湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终308号
上诉人（一审原告）：江苏地华房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市建邺区雨润路17号。
法定代表人：祝义财，该公司董事长。
委托代理人：周正伟，湖南善上律师事务所律师。
委托代理人：郑林春，湖南善上律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：长沙市麓山城投土地开发有限责任公司，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓大道385号3楼。
法定代表人：黄兴，该公司总经理。
委托代理人：李曼，该公司副总经理。
委托代理人：杨东升，湖南湘达律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：长沙市麓山城市建设投资有限责任公司，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓大道385号3楼。
法定代表人：李强舜，该公司董事长。
委托代理人：熊煜，湖南湘达律师事务所律师。
委托代理人：谭艳辉，湖南湘达律师事务所律师。
江苏地华房地产开发有限公司（以下简称江苏地华公司）诉长沙市麓山城投土地开发有限责任公司（以下简称麓山土地公司）、长沙市麓山城市建设投资有限责任公司（以下简称麓山建设公司）合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2015年12月9日作出(2015)长中民二初字第01180号民事判决，江苏地华公司、麓山土地公司、麓山建设公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日进行了公开开庭审理。当事人的委托代理人周正伟、郑林春、李曼、杨东升、熊煜、谭艳辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年12月16日，麓山土地公司（甲方）与江苏地华公司（乙方）签订一份《长沙市岳麓区大学城片区C-1-04南地块项目合作框架协议》（以下简称合作框架协议）。约定：甲乙双方就大学城片C-1-04南地块合作事宜达成本协议，项目位于西二环以东，靳江路以南，后湖路以西，土城头路以北，有效用地面积约118.773亩，项目地块挂牌起始地价为54588万元（不含价外税费和城市基础设施配套费），项目竞买保证金设为该地块项目起始总价的30%，该保证金由乙方按照网上挂牌出让公告和挂牌出让须知相关要求缴纳至长沙市国土资源交易中心指定账户，协议签订后10个工作日内，乙方向甲方缴纳诚意金5000万元；甲方须促成项目地块招拍挂相关文件在本协议签订后一个月之内上网公示，乙方必须按照网上挂牌出让公告和挂牌出让须知相关要求向长沙市国土资源交易中心提交竞买申请，支付保证金并进行至少一次的有效报价；甲方负责促使政府在本合同签署后一个月内将地块挂出，如逾期地块尚未挂出，乙方有权放弃竞拍、终止合同，甲方必须退还5000万元诚意金，并按照所缴纳诚意金的10%给予乙方一次性补偿；乙方须按照前款约定参与竞买，无论乙方是否竞摘成功，甲方将在成交确认书签订后10个工作日内将诚意金免息全额退还给乙方，若甲方迟延退还，则每迟延一天，甲方补偿乙方迟延金额的万分之五；若乙方未按照前款约定参与本项目土地使用权竞买，乙方支付给甲方的5000万元诚意金不予退还等。
