广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑二终字第13号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐景良，男，1972年8月10日出生于广东省佛山市南海区，无固定职业，住佛山市南海区。1996年5月30日因犯贩卖毒品罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑八年，2000年9月6日被假释。2002年1月25日因犯以危险方法危害公共安全罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑三年。2006年9月20日因犯盗窃罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元，2011年11月30日刑满释放。因本案于2013年8月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人黄静仪。
原审被告人冉某，女，1994年9月25日出生于重庆市酉阳县，农民，住酉阳县。因本案于2013年8月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人徐景良犯贩卖毒品罪、非法制造枪支罪以及原审被告人冉某犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月27日作出（2014）佛南法刑初字第1445号刑事判决。原审被告人徐景良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月22日凌晨2时左右，被告人冉某应被告人徐景良的要求，在佛山市南海区大沥镇黄岐洪湖路金果宿舍楼319房内，为了增加徐景良带来的麻果粉的重量和香味，往麻果粉内添加香料，并将混合了香料的麻果粉晾晒在房间茶几上的一块四方形黄皮纸上。后遇民警查房，徐景良让冉某将黄皮纸上的麻果粉倒入房间内的垃圾桶内。之后，徐景良从房间窗户逃跑，冉某被当场抓获（后因吸毒被公安机关行政拘留十五日）。民警在该房间的茶几上提取红色药粒一包，净重13克，深红色粉末一包，净重2.5克，在茶几上的一块四方形黄皮纸上提取红色粉末0.58克，在房内门口处的垃圾桶内提取红色粉末83.2克，另在房间内沙发上起获自制枪支零部件状物品8件，在一个相机包内起获弹底标识为“BASCHIERIPELLAGRI12”的枪弹状物品5发及疑似带导火线圆形物品一个；后民警又在已扣押的停放于金果宿舍楼下停车场的徐景良所有的粤Y×××××号丰田牌银色汽车内起获一个塑料罐，内装有尚未混合香料的红色麻果底粉，净重224.5克。
经鉴定，上述现场起获的红色药粒、红色粉末及红色麻果底粉，共计净重321.28克，均检出甲基苯丙胺成分；深红色粉末一包，净重2.5克，未检出甲基苯丙胺成分；起获的枪支零部件状物品为自制枪支零部件（非军用），枪弹状物品为制式12号猎枪弹（非军用）。
同年8月，冉某再次找到徐景良，并帮助徐景良向自己认识的人贩卖毒品甲基苯丙胺。同月27日19时许，民警在佛山市南海区大沥镇黄岐岐东新村十四巷将徐景良、冉某抓获，当场在徐景良携带的包内起获白色晶体四小包、电子秤一台、锡纸一批及黑红色药丸一包，在徐景良手中起获枪弹状物品一颗，另扣押了徐景良驾驶的套牌粤E×××××号黑色日产牌汽车一辆。后民警对徐景良、冉某租住的位于佛山市南海区大沥镇黄岐岐东新村十四巷24号604房进行搜查，当场在房内查获白色粉末一包、绿色粉末一瓶、枪状物一支、电子秤一台等物品。
经鉴定，上述起获的四小包白色晶体净重11.67克，检出甲基苯丙胺成分；白色粉末一包，净重270.25克，检出氨茶碱成分；绿色粉末一瓶，净重197.75克，检出咖啡因成分；枪状物一支，为自制仿12号猎枪（以弹内火药为动力发射弹丸的非军用枪），枪弹状物品一颗，为12号猎枪弹（非军用）。
经检测，徐景良和冉某的尿液对于毒品甲基安非他明的反应结果均呈阳性。
