江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终139号
上诉人（原审被告）：陈松，男，1983年2月7日生，汉族，住瑞金市。
上诉人（原审被告）：瑞金市象湖镇名仕涮涮火锅店，住所地瑞金市象湖镇红都广场（名仕商城）*层。
负责人：陈松，男，1983年2月7日生，汉族，住瑞金市。
被上诉人（原审原告）：温斌，男，1968年7月11日生，汉族，住瑞金市。
委托诉讼代理人：杨格，江西洪都律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：赖洁，江西洪都律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：瑞金市名仕商业管理有限公司，住所地瑞金市红都广场。
法定代表人：刘宝春，公司负责人。
委托诉讼代理人：曾庆箐，男，1970年10月2日生，汉族，住瑞金市。
上诉人陈松、瑞金市象湖镇名仕涮涮火锅店（下称“名仕火锅店”）因与被上诉人温斌、瑞金市名仕商业管理有限公司（下称“名仕商业公司”）排除妨碍纠纷一案，不服瑞金市人民法院（2016）赣0781民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈松、名仕火锅店上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或直接改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审法院未认定名仕商业公司是侵权责任人，也未判决其承担侵权责任，存在事实认定不清及程序性错误。名仕商业公司在对外进行招商时，所使用的宣传资料及宣传广告均宣称其拥有涉案商城三层、二层及部分一层的店铺转租权和经营权。同时，名仕商业公司对涉案商城进行整体的规划设计和商城改建，添置电梯、扶梯，改造消防设施、设备。上诉人在承租前在该商场进行实地察看，已有大量商家签订合同进驻商城，并也在对租赁商铺进行装修、装饰。因此，上诉人有充分理由相信名仕商业公司有权对涉案商铺进行出租。上诉人在此情况下才与名仕商业公司签订《租赁合同》，而且双方约定租金为每平方米35元，租期内租金递增等合同条款。上诉人在合同签订后，对涉案店铺进行装修并开张营业。上诉人与名仕商业公司签订租赁合同是善意且无过失的，双方签订合同后已积极履行合同。由此可知，名仕商业公司才是本案的实际侵权人，上诉人租赁涉案店铺系善意的。鉴于此，一审法院依法应当将名仕商业公司列为被告而非第三人。同时，依据一审法院判决可知名仕商业公司并未承担任何赔偿责任，属于无独立请求权的第三人。显然，一审法院对认定谁是侵权人，侵权事实是如何产生的事实认定均存在错误。同时，一审法院按照法律规定应当列名仕商业公司却被错误地列为无独立请求权的第三人，原审法院存在程序性错误。二、一审法院并未从客观实际出发考虑其判决法律效果与社会效果的统一。2014年12月8日名仕商业公司与陈松签订的租赁合同和2015年4月1日温斌签订的合同，可以看出，温斌对其店铺由陈松使用并不反对，并予以追认。本案诉讼的形成仅因为名仕商业公司未按与温斌签订的合同履行，最终导致合同无效。由此可见，温斌对其所有的店铺愿意租赁给陈松。从客观实际出发，涉案店铺刚好夹在上诉人租赁店铺内部，且上诉人为开办名仕火锅店投入资金约100万元，该款全部用于店铺的装修、装饰、购买设施设备。若按照一审法院判决执行势必产生不利的社会效果，即温斌无法再将其店铺出租给其他人使用，通行利益也无法得到保障，这必然会给温斌造成租金损失。上诉人也会因为涉案店铺的收回，无法再继续经营，这将会造成上诉人前期的资金投入全部损失，同时造成其他房东的店铺空置产生租金损失，从而可能引发群体事件，产生不稳定因素。一审判决单纯从法律效果进行判决，并未考虑该判决的社会效果。一审法院的执行必将给上诉人及其他房东带来巨大的经济损失。
温斌辩称，一、上诉人使用答辩人店铺的行为系非法占有，构成侵权。名仕商业公司与答辩人之间签订的《店铺租赁合同》系附条件生效之合同，因名仕商业公司未在约定期限内履行约定义务致使合同未生效。由于合同未生效，名仕商业公司自始至终未取得涉诉房屋的处分权，因此，名仕商业公司与被答辩人之间签订的租赁合同系无处分权，该租赁合同无效。本案涉诉商铺系答辩人所有，被答辩人占有、使用涉诉商铺需经过答辩人许可，但被答辩人在未经答辩人同意的情况下，擅自使用、装饰答辩人的房屋，并投入经营使用。被答辩人占有、使用涉案房屋的行为显属侵权。二、一审程序合法，其将名仕商业公司列为本案第三人符合法律规定。本案案由为排除妨害纠纷，其实质为侵权之诉。答辩人作为本案原告，向一审法院诉请被答辩人作为案件被告排除妨碍符合法律规定，名仕商业公司并非侵权责任人。答辩人没有向法庭追加名仕商业公司为被告，也未向其主张排除妨碍及赔偿损失等法律责任，因此，名仕商业公司并不属于本案适格的被告。一审法院为查明本案事实依照被答辩人的申请，将名仕商业公司列为本案第三人符合法律规定。三、一审判决综合考虑了其判决结果的法律效果和社会效果，判决合情合理合法。答辩人一审诉请要求一审法院判决被答辩人需将店铺恢复原状，将店铺返还给答辩人。但一审法院在判决时，结合实际情况认定恢复商铺原状的行为不符合经济原则，因此驳回了答辩人的该项诉请。
