辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终4159号上诉人(原审原告)：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路532号。法定代表人：陆要武，该公司总经理。委托诉讼代理人：金寿男，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：廉军辉，北京舟之同律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大信技精密机械（大连）有限公司，住所地大连经济技术开发区73号小区东邦-B。法定代表人：辛智根，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛晶、张作民，山东圣恩律师事务所律师。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工集团）因与被上诉人大信技精密机械（大连）有限公司（以下简称大信技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黑龙江建工集团上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：第一，被上诉人违约解除2008年8月15日签订的《大信技精密机械(大连)有限公司新建工程施工合同书》(简称:工程施工合同)，给上诉人造成包括脚手架租金等项目的经济损失。上诉人与被上诉人关于工程施工合同纠纷的诉讼期间，关于脚手架租金等费用，经案外人大连泉丰钢管租赁有限公司多次诉讼，法院作出生效法律文书最终确认上诉人向大连泉丰钢管租赁有限公司承担脚手架租金688,020元、脚手架折价款40万元，并承担案件受理费24,930元、支付律师费10万元。另外，上诉人为进行本案诉讼，与北京大成(大连)律师事务所签订委托代理合同，约定律师费10万元，上诉人已支付5万元。第二，上诉人就已经实际发生的脚手架等经济损失可以另行向被上诉人主张。大连市中级人民法院(2014)大民二初字第27号民事判决、辽宁省高级人民法院(2015)辽民一终字第33号民事判决支持了上诉人的部分脚手架租赁费、看护人员费用诉讼请求，但自2012年l月9日后的脚手架租赁费，因尚未实际发生，未予支持而撤诉，但明确上诉人有充分证据证明该费用已实际支付，且应当由被上诉人承担可另行主张。第三，一审法院驳回上诉人诉讼请求的主要理由是”被上诉人多次要求上诉人拆除脚手架并尽快处理相关物资和机械，防止长期闲置发生的额外经济损失，但上诉人均未予处理。”以上理由不符合工程施工脚手架安装使用的实际情况，不应作为驳回上诉人诉求的依据。理由如下:首先，虽然案涉施工合同已于2010年9月1日解除，但双方并未就施工完毕的部分工程是否利用以及已建工程的工程造价等相关事宜协商一致，根据施工现场状况，脚手架的拆除可能造成已建工程没有利用价值，以及已完工工程量无法确定。工程施工脚手架安装使用的实际情况是:2008年11月15日被上诉人通知停工，预定2009年3月以后再开工。上诉人考虑到停工期间较长会使绑扎完钢筋产生腐蚀影响工程质量，当初建议被上诉人将已绑扎完钢筋部分施工至浇筑完混凝土，为复工做准备，以便混凝土在达到设计强度后能够拆除脚手架归还给脚手架租赁公司，同时降低工程损失。当初浇筑混凝土预计工程款30万元左右，但被上诉人未采纳。因此，在未对绑扎完钢筋部分进行混凝土浇筑并达到设计强度的情况下，如果擅自对已施工完的宿舍楼二层、综合楼三层楼地板的满堂架（脚手架）进行拆除，会使二、三层楼地板的已施工完的模板及绑扎完的钢筋塌陷，会严重销毁已安装完的脚手架工程、模板工程以及绑扎完的钢筋工程等已完成的工作量，造成建筑安全问题并对于后续工程量的鉴定产生严重影响。因此，上诉人不能也无法拆除脚手架。其次，上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷案件从2010年提起诉讼至2016年8月结束，期间经历三次一审、三次二审、一次最高法院的再审，可见其案件复杂，涉及的问题很多。在诉讼期间涉及到两次关于工程的司法鉴定，第一次鉴定是在第二次的一审诉讼期间，大连中级法院于2012年12月21日委托鉴定机构对上诉人施工的除钢结构工程外的工程造价以及上诉人的停工损失进行鉴定，鉴定机构于2013年5月29日作出德利鉴字(2013)第04号《鉴定报告》。