河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终1354号
上诉人（原审被告）：张满堂，男，1956年3月2日出生，汉族，住河南省西平县。
被上诉人（原审原告）：赵留义，男，1954年11月26日出生，汉族，住河南省宝丰县。
委托诉讼代理人：温绍，宝丰县“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：索成旗，男，1965年10月15日出生，汉族，住河南省宝丰县。
被上诉人（原审被告）陈清海，男，1964年11月20日出生，汉族，住河南省西平县。
上诉人张满堂因与被上诉人赵留义、索成旗、陈清海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院(2016)豫0421民初969号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人张满堂，被上诉人赵留义及其委托诉讼代理人温绍，被上诉人索成旗到庭参加诉讼。经传票传唤，被上诉人陈清海无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张满堂上诉请求：依法撤销一审判决，改判张满堂不承担责任。事实与理由：1、张满堂与赵留义之间不存在劳务合同关系。索成旗与张满堂签订涉案工程承包合同后，张满堂并未施工，而是又将该工程全部转包给了陈清海，陈清海组织施工，赵留义经张满堂介绍也来到该工地干活，陈清海与赵留义之间构成劳务合同关系。2、张满堂在工地上没有尽到安全注意义务，存在一定过错，自己应当承担一定责任。
赵留义答辩称：1、张满堂与赵留义之间存在劳务合同关系。依据：涉案工程项目是张满堂承包的，是张满堂安排赵留义到工地干活的，赵留义的劳务费是张满堂发的。2、赵留义在工地干活不存在过错。
陈清海未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
赵留义向一审法院起诉请求：判令张满堂、索成旗、陈清海赔偿误工费35100元、护理费3591元、住院伙食补助费1290元、营养费430元、交通费500元、残疾赔偿金43412元、鉴定费780元、精神损害抚慰金10000元，扣除张满堂垫付的14000元，还应赔偿81103元。
一审法院认定事实:赵留义自2012年开始一直跟随张满堂干活。2015年5月21日，陈海延将其在宝丰县杨庄镇姜湾村宅基地一处[土地使用证号：土集建（1991）字11110398号]交给索成旗合作建房，双方签订合作建房协议书，协议第八条约定：“……施工中乙方（索成旗）应保证工程质量符合国家标准，若出现工伤事故，质量问题由乙方自己承担责任”。2015年6月5日，索成旗为甲方，张满堂为乙方，双方签订承包合同一份，约定索成旗将上述宅基地民用住宅楼工程以包工不包料的形式承包给张满堂承建，约定乙方（张满堂）负责组织各工作人员互相配合、精心施工、保证质量、安全生产、文明施工，人员安全由乙方负责。在此工程中引发的一切安全问题及安全事故与甲方无关，由乙方负全部责任。上述协议签订后，张满堂即组织工人进行施工，赵留义依然跟着张满堂干活。2015年8月31日，赵留义工作中，从架上掉下摔伤。赵留义受伤后被送往宝丰县人民医院治疗，门诊诊断：颈部外伤，入院诊断：1、多发头皮裂伤清创缝合术后；2、寰椎脱位？赵留义住院治疗至2015年10月13日出院，实际住院43天，出院诊断:1、齿状突骨折；2、寰椎前缘骨折；3、多发头皮裂伤清创缝合术后；4、T1、2、3椎体骨折，出院医嘱：出院后继续颈部制动；2、每月返院复查一次；3、如有不适，及时随诊。住院期间的医疗费用张满堂已支付，张满堂另支付赵留义14000元。诉讼中，平顶山全信法医临床司法鉴定所依据一审法院的委托，于2016年9月12日作出全信司鉴所[2016]临鉴字第260号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人赵留义损伤致残程度参照中华人民共和国《职工工伤与职业病致残等级》之规定，评定为九级伤残。赵留义支付鉴定费用700元。2015年度河南省农村居民人均纯收入为10853元,2014年河南省农、林、牧、渔年平均工资28976元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是赵留义究竟向谁提供劳务。