浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4460号
上诉人（原审被告、反诉原告）杭州佳沃化妆品有限公司，住所地杭州市萧山区开元加州阳光广场17幢3007室。
法定代表人黄娜，总经理。
委托代理人梁银华，该公司员工。
委托代理人马志清，浙江易典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）彤阳生技（杭州）有限公司，住所地杭州经济技术开发区8号大街1号3幢东楼4层（杭州台谊消防设备有限公司内）。
法定代表人李宗优，执行董事。
委托代理人王凡、朱光辉，上海市德尚律师事务所律师。
上诉人杭州佳沃化妆品有限公司（以下简称佳沃公司）因与被上诉人彤阳生技（杭州）有限公司（以下简称彤阳公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开商初字第594号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2013年3月13日，佳沃公司（甲方）与彤阳公司（乙方）签订《合作协议书》，就甲方协助乙方研发及生产甲方之商标品牌相关产品等事宜，从合作期限、商标同意使用范围、技术服务费计算、保密义务、竞业禁止等方面作出了约定，其中协议书约定：合作期限自2013年3月13日至2016年3月12日止。技术服务费以双方在中国大陆合作之品牌种类别为计算基础，乙方计算每月产品种类别总营业额，甲方应于收到乙方交易报表及已收账款汇总表之日起10日开立技术服务费发票予乙方，乙方应于收到技术服务费发票之日起5个工作日内付清款项。2013年10月9日，上海福岚商贸有限公司（甲方）、佳沃公司（乙方）、彤阳公司（丙方）签订《定作合同》，约定：乙方按照甲方要求生产俪兰品牌化妆品，与丙方合作，由丙方提供生产配方以及生产工艺工序，甲方为此向乙方支付相关费用。甲方需要定作加工产品的具体规格、包装、数量、价格、交货期、交货地点以乙方每批次的具体订单为准。乙方向甲方承担因乙方导致的产品质量责任，如因质量问题而造成的市场退货，经双方确证为乙、丙方责任，由乙、丙方接受退货重新生产处理并且承担货运费，并赔偿甲方因该批次货物的质量问题而导致的相关损失。在每批次生产过程中，丙方为甲方提供的瓶器、包装材料进行免费仓储保管，但每批次订单的加工任务完成后，如甲方所提供的瓶器、包装材料有多余的，甲方应在30天内向丙方取回，逾期若经过乙方书面通知后，甲方仍然未向丙方取回且未作任何通知说明的，视为甲方同意该多余的瓶器、包装材料无偿归丙方所有。产品质量不符合约定标准的，应当按照甲方要求进行重新生产，重新生产产品所需的一切费用均由乙方和丙方根据责任承担。丙方生产的产品在保质期内原包装未开封情况下变质，通过与留样对照，确认为产品配方和生产过程中人为因素造成，则丙方无条件进行返工，直至合格，并承担该过程中相应的运输费、保管费等损失。因甲方指定使用原料成分及包材原因引起的产品质量问题，由甲方承担责任。凡使用丙方三证的产品，甲方若自行设计包装，应在包装印刷之前让乙方及丙方进行审核、确认，否则，乙丙方对由此造成的甲方损失，不负任何责任。因丙方制造不当、品管不良导致产品损坏或质量问题，其责任归属丙方者，丙方应以等量之良品或等值之金额补偿甲方。本合同自签订之日起生效，至最后一批次订单执行完成后失效。2014年12月3日，彤阳公司向佳沃公司发送邮件，告知佳沃公司因其总经理离职，公司目前比较混乱，必须先将前面的订单完成后，再继续接单，所以后续的包材请先不要印彤阳的三证，以免后期无法交货，造成佳沃公司与客户的困扰。2014年12月30日，彤阳公司向佳沃公司出具《致客户函》，该函载明：鉴于我司2014年生产排程及现有订单的综合情况，现我司决定2015年2月份春节（阴历年）以前不再承接新的订单，在现有订单交货完成之后，将进行年终盘点和全年总结。