四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川11民终112号上诉人（原审被告）：峨眉山市大为石膏有限公司，住所地：四川省峨眉山市大为镇林家村。法定代表人：詹金华，董事长。委托诉讼代理人：丁建华，四川金顶律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭金福，北京威诺（成都）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：林六友，男，1952年1月30日出生，汉族，农民，住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：李继奎，四川仙山律师事务所律师。上诉人峨眉山市大为石膏有限公司（以下简称大为石膏公司）因与上诉人林六友劳动争议一案，均不服四川省峨眉山市人民法院(2016)川1181民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人大为石膏公司的委托诉讼代理人丁建华，上诉人林六友的委托诉讼代理人李继奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大为石膏公司上诉请求：撤销原判，驳回林六友的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为“林六友的主张没有超过仲裁时效”是错误的。双方在2011年7月24日签订《劳务聘用协议》时，已经约定公司无需再为其购买养老保险，林六友主张权利的仲裁期限应从2011年7月24日开始起计算，至2012年7月24日止。但林六友在合同解除后很长时间才向有关部门提出，其请求已经明显超过1年的仲裁时效。二、一审法院未支持大为石膏公司提出的关于两份记要（录）形成时间的鉴定申请，程序严重违法。首先，大为石膏公司所提鉴定申请并不属于重新鉴定申请，而是在西南政法大学司法鉴定中心无法对鉴定事项进行鉴定的基础上，再次提出的鉴定申请，因此，不应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定驳回大为石膏公司的鉴定请求。其次，虽然西南政法大学司法鉴定中心不能鉴定，但经过大为石膏公司咨询，在国内有两家鉴定机构可以对笔迹形成时间进行鉴定。因此，为了查明事实，大为石膏公司再次提出鉴定申请是合理合法的。第三，本案中两份记要（录）有后补作伪的重大嫌疑。林六友与大为石膏公司终止劳动关系的时间为2012年8月31日，而林六友第一次向法院起诉的时间为2014年8月26日，但起诉后3天即申请撤诉，显然是因为起诉缺乏证据支撑。在此情况下，林六友才找到万俸明请其出具请求人民调解委员会调解的证据，该两份记要（录）显然是后来伪造的。三、一审判决未将大为石膏公司给付林六友的经济补偿金22295.35元予以冲抵，也是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，劳动合同期限届满，用人单位无需向其给付经济补偿金。大为石膏公司基于人道主义向林六友支付了经济补偿金22295.35元，如果林六友要求赔偿社保损失，应当将前述大为石膏公司已经支付的款项予以扣减。四、一审判决不公损害了大为石膏公司的合法权益。林六友辩称，一、大为石膏公司认为林六友的主张已经超过仲裁时效是错误的，林六友是要求用人单位赔偿养老保险待遇损失而不是要求补交养老保险，该损失只能在达到退休年龄时产生，仲裁时效亦应从此时起计算，因此，一审判决认定从林六友达到60周岁时起算仲裁时效是正确的。二、大为石膏公司提出重新鉴定不符合法律规定的重新鉴定条件，林六友出具的两份来访记要（录）属于政府部门依职权制作的公文，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条的规定，应当依法推定为真实的，大为石膏公司在未提供任何反驳证据的情况下，一审法院不应该同意启动鉴定程序。三、经济补偿金和养老保险损失性质不同，二者并不重复，大为石膏公司主张进行抵扣，无法律依据。综上，请求二审法院依法驳回大为石膏公司的上诉请求。林六友上诉请求：撤销原判，改判大为石膏公司支付林六友养老保险损失100000元，本案一、二审诉讼费用由大为石膏公司承担。事实和理由：一审判决对林六友的养老保险损失计算有误。一、一审判决按职工在2012年养老保险缴费满15年最低档可以领取的养老金519元作为损失计算的基数错误。林六友在2011年度的月平均工资与乐山市2011年度职工月平均工资基本持平，因此，应当按乐山市平均工资缴费档次缴满15年应当领取的养老金780元为损失计算基数，来计算林六友的损失。二、一审判决认定的双方劳动关系存续年限有误。双方劳动关系存续时间应以双方终止劳动合同时，即双方一致认可并确认的十年零八个月计算，而不是9.25年。三、一审判决认定林六友承担30%的责任错误。用人单位为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务。