审判决没有经过上诉人工作人员签字确认的经济签证和设计签证的工程款为合同增加的工程款，明显是错误的。第二、被上诉人在原审中承认消防涂层没有做，而消防涂层系施工图中必须施工的项目，该部分工程款包含在合同总价款730万元内，依法应予扣减。一审判决没有在合同总价款中予以扣减是错误的。由于消防涂层没有与主体安装工程同时施工，如现在进行施工，经上诉人市场询价，需要30万元工程款（具体数额以鉴定意见为准），该项工程款依法应予扣减。第三、工程施工中的基础土方，被上诉人没有外运，系上诉人外运的，该部分工程款包含在合同总价款内，该部分工程款的数额为人民币25万（具体工程款数额，以鉴定意见为准），应予扣减。第四、一审判决没有依据合同约定在应付工程款的基础上扣除5%质保金，是错误的。第五、钢结构屋顶的瓦的质量不合格，总被风刮开。需要进行维修，该部分的维修费用（具体数额鉴定意见为准）应从工程款中予以扣除，一审判决没有将质量不合部分的维修费用予以扣除，是错误的。综上，上诉人末付工程款应按下述方法进行计算：合同总价款730万元的基础上，增加双方认可增加的热风炉工程款114459.00元，增加经过上诉人签字确认的经济签证变更的工程款合计170093元，扣减被上诉人未做的主厂房钢梯54822元、消防工程96795元、砾石材料差价款13517元、消防涂层工程款、施工中的基础土方外运费用，扣除5%质保金，减去质量不合格部分维修费用、减去上诉人已支付工程款6125652元的余款，系上诉人尚未支付的工程款。五、原审判决上诉人承担本案全部诉讼费是错误的。被上诉人诉讼请求的数额为人民币2486894元，一审判决保护的数额为人民币1734990.00元，一审判决未保护部分的751904元的诉讼费，应由被上诉人承担。故一审判决上诉人承担全部诉讼费是错误的。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实错误，故导致了错误判决。上诉人请你院撤销一审判决，重新查明本案事实，并改判驳回被上诉人的起诉。以维护上诉人的合法权益。
吉林省宇信建筑工程有限公司答辩称，一、原审认定事实正确，被答辩人对自己的主张无据可依。双方签定的合同是双方在自愿、公平、合法的基础上签订的，内容符合建筑法的规定，答辩人已按照合同的约定履行完毕，活已干完，现在提出合同无效，明显是被答辩人为了拒付工程款而编造理由。二、被答辩人所称质量不合格系消防、环保、安监等项目未通过行政部门验收，这些项目系双方约定减项，并非答辩人施工项目，而答辩人施工的项目工程己按合同约定并交付使用，施工竣工时双方已签定《工程验收及结算协议书》，并无被答辩人所说的质量不合格。三、关于质保期限，交付使用两年以上，现已全部质保期满，所以原审认定事实正确。四、原审判决被答辩人给付1,734,990.00元正确。1、双方签订合同约定工程总价款为，300,000.00元；2、2013年10月18日又签订工程协议增项造价114,459.00元；3、被答辩人给付工程款6,125,652.00元；4、被答辩人对增减量价格提出司法鉴定，经签定：（1）增加项目（经济签证）17项465，760.00元；⑵增加项目（设计变更）6项145，557.00元；（3）减少项目2项151，617.00元；（4）砂石差价13，517.00元。计算：7，300，000.00+114，459.00-6，125，652.00+465，760.00+145，557.00-151，617.00-13，517.00=1，734，990.00综上，答辩人认为原审认定事实清楚，判决正确，请二审法院维持原审判决。
吉林省现代农业投资有限公司答辩称，我们公司投资是国家的专项投资，建筑合同是投资之前发生的，300万元我们投资完了，合同是2015年签订的，对于这个事情我们不知情，一审判决我们没有责任是正确的。
吉林综宝投资有限公司和吉林农开谷物有限公司未出庭应诉亦未向本院提交书面答辩意见。
吉林省宇信建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、要求各被告给付工程款238.6894万元及利息；2、承担违约损失10万元；3、承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年6月30曰，原告与被告吉林吉粮综宝生物科技有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定，由原告承建被告吉林吉粮综宝生物科技有限公司在白城市镇南种羊场宝山分场农开谷物公司粮库内的厂房、锅炉房、消防水泥土建、水暖、电器、钢构等工程。开工日期为2013年7月8日，竣工日期为2013年10月30曰。合同价款为730万元（不含门窗），后来因合同变更价款调整为850.6046万元。合同签订后，原告如约进驻工地施工，并按要求完成施工任务，被告吉林吉粮综宝生物科技有限公司于当年11月将工程使用，安装了全部的设备于2014年1月5日进行生产。但是被告吉林吉粮综宝生物科技有限公司却一直不按期支付工程款，到现在还尾欠工程款238.6894万元。为完成工程原告不得不在社会上高息融资，造成极大的损失，故此，原告向法院起诉，要求被告吉林吉粮综宝生物科技有限公司给付工程款238.6894万元，承担逾期付款的利息（从应付曰起按银行贷款利率计息至付清日止，截至起诉日为32.9348万元承担逾期付款后给原告造成的损失10万元。承担本案的诉讼费用。另外，据调查债务人公司的股东吉林省现代农业投资有限公司、吉林农开谷物有限公司、吉林综宝投资有限公司，在本案中存在着相应的法律责任，故此，要求三个股东共同承担连带责任，清偿所欠原告的债务。
