三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）三亚行终字第17号
上诉人（原审原告）周古来。
委托代理人谢柯妮。
被上诉人（原审被告）三亚市公安局崖城公安分局。
法定代表人李杰。
委托代理人王理明。
委托代理人谢一宁。
原审第三人麦正巧。
委托代理人麦渊珍。
上诉人周古来因诉被上诉人三亚市公安局崖城公安分局（以下简称崖城公安分局）、第三人麦正巧治安行政处罚一案，不服三亚市城郊人民法院于2015年4月13日作出的（2015）城行初字第145号行政判决，于2015年5月5日通过原审法院向本院提起上诉。本院于2015年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月25日在本院第六法庭公开开庭审理了本案。上诉人周古来及其委托代理人谢柯妮，被上诉人崖城公安分局委托代理人王理明、谢一宁，原审第三人麦正巧委托代理人麦渊珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：周古来的房屋位于三亚市崖城镇乾隆村，与麦正巧家在建的房屋相邻。周古来认为麦正巧家在建房的过程中侵占了其房屋的墙壁，于2014年10月16日16时来到麦正巧家在建房屋的三楼哭闹。麦正巧的姐夫苏运宁便叫麦正巧买鞭炮回来燃放。麦正巧买回鞭炮后，用扫把扫周古来，周古来便用工人砌墙时用来固定砖头的钢筋打麦正巧的头部致其倒在地上。麦正巧之伤经三亚市公安司法鉴定中心鉴定，未达到轻微伤鉴定标准。崖城公安分局经调查取证后，于2014年12月5日对周古来作出公安行政处罚告知笔录，告知周古来拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据以及享有的陈述、申辩权利。同日，崖城公安分局对周古来作出崖公（保）行罚决字（2014）178号《行政处罚决定书》（以下简称178号处罚决定），根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定对周古来行政拘留五日。周古来于当日被送至三亚市拘留所执行拘留。2014年12月10日被解除拘留。周古来不服，遂起诉要求撤销178号处罚决定。
原审法院认为：麦正巧用扫把扫周古来，周古来用钢筋打麦正巧头部致其倒地的事实，有当事人的陈述、证人证言、照片、三亚市公安司法鉴定中心证明、辨认笔录等证据相佐证，证据确凿，事实清楚。对周古来殴打他人，故意伤害他人身体的违法行为，崖城公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，作出178号处罚决定，适用法律正确。崖城公安分局在对周古来作出行政处罚决定前，已履行了受案、调查询问、告知权利义务等相关程序。对周古来作出行政处罚决定后，已向其送达了行政处罚决定书，告知了相关权利义务，行政处罚程序合法。周古来的诉讼事由及请求，没有事实和法律依据，应予驳回。遂依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回周古来的诉讼请求；案件受理费50元由周古来负担。
上诉人周古来上诉称：一、原审判决认定“周古来便用工人砌墙时用来固定砖头的钢筋打麦正巧的头部致其倒在地上”的事实，证据不足。原审判决认定该事实主要依据被上诉人崖城公安分局提交的麦正巧、苏运宁、周丕云、黄先任、林封国、李发勇等现场目击证人的证言。其中黄先任、周丕云在询问笔录中均表示没有看清楚周古来是否打了麦正巧，因此该二人证言不能证明上述事实。其次，关于林封国的证言，上诉人在一审诉讼过程中提交了林封国的残疾人证，可证明林封国系精神智力残疾患者，且根据林封国母亲的证言可充分证明林封国无法正确表达自己的意志，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十二条第一款及第五十七条的规定，林封国的证言不能作为认定事实的依据。再次，关于麦正巧、苏运宁的证言，两次笔录均存在前后矛盾，无法相互印证的问题，且该二人与本案存在利害关系，该证言不具有证明效力。第四，关于李发勇的证言，李发勇的询问笔录中表示看见周古来拿钢筋打麦正巧但没有见到具体打哪个部位，且周古来在事发后曾询问李发勇，李发勇称其并没有见到周古来用钢筋打人，也没有向公安机关陈述过其看见周古来用钢筋打人的事实，因此李发勇的证言不具备真实性和合法性，不能作为认定事实的依据。第五，根据一审诉讼中出庭作证的证人唐进荣、韦唐安的证言，可以证实周古来没有打人，且该二人与本案当事人均不存在利害关系，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条的规定，该二人的证言应优先上述所有人的证言，法院应予采纳。二、被上诉人崖城公安分局作出的崖公（保）行罚决字（2014）178号《行政处罚决定书》程序违法，原审判决认定该行政处罚决定程序合法错误。