深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深罗法知刑初字第59号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人程某
因本案，于2015年2月2日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年3月10日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
辩护人欧阳飞雪，广东瀚宇律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2015）1327号起诉书指控被告人程某犯假冒注册商标罪，于2015年8月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院代理检察员詹集美出庭支持公诉。被告人程某及辩护人欧阳飞雪，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2014年3月份开始，被告人程某租住深圳市福田区皇岗上围二村23栋501房，在互联网网站上分别购买假冒“FRESHLOOK”品牌的盒子、标签以及美瞳镜片，经过贴标、包装后，通过互联网站账号对外销售假冒“FRESHLOOK”品牌的美瞳镜片。2015年1月22日，许某福在其位于深圳市罗湖区爱国路东湖一街9号的住所，通过被告人程某在互联网所留电话联系，并以人民币135元的价格向被告人程某购买“FRESHLOOK”美瞳镜片12盒，经鉴定，上述镜片为假冒FRESHLOOK商品。2015年2月2日，公安机关在被告人程某住处将其抓获，并现场缴获用于销售的“FRESHLOOK”品牌的美瞳镜片1801盒（经鉴定，均系假冒注册商标的商品，合计价值人民币426690）以及假冒美瞳包装盒30000个、商标标贴100000张。
经查，自2014年3月份以来，被告人程某假冒注册商标并予以销售的数额达美元55150.36。
为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据1.物证：假冒FRESHLOOK的美瞳镜片、包装盒、商标贴标等一批；2.书证：受案登记表、立案决定书、搜查证、情况说明、到案经过、注册商标证、涉案网店注册信息、鉴定报告、敦煌网订单交易状态显示和相关说明、银行交易清单、常住人口基本信息等；3.证人证言：证人许某福的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人程某的供述与辩解；5.鉴定意见：涉案财产价格鉴定结论书；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验、检查笔录及照片；7.视听资料、电子数据：涉案网店网页截面图、电脑交易记录、涉案网店账户信息、敦煌电子数据、支付宝交易记录截面图。
公诉机关认为，被告人程某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人程某承认控罪，但对起诉书指控的事实提出如下异议：一、其对外销售的价格为每盒人民币8-10元，最高也就2美金约等于人民币12元左右，而起诉书认定现场查获的1801盒的鉴定价格过高；二、起诉书认定已销售金额为美元55150.36，而其发出的货最多只有2万美元。已销售金额美元55150.36包括无品牌的产品以及其他如移动电源、打火机、运动跳绳之类的商品。
被告人程某的辩护人认为：
一、对起诉书指控其罪名没有异议，但对起诉书指控的现场缴获用于销售的“FRESHLOOK”品牌的美瞳镜片1801盒价格鉴定，合计人民币426690元不予认可。理由是：本案被缴获未销售的产品存在明确的实际销售价格，足以认定该实际销售价格为美元折合人民币六至十二元或者销售人民币八至十元每盒，取中间价格应该为九元每盒，合计人民币16209元（9×1801）。本案在有具体明确销售价格的情况下，依据正品市场中间价格的鉴定意见作为涉案价值，显然有悖于法律适用及实际证据，对被告人有失公允。
