广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一初字第18号
原告李志娣，女，1949年8月9日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人吴育华。
被告卢应祥，男，1971年6月30日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人崔嘉华，系卢应祥的妻子。
被告平安银行股份有限公司佛山分行，住所地，注册号＊。
委托代理人李思谦。
委托代理人邱超劲。
原告李志娣诉被告卢应祥、平安银行股份有限公司佛山分行（以下简称平安银行佛山分行）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2014年7月21日立案后，依法组成合议庭于2014年9月11日公开开庭进行了审理。原告李志娣的委托代理人吴育华律师、被告卢应祥的委托代理人崔嘉华、平安银行股份有限公司佛山分行的委托代理人李思谦律师、邱超劲律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李志娣起诉称：位于佛山市禅城区＊五巷1号（产权证号：＊009，以下简称南街五巷1号），位于佛山市禅城区＊东街9号（产权证号：＊075，以下简称东街9号）的两处房产原属李志娣与丈夫共同所有，“南街五巷1号”是夫妻于2000年8月2日共同出资兴建的房产，当时用卢应祥名字挂名兴建，该房产实为李志娣夫妻共同拥有。而“东街9号”房产是李志娣丈夫去世于2007年3月30日以赠与的形式过户于卢应祥名下，不是卢应祥公司出资兴建的房产，上述两房产原属李志娣夫妻共同拥有财产，不是卢应祥固有房产。上述两房产办理于卢应祥名下后，因家庭财产的纷争导致卢应祥兄弟姐妹以及母子之间一直存在争议，对于李志娣家庭财产分家分割在相关的村委会、居委会一直有参与调解处理。直至2013年11月，在村委会的协调下，其家庭成员才达成协议，将上述两房产过户于李志娣名下，形成以回赠方式过户，非卢应祥为了逃避债务转移财产。上述两处房产实际为李志娣拥有。卢应祥与李志娣的赠与已于2013年11月7日和11月11日于公证处办理赠与公证，双方成立赠与关系，随后李志娣于2013年12月1日和2013年12月20日将“南街五巷1号”和“东街9号”两房产土地转移登记至李志娣名下，李志娣于2014年1月6日已将办理房地产权证所需的资料和已缴交房产交易税、印花税在房产部门审核过程中遭平安银行佛山分行无故向法院申请查封，损害李志娣合法权益。根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十二条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”以及《中华人民共和国物权法》第一百四十六条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”和第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”，李志娣在取得上述两处房产土地使用权时即合法取得房地产所有权。综上所述，李志娣合法拥有“南街五巷1号”和“东街9号”两处房产的证据充分。诉讼请求：1.撤销（2014）佛中法执外异字第66号执行裁定书；2.撤销（2014）佛中法立保字第63-65号民事裁定书；3.确认南街五巷1号以及东街9号两处房产归李志娣所有；4.本案诉讼费由卢应祥、平安银行佛山分行承担。
被告卢应祥答辩称：卢应祥的父亲去世时留下涉案两栋房产，卢应祥父亲没有咨询两个女儿意见就把涉案房屋登记在卢应祥名下，现两个女儿提出要分涉案房产，因为这件事兄弟姐妹几人吵了很多年，村里也进行过调解。去年达成了调解，调解方案是涉案房产以回赠方式登记到母亲李志娣名下，李志娣的三个子女每人一千元供养李志娣。在办理回赠过程中，只办理了土地使用证过户手续，办理房产证过户手续时涉案房产被法院查封了，所以房产过户手续未能办理。