徐景良到案后向民警检举揭发了罗某（另案处理）制造毒品的事实，并提供了罗某的所在地址及路线图等线索，后民警根据徐景良提供的线索于同年9月16日将罗某抓获归案。2014年9月18日，罗某因犯制造毒品罪被佛山市中级人民法院判处无期徒刑。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.证人罗某的证言及辨认笔录，内容为：我和徐景良认识了一年多，是在他去钟启珠那里买毒品时认识的。我知道徐景良有非法制造枪支和贩卖毒品的事情，他经常问我是否有朋友玩玩具枪，并说他可以改装或者制造，收几千元。2013年5月之前，我经常在他的粤Y×××××号小汽车上见到一支银色的类似五四式的手枪，他到我那里坐时我见过该枪，该枪是他从钟启珠那里骗来的。另外，我在徐景良在黄岐岐东新村一间出租屋604房见过一支长的类似散弹枪的枪支（木质手柄、黑色枪管），这支枪他跟我说是他自己做的，我去他那里时曾经见过他制造枪支，也见到他有很多制造枪支的工具。我在他暂住的黄岐岐东新村604房间，曾见过很多人上去他那里购买毒品冰毒。在徐景良被抓前的一个星期左右，我曾见过一名叫“猫仔”的男子去徐景良那里购买了1克冰毒，价格250元，还有一名叫“肥权”的男子也购买了两三克，价格五六百元；另外还有徐景良的女朋友“程程”的四川老乡也去徐景良那里买过冰毒，那些人我不认识，我见到他们都是购买一两克左右。徐景良应该不会制造毒品，但是他的女朋友“程程”会制造毒品“麻果”。2013年4月份的一天，我在徐景良以前住过的黄岐洪湖路三楼出租屋曾经见过“程程”制造毒品“麻果”，就是用底粉加一些香料混在一起，然后再烘干，最后压片。因为我自己也做过“麻果”，所以我一见到就知道她在制造“麻果”，制造毒品的住处于同年5月时被民警查了，徐景良的女朋友“程程”被抓。“程程”肯定有帮徐景良贩卖毒品，一般“程程”的老乡要毒品时，会打电话给“程程”，然后“程程”问徐景良要了毒品后送过去，我见过很多次。我认识“程程”很久了，她一直都是吸食毒品冰毒和“麻果”，谁有毒品她就跟着谁。徐景良和“程程”曾一起去我那里拿了100粒毒品“麻果”，当时没有付钱，他说到时卖了再给钱，谁知道过了没多久他就被抓了。
证人罗某辨认出徐景良，并辨认出冉某是徐景良的女朋友“程程”。
2.证人林某的证言及辨认笔录，内容为：2013年6月3日，我将位于大沥镇黄岐岐东新村十四巷24号604房出租给了一名男子，当时有签订租房合同，签约名字为肖某，但真正住的人不叫肖某，叫徐景良。我认识徐景良的妈妈，徐景良被抓后他妈妈来找过我，所以我知道租房的人是徐景良。该房除了徐景良住外，还有一名短发女子也经常住在那里。房租是徐景良交的，租约上留的电话也是徐景良的。
证人林某辨认出徐景良是租房的男子，冉某是经常和徐景良一起住的女子。
3.现场勘查记录、现场示意图及照片，内容为：（1）2013年5月21日22时18分许，黄岐警务区民警接到一名女子报案称其被人关在大沥镇黄岐洪湖金果宿舍楼319房，后民警赶赴现场解救该名女子。民警于同日23时40分许至次日凌晨零时50分对金果宿舍楼319房进行现场勘查，在房内查获疑似枪支配件一批，在茶几上查获红色药粒一袋、深红色粉末一袋、疑似导火线圆形物品一个，在一张四方形黄皮色纸上查获一些遗留的红色粉末，在相机包内查获疑似子弹物品五颗，在门口垃圾桶内提取散落的红色粉末；另民警在宿舍楼下停放的一辆粤Y×××××号丰田牌银色轿车的驾驶室手扶箱处的黑色塑料袋内查获红色粉末一罐。
现场照片反映出在茶几上起获的红色粉末的那张黄色纸盒纸板上有大量红色痕迹，可以确定纸板上曾大面积铺盖过同类红色粉末。
（2）民警于2013年8月27日20时对大沥镇黄岐岐东新村十四巷24号604房进行现场勘查，在房间内北面桌面起获绿色粉末一瓶，在桌下电脑机箱内起获白色粉末一包，在床上起获电子秤一部，在床下起获枪状物一支（木质手柄、黑色枪管）。
4.搜查笔录及扣押清单，刑事化验检验报告书，枪支、弹药检验报告书，粤Y×××××号机动车信息，租赁协议，抓获及起赃经过，两被告人的身份信息及前科材料，通话清单，冉某的行政处罚决定书，情况说明，（2014）佛中法刑一初字第73号刑事判决书，视听资料。
5.现场检测报告，内容为：徐景良、冉某经甲基安非他明检测，尿液均呈阳性反应。
