江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣06民终6号
上诉人（原审原告）：张年有，男，1966年12月19日出生，汉族，江西省贵溪市人，现住贵溪市。
被上诉人（原审被告）：张志明，男，1975年7月29日出生，汉族，江西省贵溪市人，现住贵溪市。
上诉人张年有因与被上诉人张志明相邻关系纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张年有、被上诉人张志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张年有上诉请求：一、请求依法撤销一审法院判决，改判支持上诉人一审时提出的所有诉讼请求。二、案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的行为已经构成侵权，上诉人有权要求其停止侵害。2012年10月27日，上诉人与被上诉人签订的《调解协议》明确约定：被上诉人房屋左边留1.5米做出路，砌红石在1.5米以内；1.6米以外留出水沟，出水沟不少于25公分等。上述协议经法院确认合法有效。后来，被上诉人擅自在争议通道上砌红石围墙，使得围墙建造位置超过双方在调解协议上约定的范围，被上诉人的行为已经构成侵权，其侵权行为己经造成上诉人生活通行等不便，而且其侵权行为会危及上诉人房屋的安全。二、一审判决认为“对被告张志明造成侵权的围墙，应由有关职能部门处置后，被告仍存在侵害行为原告才能进行侵权之诉”，一审判决适用法律明显错误。被上诉人擅自砌墙的行为已经构成侵权，上诉人完全可以依据民事法律的规定依法向人民法院提起侵权之诉。选择向行政机关举报违法建筑行为，还是根据《侵权责任法》等规定，提起侵权之诉完全是上诉人的权利。一审判决将上诉人提起民事侵权之诉人为地附加了前提条件，其做法没有任何法律依据。综上所述，一审法院判决一方面认定了被上诉人违反双方的约定擅自砌墙属于侵权，一方面错误地引用法律，认为有关职能部门并没有对被上诉人的违建行为进行处置，驳回上诉人的诉请，一审判决适用法律严重错误。上诉人请求二审法院依法给予撤销，改判支持上诉人的上诉请求。
张志明答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。一、被上诉人没有侵犯上诉人相邻权的行为。根据侵权责任的四个构成要件，一个重要的要件是必须存在侵权事实。本案中，被上诉人系2013年的上半年在涉案村集体公用地砌红石围墙，而上诉人在当年的下半年(2013年9月26日)才获批于答辩人房屋北面后侧建房，被上诉人砌围墙之时不存在双方建筑物相邻的事实，后上诉人也仅搭建了房屋的框架，至今不具备使用功能，事实上其也从未在该屋居住生活，从未对其生活、通行造成不便。故不管是砌墙时还是之后被上诉人均没有侵犯上诉人的相邻权。何况早在2015年8月28日，上诉人就私自雇佣挖机将围墙推倒，即使被上诉人之前存在侵权行为，目前涉案标的已不存在、公共通道通畅，双方的建筑物之间没有任何共有的东西，并且从地理位置上,被答辩人房屋临近马路，前后均为空置地，并不影响其通行。其上诉状中所谓“造成上诉人生活通行不便、会危及上诉人房屋的安全”实属无稽之谈、毫无依据。因此，上诉人所谓的相邻权被侵犯事实根本就不成立，其上诉理由缺乏事实和法律依据。二、被上诉人不承担相应的法律责任。首先，被上诉人没有侵犯上诉人所谓的相邻权，不应承担任何法律责任。其次，根据法律规定，上诉人主张损失应依法举证证明。而本案中，上诉人不仅未举证证明其损失，且通过原审庭审中上诉人的陈述及现场情况，依日常生活经验，不存在损失依据。故上诉人的赔偿请求没有任何法律依据，不应当得到法院支持。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