本案中，造成林六友未参加养老保险，在达到退休年龄时不能补办社会保险手续，无法享受养老保险待遇的原因是大为石膏公司违反法定义务造成的，林六友作为劳动者无任何过错，对大为石膏公司给林六友造成的损失，应当由大为石膏公司全部承担。大为石膏公司辩称，林六友要求支持养老保险待遇损失的请求不应得到支持，具体理由以上诉状为准。针对林六友提出其他各项上诉理由，答辩理由如下：一、林六友主张应当以平均工资780元计算，缺乏相应的法律、政策依据，一审法院对此的计算是公平合理的。二、关于劳动关系计算时间，大为石膏公司对一审法院确定的劳动时间无异议，对林六友主张的十年零八个月不予认可。三、一审认定大为石膏公司承担70%的责任不正确。本案导致不能购买保险的原因在于林六友，林六友属于超龄限保人员，其在参加工作时离退休已不足15年，即无法连续购买15年的养老保险，不能享受相应的养老保险待遇，故大为石膏公司在查明情况后告知了林六友，并且明确了双方均不再缴纳养老保险费用，林六友对此是明知且同意的。在林六友退休时，大为石膏公司通过支付经济补偿金的方式解决了此事，林六友此后亦未再向大为石膏公司主张权利。因此，林六友对此存在重大过错，应承担超过50%的责任。一审确定由用人单位承担70%的责任不当，林六友主张其不应承担30%责任的上诉主张，亦不能成立。综上，林六友的主张无法律依据，其上诉请求不应得到支持，请求二审法院予以驳回。林六友向一审法院起诉请求：1.依法判决大为石膏公司赔偿林六友养老保险损失100000元（计算方式为：2012年度职工领取退休金金额780元/月×12个月×10.8年工作年限）；2.大为石膏公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：林六友于2002年11月2日起到大为石膏公司处从事破碎工作至2012年8月31日。2011年7月24日，林六友、大为石膏公司签订了一份劳务聘用协议。协议载明：“鉴于乙方系超龄（限保人员），公司无需再为乙方购买养老保险。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国劳动合同法》和有关规定。甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议……”。工作期间，大为石膏公司未为林六友参加养老保险。2012年8月31日，大为石膏公司出具了《关于解除林六友同志的通知》，载明：“……根据《劳动合同法》第四章三十九条规定，解除林六友同志的劳务协议。其与我公司建立的劳务协议关系，从2012年8月31日起终止，在企业连续工龄为10年零8个月”。当日，大为石膏公司向林六友出具了《解除（终止）劳动合同通知书》，载明：“林六友同志：你与公司于2008年7月25日签订的《劳务协议》，由于你已超龄，无法再继续履行协议。公司决定从2012年8月31日起终止其协议，解除你与公司的劳务协议关系。1.你于2002年11月2日来公司工作，根据《劳动法》工龄计算办法2008年1月1日前工龄为6年，2008年1月1日以后工龄为4年零8个月，合计工龄按11年计发补偿金；2.按《劳动合同法》第四十七条，你的补偿金按你离职前12个月的平均工资基数2026.85元给予补偿，即补偿金额为￥2026.85元×11年＝22295.35元。4.请你务必于8月31日前持本通知和身份证到公司办公室和财务部办理相关手续”。大为石膏公司向林六友支付了前述经济补偿金22295.35元。2014年8月26日，林六友向该院起诉要求大为石膏公司赔偿其养老保险损失，但该案于2014年8月28日林六友主动申请撤诉。2015年8月25日，林六友向峨眉山市大为镇矛盾纠纷大调解协调中心要求处理大为石膏公司赔偿其养老保险损失问题，但处理未果。2016年8月17日，林六友向峨眉山市仲裁委申请仲裁，要求大为石膏公司赔偿养老保险损失，该委作出不予受理案件通知书，2016年8月26日，林六友诉至该院，请求判如诉称。一审法院认为，根据双方的诉辩意见及查明的事实，该院对本案争议焦点归纳分析评判如下：一、林六友的主张是否超过仲裁时效。本案中，林六友在达到退休年龄之前在大为石膏公司处工作期间，双方均符合用人单位和劳动者主体资格的规定，双方无论是签订名为“劳务聘用”的协议，还是解除所谓的“劳务协议关系”及处理经济补偿事宜，其依据均为《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动法合同法》的相关规定。且大为石膏公司在庭审中并未对双方存在劳动关系提出异议，其辩称也显示其仅认为大为石膏公司属于超龄限保人员而在客观上无法参加养老保险，而对应为大为石膏公司参加养老保险并未否认，故林六友、大为石膏公司之间在林六友达到法定退休年龄之前，实为劳动关系，则林六友、大为石膏公司之间因赔偿社会保险损失发生争议的，应属于劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算”的规定，林六友要求大为石膏公司支付养老保险损失，从林六友2012年1月30日年满60周岁时损失开始实际产生，自此才应开始计算一年的仲裁时效，即林六友应在2013年1月30日之前提起仲裁或者举证证明符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效重新计算”之规定。