广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1254号
上诉人（原审被告）：叶仕龙，男，汉族，1986年4月13日出生，住所地：江西省鹰潭市月湖区。
委托诉讼代理人：杨柳，广东法强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市信源幕墙工程有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：粟建波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾志游，广东法泰律师事务所律师。
上诉人叶仕龙因与被上诉人东莞市信源幕墙工程有限公司追偿权纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人杨柳，被上诉人东莞市信源幕墙工程有限公司的委托诉讼代理人曾志游均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人叶仕龙向本院上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2017）粤1402民初656号《民事判决书》，并且依法进行改判或发回一审法院进行重审。二、请求二审法院改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、本案的一审、二审案件受理费�由被上诉人承担。事实和理由：上诉人叶仕龙认为原审法院作出的（2017）粤1402民初656号《民事判决书》事实认定不清、适用法律错误、且证据不足。请求二审法院予以改判。一、关于事实认定不清和适用法律错误方面，一审法院认定被上诉人东莞市信源幕墙工程有限公司对上诉人叶仕龙享有追偿权无事实依据和法律依据。理由如下：1、上诉人叶仕龙与被上诉人东莞市信源幕墙工程有限公司签订了《分项工程承揽合同》，约定由上诉人负责被上诉人在万达广场B区外立面装饰（玻璃幕墙）安装工程，即上诉人与被上诉人之间的法律关系实质上为建筑工程施工合同关系，并非一审法院认定的承揽合同关系。因此，一审法院适用《合同法》第二百五十一条对本案作出裁决属于适用法律错误。退一步说，无论是承揽合同关系还是建筑工程施工合同关系，亦无明确该合同相�人享有追偿权。追偿权作为法定的权利，应当依法行使。2、本案的装饰安装工程并没有结算，而一审法院对被上诉人东莞市信源幕墙工程有限公司是否存在拖欠工程款或未按合同约定拨付进度款的问题并没有查清，属于事实认定不清。根据《广东省工资支付条例》第三十三条的规定，建设单位（业主）未按照合同约定拨付或者结清工程款，致使施工单位拖欠劳动者工资的，建设单位须在未结清的工程款范围内承担民事责任。结合本案而言，实际上正是被上诉人未按照合同约定拨付工程款，劳动部门要求其支付工人工资有理有据。3、被上诉人东莞市信源幕墙工程有限公司将装饰安装工程发包给不具备用工主体的上诉人，按法律规定理应由被上诉人东莞市信源幕墙工程有限公司承担用工主体责任。二、关于证据不足方面。被上诉人东莞市信源幕墙工程有限公司并没有提供上诉人与被上诉人之间的工程结算依据，尚不足以认定被上诉人可以向上诉人进行索赔。1、本案被上诉人足额支付工程款的依据是工程结算方面的证据，然而，本案被上诉人在一审诉讼阶段并没有提交，应当承担举证不能的法律后果。同时，本案上诉人和被上诉人之间的工程款并没有实际结算，关于工程款问题双方仍存有争议。因此，一审法院认定被上诉人可以向上诉人进行索赔过于草率，请二审法院予以纠正。2、本案实质上属于建筑工程施工合同纠纷，法院定案应当待双方工程量最终确定后再行定夺。一审法院并没有释明是否对工程量进行确定或者依职权委托有资质的司法鉴定机关对工程量进行鉴定，请二审法院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，证据不足，请二审法院予以纠正或发回重审。庭审中补偿两点事实理由：1、被上诉�支付的71.8万元进度款不足以支付全部工人的工资，整个工程总价款已经超过151万元。事实上，上诉人在收到上述进度款后共向工人发放了853146.4元工人工资，上诉人为此超额支付了135146.4元。2、支付工人工资853146.4元的证据已经提交公安机关，相关证据也在二审开庭前提交给了法院。从双方提供的证据看，我方支付了工人工资853146.4元，被上诉人支付了631655元，工人工资已经暂计1484801元。倘若法院认为我方还要赔偿被上诉人631655元垫付工资的话，那么等于被上诉人仅仅用了前期进度款71.8万元的金钱，就完成了近150万元的工程量。这是不可能的。
