浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0381民初10147号
原告廖永胜，男，1981年10月27日出生汉族，住重庆市丰都县。
委托代理人（特别授权代理）陈琨、张晓琴，浙江光正大律师事务所律师。
被告杨庆云，男，1971年7月6日出生汉族，住浙江省兰溪市。
委托代理人（特别授权代理）陈爱荣，兰溪市经纬法律服务所法律工作者。
被告傅妙福，男，1965年1月1日出生汉族，住浙江省温岭市。
委托代理人（特别授权代理）程翔龙、陈善锋，浙江玉海律师事务所律师。
被告李祖祥，男，1964年5月21日出生汉族，住浙江省丽水市莲都区。
委托代理人（特别授权代理）孙建明，浙江南明律师事务所律师。
被告章华式，男，1970年7月6日出生汉族，住浙江省瑞安市。
原告廖永胜为与被告杨庆云、傅妙福、李祖祥、章华式提供劳务者受害责任纠纷一案，于2016年9月29日向本院起诉，本院于同日受理后，依法以简易程序立案，后因被告李祖祥、章华式下落不明，本院于2016年11月1日将该案转为普通程序，于2017年3月1日公开开庭进行了审理。原告廖永胜及其委托代理人张晓琴、被告杨庆云及其委托代理人陈爱荣、被告傅妙福的委托代理人程翔龙、被告李祖祥的委托代理人孙建明到庭参加诉讼，被告章华式经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告廖永胜诉称：被告傅妙福等人向被告章华式购买矿山设备。2014年5月24日开始，原告与工友吴庆余等人在被告章华式瑞安的矿场为三被告从事气割工作。2014年5月26日上午，原告在工作时，因气割枪爆裂发生火灾，致使其全身严重烧伤。后被送往瑞安市人民医院抢救治疗，并被诊断为全身面积70%三度火焰烧伤，肛管狭窄等。原告共住院治疗350天。虽通过上述综合治疗，原告后续仍需要肛门恢复手术，该次手术费为100000元。2015年10月16日，经温州东海司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为一级，误工期限至定残前一日即2015年10月15日止，营养期限为210日，完全丧失劳动能力。2016年6月29日，经温州东海司法鉴定所鉴定，原告的护理依赖程度为一级护理依赖（自定残之日即2015年10月16日起计算）。另外，原告自2009年开始一直居住在浙江省兰溪市，有固定的收入。原告与妻子奉满花共生育有两个子女，长女廖金秀于2007年9月24日出生，长子奉贞堡于2015年1月14日出生。原告的父母及爷爷均依靠原告赡养，其中父亲廖树林于1955年10月12日出生，母亲冉玖兰于1956年10月8日出生，爷爷廖长田于1930年2月13日出生。综上所述，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，三被告应承担赔偿责任。现三被告已经针对原告的赔偿问题达成协议，原告对该协议表示认可并认为三被告应该按照该协议约定承担赔偿责任。此外，被告章华式在出售特殊行业废旧金属物品时未尽到相应的审查义务，应对原告的损失承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，原告诉请法院判令：1、被告杨庆云、傅妙福、李祖祥共同赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金等共计3711559元；2、被告章华式对上述款项承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。
