上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0112民初26015号
原告：徐立柱，男，1983年10月25日出生，汉族，户籍地黑龙江省。
委托诉讼代理人：郭军，上海公鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温浩，上海公鼎律师事务所律师。
被告：欧阳晓亮，男，1988年9月2日出生，汉族，住上海市闵行区。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：王运建，上海达晨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王熠，上海达晨律师事务所律师。
原告徐立柱与被告欧阳晓亮、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平保上海公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年9月8日立案受理。本案先依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，原告徐立柱的委托诉讼代理人温浩、被告欧阳晓亮及被告平保上海公司的委托诉讼代理人王熠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐立柱向本院提出诉讼请求：其医疗费29,613.28元、住院伙食760元、残疾赔偿金115,384元、误工费3,900元、营养费2,400元、护理费2,400元，精神损害抚慰金5,000元、被扶养人生活费42,514元、交通费300元、衣物损失费200元、律师代理费8,000元、鉴定费1,950元，要求被告平保上海公司在保险限额内赔偿，不足部分由被告欧阳晓亮赔偿。事实与理由：2016年1月25日16时00分许，被告欧阳晓亮驾驶牌号为沪A8XXXX的小客车行驶至本市闵行区雅致路水清路时，将原告撞伤。公安机关认定被告欧阳晓亮承担事故全部责任。沪A8XXXX小客车在被告平保上海公司投保了保险，故要求被告欧阳晓亮、平保上海公司承担赔偿责任。
被告欧阳晓亮辩称，对事故的发生过程及责任认定无异议。但原告在事故前已经受伤，故对原告提供的司法鉴定意见有异议。原告请求赔偿的律师代理费数额过高，由法院依法判决。
被告平保上海公司辩称，对事故的发生过程及责任认定无异议。事故发生于沪A8XXXX小客车在其处投保期间。原告提供的华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，未考虑原告事故前已经存在骨折的因素，故原告的伤残与本事故无关联性，不予认可。医疗费中取内固定的费用，并非本起事故产生，故不应由其承担。住院伙食补助费予以认可。营养费按每日30元计算，护理费按每日40元计算，但应考虑参与度。误工费认可每月2,190元，也应考虑参与度。原告的伤残情况，不足以产生被扶养人生活费。残疾赔偿金原告未提供社保缴费证明，银行流水等证明，故认可农村标准，且应考虑参与度，参与度应在30%以下。精神损害抚慰金应考虑参与度。交通费酌情赔偿100元。衣物损失费认可200元。原告主张的鉴定费不予认可。
经审理查明，原告所述事故事实属实。2016年1月25日16时20分许，原告至上海市闵行区中心医院就诊，病史记载：主诉右下肢外伤1小时。现病史：右下肢外伤1小时，既往有右下肢胫骨平台骨折手术史。诊断：损伤(右肘、右小腿损伤)闭合性胫骨平台骨折(右胫骨平台骨折内固定术后)。同月28日原告至上海市同仁医院门诊治疗，医院辅助检查记载为外院摄片右肘踝未见明显骨折，右腓骨上段透亮影。诊断为损伤，骨折治疗后恢复期。当月29日原告至上海市同仁医院住院治疗，出院诊断：1、机动车事故后遗症；2、右闭合性胫骨平台骨折内固定术后。经治疗，原告发生医疗费15,401.70元(含伙食费434元)。经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，原告因交通事故致右胫骨平台粉碎性骨折，现右膝关节肿胀，压痛明显，活动受限。评定为XXX伤残，酌情给予伤后(含二次手术)误工180日、护理60日、营养60日。原告因此发生鉴定费1,950元。
原告于2010年起居住本市长宁区及闵行区华漕镇、本市天山西路XXX弄XXX号XXX室等地，2014年起于上海超晶物流有限公司工作。
