吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终123号上诉人（原审被告）：刘建忠，现住长春市临河街。委托诉讼代理人：董百石，吉林滴壇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林百桥房地产开发有限公司，住所地吉林省永吉县。法定代表人：李碧江，总经理。委托诉讼代理人：马明利。委托诉讼代理人：解敬荣。上诉人（原审被告）：吉林省中俊建筑工程有限公司，住所地吉林省永吉县。法定代表人：宋兵武，总经理。委托诉讼代理人：郑蕊，吉林理悦律师事务所律师。被�诉人（原审原告）：钱铭铎，现住吉林省德惠市。委托诉讼代理人：张宇，系钱铭铎妻子。委托诉讼代理人：仲伟艳,吉林衡丰律师事务所律师。上诉人刘建忠、吉林百桥房地产开发有限公司（以下简称百桥公司）、吉林省中俊建筑工程有限公司（以下简称中俊公司）与被上诉人钱铭铎建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市永吉县人民法院（2017）吉0221民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘建忠及其委托诉讼代理人董百石，上诉人百桥公司委托诉讼代理人马明利、解敬荣，上诉人中俊公司委托诉讼代理人郑蕊，被上诉人钱铭铎的委托诉讼代理人张宇、仲伟艳到庭参加诉讼。本案现已审�终结。刘建忠上诉请求：依法撤销吉林省永吉县人民法院(2017)吉02**民初853号民事判决书第一项判决内容，发回重审或依法改判驳回钱铭铎的诉讼请求。事实和理由：一审判定刘建忠于判决生效后立即给付钱铭铎工程款955573元错误。1.上诉中提到的靠挂都是开发商百桥公司指定的，开始指定了中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司后来变更了中俊公司；2.钱铭铎起诉状中付款总数和建筑面积都不对，钱铭铎起诉状中款数为8935608元，我们通过钱铭铎起诉状中实际总建筑面积与清包合同中建筑单价算出8692800.8元，相差242807.2元，钱铭铎起诉状中总建筑面积是19463.5平方米，但将每栋楼建筑面积相加求得总建筑面积是19460.5平方米，相差3平方米。3.刘建忠与钱铭铎己结算付清全部款项。2014年7月16日�建忠和钱铭铎关于付款问题签署了第一份协议书，2014年9月3日刘建忠和钱铭铎又签订了工费支付协议书，协议书己写明人工费全部结清。4.给钱铭铎的225万是由刘建忠支付的，有银行付款凭据。5.钱铭铎接受百桥公司提出的每平方米410元的最终结算价格，也是通过多次协商达成的，也是最终结算价格。(因钱铭铎与中俊公司、刘建民签订的清包合同价格过高，百桥公司对钱铭铎与中俊公司清包合同中清包价格是不认同的、不接受的，当时市场每平方米的清包价格才380元。经过多次协商，百桥公司同意协商价格定为每平方米410元。诉状中说百桥公司口头说余下款找中俊公司和刘建忠算账根本不是事实。)综上，一审认定刘建忠向钱铭铎支付955573元，既无事实依据有无法律依据，没有证据证明刘建忠欠钱铭铎此笔款项，一审认定事实严重错误。钱铭铎辩称，1.刘建忠是在其弟刘建民跑了以后，接替刘建民挂靠中俊公司，其已经在合同上签字并与明同意执行原合同。并实际向钱铭铎支付了工程款225万元；2.其所说的中俊公司是百桥公司指定的挂靠公司一事无异议。3.关于诉状中款数和米数，款数是实际施工中又增加了采暖部分，故总价款中包括采暖施工价款，这一部分已经由百桥公司验收并包括在承诺付款数中。米数因实际验收后百桥公司认为实际施工数比合同数少45.72平米，故按实际完成量计算。工程量是各方都明知，所以在一审中各方均未提出工程量异议；4.从刘建忠出示的协议书内容上可以看出，这里所说的人工费是专指农民工工资，要全部发放到工人手中的，不是全部合同价款(如板材机械等等)。其内容是转移395万元债务到百桥公司，百桥公司认为农民工工资刘建忠也应该承担一部分，因此不同意，其根本不生效。百桥公司于2016年1月30口与钱铭铎出据结算单，约定自己给付之外剩余数额找刘建忠结算。