现请贵司将寄放在我司的包材及相关物料在2015年1月16日前安排拉回，以便于我司进行年终盘点和全年总结。若因贵司不配合拉回包材及物料而造成贵司包材和物料遗失等问题，我司不承担任何法律责任。2015年3月6日，彤阳公司委托律师向佳沃公司发送《律师函》，通知佳沃公司于2015年3月10日前支付已到期的未付款项2030000元，并于收到律师函十日内到彤阳公司处理剩余包材。2015年3月13日，佳沃公司支付彤阳公司600000元。2015年3月31日，佳沃公司向彤阳公司发送邮件，告知彤阳公司在1月份请款单中，12月15日发货数量为4120盒（批号：QL2014）和12月16日发货数量为299盒（批号：QL2014）面膜贴为客户退货返工单，该部分金额50553.36元不应计入该月请款。2015年4月14日，彤阳公司向佳沃公司发送邮件，告知佳沃公司其于2014年12月发货1470000元产品，于2015年1月发货905000元产品，并为佳沃公司代付北京兰可纪公司质量赔偿金59000元，以上欠款共计2434000元。截止2015年4月14日，彤阳公司仅收到1000000元，请佳沃公司于4月17日前支付余款1434000元。2015年4月16日，佳沃公司委托律师向彤阳公司进行了回函，回函载明：根据《合作协议书》约定，贵司应当对我委托人委托你司代工的品牌化妆品质量在原合作期限3年内予以质量担保，为保障我委托人的合法权益，应将部分货款作为保证金，待质保期3年过后全额返还。对于现阶段出现的产品质量问题、产品备案检测费用和包材报废，要求贵司做退款赔付处理，并将保证金50000元予以退还。关于贵司要求我委托人处理剩余包材一事，我委托人已将可用包材从贵司处清理，剩余留在贵司的包材是印有贵司三证的包材，该包材已不能供我委托人再次使用，贵司应当赔偿我委托人该部分损失。对于贵司关停之前，我委托人委托贵司代工出货的所有产品总金额为9042674.77元。为保障所有品牌商在贵司代工的产品质量，特在未结款项中扣除1000000元作为产品质量保证金，如在保质期内出现产品质量问题，经过确认无误后，将在该款项中扣除相应损失，如没有质量问题，则分三期退还。回函附件中列明的“印刷有彤阳三证包材”金额为171650.03元。2015年4月23日，彤阳公司委托律师向佳沃公司进行了回复，表示佳沃公司要求在未结款项中扣除1000000元作为产品质量保证金缺乏合同和法律依据，并要求佳沃公司对尾款143万余元是否支付以及支付期限进行书面确认，否则将提起诉讼。
彤阳公司在原审中的诉讼请求为：1.佳沃公司向其支付货物余款1434115.89元；2.佳沃公司向其支付自2015年3月14日起至判决生效之日止按年利率6%计算的逾期付款利息；3.本案诉讼费用由佳沃公司承担。
佳沃公司在原审中的反诉请求为：1.彤阳公司赔偿因单方终止合同造成其的直接经济损失1621221.50元（包括包材损失782547元、产品备案检测费125390元、预期利润损失663284.50元），并退还生产合作保证金50000元；2.彤阳公司向其赔偿因产品质量问题导致的先行赔付给客户的赔偿款126878元；3.彤阳公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：彤阳公司与佳沃公司之间为承揽合同关系，双方签订的《定作合同》系双方真实意思表示，于法不悖，应属有效，双方均应恪守履行。关于本诉部分。双方争议的焦点在于案涉欠款金额如何确定。原审法院认为，佳沃公司在《律师函回函》中已经明确双方在合作期内发生的承揽总价款为9042674.77元，该金额与彤阳公司在庭审中的陈述相一致，且佳沃公司要求在未结款项中扣除1000000元作为产品质量保证金，表明其认可双方未结的款项至少在1000000元以上。