中华人民共和国
浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭知终字第316号
上诉人（原审被告）：义乌市庆鹏化妆品有限公司。
法定代表人：朱友明。
委托代理人：徐关寿，浙江金浙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：维多利亚的秘密商店品牌管理公司（Victoria’sSecretStoresBrandManagement，INC.）。
授权代表：JosephQuigley。
委托代理人：罗云、姚小娟，浙江天册律师事务所律师。
原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司。
法定代表人：马云。
委托代理人：金逸凡、陈恒，浙江天屹律师事务所律师
原审被告：朱庆。
委托代理人：董世博，浙江凯旺律师事务所律师。
上诉人义乌市庆鹏化妆品有限公司（以下简称庆鹏公司）因与被上诉人维多利亚的秘密商店品牌管理公司（以下简称维秘公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）、朱庆著作权侵权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨知初字第255号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月11日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2015年10月22日进行了调查。庆鹏公司的委托代理人徐关寿，维秘公司的委托代理人罗云、姚小娟，阿里巴巴公司的委托代理人金逸凡，朱庆的委托代理人董世博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：维秘公司系一家设立于美国的公司，主要生产服装、饰品、化妆品、浴液、身体乳液和香熏等系列产品。
2009年10月-2010年10月间，维秘公司员工创作了“LoveBitten爱的轻啃”包装设计图共四款。维秘公司多次发给印刷厂的上述四款图案设计稿中载明：子品牌、季节为花园系列换新20**年-新冲模，生产：2010年10月，披露日期（即图纸发给印刷厂的时间）最早的记载为2010年10月。维秘公司员工NatalieNikolla（娜塔莉亚尼古拉）证明其负责与印刷厂签约联系印刷事宜，并将相关四款设计图纸发送给印刷厂用于制作产品包装上的标签。维秘公司员工SandraMonteparo（莎多拉蒙特帕洛）声明其管理的团队创作和设计了“LoveBitten爱的轻啃”原图，著作权归公司所有。
美国《Nylon》杂志（2011年3月刊、4月刊）分别刊登了“LoveBitten”系列的身体乳一瓶。
2014年2月11日，维秘公司向中华人民共和国国家版权局（以下简称中国版权局）申请作品登记，其创作的“LoveBitten产品包装设计”经中国版权局版权登记，其取得的国作登字-2014-F-00107394《作品登记证书》载明，作品名称：“LoveBitten产品包装设计”，作品类别为：美术作品。作者为维秘公司，创作完成时间为2010年10月11日，首次发表时间：2011年3月1日。维秘公司登记时所附的美术作品包括涉案的4款彩色包装设计图。
2012年8月7日，朱庆向中华人民共和国浙江省版权局（以下简称浙江版权局）申请作品登记，分别取得11-2012-F-462号、11-2012-F-461号作品登记证书。11-2012-F-462号登记证书载明的作品名称为：豹纹系列（二），作品类型：美术作品。申请书中载明完成时间为2010年11月20日。说明书中对其作品描述为：作品上部为黑色和灰色的不规则图形交错着，中间则为线条框，左边的英文字母是公司以及产品简介，右边的英文字母是介绍产品的功能特点，下面是蕾丝花边，分为四个半圆形中间连着一些小花。主要用于美容护肤产品的外包装及产品推广。11-2012-F-461号作品登记证书载明作品名称：豹纹系列（三），作品类型：美术作品。申请书中载明完成时间为2010年11月20日。说明书中对其作品描述为：作品上部为黑色和灰色的不规则图形交错着，中间则为线条框，左边的英文字母是公司以及产品简介，右边的英文字母是介绍产品的功能特点，下面面是蕾丝花边，分为四个半圆形中间连着一些小花。主要用于美容护肤产品的外包装及产品推广。
