湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2354号
上诉人（原审被告）：李华山，男，1969年8月7日生。
委托诉讼代理人：曾向前，湖南乾越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李贵华，男，1973年8月11日生。
原审被告：曹向彬，男，1963年3月21日生。
委托诉讼代理人：黄守文，资兴市星光法律服务所法律工作者。
上诉人李华山因与被上诉人李贵华、原审被告曹向彬义务帮工人受害责任纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李华山及其委托诉讼代理人曾向前，被上诉人李贵华，原审被告曹向彬及其委托诉讼代理人黄守文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李华山上诉请求：一、撤销一审判决，改判为驳回李贵华对李华山的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由李华山负担。事实和理由：一、一审判决违反了不告不理的民事诉讼原则，判非所诉，应予纠正。李贵华的诉请是主张由曹向彬承担被帮工人责任，而要求李华山承担的是实际受益人责任，因此，一审判决错误；二、一审判决在李贵华坚持其是为曹向彬实施帮工的情况下，仍认定李华山为被帮工人，完全是一审法官的主观臆断做出的错误认定，依法应予改判；三、本案现有证据已经具有高度盖然性，足以认定李贵华是为曹向彬提供义务帮工，曹向彬的承揽行为包括拆除旧防盗网工作；四、一审判决对李贵华的过错责任比例认定错误。本案中，李贵华与曹向彬存在重大过错，李华山并无过错，而一审判决李贵华仅承担60%的责任，明显与其过错责任不相符，应予纠正。
李贵华辩称，一审判决认定事实情况，适用法律正确，请依法予以维护。
曹向彬述称，一审判决曹向彬不承担责任正确，请依法驳回上诉，维持原判。
李贵华向一审法院起诉请求：一、判令曹向彬、李华山赔偿李贵华医疗费116,534.5元、护理费6960元、住院伙食补助费3300元、营养费2700元、误工费20,880元、伤残鉴定费1750元、伤残赔偿金173,028元、精神损害抚慰金15,000元、被扶养人生活费38,026.95元、车旅费200元，减去李华山已支付的35,260元，共计343,141.45元；二、案件受理费由曹向彬、李华山负担。
一审法院认定事实：李贵华与李华山系堂兄弟关系，李贵华与曹向彬二人均系个体工商户，同在资兴市东江街道办事处大兴东路社区车站路分别开设冷作店和不锈钢店多年，相互之间比较熟悉。2016年3月,李华山因家里需拆除原旧防盗网并安装新不锈钢防盗网，要求李贵华为他介绍一位不锈钢店主,于是，李贵华便找到曹向彬，双方讲好安装新不锈钢防盗网的价格为每平方米85元，当时双方并未涉及旧防盗网拆除事项。尔后，李华山到达曹向彬店面，双方协商谈好了安装不锈钢防盗网的规格，并确定价格为每平方米85元（当时是否商定拆除旧防盗窗事项各持己见），曹向彬亦当即到李华山家里看了现场并量好了尺寸。2016年3月27日早上，李贵华带上自家的电焊机，曹向彬带上绳子、角磨机一同来到李华山家，两人开始拆除李华山家的旧防盗网，当拆到第五个窗户时，两人随同原防盗网从三楼一并摔下受伤。李贵华受伤后被送至资兴市第一人民医院，后因伤情严重，当日转院至郴州市第一人民医院住院治疗，住院33天，花医疗费116,534.50元，住院期间李华山支付了医疗费35,526元。2016年10月14日，李贵华的伤情经郴州市科诚司法鉴定所评定为捌级伤残。2016年11月18日，原告经郴州市科诚司法鉴定所评定其误工期180日、护理期60日、营养期90日。
一审法院认为：本案为义务帮工人受害责任纠纷。本案争议的焦点有两个：一、被帮工人和义务帮工人的主体及责任分担；二、李贵华的损失认定。
被帮工人和义务帮工人的主体及责任分担。
曹向彬为李华山安装新不锈钢防盗网，双方对此之间形成承揽关系，当事人争议的是，李华山家原有旧防盗网的拆除是否包含在新不锈钢防盗网安装内，谁才是本案中真正的帮工人和被帮工人。李华山认为，拆除旧防盗网应当包含在新装不锈钢防盗网内，其与曹向彬形成总的承揽关系，李贵华系帮曹向彬做事受伤的，本案被帮工人系曹向彬。而曹向彬认为，其只是与李华山就新装的不锈钢防盗网形成承揽关系，该事项并不包括拆除旧防盗网，其也是帮李贵华去帮李华山拆除旧防盗网。李贵华在庭审中认为，他是介于与曹向彬系邻居且与李华山系堂兄弟关系，所以才去帮他们两个人。