江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终726号
上诉人（原审原告）：张清和，男，1963年5月23日出生，汉�，萍乡市安源区爱车族汽车用品中心员工，住萍乡市。
委托诉讼代理人：陈明，江西广予律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓春，女，1967年8月7日出生，汉族，自由职业，住萍乡市，系原告张清和之妻。
被上诉人（原审被告）：江龙发，男，1951年1月1日出生，汉族，江发退休职工，住萍乡市。
委托诉讼代理人：曾瑞连，江西君维律师事务所律师。
上诉人张清和因与被上诉人江龙发生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1287号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人张清和及其委托代理人陈明、张晓春、被上诉人江龙发及其委托代理人曾瑞连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张清和上诉请求：1、请求依法撤销萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1287号民事判决，改判由被上诉人赔偿上诉人伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人精神损失费、医疗费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费等各项损失共计156912.65元或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定原告的证据不足以证明被告具有过错，且该过错与原告的损害事实具有因果关系属认定事实错误。从在场证人证言及鉴定意见等证据可看出，上诉人骨折是由被上诉人踢打所致。一审法院违背生活常识，无视客观事实，断章取义采信不利于被害人的证言，严重违背老百姓朴素的公平正义观，请二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人江龙发及其委托代理人辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正，请依法维持原判。
张清和向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、医疗费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费等各项损失共计156912.65元[伤残赔偿金57346元（28673元/年×2年）；误工费21750元（145元/天×150天）；护理费11250元（125元/天×90天）；营养费；住院伙食补助费2750元（50元/天×75天）；医疗费42217.35元；精神抚慰金5000元；交通费1000元；鉴定费1850元；被抚养人生活费2949.3元（母亲17696元/年×5年×10%÷3人）；后续治疗费8000元]。2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月30日21时许，原告张清和与被告江龙发在林某开设的南门桥菜市场南外巷1栋1单元101麻将馆打麻将，同桌的还有刘某、李某，原、被告双方对坐。赖某在房内围观，林某在靠门的位置玩手机�双方因打麻将过程中发生口角，被告便说原告打麻将的事，发什么脾气，并骂了原告三次“墨牙”（当地话），原告则动手打了被告一拳，被告用手挡了一下后便扑向原告，几秒钟时间内两人同时摔倒在地，被刘某等人扶起。后原告被送往萍乡市中医院住院治疗，入院诊断为右胫骨爆裂性粉碎性骨折；右腓骨上段骨折；右外踝骨折；糖尿病；双肾小结石；双肺陈旧性结核。原告于2017年2月13日出院，共计住院75天，花费医疗费42017.35元。事发第二天即2016年12月1日12时33分，原告之妻张晓春就上述情况到萍乡市公安局安源分局东大派出所报案。2016年12月13日安源区公安司法鉴定中心对张清和进行损伤鉴定为轻伤一级，原告为此花费司法医学鉴定费200元。2017年1月3日，萍乡市公安局安源分局以张清和控告的被故意伤害案没有犯罪事实为由，作出不予立案通知书。2017年4月21�，原告委托江西吴楚司法鉴定中心对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。同年5月3日，该鉴定中心鉴定原告构成伤残十级，误工期评定为150天，护理期评定为90天，营养期评定为90天，原告为此花费鉴定费1850元。
另查明，原告经治医生黄文祺称原告入院时，其并未发现原告骨折处有外伤的痕迹。原告张清和系非农业家庭户口。原告之母张秋莲居住在安源××××号，包括原告在内共有子女三人。事故发生时，原告张清和在萍乡市安源区爱车族汽车用品中心从事洗车工作。