庆鹏公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称中国商标局）申请注册获得第9790914号“NakedLove”注册商标，核定使用商品为第3类：浴液、化妆品、香水等，注册有效期限为2012年10月7日至2022年10月6日。庆鹏公司还获得第4106502号“DEARBODY”注册商标，核定使用商品第3类：洗发剂、去污剂、鞋油、浮石、香料、化妆品等，注册有效期限为2007年4月7日至2017年4月6日。
朱庆于2012年5月21日、向国家知识产权局申请外观设计专利并分别获得专利号为ZL20123018××××5、ZL2012301××××1、ZL20123018××××X的外观设计专利证书。
2014年1月28日，中华人民共和国上海市黄浦公证处出具（2014）沪黄证经字第1477号公证书和（2014）沪黄证经字第813号公证书，其中第1477号公证书载明：2014年1月28日，万亚公司委托代理人陈萍萍操作公证处的计算机，打开“internetexplorer”，在地址栏内输入“www.dearbody.com”，进入网站后依次点击“X”、“中文”、“关于我们”、“联系我们”、“香味”，在“香味”页面的系列项下，分别点击“情迷生活”、“魅力生活”、“洋白柑橘”等38个系列香型，并分别点击每个系列下的产品（其中包括本案的“爱百分百”系列），打开相关页面，并截屏打印。第813号公证书载明：万亚公司的委托代理人陈萍萍操作公证处的计算机，打开“internetexplorer”，在地址栏内输入“www.dearbody.com”，进入网站后依次点击“X”、“AboutUs”、“Contact”、“Fragrance”，在“Fragrance”系列项下依次点击“LifeAmour”、“CharmsLife”、“WhiteCitrus”等38个系列香型，并分别点击每个系列下的产品（其中包括本案的“NakedLove”系列），打开相关页面，并截屏打印。”在“关于我们”的页面显示：庆鹏公司（YIWUDEARBODYCOSMETICSCO，LTD）位于义乌市，是专门生产沐浴和身体护肤产品的制造商……本公司于2001成立，现拥有Dearbody、Bodyluxurise、Lapargary、Delicious品牌。联系方式，工厂部：中国义乌新科路E21号B区5幢，电子邮箱：sofia@dearbody.com。
2014年2月8日，中华人民共和国上海市黄浦公证处出具（2014）沪黄证经字第1593号公证书，公证书载明：2014年2月8日，万亚公司委托代理人陈萍萍操作公证处的计算机，打开“internetexplorer”，百度搜索“yeah邮箱登陆”，百度“庆鹏公司”的邮箱为sofia@dearbody.com，登陆邮箱后，向“sofia@dearbody.com”发送邮件，表示要求传送一份其公司产品画册。2月14日，委托代理人使用公证处计算机，打开“internetexplorer”，输入http：／／mail.yeah.net，并登陆收件箱，可以见到sofialou@dearbody.com发送的产品画册，并回复表示预定画册第一页16种香型的样品，以及要求对方告知账号。在此后的往来邮件中，庆鹏公司表示dearbody系列产品其一直在生产，bodyluxurise系列的产品也可以提供，并表示同意寄样品。维秘公司订购样品后，根据对方要求将236元货款汇至朱庆的个人账户。在公证人员的见证下，陈萍萍签收了顺丰速运快递1件，打开快递内有标注“dearbody”字样的香水23瓶。上述样品中有两瓶系“NakedLove”系列产品。
2014年3月6日，中华人民共和国上海市黄浦公证处出具（2014）沪黄证经字第2550号公证书、第2560号公证书和第2567号公证书，其中第2550号公证书载明：2014年3月6日，万亚公司委托代理人陈萍萍操作公证处的计算机，打开“internetexplorer”，地址栏中输入“http：／／www.1688.com”，进入网站后依次输入“增值电信业务经营许可证：浙B2-20070066”、“公共查询”、“备案信息查询”、“网站域名”并输入“1688.com”，打开相关页面，并截屏打印。上述页面显示了网站“1688.com”的相关信息；在“http：／／www.1688.com”网站依次点击“备案网站33010002001034”、“浙江省网络工商”、“公司”并输入“义乌市庆鹏化妆品有限公司”，进入“义乌市庆鹏化妆品有限公司”的界面后在依次点击“公司档案”、“企业自传资质”、“查看大图”、“联系我们”，打开相关页面，并截屏打印。