浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬鄞刑初字第479号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人金某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月28日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人方宁，浙江共业律师事务所律师。
被告人谭某，杭州飞澳企业管理有限公司员工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月11日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月11日被逮捕，同年10月27日被取保候审。
辩护人蔡士勇，浙江红邦律师事务所律师。
被告人李某，个体。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月8日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同月15日被取保候审。
被告人刘某，个体。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月8日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同月15日被取保候审。
被告人杨某甲，新时代××产业集团员工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月1日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同月8日被取保候审。
被告人邾某，某技术北京有限公司上海分公司员工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月11日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年8月13日被取保候审。
被告人杨某乙，个体。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月25日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被取保候审。
被告人蔡某，中国检验认证集团宁波公司检验员。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月8日被宁波市公安局鄞州分局取保候审。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2015）319号起诉书指控被告人金某、谭某、李某、刘某、杨某甲、邾某、杨某乙、蔡某犯非法经营罪，于2015年3月6日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，于同年4月2日、6月1日两次公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员陈坚出庭支持公诉，被告人金某及其辩护人方宁、被告人谭某及其辩护人蔡士勇、被告人李某、刘某、杨某甲、邾某、杨某乙、蔡某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年开始，被告人金某为牟取非法利益，在没有取得烟草经营许可证的情况下，陆续从他人处购得大量卷烟，然后通过网络（QQ网名“饼干姐的外烟”，支付宝账号13×××44，户名金某）对外进行销售，其中销售给陈某丙共计3.7万余元，给被告人谭某共计4.7万余元，给被告人邾某共计4.1万余元，给被告人李某、刘某共计4.7万余元，给陈某甲共计4.4万余元。2014年5月28日被抓获，从其租用的上海市浦东新区祝桥镇房屋内，缴获尚未出售的各种卷烟333.6条，盒装卷烟38盒，价值达39800元。
2013年10月始，被告人谭某为牟取非法利益，在没有取得烟草经营许可证的情况下，陆续从金某等人处购得大量卷烟，然后通过网络（QQ名为：“你敏姐”，支付宝账户186××××5148）对外进行销售，其中销售给被告人杨某乙卷烟共计5.9万余元，给钟某能计190元。2014年6月11日被查获，从其租用的上海市浦东新区永春路暂住房内，查获尚未出售的各种卷烟30条，价值4400余元。
