台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台椒刑初字第326号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人施仲连。2012年1月11日因吸食毒品被行政拘留十五日。2013年4月26日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年5月31日经台州市椒江区人民检察院。
辩护人王都尉。
陈明，浙江海贸律师事务所律师。
被告人倪顺法。2011年5月25日因涉嫌开设赌场被刑事拘留，同年6月22日被取保候审，2012年1月18日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元，缓刑考验期至2015年7月31日止。2013年4月26日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年5月31日经台州市椒江区人民检察院。
辩护人陈日康。
被告人徐挺。2013年4月26日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年5月24日被取保候审。
辩护人魏海岩。
台州市椒江区人民检察院以台椒检刑诉（2014）110号起诉书指控被告人施仲连、倪顺法、徐挺犯贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院指派检察员李婉贞、代理检察员梁敏捷出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
台州市椒江区人民检察院指控：
1．2013年4月16日前，被告人施仲连以每克450元的价格，分2次向被告人倪顺法贩卖冰毒约14克。
2．同年4月17日，被告人施仲连以每克450元的价格，向被告人倪顺法贩卖冰毒约6克。
3．同年4月20日，被告人施仲连通过出租车送货的方式，将冰毒由温岭市运至台州市椒江区后，以每克400元的价格，向被告人倪顺法贩卖冰毒约6克。同日，被告人倪顺法以1200元的价格，向陈炳彬贩卖冰毒约2克。
4．同年4月22日，被告人施仲连以同样的方式，将冰毒由温岭市运至台州市开发区白云山南路加油站附近，再以每克400元的价格，向被告人倪顺法贩卖冰毒约7克。被告人徐挺明知是毒品，仍受倪顺法的指使到该处接取冰毒，并按其指示将该笔交易的毒资2800元存入施仲连的中国农业银行账户62×××75。
5．同年4月23日，被告人施仲连以同样的方式，将冰毒由温岭市运至台州市椒江区后，以每克400元的价格，向被告人倪顺法贩卖冰毒约4克。同日，被告人徐挺受倪顺法指使将约1克冰毒送至台州市椒江区下马新村老人协会，以600元的价格与王某甲进行交易后，按倪顺法指示将该笔交易毒资600元存入施仲连的中国农业银行账户62×××75。
6．同年4月24日，被告人施仲连以同样的方式，将冰毒由温岭市运至台州市椒江区后，以每克400元的价格，向被告人倪顺法贩卖冰毒约6克。
7．同年4月25日，被告人施仲连又以同样的方式，将冰毒由温岭市运至台州市开发区花园山庄酒店前台，再以每克400元的价格，向被告人倪顺法贩卖冰毒。被告人徐挺再次受倪顺法的指使到该处接取冰毒，后被公安民警当场抓获，并缴获3.99克冰毒。
8．同年4月下旬一天，被告人倪顺法在其位于台州经济开发区寺前小区5-3四楼左边第一间暂住处，以1200元的价格向罗某、黄某贩卖冰毒约2克。
2013年4月25日，公安民警在台州市椒江区金色港湾5号楼1603房间门口抓获被告人倪顺法，并在该房间内搜获0.29克冰毒，同日，公安民警了解到温岭市下岸渚村A区5幢10号将被告人施仲连传唤到案，并在施仲连位于该处的暂住处内搜获45.16克冰毒。
对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了下列证据：作案工具三星手机2部、苹果手机3部、中国农业银行卡1张、中国建设银行卡1张、透明塑料袋若干、行政处罚决定书、刑事判决书、扣押物品决定书及照片、随案移送清单、移动电话通话清单、手机微信内容照片、中国农业银行账户明细查询及活期子账户交易明细、银行账单情况说明、收款收据、住户登记表、内宾基本情况表查询结果、毒品上交清单、通话详单、户籍证明、人口基本信息、证人王某甲、盛某、倪某、罗某、黄某、王某乙、吴某、巩某、王某丙、周某的陈述、抓获经过、被告人施仲连、倪顺法、徐挺的供述与辩解、物证检验报告、现场检测报告书、搜查笔录、辨认笔录。
公诉机关认为，被告人施仲连、倪顺法、徐挺明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其中施仲连贩卖92.15克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款；倪顺法、徐挺分别贩卖46.99克、11.99克，其行为均触犯了《刑法》第三百四十七条第一、三款，均应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。倪顺法在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。徐挺在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。
