广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终73号
上诉人（一审被告）：宜州市富通木材加工厂，住所地宜州市龙头乡拉浪（原董里糖厂内）。
经营者：罗敏，（原董里糖厂内）。
委托代理人：李庆环，宜州市法律援助中心律师。
上诉人（一审原告）：尹小灵，农民。
委托代理人：尹文有，居民。
上诉人宜州市富通木材加工厂与上诉人尹小灵劳动争议纠纷一案，宜州市人民法院作出（2015）宜民初字第478号民事判决。宜州市富通木材加工厂、尹小灵均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月15日立案受理后，依法组成由审判员韦媛担任审判长、审判员张桂生和代理审判员蓝苑榕参加的合议庭，于2016年1月26日进行了公开开庭审理。书记员梁捷担任法庭记录。上诉人宜州市富通木材加工厂（以下称富通木材厂）的经营者罗敏及委托代理人李庆环，上诉人尹小灵及其委托代理人尹文有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：富通木材厂于2008年12月10日在宜州市工商行政管理局德胜工商所注册，经济性质为个体工商户，经营者为罗敏。尹小灵于2009年2月开始到富通加工厂从事木材加工排板工作，2012年2月之后从事管理工作至2013年9月，双方未签订书面劳动合同，月工资按计件支付报酬或支付固定工资，以现金方式支付，尹小灵自2009年2月至2013年9月在富通木材厂工作的工资被告已支付。2013年9月，尹小灵离开富通木材厂到宜州市矮山某木材加工厂工作，几天后尹小灵再回到富通木材厂，罗敏安排其为罗敏个人煮饭、扫地等，有时罗敏亦安排尹小灵填写发货单。2014年7月，罗敏因其妻子回到宜州市富通木材加工厂生活，罗敏即安排尹小灵到木材加工车间工作和填写送货单等，其工作报酬由罗敏支付，其月工资2013年9月至2014年1月为4000元，2014年2月至2014年12月为3500元，以现金方式支付，至2014年12月7日原告离开被告处时，其工资已支付完毕。尹小灵在富通木材厂工作期间，富通木材厂未为尹小灵缴纳相关社会保险。尹小灵于2014年12月7日正式离开富通木材厂后，于2014年12月16日向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人宜州市富通木材加工厂支付申请人2010年7月至2014年12月双倍工资185500元（3500×4×12＋5×3500）；2、被申请人为申请人补缴社会保险（五险）金54722.5元（185500×29.5%）；3、被申请人为申请人补缴住房公积金22260元（185500×12%）；4、被申请人支付申请人赔偿金31500元［（3500×4＋1750）×2］；5、被申请人支付申请人双休日加班费136459.77元［350元÷21.75天／月×200%×8×（4×12＋5）］。宜州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月6日作出裁决：驳回申请人的各项仲裁请求。
一审法院审理认为：劳动者与用人单位双方均应依法履行劳动权利和义务，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织可以与劳动者形成劳动关系。富通木材厂于2008年12月10日在宜州市工商行政管理局德胜工商所注册成立，经济性质为个体工商户，经营者为罗敏，依法取得劳动关系中的用工主体资格。尹小灵于2009年2月开始到富通木材厂从事木材加工排板工作，2012年2月之后从事管理工作至2013年9月离开，双方未签订书面劳动合同，月工资按计件报酬或支付固定工资，以现金方式支付，双方于2009年2月起应形成事实劳动关系。尹小灵于2013年9月与富通木材厂结算完工资后离开富通木材厂到宜州市矮山某木材加工厂工作，双方之间应属于协商解除劳动关系。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告于2014年12月16日向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，原告自2009年2月至2013年9月的有关仲裁请求已超过劳动仲裁时效，原告请求被告承担其与被告自2009年2月至2013年9月建立劳动关系的有关诉讼请求，本院应不予支持。尹小灵自2013年9月到宜州市矮山某木材加工厂工作几日后，再次回到富通木材厂工作，但罗敏安排其为罗敏个人煮饭、扫地等，罗敏有时亦安排尹小灵填写发货单等工作，其工作报酬由罗敏支付。2014年7月，罗敏安排尹小灵到木材加工车间工作和填写送货单等，尹小灵自2013年9月至2014年1月期间的月工资为4000元，2014年2月至2014年12月期间的月工资为3500元，由罗敏以现金方式支付。尹小灵自2013年9月起回到富通木材厂听从加工厂经营者罗敏的安排从事劳动，获得劳动报酬，直至尹小灵于2014年12月7日离开，双方自2013年9月起至2014年12月7日形成新的事实劳动关系。建立劳动关系未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。