福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽08民终13号上诉人（原审被告）：王庭怀，男，1969年7月16日出生，汉族，住上杭县。委托诉讼代理人：何方，上杭县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谢富标，男，1969年4月15日出生，汉族，住上杭县。委托诉讼代理人：卢子华，上杭县中心法律服务所法律工作者。原审被告：福建省顺天亿建设有限公司，住所地龙岩市新罗区华莲路。法定代表人：陈贺如，董事长。委托诉讼代理人：黄振球，福建诺佳律师事务所律师。上诉人王庭怀因与被上诉人谢富标及原审被告福建省顺天亿建设有限公司（以下简称顺天亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2017）闽0823民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王庭怀及其委托诉讼代理人何方、被上诉人谢富标及其委托诉讼代理人卢子华和顺天亿公司的委托诉讼代理人黄振球参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王庭怀上诉请求：依法撤销原审判决第一项，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，在认定事实上明显故意偏袒被上诉人。一审判决认定谢富标分包的“工程款合计77968.80元”是不正确的。谢富标按所做工程列出13项让王庭怀进行核实(即1000+16608+9216+8112+474.5+2737.5+5100+12774.3+6097+11786+3075+1097+1136.5=79213.80元)，但其中第4项管道试压消毒8112元并不是谢富标施工的，是王庭怀施工的，因此应当扣除8112元，双方核对后同意取整数是70000元，而且这点从谢富标一审起诉的7.1万元金额(其中1000元是零星工程量)也可以印证此事。又因谢富标所列的该工程金额是上杭县财政局审核的总金额，双方同意结算时还应当扣除费用和支出的比例，还须扣除如下内容(税6.442+管理费0.3+地材0.2+转让费12+下浮6.27+抽成3+制作书面资料费4.49=32.7%)，双方结算的工程款总金额应当是48110元(整数70000元x67.3%=47110元，另外加了1000元零星工程量)。扣除已支付的37000元，只欠11110元。二、一审判决对本案最主要的证据8，在认定上存在着重大错误，对证据的形成没有进行合理的分析和认定。本案最主要的证据8是谢富标在一审提供的单据上，该单据里分三段内容:第一段，是谢富标所列分包工程13项,列出提供王庭怀核对的;第二段，是王庭怀亲笔写明了“税6.442+管理费0.3+地材0.2+转让费12+下浮6.27+抽成3”和“70000x3.27”及“70000x0.673=47110+1000元”结算金额，证明王庭怀和谢富标对此单据内容中47110+1000=48110元的结算金额是双方确认同意的。而第三段，是在该单据下面半页所写“77968.8-九里圳1000=，计78834.94，计76832.3元+3001=79833.3+九里圳1000”等内容，从内容上看是谢富标自己在双方结算以后所补书写上去的，这从整页纸张书写的顺序上也可以看出是补写的，并不是结算的金额。三、所欠的11110元款项应当由顺天亿公司账户上支付。顺天亿公司与王庭怀的总工程款是3702320元，一审判决认定“合同总金额是5421723元”也是错误的。而且顺天亿公司并没有与王庭怀结清全部工程款，己支付2975000元，至今仍欠727320元，并没有履行完支付工程款的义务和责任。另外从2014年8月开始，顺天亿公司以防止劳务纠纷防止拖欠工人工资为由，收回了工程款支付的权利，规定剩余款项均由顺天亿公司直接转账给王庭怀以外的第三方。谢富标共收到37000元，分别是2.7万和1万元，后一笔的1万元就是公司管理人员龚经理直接转账给谢富标的。综上所述，请求撤销原审判决，依法改判。