安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖04民终675号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司，住所地安徽省蚌埠市涂山路1757号投资大厦5层，统一社会信用代码91340300325472188J。
主要负责人：王众，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王强，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陆美英，女，1951年3月16日出生，汉族，农民，住安徽省淮南市大通区，
委托诉讼代理人：毛振龙，安徽信智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱国旭，安徽信智律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：方雷，男，1983年11月2日出生，汉族，驾驶员，住安徽省淮南市大通区，
被上诉人（原审被告）：蚌埠永飞物流有限公司，住所地安徽省蚌埠市解放路450号三楼B15-4室，组织机构代码697375952。
法定代表人：张飞，该公司总经理。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司（以下简称中华联合蚌埠保险公司）因与被上诉人陆美英、方雷、蚌埠永飞物流有限公司（以下简称永飞物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院（2017）皖0402民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭。开庭进行了审理。上诉人中华联合蚌埠保险公司的委托诉讼代理人王强、被上诉人陆美英及其委托诉讼代理人毛振龙、朱国旭、被上诉人方雷到庭参加诉讼。被上诉人永飞物流公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中华联合蚌埠保险公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。保险公司依据法律规定已经向投保人永飞物流公司就商业保险的责任免除进行了明确说明，履行了告知义务。永飞物流公司向保险公司提交了投保单，声明已经仔细阅读保险条款，尤其是字体加粗部分的条款内容。故本案诉讼费1246元、鉴定费930元及陆美英住院期间的非医保费用23572.43元免除在保险责任之外。2、一审判决适用法律错误。正是因为一审法院认为保险公司未向永飞物流公司就商业保险的责任免除进行明确说明，从而作出错误判决，诉讼费、鉴定费及非医保费用应当由永飞物流公司承担。陆美英的三期鉴定结论依据不足，明显超出公安部《人身损害护理期、误工期、营养期评定标准》的规定，应按相关法定标准重新鉴定。按照安徽省高级人民法院指导意见，精神抚慰金每级伤残5000元，陆美英两处九级伤残应当确定11000元为宜，一审法院确定为15000元过高。
陆美英辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。请求驳回上诉，维持原判。1、关于非医保用药。保险公司对于超出医疗标准不予赔偿对陆美英不发生法律效力，保险公司未尽到提示义务。且治疗措施的决定权不在陆美英，而在于医院。2、关于误工期。保险公司在一审提出重新鉴定的申请，一审法院未采纳，保险公司没有说明重新鉴定的理由，在没有新的鉴定结论情况下，陆美英的三期鉴定合法有效。3、诉讼费由法院依法确定，而不以保险合同的约定确定。4、精神抚慰金的赔偿标准由法院确定。
方雷辩称，方雷投保的保险是不计免赔，中华联合蚌埠保险公司应当承担赔偿责任。
永飞物流公司未作答辩。
陆美英向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿陆美英各项损失共计313914.44元；2、判令中华联合蚌埠保险公司在保险限额内承担保险赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年12月9日16时30分，方雷驾驶车牌号为皖Ｃ×××××号重型货车，沿上窑新武路由东往西行驶至十二小门前路段时观察疏忽，与由西往东解学勤，骑电动自行车相撞，事故导致电动车乘坐人陆美英受伤，电动车损坏。陆美英因此在淮南市第一人民医院住院治疗76天，共花去医药费103091.77元。其伤情经诊断为：1、头面部外伤伴皮肤缺损；2、右胸部多发性肋骨骨折、右侧连痂胸；3、右锁骨、右肩胛骨及右肱骨大结节骨折伴腋神经损伤；4、左下肢深静脉血栓形成。经安徽理工司法鉴定中心鉴定：1、陆美英因交通事故致8肋以上（右侧1-6、左侧4-6共计9肋）骨折评定为九级伤残，右上肢丧失功能25%以上评定为九级伤残；2、陆美英休息期限以伤后180日为宜，住院共计76日期间需营养支持，护理期限以伤后150日为宜，需一人护理；3、陆美英自本次鉴定之日起两年内需每三个月复查一次胸部X片以观察骨折愈合情况，每次检查费用为壹佰伍拾元人民币左右；其右侧多发肋骨骨折内固定取出费用为柒仟元人民币左右，以上后续治疗费用均以临床实际发生费用为准。陆美英因此花去检查费用189元，鉴定费用1900元。一审法院在审理过程中，根据中华联合蚌埠保险公司的申请，依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对陆美英医疗费用中的非医保用药费用进行了鉴定，经鉴定陆美英住院期间的非医保费用为23572.43元，中华联合蚌埠保险公司支付鉴定费930元。事故发生后，方雷已支付给陆美英83000元。
