广西壮族自治区灵山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）灵刑初字第521号
公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
被告人容某，男，1967年8月16日出生于广东台山市，汉族，大专文化，案发前系广西灵山百强水牛奶乳业有限公司营销部总监。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年1月4日被灵山县公安局刑事拘留，同年2月6日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。
广西壮族自治区灵山县人民检察院以灵检刑诉（2013）444号起诉书指控被告人容某犯职务侵占罪，于2013年10月9日向本院提起公诉，本院于次日立案。依法组成合议庭，于2013年10月23日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区灵山县人民检察院指派代检察员陈源出庭支持公诉，被告人容某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区灵山县人民检察院指控，2012年3月至5月期间，被告人容某利用其作为广西灵山百强水牛奶乳业有限公司营销部营销总监发展营销业务的职务之便，自己或让其员工与32名经销商签订了31份百强水牛奶经销合同书，并直接收取和使用了这些经销商的加盟费和保证金共人民币259000元。被告人容某从2012年5月底开始携款潜逃，直至2013年1月4日在广西龙州县被公安民警抓获。
公诉机关当庭宣读或出示了接受刑事案件登记表、广西灵山百强水牛奶乳业有限公司提供的报案材料、证人吴某的证言，广西灵山百强水牛奶乳业有限公司提供的人事任命通知、合同书、广西日报复印件、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、常住人口基本信息，张某提供的经销合同书、李某乙提供的经销合同书、谭某提供的经销合同书、杨某提供的经销合同书、广西灵山百强水牛奶乳业有限公司提供的经销合同书，证人滕某、陆某、张某、陈某甲、陈某乙、黄某甲、黄某乙、姚某、李某甲、黄某斗、米某、周某、谭某、李某乙、杨某的证言，被告人容某的供述，钦州中恒联合会计师事务所的鉴定意见、抓获经过等证据。
公诉机关认为，被告人容某身为公司的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确定充分，应当以职务侵占罪追究被告人容某的刑事责任。提请法院依法判处。
被告人容某辩称，其行为不构成犯罪，收取加盟费和保证金是得到公司老总的许可，且收取的款项已全部用于百强水牛奶的品牌推广上了，其个人没有占有这些钱。
经审理查明，2011年1月10日，广西灵山百强水牛奶乳业有限公司聘任被告人容某为公司营销部营销总监，全面负责营销部的组织、策划、运营、管理、服务等工作，包括制定策略和产品销售方案，组织和管理团队，维护市场，按要求完成销售目标。该营销部是独立核算部门，公司每月按当月客户回款的20%支付给被告人容其品作为销售提成。被告人容某到任后，在自有资金不足已维持营销部运转的情况下，以非法占有为目的，利用职务之便，在2012年3月至5月期间，自己或让其员工与张某等32名经销商签订了31份百强水牛奶经销合同书，并直接收取和使用了这些经销商的加盟费和保证金共人民币259000元。其中，收取经销商李某甲、黄某斗、黄某甲、黄某乙、米某、姚某、潘某、廖某、方某、陈某、魏某、赖某、王某、郑某、周某、黄某凤、谭某越、李某华、覃某燕、陈某娟、赖某标、黄某基、王某亮、董某、卢某、梁某毅交纳的保证金各人民币5000元及经销商肖某、粟某一起交纳的保证金共人民币5000元，均没有开具收据。被告人容某收取上述费用后，应当交而没有交纳到广西灵山百强水牛奶乳业有限公司的财务部，而是占有使用。