云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云06刑终154号
抗诉机关云南省水富县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈权，男，1997年9月20日出生于云南省水富县，汉族，小学文化，住水富县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年10月9日被水富县公安局刑事拘留，同年11月15日被执行逮捕。现羁押于水富县看守所。
原审被告人屈昌超（小名屈四娃咡），男，1996年3月23日出生于云南省水富县，汉族，初中文化，住水富县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年10月9日被水富县公安局刑事拘留，同年11月15日被执行逮捕。经水富县公安局决定，于2017年2月27日被取保候审，同年3月23日，经水富县人民法院决定继续对其取保候审。2017年7月6日经水富县人民法院决定于当日被水富县公安局执行逮捕。
原审被告人罗尚洪（曾用名罗通），男，1997年9月8日出生于云南省水富县，汉族，初中文化，住水富县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年10月11日被水富县公安局刑事拘留，同年11月15日被执行逮捕。现羁押于水富县看守所。
云南省水富县人民法院审理云南省水富县人民检察院指控原审被告人陈权、屈昌超、罗尚洪犯盗窃罪一案，于2017年3月31日作出（2017）云0630刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人屈昌超、罗尚洪服从判决，陈权不服，提出上诉；原公诉机关云南省水富县人民检察院向本院提起抗诉，昭通市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月14日依法公开开庭审理了本案，昭通市人民检察院指派检察员薛礼娥、雷蕾出庭履行职务，原审被告人陈权、屈昌超、罗尚洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2016年8月的一天晚上，被告人陈权、屈昌超、罗尚洪、龙业贵（另案处理）以剪线搭火的方式将被害人方某1停放在水富县沙坪北路20栋楼下巷道内的一辆黄色正好牌男士两轮摩托车盗走。
2、2016年8月22日凌晨，被告人陈权、屈昌超、罗尚洪、龙某以剪线搭火的方式将被害人刘某停放于水富县育才路中城燃气门前的一辆牌照为云Ｃ×××××豪爵牌男式两轮摩托车盗走，经鉴定，被盗车辆认定价格为5053元。
3、2016年8月23日凌晨，被告人陈权、屈昌超、罗尚洪以剪线搭火的方式将被害人黄某停放在两碗镇石罗村老村公所门前的一辆牌照为云Ｃ×××××的五羊本田牌男式两轮摩托车盗走，经鉴定，被盗车辆认定价格为10402元。
4、2016年9月21日凌晨，被告人陈权、屈昌超、罗尚洪以剪线搭火的方式将被害人陈某停放在重庆市北碚区水土镇万寿公租房楼下的一辆牌照为渝Ｂ×××××的五羊本田牌男式两轮摩托车盗走，经鉴定，被盗车辆认定价格为7402元。
5、2016年10月9日凌晨1时许，陈权、屈昌超在水富县红太阳KTV楼下吉祥购物中心正门前准备盗窃一辆牌照为云Ｃ×××××红色豪爵牌男式两轮摩托车，由屈昌超到陈权大嫂家中拿作案工具，因未拿到作案工具，返回后屈昌超伸手摸摩托车线路，被车主兰昌平发现后（行车卫士短信提示），将陈权、屈昌超抓住，两人被随后赶到的警察带走，经鉴定，该车认定价格为9208元。
原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：被告人陈权犯盗窃罪，判处有期徒刑两年零二个月，并处罚金人民币10000.00元。被告人罗尚洪犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币8000.00元。被告人屈昌超犯盗窃罪，判处有期徒刑两年零二个月，缓刑四年，并处罚金人民币10000.00元。
