河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终4145号
上诉人（原审原告、被告）：史冬冬，男，1986年11月24日出生，汉族，现住博爱县。
委托诉讼代理人：史光应，1963年2月20日出生，汉族，住博爱县。系史冬冬父亲，
被上诉人（原审被告、原告）：焦作市惠强机械制造有限公司。住所地：焦作市中站区府城办事处店后村北。
法定代表人：常中强，总经理。
委托诉讼代理人：原丽珍，河南永威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常中刚，男，1965年10月29日出生，汉族，住焦作市中站区。
上诉人史冬冬因与被上诉人焦作市惠强机械制造有限公司（以下简称惠强公司）劳动争议纠纷一案，不服焦作市中站区人民法院（2016）豫0803民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日受理后，依法组成合议庭于2017年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人史冬冬及其委托诉讼代理人史光应，被上诉人惠强公司的委托诉讼代理人原丽珍、常中刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
史冬冬上诉请求：1、更正解除劳动关系的时间为2015年11月2日。上诉人是在向被上诉人讨要劳动报酬无果并受到威胁的情况下申请劳动仲裁并解除劳动关系的，即2015年11月2日下午，史冬冬向劳动争议仲裁委员会提出申请领取文本，11月3日将正式文书递交劳动仲裁委员会，短信证据及《中站区劳动争议仲裁委员会受理通知书》可证明，因此，上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间是2015年11月2日，一审法院判决劳动关系于2015年10月22日解除，没有依据，应予以更正。2、惠强公司支付史冬冬云南石屏加班工资3319元；52天（一年按52周计算）加班工资16735元；3、惠强公司支付史冬冬云南石屏出差补助1360元；4、惠强公司因拖欠史冬冬工资解除劳动关系一个月的补偿金4787元；5、惠强公司支付史冬冬拖欠劳动报酬总额25%补偿金35414×25%=8853.5元；6、惠强公司支付史冬冬未缴纳社保的相应补偿金23724元及失业金2240元，计25964元；7、惠强公司支付史冬冬拖欠劳动报酬100%赔偿金35414元；8、惠强公司支付史冬冬竞业限制补偿金34466元；9、惠强公司违反《机械电气工程图纸绘制、plc编程及技术工作保密协议》之约定，惠强公司支付史冬冬10万元的违约赔偿金；10、本案诉讼费用由惠强公司承担。事实和理由：1、上诉人史冬冬与被上诉人惠强公司解除劳动关系的真实时间是2015年11月2日。2、（1）被上诉人不仅拖欠了工资还拖欠了加班费，上诉人在云南石屏加班110小时的事实，有《云南石屏砖厂安装加班报工》表为证，该加班工资由总经理亲笔计算且附在该表上，该表上有总经理“常中强”的签字，该表上有“同意报工”四个字，虽经涂改，但依然清晰可见，可证明110小时工资是被上诉人认可的，在该证据中明确记载了110小时加班工资的计算方法（110÷8×135×1.3=2193），从而可知上诉人加班时间110小时，工作日8小时，日薪为135元，乘以1.3说明加班工资是日工资的1.3倍，充分验证了上诉人加班110小时的事实，验证了被上诉人克扣工人加班工资的事实。因此，云南石屏加班工资，依法计算为：3500÷21.75×1.5×（110÷8）=3319元。（2）协议规定，每月出勤26天，每月工资3500元，8小时工作制，由此可证明上诉人一年中有52个休息日在加班工作，且被上诉人未支付上诉人52个休息日的加班工资，因此，被上诉人应向上诉人依法补发52个休息日的工作加班费，3500÷21.75×2×52=16735元。