浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙丽民终字第69号
上诉人（原审被告、反诉原告）丽水市××工程有限公司，住所地丽水市××城××层。
法定代表人黄某某。
委托代理人戴某某。
委托代理人王某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江某某。
委托代理人李某某。
上诉人丽水市××工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2008）莲民初字第3047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人戴某某、王某、被上诉人的委托代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2005年5月3日，庆元县龙某某路曹岭至松某某改善工程指挥部（作为业主）与被告丽水市××工程有限公司（作为承包人）签订一份54、55省道龙泉至庆元公路甲段甲工程施某某同，约定被告承包该工程项目第ⅱ合同段，由54、55省道各一段组成，54省道桩号k66＋555-k72＋646.09、55省道桩号k0＋000-k8＋34.642，全长14.663km。其中有大桥一座224.12米，小桥一座34.04米，隧道一座580米以及其它构造物工程等。合同总价为2866.8200万元，工期为20个月。其中在双方签订的合同所附的工程戊清单中，隧道的价款为14675950元。同年5月18日，被告与54、55省道龙某某路甲段甲工程ⅱ标施乙包组（责任人为原告江某某）签订一份施工责任协议书，该协议书明确工程名称与规模为：54、55省道龙某某路甲段甲工程第ⅱ合同段，桩号为54省道k66＋555-k72＋646.09、55省道k0＋000-k8＋347，全长14.663km。其中有大桥一座224.12米，隧道一座580米，包括本标段设计图纸包含的以及施工过程乙设计变更所增减的所有工程项目。协议书第四条第二款约定：甲方（即被告）向某某收取工程造价6%的管甲（其中1%为业务费某），并按税务政策规定的税率代扣有关税金，工程保留金按业主要求暂扣；第三款约定：工程甲履约担保及相关费某由乙方某担，乙方在本月20日前先向甲方递交合同价5%的履约保证金计1434100元，其余保函担保金286682元在动员预付款中一次扣除，相关的担保费某按银行规定按实结算。2005年5月20日、6月10日，原告两次向被告丽水市××工程有限公司交纳履约保证金120万元。之后原告组织人员实际施工了隧道工程乙的部分工程，于2006年12月2日被清退出场，期间原告实际完成的工程丙10766955元。
2006年4月20日，原、被告形成“关于54、55省道庆元段甲工程丁同段隧道路某工区现金问题商议纪要”，其中第一条约定“54、55省道庆元段甲工程丁同段乙部2006年1月1日前由江某某同志负责管乙工。3个月内支付120万给江某某，月利息按1.5%。经双方商谈同意，于2006年7月19日前归还江某某，付本清息”，第二条约定“江某某必须在2006年4月20日前将隧道复工”。2006年10月30日，原告江某某与被告丽水市××工程有限公司龙某某路乙项目××（以下简称项目××）双方订立协议书，其中第一条约定：“原告确保隧道毛洞开挖在2006年11月底前完成”。第三条约定：“对乙方（原告）向甲方提交的120万元履约保证金的利息，经双方协商，分两次支付，本协议签订后先支付10万元，等11月底毛洞贯通后再支付10万元”。但协议约定的利息被告只支付10万元，另10万元至今未付。2006年10月31日，原告与被告项目××、开挖组、初期支护班组、出渣班组订立工程施工责任书，约定了隧道进口开挖进度和奖罚措施。2006年12月2日，原告与被告项目××达成协议，约定：一、截止2006年12月1日，对乙方（原告）已完成的工程戊，双方各指定4人，监理方参与，于本协议签订之日起5日内结算清楚（包括乙方缴纳给甲方的履约保证金、甲方对乙方的补助款等合计210万元人民币），并于结算后10日内支付。款项支付由甲方出具委托书给业主，由业主加以代扣；四、本协议与以往双方签订的协议具有同等法律效力，各协议与本协议不一致的，以本协议为准。2006年12月6日，被告项目××与原告订立设备租用协议，约定原告退出隧道施工后，原在隧道施工中设备、台车、风枪、开挖台车等租给项目××使用，等施工结束后归还江某某，租金250000元；开机设备3000元。2006年12月7日，原告与被告项目××达成“关于龙某某路改善工程己项目××与隧道工区江某某有关结算问题商谈某要”。