同时，佳沃公司在庭审中陈述其付款金额在700余万元至800万元之间，认可尚有部分款项未支付，也说明双方未结的款项至少在1000000元以上。现佳沃公司未能在原审法院指定的期限内核实欠款金额，且未提供证据证明其已付款金额，应当承担不利后果，故原审法院对彤阳公司自认的欠款金额1434000元予以确认。但是，对于兰可纪客户赔偿款59000元，因佳沃公司对此不予认可，彤阳公司也未提供证据证明该款最终应当由佳沃公司承担，故彤阳公司主张该款系其代佳沃公司支付缺乏依据，该款不应当计算在案涉欠款金额中。对于返工部分金额50553.36元，彤阳公司确认该款系返工款项，但认为其在承揽总价款中仅计算了一次金额，因其未提供证据证明承揽总价款的具体组成，故原审法院对其主张不予支持，该款应当在案涉欠款金额中予以扣除。综上，彤阳公司主张的欠款金额应当为1324446.64元（1324446.64元=1434000元-59000元-50553.36元）。另彤阳公司主张自佳沃公司支付最后一笔款项之日的次日即2015年3月14日起计算逾期付款利息损失缺乏依据，原审法院酌情调整自起诉之日起计算。关于反诉部分。双方争议的焦点在于彤阳公司是否单方终止了合同构成违约，并给佳沃公司造成了相应损失。佳沃公司认为彤阳公司应当在《合作协议书》约定的三年合作期内根据佳沃公司所下订单生产相应化妆品，彤阳公司自2014年底起多次告知佳沃公司不再承接新的订单，属单方终止合同的行为，并给佳沃公司造成了相应损失，故彤阳公司应当承担相应的赔偿责任。对此原审法院认为，《合作协议书》是双方关于佳沃公司为彤阳公司提供技术服务所达成的协议，而非双方关于定作加工化妆品所达成的协议，佳沃公司认为该协议书约定的合作期限对彤阳公司定作加工化妆品具有约束力缺乏依据。事实上，双方之间的承揽合同权利义务应当根据《定作合同》进行确定。其中，该合同约定了合同期限自签订之日起生效，至最后一批次订单执行完成后失效，且产品的具体规格、数量、价格等以具体订单为准。现彤阳公司已经提前告知佳沃公司不再承接新的订单，不存在其在合同期限内单方终止合同的行为。需要说明的是，关于包材损失，对于佳沃公司已取回的部分，其在《律师函回函》中已自认为可用包材，现又主张该部分包材产生损失与事实不符，原审法院不予支持。对于印有彤阳三证的包材，根据佳沃公司提供的《律师函回函》及彤阳公司发送给佳沃公司关于包材取回的相关邮件，并结合彤阳公司的庭审陈述（彤阳公司在庭审中确认在佳沃公司给其发送《律师函回函》时还有部分包材存放在其处），可以认定印有彤阳三证的包材金额为171650.03元。由于该部分包材印有彤阳三证信息，现双方已经终止合作，佳沃公司确实存在无法有效利用该包材的问题，存有损失。因此，原审法院在综合考量彤阳公司通知佳沃公司取回包材的时间的合理性，以及佳沃公司是否合理安排包材生产等因素的情形下，根据案涉合同的性质、目的以及交易习惯，酌情认定彤阳公司承担包材损失的60%即102990元。关于产品备案检测费，因该费用并非佳沃公司更换产品生产者后已经实际支出的费用，也未能证明该费用必然发生，故不予支持。关于预期利润损失，因佳沃公司未能提供证据加以证明，故不予支持。关于佳沃公司主张彤阳公司赔偿其先行赔付的赔偿款126878元，原审法院认为，纵观《定作合同》的约定，彤阳公司仅在因产品配方和生产过程中人为因素造成产品变质，以及因制造不当、品管不良产生的质量问题时才向客户（合同甲方）承担责任，合同并未就彤阳公司与佳沃公司之间因产品质量问题产生的责任如何分担作出约定，因此佳沃公司的该项主张缺乏合同依据。同时，佳沃公司也未能提供证据证明上述赔偿系因彤阳公司的原因而发生，相反，佳沃公司提供的问题产品清单显示的原因有部分与包材有关。