湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1293号
上诉人（原审被告）：蒋庆梅，女，1957年12月18日出生，汉族，宜都市人，住宜都市。
委托诉讼代理人：胡金如，湖北启方律师事务所律师。（一般授权代理）
被上诉人（原审原告）：刘承兰，女，1956年3月12日出生，汉族，宜都市人，住宜都市。
委托诉讼代理人：汪德玉，男，1958年7月17日出生，汉族，宜都市人，住宜都市。系刘承兰丈夫。（特别授权代理）
委托诉讼代理人：汪开忠，男，1939年11月12日出生，汉族，宜都市人，住宜都市。系刘承兰所在村委会推荐。（特别授权代理）
上诉人蒋庆梅因与被上诉人刘承兰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服宜都市人民法院（2016）鄂0581民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
蒋庆梅上诉请求：请求依法撤销原判，发回重审；或者查清事实后改判蒋庆梅只应赔付各项损失25214.79元（不服金额为13392.01元）；由刘承兰承担本案全部上诉费。事实和理由：一、原审确定的损失超出了法定的范围和当事人的诉请。1、原审时刘承兰主张的住院伙食补助费为每天20元，按90天计算也只有1800元，原判按50元/天计算，超出其诉请。2、目前我国的法律规定和相关司法解释，未将护理用品纳入人身损害赔偿的范围。支持精神损害抚慰金的条件必须是后果严重即构成伤残。刘承兰并未构成伤残即无严重后果，而且自身有严重的基础性疾病。蒋庆梅非故意且无赔付能力，原审判决支持上述两项损失明显错误，超出了法定的范围和法律规定。二、原判采纳证据于法不符。刘承兰向原审法院提交的法医鉴定意见书，是其单方委托和鉴定的，因鉴定的参与度为90%不真实、不科学，蒋庆梅依法向原审申请重新鉴定，经原审准许后，双方共同选定了宜昌仁和司法鉴定所对其进行重新鉴定，后鉴定参与度为70%。原审仍采纳原鉴定不当。三、原判认定事实不清，责任比例划分不当。蒋庆梅依法经营的是传统理疗，不以营利为目的，并非治疗。虽然有注意义务，通常情况不会对人体造成损害，因刘承兰基础性疾病多、重，完全出乎蒋庆梅的意料，虽然理疗与其损害有一定因果关系，但刘承兰基础性疾病才是主要因素，加上其自愿及未告知病情，双方的过错相当。鉴定的参与度虽然不能等同于过错程度，但是参与度为专业依据。原审判决蒋庆梅承担90%的赔偿责任，明显不当。
刘承兰辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。蒋庆梅开办理疗室，不懂医学知识，因蒋庆梅拔罐不当，导致刘承兰病情恶化住院治疗53天，花去医药费48317.14元（新农合报销21323.36元），自付26996.88元。1、原审判决未超出诉请。刘承兰一审主张的伙食补助费为每天20元，共90天，住院营养费为每天50元。蒋庆梅不当理疗导致刘承兰全身溃烂化脓，才产生大量的护理用品费。3000元精神损害抚慰金只是对刘承兰在住院期间忍受的身心和精神严重痛苦的一点安慰。2、宜都明信司法鉴定所和宜昌仁和司法鉴定所法医在一审开庭时均到庭质证了，宜都明信司法鉴定所的鉴定意见称“被鉴定人全身皮肤化脓性感染与拔罐行为存在直接因果关系，其参与度为90%”有合理依据。宜昌仁和司法鉴定所鉴定参与度70%不科学，不应采信。3、蒋庆梅不懂医学，随意用没消毒碎玻璃刺破皮肤溃烂造成脓毒血症，刘承兰被迫转院治疗，住院治疗费应由蒋庆梅100%承担。刘承兰住院53天出院，回家后卧床不起，全靠丈夫护理，出院后刘承兰经宜都市残联鉴定伤残级别为1级，其伤残情况需要丈夫汪德玉护理，直接导致家庭收入减少。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