依据张满堂与赵留义谈话录音中的陈述，赵留义一直跟随张满堂干活，张满堂虽与陈清海签订有承包合同，但赵留义对此不知情，且张满堂申请出庭作证的证人证言内容可对此印证，因此，应认定赵留义与张满堂之间存在劳务合同关系。法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此，张满堂作为赵留义的雇主应当对赵留义受伤遭受的损失承担赔偿责任，张满堂主张赵留义是向脚手架上跳时受伤、赵留义自己应承担责任的辩称，无有效证据予以证明，对该辩称不予支持。依据中华人民共和国住房和城乡建设部2014年11月6日通过的《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号），可以认定农村建房三层以下施工单位不需要建筑资质，三层以上建房工程施工单位需要具备相应建筑资质。本案中，索成旗将三层以上建房工程交由不具备相应建筑资质的张满堂进行建房施工，对本案赵留义受伤应负一定责任，结合本案实际情况，索成旗对张满堂应承担的赔偿责任负30%的连带责任较为适当。赵留义系农村户口，其残疾赔偿金应按照农村居民标准计算。赵留义住院期间以一人护理为宜，护理费参照2014年度河南省居民服务业平均工资30482元计算。赵留义因受伤住院治疗造成误工，其未提供有效证据证明工资收入情况，误工费按照2014年河南省农、林、牧、渔年平均工资28976元计算较为适当，误工费计算至伤残鉴定作出前一天即2016年9月11日，共计377天。赵留义因受伤遭受的各项损失为：住院伙食补助费1290元（30元/天×43天）、营养费430元（10元/天×43天）、护理费3591元（30482元/年÷365天×43天）、误工费29928.64元（28976元/年÷365天×377天），残疾赔偿金43412元（10853元/年×20年×20%），赵留义受伤住院治疗，其本人及护理人员为此发生交通费用情况属实，虽未提交交通费票据，结合其住院天数及家庭住址距医院距离等实际情况，对其主张交通费500元的诉讼请求支持300元。赵留义因受伤遭受相应精神痛苦，结合本案实际情况，对赵留义要求赔偿精神损害抚慰金10000元的诉讼请求，支持8000元，多要求部分不予支持。赵留义的上述各项损失共计86951.64元，扣除张满堂已付的14000元，下余的72951.64元，张满堂应予以赔偿。张满堂主张其除医疗费外另给付赵留义58000元，赵留义对此不予认可，张满堂未提供有效证据证明，其主张不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决:一、张满堂于判决生效之日起五日内赔偿赵留义各项损失72951.64元。二、索成旗对张满堂的上述赔偿责任承担30%的连带责任。二、驳回赵留义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1852元，鉴定费700元，共计2552元，由赵留义负担228元，由张满堂负担2324元。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。另查明，张满堂在二审庭审中陈述称，涉案工程的施工工人是张满堂找的，其中包括赵留义，赵留义等工人，对准张满堂要工资，张满堂负责给赵留义等工人发工资，张满堂再从欠陈青海的工程款中扣除。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷案件。1、本案中，张满堂承包了涉案工程，安排赵留义到涉案工程工地干活，并且，张满堂直接给赵留义发工资，因此，一审法院认定张满堂与赵留义之间构成劳务关系有事实依据。张满堂上诉的其与赵留义之间不构成劳务关系的理由不能成立，本院不予采纳。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张满堂与赵留义之间构成了劳务关系，张满堂应当对赵留义在提供劳务中受损害造成的损失承担相应的赔偿责任。张满堂没有提供证据证明赵留义对自己受到的损害存在过错，因此，张满堂上诉的赵留义对自己受到的损害存在过错，应当承担过错责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，张满堂的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1624元，由张满堂负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 翟建生
审判员 程显博
二〇一七年六月十二日
书记员 陈紫竹