江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏13刑终145号
原公诉机关泗洪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘健，男，1968年10月10日出生于江苏省泗洪县，汉族，大学文化，原任泗洪县人民政府金融工作办公室（以下简称金融办）主任，住泗洪县。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪，于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。
辩护人张志华、袁红平，北京市中银（南京）律师事务所律师。
泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院指控原审被告人刘健犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2016年6月2日作出（2015）洪刑初字第0567号刑事判决。宣判后，原审被告人刘健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院代理检察员康俯上出庭履行职务，上诉人刘健及辩护人张志华、袁红平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、挪用公款
2013年2月至2015年4月，被告人刘健利用担任金融办主任的职务便利，挪用公款共计2100万元，归个人使用，进行营利活动。分述如下：
（一）2012年2月、5月，被告人刘健在泗洪农村商业银行双沟支行分别办理贷款60万元、240万元用于投资活动。2013年2月28日、5月6日，被告人刘健在明知不符合借款条件的情况下，利用职务上的便利，由自己审批同意，安排其妻江某以江某经营的泗洪路某商贸有限公司（以下简称路某公司）名义借用金融办管理的泗洪县中小企业互助基金（以下简称互助基金）60万元、240万元用于偿还了上述贷款。2013年5月15日，被告人刘健向泗洪农村商业银行双沟支行贷款300万元。5月20日，被告人刘健将该300万元转给路某公司，5月21日，路某公司将该款归还给了金融办。2014年5月7日，被告人刘健在明知不符合借款条件的情况下，利用职务上的便利，由自己审批同意，安排王某1以王某1经营的泗洪县双沟镇恒通液化气有限公司名义借用金融办管理的互助基金300万元，用于偿还了其2013年5月15日所借300万元贷款。后被告人刘健给王某1300万元，2014年6月12日、9月5日王某1分别向金融办归还200万元、100万元。
（二）2013年7月3日，被告人刘健在明知不符合借款条件的情况下，利用职务上的便利，由自己审批同意，安排王某2以王某2经营的泗洪县建邦建材有限公司名义借用金融办管理的互助基金500万元用于自己和王某2等人购买泗州商城股份。2013年10月2日、11月21日，2014年4月20日，泗洪县建邦建材有限公司分别向金融办归还242万元、198万元、60万元。
（三）2014年2、3月份，泗洪新城置业有限公司（以下简称新城公司）法定代表人马某向被告人刘健提出借款600万元，表示支付利息40万元。被告人刘健遂和其侄儿刘某1（另案处理）商议由刘某1经营的泗洪县苏某商贸有限公司（以下简称苏某公司）借款600万元给马某使用，赚取利息。后被告人刘健向江苏建工尚某房地产开发有限公司（尚某公司）法定代表人孙某提出借款600万元，给苏某公司使用。后由刘某1经手，苏某公司向尚某公司借款600万元，并将该600万元借给了新城公司。后孙某向被告人刘健和刘某1要求还款，刘某1遂和被告人刘健商议以苏某公司名义向金融办管理的互助基金借款600万元偿还孙某。2014年3月4日，在被告人刘健和刘某1都明知不符合借款条件的情况下，经刘某1以苏某公司名义申请和被告人刘健审批同意，金融办将600万元互助基金借贷给苏某公司，刘某1将该600万元偿还给尚某公司。2014年3月7日、3月17日，马某分别向苏某公司还款500万元、100万元，刘某1分别于当日将该500万元、100万元归还金融办。2014年4月2日，马某支付给苏某公司40万元利息。
（四）2013年上半年，孙某向被告人刘健提出借款100万元用于经营活动，被告人刘健遂让其侄儿刘某1借款100万元给孙某。后刘某1将100万元借给孙某，约定年息50%,借期一年。2014年5月份，上述借款到期后，刘某1向孙某催要本息。孙某向被告人刘健提出以自己经营的宿迁市百缘二手车交易市场有限公司（以下简称百缘二手车交易公司）名义借用金融办管理的互助基金用于偿还刘某1借款本息，被告人刘健表示同意。2014年5月19日，被告人刘健在明知不符合借款条件的情况下，利用职务上的便利，由自己审批同意，孙某以其经营的百缘二手车交易公司名义借用金融办管理的互助基金150万元，后孙某将该150万元偿还给刘某1。2015年6月6日、6月24日、7月23日，百缘二手车交易公司分别向金融办各归还50万元。
