新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终1545号上诉人（原审原告）：周孝林，男，汉族，1978年10月4日出生，无固定职业,住伊宁市。上诉人（原审被告）：伊犁永同建筑工程有限责任公司。住所地：伊宁市。法定代表人：薛仲新，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄春燕，新疆秉政律师事务所律师。上诉人周孝林因与上诉人伊犁永同建筑工程有限责任公司（以下简称永同公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初7009号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人周孝林、上诉人永同公司委托诉讼代理人黄春燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周孝林上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，判令永同公司在一审判决基础上再增加支付周孝林工资624193.23元；2.判令永同公司承担一、二审涉诉费用及同期银行贷款利息；3.维持一审判决第三项。事实与理由：1.一审判决认定承包方式为包工包料,属认定事实错误。根据双方签订的《施工合同》第一条、第二条、第三条约定及伊犁银城工程咨询有限公司(以下简称银城公司)鉴定意见，可推断出永同公司提供材料，其仅承包了诉争工程的劳务;2.一审判决认定其完成工程量的计算方法有误。涉案《施工合同》第三条第一款约定：室内顶棚加四周墙面进行核算，门窗侧面算面积，梁柱按展开面积计算。卫生间墙面、门、窗包括在四周以内，现已竣工使用，故其与4号楼的顶棚应当计算工程量，况且，4号楼的顶棚依照约定应当计算工程量，故一审法院按实际施工面积计算工程量违反了双方的约定，庭审中，永同公司未能举证证实应当按照实际施工面积计算工程量，一审法院认定错误；3.根据中国人民银行同期同类贷款利率计算。同期时间应视为2014年10月2日至今。一审法院分段计算，与法律相悖。银行贷款的利息计算方法是借款之日的标准计算，应按6.15%计算；4.伊宁市价格认证中心（以下简称认证中心）没有鉴定资质，其出具的答复函不能作为证据使用，一审法院采信违法。永同公司答辩称：1.双方就涉案《施工合同》约定承包方式为包工包料；2.一审法院调取证据程序合法；3.其已付周孝林工程款1018002.67元；4.一审法院对欠付工程款的利息计算方法判决正确。请求驳回周孝林上诉请求。永同公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.改判永同公司少支付周孝林工程款40823.67元；3.改判周孝林承担鉴定费12814元；4.周孝林承担一、二审诉讼费；事实与理由：1.根据一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论，周孝林已完工程（包括未按照合同约定完工部分）价款为1018002.67元，一审法院认定为1058826.34元，认定40823.67元，属认定事实错误；2.一审鉴定费的收取是根据全案鉴定收取的，按照鉴定结论结合其已付款已超过总工程款的85%，且鉴定结论中还包含周孝林未完工部分的工程款，一审判决其承担全部鉴定费，不符合公平原则。周孝林答辩称：永同公司的上诉请求不能成立。双方签订的涉案《施工合同》第三条约定了工资的计算方法，只对工资进行核算，不存在包工包料。根据涉案鉴定报告，鉴定也只是针对工资，永同公司应当承担其所有费用，永同公司理应承担败诉的关联费用。周孝林向一审法院起诉请求：1.永同公司支付劳务费768839元；2.永同公司承担本案受理费、鉴定费25629元。一审法院认定事实：2013年10月25日，永同公司巩留志诚建筑分公司伊宁市开元新城一期项目部(甲方)将伊宁市开元新城2号、4号楼、地下车库内墙刮白、刷涂料委托给周孝林（乙方）施工，并签订一份《施工合同》，约定：一、甲方提供水、电、柴火、塔吊等施工设备，乙方负责组织带班施工，服从施工人员及监理的调配。二、乙方按图施工，保证质量，使用的材料为滑石粉、石膏粉、腻子粉、涂料漆，乙方施工时注意安全，若造成安全事故由乙方负责。三、工资计算方法：1、按件计算，甲方所有楼梯、机房、车库顶刷涂料、车库墙面刮白，单价21元/㎡、2号住宅15元/㎡、4号办公楼10元/㎡（即室内顶棚加四周墙面进行核算，门窗侧面算面积，梁柱按展开面积计算）。