云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）云高刑终字第902号
原公诉机关云南省曲靖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周立云，系曲靖翼驰汽车销售服务有限公司法定代表人、总经理。因本案于2014年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于云南省曲靖市看守所。
云南省曲靖市中级人民法院审理云南省曲靖市人民检察院指控原审被告人周立云犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年5月5日作出（2015）曲中刑初字第62号刑事判决。原审被告人周立云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、合同诈骗事实
2012年12月，被告人周立云以曲靖翼驰汽车销售服务有限公司（以下简称曲靖翼驰公司）向广汽本田汽车有限公司购车为由向被害人林某借款人民币1000万元，并隐瞒曲靖翼驰公司向广汽本田公司购车的真实程序，虚构将林某与曲靖翼驰公司一起作为共同买方向广州本田公司购车，共同出资购车155辆，车辆总价15649585元的事实。双方于2012年12月20日签订《借款合同》，借款期限自2012年12月27日至2013年2月26日，借款金额1000万元，款项用途为向广州本田公司支付购车款，借款利息5％。并于2012年12月27日签订《质押合同》，约定将公司现有的30辆汽车和购车合同涉及的155辆汽车质押给林某。同日，周立云将伪造的一份盖有“广汽本田汽车有限公司销售合同专用章”的《广汽本田汽车有限公司汽车产品销售合同》提供给林某。林某收到该销售合同后认为广州本田公司认可自己与曲靖翼驰公司的共同购车行为，遂于次日将1000万元借款扣除50万元利息后的余款950万元汇入曲靖翼驰公司账户。曲靖翼驰公司同日将1000万元购车款汇往广汽本田公司。广汽本田公司收到曲靖翼驰公司1000万元购车款后，以购车款不足为由没有销售车辆给曲靖翼驰公司，并于2013年1月7日通知曲靖翼驰公司启动退出程序。但周立云并未将此事告知林某，而是向广汽本田公司申请将购车款退回曲靖翼驰公司在交通银行的账户。同年1月28日，周立云收到广汽本田公司800万元退款后并未通知林某，明知曲靖翼驰公司的广汽本田4S店资格被取消，而将800万元车款分6次转至该公司在建设银行的基本账户，并将款项用于支付林某50万元利息、偿还其它债务及发放员工工资等。周立云质押给林某的汽车也在没有征得林某同意的情况下被销售。案发后，周立云向林某还款70余万元。
二、信用卡诈骗事实
被告人周立云于2010年12月取得光大银行曲靖分行核发的阳光商旅信用卡一张，卡号为48×××87，信用额度50万元，周立云自2010年12月19日开始使用该信用卡，并且先后多次在曲靖翼驰汽车销售服务有限公司、云南走遍十方汽车销售有限公司等处的POS机上刷卡套现使用。截止2014年6月共透支本金462948.33元。被告人周立云于2012年12月29日至2013年2月20日持杨得素卡号为62×××00的光大银行信用卡在云南走遍十方汽车销售有限公司的POS机上刷卡套现使用，截止2014年6月共透支本金486700元。被告人周立云持杨得素卡号为54×××94的光大银行信用卡多次在曲靖翼驰汽车销售服务有限公司、云南走遍十方汽车销售有限公司、攀枝花博卡汽车销售服务有限公司等处的POS机上刷卡套现使用，截止2014年6月该账户共透支本金499152元。信用卡透支后，经光大银行多次向周立云催收，时间超过三个月，至今未还款。
根据上述事实和相关证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款（五）项、第一百九十六条第一款（四）项、第二款、第六十九条的规定，认定被告人周立云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币二十五万元。
