江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终445号
上诉人（原审原告）梁明珍，男，1968年10月24日生，汉族，身份证住址江西省丰城市，现租住地江西省丰城市，
委托代理人梁辉珍，男，1964年10月24日生，汉族，住江西省丰城市，系上诉人梁明珍之兄。
被上诉人（原审被告）熊涛，男，1985年11月22日生，汉族，个体户，身份证住址江西省丰城市，现租住地江西省丰城市。
上诉人梁明珍为与被上诉人熊涛健康权纠纷一案，不服江西省丰城市人民法院（2015）丰民一初字第1849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年10月4日，梁明珍认为案外人周细青弄烂自己一个凳子未赔，第二天即10月5日14时许，梁明珍看见周细青与他人正在熊涛母亲吴君明的摊位上打牌，便向周细青索要10元凳子钱。周细青的牌友熊裕林说自己担保周明天赔，梁明珍不肯，三人为此发生口角，争吵中梁明珍先拍了下桌子，把桌子掀翻在地，把太阳伞推（砸）向熊裕林，太阳伞倒地，熊涛母亲吴君明看见了，便走过去询问发生何事，梁明珍便骂吴君明，并把吴推倒在地。熊涛闻讯赶来，与梁明珍发生肢体冲突。梁明珍后经丰城市中医院治疗为全身多次软组织伤、头皮软组织挫伤及脑震荡，经住院治疗9天，花去医疗费2303.96元，经丰城丰安司法鉴定中心鉴定为轻微伤。熊涛母亲吴君明经丰城丰安司法鉴定中心鉴定为全身多次软组织挫伤，构成轻微伤。2015年10月14日丰城市公安局城镇分局对梁明珍作出拘留5天的行政处罚，对熊涛作出罚款500元的行政处罚。另查明，梁明珍系农业家庭户口。
原审法院认为，一、有关误工费到底要不要计算以及如何计算的问题。首先，根据法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，熊涛与梁明珍发生肢体冲突，造成梁明珍全身软组织挫伤，应当赔偿梁明珍的误工费及相关费用。其次，误工费系指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，梁明珍提供的出院通知书中的“建议及其他”项中第3点，建议休息壹个月。因此，本案的误工时间应当为住院9天再加上出院后休息一个月即30天，合计39天。再者，梁明珍诉请要求按江西省在岗职工的平均工资收入计算误工费，但又声称自己没有固定收入，也未提供相关证据证明其最近三年的平均收入状况，其又属农业家庭户口，故该院认为，梁明珍的人身伤害损失应当按江西省在岗职工农业行业计算。则梁明珍的损失应计算：医疗费2303.96元，误工费39天×10117元/365天=1080.99元，护理费9天×80元/天=720元，营养费9天×30元/天=270元，住院伙食补助费9天×16元/天=144元，交通费酌定为100元，鉴定费200元，总计4818.95元。二、有关玉坠问题。梁明珍诉称在该次事故被熊涛拽掉了自己脖子上系的价值5600元的玉石吊坠，熊涛对此不认可，梁明珍也未提供相关证据予以证明，故该院对该诉称不予支持。三、熊涛是不是正当防卫问题。正当防卫，是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所实施的防卫行为。构成正当防卫，应当符合下列条件：（一）必须是针对实际存在的、正在进行的不法侵害；（二）具有必要性和紧迫性；（三）必须针对不法侵害者本人实施；（四）具有保护合法权益的目的性；（五）不得超过必要限度。本案中梁明珍将吴君明推倒在地，熊涛即跑去拖架，却“来了火”，然后就发生肢体冲突，此时，已不具备正当防卫必须具有的必要性和紧迫性。因此，本案不属于正当防卫。根据法律相关规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，周细青、熊裕林等人在吴君明的摊子上打牌时，梁明珍要周细青现在赔偿其10元凳子钱，未果后将其打牌的桌子、伞掀翻，摊主吴君明来劝说，梁明珍又将吴推翻在地，才致熊涛跑来拖架，可见梁明珍系本次事件产生的原因，故梁明珍对该起事件应负一定的过错责任。综合考虑本案，该院酌定熊涛负本次事件的60%的责任，梁明珍本人自负40%的责任。熊涛辩称已和梁明珍的儿子梁彪用1000元了结了此事，梁明珍对此不认可，熊涛也未提供相关证据支持，故该院对该辩称意见不予采信。熊涛虽然辩称其不认可梁明珍的住院证明，但却未提供证据支持，故该院对该辩称意见不予采信。同时熊涛辩称梁明珍也打伤了其母亲，应当赔偿其母亲的损失，对此经该院做调解工作，双方未达成一致协议，熊涛母亲可以另行起诉。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、熊涛赔偿梁明珍计人民币2891元（4818.95元×60%），该款限定在判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回梁明珍其他诉讼请求。案件受理费152元，由熊涛承担50元，梁明珍承担102元。
