四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）资刑终字第37号
原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘伟，男，1989年7月7日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，无业，因犯盗窃罪于2012年10月12日被资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元，2013年9月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月28日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
四川省资阳市雁江区人民法院审理资阳市雁江区人民检察院指控原审被告人刘伟犯诈骗、职务侵占罪，于2015年1月6日作出（2015）雁江刑初字第3号刑事判决。原审被告人刘伟不服，提出上诉。本院于2015年3月10日立案，并依法组成合议庭，次日将本案案卷移送四川省资阳市人民检察院查阅。2015年5月11日公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派代理检察员陈华科、黄孝梅出庭履行职务，原审被告人刘伟到庭参加诉讼。2015年6月8日四川省资阳市人民检察院提出延期审理建议，本院决定延期审理。本案现已审理终结。
原判认定，一、诈骗
（一）2014年3月4日，被告人刘伟骗被害人杨某（其表叔）称有人以每月5000元的价格租杨某的东风雪铁龙世嘉牌DC7165DTA型轿车，杨某同意后，刘伟将该车以3万元的现金抵押给了王某，刘伟将其中25000元用于偿还赌债，剩余的5000元现金被其挥霍。2014年11月27日，经资阳市雁江区价格认证中心鉴定，该东风雪铁龙世嘉牌DC7165DTA型轿车价值52199元。
（二）2014年5月11日，被告人刘伟以同样的方式再次骗得被害人杨某雪佛兰景程牌SGM7203SE型轿车后，将该车以3万元的现金抵押给了吴家均，刘伟将其中22000元用于偿还赌债，4500元支付该车一个月的月租费，剩余的3500元现金被其挥霍。2014年11月27日，经资阳市雁江区价格认证中心鉴定，该雪佛兰景程牌SGM7203SE型轿车价值36000元。
（三）2014年6月10日，被告人刘伟因无钱偿还债主谢某的5万元欠款，当天准备将被害人杨某的一辆斯柯达明锐SVW166BS1型轿车抵押给谢刚的时候，被谢某“扣”了。事后，刘伟也未告知杨某该车的去向，只称该车是被月租出去了。2014年11月27日，经资阳市雁江区价格认证中心鉴定，该斯柯达明锐SVW166BS1型轿车价值53440元。
（四）2014年6月20日，被告人刘伟又使用同样的方法骗被害人杨某称有人要以6000元的价格月租其舅子卓某某的黑色马自达牌CAF7161A型轿车，杨某表示同意，后刘伟将该车以4万元的现金抵押给了吴家均，刘伟将其中的3.8万元偿还赌债，剩余的2000元现金被其挥霍。2014年11月27日，经资阳市雁江区价格认证中心鉴定，该马自达牌CAF7161A型轿车价值51040元。
二、职务侵占
（一）被告人刘伟与张某、杨某、汪某三人合伙成立“资阳市朋发汽车租赁服务有限公司”。2014年6月17日，刘伟编造虚假的信息称有人以7000元的月租费租用公司的一辆黑色丰田凯美瑞牌260GB型轿车，三位股东同意后，刘伟将该车以9万元抵押给了成都汇通天下投资有限公司的韩盛，刘伟将其中的8.9万元偿还赌债，剩余的1000元现金被其挥霍。2014年9月19日，经雁江区价格认证中心鉴定，该丰田凯美瑞牌26OGB型轿车价值101163元。
（二）2014年6月23日，被告人刘伟再次编造假的信息称有人以年租的方式租用公司的一辆黑色丰田汉兰达牌M6480ASL型越野车，三位股东同意后，刘伟将该车以16万元抵押给了成都汇通天下投资有限公司的韩盛，刘伟将其中的5万元偿还公司的入股费，9.3万元偿还赌债，剩余的1.7万元现金被其挥霍。2014年9月19日，经雁江区价格认证中心鉴定，该丰田汉兰达牌M6480ASL型越野车价值168320元。
（三）2014年7月25日，被告人刘伟又编造虚假的信息称有个叫“肖军”的人要以“以租代购”的方式租用公司的一辆凯迪拉克牌3GYFN9EY型越野车，三位股东同意后，刘伟将该车以25万元的价格出售给了成都蚂蚁王二手汽车服务有限责任公司。刘伟将其中的18.5万元购买了一辆标致308CC敞篷跑车，6万元偿还赌债，剩余的5000元现金被其挥霍。2014年9月19日，经雁江区价格认证中心鉴定，该凯迪拉克牌3GYFN9EY型越野车一辆价值239962元。
另查明，2014年8月27日，被告人刘伟在张某、杨某、汪某、黄某某陪同下到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。2014年9月1日，刘伟的亲属与公司全体股东达成代刘伟赔偿公司损失的协议，刘伟得到了公司全体股东的谅解。
上述事实，原审被告人及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有书证、证人证言、鉴定意见等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人刘伟以非法占有为目的，用虚构事实的方式诈骗他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；刘伟还利用职务之便将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。刘伟在有期徒刑执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。刘伟主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。刘伟在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被害人对刘伟予以谅解，可对刘伟酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的性质、事实、情节和对社会的危害程度及其认罪态度、悔罪表现等，对刘伟犯诈骗罪从轻处罚，职务侵占罪减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第六十九条之规定，判决：被告人刘伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
上诉人刘伟上诉称其向被害人支付租金和押金、公司股东提议将标致车出售后交公司的15万元、谢刚扣押的斯柯达轿车，应从犯罪金额中扣除；上诉人及亲属及时取回并退还被害人车辆，得到被害人谅解，请求改判。
四川省资阳市人民检察院检察人员出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原判一致。本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘伟以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人钱财数额巨大的行为，已构成诈骗罪；刘伟利用职务之便将公司财物非法占为己有数额巨大的行为，已构成职务侵占罪。刘伟犯数罪，依法应当数罪并罚。刘伟主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。刘伟在有期徒刑执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。刘伟的亲属与被害人达成了赔偿协议，被害人对刘伟予以谅解，可予酌情从轻处罚。针对刘伟称其向被害人支付租金和押金应从犯罪金额中扣除的上诉理由。经查，刘伟支付租金及押金是为了取得被害人的信任，达到其实施诈骗和职务侵占的非法占有财物目的，使犯罪能够得逞，故不应当从犯罪金额中扣除。对该上诉理由，不予采纳。针对刘伟称谢刚扣押的斯柯达轿车应从犯罪金额中扣除的上诉理由。经查，刘伟在以有人租车为由从被害人杨某手中骗走斯柯达轿车时诈骗行为即已完成，其利用斯柯达轿车没有骗得现金不影响诈骗杨某的事实成立。故该上诉理由，不予采纳。针对刘伟称将标致车出售后交公司的金额应从犯罪金额中扣除的上诉理由。经查，刘伟利用其负责公司业务的职务便利，将公司所有的车辆以谎称他人承租为由，将该车立即进行处置变现后而非法占有财物，其侵占行为即已完成；在公司发现后，该公司追回的损失9万元，并非刘伟主动退交该公司，故被害人收回的9万元不应从刘伟的犯罪金额中扣除。对该上诉理由，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。四川省资阳市人民检察院的建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐 健
审判员 李美佳
审判员 刘枫丹
二〇一五年七月二十八日
书记员 李溟玭