2012年4月26日，广西灵山百强水牛奶乳业有限公司发现被告人容某的上述行为后，除要求被告人容某将所收取的加盟费及保证金交回公司外还与被告人容某签订一份合同补充协议，明确规定经销商的加盟费及保证金要以公司的名义收取，并直接打到公司的账户。2012年4月28日被告人容某还是私下收取谭某交纳的保证金人民币10000元和加盟费人民币5000元，2012年4月29日，收取张某交纳的保证金人民币50000元和加盟费人民币10000元，2012年5月1日收取李某乙交纳的保证金人民币20000元和加盟费人民币10000元及分销商的保证金人民币7000元，2012年5月24日收取杨某交纳的保证金人民币12000元，被告人容某收取的这些款项均没有打到公司账户。2012年6月份起，被告人容某离开营销部去向不明。2012年7月份，张某要求退回加盟费及保证金共人民币60000元。被告人容某分别于2012年9月、12月共退还人民币20000元给张某。另被告人容其品还交有人民币20000元到公司财务部。公安机关立案侦查后，对被告人容某网上追逃，2013年1月4日21时许，被告人容某在广西龙州县三眼桥都市便捷酒店306号房被龙州县公安局城厢派出所民警抓获。当日，被告人容某即被刑拘归案。
另查明，广西灵山百强水牛奶乳业有限公司是有限责任公司，属于企业法人，法定代表人是吴某。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实，足以认定。
1、接受刑事案件登记表、广西灵山百强水牛奶乳业有限公司提供的报案材料、抓获经过，证实广西灵山百强水牛奶乳业有限公司经登报联系不到被告人容某后，于2012年9月20日到灵山县公安局刑事侦查大队报案。公安机关对容某涉嫌职务侵占一案立案侦查后，对被告人容某网上追逃。2013年1月4日21时许，被告人容某在广西龙州县三眼桥都市便捷酒店306号房被龙州县公安局城厢派出所民警抓获。当日，被告人容某即被刑拘归案。
2、广西灵山百强水牛奶乳业有限公司人事任命通知、合同书、合同补充协议、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实广西灵山百强水牛奶乳业有限公司是有限责任公司，属于企业法人，法定代表人是吴某。广西灵山百强水牛奶乳业有限公司于2011年1月10日聘任被告人容某为公司营销部营销总监，全面负责营销部的组织、策划、运营、管理、服务等工作，包括制定策略和产品销售方案，组织和管理团队，维护市场，按要求完成销售目标，公司每月按当月客户回款的20%支付给被告人容其品作为运作费用（销售提成），公司不支持任何市场费用。2012年4月26日，广西灵山百强水牛奶乳业有限公司与被告人容某签订一份合同补充协议，明确规定经销商的加盟费及保证金要以公司的名义收取，并直接打到公司的账户。
3、常住人口基本信息，证实被告人容某的基本身份情况。
4、广西日报复印件，证实2012年8月9日，广西灵山百强水牛奶乳业有限公司在广西日报上刊登通知被告人容某回公司处理有关事宜。
5、证人张某、陈某甲的证言及经销合同书，证人张某证实到其与被告人容某的妻子陈某甲是认识的，其通过陈某甲知道被告人容某是广西灵山百强水牛奶乳业有限公司的营销总监。其认为做代理有利可图，便于2012年4月29日与被告人容某在该公司的南宁办事处签订了一份经销合同书。按照合同的约定，其是要将保证金人民币50000元和加盟费人民币10000元汇到公司指定的农行账户，但被告人容某称要资金周转，要其将钱给他。因为其与被告人容某不熟，其当场就将人民币10000元交给陈某甲，后来又分两次汇了人民币50000元给陈某甲。经其核实，陈某甲已将钱转交给被告人容某。其在做经销商几个月后，发现生意不好，其就想退出，并要求被告人容某退钱给其，但被告人容某以种种理由推脱。其经打电话到广西灵山百强水牛奶乳业有限公司核实，发现被告人容某没有将钱交到公司，公司也不知道与其存在营销关系。其于2012年9月22日向公安机关报案。同年9月25日、27日，被告人容某分两次共将人民币10000元退还给其，2012年12月15日、31日，陈某甲分两次共将人民币10000元汇给其。被告人容某根本没有向其供过货。证人陈某甲证实到，其是被告人容某的前妻，其证实的内容与证人张锦某证实的内容基本一致，另证实到其汇给张某的人民币10000元是被告人容某交给其的。
