河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终6326号
上诉人（原审被告）：成都德加胜电子商务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人：谭权苓，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：王洪星，四川科信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳市正发食品有限公司。住所地:洛阳市。
法定代表人：郑立新，该公司总经理。
上诉人成都德加胜电子商务有限公司（以下简称德加胜公司）因与被上诉人洛阳市正发食品有限公司（以下简称正发公司）买卖合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院(2016)豫0302民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德加胜公司的委托诉讼代理人王洪星，被上诉人正发公司的法定代表人郑立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德加胜公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审诉讼费用、保全费用及二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间建立的是长期的买卖合同关系，而不是代销关系。自2008年起至2011年底，上诉人与被上诉人之间建立长期的酒类买卖合同关系。上诉人根据被上诉人订货清单向其发货(有时也要预先付款)，被上诉人收货后进行确认，双方通过传真方式进行对账，因双方在合作期间一直关系良好，从未发生过纠纷，上诉人通常允许被上诉人延后付款，但从未承诺销售完毕后再付款。从在案的几张传真件上也可以看出，被上诉人的付款金额均为“整数”，也不符合销售完毕再付款的特征。因被上诉人在双方最后一次对账后一直未支付最后一笔货款64865元，上诉人通过多次沟通无效并发送律师函无果后，无奈于2013年8月份向洛阳市西工区人民法院提起诉讼。西工区法院判决全部支持了上诉人诉讼请求，只是判决中表述被上诉人为上诉人“代销酒”不当。上诉人鉴于西工区法院判决结果正确，加之上诉人公司在外地，为了减轻诉累，尽快收到货款，故未针对该判决的事实表述瑕疵提起上诉，这也符合常情、常理。但被上诉人不服一审判决提起了上诉，二审法院在审判过程中，亦提出双方是否是代销关系的疑问，经上诉人合理解释后，二审法院在判决中表述为“关于正发公司提出双方是代销关系，尚有大量库存的主张……”，并依法驳回上诉，维持原判。综上，若双方真是代销关系、销售完毕后才付款的话，西工区法院及洛阳市中级人民法院可能就不会支持该案中德加胜公司的诉讼请求。老城区人民法院未综合双方事实上的法律关系及在案证据，直接认定双方是代销关系是错误的。二、上诉人销售给被上诉人的酒品均是合格产品，一审法院认定上诉人销售给被上诉人的酒品不合格是错误的。被上诉人一审提供的证据上诉人已经进行充分质证，并不能证明上诉人的酒品存在质量问题，也不能证明被上诉人所举证的有问题的酒品是上诉人提供。茅台集团作为全国知名企业，怎么可能由上诉人独家经营、销售？正如被上诉人作为一家销售公司，也不可能只销售上诉人提供的酒品。上诉人只是一家规模很小的贸易公司，难以达到一审法院所认为的“垄断”地位。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人的主张根本不能成立。一审法院对上诉人的质证及疑问不加理会，根本就没有对在案证据的分析及说理，直接认定“正发公司在经营德加胜公司酒品过程中，因酒品不符合相关规定被各商场、超市下架…”，明显偏袒被上诉人。2、本案双方均认可，自2008年起至2011年底双方一直关系良好，没有任何纠纷，且认可2011年底系上诉人最后一次向被上诉人销售酒品。2012年6月15日被上诉人还向上诉人支付货款5万元。后双方还进行了传真对账，确认被上诉人应付上诉人货款64865元。