黑龙江省农垦中级法院
民 事 裁 定 书
（2016）黑81民终599号
上诉人（原审被告）：付祥林，无固定职业。
委托诉讼代理人：张扬，黑龙江则仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：包德成，无固定职业。
委托诉讼代理人：燕俊杰，黑龙江旗舰律师事务所律师。
原审被告：江苏省宿迁市建设工程(集团)有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区发展大道西侧(商务中心2128室)。
法定代表人：张增生，该公司董事长。
原审被告：江苏省宿迁建设集团佳木斯永泰建筑工程有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区和平大街碧海大厦5-803室。
法定代表人：孙其安，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人张扬，黑龙江则仁律师事务所律师。
原审被告：孙其安。
原审被告：谢高胜。
上诉人付祥林因与被上诉人包德成、原审被告江苏省宿迁市建设工程(集团)�限公司（以下简称宿迁公司）、江苏省宿迁建设集团佳木斯永泰建筑工程有限公司（以下简称永泰公司）、孙其安、谢高胜建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2016）黑8103民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭进行了审理，上诉人付祥林及其委托诉讼代理人张扬，被上诉人包德成及其委托诉讼代理人燕俊杰，原审被告永泰公司、孙其安、谢高胜，证人邓某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
付祥林上诉请求：依法驳回被上诉人包德成的诉讼请求；一二审诉讼费由被上诉人包德成负担。
事实及理由：被上诉人包德成于2015年6月12日亲笔书写给邓某的关于与永泰公司及担保人付祥林、谢高胜、孙其安相关�权债务行使权力的授权委托书，并且该委托书包德成在一审中认可其本人签名。邓某受包德成的委托向永泰公司等行使主张债权、追讨欠款的权利，与永泰公司就债权清偿签订《协议书》，邓某的行为属于有权代理行为。《协议书》合法有效。永泰公司与包德成已就双方债权债务达成新的意思表示，《协议书》内容能够履行，原审应当对《协议书》予以采信。双方已经达成新的协议，即应履行约定，被上诉人依据《还款协议书》提起诉讼应当予以驳回。《协议书》完全可以体现出包德成与宿迁公司关于本案一审的诉讼请求的300万元债权已经在2016年3月12日达成新的以房抵债协议。虽然不是包德成本人签署的该协议，但是有其亲笔签名的授权委托书，授权给邓某代为行使。包德成仅以邓某在签署该协议时没有征求其本人同意为由，否认其知情，但是一审庭审时包德成�没有出具任何证据加以证实邓某签署协议时自己不知情。那么包德成应对自己的主张承担不利后果。《协议书》的双方签订人不是专业的法律人士，对其签订的合同的规范性不应当予以过高的要求，且合同用语未产生歧义，双方及其他人也均能理解该意思表示。原审判决以《协议书》出现了常识性错误及包德成对其不知情而否定《协议书》的效力，理由不充分。一审法院在没有查清事实的基础上就茫然认定永泰公司与包德成签署的该协议无效，是没有事实及法律依据的。也是侵害永泰公司及付祥林的合法权益。本案中，上诉人并没有否认包德成的300万元债权的事实，但是包德成后期与永泰公司关于300万元的债权，既然已经达成了新的以房抵债协议，那么上诉人担保的原还款协议的担保责任就已经不存在了，本案包德成针对该协议是知情的，因为包德成曾代理宿迁公司签署了一份庭外和解协议书，协议书的内容与永泰公司一审提交的协议书的内容大致相同。因原有的还款协议书的效力已经灭失，新的法律关系已经形成，本案事实清楚，证据确凿，一审不顾事实依据，枉法裁判，请求依法改判。
