浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬象民初字第1800号
原告：陈国荣。
委托代理人：徐安邦，浙江海泰律师事务所律师。
被告：象山县大目湾新城投资开发有限公司。
法定代表人：张晓建。
被告：浙江盛峰建设有限公司。
法定代表人：陈启发。
原告陈国荣与被告象山县大目湾新城投资开发有限公司（下称大目湾公司）、浙江盛峰建设有限公司（下称盛峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年9月23日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员林鹰适用简易程序，于2015年10月15日公开开庭进行了审理。原告陈国荣及其委托代理人徐安邦，被告盛峰公司的法定代表人陈启发到庭参加诉讼，被告大目湾公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告陈国荣起诉称：2013年2月27日，两被告签订建设工程施工合同一份，约定被告大目湾公司将大目湾新城（大目涂二期围垦区域）场地平整（规划4路、规划7路、规划10路）工程发包给被告盛峰公司施工，而原告虽非被告盛峰公司施工人员，但在地基工程方面经验较为丰富，故被告盛峰公司将该工程转包给原告施工，并约定了双方之间的权利义务。后原告按约施工，工程于2013年8月5日竣工，2014年11月经审计，工程结算造价为7965049元，扣除已支付被告盛峰公司的工程款7566796元，尚欠工程款398253元。原告认为，其作为实际施工人，在工程验收合格的情况下，应得到工程款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及相关法律法规，特向法院起诉，要求判令：1.两被告共同支付原告工程款398253元；2.本案诉讼费由两被告承担。
为证实其诉称事实，原告陈国荣向本院提供如下证据佐证：
1.建设工程施工合同一份，拟证明被告大目湾公司将案涉工程发包给被告盛峰公司施工的事实；
2.内部承包合同一份，拟证明被告盛峰公司以内部承包方式将案涉工程交由原告实际施工的事实，合同载明项目承包人有原告陈国荣和案外人沈宝林，但沈宝林实为担保人；
3.竣工验收证书一份，拟证明案涉工程于2013年8月5日竣工，于2013年8月29日竣工验收合格的事实；
4.结算审定意见书一份，拟证明案涉工程经审计，核定结算造价为7965049元的事实；
5.项目计量支付月报表两份，拟证明被告大目湾公司已经支付被告盛峰公司工程款7566796元，尚欠工程款398253元的事实。
被告盛峰公司答辩称：案涉工程由其通过公开招投标中标获取，再以内部承包方式交给原告实际施工，原告虽未与其签订劳动合同，但其在工程中投入人力、物力、财力，并配合验收，所以其与原告之间并非转包关系。被告大目湾公司将工程款支付给本被告，其扣除管理费、税费后再支付给原告，现被告大目湾公司尚有一笔余款398253元未能支付。
被告盛峰公司未向本院提供抗辩证据。
被告大目湾公司未作答辩，亦未向本院提供抗辩证据。
原告提供证据1、2、3、5，被告盛峰公司质证称真实性均无异议，且证2内部承包合同所载沈宝林确为担保人；原告提供证据4，被告盛峰公司质证称其对工程审计情况其并不清楚，结算审定意见书如与原件核对无异，则其亦无异议。被告大目湾公司经传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃对原告提供证据的质证权。
庭审后，被告大目湾公司提交情况说明一份，载明：案涉工程由其发包给被告盛峰公司承建，经审核工程总价为7965049元，现已支付给被告盛峰公司工程款7566796元，尚余398253元未支付，该工程余款已不需扣留保修金等，只因为法院通知止付才未及时付清。
庭审后，本院向案外人沈宝林调查核实，其陈述：其确系作为担保人在内部承包合同中签字，与案涉工程并无其他关系。
故本院对原告提供五组证据的真实性均予以认可，并认定案外人沈宝林在内部承包合同中并非承包人，而是原告陈国荣的担保人。
综上，本院查明本案基本事实如下：
2013年2月27日，被告大目湾公司与被告盛峰公司签订建设工程施工合同一份，约定将大目湾新城（大目涂二期围垦区域）场地平整（规划4路、规划7路、规划10路）工程发包给被告盛峰公司承建，合同就工程承包范围、工期、质量标准、合同价款等作了约定。
案涉工程于2013年8月5日竣工，并于2013年8月29日经竣工验收合格。2014年11月19日，案涉工程经审计结算，审核造价为7965049元。截止庭审前，被告大目湾公司已经支付被告盛峰公司工程款7566796元，尚欠工程款398253元。被告大目湾公司并确认，工程余款398253元的支付条件已经成就，无需再扣留质保金等。
另查明，2013年1月17日，原告陈国荣（乙方）、案外人沈宝林（担保人）与被告盛峰公司（甲方）签订内部承包合同一份，约定将案涉工程以内部承包方式交由原告陈国荣负责施工，合同第三条第4款约定：乙方按工程总造价（以决算为准）3%上交甲方管理费，税金及行业主管部门的各种规费按规定交纳，并由甲方预提工程总造价的2%作为质量保证金、1%作为安全保证金。但庭审中原告陈国荣与被告盛峰公司一致确认按8%计提管理费、税费等，上交被告盛峰公司。
再查明，原告陈国荣已从被告盛峰公司处领取工程款
6867472元。
本院认为：被告盛峰公司自被告大目湾公司处承接案涉工程并将该工程以内部承包方式交由原告陈国荣实际施工，但原告陈国荣与被告盛峰公司并无劳动合同关系，不具备职工身份，是故原告与被告盛峰公司之间实为转包关系，被告盛峰公司关于双方系内部承包关系的抗辩本院不予采信。鉴于转包合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。而案涉工程已经竣工验收合格，按照合同无效参照履行的对等原则，实际施工人有权请求参照合同约定给付应付工程款。根据庭审中原告陈国荣与被告盛峰公司双方确认，原告可得工程款为7327845.08元（7965049元×92%），扣除其已从被告盛峰公司处领取的工程款6867472元，其尚可领取的工程款为
460373.08元，但原告明确其先行主张工程款398253元，系对其权利的处分，本院予以尊重，故原告主张被告盛峰公司支付工程款398253元，本院予以支持。而被告大目湾公司作为发包人，则应在欠付工程款398253元范围内承担责任。被告大目湾公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江盛峰建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈国荣工程款398253元；
二、被告象山县大目湾新城投资开发有限公司对上述款项在欠付工程款398253元范围内对原告陈国荣承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费7274元，减半收取3637元，由被告浙江盛峰建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户，账号：39×××03，开户银行：中国工商银行象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 员 林 鹰
二〇一五年十月十九日
代书记员 张莹莹