该起交通事故经淮南市公安局交通警察支队大通大队认定：方雷负此次事故的全部责任，解学勤、陆美英无责任。方雷驾驶的皖Ｃ×××××的重型货车登记车主为永飞物流公司，该车在中华联合蚌埠保险公司投保有交强险和100万元商业第三者责任险，且不计免赔率，本次事故发生在保险期间内。
原审根据双方当事人的陈述和答辩，结合庭审情况，归纳本案的争议焦点为：1、本案各被告是否应当对陆美英造成的损失进行赔偿以及各自赔偿的范围；2、陆美英的各项诉讼请求是否有法律依据；3、保险公司是否应当承担诉讼费及鉴定费。
针对上述争议焦点原审评析如下：1、本案各被告是否应当对陆美英造成的损失进行赔偿以及各自赔偿的范围。原审认为：方雷驾驶重型货车，因观察疏忽与解学勤骑电动自行车相撞，导致电动自行车乘坐人陆美英受伤，且负事故的全部责任，故应对陆美英造成的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。由于方雷驾驶的车辆在中华联合蚌埠保险公司投保了交通事故责任强制险和100万元的第三者责任商业险，且不计免赔率，交通事故发生在保险期间，陆美英同时起诉侵权人方雷和中华联合蚌埠保险公司，故应由中华联合蚌埠保险公司在交强险和商业险保险责任限额内先行赔偿。由于保险责任赔偿限额已足以赔偿陆美英因交通事故造成的损失，故永飞物流公司和方雷在本案中不再承担赔偿责任。根据《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条的规定，商业三者险合同中超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的约定，属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任条款”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款，以及《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，中华联合蚌埠保险公司在永飞物流公司投保时，未就保险合同中超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的约定作出足以引起永飞物流公司注意的提示，也未能举证证明其就该条款的内容向永飞物流公司作出了明确说明，故该条款不产生效力。虽然经鉴定陆美英住院期间的非医保费用为23572.43元，但治疗措施的决定权属于医院，陆美英并没有选择权。另外，中华联合蚌埠保险公司亦未举证在医保范围内可以替代这些医保药物的药品的种类。故中华联合蚌埠保险公司不承担非医保费用的意见，不予采纳。2、陆美英的各项诉讼请求是否有法律依据。原审认为：陆美英主张的医疗费103091.77元，有住院病历、用药清单及医药费发票予以证实，应予支持；主张的护理费16500元、营养费2280元、住院伙食补助费2280元、交通费760元、拖车费200元、精神损害抚慰金15000元，均未超过法律规定标准，依法应予支持；主张的残疾赔偿金38089.92元，陆美英在定残之日已年满六十五周岁，依法应计算十五年，即35709.3元（10821元/年×22%×15年）；主张的误工费15480元，虽然陆美英已年满六十周岁，但结合到泉源村民会调查核实情况，陆美英以农业生产为其主要生活来源，故误工费应参照上一年度农、林、牧、渔业平均收入计算，为15329.10元（31084元÷365天×180天）；主张的后续治疗费8200元，待实际发生后另行起诉；主张的鉴定费用2089元，有鉴定意见书和鉴定费发票予以佐证，但其中后续治疗费的鉴定费用600元，因鉴定结果是以实际发生为准，故该费用不予支持，其余1489元鉴定费，依法应予支持；主张的被扶养人生活费，虽然陆美英因交通事故导致两处九级伤残，但其所举证据不能证明其丧失劳动能力，故关于被抚养人生活费的诉讼请求不予支持。3、保险公司是否应当承担诉讼费及鉴定费。原审认为：由于诉讼费用是由法院根据案件审理情况依法确定由败诉方负担的费用，保险合同并没有保险公司不承担鉴定费的明确约定，故保险公司不承担诉讼费和鉴定费的观点不能成立。