首先，被上诉人在作出涉案行政处罚决定前，并没有告知周古来拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据以及享有的陈述、申辩权利。违反了《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，原审判决认定被上诉人作出上诉行政处罚决定程序合法证据不足。其次，被上诉人崖城公安分局对上诉人周古来作出行政处罚决定后，未依法向周古来送达行政处罚决定书，违反了《行政处罚法》第四十条的规定，由此，请求二审法院撤销三亚市城郊人民法院（2015）城行初字第145号行政判决书；改判支持上诉人的一审诉讼请求；上诉费用由被上诉人崖城公安分局承担。
被上诉人崖城公安分局辩称：2014年10月16日16时许，三亚市公安局保港派出所接到苏运宁报案后，立即派民警赶往现场。到达现场后，在事发地点见麦正巧倒在地上，民警立即对其进行拍照取证，并让家属将其送往医院治疗。经调查了解，因周古来认为麦正巧家在建房过程中侵占了其房屋围墙，便来到麦正巧家在建房屋的三楼哭闹，麦正巧买来鞭炮，并与周古来发生争吵，麦正巧用扫把扫周古来，周古来便用钢筋打麦正巧的头部，麦正巧就此昏迷。在了解情况后，民警将苏运宁、周古来等人带到派出所接受询问。麦正巧之伤经三亚市公安司法鉴定中心鉴定，未达到轻微伤鉴定标准。以上事实有苏运宁、麦正巧的询问笔录，周古来的陈述，现场目击证人黎雄伟、周丕云、黄先任、李发勇和林封国的询问笔录、伤情鉴定证明和现场照片等证据材料，足以认定周古来殴打他人的事实。因此，崖城公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，对周古来作出行政拘留五日的决定。该决定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。一审法院判决驳回周古来诉讼请求正确，请求二审法院维持一审判决。
本案在二审庭审中，上诉人周古来申请证人林封国的父亲林望臣出庭作证，欲以证明林封国系智力障碍残疾人，不具备作证能力的事实。本院经庭审查明，林封国系一级精神智力残疾人。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十二条第一款“不能正确表达意志的人不能作证”和第五十七条“不能正确表达意志的证人提供的证言不能作为定案依据”的规定，林封国于2014年10月24日在三亚市公安局保港派出所所作的询问笔录及同年12月5日所作的辨认笔录均不能作为本案认定事实的依据。
上诉人周古来于2015年6月24日申请本院责令李发勇、黄先任、周丕云出庭作证并向上述三人调取证据。经查，被上诉人崖城公安分局在作出178号处罚决定前，已对上述三人作了询问笔录并向李发勇作了辨认笔录。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条第一款“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。”第二十四条第一款“当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书。”以及第七条“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供”“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，当事人申请证人出庭作证、调取证据，应当在一审开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日依法提出，本案上诉人周古来超过举证期限且无正当理由，本院不予准许。
本院查明的其它事实与原审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人作出的行政处罚决定是否合法；二、原审判决认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确。