2007年1月5日，原告与周甲（作为项目××代表）签订一份龙某某路乙项目××与江某某工程款结算协议，明确：经双方核对、确认、同意的工程戊及工程款达成协议，项目××应付给江某某的款项如下：1、隧道开挖、支护、抑拱9474920元；2、塌方施工材料项目××承担299353元；3、塌方设备：装载机、挖机、空压机、翻斗车三个月，项目××承担180000元；4、弃渣场地补偿及碎石场地费60000元；5、项目××从江某某处清点出来的材料款479277元（其中江某某已预支100000元）；6、注浆机及配件项目××承担34266元；7、项目××购买开挖钢结构台车一台，二衬所用23000元；8、2006年8、9、10三个月调帐工资18563元；9、100章某某，项目××补江某某54750元；10、人员未到位罚款，根据2006年12月7日协议表7第五项处理；11、出口误工和某某爆破材料费某由江某某提供会议纪要，项目××全力配合处理；12、路某由江某某处理，江某某与项目××结算，税金由江某某承担，项目××不收管甲；13、根据2006年12月1日交通局会议纪要，项目××给江某某210万；14、江某某到项目××领取的工程款11055673元；15、初级支护塌方回填，由叶某、朱某某协助江某某处理；16、根据以上条款，工程款扣除领取工程款，实际应支付江某某1668456元。对上述工程数量及工程款，庭审后双方经核对，对1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、13、14无异议。（结算协议中1、2、3、4、5、6、7、8、9、13十项合计应付12724129元，扣除14项已领11055673元，即等于第16项应付1668456元，但应扣除江某某已预支的材料款100000元，应为1568456元）。现认定第10、11、15项分别为330500元、512124元、235746元；第12项原告未提供依据，不予支持。上述共计2646826元。从2007年1月至同年9月5日止，庆元县龙某某路曹岭至松某某工程指挥部已支付给原告人民币650000元，代付材料款和民工工资374730元，代付处理工伤费某33534.61元，共计1058264.61元。被告丽水市××工程有限公司龙某某路乙项目××代付材料款和民工工资659716.14元。2006年12月2日，原告江某某退出隧道工区的施工后，工程由丽水市××工程有限公司龙某某路乙项目××另行组织班组施工，对工程甲二衬超挖部分进行回填，造成的损失为642782元。
原审法院认为，尽管原告作为施工工程甲一方当事人不具备相应的资质条件，但被告丽水市××工程有限公司作为54、55省道龙泉至庆元公路甲段甲工程第ⅱ合同段的承包人与原告江某某签订的施工责任协议书和安全生产责任书，系双方当事人真实意思表示，双方应按合同的约定履行各自的义务。原告江某某作为实际施工人组织人员进行施工作业，并定期与被告丽水市××工程有限公司进行结算，双方所签订的协议及结算的内容已经双方确认，2007年1月5日的结算协议，虽然项目××代表周甲的签字，未加盖项目××的印章，但从原告退出该工程与被告丽水市××工程有限公司进行结算开始，周甲始终作为项目××的代表参与，并与同一天的隧道工区结算报表上签字确认，故对其工程款结算协议，法院确认其证明力。但对结算协议中与客观实际不符的部分，予以纠正。被告丽水市××工程有限公司辩称周甲与公司没有任何关系，其签字不具效力的辩解，不予支持。关于反诉原告丽水市××工程有限公司要求扣除反诉被告江某某700000元借款的请求，法院认为，原、被告在工程未进行结算之前双方的款项来往，除有特别注明款项的性质、用途等原因外，应属用于工程甲预付款，双方对工程款进行结算时，所有的往来款项均应一并结清，对其诉请，证据不足，不予支持。反诉原告丽水市××工程有限公司要求反诉被告江某某赔偿隧道超挖造成回填损失642782元。原审法院认为，由于受施工环境及地质状况等原因的限制，在施工过程乙造成隧道超挖回填，属工程变更的内容，与本案不属同一法律关系，反诉原告可另行主张权利。反诉原告丽水市××工程有限公司要求扣除其为反诉原告代付材料款和民工工资及庆元县龙某某路曹岭至松某某工程指挥部代付的款项，符合法律规定，予以支持。