广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终2534号
上诉人（原审被告）：广州市白云区新市孙波食油商行，住所地广东省广州市白云区。
经营者：孙逊波，男，汉族，1976年1月13日出生，住广东省揭阳市空港经济区。
委托诉讼代理人：凌华，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。
上诉人广州市白云区新市孙波食油商行（以下简称孙波商行）与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，上诉人广州市白云区新市孙波食油商行不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初6792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孙波商行上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院对上诉人从佛山市伟达粮油食品有限公司（以下简称伟达公司）合法取得涉�商品的事实不予认定是错误的。上诉人在与伟达公司交易时，确实没有签订购销合同，亦没有要求伟达公司提供发票，这与正常的个体工商户经营行为习惯是相吻合的。因此上诉人根本不可能提供这两份证据。此外，上诉人提供了一份伟达公司出具的证明，证实涉案商品是从伟达公司合法取得。2.上诉人并不知道涉案商品侵犯了被上诉人的注册商标专用权。上诉人虽然是在粮油批发市场内进行经营，但仅是一个体工商户，经营规模小，且以零售为主。没有合理的理由要求上诉人对所销售的商品来源及商标权属等情况施以更高的注意义务，在没有证据证明的情况下，不应认定上诉人知道涉案商品侵犯注册商标专用权。上诉人基于对伟达公司的信任，一直涉案商品不存在任何侵权的情形。3.上诉人不知道涉案商品侵犯注册商标专用权，且涉案商品是合法取得，并说明了�供者，不应承担任何责任。另外，上诉人一共从伟达公司购买10件涉案商品，价格为177元，上诉人出售给被上诉人的价格为每件185元，即上诉人获得的利益是8元每件，10件商品共获利80元。因此，假设法院认定上诉人应承担赔偿责任，也应按照上诉人所获得的利益80元及被上诉人的合理开支（1000元公证费、185元购买涉案商品的费用及调查取证费70元）确定赔偿数额，共计1335元。一审法院酌情确定赔偿数额为16000元没有任何法律依据，属于法律适用错误。
被上诉人中粮公司辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提供的证据不足以证明其有合法来源；2.上诉人是专营粮油的批发商，比一般的零售商具有更高的审查义务，上诉人在进货时并未索取供货商的主体信息或者是授权销售的凭证，因此我方认为其在主观上不符合不知情的免责事由。上诉人提�的证据是可以为了诉讼事后补充制作的，最能证实交易行为真实性的证据如发票、转账凭证等证据并未提供。因此我方认为不论是主观上还是客观上，上诉人的合法来源抗辩均不能成立。
中粮公司向一审法院起诉请求判令：1.被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品的侵权行为；2.被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计60000元；3.被告承担本案全部的诉讼费。
一审法院认定事实：第6167565号“”注册商标的注册人为嘉银实业发展有限公司，该注册商标核定使用商品类别为第29类：食用油脂、食用菜子油、食用核桃油、食用油、玉米油、食用棕榈果仁油、芝麻油、食用棕榈油、食用橄榄油、食用葵花籽油（截止）；注册有效期限自2009年9月7日至2019年9月6日。2010年2月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第6167565号注册商标转让，受让人为中粮公司。
第690278号“”注册商标的注册人为广州新丰食品工业有限公司，该注册商标核定使用商品类别为第29类：食用油脂，注册有效期限自1994年5月21日至2004年5月20日。1995年8月5日，国家工商行政管理局商标局核准第690278号注册商标转让，受让人为嘉银实业发展有限公司。2004年6月10日，国家工商行政管理总局商标局核准第690278号商标续展注册有效期自2004年5月21日至2014年5月20日。2010年2月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第690278号注册商标转让，受让人为中粮公司。后经核准该注册商标续展注册有效期至2024年5月20日。
