北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海民初字第18600号
原告上海谦铭儿童娱乐设备有限公司，住所地上海市嘉定区江桥镇金园四路365号3幢。
法定代表人童富，总经理。
委托代理人贾海鹏，北京颐合中鸿律师事务所律师。
被告北京麦幼优投资有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路丙2号21B06。
法定代表人刘杨，推广经理。
委托代理人杨洪生，男，北京麦幼优投资有限公司法务经理。
委托代理人张荣，女，北京麦幼优投资有限公司商务助理。
原告上海谦铭儿童娱乐设备有限公司（以下简称谦铭公司）诉被告北京麦幼优投资有限公司（以下简称麦幼优公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谦铭公司的委托代理人贾海鹏，被告麦幼优公司的委托代理人杨洪生、张荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谦铭公司诉称，原告于2008年5月29日提出申请，2009年2月18日经国家知识产权局授权，是实用新型专利”一种娱乐用品拳击袋装置（以下简称涉案专利）”的专利权人，专利号ZL200820059548.3。原告申请专利保护后，即开始生产该产品并在全国范围内公开宣传、销售，同时原告在全国上百家自己经营或授权加盟经营、以”爱乐游”为宣传品牌的儿童娱乐园内使用该产品。2011年，原告发现被告宣传网站、宣传手册等媒介上出现原告享有专利权的产品形象，同时被告以”麦幼优”为宣传品牌的直营店及加盟店内，出现了原告享有专利权的产品，原告对被告的侵权行为进行了保全公证。被告的行为，具有明显以盈利为目的的侵权恶意，严重侵犯了原告的合法权利，造成了巨大损失。被告还于2012年11月26日向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出对涉案专利的无效宣告请求，经专利复审委确认，涉案专利有效。现请求法院判令：1、被告立即停止侵犯原告专利权的行为；2、被告在行业杂志《玩具》上公开发表声明，赔礼道歉并消除影响；3、被告赔偿原告经济损失90万元；4、被告赔偿原告调查侵权行为而产生的费用13000元，律师费50000元；5、本案诉讼费用由被告承担。
被告麦幼优公司辩称：对于原告陈述的事实予以认可，但对我们网站上的宣传内容不认可，目前只有我公司一家直营店有涉案产品。涉案产品是我公司2012年3月28日采购，已经在2012年12月18日退还给生产厂家，因为刚开业，所以影响较小，且产品已经退回，已经消除了影响。麦幼优公司所使用的拳击袋产品没有覆盖原告权利要求书的全部技术特征，缺少两个技术特征（拳击袋连接链条及运动方向均不同），二者存在实质性区别，不构成侵权。原告所称专利设备自2005年起就开始被案外人公开制造、销售、使用，其专利技术属于《专利法》规定的现有技术，我公司使用该产品依法不构成侵权。被告使用涉案产品有合法来源，并采取了及时清除等措施，谦铭公司主张90万元的损失过于夸张。原告要求的公证费和律师费过高，不予认可。请求驳回原告全部诉讼请求。
经审理查明：
2009年3月4日，国家知识产权局颁发了实用新型专利证书（专利号ZL200820059548.3），实用新型名称为”一种娱乐用品拳击袋装置”，发明人潘以昌，申请日为2008年6月10日，专利权人为谦铭公司，授权公告日为2009年3月4日。目前，涉案专利处于合法有效状态。授权公告的涉案专利权利要求为：1、一种娱乐用品拳击袋装置，包括固定底架、支柱、平板、上支架，在所述的平板上安装有金属立柱架，在所述的立柱架上有链条吊有多个拳击袋，其特征在于：在所述的固定底架与所述的上支架之间设有摆动装置和支柱，所述的摆动装置驱动，所述的平板上、下摆动。2、根据权利要求1所述的一种娱乐用品拳击装置，其特征在于：所述的摆动装置包括电机、金属连接板、联轴器连杆，所述的电机固定在所述的固定底架面上，所述的金属连接板与所述电机的输出轴固接，所述的联轴器连杆一端与所述的金属连接板锁连接，其另一端与所述的上支架下端的金属连接板锁连接。3、所述的金属立柱架与平板通过螺丝连接。4、所述的固定底架与上支架之间设有支柱，所述的支柱上端安装一轴承与上支架下端金属件固接。5、所述固定底架一端上表面安装有鼓风机。6、所述的金属立柱架为铸铁架。7、金属连接板为铸铁连接板。
