江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣08刑终28号
原公诉机关江西省永丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨志华，女，1971年7月30日出生于江西省永丰县，汉族，初中文化，系永丰县林业局恩江林场出纳，户籍所在地江西省吉安市永丰县，现住永丰县。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月1日永丰县检察院对其取保候审。2016年4月28日永丰县人民法院决定对其取保候审，同年11月17日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。
辩护人廖军民、余丽娜，江西豫章律师事务所律师。
江西省永丰县人民法院审理永丰县人民检察院指控原审被告人杨志华犯挪用公款罪一案，于二〇一六年十二月九日作出（2016）赣0825刑初41号刑事判决。原审被告人杨志华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉安市人民检察院指派代理检察员郭敏、李辉出庭履行职务，上诉人杨志华及其辩护人廖军民、余丽娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，永丰县林业局恩江林场属于国有全民所有制企业，被告人杨志华系该单位正式在编职工，自2004年开始担任该单位出纳。2011年至2013年，被告人杨志华先后8次私自挪用恩江林场危旧房改造集资款690万元用于购买银行理财产品，共获利1.48万元据为己有。具体犯罪事实如下：
（1）被告人杨志华挪用400万元集资款购买理财产品的犯罪事实
2011年永丰县林业局恩江林场根据政策规定，获得了83户国有林场危旧房改造的指标。恩江林场多次召开了场务会讨论危旧房改造工作的相关事宜，经过讨论决定恩江林场职工有需要进行危旧房改造的要到林场填写申报材料，先交6万元危旧房改造集资款到林场，会议还确定由出纳杨志华负责通知职工交纳集资款，并由杨志华代表恩江林场与职工签订合同，负责收取和另开账户保管集资款，集资款不入单位财务帐，但应出具加盖单位公章的收款收据。之后，杨志华按要求通知了林场职工交纳集资款的相关事宜，并于2011年7月4日在中国农业银行永丰县佐龙支行以其个人名字开设了账号为62×××14的账户（以下简称0814账户），用于专门收取和保管职工的集资款。2011年7月至2012年8月，恩江林场总共有81个职工每人交了6万元集资款到该账户上，共交了486万元（另外还有两人自己直接将集资款交到永丰县国有林垦系统危旧房改造工程建设理事会，每人交了3万元）。当被告人杨志华发现自己保管的账户有多达400多万元集资款时，其产生了从中拿出钱来购买理财产品以获取收益的想法。2011年7月25日至2011年9月7日，杨志华先后6次私自挪用其管理的0814账户上的集资款在中国农业银行佐龙支行购买理财产品，共获得收益9800元，杨志华将上述收益据为己有。
1、2011年7月25日，杨志华用0814账户上的集资款200万元，在农行永丰县佐龙支行以其个人名义购买农行“金钥匙·安心得利”理财产品，2011年8月23日赎回后获利6136.99元，上述本金200万元及利息6136.99元于当日返还至0814账户上，次日（8月24日）杨志华将利息6000元取出用于家庭开支。
2、2011年7月25日，杨志华在农行永丰县佐龙支行以其个人名义用所保管的0814账户上另外的集资款200万元购买了农行“金钥匙·安心得利”理财产品，于2011年8月2日赎回后获利1914.28元，上述本金200万元及利息1914.28元于当日返还至0814账户上，8月5日杨志华将利息1900元取出用于家庭开支。
3、2011年8月4日，杨志华在农行永丰县佐龙支行以其个人名义用所保管的0814账户上的集资款200万元购买农行“金钥匙·安心得利”理财产品，于2011年8月10日赎回后获利1013.70元，上述本金及利息于当日返还至0814账户上，次日（8月11日）杨志华将利息1000元取出用于家庭开支。
4、2011年8月24日，杨志华在农行永丰县佐龙支行以其个人名义用所保管的0814账户上的集资款400万元购买农行“金钥匙·安心得利”理财产品，于2011年8月31日赎回后获利1535.47元，上述本金及利息于当日返还至0814账户上。
5、2011年8月31日，杨志华在农行永丰县佐龙支行以其个人名义用所保管的0814账户上的集资款270万元购买农行“金钥匙·安心快线”理财产品，于2011年9月5日赎回后获利740.03元，上述本金270万元及利息于当日返还被告人0814账户上。
6、2011年9月5日，杨志华在农行永丰县佐龙支行以其个人名义用所保管的0814账户上的集资款200万元购买农行“金钥匙·安心快线”理财产品，于2011年9月7日赎回后获利219.21元，上述本金200万元及利息于当日返还至0814账户上，当日杨志华将利息900元取出用于家庭开支。
（二）被告人杨志华挪用290万元集资款购买理财产品的犯罪事实