上述页面依次显示了有关义乌市庆鹏化妆品有限公司的相关信息。第2560号公证书载明：2014年3月6日，万亚公司委托代理人陈萍萍操作公证处的计算机，打开“internetexplorer”，地址栏中输入“http：／／smeeile.1688.com”，打开页面首页显示“义乌市庆鹏化妆品有限公司yiwudearbodycosmeticsco.ltd”，点击“供应产品”下“查看所有分类”。输入“爱百分百”搜索，依次打开相关页面，并截屏打印。上述页面显示多款“爱百分百”身体喷雾、淡香水、香氛水、润肤霜等系列产品。
经庭审比对，庆鹏公司销售的“NakedLove”系列香水和维秘公司销售的“LoveBitten”系列香水、沐浴露的瓶身上的蕾丝和豹纹图案相仿、布局一致。同时，外包装整体外观均为扁椭圆形蓝绿色瓶身，且两个产品的商标、香型、产品名称和商品净含量等摆放位置均相同，从整体效果来看两类产品的外观几乎一致。
阿里巴巴公司系“1688.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务）及存储转发类业务中的传真存储转发类业务，其在《服务条款》中要求用户同意并承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品信息。
2014年6月19日，在1688网站上已搜索不到被诉侵权商品信息。
另查明，庆鹏公司成立于2001年11月23日，法定代表人朱庆，注册资本8018000元，主要经营范围发用、护肤类化妆品生产销售等。
原审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。第四条规定，“著作权法和本条例中下列作品的含义：（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。本案中维秘公司主张权利的用于护肤产品包装瓶体上的四款设计图，画面是以黑色蕾丝花边及蓝绿色豹纹为前景，蕾丝和豹纹设图案计精巧、搭配协调，图案中间有绶带一样的条框穿过，条框边线饰以亮红色。整幅的创意与产品本身的特点相切，且形状与瓶身呼应，体现了创作者的构思和智力，具有一定的独创性，构成著作权法中规定的美术作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。本案中，维秘公司提供了“LoveBitten”产品的设计底图，系于2010年10月前创作，于2010年10月将该设计稿交付印刷厂制作包装，设计底图上显示图案的设计师为维秘公司的员工，图案设计人员确认此图为职务作品，作品的著作权归维秘公司所有。庆鹏公司和朱庆并没有提供相反证据证明其是该包装设计的著作权人，亦没有提交相应的设计底稿等证据证明其为作品的创作者，而其提交的版权登记证书登记时间为2012年8月份，晚于维秘公司举证的设计图完成创作和披露时间。由于作品登记采用自愿登记，仅凭版权登记证书不能证实登记人享有著作权，故应当认定维秘公司为“LoveBitten产品包装设计”的著作权人，享有著作权法规定的各项权利。
经庭审对比，发现两者产品的外包装设计图案细节上虽存在一定的差别，但包装的整体布局、结构设计、花朵、颜色渲染、深浅过渡等均高度近似，从整体上来看区别不大。在没有取得维秘公司授权的情况下，庆鹏公司在其生产、销售的产品上使用与维秘公司享有著作权相似的图案，并在其经营的dearbody.com和1688.com网站上展示和销售相关产品，侵犯了维秘公司对涉案美术作品的署名权、复制权、发行权等著作权权利，其行为属于《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项所指的侵犯著作权的行为。庆鹏公司否认其系dearbody.com的开办者，与事实不符，不予采纳。对此，庆鹏公司应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。同时，根据我国著作权法第四十七条规定，“使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，以及其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。