山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终978号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司泰安市中心支公司，住所地泰安市迎暄大街1号。
负责人：张振，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱明格，山东一山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伊秀富，男，1949年7月15日出生，汉族，住山东省泰安市高新区。
委托诉讼代理人：蒋伟，山东杞都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏夫成，新泰天地法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘贝，男，1989年5月5日出生，汉族，住新泰市。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司泰安市中心支公司（以下简称泰安人寿公司）因与被上诉人伊秀富、刘贝机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（以下简称一审法院）（2017）鲁0982民初8031号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泰安人寿公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判泰安人寿公司不承担误工费，护理费按照护工标准每人每天70元计算。事实和理由：一、泰安人寿公司不应承担伊秀富误工费。第一，根据劳动合同法第44条第2款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，伊秀富签订劳动合同时已经年满68周岁，该劳动合同违反法律规定，应属无效。第二，伊秀富提交的劳动合同并非正式合同，且存在错误。约定期限自相矛盾，该份劳动合同不应被采纳。第三，劳动合同中约定了工资及缴纳保险情况，每月4000元，已经超过了纳税起征点，伊秀富未提交证据证实其工资情况、纳税情况，也未提交单位工资单。二、护理费计算错误。第一，护理人员伊勇工资按天计算，并非享有固定收入，一审法院根据其出具的证明按收入减少判决，适用法律错误。第二，伊秀富提交的护理人员劳动合同并非正式合同，且存在错误，约定期限自相矛盾，该份劳动合同不应被采纳。第三，其出具的伊勇误工证明记载：每天工资300元，从2017年9月12日至2017年11月28日，应是87天，应扣发26100元，而该证明时扣发5100元。根据其与单位签署的劳动合同约定，一方每周至少休息一天，及每月至多工作26天，每天工资300元，每月工资不应超过7800元，而单位出具的证明为2017年6月工资收入9200元，7月9100元，8月9100元。劳动合同与单位证明自相矛盾。第四，伊秀富未提交任何证据证实张秀香系城镇居民，一审法院直接认定按城镇居民标准计算护理费属认定事实不清。
伊秀富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。伊秀富误工费认定是完全正确的，伊秀富虽然已经达到退休年龄，但是仍在泰安市建和地质勘测服务有限公司打工，有劳动合同单位出具的证明为证，法律并未固定超过60岁禁止打工，超过60岁就不存在误工损失，用人单位出具证明证实伊秀富事发前的工资是4160元，且有劳动合同印证，至于有无纳税违反的是税法，不能以没有纳税证明为由否认伊秀富收入状况，有无工资单也不是必需的，关于劳动合同的期限是笔误，关于护理费计算也是完全正确的，伊勇护理17天也是在泰安市建和地质勘测服务有限公司工作，每天工资是300元，一审认定伊勇的护理费5100元是完全正确的，张秀香一审虽然认定为城镇居民，但判决时按照农村标准判决的，综上要求驳回上诉，维持原判。
刘贝未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。
伊秀富向一审法院起诉请求：1.判令刘贝、泰安人寿公司赔偿伊秀富医疗费11502.71元、护理费5750元、误工费9000元、交通费500元、住院伙食补助费510元、营养费2000元，共计29262元；2.诉讼费、保全费由刘贝、泰安人寿公司承担。
一审法院认定事实：2017年9月12日18时许，伊秀富驾驶无牌三轮摩托车沿高新区天宝镇颜前村内道路由北向南行驶至村西公路路段左转弯时，与沿路由南向北行驶的刘贝驾驶的鲁Ｊ×××××号轻型普通货车相撞，造成伊秀富受伤，两车损坏。经新泰市公安局交通警察大队认定，伊秀富、刘贝负本次事故的同等责任。事发时，鲁Ｊ×××××号轻型普通货车在泰安人寿公司投保交强险。伊秀富伤后在新泰市第三人民医院治疗，花费医疗费2784.39元，2017年9月13日伊秀富在新泰市人民医院住院治疗，住院16天，花费医疗费8718.32元，共计花费医疗费11502.71元。2017年9月29日诊断书记载：伊秀富需休息1个月；2017年10月29日诊断书记载：休息半月；2017年11月19日诊断书记载：住院期间2人护理。2017年1月1日伊秀富与泰安市建和地质勘测服务有限公司签订劳动合同一份，合同约定：期限12个月；伊秀富从事工程施工场地设备、材料的看护工作；每月工资4000元；等等。泰安市建和地质勘测服务有限公司出具证明，证明事发前伊秀富三个月平均工资为4160元[（4200元+4180元+4100元）÷3]，从2017年9月12日至2017年11月20日扣发伊秀富工资9199元。伊秀富住院期间，由张秀香（城镇居民）、伊勇陪护。伊勇在泰安市建和地质勘测服务有限公司工作，泰安市建和地质勘测服务有限公司出具证明两份，证明伊勇每天工资300元，因陪护伊秀富公司扣发伊勇工资5100元。伊秀富主张交通费500元、营养费2000元，但未提供证据证实。