广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终994号上诉人（原审被告）：江佑民，男，1974年3月13日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：莫宪德，广西正宪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李丕太，男，1963年9月7日出生，汉族，住广西壮族自治区百色市右江区。委托诉讼代理人：秦兰英，广西利业律师事务所律师。上诉人江佑民因与被上诉人李丕太合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2016)桂0330民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成由审判员韦怡运担任审判长，审判员邹国良、审判员李艳参加的合议庭审理了本案。书记员刘文静担任法庭记录。上诉人江佑民的委托诉讼代理人莫宪德，被上诉人李丕太及其委托诉讼代理人秦兰英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江佑民上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人无需返还被上诉人工程保证金20万元及利息；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人将其承包的建设工程分包给被上诉人，违反法律强制性规定，双方签订《协议书》无效，故应返还工程保证金20万元及利息给被上诉人，上诉人认为一审判决认定不符合案件事实，应予以纠正，被上诉人应起诉要求科赛公司或居间人谯飞返还工程保证金20万元，不应要求上诉人返还工程保证金20万元。l、从上诉人与被上诉人提供的《协议书》、被上诉人诉状、谯飞提供说明书及转帐单可证实上诉人与被上诉人签订《协议书》后，被上诉人并未提供现金20万元给上诉人，由几人凑够20万元现金数额为被上诉人虚假编造情况，现实生活中20万元大额款项几乎不可能现金交易，至少被上诉人应提供其银行取款单据，实际情况为被上诉人担心无法取得工程施工任务两头落空，�出要求把20万元工程保证金交至介绍双方认识的中间人谯飞手上，在上诉人同意并书写收条情况下，被上诉人将20万元工程保证金汇入谯飞银行帐户，由于被上诉人违约而被谯飞交至科赛公司没收处理，至今上诉人从未能支配与控制此笔20万元工程保证金，所以被上诉人应要求科赛公司或居间人谯飞返还工程保证金20万元，而不应要求上诉人返还。二、—审法院认定上诉人与被上诉人之间签订《协议书》为建筑工程转包或分包合同关系不符合案件客观事实，应为建筑工程承包合同转让关系，上诉人与被上诉人之间签订的《协议书》应为有效合同。1、上诉人原通过建筑公司为自己提供技术支持完成祥和水岸一期工程施工任务，但由于资金问题无法继续完成二期工程任务，为此上诉人向工程发包方提出无法完成二期工程与由其他单位完成二期工程施工任务的请求，科赛公司同意上诉人请求，并要求上诉人推荐符合资质并自筹资金施工完成祥和水岸工程二期工程的建筑公司，然后解除科赛公司与上诉人之间的建筑承包合同，再由科赛公司与符合资质要求的建筑公司重新签订工程施工承包合同，并要求施工单位先交纳200万元工程履约保证金，因为二期工程建筑总价上亿元，为此上诉人与被上诉人之间签订《协议书》，双方为建筑承包合同之转让行为而非转包或分包行为，并不是上诉人在与科赛公司签订建筑施工承包合同后将一二期工程全部由他人转承包，也非上诉人将一二期工程分开转承包给他人，而是上诉人在发包方同意前提下与发包方解除建筑施工承包合同关系，上诉人退出祥和水岸二期工程建筑承包合同关系，由其他建筑公司与科赛公司重新签订建筑施工承包合同。2、上诉人在征得发包方科赛公司同意情况下，通过谯飞认识推荐被上诉人作为祥和水岸二期工程建筑施工合同施工人，科赛公司在收取谯飞上交的20万元工程保证金后并提供已盖章的工程施工合同，由被上诉人自行寻找技术支持建筑公司盖章，如期筹集剩余180万元工程保证金，这时上诉人完成与被上诉人约定的“协调成功科赛公司同意由被上诉人施工祥和水岸二期工程的合同义务”，已退出与发包方科赛公司的建筑施工合同关系，与被上诉人之间关于祥和水岸二期工程无转承包合同关系，由发包方科赛公司与被上诉人及其建筑公司作为建筑施工合同的两方当事人，上诉人不再是建筑施工合同当事人，被上诉人未完成与上诉人约定义务——未能完成由建筑公司在科赛公司盖章后的建筑施工合同上盖章确认愿意提供技术支持与未能如期提供180万元工程保证金，由于被上诉人无法如期与科赛公司签订建筑施工合同构成违约行为，为此科赛公司另找其他建筑公司为其完成祥和水岸二期工程施工任务，被上诉人交纳的工程保证金20万元已由科赛公司予以没收，不予返还。李丕太辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人所称的事实理由与客观事实不符，也没有相应的证据证实，请求二审法院不予采纳上诉人的上诉请求和理由。根本没有三方协议，而是一份只有业主方盖了章、施工方没有盖章的两年前的标前协议书，其拿去找业主方，业主方的副总（郑总不在）不承认这个标前协议书，其就不敢做。而且约定在5天之内不签正式合同就退这20万元，当时开发商不给其签正式合同，把这个工程转卖给了别人，并且上诉人一起参加了转卖给别人，所以其就要求上诉人退还这20万元。其没有顶下这个工程，怎么可能还要他们的一期旧的设施呢。李丕太向一审法院起诉请求：一、判决被告江佑民立即退还原告工程保证金20万元及利息（利息按年利率6%从2014年9月17日起计算至实际退还保证金日止）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告江佑民承包了科赛公司开发的祥和水岸一、二期工程。2014年9月17日，被告江佑民与原告李丕太签订《协议书》一份，约定由被告江佑民将祥和水岸二期工程转包给原告李丕太。《协议书》约定：由李丕太交20万元订金给江佑民；江佑民协调好科赛公司后由李丕太进行确认并同意开工后10天内交齐180万元工程款；江佑民在1个月内保证李丕太能顺利施工，若江佑民在5天内无法与科赛公司达成协议，由江佑民马上退回20万元的订金给李丕太。