2011年6月，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第5197888号“福臨门及图”商标争议裁定书》（商评字[2011]第10959号），认定第690278号“福臨门及图”注册商标为指定商品上的驰名商标。
2016年3月28日，中粮公司的委托代理人梁锡文向广东省江门市江门公证处申请保全证据公证。2016年3月29日，广东省江门市江门公证处的公证人员与中粮公司的委托代理人梁锡文来到位于广东省广州市白云区新粮油蛋批发市场的一间标有“孙记粮油行”招牌的店铺。梁锡文进入该店铺，购买了四罐食用油，并在收款台付款后取得收据一张、“孙逊波”名片卡一张；梁锡文带着上述单据及商品，离开上述店铺，该购买行为结束。回到公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。上述购买的商品共四罐、原始票据“收据”一张、“孙逊波”名片卡一张均留存于中粮公司处。2016年7月1日，广东省江门市江门公证处作出（2016）粤江江门第16685号公证书，证明与公证书相粘连的“收据”复印件、“孙逊波”名片卡复印件与中粮公司留存的原件相符；公证书所附的�片共四张为上述保全行为过程中及封存商品时拍摄所得，与实际情况相符。
公证书附件中的“收据”，内容为“今收到5L福喜菜仔1件=185元”；“孙逊波”名片卡上印有“孙记粮油行”、“孙逊波”、“金龙鱼益-
嘉里特约经销商餐饮专用油”、“大量批发：四川菜油、菜油、调和油、花生油、麻油、洗洁精”等内容。公证封存物为“福喜鱼四川菜籽食用调和油”一瓶，净含量为5L，瓶身标签正中部分使用有“”三字，右上角标注有“TM”标识；其中“福”字为渐变黄色，位于标签正中显著位置，为特殊字体且明显较大；“喜鱼”二字为镶白边的红色字体，较“福”字小，横向排列位于“福”字右侧，与“福”字的字体、字型、大小和颜色均不一致；“福”、“喜鱼”二字背景有部分阴影图案；标签左侧标注有“佛山市南海区伟达粮油有限公司荣誉出品”的字样。中粮公司主张，公证封存物瓶身正面标签使用的“”中使用的“福”字，与中粮公司享有的注册商标中“福”字的字体相同，而第690278号“”注册商标被认定为驰名商标，相关公众见到与该商标中相同的美术字体“福”字或“福字帖”时，通常会联想到中粮公司的食用商品及品牌，足以导致消费者误认。
孙波商行为证明其是从伟达公司处进货，提交了伟达公司销售单作为证据，显示有名为“5L福喜鱼四川菜籽食用调和油”的产品，规格为“1*4”，件数为10件，金额为1770元，销售单上加盖有“伟达粮油食品有限公司发货专用章”的印章。
中粮公司主张经济损失及合理费用包括律师费10000元、公证费1000元、公证购买费用185元及调查取证费70元，并除公证书所附的收据外，还提交了金额为10000元的律师费发票作为证据。
另查，广州市白�区新市孙记粮油行系于2005年5月19日经工商注册成立的个体工商户，经营者为孙逊波，经营地址为广州市白云区棠景街新粮油蛋批发市场北侧6档，经营范围为批发业。该粮油行因不按规定接受年度检验，于2012年2月7日被吊销营业执照。孙波商行系于2007年6月19日经工商注册成立的个体工商户，经营者同为孙逊波，经营地址为广州市白云区三元里大道921号新粮油蛋批发市场内土建37档，经营范围为粮油零售。诉讼中，孙波商行确认上述公证封存物系其商行销售给中粮公司的，并自愿承担出售该商品所导致的法律责任。对此，中粮公司同意将本案被告由广州市白云区新市孙记粮油行变更为广州市白云区新市孙波食油商行。
一审法院认为：中粮公司作为第6167565号“”、第690278号“”注册商标的专用权人，享有上述注册商标专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。结合中粮公司提交的公证书及孙波商行的自认，一审法院对孙波商行销售被诉侵权商品的事实予以确认。