刘承兰向一审法院起诉请求：判令蒋庆梅赔偿刘承兰各项损失共计62294.48元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：刘承兰因患糖尿病、高血压、脑梗塞、脑萎缩等疾病于2015年5月和2015年10月先后两次在宜都市第一人民医院住院治疗。2015年12月4日，刘承兰为加强偏瘫肢体康复治疗，经案外人刘承清介绍前往蒋庆梅开办的理疗室理疗，理疗期间在蒋庆梅家中居住，蒋庆梅采用先拔罐后用刺针刺破皮肤排毒的方式对刘承兰进行理疗，因刘承兰患糖尿病导致皮肤不易愈合，导致拔罐处溃烂。2016年1月初，刘承兰因治疗无效且皮肤溃烂与蒋庆梅发生矛盾，蒋庆梅表示皮肤溃烂属于正常现象，要求刘承兰继续理疗一周后视结果决定是否继续理疗。2016年1月9日，因刘承兰病情加重，遂搬离蒋庆梅的理疗室前往宜都市第一人民医院住院治疗至2016年3月2日，出院时，医疗机构诊断为脑梗塞、全身多处皮肤溃烂、血管性痴呆、高血压病、2型糖尿病并周围神经病变等，建议出院后继续治疗，注意翻身叩背，防压疮等。
另认定，宜都市明信法医司法鉴定所于2016年3月29日出具《司法鉴定意见书》，评定刘承兰皮肤感染与拔罐存在因果关系，参与度为90%，护理时间为2015年12月4日至鉴定日，营养时限为2015年12月4日至2016年3月2日。蒋庆梅不认可上述鉴定意见，申请重新鉴定，经双方当事人共同指定，宜都市人民法院委托宜昌仁和司法鉴定所进行了第二次鉴定，宜昌仁和司法鉴定所于2016年7月25日出具《司法鉴定意见书》，评定刘承兰皮肤感染与拔罐存在因果关系，参与度为70%，并认定刘承兰住院期间的医疗费17677.82元中，自身基础性疾病相关费用为1652.78元，与基础性有关联费用为9898.77元，与基础性疾病无关费用为6126.97元。
同时认定，蒋庆梅于2016年1月19日领取营业执照，经营范围包括按摩刮痧、足疗、推拿服务。
一审法院认为，公民享有生命健康权并受法律保护，刘承兰因蒋庆梅理疗不当导致受伤，依法应当得到赔偿。侵权人因过错造成他人人身损害的，相关赔偿义务人应当承担赔偿责任。对刘承兰损失的具体数额认定如下：1、医疗费，刘承兰虽原患有糖尿病等疾病，但因蒋庆梅理疗不当导致刘承兰受伤并导致原有疾病病情加重，蒋庆梅应当对原有疾病产生的治疗费用承担赔偿责任，鉴定机构关于医疗费分类计算的意见没有事实和法律依据，不予采纳，因刘承兰通过新型农村合作医疗保险报销了部分费用，按照刘承兰实际支付的医疗费认定为23156.64元；2、住院伙食补助费，按照当地住院50元/天标准为50元/天×53天=2850元；3、营养费，参照鉴定机构的意见，按照当地20元/天标准为20元/天×89天=1780元；4、误工费，刘承兰患有脑梗塞、脑萎缩等疾病，刘承兰未提供因误工导致收入减少的证据，不予支持；5、护理费，参照鉴定机构的意见，按照居民服务和其他服务业和通常一人护理的标准计算护理费为31138元/年×116天÷365天/年＝9895.91元；6、交通费，酌情认定500元；7、精神损害赔偿金,刘承兰虽未构成伤残，但因蒋庆梅理疗不当受伤并导致病情加重，给刘承兰造成了严重的精神痛苦，酌情认定精神损害赔偿金为3000元;8、法医鉴定费，凭据认定6200元；9、护理用品费，酌情认定625元，刘承兰的上述损失总计48007.55元。蒋庆梅辩称已对刘承兰尽到了明确的告知义务，理疗行为虽不同于医疗行为的专业性和高风险性，但同样需要行为人具备一定的医学知识，并应在进行理疗前询问病情及告知风险，要求其尽到较高的注意义务。本案中，蒋庆梅开办的理疗室也未依法登记，也没有学习掌握相应的医学知识；在明知刘承兰患病多年，日常需卧床休养的情况下，没有尽到合理的注意义务，也未详细了解病情并告知风险、采取的消毒措施，采用先拔罐后用刺针刺破皮肤的不当方式，导致刘承兰伤口感染溃烂；在危害发生后，蒋庆梅未及时将刘承兰送医，仍然继续采用拔罐方式理疗，导致刘承兰延误治疗，并最终导致损害结果的发生。