一审法院认定事实：吉林省宇信建筑工程有限公司、吉林吉粮综宝生物科技有限公司向法庭提供的上述证据，均具有证据的客观性、合法性、关联性，符合证据规则规定，本院予以采信担。一审法院认为：一、吉林省宇信建筑工程有限公司主体适格。原告在庭审中，向法庭提供了企业法人营业执照、建筑业资质证书，该证据经被告吉林吉粮综宝生物科技有限公司质证无异议，合法有效。原告作为建筑单位符合建筑法和合同法的主体资格，故，吉林省宇信建筑工程有限公司作为诉讼主体适格。吉林吉粮综宝生物科技有限公司抗辩主张，郭伟是工程的实际施工人，吉林省宇信建筑工程有限公司为挂靠企业，郭伟应作为诉讼主体。庭审中，吉林吉粮综宝生物科技有限公司对自己的主张未能提供证据证明，依法无据，故，本院不予支持。二、2013年6月30日，原告吉林省宇信建筑工程有限公司与被告吉林吉粮综宝生物科技有限公司签订了《建设工程施工合同》合法有效。
该合同是双方在自愿、公平、合法的基础上签订的，其内容符合建筑法的规定，双方按照合同的约定已履行完毕。吉林吉粮综宝生物科技有限公司抗辩主张，郭伟是工程的实际施工人，吉林省宇信建筑工程有限公司为挂靠企业。庭审中，吉林吉粮综宝生物科技有限公司对自己的主张未提供证据证明，故，该合同合法有效。三、吉林省宇信建筑工程有限公司要求吉林吉粮综宝生物科技有限公司给付的工程款应为1，734，990.00元。双方签订的合同约定的工程总价款为7，300，000.00元。在施工过程中，双方于2013年10月18日又签订工程协议一份，《工程协议》约定增项造价为114,459.00元。吉林吉粮综宝生物科技有限公司陆续给付工程款6，125，652.00元，尚工程款为1，288，807.00元。诉讼中，原告主张在施工中，工程发生了增减量，工程实际发生工程款为860.9841万元。庭审中，吉林吉粮综宝生物科技有限公司对增减量价款提出了司法鉴定，经鉴定，增减量工程价款为：1、增加项目（经济签证）17项，合计465，760.00元；2、增加项目（设计变更）6项，合计145，557.00元；3、减少项目2项，合计151，617.00元；4、砂石差价，合计13，517.00元。该鉴定的增减量，双方均有异议，吉林吉粮综宝生物科技有限公司对其中18项不同意承担。原告认为有26万元没有确认。对增减量如何认定问题，本院经综合分析认为，（一）、增加项目有二项，一是经济签证的增加项目；二是设计变更的增加项目。吉林省宇信建筑工程有限公司对该工程的施工，应该是在吉林吉粮综宝生物科技有限公司聘任的监理及工作人员的监督下施工的，现该工程已竣工并交付吉林吉粮综宝生物科技有限公司使用。庭审中，吉林吉粮综宝生物科技有限公司并未对工程质量提出异议，应视为吉林吉粮综宝生物科技有限公司对增加工程项目的认可。吉林吉粮综宝生物科技有限公司主张其未在增加项目单上签字，不予认可。该签字只是对增加工程数量、价格的确认，而不是对改变设计的签字。若是不需要增加或擅自变更设计，监理是不能让其施工的。故，本院认为吉林省宇信建筑工程有限公司增加工程量价款611，317.00元是合理的工程款，予以确认。（二）、减少项目2项，价款151，617.00元；砾石差价13，517.00元，合计165,134.00元。减少两项工程量价款经吉林省宇信建筑工程有限公司质证无异议，该工程量价款应予减除。砾石差价款13，517.00元，因合同约定用砾石，原告使用的是鹅卵石，该差价是原告违约造成的，该价款应予减除。故，本院对吉林省宇信建筑工程有限公司减除的工程价款合计165，134.00元，予以确认。关于吉林吉粮综宝生物科技有限公司抗辩主张，在总工程款中应扣除5%的质保金。双方在建设工程施工合同第九条第34款的质量保修条款中未约定收取质保金5%。在房屋建筑工程质量保修书中，只约定了保修费用由质量缺陷的责任方承担，也未约定收取质保金5%。吉林吉粮综宝生物科技有限公司在建设工程施工合同第六条第26款约定：“工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：三个月内甲方拨付给乙方总价款的50%，六个月内拨付给乙方工程总价款的95%，余下5%作为质保金”该条款是对工程款拨付数额、时间的约定。双方对质保金在二份合同中均没有约定条款。吉林吉粮综宝生物科技有限公司按工程款支付条款扣留质保金没有事实依据。且该工程是2013年7月8日承建的，竣工日期为2013年10月30日，拨款结束日期为2013年12月30日。一般工程保质期为二年。现保质期已过，故，吉林吉粮综宝生物科技有限公司主张在总工程款中应扣除5%的质保金，不符合法律规定，本院不予支持。综上，对双方争议的工程价款，本院确认吉林吉粮综宝生物科技有限公司欠吉林省宇信建筑工程有限公司工程款为1，734，990.00元。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”吉林省宇信建筑工程有限公司已按施工合同的约定完成建筑施工工程。