湖南省沅江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0981刑初97号
公诉机关湖南省沅江市人民检察院。
被告人张某生，男，汉族，小学文化。因本案于2015年1月14日被沅江市公安局抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月13日被依法执行逮捕，同年2月17日被取保候审，同年5月3日本院重新办理取保候审。
被告人张某杰，男，汉族，中专文化。因本案于2015年2月1日被沅江市公安局刑事拘留，同年3月9日被依法执行逮捕，同年3月9日被取保候审，同年5月3日本院重新办理取保候审。
辩护人周印庭，湖南天见律师事务所律师。
被告人张某善，男，汉族，小学文化。因本案于2015年1月14日被沅江市公安局抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月13日被依法执行逮捕，同年2月17日被取保候审，同年5月3日本院重新办理取保候审。
沅江市人民检察院以沅检公刑诉[2016]100号起诉书指控被告人张某生、张某杰、张某善犯非法经营罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沅江市人民检察院指派检察员罗剑出庭支持公诉，被告人张某生、张某杰、张某善及被告人张某杰的辩护人周印庭到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年11月份以来，被告人张某生从被告人张某善、“何振龙”（待查）手中购得假烟后，自2013年12月至2015年1月期间，先后21次销售给沅江市林某妹、黄某春、姚某元、黄某等人共计10250条，销售价值约68万元，非法获利4万余元。2015年1月12日，被告人张某生分别以46元/条、88元/条的价格销给黄某春精白沙4件、假黄盒芙蓉王2件，销给林某妹假精白沙21件、假黄盒芙蓉王26件。金额180000元,运输途中被沅江市公安局当场查获。公安机关从被告人张某生位于广州市白云区的仓库里依法收缴价值11万余元的假精品白沙烟47件（每件50条）。
被告人张某杰自2014年10月至2015年1月期间，先后3次销售假冒黄芙蓉王香烟给姚某元、林某妹，共计3450条，销售金额2080000元，其中销售给姚某元2550条，销售金额131300元；销售给林某妹900条，销售金额76700元。
被告人张某善于2014年12月10日从向他推销过假烟的河南人“阿杰”手中花了16000元购买假冒卷烟8件,转销给被告人张某生。2014年12月15日17时许,被告人张某善从“阿杰”手中花了26000元购买假冒卷烟13件,转销给被告人张某生。沅江市公安局在被告人张某善租住广东省深圳市宝安区西乡福荣路的房屋内查缴各类假冒卷烟1150条，价值196186元。
案发后，被告人张某生向沅江市公安局退缴违法所得40000元，被告人张某善退缴违法所得20000元，被告人张某杰退缴违法所得60000元。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人张某生、张某杰、张某善的户籍资料，沅江市公安局立案决定书、发破案报告、到案经过、情况说明、扣押决定书、扣押物品、文件清单、照片、缴款收据及其书证,证人林某妹、黄某春、姚某元、黄某权、黄某、贾某夫的证言，被告人张某生、张某杰、张某善、的供述，湖南省国产卷烟价格目录表，湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告等证据。
公诉机关认为，被告人张某生、张某杰、张某善、违反国家关于烟草经营的法律规定，非法经营假冒卷烟，其行为已构成非法经营罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定处罚。
被告人张某生、张某杰、张某善及被告人张某杰的辩护人周印庭对公诉机关指控的事实没有提出异议。被告人张某生提出其在取保候审期间，主动向福建省诏安县公安局举报他人开设赌场的犯罪事实，并提供福建省诏安县公安局的证明等证据，请求减轻处罚。被告人张某杰、张某善当庭表示认罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2013年12月至2015年1月期间，被告人张某生、张某杰、张某善分别从他人手上购买各类假冒卷烟销售给沅江市林某妹、黄某春、姚某元、黄某、贾某夫等人，非法经营假冒卷烟。被告人张某生先后21次销售各类假冒卷烟共计10250条，销售金额494550元，公安机关查缴各类假冒卷烟4900条，价值284200元，共计价值778750元；被告人张某杰先后3次销售各类假冒卷烟共计2450条，销售金额208000元；被告人张某善销售各类假冒卷烟共计750条，销售金额25500元，公安机关查缴各类假冒卷烟1150条，价值196186元，共计价值221686元。具体犯罪事实如下：
1、2013年12月至2015年1月期间，被告人张某生从他人手上购买各类假冒卷烟，先后15次销售给沅江市“国春烟酒店”老板黄某春共计3400条，销售金额150500元，其中假黄芙蓉王150条，每条价格88元；假精品白沙2500条（每条价格42元的700条、每条价格44元的500条、每条价格46元的1300条）；假软白沙450条，每条价格28元；假硬白沙450条，每条价格30元。
