广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终406号
上诉人（原审原告）：林良彩，女，l963年12月18日出生，汉族，住所地广西壮族自治区北海市海城区。
委托诉讼代理人:王兴元,广西先导联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北海三建华欣混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区北海市工业园区西南大道55号。
法定代表人：曾春华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张静宇，广西海城律师事务所律师。
上诉人林良彩因与被上诉人北海三建华欣混凝土有限公司（以下简称三建华欣公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初3414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人林良彩及其委托诉讼代理人王兴元、被上诉人三建华欣公司的委托诉讼代理人张静宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林良彩上诉请求:一、撤销北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初3414号民事判决；二、确认双方在2009年11月至2016年8月期间存在劳动关系。事实与理由：一审法院只认定上诉人与被上诉人从2012年3月至2016年8月期间存在劳动关系错误，上诉人与被上诉人存在劳动关系的期间应该是2009年ll月至2016年8月。1、中国农业银行北海分行出具的流水明细记载，从2011年1月19日至2015年12月21日，摘要显示为“工资”的代理行都是7064，交易码都是3958，并且银行已经查实，摘要显示为“工资”的对方为三建华欣公司(账号：20×××83)的代发工资账户；2、中国农业银行北海高德支行出具的交易明细清单显示，从2010年7月15日起至2010年12月22日，以及中国农业银行北海城郊支行出具的交易明细清单显示，从2011年1月21日起至2016年9月23日，每个月都有工资打入上诉人的账户，而上诉人只在被上诉人处工作，不可能有其他雇主将工资打入，因此这些工资也是被上诉人给上诉人的劳动报酬，证明2010年7月15日至2016年8月31日期间，双方存在劳动关系；3、虽然2013年12月18日上诉人年满50岁，但三建华欣公司不是国有企事业单位，不适用退休年龄的规定，不受退休年龄的限制。另外，上诉人原系农民，未享受职工养老保险，也未领取退休金，所以本案不符合相关司法解释按劳务关系处理的条件，双方之间已经形成事实劳动关系，不应按照劳务关系处理。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。
三建华欣公司答辩称，2013年4月30日上诉人因将年满50周岁，达到法定退休年龄，向被上诉人申请离职，因此，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的时间应是2019年11月9日至2013年4月30日。上诉人离职后虽然继续在被上诉人处工作，是因为被上诉人已与陈艳昌签订《生产线、公司园区清理承包协议书》，由陈艳昌聘用上诉人，并向被上诉人提出《关于由公司代发代管人员工资上申请》，由补上诉人代向上诉人发放工资。因此，自2013年5月1日起至2016年8月上诉人与案外人陈艳昌形成劳务关系，与被上诉人不存在劳动关系。一审判决缺乏事实根据，请求撤销原判,驳回上诉人所有请求。
林良彩向一审法院起诉请求：确认原告与被告在2009年11月至2016年8月期间存在劳动关系。一审法院认定事实：原告于2012年3月至2013年12月期间在被告单位工作，双方未签订劳动合同。被告于2012年3月27日至2013年12月24日期间，通过银行转账方式按月向原告发放工资。原、被告因用工问题产生争议，原告于2016年10月28日向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，北海市劳动人事争议仲裁委员会对此作出北劳人仲字[2016]第604号《不予受理通知书》，以原告主体不适格为由，决定对原告的仲裁申请不予受理。原告对该不予受理决定不服，故向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。案件在审理过程中，原告主张从2009年11月份起在被告单位工作至2016年8月，但被告对此不予认可，原告对此主张亦未能提供充分证据予以证实。一审法院认为，原告于2012年3月至2013年12月期间在被告单位工作，该事实有被告向原告发放工资的银行凭证予以证实，予以确认。结合原告的年龄情况及工作状况，原告于2012年3月至2013年12月18日期间，与被告存在事实劳动关系。故原告要求确认此期间与被告存在劳动关系的请求，符合法律规定，予以支持。原告主张从2009年11月份起在被告单位工作至2016年8月，但被告对此不予认可，原告对此主张亦未能提供充分证据予以证实：原告于2013年12月18日已达到法定退休年龄。综合上述情形，原告要求确认2009年11月至2012年2月、2013年12月19日至2016年8月期间与被告存在劳动关系的请求，缺乏依据，亦不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决：一、原告林良彩与被告三建华欣公司于2012年3月至2013年12月18日期间存在劳动关系；二、驳回原告林良彩其他的诉讼请求。案件受理费5元，由被告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交证据一、三建华欣公司与案外人陈艳昌在2013年5月11日签订的《生产线、公司园区清理承包协议书》复印件，证明在2013年5月1日至2014年4月30日，案外人陈艳昌聘用上诉人负责生产线、公司园区的清理工作，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。证据二、案外人陈艳昌出具给被上诉人“关于由公司代发代管人员工资的申请”，证明上诉人在2013年4月30日离职后，案外人陈艳昌委托被上诉人代其向上诉人发放工资。证据三、被上诉人出具给本院的“情况说明”，证明被上诉人认可双方在2009年11月至2013年4月30日存在劳动关系，上诉人在2013年5月1日至2016年8月与被上诉人不存在劳动关系，与陈艳昌存在劳务关系。本院认为，由于被上诉人未向法院申请案外人陈艳昌作为证人出庭作证，因此，对其提交的证据一、二的真实性、合法性、关联性不予确认。证据三，是被上诉人的陈述，对其真实性、合法性、关联性予以确认，该证据可作为本案的证据使用。
