云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5455号
上诉人（原审原告）:云南渝奥冷暖设备有限公司。
法定代表人：唐成云，董事长兼总经理。
住所地：昆明市高新区海源北路*号高新招商大厦办公室。
委托诉讼代理人:刘宝祥，云南同胜律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）:彭云辉，男，1965年8月2日生，汉族，住广东省陆丰市。
委托诉讼代理人:李晓佳、杨天�（实习），云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南渝奥冷暖设备有限公司因与被上诉人彭云辉承揽合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
上诉人云南渝奥冷暖设备有限公司上诉请求：1、请求撤销（2017）云0112民初字第247号民事判决。2、判令被上诉人支付所欠上诉人的工程款67600元；3、判令被上诉人向上诉人支付至工程款清偿之日的违约金，截止原审起诉之日的违约金暂定36057元；以上2、3项共计103657元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院对工程签证表、单位工程竣工报告（竣工通知书）以真实性无法核实为由不予采信导致�定事实不清。2014年10月20日，上诉人与被上诉人签订《空调采购安装工程合同书》，双方约定由上诉人为悦湖郡72栋施工安装中央空调设备工程，合同价款为38万元，被上诉人若迟延支付工程款，每迟延1天，向上诉人支付5‰的违约金。施工期间，上诉人应被上诉人的要求增加工程量，增加的工程价款为3600元。变更后的合同价款共计为383600元。涉案工程系被上诉人从昆明博融民间融资登记服务有限责任公司总承包后分包给上诉人的，昆明博融民间融资登记服务有限责任公司的法定代表人是宋林桐。上诉人已全面履行了合同义务，空调设备安装工程已按约定时间竣工并经宋林桐等验收合格，被上诉人却仅支付工程款316000元，剩余工程款67600元至今未支付给上诉人。被上诉人的行为已构成违约，应按约定支付工程款和承揽违约责任。二、原审法院适用法律错误。由于原审�院认定事实不清，导致适用法律错误，本案应根据《中华人民共和国合同法》第107条之规定，认定被上诉人违约，其应当支付工程款及承揽相应的违约责任。综上，上诉人的请求具有事实和法律依据，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人彭云辉答辩称：驳回上诉，维持原判。
云南渝奥冷暖设备有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所欠原告的工程款67600元；2、判令被告向原告支付至工程款项清偿之日的违约金，截止至起诉之日违约金暂定36057元；以上共计103657元（大写壹拾万叁仟陆佰伍拾柒元）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月20日，原、被告双方签订《空调设备采购及安装工程承包合同》，约定被告（甲方、发包人）将悦湖俊72栋中央空调设备采购及安装工程发包给原告（乙方、承包人）施工安装，乙方按照甲方认可的施工图安装中央空调；开工日期为2014年10月25日，竣工日期为2014年11月25日，合同工期总日历天数30天；工程总造价380000元，不含税金，具体内容详见甲方认可的施工图、招标一览表，不包括因甲方空调面积变更而增加的设备费用以及与空调有关的空调配电工程、消防排烟通风工程、土建工程。设备质保二十四个月；甲方派驻现场代表，对现场各个工种交叉作业进行协调，对隐蔽工程进行监督验收，负责设计图纸问题的处理，设计变更的签证，工程中间验收，工程进度拨款签证和其他必须的签证；合同生效之日起2日内，需方支付给供方合同总价款的50%即190000元设备材料预付款；设备进场，需方初步验收之日起2日内，需方支付给供方合同总价款的20%即76000元整的设备材料款；工程安装、调试完成后，经需方相关技术人员验收合格交付使用后，需方在7天内支付合同总价款的约26%即99000元给供方。留15000元做质保，待质保期满，甲方一次性付给乙方；甲方延迟支付工程价款，每延迟1天，向乙方支付5‰的违约金。原告当庭出示工程资料签证表，显示原告于2015年9月2日在施工单位现场代表处签字盖章，同日，案外人宋林桐在建设单位现场代表处签字；原告当庭还出示竣工通知书，显示原告于2015年9月7日在施工单位处签字盖章，同日，案外人付长福在建设单位处签字。庭审中，经询问原告陈述《空调设备采购及安装工程承包合同》中没有书面约定宋林桐是负责涉案工程全面工作的代表，亦没有约定付长福是负责涉案工程技术工作的代表，更没有其他书面证据证明宋林桐和付长福是被告委托的代表，只是原、被告双方口头约定过，且原、被告双方对涉案工程的总工程量口头结算过，但没有书面�算清单。
