福建省泉州市丰泽区人民法院民 事 判 决 书(2015)丰民初字第1370号原告：蔡丽须，女，1984年8月12日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：张琼云、苏鹏，福建泉中律师事务所律师。被告：陈宵琳，男，1977年3月4日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：王金龙，福建景天律师事务所律师。被告：天承国际企业有限公司（本院追加），住所地FLAT/RM110511/FLIPPOCENTRETOWER189QUEENSWAYADMIRALTYHK。原告蔡丽须与被告陈宵琳劳务合同纠纷一案，本院于2015年2月5日立案受理后，依法追加天承国际企业有限公司（以下简称“天承公司”）作为共同被告参加诉讼，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告蔡丽须委托诉讼代理人张琼云、被告陈宵琳委托诉讼代理人王金龙到庭参加诉讼，被告天承公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。蔡丽须向本院提出诉讼请求：一、判令陈宵琳立即向蔡丽须支付拖欠的劳动报酬8772.28元；二、判令天承公司对上述第一项诉讼请求承担连带责任。2012年4月9日至2014年6月12日，陈宵琳以天承公司的名义雇请蔡丽须在泉州市丰泽区祥远路佳特商厦4楼4A（现搬至丰泽区东海湾和园8栋C梯1001室）从事外贸业务工作，双方约定蔡丽须的劳动报酬为工资加业务抽成，业务抽成按新老客户订单利润的1%计算。截止2014年7月止，陈宵琳共欠蔡丽须业务抽成8772.28元。陈宵琳辩称，蔡丽须与陈宵琳不存在劳动关系，聘请蔡丽须的是天承公司，而陈宵琳是天承公司聘用的总经理，不应是本案的适格被告。天承公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天承公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，应视为其自愿放弃答辩、质证等相关诉讼权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案主要事实作如下认定：2012年4月份，陈宵琳以天承公司名义聘用蔡丽须从事陶瓷外贸业务，担任事务部成员一职，双方未签订书面合同，基本工资从每月1800元后调整为2400元，蔡丽须于2014年6月12日离职。天承公司未经我国境内相关部门注册登记，蔡丽须等公司职员的日常工作均由陈宵琳进行管理、监督和指导，并由陈宵琳向蔡丽须发放报酬，每月的报酬一般于次月发放，陈宵琳向蔡丽须所汇款项均是用于支付报酬，在蔡丽须任职期间，陈宵琳未拖欠蔡丽须基本工资。本案双方当事人争议的焦点为：1、陈宵琳、天承公司与蔡丽须之间的民事法律关系应如何认定；2、蔡丽须请求陈宵琳支付拖欠的利润抽成是否合法有据。关于争议焦点1，蔡丽须认为，天承公司未获取在我国开展经营业务活动及直接招聘中国员工的资格，其不具备用工主体资格，陈宵琳借天承公司的名义对外开展陶瓷外贸业务，系蔡丽须的实际雇主，二者成立劳务合同关系，应由陈宵琳承担支付蔡丽须劳务报酬的法律责任。陈宵琳认为，天承公司经香港相关部门登记注册，其系该公司聘请的总经理，雇佣员工的法律后果应由公司承担，蔡丽须与天承公司之间应认定为劳动关系，而陈宵琳非本案适格被告。关于争议焦点1，本院认为，根据《劳动法》第二条的规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……”本案天承公司并非依照我国法律法规在我国境内成立、或者实际管理机构在我国境内的企业，亦未经相关部门依法登记备案并获得直接招用中国雇员的资格，其不具备在我国境内用工的主体资格，与蔡丽须之间不能建立劳动关系或劳务合同关系等民事法律关系，对蔡丽须要求天承国公司对支付本案诉争劳务报酬承担连带偿还责任的请求，不予支持。陈宵琳以该公司名义聘用蔡丽须从事陶瓷外贸业务，双方未签订书面合同，蔡丽须等职员接受陈宵琳的管理、监督和指导，并由陈宵琳在蔡丽须在职期间持续、定期地发放工资给蔡丽须，蔡丽须与陈宵琳之间成立了事实劳务合同关系。