江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终385号
原公诉机关盐城市大丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某1，男，1968年2月5日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江苏省盐城市大丰区，住盐城市大丰区。被告人陈某1因涉嫌寻衅滋事罪，于2017年1月25日被盐城市大丰区公安局取保候审，2017年3月31日经盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，次日由盐城市大丰区公安局执行取保候审。2017年5月18日经盐城市大丰区人民法院决定取保候审，2017年7月6日经盐城市大丰区人民法院决定逮捕，同月10日由盐城市大丰区公安局执行逮捕，现羁押于盐城市大丰区看守所。
辩护人王星火，江苏法鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某2，男，1970年3月18日生，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地江苏省盐城市大丰区，住盐城市大丰区。被告人陈某2因涉嫌寻衅滋事罪，于2017年1月25日被盐城市大丰区公安局取保候审，2017年3月31日经盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，次日由盐城市大丰区公安局执行取保候审。2017年5月18日经盐城市大丰区人民法院决定取保候审，2017年7月6日经盐城市大丰区人民法院决定逮捕，同月10日由盐城市大丰区公安局执行逮捕，现羁押于盐城市大丰区看守所。
辩护人陈玉朋，江苏法鼎律师事务所律师。
盐城市大丰区人民法院审理盐城市大丰区人民检察院指控原审被告人陈某1、陈某2犯寻衅滋事罪一案，于2017年7月10日作出（2017）苏0982刑初172号刑事判决。原审被告人陈某1、陈某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定,陈某1与陈某2系兄弟关系。2016年7月28日中午，被告人陈某1、陈某2在盐城市大丰区粗茶淡饭花都店就餐。就餐快结束时，被告人陈某1以饭店的服务不好为由，在饭店前台砸东西，将服务员丁某脸部碰伤。被告人陈某1欲离开时，饭店服务员周某上前阻拦，被告人陈某1用脚踢周某致其跌倒受伤。被告人陈某1上车要强行离开时，饭店厨师代某上前拦车，与被告人陈某2发生拉扯、互殴，被告人陈某2用脚踹代某身体前侧、致代某受伤。经盐城市大丰区公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定，周某第1尾椎骨折，损伤程度构成轻伤二级；代某右侧第3、5、6、7、8前肋骨折，损伤程度构成轻伤二级。案发后，被告人陈某1、陈某2主动投案，如实供述了自己的犯罪事实。经盐城市大丰区大中镇人民调解委员会驻城北公安派出所人民调解工作室调解，被告人陈某1、陈某2与被害人代某、周某、丁某达成调解协议，被告人陈某1赔偿118000元、被告人陈某2赔偿30000元；被害人代某、周某、丁某已共同收到赔偿款人民币148000元，并对两名被告人的行为表示谅解。
上述事实，得到被告人身份信息、案发及归案情况说明、被害人的谅解书、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、法医学人体损伤程度鉴定意见书、辨认笔录、视听资料等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人陈某1、陈某2随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人陈某1、陈某2犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人陈某1、陈某2积极赔偿三名被害人的经济损失，并取得被害人谅解，可以酌定从轻处罚。被告人陈某2辩解自己未用脚踹被害人代某，与自己在公安机关侦查阶段的交待相矛盾，且其原先的交待与被害人代某的陈述，以及证人张某、朱某等人的证言能够相互印证，足以认定此节事实，故对此辩解不予采信。被告人陈某1的辩护人提出本案定性不当、应认定被告人涉嫌故意伤害罪，与客观事实不符，亦无法律依据，不予采纳。关于辩护人提出对被告人陈某1减轻或免除处罚的量刑意见，因被告人在公共场所随意殴打他人，且致一人轻伤，情节恶劣，不宜减轻或免除处罚，故对该辩护意见亦不予采纳。关于辩护人提出被告人陈某1具有自首、积极赔偿被害人且得到被害人谅解等法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳。被告人陈某2的辩护人对本案定性存在异议，提出被告人行为未影响饭店经营秩序，缺少寻衅滋事、破坏社会秩序犯罪故意的辩护意见，从本案发生的时间、地点以及社会影响看，被告人陈某2在公共场所随意殴打他人，且致一人轻伤，客观上影响了饭店的正常管理秩序，也在一定程度上破坏了社会秩序，被告人陈某2实施的犯罪行为是其主观故意的具体反映，故该辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。关于辩护人提出对被告人陈某2适用缓刑的量刑意见，从被告人陈某2的犯罪性质、犯罪情节以及社会影响等方面综合考虑，对被告人不宜适用缓刑，故对该辩护意见亦不予采纳。关于辩护人提出被告人陈某2具有自首、积极赔偿被害人且得到被害人谅解等法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款的规定，判决：被告人陈某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人陈某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
上诉人陈某1的上诉理由是：本案定性不当，其行为应认定为故意伤害；案发后，其积极赔偿并认罪，已得到受害人谅解；其一贯奉公守法，案发前没有违法行为；饭店对该纠纷存在过错；其未用脚踹被害人代某；请求从轻处罚，对其适用缓刑。其辩护人的辩护意见是：本案因饭店服务员怠慢顾客引起，陈某1不存在扰乱社会秩序的故意；事发后，陈某1积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解；陈某1没有前科，一贯品行良好，有自首情节；陈某1的行为符合适用缓刑的实质条件。
上诉人陈某2的上诉理由是：一审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人不构成寻衅滋事罪，请求撤销一审判决，改判其免予刑事处罚；从本案发生原因看，案涉饭店服务有瑕疵；其被迫卷入纠纷中，现有证据不足以证明其触犯寻衅滋事罪；其与陈某1之间无犯罪的意思联络，依法不构成共同犯罪，其仅对自己的行为承担相应的民事责任。其辩护人的辩护意见是：本案起因是饭店服务员怠慢顾客，陈某2没有扰乱社会秩序的故意；陈某2积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，证明其以实际行动认罪、悔罪；陈某2没有前科，也无其他违法行为，具有自首情节；可以对陈某2适用缓刑。
本院经审理查明的事实与证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某1、陈某2随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人陈某1、陈某2能够积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人谅解，可以酌定从轻处罚。上诉人陈某2认为自己未用脚踹被害人代某，缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人陈某2犯罪后自动投案，对其与被害人扭打致对方轻伤的主要事实予以认可，故一审法院认定其构成自首并无不当。上诉人陈某1、陈某2具有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人陈某1认为饭店对该纠纷存在过错，其行为应认定为故意伤害，上诉人陈某2认为其不构成寻衅滋事罪，两名辩护人认为上诉人没有扰乱社会秩序的故意，经查，上诉人陈某1、陈某2因偶发纠纷随意殴打他人，分别致一人轻伤，均构成寻衅滋事罪，故本院对该上诉理由及辩护意见不予采信。上诉人陈某2认为其与陈某1之间无犯罪的意思联络，依法不构成共同犯罪，经查，原审判决并未认定二人构成共同犯罪，故本院对该上诉理由不予采信。上诉人陈某1及其辩护人认为陈某1具有自首情节，积极赔偿被害人损失并取得谅解，上诉人陈某2的辩护人认为陈某2具有自首情节，积极赔偿被害人损失并取得谅解，经查，上述理由及意见符合客观事实，原审判决在量刑时亦已综合考虑在内。上诉人陈某1及其辩护人认为应当对陈某1适用缓刑，上诉人陈某2的辩护人认为应当对陈某2适用缓刑，经查，原审判决从陈某1、陈某2的犯罪性质、犯罪情节以及社会影响等方面综合考虑，未对上诉人适用缓刑并无不当，故本院对该上诉理由及辩护意见亦不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 健
审判员 潘颖颖
审判员 孙 婕
二〇一七年十月十一日
书记员 张 邺