被上诉人包德成辩称：一、邓某以自己的名义于2016年3月12日与永泰公司签订的《协议书》不具有合法性，对被上诉人不产生约束力。被上诉人不是《协议书》的合同主体，《协议书》中的乙方为“邓某”，并在括号中注明是包德成的委托人，乙方签字也是邓某，很显然邓某是《协议书》的一方当事人，是该协议的合同主体。无论该协议是否客观真实，是否有效，其内容对被上诉人均不发生法律效力。二、上诉人关于《协议书》的双方签订人不是专业的法律人士，对其签订的合同的规范性不应当予以过高的要求的观点实属托辞，没有法律依据。我国《合同法》《民法通则》等法律法规关于合同的规范不是只对法律专业人士，而是对所有民事法律关系主体的规范。签订该《协议书》的当事人所犯常识性错误，只能证明该《协议书》的虚假性。三、邓某签订的《协议书》，以万基公司开发的二九一农场通江小区11套住房抵偿被上诉人对永泰公司享有300万元债权的行为既没有事前得到被上诉人的授权，事后也没有得到追认。邓某签订的《协议书》纯属个人行为。包德成向邓某出具的委托书仅仅授权邓某代为催讨欠款，并无代为签订协议、处分债权的授权。邓某无权处分被上诉人对永泰公司享有的债权。永泰公司无权处分《协议书》中约定的11套房屋。《协议书》中约定抵偿被上诉人300万元债权的11套房屋是由万基公司开发并享有所有权。农垦中�法院执行（2015）垦民初字第3号判决时查封的通江小区26套房屋中包括《协议书》中的11套房屋，其权利人是宿迁公司，而非永泰公司。而且宿迁公司对该11套房屋权利性质仅仅是期待权，并未实际享有所有权，对该房屋仍无处分权。上诉人没有证据证明永泰公司对《协议书》约定的11套房屋享有处分权。因此，上述《协议书》无论其形式要件还是实质要件均不具有合法性，属于无效的民事行为。一审判决不予采信并无不当。四、一审判决上诉人付祥林、原审被告孙其安、谢高胜承担连带给付责任证据确凿，理由充分。包德成向法庭提供的电话录音，证明了包德成在担保期间内向担保人付祥林主张担保责任的事实，付祥林对此并无异议。包德成在保证期间内向各保证人中任何一人主张权利的效力及于其他保证人。宿迁公司、永泰公司、孙其安、谢高胜对一审判决未提�上诉，视为对一审判决认定事实和判决结果的认可。基于上述事实和理由，被上诉人认为，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，结果公正，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告宿迁公司述称，一审判决程序违法，原审法院定于2016年8月24日开庭审理，但是宿迁公司于同年8月30日接到开庭通知，并告知缺席审理，也就是说宿迁公司未接到一审开庭传票，未参加庭审，一审法院就作出缺席判决。
原审被告永泰公司、谢高胜的陈述意见同付祥林。
原告包德成向一审法院起诉请求：一、宿迁公司、永泰公司给付建筑工程施工垫付款300万元，承担逾期付款违约金80万元及4倍银行贷款利息861000元(暂计算至2016年5月31日)合计4661000元;按以上利息计算至实际给付之日。宿迁公司、永泰公司承担连带还款责任;二、孙其安、付祥林、谢高胜对上述款项承担连带担保责任;三、案件受理费用由被告承担。
黑龙江省红兴隆农垦法院经审理查明，2013年9月5日，被告宿迁公司作为承包方，案外人万基公司作为发包方，双方签订了二九一农场通江小区综合楼《建设工程施工合同》。2013年10月10日，宿迁公司的全资子公司永泰公司作为甲方，原告包德成和被告谢高胜作为乙方，双方签订《工程施工公司内部委托管理责任书》。主要内容为：永泰公司将部分项目的施工委托公司内部项目负责人承包经营管理。工程地点、名称：黑龙江农垦二九一农场通江小区综合楼；五层混合结构约7200平方米，造价约850万元；工期2013年9月11日至2014年8月30日；乙方个人自筹并承担�项目的全部投资资金，自主经营、自负盈亏，包干结算。甲方的管理和利润分配按获取固定回报的方式，乙方向甲方缴纳结算或到账工程款的3%。属于本项目对外的行政收费、税金、保险等由乙方缴纳或甲方代扣代交。该协议签订后，包德成、谢高胜对二九一农场通江小区综合楼进行投资建设。