吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第565号
上诉人（原审被告、反诉原告）赵某甲，女，1972年3月19日生，满族，住长春市双阳区。
委托代理人王庆春，北京盈科（长春）律师事务所律师。
委托代理人尚云宏，北京盈科（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张某某，男，1950年4月13日生，汉族，住长春市双阳区。
委托代理人宋丽华，北京东易（长春）律师事务所律师。
上诉人赵某甲因与被上诉人张某某离婚后财产纠纷一案，不服长春双阳区人民法院（2014）双民重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某甲及其委托代理人王庆春、尚云宏，被上诉人张某某及其委托代理人宋丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某某原审诉称：1997年12月3日，原、被告经人介绍登记结婚。婚后感情尚可，并生育一婚生子张某甲，现年13岁。近几年来，被告与原告感情逐渐疏远，被告经常独自离家，与他人出现不正常接触，直至发展为不正当两性关系，夫妻感情彻底破裂。2010年11月3日，原告在晨练回家的路上，被他人暴力伤害，至腿骨骨折，卧床月余，生活不能自理。在此期间，被告对原告的伤残身体于不顾，出去与他人发生两性关系，经常半夜回家。之后，更是变本加厉，抛弃家庭和患病的原告，于2010年11月末离家出走。2011年1月12日，在双阳普爱浴池门口，原告正遇被告与他人勾搭，发现原告以后，被告迅速离开现场。之后，被告情夫承认了与被告的两性关系，并写下保证书交给原告，承诺以后不再往来。此后，被告不再回家，不接原告电话，后又通过中间人提出离婚，并提出离婚条件，告诉原告如不答应上述条件，则永远不与原告见面，让原告永远找不到被告。原告迫于无奈，被迫答应被告的要求，于2011年2月25日与被告签订离婚协议。由于原被告家庭共同财产全部由被告经管，原告只是知道夫妻共同债权有600多万元，家庭存款多少，存在哪里原告并不清楚。离婚当时原告因受伤没有完全行为能力，又受到被告“不同意上述条件就不见面、不回家、让原告永远找不到”的语言威胁，原告被迫同意被告给付原告280万元离婚的非法要求，而与被告办理了离婚手续。离婚以后，原告在偶然中发现，夫妻关系存续期间，特别是在原告被他人打伤以后，借原告没有行为能力之机，被告扣押了夫妻共同债权及银行存款的所有凭证，隐匿和转移了巨额夫妻共同财产，有证据可查，通过双阳区人民法院调取赵某甲本人的农村信用社和工商银行存款清单，我认为被告隐匿了1350余万元，被告在原告重病之时，不履行夫妻扶养照顾之义务离家出走，在原告将家庭财产交付其管理的情况下，又私自转移和隐匿财产，扣留原被告共同的债权凭证，目的在于将夫妻共同财产占为己有，其过错行为显而易见。按照婚姻法的规定，有过错的一方应当少分或者不分的原则。我要求分得被告隐匿部分财产的三分之二，即900万元，具体计算为：家庭总收入2505万元：一、2009年1月12日的225万元，是我们卖矿前的卖煤款，存在被告的尾号9050账户；二、2009年1月24日的1030万元，是卖矿款，存在被告的尾号9050账户；三、2009年2月11日的200万元卖矿款，存在被告的尾号9050账户；四、2008年——2009年9月24日，共计584万元，是刘某某的买煤款存入的（具体为被告工商行尾号3953账户：2008年10月20日为50万元、2008年11月20日为30万元、2008年11月25日为44.8万元、2008年11月25日为30万元、2008年12月5日为50万元、2008年12月29日为40万元、2008年12月31日为10万元、2009年1月10日为100万元、2009年1月25日为70万元、2009年3月10日为70万元、2009年4月16日为60万元、2009年9月25日为30万元，计584.80万元。）；五、2008年11月8日有400万元借给王某某，还款日期是2009年11月8日，存入被告尾号2177账户（具体为：2009年10月19日、2009年10月23日、2009年10月30日、2009年12月30日，与还款日期一致，均为100万元。）；六、2010年10月28日王某某还2007年借款30万元，存在被告尾号8591账户，存款日期为2010年10月28日；七、2008年11月30日原告的南山井在工商银行尾号7179账户存款36万元，被被告支取。家庭共同支出1155万元：1、给孩子共计275万元；2、购车100万元；3、对被告在法庭上陈述的合理支出原告确认为100万元；4、离婚时涉及双方分别所得的是680万元。家庭总收入2505万元扣除家庭共同支出1155万元，为1350万元。另要求被告给付该款2009年1月24日卖矿至今的利息150万元，共计要求分得1050万元。
