鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂刑一终字第121号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘再粮，男，汉族，1985年7月25日出生，户籍地及捕前住址：湖南省娄底市双峰县走马街镇香泉村五里村民组，小学文化，无业。2006年因犯伪造国家机关证件罪、伪造事业单位印章罪、伪造、买卖居民身份证罪被四川省绵阳市涪城区人民法院数罪并罚判处有期徒刑三年，于2009年4月26日刑满释放。2014年11月16日因涉嫌犯诈骗罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年12月15日被变更强制措施为指定居所监视居住，2015年2月6日被逮捕。现羁押于东胜区看守所。
上诉人（原审被告人）彭某某，男，汉族，1996年2月4日出生，户籍地及捕前住址：湖南省娄底市双峰县，中专文化，无业。2014年11月16日因涉嫌犯诈骗罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年12月15日变更强制措施为指定居所监视居住，2015年4月8日变更强制措施为取保候审，2015年9月2日经东胜区人民法院决定，由东胜区公安分局执行逮捕。现羁押于东胜区看守所。
辩护人苏小梅，张瑜，内蒙古赫扬律师事务所律师。
东胜区人民法院审理东胜区人民检察院指控原审被告人刘再粮、彭某某犯诈骗罪一案，于2015年9月2日作出（2015）东刑二初字第149号刑事判决，原审被告人刘再粮、彭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员杨丽琴、代理检察员刘慧芳出庭履行职务，上诉人刘再粮、上诉人彭某某及其辩护人苏小梅、张瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月间，被告人刘再粮通过互联网QQ结识了化名为“孤独”的人，在“孤独”金钱的诱惑下，其答应帮助“孤独”利用“伪基站”装置发送诈骗信息。随后被告人刘再粮联系被告人彭某某让其帮助发送诈骗信息。2014年11月8日，被告人刘再粮与被告人彭某某在陕西省西安市会合。被告人刘再粮在西安市收取了“孤独”通过快递方式从福建省邮寄给其的“伪基站”装置，并开始利用该装置在西安市、延安市、榆林市、鄂尔多斯市东胜区等地假借中国移动10086名义发送诈骗信息共计86276条（内容大意为：“尊敬的用户：您当前花费积分已满足兑换现金大礼包活动，请用手机登陆某网站按提示安装领取——中国移动”）。其中，在西安市、延安市、榆林市等地发送诈骗信息共计45087条，在鄂尔多斯市东胜区发送诈骗信息共计41186条。2014年11月14日，在鄂尔多斯市东胜区，被告人彭某某明知刘再粮是利用“伪基站”装置发送诈骗信息，通过帮助刘再粮保管该“伪基站”装置的备用电池、充电器等物品，帮助其实施诈骗行为。
认定上述事实，有经原审法院当庭出示、宣读、质证，查证属实的侦破报告、扣押笔录、涉案物品照片、电子物证检查工作记录、检验鉴定报告、手机短信内容、情况说明、辨认笔录、户籍证明、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人刘再粮、彭某某以非法占有为目的，利用电信技术手段，通过使用伪基站发送短信等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪且属情节特别严重，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持确认。被告人刘再粮、彭某某共同实施犯罪，属共同犯罪，在共同犯罪中被告人刘再粮操作伪基站发送全部诈骗短信，属主犯，被告人彭某某帮助被告人刘再粮保管伪基站的备用电池、充电器等物品，以此协助被告人刘再粮顺利利用伪基站发送诈骗短信，其属从犯，应从轻处罚。二被告人诈骗数额难以查证，属诈骗未遂，对二被告人应减轻处罚。被告人刘再粮、彭某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人刘再粮的辩护人提出在西安、榆林、延安地区发送诈骗信息的事实不清、证据不足的意见及刘再粮系从犯的意见不予支持。二辩护人的其他相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，以诈骗罪分别判处被告人刘再粮有期徒刑六年二个月，并处罚金一万元，判处被告人彭某某有期徒刑四年，并处罚金六千元。
