北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京03刑终137号
抗诉机关北京市怀柔区人民检察院。
原审被告人宋艳军，男，1982年6月21日出生，出生地北京市；因涉嫌犯抢劫罪，于2017年4月15日被羁押，同年4月27日被逮捕；现羁押于北京市怀柔区看守所。
指定辩护人姚宁，北京市法律援助中心公职律师。
指定辩护人何芳，北京市京都律师事务所律师。
北京市怀柔区人民法院审理北京市怀柔区人民检察院指控原审被告人宋艳军犯抢劫罪一案，于2017年12月26日作出（2017）京0116刑初201号刑事判决。宣判后，北京市怀柔区人民检察院以京怀检公诉诉刑抗[2018]1号抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第三分院指派检察员李磊森、检察官助理冉婷婷出庭履行职务，原审被告人宋艳军及其指定辩护人姚宁、何芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市怀柔区人民法院刑事判决认定：
被告人宋艳军于2017年4月14日18时许，驾驶银灰色捷达牌轿车（车牌号×××）将被害人潘某带至北京市怀柔区开放路环岛南300米路西侧处，向被害人潘某表示借款40万元，用于返还银行到期贷款，被潘某拒绝,后被告人宋艳军持菜刀威胁被害人潘某，强行让被害人潘某向其工商银行账户内转账人民币40万元。
被告人宋艳军于2017年4月15日在北京市公安局怀柔分局刑侦支队被民警抓获到案。
一审法院判决认定上述事实的证据有：被告人宋艳军的供述、被害人潘某的陈述、证人孙某1、宋某、孙某2、刘某、于某1、于某2的证言、辨认笔录、借条二张、查询汇款明细、银行卡交易明细、扣押决定书、扣押清单、随案移送物品清单、犯罪线索转递查证函、受案登记表、常住人口基本信息等。
根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人宋艳军无视国法，以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，情节特别严重，其行为已触犯我国刑律，构成强迫交易罪，依法应予惩处。北京市怀柔区人民检察院指控被告人宋艳军犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯抢劫罪的罪名不妥，予以更正。故判决：被告人宋艳军犯强迫交易罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一万元。在案冻结的银行卡（户名为宋某）中的人民币四十万元，发还给被害人潘某；银行卡发还给宋某。
北京市怀柔区人民检察院的主要抗诉意见是：首先，关于涉案事实，除了被告人宋艳军单方辩解以外，没有证据证明宋艳军强行索要的40万元是借款，也没有证据证明宋艳军有偿还意愿。详述如下：1.被害人潘某否认是借款，宋艳军此前曾多次借款，均遭被害人拒绝，因此，被害人不可能借款给宋艳军。2.宋艳军未出具借款凭证，此前二人借款来往中均出具借款凭证，此次借款却不出具借款凭证，不符合常理，也�二人此前的借款习惯相悖。3.案发后，宋艳军将钱款转账给其姐宋某，却不告知钱款来源，说明其不想让人知道钱款来源。其次，宋艳军的行为符合抢劫罪的构成要件，不构成强迫交易罪。
