安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7064号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司庐江支公司，住所地安徽省庐江县庐城镇黄山路99号，统一社会信用代码913401245501971512（1-1）。
主要负责人：刘永萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈羽，男，1994年6月30日出生，汉族，该公司员工，住安徽省合肥市政务区。
委托诉讼代理人：邓浩，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：时国云，男，1952年8月12日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：吴荣才，庐江县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：田亚东，男，1968年12月18日出生，汉族，住安徽省。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司庐江支公司因与被上诉人时国云、田亚东机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初2865号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司庐江支公司（以下简称平安财险庐江支公司）上诉请求：1、撤销一审判决中关于精神抚慰金、残疾赔偿金的内容，不服金额为精神抚慰金8000元、伤残赔偿金97367.5元，合计105367.5元；2、本案上诉费及重新鉴定的鉴定费由时国云、田亚东承担。事实与理由：1、时国云提供的《司法鉴定意见书》鉴定程序违法、适用依据错误，一审法院对时国云残疾赔偿金计算年限认定有误。2017年1月1日，新的人体损伤致残的伤残评定标准生效。最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》明确自2017年1月1日起适用于全国范围内人体损伤致残程度鉴定。本案中，安徽同德司法鉴定所接受庐江县人民法院的委托，于2017年5月16日对时国云的伤残进行鉴定并出具鉴定意见，其适用的标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)，而未适用《人体损伤致残程度分级》的标准，显然是错误的。时国云的伤情达不到十级伤残，一审法院认定事实错误。根据最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》5.10.3第七项的规定，肋骨骨折6根以上，或者肋骨部分缺失2根以上；肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合才能达到十级伤残。本案中，根据时国云的病历等证据未见4根肋骨骨折的记载，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)不能认定时国云构成十级伤残，而新标准《人体损伤致残程度分级》比旧标准的规定还要严苛。平安财险庐江支公司依法请求一审法院对时国云的伤残进行重新鉴定，但是一审法院未予理睬。平安财险庐江支公司作为交通事故的实际赔偿主体对伤残结论提出异议，一审法院应审查时国云提供的司法鉴定意见书是否具有合法性及结论是否符合伤情，一审法院依据新标准应该能够认定其不构成十级伤残，而对按旧标准的鉴定结论不予采纳，或者同意平安财险庐江支公司提出的重新鉴定申请。重新鉴定申请对案件审理结果具有重要意义，恳请二审法院同意重新鉴定。另外，时国云是1952年8月12日出生，至今已年满65周岁，即使其构成伤残，也应该按照15年的年限计算残疾赔偿金，而不是按照一审法院认定的17年计算。2、时国云不构成伤残，根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条的规定，平安财险庐江支公司无需支付精神抚慰金。
时国云答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一审法院依法委托鉴定机构对时国云的伤残程度进行鉴定，鉴定意见为构成十级伤残。本起交通事故发生在2016年12月23日，一审法院依据鉴定意见认定时国云的残疾赔偿金是合理的。一审法院确定的精神损害抚慰金也是有事实和法律依据的。
田亚东答辩称：认可平安财险庐江支公司的上诉意见。
时国云向一审法院起诉请求：1、要求田亚东赔偿各项损失包括医疗费4352.25元、住院伙食补助费240元（8天×30元/天）、护理费7320元（60天×122元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、误工费19091.7元[120天×（57275÷12÷30）元/天]、交通费1000元、残疾赔偿金97367.5元[57275元/年×（20-3）×10%]、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1900元，合计141071.45元；2、平安财险庐江支公司在保险限额内承担赔偿责任；3、案件诉讼费由田亚东、平安财险庐江支公司负担。
