新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终2216号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐鑫业万锦汽车服务有限公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区西北路****号*楼***室。
法定代表人：查瑞，乌鲁木齐鑫业万锦汽车服务有限公司总经理。
委托诉讼代理人：江文新，新疆翔瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵奇志，男，1973年3月26日出生，满族，无固定职业，住新疆奇台县。
委托诉讼代理人：李雪莲，新疆源峰律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐鑫业万锦汽车服务有限公司（下称汽车公司）因与被上诉人赵奇志劳动争议一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汽车公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：2014年11月16日汽车公司与赵奇志签订了《汽车驾驶员聘用协议书》，明确约定赵奇志每天劳务费130元，汽车公司不缴纳社会保险费，赵奇志聘用期间有对项目不合理的非驾驶工作安排提出否决权，可见双方是平等主体间签订的协议。另，汽车公司给赵奇志发放的劳务费包含车辆维修、保养费用，汽车公司将车辆交于赵奇志，需赵奇志提供担保。综上，赵奇志不从事汽车公司安排的劳动，不遵守汽车公司的规章制度，也不接受汽车公司的管理，汽车公司为赵奇志发放的亦不是工资，双方之间不存在劳动关系。如果存在劳动关系，一审判决双休日加班工资、法定节假日加班工资多计算了一倍，一审判决按照打款凭证认定赵奇志工资标准亦有误，因打款凭证所载劳务费包含了车辆维修、保养费用，对于该部分费用应予扣除。
赵奇志辩称，赵奇志与汽车公司存在劳动关系，赵奇志工作期间双休日、法定节假日存在加班事实，汽车公司应当支付赵奇志加班工资，一审判决正确，应予维持。
汽车公司向一审法院起诉请求：1.不解除汽车公司与赵奇志之间的劳动关系（汽车公司、赵奇志之间不存在劳动关系）；2.汽车公司不补缴赵奇志2014年12月至2016年10的社会保险费；3.汽车公司不支付赵奇志解除劳动关系经济补偿金9137.87元；4、汽车公司不支付赵奇志加班工资44503.8元（法定节假日加班工资3494.13元、双休日加班工资41009.7元）。
一审法院认定事实：汽车公司系从事汽车租赁业务的自然人独资企业。2014年11月16日汽车公司与赵奇志签订《汽车驾驶员聘用协议书》，该协议约定：汽车公司聘请赵奇志担任租赁车辆的驾驶员，聘用期限自2014年11月16日起至2016年11月15日止，合同期满后，根据实际工作开展状况，协商一致后决定是否续聘；汽车公司聘用赵奇志作为汽车公司项目车辆驾驶员，根据赵奇志的专业特长，由汽车公司安排赵奇志相关工作，聘用期间汽车公司应付给赵奇志基本薪资3500元／月-4000元／月，如不足月按每天130元发放工资。赵奇志为短期外聘人员，汽车公司不为赵奇志缴纳社会保险、住房公积金及相关费用；赵奇志具体职责由汽车公司制定，工作内容有汽车公司项目经理安排。赵奇志在服务期间必须严格遵守国家交通法规及汽车公司车辆管理制度和项目规章制度；赵奇志在规定时间内如严重违反汽车公司的规章制度，经协商仍达不到要求的，汽车公司有单方终止聘用协议的权利。上述协议签订后，汽车公司为赵奇志提供起亚越野车一辆，并安排赵奇志驾驶该车为特变电工新疆新能源股份有限公司（简称特变电工）提供车辆服务，服务地点为新疆阿克苏地区乌什华光一、二期20MWP并网光伏发电项目。