二、起诉书对于自2014年3月份以来销售的数额达美元55150.36的指控事实不清，该指控完全依赖于敦煌网调查的数据及被告人在公安机关的辨认，对该部分数额有异议，理由是：1、敦煌网调查的电子数据中显示的订单总成交额的组成包括销售额、取消订单金额、拒收订单金额、退货订单金额。结合敦煌网订单交易状态显示和相关说明，敦煌网上显示的数据只是一个订单号总额累计，不能排除并明显存在诸多交易不成功的现象，不能仅此作为指控被告人已销售侵权产品的数额；2、被告人关于本案存在雇请DAVID刷销量的供述存在合理性，被告人不应承担证明自己无罪或罪轻的责任，其所供述2014年10月份fresheyes的销售金额7953.48美元应当予以扣除；3、从订单交易状态显示为“已发货”的订单详情来看，RA及数字开头的发货单号大部分为虚假单号并未实际发货；4、被告人在该网站上经营的商品还包括其他多款美瞳眼镜、无商标眼镜及移动电源等，产品标题为“crazylensfreshlookeyes”的眼镜，通过网站中产品的描述可知实际为无品牌的眼镜。其中，根据销售产品种类的详细描述，店铺“FRESHEYES”、“COLOREYES”的总销售金额41969美元、4421.5美元分别减去销售其他产品及无牌眼镜的金额13423.01美元、1577.6美元，实际销售的金额分别为28545.99美元、2843.9美元。折合案发当天的汇率1美元=6.2602人民币，侵权金额为人民币196506.98元【（28545.99＋2843.9）×6.2602）
三、被告人犯罪动机单纯、主观恶性较小，其对知识产权法的认识不够而在客户的主动要求下一时失足构成犯罪，销售价格明显低于该产品市场正价，应客户需求而销售，每盒眼镜仅赢利两三元，获利微薄，犯罪情节轻微、社会危害不大。
四、现场查获的相关侵权产品并未流入社会，已被全部缴获，社会危害性相对较小，请合议庭比照已经销售的侵权产品予以从轻处罚。
五、被告人以前从未有过任何违法犯罪行为，本次犯罪主要是由于对国家关于知识产权保护的法律、法规了解不够、认识不足，原本经营正当的移动电源，应客户主动要求，贪图小利，偶起犯意失足，初次犯罪，请合议庭对其从轻处罚。
六、被告人归案以后，认罪态度特别好，如实主动向公安机关交代自己的犯罪行为，坦白认罪、深刻悔罪，目前已羁押近半年，其人身危险性已经减轻甚至不存在，非常容易改造，家属愿意配合缴纳罚金。综上，请合议庭充分考虑本案被告人的犯罪动机单纯、情节轻微、时间不长，数量不多，手段简单、危害结果不大，应客户要求初次犯罪、偶然犯罪，悔罪表现深刻等情节，对被告人判处缓刑。
本院经审理查明：第4302940号注册商标的注册人为诺华公司，有效期自2007年3月28日至2017年3月27日，核定使用商品为第9类隐形眼镜。
2014年3月开始，被告人程某在www.dhgate.com的网站上租用了“fresheyes”和“coloreyes”两个账号，同时又在www.diyrtade.comd的网站上注册了ShenzhenyiyangTechnologyCo.Ltd的网店用于销售美瞳镜片的活动。被告人程某通过网络分别购买了美瞳镜片、盒子及标贴，然后自行将小标贴贴在镜片的塑料壳上，把大标贴贴在盒子上，最后将上述物品组装成成品后对外进行销售。
2015年1月22日，居住在深圳市罗湖区爱国路东湖一街9号的报案人许某福在名称为diyrtade的网站上名称为“深圳亿洋科技有限公司”的店铺中以每盒人民币10元加上快递费人民币15元的价格购买了12盒不同颜色的彩色隐形眼镜，合计付款135元。后报案人许某福怀疑其购买的上述产品系假冒品，遂到公安机关报案。
公安机关经侦查于2015年2月2日联合深圳市药品监督管理局在深圳市福田区皇岗上围二村23栋501房将被告人程某抓获，并当场缴获六片装“美瞳”隐形眼镜177盒，两片装“美瞳”隐形眼镜1624盒，商标标贴100000张、包装盒30000个，同时，还扣押了被告人程某用于销售的电脑主机两台及笔记本电脑一台。
经权利人授权的上海诺华贸易有限公司出具证明，内容包括批号396583不是由诺华公司下属Alcon公司所生产；主要包装及二次包装无法与正品Alcon产品标签上颜色和字体一致，包装上2019-03这个截止日期表明未由Alcon进行生产；样品颜色较深，并与Alcon色彩标准不一致，印刷图案也不与颜色标准相一致。
经比对，诺华公司在其生产的商品上并未规范使用第4302940号注册商标，其使用时改变了注册商标的文字横竖排列，但上述缴获的产品与诺华公司生产的商品上使用的商标则完全一致。
本案争议的焦点在于：一、已销售侵权产品的价值的认定；二、未销售的侵权产品价值计算的标准及金额。
对于争议焦点一，公诉机关指控金额为美元55150.36元，被告人及其辩护人则对上述金额不予认可，辩称存在虚假交易、显示成功销售金额中包含非侵权商品、交易未成功等情形。
关于是否存在虚假交易的问题，辩方的理由是其十月份因其家人病故未能发货而委托名为DAVID的人帮其刷单。首先，被告人在公安机关的供述一直稳定，其关于存在刷单情形的供述直至公诉机关提审时才提出；其次，其并未提供有关DAVID的任何相关信息线索，而其关于不能提供信息线索的辩解又不符常理，据此，被告人关于存在虚假交易的问题因证据不足本院不予采信。