宣判后，原审被告人周立云上诉称：1、没有非法占有的目的，没有诈骗的主观故意和客观行为，属民事借贷行为，故其不构成合同诈骗罪和信用卡诈骗罪。2、一审法院对本案没有管辖权。
经审理查明：一、原判认定上诉人周立云隐瞒曲靖翼驰汽车销售公司向广汽本田公司购车的真实程序，虚构曲靖翼驰公司与被害人林某共同出资向广汽本田公司购买155辆车的事实，伪造盖有“广汽本田汽车有限公司销售合同专用章”的《广汽本田汽车有限公司汽车产品销售合同》并提供给林某，骗取林某信任后与之签订《借款合同》、《质押合同》，借款1000万元给周立云及其曲靖翼驰公司作为购车款。在广汽本田公司以购车款不足为由未销售车辆给曲靖翼驰公司，并通知曲靖翼驰公司启动退出程序，将800万元购车款退回曲靖翼驰公司账户的情况下，周立云未将事实告知林某，明知曲靖翼驰公司广汽本田经销商资格被取消，而将800万元车款用于偿还其它债务及发放员工工资等，并将质押给林某的车辆在未征得林某同意的情况下销售。案发后，除已支付林某利息100万元及还款70余万元外，其余款项不能退还。原判认定上述事实属实，认定的证据有：
1．受案登记表、抓获经过材料，证实受害人林某向公安机关报案称，曲靖翼驰汽车销售服务公司法定代表人周立云以公司向广汽本田公司购车为由向其借款1000万元，并将其作为共同买受人与广汽本田公司签订购车合同，还将公司车辆质押给其。借款后，其发现周立云提供购车合同系伪造，亦未见到向广汽公司购买的155辆车。后广汽本田公司将800万元购车款退回翼驰公司帐户，周立云并未通知其，而将款项转到马某等个人名下。现已找不到周立云。公安机关接报后于2013年8月28日立案，2014年6月1日在昆明长水机场抓获周立云。
2．私营企业登记基本信息及登记卡片、曲靖翼驰公司章程、曲靖市工商局开发区分局说明，证实曲靖翼驰汽车销售公司法定代表人是周立云，公司尚未被工商部门吊销营业执照。公司未在全国企业信用信息公示系统公示2013、2014年年度报告，该企业未被注销。
工商登记情况、企业法人营业执照，证实攀枝花博卡汽车销售公司、博佩经贸公司法定代表人及主要股东为周立云。
3.广汽本田汽车有限公司特约销售服务合同、广汽本田2012年商务政策细则，证实广汽本田公司授权曲靖翼驰公司销售汽车并提供服务。特约店需保证车款足额到达广汽本田公司账户，才能确保正常发车。
4.曲靖翼驰公司经营承诺书，证实曲靖翼驰公司因2012年6一11月连续6个月未完成提车任务，受到停车整顿处罚。公司承诺：确保完成当年剩下的138台车的基本任务，自2013年1月起保证完成每月任务，否则无条件接受广汽本田公司实施终止合同。
5.借款合同、质押合同，证实林某与曲靖翼驰汽车销售公司签订借款合同和质押合同，借款1000万元给曲靖翼驰公司用于向广汽本田公司购车，借款期限自2012年12月27日至2013年2月26日，借款利息为5%。曲靖翼驰公司以《广汽本田汽车销售有限公司汽车产品销售合同》购买的全部车辆及现有的30辆车辆作为质物抵押给林某。
林某提供的机动车合格证15份，证实曲靖翼驰公司部分车辆合格证质押于林某处的情况。
6.股东会决议两份，证实曲靖翼驰公司全体股东（周立云、金某）同意公司向林某借款人民币1000万元并签署借款合同。同意公司与出借人林某共同出资15649585元向广汽本田公司购买共计155辆乘用车。在公司偿还完全部借款本金和利息之前，该155辆乘用车的所有权归林某所有，并由林某保管；攀枝花博卡公司全体股东（周立云、梁梦友）同意为公司关联企业曲靖翼驰公司向林某借款人民币1000万元提供连带责任保证。该两份股东会决议上仅有周立云一人签字。
7．林某持有的《广汽本田汽车有限公司汽车产品销售合同》，证实曲靖翼驰公司、林某作为买方，以人民币15649585元向广汽本田汽车有限公司购买155辆车。合同盖有双方单位的专用章及林某签名。（林某证实该合同由周立云提供给其）
8.广汽本田公司出具的情况说明，证实《广汽本田汽车有限公司汽车产品销售合同》并非广汽本田公司所出具，该合同亦从未提交给广汽本田公司，而是曲靖翼驰公司私自利用此合同模版直接向债权人进行融资。特约销售服务店向广汽本田公司订车均是通过“广汽本田SSO统一认证平台”下的“DCS一WEB系统”进行，并非通过该销售合同模版订车。
