江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民再213号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州大彭建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区淮海西路新都家园A栋－1901室。
法定代表人：郝心刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘民，江苏觉悟律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：周淑芳，女，1963年5月11日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山县。
委托诉讼代理人：王继军，徐州市子房法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州大彭肉类加工有限责任公司，住所地江苏省铜山区大彭镇大彭食品站商住楼1－301室。
法定代表人：杜永，该公司经理。
委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：杜永，男，1969年1月2日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。
再审申请人徐州大彭建设工程有限公司（以下简称大彭建设公司）因与被申请人周淑芳、徐州大彭肉类加工有限责任公司（以下简称大彭肉类公司）、杜永债权转让合同纠纷一案,不服江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）(2015)徐民终字第3925号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2016)苏民申6090号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人大彭建设公司的委托诉讼代理人刘民、被申请人周淑芳的委托诉讼代理人王继军、被申请人大彭肉类公司与杜永的委托诉讼代理人孟宪东以及杜永本人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大彭建设公司再审请求，撤销一、二审判决，改判大彭建设公司不承担债务清偿责任及本案产生的诉讼费用。其理由：1.债权转让协议无效。陈玉海在转让债权之前欠大彭建设公司垫付款、民间借贷款等本金80万元，有（2008）铜民二初字第144号民事判决书、（2009）铜民二初字第606号民事判决书、（2011）铜民调初字第0290号民事调解书为证。且陈玉海与周淑芳为同居关系，育有子女，其债权转让协议的本意为逃避债务。2.大彭建设公司对陈玉海的债权在债权转让协议形成前已经到期，且大彭建设公司在原审中明确提出抵销的意思表示。3.即便原审做了司法鉴定，陈玉海所要转让的债权数额不明确。
周淑芳再审辩称，1.大彭建设公司曾自认其与陈玉海的关系是转包，而非挂靠。2.大彭建设公司在原审中并未主张债的抵销。且其主张的（2009）铜民二初字第606号民事判决书所涉债务已由陈玉海清偿完毕。3.陈玉海与周淑芳的转让并非恶意串通，周淑芳曾为陈玉海偿还债务，并为其贷款提供担保。其曾以塔吊为陈玉海的债务提供担保，现塔吊丢失，陈玉海对该损失应承担责任，陈玉海欠周淑芳的债务远不止债权转让的数额。虽陈玉海与周淑芳同居，但该事实发生在2006、2007年，此后陈玉海下落不明，周淑芳是受害者。大彭建设公司主张债权转让协议系恶意串通证据不足。4.大彭建设公司与陈玉海之间尚未决算，因此，互负债务与债权的数额不能确定，大彭建设公司主张抵销毫无依据。综上，请求依法维持二审判决。
