贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1460号
上诉人(一审被告）：罗廷用，男，1980年8月27日出生,仫佬族，贵州省黄平县人，户籍地贵州省黄平县，现租住于贵州省凯里市。
委托诉讼代理人（特别授权）：许冬旭，宏强律师事务所执业律师。
被上诉人（一审原告）：王焕彬，男，1966年12月16日出生，仫佬族，贵州省凯里市人，户籍地贵州省凯里市，现租于住贵州省凯里市。
被上诉人（一审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道88号。
法定代表人：蔡立宗，系该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：ＸＸ，1965年1月18日出生，苗族，贵州省凯里市人，系广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司职工，住贵州省凯里市。
被上诉人（一审被告）：广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司，住所地贵州省凯里市北京东路54号易购空间3层B-301号。
负责人：赵开银，系该公司总经理。
上诉人罗廷用因与被上诉人王焕彬、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称“五鸿公司”）、广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司（以下简称“五鸿贵州分公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院作出的（2017）黔2601民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
罗廷用上诉请求：撤销一审判决。事实及理由：被上诉人王焕彬与本上诉人不存在“劳务关系”，而是与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司存在“劳动关系”，一审对事实和法律关系认定错误。
广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审依法驳回上诉，维持原判。
王焕彬、广西五鸿建设集团有限公司在二审中未提交书面答辩意见。
王焕彬一审诉讼请求：1、请求被告赔偿终身残疾及护理费669120元。2、本案受理费由被告承担。
一审法院认定事实：五鸿贵州分公司系五鸿公司的分公司，属企业非法人机构。2014年3月15日，五鸿公司与量才房地产开发有限公司签订了量才?香枫庭苑扩建项目建设工程施工合同。五鸿贵州分公司代表五鸿公司管理该项目。2014年3月11日，五鸿贵州分公司与罗廷用签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同约定,由罗廷用负责组织人员对‘量才?香枫庭苑扩建项目’的砌砖和抹灰工程进行施工。此后，罗廷用招用王焕彬到“量才?香枫庭苑扩建项目”务工。务工期间，王焕彬的作息时间和做工具体内容由罗廷用规定和安排，劳动报酬由罗廷用支付。2014年8月20日，王焕彬在量才?香枫庭苑扩建项目的工地上提供劳务过程中受伤，其受伤后在黔东南州人民医院住院治疗，住院天数140天。住院期间，五鸿公司为王焕彬支付了住院医疗费161985.99元。2015年1月7日，王焕彬出院，医院未出具关于需要加强营养的意见。
同时查明，2015年3月2日，贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所接受王焕彬及五鸿贵州分公司的委托，该所对王焕彬的伤情，比照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）之规定，作出鉴定意见为：被鉴定人王焕彬属于六级伤残。2015年12月3日，王焕彬因与五鸿贵州分公司就是否存在劳动关系问题发生争议，王焕彬向凯里市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与五鸿贵州分公司从2014年3月11日至2015年11月26日存在劳动关系。凯里市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月15日作出凯劳人仲案字[2015]第114号仲裁裁决书，确认王焕彬与五鸿贵州分公司从2014年8月16日起存在劳动关系。五鸿贵州分公司不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼，法院以（2016）黔2601民初506号民事判决书，判决五鸿贵州分公司与王焕彬不存在劳动关系。王焕彬不服，向黔东南州中级人民法院提起上诉，黔东南州中级人民法以（2016）黔2601民终1224号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年3月15日，王焕彬提起诉讼。法院立案受理后，分别向五鸿公司、五鸿贵州分公司送达应诉材料，因五鸿公司、五鸿贵州分公司认为，王焕彬与五鸿公司、五鸿贵州分公司不存在事实劳动关系，不属于工伤，不能适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准进行鉴定，于2017年4月20日向法院提交鉴定申请书，申请对王焕彬的伤等级按照《人体损伤致残程度分级》的标准重新进行鉴定。法院对本案是否应按照《人体损伤致残程度分级》的标准进行鉴定问题当庭向王焕彬释明，王焕彬表示，其不同意参照《人体损伤致残程度分级》标准对其伤情进行重新鉴定。鉴于伤残鉴定必须有受害人王焕彬的配合，故在王焕彬不同意配合鉴定的情形下，法院未委托有资质的鉴定机构重新进行鉴定。且经法院当庭释明，王焕彬表示其主张的赔偿费用，参照《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定计算各项赔偿费用，费用总金额仍为其诉请的669120元。
另查明：在2014年12月7日至2016年12月19日期间，五鸿公司通过银行转账方式支付给王焕彬65000元，五鸿贵州分公司通过银行转账方式支付给王焕彬18000元。五鸿量才项目部通过现金方式支付王焕彬生活费、营养费、陪护费等费用共计11330元。上述费用共计94330元。
