安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终6180号
上诉人（原审被告）：合肥天威置业有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳工业园（杏花镇刘冲村），统一社会信用代码91340100788575407J（1-1）。
法定代表人：马国威，董事长。
委托诉讼代理人：王昭文，安徽万世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦良文，安徽万世律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：合肥昌兴房地产代理服务有限公司，住所地安徽省合肥市美菱大道507号319室，统一社会信用代码9134010073001384XU。
法定代理人：李某，总经理。
委托诉讼代理人：杨阳，安徽睿正律师师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘文，安徽睿正律师师事务所实习律师。
上诉人合肥天威置业有限公司（以下简称天威公司）因与被上诉人合肥昌兴房地产代理服务有限公司（以下简称昌兴公司）商品房委托销售代理合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天威公司上诉请求：1、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初1843号民事判决，改判驳回昌兴公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由昌兴公司承担。事实与理由：一、一审法院判决天威公司应向昌兴公司支付56户房屋销售溢价佣金，显属认定事实错误。56户不符合合同约定的佣金结算条件，即签订商品房买卖合同并支付购房款。56户中有26户并非昌兴公司代理销售，根据天威公司与昌兴公司签订的《项目策划及代理合同》、《补充协议》的相关内容，天威公司与昌兴公司约定的销售期限是截止到2013年10月，而涉案的56户房屋中有26户房屋销售合同均是在2013年10月之后签订，实际并非是昌兴公司代理销售，不符合合同约定的佣金结算条件，一审法院对该项事实认定错误。二、一审法院对结算清单中的3户因退房应返还佣金这一事实，未予认定，同样错误。天威公司与昌兴公司均盖章的《销售确认表》上明确载明“如遇上述客户退房，从该结算表中删除，此客户不予结算”，由此可见，如昌兴公司销售的房屋遭遇退房，天威公司无需支付佣金。而一审法院却以有法院生效判决（安徽省合肥市中级人民法院（2016)皖01民终126号民事判决书）对该3户作出了处理为由，对该事实不予认定，显属事实认定错误，合肥市中级人民法院在该案中并未对上述3户作出处理，上述3户退房事实清楚，一审法院理应对该事实�出认定。另外，天威公司在前案中提出的抗辩理由与在本案提出的抗辩理由并不相同，依据的事实及证据也不同，一审完全依据前案判决作为不支持天威公司抗辩理由的依据，显然错误。三、一审法院认定另外20套房屋亦是由昌兴公司代理销售，判决要求天威公司支付佣金及逾期利息，亦属认定事实错误。涉案的20套房屋并非是昌兴公司代理销售，昌兴公司提供了“销售清单”，实际仅是认购清单，无销售款，依据双方合同约定，认购合同是不能按总房款结算佣金的。该20套房屋实际均是天威公司事后自行销售，有退款收据、商品房买卖合同为证，这20户不符合合同约定的佣金结算条件。四、一审判决按年12%支付利息无事实依据。
昌兴公司辩称，一、56户房屋由昌兴公司销售经生效判决确认，完全符合合同约定的佣金结算条件，天威公司认为其中26户并非昌兴公司销售的上诉理由不能成立。首先，双方已通过“销售确认表”的形式确认了该26户由昌兴公司销售的事实，且这26户不存在退房；其次，昌兴公司第一次起诉时，合肥市庐阳区人民法院、合肥市中级人民法院对该26户由其完成销售已经审查确认，不存在争议。仅认为该26户未提供银行放款证明故不支持昌兴公司溢价佣金诉请，而本案通过天威公司提交的证据材料可见，该26户银行已放款，现在已符合溢价佣金的支付条件；再次，天威公司提供的该26份合同真实性无法核实，完全存在后补的可能，不足以支持该主张；最后，结合本案其他证据及庭审查明的事实可见，昌兴公司销售阶段存在房屋被查封情况，此权利限制影响了部分房屋合同的签订，但不能据此否认这些房屋由昌兴公司销售，且根据双方《项目策划及代理合同》第十一条第六款之约定，天威公司仍�按月支付溢价佣金。二、3户退房仍应结算溢价佣金。首先，“销售确认表”确认该3户由昌兴公司销售的事实，经生效判决所确认，基本佣金已支持。