山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终1346号上诉人（原审被告）：赵小娟，女，1971年6月20日出生，汉族，住太原市迎泽区。委托诉讼代理人：杜学文，北京隆安（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺飞，男，1980年10月12日出生，汉族，住河津市。委托诉讼代理人：范斌，山西君越成律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯倩，女，山西君越成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张治国，男，1979年5月7日出生，汉族，住太原市万柏林区。现羁押于汾阳监狱。委托诉讼代理人：姜玉萍，女，山西晋泰律师事务所律师。上诉人赵小娟因与被上诉人贺飞、被上诉人张治国民间借贷纠纷一案，不服河津市人民法院（2015）河民初字875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵小娟及其委托诉讼代理人杜学文，被上诉人贺飞及其委托诉讼代理人范斌、冯倩，被上诉人张治国及其委托诉讼代理人姜玉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵小娟上诉请求：1.撤销河津市人民法院（2015）河民初字875号民事判决，改判上诉人不承担连带清偿责任；2.诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：本案实事是，赵小娟担保的张治国借贺飞1000万元借款借用期届满，张治国按期限偿还本息后，赵小娟担保责任随着主债权的消灭而消灭，贺飞也从未在保证期间向赵小娟主张其承担保证责任。而且，被上诉人贺飞在赵小娟不知情没有书面同意的情况下，将张治国清偿的1000万元借款继续留作张治国使用，并利用保管原赵小娟签字已经失效的担保协议之便，恶意串通使赵小娟承担连带清偿责任，严重侵害赵小娟合法权益，具体理由如下：一、一审判决无视张治国已经偿还贺飞借款本金及利息的事实，判决赵小娟承担连带偿还责任，十分错误。首先，短信证明。2014年3月31日，赵小娟与被上诉人贺飞之父贺醒民短信中，赵小娟提到“我就不知道你（贺醒民）当时怎么想，怎么能让他把钱留下继续用，他（张治国）告诉我已经全部还给你（贺飞、贺醒民）了，你（贺醒民）也告我你全部收回了，我真不知道该说什么了!”，贺醒民回短信说到“这是元月十号的事。”2014年4月3日，贺醒民在给赵小娟的短信里表示：“赵总你好元月份十二万二月份十八万三月份十八万共四十八万还是打到旭珍卡上吧。”赵小娟回复：“贺总，这个钱我不能要，不要打!”贺醒民回复：“好以后再说吧你不要多心即是一分回不来也不会怪你。”2014年3月31日，贺醒民在给赵小娟的短信里表示：“他（张治国）还没有要借条”。2014年4月2日，贺醒民在短信里说：“赵总（赵小娟）张治国也没有说条子的事，我想和你见面商量。”根据以上短信内容，可以证明，张治国清偿了由赵小娟担保贺飞出借的1000万元本金和利息，张治国与贺飞之间形成新的借贷法律关系，赵小娟与贺飞已经就原先1000万元借款解除了担保责任。同时也证明了从2014年元月份起，贺醒民因为赵小娟没有担保，贺醒民也就再没有给赵小娟支付过担保费用，赵小娟也明确拒绝收取担保费用，当然不承担担保责任。此外还证明了，张治国已经还款，只是没有要回借款条子。其次，2016年10月21日，张治国出具书证证明：“涉及到赵小娟所担保的资金，我已于2014年8月以前全部还清，当时贺未及时退还借条，并称是已撕毁，当时他还向赵小娟称己撕毁。”