2013年，恩江林场对林场职工进行第二次危旧房改造集资，此次集资在2011年原有83个职工的基础上增加了33个危旧房改造指标。原来的83个职工每人收取3万元，新增的33个指标每人收取6万元。在收取集资款之前，恩江林场召开了场务会，仍旧决定由杨志华负责通知职工交纳集资款，并由杨志华负责收取和保管集资款。之后，杨志华通知了恩江林场的上述116个职工，这些职工陆续将集资款缴存到了杨志华2012年9月19日在中国农业银行永丰县支行营业部开设的账号为62×××10的账户上（以下简称1110账户），共计441万元。杨志华之后私自挪用集资款290万元在农行佐龙支行购买理财产品，共获利5000元，杨志华将收益支取后用于家庭开支。具体如下：
1、2013年8月3日，杨志华应农行佐龙支行工作人员吴某的请求，从农行永丰县支行营业部1110账户上将集资款200万元转至其农行佐龙支行0814账户上，用该200万元在该支行以其个人名义购买农行“金钥匙·安心快线”理财产品，于2013年8月16日赎回后获利1567.12元，上述本金200万元及利息于当日返还至0814账户上，当日，杨志华从0814账户上将集资款200万元转回至农行永丰县支行营业部1110账户上。8月23日，杨志华将1400元取出用于家庭开支。
2、2013年9月3日，杨志华从农行永丰县支行营业部1110账户上转出290万元至其丈夫肖某在农行永丰县佐龙支行开设的6228482311117512516账户上，当日，杨志华用该290万元在农行永丰县佐龙支行以肖某的名义购买农行“金钥匙·安心快线”理财产品，于2013年9月22日赎回后获利4226.85元，上述本金290万元及利息于当日返还肖某在农行永丰县佐龙支行开设的6228482311117512516账户上，杨志华当日将获利3600元取出，用于家庭开支。同日，杨志华从农行永丰县佐龙支行肖某尾号为512516账户上将280万元转至其个人0814账户上，2013年9月26日，杨志华从0814账户上将291万元转至其1110账户上。2013年9月26日，杨志华将10万元取出，用于日常开支。2013年11月21日，杨志华将取出的10万元归还至1110账户上，之后，杨志华将1110账户上的集资款转入永丰县国有林垦系统危旧房改造工程建设理事会帐户上。
案发后，杨志华于2015年6月1日退还了其私自占用的购买理财产品收益7000元，2015年10月27日又退还了7800元，共计1.48万元。
另查明，2011年8月底，杨志华和恩江林场场长黄某、副场长刘某1、会计王某1在单位财务室聊天，有人提出用保管的集资款购买理财产品可以增加收入，黄某就委派杨志华和王某1一起去银行了解理财产品的事宜。杨志华和王某1当即到中国农业银行永丰县支行营业部向该营业部职员杨某了解购买理财产品的事宜，杨某向杨志华和王某1介绍并推荐了几种理财产品，杨志华和王某1带回一些理财产品的宣传资料到单位，及时向黄某汇报所了解的关于理财产品的事宜，并将理财产品宣传资料给黄某看，黄某立即表示同意用集资款购买理财产品，并指定由财务人员办理购买理财产品，但是强调一要保险，二要能及时收回，不耽误上缴。杨志华和王某1按照黄某的安排，于2011年8月31日到中国农业银行永丰县支行营业部用杨志华的身份证开设了一个存折，户名为杨志华，账号为37×××04（以下简称4204账户），营业员杨某告知杨志华，暂时没有被告人想要购买的那款理财产品，等有了就通知被告人来购买。
2011年9月5日，杨志华将0814账户上的集资款243万元上缴到永丰县国有林垦系统危旧房改造工程建设理事会专户帐上。2011年9月7日，杨志华将0814账户上的其余集资款243万元转入其在农行永丰县支行营业部4204账户上。在杨某告知杨志华有适合被告人想要购买的理财产品后，杨志华于2011年9月8日至2012年6月29日在农行永丰县支行营业部以自己的名义用所保管的4204账户的集资款243万元及存款利息，在农行永丰县支行营业部购买了农行“金钥匙·安心快线”理财产品，赎回后又重复购买，共16次。其后，因集资户了解到每户上缴永丰县国有林垦系统危旧房改造工程建设理事会只是3万元，便向单位提出要求退还各自的剩余集资款3万元，2012年7月3日，恩江林场经研究同意将3万元退还集资户，同时将2011年9月8日至2012年6月29日用集资款购买理财产品所获利润及存款利息结算后，退还给各集资户本息共计3.08万元，剩余利息1000余元全部用于单位消费。至此，第一次集资款全部结算完毕。
2015年5月19日，侦查机关将被告人杨志华带到永丰县检察院接受调查，杨志华交代了其利用危旧房集资款购买理财产品的事实。
上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的书证被告人身份证明、常住人口信息，永丰县林业局恩江林场的营业执照、组织机构代码证，永丰县林业局恩江林场出具的杨志华担任职务证明、经营管理方案，国有林场危旧房改造相关文件、场务会议记录、危旧房改造申请合同、国有林场危旧房改造相关文件、场务会议记录、危旧房改造申请合同、银行交款回单、收据、上缴危旧房改造工程建设理事会集资款收据，永丰县林业局会议记录、危旧房筹委会会议记录、证人的情况说明，中国农业银行永丰县支行综合应用系统相关信息、银行凭证、提取物证笔录、扣押物品清单及照片、退赃收据，归案说明，扣押物品清单及罚没款收据，证人杨某、罗某、吴某、黄某、刘某1、王某1、张某、王某2、刘某2、邹某、宁某、陈某、李某1的证言，被告人杨志华的供述与辩解、悔过书等证据在案证实。
