江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终627号
上诉人（原审被告）：南京金友都房地产开发有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区宝塔北路12号。
法定代表人：张静，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱志军，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王棋，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴强军，男，1978年2月4日生，汉族，住江苏省溧水县。
被上诉人（原审原告）：刘丽，女，1980年9月15日生，汉族，住南京市溧水区。
委托诉讼代理人：吴强军（系刘丽丈夫），住南京市溧水区永阳镇小西门街*号。
上诉人南京金友都房地产开发有限公司（以下简称金友都公司）因与被上诉人吴强军、刘丽商品房预售合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初5053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人金友都公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审,被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案中的广告内容应当是要约邀请，被上诉人的行为不能构成重大误解。1.本案广告内容的性质是要约邀请。上诉人使用的广告宣传语主要为“楼下不贵、楼上免费”、“4.8米挑高，买一层送一层，买平方得立方”等词句，其主要用来修饰因房屋层高高出正常商品房，可以隔成两层使用，并不是指自然分层。另被上诉人在现场观看样板房时也知悉需自行分隔，并不是指只要被上诉人购买一层就送另一层。在本案诉讼前，有业主曾向溧水区市场监督管理局投诉上诉人，最终该部门认定广告内容不构成虚假宣传。上诉人对广告的性质也向被上诉人明示，在宣传页上已注明，本资料为要约邀请，买卖双方权利义务经相关批文与买卖契约为准。综上，上诉人认为，该广告宣传的性质是要约邀请，不构成合同内容。2.被上诉人不存在重大误解。本案中，被上诉人不符合重大误解的构成要件。在签订商品房预售合同前，被上诉人在参观样板房时明确知道房屋的结构，清楚存在夹层的位置及面积。在签订合同时，双方均有签字确认关键事项的约定（如房屋平面图、户型、建筑面积、总价等），不存在认识上的显著缺陷。从实际结果看，被上诉人以略高于市场平均的价格购买了层高4.8米的房屋，其获得的利益远高于层高2.8米的正常商品房，若以层高标准来计算被上诉人的利益，其并未受到任何损失。综上，被上诉不能构成重大误解。二、一审认定广告内容构成合同内容及被上诉人的意思表示行为构成重大误解无事实依据，法律适用也明显错误。1、一审判决认定构成重大误解的事实不充分，理由错误。2、一审判决对重大误解的处理错误。三、本案的实际处理结果违背公平原则。一审以争议的房屋面积为12平米，单价为6700元／平米，因构成重大误解，判决上诉人承担退还该部分总价的60%，此结果对上诉人明显是显失公平的。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人吴强军、刘丽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为:1.我方购买涉案房屋对购买房屋的面积产生的误解，构成重大误解，上诉人的销售广告对于赠送夹层的说明明确具体，有宣称4.8米挑高，买一层，送一层，75平米一套算成三房，买房时置业顾问也明确承诺，夹层面积不计算面积；2.关于价格问题，我方之所以愿意买，就是因为开发商承诺买一层送一层；3.关于宣传彩页记载的“本资料为要约邀请，买卖双方权利义务以双方买卖契约为准”的内容，合同为格式条款，但上述内容以极小的字体标示，买房人根本注意不到。上诉人作为提供合同格式条款的一方，应当遵守公平原则，提醒我们注意特别说明。根据合同法第40条的规定，该条款无效，因此特别说明不能改变销售广告，宣传是属于要约的性质，我方对所购房屋面积产生错误认识，构成重大误解，其根本不知道夹层是计算面积的，通常挑高式公寓是计算一层的面积。
吴强军、刘丽向一审法院起诉请求：1.依法变更吴强军、刘丽与金友都公司2012年9月8日签订的《金东城世家商品房预售合同》总价款为386434.67元整;2.依法判令金友都公司退付购房款93565.3元，并支付利息(以限付购房款93565.3元为基数,按银行同期贷款利率计算至金友都公司实际给付之日);3.本案诉讼费用由金友都公司承担。
一审法院认定事实如下：位于溧水经济开发区秦淮路809号金东城世家五期综合楼系被告金友都公司开发建设，于2011年11月20日开工，2012年5月开始开盘销售，其宣传彩页上载明“三室两厅两卫，楼下不贵，楼上免费”、“约75㎡,装修后约130㎡”、“4.8米挑高，买一层送一层，买平方得立方”。2012年9月8日，原告与被告金友都公司签订《金东城世家》商品房预售合同一份，约定原告购买被告开发建设的位于溧水经济开发区××世家××室，该商品房涉及用途为酒店式公寓，层高4.8米，建筑面积75.31平方米，单价6373.66元/平方米，总价480000元。原、被告双方还就其他权利义务予以约定。后原告依约支付了全部房款。后被告金友都公司通知原告交付房屋，原告于2015年11月份接收了涉案房屋。现原告认为案涉房屋一层的实际面积仅60.63平方米，其产权面积75.31平方米中包含了14.68平方米的夹层，与被告在销售楼盘时宣传严重不符，导致原告对案涉房屋面积产生重大误解，造成了重大损失。故原告诉至法院，请求判如所请。
根据南京明达房地产测绘有限公司出具的《房屋分户（室）面积对照表》，案涉房屋建筑面积为60.63平方米，套内面积46.8平方米、分摊面积13.83平方米，夹层建筑面积为14.68平方米，套内面积11.33平方米，分摊面积3.35平方米。
2015年1月13日，金东城世家47幢部分购房业主向溧水区市场监督管理局反映金友都公司房地产广告虚假宣传，溧水区市场监督管理局于2015年1月28日作出答复称，经调查，该局认为金友都公司发布的房地产广告不构成虚假广告，故该局决定不予立案。
上述楼盘宣传彩页上载明“本资料为要约邀请，买卖双方权利义务以相关政府最终批文与买卖契约为准”。
