湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1581号
上诉人（原审被告）：宜昌星港房地产开发有限公司，住所地宜昌市沿江大道特168-6号2718号。统一社会信用代码914205000554395713。
法定代表人：王昌彦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张运国，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢思城，男，1996年11月23日出生，汉族，住宜都市。
委托诉讼代理人：刘威，湖北西陵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹亚雄，湖北西陵律师事务所律师。
上诉人宜昌星港房地产开发有限公司（以下简称星港公司）因与被上诉人谢思城商品房销售合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
星港公司上诉请求：撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初1557号民事判决，依法改判。事实及理由：一审判决认为星港公司迟延交房原因并非因山体滑坡等不可抗力因素造成的理由不成立。2016年6月7日，因“星月国际城”A2/A3栋南侧城东公园及心海路未开工建设相关问题导致该项目无法按期交房的情况，星港公司第一次紧急请示了伍家岗区委区政府，说明了因紧邻城东公园的心海路至今尚未动工，城东公园临该项目的山体未做护坡及加固处理，导致山体有塌方，该区域内已完工的道路及园林树木多次遭到损毁，导致该区域内已完工程多次反复施工，同时近期雨水频繁，紧邻该项目的城东公园山体滑坡愈加严重，导致项目相关设备损毁。鉴于这些原因，项目如按相关规定取得“竣工备案证”后再交房，时间上已来不及。针对此情况，星港公司通过研究决定向业主先交房，后办理“竣工备案证”，以避免出现社会不稳定因素。政府作出了相关回复表示高度关注，将尽快清除险情，于是星港公司向买受人出具了入伙通知书，将“星月国际城”房屋按照合同约定日期交付。同时于2016年6月28日，星港公司派人与“星月国际城”业主代表就交房事宜进行了当面沟通，并通过多方途径包括网络传播等方式告知业主实情。星港公司认为，“星月国际城”项目未能办理竣工验收备案系因气侯原因及政府行为所致，是非星港公司原因造成的工期延误，属于不可抗力因素，根据合同约定，星港公司不应对此承担违约赔偿责任。即使星港公司应当承担违约责任，因星港公司没有对买受人造成实质损害，也只能按银行存款利率支付违约金，一审判决显失公平。
谢思城辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
谢思城向一审法院起诉请求：判令星港公司支付自2016年6月29日起至实际交房之日止的逾期交房违约金（以507180元为基数，按日万分二计算，暂计算至2016年8月28日的违约金为6086元）。
一审法院认定事实：2015年9月10日，谢思城与星港公司签订了《宜昌市商品房买卖合同》，合同第三条约定“谢思城购买星港公司投资建设的月星国际城A2号楼A2座1单元11层011102号房屋一套（产籍号为03-0037-0463-011102），建筑面积86.95平方米”；第五条约定“按建设面积计算，该商品房单价为5833元，总金额507180元”；合同第六条约定“买受人按贷款方式按期付款”；第七条约定，“（1）买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期在30日之内的，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应按累计应付款的1%向出卖人支付违约金，出卖人应向买受人退还累计已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”第九条约定“1、出卖人应当在2016年6月28日前将商品房交付买受人使用。2、出卖人交付的商品房应符合下列条件：……（4）完成商品房项目竣工交付使用相关手续（取得商品房项目竣工交付使用备案证）…….”；第十条约定“出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）：⑴逾期不超过30日，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.005%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二（该比率应不小于第（1）项中比率）的违约金。合同第十一条规定，“商品房达到本合同第九条约定的交付使用条件后，出卖人应当将办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件等内容报刊公告通知买受人。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第九条规定的证明文件……。出卖人不出示证明文件或者出示证明文件不齐全或所购商品房质量有明显瑕疵的，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担，并按第十条处理。”
一审另认定，合同签订之后，谢思城付清了全部购房款。星港公司至今仍未取得竣工验收备案证明。谢思城已于2016年10月7日收取房屋。
一审法院认为，本案是一起因商品房交付问题引起的纠纷，应当定性为商品房销售合同纠纷。本案争议的焦点是星港公司是否逾期交房，谢思城是否已经收房。
一、双方在合同中约定，星港公司应于2016年6月28日前交房，而星港公司至今未取得竣工验收备案证明，亦未发布交房公告，故星港公司未按时履行交房义务，应当承担逾期交房的违约责任。星港公司虽认为其通过EMS邮件的方式通知交房，但其仅提供邮件底单，且底单并无谢思城签字确认，不能达到星港公司的证明目的，且即使星港公司已通知交房，因该房屋尚未取得竣工验收备案证明，依据合同第十一条之约定，谢思城有权拒收房屋，由此产生的延期交房责任应由星港公司承担。星港公司认为其无法办理竣工验收备案证明属于不可抗力，不应承担责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零七条规定，“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”第一百五十三条规定，“本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”星港公司仅提供其向宜昌市伍家岗区人民政府提交的紧急汇报及宜昌市伍家岗区人民政府办公室文件处理单复印件，只能证明其向宜昌市伍家岗区人民政府汇报情况的事实，不能证明星港公司所陈述的情况是否属实以及是否属于星港公司在订立合同时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，依法应当承担举证不能的法律后果，对于星港公司的这一答辩意见，不予支持。
