广东省开平市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江开法劳初字第189号
原告华红红。
被告开平市三埠区新港酒家。
经营者李卓林。
原告华红红诉被告开平市三埠区新港酒家劳动争议纠纷一案，本院于2013年10月24日受理后，依法由代理审判员余小红适用简易程序独任审理，并于2013年11月19日公开开庭进行了审理。原告华红红、被告开平市三埠区新港酒家经营者李卓林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告华红红诉称：原告于2008年2月22日与被告第一次签订劳动合同，双方约定工作期从2008年2月22日至2010年8月14日，按法定每月上班21.75天，而被告只给予原告休假4天，原告每月上班26天。平均每月加班4天，无加班费，按劳动合同约定每月工资1100元。从2010年8月15日至2011年2月28日没有签订劳动合同，按法定属无固定劳动合同，按法定每月上班21.75天，而被告给原告每月上班26天，只给予原告每月休假四天，平均每月加班4天，无加班费，按上次劳动合同约定每月工资1100元。
第二次签订劳动合同从2011年3月1日至2013年7月31日，一是按法定每月上班21.75天，而被告给原告每月上班26天，同样是平均每月加班4天，无加班费。二是劳动合同约定每天8小时制上班，实际上每天上班10小时，每天超2小时上班，每月超52小时，从2011年3月1日至2013年7月31日止共超1508小时，按劳动合同约定每月工资1540元的1.5倍计算应发回原告19793.5元。
原告是从2008年2月22日至2013年7月31日在休息日共加班264天，应按工资的百分之二百报酬，即是528天，按劳动合同约定每月工资1540元计算，依照《劳动合同法》、《广东省工资支付条例》、《劳动合同法实施条例》的相关规定，现向法院起诉，请求判令：1、被告依法补回超时加班费给原告，从2011年3月至2013年7月，共29个月，每月超52小时（按每天超时2小时计算），共计19792.5元；假日加班费，从2008年2月至2013年7月，共66个月（按每月四天计算），合计36960元；2、一次性经济补偿金六个月9240元。以上两项合计65992.50元。
原告华红红在举证期限内提交了以下证据（均为复印件）：
1、打卡记录一份，证明原告的工作时间为早上6时半至中午1时（包含吃饭时间半个小时），下午5时半至晚上9时；
2、2011年—2013年考勤表，证明原告每月工作26天；
3、2008年3月、2009年7月、2010年9月、2011年10月、2012年5月的工资表，证明原告的工资情况；
4、劳动合同书两份，证明2008年、2011年签定合同的情况；
5、被告的工商营业执照，证明被告的主体情况；
6、仲裁裁决书及送达回证，证明裁决书的情况，被告伪造我6月份提前离职；
7、磁卡一张，证明原告在被告上班的打卡磁卡。
被告辩称：一、原告没有任何证据证明开劳人仲案终字（2013）第244号仲裁裁决书的适用法律是错误的；二、原告要求被告补回2011年3月至2013年7月，共29个月，每月超52小时，每天超时2小时计算，共计19792.50元，和假日加班费，从2008年2月至2013年7月，共66个月，每月四天计算共36960元，两项合计56752.50元，两项加班费的事实是不存在和不合理的请求。被告在2013年9月3日仲裁庭开庭审时提交了原告的2011年、2012年、2013年考勤情况表，2013年电脑上班打卡情况表，及离职提早签收7月份工资收据。原告在被告处正常工作时间为8小时，按每个月计算工资，如有节日加班费或其他奖励、奖金、全勤奖、补息费、电话费等全部补助都是按月考勤表来计算工资，准时发放给原告，原告也在工资签领表签名确认，所以答辩人有足够证据证实，原告在起诉书提出的诉讼请求，是不存在的事实。三、原告提出一次性经济补偿金6个月合计65992.50元请求无理，原告主张不愿续签劳动合同原因是被告违反劳动合同和合同期满，没有提供证据加以证明，原因不予确认，法律依据不足。原告要求支付经济补偿金9240元请求没有法律依据，不应支持。请求驳回原告的所有诉讼请求。
被告在举证期限内提交了以下证据（均为复印件）：
1、2011年全年考勤情况，证明1月-12月的考勤表；
2、2012年全年考勤情况，证明1月-12月的考勤表；
3、2013年考勤情况，证明1月-7月的考勤表；
4、2013年电脑打卡情况，证明2月-7月的打卡记录；
5、离职提早签收工资表，证明提早签收7月份工资。
经庭审质证，被告对原告提供的证据发表如下意见：对于证据1打卡记录证明的是原告在酒楼的时间，不是上班时间，原告的吃饭时间1小时，原告的工作时间为8小时；对于证据2没有异议；对于证据3没有异议；对于证据4没有异议；对于证据5没有异议；对于证据6的真实性没有异议，我没有伪造，原告要求7月离职，要我提前支出7月的工资给原告；对于证据7的真实性没有异议。
原告对被告提供的证据发表如下意见：对于证据1—4没有异议；对于证据5反映的不是事实。上班时间以电脑打卡时间为准。
经审查核实，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认，对有争议的证据结合本院查明的事实作出认定。
经审理查明：原告于2007年7月15日进入被告处工作，工作职位是酒楼部长，双方于2008年2月22日签订第一份劳动合同，合同期限为2008年2月22日至2010年8月14日止，约定原告每天工作不超过10小时，工资为每月1100元。2011年3月1日，双方签订第二份劳动合同，合同期限为2011年3月1日至2012年2月28日止。约定原告每天工作不超过8小时，每周至少休息一天，工资为每月1540元，第二份劳动合同期满后双方续签至2013年7月31日。续签合同期满后，2013年8月1日，双方对于是否再次续签合同有异议，原告于2013年8月3日离开被告开平市三埠区新港酒家。2013年8月16日，原告向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告2007年7月15日至2013年7月31日加班费59727.50元；2、要求被告支付原告解除劳动合同经济补偿金9240元，两项合计68967.50元。
