天津市蓟县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津0225民初2682、2683号
原告杨学军（另案被告，以下称劳动者），农民。
委托代理人张继红，农民，（被代理人之妻）。
委托代理人张世昌，天津张世昌律师事务所律师。
被告天津市天发水泥厂（另案原告，以下称用人单位），住所地蓟县别山**户村东北。
法定代表人马合，厂长。
委托代理人高长江，天津法都律师事务所律师。
劳动者杨学军与用人单位天津市天发水泥厂劳动争议纠纷案，劳动者与用人单位先后分别于2016年2月22日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员张玉良独任审判，公开开庭合并进行了审理。劳动者杨学军及其委托代理人张继红、张世昌与用人单位天津市天发水泥厂的委托代理人高长江到庭参加诉讼。现已审理终结。
劳动者杨学军诉、辩称，其自2004年开始在用人单位天津市天发水泥厂处从事装卸水泥工作，2014年6月21日上午9时许，其在装卸水泥时，左手遭受重伤。此后，经两次住院治疗和在家中疗养后，伤情逐渐稳定有所恢复。其伤情经蓟县劳动能力鉴定委员会评定，被评定为伤残等级九级。为依法享受工伤保险待遇，劳动者于2015年12月向蓟县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，蓟县劳动人事争议仲裁委员会作出津蓟劳人仲裁字〔2016〕第3号仲裁裁决书，但该仲裁裁决书偏袒用人单位，没有全部确认和支持劳动者应依法享受的工伤待遇，没有按照劳动者的实际误工期限和实际减少的误工收入计算劳动者的误工工资，故诉至法院要求撤销裁决书第三项不予支持劳动者其他请求的裁决；请求判决由用人单位支付劳动者医疗费3526元、护理费4827.16元、住院伙食补助费1000元、停工留薪期和因工伤治疗其他疗养期间以及解除劳动关系期间的工资60349.7元、一次性伤残补助金28586.7元、一次性工伤医疗补助金18744元、一次性伤残就业补助金28116元、工伤鉴定费360元、就医交通费2230元和营养费4500元；判决用人单位给付劳动者因解除劳动关系的经济补偿金31763元；诉讼费由用人单位承担。针对用人单位诉称要求扣减用人单位为劳动者垫付的医药费34777.29元，向劳动者支付剩余的医药费和重新核定劳动者月工资数额，确定劳动者停工留薪期工资及一次性伤残补助金的费用的诉讼请求，劳动者辩称，仲裁时确实将用人单位垫付的34777.29元计算在医药费中了，同意依法扣减用人单位垫付的医药费，认可仲裁裁决认定的劳动者的月平均工资数额。
用人单位辩、诉称，不同意劳动者的诉讼请求，劳动者要求用人单位给付医药费应提交相应票据，护理费应按劳动者住院10天、每天68.9元的标准计算，伙食补助费应按住院10天、每天30元的标准计算；劳动者主张其他治疗期间的工资没有依据，同意按照劳动者受伤前12个月的月平均工资标准给付劳动者7个月的停工留薪期工资，但不认可仲裁认定的劳动者的月平均工资数额，没有上班没有月工资收入的月份应计算在内，这样计算劳动者平均工资低于本市平均工资时，应按照本市平均工资的60%支付；认可给付劳动者9个月的一次性伤残补助金，在劳动者要求解除劳动关系的情况下，同意给付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；对工伤鉴定费无异议；不同意给付就医交通费，劳动者主张的就医交通费过高，且应提交合法票据；劳动者主张的营养费没有法律依据，因此不同意给付；本案是解决工伤赔偿问题，劳动者要求用人单位给付解除劳动关系经济补偿金没有法律依据；劳动者在用人单位从事的装卸工作具有临时性、阶段性，劳动者并非长期在在用人单位处工作，自2012年6、7月份到用人单位处工作，中间有过多次间断，双方的劳动关系应从最后一次间断即2013年12月份开始计算；劳动者受伤且属于工伤属实，劳动者发生工伤的时间、受伤原因、申请仲裁的过程均属实，对工伤等级无异议，由于仲裁没有扣减用人单位已支付的医药费和依法核定原告平均工资等数额，故请求法院依法确定劳动者请求的数额，要求扣减用人单位为劳动者垫付的医药费并重新核定劳动者的月工资数额及因此而确定的一次性伤残补助金，诉讼费用由劳动者负担。
经审理查明，用人单位天津市天发水泥厂是集体所有制企业，其经营范围为水泥制造、水泥制品加工，其销售的产品季节性较强，对被招聘的人员的工作方式，没有向有关部门办理申请。劳动者杨学军系天津市蓟县别山镇南仇庄村居民，在用人单位处从事装卸水泥的工作，但在农村农忙时，到家里从事农业劳动，致使在用人单位的月工资收入为有的月份0元，双方未签订书面劳动合同。2014年6月21日上午9时许，劳动者在用人单位使用传送带装卸水泥时，不慎被传送皮带将左手绞伤，受伤后被用人单位送往天津市蓟县人民医院救治，后于当日被转诊至天津市天津医院进行住院医治，经手术治疗，于2014年6月30日出院，共计住院9天，由用人单位支付了医药费用。