山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）同商终字第18号
上诉人（原审原告）山西盛和混凝土有限公司，住所地大同市南郊区西韩岭三井村。
法定代表人张毅，职务总经理。
委托代理人李建伟，男，1965年2月1日出生，汉族，大同市水利规划设计研究院工作人员。
上诉人（原审被告）葛洲坝集团第二工程有限公司，住所地成都市青羊区工业集中发展区（东区）同诚路8号10幢。
法定代表人陈刚，职务总经理。
委托代理人李晨遥，山西北岳律师事务所律师。
上诉人山西盛和混凝土有限公司和上诉人葛洲坝集团第二工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服南郊区人民法院（2012）南商初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西盛和混凝土有限公司的委托代理人李建伟、上诉人葛洲坝集团第二工程有限公司的委托代理人李晨遥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年9月，原、被告双方签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同约定，被告购买原告预拌普通混凝土，其中C15单价为300/M2；C20单价为310/M3；C25单价为320/M3；C30单价为330/M3；结算方式为双方每月25日进行混凝土实际浇灌方量核对，经双方确认后，做为结算依据，月末结算货款，如甲方延期付款按日千分之五计算违约金。之后，原告累计向被告供货4813M3，计款1536720元。被告分别于2011年10月1日付款50万元，2012年1月中旬付款70万元，尚欠336720元未付。
原审法院认为，依法成立的合同应当受到法律的保护，债务应当清偿。本案原、被告双方签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应严格遵守并履行各自的义务。被告葛洲坝集团第二工程有限公司未按合同约定的期限履行付款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。故原告请求被告支付混凝土货款336720元的请求，应予支持。关于原告提出请求被告支付违约金240000元的请求，因双方于合同中约定，“甲方（被告）迟延付款按延期付款部分的日千分之五计违约金”，综合本案的实际情况，在合同的履行过程中，双方应当遵循公平，诚实信用原则，被告在合同履行过程中，存在逾期付款违约责任，但该约定超过了双方的预期利益，另违约金的性质应坚持补偿性为主，惩罚性为辅，故应当对原、被告约定违约金计算方式，予以适当调整。根据本案的实际情况，应当以被告违约给原告造成的实际损失为基础，而原告未提供此方面的相关证据，故本院调整原、被告双方的约定的违约金裁量幅度为被告延期付款金额的日千分之二计算。本案原、被告双方签订合同后，原告最后一次向被告供货时间为：2011年11月9日，原告累计供货计款1536720元，被告于2011年10月11日付款500000元，欠款为1036720元，按合同约定此款应于2011年11月30日前付清，被告未付至2012年1月中旬，被告再次付款700000元，此期间违约金为82937.60元，2012年1月中旬被告付款700000元，至原告起诉之日，此期间违约金为：84180元。共计产生违约金167117.60元。该院予以支持。关于被告提出迟延付款的原因系原告供混凝土存在质量瑕疵并经湖北省宜昌市鼎诚工程试验检测腻有限公司出具《混凝土抗冻检验报告》，检验样品抗冻性能不能满足设计等级要求，因该检验报告的取样，未有原告及第三方的参加，取样是否真实，不能确定，另该检验报告的检验依据为：DL/T5151-2001，而原告向被告供货为C15、C20、C25、C30的普通混凝土，原告只承担对普通混凝土关于抗冻性能的设计等级的要求，普通预拌混凝土的质量要求执行国家标准即为“GB-T14902—2003，而该标准对混凝土抗渗性能、抗冻性能检测试验按GBT82的有关规定进行。被告提供证据，《检验报告》的检验依据与国际不一致，其检验结论必然有出入，而被告在诉讼期间并未提出对本案诉争标的混凝土进行质量鉴定，故不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决：被告葛洲坝集团第二工程有限公司于判决生效后十五日内给付原告山西盛和混凝土有限公司混凝土货款336720元，违约金167117.60元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9567元，财产保全申请费3445元，两项共计13012元由被告承担。
判后，山西盛和混凝土有限公司上诉，要求撤销原判关于“调整原裁量幅度为被告延期付款金额的日千分之二计算”依据合同条款约定重新计算违约金并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由为：1、合同是双方当事人真实意思表示，一经签订应当受到法律保护，对恶意欠款者法院不应支持保护。2、上诉人原主张的24万元违约金计算时间只截止到2012年2月28日，而被上诉人直到2012年12月18日仍未偿还货款本金及相应违约金，故违约金应计算至2012年12月18日，共计783135元。
葛洲坝集团第二工程有限公司辩称，关于违约金的责任约定，违反了法律规定，侵害了葛洲坝公司的权利，应认定为无效。山西盛和混凝土有限公司提供的混凝土存在质量问题，所以我们才拒绝付款，应是对方违约在先，一审认定我方违约无事实根据。
葛洲坝集团第二工程有限公司上诉请求，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求并由被上诉人承担诉讼费用。理由为：1、上诉人提供的证据充分证明被上诉人提交的合同标的质量存在严重质量问题，而且被上诉人也没有严格履行合同约定向上诉人提交合同标的的产品质量报告。上诉人拒绝支付货款是行使同时履行抗辩权。2、一审法院适用的法律条款没有充分考虑合同履行的实际情况，上诉人认为被上诉人违约在先，有权拒绝付款并要求对方承担违约责任。
山西盛和混凝土有限公司辩称，一审法院认定事实是清楚的，对方主张我们提供给其的混凝土存在质量问题并给其造成了损失是虚构的，捏造的。其上诉请求不能成立。
经审理查明，除上诉人葛洲坝集团第二工程有限公司认为双方合同标的为特殊混凝土而非普通混凝土外，双方当事人对一审判决认定的其他事实无异议，本院对双方当事人无异议的一审判决认定事实予以确认。
本院认为，上诉人葛洲坝集团第二工程有限公司虽主张双方合同标的为特殊混凝土而非普通混凝土，但并未提供相应证据予以证明，故本院对其此项主张不予采信。上诉人葛洲坝集团第二工程有限公司上诉主张因混凝土质量不合格而行使同时履行抗辩权，不支付对方货款。但双方合同7.4明确约定，“甲乙双方均应按相关技术规范要求对混凝土进行抽样检测，及时制做试块进行标准养护。在《28天强度试验报告》作出10日内，任何一方混凝土有质量问题，均应立即通知对方。否则，即视为乙方所供混凝土符合合同要求及国家相关规范的规定。上诉人葛洲坝集团第二工程有限公司并未提供证据证明其按上述条款要求就质量问题通知了供货方，因此其主张的混凝土存在质量问题的抗辩理由不能成立，其据此不予给付货款的理由不能成立。原审法院根据实际情况对违约金的调整并不与法相悖，山西盛和混凝土有限公司对此的上诉不能成立，本院不予支持。山西盛和混凝土有限公司要求重新计算违约金783135元的主张，因其在一审中并未提出，在二审中提出该项请求无法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10711元，由上诉人山西盛和混凝土有限公司负担1873元，由上诉人葛洲坝集团第二工程有限公司负担8838元。
本判决为终审判决。
审判长 侯慧文
审判员 刘凤山
审判员 王艳宏
二〇一三年一月二十八日
书记员 赵 昀