5.已经给225万元是刘建忠个人给付，无异议，其证明刘建忠与中俊公司是挂靠关系。6.承包价格是双方自愿行为，其签字已经说明一切，不多赘述。百桥公司辩称，对其上诉请求无异议，对事实理由第五条有异议，结算清单应由法庭认定，结算单中结算价格百桥公司不予认可。中俊公司辩称，对其上诉请求无异议，上诉状中陈述事实，应以二审法院查实为准。中俊公司上诉请求：依法撤销吉林省永吉县人民法院(2017)吉0221民初853号民事判决书第二项判决内容，发回重审或依法改判驳回钱铭铎对中俊公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院判令中俊公�承担连带给付955573元，没有事实依据和法律依据。钱铭铎不具备承包资质，一审法院认定钱铭铎提交的《工程清包合同》属于有效合同，属于事实认定错误。该清包合同的项目章，中俊公司不清楚该公章的情况。非中俊公司公司所有，且举证责任不应由中俊公司承担。2.一审法院既然认定结算协议有效，该协议中，钱铭铎已明确剩余的人工费，由钱铭铎与刘建忠结算，不应由中俊公司承担。且中俊公司应提交工程证明建设工程合同关系成立的证据包括：合法有效的工程施工合同、现场工程签证单等，工程预、决算报告、工程验收、结算凭证等。以及提交诉讼请求的计算依据，工程款计算方法及计算清单，如本金、利息、违约金、赔偿金的计算清单。钱铭铎仅以一审中的证据不足以证明案件事实。钱铭铎应证明建设工程合同履行情况且应得到支持的法律依据。钱铭铎辩称：1.中俊公司一审中称庭后以书面形式提交异议书，来确认公司公章真伪。但庭后并未提出，是自己放弃权利。2.中俊公司与刘建忠是挂靠关系。中俊公司没有对工程进行实际管理，而是由并非公司员工的刘建忠出资实际施工(先是刘建民挂靠，因拿不出钱跑了）(刘建忠称自己不认识中俊公司的人，因为弟弟跑了自己接着干了)并收取刘建忠管理费。因此这是事实上的挂靠关系。3.剩余人工费与刘建忠结算的约定，并没有排除其他义务人的义务，根据法律的规定，中俊公司作为挂靠单位，有连带支付义务，也正因为能找刘建忠，才有了中俊公司连带义务。4.中俊公司名义上承包工程又发包工程，却不对工程进行真正的管理，即不出资也不出人，完全依赖挂靠人。致使刘建忠不履行义务工程就根本无法进行，其所说的现场工程签证、工程预决算报告、工程验收、结算凭证，这些需要中俊配合才能存在的证据材料，在中俊根本不进行管理找不到人配合的情况下生产，因为停料导致停工生产，而产生的大量损失(停工总计近一年)因中俊根本不派人进行签证签字，而无法形成，刘建忠辩称，一审判我方承担955573无依据，中俊公司与刘建忠均不应承担责任，一审刘建忠提供的证据是原件。同意钱铭铎不具备承包资质，合同无效。百桥公司辩称，无异议。百桥公司上诉请求：1.依法撤销吉林省永吉县人民法院(2017)吉0221民初853号民事判决书第一项判决内容，发回重审或依法改判驳回钱铭铎的诉讼请求。事实与理由：一审法院百桥公司直接给付钱铭铎工程款及利息，属事实认定不清，证据不足，具体�由如下：1.本案所涉工程系百桥公司发包给中俊公司进行施工，双方存在建设工程施工合同法律关系。而百桥公司与钱铭铎并无直接法律关系，钱铭铎无权向百桥公司直接主张给付工程款及利息。即使可以给付，也应在拖欠中俊公司工程款范围内给付。而目前百桥公司已不拖欠中俊公司任何工程款，期间为解决中俊公司对外欠款问题，百桥公司已向中俊公司提供490万元抵账房屋，现上述房屋已办理完毕有关抵账手续，并实际交付。如再判令百桥公司向钱铭铎给付工程款，将使上诉人额外产生其它损失，对百桥公司不公平，对此，一审法院并未查明。2.本案中，钱铭铎虽提供《工程施工人工费结算单》，作为百桥公司承担给付工程款的依据。但该结算单百桥公司对其真实性有异议，因该结算单并未加盖百桥公司单位公章及骑缝章，其证据不足以采信。另外，即使该份�据是真实的，百桥公司也并非同意直接向钱铭铎给付工程款，而是用交付给中俊公司的房屋进行抵账。对此，在该份结算单出具后，百桥公司己向中俊公司交付了490万元抵账房屋，其中三套房屋已由中俊公司交付给钱铭铎用于抵、顶工程款，钱铭铎并无异议。