广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法审监民提字第35号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广东南岳房地产开发有限公司。住所地：广州市天河区。
法定代表人：吕双岳，董事长。
委托代理人：卢正红、刘识文，广东华盈律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：郭斯赤，男，××年××月××日出生，汉族，住广州市海珠区。
广东南岳房地产开发有限公司（下称南岳公司）因与郭斯赤商品房预售合同纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2011）穗中法民五字第1231号民事判决，向检察机关申诉。2013年12月6日，广东省人民检察院作出粤检民抗字（2013）289-298号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年1月10日作出（2014）粤高法审监民抗字第5号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。南岳公司的委托代理人卢正红、刘识文，郭斯赤到庭参加了诉讼。广东省人民检察院指派黄小雨、赵一瑾出庭履行职务，本案现已审理终结。
2010年8月2日，南岳公司向广州市天河区人民法院起诉称：其与郭斯赤商品房预售合同纠纷诉请解除合同一案，广州市中级人民法院曾于2009年12月14日作出（2009）穗中法民五终字第2662号民事判决书。该终审判决确认了郭斯赤在合同签订后未支付房款已构成违约的事实，但认为其违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，未经付款催告而迳行诉请解除合同，故驳回其解除合同的请求。其签收前述民事判决书后，即于2010年1月30日以特快专递方式向郭斯赤发出《催告函》，要求郭斯赤于2010年2月12日之前支付首期20%购房款，并于2010年2月28日前将剩余80%购房款向银行申请并取得银行同意办理按揭手续。因郭斯赤没有做出任何回应，其遂于2010年4月21日再次以特快专递方式向郭斯赤发出《催告函》，要求郭斯赤在三个月内支付首期20%购房款，并将剩余80%购房款向银行申请并取得银行同意办理按揭手续。以上两份《催告函》，均按照郭斯赤在双方之间的《商品房买卖合同》中所提供的联系地址邮寄。现在，其两次催告郭斯赤付款和办理按揭手续宽限期均已届满，但郭斯赤至今仍拒绝支付首期房款，也未就第二期购房款向银行申请并取得银行同意办理按揭手续，其行为已构成根本违约。据此，特起诉至法院，请求判令：1、解除其与郭斯赤之间的《商品房买卖合同》；2、本案受理费由郭斯赤负担。
郭斯赤答辩称：一、南岳公司所诉事实不实。1、前案判决南岳公司要求解除与我的商品房买卖合同之诉讼请求被驳回，原因不仅仅是南岳公司所述的“未经付款催告而迳行诉请解除合同”，广州市中级人民法院认为其与南岳公司联合发布的公告中，“关于协商解决履约问题所涵盖的内容，显然不能仅限于付款催告一事”，说明已生效判决确认南岳公司在催告我付款时，还应履行相关义务。2、南岳公司称其向我发出催告函后，我没有做出任何回应，与事实不符。我收到南岳公司的催告函后，即积极与其指定的联系人周子立联系，但不论是到其办公室地址还是通过电话联系，均无法与其联系上，我只能函复南岳公司，要求其明确是否同意继续履行合同，以及要求其确定标的房屋的现行房号、面积、交付时间、面积误差的处理方式等。但南岳公司对我提出的要求未作任何表示。二、南岳公司要求解除合同没有事实和法律依据，应予驳回。1、南岳公司的行为严重违反诚实信用原则。（1）南岳公司获得涉讼建设项目所有权后，明知该项目已预售部分房屋，但其变更规划和设计时违反合同约定和法律法规的规定，未书面征得作为买受人同意，也未就规划和设计变更后如何继续履行合同与我进行协商。（2）南岳公司违约变更规划和设计后，因房屋价格大幅上涨，为获取不正当利益，反以涉讼房屋已不存在、合同已事实上履行不能为由起诉要求解除合同，试图达到违约而获益的目的，其这一解除合同的理由未被前案一、二审人民法院采信，并驳回其诉讼请求。