山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第387号
上诉人（原审被告）：烟台大辰网络技术工程有限公司，住所地烟台经济技术开发区黄河路付1号。
法定代表人：宇伟，该公司经理。
委托代理人：张劲柏，山东�和律师事务所律师。
委托代理人：毕显良，烟台大辰网络技术工程有限公司工作人员。
上诉人（原审原告）：烟台新科电子科技有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区西盛街**号****号。
法定代表人：刘明，该公司总经理。
委托代理人：刘德亮，山东华宇通律师事务所律师。
上诉人烟台大辰网络技术工程有限公司（大辰网络）因与上诉人烟台新科电子科技有限公司（新科电子）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第458号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大辰网络的委托代理人张劲柏，被上诉人新科电子的委托代理人刘德亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年12月23日，莱阳市人民检察院作为甲方、大辰网络作为乙方、莱阳市政府采购管理办公室作为监证方签订了《莱阳市政府采购中标经济合同》，约定大辰网络承包莱阳市人民检察院办公楼智能化系统，合同总金额2079385元，签订合同后甲方支付给乙方合同总额的20%预付款，所有设备到货安装调试验收合格后甲方支付到乙方合同总额的90%，余款在验收合格一年无质量问题后由甲方一次性无息支付。
2012年1月5日，新科电子、大辰网络在签订的《莱阳市政府采购中标经济分包合同》中约定，经莱阳市人民检察院同意大辰网络将莱阳市人民检察院办公综合楼智能化系统中的计算机网络与机房装修工程分包给新科电子完成；工程范围为信息化网络机房系统；合同金额1059338元整；工程验收合格大辰网络收到业主工程款七日内支付给新科电子分包合同总额的90%，余款在验收合格1年无质量问题后大辰网络收到工程款七日内一次性无息支付给新科电子；若未按时付款，�科电子按每日3‰收取大辰网络违约金；大辰网络按合同总额的8%收取新科电子管理费（税金），最终结算额以实际到货数量据实结算，如产品增加或减少需提供业主变更协议及产品清单，双方可补充相关协议；新科电子负责采购、供应任何材料设备，所有材料设备必须符合国家规范及双方确认的投标文件中所说明的种类和标准。合同签订后，新科电子依约进场施工。庭审中，双方认可大辰网络共向新科电子支付了工程款850000元。经新科电子申请，原审法院到莱阳市财政局政府采购办公室调取了莱阳市人民检察院向大辰网络付款的6张单据，载明莱阳市人民检察院共计向大辰网络付款3080540.50元，其中最后的付款时间是2013年1月25日。莱阳市政府采购办工作人员称，涉案工程已结算完毕，工程款亦已付清，后期工程还有部分款项未结算。诉讼中，原审法院根据新科电子的申请，裁定冻结了大辰网络在银行其帐户内的存款400000元。
双方争议的焦点主要是涉案工程是否进行过竣工验收。
针对争议焦点新科电子认为，涉案工程已经竣工并经莱阳市人民检察院验收合格，为此提供了机房以及网络设备验收报告、价款计741227元的机房清单及价款计554505元的网络设备清单，证明其承包工程价款共计1295732元，上述单据均有莱阳市人民检察院和监理单位工作人员签字。大辰网络质证称涉案工程至今都没有验收，新科电子递交的施工验收报告只有监理单位和业主个人代表的签字，没有这两个单位的盖章，不能证明工程进行了验收，涉案工程由其承包，新科电子未经其许可，以其名义申请验收，大辰网络不予认可。大辰网络并提供莱阳市人民检察院证明，证明该工程未办理工程验收和工程结算。新科电子对莱阳市人民检察院证明质证称，莱阳市人民检察院办公楼已在2012年6月投入使用，且莱阳市人民检察院及监理单位在验收报告中的签字足以表明该工程的验收时间是2012年6月5日。
另查，2012年3月20日和2013年1月10日，大辰网络与莱阳市人民检察院另行签订过两份招标合同，合同价款分别为845000元和1037100元。庭审中，大辰网络称3份合同总金额为4110000元，莱阳市人民检察院实际共向其支付工程款4010000元，因此不能通过数字证明莱阳市人民检察院已足额付清工程款。
原审法院依据，《莱阳市政府采购中标经济分包合同》、《莱阳市政府采购中标经济合同》、照片、莱阳市人民检察院证明、设备报验单、进场记录、检验报告、机房清单、设备验收报告、内部往来结算传票、发票、双方的陈述笔录等证据认定以上事实。
原审法院认为，（一）本案新科电子与大辰网络在2012年1月5日签订的《莱阳市政府采购中标经�分包合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对原、大辰网络双方均具有约束力。
（二）庭审中，新科电子提供了有莱阳市人民检察院工作人员及监理人员签字的设备验收报告和设备清单，能够证明工程款总额为1295732元，大辰网络关于该验收报告没有公章，不符合竣工验收报告形式之辩解，依法不予采信。因业主已对工程进行了验收签字，故大辰网络关于新科电子安装设备型号不合格之辩解，亦不予支持。
