湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民二终字第00206号
上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司，住所：江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室，组织机构代码13475218－7。
法定代表人陈迪安，董事长。
委托代理人熊潮廷、黎振彪，湖北百思得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）荆门市飞图混凝土有限公司，住所：荆门市掇刀区双泉工业园，组织机构代码75700704－1。
法定代表人刘玉玲，执行董事。
委托代理人曾庆双，湖北京中金律师事务所律师。
上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）因与被上诉人荆门市飞图混凝土有限公司（以下简称荆门飞图公司）买卖合同纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人江苏建工公司的委托代理人熊潮廷，被上诉人荆门飞图公司的委托代理人曾庆双到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
荆门飞图公司一审诉称，2011年12月，其与江苏建工公司签订了《荆门市建设工程商品混凝土销售合同》。合同第11条约定，本项目四层以下每月25日办理结算，由荆门凯信置业有限公司（以下简称凯信置业公司）支付其货款；四层以上每两个月办理一次结算，由江苏建工公司于次月支付其货款，因建设方工程款支付延误，以及货款办理程序造成的支付延期，需方不承担违约责任。合同第25条约定，违反第11条逾期支付货款的，按应付货款的日万分之三向供方支付违约金，逾期支付货款超过5日，供方有权停止向需方供应混凝土；因需方不按约定支付货款引起诉讼和仲裁的，供方为实现债权所支付的费用，包括律师的代理费用，由需方承担。合同签订后，荆门飞图公司向江苏建工公司建设的位于掇刀区深圳大道“荆门德胜大酒店”工程项目供应混凝土。荆门飞图公司于2014年10月向江苏建工公司完成供货后，江苏建工公司共计使用荆门飞图公司混凝土46834.5立方米，供货金额1553.0689万元，已支付货款1380万元，剩余173.0689万元未支付。江苏建工公司未按约定支付货款，导致荆门飞图公司委托湖北京中金律师事务所代理诉讼，为此支付律师代理费5万元。故请求人民法院判令江苏建工公司支付货款173.0689万元，支付2014年11月1日至2015年4月30日的违约金9.3976万元，并按应付货款的日万分之三支付2015年5月1日至判决生效时的违约金，支付因实现债权所支出的律师代理费5万元。
江苏建工公司一审未应诉答辩。
荆门飞图公司一审提交以下证据：销售合同、工作联系函、混凝土供货清单、江苏建工公司授权书、委托代理合同及发票。
一审法院认为，上述证据，来源合法，客观真实，予以采信。
一审法院认定，江苏建工公司因建设工程的需要于2011年12月与荆门飞图公司签订了1份《荆门市建筑工程商品混凝土买卖合同》，内容为：荆门飞图公司向江苏建工公司供应混凝土，需方如逾期支付货款按应付货款的日万分之三向供方支付违约金，需方未按期支付货款引起诉讼或仲裁的，供方为实现债权所支付的费用包括律师代理费用由需方承担。关于需方付款的期限为本项目四层以下每月25日办理商砼货款结算，由凯信置业公司支付其货款，四层以上每两个月办理一次结算，由江苏建工公司于次月支付其货款，因建设方工程款延误，以及货款办理支付造成的延期，经供需双方协商，需方不承担违约责任。本合同由江苏建工公司德胜大酒店项目部加盖了公章。合同签订后，荆门飞图公司向江苏建工公司供应了相应的混凝土。
2014年7月9日，荆门飞图公司向江苏建工公司发出一份工作联系函，内容为：截止2014年6月30日，荆门飞图公司供应的混凝土货款总额为14804541元，已付货款1280万元，未付货款为2004541元。在该函件中，荆门飞图公司要求江苏建工公司及时明确未付货款及后期新增货款的支付办法，江苏建工公司于2014年7月14日回函，表示荆门飞图公司的工作函已收到，江苏建工公司拟在2014年7月20日之前支付100万元货款，保证地下室完成底板等零星混凝土施工，并承诺余款及后期新增款在2014年10月30日之前无条件支付，若不能按时支付，由工程甲方同期垫付，并同意按合同的第25、28条承担违约责任。该工程发包方凯信置业公司在该函件上盖章确认。2014年7月至2014年10月双方后期发生了混凝土销售业务，金额共计728090元。以荆门飞图公司发出的工作联系函上载明的金额2004541元加上728090元扣减已支付的100万元，江苏建工公司未付的款项为1732631元。江苏建工公司于2012年3月15日向其员工王迪出具了授权书，授权其处理本案施工项目的混凝土业务，王迪对2014年7月后发生的混凝土销售往来的产品销货明细表均予签字确认。
