湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑一终字第16号
抗诉机关湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1950年11月27日生，汉族，道县人，高中文化，党员；因涉嫌犯贪污罪，于2008年3月18日经道县人民检察院决定，次日由道县公安局执行刑事拘留，3月31日经道县人民检察院批准，同日由道县公安局执行逮捕，2010年1月7日，因被永州市中级人民法院判处缓刑，变更强制措施释放回家。
道县人民法院审理道县人民检察院指控原审被告人吴某甲犯挪用资金、职务侵占罪一案，于二○○八年十二月作出（2008）道刑初字第182号刑事判决：被告人吴某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年六个月；对被告人吴某甲职务侵占的赃款78，000元予以没收，上缴国库。被告人吴某甲不服，提出上诉。本院于二○○九年三月作出（2009）永中刑二终字第20号刑事裁定：撤销道县人民法院（2008）道刑初字第182号刑事判决；发回道县人民法院重新审判。道县人民检察院撤回起诉，经补充证据后重新起诉，道县人民法院经审理后于二○○九年九月二十八日作出（2009）道刑初字第137号刑事判决：被告人吴某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；合并有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年六个月。被告人吴某甲对该判决不服，提出上诉。本院于二○○九年十二月三日作出（2009）永中刑一终字第150号刑事判决：维持对被告人吴某甲职务侵占罪的定罪部分，撤销对被告人吴某甲挪用资金罪的定罪量刑和职务侵占罪的量刑部分；被告人吴某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。该判决发生法律效力后，被告人吴某甲不服，向本院提起申诉。本院于2012年11月1日作出（2012）永中法立刑监字第86号再审决定书，决定对本案进行再审，并依法另行组成合议庭，于2013年2月19日、3月28日公开开庭审理了本案，经本院审判委员会讨论决定，作出（2013）永中法刑再终字第1号刑事裁定：撤销本院第150号刑事判决和道县人民法院第137号刑事判决，发回道县人民法院重新审判。道县人民法院经重新审判后，于二○一三年十二月十七日作出（2013）道法刑初字第189号刑事判决：一、被告人吴某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；合并判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑一年九个月二十一日。二、对被告人吴某甲职务侵占的赃款74，800元予以没收，上缴国库。宣判后，道县人民检察院提出抗诉，原审被告人吴某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代检察员杨正海出庭履行职务，原审被告人吴某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人吴某甲自1984年以来一直任道县寿雁镇寿雁村党支部书记，从1995年起开始兼管村里的财务，既管钱又管帐。被告人吴某甲在任道县寿雁镇寿雁村支书兼管财务期间，收取土地转让费214，400元，利用职务之便，挪用资金，将土地转让费中的16万元转借他人；收取农户入户费、土地转让费等74，800元不入帐，据为已有。其主要事实如下：
一、挪用资金。
2007年2月5日至13日，被告人吴某甲将道县寿雁镇寿雁村三组位于道县第三中学围墙后面的土地分成八空分别以寿雁镇寿雁村委会的名义卖给唐甲、柏某甲、熊某甲、熊某乙四人，并以道县寿雁镇寿雁村委会的名义收取上述土地转让费每户53，600元，共计214，400元，没有记入村财务收入帐，该宗土地手续在案发时尚未办理。在2007年4、5月份，被告人吴某甲将这笔土地转让费中的16万元借给其外家弟弟刘某甲扩建水泥厂，至本案案发时未还。2009年永州中院二审时，被告人吴某甲将四购地户的款项全部退还，并将加盖寿雁村委会公章的收款收据收回。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、证人唐甲、熊某甲、柏某乙、柏某丙、刘某甲、刘某丙、刘某乙、吴某乙、李某甲、马某甲的证言；2、道县农村合作经济组织编号为000706、000707、000708、000709的收款收据；3、道县寿雁国土资源所的证明；4、被告人吴某甲的供述。