以上加班费总计3319+16735=20054元。3、出差补助。上诉人已提交证据证明出差补助是每天40元，被上诉人未提出异议，一审依然判定为每日35元，与事实不符。云南石屏到焦作，路上至少需要两天，庭审中上诉人已说明，一审依然认定32天，未将返程的两天计算在内，与事实不符，故出差补助金额为34×40=1360元。4、协议第二条，每月出勤26天，每月工资3500元，8小时工作制，可以看出上诉人每月至少有四个休息日在工作，依法应按加班工资计算，因此，月工资依法计算为3500÷21.75×4×2+3500=4787元，因此，因拖欠工资解除劳动关系，支付一个月的经济补偿金是4787元。5、综上所述，被上诉人拖欠上诉人劳动报酬总额是14000+20054+1360=35414元（注：14000元是被上诉人拖欠上诉人7-10月的工资，二审已判决生效），因此，总额的25%补偿金为8853.5元。6、被上诉人未为上诉人缴纳社保，按一审判决来讲，被上诉人越是违法获利越多，并且无法制裁，而上诉人的权益受到的损害是显而易见的。一审法院认定协议为合同，上诉人可以认可，而惠强公司为员工依法缴纳社保是合同必备条款，也就是说，该条款是否写入协议中，它都是依法存在的。协议第七条规定，违约方必须给予赔偿。因此，被上诉人将未为上诉人缴纳社保的违法获利赔偿给上诉人是被上诉人应当承担的违约责任，相应金额为社保4787×41.3%×12=23724元，两个月失业金2240元，本项计25964元。7、第一项已说明了被上诉人拖欠上诉人工资的主观恶意性，依法支持被上诉人给付上诉人100%赔偿金是对其的惩罚，请求法院依法支持100%赔偿金计35414元。8、协议第四条“三年内不能从事与本公司技术工作内容相同的工作”为竞业限制条款，上诉人已履行该约定，被上诉人应依法每月支付上诉人竞业限制补偿金，标准为4787×30%×24=34466元（截止2017年11月2日已满两年，即24个月）。协议约定，竞业限制期限为三年，若被上诉人要求上诉人继续履行该约定，那么被上诉人按每月4787×30%=1436元之标准支付给上诉人。9、协议中约定“违约方必须给予赔偿”且“以上协议各条内容互为补充”，现被上诉人违反协议中“工资每月结算一次”的约定，并恶意拒不支付上诉人的劳动报酬，因此，被上诉人应支付上诉人约定违约赔偿金10万元。
惠强公司辩称，上诉人史冬冬的上诉请求均不能成立。1、上诉人关于更正解除劳动关系为2015年11月2日的请求不能成立，双方解除劳动合同时间应以上诉人在劳动仲裁时提出的解除劳动合同时间2015年10月22日为准。2、上诉人史冬冬主张的在云南平时和52天法定假日的加班工资不能成立。因为在云南工作期间，双方约定惠强公司每天给史冬冬出差补助，而且无论何时不存在上诉人加班这一事实。上诉人主张的52天加班工资，没有任何事实和理由。上诉人与被上诉人约定的工资是按月约定的，实际工作中即使没有工作够合同约定的天数，也是按3500元的基数给其发放工资的。3、经济补偿金，惠强公司对一审判决没有异议。4、上诉人的上诉请求第5、7项是相同的，也不能成立。惠强公司拖欠工资的数额是14000元，有生效的判决予以认定，所以上诉人主张35414元是不能成立的，而且只能依着法律规定计算，即一审判决的3500元。5、上诉人第6项上诉请求，没有任何依据予以支持，不能成立。6、上诉人第8、9项上诉请求，不能成立。本案中，解除双方之间协议是上诉人主动要求解除的，而且解除的原因是因为上诉人在云南石屏工地工作时，因其工作失误将被上诉人的两个智能电器设备烧毁，给被上诉人造成了巨大损失。在这种情况下，因史冬冬不能胜任工作，其主动辞职，不存在被上诉人违约，故其主张不能成立。上诉人与被上诉人之间因劳动争议产生了多次仲裁和诉讼，而且本案在一审庭审中，上诉人在法庭称要让被上诉人倾家荡产，说明上诉人是恶意诉讼，其上诉请求不应得到支持。