尹小灵自2014年12月7日与富通木材厂结算工资后离开，此后没有再回到富通木材厂上班，富通木材厂亦未要求尹小灵继续为其工作并停止支付劳动报酬，应属双方形成的事实劳动关系已通过双方的协商予以解除，原告提出与被告解除劳动关系的主张，应予以确认。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资。双方自2013年9月建立起新的劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，因此富通木材厂应支付给尹小灵2013年10月至2014年8月因未签订书面劳动合同而应支付11个月的二倍工资，即支持尹小灵请求的双倍工资中的差额40500元（4000元／月×4个月（2013年10月至2014年1月）＋3500元／月×7个月（2014年2月至2014年8月）］。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告请求被告支付其2014年9月至2014年12月7日期间的双倍工资没有法律依据，本院应不予支持。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，双方解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年向劳动者支付一个月工资的经济补偿，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。尹小灵自2013年9月至2014年12月7日在富通木材厂工作期间，富通木材厂未为尹小灵缴纳相关社会保险，应向尹小灵支付因解除劳动合同的一个半月工资的经济补偿，支持尹小灵的经济补偿金为5375元［（4000×2＋3500×10）÷12×1.5］。尹小灵提出富通木材厂应支付给尹小灵周六、周日加班费167356.32元（3500元／月÷21.75天／月×200%×8×（5×12＋5）］的主张，因没有证据证实其存在加班的事实，应承担举证不能的后果，尹小灵的该项请求没有事实根据，应不予支持。尹小灵提出富通木材厂为尹小灵补交社会保险费66657.5元（227500元×29.3%）的主张，该项请求不属于人民法院受理范围，应不予审理，尹小灵可以要求行政主管部门解决。尹小灵提出富通木材厂为尹小灵补交住房公积金15925元（227500元×7%）的主张，该项请求亦不属于人民法院受理范围，应不予审理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、尹小灵与宜州市富通木材加工厂的劳动关系自2014年12月8日起解除；二、宜州市富通木材加工厂支付尹小灵未签订书面劳动合同的双倍工资差额40500元；三、宜州市富通木材加工厂支付尹小灵解除劳动合同经济补偿金5375元；四、驳回尹小灵的其它诉讼请求。
上诉人富通木材厂不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定部分事实有误。一审认定“2014年7月，罗敏因其妻子回到宜州市富通木材加工厂生活，罗敏即安排原告到木材加工车间工作和填写送货单等，其工作报酬由罗敏支付，其月工资2013年9月至2014年1月为4000元，2014年2月至2014年12月为3500元，…。”这部分有关工资的认定，没有任何证据支持，只是尹小灵个人的陈述，而且上诉人在一审庭审时就明确提出异议，认为尹小灵作为为罗敏个人服务即煮饭、洗衣、喂狗，甚至与罗敏有同吃同住小三身份，其有从罗敏处获取金钱的事实，但其获取的钱款没有每月固定金额，不存在工资之说，更没有上述什么4000、3500具体金额。另外，一审认定2013年9月，原告离开被告处到宜州市矮山某木材加工厂工作，几天后原告再回到被告处。实际的情况不是几天而是十多天。二、一审判决认定“双方自2013年9月起至2014年l2月7日形成新的事实劳动关系”，适用法律错误，没有准确把握劳动关系的实质内涵。本案富通木材加工厂与尹小灵之间没有签订劳动合同，双方之间究竟是否存在事实劳动关系？本案实际情况是，2013年9月尹小灵回到富通厂说到台面上是为富通厂厂主罗敏提供家政服务（服务内容是为罗敏个人煮饭、洗衣、喂狗等，说不上台面的话实际就是继续作厂主罗敏的小三，双方实质是包养关系。尹小灵在富通厂内的活动不受富通厂各项劳动规章制度的制约（如不受纪律约束、不按件计酬、不像其他工人纳入工资发放对象等），其要说有劳动的话主要就是为罗敏个人煮饭、洗衣，为企业主罗敏从事家政服务，其实质属于为私人提供劳动，其劳动不是富通木材加工厂生产和经营的组成部分。虽有2014年7月受罗敏临时委托做一些富通厂的业务工作（诸如发货等），但不纳入富通厂的职工管理范围，没有额外支付劳动报酬，不同时具备劳社部发（2005）12号文第一条规定的三种情形，富通厂与尹小灵双方未形成事实劳动关系。据此，上诉人请求二审法院查明事实依法改判，支持上诉人的诉讼请求，以确保法律的严肃性。
被上诉人尹小灵辩称，被上诉人在富通木材厂最初是做排版工作，后来做管理工作，服从富通木材厂的调动安排，与富通木材厂存在劳动关系。至于被上诉人的工资，2009年做工的时候工资是2700元，后来过了两个月涨到3000元一个月，到2013年三、四月份涨到4000元，过完春节之后又降到了3500元，被上诉人从上诉人处领取工资是事实。上诉人上诉无理，请求二审法院予以驳回。