合同签订后，2014年12月26日，长沙市国土资源交易中心发布岳麓区大学城片C-1-04地块网上挂牌出让公告，挂牌编号为【2014】长土网109号，规划用途为商业、住宅，起始价为54600万元，并公示网上挂牌报价时间为2015年1月15日上午8时起至1月27日上午10时止。12月31日，江苏地华公司通过银行转账的方式向麓山土地公司支付了5000万元诚意保证金。2015年1月26日，江苏地华公司向麓山土地公司出具《关于中止岳麓区大学城片C-1-04地块挂牌程序的函》，提出现因江苏地华公司内部调整，涉案宗地需2015年2月13日方可摘牌，请麓山土地公司中止原挂牌程序，延长挂牌期至2015年2月13日之后。1月28日，长沙市国土资源交易中心在网上公告决定终止【2014】长土网109号国有建设用地挂牌出让。2月2日，江苏地华公司（乙方）与麓山建设公司（甲方）签订《关于大学城片C-1-04地块项目的合作备忘录》（以下简称合作备忘录），确定甲方全资子公司麓山土地公司与乙方签订的《合作框架协议》，因乙方原因导致大学城片C-1-04地块在2015年1月27日挂牌截止时未能成交，对甲方造成严重影响，鉴于乙方首次来湘投资，且经核实并非乙方主观故意造成此次流拍，为促成项目合作成功，应乙方要求，甲方将协调相关部门再次启动该地块挂牌，双方达成备忘如下：1、甲方促成大学城片C-1-04地块于2015年2月12日前再次上网公示，乙方须在2015年3月9日下午5:00前将该地块竞买保证金按照网上挂牌出让公告和挂牌出让须知相关要求缴纳至长沙市国土资源交易中心指定账户；2、甲方同意放弃对乙方造成此次项目流拍的追责，将乙方支付给甲方的5000万元诚意金自动转为该项目本次挂牌的合作诚意金；3、甲乙双方均应严格履行《合作框架协议》及《合作备忘录》约定，如乙方未能在规定时间内缴纳竞买保证金，导致项目挂牌中止或流拍，由乙方承担违约责任，乙方支付给甲方的5000万元诚意金将无条件不予退还；乙方按照约定参与该地块竞买且成功出价一次，无论乙方是否竞摘成功，甲方将在成交确认书签订后10个工作日内将诚意金免息全额退还给乙方；4、其他事宜仍按《合作框架协议》约定执行。2月10日，长沙市国土资源交易中心再次发布岳麓区大学城片C-1-04地块网上挂牌出让公告，对涉案土地进行挂牌出让。3月11日，长沙市国土资源交易中心在网上公告中止涉案宗地挂牌出让。
麓山建设公司系全资国有独资企业，麓山土地公司系麓山建设公司全资子公司。麓山建设公司经营范围为：城市基础设施建设投资；土地整理及房地产开发、经营；酒店管理等。麓山土地公司经营范围为土地建设、城市基础设施建设投资；土地整理。为达成与江苏地华公司合作，麓山土地公司两次赴南京进行洽谈，产生差旅费共计28017.8元。
2015年7月13日，江苏地华公司起诉：1、撤销《合作框架协议》、《合作备忘录》，由麓山土地公司返还5000万元及该款自起诉之日起至付清之日止的利息，如不能撤销，请求调低违约金，按履约实际损失承担违约金；2、由麓山建设公司对上述款项承担连带清偿责任。
一审法院认为，本案《合作框架协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。该合同系麓山土地公司为招商，固定土地出让对象，确保土地出让成功而签订的合同，根据约定，江苏地华公司取得土地需通过长沙市国土资源交易中心招拍挂，并与国土资源管理部门签订《成交确认书》等合同才能实现，故合同未违反《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条的规定，江苏地华公司认为《合作框架协议》无效的理由不成立，不予支持。江苏地华公司认为合同约定违约金过高显失公平，要求撤销《合作框架协议》，因《合作框架协议》涉及标的物的合同权利义务是公平、等价有偿的，合同约定违约金是否过高不属于显失公平的审查范围，故不予支持。麓山土地公司根据约定及协商两次促成长沙市国土资源交易中心上网公示挂牌出让公告和挂牌出让须知，履行了合同约定的义务，江苏地华公司均未按合同约定向长沙市国土资源交易中心提交竞买申请、支付保证金，并进行至少一次有效报价，严重违约，应当承担相应的违约责任。