庆鹏公司未经许可使用维秘公司作品，侵犯了维秘公司对涉案作品享有的署名权，而署名权属于著作权中的人身权利，侵犯作者人身权的应当承担赔礼道歉的责任。另外，庆鹏公司的侵权行为也影响到了维秘公司的正常经营和市场信誉，亦应承担消除不良影响的责任，故对于维秘公司要求庆鹏公司公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于维秘公司针对阿里巴巴公司的诉讼请求，因阿里巴巴公司系作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，其事前并不知道庆鹏公司利用其网络服务实施侵害维秘公司著作权的行为，庆鹏公司发布在1688.com网站上的信息也不存在明显侵权情形，且阿里巴巴公司在维秘公司起诉后，已确认涉案店铺上已搜索不到被诉侵权商品信息，故阿里巴巴公司对庆鹏公司的被诉侵权行为不存在明知或应知的过错，不构成帮助侵权。故对维秘公司针对阿里巴巴公司提出的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于维秘公司针对朱庆的诉讼请求，虽然朱庆要求购买者将侵权产品的价款支付到朱庆个人的银行账号，但因朱庆系庆鹏公司的法定代表人，其涉及参与企业的经营和产品的生产销售均系职务行为，后果应由庆鹏公司承担。故维秘公司针对朱庆提出的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于维秘公司主张的经济损失及合理费用150000元，因维秘公司未向原审法院提供有效证据证明其因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，庆鹏公司也未提供证据证明因侵权所获利益的具体数额。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且维秘公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算方式，原审法院综合考虑各种因素，包括涉案作品的创造性、艺术性、维秘公司产品的知名度、庆鹏公司侵权的时间、范围及过错程度、侵权所造成的影响、维秘公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，对赔偿数额酌情予以确定。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）、（三）、（五）、（六）、（十二）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、庆鹏公司立即停止在产品上使用维秘公司享有著作权的“LoveBitten产品包装设计”的包装图案，并删除www.dearbody.com网站上展示的使用上述图案的产品图片。二、庆鹏公司赔偿维秘公司经济损失（含合理支出）人民币35000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、庆鹏公司在www.1688.com网站“庆鹏公司”首页刊登声明，赔礼道歉，消除影响（内容须经原审法院审核），持续时间为七日。四、驳回维秘公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3300元，由维秘公司负担1262元，庆鹏公司负担2035元。财产保全费人民币1120元，由庆鹏公司负担。
宣判后，庆鹏公司不服提起上诉，要求：1．撤销原判，改判驳回维秘公司原审全部诉讼请求；2．由维秘公司承担一、二审诉讼费用。其上诉所依据的具体事实与理由如下：（一）庆鹏公司所使用的被控侵权工业产品外观设计，具有创作性。该设计是由庆鹏公司独立完成，其上所使用文字LOVEBITTEN系庆鹏公司的注册商标，装饰框也由商标权人毛巧仙授权庆鹏公司使用，花朵的图案由公司设计人员设计选取。庆鹏公司对外观设计作品享有独立著作权。（二）庆鹏公司的外观包装设计与维秘公司登记的美术作品间不具有复制性。首先，庆鹏公司产品包装所涉的作品登记时间早于维秘公司在中国的作品登记时间。其次，维秘公司没有证据证明该美术作品在登记前已被公开发表，也没有证据证明使用登记作品的工业产品在登记前已在中国大陆销售。再次，庆鹏公司使用的作品与维秘公司作品间具有明显差别：庆鹏公司作品由两件作品组合而成，维秘公司产品包装美术作品只是一幅平面美术作品。