被告杨庆云辩称：1、杨庆云不应当列为本案被告，理由为①因为机器设备是章华式的，设备购买人是傅妙福，且傅妙福与章华式之间有设备买卖合同，但是他们不肯拿出来，导致案情难以查清。李祖祥向章华式支付设备购买款10万元②傅妙福在兰溪有废品回收公司，杨庆云经常给傅妙福打工，傅妙福要求杨庆云帮他叫几个人过来拆机器设备，所以杨庆云是代雇行为③本案赔偿责任应当由傅妙福、李祖祥、章华式承担。雇主应当是设备所有人，杨庆云不是设备所有人，也没出过钱，所以不应当承担责任。本案原告也应当承担一定的责任，因为原告没有上岗证，设备所有人存在选任上的过错；2、各方签订的协议只是医疗费分担，而不是责任分担协议；3、杨庆云既非雇主，也非合伙人，只是雇员。综上，请求驳回对杨庆云的诉讼请求。
被告傅妙福辩称：1、傅妙福和杨庆云之间形成承揽关系，杨庆云和原告之间形成雇佣关系，傅妙福、李祖祥、杨庆云不存在合伙关系，已由生效法律文书确认；2、矿山设备的买卖协议和本案的承揽关系、雇佣关系没有实际上的关联，傅妙福已经客观上承认自己受让了该设备；3、从兰溪市司法局调取的相关材料看，内部协议的真实性、合法性及效力认定，与本案的客观事实及法律关系没有直接关联。就算事后有达成协议，也并不成为当然的被告。本案的内部协议由于未得到立协议人的全体认可和相应履行，协议的效力也是待定的。2015年5月，原告亲属到傅妙福家里和经营场所，双方由此发生纠纷，经兰溪市云山街道人民调解委员会调解达成协议，由傅妙福分两次以借款形式给付原告20000元，今后原告及家属不得以任何理由、方式阻碍傅妙福一家的工作及生活。本案中作为傅妙福应承担的是发包人的过错赔偿责任，其他连带责任是没有事实与法律依据的。
被告李祖祥辩称：1、李祖祥不是本案适格的主体，本案之前已起诉过，确认杨庆云是原告的雇主，傅妙福和杨庆云存在承揽关系。现有证据无法证明李祖祥是原告的雇主，也没有任何证据证明李祖祥和傅妙福是合伙关系；2、现有证据无法看出李祖祥有任何过错，故原告要求李祖祥赔偿没有任何法律依据；3、原告没有取得相应的气割资质证书，且操作时未尽到安全注意义务，应承担相应的民事责任；4、原告主张的赔偿项目和数额，有的没有事实依据，有的没有法律依据。综上，请求驳回原告对李祖祥的诉讼请求。
被告章华式未作答辩。
原告廖永胜在本院指定的举证期限内向本院提供了如下证据：
1、原告身份证复印件一份（与原件核对无异）、四被告身份信息复印件四份，以证明原、被告主体资格；
2、（2014）温瑞民初字第3979号民事判决书、（2015）浙温民终字第1444号民事判决书各一份，以证明原告受伤的事实及原告曾起诉主张部分赔偿款的事实；
3、协议复印件一份，以证明被告杨庆云、傅妙福、李祖祥三人承诺共同赔偿原告的事实；
4、司法鉴定意见书二份，以证明经鉴定确认原告构成一级伤残及误工期、营养期、护理依赖程度等事实；
5、证明一份、出生医学证明一份，以证明原告家庭亲属关系情况及存在被扶养人的事实；
6、配置辅助器具证明一份，以证明原告需要配置辅助器具及所需费用的事实；
7、鉴定费发票一份，以证明原告鉴定费支出情况。
上述证据经庭审出示，被告杨庆云的质证意见为：对证据1无异议；对证据2真实性、合法性无异议，但是对关联性及证明对象有异议，因为两个案件的赔偿项目均不同；对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明杨庆云应当承担赔偿责任；对证据4-7无异议。被告傅妙福的质证意见为：对证据1无异议，章华式的身份信息由法院核实；对证据2无异议；证据3系复印件，该协议是否签署，是否履行都是待证事实，即使存在也与本案不存在关联性；证据4系原告单方委托鉴定，应由双方协商确定鉴定机构，协商不成由法院确定，故鉴定结论缺乏合法性；证据5中原告把其爷爷也作为被扶养人缺乏法律依据；证据6关于原告是否安装假肢需要鉴定确认，且原告现有身体状况也不适宜配置假肢；证据7相对应的鉴定书取得不合法，所以鉴定费也应由原告自行承担。被告李祖祥的质证意见为：对证据1无异议；对证据2（2015）浙温民终字第1444号民事判决书第16页倒数第5行陈述有异议，因为李祖祥根本没有在任何协议上签字，原告上次起诉也没有将李祖祥列为被告，也就是说该协议根本没有经过李祖祥的质证，温州中院将该协议予以认定是没有任何事实与法律依据的。原告系杨庆云雇佣，没有取得气割资质证书其本人存在重大过错；证据3系复印件，对真实性有异议，李祖祥根本没有签过字；对证据4无异议；对证据5的出生医学证明无异议，对证明的真实性、合法性有异议，按照法律规定，单位出具证明应当由单位负责人签名或盖章，证明内容含糊无法查清，不知原告爷爷到底生育了几个子女；对证据6的真实性有异议，原告有无必要配置辅助器具，辅助器具的使用年限，辅助器具的标准及价格，应当以司法鉴定依据为准；证据7系原告单方委托，鉴定费应当由原告承担。
