浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2711号
上诉人（原审被告）：钱九鸿。
委托代理人：余炳成，浙江泽道律师事务所律师。
委托代理人：章献彪，浙江泽道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海山河国际旅行社有限公司。
法定代表人：徐炳庆，总经理。
委托代理人：占庆华，上海汪石如律师事务所律师。
上诉人钱九鸿因与被上诉人上海山河国际旅行社有限公司（以下简称：山河公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳商初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1988年8月7日，山河公司成立，注册资本100万元。2011年1月1日，钱九鸿将其持有的山河公司股权的61%出让给徐炳庆、陈江南、房嵘，股权转让后，股东出资额为徐炳庆出资51万元、陈江南出资5万元、房嵘出资5万元、钱九鸿出资39万元。2011年5月25日，股权转让双方签订书面协议，召开股东会，修改公司章程，并办理工商变更登记。2011年10月20日，山河公司召开股东会，商讨公司债权债务问题。钱九鸿在股东会上承认，其是千岛湖青年旅行社有限公司的实际控制人，山河公司输送到千岛湖的游客返利10元／人，游船返人头费10元／人，千岛湖风景旅游局奖励门票1000张，属于山河公司收入，由钱九鸿负责（通过千岛湖青年旅行社）领取支付给山河公司。桐庐旅游的返利由钱九鸿沟通落实，预付千岛湖伯爵号游轮的定金11，000元尚未收回。龙门古镇广告费6，500元，安吉房贴3，300元，钱九鸿已收取，但钱九鸿还有一些费用没有到山河公司财务报销。
2012年6月5日，山河公司向上海市公安局举报钱九鸿挪用及侵占山河公司财产1，134，788.99元。上海市公安局普陀分局经侦支队进行初查时，联系上海司法会计中心对山河公司的财务状况进行司法鉴定。上海司法会计中心同意接受该业务后，与山河公司签订委托书。在司法鉴定中涉及钱九鸿的资金往来和山河公司应得返利款的计算均征求和听取了钱九鸿的意见。2012年12月4日，上海司法会计中心作出沪司会鉴字（2012）第245号司法鉴定意见书。该鉴定意见书载明，山河公司与千岛湖风景旅游局签订《2011年市场合作协议》，确立旅游旺季奖励政策。千岛湖青年旅行社有限公司上海分公司与千岛湖风景旅游局签订《合作协议》，确立2011年内输送至千岛湖的旅客10，000人以上的奖励及返利的政策，但千岛湖青年旅行社有限公司上海分公司开展千岛湖风景区旅游业务，实际由山河公司经营，该奖励和返利款项应当归山河公司所有。该鉴定意见书第五部分鉴定意见第（七）项为：根据资料计算，山河公司应得2011年千岛湖风景区返利款378，178元、浙江桐庐垂云通天河景区返利款50，000元、浙江省富春江旅游股份有限公司26，000元、浙江省龙门古镇广告费6，500元、安吉房贴3，300元，合计463，978元。上述款项均已由钱九鸿与对方结算，但钱九鸿至今未向山河公司提供结算清单和回款。千岛湖风景区旅客的船返人头费，因山河公司未提供（散户）旅客上船用餐人数，无法计算。上海市公安局普陀分局在初查后没有立案侦查。
2013年10月9日，山河公司委托律师发函给钱九鸿，要求钱九鸿与山河公司联系处理鉴定意见书确认的钱九鸿侵占款项。钱九鸿置之不理。2013年11月22日，山河公司向上海市公安局经侦总队送交控告书，要求对钱九鸿涉嫌侵占犯罪立案侦查。2014年1月23日，上海市公安局普陀分局作出不予立案通知书，于第二日送达山河公司代理人。该局认为，山河公司控告钱九鸿挪用资金案，经审查为经济纠纷，决定不予立案。山河公司为此向上海市普陀区人民法院起诉，该院受理后移送原审法院审理。
原审法院认为，钱九鸿与山河公司的业务合作单位结算，并领取山河公司应得款项后，至今未交付山河公司财务的事实清楚。至于钱九鸿在履行职务过程中应当由山河公司承担的费用，需要按山河公司的财务制度办理报销手续。钱九鸿不能以其开支的费用没有向山河公司报销为由拒交其占有的山河公司应得收入款项。关于山河公司的诉讼主体问题。山河公司作为有限责任公司，为保护自身利益提起民事诉讼，符合民事诉讼法规定的起诉条件，也不需要公司章程或股东会的授权。公司法第一百五十一条规定的是股东代表诉讼，指当公司拒绝或怠于通过诉讼追究公司高管、实际控制人和第三人所负的义务或责任时，具有法定资格的股东有权为了公司利益，依据法定程序以自己的名义提起诉讼。公司法第一百五十二条规定的是股东为了保护自身利益对公司董事、高管提起诉讼。