可以证明，张治国已经清偿了赵小娟担保的贺飞出借给他本人的借款。之所以，出现以前的借条和担保协议的问题，是贺醒民借用保管之便，私自藏匿了借条，拿出借条加害赵小娟。最后，张治国与贺飞之间的钱款往来证明。被上诉人贺飞与贺醒民为父子关系，根据上诉人申请一审法院调取的张治国的银行明细可以看出，张治国通过银行向贺飞（贺醒民）银行账户打款，已经还清借款本息。二、一审判决无视贺飞（贺醒民）与张治国在2014年后，形成新的借贷法律关系，将赵小娟与贺醒民短信来往中基于情谊的督促行为认定为赵小娟承担保证责任，法律关系认定错误。本案之所以在赵小娟与贺飞之间产生担保责任纠纷，是由于在张治国归还赵小娟担保的该1000万元借款本息后，在赵小娟不知情没有书面同意的情况下，贺飞（贺醒民）与张治国私下串谋，利用自己保管的先前赵小娟签字担保的借款申请表之便，没有归还张治国借款申请表，用先前赵小娟签字担保的借款申请表作为借款凭据，将贺飞与张治国新借款的担保责任恶意强加给赵小娟。一审判决书中明确指出：“本院确认如下事实：贺醒民与原告贺飞系父子关系，被告张治国于2013年1月23日因资金周转从原告贺飞处借款1000万元……借款期限为一年，约定日息为2‰，被告张治国支付利息至2014年4月份”。这一一审法院确认的事实无可辩驳地说明，在2014年1月23日借款到期后，被上诉人贺飞继续借款给张治国使用并收取利息直至2014年4月份，实际己变更了原借款合同，上诉人因此不再承担担保责任。再者，短信也可以证明：赵小娟要求贺醒民归还的是2013年所打的借条。从赵小娟与贺醒民短信往来，可以证明赵小娟是要求张治国从贺醒民处要回借条（即借款申请表）。2014年3月31日与贺醒民的短信中提到“我已经给他（指张治国）打电话了，他（张治国）如果还不跟你（贺醒民）要借条（借款申请表）就随时告我，我来催。”赵小娟与贺醒民讨论的是张治国还不要回借条，是因为张治国已经还了借款，应当要回借条。2014年3月31日，赵小娟与贺醒民短信中，赵小娟提到“我就不知道你（贺醒民）当时怎么想，怎么能让他把钱留下继续用，他（张治国）告诉我已经全部还给你（贺醒民）了，你（贺醒民）也告我你全部收回了，我真不知道该说什么了!”，贺醒民回短信说到“这是元月十号的事。”从贺醒民的回复的短信，可以证明贺飞（贺醒民）已经收回了张治国清偿的赵小娟担保的借款，然后又让张治国继续使用，实际已通过新的协议变更了借款主合同。因此，从2014年元月23日起，张治国继续使用1000万元借款是新的借贷法律关系，与赵小娟没有关系。赵小娟在短信中协调张治国还款的行为实质上是基于情谊。根据《担保法》第二十四条之规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。贺飞（贺醒民）同意张治国继续使用借款并收取利息，二者之间新的借贷法律关系成立，实际已协议变更了主合同，却又未经赵小娟书面同意，作为保证人的赵小娟由此不再承担保证责任，于法有据。一审判决无视这一事实做出错误的判决。三、一审判决无视《担保法》规定，在贺飞在法定期限内没有向赵小娟主张其承担保证责任的情况下，判令赵小娟承担连带偿还责任，十分错误。根据《担保法》第二十六条之规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”贺飞提供的借款申请表显示借款期为1年。贺飞应当在2014年1月23日起6个月内向赵小娟主张承担连带清偿保证责任，但截止贺飞向法院提起诉讼，贺飞并没有向赵小娟主张其承担保证责任，已经超过保证期间，赵小娟依法不再承担保证责任。一审判决对赵小娟与贺醒民之间短信来往断章取义，至始至终贺飞都没有对赵小娟提出要她承担保证责任的要求，即使是其父贺醒民也都是对赵小娟基于情谊协助其向张治国催款表示感谢，更是通过短信（2014年4月3日）明确表示：“即是一分回不来也不会怪你。”