名仕商业公司述称，从2013年起我方一直与钟华、温斌进行协商沟通，双方之间不存在妨碍、侵权纠纷，温斌答辩的内容并不属实。
温斌向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止侵害、排除妨害，立即搬出名仕商城3层3#3158号商铺，恢复原状，将商铺返还给原告；2、两被告赔偿原告直接经济损失44550元，该损失暂计算至起诉之日，应计算至实际搬离之日。
一审法院认定事实：原告温斌系位于瑞金市××镇××广场××房××号商铺的所有权人，房产证号为：房权证字第××号，商铺面积为65.91平方米。2014年12月8日，被告陈松与第三人名仕商业公司签订《合同》一份，约定由第三人作为出租方将位于瑞金市红都广场三层的包括原告温斌所有的房号为3158号等七个商铺出租给被告陈松。被告陈松自2014年10月份左右开始对上述七个商铺进行了装修，至今仍用于经营名仕火锅店。2015年4月1日，原告温斌与第三人名仕商业公司签订《合同》一份，约定将上述商铺出租给第三人。该《合同》第七条约定：“保证金及2015年4月份至7月份的租金，乙方（即第三人）在7月份前付清。收到押金及2015年4月份至7月份的租金后，本合同生效。”该合同签订后，第三人名仕商业公司并未按照合同约定向原告温斌支付保证金及2015年4月份至7月份的租金。
一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）2014年12月8日第三人名仕商业公司与被告陈松签订的合同是否合法有效；（二）2015年4月1日原告温斌与第三人名仕商业公司签订的合同是否生效；（三）两被告占用原告商铺是否给原告造成损失，如果有损失，应该如何赔偿？
关于2014年12月8日第三人名仕商业公司与被告陈松签订的合同是否合法有效的问题。原告温斌系红都广场三层3158号商铺的所有权人，第三人名仕商业公司将原告所有的商铺出租给被告，所签订的合同属于无权处分人订立的合同，该合同是否合法有效在于是否经权利人追认或者无处分权的人订立合同后是否取得处分权。
关于2015年4月1日原告温斌与第三人名仕商业公司签订的合同是否生效的问题。温斌与名仕商业公司2015年4月1日签订合同的第七条系双方当事人约定的合同生效条件，第三人并未按照该约定在期限内履行支付保证金及2015年4月份至7月份的租金的义务，该生效条件并未成就，因此2015年4月1日原告温斌与第三人名仕商业公司签订的合同未生效。综上，第三人在未取得原告温斌的追认，亦未在合同签订后取得处分权，因此2014年12月8日第三人名仕商业公司与被告陈松签订的合同为无效合同。
关于两被告占用原告的商铺是否应当赔偿以及如何赔偿的问题。第一，原告温斌作为红都广场三层3158号商铺的所有权人，其对商铺享有占有、使用、收益和处分的权利。两被告未经原告允许占用原告的商铺，该行为对原告行使商铺所有权构成妨害。根据《中华人民共和国物权法》的规定，权利人可以请求排除妨害、返还原物，造成权利人损害的，权利人还可以请求损害赔偿。因此，对于原告要求两被告搬出3158号商铺的诉讼请求，一审法院予以支持。第二，对原告要求两被告按市场价格每月每平方米45元赔偿损失的请求，因其未提交相关证据证明赔偿标准，对此赔偿标准一审法院不予支持。2015年4月1日原告与第三人签订的合同约定商铺的租金单价为每月每平方米35元，因第三人未按约定履行义务导致该合同未生效，原告对此没有过错，因此该合同约定的租金可以视为原告的损失。第三，对于原告要求被告恢复商铺原状的请求，一审法院认为原告并未提交证据证明原状为何，亦未明确恢复原状至何程度，且两被告占用原告商铺期间，对商铺进行了装修，客观上并未造成商铺毁损，恢复商铺原状的行为亦明显不符合经济原则，因此一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十一条，《中华人民共和国民法通则》第七十一条，《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十八条第一款、第三十九之规定，判决：一、被告瑞金市象湖镇名仕涮涮锅火锅店、陈松应于本判决生效之日起三十日内搬离原告温斌位于瑞金市××镇××广场××房××号商铺；二、被告瑞金市象湖镇名仕涮涮锅火锅店、陈松应当向原告温斌赔偿占用商铺造成的损失，该损失自2015年1月1日起以商铺的面积65.91平方米为基数，按每月每平方米35元计算至两被告实际搬离商铺之日止。三、驳回原告温斌的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费912元，由被告瑞金市象湖镇名仕涮涮火锅店、陈松承担。
