河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安中刑一终字第216号
抗诉机关汤阴县人民检察院。
原审被告人王国伟，男，1976年7月19日出生，汉族，河南省汤阴县人，住河南省汤阴县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于汤阴县看守所。
原审被告人张雷，男，1984年6月26日出生，汉族，河南省汤阴县人，住河南省汤阴县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于汤阴县看守所。
原审被告人代海朝，男，1979年7月5日出生，汉族，河南省西峡县人，户籍地河南省西峡县，住所地河南省郑州市金水区。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于汤阴县看守所。
原审被告人尚某某，男，1983年5月20日出生，汉族，河南省长葛市人，住河南省长葛市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年6月18日被汤阴县公安局取保候审，同年8月10日经汤阴县人民法院决定逮捕，9月22日经汤阴县人民法院决定取保候审。
汤阴县人民法院审理汤阴县人民检察院指控原审被告人王国伟、张雷、代海朝犯盗窃罪，原审被告人尚某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年9月21日作出（2015）汤刑初字第104号刑事判决。宣判后，汤阴县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员潘贞出庭履行职务，原审被告人王国伟、张雷、代海朝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：
一、2015年3月31日晚21时许，被告人王国伟、代海朝、张雷驾驶豫a8aj80号江淮牌商务车，窜至汤阴县伏道镇小寺台村东侧，使用改锥、扳手等工具将中国联合网络通信有限公司汤阴县分公司通信基站内48块双登牌电池卸下，三被告人在搬运时被发现，王国伟、代海朝被当场抓获，张雷次日在汤阴县京珠高速口附近被抓获。经价格评估，被盗电池价值人民币6480元。案发后，赃物已追退。
二、2015年3月20日左右，被告人王国伟、代海朝、张雷驾驶豫a8aj80号江淮牌商务车，窜至汤阴县白营镇张官屯村北侧，将中国联合网络通信有限公司汤阴县分公司通信基站内48块光宇牌电池及连接线等附件盗走。经价格评估，被盗物品价值人民币23456元。
三、2015年1月份的一天，被告人王国伟、代海朝、张雷驾驶豫a8aj80号江淮牌商务车，窜至郑州市郑东新区东四环与贾鲁桥东北角刘江村南侧，将中国铁塔股份有限公司郑州市分公司通信基站内48块双登牌电池盗走，后将被盗电池以7000余元的价格卖至郑州市惠济区环河村被告人尚某某经营的废品收购站。尚某某明知是赃物，仍予以收购。经价格评估，被盗电池价值人民币26448元。案发后，被告人尚某某将赃款退出。
四、2015年1月份的一天，被告人王国伟、代海朝、张雷驾驶豫a8aj80号江淮牌商务车，窜至新乡市平原新区桥北马庄村陵园门口东侧，使用钳子等工具将中国电信股份有限公司原阳分公司通信基站内23块圣阳牌电池盗走，后以2000余元的价格卖至郑州市惠济区环河村被告人尚某某经营的废品收购站。尚某某明知是赃物，仍予以收购。经价格评估，被盗电池价值人民币6210元。案发后，被告人尚某某将赃款退出。
五、2015年1月份的一天，被告人王国伟、代海朝、张雷驾驶豫a8aj80号江淮牌商务车，窜至郑州市惠济区古荥镇于庄村东侧，将中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司通信基站内48块理士牌电池盗走。经价格评估，被盗电池价值人民币27283元。
六、2015年3月份的一天，被告人王国伟、代海朝、张雷驾驶豫a8aj80号江淮牌商务车，窜至郑州市连霍高速惠济站天河路东侧，将中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司通信基站内48块华达牌电池盗走。经价格评估，被盗电池价值人民币22272元。
七、2015年3月份的一天，被告人王国伟、代海朝、张雷驾驶豫a8aj80号江淮牌商务车，窜至郑州市郑东新区中州大道北侧花园口景区，将中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司通信基站内48块圣阳牌电池盗走。经价格评估，被盗电池价值人民币26448元。
八、2015年3月份的一天，被告人王国伟、代海朝、张雷驾驶豫a8aj80号江淮牌商务车，窜至郑州市中牟县雁鸣湖镇朱固村南侧，将中国移动通信集团河南有限公司郑州市中牟分公司通信基站内3块丰日牌电池盗走。经价格评估，被盗电池价值人民币522元。
九、2015年3月份的一天，被告人王国伟、代海朝、张雷驾驶豫a8aj80号江淮牌商务车，窜至开封市祥符区兴隆乡大牛寨村南侧，将中国移动通信集团河南有限公司开封市祥符区分公司通信基站内48块南都牌电池及其连接线等附件盗走。经价格评估，被盗物品价值人民币19786元。
十、2015年3月份的一天，被告人王国伟、代海朝、张雷驾驶豫a8aj80号江淮牌商务车，窜至新乡市平原新区祝楼乡老王村附近，将中国联合网络通信有限公司原阳县分公司通信基站内24块双登牌电池及其连接线等附件盗走。经价格评估，被盗物品价值人民币11792元。
十一、2015年3月份的一天，被告人王国伟、代海朝、张雷驾驶豫a8aj80号江淮牌商务车，窜至新乡市平原新区祝楼乡东圈村附近，将中国联合网络通信有限公司原阳县分公司通信基站内48块双登牌电池盗走。经价格评估，被盗电池价值人民币8640元。
十二、2015年3月份的一天，被告人王国伟、代海朝、张雷驾驶豫a8aj80号江淮牌商务车，窜至新乡市原阳县福宁集小吴庄村附近，将中国移动通信集团河南有限公司新乡市原阳分公司通信基站内48块光宇牌电池盗走。经价格评估，被盗电池价值人民币4176元。
十三、2015年3月份的一天，被告人王国伟驾驶豫a8aj80号江淮牌商务车，窜至郑州市惠济区花园口镇凌庄北侧，雇佣他人将中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司通信基站内48块圣阳牌电池盗走。经价格评估，被盗电池价值人民币26448元。