再查明，王焕彬因案涉事故对其伤情进行检查，自行支付所产生的检查及治疗费，根据其提供的贵州省非营利性医疗机构收费专用票据，合计为1725.76元。2015年2月26日，王焕彬支付了在贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所鉴定产生的鉴定费用600元。
一审法院认为：一、关于本案案由问题。五鸿公司、五鸿贵州分公司对本案的立案案由为生命权、身体权、健康权纠纷提出异议，认为本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。在确定侵权责任纠纷具体案由时，“侵权责任纠纷”项下系根据侵权责任法相关规定列出具体案由。本案立案案由生命权、身体权、健康权纠纷指的是他人实施侵害生命权、健康权、身体权行为而引起的纠纷。而提供劳务者受害责任纠纷指的是在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任纠纷。本案，王焕彬在工地上提供劳务过程中受伤，其因民事权益受到侵害而起诉，属于侵权之诉。同时王焕彬在提供劳务的过程中受伤不是因他人对其实施侵害生命权、健康权、身体权行为而引起的纠纷。为此，其向接受劳务一方主张损害赔偿，符合提供劳务者受害责任纠纷的特征。故对五鸿公司、五鸿贵州分公司提出本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷的辩解意见，予以采纳。即本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。
二、王焕彬与三被告之间存在何种法律关系及三被告是否应承担连带责任问题。公民享有生命健康权。我国民法通则所述的生命健康权是指自然人依法享有保持自身及器官乃至身体整体功能安全为内容的人格权。劳动者在向他人提供劳动过程中，其生命财产、身体健康安全应受到保障。本案，王焕彬在提供务工期间，其作息时间和做工具体内容由罗廷用规定和安排，劳动报酬由罗廷用支付，罗廷用与王焕彬之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案，罗廷用对王焕彬的损害应承担赔偿责任。关于王焕彬在提供劳务的过程中受伤，其自身是否存在过错问题。从王焕彬陈述来看，王焕彬是为了拿施工工具而导致其掉入没有安全防范措施的风井。王焕彬明知道该地下室光线昏暗，存在安全隐患，仍将其经常使用的工具放在光线昏暗的隐蔽处，导致其在取工具时不慎掉入没有安全防范措施的风井，其自身存在一定的过错，但该过错不是导致其受伤最主要的原因。为此，王焕彬对自己伤情应承担不超过20%的责任为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因王焕彬自身存在一定的过错。为此，本案罗廷用应承担不超过40%的赔偿责任为宜。罗廷用辩称，其不符合被告的主体，请求法院驳回的辩解意见，不予采信。关于五鸿公司及五鸿贵州分公司对王焕彬的损害是否承担赔偿责任问题。建筑劳务是一项专业技术性比较强的工作，国家对建筑劳务分包与建设工程承包规定一致，在资质等级上作出了严格规定，对不具备相应资质等级的企业和个人，不允许从事建筑劳务分包业务。五鸿公司作为“量才?香枫庭苑扩建项目”的承建单位，将该工程委托其贵州分公司管理，五鸿分公司又将该工程的砌砖和抹灰的劳务分包给不具资质的个人罗廷用，五鸿贵州分公司在与罗廷用签订《建筑工程劳务分包合同》时没有对劳务分包的对象罗廷用的资质进行审查，存在选任不当的过错。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。为此，五鸿贵州分公司选任不当的过错责任应由五鸿公司承担，五鸿贵州分公司不承担责任。且五鸿公司作为该工地的承建单位，对施工现场的安全问题亦没有尽到安全保障的注意义务。为此，本案，对王焕彬的损害赔偿，应由五鸿公司承担不超过40%责任为宜。为此，本案责任的划分为，王焕彬自行承担20%的责任，罗廷用与五鸿公司对王焕彬的损害赔偿各自承担40%的责任。
三、关于王焕彬提出的赔偿终身残疾及护理费669120元诉请问题。本案，王焕彬与五鸿贵州分公司不存在劳动关系。庭审中，经本院对其释明，其明确表示按照《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定来主张赔偿总额为669120元。项目包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰赔偿金。
1、医疗费。庭审中，王焕彬认可住院期间的医疗费已经由五鸿公司支付，五鸿公司为其支付的医疗费161985.99元。但其自行也支付了医疗费1725.76元。为此，对王焕彬因伤情就医产生的医疗费共计163711.75元，予以确认。
2、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王焕彬主张误工费按照凯里市劳动平均工资每月1800元，计算15年直至原告达到退休年龄65岁。对于误工时间，原告主张部分合理，部分不合理，法院依法只支持合理部分，即支持王焕彬住院期间140天的误工费。虽王焕彬于2015年3月2日进行定残，但该定残不符合提供劳务者受害责任纠纷中应参照的定残标准的规定，法院依法根据王焕彬接受治疗的黔东南州人民医院的出院记录确定王焕彬的住院天数来确定误工时间为140天。因王焕彬未能举证证明其有固定的工资收入或者近三年平均工资收入情况，故仅能参照《2016年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》中建筑业标准，即47832元/年计算误工费，误工费的计算方式为：47832元/年÷365天×140天=18346.52元，对王焕彬主张的误工费超出18346.52元法定赔偿数额的部分，不予支持。
3、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。王焕彬住院期间由其妻子金先翠护理。至本案审理终结前，王焕彬未能提供其妻的工资证明，应承担举证不能的后果。五鸿公司、五鸿贵州分公司、罗廷用主张按照2016年道路交通事故护工的月工资标准80元/天计算住院期间护理费。本案护理费应参照《2016年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务行业年平均工资35528元/年计算，王焕彬住院140天，护理费的计算方式为：35528元/年÷365天×140天=13627.18元。对王焕彬主张的护理费超出13627.18元法定赔偿数额的部分，不予支持。