（五）2014年5月份，被告人刘健向王某3催要其妻江某借给王某3的100万元到期本息，王某3表示无力偿还。5月22日，被告人刘健在明知不符合借款条件的情况下，利用职务上的便利，由自己审批同意，王某3以其个人名义借用金融办管理的互助基金200万元，后王某3将其中165万元偿还给江某，另35万元用于其他经营活动。至今尚有160万元未归还。
（六）2015年4月，王某4在江苏常熟农村商业银行股份有限公司泗洪支行50万元贷款到期无力偿还，在明知不符合向金融办管理的互助基金借款条件的情况下，向被告人刘健提出借用互助基金50万元用于偿还到期贷款。被告人刘健在明知王某4不符合借用互助基金条件和贷款系用于投资泗洪县陈圩乡莲井花园小区开发的情况下，仍审批同意王某4借用互助基金50万元用于还贷。2015年4月16日，王某4从金融办借用互助基金50万元用于偿还上述贷款，5月21日，王某4向金融办归还50万元借款本金。
二、受贿
2013年7月至2014年5月，被告人刘健利用担任金融办主任的职务便利，非法收受金殿浪等人贿赂共计53万元，并为他人谋取利益。分述如下：
（一）2013年7月，时任金融办主任的被告人刘健，非法接受泗洪县东方中学经营人金殿浪为其女儿升学所支付的50万元，并为泗洪县东方中学在向互助基金借款等方面谋取利益。2015年3月，被告人刘健因害怕被纪委查处，将50万元退还给金殿浪。
（二）2014年春节前的一天，时任金融办主任的被告人刘健，非法收受宿迁市诚信包装制品有限公司经营人刘某2所送现金1万元，并为宿迁市诚信包装制品有限公司在向互助基金借款等方面谋取利益。2015年4月，被告人刘健因害怕被纪委查处，将1万元退还给刘某2。
（三）2014年5月的一天，时任金融办主任的被告人刘健，非法收受泗洪县双沟镇白酒酿造有限公司经营人马某所送现金2万元，并为泗洪县双沟镇白酒酿造有限公司在向互助基金借款等方面谋取利益。
另查明，被告人刘健于2012年1月至案发时任金融办主任，金融办系国有事业单位。被告人刘健归案后如实供述了自己及同案犯挪用公款的犯罪事实，并主动供述了办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实。被告人刘健归案后检举揭发他人犯罪经查证属实，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。案发后，被告人刘健以及刘某1退出挪用公款违法所得40万元（暂存于泗洪县纪委）。
原审法院认定上述事实的证据有，被告人刘健在庭前稳定供述、证人证言、银行交易记录、审批表、记账凭证等。
原审法院认为，被告人刘健身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重；非法收受他人贿赂，并为他人谋取利益，其行为已分别构成挪用公款罪、受贿罪。本案第（三）、（六）起挪用公款犯罪是共同犯罪。被告人刘健在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘健归案后如实供述自己及同案犯挪用公款的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘健如实交代办案机关尚未掌握的受贿罪行，与办案机关已掌握的挪用公款罪行属不同种罪行，以自首论，依法可以对受贿犯罪从轻处罚。被告人刘健归案后检举揭发他人犯罪经查证属实、协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，属有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人刘健退出违法所得，可酌情予以从轻处罚。被告人刘健一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人刘健退出的挪用公款违法所得，予以没收，上缴国库。被告人刘健挪用公款尚未归还的部分，予以追缴，返还原单位。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十四条第一款,第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第九十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第二、三款，第六十八条，第六十九条，第六十四条的规定，判决：一、被告人刘健犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十五万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金二十五万元。二、被告人刘健退出的挪用公款违法所得四十万元，予以没收，上缴国库。三、被告人刘健挪用公款尚未归还的一百六十万元，予以追缴，返还原单位。