其次，天威公司原提交的该3户退房的证据材料均为其单方制作的记账凭证、收款收据，其提供的转款凭证也非其公司账户付款，不认同其真实性、合法性、关联性。最后，该3人出具的收据载明退款中包含“赔偿款”，可见该3户即使退房，其责任在天威公司作为销售方违约，责任不在昌兴公司。天威公司仍应依约支付溢价佣金。三、另外20套房屋亦由昌兴公司代理销售，理应支付代理佣金（基本佣金+溢价佣金）。双方已通过“销售确认表”进行确认。天威公司上诉理由与其一审答辩理由不一致，其一审答辩称该20套房屋，部分退房（4户）、部分事后销售（6户）、部分更改了合同姓名（10户）。现称均为事后销售，�后矛盾。结合本案其他证据及庭审查明的事实可见，天威公司在昌兴公司销售阶段存在房屋被查封情况，此权利限制影响了部分销售房屋合同的签订（延迟签订），但不能据此否认这些房屋由昌兴公司销售，根据双方《项目策划及代理合同》第十一条第六款之约定，天威公司仍应支付溢价佣金。四、原审判决按照12%支付利息考虑到了实际情况、有事实和法律依据。
昌兴公司向一审法院起诉请求：1、天威公司立即支付昌兴公司溢价佣金人民币195346元并支付逾期付款利息（按照年利率24%从银行实际放款之日至实际支付之日止）；2、天威公司立即支付昌兴公司另外20套房屋的代理佣金人民币272087元并支付逾期付款利息（按照年利率24%从2013年11月13日至实际支付之日止）；3、本案诉讼费、保全费均由天威公司承担。
一审法院认定事实：2011�7月28日，昌兴公司与天威公司签订了《项目策划及代理合同》，合同中约定天威公司委托昌兴公司对其开发建设的“碧水兰庭”项目进行全程策划及销售代理；代理期限自合同签订之日起至该项目面积销售率达到95%之日止；昌兴公司完成销售的认定标准为，昌兴公司与购房者签订《商品房买卖合同》且购房者支付首笔购房款或支付合同约定的银行按揭首付款；销售执行阶段的代理佣金由基本佣金和溢价佣金两部分组成，基本佣金=底价×实际成交面积×1.1%，溢价佣金=（成交价格-
底价）×实际成交面积×20%；代理佣金的结算日为每个月的最后一天，天威公司应在次月5日前将上月签订房屋合同的基本佣金支付给昌兴公司，溢价佣金在昌兴公司催收完房屋贷款总额并进入到天威公司帐号后支付。合同中还对双方的权利义务和违约责任进行了约定。2012年6月18日，�兴公司与天威公司又签订了《补充协议》，协议对《项目策划及代理合同》中关于代理佣金的结算和支付条件进行了变更：2012年6月30日前，天威公司须将昌兴公司已完成签约的所有房屋的佣金和溢价由双方财务进行核算，确认盖章并支付。其中溢价佣金结算以客户缴纳首付款并签订银行贷款协议后方可支付。二期销售期间，销售佣金按照双方约定的销售阶段，进行阶段性结算并在下一阶段的第一销售月5日前确认结算支付，其中溢价部分按每个销售阶段的实际平均成交价4600元/平方米进行核算，于客户缴纳首付款并签订银行贷款协议后支付。2013年11月12日，双方对昌兴公司2013年11月11日前销售给沈学峰、詹梦伟、李敏等76户购房者的房屋进行确认，销售该76套房屋的基本佣金为444207元，溢价佣金为267481元，合计711688元。销售确认表上载明“以上房屋均由昌兴房地产代�服务有限公司2013.11.11前销售，佣金尚未结算，待银行放款后结算。如遇以上客户退房，从该结算表中删除，此客户不予结算”。昌兴公司与天威公司均在销售确认表上加盖公章。此外，76套房屋中詹梦伟、梁本山等20户购房者的按揭贷款已分别由中国建设银行合肥濉溪路支行、中国农业银行合肥金寨路支行发放至天威公司帐户。昌兴公司向天威公司催要代理佣金未果，故于2015年4月30日诉至该院。该院审理认为，昌兴公司主张的76套房屋的基本佣金已经双方确认完成销售面积，达到双方约定的付款条件，天威公司应按《销售确认表》确定的基本佣金数额支付昌兴公司444207元。同时，双方约定的溢价佣金支付条件为客户缴纳首付款并签订银行贷款协议，昌兴公司仅提供了20套房屋的银行放款证明，虽然昌兴公司主张剩余56套房屋银行未放款的原因系天威公司开发的部分房屋被法院查封，但未能提供证据加以证明，故对其主张，该院不予支持。天威公司应按合同约定支付已达到付款条件的20套房屋的溢价佣金。根据双方确定的詹孟伟、梁本山等人购买的20套房屋面积和成交差价，按约定的溢价佣金计算公式（成交价格-
底价）×实际成交面积×20%计算，天威公司应支付昌兴公司溢价佣金72135元。已达支付条件的代理佣金总计516342元。关于剩余56套房屋的溢价佣金，待有新证据时，昌兴公司可另案主张。
为此，该院作出（2015）庐民一初字第01791号民事判决，判决合肥天威置业有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥昌兴房地产代理服务有限公司代理佣金516342元及违约金。
