湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终292号
上诉人（原审被告）：徐家波，男，1971年1月14日出生，汉族，住湖北省竹溪县。
被上诉人（原审原告）：张世秀，女，1954年10月12日生，汉族，住湖北省竹溪县。
委托诉讼代理人：龚卫华，竹溪县正大法律服务所法律工作者。
上诉人徐家波因与被上诉人张世秀健康权纠纷一案，不服湖北省竹溪县人民法院（2017）鄂0324民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐家波上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.徐家波对其行为存�过错，只应承担50%的责任，一审判决认定徐家波承担90%责任明显不当；2.一审判决认定张世秀住院时间、护理期、营养期均为45天明显不当。张世秀住院治疗大部分与本次事故无关，此费用是张世秀自身扩大的损失，不应由徐家波负担。张世秀的住院期、护理期、营养期按15天计算为宜；3.一审判决支持了张世秀的误工损失，不合理也不合法。张世秀已年满60周岁，而且是农民，推定已丧失劳动能力，需靠他人赡养，不存在误工损失，张世秀提交的村委会签订的土地承包合同不足以证明张世秀依靠自己的劳动养活自己，即使认定误工损失也不应全部支持，应按30%计算为宜。
张世秀辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充分；2.一审法院认定的住院时间、护理期、营养期各为50天正确；3.一审法院认定误工损失合理合法。
张世秀向一审法院�诉请求：1.判令徐家波赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等各项经济损失37233.61元；2.本案一切诉讼费用由徐家波负担。
一审法院认定事实：2017年3月18日16时许，张世秀在竹溪县××××村苦草坝安置点工地捡拾杉树棒时，因该安置点工地做工的工人徐家波对其劝阻不能捡拾工程有用的杉树棒时与其发生争吵、厮打并将其推倒在地。张世秀的丈夫王某看到后赶到现场与徐家波发生殴打。在殴打过程中，张世秀从地上起来后，徐家波又用手将张世秀脸部扇了二巴掌，王某将徐家波抱住往后推，徐家波为了摆脱王某的纠缠将王某脸部扇了一巴掌，后被案外人王昌义将其三人劝开并停止了殴打。徐家波致王某、张世秀二人受伤后，其二人自行前往泉溪中心卫生院住院治疗3天，后徐家波才将其二人送往竹溪县人民医院住院治疗60天，共计住院治疗63天、花医疗费18503.81元。竹溪县公安局对徐家波行政拘留10日、罚款500元的行政处罚已执行完毕。
张世秀对湖法鉴[2017]临鉴字第1067号鉴定意见中建议从其住院治疗总费用中扣除与外伤无明显相关的费用约4500元、扣除住院时间20日提出异议。认为该鉴定不符合法律规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定为准，而不能依鉴定机构鉴定意见为准。一审法院认为，该鉴定是徐家波申请并经张世秀同意，由法院委托湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定，该鉴定所及鉴定人员具有相关合法的鉴定资格，程序合法。本案当事人均未申请重新鉴定，其鉴定意见合法有效，对其异议不予采信，应从张世秀所花的总医疗费中扣除4500元，并扣除住院时间20日。因住院时间另有专项鉴定以该鉴定意见为依据。
张世秀对湖法鉴[2017]临鉴字第1066号鉴定意见中张世秀2017年3月18日所受损伤误工时间50日提出异议。认为该鉴定不符合法律规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定为准，而不能依鉴定机构鉴定意见为准。一审法院认为，该鉴定是张世秀申请并经徐家波同意，由法院委托湖北医药学院法医司法鉴定所作出的鉴定意见，该鉴定所及鉴定人员具有相关合法的鉴定资格，程序合法。本案当事人均未申请重新鉴定，其鉴定意见合法有效，对其异议不予采信。张世秀2017年3月18日所受损伤误工时间50日为宜。
一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。本案因徐家波在劝阻张世秀在工地捡拾杉树棒的方法不当，与张世秀发生争吵，而导致欧打致伤张世秀，其伤情经鉴定为轻微伤，竹溪县公安局作出行罚决字[2017]474号行政处罚决定书，给予徐家波行政拘留10日、罚款500元的行政处罚决并已行完毕。徐家波致伤，事实清楚，证据充分，其应依法承担侵权责任，因张世秀对其损害的发生亦存在过错，也应承担相应的责任，酌定为10%为宜。
张世秀主张的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费，符合法律规定，予以采信。
张世秀主张的精神损害抚慰金，徐家波辩解认为不应由其赔偿。一审法院认为，因本次事故未给张世秀的人身造成严重伤残、对其精神损害轻微，未造成严重后果。依据《最高人民法院关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，“因侵权人致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”对徐家波辩解意见，予以采纳。
徐家波辩解不应赔偿张世秀医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费，徐家波认为张世�住院是治疗其自身疾病所花医疗费、护理费，均不应由其赔偿，一审法院认为，因徐家波未提供相应证据证实张世秀治疗费用是用于治疗其自身疾病，应承担举证不能责任，其理由不成立，不予采纳。但依据湖法鉴[2017]临鉴字第1067号鉴定意见，应从张世秀住院总费用中扣除与外伤无关的费用4500元。
