山东省莘县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁1522民初2794号
原告（反诉被告）：蔡展列，男，1971年4月7日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人：张继振，上海金仕维律师事务所律师。
委托代理人：马忠臣，北京大成（上海）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：田义磊，男，1996年9月22日出生，汉族，住莘县。
委托代理人：孙士琦，北京市一法律事务所律师。
第三人：上海筑金投资有限公司
住所地上海市崇明县陈家镇前裕公路***号*幢***室。
法定代表人：蔡展列，经理。
原告（反诉被告）蔡展列诉被告（反诉原告）田义磊委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告（反诉原告）田义磊申请追加上海筑金投资有限公司为本案第三人，本院依法予以准许。原告（反诉被告）蔡展列的委托代理人张继振、被告（反诉原告）田义磊的委托代理人孙士琦到庭参加诉讼，第三人上海筑金投资有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）蔡展列向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告立即支付原告理财损失与违约金共计1560000元，2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年5月25日，原告与被告签署了《投资合作协议书》，约定由原告代理被告进行理财。在合同履行过程中，被告没有遵守相关义务，在未通知原告的情况下，单方方面终止协议，并将账户内的资金全部转走。经我多次交涉，被告仍拒不履行。现诉至贵院，要求被告承担理财损失与违约责任。
被告（反诉原告）田义磊辩称，原告的主张没有法律依据，其投资行为违反法律规定，其诉求不应得到支持。田义磊并反诉请求，1、请求法院依法确认被反诉人与反诉人签订的《投资合作协议书》无效；2、请求法院判令被反诉人连带支付反诉人利息损失63283.56元（利息标准：中国人民银行同期贷款利息，期间：2015年6月1日至2015年11月25日）；3、请求法院判令被反诉人承担本诉与反诉的全部诉讼费用。事实与理由：2015年5月，被反诉人所在公司即上海筑金投资有限公司通过北京诸葛财富投资管理有限公司向社会推广所谓“理财产品”，宣称该理财产品“保本、高收益、合法、合规”，后通过诸葛投资找到我，在许诺前述内容后，2015年5月25日，我与上海筑金投资有限公司、被反诉人蔡展列签订《投资合作协议书》，后我按照约定开设了相关证券账户和期货账户，并将四处筹借的资金300万元按照上海筑金投资有限公司和被反诉人蔡展列的要求分别汇入上述账户，由被反诉人蔡展列和上海筑金投资有限公司掌控和交易。2015年9月至11月中旬，国家证监机构和国家政策多次提到整顿证券市场，禁止配资等行为，反诉人也咨询了开户证券公司和期货公司，得到的答复是禁止账户非本人操作行为，并警示代理客户理财的违法性。为此，我多次与被反诉人沟通终止协议，但被反诉人和筑金公司均予以拒绝，且根据交易账单显示反诉人交易出现巨额亏损，无奈之下，我在被反诉人和筑金公司补足本金后，终止了协议。在上述期间，我获知被反诉人和上海筑金投资有限公司的行为违反法律强制性规定，且违反法律规定许诺“保本、高收益”，致使反诉人在被欺骗和不知情的情况下签订《投资合作协议书》，交易过程中又存在高频交易和内幕交易，给我造成经济损失。综上，为维护我的合法权益，特提出反诉，请求依法支持反诉主张。
针对被告的反诉，被反诉人蔡展列辩称，不同意反诉请求，双方签订的协议书并不违反相关法律规定，应驳回反诉请求。
第三人上海筑金投资有限公司述称，关于蔡展列与田义磊间的代理理财纠纷，本公司与蔡展列以及田义磊之间不存在相关权利义务约定，即本案与上海筑金投资有限公司没有关系和关联，第三人没有出庭之必要，请法院根据案件事实与相关法律审理。
当事人围绕本案诉争问题，向本院提交了相关证据，通过庭审举证、质证，双方当事人无异议的事实确认如下：
