广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终848号
上诉人（原审被告）:纪某,男,汉族,户籍地址：河南省汝南县，现居住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：刘红、高新国，广东兆鹏律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）：卢某,女,1987年7月16日出生,汉族,住南宁市。
委托诉讼代理人:钟旭娜、阮诗杰，广东南国德赛律师事务所律师。
原审被告:纪某芳,女,汉族,住河南省汝南县。
原审第三人:广州皇朝置业有限公司,住所地：广州市萝岗区东区开创大道106号001房,信用代码：XXJ。
法定代表人：余明珍。
委托诉讼代理人:凌国良，该公司职员。
上诉人纪某因与被上诉人卢某、原审被告纪某芳、原审第三人广州皇朝置业有限公司（下称“皇朝公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初4672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
纪某上诉请求：撤销广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初4672号判决第二、三项。一、二审案件受理费及律师费由被上诉人卢某、原审第三人皇朝置业有限公司承担。事实与理由：一、卢某未能证明其具备履约条件。请卢某向法院和纪某出示2017年3月5号转账记录及2017年3月30号首期楼款人民币390000元的银行流水记录，以证明卢某自己是真实的买家，而不是地产中介公司凌国良找的挂名买家。二、卢某延迟交付定金。1、卢某和凌国良知悉我的农业银行账号，但卢某签订合同后半年未交齐定金。即使不通过转账汇款，也应该做公证提存定金，以证明自己在履行合同，卢某未履行付款责任，其也是违约方，应该承担经济损失责任。2、卢某一方认为房子实际上是我的，纪某芳是挂名的产权人，并称我已承认该事实，但其并未举证证明。3、本人没有隐瞒房屋产权的真实情况，买家和中介公司明知我不是产权人，交易存在风险，还与我签协议，属于恶意购买方。凌国良未经产权人同意，违规操作房屋买卖交易，凌国良本人也应该承担责任。4、中介方凌国良和卢某说当天三方还有口头协议，但在三方均持有合同的情况下其并未在合同上备注。中介方凌国良在新塘法庭上说有买方卢某和他本人的口头协议，可以调出开庭录像查证。三、定金和楼价升值方面。1、由于房价上涨，卖方并未在涉案房产交易中获利。2、当买卖合同出现纠纷时，皇朝公司明知卢某是挂名买家，且其未能证明卢某的银行账户存有足够支付定金及首期款的资金，签协议时又没有经过产权人同意，所以皇朝公司从来未组织三方磋商解决合同纠纷问题。3、经律师事务所查询，卢某在2017年9月份在广州仍然没有房产，但其在房价上涨时并未主张继续履行合同取得涉案房屋，反而主张违约金。四、卢某和凌国良的不实陈述。1、卢某在起诉时称其本人有授权书，但并未出示其本人签名的证明材料。2、卢某谎称看过房产证原件，其实是我在2017年3月5号用微信发给凌国良的照片。卢某一方也没看到我方的户口簿。3、卢某称我和皇朝公司凌国良多次合作，该陈述不实。4、凌国良说我多次放盘，按国家规定，业主放盘是要出示房产证，身份证，产权人授权证明，但凌国良并未出示我在各家地产公司放盘的资料或证人。
纪某委托代理人代理意见：一、一审判决认定事实不清楚。1、上诉人既没有家属代理权的基础，又不是房屋的共有人，也没有授权委托书，他和房屋产权人的关系仅限于叔侄关系，在这样的情况下合同能够签订，代理人认为法院有必要查清当时的原因。根据被上诉人卢某的主张，卢某称纪某自称是涉案房屋实际产权人，纪某芳是挂名产权人，并由于她对中介的信任于是签订合同，但是卢某对此没有提供任何证据用于证明，代理人认为因买家无法提供证据，其所作的陈述不能被法院认定。事实上纪某签订合同当时就明确告知中介及卢某房屋是自己侄女所有，并当天用手机向二人出示房产证的照片，纪某实际上并不想签订合同，但是由于中介几次拦住纪某办事，并许诺表示自己有多次经验可以说服纪某芳出卖房屋，并且中介方主动向卢某支付定金2万元，以此消除纪某的顾虑，在此情况下纪某才和卢某签订房屋买卖合同。