广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终981号
上诉人（原审被告）：化州市人民医院。地址：化州市河西街道办教育路**号。
法定代表人：黄泽红，院长。
委托诉讼代理人：曾芳芳，广东邦达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴小常，系上诉人的员工。
被上诉人（原审原告）：黄x冰，女。
法定代理人：魏x梅，女。
法定代理人：黄x辉，男。
委托诉讼代理人：许耀超，广东橘城律师事务所律师。
上诉人化州市人民医院因与被上诉人黄x冰医疗损害责任纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
化州市人民医院上诉请求:1、撤销一审判决；2、改判上诉人承担30%的责任;3、改判被上诉人承担本案一审二审诉讼费用及鉴定费用。
事实和理由：一、一审判决采信没有事实依据及医学依据的鉴定结论，错误认定上诉人需要对被上诉人承担40%的赔偿责任。《广东省医疗事故技术鉴定书》认定“医方助产技术不到位，旋肩、娩肩时用力不当”没有充分的事实及医学依据，更不符合上诉人作为基层医院的实际条件,上诉人仅仅是欠发达地区的县级医院，医疗设备技术有限,在产妇宫口全开的情况下指导产妇用力技巧，会阴侧切下娩出胎儿符合诊疗常规，且上述人经验技术有限，省医学会的鉴定专家都来自各大医院，以自身技术设备条件对上述人进行评判，明显是要求有过高，不符合实际。而茂名市医学会做出的鉴定结果更符合上诉人的诊疗水平，该鉴定认为医方的诊疗行为与患者的损害没有因果关系，医案不构成医疗事故。二、原审判决上诉人按照次要责任的最高比例40%承担赔偿责任，没有考虑到医学的局限性和顾及医护人员的心理感受。医疗是向未知领域探索的科学，不可能存在绝对理想的医疗结果。患者的损害后果系自身原发疾病严重所导致的，与诊疗过程不存在因果关系。医护人员在诊疗过程中已忠于职守、竭尽全力，不良的医疗后果也是医护人员不愿意看到的情形。正是基于这种医学上的特殊性，法律上对属于现代医学科学技术的不能够预见、不能完全避免、不能克服的意外情况预先做出了免责规定。三、原审判决采信广东国泰法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见》，按照七级伤残计算伤残赔偿金，对上诉人实为不公，应当重新进行伤残鉴定确定最终的伤残等级。1.本案患儿目前的损害后果不明确，也不符合评残时机。肩难产患儿的肌力会随着时间的推移出现好转的情况，该肌力并非不可逆，是有康复条件的，多数患儿预后均是良好的，故对于患儿构成七级伤残是不确定的。2.患儿鉴定时仅一岁，难以辨别正确的执行指令，因此鉴定意见仅凭患儿鉴定时右手能否抬起，能否捡起矿泉水，具有很大的偶然性。3.患儿在2016年7月26日到广东医学院附属医院神经电诱发电位检查了，虽然提示右侧桡神经受损，但报告指出，右侧桡神经的异常情况仅仅是运动传导速度减慢，其余情况是正常的，并且作出复查建议。而且，根据临床诊疗常规，肌电图检查至少需要两次检查才能明确，但鉴定意见明确指出，患儿年幼不合作，未进行肌电图复查。因此，患儿的伤残鉴定结果缺乏关键的临床医学检查证据。请求法院考虑到伤残鉴定是由被上诉人单方委托的，充分结合上诉理由，对黄x冰的重新评定伤残程度。
被上诉人黄x冰辩称：一、一审判决认定上诉人需要对被上诉人承担40%的赔偿责任，具有事实和法律依据。1.《医疗事故处理条例》第二十二条规定：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自首次收到鉴定结论之日起15日之内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。”答辩人因不服茂名市医学会作出的鉴定结论，依法申请广东省医学会再次鉴定，广东省医学会依程序作出广东医鉴定[2016]017号《医疗事故鉴定书》。参照《医疗事故技术鉴定》第三十六条规定，一审判决采信广东省医学会的鉴定结论，具有充分的事实和法律依据。2.广东省医学会与茂名市医学会对某宗医疗纠纷是否构成医疗事故，构成几级医疗事故评判的标准应该是一致的，即医方的诊疗常规、监护、助产技术等是否符合医疗规范，医方的医疗过失行为与受害人损害结果之间是否存在因果关系，作用力大小的评判标准并不因省级医院或县级医院而适用不同的标准。当然，广东省医学会的鉴定专家鉴定经验更充足，实践经验相对更丰富，且因省医学会的鉴定专家主要来自其他地区，与上诉人医生相识、相熟的可能性更小，鉴定更客观公正，更令人信服。而茂名医学会的鉴定专家主要来自茂名，他们大多与上诉人的医生相识，茂名医学会作出本医案不构成医疗事故的鉴定结论，缺乏客观性、公正性。上诉人该上诉理由，完全没有事实和法律依据。二、原审判决认定上诉人承担40%的责任，有事实和法律依据，并无不当，上诉人上诉认为没有考虑医学的局限性及医护人员的心理感受，可上诉人是否考虑答辩人及其父母的心理感受。