2015年5月8日，荆门飞图公司与湖北京中金律师事务所签订了一份委托代理合同，委托律师事务所律师胡乐元代理本案，并向律师事务所支付了5万元代理费。
一审法院认为，荆门飞图公司向江苏建工公司供应混凝土，双方签订了书面的买卖合同，均加盖了公章，合同已发生法律效力，双方均应按照合同约定履行。因江苏建工公司对荆门飞图公司发出的工作联系函上载明的未付款金额未表示出异议，故该金额应作为未付款的依据。在江苏建工公司出具回函后，双方又发生了业务往来，且销售明细表上记载的金额有江苏建工公司委托的授权代理人确认，故后期发生的货款728090元也应作为结算依据。江苏建工公司未付应付款为1732631元，荆门飞图公司仅起诉1730689元，其对未起诉的部分明确予以放弃，予以准许。合同中约定，四层以上每两个月办理一次结算，江苏建工公司应于次月支付其货款，现江苏建工公司早已超过合同约定的期限支付款项，故江苏建工公司应当及时支付货款1730689元。因合同约定，货款应在次月及时支付，且江苏建工公司亦在回函中明确承诺2014年10月30日之前无条件支付剩余货款。故荆门飞图公司自2014年11月1日起计算违约金符合双方的约定，对其计算的违约金93976元予以支持。因江苏建工公司至今欠付货款，故其还应向荆门飞图公司支付2015年5月1日至判决生效之日止的违约金。因本案合同明确约定了对方应当支付因实现债权的律师代理费，故江苏建工公司还应承担律师代理费5万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江苏省建工集团有限公司支付荆门市飞图混凝土有限公司货款1730689元，于判决生效之日起3日内履行；二、江苏省建工集团有限公司支付荆门市飞图混凝土有限公司违约金93976元，支付荆门市飞图混凝土有限公司2015年5月1日至判决生效之日的违约金（以本金1730689元，按日万分之三计算），并支付律师代理费5万元，于判决生效之日起3日内履行。案件受理费21700元，减半收取10850元，由江苏省建工集团有限公司负担。
江苏建工公司上诉称，1、一审缺席审理，程序违法。一审法院以法院专递方式向江苏建工公司邮寄送达民事诉状及开庭传票，违反民事诉讼法及其司法解释的相关规定，一审法院应向江苏建工公司直接送达诉讼文书。且江苏建工公司在全国各地分公司众多，无法识别是哪一分公司涉诉，致使江苏建工公司错失答辩、举证及追加第三人的机会，丧失抗辩权。2、荆门飞图公司起诉的应付货款应由第三人凯信置业公司支付，其依据是江苏建工公司、荆门飞图公司及凯信置业公司三方签订的工作联系函约定该款项由凯信置业公司支付。综上，一审程序违法，致使江苏建工公司丧失抗辩和追加第三人的权利，请求二审法院撤销原判，改判江苏建工公司不承担责任或发回重审，一、二审诉讼费由荆门飞图公司承担。
荆门飞图公司答辩称，1、一审法院根据江苏建工公司的登记地址邮寄送达诉讼文书，符合法律规定。江苏建工公司主张人民法院必须直接送达诉讼文书，没有法律依据。且一审法院邮寄送达的诉讼文书，江苏建工公司已签收。因此，一审法院的送达程序合法，江苏建工公司无故不到庭应诉，应视为其放弃权利，一审缺席审理并不违法。2、江苏建工公司与荆门飞图公司之间形成买卖混凝土的合同关系，荆门飞图公司供货后，江苏建工公司未付清货款，其应承担违约责任。即使江苏建工公司、凯信置业公司与荆门飞图公司三方签订了工作联系函，但该函反映凯信置业公司承担货款的垫付责任，若凯信置业公司未垫付，该货款仍由江苏建工公司支付。3、因江苏建工公司无理上诉，导致荆门飞图公司又支出上诉代理费3万元，该费用应由江苏建工公司承担。因此，江苏建工公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，江苏建工公司向本院补充提交一份公司工商变更登记信息的影印件，证明江苏建工公司的住所地发生了变更。
本院认为，该证据是工商行政部门对外公布的登记信息，来源合法，内容客观真实，故予以采信。
荆门飞图公司向本院提交证据：委托代理合同及增值税普通发票各1份，证明荆门飞图公司为本案二审支出代理费3万元，该费用因江苏建工公司无理上诉，应由江苏建工公司承担。
江苏建工公司质证称，委托代理合同系荆门飞图公司与湖北京中金律师事务所签订的，对其真实性无法确认。对代理费发票的真实性无异议，但认为该代理费是否实际支付，及是否为本案诉讼支出，均无其他证据证明。且荆门飞图公司一审已明确提出代理费的诉请，现二审又提出代理费，属增加新的诉讼请求，不应由二审法院直接审理。
本院认为，荆门飞图公司以此主张本案二审代理费3万元，属二审中新增加的诉讼请求，因荆门飞图公司一审中已明确代理费的请求范围，其也未对此提出上诉，二审中，江苏建工公司不同意就增加的代理费协商处理，鉴于此，本院对此不宜直接判处。故对该证据，本院不予采纳。