（3）前案诉讼请求被驳回后，南岳公司丝毫不提其如何履行合同义务的问题，对我提出的要求视而不见，并故意设置障碍使我无法见到其指定的联系人周子立，无法与其进行协商，明知我无法办理按揭手续的情况下，两次向我发函要求支付首期款、办理银行按揭，充分说明其目的不是为了解决纠纷继续履行合同，而是一心只想过了催告履行期后起诉解除合同、获取不当利益。从以上情况看，南岳公司对于双方之间存在的合同关系，不是本着诚意尽力按约履行，而是恶意制造理由以图解除合同，严重违反诚实信用原则。2、南岳公司在前案一、二审审理过程中，均宣称涉讼房屋不存在、合同事实上无法履行，前案审结后南岳公司在未确定涉讼房屋规划变更后的房号及房屋交付等问题而要求我支付首期款、办理按揭手续，我完全有理由认为南岳公司不能履行合同义务，在自己所买的房屋所在的位置都还没确定的情况下，享有不安抗辩权，有权中止履行付款义务。3、南岳公司违约变更涉讼建设项目的规划和设计后，有义务书面告知我并主动与我就合同履行问题进行协商，以确定涉讼房屋在规划及设计变更后的房号、面积等事宜。南岳公司未履行该义务，却要求我履行付款义务，于法无据。我享有先履行抗辩权，在南岳公司未履行其相关义务时，有权不履行付款义务。4、南岳公司催告内容与合同约定不符，不能产生催告效力。南岳公司在催告函中将购房款付至建设银行账号，该账号与合同约定不符。5、南岳公司催告的事项不具有履行条件。南岳公司在催告函中要求我办理按揭手续，但在其违约变更规划和设计后，合同中载明的预售许可证号、约定的房号、收款账号等在市房管局“阳光家缘”网站均查不到，是无法办理按揭申请和抵押登记等手续的。此外，要办理银行按揭手续，还需南岳公司协助办理相关事项。因此，我未办理按揭手续，非我的原因所致，不能视为我违约。三、请求法院主持双方进行调解，就合同继续履行的相关事项达成协议，以彻底解决本案纠纷。
广州市天河区人民法院一审查明：1992年6月13日，案外人水利部珠江水利委员会（下称珠委会）与案外人广东长城建设工程公司（下称长城公司）签订《合作兴建珠委北小区楼宇协议书》，双方协议约定合作兴建珠委北小区，对双方的权利义务作出了约定。此后双方又分别于1994年7月30日、1996年6月26日签订了两份《补充协议书》。2001年2月23日，案外人广东业丰房地产开发有限公司（下称业丰公司）与珠委会、长城公司就业丰公司加名参与珠委北小区的建设事宜签订了《加名建设珠委北小区楼宇合同书》，就三方的权利义务作出了约定。上述合同签订后，房管部门于2001年6月26日核发了《建设用地批准书》给上述合作三方即珠委会、长城公司及业丰公司，该批准书载明土地座落于天河东路西侧××大院北小区，用地面积为11752平方米。同年7月31日，房管部门核发了珠委北小区所在地块的《国有土地使用权证》给合作三方即珠委会、长城公司及业丰公司，土地座落天河东路西侧××大院北小区，使用权面积为10495平方米。业丰公司参与珠委北小区建设后，完成了该小区地下室二层及首层主体框架结构工程，在尚未进行土建装修和水电安装等工程情况下，于2001年6月停工。
2003年，案外人广东省电白县第二建筑工程公司向广州市中级人民法院申请执行被执行人为长城公司的（2002）穗仲案字第978号广州市仲裁委员会裁决书，广州市中级人民法院以（2003）穗中法执字第827号案受理了该公司的申请。在该案执行过程中，广州市中级人民法院委托盘龙企业拍卖股份有限公司南方分公司（下称拍卖公司）对长城公司所有的“业丰广场”（即上述珠委北小区）进行拍卖。南岳公司参加该项目拍卖，竞买成功并与拍卖公司签订了《拍卖成交确认书》。2005年12月10日，广州市中级人民法院作出（2003）穗中法执字第827号民事裁定，裁定：将位于广州市天河区天河东路西侧、珠委大院北小区“业丰广场”项目中属于长城公司、业丰公司的份额转予南岳公司（即本案南岳公司）所有，并由南岳公司延续与珠委会合作开发。2007年7月2日，房管部门核发了珠委北小区地块新的《国有土地使用权证》，该证上载明使用权人为珠委会及南岳公司，土地座落于天河区××路西侧××大院北小区，使用权面积为10495平方米。