被告人施仲连对指控的犯罪事实、罪名无异议，具体每节交易多少数量忘记了；其辩护人辩称查获45.16克未流入社会，危害性相对小，亦存在部分是自己吸食的，以贩养吸，请求量刑时酌情从轻，所交易的46.99克，仅用银行对账单、微信作为证据，不客观、不科学，微信不能证实实际内容，对账单中资金有购买手机、游戏币，认罪态度好，请求酌情从轻处罚。被告人倪顺法对指控的犯罪事实、罪名无异议，要求从宽处理；其辩护人辩称对数量的认定同意第1被告人的辩护人意见，银行对账单并不能证明是单一的毒品交易，起诉书指控的第8节是一起吸食的，不是贩卖，第7节是犯罪未遂，对所购买的毒品全部认定为贩卖不妥，现能证明其贩卖的数量不足10克，认罪态度好，请求酌情从轻处罚。被告人徐挺对指控的犯罪事实、罪名没有异议，要求从宽处理；其辩护人辩称被告人徐挺是从犯，数量剔除吸食部分，可认定4.99克，且3.99克是未遂，认罪态度好，请求从轻处罚适用缓刑。
经审理查明：1．2013年4月16日前，被告人施仲连与被告人倪顺法通过微信约定交易毒品，而后，施仲连先后2次将甲基苯丙胺约计14克，以每克450元贩卖给倪顺法。
2．同月17日，被告人施仲连与被告人倪顺法通过微信约定交易毒品，而后，施仲连将甲基苯丙胺约6克以每克450元贩卖给倪顺法。
3．同月20日，被告人施仲连与被告人倪顺法通过微信约定由施仲连将甲基苯丙胺约6克，以每克400元贩卖给倪顺法，而后，施仲连通过出租车从温岭市送至台州市椒江区，倪顺法按约取货。同日，被告人倪顺法将甲基苯丙胺约2克贩卖给陈炳彬，得款1200元。
4．同月22日，被告人施仲连与被告人倪顺法通过微信约定由施仲连将甲基苯丙胺约7克，以每克400元贩卖给倪顺法，而后，施仲连通过出租车从温岭市送至台州市开发区白云山南路加油站附近，倪顺法指使被告人徐挺到该处取货，徐挺明知是毒品仍赶往该处提取，同时还按倪顺法的要求将该笔毒资2800元汇入施仲连的中国农业银行账户62×××75。
5．同月23日，被告人施仲连与被告人倪顺法通过微信约定由施仲连将甲基苯丙胺约4克，以每克400元贩卖给倪顺法，而后，施仲连通过出租车从温岭市送至台州市椒江区，倪顺法按约取货。同日，被告人倪顺法与王某甲约定交易毒品，而后，倪顺法指使被告人徐挺送货，徐挺按约至台州市椒江区下马新村老人协会，将甲基苯丙胺约1克贩卖给王某甲，得款600元。同时，徐挺按倪顺法要求将所得的600元汇入施仲连的中国农业银行账户62×××75。
6．同月24日，被告人施仲连与被告人倪顺法通过微信约定由施仲连将甲基苯丙胺约6克，以每克400元贩卖给倪顺法，而后，施仲连通过出租车从温岭市送至台州市椒江区，倪顺法按约取货。
7．同月25日，被告人施仲连与被告人倪顺法通过微信约定由施仲连将甲基苯丙胺3.99克，以每克400元贩卖给倪顺法，而后，施仲连通过出租车从温岭市送至台州市开发区花园山庄酒店前台，倪顺法指使被告人徐挺到该处取货，徐挺按约至该酒店前台时被公安民警抓获，当场缴获甲基苯丙胺3.99克。
8．同月下旬一天，被告人倪顺法在台州市开发区寺前小区5-3四楼左边第一间自己的暂住处，将甲基苯丙胺约2克贩卖给罗某、黄某，得款1200元。
同月25日，被告人倪顺法在台州市椒江区金色港湾5号楼1603房间门口被公安民警抓获，并在该房内搜获甲基苯丙胺0.29克。同日，被告人施仲连在温岭市下岸渚村A区5幢10号自己的暂住处将被传唤到案，公安民警在该处搜获甲基苯丙胺45.16克。
认定上述事实的证据，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．作案工具三星移动电话2部、苹果移动电话3部；
2．中国农业银行卡1张、中国建设银行卡1张；
3．透明塑料袋若干；
4．移动电话通话清单；
5．移动电话微信内容照片证实，被告人施仲连与被告人倪顺法交易毒品经过；
6．搜查笔录、扣押物品决定书及照片；
7．中国农业银行账户明细查询及活期子账户交易明细、银行账单情况说明；
8．行政处罚决定书、刑事判决书、缓刑执行通知书，确认被告人施仲连的劣迹和被告人倪顺法的前科情况；
9．收款收据、住户登记表、内宾基本情况表查询结果；
10．毒品上交清单；
11．购毒者陈炳彬、王某甲、罗某、黄某的供述分别证实，陈炳彬、王某甲、罗某、黄某向被告人倪顺法购买过毒品；
12．证人倪某的证言证实，自己向被告人倪顺法讨得一些毒品吸食；
13．证人巩某的证言证实，巩某找过被告人施仲连玩，未在施仲连处的住过；
14．证人盛某的证言证实，盛某向王某甲购买毒品时，王某甲告诉其毒品已找不到了；
15．证人周某、吴某、王某乙的证言分别证实，被告人施仲连、倪顺法向周某、吴某、王某乙租赁房屋；
16．抓获经过；
17．物证检验报告、现场检测报告书；
18．辨认笔录；
被告人施仲连、倪顺法、徐挺的供述亦证实贩卖毒品是实。