上诉人刘再粮以一审判决认定其在西安市、延安市、榆林地区发送信息事实不清、证据不足，认定其为主犯事实不清、证据不足，其受“孤独”的指使犯罪，应认定为从犯，一审判决刑期计算错误为由提出上诉，认为一审判决量刑过重，请求改判。
上诉人彭某某以一审判决认定其犯罪情节特别严重属认定事实错误，其仅参与了在鄂尔多斯市东胜区的犯罪，且属从犯，犯罪行为没有造成实际危害，社会危害性小，犯罪时刚满18周岁，一审判决量刑过重为由提出上诉，请求从轻、减轻处罚。
上诉人彭某某的辩护人提出彭某某仅参与了在东胜区的犯罪，不属于情节特别严重，犯罪行为仅表现为帮助刘再粮提充电器等辅助设备，主观恶性小，犯罪时刚满18周岁，建议对彭某某改判缓刑。
检察机关在二审期间提出一审判决认定部分事实清楚，定罪准确，对刘再粮量刑适当，但刑期计算错误，对刘再粮和彭某某的犯罪行为应分别认定为诈骗罪的“其他特别严重情节”和“其他严重情节”，对彭某某的量刑过重，建议对彭某某改判较轻的刑罚。
经二审审理查明，2014年11月8日，刘再粮在陕西省西安市，利用“伪基站”装置发送诈骗信息45087条。11月14日，刘再粮在鄂尔多斯市东胜区利用“伪基站”装置发送诈骗信息41186条，上诉人彭某某明知刘再粮是在利用“伪基站”装置发送诈骗信息，仍为刘再粮保管该“伪基站”装置备用电池、充电器等物品，帮助刘再粮实施诈骗行为。发送的短信内容均为：“尊敬的用户：您当前的话费积分已满足兑换现金大礼包活动，请用手机登陆某网站按提示安装领取-
中国移动”。
上述事实有经本院及一审法院当庭质证、认证的下列证据证实：
1．受案登记表及侦破报告证实，2014年11月15日16时许，东胜区公安分局刑警大队民警在对一辆从东胜开往包头的班车例行检查时，发现刘再粮、彭某某随身携带一台移动伪基站和其他电信诈骗工具。二人归案后如实供述了通过伪基站发送诈骗短信的犯罪事实。
2．扣押决定书、扣押笔录及涉案物品照片证实，公安人员依法扣押了刘再粮伪基站一套、硬盘一个、手机两部、U盘一个。
3.辨认笔录及照片证实，公安人员依法安排上诉人刘再粮、彭某某辨认了二人在东胜区的住宿地点，经二人指认，东胜区三完小旁第一条巷子内的一家小旅店为二人住宿地点，旅店具体名字记不清。
4.电子物证检查工作记录证实，鄂尔多斯市公安局网安大队依法对从刘再粮处扣押的伪基站进行了技术检验，检验出该伪基站设备中有1条短信发送记录，短信内容为“尊敬的用户：您当前话费积分已满足兑换268.2元现金大礼包活动，请用手机登陆www.10086az.pw按提示安装领取。中国移动”，显示发送号码为10086，发送时间2014-11-1413：23，发送计数41186条。
5.内蒙古慧眼司法鉴定所内慧眼司鉴所（2014）电检字第2号电子数据鉴定意见证实，经对送检的伪基站进行数据恢复，检出该伪基站发送信息67中，其中已删除信息66种，发送时间自2013年12月25日至2014年11月14日，总计发送832845条。其中，2014年11月8日发送信息45087条，11月14日发送信息41186条，发送内容同上。
6．鄂尔多斯移动通信分公司情况说明证实，该公司从未以10086平台向用户发送过上述内容的短信及任何信息，该公司也未开展过类似活动，www.10086az.pw不是该公司官方网站也非该公司授权或合作网站。
7.东胜区公安分局刑侦大队情况说明证实，（1）因刘再粮手机为外地号码，当地运营商反馈无法调取其通话记录；（2）刘再粮提供的查询条件不足，无法查询其收取的伪基站包裹的详细派送时间；（3）因刘再粮与彭某某乘坐的是长途汽车，因客运站班次混乱，无法调取二人车座客车的车次及发车和到站信息。
8.四川省绵阳县涪城区人民法院（2006）绵涪刑初字第219号刑事判决及四川省广元监狱释放证明书证实，上诉人刘再粮因犯伪造国家机关证件罪、伪造事业单位印章罪、伪造、买卖居民身份证罪三罪被数罪并罚，判处有期徒刑三年，于2009年4月26日刑满释放。