二、谢思城已于2016年10月7日收房，该房屋虽未达到交付使用条件，谢思城可以拒绝收房，但谢思城收房之后，其不再因星港公司逾期交房而受到损失，因此，谢思城所主张的逾期交房违约金仅能计算至2016年10月7日。依据合同第十条之规定，谢思城有权以507180元为基数，按照日万分之二的标准要求星港公司向其支付逾期交房违约金自2016年6月29日起至2016年10月7日，谢思城主张按照507180元为基数计算，不违反法律规定，予以认可，经计算，该逾期交房违约金为10143.60元（507180元×万分之二×100日）。星港公司虽认为该违约金标准过分高于谢思城实际损失，但并未举证证明逾期交房的实际损失，亦未提交相同地段相同类型房屋租金标准对逾期交房时的实际损失予以佐证，依法应当承担举证不能的法律后果。基于上述理由，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、星港公司于判决生效之日起十日内谢思城支付逾期交房违约金10143.60元。二、驳回谢思城其他诉讼请求。本案受理费25元（已减半收取），由星港公司负担。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，星港公司向本院提交了如下证据：1、2014年6月23日宜昌市规划局伍家岗分局建设工程定位图，拟证明滑坡地段并不在星港公司开发规划的范围内。2、2016年7月12日宜昌市伍家岗区人民政府专题会议纪要，拟证明：滑坡地段并不在星港公司开发规划的范围内；滑坡是自然灾害，抢救的主体是伍家岗区人民政府。3、图片14张，拟证明因为滑坡而导致开发工程无法进行建设。4、2016年4月至2016年6月的天气情况，证明连续大雨是导致滑坡的根本原因。依据星港公司二审提交的证据，本院另认定如下事实：1、星港公司所称的滑坡山体主要为松散土质结构，距案涉楼盘相隔约4米的通道；该山体先是缓慢滑坡，其后进度加大，在2016年6月25日发生险情；滑坡堆积的土方在2017年4月清理完毕。2、星港公司称因山体滑坡不能办理消防合格证，所以不能按期办理竣工验收备案证。案涉楼盘的消防备案证办理时间为2016年11月8日，竣工验收备案证的办理时间为2017年4月12日。3、案涉楼盘商品房项目竣工交付使用备案证的办理时间为2017年5月27日。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、星港公司上诉所称延迟交房的理由是否构成法律上的不可抗力；2、如果不构成不可抗力，星港公司关于调减违约金的请求是否成立。对此本院评述如下：
一、星港公司关于因不可抗力导致延期交房的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。即客观情况的变化超出了民事主体主观所能认知的范畴，且非民事主体客观努力所能克服，否则不能认定为不可抗力。具体本案而言，1、宜昌本地夏季多雨，这是众所周知的事实，不存在不能预见。星港公司作为专业的房地产开发公司，对此应准备专门的预案，合理确定施工期间。不能因为下雨对建筑施工有影响，就动辄主张不可抗力免责。2、星港公司所称的滑坡山体土质松散，受周围建筑施工和雨水冲刷影响，当然会有滑坡的可能，应当能够预见。且山体滑坡是个渐进的过程，星港公司完全可能在损害发生前采取措施予以防范，故本案也不存在不能克服的情形。3、星港公司称整治滑坡的责任主体为人民政府，因此山体滑坡造成的损害后果不应由其承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故星港公司不得据此向买受人主张免责。4、星港公司称因山体滑坡造成土方堆积，导致其无法办理消防备案证，进而不能办理竣工验收备案证。但根据二审查明的事实，滑坡堆积的土石在2017年4月方清理完毕，而案涉楼盘的消防备案证办理时间为2016年11月8日，即消防备案证的办理时间远在土石清理完毕之前，故本院对星港公司的该项上诉理由不予采纳。
即使认定星港公司所称的山体滑坡为不可抗力的理由成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款之规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本案中双方当事人约定的交房时间为2016年6月28日，根据伍家岗区人民政府专题会议纪要显示，滑坡险情发生的时间为2016年6月25日。因为只有办理消防验收等专项验收后，再进行竣工验收备案登记，才可能办理商品房竣工交付使用备案证。而其时星港公司尚未办理消防验收，无法想象星港公司能够在三天内办理完毕所有的手续，即星港公司违约逾期交房已成定局，其不得主张不可抗力免责。
二、星港公司主张调减违约金的上诉请求不能成立。1、经审查案涉商品房关于买受人逾期付款的违约责任的约定，买受人逾期付款，经出卖人同意，合同继续履行的，买受人应当向出卖人按照日万分之二的标准支付逾期应付款的违约金。即买受人逾期付款应付违约金的标准与出卖人逾期交房应付违约金的标准完全相同，双方当事人权利义务对等，不存在显失公平的情况。2、星港公司逾期交房，必然对买受人权益造成损害，应当承担违约责任。星港公司作为专业的房地产开发公司，主张其提供的格式合同中，对其违约责任约定过重，有违基本诚信，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。星港公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由宜昌星港房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 王明兵
审判员 关俊峰
二〇一七年六月二十六日
书记员 袁昌芹