综上，被告人王国伟参与盗窃12次，盗窃价值203481元，另有1次盗窃未遂，价值6480元，退赃14000元；被告人张雷、代海朝参与盗窃11次，盗窃价值177033元，另有1次盗窃未遂，价值6480元。被告人尚某某收购赃物2次，赃物价值32658元，退赃32658元。
上述事实，被告人王国伟、张雷、代海朝、尚某某的供述证实的情节与证人李某甲、李某乙的证言证实的情节相一致，且有中国联合网络通信有限公司汤阴县分公司等单位证明、购买发票、价格鉴定报告书、被告人户籍证明、无前科证明、汤阴县公安局证明、破案报告、到案证明、接处警及受案登记表、辨认笔录、辨认盗窃现场笔录及照片、扣押决定书及发还清单、被盗电瓶及作案车辆、工具照片等证据在卷佐证。
根据以上事实和证据，汤阴县人民法院认为，被告人王国伟、张雷、代海朝以非法占有为目的，多次盗窃公私财物，数额巨大，三被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人尚某某明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。王国伟、张雷、代海朝、尚某某如实供述其罪行，可以从轻处罚。公诉机关指控第一起犯罪事实即被告人王国伟、张雷、代海朝在汤阴县伏道乡小寺台村实施的盗窃行为，因盗窃未遂且盗窃目标未达到数额巨大，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，不符合定罪处罚的标准。王国伟、张雷、代海朝共同故意犯罪，均系主犯。王国伟、代海朝有立功表现，可从轻处罚。王国伟部分退赃、尚某某将赃款退出，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王国伟犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人张雷犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；三、被告人代海朝犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人尚某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；五、责令被告人王国伟、张雷、代海朝退赔被害单位中国联合网络通信有限公司汤阴县分公司人民币23456元；中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司人民币76003元；中国移动通信集团河南有限公司郑州市中牟分公司人民币522元；中国移动通信集团河南有限公司开封市祥符区分公司人民币19786元；中国联合网络通信有限公司原阳县分公司人民币20432元；中国移动通信集团河南有限公司新乡市原阳分公司人民币4176元；责令被告人王国伟退赔被害单位中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司人民币26448元；六、作案工具豫a8aj80号江淮牌汽车1辆、黑色撬杠2根、黑色丁字套筒1把、改锥1把、尖嘴钳2把、扳手3把，予以没收，由扣押机关汤阴县公安局上缴国库。
汤阴县人民检察院的抗诉理由：公诉机关指控的第一起犯罪事实，原审法院以该起属盗窃未遂且盗窃目标未达到数额巨大，不符合定罪处罚的标准，而不予认定该起犯罪，属于事实认定错误，导致适用法律错误。
安阳市人民检察院出庭检察员建议二审法院依法改判。
经审理，二审查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉理由，经查，根据法律规定，对于多次盗窃，其盗窃数额应当累计计算，未遂部分在量刑时可以从轻处罚。原审查明“被告人王国伟参与盗窃12次，盗窃价值203481元，另有1次盗窃未遂，价值6480元，退赃14000元；被告人张雷、代海朝参与盗窃11次，盗窃价值177033元，另有1次盗窃未遂，价值6480元。被告人尚某某收购赃物2次，赃物价值32658元，退赃32658元”，对于公诉机关指控的第一起犯罪，原审已查明该起犯罪且为未遂。该起犯罪应计入盗窃犯罪数额，原审在论理中引用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条对该起进行单独评价，属于法律适用错误。故抗诉机关的抗诉理由成立。
本院认为，原审被告人王国伟、张雷、代海朝以非法占有为目的，多次盗窃公私财物，数额巨大，三人的行为均已构成盗窃罪。原审被告人尚某某明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，且导致对原审被告人王国伟、张雷、代海朝的量刑不当，应予改判。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持汤阴县人民法院（2015）汤刑初字第104号刑事判决第（一）、（二）、（三）项对原审被告人王国伟、张雷、代海朝的定罪部分，及第（四）、（五）、（六）项。
二、撤销汤阴县人民法院（2015）汤刑初字第104号刑事判决第（一）、（二）、（三）项对原审被告人王国伟、张雷、代海朝的量刑部分。
三、被告人王国伟犯盗窃罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2021年6月30日止。罚金限判决生效后十日内向汤阴县人民法院缴纳）。
四、被告人张雷犯盗窃罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2021年6月30日止。罚金限判决生效后十日内向汤阴县人民法院缴纳）。
五、被告人代海朝犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2021年3月31日止。罚金限判决生效后十日内向汤阴县人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张歆梅
审 判 员 高 源
代理审判员 杨如意
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 殷双利