吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5828号
上诉人（原审原告）：长春市二道区闵秀建材经销处。住所：二道区英俊镇香水村4组长石公路300米处（长春市隆升建筑材料有限公司院内）。
经营者：赵金行，男，1964年7月8日生，汉族，住福建省莆田市。
委托诉讼代理人：李志新，吉林睿旺律师事务所。
委托诉讼代理人：崔国江，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：徐凤琴，女，1969年1月16日生，汉族，住长春市绿园区。
被上诉人（原审被告）：吉林省运达建筑工程有限公司。住所：宽城区凯旋路****号。
法定代表人：王俊举，总经理。
委托诉讼代理人：朱景全，该公司职工。
原审第三人：孙永利，男，1966年10月17日生，汉族，住长春市绿园区。
上诉人长春市二道区闵秀建材经销处(以下简称闵秀经销处)诉被上诉人徐凤琴、吉林省运达建筑工程有限公司（以下简称运达公司）、第三人孙永利买卖合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2017）吉0105民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
闵秀经销处在一审提出诉讼请求：1.请求徐凤琴给付所欠木材款915865元和违约金及利息，运达公司承担连带给付责任；2.一审的诉讼费由徐凤琴与运达公司承担。事实及理由：闵秀经销处于2014年7月2日与第三人孙永利签订了《购货合同》，由运达公司的第九项目部加盖了公章，由闵秀经销处给运达公司承包并由徐凤琴施工的吉地华府小区提供木材，第三人孙永利为当时收料员，期间闵秀经销处供货5次并由收料员孙永利给签收了5张木材出库单，合计金额为915865元。2014年8月27日结算时徐凤琴给闵秀经销处出具了还款计划，计划分四次还款，截至到2015年开工过一个月后付清全部欠款。该还款计划徐凤琴至今未履行任何还款义务，为维护自身合法权益，诉至一审法院，请求法院判令徐凤琴给付所欠木材款915865元和违约金及利息，并且判令运达公司承担连带给付责任。
徐凤琴在一审辩称：徐凤琴要求闵秀经销处进行举证来判断其诉请是否合理，徐凤琴确实欠闵秀经销处的木材款，但是与闵秀经销处诉请不一致。
运达公司在一审辩称：孙永利签字的出库单系个人行为，加盖的第九项目部公章也不是运达公司的，孙永利也不是运达公司的材料员，所以本案与运达公司无关，徐凤琴系挂靠运达公司做的项目保康镇科左中旗吉地华府雅居。
第三人孙永利在一审陈述：当时从闵秀经销处进木材是孙永利负责接收的，且第三人在赵金行协议上也加盖了运达公司第九项目部的公章，第三人撤出时徐凤琴向闵秀经销处出具还款计划，该笔欠款应当由徐凤琴偿还，与孙永利无关。
经一审法院审理查明：一、2014年，徐凤琴借用运达公司资质作为实际施工人对通辽市科左中旗吉地华府小区6栋楼（均为17层）进行施工。开工时间为2014年5月1日，6栋楼于2014年年底均达到5层，2015年8月底均达到10层，2015年10月1日均封顶。二、2014年7月2日，闵秀经销处与孙永利签订《购货合同》一份，约定:由闵秀经销处供应木方及建筑模板，货物明细表：木方（4000×40×70、3000×40×70）、建筑模板；质量标准：货到现场由乙方（孙永利）收料员负责验收后，开验收单或者甲方（闵秀经销处）开具出货单据上签字为凭证，乙方指定收料员为孙永利。落款“甲方”处加盖“长春市二道区闵秀建材经销处”印章，“乙方”处显示“孙永利”签字并加盖“吉林省运达建筑工程有限公司第九项目部”印章。三、2014年6月23月23日、2014年7月2日、2014年7月6日、2014年7月23日、2014年7月27日闵秀经销处按照约定分五次向吉地华府工地供应木方及模板分别价值94265元、204000元、170000元、204000元、243600元，共计915865元。票据上均显示由孙永利签字。四、2014年8月27日，孙永利退出对该工程的轻工辅料承包，剩余工程由徐凤琴接收。针对上述欠款，2014年7月2日徐凤琴向闵秀经销处出具出具《还款计划》一份，载明：“赵金行给吉地华府工程所提供的木材款总计915865元（大写：玖拾壹万伍仟捌佰陆拾伍元整）。第一次还款计划于8月31日前付210000（大写：贰拾壹万元整）。第二次还款计划于6栋主楼都达到±0.00以上5层付300000（大写：叁拾万元整）。第三次还款计划于6栋住口都达到±0.00以上10层富400000（大写：肆拾万元整）如今年11月底6栋主楼都不能达到±以上10层时也应付200000元（大写：贰拾万元整）。第四次还款计划于2015年开工过一个月以后付清尾款。”落款“欠款人”处由徐凤琴签字并捺印。