4、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。王焕彬主张的交通费系因其在医院住院5个多月，从医院到家所产生的交通费9000元。其提供了2015年1月7日，从凯里包车回其户籍地的相关收款收据，合计800元，虽其未提供交通费用的相关正式票据，但王焕彬于2015年1月7日从医院出院，结合其伤情来看，确需要乘坐交通工具，虽其未能提供正规票据加以佐证，但考虑该费用系实际产生。为此，酌情支持其交通费400元。王焕彬提供的其他交通费发票，因未能证明与就医地点、时间、人数、次数相符合。为此，对王焕彬主张的交通费超出400元的部分，不予支持。
5、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。庭审中，双方当事人同意按照30元/天计算伙食补助费，即住院伙食费的计算方式为：30元/天×140天=4200元。
6、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。王焕彬主张的营养费为30000元。因受害人王焕彬被诊断为多处骨折，泌尿系损伤及失血性贫血，虽医疗机构对其伤情是否需要加强营养未有相关的意见，但根据其受伤情况来看，酌情支持营养费4000元，超出部分，不予支持。
7、残疾赔偿金及被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。该解释第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁……。结合本案，王焕彬所作的鉴定系依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）的标准进行鉴定后得出。因五鸿公司、五鸿贵州分与王焕彬之间不存在劳动关系，不属于工伤。为此，本案的伤残等级鉴定不能参照该鉴定标准，应按照《人体损伤致残程度分级》的标准重新进行伤残等级鉴定，再根据该鉴定意见得出的伤残等级计算其残疾赔偿金和被扶养人生活费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经本院对王焕彬进行释明，王焕彬不同意参照《人体损伤致残程度分级》的标准重新鉴定。因王焕彬提供的证据不足以证明其主张，应承担不利后果，故对其依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》主张残疾赔偿金和被抚养人生活费赔偿的诉请，不予支持。该两项费用可待王焕彬按照《人体损伤致残程度分级》标准得出鉴定结论后，由其另行主张权利。
8、精神损害抚慰金。王焕彬总计主张赔偿的费用为669120元，其中包含了精神损害抚慰金，本院根据王焕彬受伤害的原因及伤情，酌情支付精神损害抚慰金为20000元。
上述费用共计224285.45元。因罗廷用应承担40%的赔偿责任，即罗廷用承担赔偿责任的数额为89714.18元。五鸿公司应承担40%的赔偿责任，即五鸿公司应承担赔偿责任的数额为89714.18元。因五鸿公司总计已经赔偿给王焕彬256315.99元，已超出其应承担赔偿责任的数额。为此，王焕彬现诉请五鸿公司承担赔偿责任，不予支持。对超出五鸿公司应承担赔偿责任的部分，双方可以协商处理，或在下一步对残疾赔偿金和被扶养人生活费进行赔偿中作相应的扣减。王焕彬自行承担20%的责任，即45260.75元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定判决：一、被告罗廷用于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告王焕彬医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、精神抚慰赔偿金，共计89714.18元。二、驳回原告王焕彬的其余诉讼请求。案件受理费9340元，已减半收取4670元，由原告王焕彬负担2630元，被告罗廷用负担2040元。
本院二审期间，当事人未提交新的证据材料。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认，案经调解未果。
本院认为：对上诉人提出王焕彬与上诉人不存在劳务关系而是与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司存在劳动关系的问题。经查，①五鸿贵州分公司与罗廷用签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同约定,由罗廷用负责组织人员对‘量才?香枫庭苑扩建项目’的砌砖和抹灰工程进行施工。此后，罗廷用招用王焕彬到“量才?香枫庭苑扩建项目”务工。务工期间，王焕彬的作息时间和做工具体内容由罗廷用规定和安排，劳动报酬由罗廷用支付。②（2016）黔2601民初506号民事判决和（2016）黔26民终1224号民事判决，该两份判决确认了广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司与王焕彬不存在劳动关系。综上事实说明，王焕彬受上诉人雇请，为上诉人提供劳务，二者之间形成劳务关系。广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司与王焕彬不存在劳动关系，已经生效的法律文书确认。上诉人认为王焕彬与广西五鸿建设集团有限公司存在劳动关系与其不存在劳务关系，既与本院查明的事实不符，也与已生效的（2016）黔2601民初506号民事判决和（2016）黔26民终1224号民事判决认定的事实不符。故对上诉人该上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9340元，由罗廷用负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 沈 智
二〇一七年九月二十六日
书记员 赵艳萍