山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终2620号
上诉人（原审被告）：刘涛，男，1979年9月6日出生，汉族，居民，住肥城市。
委托诉讼代理人：杜兆东，山东鸿祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1981年11月17日出生，汉族，居民，住肥城市。
委托诉讼代理人：顾修强，肥城旭光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东一建建设有限公司，住所地泰安市。
法定代表人：陈尚洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢常朴，男，系该公司员工。
原审被告：肥城市民委员会，住所地肥城市。
法定代表人：李恒福，该村委会主任。
委托诉讼代理人：李静，肥城康正法律服务所法律工作者。
上诉人刘涛因与被上诉人ＸＸ、山东一建建设有限公司及原审被告肥城市新城办事处赵庄村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2016）鲁0983民初3084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘涛上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判一审判决第三项，由山东一建建设有限公司承担付款责任；3.本案诉讼费用由山东一建建设有限公司负担。事实和理由：刘涛并非借用山东一建建设有限公司的资质，而是自2010年至2014年期间担任山东一建建设有限公司第十一分公司经理，本案的30758.9元工程款系刘涛在担任山东一建建设有限公司第十一分公司经理期间，履行的职务行为。该款项是2010年赵庄1#储藏室门及楼梯栏杆，2014年的合同是刘涛与ＸＸ补签的，护栏制作是后来加的，工程竣工后又进一步完善的对账单和合同，原合同是2011年4月25日签订的，由当时的技术员姜仕营作为经办人替刘涛签字，刘涛后来又进行了补签。刘涛与山东一建建设有限公司于2010年4月18日签订的经营合同是内部管理合同，赵庄村的工程款都是由赵庄村与山东一建建设有限公司结算，工程款是否支付完毕和利润大小都是山东一建建设有限公司负责，山东一建建设有限公司应对ＸＸ的债务承担责任。
ＸＸ辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
山东一箭建设有限公司辩称，刘涛不是职务行为，职务行为应完全在公司的掌控之下，项目部不得再行分包，如需分包，分包队伍要有劳务资质，并由公司盖章签订分包合同。本案刘涛除在工程质量、安全方面受制于公司之外，人员使用、资金处理、工程利润全由其个人控制，只是工程款通过公司银行账户留下必须的管理费，剩余的全部返还刘涛。在特殊情况下如返还不够，视为公司借款。此案的工程款全部支付给了刘涛个人，欠ＸＸ的款属于刘涛应支而未支付的部分。在公司与刘涛的承包合同中约定自负盈亏，刘涛的工资不是由公司发放，因此刘涛的行为不是职务行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
肥城市新城办事处赵庄村民委员会述称，对原审判决判项第四项无任何异议，其他判项的内容与原审被告无关，请法院依法审理后作出判决。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告支付工程款30758.90元及利息（自起诉之日起计算）；2.诉讼费、保全费、邮寄费等费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年4月8日，被告刘涛与被告一箭公司签订经营合同，双方约定：“经营合同企业法人：山东一箭建设有限公司（以下称甲方）经营人：刘涛（以下称乙方）经营人在甲方内部名称：第十一分公司一、乙方在甲方资质内的工作范围：房建工程。二、合同期限，自2010年1月1日起至2010年12月31日止。三、管理费用：按照年度和工程项目另行签订承包合同。四、甲方的责任义务：……五、乙方的责任义务：……6、乙方出现安全、质量事故及其他原因造成的经济损失，由乙方承担，甲方协调解决有关事宜。