山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2738号上诉人（原审原告）:王永全。被上诉人（原审被告）:中国石化山东泰山石油股份有限公司。法定代表人：任君，董事长。委托诉讼代理人：张立国，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐亚生，山东泰山蓝天律师事务所律师。上诉人王永全因与被上诉人中国石化山东泰山石油股份有限公司（以下简称泰山石油公司）劳动争议一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王永全上诉请求：撤销原判，在查清事实的基础上依法改判或者发回重审。事实和理由：一、泰山石油公司与王永全解除劳动合同时未对其进行离岗前职业健康查体违法，应当恢复劳动关系并补发工资。王永全在被诊断为××并被认定为工伤的情况下提起诉讼，××诊断证明书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书属于新证据，不属于重复起诉的情形。王永全被诊断为“职业性噪声聋（轻度）”时才知道工作过程中的职业危害已对其造成实际损害，且至今一直治疗。二、一审法院计算一次性伤残赔偿金的工资标准适用法律有误，应适用《工伤保险条例》第37条及64条的规定，按照工伤认定前12个月的平均月缴费工资计算一次性伤残赔偿金。三、××防治法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定支付残疾赔偿金。四、王永全所患××有关，泰山石油公司应依法支付高血压治疗费。五、泰山石油公司应补发王永全福利待遇。泰山石油公司辩称，王永全主张恢复劳动关系、补发工资的请求依法不应当予以支持，一、王永全一审起诉和二审上诉依据的理由是解除合同前未作职业健康检查，解除合同违法，这与王永全在2013前提起的相同的诉讼请求所依据的理由完全相同。一审起诉和二审依据的请求和理由一样，一审认定重复起诉正确。二、2014年5月28日工伤认定等新证据只能证实王永全依法可享有工伤待遇，而并非恢复劳动关系的合法依据。三、王永全称2014年5月28日知道工作过程中职业危害对他的身体造成实际伤害，到2016年12月29日申请劳动仲裁早已超仲裁时效。四、合同无论是合法解除还是违法解除，其后果都是解除，违法解除是一个如何承担违约责任的问题，不是恢复劳动关系的法定事由，以违法解除合同为由要求恢复劳动合同没有法律依据。五、从2001年双方解除劳动合同已经16年，原合同因解除而终止是一个客观事实，在缺乏双方新的合意的情况下，恢复劳动关系没有事实和法律依据。王永全关于一次性赔偿金的计算法律适用等问题一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持。王永全向一审法院起诉请求：1.恢复王永全在泰山石油公司单位的劳动关系；2.泰山石油公司补发王永全工资等待遇（2001年7月至2016年12月）619081.25元；3.泰山石油公司支付王永全一次性伤残补助金43647.75元，残疾赔偿金126180元，并承担高血压治疗费用1724.2元；4.泰山石油公司支付王永全诊断××期间扣发福利待遇11560元。一审法院认定事实：王永全原为泰山石油公司单位职工，劳动关系存续期间，泰山石油公司未给王永全缴纳工伤保险，2001年7月30日，双方签订解除劳动合同协议书，双方解除劳动关系。王永全于2013年4月提起诉讼，主张因泰山石油公司未按国家相关规定在其离岗前进行职业健康检查，要求：1.恢复双方的劳动关系，签订无固定期限劳动合同。2.补发自2001年7月至今的工资、其他费用即补交社会保险费，并按规定赔偿。2013年7月24日一审法院作出（2013）泰山民初字第915号民事判决书驳回王永全的诉讼请求。王永全不服该判决，上诉至泰安市中级人民法院，2013年10月12日泰安市中级人民法院作出（2013）泰民四终字第240号民事判决，驳回王永全上诉，维持原判。2014年5月28日山东中医药大学第二附属医院出具编号为2014-009的××诊断证明书中载明王永全被诊断为职业性噪声聋（轻度）。后泰山石油公司申请山东省卫生计生委责令山东中医药大学第二附属医院收回或废除编号为2014-009的××诊断证明书。2014年8月26日山东省卫生计生委作出《答复意见》，告知泰山石油公司：一、山东中医药大学第二附属医院受理王永全××诊断申请符合《××防治法》有××诊断地域管辖的规定；二、××诊断的职业史认定没有问题；三、××诊断纠纷可通过法律程序解决。泰山石油公司不服该意见，向中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会申请行政复议。2014年12月15日中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会作出国卫复决[2014]54号行政复议决定书，该决定书决定维持山东省卫生计生委2014年8月26日作出的《答复意见》。