大彭肉类公司再审辩称，大彭肉类公司不应承担清偿责任及本案产生的诉讼费用。其理由：1.陈玉海与大彭建设公司之间的关系应当依据双方所签协议的性质来认定，并不是仅仅依据双方的自认。2.陈玉海与周淑芳的债权转让不能成立。陈玉海未依约施工完毕，也未就该工程与大彭建设公司、大彭肉类公司进行决算，大彭肉类公司已超进度付款，且工程存在逾期及质量问题,故陈玉海是否还有尾款未付尚且不清。陈玉海即便要转让也应当转让的是建设工程施工合同，但合同转让应当经过合同双方当事人及受让人三方同意，显然本案的转让不具备这个基础条件。另外，周淑芳与陈玉海在工地共同施工，共同领取数笔工程款，其明知陈玉海在施工期间欠债且下落不明，可见两者之间的债权转让是恶意逃避债务，转让无效。3.大彭建设公司在一审中主张债的抵销，并在二审中举证，其抵销当属合法。4.原审在认定事实中存在如下错误。（1）原审认为陈玉海已就案涉工程施工完毕，该认定与事实不符。周淑芳亦认可陈玉海2008年之后离开工地下落不明。其未完成的工程量是大彭肉类公司自行组织工人施工完毕。（2）原审在工程未决算的情况下对造价进行鉴定，在鉴定方法、决算范围存在错误，单价计算也与合同约定不符。（3）原审认定除约定的工程进度款外，大彭肉类公司支付的是工程款而非借款，该认定与事实不符，截止2008年4月1日，大彭肉类公司应给付的工程款是40万元，而大彭肉类公司实际已超付，超付部分应系陈玉海的借款，双方并为此约定利息。（4）该项工程存在严重逾期，且原审对2008年1月23日大彭肉类公司支付的115000元未予认定，明显与事实不符。综上，请求判决驳回周淑芳诉请。
杜永再审辩称，1.不论是签订协议还是其他行为，杜永都是以大彭肉类公司法定代表人的身份，都是基于职务行为，而非其个人行为，因此杜永不应承担任何法律责任。2.陈玉海未完成施工就下落不明，大彭肉类公司自行组织施工，且为此再行支付工程款五十余万元。该工程未决算，时隔近十年再来主张欠款，杜永不应承担任何责任。
周淑芳一审诉称，大彭建设公司、大彭肉类公司拖欠陈玉海工程款150多万元，现陈玉海将部分债权转让给周淑芳，诉请：大彭建设公司给付“大彭镇食品站商住楼”的工程款812884.06元及损失赔偿款、逾期付款利息、违约金109438元，大彭肉类公司、杜永承担连带清偿责任。
大彭建设公司一审辩称，陈玉海与大彭建设公司系借用资质挂靠施工关系，双方之间不存在工程款支付问题。且陈玉海对大彭建设公司有大额欠款尚未清偿，陈玉海债权转让的基础不适当。而关于工程是否有欠款，我公司并不知情，具体施工及领款都是陈玉海的个人行为。综上，请求驳回周淑芳的诉请。
大彭肉类公司、杜永一审中共同辩称，首先，案涉债权属于建设工程债权，不适宜转让。其次，大彭建设公司与陈玉海签订的工程转包合同是无效合同，该工程并没有经过竣工验收，三方就工程未决算，陈玉海对合同没有履行完毕，同时存在工期及质量等问题，是否欠款尚且不知。另外，周淑芳不是建设施工合同的当事人，不享有实际施工人向上追索的特权。再次，案涉债权转让协议实际系恶意串通，逃避债务，应认定无效。最后，杜永是大彭肉类公司的法定代表人，不应当承担任何法律责任。综上，请求驳回周淑芳的诉请。
一审法院查明:2007年10月18日，大彭镇食品站（大彭肉类公司前身）与大彭建设公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定大彭建设公司承建位于大彭食品站院内的大彭镇食品站商住楼的土建安装工程，同时约定合同工期为140天（春节假期除外），合同价款为每平方米造价650元，按实际建筑面积计算。
同日，大彭建设公司（甲方）与案外人陈玉海（乙方）签订《协议书》一份，主要内容如下：一、乙方以甲方名义承接大彭镇食品站商住楼工程，并由乙方自行施工。二、现场管理以乙方为主，甲方协助乙方监督。乙方组织人员、资金进行施工，人员工资、材料费、垫资款、工程质量、安全等与该工程有关的一切事项均由乙方负责自行解决。三、甲方保证配合乙方办理手续，需要甲方签章转账时，甲方应及时给予办理。四、因该工程产生的利润与风险全部由乙方享有或承担与甲方无关。乙方向甲方按工程决算的1%缴纳协调管理费用，该费用应于2008年5月31日前交清。如因特殊情况，甲方因该工程原因而向第三人承担还款、赔偿等义务，甲方有权向乙方追偿。协议签订后，陈玉海2007年12月1日对该工程开始施工，2008年4月1日，工程竣工，后交付使用，但未进行竣工验收。2007年11月至2008年8月期间，大彭肉类公司主张共分96次向陈玉海给付工程款合计1948250元，上述工程款大都系陈玉海以出具借条的方式支取，其中有三十五张借条中载明月息按5分计算，故大彭肉类公司另计算了陈玉海欠其借款利息865380.54元。对于大彭肉类公司主张的付款明细，陈玉海出具了书面说明一份，对部分付款情况予以否认，其认为大彭肉类公司在计算上述款项时有重复计算的情况，其共收到工程款应为1428730元。关于借支工程款利息部分，其称大彭肉类公司所付款项是工程款，而非借款，所有的利息均是在其受到胁迫的情况下所出具，不是其真实意思表示。