本案争议焦点是应否调整违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’，”根据上述规定，江苏地华公司虽严重违约，但可以依法请求减少违约金，违约金减少的标准应当以守约方的实际损失为基础。根据合同法第一百一十三条的规定，守约方的损失包括直接损失和可得利益损失，但可得利益损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。为达成与江苏地华公司合作，麓山土地公司先后两次派人赴南京就该项目进行洽谈，产生差旅费共计28017.8元，属于直接损失，予认定。麓山土地公司提出因江苏地华公司违约，未能按旧政策转让涉案土地，按新政策计算的土地出让金大幅提高，导致土地预期收益减少4194.9720万元。首先，土地原土地使用权人为麓山建设公司，故土地收益人应当为该公司，而不是麓山土地公司。根据合同相对性原则，只应审查麓山土地公司实际损失，麓山土地公司、麓山建设公司所述损失不是麓山土地公司的损失。其次，虽按照新政策土地出让金提高了，但是土地价格是否亦会相应提高，最终价格并不确定，麓山土地公司以政策调整前后土地价格恒定为54600万元，从而计算预期收益减少，其计算方式不科学。最后，江苏地华公司与麓山土地公司签订的《合作框架协议》只是麓山土地公司为促成江苏地华公司购买土地的合同目的，江苏地华公司无法预见，麓山土地公司也没有提交证据证明江苏地华公司应当预见，土地出让金政策会发生变化并导致麓山土地公司巨大利益损失。麓山土地公司还称因江苏地华公司违约，导致财务成本增加1929.2万元，因土地在签订《合作框架协议》之前早已平整，为“熟地”，麓山土地公司所支出的土地成本在本合同之前已支出，不是因本案合同的履行而支出，与本案无关，不予认定。综上，根据合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整违约金为500万元。
麓山土地公司系麓山建设公司的全资子公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款之规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”，麓山土地公司具有独立法人资格，依法独立承担民事责任。本案中，江苏地华公司系与麓山土地公司公司签订《合作框架协议》，且系依据该协议将5000万元款项转入了麓山土地公司，而江苏地华公司与麓山建设公司签订的《合作备忘录》系在《合作框架协议》基础上的善后处理，对于5000万元款项的约定并无实质性变更，故江苏地华公司要求麓山建设公司对5000万元款项的返还和利息的支付承担连带清偿责任无事实依据，依法不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、麓山土地公司在判决生效之日起十日内返还江苏地华公司4500万元；二、驳回江苏地华公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费291800元，由江苏地华公司负担29180元，由麓山土地公司负担262620元。
江苏地华公司上诉称：（一）本案合同应认定为居间合同。根据双方合同约定的内容，麓山土地公司、麓山建设公司只是居间人，目的是促成项目地块挂牌，为江苏地华公司提供居间服务，且5000万元诚意金的性质为违约金。因此，在江苏地华公司违约的情形下，麓山土地公司和麓山建设公司居间服务所支付的合理费用才是赔偿的范围。（二）违约金应按实际损失承担。麓山土地公司和麓山建设公司直接损失只有28017.8元，根据最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第二十九条关于违约赔偿金额应当以实际损失为基础的规定，江苏地华公司只应承担28017.8元。请求二审法院依法改判麓山土地公司、麓山建设公司返还49963576.86元[5000万元-36423.14元(28017.8元×130%)],并承担该款自起诉之日起至付清之日止的利息。
麓山土地公司、麓山建设公司答辩称江苏地华公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