一审法院认为：闵秀经销处与孙永利签订《购货合同》，且闵秀经销处按照约定向孙永利提供木材，双方形成买卖合同关系。2014年8月27日，徐凤琴针对孙永利所欠货款向闵秀经销处出具并交付《还款计划》，实质系孙永利将其对闵秀经销处的债务转移给徐凤琴，该债务转移主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且经闵秀经销处认可，债务转移依法成立并生效。徐凤琴未按《还款计划》中约定如期足额支付货款构成违约，故一审法院对闵秀经销处诉请要求徐凤琴支付欠款915865元及利息部分予以支持。其中，关于利息部分，经闵秀经销处和徐凤琴双方确认的吉地华府工程实际施工进度：2014年年底均达到5层，2015年度7月15日开始施工，2015年8月底均达到10层，2015年10月1日均封顶。结合《还款计划》中约定的付款节点，能够确认徐凤琴分期应付款项的时间为：2014年8月31日前支付210000元，2014年11月31日前支付200000元，2014年12月30日前支付300000元，2015年8月15号前支付205865元。故应付款项利息按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算，第一部分，自2014年9月1日至2014年2014年12月1日，以210000元为计算基数；第二部分，自2014年12月1日至2014年12月30日，以410000元为计算基数；第三部分，2015年1月1日至2015年8月15日，以710000元为计算基数；第四部分，自2015年8月16日起起至欠款还清之日止，以915865元为计算基数进行计算。1.针对案涉所欠货款，运达公司是否应当与徐凤琴承担连带给付责任问题。闵秀经销处称其要求运达公司承担连带责任的请求权基础是买卖关系和靠挂关系。关于买卖关系，虽然2014年7月2日孙永利与闵秀经销处签订的《购销合同》中加盖了“吉林省运达建筑工程有限公司第九项目部”印章，但一审庭审中运达公司不承认其公司有该枚项目部公章，且闵秀经销处亦未能提供其他证据能够证明该枚公章经运达公司实际使用或备案的事实，无法确认《购销合同》中项目部印章的真实性；同时孙永利也不是运达公司员工或代理人，其签订合同的行为不构成职务行为，故运达公司与闵秀经销处之间不成立买卖关系。关于靠挂关系，一审庭审中虽然徐凤琴与运达公司均承认徐凤琴借用运达公司资质进行施工的事实，但徐凤琴出具《还款计划》仅有徐凤琴个人签字，且闵秀经销处承认在接收《还款计划》时徐凤琴亦未出具其他手续，即徐凤琴不构成表见代理，仅凭靠挂关系要求运达公司承担连带给付责任缺乏法律依据。2.关于闵秀经销处诉请逾期支付货款的违约金是否能够保护的问题。闵秀经销处主张应按照2014年7月2日《购销合同》约定的违约金计算方式由徐凤琴支付违约金。该违约金系孙永利与闵秀经销处的约定，在债务转移时，徐凤琴并未在《还款计划》中确认违约金问题；且在闵秀经销处未提供其他证据证明损失事实及损失数额的情况下，上述欠款利息的保护足以弥补因徐凤琴违约给其造成的损失，故一审法院对闵秀经销处要求支付逾期违约金的诉请不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐凤琴于判决生效之日立即给付闵秀经销处货款915865元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算，第一部分，自2014年9月1日至2014年2014年12月1日，以210000元为计算基数；第二部分，自2014年12月1日至2014年12月30日，以410000元为计算基数；第三部分，2015年1月1日至2015年8月15日，以710000元为计算基数；第四部分，自2015年8月16日起至欠款还清之日止，以915865元为计算基数进行计算）。二、驳回闵秀经销处的其他诉讼请求。一审案件受理费12959元,减半计取6479.5元，保全费5000元，均由徐凤琴承担。
