广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1946号
上诉人（原审原告）：吴贞，女，汉族，1981年8月3日出生，住址：湖南省洪江市，
委托代理人：李井刚，广东赋诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：美胜运动用品（惠州）有限公司，住所地：惠州市惠阳区新圩南坑管理区。
法定代表人：黄柏勋。
委托代理人：曾毅辉，广东鼎伦律师事务所律师。
委托代理人：靳传柱，男，汉族，1976年9月10日出生，住址：黑龙江省逊克县，该公司工作人员。
委托代理人：李新婷，女，汉族，1989年11月8日出生，住址：广东省惠州市惠阳区，该公司工作人员。
上诉人吴贞与被上诉人美胜运动用品（惠州）有限公司（以下简称美胜公司）因劳动争议纠纷一案不服惠阳区人民法院（2015）惠阳法民三初字第532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴贞委托代理人李井刚，被上诉人美胜公司委托代理人靳传柱，李新婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴贞于2015年10月14日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该局于2015年12月9日作出惠阳劳人仲案字[2015]1228号（终局）仲裁，裁决：一、由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人工伤玖级伤残待遇的一次性伤残补助金26013.96元，一次性工伤医疗补助金5780.88元，一次性伤残就业补助金23123.52元。二、由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人2014年11月1日至2015年10月9日的停工留薪期工资差额26882.97元。三、由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人2014年10月9日至2015年1月9日住院期间护工护理费18000元。四、由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人劳动能力鉴定费300元。六、由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人2014年10月9日至2015年4月9日住院期间伙食费12810元。七、驳回申请人其他仲裁请求。
吴贞不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判决被告向原告支付221007元，具体如下：1、一次性伤残补助金39807元，一次性伤残就业补助金35384元，一次性工伤医疗补助金8846元；2、2014年11月1日至2015年10月9日停工留薪期工资44201元；3、住院伙食补助费12810元；4、护理费18000元；5、医疗费1687.1元；6、后续治疗费25000元；7、后续治疗护理费6000元；8、后续治疗期间工资4423元；9、营养费5000元；10、交通费1883元；11、鉴定费1700元；12、参加鉴定住宿费150元；13、处理事故人员误工费1488元；14、被迫解除劳动合同经济补偿金11058元；15、2013年4月9日至2015年10月9日期间5天的带薪年休假工资2220元；16、高温津贴1350元。原审法院审理后，作出如下判决：一、被告美胜运动用品（惠州）有限公司自本判决生效之日起十日内向原告吴贞支付工伤九级伤残待遇的一次性伤残补助金26013.96元、一次性工伤医疗补助金5780.88元、一次性伤残就业补助金23123.52元、2014年11月1日至2015年10月9日停工留薪期工资差额26882.97元、2014年10月9日至2015年4月9日住院期间伙食费12810元、2014年10月9日至2015年1月9日住院期间护工护理费18000元、2015年4月8日、2015年1月23日、2015年5月28日、2015年8月26日、2015年11月23日的医疗费用合计1687.1元、劳动能力鉴定费300元。二、驳回原告吴贞的其他诉讼请求。
上诉人吴贞不服原审判决提起上诉，上诉要点及上诉请求为：请求撤销广东省惠州市惠阳区人民法院(2015)惠阳法民三初字第532号民事判决书,依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。