一审法院认为，建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。涉案因悦湖俊72栋中央空调设备采购及安装工程产生的纠纷不应该属于承揽合同纠纷，应属于建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告双方虽签订了《空调设备采购及安装工程承包合同》，但就原告向一审法院出示的证据来看，原告无法证实案外人宋林桐、付长福系被告在涉案工程施工过程中所派驻的现场代表或委托人，因此，案外人宋林桐、付长福与原告签�的工程资料签证表、竣工通知书不能视为原、被告双方对于涉案工程增加或变更的工程量的确认及对于涉案工程工程总量和竣工验收的确认。现有证据无法证实涉案工程总量，亦无法证实涉案工程总价款，故对于原告请求支付剩余工程款及违约金的诉讼请求，一审法院以证据不足予以驳回。综上所述，被告彭云辉经一审法院合法送达起诉状副本及开庭传票后无正当理由拒不到庭应诉，但鉴于本案事实清楚、证据充分，可依法缺席判决。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：驳回原告云南渝奥冷暖设备有限公司对被告彭云辉的全部诉讼请求。案件受理费人民币2374元，原告云南渝奥冷暖设备有限公司已预交，由原告云南渝奥冷暖设备有限公司自行负担。
本案二审期间，上诉�提交证据材料：1、《银行卡明细》，欲证明变更后的合同价款共计383600元，彭云辉已分三次支付了316000元；2、昆明博融民间融资登记服务有限公司（以下简称：博融公司）《国家企业信用信息系统工商登记信息》,欲证明宋林桐是博融公司法定代表人，博融公司把工程发包给彭云辉，彭云辉又转包给上诉人。被上诉人对上述证据材料的真实性、合法性予以认可，但认为与本案不具有关联性。本院认为，上诉人提交的《银行卡明细》能证明安装工程结算账目往来，与本案具有关联性，本院予以采信。上诉人提交的博融公司《国家企业信用信息系统工商登记信息》，与本案不具有关联性，本院不予采信。
本案二审期间查明：2014年10月27日，彭云辉向唐成云转账19万元；同年11月16日，彭云辉向唐成云转账7.6万元；2015年5月27日,宋林桐向唐成云转账5万元。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条即当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则的规定，上诉人与被上诉人在双方签订的《空调采购安装工程合同书》中约定：“被上诉人（甲方、发包人）将悦湖俊72栋中央空调设备采购及安装工程发包给上诉人（乙方、承包人）施工安装，乙方按照甲方认可的施工图安装中央空调；工程总造价380000元；合同生效之日起2日内，需方支付给供方合同总价款的50%即190000元设备材料预付款；设备进场，需方初步验收之日起2日内，需方支付给供方合同总价款的20%即76000元整的设备材料款；工程安装、调试完成后，经需方相关技术人员验收合格交付使用后，需方在7天内支付合同总价款的约26%即99000元给供方。留15000元做质保，待质保期满，甲方一次性付给乙方。”本案中上诉人提交了《工�资料签证表》、《单位工程竣工报告（竣工通知书）》以证明自己已完成了合同约定的空调系统安装的义务，被上诉人虽表示不认识在两份表格中建设单位现场代表栏处签字的付长福和宋林桐，但却没有明确表态也没有证据证实工程尚未完工，因而作为具有支付工程款义务的被上诉人应依约向上诉人支付合同约定的工程总造价380000元，而对于工程价款的支付情况上诉人举证证实被上诉人已分三次支付316000元，被上诉人虽不予认可，但亦没有提交证据证实工程价款的支付情况，故本院认可上诉人所主张的工程价款已支付316000元。至于上诉人提出的因增加工程量而随之增加的工程价款3600元，因无证据予以证实本院不予支持。故本院认定被上诉人还余64000元工程价款未予支付上诉人。
关于违约金的问题。根据双方签订的合同约定：“甲方延迟支付工程价款，每�迟1天，向乙方支付5‰的违约金。”二审中被上诉人认为双方在合同中约定的违约金过高，应按同期银行贷款利率来计算。本院认为，本案双方当事人在合同中所约定的违约金确已超过损失的30%，结合被上诉人主张约定违约金过高请求减少的抗辩，将违约金变更为按同期银行贷款利率来计算并不违反法律的规定，本院予以支持。且本案中因付长福与宋林桐的身份暂未予确定，因而由其两签收的竣工通知书上所载明的时间也暂无法认定为竣工时间，故根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项本案违约金的计算时间应从提起本案诉讼之日即2016年12月21日起算至欠款付清之日止。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初字第247号民事判决书；
二、改判由被上诉人彭云辉于本判决生效后十日内向上诉人云南渝奥冷暖设备有限公司支付工程价款64000元，并支付以64000元为本金从2016年12月21日起至欠款付清之日止的同期银行贷款利息。
三、驳回上诉人云南渝奥冷暖设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币共计4748元由上诉人云南渝奥冷暖设备有限公司负担1816元，由被上诉人彭云辉负担2932元。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。
审判长 吴 娴
审判员 白 皓
审判员 饶丽佳
二〇一八年二月六日
书记员 王蓓蓓