浙江省湖州市中级人民法院
民事判决书（上诉后维持）
（2013）浙湖知初字第133号
原告：浙江栋梁新材股份有限公司，住所地：浙江省湖州市八里店镇，组织机构代码证：14693430-8。
法定代表人：陆志宝。
委托代理人：吴秋星。
委托代理人：郑朝建。
被告：昆山萧然装饰工程有限公司，住所地：江苏省昆山市花桥镇范家浜路12号4号房，组织机构代码：56031448-9。
法定代表人：周丹倩。
被告：湖州宏叶铝塑材料有限公司，住浙江省湖州市织里镇洋西汤溇村，组织机构代码：25637011-X。
法定代表人：叶水洪。
两被告共同委托代理人：徐关寿。
原告浙江栋梁新材股份有限公司（以下简称栋梁公司）为与被告昆山萧然装饰工程有限公司（以下简称萧然公司）、湖州宏叶铝塑材料有限公司（以下简称宏叶公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2013年10月16日向本院起诉，本院同日受理后依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭进行了审理。原告栋梁公司的委托代理人吴秋星、郑朝建及两被告共同委托代理人徐关寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告栋梁公司诉称：原告于2009年2月11日被国家知识产权局授予了专利号为ZL20073035.7外观设计专利权。2011年，原告发现被告萧然公司未经准许擅自销售与原告涉案专利近似的产品，其外观落入原告专利权要求的保护范围。经调查，该侵权产品系被告宏叶公司制造，两被告分工合作，共同侵权，应承担连带责任。为了维护原告的合法权益，原告于2011年8月向法院提起诉讼，并申请证据保全由法院保全了侵权产品。之后，被告宏叶公司针对涉案专利向国家知识产权局专利复审委提出无效宣告请求。专利复审委于2012年5月17日作出了第18666号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利无效。原告于法定期限内向北京第一中级人民法院提起行政诉讼，该院于2013年1月18日作出了行政判决，撤销了专利复审委作出的第18666号决定，责令专利复审委就被告宏叶公司对涉案专利提出的无效宣告请求重新作出审查决定。被告宏叶公司不服一审判决向北京高级人民法院提起上诉，该院于2013年7月10作出终审判决，维持了原判。原告涉案专利经无效宣告审查、行政诉讼的一审及终审程序，仍合法有效，状态稳定。被告随意仿冒原告涉案专利的行为构成侵权，请求法院判令：1、两被告立即停止专利侵权行为并销毁侵权产品；2、被告宏叶公司赔偿原告经济损失20万元；3、本案的诉讼费由两被告承担。
被告萧然公司答辩称：本公司系销售商，商品具有合法来源，对于是否侵犯专利权并不知情。
被告宏叶公司答辩称：涉案专利目前仍处于无效宣告请求重新审查程序中，因此，其权利及外观设计保护范围尚不确定，不能作比对判定。被控侵权型材是依据现有设计制造的。虽然该在先设计与涉案专利近似的认定最终被北京高级人民法院判决撤销，但该判决遵循的是旧法，侵权判断则应依据我国现行的《专利法》及相关司法解释。根据铝合金建筑型材的相关国家标准，被告提供的专利申请号为200530109085.9的型材专利作为现有设计结合隔热铝型材的惯常设计与原告涉案专利无实质性差异，故两被告并不构成侵权。另外，被告萧然公司只是涉案型材的使用单位，并非销售者，故不应承担停止侵权及赔偿损失等法律责任。同时，涉案产品已是行业内淘汰产品，被告宏叶公司生产的量较少，且利润微薄，即使构成侵权原告的损失也是极其有限的。
原告栋梁公司为证明其诉讼主张，提供了以下证据：
证据1、外观设计专利证书，拟证明专利号为ZL20073035.7外观设计专利的保护范围；
证据2、专利登记簿副本，拟证明原告所有的涉案专利至今有效；
证据3、（2012）一中知行初字第2526号判决书，拟证明国家知识产权局专利复审委作出的第18666号无效宣告请求审查决定被北京第一中级人民法院所撤销；
证据4、（2013）高行终字第1187号判决书，拟证明北京高级人民法院二审判决维持北京第一中院作出的（2012）一中知行初字第2526号判决，原告涉案专利仍为有效；
证据5、照片四张，拟证明被告萧然公司销售侵权产品，被告宏叶公司制造侵权产品的事实；
证据6、（2011）浙湖知初字第90号案件中原告申请保全的侵权产品，拟证明被告萧然公司销售侵权产品的事实。
两被告共同质证认为：对原告提供的证据1、2的真实性合法性并无异议，但该专利仍在无效审查中，故权利状态仍不稳定。对证据3、4的真实性合法性也无异议，但本案的侵权判定不能依据这两份判决。对于证据5，其形成时间及地点并不清楚，故不认可其真实性合法性。证据6系法院证据保全取得，真实性合法性并无异议，但该产品并不侵害原告涉案专利。
两被告为证明其诉讼主张，提供了以下证据：
证据1、CN3569548专利公报一份，拟证明被控侵权产品依据现有设计制造；
证据2、型材专利公报和产品公开册，拟证明门窗隔热型材的惯常设计；