被告平安银行佛山分行答辩称：平安银行佛山分行申请执行佛山市易＊有限公司（以下简称易＊公司）、佛山市盈＊有限公司（以下简称盈＊公司）、佛山市顺德区乐从镇金＊有限公司（以下简称金＊公司）、黎嘉某、黎影某、冯某某、罗某某、梁某某、卢应祥、卢某某金融借款纠纷一案［案号：（2014）佛中法执字第391、392、393号］，案外人李志娣对卢应祥所有的两处房产（南街五巷1号、东街9号）的查封与执行提出了异议之诉，认为上述涉案两处房产实际为其所有，理由是卢应祥分别于2013年11月7日和11月11日于公证处签订了两份赠与合同，将南街五巷1号、东街9号两房产无偿赠与李志娣并办理了公证。随后卢应祥于2013年12月1日和2013年12月20日将上述两房产的土地使用权转移登记至李志娣名下，李志娣于2014年1月6日将办理房地产权证所需的资料和已缴交房产交易税、印花税证明递交房产部门。鉴于涉案房产为李志娣所有，故佛山中院不应对涉案房产继续保全查封。平安银行佛山分行针对李志娣所述答辩如下：一、2013年3月22日，平安银行佛山分行与卢应祥、梁某某签订了平银佛南海额保字＊0321第004号、平银佛南海额保字＊0327第005号、平银佛南海额保字＊408第003号《最高额保证担保合同》，约定卢应祥、梁某某分别为盈＊公司、易＊公司、金＊公司对其债务本金人民币1亿元中的人民币1000万元及利息等提供最高额连带保证责任。卢应祥明知其须对上述三家公司的债务履行承担连带保证责任，但其却于2013年11月7日和11月11日办理公证赠与，将其所有的两套涉案房产无偿赠与其母亲，并相应办理了土地使用权的过户手续。鉴于卢应祥承担债务在先，无偿转让财产在后，且其剩余的财产不足以清偿其对平安银行佛山分行所负的债务，此外卢应祥与李志娣身份特殊，双方是母子关系，故平安银行佛山分行有理由相信卢应祥的赠与行为事实上是其与李志娣恶意串通，逃避应负债务，损害第三人利益的行为，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款的规定，两份赠与合同应为无效合同。
二、平安银行佛山分行认为赠与合同为实践性合同，在赠与财产的权利转让之前，赠与合同未生效。本案中，卢应祥将涉案两套房产无偿转让给李志娣，但至今为止两套房产仍登记在卢应祥名下，即赠与的财产权利尚未转让，故李志娣并没有取得两套房产的所有权。且两份赠与合同仅成立但仍未生效，李志娣亦不能依据未生效的赠与合同要求卢应祥履行房产过户的义务。退一步来说，即便两套房产的土地使用权已变更至李志娣名下，但因我国法律规定物权的取得需要原因，本案中李志娣取得涉案房产的土地使用权的原因乃是两份赠与合同，如上所述，两份赠与合同因签订的双方恶意串通损害第三人利益而无效，李志娣取得涉案两房产土地使用权的依据已不再存在，为此，李志娣应将两土地使用权返还给卢应祥。故涉案的房产无论是上盖的房屋抑或是土地使用权，均应属于卢应祥所有。
三、依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，只有完全满足第三人已经支付全部价款、第三人实际占有财产，且第三人对于未办理过户手续没有过错的三个条件，法院才不可查封财产。本案中李志娣无偿取得该财产，其也没有提供证据证明其实际占有该房屋，另该房产仍未过户至其名下，其诉求完全不满足前述三个条件，故依据上述法律规定，李志娣没有理由要求法院解除涉案房产的查封。
四、依据《中华人民共和国物权法》第十六条与第十七条的规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”，不动产登记簿才是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的唯一证明。涉案房产在法院查封保全时，该房屋的物权所有人仍登记为卢应祥，故法院有权查封涉案房产。况且《中华人民共和国物权法》是基本法，又是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》之后颁布实施的，其效力高于该规定，故退一步说，即便法院认为李志娣可依据第十七条的规定对涉案房产请求解封，平安银行佛山分行认为上位法效力高于下位法，新法效力高于旧法，故依据《中华人民共和国物权法》的有关规定，法院有权继续查封涉案房产。
