河南省桐柏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1330刑初238号
公诉机关南阳市桐柏县人民检察院。
被告人赵振江，男，1968年10月6日出生，汉族，初中文化，桐柏县风神圣龙汽车产业有限公司法定代表人，户籍地河南省镇平县，现住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌诈骗罪，于2017年4月26日被桐柏县公安局刑事拘留，同年6月2日被执行逮捕。
辩护人陈海娇，湖北汉江源律师事务所律师。
桐柏县人民检察院以桐检公诉刑诉〔2017〕195号起诉书指控被告人赵振江犯诈骗罪，于2017年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。桐柏县人民检察院指派检察员何立出庭支持公诉，被害人李某沿及其委托代理人高鸿雁，被告人赵振江及其辩护人陈海娇到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年年底，陈某建议被告人赵振江到桐柏县考察投资。2015年春，经被告人考察，其想在桐柏建设一个以生产汽车零部件的产业园，并成立桐柏县风神圣龙产业有限公司，之后与县领导接触协商并达成协议，由该公司在桐柏县投资固定资产不少于20亿元人民币的项目，该项目计划在2015年5月中旬实施。但被告人到期拒不履行协议，经桐柏县政府有关人员多次督促，被告人依然拒不履行协议，2015年5月31日县政府与项目方赵振江所签订的项目协议全部终止，项目取消。在此期间，被告人利用与桐柏县政府达成的有关协议，谎称已经给桐柏县政府交几千万元等等骗取郑州北开集成电器有限公司的法定代表人李某沿的信任，分别于5月8日和5月29日与李某沿签订两份供电承包合同，被告人让李某沿在5月29日当日给其现金100万元和对其公司账户转账100万元保证金，当日被告人只给李某沿打了一个100万元现金的收条，7月23日和7月24日被告人找理由又从李某沿处借钱20万元。此后，被告人以各种理由拒不归还从被害人李某沿处骗取的220万元现金。针对上述指控，公诉机关当庭提交了相关证据，据此认为被告人赵振江的行为构成诈骗罪，提请依法予以惩处。
被告人赵振江对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名及犯罪事实均有异议，辩称公诉机关指控的220万元中转账的100万元是李某沿交给其公司的保证金，另外现金100万元自己没收到，下余20万元是其向李某沿借的钱，自己不构成诈骗罪。
辩护人认为起诉书指控被告人赵振江犯诈骗罪事实不清，证据不足，应当对被告人作出无罪判决。具体辩护意见是：1.被告人作为桐柏县风神圣龙产业有限公司的法定代表人，其与李某沿签订协议系履行职务行为，李某沿转账的100万元是合同保证金，与被告人个人无关；2.被告人从未收到李某沿主张的现金100万元；3.被告人借李某沿的20万元系民间借贷行为。
经审理查明，2014年年底，陈某建议被告人赵振江到桐柏县考察投资。2015年春，经被告人考察，其想在桐柏建设一个以生产汽车零部件的产业园，并于2015年1月8日成立桐柏县风神圣龙汽车产业有限公司，由被告人任公司法定代表人，股东为十堰汉华建材有限公司和风神前海投资控股（深圳）有限公司。之后被告人分别与桐柏县人民政府、桐柏县产业集聚区管理委员会签订了建设项目投资框架协议、入驻产业集聚区项目建设协议，协议约定由桐柏县风神圣龙汽车产业有限公司在桐柏县投资固定资产不少于20亿元人民币的项目，该公司于2015年5月15日前按照与县政府签订的框架协议有关要求向县财政部门上交项目用地保证金、土地平整和围墙建设工程款共计贰仟柒佰万元，该项目属于月河镇政府招商引资项目，项目计划在2015年5月中旬实施。但被告人止2015年5月25日，用地保证金、土地平整和围墙建设工程款仍未进入县财政部门指定账户，拒不履行协议。经桐柏县人民政府、桐柏县产业集聚区管理委员会、月河镇政府有关人员多次督促，被告人依然拒不履行协议。