9.广汽本田公司出具的关于对曲靖翠峰店启动退出程序的通知、合同终止通知书，证实因多次未完成发车计划，经整改后仍未能完成发车计划，且有违法使用票据的行为，广汽本田公司决定从2013年1月起，对广汽本田汽车曲靖翼驰公司翠峰销售店正式启动退出程序。广汽本田公司并向曲靖翼驰公司发出《合同终止通知书》，广汽本田公司尚欠曲靖翼驰公司人民币159270.29元（扣除曲靖翼驰公司应返还的351万元的投资支援金）。
10．民事判决书、民事裁定书、调解书、借条、法院查封（扣押、冻结）财产清单、协助冻结存款通知书等，证实周立云及其注册公司欠其他多名个人和多家小额贷款公司债务共计6070余万元，借款时间大多为2012年2一12月份，逾期未还，债权人向法院提起诉讼，法院判决、裁定周立云及其曲靖翼驰公司、攀枝花博卡公司、博佩经贸公司等承担偿还责任。周立云注册公司的相关账户、房产、土地使用权、股权等均被保全、查封、冻结，曲靖翼驰公司、攀枝花博卡公司的车辆被保全。公司账户内余额均为数百元至一千余元。
另，周立云的攀枝花博卡汽车销售公司因经营不善即将倒闭，与员工白雪、ＸＸ等4人解除劳务合同，因劳动争议，法院判决博卡公司应支付拖欠白雪等人的工资及解除劳动合同经济补偿金等共计57000余元。
11.曲靖经济技术开发区国税局出具的证明，证实曲靖翼驰公司自2013年7月起至2014年7月4日共欠缴增值税人民币340991.10元。
12.土地估价报告，证实经法院委托评估机构评估，攀枝花博佩经贸公司所有的攀枝花市东区银江镇沙坝村的一宗土地使用权经评估，价值571.76万元。（法院已查封）
攀枝花市房屋产权档案、房地产买卖契约、公证书、股东会决议等，证实2014年2月28日，攀枝花博佩经贸公司（法定代表人周立云）与攀枝花市春雷公司于签订房地产买卖契约，将公司所有的攀枝花东区金沙江大道东段788号1幢的房产（包括土地使用权）以1230万元出售给春雷公司。博佩经贸公司全体股东（周立云、朱某、梁梦友）会议决议，公司资产处置所得资金用于偿还公司应承担的攀枝花市中级人民法院（2013）攀民初字第69号、第99号案件所负债务。
13.澳信集团昆明分公司出具的证明信，证实周立云通过该公司购买澳大利亚墨尔本物业SaltwaterCoastLot1671，房屋总价582560澳币，贷款金额400000澳币。
14．银行账户交易明细、进帐单、转账凭条、请款单、电汇凭证、电子转账凭证、电子回单、退款申请报告等证实：
（1）周立云的招商银行个人账户自2012年10月1日至2014年11月27日总收入与支出均为4100多万元，余额为64.9元。曲靖翼驰公司、云南走遍十方公司、小额贷款公司等多次汇入款项到此账户，周立云又把款项转给他人。
（2）2012年12月28日，林某汇款到曲靖翼驰公司建设银行基本账户，汇款金额分别为300万、300万、350万，共计950万元；汇款到陶雯账户金额50万元（双方已证实为扣除的利息）。
（3）2012年12月28日，曲靖翼驰公司建行基本账户向广汽本田公司分5次共转帐1000万元购车款，其中第一笔单子上制单人签字为马某（翼驰公司会计），后四张单子没有马某的签字。
（4）曲靖翼驰公司于2013年1月25日向广汽本田公司提交退款申请报告，申请退回1000万元购车款，用于解决以下问题：补发员工工资34.6万元，承诺客户保养费3万元，解除抵押的合格证650万元，偿还客户定金300万元。
（5）2013年1月28日，曲靖翼驰公司申请广汽本田公司将退回车款打入曲靖翼驰公司交通银行账户。同日，广汽本田公司从工商银行转账800万元至曲靖翼驰公司在交行曲靖金麟支行的账户。1月28日、29日，该账户内的800万元先后被转至曲靖翼驰公司建设银行基本账户。1月28日，经周立云签字批准，该建行基本账户汇款200万元至马某用于还款（其中100万元付云南走遍十方公司往来款），汇款450万元至马浩用于还款，汇款50万元至林某用于付利息（当日转入的700万元于同日全部转走）。1月29日，该基本账户现金支票功能439670.78元至孟某（翼驰公司出纳）用于发12月份工资及10、11、12月份提成；从该账户转帐60万元至昆明裕田公司账户用于车款。