（2003）穗中法执字第827号民事裁定发生法律效力后，南岳公司在办理“业丰广场”项目权属过户过程中，发现业丰公司已于2001年8月，就业丰广场c幢13套房屋的买卖分别与包括本案郭斯赤在内的十三人签订《商品房买卖合同》，并已在房管部门办理了监证登记手续。2007年4月3日，广州市中级人民法院发出（2003）穗中法执字第827号协助执行通知书给广州市国土资源和房屋管理局，载明：一、对已预售的十三套房屋（预售契约号：××号）在现售的原业丰广场项目的房屋中预留十四套，暂不预售（详细清单见附件）；二、对原业丰广场项目中已预留的上述十四套房屋外的其他房屋的商品房预售许可证给予审核办理，具体事项依照法律规定办理。该通知书附件为南岳公司制作的《天寿大厦预留十四套单元清单》，该清单有“原已售房号”、“建筑面积”、“现预留房号”、“预留建筑面积”四个项目，其中“原已售房号”c栋1608房（即本案涉讼房屋）对应的“建筑面积”为78.22平方米，“现预留房号”为b1301，建筑面积为118.23平方米。
2007年9月2日，广州市中级人民法院在《广州日报》发布公告，载明南岳公司通过该院的依法拍卖，于2005年8月12日竞得“广州市天河区天河东路西侧、珠委大院北小区的业丰广场项目（商住两用，临街由裙楼和三座32层塔楼构成）”，之后该公司因城市规划的要求，已变更了规划设计，为充分保护各方当事人的合法权益，请已预购该项目原预售房屋的下列业主（即包括本案郭斯赤在内的十三位购房人），在公告起三十天内持有效身份证原件及原预售合同等购房文件原件到该院或直接到南岳公司协商解决履约问题，逾期办理的，南岳公司将直接通过法律途径依法解决，一切法律后果由业主自己承担。该公告上并分别注明了广州市中级人民法院执行局及本案南岳公司的地址、联系人、联系电话。公告发布后，郭斯赤并未到广州市中级人民法院执行局或南岳公司处协商解决。
另查明：2001年8月16日，郭斯赤（乙方）与案外人业丰公司（甲方）签订《商品房买卖合同》（编号为穗房合字第98041291号，下称《合同》），约定甲方将天河东路西侧珠委大院北小区业丰广场第c幢1608房出售给乙方，总金额为473224元；买卖人按银行按揭（见附件四）方式付款等内容。《合同》上预留的郭斯赤的地址为“广州市同福中路448号301房”。《合同》上对于首期房款的支付时间及对于以按揭贷款支付方式的房款比例、付款时间、按揭贷款办理方式均未作出约定。该合同已于2001年8月20日在房管部门办理了监证登记手续，但合同签订后并未办理抵押登记，房管部门所预留的《合同》内亦没有附上郭斯赤的身份证或户口簿的复印件。
2008年，本案南岳公司曾起诉至一审法院，要求解除业丰公司与本案郭斯赤之间的《合同》。该院受理后经审理作出（2008）天法民四初字第931号民事判决，认为：对于南岳公司所述郭斯赤在合同签订后未支付房款的陈述，予以采信；首期款郭斯赤至今未付，但是作为出卖人的南岳公司直至2008年4月29日才起诉要求解除，因首期款未付而形成的合同解除权出卖人超过一年未行使而消灭；银行按揭部分房款郭斯赤至今未付，但因南岳公司未催告郭斯赤在合理期限内支付，因此无权因郭斯赤未支付银行按揭部分房款而要求解除合同；现有证据并无法充分证明涉讼房屋已不存在，南岳公司以涉讼房屋不存在、合同已是事实上履行不能而要求解除合同的依据不足，不予支持；遂判令驳回南岳公司的诉讼请求。该判决宣判后，南岳公司不服上诉，广州市中级人民法院经审理后做出（2009）穗中法民五终字第2662号民事判决，认为该院原给房管部门的（2003）穗中法执字第827号《协助执行通知书》中，载明已预售的十三套房屋问题由南岳公司负责解决，且明确表示系在南岳公司所建房屋中预留，南岳公司当时对该函件并未提出异议；现项目已过户至南岳公司名下，应视为南岳公司对该院、房管部门及社会所作的承诺，并已为法院生效法律文书所确认，南岳公司必须履行该承诺；而南岳公司在项目过户后未履行必要的法律程序即主张解除与业主之间的合同，有违诚信原则，原判决不予支持正确，予以维持；并认为本院认定南岳公司联合该院发出的履约公告不能产生催告付款的法律后果正确，且公告关于协商解决履约问题所涵盖的内容，显然不能仅限于付款催告一事，予以维持；对于规划变更问题，认为“业丰广场”项目原递交报建审核书已领取了施工许可证，并完成首层主体框架结构工程；南岳公司并无证据证明涉讼房屋未包括在上述报建审核书范围内；后南岳公司变更原建筑设计方案，并取得规划部门的《建设工程规划许可证》，但并不表明其可通过建筑设计方案的变更，放弃自己在“业丰广场”项目上应履行的义务，故原审认为南岳公司关于原房屋已不存在、合同已是事实履行不能而主张解除合同的依据不足并无不当，予以维持；最后该院认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判令驳回上诉，维持一审判决。