被上诉人谢富标辩称：一、上诉人认为“一审判决认定事实不清，在认定事实上明显故意偏袒被上诉人”理由不能成立。其一、上诉人所谓第4项管道试压消毒8112元并不是被上诉人施工的，是上诉人施工的并无事实根据，其提供的照片并不能证明是上诉人施工的，而且被上诉人有相反的证据证实。其二、上诉人所谓“双方同意结算时还应当扣除费用和支出的比例”的主张和说法毫无根据事实，而且所谓的税、管理费、转让费等等才是之后添加上去的，否则不会写在侧旁，其在上诉状中也称双方核对后同意取整数是7万元，所以双方核对后同意取整数7万元，况且扣除所谓的税、管理费、转让费等等也不符合当时的客观事实情况，税、管理费、转让费、下浮、抽成等根本无从考证，也极不合理。二、上诉人认为“48110元的结算金额是双方确认同意的”完全是一面之词，主观臆断。被上诉人对此根本没有认可，上诉人也没有证据证实该项主张。三、上诉人认为“应由顺天亿公司支付”的说法没有事实和法律依据，完全不能成立。一审法院经过开庭审理认定上诉人承担本案支付款项的责任完全是正确的，上诉人的这项上诉理由完全缺乏必要的事实根据，不足采信，理应予以驳回。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告顺天亿公司辩称：顺天亿公司不承担上诉人王庭怀私下分包给谢富标施工所欠的工程款承担连带清偿责任。一、本案纠纷是上诉人与被上诉人谢富标之间的分包纠纷，顺天亿公司自始至终不知道此事，与顺天亿公司没有直接关系。顺天亿公司不认识被上诉人谢富标，顺天亿公司与被上诉人谢富标之间无任何法律上关系，双方之间不存在权利义务关系。二、顺天亿公司虽然把部分工程分包给了王庭怀施工，但顺天亿公司与王庭怀已结清了工程款，顺天亿公司已实际履行了支付工程款的义务和责任，顺天亿公司不应承担王庭怀私下分包给谢富标施工所欠的工程款。2016年3月9日，顺天亿公司与上诉人王庭怀已对2012年湖洋饮水工程进行了结算，双方确认“湖洋饮水工程”结算总造价4255598元（该结算总造价与2014年9月17日福建恒信工程造价咨询有限公司出具的编号为【2014】010号建设工程结算审核意见通知书和2016年2月1日福建泉宏工程管理有限公司出具的编号为闽泉宏（2016）杭结字第015号建设工程结算审核结果通知书的金额一致），扣除第三方承包施工的水埔工程款99035.97元外，顺天亿公司与王庭怀的结算工程款是4156562.03元，顺天亿公司已支付的工程款（含顺天亿公司代王庭怀支付给工人工资）和王庭怀应承担的承包费、管理费、发票税点、所得税等各项费用累计4052483.98元，余104078.05元工程款未付；在此之后，根据王庭怀的指令，顺天亿公司又在下列时间向王庭怀雇请的工人支付了57809元工程款，只剩下46269.05元未付，但业主上杭县湖洋乡人民政府尚欠顺天亿公司工程尾款163787.61元未付，顺天亿公司无法支付剩下的46269.05元。三、由于上诉人王庭怀私下起诉本案纠纷的业主上杭县湖洋乡人民政府，造成与业主上杭县湖洋乡人民政府的关系恶化，上杭县湖洋乡人民政府尚欠顺天亿公司的工程尾款163787.61元至今拒绝支付，上诉人对该尚欠的工程尾款163787.61元应当承担责任，且在顺天亿公司尚未收到业主所欠的工程尾款163787.61元前，顺天亿公司实际上并不欠王庭怀的工程款，所以顺天亿公司也不应承担王庭怀向谢富标支付工程款的连带清偿责任。被上诉人谢富标向一审法院提出诉讼请求:依法判令顺天亿公司、王庭怀共同支付拖欠工程款3.4万元。一审法院认定事实：2012年9月3日，福建省成鑫建设有限公司中标到湖洋乡2012年农村饮水安全工程，与上杭县湖洋乡人民政府签订了《合同协议书》，合同总金额5950752元，计划工期70天。工程于2012年12月25日完工，2013年12月25日工程验收合格并投入使用。福建省成鑫建设有限公司将该工程转包给王庭怀，王庭怀又将从镇政府旁边到储水池约1.5公里工程分包给谢富标施工。2013年5月13日，福建省成鑫建设有限公司变更为顺天亿公司。工程于2012年12月25日完工验收合格并交付投入使用。2014年8月3日全部工程进行了结算，造价5421723元。