为确保工程的安全、质量，乙方按工程总价款的1%交纳质（量）安（全）保证金。7、乙方在合同期限内自主经营、自负盈亏，承担发生的所有费用，无限期承担期内的债权债务及亏损责任。期外所发生的债权、债务、经济及民事纠纷等有关事宜自行承担。……11、合同期限内乙方每年施工产值3000万元，收入1050万元。工程款的收付凭甲方的收款收据或发票由甲方内部银行办理，严禁以个人的凭证到交涉单位领款，甲方扣留约定的费用后返还给乙方。六、………山东一箭建设有限公司刘涛2010年4月8日”。被告一箭公司和刘涛分别在合同上盖章签字。2010年3月10日，被告一箭公司与被告赵庄村签订建设工程施工合同，被告一箭公司承包了被告赵庄村1号楼工程，该工程现已竣工验收。被告刘涛实际施工1号楼工程。2010年9月，被告刘涛将赵庄村1号楼的铝合金楼梯、护栏及储藏室门等工程分包给原告ＸＸ施工。2014年11月4日，原告与被告刘涛对工程进行结算，被告刘涛向原告ＸＸ出具对账单一份，载明：“赵庄社区1号楼ＸＸ工程对账单1、ＸＸ承接工程结算额：肆万玖仟柒佰伍拾元捌元玖角整（49758.90）2、已付款合计：壹万玖仟元整（19000）3、余欠额：叁万零柒佰伍拾元捌元玖角整（30758.90）山东一箭建设有限公司赵庄1号楼项目部刘涛2014年11月4日”。被告刘涛在该对账单上签字并按指印。本院认为，被告刘涛将赵庄村1号楼工程的铝合金楼梯、护栏及储藏室门等工程分包给原告ＸＸ施工，因原、被告均无建设工程施工资质，双方形成的建设工程施工合同应认定为无效合同。但因赵庄村1号居民楼工程已经全部验收合格并已交付使用，被告刘涛尚欠原告ＸＸ工程款30758.90元，事实清楚，对该事实，本院予以认定。故原告请求被告刘涛支付工程款30758.90元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告自起诉之日即2016年8月3日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款计算利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告刘涛与被告一箭公司在签订的经营合同中，明确约定了管理费用，被告刘涛在合同期限内自主经营、自负盈亏，承担发生的所有费用，被告刘涛系借用被告一箭公司的资质承揽建设工程，该行为系违反建筑法律法规的无效民事行为，一箭公司在明知刘涛无施工资质的情况下仍然出借资质，故被告一箭公司应对刘涛的行为承担连带责任。原告ＸＸ未提交证据证实被告赵庄村1号楼尚欠工程款未支付，故被告赵庄村不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘涛自本判决生效之日起十日内，支付原告ＸＸ工程款30758.90元；二、被告刘涛自本判决生效之日起十日内，支付原告ＸＸ利息（本金30758.90元自2016年8月3日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算至本判决确定的实际履行之日止）；三、被告山东一箭建设有限公司对本判决的第一项、第二项承担连带责任；四、驳回原告对被告肥城市新城办事处赵庄村民委员会的诉讼请求；五、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费569元，由被告刘涛、山东一箭建设有限公司共同承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘涛提交七份新证据：一、涉案的建设工程承包合同一份，用以证明赵庄村一号楼是由山东一建建设有限公司承包；二、山东一建建设有限公司自2010年至2013年各基层以及分公司干部任命书，用以证明刘涛一直担任山东一建建设有限公司第十一分公司的经理；三、山东一建建设有限公司2011年年终开的表彰大会所印发的光荣册，用以证明刘涛担任经理的第十一分公司受到了总公司的年终奖励，其中的赵庄村一号楼获得公司的三等奖；四、山东一建建设有限公司2010年印发的文件，其中对各分公司设定了年度产值经营目标，刘涛的第十一分公司应完成三千万的产值；五、山东一建建设有限公司十一分公司与ＸＸ所签订的本案涉案的工程的承包书，用以证明工程发包人是十一分公司，刘涛在甲方是代表十一分公司签名；六、刘涛缴纳社会保险的凭证，用以证明山东一建建设有限公司为刘涛在劳动社保处缴纳社会保险；七、（2016）鲁0983民初2864号和（2017）鲁09民终502号民事判决书，其中涉及刘涛与山东一建建设有限公司之间的关系以及山东一建建设有限公司与刘涛之间的承包经营合同书的性质，生效的法律文书确认承包经营书是企业的内部承包，刘涛在公司的工程中的相关的行为均是履行职务的行为。