北京市人民检察院第三分院的支持抗诉意见为：第一，一审法院片面采信被告人辩解，认定40万元系借款，属于认定事实错误。首先，宋艳军曾供述认为潘某设局引他赌博才导致自己输钱，因此，宋艳军有抢劫动机。其次，宋艳军无还款意愿，也无偿还能力。第二，本案不符合强迫交易罪的特征。强迫交易罪侵害的客体虽然是复杂客体，但主要是市场交易秩序。而本案宋艳军的行为对人身和财产权益的危害明显高于对市场交易秩序的危害，其侵害的客体更符合抢劫罪的犯罪构成。
原审被告人宋艳军认可一审判决，辩称其具有自首情节。
原审被告人宋艳军的辩护人的主要辩护意见为：一审判决定性准确，但未考虑宋艳军主动投案、损失全部挽回情节，量刑过重。
经二审审理查明：
被告人宋艳军与被害人潘某同村，自小认识有20余年。宋艳军曾在潘某处玩百家乐赌博输钱，欠有外债。2017年4月14日下午，宋艳军去潘某处借钱，遭到潘某拒绝。当日18时许，宋艳军驾驶银灰色捷达牌轿车（车牌号×××）送潘某回家途中，将潘某带至北京市怀柔区开放路环岛南300米路西侧处，向潘某表示借款40万元，用于返还银行到期贷款，被潘某拒绝。宋艳军先持壁纸刀顶住自己脖子，跟潘某说：“你要不借我钱，我就死给你看。”遭潘某拒绝后，又持菜刀威胁潘某，强行让潘某向其工商银行账户内转账人民币40万元。
被告人宋艳军于2017年4月15日在北京市公安局怀柔分局刑侦支队被民警抓获到案，涉案赃款已冻结在案。
上述事实有下列证据证明：
1.宋艳军在公安机关的供述及讯问录像证明：从2017年1月中旬开始，其经被害人潘某介绍，在潘某的门脸房，通过潘某和孙某1的账号在永乐国际网站上玩百家乐赌博游戏。其玩百家乐时将钱转账给潘某或孙某1，二人给其往赌博网站上充分。其因玩百家乐陆续输款120万元，还向平安银行、南京银行共贷款47万余元。因银行贷款还款日期将至，其害怕被银行起诉，于2017年4月14日下午来到被害人潘某的公司找潘某借钱。当日下午6点20分，潘某玩完游戏要走，宋艳军称要将潘某送回家，潘某遂上了其驾驶的车辆。宋艳军将车辆行驶至开放路环岛南200米处西侧辅路边上的土路上时，将车停下，要求潘某向其借款40万元，被潘某拒绝。宋艳军拿出事前准备好的壁纸刀顶住自己脖子，跟潘某说：“你要不借我钱，我就�给你看。”潘某说：“你这条命就值40万吗？”宋艳军用右手从司机座后兜掏出一把菜刀，顶在潘某胸前，逼迫潘某用手机银行U盾给其转款40万元。宋艳军收到收款信息后向潘某表示将来会还钱。后宋艳军将潘某带至其位于杨宋的家楼下，准备让潘某跟自己妻子说自己在外边欠很多钱，让妻子同意用楼房抵押贷款还钱，后来潘某家里来电话，宋艳军就把潘某送回家了。当日晚上9时20分左右，潘某给宋艳军打电话，并来到宋艳军家楼下要求见面，宋艳军均拒绝。到了晚上10点多，宋艳军因怕潘某找其把钱要走，就通过手机银行给其姐宋某的工商银行卡转账41万元。第二天，因为心里放不下这件事，宋艳军来到怀柔分局刑侦支队了解情况，被民警抓获。
宋艳军称其向被害人潘某借钱的原因，第一是因为其在潘某这里玩的百家乐赌博游戏输的钱，当时欠了很多钱，压力大；第二是因为潘某开物流公司，感觉他有钱，且潘某给其设套才输的钱。其作案时带了一把菜刀、一把壁纸刀。案发当日，潘某上车的时候手里拿着5万元现金，当时宋艳军把钱拿过来，跟潘某说你先把钱放我这里，我跟你说点事，说完事你把钱拿走，之后宋艳军把潘某送回家的时候，把这5万元还给潘某了。
宋艳军称其曾于2017年1月4日借给潘某20万元，潘某给其打了欠条。有一次宋艳军在潘某家玩百家乐的时候，买了20万的分，是和潘某一起玩的，20万分一共20万元，后来都输了，宋艳军给潘某打了一张20万元的欠条，但宋艳军称这欠条自己不认。
