北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终7209号上诉人（原审被告）：张仕仙，女，1961年3月31日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：潘光钊，北京市亚东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：雷启丰，男，1953年12月4日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：潘光钊，北京市亚东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常海英，女，1970年6月7日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：毕宝胜，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵强，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人张仕仙、雷启丰因与被上诉人常海英民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初13218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张仕仙上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判张仕仙仅返还常海英本金701600元，不支付利息。2.上诉费由常海英承担。事实和理由：经媒体报道北京方正公证处的问题，张仕仙方才得知其陷入“套路贷”。雷启丰不是《借款及抵押担保合同》的当事人。《借款及抵押担保合同》系张仕仙受胁迫签订，应属无效，因此张仕仙不需要支付利息。常海英辩称，同意一审判决，不同意张仕仙的上诉请求及事实和理由。（2015）朝民初字第59021号民事判决为生效判决，其中已确认《借款及抵押担保合同》有效。雷启丰上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判张仕仙仅返还常海英本金701600元，不支付利息。2.上诉费由常海英承担。事实和理由：经媒体报道北京方正公证处的问题，雷启丰方才得知其陷入“套路贷”。雷启丰不是《借款及抵押担保合同》的当事人，其系受胁迫签订的《借款合同》。常海英辩称，同意一审判决，不同意雷启丰的上诉请求及事实和理由。常海英向一审法院起诉请求：判令张仕仙、雷启丰偿还借款本金99.15万元并按月利率2％支付自2014年8月13日至实际支付之日的利息，判令张仕仙、雷启丰支付律师费13.4万元。一审法院认定事实：1.2014年8月13日，常海英（甲方、出借人）与张仕仙（乙方、借款人），北京鸿诚×担保有限公司（丙方、服务方，以下简称鸿诚×公司）签订《借款及抵押担保合同》，约定借款金额130万元，借款期限自2014年8月13日至2015年2月12日；合同借款期限内借款利率为月息1.8％，合同借款期限内，借款综合咨询服务费为月1％，乙方须于每月1日向甲方支付利息23400元及综合咨询服务费13000元；乙方逾期归还借款的，除按本合同约定继续计收利息和综合咨询服务费外，乙方同意自逾期之日起每天按未还借款的万分之五向甲方支付违约金；乙方偿还借款本金的方式：到期一次性归还本金；乙方若要提前偿付利息时须书面通知甲方，若提前偿还本金时，需提前5个工作日向甲方提交书面申请，经甲方书面同意方可提前偿还部分或全部本金；乙方同意将座落于北京市朝阳区大屯里×号房屋以抵押方式向甲方提供担保，产权证编号×京房权证朝字第××××号，面积70.18平方米，估值为280万元；因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应承担甲方为此支付的诉讼费、律师费（按诉讼标的的10％计算）、差旅费及其他实现债权的费用；附则，合同当事人约定的其他事项：朝阳区慧忠北里×号，京房权证朝私06字第××××号，39.61平米；本合同于2013年8月13日在方正公证处签订。同日，张仕仙（甲方、债务人）、雷启丰（债务人、配偶）与常海英（乙方、债权人）签订《借款合同》，约定甲方债务为夫妻债务，甲方向乙方借款130万元用于商业周转，借款期限3个月，自2014年8月13日到2014年11月12日；借款利率为每月1.8％，月利息于放款后一个月对应日之日，如甲方延迟支付超过10日的，乙方可要求甲方提前偿还全部借款并申请签发执行证书；房屋所有权人提供以下房产做抵押担保，并承诺及时办理房产抵押登记手续：房屋所有权人张仕仙，坐落北京市朝阳区慧忠北里×号，房屋所有权证号京房权证朝私06字第××××号，房屋所有权人张仕仙，坐落北京市朝阳区大屯里×号，房屋所有权证号×京房权证朝字第××××号；债务方违反本合同约定，未按期偿还借款或发生延迟履行的，债务方除应继续支付借款利息外，同时应承担未还款金额每日千分之三的违约金直至还清全部欠款。