张年有向一审法院起诉请求：原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告履行双方签订的《调解协议书》，将拓宽的出路恢复到协议书约定的1.5米以内，并赔偿原告损失10000元。张年有2017年9月9日申请变更请求为：判令被告张志明停止侵害，恢复双方2012年10月27日签订的《调解协议书》约定的原状，并赔偿原告损失10000元。2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：因财产损害赔偿，张志明于2016年7月20日起诉张年有。2016年12月8日一审法院以（2016）赣0681民初1116号民事判决书判决：张年有在本判决生效之日起十五日内赔付张志明财产损失合计人民币2499.6元；驳回张志明的其他诉讼请求。该案执行完毕后，原告张年有又以原证据向一审法院提起地役权之诉；一审法院认为在村集体土地建造围墙或其他固定设施是否合法、应当拆除问题，属于职权行政部门职责，不属于本院受理范围；裁定对张年有的起诉，不予受理。张年有不服裁定上诉鹰潭市中级人民法院，该院认为，本案为相邻关系纠纷，符合起诉条件，以（2017）赣06民终271号民事裁定书裁定：撤销本院（2017）赣0681民初818号民事裁定书；指令一审法院立案受理。一审法院以相邻关系纠纷重新立案审理后查明：原告张年有与被告张志明为贵溪市天禄镇坂上村坂上组村民，2008年被告张志明经乡土管所批准在长16.8米（东西向）、宽9.3米（南北向）的范围内建156.24平方米的房屋；2013年9月26日原告张年有也经天禄镇土管所批准，在距离被告张志明房屋北面后侧距离9.6米处，建前面（西东向）为10米、侧面（南北向）16米的房屋。由于2012年原、被告因房屋之间集体所有的公共通道之事发生纠纷，经天禄镇人民政府干部及坂上村村委会干部的协调，双方于2012年10月27日就争议的公共通道迖成调解协议，协议主要内容如下：1、被告张志明房屋左边留1.5米做出路，砌红石在1.5米以内，由被告张志明负责；2、1.5米以外留出水沟，出水沟不少于25公分；3、1.5米出路直线距离至硬化公路。《调解协议》达成后，被告张志明于2013年上半年在争议通道砌红石围墙，使得围墙建造位置超过双方在《调解协议》中约定范围，被告张志明为此与原告张年有多次发生纠纷，并申请天禄镇人民政府予以处理。2015年3月23日，天禄镇人民政府只将被告张志明所砌红石围墙部分予以拆除；而没有将被告与原告房屋并排未批的通道红石围墙拆除；故同年8月28日，原告张年有以天禄镇人民政府未将被告张志明围墙彻底拆除为由，私自雇佣挖机将涉案围墙墙基及被告张志明宅基地前于2011年已经硬化的水泥地部分损坏。2015年11月10日，经贵溪市价格中心鉴定，原告张年有损坏被告张志明红石围墙长24.4米，高0.25米，损失价格2154元；损坏原告张志明水泥地面积为24.7平方米，厚0.12米，损失价格为1638元。2016年3月3日，原告张年有因损毁被告张志明围墙脚及水泥地，被贵溪市公安局处以行政拘留十日的行政处罚。该案2016年12月8日本院以（2016）赣0681民初1116号民事判决书判决：本案原告张年有在本判决生效之日起十五日内赔付张志明财产损失合计人民币2499.6元；驳回张志明的其他诉讼请求。张志明申请强制执行后，该案已执行完毕后。
一审法院认为，邻里之间在处理相邻关系时，应当本着有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面相邻关系。给相邻造成妨碍或者造成损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，原、被告房屋旁相邻争议土地为村集体所有的空闲地，天禄镇人民政府、坂上村委会作为辖区主管单位，从本着有利于当地村民生活、生产角度出发，协调原、被告双方让出村集体所有土地用于通行、排水，双方签订的《调解协议》系对原、被告占用集体土地行为的约束，内容符合农村生活、生产习俗，亦不违反法律强制性规定，对双方应具有约束力。由于本案为相邻关系纠纷，审理的范围为双方房屋间的截水、排水、通行、通风、采光等方面相邻关系，属侵权纠纷；而原告张年有要求确认《调解协议》有效的诉讼请求，属合同之诉，同时，本院已生效的（2016）赣0681民初1116号民事判决书对该《调解协议》已做认定，故对原告张年有要求本案确认《调解协议》有效的诉讼请求不予支持。另外，针对原告请求被告停止侵害的请求，是双方房屋前后的村集体公用地的请求；由于被告张志明未经审批私自搭建的围墙，并占用了村集体用地，且超越了原、被告双方在《调解协议》中的砌红石在1.5米的范围内，是本案纠纷的起因；对农村在集体公用地中私自搭建的不合法行为，依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。