一审法院认定事实：2016年12月23日19时许，田亚东驾驶车牌号为皖Ａ×××××号轿车，沿庐江县庐城镇越城路由南往北方向行驶，行至越城路××××路叉路口处左转弯时，与人行横道上的行人时国云发生相碰，造成时国云受伤的道路交通事故。庐江县公安局交通管理大队于2017年1月23日作出第3401245201606109号《道路交通事故认定书》（简易程序），认定田亚东负本起事故的全部责任，时国云无责任。
时国云伤后在庐江县人民医院住院治疗8天，（2016年12月23日入院至2016年12月31日出院）。伤情诊断为：1.全身多处挫伤、2.左侧多发肋骨骨折？（3、4、5）。2017年2月1日门诊复查CT诊断报告显示，左侧3-6肋骨陈旧性骨折。共用去医疗费4352.25元（其中住院2710.95元、门诊1641.3元）。
安徽同德司法鉴定所于2017年6月5日出具皖同德（2017）临鉴字第F861号《司法鉴定意见书》1份，鉴定意见为：（一）、被鉴定人时国云因交通事故致左侧肋骨骨折达4肋以上，构成十级伤残；（二）、被鉴定人时国云的伤后误工期（休息期）以120日、护理期以60日、营养期以60日为宜。时国云为此鉴定支付鉴定费1900元。
时国云为原庐江化肥厂退休职工，其夫妇现随子居住生活于北京市××百子湾××栋3门602室，以帮助照看孙子女。
皖Ａ×××××号轿车系田亚东所有，在平安财险庐江支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和责任限额为50万元的商业第三者责任保险特约不计免赔，保险期限分别自2016年3月21日0时起至2017年3月20日24时止、2016年3月28日0时起至2017年3月27日24时止。案涉本起事故发生在保险期限内。
一审法院认为：本案交通事故庐江县公安局交通管理大队出具的《道路交通事故认定书》对事故发生的时间、地点、原因、经过及责任划分等作出认定，各方当事人均无异议，予以确认。时国云因本起交通事故所造成的各项合理损失理应获得赔偿。平安财险庐江支公司辩称主张“应当扣除10-20%非医保费用”的意见。一审法院分析认为，交强险和商业三者险创设的目的是保证受害人能够及时得到赔偿，首要保障的是受害人的利益。免除保险公司的非医保用药赔偿责任，可能形成因侵权人缺乏赔偿能力而导致受害人利益受损情况发生。治疗疾病主要取决于医院，医生是根据患者的具体病情用药，如果考虑非医保用药问题，很可能会影响治疗效果。受害人或侵权人并不能控制医疗用药，作为受害人并不能要求医疗机构在医保用药范围内进行治疗，在受害人不能决定是否应按基本医疗保险规定治疗的情况下，保险公司在责任范围内不应当区分医保用药还是非医保用药。《中华人民共和国道路交通安全法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》都没有非医保用药不予赔偿的条文规定。相应的是司法解释规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任。《中华人民共和国合同法》规定，提供格式条款一方免除己方责任，加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。故交强险和商业三者险格式条款中将非医保用药从保险赔偿限额中予以扣除违反法律规定，系无效条款。同时，根据合同相对性原理，保险条款的效力仅及于签订保险合同双方。由于保险合同中扣除非医保用药条款涉及不特定受害人的利益，而受害人并没有参与保险合同的订立，依据民法基本原理，未经享有权益的第三人同意，合同双方不能对合同外第三人的合法利益作出限制。所以交通事故赔偿案件中，交强险和商业三者险中扣除非医保用药条款不产生对受害人的对抗效力。综上，一审法院对平安财险庐江支公司的上述辩称主张不予采信。平安财险庐江支公司认为，病历材料未见出院小结、没有见到骨折摄片，鉴定结论意见较为牵强，要求重新鉴定时国云的伤残等级，理由为：“复查时间相差较长，不能排除肋骨骨折是由其他事由导致”。分析认为，该鉴定的程序合法，所依据的病历材料真实齐全，复查摄片系遵照医嘱进行，与出院记录等病历材料印证吻合，“骨折是由其他事由导致”的主张无证据支撑。平安财险庐江支公司未能提供证据足以推翻现有鉴定意见，故其要求重新鉴定的理由不成立，依法不予采纳。时国云系退休职工，现主要工作为帮助照看孙子女，其未提供证据证明有其他务工收入，故其主张误工费损失无事实依据，依法不予支持。为减少诉累，田亚东的垫付款3000元可在本案中一并处理。核定时国云的各项损失合理数额为：医疗费4352.25元、住院伙食补助费240元（8天×30元/天）、护理费7320元（60天×122元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、交通费300元、残疾赔偿金97367.5元[57275元/年×（20-3）×10%，按北京市城镇居民标准计算]、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1900元，合计121279.75元。