山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终1209号上诉人（原审原告）：胡知信，男，1972年2月19日出生，汉族，农民，住湖北省英山县。委托诉讼代理人：杨淑清，山东坤泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰安志高锦秀房地产开发有限责任公司，住所地泰安市。法定代表人：游国岚，董事长。委托诉讼代理人：魏成，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：泰安市金通建筑安装工程公司，住所地泰安市泰山区。法定代表人：范海波，经理。委托诉讼代理人：王臣林，泰前法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王国勇（曾用名ＸＸ），男，1966年10月15日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人胡知信因与被上诉人泰安志高锦秀房地产开发有限责任公司（以下简称志高锦绣公司）、泰安市金通建筑安装工程公司（以下简称金通公司）、王国勇建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡知信及其诉讼代理人杨淑清、被上诉人志高锦绣公司的诉讼代理人魏成、被上诉人金通公司的诉讼代理人王臣林到庭参加诉讼。被上诉人王国勇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡知信上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第2416号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定被上诉人王国勇已支付款项的数额错误，并且缺乏依据。一审判决认定“关于已付工程款情况，原告及被告王国勇均认可第一次对账时，包含甲方供材等，被告王国勇共支付原告工程款35405941.10元，后双方再次对账时，对出错账861681.86元，该款项亦应当从被告王国勇已付款中予以减除，如此被告王国勇已支付原告的工程款为34544259.48元”，与事实不符。一审判决仅凭虚假的“志高恒地南库项目部支出明细”认定上诉人自愿负担管理费11%、税金3.44%，与事实不符。上诉人在一审中已经提出，上诉人与被上诉人王国勇初步结算形成的“志高恒地南库项目部支出明细”等三份结算单据是在被上诉人王国勇威胁下签字形成的，并不是上诉人的真实意思表示，该单据存在多处计算错误，且此情况有后期被上诉人王国勇与上诉人重新对账后被上诉人王国勇签字确认的单据为证。上诉人在一审中申请司法鉴定，欲查明上述“志高恒地南库项目部支出明细”下方书写的“以上16项情况属实”非上诉人本人笔迹，且在“志高恒地南库项目部支出明细”第三页中明确显示上诉人已确认看过的项目中有上诉人本人亲自打上对号，没有确认看过的项目明显没有打对号，且此页中所显示的项目只有15项。一审法院据以定案的“结算单据”有他人伪造的内容，不能作为认定本案事实的依据。2.一审判决认定上诉人为吴志强垫付的工程款应当另行诉讼是错误的。吴志强的工程款虽然由吴志强本人签字确认，但实际上由上诉人垫付材料费，吴志强对此认可并出具证明。上诉人与吴志强对账时，被上诉人王国勇下属项目经理李明林在现场请示被上诉人王国勇同意后，与上诉人、吴志强核对了双方账目。该笔工程款与本案系出于同一法律事实，同一法律关系，应予处理，不应再另行起诉。3.上诉人向一审法院申请到志高恒地集团调取此项工程中志高恒地与金通公司的中标大合同以及此项目工程的清单报价表，一审法院没有调取到，违反了法律规定。在一审上诉人与被上诉人王国勇对账中，被上诉人王国勇在扣除甲方所供材料项目以及防水项目中的价格严重超出了金通公司与恒地集团所签合同中清单报价，有现场签证人员吴志强的证明材料可以证实。二、一审法院对上诉人的鉴定申请未予准许，严重违反法律规定，程序错误。上诉人在一审中明确表示该单据并非自己的真实意思表示，上诉人与被上诉人王国勇未约定过管理费等费用，也从未书写过“以上16项情况属实”字样，所以上诉人申请对“以上16项情况属实”字样是否是上诉人书写进行司法鉴定，但一审法院却不予准许。