综上所述，中华联合蚌埠保险公司应在交强险和商业险赔偿限额内赔偿陆美英医疗费103091.77元、护理费16500元、误工费15329.10元、营养费2280元、住院伙食补助费2280元、交通费760元、残疾赔偿金35709.30元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1489元、拖车费200元，合计192639.17元，扣除方雷已赔付陆美英的83000元，剩余109639.17元。据此判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司应赔偿陆美英医疗费103,091.77元、护理费16,500元、误工费15,329.10元、营养费2280元、住院伙食补助费2280元、交通费760元、残疾赔偿金35,709.3元、精神损害抚慰金15,000元、鉴定费1489元、拖车费200元，合计人民币192,639.17元，扣除方雷已赔付陆美英的83,000元，剩余109,639.17元，于本判决发生法律效力之日起十日内支付；二、被告蚌埠永飞物流有限公司、方雷在本案中不承担民事赔偿责任；三、驳回原告陆美英的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院予以确认。
二审归纳本案争议焦点：1、中华联合蚌埠保险公司对陆美英的非医保用药是否应当承担赔偿责任；2、中华联合蚌埠保险公司应否承担本案的诉讼费和鉴定费；3、陆美英的三期鉴定是否适当；4、一审判决精神抚慰金15000元是否适当。
1、关于中华联合蚌埠保险公司对陆美英的非医保用药是否应当承担赔偿责任的问题。中华联合蚌埠保险公司上诉认为，其已经向投保人永飞物流公司就超出国家基本医疗保险标准的治疗费用保险人不负责赔偿问题进行了明确说明，履行了提示和告知义务。本院认为，从保险合同的性质来看，保险合同是最大的诚信合同，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益，对于投保人是否投保具有决定性的影响。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，中华联合蚌埠保险公司为证明已经尽到告知义务，向法院提供的证据是涉案保险投保单的投保人声明以及永飞物流公司的盖章，但该段声明不能证明中华联合蚌埠保险公司已经向永飞物流公司对“超出国家基本医疗保险标准的治疗费用保险人不负责赔偿”的涵义进行了充分的说明。因此，该条款不能发生相应的法律效力。同时，涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。且投保人永飞物流公司投保的是不计免赔商业三者险，如果对非医保用药不予理赔，就明显减少了中华联合蚌埠保险公司的义务，限制了永飞物流公司的权利。中华联合蚌埠保险公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。故中华联合蚌埠保险公司上诉称对非医保用药不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。2、关于中华联合蚌埠保险公司应否承担本案的诉讼费和鉴定费的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故原审法院确定本案鉴定费用由保险公司负担并无不当。关于诉讼费用的负担，是人民法院根据谁主张谁负担的一般原则，结合案件具体情况，决定由哪一方当事人负担，属于人民法院的司法权利，而保险公司超越司法权事先对诉讼费用的负担作出约定，其行为违反法律规定。故中华联合蚌埠保险公司的此项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。3、关于陆美英的三期鉴定是否适当的问题。中华联合蚌埠保险公司上诉称陆美英的三期鉴定结论依据不足，超出了公安部《人身损害护理期、误工期、营养期评定标准》的规定，应重新鉴定。经查，中华联合蚌埠保险公司虽于2017年2月28日向一审法院提交了三期鉴定申请书，申请法院对陆美英的三期进行鉴定，但在一审法院于2017年4月11日开庭审理中，中华联合蚌埠保险公司当庭表示对陆美英的三期鉴定予以认可。故对于保险公司认可的事实，一审法院依据陆美英提交的三期鉴定作出判决，于法有据，本院予以确认。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，中华联合蚌埠保险公司未能提交证据对案涉三期鉴定进行反驳，其应承担举证不利的法律后果。中华联合蚌埠保险公司的该项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。4、关于一审判决精神抚慰金15000元是否适当的问题。经交警大队认定，陆美英在本案交通事故中无责任。且本起事故导致陆美英身体两处九级伤残。一审法院根据侵权人的过错程度、造成的后果及法院所在地平均生活水平等因素确定本案精神损害的赔偿数额为15000元，并无不妥，本院予以确认。中华联合蚌埠保险公司上诉称，陆美英两处九级伤残应当确定11000元为宜，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，中华联合蚌埠保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8481元，由中华联合财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏明秋
审判员 宫轶男
审判员 代 奇
二〇一七年八月三日
书记员 陈维为
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。