湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终277号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北天顺商贸有限公司，住所地武汉市汉阳区龙阳大道汉城村特8号。
法定代表人：陈剑云，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨浩、鲁斌，湖北维力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司湖北武汉销售分公司，住所地武汉市江汉区常青路149号地上22层。
法定代表人：张硕杰，系该分公司经理。
委托诉讼代理人：万志红、徐静怡，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉市汉阳区永丰加油站，住所地武汉市汉阳区米粮村。
法定代表人：刘平，系该加油站经理。
委托诉讼代理人：夏芳，湖北今天律师事务所律师。
上诉人湖北天顺商贸有限公司（以下简称天顺公司）、上诉人中国石油天然气股份有限公司湖北武汉销售分公司（以下简称中石油武汉分公司）因与被上诉人武汉市汉阳区永丰加油站（以下简称永丰加油站）确认合同效力纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初3223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。
天顺公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、确认天顺公司与永丰加油站于2005年5月19日签订的《资产转让合同书》有效；3、解除《资产转让合同书》中关于合同签订之日起12个月内甲方须将永丰加油站占地面积1081.58平方米的国有土地使用权办理到乙方指定的第三方名下的约定；4、判决永丰加油站向天顺公司支付违约金868700元（合同第四条第二款违约金为1400000元*日万分之二*3100日）；5、判决永丰加油站赔偿因违约（合同履行不能）造成天顺公司的损失2237000元；6、本案一、二审诉讼费均由永丰加油站承担。事实与理由：1、永丰加油站之前所建房屋已被天顺公司拆除重建，现有房屋的使用权应属天顺公司；2、一审将案涉土地性质错误认定为集体土地而非国有建设用地；3、一审错误认定《资产转让合同书》中所涉土地使用权及房屋转让无效。
中石油武汉分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、改判确认天顺公司与永丰加油站于2005年5月19日签订的《资产转让合同书》有效；3、判令加油站所有地面资产为中石油武汉分公司所有；4、判令永丰加油站承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定《资产转让合同书》部分无效事实不清、证据不足，该《资产转让合同书》整体有效，且一审错误认为《资产转让合同书》的法律效力应分别针对三类转让物的性质予以区别；2、一审认为《资产转让合同书》涉及土地使用权及房屋转让的内容违反《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定而认定部分无效系适用法律错误。3、一审判决第二项是判非所请。
永丰加油站辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
永丰加油站向一审法院起诉请求：1、判令永丰加油站与天顺公司于2005年5月19日签订的资产转让合同无效；2、判令天顺公司、中石油武汉分公司返还因上述无效资产转让合同而取得的全部财产；3、本案全部诉讼费由天顺公司、中石油武汉分公司承担。
天顺公司向一审法院反诉请求：1、判令解除天顺公司与永丰加油站签订的资产合同书中关于“合同签订之日起12个月内甲方须将永丰加油站占地面积1081.58㎡的国有土地使用权办理到乙方指定的第三方名下”的约定；2、判令免除天顺公司向永丰加油站支付征地补偿费、国有土地出让金及相关税费等合计140万元之合同约定的义务；3、判令永丰加油站向天顺公司支付违约金86.87万元（140万元×日万分之二×3100日）；4、判令永丰加油站赔偿天顺公司因没有按合同约定将加油站的土地使用权办理到乙方指定的第三方名下所造成的经济损失223.7万元；5、反诉费由永丰加油站承担。
一审法院认定事实：2005年5月19日，永丰加油站（甲方）与天顺公司（乙方）签订《资产转让合同书》一份，约定：甲方将所属的坐落于武汉市汉阳区汉城村永丰加油站的全部资产以现状转让给乙方，主要资产包括：永丰加油站现净占地面积为1081.58㎡，该宗土地现为集体所有制性质，甲方转让该加油站时有义务将该宗土地依法变更为国有土地性质，且应将乙方指定的第三人合法登记为该宗土地的唯一国有土地使用权人，其享有的国有土地使用出让期限不得少于40年，前述土地性质变更所涉征地补偿费、国有土地出让金及相关税费均由甲方承担。