浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终1298号
上诉人（原审原告）：湖州城发置业有限公司。住所地：湖州市八里店镇章家埭村东柿路*号。
法定代表人：汤水根，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈之华，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临安创辉太阳能设备有限公司。住所地：临安市玲珑工业区（玲珑街道卦畈村）。
法定代表人：戴旭东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡斌，浙江满江红律师事务所律师。
上诉人湖州城发置业有限公司（以下简称城发公司）为与被上诉人临安创辉太阳能设备有限公司（以下简称创辉公司）买卖合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。
城发公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、追加洪飞、费某为本案第三人参加二审诉讼；3、本案一、二审诉讼费由创辉公司承担。事实和理由：一、有关印章真实性的司法鉴定不能真实反映本案客观情况。首先，鉴定所用的样本是由创辉公司提供的，这种做法给弄虚作假者创造了机会,被鉴定者在刻有多枚印章的情况下，不会提供对其有害的印章。其次，创辉公司提供鉴定所用的样本与涉案检材不在同一时间段内，涉案检材《投标函》、《投标全权代表授权委托书》、《太阳能热水器合同》发生在2015年1月26日、2015年3月10日，而鉴定样本时间在2006年1月、2011年3月、2013年8月，一审法院未调取与涉案检材在同一时间段内的样本。二、一审判决掩盖了创辉公司法定代表人作出的虚假承诺与《文书司法鉴定意见书》之间存在矛盾的重要事实。创辉公司法定代表人戴旭东在一审法院所做询问笔录时承诺公司从成立至今只有一枚公司印章，事实证明该陈述虚假，其提交鉴定的五份样本中《临安市房地产抵押注销申请表》的印文与其余四份样本印文不是同一枚印章加盖形成，凭此就应判决创辉公司败诉并追究其虚假诉讼责任。三、创辉公司参加涉案项目投标并中标的事实清楚，证据确凿。创辉公司全权委托洪飞参加吴兴区八里店镇HD48-1号地块（蜀山雅苑）开发建设项目-
太阳能热水系统工程的投标活动，创辉公司提交的投标文件资料齐全，有关资料除了创辉公司自己之外其他人根本不可能得到。涉案项目于2015年1月27日在湖州市公共资源交易中心开标，经评审委员会评审，确定创辉公司为中标人，并于2015年2月2日向创辉公司发出中标通知书。2015年3月10日，创辉公司全权委托费某以其名义与城发公司签订《太阳能热水器合同》，合同约定创辉公司向城发公司提供太阳能热水系统172套，合同金额为684368元，创辉公司仅交付64套，其余108套一直拖延未履行，城发公司多次催促创辉公司履行义务未果。2016年7月11日城发公司发《律师函》给创辉公司，函告其违约行为并催促其履行义务，而创辉公司法定代表人戴旭东收函后未提出任何异议。四、涉案工程经过招投标法定程序后中标，根据信赖利益保护原则，城发公司的合法权益应当受到法律保护。湖州市招投标中心属于政府部门的下属机构，审查投标人主体是否真实的责任应当由湖州市招投标中心承担，城发公司基于对政府的信任完全有理由相信中标人就是创辉公司。中标通知书具有法定的公示效力，经过法定的招投标程序中标后，不管出现任何情况，都应当由中标者承担责任，中标者承担责任后，如果其认为存在其他问题或纠纷，中标者可以再向其他人追偿。五、创辉公司的投标代理人洪飞及实际施工人费某与本案在主体、权利义务和法律事实上有重要关系和牵连，请求本院追加其为第三人参加二审诉讼，查明事实真相，作出公正判决。
创辉公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，城发公司要求创辉公司履行合同的权利义务，但是不能证明城发公司与创辉公司之间存在合同关系，因此创辉公司没有履行合同的义务，城发公司要求创辉公司退还货款的诉讼请求于法无据，请求驳回城发公司的上诉请求。