北京市方正公证处对上述《借款合同》进行公证，并出具了（2014）京方正内民证字第38181号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。常海英、张仕仙、雷启丰均确认2014年8月13日签订的经公证的《借款合同》和由鸿诚×公司做为服务方签订的《借款及抵押担保合同》系同一笔借款。2.合同签订当日，张仕仙向朝阳区房屋管理局提交抵押权设立登记申请，申请在北京市朝阳区慧忠北里×号房屋、北京市朝阳区大屯里×号房屋设立抵押登记，常海英已取得他项权证，登记日期为2014年8月13日。3.2014年8月13日，常海英以中信银行电汇方式向张仕仙支付130万元；同日张仕仙通过中国银行转账方式向常海英支付109200元，常海英在客户回单上手写“已收3个月利息”，常海英称该款项中包括《借款及抵押担保合同》约定应支付给鸿诚×公司的综合咨询服务费，常海英收取该费用后已经支付给该公司；2014年11月12日，张仕仙以银行转账方式分两笔支付常海英109200元；2015年2月14日，张仕仙还款10万元，常海英出具收条：“今收到张仕仙女士还款人民币壹拾万元整”；2015年3月14日，张仕仙还款10万元，常海英出具收条：“今收到张仕仙女士交来的还款人民币现金壹拾万元整”；2015年4月16日，张仕仙还款10万元，常海英出具收条：“今收到张仕仙女士的还款人民币壹拾万元整”；2015年5月13日，张仕仙还款5万元，常海英出具收条：“今收到张仕仙女士还款人民币伍万元整”；2015年8月12日，张仕仙通过银行转账方式支付常海英2万元；2015年9月24日，张仕仙还款1万元。张仕仙、雷启丰主张上述还款均系归还本金，常海英认为依据合同约定和法律规定，张仕仙、雷启丰还款应首先抵充利息、违约金，之后才是归还本金。4.2015年10月29日，常海英以张仕仙、雷启丰未还清全部本息为由向北京市方正公证处申请签发执行证书，2015年11月20日北京市方正公证处出具（2015）京方正执行证字第01857号执行证书，该执行证书载明，被执行人为张仕仙、雷启丰，执行标的为：未偿还本金人民币949535元；利息：（月利率为1.8％）自2015年10月起至实际清偿日的未付利息；违约金：自合同到期日起至实际清偿日的违约金；其他费用：为实现债权产生的其他相关费用。5.2015年11月9日，雷启丰以民间借贷纠纷为案由起诉张仕仙、本案常海英、鸿诚×公司至该院，以张仕仙在雷启丰不知情的情况下向本案常海英借款并以夫妻共同所有的两套房产设立了抵押为由，诉请确认张仕仙与本案常海英签订的《借款及抵押担保合同》无效，请求撤销房屋抵押登记。该院经审理认为，《借款及抵押担保合同》签订同日，雷启丰签署并经公证的《借款合同》中用两套房屋作为130万元借款担保的事实是一致的，雷启丰主张对抵押房屋不知情不予采纳，驳回雷启丰的全部诉讼请求。6.2015年12月3日，常海英依据（2014）京方正内民证字第38181号公证书、（2015）京方正执行证字第01857号执行证书向该院申请执行。2016年1月28日，雷启丰向该院提出不予执行公证债权文书的申请，理由为公证程序有严重瑕疵、公证内容违法、执行证书确认本金数额有问题。该院认为张仕仙与本案常海英就同一笔借款签订《借款合同》及《借款及抵押担保合同》两份内容不同的合同，《借款合同》经公证且赋予强制执行效力，该情形属于公证债权文书与事实不符，其公证债权文书确有错误，应不予执行。7.2015年11月16日11点15分，雷启丰与公证员就公证书有效性进行谈话，同日15点38分，张仕仙、雷启丰、常海英与公证员如何还款进行了协商。张仕仙、雷启丰认为其已积极筹措20万元准备还款，但因常海英不同意张仕仙、雷启丰的还款方案由提不出其他方案导致还款逾期，认为常海英主张的律师费属于没有必要发生的费用。8.2016年11月15日，常海英与北京市京师律师事务所签订《委托代理协议》，约定双方同意律师费数额为判决判令偿还本息数额的10％。一审法院认为，双方均确认2014年8月13日签订的《借款合同》和《借款及抵押担合同》系同一笔借款，但是两份合同关于借款期限及利息的约定有所不同。张仕仙于2014年8月13日支付的109200元，转账客户回单上有常海英手写“已收3个月利息”，可见双方对该款性质均确认为利息，结合比较《借款合同》和《借款及抵押担合同》关于利息约定的差异，可以认定双方履行的是《借款及抵押担合同》，常海英依据该合同主张并无不当。合同签署时间系张仕仙、雷启丰夫妻关系存续期间，雷启丰亦签署了《借款合同》，常海英要求张仕仙、雷启丰共同承担还款责任该院予以支持。借款利息不得预先在本金中扣除，预先扣除的应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。张仕仙于借款当日向常海英支付利息，虽与常海英支付借款本金形式上是两笔交易，实际属于预先扣除利息，本金应按实际借款金额认定为1190800元。