江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终5208号上诉人（原审被告）：陈加洲，男，1986年10月26日生，汉族，住建湖县。委托诉讼代理人：陈晓中，射阳县合德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）杨加冠，男，1973年12月2日生，汉族，住建湖县。原审被告：周士标，男，1970年11月18日生，汉族，住。原审被告：丁锦遐，女，1971年2月6日生，汉族，居民，住址同上。上诉人陈加洲因与被上诉人杨加冠、原审被告周士标、丁锦遐民间借贷暨保证合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2017）苏0925民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。陈加洲的上诉请求：1.依法发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，采信证据不当，应当予以纠正。1.一审未查明该借款有无偿还，是认定事实不清。客观事实是，债务人周士标通过银行转账方式共向被上诉人（银行账号为62×××77，开户行为中国邮政储蓄银行）偿还借款本息53笔计212500元，双方债权债务关系早已清结。2.一审未查明借条上约定利息内容的形成时间，是认定事实不清。客观事实是，三张借条上原本没有约定利息，2016年12月被上诉人找到债务人周士标，在未获得上诉人同意的情况下，自行在三张借条上添加了“约定利息为3%每月支付”的内容，该增加债务负担内容对上诉人不发生法律约束力。3.一审未查明上诉人的担保责任有无超过保证期间，是认定事实不清。被上诉人主张的三笔债权，债务履行期限分别为2014年11月10日、2015年6月23日（还是涂改的日期）、2015年7月4日，上诉人承担保证债务的期限为主债务履行期限届满后的六个月内。根据《担保法司法解释》第31条规定，原审判决支持被上诉人在原审中主张上诉人承担连带保证责任是错误的，依法应当纠正。二、原审判决程序违法，应当予以纠正。原审法官在向周士标、丁锦遐送达开庭传票时，只是要求周士标的弟弟签收周士标、丁锦遐的开庭传票等法律文书，而事实上周士标的弟弟与周士标、丁锦遐根本不是同住的成年家属，也未获得周士标、丁锦遐代收法律文书的授权，故周士标的弟弟不具有代收法律文书的资格，原审在送达程序上违法，依法应当纠正。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实不清，审判程序违法，请求二审法院在查明事实后，依法发回重审或径行改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。杨加冠辩称，1.周士标没有还本金给我，只是还了利息。2.利率三分虽然是后添加，但经过周士标同意且由其按手印，加利息的时候陈加洲没有在场，但周士标讲陈加洲知道这个事情。3.担保期间内我找过陈加洲多次，电话没有打通也没有找到人，但周士标一直在付利息，告诉我陈加洲在外面打工做生意不碍事。本案起诉之前我跟陈加洲的父亲谈过这个事情，他父亲告诉我陈加洲在外面打工。4.关于一审程序是否违法的问题，由法院依法处理。周士标述称，借钱是事实，借钱没有利息，利息是去年后加的，钱已经还完了。丁锦遐未到庭陈述。杨加冠向一审法院的起诉请求：请求判令周士标、丁锦遐偿还借款15万元及利息（从2017年5月20日起至还清之日止，按月息3分计算），陈加洲承担连带清偿责任。诉讼费用由周士标、丁锦遐、陈加洲负担。一审法院认定的事实：周士标、陈加洲分别于2013年4月23日、2014年9月10日、2015年7月4日向杨加冠出具借条各一份，分别载明：“借条：今借到杨加冠人民币伍万元整50000.00元，定于2015年6月23日前归还，约定利息为3%每月支付（手印），借款人：周士标（手印）2013年4月23日，连带责任担保人：陈加洲（手印）”、“借条：今借到杨加冠人民币伍万元整50000.00元，定于2014年11月10日前归还，约定利息为3%每月支付（手印），借款人：周士标（手印）2014年9月10日，连带责任担保人：陈加洲（手印）”、“借条：今借到现金伍万元整，¥（周士标印）今借人：周士标（印）2015年7月4号担保人：陈加洲约定利息为3%每月支付”。