第三人上海筑金投资有限公司是中国基金业协会登记注册的私募基金管理人，具有管理证券投资基金资质，该公司是一人有限责任公司（自然人独资的）。原告蔡展列具有基金行业从业资格，是上海筑金投资有限公司的法定代表人。经北京诸葛财富投资管理有限公司介绍，2015年5月25日，被告田义磊（协议书甲方）与原告蔡展列（协议书乙方）、第三人上海筑金投资有限公司（协议书丙方）签订《投资合作协议书》，约定：根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，甲乙丙三方经协商，就甲方与乙方进行投资合作及丙方进行账户监管事宜，达成以下条款：一、合伙投资1.1甲乙丙三方在符合三方共同利益的前提下，就期货及证券投资等事宜自愿结成合作关系。甲方提供资金支持，乙方以其专业技能来进行交易操作，丙方对该笔资金进行监管，以实现三方的共同目标。1.2甲乙丙三方均无权单方转移期货或者证券账户中的资金，如需资金转移，需三方共同签字同意后方可执行。1.3甲乙丙三方确认，利用乙方的专业投资经验，借助丙方的监管优势，力求在资金安全的前提下让甲方获得较高的投资收益。若合作结束后由于乙方操作导致甲方账户本金发生亏损，乙方以自有资金对甲方的亏损额予以补偿。1.4甲方保证所投资金的来源合法，并保证对其享有合法并完整地所有权；乙方应当按照本协议的约定进行投资账户的交易操作；丙方应当实时监管投资账户中资产的安全，并依照本协议所约定的触发条件实时终止投资账户的交易活动。第二条账户及操作2.1甲方开设的期货交易账户为10×××22（期货公司为东方汇金），证券交易账户为10×××20（券商为第一创业），账户密码均为22×××15，期货交易账户和证券账户以下统称投资账户；上述投资账户内合计的甲方委托投资资产总额为人民币3000000元（叁佰万元），2015年6月1日前，甲方应当向投资账户中汇入委托资金。2.2在本协议有效期内，甲方授权乙方拥有对2.1条所指定的投资账户具有唯一的交易操作权限，甲方和丙方承诺在未触发终止账户交易条件的情况下，不干预、不参与，也不委托其他合同外的民事主体参与本协议2.1条所述投资账户内的期货交易；甲方有权在任意时间了解投资账户内的资产状况，丙方作为监管方，在投资账户出现本协议约定的触发条件时，有权单方面终止投资账户内的交易操作，以确保甲方资金的使用安全。2.3丙方在合作中主要负责账户和投资监管并保证甲方的权益（权益包括但不限于资金、期货资产、股票资产、权证资产以及其他证券资产）不受损害，如因丙方监管工作疏忽，导致甲方权益受到损害的，丙方需承担赔付责任及其他相关责任。第三条协议的生效及期限3.1本协议自双方资金存入账户并由甲乙双方验资确认后的第一个工作日起开始生效。3.2本合作协议终止日期为2015年12月31日，本协议期满前，任何一方需提前终止本协议的，必须提出书面申请，经其余两方同意后，本协议可终止。第四条利润分配及账户结算4.1利润收益和分配方案具体事项如下：4.1.1本协议期满时，乙方首先必须保证甲方本金不受损失。期满清算所有交易头寸之后，若账户现金值低于人民币叁佰万元，乙方必须在两个工作日内以现金方式将差额部分补齐。协议期满账户有盈余的，甲方本金以上收益部分甲乙双方平均分配，即甲乙各获得盈利部分的50%；合作期间，若某交易日收盘后，投资账户中的资产价值总额低于甲方投资本金的95%（即人民币2850000元）时，乙方须于第二个工作日以现金方式弥补甲方账面亏损，使甲方账户内资产价值总额不低于叁佰万元；如三个交易日内乙方未能补足甲方本金，甲乙双方停止交易合作，进行账户清算，同时甲方拥有对账户亏损以及由此产生的其他损失（包括但不限于利息、律师费、诉讼费、交通费等）向乙方进行追讨的权利，乙方应当根据实际亏损额向甲方进行补偿。当账户产生盈利后，甲方须将乙方所补保证金退还至乙方指定账户。乙方指定的利润分配账户为：账户名蔡展列，账号62×××89，开户行：交通银行上海期货大厦支行。4.1.2本合同生效后，甲乙双方在2015年12月25日进行结算，并按照4.1.1项约定分配账户盈利。4.1.3每次结算时，甲方应在三个工作日内将乙方应得收益存入乙方指定银行账户；如超期未付，乙方有权终止本协议，且乙方有对甲方所欠甲方款项的追偿权，另乙方对甲方逾期支付的款项按照每日千分之一收取滞纳金。第五条协议终止5.1若甲方单方面主张提前终止本协议，须书面通知乙方，乙方按照4.1条款约定的甲方本金和收益承诺无效，甲方需按本金的1%向乙方支付提前终止费。投资账户按照下述规则退还甲方资金：如账户的实际收益为负数，则甲方需单独承担亏损，退还甲方的资金额=甲方本金-
亏损金额-提前终止费；如账户实际收益为正数，则退还甲方的资金额=甲方本金+应得收益-
提前终止费，双方将在甲方办理提前终止协议之日起的七个工作日内将双方资金打入各自指定账户。在双方结清所有费用后，协议自行终止。若甲方没按协议规定打入乙方指定账户，可视为违约，按照违约条款追究甲方责任。5.2协议有限期内，甲方自行或者委托其他第三人对投资账户内的资产进行交易或者进行其他实际处理的，视为甲方违约，甲方除承担违约责任外，乙方保留向甲方索赔的权利。5.3协议有效期内，乙方违反本协议约定进行交易操作给甲方造成损失的（包括本金损失和应得收益损失），乙方须承担违约责任，并用己方保证金弥补甲方的损失，保证金不能弥补甲方损失的，乙方应以现金方式进行补偿。5.4甲乙双方同意，对于投资账户内的资金划转(包括：期货账户向证券账户，证券账户向期货账户)，乙方应当于划转前一个工作日通知甲方，由甲方实施，乙方不得单方面进行投资账户内部资金划转。……”。
