广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终97号
原公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李扬，男，1980年6月20日出生，汉族，广东省揭阳市人，初中文化，中共党员，揭阳市磐东乔南村万玉广场物业中心经理，住揭阳市榕城区。因本案于2016年6月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
辩护人王楚豪、吴悦艺，广东国智律师事务所律师。
揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人李扬犯强奸罪一案，于2017年4月13日作出（2017）粤5203刑初30号刑事判决。原审被告人李扬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月11日中午，被告人李扬在揭阳市揭东区蓝城磐东乔南村万某广场物业管理中心员工宿舍内与被害人陈某1发生性关系，过后，李扬以发生性关系有拍下视频为由威胁陈某1每月需与其发生性关系2次，2016年4月14日6时32分再次发信息威胁被害人陈某1与其保持性关系。2016年6月12日，被害人陈某1到公安机关报案。2016年6月14日，李扬到公安机关接受调查。
原判上述事实，有被告人李扬的供认、被害人陈某1的陈述、证人证言、现场勘查材料、辨认材料、门诊通用病历、抓获经过、户籍证明等证据予以证明。
原判认为，被告人李扬无视国家法律，违背妇女意志，以上传被害人照片、信息以及监控视频等方式，胁迫妇女与其保持并要挟发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人李扬以发微信、短信方式胁迫被害人与其保持性关系，该行为属于已经着手实行的犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，故可比照既遂犯减轻处罚。被告人李扬能自动到公安机关接受调查并如实供述自己的犯罪事实，在一审判决前表示自愿认罪，是自首，依法可予从轻处罚。公诉机关建议以强奸罪对被告人李扬判处有期徒刑一年至二年，被告人李扬表示自愿认罪，请求从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十三条，第六十七条第一款之规定，以强奸罪判处被告人李扬有期徒刑一年六个月。
宣判后，原审被告人李扬上诉提出一审认定事实不清，适用法律错误：1、其没有意图奸淫被害人的目的；2、其不存在使用暴力或者威胁的手段违背被害人意愿强行发生性关系的行为；一审认定其犯强奸罪未遂，是错误的适用法律。请求二审查清事实，正确适用法律，宣告上诉人无罪。其辩护人辩护提出李扬所发信息不足以使被害人感到受威胁；其信息内容反映与被害人存在亲密关系，其声称公开两人关系并不仅是毁了被害人的生活，而是毁了两人的生活；一审认定上诉人已经着手实施犯罪，而强奸罪既遂在通说上是插入说，但上诉人在发出信息后没有后续的行为，两个人没有处于同一时空也没有后续行为，何来犯罪未遂；一审认定事实依据主要是言词证据；被害人的陈述显示其所认为的是第一次发生性关系时上诉人的行为构成强奸，因此被害人主观上并没有受到信息的威胁。请求二审开庭查明本案的事实，依法改判。
