黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑02民终2233号上诉人（原审原告）：吴克斌，男，1972年10月3日出生，汉族，无职业，住黑龙江省讷河市讷河镇东南街3委**组。委托诉讼代理人:杜婧雯，黑龙江铭昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:黑龙江广播电视网络股份有限公司讷河分公司，住所地黑龙江省讷河市东北街。法定代表人：李青春，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洪光，该公司综合部主任。委托诉讼代理人：谢桐平，黑龙江龙信达律师事务所律师。上诉人吴克斌因与被上诉人黑龙江广播电视网络股份有限公司讷河分公司（以下简称讷河广电网络公司）劳动争议纠纷一案，不服讷河市人民法院（2017）黑0281民初2631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴克斌上诉请求：1.撤销原审判决第一项中关于经济补偿金部分，依法改判讷河广电网络公司支付经济补偿金102579元、休息日加班工资82251元及法定节假日加班工资7632.50元（后附加班计算明细），维持一次性伤残补助金31236元、一次性工伤医疗补助金39045元、工伤复查医疗费、交通费1290元，以上共计264033.50元；2.撤销原审判决第二项；3.一、二审诉讼费全部由讷河广电网络公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。讷河广电网络公司长期拖欠吴克斌的加班工资，且以不符合法律规定的文件决定加班标准，吴克斌请求支付加班工资未过诉讼时效。吴克斌于1988年11月7日被讷河县广播电视局招收为集体所有制工人，于1994年4月7日转为全民劳动合同制工人，工龄连续计算。2010年广电局进行改制，吴克斌到讷河广电网络公司工作至今，离职前在运维部工作。（一）关于吴克斌的加班事实。讷河广电网络公司在一审时提交的加班明细表中，记录着吴克斌存在长期休息日和法定假日加班的情形，因证据全部由讷河广电网络公司掌管，吴克斌只能根据讷河广电网络公司提交的证据准确计算出2015年至2017年的休息日和法定假日加班工资为54303.51元，但通过讷河广电网络公司一审时自认吴克斌上一天一夜休息两天两夜，能够证明吴克斌自工作以来每个月都存在加班，加班工资远远超过请求中的休息日加班工资82251元和法定节假日加班工资7632.50元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，通过讷河广电网络公司提交的加班明细能够证明其掌握加班事实存在的证据，但其只提供了吴克斌近三年的加班记录，如讷河广电网络公司无法提供吴克斌2015年以前的加班证据，应承担不利后果，向吴克斌支付2010年至2017年休息日加班工资82251元和法定节假日加班工资7632.50元。（二）讷河广电网络公司以吴克斌的岗位为综合工时制的抗辩理由不能成立。讷河广电网络公司主张吴克斌的岗位为综合工时制并不符合法律规定，根据黑龙江省贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》实施细则第四条“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，企业须按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》及我省有关审批程序和权限的规定，报经劳动行政部门批准后执行”之规定，讷河广电网络公司未依照法律规定取得实行综合计算工时工作制的资质，讷河广电网络公司依此作为抗辩理由不应得到支持。（三）讷河广电网络公司未经过民主程序制定并依法公示的文件不能作为裁判依据。讷河广电网络公司未能证明规定加班工资的文件已经过民主程序制定并依法公示，原审法院便以“网络公司决定加班费标准，无明显不合理”为由将该文件作为裁判依据，存在明显错误。根据《劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”之规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”之规定，讷河广电网络公司单方作出的文件不能作为人民法院审理案件的依据，在劳动合同中未约定加班工资的计算方法的情况下应以吴克斌的工资总额计算。（四）加班工资的计算。讷河广电网络公司与吴克斌签订的劳动合同中并未约定加班工资的计算基数，根据《劳动法》第四十四条“加班工资应以劳动者正常工作时间的工资为基数。”之规定、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第55条“劳动法第四十四条中的‘劳动者正常工作时间工资’是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。”之规定，应理解为除加班工资外的工资总额作为计算加班费的基数。根据《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”之规定，加班工资应以工资总额，即吴克斌应得工资作为基数计算。（五）诉讼时效。加班工资属于劳动报酬的组成部分，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条（四）“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，吴克斌于2017年4月17日申请劳动仲裁，并未超过诉讼时效。二、原审法院认定加班费不属于劳动报酬错误，吴克斌根据《劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同，讷河广电网络公司应当支付经济补偿金。（一）加班工资属于劳动报酬。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（五）加班加点工资；”之规定，加班工资属于劳动报酬，讷河广电网络公司未及时足额支付加班工资，吴克斌根据《劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同，讷河广电网络公司应当根据《劳动合同法》第四十七条之规定向吴克斌支付经济补偿金。（二）经济补偿金的计算。1.工作年限。