上述损失依法应由皖Ａ×××××号轿车在平安财险庐江支公司投保交强险医疗费用赔偿限额内先行赔偿医疗费6392.25元（医疗费4352.25元＋住院伙食补助费240元＋营养费1800元）以及死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元；超出部分4887.5元（121279.75元－6392.25元－110000元），应由皖Ａ×××××号轿车在平安财险庐江支公司投保的商业三者险赔偿限额内按责全部赔偿。田亚东垫付的3000元，可在赔偿款中由时国云返还田亚东。综上，平安财险庐江支公司应在承保的交强险限额内赔偿时国云1163**.25元（6392.25元＋110000元）、在承保的商业三者险限额内赔偿时国云48**.5元；时国云应当返还田亚东3000元。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司庐江支公司于本判决生效之日起10日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿时国云因本案交通事故所造成的各项损失116392.25元；二、中国平安财产保险股份有限公司庐江支公司于本判决生效之日起10日内在其承保的商业第三者责任保险限额内赔偿时国云因本案交通事故所造成的各项损失4887.5元；三、时国云于本判决生效之日起10日内返还田亚东垫付款3000元。案件受理费2726元，减半收取1363元，由田亚东负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《人体损伤致残程度分级》标准自2017年1月1日起施行，鉴于时国云因交通事故受伤的时间发生在上述标准施行之前，从有利保护受害人角度出发，一审法院委托鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准对时国云的损伤程度进行鉴定，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。时国云系1952年8月12日出生，安徽同德司法鉴定所出具鉴定意见书确定时国云的伤残等级的时间为2017年6月5日，故时国云的残疾赔偿金应为91640元[57275元/年×（20-4）]×10%]。一审判决确定时国云的残疾赔偿金的计算年限有误，本院依法予以改判。本起事故经交警部门认定，田亚东负事故全部责任，时国云无责任。一审法院根据时国云的损害后果及田亚东的过错程度等因素，确定时国云的精神损害抚慰金为8000元，未超出自由裁量的合理范围。各方对一审判决认定的时国云的其他各项损失均不持异议，本院予以确认。故时国云的损失包括医疗费4352.25元、住院伙食补助费240元、护理费7320元、营养费1800元、交通费300元、残疾赔偿金91640元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1900元，合计115552.25元。平安财险庐江支公司应在其承保的交强险范围内赔偿时国云1136**.25元（包括医疗费4352.25元、住院伙食补助费240元、护理费7320元、营养费1800元、交通费300元、残疾赔偿金91640元、精神损害抚慰金8000元），在其承保的商业三者险限额内赔偿时国云鉴定费1900元。田亚东垫付的3000元在本案一并处理。即中国平安财产保险股份有限公司庐江支公司实际应在其承保的皖Ａ×××××号车的交强险限额内赔偿时国云1106**.25元，支付田亚东垫付款3000元，在其承保的商业三者险限额内赔偿时国云19**元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但认定部分损失数额有误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初2865号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司庐江支公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿时国云1106**.25元，支付田亚东垫付款3000元；
三、中国平安财产保险股份有限公司庐江支公司于本判决生效之日起十日内在其承保的商业第三者责任保险限额内赔偿时国云19**元；
四、驳回时国云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2726元，减半收取1363元，由时国云负担247元，由田亚东负担1116元；二审案件受理费2400元，由时国云负担130元，由中国平安财产保险股份有限公司庐江支公司负担2270元。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一七年十一月六日
书记员 李洁
附：本案所适用的法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。