陈宵琳辩称系天承公司聘请的总经理，但未能提供充分的证据证实其系受天承公司的聘用并在大陆地区招用员工从事外贸业务，陈宵琳的上述辩解缺乏事实与法律依据，不予采信。蔡丽须在职期间尚未支付的劳务报酬应由陈宵琳承担。关于争议焦点2，蔡丽须主张劳务双方约定的劳务报酬包括基本工资及利润抽成，利润抽成根据职务的区别有不同的约定，其提供了《2013年公司人事结构调整通知》、《关于公司利润费用分配规定》予以证实，蔡丽须依约完成工作任务，但陈宵琳拖欠蔡丽须利润抽成，其提供银行流水账单、《业务员宋文龙的业务抽成表》以及从天承公司邮箱中下载的采购合同、售货确认书、生产订单、销售合同等电子邮件予以证实拖欠的利润抽成金额。陈宵琳辩称蔡丽须仅固定领取基本工资，不存在利润抽成，其对蔡丽须所提供的上述证据中《2013年公司人事结构调整通知》、银行流水账单不持异议，其余证据的真实性均有异议，认为蔡丽须所提供的证据不足以证明自己的主张。关于争议焦点2，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。蔡丽须提交的据以证明利润抽成的计算方式的《2013年公司人事结构调整通知》、《关于公司利润费用分配规定》等两份证据，陈宵琳对来源相同的《人事结构调整通知》、《利润费用分配规定》有不同的质证意见，前者质证无异议，却对后者的真实性提出质疑，两份证据均盖有天承公司的印章，陈宵琳既以天承公司的名义雇佣蔡丽须，并以公司总经理的身份对蔡丽须等职员执行相应的管理制度，其依法应当对人事架构及工资构成等由其掌握的资料承担举证责任，陈宵琳无法提供相反证据予以反驳，应承担不利的法律后果，本院对《利润费用分配规定》的真实性予以认可；综上，可认定劳务双方存在利润抽成的约定，蔡丽须作为事务部职员，按约定可对所有订单利润抽成1%。蔡丽须为证明陈宵琳拖欠的具体利润抽成提供了两部分证据：其一，从天承公司邮箱中下载的采购合同、售货确认书、生产订单、销售合同等电子邮件，但该组邮件不符合包含明确买卖双方等要素在内的生效买卖合同的形式，且无法证明买卖结果产生了利润，故对该证据真实性及与本案的关联性均无法认定；其二，《公司业务员宋文龙的业务抽成表》，陈宵琳对该证据的真实性持有异议，其否认在《业务抽成表》上签名，又明确不申请笔迹鉴定，本院对陈宵琳的质证意见不予采信。陈宵琳在《业务抽成表》上的签名可认定为系对抽成表内容的确认，蔡丽须参照该证据来主张其尚应获得的利润抽成，合理有据，可以支持，但其中客户为“四星”、“Atico”、“光兆”在《业务抽成表》中无法查找到相应的利润情况，客户为“福时”的合同号为“TC13045”、“TC13052”的两份订单在《业务抽成表》中无明确的利润情况，蔡丽须亦无法提供其他证据予以佐证，故蔡丽须对上述无法查清利润情况的订单主张的利润抽成，本院不予支持，对照《业务抽成表》载明的各订单所取得的利润金额，按利润的1%计算，陈宵琳尚应支付蔡丽须的利润抽成为3319.31元。综上所述，本院认为，天承公司不具备在我国境内的用工主体资格，陈宵琳借该公司名义与他人建立的用工关系应认定为劳务合同关系，其依法负有向劳务者支付劳务报酬的义务，根据劳务双方的约定，蔡丽须可对所有订单利润抽成1%，结合蔡丽须提供的证据，陈宵琳尚应支付蔡丽须的利润抽成为3319.31元。天承公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《劳动和社会保障部》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈宵琳应于本判决生效之日起十日内偿还原告蔡丽须3319.31元；二、驳回原告蔡丽须其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由蔡丽须负担31元，由陈宵琳负担19元。如不服本判决，蔡丽须、陈宵琳可在判决书送达之日起十五日内，天承国际企业有限公司可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。审 判 长  吕千虹代理审判员  林娟美代理审判员  许祥鑫二〇一六年十二月××日书 记 员  李 宪附：主要法律条文《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《劳动和社会保障部》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。