经审理查明，2016年4月11日中午，上诉人李扬在揭阳市揭东区蓝城磐东乔南村万某广场物业管理中心员工宿舍内与被害人陈某1发生性关系。过后，李扬多次发送微信及手机信息给陈某1，谎称两人在发生性关系时拍摄了视频，以传播视频为由威胁陈某1每月与其发生2次性关系。同年6月12日，被害人陈某1到公安机关报案；同月14日，李扬主动到公安机关接受调查。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1．受案登记表、到案情况。证实2016年6月12日21时许，陈某1到揭阳市公安局磐东派出所报称其于2016年4月11日在磐东万某广场员工宿舍被李扬强奸。事后，李扬通过信息和微信以公开其与陈某1发生性关系时所拍摄视频资料为由，要挟陈某1每月与其发生2次性关系。同月14日14时许，李扬到该所配合调查，并交代了与陈某1发生过性关系，及以公开性关系视频为由要挟陈某1每月与其发生性关系的事实。
2．现场勘查笔录、现场照片。经勘查现场位于揭阳市揭东区蓝城磐东乔南村万玉广场员工宿舍4楼一员工宿舍，经勘查房内没有提取到有关痕迹。四楼楼梯旁有一公共厕所大门外层玻璃呈散状破裂。并对现场拍摄照片，经上诉人李扬辨认，确认无误。
3．门诊通用病历。证实经检验，被害人陈某1的妇检情况为，外阴发育正常，未见血污，大小阴唇未见明显异常，处女膜3、4点处见陈旧性裂伤灶，未见血污，未见明显异常分泌物。
4．被害人陈某1手机中微信、短信内容截图及公安机关出具的证实材料。其中陈某1与上诉人李扬的微信聊天内容截图内容为：李扬发送“我要求不高，一个月陪我2次，你自己考虑一下”，陈某1回复“不用考虑，我欠你的啊？”，李扬发送“是”，陈某1回复“你要怎样就去怎样”，李扬发送“欠我的，知道了”，陈某1回复“敢敢去传”。其中短信内容为：李扬发送“我的东西足以证明我没强奸你，而且证明我们在一起是事实……”、“给你时间自己想清楚，如果要公开关系，我马上通过你的QQ发出去”。陈某1回复“去发，横竖都是死，做吕去，大不了不嫁而已，没什么”、“你这种人，当我没认识过，就这样8”，李扬回复“好的。我会的”、“我把所有的音象、影象、图片资料都进行了整理、美图、PS，制成压缩文件并上传到云端文件了。你放心昨天晚上我仔考虑过，感觉现在公开效果不震振，我会耐心等待时机成熟的。这些东西一公开，足以毁了你我现在的生活、名誉、未来，它会像个地狱里来的恶魔把我们拖进深渊，我相信我们会在地狱见…”。上诉人李扬确认上述就是其要挟被害人继续与其保持性关系的聊天内容。
5．证人黄某1手机查看上诉人李扬微信朋友圈的截图及公安机关出具的证实材料。上诉人李扬发布在微信朋友圈的内容为：受害人陈某1宿舍床上的4张自拍照、4张陈某1宿舍内的相片，附上文字内容“好怀念那间小小房间，那张小小的铁床，那个让我心跳加速的姑娘…”。并评论“春梦一场了无痕”。该朋友圈信息已被李扬删除，黄某1有截图保存。
6．被害人陈某1的陈述。陈陈述：2015年6月份我通过亲戚介绍来到磐东乔南万某广场物业管理处上班，主要负责前台客服工作，2015年7月份李扬来到万某广场物业管理处上班，担任经理，是我的直属上司。管理处另外有4名同事，平时关系都不错。2016年4月月初的一天中午，当时单位值班的只有我和李扬，到了午饭时间，李扬说去吃饭，就过来拉我的手，被我躲开了，随后我就跑开了，过后一段时间我都避开李扬。2016年4月11日中午，我吃完饭后头有点晕，要回宿舍睡觉，当拿出钥匙要开门时，发现门用钥匙开不了。我刚转身要走，这时门打开了，李扬在屋内拉住我的手，将我拉进宿舍里面。我侧着身子被他抱住，我边挣扎边反抗问他“你怎么有我宿舍的钥匙，还躲在屋里，刚刚被你吓死了。”李扬一直没说话，就这样抱住我往床边挪。我一直挣扎，并喊“救命啊，有人要强奸我”。李扬就用1只手捂住我的嘴，1只手继续抱着我。我被推倒在床上，李扬动手脱我的衣服，我全身衣服被脱光后，李扬双手压住我的双手，压在我身上，我挣脱不开，也没力气了，李扬就强行与我发生性关系。后我拿起放在椅子上的1套睡衣跑出宿舍，跑进4楼楼梯旁边的厕所并关上门。李扬追出来，边推门边用脚去踢门说“出来出来”。我堵住门边哭边大喊“救命啊，有人要强奸我”。然后我听到李扬下楼的声音，当时我阴道还流血，就在厕所冲洗身体。