湛江经济技术开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）湛开法行初字第2号
原告：陈真如，男，汉族，住湛江市坡头区。
原告：黄晓君，女，汉族，住湛江市坡头区。
以上两原告共同委托代理人：陈梧桐，广东大展律师事务所律师。
被告：湛江市工商行政管理局坡头分局。
法定代表人：ＸＸ群，局长。
委托代理人：廖海兰，该局工作人员。
委托代理人：谢春初，该局工作人员。
第三人：湛江市坡头区乾浚建材有限公司，住所地湛江市坡头区乾塘镇乾塘村委会长田尾村西侧。
法定代表人：陈宇，经理。
原告陈真如、黄晓君因被告湛江市工商行政管理局坡头分局（下称坡头工商分局）拒绝履行检验检疫法定职责，于2014年12月16日向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月16日受理后，于2014年12月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理了本案。原告陈真如及原告陈真如、黄晓君的共同委托代理人陈梧桐，被告湛江市工商行政管理局坡头分局的委托代理人廖海兰、谢春初，第三人湛江市坡头区乾浚建材有限公司（下称乾浚公司）法定代表人陈宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告在处理湛江市坡头区巴宝莉漆专营店（负责人黄晓君）涉嫌销售假冒伪劣商品一案中，查封该店涉嫌假冒伪劣产品一批，并对该案作出处理：湛江市坡头区巴宝莉漆专营店销售无厂名厂址、无生产日期商品的行为，违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，于2014年9月23日向原告发出《责令整改通知书》，责令原告15日内改正违法行为。同年9月30日，被告对查封产品解除强制措施及向原告送达有关文书。原告陈真如、黄晓君于2014年12月1日向坡头工商分局邮寄提交《质量鉴定申请书》，申请坡头工商分局委托有资质的鉴定机构对巴宝莉防水、深圳新世纪黑豹瓷砖胶和强力瓷砖胶砂系列产品进行检验鉴定。同年12月3日，坡头工商分局答复原告陈真如、黄晓君：“据了解，你们与供货商（坡头区乾浚建材有限公司）之间的关于巴宝莉防水等系列产品纠纷案坡头区人民法院已受理，并进入司法程序。有关诉求，可以依法向坡头区人民法院提出，并请求一并予以处理。”
原告陈真如、黄晓君诉称：原告销售的巴宝莉防水等系列产品是从第三人乾浚公司采购，在巴宝莉产品出现问题被消费者钟祥国向工商部门举报，并经消费者陈观尚向湛江电视台投诉，在湛江电视台公开报道后，2014年7月底被告查封了原告店里的巴宝莉防水、深圳新世纪黑豹瓷砖胶和强力瓷砖胶砂等系列产品。在本案中，原告也是受害者，因店铺商品被查封无法营业，造成了很大损失。为了查清事实的真相，经原告多次申请，被告至2014年11月为止都没有对被查封的产品进行质量检验，也没有任何关于产品质量的处理结果。2014年12月1日，原告向被告提交了《质量鉴定申请书》，申请被告委托有资质的鉴定机构对第三人提供的产品进行质量检验，但至今被告一直以各种理由推脱，拒不对产品进行质量检验。原告认为被告接到有关产品质量的投诉后，应当对产品进行质量检验，这是被告的职责所在。在本案中，被告不但自己没有主动对产品进行质量检验，反而在经过原告的多次请求后，仍没有任何的意思表示，这是典型的行政不作为。请求：1.确认被告对第三人提供给原告代理的产品一直未作检验的不作为行为是违法行为，并责令其立即依法作为，彻底处理。2.本案受理费由被告承担。
原告向本院提供的证据：1.质量鉴定申请书；2.中国邮政单据；3.身份证；4.工商营业执照；5.两份调查笔录、身份证、收款收据；6.《香港巴宝莉化工集团有限公司经销合同书》《地址证明》；7.法院的证据清单、两份检验报告书、第三人的法定代表人陈宇的询问（调查）笔录、《复函》；8.调查专用函、申请表；9.录像光碟。
