广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终8563号
上诉人(原审原告)：郑妙乔，住广东省雷州市。
委托代理人：梁国斌，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：霸王(广州）有限公司，住所地广东省广州市南沙区。
法定代表人：陈啟源，董事长。
委托代理人：李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：闫阳，广东法制盛邦律师事务所实习人员。
被上诉人(原审被告)：广州德程人力资源有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：谭冠华，董事长。
委托代理人：马晓珊，该司员工。
上诉人郑妙乔因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郑妙乔在原审诉请判决：一、依法认定霸王(广州）有限公司（以下简称“霸王公司”）、广州德程人力资源有限公司（以下简称“德程公司”）解除劳动合同的行为构成违约，应承担违约责任；二、依法判决霸王公司、德程公司支付2013年5、6月份的工资10600元人民币，解除合同代通知金5300元，解除劳动合同的经济补偿金31800元，违约解除合同双倍赔偿金63600元，补缴6年未足额交纳的社保费15000元，以上共计126300元；三、本案诉讼费由霸王公司、德程公司承担。
原审法院审理查明：郑妙乔与德程公司于2010年10月26日签订劳动合同，期限为2010年10月26日至2013年10月26日，合同约定，郑妙乔为德程公司的外派员工，德程公司安排郑妙乔到霸王公司处工作，任促销队长一职，每月工资1600元，外加奖金。每月25日通过工商银行转发放工资，有工资条，不需要签收，工资条由霸王公司以电子邮件形式进行发放。2013年5月28日，霸王公司向郑妙乔发出《通知》，以公司经营战略调整为由，要求郑妙乔于2013年6月1日向霸王公司总部报到，逾期作旷工处理，同时载明，培训期间薪资按现有薪资的基本工资发放。2013年5月31日，霸王公司以电子邮件的形式向郑妙乔发送培训说明，内载明，培训时间为2013年6月3日。2013年6月10日，德程公司向郑妙乔发出《旷工通知书》，内容为：“您未在2013年6月3日到霸王（广州）有限公司广州总部报到，自2013年6月3日至2013年6月10日，您已连续旷工6天”，“现请您务必于2013年6月17日到霸王（广州）有限公司总部参加培训，逾期未报到，公司将按规定即时与您解除劳动合同，不予经济补偿”。2013年6月28日，德程公司向郑妙乔发出《解除劳动合同通知书》，其中载明：“你为我公司派遣至霸王（广州）有限公司的员工，霸王（广州）有限公司于2013年5月28日，曾经书面通知你必须于2013年6月3日到达霸王（广州）有限公司广州总部参加培训”，“截止2013年6月28日为止，你在为获得我公司批准的情况下，你已经连续旷工超过了5天，你的行为已经严重违反了我公司的规章制度及用工单位霸王（广州）有限公司的相关政策。鉴于你的上述行为，并根据我公司的有关规定，我公司决定，自即日起，我公司与你解除《劳动合同》”。郑妙乔最后工作至2013年5月31日。
郑妙乔于2014年10月21日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年12月12日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2014〕3797号仲裁裁决书，裁决：一、霸王公司一次性支付郑妙乔2013年5月1日至2013年5月31日期间工资4030.26元，德程公司对此给付义务承担连带责任；二、驳回郑妙乔的其他仲裁请求。霸王公司、德程公司对该仲裁裁决无异议。郑妙乔就该仲裁裁决提起诉讼。
原审庭审中，双方就劳动关系归属、解除劳动合同原因、郑妙乔工资等问题发生了较大争议。
关于劳动关系归属的问题。郑妙乔主张其于2007年10月份入职霸王公司，当时没有签订劳动合同，入职后在霸王公司的广某怡店的超市工作，后来2008年9月底转到霸王公司，当年10月份开始在霸王公司广州市场部任职业务代表，主要工作内容是对接公司分配的管理卖场、销售工作，工作地点是在商超超市。德程公司表示，据公司资料看，只查询到与郑妙乔签订劳动合同是从2010年开始，至于在此之前的劳动合同已经丢失，公司档案只保存两年半。霸王公司认为郑妙乔是德程公司派遣的员工。德程公司确认其与郑妙乔之间的劳动关系。
