河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4002号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地洛阳市涧西区黄河路南段地久商务大厦。
负责人：郑善芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈茜，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：崔战会，男，1975年4月8日出生，汉族，住河南省孟津县。
委托诉讼代理人：杜海杰，河南南云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程学伟，男，1974年5月16日出生，汉族，住河南省伊川县。
被上诉人（原审被告）：洛阳金牡丹出租汽车有限公司，住所地洛阳市涧西区洛潼南侧。
法定代表人：董小琪。
上诉人阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称阳光财险洛阳公司）与被上诉人崔战会、程学伟、洛阳金牡丹出租汽车有限公司（以下简称金牡丹公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初4261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人阳光财险洛阳公司的委托诉讼代理人陈茜，被上诉人崔战会及其委托诉讼代理人杜海杰到庭参加诉讼。原审被告程学伟、金牡丹公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
阳光财险洛阳公司上诉请求：1、依法撤销洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初4261号民事判决书第一、二项，改判上诉人阳光财险洛阳公司赔偿崔战会医疗费、营养费、伙食费共计1511.17元，赔偿交通费200元、护理费334.04元，不承担误工费；2、驳回被上诉人的其他诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定本次二次手术仍有误工费有误，缺乏法律依据，且与前次的残疾赔偿金额有重复，不应支持；2、一审法院未认定商业险部分赔偿需扣除5%的免赔率，判决有误；3、一审法院认定护理费金额过高，计算有误，建议按照住院4天计算护理费。
崔战会辩称：答辩人二次手术期间误工费系因交通事故而住院治疗，无法劳动给答辩人造成的实际损失，应当予以理赔。本案交通事故造成答辩人十级伤残，致使答辩人丧失部分劳动能力，残疾赔偿金只是对答辩人丧失部分劳动能力的补偿，并不包含答辩人的实际误工损失，一审法院认定答辩人的实际误工损失合理、合法。一审法院认定护理费最终金额合情合理。上诉人提供的机动车第三者责任保险合同第二十七条是格式条款，没有对当事人尽到相应的说明、提示义务，且排除了投保人的权利，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，该条款应为无效条款，不存在免赔问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果公正，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
程学伟未作答辩。
金牡丹公司未作答辩。
崔战会向一审法院起诉请求：程学伟、金牡丹公司、阳光财险洛阳公司赔偿崔战会再次住院治疗产生的各项损失35465.77元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年8月4上午8时20分，崔战会驾驶豫Ｃ×××××号两轮摩托车（伪造号牌）沿王城大道西半幅由北向南行驶至239号灯杆南侧处，遇程学伟驾驶豫Ｃ×××××号小型轿车沿王城大道西半幅由北向南至该处向西靠边时，两轮摩托车前部与小轿车右尾部接触，造成崔战会受伤，车辆受损的交通事故。洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队认定崔战会承担事故主要责任，程学伟承担事故次要责任。事故发生后，崔战会入院治疗实施了左小腿骨折复位固定术。2015年1月15日崔战会以程学伟、金牡丹公司、阳光财产洛阳公司为被告向一审法院提起诉讼，一审法院2015年3月31日出具（2015）西民三初字第121号民事调解书，由阳光财险洛阳公司赔偿崔战会医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计78000元。另查明，1.崔战会提交了用工合同书、房屋租赁合同及其所在单位出具的误工证明，证明崔战会在城市务工、居住，其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算。2.程学伟系豫Ｃ×××××号小型轿车的实际车主，该出租车挂靠在金牡丹公司名下运营。3.金牡丹公司在阳光财险洛阳公司购买有交强险（2014年5月28日）和机动车第三者责任险（2014年6月5日）。其中三者险保险金额为200000元。还查明，崔战会本次起诉提交的相关赔偿证据有：1.洛阳中心医院住院收费票据2张，金额共计4982.37元。2.2016年5月26日出院证医嘱休息3个月，专人陪护。2016年9月22日诊断证明书注明：住院期间24小时陪护一人。处理意见：休息3个月，专人陪护。