关于显示成功销售金额中包含非侵权商品的问题，本案确实存在产品信息中不包含“freshlook”的情形，被告人对此的辩解有理，对证据显示成功销售的产品信息中不包含freshlook的记录的金额本院均不计入非法经营额的范围。经核算，账号“fresheyes”的该部分金额为美元31660.69，账号为“coloreyes”的为美元3010.66元。此外，被告人还提出为了通过关键字“freshlook”来提高销售量，其会将部分销售的无品牌的非侵权商品的产品信息标注上crazylensfreshlook的字样，虽然被告人未能对此进行举证，但其辩解具有一定的合理性，在公诉机关未能进一步举证证明标注有crazylensfreshlook字样的商品记录确系销售侵权商品的情形下，本院将证据显示包含crazylensfreshlook字样的商品的销售记录也不计入非法经营额的范围。据此，根据筛选，除去标注有“crazylensfreshlook”字样的交易成功的情形的记录外，账号“fresheyes”显示成功销售的金额为美元16336.85，账号“coloreyes”显示成功销售的金额为美元2241.39。
综上，本案已销售侵权商品的金额为美元18578.24（16336.85＋2241.39），根据公安机关提交的2015年2月2日被告人被抓获当天中国人民银行公布的人民币汇率中间价公告，该日银行间外汇市场人民币汇率中间价为1美元对人民币6.1385元，据此，已销售侵权商品的金额为人民币114042.53元（6.1385×18578.24）。
对于争议焦点二，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。上述规定对于既有标价又能够查清实际销售价格时应如何选择并未作出明确的规定。本案中，公诉机关提交的证据中包括了部分显示标价的网络页面截图，同时，报案人的报案也能够查明实际销售价格。经比对，页面有多种标价且均比能够查明的报案人陈述的实际销售价格要高，因此，本院在本案中不采用被侵权产品的市场中间价格计算而采用报案人陈述的实际销售价格为标准来计算未销售侵权产品的价值，即每对人民币10元，每片5元计算。现场查获的商品有六片装“美瞳”隐形眼镜177盒，两片装“美瞳”隐形眼镜1624盒。按照上述确定的计算标准，未销售的侵权商品的价值为人民币21550元【（5×6×177）＋（5×2×1624）】。
认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述、赃物照片、商标注册证等。
本院认为，被告人程某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为人民币元135592.53元，其中已销售侵权商品的金额为人民币114042.53元，未销售的侵权商品的价值的金额为人民币21550元，情节严重，被告人程某的行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关关于被告人程某的行为构成假冒注册商标罪之指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持，但对于已销售侵权商品的金额与查明的事实不符，对于未销售的侵权商品的价值的计算标准与司法解释不符，本院依据查明的事实及相关司法解释对非法经营额予以认定。辩护人的辩护意见，与本院查明的事实相符的，本院予以采纳。被告人程某假冒注册商标的商品为隐形眼镜，会直接对人体的眼睛产生影响且大部分商品已经销售出去，社会危害较大，因此，虽然本案的非法经营额属“情节严重”，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，但本案对被告人程某不宜判处缓刑，对于辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人程某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币70000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年2月2日起至2017年2月1日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、没收现场缴获的六片装“美瞳”隐形眼镜177盒，两片装“美瞳”隐形眼镜1624盒，商标标贴100000张、包装盒30000个。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘燕清
人民陪审员 张秀枚
人民陪审员 刘玉红
二〇一五年十一月十日
书 记 员 焦恩贝