内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终3371号
上诉人（原审原告）马某，男，1971年8月12日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。
委托代理人王某1，内蒙古贡格尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杜某，男，1978年9月5日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。
委托代理人丁某，内蒙古沛泽律师事务所律师。
原审第三人内蒙古寅岗建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区青工南路。
法定代表人郭某，系公司董事长。
委托代理人王某2，男，1992年1月17日出生，汉族，职工，住内蒙古自治区赤峰市元宝山区平庄村第四村民小组***号。
上诉人马某因合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2016）内0425民初5048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。
马某上诉请求：杜某未返还马某投标保证金150000元，请求撤销原判，依法予以改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。（一）关于被上诉人杜某是否通过上诉人三舅梁某返还投标保证金150000元。一审判决认定”结合被告杜某提交的克什克腾旗农村信用合作联社杜某银行卡2016年5月27日取款记录能够证明被告杜某的还款来源......2016年5月27日通过银行转账方式给付原告马某50000元，通过原告三舅梁某给付原告马某150000元。”该认定缺乏证据证明。理由如下：其�、被上诉人杜某主张退还被上诉人投标保证金150000元，按交易习惯，被上诉人应当提交返款收据，被上诉人无付款凭证主张已返款，没有事实依据。其二、被上诉人提供的通话录音不能证实给付时间、地点、数额以及被上诉人所主张的用途等，且该录音为视听资料，不能单独作为定案依据。其三、被上诉人主张2016年5月27日取款200000元，当日将其中50000元转账支付给上诉人，另150000元由梁某给付上诉人。杜某既然能转账支付50000元，为何不能全部转账？小额款项转账支付，大额款项却通过第三人支付，有悖于常理。（二）关于被上诉人返还款项用途。一审判决认定”马某举证证明了杜某取走了投标保证金900000元，......故本院认定该200000元，系杜某返还马某的投标保证金。”该认定缺乏事实依据。本案中，被上诉人主张200000元系退还投标保证金�上诉人主张系给付双方合伙工程水泥款。通过被上诉人提交的通话录音，证明上诉人称此款系用于给付裕江水泥款，不能证明此款系被上诉人退还的投标保证金。基于裕江水泥款发生于双方合伙施工同兴镇街巷硬化项目期间，且双方均认可用此款给付水泥款，故应认定为此款系双方共同给付裕江水泥款，而不是被上诉人给付的投标保证金。二、一审法院适用法律不当。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（二）项的规定主张法律关系变更、消灭或权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，被上诉主张150000元系退还投标保证金，上诉人对此予以否认。被上诉人虽然提供通话录音，但只能证实双方共同支付合伙期间的裕江水泥款，不�证实系被上诉人退还的投标保证金，故被上诉人应当承担继续举证证明的责任。一审法院以上诉人未提交证据证明此款为材料款认定由上诉人承担举证不能后果，举证责任分配错误，有悖于法律规定。综上，上诉人马某认为一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，原判结果错误，故请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杜某答辩服判，主要答辩意见为：一、杜某已经返还上诉人200000元投标保证金，支付的方式是卡转卡转账支付了50000元，马某的三舅梁某拿走150000元现金交给马某。共计200000元。这200000元杜某�实支付给了马某。