故，吉林省宇信建筑工程有限公司主张吉林吉粮综宝生物科技有限公司给付工程款1，734，990.00元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。吉林吉粮综宝生物科技有限公司抗辩主张，郭伟是实际施工人，双方签订的建筑施工合同无效，结算工程款应工程验收合格后才能给付工程款。现该工程未验收合格不同意给付工程款。庭审中，吉林吉粮综宝生物科技有限公司未提供该工程是郭伟挂靠吉林省宇信建筑工程有限公司的证据，不能证明该建筑施工合同无效。双方签订的建筑施工合同合法有效。合同约定给付工程款时间是2013年12月30日，但剩余工程款至今给付。故，吉林吉粮综宝生物科技有限公司上述抗辩主张，不符合法律规定，本院不予支持。四、吉林省宇信建筑工程有限公司主张吉林吉粮综宝生物科技有限公司给付的逾期付款利息应予保护，违约金100，000.00元不予支持。吉林省宇信建筑工程有限公司与吉林吉粮综宝生物科技有限公司签订的建设工程施工合同第六条第26款：“工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：三个月内甲方拨付给乙方总价款的50%，六个月内拨付给乙方工程总价款的95%，余下5%作为质保金。”合同签订日期为2013年6月30日，拨款结束日期应为2013年12月30日。吉林吉粮综宝生物科技有限公司未按期给付工程款，属违约行为。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，.....”双方在合同中没有约定逾期付款利息。但双方对拨付工程款时间有约定。故，吉林省宇信建筑工程有限公司主张的逾期付款利息，应自2014年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计息至给付止。吉林省宇信建筑工程有限公司主张的违约金100，000.00元，因未向法庭提供证据证明，依法无据，本院不予以支持。五、吉林省现代农业投资有限公司、吉林综宝投资有限公司、吉林农开谷物有限公司不承担民事责任。吉林省现代农业投资有限公司、吉林综宝投资有限公司、吉林农开谷物有限公司系吉林吉粮综宝生物科技有限公司的股东。庭审中，吉林吉粮综宝生物科技有限公司提供了各股东交纳股金证明，各股东不存在注册资金额不足的事实。吉林省宇信建筑工程有限公司主张吉林省现代农业投资有限公司、吉林综宝投资有限公司、吉林农开谷物有限公司承担民事责任，没有事实和法律规定，本院不予支持。综上所述，一审法院为保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、吉林吉粮综宝生物科技有限公司于本判决生效后3日内给付吉林省宇信建筑工程有限公司工程款1，734，990.00元及利息，利息自2014年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付止。二、吉林省现代农业投资有限公司、吉林综宝投资有限公司、吉林农开谷物有限公司不承担民事责任。三、驳回吉林省宇信建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，665.00元，由吉林吉粮综宝生物科技有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案争议焦点：1、当事人双方签订的建设工程合同是否有效；2、被上诉人完成的工程量是多少；3、上诉人是否拖欠被上诉人工程款，数额如何确定。首先，2013年6月30日吉林省宇信建筑工程有限公司与吉林吉粮综宝生物科技有限公司签订了《建设工程施工合同》约定了双方当事人的权利和义务，该合同是双方在自愿、公平、合法的基础上签订的，且符合法律规定，双方当事人应按照合同约定履行自己的义务。吉林吉粮综宝生物科技有限公司上诉称质量不合格系消防、环保、安监等项目未通过行政部门验收，而上列项目系双方约定的减项，并非吉林省宇信建筑工程有限公司施工项目，吉林省宇信建筑工程有限公司施工的工程项目已按合同约定如期完成并交付使用，且双方签订了工程验收及结算协议书，增减项目有鉴定结论在卷佐证。吉林吉粮综宝生物科技有限公司应履行双方签订合同的约定支付吉林宇信建筑工程有限公司工程款。至于吉林吉粮综宝生物科技有限公司上诉称有些工程吉林宇信建筑工程有限公司未施工一节，吉林宇信建筑工程有限公司否认，且一审中关于工程增减项的鉴定结论作出后，吉林吉粮综宝生物科技有限公司未有提出异议和重新鉴定，应视为对吉林宇信建筑工程有限公司施工量的认可。
综上所述，吉林吉粮综宝生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费14,665.00元，吉林省宇信建筑工程有限公司负担4888.33元，吉林吉粮综宝生物科技有限公司负担9776.67元。二审案件受理费14,665.00元，由吉林吉粮综宝生物科技有限公司负担9776.67元，余款4888.33元退回吉林吉粮综宝生物科技有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 倪继迎
代理审判员 姚 磊
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 李立群