湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民二终字第00091号
上诉人（原审原告、反诉被告）武汉杰仕行工程建设有限公司。住所地：武汉市武昌区中山路***号凤凰公寓*栋*单元*层*号。
法定代表人王杰，董事长。
委托代理人谢敏、吴小兰，均为北京大成（武汉）律师事务所律师。代理权限均为一般代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）湖北辉创重型工程有限公司。住所地：团风县城北工业园。
法定代表人戴辉，董事长。
委托代理人柯武，该公司员工。代理权限为特别授权。
委托代理人吴金天，湖北齐安律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人武汉杰仕行工程建设有限公司（以下简称杰仕行公司）与上诉人湖北辉创重型工程有限公司（以下简称辉创公司）合同纠纷一案，均不服湖北省团风县人民法院（2015）鄂团风民初字第00158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日受理后，依法组成由审判员胡美琴担任审判长，审判员郑蕾、代理审判员张秋月参加的合议庭，并于2015年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人杰仕行公司的委托代理人谢敏、吴小兰，上诉人辉创公司的委托代理人吴金天均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年7月21日，武汉杰仕行吊运工程有限公司（武汉杰仕行吊运工程有限公司于2013年9月3日变更为武汉杰仕行工程建设有限公司）作为乙方与辉创公司作为甲方签订《郑新快速通道改建工程3标南水北调特大桥工地吊装合同》。该合同约定：一、工程名称：郑新快速通道改建工程3标南水北调特大桥钢管拱安装工程。二、施工地点：郑新快速通道改建工程3标南水北调特大桥桥址。三、工程范围：1.将甲方租赁乙方的支架运输至指定位置，工程完后负责运输至乙方所在地卸车；……5.负责提供与本工程相应的交通协管人员，配置满足本工程所需的吊装设备（含吊装所需要的人员、设备、吊具、工具等）。四、合同工期：合同工期暂定为2012年7月至2012年10月，具体以甲方要求工期为准。五、合同工作量及价款：支架租赁260吨，100元／吨／月，总价104000元（暂定4个月，数量见附表）；支架运输100000元（含装、卸车费、来回运输费）；吊装1781.58吨，600元／吨，总价1068948元（保证2个司机、4个起重师傅）。注：支架租赁时间以到现场卸车后计算时间，支架重量以过磅重量为准，甲方最终以乙方确认过磅重量归还。1.本项目合同单价为最终含税价，不因吊装方案、周期等因素而调整；2.合同工程量暂定1781.58吨，结算时以甲方核定的实际工程量为准（不含支架及钢箱梁临时支柱、吊耳、焊缝等），实际工程量的变动丝毫不会降低或影响合同条款的效力，也不免除乙方相应承担的责任；3.合同暂定总价为壹佰贰拾柒万贰仟玖佰肆拾捌元整（￥1272948元）。六、工程计量与支付：1.乙方支架运到现场开始组装，甲方支付伍万元预付款；……4.整个工程完工验收后，甲方在一个月内支付乙方至合同总额的80%，剩余20%在甲方与业主办理完工结算后一次性付清。七、甲方责任：……4.负责施工安全、质量、进度等管理控制，如业主要求缩短工期，在满足乙方施工条件下，乙方应增加人员、设备予以满足，保证工期；……6.按合同约定办理计量支付。八、乙方责任：……2.乙方依据甲方制定方案及时组织设备、人员进场，服从甲方现场管理，提供优质服务；……十、其它：1.在合同履行过程中发生争议，双方友好协商解决，协商未果，向甲方单位所在地人民法院起诉；……。合同签订后，杰仕行公司先后向辉创公司在郑新快速通道改建工程3标南水北调特大桥钢管拱安装工程的工地运送支架材料215.311吨（其中，2012年7月31日19.37吨；2012年8月6日27.56吨；2012年10月14日14吨；2012年10月23日31.668吨；2012年10月30日31.668吨；2012年11月9日31.668吨；2012年11月16日31.668吨；2012年11月30日27.709吨），辉创公司先后向杰仕行公司返还支架材料176.31吨（其中，2013年7月8日30.7吨；2013年7月10日26.99吨；2013年7月14日29.29吨；2013年7月15日29.99吨；2013年7月19日25.21吨；2013年7月23日34.13吨）。辉创公司先后向杰仕行公司给付工程款1699900元（其中，2013年1月4日给付100000元；2013年1月14日给付100000元；2013年1月26日给付100000元；2013年2月4日给付500000元；2013年2月5日给付700000元；2013年2月7日给付100000元；2013年3月28日给付99900元）。郑新快速通道改建工程3标南水北调特大桥于2013年7月建成通车。
