广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终568号
上诉人(原审原告)：惠州市立华家禽有限公司。住所地：广东省惠州市博罗县杨村镇金杨大道***号。
法定代表人：杨志强，总经理。
委托代理人：卢迪欣、孙俊杰，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告一)：黎*欢，男，汉族，1993年1月18日出生，住广东省紫金县，
被上诉人(原审被告二)：黎*乐，男，汉族，1993年2月7日出生，住广东省紫金县，
上诉人惠州市立华家禽有限公司因种植、养殖回收合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初4005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的代理人卢迪欣到庭参加诉讼，两被上诉人经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年10月26日，原告惠州市立华家禽有限公司一审诉称：原告与被告一于2016年4月16日签订《养殖合同》，《养殖合同》第5.1条约定：“本合同未尽事宜，双方协商解决；如双方协商不成，向博罗县人民法院提起诉讼”，同时博罗县也是原告住所所在地，因此博罗县人民法院对本案有管辖权。原告与被告一签订的《养殖合同》约定双方合作养殖商品鸡，原告提供鸡苗以及饲养过程中需要的饲料、药品，提供鸡苗、词料、药品的费用由原告垫付；同时被告一提供鸡舍、养殖设备、运输、词养劳动力，该部分成本费用由被告自理。商品鸡全部由原告回收，被告一不得擅自处理。被告一必须按照原告要求，将本批次全部商品鸡送到原告销售平台，产品质量由原告另行规定。原告将饲养在被告一的商品鸡销售完成后7-10日内进行结算。被告一结算收益为商品鸡销售收入扣除鸡苗、饲料、药品费用和原告发生的其他费用后的余额，鸡苗、饲料、药品的价格以原告的结算报告为准，结算中的未尽事宜以原告的财务凭证为准。如果被告一出现违反原告管理规定、损害原告利益的行为，原告有权要求被告一赔偿损失并终止合同。如果一方违约，除偿还所欠对方款项外，还需赔偿对方相当于当批次饲养总值30%的违约金。原告与被告一签订《养殖合同》后，原告按照合同约定向被告一提供了苗鸡16030只和养殖过程中所需的饲料、药品，提供的苗鸡、饲料、药品均由被告一在原告领料单上签名收取，经合计原告向被告一提供的苗鸡、饲料、药品总费用共计人民币353070元。在公鸡到了上市日龄时原告希望安排销售，但被告一不予配合，原告曾两次安排对其饲养公鸡进行销售，但原告工作人员多次联系被告均无回应，被告一鸡舍紧闭，导致公鸡不能按期销售。其后，母鸡到上市日龄时原告通知被告安排销售母鸡，被告一无故拒绝安排销售。由于商品鸡饲养日龄对商品鸡的销售价格有重大影响，被告一继续拖延安排销售会对原告利益造成严重损害，原告不得不于2016年8月30日自行到被告一鸡舍中抓取商品鸡并安排销售，经过磅点数后原告发现被告一鸡舍中商品鸡总数仅有10723只，和进苗数相差5307只，短缺比例高33.1%，短缺的商品鸡去向不明。同时被告一鸡舍中的商品鸡普遍偏小，和被告一从原告处领取的饲料不成比例。被告一饲养商品鸡销售收入为人民币218966.4元，扣除原告垫付的苗鸡、饲料、药品费用和原告其他费用后，原告尚未回收的垫付款为人民币174657元。综上，被告一存在擅自处理商品鸡和不按照原告要求将商品鸡送到销售平台的违约情形。被告二在原告与被告一签名的《养殖合同》中承诺为被告一提供担保，担保方式为连带责任保证。因此被告二需要为被告一的行为承担连带保证责任。根据以上事实，原告认为被告一违反了双方签订的《养殖合同》约定义务，导致原告垫付款项不能收回，应当偿还原告垫付的鸡苗、词料、药品等款项，并支付相当于饲养总值353070元30%的违约金即人民币105921元。被告二书面承诺提供连带保证责任，亦应当共同担责。请求：1、被告一向原告赔偿养殖损失共计人民币174657元。2、被告一向原告承担违约金105921元。3、被告二对被告一的上述责任承担连带保证责任。4、被告承担本案全部诉讼费用。
原告为其主张提供如下证据：1、养殖合同复印件；2、安全合作养鸡保证书复印件；3、家禽质量安全承诺书复印件；5、商品鸡过磅清单复印件；6、黎*欢结算报告复印件；7、结算报告寄送单复印件。
