广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）穗中法民五终字第1626号
上诉人（原审原告）广州羊城汽车厂（下简称羊城汽车厂）。
法定代表人许志明，厂长。
委托代理人罗增开，吴哲韵，分别为广东汇俊律师事务所律师和律师助理。
被上诉人（原审被告）广州市天建房地产开发有限公司（下简称天建公司）。
法定代表人孔健岷，职务董事长。
委托代理人安志健，女，系该司职员。
上诉人广州羊城汽车厂因合作开发合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2010）云法民四初字第713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1995年5月26日，广州市同达汽车装修厂（以下简称同达厂、甲方）与天建公司（乙方）签订《合作改建广州同达汽车装修厂修车作业场协议书》，约定双方共同合作改建位于广州市广花五路新市鹤昌岭同达厂【根据（64）城地（864）号文和（64）城地炳字第419号文所核定用地红线范围内】东南面约6000平方米的修车场地；双方同意将上述地块上的修车作业场地和停车场改建为综合楼，由甲方提供土地使用权，乙方负责投资和改建；甲方负责提供用于改建之面积的土地使用证及相关材料给乙方办理申报手续，负责甲方主管部门的批准文件及协助乙方办理整个改建项目的有关手续；乙方负责向规划部门申报工作既整个改建项目工程的勘测、设计、报建、施工、管理工作，工程全部竣工后负责组织验收和报送档案手续，并对工程质量负责。经规划部门批出该项目改变地性质并加上乙方名字的批文后，应保证在批文有效期限内动工，如拖延，造成批文过期，责任在乙方，甲方有权终止合同，所造成的经济损失由乙方负责；乙方从甲方已交付场地给乙方拆除，经主管部门批出施工许可证之日起开始，24个月内将改建项目交付甲方使用。如逾期未能交付楼宇或场地使用，违约方应每天向守约方交付3000元违约金，违约金在工程全面竣工验收交付使用后7天内结算等等。1995年11月27日，甲、乙双方又签订了《关于合作改建广州同达汽车装修厂修车作业场的补充协议》，同意将协议书第十七条约定的时间在期满后再延3个月（即由1995年11月27日至1996年2月17日），其他条款不变。
上述协议签订后，同达厂与天建公司共同取得了市规划局颁发的《建设用地规划许可证》。1996年5月13日，广州市规划局对上述地块的设计要点的进行批复。1998年3月27日，同达厂与天建公司共同作为受让方与广州市国土局签订《国有土地使用权出让合同》，并于1998年5月27日取得《建设用地批准书》（穗国土建用字（1998）第224号）。此后，涉案项目又于1998年8月24日经广州市规划局批准取得《建设工程规划许可证》。1997年8月18日，广州市交通委员会作为同达厂的行政主管部门，同意羊城汽车厂兼并同达厂。2007年4月6日，广州市国土资源和房屋管理局发出穗国土建用综函（2007）114号《关于申请延长开发建设时间的复函》，认定羊城汽车厂和天建公司改建的上述地块为闲置土地，并于2008年5月29日发出穗国土闲收处（2008）8号《收回闲置土地决定书》，无偿收回《建设用地批准书》（穗国土建用字（1998）第224号）所列6726平方米土地，并解除《国有土地使用权出让合同》（穗国地出合（1998）第97号）。至广州市国土资源和房屋管理局收回涉案改建工程所属用地时止，涉案工程的施工许可证仍未办理。
另查明，原审法院于2007年7月13日受理了羊城汽车厂诉天建公司的合作开发合同纠纷一案【案号：（2007）云法民四初字第1685号】，羊城汽车厂以天建公司拖延开发、未交齐土地出让金导致涉案土地被房管局收回、双方无法继续履行合同为由，要求判令解除双方签订的《合作改建广州同达汽车装修厂修车作业场协议书》、天建公司支付羊城汽车厂违约金774万元（自违约之日，即广州市白云区建设局建筑管理科1998年6月5日作出批复后再扣除24个月施工期后，从2000年6月6日起至判决解除合同止，暂计至2007年6月29日，每日30000元）及返还羊城汽车厂向天建公司垫付的91065.36元。原审法院于2008年7月8日作出一审判决，判决解除《合作改建广州同达汽车装修厂修车作业场协议书》，驳回羊城汽车厂其他诉讼请求。判后羊城汽车厂不服上诉，广州市中级人民法院于2009年12月4日作出二审判决，其中判决认为在未办理施工许可证导致改建项目未能按期交付的情况下，天建公司应向羊城汽车厂承担相应的违约责任，即依约向支付违约金，故判决维持一审判决、天建公司向羊城汽车厂支付违约金2190000元。该判决已生效并已执行完毕，天建公司已向羊城汽车厂支付违约金2190000元。