原判认为，被告人杨志华在担任永丰县林业局恩江林场出纳期间，利用其管理单位职工缴纳的危旧房改造集资款的便利条件，先后多次私自挪用集资款，购买银行理财产品，累计数额为690万元，并将获利1.48万元据为己有，其行为已触犯了刑律，构成挪用公款罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人多次挪用公款的数额为690万元，属于情节严重。鉴于被告人对保管的公共财产没有造成损失，所获利益也予以积极退赃，可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》九十一条第二款、第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决被告人杨志华犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年零六个月。
原审被告人杨志华上诉提出：1、一审法院认定事实错误。其挪用的款项系集资人所有，恩江林场没有使用权和支配权，不属于国有企业等管理、使用或者运输中的私人财产，故不是公款；其经单位批准将款项存在个人账上，代为保管，孳息亦归集资人所有。2、一审不认定其有自首情节错误。请求二审依法改判。
辩护人除同意杨志华的上诉意见外，另辩护提出杨志华的行为不是犯罪行为。杨志华将款项用于购买理财产品得到了领导同意，并将收益分配给了集资户；其后期未分配理财收益，只能认定未及时归还集资户的利息，没有利用职务之便，其行为不是挪用公款行为。
经审理查明，一审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，杨志华对此无异议，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。上诉人杨志华二审期间向本院递交其自书的悔过书一份。
本院认为，上诉人杨志华在担任永丰县林业局恩江林场出纳期间，利用其管理单位职工缴纳的危旧房改造集资款的便利条件，先后多次私自挪用集资款共计690万元用于购买银行理财产品，将获利1.48万元据为己有，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。关于上诉人及辩护人提出本案集资款不是公款的上诉意见，经查，本案集资户的集资款系用于改造自己危旧房的专款，尽管原系私人财产，但交至恩江林场后，恩江林场同集资户签订了危旧房改造申请合同，并向集资户出具了加盖单位公章的收款收据，因此集资款成为国有企业管理中私人财产，依法以公共财产论，该上诉、辩护意见不予采纳。关于辩护人提出杨志华将款项用于购买理财产品，得到了领导同意，并将收益分配给了集资户的上诉意见，经查，根据证人杨某、黄某、刘某1、王某1、王某2、刘某2等人的证言、银行开户凭证和交易记录、杨志华于2015年在侦查机关所作的供述以及杨志华二审期间向我院提交的悔过书，恩江林场并不知道原判认定的杨志华在2011年7月25日至2011年9月5日期间挪用400万元集资款购买理财产品的犯罪事实，也未事后表示过同意；根据本案在卷证据，恩江林场也不知道原判认定的杨志华挪用290万元集资款于2013年期间在佐龙支行购买理财产品的犯罪事实，事后也未表示过同意；在原判认定的杨志华挪用公款犯罪事实中，杨志华并未将理财收益分配给集资户，而是出于私自占有目的据为己有。因此，该辩护意见不予采纳。关于上诉人杨志华及辩护人提出一审不认定其自首情节错误的上诉意见，经查，根据侦查机关出具的归案情况说明等证据，侦查机关在办理其他案件过程中即掌握了杨志华挪用公款的犯罪事实，后到恩江林场将杨志华带回侦查机关调查，调查结束后当日即予立案侦查。根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》等规定，上诉人杨志华不具有自首情节，该上诉、辩护意见不予采纳。上诉人杨志华对保管的公共财产没有造成损失，所获利益也予以积极退赃，依法可酌情从轻处罚。鉴于上诉人杨志华二审期间认罪悔罪，对其可酌情在原判基础上从轻处罚。因上诉人杨志华于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2016年11月17日被逮捕，2015年5月21日至2015年6月1日被羁押的十二天应折抵刑期，一审计算刑期错误，应予纠正。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》九十一条第二款、第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省永丰县人民法院（2016）赣0825刑初41号刑事判决对上诉人杨志华的定罪部分。即被告人杨志华犯挪用公款罪。
二、撤销江西省永丰县人民法院（2016）赣0825刑初41号刑事判决对上诉人杨志华的量刑及刑期的计算部分。即判处被告人杨志华有期徒刑五年零六个月；刑期自2016年11月17日起至2022年5月4日止。
三、上诉人杨志华犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2021年11月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓林煌
代理审判员 李 毅
代理审判员 王 钥
二〇一七年四月十二日
书 记 员 潘盈盈