江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3819号
上诉人（原审被告）：徐钢，男，汉族，住江阴市。
被上诉人（原审原告）：钱茹德，女，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人：沈达，男，汉族，住江阴市，系钱茹德丈夫。
委托诉讼代理人：孙建军，江阴市江南法律服务所法律工作者。
上诉人徐钢因与被上诉人钱茹德保管合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2017）苏0281民初3149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
徐钢上诉请求：撤销一审判决，依法改判�事实和理由：其与钱茹德合作推广七彩植物桖口服液这一项目，双方微信聊天记录中，也明确表明了钱茹德的合作态度，双方已经明确存在合作关系。
被上诉人钱茹德辩称：双方曾谈到合作，但是没有结果，徐钢收到货物拒不返还，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
钱茹德向一审法院起诉请求：1.判令徐钢返还七彩植物桖口服液153盒计58140元；2.判令徐钢承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
2016年2月1日，潘珊向钱茹德出具收条1份，载明：“兹收到钱茹德七彩植物桖2000盒（333件零2盒），产品存放于徐钢指定的人民东路151号仓库内”。同日，徐钢在收条上签名并注明“属实”。钱茹德自认实际存放数量为1998盒。2016年2月2日至2016年3月23日，钱茹德陆续从仓库中提走1845盒。
2016年5月12日，钱茹德以徐钢犯侵�罪为由对徐钢提起刑事诉讼，诉称：2016年2月1日，本人将七彩植物桖口服液1998盒存放在徐钢指定地点人民东路151号底楼简易棚，徐钢出具收条，2016年3月21日前陆续提走203件1218盒，3月23日发现只有627盒，缺少了153盒，按优惠价计算380元/盒，计58140元，按市场价1200元/盒，计183600元。被告人徐钢侵占本人存放的货物价值较大，提货过程中徐钢千方百计阻挠，其行为已构成侵占罪，要求追究被告人徐钢的刑事责任。徐钢对被指控的犯罪事实予以否认。徐钢辩称：钱茹德的七彩植物桖口服液并非存放在本人的私人住宅或私人仓库，而是存放在人民东路151号江苏橡木桶酒业有限公司（以下简称橡木桶公司）的简易仓库内；钱茹德乃橡木桶公司的股东，有股权转让协议为准，存放在仓库内的货物也只是作为前期七彩植物桖启动市场的流动资金，为公司行为，与本人个人无关；钱茹德与本人的微信聊天记录证明该货物是在钱茹德本人的授意下为开拓前期市场给客户品尝所用，并非本人所用，与本人无关。本人并无侵占故意，故不构成侵占罪。2016年11月14日，江阴市人民法院就上述诉讼作出了（2016）苏0281刑初905号《刑事裁定书》，查明：2016年1月，钱茹德经人介绍认识徐钢。2016年1月11日，钱茹德与橡木桶公司签订会员合同，钱茹德支付12000元会员费成为橡木桶公司的会员，享有会员资格与福利。2016年1月30日，双方签订《股权转让协议》，约定徐钢将公司2%股权以500000元转让给钱茹德，签订协议当日钱茹德支付500000元。后钱茹德认为徐钢实际出资未能达到50000000元，股权转让协议显失公平，要求撤销该协议，并诉至江阴市人民法院。2016年1月下旬，钱茹德向徐钢推荐七彩植物桖口服液，表达了合作的意向。钱茹德认为按会员合同第七条“�何会员在生活中碰到了自己不能解决的问题都可以求助于平台”，将本人经营的2016年2月1日七彩植物桖口服液2000盒存放于徐钢指定的人民东路151号仓库内，经手接货人潘珊，徐钢签字，实际存放1998盒。期间，钱茹德和徐钢多次沟通协商合作事宜，将钱茹德代理的产品作为橡木桶公司葡萄酒的补充，有双方微信聊天记录，还邀请了七彩植物桖口服液的发明者马教授等人到江阴考察，但未能达成具体的合作方案。2016年3月23日钱茹德发现仓库内七彩植物桖口服液缺失153盒，徐钢承认提走部分，但精确数字未确认。法院认为，钱茹德指控徐钢侵占罪提起的刑事诉讼，缺乏罪证，裁定驳回钱茹德的起诉。
后，钱茹德不服该裁定提起上诉。2016年12月26日，二审法院作出（2016）苏02刑终367号《刑事裁定书》，查明：2016年1月底开始，钱茹德与徐钢及口服液开发者通过群聊的方式讨论口服液合作事宜，同年2月1日，钱茹德将口服液存放于江阴市人民东路151号仓库内，后双方一直就合作事宜进行商谈，钱茹德还告知徐钢可将该口服液给客户体验等，故钱茹德诉称徐钢犯侵占罪罪证不足，裁定驳回上诉，维持原裁定。
2017年6月2日，橡木桶公司出具了《情况说明》1份，载明：与钱茹德进行合作的系橡木桶公司，而非徐钢个人；钱茹德曾明确表态合作经营的七彩植物桖口服液可用于免费体验，在展示及推广过程中，部分七彩植物桖口服液免费向公众提供品尝。同时，橡木桶公司提供了送货单2份，证明其公司的股东、员工提走了部分七彩植物桖口服液，共计25箱。
