广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初820号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人陈某某，男，汉族，小学文化，户籍地：广东省普宁市，在本市无固定住址及职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年9月2日被抓获，当日被深圳市公安局南山分局刑事拘留，同年10月10日被逮捕。
辩护人张鸿，广东普罗米修律师事务所律师。
辩护人陈属茹，广东普罗米修律师事务所实习律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］1195号起诉书指控被告人陈某某涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年6月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年8月8日、2017年2月27日两次公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院分别指派检察员孟薇、蒋子伟出庭支持公诉。被告人陈某某到庭参加诉讼，辩护人何再顺、莫姬娜参加了第一次庭审，辩护人张鸿、陈属茹参加了第二次庭审。本案经公诉机关补充侦查，现已审理终结。
公诉机关指控：2015年2月起，被告人陈某某租赁了深圳市福田区华强北某手机市场，并雇佣工人对手机进行贴标后通过网店对外销售。
2015年6月18日，深圳市公安局南山分局民警对深圳市福田区华强北某手机市场进行了检查，在现场查获手机标签、手机后盖、手机包装盒、已贴标手机、未贴标手机、电脑等物品。经鉴定：涉案查获的假冒华为、步步高品牌注册商标的产品价值人民币293192元。经查：涉案查获的假冒华为、步步高品牌注册商标的产品，销售价格共计人民币59674元。另查明：被告人陈某某通过网店销售了235台假冒华为、步步高、三星、联想等品牌的手机，销售总金额169360元。2015年9月2日13时45分许，民警在普宁站安检口抓获被告人陈某某。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人陈某某的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。
被告人陈某某承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，辩称其做的都是无码手机和山寨手机，也会根据客户的需要发一些贴牌的手机，现场查获的手机并非全部贴标销售的，查获的标签是根据客户的需要贴标用的，查获的手机后盖是准备赠送给客户的；01lydyh01货到付款记录01lydyh01是已经销售手机的记录，但已销售的手机并不都是贴标手机，还有无码手机、4G手机及原装手机，其只是把外观相似的都记录为同一型号的手机，贴标的手机与没有贴标的手机价格是一样的，其无法予以区分，贴标手机的销售金额不超过5万元；贴标的手机一般是华为和vivo的，如果客户有需要也会贴一些其他商标的手机，其确认附卷照片中的物品为现场查获的物品，现场查获的贴标手机有vivoX5手机15部、华为mate7手机2部、华为荣耀3X手机2部，实际销售价格vivoX5手机大约为500元，华为mate7手机大约为500元，华为荣耀3X手机大约为480元至500元，客服人员陈某1知道销售价格；其在网店上有使用华为、vivo等品牌名称及图片对所销售的手机进行宣传。其当庭表示认罪悔罪，请求从轻处罚。
辩护人发表如下辩护意见：一、对指控的罪名没有异议，但公诉机关认定的涉案非法经营数额事实不清、证据不足，计算方式不明确，不应认定为犯罪情节特别严重。现有证据只能证明涉案仿vivoX5、华为mate7、华为荣耀3X手机是假冒的，其他品牌、其他型号及无品牌手机的销售金额不应计入非法经营数额。根据销售记录，被告人陈某某通过网店销售了235部手机，其中退货63部，已销售上述三种型号的手机共计101部，销售金额为56288元。被害人的陈述及证人证言所称的实际销售价格亦与销售记录的价格能够互相印证。二、深圳市价格认证中心出具的鉴定价格过高，本案非法经营数额应以销售记录中记载的实际销售价格为准。三、本案查获扣押程序不合法，见证人为公安机关内部工作人员，且扣押清单的手机数量与送鉴定的手机数量不一致，对扣押清单的合法性不予认可，扣押的手机数额不应计入非法经营数额。四、被告人具有酌定从轻处罚情节，其归案后积极配合调查，如实供述自己的罪行，认罪态度良好，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，请求法院从轻处罚。辩护人还向法庭提交了被告人小孩的出生医学证明，证明被告人子女情况。