2012年4月13日，经谦铭公司申请，北京市方圆公证处对该公司相关取证行为进行证据保全公证。在位于北京市海淀区北三环西路甲18号的大钟寺中坤广场D座3层的”yoyopark”（以下简称”大钟寺店”）内，谦铭公司工作人员携带的儿童进入该乐园游玩，公证员对谦铭公司认为涉嫌侵权的游戏设施进行了拍摄，其中包括名为”摇摆森林”的涉案产品，当场取得编号为0000947的”麦幼优销售小票”1张及游乐门票一张。”麦幼优销售小票”显示：单次游乐，金额60元。现场拍摄的”yoyopark”价目表显示：单次票120元／次；1200元／12次／（一年有效）；2000元／24次（一年有效）；3000元／48次（一年有效）；5000元／96次（一年有效）；10000元／持卡人不限次（二年有效）。在位于北京市朝阳区朝阳公园路6号院的”蓝色港湾”儿童城2楼的”myoyo麦幼优乐园”（以下简称”蓝色港湾店”），公证员以相同方式进行证据保全公证，当场取得发票号码00886627的发票一张，金额60元。
谦铭公司的委托代理人在公证处操作互联网计算机进行如下证据保全工作，在地址栏内输入www.baidu.com，后输入”麦幼优”，点击搜索以后，进入结果页面。首先，点击百度百科上的”麦幼优官网”进入”儿童游乐园设备加盟／游乐园设备／项目加盟／北京麦幼优投资有限公司（www.myoyo.cc）”麦幼优公司网站，包括”关于麦幼优”、”麦幼优游乐园”、”网上商城”、”会员中心”、”加盟中心”等栏目，点击麦幼优游乐园下的”游乐园设备图片介绍”，进入相关页面，在”新设备展示”部分，其中有涉案产品的图片及文字介绍，名称为”摇摆森林”。点击加盟中心下的”加盟案例”，其中”儿童游乐园有哪些设备”部分写道：游乐园一直是一项吸引人的项目，所以现在国内商场都把游乐园作为一个配套的项目来经营......发展大型室内游乐园潜力巨大。”儿童游乐园加盟是怎么回事”部分写道：一般情况下，要想加盟，需要缴纳一定的加盟费，同时还需要购买他们的设备，厂家提供相应的作业规范等......从长远考虑，建议您加盟手续齐全，游乐设备保修、包修，售后服务比较规范的公司。点击”加盟支持”，其中”货品筹备”部分写道：根据新店面积、商圈区位、当地消费能力等综合因素，合理筹备适销对路产品组合，依据历史经营数据及市场潜力提供详实的订货建议与指导，不断研发新产品，产品升级换代并巩固消费者对品牌的忠实性；其中”物流统筹”部分写道：推荐专业的物流企业为加盟合作伙伴，根据加盟店的销售状况及库存量，定时定量的给客户配送新款产品，并协助客户做好合理库存管理。点击”关于我们”，其中写道：麦幼优成立于2006年，是一家专注于儿童产业投资的管理机构，经过几年的发展，形成了实业投资与教育服务相互支撑、协同发展的业务框架，已经形成了儿童早教、儿童游乐、儿童玩具、儿童商品、科研、咨询、培训、产品研发、加盟连锁为一体的专业的大型的儿童产业化教育投资机构。自成立以来，坚持探索适合投资控股公司特点，适应市场化运作的母子公司管理体制和经营机制。
点击百度百科上”招商部官方博客”，显示有麦幼优授权部的加盟咨询联系方式及相关图片，图片内容为包括涉案产品在内的游乐园设计及介绍。点击百度搜索结果中”麦幼优加盟火爆招商中
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中国加盟网（幼儿品牌加盟费查询）”，进入中国加盟网︱首页＞幼儿＞早教页面，在”麦幼优项目参数”部分写道：门店总数28，加盟／代理总店数：26；在”麦幼优加盟条件”部分写道：基本投资额／单店：20-50万；在”企业简介麦幼优经营特色”部分写道：麦幼优自主组建了产品工厂，集设计、生产、销售为一体的生产基地。
2012年8月24日，谦铭公司的委托代理人在公证处操作互联网计算机进行如下证据保全工作，在地址栏内输入www.baidu.com，后输入”麦幼优”，点击搜索以后，进入结果页面。点击麦幼优公司网站（www.myoyo.cc）首页中”寻找附近的麦幼优”，标题为”麦幼优北京店面分布图”的网页显示，北京共有11家店面。点击首页中”麦幼优游乐园最新新闻”，进入页面显示主题有”麦幼优游乐园通州店即将开业！”、”麦幼优游乐园房山加盟店即将开业！”、”海绵宝宝主题乐园泸州店即将开业！”、”海绵宝宝主题乐园铁西店即将开业！””麦幼优游乐园邹城加盟店正式开业！”，即有5家新店在全国开业，并标注有相应的开业时间、规模、地址及图片。本案审理过程中，谦铭公司向本院提交了麦幼优公司的产品手册，宣传资料中有涉案产品的图片及介绍，名称为摇摆森林探宝，主要功能为电动上下摇摆、攀爬架、沙袋。麦幼优公司不予认可。
