上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终7284号
上诉人(原审原告)：上海上美汽车用品有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：陈善美，执行董事。
委托诉讼代理人：江峰。
委托诉讼代理人：范伟情，上海市海华永泰律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：贾进进，女，1983年5月26日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市。
委托诉讼代理人：杨立阳，上海世韬律师事务所律师。
上诉人上海上美汽车用品有限公司(以下简称“上美公司”)、上诉人贾进进因竞业限制纠纷一案，均不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初3575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上美公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判贾进进向上美公司赔偿损失人民币(以下币种均为人民币)1,983,807.94元。事实和理由：1、上美公司与贾进进签署的《保密及竞业限制协议》就违约责任作出了明确约定，即贾进进因其违约或侵权应当赔偿上美公司经济损失，包括上美公司的直接损失和间接损失，贾进进违反竞业限制条款约定的，应当向上美公司支付违约金200,000元。贾进进于在职期间开设与上美公司经营范围有交集的上海联叶实业有限公司(以下简称“联叶公司”)，违反了竞业限制协议关于在职期间不得自营同类业务的约定；贾进进于2016年2月自上美公司离职后即进入联叶公司，违反了竞业限制协议关于离职后1年内不得入职同类业务单位的约定；贾进进在上美公司的工作涉及无锡3家门店汽车装潢等运营，相关业务于2016年7月经招投标由联叶公司中标后，贾进进代表联叶公司就此与上美公司进行业务交接，违反了竞业限制协议关于离职后1年内不得从事与上美公司相竞争业务的约定。一审判决对贾进进的上述违约行为已予认定。关于赔偿金额，上美公司认为竞业限制协议约定的违约金200,000元远远低于上美公司因贾进进的违约行为而遭受的实际损失，根据合同法第一百一十四条规定，上美公司有权根据实际损失请求人民法院予以增加赔偿金额。关于实际损失，上美公司已向一审法院提供了其与上海东昌汽车售后服务有限公司(以下简称“东昌公司”)就无锡3家门店终止合作前18个月的销售结算汇总表、银行凭证及业务回单、“S4MCR汽车维修(连锁)管理系统”截屏、工资奖金汇总表等证据，证明终止合作前18个月的净利润达570余万元。贾进进在一审中确认联叶公司与东昌公司就无锡3家门店的合作期限是18个月，上美公司因贾进进的违约行为失掉与东昌公司的合作机会，现只能依据终止合作前18个月的净利润来推测未来18个月可能产生的净利，且上美公司亦充分考虑了市场等因素，在实际高达570余万元的净利润范围内，仅主张赔偿198万余元应属合理。2、虽然上美公司的关联企业上海昶铭实业有限公司(以下简称“昶铭公司”)于2013年9月2日与贾进进签订了期限自次日起至2015年9月2日的劳动合同，但只是形式上的劳动合同关系，从日常管理的一系列证据可见，贾进进的工作地点、工作内容等与之前均无变化，工资仍有上美公司发放，贾进进最后离职也是向上美公司申请，入党材料中贾进进自行填写的工作单位是上美公司，故2013年9月3日后贾进进的劳动关系仍在上美公司，贾进进仍应恪守履行竞业限制协议的约定。竞业限制协议系双方在平等条件下签署的，当属有效。贾进进的职务会接触到商业秘密，属于劳动合同法第二十四条规定的其他负有保密义务的人员，故其符合竞业限制的主体资格。竞业限制协议约定的经济补偿发放方式是贾进进每满3个月去财务处领取，上美公司已通知贾进进至公司领取，但其并未来领取，相关的法律后果应由其自行承担。贾进进在联叶公司的职务涉及售后工作，有工作微信群证明，并不完全是人事和后勤工作。2016年4月参与东昌公司招投标的单位将近10家，需要具备5年以上汽车装潢资历、年销售额2,000万元以上，联叶公司是不符合招投标资格的，贾进进利用上美公司的资源中标，致与东昌公司合作多年的上美公司丢失了无锡3家门店为期18个月的汽车装潢业务，其行为显已违反竞业限制协议的约定，应承担违约责任。