在此期间，被上诉人从未反映上诉人酒品有问题。对账后，因被上诉人迟迟未付款，上诉人多次催收无果后，先是向其发送了律师函，被上诉人不予理会，也未提出酒品问题。为不超诉讼时效、维护自己合法权益，上诉人无奈提起诉讼后，被上诉人才开始不断提出酒品问题，意图拖延诉讼或迫使上诉人按照其只付四、五万元的意见调解。被上诉人在双方诉讼前的一系列行为(向上诉人付款、与上诉人对账、不予理会上诉人的催款要求)，足以说明上诉人的酒品根本就没有问题，而是被上诉人故意拖延支付货款、增加上诉人诉讼成本的手段。综上，无论从在案证据，还是结合常理、常识，都能得出上诉人销售给被上诉人的酒品是合格的结论。三、且不论上诉人酒品是否合格，被上诉人关于其损失的证据也明显不足。案外人金建保的罚款及相关超市的发票不能证明与上诉人有关。上诉人最后一次向被上诉人供货是2011年底，那么金建保2013年9月12日购进的茅台镇白酒是否是上诉人销售给被上诉人的酒，还是从其它公司进货，被上诉人并没有提供证据证明，一审法院也未进行详尽调查、核实。2、在被上诉人没有提供有效证据的情况下，一审法院认定被上诉人处现仍有德加胜公司23种酒品价值62223元，明显不能成立。被上诉人没有提供证据证明库存酒中有哪些是上诉人销售的、哪些是不合格的、不合格的酒品数量是多少、单价是多少，只有单方制作的统计表、拍摄的照片及视频，一审法院对此直接加以采信，明显违背了证据规则和客观事实，明显偏袒被上诉人。3、被上诉人一审提供的部分发票，项目为“服务费”，时间更是早在2011年，根本就看不出与本案的关联性。如果2011年即产生此笔费用，为何被上诉人在之后与上诉人对账时未要求扣减，为何还在正常向上诉人支付货款，这反而可以看出被上诉人在本案中提供证据的“随意性”。一审法院未认真审查，认为这些费用是上诉人给被上诉人造成的损失，没有事实和法律依据。四、被上诉人的诉请明显超过诉讼时效。根据《民法通则》第136条规定，本案诉讼时效应为1年，一审法院认为本案是产品质量引起的违约责任，因此不适用1年的诉讼时效，没有法律依据。上诉人最后一次向被上诉人供货至今已经五年多的时间，至被上诉人提起本案诉讼时也已经两年多的时间，“法律不保护在权利上沉睡的人”正是诉讼时效制度的含义，即便被上诉人所述属实，也应该及时行使权利。无论按照一年还是两年时效，被上诉人的起诉均已超过合埋期限。五、一审法院在审理本案过程中有失客观公正，偏袒被上诉人。本案被上诉人起诉后，上诉人提出管辖权异议，提出了合理有据的理由，后被上诉人主动撤诉，其撤诉后从未与上诉人进行过协商解决。2016年1月份，被上诉人再次向老城区人民法院提起诉讼并获立案，上诉人提出合理有据的管辖权异议被驳回。此案本不该由老城区人民法院立案管辖，但为了尽快结束本案，上诉人只能配合老城区人民法院庭审，以期尽快判决，但一审法院迟迟不进行判决。后一审法院在库存酒品是否为上诉人酒品、不合格酒品是否全部为上诉人提供、数量、单价均不能充分举证的情况下，直接判决确认库存酒品价款，并酌情要求被上诉人承担三分之一，上诉人承担二分之二。该认定超越自由裁量权范围，没有任何法律依据。综上，请二审法院驳回被上诉人的一审请求，让上诉人尽快收到应收取的货款。
正发公司辩称，一、上诉人为躲避责任不断变更法人和公司名称，其销售代表称是借用茅台集团名义生产茅台的单品。二、由于国家法律的变更，白酒需标注贮存条件，但上诉人生产的产品没有标注储存条件，上诉人也没有生产许可。答辩人给很多大型超市供货，供货需要大量进店费用，上诉人产品不符合规定后，由于消费者投诉、工商罚款，给答辩人造成大量损失。上诉人也派人过来查看，说回去解决，但一直拖着没有解决。2011年之后上诉人没有给答辩人供货，但答辩人本着诚信原则，把之前的货款在2013年付给上诉人，答辩人也提供多家经销商能够证明双方之前的代销行为。三、双方对账单之前一直没有签字盖章，最后一次答辩人没有签字只盖了章，对账单证明答辩人欠款是三万四千多元，而不是之前一审判决的六万余元。四、上诉人违约，但一直不来处理，答辩人起诉并不超过诉讼时效。五、案外人金建保的罚款是答辩人缴纳的，罚款是因为上诉人给答辩人供货的酒品不符合法律要求，上诉人提供的检验报告与实际产品不相对应，每个批次的产品都应该要有个检验报告。