被告傅妙福在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
8、（2015）浙民申字第2864号民事裁定书复印件一份，以证明杨庆云、傅妙福、李祖祥不存在合伙关系，裁定确认两份协议与本案不存在直接关联；
9、兰溪市云山街道人民调解委员会人民调解协议书拍照打印件一份，以证明傅妙福以借款方式借给原告20000元，纠纷自双方调解生效之后原告方不得以任何理由和方式阻碍、扰乱傅妙福及家人的工作和生活，表示对权利的放弃；
10、奉满花出具的收条一份，以证明傅妙福已支付护理费1900元、生活费1000元的事实。
上述证据经庭审出示，原告的质证意见为：对证据8的真实性无异议，但是对证明对象有异议，根据现有证据足以证实杨庆云、傅妙福、李祖祥在拆卸该设备过程中均有获益，且三人已经就赔偿达成协议，应当按照协议赔偿；对证据9的三性有异议，协议里说借条可以抵扣赔偿款，而不是说原告不能再主张赔偿，事后原告方确实没有再以任何方式扰乱，协议里说20000元，实际上傅妙福只付了10000元；原告确认收到证据10中的2900元。被告杨庆云的质证意见为：对证据8的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议；证据9的真实性无法确认，且内容与本案无关；对证据10无异议，但与杨庆云无关。被告李祖祥的质证意见为：证据8可以证明杨庆云、傅妙福、李祖祥不存在合伙关系；对证据9、10不清楚，但与李祖祥无关。
被告章华式经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视其自愿放弃抗辩权、质证权。本院对上述证据认定如下：被告杨庆云、傅妙福、李祖祥对证据1无异议，章华式的身份信息已由本院核实，本院对证据1予以认定；证据2系生效的裁判文书，当事人并未提供相反证据推翻所确认的事实，本院对待证事实予以认定；证据3的内容涉及杨庆云、傅妙福、李祖祥三方就涉案事故损害赔偿达成的份额分担，并不能证明杨庆云、傅妙福、李祖祥三方承诺共同赔偿原告的事实，本院不予认定；对原告自行委托有关部门作出的鉴定结论，傅妙福并未提供足够、充分的证据予以反驳，也未申请重新鉴定，杨庆云、李祖祥对此并无异议，证据4合法有效，本院予以认定；证据5的证明在形式上存在瑕疵，但并不影响内容实质，结合证据5的出生医学证明，由于原告未能提供证据证明其父母廖树林、冉玖兰丧失劳动能力又无其他生活来源，确定原告的被扶养人为原告女儿廖金秀、儿子奉贞宝，本院对证据5予以部分认定；证据6涉及辅助器具的配置，可待实际发生后再行主张，本院暂不予认定；证据7与证据4相互印证，可确定属司法鉴定合理性支出，本院予以认定；证据8系生效的裁判文书，能够证明待证事实，本院予以认定；结合原告陈述及收到款项的实际情况，本院确认证据9的真实性，可证实原告通过亲戚收到傅妙福10000元，但不足以证明原告就此放弃对傅妙福的权利主张，本院对证据9予以部分认定；原告承认收到证据10中的2900元，本院对证据10予以认定。