2015年4月7日，为行左拇指外固定支架拆除，劳动者再次到天津市天津医院住院治疗，并于当日出院，支付了医药费。此后劳动者又先后数次到天津市天津医院复诊，支付了部分医药费用。2015年5月8日，劳动者向蓟县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2015年6月30日，蓟县人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定其为工伤。2015年7月13日，蓟县劳动能力鉴定委员会作出工伤职工停工留薪期确认通知，确认劳动者杨学军的停工留薪期为4个月，自2014年6月21日至2014年10月20日。2015年7月30日，蓟县劳动能力鉴定委员会再次作出延长停工留薪期鉴定结论书，同意延长停工留薪期3个月，自2015年7月24日至2015年10月23日。2015年12月7日，蓟县劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，鉴定劳动者的伤残等级标准九级，支付工伤鉴定费360元。因双方对劳动者工伤待遇问题发生争议，劳动者杨学军向蓟县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求用人单位支付劳动者医疗费3526元、就医交通费2320元、护理费4827.16元、停工留薪期工资70000元、伙食补助费1000元、营养费4500元、一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金18744元、一次性伤残就业补助金28116元、工伤鉴定费360元。2016年2月1日，蓟县劳动人事争议仲裁委员会以用人单位没有给劳动者缴纳工伤保险，发生工伤事故，应由用人单位支付工伤待遇为由，作出津蓟劳人仲裁字〔2016〕第3号仲裁裁决书，裁决：双方解除劳动关系；用人单位支付劳动者医疗费37593.99元、护理费68.910=689元、停工留薪期工资3176.37=22234.1元、伙食补助费3010=300元、一次性伤残补助金3176.39=28586.7元、一次性工伤医疗补助金46864=18744元、一次性伤残就业补助金46866=28116元、工伤鉴定费360元；劳动者的其他请求不予支持。因劳动者与用人单位均不服此仲裁裁决，诉至本院而成讼。庭审中，双方对在本次工伤事故中至庭审时，用人单位已支付医药费用为34777.29元，劳动者支付医药费用为3526.3元，相互予以认可。
另查，劳动者杨学军受伤前12个月的工资数额如下：2013年7月份工资数额为1503元、2013年8月份工资数额为0元、2013年9月份工资数额为0元、2013年10月份工资数额为0元、2013年11月份工资数额为0元、2013年12月份工资数额为1576元、2014年1月份工资数额为2421元、2014年2月份工资数额为0元、2014年3月份工资数额为4206元、2014年4月份工资数额为4153元、2014年5月份工资数额为3725元、2014年6月份工资数额为3063元，劳动者受伤前12个月的平均工资为1720.58元。
上述事实，有双方当事人的当庭陈述及有关证据在案证实。
本院认为，劳动者杨学军和用人单位天津市天发水泥厂对双方存在劳动关系和劳动者的工伤认定、停工留薪期为7个月、伤残等级为九级、用人单位已经为劳动者垫付医疗费34777.29元、劳动者已支付医药费用3256.3元的事实均无争议，本院予以确认。劳动者当庭提出解除劳动合同，用人单位予以同意，本院对此予以确认。用人单位应当参加工伤保险而未参加，应当对劳动者发生的工伤按照工伤保险条例及有关规定支付相关的费用。双方对用人单位应支付劳动者一次性伤残就业补助金28116元、一次性工伤医疗补助金18744元、工伤鉴定费360元无争议，本院予以确认。由于劳动者在仲裁时，未向仲裁庭提出支付经济补偿金的申请，进行裁决，所以对劳动者支付经济补偿金的主张，本院不予支持。劳动者主张由用人单位支付医疗费3526.3元的请求及用人单位已支付医药费34777.29元的主张，依法有据，本院予以支持。劳动者主张营养费4500元，没有提交医疗机构及相关证据予以证实，证据不足，本院不予支持。劳动者主张支付就医交通费2230元，虽没有提供正式票据，但本院将结合就医及复诊的情况予以酌定。关于劳动者主张支付护理费4827.6元，以每天92.83元的标准计算，不仅包括住院期间10天，还包含出院后30天以及12次复查12天共计52天的护理费，因没有提供出院后仍需护理的证据，所以对劳动者给付出院后护理费的请求，本院不予支持。用人单位虽有支付住院伙食补助费的义务，但依据《关于〈工伤保险条例〉修改后工伤保险待遇有关问题的通知》（津人社局发〔2011〕47号）的规定，支付标准为每天30元，所以本院依据相关规定确定住院伙食补助费的数额。