第二次鉴定是二审辽宁高院撤销一审判决后在第三次的一审诉讼期间，大连中院再次委托鉴定机构对《鉴定报告》中未包含的组装车间部分独立基础，短柱工程经钢管脚手架支撑加固完模板并绑扎完钢筋的工程量等损失进行补充鉴定。鉴定机构根据法院委托于2014年8月5日作出德利鉴字(2014)第02号《鉴定报告》。被上诉人对两次鉴定报告的结论存在异议，并申请重新鉴定。被上诉人在案件第二次上诉至辽宁高院的上诉理由中认为，评估机构没有进驻施工现场测定实际的工程量，仅依据部分图纸和报告作出了工程价款的评估报告，该评估报告不能作为定案的依据。根据以上情况可见:双方关于工程量、工程造价、停工损失等问题争议很大，需要通过司法鉴定确认，并且进行鉴定也存在重新鉴定、补充鉴定的实际情况，因此保护好建筑工程及施工现场的现状尤为重要。如果上诉人在2011年11月26日、12月l日以及2012年3月2日根据被上诉人的要求将脚手架拆除，会大量销毁现场已施工完的工程量，严重影响此后2013年、2014年的两次鉴定，致使双方争议的问题无法解决。两次工程鉴定都是大连中院委托鉴定机构进行鉴定，在诉讼及鉴定期间如果未经法院明确许可拆除脚手架，会严重影响相关建筑工程鉴定，上诉人不愿承担这样的诉讼风险。最后，根据《合同法》第二百八十四条之规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。因此，鉴于是被上诉人违约解除工程施工合同，如果被上诉人认为涉案工程的脚手架已无存在必要，则应由被上诉人拆除，而不是要求上诉人拆除，让上诉人承担不利风险。第四，上诉人主张的诉讼请求金额合理。首先，建设工程施工合同纠纷一审中的德利鉴字(2013)第04号《鉴定报告》确定脚手架赔偿款为人民币524,638.50元，上诉人已通过调解方式减少了脚手架赔偿款至40万元，减轻了被上诉人的经济损失。其次，案涉脚手架出现腐蚀情况，为案涉工程于2008年9月-2016年12月1日占有、使用期间自然损耗造成。而且案涉脚手架未能及时拆除、返还是由于被上诉人不履行合同义务、诉讼未结、建筑工程需要鉴定所致，非上诉人主观恶意造成。最后，第27号判决书支持上诉人看护人员费用至2013年5月29日，根据上诉人出具的移交手续被上诉人认可案涉工程由上诉人看护，案涉工程在案件执行期间于2016年12月1日移交完成，有移交手续及移交照片为证。看护人员费用的产生是由于案涉工程系上诉人建设，上诉人基于被上诉人不履行给付义务，而采取留置施工现场动产、看护现场物品、避免人员闯入发生意外产生的合理费用。看护人员费用理应计算至2016年12月l日。同时，上诉人主张的看护人员月工资也远远低于大连市在岗职工平均工资和德利鉴字(2013)第04号《鉴定报告》认定的工资，其主张合理。综上所述，上诉人认为一审法院未充分考虑当时案件正处于诉讼期间双方存在严重争议、拆除脚手架存在的安全问题、以及施工工程存在鉴定、补充鉴定的实际情况，而以被上诉人要求拆除脚手架而上诉人未拆除为由判决产生的实际损失均由上诉人自行承担，不公平。本案诉求的脚手架租赁费、折旧款等是由于被上诉人违约导致合同解除，上诉人因被上诉人违约而实际产生的经济损失，应由被上诉人承担。大信技公司辩称，一、上诉人主张的脚手架使用费及现场看护人员费用是由于上诉人未采取适当措施而导致的扩大损失，依法应当由上诉人自行承担，而不应由被上诉人承担。二、上诉人作为案涉脚手架的使用人，对脚手架实际占有使用，也有义务对脚手架进行看管和维护。上诉人无证据证明脚手架损毁系被上诉人造成，被上诉人也未同意折价接受脚手架，因此上诉人主张被上诉人造成脚手架损失，于法无据，不应得到支持。三、租赁案件受理费属于因上诉人未采取适当措施防止损失扩大而产生的费用，理应由上诉人承担。律师费、差旅费并不必然发生，也无证据已实际发生，且与被上诉人无关。根据被上诉人与上诉人的施工合同并未约定上述费用由被上诉人承担，因此该部分主张无事实及法律依据。四、现场看护人员产生的合理费用也已经得到生效判决确认，超出部分依法也不应当得到支持，请求驳回上诉人上诉请求。黑龙江建工集团向一审法院起诉请求：1.判令被告给付脚手架使用费688,020元及利息(自2016年9月13日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算);2.判令被告给付脚手架赔偿款40万元及利息(自2016年9月13日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算);3.