关于被诉侵权商品上使用的“”标识与中粮公司的第6167565号“”、第690278号“”注册商标是否构成近似的问题。中粮公司享有的第6167565号“”、第690278号“”注册商标的核定使用商品类别均为第29类，与本案被诉侵权商品食用油的类别相同。对比公证封存的被诉侵权商品，被诉侵权商品使用有“”标识，并在该标识右上角处标注有“TM”标识，可见“”标识是作为商标性使用，其中“福”字明显放大，在整个商标标识中比重较大、位置突出，“福”字的背景也使用了阴影图案，整个表现方式与中粮公司第6167565号“”注册商标高度近似，但与第690278号“”注册商标具有一定的差异，以相关公众的一般注意力为标准，极易造成相�公众误认为被控侵权商品是中粮公司所生产或与中粮公司第6167565号“”注册商标有关联，故一审法院认定被控侵权商品属于侵害中粮公司第6167565号“”注册商标专用权的商品。
关于孙波商行应否承担侵权责任的问题。首先，经过中粮公司的长期使用和推广，涉案的“福臨門”系列食用油具有较高的市场知名度和美誉度，孙波商行作为粮油批发市场内的经营者，有别于一般的消费者，理应对其所销售的商品来源以及商标权属等情况施以更高的注意义务。其次，虽然孙波商行提交了销售单作为证据，但该销售单上并无加盖伟达公司的公章，且孙波商行亦未提交与上述销售单对应的购销合同、发票予以佐证。因此，一审法院对孙波商行提出的其商行有合法来源的抗辩不予采纳。由于孙波商行在举证期限内亦未提交证据证明被诉侵权商品的标识使用经过中粮公�的合法授权许可，故孙波商行销售被诉侵权商品的行为构成侵权，中粮公司要求孙波商行承担停止侵权并赔偿损失的责任，合理合法，一审法院予以支持。
关于赔偿数额的问题。关于合理费用，中粮公司主张的购买被控侵权商品的费用，有相关票据予以证实，一审法院予以支持。中粮公司虽提交了律师费发票，但并无相应的合同予以佐证，无法证明与本案的关联性，考虑到中粮公司确有委托律师参与诉讼，故一审法院予以酌情支持。鉴于中粮公司确有公证取证，必将产生相应的费用，一审法院对其主张的公证费、调查取证费予以酌情支持。关于经济损失，因各方当事人均未能举证证实中粮公司因侵权行为所受损失或孙波商行因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度较高、被控侵权商品为食用油、孙波商行的主观过错程度及纠错态度、经营规模、侵权期间、后果以及中粮公司为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定孙波商行的赔偿数额为16000元（含合理费用）。中粮公司诉请超出部分，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙波商行于该判决生效之日起，立即停止销售侵害中粮公司享有的第6167565号“”注册商标专用权的商品；二、孙波商行于该判决生效之日起五日内，赔偿中粮公司经济损失16000元（含合理费用）；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。本案受理费1300元，由中粮公司负担953元，孙波商行负担347元（该�理费已由中粮公司预交，一审法院不作退回，中粮公司同意孙波商行负担的受理费于本判决生效之日起五日内向中粮公司直接支付）。
一审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，二审中，孙波商行补充提交了一份有伟达公司盖章、落款时间为2017年10月9日的《证明》，证明内容是：“广州市白云区新市孙波食油商行于2015年11月2日总计从我公司购买10件5L福喜鱼四川菜籽食用调和油，单价为177/件，销售金额共1770元。我公司为广州市白云区新市孙波食油商行出具了编号为NO.XS00049519的《佛山市伟达粮油食品有限公司销售单》，该销售单上的发货专用章为我公司加盖的印章。”二审中，中粮集团对该证明的真实性、合法性、关联性不予确认，认为该份证明上加盖的公章的真实性无法确认，也不符合法律规定的新证据，上诉人未提供对应的合同发�予以佐证。二审中，伟达公司法定代表人黄伟强出庭作证，当庭确认中粮公司在孙波商行购买的本案被诉侵权产品是由伟达公司生产并销售给孙波商行的，销售数量是10件，规格为5L，并认为该产品不构成侵权，因为其曾经和中粮集团达成过和解协议，本案的涉案商品是在当时签订和解协议之前生产的。黄伟强当庭出示了协议书、支付凭证及中粮集团出具的证明。中粮集团对上述证据质证认为即使该证据是真实的，但三份协议书证据内容均未显示包含本案的涉案产品，协议的签订时间均发生在本案公证购买时间之前，协议内容也约定了伟达公司不得再生产、销售侵权商品。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题有：1.孙波商行销售被诉侵权产品具有合法来源的抗辩能否成立；2.若上述抗辩不能成立，一审判决确定的赔偿数额是否合理。