2010年11月6日，陈玉海与周淑芳签订《债权转让协议书》一份，约定将陈玉海所享有的“大彭镇食品站商住楼”的工程款812884.06元及损失赔偿款、逾期付款利息、违约金109438元的债权转让给周淑芳。同时向三债务人发出了《债权转让通知书》，通知转让的事实。
一审中，周淑芳申请对工程量及工程造价进行鉴定。一审法院委托江苏彭信建设工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定。2015年4月9日，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司出具苏彭信[2015]造价鉴定第1号鉴定意见书，鉴定结论意见：大彭镇食品站商住楼工程造价为2508平方米，价款为1630200元，变更增加部分的工程造价为799205.38元，合计总价款为2429405.38元。周淑芳为此支付鉴定费用30000元。
另查，大彭肉类公司原名为铜山县夹河食品中转站，2002年5月27日更名为铜山县大彭食品站，2004年1月16日更名为大彭肉类公司，企业类型为有限公司（自然人控股），股东为杜永、王苏美。
一审法院认为，陈玉海虽不具备相关施工资质，但案涉工程大彭肉类公司已占有使用，其应在欠付工程价款范围内向实际施工人陈玉海承担付款责任，故一审对大彭肉类公司关于该工程未经竣工验收及决算故其不应支付相关工程款的意见，不予采纳。因大彭建设公司系工程转包人，故其应向实际施工人陈玉海支付工程款。而周淑芳要求杜永承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。本案中，陈玉海将其享有的合法有效的债权依法转让给周淑芳，且进行了书面通知，故案涉债权转让协议合法有效，予以确认。关于双方争议的转让的债权数额部分，大彭肉类公司主张的2007年11月8日向陈玉海付款其中一笔50000元、2008年1月23日付款3000元及15000元，未能提供相关证据予以证实，且周淑芳对此予以否认，故对此不予认可；大彭肉类公司主张的2008年4月28日向陈玉海付款209280元，周淑芳认为该款项存在重复计算，实际付款数额为69760元，经审核，该借条所载明的付款数额应为71760元，故对此数额予以确认；大彭肉类公司主张的2008年8月12日向陈玉海付款200000元，周淑芳对此否认，根据大彭肉类公司提供的借条及收条可以证实，陈玉海及周淑芳曾向案外人李献让借款200000元，约定由杜永作为担保人，如借款期满未还，则由杜永用工程款予以偿还。后因陈玉海、周淑芳未按期履行还款义务，故杜永以案涉工程款200000元代为履行了偿还义务，故该笔款项予以确认。其余付款部分，大彭肉类公司提供的证据均可以证实，一审法院予以确认。关于陈玉海所出具的借条中关于利息部分的约定，因陈玉海出具借条的实质系获取工程款，且包含利息的借条出具时间均在工程竣工后，并非真正意义上的借款，故借条中约定利息于法无据，一审对此不予认可。大彭建设公司提出的其公司为陈玉海垫付案款800000元的辩称，因大彭建设公司对此未能举证，亦未提出抵销主张，故不予理涉。综上，关于已付的工程款，一审法院认可的数额为1642730元，结合工程总价款2429405.38元，周淑芳所享有的债权数额应为786675.38元。遂一审法院作出（2013）泉民初字第3176号民事判决：一、本判决生效后十日内，大彭建设公司给付周淑芳受让的陈玉海债权786675.38元，并自2011年1月1日起按同期银行贷款利率计算利息，至实际给付之日止。二、大彭肉类公司对上述给付义务，在欠付工程价款的范围内承担给付责任。三、驳回周淑芳对杜永的诉讼请求。四、驳回周淑芳其他诉讼请求。
周淑芳、大彭肉类公司、大彭建设公司均不服一审判决，上诉至徐州中院。周淑芳上诉理由主要为,一审计算已支付工程款的数额错误以及杜永应当承担支付工程款的责任。大彭建设公司的上诉理由主要为，大彭建设公司与陈玉海之间是挂靠关系，大彭建设公司不应成为被告；陈玉海有大量的债务，一审并未查清该债权是否能转让。大彭肉类公司上诉理由主要为，陈玉海不是案涉建设工程的合同主体，转让案涉债权的主体不适格，且案涉工程未验收、未决算，付款条件未成就，不符合债权转让的基本条件；大彭肉类公司未收到陈玉海债权转让通知书；一审对已支付工程款的计算错误，且未认定陈玉海的借款性质及利息，系认定事实错误。
二审查明的事实与一审判决查明的事实无异。
