广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终246号
上诉人(原审被告三)：惠阳建筑工程总公司，住址;惠阳区淡水开城大道北70号。
法定代表人：吴建斌。
委托诉讼代理人：廖绍林，广东君路律师事务所律师。
上诉人（原审被告二）：胡国生，男，汉族，1965年5月18日出生，住址：惠阳区，
上诉人（原审被告四）：惠州国墅园地产有限公司，住址：惠州市。
法定代表人：赖加宏。
委托诉讼代理人：苏国匡，系该公司职员。
被上诉人(原审原告)：曹泽民，男，汉族，1964年5月3日出生，住址：湖南省耒阳市，
委托诉讼代理人：刘潮芬，广东东舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟志娟，广东东舟律师事务所律师。
原审被告一：胡连生，男，汉族，1956年10月29日出生，户籍住址：湖南省耒阳市，
上诉人惠阳建筑总公司（下称惠阳建总）、上诉人胡国生、上诉人惠州国墅园地产有限公司（下称国墅园公司）与被上诉人曹泽民、原审被告胡连生因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第1284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年11月4日，原审原告曹泽民向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告一、被告二立即向原告支付工程款1287853.74元及利息约115200元（利息以本金1287853.74元从2014年4月1日起按银行同期贷款利率计至还清本息之日止）。2、被告三对被告一、被告二支付原告上述所有款项承担连带清偿责任。3、被告四在未支付给被告一、被告二的工程款中对被告一、被告二支付原告上述所有款项承担连带清偿责任，并优先支付给原告。4、本案全部诉讼费由以上四被告承担。
主要事实和理由是：
2010年10月9日原告与被告一胡连生为代表的惠阳建筑工程总公司中央国墅园工程项目部签订了《淡水中央国墅园屋面、室内、地下室及外墙泥水工程劳务作业分包合同》，合同约定惠阳建设工程总公司中央国墅园工程项目部将惠州淡水中央国墅园土建工程的内外墙泥水劳务分包给原告施工。2013年9月1日被告一、被告二与原告结算工程量为3877529.47元。因被告四惠州国墅园地产有限公司是开发商，被告四将工程分包给被告三惠阳建筑工程总公司实行施工总承包，被告一、被告二是实际施工方，被告三应对被告一、被告二支付工程款承担连带责任，被告四应在未支付的工程款范围内对被告一、被告二支付原告工程款承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，请求依法判如所请。
原告对提供如下证据：1、原告身份证复印件；2、被告身份证复印件及工商企业信息资料；3、《劳务作业分包合同》、《结算表》、对账表；4、借条、借据。
被告一未提交书面答辩状，未提交证据。
被告二辩称，对原告的起诉不认可。一、请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求，原告提供的发包合同不是其与项目部签订的合同。二、将工程款和民间借贷款一起起诉不符合法律规定。三、涉案工程款并没有全部进行结算。
被告二提交证据如下：淡水中央国墅园屋面、室内、地下室及外墙泥水工程劳务工作分包合同。
被告三辩称，本案纠纷的性质属工程劳务分包合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷。且本案纷争系被答辩人曹泽民与被告胡连生、胡国生因“工程劳务分包合同”引发的诉争，从合同的相对性来说，答辩人与被答辩人不存在任何事实上的法律关系，因此，答辩人不是本案适格被告。答辩人请求人民法院裁定驳回针对答辩人的起诉。被答辩人提供的证据显示：2010年10月7日，被答辩人与被告胡连生签订“工程劳务分包合同”，该合同约定，被告胡连生将淡水中央国墅园图建设工程的内外墙泥水劳务分包给被答辩人施工。合同签订后，围绕该合同的履行包括组织人员实施内外墙泥水作业，支付劳务费、劳务分包结算确认等一系列工作，均是在被告胡国生、胡连生与被答辩人曹泽民之间完成，与答辩人未产生任何法律关系且被答辩人将其个人借款也纳入本案（属另一个法律关系）实为不当。所以，被答辩人诉请答辩人对被告胡国生、胡连生产生的债务承担连带清偿责任不能成立。还有，证据中有原告工资发放的表格和承诺书，工人的工资确实是通过惠阳建总发放的，第一被告委托被告三支付给建筑施工班组的费用，已经全部结清了。
被告三未提交证据。
