广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终1479号上诉人（原审被告）：陈德合，男，1968年1月18日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市洪山区，现住广西柳州市柳南区，委托诉讼代理人：姚定英，广西银正律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：夏升平，男，1969年2月20日出生，汉族，湖北省潜江市人，住湖北省潜江市，委托诉讼代理人：陈文毅，广西华尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦景旅，广西华尚律师事务所律师。原审原告：张军美，女，1973年1月15日出生，汉族，湖北省人，住湖北省市章华中路，现住广西柳州柳北区，原审原告：王连安，男，1969年1月21日出生，汉族，湖北省人，住湖北省市潜阳中路，现住广西柳州柳北区，以上二原审原告共同委托诉讼代理人：莫德君，广西香桥律师事务所律师。上诉人陈德合因与被上诉人夏升平、原审原告张军美、王连安合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2017）桂0205民初104号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成由审判员曾庆斌担任审判长，审判员赵舒颖和审判员谭皓匀参加的合议庭，于2017年12月7日公开审理了本案。书记员杨荣蓉担任记录。上诉人陈德合的委托诉讼代理人姚定英，被上诉人夏升平的委托诉讼代理人陈文毅，原审原告张军美、王连安共同委托诉讼代理人莫德君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈德合的上诉请求：l、请求二审人民法院依法撤销(2017)桂0205号民初104号民事判决书第一项，并予以改判。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对以下基本事实认定错误，以及适用法律错误。一、对张军美主体资格。首先，从王连安、张军美在原审一审诉状中称“2013年6月-2014年元月期间由陈德合承包经营”的表述和张军美在原审一审庭审中称“2013年6月-2014年元月期间，其与王连安都不在柳州”的陈述。以及根据王连安、张军美在原审一审提交2013年7月4日签订的《广西柳州鼎昊门业合伙协议》第四条第一款中“2014年春节后实行”、“出资到位，签字认可”和“王连安、陈德合、夏升平”三人于2014年4月26日签订的《鼎昊门业股东会决议》第六条中“夏升平妻任财务经理”的内容；其次，张军美分别于2013年7月18日向上诉人陈德合转款9.2万元，2014年2月11日向上诉人陈德合的妻子张爱华的账户存入10万元的两个时点的转账行为；最后，结合“王连安、陈德合、夏升平”在张军美代被上诉人夏升平履行完成出资义务后，才于2014年2月签订的《股份转让协议》，2014年4月26日签订的《鼎昊门业股东会决议》,最终确定合伙人身份的签字确认行为，以及上诉人于2014年4月仅向王连安出具的“欠条”的行为。从一审原告的表述、陈述，以及上述书证内容和上诉人、一审原告双方的行为，印证了一个客观真实就是，王连安、张军美与上诉人于2013年7月4日签订的《广西柳州鼎昊门业合伙协议》只是一份意向，张军美并没有按照协议履行完出资义务也没有提供技术性劳务。且该协议也并未对盈余分配进行约定，根据《中华人民共和国关于贯彻执行若干问题意见(试行)》第四十六条规定，2013年7月4日至今，张军美不是合伙人。所以，张军美在本案中并不适格。二、对于被上诉人夏升平主体资格以及诉请。l、主体资格。先暂且不论被上诉人夏升平向上诉人主张2013年分红10万元的真实性和有效性。被上诉人夏升平是在2014年2月以后才成为合伙人，没有资格参与2013年度利润分红。根据合同的相对性原则，2013年7月4日签订的《广西柳州鼎昊门业合伙协议》并没有被上诉人夏升平，被上诉人夏升平是在2014年2月加入成为合伙人，在合伙协议签订至2014年2月之前，不论是张军美(其身份如前所述，在此不再赘述),还是被上诉人夏升平都不是合伙人，都没有资格参与利润分红。另，被上诉人夏升平依据王连安在《欠条》上书写的证明中“直接转给夏升平”的表述,以受让“债权”的方式提出诉请。该转让行为属于债权转让而非合伙利润分红的行为。据此，被上诉人夏升平均不能在本案中以独立请求第三人的方式提出诉请。所以，被上诉人夏升平在本案中并不适格。