广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初23459号原告：马丁传动件（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区唐行镇唐窖路81号，组织机构代码60734995-4。法定代表人：ROBERTFREDERICKGIUNTOLI，该公司董事总经理。原告：马丁传动件（上海）有限公司中山分公司，住所地广东省中山市火炬开发区兴业路8号1层，组织机构代码74800027-0。主要负责人：赵勤。以上两原告共同委托诉讼代理人：袁永献，广东邦杰律师事务所律师。以上两原告共同委托诉讼代理人：崔易蓬，广东邦杰律师事务所律师。被告：李放军，男，1977年8月17日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区，原告马丁传动件（上海）有限公司（以下简称马丁公司）、马丁传动件（上海）有限公司中山分公司（以下简称马丁中山分公司）与被告李放军劳动合同纠纷一案，本院于2016年11月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马丁公司、马丁中山分公司的共同委托诉讼代理人袁永献，被告李放军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马丁公司、马丁中山分公司向本院提出诉讼请求：1.判令两原告无须向被告支付经济补偿金58510.35元；2.判令两原告无须向被告支付2015年度应休未休带薪年休假工资3985.78元；3.判令两原告无须向被告支付代通知金4005元；4.判令两原告只须向被告支付2016年1月1日至同年2月6日应休未休带薪年休假工资差额99.67元及只须向被告支付2016年1月出差补贴与电话费用962元。诉讼中，原告马丁公司、马丁中山分公司撤回第4项诉讼请求。事实与理由：2003年12月，被告入职于马丁中山分公司。2015年12月30日，马丁公司因战略调整需要，决定注销马丁中山分公司。后马丁中山分公司根据马丁公司的决定于2016年1月22日在中山分公司张贴关于马丁中山分公司注销、终止员工劳动关系及经济补偿方案的《通知》。《通知》明确因马丁公司决定注销马丁中山分公司，故马丁中山分公司与被告等员工的劳动关系依法终止，马丁公司依照《劳动合同法》规定自2008年1月1日起计付被告等员工的经济补偿金。后马丁公司又于2016年2月5日发出《终止劳动关系通知函》，告知中山分公司因提前解散而注销，并通知被告等所有中山分公司员工自2016年2月7日起不用再到公司上班并办理相关手续。2016年10月18日，马丁中山分公司登记注销。因不同意马丁公司的补偿方案，被告向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决马丁中山分公司及马丁公司支付违法解除劳动关系的赔偿金等。仲裁委员会审理认为，马丁公司决定注销中山分公司，亦明确提出需与被告解除劳动关系，故马丁中山分公司与被告订立劳动合同时所依据的客观情况已发生重大变化，原劳动关系无法继续履行，故根据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，裁决两原告须支付被告2003年12月起至2016年2月6日期间解除劳动关系的经济补偿金58510.35元（4334.1元/月×13.5个月）及代通知金、应休未休带薪年休假工资等。原告认为，中山市劳动争议仲裁委员会查明事实不清，适用法律错误。第一，被告私自收取客户货款6万余元，且收取后拒绝交还给公司，被告存在营私舞弊，严重违反用人单位的规章制度，给用人单位造成重大损害，被告无须支付被告经济补偿金。但仲裁阶段仲裁庭并未理会原告该抗辩，亦未对此进行分析说理。虽然马丁公司于2016年1月22日向全体中山分公司员工发出提前解散、注销中山分公司通知，并通知按法律规定发放经济补偿金，且中山分公司所有员工于2016年2月6日之后没有再上班，中山分公司亦停止运营，中山分公司与所有员工于2016年2月6日已实际终止劳动合同。但两原告在2016年5月办理注销中山分公司手续、清理账目时才发现，被告在2016年1月29日擅自使用中山分公司在2014年之后就规定不得使用的收据私自收取客户货款，且未向公司报告，在2016年5月份公司在清理账目发现后要求被告归还货款给公司时，被告却以与公司存在劳动争议为由拒绝归还，后原告向公安机关报案，后被告基于公安机关的压力于2016年6月才归还上述货款给公司。原告认为，被告的行为严重违反了公司的规章制度，实为营私舞弊、职务侵占行为，给公司造成重大损害，虽然被告在公安机关要求其归还的情况下已经归还货款给原告，但这并不影响其营私舞弊、职务侵占行为的既遂。另外，虽然中山分公司与被告事实上已于2016年2月6日依法终止劳动关系，但因被告存在营私舞弊行为，中山分公司本应可以以此为由依照《劳动合同法》第三十九条规定及公司规章制度与其解除劳动关系且无须支付经济补偿金，但无奈原告在2016年5月份才知晓该情况。因此，虽然因为双方劳动关系事实上已经终止，中山分公司不可能再次要求与被告解除劳动关系，但在被告存在营私舞弊，严重违反用人单位的规章制度，给用人单位造成重大损害的情形下，如两原告仍要支付其经济补偿金，明显有违法治原则，明显保护被告的非法行为。第二，中山分公司与被告等员工是依法终止劳动关系，不是解除劳动关系，终止依据是《劳动合同法》第四十四条第（五）项用人单位决定提前解散。