陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕03刑终20号
原公诉机关陕西省凤翔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏文刚，男，1976年5月5日出生，住河南省灵宝市。2016年3月26日因涉嫌诈骗罪被凤翔县公安局刑事拘留，4月28日被依法逮捕，现羁押于凤翔县看守所。
辩护人张小军，陕西秦川律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘瑞红，女，1981年1月10日出生，住河南省灵宝市。2016年3月25日因涉嫌诈骗罪被凤翔县公安局刑事拘留，4月28日被依法逮捕，现羁押于岐山县看守所。
辩护人李平，陕西秦川律师事务所律师。
陕西省凤翔县人民法院审理陕西省凤翔县人民检察院指控原审被告人夏文刚、刘瑞红犯诈骗罪一案，于二0一七年十一月十日作出（2017）陕0322刑初75号刑事判决。原审被告人夏文刚、刘瑞红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月底，被告人夏文刚联系给车上安装“伪基站”设�，后动员其妻刘瑞红共同参与发送短信，其妻亦同意。2016年3月4日至3月25日，被告人夏文刚、刘瑞红驾驶安装“伪基站”设备的面包车，按照“淘金”（另处）的要求途径山西、甘肃、陕西等地冒充工商银行发送诈骗链接短信，“尊敬的工行网银用户：您的工银电子密码器于次日失效，请及时登录WWW.idsbn.com进行升级激活。感谢您对我行的支持。【工商银行】”。共计发送诈骗短信3042794条，非法所得9000元。2016年3月25日13时58分被害人刘某收到上述短信后即按照短信内容进行操作后被网上转账11639元。2016年3月25日14时许，被告人夏文刚、刘瑞红在凤翔县横水镇街道附近被凤翔县公安局民警现场查获。
据以上事实及证据，原审法院认为，被告人夏文刚、刘瑞�明知是诈骗短信，而利用伪基站的技术手段，向不特定人群予以发送，发送短信数量超过50000条（达三百多万条），其行为已构成诈骗罪，并属情节特别严重。被告人夏文刚、刘瑞红已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人夏文刚、刘瑞红发送诈骗短信，致使被害人刘某在收到短信后，产生错误认识，并作出了对财产的处分行为，被骗取11639元，对此节犯罪，应认定为诈骗既遂。对被告人夏文刚、刘瑞红诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。被告人夏文刚在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯。刘瑞红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻予以处罚。被告人夏文刚、刘瑞红愿意用其被扣押的赃款向被害人进行退赔，可以酌情从轻处罚。被告人夏文�、刘瑞红到案后能如实供述基本犯罪事实，可依法从轻处罚。兹依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项、第三款之规定，以犯诈骗罪，判处被告人夏文刚有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人刘瑞红有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。随案移交的作案工具华为手机一部、TCL手机一部、HTC手机一部、诺基亚频点机一部、华硕笔记本电脑一部、伪基站设备一套依法收做案证。
上诉人夏文刚诉称：1、原审认定夏文刚、刘瑞红发送诈骗短信300余万条的事实不清、证据不足。一审判�中认定夏文刚、刘瑞红发送诈骗短信300余万条的证据《电子数据勘验笔录》及附件光盘、50张照片、《情况说明》等证据，存在侦查人员在收集、提取过程中违反相关电子证据的提取、收集规则、规范及法定程序的情况，应认定为非法证据予以排除；2、认定上诉人诈骗既遂的事实不清、证据不足，被害人刘某并未将钱汇入上诉人的账户；3、上诉人应构成破坏公用电信设施罪，而非诈骗罪；4、原审量刑过重，请求二审改判。夏文刚的辩护人亦提出相同的辩护意见。