2、诉请。一审法院以《股东会决议》是经包含上诉人在内的全体合伙人签字确认，是全体合伙人真实意思表示，以及上诉人对在股东决议上的意思表示无证据推翻和王连安在上诉人出具的《欠条》上书写《证明》的内容，认定被上诉人夏升平诉请合法合理。首先，《股东会决议》不是经营财务报表，是否有利润没有财务报表体现。根据《民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，主张利润分配一方应负有举证证明鼎昊门业有利润可供分配。但包括被上诉人夏升平在内的三被上诉人均未能提供鼎昊门业合伙经营状况进行过结算的凭证，既然是主张利润分红，那么必须在合伙各方结算之后有利润的存在才有可能有分配，被上诉人夏升平并没有举证证明存在利润分红。其次，根据原审一审庭审笔录，张军美、王连安的代理人及张军美在2016年5月9日的庭审笔录的第7页第13-16、23-24行第9页页7-9行以及2016年7月14日的庭审笔录第12页第8-11行表明张军美、王连安诉请的依据是“根据合伙协议第五条第一项的约定、《欠条》上的(10万元)钱就是合伙协议上说的20万元、没有进行清算”的陈述。王连安、张军美的上述自认证明了2014年4月26日《鼎昊门业股东会决议》指向的20万元中的10万元与2014年4月26日《欠条》中的10万元是同笔款，均是依据2013年7月4日《广西柳州鼎昊门业合伙协议》的第五条第l款而形成的，《鼎昊门业股东会决议》和《欠条》的形成并没有实际发生三方结算。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，上诉人无需举证。因此，上诉人签字并不是确认债务的真实意思表示。另，根据王连安、张军美在原审一审提供的证据《陈德合债务汇总表》的最后一项内容也可以证明2013年上半年鼎昊厂是处于亏损状态，并不存在合伙利润。在没有发生实际结算的情况下，以2013年7月4日《广西柳州鼎昊门业合伙协议》的第五条第1款不论盈亏，以分红约定固定回报，上诉人陈德合只承担风险、不参与盈余分配，被上诉人不承担风险，形成《鼎昊门业股东会决议》和《欠条》，是违反了《合伙企业法》第三十三条第二款之规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，该约定是无条款，自始无效。综上，被上诉人夏升平的诉请既没有事实基础，也没有合法依据。综上所述，一审法院认定基本事实不清，且适用法律错误，判决不公，未令人服判。请求二审法院查清事实后依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人夏升平辩称，上诉人的上诉请求没有法律依据，一审判决事实清楚，证据充分，恳请法庭驳回上诉人的上诉请求。原审原告张军美、王连安陈述称，上诉人的上诉请求没有法律依据，一审判决事实清楚，证据充分，恳请法庭驳回上诉人的上诉请求。张军美、王连安向一审法院起诉请求：1、陈德合按合同约定支付张军美、王连安2013年度承包利润20万元；2、陈德合承担本案的全部诉讼费用。夏升平向一审法院起诉请求：陈德合支付夏升平2013年分红100000元。一审法院认定的事实：广西柳州鼎昊门业（以下简称鼎昊门业）主要经营钢木室内门、实木门、卫浴门、防盗钢制门等门系列加工销售。2013年7月前，鼎昊门业的合伙人是王连安、陈德合。2013年7月4日，张军美与王连安、陈德合签订《广西柳州鼎昊门业合伙协议》（以下简称“合伙协议”），意愿出资40万元加入鼎昊门业合伙。合伙协议约定三方各自出资额为40万元，合伙期限从2013年6月10日至2017年6月30日，张军美的40万元出资于2014年春节后实行，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意要求分割，由陈德合负责整体合伙企业的经营和管理，每一年签订经营承包合同订立经营指标。合伙协议第五条约定了“盈余分配与债务承担”，即“暂定2014年春节前陈德合付其合伙人利润分红20万元，2014年后再行签订经营合同协商待定；债务承担自合伙协议签订之日起由经营方承担。”协议第九条第二点约定了合伙终止后如有亏损，先以共同财产偿还，不足部分按出资比例承担。合伙协议签订当日，张军美向王连安转款200000元。2013年7月18日，张军美向陈德合转款92000元。2014年2月11日，张军美向陈德合的妻子张爱华的帐户存入100000元。各方均认可以上款项系张军美的出资款。同时张军美亦认可王连安、陈德合已履行出资义务。