志高锦绣公司辩称，一、2016年9月30日，志高锦绣公司与金通公司签署对账单一份，证实志高锦绣公司欠付金通公司工程款为1822226.17元（含质保金），而不是一审判决确认的3096648.80元。二、2016年10月26日,志高锦绣公司与金通公司签定工程款抵扣协议书，双方确认用志高锦绣公司名下3套房产和6个车位抵顶上述1822226.17元工程款，泰安市泰山区人民法院已经执行了志高锦绣公司名下一套房产（价值407700元）和两个车位（价值196000元），目前剩余工程款1209126.17元，这部分工程款仍然是以房产和车位抵扣，志高锦绣公司不再欠付金通公司工程款。金通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。王国勇未答辩。胡知信向一审法院起诉请求：判令三被告支付原告胡知信工程款4600000元。一审法院认定事实：2011年9月30日，被告志高锦秀公司（××）与被告金通公司（××）签订《建设工程施工合同》一份，约定，志高锦秀公司将泰安岳秀阳光城二期工程发包给金通公司，工程内容为南北地下车库及8栋六层框架住宅楼等，合同工期为2011年10月3日至2012年8月3日，日历天数300天，合同价款为64697660元等。2011年10月9日，被告金通公司（发包方，甲方）与被告王国勇（承包方，乙方）签订《建筑工程施工承包合同》一份，约定：甲方研究同意决定将甲方承接的泰安岳秀阳光城二期工程承包给乙方施工；甲、乙双方根据国家相关建筑法规和甲方的项目工程管理规定，在乙方无条件认可并愿意全部履行甲方与建设方签订的建设工程施工合同条款……；合同总造价64697660元；承包方式为包工包料；承包内容：（以）甲方与建设方签订的建设工程施工承包合同中所包含的全部工作范围和应实现的各项经济技术指标和应履行的各项义务和职责等全部内容；凡属建设方拨付的本工程的工程款，必须由甲方财务科出示手续，全额把工程款转入甲方账户，严禁乙方打白条收款，否则按2%支付违约金；工程款拨付：根据甲方与建设方签订的建设工程施工承包合同中有关工程款拨付方式，待建设方将本项目工程款转至甲方账户后，甲方依据本协议按比例扣足公司代交税费和公司管理费后，再将余额支付给乙方；综合管理费的交纳：本工程乙方向甲方交纳的综合管理费为100万元，综合管理费由甲方依据本协议在建设方拨付的前五次工程款中扣留等。被告金通公司将泰安岳秀阳光城二期工程转包给王国勇后，2011年10月11日，王国勇与吴向东签订工程项目施工承包合同一份，将岳秀阳光城二期116-120号楼土建及装修水电工程分包给吴向东施工，后由于资金问题，该合同并未实际履行，而由原告与王国勇达成口头协议，实际施工了上述施工内容。原告施工完毕后，2013年5月份涉案工程竣工并交付使用。2013年4月25日，ＸＸ（甲方）与原告胡知信（乙方）签订承诺书一份，载明：“甲乙双方针对岳秀阳光城二期工程事宜达成以下协议：1、甲方承诺就胡知信施工的岳秀阳光城二期南车库以及116#、117#、118#、119#、120#住宅楼在交钥匙、人员撤场后进行结算，由施工人胡知信上报结算书，甲方根据图纸实际工程量在一个月内审计完成，并拨付至合同总价的95%。2、乙方承诺在2013年4月25日之前交付所有钥匙、所有施工人员撤离现场，同时工程维修工作正常进行。以上承诺双方须严格履行，如出现任何一方违约，一切后果由违约方全部负责。针对岳秀阳光城二期工程，由项目部负责人ＸＸ对乙方进行结算及处理债权债务问题，发包方金通建筑安装工程公司对甲乙双方结算及处理债权债务问题进行监管”。ＸＸ在承诺人甲方处签字，胡知信在承诺人乙方处签字，金通建筑公司在监管单位处加盖公章。后2013年11月30日，原告与被告王国勇进行了初步结算，形成了“至高恒地南库项目部支出明细”等三份结算单据，包含甲方供材等，被告王国勇共支付原告工程款计35405941.10元。原告胡知信主张上述结算单据系在被告王国勇的胁迫下签署，存在多处多算、重复计算的情况，被告王国勇不予认可，就自己的主张，原告亦未提交证据证实。后2015年8月2日，原告又与被告王国勇的技术员李明林再次对账，李明林出具“ＸＸ已确认错误项目”单据三份，数额共计861681.62元，原告及被告王国勇均认可上述款项系双方初次对账时多计算出的已付原告的工程款，双方也均同意该款从被告已付原告的款项中予以扣除。