2013年8月始，被告人李某、刘某为牟取非法利益，在没有取得烟草经营许可证的情况下，陆续从金某等人处购得大量卷烟计14万余元，然后通过网络（QQ、微信、陌陌等交流平台，支付宝账号为﹤Ahref=”mailto：23×××04@qq.com”﹥23×××04@qq.com﹤／A﹥）对外进行销售，其中销售给被告人杨某甲共计9.8万余元。2014年7月8日被查获，从其租住的江苏省苏州市工业园区莲花新村五区暂住房内，查获尚未出售的各种卷烟90.1条，价值15200余元。
2013年11月始，被告人杨某甲为牟取非法利益，在没有取得烟草经营许可证的情况下，陆续从被告人李某、刘某处购得大量卷烟共计9.8万余元，然后通过网络（QQ、微信、陌陌等交流平台，微信名“麦子烟铺”，支付宝账号151××××4393）等途径对外进行销售。2014年8月1日被查获，上述购进卷烟已售罄，赢利1万余元。
2014年3月始，被告人邾某为牟取非法利益，在没有取得烟草经营许可证的情况下，陆续从被告人金某、蔡某等人处购得大量卷烟，分别共计4.1万余元和2.8万余元，然后通过网络（支付宝账号139××××5573）对外进行销售。2014年7月11日被查获，从其租住的安徽省合肥市包河区江南新里程小区暂住房内，查获尚未出售的各种卷烟30条，价值4400余元。
2014年3月始，被告人杨某乙为牟取非法利益，在没有取得烟草经营许可证的情况下，陆续从被告人谭某等人处购进大量卷烟（谭某处共计5.9万余元），然后通过网络（QQ名“优优诚信总仓”，支付宝账号150××××5641）对外进行销售。2014年6月24日被查获，上述购进的卷烟已售罄，由此赢利近1万元。
2013年10月始，被告人蔡某为牟取非法利益，在没有取得烟草经营许可证的情况下，陆续从他人处购得大量外烟，然后通过网络（淘宝店名“东方大港”）对外进行销售，其中卖给邾某、陈某乙等人共计3.6万余元。2014年7月18日被查获，从其租住的宁波市海曙区柳汀街557号住房内查获尚未出售的各种卷烟208.2条，价值2万余元。
为证实以上指控的事实，公诉机关向法庭提供了证人汪某、徐某甲、潘某、钟某能、张某甲、张某乙、戚某、胡某、费某、陈某甲、徐某乙、陈某乙、陈某丙的证言，搜查证及搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，浙江省涉案烟草专卖品价格证明，涉案卷烟、雪茄烟价格证明表，鉴别检验报告，支付宝交易记录，淘宝交易记录，手机截屏照片，情况说明，卷烟照片，抓获经过，侦破报告，八被告人的户籍证明，八被告人的供述等证据。公诉机关认为被告人金某、谭某、李某、刘某、杨某甲、邾某、杨某乙、蔡某为非法牟利，违反国家规定，在未取得国家烟草专卖零售许可证的情况下从事烟草经营，其中被告人金某情节特别严重，被告人谭某、李某、刘某、杨某甲、邾某、杨某乙、蔡某情节严重，其行为均已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定予以判处。
被告人金某对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，并表示自愿认罪。其辩护人辩称，被告人金某不仅在网上销售香烟，还销售化妆品等物，且销售香烟存在退款情况，其本人对销售香烟的金额并没有明确计算过，故对其销售香烟的金额应根据支付宝交易记录并对照各被告人的供述及证人证言就低认定，因此被告人金某销售给被告人谭某的香烟金额应认定为3.5万余元，销售给被告人李某、刘某的香烟金额应认定为4.4万余元，销售给陈某丙的香烟金额应认定为2万余元。另外查获的卷烟尚未销售，应认定为未遂，故被告人金某的犯罪既遂金额为19万余元，未遂金额为3.9万余元，尚未达到情节特别严重的程度。被告人金某因法律意识淡薄触犯法律，系初犯，认罪态度好，据此请求法院对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人谭某对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，并表示自愿认罪。其辩护人辩称，被告人谭某犯罪情节轻微，且销售的均为真品香烟，犯罪情节轻微，能如实供述自己的罪行，认罪态度好，请求法院对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人李某、刘某、杨某甲、邾某、杨某乙、蔡某对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，均表示自愿认罪。