2016年11月5日赵奇志从汽车公司离开。2016年11月14日赵奇志作为申请人以汽车公司为被申请人向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除双方之间的劳动关系；2、汽车公司支付2014年12月17日至2015年11月17日未签订劳动合同二倍工资44000元（4000元／月×11个月）；3、汽车公司补缴2014年12月17日至2016年11月5日的社会保险费；4、汽车公司支付解除劳动关系经济补偿金9800元（4900元／月×2个月）；5、汽车公司支付2015年3月至2016年9月的加班工资44503.8元（法定节假日加班工资3494.13元、公休日加班工资41009.7元）。后该仲裁委员会作出（2017）沙劳人仲裁字第12号仲裁裁决书，裁决：一、2016年11月5日双方劳动关系解除，自本裁决书生效之日起十五日内，汽车公司向赵奇志出具解除劳动关系证明书；二、汽车公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例，补缴赵奇志2014年12月至2016年10月的养老保险费、失业保险费，期间利息由赵奇志承担；三、汽车公司支付赵奇志解除劳动关系经济补偿金9137.87元（4568.93元／月×2个月，2014年11月16日至2016年11月4日）；四、汽车公司支付赵奇志2015年3月6日至2016年8月25日期间双休日加班工资41009.7元；五、汽车公司支付赵奇志2015年3月6日至2016年8月25日期间法定节假日加班工资3494.13元；六、驳回赵奇志的其他申请请求。
另查明，赵奇志提交的乌什华光公司出具的考勤表显示2015年3月6日至2016年8月25日期间，赵奇志在双休日及法定节假日（2016年2月6日至2月14日除外）均正常上班，双休日共计146天（2015年83天、2016年63天）、法定节假日共计11天上班（2015年清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节3天，2016年元旦、清明节、劳动节、端午节）。乌什华光公司于2013年12月11日经乌什县工商部门注册成立，系特变电工全资子公司，位于新疆阿克苏地区乌什县工业园区。赵奇志离职前月平均工资为4568.93元[﹙4275＋4000＋4280＋2080＋4080＋4350＋5030＋4000＋3479.19＋2160＋6289.17＋7320＋3483.87﹚÷12个月]。赵奇志为汽车公司提供劳动期间，汽车公司未为赵奇志缴纳社会保险费。
一审法院认为，本案的核心问题是汽车公司、赵奇志之间是否存在劳动关系。赵奇志对汽车公司提交的《汽车驾驶员聘用协议书》真实性不认可，但又不申请笔迹鉴定，故对该协议的真实性予以确认。本案中，汽车公司、赵奇志符合法律、法规规定的用工主体资格，从《汽车驾驶员聘用协议书》的内容可以看出，赵奇志从事汽车公司安排的劳动，遵守汽车公司的规章制度，接受汽车公司管理，汽车公司向赵奇志支付报酬，且提供的劳动为汽车公司业务的组成部分，双方之间存在劳动关系而非汽车公司主张的劳务关系。因此，汽车公司、赵奇志于2014年11月16日至2016年11月4日期间存在劳动关系。
在劳动关系存续期间，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，2014年11月16日至2016年11月4日赵奇志为汽车公司提供劳动，而汽车公司未为赵奇志缴纳社会保险费的行为违反法律强制性规定，应承担补缴义务，赵奇志在2016年11月工作时间尚不满社保经办机构规定的最低缴费时限，同时因医疗、工伤及生育保险按照现行社保政策无法补缴，故汽车公司应为赵奇志补缴2014年11月至2016年10月的养老保险费、失业保险费。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，同时依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。2014年11月16日至2016年11月4日期间赵奇志为汽车公司提供劳动，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，汽车公司应支付赵奇志两个月工资经济补偿金，以赵奇志月平均工资4568.93元为计算标准。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。乌什华光公司出具的考勤表显示赵奇志在服务期间双休日、法定节假日加班工作，汽车公司在仲裁时认可该考勤表的真实性，但以赵奇志考勤应由特变电工负责管理而否认加班情形。因乌什华光公司系特变电工在阿克苏地区全资子公司，双方属关联企业，乌什华光公司负责赵奇志工作并提供考勤，应视为特变电工开展业务而实施的内部经营行为，故对该公司出具的考勤表真实性及与本案的关联性应予确认。