医疗是向未知领域探索的科学，不可能存在绝对理想的医疗结果，这是事实。但医院违规操作，对患者极不负责任，与答辩人出现臂丛神经损伤有必然的因果联系，实际是院方的全部过错。三、原审判决采信广东国泰法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见》，按照七级伤残计算伤残赔偿金，具有充足的事实和法律依据，是正确的，上诉人请求重新进行伤残鉴定，依法不能支持。1.《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002)》3.2评定时机规定，评定时机应以事故直接损伤所致的并发症治疗终结为准。答辩人是在治疗终结后的2016年12月23日才委托进行伤残等级鉴定，完全符合评残时机。按上诉人该逻辑，除非答辩人完全康复，否则任何时候均不符合评定时机。2.鉴定意见是根据上诉人与高州市人民医院的诊断评定为七级伤残的。上诉人以鉴定意见仅凭患儿鉴定时右手能否抬起、能否捡起矿泉水，具有很大的偶然性为上诉抗辩，故意断章取义，纯属无理缠讼。3.答辩人的伤残鉴定是有资质的鉴定机构与鉴定人依法作出的，合法有效应予采信。上诉人在一审时没有提出重新鉴定，现提出重新鉴定要求，依法不应支持。
黄x冰向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等共211702.9元给原告；2、一切诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：孕妇魏x梅因“停经41＋周，下腹疼痛6小时”，于2015年9月6日0时入被告化州市人民医院妇产科待产，同年9月6日7时25分原告黄x冰出生，原告娩出时出现阿氏评分6分（肌张力、反应、肤色、呼吸各扣1分），羊水III度混浊，上肢活动少，肌力差，肌张力弱，经诊断：1、新生儿轻度窒息，2、胎粪吸入性xx，3、新生儿右臂丛神经损伤？当日，原告被转往化州市人民医院儿科住院住院治疗3天。后来被告建议原告转上级医院治疗，2015年9月11日，原告被转往高州市人民医院住院治疗，入院诊断：1、右侧臂丛神经损伤；2、新生儿缺氧缺血性脑病；3、颅内出血。后因营养神经疗程已足，办理出院，本次住院9天。随后，原告依据医嘱分别于2015年9月28日至2015年10月7日，2015年11月9日至2015年11月18日，2015年12月14日至2015年12月23日三次到高州市人民医院住院治疗，每次均为9天，入院诊断均为：1、缺氧缺血性脑病并颅内出血恢复期；2、右侧臂丛神经损伤；3、先天性斜颈。原告共住院治疗39天，住院期间均是由原告的父母二人（非农户口）护理。
2015年12月18日，茂名医学会鉴定认为本医案不构成医疗事故。原告的母亲魏x梅不服茂名医学会作出的鉴定，请求广东省医学会再次鉴定。2016年4月1日，广东省医学会作出广东医鉴（2016）017号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定对医方医疗行为分析认定，医方存在如下医疗过失行为：产程观察中，医方监护不到位，胎监出现晚期减速伴羊水混浊时处理不够及时；医方助产技术不到位，旋肩、娩肩时用力不当。对原告出现臂丛神经损伤的因果关系分析：①与医方助产技术不到位，旋肩、娩肩时用力不当有关；②与孕妇分娩时用力不得当有关（高龄孕妇，42岁，用力不足，身高1.53米，偏矮，胎儿体重3.8KG）；③孕妇产前未正规产检，未行糖尿病检查，不排除有妊娠期糖尿病可能。医方的上述医疗过失行为与患儿神经损伤的损害后果存在一定的因果关系。对医方过失行为的原因力大小分析：医方的上述医疗过失行为是导致患儿出现臂丛神经损伤的次要原因。鉴定结论：本医案构成三级戊等医疗事故，医方承担次要责任。建议：完善神经电生理监测，继续康复治疗。
2016年10月15日，广东国泰法医临床司法鉴定所作出粤国司鉴所（2016）临鉴字第B264号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：黄x冰右侧臂丛神经损伤属实，构成《道标》七级伤残。依照《中华人民共和国侵权责任法》和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》及有关规定，计算本次医疗事故造成原告的损失为：医疗费22932.99元（37652.33元－基本医疗支付的14719.34元）、住院伙食补助费3900元（100元／天×39天）、误工费15527.13元（72659元/年÷365天×39天×2人）、残疾赔偿金278057.6元（34757.2元／年×20年×40%）、交通费5000元（酌情）、住宿费1650元、精神损害抚慰金12000元（酌情）、鉴定费9900元、病历复印费31.5元，以上合计共348999.22元。