综合以上证据及原、被告陈述，本院认定事实如下：被告傅妙福到瑞安购买矿山设备。后由被告杨庆云召集原告廖永胜及吴庆余、余启贞、徐建明等人于2014年5月24日到达瑞安对相关设备予以拆解。2014年5月26日，原告在工作时因气割枪爆裂致使其全身严重烧伤，被送至瑞安市人民医院多次接受住院治疗。截至2014年12月16日，因治疗总计产生医疗费559316.11元。被告傅妙福经银行转账等方式陆续支付医疗费共计278000元。嗣后，原、被告协商赔偿事宜未果，原告于2014年10月29日诉至本院，案经一、二审，且已发生法律效力，后原告及被告杨庆云向浙江省高院申请再审，该院于2016年1月27日裁定驳回原告、被告杨庆云的再审申请。上述生效判决确定被告傅妙福应承担195657.8元。原告已按204天分别计算误工费、护理费、营养费。温州东海司法鉴定所接受原告方的委托，出具鉴定意见书两份，其中于2015年10月16日评定原告构成损伤残疾程度一级残疾，误工期限为自受伤之日起至定残日前一天（2015年10月15日）止，营养期限为210天；2016年6月29日评定原告定残后的护理依赖程度为一级护理依赖（自定残之日起计算。两份鉴定意见书均载明原告住院天数350天。原告的户籍所在地在农村，受伤前从事其他服务类行业，与其妻奉满花于2007年9月24日生育一女廖金秀，2015年1月14日生育一子奉贞堡。原告及被告杨庆云未能提供证据证明已取得相应的气割资质证书。
本院认为，被告傅妙福购买矿山设备后，与被告杨庆云联系，由被告杨庆云召集原告廖永胜等人到瑞安拆解相关设备，并由被告杨庆云负责安排住宿、购买被褥，发放工资等事实，可认定原告与被告杨庆云之间存在劳务关系，被告傅妙福与被告杨庆云之间存在承揽关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告廖永胜作为提供劳务一方，在操作具有较高危险的气割工作时未尽审慎义务，亦未提供证据证明其已取得相应的气割资质证书，应对其自身损害后果承担一定的过错责任。被告傅妙福作为涉案矿山设备所有权人，明知切割设备必须采用气割方式，仍将切割设备工作发包给没有资质的被告杨庆云，存在明显的选任过失，亦应对损害后果承担一定的责任。综上，根据各方当事人的过错程度及原因力的大小，本院确定原告受伤造成的损失由被告杨庆云承担50%，被告傅妙福承担30%，原告自行承担20%。本院对本案中原告主张的各项损失认定如下：1、误工费，根据原告的误工时间和收入状况确定。原告未提供证据证明其有固定收入，且无法证明其最近三年平均收入状况，参考原告受伤前从事其他服务类行业，可按2015年浙江省私营单位居民服务和其他服务业34644元/年的标准计算。鉴定意见书评定误工期限自受伤之日（2014年5月26日至定残前一天（2015年10月15日），经计算为508天，扣除上次已主张的204天，误工期限为304天，原告主张按296天计算予以准许，确定为28094.86元（34644元/年÷365天×296天）；2、护理费，分住院期间和非住院期间（定残前后）采取不同的计算标准，根据原告的伤情，参照鉴定意见书载明的住院天数350天日，扣除上次已主张的204天，则住院天数146天，可按2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51719元/年的标准，住院期间的护理费确定为20687.6元（51719元/年÷365天×146天）；定残前非住院期间的护理费天数为（2014年5月26日至2015年10月16日共508天﹣上次已主张天数204天﹣此次计算的住院天数146天﹦158天），可按2015年浙江省私营单位居民服务、其他服务业平均工资34644元/年的标准计算，确定为14996.58元（34644元/年÷365天×158天）；原告构成一级残疾，定残后为一级护理依赖，结合原告的身体状况，确定其不能恢复生活自理能力的，根据其年龄、健康状况等因素确定20年的护理期限，可按2015年浙江省私营单位居民服务、其他服务业平均工资34644元/年的标准计算，确定为692880元（34644元/年×20年），分段护理费合计728564.18元（20687.6﹢14996.58﹢692880）；3、营养费，根据鉴定意见书评定营养期限为210天，扣除上次已主张的204天，则营养期限为6天，确定为180元