广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂行终790号
上诉人（一审原告）陆有将，男，1967年4月14日出生，壮族，农民，住广西田阳县。
委托代理人王京宝，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）百色市人民政府。住所地：百色市右江区向阳路**号。
法定代表人周异决，该市市长。
委托代理人李鑫，广西祥泰律师事务所律师。
委托代理人万兆龙，百色市水利局工作人员。
一审第三人广西西江开发投资集团有限公司。住所地：南宁市民族大道***号西江大厦*座。
法定代表人韦勇球，该公司董事长。
一审第三人广西西江开发投资集团有限公司百色分公司。住所地：广西百色市田阳县那坡镇那吉村那吉航运枢纽内。
以上两一审第三人共同委托代理人黄宁，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
上诉人陆有将因诉被上诉人百色市人民政府（以下简称百色市政府）及一审第三人广西西江开发投资集团有限公司（以下简称西江集团公司）、广西西江开发投资集团有限公司百色分公司（以下简称西江集团公司百色分公司）防汛泄洪工作违法及行政赔偿纠纷一案，不服百色市中级人民法院（2016）桂10行初266号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭审理了本案。上诉人陆有将及其委托代理人王京宝、被上诉人百色市政府的委托代理人李鑫、万兆龙、一审第三人西江集团公司和西江集团公司百色分公司的委托代理人黄宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百色市中级人民法院一审查明：百色市那吉航运枢纽地处田阳县境内，位于百色水利枢纽的下游。2015年9月初，百色市右江流域连降暴雨，防汛形势异常严峻，2015年9月2日，百色市政府在百色市电视台滚动播出了泄洪预警通告；中国移动百色分公司（以下简称移动公司）、中国电信百色分公司（以下简称电信公司）通过短信方式发布了泄洪预警信息；右江日报社刊报发布泄洪预警通告。2015年9月9日19:30起，百色市电视台滚动播出了泄洪警报信息；2015年9月10日上午，《右江日报》刊登发布了泄洪警报信息通告；在进行泄洪之前移动公司及电信公司通过短信发送40.57万条泄洪报警信息。各有关县（区）防汛指挥部及指挥部成员单位通过各种方式、及时向受泄洪影响区域单位和个人发布泄洪警报信息。2015年9月12日，由于百色辖区内连降暴雨，百色水利枢纽在水位蓄到228米警戒线时，按规范要求实施了拉闸泄洪，同时也导致了下游的东笋电站全起闸门泄洪。2015年9月12日6时06分，广西西江开发投资集团有限公司（以下简称西江集团公司）的下属百色分公司收到百色水利枢纽《关于百色水利枢纽加大泄量的通报》，通报中表示百色水利枢纽下泄流量将逐步从每秒1000立方米增加至每秒1400立方米。当时那吉航运枢纽上游水位为114.8米。根据交通部《关于广西右江航运建设那吉航运枢纽工程初步设计的批复》（交水发［2004］161号），那吉水库正常运行后，“水库正常蓄水位在115.0m运行，为减少淹没，水库在入库流量大于800㎡/s时开始降低水位运行，以尽量不淹没百色市为原则，水库运行方式为：⑥1450㎡/s﹤Q≤2670㎡/s时，水库水位降至110.50m～112.00m运行；⑦2670㎡/s﹤Q≤3450㎡/s时，水库水位降至109.40m～110.50m运行”。2015年9月12日12时后因上游相关枢纽泄洪（12日6时起至12时30分，百色枢纽出库流量逐步从1000立方米/秒增加至3000立方米/秒），洪峰到达那吉枢纽后，为了确保枢纽大坝安全和保障下游人民群众的生命和财产安全，那吉枢纽开始泄洪。至13日23时，泄洪过程中那吉枢纽的水位均在110.91m～113.71m正常水位之间运行。2016年6月29日，陆有将以其在那吉水利枢纽库区那音水面养殖网箱被冲走，造成经济损失为由，提起行政诉讼，要求确认百色市政府和西江集团公司、西江集团公司百色分公司放水泄洪的行为违法，并请求法院判令百色市政府和西江集团公司、西江集团公司百色分公司赔偿其经济损失。
另，陆有将在右江河那吉水利枢纽库区那音水面网箱养鱼，没有经县级以上地方人民政府渔业行政主部门核发养殖证。
百色市中级人民法院认为：双方当事人的争议焦点是，一、百色市政府、西江集团公司和西江集团公司百色分公司作为本案被告是否适格；二、本案是否属于行政诉讼案件；三、百色市政府的行政行为和西江集团公司、西江集团公司百色分公司的泄洪行为是否合法，陆有将请求赔偿是否有事实和法律依据。
（一）关于百色市政府、西江集团公司和西江集团公司百色分公司作为本案被告是否适格问题。