李华山家原防盗网的拆除并未包含在新不锈钢防盗网安装之内，本案中被帮工人应当是李华山，其理由：1、李贵华因受李华山委托向曹向彬咨询不锈钢防盗网安装事项时，当时并未涉及李华山家的旧防盗网问题；2、李华山最后与曹向彬确定安装不锈钢防盗网的价格按85元／平方米计算报酬时，该价格与最初李贵华与曹向彬讲好的价格一致，而双方之间是否涉及以及如何拆除旧防盗网事项，都未能提供直接证据证实；3、为查明事实真相，对资兴市四家经营不锈钢业主进行了调查。查实，按照该行业通行做法，对于有旧防盗网要求安装新不锈钢防盗网业务，双方必然会对如何拆除旧防盗网进行单独协商；4、李贵华和李华山在庭审中均承认，李华山家的旧防盗网拆除后已经没有实际价值了，因此，排除了李贵华系因自己利益而去拆旧防盗网的；5、曹向彬作为不锈钢店主，其已经营多年，有自己相应的帮工人，如果拆除旧防盗网包含在其承揽关系之内，完全可以自己找人做完，至少不需李贵华来帮忙，李贵华也没有义务来帮忙，而实际中，李贵华不仅来帮忙了，还自带了电焊机，同时，李贵华自称其实际是帮李华山和曹向彬两个人，很显然，李贵华是基于其与李华山系堂兄弟关系而帮其拆除旧防盗网的可能性比基于与曹向彬系邻居关系来帮忙的可能性较大的多。综上所述，认定本案中被帮工人系李华山，李贵华和曹向彬系义务帮工人。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”。被告李华山作为被帮工人，对于李贵华在拆除旧防盗网时摔伤的损害后果应当承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条亦规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。李贵华作为义务帮工人，在未能采取有效安全保护措施的情况下就进行拆除工作，且使用的拆除方法不当，其本身存在着明显的过错。综合本案，对于李贵华的损失，应当由李贵华和李华山分别承担60%和40%的责任。曹向彬在拆除旧防盗网作业上，亦是义务帮工人，对李贵华的损害在本案中不应承担民事赔偿责任。
李贵华的损失认定。
李贵华主张医疗费用116,534.5元，有住院病历、诊断证明书、收费票据等证实，予以认定。
李贵华经郴州市科诚司法鉴所评定其误工期180日、护理期60日、营养期90日。曹向彬对该鉴定结论不持异议，李华山对该鉴定结论的真实性、合法性和关联性均持异议，但未能提供反证，故对该鉴定结论予以认定，即李贵华主张误工期180日、护理期60日、营养期90日予以支持。
李贵华经司法鉴定其误工期为180日，曹向彬、李华山对李贵华主张的误工费按116元／天并无异议，故李贵华主张的误工费损失116元／天×180天计20,880元。
李贵华主张营养费90天×30元／天计2700元，符合事实和法律规定，予以支持。
李贵华与其妻子离开老家农村进城从事冷作多年，住院期间由李贵华妻子护理，且经司法鉴定其护理期为60日，故李贵华主张其护理费116元／天×60天计6960元，符合事实和法律规定，予以支持。
李贵华系资兴市人，因本次受伤在郴州市第一人民医院住院治疗33天，故其住院伙食补助费应为80元／天×33天计2640元。
李华山对李贵华主张的残疾赔偿金28,838元／年×20年×30%计173,028元不持异议，曹向彬认为李贵华的伤残等级过高，但未能举证，故对李贵华的该项损失予以认定。
本案系义务帮工法律关系，且李贵华本身存在明显过错，故李贵华主张精神损害抚慰金15,000元无法律依据，该损失不予认定。
李贵华婚生儿子李强于2011年8月20日生，系未成年人，属李贵华扶养对象，故李贵华主张被扶养人李强的生活费于法有据，予以支持。被扶养人李强虽系农村居民，但其一直随李贵华共同生活在城镇多年，故李贵华按城镇居民消费性支出计算其被扶养人生活费符合事实和法律依据。至李贵华于2016年10月14日被司法鉴定机构评定为伤残等级之日止，李强已满5周岁。因此，李贵华主张被扶养人生活费19,501元／年×13年×30%÷2人计38,026.95元的诉讼请求合理合法，予以支持。
曹向彬、李华山对李贵华主张的司法鉴定费1750元不持异议，该损失予以认定。
李贵华主张车旅费200元，但无证据证实，故对该损失不予认定。
综上所述，李贵华损失合计为362,519.45元，由李贵华自行承担60%计217,511.67元，由李华山承担40%计145,007.78元，李华山已赔偿35,526元，还应赔偿109,481.78元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：“一、限被告李华山于本判决生效之日起十日内赔偿原告李贵华109,481.78元；二、驳回原告李贵华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6447元，由原告李贵华负担4384元，被告李华山负担2063元”。
