广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2356号
上诉人（原审被告）：东莞桥头安业梳化制造厂。住所地：广东省东莞市桥头镇大洲村。
负责人:莫焕芬,该厂厂长。
委托代理人:黎明珍，广东今久律师事务所律师。
委托代理人:张爱玲，广东今久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘光勇，男，汉族，1969年11月5日出生，住四川省资阳市安岳县，
委托代理人：黄伟强，广东宏尚律师事务所律师。
委托代理人：林依琳，广东宏尚律师事务所辅助人员。
原审被告：安业梳化制造厂。住所地：广东省东莞市桥头镇大洲村。
上诉人东莞桥头安业梳化制造厂（以下简称桥头制造厂）因与被上诉人刘光勇、原审被告安业梳化制造厂（安业制造厂）健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第1233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年8月19日，刘光勇向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.桥头制造厂、安业制造厂共同向刘光勇支付医疗费用94930.29元（石家庄平安医院的医疗费用共计31114.22元;西南医院的医疗费用1678.30元；门诊、住院治疗不能报销的医疗费用43605.64元；购买“复方黄黛片”药品药费12692.50元；被东莞市社会保险基金管理中心追回已报销医疗费用5839.63元，合计94930.29元。2.桥头制造厂、安业制造厂共同向刘光勇支付自2012年6月至2014年9月期间误工费102240元（2012年6月至2014年9月共计852天，852天×120元/天=102240元）。3.桥头制造厂、安业制造厂共同向刘光勇支付住院护理费35382.98元（3220元/月÷21.75天/月×239天=35382.98元）。4.桥头制造厂、安业制造厂共同向刘光勇支付住院伙食补助费差额30225元[（100元/天-35元/天）×465天=30225元]。5.桥头制造厂、安业制造厂共同向刘光勇支付营养费16000元。6.桥头制造厂、安业制造厂共同向刘光勇支付申请继续治疗、评残、到社保局报销、门诊、住院治疗等往返交通费3000元。7.本案受理费用由桥头制造厂、安业制造厂承担。
原审法院经审理查明：刘光勇于2004年11月开始在桥头制造厂从事木工工作。2012年1月13日，经广东省职业病防治院诊断为：职业性慢性重度苯中毒（骨髓增生异常综合征）。2012年5月7日，经东莞市社会保障局认定为工伤。
2012年1月6日，刘光勇对桥头制造厂提起劳动仲裁，后经东莞市劳动人事争议仲裁院桥头仲裁庭、东莞市第三人民法院及本院仲裁及判决，对刘光勇在确诊为职业病前的医疗费即2012年1月13日前的医疗费进行了处理，其中包含刘光勇在本案中诉请的石家庄平安医院的住院医疗费用27014.82元。另，按护理人员月工资2019元支持了马从秀护理76天的护理费，按刘光勇月工资2040元支持了20个月停工留薪期工资，按每天35元的标准支持了7000元的住院伙食补助费。
另，刘光勇于2012年1月29日在石家庄平安医院花费医疗费4099.40元，在西南医院花费医疗费1678.30元，从2010年8月至今，门诊及住院自费医疗费合计43605.64元，在外购买复方黄黛片花费12692.50元，且在治疗过程中被社保部门追回医疗费5839.53元。
刘光勇从2010年8月开始住院治疗，2014年5月28日，东莞市劳动能力鉴定委员会出具鉴定书，鉴定结论为：医疗未终结，仍需治疗6个月。结合本院（2013）东中法民五终字第189号民事判决书判令，支持了刘光勇从2010年10月开始20个月的停工留薪期工资，以月平均工资2040元为标准，计算了40800元。
刘光勇主张护理费按3220元/月的标准，以每月工作日21.75天计算239天，刘光勇为此提交了医学证明、住院证明、工资发放表及交易明细清单到庭。刘光勇主张护理天数即按照医学证明及住院证明中载明的护理天数计算。
刘光勇另提交了交通费发票到庭佐证，以主张所花费的交通费。