我洗完穿上衣服后，在厕所待了半个多小时，才开门出来，看到厕所门的玻璃被踢坏了。我回到宿舍里换上另外1套衣服，等到下午2点多，才到管理处上班。当天下午李扬没来管理处上班。隔天李扬来上班就发信息给我，说当天他在宿舍装了监控，如果我将事情说出去，就将视频发给我的同事看，看到我还要弄死我，还让我1个月跟他发生2次性关系。我就回信息跟他说“我不是欠你的”，李扬回我信息说“你再考虑一下”，我回信息说自己不怕他发视频。期间李扬不断发信息给我，让我上班时候不能表露什么迹象，截止到4月29日我去办理离职手续，李扬仍然发信息给我，让我1个月陪他睡觉2次，我没理他，李扬还打了很多次电话给我，我都没接，李扬就发信息给我让我接电话，不然要将那天的视频发出去。5月19日我将事情跟我的家属说了，我姑姑就带着我来到物业管理处找李扬，当时李扬在现场没说什么。我也有跟同事说要小心李扬。黄某1就说她那段时间有看到李扬朋友圈发了他在我宿舍的自拍照，但是没敢问我怎么回事。我当时被强奸的时候穿的是1件短袖T恤，什么颜色我不记得，其他特征也想不起，下身穿着1件7分长牛仔裤，内衣裤都是黑色的，当天事发后我就将这些衣服扔到宿舍区1楼的垃圾桶里，李扬也没有遗漏其他衣物在我宿舍里。事发前，我是处女，事发地点位于磐东乔南村万玉广场物业管理处员工宿舍4楼我的宿舍。当时发生性关系时我有反抗挣扎，但是没成功。李扬发微信和信息给我，我当时截图保存下后，就将李扬的微信和信息都删掉了，手机备注李扬微信号是“万某，李扬兄”，他发的微信内容是“我要求不高，1个月陪我2次，你自己考虑一下”，我回“不用考虑，我欠你的啊”，李扬回“是”，我回“你要怎么样就怎么样”李扬回“欠我的，知道了”，我回“敢敢去传”。李扬发的“1个月陪我2次”的意思是要我1个月陪他做爱2次。我手机备注李扬的手机号码（185××××1184）为“经理”。李扬发信息“我的东西足以证明我没强奸你，而且证明我们在一起的事实”、“给你时间自己想清楚，如果公开关系，我马上通过你的QQ发出去”，我回“去发，横竖都是死，做吕去（潮汕话，意思是指随你去），大不了不嫁而已，没什么”、“你这种人，我当没认识过，就这样8”，李扬回我“好的，我会的”“我把所有的音像、影像、图片资料都进行了整理、美图、PS，制成压缩文件并上传到云端文件了。你放心，昨晚我仔细考虑过，感觉现在公开效果不震撼，我会耐心等待时机成熟的，这些东西一公开，足以毁掉你我现在的生活、名誉、未来。它会像个地狱里来的恶魔把我们拖进深渊，我相信我们会在地狱见”。我没有答应李扬的条件，我宿舍有7把钥匙，我1把，黄某11把，1把放在门口鞋盒里坐备用，还有4把放在宿舍抽屉里，这些情况只有我和黄某1知道，过后我没有留意那4把放在抽屉里的钥匙是否还在。
7．证人陈某2的证言。陈证实：2016年5月19日15时许，我和我的侄女陈某1在揭阳市榕城区东兴街道玉浦村我的住家谈话，我就问陈某1工作做得好好的，为什么辞职，陈某1就跟我“我是被逼无奈才辞职的，因为我的经理李扬强奸我，事后还发信息威胁我不能说出去，说出去的话就把当天强奸我的视频发到网上，每个月还得陪他睡2次，不同意就要把视频传到网上，还发了几张李扬在我宿舍房间床上自拍的相片在朋友圈”。我听完很生气，我就叫我家公黄潮余开车载我和陈某1来到万某广场物业中心办公室。当时办公室有林某和李扬、黄某13人在办公室喝茶。我质问李扬为什么逼陈某1辞职、为什么强奸陈某1。李扬一直没回话，我就走过去揪扯李扬，林某就上前劝说。黄潮余则打电话给该公司经理黄某2说“我的孙女在你这里工作，被李扬强奸了，我现在在这里找李扬，事情要怎么办”。黄某2对黄潮余说“这件事我会处理，不要在公司闹事”。陈某1到宿舍收拾日常用品后我们就离开了。陈某1跟我说是2016年4月11日13时许在万某广场物业中心4楼员工宿舍被李扬强奸，后李扬还发短信威胁，李扬还在朋友圈发了4张李扬躺在陈某1床上的自拍照片，还发表了1段话，内容是“好怀念那间小小的房间，那张小小的铁床，那个让我心跳加速的姑娘”，下面还评论了1句话“春梦一场了无痕”。黄某2之后一直有帮忙调解，但是没成功，后来我们才选择报警。陈某1辞职后精神状态一直不好，晚上总是睡不着，自己还不敢外出。