投资合作协议签订后，2015年6月2日，被告田义磊分别向其在第一创业证券公司的股票账户和东方汇金期货有限公司的期货账户注资100万元、200万元，后由原告蔡展列独立操作被告田义磊的上述账户的股票和期货买卖。原告蔡展列并按照双方《投资合作协议书》4.1.1的约定，在账户现金值低于人民币叁佰万元时，分别于2015年6月29日向被告田义磊转款18万元，2015年7月8日转款18万元，2015年10月15日转款18万元，2015年10月29日转款16万元，2015年11月3日转款12万元，2015年11月6日转款15万元，2015年11月20日转款28万元，2015年11月24日转款1万元，合计转款126万元。2015年11月25日被告田义磊变更了股票和期货账户密码，并于2015年11月25日从东方汇金期货账户转出2270000元，于2015年11月26日从东方汇金期货账户转出84530.15元，于2015年11月26日从第一创业股票账户转出346532元，于2015年11月27日从第一创业股票账户转出307572元，合计转走资金3008634.15元。
上述事实由《投资合作协议书》一份、原告蔡展列向被告田义磊转款的个人网银记录八份、客户交易结算日报（逐笔对冲）两份、第一创业证券公司北京新街口北大街股票明细对账单六页、东方汇金期货有限公司交易月报四十页、双方当事人陈述等在卷作证。
当事人对以下事实有争议：
被告变更股票、期货账户密码或者说终止投资合作前是否告知原告。
被告主张以电话形式口头通知了原告蔡展列，没有书面通知原告蔡展列，并称其投资协议的签订及履行均系北京诸葛投资公司从中通知，并提交了盖有北京诸葛财富投资管理有限公司印章的证明一份。但原告不认可被告变更账户密码前通知，并称是在原告发现账户密码变更后咨询被告时才知道的；并认为盖有北京诸葛财富投资管理有限公司印章的证明不具有证据的形式要件，不应具有证据效力，也不影响合同性质。
本院经审查认为，被告认可没有在变更股票和期货账户密码前书面通知原告，只是称电话告知原告，但原告不认可，经本院释明后，被告只提交了盖有北京诸葛财富投资管理有限公司印章的证明一份，但是该证明只是说明了介绍原被告及第三人签订合作投资协议以及协议签订后，田义磊多次电话告知该公司，筑金公司操作不合法合规，且出现巨额亏损，希望该公司告知双方终止理财协议。不能证明其在变更修改账户密码之前告知原告，且该证明仅盖有公章，没有法定代表人的签字等，证据形式不完整。另外，从被告修改账户密码后于当日及次日抽走账户资金的事实看，被告也不太可能在修改变更账户密码之前告知原告，综上述情况，可以认定被告变更股票、期货账户密码或者说终止投资合作前没有告知原告。
本院认为，本案有以下争议焦点，一、原、被告及第三人签订的投资合作协议是否合法有效；二、原告蔡展列要求被告田义磊给付理财损失以及违约金合计156万元有何事实与法律依据；三、反诉人（即被告）要求被反诉人（即原告）支付利息损失63283.56元有何事实与法律依据。
一、关于第一个焦点问题，确定当事人签订的投资合作协议书是否有效，首先涉及到合作协议的性质，即该协议是基金合同还是一般委托理财合作协议；其次是协议的效力问题。
（一）、对投资合作协议是基金合同还是一般理财合作协议。本院认为，双方当事人签订的投资合作协议是一般民间委托投资理财协议，不是非私募基金合同，理由如下：
1、主体不适格，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第二条、第十二条、第三十三条的规定，基金是在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动。基金合同应当由基金管理人、基金托管人、基金份额持有人三方，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任，基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任，私募基金的持有人为非公开募集基金应当向合格投资者募集，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。本案中，原告蔡展列虽然具有基金从业资格，第三人具有私募基金管理人资格，但是没有《中华人民共和国证券投资基金法》规定的私募基金的托管人（由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任），私募基金应当向达到规定资产规模或者收入水平，并具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限制的单位和个人募集，被告田义磊是年仅二十岁的自然人，也没有证据证明被告田义磊是符合法律规定的募集对象，另外也没有向被告田义磊之外的人募集的意思表示。本案涉及的投资合作协议是原、被告双方约定被告出资，并利用被告的期货和证券账户，在约定期间内由原告独立操作被告的期货和证券账户的资金进行投资活动，保证被告所投本金，盈利双方分成，亏损原告承担的协议，虽然协议也约定第三方即上海筑金投资有限公司进行监管，但是上海筑金投资有限公司的法定代表人即是原告蔡展列，实际上协议中也没有约定上海筑金投资有限公司可供监管的条件和手段，因此协议的权利义务主体主要是原、被告双方。因此涉案当事人所签订的投资合作协议不符合私募基金合同的主体要求。