被告人施仲连的辩护人辩称被告人施仲连所交易的46.99克，仅用银行对账单、微信作为证据，不客观、不科学，微信不能证实实际内容，对账单中资金有购买手机、游戏币；被告人倪顺法的辩护人辩称对数量的认定同意第1被告人的辩护人意见，银行对账单并不能证明是单一的毒品交易，起诉书指控的第8节是一起吸食的，不是贩卖，第7节是犯罪未遂，对所购买的毒品全部认定为贩卖不妥，现能证明其贩卖的数量不足10克；被告人徐挺的辩护人辩称被告人徐挺认定的数量剔除吸食部分，可认定4.99克，且3.99克是未遂，审理认为，指控被告人施仲连贩卖给被告人倪顺法甲基苯丙胺46.99克事实清楚，证据有同案犯徐挺的供述，两被告人的供述与通话记录、微信、银行对账单相印证，足以认定；关于银行对账单中存在其它资金往来问题，经查，对两被告人的资金往来未全部认定为毒品交易，已作就低认定；关于被告人倪顺法的辩护人辩称指控被告人倪顺法所购买的毒品，全部认定为贩卖不妥，现能证明其贩卖的数量不足10克，经查，被告人倪顺法为贩卖而购买毒品，应当认定全部所购买的数额，但自吸确实存在，故在量刑时予以考虑；关于第8节不是贩卖问题，经查，指控该节事实清楚，证据有购毒者罗某、黄某的陈述与被告人倪顺法的供述相印证，足以认定；关于3.99克是犯罪未遂问题，经查，该节事实已描述清楚，不再单独论述；关于被告人徐挺的辩护人辩称被告人徐挺认定的数量剔除吸食部分，可认定4.99克，经查，指控被告人徐挺贩卖甲基苯丙胺11.99克事实清楚，证据有同案犯的供述与被告人徐挺的供述相印证，足以认定。
本院认为，被告人施仲连、倪顺法、徐挺明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其中施仲连92.15克，倪顺法46.99克、徐挺11.99克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关对上列被告人所指控的罪名成立。被告人施仲连的辩护人辩称查获45.16克未流入社会，危害性相对小，亦存在部分是自己吸食的，请求量刑时酌情从轻，审理认为，所辩属实，予以采纳。被告人倪顺法在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚，被告人还在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人倪顺法要求从宽处理，其辩护人辩称被告人倪顺法认罪态度好，请求酌情从轻处罚，审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳。被告人徐挺受指使在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人徐挺要求从宽处理，其辩护人辩称被告人徐挺是从犯，认罪态度好，审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳。究其犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑无再犯罪的危险，亦对所居住的社区无重大不良影响，故对被告人徐挺予以适用缓刑。为了维护国家对毒品的管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款第（一）项、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人施仲连犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产计人民币五万元；责令退赔违法所得计人民币四千六百元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年四月二十六日起至二○二八年四月二十五日止。没收财产、违法所得剔除已扣押的一千八百一十元，余款五万二千七百九十元限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
二、撤销（2012）台椒刑初字第22号刑事判决书中对被告人倪顺法以开设赌场罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月所宣告的缓刑；被告人倪顺法犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处没收财产计人民币二万元，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处没收财产计人民币二万元；责令退赔违法所得计人民币一千二百元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年四月二十六日起至二○二六年四月二十五日止。没收财产、违法所得限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）
三、被告人徐挺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金计人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）
四、移送的移动电话五部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 方匡能
人民陪审员 管敏富
人民陪审员 於中元
二〇一四年五月五日
书 记 员 徐海丽
附件：
本案判决所依据的法律条文
中华人民共和国刑法
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所在居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。