云南省临沧市临翔区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0902民初1691号原告：郑颖志，男，1969年3月26日生，汉族，浙江省玉环县人，居民，住临沧市临翔区。委托诉讼代理人：张学好，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗正福，云南博川律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被告:中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司。住所地：临沧市临翔区。负责人：黄湘云，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王冬，云南刘胡乐律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。第三人：临沧市临翔区建筑公司。住所地：临沧市临翔区。法定代表人：周德荣，该公司董事长。原告郑颖志与被告中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司（以下简称移动通信临沧分公司）、第三人临沧市临翔区建筑公司（以下简称区建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑颖志及其委托诉讼代理人张学好和罗正福，被告移动通信临沧分公司的委托诉讼代理人刘峰和王冬到庭参加诉讼，第三人区建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告郑颖志向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款1130840.41元；2.判令被告承担自起诉之日起至款项清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年1月起，原告郑颖志与第三人区建筑公司达成合意，由原告挂靠第三人的资质，承包被告移动通信临沧分公司的电力工程进行建设施工。挂靠期间原告以第三人的名义自主经营、独立核算、自负盈亏和自行承揽工程。2013年7月23日起，原告以第三人的名义与被告移动通信临沧分公司签订了《2013年4G一期基站配套设施工程施工合同》、《2014年TD干道覆盖工程施工合同》、《2013年TD6.2.1基站配套建设工程施工合同》、《2013年TD6.2.1（补充协议）》、《2013年村通工程基站配套建设工程施工合同》、《2013年GSM无线网基站配套建设工程合同》、《2013年GSM无线网基站配套建设工程合同（补充协议）》、《2013年核心机房及其附属工程（第一批）施工合同》、《2013年核心机房及其附属工程（第三批）施工合同》、《2013年核心机房及其附属工程（第一批）施工合同（补充协议）》、《临沧分公司4G3.1.1无线网基站配套及铁塔建设单项工程一标段施工结算合同》、《临沧分公司4G3.1.1无线网基站配套及铁塔建设单项工程四标段施工结算合同》、《2013年室内分布建设项目工程施工合同》、《2013年全业务城域传送网四期工程电力引入施工合同》，原告对临沧市临翔区、云县、凤庆县、耿马县、双江县、沧源县等地的工程进行施工。上述合同承包范围包括配套建设工程及相应站点的征地协调、青苗补偿、土地补偿、林木砍伐等相关工程，承包方式为包工包料、包质量、包进度、包现场安全文明施工的工程总承包方式，并对每个单项的工程工作量、工期以及质量标准、合同价款、付款方式等做了具体的约定。合同签订后，原告作为本案实际施工人严格按照上述合同约定进行工程建设，且工程已于2015年5月交付被告并投入使用，根据上述合同约定总价款为6791185.44元，截至起诉之日止，被告仅支付了5083174元，现尚欠原告工程款1665276.43元未付。庭审中，原告自愿先行主张已出审计报告的6笔金额1130840.41元，对未出审计报告的部分先予撤诉。被告移动通信临沧分公司答辩意见如下：一、本案应为承揽合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。（一）本案合同涉及的工程所在地为多个，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第28条“建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，本案若以建设工程施工合同纠纷，则应当分别起诉；（二）从案涉合同约定的权利义务来看，建筑公司的主要义务为按照图纸要求制作机房底座、按图纸制作平台、制作安装空调基础及空调防盗笼等，根据《合同法》第251条第二款“承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，本案的法律关系应为承揽合同纠纷。二、原告并不是本案的实际施工人，也不是案涉合同的相对方，案涉合同的相对方为移动通信临沧分公司和区建筑公司，移动通信临沧分公司与原告之间并没有合同关系，本案被告主体不适格。原告作为区建筑公司的职工，是以授权代理人的名义代表区建筑公司签订合同，而且合同中也明确了原告郑颖志是合同的联系人。因此，原告与被告之间不存在合同关系。