15．曲靖市麒麟区人民法院判决书和裁定书8份，证实翼驰公司将合格证质押给林某的汽车进行销售，车主购车并支付车款后，翼驰公司未交付车辆合格证（判决书中记载的车辆的车架号与林某持有的合格证中的车架号相同）。更正裁定书1份，证实曲靖翼驰公司该类因车辆合格证未交付的买卖合同纠纷案件一审判决共有42份。
16．被害人林某陈述：曲靖翼驰公司的周立云向其借款1千万元用于向广汽本田公司购车，并提出让其和翼驰公司采取联合购车的方式买车，购进的汽车质押给其，车辆销售后进行还款。周立云把一份《广汽本田汽车有限公司汽车产品销售合同》给其，其作为买方签字后，周立云盖上翼驰公司和广汽本田公司的专用章，销售合同的内容是翼驰公司和其共同向广汽本田公司购车155辆，价值15649585元。其问周立云还有560余万元的购车款怎么办，周立云说他想办法借。其看到合同上有广汽本田公司的印章后，与周立云签订了借款合同和质押合同，借款1千万元给翼驰公司购车，借款期限从2012年12月27日至2013年2月26日，借款利息5%，翼驰公司现有的30辆车和将买到的155辆车作为质押。2012年12月28日，周立云说找了100多万到公司账上，另外周又提供26个汽车合格证给其，其才转款950万元到翼驰公司账户上，有50万元扣作利息。翼驰公司的人把公司的相关银行印鉴及26个汽车合格证交给其一方的葛某。同日，其让姜律师到曲靖翼驰公司监督把钱转到广汽本田公司。在借款快到期的时候，2013年2月20日左右其就联系不上周立云。3月中旬律师到广汽本田公司了解后才得知曲靖翼驰公司于2013年1月被广汽本田公司取消了经销商资格，广汽本田公司已经退回800万元款项给翼驰公司，且双方共同购车的那份销售合同广汽本田公司不认可。广汽本田公司退回翼驰公司的800万元在其不知情、翼驰公司的财务章在其一方保管的情况下被转走。当时质押的26个汽车合格证只有19个，且只有合格证没有车。2013年4、5月份时其找到过周立云2次，周立云做了一个还款计划给其，计划在6月前把1000万元还清，但也未履行。其让周立云把有合格证的19辆车交给其处理，周立云说会安排公司的杨经理与其对接，结果其跟杨经理打过2次电话就打不通了，周立云再也联系不上。通过处理部分车辆及还款，共得到85万元的还款。当时同意向周立云借款，主要考虑一是那份销售合同上面有广汽本田公司的印章，认为共同购车行为得到广汽本田公司认可，会卖车给他们；第二是财务印鉴由指定的人员葛某保管，车买来后的销售款可以控制住。借款到期前周立云没有来和其商量过延期的事情，2013年1、2月份周立云一直说广汽本田公司还没有发车，借款到期后就突然联系不上周立云。
17．证人证言
（1）姜某（林某的律师）证实：销售合同是周立云提出来签的，因为合同上有广汽本田公司的印章所以才相信。转款给广本公司时，马某转了200万元后走了，其监督着一个出纳和葛某把剩下的钱全部打在广汽本田公司的账户上，借款期限是2个月，没有借款延期1个月的事情。向广汽本田公司购车未成的事其和林某一直不知道，后来到广汽本田公司询问《广汽本田公司汽车产品销售合同》的情况时，广汽本田公司才说他们没有见过这个合同，曲靖翼驰公司的购车款已经退了800万元，这时他们才知道上当，因为周立云一直跟他们说车在路上，过两天就到。
（2）杨某（翼驰公司总经理助理）证实：广汽本田公司退回的800万元为什么被转走其不知道。2012年12月，广本公司下达的提车任务是138台，其与广本公司负责云南片区的武某协商后，广本公司同意为125台，只要打1000万元就可以。所以其不知道广本公司收到款后为什么不发车。提车款需要全额支付才能发车。林某和翼驰公司的《销售合同》其没有见过，合同中155辆车和公司通过系统申报的购车计划不符。自己找葛某换过合格证，拿走一本重新交一本给她保管，质押的车被销售的情况是按照销售程序，只要车和钥匙在就对外销售车辆，有合格证就提供给客户，没有合格证就请求周立云后打款或者用新的合格证换回客户的合格证。林某手里有合格证的车周立云没有说过不能销售，而且售车款到公司帐上就被开支掉，没有钱去向林某赎合格证。客户来催要合格证，其向周立云报告过，周立云说他想办法。
