湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终475号上诉人（原审原告）：袁群，男，1968年5月14日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：娄治斌、何敬上，北京中银（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧阳维谦，男，1963年5月27日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。被上诉人（原审被告）：阳静，女，1962年4月20日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。委托诉讼代理人：欧阳江政，系阳静之子。被上诉人（原审被告）：湖南圣川控股集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区湘府西路222号华菱嘉园商务楼九楼。法定代表人：欧阳维谦，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：余霆，男，1974年7月4日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：单晓岚、刘佳，湖南人和律师事务所律师。上诉人袁群因与被上诉人欧阳维谦、阳静、湖南圣川控股集团有限公司（以下简称圣川公司）、余霆民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2015)长中民二初字第00420号民事判决，提起上诉。本院于2017年9月4日受理后，依法组成合议庭于2017年9月28日公开开庭审理本案。袁群的委托诉讼代理人娄治斌、何敬上，欧阳维谦（被上诉人、圣川公司的法定代表人），余霆的委托诉讼代理人单晓岚、刘佳到庭参加诉讼。阳静经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁群上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判；2.袁群支付的二审律师费5万元由被上诉人承担。事实与理由：一、欧阳维谦通过余霆及长沙德信快运有限公司（以下简称德信公司）的下列资金往来，不能视为欧阳维谦归还借款。1．2013年3月22日，欧阳维谦与余霆的资金往来135万元；2．2013年4月23日，欧阳维谦与德信公司的资金往来64.8万元；3．2013年5月7日，欧阳维谦与德信公司资金往来21.06万元；4．2013年5月31日，欧阳维谦与德信公司资金往来12万元、300万元。二、2013年4月10日和4月23日，欧阳维谦与肖静资金往来8.4万元、3.6万元系因其他借贷关系产生，不能视为欧阳维谦归还本案所涉借款。欧阳维谦、阳静、圣川公司辩称：1.一审认定事实正确，圣川公司的管理体系完善，财务账和往来凭证已经全部提供给了法院，对方也予以认可。2.本案与袁群无关，实际是向长沙县众兴小额贷款有限公司借钱，袁群只是该公司的法定代表人。3.所有借款是3000多万元，已经还了2000多万元。余霆辩称：2013年3月22日135万元，其中100万元是余霆与欧阳维谦的个人往来，其他以借款人与出借人的对账为准。袁群向一审法院起诉，请求：1．欧阳维谦、阳静连带偿还袁群借款本金1000万元及利息（至2015年3月9日所欠利息为195.524万元；2015年3月9日起以1000万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至实际付清之日止）；2．圣川公司、余霆对第一项诉讼请求中欧阳维谦、阳静的清偿义务承担连带责任；3．欧阳维谦、阳静不履行第一项诉讼请求中的清偿义务时，袁群有权就欧阳维谦抵押的位于衡阳市珠晖区广东路7号新世纪大厦1006权属证号为08174823号房产拍卖、变卖所得的价款优先受偿；4．欧阳维谦、阳静、圣川公司、余霆连带向袁群支付律师代理费16.7万元。一审法院认定事实：2013年3月18日，袁群与欧阳维谦签订《借款合同》，约定：欧阳维谦向袁群借款1000万元用于经营周转，借款期限12个月（2013年3月18日至2014年3月17日），月利率35‰，每月18日计息，如欧阳维谦逾期还款，从逾期之日起按未还款总额每日万分之五支付违约金。合同产生的争议由袁群住所地人民法院管辖。欧阳维谦配偶阳静在《借款合同》签名认可合同项下的债务为夫妻共同债务。同日，圣川公司与袁群签订《最高额保证合同》，为欧阳维谦的该债务承担最高额为1000万元的保证担保；余霆与袁群签订《最高额保证合同》，为欧阳维谦的债务承担最高额为350万元的保证担保。2013年3月18日、3月22日袁群依《借款合同》分别向欧阳维谦支付300万元和700万元，其中300万元是通过案外人黄翠林向欧阳维谦支付。欧阳维谦出具了300万元和700万元的收款确认函。2013年10月10日，圣川公司、余霆与袁群重新签订与2013年3月18日保证合同内容相同的《最高额保证合同》。2013年12月12日，袁群与欧阳维谦签订《抵押合同》，欧阳维谦以其所有的位于湖南省衡阳市珠晖区广东路7号权证号为衡房权证珠晖区字第××号的新世纪大厦1006号房产（以下简称1006号房产）提供抵押，并办理了抵押权登记。自2013年3月22日至2014年6月16日，欧阳维谦偿还本案借款本息共计963.46万元。