前述土地范围外其他建设用地出让相关证件手续由甲方负责办理，所发生的全部费用及税金由乙方承担；永丰加油站现有建筑物2栋；除上述房产外的地上建筑物、加油机、配电柜、地埋油罐及其他所有配套设施和设备；转让总价款490万元，签订合同时，乙方支付定金50万元，自甲方收到3日后，乙方即有权接管本合同项下的全部资产，乙方在改造或装修1个月内向甲方支付100万元，乙方在该加油站验收合格并投入正常经营1个月内向甲方支付90万元，甲方须自合同签订之日起三十日内为乙方办理完该加油站的房屋产权证及全部资产、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、危险化学品经营许可证等本合同所涉及的全部权属转移并过户至乙方名下或乙方指定的第三方名下的所有手续和文件原件，并开具全额的加油站不动产转让发票，提交给乙方，甲方提交上述权属证书和文件原件之日起三日内，乙方支付给甲方110万元；本合同签订之日起十二日内，甲方应按国家规定及时为乙方办理完国有土地使用证，如因国家土地政策原因，未在合同约定期限内为乙方办理完国有土地使用权证，履行期限可在双方协商下顺延，甲方在提交上述权属证书和文件原件之日起三日内，乙方支付剩下140万元（先期支付的50万元定金折抵价款）；一方不履行或履行部分主要义务后解除合同或中止履行合同（履行主要义务期限超出双方约定期限15日）时，应按本合同金额的20%向对方支付违约金，违约金不足以弥补损失时，无过错方有权要求赔偿，甲方未按本合同约定办理、交付本合同所列全部经营证照和不动产权属证书时，每延迟一日，按当期限应收取款项的日万分之二向乙方支付滞纳金等条款。合同签订当日，天顺公司向永丰加油支付定金50万元，永丰加油站于2005年5月23日将上述合同书中约定的建筑物及地上构筑物、加油机、配电柜、地埋油罐及其他所有配套设施和设备交付给了天顺公司。天顺公司在完成改造装修后于2005年6月19日依约向永丰加油站支付转让合同款100万元。2005年7月19日，天顺公司依约向永丰加油站支付90万元。2006年7月21日至2006年10月11日天顺公司分5次向永丰加油站付款690,000元。后因永丰加油站未能依照合同约定办理土地使用权的转移过户手续，天顺公司未再付款。天顺公司接管该加油站后于2005年6月将其转让至武汉盛唐石油设备物资有限公司，同年9月30日，中石油武汉分公司与武汉盛唐石油设备物资有限公司签订合同，收购永丰加油站，并实际投入运营。2014年10月，武汉市土地登记发证中心出具土地权属调查报告，对中石油武汉分公司永丰加油站拟用地范围权属进行调查，调查情况载：1999年4月2日，我局为汉阳开发区管委会核发了武汉市国家建设项目建设用地批准书（武土准1999（029）号），批准征地面积701.08亩，但未办理土地登记手续。本次调查范围使用上述批准书面积6,361.24平方米。经一审法院向汉阳经济开发区管委会调查，永丰加油站地块属于上述征地面积701.08亩范围内，因该地块至今未办理国有土地使用证，该地块仍为汉城村集体所有，地块性质亦仍为集体建设用地。
一审另查明：武汉市汉阳经济发展区管理委员会（甲方，以下简称汉阳开发区管委会）与天顺公司（乙方）于2006年签订《国有土地使用权出让协议书》一份，约定：甲方出让给乙方的地块位于甲方控制性红线范围内，土地代号为BC-01-C的一部分面积约为11.29国有土地；出让金为加油站地块每亩28万元，面积约1.15亩，其余地块每亩26万元，面积约10.14亩，总金额为295.84万元；出让金包含拆迁还建、土地补偿、安置补助、水利建设、新菜地开发基金、耕地使用占用税、征地和拆迁管理费、青苗费和附作物费、土地批租及三通一平等全部费用；本协议双方签字之日起十日内，乙方缴付定金50万元，本协议方正式生效；乙方须于甲方进行房屋拆迁前两日将余款245.84万元全部付清；土地使用权出让年限为50年等内容。但该出让协议未实际履行。该协议倒签时间为2002年6月18日，实际签订时间为2006年。
一审还查明：永丰加油站地块占地面积1018.58平方米，原属汉阳区永丰乡政府所辖，系王志明于1995年租赁永丰乡汉城村集体土地1126.095平方米，并于1996年办理建设工程许可证后建设加油站及办公用房，1998年4月永丰加油站办理了此地块上房屋的所有权证（权证号：武房房自第04-110198号）。永丰加油站企业类型为集体所有制企业，工商登记经营现登载为吊销状态。现永丰加油站以其不具备将该宗集体土地变更为国有土地的能力，其与天顺公司签订的转让合同违反了法律强制性规定，应属无效为由，要求解除转让合同、中石油武汉分公司停止营业并退场，双方为此发生纠纷。案经调解，双方未能达成一致协议。
一审法院认为:永丰加油站与天顺公司就加油站内全部资产转让所签《资产转让合同书》系双方的真实意思表示，合同书真实且已成立。该项资产转让包含了加油站所在地块1081.58㎡的土地使用权、永丰加油站所有的建筑物及加油机、配电柜、地埋油罐等经营加油站所需设施、设备。因此对于《资产转让合同书》的法律效力应分别针对上述三类转让物的性质予以区别。1、对转让合同书中所涉土地使用权的转让效力问题。案涉土地于1999年4月被汉阳区管委会征收，武汉市土地登记发证中心虽为其核发了武土准1999（029）号《武汉市国家建设项目建设用地批准书》，批准征地面积701.08亩，但因至今未办理土地登记手续，该幅土地现实际仍为集体建设用地性质。