辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终388号上诉人（原审被告）：大连宏兴达建设工程有限公司，住所地庄河市桂云花乡桂云花村（政府办公楼202室）。法定代表人：王永峰,该公司董事长。委托诉讼代理人：纪殿鹏、姚旸，辽宁悦泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连文景房地产开发有限公司，住所地大连市普兰店区太平街道办事处柳家社区。法定代表人：景克瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：周福龙，辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁家武，男，1966年12月5日生，汉族，无业，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：孙娟，辽宁水源律师事务所律师。上诉人大连宏兴达建设工程有限公司（以下简称”宏兴达公司”）、上诉人大连文景房地产开发有限公司（以下简称”文景公司”）因与被上诉人宁家武建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初5892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏兴达公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判宏兴达公司不承担给付宁家武工程款及利息责任。主要事实和理由：1、宏兴达公司作为案涉文景华园项目的总包单位，已经将包括宁家武诉请的案涉工程的全部工程发包给案外人大连鸿顺建筑工程有限公司（以下简称”鸿顺公司”），而鸿顺公司是否将案涉工程分包给宁家武，宏兴达公司不知情。即宏兴达公司与鸿顺公司是建设工程发承包关系，而鸿顺公司是否与宁家武有合同关系等与宏兴达公司无关。宏兴达公司与宁家武之间不存在建设工程分包合同关系，宁家武要求宏兴达公司承担付款责任没有事实和法律依据。即使鸿顺公司确实将案涉工程发包给宁家武，也是在鸿顺公司与宁家武之间形成建设工程分包合同关系，该二者具有合同相对性，应由合同双方承担相应合同权利义务，而不应由非合同相对方宏兴达公司承担合同义务。2、宏兴达公司与宁家武之间不存在结算关系，宏兴达公司不清楚宁家武是否实际施工、工程量、工程价款等，也从未向宁家武支付过工程款。宁家武提供的房屋抵顶确认书中房屋抵顶是经文景公司、宏兴达公司、鸿顺公司的三方协商，宏兴达公司将其对鸿顺公司的债务转移给文景公司，由文景公司直接向鸿顺公司抵付房屋，以抵偿文景公司欠付宏兴达公司的工程款，宁家武只是鸿顺公司的指定抵顶人。在房屋抵顶中，宏兴达公司只是应鸿顺公司的请求，配合鸿顺公司与文景公司办理抵顶手续，宏兴达公司与鸿顺公司指定抵顶人宁家武不存在合同关系和结算关系，抵顶的房屋不是宏兴达公司向宁家武抵偿工程款。一审判决以房屋抵顶确认书认定宏兴达公司和宁家武之间的建设工程分包合同关系和结算关系没有事实和法律依据。房屋抵顶确认书不是确认合同关系和结算关系的证据，只是作为支付的一种方式，且在该确认书明确仅为房屋确认所用。抵顶的房屋虽被法院查封，但不改变抵顶的效力，宁家武完全可以通过诉讼保全异议申请要求执行法院撤销执行。即使抵顶行为无效，但也不改变宁家武与鸿顺公司合同相对性关系，也不能让宏兴达公司承担给付工程款的责任。3、宁家武诉请宏兴达公司支付工程款应当举证证明宁家武是否对其诉称的工程进行施工，工程范围，工程量以及工程价款，而对于上述事实因宏兴达公司已将案涉工程发包给案外人，宏兴达公司对此均不知情。4、虽然宏兴达公司协助办理了抵顶确认，抵顶人并非一定是工程的承包人，抵顶房屋的受让人并不一定是基于建设工程施工合同而取得的抵顶房屋，也可能依据买卖合同和其他债权债务而取得的抵顶房屋。那么，抵顶给谁完全是由鸿顺公司指定。