天威公司就前案判决提起上诉，认为：2013年11月12日，双方签订《销售确认表》，该确认表是对昌兴公司的销售面积进行确认，并非对销售佣金的�算，且《销售确认》表中备注为佣金待银行放款后结算。银行尚未房款，双方的结算条件未能成就。天威公司不应支付佣金以及违约金。双方系长期合作关系，前期结算支付佣金中有3户退房，佣金应予以扣除。请求撤销原判，依法改判驳回昌兴公司一审诉讼请求。
本院于2016年3月31日作出（2016）皖01民终126号民事判决，认定天威公司主张双方对于基本佣金的结算付款条件发生变更，不予支付基本佣金依据不足，不予支持。对于溢价佣金部分，一审依据银行的已放款记录计算符合双方合同及《销售确认表》的约定，予以维持。天威公司上诉主张前期已经结算并支付佣金中有3户退房，佣金应在本案中予以扣除，天威公司该佣金的扣除主张并非基于本案中的76套房屋的代理销售，双方合同中并未有相关约定，且天威公司该主张应属反诉范畴，其未提起反诉，一审不予处理并无不当，亦予以维持。为此，本院（2016）皖01民终126号民事判决驳回天威公司上诉，维持原判。
另查明：双方除上述76户房屋销售产生争议外，还有陈均等20户房屋销售未结算，依据天威公司提供的合同，其中10户姓名有变更，成交合同金额为6749526元；另10户房屋销售，天威公司未提供证据予以抗辩。
一审法院认为，关于昌兴公司的第一项诉讼请求。根据法院生效判决书，天威公司应支付昌兴公司销售76套房屋的代理佣金（包括基本佣金和溢价佣金），但双方约定的溢价佣金支付条件为客户缴纳首付款并签订银行贷款协议，后在销售确认表中更改为“待银行放款后结算”，由于昌兴公司无证据证明，前案对本案中56套房屋溢价佣金未予支持。现昌兴公司对该部分溢价佣金再次主张，该院认为，案涉合同约定房屋销售价款由天威公司收�，且双方于2013年11月12日对该76户房屋销售，包括客户姓名、房号、面积、合同成交价，以及基本佣金和溢价金额进行了盖章确认，现该部分客户如按正常银行放贷程序和时间，均应发放银行贷款，因此，该部分客户是否已发放银行贷款，根据举证责任分配原则，应由天威公司承担上述76户房屋销售中56户未发放银行贷款承担举证责任，但天威公司未能举证，故该院对昌兴公司的该项诉请予以支持，天威公司应向昌兴公司支付56户房屋销售的溢价佣金195346元。关于该部分溢价佣金的逾期付款利息，因昌兴公司对该56户房屋销售银行放款时间未举证，故该院调整为自起诉之日起按年利率12%支付至实际付清之日止。
关于昌兴公司诉请的陈均等20户房屋销售的代理佣金（包括基本佣金和溢价佣金）。由于天威公司对该20户房屋销售确认表真实性予以认可，但双方�该20户尚未进行结算。由于天威公司提供了该20户房屋销售中10户商品房销售合同，该院依据该10户商品房销售合同计算的合同成交价为6749526元、合同面积为为925.99平方米，据此计算，该10户的基本佣金和溢价佣金分别为47432元和497994元。对该20户中另外10户的代理佣金，因天威公司未提供证据抗辩，故该院依据昌兴公司的销售结算表计算的合同成交价为5176096元、合同面积为1009.19元，据此计算，该另外10户的基本佣金和溢价佣金分别为52034元和106764元。根据上述计算结果，该20户的代理佣金应为704224元（47432元+497994元+52034元+106764元），现昌兴公司诉请的该20户代理佣金为272087元，故该院对昌兴公司的该项诉请予以支持。关于该20户房屋销售代理佣金的逾期付款利息，因昌兴公司对该20户房屋销售的银行放款时间未举证，故该院调整为自起诉之日起按年利率12%支付至实际付清之日止。
关于天威公司抗辩案涉房屋中有部分销售合同签订日期在双方代理合同之后，应予以扣除。该院认为，双方已经就昌兴公司诉请的房屋进行了确认，且法院生效判决也对其中的76户销售予以确认，故该院对天威公司的该项抗辩不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:一、合肥天威置业有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥昌兴房地产代理服务有限公司56户房屋销售溢价佣金195346元，并自2017年3月2日起按年利率12%支付逾期付款利息至溢价佣金实际付清之日止；二、合肥天威置业有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥昌兴房地产代理服务有限公司代理佣金272087元，并�2017年3月2日起按年利率12%支付逾期付款利息至溢价佣金实际付清之日止；三、驳回合肥昌兴房地产代理服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5326元，保全费4520元，合计9846元，由合肥天威置业有限公司负担。