被告黎*欢、黎*乐经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，也未答辩，视为放弃对原告提供证据举证质证的权利。
原审法院经审理查明：2016年4月16日，原告惠州市立华家禽有限公司与被告黎*欢签订了《养殖合同》，合同约定：甲方（即原告）提供苗鸡及饲养过程中所需要的饲料、药品，由乙方（即被告黎*欢）饲养商品鸡，苗鸡、饲料、药品的费用由甲方垫付；乙方提供鸡舍、养殖设备、运输、饲养劳动力等，该部分费用由其自理；商品鸡由甲方回收，乙方不得擅自处理；乙方必须按甲方的要求，负责将本批次全部商品鸡送到甲方销售平台；产品质量由于甲方另行规定；乙方自愿与甲方签订10年合作养殖合同；双方均同意以内部结算的形式计算乙方收益，乙方自负饲养过程中的盈亏，内部结算的价格以公司当时时间段结算通知为准；如一方违约，除偿还所欠对方的款项外，还需赔偿对方相当于当批次饲养总值的30%的违约金。被告黎*乐在合同上签名，承诺在合同有效期内为被告黎*欢提供连带责任担保。合同签订后，原告于2016年5月7日一共为被告黎*欢提供了苗鸡16030只，总价格金额为76944元。在被告黎*欢饲养苗鸡的过程中原告为其提供了金额为268884元的饲料及价格金额为7242元的药品。到了商品鸡的销售日龄，被告黎*欢未配合原告将商品鸡销售，原、被告未能就商品鸡的销售达成一致意见，原告于2016年8月29日及30日在被告不在场的情况下自行到被告黎*欢的鸡舍将全部商品鸡抓走销售。原告认为其抓走的商品鸡与其提供给被告黎*欢的苗鸡数量不对等，给原告造成了养殖损失，因而产生纠纷向本院起诉。
原审法院审理认为，原告惠州市立华家禽有限公司与被告黎*欢于2016年4月16日签订的《养殖合同》是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，双方应按合同条款履行权利义务。原告依约向被告黎*欢提供了苗鸡及饲料、药品，被告黎*欢应将饲养成熟的商品鸡回收给原告，但原告因未能与被告就商品鸡的销售达成一致意见自行到被告鸡舍处将商品鸡抓走，其提供的单方抓鸡的证据不足以证实原告抓走商品鸡的数量及商品鸡最后回收时是否达到原告的回收要求，故原告请求被告赔偿养殖的损失174657元及违约金105921元，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告惠州市立华家禽有限公司的诉讼请求。本案受理费2754元，由原告惠州市立华家禽有限公司负担。
上诉人惠州市立华家禽有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销博罗县人民法院（2016）粤1322民初4005号民事判决，支持上诉人的全部诉讼请求；2、上诉人与被上诉人按照比例承担诉讼费用。
事实和理由：一、一审判决中遗漏对于邹某、朱某、张某三名证人证言的认定，属于事实查明部分的重大疏漏，导致一审判决的事实认定部分完全缺乏依据。上诉人与被上诉人签订的《养殖合同》第1.5款约定被上诉人应当按照上诉人要求负责将本批次商品鸡全部送到上诉人的销售平台，同时按照上诉人与被上诉人的商业习惯，商品鸡到达上市日龄之后就需要上市销售，而被上诉人一直以种种理由拖延配合，上诉人在抓鸡之前已经数次联系被上诉人，但被上诉人均予以拒绝，这种无理拖延商品鸡上市销售的行为会导致上诉人负担的饲料、药品等饲养成本大幅增加，也使得上诉人合理怀疑被上诉人已经偷卖商品鸡。由于商品鸡处在被上诉人控制之中，上诉人缺乏及时保障自己利益的法律手段，去起诉时间来不及，去政府机关投诉则面临经济纠纷政府不介入的答复困境，上诉人直接上门抓鸡也是出于及时回收成本保障自身利益的无奈之举。上诉人强调的一点是上诉人在2016年8月29日上门抓鸡一事，被上诉人是知情并同意的，不然不会将鸡场门打开让上诉人指派人员进入，而上诉人对在被上诉人处所抓的商品鸡数量等情况也进行了明确书面记录。为了证明上述情况，上诉人申请当时具体经办事务的朱某、张某二人作为证人出庭作证，得到一审同意后证人出庭作证完毕，被上诉人经依法传唤后无正当理由拒不到庭，应当视为其放弃自身质证证人证言的权利，上述朱某、张某二位证人证言能够相互印证并和其他材料相互佐证，应当可以作为认定被上诉人交付商品鸡具体情况的依据，但一审判决书对证人证言只字未提，直接认定由于没有和被上诉人达成一致意见，上诉人的单方证据不足以证实被上诉人处抓走的商品鸡数量以及是否达到回收要求，这种事实认定错误必然会导致一审判决缺乏公正性。