抵顶事由也不能确定宁家武是水暖工程的施工人，水暖施工人也可能是鸿顺公司，或者是鸿顺公司分包给其他第三人。5、因宏兴达公司与宁家武没有合同关系，不具有合同相对性，所以，宁家武以建设工程司法解释第二十六条突破合同相对性来向宏兴达公司主张没有法律依据。因为宏兴达公司不是突破合同相对性的对象和主体。文景公司上诉请求：撤销一审判决第二项，撤销一审判决中关于文景公司对案件受理费的连带负担部分，上诉费由宁家武负担。主要事实和理由：1、文景公司与宁家武签订的房屋抵顶确认书系主体事实认定错误。从房屋抵顶确认书内容可以看出来，没有文景公司的法定代表人签字，也没有文景公司的印章，根据公司法可知，文景公司的工程部没有对外签订合同的权利，也没有得到文景公司的认可或授权。2、认定429,035元系未付工程款系合同内容认定错误。房屋抵顶确认书中没有宁家武与宏兴达公司之间的债权债务关系，也没有宏兴达公司与文景公司之间的债权债务关系，而宁家武也没有提供其他证据证明这种债权债务关系存在。并且，宁家武称文景公司与宏兴达公司之间进行工程结算，却未能提供证据证明。同时，从确认书内容可以看出，该确认书期限及抵顶债务都未商定，其仅为文景公司的工程部与宁家武及宏兴达公司之间的意见书，不具有合同效力。3、一审法院对文景公司适用连带责任是适用法律错误。一审法院没有认定房屋抵顶确认书的性质，但从其表述来看，其一方面认定该确认书系债务转移协议，具有法律效力，另一方面又作出宏兴达公司对429,035元承担给付责任的判决。然而，这是一份自相矛盾的判决。如果债务转移关系成立，文景公司则在欠付宏兴达公司的工程款范围内承担偿付责任，宏兴达公司的债务转移给文景公司，不需要承担给付责任；如果债权转让关系不成立，宏兴达公司承担给付责任，文景公司不承担责任。如前所述，确认书主体不适格，内容不确定，不具有正式合同效力，因此宁家武与宏兴达公司之间债务并没有转移，一审判决既判决宏兴达公司承担责任，就不应该判决文景公司承担给付责任，更不能判决文景公司承担连带给付责任。宁家武辩称，不同意两位上诉人的上诉请求，要求维持一审判决。宁家武向一审法院起诉请求：二被告连带给付工程款429,035元及利息（自2013年8月29日起至款项给付之日止按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2013年8月29日，原告与二被告签订了房屋抵顶确认书，内容为”文景清华园14号楼1单元4楼4号房屋，面积80.95平方米，经大连文景房地产开发有限公司和大连宏兴达建设工程有限公司协商一致，同意将此房屋抵顶给大连宏兴达建设工程有限公司指定人员宁家武，价格5300元/平方米。抵顶原因：2标段水暖分包......”。落款由文景公司工程部代表人邹永建签字并加盖文景公司工程部印章、宏兴达公司代表人胡长征、张晓林签字以及作为抵顶人的宁家武签字。该份房屋抵顶确认书签订后，二被告至今未按照房屋抵顶确认书约定将案涉房屋抵顶给宁家武。现案涉抵顶房屋已于2016年11月18日被一审法院另案﹝案号为（2016）辽0214民初5449号﹞作为文景公司的财产保全查封。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”结合原告提供的案涉房屋抵顶确认书内容，案涉抵顶房屋是抵顶给宏兴达公司指定人员（即原告），抵顶原因为2标段水暖分包，由此可以认定原告与被告宏兴达公司存在建设工程分包合同关系。同时，庭审中文景公司认可宏兴达公司系案涉工程的承包人，案涉工程亦尚未进行决算，所以原告为案涉2标段水暖工程的实际施工人存在高度可能性。且宏兴达公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃到庭抗辩。故宏兴达公司应对案涉工程款承担给付责任。对于原告要求文景公司对上述工程款承担连带给付责任一节，因案涉抵顶房屋被一审法院作为文景公司的财产保全查封，宏兴达公司及原告均无法实现抵顶的目的，那么应视为作为发包方的被告文景公司在抵顶房屋价值内的工程款未予支付宏兴达公司，则原告作为实际施工人有权要求发包方在未付工程款范围内承担连带责任。