庭审时，原告主张，虽经两次对账，原告与王国勇之间仍有许多款项存在多算的情况，其中包含“支出明细”中载明的“骑门阁”费用120000元，该费用实际金额仅为8000元，“支出明细”中载明的“防水工程”金额为1589233.35元，而实际费用仅为900000元，上述费用应当按照实际费用数额予以扣除，“招标费”金额为200000元，该费用不应由原告承担，被告王国勇则对原告的上述主张均不予认可，并称上述结算清单均系在双方平等自愿的情况下形成的，应当以上述结算清单确定被告王国勇的已付款情况。原告还主张，原告与被告王国勇曾口头约定，被告王国勇需支付原告配合施工费，双方亦均认可被告王国勇应支付的配合施工费的金额为56551.33元。原告提交了由吴志强出具的证明复印件4份，证实原告为吴志强垫付工程款173850.68元，以及吴志强出具借款300000元的借条一份，上述款项均应由被告王国勇支付给原告，被告王国勇则称，上述款项均与被告王国勇无关，不同意支付。2013年11月30日原告出具的“至高恒地南库项目部支出明细”单据上计有项目16项，第14项载明“税金3.44%”，第15项载明“管理费11%”，该单据下方写有“以上16项情况属实”的字样，该字样下方书写有“胡知信”的签名，被告王国勇主张，税金及管理费系被告王国勇与原告协商由原告承担的，因此原告书写了“以上16项情况属实”的字样，并签署了自己的名字，原告对其签字真实性无异议，但称“以上16项情况属实”的字样并非其书写，双方亦从未约定过管理费用，并提交了书面申请，要求对该字迹进行笔迹鉴定，法院未予准许。被告王国勇称，双方两次对账后，仍有许多应扣除的款项未予扣除，包括水泥砖费用22496元、伸缩缝铁皮费用3040元、车库砼保护层人工费33768元、审计费用30790元等，但对自己的主张，被告王国勇并未提交证据予以证实。2014年4月23日，被告志高锦秀公司委托山东东岳联合工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具116#-120#住宅楼及南车库的工程造价报告书共6份，工程造价总金额为41933801.55元，原告及各被告均认可将此金额作为原告施工工程的总造价。2013年5月份，一审法院在审理郭长坤诉金通公司等劳务合同纠纷一案时，要求被告志高锦秀公司与被告金通公司提供关于双方结算方面的证据材料。后被告志高锦秀公司提交了《审计报告书》、《合同结算协议书》等材料，其中，落款时间为2014年10月10日的《付款情况说明》明确表示，工程的最终决算价为67662211元，已付工程款为43724133.60元，还有部分款项应予扣除（双方尚未达成一致），在未扣质保金的前提下，下欠被告金通公司工程款5611203.8元，另有法院要求协助执行被告金通公司对被告志高锦秀公司的债权（工程款）共计4610500元（含郭长坤案）。针对被告志高锦秀公司的《付款情况说明》，被告金通公司于2014年10月22日提交《说明》，表示对最终决算价为67662211元无异议，但认为已付工程款为42820405.60元，被告志高锦秀公司下欠金通公司7097678.40元。被告志高锦秀公司称泰安市泰山区人民法院以（2014）泰山执字第357号执行裁定书裁定提取金通公司对其公司的债权1367824.50元，泰安市岱岳区人民法院以（2014）岱执字第734号执行裁定书裁定提取金通公司对其公司债权1600000元，两项共计2967824.50元，并提供了法院的协助执行通知书及民事裁定书予以证实。对上述款项的提取情况原告与被告金通公司称不清楚。后经调查，泰安市泰山区人民法院以（2014）泰山执字第357号执行裁定书所执行案件已达成和解协议，约定以房抵款，金通公司为志高锦秀公司开具了金额为1417707.50元的工程款收据；泰安市岱岳区人民法院以（2014）岱执字第734号执行裁定书所执行案件，双方达成协议，法院实际提取款项500000元；2015年7月，一审法院因执行郭长坤、常军利、张井罗诉金通公司三案，将志高锦秀公司的款项565525元扣划至一审法院；2015年5月22日，志高锦秀公司向金通公司支付31322.50元，以上合计2514555元。