安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民一终字第00113号
上诉人（原审被告、反诉原告）：谢传云，女，1963年3月21日生，汉族，淮南纺织厂退休工人。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：于世奎，男，1955年8月20日生，汉族，个体工商户。
委托代理人：于龙，男，1988年3月3日生，汉族，淮南市原创空间室内外装饰设计部职员，系于世奎之子。
委托代理人：朱青京，淮南市田家庵区舜耕法律服务所法律工作者。
上诉人谢传云因装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院于2013年12月5日作出的（2013）大民一初字第00574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月22日、2014年2月12日公开开庭审理了本案。上诉人谢传云、被上诉人于世奎的委托代理人于龙、朱青京到庭参加了诉讼。被上诉人于世奎经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于世奎原审诉称：2012年10月6日，谢传云因需要装修位于淮南市大通区金湾香都3#-302室房屋，经其与谢传云协商，双方签订一份《淮南市住宅室内装饰装修工程施工合同》。合同中支付工程款方式约定：第一次（首期款）开工前三日，应付工程款32000元；第二次（中期款）工程进度过半，应支付工程款18000元；第三次（尾款）竣工验收合格，应支付工程款3600元，合计53600元。谢传云未按合同约定支付首期款32000元，只支付了20000元首期款。但于世奎如期开工，装修工程一直顺利进行。工程进度过半时，谢传云又支付中期款20000元。于世奎一边施工一边催要按合同约定应支付的10000元工程款，但谢传云以工程结束后与尾款一起付清为由拒付。后于世奎在催要未果的情况下，仍然继续施工至工程完工。在双方验收时，发现墙壁出现裂缝，后谢传云找怡苑物业公司现场勘验，系因建筑方存在的质量问题所致，不是装修工程质量问题。怡苑物业公司连续四次维修上述墙面裂缝，未最终解决问题。于世奎在此期间又多次找谢传云催要所欠装修工程款13600元、装修变更工程款1070元以及代购的装修物品款880元，但谢传云拒绝支付。故提起诉讼，请求：1、判令谢传云支付所欠装饰装修款13600元、装饰装修变更工程款1070元、代购装饰装修物品款880元，合计15550元；2、诉讼费由谢传云承担。
谢传云原审辩称：1、于世奎没有依法严格履行合同，装修工程因于世奎的原因造成工期延误，于世奎应承担违约责任并赔偿谢传云经济损失；2、双方于2012年10月6日签订了《淮南市住宅室内装饰装修工程施工合同》，谢传云按合同约定分两次支付装修款40000元；3、由于于世奎在施工管理、采购原材料、工艺技术等方面的原因，造成装修工程至今未竣工交付，逾期八个月，导致谢传云无法居住，新购买的家具、家电和家用设施无法安装和使用，造成一定的经济损失。根据合同约定，于世奎逾期交付装修工程应当依法承担违约责任；4、因装修工程未完工，不存在验收，现场勘测、建筑质量问题、物业公司连续四次上门维修等等均是于世奎推卸责任的说辞；5、于世奎诉请于法无据，与事实不符，请求法院依法驳回于世奎的诉讼请求。
谢传云原审反诉称：谢传云与于世奎于2012年10月6日签订装修合同一份，谢传云将位于淮南市大通区金湾香都3#楼302室房屋装修工程交由于世奎施工。由于于世奎在施工管理、原材料采购、工艺技术等方面的原因，造成装修工程至今未竣工交付，逾期已八个月之多。根据合同约定，逾期交付装修工程应当承担违约责任，即25728元。根据合同约定及法律规定，于世奎拖延工期严重违约，导致谢传云无法按时搬迁、居住，新购买的家具、家电和家用设施无法安装和使用，造成一定的经济损失，即租赁房屋保管费8000元、房屋租赁费损失6000元，合计14000元。另外，于世奎多计算了10000元的面积。请求：1、判令于世奎承担违约金25728元；2、判令于世奎承担保管费、租赁费等损失共计14000元；3、判令于世奎承担反诉的诉讼费用。
于世奎针对原审反诉辩称：1、谢传云要求于世奎承担责任的理由不能成立，谢传云至今尚欠工程款，应由谢传云承担违约责任，于世奎不应承担任何违约责任；2、谢传云对工程期限存在误解，工程期限为85个有效工作日，未施工的不计算在有效的工作日内；3、损失部分不能成立，合同中并未约定租房损失，且有证据证明质量问题是开发商的原因造成，应由开发商承担质量问题的责任；4、装修工程有装修工程的规则，计算方式是按专业方式计算的。请求驳回谢传云的诉讼请求。