袁群因本案诉讼，委托北京中银（长沙）律师事务所代理本案，双方签订了《委托律师代理合同》，北京中银（长沙）律师事务所向袁群开具了16.7万元的律师费发票。一审法院认为：袁群与欧阳维谦签订的《借款合同》《抵押合同》及圣川公司、余霆与袁群签订的《最高额保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应严格按合同约定履行自己的义务。袁群出借借款后，欧阳维谦没有按合同履行还款义务，应承担相应的还款责任，阳静作为欧阳维谦的配偶在借款合同中签名，借款的债务应视为夫妻共同债务，阳静应同欧阳维谦共同承担还款责任。圣川公司、余霆应按保证合同的约定承担连带清偿责任。欧阳维谦以自己的房产提供抵押担保，袁群依法享有优先受偿权。关于本案几个焦点问题分述如下：1.袁群是本案适格原告。本案证明民间借贷关系的《借款合同》系袁群与欧阳维谦签订，借据系欧阳维谦向袁群出具，袁群的借款款项系通过自己或委托他人支付欧阳维谦，欧阳维谦出具收款确认函，以上事实充分证明发生民间借贷关系的双方系袁群与欧阳维谦，袁群是本案适格的原告。2.借贷双方在《借款合同》中约定的借款利息为月息35‰，明显高于法律的规定，依法调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。欧阳维谦归还本案借款本息共计963.46万元，按先归还到期利息，余额抵扣本金的方法计算，截止最后一次还款日2014年6月16日，欧阳维谦所欠的借款本金为1456962.98元，利息17648.17元。3.袁群因本案的诉讼委托了律师进行代理诉讼，并向律师事务所支付了16.7万元的律师费，在本案的借款合同及保证合同中均约定了律师费用的承担，故袁群主张的律师代理费应予支持。4.本案中，袁群与欧阳维谦之间有房产抵押合同，圣川公司与袁群签订的《最高额保证合同》中注明债务人以自己的财产设定抵押，债务人不履行到期债务的，债权人有权要求保证人在实现抵押权之前先行承担保证责任。而在余霆与袁群《最高额保证合同》并没有上述约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。余霆应对欧阳维谦的房产担保以外债务承担保证责任。综上，判决：一、欧阳维谦、阳静于判决生效之日起十日内偿还袁群借款本金1456962.98元；二、欧阳维谦、阳静于判决生效之日起十日内偿还袁群借款利息17648.17元（计算至2014年6月16日），2014年6月17日之后的利息以1456962.98元为本金按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本金实际清偿之日止；三、欧阳维谦、阳静向袁群支付律师代理费16.7万元；四、圣川公司对上述一、二、三项承担连带清偿责任，圣川公司承担连带责任后可向欧阳维谦、阳静进行追偿；五、若欧阳维谦、阳静不履行上述还款义务，袁群有权对欧阳维谦名下的权证号为衡房权证珠晖区字第××号的湖南省衡阳市珠晖区广东路7号新世纪大厦1006号房产房屋行使抵押权，即可以以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归欧阳维谦所有；六、若欧阳维谦的上述房产不足以清偿其债务，余霆在350万元范围之内对欧阳维谦、阳静的上述债务承担连带清偿责任，余霆承担连带责任后可向欧阳维谦、阳静进行追偿；七、驳回袁群的其他诉讼请求。一审案件受理费93531元，财产保全费5000元，共计98531元，由欧阳维谦、阳静、圣川公司、余霆负担12159元，由袁群负担86372元。本院二审期间，袁群提交委托代理合同1份，以及律师代理费发票1张，拟证明袁群为本案新增支付了5万元律师代理费。圣川公司、欧阳维谦、阳静质证称：没有银行转账记录，委托代理合同不是袁群本人签字，不予认可。余霆对证据予以认可。因圣川公司、欧阳维谦、阳静没有提供证据推翻上述证据的真实性，故对上述证据予以采信。据此可以查明：袁群因本案二审支付律师代理费5万元。圣川公司、欧阳维谦、阳静提交袁群名片一张，拟证明袁群是长沙县众兴小额贷款公司的工作人员，欧阳维谦是向长沙县众兴小额贷款公司借钱，而不是向袁群借钱。袁群认为该名片不真实。因凭该名片不足以证明本案所涉出借人是长沙县众兴小额贷款公司，而不是袁群，因此对该证据不予采信。经审查，除对还款金额的认定外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审的争议焦点是对还款本息的认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审认定还款金额为963.46万元，本院针对袁群上诉提出异议的款项，结合证据，认定如下：（1）2013年3月22日135万元。欧阳维谦主张通过余霆向袁群还款135万元，但没有提供袁群指示其向余霆还款的证据。袁群和余霆均主张其中只有35万元是偿还袁群借款，另100万元是欧阳维谦与余霆之间其他的经济往来，并提交了3月18日余霆分三笔向欧阳维谦转账共计100万元的银行凭证。从袁群出借款项的日期来看，是2013年3月18日支付300万元，3月22日支付700万元。因此，在收到700万元借款的当天就偿还135万元也与常理不符。根据双方约定月息35‰，35万元正好是1000万元本金一个月的利息，因此，应当认定该35万元是预扣本金，另100万元是欧阳维谦与余霆之间的其他经济往来。