以上事实有微信、报警记录、银行流水为证。同时也因为中介支付了定金，买家卢某也消除了顾虑，其实买家也担心有风险，所以一分钱也没有出，也没有与产权人纪某芳通电话确认，甚至没有查看房产证原件及复印件就签订合同，这说明了中介愿意为此合同承担风险，我方认为中介方应当承担相当大的责任。2、一审判决认定两万元定金是买家支付的错误，我们有理由怀疑合同是被中介操控的，并且我们强烈要求纪某芳补充以转账形式将两万元转给中介凌国良的证据，在一审及2017年4月10日卢某《关于对阁下信函的回复》第二段说卢某将定金2万元整已经转让凌国良先生的账户，但是买家没有提供任何证据来证明这一事实。我们有理由怀疑定金就是中介支付的，合同也是一个圈套，诱使上诉人纪某签名，方便事后索赔，卢某没有支付一分钱定金却来索赔这么多钱。由于中介具有多年从业经验，其也接受过媒体采访，作为专业人士，他能够预见到纪某芳极有可能不追认这份合同，通过自己缴付定金诱使纪某签订合同，然后串通卢某提起诉讼，这点从微信记录上有所体现。从后面卢某一步步专业的维权方式看，也露出端倪，而且合同签订之后纪某才发现中介方的签名竟然是顾仲文，合同至始至终都是由凌国良促成，而且合同签订后中介方从没有积极尽力地做产权人纪某芳的思想工作促成合同。综上，代理人认为本案有非常重要的证据，就是卢某是否向凌国良转账，如果卢某不能提供，我们认为这个合同是中介方与买家恶意串通，损害上诉人利益的无效合同。3、一审对定金的性质认定不清，代理人认为本案已缴付的定金在性质上应当认定为诚约定金，而非履约定金，因为在签订合同时无论是买家、卖家还是中介都可以预见这是一份高风险合同，也都能判断合同能否真正订立和履行关键要看纪某芳的意思表示，在这个时候纪某接受定金，并表示做产权人思想工作，该定金本质是诚约定金，作为产权人的担保，因此代理人认为即使纪某存在过错，承担定金法则足够。二、一审法院适用法律错误。1、该合同为效力待定合同或者无效合同，产权人纪某芳不予追认说明该合同无效，但一审仍然使用违约金约定进行裁判。根据合同法规定，违约承担形式，定金、违约金、实际损失只能选择一种，不能同时运用，但一审选择的时候逻辑混乱，一方面判决纪某承担全部违约责任，另一方面又阐述卢某在订立合同时存在主观过错，放任不利结果发生，因此判令卢某不承担房价上涨的责任。如果选择违约金不应当由上诉人承担全部损失，本案中签订合同时三方都存在过错，应当按照三方各自的过错分担损失。2、违约责任如果选择实际损失也要三方分担，卢某的实际损失，我国法律不保护违约方的可期待利益，只保护已经发生的实际损失，卢某的房屋差价损失是建立在买卖合同合法有效并且履行的基础上，本质上属于履行合同的可期待利益，不属于合同法保护范畴。3、纪某并不认可买家自己委托评估机构计算的房屋差价损失，评估机构为买家自行委托，评估结论有倾向性，代理人认为即使要评估也应当由法院摇珠选定评估机构。4、该评估机构是以2017年9月份进行评估，上诉人很早就告诉买家房子不卖了，具体是2017年3月12日已经通过微信作出解除合同的意思表示，所以不应以9月份作为评估的基点。5、对于房价波动造成的损失，卢某自身具有不可推卸的重大责任，一方面纪某及时告知其解除合同，另一方面纪某只接受2万元定金，对于房屋的首付款或者其他款项纪某都没有接受，没有占用买家大量的资金，对卢某重新选择订立合同没有障碍，在本高危合同出现后卢某仍可以选择其他售房者订立合同，因此对这一部分损失是买家自身的过错导致其损失扩大，上诉人不应当承担责任。
卢某辩称：1、一审认定事实没有异议，同意一审判决。2、关于当时签订合同的细节，签订合同前纪某向卢某出示了户口本、房产证原件拍照，以及纪某芳购买房屋时的首期款凭证，银行同贷书及每月还款证明，卢某作为善意且真实的购买人，考虑到房产证登记的日期是在2014年7月17日，当时纪某芳仅23周岁，且纪某芳及纪某户籍登记在同一户口本上，中介方与纪某就该房屋也放盘售卖多时，合作较多，卢某也曾向该小区物业有关人士核实过，涉案房屋一直由纪某居住多年，从未见过纪某芳本人，基于对各方的信任，卢某与纪某签订了买卖合同，并实际交付了定金。关于定金的交付是客观存在的，如法院需要我方可以再次予以提供相关证据。2、在一审庭审中纪某芳也承认在3月10日知道了该房屋买卖事宜，纪某芳本人在直至一审开庭前从未否认或者作出明确的撤销买卖房屋的意思表示，以至于卢某直至一审开庭前也从未购置其他房产，卢某的损失是客观存在的。