以上事实进一步证明，钱铭铎是同意以上述房屋进行抵顶工程款的。因此，钱铭铎应同中俊公司继续履行有关房屋抵账行为，而不能直接向百桥公司主张给付工程款。钱铭铎辩称，1.钱铭铎直接向百桥公司主张权利合法。在中俊公司对工程无力管理的情况下，百桥公司同意钱铭铎继续施工，并在工程验收后，向钱铭铎出据结算单，承诺直接向钱铭铎支付其中一部分。因此钱铭铎要求百桥公司支付承诺部分的款项，符合法律规定；2.百桥公司是否拖欠中俊公司工程款，是否以490�元房屋抵帐，并不影响钱铭铎向桥公司主张权利。百桥公司与中俊公司之间签订的是一个标的为2个亿的大合同(百桥公司提供的证据本案所涉之款是包含在其中的一小部分。因此不能说抵的就是本案这个账，况且，百桥公司已经和钱铭铎之间有支付承诺的情况下，又违约对他人抵账对钱铭铎无效；3.一审中提供的证据即结算单，上面有法定代表人签字，法定代表人代表公司对外订立合同有效。结算单第一页因有改写部分，上面还有其法定代表人按印。百桥公司上诉状第2页下数第二行说，“在该份结算单出据后，上诉人已向中俊公司交付了490万元抵账房屋……”这已经承认了结算单的真实性。4.百桥公司所说的已经交中俊公司给钱铭铎抵顶工程款3套房屋，根本没有详细说明事实：当时由于大量农民工到吉林市上访，百桥公司迫于压力拿出三套房屋交给中俊公司，变卖后在劳动监察大队的监督下将房款直接打到农民工的账上，包括这三套房屋变现款在内一共向农民工卡中直接打款1038600元，因为农民工确实收到了这个款，所以钱铭铎已经在诉讼请求中把这笔款项减除。钱铭铎不同意以房屋抵账，这是百桥公司一厢情愿的想法。刘建忠辩称，因百桥公司与钱铭铎有其他约定，百桥公司应自行承担，与我方无关。中俊公司辩称，对其上诉请求和事实理由无异议。一审法院认定事实：钱铭铎提供的证据1.工程清包合同，证明2013年4月12日钱铭铎与中俊公司签订工程清包合同，有刘建忠签字同意执行原合同。钱铭铎与中俊公司，刘建忠约定了价款结算方式及合同履行方式，并得到了刘建忠追认。百桥公司质证意见为该合同与本案无关，合同内容与我公司无关联。中俊公司质证意见对该证据的真实性有异议，庭后以书面形式提交法庭，来确认公司公章的真伪。刘建忠质证意见签合同日期不知道，当时在7月份时找本人和他们签订合同，本人不同意签。合同是钱铭铎和刘建民签的，他们不找刘建民本人不清楚怎么回事。由于该份工程清包合同盖有发包方中俊公司百桥温泉小镇一期与二期工程项目部专用章，并由乙方钱铭铎签字，签字日期为2013年4月21日。刘建忠在合同上写明同意执行原合同并签名，日期为2013年7月5日。庭审后中俊公司没有提供鉴定公司公章真伪性的相关证据，一审法院对钱铭铎提供的证据1予以采信。钱铭铎提供的证据2.工程施工人工费结算单，证明工程已经交付百桥公司验收，钱铭铎履行了原约定的全部工程施工任务。钱铭铎已�履行了工程价值8935608元。至2016年1月30日尚有人工费5885608元未支付。百桥公司承诺支付欠款中4930035元已经于2017年4月13日支付1038600元,百桥公司尚欠3891435元。百桥公司支付的不是全部工程款，百桥公司承诺剩余人工费955573元仍找刘建忠结算。中俊公司与刘建忠资金不足不能进行有效管理，由百桥公司接手。百桥公司质证意见对该份证据真实性及证明内容有异议，没有公司印章及加盖齐缝的印章。其内容公司不予确认，公司只对中俊公司进行工程款的结算，没有义务向钱铭铎支付工程款。中俊公司质证意见对结算内容不知情，该结算单中写明如有剩余人工费由钱铭铎与刘建忠结算，故钱铭铎向百桥公司主张工程款没有依据。另百桥公司已向中俊公司交付了约490万元的房屋抵顶工程款。刘建忠质证对工程施工结算单是第一次看见，以前没有见过。合同与我无关，对其真�性有异议。该份证据中载明：根据实际情况，现在由吉林百桥房地产开发有限公司直接给予大清包进行结算……欠钱铭铎各班组人工费4930035元，如有剩余人工费由钱铭铎与刘建忠结算。且有开发公司负责人李玉宣及大清包负责人钱铭铎的签名。李玉宣为百桥公司的原法定代表人，法定代表人签名是代表公司进行的行为，其签字与公司公章具有同等效力，对百桥公司具有约束力，该行为的一切经济利益及法律后果均由公司承担。