2013年10月10日，开平市劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲案终字（2013）第244号仲裁裁决书，裁决内容为：一、被告自裁决书生效之日起一日内支付原告加班费差额257.82元；二、驳回原告的其他仲裁请求。
2013年10月24日，原告不服以上仲裁裁决，向本院提起诉讼。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。
关于原告的加班费问题。按照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发（2008）13号文件第二十九条第二款“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”的规定，原告主张2011年3月至2013年7月存在超时加班费，2008年2月至2013年7月存在假日加班费的主张，对于超过两年部分的加班工资，原告应当就加班事实的存在承担举证责任，但原告在举证期内并没有提供相关证据资料加以证明，应承担举证不能的责任。因此，对于原告主张其于2008年2月至2011年7月期间加班工作的事实，本院不予认定。
原告认为原告2011年8月至2013年7月期间存在超时加班的事实，并提供了2013年2月至7月期间的上班考勤卡、2011年至2013年工作考勤表予以证明。被告认为原告于2011年8月至2013年7月期间没有超时加班，但没有证据予以证明。原、被告均承认原告2011年8月至2013年7月期间每个月工作26天（2013年7月上班16天除外）的事实。因此，对于原告于2011年8月至2013年7月期间存在超时加班的事实，本院予以确认。对于原告每天工作的时间是多少小时的问题，原告认为原告每天工作的时间是9.5小时，被告认为原告每天工作的时间为8小时。被告提供了2013年2月至7月的上班考勤卡、2011年1月至2013年7月考勤表作为证据，从考勤卡显示的记录可以得知，原告2013年2-7月每天上班的时间约为10小时。原告主张吃饭时间为半小时，但没有证据加以证明；被告认为原告吃饭时间除了吃午饭，还包含吃早餐时间，原告在酒楼上班时间当中每天的吃饭时间应为1小时。本院认为，被告主张原告上班时间当中包含的吃饭时间为1小时（含早餐与午饭），是合理的期间，本院予以确认。因此，本院认为，原告2011年8月至2013年7月期间每天的上班时间应为9小时（上班考勤卡的时间10小时减去吃饭时间1小时）。按照《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时”的规定，可以确认原告存在正常工作日超时加班和休息日加班工作的事实。
原告主张2011年8月至2013年7月的加班费按合同约定的工资额1540元作为每个月的工资进行计算，该主张没有违反法律的规定，视为原告对自己权利的合理处分，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，原告2011年8月至2012年7月期间的超时加班的工时为：20.83小时（按法定月工作日20.83天计算）×12个月=249.96小时，加班费为：1540元÷21.75天÷8小时×249.96小时×1.5倍=3318元。
2012年8月至2013年7月期间的超时加班的工时为：20.83小时（按法定月工作日20.83天计算）×11个月＋20.83×16／26（原告2013年7月上班16天）=241.95小时，加班费为：1540元÷21.75天÷8小时×241.95小时×1.5倍=3212元。
原告2011年8月至2012年7月期间的休息日加班费的天数为：每月（26-20.83）天×12个月=62.04天，假日加班费为：1540÷21.75天×62.04天×2倍=8785元。
2012年8月至2013年7月期间的休息日加班费的天数为：每月（26-20.83）×11个月＋（26-20.83）×16／26天（原告2013年7月份上班16天）=60.05天，假日加班费为：1540元÷21.75天×60.05天×2倍=8503元。
以上四项合计23818元。本院确认原告2011年8月至2013年7月期间的超时加班费和休息日加班费为23818元。
关于被告是否需支付原告经济补偿金的问题，原告主张原、被告签订的第二份劳动合同（合同期限：从2011年3月1日至2013年7月31日）期满后，被告将双方签订的第二份合同要求原告续签，在续签合同中，没有写明劳动合同日期，是欺诈原告的行为，因此原告不愿续签劳动合同。被告认为已经在全体员工大会上说明每名员工如愿意续签合同的，将每月每人提高工资150元，是原告不愿意续签合同，因此双方于2013年8月1日解除合同。
本院认为，原、被告签订的第二份劳动合同（合同期限：从2011年3月1日至2013年7月31日）期满后，双方的劳动关系已终止，原告既可以选择续签劳动合同，也可以选择拒签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第五项“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”的规定，劳动合同终止后，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件提出续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位不需要支付劳动者经济补偿金。因此，对于原告认为“被告没有写明续签合同的日期，原告因此拒绝续签合同，被告需要支付原告经济补偿金”的主张，本院不予确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决如下：
一、被告开平市三埠区新港酒家在本判决生效之日起十日内支付原告华红红2011年8月1日至2013年7月18日期间的加班费23818元；
二、驳回原告华红红的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由被告开平市三埠区新港酒家负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
代理审判员 余小红
二〇一三年十二月六日
书 记 员 戚晓芳
书 记 员 余惠玲