2、因施工产生的税款、保险由甲方负责承担。3、乙方施工的材料由甲方安排塔吊吊入楼层（装卸由乙方负责）。另查明，2014年9月24日，伊犁卓越房地产开发有限公司在伊犁晚报上刊登入住公告，主要内容为”我公司开发的位于伊宁市西环路与军垦路交会（汇）处的''开元新城''项目已通过验收，具备了合同约定的交房条件，将于2014年9月25日至10月2日就该项目集中交付，要求开元新城的业主根据交付通知约定的具体时间办理入住手续。”周孝林分别于2014年5月11日、2014年7月2日、2014年8月6日、2014年9月1日向永同公司出具开元新城2#、4#楼内墙刮白材料工程款10万元的收条各一张，合计内墙刮白材料工程款40万元。2014年11月27日，周孝林向永同公司出具”今收到伊犁永同建筑工程有限责任公司张国平现金支票贰拾万元整（200000.00元），此款以银行实际转帐为准.同时，此款用于开元新城2#、4#楼内墙刮白工人工资.后无正文”的收条一张。2015年1月16日，周孝林向永同公司出具”今收到永同公司开元新城项目部2#、4#楼内墙刮白人工工资伍万元整（50000.00元）发放工资的工人为：唐玉琼身份证号：×××；张小军身份证号：×××；刘齐身份证：×××”的收条一张。2015年2月2日，周孝林收到永同公司给付人工工资181562元。上述合计831562元。周孝林系伊犁湘雅建筑装饰工程有限公司（以下简称湘雅公司）法定代表人，该公司于2014年10月26日出具证明，证实该公司向开元新城项目部销售滑石粉、白水泥、108胶、乳胶漆等材料，共计总货款为40万元，供货时间为2013年10月28日至2014年10月26日，货款已付清。因永同公司对周孝林单方委托鉴定的工程价款不予认可，周孝林对永同公司单方委托鉴定的工程价款亦不予认可，周孝林向该院申请对工程量进行鉴定，经永同公司同意，一审法院委托银城公司对周孝林施工工程量进行鉴定。该公司于2015年10月28日出具工程造价鉴定报告意见书，鉴定意见为：双方无争议部分：1、开元新城地下室车库顶刷涂料、车库墙面刮白，工程量为6194.224㎡。2、开元新城2号楼的内墙、顶棚刮白，工程量为36961.659㎡。3、开元新城4号楼的内墙、顶棚刮白，工程量为24776.82㎡。双方争议部分：1、地下车库顶棚面积为3536.12㎡。2、开元新城2号楼地下室面积为11682.65㎡、开元新城2号楼楼梯间面积为3425.059㎡、开元新城2号楼门、窗洞口面积为3057.42㎡、开元新城2号楼厨房卫生间墙面原设计说明中不刮白现场核实未刮白，厨房卫生间墙面面积为6599.42㎡。3、开元新城4号楼天棚原设计说明不刮白现场核实未刮白，顶棚面积为8094.76㎡、开元新城4号楼楼梯间面积为2574.2㎡，开元新城4号楼卫生间墙面原设计说明中不刮白现场核实未刮白，卫生间面积为1470.35㎡、开元新城4号楼门、窗洞口面积为2295.12㎡。周孝林支出鉴定费25629元。周孝林对该鉴定报告意见书无异议，永同公司对该鉴定报告意见书中测量的工程量无异议，但认为争议部分的工程量属周孝林未施工，部分工程周孝林未按照设计图纸要求完成，该部分面积不应计入其工程量，且鉴定价格的行为超出法院委托范围。2016年1月11日，伊犁银诚工程咨询有限公司出具司法鉴定补充说明，对周孝林施工的工程量进一步说明如下：1、开元新城地下室车库总面积为6194.224㎡，其中包括天棚面积3536.12㎡，包括墙面面积2658.104㎡。2、开元新城2号楼总面积为36961.618㎡，（1）其中包括机房墙面面积421.855㎡，包括客厅卧室墙面面积18872.52㎡，包括地下室墙面面积5083.224㎡，包括楼梯间墙面面积2784.829㎡，包括机房天棚面积71.29㎡，包括客厅卧室天棚6789.36㎡，包括地下室天棚面积887.95㎡，包括楼梯间天棚面积639.23㎡，包括卫生间顶棚面积1411.36㎡。（2）总面积不包括卫生间厨房墙面面积6599.42㎡，不包括门、窗洞口面积3057.42㎡。3、开元新城4号楼总面积为244776.82㎡。（1）其中包括办公室的墙面面积18039.73㎡，包括机房的墙面面积405.85㎡，包括地下库房墙面面积2780.312㎡，包括楼梯间墙面面积2303.357㎡，包括机房顶棚面积36.87㎡，包括地下库房顶棚面积844.1㎡，包括楼梯间顶棚面积366.6㎡。