城发公司向一审法院起诉请求：一、创辉公司立即退还城发公司货款164858元；二、创辉公司向城发公司支付违约金136873.6元；三、本案诉讼费由创辉公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月，案外人费某、洪飞以创辉公司的名义投标城发公司所属的吴兴区八里店蜀山雅苑开发建设项目的太阳能热水系统工程。其中案外人费某全权负责太阳能热水系统工程的施工活动。2015年3月10日，案外人费某以创辉公司的名义与城发公司签订《太阳能热水器合同》一份，该合同约定：创辉公司向城发公司提供太阳能热水系统，合同金额为684368元，交付的太阳能热水系统总计172套；交货期限为创辉公司接到城发公司通知后60天内。该合同对双方的其他权利义务作出了相关约定。合同签订后，费某仅向城发公司交付部分产品，其于2016年3月9日向城发公司承诺太阳能热水器工程在2016年4月15日前全部完成并交付使用，未完成的量按每天100元/套进行处罚。事后，费某未兑现以上承诺，故城发公司诉至该院。
据城发公司陈述，城发公司已向费某指定的收款人俞峥、李志雄分别支付款项342184元、140000元。
另查明：创辉公司于2017年4月26日申请对城发公司提供的《吴兴区八里店镇HD48-1号地块（蜀山雅苑）开发建设项目-
太阳能热水系统工程投标文件》、费某的《投标全权代表授权委托书》、《太阳能热水器合同》中的“临安创辉太阳能设备有限公司”印章的真实性进行司法鉴定，经该院委托，浙江法会司法鉴定所于2017年5月31日出具《文书鉴定意见书》，鉴定意见：上述材料中的“临安创辉太阳能设备有限公司”印文与创辉公司提供的“临安创辉太阳能设备有限公司”印文均不是同一枚印章盖印形成。为此，创辉公司预付鉴定费6720元。
上述事实由城发公司提供的《投标文件》、《投标全权代表授权委托书》、《太阳能热水器合同》、《函》、《安装倒计时表》，创辉公司提供的《司法鉴定意见书》、发票及双方的当庭陈述等予以证实。
一审法院认为：当事人对自己的主张应提供证据予以证明。在本案中，能证明双方存在买卖合同关系的《投标文件》、《投标全权代表授权委托书》、《太阳能热水器合同》中的“临安创辉太阳能设备有限公司”的印文均不属于创辉公司所属印章盖印形成，创辉公司不应认定为买卖合同的一方当事人，故创辉公司抗辩称其与城发公司不存在买卖合同关系之意见，该院予以采信；另，城发公司称已向创辉公司支付了部分合同款项，但其提供的证据均未证明收款人与创辉公司存在关联性。综上，城发公司之诉请，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回城发公司的全部诉讼请求。案件受理费5826元，减半收取2913元，鉴定费6720元（已由创辉公司预付，城发公司应于判决生效之日起十日内向创辉公司清偿），合计9633元，由城发公司负担。
二审期间，城发公司向本院提交以下证据材料：1、委托书一份，用以证明创辉公司法定代表人戴旭东亲自交给实际施工人费某，委托费某代收湖州蜀山雅苑热水系统工程工程款。2、国家企业信用信息公示一份，用以证明费某是湖州东强制冷设备公司的法定代表人。3、收条一份，用以证明2016年11月13日，戴旭东向费某收取管理费3万元。委托书和收条是费某提供的。4、申请证人费某出庭作证，用以证明创辉公司参与了涉案工程的投标，费某是另外的投标人，创辉公司中标后委托费某与城发公司签订合同，创辉公司法定代表人戴旭东向费某收取了蜀山雅苑热水系统工程管理费3万元，委托费某代收涉案工程款。戴旭东亲自把委托书等有关材料交给费某，委托费某到临安国税局开具外出经营证，凭外出经营证到湖州国税局两次开具发票，创辉公司作为中标人与城发公司签订太阳能热水系统买卖合同是客观事实。
经本院准许，费某出庭作证。费某陈述：其是湖州东强制冷设备有限公司总经理，是涉案蜀山雅苑热水系统工程的实际施工人。因为要向城发公司开具发票，2016年1月13日费某找到戴旭东，戴旭东向费某出具了委托书并向费某收取了3万元管理费。费某持委托书到临安国税局开具外出经营证，然后到湖州开具发票给城发公司。委托书落款日期提前是因为涉案工程是2015年中标的。城发公司是把款项支付给创辉公司的，费某代表创辉公司领取了工程款48万余元。工程施工合同是费某代表创辉公司与城发公司签订的，合同上加盖的创辉公司印章是李志雄拿来的，工程款用于购买设备，支付施工费、人工费，14万元被李志雄拿走，设备是李志雄提供的。费某代表湖州东强制冷设备有限公司也去投标的，后来是创辉公司中标，创辉公司委托费某施工。