2015年1月13日泰安市人力资源和社会保障局作出泰人社工伤决字[2014]第355号认定工伤决定书，决定书载明“……王永全于1983年4月-1985年4月在青海西宁钢厂锻钢车间任汽锤工。1988年-1993年在石油公司下属的山东省泰安油库设备制造安装公司机加工车间从事钳工，1994年、1997年锅炉房司炉工。均在工作中接触噪声。2014年5月28日经山东中医药大学第二附属医院诊断为：‘职业性噪声聋（轻度）’……王永全同志患××，符合《工伤保险条例》第十四条第四项之规定，现予以认定为工伤”。2015年8月28日泰安市劳动鉴定委员会作出泰劳鉴字[2015]第815号劳动能力鉴定结论通知书，该通知书载明王永全劳动能力障碍程度为玖级，无护理依赖。2016年王永全作为申请人以泰山石油公司为被申请人向泰安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人支付申请人因工伤××治疗费用37005.67元、伙食补助费1605元、诊断费500元、检查费659.5元、路费951.5元、鉴定费350元、××检查、住院、医疗期间的生活费用15337元。2016年6月6日泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字[2016]第72号仲裁裁决书，裁决内容如下：一、被申请人一次性支付申请人2014年5月14日至2014年5月28日在山东中医药大学第二附属医院住院治疗费用4029.4元，2015年2月15日到2015年5月11日××医院住院治疗费用26110.57元；二、被申请人一次性支付申请人××诊断、检查费用1155元；三、被申请人一次性支付申请人劳动能力鉴定费350元；四、被申请人一次性支付申请人住院伙食补助费1485元；五、被申请人一次性支付申请人住院期间的生活费用14189.67元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。2016年7月4日，泰山石油公司不服该仲裁裁决，诉至法院，请求：1.判决泰山石油公司不承担王永全在山东中医药大学第二附属医院住院治疗费用4029.40元、××医院住院治疗费用26110.57元、检查费用655元、住院伙食补助费1485元、生活费14189.67元；2、判令王永全承担全部诉讼费用。2016年9月2日一审法院作出（2016）鲁0902民初2263号民事判决书，判决泰山石油公司支付王永全在山东中医药大学第二附属医院住院费4029.40元、××医院住院费20386元、检查费1155元、住院伙食补助费1485元、停工留薪期工资7926元、劳动能力鉴定费350元。2016年12月29日王永全作为申请人，以泰山石油公司为被申请人再次向泰安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.恢复申请人在被申请人单位的劳动关系；2.被申请人补发申请人工资619081.25元；3.被申请人向申请人支付一次性伤残补助金43647.75元，残疾赔偿金126180元，并承担高血压治疗费用1724.2元；4.被申请人支付申请人诊断××期间被被申请人扣发福利待遇帮扶金11560元。2017年1月4日泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字[2017]第7号不予受理通知书，决定不予受理。王永全不服该决定，诉至一审法院，请求判如所诉。一审法院认为，职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤保险待遇。本案中，因泰山石油公司未给王永全缴纳工伤保险，故根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，应由泰山石油公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。王永全要求泰山石油公司支付一次性伤残补助金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。王永全于2015年确认患××，工伤等级为玖级，根据第三十七条的规定，泰山石油公司应支付的一次性伤残补助金为王永全9个月工资。××危害作业、××、××的符合下列条件的人员，可以自诊断、××之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，××危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，××危害作业的人员。经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊××前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发”。