广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终3284号
上诉人（原审原告）：邓某，女，1982年2月20日出生，汉族，住中山市。
上诉人（原审原告）：许某2，男，1977年9月18日出生，汉族，住中山市。
上诉人（原审原告）：许某1，女，2015年6月26日出生，汉族，住中山市。
法定代理人：邓某，系许某1的母亲。
法定代理人：许某2，系许某1的父亲。
三上诉人共同委托诉讼代理人：黄东阳，广东百高律师事务所律师。
三上诉人共同委托诉讼代理人：郭清华，广东百高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市博爱医院，住所地中山市东区城桂路6号，组织机构代码45726620-4。
法定代表人：王莹，该院院长。
委托诉讼代理人：舒建义，该院医患关系科科长。
委托诉讼代理人：干志峰，广东凯行律师事务所律师。
上诉人邓某、许某2、许某1因与被上诉人中山市博爱医院（以下简称博爱医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第3819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
邓某、许某2、许某1上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误，导致作出错误判决。1.一审判决认定其在Ⅲ级产前胎儿超声检查知情同意书上签字，实际上许某2的签名并非其本人所签，而且没有签署日期。2.一审判决认定“邓某患感冒，博爱医院医生为其开具蒲地蓝消炎口服液和山腊梅叶颗粒两种药品予以口服，服用3天”，实际上博爱医院开具的药品为3种，即蒲地蓝消炎口服液、山腊梅叶颗粒和银黄软胶囊，服用时间为4天。（二）一审判决遗漏了部分重要事实，导致作出错误判决。1.遗漏了超声检查在孕12周左右已能清楚显示手指图像的事实。孕12周左右胎儿手部结构已完全形成，指骨的骨化足以出现，超声回声清晰，能显示有无多指、缺陷等。2.根据《广东省卫生厅产前诊断技术管理实施细则》附件1《广东省开展产前诊断技术服务的基本条件》“对常见的胎儿体表畸形及内脏畸形进行影像诊断的能力”，以及博爱医院在其官网上的宣传内容“Ⅲ级产前超声检查对胎儿检查较全面、细致，复查系统，明显减少畸形胎儿的出生”，博爱医院作为三级甲等医院，完全具备能发现胎儿手指缺陷的专业设备和技术。3.遗漏邓某因难以自然怀孕，应用试管婴儿方式才成功怀孕的事实。4.遗漏博爱医院未建议邓某进行产前诊断的事实。邓某在胎儿分化最关键的孕早期患严重感冒，且服用过安全性不确定的药品，胎儿发生缺陷的机率大幅提高。根据《广东省卫生厅产前诊断技术管理实施细则》第二十七条“提供孕期医学检查的医疗保健机构应当进行孕期保健和生育健康知识的健康教育，发现孕妇有下列情形之一者，应书面建议孕妇进行产前诊断，并提供经许可开展产前诊断技术服务的医疗保健机构的有关信息：……（三）孕妇早期时接触可能导致胎儿先天缺陷的物质的”规定，博爱医院应当书面建议邓某进行产前诊断，但博爱医院未提出任何建议，是导致漏诊的一个重要原因。5.遗漏博爱医院未在最佳检查时间内安排邓某进行Ⅲ级产前超声检查的事实。最佳Ⅲ级产前超声检查时间为孕24周前，然而博爱医院安排邓某进行Ⅲ级产前超声检查的时间为孕26＋4周，违反了《产前超声检查指南（2012）》的规定，这也是导致漏诊的主要原因。（三）博爱医院无证据证明负责产前Ⅲ级超声检查的医生具有从业资格或有过系统培训。（四）一审判决适用法律错误。1.《处方管理办法》第十四条规定：“医师应当根据医疗、预防、保健需要，按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应症、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方。”博爱医院开具“不良反应、禁忌、注意事项”均不明确的药品给孕早期（即胎儿分化关键期）的邓某服用，违反了上述规定。2.博爱医院具备能发现胎儿手指缺陷的专业设备和技术，但其在检查过程中未尽到谨慎注意义务，没有对胎儿手指进行检查，导致胎儿手指严重缺陷未能被及时发现，违反《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定。