8.户籍证明证实，上诉人刘再粮、彭某某的主体身份，彭某某案发时刚满18周岁。
9.上诉人刘再粮的供述证实，2014年11月8日，我在西安市利用伪基站发送了一次诈骗信息。内容为：“尊敬的用户：您当前话费积分已满足兑换268.2元现金大礼包活动，请用手机登陆www.10086az.pw按提示安装领取。中国移动”。11月14日中午我和彭某某一起在东胜一个广场附近发了一条信息，内容同上。信息是我发的，彭某某帮我拿着伪基站的电池、充电器等设备协助我发送信息。
10.上诉人彭某某的供述证实，2014年10月下旬的一天，我表哥刘再粮打电话让我跟他发广告赚钱，具体发什么广告没说。11月13日，刘再粮打电话让我来东胜找他，我到东胜后他在一个宾馆里拿出了伪基站设备教我使用方法，我没有具体操作。11月14日中午，刘再粮在我们住的宾馆以中国移动名义发了短信，我在旁边看着，具体短信内容没记住，只记得信息里有数字、网站等。后来我俩去了东胜市中心一点的地方，刘再粮拿出伪基站设备发送信息，我帮他拿行李和伪基站的备用电池、充电器等。我的手机当天13时32分收到了一条我们携带的伪基站发出的短信。
上列证据具有合法性、客观性、关联性，其证明效力予以确认。
本院认为，上诉人刘再粮以非法占有为目的，通过利用伪基站向不特定的多数人发送短信实施诈骗，发送诈骗信息多达86276条，其行为已构成诈骗罪，且情节特别严重，应予严惩。上诉人彭某某明知刘再粮利用伪基站向不特定多数人发送短信实施诈骗，仍帮助刘再粮保管伪基站附属设备，为刘再粮发送41186条诈骗短信提供帮助，其行为亦构成诈骗罪，且情节严重。二人构成诈骗罪的共同犯罪，刘再粮系主犯，彭某某系从犯，应当从轻或减轻处罚。二人利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，属诈骗未遂，依法可以从轻或减轻处罚。二人归案后均能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对于上诉人刘再粮提出的一审判决认定其在西安市、延安市、榆林地区发送信息事实不清、证据不足的上诉理由，根据刘再粮供述及鉴定意见足以认定，故不予支持。对于上诉人刘再粮提出的其系帮助“孤独”发送诈骗信息赚钱，应认定为从犯的上诉理由，根据现有证据无法证实，不予支持。对于刘再粮提出的一审判决刑期起止时间计算错误的上诉理由，与查明的事实相符，二审依法予以纠正。对于彭某某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，与查明的事实和证据相符，予以支持。根据彭某某的犯罪情节及悔罪表现，符合适用缓刑条件，可以适用缓刑。综上，一审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
（一）维持东胜区人民法院（2015）东刑二初字第149号刑事判决对刘再粮、彭某某的定罪量刑及对彭某某的定罪部分，即被告人刘再粮犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金一万元，被告人彭某某犯诈骗罪；（刘再粮的刑期自2015年2月6日起至2021年2月9日）
（二）撤销东胜区人民法院（2015）东刑二初字第149号刑事判决对彭某某的量刑部分，即判处被告人彭某某有期徒刑四年，并处罚金六千元；
（三）上诉人彭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即从2016年1月29日起至2017年1月28日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 薛春梅
代理审判员 乔四厚
代理审判员 康 云
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 乌日哈
法条链接：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财产为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到欠款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。