综合这些短信可以证明，贺飞从未对赵小娟主张要她承担保证责任，上诉人赵小娟的保证期间已过。但一审判决无视这一事实，判决赵小娟承担连带清偿责任，完全是违法裁判。四、一审判决认定“从原告提交的其交给赵小娟指定的渠旭珍账户在2014年2月份转款146000元‘好处费’，3月份转款4000元‘好处费’，证明赵小娟直至2014年3月份仍在索取其担保借款所得的好处费”事实认定不清。事实上，这两笔款项是赵小娟为其他人从贺醒民处所借款担保所产生的给赵小娟的费用，一审法院在审理中没有查明实事真相，进行了张冠李戴，从款项数额上与赵小娟2013年所担保的张治国的1000万元给予的费用明显不符，与本案无关，应当予以排除。综上所述，上诉人提起上诉，请求法院依法作出公正判决，以维护上诉人的合法权益。被上诉人贺飞辩称，本案的客观事实是，张治国从未归还过本案中答辩人的本金1000万元，其支付的仅是利息；上诉人以断章取义的短信内容主张张治国已归还1000万元借款为由从而免除其担保责任，实属逃避其应承担的连带保证责任；答辩人委托父亲贺醒民向上诉人主张承担保证责任，答辩人父亲在保证期间主张担保责任、在诉讼时效期间内提起诉讼均于法有据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、张治国从未归还答辩人任何本金，其支付的是应付利息；上诉人主张张治国在归还由其担保的1000万元后、与张治国私下合谋、未经其同意答辩人再次与张治国形成新的借贷关系无事实依据。1、张治国对于本金从未归还的事实予以确认。2014年3月22日，张治国在答辩人及父亲贺醒民出具的对账函“截止2014年3月22日我公司财务账目你尚欠16000万元，请复函确认”，由答辩人对此注明的“借款本金从未归还，息结清”之后，明确写明“核对无误张治国2014年3月22日”明确写明“核对无误张治国2014年3月22日”，足以证明截止答辩人提起诉讼时，张治国所借答辩人的借款本金并未偿还，以及张治国并未履行的2014年8月4日、2014年12月2日签订的《还款协议》中均载明“借款共计1.6亿元，现已付利息1.1164亿元”、“借款本金共计1.6亿元，后乙方张治国偿还部分利息，其余本息至今未付”，张治国认可归还的仅是利息，本金至今未付。2、现已发生法律效力的判决、调解书能够予以确认。除本案一审判决后，张治国对一审判决认定的事实服判、未上诉外，答辩人此前已经起诉的案件，法院或作出民事判决或作出调解书均已经生效，进入执行程序，有些已经执行终结。不论是张治国的辩解，或是上诉人的陈述及短信的证明力和法律效力不能对抗已经生效法律文书确认的事实。3、答辩人现仍持《借款申请表》及《借据》的原件，足以证明原债权债务并未失却。《借款申请表》及《借据》的原件仍由答辩人持有，若张治国已归还1000万元借款，必将以上两条据原件抽回，这是日常生活的基本常识和法则。张治国从2012年起就已开始向答辩人及父亲贺醒民借款，此前的借款张治国归还后所有的原件凭证其均抽回，根本不存在还款后而未抽回借条原件的情况。4、上诉人断章取义其与答辩人父亲贺醒民的短信内容，试图逃避责任。2014年3月31日，上诉人在其与贺醒民的短信中，虽提到“我就不知道你当时怎么想，怎么能让他把钱留下继续用，他告诉我已经全部还给你了，你也告我你全部收回了，我真不知道该说什么了”。但实际情况并非如此。首先，贺醒民在短信回复中已解释“这是元月十号的事，我对他（张治国）真的不了解，中间有你（赵小娟）我心里很放心，当时他（张治国）答应马上到位（意即归还本金），正好你（赵小娟）打电话过来问此事，他（张治国）说没事。