对反诉原告主张的工程款中应提取8.2%的项目××费某的理由，因双方的签订的合同没有约定，故该主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十三条、《最高人民法院建设工程施某某同司法解释的理解和某用》第一条第一款第一项、第二条、第六条、第十七条、第十八的规定，判决：一、被告丽水市××工程有限公司支付原告江某某工程价款2646826元并支付利息，支付原告江某某保证金利息100000元；二、反诉原告丽水市××工程有限公司及庆元县龙某某路曹岭至松某某工程指挥部代付的1717980.75元应从支付给反诉被告江某某的工程款中扣除；上述二项拆抵后被告丽水市××工程有限公司应支付原告江某某人民币1028845.25元及利息（利息自2007年9月6日起按中国人民银行同期贷款基准率计算至本判决确定的履行期限届满之日止），该款限本判决生效后一个月内付清；三、驳回原告江某某、反诉原告丽水市××工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46040元，反诉案件受理费25763元，合计人民币71803元，由原告江某某负担30000元，由被告丽水市××工程有限公司负担41803元。
宣判后，丽水市××工程有限公司不服原审判决上诉称，1、隧道工程结算工程款应为8065380.42元，而不是一审认定的9474920元，还应扣除项目××费某及隧道超挖回填损失。一审判决以上诉人主张在工程款中应提取8.2%的项目××费某没有合理依据为由不予采纳是错误的。双方签订的《施工责任协议书》第四条第一款约定项目××由被上诉人为主负责组建，费某全部由被上诉人承担。结合业主提供的ⅱ标段工程最终结算款约为33691578.93元，项目××费某支出为2399312.27元。采用按比例分摊原则，被上诉人应某担项目××费某为766757.98元。2、被上诉人应某担隧道超挖回填损失642782元。一审认定隧道超挖回填损失的事实，但错误认为“在施工过程乙造成隧道超挖回填，属工程变更的内容。与本案不属于同一法律关系，可另行主张权利”。《施工责任协议书》第八条第一款明某某定：施工方某某不善所造成的一切损失与责任后果由乙方（被上诉人）负责。3、上诉人实际应支付被上诉人材料款为267723元，而一审认定为379277元中存在重复计算111554元的事实。4、项目××人员未到位罚款330500元应由被上诉人江某某承担。根据《施工责任协议书》第八条第一款约定：“在施工过程庚主对乙方进行的物质奖励归乙方所有，对乙方作业的处罚也一律由乙方某担”，理应由江某某承担。2006年12月7日的商谈某要第六条约定：“等项目结束后款项归还江某某”。其真实意思是：项目结束后，业主若免除处罚，则该返还给江某某。5、原审认定“业主误工和某某爆破材料费512124元”，根据《施工责任协议书》约定，应扣除管甲和税费各6%及项目××费某7.12%。6、一审认定“初级支护塌方回填款235746元”证据不足，仅凭被上诉人的主张和工程变更报告单的复印件就认定，与证据规则的要求不符。7、上诉人应支付给被上诉人210万元款项中存在部分重复计算的问题。
业主为使被上诉人顺利退场，要求上诉人在结算时，支付给被上诉人包括退还保证金120万元，支付利息10万元在内及补助款共计210万元。2006年12月2日协议中的210万元与2007年1月5日结算协议中的210万元，实际上均包括应支付的利息10万元和67万元的费某。8、上诉人（包括业主）实际已支付给被上诉人工程款12972241.82元，被上诉人超领工程款2521138.40元。2005年7月至2006年12月31日ⅱ标段共支付工程款16397144.52元，扣除路某、桥梁工程款等相关费某后，被上诉人实际领取本案所涉工程款11254261.07元（不包括江某某个人借款70万元）。9、关于江某某向上诉人借款70万元的问题。一审认定：“在工程未进行结算之前双方的款项往来，除有特别注明款项的性质、用途等原因外，应该用于工程甲预付款，双方对工程进行计算时，所有的往来款项均应一并结清”。该70万元在凭证上明确为借款，非工程预付款，上诉人已另案向法院提起诉讼。恳请二审依法改判，支持上诉人的请求。
江某某答辩称，1、一审认定隧道工程款9474920元证据充分，不存在漏算、重复计算。双方共同确认隧道工程款为10766955元，扣除合同约定的管甲用及税款各6%，实际为9474920元，上诉人主张隧道工程款为8065380.42元的观点不能成立。2、上诉人主张2006年1月至2008年12月止8.2%项目××费某没有依据。3、隧道超挖回填损失不应在被上诉人完成的隧道工程款中扣减，隧道超挖回填，不是被上诉人施工管理某某造成，该费某应由谁施工谁支付的原则另行结算。4、一审认定上诉人应支付材料款379277元证据充分，并不存在重复计算。
