重庆市巴南区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0113民初11132号
原告：重庆鑫奥建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区石小路164号1-3-3，统一社会信用代码915001077935455366。
法定代表人：陈霞，总经理。
委托代理人：蒋洪，重庆渝韬律师事务所律师。
被告：杜如能，男，1980年11月20日出生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。
委托代理人：方洪伟，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。
原告重庆鑫奥建筑劳务有限公司（以下简称鑫奥劳务）与被告杜如能工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年9月5日立案受理后，因其他案件的审理结果与该案相关，本案于2016年10月9日中止诉讼；中止原因消除后，于2017年11月16日恢复审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫奥劳务的委托代理人蒋洪、被告杜如能的委托代理人方洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫奥劳务诉称，被告并非原告公司员工，与原告没有劳动合同关系，被告受伤不属于工伤范畴；被告到原告承建的工地上从事焊工，不是原告将其招录到巴南区华南城工地，是自然人任国均承包了该工程的焊接项目，与任国均形成雇佣关系。被告受伤不是工伤，是自己自行滞留工地受伤；工伤认定决定书没有送达原告，原告不知道工伤认定一事。请求法院依法判决被告的人身损害与原告无关，原告不承担工伤赔偿234981.3元。
被告杜如能辩称，原、被告双方存在事实劳动关系，原告将工程违法分包给自然人任国均，任国均不具备用人单位主体资格，发生工伤应当由具备拥有主体资格的原告承担工伤保险待遇赔偿责任，经过九龙坡区人力资源和社会保障局认定原告与被告存在劳动关系，被告所受伤害属于工伤，并将认定工伤决定书送达给原告，原告在收到该决定书后，未提出异议，即表明其对原、被告双方的劳动关系及工伤认定予以认可，该事实在渝中区人民法院（2017）渝0103行初21号行政裁定书中已经得到确认且生效。巴南区劳动人事争议仲裁委员会作出的巴劳人仲案字（2016）第453号裁决书也认定了原、被告之间的劳动关系，并裁决由原告向被告承担赔偿工伤保险待遇的义务，该裁决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以支持。原告所称被告受伤是自行滞留工地所致，与事实不符。请求法院依法驳回原告的诉求。
经审理查明:原告鑫奥劳务系从事建筑劳务的企业法人，将承包的工程分包给不具施工资质、不具备用工主体资格的实际施工人施工，被告杜如能受该实际施工人聘请，在原告鑫奥劳务承接的重庆市巴南区华南城项目工地工作，没有签订劳动合同，未办理工伤保险，工作由实际施工人安排，工资由实际施工人支付。2015年2月3日上午，被告杜如能在工作中受伤，随即经工友送重庆市巴南区南彭卫生院治疗，自付医疗费811.2元；2015年2月4日被告杜如能在云南省急救中心自付非急救转运费用320元、在昆明市延安医院自付门诊医疗费3.5元；2015年2月4日转入昆明市中医医院住院治疗至2015年2月10日，住院治疗7日，经诊断为多发骨与关节损伤（右跟骨粉碎骨折、左胫骨远端撕脱骨折、左距骨折）、头颅外伤、多发软组织损伤，自付门诊医疗费634.2元、住院医疗费6046.54元；2015年2月10日被告杜如能转入昆明医科大学第一附属医院住院治疗7日至2015年2月17日好转出院，自付医疗费34787.88元，医嘱3月内禁止负重活动，每3天换药一次，出院后第1.3.6月返院复查，此后每隔半年返院复查，不适随访。被告杜如能于2015年2月21日至2015年3月5日在云南省会泽县中医医院住院治疗13日，自付医疗费4743.41元；2015年4月22日被告杜如能在云南省会泽县娜姑中心卫生院门诊治疗自付医疗费39.15元；被告杜如能分别于2015年3月4日、2015年4月28日在云南省会泽县中医医院门诊治疗，自付医疗费38.15元、110.96元；2015年5月10日被告杜如能在云南省会泽县人民医院门诊治疗自付医疗费2.4元；2015年5月12日被告杜如能在会泽兴仁医院门诊治疗自付医疗费25元；2015年7月19日被告杜如能在云南省会泽县娜姑镇沁成大药房购买药品自付530元；2015年6月5日被告杜如能在云南一心堂药业购买药品自付50.4元；2015年7月24日被告杜如能在云南一心堂药业会泽西直街连锁店购买药品自付645.14元；被告杜如能在云南新型建筑材料厂对外诊所治疗6次，于2016年7月23日自付医疗费1225元；被告杜如能分别于2015年6月4日、2015年6月5日、2015年12月20日、2015年12月21日、2016年7月18日在昆明医科大学第一附属医院门诊治疗，自付医疗费323.32元、360.36元、150元、594.84元、85.52元；2015年11月27日被告杜如能分别在重庆市九龙坡区第一人民医院、重庆医科大学附属第一医院门诊治疗，自付医疗费1685.9元、10元。