正发公司向一审法院起诉请求：1、被告德加胜公司向原告正发公司支付活动奖励30000元；2、被告德加胜公司赔偿原告正发公司因酒品质量问题的工商罚款2400元及给消费者的赔偿12000元，共计14400元；3、被告德加胜公司赔偿原告正发公司商超进店费用及退货费用10000元；4、被告德加胜公司收回原告正发公司仓库有问题商品库存价值62223元；5、本案诉讼费由被告德加胜公司承担。
一审法院认定事实：2008年上半年，德加胜公司向正发公司推销其茅台集团和茅台镇系列产品酒，双方口头约定由正发公司代销德加公司胜产品，即先发货，销售后付款。德加胜公司向正发公司提供的酒品有茅台镇“仙家酒”、“百年荣耀”、“荣华富贵”、“贵香液”、“富贵喜”系列和古法酒厂古法系列共30多个单品。2013年8月21日，德加胜公司向西工区法院提起诉讼，要求正发公司支付其货款64865元，正发公司辩称德加胜公司未给其30000元的奖励，且德加胜公司提供的酒品有问题被商超下架，德加胜公司一直不予解决。西工区法院经审理认为双方存在代销关系，对正发公司提出的30000元奖励认为证据不足，不予支持，并判决正发公司向德加胜公司支付64865元货款及相应利息。正发公司不服该判决提起上诉，洛阳市中级人民法院审理查明的事实与一审一致，并维持了该一审判决。
正发公司在经营德加胜公司酒品过程中，因酒品不符合相关规定被各商场、超市下架。其中，金建保于2013年9月12日从正发公司处购进的贵州省怀仁市茅台镇“古法”酿酒厂生产的白酒“富贵9**”、“吉祥如意”、“典藏1**”、“富贵万年”、“百年荣耀”、“百年盛世”，因标签上均未标注贮存条件，违反《中华人民共和国食品安全法》被洛阳市工商行政管理局处以没收违法所得400元及相关酒品，并罚款2000元的处罚，该2400元由正发公司支付。2012年1月，河南华润万家生活超市有限公司、洛阳丹尼斯量贩有限公司、洛阳爱新商贸有限公司、洛阳市家家商贸有限公司、孟津县西城量贩有限公司分别通知正发公司，告知其销售的茅台集团和茅台镇的富贵万年、大展宏图、吉祥如意、富贵9**、仙家酒、老窖陈酿、百财百福、富贵吉祥、福临门、荣华富贵、一帆风顺、30年珍藏、典藏1**、百年尊贵等系列酒（以上酒品均是德加胜公司提供给正发公司的代销酒）因没有标注贮存条件、生产许可和提供检验报告等证明、大量渗酒、漏酒，且有半瓶、空瓶现象被消费者投诉，决定将上述酒品退货、清场。其中河南华润万家生活超市向消费者赔偿共计12000元，该12000元由正发公司支付。正发公司经营的上述酒品也因此被退货、下架，现正发公司处仍存有德加胜公司23样酒品价值共计62223元，因不符合相关规定且漏酒严重无法销售。
另查明，正发公司与德加胜公司之间的货款除洛阳市西工区法院判决部分外，无其它货款争议。正发公司曾于2014年以同样理由向一审法院起诉，于2014年12月19日撤诉。2016年3月24日，成都德加胜商贸有限公司变更为成都德加胜电子商务有限公司。
一审法院认为，原、被告之间虽未签订书面合同，但双方存在长期合作关系，即被告德加胜公司先向原告正发公司发货、待原告正发公司销售后给被告德加胜公司付款的代销关系。关于原告正发公司主张的活动奖励30000元，因生效判决已对此争议作出裁判，根据一事不再理原则，一审法院不予处理。原告正发公司主张的因酒品问题被工商罚款2400元和向消费者赔偿的12000元，因其提供的证据能够证明该款系由原告正发公司支付，故原告正发公司要求该费用由被告德加胜公司赔偿，理由充分，一审法院予以支持。原告正发公司主张的进店费及退货费用10000元，虽然货品被下架和退货必然相应损失，但因原告正发公司提交的证据不足以证明与本案的关联性，一审法院不予支持。原告正发公司主张由被告德加胜公司收回价值62223元有问题酒品，按双方交易习惯应由原告正发公司先销售后付款，销售不完的商品如数退回即可。而原告正发公司在代销被告德加胜公司酒品过程中，遇销售活动又提前向被告德加胜公司付款，最终双方除洛阳市西工区人民法院处理的争议货款外，无货款争议，即原告正发公司除此之外不欠被告德加胜公司货款。因现存酒品无法售出，且双方对退货费用没有约定，为避免双方损失扩大，彻底解决争议，一审法院酌定对该62223元酒品损失，由原告正发公司承担三分之一即20741元，由被告德加胜公司承担三分之二即41482元，原告正发公司不再向被告德加胜公司退还该部分酒品。