广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民三申字第42号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：丹东康齿灵牙膏有限公司。住所地：辽宁省丹东市振兴区浪头镇中和村***号。
法定代表人：于晓声，该公司总经理。
委托代理人：尧国林，广东德比律师事务所律师。
委托代理人：金豪，广东德比律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：广东省恒通工贸发展公司。住所地：广东省广州市越秀区达道路10号大院22—23号广州军区文化大厦*楼。
法定代表人：舒达文，该公司总经理。
再审申请人丹东康齿灵牙膏有限公司（以下简称康齿灵公司）因与被申请人广东省恒通工贸发展公司（以下简称恒通公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（（2012）穗中法民三终字第199号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
康齿灵公司向本院申请再审称：（一）二审判决认定“侵权商品牙膏外包装盒上均有‘韩国原装进口’标记，不会误导中国内地普通消费者”，是错误的。我国现有的法律体系中，并无“未经注册商标专用权人许可，在同种商品上使用近似商标，可以在商品上附加识别标记，不构成侵权”的规定或可以推导出上述含义的规定。屈臣氏在销售被诉侵权产品时，开具的销售发票上使用“20803D美白牙膏”字样，该事实恰恰证明了“韩国原装进口”并不是关注点，“2080”才是，附加区别标注并不能使相关公众不被误导。（二）二审判决认定2080牙膏“可以在中国市场合法流通，可以证明韩国爱敬产业株式会社2080牙膏基于在中国内地市场在先使用2080商标而取得在先权利”，是错误的。可以在中国市场合法流通，并不等于可以证明在中国内地市场在先使用，两者之间缺乏因果关系。商标法仅规定了在先使用并具有一定影响力的商标，可以撤销恶意抢注的商标，但二审法院将在先使用创设为在先权利，明显缺乏法律依据。并且，二审法院关于韩国产业爱敬株式会社在先使用2080商标的认定也缺乏证据支持。（三）一、二审判决皆认为，被诉侵权商标因使用在先，被诉侵权商标所有人享有在先权利，据此认定恒通公司不构成侵权，以上认定属于严重适用法律错误。（四）二审判决程序违法。二审期间，我方在二审庭审后曾多次通过邮寄的方式邮寄出了相关新的证据，以证明涉案产品与权利商标间的相似侵权，但二审法院却不组织开庭，不予质证，严重违反程序。综上，请求本院：1.裁定撤销一、二审判决，再审本案；2.改判支持康齿灵公司的全部诉讼请求；3.判决一、二审诉讼费用全部由恒通公司承担。
恒通公司没有答辩。
本院认为：本案为侵害商标权纠纷。康齿灵公司系第6734292号“2080’S”注册商标权利人，其注册商标专用权应受法律保护。根据康齿灵公司的申诉请求和理由，本案申诉争议的焦点是：（一）被诉标识与康齿灵公司请求保护的注册商标是否构成近似商标；（二）韩国爱敬产业株式会社是否享有在先权利；（三）二审法院是否存在程序违法的问题。
（一）关于被诉标识与康齿灵公司请求保护的注册商标是否构成近似商标的问题
商标法第五十二条第（一）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，构成侵犯注册商标专用权行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。根据该司法解释规定及审判实际，认定被诉标识与原告请求保护的注册商标是否构成商标法第五十二条第（一）项规定的近似商标，通常要根据诉争标识文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断，且将是否造成混淆作为重要判断因素。因此，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，仍不能认定其足以造成市场混淆的，不认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。
本案中，康齿灵公司请求保护的注册商标为第6734292号“2080’S”注册商标，该商标是由阿拉伯数字“2080”加上“’S”简单排列组合而成，而被诉标识为，其主要部分为“2080”，也是由阿拉伯数字简单排列组合而成，因此，两者的主要构成要素相同。但是，简单排列组合的阿拉伯数字作为商标的显著性较低，其作为识别商品来源的功能不强。