关于解除劳动合同的原因。双方均确认存在因郑妙乔拒不到霸王公司处报到培训导致德程公司向郑妙乔发出解除劳动合同的事实。郑妙乔主张，没有法律规定员工一定要强制培训，郑妙乔没有参加培训也在办公室工作，没有任何旷工行为，培训期间仅发放基本工资，改变了劳动岗位、劳动条件、劳动待遇，霸王公司、德程公司违反劳动合同在先，属违法解除劳动合同。霸王公司、德程公司主张，组织员工参加培训是企业自主经营权的体现也是企业根据发展所需要的，培训期间不能马上产生经济效益还要支付员工的工资，对企业也是付出，任何企业都希望通过培训员工可以提升员工的相关技能，且通过培训让员工进一步了解公司的经营策略及经营政策，因此安排培训不构成劳动合同的重大变更，郑妙乔经多次通知，予以旷工，拒不遵守公司的规章制度，公司被迫解除劳动合同。
关于工资问题。郑妙乔主张自己离职前12个月平均工资为5500元，并提供工资条及银行转账予以证明。霸王公司、德程公司一致主张，郑妙乔离职前12个月平均工资为3628元，并提供了工资汇总表予以确认。
原审法院认为：郑妙乔与德程公司依法签订有劳动合同，被派遣至霸王公司，双方应按照法律规定和劳动合同约定履行各自的义务，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。
关于是否违法解除劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条之规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，郑妙乔作为员工，理应遵守用人单位的相关工作制度，霸王公司安排郑妙乔进行培训的行为应视为企业的自主经营权，郑妙乔在无合理理由的情况下，一再拒绝霸王公司、德程公司之通知，已经违反了工作纪律。郑妙乔主张霸王安排培训改变了其劳动待遇、岗位等，但根据培训通知显示培训学习期间提供食宿、发放基本工资，郑妙乔工资组成为基本工资加奖金，培训期间不做业务没有奖金，发放基本工资，并未改变郑妙乔的劳动待遇，故综合本案的证据及双方的陈述，郑妙乔主张安排培训改变了其劳动待遇、岗位不能成立。郑妙乔主张其在此期间一直正常上班，也未能举证证明。作为用人单位，分别发出《通知》、《解除劳动合同通知书》，已经履行了相应的告知义务。综上，郑妙乔主张霸王公司、德程公司违法解除劳动合同的请求依据不足，主张违法解除劳动合同双倍赔偿金、解除劳动合同的经济补偿金、解除合同代通知金于法无据，不予支持。
关于2013年5、6月的工资。郑妙乔主张其一直在上班，但未能举证证明，根据双方的陈述，霸王公司安排六月份开始培训，而郑妙乔并未参与培训的事实，认定郑妙乔工作至2013年5月31日。根据郑妙乔提交的银行流水明细计算得出郑妙乔月平均工资为4530.3元，差旅费、报销费用不应计入工资。因此，霸王公司应当支付郑妙乔2013年5月1日至2013年5月31日的工资4530.3元。
关于补缴社保的问题。郑妙乔该项诉请不在法院的审理范围，依法不予调处。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条，《广东省工资支付条例》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、自判决生效之日起五日内，霸王公司支付郑妙乔2013年5月1日至2013年5月31日的工资4530.3元，德程公司对此给付义务承担连带责任；二、驳回郑妙乔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由霸王公司、德程公司共同负担。
判后，郑妙乔不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉请求：一、维持原审判决第一项。二、撤销原审判决其他判项，改判支持郑妙乔在一审的诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费由霸王公司负担。
上诉理由：一、霸王公司早已计划经济性裁员，本案霸王公司以培训之名，故意调整郑妙乔的合同岗位，且大幅度降低工资待遇，真实意图是逼迫郑妙乔自行离职或制造郑妙乔违反劳动纪律的假象。原审判决对此事实未予认定，属事实认定不清。二、霸王公司本已没有岗位安置郑妙乔，强行要求郑妙乔参加无谓的培训，培训期间拟只发放其工资构成总额的五分之三左右的工资，属违约在先。郑妙乔对此已通过律师发函要求霸王公司改正，郑妙乔并非无正当理由不参加培训，并不构成旷工。三、涉案培训期间，郑妙乔仍有到岗上班，并未旷工。郑妙乔后来没有继续履行劳动合同义务，是因霸王公司停掉郑妙乔手机拜访在先，系霸王公司违法裁员所致。四、霸王公司没有及时发放2013年5月工资，后又以未办理离职手续为由拒不发放郑妙乔2013年5月工资，已违法违约在先。五、原审对其补缴社保的请求不予处理，违反法律规定。