赵某甲原审辩称：原告的诉讼请求无事实依据与理论依据，不应得到法院支持。原、被告离婚前有共同财产1400万元现金及200万元的一处房产，双方均无异议。其中200万元卖房款在原告处，另1400万元的支出为：1、100万元用于购置宝马车；2、为张某某子女支付300万元（中院第一次庭审笔录第三页）原告自认；3、借给他人390万元（马艳伟50万元、池丽娟180万元、尹树良160万元），系离婚时尚未收回的债权；4、行贿李连清100万元；5、案件、装修、干细胞移植三项140万元：处理二道煤矿案件花费20万元，两处房屋豪华装修及购置家用电器50万元；干细胞移植治病70万元；6、日常生活花费约90万元（2009年1月24日卖矿后至2011年2月）；7、离婚时在赵某甲名下剩余夫妻双方共同财产现金约280万元，根据离婚协议已经给付张某某。2011年2月25日，根据双方当时统计的共同财产金额，双方达成了《离婚协议书》，约定双方离婚后，我向原告支付280万元离婚分割款。双方于2011年3月9日在双阳区民政局正式办理了离婚手续，我向原告支付了280万元。双方办理离婚手续后，原告明知位于双阳区通阳路的共有三间楼房没有进行协议分割的实际，擅自以200多万元的较低价格单方将该楼房出卖给他人开设旅馆至今，还将卖楼款全部存入自己名下银行账户独占。同时，原告还将从双阳区原安监局长李连清处索回的120万元共同财产据为己有，该部分款项也没有分配给我。根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）第18条“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。”之规定，反诉请求原告给付被告未分配的双方共同生活期间共有财产160万元。
本案经原审法院审理认定：原、被告于1997年12月3日登记结婚，婚后生育一男孩张某甲，现年16岁。2011年2月25日，原、被告因感情不和协议离婚，并签订了离婚协议书。协议约定：一、马艳伟欠款、池丽娟欠款、尹树良欠款、吉ADJ2**号宝马Ⅹ5一辆全部归赵某甲所有；二、赵某甲在签订协议后，支付给张某某人民币280万元，存到张某某指定的账户上，此协议才生效；三、现有温馨家园1栋4单元608室、707室两套住房以及楼下10号车库全部归张某某所有；四、婚生子张某甲（13岁）由赵某甲抚养，一切费用都由赵某甲支付（学业、结婚、购房、安排工作）；五、张某某与二道煤矿和王兴城发生的诉讼输赢都归张某某处理和所有。2011年3月9日，原、被告到长春市双阳区民政局办理了离婚登记。离婚协议书上载明：张某某与赵某甲我俩经协商，自愿申请离婚，达成离婚协议如下：子女安排：长子张某甲13岁由女方抚养，男方不承担抚养费用。财产分割：财产自行分割。其他：双方婚后无债权、债务。上述离婚协议双方已实际履行。其中归被告所有的尹树良欠款160万元抵付给原告，并另付120万元，计280万元给付原告完毕。共同生活期间，双方生产经营收支及家庭往来、消费支出均无账目，但主要由被告经管、支取。现原告主张被告隐匿财产1350万元，要求分得其中900万元，并要求被告给付利息150万元，计1050万元，诉至法院。被告反诉请求原告给付被告未分配的双方共同生活期间共有财产160万元。
庭审中，双方均采用了总收入扣除总支出来计算离婚时未分割财产的算法，应予采纳。一、关于原告主张的离婚前家庭总收入问题：1、关于原告主张的2009年1月12日存储在被告的尾号9050账户的余额225万元卖矿前的卖煤款问题，经查被告工商行尾号3953账户，证实2008年10月20日至2009年1月11日有存入款384.8万元，此期间被多次支取后余额为48.48元，不能排除系其中款项在不同账户之间流转的有150万元，分别为2009年1月4日尾号3953账户支取卡取50万元现金，同日在尾号9050账户则活期现金存入50万元；2009年1月11日尾号9353账户卡取100万元现金，同日尾号9050账户则活期现金存入100万元。故该150万元在尾号3953账户记为收入后，则在尾号9050账户不应再重复作为收入认定，因此其余75万元存入款，可以认定收入属实。2、关于原告主张2009年1月24日的1030万元及2009年2月11日的200万元计1230万元是卖矿款存入被告的尾号9050账户，被告无异议，可以认定收入属实。3、关于原告主张2008年——2009年9月24日，共计584.8万元，是刘某某的买煤款存入的问题（具体为被告工商行尾号3953账户：2008年10月20日为50万元、2008年11月20日为30万元、2008年11月25日为44.8万元、2008年11月25日为30万元、2008年12月5日为50万元、2008年12月29日为40万元、2008年12月31日为10万元、2009年1月10日为100万元、2009年1月25日为70万元、2009年3月10日为70万元、2009年4月16日为60万元、2009年9月25日为30万元，计584.80万元。）