皇朝公司的代理人凌国良述称：1、定金的2万元是卢某老公用信用卡在我的POS机刷了2万元，我再给卢某2万元。2、签合同时凌国良和顾仲文都在场，因为我的执业证过期了所以由我的同事顾仲文签名，因为顾仲文有执业证。
卢某向一审法院起诉请求：1、解除卢某与纪某、纪某芳于2017年3月5日签订的《房地产买卖合同》（合同编号：0000629）；2、纪某、纪某芳退还卢某已付款项2万元；3、纪某、纪某芳向卢某支付违约金146000元；4、纪某、纪某芳向卢某赔偿房屋差价损失334000元；5、纪某、纪某芳向卢某赔偿房地产咨询代理费14600元；6、本案诉讼费由纪某、纪某芳承担。
一审法院认定事实：2017年3月5日，卢某、纪某、纪某芳作为房屋买卖双方及以第三人皇朝公司为经纪方，由卢某、纪某和第三人皇朝公司共同签订《房地产买卖合同》一份，内容主要约定：卢某购买纪某芳所有的位于广州市增城区新塘镇南浦村海伦堡大道xx，建筑面积为103.14平方米，成交价为146万元；卖方保证对该物业享有合法所有权，如存在隐瞒与该物业买卖有关的重要事实或提供虚假情况等违反诚实信用行为的，或因卖方导致该物业无法办理产权登记手续的，卖方应赔偿由此而给买方以及经纪方造成的全部损失；因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，则：…（2）逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金，守约方应向违约方发出解除合同通知书，已收取之房款应于解除合同发出之日起五天内退还；买方应向经纪方支付房地产咨询费及买卖代理费14600元；任何一方不履行合同，违约方应代守约方向经纪方支付代理费，守约方已支付的，经纪方不予退还，由违约方直接赔偿守约方；本合同与任何在此之前任何一方在谈判中的声称、理解、承诺及协议不一致时，应以本合同为准。除此外，合同还对其他事项进行了具体约定。另，根据合同附件中还约定物业有抵押登记以涂销后付款，定金2万元买方须在2017年3月5日支付给卖方，定金余款3万元买方须在2017年3月10日前支付给卖方；卖方应在签订本合同后10天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续，并由甲方承担还贷之一切手续费用，买卖双方同意按共同出资赎契，买方出资39万元，共同完成赎契手续；首期楼款（不含定金）39万元由买方于原贷款银行通知还贷之日起3天内付至卖方供款账号内。
签订合同当天，卢某通过他人凌国良账号向纪某支付购房定金2万元，并由纪某签署《收款收据》为凭；对于卢某主张向第三人皇朝公司支付中介服务费146000元，未能提供相关证据证明；而涉案房屋自签订合同至今仍处于纪某芳名下登记之中。
2017年3月13日，卢某联同第三人皇朝公司向纪某发出《敦促履行通知》，以三方存在口头协议约定定金余款于2017年3月11日支付，但纪某、纪某芳拒绝收取为由，要求纪某立即到皇朝公司收取定金余款及办理抵押贷款事宜；卢某亦分别于2017年3月18日、30日自行向纪某发出履约通知，再次要求纪某、纪某芳履行涉案合同义务；而纪某于2017年4月4日以《信函》回复，以卢某未能依约按时支付定金余款，已构成违约为由，要求没收已付定金并解除合同。卢某亦分别于2017年4月10日、27日向纪某发出信函回复和解除合同通知，不认可存在违约事由，要求纪某三天内补充业主授权，否则追究纪某的赔偿责任，并以纪某、纪某芳拒绝配合办理相关手续为由通知解除涉案买卖合同。
又查，卢某委托了广州业勤资产评估土地房地产估价有限公司，对涉案房屋进行了价值评估，该公司以2017年9月15日为价值起点，确定房屋市值价为1939032元，单价为18800元/㎡。
