浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第1510号
上诉人（原审原告）：黄某。
委托代理人：杨某。
被上诉人（原审被告）：李某。
委托代理人：谢某。
被上诉人（原审被告）：卓某。
上诉人黄立飞为与被上诉人李以铿、卓某民间借贷纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2013）温苍金商初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月18日公开开庭进行了审理，上诉人黄立飞及其委托代理人杨安取，被上诉人李某的委托代理人谢某，被上诉人卓某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年12月8日，李某向黄某出具了借条，由卓某出具作为担保人，约定借款金额为40万元，月利率为2.5%。出具借条后，黄某尚未向李某、卓某实际交付款项。
黄某于2013年1月20日以民间借贷纠纷为由，向原审法院起诉，请求判令：一、李某立即偿还欠款人民币40万元及利息24万元，共计64万元；二、卓某对上述款项承担连带偿还责任；三、本案的诉讼费、律师费等费用由李某、卓某承担。
李某答辩称：第一、李某与黄某没有发生借贷关系。事实上，黄某提供的借条是真实的，当时是由于同一天，黄某称卡上没有现金，需要从项某转出资金，所以本案李某、卓某出具一张借条给项某，但没有收取出借人为黄某的借条。第二、李某于2010年12月8日向项某借款40万元，已经偿还，借条原件已经取回，李某向项某所借的40万元就是本案的借款，故黄某的诉讼请求不予支持。第三、黄某的诉请要求李某、卓某偿还支付的利息不符合法律规定的部分，不应支持。
卓某在原审中未作答辩。
原审法院认为：落款时间为2010年12月8日出借人为项某的借条与转出账户为项某、转入账户为李某的浙江省农村信用社转账凭证上金额、时间、都相一致，且黄某也承认出具本案以黄某为出借人的借条时其本人未在场而是项某在场，收取该借条的也是案外人项某。故原审法院认为该转账凭证不能作为以黄某为出借人的借条的付款凭证。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。李某虽向黄某出具了借条，但黄某未将该款项交付给李某，故该借款合同尚未生效。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回黄某的诉讼请求。本案受理费10200元，由黄某负担。
宣判后，黄某不服，向本院提出上诉称：原审法院以李某持有的以项某为出借人的借条与银行转账凭证上的金额和时间都一致，借款当天黄某不在场而由项某收取借条等为由，认定转出账户项某、转入账户为李某的浙江省农村信用社转账凭证不能作为黄某交付出借款项的凭证。黄某认为原判决上述认定事实不清，证据不足，理由：1、项某转账给李某系受黄某委托交付出借款项，与出借人为项某的借条无关联。出借人为项某的借条中借款人系卓某，担保人为李某，卓某并未委托李某代收该笔借款，但银行转账凭证显示款项转给李某。该转账凭证与本案借款的借条不仅金额、时间一致，且借款人和收款人也一致，两者的联系相对于项某为出借人的借条与转账凭证之间的联系更加紧密，盖然性明显更高。2、李某在原审中确认黄某因卡上无资金，需要从项某转出资金，也印证了黄某委托项某交付出借款项的事实。李某既然不是向黄某借款，完全可以取回黄某为出借人的借条，现在李某主张没有收回借条明显不符合常理。3、项某在一审已确认其向李某交付款项系受黄某委托，以卓某为借款人的借条在本案借条出具同时就已经由李某、卓某收回。虽然李某称以卓某为借款人的借条因还款被收回，但对40万元大额借款在何时、何地以何种方式归还，均未提供证据证明，原审法院亦未查清。综上，黄某请求撤销原判决，发回重审或查清事实后改判支持黄某的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由李某、卓某承担。
李某、卓某在二审中答辩称：第一、李某与黄某并未发生借贷关系。黄某提供的涉案借条确为真实，但是黄某称其卡上没有资金，需要从项某处转出资金，所以李某、卓某同时又向项某出具一份借条，但疏忽忘记收回出借人为黄某的借条。第二、李某于2010年12月8日向项某借款40万元已经偿还，借条原件也已取回，而该笔40万元借款就是本案中汇款凭证显示的40万元。第三、如果存在两笔借款，则应有80万元的汇款凭证，但是现在只有40万元的汇款凭证，因此黄某与李某、卓某之间并不存在借款关系。