2.辨认笔录及辨认地点录像证明：2017年4月15日，北京市公安局怀柔分局刑侦支队民警组织宋艳军对作案地点进行辨认的情况，宋艳军辨认出怀柔区开放路环岛南300余米路西土路就是其强迫潘某给其转钱的地点，怀柔区赵各庄路口往南500余米一小桥处是其扔菜刀、壁纸刀的地点。
3.被害人潘某的陈述证明：其和宋艳军自小认识，认识有20余年。其将位于怀柔区于家园的门脸房出租给孙某1，孙某1欲在此开办商贸公司。该公司有两台电脑，孙某1、宋艳军在电脑上玩百家乐赌博游戏。案发前一个月，宋艳军找潘某借钱1万元给孩子买奶粉，潘某同意借款并且表示不用打借条，什么时候有钱再还。2017年4月14日下午，宋艳军找潘某借钱，遭到拒绝。当日18时许，宋艳军驾车送潘某回家，当车行驶至开放环岛附近时，宋艳军把车锁锁上，同时从副驾驶后背套拿出菜刀晃。潘某问宋艳军拿菜刀干什么，宋艳军说不想活了。宋艳军从驾驶室车门处拿出一把壁纸刀，用壁纸刀架在自己脖子上，用菜刀架在潘某后脑上，跟潘某说今天必须给他40万元人民币，他要去还高利�。潘某说给不了，宋艳军就架着刀说咱俩今天谁也别活了。潘某要去银行转账，宋艳军要求其用手机银行转账40万元，其要求宋艳军给其打借条，宋艳军又把刀拿出来晃，其因害怕就说不打条就不打吧。之后潘某想着去宋艳军家跟宋艳军媳妇说宋艳军从自己这里要走40万元，正好证明一下今天的事，怕宋艳军赖账。结果二人到了宋艳军楼下，宋艳军又不让潘某上去。二人蹲下抽了根烟，这时潘某妻子打电话让其回去吃饭，宋艳军开车将其送回家。其到家后给宋艳军打电话，约宋艳军出来聊聊，被宋艳军拒绝，于次日报警。
潘某曾向宋艳军借款20万元，后来宋艳军急需用钱，跟潘某要这20万元，其给宋艳军转了20万元。因潘某没在场，宋艳军没拿潘某打的借条，就通过孙某1写了一张宋艳军欠潘某20万元的借条，这张借条的年份写错了，错把2017年1月20日写成了2016年2月19日。潘某和宋艳军之间没有其他经济纠纷。其与孙某1是亲戚也是伙伴，二人有经济往来，平时互相借钱。潘某否认自己手里拿过现金。
4.辨认笔录证明：被害人潘某在民警组织下，在10张男子照片中辨认出宋艳军的情况。
5.证人孙某1的证言证明：其承租了被害人潘某位于怀柔区于家园二区甲×号楼×单元×号门脸房，平时其与宋艳军在该门脸房内玩百家乐赌博游戏，宋艳军将赌资转给孙某1并用孙某1的账号进行赌博。自2017年1月，宋艳军赌博输钱几十万元。2017年4月14日晚，潘某电话联系孙某1，称宋艳军持刀威胁潘某，强行让潘某给宋艳军转账40万元的情况。2017年1月的一天，宋艳军在孙某1承租的门脸房输了几万块，当时潘某没在场，潘某给孙某1打电话称宋艳军要潘某还款20万元。潘某给孙某1中信银行卡分三笔转账20万元，让其还给宋艳军�要求宋艳军打条。宋艳军给潘某打了一张20万元的借条，之后孙某1把这20万元给宋艳军上分，但是都让宋艳军输了。
6.证人宋某的证言证明：2017年4月14日晚10点多，其弟弟宋艳军给其工商银行卡转账人民币41万元，其给宋艳军打电话询问，宋艳军未告知其该笔资金来源。次日早上，其接到潘某电话，听潘某称宋艳军用刀威胁自己，强行让自己转账。
7.证人孙某2的证言证明：2017年4月14日下午，其在孙某1位于怀柔区泉河二区加油站对面的门脸房睡觉。15时许，潘某来到该处。18时许，潘某欲离开，其将潘某送到门口，看到宋艳军从门脸房北侧走过来，宋艳军与潘某交谈后，二人上了宋艳军的灰色老款捷达车后离开。其曾听说宋艳军和别人赌博输了100万余元的情况。
8.证人刘某的证言证明：其与宋艳军、潘某均是朋友，2017年4月14日22时许，其接到潘某电话称宋艳军在车上持刀让潘某给宋艳军转账40万元。潘某向其要宋艳军家人电话，欲要回该款项。后其联系宋艳军，宋艳军向其承认让潘某转账40万元的情况。