仲裁委员会认为根据《劳动合同法》第四十条第（三）项劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，是适用法律错误。劳动部《关于若干条文的说明》第二十六条规定，本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，可见马丁公司决定提前解散、注销中山分公司并不属于以上所述的“客观情况”，仲裁委员会适用《劳动合同法》第四十条第（三）项裁决是适用法律错误。第三《劳动合同法》于2008年1月1日实施，在此之前，并没有相关法律法规规定用人单位提前解散、注销而终止劳动合同的情形需要支付劳动经济补偿金，故计算被告经济补偿金的年限应从2008年1月1日起算，即应支付给被告的经济补偿金年限应从2008年1月1日起计算至2016年2月6日止，共计8.5个月。被告与中山分公司终止劳动关系的原因非依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的“客观情况”，故仲裁委员会适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条亦属于适用法律错误，裁决两原告支付被告一个月的代通知金亦属适用法律错误。第四，被告2015年应休年假因申请人没有申请，根据公司员工手册规定，当年未用完的假期不能留到第二年使用，故无须支付申请人2015年度未休年假工资。综上，中山市劳动争议仲裁委员会查明事实不清，适用法律错误，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。原告马丁公司、马丁中山分公司对其主张的事实以及诉讼请求向法院提供的证据有：1.关于注销中山分公司的决定；2.劳动合同；3.2016年1月22日公告通知；4.张贴2016年1月22日公告通知的照片；5.终止劳动关系通知函；6.被告2016年2月1日至6日工资转账凭证；7.2015年1月至2016年1月份工资表；8.2015年1月至2016年1月银行转账凭证；9.员工手册；10.员工手册签收和员工签阅及签收表；11.录音录像；12.录音录像；13.情况说明；14.收据；15.企业机读档案登记资料；16.仲裁裁决书、送达回证。被告李放军辩称，1.马丁公司注销中山分公司属违法操作。被告按所签的劳动合同规定常驻广州从事销售工作，每隔一段时间回中山分公司报销及交接货款，但马丁公司并未通知原告注销事宜，待原告回到中山时方知中山分公司已被注销。2.被告作为驻外销售代表，工作职责是负责客户所需产品售前签收订单、售后催收货款。被告于2016年1月29日临近春节催收了广州市悦材贸易有限公司货款67693元。但回到中山后，马丁公司通知所有员工自2016年2月6日起无需再回公司上班，公司大门紧闭，货款财务交接无法处理。期间，被告电话通知马丁公司货款会晚点交接，但马丁公司并未与被告协商非法解除劳动合同的赔偿问题，而是偷偷出货以及转移财产。被告为保护合法利益，向法院申请财产保全，且于2016年6月17日向马丁中山分公司银行转账67693元。因此，被告不存在营私舞弊、职务侵占行为。3.马丁中山分公司虽已注销，但实际是换个地方重新经营，原来马丁中山分公司的部分员工继续工作。因此，马丁公司注销中山分公司系欺骗员工，违法解除劳动合同。被告就其辩称向本院提交证据如下：1.财产保全告知书；2.银行转账记录；3.照片。本院经审理认定事实如下：李放军于2003年12月入职马丁中山分公司，自2015年1月1日起双方签订无固定期限劳动合同。李放军任销售工程师，工作地点为广州市，每月正常工作时间工资为4005元，于每月6日前通过银行转账形式支付上月工资。马丁公司于2015年12月30日决定注销马丁中山分公司，于2016年1月4日委托中山市庆林会计事务所有限公司代办注销手续，且于2016年7月11日办理一般纳税人注销税务登记证手续。马丁公司先后于2016年1月22日书面通知马丁中山分公司员工于2016年1月26日前办理劳动合同终止手续、工资及经济补偿金结算手续；于2016年2月5日出具终止劳动关系通知函，通知员工自2016年2月7日起不用上班。李放军确认与马丁中山分公司于2016年2月6日解除劳动合同。2016年3月7日，马丁公司向李放军支付工资1403.7元。李放军的2015年2月至2016年1月期间的月平均工资为4334.1元。2016年7月11日，李放军向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决马丁公司、马丁中山分公司支付：一、马丁中山分公司支付解除劳动合同未依法支付补偿的加付100%赔偿金337388.9元；二、马丁中山分公司支付2003年12月至2004年5月未签订劳动合同加付二倍工资40974元（6799元/月×6个月）；三、马丁中山分公司支付2008、2012、2013、2015、2016年度未休的年休假工资39387.6元（312.6元/天×42天×3倍）；四、马丁中山分公司支付未提前三十日书面通知解除劳动合同的1个月代通知金67990元；五、马丁中山分公司支付违法解除劳动合同赔偿金183573元（6799元/月×13.5个月×2倍）；六、马丁中山分公司支付2016年1月出差补贴与电话费用962元；七、马丁中山分公司支付2016年2月工资差额2601.3元（4005元-1403.7元）；八、马丁中山分公司支付2016年2月至同年10月工资54392元（6799元/月×8个月）；九、马丁中山分公司支付2016年2月至同年10月社保医保费8880元（1110元/月×8个月）；十、马丁公司承担上述债务的补充清偿责任。