关于被告提出的不应承担责任的抗辩理由，因原告正发公司提交的证据足以证明被告德加胜公司的酒品不符合相关规定，渗酒、漏酒被消费者投诉、被工商局处罚，且被告德加胜公司并未提出其酒品完全符合相关标准的证据，故该抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。关于被告德加胜公司提出原告正发公司的起诉超出诉讼时效的问题，因原告正发公司主张的是因被告德加胜公司提供酒品不符合质量要求而产生的违约责任，不适用一年的诉讼时效。故被告德加胜公司的抗辩理由，一审法院不予采信。以上被告德加胜公司共计赔偿给原告正发公司的各项损失共计55882元（2400元+12000元+41482元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（一）项、第一百零七条、第一百五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告成都德加胜电子商务有限公司于判决生效后十日内赔偿原告洛阳市正发食品有限公司各项损失共计55882元；二、驳回原告洛阳市正发食品有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行间的债务利息。本案受理费2632元，由原告洛阳市正发食品有限公司负担1435元，由被告成都德加胜电子商务有限公司负担1197元；保全费1070元，由被告成都德加胜电子商务有限公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于双方是否系代销关系，已由生效的法律文书予以确认，故一审法院认定双方是代销关系并无不当。正发公司一审中提供证据证明德加胜公司销售给其的酒品因质量问题而被洛阳市工商行政管理局处罚产生的损失2400元由其实际支付，同样其因质量问题向河南华润万家生活超市有限公司消费者赔偿了12000元。一审判令正发公司的该损失由德加胜公司予以赔偿并无不当。德加胜公司称其向正发公司所销售的酒品不存在质量问题，正发公司损失没有相应依据的主张，本院不予支持。
关于正发公司库存有问题酒品处置问题，正发公司一审中诉讼请求为要求德加胜公司收回有问题的商品库存价值62223元，一审法院酌定该价值62223元的酒品损失由正发公司承担三分之一，由德加胜公司承担三分之二，正发公司不再向德加胜公司退还该部分酒品。一审法院对此处理不妥，应予以纠正。正发公司可就该库存酒品向德加胜公司予以退货，待退货后实际损失确定的情况下，可另行主张。
关于正发公司起诉是否超过诉讼时效问题。虽然当事人提交证据显示双方最后一次供货时间为2012年1月，但因支付货款及其他相关问题，双方买卖合同关系并未于该时间完全终结。在德加胜公司起诉正发公司主张货款纠纷一案的一、二审中，正发公司均主张酒品存在质量问题，该纠纷作出二审判决的时间为2014年４月3日。正发公司本案一审起诉时间为2016年1月26日，且本案系正发公司要求德加胜公司承担买卖合同中的违约责任，不适用一年的诉讼时效，故一审法院认定正发公司起诉不超诉讼时效并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市老城区人民法院(2016)豫0302民初271号民事判决第二项；
二、变更洛阳市老城区人民法院(2016)豫0302民初271号民事判决第一项为：成都德加胜电子商务有限公司于本判决生效后十日内赔偿洛阳市正发食品有限公司损失14400元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行间的债务利息。
一审案件受理费2632元，保全费1070元，共计3702元，由洛阳市正发食品有限公司、成都德加胜电子商务有限公司各半负担。二审案件受理费2632元，由洛阳市正发食品有限公司、成都德加胜电子商务有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 李依芳
二〇一七年十二月二十一日
书记员 关进京