麦幼优公司辩称其网站宣传是为宣传而夸大数据，北京直营店仅2家，加盟店仅7、8家，但未提交相关证据予以证明，该公司认可大钟寺店为麦幼优公司直接经营，蓝色港湾店为加盟经营。
谦铭公司曾向本院提起民事诉讼，本院工作人员到大钟寺店内，对涉案产品进行了勘验。该案的勘验笔录中载明：2012年11月15日下午，谦铭公司和麦幼优公司委托代理人与本院工作人员来到大钟寺店内，并对涉案产品情况进行拍照、摄影。针对涉案产品，麦幼优公司表示：”确实有支柱，属于公知技术，其他均是一一对应，没有问题。立柱架中没有链条，拳击袋通过布条与其他结构链接，通电后是左右摇摆，与原告权利要求书中的上下摆动不同。”本案审理过程中，双方当事人对上述勘验笔录均予以认可。麦幼优公司同时提交了自行制作的涉案产品图纸，主张该产品与涉案专利不同，谦铭公司认为该图纸可证明被告公司剽窃其专利并定制相关产品。麦幼优公司还提交了大钟寺店现场照片，主张该店已将涉案设备清除，谦铭公司予以认可。麦幼优公司主张北京市外都没有使用涉案产品，但未提交相关证据。
本案审理过程中，麦幼优公司主张涉案产品采用的技术属于公知技术，并提交了以下证据：1、（2013）京方圆内经证字第03663号公证书。在公证员监督下，麦幼优公司工作人员在地址栏中输入网址http：／／bldoriental.com／jp回车后进入该网站，网站使用的文字为日文、英文，点击相关文件播放视频，并对部分内容拷屏打印，图片中有类似涉案产品图片内容。2、北京奥特翔游乐设备有限公司（以下简称奥特翔公司）、北京易德利游乐设备有限公司（以下简称”易德利公司”）产品手册。奥特翔公司产品手册中包括该公司基本情况简介、公司产品图片及介绍，麦幼优公司主张与本案相关产品是”摇摆拳击船”，规格：190＊280****cm，功能：运用高低起伏的功能特点进一步升化......在体味变化的同时，让宝宝对形状、速度、位置等概念有了更新的认识。易德利公司产品手册中包括公司简介、企业资信证书及公司产品图片和介绍。麦幼优公司主张与本案相关产品是”海盗船”，文字介绍为：海盗船靠船心的移动和向心力变换方向和速度自行晃动。真实的模仿了船只在惊涛骇浪的大海中乘风破浪的情景，在左右前后小幅度摇摆所形成摇摇欲坠的感觉集中体现的良性刺激，能丰富低龄儿童的本体知觉经营和神经系统的健康发育，充满惊险和兴废的同时，封闭船舱、安全的扶手、栏杆、舱门又为低龄儿童提供安全的心理帮助，有助于儿童自主经验的建立。象征航游世界的勇敢、冒险、神秘、个性为核心特色也发挥得淋漓尽致。上述产品手册中均未涉及相关产品技术方案。
麦幼优公司为证明该公司使用的涉案产品不知道是未经专利权人许可而制造、销售，且该公司能够提供合法来源，向法院提交了《购销合同》及收据。合同主要内容包括：甲方麦幼优公司，乙方凯奇集团有限公司，购销产品：摇摆拳击袋，加工单价：3800元，数量1套，费用结算方式：甲方收到货物并安装运营正常后一个月内付款，乙方加工完成后请甲方来厂验货，验收后需按照甲方要求运至北京市海淀区北三环西路甲18号大钟寺中坤广场D座3层麦幼优游乐场，生产周期10天，合同签订时间为2012年3月18日。收据由凯奇集团有限公司开具，金额为3800元。合同中仅有简单图片一张，并无相关技术规格要求。本案审理过程中，麦幼优公司表示该公司的产品是该公司随意找厂家采购的，加盟商配置的设备需自行采购，该公司仅提供制造的图纸。
谦铭公司为证明其损失，向法庭提交了其公司对外宣传资料、《销售合同》一份。宣传资料中载明了涉案产品（使用名称拳击袋）技术规格、外观图片等信息，其中售价为15800元。谦铭公司的《销售合同》所附货物明细单载明：拳击袋一套售价为15800元。
谦铭公司为证明其合理费用，向法庭提交了金额共计为10560元的公证费发票，金额共计为2513元的交通费票据，金额为10000元的律师费发票。麦幼优公司不予认可。
另查，2012年11月26日，麦幼优公司针对涉案专利向专利复审委提出无效宣告请求。2013年4月23日，专利复审委发布第20578号无效宣告请求审查决定书，根据决定书记载内容，麦幼优公司亦提交了涉案产品图纸、奥特翔公司和易德利公司产品手册、网址为http：／／bldoriental.com的网页截图等证据作为无效申请的证据，专利复审委认为麦幼优公司无效宣告理由不能成立，决定维持涉案专利有效。麦幼优公司在收到该决定书后3个月内，未向北京市第一中级人民法院起诉。
上述事实有实用新型专利证书、实用新型专利检索报告、公证书、无效宣告请求审查决定书、宣传资料、产品手册、销售合同、发票、现场照片以及本院开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