经二审查明，一审法院认定的事实属实。
补充查明，江苏建工公司于2015年7月2日在江苏省工商行政管理局进行了工商变更登记，将其住所由南京市江东北路301号12楼变更为江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。
2015年5月13日，一审法院按江苏建工公司的原住所南京市江东北路301号12楼邮寄送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书；2015年7月2日，一审法院按同一地址邮寄送达民事判决书。根据邮件跟踪查询结果显示，二邮件均被签收。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为：1、一审送达及缺席审理程序是否合法；2、本案买卖合同的违约责任是否应由江苏建工公司承担。
关于本案一审程序，江苏建工公司认为，一审法院不是以直接送达，而是以邮寄方式送达起诉状及开庭传票等诉讼文书，致使其错失答辩、举证及申请追加第三人的时机，一审法院由此缺席审理，程序违法。经查，一审法院在起诉状及开庭传票等诉讼文书的送达上，程序合法。1、人民法院对起诉状、开庭传票等诉讼文书的送达，并无法律规定采用邮寄送达等其他送达方式必须以不能直接送达为前提，人民法院以能成功送达为原则，优先选择经济实用的送达方式。本案一审被告江苏建工公司地处江苏省南京市，与受诉的一审法院相隔千余公里，一审法院向其直接送达诉讼文书存在路途遥远、来去耗费大之困难，一审法院采用邮寄方式送达，并无不当。2、从邮寄的地址看，一审法院送达的地址是江苏建工公司在工商部门登记的住所地，该地址是江苏建工公司登记且对外公示的邮件送达地址，依此送达恰当。江苏建工公司称其住所在一审诉讼期间发生变更，但工商登记信息显示其住所变更在一审判决书送达之后，该变更不影响一审法院在此之前的送达。3、从邮件的签收情况看，一审法院庭前邮寄的起诉状、开庭传票等诉讼文书，庭后邮寄的民事判决书，江苏建工公司均已签收。4、从送达的结果看，江苏建工公司确定收到了一审法院邮寄的民事判决书，那么，一审法院按同一地址，以同一方式邮寄的起诉状、开庭传票等诉讼文书，在江苏建工公司已签收的情况下，亦应收到。江苏建工公司称其未收到一审开庭传票等诉讼文书的辩解主张，与客观事实不符，且无证据证明，本院不予支持。至于江苏建工公司辩称其分公司遍布全国各地，无法分辨是何地分公司涉诉而错失应诉答辩的机会。江苏建工公司对其分公司的涉诉案件负有应诉义务，其未能对分公司的涉诉案件及时应诉，系其自身内部管理问题，与一审送达程序无关。因此，一审法院在依法送达了起诉状、开庭传票等诉讼文书，并确认江苏建工公司收到该邮件后，对本案进行了开庭审理。江苏建工公司未到庭参加诉讼，无正当合理事由，一审法院按缺席方式审理，程序并无不当。江苏建工公司称一审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
关于本案合同的违约责任应否由江苏建工公司承担。江苏建工公司主张，其与荆门飞图公司、案外人凯信置业公司三方达成协议约定下欠货款由凯信置业公司支付，故合同违约责任应由凯信置业公司承担。荆门飞图公司认为，三方签订的工作联系函约定凯信置业公司仅为本案买卖合同的下欠货款承担垫付责任，如凯信置业公司未履行垫付义务，其违约责任仍由江苏建工公司承担。本院认为，本案买卖合同的签订双方为荆门飞图公司和江苏建工公司，江苏建工公司作为买受人，应承担不支付货款的违约责任。尽管凯信置业公司参与，三方达成协议，但三方约定凯信置业公司只是承担垫付货款的责任，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，及三方协议的约定，在凯信置业公司未履行垫付货款义务的情形下，江苏建工公司仍应承担本案合同的违约责任。故江苏建工公司的主张不能成立，本院不予支持。江苏建工公司另称本案货款系涉案工程四层以下建筑的混凝土货款，依买卖合同的约定，应由凯信置业公司支付。本案中，荆门飞图公司已依约完成全部供货义务，案涉工程已施工完毕，货款的支付进度已过合同约定的四层以下货款由凯信置业公司支付、四层以上由江苏建工公司支付的时间节点。况且本案货款金额是由江苏建工公司对帐确定的，其亦无证据证明该货款是四层以下的混凝土货款，因此，该主张亦不能成立，本院不予支持。
至于荆门飞图公司二审提出的代理费3万元，系新增加的诉讼请求。二审中，江苏建工公司不同意对此协商解决，二审对此不宜作出处理，荆门飞图公司可另行诉讼解决。
综上，江苏建工公司上诉的理由均不成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21700元，由上诉人江苏省建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 熊 蓓
代理审判员 马晶晶
二〇一五年九月十八日
书 记 员 马咏莲