2、2014年6月至2015年1月期间，被告人张某生从他人手上购买各类假冒卷烟，先后5次销售给沅江市开烟酒店的老板林某妹共计6600条，销售金额328050元，其中假黄芙蓉王650条，每条价格86元；假精品白沙5950条（每条价格46元的4400条、每条价格45元的1550条）。
3、2014年11月17日，黄某帮母亲林某妹经营烟酒店，联系被告人张某生购买假冒卷烟。被告人张某生将假黄芙蓉王125条，以每条86元的价格，假精品白沙125条，以每条42元的价格销售给黄某，共计250条，销售金额共计16000元。
4、2014年10月至2015年1月期间，被告人张某杰先后3次销售假黄芙蓉王给姚某元、林某妹共计3450条，销售金额208000元，其中销售给姚某元2550条，销售金额131300元；销售给林某妹900条，销售金额76700元。
5、2014年12月10日和同年12月15日，被告人张某善分别从他人手上购买假精品白沙香烟500条、250条，以每条34元的价格销售给被告人张某生，销售金额共计25500元。
2015年1月12日，被告人张某生将1250条假精品白沙以每条46元的价格，假黄芙蓉王1400条，以每条88元的价格从广东省广州市运往沅江市销售给黄某春、林某妹，途中被沅江市公安局查缴，共计2650条，价值180700元。案发后，沅江市公安局在被告人张某生位于广东省广州市白云区的仓库内查缴假精品白沙香烟2250条，价值103500元；沅江市公安局在被告人张某善租住广东省深圳市宝安区西乡福荣路的房屋内查缴各类假冒卷烟1150条，价值196186元。
沅江市公安局于2015年1月14日将被告人张某生、张某善抓获，同年1月30日将被告人张某杰抓获。被告人张某生、张某杰、张某善分别向沅江市公安局退缴违法所得人民币40000元、60000元、20000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院确认的证据证明。
1、被告人张某生、张某杰、张某善的户籍资料，沅江市公安局立案决定书、发破案报告、到案经过、情况说明、扣押决定书、扣押物品、文件清单、照片、缴款收据及其书证证明，被告人张某生、张某杰、张某善的身份信息。2015年1月13日，沅江市烟草公司稽查大队向沅江市公安局报案称，该大队截获一批假冒卷烟，2015年1月14日，沅江市公安局决定立案侦查。沅江市公安局于2015年1月14日将被告人张某生、张某善抓获，同年1月30日将张某杰抓获。2015年1月12日，沅江市公安局查缴被告人张某生假精品白沙1250条、假黄芙蓉王1400条，共计2650条，价值180700元。案发后，沅江市公安局在被告人张某生位于广东省广州市白云区的仓库内查缴假精品白沙香烟2250条，价值103500元；沅江市公安局在被告人张某善租住广东省深圳市宝安区西乡福荣路的房屋内查缴各类假冒卷烟1150条，价值196186元。被告人张某生、张某杰、张某善分别向沅江市公安局退缴违法所得人民币40000元、60000元、20000元。
2、证人林某妹、黄某的证言证明，林某妹在沅江市开烟酒店，与黄某是母、女关系，期间，林某妹联系张某生、张某杰购买各类假冒卷烟。自2014年6月至2015年1月，林某妹联系张某生，先后5次从张某生手上购买各类假冒卷烟共计6600条，销售金额328050元，其中假黄芙蓉王650条，每条价格86元；假精品白沙5950条（每条价格46元的4400条、每条价格45元的1550条）。自2014年10月至2015年1月，林某妹联系张某杰，先后3次从张某杰手上购买各类假冒卷烟共计900条，销售金额76700元。2014年11月17日，黄某帮母亲林某妹经营烟酒店，联系张某生购买假冒卷烟共计250条，销售金额16000元，其中假黄芙蓉王125条，每条价格86元，假精品白沙125条，每条价格42元。
3、证人黄某春、姚某元、黄某权的证言证明，黄某春与姚某元是夫妻关系，在沅江市开设“国春烟酒店”，黄某权是黄某春的弟弟。期间，黄某春、姚某元联系张某生、张某杰购买各类假冒卷烟。自2013年12月至2015年1月，黄某春联系张某生先后15次购买各类假冒卷烟，共计3400条，销售金额150500元，其中假黄芙蓉王150条，每条价格88元；假精品白沙2500条（每条价格42元的700条、每条价格44元的500条、每条价格46元的1300条）；假软白沙450条，每条价格28元；假硬白沙450条，每条价格30元。自2014年10月至2015年1月，姚某元联系张某杰，先后3次购买各类假冒卷烟2550条，销售金额131300元。
4、证人贾某夫的证言证明，贾某夫是货车司机，2013年12月开始，在广州市太和镇丰和北停车场先后近30次为张某生、张某杰装运各类假冒卷烟共计约300箱到沅江市交给开烟酒店的黄某春、林某妹等人。
5、被告人张某善的供述证明，张某善在广东省深圳市宝安区经营烟酒店，2014年6月开始从港南名叫“阿杰”的人手购买各类假冒卷烟经营。2014年12月10日和15日，张某生电话联系张某善要求购买卷烟，张某善2次共卖给张某生假精品白沙香烟共计750条，每条价格34元，销售金额共计25500元。案发后，沅江市公安局在张某善租住广东省深圳市宝安区西乡福荣路的房屋内查缴各类假冒卷烟1150条，价值196186元。