9.证人于某1的证言证明：其与宋艳军系夫妻关系，二人家中共五把菜刀，其中一把菜刀放在单元楼北侧车棚内，其发现该把菜刀不见了。丢失的菜刀挺旧的，黄色的木头把，刀身是铁的，深色的，20公分左右的刀身，刀把有10公分左右。
10.证人于某2的证言证明：其系宋艳军之妻姐，其向公安机关提供被害人潘某写给宋艳军的一张欠条，内容是2017年1月4日潘某向宋艳军借款人民币20万元。该借条系宋艳军被抓获后，于某2在宋艳军家找到的。
11.扣押决定书、扣押清单、随案移送物品清单证明：2017年4月15日，民警自宋艳军处依法扣押银白色捷达轿车（车牌号×××）一辆、中国工商银行卡（尾号7317）一张，并随案移送的情况。
12.借条二张证明：潘某于2017年1月4日向宋艳军借款人民币20万元，宋艳军于2016年1月20日向潘某借款人民币20万元的情况。
13.查询汇款明细证明：被害人潘某于2017年4月14日18时36分28秒向被告人宋艳军转账人民币40万元的情况。
14.中国工商银行股份有限公司北京雁栖支行出具的宋艳军、潘某、宋某牡丹灵通卡账户历史明细清单，以及中信银行北京怀柔支行出具的潘某、孙某1银行卡交易明细清单证明：2017年4月14日，潘某向宋艳军转账人民币40万元，同日宋艳军向宋某转账41万元。同时证明2017年1月至4月间，宋艳军、潘某与孙某1间有频繁经济往来。
15.犯罪线索转递查证函证明：预审大队将宋艳军提供的于家园二区甲×号楼×单元×门脸房涉嫌赌博的线索转递怀柔公安分局治安支队的情�。
16.受案登记表、到案经过证明：本案案发及宋艳军到案情况。
17.常住人口基本信息、前科查询记录证明：宋艳军自然身份及前科情况。
上述证据，已经一审法庭当庭宣读、出示并质证，本院经审查予以确认。
结合北京市怀柔区人民检察院的抗诉意见、北京市人民检察院第三分院支持抗诉意见、原审被告人宋艳军及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于原审被告人主动投案、自首情节的认定问题。经查，原审被告人宋艳军虽有投案行为，但缺乏主动投案意愿，且在一审阶段否认持刀，未如实供述犯罪事实，不能认定具有自首情节。
二、本案检察机关指控宋艳军犯抢劫罪，一审法院判决认定强迫交易罪。争议焦点集中于二点：一是原审被告人宋艳军是否具有非法占有目的，主观上是想借款�是劫财；二是本案如何定性。
（一）关于宋艳军是否具有非法占有目的。经查，在案既有支持指控的证据，也有有利于原审被告人的证据。申言之：
关于作案动机，宋艳军供述中提及在潘某处赌博输了钱，认为是潘某设局，存在抢劫动机。同时，宋艳军在供述中也提到银行贷款即将到期，还债压力大，来找潘某借款。关于宋艳军当日是去借款还是报复劫财，被害人潘某否认涉案款项性质是借款。但证据显示宋艳军在事前向被害人明确表达了借款意思，被害人在侦查机关的报案笔录中，证实案发当日宋艳军去门脸房找其借款，但被其拒绝。该笔录内容印证了宋艳军的供述，即案发当日宋艳军是去借款。关于行为手段，宋艳军有持刀威胁被害人的行为。但此前，宋艳军在车上也曾用壁纸刀顶着自己的脖子说不借就不活了。另外，需要说明的是：被�人上车时，曾随身携带5万元现金，在被害人下车回家时，宋艳军并没有强行截留该笔现金。虽然被害人否认存在该节事实，但宋艳军到案后关于该节供述稳定，且对该节事实描述详细，包括该笔现金的性质、来源、在场人等。因控方未提供确实、充分证据予以反驳，根据举证责任分配原则，应采信被告人的供述。据此，宋艳军胁迫被害人银行转账40万元，却又允许被害人携带5万元现金离开，与一般抢劫罪中的劫财情形不符。