本院二审期间，名仕火锅店提交以下证据：补充协议一份、水电费收款收据23张，证明名仕火锅店每月按照与名仕商业公司签订的租赁合同按时缴纳租金和水电费，不应再承担温斌与钟华的租金。陈松质证认为，对名仕火锅店提交的上述证据没有意见，一开始我是以名仕火锅店的名义经营店铺，后因生意不好就改为名仕牛排。温斌质证认为，对补充协议的真实性没有异议，对合法性及证明对象持有异议，该份协议是名仕商业公司与陈松签订的，本案商铺所有人为温斌，温斌并未将其所有的店铺租赁给名仕商业公司，该补充协议系无权处分，为无效合同，并不能证明陈松是合法使用本案商铺；部分收据注明店铺名为名仕牛排，与本案无关，收据为水电费收据，并不能证明陈松缴纳了租金，陈松即使向名仕商业公司缴纳了租金，也与本案没有关联性。名仕商业公司对名仕火锅店提交的上述证据没有意见。
名仕商业公司提交以下证据：瑞金市红都广场周边照片3张、规划图3张，证明名仕火锅店与名仕牛排已经停业。陈松、名仕火锅店对名仕商业公司的证据没有意见。温斌质证认为，对该组证据的“三性”均持有异议，该组证据是名仕商业公司自己制作的规划图，实际上名仕商业公司并未与温斌就商铺租赁达成一致意见。
二审中，陈松、温斌均没有提交证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年9月10日，名仕商业公司（出租方）与陈松（承租方）签订一份《补充协议》，因名仕商业公司、陈松对该补充协议的真实性没有异议，故予以确认。该份《补充协议》约定：双方在2014年12月8日签订商铺租赁合同，由于瑞金市红都广场建设人防工程，导致甲方（即名仕商业公司）招商失败。由此甲方严重违约与乙方（即陈松）签订的合同第四条第13款之约定，同时给乙方带来严重的经济损失，经甲乙双方友好协商一致，达成如下补充条款，……。2014年12月至2016年10月，名仕火锅店或陈松向名仕商业公司交纳了店面押金、一些租金和水电费等。因温斌对名仕商业公司二审提交的证据有异议，故不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。附生效条件的合同，自条件成就时生效。温斌是案涉3158号店铺的所有权人，对商铺享有直接支配和排他的权利。温斌与名仕商业公司2015年4月1日签订的店铺租赁合同，除约定店面基本情况、租赁期限、付款方式等内容外，还约定了合同生效的条件。该合同第七条约定：保证金及2015年4月至7月的租金，名仕商业公司在7月份前付清；收到押金及2015年4月至7月租金后，本合同生效。所以，温斌与名仕商业公司签订的2015年4月1日签订的合同是一份附条件的租赁合同。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。名仕商业公司未能向温斌支付店面押金和2015年4月至7月租金，其与温斌签订的店铺租赁合同未生效。租赁合同未生效或者未得到温斌事后追认，则名仕商业公司就没有取得案涉商铺的租赁使用权和对外转租权利。陈松、名仕火锅店占有、使用案涉商铺侵犯了温斌的物权，依法应当承担侵权责任。陈松、名仕火锅店一审申请追加名仕商业公司为第三人而不是被告。温斌未将名仕商业公司列为一审第三人，也未诉请要求名仕商业公司承担侵权民事责任，这是温斌在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，未违反法律规定。如本案判决名仕商业公司承担侵权责任，则必然超出温斌的一审诉讼主张。如陈松、名仕火锅店认为其侵权责任系第三方造成的，可另行主张。因此，陈松、名仕火锅店认为一审判决存在事实认定不清及程序性错误，理由不能成立，本院不予支持。陈松、名仕火锅店或者名仕商业公司至今未依法取得案涉店铺的租赁权，陈松、名仕火锅店与温斌不存在租赁合同关系。温斌以店铺所有权人的身份，要求依法保护其对案涉店铺享有的占有、使用、处分和受益权利，于法有据。一审法院判决案涉店铺的占有、使用等权利应当归还给温斌，陈松、名仕火锅店限期腾房并赔偿损失，并无不妥。
综上所述，陈松、名仕火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费912元，由上诉人陈松、瑞金市象湖镇名仕涮涮火锅店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅忠代理审判员彭莉
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 钟 琳
代理书记员 曾 诚