2015年5月31日县政府与被告人所签订的项目协议全部终止，项目取消。在此期间，被告人利用与桐柏县政府达成的有关协议，谎称已经给桐柏县政府交几千万元等等骗取郑州北开集成电器有限公司的法定代表人李某沿的信任，先于5月8日与李某沿签订了供电总承包合同，合同约定甲方（桐柏县风神圣龙汽车产业有限公司）因在河南省南阳市桐柏县开发的项目所需要，现委托乙方（郑州北开集成电器有限公司）负责园区所有电力建设工程实施的总包，工程造价暂估1亿人民币，乙方根据实际开工的项目工程价的1%支付履约保证金（以银行保函或转账形式支付）；5月29日被告人与李某沿又签订了一份供电总承包委托合同，合同约定乙方支付100万保证金，甲方同时支付100万给乙方作为办理用电申请和作用电的可研报告的前期费用。李某沿于5月29日当天在签订第二份合同时通过其公司工商银行账户对被告人公司账户转账100万元保证金，当日被告人给李某沿打了一个100万元的现金收条。被告人在收到李某沿100万元保证金后于5月29日将100万元保证金分别转款给王某50万元、宋铁锁40万元、任某5万元、任家欣3000元，6月1日转款给李宏乾1万元，6月2日转款给王社晓5000元，6月5日转款到十堰汉华建材有限公司网银户头32000元，至此将100万元保证金全部从公司账户中转移。7月份，被告人以支付李某沿100万元预付款需要活动为由向李某沿要20万元，李某沿于7月23日和7月24日分两次通过其个人工商银行账户向被告人提供的开户名为王兆君的账户共计打款20万元，后在李某沿的要求下，被告人通过特快专递邮寄给李某沿一个20万元的借条。李某沿发现被骗后多次要求被告人赵振江归还被骗款项，被告人以各种理由拒不归还。
认定上述事实的证据如下：
1．被告人赵振江在侦查机关的供述与辩解，证实了在陈某的建议下，被告人到桐柏县考察投资并于2015年1月8日成立了桐柏县风神圣龙汽车产业有限公司，由被告人任公司法定代表人，股东为十堰汉华建材有限公司和风神前海投资控股（深圳）有限公司。之后被告人与县领导接触协商并达成协议，由桐柏县风神圣龙汽车产业有限公司在桐柏县投资固定资产不少于20亿元人民币的项目，公司按照与县政府签订的框架协议有关要求需向县财政部门上交项目用地保证金、土地平整和围墙建设工程款共计贰仟柒佰万元，但是被告人没有给桐柏县政府财政部门交纳过任何款项。被告人分别于5月8日和5月29日和李某沿签订了两份供电承包合同。李某沿于5月29日在签订第二份合同时通过公司工商银行的账户向桐柏县风神圣龙汽车产业有限公司转账100万元的保证金，当日被告人给李某沿出具了一张100万元的现金收条。被告人在收到李某沿100万元保证金转账后的当日将100万元保证金分别转款给王某50万元、宋铁锁40万元、任某5万元、任家欣3000元，6月1日转款给李宏乾1万元，6月2日转款给王社晓5000元，6月5日转款到十堰汉华建材有限公司网银户头32000元。2015年7月份，李某沿分两次通过其个人工商银行的账户转账给开户名为王兆君的账户共计20万元，后来被告人通过特快专递给李某沿邮寄了一个20万元的借条，被告人公司未实际履行与李某沿所签订的合同义务的事实。
2.被害人李某沿的陈述，证实了被告人利用与桐柏县政府达成的有关协议，谎称已经给桐柏县政府交几千万元等等骗取郑州北开集成电器有限公司的法定代表人李某沿的信任，先于5月8日与李某沿签订了供电总承包合同，合同约定甲方（桐柏县风神圣龙汽车产业有限公司）因在河南省南阳市桐柏县开发的项目所需要，现委托乙方（郑州北开集成电器有限公司）负责园区所有电力建设工程实施的总包，工程造价暂估1亿人民币，乙方根据实际开工的项目工程价的1%支付履约保证金（以银行保函或转账形式支付）；5月29
