河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终384号
上诉人（原审原告）：长葛市永兴饲料有限公司。住所地：长葛市石象乡王沙沃村。
法定代表人：王才立，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨红英，河南七星灿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许昌德丰缘钢构有限公司。住所地：长葛市和尚桥镇关庄村。
法定代表人季长德，该公司经理。
委托诉讼代理人：马永峰，河南葛天律师事务所律师。
上诉人长葛市永兴饲料有限公司（以下简称永兴饲料）因与被上诉人许昌德丰缘钢构�限公司（以下简称德丰缘公司）建设工程合同纠纷一案，不服长葛市人民法院（2016）豫1082民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人永兴饲料的委托代理人杨红英，被上诉人的委托代理人马永峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销原判发回重审。事实和理由：1、一审判决对发回重审需要查明的问题只字不提，违背了重审案件的基本原则。2、一审没有对坍塌工程进行鉴定不妥，一审认定涉案工程坍塌之前已由上诉人启用没有事实根据，被上诉人辩称大雪压垮车间是不可抗力没有根据，也没有提供灾情报告，长葛有许多车间没有被大雪压垮，被上诉人所说不实。
被上诉人辩称:涉案车间已经交付使用，该车间地基是上诉人承包给他人建设，并非被上诉人承建，被上诉�依据上诉人提供的图纸建设并无过错，车间是在上诉人启用后垮塌的，有大型车辆及车床等设备进出车间，且车间地基并非被上诉人承建，车间垮塌原因是因上诉人的原因而无法确定，被上诉人与上诉人车间垮塌不存在因果关系，上诉人没有证据证明其主张成立，上诉人尚欠被上诉人工程款未支付。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
上诉人永兴饲料向一审法院起诉请求：1、被告退还原告工程款247500元，并赔偿原告经济损失；2、被告支付原告拆迁费、加固费、加固材料费34020元；3、要求被告支付原告占用原告款本金249115元的利息（按年利率6%计算）；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月2日，原告永兴公司（甲方）与被告德丰缘公司（乙方）签订《钢结构工程承包合同》�约定被告承包原告位于石象乡的车间工程，承包范围为柱子219×4.0，梁管φ60×2.3、φ50×2.3，C型钢120×40×2.0，墙檩100×40×1.8，顶瓦0.45，墙瓦0.3（白），窗户1.5m×3m，大门两个另定；承包方式：包工包料；建筑面积为2500平方，每平方米造价165元；工程总造价为41万元，如甲方增加建筑面积及其他建筑施工项目时另行结算；付款方式为：合同签订3日内支付12万元，钢结构进场后付15万元，工程全部安装完毕经甲方验收合格后支付12万元，质保金2万元一年后付清；甲方做完钢构基础之日起40天内，乙方交付甲方使用，如遇不可抗拒自然条件，工期顺延；乙方应保证工程质量，严格按照有关规范、标准及图纸上的技术要求施工，按期完成工程内容；乙方对所承包施工的工程自甲方验收合格后一年内免费维修，发生费用由乙方承担，保修期满后乙方对该工程负责终生维护，基本材料费用甲方承担，人为损害及自然因素除外等。合同签订后，双方的法定代表人在合同上分别签名并加盖了公司印章。合同生效后，原告按照合同约定，完成了钢结构基础工程，依约向被告支付工程款367000元，被告于2014年元月在原告永兴公司院内建成西、北两个钢结构车间，2014年2月6日，一场大雪造成北车间垮塌。2014年2月26日，长葛市公证处对原告永兴公司钢结构车间厂房被压垮塌的现场状况进行证据保全，现场进行了录像，作出（2014）长证民字第452号公证书。2014年3月，原告永兴公司将坍塌车间予以拆除。后双方对于赔偿问题协商无果，原告遂于2015年2月9日诉至本院，本院于2016年3月16日作出判决，被告不服判决上诉至许昌市中级人民法院，2016年5月25日，许昌中院裁定发回本院重审，2017年3月10日，被告许昌德丰缘钢构有限公司向本院递交鉴定申请，申请对案�所涉工程坍塌原因进行鉴定，2017年8月15日，本院司法技术科函，委托对长葛市永兴饲料有限公司（以下简称永兴饲料）因与被告许昌德丰缘钢构有限公司（以下简称德丰缘钢构）建设工程合同纠纷一案中的涉工程坍塌原因进行鉴定，因无法获取必要的鉴定材料，参照《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第40条第一项的规定，终结本次对外委托鉴定。
另查明，该车间垮塌前，原告永兴公司已自行启用。
以上认定的事实，有原告提交的钢结构工程承包合同、银行转账凭证、公证书、光盘一张、现场照片、拆除协议等以及当事人双方当庭陈述在卷佐证，足以采信。
一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案业已查明，案涉垮塌工程验收之前原告永兴公司即已实际启用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。由于案涉的地基基础工程和主体结构分别由原、被告承建，诉讼中，原告未能提供证据证明该工程系质量问题，被告德丰缘钢构则辩解承建工程已经完工，不存在质量问题，为证明其主张，向该院递交了鉴定申请，申请对案件所涉工程坍塌原因进行鉴定，但由于原告已�将坍塌工程予以拆除，致使不能提供必要的鉴定材料，导致终结本次对外委托鉴定，该院无法通过鉴定方式查明其工程坍塌与被告存在因果关系，故原告的诉请证据不足，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：驳回原告长葛市永兴饲料有限公司的诉讼请求。案件受理费5012元，由原告长葛市永兴饲料有限公司负担。