经审理查明：2014年年初开始，被告人金某为牟取非法利益，在没有取得烟草经营许可证的情况下，陆续从他人处购得大量卷烟，然后通过网络（QQ名“饼干姐的外烟”，QQ号为53×××07，支付宝账号13×××44，户名金某）对外进行销售，其中销售给陈某丙、陈某甲、被告人谭某、邾某、李某、刘某等人共计19.6万余元。同年5月28日，被告人金某在上海市浦东新区祝桥镇千汇路280弄139号303室被民警抓获，民警在该房屋内查获尚未出售的各种卷烟333.6条，盒装卷烟38盒，价值3.9万余元。
2014年年初开始，被告人谭某为牟取非法利益，在没有取得烟草经营许可证的情况下，陆续从金某等人处购得大量卷烟计13万余元，后通过网络（QQ名为：“你敏姐”，支付宝账户186××××5148）对外进行销售。同年6月11日，被告人谭某在上海市浦东新区永泰路被民警抓获，民警从该房屋内查获尚未出售的各种卷烟30条，价值4400余元。
2013年8月起，被告人李某、刘某为牟取非法利益，在没有取得烟草经营许可证的情况下，陆续从金某等人处购得大量卷烟计14万余元，然后通过网络（QQ名：阿凡，QQ号：55×××15，微信昵称：阿凡外烟，微信号：×××，支付宝账号为23×××04@qq.com和﹤Ahref=”mailto：65×××28@qq.com”﹥65×××28@qq.com﹤／A﹥）对外进行销售。2014年7月8日，被告人李某、刘某在江苏省苏州市工业园区莲花新村被抓获，民警从该房屋内查获尚未出售的各种卷烟90.1条，价值1.5万余元。
2013年11月起，被告人杨某甲为牟取非法利益，在没有取得烟草经营许可证的情况下，陆续从被告人李某、刘某处购得大量卷烟共计9.8万余元，然后通过网络（微信名：麦子烟铺，支付宝账号151××××4393）对外进行销售。2014年8月1日，被告人杨某甲在江苏省南京市白下区三条巷30号2单元804室被民警抓获。
2014年3月起，被告人邾某为牟取非法利益，在没有取得烟草经营许可证的情况下，陆续从被告人金某、蔡某等人处购得大量卷烟计6.9万余元，然后通过网络（QQ名：小向南，QQ号：46×××35，支付宝账号139××××5573）对外进行销售。同年7月11日，被告人邾某在安徽省合肥市包河区江南新里程被抓获，民警从该房屋内查获尚未出售的各种卷烟29条，价值4400余元。
2014年3月始，被告人杨某乙为牟取非法利益，在没有取得烟草经营许可证的情况下，陆续从被告人谭某等人处购进大量卷烟，其中从谭某处购入5.9万余元，然后通过网络（QQ名：优优诚信总仓，支付宝账号150××××5641）对外进行销售。同年6月24日，被告人杨某乙在江苏省泗洪县青阳镇徐宁路3号A14幢132号被民警抓获。
2013年10月始，被告人蔡某为牟取非法利益，在没有取得烟草经营许可证的情况下，陆续从他人处购得大量外烟，然后通过网络（淘宝店名：东方大港，支付宝账号：betaq@sina.com、ztt85224@163.com）对外进行销售，其中卖给邾某、陈某乙等人共计3.6万余元。2014年7月12日，被告人蔡某在宁波市海曙区郎官西巷27号201室被民警抓获，民警从该房屋内查获尚未出售的各种卷烟208.2条，价值2万余元。
在本院审理期间，被告人金某退缴非法获利1万元；被告人谭某退缴非法获利1万元；被告人李某、刘某退缴非法获利1万元；被告人杨某甲退缴非法获利1万元；被告人邾某退缴非法获利5000元；被告人杨某乙退缴非法获利1万元；被告人蔡某退缴非法获利3000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人潘某的证言，证实其是金某的丈夫，金某从2013年开始在网上开网店，卖化妆品等物，2014年年初的时候金某开始在网上卖香烟，后来金某在上海市浦东新区祝桥镇千汇一村租了房子来出售卷烟，金某是通过QQ和买家联系，买家通过支付宝付钱，金某是没有获得烟草专卖许可证的，金某被抓当天在暂住房内查扣的卷烟都是还没销售出去的，金某支付宝内的收入是卖化妆品和卷烟等物的收入的事实；
2.证人陈某丙的证言，证实其曾向QQ名为“饼干姐”，支付宝名字为金某的人进购过香烟，其多次供述的购烟金额均不一致，有2万余元、3万余元和5万余元的情况；
3.证人陈某甲的证言，证实其在网上卖香烟，其从2014年3月开始向“饼干姐”进香烟，其共向“饼干姐”进了4.4万元左右的香烟，交易的货款都是通过其和其老婆邢晶的支付宝支付的，邢晶并未参与买卖香烟，账号都是其在使用的事实；
4.证人徐某甲的证言，证实谭某自2014年3、4月份开始与其一起拼租，谭某平时在网上销售商品，主要是以卖香烟为主的事实；
