浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第186号
上诉人（原审原告）：温州公交劳动服务有限公司。
法定代表人：曹文标。
委托代理人：陈琨、张永谦。
被上诉人（原审被告）：李哲。
委托代理人：方良、陈文克。
上诉人温州公交劳动服务有限公司（以下简称公交服务公司）因劳动争议纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2010年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人公交服务公司委托代理人陈琨和被上诉人李哲及其委托代理人方良、陈文克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2004年11月，公交服务公司与李哲建立劳动关系后，即派李哲去温州东瓯公交有限公司上班。2005年11月15日，公交服务公司、李哲和温州东瓯公交有限公司签订《劳务协议书》一份，约定：公交服务公司派遣员工李哲到温州东瓯公交有限公司承担劳务，具体职务为售票员，期限自2005年11月1日至2006年10月31日。合同期满后，三方又签订《劳务协议书》一份，期限至2007年10月31日。2007年7月1日，公交服务公司和李哲签订《劳动合同书》一份，合同约定：李哲作为售票员，其对公交服务公司制订的劳动纪律和规章制度应严格遵守，如违反公交服务公司制订的劳动纪律和规章制度，公交服务公司有权根据劳动法律的规定，进行处理、处罚。合同期限自2007年7月1日至2010年6月30日止。同日，双方还签订了一份《劳务派遣协议书》，约定：李哲作为公交服务公司的员工派遣到温州东瓯公交有限公司从事售票员工作，派遣期限从2007年7月1日至2010年6月30日止。如李哲严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，派遣协议可即行终止。2008年11月1日，公交服务公司与温州东瓯公交有限公司签订《借用协议书》一份，约定：借用期从2008年11月1日至2011年10月31日止，借用人员严重违反温州东瓯公交有限公司劳动纪律、规章制度的，温州东瓯公交有限公司有权退还或调换人员。2008年11月30日晚21时10分许，李哲在50路33-213车上当班售票，该车由火车站开往瓯北镇。在火车站广场上车的乘客给李哲15元，要求购买5张到报喜鸟站的3元车票，李哲撕了5张2.5元的车票给乘客。车辆行驶到葡萄棚站时，被公交集团稽查大队管理人员查获。此后，李哲便停止了工作。2008年12月11日，温州东瓯公交有限公司发函给公交服务公司，将李哲退还公交服务公司，建议其解除与李哲的劳动合同。2008年12月15日，公交服务公司作出《关于终止与李哲同志劳动关系的通知》，载明：根据《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第六十五条和《温州公交集团企业管理制度》第五章、第九章之规定，终止与李哲同志的劳动关系。事后，李哲即向温州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销《关于终止与李哲同志劳动关系的通知》。仲裁委于2009年8月12日作出仲裁裁决：撤销温州公交劳动服务有限公司温公劳经字（2008）第09号《关于终止与李哲同志劳动关系的通知》。公交服务公司不服仲裁裁决，遂向法院起诉。另查明：温州公交集团有限公司制定的《企业管理制度汇编》第五章第三十八条规定，员工严重失职、营私舞弊、对用人单位造成重大损害的，用人单位可以单方面解除劳动合同。该汇编第九章第二十四条规定，卖废票或收款不撕票、少撕票的情形，视为严重票务违章。该汇编第九章第五十八条规定，其他严重票务违章的行为，在行政上处以留用察看处分或辞退、解除劳动合同。
原审法院认为，李哲受公交服务公司的派遣到温州东瓯公交有限公司从事售票员工作。公交服务公司系李哲的用人单位，温州东瓯公交有限公司系李哲的用工单位。李哲虽违反温州公交集团有限公司制订的有关规章制度，但李哲与公交服务公司签订的《劳动合同书》约定，李哲只有违反公交服务公司制订的规章制度，公交服务公司才可以进行处罚。公交服务公司依据温州公交集团有限公司的规章制度，终止与李哲的劳动关系，系处罚依据不足。根据公交服务公司与温州东瓯公交有限公司签订的《借用协议书》，如借用人员违反温州东瓯公交有限公司劳动纪律、规章制度，温州东瓯公交有限公司有权退还或调换人员，终止或解除派遣关系，而非终止或解除劳动关系。且公交服务公司在解除劳动合同前，没有事先将理由通知工会，程序上不合法。故公交服务公司的诉请，依据不足，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十三条的规定，判决：一、撤销温州公交劳动服务有限公司温公劳经字（2008）第9号《关于终止与李哲同志劳动关系的通知》。二、驳回温州公交劳动服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由温州公交劳动服务有限公司负担。