庭审中，卢某主张对纪某的行为是构成表见代理，理由是因纪某自称与业主纪某芳为亲侄女关系，以挂名进行房产登记，其为实际产权人，且合同签订是在交易房屋内进行，纪某是实际居住使用该房屋，其与业主纪某芳的户籍地址亦相同，以致有理由相信纪某具有代理权；在定金余款支付上，三方存在口头协议变更付款时间为2017年3月11日，但纪某却恶意拒绝收取，亦拒绝提供授权凭证以及业主纪某芳收款银行账户，以致我方无法如期支付定金余款，且即使定金余款存在逾期一日之差，亦不构成根本违约，纪某、纪某芳无权解除合同。而纪某则抗辩其行为不构成表见代理，其与纪某芳仅为叔侄关系，且卢某在纪某既没有授权委托，亦无见到房产证原件的情况下，依然与我方签订买卖合同，为存在重大过错，并非善意相对人；卢某在明知我方银行账户却未按时支付定金余款，三方亦未曾口头协议变更合同付款时间，所以卢某是违约在先。纪某芳则明确对纪某的行为不予认可，不同意房屋的买卖交易。
一审法院认为：本案为房屋买卖合同纠纷。根据双方的诉辩意见，首先对卢某与纪某签订的《房地产买卖合同》是否无效的问题；所涉房屋虽然在签订合同时为登记在纪某芳名下，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。据此规定，纪某芳抗辩涉案《房地产买卖合同》无效，理据不足，一审法院不予支持。其次，对卢某主张纪某的行为构成表见代理的问题；依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。而根据卢某所称是因当时纪某自称与产权人纪某芳存在叔侄关系，并实际居住使用该房屋，亦出示了房产证照片等现象，故而有理由相信行为人纪某具有代理权；但就纪某、纪某芳的亲属关系而言，从现存证据中并不能显示两者存有对外的家事代理权情形，且卢某理应知悉不动产权属以登记为准的情况，实际居住使用人并不存在处分权，却以此推定具有处分代理权，显然难以构成足够理由作为确信依据；至于卢某称基于对第三方中介机构信任的缘故，但在知悉所交易的房屋明确登记权利人为纪某芳的情形下，依然签订涉案买卖合同，放任违约结果的发生，亦存有过错，所以卢某主张为构成表见代理，一审法院不予采纳。再次，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。据此，鉴于纪某芳到庭明确表示对纪某的代售房屋行为不予认可，故卢某请求纪某芳承担涉案赔偿责任，一审法院不予支持。
鉴于纪某至今并未取得涉案房屋的所有权，且其代售房屋行为并未受追认，是导致双方签订的《房地产买卖合同》未能继续履行的根本原因，应当承担相应违约责任。至于纪某抗辩是卢某逾期支付定金余款构成违约在先；而合同签订当日卢某已依约缴付约定的部分定金2万元，虽然对定金余款未能按合同约定如期缴付，但从卢某联同第三人皇朝公司于2017年3月13日向纪某发出的《敦促履行通知》来看，不仅载明于3月11日缴付定金余款遭拒的情况，更是催促纪某、纪某芳及时收取定金余款并请求继续履行合同，可见卢某并非存在以逾期缴付定金作出违约举措的主观恶意；且从合同附件所约定的定金支付内容中，亦未以逾期缴付定金作为根本违约的情形；所以纪某、纪某芳以此为由主张卢某违约在先而免除自身责任，理据不充分，一审法院不予采纳。
综上，鉴于双方签订的《房地产买卖合同》不具备继续履行的条件，卢某请求解除上述买卖合同，以及主张纪某承担相应违约责任，返还已收取的定金2万元，依约赔偿违约金146000元，一审法院予以支持。对中介代理费14600元，卢某并未提供相应证据予以证明该费用为已实际发生的损失，一审法院不予支持。至于房屋因价格上涨造成卢某重新购房的损失，并提供了相关评估报告予以佐证，但鉴于双方已就违约责任约定了承担房屋总价款的10%违约金，且在造成涉案合同无法履行的审查责任上，卢某亦存有一定的过错，理应承担其相应的过错责任；故对该部分损失，由卢某自行承担，对其请求纪某承担该部分价款损失，一审法院不予支持。
为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十八条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、解除卢某与纪某于2017年3月5日签订的《房地产买卖合同》（合同编号：0000629）；二、纪某于一审判决发生法律效力之日起十日内，向卢某返还购房定金20000元；三、纪某于一审判决发生法律效力之日起十日内，向卢某支付违约金146000元；四、驳回卢某的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费8970元（卢某已预交），由纪某负担2899元，卢某负担6071元。