随后我去海南过年，我每次催他都推我，前几次给你打通电话，话又说不出口，这次我说不行了，有多少事，咱们见面谈，因为他有多少事靠你帮助他。”短信中已明确解释当时是张治国答应归还答辩人的钱马上到位，但之后并未归还。真实情况是：2014年元月十日（借款到期之日）张治国专门找到贺醒民商量要归还本金的事情，说钱基本到位了，让贺醒民将账号发给他，他就安排打款。就在这时，上诉人打来电话，张治国给上诉人说钱还了，张治国还让答辩人也回答说钱马上到位。而之后，张治国便开始推脱，至今都未归还本金。上诉人在上诉状中仅引用2014年4月3日贺醒民的信息内容中的“即是一分要回不来也不会怪你”就否认贺醒民向上诉人主张承担保证责任，而隐瞒贺醒民多次给上诉人打电话、发信息的情况，且在2014年3月31日贺醒民就已发信息表示“我想通过你（上诉人）把款还了”，并明确告知张治国卡上的余额已被冻结，上诉人对此置之不理，以工作忙、领导检查等各种理由推脱，不能仅此就否认未向其主张权利，而应结合全案及后续不断地积极主张权利的事实综合判断。而后的短信内容，上诉人很清楚张治国并未归还本金。答辩人现在才知道，这根本就是上诉人和张治国事先预谋串通，企图免除其保证责任。且贺醒民在2014年4月24日专程到上诉人工作地洛阳当面向上诉人主张权利，要求承担责任。5、上诉人仅以调取张治国向贺飞打款的银行流水不能确定张治国已还款，更不能指明具体归还的时间和金额。上诉人仅是指出张治国从2013年4月1日开始向答辩人还款，但并未有任何一笔款项是归还与本案借款有关的1000万元，也未提出指明是哪一时间、哪一笔款项是归还答辩人的借款，更没有指出哪一笔是归还贺醒民的借款。仅是调取银行流水，无法证明上诉人的主张。而在2014年8月4日、2014年12月2日的两份协议中，张治国对于归还的仅是利息，本金尚未归还的事实并未予以否认。且在2013年12月29日4:01分贺醒民向上诉人发送的短信内容中“张治国那儿的三千万就这样走着还是月初时让他把款回一下再做？”（归还以后再借的意思），上诉人同日回复“到月初回一下再做吧”贺醒民回复“好的”。如果张治国归还了借款，也应查看2013年12月29日之后的银行流水。张治国称“2013年7月3日、7月19日分别向贺飞转账的1500万元，总计3000万元，包含案涉1000万元借款已归还”，根本就与事实不相符，实则这两笔是答辩人及父亲于2013年1月14日、2013年4月12日、2013年4月18日分别借给张治国1500万元（由答辩人出资）、400万元（由答辩人出资）、1000万元（由答辩人出资），共计2900万元，张治国分别出具借条，张治国于2013年7月3日、7月19日将该3000万元（包含100万元利息）归还，与本案所涉的赵小娟担保的1000万元并无关系。但上诉人却不能明确指明，根本原因在于张治国从未向答辩人及贺醒民归还过借款本金。6、张治国支付案涉借款1000万元利息自2013年1月23日至2014年4月30日，共计920万元。根据张治国向答辩人支付案涉借款1000万元利息的银行流水，以日息2‰计算，其从2013年1月23日至2014年4月30日，共计460天，支付利息920万元。由此可知，张治国并未归还案涉借款1000万元本金。二、答辩人委托父亲贺醒民在保证期间多次向上诉人主张承担保证责任，并在诉讼时效内提起诉讼，一审判决上诉人承担连带保证责任于法有据。上诉人在上诉状中反复提到和引用的短信内容，无法抗辩张治国根本未归还借款本金的事实，其认为是贺醒民与张治国私下合谋的说法难以支撑其主张。各方约定借款期限为一年，即从2013年1月11日开始至2014年1月10日，上诉人承诺“贷款到期后，贷款人不予清偿所贷款的本、息时，由我承担其所贷款的本、息清偿，并承担由此贷款带来的一切经济法律连带责任”，由此不难看出，其承担的是连带保证责任。