二审中，双方当事人围绕上诉请求，依法向本院提供了证据，本院组织双方当事人进行了质证。上诉人向本院提供证据一、2018年1月26日长葛市气象局气象证明一份。主要证明车间压塌那两天的降雪情况，根据气象记录当时并没有下暴雪的记载。证�二、2018年3月14日长葛市董村出具的网银明细一份。主要证明上诉人于2013年12月10日通过网银转给被上诉人10万元，同天又转了一笔5万元，共计15万元。对于上诉人给被上诉人汇了多少工程款，由于网银转款查起来很麻烦，所以在本案发回重审时，在庭审后上诉人给一审法院提供了网银明细，但是在上诉人查卷时没有发现这一材料，上诉人就重新查询了一次，15万元中还有4.7万元的单没有出来，因为查询周期有点长。证据三、2014年2月20日电话录音证据一份。主要证明车间压塌后，上诉人及时通知了被上诉人，让被上诉人进行重建，被上诉人也同意重建，同意选择施工人员。被上诉人对上诉人提供的气象证明的真实性无异议，但对证明目的有异议，被上诉人同时承建了上诉人两个车间，后来垮塌的是其中一个，因此该气象证明不能证明车间垮塌情况，垮塌车间当时有半挂车在内，说明该车间已经使用，同时不排除因天冷路滑导致大型车辆撞击导致车间垮塌。认为证据二的银行转账不是新证据，上诉人作为一个公司应当有完备的财务制度，相关支付款手续应当由会计凭证存档。上诉人尚欠被上诉人工程款，因车间的垮塌导致被上诉人一直无法向上诉人主张工程款。对证据三有异议，认为录音证据也不是新证据，形成于2014年,该录音内容显示是上诉人让被上诉人帮忙拆垮塌车间,车间内有半挂车急于出去拉货，当时只是说让被上诉人帮忙找人拆车间，并没有说垮塌的原因是被上诉人造成的，该证据未显示车间垮塌与被上诉人有关。
本院认为，上诉人提供的证据一是长葛市气象局出具的证明，主要证明长葛市2014年2月5日至2月7日降雪情况，被上诉人承建的车间于2014年2月6日垮塌，2月5日降雪量为6.2毫米，雪深2厘米，2月6日降雪�为7.2毫米，雪深5厘米。因该证明系主管机关出具，本院对其真实性予以确认。本院对该证据予以采信；上诉人提供的证据二是网银转款凭证，被上诉人虽然有异议，但并无证据否认其真实性，故，本院对该证据予以采信；上诉人提供的证据三是电话录音，该证据仅证明了双方协商对垮塌车间怎样拆除，并不能证明造成车间垮塌的原因，因该证据与本案无关联性，本院对该证据不予采信。
经审理，本院二审查明长葛市2014年2月5日降雪量为6.2毫米，雪深2厘米；2月6日降雪量为7.2毫米，雪深5厘米。上诉人于2013年12月10日通过网银向被上诉人转款两次共计15万元。本院二审查明的其他事实和证据与一审一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、造成车间垮塌的原因是什么。2、本案损失如何计算，双方的责任如何划分。被上诉人承建的车间由�垮塌，已被拆除，因垮塌车间的现场已不存在，致使对车间垮塌的原因无法鉴定，根据二审中上诉人提供的气象证明，在车间垮塌时，长葛市的降雪量不大，不足以将车间压垮，且被上诉人同时为上诉人承建的另一个车间并没有因降雪而垮塌，长葛市也没有发生其他车间因降雪而垮塌的情况，故，降雪并不是导致车间垮塌的原因。但对车间的垮塌，究竟是单方原因造成或者是双方原因造成，目前已无法进行鉴定，且双方各自提供的证据也不足以证明造成车间垮塌的原因在何方。综合本案案情，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条：二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。根据上述规定，本院认为，对于车间的垮塌双方各自应承担50%的责任为宜。对于双方当事人争议的第二个焦点，本院认为，上诉人向被上诉人支付的工程款367000元包括两个车间，除去没有垮塌车间应支付的151905元（926.25平方米×164元／平方米）外，垮塌车间已支付的工程款为215095元（367000元-151905元），对于垮塌车间的损失，被上诉人应承担50%的责任，故，被上诉人应向上诉人返还工程款107547.5元（215095元×50%）。综上，一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销长葛市人民法院（2016）豫1082民初2040号民事判决；
二、被上诉人许昌德丰缘钢构有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人长葛市永兴饲料有限公司工程款107547.5元；
三、驳回上诉人长葛市永兴饲料有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5012元由上诉人长葛市永兴饲料有限公司负担；二审案件受理费5012元由上诉人长葛市永兴饲料有限公司负担2506元，由被上诉人许昌德丰缘钢构有限公司负担2506元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 吴 涛
审判员 孙根义
审判员 朱雅乐
二〇一八年三月二十八日
书记员 侯伟丽
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如�有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、�协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
邮编：461000
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