沪A8XXXX小客车于被告平保上海公司处投保了交强险及限额为50万元的商业第三者责任险，并附加不计免赔条款，本起事故发生于保险期间。
另查明，原告于2017年9月28日至同年10月2日，原告又在上海市同仁医院住院治疗，入院及出院的诊断为：右胫骨平台骨折取除骨折内固定装置。发生医疗费14,211.58元(含伙食费45元)。
诉讼中被告平保上海公司以原告在事故前已存在右胫骨平台骨折，且进行了内固定手术，本事故未致原告新鲜骨折，故对华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见有异议，认为该鉴定意见未对原告目前的伤情与本起交通事故之间的因果关系进行鉴定，与事实相悖，且伤残等级过高、三期明显过程，不具科学性，故申请重新鉴定。
本院委托了复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤情进行了重新鉴定。鉴定意见为徐立柱于2016年1月25日因交通事故致伤，造成右胫骨在原骨折基础上，后缘再次骨折；经保守治疗，目前遗留右膝关节活动度丧失46.2%，相当于右下肢功能丧失大于10%(未达25%)。考虑到徐立柱在原有右胫骨骨折内固定术后基础上，因本次交通事故致右胫骨后缘新发短小骨折线，致右下肢功能障碍，本次交通事故参与度30%左右。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定(GB18667-2002)》第4.10.10i)项之规定，徐立柱因交通事故所致右胫骨在原骨折基础上，后缘再次骨折，遗留右下肢功能障碍属XXX伤残。鉴定意见为：1、徐立柱因交通事故所致右胫骨在原骨折基础上，后缘再次骨折，遗留右下肢功能障碍属XXX伤残。2、徐立柱伤后可予以休息180日、营养60日、护理60日。3、本次交通事故参与度30%左右。
对上述重新鉴定意见，原告认为鉴定机构的参与度也是估计，并非准确的参考值，其认为参与度应大于30%。此外，原告还认为原告因前次受伤未愈的事实与本案交通事故导致的伤残存在一定影响，但是该事实并非本案交通事故发生的原因，亦不会对损害结果的扩大产生影响，并非是侵权责任法等法律规定中可以减免被告赔偿责任的法定过错，被告应以交通事故责任认定书确定的全责完全承担赔偿责任；被告欧阳晓亮的过错是导致本起交通事故的发生并对原告造成了损害，应对损害结果承担应尽的赔偿责任，原告的身体状况对于事故的发生及损害结果的造成均无过错，两者之间不存在因果关系，即不存在责任承担的问题。因此原告的意见是不能依据鉴定意见本次交通事故30%参与度计算相应的赔偿款项。被告欧阳晓亮、平保上海公司认可该鉴定意见，且认为参与度应低于30%。
以上事实，由原告提供的道路交通事故认定书、医药费发票、病史、司法鉴定意见书、居住证明、劳动合同、单位证明、机动车交通事故责任强制保险单等及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为，法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因此，承保沪A8XXXX小客车交强险的被告平保上海公司应当在强制保险责任限额范围内向原告赔付。对于超出交强险部分损失，应由被告平保上海公司在商业第三者责任险中赔偿，不属保险赔偿部分，应由被告欧阳晓亮赔偿。
华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见书在检案摘要中记载：据委托单位介绍，2015年11月30日徐立柱因交通事故受伤。病史摘要记载：上海市同仁医院2015年11月30日至2015年12月24日住院小结，出院诊断为右闭合性胫骨平台骨折；2016年1月29日至2016年3月3日出院小结，出院诊断为1、机动车事故后遗症；2、右闭合性胫骨平台骨折内固定术后。根据查明的事实，原告于本起交通事故前已经有右胫骨平台粉碎性骨折的病史，该鉴定意见未明确原告目前的损伤后果与两次损伤之间是否存在因果关系、作用的大小。故该鉴定意见不能作为认定本起事故造成原告的受伤程度，不能据此认定原告的损失范围和损失程度，故该鉴定意见本院不予采纳。诉讼中本院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心所作的鉴定意见，其查阅原告两次受伤后的病史、诊断报告，并阅片，具有相应病理依据，并在进行了体格检查的基础上分析两次损伤对原告造成的损害，并明确了本起事故对目前损害的影响，形成的鉴定意见，具有客观性。原告虽对该意见有异议，但未提供足以反驳的证据，故其异议本院不予采纳，本院认定该鉴定意见对原告的损害后果具有证明效力。