被告湛江市工商行政管理局坡头分局辩称：一、工商部门已依法履行职责。2014年7月31日，本局执法人员在巡查中发现湛江市坡头区巴宝莉漆专营店（负责人黄晓君）涉嫌销售假冒伪劣商品，并于当天立案，查封该店涉嫌假冒伪劣产品一批。本局在8月11日接到消费者投诉原告经营销售的巴宝莉防水剂存在质量问题，我局根据《消费者权益保护法》要求原告提供检验报告，其无法提供，后由第三人（乾浚公司）向我局提供检验合格报告复印件。我局“12315”及坡头区消委会多次联系消费者投诉人均不接听电话，前往投诉人地址了解情况时亦未发现投诉人所述之状况，投诉人也未提出任何诉求。湛江市坡头区巴宝莉漆专营店涉嫌销售假冒伪劣商品一案，经调查取证，该批被查封产品中的一部分不属于产品质量问题，一部分供货商已向我局提供了检验报告显示合格的的复印件，被告对该案已作出了处理：湛江市坡头区巴宝莉漆专营店销售无厂名厂址、无生产日期商品的行为，违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，我局根据《中华人民共和国产品质量法》第五十四条的规定，于9月23日向原告发出《责令改正通知书》，责令原告15日内改正违法行为。并于9月30日对查封产品解除强制措施及向原告送达有关文书，原告拒绝开门，拒绝签收文书。案件调查期间，原告曾多次口头邀请我局执法人员参与见证其涉案产品抽样送检，并因原告不予配合告终。二、陈真如不具有诉讼主体资格。原告陈真如既不是湛江市坡头区巴宝莉漆专营店的经营者，也不是我局行政执法案件的当事人，不具有提起行政诉讼的主体资格。三、对原告的质量鉴定申请不予受理是合法的。根据《国家工商行政管理总局部门职能》的规定，工商行政管理局不具有产品质量鉴定的职能。我局于12月2日收到原告的质量鉴定申请书，鉴于工商行政管理局并非质量鉴定职能部门，原告与第三人是销售商和供应商的关系，属于经济合同类纠纷，且原告与其供货商（即本案的第三人）就巴宝莉防水等系列产品的纠纷已以合同纠纷由坡头区人民法院受理，已经进入司法程序，根据司法优先原则，因此本局不予受理并发函告知。四、对当事人提交的广东产品质量监督检验研究院的复函有异议。该巴宝莉通用型防水涂料的检验单位是广东省产品质量监督检验中心，复函单位是广东产品质量监督检验研究院，属于不同的两个单位。广东产品质量检验研究院无权证明广东省产品质量监督检验中心检验报告的真伪。该复函是我局对巴宝莉漆专营店案件结案后才提出的，原告并未在案件调查阶段提出异议，我局已履行行政职责。综上所述，原告诉求事实证据不足理由不充分，我局已对原告涉及的案件处理完结，事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当。
被告向本院提供的证据：1.湛江市坡头区巴宝莉漆专营店涉嫌销售无生产日期、厂家厂址商品案文书资料；2.湛江市工商行政管理局坡头分局回函及签收记录；3.国家工商行政管理总局部门职能；4.工商行政管理机关行政处罚程序规定。
第三人湛江市坡头区乾浚建材有限公司辩称：我授权的是黄晓君不是陈真如，陈真如无权提起诉讼。原告提出抽检产品，在我方已经同意送检，厂方、工商参与见证，法院前往抽检时，原告都不肯配合，这是原告以产品质量为由，拒绝支付我方货款，其目的就是赖账。
第三人向本院提供的证据：1.责令改正通知书；2.（2014）湛坡法民二初字第285、286号民事判决书；3.巴宝莉授权委托书及相关证明资料7份；4.两份检验报告；5.产品照片。
经审理查明：原告陈真如、黄晓君销售由第三人乾浚公司供货的巴宝莉产品、黑豹瓷砖胶等建筑材料。2014年7月31日，被告坡头工商分局发现原告陈真如、黄晓君经营的湛江市坡头区巴宝莉漆专营店内销售的巴宝莉防水没有防伪标志及条码，黑豹瓷砖胶没有生产地址，当场查封了包括巴宝莉防水、强力瓷砖胶、新世纪深圳黑豹瓷砖胶等货物。2014年8月4日，钟国祥向12345市民服务热线投诉湛江市坡头区巴宝莉漆专营店防水胶有质量问题，2014年8月6日转坡头工商分局12315处理。2014年8月11日，坡头工商分局工作人员回复的处理结果为：经核查，我局执法人员对巴宝莉漆专营店涉嫌销售巴宝莉防水胶有质量问题已立案处理，待处理结果出来后再反馈。2014年8月21日，坡头工商分局向供货商（即本案第三人）乾浚公司进行调查询问，乾浚公司承认其生产销售的湛英牌强力瓷砖胶砂，是作为试验用品给经销商试用的产品，故没有生产日期；黑豹强力瓷砖胶生产时没有打上生产日期；巴宝莉防水胶共两个品种：巴宝莉柔韧性防水胶和巴宝莉通用型防水胶，均是从相关巴宝莉化工集团有限公司订货后直接送给湛江市坡头区巴宝莉漆专营店，并提供了两种巴宝莉防水胶的检验报告、巴宝莉授权委托书、销售计划协议书、经销合同书、商标注册证、包装物印刷制造授权书、公司注册证书、黑豹世家建材有限公司代理合同书、黑豹世家授权证书、深圳新世纪黑豹瓷砖胶检测报告等材料。