麓山土地公司、麓山建设公司共同上诉称：一、一审判决存在遗漏诉讼请求和超诉讼请求的情况，严重违反民事诉讼法的规定。1、一审未对江苏地华公司提出撤销《合作备忘录》的请求作出回应，遗漏了诉讼请求。江苏地华公司起诉状中请求：撤销《合作备忘录》，其在一审庭审中也明确其诉讼请求为请求撤销合同、返还5000万元，而一审法院仅认定《合作框架协议》合法有效，未对《合作备忘录》的效力作出任何认定，将《合作备忘录》与《合作框架协议》割裂开来。《合作备忘录》与《合作框架协议》一脉相承，一审已经确认《合作框架协议》合法有效，《合作备忘录》也是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦应认定合法有效。因此，江苏地华公司未按约定的“未能在规定时间内缴纳竞买保证金，导致项目挂牌中止或流拍”，其“支付给甲方的人民币5000万元诚意金将无条件不予退还”。2、一审判决调减违约金，超出了江苏地华公司的诉讼请求。江苏地华公司一审当庭确认其诉讼请求为因显失公平而请求撤销合同，其在最后陈述中明确其诉讼请求为“撤销合同，返还5000万元”，但一审在明知其已当庭变更诉讼请求的情况下，仍按照起诉状中列明的诉讼请求审理并超诉讼请求判决不当。二、一审对麓山土地公司预期收益损失4194.9720万元和财务成本损失1929.2万元不予认定错误。1、一审以麓山土地公司不是涉案土地使用权人为由认定麓山土地无权主张土地收益，属于认定事实错误。《长沙市国有建设用地使用权网上挂牌出让须知》载明本案土地使用权人为麓山城乡公司，但该公司会议纪要表明股东将本案土地全权委托麓山土地公司、麓山建设公司共同或者以各自单独的名义处置涉案宗地，并负责土地整理、招商、出让及资金回笼等工作。因此，麓山土地公司有权主张土地收益的损失。2、一审认定江苏地华公司无法预见，麓山土地公司没有提交证据证明江苏地华公司应当预见土地出让金政策会发生变化并导致麓山土地公司巨大利益损失的事实错误。在签署《合作框架协议》时，江苏地华公司已知晓长沙市政府2014年24号文件的存在，若其不及时摘牌，土地出让金交纳将执行政府新规定，该新规定将大幅度提升土地出让金交纳标准。这也是江苏地华公司急于签订《合作框架协议》以期获得更大的利益的原因。3、财务成本损失是指因江苏地华公司的原因导致土地未能在预定的时间出让，致使投入土地资金无法及时回笼的损失，而非一审法院所说的土地开发的成本损失。若成功竞拍土地，上述土地收益将作为回笼资金弥补麓山土地公司其余项目建设资金缺口，但由于该地块挂牌出让未能成交，造成项目建设资金不足，只能通过融资贷款解决，且因与本案合作协议一直未解除，麓山土地公司、麓山建设公司至今无法就该地块重新招商，预计项目重新招商、确定方案将历时数月，按照项目融资综合成本8%、期限至2015年9月21日进行计算，50%地价款（即27300万元）应于2015年3月1日前到位，截至一审开庭时（205天）已产生财务成本为1243.67万元，剩余50%地价款（即27300万元）应于6月1日前到位，截至一审开庭时（113天）已产生财务成本685.53万元。上述两项产生财务成本合计1929.2万元。只要土地未出让，财务成本就在不断的增加。从2015年9月22日至2015年12月31日，按照项目融资综合成本8%计算，财务成本又增加了849.34万元。三、一审判决酌情判决500万元违约金违背了契约精神，于法无据。1、既然一审认定《合作框架协议》合法有效，合同的约定就应当受到尊重。2、5000万元诚意金及违约金的设置是公平合理的。合同一方面约定了若江苏地华公司违约则5000万诚意金不予退还，另一方面对麓山土地公司违约责任也约定“赔偿乙方人民币5000万元”。合同对双方的权利义务的设置完全是对等的、公平的。更何况，本案涉案土地价格高达5.4亿余元，而违约金不到土地价格的十分之一，更不存在双方权利义务违反公平原则的情形。3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此司法解释规定，调减违约金必须以实际损失为基础，且违约金只能适当减少。麓山土地公司在一审时已经举出大量证据证明部分损失就已经高达6126.9737万元。其实，麓山土地公司的损失远不止于此。首先，为确保招商成功，在《合作框架协议》签订前，麓山土地公司选择了三家企业作为拟合作对象，并进行了深入谈判，最终因与江苏地华公司达成合作意向而终止了与另外两家的谈判，现因江苏地华公司违约，给麓山土地公司造成了巨大的机会成本损失。