上述二审判决宣判后，南岳公司于2010年1月30日按照郭斯赤在买卖合同中预留的地址通过中国邮政特快专递的方式给郭斯赤发出了《催告函（催款通知）》，该函件中载明了郭斯赤原购房的房号、面积、总房款、付款方式，要求郭斯赤于2010年2月28日之前将首期款支付给该司（监控银行：建设银行广州经济技术开发区支行，监控账号：44×××88）；函件中并载明，“业丰广场”项目规划已完全变更，有关继续履行的一些具体问题，该司已与广州中院达成共识，尚需双方进一步协商确认；请业主于付清款项后3日内前往该司洽谈相关事宜；要求业主尽快付款，并就重新签约与该司协商，逾期则视为业主无履约之意愿，该司将依法解除合同。郭斯赤于2010年1月31日签收该份函件。
2010年2月12日，郭斯赤通过中国邮政特快专递的方式按南岳公司的住所地发出了《函》给南岳公司，称：函中要求本人于2010年2月28日之前向银行申请办理按揭手续，或直接以现金方式将购房款473224元支付给南岳公司。该司在未能履行按合同约定的日期交楼的义务，并且将原项目规划变更了，因而涉及本人所购部分也相应作了变更，却完全未有知会本人，更谈不上协商解决的情况下，发函要求支付全部购房款，违反了有关法律程序，本人将依法保留追究原告相关法律责任的权利。另就该司未履行合同义务如期交楼，并擅自变更本人所购房屋规划等一些的相关事宜，请该司积极与本人协商。并预留了联系地址为广州市海珠区同福中路448号301房，联系电话为135××××9783。广州速递公司于2010年8月16日开具证明，证实上述函件已于2010年2月20日由“曾超”签收。
2010年4月20日，郭斯赤按上述方式再次邮寄《催告函》给南岳公司，提出其至今无法联系周子立，且本人2月11日复函该司洽商重新签约的事宜，该司一直未作回应；原由业丰房地产合作开发的“业丰广场”，由该司继受后，已改变了原来的建筑规划，在变更了规划后，该司是否重新取得了商品房预售许可证、施工许可证，是否能按原合同规定的标准交楼等一系列售楼必要条件都未清晰的情况下，就发函催告本人付清购房款实属无理；请该司务必履行合同义务，并就上述相关规划变更而重新签约的相关事宜积极与本人洽商，若该司一再拖延洽商，则视该司无履约意愿，本人将依法追究该司相关的法律责任。该函件已于2010年4月26日由“周子立”签收。
2010年4月21日，南岳公司按上述方式再次邮寄了《催告函（催款通知）》给郭斯赤，称其已于2010年1月29日致函催告于2010年2月28日前向银行办理按揭手续，或直接以现金方式将购房款473224元支付给南岳公司；因郭斯赤至今未付款，也未办理按揭手续，再次催告在收到本催告函之日起三个月内将购房款向银行申请并取得银行同意办理按揭手续，或者以现金方式将购房款支付给南岳公司（监控银行：建设银行广州经济技术开发区支行，监控账号：44×××88），并要求郭斯赤尽快履行上述合同义务，逾期视为无履约之意愿，将依法解除合同。郭斯赤于2010年4月22日签收该份函件。郭斯赤至今未办理房款的按揭贷款手续，亦未通过其他付款方式将房款支付给南岳公司。