6、证人李某乙的证言及经销合同书，证实2012年5月1日，证人李某乙与被告人容某签订经销百强水牛奶合同，成为玉林区域的总代理。其交纳了保证金人民币20000元和加盟费人民币10000元给被告人容某。后来其又与玉林的三个分销商签订合同，共收取人民币7000元的保证金，其也将这钱转交给被告人容某。事后，其将交钱的事与公司的吴总（吴某）讲过，其不清楚被告人容某是否将钱交到公司，其没有将钱按规定汇到公司的账户，是因为被告人容某称其是负责营销的领导，钱应该交到其手上。
7、证人杨某的证言及经销合同书，证实2012年4月份，被告人容某找到其，要其帮助销售百强水牛奶。一个月后，他们签订了经销合同，条件是其不能经销其他品牌的牛奶及另交保证金人民币20000元，被告人容某补偿其的损失人民币8000元。合同签订几天后，被告人容某要其将人民币12000元保证金汇到一个叫陈某甲的账户。合同上还讲到要交人民币10000元的加盟费，但被告人容某没有叫其交，其就没有交。后来，其发现被告人容某人不老实，其就将这些情况向百强公司反映了。
8、证人陆某的证言，证实其是广西灵山百强水牛奶乳业有限公司的出纳，公司没有收到过张某交来的保证金和加盟金。
9、证人陈某乙的证言，证实其于2012年初，应被告人容某的邀请成为百强水牛奶南宁办事处的负责人，年薪人民币200000元。被告人容某要求其重新与南宁市的经销商签订合同，并收取每家各人民币5000元的保证金，不再收取加盟费。被告人容某交代其要收取现金，并将钱交给他，并且不能开收条、收据。其印象中收有20多个经销商的保证金，除了龙茗站收了人民币10000元外，其余的都是收人民币5000元，总数不少于人民币120000元，其均如数转交给被告人容某。2012年4月底，其感觉到被告人容某不老实，其就辞职不做了。
10、证人黄某甲、黄某乙、姚某、李某甲、黄某斗、米某的证言及经销合同书，证实上述6人均是百强水牛奶的经销商，均在2012年3月间与陈某乙（百强南宁办事处负责人）签订了经销合同，并各自交纳了保证金人民币5000给陈某乙，但均没有收据。
11、证人周某、谭某的证言及经销合同书，证实周某是被告人容某的助手。2012年2月份，周某在被告人容某的授意下，与谭某签订了一份经销合同，第二天，谭某就汇了人民币10000元保证金和人民币5000元加盟费给其，其在南宁办事处将所收取的人民币15000元保证金和加盟费转交给被告人容某。被告人容某还特别交代说要经销商将钱汇到其名下的账户，但不能写收条给经销商。证人谭某的证言与周某的证言基本一致。另证实是被告人容某叫其打人民币15000元保证金和加盟费到周某的账户。事后其没有收到发票。
12、证人吴某的证言，证实其系广西灵山百强水牛奶乳业有限公司的法定代表人。2012年1月10日，其公司任命被告人容某为其公司的营销总监，全面负责营销部组织、策划、运营、管理、服务等工作，包括制定营销策略和产品销售方案，组织和管理团队，维护市场，按要求完成销售方案。其公司在每个月都会先垫付各项营销费用，然后每个月的25日都会核算一次。财务部都会将该月垫付的营销费用明细交给被告人容其品，被告人容某核对签字后再将明细交给公司财务。如果该月公司垫付的营销费用超过客户回款的20％，公司就不支付任何费用给被告人容其品，差额还要被告人容其品填上交给公司。如果该月公司垫付的营销费用不超过客户回款的20％，公司就会将剩余的客户回款给被告人容某当做销售提成。2012年1月6日，其公司与被告人容某签订合作合同书时，其明确跟被告人容某说了不能擅自收取经销商的加盟费和保证金。