因此，原审法院对该诉请不予支持。至于生产合作保证金50000元，因双方合作已经终止，彤阳公司扣留该保证金已无依据，应当予以退还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州佳沃化妆品有限公司于判决生效之日起十日内支付彤阳生技（杭州）有限公司欠款1324446.64元；二、杭州佳沃化妆品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿彤阳生技（杭州）有限公司逾期付款利息损失（自2015年6月29日起以1324446.64元为基数按照年利率6%计算至判决生效之日止）；三、彤阳生技（杭州）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杭州佳沃化妆品有限公司包材损失102990元；四、彤阳生技（杭州）有限公司于判决生效之日起十日内退还杭州佳沃化妆品有限公司保证金50000元；五、驳回彤阳生技（杭州）有限公司的其他诉讼请求；六、驳回杭州佳沃化妆品有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17824元，保全申请费5000元，反诉案件受理费10267元，合计33091元，由彤阳生技（杭州）有限公司负担2834元，由杭州佳沃化妆品有限公司负担30257元。
宣判后，佳沃公司不服，上诉称：原审法院证据认证及事实认定，举证责任分配存在错误，从而导致判决结果错误。关于本诉部分。凭双方在一审提供的证据尚不能认定佳沃公司欠彤阳公司100余万欠款的事实。原审法院对彤阳公司主张的欠款金额予以确认属于举证责任分配错误。一、原审认定双方未结款在100万元以上，缺乏依据。1、关于承揽总价款为900余万的性质。佳沃公司在回函中称900余万元承揽总价是指双方形成订单的总价款，并非指彤阳公司已经交货的总价款，订单总价与实际交货不符是常见现象。因此彤阳公司实际交货的总价款应当由彤阳公司举证，而非按照9042674.77元确定。2、关于“在未结款项中扣除100万元”的性质，佳沃公司只是表示在未结款项中扣除100万元，但未结款项并非欠款。该语句应当理应理解为：如果佳沃公司还欠彤阳公司款项的，则从该欠款中扣除。如果属于欠彤阳公司款项，佳沃公司应当在回函中提到所欠彤阳公司的款项金额，但佳沃公司完全没有提到。3、如前所述，承揽总价款9042674.77元并不能认定为实际交货的总价款。因此，在交货金额未明确的情况下，虽然佳沃公司在庭审中陈述付款金额在700-800万元之间，尚有部分款项未支付，但交货金额都未确定，怎么能据此推断出佳沃公司未付款项在100万元以上？二、一审法院以佳沃公司未能在法院指定期限内核实欠款金额且未提供证据证明已付款金额从而对彤阳公司主张的1434000元欠款金额予以确认，显属举证责任分配错误。1、根据民事诉讼证据规定，当事人应当对自己的主张提供充分的证据予以证明，否则承担举证不能的法律后果。本案中，彤阳公司主张佳沃公司欠其140余万元加工款，理应对此承担举证责任，而彤阳公司至今未能提供已经交货多少或者佳沃公司确认欠款多少的证据，自然应当由彤阳公司承担举证不能的法律后果。况且，交易中都是由彤阳公司发货的，对于已经交货的证据自始就掌握在彤阳公司手上，从提供证据的合理性来讲也应当由彤阳公司提供。彤阳公司不提供证据反倒由佳沃公司自证清白，显然违背了举证责任。2、如果按上述错误的举证责任分配，彤阳公司主张欠款金额为190万元，法院岂不是要确认欠款金额为190万元？三、彤阳公司2015年1月9日发给佳沃公司的电子邮件中（反诉证据14），附件表格里载明了未发货的价款就达到了120余万元。该邮件系彤阳公司发送给佳沃公司，未发货的具体情况非常清楚，一审法院却认为不能证明待证事实，应予纠正。