原审法院认定上述事实的依据：疾病休假证明书、职业病诊断证明书、出院小结、劳动能力鉴定书、医疗费用票据、东劳人仲桥庭案字[2012]140号仲裁裁决书、（2012）东三法民一初字第5256号民事判决书、（2013）东中法民五终字第189号民事判决书以及原审庭审笔录等。
原审法院认为：安业制造厂经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利。
根据《中华人民共和国职业病防治法》第五条规定“用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任”，桥头制造厂、安业制造厂提供的证据不能证明其已提供了健全、有效的职业病防护措施，理应对本单位产生的职业病危害承担责任。又根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”，刘光勇在获得了工伤保险待遇后，又主张相关的民事赔偿（人身损害赔偿），符合法律规定，原审法院予以支持，但民事赔偿项目与工伤保险待遇在本质上相同的项目，该项工伤保险待遇的数额应当在民事赔偿该项目中予以扣除。因此，对于刘光勇的各项诉求，原审法院分别认定及计算如下：
1.医疗费：石家庄平安医院的27014.82元已在劳动争议案件中予以处理，属重复诉请，不予支持。刘光勇于2012年1月29日在石家庄平安医院花费医疗费4099.40元，在西南医院花费医疗费1678.30元，从2010年8月至今，门诊及住院自费医疗费合计43605.64元，在外购买复方黄黛片花费12692.50元，且在治疗过程中被社保部门追回医疗费5839.53元，合计68185.47元，应由桥头制造厂、安业制造厂承担。
2.误工费：（2013）东中法民五终字第189号民事判决书中判令桥头制造厂、安业制造厂支付刘光勇从2010年10月开始20个月的停工留薪工资，结合东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年5月28日出具的鉴定结论，刘光勇医疗未终结，仍需治疗6个月，故至2014年11月28日前刘光勇仍处于治疗期，则刘光勇诉请至2014年9月份的误工费，合法有据，予以支持。刘光勇诉请从2010年10月开始的20个月后即2012年6月开始计算误工费，系在扣除了劳动争议案件中已支付的停工留薪期工资的情况下诉求的，因刘光勇从2010年8月即开始入院治疗，故刘光勇的上述诉请没有超出法定计算期限，但至于刘光勇诉请的120元/天的标准，结合劳动争议案件中认定的标准，刘光勇的月平均工资为2040元/月，刘光勇主张120元/天依据不足，故误工费计算为：2040元/月×28个月=57120元。
3.护理费：在劳动争议案件中处理的护理费用与本案中刘光勇诉请的护理费用不属于同一时间段，本案中诉请的护理费系新发生的护理费用。刘光勇主张护理天数系按照医学证明及住院证明载明的护理天数计算的，经计算，南方医科大学珠江医院护理95天，由刘光勇女儿刘孟娇护理，广东省中医院血液科住院护理82天，由家属刘艺护理，广东省中医院血液科住院护理56天，由家属马从秀护理。刘光勇提交了马从秀的工资发放表到庭，以主张马从秀的工资为3210元/月，刘光勇提交了刘艺的银行交易明细到庭，以证实刘艺的月平均工资3334.36元。由此，护理费应计算为：刘孟娇无工资证明到庭应按照护理费计算标准50元/天计算95天+3210元/月÷30天/月×56天+3334.36元/月÷30天/月×82天=19855.92元。
4.住院伙食补助费：刘光勇合计住院469天，在劳动争议案件中按35元/天支持了7000元的住院伙食补助费，刘光勇在本案中诉请按100元/天的标准扣除35元/天计算465天，符合法律规定，经计算为30225元。
5.营养费：刘光勇的职业病需要长期的治疗及营养支持，结合案情，原审法院酌情支持10000元。
6.交通费：刘光勇提交的票据合计金额234元，予以支持。其他后续需要发生的交通费，待实际发生后再另案主张。
以上费用合计185620.39元，应由桥头制造厂赔付给刘光勇。因桥头制造厂系三来一补企业，安业制造厂作为外商投资方应对桥头制造厂的责任承担连带责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，于2015年4月1日判决：一、限东莞桥头安业梳化制造厂、安业梳化制造厂于判决发生法律效力之日起七日内向刘光勇赔偿185620.39元。二、驳回刘光勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5526元，由刘光勇承担1514元，东莞桥头安业梳化制造厂、安业梳化制造厂承担4012元。刘光勇已预交案件受理费5526元。