二、这200000元就是马某向杜某索要的900000元投标保证金中的200000元，而非其他性质的款项。三、本案在一审期间就这笔200000元的给付和款项性质的问题，杜某提交了相关的证据，包括杜某与马某之间的通话录音，在这份证据中双方谈及的内容就是马某向杜某索要900000元保证金的问题，录音中马某也明确认可收到此200000元，同时杜某为了充分举证，对录音的内容进行了补强，提供了50000元的转账凭证，杜某为了证明有偿还能力，还向一审法院提交了2016年5月27日杜某在银行提取现金的视频。至于为什么50000转账、150000给付现金及为何不一次性给付，因为卡转卡转账银行有限额，一次不可超过50000元，故杜某转账50000元，剩下150000元由于不能转账所以给的现金，从举证上看既能证明涉案200000元款项的来源和性质，也能证明杜某已经偿还了马某200000元投标保证金，故原判正确，请求二审法院维持原判。
原审第三人内蒙古寅岗建设集团有限公司（以下简称寅岗公司）答辩称此案与寅岗公司无关，寅岗公司没有参与投标保证金的任何项目。
马某向一审法院提出诉讼请求：1.判令杜某向马某退还中标保证金900000元及利息（庭审时变更为985000元及利息）；2.由杜某承担�讼费、保全费。事实和理由：马某与杜某系朋友关系。杜某借用第三人内蒙古寅岗公司资质对克什克腾旗同兴镇街巷硬化工程进行实际施工，在此期间杜某从马某处取走中标保证金985000元。此款经马某多次索要，至今没有退还。基于上述事实和理由，特提起民事诉讼，请人民法院依法维护马某的诉讼请求。
一审期间杜某辩称，一、马某与杜某之间并不是借贷关系，而是合伙关系；二、马某诉称的900000元，均用在双方合伙的工程中。对于900000元，杜某已经交付给马某625000元。综上，双方系合伙关系，双方应对涉案工程的合伙事宜进行清算�清算后确定双方的责任。
一审期间第三人寅岗公司辩称，涉案900000元，并没有用于杜某与寅岗公司的工程中，与寅岗公司无关，故马某起诉寅岗公司没有事实与法律依据。
一审期间根据双方的庭审陈述及举证质证意见，一审法院对本案待证事实综合认证如下：
关于争议的杜某向马某取走投标保证金是900000元还是985000元的问题。马某主张杜某向其取走投标保证金985000元，为了支持其主张向一审法院提交了杜某为其出具的收据一枚，中国建设银行客户交易明细查询一份，杜某对两份证据的真实性没有异议，故一审法院予以采信。但杜某主张其中900000元是投标保证金，85000元系双方合伙克什克腾旗同兴镇三道沟工程双方往来账。一审法院认为，杜某为马某出具的收据明确注明投标保证金为900000元，且在杜某提交的与马某的通话录音中双方有提到900000元数额，而始终未提到双方存在985000元的往来账。马某立案时主张900000元，庭审中变更为985000元，�常理推断，如果双方约定的投标保证金为985000元，杜某不应为马某出具900000元的收据。即使出具收据后变更为985000元，马某有其打款记录，也应在立案时按985000元主张权利。且双方均认可在克什克腾旗同兴镇三道沟工程中双方存在合伙关系，对合伙事宜未结算，存在其他债权债务关系。故一审法院认定，杜某在马某处取走投标保证金900000元。85000元系双方其他债权债务关系，一审法院不做处理。
关于双方为合伙事宜投标时支出哪些费用及数额的问题。杜某主张借用六家公司（泰通建设集团有限公司、湖南省朝辉建设开发公司、永州市水�水电建设有限公司、湖南中泰水电建设工程有限公司、四川铭锋建设有限责任公司、赤峰德立泰建筑工程有限公司）资质进行投标。先将投标保证金打给六家公司去投标，未中标后，赤峰德立泰建筑工程有限公司将155000元返回给了马某。湖南省朝辉建设开发公司、永州市水利水电建设有限公司、湖南中泰水电建设工程有限公司、四川铭锋建设有限责任公司四家公司返还投标保证金时各自扣留2万元，泰通建设集团有限公司加上澄清函20000元，共扣留4万元。制作标书费用为75000元。向赤峰信联工程项目管理有限公司交纳报名费（招标文件、图纸）每家公司8700元，六家合计52200元。报名时支出食宿费12000元。投标时支出食宿费15000元。去呼和浩特市取公证书支出费用3000元，合计为277200元。为了支持上述主张，杜某提交由祁某出具的制作标书费用75000元收据复印件一枚，虽�复印件，但马某没有异议，故予以采信，通过一审法院采信的该枚证据能够证明双方为合伙事宜投标支出制作标书费用75000元。杜某提交赤峰信联工程项目管理有限公司出具收据5枚，用以证明为投标，每家公司交纳报名费8700元，六家公司合计52200元（德立泰公司的收据丢失）。马某在第一次庭审中认可该52200元报名费用的支出，虽然在第二次庭审时对该证据的真实性提出异议，但未提交相反证据推翻第一次自认，故认定双方为合伙事宜投标支出报名费52200元。关于杜某主张的为合伙事宜投标支出的其他各项费用，因杜某未提交证据予以证明且马某不予认可，杜某应承担举证不能的不利后果，故不予支持。