二审法院认为，第一，关于本案所涉债权转让效力如何确定，周淑芳的诉讼主体资格是否适格的问题。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。陈玉海将其工程款债权转让给周淑芳并通知相关债务人，该债权转让没有违反法律规定，为有效转让。周淑芳基于债权转让协议有权向相关债务人主张权利，其诉讼主体资格是适格的。大彭建设公司、大彭肉类公司就此提起的上诉，二审不予支持。第二，关于本案的工程款的确定。经鉴定，案涉工程总价款为2429405.38元。第三，关于本案已付工程款的确定。大彭肉类公司向法庭提供的付款明细合计金额为1948250元，而周淑芳不予认可的金额有2007年11月8日50000元、2008年1月23日3000元及15000元、2008年4月28日209280元，大彭肉类公司就上述50000元、3000元及15000元没有提供证据加以证实，二审不予确认。一审根据借条，确定大彭肉类公司主张的2008年4月28日所付209280元实际数额为71760元，二审对此予以认可。周淑芳没有证据否定其与陈玉海出具的200000元借条，故该200000元应视为已付工程款。综上，本案已付工程款为1742730元。一审法院对此计算有误，应予纠正。第四，关于大彭建设公司、杜永、大彭肉类公司在本案的建设工程施工关系过程中法律身份及民事责任。大彭肉类公司是案涉工程的发包方，大彭建设公司是承包方，陈玉海是实际施工人。杜永在案涉建设工程施工合同关系中并非当事人。大彭建设公司依法应给付工程款，大彭肉类公司依法应在欠付工程款的范围内承担给付责任，杜永在本案建设工程施工合同关系中不应承担责任。故周淑芳、大彭建设公司、大彭肉类公司就已付工程款、当事人的身份及责任承担提出的上诉，二审不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算错误，数额应予纠正。徐州中院作出(2015)徐民终字第3925号民事判决：一、维持（2013）泉民初字第3176号民事判决第二项、第三项、第四项。二、变更（2013）泉民初字第3176号民事判决第一项“本判决生效后十日内，被告徐州大彭建设工程有限公司给付原告周淑芳受让的陈玉海债权786675.38元，并自2011年1月1日起按同期银行贷款利率计算利息，至实际给付之日止”为“本判决生效后十日内，被告徐州大彭建设工程有限公司给付原告周淑芳受让的陈玉海债权686675.38元，并自2011年1月1日起按同期银行贷款利率计算利息，至实际给付之日止。一审案件受理费14420元、财产保全费1000元，鉴定费30000元，合计45420元，由大彭建设公司负担，大彭肉类公司承担连带责任。二审案件受理费27843元，由周淑芳负担6177元，大彭建设公司负担11666元，大彭肉类公司负担10000元”。
再审期间，周淑芳提交三份新证据。（1）江苏省徐州市铜山区人民法院作出的（2016）苏0312民初1712号民事判决书，用以证明周淑芳以自己的塔吊为陈玉海的债务提供担保，现塔吊丢失，陈玉海对该损失应承担责任，其欠周淑芳的债务远不止债权转让的数额。（2）江苏省徐州市铜山区人民法院作出的（2016）苏0312民初2408号民事判决书，证明大彭建设公司已就本案所涉建设工程款纠纷向大彭肉类公司另案主张。（3）（2009）铜民二初字第606号案件的执行文书，证明该案已经执行完毕，大彭建设公司就该案的执行款主张债的抵销，无事实依据。
大彭建设公司、大彭肉类公司、杜永对上述第（1）、（2）份证据的真实性不持异议，但主张上述两份民事判决书尚未生效，不能作为认定事实的依据。就第（3）份证据，大彭建设公司认为即使（2009）铜民二初字第606号案件已经执行完毕，大彭建设公司依然就其他案件享有对陈玉海的债权。而大彭肉类公司、杜永对第（3）份证据不发表质证意见。
本院对上述三份新证据，认证如下：第（1）、（2）份证据，所涉案件均在上诉审理期间，文书尚未生效，故上述两份判决书不能作为认定案件事实的依据。本院对第（3）份证据予以采信，即陈玉海已就（2009）铜民二初字第606号案件履行给付义务，大彭建设公司再依据（2009）铜民二初字第606号民事判决书主张债的抵销，不能成立。
经过再审审理，本院对原审中查明的2007年10月18日大彭肉类公司与大彭建设公司签订《建设工程施工合同》的情况、大彭建设公司与案外人陈玉海签订《协议书》的情况予以确认。对2010年11月6日，陈玉海与周淑芳签订《债权转让协议书》的内容予以确认。对陈玉海2007年12月1日就《建设工程施工合同》所涉工程开始施工的事实予以确认。对大彭肉类公司更名及股东情况予以确认。