贾进进上诉请求：撤销一审判决，依法改判贾进进不支付上美公司竞业限制赔偿金200,000元。事实和理由：1、贾进进于2013年9月已从上美公司离职，与昶铭公司建立劳动关系，并由昶铭公司为其缴纳社会保险、公积金、个税等，其对上美公司不存在竞业限制义务。2、其与上美公司签署的《保密及竞业限制协议》中关于竞业限制及违约责任的条款无效，对其无约束力，其不应向上美公司支付违约金。第一，其职位是运营专员，并非高级管理人员、高级技术人员，不属于法律规定的签署竞业限制协议的主体范围；第二，其每月工资4,000元，协议约定的竞业限制补偿金为每月500元，严重低于法定标准，且约定每满3个月由其自行至公司领取，违反了用人单位在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿的法律规定，且本案中上美公司从未向其支付过竞业限制补偿金；第三，与竞业限制补偿金的数额相比，协议约定的200,000元违约金过高，明显不合理。3、其不存在违约行为。其只负责东昌公司上海地区的门店，无锡3家门店的运营专员是张诚，其仅仅在无锡奔驰门店成立伊始，尚未真正开展业务时，就临时接触的行政性、事务性工作向公司负责人邮件告知，上美公司并无证据证明其参与无锡3家门店的业务。上美公司提供的与东昌公司终止合作前18个月无锡3家门店派驻人员《员工工资、奖金汇总表》中并无贾进进，说明其并未参与无锡3家门店业务。2016年4月东昌公司对旗下所有门店装潢等业务进行招标，全国有数十家单位参与投标，其中包括上美公司及联叶公司，联叶公司中标无锡3家门店是通过正常的招投标程序，上美公司未能中标是自身原因造成的，与贾进进无关。贾进进只是联叶公司人事行政人员，并非业务人员，联叶公司参与招投标时其正生育完孩子，当时并未参与招投标工作。中标后，其根据联叶公司安排临时顶替并协助负责人开展对奔驰门店的交接工作，但对于如何交接、签署交接协议等工作均由联叶公司总经理张诚等负责。4、上美公司主张的损失并未实际发生，仅仅是上美公司单方推算，即往前推算18个月，以增值税发票总金额*15%毛利润计算，这种计算方式缺乏事实依据，且不符合逻辑。市场本身具有不确定性，以之前的发票数额来计算尚未发生的损失是不合理的，发票是否因无锡3家门店业务发生、有无抵扣优惠、东昌公司是否已支付款项等事实均无法确定。根据劳动合同法第二十三条规定，对于违反竞业限制义务的人员，是支付违约金，而非赔偿，故上美公司主张赔偿损失无法律依据，且相较于贾进进的收入，上美公司主张198万余元的赔偿数额明显过高。
上美公司一审诉讼请求：要求贾进进向上美公司赔偿损失1,983,807.94元。
贾进进一审诉讼请求：要求判令贾进进不支付上美公司竞业限制赔偿金100,000元。
一审法院经审理查明：贾进进于2010年9月3日入职上美公司，先后从事企划和运营工作，双方签有《劳动合同书》，合同期至2015年12月31日。2011年4月14日，上美公司、贾进进签署《保密及竞业限制协议》，约定：除非上美公司许可，否则贾进进不得(1)在上美公司任职期间，利用上美公司的工作条件、业务资料、设施和渠道，为自己或其他单位或个人工作，进行与上美公司相竞争的活动，无论是否有偿；(2)在上美公司任职期间及离职后1年内，在与上美公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位工作，或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务；(3)离职后1年内，不得直接或间接以任何名义采取诱导、胁迫或其他不正当手段要求其他员工离职上美公司，要求董事、顾问、承包商、分包商等终止与上美公司的雇佣或服务，抢夺上美公司的客户，获取上美公司的商业秘密。劳动合同解除或终止后、竞业限制期内，贾进进每满3个月自行至上美公司领取每月500元的竞业限制补偿金，上美公司无需额外给付其他补偿金。贾进进如有违约或侵权应当赔偿上美公司经济损失，包括直接损失和间接损失，违反竞业限制条款的违约金为200,000元。