霸王公司答辩表示同意原审判决。
德程公司答辩表示同意原审判决。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
另查明，霸王公司向郑妙乔发出的培训通知载明，培训期为3个月，培训期间薪资按现有薪资的基本工资发放。郑妙乔原审提交的个人银行账户明细清单显示，2012年5月至2013年4月，银行转账工资分别为：4322元、2403元、4064元、4179元、4151元、4512.45元、4393.76元、4514.69元、6097.32元、4049.66元、4025.71元、3120.75元。郑妙乔提交的另一个人银行账户显示，上述期间另转入的款项还包括差旅费和报销费用。
郑妙乔在二审提交两份参保证明和一份社保缴费历史明细作为新证据，拟证实德程公司自2008年8月即开始为郑妙乔购买社保及未足额购买社保的事实，进而拟证实郑妙乔关于其2007年10月即入职霸王公司的主张属实。霸王公司质证认为，上述证据二审提交不合法，不属于新证据，且与郑妙乔的入职时间也没有关联，不能仅凭社保记录认定郑妙乔在霸王公司的入职时间。德程公司质证称关于证据的真实性需庭后核实，后未向本院提交进一步的质证意见。
本院认为：关于本案是否构成违法解除劳动关系的问题。霸王公司向郑妙乔发出培训通知，培训时间为三个月，且培训期间只发放基本工资。该做法改变了既有的劳动报酬、劳动条件等涉及劳动者基本权益的权利义务内容，霸王公司也没有证据证明已与郑妙乔就此进行了协商并取得一致意见，故霸王公司主张郑妙乔未参加培训构成旷工缺乏正当理由，德程公司以旷工为由解除劳动关系相应也不能成立。本案并不属于用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位以及劳务派遣单位可以解除劳动合同的情形，依法应认定为违法解除劳动关系，郑妙乔据此主张违法解除劳动关系的赔偿金，应予支持。本案劳动关系的解除是因霸王公司的不当行为所致，故应与德程公司连带承担向郑妙乔支付违法解除劳动关系赔偿金的责任。
关于计算违法解除劳动关系赔偿金的工资基数问题，根据郑妙乔原审提交的个人银行账户明细清单，解除劳动关系前其月平均工资应为4153元/月。至于郑妙乔另一银行账户中发放的差旅费和报销费，依法不属于工资的范畴，原审判决不予计入工资并无不当，本院予以确认。关于计算违法解除劳动关系赔偿金的工作年限问题。郑妙乔在二审提交的两份参保证明和一份社保缴费历史明细，足以证实德程公司自2008年8月即开始为郑妙乔购买社保。然而，郑妙乔据此主张其自2007年10月即已入职霸王公司，则依据不足，本院不予采纳。根据上述购买社保的记录，本院认定计算违法解除劳动关系赔偿金的工作年限自2008年8月起算，计至双方2013年6月解除劳动关系之时，本案解除劳动关系赔偿金应计为41530元（4153元/月5月2）。
关于工资问题。原审判决认定的2013年5月份工资，双方二审均无异议，本院予以确认。2013年6月份工资的问题，郑妙乔于本案不构成旷工，应照常计发2013年6月份工资。参照前述月均工资，计至2013年6月28日，该月工资计为3876元。
至于郑妙乔原审提及的其他诉讼请求，原审判决不予支持，经审查并无不当，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第六十五条第二款、第八十七条、第九十二条第二款，《广东省工资支付条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第258号民事判决第一项。
二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第258号民事判决第二项。
三、自本判决生效之日起十日内，霸王(广州）有限公司向郑妙乔支付2013年6月1日至28日的工资3876元，广州德程人力资源有限公司对该给付义务承担连带责任。
四、自本判决生效之日起十日内，霸王(广州）有限公司向郑妙乔支付解除劳动关系赔偿金41530元，广州德程人力资源有限公司对该给付义务承担连带责任。
五、驳回郑妙乔的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，由霸王(广州）有限公司和广州德程人力资源有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十月××日
书记员 陈 欣
杨琳