安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖10民终19号
上诉人（原审被告）：黄山市东桑西移丝绸展示有限公司。
法定代表人：杨书云，总经理。
委托诉讼代理人：程邦富，安徽昌法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李兹柏，安徽昌法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程秀芳。
上诉人黄山市东桑西移丝绸展示有限公司（以下简称东桑西移公司）因与被上诉人程秀芳劳动争议纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2017年11月23日作出的（2017）皖1002民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭于2018年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人东桑西移公司的委托诉讼代理人李兹柏、被上诉人程秀芳到庭参加诉讼。案件现已审理终结。
东桑西移公司上诉请求：一、撤销黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初2113号民事判决，依法改判驳回程秀芳的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由程秀芳负担。事实和理由：1.本案一审认定事实错误。通观该案全部证据材料，可以认定东桑西移公司与程秀芳既不存在书面劳动关系，也不存在事实劳动关系。（一）程秀芳提交的丝绸世界工作群、丝绸世界工作小群以及短信聊天记录所使用的号码并非杨书云登记和使用。程秀芳的工资均由曹欢欢通过其个人银行账户转账给程秀芳，并非东桑西移公司支付。一审法院根据曹欢欢的社会保险参保情况认定其转账行为系代表东桑西移公司的职务行为，没有事实依据。（二）曹欢欢从事财务出纳会计职位，可以在数家单位兼职工作。东桑西移公司于2013年《旅游法》出台后暂停营业，之后曹欢欢挂靠东桑西移公司缴纳社会保险，但并不在东桑西移公司工作，东桑西移公司也未向曹欢欢支付工资报酬。曹欢欢的银行账户明细显示，其银行账户的进账主要来源于杨正华的账户汇款，东桑西移公司及其法定代表人从未向曹欢欢转账汇款。由此可以证明曹欢欢发放工资并非受东桑西移公司的委托，其行为并非代表东桑西移公司的职务行为。2.本案未经劳动仲裁前置程序，一审法院受理本案，程序违法。黄山市屯溪区劳动人事争议仲裁委员会受理程秀芳的仲裁申请后，因杨书云不在黄山市境内，向东桑西移公司送达出现了延误。程秀芳直接向一审法院提起诉讼，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款第（二）项的规定，程序违法。3.一审法院适用法律不当。一审法院采信曹欢欢的社会保险缴纳情况的证据，无视曹欢欢的银行账户明细的证明力，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定。且本案应由程秀芳对曹欢欢的转账发放工资行为系代表东桑西移公司的职务行为以及程秀芳与东桑西移公司之间存在劳动关系两项事实承担举证责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，程秀芳应当提供工作证、服务证等能够证明其身份的证件以完成初步的举证责任，举证责任才移转至东桑西移公司。一审法院在程秀芳未完成初步举证责任的情况下，认定程秀芳与东桑西移公司之间存在劳动关系，系适用法律错误。
程秀芳辩称:1.15905598833号码实际使用人是杨书云，号码登记者为程杜娟，但程杜娟从2010年公司成立至公司营业期间一直在管理公司，系公司经理，并在公司参保；2.曹欢欢系公司财务，公司成立至公司倒闭其一直在公司参保，公司倒闭后其又在公司配合下办理了失业保险等手续；3.曹欢欢向涉案13个员工发放工资的钱款来源并非是杨正华一人，还有其他人。综上，一审法院认定事实清楚，请求维持原判。
程秀芳向一审法院起诉请求：1、判决程秀芳与东桑西移公司解除劳动关系；2、判令东桑西移公司依法为程秀芳补缴2016年3月至2017年5月份的五项社会保险费用；3、判决东桑西移公司支付未与程秀芳签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额33000元（11个月×3000元每月）；4、判决东桑西移公司支付程秀芳经济补偿金4500元；5、判决东桑西移公司支付拖欠程秀芳2017年1－2月工资3250元。
