河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终4535号
上诉人（一审被告）：胡思州，男，汉族，1967年8月15日出生，住址河南省信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：伍光明，男，汉族，1954年11月26日出生，住址河南省信阳市平桥区。
被上诉人（一审原告）：闫泽民，男，汉族，1956年11月27日出生，住址河南省息县。
被上诉人（一审原告）：付超启，男，汉族，1962年5月3日出生，住址河南省息县。
被上诉人（一审原告）：刘宝庆，男，汉族，1969年12月28日出生，住址河南省信阳市平桥区楚王城管理区*组**号附*号。
被上诉人闫泽民、付超启、刘宝庆的共同委托诉讼代理人：王姗姗，河南涵信律师事务所律师。
一审被告：信阳市浉河区农业局。
法定代表人：黄海东，该局局长。
上诉人胡思州因与被上诉人闫泽民、付超启、刘宝庆建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡思州及其委托诉讼代理人伍光明，被上诉人闫泽民、刘宝庆及被上诉人闫泽民、付超启、刘宝庆的共同委托诉讼代理人王姗姗到庭参加诉讼。一审被告信阳市浉河区农业局经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人胡思州上诉请求:1、撤销（2017）豫1502民初1237号民事判决第一项和第二项，驳回一审原告诉讼请求，改判工程决算造价清算后，并完成质检验收备案合格，提交建筑发票后，支付工程款和保修书约定备案合格后按年限比例退还质量保修金。2、提交已付372万元的建筑发票。3、12万元社保金票据在一审过程中交付给刘宝庆，已完成了票据交付。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审在没有竣工清算和提交建筑发票的情况下，认定支付80万元工程款是裁定不准。一、依据建设施工合同第三条第三款，工程预算合同价和有增减变更只进行增减部分决算，并在此基础上下浮3%为结算价的约定。4515786元工程造价决算应下浮3%，下浮额为135473元，即该项目工程结算造价为4380313元。二、依据双方签订的房屋建筑工程质量保修书第四条约定，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金额为最终结算价款的3%。最终工程造价4380313元下浮3%，应扣一审原告质量保修金131409元，保修书第五条明确预定了返还的条件和年限，即竣工验收合格后，承包人在维修后无任何质量问题按年限比例返还。三、依据施工合同第七条约定工期为180天完工交房，承包方每提前完成一天奖500元，每逾期完成一天扣除扣除承包方500元违约金，奖励或扣罚金额在工程结算时兑现，由于一审原告不履行合同约定对监理、质检提出的整改要求不去落实，无奈之下，发包方于2014年3月16日下通知承建人挂靠的武桥建筑公司督促承建人整改或由公司接管竣工备案工作。整个工程拖延工期600天，扣罚违约金30万元，通知书公司签字同意催促为证，同时告知了拖延工期20个月。四、由于一审原告不履行承建施工合同的约定，在工程施工验收，整改，维修时不理监理，质检和一审被告方的督促，一审被告经多次联系一审原告同意被迫垫付施工，验收，整改，维修等开支共计19.061万元。垫付开支的项目有：1、质检验收垫付4万元。2、自来水费4.649万元。3、垫付刘波塑钢窗款5万元。4、防水4.36万元。5、维修费0.1709万元。6、防水维修费0.095万元。7、石子两车0.24万元。8、进户门款5堂0.25万元。9、换锁费0.2085万元。10、维修材料0.0876万元。上述垫付开支的项目在一审期间，由一审原告律师主持在竞远律师事务所办公室，一审原告和一审被告两次在一起分类分项目确认。一审原告应付垫付资金利息131048元，其中垫付4万元的质检费在给其挂靠的武桥建筑公司通知中明确告知了，另有闫泽民、刘宝庆融资承诺为证。五、一审被告于2013年12月23日向一审原告挂靠的武桥建筑公司下发通知函，请公司通知承建商刘宝庆、付超启向建设单位提供办理墙材基金返还材料，资料如下：1、使用（河南省新型墙体材料）证书。2、使用新型墙体材料企业发票（原始发票）。3、建筑节能工程验收备案证明书。4、河南省建筑工程使用新型墙体材料监督意见书。武桥建筑公司签字同意将上述资料应该提供给建设单位。一审原告至今没有提供给建设单位。由于一审原告没有提供上述资料，导致38820元墙改基金无法申请返还，其损失应由一审原告承担，应从其工程款中扣除。上述五项一审不认定，导致应付工程款裁定不准。六、一审认定一审被告退还30万元质保金与施工合同第四条第二项合同约定的事实不符，合同约定竣工经信阳市工程质量监督站验收合格备案取得合格证后返还30万元，一审仅凭农业局已经入住，判定工程验收合格不符合法律规定。