原审认为，一、合同约定工程量暂定1781.58吨，结算时以辉创公司核定的实际工程量为准，但辉创公司既未提供书面核定工程量的材料给杰仕行公司，亦未提交业主核定工程量的材料给杰仕行公司，而涉案工程已建成通车，视为验收合格，故杰仕行公司完成的吊装总重应以合同工程量1781.58吨为准。二、合同约定支架重量以过磅重量为准，辉创公司仅过磅部分支架重量，但其未过磅部分的支架已由其工作人员签收并使用，应视为认可未过磅部分支架重量，故杰仕行公司出租支架的重量应为215.311吨。三、杰仕行公司无证据证明辉创公司给付的500000元工程款系本案合同外部分增补工程款和窝工补偿款，故辉创公司多付的工程款应由杰仕行公司返还。四、杰仕行公司主张的工程欠款及利息，因其并无证据证明，且辉创公司已多付工程款，故本院不予支持。五、杰仕行公司主张的返还支架材料，符合合同约定，予以支持，辉创公司应当返还支架材料，如无法返还支架材料，应当按照支架材料市场价格折价返还。六、杰仕行公司主张的租赁费及占用支架的损失261308.64元（其中支架租赁费198907.04元，占用支架材料的损失62401.6元），系分段计算，予以支持。七、辉创公司主张杰仕行公司返还多付的工程款及利息的问题，工程款部分应当扣减运输费及占用支架的损失后予以返还，利息不符合合同的约定，不予支持。综上，遂判决：一、辉创公司返还杰仕行公司支架材料39.001吨（或按照支架材料市场价格折价给付）；二、杰仕行公司返还辉创公司工程款269643.36元。（给付工程款1699900元-吊装费1781.58吨×600元／吨-运输费100000元-支架租赁费及占用支架的损失261308.64元=269643.36元）；三、驳回杰仕行公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回辉创公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费20897元，反诉案件受理费8434元，合计29331元，由杰仕行公司负担16331元，辉创公司负担13000元。
上诉人杰仕行公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院审理本案违反专属管辖规定。本案系杰仕行公司以要求支付工程欠款和返还工程施工材料等请求提出诉讼而引起的建设工程施工合同纠纷，按照规定，建设工程施工合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖的专属管辖案件。双方合同约定工程名称为郑新快速通道改建工程3标南水北调特大桥钢管拱安装工程，工程所在地为河南省郑州市登封市，故本案应由河南省郑州市登封市人民法院管辖，原审法院无权管辖本案，应将本案移送。二、原审举证责任分配错误。我公司所提交的《工程签证》、《情况说明》、《补充说明》、《出差证明》、《银行承兑汇票》、《律师函》、《回函》等证据，形成一套完整的证据链，证实了本案存在合同外工作量，造成了窝工损失，同时还增补了一台50**的汽车起重机，该损失应以95万元／月计算，辉创公司就此要求了其发包方多支付50万元弥补损失。故我公司就此合同外增补工程款和窝工损失尽到了举证义务。由此可看出，辉创公司还下欠我公司款项，并未多向我公司支付款项，即使辉创公司多支付了款项，也未就我公司多收取款项构成不当得利的事实进行举证。三、原审对返还支架材料处理不当。我公司起诉要求辉创公司返还39.001吨支架材料，并按照100元／吨／月的标准支付占用支架期间的损失（自2014年12月1日起计算至辉创公司全部返还支架材料之日止），但原审未对占用支架期间损失进行审理，另原审判决如无法返还支架材料，应当按照支架材料市场价格折价返还，此判决超过了我公司的诉讼请求。综上，请求二审撤销原判，依法改判辉创公司返还我公司支架材料39.001吨，并按照100元／吨／月的标准支付占用支架期间的损失（自2014年12月1日起计算至全部返还支架材料之日止）；辉创公司向我公司支付工程欠款1788597.64元，并按同期银行贷款利率支付利息损失（自2014年12月1日起计算至实际清偿之日止）；驳回辉创公司的全部反诉请求。