关于杜某返还马某投标保证金数额的问题。杜某主张其用政府向其拨付的200000元工程费，于2016年5月27日，通过银行卡转账的方式返还马某投标保证金50000元，通过马某三舅梁某返还马某投标保证金150000元。2016年6月18日，杜某在银行卡里取出110000元，自己留下10000元后，剩余100000元在马某的车上交给了马某。2016年6月1日，马某让工人在杜某母亲家取走20000元，2016年6月份，杜某以现金的方式另外又返还马某150000元。综上，杜某已经返还马某投标保证金60.5万元（按以上合计应为62.5万元）。马某认可2016年5月27日杜某转给其50000元的事实，但主张系杜某针对双方三道沟合伙工程应给付的材料款，与本案无关，其他均不存在。关于杜某是否通过马某三舅梁某返还马某投标保证金150000元的问题，杜某提交双方之间的通话录音光盘及录音整理内容一份，马某对证据的真实性没有异议，故予以采信。通话录音中杜某表示对于900000元投标保证金，政府给其拨付的工程款都给了马某，三舅背回那个是马某要偿还裕江水泥款用，没有出条。马某在通话录音中对杜某上述表示，说：”三舅背那个是多少钱””对对对，裕江水泥款””不就那20万，不就没有别的了吗”，且马某认可政府给杜某拨款的事实。再结合杜某提交的克什克腾旗农村信用合作联社杜某银行卡2016年5月27日取款记录能够证明杜某的还款来源，能够证实政府给杜某拨付的200000元工程款，杜某于2016年5月27日通过银行转账方式给付原告马某50000元，通过马某三舅梁某给付马某150000元。关于该200000元，是杜某返还马某的投标保证金还是双方合伙工程的材�款的问题。一审法院认为，马某举证证明了杜某取走了投标保证金900000元，完成了举证证明责任，杜某主张该200000元系返还给马某的投标保证金，马某否认该200000元是返还的投标保证金而是双方合伙工程的材料款，但未向一审法院提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定该200000元，系杜某返还马某的投标保证金。关于杜某主张的2016年6月18日在马某的车上交给原告100000元投标保证金，仅向法院提交银行流水一份和证人于某证言一份，不足以证明杜某的主张，不予支持。对于杜某主张的另外给付马某现金150000元、马某工人在杜某母亲处取走20000元，合计170000元，因未向法院提交证据予以证明，故一审法院不予支持。
关于赤峰德立泰建筑工程有限公司投标保证金155000元是谁支付的问题。为了证明其主张，杜某向法院提交了中国农业银行交易明细及中国农业银行个人结算业务申请书一份，马某对该证据的真实性没有异议，一审法院予以采信。根据一审法院采信的该证据能够证明，2016年4月25日，杜某以转账的方式给赤峰德立泰建筑工程有限公司打投标保证金155000元。未中标后，赤峰德立泰建筑工程有限公司将投标保证金155000元返还给了马某。
一审法院经审理查明，马某与杜某在克什克腾旗同兴镇三道沟工程路面硬化存在合伙关系。2016年4月，双方协商合伙借用多家公司资质投标克什克腾旗同兴镇15、16标段街巷硬化工程进行实际施工。2016年4月25日，杜某向马某取走投标保证金900000元，为合伙事宜投标支出制作标书费用75000元、报名费52200元（招标文件、图纸）。后未中标，杜某用政府给其拨付的工程款，于2016年5月27日，通过银行转账方式返回马某投标保证金50000元，通过马某三舅梁某返回马某投标保证金150000元。2016年4月25日，杜某以转账的方式给赤峰德立泰建筑工程有限公司打投标保证金155000元，未中标后，赤峰德立泰建筑工程有限公司将投标保证金155000元返还给了马某。