宣判后，公交服务公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、上诉人解除与被上诉人的劳动合同依据充分。根据《劳务派遣协议书》的约定，被上诉人应遵守用人单位的各项劳动纪律和规章制度。从双方签订的两份劳务协议书结合《劳务派遣协议书》的上下文内容理解，“用人单位”实际上是指被上诉人所服务的温州东瓯公交有限公司，原审未将温州东瓯公交有限公司认定为用人单位，系事实认定有误。被上诉人“多收钱、少撕票”的行为属于温州公交集团有限公司（温州东瓯公交有限公司的母公司）所规定的严重票务违规，违反了用人单位的规章制度，公交服务公司有权解除劳动合同。2、《劳动合同法》规定的“用人单位单方解除劳动合同，应当事先通知工会”不是解除劳动合同的必经程序。上诉人至今尚未成立工会，客观上也无法通知工会。上诉人解除与被上诉人的劳动关系在程序上完全合法。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人李哲口头答辩称：1、一审并未认定被上诉人存在“多收钱、少撕票”的行为，一审仅认定乘客在要求购买3元车票时，被上诉人撕了2.5元的车票给乘客。至于被上诉人的行为是因为将票给错了乘客，还是存在“多收钱、少撕票”行为，一审未作出认定。事实上，被上诉人在当天售票时只是将本应该给乘客余小鹏的3元车票给了其他乘客，而本应给其他乘客的2.5元车票给了乘客余小鹏。被上诉人所卖的车票票款与所收的票价总额是一致的，不存在“多收钱、少撕票”的行为。2、与被上诉人存在劳动关系的用人单位是上诉人，而非温州公交集团有限公司。上诉人与温州公交集团有限公司是两个独立的法律主体。上诉人对被上诉人作出解除合同决定所依据的规章制度必须是本单位的规章制度。上诉人依据温州公交集团有限公司制定的规章制度终止劳动关系依据不足，一审认定符合事实。3、一审认定适用法律正确。《劳动合同法》第43条规定“应当事先将理由通知工会”，这是一个必经的程序。但上诉人在解除合同时并没有将理由事先通知工会，因此解除程序不合法。一审判决适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在本院指定的举证期限内均没有提供新证据。
根据双方当事人的陈述及一审中已确认有效的证据，二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，2008年11月30日被上诉人卖出的车票票面金额（票价）为1414.5元，被稽查人员查获时，票款和备用金合计为1608.4元，其中备用金系被上诉人个人当日所备。
本院认为，根据上诉人及被上诉人签订的《劳务派遣协议书》的约定，被上诉人应遵守“用人单位”的各项劳动纪律和规章制度。上述“用人单位”从协议内容理解应为被上诉人所服务的温州东瓯公交有限公司。温州东瓯公交有限公司和被上诉人之间是派遣关系，其系被上诉人的用工单位而非用人单位。《劳务派遣协议书》中将温州东瓯公交有限公司表述为“用人单位”系用词不当。原审认定温州东瓯公交有限公司为用工单位，并无不当。至于被上诉人本应给乘客3元车票却给其2.5元车票的“少撕票”行为，虽违反温州公交集团有限公司制订的有关规章制度，但上诉人不能据此对被上诉人予以处罚或处理。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》明确约定：被上诉人对上诉人制订的劳动纪律和规章制度应严格遵守，如违反上诉人制订的劳动纪律和规章制度，上诉人有权根据劳动法律的规定，进行处理、处罚。上述约定表明，被上诉人只有违反上诉人自身制订的规章制度，上诉人才有权进行处罚、处理。上诉人并没有制订规章制度，其依据温州公交集团有限公司的规章制度，终止与被上诉人的劳动关系，无事实和法律依据。此外，上诉人没有成立工会，致使其解除与被上诉人的劳动关系事先不能通知工会，程序上亦存不当。原判认定事实清楚，审理程序合法，案件处理得当，本院予以维持。但原审判决适用《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十三条系援引法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人温州公交劳动服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
代理审判员 吴跃玲
代理审判员 张美权
二〇一〇年四月十九日
书 记 员 王 蕾