上诉人梁明珍不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或将本案发回重审，并由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。一审判决上诉人的误工费计算标准是错误的，应按照城镇职工在岗平均工资每天129.5元计算。上诉人脖子上的玉坠是在双方发生肢体冲突时被拽的，一审不予认定是错误的。二、上诉人为了维护自己的财产合法权益而遭到被上诉人的人身攻击，一审却判决上诉人承担40%的责任是故意偏袒被上诉人。
被上诉人熊涛答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
综合双方当事人二审期间的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、梁明珍误工费的计算标准；二、梁明珍的玉坠损失；三、双方当事人的过错责任。
二审期间，上诉人梁明珍提交了证据（一）丰城市剑光街道东路社区证明一份；证据（二）梁明珍户口簿（两页），以上证据均用来证实梁明珍是城镇居民。经质证，被上诉人熊涛对证据（一）的真实性有异议，称其到社区去问了，没有人承认开了这个证明。对证据（二）认为户口是2016年4月29日签发的，当时打架时梁明珍是农村户口。本院依职权向丰城市剑光街道东路社区居民委员会的书记罗淑清、文书杨丹及该社区马××号的居民丁红进行了调查。对于本院调查的两份询问笔录，上诉人梁明珍均没有异议。对于本院对罗淑清、杨丹的询问笔录，被上诉人熊涛对真实性没有异议，但同时认为罗淑清和杨丹均陈述了她们并没有在梁明珍××证据（××）××剑光街道东路社区证明上签字，因此该证明是伪造的，法院不应该采纳。对于本院对丁红的询问笔录，熊涛认为不能证明梁明珍2015年10月份时还在此居住。本院认证认为杨丹作为丰城市剑光街道东路社区证明的出具人，虽然证明上的签名不是她所签，但证明的内容是她向分管片区的小组长核实情况后书写的，并且公章也是她盖的，再结合丁红的询问笔录，可以确定梁明珍租住在该社区马××号已满一年的事实。
经审理查明，本院二审除认定一审所查明的事实外，另查明，梁明珍在丰城市剑光街道东路社区居民委员会马驿巷28号租住已一年以上。
本院认为，一、关于误工时间及误工费的计算标准问题。梁明珍与熊涛发生肢体冲突后受伤，在丰城市中医院住院治疗9天，于2015年10月14日出院，花去医疗费2303.96元，同时医院出院记录上出院医嘱也写明建议休息壹个月。但梁明珍出院后被丰城市公安局城镇分局作出了拘留5天的行政处罚，因此梁明珍的误工时间扣除被扣留的天数后应为34天。梁明珍声称自己没有固定收入，也未提供相关证据证明最近三年的平均收入状况。对其要求按照城镇职工在岗平均工资的标准计算误工费的上诉主张，本院不予支持。根据本院二审调查的事实，可以证实梁明珍在丰城市剑光街道东路社区居民委员会马驿巷28号租住已满一年以上。梁明珍在原审的起诉状及二审上诉状均诉称自己是摆打扑克桌子的，而事实上本案的纠纷也是因为案外人损坏了梁明珍扑克摊子的凳子而引发的，因此本院认为梁明珍的误工费按江西省居民服务、修理和其他服务业平均收入标准计算更为妥当。二、关于玉坠损失的问题。梁明珍称自己脖子上的玉坠是在与熊涛发生肢体冲突时被拽了，熊涛对此予以否认，而梁明珍也不能提供证据证实玉坠损失的存在，对其要求认定玉坠损失的上诉理由，本院不予采信。综上，梁明珍的损失为：医疗费2303.96元，误工费2605.76元（34天×27975元/365天），护理费720元（9天×80元/天），营养费270元（9天×30元/天），住院伙食补助费144元（9天×16元/天），交通费100元（酌定），鉴定费200元，总计6343.72元。三、关于责任划分的问题。本案中梁明珍与熊涛双方发生肢体冲突导致梁明珍受伤，双方在冲突中未能冷静对待，均存在过错，一审法院依据本案的案情酌定被上诉人熊涛承担60%的过错责任，梁明珍自身承担40%的过错责任并无不妥。对梁明珍提出的自己不承担过错责任的上诉主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销江西省丰城市人民法院（2015）丰民一初字第1849号民事判决；
二、由被上诉人熊涛于本判决生效之日起十日内赔偿给上诉人梁明珍3806.23元（6343.72元×60%）；
三、驳回梁明珍其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费152元，由梁明珍负担102元，由熊涛负担50元。二审案件受理费152元，由上诉人梁明珍负担102元，由被上诉人熊涛负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 李纯清
审判员 龚文阁
审判员 龙 琴
二〇一六年六月十三日
书记员 卢建艳