宣判后，原公诉机关水富县人民检察院提起抗诉，认为原判对屈昌超以患有不予关押的疾病为由判处缓刑，属适用法律错误。原判使犯罪情节较轻的被告人获得重刑，犯罪情节较重的被告人获得轻刑，同罪不同罚，违背法律精神。
原审被告人陈权提出上诉称，原判量刑过重，一次盗窃属于未遂，鉴定价值9208元，不应当作为量刑金额，请求二审从轻判处。二审庭审中，检察机关认为陈权、屈昌超、罗尚洪的地位作用相当，陈权、罗尚洪都参加剪线、接线、打火，原判事实清楚、证据充分，但对屈昌超适用缓刑不当，请求依法改判。屈昌超提出，陈权、罗尚洪提议盗窃，其没有实施行为，只是放风。罗尚洪提出原判量刑过重。
经审理查明：2016年8月的一天晚上，上诉人陈权与原审被告人屈昌超、罗尚洪、龙业贵（另案处理）在水富县沙坪北路20栋楼下巷道内以剪线搭火的方式盗窃了方某1于2013年以5000余元购买的一辆牌照为云Ｃ×××××“正好”牌黄色男式两轮摩托车，该车被陈权骑烂丢了。
2016年8月22日凌晨，上诉人陈权与原审被告人屈昌超、罗尚洪等人在水富县育才路中城燃气门前以剪线搭火的方式盗窃了刘某牌照为云Ｃ×××××“豪爵”牌男式两轮摩托车一辆，该车骑到重庆市璧山时被警察扣押。经鉴定，被盗车辆认定价格为5053元。
2016年8月23日凌晨，上诉人陈权与原审被告人屈昌超、罗尚洪在水富县两碗镇石罗村老村公所门前以剪线搭火的方式盗窃了黄某的一辆牌照为云Ｃ×××××“五羊本田”牌男式两轮摩托车，陈权将该车骑到重庆市北碚区时被水土镇水土派出所扣押。经鉴定，被盗车辆认定价格为10402元。该车公安机关已经发还失主。
2016年9月21日凌晨，上诉人陈权与原审被告人屈昌超、罗尚洪在重庆市北碚区水土镇万寿公租房楼下以剪线搭火方式盗窃了陈某的一辆牌照为渝Ｂ×××××的“五羊本田”牌男式两轮摩托车，后陈权以1300元价格将该车卖给熊江，公安机关将该车扣押后尚未发还失主。经鉴定，被盗车辆认定价格为7402元。
2016年10月9日凌晨1时许，上诉人陈权与原审被告人屈昌超在水富县紫荆豪园吉祥购物中心门前对一辆牌照为云Ｃ×××××红色“豪爵”牌男式两轮摩托车实施盗窃时，被车主兰昌平发现，两人被当场抓住。经鉴定，该车价格为9208元。
上述事实有下列证据证明：
（一）接处警登记表、抓获经过证实，本案中受害人发现自己的摩托车被盗后，向公安机关报案。2016年10月9日凌晨2时许，民警接到水富县110指挥中心指令后，到水富紫荆豪园吉祥购物中心门前将涉嫌盗窃摩托车陈权、屈昌超抓获。次日12时许，民警在水富县两碗镇两碗村烂坡社熊某家中将罗尚洪抓获归案。
（二）失主陈述
刘启方陈述，2016年8月21日21时许，停放在水富县育才路中城燃气门口的云Ｃ×××××红色“豪爵”牌男式两轮摩托车被盗。
黄某陈述，2016年8月23日凌晨，停放在水富县两碗镇石罗村老村公所门前的一辆牌照为云Ｃ×××××的“五羊本田”牌男式两轮摩托车被盗。
兰昌平陈述，2016年10月9日凌晨1时许，停放在吉祥购物中心正门前安装有行车卫士的一辆牌照为云Ｃ×××××红色“豪爵”牌男式两轮摩托车发生震动，到窗边看见三名男子正准备偷车，随后报警。
方某1陈述，2016年8月上旬一天，将车牌为CW706两轮摩托车停放在水富县沙坪北路20栋楼下巷道内，次日12时许，发现摩托车被盗。
陈某陈述，2016年9月20日22时，将牌照为渝Ｂ×××××的“五羊本田”牌摩托车停放在重庆市北碚区水土镇万寿公租房10栋楼下，次日发现该车被盗。
（三）证人证言
龙业贵证实了2016年8月伙同陈权、屈昌超、罗尚洪分别在水富县沙坪北路20栋楼下巷道内、水富县育才路中城燃气门前盗窃了两辆摩托车的事实。
熊江证实，2016年9月27日，以1300元向陈权购买了一张盗窃来的红色“本田”男式两轮摩托车。
李林证实了2016年10月9日凌晨，陈权等人在吉祥购物中心正门前偷车时，被车主发现，其报警的事实经过。
吕海洋证实，2016年1月15日，黄某在其摩托车维修店以10800元价格购买了一辆牌照为云Ｃ×××××的“五羊本田”牌男式两轮摩托车。