被上诉人东莞市信源幕墙工程有限公司辩称认为，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律准确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。1、上诉人与被上诉人于2016年4月8日签订的《分项工程承揽�同》足以认定双方是存在承揽关系，在事实上，施工图纸、材料、成品、半成品全部由被上诉人提供，上诉人只是负责安排班组进行安装施工，上诉人负责施工人员的工作安排、劳动工资待遇及保险福利，并由上诉人进行管理、造册登记工时和工资发放。2、被上诉人已经按照《分项工程承揽合同》的约定，根据上诉人的工程进度支付了上诉人718000元的工程款。上诉人与被上诉人双方于2017年1月16日在梅州市住建局、梅州万达业主工程部、成本部、监理方、总承包方、律师及工人在场的情况下，就结算事宜进行会议，上诉人提出增加计算被部分否定后，于当晚22时后失联，引发次日工人讨薪事件。3、本案是追偿权纠纷，是基于被上诉人履行上诉人的约定义务，垫付了上诉人拖欠的工人工资后而产生的权利，与本工程的结算属于不同的法律关系，因为工程结算还包含工�质量问题等。而且未能结算也是因为上诉人未按照合同约定完成工程，其无理要求被否认后失联造成未能结算，责任在于上诉人。4、本工程的总工程量大概是110万元，在双方承揽合同中，对承揽单价作出约定，不存在叶仕龙另行支付工人工资的问题。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应当驳回。
一审原告东莞市信源幕墙工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告先行垫付的工人工资631655元；2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，原告是具有幕墙工程等项目的有限责任公司。2016年4月8日，原告与被告签订合同号：MZWDGC（20160408）《分项工程承揽合同》，被告承揽原告梅州万达广场B区外立面装饰（玻璃幕墙）安装工程。合同约定原告提供材料成品和设计图纸，被告按图设计要求及规�施工，施工人员的工作安排、劳动工资待遇及保险福利由被告负责管理，并约定承揽方式、工期、付款方式，同时约定本合同履行过程中，因被告的行为或过错导致原告承担责任的，原告可向被告进行追偿等。合同签订后，原告按照工程《分项承揽合同》约定，支付给被告承揽工人工资及伙食费计718000元，被告组织工人进行安装。2016年9月29日，被告向原告保证劳务工资全部由本人负责，与原告无关。工程施工过程中，被告于2017年1月16日失联，工人工资无法发放，造成不良影响。2017年1月19日，梅州市劳动保障监察综合执法大队立案调查并作出限期改正指令书，指令原告按时足额垫付工程承包人叶仕龙所拖欠杨柳等人的工资。2017年1月20日，劳动监察部门会同有关部门到现场监督，由原告向被告班组发放工人工资合计631655元，工人在收到发放工资后签名确认。事后，�州市劳动保障监察综合执法大队将被告涉嫌拒不支付劳动报酬案移送公安，该案正在审理中。原告先行垫付给被告工人工资，遂诉至法院，提出上述诉讼请求，被告则作出上述答辩意见。
一审法院认为，原告东莞市信源幕墙工程有限公司与被告签订《分项工程承揽合同》，约定原告支付给被告工人工资及伙食费，被告按照原告的要求完成装饰（玻璃幕墙）安装工程，施工人员的工作安排、劳动工资待遇及保险福利由被告负责管理，双方存在承揽合同关系。被告在履行合同中因对原告支付工资意见不一，被告应当采取合法方式解决纠纷，但被告采取不当方式，不向工人发放工资并失联，造成民工上访。在公安等劳动保障监察部门主持下，由原告向被告班组工人发放了工人工资，有原告提交的《分项工程承揽合同》、限期改正指令书、证明、工人工资单等相关证据证实。由于被告的行为，由原告承担被告向工人发放工人工资的责任，原告对外承担责任后有权向被告进行追偿。现原告请求被告返还原告先行垫付的工人工资631655元，符合法律及双方在合同中的约定，应予支持。被告的辩称意见无理，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条第一款之规定，判决如下：被告叶仕龙应在判决生效后15日内返还原告垫付的工人工资631655元给原告东莞市信源幕墙工程有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10116.55元（已由原告预交），由被告叶仕龙负担。
对一审判决查明的事实，本院予以认定。
本院认�，本案支付工人工资的义务应由上诉人承担，但上诉人失联后被上诉人根据当地劳动保障局、公安局等部门的要求为上诉人垫付了工人工资，被上诉人据此对垫付款行使追偿权的诉讼请求应予支持。上诉人认为双方工程款未结算属另一法律关系，可另行主张，本案不作处理。据此，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10116.55元，由上诉人叶仕龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 黄怡芬