2010年6月28日，郭斯赤按上述方式再次邮寄《关于业丰广场c幢1608房合同履约的催告函》给南岳公司，提出其至今无法联系周子立，2010年2月11日和2010年4月20日两次函告南岳公司后，仍未与其联系，未尽告知义务及无履约之意愿；对于南岳公司催告履约之事，其与业丰公司约定的是“业丰广场”c幢1608单元，监控银行为中国银行广州市东山支行，监控帐号93×××13，中国工商银行广州市西华支行，监控帐号04×××82；而原告却要求其向建设银行广州经济技术开发区支行，帐号44×××88支付，与合同约定不符；同时南岳公司在广州市天河区人民法院与广州市中级人民法院的两次诉讼要求解除合同，庭审中都多次明确提出（含庭审答辩内容）因“业丰广场”项目规划已完全变更，合同约定的房屋已不存在，又不向其具体解释说明，却不断要其付款；为保障合同继续履行，特催告如下：自催告50日历日内，请南岳公司明确合同履行的明确房号（必需与国土局“阳光家缘”公示相同），具体面积及房屋交付时间。上述函件已于2010年6月29日由“李峰”签收。南岳公司对郭斯赤由此提供的特快专递详情单及投妥证明真实性没有异议，但表示其并没有收到上述三份函件。
广州市天河区人民法院一审认为：郭斯赤及业丰公司所签订的《合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的。（2003）穗中法执字第827号民事裁定书已裁定将“业丰广场”项目中属于长城公司、业丰公司的份额转予南岳公司所有，并由南岳公司延续与珠委会合作开发，该裁定书已发生法律效力，故业丰公司针对“业丰广场”项目所享有的全部权益依法转由南岳公司承继。郭斯赤及业丰公司针对涉讼房屋所签订的《合同》中属于业丰公司的权利义务依法亦应由南岳公司承继，该《合同》对南岳公司与郭斯赤双方均具有法律约束力。
《合同》签订后，郭斯赤一直未按合同约定支付房款。2007年9月2日南岳公司联合广州市中级人民法院在《广州日报》公告要求郭斯赤在内的已购房业主协商履约问题后，郭斯赤在不同意解除合同的情况下既不协商解决亦不支付房款，已构成违约。该院的（2008）天法民四初字第931号民事判决以及广州市中级人民法院的（2009）穗中法民五终字第2662号民事判决，认定南岳公司应预留房屋履行《合同》，虽然郭斯赤在履行该合同时违约，但由于首期房款未支付形成的合同解除权消灭，以及合同未约定按揭付款期限且南岳公司未催告，故驳回南岳公司的诉请。由于支付房款是作为购房人的郭斯赤的主要合同义务，是郭斯赤取得涉讼房屋物权应支付的对价，房款支付请求权应属物权请求权，依法不应受诉讼时效的限制。所以根据上述判决的认定，郭斯赤应在判决发生法律效力后或南岳公司催告期限内履行付款义务，合同继续履行。若郭斯赤不主动履行且未在南岳公司催告的合理期限内支付首期款及以按揭贷款方式支付的部分房款，南岳公司据此仍有合同的解除权。郭斯赤经南岳公司两次催告后，既未支付首期款给南岳公司，未办理按揭贷款手续，亦未以其他方式将以按揭贷款方式支付的部分房款支付给南岳公司，构成根本违约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。现南岳公司要求解除合同，符合上述解释的规定，予以支持。
关于郭斯赤是否有不安抗辩权的问题。按照《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定，只有后履行一方当事人存在上述情形，先履行一方当事人才享有不安抗辩权。本案中，为履行与包括郭斯赤在内十三位业主所签订的合同而预留的十三套房屋已在房管部门作了预留登记，而且前述发生法律效力的民事判决书已驳回了南岳公司解除《合同》的诉请，故不存在上述法律规定的情形，郭斯赤以其享有不安抗辩权而有权拒付房款的意见不成立，不予采纳。《合同》原是由郭斯赤与业丰公司签订的，合同中所约定的付款帐号是业丰公司的帐号，南岳公司承继涉讼项目后要求郭斯赤支付房款至其所有的帐户是正常合理的，郭斯赤以南岳公司提供的帐号与合同约定不符而拒不付款的意见不成立，不予采纳。在预留的房屋已明确存在的情况下，只要双方协商确定具体房号，办理按揭并不存在障碍，故郭斯赤仅凭“阳光家缘”无法查询到原房号、预售许可证而导致无法办理按揭手续的意见不成立，不予采纳。另，银行办理按揭贷款手续的前提是房屋的首期款已支付。但郭斯赤至今连首期款亦未支付，不管南岳公司是否配合均是无法办理按揭贷款手续的。因此在郭斯赤尚未支付首期款的情况下，其发函的行为并不能证明其有支付房款、办理按揭贷款手续的意愿，郭斯赤关于按揭贷款部分房款未支付的责任在于南岳公司的抗辩意见，不予采纳。退一步讲，即使无法以办理按揭的方式付款，郭斯赤作为付款义务人亦应主动与南岳公司协商以其他方式支付房款。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，广州市天河区人民法院于2011年1月21日作出（2010）天法民四初字第1520号民事判决：解除原由广东业丰房地产开发有限公司与郭斯赤于2001年8月16日所签订的《商品房买卖合同》（编号为穗房合字第98041291号）。本案受理费100元，由郭斯赤负担。