2016年6月20日至2016年6月28日被告杜如能在昆明医科大学第一附属医院住院治疗9日，行右跟骨粉碎性骨折手后骨性愈合内固定取出术，自付门诊医疗费48元、住院医疗费7129.21元，医嘱注意休息，隔天换药，患肢1月内无负重活动，患者左踝关节退行性改变，目前暂无手术指征，建议定期复查左踝关节X片，如左踝关节退行性进一步加重则考虑行踝关节融合术，不适随诊。被告杜如能四次住院治疗共计36日，期间由家人护理，原告鑫奥劳务未支付护理费、住院伙食补助费；综上，被告杜如能共计自付医疗费60400.08元（含非医疗机构购买药品530元、50.4元、645.14元，合计1225.54元）。
2015年7月1日重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认决字〔2015〕176号认定工伤决定书，被告杜如能被认定为工伤，原告鑫奥劳务收到此认定工伤决定书。2015年12月20日重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡（工伤）劳鉴初字〔2015〕1148号劳动能力鉴定结论通知书，被告杜如能被鉴定为伤残捌级，一般医疗依赖，无护理依赖。被告杜如能于2015年12月23日支付劳动能力初次鉴定费400元。2016年5月16日被告杜如能向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会提起工伤待遇赔偿仲裁申请，要求解除与鑫奥劳务的劳动关系，鑫奥劳务支付一次性工伤保险待遇327060.58元（包括医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费、交通费、食宿费）。该仲裁委于2016年8月22日作出巴劳人仲案字〔2016〕第453号仲裁裁决书，裁决鑫奥劳务支付杜如能一次性工伤保险待遇共计234981.3元（其中：停工留薪期工资28428元、一次性伤残补助金52118元、一次性伤残就业补助金62100元、一次性工伤医疗补助金31050元、医疗费54973.3元、护理费2040元、住院伙食补助费272元、交通食宿费4000元）；杜如能与鑫奥劳务的劳动关系从2016年8月22日起解除。原告鑫奥劳务收到该仲裁裁决书遂诉至本院。重庆市2014年度职工月平均工资标准为4738元。
审理中，原告鑫奥劳务提起的不服九龙坡区人力资源和社会保障局认定工伤决定的行政诉讼案件业已审结，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出的九人社伤险认决字〔2015〕176号认定工伤决定书有效。原、被告双方均没有举示证据证明被告杜如能受伤前月工资标准，对工伤保险待遇赔偿金额各持己见，调解未果。
上述事实，有双方当事人陈述、原告鑫奥劳务提交的巴劳人仲案字〔2016〕第453号仲裁裁决书、重庆市渝中区人民法院行政裁定书，被告杜如能提交的调查笔录、九人社伤险认决字〔2015〕176号认定工伤决定书、九龙坡（工伤）劳鉴初字〔2015〕1148号劳动能力鉴定结论通知书及票据、巴劳人仲案字〔2016〕第453号仲裁裁决书、重庆市渝中区人民法院行政裁定书及生效证明书、巴南区南彭镇卫生服务中心影像诊断报告单及费用清单、昆明市中医医院病情证明单及费用清单、昆明医科大学第一附属医院诊断证明书及收据、会泽县中医医院出院证明及收据、昆明医科大学第一附属医院诊断证明书及收据、其他医院及药房收据、交通费、食宿费发票等证据为凭，经当庭质证，予以采信。
本院认为:建筑施工单位将工程承包给不具施工资质、不具备用工主体资格的实际施工人施工，实际施工人聘请的工作人员被告杜如能在施工中遭受工伤，尽管原、被告双方不存在真实的劳动关系，但从有利于劳动者的角度出发，应由实际施工人的发包人即具备用工主体资格的建筑施工单位原告鑫奥劳务承担用工主体责任，对其作工伤待遇损失赔偿。被告杜如能在巴南区华南城项目工地工作，未办理工伤保险，应按《工伤保险条例》第六十二条第二款规定处理，由用人单位按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