谢富标分包部分按所做工程列出13项让王庭怀进行核实，王庭怀核实时修改部分数据后，工程款合计77968.8元。王庭怀在该单据签上”谢富标”字样。在施工过程中，谢富标领取工程款37000元，仍欠40968.8元拖欠至今。一审法院认为，谢富标、王庭怀均无承建工程的施工资质，王庭怀与福建省成鑫建设有限公司承包湖洋镇2012年农村饮水安全工程，王庭怀将部分工程分包给谢富标承建，所形成的协议违反法律的规定，属无效合同。但所施工工程已验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，谢富标有权按照双方的约定要求王庭怀支付工程款。经结算，王庭怀仍欠谢富标工程款40968.8元的事实清楚，谢富标低于应付工程款要求王庭怀支付工程款34000元，于法有据，予以支持。顺天亿公司系该工程的实际承包人，虽将承建工程转包给无承建工程施工资质的王庭怀施工，王庭怀将部分工程分包给谢富标施工违反了法律的规定，但所施工工程经验收合格，对王庭怀应当给付谢富标的工程款应当承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条规定，一审法院判决:一、王庭怀应在一审判决生效后十日给付谢富标工程款34000元;二、顺天亿公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元，适用简易程序减半收取即325元，由王庭怀负担。本院二审期间，上诉人王庭怀向本院提交如下证据：证据一、2013年3月8日拍摄管道试压消毒的照片3张；证明：该照片是业主的监理刘信平按上杭县水利局要求拍摄的，其中第4项管道试压消毒并不是被上诉人谢富标施工而是上诉人王庭怀施工，因此应当扣除8112元管道试压消毒费用。证据二、造价咨询报告2页；证明：福建恒信工程造价咨询有限公司对饮水安全工程湖洋乡A标段结算报告，顺天亿公司与上诉人王庭怀的总工程款是3702320元的事实；该份证据可以看出最早的造价是540万元，而实际是370万元，顺天亿公司与上诉人的结算总额应当扣减相应的费用，所以上诉人与被上诉人也应当扣除相应费用。证据三、存款明细账2页；证明：上诉人王庭怀收到的5笔工程款，顺天亿公司并没有与上诉人王庭怀结清全部工程款，已经支付2975000元，至今仍欠727320元的事实。经质证，被上诉人谢富标认为：证据一的照片没有证据效力，该证据没有时间、地点、拍摄人等，是否刘信平拍摄无法确认，真实性有异议，即使照片是真实的，证明内容不能直接证明消毒管道的工作是上诉人完成；证据二、证据三与被上诉人无关，按照上诉人所述总工程款的事实，原审被告顺天亿公司仍然还存在未在工程款的范围内支付清楚工程款，并不能推翻一审认定的事实。原审被告顺天亿公司质证认为：证据一的真实性与上诉人的主张无异议；证据二真实性无异议，但对上诉人的主张有异议，原审被告已经支付超过四百多万元；证据三的真实性无异议，但对上诉人的主张有异议，该费用只是原审被告支付给上诉人的部分工程款，还有一百多万元的各项费用，上诉人没有提供，原审被告已经支付上诉人各项费用400多万元。被上诉人谢富标向本院提交：2017年12月2日上杭县湖洋乡水利工作站出具《证明》一份。证明：“湖洋饮水工程”改造扩建是在2013年2月5日-6日已经通水，上诉人主张管道消毒由其工作不符合事实。经质证，上诉人王庭怀对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，被上诉人当庭举证，上诉人不予质证。原审被告顺天亿公司对该证据的真实性有异议，认为证据内容的通水时间存在矛盾。原审被告顺天亿公司向本院提交如下证据：证据一、编号【2014】010号和编号（2016）杭结字第015号建设工程结算审核结果通知书二份。证明：2014年9月17日，福建恒信工程造价咨询有限公司出具的编号为【2014】010建设工程结算审核意见通知书的核定造价为3702320元，2016年2月1日福建泉宏工程管理有限公司出具的编号为闽泉宏（2016）杭结字第015号建设工程结算审核结果通知书的核定造价为553278元，二项核定造价合计4255598元。