2014年9月29日，包德成作为甲方，永泰公司作为乙方，孙其安、付祥林、谢高胜作为丙方，签订《还款协议书》，主要内容为“兹有乙方承建的黑龙江农垦二九一通江小区综合楼及农垦宝泉岭金岭小区建筑工程，原由包德成和谢高胜共同投资建设，现经甲乙丙三方协商，甲方退出合伙，由丙方重组后继续施工，关于甲方退出后的投资款返还问题，经三方协商达成如下协议：一、三方共同确认甲方的投资款共计叁佰万元整，由乙方承担还款责任，丙方共同承担担�责任；二、还款期限：下列时间节点为最后还款期限，无论乙方丙方是否收到工程款，乙方都必须按本节点支付给甲方：1、2014年10月31日前还款贰拾万元；2、2015年2月15日前还款壹佰万元；3、2015年6月30日前还款壹佰万元；4、2015年9月30日前还款捌拾万元。三、逾期还款的违约责任：1、以上的还款节点如果不能按时足额还款，每个违约节点违约金按贰拾万元赔付；2、自应还款之日至实际还款日，期间按应还款数额银行贷款利率的四倍计取利息。协议签订后，永泰公司、孙其安、付祥林、谢高胜未给付包德成欠款。因还款协议书的履行问题，2015年12月4日包德成与付祥林电话联系要求付祥林履行还款义务。
同时查明，2015年2月5日，因二九一农场通江小区综合楼的工程款等问题，被告宿迁公司起诉万基公司，该案中，宿迁公司自认，该工程由永泰公司承建，承包形式为总包。经农垦中级法院一审判决，万基公司给付宿迁公司工程款9584000元，分包管理费26940元，借款1397906.50元，借款利息171942.50元，该判决已生效并进入强制执行程序。
黑龙江省红兴隆农垦法院认为，原告包德成与被告永泰公司、孙其安、付祥林、谢高胜于2014年9月29日签订的《还款协议书》，是各方的真实意思表示，合同主体合格，内容合法，该还款协议书成立并且有效。包德成与永泰公司是否为挂靠关系，或是其他的法律关系，并不影响该《还款协议书》的效力，各方应当按照协议约定，诚实信用的履行各自义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。包德成要求永泰公司给付施工垫付款300万元，孙其安、付祥林、谢�胜承担连带给付责任的诉讼请求，符合双方约定及法律规定，应予支持。包德成要求的违约金和利息，因过分高于造成的损失，应当予以适当减少。永泰公司答辩同意违约金或利息只给付一项，付祥林也没有其他异议，故对包德成参照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算利息的诉讼请求，予以支持742,640元（至2016年5月31日：20万元×6.15%÷365×577天+100万元×6.15%÷365×470天+100万元×6%÷365×335天+80万元×6%÷365×243天），2016年5月31日以后的利息，按中国人民银行同期贷款利率4倍继续计算，其他过多部分，不予支持。因为永泰公司是宿迁公司的全资子公司，永泰公司为履行宿迁公司签订的《建设工程施工合同》而欠包德成垫付的工程费用，且宿迁公司对二九一通江小区综合楼工程款的权利已被生效的判决确定，宿迁公司将建筑工程交由其所属全资子公司永泰公司实施建设施工,永泰公司没有施工资质,故因该工程施工行为所产生的法律责任,宿迁公司在获得工程款权利范围内与永泰公司共同承担连带给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，缺席判决：一、被告宿迁建设集团佳木斯永泰建筑工程有限公司给付原告包德成工程款300万元，利息742640元，合计3742640元，2016年5月31日以后的利息，按中国人民银行同期贷款利率4倍继续计算至欠款结清之日止。被告宿迁市建设工程(集团)有限公司在获得黑龙江省二九一农场通江小区综合楼工程款范围内承担连带给付责任，自本判决生效之日起10日内履行完毕；二、被告孙其安、付祥林、谢高胜对被告宿迁建设集团佳木斯永泰建筑工程有限公司的上述欠款承担连带给付责任；三、驳回原告包德成的其他诉讼请求。
案件受理费44088元，财产保全费5000元，由原告包德成负担7347元，被告宿迁市建设工程(集团)有限公司、宿迁建设集团佳木斯永泰建筑工程有限公司、孙其安、付祥林、谢高胜负担41741元。
在二审中上诉人向法庭提供了如下证据：
1、宿迁公司授权委托书，证明宿迁公司委托永泰公司与包德成的委托人邓某签订关于“欠包德成300万元工程款以农垦中级法院已查封的二九一农场通江小区综合楼中的26套住宅房中的11套做为给付包德成的300万元工程款”的协议书。被上诉人认为，该委托书不真实，在原审中没有向法庭提供，系在二审开庭前制作的，并申请对该委托书的墨迹进行鉴�。