上诉人辉创公司针对杰仕行公司的上诉，答辩称，一、原审法院对本案有管辖权。1、本案是租赁合同纠纷或者承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖规定。2、最高人民法院关于专属管辖的规定（2015年5月1日施行）是在杰仕行公司起诉之后才施行的，即使本案是建设工程施工合同纠纷，也不适用该规定。3、本案是杰仕行公司起诉至原审法院的，现该公司在原审法院作出一审判决后再提专属管辖的问题，也不合理。二、杰仕行公司主张我公司在合同外应支付其弥补损失款50万元不成立，该公司就此提交的证据合法性均存在异议，并未就此形成证据链。故此笔承兑汇票50万元应为我公司支付该公司的合同价款，不是弥补损失款。三、原审判决返还支架材料的情况下确定无法返还按市场价赔偿，没有超出其诉讼请求范围。四、杰仕行公司的损失已经计算在租赁费中，所以不存在损失问题。五、我公司就多付的合同价款进行了举证，故原审判决杰仕行公司返还我公司多支付的合同价款没有超出我公司的反诉请求。
上诉人辉创公司亦不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、原审认定吊装工程量有误，多认定了36.91吨，多计算吊装费22146元。合同约定吊装工程量以我公司核定的实际工程量为准，而我公司经核实，杰仕行公司实际完成的工程量为1744.67吨。原审中，杰仕行公司仅提供双方签订的合同，未提交双方结算资料，原审在此情况下认定工程量为1781.58吨，明显不当。二、原审认定的支架材料重量有误，多认定了23.451吨，导致原审判决我公司返还39.001吨有误，我公司仅应返还15.55吨。合同约定支架重量以过磅重量为准，杰仕行主张的支架重量215.311吨不是过磅重量，实际过磅重量为191.86吨。三、原审判令我公司支付支架租赁费，又判令我公司支付支架占用损失62401.6元，没有法律依据。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
二审中，上诉人辉创公司为支持其上诉请求，向本院提交了一份其公司在一审中提交、一审判决后补盖其公司公章的《技术施工问题处理通知单》，拟证明其公司核定的吊装工程量为1744.672吨。
针对上诉人辉创公司的上诉，杰仕行公司答辩称，一、以我公司的上诉意见作为对辉创公司的答辩意见。二、原审认定工程量1781.58吨和辉创公司尚有39.001吨材料尚未返还正确。
上诉人杰仕行公司未向本院提交证据。
经庭审质证，杰仕行公司对辉创公司提交的该份证据证明目的有异议，认为不能证明工程量，应提交该通知单相对应的明细资料及该公司与其承包方的结算资料证实；同时对该证据的合法性亦有异议，认为辉创公司已明确表示该通知单上的公章是该公司在一审后补盖的。
本院认为，该《技术施工问题处理通知单》系辉创公司单方制作的，杰仕行公司对此不予认可，而辉创公司无证据证实其曾向杰仕行公司告知了该内容，亦未提交工程量明细等证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。
本院经审理查明，原审查明事实属实。
本院认为，杰仕行公司与辉创公司签订的《郑新快速通道改建工程3标南水北调特大桥工地吊装合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案双方争议的问题主要有以下几个：
一、关于原审法院对本案是否有管辖权的问题。
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。该法第二百七十五条同时规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案中，双方合同约定范围为钢管支架租赁、现场拱肋吊装，工作量及价款包括支架租赁、支架运输、吊装，因吊装完成的仅仅是大桥工地施工的辅助性工作，不符合建设工程施工合同的特征，同时双方之间还存在租赁合同关系，故本案不是建设工程施工合同纠纷，不应适用专属管辖的规定。由于双方约定在合同履行过程中有争议的，协商未果，由辉创公司所在地人民法院管辖，而辉创公司的住所地在团风县，故原审法院对本案有管辖权。杰仕行公司在其起诉至原审法院、原审法院作出一审判决后再认为原审法院对本案无管辖权的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于杰仕行应获得的合同价款数额认定的问题。