一审法院认定事实：东桑西移公司系于2010年2月8日成立的由自然人投资控股的有限公司，住所地在安徽省黄山市屯溪区新安北路黄山国际假日广场B座213号，主要从事丝绸展示、丝绸销售。曹欢欢系东桑西移公司职工，于2010年5月至2017年6月在东桑西移公司参保，曹欢欢在中国银行股份有限公司黄山分行设立有账户，账号为17×××63。程秀芳于2016年3月24日开始在东桑西移公司上班。从2016年6月15日开始，从曹欢欢在中国银行17×××63账号每月15日左右定期支付程秀芳工资直至2017年4月17日止。从2016年6月15日开始至2017年4月17日止，程秀芳的工资总额为20690元，月平均工资为1881元。2017年7月11日，程秀芳等13人向黄山市屯溪区劳动人事争议委员会申请仲裁，但该委逾期未受理。安徽省黄山市屯溪区人民检察院遂向一审法院提出支持起诉书。
一审法院认为，本案争议焦点是程秀芳与东桑西移公司是否存在劳动关系。为此，东桑西移公司提交一份由东桑西移公司法定代表人杨书云与张国贤签订的《房屋租赁协议》一份，其认为东桑西移公司已将黄山市黄山国际假日广场B座118号店面出租给张国贤使用。程秀芳对该份证据真实性不予认可。一审法院经审查后认为，东桑西移公司住所地在黄山国际假日广场B座213号，而出租地点为黄山国际假日广场B座118号店面，该店面是否属于杨书云个人财产还是东桑西移公司财产不清楚，且张国贤是何人不清楚，故对该证据的真实性不予认定。程秀芳自己陈述于2016年3月24日开始在东桑西移公司上班，2016年6月15日，东桑西移公司职工曹欢欢转汇2078元给程秀芳直至2017年4月17日。该事实，东桑西移公司未否认。程秀芳陈述曹欢欢系公司财务，一审第一次庭审时东桑西移公司表示庭后三日核实后反馈意见，但未反馈。一审第二次庭审时其陈述曹欢欢系个人出资以单位名义参保，但未提交证据；其表示要求曹欢欢于11月17日出庭接受调查，但曹欢欢逾期未出庭。因此，从现有证据认定：曹欢欢系东桑西移公司财务，其每月按期支付给程秀芳的款项是程秀芳应得的工资，曹欢欢的汇款行为是职务行为，东桑西移公司与程秀芳之间形成事实上的劳动关系。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第二款规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据上述规定，程秀芳于2016年3月24日入职东桑西移公司，双方建立劳动关系；至2016年4月24日前双方应签订书面劳动合同，但东桑西移公司至2017年4月17日前仍未与其签订书面劳动合同，依法应承担支付从2016年5月24日始至2017年3月24日止共计11月的二倍工资差额的民事责任。程秀芳于2017年7月11日申请仲裁，东桑西移公司已提出仲裁时效抗辩，故程秀芳主张2016年5月、6月的双倍工资差额已超过1年的仲裁时效，不予支持。对程秀芳主张2016年7月底开始至2017年3月止的双倍工资差额共计9个月（按程秀芳提供的每月工资1881元计算）16929元，予以支持。东桑西移公司于2017年5月15日未再通知程秀芳上班，程秀芳也未上班，双方实际上已解除劳动关系。对程秀芳在东桑西移公司上班期间，东桑西移公司未为程秀芳建立社会保险违反法律规定，东桑西移公司应当为程秀芳建立2016年3月24日至2017年5月15日期间的社会保险关系。因东桑西移公司未为程秀芳缴纳社会保险费，其单方解除劳动合同，依法应支付程秀芳一个半月的经济补偿。程秀芳主张按每月3000元计算无依据，应当按照其提供的每月1881元计算，计为2821元。因东桑西移公司未与程秀芳签订书面劳动合同，对工资性质及数额没有约定。从程秀芳提供的工资发放银行明细看，2017年1－2月的工资，东桑西移公司已发放，故程秀芳诉请支付拖欠工资3250元无事实依据，不予支持。东桑西移公司在答辩时称，程秀芳起诉未经仲裁裁决，法院不应当审理。