2、非公开募集基金合同是格式合同，涉案当事人所签订的合同不是格式合同。
根据《中华人民共和国证券投资基金法》第九十三条规定，非公开募基金合同是格式合同，应当包括基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务，基金运作方式，基金的出资方式、数额和认缴期限，基金的投资范围、投资策略和投资限制，基金收益分配原则、执行方式，基金承担的有关费用，基金信息提供的内容、方式，基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式，基金合同变更、解除和终止的事由、程序，基金财产清算方式以及当事人约定的其他事项等。涉案当事人所签订的合同则不具有上述格式合同的要求和内容，涉案当事人所签订的合同只是合作理财协议，在双方签订的投资合作协议中没有募集基金的意思表示，合作协议也没有基金字样，更没有约定基金的运作方式、基金的投资范围、投资策略和投资限制等基金合同核心内容。
综上，涉案当事人所签订的投资合作协议书不具备基金合同的法定构成要件，不应认定为私募基金合同。涉案当事人所签订的投资合作协议书是当事人的真实意思表示，应认定为一般委托理财合同。
（二）、对涉案当事人所签订的投资合作协议书的法律效力问题。
本院认为，当事人所签订的投资合作协议书是无效的。具体理由如下：
1、双方所签订投资合作协议违反法律法规的强制规定。
（1）、原告蔡展列与被告田义磊签订投资合作协议有规避法律之嫌。原告蔡展列具有基金从业资格，第三人上海筑金投资有限公司是私募金管理人，原告蔡展列是该公司的法定代表人，且该公司是自然人独资的一人有限责任公司，被告田义磊之所以签订投资合作协议，是基于对原告和第三人的资格、经验等的信任，因此原告蔡展列的行为依照合同法关于表见代理的规定，应属于职务行为，而不是作为自然人的个人行为，因此原告蔡展列以自然人的名义与被告签订投资合作协议属规避法律行为。
（2）、本案中，被告田义磊是基于第三人上海筑金投资有限公司是经注册登记的私募基金管理人，具有管理证券投资基金资质，原告蔡展列具有基金行业从业资格，且是上海筑金投资有限公司的法定代表人等情况，与原告蔡展列签订的投资合作协议，合作协议的当事人不是普通的自然人之间签订的理财协议，第三人上海筑金投资有限公司和原告蔡展列分别是私募基金管理人和具有基金行业从业资格的从业者。依照《期货交易条例》第二条“任何单位和个人从事期货交易及其相关活动，应当遵守本条例。”、第二十五条第二款“期货公司不得向客户作获利保证;不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。”、以及依据期货交易条例制定的《期货从业人员管理办法》第十四条“期货从业人员应当遵守下列执业行为规范：……；（七）不得以本人或者他人名义从事期货交易；…。”以及《中华人民共和国证券法》第一百四十五条“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券”之规定，原告蔡展列违反上述法律法规和规章的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，该协议应为无效协议。
2、双方当事人签订的投资合作协议4.1.1条款所约定的被告本金不受损失条款属于保底条款，该保底条款依法应属无效条款；作为协议核心和基础的保底条款无效，导致双方签订的投资合作协议无效。
证券和期货投资是高风险的活动，协议当事人作为完全民事行为能力人对此应是清楚的，原告蔡展列作为取得基金行业从业资格的从业者对期货和证券投资活动的高风险性应当说是明知的，《期货交易条例》第二十五条第二款“期货公司不得向客户作获利保证;不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。”、《期货从业人员管理办法》第十四条“……；（三）向客户提供专业服务时，充分揭示期货交易风险，不得作出不当承诺或者保证；”，上述规定也禁止约定保底条款。因此尽管保底条款是协议当事人以意思自治的形式设定的激励和制约机制，但是该保底条款的约定违反了民法和合同法规定的公平原则以及上述《期货交易条例》和《期货从业人员管理办法》的规定，致使双方民事权利义务严重失衡，因此双方约定的保底条款应属无效条款。