5、项目××人员未到位罚款330500元应由上诉人承担。2006年12月7日的商谈某要第六条明某某定，罚款于项目结束后归还被上诉人。6、一审判决认定业主误工，增加爆破材料费512124元及初级支护塌方回填款235746元证据充分，上诉人主张扣除各类税费不能成立。7、一审以结算协议第5项内容为依据，认定上诉人应支付被上诉人210万元证据充分，也不存在重复计算。上诉人称其已付工程款为16397144.52元，再减去路某、桥梁工程款的结算无事实依据。其承包段工程部分由第三方完成，其已付工程款未经第三方核实，真实性无法确定，对70万元借款应包括在结算协议第14项中，70万元借款与其他预付款凭证一起一并作为工程款结算凭证由上诉人保管。一审判决从2007年9月6日支付工程款利息是对上诉人的偏袒。请求二审驳回上诉，维持原判。二审期间上诉人提供的“关于本人（周乙）参与龙某某路乙段乙现场管理期间有关情况的说明”和“龙某某路项目××管甲用情况”两组证据，在一审已提供。合议庭认为，该两组证据不属二审新证据。
本院经审理查明的事实，除认定379277元材料款中存在重复计算111554元外，对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人就54、55省道龙某某路甲段甲工程ⅱ合同段施工及清场而签订的多份协议和形成的多个会议纪要是双方当事人的真实意思表示，应作为处理双方当事人争议的依据。（一）关于330500元罚款问题。2006年12月7日达成的“关于龙某某路改善工程己项目××与隧道工区江某某有关结算问题商谈某要”第六条对此作了明某某定，而双方于2007年1月5日形成的结算协议对此又进行了重申，因此，上诉人提出该罚款应由被上诉人承担的上诉理由不能成立。（二）关于业主误工和某某爆破材料费512124元及初级支护塌方回填款235746元问题。双方于2007年1月5日形成的结算协议第11、第15项约定由项目××协助江某某处理，原审中已有证据证实业主已将上述款项予以认定，上诉人应将该款项支付给被上诉人，因双方当事人签订的施工责任书中约定被上诉人应按工程款向上诉人支付6%的管甲并由其代扣有关税金，因此，上诉人提出应扣取管甲和税金的上诉理由成立。（三）关于隧道超挖回填款642782元问题。因超挖回填是否属工程戊变更存在争议，且与业主及被上诉人退场后再进场完成隧道工程甲施工人可能存在法律上的利害关系，故原审法院在本案中不作认定并无不当。（四）关于项目××费某问题。双方当事人于2006年4月20日形成的“关于54、55省道庆元段甲工程丁同段隧道路某工区现金问题商议纪要”载明2006年1月1日前项目××由江某某负责管乙工，但未载明项目××交由上诉人管理后江某某是否需支付项目××费某，相反却约定3个月内支付120万元给江某某，而2007年1月5日结算中也未提及项目××费某承担问题，故上诉人提出被上诉人应某担项目××费某766757.98元的上诉理由不能成立。（五）关于700000元借款问题。在上诉人已支付给被上诉人的工程款总额中，被上诉人主张已包含该预借的700000元，而上诉人主张未包含其中，对已付工程款中是否包含了该700000元款项上诉人负有举证责任，原审法院根据现有证据对该700000元款项所作的认定并无不当。（六）关于210万款项中是否存在重复计算问题。双方于2006年12月2日形成的协议中载明“包括乙方（被上诉人）缴纳给甲方（上诉人）履约保证金，甲方对乙方的补助款等合计210万元人民币”。
而1月5日结算协议第13项约定“根据2006年12月1日交通局会议纪要，项目××给江某某210万元”，上述内容中均未包含210万中应扣除其他款项的相关约定，且1月5日的结算协议第16项对上诉人应支付被上诉人的款项还作出了总的结算，按正常理解，如有应当扣减的款项在总的结算中应先予扣减。因此，上诉人提出的上诉理由不能成立。（七）关于应退材料款中是否存在重复计算111554元问题。二审中经重新核对计算，足以认定存在重复计算情形，故上诉人该上诉请求成立。综上，上诉人的部分上诉请求成立，对该部分上诉请求本院予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省丽水市莲都区人民法院（2008）莲民初字第3047号民事判决主文第二、三项，利息计算，付款期限及迟延履行期间的债务利息；二、变更浙江省丽水市莲都区人民法院（2008）莲民初字第3047号民事判决主文第一项为上诉人丽水市××工程有限公司支付给被上诉人江某某工程价款2445527.60元及利息，支付被上诉人江某某保证金利息100000元。
上述二项折抵后，上诉人丽水市××工程有限公司应支付被上诉人江某某人民币827546.85元。
一审案件受理费46040元，反诉案件受理费25763元，合计人民币71803元，由被上诉人江某某负担36000元，上诉人丽水市××工程有限公司负担35803元；二审案件受理费35200元，由上诉人丽水市××工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱海亮
审 判 员 周水法
代理审判员 雷晓东
二〇一〇年四月二十九日
代书 记员 朱丽梅