本院二审期间各当事人未提交新证据。
本院二审查明：一、2017年8月1日，一审法院对资兴市4家不锈钢材料店进行了市场调查，调查的情况是2016年3月左右，安装304不锈钢材质、0.38毫米厚度的防盗网价格在90元至100元每平方米之间，如果安装防盗网之前需拆除原有防盗网，就原有防盗网的拆除需另行协商价格。二、二审中，曹向彬陈述其2016年3月27日打电话给李贵华，问李华山家的旧防盗网是否已经拆除，李贵华告知曹向彬还没有拆除，并叫曹向彬一起去帮忙拆除。李贵华陈述是曹向彬打电话叫李贵华一起去拆除旧防盗网，以便可以安装新的防盗网，李华山在2016年3月26日也打过电话叫李贵华去拆除旧防盗网。三、二审中，曹向彬陈述事发当天其带了绳子、切割机、螺丝刀去李华山家，因为当时李华山家楼顶漏水，没办法吊绳子，而李华山家楼上住户没在家，也不能通过其家里吊绳子，遂在拆除旧防盗网时没有采取任何安全措施。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、曹向彬与李华山的加工承揽合同关系中是否包含拆除旧防盗网的项目；二、本案的义务帮工人和被帮工人如何认定；三、一审审理程序是否违法；四、本案责任应如何划分。
关于焦点一。曹向彬系经营不锈钢材料的个体户，其与李华山之间形成不锈钢防盗网加工承揽关系，曹向彬的合同义务是为李华山定作不锈钢防盗网，李华山的合同义务是按约定支付报酬。李华山主张曹向彬的合同义务除了定作不锈钢防盗网，还包含拆除旧防盗网。对于双方合同关系发生变动的事实，应由李华山承担举证责任。本案最初是李贵华受李华山之托寻找制作不锈钢防盗网的商家，而后李华山又亲自与李贵华找到商家即曹向彬协商不锈钢防盗网的定作价格，这两次磋商的过程中是否约定曹向彬的定作工作包含拆除旧防盗网，李华山未能提供充分有效的证据予以证明。在待证事实不明又事关他人合法权益的情况下，一审法院依职权调取相关证据以查明案件事实，并无不当。结合一审法院的市场调查，曹向彬对于定作不锈钢防盗网的报价还略低于当地市场价格，从该报价不能证明曹向彬的定作项目包含拆除旧防盗网的内容，同时根据当地同行业的惯例，如安装新防盗网之前需先拆除旧防盗网，定作人与承揽人一般会就拆除旧防盗网的报酬单独协商。因此，从以上分析可以认定曹向彬与李华山的加工承揽合同关系中没有包含拆除旧防盗网的项目。
关于焦点二。曹向彬与李华山的加工承揽合同关系中没有包含拆除旧防盗网的工作，曹向彬为李华山拆除旧防盗网，没有报酬可得，曹向彬是无偿为李华山提供劳务的帮工人。李贵华早就知道李华山家的旧防盗网需要拆除，李华山事先也打过电话给李贵华，要李贵华去拆除旧防盗网。李贵华亦是为李华山提供无偿劳务的帮工人。因此，本案的义务帮工人是李贵华和曹向彬，被帮工人是李华山。
关于焦点三。本案系义务帮工人受害责任纠纷。义务帮工人受害责任纠纷是指为他人无偿提供劳务的义务帮工人，在帮工活动中遭受人身损害或者财产损失所引起的纠纷。确定本案由时应当注意对义务帮工行为的认定，只要是义务帮工人在实施义务帮工行为的，即应确定为本案由。本案需审查的基础事实是李贵华与曹向彬拆除旧防盗网的行为是否为义务帮工行为，在该事实可以确认而李贵华又同时起诉李华山、曹向彬的情况下，一审法院可以查明谁是真正的被帮工人并判决其承担责任。李华山主张一审法院判非所请、审理程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点四。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”李贵华在帮工活动中遭受人身损害，被帮工人李华山是帮工活动的受益人，理应承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本案并无李华山指挥李贵华、曹向彬作业的事实，李贵华在拆除旧防盗网的过程中应谨慎注意自身安全。但在拆除过程中，李贵华未采取有效安全措施即作业，对于自身损害结果的发生存在明显过错。一审法院据此酌情确定李华山承担40%的责任，李贵华承担60%的责任，并无不当。李华山主张李贵华的责任过轻的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，李华山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2490元，由上诉人李华山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨爱华
审 判 员 陈新德
审 判 员 黄湘南
二〇一八年一月二十二日
法官助理 袁浩飞
书 记 员 梁 艺
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。