本院经再审查明：
1.大彭肉类公司与大彭建设公司签订的《建设工程施工合同》约定：“除雪雨、大风、天气寒冷，不能确保工程质量的情况下，工期顺延，每拖延一天，扣款2000元”。另约定：“工程款(进度款)支付的方式和时间：①一层封顶付20万元，②三层封顶付10万元，③四层封顶付10万元，④五层封顶付20万元，⑤主体竣工后付20万元，⑥余额验收合格九十日除扣去5%的保修金外付清”。
2.根据大彭肉类公司提供的证据，结合周淑芳、杜永在多次庭审、询问中的陈述，认定陈玉海对案涉工程未依约施工完毕，也未就该工程与大彭肉类公司进行决算。
3.大彭肉类公司付款情况。除原审认定的给付数额外，依据大彭肉类公司提交的形成于2008年1月23日并有陈玉海签字的领款凭证，足以认定2008年1月23日大彭肉类公司向陈玉海交付工程款115000元。
4.债权转让的通知情况。周淑芳提供的快递单上并无受送达人大彭建设公司、大彭肉类公司的签名。且周淑芳提供的快递查询单也未载明内有债权转让通知的邮件已发出、且妥投，相反上述快递查询单上有“自取周淑芳”的字样。因此,原审认定陈玉海与周淑芳“向三债务人发出了《债权转让通知书》，通知转让的事实”,属于认定事实错误。
5.经（2008）铜民二初字第1444号民事判决书、（2011）铜民调初字第290号民事调解书确认，陈玉海尚欠大彭建设公司合计人民币638330元（394630+243700=638330）。
本院认为，首先，债权转让必须以债权让与人具有可转让的确实、有效债权为前提，而陈玉海是否就案涉工程款享有债权尚不明确的情况下，其不具有转让债权的前提与基础。第一，陈玉海工程未完工即离场，已完成的工程量尚有争议,因此鉴定报告对工程量及工程造价的结论不能作为认定陈玉海应得工程款的依据。原审以鉴定所得的2429405.38元作为基础，扣减大彭肉类公司已支付的款项，作为陈玉海应得的工程款数额，显属不当。第二，案涉工程未经决算,陈玉海除按进度领款外，还以借条形式要求大彭肉类公司提前支款。就提前支款的部分，应视为大彭肉类公司对陈玉海的借款。考虑到借款金额、利息以及是否存在逾期违约金等问题，且大彭建设公司是否对陈玉海享有可抵销的债权尚不明确，在未决算的情况下，无法认定陈玉海就案涉工程款享有债权。第三，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第二十七条规定：债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。大彭建设公司、大彭肉类公司一审中已对陈玉海是否享有债权提出抗辩，故原审未追加陈玉海为第三人参加诉讼显属不妥。
其次，陈玉海未就债权转让履行通知义务。根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让不发生效力。周淑芳提供的EMS快递单、邮件查询单中并无大彭建设公司、大彭肉类公司的签字盖章，且没有邮件发出、并妥投的任何记录，不能证明周淑芳、陈玉海已就债权转让履行通知义务。因此，债权转让对大彭建设公司、大彭肉类公司均不发生法律效力。
最后，杜永并非本案适格被告。因杜永作为大彭肉类公司的法定代表人，其不论是签订合同还是支付工程款，都系代表大彭肉类公司履行的职务行为。因此，杜永个人与周淑芳之间并无实体上的关联性，不论陈玉海与周淑芳之间的债权转让是否有效，杜永个人对案涉工程款均无清偿义务。
综上，大彭建设公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条的规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐民终字第3925号民事判决及江苏省徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第3176号民事判决；
二、驳回周淑芳对徐州大彭建设工程有限公司、徐州大彭肉类加工有限责任公司、杜永的诉讼请求。
一审案件受理费14420元、财产保全费1000元、鉴定费30000元，二审案件受理费27843元，合计83263元，由周淑芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚红军
审 判 员 章 润
审 判 员 武 孙
法官助理 韩文彦
二〇一七年八月十六日
书 记 员 张璐璐