2014年9月23日，坡头工商分局向湛江市坡头区巴宝莉漆专营店发出湛坡工商责改字（2014）3号《责令改正通知书》，主要内容为：经查，你店销售的深圳新世纪黑豹强力瓷砖胶外包装未标示生产厂厂址、“湛英牌”强力瓷砖胶外包装未标示生产日期，上述行为违法了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款（二）、（四）项的规定，构成了销售产品标识不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定的商品的违法行为，根据《中华人民共和国产品质量法》第五十四条的规定，现责令你店15天内改正上述违法行为。如果对本责令改正通知不服，可以在收到本通知之日起60日内向湛江市工商行政管理局申请复议；也可以在90日内依法向人民法院提起诉讼。同日，被告作出湛坡工商经解字（2014）8号《解除行政强制措施决定书》，对扣押的原告的货物予以解除强制措施，但原告拒绝开门，执法人员无法撕封条。
2014年9月9日，第三人乾浚公司以原告陈真如、黄晓君拖欠货款为由起诉至湛江市坡头区人民法院，案件审理中原、被告均申请法院对货物进行质检，湛江市坡头区人民法院于2014年12月10日到坡头区南油金月湾花园一层仓库抽取货物样本备检，但陈真如、黄晓君无正当理由拒绝提供样本。
2014年12月1日陈真如、黄晓君通过邮寄方式向坡头工商分局提出《质量鉴定申请书》，申请坡头工商分局委托有资质的鉴定机构对巴宝莉防水、深圳新世纪黑豹瓷砖胶和强力瓷砖胶砂系列产品进行检验鉴定和核实。2014年12月3日，坡头工商分局答复陈真如、黄晓君“据了解，你们与供货商（坡头区乾浚建材有限公司）之间的关于巴宝莉防水等系列产品纠纷案坡头区人民法院已受理，并进入司法程序。有关诉求，可以依法向坡头区人民法院提出，并请求一并予以处理”。
经庭审质证，本院对以下证据予以确认：1.责令改正通知书；2.湛江市工商局承接12345市民服务热线电子工单；3.湛江市工商行政管理局坡头分局现场笔录2份；4.湛江市工商行政管理局坡头分局询问（调查）笔录2份；5.湛江市工商行政管理局坡头分局现场证据复制（提取）单6份；6.湛坡工商强制决字（2014）15号《实施强制措施决定书》、湛坡工商延字（2014）15号《延长（查封、扣押）期限决定书》、湛坡工商经解字（2014）8号《解除行政强制措施决定书》；7.巴宝莉防水胶的检验报告两份、巴宝莉授权委托书、销售计划协议书、经销合同书、商标注册证、包装物印刷制造授权书、公司注册证书、黑豹世家建材有限公司代理合同书、黑豹世家授权证书、深圳新世纪黑豹瓷砖胶检测报告；8.质量鉴定申请书；9.湛江市坡头区乾浚建材有限公司坡头区、海东新区巴宝莉总代理合同书。
本院认为，本案为诉工商行政管理局坡头分局不履行检验检疫法定职责案件。
关于原告陈真如是否具有诉讼主体资格的问题。根据原告与第三人乾浚公司签订的《湛江市坡头区乾浚建材有限公司坡头区、海东新区巴宝莉总代理合同书》的约定，乙方为陈真如和黄晓君。被告坡头工商分局查封了湛江市坡头区巴宝莉漆专营店里的货物，该批被查封的货物属于陈真如和黄晓君共同代理销售的，这批货物是否属于假冒伪劣产品与陈真如有法律上利害关系，故陈真如具有诉讼主体资格。
关于被告是否应当依照原告提出的质量鉴定申请进行检验检疫的问题。2014年7月31日，被告在巡查中发现原告陈真如、黄晓君经营的湛江市坡头区巴宝莉漆专营店内销售的巴宝莉防水没有防伪标志及条码，黑豹瓷砖胶没有生产地址，当场查封了包括巴宝莉防水、强力瓷砖胶、新世纪深圳黑豹瓷砖胶等货物。同年8月4日，钟国祥向12345市民服务热线投诉湛江市坡头区巴宝莉漆专营店防水胶有质量问题，8月11日，坡头工商分局工作人员回复的处理结果为：经核查，我局执法人员对巴宝莉漆专营店涉嫌销售巴宝莉防水胶有质量问题已立案处理，待处理结果出来后再反馈。因此，原告经营销售的货物中存在两种问题：一是巡查发现的产品标识不清的问题，具体包括巴宝莉防水没有防伪标志及条码，黑豹瓷砖胶没有生产地址、“湛英牌”强力瓷砖胶外包装未标示生产日期；二是消费者投诉的巴宝莉防水胶的质量问题。