本案中，康齿灵公司为证明涉案“2080’S”注册商标已实际使用，提交了其本身出具的《有关丹东康齿灵有限公司注册商标使用情况说明》以及广东鼎弘贸易有限公司出具的《证明》。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”上述康齿灵公司出具的情况说明为当事人本身的陈述，应结合其他证据进行认定其证明力，而广东鼎弘贸易有限公司出具的《证明》属于证人证言，由于广东鼎弘贸易有限公司的法定代表人或者经办人员没有到庭接受质询，因此，根据上述司法解释的规定，该两份证据均不能单独作为认定案件事实的依据。而康齿灵公司没有进一步提供相关证据以佐证上述情况说明或者证明所述及的内容是客观、真实的事实，因此，康齿灵公司提供的证据不足以证明其涉案“2080’S”注册商标在本案被诉侵权行为发生之前已经实际使用并由此产生一定的知名度。
本案被诉侵权产品“2080”数字上还有铲形图形背景，附加有“DentalClinic”英文字母以及若干韩文等，以上附加标识突出、明显，相关公众施以一般注意力就可分辨与识别。
综上，虽然被诉标识与康齿灵公司涉案注册商标在构成要素上具有近似性，但是由于康齿灵公司涉案“2080’S”注册商标的显著性不高，而且没有经过实际使用并由此产生了一定的知名度，再结合被诉侵权产品使用被诉标识的具体情况等因素，相关公众只要施以一般注意力，就可以将被诉标识与康齿灵公司涉案注册商标区分开来，不会对商品的来源产生混淆和误认，因此不应认定被诉标识构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。康齿灵公司认为被诉标识已造成相关公众混淆和误认的申诉理由依据不足，本院不予支持。
（二）韩国爱敬产业株式会社是否享有在先权利的问题
《中华人民共和国商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”理解以上规定的含义，首先，在先权利是指在注册商标申请人提出注册商标申请以前，他人已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利和合法利益；其次，商标注册申请人不应损害他人已经取得的权利和合法利益。本案中，恒通公司为证明韩国爱敬产业株式会社对被诉标识享有在先使用权，向一审法院提交了爱敬集团出口报送单、威海方正国际人才技术合作公司和沈阳福尔丝贸易有限公司的进口报关单、广州兆傲商贸有限公司的情况说明等证据，并在二审中向二审法院补交了威海方正国际合作有限公司的《情况说明》及增值税发票、沈阳福尔丝贸易有限公司的《情况说明》与爱敬集团的合同、进口报送单、提单、长春海关进口关税专用缴款书两张以及“爱敬2080牙膏”的进口报送单17张等证据，由于以上证据包括有相关发票、进出口报送单，且证据之间能相互印证，证明被诉侵权产品在涉案商标申请日前已进入中国市场销售的事实，故本院对上述证据的真实性和证明力予以确认。
上述证据证明被诉侵权产品上使用的“2080”标识于2002年3月27日在韩国获准注册，2007年1月，被诉侵权产品就已进入中国市场进行销售，而康齿灵公司于2008年5月20日才向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册涉案商标。虽然商标局驳回了韩国爱敬产业株式会社对“DENTALCLINIC2080”商标的注册申请，但这并不能否定韩国爱敬产业株式会社对被诉标识因销售时间早于涉案商标的申请日而获得的在先权利，韩国爱敬产业株式会社的合法利益应受法律保护，康齿灵公司无权禁止韩国爱敬产业株式会社在原使用范围内继续使用被诉标识，但可以要求其继续附加标识予以区别。因此，康齿灵公司申诉认为二审判决对韩国爱敬产业株式会社对被诉标识享有在先权利的认定错误，理由不成立，本院不予采信。
（三）关于二审法院是否存在程序违法的问题
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”第四十二条第二款规定：“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。”二审法院对康齿灵公司二审庭审后提交的证据不组织质证符合以上规定，康齿灵公司在法定期限内怠于行使自己的举证权利，应承担举证不能的法律后果。康齿灵公司认为二审法院存在程序违法问题没有依据，本院不予支持。
综上所述，康齿灵公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回丹东康齿灵牙膏有限公司的再审申请。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 李金娟
代理审判员 凌健华
二〇一四年九月三日
书 记 员 张胤岩