2、庭外调解协议书，证明包德成在宿迁公司与万基公司拖欠工程款一案中曾受委托与万基公司签订以通江小区综合楼住宅房抵偿工程款协议书，以此证明包德成对邓某与永泰公司签订的协议书是知情的。被上诉人认为该证据与本案不具有关联性。
3、证人邓某出庭作证，证明其与永泰公司签订的协议书是受包德成委托，其协议内容是征得包德成同意的。被上诉人认为，证人邓某的证词不客观真实，且邓某系永泰公司工作人员，存在利害关系，其证词不应采信。
被上诉人包德成向法庭提供如下证据：
1、包德成与邓某电话录音（光盘）及整理记录，证明邓某在2016年8月19日一审开庭之前仍然认可永泰公司欠包德成投资款，且�通话中没有提到与永泰公司签订协议书一事。
2、包德成与孙其安的电话录音（光盘）及整理记录，证明2016年8月19日孙其安明知包德成依据《还款协议书》已经提起诉讼，仍然隐瞒与邓某签订《协议书》的行为。
上诉人认为，提交的上述证据应在举证期限内提交，当庭提交不符合法定程序，即便是该证据真实，也不能证明包德成对邓某与永泰公司签订的协议不知情，不应予认定。
本院对双方当事人提供证据的认证意见：对上诉人提供的两份书证，本院认为，被上诉人对证据1的真实性有异议，该证据永泰公司在一审中未提交，永泰公司在原审中承认该协议书中所涉及的房屋，永泰公司并不享有所有权。且永泰公司没有提出上诉；证据2与本案不具有关联性，对�份书证不予采信；对证人邓某的证词，被上诉人提出异议，虽然邓某系包德成委托向永泰公司追讨欠款、主张债权，但并没有委托其处分债权、签署协议，且邓某与永泰公司存在利害关系，永泰公司对一审认定该《协议书》无效未提出上诉。故对该证词不予采信。
对被上诉人向法庭提交的两份录音资料，因上诉人提出异议，且该证据应在原审中提交而未提交，故对该证据不予采信。
经审理查明，确认原审查明的事实及证据。
本院认为，本案争议的焦点是：邓某与永泰公司签订的《协议书》是否合法有效，付祥林是否承担连带给付责任。包德成与永泰公司、孙其安、付祥林、谢高胜于2014年9月29日签订的《还款协议书》是真实意思表示，协议内容合法，真实有�。包德于2015年6月12日与邓某签订了委托书，对邓某的委托事项为“委托邓某代本人向谢高胜、付祥林、孙其安及永泰公司行使主张债权、追讨欠款的权利”。2016年3月12日，邓某与永泰公司签订了一份《协议书》，该协议书中约定永泰公司拖欠包德成300万元工程款，由宿迁公司与万基公司在诉讼中查封的万基公司开发的二九一农场通江小区综合楼中的26套住宅楼中的11套，冲抵欠包德成300万元工程款。在包德成的委托书中并未授权邓某可以处分包德成的债权，代表包德成签订以物抵债协议书。且永泰公司在原审中也承认该协议书中所涉及的房屋，永泰公司并不享有所有权。永泰公司以其不具有处分权的房屋，与邓某签订以物抵债的协议从其表现形式、协议内容等均不具有合法性，应属无效。故上诉人付祥林提出邓某受被上诉人包德成的委托�永泰公司就债权清偿与永泰公司签订以房抵债《协议书》，邓某的行为属于有权代理行为，已经达成了新的以房抵债协议，上诉人担保的原还款协议的担保责任就已经不存在的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定邓某与永泰公司签订的《协议书》无效并无不当。原审被告宿迁公司提出一审判决程序违法的辩解，经查明，原审法院定于2016年8月24日对本案开庭审理，并通过法院特快专递邮寄送达宿迁公司法定代表人张增生，宿迁公司于同年6月24日签收，签收人朱宜明。有邮寄查询回执在卷证实。宿迁公司无故不参加庭审，原审法院依法作出缺席判决并非程序违法。
综上所述，上诉人付祥林的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民�和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36741元由上诉人付祥林负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 勇
审判员 鲁 民
审判员 董力源
二〇一七年一月十八日
书记员 王薇薇