最后，维秘公司涉案作品的文字、图案承载于包装物一面，效果直观；庆鹏公司的作品承载于瓶体两面，作品效果需要借助于透明瓶体和瓶体内透明有色液体来实现，瓶内的吸管清晰可见。两者的设计布局不同，结构不同，颜色渲染手段不同，花朵造型、颜色及色度上也存在差异，具有高度的不同性。（三）原审认定维秘公司作品的创作时间和发表时间缺乏事实证据。首先，维秘公司提供的用作印刷标贴的图形作品与在中国版权局登记的美术作品不是同一作品。前者是一件粘贴于包装物面上的图案，属于著作权法上的图形作品，后者是将包装体界定为瓶体形状，并将瓶体作为该美术作品的基础要素，属于著作权法上的美术作品。即使维秘公司提供的于诉讼期间制作的《宣誓书》所载作品创作时间真实，原审法院将标贴设计的时间或披露标贴的时间认定为登记作品的创作时间和公开时间错误。其次，原审判决依据维秘公司员工追忆性证人证言认定标贴设计创作时间和发表时间，因证人与维秘公司间具有利害关系，故其真实性需要其它事实佐证。再次，原审法院将维秘公司图形稿送印刷厂承印的时间认定为作品披露时间，但维秘公司未提交印刷厂收到标贴设计稿时间的事实证据；且印刷厂是维秘公司的客户，属于特定人，故向印刷厂披露的时间不能视为作品公布于众的时间。最后，从形成时间来看，维秘公司的证据存有虚假嫌疑，其诉讼具有不正当性。维秘公司于2014年1月8日通过万亚公司对庆鹏公司的网站相关网页作证据保全，随后于2014年2月11日向中国版权局申请作品登记。2014年4月29日向原审法院起诉著作权侵权，在起诉后，于2014年5月2日对标贴图形作品创作时间、披露时间作域外公证认证。维秘公司这种颠倒式的证据形成，真实性和诉讼行为正当性存疑。（四）原审判决适用法律有误。本案非著作权权属争议，按著作权法的规定，相同主题的作品可以存在各自的著作权。这与作品登记时间或创作时间无关联。原审法院以庆鹏公司的著作权登记时间晚于维秘公司的创作和披露时间来认定庆鹏公司的产品侵权，无法律依据。原审判决以维秘公司的产品的外包装设计与庆鹏公司的产品外包装设计作比对，不是以登记的美术作品作比对，比对对象错误；原审法院将近似认定为复制亦无法律依据。（五）原审判决确定赔偿额明显过高。维秘公司的每件登记作品有四幅以上美术作品，维秘公司也没有实际在中国大陆生产和销售使用涉案美术作品的产品，因此不存在实际损失。庆鹏公司的产品所使用作品即使与涉案美术作品相似，也只是其中的一款，且只在网上作了宣传和少量的样品销售，未获利润。维秘公司对同一品种的产品提出11宗著作权纠纷，以其达到高额赔偿的目的。综上，原审判决认定事实有误，法律适用不当，请求二审法院纠正，支持庆鹏公司的全部上诉请求。
维秘公司答辩称：（一）庆鹏公司是否享有被控侵权产品包装设计的权利，不是本案争议焦点，也不影响本案侵权判断，原审判决不予评述正确。第一，庆鹏公司主张被控侵权包装“系工业品外观设计”、“具有创作性”，因而“应享有独立著作权”，与事实不符，且错误理解了法律。事实方面，庆鹏公司所提交的证据无法证明其“独立完成”了有关美术设计，而维秘公司提交的证据证明被控侵权包装显然抄袭了维秘公司作品。法律方面，（1）本案要解决的问题是庆鹏公司是否侵害维秘公司著作权，而非确认庆鹏公司是否享有外观设计专利权或著作权；（2）享有著作权的前提是“独立完成”，即不侵害他人的著作权，一旦认定庆鹏公司未经许可使用了维秘公司的作品（哪怕是其中的一部分），庆鹏公司作品的合法性已不存在，不可能享有任何权利，根本不必讨论“创作性”。第二，庆鹏公司陈述其享有外观设计作品的著作权，混淆了著作权和专利的概念。产品外观设计与著作权是两种不同的权利范畴。被控侵权包装属于“外观设计”并不等于它是“合法的外观设计”。且庆鹏公司并未举证证明其享有外观设计专利权。即便庆鹏公司将被控侵权产品的外观设计申请为专利，由于外观设计专利的图案与维秘公司的作品相同和实质性相似，庆鹏公司登记外观设计专利也是侵权行为，应根据专利法的规定予以无效。第三，庆鹏公司及其关联人毛巧仙将维秘公司特有的产品香型名称抢注为商标，将维秘公司作品中的图形素材，即具有心型扣的蝴蝶结所形成的绶带边框图案注册为商标，然后将两者组合使用于产品包装上，是侵权行为。更重要的是，著作权侵权判定中，并不考虑作品中的一部分是否被侵权人注册为商标，而只考虑侵权人的表达是否与著作权人的作品实质性相似。注册商标反而可能因为侵害他人在先权利而被撤销、无效，庆鹏公司暂时抢注成功与本案无关，不能以此对抗著作权。（二）庆鹏公司的产品包装图案与涉案作品构成实质性相似。第一，侵权比对应该是在维秘公司作品与庆鹏公司所生产的被控侵权产品的包装图案之间进行。