经审理查明：第4924862号01lydyh0101lydyh01和第4969112号01lydyh0101lydyh01商标由华为技术有限公司注册，核定使用商品均为第9类，包括手提电话等，注册有效期限分别为2008年9月7日至2018年9月6日、2008年10月14日至2018年10月13日；第9773708号01lydyh0101lydyh01商标受让人为步步高通信科技有限公司，核定使用商品为第9类，包括电话机、手提电话等，注册有效期限自2012年9月21日至2022年9月20日。
2015年2月起，被告人陈某某租赁了深圳市福田区华强北某手机市场，并雇佣工人对采购的山寨手机进行检测、设置开机画面、贴标、贴膜、包装，制作成假冒华为、vivo等品牌手机后通过网店对外销售牟利。
2015年6月18日，深圳市公安局南山分局民警对上述铺面进行检查，现场查获带有01lydyh0101lydyh01标识的假冒vivoX5手机15部、假冒vivo手机标签192张、假冒vivo手机后盖180个，带有01lydyh0101lydyh01标识的假冒华为mate7手机2部、假冒华为手机标签116张、假冒华为手机后盖19个，带有01lydyh0101lydyh01标识的假冒华为荣耀3X手机2部、未贴标手机53部、其他品牌手机6部、手机包装盒一批及电脑等物品。
经统计，被告人陈某某已制作销售假冒华为、vivo手机的金额为人民币48035元；按照实际销售平均价格计算，上述查获的19部已贴标的假冒华为、vivo品牌手机价值人民币11555元，准备用于制作假冒华为、vivo品牌手机的未贴标手机价值人民币27136元。上述被告人陈某某假冒注册商标的非法经营数额合计人民币86726元。
2015年9月2日13时45分许，民警在普宁站安检口抓获被告人陈某某。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案手机等物证；2.被告人的身份材料、情况说明、华为公司及步步高公司的鉴定证明、商标注册证、抓获经过、扣押清单等书证；3.证人陈某1、陈某2、陈某3、蔡某1的证言；4.被害人朱某的陈述；5.被告人陈某某的供述与辩解;6.《涉案财产价格鉴证结论书》；7.现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录。证据确实、充分，可以互相印证，已形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认。
本院认为，第4924862号01lydyh0101lydyh01、第4969112号01lydyh0101lydyh01和第9773708号01lydyh0101lydyh01注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人陈某某购买了山寨手机后，在手机上加贴假冒的商标标识，其通过上述方式制作的手机与第4924862号01lydyh0101lydyh01、第4969112号01lydyh0101lydyh01和第9773708号01lydyh0101lydyh01注册商标核定使用的手提电话均属同一种商品，且使用了与上述注册商标相同的标识，属于在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为，该行为已构成假冒注册商标。
被告人陈某某未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与01lydyh0101lydyh01、01lydyh0101lydyh01、01lydyh0101lydyh01注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币86726元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人陈某某已制作销售的假冒品牌手机。公安机关在被告人陈某某经营的铺面现场查获了带有01lydyh0101lydyh01、01lydyh0101lydyh01、01lydyh0101lydyh01商标标识的假冒华为mate7手机、假冒华为荣耀3X手机、假冒vivoX5手机及假冒华为、vivo手机标签等物；被告人陈某某及证人陈某1、陈某2、陈某3、蔡某1均供述称其等人对山寨手机贴标后对外销售；被告人陈某某在2016年2月24日的讯问笔录中确认了01lydyh01货到付款记录01lydyh01是其销售假冒手机的清单，并在清单首页下方签字确认，其在审查起诉阶段供述称实际卖出去的贴标机有5万元至6万元，在庭审阶段辩称贴标手机的销售金额不超过5万元；证人陈某1、蔡某1亦确认01lydyh01货到付款记录01lydyh01为实际销售记录。