一审法院认为，本次交通事故的发生，系崔战会及程学伟双方的过错所致，事故处理大队依据双方过错程度作出的事故责任认定书客观、公正，法院予以采纳。对于承担本次事故损失具体份额，综合考虑双方在本次事故发生中所负责任及违章程度的严重性，确认崔战会对本次事故造成的损失负担70%份额，程学伟负担30%份额。对于崔战会的损失确认为：医疗费4982.37元；营养费按日30元，4日为120元；交通费酌定为200元；住院伙食补助费按日50元，4日为200元；误工费按174天误工日期计算，参照2016年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资28849元计算为13752.7元。关于崔战会诉求的护理费，因其提交有具有护理必要的鉴定，但未提交具体护理人员，其护理费用参照2016年河南省居民服务业及其他服务业在岗职工平均工资30482元的标准计算34日为7850.2元。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（交强险）和第三者责任商业保险（商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定有侵权人予以赔偿。”据此，由于崔战会第一次医疗费超出10000元，交强险已足额赔偿，故本次崔战会医疗费、营养费、住院伙食补助费共计5302.37元依法应从商业三者险中按责任比例赔偿，即该5302.37元由崔战会承担70%责任，剩余30%责任即1590.71元由阳光财险洛阳公司赔偿。另,本次崔战会的误工费13752.7元、交通费200元、护理费7850.2元共计21802.9元可从交强险中的伤残分项中予以赔偿。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于判决生效后十五日内赔偿崔战会医疗费、营养费、住院伙食补助费共计1590.71元；二、阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于判决生效后十五日内赔偿崔战会误工费13752.7元、交通费200元、护理费7850.2元；三、驳回崔战会的其他诉讼请求。如果阳光财险洛阳公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费686元，由崔战会负担384元，程学伟负担302元。
本院二审期间，上诉人阳光财险洛阳公司提交了《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》，证明一审法院未考虑责任免赔率不当。被上诉人崔战会质证称对证据的真实性无异议，但为格式条款，应由提供方证明其尽到了提示义务。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明:依据机动车第三者责任险保险免赔率的规定，被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率。
本院认为，本案被上诉人崔战会的误工费系因机动车交通事故二次住院产生，一审法院参照2016年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算崔战会的误工费并无不当，本院予以认可。关于上诉人阳光财险洛阳公司主张应扣除事故责任免赔率的问题，依照机动车第三者责任险保险免赔率的规定，被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率。本案中被保险机动车一方程学伟承担次要责任，崔战会承担主要责任，因此崔战会的医疗费、营养费、住院伙食补助费需扣除5%的事故责任免赔率即1590.71×5%＝79.54元后，由上诉人阳光财险洛阳公司承担1511.17元，该79.54元由程学伟承担，上诉人阳光财险洛阳公司关于应扣除免赔率的主张成立，本院予以支持。关于一审法院认定护理费数额的问题，本院认为一审法院依据2016年河南省居民服务业及其他服务业在岗职工平均工资作为计算标准并无不妥，但其计算有误，本院依法予以纠正，即为30482元/年÷365天×34天=2839.42元。
综上，阳光财产保险洛阳公司的上诉请求部分有理，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但部分赔偿数额的计算标准适用欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初4261号民事判决第三项；
二、变更洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初4261号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿崔战会医疗费、营养费、住院伙食补助费共计1511.17元；
三、变更洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初4261号民事判决第二项为：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿崔战会误工费13752.7元、交通费200元、护理费2839.42元；
四、程学伟于本判决生效后十五日内赔偿崔战会医疗费、营养费、住院伙食补助费共计79.54元；
五、驳回崔战会的其他诉讼请求。
如果逾期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费686元，由崔战会负担343元，程学伟负担343元；二审受理费333元，由阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担200元，由崔战会负担133元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 李依芳
二〇一七年九月十一日
书记员 黄思维