本案二审期间，天威公司向本院提交如下证据：合肥市商品房网上认购备案确认单，证明原76户中的26户以及新起诉的20户均非昌兴公司销售。昌兴公司的质证意见是：1、对于26户房屋的合肥市商品房网上认购备案确认单，天威公司证明目的不能成立，26套房屋由昌兴公司销售已经合肥市庐阳区人民法院及合肥市中级人民法院生效判决确认，如在本案中否认该26套房屋系昌兴公司销售，将直接导致本案判决与生效判决事实认定不一致。对证据真实性也有异议。2、对22户房屋的合肥市商品房网上认购备案确认单，不属于新证据，前后陈述�盾。天威公司在昌兴公司销售期间，存在房屋查封、账户查封情况，导致部分房屋销售不能按时签订合同，依据双方合同约定，通过签订20套房屋结算表形式，确认了昌兴公司销售的事实。故无论是否存在事后销售，代理佣金都应当向昌兴公司支付。天威公司亦未提供退房及二次销售的证据。
对一审认定、双方当事人无争议事实，本院予以确认。
本院认为，天威公司上诉称56户房屋中有26户并非昌兴公司销售，其不应支付该26户的溢价佣金，但该26户均属于双方2013年11月12日签订的《销售确认表》范围内，该销售确认表中共76户，在双方另案诉讼中业经本院（2016）皖01民终126号生效民事判决确认系由昌兴公司销售，故天威公司关于26户佣金的上诉主张不能成立。天威公司又上诉称另有3户已经退房，昌兴公司应返还佣金，但该3户亦包含于上述《销售�认表》中的76户之中，系昌兴公司销售。该3户退房并非昌兴公司的原因所致，责任不在昌兴公司。此外，双方在《项目策划及代理合同》对因项目权利被限制影响昌兴公司销售的情况明确约定，仍应计入昌兴公司销售面积，故本院对天威公司关于该3户佣金的上诉请求亦不予支持。
天威公司上诉主张另外20套房屋销售佣金不应支付。首先，昌兴公司据以主张佣金的20户销售确认表中，仅有客户姓名、房号和面积三项内容，而前述76套房屋销售确认表中对于合同成交价、底价、差价及基本佣金均有详细记载，两者在内容上明显差异，可见昌兴公司销售该20套房屋与另外76套房屋销售程度不同；其次，从天威公司提供的《合肥市商品房网上认购备案确认单》可以看出，该20户房屋买受人确非双方于2013年11月11日作出的销售确认表中的买受人，亦即昌兴公司主张的20�房屋并未签订商品房买卖合同，未达到双方约定的支付佣金条件。故昌兴公司仅依据该20户销售确认表而无其他证据佐证的情况下，不能证明其完成销售并达到双方约定的支付佣金条件，天威公司的此节上诉理由成立，本院予以支持。
天威公司未及时支付佣金，给昌兴公司造成利息损失，一审法院确认自昌兴公司起诉之日起按年利率12%支付至实际付清之日止并无不当，本院予以确认。
综上所述，天威公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初1743号民事判决第一项即：合肥天威置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付合肥昌兴房地产代理服务有限公司56户房屋销售溢价佣金195346元，并自2017年3月2日起按年利率12%支付逾期付款利息至溢价佣金实际付清之日止；
二、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初1743号民事判决第二项、第三项即：“合肥天威置业有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥昌兴房地产代理服务有限公司代理佣金272087元，并自2017年3月2日起按年利率12%支付逾期付款利息至溢价佣金实际付清之日止”；“驳回合肥昌兴房地产代理服务有限公司的其他诉讼请求”；
三、驳回合肥昌兴房地产代理服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为5326元，由合肥昌兴房地产代理服务有限公司负担3090元，由合肥天威置业有限�司负担2236元。保全费4520元，由合肥天威置业有限公司负担。二审案件受理费10652元，由合肥昌兴房地产代理服务有限公司负担6179元，由合肥天威置业有限公司负担4473元。
本判决为终审判决。
审判长 张 利
审判员 张勇审判员董江宁
二〇一七年十二月五日
书记员 张 明 武
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基�事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。