判令被告给付租赁纠纷案件受理费24,930元、律师费20万元、差旅费2万元及利息(自2016年12月2日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算);4.判令被告给付现场看护人员费用128,575元及利息(自2016年12月2日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。一审法院认定事实：2008年8月15日，原告下属黑龙江省第一建筑公司大连分公司(以下简称”大连分公司”)与被告签订《大信技精密机械(大连)有限公司新建工程施工合同书》，约定:大连分公司承包被告的新建工程，工程范围包括:组装工厂、铸造工厂、办公楼、宿舍、门卫、配套工程等。大连分公司于2008年9月20日与案外人大连泉丰钢管租赁有限公司签订《租赁合同》，承租了架子管、定向扣件等用于被告大孤山施工使用;租期2008年9月20日-2009年3月31日，大连分公司应于合同届满之日向大连泉丰钢管租赁有限公司返还租赁物，如果到期不还继续按照合同约定的价格交付租金，直至租赁物全部退还止，超过合同租赁期间未退还租赁物，租赁费增加20%。2008年11月15日，被告通知大连分公司停工，后在双方协商复工期间，被告于2010年8月30日通知解除案涉施工合同。2011年11月27日，一建公司注销，并撤销大连分公司，由原告吸收合并并承继一建公司的人员、资产及债权债务等。2011年11月26日、12月1日及2012年3月2日，被告分别向原告发出律师函，要求原告拆除脚手架并尽快处理相关物资和机械，防止长期闲置发生的额外经济损失。原告承认收到上述律师函，但因进入诉讼程序而对现场物资未予处理。原告曾就案涉施工合同纠纷提起诉讼，要求被告给付工程款、停工损失(脚手架租赁费和赔偿费、留守人员工资等)、实现债权的律师费和差旅费等、预期利润、预付款利息、钢结构分包工程款纠纷费用等。经大连市中级人民法院一审、辽宁省高级人民法院二审，两审判决最终确定导致案涉施工合同解除的责任方为被告，被告应当支付原告已经施工部分的工程款、利息及相应的停工损失。其中停工损失包含原告主张的脚手架及现场看守人员费用，判决载明”虽然案涉施工合同已于2010年9月1日解除，但双方并未就施工完毕的部分是否利用以及已建工程的工程造价等相关事宜协商一致，根据施工现场状况，脚手架的拆除可能造成已建工程没有利用价值，以及已完工工程量无法确定，因此，截至2012年1月9日实际发生的925,782元租赁费为合理部分，予以支持。若建工集团有充分证据证明该费用已实际支付,且应该由大信科技公司承担，可另行主张”，以及”虽然案涉的施工合同已经解除，但因双方对于建工集团已完工工程量及尚未结算，若不派人看守施工现场，可能导致施工现场被破坏，鉴定不能，双方工程款无法确定的情形，故以鉴定报告作出之日(即2013年5月29日)作为建工集团看护施工现场的合理期间为宜......故上述施工现场的直接损失费用共计为2,218,922元，该部分损失被告应当予以赔偿”。原告租赁的脚手架设施《租赁合同》纠纷，经案外人大连泉丰钢管租赁有限公司多次诉讼，并最终确认原告向案外人承担租金688,020元及脚手架折价款40万元，并承担案件受理费24,930元、支付律师费10万元。另，原告为进行本案诉讼，与北京大成(大连)律师事务所签订委托代理合同，约定律师费为10万。一审法院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。案涉施工合同自2010年9月1日解除，被告分别于2011年11月26日、12月1日及2012年3月2日多次要求原告拆除脚手架并尽快处理相关物资和机械，防止长期闲置发生的额外经济损失，但原告均未予处理。根据27号、33号民事判决书，法院已经考虑到”施工现场状况，脚手架的拆除可能造成已建工程没有利用价值，以及已完工工程量无法确定”等情形，已经对原告存在的合理期限内的合理损失进行了确认和处理，现原告再次主张超出部分损失，不予支持。即使后期实际产生损失，亦系原告未采取适当措施导致，不应由被告承担。同理，原告主张的现场看护费用及与案外人诉讼发生的费用，均不予支持。原告系案涉脚手架的使用人，其对脚手架实际占有、使用，亦有义务对脚手架进行保管和维护;原告无据证实脚手架毁损系被告造成，被告亦未同意折价接收脚手架，故原告主张被告赔偿脚手架损失，于法无据不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用本院二审期间，上诉人提交了其一审中举证的交接单的原件，并补充提交7份证据：1、已建工程现场图片9张。