一审法院认为，2011年9月30日，被告志高锦秀公司与被告金通公司签订《建设工程施工合同》，约定志高锦绣公司将泰安岳秀阳光城二期工程发包给金通公司，该合同真实合法，是有效合同。但同年10月9日，被告金通公司又与被告王国勇签订《建筑工程施工承包合同》，约定金通公司将其承接的泰安岳秀阳光城二期工程，在扣除相应的管理费后，全部转包给王国勇，而王国勇作为一个自然人显然不具备承包建筑工程的资质，因此，金通公司与王国勇之间的上述转包合同无效。后被告王国勇与吴向东签订工程项目施工承包合同，将岳秀阳光城二期南车库以及116#、117#、118#、119#、120#住宅楼施工工程分包给吴向东施工，但该合同未实际履行，结合当事人陈述及承诺书等证据，可以认定被告王国勇与原告达成口头协议将涉案工程分包给了原告施工，如之前分析，该协议亦系无效。虽然该协议无效，但因原告施工的工程均已竣工且已交付使用，根据有关法律规定，原告可依据其与被告王国勇的相关约定要求支付工程价款。因此，对于原告要求被告王国勇支付剩余工程款的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。关于被告王国勇的应付款情况，原告与被告王国勇并未对涉案工程进行最终决算，但双方均同意按照被告志高锦秀公司委托山东东岳联合工程造价咨询有限公司出具的报告书中记载的工程造价作为涉案工程的工程造价，并无不妥，依法予以准许，故涉案工程造价为41933801.55元。同时双方亦均认可被告王国勇还应支付配合施工费56551.33元，因此被告王国勇应支付原告的工程款金额为41990352.88元。关于已付工程款情况，原告及被告王国勇均认可第一次对账时，包含甲方供材等，被告王国勇共支付原告工程款35405941.10元，后双方再次对账时，对出错账861681.62元，该款项亦应当从被告王国勇的已付款中予以减除，如此被告王国勇已支付原告的工程款为34544259.48元（35405941.1元-861681.62元）。原告主张其出具的结算材料，均系在被告王国勇的胁迫下出具的，但未提供证据予以证实，依法不予采信。上述材料系双方真实意思的表示，因此对于原告主张“支出明细”中载明的“骑门阁”费用、“防水工程”费用应当按照实际费用数额予以扣除，“招标费”200000元不应由原告承担的主张，与事实不符，依法不予采信。同理，被告王国勇主张水泥砖费用、伸缩缝铁皮费用、车库砼保护层人工费、审计费用等亦应当从原告工程款中予以扣除，证据不足，一审法院亦不予支持。原告主张为吴志强垫付的工程款173850.68元及出借给吴志强的300000元均应由被告王国勇负担，被告王国勇则不同意支付，即便上述债务确实存在，该债权债务关系与本案建设工程施工合同并非同一法律关系，原告可另行向吴志强主张权利。故对原告的该主张，于法无据，依法不予支持。2013年11月30日原告出具的“至高恒地南库项目部支出明细”单据上有原告签名，也即原告对该明细载明的16项项目的内容予以认可，即便“以上16项情况属实”的字样并非原告书写，亦不影响该事实的认定，因此对于原告的笔迹鉴定申请，依法不予准许。故对于被告王国勇主张原告自愿负担“管理费11%”、“税金3.44%”的意见，依法予以采纳，鉴于涉案工程造价金额为41933801.55元，则原告应承担的管理费金额为4612718.17元（41933801.55元×11%）、税金为1442522.77元（41933801.55元×3.44%）。综上，被告王国勇还应支付给原告胡知信的工程款金额为1390852.46元（41990352.88元-34544259.48元-4612718.17元-1442522.77元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现原告作为实际施工人，要求作为工程××的被告志高锦秀公司承担付款责任，符合该规定，依法予以支持。但被告志高锦秀公司只在欠付被告金通公司工程价款的范围内承担责任。经被告志高锦秀公司与被告金通公司决算确认，志高锦秀公司应付金通公司的工程款为67662211元，但因该两公司对已付款项数额认识不一，加之志高锦秀公司认为还有部分款项应予扣除，故双方对志高锦秀公司下欠金通公司工程款的数额存有差异，即：在不扣除质保金的前提下，志高锦秀公司认为欠付工程款5611203.80元，金通公司认为下欠工程款7097678.40元。