3.在多次产前检查中，博爱医院一直向邓某传递胎儿是健康的信息，从未明确向其告知“没有对胎儿的手指进行检查”的事实。虽然博爱医院提交了知情同意书和产前Ⅲ级超声检查报告，拟证实其履行了告知义务，但知情同意书上许某2的签名并非其本人签名，也没有签署日期，而且没有说明检查不包括手指。该产前Ⅲ级超声检查报告为格式文本，博爱医院也未向邓某作出任何说明，以此要求邓某知悉及理解其内容，实属免除己方责任，强人所难。博爱医院未尽到告知义务，违反侵权责任法第五十五条的规定。综上所述，博爱医院严重违反相关法律法规及诊疗规范的规定，根据侵权责任法第五十八的规定，应当推定其对许某1缺陷的发生及漏诊存在过错，应当承担赔偿责任。一审判决认定事实错误及遗漏重要事实，适用法律错误，应予纠正。
被上诉人博爱医院辩称，一审判决在事实认定和适用法律方面均不存在错误，请求驳回上诉，维持原判。（一）我院已经完全履行告知义务，充分告知了超声检查存在的风险。1.我院在为邓某行产前Ⅲ级超声检查前，已经告知其Ⅲ级超声检查的技术缺陷，不能检查出所有的胎儿畸形，而且检查结果受多种因素的影响和制约，医生在告知上述风险后，邓某在Ⅲ级产前胎儿超声检查知情同意书上的“受检者姓名”处签名确认，且在“受检者家属姓名”处代其丈夫许某2签名确认，可以视为夫妻之间的家事代理，许某2是知情的。2.我院在对邓某进行Ⅲ级产前超声检查后出具的报告单左下角明确告知：“超声显示胎儿四肢长骨，不包括指、趾长骨，不排除胎儿手指、脚趾的异常。”（二）关于产前超声检查是否能明确诊断胎儿手指异常问题。根据《产前超声检查指南（2012）》，胎儿手指畸形不属于应当检查出来的范围。根据目前的医学发展水平，胎儿手指发育异常是无法使用B超在产前检查出来的。对于胎儿肢体上的畸形，《产前超声检查指南（2012）》的要求为：“胎儿四肢：观察双侧肱骨、双侧尺骨、桡骨、双侧股骨、双侧胫骨、腓骨。”也就是要求对四肢的长骨、比较大的骨头进行检查，对于比较小的肢体结构，如手掌、手指未作任何检查要求。侵权责任法第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担责任：……（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”本案胎儿手指发育异常，未在产前检查时发现，并非我院过错或粗心大意造成，而是因为医学技术的局限，我院不应当承担侵权赔偿责任。（三）邓某孕期服用的感冒类药物均为中成药，不属于“可能导致胎儿先天缺陷的物质。”邓某患感冒，我院确为其开了3种药，除蒲地蓝消炎口服液1盒、山腊梅叶颗粒2盒外，还开了银黄软胶囊2盒。从我院处方系统里可见，医嘱服用3天。但这3种药是盒装的，超过3天的量，邓某实际服用多少天我院不得而知。上述3种药品是治疗孕产妇上呼吸道感染的常用中成药物，均不是孕妇禁用，也未提示对胎儿有致畸作用。（四）《产前超声指南（2012）》规定Ⅲ级产前超声检查建议在20～24孕周进行，并非强制时间，其他时间检查并不必然违反检查时间。（五）许某1是试管婴儿，但与本案手指畸形的超声检查结果无关联。（六）进行产前超声检查的主任医师何立红、主治医生王小华均取得了母婴保健技术考核合格证书，具有从业资格。（七）邓某怀双胞胎，一胎儿手指异常，另一胎儿正常，怀孕20多周时胎儿骨头已经长成，即使发现手指异常，也不可能进行减胎。（八）本案无证据证明我院存在过错，也无法推定我院存在过错。经一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构在审阅材料后认为根据目前的医学常识无法认定有过错，我院也没有侵权责任法第五十八条规定的推定医疗机构有过错的三种情形，一审法院据此判决邓某等人承担举证不能的不利后果并无不妥。
邓某、许某2、许某1向一审法院起诉请求：1.博爱医院向许某1支付残疾赔偿金暂计241543.2元（30192.9元/年×20年×40％）；2.博爱医院向邓某、许某2、许某1支付抚养缺陷儿所增加的各项费用暂计239552元[残疾辅助器具费20万元，专业心理辅导费39552元（103元/小时×2小时/每月×12月/年×16年）]；3.博爱医院向邓某、许某2、许某1支付精神损害抚慰金100000元。以上各项费用暂合计581095.2元。