上述事实，有原告提供的户口簿、出生证、原告法定代理人的身份证、被告的组织代码、原告的住院病历和出入院记录、住院医疗费用基本医疗及大病保险支付结算单、医药费票据、医疗事故鉴定书、司法鉴定书、鉴定费票据、交通费发票、复印费单据，以及被告提供的原告住院病历、鉴定书、护士证、助产士证等证据证实，并经庭审质证、认证，足以认定。
一审法院认为：孕妇魏x梅在被告处分娩原告，原告目前存在臂丛神经损伤部分功能未恢复，右上肢腕背伸功能及肩外展功能障碍的损害后果，经广东省医学会鉴定，原告出现的损害后果与医方助产技术不到位，旋肩、娩肩时用力不当有关。医方的医疗过失行为与患儿神经损伤的损害后果存在一定的因果关系。广东省医学会鉴定认为本医案已构成三级戊等医疗事故，医方承担次要责任。因此造成原告的损害后果被告方有过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机关承担赔偿责任。”的规定，被告作为医方应对原告的损失承担次要的赔偿责任。虽然本医案已构成三级戊等医疗事故，但自《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日施行后，法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，即医疗纠纷案件不再区分为医疗事故和非医疗事故引起的案件，统一适用人身损害赔偿的计算标准计算。所以原告请求按《医疗事故处理条例》的计算标准计算损失，本院不予支持。孕妇魏x梅分娩产生的费用3075.6元不属于本案的处理范围，原告跌打外伤处理费1800元因没有医院建议和发票，所以原告请求这两项费用本院不予支持。交通费、住宿费、复印费是正常发生的费用，本院酌情认定和按正式票据认定。精神损害抚慰金，本院依照原告伤残级别和过错程度，以及当地法院平均生活水平酌情认定。医疗事故的鉴定费是实际发生的费用，法律并没有规定原告不能进行医疗事故鉴定，原告可以选择医疗事故鉴定，也可以直接选择医疗过错鉴定，所以原告请求被告支付鉴定费，本院予以支持。综上分析，本院认定原告的损失为348999.22元。因被告方在产程观察中，监护不到位，胎监出现晚期减速伴羊水混浊时处理不够及时；医方助产技术不到位，旋肩、娩肩时用力不当。被告方的这些过失行为，已造成了三级戊等医疗事故，所以原告请求被告承担40%的次要责任，本院予以支持。
综上所述，原告请求赔偿的损失，依法应按人身损害赔偿的计算标准计算，没有法律依据和事实依据计算出的超额部分，本院不予支持。原告的损失为348999.22元，被告按40%承担次要责任，应赔偿139599.69元给原告（348999.22元×40%）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告化州市人民医院于本判决发生法律效力后十日内赔偿损失139599.69元给原告黄x冰；二、驳回原告黄x冰的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4476元，由原告负担1376元，由被告负担3100元。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人申请对被上诉人重新进行伤残程序评定。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，一、茂名医学会对于涉案医疗行为作出的《医疗事故技术鉴定书》中也注明了：如当事人对本次鉴定不服的，可以委托省医学会组织再次鉴定。被上诉人黄x冰于本案中申请广东省医学会再次鉴定，完全符合医疗事故相关鉴定程序，故本案应当采信广东省医学会所作出的鉴定结论。而且，对于同一诊疗行为，其相应的诊疗护理规范应当是统一标准的，并非是根据医疗机构的水平而有所变化。上诉人以其自身医疗水平有限、省医学会鉴定要求过高为由，主张本案应采信茂名医学会的鉴定结论，该上诉理由没有依据，不能成立。二、本医案为普通的孕妇分娩，且根据医疗鉴定结论,上诉人于本案的过错在于助产技术不到位,故本医案完全不属于限于当今的医疗水平难以诊疗的情形,上诉人不能以此理由免责。三、被上诉人因本次医疗事故，经诊断患有右侧臂丛神经损伤，且出现左右手长短相差2㎝、两肩高低不一的病情，故其损害后果是十分明确的。上诉人以患儿的肌力有康复条件及是由被上诉人单方委托伤残鉴定的为由，并不能推翻广东国泰法医临床司法鉴定所对被上诉人作出的伤残鉴定结论。对于上诉人要求对被上诉人重新评定伤残程序的申请，本院不予支持。综上，上诉人于本案构成三级戊等医疗事故、造成被上诉人《道标》七级伤残的事实清楚，证据充分；原审判决上诉人承担40%的赔偿责任，合法恰当，本案不能再减轻上诉人所应承担的医疗损害责任。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4476元，由上诉人化州市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈琪奕
审判员 龙光新
审判员 许 彦
二〇一七年八月十日
书记员 郑富华
赖桢桢