广西壮族自治区桂林市七星区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）星民初字第595号
原告桂林市啄木鸟医疗器械有限公司，住所地桂林市七星区信息产业园。
法定代表人吴勋贤，总经理。
委托代理人黄丽娟、韦海涛，君健律师事务所律师。
被告桂林黎明建筑安装工程有限责任公司，住所地桂林市临桂路23号。
法定代表人王小端，总经理。
委托代理人梁勇，嘉合律师事务所律师。
委托代理人蒋宏杰，桂林市新奥燃气公司职工。
原告桂林市啄木鸟医疗器械有限公司与被告桂林黎明建筑安装工程有限责任公司建筑安装承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄丽娟、韦海涛和被告法定代表人王小端及其委托代理人梁勇、蒋宏杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年3月12日，原告与被告签订了一份《建筑安装承包合同》，约定：原告将本单位的科技楼和三栋厂房工程交由被告承建；承建范围为土建工程、水电工程及室内外装修；工程总承包价为1170万元，具体承包方式是被告包工包料，原告按工程进度拨付工程款；工程期限为165天，2007年3月20日开工、2007年9月5日竣工验收。双方还在合同中，对工程质量、工程价款的支付与结算、工程验收、违约责任等方面做了约定。该合同签订后，被告于2007年3月20日进场施工。双方实际履行该合同两个月后，基于所在地区有关行政主管部门对建筑市场的招投标管理的要求，原告、被告在已经实际进入工程施工的状态下，又按行政管理机关的要求办理了招投标手续，于2007年5月23日签订了一份《建设工程施工合同》。但合同双方均明确、一致的理解认定，科技楼及1、2、3号厂房工程的承发包权利义务，仍按2007年3月12日签订的《建筑安装承包合同》的约定执行。施工过程中，原告按照合同约定的原则，审查工程进度并支付工程进度款。按约定，科技楼和三栋厂房的土建工程全部完工时，原告应付款为工程总承包价款的60％，即702万元。截止2008年3月，被告完成的全部工程量仅为：科技楼60％，1、2、3号厂房57％；科技楼和三栋厂房的土建工程均尚未全部完工，但原告以各种方式向被告支付的工程进度款，已经累计达到了9070818.02元，远远超过了被告实际完成的工程造价，也大大超过了合同约定的应付进度款。被告自2007年3月20日进场施工后，就存在着组织管理、施工质量等方面的诸多问题。被告施工消极、管理混乱，质量问题频出，工期被一拖再拖，已经多次违约。原告则一直依约行事，而且超额支付了工程款，足以满足被告的开支。被告得到工程款，却不知用至何处，又因自身人员管理、财务管理等方面的原因，导致债务缠身，使得本已时断时续的施工进程被进一步拖滞。双方合同约定的工程交付期为2007年9月5日，但被告违约未能交付；双方又达成补充协议，约定了五方验收、交付工程的最后期限，即2007年10月15日前交付科技楼，2007年12月1日前交付3号厂房，2007年12月3日前交付2号厂房，2007年12月10日前交付1号厂房。否则，被告要承担每日每栋楼支付2－3万元违约金的责任。然而，被告依然延续着其混乱、消极的施工状态，直到今天都没能将工程完工交付给原告。被告由于工程款项管理等方面的原因，已经无法再通过拆东墙补西墙的方式，勉力维持多处工程的施工。于是其索性从2008年3月13日起，完全停止了施工，以期要挟原告，谋取不当利益。综上所述，在原告超额支付了工程进度款，亦无其他违约行为的情形下，被告未依约施工、完工、交付工程的行为，已构成了严重违约。为维护原告的合法权益不被非法侵犯，原告只得诉至法院请求：1、判令解除原、被告双方关于桂林市啄木鸟医疗器械有限公司科技楼及1、2、3号厂房工程的建筑安装承包合同。2、判令被告承担违约责任，支付违约金人民币300万元（仅部分计算从2007年10月11日开始的逾期竣工违约金）3、判令被告返还原告多支付的工程进度款约190万元（实际价款以司法鉴定确定的被告已完成工程造价为计算依据）。4、判令被告承担本案的司法鉴定费、财产保全费、诉讼费等全部相关诉讼费用。