综上，李志娣的诉求不能成立，请求法院查明事实后驳回李志娣的诉求。
原告李志娣在诉讼中提供以下证据：
证据一，（2014）佛中法立保字第63-65号民事裁定书，以证明李志娣以案外人身份对佛山中院的上述裁定书提出查封异议；
证据2，（2014）佛中法立保字第63-65号的查封扣押清单，以证明李志娣对该查封、扣押清单中东街9号以及南街五巷1号两处房产提出查封异议；
证据3，公证书（第＊96号和第＊9000号），以证明卢应祥赠与上述两处房产真实意思并已办理公证，两份赠与合同已具有法律效力，李志娣依法拥有两处房产；
证据4，土地证，以证明李志娣是上述两处房产所属地块使用权人；
证据5，房产证，以证明卢应祥按其父亲卢＊生前赠与公证书（99）佛市公证字第＊98、＊99号赠与取得上述两房产；
证据6，禅城区镇村房屋产权登记收件收据；
证据7，禅城区个人无偿赠与不动产登记表；
证据8，禅城区赠与房产申报表，以证明卢应祥赠与上述两房产给李志娣的意思真实，并协助李志娣办理房产登记相关手续，李志娣已经于2014年1月6日和11日递交上述两房产过户登记申请资料；
证据9，税收缴款书，以证明李志娣对办理上述两房产的房屋登记证相关税收已经完税；
证据10，协议书，以证明李志娣与儿子卢应祥以及两个女儿卢爱某、卢某某因家庭财产在村委会签订协议，对于上述两房产卢应祥同意过户到李志娣名下；
证据11，＊村委证明，以证明李志娣与卢应祥因上述两房产归属产生纷争，由＊村委会长期参与调解的证明书。
被告卢应祥质证认为：没有意见。
被告平安银行佛山分行质证认为：对11份证据的真实性无异议；对证据1、2的证明内容有异议，不能证明李志娣的主张；对证据3的证明内容有异议，该公证书签订于卢应祥所负债务之后，该内容恰好能证明卢应祥逃避债务、规避执行的行为；证据4-11，两处房产仍登记在卢应祥名下，土地证已办到李志娣名下是基于卢应祥逃避债务所产生的材料，属于不合法、可撤销的行为。
被告卢应祥在诉讼中未提供证据。
被告平安银行佛山分行在诉讼中提供以下证据：
证据1，（2014）佛中法立保字第63-65号民事裁定书以及财产保全期限通知书、佛山市禅城区房地产登记信息查询结果，以证明平安银行佛山分行向卢应祥主张债权过程中，申请仲裁并向法院提供卢应祥名下的财产，法院作出裁定并实施查封措施的事实；
证据2，（2014）佛仲字第040号、041号、042号仲裁裁决书，以证明卢应祥需对易＊公司、金＊公司、盈＊公司拖欠平安银行佛山分行的债务承担连带偿还责任，故平安银行佛山分行基于与卢应祥的保证担保合同关系进行三宗案件的仲裁及财产保全是正确的；
证据3，（2014）佛中法执字第391号、392号、393号执行告知书，以证明平安银行佛山分行根据（2014）佛仲字第040号、041号、042号仲裁裁决书的裁决向佛山中院申请执行并由佛山中院受理的事实。
原告李志娣质证认为：对3组证据的真实性无异议，对证明内容有两点意见，一是卢应祥在平安银行佛山分行提交的材料里的责任只是担保责任，不是主债务责任；二是在担保债务连带责任中没有确认涉案财产对担保责任的债务承担担保责任，涉案财产的财产权虽然登记在卢应祥名下，实际上不是卢应祥所有，所以涉案财产没有被法院查封之前，该财产已经按照分家析产的协议已经向相关部门办理了相关手续，并不是卢应祥故意转移财产。
被告卢应祥质证认为：没有意见。
经对证据的审查，结合各方当事人对证据的质证意见，本院对各方当事人提供的证据认证如下：
经质证，原告李志娣提供的11份证据，被告平安银行佛山分行提供的3组证据，各方当事人对真实性均无异议，本院予以确认。
综合原告李志娣、被告卢应祥、平安银行佛山分行的诉辩，结合采信的证据，本院确认如下事实：