保证期间是“贷款到期后”6个月，即2014年7月10日，诉讼时效至2016年7月9日。而张治国最后一次付息是2014年5月。从一审中答辩人提供的贺醒民向上诉人发送的短信，足以证明张治国未归还1000万借款且以上期限在相应顺延的同时，答辩人一直在积极主张自己的权利。答辩人与贺醒民是父子关系，答辩人委托父亲贺醒民向张治国、赵小娟索要借款，承担保证责任，属家事代理，毋庸置疑。（1）贺醒民于2014年3月31日给上诉人发短信的内容“我二十八号在太原看他三个银行卡余额，一个农行卡一千多万、另一个农行卡三百多万、工行卡上有四百多万，共一千七百多万，他人行（其他银行）冻结了不能转，我也不知道是真假，反正我见余额了，我想通过你（上诉人）把款还了。”贺醒民很明确提出让上诉人归还借款。（2）贺醒民于2014年4月24日到河南洛阳与上诉人面谈还款事宜，赵小娟通过发送短信（2014年4月24日19:15）告知贺醒民位置：弘鼎煲汤（洛阳大道与永泰街交叉东北角），贺醒民当面向上诉人主张权利，让其帮忙解决还款的事宜，上诉人表示让贺醒民放心，这事她负责。当日，贺醒民给了上诉人一张内存有910695.48元的工商银行卡（62×××76，户名：贺醒民），上诉人于2014年4月27日在POS机上消费56万元，该卡现仍由其保管。（3）贺醒民于2014年5月12日17:30时给上诉人发短信的内容是“赵总你好，我想让你回太原和张治国最后一次逼他还款。我认为他现在还三千万元还是没有问题，再不能让推迟。光打电话、发信息解决不了问题，最后不行我用法律手段，怕牵连到你，因为你在借条上签字担保。确实要不回款，咱们商量怎么解决吧。请你明后天回来，这件（事）太麻烦你了。”上诉人同日19:26时回复贺醒民“领导这一周都在河南，这边我是走不了，十九号我才能回到太原去。他跟我说的就是十五号解决，你觉得走法律途径解决撕破脸，我也没有办法。请斟酌”。（4）贺醒民于2014年5月23日9:49时给上诉人发短信的内容是“赵总你好，麻烦你调查张治国在中联钢贷款是否还了？是否贷出了多少？那里贷款安全，还是否有问题？咱们可以分析他的状况。”上诉人于同日10:39时回复“正在公司了解情况”。（5）贺醒民于2014年6月4日8:53时给上诉人发短信的内容是“赵总，张治国有消息吗？”上诉人于同日回复“还在湖北，昨天告我还在等待，下午时候打电话关机了，现在还没开。”（6）贺醒民于2014年6月9日、6月26日以及此后多次向上诉人主张权利，直至答辩人提起一审诉讼。以上信息足以证明答辩人积极在保证期间向上诉人主张权利，并在诉讼时效内提起诉讼。综上所述，依事实和法律，张治国从未归还过本案所借本金1000万元，答辩人委托父亲贺醒民多次向上诉人主张权利，未超过保证期间，对张治国、上诉人提起诉讼亦未超过诉讼时效。因此，一审判决完全正确，请求维持原判，驳回上诉。被上诉人张治国辩称，一审判决认定基本事实不清。1、2013年7月19日归还1000万元的本金及利息；2、双方约定的利息高于法律规定的36%；3、请求被上诉人贺飞返还已支付的超过年利率36%的利息；4、张治国归还借款后向贺飞要借条，但出借人贺飞以其在外地为借口，没有撤出借条；5、双方借款往来频繁，一直有流水，可证明赵小娟所担保此借款后明确该借款已经归还。被上诉人贺飞向一审法院起诉请求：1.判令被告张治国、赵小娟归还借款1000万元及利息；2.被告承担本案所有诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：贺醒民与原告贺飞系父子关系。被告张治国于2013年1月23日因资金周转从原告贺飞处借款1000万元，被告赵小娟签字担保，承担由此贷款带来的一切经济法律连带责任。