原审查明：于世奎系个体工商户，个人经营淮南市原创空间室内外装饰设计部，经营范围为室内装饰装修设计，服务。2012年10月6日，淮南市原创空间室内外装饰设计部（以下简称原创空间设计部）与谢传云签订《淮南市住宅室内装饰装修工程施工合同》一份，合同约定：原创空间设计部为谢传云位于淮南市田家庵区金湾香都3#-302室的房屋进行装饰装修，由原创空间设计部包工、包基础施工材料、包部分主材（以谢传云委托原创空间设计部代购主材清单为主）；工程期限为85个有效工作日，开工时间2012年10月7日（首期工程款到位后的第三天为开工日期）；工程造价53600元，分三次付清（首期款于开工前三日支付32000元、中期款于工程进度过半中期验收支付18000元、尾款于竣工验收合格支付3600元）。合同还对工程验收与结算、违约责任等内容进行了约定。合同签订当日，双方对工程总造价进行了预算，并签订了预算表。2012年10月10日，谢传云支付首期款20000元；2012年12月20日，谢传云支付二期款20000元。在装修过程中，原创空间设计部施工队负责人于龙为谢传云代购1个光纤弱电箱盒为225元、60袋瓜子片为300元、3盒填缝剂为135元，并支付了瓜子片上楼运费120元和防盗门拆装费100元。2013年3月，该房屋内已粉刷过乳胶漆的部分墙开裂，双方对解决此问题未取得一致意见，未进行结算。
另查明：2013年4月15日，原创空间设计部施工队负责人于龙与谢传云通话过程中，谢传云认可墙开裂不是原创空间设计部的责任。
原判认为：于世奎个人经营的原创空间设计部与谢传云签订的《淮南市住宅室内装饰装修工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律、法规的强制性规定，属有效合同，双方应按照合同约定享受权利和履行义务。于世奎已按合同约定对金湾香都3#-302室房屋进行了装修，谢传云应支付相应的装修款。于世奎与谢传云就该房屋的装饰装修工程虽尚未进行结算，但因该房屋已进行了工程的最后工序墙面粉刷乳胶漆，且谢传云已支付过部分中期款，故现谢传云应按合同约定支付剩余中期款共计10000元，而对于尾款3600元，应待双方进行结算后另行解决，故于世奎要求谢传云支付全部工程款13600元的诉讼请求，部分予以支持。因装修工程计算表未经谢传云确认，且于世奎也未提供其他证据证明在施工过程中增加工程量，故于世奎要求谢传云支付装修变更工程款1070元的诉讼请求，不予支持。因谢传云认可代购物品及支付工时费的事实存在，且该部分代购物品及工时费是在施工过程中实际发生的，故于世奎要求谢传云支付代购装修物品款及工时费880元的诉讼请求，予以支持。谢传云提出于世奎没有严格履行合同，造成工期延误，应驳回诉讼请求的辩解意见，因其未提供证据证明工期延误是于世奎的责任造成，故该辩解意见，不予采纳。因谢传云未按合同约定支付装修款，也未提供证据证明该装修工程系因于世奎的责任导致不能如期交房，也未申请房屋质量鉴定，谢传云应承担举证不能的责任。同时，谢传云未提供证据证明于世奎多计算房屋装修面积，也未申请对工程量及工程质量进行鉴定，故谢传云要求于世奎承担违约责任，支付违约金25728元的反诉请求，不予支持。因谢传云未提供证据证明其租赁房屋的具体用途及所订购的家具系因装修房屋不能入住而造成损失，且也未提供证据此保管费、租赁费系因于世奎的责任而产生，故谢传云要求于世奎支付其保管费、租赁费的反诉请求，不予支持。于世奎提出的其不承担违约责任，谢传云的损失不是其责任的辩解意见，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）谢传云于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）于世奎装修款10000元、代购装修物品款及工时费880元，合计10880元；二、驳回原告（反诉被告）于世奎的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）谢传云的反诉请求。本诉案件受理费189元，由于世奎负担89元，谢传云负担100元；反诉案件受理费793元，由谢传云负担。
宣判后，谢传云不服，向本院提起上诉称：本案装饰装修合同不能履行是于世奎违约造成，谢传云已按合同约定履行了自己的义务。一审中，谢传云已提交了装饰装修合同、租赁房屋合同、购买材料订货、定金单票据等证据证明于世奎违反装饰装修合同约定，未按谢传云签字认可的图纸施工，未按施工规范和质量标准施工，并延误施工工期，给谢传云造成损失。原判对谢传云提供的证据不予认定，而对于世奎提供的电话录音等证据全部采信，违法选择使用不具备合法性的证据作为定案依据，违反了证据认证规则，认定事实错误。于世奎的违约行为给谢传云造成了损失，应对谢传云予以赔偿。请求撤销原判，发回重审或依法改判，支持谢传云一审诉讼请求。
于世奎答辩称：谢传云的上诉理由与客观事实不符。双方签订的合同合法有效，房屋出现裂缝是开发商的问题，谢传云至今仍拖欠13600元工程款未支付。合同中约定的是85个有效工作日，谢传云不能证明于世奎有违约行为，在一审中也未申请鉴定，应承担举证不能的后果，其各项主张均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