。除原告陈述外，有刘某某证实其2008年至2009年在原告处买煤400万元以上，购煤款已经全部付清。且上记均是银行对账单记载的存入款项，经查其它账户，在时间、金额上未查到符合转入条件的存款支出，故可以认定收入属实。4、关于原告主张2008年11月8日有400万元借给王某某，还款日期是2009年11月8日，存入被告尾号2177账户（具体为：2009年10月19日、2009年10月23日、2009年10月30日、2009年12月30日，与还款日期一致，均为100万元。）问题。原告提供的还款收据中有借款人王某某、张跃文签字捺印证明借款日期，虽被告反驳认为是用卖矿款借出，但经查银行对账单没有吻合款项支出，被告也没有其他反证证实王某某、张跃文证实不属实，原告有证据优势，故认定借款日期2008年11月8日属实。经查银行对账单未见其余支出款项可用于出借该款，故400万元可以认定收入属实。5、关于原告主张2010年10月28日王某某还2007年借款30万元，存在被告尾号8591账户，被告不予否认，可以认定收入属实；6、关于原告主张2008年11月30日原告的南山井在工商银行尾号7179账户卖煤存款36万元，可以认定收入属实。综上，原告主张的离婚前家庭总收入可认定为2355.8万元。二、关于被告主张的总支出问题：1、购买宝马车100万元；2、为子女支出300万元（其中大儿子给80万元、小儿子给40万元、两个女儿各50万元、给小女儿留了出国保障金80万元）。3、借给他人390万元（其中借给马艳伟50万元、借给迟丽娟180万元、借给尹树良160万元）；4、用于给李连清155万元；5、案件、装修、干细胞移植140万元（其中案件花费20万元、房屋装修及购置家用电器50万元、干细胞移植70万元）；6、日常花费50万元。计1135万元。以上支出有被告在2014年9月24日庭审中自认，认定属实。另外，被告履行离婚协议应给付原告280万元，其用尹树良欠款抵付160万元，另支付120万元给付原告。上述支出有原告自认笔录记载及刑事判决书、被告自认笔录记载，认定属实。以上可以认定的被告提出的总支出为1255万元。上述总收入均存入被告名下账户，总支出均出自被告陈述，总收入扣除总支出余额为1100.8万元本金，被告不能证实去处，应认定为离婚时隐匿财产。
关于李连清返还给张某某120万元问题。经查，李连清返还给原告120万元属实。此前李连清也曾向被告返还30万元。经查（2011）长刑二初字第27号判决中原告证言证实，该155万元均是2004年后给付；被告的证言证实，自己收到30万元返款后未和张某某说过。在本院2014年8月15日庭审中张某某自认，120万元返款时，被告已经离开家中，因此该款在自己手中，并承认该120万元应当扣除等值的30万元再予以分配才公平。因此，对120万元扣除30万元后的余额90万元应予以分割。
原审法院认为：原、被告签订的离婚协议书中关于财产分割的约定，是双方的真实意思表示，且已实际履行，对双方具有约束力。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第十八条“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。”及《中华人民共和国婚姻法》第四十七条：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，原告请求再次分割夫妻共同财产中的存款，应予准许。但原告应当对其主张的未分割款项的存在承担举证责任，被告应当对支取现金的去向承担举证责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对在被告处的1100.8万元本金，应由原告分得三分之二即733.9万元，由被告分得三分之一即366.9万元；对在原告处的90万元，应由被告分得三分之二即60万元，由原告分得三分之一即30万元。关于被告反诉的双阳区通阳路的三间楼房卖房款问题。被告主张不知原告卖房的事实；原告抗辩被告当时对卖房的事实知晓且卖房款因各种花销离婚时已不存在。经查，该房建造时所需土地系原告婚前购买，婚后双方曾在该房屋共同居住，并在共同生活期间出售、搬家，房屋售价200万元。被告反诉主张其不知卖房，卖房款被原告隐匿自己并不知情，不予认定。其主张分割，不予支持。关于原告主张的利息问题，原告应分得款项733.9万元一直在被告处，被告应给付相应利息。经查前述收入中的收入时间，该733.9元由近及远推定为以下收入：1、2010年10月28日王某某还2007年借款30万元；2、2009年12月30日、2009年10月30日、2009年10月23日、2009年10月19日王某某还款分别为100万元；3、2009年9月25日刘某某购煤款存入30万元；4、2009年4月16日刘某某购煤款存入60万元；5、2009年3月10日刘某某购煤款存入70万元；6、2009年2月11日卖矿款存入200万元中的143.9万元。