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成损害的，应依法承担相应的民事责任。本案的争议焦点为原告张清和受损害的事实是否系因被告江龙发的过错造成，以及被告江龙发的过错行为是否与本案原告受损事实之间存在因果关系。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系一般侵权责任纠纷，原告应就被告具有过错，且该过错与原告的损害事实具有因果关系提供证据证明。原告提供了一份南昌大学第一附属医院人身伤害司法医学鉴定专家咨询意见书，用以证明其伤情系前方受暴力所致，直接踢上的可能性较大。一方面，该专家咨询意见书所依据的材料系原告单方面提供的，且系原告在事故发生20天后单方面进行的咨询，该咨询意见书所记载的专家意见也只是表述为“直接踢上可能性大”，对此并未明确肯定，亦非正式司法鉴定意见书；另一方面，根据事故发生时的在场人刘某、李某、林某、赖某均称并未看到被告踢了原告，且根据事故�生后原告入院的第一接触人即其经治医生黄文祺检查后认为在原告骨折处并未有外伤痕迹。故原告的证据不足以证明被告具有过错，且该过错与原告的损害事实具有因果关系，依法应由原告承担举证不能的法律后果。对原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张清和的诉讼请求。本案受理费844元，由原告张清和负担。
本院二审期间，上诉人张清和及其辩护人提交了律师对与张清和同病区的李昌林调查笔录一份、萍乡市中医院骨三科书面证明书一份、张请和工资补强证明一份，同时其申请证人林某出庭作证。经质证，被上诉人对上述证据客观性、合法性、关联性均提出异议。经审查，结合一审双方当事人举证、质证及法庭认证情况，因出庭证人林某�证言与一审中其他言词证据能相互印证，且有鉴定意见进行佐证，能证明上诉人与被上诉人因打麻将发生口角，张清和先动手打了江龙发一拳，进而双方揪扭在一起并倒地的事实，故本院予以采信。上诉人二审提交的其他证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。
本案查明的其它事实与一审一致。
本院认为，根据现场目击证人的证言及其他主客观证据，上诉人张清和与被上诉人江龙发因打麻将发生口角，张清和先动手打了江龙发一拳，江龙发随后扑向张清和并与其揪扭在一起，而后双方均倒地，张清和为此发生损害事故是客观发生的事实。对张清和的损害结果江龙发显然应依法承担侵权责任。一审判决仅根据事故发生时的在场人刘某、李某、林某、赖某均称并未看到被告踢了原告，且根据事故发生后原告入院的第一接触人即其接诊医生黄文�检查后认为在原告骨折处并未有外伤痕迹，就此认定原告的证据不足以证明被告具有过错，且该过错与原告的损害事实具有因果关系，依法应由原告承担举证不能的法律后果，属于认定事实和适用法律不当，本院予以纠正。但是，作为65岁老人的被上诉人江龙发，对一些琐事喜欢唠叨本属习惯和生活常情，而作为中年人的上诉人张清和不但未能理解和包容，反而先动手打人致使矛盾升级，双方发生揪扭后造成损害后果，张清和理应负主要责任，江龙发负次要责任。本院认定张清和承担60%的责任，江龙发承担40%的责任.
关于上诉人张清和的具体损失，根据《江西省2016年度统计数据》，结合本案具体情况，本院认定如下：1、伤残赔偿金57346元（28673元/年×20年×10%）;2、误工费12744元（参照江西省发布的2016年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资标准31010元计算为：31010元/年÷365天×150天）;3、护理费：11250元（125元/天×90天）；4、营养费：1800元（20元/天×90天）；5、住院伙食补助费2750元（50元/天×75天）；6、医疗费42217.35元；7、精神抚慰金酌定3000元；8、交通费酌定1000元；9、鉴定费1850元；10、被扶养人生活费2949.3元（17696元/年×5年×10%÷3人）；11、后续治疗费8000元。以上合计144906.65元。
综上，上诉人张清和的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基础事实清楚，但适用法律不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十�条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1287号民事判决；
二、被上诉人江龙发赔偿上诉人张清和各项损失144906.65元中的40%计款57962.7元。该款项限判决生效后十日内一次性付清；
三、驳回上诉人张清和的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费884元，二审案件受理费884元，共计1768元，由上诉人张清和负担1060.8元，被上诉人江龙发负担707.2元。
本判决为终审判决。
审判长 余向阳
审判员 黄红建
审判员 阳 涛
二〇一七�十二月二十二日
本件与原件核对无异
书记员李颖倩