安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终430号
原公诉机关安徽省肥西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毕磊，男，1986年4月14日生，安徽省合肥市人，汉族，大专文化，个体户，住合肥市包河区。2008年3月21日因犯合同诈骗罪被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。2016年3月8日因涉嫌伪造公司印章罪被肥西县公安局刑事拘留，同年3月22日经肥西县人民检察院批准逮捕，次日由肥西县公安局执行逮捕。现押于肥西县看守所。
辩护人张娜娜，安徽万世律师事务所律师。
安徽省肥西县人民法院审理肥西县人民检察院指控原审被告人毕磊犯合同诈骗罪一案，于2017年5月10日作出（2017）皖0123刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人毕磊提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年12月初，被告人毕磊经其父亲毕某介绍认识被害人刘某1。毕磊自称与安徽省文某投资控股集团（下称文某集团）工作人员熟识，可以为刘某1联系承包文某集团发包的工程，但需要刘某1提供资金支持。刘某1表示同意。此后不久，毕磊告诉刘某1，文某集团有“瑞泰·翰林水岸上园”消防及通风工程等工程项目即将对外发包，刘某1表示愿意承包。2014年1月，刘某1催促毕磊尽快与文某集团签订工程承包合同。同年1月8日，毕磊安排张某1冒充文某集团负责人“黄某3”，与刘某1签订“文某·名门首府安装工程施工分包合同”，毕磊在该合同上加盖其伪造的文某集团印章后交给刘某1。同年1月16日，刘某1将其草拟的“瑞泰·翰林水岸上园消防及通风工程施工承包合同”交给毕磊，让毕磊到文某公司签字、盖章。毕磊找人冒充文某集团法定代表人在合同上签字，并将其伪造的文某集团印章加盖在合同上。随后又向刘某1出具其伪造的文某集团工程联系函。同年3月15日，毕磊联系“瑞泰·翰林水岸上园”小区水电安装现场负责人杜某，谎称自己承包到该小区消防及通风工程。同年3月22日，刘某1组织人员进场施工。同年4月22日，刘某1提供“瑞泰·翰林水岸上园消防及通风工程施工承包合同”复印件，要求文某集团支付工程进度款。文某集团发现该合同系伪造，遂报案。
自2013年12月份开始，毕磊以需要资金联系文某集团工作人员等理由，多次向刘某1索取财物合计15.66万元。具体事实如下：
1、2013年12月6日，毕磊打电话给刘某1，称自己需要用钱，刘某1向毕磊提供的银行卡号转账3.98万元；
2、2013年12月21日，毕磊称搞工程需要用钱，让刘某1向其转账0.5万元；
3、2014年1月28日，毕磊打电话给刘某1，称自己需要用钱，刘某1安排刘某2向毕磊提供的银行账号转账2万元；
4、2014年3月10日，毕磊打电话给刘某1，称自己需要用钱，刘某1向毕磊提供的银行账号转账2.98万元；
5、2014年3月10日，毕磊打电话给刘某1，称自己需要用钱，刘某1安排刘某2向毕磊提供的银行账号转账3万元；
6、2014年3月14日，毕磊打电话给刘某1，称自己需要用钱，刘某1安排郭某向毕磊提供的银行账号转账1.8万元；
7、2014年3月21日，毕磊打电话给刘某1，称自己需要用钱，刘某1安排郭某向毕磊提供的银行账号转账1.4万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）人口信息，证实毕磊身份等情况。
（2）归案经过，证实2016年3月7日15时许，合肥市公安局瑶海分局责任区刑警将毕磊抓获归案。
（3）工程联系函、文某名门首府安装工程施工分包合同、瑞泰翰林水岸上园消防及通风工程承包合同、市政工程质量保修书，证实上述文件都是毕磊伪造的文书。发包方均为安徽省文某投资控股集团，承包人分别为厦门准通机电工程服务有限公司和福建省旭日升安装工程有限公司。
（4）营业执照、申请，证实安徽省文某投资控股集团、安徽瑞泰置业有限公司提供印章样本，申请印章真伪的鉴定。安徽瑞泰置业有限公司是安徽省文某投资控股集团的母公司。
（5）谅解书，证实安徽省文一投资控股集团、安徽瑞泰置业有限公司向肥西县公安局出具谅解书，请求对毕磊予以从宽处理。
（6）刑事判决书，证实2008年3月21日，毕磊因犯合同诈骗罪被蜀山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金6万元。
（7）刘某1提供的借条复印件，证实2014年6月14日，毕磊向刘某1出具借条一张,借刘某140万元，2014年7月15日之前还20万元，2014年12月31日前全部还清。
（8）刘某1提供的毕磊骗取财物清单，证实刘某1被骗取财物的时间、数额。
（9）银行交易记录，证实毕磊所持有的王某、毕磊、毕某的银行卡收到刘某1、郭某、刘某2转款情况。