（2）总面积不包括办公室顶棚面积7701.79㎡，不包括门、窗洞口面积2295.12㎡，不包括卫生间墙面面积1470.35㎡，不包括卫生间顶棚面积392.97㎡。经永同公司申请，一审法院向认证中心出具调查函，该中心于2016年1月7日出具答复函，内容为：据调查，2013年内墙刮白一遍价格为每平方米6元左右，刮白二遍为每平方米12元左右，涂料为每平方米8元左右（以上价格均为包工包料价格）。一审法院认为，涉案《施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条之规定，因永同公司认可其承建的工程已整体竣工，且投入使用，故其应参照合同约定价款向周孝林支付剩余工程款。双方虽对《施工合同》中约定的价款是否属于包工包料价存在争议，但根据该合同的上下条款约定内容即”甲方提供水、电、柴火、塔吊等施工设备，乙方负责组织带班施工，乙方施工的材料由甲方安排塔吊吊入楼层（装卸由乙方负责）”来看，永同公司只提供施工设备，施工材料装卸由周孝林自行负责，永同公司已指定周孝林使用的具体材料为滑石粉、石膏粉、腻子粉、涂料漆，且认证中心出具询价答复函亦表明2013年内墙刮白二遍的包工包料价为每平方米12元左右，从而可认定《施工合同》中约定的价款属于包工包料价，故永同公司分四次向周孝林支付合计款40万元系工程款。对于周孝林所完成的工程量，根据伊犁银诚工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告意见书及司法鉴定补充说明，周孝林对开元新城2号楼厨房、卫生间墙面未刮白，对开元新城4号楼天棚、卫生间墙面未刮白，周孝林根据《施工合同》中约定的”室内顶棚加四周墙面进行核算，门窗侧面算面积，梁柱按展开面积计算”，以主张上述所有面积即使未实际施工仍应计入其工程量，因该约定条款属于双方对工程量计算方法的约定，实际工程量应在周孝林已完工的基础上才能进行计算，故该部分鉴定面积因周孝林未实际施工，对周孝林主张的相应的工程款，该院不予支持；根据上述工程造价鉴定报告意见书及司法鉴定补充说明，周孝林实际已完成的工程量为其施工的所有楼梯、机房、车库顶刷涂料、车库墙面刮白面积为13224.105㎡，参照合同约定价款21元/㎡计算，该部分工程款为277706.205元。2号楼住宅面积为36101.834㎡，参照合同约定价款15元/㎡计算，该部分工程款为541527.51元。4号办公楼的面积为23959.262㎡，参照合同约定价款10元/㎡计算，该部分工程款为239592.62元。上述合计工程款为1058826.34元，扣减永同公司已向周孝林支付的工程款831562元，剩余工程款227264.34元，永同公司理应向其支付；永同公司辩称部分工程周孝林未按设计图纸要求完工，对争议部分面积不应计入周孝林的工程量，但因该工程整体已竣工验收并交付使用，故对永同公司以此对抗支付工程款的辩称意见，该院不予采纳；对周孝林主张的利息159275元（自2014年9月24日至2017年12月30日止），因双方当事人并未约定应付工程款的时间，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项之规定，利息应从工程交付之日即2014年10月2日起计算，按中国人民银行同期同类贷款利率，本院认定利息为20585.48元（自2014年10月2日至2017年6月12日止，共计984天，227264.34元×6.15%÷365天×51天+227264.34元×6%÷365天×99天+227264.34元×5.75%÷365天×71天+227264.34元×5.5%÷365天×48天+227264.34元×5.25%÷365天×118天+227264.34元×4.75%÷365天×233天=20585.48元）；对周孝林主张的鉴定费25629元，因该鉴定费系该院委托鉴定部门对周孝林申请鉴定工程量而产生的费用，永同公司理应清偿周孝林工程款，故对周孝林的该项诉讼请求，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、伊犁永同建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性向周孝林支付工程款227264.34元；二、伊犁永同建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性向周孝林支付利息20585.48元；三、伊犁永同建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性向周孝林支付鉴定费25629元；四、驳回周孝林的其他诉讼请求。