日被告人与李某沿又签订了一份供电总承包委托合同，合同约定乙方支付100万保证金，甲方同时支付100万给乙方作为办理用电申请和作用电的可研报告的前期费用。被告人以100万元保证金在公司账户需要监管，不能私自动用，不方便使用为由，向李某沿要100万元现金，李某沿于5月29日当天在签订第二份合同时先给被告人现金100万元，后通过其公司工商银行账户对被告人公司账户转账100万元保证金，当日被告人只给李某沿打了一个100万元的现金收条。7月份，被告人以支付李某沿100万元预付款需要活动为由向李某沿要20万元，李某沿于7月23日和7月24日分两次通过其个人工商银行账户向被告人提供的开户名为王兆君的账户共计打款20万元，后在李某沿的要求下，被告人通过特快专递邮寄给李某沿一个20万元的借条。李某沿发现被骗后多次要求被告人归还被骗款项，被告人以各种理由拒不归还的事实。
3.证人证言
（1）证人陈某的证言，证实了2014年年底，被告人在陈某的建议下到桐柏县考察投资，并成立桐柏县风神圣龙产业有限公司，之后与县领导接触协商并达成了协议。2015年5月初，月河镇政府让陈某通知被告人5月31日前把县里要求的2700万元打款到位，陈某打电话告知了被告人，被告人后来资金一直没到位的事实。
（2）证人赵某的证言，证实了十堰汉华建材有限公司的法定代表人是赵某，但该公司的具体事务包括业务和财务都由被告人负责的事实。
（3）证人鲁某的证言，证实了被告人分别与桐柏县人民政府、桐柏县产业集聚区管理委员会签订了建设项目投资框架协议、入驻产业集聚区项目建设协议，协议约定被告
人公司于2015年5月15日前按照与县政府签订的框架协议有关要求向县财政部门上交项目用地保证金2400万元，但是被告人一直没有打款到指定账户。桐柏县产业集聚区管理委员会通过向月河镇政府发函、约见被告人的方式，督促被告人打款，否则5月31日后项目合作终止。但被告人依然拒不履行协议，后桐柏县产业集聚区管理委员会向月河镇政府发函终止与被告人所签订的项目协议的事实。
（4）证人刘某的证言，证实了被告人和李某沿签订了供电承包合同，合同上约定有100万元保证金的事实。
（5）证人王某、任某的证言，证实了被告人给王某、任某分别转账50万元、5万元的事实。
4.书证
（1）被告人赵振江户籍信息及前科情况查询，证实了被告人身份信息及有违法犯罪记录的事实。
（2）到案经过，证实了被告人被抓获到案的事实。
（3）桐柏风神圣龙汽车产业有限公司建设项目投资框架协议、入驻产业集聚区项目建设协议书，证实了被告人分别与桐柏县人民政府、桐柏县产业集聚区管理委员会签订了协议，协议约定由桐柏县风神圣龙汽车产业有限公司在桐柏县投资固定资产不少于20亿元人民币的项目，被告人公司于2015年5月15日前按照与县政府签订的框架协议有关要求向县财政部门上交项目用地保证金、土地平整和围墙建设工程款共计贰仟柒佰万元（27000000.00），项目计划在2015年5月中旬实施的事实。
（4）供电总承包委托合同，证实了被告人先于5月8日与李某沿签订了供电总承包合同，合同约定甲方（桐柏县风神圣龙汽车产业有限公司）因在河南省南阳市桐柏县开发的项目所需要，现委托乙方（郑州北开集成电器有限公司）负责园区所有电力建设工程实施的总包，工程造价暂估1亿人民币，乙方根据实际开工的项目工程价的1%支付履约保证金（以银行保函或转账形式支付）；5月29日被告人与李某沿又签订了一份供电总承包委托合同，合同约定乙方支付100万保证金，甲方同时支付100万给乙方作为办理用电申请和作用电的可研报告的前期费用的事实。
（5）开户许可证、营业执照、组织机构代码证、公司设立登记审核表、公司登记（备案）申请书、企业名称预先核准申请书、住所（经营场所）登记告知单、桐柏县环境保护局证明，证实了被告人于2015年1月8日成立桐柏县风神圣龙汽车产业有限公司，由被告人任公司法定代表人，股东为十堰汉华建材有限公司和风神前海投资控股（深圳）有限公司的事实。
（6）中国工商银行网上银行电子回单、收条、借条，证实了李某沿于2015年5月29日通过公司工商银行账户向被告人公司转账100万元保证金，被告人于2015年5月29日给李某沿打了一个100万元的现金收条，2015年7月23日、7月24日李某沿分两次通过工商银行的账户向被告人提供的开户名为王兆君的账户共计打款20万元，被告人给李某沿打了一个20万元的借条的事实。