6、被告人张某杰的供述证明，2014年10月至2015年1月期间，张某杰先后3次销售假黄芙蓉王给姚某元、林某妹，共计3450条，销售金额208000元，其中销售给姚某元2550条，销售金额131300元；销售给林某妹900条，销售金额76700元。
7、被告人张某生的供述证明，2013年11月，张某生通过沅江市名叫“小罗”的人到沅江市认识了开烟酒店的黄某春、林某妹等人，黄某春、林某妹等人开始联系张某生购买假冒卷烟。自2013年12月至2015年1月，张某生从他人手上购买各类假冒卷烟，先后15次销售给沅江市“国春烟酒店”老板黄某春共计3400条，销售金额150500元，其中假黄芙蓉王150条，每条价格88元；假精品白沙2500条（每条价格42元的700条、每条价格44元的500条、每条价格46元的1300条）；假软白沙450条，每条价格28元；假硬白沙450条，每条价格30元。自2014年6月至2015年1月，张某生从他人手上购买各类假冒卷烟，先后5次销售给沅江市开烟酒店的老板林某妹共计6600条，销售金额328050元，其中假黄芙蓉王650条，每条价格86元；假精品白沙5950条（每条价格46元的4400条、每条价格45元的1550条）。2014年11月17日，黄某联系被告人张某生购买假冒卷烟。张某生将假黄芙蓉王125条，以每条86元的价格，假精品白沙125条，以每条42元的价格销售给黄某，共计250条，销售金额共计16000元。2014年12月10日和15日，因他人需要香烟，张某生手上没货，便找其弟张某善，分别从张某善手上购买假精品白沙香烟500条、250条，每条价格34元，共计750条，销售金额共计25500元。2015年1月12日，张某生将1250条假精品白沙以每条46元的价格，假黄芙蓉王1400条，以每条88元的价格从广东省广州市运往沅江市销售给黄某春、林某妹，途中被沅江市公安局查缴，共计2650条，价值180700元。沅江市公安局在张某生位于广东省广州市白云区的仓库内查缴假精品白沙香烟2250条。
8、湖南省国产卷烟价格目录表，湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告证明，各类卷烟价格；送检各类卷烟样本均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
9、福建省诏安县公安局证明、关于张某生是否具有立功表现的回复函、立案决定书、取保候审决定书等证明，张某生向福建省诏安县公安局举报他人开设赌场聚众赌博，2016年7月14日带领公安干警踩点，捣毁该赌场，抓获犯罪嫌疑人，诏安县公安局已立案侦查，并对犯罪嫌疑人采取强制措施。
本院认为，被告人张某生、张某杰、张某善以营利为目的，违反国家法律规定，经营假冒卷烟，扰乱市场秩序，被告人张某生情节特别严重，被告人张某杰、张某善情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张某生、张某杰、张某善犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。被告人张某生被公安机关查缴的各类假冒卷烟10250条，价值284200元，被告人张某善被公安机关查缴的各类假冒卷烟1150条，价值196186元，均因意志以外原因未实际完成销售，是犯罪未遂，依法可比照既遂从轻或者减轻处罚。被告人张某生举报他人犯罪事实，积极配合、协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，查证属实，有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人张某生、张某杰、张某善当庭表示认罪，认罪态度较好，积极退缴违法所得，均可酌情从轻处罚。根据被告人张某生、张某杰、张某善的犯罪情节、悔罪表现和社区矫正评估意见，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十八条、第二十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元（罚金已缴纳）；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人张某杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（罚金已缴纳）；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、被告人张某善犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
四、被告人张某生、张某杰、张某善分别向沅江市公安局退缴的违法所得人民币四万元、六万元、二万元，予以没收，由沅江市公安局上缴国库。沅江市公安局扣押被告人张某生各类假冒卷烟共计四千九百条；扣押被告人张某善各类假冒卷烟共计一千一百五十条，依法没收，由沅江市公安局予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 张卫国
审 判 员 刘朝东
人民陪审员 李安华
二〇一六年九月八日
书 记 员 王 婧
附录：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。