案件受理费14127元，由周孝林负担10400元，伊犁永同建筑工程有限责任公司负担3727元。二审中，周孝林提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、照片5张。拟证明《施工合同》约定，价格为抹水泥和刮白两个工序人工工资的总和，施工程序是砌砖后抹水泥，后再刮白，物价部门直接做了刮白的价格，没有鉴定抹水泥的价格。永同公司质证认为：该证据不属于新证据，真实性、合法性及关联性均不认可。该照片拍摄地点无法确定，周孝林承包的是刮白工程，涉案工程是包工包料的固定单价。本院认证：该照片无法证实施工工序和相关工程造价，其与本案关联性本院不予认定。2、根据周孝林申请，证人丁某、周某出庭分别证明周孝林对涉案工程施工所使用关联建材由永同公司提供。双方对涉案工程约定结算价格为单包工价格。周孝林质证认为：认可。永同公司质证认为：不认可。本院认证：证人丁某、周某与周孝林之间存在雇佣关系,还可能存在债权债务关系，说明双方之间存在利害关系，其证言永同公司不认可,也无其他证据相佐证,故其证言与本案的关联性,本院不予认定。本院对原审法院认定事实予以确认。本院另查明：二审庭审中,永同公司称:其上诉状中对一审判决案号的书写有笔误，更正为”（2016）新4002民初7009号”。日期存在错误，更正为”2017年6月20日”。周孝林则放弃涉案门窗侧面面积施工工程量计价的诉讼请求。本院认为，永同公司将涉案工程交给无施工资质周孝林施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《施工合同》应认定无效。根据周孝林、永同公司的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和认证情况，本院归纳本案争议焦点为：一、承包方式问题；二、周孝林已完工程造价；三、永同公司已付工程款;四、永同公司欠付工程款及利息问题；五、鉴定费问题。关于争议焦点一。周孝林与永同公司虽签订《施工合同》,但未约定承包方式。双方之间是单包工还是包工包料关系,各自所述内容不相一致。鉴于此，只能根据案件相关证据反映出的事实加以确认。首先，永同公司不认可基于涉案工程向周孝林提供过诉争建材,周孝林也不能举证证实诉争建材由永同公司提供;永同公司否认提供建材存在亏损可能,也不符合常理。其次，根据双方签订的《施工合同》约定，结算价格与伊宁市价格认证中心出具《答复函》确认的同类行业结算价格相比照，倾向于包工包料价格；第三、周孝林基于涉案工程施工已经使用关联建材双方不持异议，在施工中也未因该建材及约定结算价格发生争议。综合以上证据及基本事实，可以证实周孝林完成涉案工程的行为不符合单包工承建工程形式，一审法院认定双方之间存在包工包料关系，并无不当。周孝林提出双方系单包工关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。周孝林提出认证中心没有鉴定资质，其出具的《答复函》不能作为证据使用，一审法院采信违法。对此本院认为，认证中心是价格认证的行业部门，其出具《答复函》系基于一审法院签发的《调查函》，其实质是法院调取的证据，来源合法。认证中心具备价格认证资格，其具有资质的价格认证工作人员出具的《调查函》内容仅反映了内墙刮白的市场价格，该价格的确认是其基本业务，该价格的准确性有理由让人相信。周孝林对该《调查函》内容未提供反驳证据加以否定，故该《调查函》与本案关联性本院予以认定。周孝林提出上述上诉理由不能成立，本院不予支持。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案双方签订的《施工合同》中明确约定了涉案工程的结算价格，即：”按件计算，永同公司所有楼梯、机房、车库顶刷涂料、车库墙面刮白，单价21元/㎡；2号住宅15元/㎡；4号办公楼10元/㎡（即室内顶棚加四周墙面进行核算，门窗侧面算面积，梁柱按展开面积计算）。”一审法院按该价格计算涉案工程造价正确,但对周孝林完成2号住宅、4号办公楼的工程量数学计算有误，导致影响造价认定，对此本院予以纠正。根据银诚公司出具的《司法鉴定补充说明》计算出周孝林完成2号住宅的工程量为33044.41㎡（18872.52+6789.36+1411.36+5083.224+887.95）、4号办公楼的工程量为21664.142㎡（18039.73+2780.312+844.1）。