故对被告张志明造成侵权的围墙，应由有关职能部门处置后，被告仍存在侵害行为原告才能进行侵权之诉；现因有关职能部门并没有对被告违建行为进行处置，所以对原告此项请求，不予支持。对于原告要求被告赔偿损失的问题；由于原告未举证因相邻关系造成损失的证据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：“没有证据或者证据不足以证明第三人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对原告要求被告赔偿损失的请求不予支持。且根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（实行）》第一百零一条规定：“对于有条件另开通道的，也可以另开通道。”原、被告争议的并非历史形成的必经（通行、排水）通道，且原告房屋后面（房东面）仍为空的山地，也为村集体所有的空闲地，出于邻里和睦，和谐友好的目的，原告可就东面的通行、排水与天禄镇人民政府、坂上村委会等辖区主管单位，从本着有利于自身生活、生产角度出发，协调用于通行、排水的通道。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条，《中华人民共和国物权法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决驳回原告张年有的诉讼请求。
本院二审期间，当事人双方没有提交新证据。本案经审理查明的上述事实与一审认定事实一致，本院予与确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人的行为是否侵犯上诉人相邻权；2、在村集体土地上建造围墙的拆除问题是否应由有关行政职能部门先行处置。
一、被上诉人的行为是否侵犯上诉人相邻权。
上诉人认为，被上诉人违反双方调解协议约定超过范围在争议通道上砌围墙，已经构成侵权，造成上诉人生活通行不便。
经查，2012年双方达成调解协议约定的是在农村集体所有土地上公共通道的通行问题，不是双方各自经批准建房用地上的通行问题。2008年张志明经批准建房，2013年张年有经批准建房。张年有的房屋在张志明房屋北面后侧距离9.6米处。因张年有建房地基低，于是张志明砌围墙挡土，但是超过双方调解协议约定的范围。因此，张年有请求行政机关处理。2015年当地镇人民政府将此围墙予以了部分拆除。一审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第101条关于“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。”之规定，认为引发当事人双方争议的并非历史形成的必经通道，张年有的房屋临近马路，前后仍有村集体所有的空闲地，出于邻里和睦目的，张年有可以申请当地政府和村委会解决，另开通道。本院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理通行方面的相邻关系。一审法院根据当地实际情况和条件，提出由张年有申请当地政府和村委会另开通道的处理意见，本院认为，并无不当，予以支持。上诉人认为被上诉人所砌围墙危及房屋安全，没有提供充分的证据予以证明，本院不予支持。
二、在村集体土地上建造围墙的拆除问题是否应由有关行政职能部门先行处置。
上诉人认为，被上诉人擅自砌墙的行为已经构成侵权。是选择向行政机关举报违法建筑行为，还是根据《侵权责任法》等规定提起侵权之诉，完全是上诉人的权利。一审判决将上诉人提起民事侵权之诉附加前提条件，其做法没有任何法律依据，一审判决严重错误。
对于案涉围墙的拆除问题，张年有已经请求行政机关进行处理，当地镇政府也于2015年3月23日将此围墙予以了部分拆除。一审法院根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”规定，认为应由有关行政职能部门先行处置，本院认为于法有据，本院予以支持。
综上所述，上诉人张年有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张年有负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅高煌
审判员 张文胜
审判员 周林昌
二〇一八年五月二十八日
书记员 徐 惠