北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终12214号
上诉人（原审原告、原审被告）：北京博视顿视光科技有限责任公司，住所地北京市朝阳区东三环南路南八里庄64号眼镜城8-98室。
法定代表人：曹明华，董事长。
委托诉讼代理人：付新岭，北京君途律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：马彦素，女，1981年8月6日出生。
委托诉讼代理人：董雅铭，女，1973年1月31日出生，无业。
上诉人北京博视顿视光科技有限责任公司（以下简称博视顿公司）、上诉人马彦素劳动争议一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第28994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博视顿公司的委托诉讼代理人付新岭，上诉人马彦素的委托诉讼代理人董雅铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博视顿公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判博视顿公司与马彦素于2010年5月15日至2014年2月15日期间不存在劳动关系；2.请求二审法院依法改判博视顿公司不支付马彦素2012年3月11日至2014年2月15日期间休息日的加班工资17889.77元；3.请求二审法院依法改判博视顿公司不支付马彦素2011年5月15日至2014年2月15日期间未休年休假工资2302.64元；4.请求二审法院依法改判博视顿公司不向马彦素出具解除劳动关系证明；5.一、二审诉讼费全部由马彦素承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。马彦素于2010年5月15日为博视顿公司提供劳务，双方口头约定马彦素从事隐形眼镜检测的临时辅助性工作，博视顿公司支付其劳务报酬。马彦素提供的考勤表、工资确认单等证据均为复印件，不能作为有效证据，不应被采纳。二、一审法院适用法律错误，劳务关系不属于劳动法调整的范围，不适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规规定，故马彦素要求的加班工资、未休年假工资不应得到支持。
马彦素辩称，本案双方主体资格没有问题，用人单位所制定的规章制度劳动者都是完全遵守的。马彦素不同意加班，博视顿公司违法解除劳动关系，其侵害了劳动者的权利。博视顿公司业务中包含隐形眼镜的销售及生产，博视顿公司一审也认可此情况，马彦素与博视顿公司之间形成了劳动关系。马彦素工作期间存在加班，博视顿公司生产经理对此认可，考勤表亦可证明马彦素每个星期工作六天。
马彦素上诉请求：1.请求判令博视顿公司支付马彦素自2010年5月15日至2014年2月15日休息日加班工资人民币26740.21元；2.请求判令博视顿公司支付马彦素自2010年5月15日至2014年2月15日未休年假工资人民币3131.02元；3.请求判令博视顿公司支付违法解除自2010年5月15日至2014年2月15日劳动关系的经济补偿金人民币15410元；4.请求判令博视顿公司支付马彦素失业保险金人民币10704元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，未依法认定马彦素系被博视顿公司单方辞退的事实，针对此情况马彦素已经提交证人证言、通话录音、回厂上班申请等证据，一审判决相关内容马彦素无法认同。博视顿公司的主管胡万云以电话通知的方式通知了除马彦素在内的其他所有员工回厂上班，唯独没有通知马彦素，其委托单位员工赵成桃到马彦素当时的居住地口头通知马彦素其已被辞退。在仲裁审理过程中，博视顿公司一直认可其公司确有名为胡万云的主管，其在仲裁阶段提交的员工花名册、考勤表、工资确认单等证据中也均有胡万云及赵成桃，马彦素所工作的检测车间也确由胡万云实际进行管理。博视顿公司为规避法律对所有辞退员工一直采取口头辞退方式，因此马彦素也只能是听说被辞退，不可能通过其他方式和途径得知。博视顿公司违法解除劳动关系已经有证据可以证明，如其主张未非法辞退马彦素，其应进行举证及承担举证不能的不利后果，在仲裁及一审阶段其均为就此提交证据，一审判决与事实及相关法律规定不符。二、加班费认定事实有误。马彦素每周工作六天，每天工作八小时，博视顿公司对此事实一直认可，依据马彦素提交的2011年博视顿公司统一使用的部分工资条，可以证明博视顿公司一直未支付过加班工资。一审法院不应只判决支持部分时间段的加班。三、年假工资认定事实有误。马彦素于2010年5月15日入职，2014年2月15日被博视顿公司违法辞退，应休年假时间为14天，博视顿公司未提供证据证明其已经安排马彦素休假或者已经支付部分年假工资，一审法院未全部支持马彦素全部未休年假工资，马彦素无法信服。