钱九鸿以该两条规定来否定山河公司在本案中的诉讼主体资格，显然不能成立。关于山河公司委托上海司法会计中心对公司财务状况进行审计鉴定的合法性问题。山河公司向公安机关控告钱九鸿占有山河公司收入款项不移交山河公司财务时，应公安机关的要求，委托具有司法鉴定资质的中介机构对公司财务状况进行审计鉴定，并不违反法律规定。公司法第一百六十九条是对第一百六十四条规定的公司年度会计财务报告强制审计制度聘用、解聘承办审计业务的会计师事务所的规定，公安机关因案件调查需要指定鉴定机构审计被调查单位的财务状况不是该条文的适用范围。山河公司委托审计与公司法及山河公司章程规定的监事检查公司财务的职权也不矛盾。上海司法会计中心出具的司法鉴定意见书程序合法，钱九鸿在诉讼中对该鉴定意见书的内容也没有提出实质性的异议，本院对其真实性予以确认。关于山河公司以千岛湖青年旅行社有限公司上海分公司的名义与千岛湖风景旅游局签订合作协议，山河公司依据该协议应得的奖励和返利收入的返还义务主体问题。钱九鸿在股东会上承认其是千岛湖青年旅行社有限公司的控制人，承诺山河公司在千岛湖景区的业务应得款项由其结算并负责交付山河公司。钱九鸿在结算中通过千岛湖青年旅行社有限公司的银行账户转账并不影响其履行承诺的义务。山河公司依据钱九鸿的承诺要求钱九鸿返还其个人或其控制公司占有的款项，依法应当支持。综上。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百四十八条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，于2015年9月17日作出如下判决：钱九鸿于判决生效之日起十日内返还山河公司应得款项463，978元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，259元，由钱九鸿负担。
宣判后，钱九鸿不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误，上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》和《情况说明》与事实不符，山河公司委托审计的材料不真实、不完整，审计时也未征求钱九鸿意见或要求钱九鸿提供材料，该审计报告单方作出的结论不应予以采信。二、原审适用法律错误，根据公司法的相关规定，山河公司无权委托上海司法会计中心进行审计，该审计报告无法律依据。综上，请求撤销原审判决，依法改判或者发回重审，本案一、二审诉讼费用由山河公司承担。
山河公司答辩称：一、《司法鉴定意见书》及《意见书》均系由法定专业有资质的鉴定机构出具，该鉴定机构系由公安机关选定，地位中立。鉴定过程要求钱九鸿参与并听取意见，还提供给钱九鸿相关统计资料，鉴定结论与钱九鸿在“2011.10.20股东大会记录”的自述互相映证，有理有据，且钱九鸿在诉讼中亦明确拒绝申请重新鉴定。二、涉案《司法鉴定意见书》产生的背景系公安机关以调查取证为目的进行司法审计，《公司法》第一百六十九条不适用于本案。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
二审期间，双方均未提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于涉案《司法鉴定意见书》能否作为认定事实的依据。该次司法鉴定系山河公司向公安机关控告钱九鸿侵占公司财产后，公安机关在审查过程中指定上海司法会计中心对山河公司股权转让前后的财务状况作司法会计鉴定，该鉴定启动程序合法。在鉴定过程中，鉴定机构已向钱九鸿提供了山河公司提交的材料，并听取了钱九鸿的意见，鉴定结论与钱九鸿在山河公司股东会上的自述能够相互印证。钱九鸿虽称《司法鉴定意见书》的结论不真实、不完整，但其在本案一、二审诉讼过程中，既未能对《司法鉴定意见书》的相关项目、金额等内容提出有针对性的异议或提交反驳证据，又在法庭释明后明确不申请重新鉴定，故本院认为该鉴定程序合法，结论客观，真实，可以作为本案认定事实的依据。原审法院根据该《司法鉴定意见书》认定钱九鸿领取山河公司应得款项未交付的事实及具体数额，并判令其向山河公司返还，该处理并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8259元，由上诉人钱九鸿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章保军
代理审判员 ＸＸ力
代理审判员 谢银芝
二〇一六年一月十二日
书 记 员 冯旻炜