上诉人尹小灵不服一审判决，上诉称：一、一审法院在对认定事实上有误。被上诉人在一审中辩称2013年9月上诉人离开被上诉人到别处工作即视为双方的事实劳动关系已终止，上诉人认为被上诉人的说法与事实不符。上诉人离开的几天实际上是出去为被上诉人招工，招回来两人到被上诉人处做工，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，上诉人认为这事实上属于“劳动关系存续期间”。而且，被上诉人认为对上诉人的劳动关系已经终止或者解除的，应当有相关证据加以证明，而被上诉人没有任何证据证明双方的劳动关系已经终止或者解除，一审法院就采信了被上诉人的说法。二、一审法院对法律的理解上有误。《劳动合同法》第八十二条里的“应当订立无固定期限劳动合同之日”上诉人认为应当理解为劳动合同法第十四条第二款、第三款规定的四种情形到来之日：包括：（1）劳动者在同一用人单位连续工作满十年之日的次日。（2）在劳动者在同一用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的情况下，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的日子。（3）劳动者与企业连续订立二次固定期限劳动合同，且该劳动者没有劳动合同法第三十九条规定的情形，在此情况下，双方续订劳动合同的日子。（4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，则满一年后的第一天为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。结合本案，上诉人于2009年1月始至2014年12月7日一直在被上诉人处工作。到2010年2月1日被上诉人应当与上诉人订立无固定期限劳动合同之日但并未订立，故按照《劳动合同法﹥第十四条、八十二条，《劳动合同法实施条例﹥第六条、第七条的规定，双倍工资的截止日期为补订劳动合同的前一日，因此，上诉人认为双倍工资应该是2009年2月至2014年11月，共65个月。被上诉人未与上诉人订立书面劳动合同是一种违法行为，被上诉人只要未与上诉人订立书面劳动合同，这种违法行为就一直持续存在，对上诉人的合法权益都是一种危害。如果双倍工资仅限于11个月，那么这对劳动者显失公平。所以一审法院未依法判决维护上诉人的合法权益是不对的。为此上诉向河池市中级人民法院提起上诉，恳请依法判决支持上诉人的请求：一、请求依法判决被告支付原告双倍的工资合计3500【5（年）×12（月）＋5（月）】（元／月）=227500元（2009年7月至2014年12年1月（依据《劳动合同法》第82条）的一审法院未支持的部分，即187000元。二：请求依法判决被告支付给原告经济补偿金（3500×5）×2=35000元的一审法院未支持的部分，即29625元。三、请求依法判决被告支付给原告加班费周六、日即3500÷21.75天／月×200%×8×（5×l2＋5）=167356.32元（依据《劳动法》第44条）。以上三项合计383981.32元。
富通木材厂辩称，富通木材厂与尹小灵之间不存在事实劳动关系，一审认定的事实部分不清楚，同时，尹小灵所说的工资是3500和4000元没有事实依据，只是尹小灵的口述主张，一审凭此认定没有事实和法律依据。尹小灵领取钱是事实，但是其所领取的钱不是富通木材厂发的工资，而是经营者罗敏以个人名义给上诉人。另外，2014年2月份厂里没有开工几天，3月份的产量很低直到4月份才发放工资。上诉人2月份回家过年后4月份才回到厂里，回来后只是给被上诉人的经营者罗敏煮饭洗衣喂狗等家政服务，故上诉人付出的劳动不是木材厂生产和经营的组成部分，只是为罗敏提供个人家政劳动，所以一审法院没有把握本案的事实内涵。一审法院认定2013年9月尹小灵离开木材厂几天去矮山某木材厂工作也是错误的，事实上上诉人离开了十多天。综上，上诉人尹小灵的上诉请求无理，请求二审法院驳回。并依照被上诉人的上诉请求进行改判。
各方当事人二审未提供新的证据。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年河池市在岗职工平均年工资为37468元，2014年河池市在岗职工平均年工资为40193元。
综合双方当事人二审的诉辩主张，归纳本案二审的争议焦点为：富通木材厂是否应当支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金给尹小灵，如需支付，应当支付多少；尹小灵请求富通木材厂支付加班费有无事实和法律依据。
本院认为：一、关于富通木材厂是否应当支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金给尹小灵的问题。富通木材厂上诉称，尹小灵在富通木材厂是为富通木材厂的经营者罗敏提供个人服务，而非为富通木材厂提供劳动，故不应支付其未签订书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金。对此本院认为，首先，富通木材厂一审庭审中曾认可，尹小灵在厂里初做排版工，后做管理工作，其次，富通木材厂属于个体工商户性质，其经营者为罗敏，尹小灵在富通木材厂不管从事何工种，均是为罗敏创造其个人财富，而且，富通木材厂对其关于尹小灵是为罗敏提供个人服务的主张，亦未能提供充分的证据予以证实，故本院不予认可。据此可以认定，尹小灵在富通木材厂工作期间，服从富通木材厂的管理安排，为富通木材厂提供劳动。富通木材厂未与尹小灵签订书面劳动合同，未替尹小灵缴纳社会保险，根据《劳动合同法》第四十六、八十二条的规定，富通木材厂应当支付未签订书面劳动合同双倍工资差额以及解除劳动合同经济补偿金给尹小灵。