二、职务侵占。
1、1995年至2006年期间，被告人吴某甲为外村人将户口落入寿雁村出具村委会同意接受的意见，先后多次以寿雁村委会的名义开具收款收据，收取何某甲、徐某甲、唐某甲、彭某甲、吴某丙、蒋某甲、程某甲、蒋某乙等农户的入户费7800元，不记入村财务帐，据为已有。
原判据以认定上述事实的证据有：
（1）证人何某甲、徐某甲、唐某甲、彭某乙、吴某丙、蒋某乙证言；（2）被告人吴某甲为外村人何某甲、徐某甲、唐某甲、彭某乙、吴某丙、蒋某乙等人开具的接受意见、收款收据；（3）被告人吴某甲供述。
2、2006年寿雁村委会与该村二、四组联合开发道县三中学农基地后面的土地，约定按村与组3比7的比例分享开发利益。被告人吴某甲代表村委会收取卖地款之后与组里结账。在收取卖地款的过程中，被告人吴某甲将卖出的23空门面地每空开收据时少写1000元，另向吴某戊支付400元信息费，共截留22，600元不入账，该片土地已全部办理好了国土、规划手续，被告人吴某甲将截留的22，600元据为已有。
原判据以认定上述事实的证据有：
（1）证人何某乙、何某丙、文某甲、范某甲、唐某乙、熊某丙、熊某丁、陈某甲、吴某丁等的证言；（2）被告人吴某甲收取卖地款所开具加盖了寿雁村委会的公章的收据，2008年3月8日被告人吴某甲书写收款清单；（3）被告人吴某甲的供述。
3、2001年、2002年，被告人吴某甲以寿雁村委会的名义将道县水泥厂地段周某甲等人屋后土地转让给周某甲、周某乙、周某丙、义某甲、胡某甲、彭某丁等六人，向每人收取4700元，共收取土地转让费28，200元不记入村里的收入帐，据为已有。
原判据以认定上述事实的证据有：
（1）证人周某甲证言；（2）被告人吴某甲所开出的加盖寿雁村委会公章的收据；（3）被告人吴某甲的供述。
4、2007年7月14日，被告人吴某甲将寿雁村“湾公田”地段的土地转让给何某丙，以寿雁村委会的名义开出12，000元的收据，实际收取土地转让费16，200元不入帐，据为已有。
原判据以认定上事实的证据有：
（1）证人何某丁（何某丙之父）证言；（2）被告人吴某甲2007年7月14日开出的加盖寿雁村委会公章的收据；（3）寿雁镇党委于2008年3月22日出具的书证；（4）被告人吴某甲列出的寿雁村委会收支清单；（5）被告人吴某甲的供述。
道县人民法院认为，被告人吴某甲利用担任寿雁村委会支书并兼管村财务的职务之便，挪用该村的暂收款转借他人，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。因为本罪侵害的客体是本单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金，所谓本单位的资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。道县寿雁镇寿雁村三组位于道县第三中学围墙后面的土地系寿雁镇寿雁村集体所有，也是村委会进行开发的，收款也是以村委会的名义收的，应属集体财产；对借款16万给他人不仅被告人吴某甲有供述交代，与借款人刘某甲的证言，被告人吴某甲的妻子刘某丙、原村主任现村支书刘某乙、村会计吴某乙、原寿雁镇主管城建的副镇长李某甲、原规划所所长马某甲的证言相吻合。因此被告人吴某甲的行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控被告人吴某甲犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以确认。鉴于2009年永州中院二审时，被告人吴某甲已将四购地户的款项全部退还，并将加盖寿雁村委会公章的收款收据收回，挽回了一定影响，依法可以酌情从轻处罚。被告人吴某甲提出“没有挪用资金，其行为不构成挪用资金罪”的辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。