职工的工伤保险待遇与职工本人工资标准相关，但原、被告双方均无证据证明被告杜如能受伤前的月工资标准，应按《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第一条之规定，以被告杜如能受伤时重庆市上年度职工平均工资标准来确认其本人工资，对被告杜如能受伤前的月工资标准按重庆市2014年职工月平均工资4738元计。
《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救；职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《工伤保险条例》第二十一条规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。《重庆市工伤保险实施办法》第二十条规定，工伤职工伤情处于相对稳定状态，用人单位、工伤职工或者其近亲属可向劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请；工伤职工停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发〔2004〕210号）第三条规定，停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，被告杜如能的工伤其停工留薪期应为6个月。《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第四条规定，工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付，食宿费可以按照用人单位因公出差报销标准予以支持，用人单位无相应标准的，可以参照当地机关事业单位因公出差报销标准予以支持。因此，被告杜如能应获得医疗费59174.54元（60400.08元-1225.54元）、停工留薪期工资28428元（4738元/月×6个月）；被告杜如能四次住院治疗共计36日，应获得住院伙食补助费288元（8元/日×36日）；因伤情由家人护理，应获得合理的住院护理费2160元（60元/日×36日）；被告杜如能数次往返家庭与医疗机构、劳动管理行政机关、仲裁机构，治疗及处理工伤，应获得交通及食宿费4000元。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，享受11个月本人工资的一次性伤残补助金。据此，被告杜如能应获得一次性伤残补助金52118元（4738元/月×11个月）。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级6个月计发；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级12个月计发。鉴于原告鑫奥劳务只是承担用工主体责任，负责被告杜如能工伤待遇损失赔偿，应以被告杜如能受伤的上年度即2014年重庆市职工月平均工资4738元为基数计发一次性工伤医疗补助金和支付一次性伤残就业补助金；因此，被告杜如能应获得一次性工伤医疗补助金28428元（4738元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金56856元（4738元/月×12个月）。
原告鑫奥劳务诉称被告杜如能不是工伤，工伤认定决定书没有送达原告鑫奥劳务，与事实不符，工伤认定决定书已经生效；原告鑫奥劳务诉称在被告杜如能入重庆市巴南区南彭卫生院治疗时向医院支付了5000元，缺乏证据支撑，应不予采信。被告杜如能支付的劳动能力初次鉴定费400元应由原告鑫奥劳务承担，但因被告杜如能没有提出此项诉求，故本案不予处理。原告鑫奥劳务请求判定被告杜如能的人身损害与己无关、不承担工伤赔偿234981.3元，部分符合法律规定，应予以部分支持。为此，依据《工伤保险条例》第二十一条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十条、第三十六条、第五十四条第一款之规定，判决如下：
原告重庆鑫奥建筑劳务有限公司赔偿被告杜如能工伤保险待遇损失231452.54元（其中：医疗费59174.54元、停工留薪期工资28428元、住院伙食补助费288元、住院护理费2160元、交通及食宿费4000元、一次性伤残补助金52118元、一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金56856元）。
上述判决给付义务限本判决生效后十五日内履行完毕；若逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元予以免收。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
本判决生效后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 卢再祥
二〇一七年十一月十七日
书记员 郭俊伶