上诉人刘健上诉称：（一）在2014年年底才知道金殿浪为自己支出的点招费是多少；（二）量刑太重；（三）在二审期间有新的检举他人犯罪情形。
其辩护人提出：（一）没有证据证明泗洪县中小企业应急互助基金款项属于公款，上诉人刘健没有利用金融办主任职务上的便利挪用款项，只是履行日常审批借款，认定其构成挪用公款罪事实不清，证据不足；（二）刘健即便构成犯罪，也有主动交代未被办案机关掌握的同种较重余罪的情节，依法应当从轻处罚，其还具有立功情节，量刑过重；（三）金融办对王某3的160万元债权已经转移，原判决第三项错误应予以撤销。
宿迁市人民检察院出庭检察员意见为，原审判决事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人刘健利用担任泗洪县金融办主任管理泗洪县中小企业应急互助基金的职务便利，挪用公款2100万元，归个人使用，进行营利活动，以及收受他人贿赂53万元并为他人谋取利益的事实清楚，各证据经庭审质证，证据之间相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
上诉人刘健上诉称，在2014年年底才知道金殿浪为自己支出的点招费是多少，经查，上诉人刘健在侦查阶段多次稳定供述，在女儿上学报名前，金殿浪即告诉自己点招费几十万，还说钱的事情不用自己考虑，他都安排好了，后来自己曾问金殿浪两次，表示要将钱给他，金殿浪说帮他不少忙，就算了，自己当时有私心，就收下了。一直到2015年感觉纪委查处自己才提出将钱退给金殿浪，刘健供述与证人金殿浪等人证言相互印证，其辩解无事实依据，不予采信，况且，其对金殿浪为其代为支出点招费的具体数额是否确知并不影响对犯罪数额的认定。
上诉人刘健上诉称，在二审期间有新的检举他人犯罪情形，经查，其检举线索未能查证属实。
其辩护人提出，没有证据证明泗洪县中小企业应急互助基金款项属于公款，上诉人刘健没有利用金融办主任职务上的便利挪用款项，只是履行日常审批借款，认定其构成挪用公款罪事实不清，证据不足。经查，上诉人刘健明确供述其负责金融办全面工作，代表县政府对金融办下属泗洪县盛达担保公司和泗洪县中小企业应急互助基金进行管理，应急互助基金是县政府成立，目的是扶持全县中小企业发展，应急互助基金没有专门账户，是统一在金融办账户进行管理和使用的，申请的受理单位为金融办，只要自己审批就可以放款，泗洪县金融办《关于调整金融办领导班子成员分工的通知》证实，刘健主持金融办全面工作，曹闯分管应急互助资金，泗洪县人民政府办公室文件《关于印发泗洪县中小企业应急互助基金管理办法的通知》证实该基金系政府管理，应急互助基金申请审批表、借款协议证实审批表、借款协议签批人为刘健，盖金融办印章，以上证据足以证实应急互助基金为金融办管理的资金，系公款，刘健作为金融办主任，对应急互助基金的管理、使用负有职责，其明知不符合用款条件而将公款挪出归个人使用，用于营利活动，其挪用公款的事实清楚，证据确实、充分，辩护人所提意见与查明的事实不符，不予采信。
本院认为，上诉人刘健身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重；非法收受他人贿赂，并为他人谋取利益，其行为已分别构成挪用公款罪、受贿罪。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑并无不当。上诉人刘健上诉称量刑太重，其辩护人提出刘健即便构成犯罪，也有主动交代未被办案机关掌握的同种较重余罪的情节，依法应当从轻处罚，其还具有立功情节，量刑过重。经查，根据有关司法解释规定，如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，一般应当从轻处罚，《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款所规定的如实供述自己罪行，应包括如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行。原审法院已经认定刘健具有如实供述挪用公款罪行的情节，并从轻处罚，适用法律并无不当，刘健及其辩护人所提量刑过重的意见亦无事实和法律依据，不予采信。其辩护人提出，金融办对王某3的160万元债权已经转移，原判决第三项错误应予以撤销，经查，上诉人刘健通过王某3挪用公款归还其本人出借款，后不能归还，应当予以追缴，挪用人与使用人均有将挪用款项归还的义务，实际执行中也不会产生重复索要的情况，原审判决追缴，返还原单位并无不当，所提意见无法律依据，不予采纳。综上，江苏省宿迁市人民检察院检察员的出庭意见应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 仲 佳
审判员 陈泽环
审判员 庄业富
二〇一六年十月十二日
书记员 周 波
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