郭斯赤不服一审判决，向广州市中级人民法院上诉认为：一、一审判决认定事实不清。1、南岳公司受让涉案楼盘后，擅自变更设计方案和规划，导致其购买的房屋处于不明确状态。2、南岳公司虽然按照法院的要求预留了十四套房屋，但故意隐瞒给各购房人预留的房号。在包括其在内的购房人以电话、信函、上门等多种方式向南岳公司查询、协商或诉讼的情况下，南岳公司仍然拒绝与购房人协商确定房屋房号。二、一审判决适用法律不当。1、南岳公司因出售房屋而产生的要求购房人支付房屋价款的权利属于债权，一审判决认定其属于物权请求权，没有法律依据。2、南岳公司一直宣称郭斯赤所购房屋不存在、合同事实上无法履行，前一件案审结后南岳公司拒绝与其协商确定规划变更后的房号，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第二项、第四项的规定，其享有不安抗辩权，有权中止履行支付首期款义务。一审判决以预留房屋而否定其的不安抗辩权，与法不符。而且，生效判决已经认定南岳公司因其未支付首期款而产生的合同解除权已经丧失，一审判决认为南岳公司可再行催告并享有合同解除权，没有法律依据。3、南岳公司违约变更规划和设计后，按照法律的规定和合同的约定，有义务书面告知其并主动与其就合同履行问题进行协商。从履行义务的先后顺序来讲，南岳公司变更规划设计时的通知和征求意见的义务、违规变更后预留房屋、确定房号并与买受人协商的义务，与买受人按揭付款的义务相较，买受人的义务是在南岳公司催告后才产生的，显然属于后履行的义务，南岳公司没有履行其在先应当履行的义务时，其有权不履行其在后履行的义务。一审判决未支持其的先履行抗辩权，适用法律不当。4、一审判决也确认办理按揭需双方协商确定具体房号，其未办理按揭手续，系南岳公司拒绝与其协商确定房号所造成的，非因其原因所致，不能视为其违约。故请求撤销原判，驳回南岳公司的诉讼请求。
南岳公司答辩同意一审判决。
经庭询，一审查明事实无误，二审法院予以确认。
广州市中级人民法院二审认为：本案争议的焦点是南岳公司能否以郭斯赤未按其与业丰公司签订的《合同》约定交付房款为由，主张解除《合同》。对此，已发生法律效力的该院（2009）穗中法民五终字第2662号民事判决确认，南岳公司已作出为郭斯赤预留房屋并负责解决的承诺，南岳公司必须履行。本案中，南岳公司未向郭斯赤披露预留的相应房屋房号，也未与郭斯赤确定其他合同内容，即催告郭斯赤按照原《合同》约定的内容履行付款义务，违背诚实信用原则。郭斯赤以此为由，上诉请求驳回南岳公司要求解除郭斯赤与业丰公司签订的涉案《合同》的诉讼请求，理由充分，予以支持。审查原审认为郭斯赤未按南岳公司的催告履行合同义务，已构成根本违约，判决南岳公司可据此解除合同，属适用法律错误，予以撤销。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，广州市中级人民法院于2012年7月17日作出（2011）穗中法民五终字第1231号民事判决：一、撤销广州市天河区人民法院（2010）天法民四初字第1520号民事判决；二、驳回广东南岳房地产开发有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，均由广东南岳房地产开发有限公司负担。
2013年12月6日，广东省人民检察院向本院抗诉认为：终审判决在法律适用上存有不当。
一、关于南岳公司能否依据《合同法》第九十四条第（三）项诉请解除合同的问题。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”该条规定的第（三）种情形和第（四）种情形存在一定区别，第（三）种情形主要针对的是非定期行为履行迟延，而第（四）种主要针对的是迟延履行定期行为导致合同目的落空。本案中，买房人未按期交付首期及办理按揭，但该合同中时间因素并不具有至关重要性，迟延交付的款项可通过补交来弥补卖房人损失，该种迟延未达到直接认定合同目的落空的程度。因此，本案应适用第（三）种情形。