张仕仙2014年11月12日之后的还款性质双方未确认，合同亦无明确约定，依法应认定先行抵充利息（包含逾期利息），后支付本金。常海英虽称张仕仙支付款项中包括常海英代收综合咨询服务费，但亦认可该款未给付服务方，该院按利息予以认定。常海英主张逾期违约金性质属于逾期利息，合同约定与利息合并计算，但两项合并不应超过年利率24％，该院据此对张仕仙还款情况予以确认：1.按本金1190800元计算，截止2015年2月12日利息为128606.4元，张仕仙于2014年11月12日还款109200元，未还本金1190800元，未还利息19406.4元；2.本金1190800元，截止2015年2月14日利息（含逾期利息）20972.4元，张仕仙于2015年2月14日还款10万元后，未还本金1111772.4元，未还利息0元；3.本金1111772.4元，截止2015年3月14日利息（含逾期利息）20468.8元，张仕仙于2015年3月14日还款10万元后，未还本金1032241.2元，未还利息0元；4.本金1032241.2元，截止2015年4月16日利息（含逾期利息）22398.2元，张仕仙于2015年4月16日还款10万元后，未还本金954639.4元，未还利息0元；5.本金954639.4元，截止2015年5月13日利息（含逾期利息）16948.1元，张仕仙于2015年5月13日还款5万元后，未还本金921587.5元，未还利息0元；6.本金921587.5元，截止2015年8月12日利息（含逾期利息）55143.8元，张仕仙于2015年8月12日还款2万元后，未还本金921587.5元，未还利息35143.8元；7.本金921587.5元，截止2015年9月24日利息（含逾期利息）61200.7元，张仕仙于2015年9月24日还款1万元后，未还本金921587.5元，未还利息61200.7元。常海英主张利息自2014年8月13日起算欠缺事实依据，该院结合合同相关约定及认定借款还款事实对常海英利息主张予以部分支持。该院认为，虽然双方约定常海英采取诉讼方式实现债权支出的律师费由张仕仙、雷启丰承担，但张仕仙、雷启丰并非无条件承担全部费用。合同发生争议双方应首先协商解决，一方违约另一方亦应采取合理措施减少损失。张仕仙、雷启丰为履行合同已积极筹措款项并多次与常海英协商，该院据此对常海英主张律师费予以酌减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：一、张仕仙、雷启丰于判决生效后10日内向常海英支付借款本金921587.5元以及截止于2015年9月24日的逾期利息61200.7元，并以未还借款本金为基数按年利率24%支付自2015年9月25日至实际还款之日的逾期利息；二、张仕仙、雷启丰于判决生效后10日内向常海英支付律师费70000元；三、驳回常海英其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张仕仙、雷启丰向本院提交以下证据：证据1《买方支付定金协议书》，用以证明张仕仙、雷启丰借款的目的是为了购房。证据2《资金委托管理与担保协议书》，用以证明由于当时购房时间不确定，张仕仙、雷启丰为弥补利息损失，故将向常海英所借款项委托九×公司进行管理。证据3《授权书》《紧急报告》《紧急请求书》，用以证明张仕仙、雷启丰所借上述款项委托九×公司管理后，资金全部被政府公安部门冻结。张仕仙、雷启丰为了追回借款采取了一系列的措施。因款项未被追回，故无法向常海英还款。证据4北京市方正公证处发票，用以证明2014年8月13日上午9时左右张仕仙、雷启丰已在北京市朝阳区房管局签订借款合同，但与公证发票开具的时间存在时间差，证明下午签订的合同所办理的公证都是遭到常海英的胁迫。证据5修车收据，用以证明2014年8月13日雷启丰一直在修车，对张仕仙被胁迫签订《借款及抵押担保合同》毫不知情。证据62015年4月1日至4月3日北京到重庆往返机票，用以证明在借款资金被公安部门冻结后，张仕仙去挽回资金损失。证据7《中日友好医院诊断证明书》、《北京电力医院诊断证明书》、《诊断报告》，用以证明张仕仙积极想办法筹集资金还款时，家里人的身体健康接连出现严重问题，张仕仙本人也血压超高，高利贷逼得张仕仙一家差点家破人亡。证据8北京至贵州的机票、车票，用以证明张仕仙为了还款回贵州想办法筹集资金。证据9《房屋权属证书领证凭证》，用以证明常海英恶意变卖抵押房屋。证据10北京市朝阳区房管局收费收据，用以证明张仕仙发现常海英恶意出售抵押房屋后申请冻结。证据11北京市朝阳区人民法院起诉费收据，用以证明张仕仙为了解决纠纷保住房屋寻求法院司法保护。证据122016年11月15日常海英与北京市京师律师事务所的委托代理协议，用以证明北京市京师律师所律师为了律师费，阻止常海英与张仕仙私下协商解决，恶意到法院诉讼、扩大张仕仙损失并浪费司法资源。证据13张仕仙和招商银行经理郭某短信记录，用以证明张仕仙积极和招商银行的人员联系还款。