证据3、型材国家标准摘录GB5237.1-2004及GB5237.6-2004，拟证明型材的外部装饰面是一般消费者购买所观察的主要部位及隔热型材的惯常设计；
证据4、第18666号无效宣告请求审查决定书，拟证明原告的涉案专利与现有设计的差异属于功能和断面的细微区别。
原告栋梁公司质证认为：对被告提供的证据1的真实性合法性予以认可，但与本案并无关联，北京市高级人民法院的终审判决已经否认其相比原告涉案专利构成现有设计。对于证据2的真实性没有异议，但原告并未作为现有设计比对文献，与本案并无关联。对于证据3的真实性没有异议，但两个国家标准与本案没有任何关联，不能把门窗的装饰面混同于型材的横截面，也不能得出隔热型材只有一种形状设计。对证据4的真实性没有异议，但该决定已经被北京市高级人民法院的终审判决所撤销，不具有合法性。
本院认证认为：对于原告提供的证据。两被告对其中证据1-4的真实性合法性予以认可，可以作为本案的定案依据。证据5系原告单方拍摄提供，且两被告对于其真实性并不认可，对其证据效力不予认可。两被告对证据6并无异议，予以采信；对于被告提供的证据。原告对证据1-3的真实性并无异议，可以作为本案定案依据。对于证据4，由于已经被北京市高级人民法院的终审判决所撤销，不具有证据效力，故不予采信。
根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：
2007年11月15日，原告浙江栋梁新材股份有限公司向国家知识产权局申请了名称为型材（H8010）的外观设计专利，国家知识产权局于2009年2月11日授权公告，专利号为ZL20073035.7。该外观设计专利现处于有效期内，状态稳定。
被告萧然公司成立于2010年8月17日，注册资本为300万元，工商登记的经营范围为：室内外装饰工程、建筑幕墙工程、建筑门窗工程的设计、施工；钢结构的设计、生产、安装；建筑门窗、幕墙的生产、加工；保温材料、装饰材料、建材、五金配件的销售。被告宏叶公司成立于1996年10月10日，注册资本为1080万元，工商登记的经营范围为：铝合金型材制造加工、塑料粉末制造加工。
原告于2011年9月23日向湖州市中级人民法院提起诉讼并被立案受理，案号为（2011）浙湖知初字第90号。立案后湖州市中级人民法院根据原告的申请到被告萧然公司处查封保全了涉侵权产品。之后，被告宏叶公司针对涉案专利向国家知识产权局专利复审委提出无效宣告请求。专利复审委于2012年5月17日作出了第18666号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利无效，原告也因此撤回了（2011）浙湖知初字第90号诉讼。之后，原告向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院于2013年1月18日作出了行政判决，撤销了专利复审委作出的第18666号决定，责令专利复审委就被告宏叶公司对涉案专利提出的无效宣告请求重新作出审查决定。宏叶公司不服一审判决向北京高级人民法院提起上诉，该院于2013年7月10日作出终审判决，维持了原判。
将本院在（2011）浙湖知初字第90号保全的被控侵权产品与原告享有的专利号为ZL20073035.7外观设计专利比对，两者的区别在于涉案专利的组件1与组件2通过一个条状和一个拱形连接件连接，而被控侵权产品两组件之间通过两个条状连接件连接。其他经六面比对并无差异。被控侵权产品与被告提交的申请号为200530109085.9在先外观设计专利比对，两者均具有左高右低的台阶形状，型材左壁均越过其所在位置处的上侧板向上延伸，型材右壁均与其所在位置处的上侧板形成第一级台阶，均在腔体上侧板上设有两个“L”型滑轨，在腔体上、下侧板上分别设有两个“C”型螺丝孔，腔体下侧板下方均有一末端带毛齿的竖板。两者的区别主要在于：1、被控侵权产品主要包含左右两个组件，两组件通过第一腔体右侧板右侧的燕尾槽和第二腔体左侧板左侧的燕尾槽经由两个条状连接件相连，在先设计所示型材本身即为一个整体；2、被控侵权产品左右壁之间具有近似四级台阶形状，“L”型滑轨分别位于第二、四级台阶的右侧端，在先设计的左右壁之间具有近似三级台阶形状，“L”型滑轨分别位于第二、三级台阶的右侧端；3、“C”型螺丝孔的位置不完全相同；4、被控侵权产品腔体下侧板下方左侧有一夹持槽，在先设计第一腔体下侧板下方有一内凹的夹持槽；5、被控侵权产品左壁顶端有一向外的直角转折，在先设计左壁上端有一向内的突起；6、被控侵权产品腔体上侧及下侧的装饰线分布与在先设计多处不同。
另查明，隔热铝合金建筑型材包括穿条式和浇注式复合两种形式。穿条式即通过开齿、穿条、滚压工序，将条形隔热材料穿入铝合金型材穿条槽内，并使之被铝合金型材牢固咬合的复合方式。浇注式复合为把液态隔热材料注入铝合金型材浇注槽内并固化，切除铝合金型材浇注槽内的临时连接桥使之断开金属连接，通过隔热材料将铝合金型材断开的两部分结合在一起的复合方式。