被告辩称，一、双方于2007年5月23日签订的建设工程施工合同依法有效。我公司经公开招投标与原告于2007年5月23日签订的建设工程施工合同，已经桂林招标站登记备案，该合同依法有效，双方应按严格履行该合同并按该合同的约定进行结算；双方签定的其他协议书违反我国法律的有关规定，依法为无效合同（协议）。二、我公司并没有延误工期。合同签订后，我公司严格履行合同，及时组织施工。双方依照法律法规约定的开工日期为2007年6月5日，截止2008年2月，我公司施工的工程已封顶。依照合同及中标通知书的约定，该工程施工期限为365天。因此我公司并没有违反工期。三、原告并没有多支付工程款，反而故意拖欠我公司工程款，违约的是原告而非我公司。1、中标通知书及施工合同均约定我公司以固定价格（12858474元）承包施工原告的科技楼、l#、2#、3#厂房16729㎡的建设施工，然而我公司在施工过程中实际应负责的施工面积为18532㎡，超出中标通知书及合同约定施工面积1806㎡。原告此举的目的在于少向政府交报建费，严重违反了法律的规定。对于该部分工程，应计算为我公司施工的增加工程，但对于该超出的施工面积，原告却拒绝支付工程款。2、我公司已依完成整个施工工程量的90％，但原告却不能按合同约定支付工程进度款给我公司，仅支付工程款820万元，导致我公司无法继续施工。3、在合法的施工期限内，由于建筑材料、民工工资非理性大幅上涨等不可抗力因素，导致我公司的施工成本大幅度上涨，我公司多次与原告协商要求增加适当材料款，但原告却置事实于不顾，导致我公司无法支付材料款并被材料供应商阻拦施工。4、在施工过程中，为配合原告的进度要求，在原告的强烈要求下，我公司对相当一部分的附属增加工程进行了施工，但原告却拒绝签证给我公司。四、我公司停工实属无奈，也符合施工合同的约定。由于原告拒绝支付工程进度款、拒绝增加材料价差，导致我公司无法支付人工工资和材料款，导致材料供应商和民工阻拦施工。为此，我公司多次发函要求原告协商解决，但原告一直拒绝解决，无奈之下，我公司只能依合同约定停工。五、双方产生争执后，桂林市高新区政府、桂林市建规委、清欠办多次组织协调，当原告均拒绝协调。我公司认为，原告已经严重违反合同的约定，侵害了我公司的合法权益，请法院依法驳回原告的诉讼请求并判令原告严格履行双方于2007年5月23日签订的建设工程施工合同。
经审理查明，经事前的邀请、沟通、承诺，2007年3月12日，原告与被告签订了一份《建筑安装承包合同》，合同约定，原告将本单位位于桂林市七星区信息产业园D－10号地块的科技楼和厂房工程交由被告承建；承建范围为土建工程、水电工程及室内外装修；工程建筑面积为17500㎡；工程造价为1170万元，具体为被告按照约定进度及质量施工，原告按工程进度拨付工程款；工程期限为165天，2007年3月20日开工、2007年9月5日竣工验收。双方还在合同中对工程质量、工程价款的支付与结算、工程验收、违约责任等方面做了明确约定，特别对被告无故停、窝工影响工程进度的，约定原告有权扣除被告剩余款项每日万分之三的违约金，并由被告承担全部违约责任。合同签订后，被告即于2007年3月21日进场施工，原告亦在2007年4月26日开始给付被告工程款。在施工的过程中，在办理相关的行政审批手续时，相关主管部门要求原、被告双方提供招投标工程的有关文件，于是原告便委托广西嘉华建设项目管理咨询有限公司办理上述工程招、投标的有关事宜。被告根据有关招标的要求进行了投标。2007年5月22日，上述工程在桂林市建设交易中心开标，中标单位为被告。2007年5月23日，原、被告双方又签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，工程为原告（作为发包方）在桂林市七星区信息产业园D－10号地块的科技楼及厂房，由被告（作为承包方）包工包料承包建设，工程总造价为12858474元，工期365天（开工日期为2007年4月，竣工日期为2008年4月）。合同通用条款部分2.1约定：合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书、（2）中标通知书、（3）投标书及其附件、（4）本合同专用条款、（5）本合同通用条款、（6）标准、规范及有关技术文件、（7）图纸、（8）工程量清单、（9）工程报价单或预算书。合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。条款2.2约定：当合同文件内容含糊不清或不相一致时，在不影响工程正常进行的情况下，由发包人承包人协商解决。双方也可以提请负责监理的工程师作出解释。双方协商不成或不同意负责监理的工程师的解释时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。