吴克斌于1988年11月7日到讷河县广播电视局工作，后经改制到讷河广电网络公司工作，工作年限应连续计算，从1988年至2017年共29年，根据《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”之规定，吴克斌的工作年限为29年，经济补偿金的应当计算29个月工资。2.月工资标准。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”之规定，经济补偿金计算的月工资应当按照应得工资计算，即3904.50元（讷河广电网络公司计算的离职前十二个月应付工资46854元÷12）。据此，吴克斌的经济补偿金应为113230.50元（3904.50元×29年），因吴克斌在一审时请求经济补偿金102579元，故经济补偿金应当按照吴克斌自愿减少的102579元予以支持。3.讷河广电网络公司无权要求返还已缴纳的社会保险费。吴克斌虽于2017年4月17申请劳动仲裁，但未有生效的法律文书裁判劳动合同已解除，故在劳动合同解除之前用人单位有为劳动者缴纳社会保险费的义务，讷河广电网络公司要求返还该笔保险费没有法律依据。讷河广电网络公司辩称，讷河广电网络公司认可一审判决认定的事实及判决结果。吴克斌主张的加班费以及经济补偿金没有法律依据，我公司不认可，对于有关诉讼时效的上诉理由也不认可。根据国务院《工资支付暂行规定》，讷河广电网络公司仅有义务保存吴克斌近两年的工资以及考勤档案，吴克斌主张超过两年期限之外的加班证据由我公司保存，没有法律依据，我公司也不能因此承担举证不能的法律后果。相反吴克斌应就其主张的2010年至2015年加班的事实承担举证责任，如果其不能提供相关证据，其请求理应不能得到法院的支持。吴克斌计算的2015年至2017年休息日加班工资的数额没有事实依据，况且讷河广电网络公司已经充分安排了吴克斌的休息时间，如一审中所确定的事实上吴克斌工作24小时，休息48小时，综合计算其工作时间应为每日工作8小时，符合法定的休息时间，所以吴克斌主张休息日加班工资的请求不应得到支持。吴克斌主张法定休假日加班工资的计算数额没有事实和法律依据。单就其事实来看，吴克斌没有提供证据证明其在法定休假日加班的事实，仅以此也可否定吴克斌法定休假日加班的主张。吴克斌在上诉状中所计算的加班费明细表明显存在错误，其计算休息日的加班费是正常加班工资的百分之二百，没有扣除讷河广电网络公司已经支付的加班费，其计算的法定休假日的加班工资也存在上述情形，假设加班事实成立，在计算加班工资时，也应扣除已经支付的一倍工资后再支付一倍或者两倍的工资。吴克斌向一审法院起诉请求：讷河广电网络公司支付吴克斌解除劳动经济补偿金102579元、一次性就业补助金26472元、一次性工伤医疗补助金33090元、休息日加班工资82251元、法定假日加班工资7632.50元、年休假加班工资14181元、工伤复查医疗费、交通费1290元、超时加班费90761元，合计358256.50元。一审庭审中吴克斌要求按照实际工资、法律规定计算各项费用。一审法院认定事实：吴克斌原在讷河市广播电视局工作，后改制到讷河广电网络公司工作。2010年9月16日，吴克斌与讷河广电网络公司签订5年劳动合同。2015年12月31日，双方签订无固定期限劳动合同，合同约定：讷河广电网络公司安排吴克斌实行综合计时工作制或不定时工作制。吴克斌的公休假、法定节日假、年休假等均按国家相关法律、法规规定及讷河广电网络公司依法制定的规定执行。工资分配按劳分配原则，实行同工同酬，每月支付给吴克斌工资2250元。工资待遇按总公司规定标准执行，岗位调整，工资待遇标准相应调整。吴克斌工作中受工伤，伤残九级。2017年4月17日，吴克斌以讷河广电网络公司未足额支付休息日、法定假日加班费为由，向劳动仲裁申请与讷河广电网络公司解除合同。吴克斌因不服仲裁裁决提起诉讼。一审法院认为，加班费不属于劳动报酬，吴克斌无合法解除劳动合同证据。吴克斌单方申请仲裁解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条规定情形，讷河广电网络公司依法无义务支付补偿金，但该公司自愿按仲裁裁决支付解除劳动合同经济补偿金66570元。吴克斌九级伤残，讷河广电网络公司应当支付一次性伤残就业补助金，标准为其离岗前8个月工资（46854元÷12个月×8个月），即31236元。讷河广电网络公司未报批导致工伤保险基金拒付，故讷河广电网络公司应给付吴克斌一次性工伤医疗补助金，标准为离岗前10个月本人工资（46854元÷12个月×10个月），即39045元。吴克斌主张休息日、法定休假日加班工资的仲裁时效为一年，2016年4月16日前加班费，不予支持。讷河广电网络公司决定加班费标准无明显不合理，发放及时、足额，吴克斌工资表签字视为公示、告知，未提异议，无证据证明拖欠。关于复查医疗费、交通费，讷河广电网络公司同意支付有票据的970元及4天补助320元，共计1290元。年休假加班工资、超时加班费的请求未经仲裁前置程序，不予支持。上述费用合计138141元，由讷河广电网络公司负担。扣除应由吴克斌负担的4月份至7月份工资、保险，共计9089元。判决：一、被告黑龙江广播电视网络股份有限公司讷河分公司于本判决生效后7日内支付原告吴克斌解除劳动合同经济补偿金57481元（应付66570元，扣除已支付吴克斌工资、保险9089元）、一次性伤残就业补助金31236元、一次性工伤医疗补助金39045元、工伤复查医疗费、交通费1290元，合计129052元；二、驳回原告吴克斌其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由讷河广电网络公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，讷河广电网络公司在原审期间提供的工资表能够证明其公司已向吴克斌支付了加班工资，并且吴克斌已经受领，加班工资给付标准亦无明显不合理之处，故吴克斌关于讷河广电网络公司未及时足额给付加班工资的上诉主张，缺乏事实依据，其解除劳动合同的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故讷河广电网络公司无义务向其支付经济补偿金，原审期间讷河广电网络公司自愿按照仲裁裁决给付吴克斌66570元是其公司处分自身民事权利的行为，故本院不予调整。综上所述，吴克斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴克斌负担。本判决为终审判决。审判长  赵广平审判员  熊英丽审判员  徐 晶二〇一七年十一月二十四日书记员  吉 利