四、马彦素在职期间，博视顿公司一直未依法为其缴纳社会保险且拒不出具辞退证明，导致马彦素无法享受失业保险待遇，造成马彦素生活暂时困难，一审判决对马彦素此项损失不予支持，马彦素无法认同。二审庭审口头补充上诉意见：马彦素认为博视顿公司不支付加班费的行为是持续侵权行为，其在职期间一直加班，每周工作六天，一审判决应支持马彦素主张的全部加班费；马彦素的离职系博视顿公司单方违法解除所致，当时双方就工资问题没有协商一致，所有工人都走了，后公司通知所有职员回来上班，没有通知马彦素。博视顿公司派人告诉马彦素不用回来上班，马彦素多次电话联系要求返岗，但公司没有答应，后通过特快专递邮寄回厂上班申请，博视顿公司也没有给予答复，也不为马彦素开具离职证明。马彦素一直想回厂上班，博视顿公司一直不同意。
博视顿公司辩称，双方不存在劳动关系，请求驳回马彦素全部请求。
博视顿公司向一审法院起诉请求：1.判决确认自2010年5月15日至2014年3月10日期间博视顿公司和马彦素之间不存在劳动关系；2.判令博视顿公司不予支付马彦素2012年3月11日至2014年2月15日期间加班工资14860元；3.判令博视顿公司不予支付马彦素2013年年假工资589元。
马彦素向一审法院起诉请求：1.博视顿公司支付马彦素自2010年5月15日至2014年2月15日休息日加班工资人民币26740.21元；2.博视顿公司支付马彦素自2010年5月15日至2014年2月15日末休年假工资3131.02元；3.博视顿公司支付马彦素违法解除劳动关系的经济赔偿金15410元；4.博视顿公司支付马彦素失业保险金10704元；5.博视顿公司向马彦素出具辞退证明。
一审法院认定事实：马彦素主张其于2010年5月15日通过博视顿公司主管胡万云面试入职，负责隐形眼镜的检测工作，工作地点为顺义区顺通路60-7号，最后工作至2014年2月15日。博视顿公司对马彦素的陈述予以认可，但主张双方是劳务关系。
关于工资标准及发放情况，马彦素主张每月15日左右支付上个月自然月的工资。2011年8月之前以现金形式支付，之后打卡支付，2014年3月之后又开始现金支付；工资构成是基本工资加饭补，工资标准是按照银行交易明细和工资条计算的，具体基本工资标准记不清楚了。博视顿公司认可是从其公司法定代表人曹明华账户中向马彦素支付劳务费，对马彦素提交的银行交易明细的真实性予以认可。一审庭审中，双方均同意按照马彦素提交的银行交易明细计算离职前12个月的平均工资。经一审法院核算，马彦素离职前12个月平均工资为1926.25元。
关于加班工资，马彦素主张其每周工作6天，但博视顿公司没有支付其休息日加班工资。博视顿公司在仲裁委开庭过程中曾陈述其单位每周工作六天，工作时间为每天早八点至晚五点，中午有一个小时的休息时间。在一审法院开庭过程中，博视顿公司的委托代理人称马彦素每周工作5天，一周工作不超过40个小时，马彦素不存在加班的事实，之前在仲裁委开庭时称一周工作六天是委托代理人理解有误。
关于未休年休假，马彦素主张其每年应享有年休假5天，但自入职后一直没有休过年休假，博视顿公司亦未支付其未休年休假工资。博视顿公司主张因双方为劳务关系，所以没有安排马彦素休年休假，亦未向马彦素支付过未休年休假工资。
关于劳动关系解除，马彦素一审庭审中陈述称：“2014年2月15日我和一些员工一起要求博视顿公司涨工资，但是双方就此没有谈妥，大家就说不干了就都回家了，之后胡万云打电话通知员工上班，但是没有通知我，胡万云说曹总说我干活不好，就不让我来上班了。2014年2月16日晚上赵成桃找到我的暂住地以口头方式通知我已经被曹总辞退了，赵成桃说是胡万云让他来告诉我的”。现马彦素主张博视顿公司违法解除了与其的劳动关系，故应支付违法解除劳动关系赔偿金。马彦素就其主张提交了通话录音一份。博视顿公司不认可马彦素的陈述，主张是马彦素自己不想干了，所以离开了，公司没有辞退她。
一审法院另查，马彦素系城镇户口，博视顿公司主张因双方系劳务关系，因此未为马彦素缴纳社会保险。
2014年3月10日，马彦素以博视顿公司为被申请人向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认自2010年5月15日至2014年3月10日与博视顿公司存在劳动关系；2.支付2010年5月至2014年3月未缴纳社会保险补偿金37168元；3.支付2010年5月l5日至2014年2月15日休息日加班工资26740.21元；4.支付2010年5月15日至2014年3月10日未休年假工资3131.02元；5.支付2010年5月15日至2014年3月10日解除劳动关系经济赔偿15410元：6.支付失业保险金10704元；7.出具辞退证明。2014年6月18日顺义仲裁委作出京顺劳仲字[2014]第1699号裁决书，裁决：一、马彦素自2010年5月15日至2014年3月10日与博视顿公司存在劳动关系；二、博视顿公司支付马彦素2012年3月11日至2014年2月15日期间加班工资14860元；三、博视顿公司支付马彦素2013年年假工资589元；四、驳回马彦素其他申请请求。马彦素和博视顿公司均不服仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于劳动关系，现博视顿公司对马彦素在其公司工作的事实以及其入职、离职时间予以认可，但主张双方系劳务关系，其主张于法无据。马彦素认可其正常工作至2014年2月15日，故一审法院确认双方自2010年5月15日至2014年2月15日期间存在劳动关系。