一、关于孙波商行销售被诉侵权产品具有合法来源的抗辩能否成立的问题
根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩是否成立，需要考察被诉侵权产品的使用者、销售者是否有主观过错以及被诉侵权产品是否具有合法来源。就本案而言，首先，中粮集团的“福臨門”系列食用油在国内具有较高的知名度，而孙波商行虽未个体工商户，但其作为食用油商品的专业销售商，其在进货时应当对使用涉案商标的食用油类商品具备较高的辨别能力和注意义务，应当对商品的来源及供货者资�进行审查，从而确认产品提供者所提供的产品确系由合格的生产者生产；其次，孙波商行还应就被诉侵权产品是否具有合法来源，即商品的进货渠道及取得方式是否合法予以举证。本案中，孙波商行主张被诉侵权产品是从伟达公司处通过合法途径进货取得，并提交了伟达公司出具的销售单，以及伟达公司在一审判决做出后出具的证明，且伟达公司的法定代表人二审中也到庭作证。本院认为上述证据可以初步认定被诉侵权产品系由孙波商行从伟达公司处取得。但是，由于孙波商行未能提供其在进货时有审查过伟达公司具有相关资质的证据，难以认定其对被诉侵权产品的来源尽到了合理审慎的注意义务，主观上具有过错。特别是，孙波商行未能提供购入商品的发票、购销合同、转账记录等证据，故难以认定孙波商行是通过合法规范的流通环节取得被诉侵权产品。综合上述因素，孙波商行主张的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。此外，案外人伟达公司还提出其曾经和中粮集团达成过和解协议，本案的涉案产品是在签订和解协议之前生产，故涉案产品不构成侵权，对此，本院认为，由于其当庭出示的三份协议书的内容均未明确显示包含有本案的被诉侵权产品，且中粮公司购买本案被诉侵权产品的时间在协议的签订时间之后，故伟达公司的上述主张，理据不足，本院不予采信。
二、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题
由于孙波商行的合法来源抗辩不能成立，其依法应当承担因商标侵权行为带来的停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于孙波商行上诉称一审判决确定的赔偿损失数额过高的问题。孙波商行认为其因销售被诉侵权产品总计获利80元，故法院应按照其因侵权行为的获利及中粮集团的合理开支�确定赔偿数额。对此，本院认为，孙波商行称其因销售被诉侵权产品总计获利80元系其单方面主张，且没有足够证据予以证实，难以反映其因销售被诉侵权产品的真实获利情况，若以此来计算赔偿数额难以实现全面赔偿权利人因侵权所受到的损失的立法目的。因此，对于孙波商行认为其因销售被诉侵权产品总计获利80元，法院应按照其因侵权行为的获利及中粮集团的合理开支来确定赔偿数额的上诉意见，依据不足，本院不予支持。由于双方当事人均未能举证证实中粮公司因侵权行为所受损失或孙波商行因侵权所获利情况，亦无可以参照的商标许可使用费，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度较高、被控侵权商品为食用油、孙波商行的主观过错程度及纠错态度、经营规模、侵权期间、后果以及中粮公司为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定孙波商行的赔偿�额为16000元（含合理费用）并无过高情形，符合法律规定，本院予以维持。关于孙波商行认为一审法院酌情确定的上述赔偿数额没有任何法律依据，属于法律适用错误的上诉意见，理据不足，本院不予采信。
综上所述，孙波商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费347元，由广州市白云区新市孙波食油商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程方伟
审 判 员 刘 宏
审 判 员 郭小玲
二〇一七年一月二日
法官助理 李德军
书 记 员 郭 骞