被告人吴某甲利用上述职务之便收取农户入户费、土地转让费等不入帐，数额较大，据为已有，其行为已构成职务侵占罪。因为职务侵占罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有单位财物的目的，即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利，至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。不管寿雁村收支相抵是盈余还是负数或亏空，但并不影响被告人吴某甲主观上直接故意，采取收入不记账或者多收少入的手段，具有非法占有村委会财物的目的，故被告人吴某甲的行为构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人吴某甲犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以确认。被告人吴某甲提供的鉴定报告不予采信，不能作为定案的依据，因其提供的鉴定报告从表面上是寿雁村委会委托的，但实际上是被告人吴某甲个人行为，因为加盖村委会的公章和签署意见没有经过现任村支书刘某乙、现任村会计吴某乙等村委会干部的认可同意，村委会的公章是被告人吴某甲私自加盖的，签署的意见也是被告人吴某甲自己写的，故公诉机关认为被告人吴某甲提供的鉴定报告程序和内容都不合法的意见，予以采纳。被告人吴某甲提出不构成职务侵占罪的理由不能成立，不予采纳。
综上，被告人吴某甲犯数罪，应数罪并罚，鉴于被告人吴某甲已将购地款全部退还购地户，公诉机关提出对被告人吴某甲从轻处罚的意见，予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；合并判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑一年九个月二十一日。二、对被告人吴某甲职务侵占的赃款74，800元予以没收，上缴国库。
道县人民检察院提出抗诉称：被告人吴某甲一人犯数罪，道县人民法院判决的总和刑期为三年，最高刑期为二年，决定执行的刑期应当在二年以上三年以下；道县人民法院对被告人吴某甲决定执行有期徒刑一年九个月二十一日，属量刑错误。
原审被告人吴某甲不服，提出上诉称：1、没有侵占集体公款，不构成职务侵占罪。2002年以前，县经管局来我村搞过数，是亏的，2002年至2004年只收点农业税，金额上交了，老百姓有的还欠。2004年至2007年就没有搞过数，根本没有账，无所谓“收入不入账”。2、没有挪用村里集体资金，不构成挪用资金罪。没有借钱给刘某甲，刘某甲是借其姐姐16万元，2004年借的，卖门面是2008年。
经审理查明，上诉人吴某甲自1984年以来一直任道县寿雁镇寿雁村党支部书记，从1995年起开始兼管村里的财务，既管钱又管帐，财务十分混乱，既没有收支总账，也没有收支明细。上诉人吴某甲在任道县寿雁镇寿雁村支书兼管财务期间，采取多收钱少开发票的方法，将25，800元集体资金据为己有。其主要事实如下：
1、2006年寿雁村委会与该村二、四组联合开发道县三中学农基地后面的土地，约定按村与组3比7的比例分享开发利益。上诉人吴某甲代表村委会收取卖地款之后与组里结账。在收取卖地款的过程中，上诉人吴某甲将卖出的23空门面地中的22空开收据时少写1000元，另向吴某戊支付400元信息费，共截留21，600元据为己有。该片土地已全部办理好了国土、规划手续。
上述事实，有本院采纳并经原审庭审质证的证据证明：
（1）证人何某乙（2个门面）的证言，证实2006年1月25日帮自己的弟兄何某戊、邻居黄某甲各买了一空地，实际每空地交16，800元，吴某甲开的收据上写的是15，800元，吴某甲当时讲少写的1000元用做村里开支的事实；（2）证人何某丙（2个门面）、文某甲（1个门面）、范某甲（3个门面）、唐某乙（2个门面）、熊某丙（2个门面）、熊某丁（2个门面）、陈某甲（2个门面）、吴某丁（5个门面）等证人的证言均证明通过吴某甲从寿雁村委会购买土地时除文某甲开票为16，800元外其余每空地开的收据比实际交的钱少1000元的事实；（3）书证——收款收据，证实吴某甲收取上述卖地款所开具的收据加盖了寿雁村委会的公章，按每空地15，800元开具收据的事实；2008年3月8日上诉人吴某甲卖道县三中学农基地后面的土地款书写收款清单，证实上诉人吴某甲是每空地按15，800元的标准入账的事实；（4）上诉人吴某甲多次供述证明的内容与起诉书指控的事实一致，对卖22空地每空少入账1000元，共计21，600元的事实供认不讳，称是为了办手续送礼的，后由于办手续顺利，就没有花钱了。
2、2007年7月14日，上诉人吴某甲将寿雁村“湾公田”地段的土地转让给何某丙，以寿雁村委会的名义开出12，000元的收据，实际收取土地转让费16，200元，截留4200元据为己有。
上述事实，有本院采纳并经原审庭审质证的证据证明：