宜都市明信法医司法鉴定所认定蒋庆梅理疗行为导致刘承兰皮肤感染的参与度为90%，宜昌仁和司法鉴定所认定参与度为70%，均表明蒋庆梅的不当理疗行为与刘承兰受伤之间存在较大的因果关系，因医学上的医学关系并不等同于侵权行为中的过错程度，蒋庆梅在没有相应知识和技能的情况下对刘承兰进行理疗且理疗方式明显不当，在刘承兰皮肤感染后没有及时中止理疗并送医，最终导致损害结果的发生，应当对刘承兰的损失承担赔偿责任。刘承兰身患糖尿病、脑梗塞、脑萎缩等疾病多年，应当对自身病情和禁忌有一定的认识；在蒋庆梅进行理疗前，应当主动告知自身病情和禁忌，但未及时告知，对损害结果的发生也负有一定的责任。结合本案案情和双方当事人的过错程度，认定蒋庆梅承担刘承兰损失90%的赔偿责任。蒋庆梅应赔偿48007.55元×90%=43206.80元，已承担鉴定费4600元，还应赔偿38606.80元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蒋庆梅于本判决生效之日起十日内赔偿刘承兰各项损失共计人民币38606.80元；二、驳回刘承兰的其他诉讼请求。本案案件受理费422元，因适用简易程序减半收取211元，由刘承兰负担21元，蒋庆梅负担190元。
本院二审期间，上诉人蒋庆梅与被上诉人刘承兰均未向本院提交新证据。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要为双方当事人的责任认定、住院伙食补助费计算标准以及护理用品费和精神损害抚慰金应否支持的问题。1、关于双方当事人的责任认定问题。蒋庆梅开办的理疗室在2016年1月19日前未经依法登记，其本人不具备相应的专业医学知识，在明知刘承兰患病多年，且经正规医院治疗未愈的情况下，未详细了解其病史，接收刘承兰到其理疗室进行理疗，在拔罐过程中未采取严格的消毒措施和规范的操作方式致刘承兰伤口感染溃烂，在刘承兰发生不良反应后未及时中止理疗并送其就医，造成刘承兰病情加重，导致最终损害结果的发生。根据宜都市明信法医司法鉴定所和宜昌仁和司法鉴定所的鉴定，均认定刘承兰皮肤化脓性感染与蒋庆梅理疗行为存在因果关系，表明蒋庆梅因其不当理疗方式对刘承兰造成了损害后果，应承担损害赔偿责任。刘承兰身患多种疾病多年，经医院治疗未愈的情况下，轻信理疗效果，缺乏理性判断，且未如实主动告知其病史，对损害结果的发生应负有一定责任。一审法院结合本案案情和双方当事人的过错程度，认定蒋庆梅承担90%的赔偿责任并无不当。蒋庆梅关于一审责任比例划分不当的上诉请求缺乏充分证据，本院不予支持。2、关于住院伙食补助费计算标准以及护理用品费和精神损害抚慰金应否支持的问题。刘承兰住院53天，一审法院参照当地司法实践住院50元/天的标准确定伙食补助费并无不当，蒋庆梅关于住院伙食补助费计算标准有误的上诉请求不能成立，本院不予支持。刘承兰住院期间因病情需要购买了纸尿裤、护理垫等护理用品，属于合理费用支出，一审法院据实酌情认定625元护理用品费亦属合理，蒋庆梅关于护理用品不应支持的上诉请求不能成立，本院不予支持。刘承兰因蒋庆梅不当理疗受伤并导致病情加重，且未及时中止理疗并送医治疗，在该过程中其承受了严重的精神痛苦，一审酌情认定精神损害抚慰金3000元亦无不当，蒋庆梅关于精神损害抚慰金不应支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人蒋庆梅的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元（蒋庆梅已预交），由蒋庆梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鄢 睿
审 判 员 袁红文
代理审判员 张 端
二○二○一七年六月二十二日
法官助理蒋红莉
书记员彭泽燕