《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，但是上述保底条款的约定与投资合作协议的其他条款存在紧密的牵连关系，并不是可以独立分离的合同部分，具有不可分性，另外，如没有保底条款的约定，当事人特别是委托人通常不会签订委托理财合同，保底条款是当事人缔约的基础和前提，本院认为，保底条款是本案委托投资理财协议之目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，因此保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。
综上所述，本院认为当事人所签订的投资合作协议书是无效协议。
二、原告蔡展列要求被告田义磊给付理财损失以及违约金合计156万元是否应当支持。
本院认为，无效的协议自始没有法律约束力，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，合作投资协议无效的法律后果是返还因合同或协议取得的财产，即原告应当返还协议的被告所出的300万元，被告田义磊先已先后于2015年11月25日、2015年11月26日从东方汇金期货账户转出2270000元、84530.15元，于2015年11月26日、2015年11月27日从第一创业股票账户转出346532元、307572元，合计转走资金3008634.15元，被告田义磊转出的3000000元，应视为原告依协议取得的操作控制3000000元投资的返还。
对于损失问题，本院认为，原告蔡展列按照协议约定在账户现金值低于人民币叁佰万元时，于2015年6月29日、2015年7月8日、2015年10月15日、2015年10月29日、2015年11月3日、2015年11月6日、2015年11月20日、2015年11月24日向被告田义磊转款18万元、18万元、18万元、16万元、12万元、15万元、28万元、1万元，合计转款126万元，即在协议履行过程中，实际损失为126万元。本院认为，对所签订的投资合作协议的无效，原、被告双方均有过错，综合考虑双方签订合同的情况，本院认为，原、被告对协议无效的过错程度均为50%，即对造成的损失1260000元，原、被告各应承担630000元（1260000×50%=630000元）的经济损失。另外，因被告田义磊已转走款3008634.15元，超出其依协议投资3000000元8634.15元，因此被告田义磊依法应当给付原告蔡展列638634.15元（630000元+8634.15元=638634.15元）。对于原告要求被告承担违约金，因双方所签订的协议无效，所以原告要求违约金没有法律依据。
综上，被告田义磊依法应当给付原告蔡展列638634.15元。
三、反诉人（即被告）要求被反诉人（即原告）支付利息损失63283.56元是否应得到支持。
本院认为，因协议的无效的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”,参照上述规定以及双方在订立合同时确定的保底条款，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条所指的合同无效所造成的损失，应当为因合同无效所造成的直接损失，不应当包括孳息、利息等在内的间接损失，因此反诉人（即被告）请求法院判令被反诉人按照中国人民银行同期贷款利息支付其自2015年6月1日至2015年11月25日止的利息损失63283.56元之诉求，依法不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国证券法》第一百四十五条、《中华人民共和国证券投资基金法》第二条、第十二条、第三十三条、第九十三条，《期货交易条例》第二条、第二十五条第二款，参照《期货从业人员管理办法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百五十二条之规定，本案经合议庭合议，判决如下：
一、被告田义磊于本判决生效后十日内给付原告蔡展列638634.15元。
二、驳回原告蔡展列的其他诉讼请求。
三、驳回反诉人田义磊的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18840元，由原告承担8654元，被告承担10186元；反诉费1382元，由反诉人（即被告）田义磊承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 王留贵
人民陪审员 李宪超
人民陪审员 周宪正
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 孙德聪