主要事实与理由是：一审判决事实不清,证据不足,适用法律错误。理由如下:一、关于后续治疗费、后续治疗护理费、后续治疗期间的工资。一审判决认为,上诉人诉请的后续治疗费、后续治疗护理费、后续治疗期间的工资的请求无法律依据(见判决书第8页第8－10行)。对此,上诉人认为,原审判决认定事实不清,适用法律错误。详述如下:(一)上诉人一审诉讼中所提交的《疾病诊断证明书》明确记载:骨折愈合后需取出内固定物(费用约15000元),术后需约一个月康复期,若髋关节功能恢复欠佳,可能行髋关节周围肌肉软组织粘连松解术(费用约10000元)。可见,后续治疗费、后续治疗护理费、后续治疗期间的工资是必然要发生的费用。上述费用实质上就是因工伤产生的医疗费、护理费及停工留薪期间的工资。因此,这些诉求,都是有事实和法律依据的。(二)一审开庭之后,上诉人已经在深圳龙岗中心医院取出内固定,上述费用已经实际发生。2016年4月18日至2016年5月6日,上诉人在深圳市龙岗中心医院行取出内固定手术,住院18天,已发生医疗费11480.3元。出院医嘱:1、全休1个月,门诊定期复查(第一次为出院后1个月,依据复查情况指导功能康复锻炼及休息时间),不适随诊;2、建议继续定点康复机构行康复锻炼促迸患肢功能改善;3、半年内严禁过度剧烈活动及外伤,有骨折再发生可能;4、住院期间陪人一名(白天1名,晚上1名)。因此,上诉人所诉请的上述费用已经实际发生。二、关于上诉人受伤前的平均工资。一审判决认为,关于上诉人受伤前的工资问题,上诉人主张受伤前平均工资为4800元,但未提供充足证据证实,故本院不予采信,而被上诉人提供现金发放工资袋和银行转账单证明上诉人受伤前的工资,经本院核算上诉人受伤前的平均工资为2890.44元/月。对此,上诉人认为,在一审诉讼中,上诉人并未主张受伤前平均工资为4800元;并且,据以认定事实的证据――现金发放工资袋未经过庭审质证,不能作为认定事实的依据。一审判决是完全照搬劳动仲裁裁决书上的内容,认定事实不清,适用法律错误。具体分析如下:(一)《广东省工资支付条例》,第44条规定,“因工资支付发生争议,用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的,劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平,按照有利于劳动者的原则计算确定。”《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定:“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定:“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任”。关于上诉人的工资,上述法律法规均规定被上诉人承担举证责任。就本案而言,上诉人每次领取工资时,被上诉人均要求上诉人在工资总表上签名,但是,被上诉人只提交一份单方面自行制作的、未经上诉人签名确认的工资总表,拒不提供上诉人签名的真实的工资总表给法庭,应当承担举证不能的不利后果。一审判决以上诉人未提供充分的证据为由不支持上诉人的主张,举证责任分配错误。(二)上诉人已经提供了相应的证据,证明离职前的平均工资为4422.8元/月。1、上诉人确认被上诉人所提交的《吴贞2013年12月-2015年2月份工资总表》(见被上诉人所提交的证据第(27)页)中记载的上诉人每月出勤天数、加班小时数、以及工资的计算方法,只是对上述工资总表中的“基本工资(加班费计算基数)”有异议。因此,要查明上诉人离职前的平均工资,首先应当查明上诉人的基本工资(即加班费的计算基数)。关于上诉人基本工资,上诉人和被上诉人分别提供了劳动合同予以证明,上诉人所提交的劳动合同签订时间在被上诉人所提交的劳动合同之后,并且,上诉人所提交的劳动合同有完整的附件,附件与合同的粘贴处盖有骑缝章。被上诉人虽然对上诉人所提交的劳动合同不予确认,但并未提交相关证据证明上诉人提交的劳动合同是不真实的,也未申请对上诉人提交的劳动合同进行鉴定。因此,应当以上诉人所提交的劳动合同中所约定的2420元/月作为上诉人的基本工资。遗憾的是,一审判决对上诉人所提交的劳动合同未予认定,也未说明任何理由。2、上诉人根据被上诉人所提交的上述《吴贞2013年12月－2015年2月份工资总表》所记载的上诉人每月出勤天数、加班小时数,并根据该“工资总表”所使用的上诉人工资的计算方法,以双方劳动合同约定的2420元/月(即111.26元/天)为计算基数,计算出上诉人每月应得工资,从而计算出从2013年12月至2014年9月上诉人受伤前的平均工资为4422.8元/月。可以作为认定上诉人离职前平均工资的依据。(三)在一审诉讼中,上诉人并未主张受伤前平均工资为4800元,而是依据上述的事实和理由,主张离职前平均工资为4422.8元/月(见一审判决书第3页第4－5行)。可见,一审判决照搬劳动仲裁裁决书中的内容,认定事实不清。(四)一审判决用以证明上诉人工资的证据一一现金发放工资袋未经过庭审质证,根据规定不能作为认定事实的依据。在一审诉讼中,被上诉人提交的并经过庭审质证的证据有:1、员工入职登记表;2、上诉人的出院记录及康复期间住院日志与被上诉人支付费用单据;4、薪资汇总表与发放明细、劳动合同;5、参保证明;6、通知证明;7、工伤认证证明。(见一审判决书第4页第3-6行)这些证据并没有所谓的现金发放工资袋。三、关于解除劳动合同的经济补偿金。