江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终446号
上诉人（原审被告）:江苏德妃诺食品有限公司,住所地：泗阳县经济开发区文成路117号。
法定代表人：刘继中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑斌，该公司总经理助理。
被上诉人（原审原告）:江苏恒旺建设工程有限公司,住所地泗阳县众兴镇淮海西路北侧。
法定代表人：张小飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：翁厚高，该公司员工。
上诉人江苏德妃诺食品有限公司（以下简称德妃诺公司）因与被上诉人江苏恒旺建设工程有限公司（以下简称恒旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2017）苏1323民初6023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人德妃诺公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，将案件发回重审。具体理由如下：1、本案系建设工程合同纠纷，法院应主动对建设工程合同效力进行审查，一审在未对建设工程合同效力作出认定的情况下判决上诉人德妃诺公司支付工程款缺乏依据。2、本案建设工程合同应为无效合同，且涉案工程并未经过验收合格，上诉人德妃诺公司对工程质量亦有异议，一审判决上诉人德妃诺公司支付工程款错误。3、被上诉人恒旺公司在明知上诉人德妃诺公司未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下进行施工，存在严重过错，一审判决其承担10%的过错责任，明显偏轻。3、一审未予同意上诉人德妃诺公司的工程质量鉴定申请，缺乏法律依据。
被上诉人恒旺公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
恒旺公司向一审法院起诉请求：判决德妃诺公司支付工程款4356825元及利息（利息自起诉之日起计算至还清款之日止，按照年利率15%计算），并承担本案诉讼费。事实和理由：2016年9月30日，恒旺公司、德妃诺公司签订江苏德妃诺食品有限公司办公楼及附属工程施工承包协议书，约定德妃诺公司将其公司办公楼及附属工程发包给恒旺公司施工，合同总价款为3250206元。同日，恒旺公司、德妃诺公司又签订了江苏德妃诺食品有限公司1#厂房及附属工程协议书，约定德妃诺公司将其公司的1#厂房及附属工程发包给恒旺公司施工，合同总价款为5463445元。工程已经竣工，按照约定，德妃诺公司应支付50%工程款即4356825元。该款经恒旺公司索要，德妃诺公司未能付款。为了维护恒旺公司的合法权益，特起诉，请求判如所请。
一审法院认定事实：2016年9月30日，恒旺公司、德妃诺公司签订《江苏德妃诺食品有限公司办公楼及附属工程施工承包协议书》一份，发包人：江苏德妃诺食品有限公司，承包人：江苏恒旺建设工程有限公司。工程名称：江苏德妃诺食品有限公司办公楼及附属工程。工程内容：施工总承包。承包范围：土建、水电。合同价款：3250206元。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：如遇政策调价、市场材料价格波动5%以上，图纸变更等项目等按：江苏省2014年定额进行调整计算。工程款支付：基础工程至＋0时，建设方支付合同总价的10%，在主体三层框架结束之前付总价的30%，在工程完成拆除脚手架前付总价的10%，工程验收合格后两个月内付至合同总价的95%，余款5%在工程竣工一年内无质量问题一次性付清。如因发包人未按合同约定拨付工程款，承包人立即停工。且造成承包人的一切损失均由发包人承担，并罚发包人年息15%标准支付违约金。同日，恒旺公司、德妃诺公司又签订《江苏德妃诺食品有限公司1#厂房及附属工程施工承包协议书》一份，发包人：江苏德妃诺食品有限公司，承包人：江苏恒旺建设工程有限公司。工程名称：江苏德妃诺食品有限公司1#厂房及附属工程，工程内容：施工总承包。承包范围：土建、水电。合同价款：5463445元。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：如遇政策调价、市场材料价格波动5%以上，图纸变更等项目等按：江苏省2014年定额进行调整计算。工程款支付：基础工程至＋0时，建设方支付合同总价的10%，在安装钢屋架之前付付总价的30%，在工程完成拆除脚手架前付总价的10%，工程验收合格后两个月内付至合同总价的95%，余款5%在工程竣工一年内无质量问题一次性付清。如因发包人未按合同约定拨付工程款，承包人立即停工。且造成承包人的一切损失均由发包人承担，并罚发包人年息15%标准支付违约金。涉案工程未取得相关的规划许可证、施工许可证。
一审法院认为：对于未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等证件的工程，发包人主张工程存在质量问题申请鉴定的人民法院不予准许。本案中，根据德妃诺公司的陈述，涉案工程仅取得国有建设用地使用权证，而无其他的许可证件，故对德妃诺公司就质量问题提出的鉴定的申请不予准许。德妃诺公司对恒旺公司方主张的4356825元工程款数额没有异议，予以确认。涉案工程未依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等证件，无论工程质量是否合格，都不作为支付工程款的依据。涉案工程未取得规划许可，主要过错在发包方，但承包方未尽合理的注意义务，在发包方未取得规划许可的情况下与发包方成立建设工程施工合同，也存在一定过错，综合本案的具体情况，酌情确定发包方向承包方支付参照合同约定确定的工程价款的90%，即为3921142.5元。对恒旺公司主张的利息，酌情按照年利率6%的标准计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：江苏德妃诺食品有限公司于判决生效后十日内支付江苏恒旺建设工程有限公司工程款3921142.5元及利息（利息自2017年8月3日起计算至还清款之日止，按年利率6%计算）。案件受理费（减半收取）20828元，由江苏德妃诺食品有限公司负担19084元，江苏恒旺建设工程有限公司负担1744元。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，恒旺公司与德妃诺公司签订建设工程合同后，按照合同约定进行了施工，且工程主体已经完工，德妃诺公司应按照合同约定支付50%的工程价款，因涉案工程未取得规划许可，一审结合案件的实际情况及双方过错程度酌情判决德妃诺公司支付依照合同约定确定的工程价款的90%并无不当。
德妃诺公司上诉提出本案系建设工程合同纠纷，法院应主动对建设工程合同效力进行审查，一审未对建设工程合同效力作出认定不当，且本案建设工程合同应为无效合同，亦并未经过验收合格，上诉人德妃诺公司对工程质量有异议，一审判决上诉人德妃诺公司支付工程款错误。本案系建设工程合同纠纷，无论当事人是否对建设工程合同的效力提出主张或抗辩，法院都应主动审查建设工程合同的效力。因本案德妃诺公司发包工程时，并未取得建设工程规划许可证，故本案建设工程合同应为无效。本案建设工程合同虽为无效，但工程主体已经完工，德妃诺公司应参照合同约定支付相应的工程价款。至于工程质量问题，德妃诺公司并未提供初步证据证明工程质量存在问题，不能成为不支付工程款的依据。
德妃诺公司上诉提出被上诉人恒旺公司在明知上诉人德妃诺公司未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下进行施工，存在严重过错，一审判决其承担10%的过错责任，明显偏轻。关于过错程度的认定，一审结合涉案工程未取得规划许可的实际情况，判定德妃诺公司系主要过错方并酌情确定其承担合同约定的应付工程价款的90%并无不当。
德妃诺公司上诉提出一审未予同意德妃诺公司的工程质量鉴定申请，缺乏法律依据。因涉案工程未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，根据相关规定，对相关工程质量鉴定申请应不予准许。
综上，上诉人德妃诺公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41656元，由上诉人江苏德妃诺食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 覃卫东
审判员 徐金鸽
审判员 谢朝晖
二〇一八年四月十二日
书记员 汤媛媛