原审诉讼中，原审法院依据羊城汽车厂的申请，依法委托广州市华盟价格事务所有限公司对羊城汽车厂、天建公司合作拟建的涉案项目按合同约定的2002年6月1日建成的房屋总价值进行评估（评估基准日为2002年6月1日），该公司于2010年12月24日作出穗华价估（2010）259号评估结论书，拟建项目房屋价格评估表如下：1、商业用房：建筑面积6223平方米、评估单价每平方米4000元，评估总值248292000元；2、办公用房：建筑面积5083平方米，评估单价每平方米3200元，评估总值16265600元；3住宅：建筑面积5342平方米，评估单价每平方米2800元，评估总值14957600元；4、粮油店：建筑面积315平方米，评估单价每平方米3500元，评估总值1102500元；5、肉菜分销店：建筑面积343平方米，评估单价每平方米3500元，评估总值1200500元；6、地下室：建筑面积3780平方米，每平方米1200元，评估总值4536000元。上述建筑面积合计21086平方米，标的拟建项目的房屋在评估基准日的总价值为人民币62954200元。对上述评估结论书，羊城汽车厂无异议，天建公司对该评估报告的评估方法和过程均有异议，认为评估结果偏高，不能作为判案依据（具体异议内容详见庭审笔录）。另外，羊城汽车厂、天建公司在评估过程中曾提出异议，评估公司于2010年12月8日作出关于有关当事人对评估结论书初稿质证意见的函复。
2010年5月28日，羊城汽车厂向原审法院提起本案诉讼，请求天建公司赔偿羊城汽车厂经济损失（计算方式：按法院委托评估的拟建项目的房屋总价值评估结论，计算羊城汽车厂应分得的4成建筑面积价值和自2002年6月1日起按同期银行贷款利息计算至法院判决支付违约损失之日止的利息，再扣减天建公司已付的违约金2190000元。至少约33889989元），本案诉讼费由天建公司负担。
原审法院认为：生效判决已认定在未办理施工许可证导致改建项目未能按期交付的情况下，天建公司应向羊城汽车厂承担违约责任，即依约支付违约金，判决解除双方合同、天建公司向羊城汽车厂支付违约金2190000元。根据合同法第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，因天建公司违约导致合同解除、涉案土地被政府部门收回，故羊城汽车厂依法有权要求天建公司赔偿因天建公司的违约行为造成羊城汽车厂的损失，但对该损失羊城汽车厂依法负举证义务。现羊城汽车厂认为由于天建公司违约未及时采取措施，导致土地被收回，造成羊城汽车厂更大损失，要求天建公司根据评估结果按合同约定4：6分成及相应的利息（再扣减天建公司已付违约金2190000元）赔偿羊城汽车厂的经济损失，但天建公司不认可评估报告不同意赔偿。对此，原审法院认为，原审法院依法委托的广州市华盟价格事务所有限公司具有评估资质，经审查，评估程序、内容合法，该司亦已对天建公司提交的异议作出回复，故对该评估报告原审法院予以认定。但是，首先，由于该评估结论是建立在假设双方拟建的综合楼按合同约定拟建规划正常竣工并按期交付羊城汽车厂使用的基础上，即以合同依约顺利履行为前提，而事实上，该综合楼仅建了少部分的地基基础、之后并未实际继续施工建设且土地已被政府有关部门收回，羊城汽车厂、天建公司双方在合同履行初期即产生纠纷并最终通过诉讼解除合同。其次，合同是存在风险的，在履约过程中可能存在各种因素影响合同的顺利履行，导致合同目的无法实现，同样，羊城汽车厂、天建公司双方就涉案合同预期可得巨额收益的同时存在重大的投资风险。综上两点，原审法院认为羊城汽车厂要求天建公司直接按评估结果赔偿羊城汽车厂应得房产价值损失及利息同时扣减已付违约金的意见理据不充分，原审法院不予支持。虽然涉案土地被收回，羊城汽车厂因此可能存在损失及为合同履行所投入的实际费用损失等等，但羊城汽车厂在举证期限内未能提供充分证据证实该损失的具体数额，故根据现有证据无法确定羊城汽车厂的损失情况，原审法院亦无法仅依据该评估报告进行酌情判决，故对羊城汽车厂要求天建公司赔偿经济损失及支付相应利息的诉讼请求，原审法院不予支持。关于天建公司抗辩认为本案是羊城汽车厂重复起诉的意见。前一案件受理时间是2007年7月13日，羊城汽车厂在该案起诉状陈述称土地被认定为闲置用地，为避免损失扩大而主张解除合同、支付违约金，并保留经济损失高于违约金时对天建公司的追索权，而涉案土地是2008年5月被房管部门认定为闲置用地及随后被收回，二审判决是在2009年12月4日作出且认定由于天建公司违约造成房屋逾期交付故应向羊城汽车厂支付违约金，据此，羊城汽车厂基于土地被收回这一新事实和理由再起诉天建公司要求赔偿不属重复起诉，其起诉符合民事诉讼法的规定，天建公司上述抗辩理由不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：驳回广州羊城汽车厂的诉讼请求。本案受理费211250元、评估费123500元，由羊城汽车厂负担。