桥头制造厂上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判桥头制造厂无需支付医疗费67915.37元，以及只需支付误工费4080元、护理费人民币11650元给刘光勇。2.本案的受理费由刘光勇承担。事实与理由：（一）刘光勇要求桥头制造厂承担医疗费的条件未成就，退一步而言，假设付款条件成就的，下述医疗费也应当由刘光勇自行承担或者抵扣。刘光勇未向各保险机构穷尽报销途径，其自行承担的医疗费金额尚未确定，因此，暂无权要求桥头制造厂承担医疗费。2014年8月29日，安岳新型农村合作医疗管理中心报销了8313元的医疗费给刘光勇，报销时间后于（2013）东中法民五终字第189号案件，换言之，刘光勇仍有途径可以报销医疗费，本案需要桥头制造厂承担的医疗费金额尚未确定，故，要求桥头制造厂承担医疗费的条件尚未成就。假设本案医疗费的付款条件已经成就的，下述医疗费因刘光勇的过错未能报销或者获得法律支持的，应当由刘光勇自行承担。刘光勇主张桥头制造厂赔付疑似职业病期间的医疗费用没有法律依据。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第三款规定，刘光勇已经依据该条规定向桥头制造厂主张了疑似职业病期间的费用，案号为（2013）东中法民五终字第189号，因此，刘光勇在西南医院支付的医疗费用1678.3元发生在疑似职业病期间，刘光勇因为没有在（2013）东中法民五终字第189号主张，属于对自我权利的处分，刘光勇自行放弃的权利，不能在本案中主张。刘光勇因未履行经社会保险经办机构同意省外就医的手续，导致未能报销的医疗费应由刘光勇自行承担。根据《广东省工伤保险条例》第二十一条的规定，对于在认定为职业病后，未经社会保险机构批准，刘光勇自行到石家庄平安医院花费的医疗费4099.4元应当由刘光勇自行承担。刘光勇主张桥头制造厂承担被东莞市社会保险基金管理中心追回的医疗费5893.53元没有法律依据。根据《东莞市社会医疗保险基金追回通知书》追回原因一栏显示，因为刘光勇使用了医疗保险而非工伤保险，错误报销了医疗费用，这并不限制刘光勇使用工伤保险报销医疗费用，所以，在刘光勇未穷尽社会保险报销程序的情况下，在桥头制造厂已经履行了购买社会保险的义务后，刘光勇无权要求桥头制造厂承担上述医疗费。刘光勇在安岳新型农村合作医疗管理中心报销的8313元应当在本案中扣除，因为该费用在（2013）东中法民五终字第189号案件中，已由桥头制造厂付清给刘光勇，为免除诉累，应当在本案中抵消。（二）原审法院判决桥头制造厂支付误工费是错误的。根据《广东省工伤保险条例》第二十三条规定，刘光勇自2010年8月份开始发病，截止2012年7月份医疗期应当终结，所以，桥头制造厂支付工资的截止月份是2012年7月份，结合（2013）东中法民五终字第189号案件的执行情况，桥头制造厂最多只需支付2个月的工资给刘光勇，合计人民币4080元。另外，关于误工费，根据法律规定，停工留薪期不得超过24个月，停工留薪期满之后的可以申请向社保局申请退休金。（三）原审法院判决桥头制造厂支付护理费19855.92元给刘光勇是错误的。护理费按照护理人员的减少收入计付。本案中，刘光勇未能证明刘艺、马从秀的收入，其护理期间的护理费应当按照50元/天的标准计付，所以，护理费应为11650元（50元/天×233天）。综上所述，桥头制造厂已经为刘光勇购买了社会保险，已经承担了用人单位应尽的法律责任，那么，桥头制造厂作为一个微利型的企业，无力反复承担赔偿的责任，刘光勇应当遵循社会保险的救济途径，由社会保险机构承担保障刘光勇的接受继续治疗等方面的权益。