一审法院认定事实：邓某、许某2系夫妻关系，许某1是其女儿。邓某怀孕后于2014年12月16日到博爱医院进行产前检查，并建立《孕产妇保健系统管理手册》，在博爱医院共进行了11次产前检查。2014年12月16日彩色多普勒超声报告单上提示：“宫内双绒毛膜囊妊娠，均存活（相当于孕8+周大小），子宫后方囊肿。”2015年1月14日B型超声切面显象报告单中提示：“宫内双胎妊娠，存活，如孕13+周，双绒毛膜双羊膜囊双胎可能性大，建议孕20～24周行胎儿系统结构筛查。”2015年2月19日产前Ⅰ级超声检查报告单提示：“宫内双胎妊娠，胎儿存活。双胎脐动脉血流频谱未见异常。建议适时Ⅲ级胎儿产前超声系统筛查。”2015年4月14日产前Ⅲ级超声检查报告单提示：“宫内双胎妊娠之胎儿一：臀位，胎儿存活，胎儿相当于孕25+周大小。胎盘成熟度0度。羊水量正常。脐带绕颈一周。脐动脉血流S/D未见异常。”2015年5月19日产前Ⅰ级超声检查报告单提示：“双胎妊娠，一臀位，一横位，胎儿存活。胎盘成熟度0度。羊水量正常。脐带未见绕颈。脐动脉血流S/D未见异常。”2015年6月26日产前Ⅰ级超声检查报告单提示：“双胎妊娠，一横位，一臀位，胎儿存活。胎盘成熟度Ⅰ度。羊水量正常。臀位胎儿脐带绕颈一周，横位胎儿脐带未见绕颈。脐动脉血流S/D未见异常。”2015年6月26日产前诊断为：“孕2产1孕37周LSA/RSCA双活胎。双胎妊娠。双胎之一臀位妊娠。双胎之一横位妊娠。”2015年6月26日，邓某在博爱医院剖宫产下一活女婴一活男婴，其中一新生儿右手除拇指外其余四指均缺失两关节，医生诊断为右手指发育异常，另一新生儿正常。
邓某的11次产检中（包括6次产前超声检查，1次产前诊断），博爱医院医生未向其反馈过胎儿有异常的信息，其中产前Ⅲ级超声检查报告单的“检查告知”一栏载明：“超声显示胎儿四肢长骨，不包括指、趾长骨，不排除胎儿手指、脚趾的异常……”一份没有落款日期的《Ⅲ级产前胎儿超声检查知情同意书》载明：“1.产前检查虽然能发现胎儿畸形，但不能检出所有的胎儿畸形，即检出率不可能达100%；2.产前系统超声检查胎儿畸形筛查的适宜时间为20～28周，最佳时间为22～26周，胎儿过大或过小时检查的难度增大，误检漏检的风险增大；3.胎儿畸形的形成是一个动态发展的过程，只有当病变发生明显的形态学改变时，并足以被超声仪器探测出来时才有可能被显示；4.产前超声受各种因素如孕妇腹壁肥厚，以及胎儿的体位、羊水、胎儿活动、胎儿骨骼声影等多因素影响。许多器官或部位可能无法显示或显示不清，并且超声显像也不可能将胎儿的所有结构显示出来；5.超声检查是一种影像学检查，不是一种万能的检查，超声提示不等于病理学诊断；6.本次超声系统检查仅限于超声报告所描述的内容，此超声检查提示仅供临床参考。本人及家属已阅读过，对以上表示完全接受理解（签字为证），请签名。”
2014年12月18日，邓某患感冒，博爱医院医生为其开具蒲地蓝消炎口服液和山腊梅叶颗粒2种药品予以口服，服用3天，该2种药品在药品禁忌、不良反应、注意事项方面都为“尚不明确”。
2015年12月23日，一审法院委托汕头大学司法鉴定中心对以下事项进行鉴定：1.博爱医院在对许某1出生的诊疗过程有无违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定或诊疗常规；2.博爱医院的诊疗行为是否存在过错？如存在过错，该过错行为与许某1的损害后果是否存在因果关系，如存在因果关系（含多因一果），并对该医疗过错行为在损害后果中的原因力大小及参与度等事项进行鉴定。2016年12月19日，汕头大学司法鉴定中心作出《不予受理鉴定委托函》，认为根据目前医学的常识无法确定医方的医疗行为是否存在过错。
一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条关于“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗损害责任纠纷的归责原则为过错责任原则，即医方在诊疗过程中须存在过错或过失行为、导致患方受损害且该过错或过失行为与损害后果之间存在因果关系情况下，才承担相应民事赔偿责任。本案中，一审法院委托汕头大学司法鉴定中心进行医疗损害鉴定，该鉴定机构作出《不予受理鉴定委托函》，认为根据目前医学的常识无法确定医方的医疗行为是否存在过错，致使本案没有形成可供判断博爱医院是否存在医疗过错及其原因力大小的依据。