通用条款37.1约定发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。通用条款37.2约定，发生争议后，除非出现约定的情形，双方都应当继续履行合同，保持施工连续。通用条款35.2约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工时，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。通用条款25.3约定：对承包人超出设计图纸范围的工程量，工程师不予计量。合同专用条款23.2约定：本合同价款采用总价固定方式确定。专用条款26约定工程款按当月工程进度审核，按造价的50％支付月进度款，余下工程款在竣工结算后二年内扣留质保金2％以外一次性付清。专用条款35.2约定：本合同中关于承包人违约的具体责任如下：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工时，承包人违约应承担的违约责任按通用条款执行。合同经双方签字盖章后生效。该合同经双方签订后，于2007年6月21日经过桂林市建设工程招标站签章登记备案。2007年5月24日，原、被告签订了一份补充协议，约定上述经过招标备案的合同只作备案使用，具体结算、合同工期及各合同条款按2007年3月12日签订的合同执行。上述合同签订后，合同约定进行建设的工程获得了有关主管部门的审批手续，继续施工。由于原告对被告施工进度的督促，2007年8月15日，双方又签订了一份补充协议，协议约定原告要及时拨款，被告必须在2007年10月15日前将科技楼厂房竣工，在2007年12月1日前将3#厂房竣工，在2007年12月3日前将2#厂房竣工，在2007年12月10日前将3#厂房竣工，否则在五天之内，每栋楼每天罚款2万元，五天之后每栋楼每天罚款3万元，所罚款项在原告支付给被告的款项中扣除。此份协议约定的竣工期限过后，被告仍未将上述工程竣工并从2008年2月起陆续停止在原告上述工程工地的施工，至同年3月，被告完全停止施工。为此，原、被告自行或经有关部门多次调解，均未达成继续施工或停止施工的协议。原告通知被告解除合同，意图自行组织施工，遭被告阻止，原告遂诉至本院，提出前述诉讼请求。本案在审理过程中，经多方协调，本院主持调解，原、被告双方于2008年12月3日就纠纷的部分解决达成调解协议，约定：一、原告桂林市啄木鸟医疗器械有限公司与被告桂林黎明建筑安装工程有限责任公司均同意于2008年12月3日解除双方于2007年3月12日签订的《建筑安装承包合同》和2007年5月23日签订的《建设工程施工合同》，上述两份合同均终止履行。二、原告桂林市啄木鸟医疗器械有限公司应于2008年12月8日前将人民币90万元汇入本院指定帐号，此款在经原、被告审核同意后用于解决涉及原告在发包给被告施工的桂林市信息产业园D－10号地块上的工程可能出现的债务。三、被告桂林黎明建筑安装工程有限责任公司应于2008年12月8日前自行清理并撤出其所有的在桂林市七星区信息产业园D－10号地块上的全部人员、施工机械及物资，将该地块上桂林市啄木鸟医疗器械有限公司发包的其科技楼、1、2、3号厂房已完成施工的部分、其他地上附着物及全部D－10号地块完好交付原告桂林市啄木鸟医疗器械有限公司。四、被告桂林黎明建筑安装工程有限责任公司应于2008年12月8日前将桂林市啄木鸟医疗器械有限公司发包的其科技楼、1、2、3号厂房工程的全部建设、施工资料原件交付本院（交付时应附清单）。本院根据上述调解协议的内容制作了民事调解书并于2008年12月8日派员组织原、被告双方就施工场地进行了交接。在双方达成调解协议解除合同后，双方未能就纠纷的全部解决达成一致，本院多次调解均未果。
另查明，1、根据桂林市建设与规划委员会市建规（2006）110号文件中《桂林市建设施工合同备案管理规定》第六条的规定，工程进度款的拨付比例不得低于90％。被告在将双方于2008年5月23日签订的《建设工程施工合同》呈报桂林市建设工程招标站备案时，将合同专用条款26条约定的“按造价的50％支付月进度款”，涂改为“按造价的90％支付月进度款”，从而获得了桂林市建设工程招标站的登记备案。
2、2008年5月28日，原告及广西嘉华建设项目管理咨询有限公司发出原告上述工程的中标通知书，称在桂林市七星区信息产业园D－10号地块的科技楼及厂房工程，总面积为16729㎡，被告中标，中标总造价为12858474.17元。而原告及广西嘉华建设项目管理咨询有限公司在上述工程招标时是以17482㎡来估算工程量的，招标发出的图纸与图纸会审时所使用的的图纸及施工图纸均一致。