2012年4月份，其才知道被告人容某擅自收取经销商的加盟费和保证金。为此，其还找被告人容某谈过一次话，要求被告人容某不能再这样做，并要求被告人容某归还擅自收取的加盟费和保证金。被告人容某表示以后不会再这样做了。为此，公司在2012年4月26日和被告人容某又签订了一份合同补充协议书，该协议书是在2012年4月26日生效，里面明确规定经销商的加盟费和保证金都要以公司的名义收取，要直接打到公司的账户，被告人容某无权收取加盟费和保证金。但从2012年6月份起，被告人容某就经常不接电话，其联系不到他，被告人容某也不按合同协议和要求回到公司结算核准确认。
2012年7、8月间，一名叫张某的南宁经销商要求退回加盟费和保证金人民币60000元，称经被告人容某的妻子陈某甲介绍，于2012年4月29日与被告人容某签订了一份《经销合同书》，成为了负责南宁市区学校及周边的奶店市场特渠经销商（其公司没有这种名称），并交纳了加盟费人民币10000元和保证金人民币50000元给被告人容某，现在不想做了，要求公司退回保证金和加盟费。经核实，其公司的财务部并收到张某交来的加盟费和保证金。此事发生后，其公司经过调查，发现被告人容某在担任营销总监期间分别收取了玉林区域、北部湾区域的保证金和加盟费共计人民币123427.72元；A区①（桂林、柳州区域）的保证金和加盟费共人民币40707.3元、A区②南宁区域人民币109683.6元；经销商谭某磊、李某强、张某的保证金、加盟费共计人民币110000元；后经审计部门审计，被告人容其品还欠公司货款共计人民币48446.5元及公司垫付给被告人容其品的营销费用人民币332736.83元、借款人民币15380元，上述款项共计人民币780381.95元。其公司在无法找到被告人容某的情况下，于2012年8月9日在《广西日报》上登报通知被告人容某在七天内回公司处理相关事宜。但被告人容某一直没有回来过。被告人容某作为公司的营销总监在代表公司与经销商签订加盟合同后，就叫加盟商将保证金和加盟费汇入他提供的账户据为己有，并不汇入公司指定的账户。被告人容某收取经销商李某甲、黄某斗、黄某甲、黄某乙、米某、姚某、潘某、廖某、方某、陈某斌、魏某裕、赖某安、王某成、郑某力、周某富、黄某凤、谭某越、李某华、覃某燕、陈某娟、赖某标、黄某基、王某亮、董某、卢某前、梁某毅、肖某和栗某振的加盟费和保证金共计人民币135000元，这些钱其公司都没有收到。被告人容某在签订合同补充协议书后，还分别于2012年4月28日、29日、5月1日、24日收取经销商谭某、张某、李某乙、杨某交纳的加盟费和保证金。这些钱其公司亦都没有收到。另证实其没有收到或见到被告人容某所写的借据。
13、证人滕某的证言，证实其系广西灵山百强水牛奶乳业有限公司的财务主管。其证实的内容与证人吴某证实的情况基本一致。另证实，被告人容某好像在2012年3月、4月的时候交有人民币20000元给公司用于支付营销部员工的工资。因为当时公司已经多垫付营销费用给被告人容某，所以财务部通知被告人容某说他欠公司的钱了，他才叫谭某文拿了人民币20000元给公司。2012年5月份至7月份的汇总费用支出表上，被告人容某都没有签字确认。按规定，货款、保证金、加盟费是由经销商汇入公司指定的账户，个人是不能代收的。后来公司接到一些经销商的反映，要求退回加盟费和保证金，公司才发现被告人容某在发展经销商时擅自收取了客户的加盟费和保证金。后经核实，被告人容某擅自收取玉林、北部湾、桂林、南宁、柳州等区域的经销商的保证金和加盟费共计人民币273818.62元。另外还有两笔私自承诺款人民币50000元。公司曾通知被告人容某将擅自收取的保证金和加盟金上交到公司，但他一直没有上交。谭某文在2012年7月份交了一份明细和收据给其，明细是被告人容某收取经销商的保证金和加盟费的详细情况，包括收了谁的，收了多少钱等，其记得不是很清楚总共多少钱了，好像有20多万。借据的内容就是被告人容某收的20多万以借公司的钱的形式写的借据。其当时看见明细和借据都没有吴总（吴某）的签名，其就将明细和借据放在吴总办公台上，因为当时吴总不在办公室，其还打电话给他讲了这个情况。吴总表示等他回来看过再说。