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定,职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由用人单位按月支付。上诉人一审诉讼中提交的《劳动能力鉴定(确认)结论书》确认,上诉人的停工留薪期为:2014年10月09日至2015年10月09日。但是,长期以来,被上诉人拒不支付上诉人停工留薪期间的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定,未及时足额支付劳动报酬,劳动者可以解除劳动合同。劳动合同法并未规定劳动者这种情况下解除劳动合同要履行什么程序,也未规定一定要经过用人单位同意,所以上诉人可以口头向被上诉人提出,或者在申请劳动仲裁时提出。一审法院以被上诉人主张双方劳动合同未解除,上诉人未提供证据证明为由不予支持,不符合劳动合同法上述规定。四、上诉人受伤严重,出院医嘱加强饮食营养,所请求的营养费有相应的依据;上诉人家住外地,必然会产生交通费、住宿费。上述费用请贵院酌情支持。综上所述,上诉人所诉请的后续治疗费、后续治疗护理费、后续治疗期间的工资,实质上就是因工伤产生的医疗费、护理费及停工留薪期间的工资,有相应的法律依据,并且现在已经发生;一审法院关于上诉人离职前的平均工资的认定,事实不清,举证责任分配错误;上诉人所诉请的解除劳动合同经济补偿金有事实和法律依据。恳请贵院依法查明事实,撒销原判决,并依法改判。
被诉人美胜公司答辩称：1、一审判决书上关于后续治疗的相关表述已认定无法律依据,被答辩人的诉求应不予支持。(见判决书第8页第8－10行)。2、上诉人受伤前的平均工资为2890.44元是事实,不存在任何争议。(见上诉人薪资表、公司薪资发放证明、现金签收薪资袋、银行流水账户明细、打卡考勤)。3、上诉人关于劳动合同所约定2420元/月,答辩人不予认同;上诉人进厂日期是2013年12月2日,正式合同签订是在2014年的3月。(见劳动合同书)综上所述:答辩人认为一审判决事实清楚,证据确凿,适用法律正确,恳请贵院驳回上诉人的上诉请求,维持广东省惠州市惠阳区人民法院(2015)惠阳法民三初字第532号判决。
上诉人吴贞提交《住院（出院）诊断证明书》一份，欲证明上诉人后续治疗情况，包括已在深圳市龙岗中心医院进行取出内固定手术，住院18天，住院期间陪护一名以及医嘱全休一个月，定期复检等。提交《医疗费票据》、《出院病人费用明细清单》各一份，欲证明上诉人后续治疗费已发生医疗费11480.3元。
被上诉人美胜公司的质证意见如下：对医院出示的证据没有异议。
本院经审理查明的事实：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，本案双方当事人各提交一份劳动合同，上诉人提供的劳动合同显示其基本工资为2420元，签订时间为2014年4月3日，而被上诉人提供的劳动合同则显示上诉人的基本工资为1210元，签订时间为2014年3月8日。上诉人称应以其提交的劳动合同为准，主张其基本工资为2420元。上诉人已于2016年4月18日至2016年5月6日期间在深圳市龙岗中心医院进行取出内固定手术。
本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷；对于2015年4月8日、2015年1月23日、2015年5月28日、2015年8月26日、2015年11月23日的医疗费用1687.1元及劳动能力鉴定费300元双方均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点为：1、被上诉人是否应向上诉人支付已发生的后续治疗费用；2、上诉人受伤前月平均工资数额问题；3、被上诉人是否应向上诉人支付解除劳动关系补偿金。
关于第一个焦点问题。本案一审期间上诉人未能提交有效票据证明其后续治疗费所需的具体费用，且其提交的《疾病诊断证明书》中所载明的预期后续治疗费费用过高，一审法院基于当时证据未支持上诉人的后续治疗费的诉请并无不妥。现上诉人已于2016年4月18日至2016年5月6日期间在深圳市龙岗中心医院进行取出内固定手术，并提交《住院（出院）疾病诊断证明书》、医疗收费票据以及《出院病人费用明细清单》予以佐证。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，对于上诉人治疗必须花费的后续医疗费部分，被上诉人应当予以支付，因被上诉人对上诉人提交的相关医疗费票据无异议，故被上诉人仍需向上诉人支付后续治疗费11480.3元。对于上诉人后续治疗护理费问题，因上诉人未能提交护理人的具体工资收入情况的证据予以佐证，故按照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，被上诉人需支付上诉人2016年4月18日至2016年5月6日期间的住院期间护工的护理费2700元。对于上诉人后续治疗期间的工资，因上诉人已于仲裁庭审时要求与被上诉人解除劳动关系，故双方劳动关系早已解除，且一审已判决被上诉人向其支付一次性伤残就业补助金。