二、关于富通木材厂应当支付多少未签订书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金给尹小灵的问题。双方均认可尹小灵自2009年来到富通木材厂，2014年12月离厂，期间2013年9月份曾离开富通木材厂一段时间这一事实，据此尹小灵主张其自2009年起至2014年12月与富通木材厂一直存在事实劳动关系，富通木材厂应支付其2009年至2014年未签订书面劳动合同的双倍工资以及经济补偿金。本院认为，尹小灵主张其2013年9月离开富通木材厂到矮山工作是因为受富通木材厂的委托到其他木材厂招揽工人，系职务行为而非离职行为，故其与富通木材厂自2009年至2014年应一直处于劳动关系存续期间。对尹小灵的主张富通木材厂不予认可，尹小灵亦未提供证据证实其受富通木材厂所托而离厂招工的事实，故应承担举证不能的法律后果。为此，2013年9月尹小灵回到富通木材厂，与富通木材厂重新确立劳动关系至2014年12月7日，一审认定2013年9月至2014年12月尹小灵与富通木材厂存在劳动关系并无不当。
为此，根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，用人单位支付给劳动者未签订书面劳动合同双倍差额的时间段为用工之日起满一个月至满一年的前一日，故富通木材厂应支付给尹小灵2013年10月至2014年8月共计11个月未签订书面劳动合同双倍工资差额。又因为富通木材厂尹小灵在富通木材厂工作时，工种变动频繁，无法参照厂内其他工种工人的工资标准，故参照河池市在岗职工平均工资来计算尹小灵未签订书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金较为合理。经查，河池市2013年在岗职工月平均工资为3122.33元（37468元÷12个月），2014年在岗职工月平均工资为3349.42元（40193元÷12个月），故富通木材厂应支付给尹小灵未签订书面劳动合同双倍工资差额应为36162.35元（3122.33元／月×3个月（2013年10月至12月）＋3349.42元／月×8个月（2014年1月至2014年8月）］。另外，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条第（一）款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，尹小灵自2013年9月至2014年12月在富通木材厂工作15个月的时间，富通木材厂支付给尹小灵解除劳动合同经济补偿金应为4956.00元［（3122.33元／月×3个月＋3349.42元／月×12个月）÷15个月×1.5个月］。故一审以3500元／月以及4000元／月为计算标准有误，本院予以纠正，尹小灵关于富通木材厂应支付其2009年至2014年未签订书面劳动合同的双倍工资以及经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
另外，关于尹小灵请求富通木材厂支付其加班费有无事实和法律依据的问题。尹小灵提出加班费的主张，但未能提供证据证实其存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果，故对尹小灵的加班费请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律部分有误，导致判决结果部分不当，本院予以纠正。富通木材厂的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。尹小灵的上诉请求没有事实与法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持宜州市人民法院（2015）宜民初字第478号民事判决第一项、第四项；
二、变更宜州市人民法院（2015）宜民初字第478号民事判决第二项为：宜州市富通木材加工厂支付尹小灵未签订书面劳动合同双倍工资差额36162.35元；
三、变更宜州市人民法院（2015）宜民初字第478号民事判决第三项为：宜州市富通木材加工厂支付尹小灵解除劳动合同经济补偿金4956.00元。
二审案件受理费20元，由上诉人尹小灵负担12元，被上诉人宜州市富通木材加工厂负担8元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 媛
审 判 员 张桂生
代理审判员 蓝苑榕
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 梁 捷
法律适用：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。