因陈德合不愿与女性合作生意，故各方协商确定，由张军美的丈夫夏升平替代张军美参与合伙，于是在张军美转完最后一笔出资款当日即2014年2月11日，张军美代替夏升平与王连安、陈德合签订了《股份转让协议》，该协议约定：股东陈德合将其名下的股份中的1/3折合20万元转让给夏升平，王连安将其名下的股份的1/3折合20万元转让给夏升平，鼎昊门业由股东三人组成。该协议上“夏升平”的签名是张军美代签，事后夏升平认可该签名。同时，各方亦认可《股份转让协议》中记载的转让给夏升平的“40万元”股份并无实际对价，而是将张军美的出资变更为夏升平的出资。2014年4月26日，张军美、王连安、陈德合召开股东会，并签订一份《鼎昊门业股东会决议》（以下简称“股东决议”）。该决议第一条确认公司总股本为120万元，股东是王连安、陈德合、夏升平，三人各占40万元。同时在决议第四条确定“关于2013年度陈德合承包经营应分股东红利20万元，经股东协商一致，应于2014年10月20日由陈德合付给王连安10万元分红。再由王连安转付给夏升平”。张军美在股东决议上代其丈夫夏升平签字，夏升平事后认可该签名。签订股东决议的同时，陈德合根据股东决议第四条的约定出具《欠条》一张，该《欠条》写道：“2013年鼎昊门业经营一年，协议规定2014年初给王连安10万元，目前陈德合没有现金支付，定于2014年10月20日支付给王连安，以此为证。”王连安在该《欠条》下方写下一份《证明》，《证明》的内容是“此款系夏升平2013年分红款，直接转夏升平。”另查明，鼎昊门业于2014年12月22日才取得营业执照，鼎昊门业在该营业执照的名称为“柳州市柳北区鼎吴门业加工厂”，类型为个体工商户，经营者为王连安。一审法院认为，本案的争议焦点有：1.本案是合伙协议纠纷还是承包合同纠纷；2.本案中张军美、王连安及有独立请求权第三人的诉讼主体资格是否适格；3.张军美、王连安及第三人诉请陈德合支付20万元分红是否合法合理。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。张军美、王连安、陈德合于2013年7月4日签订的《广西柳州鼎昊门业合伙协议》以及之后于2014年2月11日签订的《股份转让协议》、于2014年4月26日签订的《鼎昊门业股东会决议》均是双方当事人在平等、自愿的基础上所签订的，依法成立，受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，双方签订的合伙协议明确约定了合伙人、出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项，并且双方均履行了出资义务，已形成合伙关系。现双方因合伙协议、股东决议中有关利润分配问题产生纠纷，应属于合伙协议纠纷。张军美、王连安、夏升平主张按经营承包关系处理本案，与事实不相符，该院不予采信。关于第二个争议焦点，本案是合伙协议纠纷，合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。合伙人是合伙协议纠纷的适格主体。根据本案证据及庭审陈述，各方当事人对王连安、陈德合是鼎昊门业合伙人的身份均无异议，但对张军美和夏升平的合伙人身份意见不一。对此该院认为，合伙协议是张军美、王连安、陈德合三方签署的，是其三人的真实意思表示，并且张军美在签订合伙协议的当天就履行了部分出资义务，后来也按照合伙协议的约定在2014年春节后不久履行完毕自己的出资义务，因此，从合伙协议签订之日起至出资履行完毕之日即2014年2月11日期间，张军美是鼎昊门业的合伙人之一，故其对合伙协议享有诉权，是合伙协议纠纷的适格主体。在张军美履行完毕出资义务的同时，张军美自愿将其对鼎昊门业的合伙人资格变更给夏升平，该意愿亦得到其他合伙人王连安、陈德合的同意，张军美代夏升平与王连安、陈德合就此签订《股份转让协议》，夏升平事后认可，故合伙人身份变更是新、旧合伙人的真实意思表示，对当事方均具有约束力。综上，2014年2月11日之后，鼎昊门业的合伙人就变更为夏升平、王连安、陈德合。夏升平既然是合伙人之一，对合伙协议亦享有诉权。在张军美、王连安提起本案诉讼后，夏升平以有独立请求权的第三人提出诉请，主体资格适格。关于第三个争议焦点，张军美、王连安提出应获得200000元分红的主张，主要是依据合伙协议第五条第一点“暂定2014年春节前陈德合付其合伙人利润分红20万元”的约定和股东决议第四条“关于2013年度陈德合承包经营应分股东红利20万元”的表述。该院认为，合伙协议第五条第一点已明确分红200000元是“暂定”，而非确定分红200000元，故张军美、王连安依据该条约定诉请陈德合支付200000元分红，依据不足。