对上述证据材料，创辉公司质证认为：对证据1委托书的真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明对象有异议。该委托书的出具背景是一旦城发公司与创辉公司签订相关协议后，则委托湖州东强制冷设备有限公司收取城发公司支付的太阳能热水器款，但创辉公司后来未与城发公司签订相关协议，城发公司也没有支付款项给湖州东强制冷设备有限公司，因此，该委托书与本案没有关联性。证据2、湖州东强制冷设备有限公司的信息与本案没有关联性。对证据3收条的真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明对象有异议。戴旭东收到3万元款项与本案没有关联性，并不是城发公司所陈述的卖资质和挂靠收取的费用。证据4证人费某证言不是新证据，城发公司应该在一审期间申请证人出庭作证。该证人的诉讼地位应当是被告或者是第三人，其与本案有利害关系，且该证人表明是实际施工方。证人陈述投标文件和中标文件是李志雄交给他的没有证据证明，不排除证人自已提供相关中标材料以骗取城发公司与其签订合同后为推脱责任作出虚假供述。证人的陈述证明了创辉公司从来没有收到过城发公司的款项，所有款项是第三人收取的，创辉公司没有履行合同以及返还款项的义务。
创辉公司向本院提交杭州市临安区社会劳动保险办公室出具的社会保险参保证明一组，用以证明洪飞不是创辉公司的员工，洪飞的社保证明是虚假的。城发公司质证认为：对于该证据的真实性没有异议，对其关联性有异议。洪飞不一定是创辉公司员工，但创辉公司委托洪飞去投标是公司法定代表人一手操作的。
经审查，本院认证认为：城发公司提交的证据2符合证据的真实性、合法性、关联性要求，能够证明费某是湖州东强制冷设备有限公司的法定代表人，本院予以认定。创辉公司对城发公司提交的证据1、证据3的真实性、合法性均无异议，其就证据的关联性提出的质证意见，本院认为，委托书明确由湖州东强制冷设备有限公司代收湖州蜀山雅苑热水系统工程款，因戴旭东对于出具委托书的起因应当是明知的，以及创辉公司对委托书落款日期未提出异议，证据1结合证据4费某证言，能够证明戴旭东对于创辉公司中标涉案工程的事实是认可的，创辉公司委托费某投标涉案工程及签订《太阳能热水器合同》，并委托费某收取城发公司支付的货款的事实，故本院对于证据1、证据4予以认定。对于证据3，创辉公司认为戴旭东收取的3万元现金与本案无关，因收条内容未明确款项性质，无法印证城发公司的证明目的，本院不予认定。对于创辉公司提交的社会保险参保证明，因洪飞是否为创辉公司员工不影响对本案争议事实的认定，故本院对该证据不予认定。
本院二审查明：2015年1月，创辉公司委托洪飞、费某投标吴兴区八里店镇HD48--
1号地块（蜀山雅苑）开发建设项目的太阳能热水系统工程。之后，创辉公司中标该项目。2015年3月10日，创辉公司与城发公司签订《太阳能热水器合同》一份，该合同约定由创辉公司向城发公司提供太阳能热水器172套，合同金额为684368元，交货期限为创辉公司接到城发公司通知后60天内。甲方（城发公司）无正当理由拒收货物的，甲方向乙方（创辉公司）偿付拒收货款总值的百分之五违约金。乙方逾期交付货物的，乙方应按逾期交货总额每日千分之六向甲方支付违约金，由甲方从待付货款中扣除。逾期超过约定日期10个工作日不能交货的，甲方可解除合同。乙方因逾期交货或因其他违约行为导致甲方解除合同的,乙方应向甲方支付合同总值20%的违约金，如造成甲方损失超过违约金的，超出部分由乙方继续承担赔偿责任。该合同还对双方的其他权利义务作出了相关约定。合同签订后，创辉公司共向城发公司交付安装了64套太阳能热水器。城发公司向费某指定的收款人俞峥、李志雄分别支付款项342184元、140000元，创辉公司向城发公司开具了对应金额的发票。2016年3月9日费某向城发公司承诺于2016年4月15日前全部完成太阳能热水器的交付，未完成的量按每天100元/套进行处罚。事后，费某未兑现以上承诺。2016年7月11日，城发公司向创辉公司法定代表人戴旭东邮寄了律师函，函告创辉公司必须于2016年7月30日前完成交付涉案太阳能热水器。2016年10月15日，城发公司向创辉公司发出解除合同通知函，该通知函由费某于2016年10月21日签收。经对账结算，城发公司应支付创辉公司317326元，费某于2016年11月14日在结算清单上签字确认。
另查明，费某是湖州东强制冷设备有限公司的法定代表人。2016年1月13日，创辉公司法定代表人戴旭东向费某出具委托书一份，委托湖州东强制冷设备有限公司代收湖州蜀山雅苑热水系统工程款，落款日期倒签为2015年3月1日。
本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、城发公司与创辉公司是否存在买卖合同关系。二、创辉公司是否存在违约行为及违约责任如何确定。