另查明，七彩植物桖口服液一箱装有6盒，每盒30支。钱茹德以江阴特洁进出口有限公司的名义购得七彩植物桖口服液的进价为175.5元/盒，以江阴特洁进出口有限公司的名义销售七彩植物桖口服液的价格为450元/盒。
一审中，徐钢陈述，其系橡木桶公司的法定代表人，钱茹德系与橡木桶公司展开合作，且钱茹德曾告知徐钢可将产品免费给客户体验，故橡木桶公司的其他股东和销售人员提走了部分货物，是为了开拓市场，给客户品鉴。对于提走的具体货物数量，徐钢表示其本人无法确认。钱茹德陈述，其将七彩植物桖口服液存放于徐钢指定的人民东路151号仓库内是因为徐钢那里有空闲仓库，协商后，徐钢同意为其免费保管，如果今后徐钢与钱茹德达成了具体的合伙协议并实施，那么钱茹德也有可能将这批货作为合作货物，但双方的确没有下文。因案件审理过程中，徐钢始终对剩余七彩植物桖口服液是否存在及存在的数量不予确认，钱茹德变更诉讼请求：要求徐钢赔偿153盒七彩植物桖口服液的损失，以销售优惠价380�/盒计算，赔偿58140元。
关于钱茹德曾告知徐钢可将七彩植物桖口服液给客户体验的事实，钱茹德认为，体验是给已经购买口服液的客户体验，且每个客户体验的数量也只有1支或2支。徐钢认为，体验是免费的，目的是为了让大家认可该口服液，2016年2月6日春节期间，一楼店面的展示情况下，人员众多，出现的免费品尝的口服液数量会多，另外，推广一个项目，销售一个新产品，要用战略思维角度分析，当时钱茹德跟徐钢讲不亏本给大家体验，前期可以随便免费送，进行宣传，达成宣传之后可以实现后期的盈利。
一审法院认为，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。本案中，钱茹德将一定数量的七彩植物桖口服液存放于徐钢指定的仓库内，徐钢予以签字确认，双方之间的保管合同关系合法有效，法院予以确认。对此，�钢负有返还保管物的义务。徐钢辩称，钱茹德与橡木桶公司存在合作关系，并提供了其本人与钱茹德之间的聊天记录，从聊天记录中可以看出，徐钢与钱茹德就合作事宜一直在进行商谈，但最终并未达成具体的合作方案，徐钢也未能提供双方之间的合伙协议，故本案所涉七彩植物桖口服液并不能视为双方合伙的出资，钱茹德仍有权随时领取存放于徐钢指定的仓库中的七彩植物桖口服液。钱茹德虽然曾告知徐钢可以将七彩植物桖口服液给客户体验，但是徐钢并未举证证明体验的对象、方式等，且自2016年2月1日钱茹德将七彩植物桖口服液存放于徐钢指定的仓库内，至2016年3月23日钱茹德发现七彩植物桖口服液缺失了153盒，徐钢始终未能明确153盒七彩植物桖口服液的去向，即使该153盒七彩植物桖口服液均用于给客户体验，在短时间内体验如此多数量的七彩植物桖口服液，�超过了一般体验的范畴，故徐钢对缺失的七彩植物桖口服液应承担损害赔偿责任。钱茹德的损失应当以其购得七彩植物桖口服液的进价来计算，即175.5元/盒，故钱茹德的实际损失应为175.5元/盒×153盒=26851.5元。
综上所述，钱茹德在本案中的诉讼请求部分合法有据，法院依法予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、三百六十七条、三百七十四条、第三百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐钢应于判决生效之日起十日内赔偿钱茹德26851.5元；二、驳回钱茹德在本案中的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取627元（钱茹德已预交），由钱茹德负担337元，由徐钢负担290元，徐钢于判决生效之日起十日内直接给付钱茹德290元。
二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，钱茹德将一定数量的七彩植物桖口服液存放于徐钢指定的仓库内，系不争的事实。徐钢主张双方为合作关系，共同推广七彩植物桖口服液这一项目，但双方未订立书面的合作协议，而徐钢提供的其本人与钱茹德之间的微信聊天记录中，双方虽曾就合作事宜进行过磋商，但最终并未达成具体的合作方案，也未涉及合作后的利润分配，故现有证据不足以证明双方之间已形成合作关系，应由徐钢承担举证不能的法律后果。即便钱茹德曾告知徐钢可以将七彩植物桖口服液给客户体验，但徐钢未能证明缺失的七彩植物桖口服液实际用于给客户体验，现口服液缺失数量较多，明显损害了钱茹德的利益。一审认定徐钢应对缺失的七�植物桖口服液承担损害赔偿责任，并无不当。徐钢提出的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采信。
综上所述，徐钢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1254元，由上诉人徐钢负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一七年十二月十一日
书记员 翁 强