借款后，周士标支付了部分利息，现杨加冠向周士标、丁锦遐、陈加洲催要借款本息未果，遂诉至一审法院。另查明，周士标和丁锦遐系夫妻关系。以上事实，有书证及当事人当庭陈述证实，一审法院予以确认。一审法院认为，合法借贷关系受法律保护，周士标向杨加冠借款15万元，有杨加冠提供的借条原件为证，周士标应当清偿。杨加冠主张从2017年5月20日起至还清之日止，按月利率3%计算利息标准过高，一审法院依法调整为按月利率2%计算。丁锦遐亦未能举证证明该笔借款未用于夫妻共同生产生活，故丁锦遐应当负共同偿还责任。陈加洲对该笔债务提供担保，应承担相应的担保责任，其中两张5万元借条注明为连带责任担保人，另外一张5万元借条因双方未约定担保方式，也应承担连带保证责任。周士标、丁锦遐、陈加洲经一审法院合法传唤，无正当理由届期未到庭参加诉讼，应承担对其不利的后果。据此，一审法院判决如下：周士标、丁锦遐于判决发生法律效力后十日内偿还杨加冠借款150000元及利息（从2017年5月20日起至还清之日止，按月利率2%）。陈加洲对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费3300元，减半收取1650元，由周士标、丁锦遐、陈加洲负担。二审审理过程中，陈加洲提供了53张中国邮政储蓄银行自动柜员机客户凭单，拟证明债务人周士标已经向杨加冠偿还了21.25万元本息。杨加冠对该项证据的质证意见为：该21.25万元是汇给我配偶李宗域的，但是2012年12月14日3万元、2013年10月23日5万元并非偿还本案借款，系偿还双方之前往来，剩余的13.25万元都是按照3%利率偿还我诉讼前的利息钱。周士标对该项证据的质证意见为：第一次庭审时表示除了2012年12月14日3万元与本案没有关系外，其余都是偿还案涉借款本金；第二次庭审时表示都是偿还本案借款，其不欠杨加冠钱。杨加冠提供了通话录音和短信截图两项证据，通话录音拟证明该21.25万元中8万元均系偿还之前借款，剩余为偿还利息；短信截图拟证明在2017年5月22日通过发送短信方式向陈加洲主张过还款。陈加洲对该两项证据质证意见为：通话录音是杨加冠与周士标之间的录音，对此不知情，认可2017年5月22日发送过短信，但当时已过保证期间。周士标对该两项证据质证意见为：通话录音是本人与杨加冠录音，但其本意是说双方曾经有过15万元的债，不是说现在还欠15万元，对短信记录无异议。对于各方当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：关于陈加洲对三张借条有利息约定及2013年4月23日5万元借条的履行期限发生变更是否知情的问题。经查，结合三方当事人陈述，三张借条上的“利息为3%每月支付”约定系在陈加洲提供担保后添加，陈加洲当时不在场，杨加冠虽表示陈加洲对该利息约定知情，但周士标、陈加洲均不认可，杨加冠亦未提供证据证明其主张，故应当认定陈加洲对该借款约定利息并不知情，陈加洲仅对三笔借款本金提供连带保证责任。另外，因2013年4月23日5万元借条的履行期限由2013年7月23日改动为2015年6月23日，陈加洲、周士标均表示改动后并未告知陈加洲，杨加冠表示不清楚陈加洲是否在场，亦未能提供证据证明该改动系经过陈加洲同意，故应当认定陈加洲对2013年4月23日5万元借条的履行期限发生变更亦不知情，杨加冠仅有权在原履行期限届满后（2013年7月23日）的保证期间内向陈加洲主张担保责任。关于双方当事人是否就三笔借款约定保证期间的问题。经查，2013年4月23日、2014年9月10日的两笔5万元借条均约定“以上借款我自愿担保，如借款人到期不还，由我承担连带清偿责任，并不受诉讼时效的限制”，2015年7月4日5万元未约定保证期间。关于陈加洲、周士标、丁锦遐是否收到一审法院送达的传票问题。经查，一审法院于2017年5月23日将周士标、丁锦遐的传票、应诉材料送达给周士标的姐姐周士凤，将陈加洲的传票、应诉材料送达给其父亲陈为超，二审时周士标、陈加洲均表示收到了周士凤、陈为超转交的上述材料，只是以为本案已撤诉故未到庭应诉。