一审法院对钱铭铎提供的证据2予以采信。中俊公司提供的证据房产明细表，房屋33套，证明百桥公司已经将33套房屋交付给中俊公司用于支付工程款。另3套中俊公司已经支付给钱铭铎。钱铭铎质证意见对交付的3套房这一事实没有异议。钱铭铎是欠农民工的钱，要的是劳务费，对顶账的30套房屋有异议，时间都是2016年9月，2016年1月30日百桥公司已经直接和钱铭铎进行结算，承诺与钱铭铎有直接债权债务关系，应直接支付给钱铭铎，承诺作出后，再将房屋支付给中俊公司显然违反该规定。百桥公司对该证据的真实性及证明事项无异议。刘建忠认为后期抵顶房屋的事情不知道，只知道按400元结算的，他只负责提供材料，钱铭铎干的是清包活，工资也和他无关。7月以后，他经手的钱铭铎也签字了，他没有经手的，钱铭铎也直接办了。该份证据只是证明了百桥公司与中俊公司之间用房屋33套进行了抵账，钱铭铎并不知情。该份证据只是证明了百桥公司与中俊公司进行了工程结算以房抵债，并未证明与原告进行结算工程款。刘建忠提供的证据1.人工费支付协议书，证明有钱铭铎签字，在费用上没有关系。证据2.协议书一份，证明农民工工资与刘建忠无关。工程人工费总共600多万元，当时和�铭铎说愿意找谁都和刘建忠没有关系。钱铭铎质证对真实性有异议，不是原件。这种债务的转移没有经过百桥公司同意。刘建忠将395万元转移到百桥公司支付是不生效的。后期找到百桥公司，百桥公司不同意这样给付，百桥公司同意的才是生效的。百桥公司质证对证据的真实性及证明的事项均有异议，该三份协议中没有百桥公司的确认及公章，与百桥公司无关，百桥公司为此不承担任何责任。中俊公司质证协议书没有中俊公司的签字和盖章，协议中的权利和义务应由刘建忠承担。由于该证据是复印件，钱铭铎及百桥公司、中俊公司质证均提出异议，一审法院对证据的真实性不予采信。一审法院认为，钱铭铎与中俊公司签订工程清包合同属有效合同，双方应按合同的约定履行各自的义务。该份合同甲方代表是刘建民签名，刘建忠�刘建民哥哥）于2013年7月5日在清包合同上签名写明同意执行原合同，接替刘建民完成清包工程。应当认定刘建忠与中俊公司属于靠挂关系。中俊公司作为建筑企业，明知建筑行业严禁他人靠挂企业从事建筑活动，违反了法律的禁止性规定，因此中俊公司与刘建忠应承担连带责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条规定：以靠挂形式从事民事活动，当事人请求靠挂人和被靠挂人依法承担民事责任的，该靠挂人和被靠挂人为共同诉讼人。刘建忠借用中俊公司的资质与中俊公司形成靠挂关系，双方理应对欠款955573元承担连带给付责任。李玉宣为百桥公司原法定代表人，法定代表人的行为是代表公司的行为，百桥公司与钱铭铎做出的承诺也取得了钱铭铎的同意，在其意思表示作出后，百桥公司作为债务加入人应当承担给付钱铭铎工程款3891435元（共欠工程款4930035元，于2017年4月13日支付1038600元）的义务。钱铭铎与中俊公司的合同关系仍然存在，双方的债务关系不因百桥公司的加入而免除。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明，下列时间视为应付款时间：（一)建设工程已实际交付的，为交付之日。故钱铭铎要求百桥公司自2016年2月1日起及中俊公司、刘建忠自2014年9月1日起按银行同期贷款利率承担利息的诉讼请求一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工�施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定，判决如下：一、百桥公司于判决生效后立即给付钱铭铎工程款3891435元，并自2016年2月1日起按银行同期贷款利率承担利息给付至本金给付之日止；二、中俊公司、刘建忠于本判决生效后立即给付钱铭铎工程款955573元，并自2014年9月1日起按银行同期贷款利率承担利息给付至本金给付之日止。二被告互负连带责任。