计息起止时间为各笔收入时间起止还款时止，利率按同期同类银行存款计算。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十九条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，原审法院判决如下：一、原告张某某与被告赵某甲离婚时在被告处未分割财产1100.8万元，由被告给付原告733.9万元及利息（其中30万元自2010年10月28日起、100万元自2009年12月30日起、100万元自2009年10月30日起、100万元自2009年10月23日起、100万元自2009年10月19日起、30万元自2009年9月25日起、60万元自2009年4月16日起、70万元自2009年3月10日起、143.9万元自2009年2月11日起，均至给付之日止，利率均按同期同类银行存款利率计算，）；其余366.9万元及利息归被告所有。于本判决生效后五日内执行。二、原告张某某与被告赵某甲离婚时在原告处未分割财产90万元，由原告给付被告60万元；其余30万元归原告所有。于本判决生效后五日内执行。三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回被告其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84800元，由被告负担59271元，由原告负担25529元；反诉费6900元，由原告负担2588元，由被告负担4312元，以上两项相抵后，被告应给付原告诉讼费56683元，执行时间同上。
宣判后，赵某甲不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，改判上诉人依法分得被上诉人隐匿夫妻共同财产320万元中的160万元，诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：一、原审判决审判程序违法：1、原审法院违反法定程序再次通过审判委员会作出第一次截然不同的判决。上诉人对继续由双阳区人民法院审理本案书面提出管辖权异议，但原审法院并未全体回避，也未对上诉人的异议作出书面答复。2、一审法院决定支持张某某的诉讼请求160多万元，并已送达宣判传票，可宣判庭审中张某某听到判决结果后，又找法院要求改变判决结果，法院随即将已发判决收回，庭审录像可以证明，法官随意收回已发判决书，再次改变审委会已作出的判决意见。3、张某某在双阳区人民法院可以随意指挥法院调取资料，并随时要求法院开庭，可上诉人提出的合理合法的要求法院都不理睬，申请法院调取与本案有关的关键证据法院却答复无法调取，后来上诉人找到相关证据后要求再次开庭，却又被告知不能开庭。4、张某某在增加诉讼请求申请书中，只要求在此前请求额基础上再增加请求，但原审法院在其初次变更诉讼请求金额后，将增加诉讼请求解释成减少了请求，没有给予上诉人提出要求的法定答辩期限，之后增加诉讼请求时，也没有给上诉人答辩期，继续开庭审理。5、张某某在增加诉讼请求申请书中，并没有增加按照同期存款利率支付利息的请求，但原审法院却判由上诉人自2009年3月10日起分别支付733.6万元利息到给付之日，显然是超出诉讼请求范围作出判决。二、原审判决认定的事实错误：1、张某某在诉状中陈述因为受到上诉人的语言威胁被迫同意办理离婚手续并签署离婚协议并非事实，协议均是张某某经过精确计算后起草的，而且根本不允许上诉人对内容做任何改动。假如张某某陈述属实，按照民法通则等规定，属于可撤销的民事行为，但从2011年2月25日签订离婚协议后至今张某某从未提起撤销离婚协议书的诉讼，早已超过法定申请撤销的除斥期间，故离婚协议书因未被撤销而效力依旧，但原审法院并未以离婚协议书的内容为主要依据做出公正判决明显错误，而张某某主张身体受伤丧失了民事行为能力也与事实和法律规定不符。2、张某某在原一审及市法院的询问笔录中均自认出卖煤矿前家庭总资产1400万元，更没有卖矿前家庭的总资产超过了1400万元的合理收入来源，仅凭张某某的单方陈述岂能让家庭资产无限膨胀。3、原审判决认定双方家庭总收入2505万元没有事实依据：第一，2009年1月12日9050账户225万元是上诉人从其他银行卡内取款后反复循环往来才产生的余额，提取款项都是根据张某某的决定由张某某或上诉人支取、处分，并无证据印证支取人都是上诉人，所以，原审判决扣除重复存取后认定双方尚有75万元属于共同收入没有事实依据。第二，关于2008年-2009年9月24日工行3953账户584.80万元。1、双阳法院2014年12月30日询问刘某某的笔录中，陈述在2008年上诉人与张某某开煤矿时，拉走400多万元的煤炭，陆续给了张某某一部分后，在出卖煤矿后将煤款通过工商银行都偿还给张某某，这与张某某庭审自认自己有存折，收取过部分收入款一致，这说明如果该项款真实存在，也是张某某私下收取后隐匿，上诉人并未收到该款项。