同日，原告贺飞通过工行账号转款1000万元给被告张治国，被告张治国为此借款出具借据，借款期限为一年，约定日息为2‰，被告张治国支付利息至2014年4月份。2014年8月4日，被告张治国与原告贺飞及其父贺醒民等十人签订还款协议，确定张治国共欠十人1.6亿元本金，约定张治国从2014年10月15日开始，每月28日前归还200万元，归清4000万元，按期付清后，张治国借款本息全清，张治国如果不能按照约定期限还清4000万元，如违约一次按原本息归还。2014年12月2日，张治国与原告贺飞之父贺醒民签订一份还款协议书，载明，从2013年4月起，张治国在贺醒民及其子贺飞等人处借款本金共计16000万元，后张治国偿还部分利息，其余本息至今未付。双方约定张治国如能严格按照运城市中院（2014）运中民初字第127号，河津市法院（2014）河民初字第1063号、（2014）河民初字第1064号民事调解书确定的每一期还款时间及金额，从2015年3月31日起至2017年6月30日还款共计4000万元，贺醒民自愿放弃其他债权，双方债权债务两清，张治国在履行调解书过程中，如有一期未按确定的时间及金额履行，贺醒民除依法申请人民法院强制执行调解书外，继续保留对剩余债权主张权利。2014年5月12日，原告委托其父贺醒民给被告赵小娟发短信，“赵总你好我想让你回太原和张治国最后一次逼他还款我任为张现在还三千万还是没有问题再不能让推迟光打电话发信息解决不了问题最后不行我用法律手怕牵连到你因为你在借条上签字担保确实要不回款咱们商量怎样解决吧请你明后天回来他说这两天出票这件太麻烦你了”，被告赵小娟回复“十九号才能回到太原去，他跟我说的就是十五号解决，你觉得走法律途径解决撕破脸我也没办法，请斟酌”。一审法院认为，债务应当清偿。被告张治国从原告贺飞处借款1000万元的事实客观存在，被告张治国对此并无异议，原告有借款借据及银行回单予以证实，该院对该事实予以确认。关于张治国借款本金是否已经偿还的问题。庭审中，被告张治国辩称原告与其在2014年12月2日签订了一份还款协议，所涉及金额应包含于2014年8月4日的协议之内，只是未抽走条据。首先，该两份协议所涉借款是从2013年4月起，本案所涉借款发生于2013年1月份，与协议所涉借款不符；其次，其所提交的还款协议书第二条明确约定：“乙方张治国在履行调解书过程中，如有一期未按确定的时间及金额履行，甲方贺醒民除依法申请人民法院强制执行调解书外，继续保留对剩余债权主张权利”，被告张治国并未按约履行该协议；再次，关于张治国的银行流水明细，被告张治国与赵小娟均不能明确哪一笔或哪几笔款项是归还该笔借款。第四，被告赵小娟庭审中称2014年1月10日左右就已经还完，但从原告提交的其给赵小娟指定的渠旭珍账户在2014年2月份转款146000元“好处费”，3月份转款4000元“好处费”，证明赵小娟直至2014年3月份仍在索取其担保借款所得的好处费。故从被告张治国、赵小娟现有证据来看，不足以证明被告张治国已偿还该1000万元借款；关于赵小娟是否应承担连带偿还责任，庭审中，被告赵小娟亦认可，“无论贺醒民、贺飞谁起诉，不管那笔都是贺醒民的”，从原告提供的其父亲贺醒民与赵小娟的短信记录来看，原告父亲直至2014年5月12日仍在催赵小娟督促张治国还款，赵小娟亦称如不行可走法律程序，故原告起诉不超保证期间，被告赵小娟应对该笔借款承担连带偿还责任。对原告所称利息，因双方约定的利息超过年利率24%，故根据法律规定，应按年利率24%从2014年5月1日起计至款项付清之日止。综上，原告贺飞的诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张治国于本判决生效之日起十日内偿还原告贺飞借款本金1000万元及利息（利息按月利率2%从2014年5月1日起计至款项付清之日止）。