黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第447号
上诉人（原审原告）刘丽霞，女，1973年9月30日出生，汉族，个体经营者。
委托代理人樊琳，男，1974年9月30日出生，汉族，牡丹江市阳明区新兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）牡丹江天利食品有限公司，住所地牡丹江市西安区西十二条路牡丹街289号，组织机构代码13030260-5。
法定代表人王秋林，男，董事长。
委托代理人张艳，黑龙江张艳律师事务所律师。
上诉人刘丽霞因与被上诉人牡丹江天利食品有限公司（以下简称天利公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2014）牡西民初字第505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12公开开庭审理了本案，上诉人刘丽霞的委托代理人樊琳，被上诉人天利公司的委托代理人张艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）刘丽霞在原审中诉称：2013年6月6日原、被告签订了仓库买卖协议书，协议约定“被告将仓库以13000000元的价格出售给原告，原告向被告交纳定金1000000元；因上述仓库已经在龙江银行建设支行办理了抵押贷款，被告应保证龙江银行建设支行知晓并同意上述仓库出售给原告”；同时原告同意被告在该行贷款人民币10000000元，在被告将仓库的《房屋所有权证》、《土地使用证》转移到原告名下并办理完毕转贷手续后，由原告偿还；被告应在原告交付定金后的30日内将上述所有手续办理完毕，否则原告有权解除协议，由被告双倍返还原告所交纳的定金；如不能履行，被告应双倍返还原告所交纳的定金，并承担违约责任给付原告本协议标的金额25%的违约金等。”协议签订后，被告至今未履行买卖协议，造成原告巨大经济损失。故原告诉讼至法院，要求：一、依法解除原、被告签订的仓库协议；二、被告向原告支付违约金3250000元；三、诉讼费用由被告承担。
被上诉人（原审被告）天利公司在原审中辩称：被告的大股东对原法定代表人擅自处分房产的事实毫不知情，而且其行为也未经过被告股东会的认可，是苏和军的个人行为，全部购房款已被苏和军占为已有，而且其携款潜逃，现已在牡丹江市公安局经侦支队立案侦查，本案中很多事实无法查明，应中止诉讼；被告同意解除合同，因为原告与苏和军之间存在恶意串通，不同意支付违约金或按照法律规定调整违约金。被告对于原告提供的合同中被告的公章和苏和军的签字不予认可，申请鉴定。原告在签订协议时明知诉争房屋已经作了抵押贷款，还与苏和军签订协议，本身也有过错。
原判认定：2013年5月原告得知诉争房屋要进行拍卖，原告于2013年5月28日向拍卖公司交纳100万元保证金同日中帅拍卖公司100万元转入邓火林名下。2013年6月5日召开拍卖会，原告以1300万元的价格竞买，并与拍卖公司签订了拍卖成交确认书。2013年6月6日，被告告知原告该房屋在银行有抵押，不能按照拍卖成交确认书确认的方式处理房屋，原、被告于同日签订仓库买卖协议，约定原告购买被告坐落在牡丹江市西安区平安街西十一条路仓库，其中有房照建筑面积为9094.72平方米，无房照为2000平方米，购房款为1300万元。协议当中关于违约责任的约定，既约定被告双倍返还定金的条款又约定了按本协议标的金额的25%支付违约金，原告诉讼请求选择了按协议约定给付违约金。2013年6月7日原告丈夫张利斌交给被告100万元，2013年末被告将该款返还张利斌。2014年4月30日牡丹江仲裁委员会下发牡仲裁字（2014）第14号裁决，该裁决中申请人为刘丽霞，被申请人为黑龙江中帅拍卖有限公司，裁决结果为：撤销申请人与被申请人于2013年6月5日签署的拍卖成交确认书；被申请人返还申请人交纳的拍卖佣金5万元及竞买保证金100万元。黑龙江中帅拍卖公司向牡丹江市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院于2014年7月30日下发了（2014）牡民他字第13号民事裁定书，裁定驳回中帅公司的申请。又查，被告天利公司出售给原告的仓库已在银行抵押借款，因借款没有偿还，仓库不能过户，被告天利公司没有在约定的30日内为原告办理房屋产权证和土地证。被告要求对买卖合同中苏和军的签字进行鉴定，但不能提供出原告无异议的检材。
原判认为：被告天利公司已将诉争房屋抵押给银行，被告在抵押期间转让该房屋，应当通知抵押权人，被告未通知抵押权人的，不得转让抵押房屋，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物的所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。原、被告签订的仓库买卖协议应按有效合同处理。由于被告将抵押给银行的房屋出售给原告，致使原、被告签订的购房合同不能履行，故原告要求与被告解除合同的主张成立。2013年5月28日从张开棘名下汇到黑龙江中帅拍卖有限公司100万元，该款从（2014）第14号仲裁裁决及（2014）牡民他字第13号民事裁定书中均确认中帅拍卖公司收到该款及5万元佣金。