6.被告人徐景良的供述，内容为：2013年8月27日晚上19时许，我在大沥镇黄岐漖表村岐东公寓楼下乱停放车辆被群众报警。当我取车时有民警来到，民警发现我携带的两个皮包内藏有毒品，于是将我和冉某抓住。民警当场从我携带的一个黑色挂包内搜出一个黑色铁盒，内有4个塑料包，一包约有9克冰毒、一包约有2克冰毒、一包约有0.4克冰毒、一包红色丸状药丸，又在我的一个黄色皮挂包内搜出一包冰毒，重约3克。这些毒品是三天前我在黄岐中村跟一名叫“肥华”的男子以3500元的价格购买的。我和冉某在日租夜租房开房，以“煲猪肉”的方式吸食毒品。我在租住的黄岐岐东新村14巷24号604房藏了一把自制双管散弹枪，放在床底的一个黑色旅行袋内。该枪是我朋友梁国培于一个月前放在我房间的，我听他说是从一名广西人“老板坚”那里购买的。我房间内还有一瓶绿色麻果粉，约750ML；一袋茶碱，约0.5公斤。“麻果”粉是一种毒品，用于我自己吸食，是我从一名叫罗某的男子处花了3000元买的，茶碱是朋友梁国培留下的，我不知用途。我被抓时手上还握着一颗散弹，散弹是我在盐步关边村向一名广西人用20元购买的，当时想装到自制散弹枪用，我试过口径合适。同年5月22日，我的粤Y×××××号小汽车在黄岐洪湖金果市场旁的路边被查扣，车上有毒品“麻古”约1千克。前一晚23时许，我驾驶该车搭载冉某到金果市场的金果宿舍319房开房吸毒，我将车停在路边，后和冉某进房吸毒。刚吸食一会民警来查房，我和另外一名名叫“阿强”的男子从窗口逃跑，冉某因吸食过多的毒品走不了就被抓了，结果车辆也被民警查扣，车上的毒品“麻古”也被查扣。这些毒品是我向一个名叫黄飞的男子要的。黄岐洪湖路金果宿舍319房是一名名叫“阿华”的男子租的，但他不住那里。他把房间钥匙给了我，我可以进去，里面起获的手枪状物品是打BB弹的，不是真枪。我没有贩卖毒品，也没有要冉某帮我制造毒品。她吸毒很厉害，基本上每天都要吸，一般都是吸食“麻果”和冰毒。粤Y×××××号丰田花冠车是我妈买给我开的。同年8月27日晚上被查扣的车是我向朋友借的，是一辆套牌车。我与冉某于2012年9月认识的，之后就经常在一起吸毒。2013年8月2日，她被公安机关释放后基本上每天都和我一起住在黄岐岐东新村14巷24号604房内，每天都一起吸毒。我不知道冉某有无从我处拿了毒品去卖。我有检举揭发他人犯罪。我对从我处起获的毒品的鉴定结论有异议，因为该毒品鉴定结论没有标明毒品含量。这些毒品都是我看着罗某制作的，毒品含量很少。我不知道冉某会不会制造毒品。
7.被告人冉某的供述，内容为：2013年8月27日19时许，我从黄岐丽晶酒店附近的出租屋走到黄岐米街处，当我用汽车遥控器打开汽车的防盗系统准备上车拿我的电话卡时被民警抓获。过了几分钟，徐景良来到汽车旁边，同样被抓获。我和徐景良是朋友关系。同月2日，我被释放出来后就打电话给他，然后我们就在一起住了。徐景良有贩卖毒品，我被释放后，他曾跟我说有冰毒卖，如果我的朋友有需要就找他。于是我打电话给我的一些朋友，叫他们需要冰毒时打电话给我。同月9日凌晨2时左右，我朋友“阿军”叫我送300元的冰毒去黄岐洪湖路市场路口，我向徐景良拿了一些冰毒送给他。回到出租屋我将卖毒品的钱给了徐景良。此后又有朋友打电话给我，我都是向徐景良拿冰毒，每次朋友都是要300元的冰毒。从同月9日至25日，我共帮他送了8次毒品，共卖得毒资2400元。同月26日早上8时许，他给了我2000元，我用这笔钱还给了借钱给我的“水哥”。徐景良的冰毒一般都放在身上。我先后帮徐景良贩卖毒品给“阿军”、“阿明”、“阿伟”、“朱仔”、“阿燕”、“华女”、“湖南沙”。这些人都是和我一起吸毒时认识的。“阿伟”真名叫曹伟，30多岁，安徽亳州人，也是贩卖毒品“麻果”的。徐景良的毒品是从一名名叫“肥华”的男子处买的，他们基本上天天在一起。我经常看到“肥华”拿毒品给徐景良，徐景良从“肥华”那里买了冰毒后再进行加工，就是再加点东西进去，加工过后重量就变重了，然后再拿出去卖。被抓后，民警在我们出租屋的睡房内台面上搜出了一瓶绿色粉末，在电脑机箱内搜出了一袋白色粉末，在床尾地上的一个黑色袋子里搜出一支枪。搜出的枪是徐景良买回来配件然后自己做的，我亲眼看到他自己做。
