山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终464号上诉人（原审被告）：海阳市翔瑞建筑有限公司，地址：烟台市海阳市二十里店镇石家泊村。法定代表人：薛翔太，该公司经理。委托诉讼代理人：李红军，山东创立律师事务所律师。委托诉讼代理人：于明麟，山东创立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵长武，男，1975年12月30日出生，汉族，住海阳市。上诉人海阳市翔瑞建筑有限公司（以下简称翔瑞建筑公司）因与被上诉人赵长武劳动争议一案，不服海阳市人民法院(2017)鲁0687民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人翔瑞建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、诉讼费由赵长武负担。事实与理由：一、翔瑞建筑公司与赵长武仅自2014年2月28日至2014年11月底存在事实劳动关系，并非一审认定的2014年2月28日至2015年7月16日存在劳动关系。基于建筑行业的特点，建筑工人冬季不施工，翔瑞建筑公司承建的工程在2014年11月底就已停工，至2015年3月开工，赵长武再未上班。因赵长武于2014年11月底离职，双方解除劳动关系已超过一年，故赵长武关于工资的请求已超过时效。因是赵长武自动离职，故翔瑞建筑公司不应支付其经济补偿金。一审根据赵长武自己书写的工作日志认定其工作时间错误。二、赵长武的工资为月均2000元，并非一审认定的月工资6000元。赵长武不具有建筑行业技术员资质，翔瑞建筑公司并未向其支付技术员的工资。其工资应按日记工钱，平均每月2000元。一审法院根据赵长武提供的与翔瑞建筑公司法定代表人薛翔太通话记录认定赵长武的月工资为6000元，未达到民事证据的证明标准高度盖然性。被上诉人赵长武辩称：一、施工日志详细记录每一天工程进度，随机发展过程、时间、地点、部位、数量、工艺流程均与事实相符。冬期施工并不是所有工艺的终结，而是一个时间的节点，预示着某些工艺需要采取措施才能保证质量。比如砂浆与高砼添加防冻剂、草帘等；至于土方开挖、回填，乱石基础砌筑，垃圾清运，钢件焊接，工程量计算、测量、核对，工程材料的统计、核对等都不受气温影响。二、2014年1月，薛翔太与赵长武在翔瑞建筑公司办公室口头约定月工资6000元，2015年7月，薛翔太与赵长武通话再次确认月工资6000元，以录音为证。赵长武向一审法院起诉请求：1、确认赵长武与翔瑞建筑公司自2014年2月28日至2015年7月16日存在劳动关系；2、翔瑞建筑公司支付赵长武工资89000元、经济补偿金9000元。一审法院认定事实：2014年2月28日赵长武到翔瑞建筑公司上班，担任技术员，双方因劳动关系的确认及工资、经济补偿产生争议，赵长武为申请人，以翔瑞建筑公司为被申请人申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、确认双方劳动关系自2014年2月28日至2015年7月16日；2、支付拖欠劳动报酬89000元；3、支付经济补偿金9000元。海阳市劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月9日作出海劳仲案字［2016］第028号裁决书，以赵长武的请求证据不足裁决不予支持。赵长武不服裁决诉至一审法院。赵长武与翔瑞建筑公司对2014年2月28日双方建立劳动关系、双方未签订书面劳动合同、赵长武主要负责翔瑞建筑公司承揽的凯利福邸工程、翔瑞建筑公司已付赵长武工资13000元的事实均无异议，对于赵长武何时离职、离职原因、月工资，双方各执一词。赵长武主张其月工资为6000元，工作至2015年7月16日，因翔瑞建筑公司拖欠其工资、未缴纳社会保险而未再上班，而在仲裁程序中，赵长武称翔瑞建筑公司无任何理由将其辞退，主张经济补偿金数额为6000元×1.5个月=9000元，工资为6000元×17个月-13000元=89000元；翔瑞建筑公司辩称赵长武的月工资为2000元，其工作至2014年11月底自动离职，未支付的工资仅为5000元，且赵长武系翔瑞建筑公司雇佣的零工，并非劳动合同法标准意义上的劳动者，且赵长武系因个人原因离职，翔瑞建筑公司不应支付经济补偿金。赵长武提供如下证据：1、凯利福邸工程的工程单5份，系赵长武在工作期间代表翔瑞建筑公司所签的，时间分别是2014年7月21日、2014年8月3日、2014年8月18日、2014年9月24日、2015年4月10日，前四份有翔瑞建筑公司公章或建设、监理单位公章，第五份仅有赵长武及修常斌的签名。2、2014年7月10日的工程通知单，上面有赵长武及修常斌的签名、翔瑞建筑公司及修常斌所在单位海阳凯利置业有限公司的公章，证明修常斌代表的是海阳凯利置业有限公司。