据此,本院认定周孝林完成2号住宅的工程造价为495666.21元(33044.414×15)、4号办公楼的工程造价为216641.42元(21664.142×10)。一审法院认定周孝林完成所有楼梯、机房、车库顶刷涂料及车库墙面刮白等工程造价为277706.205元正确，本院予以确认。综上，本院认定周孝林共计完成涉案工程造价为990013.86元（277706.205＋495666.21+216641.42）。周孝林上诉提出2#楼门、窗洞口、卫生间墙面、厨房墙面及4#楼顶棚、卫生间墙面、门、窗洞口等部位虽然未刮白，但应当计价。对此本院认为，双方未约定此情形应当计价，永同公司也不同意计价，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。周孝林基于诉争工程收到永同公司831562元属实，双方不持异议。但永同公司认为该款是已付工程款。周孝林则认为其中431562元为已付工程款，剩余40万元为永同公司支付湘雅公司的建筑材料购销款。对此本院认为，首先,虽然该40万元收款收条写明为”材料款”，但周孝林在一、二审庭审中均未提交永同公司与湘雅公司签订的建筑材料购销合同，也未举证证实双方存在事实建筑材料购销合同法律关系；其次，永同公司不认可与湘雅公司存在建筑材料购销合同法律关系，也没有证据证实其收到该40万元建筑材料；第三，永同公司没有委托周孝林购买该40万元建筑材料，周孝林对该建材的种类、数量、规格及价格均不能向法庭证实。综上，永同公司基于诉争工程支付该40万元，一审法院认定其为已付工程款正确，本院予以确认。周孝林主张该40万元为永同公司支付湘雅公司的建筑材料购销款的上诉理由不能成立，本院不予支持。若周孝林搜集到永同公司与湘雅公司之间存在建筑材料购销合同法律关系的事实证据，可另行对购销款主张权利。综上，一审法院认定已付工程款为831562元正确，本院予以确认。关于争议焦点四。前述本院认定周孝林完成涉案工程造价为990013.86元，减去已付工程款831562元，永同公司应付工程款158451.86元。而一审判决其支付227264.34元，多认定68812.48元。故永同公司上诉请求调减应付工程款的上诉请求成立，本院予以支持。但永同公司主张调减40823.67元，差额部分视为其对民事权利的自由处分，本院予以认定。关于利息问题。周孝林、永同公司未约定利息，也未达成新的计息标准。根据《最高人民法院关于（审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第十七条、第十八条之规定，周孝林有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准自涉案工程交付之日（2014年10月2日）起向永同公司主张占用工程款期间利息。关于争议焦点五。永同公司欠付并占用周孝林工程款，由此造成周孝林追索而支出的鉴定费属损失，其依法有权主张权利，一审法院对此判决正确,本院予以维持。永同公司主张不承担该鉴定费的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决有误，本院予以纠正。永同公司上诉理由部分成立，本院予以支持。周孝林上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持伊宁市人民法院（2016）新4002民初7009号民事判决第三项；二、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初7009号民事判决第一项、第二项、第四项；三、伊犁永同建筑工程有限责任公司于本判决生效后5日内支付周孝林工程欠款186440.67元（227264.34-40823.67），并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准向周孝林赔偿占用该工程欠款期间利息损失[从2014年10月2日至实际还款之日(但截止2017年12月30日止)按工程欠款186440.67元计息。）]；四、驳回周孝林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14127元，二审案件受理费10042元,合计24169元，由周孝林负担18310.43元，伊犁永同建筑工程有限责任公司负担5858.57元。本判决为终审判决。审 判 长  王英奇审 判 员  汤宜娟代理审判员  王泉红二〇一七年九月二十六日书 记 员  马 俊