原告当庭承认其是区建筑公司的技术人员，具体负责土建工作，因此，原告并不是实际施工人，而仅仅是第三人的工作人员。三、本案原告自认是挂靠人，不符合《建设工程施工合同司法解释》第26条第1款所规定情形，且不能依据第2款的规定突破合同相对性。原告提起本案诉讼，不符合《建设工程施工合同司法解释》第26条的立法精神及背景，不能依据该解释之规定突破合同相对性，向与其没有合同关系的移动通信临沧分公司主张任何权利。上述《解释》明确了要严格控制实际施工人的适用范围，不能随意扩大范围。实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利的规定，是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排。四、本案系列合同中有六笔款项已具备付款条件，只需第三人向被告提供正规发票，即可申请付款。但是第三人至今未开具发票、也未申请付款，致使该六笔款项无法支付给第三人。第三人拒不配合出具发票以启动付款流程，导致该六笔款项尚不具备付款条件。在符合条件之前无法通过司法判决判令被告承担支付义务。五、第三人明确款项应直接支付至原告的账户，第三人只需正常从被告处收款后转付原告即可，无必要诉讼。但原告却选择诉讼，且第三人配合原告的诉讼主张，因此，本案有恶意诉讼、虚假诉讼、逃避债务、损害其他债权人利益之嫌。六、被告是否构成逾期付款，应当根据合同约定予以确定，原告主张被告应承担自起诉之日起至款项清偿之日止的利息，缺乏事实和法律依据。合同约定第三人在提供合规发票后，被告才会支付价款，否则被告有权在收到符合国家法律规定的发票后再付款。本案第三人未向被告开具发票，故被告付款的条件未具备。七、即使被告有逾期付款的事实，也应仅对第三人承担违约责任，原告主张的利息，应当根据其与第三人之间的挂靠合同的约定或是法律规定来处理。第三人区建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，向本院提交情况说明一份，说明内容如下：1.原告郑颖志（身份证号码：）挂靠我公司资质，以我公司名义与被告签订合同，系本案的实际施工人；2.挂靠费由我公司与原告郑颖志私下协商处理，在本案中不再涉及挂靠费用事宜；3.本案工程款应当由原告郑颖志实际获得，即由被告中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司直接与原告郑颖志结算并直接将最终结算的工程款支付至原告提供的账户。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告以第三人的名义与被告签订多份施工合同，原告作为第三人的有资质的施工员，挂靠第三人的资质进行实际施工。而挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为，允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。我国《建筑法》明确禁止挂靠行为，原告是本案中各项工程的实际施工人，其所实施的工程中有六个工程已由鉴定机构出具审计报告，已具备可以支付工程款项的条件。上述工程款项由原告享有，原告在所得的款项中按1%比例支付给第三人作为挂靠费用，此为原告与第三人的约定，与本案处理没有关联。被告移动通信临沧分公司认可原告郑颖志施工的六处已出具审计报告的工程已符合支付工程款的条件，金额为1130840.41元。且有第三人的情况说明原告系本案中各项工程的实际施工人，故本院对原告郑颖志主张的上述六笔工程款项予以确认，原告要求被告支付该六笔工程款的诉讼主张，本院予以支持。被告提出要求第三人开具发票，符合双方的合同约定及法律规定，本院予以支持。原告主张已出审计报告的六笔工程款的利息，因双方在合同中没有约定，具体支付利息的时间可从当事人起诉之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故原告要求被告支付自起诉之日起至款项清偿之日止的利息的诉讼请求，本院予以支持。原告当庭撤回部分诉讼请求，本院对原告撤诉部分收取的案件受理费，予以退还原告郑颖志。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条、第五十二条，《最高人民法院》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郑颖志工程款1130840.41元及利息（从2016年11月24日起至付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、第三人临沧市临翔区建筑公司于本判决生效之日起十五日内向被告中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司开具1130840.41元的发票；三、驳回原告郑颖志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10090元，退还原告郑颖志2601元，由被告中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司负担7489元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年。审判员 沈 娟二〇一七年二月二十日书记员 徐振岩