乌什华光公司出具的考勤表显示2015年3月6日至2016年8月25日期间赵奇志存在双休日146天及法定节假日11天的加班事实，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，应确认汽车公司向赵奇志支付2015年3月6日至2016年8月25日期间双休日加班工资41009.70元及法定节假日加班工资3494.13元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、2016年11月5日，汽车公司与赵奇志之间的劳动关系解除，汽车公司向赵奇志出具解除劳动关系证明书；二、汽车公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例，补缴赵奇志2014年12月至2016年10月的养老保险费、失业保险费，期间利息由汽车公司承担；三、汽车公司支付赵奇志解除劳动关系经济补偿金9137.86元（4568.93元／月×2个月，2014年11月16日至2016年11月4日）；四、汽车公司支付赵奇志2015年3月6日至2016年8月25日期间双休日加班工资41009.70元；五、汽车公司支付赵奇志2015年3月6日至2016年8月25日期间法定节假日加班工资3494.13元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。
本院认为，本案争议之一：汽车公司与赵奇志之间是否存在劳动关系。2014年11月16日汽车公司与赵奇志签订的《汽车驾驶员聘用协议书》明确约定，汽车公司聘请赵奇志担任租赁车辆的驾驶员，聘用期限2年，由汽车公司安排赵奇志相关工作，并按月支付赵奇志报酬，赵奇志在服务期间必须严格遵守国家交通法规及汽车公司车辆管理制度和项目规章制度等。此后赵奇志按照汽车公司的安排，到新疆阿克苏地区乌什华光一、二期20MWP并网光伏发电项目从事驾驶工作，并按月领取报酬，双方之间因实际用工而建立劳动关系。汽车公司关于双方不存在劳动关系的上诉理由，本院不予采信。汽车公司应为赵奇志补缴2014年12月至2016年10月养老、失业保险费。
本案争议之二：赵奇志月工资标准。汽车公司与赵奇志签订的《汽车驾驶员聘用协议书》约定，赵奇志月工资3500元-4000元，如不足月按每天130元发放工资。汽车公司、赵奇志均认可汽车公司为赵奇志打卡发放的报酬中包含车辆维修、保养费用，因汽车公司为赵奇志每月发放报酬数额不等，汽车公司认为每月发放超出4000元的部分均是车辆维修、保养费用，但对发放报酬低于4000元的月份，其公司无法确认车辆维修、保养费用数额。赵奇志认为其月工资是4900元（包含每月900元误餐补助），超出4900元部分是车辆维修、保养费用，对于报酬低于4900元的月份，其不能确定车辆维修、保养费用数额。基于此，因汽车公司未提交由其掌握管理的工资表等相关证据，应承担举证不能的法律后果，以汽车公司为赵奇志打卡发放报酬数额为标准确定赵奇志月工资标准。汽车公司关于应在打卡发放的报酬中扣除车辆维修、保养费用的上诉理由，本院不予采信。一审判决以赵奇志离职前12个月打卡发放报酬数额为标准计算赵奇志月平均工资，并以该月平均工资计算经济补偿金正确，应予维持。
本案争议之三：汽车公司应支付赵奇志加班工资数额。赵奇志工作期间双休日加班工作146天，法定节假日加班工作11天，按双方约定的工资标准4000元，计算汽车公司应支付赵奇志双休日加班工资53701.15元（4000元÷21.75天×146天×200%）、法定节假日加班工资6068.97元（4000元÷21.75天×11天×300%），加班工资共计59770.12元。赵奇志申请仲裁主张的加班工资低于该法定标准，一审判决以赵奇志主张的加班工资数额予以认定正确。汽车公司未提交由其掌握管理的工资表，不足以证实汽车公司已为赵奇志发放了双休日加班工作的一倍工资，而法定节假日加班工作是另外支付300%的工资报酬。因此，汽车公司关于双休日加班工资、法定节假日加班工资多计算一倍的上诉理由，本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人乌鲁木齐鑫业万锦汽车服务有限公司负担（已付）。
本判决为终审判决。
审判长 杜 琼
审判员 胡 颖
审判员 韩 璟
二〇一七年八月三日
书记员 王朋坤