郭俊梅证实，四年前，刘应林到其店里以9700元购买了一辆“豪爵”牌男式两轮摩托车，后来刘应林拿给刘启方骑。
（四）机动车销售统一发票证实，兰昌平的云Ｃ×××××红色“豪爵”牌两轮摩托车于2015年10月27日购买，价格为6480元。
(五)扣押物品文件清单、发还物品文件、清单证实，2016年10月11日，公安机关向熊江扣押了红色“五羊本田”WH150-3男式两轮摩托车一辆及车钥匙一把。2017年2月27日，公安机关已将黄某被盗“五羊本田”摩托车发还。
（六）水富县价格认证中心价格认定结论书证实，经鉴定，云Ｃ×××××红色“豪爵”牌摩托车价格为5053元；云Ｃ×××××的“五羊本田”牌摩托车价格为10402元；云Ｃ×××××红色“豪爵”牌价格9208元；陈某被盗“五羊本田”牌WH150-3两轮摩托车价格为7402元。
（七）辨认笔录，经陈权、屈昌超、罗尚洪相互辨认，均确认对方是一起盗窃摩托车的人。
（八）现场辨认笔录及照片证实，经被告人陈权、屈昌超、罗尚洪分别指认，确认水富县沙坪北路20栋楼下巷道内、水富县育才路中城燃气门前、水富县两碗镇石罗村老村公所门前、水富县紫荆豪园吉祥购物中心门前、重庆市北碚区水土镇万寿公租房楼下等地点就是其盗窃摩托车的地点。
（九）户口证明证实，被告人陈权、屈昌超、罗尚洪系完全刑事责任能力人。
（十）上诉人陈权及原审被告人屈昌超、罗尚洪分别供述了在水富县城、重庆等地，由陈权、罗尚洪剪线、接线、打火、骑摩托车，屈昌超放风先后多次盗窃他人摩托车的事实。其供述与上列证据相印证。
上列证据经一审庭审质证、认证，取证程序合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈权及原审被告人屈昌超、罗尚洪以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应当依法判处。陈权、屈昌超盗窃五次，其中一次未遂，涉案赃物价值人民币32065元，罗尚洪参与盗窃四次，涉案赃物价值人民币22857元。在共同犯罪中，陈权、罗尚洪都实施了剪线、接线、打火、骑摩托车行为，系主犯，屈昌超负责望风，系从犯。鉴于三人归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可根据三人的地位作用，分别对其从轻处罚。屈昌超虽患有急性阑尾炎，但不属于宣告缓刑的法定理由，原判对屈昌超宣告缓刑的判决不当，公诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。另外，原判没有认定屈昌超的从犯地位，导致量刑不均衡，本院予以改判。陈权提出一次盗窃系未遂、请求从轻判处的上诉意见，原判量刑时已经作出从轻判处。故其请求从轻判处的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，程序合法，定罪准确，但对屈昌超的量刑不当，适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判处如下：
一、维持云南省水富县人民法院（2017）云0630刑初16号刑事判决书第一、二项，即“被告人陈权犯盗窃罪，判处有期徒刑两年零二个月，并处罚金人民币10000.00元。被告人罗尚洪犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币8000.00元”。
二、撤销云南省水富县人民法院（2017）云0630刑初16号刑事判决书第三项，即“被告人屈昌超犯盗窃罪，判处有期徒刑两年零二个月，缓刑四年，并处罚金人民币10000.00元”。
三、原审被告人屈昌超犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币6000.00元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已扣除先行羁押的四个月零十九日，即刑期自2017年7月6日起至2018年8月17日止）
本判决为终审判决。
审判长 郑祖勤
审判员 余 帅
审判员 朱小二
二〇一七年七月五日
书记员 陈 帅