现其主张被上诉人向其支付后续治疗期间工资无法律依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。首先，上诉人对被上诉人提交的账户查询明细予以认可确认，其虽称一审法院未对其签名工资袋进行质证，但其二审庭审中明确表示被上诉人一审庭审中已将该工资袋及其他证据一并在庭上提交，且其对部分证据亦提出质证意见，而上诉人二审期间亦对工资袋的签名予以认可，上诉人虽称其签名时不清楚签署内容，但上诉人作为完全民事行为能力人，其应当清楚其签署名字系领取工资，其未能提交证据证明其签名时存在受欺诈、受胁迫，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，依法应承担不利后果。现一审法院以工资袋上载明的工资数额及银行转账记录中的数额为依据，进而得出上诉人受伤前月平均工资为2890.44元并无不妥。上诉人诉称其月平均工资为4422.8元无事实与法律依据，本院不予支持。其次，对于上诉人的基本工资问题，上诉人虽提交双方签订的劳动合同，但基于其自签订该劳动合同后，从第一个月领取工资起至受伤前均未对工资数额问题提出异议，亦未提交证据证明其曾就基本工资数额问题向被上诉人反映过或主张过权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人举证不能，依法应承担不利后果。再者，被上诉人提交的《吴贞2013年12月—2015年2月份工资总表》中所记载的基本工资数额并不低于我市最低工资标准，且上诉人对该总表中记载的出勤天数及加班小时数均无异议。因而，上诉人基本工资应当以实际履行为准，即其基本工资应当为1130元。现其诉求其基本工资为2420元无法律依据，本院不予支持。另经本院核算，对于被上诉人支付上诉人九级伤残待遇的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食费、住院期间护工护理费部分，一审计算无误，本院予以维持。
关于第三个焦点问题。本案中，上诉人称被上诉人未向其支付2014年10月9日至2015年10月9日期间的停工留薪期工资，其根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，解除与被上诉人的劳动合同关系，被上诉人应向其支付经济补偿金。首先，被上诉人已全额支付上诉人2014年10月份的停工留薪期工资，上诉人诉请2014年10月的停工留薪期工资无事实依据，本院不予支持。其次，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，上诉人2014年11月1日至2015年10月9日停工留薪期工资应为32661.97元，被上诉人已通过银行转账方式向上诉人支付2014年11月1日至2015年10月9日停工留薪期工资5779元，故被上诉人仍需向上诉人支付2014年11月1日至2015年10月9日停工留薪期工资差额26882.97元。根据被上诉人提交的《通知》及一审、二审庭审陈述，双方系因工资数额问题存在争议，且被上诉人在收到上诉人的劳动能力鉴定结果后并未中断上诉人的工资发放及缴纳社保，现被上诉人仅是未足额支付完上诉人的停工留薪期工资，并不存在上诉人所称未向其支付过停工留薪期工资及缴纳社保的情形，即不存在上诉人所称的被迫解除劳动关系的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人举证不能，依法应承担不利后果。再者，依据前述，双方劳动关系已解除，且一审已判决被上诉人向其支付一次性伤残就业补助金，现其要求被上诉人向其支付经济补偿金无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律无误，本院予以维持。因惠州市惠阳区人民法院作出（2015）惠阳法民三初字第532号民事判决后，上诉人已于2016年4月18日至2016年5月6日进行取出内固定手术，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，被上诉人应当支付上诉人后续治疗期间的医疗费及住院期间护理费，本院依法予以增加判决。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民三初字第532号民事判决第一项内容；
二、美胜运动用品（惠州）有限公司应在本判决书发生法律效力之日起五日内向吴贞支付后续医疗费11480.3元、2016年4月18日至2016年5月6日住院期间护工护理费2700元；
三、驳回上诉人吴贞的其他上诉请求。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
代理审判员 李旭兵
二〇一六年八月十八日
法官 助理 朱宇锋
书 记 员 张云辉
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。