本院经审理查明的其他事实与一审查明的其他事实无异，对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，结合上诉人的诉称及被上诉人的辩称，本案的争议焦点为：（一）一审法院认定由陈加洲承担担保责任是否适当；（二）案涉借款本息是否已经偿清；（三）一审法院程序是否违法。关于一审法院认定由陈加洲承担担保责任是否适当的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十二条第二款规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”、“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”、“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。经查，因双方当事人未就2015年7月4日5万元借款约定保证期间，故该笔借款的保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月，即2016年3月4日为该笔5万元债务的保证期间届满之日。因2013年4月23日、2014年9月10日的两笔5万元借条均约定“以上借款我自愿担保，如借款人到期不还，由我承担连带清偿责任，并不受诉讼时效的限制”，该约定应视为保证人认可承担保证责任直至主债务本息还清为止，为约定不明条款，该两笔借款的保证期间应为主债务履行期间届满之日起2年，即2015年7月23日、2016年11月10日分别为该两笔5万元债务的保证期间届满之日。综上，杨加冠应当举证证明在2015年7月23日、2016年3月4日、2016年11月10日前分别就上述三笔债务向陈加洲主张过保证责任，但依据现有证据不足以认定杨加冠在上述保证期间内向陈加洲主张过权利，故陈加洲的保证责任应当予以免除，一审法院认定由陈加洲承担担保责任明显不当，应予纠正。关于案涉借款本息是否已经偿清的问题。经查，根据陈加洲在二审提供的证据，可以认定周士标共计向杨加冠的配偶李宗域汇款21.25万元，但杨加冠表示2012年12月14日3万元、2013年10月23日5万元并非偿还本案借款，剩余均为偿还利息，并提供通话录音、借条等证据予以证明。对此，本院认为，2012年12月14日3万元系发生三笔借款出借前，故该笔3万元应属周士标与杨加冠之前的往来，与本案无关。2013年10月23日的5万元及其余的51笔小额还款虽发生在案涉借款出借后，但结合杨加冠提供的通话录音内容、案涉三笔借款均约定3%月息、周士标作为主债务人并未就一审判决提出上诉、三张借条原件尚由出借人杨加冠持有等综合情况，可以认定2013年10月23日5万元系偿还双方之前借款，51笔合计13.25万元的小额还款应先按照月利率3%偿还诉讼前利息，因该13.25万元尚不足以冲抵前期利息，故不能冲抵案涉15万元借款本金，一审法院认定由周士标、丁锦遐偿还杨加冠借款150000元及利息（从2017年5月20日起至还清之日止，按月利率2%）有事实和法律依据。关于一审法院程序是否违法的问题。本案中，结合本院二审查明的事实，周士标、陈加洲均表示一审时三人已经收到一审法院送达的传票及应诉材料，故一审法院在该三人经人民法院合法传唤未到庭参加诉讼时缺席判决，程序并无不当，陈加洲的该点上诉理由不能成立。综上所述，陈加洲主张免除保证责任的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十二条第二款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省建湖县人民法院（2017）苏0925民初2252号民事判决；二、周士标、丁锦遐应于本判决生效之日起十日内偿还杨加冠借款150000元及利息（以15万元为本金，从2017年5月20日起至还清之日止按月利率2%计算）；三、驳回杨加冠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，减半收取1650元，由周士标、丁锦遐负担；二审案件受理费3300元，由杨加冠负担。本判决为终审判决。审判长 徐 祥审判员 张振幅审判员 唐艳玲二〇一八年二月九日书记员 吴珺蓝附录法律条文1.《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。