因为医疗活动具有高度专业性和技术性，判断医疗机构及其医护人员在诊疗和护理过程中是否具有过错以及过错和损害后果之间是否存在因果关系，应以具有相应鉴定资质的专业人员和专业机构的鉴定结论为依据，而不能仅以一般的社会经验作为判断的依据。根据上引法条的规定，证明医疗机构及其医务人员具有过错以及过错和损害后果之间具有因果关系的要件事实应由患者承担举证责任，而本案现有证据不足以证明博爱医院的诊疗行为存在过错且诊疗行为过错与损害后果之间存在因果关系，邓某、许某2、许某1亦未提供其他有效证据证明博爱医院存在隐匿、伪造、篡改或者销毁病历资料等医疗过错行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，邓某、许某2、许某1应对其主张博爱医院存在医疗过错行为并导致其损害的事实承担举证不能的法律后果，故对其诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回邓某、许某2、许某1的诉讼请求。案件受理费7106元（二审注：应为7016元），由邓某、许某2负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。邓某、许某2、许某1提供了南方医科大学第三附属医院超声检查报告，以证明南方医科大学第三附属医院对胎儿手指进行了超声检查，以现在的医疗水平完全可以在胎儿出生前检查出手指发育异常，博爱医院不进行检查也未告知。博爱医院认为，该检查报告单对手掌手指异常并无描述，与自己出具的产前Ⅲ级超声检查报告单并无不同的地方。本院认为，该检查报告单上所载图像比较清晰地反映了胎儿手掌手指状态，但报告并未对胎儿手指状态加以描述，只是对胎儿四肢加以描述，结合《产前超声检查指南（2012）》的规定，说明手指并非产前Ⅲ级超声检查的检查内容。博爱医院提供母婴保健技术服务执业许可证和医生何立红、王小华的母婴保健技术考核合格证书，以证明其具有产前诊断和医学影像的资质，在Ⅲ级超声检查报告单上签名的两位医生具有从事产前诊断的相应技术水平。邓某、许某2、许某1对博爱医院的母婴保健技术服务执业许可证和何立红的母婴保健技术考核合格证书无异议，但从事产前超声检查的医师需要从事妇产科超声检查工作5年以上，而王小华2014年才取得合格证，不具备从业资格，王小华不具备从业经验导致本案漏检的出现。本院认为，根据《产前超声检查指南（2012）》，从事产前超声诊断的医师必须取得执业医师资格，并符合下列条件之一：①大专以上学历，且具有中级以上技术职称，接受产前超声诊断系统培训；②在本岗位从事妇产科超声检查工作5年以上，接受产前超声诊断系统培训。王小华在2014年通过培训获得合格证书，表明其在2014年即具有从事产前超声诊断的医师资格，对博爱医院的上述证据予以采信。
本院二审期间，双方确认如下事实：1.邓某、许某2通过试管婴儿技术生育双胞胎。2.Ⅲ级产前胎儿超声检查知情同意书上“邓某”签名为本人所签，“邓康勇”签名为他人代签，无签字日期。3.2014年12月18日邓某因患感冒到博爱医院就医，医生为其开具蒲地蓝消炎口服液、山腊梅叶颗粒、银黄软胶囊3种药品予以口服，并非一审判决认定的蒲地蓝消炎口服液、山腊梅叶颗粒2种。该3种药品在不良反应等方面均为“尚不明确”。
本院对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院二审期间，邓某、许某2、许某1申请对博爱医院在邓某产前检查过程中是否存在过错进行鉴定。本院认为，一审法院曾依邓某、许某2、许某1申请委托汕头大学司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，该中心以目前医学的常识无法确定医方的医疗行为是否存在过错为由不予受理鉴定委托。在一审庭审质证后，法庭询问邓某、许某2是否再次申请医疗鉴定，其委托诉讼代理人称庭后7日内以书面意见提交法庭，但未在上述期限内提交书面意见，本院对其二审期间提出的鉴定申请不予准许。
本院认为，本案争议焦点为博爱医院在诊疗活动中是否有过错。