史冬冬向一审法院起诉请求：1、惠强公司拒不支付工资，恶意中伤史冬冬，要求惠强公司向史冬冬道歉。2、判令惠强公司支付史冬冬石屏加班工资总计3319元，出差补助总计1360元，7月到10月周六周日加班计7080元。3、判令惠强公司支付拖欠史冬冬劳动报酬总额25%补偿金，总计9416元。4、判令惠强公司支付史冬冬因拖欠工资解除劳动关系一个月的补偿金计4787元。5、判令惠强公司未为史冬冬缴纳社保的相应赔偿计25964元。6、惠强公司拖欠劳动报酬总额100%赔偿金计14000元。7、判令惠强公司补发史冬冬2014年12月至2015年6月周六、周日加班工资计11908元。8、判令惠强公司支付2015年11月至2016年8月竞业限制补偿金14360元，并以1436元／月支付，支付期限2年。9、判令惠强公司支付史冬冬未签劳动合同双倍工资差额52657元。10、惠强公司违反《机械电气工程图纸绘制PLC编程及技术工作保密协议》之规定，应给予10万元的赔偿。11、本案诉讼费由惠强公司承担。
惠强公司向一审法院起诉请求：1、依法判决惠强公司不支付史冬冬工资经济补偿金3500元、解除劳动关系经济补偿金3500元及出差补助1050元；2、本案诉讼费由史冬冬承担。
一审法院认定事实:史冬冬于2014年11月份到惠强公司工作，于2014年11月6日签订了《机械电气工程图纸绘制PLC编程及技术工作保密协议》，协议约定史冬冬月薪3500元，每月出勤不少于26天，出差每天补助35元。2015年8月15日，惠强公司派史冬冬到云南石屏出差，2015年9月15日返回，共计32天。2015年10月22日，史冬冬向劳动仲裁部门申请解除与惠强公司的劳动关系。2017年8月25日，经法院判决确认惠强公司欠史冬冬工资14000元。
一审法院认为，史冬冬在劳动仲裁时申请解除与惠强公司的劳动关系，惠强公司同意解除，予以准许。但惠强公司应按史冬冬的工作年限向其支付解除劳动关系经济补偿金。史冬冬在惠强公司工作超过六个月不满一年，应按一年的标准计算。惠强公司应按史冬冬月工资3500元的标准支付其一个月的工资，史冬冬请求惠强公司支付4787元，没有依据，对其请求的超出部分，不予支持。史冬冬要求惠强公司向其道歉，因该诉请不是劳动争议案件的审理范围，本案不作处理。史冬冬请求惠强公司支付加班费22307元，证据不足，不予支持。史冬冬请求惠强公司支付出差补助1360元，因史冬冬的出差天数为32天，协议的出差补助标准为每天35元，出差补助应计算为1120元，对史冬冬请求的超出部分，不予支持。惠强公司拖欠史冬冬工资总额为14000元，史冬冬请求按25%标准支付补偿金予以支持，补偿金应计算为3500元，史冬冬请求补偿9416元以及按100%的标准进行计算均没有依据，不予支持。史冬冬请求惠强公司支付未为其缴纳社保的赔偿款25964元，没有依据，不予支持。史冬冬请求惠强公司支付竞业限制补偿金和违反《保密协议》赔偿款，因双方当事人均未就该协议的履行和违反提供证据，对史冬冬的该两项请求不予支持。史冬冬请求惠强公司支付未签劳动合同双倍工资差额52657元，因史冬冬与惠强公司签订的《保密协议》中明确约定了劳动时间、工资待遇、出差补助等劳动合同应有的条款，该协议应属劳动合同，对史冬冬的该项请求不予支持。惠强公司不同意支付史冬冬经济补偿金，没有正当理由，对惠强公司的请求不予支持。
一审法院判决：一、原告史冬冬与被告焦作市惠强机械制造有限公司之间的劳动关系于2015年10月22日解除；二、被告焦作市惠强机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告史冬冬拖欠工资经济补偿金3500元、解除劳动关系经济补偿金3500元、出差补助1120元，共计8120元；三、驳回原告史冬冬的其它诉讼请求；四、驳回被告焦作市惠强机械制造有限公司的诉讼请求。本案件受理费10元，由被告焦作市惠强机械制造有限公司负担。
二审期间，当事人双方均未提交新证据。