2013年9月2日，贾进进与昶铭公司签署《劳动合同书》，约定：贾进进岗位为运营主管，合同期自2013年9月3日至2015年9月2日。审理中，上美公司、贾进进确认，贾进进自2010年入职上美公司至离职，其工作地点、工作内容、上级管理均无变化。贾进进实际工作至2015年11月，后因生育请假。2016年2月3日，贾进进通过电子邮件向其上司吴月青、上美公司人事樊腾云递交辞职申请，以家庭原因为由申请离职，邮件下方具“上美公司运营部贾进进”。2016年4月，上美公司向贾进进交付《解除劳动合同证明书》，落款加盖昶铭公司印章，载明贾进进与昶铭公司于2016年1月31日解除劳动合同。离职后，贾进进曾于2016年12月两次收到上美公司寄送的领取竞业限制经济补偿通知，但未前往领取。另，贾进进社保由上美公司缴纳至2013年6月，次月起由昶铭公司缴纳至2016年1月。贾进进个税由上美公司扣缴至2013年4月，自2013年6月起由昶铭公司扣缴至2016年1月。
2016年12月30日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理上美公司的仲裁申请，上美公司要求贾进进赔偿损失1,983,807.94元。2017年2月17日，仲裁委出具杨劳人仲(2017)办字第2号裁决书，裁决贾进进支付上美公司违反竞业限制的赔偿金100,000元。上美公司、贾进进均不服裁决，分别起诉至一审法院，因贾进进起诉于后，故其请求归入本案一并审理。
一审法院另查明：1、贾进进工资始终系以现金形式按月领取、有签收，审理中上美公司提供2013年5月-2016年1月的《工资发放签名表》，表格下方具“上美工资”，贾进进工资4,000元左右，大多有贾进进本人签收。贾进进对真实性没有异议，但认为2013年9月开始系昶铭公司发放工资。2、上美公司另提供《入党志愿书》、部分《未打卡申请单》、《请假申请单》(2015年)、印有上美公司抬头的《费用报销审批单》(2013年7月-2015年)、印有上美公司抬头的《签到表》及《行政会议纪要》(2014年-2015年)、贾进进向上美公司发送的工作邮件、印有上美公司名称的《绩效考核及目标责任书》，上述材料均有贾进进签名或填写内容。上美公司认为上述证据能够证明贾进进始终系为上美公司提供劳动，且从工作邮件、《责任书》的内容可见贾进进工作内容涉及无锡3家门店相关工作。贾进进确认证据的真实性，但认为实际系由昶铭公司安排工作，且《未打卡申请单》可见其仅从事事务性工作。
一审法院又查明：1、2015年8月31日，联叶公司成立，贾进进是该公司股东。另，上美公司营业执照载明经营范围包括汽车内装潢、汽车空调、汽车保养品、汽车配件等。联叶公司营业执照载明经营范围包括汽车用品、汽摩配件等。2、经查，贾进进2016年2月起的社保由联叶公司缴纳，2016年3月起的个税由联叶公司扣缴。3、上美公司与东昌公司有合作关系，双方签有《汽车装潢合作协议》，审理中上美公司提供了自2006年1月1日开始的数份协议，协议就上美公司为东昌公司提供汽车装潢业务等各项事宜进行了约定。2016年4月，东昌公司就东昌汽车4S厅装潢产品供应及安装服务等业务发布招标公告。后联叶公司中标无锡奔驰、无锡英菲尼迪、无锡凯迪拉克3家门店为期18个月的合作业务。2016年7月及此后，贾进进代表联叶公司就无锡3家门店相关工作与上美公司进行交接。另，贾进进曾以联叶公司经理身份在网站上发布招聘信息、采购办公用品等。
一审法院再查明：审理中，上美公司提供其与东昌公司于2015年2月至2016年7月期间就无锡可达(即奔驰)、无锡英菲尼迪、无锡凯帝(即凯迪拉克)3家门店的结算汇总表、银行凭证及业务回单、上美公司“S4MCR汽车维修(连锁)管理系统”截屏、工资奖金汇总表等，拟证明联叶公司接手3家门店前18个月内上美公司就3家门店业务的销售收入、采购成本、人工成本及相关税费，以此为据计算其净利润为5,781,981.45元，认为该数额远高于其诉请主张。贾进进认为，上述证据系上美公司单方证据不足为信，且款项发生时间及与业务的关联性均无法确定，而相关奖金汇总等表格上均无贾进进名字恰能证明上美公司业务丢失与贾进进无关。
一审法院认为,本案争议焦点有四，劳动关系期间、竞业协议效力、贾进进是否违约及违约赔偿数额。上美公司、贾进进应就自己的主张承担举证之责，否则负有举证责任的当事人应承担不利后果。