故原告要求被告文景公司承担连带给付责任，具有事实和法律依据，应予支持。关于工程款数额，按房屋抵顶确认书确认的抵顶单价、面积，该工程款应为429,035元（5300元/平方米×80.95平方米），现原告主张工程款数额为427,060元，系对自己权利的处分，一审法院予以准许。对于原告主张利息，由于原告、被告双方在房屋抵顶确认书中未约定履行期限，故二被告应于原告主张权利之日即起诉之日（2016年12月21日）始按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率承担利息至款项付清之日止。综上所述，原告合理合法部分的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大连宏兴达建设工程有限公司于判决生效后十日内给付所欠原告宁家武工程款427,060元及利息（利息自2016年12月21日起，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计付至款项付清之日止）；二、被告大连文景房地产开发有限公司对被告大连宏兴达建设工程有限公司给付原告宁家武上述欠付工程款承担连带给付责任；三、驳回原告宁家武的其他诉讼请求。如果二被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7734元，由被告大连宏兴达建设工程有限公司、大连文景房地产开发有限公司连带负担7706元，由原告宁家武负担28元。本院二审期间，宏兴达公司提交一份其与鸿顺公司签订的文景华园内部承包协议，拟证明其与鸿顺公司之间存在合同相对性。宁家武提供案涉工程6、7、8号楼竣工档案资料，拟证明宁家武系案涉水暖工程的实际施工人；宁传奇与文景公司签订的商品房买卖合同（房号：文景清华园17幢1单元10层1号房屋），刘德华与案外人签订的个人购房担保贷款合同、刘德华与文景公司签订的商品房买卖合同（房号：文景清华园14幢1单元16层4号房屋），拟证明另有两套房屋已经抵顶成功，宁家武在一审时提供的房屋抵顶确认书复印件的房屋已经履行完毕；中国农业银行交易明细及进账单，拟证明文景公司已将所售房屋的房款13万元支付给宁家武。文景公司未提供证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。文景公司及宁家武对宏兴达公司提供的证据真实性无异议；文景公司和宏兴达公司对宁家武提供的证据真实性亦均无异议。本院经审查认为，宏兴达公司未提供证据证明该文景华园内部承包协议中鸿顺公司的公章系真实的且仅有该份协议尚无法直接证明鸿顺公司实际履行了工程内容，亦无法直接证明宁家武不是案涉水暖工程的实际施工人，故对该份证据的待证事项，本院不予采信。本院对其他证据的证明内容予以采信。各方当事人均对一审判决查明事实无异议，本院予以确认。本院补充查明：案涉6#、8#楼的管道系统压力（灌水）试验记录、排水管道通球试验记录、采暖系统试运行调试记录上载明建设单位文景公司，施工单位宏兴达公司，情况说明与问题处理处的班（组）长记载为宁家武。案涉7#楼的管道系统压力（灌水）试验记录、排水管道通球试验记录亦如是记载。文景公司分别与宁传奇、刘德华签订商品房买卖合同，所购房屋分别为文景清华园17幢1单元10层1号房屋和文景清华园14幢1单元16层4号房屋。其中，刘德华所购的文景清华园14幢1单元16层4号房屋与宁家武在一审庭审时提交的房屋抵顶确认书复印件记载房号一致。文景公司曾于2014年1月15日通过中国农业银行转账给宁家武13万元。本院确认上述事实有管道系统压力（灌水）试验记录、排水管道通球试验记录、采暖系统试运行调试记录、商品房买卖合同两份、中国农业银行交易明细及进账单及二审询问笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，从宁家武提供的案涉房屋抵顶确认书记载”抵顶原因：2标段水暖分包”以及案涉6#、7#、8#楼管道系统压力（灌水）试验记录、排水管道通球试验记录、采暖系统试运行调试记录记载宁家武系对应工程的班组长，可以看出宁家武实际施工了案涉水暖工程。