（1）证人何某丁（何某丙之父）证言，证实2007年7月14日自己的女儿何某丙从寿雁村委会吴某甲处购买了“湾公田”地段的土地81平方米，每平方米200元，实际交了16，200元给吴某甲，吴某甲以寿雁村委会的名义开了12000元收据的事实；（2）书证——0002057号道县农村合作经济组织统一收款收据，证明2007年7月14日吴某甲以寿雁村委会的名义收取何某丙购地款12，000元的事实；（3）上诉人吴某甲的供述证明的内容与起诉书指控的事实一致，对卖地给何某丙，收取土地转让费不入账的事实供认不讳，但在庭审中，上诉人吴某甲否认此事。
此外，公诉机关在原审法庭还提交了以下证据证明本案事实：（1）寿雁镇党委于2008年3月22日出具的书证，证实吴某甲自1984年至案发一直担任寿雁村委会支书的事实；（2）上诉人吴某甲列出的寿雁村委会收支清单，证实该村1997年至2007年收支情况，即总收入1，946，715元，总支出2，052，784.93元，收支相抵累计结余-106，069.93元。
另，上诉人吴某甲在原审法庭提供湖南永一会计事务所有限责任公司湘永会监字（2011）第002号的财务鉴定报告。本次鉴定收支总额的认定：吴某甲经管的1997年至2007年度财务，收入合计1，962，486.90元，同期支出2，138，180.33元，收支相抵累计结余为-175，711.43元。
公诉机关认为湖南永一会计事务所有限责任公司湘永会监字（2011）第002号的财务鉴定报告的程序和内容都是违法的，请求法庭不予采信。并同时提供下列两个证人证言予以证实：（1）证人刘某乙证言，证实湖南永一会计事务所财务鉴定是吴某甲提出来，具体鉴定都是吴某甲一手操办，只跟他通了下气，他没有参与。“委托书”村委会的公章不是他盖的，“刘某乙”的签名不是他签的，“申请鉴定书”村委会的公章不是他盖的，上面“属实，认可，同意”的意见也不是他签的，村委会出具的2011年4月9日的“该村1995年至2007年的总收入1，962，468.90元，总支出2，138，180.33元，收支两抵亏175，711.43元的初步鉴定结论所得出的数据是属实的”的证明，不是村委会的意见，是吴某甲的字，公章怎样盖出来的不知道，村里对亏欠175，711.43元这个数据基本上是不认可的，但有部分开支是认可的。湖南永一会计事务所没有与他联系，鉴定报告没有经村干部讨论认可并向村里公示，他也不知道什么内容的事实。（2）证人吴某乙证言，证实湖南永一会计事务所财务鉴定是吴某甲个人在申请鉴定，碍于情面他陪吴某甲去过两次。鉴定费6000元来他这里报账被他拒绝了，鉴定结论他看过，如果按这样的结论村里就要倒贴（倒欠）吴某甲10多万元。“委托书”、“申请鉴定书”的公章是谁盖的不清楚，村委会出具的2011年4月9日的证明“该村1995年至2007年的总收入1，962，468.90元，总支出2，138，180.33元，收支两抵亏175，711.43元的初步鉴定结论所得出的数据是属实的”的字体都是吴某甲书写的。湘永会鉴（2011）第002号鉴定档案中《吴某甲经管的寿雁村“天元鉴定少列支出”明细表》中他在票据上签字的都认可，没签字的他不清楚。
在本院二审开庭时上诉人吴某甲向法庭提供证据如下：
（1）组里已抵上交，上交已作收入和组里已结数的证据：《2000年度收曙一出口屋后荒田收支数》和《2000年度二组上交结数》，旨在证明组里的36，000元除去开支只剩下4570元。另，村里的15，000元，在《寿雁村党支书吴某甲经管2000年村级收入支出清理清单》收入第3项里列出。天元会计鉴定对36，000元做了收入帐，15，000元未做收入帐。
（2）村里办实事、办好事未减开支的证据——2007年1月29日谢某甲书写的领条，旨在证明寿雁村三中后面围墙老街硬化路面（包工包料包路基）开支35，000元。但该领条天元会计鉴定未做开支。
（3）道县检察院信封里应作开支的票据14张，旨在证明这14张票据的金额15，783元，天元鉴定未做开支。
（4）寿雁镇村财务清理数（到户数），旨在证明村各户在97年度至2001年度累计下欠39，636.7元。因上述下欠的数在历年的收入账上面都做了空头数收入，这39，636.7元应当从天元鉴定的总收入中减去。
（5）2002年度-2004年度村组干部工资表以及村里其他开支票据34张，旨在证明村里还有50，600元开支，道县检察院都没有提供天元会计鉴定中心。