（10）厦门准通机电工程服务有限公司、福建省旭升安装工程有限公司合肥分公司营业执照复印件，证实刘某1是上述两公司法定代表人、负责人。
（11）旭升合肥分公司银行账户收款回单，证实2014年10月15日大地公司补偿旭升公司8.7万元。
2、合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定意见，证实经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，文某名门首府安装工程施工分包合同、瑞泰翰林水岸上园消防及通风工程施工承包合同上的“安徽省文某投资控股集团”印章与文某投资控股集团提供的印章样本不是同一枚印章盖印。
3、肥西县公安局制作的辨认笔录等，证实经刘某1辨认出张某1。毕磊指认其伪造文某集团印章的地点。刘某1、董某、刘某3指认给毕磊钱财的现场位置。
4、证人证言
（1）证人黄某1证言，证实他是文某投资控股集团的法律顾问，代表公司报案、说明情况。
（2）证人张某1证言，证实毕磊安排张某1以毕磊的名义到文某公司说明情况，在公司被带到派出所。他不知道毕磊和文某之间的利益关系。
（3）证人许某证言，证实他是安徽省大地智能科技有限公司法定代表人。大地公司于2014年3月和文某集团签订肥西县瑞泰翰林水岸上园项目消防工程，一直没有进场施工。大地公司没有将该工程分包、转包。文某集团与大地订合同用的印章是“安徽瑞泰置业有限公司”。后来听说工程被别人用假冒的合同提前施工了。
（4）证人朱某1证言，证实他是文某集团合约部安装工程师，负责招标和合同签订。他不认识被告人毕磊，也没打过交道。肥西县瑞泰翰林水岸上园项目是他负责。该工程通过招标由安徽省大地智能科技有限公司承包。2014年4月22日，发现毕磊提供的合同是伪造的。文某集团与大地公司订合同用的是“安徽瑞泰置业有限公司”印章。“安徽省文某投资控股集团”印章是文某集团作为内部发文用的，从不对外签署合同。翰林水岸消防工程现场工程师是杜某。同时证实2014年4月的一天，有人冒充毕磊到文某公司说明相关情况。
（5）证人杜某证言，证实他是瑞泰翰林水岸上园水电安装现场负责人。2014年3月15日，毕磊联系他到翰林水岸上园进行消防工程施工，对方现场负责人姓刘。同年4月21日对方要报工程进度款。杜某发现对方提供的合同上施工方是福建旭升安装工程公司，不是大地公司，工程价款也不对。该工程实际是发包给大地公司的。同年3月毕磊联系他到翰林水岸进行消防工程，毕磊说消防工程是自己承包的，交给刘某1施工。后来他联系毕磊，让刘某1进场施工。施工一个多月后，对方要求付工程款，提供了承包合同。他发现合同是伪造的。他没有听说大地公司有转包的意向。
（6）证人黄某2证言，证实他是承包工程的，与文某集团没有关系。他认识毕磊，但与毕磊没有打过交道。不知道文某名门首府安装工程施工分包合同的事。
（7）证人周某1证言，证实他是文某集团副总。毕磊伪造的瑞泰翰林水岸上园消防及通风工程施工承包合同中“周某1”不是他本人签名。工程是通过招标对外发包的，他没听说毕磊承包了该工程。
（8）证人朱某2证言，证实他是文某集团定远分公司经理。2013年底毕磊和刘某1到定远找过朱某2。毕磊讲刘某1想到合肥来发展，准备找徐某搞工程。一个多月后，毕磊告诉朱某2说承包到翰林水岸的工程。文某工程发包都是通过招标进行的。
（9）证人徐某证言，证实她没有接触过毕磊，没有收过毕磊的钱。听讲毕磊伪造了瑞泰翰林水岸消防工程合同。文某工程发包都是对外招标的，安徽省文某投资控股集团的印章是行政章，合同用的是置业公司的印章。
（10）证人周某2证言，证实2014年3月毕磊打电话给他说自己承包了翰林水岸的消防工程，让他安排公司相关人员一起吃饭。毕磊后来是联系杜某的。
（11）证人胡某证言，证实毕磊曾经到她经营的广告装饰部刻过安徽省文某投资控股集团的印章。
（12）证人刘某2证言，证实为了承包文某的工程，刘某1多次安排他给毕磊汇款或者给现金。
（13）证人刘某3证言，证实刘某1让刘某2、刘某3给毕磊送财物情况。
（14）证人郭某证言，证实刘某1经他人介绍认识毕磊。毕磊自称与文某公司关系不错，刘某1信任毕磊。为能让毕磊拿到工程，刘某1、郭某尽量满足毕磊的要求，给钱给卡。刘某1大概给毕磊几十万元，郭某也花了几万元。
（15）证人毕某证言,证实经毕磊父亲毕某介绍，毕磊与刘某1认识。刘某1知道毕磊在文某集团有关系，希望毕磊给其介绍承包文某的工程。刘某1、毕磊一直操作文某集团的承包工程之事。2014年春节期间，毕某向刘某1借4万元用于支付劳务输出的工人工资，打电话时毕磊拿过毕某手机跟刘某1说了借钱的事，刘某1讲可以。后来刘某1把钱转给了毕磊。
（16）证人张某2证言,证实毕某、毕磊带过工人到柬埔寨出国劳务，没赚到钱，很多工人回来向他们俩人要钱。听毕某说从刘某1处借了4万元。