2013年3月22日，平安银行佛山分行与盈＊公司签订一份“平银佛南海综字20130321第＊1号”《综合授信额度合同》，约定平安银行佛山分行给予盈＊公司综合授信，授信额度为1亿元，授信期限为2013年3月22日至2014年3月21日……，双方解决争议的方式为向佛山仲裁委员会申请仲裁。同日，易＊公司、金＊公司、卢应祥等自愿作为盈＊公司的保证人，与平安银行佛山分行分别签订了《最高额保证担保合同》，约定卢应祥等保证人在最高债务本金余额1000万元以及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用担保范围内为主债务人提供连带保证担保，向平安银行佛山分行承担连带清偿责任。后盈＊公司出现违约行为，平安银行佛山分行于2013年1月22日向佛山仲裁委员会申请仲裁，佛山仲裁委员会于2014年4月29日作出（2014）佛仲字第040号仲裁裁决书，裁决卢应祥对盈＊公司的债务1000万元及银行垫款罚息承担连带偿还责任。
2013年4月8日，平安银行佛山分行与金＊公司签订一份“平银佛南海综字20130408第001号”《综合授信额度合同》，约定平安银行佛山分行给予金＊公司综合授信，授信额度为1亿元，授信期限为2013年3月22日至2014年3月21日……，双方解决争议的方式为向佛山仲裁委员会申请仲裁。同日，盈＊公司、易＊公司、卢应祥等自愿作为金＊公司的保证人，与平安银行佛山分行分别签订了《最高额保证担保合同》，约定卢应祥等保证人在最高债务本金余额1000万元以及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用担保范围内为主债务人提供连带保证担保，向平安银行佛山分行承担连带清偿责任。后金＊公司出现违约行为，平安银行佛山分行于2013年1月22日向佛山仲裁委员会申请仲裁，佛山仲裁委员会于2014年4月29日作出（2014）佛仲字第041号仲裁裁决书，裁决卢应祥对金＊公司的债务1000万元及银行垫款罚息承担连带偿还责任。
2013年3月28日，平安银行佛山分行与易＊公司签订一份“平银佛南海综字20130327第＊1号”《综合授信额度合同》，约定平安银行佛山分行给予易＊公司综合授信，授信额度为1亿元，授信期限为2013年3月22日至2014年3月21日……，双方解决争议的方式为向佛山仲裁委员会申请仲裁。同日，盈＊公司、金＊公司、卢应祥等自愿作为易＊公司的保证人，与平安银行佛山分行分别签订了《最高额保证担保合同》，约定卢应祥等保证人在最高债务本金余额1000万元以及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用担保范围内为主债务人提供连带保证担保，向平安银行佛山分行承担连带清偿责任。后易＊公司出现违约行为，平安银行佛山分行于2013年1月22日向佛山仲裁委员会申请仲裁，佛山仲裁委员会于2014年4月29日作出（2014）佛仲字第042号仲裁裁决书，裁决卢应祥对易＊公司的债务711万元及银行垫款罚息承担连带偿还责任。
平安银行佛山分行申请仲裁期间提出了财产保全申请，本院于2014年1月24日作出（2014）佛中法立保字第63号民事裁定书、于2014年1月26日作出（2014）佛中法立保字第64、65号民事裁定书，查封了卢应祥所有的东街9号、南街五巷1号房屋。
卢应祥于2007年3月23日领取南街五巷1号房屋的《房屋产权证》（证号：佛房证字第＊009号），产权来源为“按（99）佛市公证字第＊98、＊99号赠与”，领取了《集体土地使用证》［证号：佛府集用（2001）字第＊089号］；于2000年8月2日领取东街9号房屋的《房地产权证》（证号：佛房地证字第＊075号），产权来源为“1991年自建”，领取了《集体土地使用证》［证号：佛府集用（2000）字第＊585号］。