一、被上诉人作出的行政处罚决定是否合法的问题。根据《中华人民共和国治安处罚法》第七条及第九十一条的规定，被上诉人崖城公安分局依法具有管理本行政区域内治安工作的职责，对治安违法行为享有依法进行行政处罚的职权。本案在程序方面，被上诉人根据苏运宁的报警，对上诉人周古来可能存在殴打他人的违法行为进行受案登记，后传唤周古来到三亚市公安局保港派出所接受询问，向在场的相关人员了解案件情况并制作询问笔录，并依法组织司法鉴定，将三亚市公安司法鉴定中心针对麦正巧的伤情出具的《证明》告知周古来。在对周古来作出公安行政处罚决定之前，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的陈述、申辩权利。在作出行政处罚决定时亦告知周古来申请行政复议或提起行政诉讼的权利。该行政处罚程序符合《中华人民共和国治安管理处罚法》及《公安机关行政案件程序规定》的相关规定，程序合法。在认定事实方面，被上诉人崖城公安分局分别对上诉人周古来、原审第三人麦正巧所作的询问笔录，在场证人苏运宁、周丕云、黄先任、李发勇等的证言，三亚市公安司法鉴定中心的《证明》等证据相互印证，形成证据链，能够证明2014年10月16日周古来在麦正巧姐夫苏运宁家在建的房屋三楼殴打麦正巧的事实。崖城公安分局作出178号处罚决定认定事实清楚，证据充分。在适用法律方面，崖城公安分局根据上述事实，认为周古来的行为符合《治安管理处罚法》第四十三条第一款“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款”规定的情形，对周古来作出拘留五日的行政处罚决定，适用法律正确。
二、原审判决认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确的问题。
上诉人周古来与原审第三人麦正巧的姐夫系邻居，邻里之间本应互相体谅帮助、和睦相处，上诉人如因苏运宁建房侵占到其墙，应通过正确的法律途径解决其矛盾和纠纷，而不应在苏运宁建房时屡次到其家吵闹，导致双方发生口角。在口角发生后，上诉人与原审第三人应相互克制，不应将事态扩大，上诉人更不应该拿钢筋打原审第三人麦正巧，并致其倒地昏迷。虽然上诉人周古来一直主张其并未殴打原审第三人麦正巧，并在原审中提供了唐进荣、韦唐安的证言，欲以证明麦正巧用扫帚推打周古来并自己碰上墙壁及周古来并没有拿钢筋殴打麦正巧的事实。经查，本案事发当天，三亚市公安局保港派出所接到报警赶往麦正巧姐夫苏运宁家时，麦正巧已昏倒并趴在地上，处警民警立即进行拍照取证。三亚市公安司法鉴定中心出具的《证明》显示，该中心于案发次日对麦正巧进行法医损伤检验时，检验见麦正巧左手背挫伤，局部肿胀；头顶部略红肿。该检验中麦正巧“头顶部略红肿”的受伤部位与唐进荣、韦唐安陈述“麦正巧用扫帚推打周古来并自己碰上墙壁”可能造成的受伤部位明显不符常理，可见，唐进荣、韦唐安的证言缺乏客观性，原审判决对其不予采信正确。但原审判决采信林封国的证言不当，应予纠正。虽然周古来始终否认其殴打麦正巧，但现场照片、鉴定部门的伤情检验及在场证人的证言相互印证，足以证实其殴打麦正巧的违法事实存在，原审判决对此作出认定事实清楚，并根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定判决驳回周古来诉讼请求，适用法律正确。综上，被上诉人所作的行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元（上诉人已预缴），由上诉人周古来负担。
本判决为终审判决。
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案件唯一码
审判长 王 娜
审判员 张维青
审判员 陈兴科
二〇一五年七月十七日
书记员 邱海惠
附：相关法律条文
《中华人民共和国治安管理处罚法》
第四十三条殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：
（一）结伙殴打、伤害他人的；
（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；
（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第四十二条不能正确表达意志的人不能作证。
根据当事人申请，人民法院可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交由有关部门鉴定。必要时，人民法院也可以依职权交由有关部门鉴定。
第四十三条当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。
当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。
第二十四条当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书。
调取证据申请书应当写明下列内容：
（一）证据持有人的姓名或者名称、住址等基本情况；
（二）拟调取证据的内容；
（三）申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。
第七条原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。
原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。