当日，原告李丕太协同敬良俊、赵政、林忠光等三人一起来到平乐县，由敬良俊携带5万元现金、赵政携带7万元现金、林忠光携带5万元现金、李丕太携带3万元现金，凑齐20万元现金，并由原告李丕太在被告江佑民的办公室交予江佑民。随后被告江佑民出具《收条》一张，《收条》上载明：“今收到李丕太工程保证金人民币贰拾万￥（200000元），收款人：江佑民，2014.9.17日”。被告未如约履行合同义务，原告要求其退还20万元未果，故于2015年9月14日诉至法院，后因原告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼而按撤诉处理。2016年7月20日，原告再次诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承�的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，被告江佑民将其承包的建设工程分包给原告，其行为违反上述强制性规定，故其与原告签订的《协议书》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故被告江佑民应退还20万元给原告李丕太。原告诉请按年利率6%计算利息，无事实和法律依据，不予支持。原告因合同无效造成的资金占用期间的损失，应按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2014年9月18日起计算至被告实际退还工程保证金之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告江佑民在本判决生效之日起七日内返还原告李丕太工程保证金200000元及利息（利息从2014年9月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至被告江佑民实际退还工程保证金之日止）；二、驳回原告李丕太的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告江佑民负担。本院二审法庭询问时，上诉人提交了5份新证据：1、建设工程施工合同（复印件），欲证明江佑民是以广西五建的名义来承建的祥和水岸一期工程，不是以个人的名义；2、企业法人营业执照（复印件），欲证明广西五建是有施工资质的；3�标前协议书（复印件），欲证明这个协议书签订的时间是2014年9月27日，这个二期工程江佑民已经退出了，是科赛公司与被上诉人所在的广西一建第三分公司签订了标前协议书，由广西一建第三分公司承建；4、科赛公司关于工棚等费用的说明，欲证明上诉人退出之后，由被上诉人所在的公司进入，因为上诉人所遗留的临时设施是200万元左右，所以上诉人与被上诉人所签的协议是关于这个临时设施的，被上诉人支付的20万元是支付工棚等临时设施的费用或者是违约金；5、谯飞的说明及农业银行的交易清单（复印件），欲证明这200万元是设施费用和工棚费用，江佑民是给了被上诉人一个标前协议书，而且这20万元不是现金支付给江佑民的，而是通过银行转账给代表科赛公司的谯飞，江佑民只是写了收条，也证明江佑民退出了这个工程，工程由科赛公司给了被上诉人所在�公司做。被上诉人质证意见为：1、对于证据5，说明书和银行转账清单的明细表都是复印件，真实性无法核实，有异议，即使有原件，谯飞做说明应当是证人证言，谯飞应当出庭接受各方的询问才符合证据的合法形式，所以对证据的合法性有异议。对证据内容的真实性也有异议，证明书里面所载的情况与客观事实不符，不能作为本案的定案依据。2、对证据l，也是复印件，对其真实性不予认可，不能作为定案依据，即使这份合同是真实的，也与本案没有关联性。3、对证据2，也是复印件，对营业执照和资质的材料有异议，即使是真实的与本案也没有关联性。而且根据企业法人营业执照年检日期是在2013年，证明在2013年之后公司也没有进行年检了，也不具有承建工程的资质。4、对证据3，也是复印件，对该证据的三性都不予认可。5、对证据4，也是复印件，对真实性不�认可，即使有原件核实对其内容的真实性也不予认可，科赛公司盖章也没有经办人的签字，不符合证据的合法形式，其内容也是虚假的，没有任何其他的证据予以佐证，不能作为本案的定案依据。对于上诉人提交的5份新证据，因欠缺证据的“三性”要件，且被上诉人均不予认可，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人江佑民与被上诉人李丕太于2014年9月17日签订《协议书》后，上诉人江佑民收取了被上诉人李丕太工程保证金20万元，有其出具的《收条》予以证实。对江佑民上诉主张因被上诉人李丕太担心无法取得工程施工任务两头落空，提出要求把20万元工程保证金交至介绍双方�识的中间人谯飞手上，在上诉人江佑民同意并书写收条情况下，被上诉人李丕太将20万元工程保证金汇入谯飞银行帐户，由于被上诉人李丕太违约而被谯飞交至科赛公司没收处理，至今上诉人江佑民从未能支配与控制此笔20万元工程保证金，所以被上诉人李丕太应要求科赛公司或居间人谯飞返还工程保证金20万元，而不应要求上诉人江佑民返还，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，上诉人江佑民将其承包的建设工程分包给被上诉人李丕太，其行为违反上述强制性规定，故一审法院认定上诉人江佑民与被上诉人李丕太签订的《协议书》无效是正确的。双方签订的《协议书》被认定无效后，上诉人江佑民应当返还据该《协议书》收取被上诉人李丕太的20万元工程保证金，并支付相应的利息。故一审法院判决上诉人江佑民返还被上诉人李丕太工程保证金20万元及利息（利息从2014年9月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至被告江佑民实际退还工程保证金之日止）亦是正确的。综上所述，江佑民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件�理费4300元，由上诉人江佑民负担。本判决为终审判决。审判长  韦怡运审判员  邹国良审判员  李 艳appoint二〇一七年六月二日书记员刘文静