湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终1580号
上诉人（原审原告）：肖某1，女，1963年9月28日出生，汉族，湖南省沅陵县人，居民，住湖南省沅陵县，
上诉人（原审被告）：肖某2，女，1958年9月16日出生，汉族，黑龙江省罗北县人，居民，住黑龙江省罗北县。
被上诉人（原审被告）：张某，女，1933年12月27日出生，汉族，湖南省沅陵县人，居民，住湖南省沅陵县，
委托代理人肖丽红，女，1968年8月12日出生，汉族，湖南省沅陵县人，居民，住湖南省沅陵县，系张某之女。
被上诉人（原审被告）：肖丽红，女，1968年8月12日出生，汉族，湖南省沅陵县人，居民，住湖南省沅陵县，
被上诉人（原审被告）：肖某3，男，1956年9月12日出生，汉族，黑龙江省桦南县人，居民，住黑龙江省桦南县，
上诉人肖某1、肖某2因与被上诉人张某、肖丽红、肖某3继承权纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上肖某1诉请求：撤销原判，改判确认上诉人在沅陵县房屋（包括已经办证和未办证的房产）的居住权。事实和理由：肖某1作为家庭成员，应当享有争议房屋的居住权。原判认定事实不清，适用法律错误，剥夺了上诉人对该房屋的居住权。
上诉人上肖某2诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人肖某2对沅陵县房屋（包括已经办证和未办证的房产）享有继承份额。原判认定证据矛盾，即对同样是汇款凭证证实的800元给付原审法院予以认定，但对以汇款凭证证实的15000元建房出资却不予认定。故原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
被上诉人肖丽红辩称：被上诉人肖丽红对上诉人肖某1户口在129号房的事实认可，但对其主张的居住权不认可。她平常不在此地居住，平时邻居也没有看到她人。肖某2所说的15000元是借款，被继承人肖继和2002年已经还了。
被上诉人张某、肖某3未作相关陈述。
上诉人肖某1向一审法院起诉请求：1.依法确认被继承人肖继和分别于2016年1月9日、2016年2月1日所立的《遗书》无效；2.依法确认肖某1对位于沅陵县房屋拥有一半的份额；3.由被告承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：被继承人肖继和与张某系夫妻，共同生育了子女肖某3、肖某1、肖某2、肖丽红四人，均已成年。1987年，被继承人退休后从东北回到沅陵县居住。1991年1月20日，因为移民搬迁，肖继和以个人名义向有关部门申请了私人住宅建设用地规划，1991年5月4日起办理了建设工程规划许可证并在沅陵县修建了平房一栋，1997年8月2日以肖继和个人名义为该平房办理了国有土地使用登记证，用地面积为103.8平方米。1999年1月15日，肖继和与施工人邓显雄签订施工合同，在沅陵县房屋东侧，修建了一栋建筑面积为100平方米的二层房屋，此后，又陆续修建了一栋三层楼房，上述房屋均未办理土地使用登记及建设工程规划许可。
1994年3月1日起，肖继和与张某夫妻开办了沅陵县育新幼儿园。沅陵县平房及未办理土地使用登记及建设工程规划许可的其他房屋修建完工后，均用于沅陵县育新幼儿园教学。2005年8月11日起，沅陵县育新幼儿园的举办人、负责人、法定代表人均登记为肖丽红。
2016年1月9日，被继承人肖继和书写了一份遗书，内容为：幼儿园房屋维修、管理、房产权和使用权、转让权都由肖丽红负责使用管理，其他人没有权利。遗书还列明了将该房屋给肖丽红的六点理由。肖继和书写完遗书后，又分别让沅陵县育新幼儿园教师戴玉涛、张海燕、李春兰、何云芳在遗书上签名。2016年2月1日，被继承人肖继和又立下遗嘱，遗嘱内容为：设立的育新幼儿园的经营权、管理权、受益权，由女儿肖丽红继承经营、管理、受益，每一年收入给母亲张某人民币一万元作为生活费，其他女儿没有任何权利；育新幼儿园的房屋所有权由妻子张某继承，妻子百年后，由女儿肖丽红继承，其他儿女没有继承权、分割权；育新幼儿园的房屋所有权，由肖丽红继承后，只有肖丽红享有该房屋的产权（不包括配偶）。该遗嘱由肖某3在打印店打印形成，由肖继和亲笔签名，张某、肖某3作为见证人签名。2016年3月14日，被继承人肖继和死亡。
在本案诉讼过程中，肖某1、肖某3、肖某2均主张对诉争遗产沅陵县房屋享有份额，经本院明示，在规定的时间内，肖某3向本院提起诉讼，要求确认其在沅陵县房屋的份额，该案经沅陵县人民法院一审、怀化市中级人民法院二审，驳回了肖某3的诉讼请求。肖某1、肖某2未向本院提起诉讼。
原审法院认为：继承人的合法权益应当得到保护。本案的争议焦点为：一、本案涉及的两份遗嘱是否有效；二、本案诉争遗产的范围如何确定；三、本案诉争遗产应当由谁继承。