3、由于被告的施工管理比较混乱，未就施工过程中工程款的收取、使用建立合法有效的财务制度及台帐，为明确被告的工程价值，经原告申请，双方同意对上述合同约定的建设工程（在双方确定的建设图纸范围内的）已经实际完成的部分进行造价评估。本院遂依法委托了广西祥浩造价咨询有限责任公司就上述工程进行了造价评估。2009年1月12日，广西祥浩造价咨询有限责任公司以祥浩造字（2009）5号造价鉴定意见书确定被告建设的上述工程造价为人民币8315351.22元。原告为此支付鉴定费为人民币7万元。
原告申请进行评估后，被告亦向本院申请对已经实际完成的工程（在双方确定的建设图纸范围之外的）部分进行造价评估。经桂林市中级人民法院司法鉴定中心委托广西中大信工程造价咨询有限公司进行造价评估。2009年3月11日，广西中大信工程造价咨询有限公司以中大信造咨字（2009）第16号造价鉴定报告确定被告申请鉴定的工程造价为人民币357871.38元。被告为此支付鉴定费为人民币2万元。
4、截止2008年5月，原告通过各种方式（包括直接给付、垫付、被告借支、代交）给付被告涉及工程的价款总计为人民币9097911.6元。案件审理过程中，经多方协调，原告又借款609076元给被告用于解决部分民工工资、材料商欠款，被告同意将此款列入已经收到的工程款中计算。此款已于2009年6月11日支付完毕。在上述往来中，被告总计向原告开具了总额为人民币7009470.5元的发票。
5、在案件审理过程中，原告明确向本院表示，就本案涉案工程的建筑质量不再提出告诉主张。
本院认为，本案系建筑安装承包合同纠纷，原、被告应尽力保持工程施工的连续性，但工程在本案诉讼发生时仍未完工，故为衡平双方当事人之间权利义务，厘清本案涉及的数份合同、协议之间的效力是本案的关键。本院作如下分析：一、就签订合同的主体资格而言，原、被告双方当事人均是适格主体；二、对签订合同的真实意思表示的审查。首先，双方均未能向本院举证证实本案涉及的合同、协议系受胁迫、欺诈等手段强迫订立，其次，被告自称系为了获得合同或中标而故意压低工程造价，不仅没有提供证据证实，其说法也无法与正常的商业竞争行为相区分，本院不予采信，本案涉案的合同、协议应均为双方当事人的真实意思表示；三、合同的合法性问题，主要明确合同的签署是否违反法律、法规的规定。首先，本案涉及的工程，虽然并非法定招投标的工程，但双方当事人均按照《中华人民共和国招标投标法》及其他行政规范性文件规定的要求，完全履行了招标、投标、开标、签订合同、登记备案等全部程序并据此获得了有关行政主管部门的审批手续，故双方于2007年5月23日签订的《建设工程施工合同》应当受《中华人民共和国招标投标法》有关规定的约束。其次，双方当事人于2007年5月24日签订的补充协议，明确要求只履行双方于2007年3月12日签订的《建筑安装承包合同》，而该合同的主要条款与双方于2007年5月23日签订的《建设工程施工合同》存在较大差异，故双方当事人于2007年5月24日签订的补充协议违反了法律的有关规定，属于无效协议。双方于2007年8月15日签订的补充协议，其关于施工工期及违约金的约定也存在上述情形，因此也属于无效约定。四、有关司法解释的适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定以经过备案的中标合同作为双方结算工程价款的根据，因此双方于2007年5月23日签订的《建设工程施工合同》中有关工程价款结算的约定应当成为本案双方当事人结算价款的依据，而该份《建设工程施工合同》自然应当成为本院优先考虑采纳的合同。五、根据上述第三点的分析，在双方于2007年5月24日、8月15日签订的合同存在无效情形的情况下，双方于2007年5月23日签订的《建设工程施工合同》是本案双方当事人签署的最后一份有效合同，即为当事人最终有效的意思表示，其效力应当优先于双方于2007年3月签订的《建筑安装承包合同》。综上所述，双方于2007年5月23日签订的《建设工程施工合同》应当是本案涉案合同中效力最高的，本院将据此衡平双方当事人之间权利义务。