徐家波认为张世秀已满60岁，不应赔偿误工费。一审法院认为，根据现在国家政策，给年满60周岁以上的老人发了适当的生活补助，不能等同退休人员领取的退休金。竹溪县××××村村民委员会己证明，张世秀是该村村民并与村民委员会签订了《农村土地(耕地)承包合同》，由其和家庭其他成员共同承包并耕种，靠自己的劳动养活自己，是有劳动能力的劳动者，在住院误工期间损失了劳动收入。徐家波也未提供相应证据证明张世秀丧失劳动能力及靠他人赡养，故�家波的辩解理由不成立，不予采纳。
徐家波辩称，在张世秀住院治疗期间其垫付医疗费2500元，一审法院认为，徐家波未提供相应证据证明垫付医疗费2500元，张世秀只认可垫付医疗费800元，故一审法院认定徐家波垫付医疗费为800元，该800元从赔偿款中扣除。
根据张世秀的诉请并结合本案查明的事实，参照《2017年湖北省道路交通事故赔偿标准》，一审法院认定张世秀的损失如下：1.医疗费18503.81元(徐家波将垫付医疗费800元)；2.住院伙食补助费1500元（50天×30元/天）；3.营养费1500元（50天×30元/天）；4.护理费4476.30元（32677元/年÷365天×50天）；5.误工费4309.86元（50天×31462元÷365天）。共计30289.97元，扣减张世秀自担10%即27260.97元、扣除住院费4500元，徐家波赔偿22760.97元，减去已垫付的800元，徐家波还应赔偿21960.97元。
综上，张世秀主张赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费的诉讼请求，予以支持。张世秀主张赔偿精神损害抚慰金的请求，不予支持。一审法院据此判决：一、徐家波赔偿张世秀经济损失21960.97元；二、驳回张世秀的其他诉讼请求。上述款项限判决生效之日起三十日内付清。案件受理费731元，减半收取365.50元，由徐家波负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，一审认定的事实属实，二审予以确认。
本案二审争议焦点：一、一审判决徐家波承担张世秀损失的90%是否适当；二、张世秀的住院时间、护理期、营养期均按50天计算是否正确；三、徐家波是否应当赔偿张世秀的误工损失。
本院认为，关于争议焦点一、徐家波因劝阻张世秀在施工工地捡拾杉树棒，与张世秀发生争执、厮打并将其推倒在地。张世秀�丈夫王某见状即上前也与徐家波厮打。在殴打过程中，张世秀从地上起来后，徐家波又用手向张世秀脸部扇了两巴掌，致张世秀受伤，徐家波对张世秀的损害后果存在过错，应当承担侵权责任。但张世秀未经允许进入徐家波看护的工地捡拾杉树棒，受到徐家波制止后不听劝阻，反而与徐家波争执、厮打，王某不仅不劝阻，反而参与殴打，张世秀对自身损害后果的发生也存在过错，应减轻徐家波的侵权责任。一审法院判决徐家波承担90%的赔偿责任，张世秀自担10%的责任不当，未能客观体现出双方在纠纷起因及纠纷发展过程中的过错责任，且王某在该起纠纷中自负了20%的责任，张世秀引发该起纠纷，其自负的责任也不应低于20%，本院酌情调整张世秀对自身损害后果也承担20%的责任。
关于争议焦点二，1.张世秀受伤后即到当地卫生院住院2天，后转入竹溪县人民医院继续治疗，住院60天，出院时，竹溪县人民医院病情证明书建议张世秀注意休息，加强营养，合理饮食，院外休息。徐家波对张世秀住院治疗时间及治疗费用提出异议，申请鉴定，一审法院委托湖北医药学院法医司法鉴定所进行鉴定后，认为张世秀的住院时间偏长、费用偏高，建议扣除住院费4500元，扣除住院时间20天，即张世秀的合理住院时间为应42天（2天+60天-20天）。一审判决根据对住院时间的鉴定意见并结合出院需要加强营养的医嘱，计算张世秀的营养期50天适当，但一审判决按50天计算住院伙食补助费缺乏依据，应按照42天计算住院伙食补助费。2.张世秀住院期间是否需要护理，应当提交医疗机构的证明。张世秀并未提交其住院期间需要护理的证据，也未提交住院期间由谁护理的证据，但徐家波认可按照15天计算张世秀的护理费，二审�此也予认可。一审判决按50天计算张世秀的护理费无依据，可根据徐家波在上诉状中认可的15天计算张世秀的护理费。
关于争议焦点三，张世秀虽然受伤时已经年满60周岁，但其仍有劳动能力，应当支持其误工费，一审判决根据徐家波向一审法院申请、由一审法院委托湖北医药学院法医司法鉴定所作出的关于误工损失日的鉴定意见，计算张世秀误工时间50天正确。
据此，张世秀的损失应当认定为：1.18503.81元(其中徐家波垫付医疗费800元)；2.住院伙食补助费1260元（42天×30元/天）；3.营养费1500元（50天×30元/天）；4.护理费1342.89元（32677元/年÷365天/年×15天）；5.误工费4309.86元（31462元/年÷365天/年×50天），共计26916.56元。徐家波赔偿21533.25元（26916.56元×80%），减去应扣除的住院费4500元及徐家波垫付的800元，徐家波还应赔偿张世秀各项经济损失16233.25元。
综上，徐家波的上诉请求部分成立，二审予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省竹溪县人民法院（2017）鄂0324民初838号民事判决；
二、徐家波于本判决生效之日起三十日内赔偿张世秀各项损失共计16233.25元；
三、驳回张世秀的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费731元，减半收取365.50元，由徐家波负担292元，张世秀负担73.5元；二审案件受理费731元，由徐家波负担531元，张世秀负担200元。
本判决为终审判决。
审�长卢鸣
审 判 员 李 君
审 判 员 祝家兴
二〇一八年四月二日
法官助理 张 剑
书 记 员 冷春秋