2013年5月22日，因为徐景良把我关在黄岐洪湖路金果宿舍319房间内，好几天不让我出门，让我帮他做毒品“麻果”，后来我偷偷叫朋友帮我报警。民警来后，徐景良和另外一名叫“阿强”的男子从窗口逃跑。走的时候，徐景良叫我把放在茶几上正在晾干的“麻果”粉倒在垃圾桶里。当时，他的粤Y×××××号汽车上还有一瓶麻果没来得及取走，连同汽车都被民警扣押了。做“麻果”是曹伟教我的，就是把“麻果”粉和其他一些香料加一起，调出味道后用机器压出来。大概在同月21日的一个星期前，徐景良从外面拿回一瓶“麻果”粉，拿回来时还有点白色，没有经过加工，我们一般叫底粉。徐景良知道我会做“麻果”，让我帮他做。他给了我一个调料，主要用来调味和上色，我从朋友那里拿了一些上ＸＸ拉粉（一种香料），加进去味道很香，之后用纯净水把调料和上ＸＸ拉粉调在一起，之后再跟“麻果”底粉加在一起，然后放在硬纸板上用风筒吹干，再用机器把粉压成颗类状。当时民警在房间里发现的毒品还没有压成颗类状，因为当时麻果底粉和调料混合后还没干，所以才倒出来晾的。当时徐景良只交给我一半“麻果”粉，另一半放在他的粤Y×××××号汽车上。
我和徐景良在一起时，经常看到他拿很多冰毒、“麻果”回来，每次都见到他拿回来30克以上的毒品。有两次我坐他的车（粤Y×××××）跟他去卖毒品。第一次是2013年1月份，他搭我去黄岐北村公路新岐东饭店旁边的加油站路段，一名男子上车后向徐景良买了两克毒品并给了他600元钱；第二次是同年5月份，一名外号叫“四眼佳”的男子到金果宿舍319房间向徐景良购买了10克毒品，但没有立即付钱。我还曾见过一名叫罗某的男子多次到金果宿舍319房间向徐景良购买毒品，但都没有当场付钱，罗某是专门制造毒品的人。我去过罗某制造毒品的房子，该房两室一厅，我看到里面有很多红色颗粒状的“麻果”。我见他找徐景良玩过一两次，我去他那里买过几次毒品。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人徐景良结伙向他人贩卖毒品甲基苯丙胺11.67克、咖啡因197.75克，被告人冉某向他人贩卖毒品甲基苯丙胺不满10克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人徐景良又非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品321.28克，非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有毒品罪和非法制造枪支罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人徐景良起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人冉某起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人徐景良曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人徐景良曾因犯贩卖毒品罪被判刑，其又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。被告人徐景良检举、揭发他人重大犯罪行为，并协助司法机关抓捕了该重大犯罪的犯罪嫌疑人，是重大立功，依法减轻处罚。被告人徐景良在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第一百二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，作出如下判决：
一、被告人徐景良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元。
二、被告人冉某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
三、起获的作案工具锡纸一批、电子秤二台，均予以没收并销毁；扣押的粤Y×××××号银色丰田牌汽车、套牌粤E×××××号黑色日产牌汽车各一辆，由扣押机关发还权属人。