仅凭苏和军出具的情况说明不足以证明该100万元交到了被告单位，且从银行业务回单体现该100万元的收款人为邓火林，原告无证据证明邓火林系被告公司员工，故对该100万元交到被告单位的事实本院不予采信。对苏和军在情况说明里自认2013年6月7日原告丈夫张利斌向其交付100万元购房款，2013年11月1日被告公司在中国银行裕民支行的帐户转帐给张利斌100万元的事实本院予以采信。现因被告未实际履行合同，被告应承担该100万元2013年6月7日至2013年11月1日的损失，合同约定按房款的25%支付违约金过高，被告提出调整的理由成立，违约金应以超过造成损失的30%为标准适当减少，原告的损失为100万元的同期银行贷款利率，违约金的计算方式为1000000元×6%÷12×5×130%=32500元。被告提出对苏和军的签字和单位印章的真伪进行鉴定，是需要鉴定事项负有举证责任的当事人，因被告提供不出双方认可的苏和军签名，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，被告应当对该事实承担举证不能的法律后果。苏和军任被告单位法定代表人期间和王秋林任被告单位法定代表人期间使用的单位印章是不同的印章，对印章不需要鉴定。因本案不属于必须以另一案的审理结果为依据这种法定中止诉讼情形，故对被告诉标中止本案审理的请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、解除原告刘丽霞与被告牡丹江天利食品有限公司于2013年6月6日签订的仓库买卖合同；二、被告牡丹江天利食品有限公司给付原告刘丽霞违约金32500元，此款于本判决生效后十日内给付。案件受理费32800元，由原告刘丽霞负担32188元，被告牡丹江天利食品有限公司负担612元，被告负担的612元退还原告刘丽霞。
宣判后，原审原告刘丽霞不服，提起上诉。
上诉人刘丽霞上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定“原告于2013年5月28日向中帅拍卖公司交纳100万元保证金，同日中帅拍卖公司将100万元转入邓火林名下。…2013年6月7日原告丈夫张利斌交给被告100万元，2013年末被告将该款返还张利斌”，该认定没有任何事实和证据。案件基本事实是：2013年5月，因中帅拍卖公司拍卖天利公司房屋，上诉人参加竞买，于2013年5月28日向中帅拍卖公司交纳保证金100万元，2013年6月5日召开拍卖会，并签订拍卖成交确认书。2013年6月6日拍卖成交后，上诉人才被告知房屋有抵押的情形。为此，天利公司法定代表人苏和军与上诉人协商，签订了仓库买卖协议书，约定30日内将房屋手续办至上诉人名下。被上诉人为解决股份问题，又向上诉人借100万元。上诉人于2013年6月8日给苏和军汇款100万元。天利公司未按约定时间给上诉人办理房屋过户手续。被上诉人当时的法定代表人苏和军自认收到拍卖公司交与被上诉人100万元，至于拍卖公司是以何种方式支付给被上诉人的，与上诉人无关。2013年6月8日，上诉人给苏和军个人账户打款100万元，是苏和军自称用于解除股东股份的借款，该笔款项与房屋买卖合同无关，且没有证据证实这100万元是交纳给被上诉人的，也没有证据证实被上诉人曾向张利斌支付过100万元款项。二、原审判决证据不足。被上诉人对于违约金过高要求予以调整，但没有向法院提交任何的证据。根据法律规定，被上诉人未向法院提交任何违约金过分高于损失的证据，被上诉人应当承担举证不能的责任。一审判决对上诉人交纳的保证金被拍卖公司交给邓火林及被上诉人收到后一笔100万元并返还给张利斌的认定没有任何证据证实。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人天利公司辩称：一、原审认定事实清楚。2013年5月28日上诉人向中帅拍卖公司交纳的100万元保证金，没有交到被上诉人单位。2013年6月6日上诉人丈夫交付被上诉人100万元，2013年末，被上诉人将100万元返还给上诉人，双方解除买卖合同。苏和军出具的情况说明属于证人证言，因没有经过当庭质证，不应被采信。上诉人没有提供资金流向证明100万元保证金转入了被上诉人名下。二、原审适用法律正确。上诉人在一审中没有提供证据证明其因签订买卖合同所遭受的损失，因此一审法院对违约金作出适当调整没有不当。关于上诉人举示的《黑龙江省高院关于规范民商审判若干问题的指导意见》仅是法院办案的指导规则，不能作为法律引用。综上，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。
通过听取双方当事人的陈述，本院归纳本案争议焦点如下：原审判决被上诉人向上诉人支付违约金的数额是否恰当。
二审期间，上诉人刘丽霞为支持其主张，举证如下：
证据一，2013年6月8日个人业务凭证一份。证明：2013年6月8日上诉人汇款给苏和军个人的100万元款项与被上诉人无关，上诉人交付的100万元拍卖保证金已由拍卖公司支付给天利公司，交给了被上诉人法定代表人，天利公司并没有返还该款项。
被上诉人天利公司质证称，对真实性没有异议，对证明问题有异议。1.上诉人在原审提交的苏和军情况说明中，苏和军自认2013年6月7日张利斌向被上诉人交的100万元是购房款，2013年末，天利公司通过中国银行裕民支行的账户又把100万元打给了上诉人的丈夫张利斌的账户，该证据是上诉人自己提交的，与其举证时所述相矛盾；2.苏和军的说明属于证人证言，所有陈述应该以其能够到庭质证为准。