二、被告赵小娟对上述款项承担连带清偿责任。三、被告赵小娟承担保证责任后，有权向被告张治国追偿。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由被告张治国、赵小娟承担。二审中，当事人围绕争议焦点提供证据。上诉人赵小娟提供两份证据：1、2014年4月2日，电话为133××××5252发给赵小娟的彩信截图一份，拟证明贺飞对原始借款单有涂改或填充，有作伪证的行为。2、以上彩信的具体内容，是原始借条的打印件，证明内容同上。被上诉人贺飞质证认为，证据1为传来证据，不足以作为定案依据。证据2真实性不能确认，经与原件进行对比，该复印件与原件中赵小娟的签字部分没有更改。被上诉人张治国质证认为，对证据1不予质证，我不了解，认可证据2的真实性。诉讼中，被上诉人贺飞称，被上诉人张治国于2013年7月19日支付的1000万元与本案无关。该部分款项是归还2013年1月14日、4月12日、4月18日所借的1500万元、400万元、1000万元，总计2900万元的借款，其所归还的3000万元包含100万元的利息。同时提供张治国分别于2013年1月14日、4月12日、4月18日出具的1500万元、400万元、1000万元的借款申请表（复印件）以及2013年1月14日贺飞向张治国转账两笔700万元、800万元、2013年4月12日贺飞向张治国转账两笔330万元、70万元、2013年4月16日贺飞向张治国转账两笔500万元、500万元，合计2900万元的转账凭证。同时称，被上诉人张治国从2013年1月23日借款至2014年4月30日，共支付1000万元借款本金的利息920万元。上诉人赵小娟称，截止2014年1月6日，被上诉人贺飞按收取被上诉人张治国利息的10%向其支付“好处费”，共计69.6万元。被上诉人贺飞对其向上诉人赵小娟支付案涉“好处费”的金额表示认可。另，上诉人赵小娟于2017年7月18日向本院提交书面鉴定申请书，申请对2013年1月23日申请人签字的借款申请表中“月利率、借款用途、借款期限、担保日期”等处是否存在签字日后的填充行为以及出资人信息是否存在填充行为进行鉴定。本院对当事人争议的事实认定如下：2013年1月23日，被上诉人贺飞向被上诉人张治国提供1000万元借款后，被上诉人张治国按约定的日息2‰支付利息，截止2014年4月30日，被上诉人张治国共支付利息920万元。另，截止2014年1月6日，被上诉人贺飞按照其与上诉人赵小娟的约定，以收取张治国利息的10%向上诉人赵小娟支付“好处费”共计69.6万元。另查明，2014年7月20日，被上诉人贺飞向河津市人民法院提起诉讼，请求判令被上诉人张治国归还2013年4月8日借款196万元（两张面值100万元承兑汇票帖现后）及利息。2014年11月18日，河津市人民法院作出（2014）河民初字第1064号民事调解书。诉讼中，各方当事人均表示同意调解，但调解未果。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，债务应当清偿。本案中，被上诉人张治国因资金周转困难向被上诉人贺飞提出借款。被上诉人贺飞自向被上诉人张治国提供借款时，双方之间即形成民间借贷法律关系。关于案涉借款是否偿还的问题，经查，1、被上诉人张治国与被上诉人贺飞及其父贺醒民之间借贷关系往来频繁，且涉及金额巨大。