为证明本案借款事实，上诉人黄某申请证人项某出庭作证。证人项某陈述称：证人与黄某、李某系朋友关系，与卓某系同事关系。2010年12月8日，李某向黄某借款，由于黄某不在，故通过其表弟将40万元款项转至证人账户，再由证人与李某、卓某办理借款事宜，并将黄某的40万元款项汇给李某。同日，证人与李某、卓某并未发生借款往来，对李某持有的出借人为证人项某的借条，证人称当时将借款人书写错误，故当场交还给李某。此后，证人同黄某、李某、卓某等人曾就款项如何偿还进行协商，但卓某并未向证人支付30万元，有无向黄某支付30万元不清楚。证人项某对卓某提供的证据2录音资料真实性无异议，但认为其在录音中并未承认其本人收到李某还款30万元的事实。
被上诉人卓某在二审期间提交如下证据：1、银行取款凭证两份，拟证明由于当时未办理银行卡，故从其存折中取现30万元，在卓某与黄某、项某就40万元借款如何偿还协商一致后支付了该30万元的事实；2、录音材料一份，拟证明结欠项某的40万元借款已经偿还的事实。
被上诉人李某未在二审期间提交证据。
证人项某的证言经庭审质证，黄某认为可以作为定案依据，李某、卓某认为项某证言内容前后矛盾，卓某与黄某等人曾就如何偿还40万元借款进行协商，项某也承认在场，但又称对协商结果不清楚，不符合实际情况；项某关于以其为出借人的借条中记载的“肆拾万整”并非事后补充填写，而是与其他字迹同时形成的陈述与事实不符，李某、卓某要求申请对笔迹是否同时形成进行鉴定。
卓某提供的证据经庭审质证，黄某认为：该两组证据未在一审时提交，不应予以采信，证据1不能证明30万元借款交付给黄某的事实，卓某完全可以通过转账方式支付该款项，证据2录音内容模糊，仅从卓某摘录的几句话也不能证明还款事实，证人项某在听取录音内容后对其真实性予以承认。李某对该两组证据的真实性、关联性、合法性均无异议。
本院经审查认为，卓某提供的证据1、2与项某的证人证言之间均相互关联，作一并认定，项某对证据2的录音内容已予以认可，故对该证据的真实性予以确认，卓某认为其已经偿还四十万元，在录音中对黄某为何仍起诉他要求偿还40万元借款一事向项某询问，项某在录音中承认其曾与卓某就欠款四十万元进行调解，在收到卓某偿还的30万元后，将一份载明40万元借款的借条，在填写了项某名字后返还给卓某，卓某为此向黄某出具了一份10万元借据的事实。项某在证言中的陈述与上述录音的陈述相矛盾，证言中关于其为出借人的借条系书写错误已当场返还给李某，该借条并未实际履行的陈述不实，对其证言不予认定。对证据1的真实性，本院予以认定，该证据虽不能直接证明偿还借款的事实，但可以佐证卓某曾现金偿还项某30万元借款的事实。
本院审核了当事人向原审法院以及在二审期间提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另认定事实如下：2010年12月8日，卓某向项某出具借条一份，载明借款40万元，由李某提供担保。同日，项某向李某账户转账汇款40万元。
本院认为，李某、卓某在2010年12月8日分别向黄某、项某各出具了一份借款金额为40万元的借条，但借款交付只有40万元，本案争议的焦点就在于该交付行为究竟是履行哪一份借条的付款义务。黄某主张其已于李某、卓某出具借条当日委托项某向李某汇款，该汇款与李某持有的以项某为出借人、卓某为借款人、李某为担保人的借条无关联性，因为银行汇款凭证中的收款人为李某，而李某持有的借条中的借款人为卓某，相较而言，汇款凭证与本案讼争的借条关联性更高，况且黄某持有借条原件，如果未实际交付款项，李某理应收回该借条；李某辩称本案讼争借款并未实际交付，项某汇款给李某的40万元是交付以项某为出借人、卓某为借款人、李某为担保人的借条的项下款项，黄某持有的借条系其疏忽忘记收回。本院认为，上述两份借条均是由项某与李某、卓某协商签订的，黄某本人并不在场，因此汇款40万元究竟履行哪一份借条的付款义务，项某的意思表示最为重要。项某在卓某提供的录音资料中承认已收到卓某的还款30万元，卓某另向黄某出具了一份10万元借条，结合卓某提供的证据1取现30万元凭证以及李某、卓某持有以项某为出借人的借条原件的事实，可以证明项某作证时关于本案讼争以其为出借人、卓某为借款人、李某为担保人的借条未实际履行以及卓某并无偿还该借条项下借款中30万元的陈述与事实不符，另本案汇款人系项某，黄某虽主张其委托项某汇款，并称自己通过其表弟将款项交付给项某，但未提供证据证明这一交付事实。综上，本院认为，项某向李某汇款的付款行为与履行以项某为出借人、卓某为借款人、李某为担保人的借条的交付义务盖然性更高。黄某的上诉理由均缺乏依据，不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10200元，由上诉人黄立飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 某某某
代理审判员 某 某
代理审判员 某某某
二〇一三年十二月十八日
代书 记员 某某某