（30元/天×6天）；4、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助30元/天的标准，根据鉴定意见书载明的住院天数350天，扣除上次已主张的250天，确定为3000元〔30元/天×（350天﹣250天〕；5、残疾赔偿金，原告的户籍所在地在农村，其未能举证证明主要收入来源于城镇，参照鉴定意见书评定的一级残疾程度，按2015年浙江省农村居民人均纯收入21125元/年的标准，确定为422500元（21125元/年×20年）；6、被扶养人生活费，按照2015年浙江省农村居民人均年生活消费支出16108元的标准计算。被扶养人为未成年人的，自定残后计算至18周岁，则女儿廖金秀需计算10年，确定为80540元（16108元/年×10年÷2）儿子奉贞堡需计算18年，确定为144972元（16108元/年×18年÷2），两笔合计225512元。由于原告未能提供证据证明其父母廖树林、冉玖兰丧失劳动能力又无其他生活来源，原告由此主张其父母廖树林、冉玖兰的被扶养人生活费，本院不予支持。根据相关规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，则残疾赔偿金确定为648012元；7、精神损害抚慰金，确定为50000元；8、交通费，根据原告身体状况及住院、鉴定情况，酌情支持3000元；9、鉴定费，按温州东海司法鉴定所开具的发票为准，确定为800元。上述损失除精神损害抚慰金外合计1411651.04元，由被告杨庆云承担50%的赔偿责任，确定为705825.52元，加上其应承担的精神损害抚慰金31250元，合计737075.52元；被告傅妙福承担30%的赔偿责任，确定为423495.31元，加上其应承担的精神损害抚慰金18750元，合计442245.31元。由于被告傅妙福在上次生效判决中应承担195657.8元，其实际已垫付278000元，多余部分82342.2元可在此次赔偿份额中予以扣减，同时原告在庭审中承认另收取被告傅妙福12900元（10000﹢2900），也可一并扣减，故被告傅妙福尚应赔偿原告347003.11元。原告主张残疾辅助器具费、后续治疗费，可待实际发生后再行主张。原告主张医疗费、康复费，无证据佐证，本院不予支持。现有证据无法证明被告李祖祥对原告的损害后果存在过错，也不能证明被告杨庆云、傅妙福、李祖祥之间存在合伙关系，原告要求被告李祖祥对本案承担赔偿责任，本院不予支持。原告要求被告章华式承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院同样不予支持。被告杨庆云关于其是雇员，不应担责的依据不足，本院不予采纳。被告傅妙福认为原告已放弃对其的权利主张，与事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第（六）款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告杨庆云于本判决生效后十日内赔偿原告廖永胜各项损失合计737075.52元；
二、被告傅妙福于本判决生效后十日内赔偿原告廖永胜各项损失合计347003.11元；
三、驳回原告廖永胜的其他诉讼请求。
如果未按上述第一项判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费36492元（已缓交），公告费400元，由原告廖永胜负担受理费21935元,被告杨庆云负担受理费9098元及公告费250元，被告傅妙福负担受理费5459元及公告费150元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 连永考
人民陪审员 曹高锋
人民陪审员 蔡永林
二〇一七年三月九日
书 记 员 潘仁珠
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