关于劳动关系之争。贾进进以其与昶铭公司劳动合同、昶铭公司为其缴金加税的记录为证，认为自2013年9月3日起与上美公司没有劳动关系。然合同、缴金、加税虽系确认劳动关系的考量因素，但劳动关系用人单位的认定尚须考察双方是否符合劳动关系的本质。双方确认自2010年入职上美公司至2016年离职，贾进进的工作地点、工作内容、上级管理均无变化，并且，贾进进一直系以上美公司之名开展工作，向上美公司汇报工作，就此上美公司提供的申请、审批、会议纪要等各种工作文件已作印证，贾进进离职系向上美公司申请，就此相关邮件能予证明，贾进进工资的发放领取方式从无变化，就此上美公司提供的签收表可予佐证，贾进进亦无证据证明自2013年9月起系昶铭公司支付的工资。也就是说，贾进进从事上美公司交付的工作，受其管理，获其工资，故应认定，期间形式上虽有贾进进与昶铭公司签订的劳动合同，但实质上贾进进劳动关系相对方始终是上美公司。
关于协议效力之争。上美公司、贾进进签有《保密及竞业限制协议》，体现真实意思且于法不悖，故合法有效，应恪守履行。贾进进系协议确定的负有保密及竞业限制义务的员工，且竞业限制条款本系就劳动者从业执业作出相应约束，协议相关内容亦未见显失公平之处，至于补偿金数额高低、有无支付均非否定协议效力的理由，故贾进进关于签约主体不适格、协议无效等抗辩，不成立。
关于是否违约之争。贾进进于在职期间开设与上美公司经营范围有交集的联叶公司，此系有违竞业限制协议关于在职期间不得自营同类业务约定的行为。贾进进于2016年1月自上美公司离职，此后数月入职联叶公司，此系违反竞业限制协议关于离职后1年内不得入职同类业务单位约定的行为。贾进进于上美公司的在职工作涉及无锡3家门店汽车装潢等运营，相关业务于2016年7月经招投标由联叶公司中标，后贾进进代表联叶公司与上美公司就此进行业务交接，此系违反竞业限制协议关于离职后1年内不得从事与上美公司相竞争业务约定的行为。贾进进关于入职联叶公司未从事业务工作、交接仅系临时顶替之说，缺乏证据亦无说服力。故应认定，贾进进已违约。
关于赔偿之争。用人单位与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反约定的，应按约承担违约之责。上美公司、贾进进协议约定贾进进如有违约或侵权的，应赔偿上美公司直接损失和间接损失，并约定违约金200,000元。现上美公司认为约定的违约金远低于实际损失，故主张赔偿损失，并言明诉请损失数额已涵盖违约金，如上主张不违协议约定，但须就损失一节承担举证之责，并应就其以增值税发票总额*15%毛利率为准计算的诉请数额作出合理解释。上美公司列举与东昌公司的销售结算汇总表、相关工作人员薪酬汇总表、汽配购买成本汇总表、税费承担汇总表等都只是单方性证据，且未全部涵盖经营过程中的广告、运输、仓储、折损等其他方面，故上美公司的举证未尽完整与关联要求。只因联叶公司取得18个月的合作期间，上美公司即以其与东昌公司此前合作18个月内的相关数据作为赔偿依据，亦缺乏合理性，经营利润的确定还有市场等不定因素的考量。故上美公司诉请数额一审法院不予支持，但考虑到贾进进的违约致使上美公司势必产生一定损失，一审法院综合贾进进在上美公司工作年限、职务、违约过错程度、约定的竞业限制期等因素，酌定贾进进应予赔偿的数额。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十条之规定，作出判决：贾进进应于本判决生效之日起十日内支付上海上美汽车用品有限公司违反竞业限制的赔偿金200,000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审庭审中上美公司提供2015年2月至2016年7月无锡3家门店广告、运输及仓储费用统计表、广告费用结算单、机动车保单、一般施工单、军工路房租明细及无锡3家门店占用仓储计算方法、房屋租赁合同、补充协议及房租发票等(均为复印件)，证明上述期间无锡3家门店发生广告、运输、仓储等费用总计才6万余元。经质证，贾进进认为上述证据不属于二审新证据，不同意质证。