案件受理费45576元、保全申请费5000元，两项合计50576元由吉林百桥房地产开发有限公司负担40605元，由吉林省中俊建筑工程有限公司、刘建忠负担9971元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实本院予以确认。另查明本案涉案工程范围为土建施工5号楼、10号楼、20号楼、25号楼、15号楼、49号楼土�施工，承包性质：包工、部分包料（模板、小型施工工具、机械及现场三线一钉）。2014年9月3日刘建民与钱铭铎达成人工费支付协议书一份，内容为：“甲乙双方在岔路河百桥公司承包工程已全部完工，甲乙双方共同确认工程人工费陆佰贰拾万元整（620万元），其中甲方以支付乙方贰佰贰拾伍万元整（225万元），剩余叁佰玖拾伍万元整（395万元）。本院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；刘建民借用中俊公司名义与钱铭铎签订的工程清包合同为无效合同。关于中俊公司主张合同无效�主张，本院予以支持。因刘建忠（刘建民哥哥）自愿承继刘建民的义务，于2013年7月5日在清包合同上签名写明同意执行原合同，发包人百桥公司、承包人中俊公司及钱铭铎均未提出异议。刘建忠应按照合同约定给付钱铭铎工程款及利息。关于工程款数额，虽然工程清包合同为无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因钱铭铎作为大清包施工5号楼3854.44平方米、10号�3535.9平方米、20号楼4235.82平方米、25号楼3518.14平方米、15号楼2058.87平方米、49号楼2260.33平方米，总面积为19463.5平方米，因双方约定固定单价为5号楼、10号楼、20号楼、25号楼单价448元/平方米，15号楼、49号楼单价498元/平方米，总工程价款应为8935608元。截止2016年1月30日，钱铭铎已收工程款为305万元，刘建忠应付工程款5885608元。刘建忠辩称于2014年9月3日已与钱铭铎达成人工费支付协议书及汇总表，人工费总价款为620万元，钱铭铎主张该份协议中人工费专指农民工工资，不包括板材、机械等，目的为将395万元债务转移至百桥公司，钱铭铎的主张与汇总表中记载的内容相符，该汇总中并不包括“模板、小型施工工具、机械及现场三线一钉”，而汇总表中总价款为6210871.24元，足以证明该份结算协议并非涉案工程全部的结算价款，且钱铭铎与百桥公司于2016年1月30日形成《工程施工人工费结算单》时，钱铭铎与百桥公司确认合同约定总工程价款为8935608元，刘建忠当庭自认其在场，刘建忠对该份结算并未提出异议，与其主张不符，故对刘建忠的抗辩意见，本院不予采信。一审法院判定刘建忠应付钱铭铎工程款955573元，中俊公司作为被挂靠人承担连带责任，钱铭铎并未提出上诉，故对于刘建忠、中俊公司的上诉请求，本院不予支持。关于刘建忠对施工面积的主张，因其并未提供任何证据，本院亦不予支持。关于百桥公司的承担责任问题，百桥公司主张，其与钱明铎形成的《工程施工人工费结算单》时，一并形成以房抵账协议，但钱铭铎未在以房抵账协议上签字，强行抢夺已签字的《工程施工人工费结算单》，但未能提供证据证明其主张，也未在法定时间提起《工程施工人工费结算单》撤销之诉，应承担不利的举�后果，故对其主张本院不予支持。百桥公司主张《工程施工人工费结算单》并非其时任法定代表人李玉宣的签名，但在一、二审中均未提起对该签字的鉴定，同时与其双方签订了该结算单被钱铭铎抢走的主张自相矛盾，故本院对该主张亦不予支持。综上所述，刘建忠、百桥公司、中俊以司上诉请求部分不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《关于适用的解释》第三百三十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由刘建忠负担15034元，由中俊公司负担15034元，由百桥公司负担41200元。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  周梁玉二〇一八年三月三十日书 记 员  姜 超—2—