据此，林六友主张2012年9月25日和2013年8月27日向峨眉山市大为镇人民调解委员会主张过权利，并提交了峨眉山市大为镇人民调解委员会出具的证明一份拟证明其主张，但大为石膏公司对该份证明的真实性有异议，认为该证明所记载的内容不真实。该院为查清案件事实，向曾于2011年底-2014年底担任大为镇人民政府党政综合办副主任兼司法所所长的万俸明调取了加盖有峨眉山市大为镇人民调解委员会公章的2012年9月25日的群众来访记要复印件和原件，向峨眉山市大为镇人民调解委员会调取了加盖有峨眉山市大为镇人民调解委员会公章的2013年8月27日的群众来访记录复印件和原件。庭审中，大为石膏公司认为上述两份记要（录）仍然存在伪造可能，故向该院申请鉴定其形成时间及2012年9月25日的群众来访记要是否为原件。该院同意其鉴定申请，双方协商选定了西南政法大学司法鉴定中心作为鉴定机构。鉴定过程中，鉴定机构告知，因前述两份记要（录）上手写体部分的形成时间超出时间鉴定有效期限，无法实施，故对上述两份记要（录）的形成时间无法鉴定。2012年9月25日的群众来访记要经鉴定为原件。庭审中，大为石膏公司对鉴定意见予以认可，但申请对前述两份记要（录）的形成时间进行重新鉴定，该院认为大为石膏公司的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条关于申请重新鉴定的条件，故对大为石膏公司重新鉴定的申请不予准许。该院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明”之规定，2012年9月25日和2013年8月27日的两份群众来访记要（录）属于峨眉山市大为镇人民政府相关职能部门在其职权范围内制作的文书，且其复印件均加盖有峨眉山市大为镇人民调解委员会公章，该院亦依法向当时担任该镇司法所所长的万俸明就前述两份记要（录）的真实性进行了询问，大为石膏公司虽然辩称该两份记要（录）为虚假，但并未提供相反证据推翻，故该院对该两份群众来访记要（录）的真实性予以采信。综上，林六友本案的诉讼时效演变过程为：2012年1月30日达到退休年龄—2012年9月25日林六友向峨眉山市大为镇人民调解委员会主张权利，时效中断，自2012年9月25日起时效重新计算1年—2013年8月27日林六友向峨眉山市大为镇人民调解委员会主张权利，时效中断，2013年9月10日该调解委员会作出处理结果，自2013年9月10日起时效重新计算1年—2014年8月26日林六友向峨眉山市人民法院提起诉讼，时效中断，2014年8月28日撤诉，自2014年8月28日起时效重新计算1年—2015年8月25日，林六友向峨眉山市大为镇矛盾纠纷大调解协调中心主张权利，时效中断，时效重新计算1年—2016年8月17日，林六友向峨眉山市仲裁委申请仲裁。虽然大为石膏公司辩称林六友即使要求调解或者起诉也因未通知其知晓而不发生时效中断的效力，但根据法律规定，时效中断只需林六友向有关部门请求权利救济即可，而并未规定救济请求需到达对方，故林六友无论是向峨眉山市大为镇人民政府相关部门要求处理还是向法院起诉均应认定为是向有关部门请求权利救济的行为，大为石膏公司的前述辩称不能成立，该院不予采纳。本案林六友的请求并未超过1年的仲裁时效。二、大为石膏公司是否应向林六友支付养老保险损失及损失的数额。为劳动者缴纳养老保险是用人单位的法定义务，大为石膏公司虽然辩称林六友属于超龄限保人员而导致单位无法为其参加养老保险，但法律并未规定林六友的情况可以免除大为石膏公司参保的义务，故对大为石膏公司的该辩称不予采纳。大为石膏公司未为林六友参加养老保险，导致林六友在年满60周岁时不能补办社会保险手续，无法再享受养老保险待遇，林六友的损失客观存在，该院予以确认。按照人均寿命75岁计算，林六友最多存在15年的养老保险损失。参照峨眉山市2012年退休待遇标准，缴费满15年并按照最低档缴费办理退休时可领取每月519元左右的养老金。同时，缴纳养老保险费是用人单位和劳动者共同的义务，林六友亦应对养老保险损失承担部分责任，故该院酌定由用人单位承担养老保险损失的70%，同时结合林六友与大为石膏公司劳动关系存续期间为九年零三个月（2002年11月2日-2012年1月30日，按9.25年计算），依法确认大为石膏公司应承担林六友养老保险损失为40326.3元（519元/月×12个月×9.25年×70%）。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十四条的规定，判决：大为石膏公司在本判决生效之日起十五日内支付林六友养老保险损失40326.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用依法减半收取5元，由大为石膏公司承担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认，另查明：峨眉山市大为镇人民政府司法、维稳、信访、综治综合登记簿（2012年至2013年）中的群众来访记要记载有2012年9月25日林六友来访要求大为石膏公司赔偿养老金。