泰山石油公司陈述王永全2000年7月份至2001年7月份缴费基数为1200元，对此王永全称已记不清，同时王永全未提交有关其本人工资的相应证据，故采纳泰山石油公司主张数额1200元。泰山石油公司应向王永全支付一次性伤残补助金1200元×9个月=10800元。王永全要求恢复劳动关系及补发工资的诉讼请求，在（2013）泰山民初字第915号案件及泰安市中级人民法院（2013）泰民四终字第240号案件已经过一、二审审理，现王永全再次就该两项诉讼请求进行诉讼，不符合法律规定，不予受理。关于王永全要求残疾赔偿金的诉讼请求，××防治法》第五十八条的规定，××人除依法享有工伤保险待遇外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。同时根据《工伤保险条例》的相关规定，××享受工伤保险待遇。故王永全除享受工伤保险待遇外，还可依法请求民事赔偿。但残疾赔偿金属于人身损害赔偿的项目，与工伤保险待遇赔偿项目中的一次性伤残补助金性质相同，均是对受害人伤残后就业能力减少所给予的补偿，故劳动者不能依据《工伤保险条例》请求用人单位赔偿工伤保险待遇的同时又依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定请求用人单位承担人身损害赔偿的责任。故对王永全该项诉讼请求，不予支持。关于王永全要求高血压治疗费用的诉讼请求，王永全主张泰山石油公司未给其缴纳保险，同时根据工伤保险条例规定，治疗非工伤引起的病应当报销。对此根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。王永全治疗高血压期间，与泰山石油公司不存在劳动关系，应由王永全基本医疗保险予以承担。王永全该项诉讼请求，不予支持。泰山石油公司辩称该项诉讼请求已经过诉讼，属于重复起诉，对此，在（2016）鲁0902民初2263号案件中仅是扣除王永全治疗非工伤的相关费用，对泰山石油公司该辩称理由不予采纳。关于王永全要求支付诊断××期间泰山石油公司所扣发福利待遇的诉讼请求，王永全未有证据证实存在帮扶金，故对王永全该项诉讼请求，不予支持。综上所述，王永全要求泰山石油公司支付一次性伤残补助金的要求符合法律规定，予以支持，对于王永全其他诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、泰山石油公司于本判决生效之日起十日内向王永全支付一次性伤残补助金10800元。二、驳回王永全的其他诉讼请求。案件受理费5元，由泰山石油公司负担。本院二审期间，王永全提交了1993年其与泰山石油公司签订的劳动合同书一份，证明合同约定了甲方的义务及不能解除合同的情形。泰山石油公司对劳动合同书真实性无异议，认为双方合同已于2001年7月31日以协商方式解除，并经过了公证处公证。其他查明事实与一审认定一致。本院认为，关于王永全以泰山石油公司违法解除劳动合同、要求恢复劳动关系及补发工资的请求，其已向人民法院提起诉讼，并经一审法院和本院审理，分别作出（2013）泰山民初字第915号判决和（2013）泰民四终字第240号判决，原审以王永全就同一诉讼请求向人民法院起诉，不予受理，并无不当。关于王永全要求残疾赔偿金的请求，××防治法》第五十八条规定，××人除依法享有工伤保险待遇外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。××采取的是“补充救济模式”，劳动者在享受工伤保险待遇后，仍可以就工伤保险之外的项目请求用人单位赔偿。但人身损害赔偿中的残疾赔偿金跟工伤保险中的一次性伤残补助金都是对其劳动收入减少部分的弥补，二者在性质上具有同一性，残疾赔偿金项目已为工伤保险中的一次性伤残补助金所涵盖。王永全在获得一次性伤残补助金之后，无权再就残疾赔偿金向泰山石油公司主张，对王永全的该项主张不予支持。关于王永全主张的一次性伤残赔偿金计算基数不应按《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第八条规定计算的主张，原审以此计算并无不妥，王永全主张应适用《工伤保险条例》第三十七条及六十四条的规定，按工伤认定前12个月的平均月缴费工资计算，缺乏依据，不予支持。关于王永全要求高血压治疗费用的请求。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇。原审对王永全该项请求不予支持，并无不当。关于王永全要求泰山石油公司补发福利待遇的请求。因王永全未提供证据证实泰山石油公司存在惠及全体下岗职工的帮扶金制度，对其请求不予支持。综上所述，王永全的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王永全负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 张立胜审判员 邢友峰二〇一七年十二月一日书记员 单立娜