在确定涉案合同的效力之后，对双方于2007年5月23日签订并登记备案的《建设工程施工合同》中出现的工程款拨付比例被修改的问题，原告认为被告修改未经自己同意，不具备相应的合同约束力，对其意见本院分析如下：一、被告修改工程款拨付比例，是为了使双方签订的合同符合我市有关行政主管部门规章的规定，使合同约定的工程得以顺利施工，这符合原告的根本利益；二、实际上原告从合同备案而使自己的建设工程顺利获得有关行政主管部门的审批，从而使工程得以合法建设中也实现了自己的权益；三、行政主管部门规定工程款的拨付比例不得低于90％，是为了最大限度地防止出现拖欠工程款、损害他人合法权益的情况发生，此项规定已在我市建筑市场广泛实施，影响很大。综合以上因素，为维护相关的行政管理秩序，本院确定本案原告拨付被告的工程款比例不得低于90％。
确定上述合同及合同条款效力之后，就本案诉讼而言，在原、被告未就本案涉案工程的建筑质量产生争议、双方已经协商解除合同的情况下，双方争议的焦点便主要在于违约行为的实施者及违约责任的承担。原告主张被告实施的违约行为，主要是被告停工及逾期未将工程竣工，被告以原告未及时足额拨付工程款为由抗辩。根据查明的事实，原告实际支付给被告的工程款大大超出了被告已经施工完成工程的总造价，故被告称原告未及时足额拨付工程款的主张与事实不符，本院不予采信，因此被告停工及逾期未将工程竣工的行为属于违约行为，应当向原告承担违约责任，故本院对原告主张被告承担违约责任的诉讼请求予以支持。违约责任的承担方式及计算方法，在双方2007年5月23日签订的《建设工程施工合同》中约定并不明确，原告亦未向本院提供确凿证据证实其受到的损失，故本院对原告主张被告支付300万元违约金的诉讼请求不予支持，将参照有关行业惯例酌情予以处理。
由于原、被告双方在诉讼过程中已经解除了双方于2007年3月12日签订的《建筑安装承包合同》和2007年5月23日签订的《建设工程施工合同》，同意上述两份合同均终止履行，在双方未就工程质量发生争议的情况下，被告应当退还原告多支付的工程款，具体应为原告已经给付被告的工程款的总数减去被告实际已完工程的造价的余数（9097911.6元＋609076元－8315351.22元－357871.38元＝1033765元）。
特别说明的几点：1、被告主张的超出合同约定面积施工的问题。首先，综合全案的证据，从双方签订2007年3月的合同时起，直到招标、投标、中标乃至施工，其图纸均无变化；其次，被告系专业施工单位，亦未能向本院明确指出超出合同约定施工的面积体现在何处，在图纸的什么地方，更无明确的物证；第三，在对被告已经施工完成的工程进行造价评估时，本院已将成为实物的全部工程内容进行了造价评估，被告的已完工程并未被低估。因此，本院对被告的此项主张不予采信。2、被告已施工完毕的工程中，有一部分施工内容不在有关双方确定的施工图纸范围，考虑到本案涉及的工程未全部竣工，原告已将工程发包给其他建筑单位施工，被告已施工的这一部分，仍有可能可以利用，因此本院在计算被告施工工程总造价时仍将该部分的价值列入计算总额之中。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十二条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，参照《桂林市建设施工合同备案管理规定》第六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告桂林黎明建筑安装工程有限责任公司退还原告桂林市啄木鸟医疗器械有限公司工程款人民币1033765元。
二、被告桂林黎明建筑安装工程有限责任公司偿付原告桂林市啄木鸟医疗器械有限公司违约金（违约金计算，以12858474元为本金，从2008年4月1日起计至2008年12月8日止，利率按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。
本案收取案件受理费46000元（原告已预付本院），评估费90000元（原告已预付70000元，被告预付20000元），由被告桂林黎明建筑安装工程有限责任公司负担。
上述款项，义务人应在本判决生效之日起十日内付清给权利人。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费46000元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：30×××16，开户行：桂林农行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审判长 秦 斌
审判员 黄 智 云
审判员 毛 川 琴
二〇〇九年七月十五日
书记员 覃红霞（代）