用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。对于2010年5月15日至2012年3月10日期间的出勤情况及工资发放情况马彦素本人负有举证责任，现其未提交证据证明此期间存在加班且公司未支付加班工资，故其要求支付此期间周六加班工资的请求，一审法院不予支持。对于2012年3月11日至2014年2月15日期间马彦素的出勤情况和工资发放情况，博视顿公司负有举证责任，其公司在仲裁庭审中认可职工每周工作六天，但在一审法院开庭中又称每周工作五天，前后出现矛盾，且未能就此作出合理解释，故一审法院对于马彦素关于其每周工作六天的主张予以采信。现博视顿公司未提交证据证明马彦素2012年3月11日至2014年2月15日期间的具体考勤情况及是否已经发放了加班工资，故对马彦素要求支付此期间周六加班工资的请求，一审法院予以支持。经核算，博视顿公司应支付马彦素2012年3月11日至2014年2月15日期间休息日加班工资17889.77元（1926.25元÷21.75×101天×200%）。
关于未休年休假，博视顿公司认可从未安排马彦素休年休假，亦未向其支付未休年休假工资，故应支付马彦素未休年休假工资。马彦素于2010年5月15日入职，其未提交证据证明入职博视顿公司之前存在连续工龄的情形，故其应自2011年5月15日开始享受带薪年休假。经核算，博视顿公司应支付马彦素2011年5月15日至2014年2月15日期间未休年休假工资2302.64元（1926.25元÷21.75×13天×200%）。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。马彦素主张博视顿公司于2014年3月10日单方将其辞退，虽提交了录音光盘，但该录音中并未明确显示博视顿公司有将其辞退的意思表示，且马彦素自己亦表述是双方由于涨工资的事宜未能协商一致，因此自己就回家了。故一审法院对马彦素关于博视顿公司违法解除双方劳动关系的主张无法采信，对马彦素要求博视顿公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，不予支持。鉴于现双方均无继续履行劳动关系的意思表示，故一审法院确认双方劳动关系于2014年2月15日解除，博视顿公司应为马彦素出具解除劳动关系证明。
马彦素主张失业保险赔偿缺乏法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、确认博视顿公司与马彦素于2010年5月15日至2014年2月15日期间存在劳动关系；二、博视顿公司于判决生效后7日内支付马彦素2012年3月11日至2014年2月15日期间休息日加班工资17889.77元；三、博视顿公司于判决生效后7日内支付马彦素2011年5月15日至2014年2月15日期间未休年休假工资2302.64元；四、博视顿公司于判决生效后7日内向马彦素出具解除劳动关系证明；五、驳回博视顿公司全部诉讼请求；六、驳回马彦素其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。博视顿公司主张和马彦素之间不存在劳动关系，双方之间系劳务关系，但其主张缺乏充分依据支持，本院不予采信。
关于加班工资问题，用人单位仅负有保存两年内工资支付记录的法定义务，故对于2010年5月15日至2012年3月10日期间的出勤及工资发放情况，马彦素应对此举证证明但却未能举证，故一审法院关于加班工资的认定正确，本院予以确认；关于双方劳动关系的解除，其主张博视顿公司将其辞退，但未能提供证据对此予以证明，其在提交的录音证据中亦认可由于工资问题未能协商一致，自己就回家了。故马彦素关于博视顿公司违法解除双方劳动关系的主张不能成立；关于未休年休假工资，马彦素未能举证证明其在入职之前的连续工龄情况，故一审法院关于其未休年休假工资的认定正确；马彦素主张失业保险赔偿缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，博视顿公司、马彦素的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由北京博视顿视光科技有限责任公司、马彦素各负担10元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
审 判 员 石 煜
代理审判员 王 奔
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 孙国芳
书 记 员 赵婷婷