3、2015年4月至6月海阳华洋混凝土有限公司的商品混凝土发送单复印件9份，上有赵长武的签名，证明在此期间赵长武与翔瑞建筑公司存在劳动关系。4、2015年5月26日房屋白蚁预防工程药物屏障施工记录表复印件，系赵长武代表翔瑞建筑公司所记录，该记录表的原件在房管局，证明赵长武在翔瑞建筑公司的工作时间。5、2015年8月2日赵长武与翔瑞建筑公司法定代表人薛翔太的通话记录，通话中薛翔太认可赵长武的月工资为6000元，证明其月工资为6000元。6、2015年6月25日海阳市建筑工程质量监督检测站出具的检测报告原件，检测的工程为凯利福邸1#楼，是赵长武代表翔瑞建筑公司收取的，未来得及交给翔瑞建筑公司，证明赵长武的工作时间。7、工作日志，记录了2014年2月28日、2014年3月1日至4日、2015年4月21日至2015年7月16日赵长武的工作情况，证明赵长武自2014年2月28日至2015年7月16日在翔瑞建筑公司处工作。日志中，赵长武多次提到的工人“圣山、金勇、金亮、”与翔瑞建筑公司提供的职工名册中的一致；多次提到的王兴利，系翔瑞建筑公司认可的2015年2月17日至2015年7月16日一直在工地的管理人员；2015年7月1日赵长武写道：“工资问题是大事，至今已达捌万之多”，2015年7月16日写道：“关于个人出勤与工资事宜，截止今日共计拾柒个月已付工资13000元”，“捌万”“拾柒”明显改动。翔瑞建筑公司质证如下：1、对有公章的2014年的四份工程单予以认可，对没有公章的第五份工程单不予认可。2、对工程通知单的真实性无异议，认可修常斌2014年代表海阳凯利置业有限公司，但自2015年就没有修常斌签字的工程单，不清楚2015年修常斌是否仍为该公司代表。3、对混凝土发送单的真实性不予认可，且翔瑞建筑公司公司的材料接收由有材料员证的材料员接收，赵长武没有材料员证，翔瑞建筑公司不可能由赵长武进行材料接收。该证据不能证明赵长武的工作期间。4、对2015年5月26日房屋白蚁预防工程药物屏障施工记录表复印件不认可，记录表中无翔瑞建筑公司公章，翔瑞建筑公司也未授权赵长武签过该记录表，该表的签字不是赵长武的职责范围。5、对通话录音不认可，称翔瑞建筑公司的法定代表人不记得与赵长武有过此通话。6、对检测报告的真实性无异议，但认为该报告与本案无关联性，不能证实赵长武在2015年仍在翔瑞建筑公司工作。7、对日志不予认可，认为该日志系赵长武自己书写，不能作为证据使用。一审法院要求翔瑞建筑公司提供2014年2月至2015年12月的职工名册、工资表、考勤表。翔瑞建筑公司提供如下证据：1、2016年1月至2月的支款单6张，支款人分别是黄金勇、纪福寿、纪圣山、宋希德、黄金亮。2、2014年、2015年员工名册、考勤表，2014年的名册中有赵长武，2015年的没有赵长武。证明赵长武2015年不在翔瑞建筑公司工作。两年的名册、考勤表中均无王兴利，自2015年1月考勤表中就有杨学奎。3、2014年4月2日翔瑞建筑公司与甲方签订的凯利福邸工程补充条款1#、2#楼，第一条约定：结算按03年定额执行，人工费为47元，每工日零工为80元。证明赵长武的工资为按日计算，且每日80元。4、监理单位出具的关于工程质量问题通知单2张(2014年8月3日、2014年8月26日)、赵长武所负责工地的图片6张，照片是赵长武离职后、工程验收前翔瑞建筑公司所拍，证明赵长武作为技术员，存在重大过错，造成工程质量不过关、翔瑞建筑公司被罚款的损失。赵长武质证如下：1、支款单不是工资表，与本案没有直接联系。2、翔瑞建筑公司提供的职工名册、考勤表都是假的，理由是翔瑞建筑公司认可的工地管理员王兴利并不在名册中，翔瑞建筑公司认可的2015年3月份以后的工地技术员杨学奎，却出现在2015年1月的考勤表中，且王兴利并不在考勤表中。3、对工程补充条款有异议，80元每日针对的是工地上零星人员，并不是针对赵长武。4、对证据的真实性不认可，工程质量问题通知单无鉴定单位的公章，且赵长武仅为普通管理人员，非材料员，无权对单位已购材料拒绝使用，翔瑞建筑公司并不能以此证实赵长武失职并扣发工资。一审法院认为，赵长武与翔瑞建筑公司虽未签订劳动合同，但双方形成了事实上的劳动关系，结合赵长武、翔瑞建筑公司提供的证据以及相互的质证，关于赵长武的月工资，翔瑞建筑公司并未否认赵长武与其法定代表人通话录音中其法定代表人的声音，未提供反驳证据否认通话内容，仅辩称不记得有此通话，因此对其真实性予以认定，即该通话录音可以证实赵长武的工资为6000元；关于赵长武在翔瑞建筑公司的工作时间，虽然工作日志系翔瑞建筑公司自己记录的，但翔瑞建筑公司日志中记录的工作内容与其在翔瑞建筑公司负责的工作一致，记录的工人与翔瑞建筑公司提供的考勤表中的工人大部分一致，因此，其日志的真实性予以认定，即可以认定赵长武工作至2015年7月16日。根据翔瑞建筑公司实际状况和建筑行业的惯例，本地的建筑行业每年12月底工程便停工，至第二年的春天才动工，而赵长武的日志真正有工作内容的时间为2015年4月21日之后，因此本院认定2015年1月至3月底期间为翔瑞建筑公司放假期间，赵长武之工资翔瑞建筑公司可按本地最低工资标准发放，即2015年1、2月份每月1350元，3月份按1450元计发共计4150元。