拟证明：已建工程现场脚手架安装使用的实际情况，脚手架对已建工程起到支撑、稳固作用，如拆除脚手架将对已建工程产生严重影响，无法进行评估鉴定，继而影响案件的审理，因此在诉讼期间有必要保留已建工程的现状。2、已建工程移交手续、移交照片2张。拟证明：2016年12月1日，上诉人将已建工程移交给被上诉人。3、上海浦东发展银行业务凭证。拟证明：2015年2月9日，根据（2014）大民三终字第946号民事判决书确定内容，上诉人向大连市金州区法院执行给付大连泉丰钢管租赁有限公司脚手架租金358,680元、案件受理费15,000元。4、拟2017年1月16日中国民生银行电子银行业务回单、二审委托代理合同、银行电子银行业务回单。拟证明：（1）2017年1月16日，上诉人为本案诉讼向北京大成（大连）律师事务所支付一审律师费5万元。（2）2018年3月1日，上诉人与北京舟之同律师事务签订委托代理合同，委托代理本案二审阶段的诉讼事宜，并于2018年3月2日支付二审律师费4万元。5、金善光中国银行交易流水明细清单。6、田俊的中国银行交易流水明细清单。7、田俊的安全生产考核合格证书。拟证明：上诉人按照每月2870元的标准支付了看护费。对于以上证据，被上诉人认为交接单原件的提交已超过举证期限，且交接时间也不能作为认定租赁费合理时间的依据。对其他7份证据的质证意见如下：该组证据均不属于新证据，依法不应采信。对证据1、2照片真实性、合法性、关联性不予认可；对证据3因付款的金额与判决书不一致，付款人也不是本案上诉人，不能证明与本案的关联性，且上诉人败诉的原因在判决书中已明确载明系上诉人与泉丰公司因合同解除以及上诉人主张泉丰公司拒不接收脚手架产生的纠纷而非上诉人在本案中所称为了保护工程现状不能拆除脚手架导致的租赁费，故该租赁费不应由被上诉人承担；对证据4真实性、合法性、关联性均不予认可，上诉人委托北京大成（大连）律师事务所的案件不仅本案一个案件，而是有多起案件，因此不能证明该律师费系其主张的与泉丰公司脚手架案件产生的律师费，且上诉人未提交代理合同、发票等予以佐证，同时该律师费与被上诉人无关，不应由被上诉人承担，对第二笔律师费的真实性、合法性、关联性也不予认可；对证据5、6、7认为银行流水并不能证明系上诉人支付的费用，且法院生效判决已认定了上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷案件的合理看护时间，上诉人主张超出该部分的看护费用被上诉人不予认可。本院认为，上诉人提交的该组证据除二审律师费外均发生在一审诉讼之前，均非新的证据，且上诉人提交的证据1、2不能直接证明脚手架拆除会对工程造成影响，对于证据3-证据7，因本案并未判定应由被上诉人承担相应费用，故本院对该组证据在本案中的证明效力不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，黑龙江建工集团要求大信技公司支付脚手架租赁费、脚手架赔偿款、租赁案件受理费、律师费、差旅费及看护费，并要求支付以上费用的利息。综合双方当事人的诉辩观点，本案争议的焦点为大信技公司是否应当向黑龙江建工集团赔偿以上费用的问题。在本案诉讼以前，因双方在建设工程施工合同履行过程中产生争议，黑龙江建工集团作为原告将大信技公司诉至法院，提出支付工程款、赔偿停工损失等诉讼请求，该案经过两级法院审理，辽宁省高级人民法院作出终审判决，部分支持了黑龙江建工集团关于脚手架租赁费及看护费诉讼请求的合理部分。现黑龙江建工集团在本案中主张在生效判决认定期间后继续发生的脚手架租赁费用及赔偿费用，经审查本案事实和证据，本院认为，黑龙江建工集团关于脚手架费用的诉讼请求不应予以支持，理由如下：第一，双方建设工程施工合同在履行过程中曾于2008年11月停工，此后未能复工，双方于2010年8月30日、9月1日分别向对方发出了解除合同的函件。此后，大信技公司又分别于2011年11月26日、12月1日及2012年3月2日发函称施工现场部分脚手架尚未拆除，要求尽快处理相关物资和机械以防止长期闲置发生额外的经济损失。黑龙江建工集团认可收到了上述三份函件。但黑龙江建工集团在收到函件以后，既未拆除脚手架，亦未对大信技公司要求其处理现场物资的函件作出任何回应，也未告知大信技公司为保全施工现场、维护已建工程的价值其将继续租赁、使用脚手架的主张。因始终没有拆除脚手架，租赁费持续发生至2016年8月31日。