宣判后，原审被告人徐景良及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：1.原判认定徐景良贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，徐景良的行为构成非法持有毒品罪；2.徐景良持有毒品中的甲基苯丙胺含量微小，原判认定其犯非法持有毒品罪的量刑过重；3.即使徐景良构成贩卖毒品罪，原判亦量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人徐景良犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、非法制造枪支罪以及原审被告人冉某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人徐景良及其辩护人提出原判认定其贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，徐景良的行为构成非法持有毒品罪的意见，经查，证人罗某的证言、原审被告人冉某在侦查阶段和审查起诉阶段的供述和辩解均指证徐景良实施了贩卖毒品的行为，以及冉某帮徐景良贩卖毒品的事实，该事实还有公安机关从徐景良的皮包内及其租住屋查获的毒品、电子秤等证据予以佐证，足以认定上诉人徐景良的行为构成贩卖毒品罪。上诉人徐景良及其辩护人的上述意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人徐景良及其辩护人提出其持有毒品中的甲基苯丙胺含量微小，原判认定其犯非法持有毒品罪的量刑过重的意见，根据法律相关规定，毒品数量以查证属实的非法持有毒品等毒品犯罪的数量计算，不以纯度折算。上诉人徐景良非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品321.28克，原判根据其犯罪的事实、持有的毒品数量以及立功等因素，在法定刑幅度内量刑，量刑适当。上诉人徐景良及其辩护人的上述意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人徐景良及其辩护人提出即使徐景良构成贩卖毒品罪，原判亦量刑过重的意见，经查，原判已综合考虑徐景良犯罪的事实、贩卖及持有毒品的数量、在共同犯罪所起的作用以及其系累犯、毒品再犯、有立功表现等因素，在法定刑幅度内量刑，量刑适当。上诉人徐景良及其辩护人的上述意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐景良贩卖甲基苯丙胺11.67克、咖啡因197.75克，原审被告人冉某帮助徐景良向他人贩卖甲基苯丙胺不满10克，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人徐景良非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品321.28克，又非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有毒品罪和非法制造枪支罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，上诉人徐景良起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人冉某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人徐景良曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人徐景良曾因犯贩卖毒品罪被判刑，其又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人徐景良揭发他人重大犯罪行为，并协助司法机关抓捕了该犯罪分子，有重大立功表现，依法可以减轻处罚。上诉人徐景良在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。上诉人徐景良及其辩护人的上诉及辩护意见均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 湛
审 判 员 路红青
代理审判员 刘辉华
二〇一五年二月十日
书 记 员 区志滨
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