由于宋艳军在作案次日被抓获，赃款已冻结在案。对于宋艳军事后是否会还款，已无从判断。结合前述细节事实、宋艳军与被害人的交往关系，本院认为，宋艳军与潘某同村，是认识二十余年的朋友，此前有过大额借贷往来，且在案发前一个月，宋艳军曾找潘某借钱1万元给孩子买奶粉，潘某同意借款并且表示不用打借条，什么时候有�再还；此后，宋艳军再次去找潘某借款，存在合理性。综上，在事实认定存疑时，应作出有利于被告人的认定，即认定宋艳军不具有非法占有目的，不构成抢劫罪。
（二）关于本案的定性问题。
1.关于抢劫罪的适用。抢劫罪是严重危害人身安全的暴力侵财性犯罪，刑罚设置上较其他侵财性犯罪相对较重。本案如果定抢劫罪，属于抢劫罪加重情节中的“抢劫数额巨大”，在有期徒刑十年以上量刑，根据体系解释的原理，（符合该情节）其不法程度、危害程度应当与抢劫罪的其他加重情节（入户抢劫、抢劫银行或金融机构、多次抢劫、抢劫致人重伤或死亡、持枪抢劫）相当，但综合评估本案社会危害性，与抢劫罪其他加重情节所体现的社会危害性并不适应。
2.关于强迫交易罪的适用。强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫�人提供商品或者接受服务等行为。强迫交易罪同时具有强迫性和交易性的本质，刑期设置较抢劫罪要轻。二罪在行为手段上虽然都存在“使用暴力、胁迫方式”，但一般而言，强迫交易罪的暴力程度会轻于抢劫罪。另外，二罪在主观故意上也存在根本性区别，即抢劫罪以非法占有为目的。而强迫交易罪因不平等的对价和交易特征，行为人往往不具有非法占有目的。
最高人民检察院《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》中规定，以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，属于刑法第二百二十六条第二项规定的“强迫他人提供或者接受服务”，情节严重的，以强迫交易罪追究刑事责任。因此，对于不以非法占有为目的，采用暴力、威胁手段强迫他人借贷，在认为不宜构成抢劫罪的前提下，可以考虑的罪名即为强迫交易罪。
综上，上述处理原则兼顾了司�实践的复杂情况，符合罪责刑相适应原则。本案中，一审法院对此种情形适用强迫交易罪，在有期徒刑三至七年幅度内裁量刑罚，判处有期徒刑五年，量刑适当，应予维持。对北京市怀柔区人民检察院抗诉意见和北京市人民检察院第三分院支持抗诉意见，本院不予支持；对原审被告人及辩护人关于定性问题的辩护意见，本院予以采纳，对自首及量刑问题的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人宋艳军以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，情节特别严重，其行为已构成强迫交易罪。一审法院根据宋艳军犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，审判程序合法，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京市怀柔区人民检察院的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨立军
审判员 麻学军
审判员 马新健
二〇一八年四月二十七日
书记员 王 硕
书记员 翟羽佳