判后，羊城汽车厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决理由与广州市中级人民法院（2008）穗中法民五终字第3596号判决（下简称3596号判决）主文相矛盾。3596号判决主文第二项中的违约金系根据羊城汽车厂诉请确认被上诉人违约的逾期违约金。该院的判决理由清楚表明，由于被上诉人逾期交付，因而按逾期天数计算违约金，而非对被上诉人根本违约行为（即未交付拟建楼房）所造成的全部损失的确认。其次，该院仅支持上诉人在2005年6月29日起至2007年6月29日止的逾期违约金的诉讼请求。而2007年6月29日不仅先于3596号判决的判决日期，显然更早于广州市白云区人民法院（2007）云法民四初字第1685号的判决书的判决日期，即2008年7月8日。也就是说，在合建合同解除前，上诉人显然有理由追索逾期违约金。第三，退一万步而言，就算广州市中级人民法院3596号判决中的违约金是对合同根本违约的全部违约金，依合同法第一百一十四条，上诉人也可以请求人民法院予以增加。上诉人也是据此对被上诉人已支付的逾期违约金作了扣减，并不存在上诉人要求法律之外的赔偿。简单地说，上诉人因被上诉人的违约行为造成的直接损失光土地使用权这一项损失就可达数千万元。第四，原审判决第10页判决理由中也叙明上诉人可能存在损失及为合同履行所投入的实际费用损失等。既然明知可能有损失而上诉人也已依法取得证明上诉人损失的评估报告，但原审法院却不支持上诉人的合法诉请，这种判决结果显然理据不足。二、原审法院对评估报告的采信前后矛盾，如同儿戏。（一）上诉人申请对违约损失作司法鉴定完全符合民事诉讼法第74条及“最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第五条的规定；原审法院也认定评估程序、内容合法，予以认定。（二）原审法院此后却以含混不清、似是而非的理由否定评估报告的证据作用。1、原审法官在此后的理由中以该评估报告缺乏评估前提而不予支持上诉人的诉请。既然评估报告程序及内容均符合法律规定，就表明该评估报告具备评估的前提和基础。如果该合建项目按时完成，那上诉人当然无需请求评估损失，而是依合同约定主张建成房屋的分配。2、原审法院还认为，由于合建行为系投资行为，因而是有巨大的投资风险，其潜在的含义是上诉人得承受投资风险带来的损失。这种理由几近可笑，其一，风险如果是由当事人自身造成的，显然应由当事人自行承担，但由于损失系对方当事人违约造成，当然依合同法应由违约一方当事人承担。其二，当事人承担的风险只能是商业风险，如果市场发生变动，当事人自当承担。但实际情况是根本不存在所谓投资风险问题，而是被上诉人不履行合同，导致房屋根本没有建成。这既不是不可抗力，也不属于情事变更情形。被上诉人也没有提出相关的抗辩，也无法找到合法的抗辩理由。在其三，照原审法院的推论，既然任何投资都存在风险，那么当事人都不该向违约当事人主张赔偿，而只能是自认倒霉。三、原审判决将造成严重的司法后果。1、违约当事人在造成守约方巨大损失的情况下，无需承担相应的违约责任。2、导致作为国有企业的上诉人的重大国有资产损失。任何已经取得或应当取得的合法权益都是国有资产的组成部分。由于被上诉人未按合同建成房屋，使上诉人不仅直接失去土地使用权，也损失了本可以分得的40％的房屋建筑面积。上诉人因对方当事人违约而蒙受巨大损失的情况下索赔无门，导致上诉人为解决企业脱困、职工住房困难、巨额负债偿还均成为泡影。3、如此判决结果既损害了合同基本原则和合同法的有关规定，也已严重损害司法权威和司法机关的威信。综上所述，请求撤销原审法院的错误判决，判令被上诉人赔偿上诉人的全部损失。
天建公司答辩称：同意原审判决。其已经基于3596号判决对上诉人进行了赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，3596号判决项下的2190000元违约金应是解除合同的赔偿，而不应是逾期交付的违约金。另合同第十条约定报建图批出后满3个月，天建公司还未按计划进度动工兴建，则协议自动失效，故合同早于1998年年底失效，因此涉案土地于2008年5月被认定为闲置土地及被收回，与天建公司无关，上诉人应对涉案土地被收回的后果承担全部责任。另一方面，上诉人于2007年7月6日提起在先的诉讼，至其本次诉讼也已超过两年的时间，因此上诉人本次的诉讼请求已过诉讼时效等。
本院经审查认为：本案的争议焦点在于羊城汽车厂提起本案诉讼是否属于重复诉讼。羊城汽车厂在2007年提起第一次诉讼时已要求解除其与天建公司所签订的合同及要求天建公司支付违约金，本院3596号判决书已判决解除该合同及天建公司向羊城汽车厂支付2190000元违约金，即已发生法律效力的判决已就解除合同后的违约责任作出了处理。现羊城汽车厂提起本案诉讼，再次主张天建公司赔偿损失，因无论是违约责任还是赔偿损失，都是对合同解除后权利义务的清理，故羊城汽车厂的起诉违背了一事不再理的原则，应予驳回，原审进行实体审理有误，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条的规定，裁定如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2010）云法民四初字第713号民事判决；
二、驳回广州羊城汽车厂的起诉。
评估费123500元，由广州羊城汽车厂负担
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩志军
代理审判员 姚伟华
代理审判员 张 怡
二〇一一年七月××日
书 记 员 蔡 峰