依据关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第二条第二、三、四款规定，竣工验收合格是法律明确规定的前提条件，竣工验收合格是法律明确规定的前提条件，竣工验收合格的主体是建设部门，不是合同双方，竣工验收合格与工程交付或结算是不同的法律概念，不能混为一谈，工程交付、结算均不能代替竣工验收合格。工程验收是有一定的流程的，第一步有建筑公司申请，第二步市质监站派人验收，第三步质检资料备案，第四步颁发合格证。现在只走了第二步，验收只是达到了入住条件，第三步质检资料备案一审原告至今未做，未做的主要原因是一审原告欠付资料员工资和工长工资，以及一审原告内部合伙事务纠纷扯皮，造成一审原告谁都不管，导致质检备案工作至今无法进行。取得不了合格证规划验收也就无法申请验收，房产证更是无法办理，对购房户来说办理不了房产证，一审被告120.7万元的售房尾款就收不回来。七、一审认定胡思州以伍光明的名义于2013年2月1日借给刘宝庆21万元和认定为刘宝庆个人借款没有事实依据，事实是刘宝庆给伍光明出具有借条，并有银行转账为佐证，刘宝庆在借条中明确承诺从工程款中扣收，刘宝庆是商城县武桥建筑公司授权委托的项目负责人，对施工活动全权代表，一审仅凭刘宝庆的合伙人不认可，就认定为刘宝庆个人借款不符合事实，借款应按借款约定从其工程款中扣还，武桥建筑公司授权委托书是最有力证据。
被上诉人闫泽民、付超启、刘宝庆辩称，1、一审判决认定的合同总额452万元是基于上诉人与被上诉人在2016年7月11日共同签署的工程决算单而来，且一审为进一步核实此金额的真实性，还以现场询问方式将上诉人与答辩人集中在一起组织了询问，上诉人当场承认此452万元为上诉人与答辩人双方的协商一致的结果，是双方在一审之前及一审之中已经多次确认双方最后协商的结算金额为452万元，这452万元已经是在之前的470万余元工程款的基础之上经过冲抵、扣除之后的最终金额，因此一审尊重双方当事人一致认可的事实作出的判决认定并无不妥。另外，上诉人单方面认为工程承包合同中约定的“以此计算的工程预算价作为合同价，并在此基础上下浮3%为承包合同价”的表述即为总合同价款必须要下浮3%的主张，只是狭隘的作出了对其有利的解释。我方认为这句表述的意思应是在此基础向上或向下浮动3%，因为此工程价款为固定价款，在施工过程中原材料既可能涨价也可能降价，所以最后施工成本如果超出合同价则最高可上浮3%，如低于合同价则最低可下浮3%，此工程的施工成本超出了原合同价，上诉人单方面作出对自己有利的下浮3%的理解和主张，既与其一审中明确表示的452万元工程款的认可相悖，也与合同愿意不符，不应被采纳。2、上诉人主张一审判决应扣除13万余元的质保金没有依据，本案工程早已经完工，住户入住已达三年有余，而一般的建筑工程的质保期约定为1到2年，质保期早已经超过，因此上诉人企图用由于其自身原因而未能去组织有关部门进行竣工验收来克扣答辩人的工程款作为所谓质保金的主张没有依据。而且双方质量保证协议中约定有交付后第三年返还70%的保证金，则最多也只能扣除30%的质保金，即39422.7元。3、上诉人主张由于答辩人单方原因致使工程工期拖延而应扣除30万元违约金没有依据。此工程合同的工期的确是超过了原定工期，但其超出原因基本都是由于上诉人的原因造成：①本工程在施工过程中，上诉人突然提出要求在图纸及合同外增加一层楼，这一事实是本案一审三方庭审中一致认可的事实，被告农业局还主张此加盖的一层楼房为违建要求拆除；②合同在施工工程中增加了隐蔽工程量，一审中答辩人提交有双方签订的《隐蔽工程验收记录工程量增减补偿协议》；③鉴于上诉人提供给答辩人用于施工所需的用水系违法偷水，因而受到信阳市城市供水监察大队的停水处罚，致使工程被迫停工多日；④在施工过程中有一拆迁户因与上诉人的返迁条件未谈妥而拒绝搬迁且在工地现场阻挠施工，致使工程停工多日，我方只是承建商，将拆迁户迁走的工作为上诉人的义务，由于上诉人的工作未做到位而产生的不利后果也应当由上诉人自行承担；⑤2012年夏季雨水较往年同期大幅增多造成停工也是影响工期的原因之一。因此，上诉人的所谓30万元违约金的主张没有依据，因此主张在一审中并未以反诉形式提出，也不在本案二审的审查范围之内。4、上诉人主张的其所垫付的19.061万元的费用及38820元的墙改基金属于无理的重复主张。因为：19万余元的垫付费用中只有第3、4、7、8项费用（塑钢窗5万元、防水4.36万元、石子0.24万元、进户门0.25万元）属于确系上诉人在施工过程中替被上诉人垫付,其中防水的4.36万元的金额不真实，需要对方提供相应的凭证，但是双方已经在之前两次对452万元工程款的确认中已经将其减去，而其他第1、2、5、6、9、10项费用则属于上诉人应自行承担的费用或我方根本不知情且也没有证据证明发生的费用，与我方无关，我方皆不认可。双方在一审之前及一审之中已经多次确认双方最后协商的结算金额为452万元，这452万元已经是在之前的470万余元工程款的基础之上经过冲抵、扣除之后的最终费用，现上诉人又提出各种名目的费用扣除要求，没有事实和法律依据。