5.证人钟某能、张某甲的证言，证实张某甲曾帮钟某能在网上向网名为“你敏姐”的QQ好友买过香烟的事实；
6.证人汪某的证言，证实其是杨某甲的女朋友，杨某甲在网上卖香烟，其帮助在网上发布广告，杨某甲向李某进香烟，都是通过支付宝交易的，杨某甲网上昵称是“麦子烟铺”，支付宝账号为151××××4393等事实；
7.证人张某乙的证言，证实其老公蔡某在中国检验认证集团宁波分公司工作，蔡某用的支付宝账号是用其名字注册的，蔡某在家经常寄快递，里面都是香烟的事实；
8.证人戚某、胡某、费某、陈某乙的证言，上述证人均曾在名为“东方大港”的网店购买过香烟的事实；
9.证人徐某乙的证言，证实其在2014年4月份的时候在网上购买香烟，对方支付宝注册名为陈某丙，后其向鄞州区烟草专卖局举报此事的情况；
10.搜查证及搜查笔录，证实民警对八被告人的住处进行搜查的情况；
11.扣押决定书及扣押清单，证实公安机关对涉案卷烟及作案工具等物进行扣押的情况；
12.浙江省涉案烟草专卖品价格证明及价格证明表，证实涉案卷烟的价格情况；
13.鉴别检验报告，证实了对扣押的卷烟进行鉴别，除少部分系假冒伪劣卷烟外，绝大多数系真烟的情况；
14.支付宝交易记录及QQ聊天记录，证实各被告人的支付宝交易记录情况及QQ聊天情况；
15.暂扣款票据，证实在本院审理期间，八被告人均退缴了非法获利的事实；
16.抓获经过，证实八被告人被抓获的经过；
17.八被告人的户籍证明，证实八被告人的身份情况；
18.被告人金某的供述，证实其从2014年3月其开始在网上（QQ名为“饼干姐的外烟”，QQ号码为53×××07）销售卷烟，其并未申领过烟草专卖许可证，其销售卷烟均通过支付宝收款（支付宝账号：13×××44），其除在网上销售香烟外，还销售化妆品等物。香烟主要销售给陈某丙、谭某等人。在陈某丙向其购买的物品中有1万多元皮带和香水等物，也是通过支付宝交易的。谭某除向其购买香烟还向其购买化妆品、香水和食品等物。根据其销售香烟的价格，其被查扣的卷烟总计价格为3.9万余元的事实；
19.被告人谭某的供述，证实其自2014年3月起通过QQ等途径（QQ名为“你敏姐”，支付宝账户186××××5148）做卷烟生意，其并未申领过烟草专卖零售许可证，其主要从金某及QQ名叫“吧叽”和“一九在线”等人处进购香烟，通过核对支付宝交易记录，共进购香烟13万余元，其销售卷烟都是通过支付宝来收取货款的（支付宝账号：186××××5418），其与金某的支付宝交易记录中除2000多元是手表钱，其他都是进购香烟的款项，其主要将香烟销售给杨某乙等人，其与杨某乙的支付宝交易记录中有1万余元是购买其他东西的钱，剩余都是买卖香烟的钱；
20.被告人李某的供述，证实其与刘某自2013年8月开始通过微信、QQ（QQ名：阿凡，QQ号：55×××15，微信昵称：阿凡外烟，微信号：×××）等平台销售香烟，其与刘某没有申领过烟草专卖许可证，其与刘某销售卷烟都是通过其和刘某的支付宝收取货款（其支付宝账号：23×××04@qq.com），其与刘某主要向金某、胥兰、叶秋菊等人进购香烟，通过核对支付宝交易记录，共进购香烟14万余元，其与刘某主要将香烟销售给杨某甲等人；
21.被告人刘某的供述，证实其与李某自2013年8月开始在网上销售香烟，其与李某没有申领过烟草专卖许可证，其与李某进购和销售卷烟都是通过其和李某的支付宝收取货款（其支付宝账号：65×××28@qq.com），其与李某主要向金某、胥兰、叶秋菊等人进购香烟，通过核对支付宝交易记录，共进购香烟14万余元，其与李某主要将香烟销售给杨某甲等人；
22.被告人杨某甲的供述，证实其从2013年11月起在网上通过微信（账号：wy91×××46，名称：麦子烟铺）等方式买卖香烟，其买卖香烟都是通过支付宝收、付款（支付宝账号：151××××4393），其向李某进购了9.8万余元的香烟，其并未申领烟草专卖零售许可证的事实；
23.被告人邾某的供述，证实其从2014年3月起在QQ（昵称：小向南，号码：46×××35）等平台上销售卷烟，其并未申领过烟草专卖许可证，其从金某、张某乙等人处进购卷烟6万余元，其都是通过支付宝收、付款（支付宝账号139××××5573）的事实；
24.被告人杨某乙的供述，证实其从2014年3月开始通过QQ（QQ名：优优诚信总仓，QQ号：13×××52）等方式销售香烟，其并未取得烟草专卖许可证，其主要向谭某进购香烟，都是通过支付宝交易（支付宝账号150××××5641），通过核对支付宝交易记录，其向谭某进购香烟5.9万余元等事实；