翔瑞建筑公司应发给赵长武工资的计算方式为2014年3月至12月为10个月，每月按6000元为60000元。2015年4月至7月共计4个月×6000元计为24000元，合计工资88150元。兑除翔瑞建筑公司已发放13000元，剩余75150元。赵长武主张经济补偿金依据是由于翔瑞建筑公司拖欠工资及缴纳社会保险而离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定用人单位未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险的应向劳动者支付经济补偿，其经济补偿按赵长武在翔瑞建筑公司工作年限，不满一年半，翔瑞建筑公司应按9000元支付。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定判决：一、赵长武与翔瑞建筑公司自2014年2月28日至2015年7月16日存在事实劳动关系；二、翔瑞建筑公司于本判决生效之日起十五日内支付赵长武拖欠工资75150元；三、翔瑞建筑公司于本判决生效之日起十五日内支付赵长武经济补偿金9000元；四、驳回赵长武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由翔瑞建筑公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕翔瑞建筑公司的上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。翔瑞建筑公司提交其与海阳市凯凯置业有限公司于2014年7月6日签订的建筑工程施工合同，证明合同约定工程竣工时间为2014年12月31日，其施工的工程在2014年12月31日前已竣工。提交烟台高德监理公司的监理日志两本，证明翔瑞建筑公司承建的工程在2014年12月份之前已经竣工。赵长武对该建筑工程施工合同真实性无异议，对烟台高德监理公司的监理日志的真实性不能确认，认为该监理报告不完整，只记录到2014年10月17日，自2014年10月之后仍有姜洪平、王日根等人在工地监理。且监理日志自2014年8月12日至2014年8月16日的记录内容前后矛盾。赵长武对翔瑞建筑公司所称的实际竣工时间提出异议，称工程大约在2015年12月前后完工，有其在一审时提交的有其签字的商砼物料运输单复印件（原件在翔瑞建筑公司）、房管局于2015年5月出具的防治白蚁撒药记录单、记载于其施工日志中实际施工人于元存于2015年5月签转的工程资料及其于2015年7月14日与翔瑞建筑公司法定代表人薛翔太的通话录音能够证明。赵长武向某提供证人黄某出庭作证称：证人与翔瑞建筑公司法定代表人薛翔太于2014年10月25日签订协议，承包了翔瑞建筑公司除防水层之外的内屋面分项所有内容，该工程实际于2015年8月竣工。证人在工地工作期间，赵长武一直在工地管技术工作，直到2015年7月16日，赵长武与薛翔太在证人面前吵了起来，之后赵长武再未到工地上班。证人向某提交其与薛翔太于2014年10月25日签订的协议一份及海阳市人民法院（2016）鲁0687民初458号民事判决书证明相关事实。薛翔太对协议的真实性无异议。但认为证人与翔瑞建筑公司有利害关系，证言不能作为认定本案依据。对于当事人二审中争议的事实，本院认定翔瑞建筑公司提交的建筑工程施工合同及监理日志不能证明其承建的工程于2014年12月31日前竣工。建筑工程施工合同只能证明合同约定的竣工时间为2014年12月31日，并非实际竣工时间。监理日志记录的时间截止于2014年10月17日，而翔瑞建筑公司法定代表人认可的其与证人黄某签订的施工协议书的时间为2014年10月25日，说明翔瑞建筑公司承建的工程至2014年10月17日并未完工，故监理日志不能全面反映翔瑞建筑公司承建工程的施工情况。本院认为，对劳动关系存续期间的确定，赵长武已提交相关证据及证人证言予以证明，翔瑞建筑公司作为用人单位依法应对双方之间劳动关系的存续期间承担举证责任，翔瑞建筑公司提供的考勤表无考勤人员签字，且未提供与考勤记录相对应的工资表，另外翔瑞建筑公司所提供的考勤表中的出勤人员的出勤时间与其自述矛盾，对此，赵长武提出异议，本院对翔瑞建筑公司提供的证据的真实性及所要证明的内容不予认定，依法应以赵长武主张的时间为准。对于赵长武的工资标准，赵长武提供其与翔瑞建筑公司法定代表人薛翔太的电话录音，翔瑞建筑公司并无证据予以反驳，对赵长武主张的工资标准，本院予以认定。综上所述，翔瑞建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海阳市翔瑞建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二〇一八年三月十四日书记员  张 筱