上诉人刘瑞红除提出以上相同的上诉意见外，还提出，其与夏文刚二人均系从犯，归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，其犯罪情节较夏文刚更轻，且其与夏文刚系夫妻，二人家中有患精神病人的老人和两个学龄子女，请求二审对其从轻处罚，并适用缓刑。刘瑞红的辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定的原审被告人夏文刚、刘瑞红诈骗犯罪事实清楚，有受案登记表、立案决定书、抓获破案经过，报案材料、情况说明、关键参数说明，扣押清单，辩认笔录及照片、笔记本电脑上的短信软件照片、QQ聊天记录拍照，宝鸡市公安局电子数据委托登记表、宝鸡市公安局电子数据勘验笔录，凤翔县公安局出具关于诈骗短信发送条数统计的情况说明、凤翔县公安局刑侦大队出具的情况说明，陕西省法庭科学电子信息研究中心电子物证检验报告，陕西省无线电监测站检测报告，邮政银行储蓄卡交易明细、指认笔录，被害人刘某陈述、刘某手机短信照片、以及刘某工行牡丹卡交易明细，证人李某证言，凤翔县公安局的情况说明及魏某的证言，上诉人夏文刚、刘瑞红的户籍证明以及其二�在侦查阶段的供述等证据予以证实。
本院认为，上诉人夏文刚、刘瑞红明知是诈骗短信，而利用伪基站的技术手段，向不特定人群予以发送，发送短信数量超过50000条（达三百多万条），其行为已构成诈骗罪，且属有其他特别严重情节，依法应予惩处。关于夏文刚、刘瑞红及其辩护人所称原审判决认定二上诉人发送诈骗短信300多万条的事实不清、证据不足，原审判决据以定罪的证据《电子数据勘验笔录》及附件光盘、50张照片、《情况说明》等，存在侦查人员在收集、提取过程中违反相关电子证据的提取、收集规则、规范及法定程序的情况，应认定为非法证据予以排除的上诉理由和辩护意见，经查，宝公（网安）数勘[2016]047号电子数据勘验笔录及附件数勘047号数据光盘的内容客观真实，不存在无法确定真伪的情况，并有公安机关�扣押清单、上诉人刘瑞红的辨认笔录及照片、宝鸡市公安局电子数据勘验笔录、凤翔县公安局出具的情况说明、上诉人夏文刚、刘瑞红在侦查阶段的供述等证据予以印证，证据来源合法，不存在不能作为定案根据的情况，故上诉人夏文刚、刘瑞红及其辩护人关于该证据应认定为非法证据予以排除的上诉理由及辩护人意见于法无据，不能成立。关于二上诉人及其辩护人所提被害人刘某未将钱汇入上诉人的账户，上诉人不构成犯罪既遂的上诉理由及辩护意见，经查，被害人刘某所收到的诈骗短信与案发当日上诉人所发诈骗短信的内容一致，且根据移动公司宝鸡分公司出具的情况说明证实，在上诉人所使用的“伪基站”信号运行期间，其所影响区域范围内未出现其他伪基站信号，且被害人刘某是在收到该诈骗短信按照该短信提示的网址操作后才�骗走了11639元，虽然该款未转入夏文刚、刘瑞红的账户，但夏文刚、刘瑞红与其上线“淘金”等人属共同犯罪，原审认定夏文刚、刘瑞红对该宗事实构成犯罪既遂并无不当。关于上诉人夏文刚、刘瑞红所称其行为不构成诈骗罪，应属破坏公用电信设施罪的上诉理由，经查，其二人利用“伪基站”设备向不特定多数人发送短信，实施诈骗犯罪的行为，同时构成诈骗罪和破坏公用电信设施罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》之规定，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，应当依照处罚较重的规定追究刑事责任。夏、刘二人向不特定多数人发送短信数达3042794条，属诈骗犯罪的其他特别严重情节，应当在十年以上量刑，故应当以诈骗罪论处。但由于除被害人刘某被骗11639元之外，其余诈骗数额均难以查证，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。其犯罪既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，应以处罚较重的规定处罚，故原审认定其构成诈骗罪，并属情节特别严重，但系犯罪未遂，依法对其减轻处罚，是符合法律规定的。故其二人此上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘瑞红及其辩护人所提夏文刚、刘瑞红二人均系从犯，归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好的上诉理由、辩护意见，经查，夏文刚、刘瑞红虽受雇于“淘金”等人，仅利用伪基站发送诈骗短信，但夏文刚、刘瑞红应对其利用伪基站发送诈骗短信的犯罪行为承担责任，且夏文刚在其所参与的利用伪基站发送诈骗短信的环节中首起犯意，并积极联络“龙龙”、“淘金”等人，安装伪基站设备，开车沿途发送诈骗短信，其行为均积极主动，起主要作用，原审认定其为主犯并无不当；刘瑞红在该环节中虽起次要作用，但原审已认定其为从犯，并已予从轻处罚。二人归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好的情节原审也已认定，并已酌情从轻处罚，故此上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判�齐志远
审 判 员 陈瑾慧
代理审判员 李 智
二〇一八年三月九日
书 记 员 张 明