刘光勇答辩称：（一）桥头制造厂依法应当赔偿刘光勇主张的医疗费用、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费。在本案中，《职业病诊断证明书》内容已确认刘光勇罹患职业病与桥头制造厂存在因果关系，桥头制造厂也没有举证证明提供健全、有效的职业病防护措施，桥头制造厂对刘光勇罹患职业病存在过错。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五条规定，桥头制造厂依法应承担职业病危害的责任。因工伤待遇不足以弥补所造成的损失，根据《职业病防治法》第五十九条规定，刘光勇有权主张人身损害赔偿的权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权法》第十六条、及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，刘光勇主张的医疗费用、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费，桥头制造厂作为赔偿义务人应当予以赔偿。（二）刘光勇要求桥头制造厂承担医疗费的条件已经成就，桥头制造厂应当向刘光勇赔偿医疗费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”，在本案中，刘光勇主张医疗费用均已明确，桥头制造厂作为责任者应当给予全部赔偿。即使刘光勇参与农村合作医疗保险，是刘光勇与农村合作医疗保险之间的法律关系，相关权利和义务由刘光勇与农村合作医疗保险机构承享，与桥头制造厂无关。在本案涉及的医疗费用均已明确，刘光勇承担医疗费用的条件已成就。1.刘光勇主张在西南医院发生的医疗费用1678.3元，在此之前刘光勇未主张过该权利，不存在重复主张该权利，刘光勇的治疗延续至今，不存在违反一事不再理原则，没有任何证据证明刘光勇放弃权利，另外，没有任何法律、法规规定刘光勇在劳动争议纠纷案中没有向桥头制造厂主张的医疗费，就不能在本案中主张。退一步讲，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权法》第十六条、及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，桥头制造厂也应当支付该医疗费用。桥头制造厂的上诉辩称理由明显属歪曲事实。2.东莞市社会保险基金管理中心追回的医疗费5893.53元，是因桥头制造厂违法行为导致的。根据《工伤保险条例》第十七条第一款规定，桥头制造厂没有特殊情况却在刘光勇被诊断职业病之日起30日内不申请工伤认定的，致使刘光勇在法定时间没有被认定为工伤，但刘光勇在治疗出院时已通过普通医疗保险报销了医疗费用。根据《工伤保险条例》第十七条第四款规定，桥头制造厂应承担职业病诊断后至工伤认定前的费用。但刘光勇在治疗时已通过普通医疗保险报销的部分医疗费用，按《工伤保险条例》规定本应由工伤保险基金承担的，但因桥头制造厂违反规定而转由桥头制造厂自身承担的，因而刘光勇已通过普通医疗报销的医疗费用被东莞市社会保险基金管理中心追回。在本案中，东莞市社会保险基金管理中心追回医疗费用涉及期间正是从职业病诊断之日至工伤认定前，充分说明桥头制造厂没有在职业病诊断之日起30日内申请工伤认定的事实。桥头制造厂的上诉辩解理由试图掩盖自身违法行为，欲将违法产生的责任转由刘光勇承担。3.根据《广东省工伤保险条例》第二十二条第一款中明确规定，该条例已明确桥头制造厂有责任有义务及时送刘光勇去社保定点医院治疗。刘光勇在生病后，桥头制造厂为推卸责任欲解除劳动关系，之后长期不支付任何费用，更不用指望送刘光勇去治疗。刘光勇在石家庄平安医院治疗发生的医疗费用4099.4元，也是桥头制造厂违反《广东省工伤保险条例》第二十二条第一款规定导致的。同时，刘光勇在石家庄平安医院治疗时间段从2011年12月15日至2012年1月29日，职业病诊断之日为2012年1月13日，桥头制造厂未依法申请工伤认定，此时不存在需要社会保险经办机构同意省外就医的手续。在职业病诊断前刘光勇已持续在石家庄平安医院治疗，当时桥头制造厂就应当将刘光勇送至社保定点医院治疗，而不是办理社会保险经办机构同意省外就医手续。因桥头制造厂没有在诊断之三十内申请工伤认定，在此发生在工伤认定前发生的工伤待遇费用均由桥头制造厂承担，石家庄平安医院发生的医疗费用4099.4元也该由桥头制造厂承担。4.安岳新型农村合作医疗中心报销的8313元医疗费用不在本案诉讼请求内，一审判决也没有处理，桥头制造厂无权要求在本案中抵消。刘光勇通过参与农村合作医疗获得报销的权益，且参与农村合作医疗的费用是刘光勇支付的，桥头制造厂主张该权益就构成不当得利。