被告四辩称，一、答辩人不是本案的适格被告。被答辩人的诉讼实质上是劳务关系纠纷，而不是工程款纠纷。中央国墅园建设项目中的实际施工人是被告一、被告二，而被答辩人与被告一、二之间是劳务关系，被答辩人应按劳务关系起诉，答辩人与被答辩人之间既没有劳务关系，也没有工程合同关系，答辩人不是本案的适格被告。二、被答辩人起诉答辩人没有任何法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，劳务承包人不是实际施工人，被答辩人不能适用《解释》的第二十六条起诉答辩人。首先要明确《解释》第二十六规定的”实际施工人”应如何界定。《解释》共有四条提及实际施工人，其中第一条第二项规定：”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据《解释》的上述规定，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人己经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。该条对合同相对性原则的突破是有限度的，劳务工不能以实际施工人身份、以发包人为被告提起追讨工资的诉讼。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设工程施工的农民工个人，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利，而不应简单适用《解释》第二十六条第二款，加重发包人的法律责任。三、本案中，答辩人与本案的被告一、二、三就施工工程款事宜己经过了通过诉讼方式，经过法院的审理，被告一、二并没有怠于行使自己追偿工程款的权利，所以被答辩人不能通过行使“代位权”来起诉答辩人。另根据“一事不再审”的原则，答辩人所欠付的工程款己经经过法院的审理，答辩人承担了该承担的责任，所以在同一项工程款中，不应再次要求答辩人承担二次责任。
被告四提交证据如下：1、（2015）惠中法民一终字第1341号民事裁定书。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2010年10月7日，原告与被告一胡连生签订《淡水中央国墅园劳务作业分包合同》，约定：原告向被告一、二承包惠阳淡水中央国墅园工程4-5栋所有泥水工程，具体内容按设计图纸及设计修改施工。承包方式是采用原告包劳务、包不浪费材料、包质量、包安全、包工伤、包劳保福利、包社会保险、包进度（工期）、包文明施工、包验收、包小型机械及用具的承包方式；劳务报酬支付：每月5日之前，原告与被告确认上月合格工程量后，在30日前支付上月实际已完合格工程量的63%的劳务报酬进度款。工程完毕，经项目部确认后，付至已完合格工程量90%的工程款。本项目工程全部竣工验收合格后一个月内付至98%，剩余2%作为工程质量保证金，在工程竣工验收合格1年保修期满后一个月内付清。合同签订后，原告按照合同约定进行施工。原告分包的工程完工后，与被告一、被告二对工程款进行了结算，2013年6月29日，原告与被告一、被告二在双方结算的《中央国墅园泥水分包结算表》进行签名确认，结算结果：原告完成工程量的工程款为3877529.47元。工程施工期间，被告一、被告二共向原告支付了工程款2829676元，还剩1047853.47元工程款未支付。原告向被告追讨剩余的工程款未果，因此向本院起诉。
另查明，被告四是本案淡水中央国墅园工程的发包方，被告三是本案工程的总承包方，被告一、被告二向被告三承包了本案工程，为实际施工人。2010年10月5日，原告与惠阳建筑工程总公司中央国墅园工程项目部签订了《淡水中央国墅园劳务作业分包合同》，项目部的代表由被告二胡国生签名，工程内容与原告和被告一胡连生签订的《淡水中央国墅园劳务作业分包合同》相同。原告请求被告支付的工程款中，有两笔是被告一胡连生在工程施工期间向原告借款，其中：2013年1月6日，被告一的儿子胡莹向原告借款150000元；2013年9月15日，被告一胡连生向原告借款人民币90000元，该两笔借款，被告一胡连生均确认。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告与被告一、被告二分别签订的《淡水中央国墅园劳务作业分包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方应当按照合同规定履行各自义务。原告按照合同约定完成了泥水工程，但被告一与被告二却未按合同约定将工程款支付给原告。原告依据合同的约定，请求被告一、被告二支付工程款1047853.47元及利息，依据充分，予以支持，利息按银行利率从主张权利之日起计算。本案为劳务分包纠纷，拖欠的是农民工工资，被告三、被告四与原告虽然没有合同关系，但由于被告三是涉案工程的总承包方，被告四是涉案工程的发包方，故原告请求被告三、被告四在未支付给被告一、被告二工程款中承担连带清偿责任，理由充分，予以支持。另有借款240000元，是被告一在工程施工期间向原告借款，被告一也予以确认，该款应由被告一偿还，被告二、被告三、被告四不承担连带清偿责任，该借款为民间借款，没有约定利息，利息请求不予支持。被告一胡连生经本院传票传唤未到庭参加诉讼，是其自己放弃抗辩权利，依法应以缺席论处。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告一胡连生、被告二胡国生欠原告曹泽民工程款1047853.47元，应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告曹泽民，并从2015年11月4日（起诉之日）起至还清款日止按银行同期同类贷款利率计算向原告支付利息。
二、被告三惠阳建筑工程总公司、被告四惠州国墅园地产有限公司在未支付给被告一胡连生、被告二胡国生的工程款中对上述款项承担连带清偿责任。
四、被告一胡连生欠原告曹泽民借款240000元，应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告曹泽民。
五、驳回原告的其他诉讼请求。
本案诉讼费17428元，由被告一、被告二负担。
当事人二审的意见