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款“劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，（略）”，第二款“（略）应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已经接受仲裁申请的凭证或证明”的规定，程秀芳已于起诉时提交了屯溪区劳动人事争议仲裁委员会收到仲裁申请的证明，故程秀芳诉至法院，符合法律规定。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第（三）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、黄山市东桑西移丝绸展示有限公司应于判决生效之日起三日内支付程秀芳未订立书面劳动合同二倍工资的差额16929元；二、黄山市东桑西移丝绸展示有限公司应于判决生效之日起三日内支付程秀芳经济补偿金2821.5元；三、黄山市东桑西移丝绸展示有限公司应于判决生效之日起三日为程秀芳建立2016年3月24日开始至2017年5月15日期间的五项社会保险关系（具体缴纳标准由社会保险经办机构按规定进行核定，按规定由个人缴纳部分由程秀芳承担）；四、驳回程秀芳其他诉讼请求。案件受理费5元，由黄山市东桑西移丝绸展示有限公司负担。
本院二审期间，东桑西移公司向本院提交两组证据：
一、黄山市屯溪区正华商店（以下简称正华商店）的营业执照复印件、国家企业信用信息公示系统截屏打印件。证明：程秀芳的工作场所实际经营人为杨正华，程秀芳在正华商店工作。
二、正华商店与中国银行股份有限公司黄山分行签订的办理正华商店营业场所的POS机协议复印件、正华商店POS机的账户明细复印件。证明：程秀芳工作场所的POS机由杨正华使用，商店所有收入均进入杨正华的账户，进一步证明杨正华委托曹欢欢支付工资的行为。
程秀芳质证意见为：1.案涉新证据不是新证据，杨正华与杨书云是父子关系，一审案件审理期间东桑西移公司有能力提供上述证据而未提交；2.正华商行登记者是杨正华，但实际是杨书云经营；3.两个公司的经营地址是同一地址并非不可以；4.根据营业执照正华商行成立于2015年12月8日，但案涉纠纷有13个人，有几个人的上班时间就是在正华商行成立之前。综上，对东桑西移公司所举证据的真实性和合法性不持异议，但对关联性和证明目的有异议。
本院认证意见：以上两组证据均不属于二审中的新证据，且无法达到其证明目的，本院不予采信。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审，本院认证意见同一审。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、程秀芳与东桑西移公司之间是否存在劳动关系。
关于争议焦点一：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”本案中，程秀芳于2017年7月11日向黄山市屯溪区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁。黄山市屯溪区劳动人事仲裁委员会在收到劳动仲裁申请后5日内逾期未作出决定，程秀芳依法可以提起诉讼，一审法院受理本案符合法律规定。
关于争议焦点二：程秀芳主张其与东桑西移公司之间存在劳动关系，有其提交的程秀芳银行账户明细以及向一审法院申请调取的曹欢欢基本养老保险参保信息、曹欢欢银行账户明细为证。曹欢欢的基本养老保险参保信息显示，其于2010年5月至2017年6月期间在东桑西移公司参保，一审法院据此认定曹欢欢系东桑西移公司的员工并无不当。东桑西移公司上诉称曹欢欢已于2013年从公司离职，此后只是挂靠在东桑西移公司缴纳社会保险，但对此并未提供证据证明。曹欢欢作为东桑西移公司的员工，其向程秀芳转账发放工资的行为应当认定为代表东桑西移公司的职务行为，一审据此认定程秀芳与东桑西移公司之间存在劳动关系并无不妥。
综上，东桑西移公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由黄山市东桑西移丝绸展示有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴 勇
审判员 余淑媛
审判员 戴英杰
二〇一八年三月十三日
书记员 汪卫东
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
二、《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。