5、上诉人主张一审判决其返还30万元的履约保证金与事实不符，此建设工程虽然已经入住但还未进行竣工验收，所以按照双方的合同约定应当在等日后若干年后再返还此30万元的上诉主张没有事实及法律依据。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第2款规定建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。也就是说交付使用的建筑工程必定应该是经过竣工验收合格的，本案涉及的建筑房屋早已经交付并由上诉人对外出售使用，所以上诉人接收建筑物且对外出售使用并产生住户入住三年的事实，足以说明不管此工程是否组织过竣工验收，但上诉人的这种出售房屋交付用户使用的行为即是认可此工程为验收合格的意思表示。另外，更为重要的是上诉人称由于答辩人的原因造成无法办理房产证，导致其无法回收120.7万元的售房款尾款这一辩称纯属虚构。因为在一审中上诉人提供了一份案号为（2015）平民初字第03048号判决书作为证据提供给一审法院，此判决书为上诉人与其承包本案争议争议标的，即浉河区农业局危楼改造工程的原合伙人蔺发贵之间的合伙合同争议纠纷案件的判决书，在此判决中记载有“被告伍光明、胡思州共同辩称：1、原告（即胡思州的原合伙人蔺发贵）提供的信息不实，导致产权证无法办理，存在重大过错，原告应对其过错行为给答辩人和其他合伙人造成的损失承担赔偿责任。房屋建设手续中缺少规划用地许可证、规划蓝图和规划坐标图，无法为购房户办理房产证，120.7万元售房款无法收回”以及“由于该合伙事务规划无坐标位置，无蓝图显示，导致无法办理规划用地许可证，也就无法通过验收，﹒﹒﹒﹒﹒﹒因缺少手续，房产证无法办理，购房户的尾款怎么索要，购房户要求办理产权证怎么解决，都是未知数”以上这些记录都是上诉人胡思州在那起案件中的当庭答辩，其真实陈述了此工程到现在为止都不能进行竣工验收的原因，即由于此工程缺乏相应的规划建设手续以及擅自增加一层楼及加盖车库，从其性质上来讲为违建工程，其根本无法向相关建设质检部门申请验收。所以鉴于此工程根本无法验收，上诉人以未验收为由来拒绝退还被上诉人的30万元的履约保证金是没有任何理由的。6、上诉人主张在本诉工程款中扣减刘宝庆个人在工程施工过程中向伍光明的个人借贷没有任何道理，借条上明白写着是刘宝庆个人向胡思州个人的借款21万元，系双方的个人借款，与工程无关，不应从工程款中扣除，一审判决合法。要求二审维持原判。
被上诉人闫泽民、付超启、刘宝庆向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款100万元、退还质保金30万元、退还社保金12万元，共计142万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年5月30日，浉河区农业局老城危房改造项目工程协调领导办公室小组向商城县武桥建筑安装有限公司下达中标通知书，工程施工招标中标内容为：工程名称为浉河区农业局东家属院危房改造项目工程，中标单位为商城县武桥建筑安装有限公司，建筑面积为4633.09㎡，中标价为368.6422元，中标工期为190天。2012年5月31日，浉河区农业局老城危房改造项目工程协调领导办公室小组的委托代理人胡思州与商城县武桥建筑安装有限公司的委托代理人刘宝庆、付超启签订建设工程施工合格（补充协议一），协议约定：合同履约保证金100万元由投标单位汇入发包人指定账户，保证金返还时间为，一是进场开工后退还20万元；二是基础完成验收后返还30万元；三是二层封顶后返还20万元；四是竣工经信阳市工程质量监督站验收合格备案取得合格证后返还30万元。工程建筑面积4318.8㎡，合同单价801.18元∕㎡，总价款为346.0168元。工期为180日历天（含农忙、节假日及冬季，不含雨天在内），承包方每提前完成一天奖励500元，每延期完成一天扣除承包方500元违约金，奖励或扣罚金额在工程结算时体现。三原告闫泽民、付超启、刘宝庆是实际施工人，负责承建该工程，在合同签订时，三原告向被告胡思州支付合同履约保证金100万元及社会保障金12万元，后被告胡思州退还70万元合同履约保证金给三原告，尚欠30万元合同履约保证金及12万社会保障金未予退还。2013年2月1日，原告刘宝庆向被告胡思州借款21万元，并承诺该笔借款本金及利息从其承建的浉河区农业局危房改造住宅楼工程拨款中扣还。2014年9月25日，原告刘宝庆、付超启与被告胡思州签订《隐蔽工程验收记录工程量增减补充协议》，协议约定，在原有隐蔽工程验收记录工程量的基础上，其中一块深度平均增加0.5米，具体尺寸为50.3×17.3=435方；淤泥土方71车，每车土方9方，共计淤泥土方639方，在淤泥土方的基数上，只计算淤泥土方与土方的差价。期间，被告胡思州支付372万元工程款。