（6）道县寿雁镇寿雁村委会2014年1月24日出具的证明，证明道县人民检察院就湖南永一司法会计鉴定在镇办公室找过寿雁村村主干，问话笔录加了好多话，有些话他们没有讲，不属实。吴某甲搞永一鉴定到刘某乙家讲过，刘某乙同意，公章也是在刘某乙家里盖的，因为刘某乙没有文化，字是吴某甲写的，刘某乙同意吴某甲写的。永一司法鉴定书村主干都看过，认为属实，予以认可。当时搞鉴定除了吴某甲之外，还去了吴某乙及一组老组长周求庆，原始凭证中院周法官整理好后，村主干都看过，认为属实，予以认可。鉴定费6000元，已报2000元。
上诉人吴某甲提供上述六个方面的证据都是为了推翻天元会计事务所的鉴定意见。事实上，通过上述证据可以认定天元会计事务所的鉴定意见有漏列开支、多列收入的情况。
吴某甲担任寿雁村村支书期间，会计、出纳均由他一人兼任，村财务比较混乱，2002年以后就再也没有收支账目，无所谓收入不记账的问题。纯粹以吴某甲收入不记账的数额认定其职务侵占的数额，脱离了寿雁村没有收支账目的现实，这种认定方法不能反映客观事实；天元会计事务所的鉴定意见，有漏列开支、多列收入的情况，没有反映寿雁村的收支全貌，鉴定意见的正确性值得怀疑；永一会计事务所的鉴定意见所依赖的收支数据未经村主干、经手人以及公诉机关一一核对其真实性，在鉴定程序上存在瑕疵，鉴定意见不予采信。在上述认定事实的方法均不妥当的情况下，仅以上诉人吴某甲多收钱少开票的数额认定其职务侵占的数额，较为符合客观实际。
本院认为，上诉人吴某甲利用担任寿雁村委会支书并兼管村财务的职务之便，挪用了16万元土地转让款借给其内弟刘某甲用于扩建水泥厂，超过三个月未归还，但该款在转让行为没有生效时就退还了购地户，此时，上诉人吴某甲挪用的该项资金不属于村集体资金，是唐甲等购地户的资金，其行为侵害的客体是与挪用资金罪客体不符，故上诉人吴某甲不构成挪用资金罪。另外，本案已经本院判决上诉人吴某甲不构成挪用资金罪，后由于上诉人吴某甲的申诉引起再审并发回重审，道县人民法院在重审本案时，应当遵照上诉不加刑的原则不再认定上诉人吴某甲构成挪用资金罪，道县人民法院审理本案时违反了上诉不加刑的原则，其判决挪用资金罪部分应当予以撤销。上诉人吴某甲提出“不构成挪用资金罪”的上诉理由成立，本院予以采纳。道县人民检察院指控上诉人吴某甲犯职务侵占罪，由于道县寿雁镇寿雁村财务混乱，没有收支账目，如果单独以收支不记账认定上诉人吴某甲职务侵占的事实，与该村的财务现实脱节，故道县人民法院因上诉人吴某甲收入未记账认定其构成职务侵占罪明显错误。道县人民法院在第一次发回重审审理本案时根据天元会计事务所的鉴定认定上诉人吴某甲职务侵占的数额，经本院核实上诉人吴某甲提供的证据后，发现天元会计事务所的鉴定确有多记收入，少列开支的情况，鉴定结论不准确，不能作为认定事实的依据。综上所述，上诉人职务侵占的事实既不能以收入不记账的证据证明，又不能以天元会计事务所的鉴定意见予以证明。但由于上诉人吴某甲于2006年在收取卖地款的过程中，通过多收钱少开收据的方法截留村集体资金21，600元；2007年7月14日何某丙购买寿雁村“湾公田”地段的土地，上诉人吴某甲收取何某丙土地转让费16，200元，以寿雁村委会的名义开出12，000元的收据，这中间的差额有4200元，两项共计25，800元。为什么要多收钱少开票？上诉人吴某甲的解释苍白无力。在多收钱少开票得不到合理解释的情况下，可以认定上述两项资金被上诉人吴某甲据为己有了。上述两项多收钱少开票的事实便可以作为认定上诉人吴某甲构成职务侵占罪的依据。故道县人民检察院指控上诉人吴某甲犯职务侵占罪的罪名成立，但职务侵占的数额应当以本院核定的为准。上诉人吴某甲提出“不构成职务侵占罪”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。道县人民检察院的抗诉，指出道县人民法院的判决在数罪并罚的适用上存在重大错误，这种抗诉无疑是正确的，但在指控的挪用资金罪不成立，数罪并罚情形消失的情况下，其抗诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决如下：
一、维持道县人民法院（2013）道法刑初字第189号刑事判决第一项对上诉人吴某甲犯职务侵占罪的定罪部分；
二、撤销道县人民法院（2013）道法刑初字第189号刑事判决第二项和第一项对上诉人吴某甲犯挪用资金罪的定罪量刑部分以及对职务侵占罪的量刑部分；
三、上诉人吴某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一四年五月十五日
代理书记员 郑 兵
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。