福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终3576号
上诉人（原审被告）：翁其典，男，1997年10月24日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：俞鹭鸿，福建闽天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庄云妹，女，1961年3月8日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：赖于勤，福建华忠盛律师事务所律师。
上诉人翁其典因与被上诉人庄云妹机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2016）闽0181民初5620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
翁其典上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、本案诉讼费用由庄云妹承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、庄云妹负有一定过错，不应由翁其典承担全部责任。案发当时，庄云妹是静止站在人行道上，而不是行进，对行进中的翁其典来说，没有及时避让应当承担大部分责任，但庄云妹也存在一定过错。虽然交通事故认定书认定翁其典全责，但基于庄云妹静止站在人行道上的事实，一审没有综合考虑，直接依据交通事故认定书认定翁其典全责显然有失公平。二、一审判决认定“根据鉴定机构的鉴定结论，可确认本案中庄云妹的不合理医疗费用为40088.4元，合理医疗费为24190.68元；针对不合理周期的主张，翁其典未能提供证据予以证明，依法不予采纳”属于认定事实错误。从鉴定意见可以看出，庄云妹大部分时间用于治疗与本次交通事故无关的疾病，一审判决同意扣除不合理费用，但没有扣除相应住院天数，导致护理费、住院伙食补助费等计算错误。鉴定意见书关于不合理医疗费的鉴定意见足以印证翁其典关于住院天数不合理的主张。因此，相关赔偿金额应比照不合理天数（24天，按不合理医疗费占全部医疗费比例计算）相应扣除。此外，一审判决认定的误工费和误工费计算方式没有依据，营养费、交通费、精神损害抚慰金均过高。
庄云妹辩称，一、交警认定翁其典负交通事故全部责任事实清楚，证据充分，一审判决采信该事故认定书所作责任认定是正确的。事发前，庄云妹站在人行横线上，且靠路边，翁其典当时开车一手握手把，一手在听手机打电话，注意力没有集中在前方路况上，属于盲目开车，才导致撞上庄云妹前未发现庄云妹，未采取紧急制动措施，庄云妹被车子挂上并推前16至17米倒地。在交警大队翁其典也承认自己开车打手机。正是翁其典的盲目开车行为导致事故发生，不让翁其典负全责是不公平的。二、翁其典认为庄云妹手术治疗受伤骨折的同时对紧邻旁边的良性小肿瘤进行手术切除与本案无关不能成立。福建中医药大学附属人民医院疾病证明书中写明“病情分析患者外伤后出现上述症状（即外伤致颈肩部疼痛伴左上肢麻木10天），CT示C6横突孔内为侧壁骨折，进行手术与外伤有一定关联性”，说明外伤已引起庄云妹左上肢麻木，要解除该病必须同时切除肿瘤。因此，庄云妹的左上肢麻木后遗症与交通事故有因果关系，这个切除手术的必要性是翁其典的过错行为引起的，翁其典应当对此负责且承担医疗费。一审在未鉴定切除肿瘤与事故的因果关系的情况下扣除4万多元的医疗费本身是错误的，庄云妹没有上诉是当时考虑不周，对此将保留申请再审权利。没有交通事故，没有受伤，庄云妹不会出现麻木，肿瘤平时无症状，也许一生都不用去动手术花钱。而且没有事故受伤对肿瘤的影响，对一个良性肿瘤的切除手术是很简单的，不用住院做完就可以回家。三、翁其典认为庄云妹没有误工费是错误的。庄云妹是开食杂店的，且家庭成员共同经营，以此为主要生活来源，又没有养老金可以领取。庄云妹属于事故前有稳定收入的人，故误工费是必须的。一审判决的误工费、营养费、交通费、精神损失费都符合法律规定和司法实践中的通常做法，不存在不合理之处。四、翁其典驾驶车辆系机动车，没有投保强制险，依法应判令其优先在强制险赔偿限额内全部赔偿，与责任多少无关。综上所述，翁其典的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
庄云妹向一审法院起诉请求：判决翁其典赔偿庄云妹因交通事故造成的损失174182.88元。诉讼过程中庄云妹增加诉讼请求：判决翁其典赔偿庄云妹因交通事故造成的损失176761.68元（医疗费64278.98元、住院伙食费1950元、护理费9652.2元、误工费24130.5元、营养费1800元、交通费1000元、残疾赔偿金66550元、精神损害抚慰金6000元、伤残等级鉴定费1400元）。
一审法院认定事实：2016年4月16日17时许，翁其典驾驶无牌二轮摩托车由江阴镇浔头村往江阴占泽村方向行驶，途经福清市江阴镇区街道浔头村路段时，该车前部碰撞站在人行横道线上行人庄云妹，造成庄云妹受伤的损害结果。事故发生后，庄云妹即被送往医院治疗，共住院39天。2016年5月18日，福清市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定翁其典负本起交通事故全部责任，庄云妹不负本起交通事故责任。2016年8月3日，福建南方司法鉴定中心作出司法鉴定意见，评定庄云妹为十级伤残。2017年3月6日，福建晟蓝司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为庄云妹因交通事故受伤，伤后治疗期间所发生的医疗费用中不合理费用为40088.4元，合理费用为24190.68元。本起事故中翁其典驾驶的无牌二轮摩托车，无强制保险。事故发生后，翁其典先行垫付给庄云妹28000元。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.