峨眉山市大为镇人民政府司法、维稳、信访、综治综合登记簿（2013年）中的群众来访记录记载有2013年8月27日林六友来访要求大为石膏公司赔偿养老保险损失。一审中，大为石膏公司申请对前述两份材料的形成时间进行鉴定。一审法院委托双方当事人协商选定的西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心函告该院不具备鉴定条件，鉴定无法实施。大为石膏公司向一审法院明确坚持对2012年9月25日的群众来访记要是否为原件申请鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2017年10月10日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：来访时间为“2012.9.25”，来访人“林六友”的《群众来访纪要》是原件。2017年11月10日，大为石膏公司当庭向一审法院申请对前述两份材料的形成时间在其他鉴定机构进行鉴定，该院当庭答复不予准许。还查明：2017年6月9日，一审法院向2011年底到2014年担任峨眉山市大为镇人民政府党政综合办副主任兼司法所所长的万俸明进行询问，万俸明对峨眉山市大为镇人民政府的2012年9月25日群众来访记要和2013年8月27日的群众来访记录的形成经过进行了说明，并对真实性予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院未支持大为石膏公司再次提出的鉴定申请是否程序违法？二、林六友的请求是否已过仲裁时效？三、林六友主张的养老保险待遇损失应否得到支持，应该如何计算？关于一审法院未支持大为石膏公司再次提出的鉴定申请是否程序违法的问题。大为石膏公司在经鉴定机构答复不具备鉴定条件，无法实施的情况下，再次申请鉴定，其鉴定申请不符合法律规定，一审法院不予准许并无不当，对其此项上诉理由，本院不予支持。关于林六友的请求是否已过仲裁时效的问题。大为石膏公司主张峨眉山市大为镇人民政府的2012年9月25日群众来访记要和2013年8月27日的群众来访记录系伪造，但并未提供证据予以证明，一审法院亦依职权对其真实性进行了核实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明”之规定，对于峨眉山市大为镇人民政府相关职能部门在其职权范围内制作的2012年9月25日群众来访记要和2013年8月27日的群众来访记录的真实性应予以采信，大为石膏公司的此项上诉理由不能成立。林六友于2012年1月30日年满60周岁，其养老保险待遇损失开始产生，仲裁时效应从此时起算。此后，2012年9月25日、2013年8月27日、2014年8月26日、2015年8月25日林六友均在向有关部门主张权利或者请求权利救济，仲裁时效中断。至2016年8月17日，林六友向峨眉山市仲裁委员会申请仲裁时，林六友的请求未超过1年的仲裁时效，大为石膏公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于林六友主张的养老保险待遇损失应否得到支持，应该如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，大为石膏公司未为林六友参加养老保险，导致林六友在年满60周岁时不能补办社会保险手续，无法享受社会保险待遇，林六友要求大为石膏公司赔偿其养老保险待遇损失的请求应予以支持。林六友主张一审对其劳动关系存续年限计算有误，应以双方终止劳动合同时确认的十年零八个月计算，但林六友于2012年1月30日年满60周岁时，双方劳动关系即终止，一审确定林六友与大为石膏公司之间劳动关系存续时间为九年零三个月（即2002年11月2日－2012年1月30日）正确。林六友主张其不应承担30%的责任，但缴纳养老保险属于用人单位和劳动者共同的义务，林六友亦存在未承担相应义务的情形，故一审确定林六友对此应承担30%的责任并无不当。林六友主张其养老保险待遇应按乐山市平均工资缴费档次满15年应领取的780元为计算基数计算损失，但该主张并无法律依据，本院不予支持。一审法院确认大为石膏公司应承担林六友养老保险损失为40326.3元（519元/月×12个月×9.25年×70%）并无不当，本院予以确认。大为石膏公司主张其支付的经济补偿金应在本案中进行抵扣，但经济补偿金与养老保险待遇损失属不同性质，其主张的抵扣无法律依据，本院不予支持。综上所述，大为石膏公司、林六友的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由峨眉山市大为石膏有限公司负担10元，林六友负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴维维审判员  黎 琳审判员  王建强二〇一八年三月五日书记员  李金楠附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。