(2)2013年4月23日64.8万元与2013年5月7日21.06万元。欧阳维谦主张是通过余霆向袁群还款，袁群主张只收到56.7万元和17.28万元。余霆陈述收到欧阳维谦转账，但只支付了56.7万元和17.28万元给袁群，其他作为担保费予以扣除。根据余霆和袁群二审所陈述，余霆的担保费应当在合同约定的利息中支付，因此，应当认定64.8万元与21.06万元全部是欧阳维谦偿还袁群的款项，余霆与袁群之间担保费问题应另行处理。(3)2013年5月31日312万元。欧阳维谦主张是通过德信公司偿还袁群借款。余霆确认收到该笔款项，但认为这系余霆与欧阳维谦之间的经济往来，与袁群无关，款项也没有支付给袁群。为此余霆提交了2013年4月24日余霆向欧阳维谦之子欧阳震霖转账225万元，以及2013年5月22日德信公司分别向湖南长江源矿业有限公司转账50万元的银行凭证。欧阳维谦认可收到上述款项，但认为已经偿还。因为欧阳维谦并没有提供袁群指示其向德信公司或余霆偿还该笔借款的委托书，也没有证据证实其付款时向德信公司说明是偿还袁群借款，要求德信公司转付给袁群，德信公司收到312万元之后也没有实际支付给袁群，而余霆提供了德信公司或余霆与欧阳维谦另有经济往来的凭证，因此，该笔款项不能认定为欧阳维谦向袁群偿还借款本息。（4）2013年4月10日8.4万元和2013年4月23日3.6万元。该笔款项系向肖静支付，袁群主张其与欧阳维谦另有400万元借款，这两笔款项是偿还400万元的利息。为此，袁群提交了案外人庄俊鹏、鲍环波4月10日分别向湖南长江源矿业有限公司支付200万元的银行凭证，以及欧阳维谦2013年4月10日出具的400万元借据和收款确认函各一张，借据载明借款期限为2013年4月10日至4月19日，月息90‰。欧阳维谦认可收到该400万元借款，是拆借资金。因为该两笔利息与借款本金、利率、借款期限相吻合，因此应当认定2013年4月10日8.4万元和2013年4月23日3.6万元是因其他借款关系发生的利息，与本案所借资金无关。综上，上述争议款项中有424万元不能认定为欧阳维谦偿还本案借款，一审认定欧阳维谦还款963.46万元，二审纠正为539.46万元。根据双方约定，每月18日结算，因此当月18日之前欧阳维谦每次还款超过其应付利息部分应抵充本金，即先息后本。按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，计算至最后一笔还款日2014年6月16日，欧阳维谦还欠本金6687974元，欠利息231519元，之后利息以6687974元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至本金实际清偿之日止。另《借款合同》明确约定如欧阳维谦不能偿还到期本息，还应承担袁群因实现债权而发生的全部费用，包括律师费，因此袁群因本案二审产生的律师代理费5万元应由欧阳维谦承担。综上所述，袁群的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十八条、第三十一条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民二初字第00420号民事判决第四项、第五项、第六项、第七项；二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民二初字第00420号民事判决第一项为：欧阳维谦、阳静于判决生效之日起十日内偿还袁群借款本金6687974元；三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民二初字第00420号民事判决第二项为：欧阳维谦、阳静于判决生效之日起十日内偿还袁群借款利息231519元（计算至2014年6月16日），2014年6月17日之后的利息以6687974元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至本金实际清偿之日止；四、变更湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民二初字第00420号民事判决第三项为：欧阳维谦、阳静向袁群支付律师代理费217000元；五、湖南圣川控股集团有限公司对上述一、二、三项承担连带清偿责任，湖南圣川控股集团有限公司承担连带责任后可向欧阳维谦、阳静进行追偿；六、若欧阳维谦、阳静不履行上述还款义务，袁群有权对欧阳维谦名下的权证号为衡房权证珠晖区字第××号的湖南省衡阳市珠晖区广东路7号新世纪大厦1006号房产房屋行使抵押权，即可以以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归欧阳维谦所有；七、若欧阳维谦的上述房产不足以清偿其债务，余霆在350万元范围之内对欧阳维谦、阳静的上述债务承担连带清偿责任，余霆承担连带责任后可向欧阳维谦、阳静进行追偿；八、驳回袁群的其他诉讼请求。一审案件受理费93531元，财产保全费5000元，共计98531元，由袁群负担40407元，由欧阳维谦、阳静、湖南圣川控股集团有限公司、余霆负担58124元。二审案件受理费46800元，由袁群负担19192元，由欧阳维谦、阳静、湖南圣川控股集团有限公司、余霆负担27608元。本判决为终审判决。审 判 长  谭智崇审 判 员  刘 杨审 判 员  肖 芳二〇一七年十月十七日法官 助理  梁昕昕代理书记员  胡翔俊