25.被告人蔡某的供述，证实其自2013年10月开始在网上开网店（淘宝店名“东方大港”）销售香烟，其未申领烟草专卖许可证，其都是通过其和其老婆张某乙的支付宝收取款项（其支付宝账号：betaq@sina.com，张某乙支付宝账号：ztt85224@163.com），其主要将香烟销售给邾某、陈某乙等人，通过核对支付宝交易记录，共销售香烟3.6万余元，其被查扣的香烟销售价格2万余元等事实。
关于被告人金某的辩护人辩护称被告人金某不仅在网上销售香烟，还销售化妆品等物，且其销售香烟存在退款的情况，对其销售香烟的金额应根据支付宝交易记录并对照各被告人的供述及证人证言就低认定，故被告人金某销售给被告人谭某的香烟金额应认定为3.5万余元，销售给被告人李某、刘某的香烟金额应认定为4.4万余元，销售给陈某丙的香烟金额应认定为2万余元的辩护意见及查扣的卷烟应认定为犯罪未遂的辩护意见。本院认为，根据被告人金某与谭某的支付宝交易记录及二被告人的供述可知，公诉机关指控的被告人金某销售给被告人谭某的香烟金额4.7万余元系已扣除退款部分及被告人谭某向被告人金某购买的其他物品的金额。根据被告人金某与李某、刘某的支付宝交易记录，被告人李某、刘某共通过支付宝向金某付款4.7万余元，而被告人金某的交易记录中有一笔通过刘某支付宝支付的3088元在刘某的支付宝中无相应记录，无法确定该笔钱已交易成功，故被告人金某销售给被告人李某、刘某的香烟数额应认定为4.4万余元。根据被告人金某和陈某丙的支付宝交易记录，陈某丙共通过支付宝向金某付款3.7万余元，根据被告人金某的供述，其中有1万余元为购买其他物品的钱款，该供述与陈某丙“曾向金某进购香烟2万余元”的陈述相吻合，故对被告人金某销售给陈某丙的香烟金额就低认定为2万余元为宜。对该辩护人辩称被告人金某销售给被告人谭某的香烟金额认定为3.5万余元的辩护意见，本院不予采纳。对其辩称被告人金某销售给被告人李某、刘某的香烟金额认定为4.4万余元，销售给陈某丙的香烟金额认定为2万余元的辩护意见，本院予以采纳。对其提出查扣的卷烟应认定为犯罪未遂的辩护意见，本院认为非法经营罪所侵犯的客体是市场管理秩序，且非法经营的行为包含了购入、运输、储存、销售等多个环节，只要行为完成其中一个环节，即为侵犯市场管理秩序，从而构成犯罪既遂，故被告人金某的辩护人对此提出的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人金某、谭某、李某、刘某、杨某甲、邾某、杨某乙、蔡某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。经查，被告人金某非法经营数额为23万余元，尚未达到情节特别严重。对公诉机关指控被告人金某情节特别严重的公诉意见，本院不予支持。八被告人案发后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。在本院审理期间，八被告人能够退缴违法所得，认罪、悔罪态度好，又可酌情从轻处罚并可适用缓刑。被告人金某、谭某的辩护人对此提出的辩护意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人金某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、被告人谭某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
三、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
四、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
五、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
六、被告人邾某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
七、被告人杨某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
八、被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
九、八被告人的违法所得、查扣的卷烟及扣押在公安机关的手机、平板电脑、笔记本电脑及电脑主机等物，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李卓臻
人民陪审员 孙建华
人民陪审员 张宏国
二〇一五年六月一日
书 记 员 孙 琦