关于争议焦点一，创辉公司上诉称与城发公司不存在合同关系，其曾就投标文件等证据材料所加盖的“创辉公司”印文向一审法院申请司法鉴定，鉴定意见为投标文件中“创辉公司”印文与创辉公司提供的样本中公司印文不是同一枚印章盖印形成。本院认为，1、创辉公司系通过招标程序中标了涉案太阳能热水系统工程。投标文件技术部分包含创辉公司的营业执照、组织机构代码证、商标注册证、税务登记证、信用等级证书、财务状况、产品检测报告、法定代表人身份证明、企业资质证书等涉及公司身份、资信资料，一般情况下非公司工作人员难以取得如此详尽的资料，故创辉公司否认参与投标的陈述可信度较低。2、创辉公司一审中申请对投标文件、费某的《投标全权代表授权委托书》、《太阳能热水器合同》中盖具的“创辉公司”印文真实性进行鉴定，鉴定意见虽认为上述鉴定检材中“创辉公司”印文与创辉公司提供的样本印文系不同印章盖印形成，但同时认为创辉公司提供的五份鉴定样本中有一份样本印文与其他四份样本印文亦系不同印章盖印形成，足以证明创辉公司印章不具有唯一性，戴旭东向一审法院所作的公司仅有一枚印章的陈述违背事实，故仅凭该鉴定意见并不能达到鉴定检材所盖具的“创辉公司”印文即为虚假的证明目的。在创辉公司存在多枚印章情况下，城发公司作为合同相对方并无审查创辉公司公章真实性的义务，也无法从印文的外观判断公章的真伪。3、创辉公司法定代表人戴旭东向费某出具的代收工程款委托书落款日期为2015年3月1日，创辉公司对落款日期并未提出异议，故可视为创辉公司对于自2015年3月1日起其与费某建立委托合同关系的事实予以确认。中标、签订涉案《太阳能热水器合同》是收取工程款的前提，戴旭东向费某出具代收工程款委托书，戴旭东对其出具委托书的起因应当明知，能够证明其对于创辉公司中标涉案工程，以及委托费某签订《太阳能热水器合同》的事实予以确认，费某就处理该合同范围内的事项具有代理权限。4、城发公司向创辉公司付款后，创辉公司向城发公司开具了两份发票，创辉公司未就发票的真实性提出反驳证据。5、戴旭东收到城发公司发出的督促履行合同的律师函后亦未提出异议，如果创辉公司与城发公司不存在合同关系，则创辉公司收到律师函后不置可否的行为有违常理。综上分析，本院确认城发公司与创辉公司之间买卖合同关系成立。
关于争议焦点二，涉案《太阳能热水器合同》约定由创辉公司向城发公司交付太阳能热水器172套，交货期为城发公司通知后60天内。合同签订后，城发公司依约向创辉公司支付货款482184元，然创辉公司仅向城发公司交付了64套太阳能热水器，显属违约，应当向城发公司承担违约责任。经双方结算，城发公司应向创辉公司支付货款317326元，现城发公司已付货款金额超出其应付货款金额，故对差额部分164858元，创辉公司应予退还。因双方当事人在《太阳能热水器合同》中明确约定了创辉公司因逾期交货或因其他违约行为导致城发公司解除合同的,创辉公司应向城发公司支付合同总值20%的违约金，现城发公司诉请判令创辉公司支付违约金136873.6元并未违反法律规定及合同约定，本院予以支持。
综上，城发公司与创辉公司之间的买卖合同关系系双方当事人的真实意思表示，又未违反法律法规的强制性规定，应当确认有效，受法律保护。城发公司依约向创辉公司支付货款后，创辉公司应当按双方的约定交付相应太阳能热水器设备。现创辉公司未全面履行合同义务，显属违约，应当承担相应的违约责任，城发公司上诉请求判令创辉公司返还货款164858元并支付违约金136873.6元之主张，理由成立，本院对其上诉请求予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条、第一百三十八条之规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初771号民事判决；
二、被上诉人临安创辉太阳能设备有限公司向上诉人湖州城发置业有限公司返还货款164858元，限于本判决生效之日起十日内付清；
三、被上诉人临安创辉太阳能设备有限公司向上诉人湖州城发置业有限公司支付违约金136873.6元，限于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5826元，减半收取2913元，鉴定费6720元，合计9633元，由临安创辉太阳能设备有限公司负担。二审案件受理费5826元，由临安创辉太阳能设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨林法
审判员 杨瑞芳
审判员 项 炯
二〇一七年十一月十九日
书记员 钱启元