刘某某2015年2月4日又在他人事先拟制的补充说明中陈述买煤400多万元，经张某某同意全部转到上诉人卡内，明显是虚假陈述，且刘某某没有法定不出庭理由未出庭的证据不能作为定案依据。原审法院不顾法院调取笔录的真实性高于未出庭证人证言的证明力的实际，采信不符合证据形式要求且与法院调取证据矛盾的证言直接认定刘某某向上诉人支付现金显属错误。2、原审法院只根据张某某的陈述及刘某某前后矛盾的证言，就将张某某主张的款项随意应对上诉人的工行银行账户上的金额，来认定584.80万元都是刘某某偿还给上诉人卖矿前买煤款没有事实依据，因为刘某某的证言表述最多是400多万煤炭。原审法院的认定缺少煤矿出卖煤炭的发票存根、出库单、运输凭证，更缺少刘某某通过工商银行汇款给上诉人的银行凭证以及上诉人上述日期对应的交易记录中汇款人为刘某某的银行凭证这一关键证据，根本无法形成认定该事实的证据链，原审法院认定上诉人隐匿584.80万元的事实不成立。3、存款时间为2009年10月19日、2009年10月23日、2009年10月30日、2009年12月30日的400万元款项，是王某某偿还上诉人2009年1月煤矿出卖后2009年6月5日从上诉人处借款400万元，在2008年11月8日时上诉人的家庭根本没有400万元的资金来源，王某某未经核实在收条上出证陈述2008年11月8日从上诉人处借款400万元是虚假的，是迫于张某某的压力才出具，原审法院采信的是王某某未出庭作证的虚假陈述。上诉人在原审申请调取400万元取款记录法院未予调取后，上诉人取得了从信用社将450万元定期存单取出时借给王某某的证据，充分证明出借时间是2009年6月5日。王某某取得400万元借款后，同日向中深地产公司指定的马云虹账户支付了230万元、王某某存入信用社3617244账户100万元，拿走现金70万元，根本不是2008年11月8日从上诉人处借款，上诉人在一审宣判前要求法庭开庭举证该证据，但原审法院未予准许。以上证据说明上诉人出卖煤矿后出借的400万元并非隐匿财产。第四，原审法院以上诉人没有否认就认定2010年10月28日王某某还2007年欠款30万元没有法律依据，因为没有银行凭证显示向上诉人银行卡汇款或存款，汇款人是否为王某某，也没有证据证明是买煤款，更未排除该款项是否用于家庭生活支出。原审法院采用我国法律尚未立法的默示推定制度来做出认定，没有法律依据。第五，原审法院在没有证据证明2008年11月30日工行7179账户36万元是卖煤的存款，没有银行凭证确认是上诉人支取，且如果是上诉人取款，并未排除是否用于煤矿的生产经营或家庭开销的情况下，随意认定是上诉人隐匿的卖煤款明显不当。第六，原审法院认定上诉人只向张某某支付120万元，却未将离婚协议已经分配给上诉人的160万元认定为上诉人的支出内容，而该160万元也是上诉人在家庭总资产中支付的，这明显改变了双方已按协议分配，原审法院未予审理的内容。综上，上诉人并未隐匿任何款项，更未隐匿1100.8万元，因为家庭总资产只有1400万元加上张某某私自出卖但未经分割的啤酒厂道南卖房款200万元。离婚协议是张某某拟制，张某某在协议书上签字时明知家里所有借款、还款及享有债权的事实，因此，即使存在未分割财产，也不是上诉人隐匿，只应视为张某某放弃分割，诉讼主张不属于离婚后财产纠纷范围。第七，根据李连清受贿案的刑事判决记载，张某某共向李连清行贿155万元。而2007年李连清返还的30万元已由上诉人接收后又被检察机关收缴，并非上诉人隐匿。而2011年上诉人与张某某离婚前，李连清返还给张某某120万元才是隐匿，应以120万元作为其隐匿额进行再分配。第八，张某某在原审已承认私自出售了啤酒厂南侧未经离婚协议书分割的共同房产，取得价款190万元的事实，意在侵吞共有财产，这属于婚姻法第四十七条中的隐藏、变卖行为。无论上诉人是否知道张某某出卖房产，因上诉人未放弃离婚时未分割的该房产并已提起反诉，故原审法院有义务对此进行分割。但原审不顾整个庭审过程中张某某并未向法庭提交任何证据证明该土地系婚前购买，房屋是其婚后以个人资金建设的证据的事实，只认定该房屋建造时所需土地系原告婚前所购买，对双方共同生活期间共同投资建设该房的事实不予论述并依法作出分割处理，明显是故意漏判。第九，上诉人必须承担现金支付举证责任的前提是法律对家庭生活中资金管理人有必须记账并附有记账凭证的强制性规定，或者双方对家庭收支情况必须建立正规财务账目并附有账务凭证的约定，而且还需要银行提供的取款凭证证明支取银行存款的都是上诉人而没有张某某，否则，上诉人没有法定或约定的义务承担2008年到2011年期间家庭支出的所有财务账目及支出凭证的举证义务。庭审中张某某承认双方生产经营、家庭支出没有记账，但原审法院却不顾双方生活期间花销巨大的现实，要求上诉人提供2007年至今的支出账目及双方认可的凭证，明显举证责任分配错误。原审法院并未扣除上诉人每年支出的费用。