因为劳动者认可遭受事故伤害前12个月工资中个别月份工资为0元，系劳动者与用人单位请假后，在家里忙于农活，没有上班所致，所以本院认为月工资为0元的月份应计算在平均工资的范围内，故此劳动者受伤前12个月的平均工资，经核算为1720.58元，依据相关法律规定，当劳动者工伤事故前工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，2015年度天津市职工月平均工资为4686元，据此认定劳动者本人工资为每月2811.6元，故对用人单位重新核定劳动者月平均工资的主张予以支持，用人单位应以上述确定的平均工资支付停工留薪期工资和一次性伤残补助金。劳动者主张给付除停工留薪期之外的工伤治疗期间及至解除劳动合同期间的工资，因未提供证据予以证实，且未经仲裁裁决，法律依据不足，本院不予支持。案经调解未果。故依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、六十二条、第六十四条、《天津市工伤保险若干规定》第二十三条、第二十八条、《关于〈工伤保险条例〉修改后工伤保险待遇有关问题的通知》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条及有关规定，判决如下：
一、解除原告（被告）杨学军与被告（原告）天津市天发水泥厂的劳动关系；
二、由被告（原告）天津市天发水泥厂除已为原告（被告）杨学军支付医药费用34777.29元外，再支付原告（被告）杨学军医疗费3526.3元、护理费（1092.83元）928.3元、停工留薪期工资（4686元0.67）19681.2元；住院伙食补助费（1030）300元；一次性伤残赔偿金（2811.69）25304.4元；一次性工伤医疗补助金（46864）18744元；一次性伤残就业补助金（46866）28116元；工伤鉴定费360元，就医交通费1600元，以上共计98560.2元，于本判决生效后十日内履行；
三、驳回原告（被告）杨学军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告（原告）天津市天发水泥厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审判员 张玉良
二〇一六年六月八日
书记员 王瑞珠
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
《工伤保险条例》第三十条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条:用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条:本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《天津市工伤保险若干规定》
第二十三条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系；被鉴定为七至十级伤残的，劳动合同期满或者职工本人提出解除劳动合同的，可以解除或者终止劳动关系。
解除劳动合同或者终止劳动关系的职工，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
一次性工伤医疗补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的2至12个月：五级伤残为12个月，六级伤残为10个月，七级伤残为8个月，八级伤残为6个月，九级伤残为4个月，十级伤残为2个月。
一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的3至18个月：五级伤残为18个月，六级伤残为15个月，七级伤残为12个月，八级伤残为9个月，九级伤残为6个月，十级伤残为3个月。
第二十八条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，经办机构可以依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定追偿。
由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，经办机构有权向第三人追偿。
《关于〈工伤保险条例〉修改后工伤保险待遇有关问题的通知》（津人社局发〔2011〕47号）第三条：住院伙食补助费、跨统筹地区就医交通、食宿费以及终止或解除劳动关系时的一次性工伤医疗补助金，自2011年1月1日起由工伤保险基金支付。具体标准如下：
一、职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天30元。
二、工伤职工跨统筹地区就医乘坐城市间长途汽车、火车（硬座、硬卧）、轮船（三等舱及以下）发生的交通费用据实报销、住宿费报销标准，最高不超过每天150元；伙食补助费实行定额包干，每人每天50元。
三、终止或解除劳动关系时一次性工伤医疗补助金标准为2至12个月本市上年度职工月平均工资。其中：五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。