庆鹏公司将朱庆登记的作品与维秘公司的登记作品进行比对，对象错误。第二，著作权的形成不以登记为要件；著作权的保护自作品创作完成时开始。庆鹏公司比较双方在中国的著作权登记时间，在著作权法上毫无意义。应当比较的是作品完成时间。维秘公司的著作权登记与其提交的作品设计稿互相印证，证明涉案作品已在2010年6月完成并披露发布。而即使考虑庆鹏公司提交的两份作品登记证，其自称的作品完成时间也晚于维秘公司的作品完成时间。所以，庆鹏公司主张的作品登记时间和完成时间均晚于维秘公司作品披露发表时间。第三，庆鹏公司提到维秘公司没有证明其作品公开发表和销售，属于对著作权法的误解。首先，著作权自创作完成时即已形成，与发表与否无关，更与销售与否无关。其次，如前所述，维秘公司已经提交作品设计稿，其中载明涉案作品至迟于2010年6月就已经披露发布。又鉴于庆鹏公司系专门从事外贸出口的化妆品企业，与维秘公司属于相同行业，在维秘公司的作品公开之后，庆鹏公司当然可能接触且实际上也接触了维秘公司的作品。第四，原审判决关于比对的内容完全正确。第五，作品的载体不同不影响著作权的侵权判断。无论庆鹏公司是以影像方式还是以两图叠加方式再现维秘公司的作品，这只是作品载体和再现作品手段的差异，不影响被控侵权图案与涉案作品构成实质性相似。（三）原审判决认定维秘公司作品的创作时间和披露时间，具有充分的事实和法律依据。第一，庆鹏公司混淆了作品载体与作品之间的差异。同一幅作品放在瓶身上和印刷在纸面上，并不影响其侵权判定。维秘公司交付印刷厂设计图图案与涉案作品系同一作品，原审判决依据交付印刷厂的设计图的披露时间，认定涉案作品创作完成时间和发布时间正确。第二，庆鹏公司对图形作品和美术作品所作的区分错误，同时这种区分对侵权判断也没有影响。理由如下：首先，涉案作品系美术作品，不是图形作品。图形作品与美术作品最重要的区别在于后者强调审美意义，而前者强调实用意义。涉案作品系产品包装的图案，用于提高产品的外观美感，显然是美术作品。作品登记时将美术作品附着于产品瓶身，瓶身仅是作品的载体，不改变作品的性质。其次，一幅图形作品中可能含有美术作品，一幅美术作品也可能在一定程度上具有图形作品的功能，二者完全不冲突。第三，原审判决认定涉案作品的创作和披露时间有充分的事实依据。首先，原审判决认定的创作完成时间并不只依据证人证言，而有多份证据相互印证。其次，维秘公司提交提供的作品设计图属于书证，这是因为其以文字、图画和符号直接反映了美术作品的内容和设计要素，尤其是图画的内容不可能为证人证言所反映。再次，民事诉讼的事实判定以“盖然性占优”为原则。维秘公司提交的证据之间相互印证，既有书证也有证言，形成显然的优势。而且，仅仅以宣誓书为维秘公司员工作出并不能否定其证据效力，更忽视了美国法律下伪证行为所带来的严重后果对证人证言真实性的增强作用。第四，涉案作品设计稿是书证，早在设计完成时已经存在。维秘公司起诉之后举证，是鉴于本案是涉外案件，设计稿作为域外证据需要公证认证以符合中国法律的要求。维秘公司的取证时间不是证据形成时间。最后，著作权自作品完成即自动产生，是否进行作品登记是维秘公司作为著作权人的权利，登记时间的早或晚，都不影响作品著作权的产生和归属。至于上诉状中所讨论的披露算不算发表的问题，与著作权是否获得保护无关。（四）原审判决适用法律正确。第一，原审判决“本院认为”部分陈述目的在于说明庆鹏公司未能举出相反证据证明维秘公司不享有涉案作品的著作权，符合《著作权法》第十一条的规定。判决行文到此处，只是对举证义务和证据效力进行判断后，确认维秘公司享有著作权，从而为是否侵权建立前提，尚未判断庆鹏公司是否侵权。第二，维秘公司主张的是美术作品著作权。维秘公司的作品登记证书所记载的美术作品附着于产品包装上，产品包装仅是美术作品的载体，产品包装设计图案就是美术作品。所以，原审判决将两者产品的外包装设计图进行比对，就是对美术作品进行比对，根本不存在歧义。第三，复制不仅指完全相同，也指实质性相似。庆鹏公司认为近似不是复制，系对法律的错误理解。此外，构成侵犯复制权并不需要达到“完全复制”的程度，只要被控侵权包装中截取了庆鹏公司作品中具有独创性的部分，就已经构成复制。（五）原审判决充分结合涉案作品的创造性和艺术性、维秘公司产品的知名度、庆鹏公司侵权的时间、范围以及过错、侵权所造成的影响、维秘公司为制止侵权所支出的合理费用，判决庆鹏公司承担赔偿具有充分的事实和法律依据。维秘公司对庆鹏公司提起11个案件诉讼，每个案件均由4-6副作品侵权，每案的权利依据不同，侵权行为不同，正是为维护自己的合法权益，根本不存在提高赔偿额的目的。且对庆鹏公司这种恶意侵权行为，只有高额赔偿才能维护权利人的利益。综上，请求驳回庆鹏公司的上诉，维持原判。