证据二、王庭怀与顺天亿公司的工程结算单一份。证明：在2016年3月9日，王庭怀与顺天亿公司对2012年湖洋饮水工程进行了结算，双方确认“湖洋饮水工程”结算总造价4255598元，与证据一的审核结果通知书的核定造价一致。扣除第三方承包施工的水埔工程款99035.97元外，顺天亿公司与王庭怀的结算工程款是4156562.03元，顺天亿公司已支付的工程款（含顺天亿公司代王庭怀支付给工人工资）和王庭怀应承担的承包费、管理费、发票税点、所得税等各项费用累计4052483.98元，截止到2016年3月9日，只剩下104078.05元工程款未付。证据三、兴业银行网上转账受理单据6页。证明：顺天亿公司根据王庭怀的指令，通过龚垠烽账户向王庭怀雇请的工人支付了57809元工程款，其中在2016年3月11日向邱克煌账户转账支付13000元，2016年8月12日向刘桃新账户转账支付10000元，2016年12月26日向林宝才账户转账支付3000元，2017年1月24日向黄云东账户转账支付4000元，2017年1月24日向李永金账户转账支付15000元，2017年1月24日向梁在其账户转账支付12809元。经质证，上诉人王庭怀对证据一、证据三无异议，证据二与上诉人无关，其认为证据三中2012年“湖洋饮水工程”可以看出整个工程造价需要扣除相应费用等，所以该证据可以看出上诉人与被上诉人扣除相关费用是合理的。被上诉人谢富标对原审被告顺天亿公司提交的证据无异议，可以证明原审被告仍欠工程款，一审判决原审被告承担连带清偿责任是正确的，上诉人所述证据三单据扣除相应费用是错误的，不符合客观事实。经审查，本院认为，上诉人王庭怀提供的证据二和原审被告顺天亿公司提供的证据，各方当事人对证据的真实性均无异议，且与本案具有关联性，可以作为本案的证据认定。上诉人王庭怀提供的证据一，被上诉人谢富标对证据的真实性有异议，原审被告顺天亿公司认为上诉人王庭怀提供证据三中所付款项不全面，各方当事人对被上诉人谢富标提供证据的真实性有异议，因此均不予采纳。对原审判决查明的事实，上诉人王庭怀提出如下异议：1、对一审认定“2014年8月3日全部工程进行了结算，造价5421723元”有异议，认为造价并没有那么高，造价是3702320元；2、对一审认定“谢富标分包部分按所做工程列出13项让王庭怀进行核实，王庭怀核实时修改部分数据后，工程款合计：77968.8元”有异议，工程款合计实际上是48110元。原审被告顺天亿公司对原审判决认定“2014年8月3日全部工程进行了结算，造价5421723元”有异议，认为实际上工程造价没有5421723元。对各方当事人无争议的事实，本院予以确认。二审另查明，涉案工程经二次结算审核，工程结算总造价为4255598元。被上诉人谢富标分包部分按所做工程列出13项让上诉人王庭怀进行核对，经双方认可，工程款合计71000元。在施工过程中，被上诉人谢富标领取工程款37000元。本案二审各方当事人争议的焦点为：上诉人王庭怀尚欠被上诉人谢富标的工程款是多少？对此，予以分析认定如下：本院认为，被上诉人谢富标分包部分按所做工程列出13项让上诉人王庭怀进行核实，经核实双方协商认可取整数70000元，外加零星工程1000元，工程款合计71000元。对此，双方并无异议。上诉人王庭怀认为工程款还应扣除税、管理费、地材、转让费等，而被上诉人谢富标并不认可，上诉人王庭怀亦无充分证据证明应扣除工程款的依据，对其主张不予支持。原审被告顺天亿公司在答辩中，虽对承担连带责任提出异议，但在二审中并不否认尚欠工程款未支付，且其在一审判决后并未提出上诉，对其该异议，二审不予审理。一审法院虽对本案事实部分认定有误，应予纠正，但处理结果并无不当。综上，上诉人王庭怀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人王庭怀负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑国柱审 判 员 张文池审 判 员 郭胜华二〇一八年二月八日法官助理 李馀彬书 记 员 郑冬明附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。