2016年7月11日，经双方决算，原被告对《浉河区农业局东院危房改造住宅决算》工程总价款为452万元，原告和第二被告对该事实均认可，剩余工程款未予支付，三原告与被告就上述未支付工程款及未退保证金等事宜协商未果，遂诉至法院，在审理过程中，原告将诉讼请求变更为：1、被告向原告支付工程款80万元及利息（自2016年7月11日至实际支付日止按中国人民银行同期贷款利率支付）；2、被告向原告退还质保金30万元、社保金12万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，浉河区农业局东家属院危房改造工程系农业局按照正规程序采用招投标方式发包给施工单位的工程项目，原告与第二被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应当按合同约定履行相应义务，原告依《建设工程施工合同》及《隐蔽工程验收记录工程量增减补充协议》约定完成了涉案项目的建筑义务，被告胡思州也应当履行支付工程款义务，被告浉河区农业局已经入住3年之久，应视为工程验收合格，退还质保金及支付工程款的条件已经成就。浉河区农业局辩称，其不是建筑工程的实际发包人，既未参与工程决算，也未支付任何款项，更没有收取任何保证金、社保金，请依法驳回对浉河区农业局的诉讼请求，一审对此予以认可。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告诉请要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，一审予以支持。至于被告胡思州代缴的12万元社保金，应向原告给付相关票据，由原告持票据向社保中心申请退款。至于胡思州辩称，其以伍光明的名义于2013年2月1日借给原告刘宝庆21万元，刘宝庆承诺从工程款中扣除，但未得到其他两位合伙人闫泽民、付超启的认可，应视为系刘宝庆个人行为，故被告胡思州的主张与本案不是同一法律关系，一审不予认可，被告胡思州可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定判决：一、被告胡思州于判决生效后十日内向原告闫泽民、付超启、刘宝庆支付欠付的工程款80万元及利息（从2016年7月11日起按中国人民银行同期贷款利率计息支付至本判决履行给付之日止）。二、被告胡思州于判决生效后十日内向原告闫泽民、付超启、刘宝庆退还质保金30万元。三、被告胡思州于判决生效后十日内向原告闫泽民、付超启、刘宝庆给付12万元社保金票据。四、驳回原告闫泽民、付超启、刘宝庆的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的履行期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的利息。一审案件受理费17580元，由被告胡思州承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，一审以上诉人与被上诉人双方于2016年7月11日对案涉工程的决算价款达成的一致意见，作为双方决算的依据，应予支持。经确认案涉工程总价款为452万元，付款方已付商城县武桥建筑安装工程有限公司工程款发票显示已付工程款金额为372万元，上诉人仍应就下欠的80万元工程款向被上诉人承担清偿责任。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉工程已交付使用且住户已入住，工程已过质保期，上诉人应当退还案涉工程质量保修金。上诉人以完成质检验收备案合格提交建筑发票后支付工程款和备案合格后按年限比例退还质量保修金的上诉理由，本院不予支持。上诉人还应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，向被上诉人支付下欠工程款利息。关于上诉人提出被上诉人提交372万元的建筑发票以及12万元社保金票据已交付给被上诉人刘宝庆的上诉理由，经审查，372万元的建筑发票已分别于2012年12月14日、2013年12月6日由浉河区农业局出具给了商城县武桥建筑安装工程有限公司，故上诉人关于被上诉人提交372万元的建筑发票给被上诉人的上诉理由，本院不予支持。被上诉人当庭认可收到12万元社保金票据，上诉人关于12万元社保金票据已交付给被上诉人刘宝庆的上诉理由，已经得到解决，本院不再处理。
综上所述，上诉人胡思州的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律正确，但因二审出现新的自认事实，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初1237号民事判决主文第一、二、四项；
二、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初1237号民事判决主文第三项。
如果未按照本判决指定的履行期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费17580元，由上诉人胡思州负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 斌
审判员 陈 钢
审判员 王道新
二〇一七年十二月二十九日
书记员 刘 唱