根据《专利法》第十一条第一款的规定，实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。涉案专利在有效期内，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。
本案的焦点之一是涉案产品是否落入涉案专利权利要求保护范围。人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。麦幼优公司辩称涉案产品与涉案专利的区别是拳击袋与其他结构链接的材质及通电后摇摆方式。本院认为，实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，如果涉案产品仅是利用所属领域中常用手段对相关部件进行置换，并不能被认为是新的技术方案。而改变相关材质及通电后的摇摆方式，亦是涉案专利所属领域普通技术人员，通过阅读专利权利要求和说明书，无需经过创造性劳动就能够联想到上述存在区别的技术特征，两者是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，产生了基本相同的效果。故上述两项技术特征并未实质性的改变涉案专利技术，涉案产品落入涉案专利权利的保护范围。
麦幼优公司辩称涉案产品属于现有技术，并提交了公证书及生产厂家产品手册作为证据予以证明。本院认为，上述公证书中记载的相关网站网页打印件，文字为外文，且该公司并未提供中文译本及履行必要的公证、认证手续，故对该份证据本院不予采信。麦幼优公司提交的其他生产厂家产品手册中，并无相关产品使用技术的技术方案、使用时间等内容，专利复审委在相关审查中亦未采信其主张，故对麦幼优公司辩称涉案产品采用的技术属于公知技术，无事实依据，本院不予支持。
麦幼优公司未经谦铭公司许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售涉案专利产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。麦幼优公司辩称其使用涉案产品有合法来源，并已清除涉案产品，不应承担赔偿责任，本院不予采信，理由如下：首先，麦幼优公司组建了集设计、生产、销售为一体的生产基地，承诺不断研发新产品，并可以向用户提供产品图纸。该公司提交的《购销合同》虽名称为”购销”合同，但其合同条款中反复出现”加工”字样，且条款形式和内容，均反映出合同性质实质是委托他人制造，而非直接买卖合同标的物，故该公司构成制造专利产品的侵权行为。其次，麦幼优公司在其直接经营的游乐园内使用涉案产品，并以此获利，构成使用专利产品的侵权行为。双方当事人虽然均认可大钟寺店涉案产品已经清除，麦幼优公司主张其他店面没有使用涉案产品，但未提交相关证据予以证明。第三，麦幼优公司拥有大量加盟商且已开始营业，该公司还通过网络宣传等方式向潜在用户许诺筹备、配送涉案产品。麦幼优公司虽辩称涉案产品由加盟商自行采购，但未提交相关证据。故麦幼优公司构成许诺销售、销售专利产品的侵权行为。
关于赔偿损失的数额，谦铭公司并未提供证据证明其损失或麦幼优公司的侵权获利，本院将综合考虑涉案专利的授权时间、专利产品的销售价格、麦幼优公司的经营规模、涉案产品价格及使用范围、消费者使用涉案产品所付费用等因素，酌情确定赔偿数额。谦铭公司所付开支中的合理部分，本院予以支持，由麦幼优公司负担。
谦铭公司主张的赔礼道歉、消除影响的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起，被告北京麦幼优投资有限公司立即停止制造、使用、许诺销售、销售侵犯专利号为ZL200820059548.3”一种娱乐用品拳击袋装置”实用新型专利权产品的行为；
二、自本判决生效之日起七日内，被告北京麦幼优投资有限公司赔偿原告上海谦铭儿童娱乐设备有限公司经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计人民币三十万元；
三、驳回原告上海谦铭儿童娱乐设备有限公司的其他诉讼请求。
如被告北京麦幼优投资有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费一万三千四百三十元（原告预交），由被告北京麦幼优投资有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 卢正新
代理审判员 王昕炜
人民陪审员 郑东涛
二〇一三年十月十八日
书 记 员 王栖鸾