对于在确定赔偿款项是否应当考虑参与度问题，本院认为因个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响的，不是侵权责任法等法律规定的过错，不应扣减残疾赔偿金等损失。本案中原告原有右胫骨平台骨折，且已经加装内固定装置，其属于原有旧伤，不属于个人体质状况，本次交通事故的侵权行为造成的后果系功能受限情况加重。侵权行为仅应对其造成的损害后果承担赔偿责任，本案中应是对伤情加重的部分进行赔偿，按照参与度计算相应的赔偿款项，是对侵权行为对原有旧伤的加重部分损失进行认定，而非原告所称的对侵权责任的减免。故原告有关不应按参与度确定赔偿款项的意见本院不予采纳。
关于原告的残疾赔偿金适用标准问题，人身损害赔偿案件中残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，综合受害人住所地、经常居住地等因素确定城镇居民和农村居民，户口类别不是人身损害赔偿案件中唯一标准。根据原告提供的证据，其在本市城镇地区居住多年，且在物流企业工作，其生活常态与本市城镇居民一致，其残疾赔偿金应当按城镇居民标准计算。
关于取内固定手术产生的医疗费是否应计入赔偿范围问题，本院认为纳入本案赔偿范围的医疗费应当是与本次交通事故损伤存在关联的治疗费用。原告主张的取内固定手术的医疗费，其入院及出院的诊断为：右胫骨平台骨折取除骨折内固定装置，而该骨折的形成非本次事故所致，本次事故并不影响拆除内固定的手术，拆除内固定手术与本次事故不存在因果关系，相关费用与本事故也无关联，对此不应计入本案的赔偿范围。
根据原告的伤残等级，尚不构成对扶养能力的影响，故其要求赔偿被扶养人生活费本院不予支持。
对于其他损失的认定：住院伙食补助费被告无异议，本院予以认定。本院参照原告工作所在行业的平均工资标准，认定误工费30,000元。另根据原告的受伤情况、治疗的需要，认定营养费2,000元、护理费2,400元、交通费300元、衣物损失费200元。原告因本事故受伤，其精神必有损害，应给予必要的抚慰，本院根据侵权人的过错、事故对原告造成的损害等因素，认定精神损害抚慰金2000元。律师代理费系原告为主张其赔偿权利发生的费用，应计入赔偿范围，但数额应在侵权人能预见的范围内作适当调整。原告依据华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见书主张赔偿项目及数额，该鉴定意见本案中未予采纳，故因此产生的鉴定费其主张赔偿，本院不予支持。
综上，原告的损失为：医疗费14,967.70元、住院伙食费760元、残疾赔偿金34,615.20元、误工费30,000元、营养费2,000元、护理费2,400元，精神损害抚慰金2,000元、交通费300元、衣物损失费200元、律师代理费4,000元。由被告平保上海公司在交强险限额内赔偿79,515.20元，在商业三者险限额内赔偿7,727.70元，合计87,242.90元，律师代理费4,000元由被告欧阳晓亮负担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐立柱87,242.90元；
二、被告欧阳晓亮于本判决生效之日起十日内给付原告徐立柱4,000元：
三、驳回原告徐立柱的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费计3,924.31元，由原告徐立柱负担1,948.31元，被告欧阳晓亮负担1,976元(于本判决生效后直接向原告支付)。重新鉴定费2850元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 阮广斌
人民陪审员 张秉馨
人民陪审员 樊 燕
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 李 晔
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第十四条保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
六、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。