上述证据可以互相印证，足以证实被告人陈某某对外销售了其贴标的假冒华为、vivo品牌手机。经统计，01lydyh01货到付款记录01lydyh01中记载的客户已签收的华为mate7手机、华为荣耀3X手机、vivoX5手机的金额共计人民币48035元，与被告人陈某某关于已销售贴标手机的金额基本吻合。综上，本院认定被告人陈某某已制作销售假冒华为、vivo手机的金额为人民币48035元。
关于涉案查获的未贴标手机。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。被告人陈某某在侦查阶段供述称，其购买一些和品牌手机外形一样的山寨机，通过自己贴标仿造品牌机销售给客人；证人陈某1称，其帮他人在网上卖华为、HTC、步步高三种品牌的假手机，陈某3他们好像在那些没有标识的手机上输入一个密码，手机就会变成华为或是其他品牌手机的操作系统，其等人晚上7点半左右谁有空就给那些假手机贴标签；证人陈某3称，其等人主要假冒华为和步步高品牌的手机，其按客户下单的要求，在杂牌手机上输入指令，使杂牌手机的开机画面背景变成品牌机的画面背景，然后检测手机功能，期间谁有空就会帮忙贴标和贴入网证书，检测完手机功能后就把杂牌手机拿去印制品牌手机标志，再给手机贴膜，然后装入包装盒，最后送快递发货；证人蔡某2称，其档口主要就是拿杂牌手机冒充华为、步步高、魅族品牌的手机，其等把杂牌手机装上打好标志的后盖、入网证等，检测、包装好后再拿去给快递发货，检测的主要工作就是输入指令，让杂牌机开机画面变成品牌机开机画面，后盖的标志就是要发货了就拿去手机市场4楼现场印的；证人陈某2称，其卖的手机都是老板拿过来现场给后盖打上华为的标志，再装上打好标志的后盖，包装好再拿去给快递发货，后盖的标志是要发货了就拿去手机市场4楼现场印的，老板拿过来的手机有一些开机就可以直接显示华为的标志和开机画面，有的就要先输入一个串码才可以；涉案现场除了查获带有商标标识的假冒华为、vivo手机和未贴标的手机外，还查获了大量的假冒华为、vivo手机后盖、标签等。上述被告人供述、证人证言和物证可以互相印证，已形成完整的证据链，足以证明现场查获的未贴标手机是被告人准备用于贴标制作成假冒华为、vivo品牌手机的，该部分手机价值亦应计入本案的非法经营数额。
关于本案非法经营数额的认定。根据01lydyh01货到付款记录01lydyh01中记载的客户已签收的涉案型号手机销售情况，被告人陈某某已销售假冒华为mate7手机10部，金额6382元，销售平均价格约为638元；已销售假冒华为荣耀3X手机9部，金额48035元，销售平均价格约为512元；已销售假冒vivoX5手机60部，金额37043元，销售平均价格约为617元。按照上述实际销售价格计算，现场查获的2部假冒华为mate7手机、2部假冒华为荣耀3X手机、15部假冒vivoX5手机共计价值人民币11555元；按照有利于被告人的原则，现场查获的53部未贴标的手机，以最低的销售平均价格512元计算，共计价值人民币27136元。综上，被告人已销售的及现场查获的侵权产品共计价值人民币86726元，该数额应认定为被告人陈某某假冒注册商标的非法经营数额。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人陈某某假冒01lydyh0101lydyh01、01lydyh0101lydyh01、01lydyh0101lydyh01三种注册商标，非法经营数额在3万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的01lydyh01情节严重01lydyh01，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人陈某某归案后能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月2日起至2017年4月1日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铃铃
人民陪审员 徐鲁峰
人民陪审员 韦开丽
二〇一七年三月九日
书 记 员 孙华勇
速 录 员 原 野
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。