第十，张某某单方将共有资金借给子女300万元，并不是双方的共同支出，属于双方的共同债权，也未包含在离婚协议书中进行分割，应由双方按照平等原则进行分配。第十一，上诉人并未收到原审法院认定的王某某还款30万元，王某某分别还款100万元也是偿还出卖煤矿前的借款400万元，而原审认定的刘某某在双方卖矿前另外偿还的借款584.80万元，都是出卖煤矿后他人偿还临时倒款而已，并非卖矿前业已存在的家庭收入，而且没有银行凭证显示付款人是刘某某，只是原审法院根据张某某的臆想作出的认定，双方的家庭总资产并未增加，上诉人没有义务支付733.90万元款项，当然没有义务支付没有法律规定或双方约定且张某某诉请中未主张的利息。第十二，根据相关法律规定，张某某对上诉人提起的诉讼没有事实和法律规定支持，而上诉人的反诉请求证据切实充分，应予支持，故应由张某某承担案件受理费及上诉人缴纳的反诉费。三、原审判决适用法律错误，原审法院先确定判决结果然后寻找的错误法律依据，因此属于适用法律错误。
张某某二审答辩称：一、上诉人的上诉请求，没有事实证据和法律依据，合议庭应当依法驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人就（2012）双民重字第12号民事判决提出的程序问题，与（2014）双民重字第10号民事判决没有任何关系。对于上诉人提出的双阳区人民法院整体回避问题，原审合议庭在庭审中已经正面答复，经请示上级法院，对上诉人的全院回避请求不予支持。2、如果上诉人认为程序违法，必须向法院提交证据证明自己的上诉理由成立。3、双阳区人民法院重审过程中，调取了上诉人和被上诉人提出的部分申请内容。上诉人所称啤酒厂道南房屋的城建规划批件，系当事人自己应当调取的范围。上诉人要求原审法院调取上诉人自己支付给案外人王某某的支取凭证，对于自己亲自操作，发生在自己账户的存取款凭证自己不提供，说人民法院不予调取，并依此作为程序违法的上诉理由于法无据。原审法院对被上诉人提出的调取存取款凭证、被上诉人婚前70万元财产的相关证据、调取被上诉人卖矿款1100万元中的70万元去向问题，原审法院也没有给被上诉人调取和重新开庭。4、被上诉人没有变更诉讼请求之前缴纳诉讼费用46000元，变更诉讼请求以后补足了38000元，在2015年2月5日的庭审活动中，已经予以明确，原审法院已经按照证据规则给予了充分的答辩时间，上诉人在庭审中也已经对被上诉人变更情况进行了质证，程序合法。5、被上诉人主张的利息是基于上诉人隐匿财产孳生的部分，上诉人没有要求答辩期并在庭审中进行了答辩，上诉人的上诉请求没有事实证据和法律依据。原审法院在利息认定已经偏袒了上诉人一方，上诉人隐匿1100万元是在2009年1月24日原审法院应当从这一时间计算利息。被上诉人要求二审重新认定上诉人隐匿时间。二、原审判决认定事实清楚。1、被上诉人在被伤害、行动不能自理期间，上诉人提出离婚要求，离婚协议方案是上诉人提出的，不允许被上诉人改动，被上诉人在离婚后通过调查得知上诉人存在隐匿财产的事实行为而提起诉讼。2、按照上诉人在上诉理由第二条第二款的说法，上诉人与被上诉人家庭财产为2050余万元成立，但十七年的家庭收入，不是张口就能说清的，需要归纳和整理之后用事实确认，按照原审法院调取证据进行的确认，家庭拥有2355.80万元，事实清楚，证据充分。3、原审法院没有认定上诉人家庭拥有2050万元，原审认定的是2355.80万元。第三，关于王某某、张跃文借款问题。王某某、张跃文在2008年11月出具借条，包括利息在内为500万元。其中100万元利息用温馨家园1栋4单元608、707室及两个车库抵顶，借款时间和还款日期有王某某、张跃文签字并加按手印确认。上诉人没有说出卖矿款1100万元存在哪里，属自认隐匿该款。王某某系上诉人的亲姑舅哥哥，不存在违背事实出具伪证的可能。第四，2010年10月28日偿还2007年在上诉人处30万元的事实存在，法院调取的王某某尾号为7999的银行卡转款凭证足以证明。第五，原审认定2008年11月30日在尾号为7179号存入的36万元系家庭收入，符合事实和法律规定，上诉人在庭审活动中已经承认该笔款项直接支取。第六，原审按照上诉人自己的陈述，已经将离婚时上诉人给付被上诉人的160万元，从上诉人家庭的总资产中支付，该数额认定没有不当。第七，李连清返给上诉人30万元，上诉人没有提供证据证明上诉人将该30万元重新交给检察院，被上诉人也没为上诉人愿意为李连清缴纳罚金承担责任。第八，上诉人称被上诉人已经私自承认出售房屋是在栽赃陷害，上诉人没有私自出卖并隐匿卖房款195万元的事实。第九，被上诉人不知道上诉人是什么时间将保险柜打开，取走金银首饰、债权凭证以及银行存款凭证。第十，关于给子女的费用是夫妻共同决定，而不是被上诉人单方决定，在庭审过程中上诉人已经自认。第十一，上诉人名下的所有财产均为双方共同财产，对上诉人隐匿财产孳生的利息，应当给被上诉人予以补偿。