证据14名片，用以证明郭某的身份，系招商银行经理。证据15网上打印“套路贷”的相关报道，用以证明担保公司、北京市方正公证处涉及“套路贷”，张仕仙陷入了此类陷阱中。常海英对证据1至证据4、证据13至证据15的真实性、合法性和关联性均不认可，认为上述证据不属于新证据。经本院合法传唤，常海英未到庭对证据5至证据12发表质证意见，视为其放弃对张仕仙提交的证据5至证据12质证的权利。本院认为，首先，证据1至14均为逾期提交的证据；证据1仅能证明张仕仙曾交付定金拟购买房产，与本案争议事实并无关联。证据2、3仅能证明张仕仙曾委托九×公司管理款项，后款项被冻结，与本案争议事实并无关联。证据4发票上的时间无法证明《借款合同》所办理的公证系被常海英胁迫所为。证据5无法证明该收据与雷启丰相关，更无法以此推定雷启丰不知晓借款事宜。证据6航班信息无法证明张仕仙重庆一行目的，与本案争议事实无关联。证据7至证据12系复印件，且证明内容与本案事实无关联。证据13的证明内容与本案无关联。证据14名片仅能证明郭某身份，与本案争议事实没有直接关联。证据15网上文章内容的真实性无法确认，且与本案事实没有直接关联。综上，本院对张仕仙提交的上述证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案《借款及抵押担保合同》是否有效；2.张仕仙、雷启丰针对本案借贷关系应还款数额及是否应向常海英支付利息；3.张仕仙、雷启丰是否应支付常海英因诉讼产生的律师费及承担数额。一、关于本案《借款及抵押担保合同》是否有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张仕仙称其系受胁迫签订本案《借款及抵押担保合同》，故该合同应属无效。本院认为，首先，张仕仙未能提供证据证明其受胁迫的情形，本院对其该项主张不予采信；其次，生效法律文书即北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第59021号民事判决书已经驳回了雷启丰关于确认涉诉《借款及抵押担保合同》无效的请求，现张仕仙未提出新的证据对生效法律文书予以推翻，应当承担不利后果；第三，本案所涉借款发生于张仕仙、雷启丰婚姻关系存续期间，雷启丰曾在《借款合同》上签字，对本案借款关系知情，且张仕仙、雷启丰均认可签订的借款合同指向的均为同一笔借款，并已经按照《借款及抵押担保合同》偿还了部分借款，其实际履行行为视为对本案借贷关系予以认可。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”张仕仙、雷启丰未能提供证据证明涉诉《借款及抵押担保合同》存在上述无效的情形，本院对其关于合同无效的主张不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以确认。二、关于张仕仙、雷启丰针对本案借贷关系应还款数额及是否应支付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，张仕仙于借款当日向常海英支付了利息109200元，故本院认为常海英实际向张仕仙出借的款项为1190800元。根据《借款及抵押担保合同》约定，借款期限内的月利率为1.8%，逾期付款的，每日应按照未还借款的万分之五计算违约金。则常海英、张仕仙之间存在支付利息的约定，张仕仙应向常海英支付相应利息。一审法院认为逾期付款违约金的性质属于逾期利息，并将合同约定利息与逾期利息合并并按照不超过年利率24%进行计算，并无不当。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故对张仕仙已经偿还的部分款项，应当先抵充利息。张仕仙主张其所还款项系归还本金，不应归还利息，于法无据，本院不予支持。经核算，一审法院对本金及利息的计算并无不当，本院予以确认。三、张仕仙、雷启丰是否应支付常海英因诉讼产生的律师费及承担数额。根据《借款及抵押担保合同》的约定，常海英采取诉讼方式实现债权产生的律师费由张仕仙、雷启丰承担，该约定不违反法律规定，合法有效。根据查明的事实，因张仕仙、雷启丰未能依约偿还到期债务，常海英以诉讼方式实现债权，由张仕仙、雷启丰支付相关律师费用符合双方约定。因张仕仙、雷启丰为偿还借款积极筹措资金并试图与常海英协商，一审法院据此对常海英主张的律师费予以酌减，并无不当，本院予以确认。张仕仙、雷启丰关于不支付律师费的主张无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，张仕仙、雷启丰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13420元，由张仕仙、雷启丰负担（已负担）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军代理审判员  郑慧媛代理审判员  孙承松二〇一七年十月二十日法官 助理  夏海曼书 记 员  陈 萌