庄云妹关于福建晟蓝司法鉴定所对其医疗费用的合理性鉴定，认为鉴定方法错误，鉴定意见依据不足，不应予以采信的主张，一审法院认为，福建晟蓝司法鉴定所作出的鉴定意见具有证明力，对庄云妹的上述主张依法不予采纳。2.翁其典提出庄云妹系农村户籍，应按农村居民标准赔偿的主张，一审法院认为，庄云妹的户籍所在地XX镇XX村属城镇，应按城镇居民标准计算庄云妹的经济损失。3.翁其典提出本案中存在不合理用药和不合理周期，应予以剔除的主张，一审法院认为，针对不合理用药费用，根据鉴定机构的鉴定结论，可确认本案中庄云妹的不合理医疗费用为40088.4元，合理医疗费为24190.68元；针对不合理周期的主张，翁其典未能提供证据予以证明，依法不予采纳。4.翁其典提出庄云妹自身的错误行为应承担次要责任，事故应按主次责任进行划分的主张，一审法院认为，根据道路交通事故认定书认定，翁其典负本起事故的全部责任，庄云妹无责任，根据过错责任原则，应由翁其典承担全部的赔偿责任。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。翁其典在驾驶车辆过程中，违反道路交通法律法规，因而发生本起交通事故，并负事故全部责任，对造成庄云妹受伤的后果存在过错，其行为已构成侵权，应承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照福建省统计局相关统计数据并结合庄云妹的主张，一审法院认定庄云妹的损失为：医疗费24190.68元，对不合理的医疗费用依法不予支持；住院伙食补助费1170元，按30元/天×住院39天计算；营养费酌定1200元；护理费6273.93元，按160.87元/天×住院39天计算；误工费17534.83元，按160.87元/天×误工期109天计算，误工期计算至定残前一日；交通费酌定700元；残疾赔偿金，庄云妹主张为66550元，符合法律规定，依法予以支持；精神损害抚慰金，酌定6000元；鉴定费1400元，以上共计125019.44元。根据事故责任比例，翁其典应对庄云妹的全部经济损失承担赔偿责任。综上，翁其典应赔偿庄云妹各项损失共计125019.44元，扣除翁其典先行支付的28000元，翁其典应再赔偿庄云妹各项损失97019.44元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，作出判决：一、翁其典应赔偿庄云妹各项损失共计125019.44元(已给付28000元，尚需给付97019.44元)，款限于本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回庄云妹的其他诉讼请求。
二审中，庄云妹提交了庄云妹和林木仁的身份证、庄云妹家庭户口簿和经营者为林木仁、注册日期为2017年4月5日的福清市江阴林木仁食杂店的营业执照，以证明庄云妹和林木仁家庭共同经营食杂店。翁其典质证称，上述证据已超过举证期限；对真实性无异议，对证明对象有异议，营业执照仅能证明食杂店是由林木仁经营，而且营业执照上的注册日期是2017年4月5日，事故发生在2016年4月16日，不能证明事故发生时庄云妹在经营食杂店。本院认为，本案事故发生在2016年4月16日，而庄云妹提供的经营者为庄云妹丈夫林木仁的个体工商户营业执照注册日期为事故发生近一年以后，不能证明事故发生时庄云妹具有劳动收入，故对庄云妹提交的上述证据材料不予采纳。
对于一审判决认定的事实，当事人均表示无异议，据此，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于翁其典提出的事故责任问题，经查，本案已由福清市公安局交通警察大队作出责任认定，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外，翁其典未提供相反证据推翻交警大队的责任认定，且其提出的庄云妹应承担部分责任的理由明显不足，故翁其典应承担全部事故责任。关于翁其典提出的护理费、住院伙食补助费应按照比例扣减问题，经查，庄云妹第一次入院系治疗交通事故所致损伤，第二次入院与之前在治疗上仍存在一定的延续性，故翁其典提出按照不合理天数比例扣减依据不足。关于翁其典提出的误工费问题，经查，庄云妹在交通事故发生时已年满五十五周岁，超过法定退休年龄，庄云妹又未提供证据证明事故发生时其仍在工作，具有劳动收入，故其误工费应不予支持。关于翁其典提出营养费、交通费、精神损失费过高的问题，经查，一审判决根据庄云妹的伤情，酌定的上述费用是适当的。对当事人均未提出异议的其他赔偿项目和金额，本院予以确认。故庄云妹的损失为医疗费24190.68元、住院伙食补助费1170元、营养费1200元、护理费6273.93元、交通费700元、残疾赔偿金66550元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1400元，以上共计107484.61元，翁其典应予赔偿。扣除翁其典已先行支付的28000元，翁其典还应再支付庄云妹79484.61元。综上所述，上诉人翁其典的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省福清市人民法院（2016）闽0181民初5620号民事判决第二项；
二、变更福建省福清市人民法院（2016）闽0181民初5620号民事判决第一项为翁其典应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿庄云妹各项损失107484.61元（已给付28000元，尚需给付79484.61元）；
三、驳回庄云妹的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1371元，由庄云妹负担755元，由翁其典负担616元；二审案件受理费540元，由翁其典负担365元，由庄云妹负担175元。
本判决为终审判决。
审判长 林守霖
审判员 俞贤忠
审判员 杨淑艳
二〇一八年五月二十二日
书记员 唐巧灵
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。