根据《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）第二条规定：“防洪工作实行全面规划、统筹兼顾、预防为主、综合治理、局部利益服从全局利益的原则。”第八条第三款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门在本级人民政府的领导下，按照各自的职责，负责有关的防洪工作。”第四十四条规定：“在汛期，水库、闸坝和其他水工程设施的运用，必须服从有关的防汛指挥机构的调度指挥和监督。在汛期，水库不得擅自在汛期限制水位以上蓄水，其汛期限制水位以上的防洪库容的运用，必须服从防汛指挥机构的调度指挥和监督。在凌汛期，有防凌汛任务的江河的上游水库的下泄水量必须征得有关的防汛指挥机构的同意，并接受其监督。”百色市政府作为直接领导指挥本行政区域内防洪防汛工作的地方人民政府，在百色水利枢纽遭受连降暴雨，防汛形势异常严峻，水库水位已经超过《防洪预案》防限水位的紧急情况下，有权依法行使法律赋予的行政指挥职责。另外，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”陆有将认为被告百色市政府的泄洪放水行为侵犯其合法权益，其有权向法院提起行政诉讼，因此，百色市政府作为本案被告的主体资格是适格的。西江集团公司是企业单位，不是行政机关，其是根据政府的指挥泄洪放水的，其作为本案的被告是不适格的，但为了查明案件事实，追加西江集团公司和西江集团公司百色分公司为本案的第三人。
（二）关于本案是否属于行政诉讼案件受案范围的问题。
陆有将认为百色市政府依照《防洪法》相关规定履行自己的行政职权时的行政行为侵犯其合法权益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”因此，陆有将有权向法院提起行政诉讼，本案属于行政诉讼案件受案范围。
（三）关于百色市政府的行政行为和西江集团公司的泄洪行为是否合法，陆有将请求百色市政府赔偿损失是否有事实和法律依据的问题。
首先，百色市政府作为直接领导指挥本行政区域内防洪防汛工作的地方人民政府，在百色市××辖区遭受强降雨的特大自然灾害，百色水利枢纽水位已超过警戒水位的紧急情况下，为了维护百色市人民群众的生命财产安全，从全局利益出发，根据上述法律赋予的行政指挥职责，从2015年9月10日至12日，由设立的防汛抗旱指挥部向西江集团公司百色分公司发出《关于进一步做好百色水利枢纽泄洪应对工作的通知》、《关于转发百色水利枢纽加大泄洪报告的通知》、《关于要求及时报告百色水利枢纽泄洪相关信息的通知》，符合《防洪法》的规定，百色市政府在指挥泄洪工作中无明显过错。
其次，百色市政府在指挥泄洪之前，于2015年9月2日，在百色市电视台滚动播出了泄洪预警通告，并通过移动公司、电信公司用短信发布了泄洪预警信息；9月9日19时30分起，在百色市电视台滚动播出了泄洪警报信息；10日，《右江日报》刊登发布了泄洪警报信息，并通过短信发送泄洪警报信息40多万条；9月12日，启动了百色市Ⅳ级洪涝灾害应急响应。陆有将对政府多部门多次发出的预警信息没有引起足够的重视，对突发的洪水灾害麻痹大意，没有及时采取措施靠岸加固网箱。陆有将在《起诉书》中称百色市政府指令西江集团公司百色分公司“在那吉水利枢纽库区突然人工放水”不符合事实，百色市政府在调度指挥泄洪工作中措施得当，采取的措施并无不妥，紧急避险工作中不存在过错，无须承担行政赔偿责任。
最后，根据我国《渔业法》第十一条的规定：“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”陆有将在右江河水域网箱养鱼，并没有经县级以上地方人民政府渔业行政主部门核发养殖证。其在河道网箱养鱼的行为，不具备合法性，受损失的财产利益不是合法利益，不应当获得赔偿。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回陆有将的诉讼请求。
上诉人陆有将上诉称：一、百色市政府的行政行为存在过错。（1）未将泄洪信息具体通知到直接利害关系人，以致渔民未能及时加固网箱，导致财产损失。（2）提前泄洪。（3）未按五级的应急预案来准备应急，没能在泄洪后救援渔民财产。二、陆有将网箱养鱼虽未办养殖证，但多年来在政府默认允许下养鱼，并且得到渔政管理员指导管理，是事实上的合法养鱼。三、灾后损失赔偿数额的认定应作为证据给双方质证。请求：一、撤销一审判决；二、改判百色市政府的行政行为违法，赔偿陆有将138万元损失。