二审中，庆鹏公司提交如下证据材料：
1．创作过程比对表。证明庆鹏公司对涉案产品所拥有的知识产权以及设计完成时间早于维秘公司。
2．设计及修改意向书。证明庆鹏公司对产品包装图案设计完成的流程以及审批记录。
维秘公司提交（2015）浙杭钱证内字第21081号公证书及翻译件作为证据，拟证明涉案作品系维秘公司创作完成并发表，维秘公司享有著作权权利。
以上证据经质证，本院认证如下：
（一）关于庆鹏公司提交的证据材料
维秘公司和阿里巴巴公司的质证意见为：证据1真实性、合法性和关联性均有异议，认为该材料不是证据，而是庆鹏公司对于案件信息的证据摘录，是庆鹏公司单方制作的比对意见。该比对意见未对维秘公司作品进行完整列举，并出现了庆鹏公司在一、二审中均未提交的证据。比对表中部分内容与其陈述相矛盾。证据2真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据来源于庆鹏公司，没有其他证据印证。且所载内容与庆鹏公司提交的版权登记证书记载的时间、设计者相互冲突。故不能证明庆鹏公司完成了产品包装设计。朱庆对所有证据真实性、合法性和关联性均无异议。
本院经审查后认为：证据1系庆鹏公司单方制作的表格，不属于民事诉讼证据，故对其证据效力不予认可。证据2系庆鹏公司单方制作，形成时间不明，真实性无法确定，故对其证据效力不予认可。
（二）关于维秘公司提交的证据材料
庆鹏公司和朱庆的质证意见为：对其形式真实性无异议，内容真实性有异议，认为维秘公司的产品在2014年之前没有进入中国大陆市场，故所涉新闻及文章均是经翻译而来。作为传来文章，其具体来源不清楚。涉及网店的内容只关乎产品的上市，所载日期是产品上市的日期，不能表明产品包装设计也已上市，且该商品是否由维秘公司运营存疑。其所记载的美术作品公开披露日期与原审中证人证言所述不一。阿里巴巴公司对其真实性、合法性和关联性均无异议。
本院经审查后认为：维秘公司提交的证据为公证书，本院对其真实性、合法性予以确认，其所涉内容与本案具有关联性，故确认其证据效力。
原审法院所查明事实本院予以确认。
二审另查明：维秘公司明确其在本案中所主张权利的作品为记载于《作品登记证书》中之四幅美术作品（以下简称涉案作品）。
据（2015）浙杭钱证内字第21081号公证书记载，“fashion.163.com”网站曾于2011年3月23日发布“维多利亚的秘密（Victoria’sSecret）2011新品Attractions身体保养系列，豹纹跟蕾丝的组合一定能瞬间秒杀你！”一文，该文附有使用涉案4幅作品作为包装的产品图片。“www.hers.cn”网站曾于2011年3月23日发布“维多利亚的秘密：身体护理系列”一文，该文附有使用涉案4幅作品作为包装的产品图片。
本院认为：著作权侵权的成立通常应具备如下要件：原告所主张权利的客体属于著作权法意义上作品；原告对该作品享有著作权；被告具有接触原告作品的可能性；被告所使用作品与原告主张权利作品相同或实质性近似。在具备前述要件的基础上，若被告未作抗辩或所作抗辩不能成立，则应承担相应侵权责任。就本案而言，各方对涉案作品属于著作权法意义上的美术作品及维秘公司对涉案作品享有著作权并无争议，本院经审查后亦予以确认。本案的争议焦点在于：（一）原审判决关于涉案作品完成时间和公开时间的认定是否正确；（二）被控侵权作品与涉案作品是否构成相同或实质性近似；（三）庆鹏公司关于被控侵权作品系由其独立创作完成之抗辩主张是否成立；（四）原审法院确定的庆鹏公司应承担之赔偿责任是否合理。
关于争议焦点（一），维秘公司为证明社会公众最早可接触涉案作品的时间，在一审期间提交了公开出版物、经公证认证的《宣誓书》和《著作权所有权证明》等证据，在二审期间提交了（2015）浙杭钱证内字第21081号公证书等证据。经审查，该公开出版物发行于2011年，记载了使用涉案作品作为包装的产品。该《宣誓书》及其所附作品设计图纸、《著作权所有权证明》均以图片形式记载了涉案作品形态，以文字形式记载了维秘公司员工所述涉案作品的创作完成时间和公开时间。其中《著作权所有权证明》中所载作品形态与涉案作品完全一致，《宣誓书》所附设计图纸中所载作品虽与维秘公司在中国版权局登记的作品在载体上存在区别（前者表现于平面印刷品上，后者表现于立体包装瓶身），但二者所载作品本身相一致，均指向同一美术作品。该（2015）浙杭钱证内字第21081号公证书等证据可以反映2011年期间即已有中文网站公开报道使用涉案作品作为包装的维秘公司产品。本院认为上述证据相互印证，可以共同证明维秘公司员工已于2010年期间完成涉案作品创作，维秘公司使用涉案作品作为包装的产品最迟已在2011年期间公开等事实。原审法院对维秘公司所提交之证据予以采纳并无不当。由此可以认定：涉案作品于2011年期间均已发表，处于可为普通社会公众接触的状态。庆鹏公司作为一家成立于2001年的专业从事化妆品领域的企业，更具有接触涉案作品之机会。