既然连彤阳公司都自认尚有120余万元的货没有交付，在此情况下，怎么认定佳沃公司欠彤阳公司的款项在100万元以上，怎能确认彤阳公司主张的140余万元欠款？由此，佳沃公司认为，一审法院认定佳沃公司欠彤阳公司130余万元款项与事实不符，彤阳公司就其本诉主张证据不足，应当驳回其本诉请求。关于反诉部分，一审法院对反诉部分中的有关证据认证有误，关键事实未能认定，责任分配有误，应予纠正。一、彤阳公司的违约行为既包括之前已经形成订单的没有完成构成违约，也包括双方确认了订货计划形成书面订单，但通过双方电子邮件已经对此形成一致意见，因此，彤阳公司拒绝佳沃公司的订单即为违约。2、彤阳公司对于双方之前已经形成订单中的部分货物至今未能完成加工和交货。如前所述，彤阳公司2015年1月9日发送给佳沃公司的电子邮件中附有详细的清单，根据该清单，尚有120余万元还未发货。该事实应予以认定。彤阳公司已经确认的订单都没有完成供货，显属违约，应据此向佳沃公司承担违约责任。二、关于包材损失，1、除了印有彤阳公司三证的包材外，其余包材虽未印彤阳公司三证，但因彤阳公司未完成订单并拒绝接受事先已经确认的订单，后续是否生产也未给佳沃公司明确的说法，其在一审反诉答辩中还称“只是暂时不接新订单，不代表终止了定做合同”，这也说明彤阳公司未就后续的订单和包材利用给予佳沃公司明确的说法，彤阳公司的这种行为导致佳沃公司一直也不能委托第三方公司代为加工，该部分能够继续利用的未印证彤阳公司三证的包材也一直存放到现在。现因时日已久，客户对包材已经更新换代，该部分未印彤阳公司三证的包材现在也无法继续利用，佳沃公司提供的照片也足以证明该部分包材仍未使用。2、关于剩余包材的具体情况，彤阳公司已经通过QQ和电子邮件向佳沃公司予以明确，根据该邮件和QQ传送的文件，剩余未用的包材价款为70余万元。佳沃公司也是根据彤阳公司QQ和电子邮件中确认的包材金额向彤阳公司主张包材损失，故该损失应当予以认定。3、对于包材损失应当全部由彤阳公司承担，佳沃公司对此不存在过错，不应当就此承担责任，一审法院仅认定彤阳公司承担包材损失的60%缺乏依据。如前所述，彤阳公司不仅对于双方已经确认订货数量的订单拒绝接受，而且，对于双方已经签订订单的产品都没有完成加工和交货。而包材均是根据订货计划和订单而准备的。在此过程中，佳沃公司不存在任何过程，造成损失的责任完全在于彤阳公司的不履行完成订单的义务和不接受订单的义务。三、关于产品备案检测费，1、佳沃公司一审中提供的证据已经能够证明佳沃公司所实际花费的产品备案检测费，且因彤阳公司拒绝生产之后，佳沃公司重新委托第三方生产，为此又重新支付了产品备案检测费。2、从佳沃公司提供的政策法规来看，化妆品因生产厂家发生变化的，必须重新检测备案。如果彤阳公司按照双方确认的订单和交货计划进行加工和交货，则产品无需重新检测备案。彤阳公司拒绝加工生产导致佳沃公司的产品不得不重新检测备案，因此，对于佳沃公司的产品备案检测费应当由彤阳公司承担。四、关于预期可得到利益的损失，根据彤阳公司2015年1月9日发给佳沃公司的电子邮件，截止到该日，彤阳公司自认的未发货数量就达到了76990件。根据佳沃公司与客户的交易价格，扣减包材成本以及彤阳公司的加工费后，所得差即为佳沃公司预期可得到利益的损失。按照此方式计算，彤阳公司自认的未发货数量对应的利润即为佳沃公司所诉请的663284.50元。如果彤阳公司按时完成加工和交货，彤阳公司即可获得对应的利润，现因彤阳公司未能交货，该部分利润应当由彤阳公司予以赔偿。五、关于产品质量赔偿，其中苏州出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心检测的水母变色唇霜结果就载明耐热、外观（膏体而非包装外观）不符合标准要求，这很明显属于彤阳公司的责任。佳沃公司提供的其他客户反馈的图片和反馈内容，都明显属于加工方彤阳公司的责任。彤阳公司应当就此向佳沃公司承担赔偿责任。综上所述，佳沃公司认为，原审判决错误，应予纠正。