一审法院认为，马某与杜某共同借用多家公司资质投标克什克腾旗同兴镇15、16标段街巷硬化工程虽没有订立书面合伙协议，但双方均承认合伙投标事实，且双方制作标书、交纳报名费进行了实际投资，故马某、杜某之间的合伙关系依法成立并生效。现未中标，双方合伙事宜不能实际继续履行。杜某主张其投入约310000元，但未向一审法院提交证据予以证明。马某拿出900000元投标保证金用以办理合伙事宜，现合伙不能实际继续履行，而本案双方对合伙投标事宜未签订书面合伙协议对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止作出约定，根据合伙共同投资、共享盈利，共担风险的原则，对于为合伙事宜支出的费用应共同承担，杜某取走的900000元剩余部分应返还马某。�于杜某应返还的数额：双方为合伙事宜投标支出费用合计为制作标书费用75000万元、报名费52200元，合计127200元，马某、杜某应各自承担63600元。未中标后，杜某已经返还马某中标保证金200000元。赤峰德立泰建筑工程有限公司将杜某支付的投标保证金155000元返还给了马某。故杜某应返还原告马某投标保证金481400元（900000元-127200元-200000元-155000元+63600元）。关于马某主张的利息，因双方未进行合伙清算，也未对杜某返还马某投标保证金期限作出约定，其主张的利息损失没有法律依据，故不予支持。因第三人寅岗公司不是本案合伙协议的合伙人，故对马某的诉讼请求不具有给付义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：�、杜某返还马某投标保证金481400元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回马某的其他诉讼请求。案件受理费14725元，由马某负担6204元，由杜某负担8521元，保全费5000元，由马某负担2073元，由杜某负担2927元，邮寄费60元，由马某负担40元，由杜某负担20元。
二审期间，双方未向本院提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某上诉主张一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一审法院认定杜某通过上诉人马某三舅梁某返还马某投标保证金150000元错误，按交易习惯，杜某应当提交返款收据，杜某无书面证据证明已返款；杜某提供的通话录音不能证明杜某返还150000元投标保证金，且录音为视听资料，不能单独作为定案依据。杜某主张”2016年5月27日取款200000元，当日将其中50000元转账支付给马某，另150000元由梁德鑫给付马某”，杜某既然能转账支付50000元，为何不能全部转账？小额款项转账支付，大额款项却通过第三人支付，有悖于常理。且此200000元系用于给付裕江水泥款，不是杜某退还的投标保证金，杜某提供的通话录音只能证实双方共同支付合伙期间的裕江水泥款，不能证明杜某退还投标保证金，故马某认为原判错误，请求二审法院依法改判。
经查，关于马某上诉主张杜某没有通过梁某给付马某150000元投标保证金且50000元转账、150000元给付现金不符合常理，因在一审期间杜某提供的其与马某之间的通话录音中，杜某称”有三舅（梁某）背回的款项没有银行记录、也没给杜某出据收条，那次是政府拨款200000元......”，马某在录音中明确表示认可杜某所述，二审期间杜某对150000元没有通过转账方式支付给马某已经做了合理解释，杜某称”因为卡转卡转账银行有限额，一次不可超过50000元，故杜某转账50000元，剩下150000元由于不能转账所以给的现金”，虽然马某二审庭审期间否认梁德鑫拿回150000元，二审期间经本院核实梁某，其称从未在杜某处拿款，该陈述亦与杜某提供的其与马某之间的通话录音明显不符，对此马某亦不能提供其他相应证据予以佐证，且在上诉状中马某一方面主张没有收到150000元投标保证金，另一方面主张此150000万元是双方合伙期间的浴江水泥款，马某所述亦相互矛盾，一审法院结合卷内证据及双方陈述认定马某收到200000元投标保证金、其中50000元转账支付及梁某背回150000元交给马某，本院认为并无不当，故上诉人马某的上诉理由因无事实与法律依据本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，二审邮寄送达费40元，合计3340元均由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长孟凡林
审判员孟和
审判员李国辉
二0一七年十月十八日
法官助理赵妍婷
书记员珠娜