8．证人黄某1的证言。黄证实：我和陈某1是万某广场物业服务中心的员工，我和陈某1都是文员，一起住在员工宿舍4楼1间2人的宿舍，除了休息日，我们平时下班之后都在宿舍住。2016年4月份的1天白天，我回到宿舍发现宿舍的浴室玻璃门下方出现裂缝，以为是大风吹坏的。4月30日，我看见陈某1写了辞职申请，就问陈某1为什么要离职，陈某1当时回答我说她要去学美甲，随后陈某1就离职了，之后我们2人也就没有联系。到了5月19日的前几天，我在朋友圈看到李扬发了1条朋友圈，内容大概是“很怀念那张小小的铁床，那个让我心跳急速的姑娘”。下面还有李扬自己的评论“春梦一场了无痕”，还有附图9张，其中7张内容是李扬睡在我和陈某1宿舍里面陈某1的铁床上的自拍，还有2张很模糊，我看不清楚是什么。我看到这条朋友圈之后很惊讶，就截图保存在手机，几分钟后李扬就把这条朋友圈给删除了。过了几天，我在公司遇到李扬，李扬跟我说“你有没有看到那条朋友圈，如果看到了，就当做不知道”。到了5月18日，我就将这条朋友圈截图发给了陈某1，5月19日，陈某1就和她姑姑来到万某广场物业服务中心找到李扬。陈某1的姑姑质问李扬“陈某1的离职原因是什么？你是经理应该知道吧”。李扬一直没有回答，只是坐着直至陈某1和她姑姑离开。我当时在现场就将那条被我截图的朋友圈拿给陈某1和她姑姑看。李扬看到之后也没说什么。我们宿舍平时都有上锁，宿舍一共有7把钥匙，我和陈某1各有1把，还有1把在门口的鞋盒下面当备用，另外4把存放在宿舍，放在门口鞋盒下面的钥匙只有我和陈某1知道，我感觉李扬和陈某1的关系和他们2人与其他同事的关系没有什么区别。
9．证人林某的证言。林证实：2016年5月19日16时许，陈某1和陈某1的姑姑、陈某1的另外1名亲戚来到万某广场物业中心办公室，当时我和李扬、黄某1在办公室喝茶。陈某1的姑姑质问李扬“陈某1为什么辞职？你要跟我解释”。我就跟陈某1说：“坐下喝茶，别激动，是发生了什么事？我侄女是没有出嫁的，你这样侮辱，还辞掉她”，陈某1的另外1名亲戚就打电话给黄某2，具体说了什么我不清楚。后来陈某1和陈某1的另外1名亲戚就到陈某1的宿舍收拾日常用品，这时黄某1对我说“我不敢在那个宿舍睡觉了，里面装有监控”，黄某1还拿了几张李扬睡在陈某1宿舍床上的自拍相片。我对她说“不怕，明天我叫人来换锁”，黄某1又说“厕所的门坏了”。接着我和黄某1一起到员工宿舍，陈某1他们收拾完东西就离开了。隔天早上9时许，我和黄某2、李扬、李扬的老婆4人在黄某2的办公室调解这件事，李扬老婆一直说是陈某1勾引她老公的，后来这件事没有调解成功。2016年5月23日14时，我和黄某2、李扬、李扬的老婆4人在黄某2的办公室调解这件事，黄某2就问李扬“这件事，你要怎么解决”，李扬说“我没有钱”，黄某2说“那我没办法给你们调解”，李扬的老婆就对黄某2说“我们只能拿出8000元出来赔偿”，黄某2说“8000元我不敢去开口调解”。后来我有事就离开了。到了晚上黄某2打电话跟我说这件事还是没有调解成功，李扬的老婆最多拿出20000元出来赔偿。后来李扬一直没有到万某广场物业中心上班。李扬有承认和陈某1发生性关系，并答应拿出20000元出来作为对陈某1的补偿。