二、被上诉人没有承担自身应负的交付商品鸡情况之举证责任，应当承担举证不能的不利后果。根据《养殖合同》1.5款之约定，被上诉人负有交付商品鸡到上诉人处的合同义务，同时根据民事诉讼法以及最高人民法院的证据规定等相关法律法规，被上诉人有义务提供证据证明自身已经履行合同义务，其中即包括已交付的商品鸡数量和质量等证据。在一审过程中，被上诉人经传唤无正当理由不出庭，是放弃自己诉讼权利的行为，也以自己的实际行为表明其没有履行举证责任，理应承担举证不能的不利后果，应当采纳上诉人证据。综上，上诉人认为一审认定事实不清，导致判决结果严重不公，对上诉人造成不仅是本案一宗个案之损失，还包括整体性长期性的负面影响，鼓励了某些养殖户恶意违约不配合的不诚信行为。因此上诉人请求二审查明事实，将本案发回重审或者改判，支持上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法利益。
上诉人在二审庭审中补充意见：上诉人与被上诉人之间的养殖合同约定十分明确，上诉人的主要义务是向被上诉人提供鸡苗、私聊、药品并及时销售商品鸡，与被上诉人结算。被上诉人的主要义务是向上诉人交付成品商品鸡。现由于被上诉人一直怠于履行自己交付商品鸡的义务，违约在先，且最终抓到的商品鸡数目远远低于上诉人提供的鸡苗数，并且没有合理的理由，我方无奈才提起诉讼。
被上诉人黎*欢、黎*乐未到庭，也未作出答辩。
各方当事人未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另外，从上诉人向原审提交的《惠州立华农户上鸡运输、抓鸡结算单》看，2016年8月29日上诉人到被上诉人处抓鸡2376只、2232只、2376只，共6984只；2016年8月29日抓鸡1920只、2480只，共4400只；以上合计11384只。上述《惠州立华农户上鸡运输、抓鸡结算单》仅有公司调度、运输司机签名，未有被上诉人签名。上诉人原审时申请证人邹某、朱某、张某开庭作证，邹某称其是从运输司机，是被上诉人请他到上诉人处拉饲料、药品并在领料单中签名；朱某称其是以上诉人的抓鸡队长，负责在农户抓鸡，参加了到被上诉人处抓鸡，共抓鸡10700只；张某称其在上诉人处从事调度工作，是被上诉人同意我方去抓鸡，但鸡的数量大大减少，应该是被上诉人偷卖了。上诉人与被上诉人就被上诉人养殖收益也进行未结算。
本院认为，本案系种植、养殖回收合同纠纷。原审判决认定双方签订的《养殖合同》合法有效的合同，双方均无异议，本院予以维持。
根据查明的事实和上诉人的上诉理由和请求，本案争议的焦点是：被上诉人的行为是否构成违约，是否应赔偿养殖损失给上诉人，并承担违约责任的问题。
对此，本院认为，上诉人与被上诉人签订《养殖合同》后，开始时双方均能按合同约定履行各自义务，即上诉人提供了鸡苗、饲料、药品给被上诉人，被上诉人也按约提供了鸡舍、养殖设备、运输、饲养劳动力等对鸡苗进行了饲养至约定的商品鸡上市销售时间，但此后双方就商品鸡上市销售未能达成一致的情况下，上诉人自行单方到被上诉人鸡舍处将商品鸡抓走，该行为不构成被上诉人单方违约，上诉人上诉主张被上诉人违约，应承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。由于上诉人自行单方到被上诉人鸡舍处将商品鸡抓走，其出具的《惠州立华农户上鸡运输、抓鸡结算单》所记载的鸡数量被上诉人并未签名确认，有关证人也是上诉人公司或所雇请人员，应存在有一定利害关系，其证言属于传来证据，又无其他证据佐证，不足以充分证明其所称抓走的商品鸡数量及商品鸡是否达到回收要求，其请求被上诉人赔偿其养殖损失依据不足，其应负举证不能承担对其不利的后果，其请求本院不予支持。况且，被上诉人在饲养鸡苗过程中鸡苗是否能全部存活饲养成商品鸡，以及对此应如何承担责任，还有被上诉人应得收益等问题，合同也并未有具体约定和充分明确，仅以内部结算的形式结算被上诉人的收益，被上诉人自负饲养过程中的盈亏，这也有违诚实信用和公平正义的原则。
综上所述，上诉人的上诉主张缺乏充分的事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费5508元，由上诉人惠州市立华家禽有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 曾 莹
审判员 邓耀辉
二〇一七年九月五日
书记员 廖献鹏