另外，根据《长沙市国有建设用地使用权网上挂牌出让须知》规定以及《合作框架协议》第二条的约定：“竞买人在竞得该地块使用权后，须在商业用地范围内无偿提供6000㎡集中的商业（写字楼）物业产权给岳麓街道黄鹤村、五星村、左家垅村”，现因江苏地华公司违约，导致需由麓山土地公司、麓山建设公司提供给岳麓街道黄鹤村、五星村、左家垅村的6000平方米集中的商业（写字楼）物业产权已经不可能，因此事涉及三个村村民拆迁安置补偿权益，以免引发社会稳定问题，麓山土地公司不得不另行为三个村建设6000平方米集中的商业（写字楼）物业，为此麓山土地公司将付出1800万元的建设成本。同时，一审法院将合同约定的5000万元违约金随意调减为500万元，违背了司法解释要求适当调整的原则，如此大幅度的调减违约金，属于滥用自由裁量权，既无事实依据也无法律依据。请求二审法院依法改判或者发回重审，支持其上诉请求。
江苏地华公司答辩称，一审判决根据江苏地华公司的诉请调低违约金没有超诉讼请求，麓山土地公司主张4194.9720万元的土地预期收益损失没有事实基础和法律依据。
二审中，麓山土地公司和麓山建设公司提供了以下证据：第一组，一审庭审笔录，拟证明江苏地华公司在庭审中最终确认诉讼请求为撤销合同、返还5000万元的违约金，一审判决超诉讼请求。第二组，《股东会决议》及《土地处置委托协议书》各一份，拟证明麓山城乡建设投资有限责任公司已通过股东会决议同意并签订委托协议书，全权委托麓山土地公司和麓山建设公司共同或者以各自单独的名义处置岳麓区大学城片C-1-04南地块，负责该宗用地的土地整理、招商、出让及资金回笼等工作，麓山土地公司有权主张涉案土地权益。第三组，长沙市人民政府（长政发[2014]24号）《关于印发<长沙市国有建设用地使用权有偿使用规定>的通知》一份，麓山土地公司高管与江苏地华公司高管短信沟通记录，拟证明相关文件颁发于2014年6月18日早于《合作框架协议》签订时间，甚至早于双方开始接触洽谈的时间，麓山土地公司多次督促江苏地华公司履约，江苏地华公司明知合同违约后果以及土地出让金政策会发生变化导致麓山土地公司产生巨大利益损失。第四组，涉案地块第一次和第二次挂牌公告及网上挂牌出让须知，拟证明土地使用权人为麓山城乡投资建设有限责任公司，江苏地华公司成功参与竞拍，作为竞买人，在竞得地块的使用权后必须在商业用地范围内无偿提供6000㎡集中的商业（写字楼）物业产权给岳麓街道黄鹤村、五星村、左家垅村。第五组，广州招商房地产有限公司《关于长沙市岳麓区岳麓山大学城南片区148亩项目的合作意向函》和四川蓝光和骏实业股份有限公司《关于与城投公司就长沙市岳麓区中南大学119亩地块签订合作协议的函》、拟证明为确保招商成功，在麓山土地公司与江苏地华公司签订《合作框架协议》前，除了与江苏地华公司商谈外，还选择了广州招商房地产有限公司及四川蓝光和骏实业股份有限公司作为拟合作对象，并进行了深入谈判，因江苏地华公司的违约，给麓山土地公司造成了巨大的机会成本损失。第六组，长沙市土地管理委员会（[2011]8号）会议纪要一份，拟证明江苏地华公司违约，导致需由其提供给岳麓街道黄鹤村、五星村、左家垅村的6000㎡集中的商业（写字楼）物业产权已经不可能，事涉三个村村民拆迁安置补偿权益，为避免引发社会稳定问题，麓山土地公司不得不另行为三个村建设6000平方米集中的商业（写字楼）物业，由此将付出1800万元的建设成本。第七组，湖南新星土地估价有限公司《宗地标定地价及出让收益测算报告》，拟证明江苏地华公司违约，导致该地块挂牌出让受到政策调整影响，地块出让总价款须多上缴4696.4446万元，麓山土地公司损失约4696.4446万元。