本案经本院审理查明的事实除一审法院认定的“关于原告主张的离婚前家庭总收入问题的第4点、第5点、第6点”及“张某某主张的离婚前家庭总收入可认定为2355.8万元”外其他部分与一审判决认定的事实相符。
另查明，张某某、赵某甲离婚前家庭总收入应为1889.80万元。
本院认为，一、关于原审审理程序问题。（一）关于回避，一审法院已经驳回了赵某甲在一审中提出的回避申请。（二）赵某甲上诉主张一审法院随意改变判决结果，但对此并未举证，故对此上诉主张不予支持。（三）关于张某某一审的诉讼请求以及一审法院是否超诉讼请求裁判。张某某的诉讼请求在一审卷宗增加诉讼请求申请书和庭审笔录中进行了体现，赵某甲也在一审发表了相关的答辩意见和辩论意见，而且本案系两次发回重审案件，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，不能再次发回重审。即便案件在程序上存在瑕疵，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”，本案也不属于法律规定的严重违反法定程序可以将案件发回重审的情形。
二、关于本案的事实认定：
（一）关于一审法院确定的计算方式，通过查阅（2014）双民重字第10号案件卷宗，庭审笔录记载此计算方式是赵某甲一方在辩论发言时提出来的：“如何计算隐匿财产，夫妻双方中的一方如若要隐匿财产，其双方共同财产减去花销部分减去分配总额，其结果应当是大于零，才能证明有一方隐匿的财产。”，赵某甲一方在上诉中也未对该计算方式提出异议，故对一审法院结合双方当事人的陈述而确定的计算方式本院予以认可。
（二）关于如何认定家庭总收入：一审法院认定的张某某与赵某甲在婚姻关系存续期间的家庭总收入一共分六笔，其中前三笔收入的认定本院予以认可，具体理由如下：1、张某某一审主张卖矿前夫妻共同财产为赵某甲尾号为9050的账户中在2009年1月12日余额为225万元，赵某甲上诉主张一审法院不能用简单的加减法得出75万元的余额便认定收入，应对2008年之前家庭总收入、支出及附带情况查清楚，但赵某甲在一审时针对此项的质证意见为“在卖矿前一天即2009年1月23日该账户余额为100万元。这才是真实的夫妻共同财产卖矿前的数额。”，一审法院最终认定该账户内的夫妻共同财产为75万元，即赵某甲自认的数额100万元小于一审法院最后认定的75万元，故本院对一审法院认定75万元作为家庭收入的事实予以认可。2、卖矿款1230万作为家庭收入的认定双方无异议。赵某甲上诉主张认为该笔款项应当扣除个人所得税，理由是按照法律规定应缴纳个人所得税，但赵某甲没有举证证明其已经实际缴纳了个人所得税，故对一审法院对该1230万元作为家庭收入的事实认定予以认可。3、关于刘某某的买煤款。张某某在2015年3月16日庭审中主张在赵某甲尾号3953号工行卡显示自2008年至2009年9月24日中进账584.80万元，来源为刘某某的买煤款，赵某甲在当时的抗辩主张：“没有任何证据显示刘某某曾经向赵某甲名下的账户中有过转款”，赵某甲在二审主张：“刘某某汇过款，但具体没有那么多，应以汇款凭证为准。对存款记录的真实性无异议，但所有存入的卖煤款只是存入，没有扣除经营支出、税款不能只凭转入记录就认定为收入”，但赵某甲没有举证证明其名下的卡内或者以现金的方式对经营支出、税款进行了支出以及支出的具体数额。由于赵某甲没有提供证据证明其主张，而刘某某接受法院询问时的陈述与张某某的陈述基本一致，可以辅证张某某的主张，故对赵某甲的该项上诉理由不予采信，本院对一审法院认定赵某甲账户内584.80万元系双方夫妻家庭收入的事实予以认可。
对于一审法院认定的后三笔收入本院不予认定，具体理由如下：4、关于张某某主张的王某某的借款。虽然张某某一审提供的收款收据中记载有“此价款从张某某和赵某甲还清人民币四百万元整，借款日期2008年11月8日分4次还清。王某某、张跃文”。从该份证据的种类来看为证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，王某某、张跃文本人没有出庭作证，张某某也没有就其借给王某某、张跃文的钱款来源进行举证，故对该笔款项作为张某某、赵某甲的家庭收入认定予以更正，该笔钱款不作为夫妻共同财产的收入予以认定。5、关于一审法院认定的2010年10月28日王某某还2007年借款30万元，存在赵某甲尾号为8591号账户，以及6、一审法院认定的张某某主张的2008年11月30日张某某的南山井在工商银行尾号7179账户中卖煤存款36万元，存在赵某甲尾号为7179号账户，以上两笔一审法院认定的理由均是赵某甲不予否认，经查阅一审卷宗，赵某甲的质证意见为：“该两笔费用均系夫妻关系存续期间的正常花费情况”，赵某甲上诉主张“5”中的30万元没有证据证明是王某某汇入或者是买煤款，“6”中的36万元没有证据证明是卖煤款或并未排除用于煤矿的生产经营或家庭开销。关于一审法院认定的以上两笔款项，由于张某某并未举出辅助证据证明王某某除一审法院认定的第4笔款项中的400万元之外还存在其他借款，也没有举证证明该笔借款的钱款来源，王某某本人没有出庭作证，张某某亦未举证证明第6笔款项的36万元来源系卖煤款，故本院认为以上两笔款项均不宜认定为家庭收入。