《合同法》第九十四条第（三）种情形要求迟延履行后“经催告后在合理期限内仍未履行”，此时解除权的实质条件才达到满足，这与第（四）种存在明显差异。本案中，南岳公司2008年第一次提起解除合同诉讼，一审法院认为南岳公司应当先催告然后才可提起解除之诉；南岳公司按照法院判决的指引，向买房人多次发函催告，然后第二次提起解除之诉，一审法院依据《合同法》第九十四条第（三）项及《解释》十五条第一款关于“出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持”的规定，判处解除合同正确。在买房人迟延履行经催告三个月内仍未履行时，卖房人此时才享有解除权，该权利的行使并未超过《解释》十五条第二款规定的一年的除斥期限。
二、关于南岳公司的承诺是否阻碍其行使解除权的问题。本案二审及再审均认为南岳公司2007年4月2日向广州市中级人民法院发出的《回复函》已经做出“预留房屋并负责解决的承诺”。南岳公司在未与买房人磋商之前，不得行使解除权。判决认为南岳公司违反磋商义务，但本案中南岳公司没有违反承诺，也没有违反法定义务：
第一，南岳公司没有违反承诺。南岳公司在《回复函》中的允诺是分类型、附条件的，其中第3条第（2）项载明“若业主持有效购买凭证要求购房，则由贵院及我司审核确定后……我司负责与该业主签订新的购房合同”；第（3）项载明“若查找不到相关业主，则由我司通过贵院发出公告，并向法院提出要求解除该预售合同的诉讼。”上述证据证实南岳公司为解决法院拍卖的遗留问题，做出了分类型、附条件的允诺。本案实际情况是南岳公司分别于2007年4月和6月两次通过特快专递（ems）与买房人联系，要求其与南岳公司或法院联系商谈合同事宜，但买房人没有答复。在此情况下，广州市中级人民法院2007年9月2日在广州日报刊登公告，载明“请已预购该项目原预售房屋的下列业主，在公告期三十天内持有效身份证及原预售合同等购房文件原件到法院或南岳公司协商解决履约问题，逾期办理的，南粤公司将通过法律途径依法解决。”在法院发公告后业主也没有与南岳公司联系。在此情况下，依照《回复函》及法院《公告》，南岳公司没有违反允诺，其有权解除合同。
第二，磋商不是南岳公司的法定义务。南岳公司开发过程中，项目规划进行了变更，各房屋的面积、房号、规格都发生了显著变化。合同标的物实质变化的后续问题，当事人有两种选择：第一种选择是双方经协商达成合同更新，签订新的合同终止旧的合同；第二种选择是双方未经协商达成合同更新，按照旧合同来确定权利义务。因此，合同标的物变化后，当事人不具有必须磋商达成新合意的法定义务，双方仍按旧合同确定权利义务符合“合同自由原则”。因此，南岳公司既不违反承诺，也不违反法定义务。买房人拒绝履行旧合同的主要义务，符合解除权行使的条件。终审判决以南岳公司不实质进入新合同商议阶段即要求履行旧合同违反诚实信用原则，存有不当。
综上所述，广州市中级人民法院（2011）穗中法民五终字第1227-1236号民事判决适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项，第二百零八条的规定，向本院提出抗诉，请依法再审。
本院再审期间，南岳公司同意检察机关的抗诉意见。
郭斯赤答辩认为，南岳公司负有与小业主进行磋商的义务，不能未经磋商就单方解除合同。其一直与南岳公司的人联系，也发出过函件，但南岳公司没有作出回应，故应驳回南岳公司的申诉，维持二审判决。
本院再审经审查，原审法院查明本案事实清楚、属实，本院予以确认。本院再审另查明：