二审庭审中贾进进未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任，没有证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2010年9月3日贾进进入职上美公司后，先后担任企划、运营专员，双方签订有期限至2015年12月31日的劳动合同，2011年4月14日双方又签署了《保密及竞业限制协议》。2013年9月2日贾进进根据上美公司的安排与关联企业昶铭公司签订期限自次日起至2015年9月2日的劳动合同，此后昶铭公司为贾进进缴纳了社会保险、公积金、个税等，双方对2013年9月3日后贾进进与上美公司的劳动关系是否存续存有争议，对此本院认为，虽然从形式上看2013年9月3日后劳动关系的主体发生了变更，但是贾进进确认此后的工作地点、工作内容、直属上级领导均未发生变化，上美公司提供的2013年9月至2016年1月《工资发放签名表》亦证明贾进进的工资仍有上美公司发放，上美公司还提供了上述期间部分未打卡申请单、费用报销审批单、会议、培训签到表及《行政会议纪要》、贾进进分别向上美公司法定代表人陈善美、经理江峰发出的工作汇报邮件、《绩效考核及目标责任书》、入党材料、离职申请书等证据证明了贾进进受上美公司的劳动管理，从事上美公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是上美公司业务的组成部分，符合劳动关系的本质特征，故本院认定2013年9月3日后贾进进与上美公司的劳动关系仍存续。贾进进上诉认为其于2013年9月已从上美公司离职，与昶铭公司建立劳动关系，其对上美公司不存在竞业限制义务，缺乏事实依据，本院不予支持。
竞业限制制度是为保护企业市场的竞争利益，防止企业的商业秘密因其劳动者原因流向竞争对手而设立的限制劳动者择业、就业及创业范围的重要法律制度。贾进进与上美公司签订的《保密及竞业限制协议》系双方真实意思的表示，且并未违反国家法律法规，当属有效，双方均应遵守履行。贾进进在上美公司工作期间曾担任运营专员、运营主管，有机会接触到上美公司保密信息，属于劳动合同法第二十四条规定的其他负有保密义务的竞业限制人员，其符合签署竞业限制协议的主体资格。贾进进上诉所称协议约定的竞业限制补偿金数额过低、每满3个月支付一次违反法律规定，且上美公司并未实际支付，同时协议约定的违约金数额过高，明显不合理等意见，均无法作为协议无效的依据，本院不予采纳。
贾进进在职期间投资设立了与上美公司从事同类业务的联叶公司，并在离职后不久入职联叶公司，违反了竞业限制协议关于在职期间不得自营同类业务，及离职后1年内不得入职同类业务单位的约定。贾进进在职期间的工作涉及无锡3家门店汽车装潢等运营，此有上美公司提供的贾进进向上美公司发送的工作邮件、贾进进的《绩效考核及目标责任书》为证，贾进进称其未参与无锡3家门店的业务，仅从事行政性、事务性工作，本院不予采信。2016年7月无锡3家门店经招投标由联叶公司中标后，贾进进代表联叶公司与上美公司就此进行了业务交接，违反了竞业限制协议关于离职后1年内不得从事与上美公司相竞争业务的约定，贾进进称其在联叶公司只是人事行政人员，非业务人员，从事门店业务交接仅是临时顶替，缺乏依据，本院难以采信。鉴于贾进进的上述行为已构成违约，故其应按协议约定承担违约责任并赔偿相应损失。
竞业限制协议约定贾进进如有违约或侵权应当赔偿上美公司直接损失和间接损失，并约定违约金200,000元。现上美公司认为协议约定的违约金数额远低于实际损失，故主张赔偿损失；贾进进则认为与其工资收入、竞业限制补偿金的数额相比，协议约定的违约金数额过高，明显不合理。对此本院认为，上美公司要求按终止合作前18个月无锡3家门店增值税发票总额*15%主张实际损失，并称终止合作前18个月无锡3家门店净利润达570余万元，现要求贾进进仅须赔偿198万余元应属合理，对上美公司以终止合作前18个月的开票金额推算此后尚未发生的损失之主张，因缺乏合理性，且未考虑到市场环境等因素，故本院对其诉请金额不予支持。鉴于贾进进的违约行为势必给上美公司造成一定的损失，故一审法院在综合贾进进的职务、在上美公司的工作年限、工资收入、过错程度等因素的情况下，根据公平原则和诚实信用原则，酌定贾进进应支付上美公司违反竞业限制的赔偿金200,000元，并无不当，本院予以确认。综上所述，上美公司、贾进进的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海上美汽车用品有限公司、上诉人贾进进各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年十二月一日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。