被上诉人张治国虽称其于2013年7月19日向贺飞转账的1000万元是归还被上诉人贺飞的案涉借款，但被上诉人贺飞予以否认，同时称该款项分别是归还2013年1月14日、4月12日、4月18日所借的1500万元、400万元、1000万元，总计2900万元的借款本金，另100万元是支付的部分利息，并提供借款申请表（复印件）、转账凭证等予以证实；2、被上诉人贺飞之父贺醒民与被上诉人张治国等分别于2014年8月4日、12月2日签订了还款协议；3、本案所涉借贷合同履行中，截止2014年4月30日，被上诉人张治国共向被上诉人贺飞共支付利息920万元。截止2014年1月6日，被上诉人贺飞向上诉人赵小娟支付“好处费”共计69.6万元；4、由于被上诉人张治国未履行其与被上诉人贺飞之父贺醒民之间达成的还款协议，被上诉人贺飞已就相关款项提起诉讼，裁判文书已生效；5、被上诉人贺飞之父贺醒民与上诉人赵小娟就案涉款项一直进行沟通的短信内容；6、案涉借款凭证现由被上诉人贺飞持有。综合上述事实、证据等内容分析，由于上诉人赵小娟、被上诉人张治国不能提供被上诉人张治国已归还被上诉人贺飞案涉借款的充分证据，故对上诉人赵小娟关于被上诉人张治国已归还被上诉人贺飞1000万元借款本金的理由，一审法院不予采信并无不当，本院予以维持。关于借款利息是否约定过高，是否应予返还抑或扣减的问题，经查，当事人对案涉借款约定利息为日息2‰，该约定明显违反法律、行政法规的强制性规定，对超出法律规定的约定部分，本院不予保护。诉讼中，被上诉人张治国主张利息过高应予返还，上诉人赵小娟亦主张扣减超出支付的利息。对于被上诉人张治国的主张，虽然属于一项独立的诉讼请求，本不应予以一并处理，但考虑本案涉及其他保证人的权益等问题，本着减少当事人的诉累、维护各方当事人合法权益的角度考虑，应就已支付的利息予以相应扣减。自2013年1月23日至2014年4月30日，1000万元借款本金按月利率2%计算共计303.78万元，已付借款本金为920万元-303.78万元＝616.22万元，故剩余借款本金为1000万元－616.22万元＝383.78万元。关于上诉人赵小娟是否应承担保证责任的问题，经查，1、被上诉人贺飞委托其父贺醒民就上诉人赵小娟所提供担保的款项，一直与上诉人赵小娟进行短信联系，直至2014年5月12日，被上诉人贺飞之父贺醒民仍在催上诉人赵小娟督促张治国还款；2、上诉人赵小娟认可被上诉人贺飞向其支付“好处费”的截止时间是2014年1月6日；3、被上诉人贺飞认可被上诉人张治国向其支付利息截止时间是2014年4月30日，等等。综合上述证据，一审法院认定被上诉人贺飞向上诉人赵小娟主张权利未超过保证期间亦无不当。上诉人赵小娟关于其不应当承担连带责任保证的上诉理由，本院不予采信。另外，一审法院认定双方约定的利息超过年利率24%，按年利率24%从2014年5月1日起计至款项付清之日止适当，本院应予维持。上诉人赵小娟的其他上诉理由，因均无充分事实根据和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人赵小娟的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河津市人民法院（2015）河民初字875号民事判决；二、被上诉人张治国于本判决生效后十五日内返还被上诉人贺飞借款本金383.78万元及利息（利息按月利率2%计算，自2014年5月1日起计算至款付清之日止）；三、上诉人赵小娟于本判决生效后十五日内对上列第二项确定的债务本金及利息承担连带保证责任；四、驳回被上诉人贺飞的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，二审案件受理费81800元，合计163600元。由被上诉人张治国、上诉人赵小娟负担62770元，被上诉人贺飞负担100830元。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 王 溥审判员 梅智勇二〇一七年十月二十三日书记员 杨 琴