上述七份证据相互印证用以证明刘涛的行为是职务行为。ＸＸ质证称，对证据五和证据七的真实性均无异议，对其他证据系刘涛与山东一建建设有限公司的合同和材料，对真实性和证明目的均不发表意见，但坚持一审的诉讼请求。山东一建建设有限公司质证称，对证据一、二的真实性无异议，证据二中每年的该文件最后均注明以另行签订的合同为准，本文的人名不是准确的，必须有另行签订的年度合同才能成立；对证据三的真实性无异议，但并不能排除刘涛对涉案工程是个人承包，光荣册上涉及的面比较广，既有该公司直接施工的工程也包括借用资质和挂靠的；对证据四的真实性无异议，但并不能否认刘涛对涉案工程是分包行为；对证据五的真实性无异议，该合同使用的是技术资料专用章不属于签订合同使用的印章，合同的甲方也表明了代表人是刘涛，更进一步证明刘涛对涉案工程与公司是分包行为；对证据六的真实性无异议，但山东一建建设有限公司开具给刘涛的缴纳五险的手续上均显示是由刘涛个人承担，而无公司承担的部分；对证据七的真实性无异议，该判决在一审中未提交刘涛的承包合同。肥城市新城办事处赵庄村民委员会质证称对证据一的真实性无异议，该份合同已经履行完毕，对于其他证据与我方没有任何关系，对真实性也不清楚。本院对上述新证据的真实性均予以确认，对于上述证据与本案的关联性需结合本案其他证据进行综合分析。本院经审理查明，山东一建建设有限公司原名山东一箭建设有限公司，其他事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是刘涛给ＸＸ出具对账单的行为是否属于职务行为。根据本案查明的事实，可以认定涉案工程是2010年9月由刘涛分包给ＸＸ施工的，该工程是山东一建建设有限公司承包的肥城市新城办事处赵庄村村民公寓1#住宅楼工程的一部分。根据刘涛提交的山东一建建设有限公司的任命文件等证据可以看出，在该工程施工期间刘涛是山东一建建设有限公司第十一分公司的经理。基于以上两点，可以认定刘涛将涉案工程分包给ＸＸ的行为系职务行为。本案中，刘涛向ＸＸ出具对账单载明了是赵庄社区1号楼的工程款对账单，各方当事人对此均无异议，因此，该工程款应由山东一建建设有限公司支付给ＸＸ，刘涛不应承担付款义务。山东一建建设有限公司与刘涛之间的经营合同是双方关于内部经营模式的约定，山东一建建设有限公司不应据此拒绝对外承担责任。
综上所述，刘涛的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持肥城市人民法院(2016)鲁0983民初3084号民事判决第四项，即驳回ＸＸ对肥城市新城办事处赵庄村民委员会的诉讼请求；
二、撤销肥城市人民法院(2016)鲁0983民初3084号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即刘涛自本判决生效之日起十日内，支付ＸＸ工程款30758.90元；刘涛自本判决生效之日起十日内，支付ＸＸ利息（本金30758.90元自2016年8月3日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算至本判决确定的实际履行之日止）；山东一建建设有限公司对本判决的第一项、第二项承担连带责任；驳回ＸＸ的其他诉讼请求；
三、山东一建建设有限公司自本判决生效之日起十日内支付ＸＸ工程款30758.90元及利息（利息以30758.90元为基数，自2016年8月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；
四、驳回ＸＸ对刘涛的诉讼请求及其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费569元，由山东一建建设有限公司负担；二审案件受理费569元，由山东一建建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐献武
审判员 屈玉涛
审判员 王 玥
二〇一七年十二月二十日
书记员 李智伟