（7）中原银行客户明细对账单、网银落地处理报表，证实了被告人在2015年5月29日收到李某沿100万元保证金转账后的当日将100万元保证金分别转款给王某50万元、宋铁锁40万元、任某5万元、任家欣3000元，6月1日转款给李宏乾1万元，6月2日转款给王社晓5000元，6月5日转款到十堰汉华建材有限公司网银户头32000元的事实。
（8）函、月河镇关于桐柏县风神圣龙汽车产业有限公司项目的情况说明，证实了经桐柏县人民政府、桐柏县产业集聚区管理委员会、月河镇政府有关人员多次督促被告人按协议将有关款项汇入指定账户，被告人拒不履行协议，2015年5月31日县政府与被告人所签订的项目协议全部终止，项目取消的事实。
（9）短信聊天截图，证实了李某沿多次督促被告人还款，但被告人以各种理由拒不归还的事实。
上述证据，经当庭出示、宣读、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人赵振江以非法占有为目的，以桐柏县风神圣龙汽车产业有限公司的名义与郑州北开集成电器有限公司的法定代表人李某沿签订合同，在履行合同的过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名与审理认定的罪名不一致，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项之规定，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。被告人、辩护人关于被告人的行为不构成犯罪的意见，经查，被告人为了非法占有财物，以公司名义与对方签订了供电总承包合同，对方公司通过转账方式转给被告人公司100万元保证金，按照约定该保证金被告人公司不能动用，但是在该保证金到达被告人公司账户的当天即5月29日被告人将保证金分四次转给四人953000元，随后又于6月1日、6月2日、6月5日分三次转走保证金47000元，至此将100万元保证金从其公司账户转移完毕，被告人在既不履行合同义务又不退还保证金的情况下，挥霍、转移、使用该100万元保证金，致使无法返还，被告人的行为已经构成合同诈骗罪，故对该意见不予采信；被告人、辩护人关于20万元系借款的意见，经查，被告人以支付合同预付款需要活动为由向被害人李某沿索要的20万元，虽经李某沿要求，被告人给李某沿出具了借条，但该款项经李某沿多次督促催要，被告人一直采取弄虚作假的手段欺骗李某沿，不予归还，其非法占有为目的的主观故意明显且该20万元与履行合同内容有关，故该20万元应当认定为合同诈骗数额，故对该意见不予采信；被告人及辩护人关于被告人未收到李某沿另外100万元现金的意见，经查，被告人在侦查阶段及开庭审理阶段均对该事实予以否认，根据双方合同约定、出具收据习惯和付款事由等事实，现有的证据不能形成完整的证据链条证实被告人收到了李某沿支付的100万元现金，根据存疑时有利于被告人的原则，本案不应当认定被告人收到了李某沿的100万元现金，故对该意见予以采信。同时，本案的相关犯罪行为是作为桐柏县风神圣龙汽车产业有限公司法定代表人的被告人赵振江决定，并以公司名义实施的，应认定为单位犯罪行为；鉴于公诉机关没有对相关单位提起公诉，根据法律规定，对被告人应按单位直接负责的主管人员依法追究合同诈骗罪的刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人赵振江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年4月26日起至2027年10月25日止。）
二、责令被告人赵振江分别退赔郑州北开集成电器有限公司人民币100万元、李玉沿人民币20万元。
（罚金及退赔款项限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接上诉于河南省南阳市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王致岸
审 判 员 张华艳
人民陪审员 吴金峰
二〇一七年十月十七日
书 记 员 马 帅