关于争议焦点（二），庆鹏公司在其开设的“dearbody.com”网站中、在“1688.com”网站所经营的网店中、向万亚公司委托代理人陈萍萍发送的邮件中所展示、使用的产品图片为同一批图片，均使用了被控侵权作品。经比对各该被控侵权作品与所对应涉案作品可见，二者之间在整体构图、颜色搭配基本无异，作品上所使用的豹纹、蕾丝图案均无实质性差异，二者构成近似。故庆鹏公司以上述形式使用各该被控侵权作品的行为均构成对涉案作品的复制。
关于庆鹏公司在其产品实物上使用的被控侵权作品，其虽将部分文字、蕾丝和豹纹图案分别印于瓶体正面和背面，但从正面观察时，透过透明的瓶体和瓶内液体可同时观察到文字、蕾丝和豹纹图案，二者形成叠加效果，叠加后所形成视觉效果与对应涉案作品仍构成近似。著作权法意义上的复制不仅指平面到平面的复制，也包括平面到立体的复制及其他形式的复制；载体形式虽然发生变化，但只要所表现的作品相同或实质性近似，仍属于著作权法意义上的复制。庆鹏公司的产品实物上再现了涉案作品，属于对涉案作品的复制。
原审法院以维秘公司销售的“LoveBitten”系列香水瓶身作为比对对象存在表述不当，但因涉案作品与维秘公司所销售“LoveBitten”系列产品上所使用作品属相同作品，故原审法院比对结论无误，本院予以认可。庆鹏公司关于被控侵权作品虽与涉案作品构成近似，但不属于对涉案作品的复制的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持；其关于对被控侵权作品上所使用部分文字或图形享有注册商标权或商标许可使用权的上诉主张因不影响著作权侵权的判定，与本案实体争议无关，本院不予赘述。
关于争议焦点（三），庆鹏公司主张被控侵权作品系由其于2012年期间独立创作完成，应享有独立著作权；且其进行著作权登记时间早于维秘公司就涉案作品在中国版权局进行登记的时间。本院经审查后认为，首先，著作权于作品完成时自动产生，不以登记为要件。本案被控侵权作品与涉案作品属实质性近似作品，虽庆鹏公司在浙江版权局登记的时间早于维秘公司在中国版权局登记的时间，但这并不代表庆鹏公司在维秘公司之前创作了前述作品。事实上，如前所述，维秘公司早在2010年期间即已完成涉案作品的创作，取得了著作权，早于庆鹏公司所主张其自行创作时间。其次，庆鹏公司主张被控侵权作品系由其独立创作完成，但是所提交证据不足以支持其该项诉讼主张。再次，庆鹏公司在其所主张独创被控侵权作品时间之前就有机会接触维秘公司发表的涉案作品，而被控侵权作品与涉案作品构成实质性近似。根据“接触＋实质性近似”的判断标准，原审法院关于庆鹏公司侵害维秘公司对涉案作品享有著作权的认定无误，本院予以确认。庆鹏公司关于其独立创作被控侵权作品的抗辩主张不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点（四），本院经审查后认为，庆鹏公司关于被控侵权作品只涉及一幅涉案作品的主张与事实不符，本院不予采信。原审法院在考虑涉案作品的创造性、艺术性、维秘公司产品的知名度、庆鹏公司侵权的时间、范围及过错程度、侵权所造成的影响、维秘公司为制止侵权所支出的合理费用等因素后酌定的赔偿数额符合本案实情，具有法律依据，并无不当。庆鹏公司关于原审判赔额过高的上诉请求本院不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。庆鹏公司提出的上诉请求及理由均不能成立，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币675元，由上诉人义乌市庆鹏化妆品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 奕
代理审判员 张书青
代理审判员 李 程
二〇一五年十一月五日
书 记 员 傅灿军