（三）大辰网络与莱阳市人民检察院签订的涉案合同价款为2070000元，大辰网络称除新科电子施工部分外，其自行施工部分价款约为100余万元，却未在限定的时间内提供自行施工部分价款。另外，大辰网络虽辩称涉案工程款莱阳市人民检察院未向其全部付清，但根据莱阳市人民检察院就涉案工程付款3080540.50元及本院调查莱阳市政府采购办的情况，能够�定莱阳市人民检察院已将涉案工程价款全部支付给了大辰网络，故本案新科电子主张大辰网络付款条件成就。因莱阳市人民检察院向大辰网络支付最后一笔工程款的时间为2013年1月25日，故违约金起算点应为2013年2月2日，按同期银行贷款利率的1.3倍计付，新科电子诉请中超出部分，不应予支持。
（四）大辰网络作为总包单位，按合同约定向新科电子收取管理费，符合行业惯例，亦不违反法律法规的强制性规定，结合本案实际情况，大辰网络应收取新科电子的总包管理费103658.56元（1295732元×8%），抵扣后，大辰网络还应付给新科电子工程款余款342073.44元（1295732元-850000元-103658.56元）。综上原审法院作出判决：一、限大辰网络于本判决生效之日起10日内支付给新科电子工程款342073.44元，同时自2013年2月2日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍�新科电子支付违约金。二、驳回新科电子的其他诉讼请求。如大辰网络未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10531元及保全费2520元，由新科电子负担4214元，大辰网络负担8837元。因新科电子已向本院全额预交，故限大辰网络于判决生效之日起10日内迳付给新科电子8837元。
宣判后，大辰网络不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。新科电子提交的《设备验收报告》和《设备清单》不能作为认定工程验收的证据。上诉人在一审中提交的合同及莱阳市人民检察院的证明及照片等证据能够证明涉案工程未办理工程验收和工程结算，部分项目至今没有施工，已经施工的部分设备与合同约定的不符。一审判决依据案外人的证言认定涉案工�款全部支付没有依据。二、一审判决不公，损害上诉人合法权益。新科电子的部分项目没有施工，更谈不上质量合格，安装的部分产品不符合合同约定。一审判决将形成新科电子无义务继续履行未完成部分的施工和对其分包施工质量不再负责的局面。综上，请求二审依法撤销一审判决，查明事实，依法公正判决。
上诉人新科电子辩称，涉案的工程已于2012年6月竣工，业主单位于2012年6月5日对答辩人施工的工程进行了验收，工程全部合格。业主也在2013年1月25日前，向大辰网络支付了全部工程款。大辰网络未按约定将工程款转付答辩人，其已经构成违约，应承担转付工程款及违约金的法律责任。
新科电子不服原审判决向本院上诉称，一、一审判决以合同约定不违反法律的强制性规定为由支持大辰网络收取管理费于法无据。二、一审法院对于违约金的计算没有法律依�。请求依法改判：1、大辰网络支付上诉人工程款445732元。2、大辰网络自2013年2月2日起至今按合同约定的3‰／天向上诉人支付违约金；3、大辰网络承担一、二审诉讼费用。
上诉人大辰网络辩称，涉案工程没有经过验收，根据合同约定，现在不具备结算工程款的条件，新科电子的上诉理由不成立。
本院审理期间，新科电子提交《莱阳市公安消防大队建设工程消防验收意见书》（莱公消验（2013）第002号）复印件一份证明涉案工程的消防工程已经过验收。大辰公司认为，该证据系复印件，真实性不予认可。
庭审中，大辰网络认可涉案工程除涉及到新科公司消防部分没有交付，其余部分业主已经自行使用了。
本院经审理查明的其他事实同原审认定的事实一致。
本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中因作为发包人的莱阳市人民检察院已实际使用了涉案工程，因此即使涉案工程未经其竣工验收，按照上述法条规定亦应视为验收合格，故大辰网络以涉案工程未经竣工验收合格作为其拒付工程款的理由不成立，本院依法不予支持。其次，根据原审法院对莱阳市财政局所做的调查笔录，能够证实涉案工程的工程款已支付完毕，大辰网络虽对此有异议，但未提供相反的证据予以推翻。综上，按照合同的约定，大辰网络的付款条件已成立，其应向新科电子支�剩余工程款。
双方在所签的施工合同中关于管理费的约定是双方的真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，因此大辰网络有权按照合同的约定将管理费从工程款中予以扣除。原审法院结合当事人的过错程度，以公平原则为基础，酌情以同期银行贷款利率的1.3倍的计算方式追究大辰网络的违约金，并没有违反法律规定。
综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21062元，由上诉人烟台大辰网络技术工程有限公司、烟台新科电子科技有限公司各负担10531元。
本判决为终审判决。
审判长 王云龙
审判员 慈勤哲
审判员 樊 勇
二〇一五年四月三十日
书记员 辛婷婷