谢传云对其一审所举的证据1、2、3、5、6的证明观点与一审相同，于世奎质证意见与一审一致，本院认证意见与一审一致。谢传云对其一审所举证据4收条两份补充证明观点为：证明双方对合同约定的价款进行了变更。于世奎质证意见：谢传云应当举出合同修改的证据，该份证据恰恰证明了谢传云未按合同约定履行义务。本院认证意见：两份收条仅能证明谢传云两次支付工程款40000元，不能证明双方对合同约定的工程价款进行了变更，对证明观点不予认定。
于世奎对一审所举证据的证明观点与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审中，谢传云向本院提交了以下证据：1、四张照片，证明房屋未完工，未实际交付；2、收据一份，证明由于房屋装修未完工，谢传云租房用于放家具所产生的损失；3、预算表一份，证明里面很多东西未实际发生。于世奎质证意见：三组证据不是新证据，不同意质证。本院认为：三组证据均不属于新证据，对方当事人不同意质证，本院不予采纳。
本院二审对一审查明事实予以确认。另查明：本案装饰装修工程的工程内容及做法双方在合同中约定：见谢传云签字的装饰装修工程施工图纸及工艺做法说明；工期延误中约定：谢传云未按期支付工程款，合同工期相应顺延。
本案争议焦点：一、谢传云是否按照合同约定履行了合同义务；二、谢传云要求于世奎承担违约责任及赔偿责任的理由能否成立，其诉讼请求应否予以支持。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
关于第一项争议焦点，本院认为：根据本案查明事实，双方当事人签订的《淮南市住宅室内装饰装修工程施工合同》约定：工程价款为53600元，分三次支付，首期款为32000元，于开工前3日支付，中期款为18000元，于工程进度过半中期验收时支付。根据合同约定，首期和中期共应支付50000元工程款，而谢传云于2012年10月10日支付首期款20000元，于2012年12月20日支付中期款20000元，共计仅支付40000元，与合同约定的工程款支付数额并不相符。因此，谢传云未能按照合同约定严格履行付款义务。谢传云提出双方已对合同约定的工程价款进行了变更，但于世奎对此并不认可，而谢传云亦未能提供充分证据证明双方在合同履行过程中就工程价款变更问题进行了书面或者口头约定。因此，谢传云上诉认为其已按照合同约定履行了合同义务的理由不能成立，本院不予采纳。原审法院判决谢传云支付于世奎装修款10000元、代购装修物品款及工时费880元并无不当，本院予以确认。
关于第二项争议焦点，本院认为：根据合同约定，工程内容及做法为谢传云签字的装饰装修工程施工图纸及工艺做法说明。谢传云主张于世奎未按照谢传云签字认可的图纸施工，但在案件审理过程中，谢传云并未提供图纸证明工程施工内容。谢传云主张于世奎未按施工规范和质量标准施工，亦未提供证据加以证明。且在案件审理过程中，也未向法院申请对于世奎施工的装饰装修工程是否符合施工规范及质量标准进行鉴定。谢传云认为于世奎至今未完工，延误施工工期，但因双方未在合同中明确工程范围和内容，谢传云亦未提供充分证据证明于世奎尚有部分装饰装修工程未予施工。且即使工程未完工，依据双方在合同中的约定，因谢传云未能按期支付工程款，于世奎可以相应顺延工期。综上，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，谢传云对其上述主张未能完成举证义务，应依法承担举证不能的责任。其上诉认为于世奎违反合同约定，应承担违约责任的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。关于赔偿问题，因谢传云不能举证证明于世奎存在违约行为，同时，未能提供充分证据证明其与他人签订的租赁合同等确已实际履行。因此，谢传云上诉认为于世奎应承担赔偿责任的理由，证据不足，本院不予采纳。
关于原审认证的问题，因一审中谢传云对于世奎提交的电话录音内容的真实性已予以认可，故原审以此作为定案依据并无不当。谢传云上诉认为原审认证违反证据认证规则的理由无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上，谢传云的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。原判认定基本事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费433元，由谢传云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永
代理审判员 胡伟
代理审判员 海涵
二〇一四年二月十二日
书 记 员 焦波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。