对于第一个巡查发现的产品标识不清的问题，坡头工商分局对乾浚公司、湛江市坡头区乾塘石英砂厂进行询问调查，乾浚公司承认其生产销售的湛英牌强力瓷砖胶砂，是作为试验用品给经销商试用的产品，故没有生产日期；黑豹强力瓷砖胶生产时没有打上生产日期，并出具了黑豹世家建材有限公司代理合同书、黑豹世家授权证书、深圳新世纪黑豹瓷砖胶检测报告。该检测报告载明深圳新世纪黑豹瓷砖胶经国家工业建筑物质量安全监督检验中心检测，符合JC／T547-2005《陶瓷墙地砖胶》标准技术指标。据此，坡头工商分局作出湛坡工商责改字（2014）3号《责令改正通知书》，认为原告销售的深圳新世纪黑豹强力瓷砖胶外包装未标示生产厂厂址、“湛英牌”强力瓷砖胶外包装未标示生产日期，上述行为构成销售产品标识不符合《产品质量法》第二十七条规定的商品的违法行为，责令原告15天内改正。巡查发现的产品标识不清的问题被告坡头工商分局已作出处理，故不存在产品质量鉴定的需要。
对于第二个产品质量问题，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条第二款和第十六条第一款的规定，经营者应当提供产品的检验合格证明。因原告无法提供，被告坡头工商分局找到供货商（本案第三人乾浚公司）询问产品质量问题，乾浚公司提供了巴宝莉防水胶的检验报告、巴宝莉授权委托书、销售计划协议书、经销合同书、商标注册证、包装物印刷制造授权书、公司注册证书等材料，根据巴宝莉防水胶的检验报告结果：巴宝莉BL-520柔韧型防水和通用型防水涂料经广东省产品质量监督检验中心检验，符合GB／T23445-2009《聚合物水泥防水涂料》的标准要求。同时，被告联系消费者，前往消费者地址了解情况，未发现消费者投诉的质量问题，消费者也为进一步提出任何诉求。根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十四条第二款、第十八条、第二十条的规定，监督管理部门查处案件时，可以依法行使下列职权：（一）询问有关的生产者、销售者、提供服务者和利害关系人、证明人，并要求其提供有关资料；（二）检查有关的财物、场所，查阅、复制、登记保存有关的合同、原始记录、销售凭证、帐册等资料；（三）查封、扣押有假冒伪劣重大嫌疑的商品以及有关的原材料、半成品、工具、设备；（四）法律、法规规定的其他职权。监督管理部门根据监督抽查的需要，可以对商品进行检测；对被查封、扣押的商品需要检测的，应当自查封、扣押之日起七日内送检测。根据上述规定，工商行政管理部门检测的法定职责属于自由裁量的法定职责而非羁束的法定职责，即行政机关对行政相对人的申请有自由裁量的权力，对查封、扣押的商品是否进行检测属于工商行政管理部门自由裁量的范围，不等于必须要对所有查封、扣押的商品进行检测，只有在行政机关没有裁量或因不相关的考虑而不批准或部分批准的情况下，才构成不履行法定职责。本案中，坡头工商分局经询问和查阅有关资料，已排除查封产品中关于产品质量的问题，在乾浚公司已提供广东省产品质量监督检验中心出具的合格的检验报告，且无其他证据进一步表明产品存在质量问题的前提下，坡头工商分局不认定产品存在质量问题，因此不予检测，不违反相关法律规定。在调查完毕后，坡头工商分局已于2014年9月23日解除其查封的货物，该宗涉嫌假冒伪劣商品的行政案件已结案。在该行政案件已结案后，原告2014年12月1日再提出质量鉴定申请，当时原告与第三人已就产品质量和货款问题起诉至湛江市坡头区人民法院，原告向湛江市坡头区人民法院提交其于2014年12月16日查询广东产品质量监督检验研究院关于巴宝莉两份检验报告为假报告的复函，且人民法院也同意双方就货物进行质量鉴定，而因原告拒绝提供样本而无法进行抽样备检，已不属于被告坡头工商分局行政管理事务，故被告不予受理，并无不当，不构成不履行法定职责。因此，对原告提出确认被告不作检验的不作为行为是违法行为，并责令其立即作为的诉请，不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款的规定，判决如下：
驳回原告陈真如、黄晓君的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告陈真如、黄晓君共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 沈碧清
代理审判员 傅彩萍
代理审判员 赵君鸿
二〇一五年三月四日
书 记 员 庞 鹏
附：相关法律条文及司法解释
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
第1页，共11页