李志娣与卢应祥系母子关系。2013年11月7日，卢应祥与李志娣办理了（2013）粤佛禅城第＊996号《公证书》，主要内容是卢应祥与李志娣于2013年11月6日签订《房屋赠与合同》，卢应祥自愿将个人所有的“南街五巷1号”房屋无偿赠与给李志娣个人所有，李志娣愿意接受上述赠与；卢应祥与其妻子约定上述房屋归卢应祥个人所有。2013年11月11日，卢应祥与李志娣办理了（2013）粤佛禅城第＊9000号《公证书》，主要内容是卢应祥与李志娣于2013年11月7日签订《房屋赠与合同》，卢应祥自愿将个人所有的“东街9号”房屋无偿赠与给李志娣个人所有，李志娣愿意接受上述赠与。2013年12月16日，李志娣办理了“东街9号”相应土地使用权过户登记手续，土地使用权人为李志娣［产权证号：佛禅集用（2013）第＊288号］。2013年12月20日，李志娣办理了“南街五巷1号”相应土地使用权过户登记手续，土地使用权人为李志娣［产权证号：佛禅集用（2013）第＊295号］。2013年12月26日，李志娣向房产部门递交了涉案两处房产产权过户的申请，并缴交了房产印花税、契税。
平安银行佛山分行申请仲裁期间提出了财产保全申请，本院查封了卢应祥所有的东街9号、南街五巷1号房屋，李志娣提出书面异议，认为涉案房屋依法赠与在先并已办理相关的合法手续，查封房产为李志娣所有，请求法院解除“南街五巷1号”和“东巷9号”两座房产的查封。本院于2014年6月20日作出（2014）佛中法执外异字第66号执行裁定书，驳回李志娣的异议主张。
平安银行佛山分行申请执行（2014）佛仲字第040、041、042号仲裁裁决书，本院予以立案，执行案号（2014）佛中法执字第391、392、393号。
佛山市禅城区房地产登记信息查询结果显示，“南街五巷1号”和“东街9号”登记的权利人为卢应祥。
本院认为：本案争议焦点有两个，一是涉案两座房产是否属李志娣所有；二是应否解除对涉案两座房产的查封。
争议焦点一是涉案两座房产是否属李志娣所有。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，李志娣依照《房屋赠与合同》去办理“南街五巷1号”和“东街9号”的房地产权过户登记手续，虽然已办理上述涉案房产的相应土地使用权过户登记手续，还向房产部门递交了上述涉案房产产权过户的申请，并缴交了房产交易税、印花税，但是不动产登记资料的登记情况载明仍未完成权利变更登记手续，对外公示的产权人仍为卢应祥。在李志娣递件办理房产变更手续而房管部门未做房产权利登记变更的情况下，应视为涉案房产未发生物权变动的法律效力。李志娣以其与卢应祥已办理公证赠与、领取了土地使用证以及向房管部门办理房产变更手续为由认为涉案两座房产归其所有，理由不成立，本院不予支持。
争议焦点二是应否解除对涉案两座房产的查封。首先，李志娣与卢应祥签订《房屋赠与合同》，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定，赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续，涉案房产未依法办理产权变更登记，则该房地产权归属不发生变更的法律效力。现涉案两座房产的不动产登记资料对外公示的产权人为卢应祥，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权，故法院有权查封卢应祥名下的涉案两座房产。其次，李志娣与卢应祥赠与未完成，卢应祥对外负有债务，应先以其财产履行对外债务，不应支持其继续履行赠与行为。因此，李志娣主张撤销（2014）佛中法立保字第63-65号民事裁定书、解除查封，理由不成立，本院不予支持。
李志娣主张撤销（2014）佛中法执外异字第66号执行裁定书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，而不属于本案审查范围，故本院对李志娣的该项主张不予支持。
据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百八十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决如下：
驳回李志娣的诉讼请求。
案件受理费13963.07元，由原告李志娣负担。
如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 张雪洁
代理审判员 袁秋华
二〇一四年十月八日
书 记 员 杨雅静