鉴于该两被告对欠付工程款的数额认识不一致，而志高锦秀公司认可的5611203.8元较金通公司认可的7097678.40元数额少，为稳妥起见，在审理郭长坤一案中，一审法院认为应由被告志高锦秀公司在5611203.80元的范围内承担责任为宜，减除此后志高锦秀公司已履行的款项（包括法院提取、扣划及志高锦秀公司支付的款项）2514555元，被告志高锦秀公司现以在3096648.80元范围内承担责任为宜。原告是与被告王国勇达成的口头协议，因合同具有相对性，原告依据该约定要求被告金通公司承担责任，于法无据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，判决：一、被告王国勇于本判决生效之日起十日内支付原告胡知信工程款1390852.46元。二、如被告王国勇不按上述第一条的规定将所欠的工程款支付给原告，则被告泰安志高锦秀房地产开发有限责任公司应在3096648.8元的范围内，直接向原告胡知信支付上述工程款。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43600元，由原告胡知信负担26200元，被告王国勇、泰安志高锦秀房地产开发有限责任公司负担17400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，上诉人申请证人徐某与刘建国出庭作证，由于两个证人并未现场参与上诉人与被上诉人王国勇的结算过程，证言的内容也无其他证据佐证，对该证人证言，本院不予采信。被上诉人志高锦绣公司提交的对账单与工程款抵扣协议书系志高锦绣公司与金通公司双方之间的书面协议，其中的各具体款项等内容并无其他证据证实，对其真实性无法认定，因此，本院对该证据不予认定。志高锦绣公司提交其与冯万存签订的车位使用权转让协议、商品房预售合同以及泰安市泰山区人民法院（2016）执字第78号诉讼费专用票据，由于志高锦绣公司与案外人冯万存之间协议的真实性无法认定，且泰安市泰山区人民法院（2016）执字第78号案件与本案的关联性亦无法认定，本院对上述证据不予认定。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，一、被上诉人王国勇在一审中提交的志高恒地南库项目部支出明细等三份结算单是上诉人与被上诉人王国勇之间对账确定的涉案工程的结算依据，结算单上各项费用明确具体，应系双方的真实意思表示。上诉人主张上述结算单是其在被上诉人王国勇的胁迫下签订，但未提交充分证据证实，对上诉人的该主张，本院不予支持。后经双方确认，该结算单中多计算了861681.62元，对该部分款项应从结算单中确定的被上诉人王国勇已付工程款中予以扣减。双方在形成上述结算单后，又于2015年8月2日再次对账，以上述结算单为基础，核对出了多计算的已付工程款861681.62元，即说明上诉人当时认可上述结算单据的效力，因此，上述三份结算单据可以作为本案的定案依据。二、结算单上的“以上16项情况属实”书写在上诉人签名的上方，上诉人也未提交充分证据证实上述内容系被上诉人王国勇事后自己添加上的，上述内容不论是否系上诉人书写，应视为上诉人对该事实的认可。因上述“以上16项情况属实”是否为上诉人书写不影响对本案事实的认定，上诉人申请对上述“以上16项情况属实”是否为上诉人书写进行司法鉴定，对本案事实的认定没有实际意义，因此，一审对上诉人的鉴定申请未予准许，并不违反法定程序。三、上诉人承包的工程为岳秀阳光城二期南车库以及116#—120#住宅楼工程，由于上诉人未提交充分证据证实其所主张的为吴志强垫付的款项与其所施工的涉案工程的关联性，因此，上诉人所主张的其为吴志强垫付的款项与本案无关，上诉人可另案向吴志强主张权利。四、本案上诉人与被上诉人王国勇之间形成了建设工程施工合同关系，基于合同的相对性，上诉人申请调取的证据既与本案没有关联性，也不属于人民法院调取证据的范围，因此，一审法院对上诉人的调取证据申请未予准许，并不违反法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43600元，由上诉人胡知信负担。本判决为终审判决。审判长  王安广审判员  宋许科审判员  刘增凯二〇一七年九月十四日书记员  马 鑫