一、2007年4月2日，南岳公司就“业丰广场”项目中预留13套房屋的处理问题，给广州市中级人民法院《回复函》：1、贵院尽快协助我司办理证照过户手续。2、同意贵院按原预售合同的价格预留13套房屋的款项，先存放在中院，用以解决该13户小业主退款及预付房款问题。3、我司同意预留不差于原合同的13套房屋并按以下方式妥善解决该13户业主（预售合同）的处理问题。（1）若业主要求解除合同，由贵院审核业主有效付款凭证后，在贵院预留的款项中退回业主相应款项，并通知房管局即时解除预售登记；（2）若业主要求购房，由贵院审核确定后，贵院将预留的相应款项拨付给我司，我司在收到贵院拨付的款项后，负责与该业主签订新的购房合同，与该业主按照新合同履行双方的权利义务，我司承诺承担相应的合同责任；（3）若找不到相应业主，则由我司通过贵院发出公告，并向法院提出要求解除合同的诉讼，预售合同解除后，相应的购房款仍留存在贵院，以后业主提出要求，由贵院将预留款退回业主。
二、本院二审判决后，南岳公司向本院申请再审。本院经审理，于2013年5月23日作出（2013）粤高法民一申字第244号民事裁定，驳回南岳公司的再审申请。
本院再审认为：根据检察机关的抗诉理由以及郭斯赤的答辩意见，本案再审双方争议的主要问题是：一、南岳公司能否依据《合同法》第九十四条第（三）项的规定请求解除合同；二、南岳公司的承诺是否阻碍其行使合同解除权，包括：1、南岳公司有没有违反承诺；2、与小业主磋商是否南岳公司的义务。
一、关于南岳公司能否依据《合同法》第九十四条第（三）项的规定请求解除合同。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。根据本案查明的事实，南岳公司虽然于2010年1月30日、4月21日两次向郭斯赤发出《催告函》，要求郭斯赤于2010年2月12日支付首期款，2月28日支付余款，付清款项后3日内洽谈相关事宜，逾期将依法解除合同。但郭斯赤收到南岳公司的《催告函》后，先后三次向南岳公司发出函件以及《催告函》，请求南岳公司履行合同，就有关规划变更而重新签约的相关事宜积极与其洽商，并自催告50日内，请南岳公司明确合同履行的房号，具体面积及房屋交付时间等。郭斯赤提交的特快专递详情单显示上述函件已分别由“曾超”、“周子立”（《催告函》中注明的联系人）和“李峰”签收。上述事实表明，郭斯赤在收到南岳公司的《催告函》后，积极行使自己的权利，并愿意与南岳公司进一步洽商及重新签订新的合同，而南岳公司在原规划设计变更导致原合同标的物发生实质变化后未尽告知义务，未与郭斯赤磋商，双方也没有签订新的合同的情况下，便以郭斯赤在其催告后的合理期限内没有履行合同付款义务为由请求解除合同，不符合《合同法》第九十四第（三）项的规定。检察机关抗诉认为南岳公司可根据《合同法》第九十四条第（三）项的规定，请求解除合同的理由事实依据不足，本院不予采纳。
二、关于南岳公司的承诺是否阻碍其行使合同解除权的问题，包括：1、南岳公司有没有违反承诺；2、与小业主磋商是否南岳公司的义务。根据本院再审查明的事实，2007年4月2日，南岳公司给广州市中级人民法院回复函中承诺负责与小业主签订新的合同，并按照新的合同履行双方权利义务。因此，与小业主磋商是南岳公司的义务。本案中，南岳公司虽然先后两次给郭斯赤发出《催告函》，但一方面郭斯赤在收到第一次《催告函》后，已先后三次给南岳公司发出函件，要求南岳公司就履行合同进一步磋商有关事宜，表明郭斯赤是愿意履行合同的；另一方面南岳公司在《催告函》中并未告知郭斯赤预留相应房屋的房号，也未与郭斯赤签订新的合同以及确定其他合同内容，即催告郭斯赤按照原《合同》约定的内容支付购房款，在郭斯赤先后发出三次函件后，南岳公司并没有作出回应，也未与郭斯赤取得联系，违反了南岳公司向广州市中级人民法院作出的承诺，也有违诚实信用原则。因此，二审法院撤销一审判决，并驳回南岳公司要求解除郭斯赤与业丰公司签订的涉案《合同》的诉讼请求正确，本院予以维持。检察机关抗诉认为南岳公司既不违反承诺，也不违反法定义务，其有权解除合同的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。南岳公司申诉理由不成立，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持广州市中级人民法院（2011）穗中法民五终字第1231号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永明
审 判 员 万季明
代理审判员 李晓银
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 林芳华