房屋抵顶确认书实际上系宏兴达公司和文景公司共同确认并承诺以相应房屋抵付宁家武工程款。结合宁家武提供的文景清华园14幢1单元16层4号房屋的房屋抵顶确认书复印件、文景公司与案外人刘德华就该房屋签订商品房买卖合同以及文景公司向宁家武账户转存款项等证据材料，可以看出三方曾经确以签订房屋抵顶确认书的形式抵付工程款且已实际抵顶完毕。现案涉房屋抵顶确认书因房屋被人民法院查封而无法履行，则宏兴达公司和文景公司作为缔约主体依法依约均应向宁家武支付房款对应的工程款及利息，该二公司拒绝履行给付责任，有悖诚信，于法无据。至于宏兴达公司上诉称其与宁家武不是合同相对方，包括案涉水暖工程在内的全部工程已分包给鸿顺公司，已提供文景华园内部承包协议，且宏兴达公司与宁家武之间不存在结算关系，不应承担给付责任等上诉理由一节，本院认为，如前所述，案涉房屋抵顶确认书系三方共同对宁家武施工的水暖工程结算款予以确认，且宏兴达公司和文景公司已承诺以房屋抵付该笔结算工程款。同时，在该确认书上明确载明宁家武系宏兴达公司指定人员，宏兴达公司虽辩称其系受鸿顺公司要求指定给宁家武，却未能提供任何证据证明。而宏兴达公司提供的文景华园内部承包协议并不具备证明效力，前有详述，不再赘述。此外，宏兴达公司又上诉称案涉房屋抵顶确认书上的”抵顶人并非一定是工程的承包人，抵顶房屋不一定是基于建设工程施工合同，也可能依据买卖合同和其他债权债务而取得的抵顶房屋。”但亦未能提供任何证据证明是基于其所谓何种”可能性”的原因或法律关系与宁家武签订案涉房屋抵顶确认书，故宏兴达公司依法应承担举证不能的法律后果。在案涉房屋抵顶确认书已无法履行的情况下，一审判决判令缔约主体和承诺主体宏兴达公司向宁家武履行给付工程款及利息义务，于法有据，并无不妥。据此，宏兴达公司的前述上诉理由，本院不予支持。至于文景公司上诉称案涉房屋抵顶确认书中无该公司的法定代表人签字或该公司印章，一审判决将房屋价款429,035元认定为未付工程款错误以及一审判决认定文景公司承担连带责任错误等一节，本院认为，（一）尽管案涉房屋抵顶确认书中无法定代表人签字或公章，但是文景公司在一审时从未对该确认书中工程部印章以及工程部代表人邹永建签名的真实性提出过异议，相反却认可该确认书系其出具给宏兴达公司的。况且在已经实际履行的另外一套房屋的抵顶确认书复印件上亦没有文景公司的法定代表人签名或公司印章。故文景公司以此为由拒绝履行案涉房屋抵顶确认书，无事实和法律依据；（二）如前所述，案涉房屋抵顶确认书实际上系三方共同对宁家武施工的水暖工程结算款予以确认，并承诺该笔结算工程款以房屋抵顶，故宁家武按照房款主张给付工程款，有事实和法律依据；（三）文景公司系案涉项目的发包人，其认可案涉工程未与宏兴达公司进行结算，亦未举证证明付清全部工程款，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，文景公司依法应承担连带给付义务。同时，案涉房屋抵顶确认书签订后，文景公司依约应将案涉房屋抵顶给宁家武，现案涉房屋因文景公司的另案纠纷被查封，导致文景公司无法履行该抵顶义务，则文景公司依约亦应向宁家武承担连带给付责任。故文景公司的此项上诉理由，本院不予采纳。据此，文景公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，文景公司和宏兴达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,412元（大连宏兴达建设工程有限公司和大连文景房地产开发有限公司分别预交7706元），由大连宏兴达建设工程有限公司负担7706元，由大连文景房地产开发有限公司负担7706元。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 刘小南审判员 季 烨二〇一八年三月二十六日书记员 王丽秋