5、被害人刘某1陈述，证实2013年12月份，他从毕磊处得知有工程项目可以做，于是双方约定由毕磊负责牵头联系，他提供资金支持。2014年1月16日，毕磊告诉他说项目已经运作好了，让他草拟合同。后来毕磊把盖有文某公司公章的合同、工程联系函交给他。同年3月初，安排他到肥西县人民路与合铜公路交叉口的瑞泰翰林水岸上园进行消防及通风工程。4月23日，文某集团的人通知他让其停工，并说合同有问题。2013年12月6日至2014年4月19日，他总共给毕磊钱财约48.68万元。
6、被告人毕磊供述，证实2013年10月，刘某1通过他人认识自己父亲毕某。刘某1想通过毕某介绍工程，毕某将刘某1介绍给他。他带刘某1到定远去了见文某公司的朱总。后来他从网上查到文某公司有消防工程对外招标，但刘某1提供的公司没有资质，没办法参加招标。他在招标结束后找文某公司的人沟通，看能否分包部分工程，未果。期间，毕某向刘借4万元，他向刘要了十几万元。后来刘某1催他，于是他伪造了文某公司印章、合同，并让刘到文某的瑞泰翰林水岸的工地施工。刘某1中期要工钱，文某公司发现合同是假的。在此期间，刘某1通过银行向他提供的帐户转账16.9万元，同时收刘某1现金5.6万元。
原审法院认为：被告人毕磊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人刘某1财物计15.66万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。毕磊曾因犯合同诈骗罪受到刑事处罚，现再犯合同诈骗罪，酌情给予从重处罚。案经审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人毕磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。二、赃款予以追缴返还被害人。
原审被告人毕磊上诉提出原判认定事实不清，请求二审法院改判，理由为：1、原判认定的第一起事实，其不具有诈骗的故意，该3.98万元系其购买饲料款。2、原判认定的第五起事实，其不具有诈骗的故意，该3万元其并未取得，系刘某1借其银行卡使用。其辩护人的辩护意见为原判认定事实不清，证据不足，定性不当，请求二审法院改判，理由为：1、毕磊与刘某1之间并无居间合同关系，毕磊并没有非法占有的目的。2、原判未查清毕磊所得七笔款项的资金性质、用钱理由及资金去向。原判将以上款项认定为犯罪所得的证据不足，属事实不清。
经审理查明：原判认定上诉人毕磊合同诈骗的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人毕磊是否具有非法占有目的的问题，经查：上诉人毕磊伪造文某集团印章、施工合同、工程联系函，安排他人冒充文某集团负责人，谎称承包到相关消防及通风工程；以该“工程”为诱饵，诱骗意图承接工程的被害人刘某1，进而骗取刘某1的财物。因此，能认定毕磊具有非法占有的目的。
关于原判认定的第一起事实能否成立的问题，经查：上诉人毕磊是否用该3.98万元购买饲料，系其对赃款的处置问题；并不影响本起事实中毕磊是否具有诈骗故意的认定。被害人刘某1给付该笔款项的目的是意图据此承接工程，而承接到涉案工程完全系毕磊虚构；故能认定该起事实并非民事借贷行为，而是诈骗行为。因此，原判认定的第一起事实成立。
关于原判认定的第五起事实能否成立的问题，经查：当日被害人刘某1向上诉人毕磊转账2笔，一笔系其自己在合肥市银行内转款至毕磊指定的账号（原判认定的第四起），一笔系其让刘某2从霍邱县转款至毕磊指定的账号（原判认定的第五起）。假定上诉人毕磊辩称该3万元系刘某1借其银行卡使用成立，则刘某1需从毕磊处获取毕磊的银行卡后，再使用该卡；而刘某1当日完全可以要求刘某2直接转款至自己名下，并无任何借毕磊银行卡使用的必要。同时，上诉人毕磊的辩解并无任何证据予以印证；故该辩解不成立，能认定毕磊取得该3万元款项。因此，原判认定的第五起事实成立。
关于上诉人毕磊的辩护人所提原判未查明毕磊所得七笔款项的资金性质、用钱理由及资金去向的问题，经查：原判已查明上诉人毕磊以介绍工程为诱饵，骗取被害人刘某1该七笔款项；即可明确本案的基本事实。至于以上款项刘某1如何取得及资金去向等问题，并非本案必须查明的范围。
本院认为，上诉人毕磊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人刘某1人民币共15.66万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判在量刑时，业已结合本案各项量刑情节，对毕磊减轻处罚并适用缓刑，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人毕磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 昊
审 判 员 董雪美
代理审判员 杨 静
二〇一七年八月二日
书 记 员 吴文芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。