宣判后，闵秀经销处不服一审法院判决，向本院提起上诉。闵秀经销处上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判运达公司与徐凤琴连带给付木材款；2.一审、二审诉讼费由徐凤琴和运达公司承担。上诉理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。1.徐凤琴在施工中拖欠闵秀经销处债权债务事实清楚。2014年徐凤琴借用运达公司资质作为实际施工人对通辽市科左中旗吉地华府小区6栋楼进行施工（以下简称：吉地华府工程）。第三人清包徐凤琴该工程，施工期间在闵秀经销处购得木材欠款915865元，该木材用于吉地华府工程建设所用。于2014年7月2日签订购货合同，通过徐凤琴，运达公司第九项目部加盖公章。后经闵秀经销处、孙永利、徐凤琴三方协商，该笔木材欠款由徐凤琴负责偿还，并于2014年8月27日出具还款计划。应当认定该笔木材欠款915865元是为吉地华府工程建设所欠，毋庸置疑，是不可否认的事实。2.徐凤琴与运达公司之间存在挂靠关系，构成法律上的表见代理。徐凤琴与运达公司在一审庭审中均承认双方是挂靠关系，即徐凤琴借用运达公司资质进行施工的事实。闵秀经销处与孙永利签订购销合同时，通过徐凤琴，运达公司第九项目部在该购销合同上加盖了公章，徐凤琴在2014年8月27日给闵秀经销处出具的还款计划，应当认定构成表见代理，运达公司应当承担连带责任。挂靠属于规避法律的行为，以合法的行为掩盖非法的目的，一旦发现，将承担合同无效、没收违法所得的法律责任。《中华人民共和国合同法》第272条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。”《中华人民共和国建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”综上所述，应当认定运达公司与闵秀经销处之间成立买卖合同关系，运达公司与徐凤琴是挂靠关系，徐凤琴出具的还款计划，构成法律上的表见代理。运达公司不承认其有该枚项目部公章，其应当提供证据予以证明，否则其应当承担举证不力的法律后果。徐凤琴与运达公司的挂靠行为属于违法行为，对欠闵秀经销处木材款915865元徐凤琴、运达公司应当承担互付连带偿还责任。一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。
徐凤琴在二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院维持原判，驳回上诉。
运达公司在二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院维持原判，驳回上诉。1.上诉人提到的第九项目部的公章与运达公司无关，运达公司不知道第九项目部公章的存在。2.孙永利不是我公司的员工。
孙永利在二审辩称：一审判决不正确。运达公司与徐凤琴是连带责任，因孙永利在现场是管理人员，孙永利代表徐凤琴与运达公司在案涉合同上签字盖章。一审法院第二次开庭实际没有进行，是法院要求我直接签字的。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
另查明：孙永利主张原审第二次开庭实际没有进行，程序严重违法，但其在原审第二次庭审笔录上亲笔签字，且其无其他证据证明原审程序违法的事实存在。
再查明：一审中，闵秀经销处陈述其要求徐凤琴和运达公司承担连带责任的依据是买卖关系和挂靠关系，其与孙永利签订合同时加盖了第九项目部的公章，是运达公司为合同作了担保，签订合同时孙永利没有向其出示什么手续，但是其认为加盖第九项目部的公章就可以了。
本院认为：关于运达公司是否应与徐凤琴承担连带责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，若闵秀经销处认为本案符合表见代理的构成要件，则其应主张与运达公司之间直接形成了合同关系，其债权债务与徐凤琴、孙永利无涉。但一审中，闵秀经销处主张徐凤琴作为主债务人，运达公司承担连带责任，与其主张的法律关系矛盾。且闵秀经销处在一审中陈述运达公司是为合同“作了担保”，则说明其并不认为订立买卖合同的相对方是运达公司。另外，徐凤琴出具的“还款计划”中写明欠款系因吉地华府的木材款而形成，同时徐凤琴在“欠款人”处签名，该“还款计划”中并未有运达公司加盖公章。上述事实足以说明闵秀经销处在订立合同之时即明知孙永利、徐凤琴与运达公司之间是挂靠关系。因此，闵秀经销处并非善意现对人，不能主张其与运达公司之间依据表见代理形成了买卖合同法律关系。至于闵秀经销处提出的调取证据申请，并无调取之必要，本院不予准许。同时，闵秀经销处提出的关于运达公司与徐凤琴之间系挂靠关系应承担连带责任的主张于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12959元，由长春市二道区闵秀建材经销处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 王忠旭
代理审判员 时 秋
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 李 贺