14、被告人容某在侦查阶段的供述，证实2012年1月初，广西灵山百强水牛奶乳业有限公司的老总吴某任命其为百强水牛奶公司营销部营销总监，全面负责营销部组织、策划、运营、管理服务等工作，包括制定营销策略和产品销售方案、组织和管理团队、维护市场、按要求完成销售目标等，签定合同的时间分别为2012年1月6日、10日，其的职责范围是全权负责公司“百强水牛奶品牌”的市场营销运作，直接管辖市场部、配送部和品牌策划部。自2012年2月至7月，其利用职务上的便利，共收取了客户的加盟费和保证金（信誉金）共人民币309000元。分别如下：①2012年4－6月，南宁市区重新签订合同的经销商30名，其中永发店没有交款，相思湖店交人民币2000元，共收南宁市区经销商信誉保证金人民币142000元，其都是交代营销部的陈某乙去签合同并收取现金的。因为合同本身就讲明要交人民币5000元的保证金，所以其都没开有收据或收条给经销商。陈某乙收的钱都交给其，其也做了详细的记录并已经交给了公司财务主管滕总（滕某）。这些重新签订的合同也都如数交回给公司。②2012年6－7月，南宁市奶点6间，收预付货款及信誉金人民币3000元。③2012年5月，南宁市龙茗配送公司信誉金人民币10000元。④2012年4月28日，其让营销部的周某和贵港市谭某签订了一份经销合同，谭某要交加盟费人民币5000元和保证金人民币10000元。谭某波先将钱汇给周某，周某就将这笔钱交给其。⑤2012年5月1日，其和玉林市的李某乙签订了一份经销合同。李某乙交了保证金人民币20000元和加盟费人民币10000元。李某乙还将收到分销商的保证金人民币7000元一并交给其。其写了人民币7000元的收据给李某乙。这钱其跟公司财务部滕总讲过，钱没交给公司。合同交给公司了。⑥2012年5月24日，其和北海市的杨某签订了一份经销合同。本来是要杨某交保证金人民币20000元给其。但是因为杨某之前做有其他品牌的牛奶，而我们要求他只做我们一家，所以其就补偿他人民币8000元，所以只收了他人民币12000元。这笔钱也没有交给公司，而是用作支付广告费用，但合同交给公司了。⑦2012年2月，钦州5间直营店转成经销店做，转让费共人民币50000元。此款公司财务已经核销完毕。⑧张某与其前妻陈某甲是好友，陈某甲介绍张某做百强水牛奶的生意，后张某先交人民币10000元加盟费给其，再后来汇了人民币50000元保证金给陈某甲，陈某甲再将钱转汇给其，其共收到张某交纳的人民币60000元。其后来将这笔钱已投入到市场运营。2012年7月份，张某因加盟了几个月没有赚钱，便向陈某甲提出退回加盟费和保证金，但由于其手头没有钱，所以就几次推脱，后来张某逼得紧，其就分别于2012年9月和12月共还了人民币20000元给张某。其一开始是想帮张某这个朋友，所以擅自主张定了特渠这一名称，又提高了保证金的额度，原本保证金是人民币20000元的，其收取了张某人民币50000元。所以在张某加盟百强水牛奶公司这件事上，其一直隐瞒公司，其不按规定私自收取经销商的保证金；也没有将合同书交回公司；还将张某的人民币60000占为己有，没有交给公司。另外，其曾交有人民币20000元给公司财务滕总。再扣除钦州那笔人民币50000元，加上其已经归还张某的人民币20000元，其实际上欠公司人民币239000元。其审核、销计2012年2月至4月的营销费用，5月至7月的，其没有和公司审销。其没向公司借过什么钱，但是在2012年6、7月份的时候，其未能如数将收取的保证金和加盟费交给公司，在吴某的吩咐下，其写了一份收条交给了公司财务滕总，内容是其欠公司的人民币270000元。其与百强水牛奶公司签订合同时，就知道该公司是有潜力的，但其的工作一开始肯定亏损，而且会大投入，由于其自己的资金不多很快就用完了，所以才想出这种办法，其是想先借用这些经销商的加盟费、保证金，度过难关，业绩上去了，提成到位了，再去填补，但这些其都不让公司知道，因为担心公司不信任其。其收取的加盟费和保证金都用于其本来要支付的那部分营销费用了。其没想到，收取的钱和公司帮垫付的营销费用会有那么多，所以其不敢面对，只能一走了之。