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅土地的使用权方可有偿出让”及《中华人民共和国物权法》第一百三十七条：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”之规定，现该幅土地既未依法由集体性质转为国有性质，亦未通过招标、拍卖等方式确定使用权人，永丰加油站系租用案涉土地后建设，除案涉房屋已取得集体建设用地使用证外，其余面积仍属汉城村集体所有，永丰加油站并无处分所租地块之权利，故永丰加油站与天顺公司就该幅土地变性及归属之约定与上述法律的强制性规定不符，应认定双方就该土地使用权部分形成的约定无效。2、对转让合同书中所涉房屋的转让效力问题。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”之规定，永丰加油站内归其所有的案涉房屋虽产权清晰，但其系基于集体土地建设用地上建造而来，天顺公司非该集体经济组织内成员，双方就涉案房屋转让形成的约定与上述土地管理法的强制性规定不符，亦应认定为无效。3、加油机、配电柜、地埋油罐等设施和设备的转让效力问题。依照《中华人民共和国物权法》第二十三条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，上述加油机、配电柜、地埋油罐等设施和设备的转让符合法律规定，永丰加油站也已实际将上述设备、设施向天顺公司予以交付，故双方就该部分资产所形成的转让合同合法有效。永丰加油站与天顺公司在均明知案涉地块及房屋性质并不具备可在二者之间实现成功转让之法律效果的情形下，仍就土地使用权及房屋的转让订立合同的行为，应认定为双方均具有过错。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，故对天顺公司要求永丰加油站支付违约金及赔偿经济损失的诉讼请求，应不予支持。鉴于天顺公司已向永丰加油站实际支付3090,000元，该款可视为天顺公司对取得加油机、配电柜、地埋油罐等设施、设备及对案涉土地及地上建筑物占有使用之合理对价。现永丰加油站实际由中石油武汉分公司占用并经营，故对永丰加油站要求判令《资产转让合同》无效，并判令天顺公司与中石油武汉分公司腾退并返还资产转让合同中全部财产的诉讼请求，应予以部分支持。因资产转让合同中所涉地块及房屋转让部分内容归于无效，合同中有关天顺公司须支付尾款1,400,000元之约定亦应归属于无效，应予以免除，故对天顺公司该项反诉请求，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国物权法》第二十三条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉市汉阳区永丰加油站与湖北天顺商贸有限公司于2005年5月19日签订的签订《资产转让合同书》中所涉土地使用权及房屋转让内容无效；二、中国石油天然气股份有限公司湖北武汉销售分公司于本判决发生法律效力之日起三十日内腾退出永丰加油站房屋并交还给武汉市汉阳区永丰加油站；三、免除湖北天顺商贸有限公司向武汉市汉阳区永丰加油站支付1,400,000元的义务；四、驳回武汉市汉阳区永丰加油站的其他诉讼请求；五、驳回湖北天顺商贸有限公司的其他反诉请求。本案本诉部分案件受理费46,000元，由武汉市汉阳区永丰加油站负担，本案反诉部分案件受理费15,823元，由湖北天顺商贸有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案案涉土地性质为集体建设用地。该土地既未依法由集体性质转为国有性质，亦未通过招标、拍卖等方式确定使用权人。永丰加油站系租用案涉土地后建设，案涉房屋虽取得集体建设用地使用证，但天顺公司非该集体经济组织内成员，故永丰加油站与天顺公司签订《资产转让合同书》中关于案涉土地变性，以及涉案房屋转让形成的约定，均违反了相关强制性法律规定，双方就该土地使用权及房屋转让内容的约定为无效。永丰加油站与天顺公司在明知案涉地块及房屋性质并不具备可转让的情形下，双方仍就土地使用权及房屋的转让订立合同,双方均有过错。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，永丰加油站与天顺公司就该土地使用权及房屋转让内容的约定为无效，且双方均有过错，应当各自承担相应的责任，故天顺公司要求永丰加油站支付违约金及赔偿经济损失的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
双方签订的《资产转让合同书》中关于加油机、配电柜、地埋油罐等设施和设备转让的内容未违反强制性法律规定，永丰加油站也已实际将上述设备、设施向天顺公司予以交付，故双方就该部分资产所形成的转让合同合法有效。鉴于天顺公司已向永丰加油站实际支付部分款项，一审法院认为该款可视为天顺公司对取得加油机、配电柜、地埋油罐等设施、设备及对案涉土地及地上建筑物占有使用之合理对价并无不妥。现永丰加油站实际由中石油武汉分公司占用并经营，故一审判决中石油武汉分公司腾退出永丰加油站房屋并交还给永丰加油站并无不当。
综上所述，天顺公司、中石油武汉分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费107823元，由湖北天顺商贸有限公司负担61823元，中国石油天然气股份有限公司湖北武汉销售分公司负担46000元。
本判决为终审判决。
审判长 张 红
审判员 余小乔
审判员 叶玉宝
二〇一八年三月一日
书记员 李一凡