本院认为，因被上诉人对证据的形式要件没有异议，对证据形式要件予以确认；该证据可证实2013年6月8日上诉人刘丽霞汇给苏和军100万元的事实，对该事实予以确认；该证据无法证实拍卖公司将100万元保证金支付给被上诉人等事实，对上诉人意在证明的该问题不予确认。
二审期间，被上诉人天利公司未提交证据。
法庭出示牡丹江市西安区人民法院依职权调取的天利公司银行往来明细。该明细体现天利公司给付张利斌两笔50万元，时间是2013年10月31日，2013年11月1日。
上诉人刘丽霞质证称，对证据形式要件没有异议。该证据在一审法院庭审中并没有出现，且苏和军个人收到了上诉人汇给其100万元款项是苏和军以解除小股东股份名义向上诉人所借款项，至于苏和军是否挪用公款偿还其个人借款，与上诉人没有任何关系。不能证实该款项是用于返还房屋买卖或拍卖的相关款项。
被上诉人天利公司质证称，对证据形式要件没有异议，能证实天利公司给张利斌打钱的事实。
本院认为，该证据可证实天利公司于2013年10月31日通过转账方式给付张利斌50万元，于2013年11月1日通过转账方式给付张利斌50万元的事实，对该事实予以确认。
根据双方当事人的陈述、举证、质证、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院二审对原审法院除“2013年6月7日原告丈夫张利斌交给被告100万元，2013年末被告将该款返还张利斌。”以外的事实予以确认。另查明，2013年6月8日上诉人刘丽霞通过张开棘的账户给苏和军汇款100万元，被上诉人天利公司于2013年10月31日、2013年11月1日通过转账方式分别给付上诉人丈夫张利斌各50万元，共计100万元。再查明，上诉人刘丽霞向牡丹江仲裁委员会申请仲裁，请求黑龙江中帅拍卖有限公司返还其为购买本案诉争房屋于2013年5月28日交纳的100万元购房保证金，牡丹江仲裁委员会于2014年4月30日作出牡仲裁字（2014）第14号裁决书，裁决黑龙江中帅拍卖有限公司返还刘丽霞100万元保证金。黑龙江中帅拍卖有限公司不服该裁决，向牡丹江市中级人民法院申请撤销该裁决，牡丹江市中级人民法院于2014年7月23日作出（2014）牡民他字第13号民事裁定书，驳回黑龙江中帅拍卖有限公司的申请。
本院认为：违约金是合同当事人双方约定的，一方违约时向对方支付一定数额的金钱。违约金的数额一般与违约造成的损失相当。违约金的数额由合同当事人确定，在违约金过分高于违约造成的损失或极具惩罚性时，当事人可以请求予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。
本案中，上诉人刘丽霞为购买被上诉人天利公司所有的诉争房屋，于2013年5月28日向黑龙江中帅拍卖有限公司支付100万元保证金。2013年6月6日，黑龙江中帅拍卖有限公司与刘丽霞签订拍卖成交确认书，刘丽霞同意将该100万元保证金转为购房款。2013年6月8日刘丽霞又向被上诉人支付100万元。之后，被上诉人未按照双方签订的仓库买卖协议的约定履行后续义务，被上诉人的行为构成违约，应承担违约责任。本案的焦点问题在于被上诉人应向上诉人支付的违约金数额应如何确定。根据相关法律及司法解释，在违约方主张对违约金数额予以调低的情况下，涉案违约金数额的确定应当以上诉人的实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中双方签订房屋买卖协议时，上诉人知道诉争房屋在银行有抵押贷款。上诉人主张的违约金数额为325万元，但上诉人未举证证实因被上诉人的违约给其造成如此高的实际损失。上诉人为购买诉争房屋共支出200万元，上诉人于2013年5月28日支出的100万元，至2014年4月30日仲裁裁决黑龙江中帅拍卖公司返还之日期间的同期银行贷款利息，及上诉人于2013年6月8日向被上诉人支付的100万元，至2013年11月1日被上诉人返还之日期间的同期银行贷款利息为上诉人的损失。因此，违约金的计算方式为1000000×6％÷12×11×130％＋1000000×6％÷12×5×130％＝104000元。原审认定违约金数额不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持牡丹江市西安区人民法院（2014）牡西民初字第505号民事判决第一项；
二、变更牡丹江市西安区人民法院（2014）牡西民初字第505号民事判决第二项为：“被上诉人牡丹江天利食品有限公司给付上诉人刘丽霞违约金104000元；
三、驳回上诉人刘丽霞的其他上诉请求；
一审案件受理费32800元，由上诉人刘丽霞负担31750.40元，被上诉人牡丹江天利食品有限公司负担1049.60元；二审案件受理费32540元，由上诉人刘丽霞负担31498.72元，被上诉人牡丹江天利食品有限公司负担1041.28元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 波
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一五年十月十三日
书 记 员 李莎莎