15、钦州中恒联合会计师事务所中恒鉴字（2012）第01号的鉴定意见，证实被告人容某在2012年2月1日至7月31日间，共收取经销商的保证金和加盟费共计人民币278818.62元，收取张某人民币60000元。
关于被告人容某辩称，其行为不构成犯罪，其收取加盟费和保证金是得到公司老总的许可，且收取的款项已全部用于百强水牛奶的品牌推广上了，其个人没有占有这些钱的辩解意见。经查，广西灵山百强水牛奶乳业有限公司的法定代表人吴某证实到其并没有许诺过准许被告人容某收取经销商的加盟费和保证金后可以不交到公司账户，且在2012年4月26日，其与被告人容某签订合同补充协议，明确加盟费和保证金以后要汇到公司指定的账户，但被告人容某海还分别于2012年4月28日私下收取谭某波交纳的保证金人民币10000元和加盟费人民币5000元，2012年4月29日，收取张某交纳的保证金人民币50000元和加盟费人民币10000元，2012年5月1日收取李某乙交纳的保证金人民币20000元和加盟费人民币10000元及分销商的保证金人民币7000元，2012年5月24日收取杨某交纳的保证金人民币12000元，这些款项被告人容某均没有打到公司账户。被告人容某辩称其所收取的款项已全部用于百强水牛奶的品牌推广上，但这只是其个人的意见，且营销部是独立核算部门，被告人容某是自负盈亏，唯一的收入来源是公司每月按当月客户回款的20%支付给被告人容某作为销售提成。被告人容某在自有资金不足的情况下，利用职务上的便利，占有属于公司的加盟费和保证金，直至案发长达半年时间都没有归还。被告人容某主观上是以非法占有为目的，客观上实施了占有公司财物的行为。因此，被告人容某认为其行为不构成犯罪，是其对犯罪性质的认识错误造成的。终上，本院对被告人容某的上述辩解意见不予采纳。
关于被告人容某侵占金额的问题。被告人容某共收取32名经销商的加盟费及保证金共人民币259000元，虽然被告人容某在案发后退出人民币20000元给经销商张某，退出人民币20000元给广西灵山百强水牛奶乳业有限公司。这些都是被告人容某的事后行为，对侵占金额的认定，应认定被告人容某侵占公司的财产为人民币259000元。
本院认为，被告人容某身为公司的人员，在履行职务过程中，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，达人民币259000元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控应当以职务侵占罪追究被告人容某的刑事责任成立。案发后，被告人容某退出部份赃款，可以对被告人容某酌情从轻处罚。被告人容某自归案后直至庭审过程中，虽然认为其行为不构成犯罪，但这是其对犯罪性质的认识错误造成的，其对主要的犯罪事实都能如实供述，可以认定被告人容某的行为属于自愿认罪，依法可以对被告人容某从轻处罚。根据被告人容某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对被告人容某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人容某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月4日起至2018年6月3日止）；
二、责令被告人容某退赔人民币219000元给广西灵山百强水牛奶乳业有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄庆华
人民陪审员 张文强
人民陪审员 黄礼明
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 黄津钰