被上诉人百色市政府答辩称：百色市政府的整个泄洪抢险工作是按照规程进行的，9月3、10日在右江日报发布了泄洪预警信息，在这个期间内，根据来水降雨进行泄洪和救灾工作。不可抗力的自然灾害是不能精确控制时间的，预警信息在未解除之前都有效。上诉人没有提交证据证明是其属合法养殖，养殖的设备是否达到要求和标准，养殖的管理是否尽到义务，上诉人请求按照养箱的数量来计算赔偿数额是没有法律依据的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审第三人西江集团公司及其百色分公司述称：一、百色市政府指挥调度泄洪，是依法行使职权。百色市政府在百色市××辖区遭受强降雨的特大自然灾害的情况下，向百色分公司发出通知，要求百色分公司根据上游来水情况及时调整那吉航运枢纽的泄洪流量，是市政府在重大自然灾害前，依法采取的紧急抗洪抢险措施，符合《防洪法》的规定。二、百色市政府在9月2日至12日通过电视台、报刊、手机短信等措施进行预警，已经尽到了通知责任。三、西江集团百色分公司的那吉航运枢纽严格按照指挥部的部署和指令履行自己的职责，没有过错。四、上诉人的损失与那吉枢纽的泄洪不存在因果关系，上诉人的养殖网箱地点是在那吉枢纽上游距离大坝中心线3.846公里以外，是百色枢纽泄洪造成的。且上诉人在右江水域网箱养鱼，没有经县级以上地方人民政府渔业行政主管部门批准，属无证养殖。上诉人没有证据证明受损的财产是其合法的利益，依法不应当获得赔偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为认定案件事实的依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为：关于百色市政府防洪抗灾行为的合法性。陆有将主张百色市政府的行政行为不合法，理由一是百色市政府在泄洪前没有尽到通知义务；二是提前泄洪；三是没有救援团队，未能及时按照五级应急响应采取救援措施。对于第一个理由，广西防汛抗旱指挥部《关于进一步明确我区大型水库水电站防汛管理有关问题的通知》（桂防指[2015]16号）第三条第（五）项规定：“…水库水电站即将泄洪，应尽可能提前通知上下游受影响区域的单位和群众，留出组织人员转移的足够时间，泄洪预警信息至少提前3小时发布。泄洪预警信息由水库水电站防洪抢险指挥机构及其成员单位、水库水电站行政责任人所在地的防汛抗洪指挥部同时通过电话、短信、公共广播、电视、电台等约定方式发布，保证放水泄洪信息传递不留死角。”根据本案查明的事实，百色市政府在指挥泄洪之前，于2015年9月2日，在百色市电视台滚动播出了泄洪预警通告，并通过移动公司、电信公司用短信发布了泄洪预警信息；9月9日19时30分起，在百色市电视台滚动播出了泄洪警报信息；9月10日，《右江日报》刊登发布了泄洪警报信息，并通过短信发送泄洪警报信息40多万条。百色市政府的上述信息发布行为符合桂防指[2015]16号通知的要求，尽到了通知的义务。陆有将以其本人没有收到、看到通知为由主张百色市政府未履行通知义务，没有事实依据。对于第二个理由，百色市政府2015年9月3日通过新闻媒体和群发短信发布的泄洪预警内容为“百色水利枢纽9月2日12时水库水位达225.75米，已接近正常水位228米，近期内可能开闸泄洪。请百色水利枢纽下游各单位、个人在泄洪期间远离河道，不要在河道内进行各类生产、生活作业，做好各项防御工作，确保安全。”该通告并未确定泄洪的具体时间，泄洪必须根据实际降雨量的变化决定，不可能精确到具体时刻。至9月12日泄洪，陆有将的网箱被冲走时，泄洪预警并未解除，仍在预警状态中，因此陆有将主张百色市政府提前泄洪造成其损失，没有事实依据。对于第三个理由，根据百色市防汛抗旱指挥部办公室2015年5月制定的《百色市洪涝灾害应急预案》的规定，洪涝灾害预警共分为四级，洪涝灾害应急响应级别与预警级别对应，达到哪一级的预警条件则启动相应级别的应急响应。百色市防汛抗旱指挥部《关于启动百色市洪涝灾害IV级应急响应的通知》确定本次洪灾为四级应急响应，并已按照《百色市洪涝灾害应急预案》的规定启动了四级应急响应，符合相关规定。故陆有将关于百色市政府没有按照五级应急响应准备应急的主张没有事实和法律、政策依据。
关于上诉人提出的赔偿主张是否应予支持的问题。根据《国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，国家赔偿的范围为公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害的情形。本案中，上诉人没有提供证据证明其是已取得合法养殖证，无法证明其网箱养殖属其合法财产。上诉人主张渔业管理部门默认其养殖行为的合法性并据此请求赔偿，不符合上述法律的规定，本院不予支持。
综上，百色市政府在百色市××辖区遭受强降雨的特大自然灾害的紧急情况下，根据《防洪法》、国家、自治区防汛抗旱总指挥部相关文件以及《百色市洪涝灾害应急预案》的相关规定组织抗洪工作，行为并无违法之处。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人作为受灾群众，可向民政部门请求救助，但其以百色市政府组织泄洪行为违法为由请求赔偿的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陆有将负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋玉杰
审判员 黄碧辉
审判员 陆 海
appoint
二〇一七年九月十九日
书记员 许 青