本院审理查明，史冬冬于2015年10月22日口头向惠强公司提出辞职，之后未再到惠强公司工作。2016年上半年，史冬冬就加班工资、出差补助、拖欠工资经济补偿金、解除劳动关系经济补偿金、加付赔偿金、竞业限制补偿金、未签劳动合同双倍工资、违反技术工作保密协议赔偿金等向焦作市中站区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年7月22日，焦作市中站区劳动争议仲裁委员会作出中区劳人仲案字（2016）14号仲裁裁决书，裁决双方之间劳动关系于2015年10月22日解除，惠强公司支付史冬冬拖欠工资经济补偿金3500元、解除劳动关系经济补偿金3500元及出差补助1050元，驳回史冬冬的其他仲裁请求。史冬冬和惠强公司均不服仲裁裁决，向焦作市中站区人民法院提起诉讼。
一审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，史冬冬于2015年10月22日口头向惠强公司提出辞职，之后未再到惠强公司工作。因此，史冬冬与惠强公司自2015年10月22日起双方不再存在劳动关系，即双方的劳动合同于同日解除。因史冬冬在劳动仲裁和诉讼期间并未明确提出解除劳动关系的请求，一审法院在判决主文中予以裁判不当，本院予以纠正。
关于加班工资。《云南石屏砖厂安装加工报工》表上载明史冬冬加班时间是110小时，惠强公司法定代表人常忠强签字确认，且惠强公司在庭审中对此亦予认可，因此，史冬冬主张惠强公司应支付110小时的加班工资3319元应予支持，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。史冬冬主张的52天休息日加班工资、证据不足，不予支持。
关于经济补偿金和出差补助。因惠强公司未及时足额支付史冬冬劳动报酬，史冬冬提出与惠强公司解除劳动合同关系，惠强公司应当支付史冬冬经济补偿金。原审根据史冬冬的工作年限和月工资标准，判决惠强公司支付史冬冬经济补偿金3500元是正确的。史冬冬主张的拖欠工资经济补偿金，原审以惠强公司拖欠史冬冬的工资14000元为基数，判决惠强公司支付史冬冬拖欠工资经济补偿金3500元亦是正确的。惠强公司辩称不应支付史冬冬拖欠工资经济补偿金3500元，因其未就此提出上诉请求，对其主张本院不予处理。史冬冬主张的出差补助，原审法院对此处理并无不当，史冬冬主张的高出部分，本院不予支持。
关于加付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，劳动者向用人单位主张加付赔偿金的前提是须经劳动行政部门责令用人单位限期支付，未经劳动行政部门责令用人单位限期支付的，人民法院对劳动者请求的加付赔偿金不予支持。本案中，史冬冬请求惠强公司支付拖欠劳动报酬100%的赔偿金35414元，但未举证证明其已经劳动行政部门责令惠强公司进行了限期支付，对其该项请求，本院不予支持。
关于竞业限制补偿金和违约赔偿金。因史冬冬并未提供证据证明其已履行了竞业限制义务，其主张竞业限制经济补偿金，本院不予支持。史冬冬主张的违约赔偿金缺乏事实依据，本院亦不予支持。
史冬冬主张的惠强公司未为其缴纳社保而应为其支付的相应赔偿金25964元，证据不足，不予支持。
综上，原审认定事实基本清楚，但对加班工资及解除劳动关系的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持焦作市中站区人民法院（2016）豫0803民初444号民事判决第二、四项；
二、撤销焦作市中站区人民法院（2016）豫0803民初444号民事判决第一、三项；
三、焦作市惠强机械制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付史冬冬加班工资3319元；
四、驳回史冬冬的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由焦作市惠强机械制造有限公司承担；二审案件受理费10元，由史冬冬承担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 赵 歆
二〇一七年十二月二十七日
书记员 李彦婷