一、关于博爱医院是否履行告知义务问题。《广东省卫生厅产前诊断技术管理实施细则》第二十五条规定：“提供产前诊断、产前筛查技术服务，经治医师应本着科学、负责的态度，向孕妇或家属告知采用产前诊断、产前筛查技术的目的、必要性，以及技术的安全性、有效性、风险性和结果的不确定性，并由孕妇本人或其家属签署知情同意书。”可见，知情同意书只需孕妇本人或其家属一方签署即可。本案中，邓某已在博爱医院《Ⅲ级产前胎儿超声检查知情同意书》上签名，该知情同意书提示产前超声检查的技术缺陷，不能检查出所有的胎儿畸形，而且检查结果受多种因素的影响和制约等。博爱医院在对邓某进行产前Ⅲ级超声检查后，在其出具的报告单左下角告知：“超声显示胎儿四肢长骨，不包括指、趾长骨，不排除胎儿手指、脚趾的异常。”据此，博爱医院已经履行相应的告知义务。
二、关于博爱医院开出的药品安全性是否不确定问题。2014年12月18日，邓某怀孕期间因患感冒到博爱医院就医，该院为其开具了蒲地蓝消炎口服液1盒、山腊梅叶颗粒2盒、银黄软胶囊2盒，上述3种药品均为中药制剂，是治疗产妇上呼吸道感染的常用中成药物，非孕妇禁用药，不良反应“尚不明确”是指截至目前尚未发现不良反应，并非指安全性不确定，博爱医院将该药用于治疗邓某感冒并未违反诊疗常规。
三、关于博爱医院未建议邓某进行产前诊断是否有过错问题。《广东省卫生厅产前诊断技术管理实施细则》第二十七条规定：“提供孕期医学检查的医疗保健机构应当进行孕期保健和生育健康知识的健康教育，发现孕妇有下列情形之一者，应书面建议孕妇进行产前诊断，并提供经许可开展产前诊断技术服务的医疗保健机构的有关信息：（一）羊水过多或者过少的；（二）胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的；（三）孕早期时接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的；（四）有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿的；（五）有2次以上不明原因的流产、死胎或新生儿死亡的；（六）初产妇年龄超过35周岁的。”邓某不存在上述情形，其感冒期间服用的蒲地蓝消炎口服液、山腊梅叶颗粒、银黄软胶囊并非细则第（三）项规定的“可能导致胎儿先天缺陷的物质”，博爱医院未建议邓某进行产前诊断不存在诊疗过错。
四、关于博爱医院在产前检查时未发现胎儿手指异常是否有过错问题。《产前超声检查指南（2012）》对产前Ⅲ级超声检查中胎儿四肢的检查要求为：“观察双侧肱骨，双侧尺骨、桡骨，双侧股骨，双侧胫骨、腓骨。”产前Ⅲ级超声检查注意事项为：“虽然系统产前超声检查（Ⅲ级）对胎儿解剖结构进行系统筛查，胎儿主要解剖结构通过上述各切面得以观察与显示，但期望所有胎儿畸形都能通过系统产前超声检查检出是不现实也是不可能的。目前国内外文献报道部分胎儿畸形产前超声检出率如下，供参考。……胎儿肢体畸形产前超声检出率为22.9%～87.2%。”由此可见，在现时医学水平下，产前超声检查并不能检查出胎儿的所有畸形。根据《产前超声检查指南（2012）》的规定，手指、脚趾并非产前Ⅲ级超声检查的检查内容，博爱医院检查胎儿左、右侧肱骨、尺桡骨，左右侧股骨、胫腓骨，并在检查报告中告知超声显示胎儿四肢长骨，不包括指、趾长骨，不排除胎儿手指、脚趾的异常，没有违反诊疗规范。
根据上述分析，结合汕头大学司法鉴定中心《不予受理鉴定委托函》“以目前医学的常识无法确定医方的医疗行为是否存在过错”的意见，本院认为，博爱医院在诊疗活动中没有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，不存在过错。侵权责任法第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐藏或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）仿造、篡改或者销毁病历资料。”博爱医院在诊疗过程中也不存在上述推定医疗机构有过错的情形，故不应对许某1的损害承担赔偿责任。
综上所述，邓某、许某2、许某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有疏漏，但基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9611元，由上诉人邓某、许某2、许某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛焕彬
审判员 张群立
审判员 陈爱玲
二〇一七年十二月十五日
书记员 杨俊彦