关于本案涉及的两份遗嘱是否有效的问题。本院认为，被继承人肖继和于2016年1月9日所立遗嘱部分有效，2016年2月1日所立遗嘱无效。理由如下：被继承人肖继和的第一份遗嘱在形式上虽属遗书，但根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第40条规定，公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。因此本案该份遗书应按自书遗嘱处理。遗书人肖继和立遗书时具有民事行为能力，遗书系其真实意思表示，在程序上合法。在遗书内容上，该遗书处分了财产共有人即张某的财产份额，同时还处分了其本人无权处分的财产即沅陵县育新幼儿园的财产，该部分内容违反法律规定无效，其对本人的财产份额处分合法、有效。第二份遗嘱在形式上属代书遗嘱，根据《中华人民共和国继承法》第十七条、第十八条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人。本案第二份遗嘱见证人均系法定继承人，与遗嘱继承人有利害关系，不能作为见证人见证，且其他继承人对该遗嘱提出异议，因此该遗嘱不合法，属无效遗嘱。
关于本案诉争遗产的范围如何确定的问题。本院认为，本案诉争遗产范围仅确定为沅陵县房屋（建筑面积为103.8平方米平房），该房屋系被继承人肖继和与张某合法建造，虽然未办理不动产登记，依据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，被继承人肖继和与张某对该房屋拥有合法物权。被继承人肖继和与张某修建的临近该房屋的其他建筑，由于未办理土地使用登记及建设工程规划许可，现尚属系违章建筑，修建人不享有合法物权，不能作为合法遗产由继承人继承。沅陵县育新幼儿园虽由被继承人及张某共同创办，但在被继承人肖继和死亡前已将负责人、举办人、法定代表人变更登记为肖丽红，双方已完成赠与，肖丽红拥有对沅陵县育新幼儿园的合法所有权，沅陵县育新幼儿园不属于遗产。
关于本案诉争遗产应当由谁继承的问题。本院认为，依据《中华人民共和国继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案被继承人肖继和虽立有两份遗嘱，但第二份遗嘱系无效遗嘱，第一份遗嘱部分有效，本案诉争遗产沅陵县房屋应当按第一份遗嘱确定继承人为肖丽红。由于诉争遗产系张某与被继承人肖继和共同合法建造，系夫妻共同财产，被继承人享有50%的份额，该份额依法由肖丽红继承。
综上所述，肖某1、肖某3、肖某2的诉讼请求与事实不符，本院不予支持。肖丽红的诉讼请求部分成立，本院予以支持，其过高部分与事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第40条，《中华人民共和国物权法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、肖丽红享有沅陵县房屋（建筑面积为103.8平方米平房）50%的份额；二、驳回肖某1、肖某3、肖某2的诉讼请求。案件受理费80元，由肖丽红负担。
经审理查明：原审法院认定的事实属实。二审补充查明，关于上诉人肖某2主张的15000元建房出资款，肖某2已通过诉讼请求人民法院确认。沅陵县人民法院已做出生效判决，驳回了肖某2的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院认为：原审法院认定被继承人肖继和于2016年1月9日所立遗嘱部分有效是正确的。据此，被继承人肖继和的遗产份额已归肖丽红继承。那么，对于争议的沅陵县房地产，剩下三部分，即张某屋个人拥有建筑面积为103.8平方米平房50%的份额的房屋，未办证的房地产和育新幼儿园的财产。未办证的房地产，其合法性未得到人民政府确认，不能作为公民的合法财产用于法定继承。幼儿园的财产也不属于本案继承财产的范围。故可用于本案继承的财产只有张某的建筑面积为103.8平方米平房50%的份额的房屋。
由于张某尚健在，法定的继承事由尚未发生，故肖某2要求继承的上诉理由缺乏法定的事由，依法不应予以支持。对于肖某2主张在肖继和与张某建房时其出资15000元的事实，已经被人民法院生效判决所否定，其主张不能成立，依法不应得到支持。
上诉人肖某1基于家庭成员而主张的居住权，实际上其主张的是房屋使用权。使用权的有无，取决于房屋所有人的意愿。对于父母拥有的房屋，未成年子女有权与父母同住。但子女成年后父母是否允许其同住，取决于父母的意愿。本案中，肖继和去世前，已处理了其个人遗产，其死后遗产所有权已归属肖丽红，且肖某1早已成年，故对肖继和的房屋份额，肖某1已丧失居住权。对于张某的房屋份额，肖某1是否享有居住权，取决于张某的意愿。肖某1作为完全民事行为能为人的成年人，对不属于其个所有的房屋主张居住权，缺乏事实和法律依据。依法不应予以支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律准确，处理恰当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费160元，由上诉人肖某1、肖某2各负担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
审 判 员 欧晓林
审 判 员 夏英姿
二〇一八年三月十二日
法官 助理 罗雪花
代理书记员 唐 菁