广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终590号上诉人（原审被告）：牟必伟，男，汉族。委托诉讼代理人：谢雄文，广东盈信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祁丰帅，男，汉族。委托诉讼代理人：祁占武，男，汉族。原审被告：康汉民，男，汉族。委托诉讼代理人：马海创，广东乐群律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴妙琼，广东乐群律师事务所实习律师。原审被告：康汉春，男，汉族。上诉人牟必伟与被上诉人祁丰帅、原审被告康汉民、康汉春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2017）粤0514民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月25日开庭进行了审理。上诉人牟必伟及其委托代理人谢雄文、被上诉人祁丰帅及其委托代理人祁占武、康汉民的委托代理人马海创到庭参加诉讼，康汉春经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。牟必伟上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回祁丰帅请求牟必伟对其人身损害承担连带赔偿责任的诉讼请求；3、本案诉讼费由祁丰帅承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、祁丰帅与鲁某某并非牟必伟雇用的临时工，而是与牟必伟一起受康汉民雇用的临时工。2016年10月13日，康汉民要求牟必伟再叫上二名工人一起去其以前的建筑包工队没有做完的工地上，帮忙其拆吊机，牟必伟才叫上祁丰帅与鲁某某一起去。康汉民只是雇用我们三人去原工地的收尾工作，并没有承诺将工程分包给牟必伟承包。因此，牟必伟与祁丰帅、鲁某某一样，均是受康汉民雇用的临时工，而不存在“祁丰帅与鲁某某系受牟必伟雇佣的临时工”一说。2、原审认定“2016年10月13日，康汉民将其承包的建筑工程分包给牟必伟，因分包的工程只要吊机，牟必伟于2016年10月14日让祁丰帅与鲁某某到康汉春家拆除并搬走康汉民留存在康汉春家中的吊机”也与事实不符。康汉民仅要求牟必伟叫上二名工人给其拆吊机，而没有将其承包的建造工程分包给牟必伟，康汉民本身就是建筑工程的包工头，其承包康汉春家的建筑工程原来是雇用其他工人施工的，临时雇用牟必伟和祁丰帅、鲁某某等三人去拆吊机，并且，牟必伟等担任在康汉民的工地上浇灌柱子是三人平分工资，工钱是按日计算的。3、康汉春提供的证据以及证明了其承包给康汉民的工程已于2016年农历五月初三完工并面结结清，可以确认祁丰帅拆除吊机发生事故时是收尾工程，康汉民根本没有必要将工程分包给任何人完成。二、原审判决适用《侵权责任法》第三十五条规定对本案进行判决，适用法律错误。牟必伟既非祁丰帅的雇主，也非接受劳务的一方，而与祁丰帅一样是康汉民雇佣的临时工，对祁丰帅所发生的事故无须承担法律责任。祁丰帅辩称，一、原审法院认定祁丰帅系牟必伟雇用的临时工事实清楚。祁丰帅与工友鲁某某均系牟必伟雇用的工人，牟必伟系包工头，祁丰帅领取工资均是向牟必伟领取的，也听从牟必伟的安排进行工作，原审法院认定该事实清楚，证据充分。二、康汉春应当承担连带赔偿责任，康汉春作为发包人将住宅建设工程交由康汉民承包建设，且康汉民在本案中没有相关承包该工程的资质，康汉春也知晓该情况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定康汉春应承担连带赔偿责任。三、原审法院认定祁丰帅承担30%的责任过高，明显不合理。四、祁丰帅请求的误工费有依据，祁丰帅受雇于牟必伟，每日工资为250元，有牟必伟签字的依据为凭，误工费应按每日250元进行计算。五、原审法院计漏祁丰帅医疗费5940元，有医生开的诊单为凭，该损失为实际损失，应得到赔偿。康汉民辩称，一，原审法院认定的祁丰帅和鲁某某均受雇于牟必伟的事实清楚，证据充分。二、牟必伟在上诉理由中推翻其在原审审判过程中自认的事实，但未能提供相应的证据证明其当时做出的自认行为系遭受胁迫或重大误解做出的，且无新证据足以推翻原审查明的事实。请求二审法院查明事实，维持原判，驳回牟必伟的诉讼请求。康汉春没有答辩。祁丰帅向一审法院起诉请求：1.判令牟必伟、康汉民、康汉春对祁丰帅的人身损害承担连带赔偿责任，赔偿损失276888.17元；２.本案的诉讼费用由牟必伟、康汉民、康汉春承担。一审法院查明：祁丰帅系牟必伟雇佣的员工，没有固定工作时间，工资报酬按实际做工以每天250元计。2016年，康汉民承建康汉春房屋建筑工程的水泥板及柱子的灌注工作；2016年6月7日（农历五月初三）工程完工后，双方对工程建筑款进行结算，康汉民没有将工程设备吊机从康汉春工地搬走。2016年10月13日，康汉民将其承包到的建筑工程分包给牟必伟，因工程需要吊机，康汉民交代牟必伟到康汉春家搬吊机过去使用。2016年10月14日，牟必伟让祁丰帅与鲁某某到康汉春家拆卸、搬运吊机，祁丰帅在拆除过程中检查了吊机的下面部分,没有检查吊机上面钢丝绳是否脱口，导致拆吊机时因一处钢丝绳脱口而发生祁丰帅与吊机一同摔倒在地受伤。祁丰帅先被送往惠来县坑仔绩顺中医伤医院治疗，当天转送至濠江新圣创伤骨科医院住院治疗至2016年11月9日出院，共住院26天，花去住院医疗费45047.24元；2016年12月12日，祁丰帅到濠江新圣创伤骨科医院进行门诊治疗，花去门诊费206元，2017年1月20日，祁丰帅到汕头大学医学院第一附属医院进行门诊治疗，花去门诊费217.93元。