江苏地华公司质证认为：上述证据均不能达到所证目的，不予认可。第一组证据的真实性、合法性、关联性虽无异议，但江苏地华公司诉讼请求应以一审起诉状为准，且并未变更。第二组证据真实性有异议，形成时间发生在一审举证之前，一审未予举证，其不是该证据的当事人，与本案无关联。第三组证据中证据1属地方政策性文件，真实性、合法性无异议，但该文件在签订本案合同时其并不知道；证据2的真实性有异议。第四组证据的真实性、合法性、关联性无异议；第五组证据合作意向函因其不是文件当事人，且发生在本案签订协议前，与本案无关联性。第六组证据因未予证明对方要提交商业物业，即使有证据，以后这些商业物业也会被对方收回，该损失并不存在。第七组证据的合法性及内容均有异议，评估报告中载明了很多限定条件，报告第2页假设是在底价成交的前提下发生，第4页称本次评估对象不明确等，且未附评估师的执照，评估师因出具该报告应出庭接受质询。
本院认证认为：第一组证据江苏地华公司在一审开庭中的陈述意见与江苏地华公司起诉状中的请求，并不矛盾，不能达到所证目的。第二组证据与江苏地华公司无关联，不予采信。第三组证据中政府文件形成于本案协议签订之前，短信记录反映催付款项及违约后果，均需综合本案其他证据进行认证。第四组证据涉案地块第一次和第二次挂牌公告及网上挂牌出让须知的真实性、合法性予以采信。第五组证据合作意向函与本案无关联性，不予采信。第六组证据相关文件规定的费用，其未提供证据证明客观上实际发生，不予采信。第七组证据未经依法委托进行评估，江苏地华公司不予认可，不予采信。
麓山土地公司、麓山建设公司向本院申请鉴定，要求对本案土地资金占用费、差旅费、预期利益损失进行鉴定。本院认为，麓山土地公司在一审中提交了其认为土地预期收益减少的损失证据据以抗辩，但该项抗辩属于诉讼权益主张的范畴，且其在本案中未相应地提起反诉，结合本案实际，不准许鉴定。
根据双方当事人一审中提供的证据，本院二审另查明：《出让须知》载明，涉案“宗地原经长沙市人民政府(2014)政国土字第XDH001号《建设用地划拨批准单》批准划拨给长沙市麓山城乡投资发展有限公司作为大学城片生产安置用地，挂牌交易后由长沙市麓山城乡投资发展有限公司承担交地责任”，而非一审法院查明的划拨给麓山建设公司。
本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点是：（一）本案合同的性质；（二）合同约定的诚意金即违约金，是否过高应予调整。
关于本案合同的性质。本案《合作框架协议》、《合作备忘录》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反我国法律和行政法规强制性规定，合法有效。麓山土地公司系国有麓山建设公司全资子公司，具有经营城市基础设施建设投资、土地整理及房地产开发、经营的资质。本案中，麓山土地公司已通过政府部门将涉案宗地在网上挂牌，表明对涉案宗地实施平整行为与麓山土地公司有关，江苏地华公司就麓山土地公司当庭所称对涉案宗地投入资金开发未予反驳，麓山土地公司对涉案宗地开发的事实客观存在。涉案宗地虽在麓山城乡公司名下，麓山土地公司尚不是涉案宗地在摘牌后土地使用权转让合同的签订人，但结合麓山土地公司对涉案土地投资开发的行为，以及长沙市国土资源网上交易系统《出让须知》载明“本宗地原经长沙市人民政府(2014)政国土字第XDH001号《建设用地划拨批准单》批准划拨给麓山城建投公司作为大学城片生产安置用地”的内容，本案合同显然不符合居间合同要求的“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬”的特征。江苏地华公司上诉称本案合同应定性为居间合同，因与事实不符，不予采信。
关于合同约定的诚意金即违约金是否过高应予调整。本案中，江苏地华公司诉讼主张撤销合同，却未能提交证据证实存在法律规定的可撤销的情形，一审对江苏地华公司该项主张不予支持正确。江苏地华公司未按合同约定摘牌，是双方合同无法继续履行的原因，江苏地华公司因此构成违约，应承担违约过错全部责任。双方《合作框架协议》、《合作备忘录》均约定江苏地华公司未予摘牌，诚意金5000万元不予退还，麓山土地公司亦认为其因江苏地华公司违约行为的损失远超5000万元，该5000万元不应退还。本院认为，本案违约金过高应予调整，一审认定违约金500万元并无不妥。双方合同有效，合同中约定的违约金应当遵守相关法律拘束。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。