1、支架租赁费认定问题。合同约定支架重量以辉创公司过磅重量为准，则辉创公司在收到杰仕行公司运送的每一笔支架时应及时过磅确认重量，未过磅支架就使用该支架，应视为其对杰仕行公司提交的支架重量的认可。故辉创公司在已全部租赁使用杰仕行公司提供的支架的情况下，以其公司对部分支架未过磅为由不认可杰仕行公司提供的支架重量的上诉理由不成立，本院不予支持。本院确认辉创公司租赁杰仕行公司支架215.311吨，已返还支架176.31吨，未归还支架39.001吨，杰仕行公司要求辉创公司支付自2012年7月31日至2013年7月23日期间的支架租赁费198907.04元符合约定，本院予以确认。
2、吊装费认定问题。合同约定吊装工程量暂定1781.58吨，结算时以辉创公司核定的实际工程量为准。辉创公司在合同履行过程中，未向杰仕行公司告知其核定的工程量，而涉案工程已建成通车，原审按合同约定的工程量确认吊装总重1781.58吨并无不当，辉创公司认为原审对吊装重量认定有误的上诉理由不成立，本院不予支持。本院认定吊装费为1068948元（1781.58吨×600元／吨）。
4、是否存在合同外增补价款和弥补损失问题。杰仕行公司主张其在合同外增补了工程量，应以辉创公司认可或辉创公司工作人员签字的相关材料为准，而辉创公司不认可杰仕行公司在合同外有增补工程，杰仕行公司又不能提供辉创公司工作人员签字的相关材料，故本院认定杰仕行公司没有实施合同外增补工程，本案不存在合同外增补工程价款问题。同理，杰仕行公司主张辉创公司同意弥补其50万元损失、应在合同价款上增加50万元，并未得到辉创公司的认可，其又无相应证据证实辉创公司曾同意弥补其损失50万元，故本院亦不予支持。
综上，杰仕行公司应获得的合同价款为1367855.04元（支架租赁费198907.04元＋支架运输费10万元＋吊装费1068948元）。
三、关于辉创公司返还杰仕行公司支架及是否应支付占用期间损失的问题。
辉创公司租赁杰仕行公司支架215.311吨，已返还支架176.31吨，应返还未归还的支架39.001吨，如果辉创公司返还不能，则应按市场价折价给付，在未返还之前，还应参照合同约定支付该部分支架的租赁费。原审未判决未返还该部分支架的租赁费不当，本院予以纠正。虽然杰仕行公司起诉未要求辉创公司返还支架或按照支架材料市场价格折价给付，原审判决返还支架材料或按照支架材料市场价格折价、给付，但此判决是对履行方式的一种处理，实质上并没有超出杰仕行公司的诉讼请求，杰仕行公司的此项上诉理由不成立，本院不予支持。辉创公司未返还杰仕行公司支架给杰仕行公司造成的损失即是此期间的支架租赁费，参照双方合同的约定，此损失应认定为自2013年7月24日起至返还之日止按100元／月／吨的标准计算的未归还的39.001吨支架租赁费。原审对此部分未支持不当，本院予以纠正。但未归还支架占用期间的租赁费和损失不能同时计算，只能选其一。辉创公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，杰仕行公司应获得的合同价款为1367855.04元，而辉创公司已支付杰仕行公司1699900元，杰仕行公司对于其多收取的款项332044.96元（1699900元-1367855.04元）无依据，应予返还。辉创公司与杰仕行公司的上诉理由均部分成立，原审认定事实清楚，但处理部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省团风县人民法院（2015）鄂团风民初字第00158号民事判决第一项、第三项、第四项，即辉创公司返还杰仕行公司支架材料39.001吨（或按照支架材料市场价格折价给付）；驳回杰仕行公司的诉讼请求；驳回辉创公司的反诉请求。
二、撤销湖北省团风县人民法院（2015）鄂团风民初字第00158号民事判决第二项，即杰仕行公司返还辉创公司工程款269643.36元（给付工程款1699900元-吊装费1781.58吨×600元／吨-运输费100000元-支架租赁费及占用支架的损失261308.64元=269643.36元）。
三、杰仕行公司返还辉创公司332044.96元。
四、辉创公司支付杰仕行公司未归还的39.001吨支架材料损失（以未归还的39.001吨支架材料为基数，自2013年7月24日起按照100元／吨／月的标准计算至归还之日止）。
上述金钱给付义务，限于本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费25483元，由上诉人杰仕行公司负担22000元，由上诉人辉创公司负担3483元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡美琴
审 判 员 郑 蕾
代理审判员 张秋月
二〇一五年十二月七日
书 记 员 李 栋