牟必伟为祁丰帅垫付医疗费18000元、康汉民为祁丰帅垫付医疗费20000元。祁丰帅于2017年1月6日向一审法院提起诉讼。诉讼中，祁丰帅于2017年1月13日向一审法院申请委托司法鉴定部门对其伤残等级、后续治疗费、康复费，营养费、护理期限及人数、误工期进行鉴定，经一审法院委托广东韩江法医临床司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2017年2月14日作出鉴定意见：被鉴定人祁丰帅的伤残程序评定为十级伤残二处；伤残评定后的后续治疗费评定为22000元，康复费评定为2000元，误工期评定为122天；营养期评定为90天，建议营养费1800元；护理期评定为120天，建议住院期间26天每天配护理人员2名、之后94天每天配护理人员1名。另查，广东省2016年度人身损害赔偿计算标准中农村居民人均年纯收入为13360.4元；国有同行业农业在岗职工年平均工资28812元，其他服务行业年平均工资为75017元；农村居民人均年生活消费支出为11103元，住院伙食补助费每人每天100元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案祁丰帅受雇于牟必伟并在提供劳务的过程中遭受人身损害,依法应根据双方的过错确定相应的责任。牟必伟作为雇主对其雇员在生产操作过程中，没有给予安全保护措施，缺乏安全生产条件，致祁丰帅在工作过程遭受损害，应承担主要过错责任，对祁丰帅所造成的损失应按主要责任70%的比例予以赔偿；祁丰帅在拆除吊机时没有尽到注意安全义务，造成摔倒受伤，祁丰帅对事故的发生负有过错，应承担事故的次要责任；牟必伟拆除、搬运吊机系为完成分包工程，而康汉民没有承建工程资质承包工程后又将工程分包给没有建筑资质的牟必伟，并交代牟必伟到其留存在康汉春家的吊机拆除搬运到新建筑工地，依法应对牟必伟赔偿责任承担连带赔偿。牟必伟辩称拆除吊机时其是康汉民雇用的员工，但牟必伟在拆除吊机前已取得康汉民分包工程，且拆除吊机是承建分包工程的需要，牟必伟组织其雇工祁丰帅与鲁某某进行拆除、搬运，属于为完成分包工程而发生的事故，其雇主应是牟必伟，牟必伟的抗辩理由不成立，不予采纳。祁丰帅请求赔偿住院伙食补助费2600元、护理费29200元、交通费600元、后续治疗费22000元、康复费2000元、营养费1800元，依法有据，可予支持；祁丰帅请求赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费和精神损害抚慰金，因请求适用的标准有误或依据不足，应按一审法院确定的数额计算，即医疗费45471.17元、残疾赔偿金29392.88元、误工费9630.31元、被扶养人生活费18472.62元、精神损害抚慰金按一审法院酌定5500元计。综上，祁丰帅的各项损失共计166666.98元，牟必伟按主要责任70%的比例计算赔偿116666.89元，抵除牟必伟已支付的18000元、康汉民已支付20000元后，牟必伟尚应赔偿祁丰帅78666.89元；康汉民对牟必伟的赔偿承担连带赔偿责任。祁丰帅请求被告康汉春承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、牟必伟应于本判决生效后30日内赔偿祁丰帅各项损失78666.89元。二、康汉民对牟必伟的上述赔偿款承担连带赔偿责任。三、驳回祁丰帅其他的诉讼请求。案件受理费5453元，减半收取计2726.5元，司法鉴定费用2600元，共5326.5元；由祁丰帅负担1843元，牟必伟负担3483.5元；祁丰帅已预交的诉讼费用不予退还，牟必伟应负担的诉讼费用在履行案款时直接付还祁丰帅。经审理查明，一审判决认定的事实与本案证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：祁丰帅是被牟必伟雇佣的还是被康汉民雇佣的。根据祁丰帅一审所提交的由牟必伟书写的《事故经过》可以证实祁丰帅是通过牟必伟指示到康汉春的家中拆除吊机，结合牟必伟出具的《证明》内容，可以认定祁丰帅是牟必伟雇佣的临时工。一审法院认定祁丰帅受雇于牟必伟并在提供劳务的过程中遭受人身损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，以双方的过错确定牟必伟承担本事故70%的主要责任，祁丰帅承担30%的次要责任，依法有据，本院予以维持。牟必伟上诉认为，其在本事故中与祁丰帅系工友，均受雇于康汉民，与祁丰帅不存在雇佣关系，并提供鲁某某和邢某某的证人证言予以证明。本院认为，作为本案的当事人祁丰帅和康汉民均对牟必伟的上诉主张予以否认，并且该主张与牟必伟在一审《询问笔录》中所自认“康汉民是承包人，而我是分包工头，祁丰帅是我的员工”的表述相矛盾。至于证人鲁某某在庭审所陈述的证词与其所提交的书面证词以及一审庭审时所陈述的证词前后矛盾，邢某某不是本事故的当事人，其证明内容与本案并无关联性，因此，关于鲁某某和邢某某的证人证言，本院不予采信。因牟必伟无法提供充分的证据推翻其一审所自认的事实，其上诉主张没有依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1767元，由牟必伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 曾佩杏审 判 员 许英奇二〇一七年九月二十六日法官助理 吴 妍书 记 员 郑晓芸