10．证人黄某2的证言。黄证实：我在万某广场负责全面工作，2016年4月底，陈某1来跟公司说自己辞职不做了，当时陈某1神情比较低迷委屈，我们问她什么原因不上班，她也没说什么就办理了离职手续。5月份的1天，陈某1的亲戚陈某2打电话给我，说公司经理李扬去搞陈某1（即2人发生了性关系），过后还威胁陈某1，导致陈某1害怕不敢来上班，她们要去物业那边找李扬。当时我在外面，就跟她说“你们去找也好，但是不要在现场闹太大，影响不好”。后来我听说陈某2和陈某1等人来到物业找李扬，当时林某在现场帮忙协商。等我外出归来后，我找来陈某1问清楚情况，陈某1跟我说，4月份的1天中午，她回宿舍休息时，李扬趁陈某1的室友黄某1不在，事先拿出钥匙开门在宿舍等，然后在宿舍里强行和她发生性关系，李扬还要去拍她的裸照，她躲在厕所时，厕所门还被李扬踢坏了。过后李扬还一直发信息威胁她继续跟李扬发生性关系，不然就要在网上发视频。陈某1说自己害怕，又不敢跟人说，自己害怕就辞职了，离职后回到家里李扬还一直威胁她，她才将事情告诉家属。之后我主动找李扬来，考虑到陈某1的名声问题，看能不能从中协调一下。我主动找了李扬谈了3次，都是李扬和他老婆一起过来，李扬有承认他和陈某1在员工宿舍发生性关系，陈某1躲在厕所，他要拍裸照，还把厕所门踢坏了，也有威胁说把事情说出来就要把视频发到网上。现场李扬一方一开始说拿出4000元，后来出到8000元，谈到后面，我觉得没办法协调了，就让林某帮忙跟进一下，过后也没怎么过问了。
11．证人许某的证言。许证实：我和陈某1和李扬都是同事，我不知道李扬和陈某1之间是否处于男女朋友关系，也不知道他们之间是否有交往。2016年5月中旬的1天，陈某1的家属带着陈某1来到单位找李扬，质问他已经结婚了的人，为什么要跟陈某1发生性关系，还拍下视频。李扬有承认跟陈某1发生性关系，但没有拍下视频。当时单位有领导帮忙协调了几次，具体协调过程我不清楚，结果双方都谈不妥。2016年4月份左右，当时陈某1还没有离职，李扬有单独跟我聊天时说近期有跟1女网友发生性关系，具体姓名没有说出来。后来陈某1离职后，李扬有提到那名跟他发生性关系的女网友就是陈某1。陈某1的宿友黄某14月份有跟我提到过宿舍厕所门坏了，叫我帮忙去修理下。当时没有材料，就没有去修，过不久陈某1离职了，过后我听同事说厕所门是被李扬踢坏的。
12．证人宋某的证言。宋系上诉人李扬的妻子，证实：2016年5月19日22时许，李扬回家跟我说，他跟同事陈某1发生婚外情，他还发信息给陈某1，对方家属找上门来闹了。当晚我们两夫妻就吵起来，李扬让我一起到单位，领导要出面处理这件事。5月20日早上我和李扬一起来到宏和大厦找黄某2。黄某2说李扬经常去到陈某1宿舍，过后还发信息威胁陈某11个月陪其2次，不让就将相片和视频发到网上去，还搞坏了厕所的大门。李扬说当时是和陈某1玩，他在厕所门口要进去，陈某1在厕所里面不让他进去，他的膝盖就撞坏了厕所大门的玻璃，至于去陈某1宿舍，是陈某1告诉他钥匙在门外鞋盒里。5月23日15时许，我和李扬再来来到黄某2办公室，当时办公室有我和李扬、林某、黄某24人，当时协商最后结果是黄某2让我们拿出50000元作为对陈某1的补偿，我们无法接受，结果就不了了之。据我所知，李扬与陈某1有发生过男女朋友关系，过后一段时间，因陈某1认识了另1男生，要去开店，不想和李扬在一起，李扬为了挽回感情，发信息给陈某1，威胁其每月陪他2次，后陈某1离职了，其家属一方来到单位找李扬闹，所以我们找黄某2协商此事。
13．上诉人李扬的供述。李供述：2015年7月份我来到磐东乔南万某广场物业管理处担任经理一职，管理处办公的人加上我有6人，其中女性有2名，分别是陈某1和黄某1，她们2人负责行政、财物方面的工作。平时我和陈某1关系比较融洽，上班时候有说有笑。2015年12月份的1天，陈某1说她妹妹要过来睡，要跟我借被子。隔天我去宿舍拿被子的时候，在她宿舍里我们就抱在一起并有接吻，那天后我们就确定男女朋友关系。因我有老婆，她当时有男朋友，所以关系没有公开。期间中午休息的时候，我有到陈某1的宿舍找她，2人有做拥抱接吻这些亲密动作，但没有发生性关系。陈某1宿舍的钥匙放在哪里是陈某1告诉我的。2016年4月10日左右的1天我和陈某1发生了1次性关系。