退一步讲，即使追回报销的8313元医疗费用，也是由安岳新型农村合作医疗中心进行主张，而不是桥头制造厂，桥头制造厂没有任何权力将侵权产生责任转移给农村合作医疗承担。（三）原审法院判决桥头制造厂向刘光勇支付误工费是认定事实清楚、适用法律正确的。东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年5月28日出具《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》，鉴定刘光勇医疗未终结，仍需治疗6个月，刘光勇提交证据病历资料可以证明现仍在持续治疗当中的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”，不存在二十四个月的限制。（四）原审法院判决桥头制造厂向刘光勇支付护理费是正确的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，刘光勇已经在原审中向法院提交了马从秀、刘艺的工资发放表和交通银行《零售客户交易明细清单》证据资料，足以证明马从秀、刘艺的工资收入水平。（五）因工伤待遇不足以弥补的损失，桥头制造厂应当承担弥补不足的部分。刘光勇主张误工期间的误工费，有医疗凭据证明已延长医疗期，桥头制造厂应当承担误工费用。没有法律规定在停工留薪期满后可以申请退休待遇。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案二审争议焦点：一、刘光勇主张人身损害赔偿应否得到支持。二、各项具体赔偿项目应如何计算。
关于焦点一
根据《中华人民共和国职业病防治法》第五条“用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任”的规定以及《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，本案中，桥头制造厂提供的证据不能证明其已提供了健全、有效的职业病防护措施，理应对本单位产生的职业病危害承担责任。刘光勇在获得了工伤保险待遇后，又主张相关的民事赔偿（人身损害赔偿），符合上述法律规定，本院予以支持。
关于焦点二
本案系健康权纠纷，刘光勇所主张的各项损失应依照《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算，但刘光勇所主张的民事赔偿项目与工伤保险待遇在本质上相同的项目，该项工伤保险待遇的数额应当在民事赔偿该项目中予以扣除。结合桥头制造厂的对各具体赔偿项目的上诉意见，本院分析如下：
1.医疗费。首先，桥头制造厂主张刘光勇所主张的医疗费还可以通过社会保险途径报销，但其对此未能提供证据证明，本院不予支持。其次，关于西南医院花费医疗费1678.30元，该费用虽发生在确诊职业病之前，但刘光勇在本案主张为人身损害的损失，因此，桥头制造厂主张因刘光勇未在劳动争议纠纷的案件诉请该费用而不因支持，缺乏法律依据，本院不予支持。再次，刘光勇所主张的门诊及住院自费医疗费及在治疗过程中被社保部门追回医疗费均未其医疗费损失，原审对此予以支持，并无不当。至于桥头制造厂要求在本案中抵扣刘光勇在安岳新型农村合作医疗管理中心保销的8313元，因其未提起反诉，本院不予支持。
2.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”的规定，原审根据刘光勇的误工时间并结合其工资情况，计算误工费并无不当，本院予以维持。
3.护理费。刘光勇在本案中所主张的护理期间与在劳动争议案件中处理的护理费用属于同一时间段。原审法院根据刘光勇提供的证据，支持护理费19855.92元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，桥头制造厂的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3692元，由上诉人桥头制造厂负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 卢健如
审判员 何玉煦
审判员 徐华毅
二〇一七年四月十一日
书记员 郭雪莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。