江苏地华公司在本案中虽负有全部过错责任，但其仍可请求减少违约金，故其要求调整违约金的主张属正当权利。根据上述法律规定违约金减少的标准应当以守约方的实际损失为基础，守约方的损失包括直接损失和可得利益损失，但可得利益损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，麓山土地公司先后两次派人赴南京就该项目进行洽谈，产生差旅费共计28017.8元，该项属于直接损失，江苏地华公司应予赔偿。麓山土地公司称因江苏地华公司违约，未能按旧政策转让涉案土地，按新政策计算的土地出让金大幅提高，土地预期收益因此减少4194.9720万元。本院认为，即使按照麓山土地公司的说法按照新政策土地出让金提高了，但是土地价格应否相应提高，最终价格并不确定。土地系以招拍挂竞价方式出让，土地出让价格只能在《成交确认书》签订后才能确定，才能最终确定土地的预期收益。麓山土地公司以政策调整前后土地价格恒定为54600万元，从而计算预期收益减少，其计算方式本身既不科学，亦无有效证据证实。再者，新政策土地出让金的提高，亦不在双方签约时预见到或者应当预见到的范围。麓山土地公司称因江苏地华公司违约，导致其财务成本增加1929.2万元。本案土地在签订《合作框架协议》之前早已平整，为“熟地”，麓山建设公司所支出的土地成本在本合同之前已支出，不是因本案合同履行所支出的费用。在签订《合作框架协议》时，如果对涉案地块有支出，系其管理成本，其收益增值亦附着于其所掌管的土地上，不属于江苏地华公司造成的损失，亦未使江苏地华公司从中获利，麓山土地公司所谓财务成本增加造成损失，因与本案无关，不予认定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，麓山土地公司直接损失虽只有28017.8元，但一审根据本案合同的性质、履行情况、当事人的过错程度等综合因素，另结合江苏地华公司5000万元已被麓山土地公司使用一年多银行存款利息收益达数百万元的实际，一审判决酌情调整违约金为500万元并无不当。江苏地华公司上诉称违约金应以实际损失的130%判付，本院不予支持。江苏地华公司上诉称麓山建设公司应对本案5000万元返还承担连带清偿责任。江苏地华公司与麓山建设公司签订的《合作备忘录》，未对5000万元进行实质性的变更，麓山土地公司仍是该款的收款人，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款关于“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”的规定，对江苏地华公司该项主张，本院不予支持。江苏地华公司上诉称应对返还款判付利息。双方合同没有约定对返还款支付利息，况且，本案合同不能履行系江苏地华公司违约行为所致，其要求支付利息的主张，本院不予支持。麓山土地公司、麓山建设公司上诉称一审判决遗漏或超诉讼请求审理。因江苏地华公司起诉书中明确请求退还5000万元诚意金及承担该款利息，一审开庭审理过程中其当庭宣读了起诉书，江苏地华公司请求退还5000万元诚意金的意思明确，一审判决据此审理江苏地华公司主张调低违约金的事实并予判决，没有遗漏或超诉讼请求审理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，江苏地华公司、麓山土地公司和麓山建设公司的上诉理由均不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费291800元，由江苏地华房地产开发有限公司负担145900元、长沙市麓山城投土地开发有限责任公司和长沙市麓山城市建设投资有限责任公司负担145900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金霞
代理审判员 肖 芳
代理审判员 龙 菲
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 胡翔俊
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；