刘贝支付给伊秀富3000元。2016年度山东省城镇居民年人均可支配收入为34012元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，投保机动车第三者责任强制保险的机动车发生的交通事故造成伤害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。泰安人寿公司作为鲁Ｊ×××××号轻型普通货车的承保单位，应在交强险范围内赔偿原告损失。刘贝作为本次事故的侵权人对伊秀富的损失（扣除交强险赔偿数额）按照事故责任划分承担赔偿责任，但应扣除刘贝支付给伊秀富的3000元，刘贝多支付部分伊秀富应予返还。伊秀富主张花费医疗费11502.71元，有病历、发票等证据证明，一审法院予以认定。伊秀富提供的劳动合同及泰安市建和地质勘测服务有限公司出具的证明，能够证明伊秀富事发前在泰安市建和地质勘测服务有限公司上班，其误工损失应按每月4160元计算，一审法院认定伊秀富的误工损失为8597.33元（4160元÷30天×62天）。伊秀富住院期间需2人护理，一审法院认定伊秀富在新泰市第三人民医院治疗期间亦需2人护理，因此伊秀富护理时间为17天，需两人护理，张秀香为城镇居民，护理费计算标准应按城镇居民标准计算，伊勇在泰安市建和地质勘测服务有限公司工作，其护理费为5100元，因此，伊秀富要求误工费5750元，一审法院予以支持。伊秀富主张住院伙食补助费510元，一审法院予以认定。伊秀富主张交通费500元、营养费2000元，但未提供证据证实，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、泰安人寿公司自本判决生效之日起十日内，在交强险范围内赔偿伊秀富医疗费10000元、误工费8597.33元、护理费5750元，共计24347.33元；二、刘贝赔偿伊秀富各项损失2012.71元（11502.71元-10000元+510元）的50%，计1006.35元，该款与刘贝支付给伊秀富的3000元抵顶后，伊秀富应在泰安人寿公司赔付伊秀富损失后三日内，返还刘贝1993.65元（3000元-1006.35元）；三、驳回伊秀富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费266元、保全费520元，由伊秀富负担36元、刘贝负担750元。
二审中，当事人没有提交新证据。就泰安市建和地质勘测服务有限公司在本案中出具证明的情况，本院于2018年6月8日对该公司实际控制人刘刚进行了调查，其陈述伊秀富、伊勇确系在其单位工作，但未签订劳动合同，涉案劳动合同系补签，伊秀富属于零工，有时间就来，家里忙就不来。其从2017年3月，断断续续工作至发生本案交通事故。伊秀富、泰安人寿公司对本院上述调查情况无异议。泰安人寿公司主张根据上述调查情况，无法证实伊秀富、伊勇与该公司存在劳动关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：伊秀富主张的误工费和护理费是否应予支持。关于误工费，超过法定退休年龄并不意味着劳动能力的必然丧失，达到法定退休年龄仍从事有偿的社会劳动，因遭受损害而误工导致收入减少的，其误工费应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，一审法院基于泰安市建和地质勘测服务有限公司出具的证明认定了伊秀富误工费的标准，但从本院调查情况看，伊秀富系在上述公司打零工，与其并未形成稳定的劳动或劳务关系，不能证实伊秀富有固定收入，因此应当以伊秀富无固定收入计算其误工损失。结合伊秀富居住地情况，本院以伊秀富属于无固定收入城镇居民，参照2016年度山东省城镇居民年人均可支配收入标准计算其误工费，即5777.38元（34012元÷365天×62天）。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，伊秀富就诊医院出具的诊断书证明其住院期间需两人护理，因此，应确定护理人员为两人。结合伊勇工作岗位、当地地质勘测人员工资情况和张秀香居住地情况，该二人护理费用已超出5750元，伊秀富主张护理费为5750元，系其对自身民事权利的处分，一审予以支持，并无不当。
综上所述，泰安人寿公司关于不承担误工费、减少护理费的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审认定误工费数额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持山东省新泰市人民法院（2017）鲁0982民初8031号民事判决第二项，即刘贝赔偿伊秀富各项损失2012.71元（11502.71元-10000元+510元）的50%，计1006.35元，该款与刘贝支付给伊秀富的3000元抵顶后，伊秀富应在中国人寿财产保险股份有限公司泰安市中心支公司赔付伊秀富损失后三日内，返还刘贝1993.65元（3000元-1006.35元）；
二、撤销山东省新泰市人民法院（2017）鲁0982民初8031号民事判决第三项，即驳回伊秀富的其他诉讼请求；
三、变更山东省新泰市人民法院（2017）鲁0982民初8031号民事判决第一项为中国人寿财产保险股份有限公司泰安市中心支公司于本判决生效之日起十日内，在交强险范围内赔偿伊秀富医疗费10000元、误工费5777.38元、护理费5750元，共计21527.38元；
四、驳回伊秀富的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件收费266元、保全费520元，由伊秀富负担62元，由刘贝负担724元；二审案件受理费532元，由中国人寿财产保险股份有限公司泰安市中心支公司负担470元，由伊秀富负担62元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 张立胜
审判员 邢友峰
二〇一八年六月十四日
书记员 张甜甜