本院认为，黑龙江建工集团作为合同相对人，其对于对方违约造成的损失依法负有止损、减损的义务，尤其是在大信技公司已经以书面形式三次告知其及时处理现场包括脚手架在内的物资机械以防止发生额外损失的情况下，黑龙江建工集团理应及时拆除脚手架，避免损失的进一步扩大，或至少应将不能拆除的理由和原因向大信技公司陈述清楚，以区分未能及时拆除脚手架可能导致的风险、损失或后果的责任承担。黑龙江建工集团因未及时处理现场脚手架导致损失持续扩大，其要求大信技公司承担扩大的损失不符合法律规定；第二，黑龙江建工集团虽在本案中主张拆除脚手架会对工程价值和使用产生影响，但其并未对该项主张提交证据加以证明，且根据鉴定现场情况及租赁案生效判决认定，脚手架早已严重锈蚀，无法正常使用，本案中没有证据认定脚手架在现场持续保留的价值和作用。另外，黑龙江建工集团在庭审中陈述，此前诉讼中的鉴定报告对于脚手架费用的认定系依据实际已发生的费用予以确定，鉴定机构并未对现场存在的脚手架进行测量或估值，鉴定报告中也没有体现脚手架持续存在对已完工程的意义和作用。在此情况下，黑龙江建工集团主张拆除脚手架会对工程价值或鉴定工作产生影响的主张缺乏证据支持。更何况，大信技公司已三次书面发函要求拆除，此时即使拆除脚手架可能导致工程缺乏安全性或使用价值，相应风险也亦因大信技公司发出的书面函件而转由大信技公司承担，黑龙江建工集团以此作为抗辩理由依据不足；第三，在本院及辽宁省高级人民法院关于双方建设工程施工合同纠纷的判决中，已经对脚手架费用的承担及合理期间予以充分考虑，认定大信技公司应负担脚手架租赁费至2012年1月9日，上述期限距大信技公司第一次向黑龙江建工集团发函要求处理现场物资已经过去一个半月时间，此期间应当足以完成现场脚手架的拆除工作，此后因脚手架未拆除而持续发生的租赁费，不再属于合理期间范围；第四，黑龙江建工集团本案诉请的数额是以另案与泉丰公司的诉讼结果为依据，但在另案审理过程中，黑龙江建工集团并未提出因需要保全现场及工程价值而未及时返还脚手架，黑龙江建工集团在另案诉讼中主张，其与泉丰公司的租赁合同已于2009年11月30日解除而泉丰公司多次拒绝接收其退还的脚手架，这与黑龙江建工集团在本案中关于脚手架持续存在原因的陈述显然并非同一主张。而黑龙江建工集团在泉丰公司因脚手架租赁费用两次将其诉至法院、其又两次作为上诉人提起上诉的过程中，从未提起反诉要求解除合同，亦未以提存等方式终止租赁费的发生，其在诉讼中及败诉后始终未采取任何措施，其对损失的持续扩大显然负有过错；第五，对于黑龙江建工集团主张的脚手架赔偿款，如前所述，黑龙江建工集团在诉讼中始终坚持已于2009年11月30日解除了与泉丰公司的租赁合同，可见黑龙江建工集团当时对脚手架是否有必要留存已有所判断，此后其却将解除协议作废，生效判决已经认定黑龙江建工集团对未采取提存、诉讼等必要手段停止损失的扩大负有过错，但黑龙江建工集团仍未积极予以处理，由此导致脚手架长期闲置、疏于维护而严重锈蚀产生的赔偿款不应由大信技公司承担。综合以上事实和理由，本院认为，黑龙江建工集团关于脚手架费用的相关诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持。对于黑龙江建工集团主张的看护费一节，如前理由，在本院及辽宁省高级人民法院关于双方建设工程施工合同纠纷的判决中，已经对看护费的合理期间予以充分考虑，认定至鉴定报告作出之日应为大信技公司承担看护费的合理期间，同时对黑龙江建工集团超出此期间的看护费主张予以驳回。黑龙江建工集团在本案中再次主张看护费，并无新的事实和证据发生，所依据的理由与此前诉讼亦无不同，因此，基于生效判决已经作出的认定理由和判决内容，黑龙江建工集团关于支付看护费的请求在本案中同样无法得到支持。综上所述，黑龙江省建工集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但是，一审判决在判决主文及诉讼费负担中对原审原告的名称记载有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初116号民事判决；二、驳回黑龙江省建工集团有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费8918元，由黑龙江省建工集团有限责任公司负担。二审案件受理费17,836元，由黑龙江省建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 季 烨审判员 王 亮审判员 刘小南二〇一八年五月三十一日书记员 宋 敏