上诉人对一审查明的以下事实有异议：1.对“原告于2012年3月至2013年12月期间在被告单位工作”有异议，认为其从2009年11月9日至2016年8月在被上诉人处工作。2.对“被告于2012年3月27日至2013年12月24日期间，通过银行转账方式按月向原告发放工资”有异议，认为被上诉人一直都向其发放工资，但银行流水只写明2012年3月27日至2013年12月24日是由被上诉人工资账号发放工资。3.对“原告主张从2009年11月份起在被告单位工作至2016年8月，但被告对此不予认可，原告对此主张亦未能提供充分证据予以证实”有异议，认为上诉人已经提供了银行流水和工作服可以作为证据。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院认为，根据一审上诉人向法院提交的银行流水帐，工作服、工作证，结合二审被上诉人向法院提交的“情况说明”，本院认定上诉人于2009年11月至2016年8月在被上诉单位地点工作，期间，通过银行转账或现金支付方式按月向上诉人发放工资，一审判决作出与上述事实不一致的认定错误，上诉人提出上述异议有事实依据，本院对其异议予以支持。
本院二审另查明，上诉人林良彩于2009年11月至2016年8月在被上诉三建华欣公司单位地点从事保洁工作，期间，被上诉人通过银行转账或现金支付方式按月向上诉人发放工资。双方当事人没有签订书面劳动合同，被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险。双方当事人在庭上一致认可上诉人与被上诉人于2009年11月至2013年4月30日期间存在劳动关系。
除上述事实的查明与一审不一致的事实外，本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案上诉的争议焦点为：2013年5月1日至2016年8月期间上诉人与被上诉人是否存在法律关系以及存在何种法律关系。
上诉人主张其与被上诉人于2013年5月1日至2016年8月期间存在劳动关系。被上诉人答辩认为，从2013年5月1日至2016年8月，被上诉人已将其生产线、公司园区清理保洁的工作承包给案外人陈艳昌，上诉人是陈艳昌聘用的人员，陈艳昌委托被上诉向上诉人代发工资，且上诉人在2013年12月17日已年满50周岁，因此，2013年5月1日至2016年8月，上诉人与案外人陈艳昌形成劳务关系，与被上诉人不存在劳动关系。本院认为，被上诉人从2013年5月1日至2016年8月仍旧向上诉人发放工资，被上诉人主张代案外人陈艳昌向上诉人发放，但其向法院提交的《生产线、公司园区清理承包协议书》复印件及“关于由公司代发代管人员工资的申请”两份证据均不能证明其代陈艳昌发工资的主张，并且该两份证据也未能证明上诉人是陈艳昌聘用的人员。故被上诉人答辩主张上诉人与案外人陈艳昌形成劳务关系，证据不足，本院不予采信。
由于本案双方当事人没有签订劳动合同，根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。经审查，双方当事人的主体资格符合法律的规定，上诉人在被上诉人指定的工作地点、利用被上诉人提供的工作用具，从事被上诉人指派的工作并按受被上诉人的管理，上诉人的劳动成果归被上诉人所有，被上诉人按月支付给上诉人劳动报酬，因此，双方当事人存在民事法律关系，该民事法律关系符合劳动关系的特征，根据上述规定，被上诉人应就工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、单位招工招聘“登记表”、“报名表”及考勤记录负举证责任，但被上诉人未能向法院提交上述证据，因此，根据法律的相关规定，被上诉人应承担举证不能的不利后果。本院确认双方当事人在2009年11月至2016年8月存在劳动关系。
关于被上诉人主张上诉人于2013年12月18日已年满50周岁，上诉人与用工单位仅存在劳务关系的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理”该条款明确规定，只有在劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，双方当事人才按劳务关系处理。而本案中，被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，也没有证据证明上诉人在年满50周岁后已依法享受养老保险待遇或领取退休金，且法律并无禁止年满50周岁的劳动者不能与用人单位形成劳动关系。因此，本院认为上诉人年满50周岁后与被上诉人之间的法律关系仍是劳动法律关系。被上诉人提出上述答辩的理由不成立，本院不予采信。
综上所述，一审判决只认定双方当事人在2012年3月至2013年12月18日期间存在劳动关系与事实不符，对一审没有认定的事实本院二审予以认定，上诉人的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初3414号民事判决；
二、确认上诉人林良彩与被上诉人北海三建华欣混凝土有限公司在2009年11月至2016年8月期间存在劳动关系。
一、二审案件受理费共15元，由被上诉人北海三建华欣混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张佩和
审 判 员 杨雪云
审 判 员 陈邕凌
二〇一七年五月十九日
法官助理 沈晓璐
书 记 员 卫 韦
附：本判决书引用的法律条文
1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形、分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。