一审法院认为，原、被告双方签订的商品房销售合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。原告称被告的销售广告、宣传应视为要约，原告对所购房屋的面积构成发生错误理解，构成重大误解，请求变更案涉合同价款。对于涉争“买一层送一层”、“楼下不贵楼上免费”宣传条款能否视为要约之问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，被告在宣传资料上明确载明“买一层送一层”、“楼下不贵楼上免费”，该宣传具体确定，且对买卖合同的订立和房屋价格的确定具有重大影响，应视为合同内容。
对于原告以重大误解为由，请求变更合同价款的诉讼请求，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，对于因重大误解订立的合同，当事人有权请求人民法院予以变更。重大误解是指行为人由于自身经验、信息、知识缺乏，对于行为性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等重要合同内容发生错误认识，并对其合同权利义务造成重大影响。本案中，被告之前宣传称“买一层送一层”、“楼下不贵楼上免费”，却将夹层部分面积计算入房屋总价款之中；且案涉商品房预售合同中无明确文字条款载明夹层建筑面积，也未载明夹层建筑面积应计入合同价款。商品房预售合同附件2虽以套型图形式对夹层面积有所体现，但该套型图并非文字条款，作为普通购房人的原告不易通过分户图得知夹层面积计入建筑面积及房屋价款。因此，原告基于其经验、知识缺乏，对涉案房屋的建筑面积及计价方式这一重要合同内容产生错误认识，并在该错误认识基础上签订了案涉商品房预售合同，符合重大误解的构成要件，故其要求以重大误解为由变更合同价款，具备事实与法律依据。对于合同价款变更的实际数额问题，本院认为，因附件2记载了套型情形，购房人在购房时亦应尽到一定的审慎义务，对合同重要条款、事项进行核查；结合本案事实情况及双方当事人过错程度，本院酌定，将案涉房屋价款变更为423861元。对于原告要求退回合同价款差价并支付利息之诉请，本院认为，在原告未实际行使变更合同权利之前，被告无法知晓是否需退还差价及具体数额，故相应利息应自原告起诉之日起计算。
金友都公司辩称案涉合同已经过除斥期间，对此一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十五条第（一）款规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，原告作为普通购房者，陈述其于房屋实际交付时方知晓房屋实际情形，符合常理；金友都公司未能提供证据证明原告在此之前已经知道或应当知道撤销事由。据此，一审法院认为，原告提起本案诉讼时，案涉合同除斥期间并未经过；对于金友都公司这一辩称，一审法院不予采信。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、变更原告吴强军、刘丽与被告南京金友都房地产开发有限公司于2012年9月8日签订的溧水县经济开发区秦淮路809号金东城世家47幢1206室《金东城世家商品房预售合同》（合同编号为2012502716）总价款为423861元；二、被告南京金友都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告吴强军、刘丽购房款56139元并支付利息（以退付购房款56139元为基数，自2016年10月8日按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日）。三、驳回原告吴强军、刘丽的其他诉讼请求。案件受理费2139元，减半收取1070元，由原告吴强军、刘丽负担428元，被告南京金友都房地产开发有限公司负担642元。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、金友都公司出具的宣传彩页是要约还是要约邀请问题；二、吴强军、刘丽以重大误解为由，请求变更合同价款的主张应否支持。
一、关于金友都公司出具的宣传彩页是要约还是要约邀请问题。对于金友都公司出具的宣传彩页内容“买一层送一层”、“楼下不贵楼上免费”宣传条款能否视为要约之问题。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，由于上诉人金友都公司在宣传资料上明确载明“买一层送一层”、“楼下不贵楼上免费”，该宣传具体确定，且对买卖合同的订立和房屋价格的确定具有重大影响，故该宣传内容应视为合同内容。上诉人金友都公司上诉称本案广告内容的性质为要约邀请，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于吴强军、刘丽以重大误解为由，请求变更合同价款的主张应否支持问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第五十四条之规定，对于因重大误解订立的合同，当事人有权请求人民法院予以变更。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七十一条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思表示相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本案中，双方当事人签订的商品房预售合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。该商品房预售合同中无文字条款载明夹层建筑面积，也未载明夹层建筑面积应计入合同价款。被上诉人吴强军、刘丽缺乏购房等实践经验，上诉人金友都公司发出的宣传彩页宣传称“买一层送一层”、“楼下不贵楼上免费”，使得被上诉人吴强军、刘丽对涉案房屋的建筑面积及计价方式等合同内容产生错误认识，并在该错误认识基础上签订了案涉商品房预售合同，符合重大误解的构成要件，故吴强军、刘丽要求以重大误解为由变更合同价款，具有事实与法律依据，本院依法予以支持。上诉人金友都公司称被上诉人的意思表示行为构成重大误解无事实依据的意见不能成立，本院不予支持。对于合同价款变更的实际数额问题，一审法院根据查明的事实，结合双方当事人过错程度，综合酌定将案涉房屋价款变更为423861元，具有合理性，依法应予以维持。上诉人金友都公司称一审的处理结果违背公平原则的意见不能成立，本院不予支持。在案涉案房屋价款变更的情况下，一审法院对于吴强军、刘丽要求退回合同价款差价的诉请予以支持并无不当，依法应予维持。一审法院认定相应利息应自吴强军、刘丽起诉之日起计算，具有合理性，本院予以维持。
综上所述，金友都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2139元，由上诉人南京金友都房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一七年二月十六日
书记员 汪海燕