综上，本院对一审法院认定的第1笔、第2笔、第3笔家庭收入予以认可，对一审法院认定的第4笔、第5笔、第6笔家庭收入予以否定，本院认定张某某、赵某甲家庭总收入为75万＋1230万＋584.80万=1889.80万元。
（三）关于一审法院认定的家庭总支出。由于一审法院认定的家庭总支出的第1项到第5项均来自于一审赵某甲的陈述，第6笔日常花费赵某甲在一审中主张日常花费为90万元，一审最终认定为50万元。赵某甲上诉主张一审未见其煤矿投入的计算，收入不合理，可以通过会计审计部门审计处煤矿运营的投入和支出，同时经营煤矿应缴纳税款，通过税务机关可以调查出双方婚姻存续期间经营煤矿曾缴纳的税款，但赵某甲既未举证煤矿的账目，也未举证其缴纳税款的证据，亦未举证其划卡消费部分的数额以及去向，故赵某甲的该项上诉理由不予采信。赵某甲上诉主张张某某对共有资金借给子女300万元，属于双方的共同债权，要求平均分割，但赵某甲在一审并未主张该笔钱款为借款，赵某甲在二审也未提供证据证明其系借款，故对赵某甲的该项上诉主张不予支持。对一审法院认定的包含双方履行离婚协议时的款项的家庭总支出为1255万元本院予以认可。
综合以上，由于张某某、赵某甲家庭总收入均存于赵某甲名下账户并体现在其账户明细中钱款均已被支出，赵某甲对家庭总收入1889.80万元扣除家庭总支出1255万元的余额634.80万元负有举证义务说明其去向，由于赵某甲没有完成其举证义务，可以认定赵某甲在离婚时隐匿了财产634.80万元。对于该笔款项，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定，对隐藏、转移夫妻共同财产的一方可以少分，故张某某分得三分之二即423.20万元，赵某甲分得三分之一即211.60万元，由赵某甲给付张某某423.20万元，其余211.60万元归赵某甲所有。
（四）关于是否存在赵某甲主张的卖房款应予分割。赵某甲一审中对房屋主张是其婚后购买的土地建的房屋，张某某主张土地是1995年购买，房屋是1997年十一之前建成。双方登记结婚的时间是1997年12月3日，虽然赵某甲对张某某举证的证据不认可，但没有提出相反的证据支持自己的主张，故对赵某甲的该项主张不予支持。
（五）对于李连清返款120万元。赵某甲上诉主张2007年李连清返还赵某甲的30万元已由赵某甲接受后又被检察机关收缴，并在二审举证一份罚没款收据复印件，由于该份证据系复印件，本院不予采信，且吉林省长春市中级人民法院（2011）长刑二初字第27号刑事判决书（被告人李连清）已经发生法律效力，该判决书中记载：“证人赵某乙（张某某妻子）证言：……之后我把这30万元钱拿回了家，这几年日常花销了。至今为止我都没跟张某某说过这件事”，赵某甲在该刑事案件的陈述与在本民事案件的陈述不一致，赵某甲的该项上诉主张没有证据支持，本院不予认可。
（六）关于利息。本案第一次起诉是在2011年，利息的诉请在张某某一审递交给法院的书面申请中并未有体现，直到本次一审最后一次庭审中张某某当庭主张了利息。《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”根据以上法律规定，本案已经认定赵某甲存在隐匿的财产的行为并以张某某应得到2／3，赵某甲应得到1／3的形式确定了财产的分割的比例，一审法院保护利息缺乏法律依据，本院予以更正，对张某某主张的利息部分不予保护。综上，原审判决认定事实部分有误，适用法律部分有误，本院予以更正，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院2015年第四十次、第四十五次审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持长春双阳区人民法院（2014）双民重字第10号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更长春双阳区人民法院（2014）双民重字第10号民事判决第一项为“张某某与赵某甲离婚时在赵某甲处未分割财产634.80万元，由赵某甲给付张某某423.20万元；其余211.60万元归赵某甲所有。于本判决生效后五日内执行。”；
三、驳回赵某甲的其他上诉请求。
一审案件受理费84800元由张某某负担44144元由赵某甲负担40656元，一审案件反诉费6900元由张某某负担2588元，由赵某甲负担4312元；二审案件受理费74373元，由张某某负担31656元，由赵某甲负担42717元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 潘明琳
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 孙 蕾