被上诉人彤阳公司二审口头答辩称：希望二审法院驳回上诉，维持原判。原审法院证据认定、事实认定正确，适用法律正确。对于上诉人提出的本诉部分。彤阳公司在一审中提供的证据电子邮件已经明确上诉人拖欠被上诉人143万多元，被上诉人的总经理在邮件中表示要扣除100万元的质量保证金。且一审中彤阳公司提供的销售统计表、律师函件及上诉人回函很明确。原审法院认定上诉人拖欠被上诉人143万元有依据。对于反诉部分。上诉人反诉要求被上诉人支付100多万元的质量保证金以及60多万元包材的损失、检测费用等，没有依据。
二审之中，双方未提供新证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审审理争议焦点仍为案涉欠款金额的确定问题。对此，彤阳公司认为根据双方来往函件，可以明确双方合作期间承揽总金额为9042674.77元；而佳沃公司则认为上述金额仅是合同约定金额，实际履行的数量和金额仍需彤阳公司进一步举证，即彤阳公司需举证其交货凭证等才视为其完成举证责任。本院认为，佳沃公司于2015年4月16日发送给彤阳公司的《律师函回函》中，表示“对于贵司关停之前，我委托人委托贵司代工出货的所有产品总金额为9042674.77元……”。因此应认定双方在此之前已依合同约定进行对账，并确认彤阳公司代加工的金额为9042674.77元，上诉人佳沃公司主张实际金额有误，应承担相应举证责任，但其未能举证证明其实际已付款情况。结合其在收到彤阳公司要求其还款的各函件中，均未对彤阳公司主张的未付款项提出异议等情节，原审法院以彤阳公司自认的已付款项金额为依据，认定佳沃公司尚有1434000元未付并无不当，本院予以确认。原审法院基于上述基本事实而分配的举证责任得当，本院予以确认。关于佳沃公司主张彤阳公司存在没有依约完成订单的违约情形并应承担相应违约责任的上诉理由。本院认为，《合作协议书》系双方提供技术服务的框架性协议，就具体定做承揽合同，双方仍通过订立具体定做合同进行确定，因此彤阳公司提前告知佳沃公司不再承接新订单不属于违约行为，无需承担违约责任。至于相关包材损失是否应由彤阳公司全额承担的问题。本院认为，根据前述分析，彤阳公司已表示不再接受新的订单，双方终止合作关系后，导致上述包材存在无法有效利用，考虑到彤阳公司与佳沃公司合作的原因及其通知佳沃公司取回包材的时间合理性，以及佳沃公司减损的可能性等因素，原审法院酌情确定彤阳公司承担60%赔偿责任，佳沃公司自担40%的责任，并未存有明显不当之处，故本院予以维持。至于备案检测费。该费用是否需要发生系佳沃公司生产经营中成本范畴，是否需要多次发生属于其应预见的商业风险，虽因彤阳公司停止合作，导致佳沃公司更换生产者，但上述费用是否系必然发生、实际是否已支出，以及是否需彤阳公司支付，均无充足的事实和合同依据，故本院不予采纳。关于产品质量赔偿的问题。依据双方《定做合同》第七条的约定，彤阳公司生产的产品在保质期内原包装未开封情况下变质，通过与留样对照，确认为产品配方和生产过程中人为因素造成，则彤阳公司无条件返工，直至合格，并承担该过程中相应的运输费、保管费等损失。因此佳沃公司在未提交存在符合上述违约责任情形时，主张彤阳公司承担违约责任缺乏依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用25685元，由上诉人杭州佳沃化妆品有限公司负担，并在判决生效之日起十五日来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中代理审判员石清荣
二〇一六年十二月三十日
书记员 朱 江