二审期间，纪某提交证据如下：2017年9月13日报警回执，拟证明当时其在被强迫的情况下签订合同。
卢某对上述证据发表质证意见如下：报警回执是在一审开庭前几天才作出，如果说纪某是被胁迫，按照常理应该在第二天报警。2、对真实性、关联性、合法性不予认可，该证据提交过了举证期限。
皇朝公司的代理人述称：如果纪某被胁迫，其应该一早就报警，而该报警回执是在2017年9月13日作出。
经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。针对纪某的上诉意见，本院分析认定如下：
一、关于本案是否存在卢某与中介公司恶意串通损害纪某利益的问题。
纪某以定金是由中介公司支付为由，主张中介公司与卢某恶意串通，对此，本院认为卢某与中介公司对于支付定金一节均有合理解释，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”的规定，纪某主张该事实的证据明显未达到法律规定的证明标准，故对纪某的该主张不予采纳。
二、关于合同的效力及违约责任的承担。
关于合同的效力。案涉合同载明纪某芳作为卖方，纪某作为代理人与卢某签订房屋买卖合同，纪某在该合同的代理人处签名确认。根据合同的内容，虽然纪某是以代理人身份签订合同，但根据本案证据，可认为案涉合同系纪某本人与纪某芳作为卖方与卢某签订合同，理由如下：卢某与中介公司均称纪某在签订合同时一直声称其是真正的产权人，同时根据纪某于2017年3月12日与卢某微信通讯中称“中介公司说7-8栋的楼梯房里面太旧，客户没看上。我的房子装修好，客户看上了。当时我想卖了这一套，买那一套还能赚10多万，谁知道被中介一方凌先生骗了”的相关内容可知，纪某亦是以产权人自居，综合本案的其他证据可采信卢某的陈述，认定纪某是与纪某芳共同作为卖方签订及履行合同，现由于纪某芳未追认，故该合同在纪某签订之日发生法律效力，并在纪某与卢某之间产生法律约束力，故一审法院认定案涉合同有效的意见正确。
依据合同法的规定，双方需本着诚实信用的原则，全面履行合同的义务，纪某在合同约定的期限内未能取得涉案房屋的所有权，产权人纪某芳亦不同意出售案涉房产，导致合同无法履行，依合同约定，纪某承担房屋不能出售的违约责任并需退还所收取的定金2万元。但本案卢某明知产权证上记载的产权人并非纪某本人，仍然签订案涉合同，放任违约结果的发生，存在一定过错。另，关于卢某主张因房价上涨而产生的房屋差价的意见，经查，该评估报告以2017年9月的房价作为评估基点，而本案卢某于2017年4月已发出解除通知，故卢某以该评估报告主张房屋差价依据不足。本院综合上述双方的过错、违约情况以及卢某仅支付2万元定金而且从合同签订到双方均要求解除合同的期间仅一个月多的时间等因素，酌情判令纪某支付10万元违约金给卢某并退还2万元定金。
三、纪某上诉请求卢某支付律师费部分，不属于二审审理范围，本院不予调处。
四、纪某在二审提供的证据并非新证据，且不足以证实其主张，本院不予接纳。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但认定违约金的数额欠妥，本院予以纠正。纪某关于该部分的上诉意见予以采纳，其他理由不成立，予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初4672号判决第一、二、四项及一审诉讼费负担部分；
二、变更广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初4672号判决第三项为：纪某于本判决发生法律效力之日起十日内，向卢某支付违约金100000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费3620元，由纪某负担2617元，卢某负担1003元。
本判决为终审判决。
审判长 何 佐
审判员 李 民
审判员 柳玮玮
二〇一八年四月三日
书记员 王日平
冯镇辉