而对于股东决议第四条，各方当事人对该条内容的理解分歧较大，张军美、王连安、夏升平认为该条内容就是指陈德合应付股东红利20万元，而陈德合认为该条内容不存在分利润的意思表示，且属于无效条款。对此该院认为，股东决议第四条“关于2013年度陈德合承包经营应分股东红利20万元”的表述，并非是对合伙协议中“暂定”分红20万元的确认，而是为了引出第四条后面的内容即“经股东协商一致，应于2014年10月20日由陈德合付给王连安10万元分红。再由王连安转付给夏升平”。因此，从整段语句上理解，股东决议第四条的字面意思仅是指陈德合应于2014年10月20日付给王连安100000元红利，再由王连安转给夏升平。而陈德合在该决议上签字确认，已证实其实际上是认可该款最后是付给夏升平的。而王连安在陈德合出具的《欠条》上书写《证明》证明陈德合答应给王连安的100000元是夏升平2013年的分红款，并注明直接转给夏升平，这也说明王连安认可股东决议第四条和《欠条》约定的100000元是给夏升平的。由此可证，陈德合支付100000元的对象实际上是夏升平。退一步来讲，根据交易习惯，如果双方合意陈德合应付给王连安、夏升平分红是200000元，那么双方就应当在决议上清楚写明给付金额、给付时间、给付对象，不可能仅仅只写100000元何时给付，而故意漏掉另外的100000元，因此，对第四条准确的理解应是指陈德合付100000元给夏升平。这也说明了合伙人原来“暂定”分红的200000元，经过股东决议后，确定分红的只有100000元，且是由陈德合支付给夏升平。故夏升平诉请要求陈德合给付100000元，合法合理，该院予以支持。张军美、王连安的诉请，依据不足，该院不予支持。至于陈德合辩称，2013年上半年鼎昊门业一直处于亏损状态，根本不存在所谓的20万元利润。该院认为，股东决议已经包含陈德合在内的全体合伙人签字确认，是全体合伙人的真实意思表示，陈德合并无证据推翻其在股东决议上的意思表示，故该院对其辩称不予采信。陈德合还辩称，合伙协议中有关债务由陈德合一人承担、陈德合一人支付20万元分红的约定违反了合伙法的强制性规定，故该约定无效。该院认为，虽然合伙协议约定了经营期间的债务由陈德合一人承担，但是合伙协议也同时约定了合伙终止后如有亏损以合伙财产偿还，不足按出资比例承担，由此可见，合伙协议并未违反我国法律、法规中效力性强制性规定，该院对该辩称亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、陈德合于本案判决生效之日起十日内向夏升平支付100000元；二、驳回张军美、王连安的诉讼请求。一审案件受理费6600元（张军美已预交4300元、夏升平已预交2300元），由张军美、王连安负担4300元，陈德合负担2300元。本院二审期间，各方未提交新证据，亦对一审判决查明的事实均无异议。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，应当视为合伙人。本案中，王连安、陈德合、张军美三人签订的《广西柳州鼎昊门业合伙协议》系三方真实意思表示，内容未违反国家法律规定，对各方具有约束力，张军美亦按照协议约定履行了自己的出资义务，其应当自签订《广西柳州鼎昊门业合伙协议》之日（2013年7月4日）起即成为合伙人之一，有权对该合伙经营盈利参与分配。之后张军美将其合伙人资格变更为夏升平，王连安、陈德合对此表示同意和认可，并签订了协议，因此夏升平已加入该合伙，成为合伙人之一，张军美享有的合伙权利义务亦转至夏升平。上诉人陈德合主张夏升平不是合伙人的观点理由不充分，本院不予采纳。关于陈德合是否应当支付10万元合伙分红款给夏升平的问题，本院认为，夏升平对分配合伙分红款10万元的主张已经提交了《鼎昊门业股东会决议》、陈德合出具的《欠条》以及王连安出具的《证明》，能够证实存在合伙分红的事实，本院予以支持。上诉人陈德合主张合伙经营的鼎昊门业一直处于亏损状态，被上诉人夏升平无证据证实存在可分利润，但作为合伙事务执行人，上诉人陈德合应当对合伙是否盈利承担主要的举证证明责任，目前其未能提供相应证据证实合伙存在亏损，其该项异议缺乏事实依据，本院不予采纳。同理，上诉人陈德合认为未经结算即分红属于“固定回报”，分红决议违反法律规定，该主张亦缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人陈德合的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元（陈德合已预交），由上诉人陈德合负担。本判决为终审判决。审判长  曾庆斌审判员  赵舒颖审判员  谭皓匀二〇一七年十二月十三日书记员  杨荣蓉