中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2016]3057号仲裁裁决书，裁决：一、马丁中山分公司须于本裁决生效后即支付李放军：（一）2015年度应休未休带薪年休假工资3985.78元；（二）2016年1月1日至同年2月6日应休未休带薪年休假工资差额99.67元；（三）解除劳动合同的经济补偿金58510.35元；（四）代通知金4005元；（五）2016年1月出差补贴与电话费用962元，以上合计67562.8元；二、马丁公司承担补充清偿责任；三、驳回李放军其余仲裁请求。马丁公司、马丁中山分公司不服前述仲裁裁决书，遂于2016年11月7日起诉至本院，主张前述实体权利。另查，员工手册规定，若员工严重失职或隐私舞弊，公司有权解除与员工的劳动合同，且无需承担任何责任，无需提前30天通知员工或额外支付员工一个月工资；员工当年未用完的假期不能留到第二年使用。再查，自2012年9月24日起，李放军可享受带薪年休假10天/年，但马丁中山分公司未安排李放军休2015年带薪年休假。本院认为：本案系劳动合同纠纷。劳动合同系李放军与马丁公司、马丁中山分公司之间的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。马丁公司、马丁中山分公司未就中劳人仲案字[2016]3057号仲裁裁决书中关于向李放军支付2016年1月1日至同年2月6日应休未休带薪年休假工资差额99.67元、2016年1月出差补贴与电话费用962元的裁决结果提起诉讼，视为其认可该两项裁决决定，系其对自身诉讼权利的处分，本院从其意愿，判令马丁公司、马丁中山分公司向李放军支付2016年1月1日至同年2月6日应休未休带薪年休假工资差额99.67元、2016年1月出差补贴与电话费用962元，合计1061.67元。本案的争议焦点主要有：一、马丁公司、马丁中山分公司应否向李放军支付代通知金、经济补偿金；二、马丁公司、马丁中山分公司应否向李放军支付2015年度应休未休带薪年休假工资。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，马丁公司于2015年12月20日决定注销马丁中山分公司后，才分别于2016年1月22日与2016年2月5日通知劳动者办理终止劳动合同手续，并于2016年2月6日双方解除劳动合同。由此可见，马丁公司就注销马丁中山分公司事宜并未提前三十天书面通知劳动者，故马丁公司、马丁中山分公司应向李放军额外支付一个月工资4005元。马丁公司、马丁中山分公司以李放军严重违反规章制度为由解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故马丁公司、马丁中山分公司应向李放军支付经济补偿金58510.35元（4334.1元/月×13.5个月）。《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。同时，《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。因此，马丁公司、马丁中山分公司诉称应从2008年1月1日起计算经济补偿金的年限，于法无据，本院不予支持。关于焦点二。《职工带薪年休假条例》第二条规定，单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。马丁中山分公司确认李放军未休2015年10天带薪年休假，故应向李放军支付带薪年休假工资3985.38元（4334.1元/月÷21.75天/月×10天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、原告马丁传动件（上海）有限公司、马丁传动件（上海）有限公司中山分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被告李放军支付经济补偿金58510.35元；二、原告马丁传动件（上海）有限公司、马丁传动件（上海）有限公司中山分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被告李放军支付2015年度应休未休带薪年休假工资3985.38元；三、原告马丁传动件（上海）有限公司、马丁传动件（上海）有限公司中山分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被告李放军支付代通知金4005元；四、原告马丁传动件（上海）有限公司、马丁传动件（上海）有限公司中山分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被告李放军支付2016年1月1日至同年2月6日应休未休带薪年休假工资差额99.67元、2016年1月出差补贴与电话费用962元，合计1061.67元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告马丁传动件（上海）有限公司、马丁传动件（上海）有限公司中山分公司已预交），由两原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  陈春华二〇一七年二月一日书记员  叶丽敏王静