2016年4月15日或16日的中午13时许，我和陈某1在她的宿舍互相亲昵后，陈某1拿着刚被我脱掉的睡衣，光着身子就跑去厕所洗澡，厕所门有关，没反锁。我要给陈某1拍照，但陈某1不同意，她过来关上门，门撞到我的膝盖，厕所门外层的玻璃被撞碎了。我和她发生性关系是陈某1自愿的。等到了4月底的1天，陈某1就跟我说要去学美甲，不想在万某广场这边上班，不想和我在一起了。我就发信息给她说，我们当天发生性关系的时候我有录像，要她1个月陪我睡觉2次，不然我就将视频散布到她同事朋友知道。陈某1回我信息说“我欠你的啊”，让我想发就发。等陈某1离职后，我多次打电话给她，她没接，我就发信息说如果不接我电话就公开那些录像视频。我其实没有录像视频，我想借此让陈某11个月陪我睡觉2次，继续和我发生性关系。陈某1离职几天后，我有发几张相片到我的朋友圈，4张是我在陈某1宿舍内的自拍照，另外4张是拍陈某1宿舍里物件及几张模糊女子背影相片。文字的内容“好怀念那间小小房间，那张小小铁床，那个让我心跳加速的姑娘”，并自己评论“春梦一场了无痕”，内容指定陈某1的室友黄某1看到，目的是让黄某1知道我和陈某1之间发生的事。我和陈某1之间的事情，还有我的同事许某知道。我发这条朋友圈是因为我有跟陈某1说如果不想事情散布到她同事朋友知道，就继续和我保持发生性关系。2016年4月份中旬后的1天中午，我在办公室跟许某说我跟陈某1建立男女关系了。我发给陈某1的短信中“给你时间自己想清楚，如果要公开关系，我马上通过你的QQ发出去”，内容中的“公开关系”是指我和陈某12人的男女关系公开出来。我没有录视频，我想借此让陈某11个月陪我睡觉两次，继续和我发生性关系。
14．上诉人李扬的身份证实材料。
关于上诉人李扬上诉及其辩护人辩护所提。经查，上诉人李扬谎称与被害人陈某1发生性关系时拍摄了视频，发送微信信息、手机短信威胁被害人每月需与其发生2次性关系，否则将视频散布，以上事实有被害人的陈述，证人证言，提取的微信、手机短信内容等证据予以证实，上诉人李扬一审庭审及本院提审时均供认，足以认定，原判认定事实清楚，证据确实、充分。但原判认定李扬向被害人发送微信、手机短信威胁的行为属于已经着手实行犯罪不当。李扬利用现代通讯方式发送威胁语言，其实施威胁的当时，与被害人分处不同的空间，尚不足以对被害人的性自主权产生紧迫的现实危险，因此李扬发送威胁信息的行为不能认定为着手，应认定为强奸预备。故上诉人李扬请求改判其无罪及其辩护人请求依法改判的理由均不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李扬无视国家法律，违背妇女意志，以散播被害人性爱视频的方式，胁迫被害人与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。李扬向被害人发送微信、手机短信威胁被害人与其发生性关系的行为，属于为了犯罪，制造条件的行为，是犯罪预备。李扬能自动到公安机关接受调查并如实供述自己的罪行，是自首。可依法减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；唯认定李扬的行为属犯罪未遂，并适用《中华人民共和国刑法》第二十三条不当，应予纠正；但根据李扬的犯罪情节等对其减轻处罚，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周旭茂
审 判 员 林旭强
代理审判员 许伟娜
二〇一七年七月十二日
书 记 员 谢昭杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；
(三)在公共场所当众强奸妇女的；
(四)二人以上轮奸的；
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。