上诉人惠阳建总不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项；2、本案的上诉费由被上诉人曹泽民负担。
主要事实和理由：
上诉人不是适格的被告，无需对一审被告胡连生、胡国生所拖欠曹泽民的工程款承担任何责任。一审在未查明事实的情况下判决惠阳建总在未付给胡连生、胡国生工程款中对于付给曹泽民的款项承担连带清偿责任是错误的。
首先，本案纠纷的性质属于工程劳务分包合同纠纷，系曹泽民与胡连生、胡国生之间因“工程劳务分包合同”引发的诉争。合同签订后，胡连生将淡水中央国墅园土建工程的内外墙泥水作业及支付劳务费、劳务分包结算等一系列工作，都是在胡连生、胡国生与曹泽民时间完成。可见，曹泽民与惠阳建总未产生任何法律关系。
其次，在一审中已经查明的事实及对案件的定性为劳务分包合同纠纷，拖欠的是农民工工资。因此，从合同的相对性来讲，惠阳建总与曹泽民之间不存在任何事实和法律上的关系，惠阳建总也不是适格的被告，无需对涉案的工程款承担责任。
第三，本案一审法院未对惠阳建总与国墅园公司之间拖欠胡国生、胡连生所谓的工程款是否真实、具体数额、是否结算等未进行审查；更何况在庭审中胡国生对曹泽民所主张金额的结算凭证提出质疑，也未认可。一审法院将两个法律关系在没有查明事实的情况下混为一谈，并作出判决是错误的。
特此上诉，请求二审依法作出判决。
被上诉人曹泽民答辩称:一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
二、对各被答辩人的上诉答辩如下:
1、关于各被答辩人主体问题，中央国墅园工程项目部与答辩人签订《淡水中央国墅园劳务作业分包合同》，双方形成直接合同关系，惠阳建筑工程总公司是总承包方、惠州国墅园地产有限公司是发包方、胡连生、胡国生为实际施工人。合同中第二条承包范围承包内容载明:承包范围:4-6栋所有水泥工程(包括地下室二层，地上首层至29-30层:裙楼五层，六层为架空层，标准层、屋面及屋顶机房等;如双方合作愉快同等条件延伸至第6栋)，具体内容按设计图纸及设计修改施工。由此可见答辩人提供的不仅仅是劳务，是进行工程的部分施工;施工后，答辩人与实际施工人胡连生于2013年6月29日进行了结算，见《中央国墅园泥水分包结算表》，所以发包方惠州墅园地产有限公司、总承包方惠阳建筑工程总公司、实际施工人胡国生、胡连生均需要对拖欠答辩人工程款承担责任。
2、对于本案案由问题，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案答辩人与被答辩人签订的《淡水中央国墅园劳务作业分包合同》，约定惠州淡水中央国墅园工程项目部将整个工程内外墙泥水项目全部转包给答辩人。且胡连生与答辩人签订合同中确认工程分包单价、工程质量管理处罚条例、以及根据合同的实际履行情况，胡国生、胡连生于2013年6月29日核对并书面签字确认了答辩人就涉案工程的《中央国墅园泥水分包结算表》，该行为系双方对涉案工程的工程量进行结算，并非针对劳务款进行结算，故就涉案工程而言，本案当事人之间应属工程转包关系，答辩人与被答辩人之间系建设工程法律关系，故本案案由为建设工程施工合同纠纷适用正确。
3、对于惠州国墅园地产有限公司提出胡连生未到庭，程序不当问题。一审法院已经在庭前直接到胡连生被羁押的看守所，向其送达开庭传票等应诉资料，并就案情向胡连生进行询问笔录。所以，一审法院的审判程序并无不当，惠州国墅园地产有限公司的这一上诉理由不成立。
综上所述，一审法院认定事实清楚、法律适用正确，被答辩人提出的上诉理由均不能成立，请求驳回被答辩人的上诉请求。
本案二审中，上诉人惠阳建总提交两份《承诺书》复印件，称已经将涉及到的劳务工资进行了支付，无需再承担责任；其他当事人未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：上诉人国墅园公司、上诉人胡国生分别提交上诉状后，未按照规定缴纳上诉费；分别申请缓交上诉费的，也未得到批准。对其上诉，本院已经另行制作裁定书予以处理。
本院认为，在本案一审宣判以后，尽管惠阳建总、国墅园公司、胡国生均分别提出上诉，但仅有惠阳建总依法缴纳上诉费。因此，本案二审只针对惠阳建总提出的上诉意见进行审理。根据惠阳建总的上诉意见，本案二审争议的焦点问题是惠阳建总的诉讼主体地位及法律责任问题。
从本案中各方当事人没有争议的事实，即国墅园公司是涉案工程的发包方、惠阳建总是总包方、胡国生与胡连生是分包方、曹泽民是部门项目的劳务分包人。基于以上事实，惠阳建总有依法向胡国生、胡连生支付工程款的义务。在本案诉讼中直至本案二审时为止，惠阳建总并未举证已经与胡国生、胡连生结算清楚并将相应的工程款支付完毕。此外，根据曹泽民与胡国生、胡连生签订的合同，其是在施工工作经验收合格后领取工程款，而不是按照工作时间领取工资报酬。因此，在惠阳建总仍然对胡国生、胡连生有支付义务的情况下，一审法院判决惠阳建总在其未支付给胡国生、胡连生的工程款中与曹泽民应得款项相等的部分承担连带支付责任，并未加重惠阳建总的负担。
综上所述，上诉人惠阳建总的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币17428元，由上诉人惠阳建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 杰
审判员 寇 倩
审判员 黄宇乐
二0一七年二十一日
法官助理赵铎
书记员彭科梅
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；