本院认为：原告涉案专利经无效宣告审查、行政诉讼的一审及终审程序，仍合法有效，状态稳定，应受法律保护。被告宏叶公司以国家知识产权局专利复审委尚未对原告涉案专利作出重新审查的决定请求中止本案审理的理由并不充分，本院不予支持。本案原、被告各方的主要争议焦点在于被控侵权产品是否侵害原告所有的专利号为ZL20073035.7外观设计专利权。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。被控侵权产品与涉案专利均为型材，属相同产品。经庭审比对，被控侵权产品与涉案专利除了左右两组件之间一条连接件形状不同的细微差别，在整体视觉效果无实质性差异。两被告主张被控侵权产品不侵害原告涉案专利的主要理由为两点：一是作为门窗铝型材，其视觉要部应是其安装完成后所能观察到的型材外壁，被控产品的外壁设计与申请号为200530109085.9在先外观设计专利近似；二是被控侵权产品的截面虽然与在先设计截面不同，但门窗铝型材的截面在安装后无法被观察到，且被控侵权产品截面腔体内的设计特征是基于隔热型材的惯常设计而成。因此被控侵权产品系依据在先设计结合惯常设计所制造，并不落入原告涉案专利的保护范围。但是，判定被控侵权产品与专利是否构成相同或近似，应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察及综合判断。门窗型材类产品设计要点主要体现在其为满足各种不同的使用功能，所设计的各种不同的形状特征，而这些形状特征的变化基本局限于型材截面的变化上。同时，型材类产品作为独立销售的产品，它的直接消费者往往是型材的安装者，而不是最终型材的使用者。对于型材的安装者而言，由于产品的设计特征主要体现在其截面的设计，故其购买时观察的要部当然是产品的截面。因此，对两被告关于涉案产品的主要设计特征及视觉要部在于产品安装后的外壁的主张不予认可。至于两被告关于在型材腔体内设计隔热条系惯常设计的主张。惯常设计为现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。两被告提交的关于隔热型材国家标准中明确表述隔热铝合金建筑型材包括穿条式和浇注式复合两种形式，被控侵权产品正是采用了穿条式复合这一形式。可见，隔热铝型材为满足其隔热的功能设计要求，至少存在两种以上的隔热方式的选择，而且穿条式复合时连接件与组件的连接方式也存在多种可能，故被控侵权产品腔体内隔热条的设计并不当然属于一般消费者一提到产品名称就能自然联想到的设计。即使在型材腔体内通过隔热条的方式对组件进行复合连接系惯常设计，该连接条的设计也主要由技术功能决定了，在综合比对时可以不予考虑。因此，对于门窗铝合型材这一设计空间较为有限的产品而言，被控侵权产品与在先设计仍至少存在着上述比对区别点中2-6的多处不同，故应认定被控侵权产品非根据在先设计与惯常设计结合所制造，其与原告涉案专利并无实质性差异，落入原告涉案专利的保护范围。
被控侵权产品查封保全于被告萧然公司经营场所内，其经营范围主要为室内外装饰工程、建筑门窗工程的施工及建材的销售，且被保全的产品并未被安装使用，故应综合认定被告萧然公司销售落入涉案专利权保护范围的产品。虽然能认定被保全的产品来源于被告宏叶公司，但被告萧然公司仍应承担停止侵权的民事责任。被告宏叶公司未经原告许可，制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，其行为亦构成对原告涉案专利权的侵害，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。至于原告要求以法定赔偿方式判令被告宏叶公司赔偿其经济损失20万元的主张，本院将综合考虑本案涉案专利权的类别、被告侵权的性质、被告的经营规模等因素酌定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告昆山萧然装饰工程有限公司、湖州宏叶铝塑材料有限公司立即停止侵害原告浙江栋梁新材股份有限公司所有的专利号为ZL200730354474.7外观设计专利权的行为，并销毁侵权产品；
二、被告湖州宏叶铝塑材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江栋梁新材股份有限公司经济损失90000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由原告浙江栋梁新材股份有限公司负担1200元，被告湖州宏叶铝塑材料有限公司负担3100元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。【上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额在提交上诉状时向浙江省高级人民法院预缴。款汇：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：190001010400065750000515001，单位编码：515001，开户行：中国农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理】
审 判 长 ＸＸ含
审 判 员 朱 莹
代理审判员 项 炯
二〇一四年四月一日
书 记 员 沈 飞