（3）武某（广本公司云南片区销售管理人员）证实：翼驰公司的董事长周立云、总经理杨某向广本公司承诺于2012年12月31日完成138台车的销售任务。并告知杨某须在2012年12月31日前打款1500万到广本公司购车。其本人没有权利向杨某承诺1000万元可以满足提车要求。
（4）马某（曲靖翼驰公司会计）证实：其在翼驰公司上班，翼驰公司还欠其家950万元。其不清楚林某借款给周立云，知道翼驰公司付1000万元购车款到广本公司，购车款不是其付的。2013年1月27日，周立云打电话说可以还钱了，其请周立云签了支款单。28日，其到曲靖翼驰公司办转款手续，电汇还其母亲刘赛珠450万元（电汇至其父亲马浩），支付林某利息50万元，电汇给其200万元（其中还其50万元，还云南走遍十方公司100万元，付裕田公司50万元）。3张电汇凭证是其填的，填好后交给孟某办理。3张电汇凭证上公司的财务专用章和周立云的私章是如何盖上去的其不知道。
（5）葛某（曲靖翼驰公司员工）证实：其家和林某是世交，其在翼驰公司上班，所以林某借款1千万元时口头叫其帮林某看着点，并把公司的财务专用章、周立云私章、网银U盾和一些汽车合格证交给其保管，在其保管公司财务印鉴期间，公司的开支要经其同意，并且是在其监督之下进行。但其不知道广本公司退回800万元的事情，如何转走的其不清楚，但这个帐户的密码只有孟某和王某知道，其想应该是通过她们两个才能转走。2013年7月份其才知道800万元退回曲靖翼驰公司后又被转走。其保管的汽车合格证最后交给林某的时候少了5个左右，是杨某拿去，但拿走后没有拿新证来换，这些汽车销售没有征得其和林某的同意。
（6）孟某（曲靖翼驰公司出纳）证实：其知道翼驰公司向昆明林某借款1000万元的事实，并由葛某监管这笔款的使用。汇这笔购车款给广本公司时，其和葛某、杨某、马某都在场。当时广本公司已暂停了翼驰公司的品牌代理权，再不打款提车就会被取消代理商资格。其不清楚广本公司退回来800万元的支出情况，这笔钱不是直接退到公司建行基本账户，是从另外一个账户转过来的，基本账户可以取现及对个人汇款，其他银行的账户都是一般账户，不能取现和对个人汇款。43万多元的现金支票是其取了发工资的，另两张200万元和450万元的电汇凭证是马某喊其去银行办理的，支付密码一栏是其写的，收款人是马某写的，不知道是汇给谁，马某说她有周立云的授权书。
（7）王某（曲靖翼驰公司出纳）证实：其管理公司的几个交易量较少的一般账户，基本账户是孟某管。杨某和马某安排其把广本公司打到曲靖翼驰公司在交通银行账户上的800万元，分几笔通过网银转到翼驰公司在建设银行的账户上。后来这笔钱是如何开支的其不知道。
（8）金某（曲靖翼驰公司股东）证实：其2009年12月离开翼驰公司，自己名下的5％的股份是周立云安排转来的，没有实际出资，自己没有作为股东分过红，没有开过股东会及参与公司决策。2012年12月周立云借款1千万的情况其不知道。
（9）欧某（负责本田4S店的开拓和问题店、退网点的管理人员）证实：2012年10月份广本公司对翼驰公司进行停业整顿，翼驰公司向广本公司承诺在2012年12月31日保证完成138台车的计划，2013年1月翼驰公司仍未完成，广本公司当月对翼驰公司启动退出程序。同年1月28日，广本公司退回800万元购车款到翼驰公司。
（10）刘某（广汽本田公司销售计划系系长）证实：4S店购车需要通过N＋3系统订购，必须把足额购车款打到广本公司才会发车，翼驰公司完成138台车需要1500万元，翼驰公司打1000万元购车款不符合公司规定。买方为翼驰公司和林某的《销售合同》不是广本公司出具。
（11）朱某、任某证实：攀枝花博佩经贸公司法定代表人是周立云。博佩公司的资产有攀枝花市一块土地使用权及土地上建盖的房子，房子由攀枝花博卡汽车销售公司使用。因博佩公司为了偿还法院判决的债务，授权委托朱某处理博佩公司资产。朱某与攀枝花春雷公司法人代表任某商定以1530万元的价格将博佩公司的房产和土地使用权出售给春雷公司。春雷公司替博佩公司支付各项相关费用300万元后，办理了房产过户手续，将博佩公司房产过户至春雷公司（有房屋产权档案，房地产买卖契约，公证书）。在办理土地手续时，发现这块土地被攀枝花市中级法院和昆明市中级法院查封，春雷公司尚未将合同约定的1230万元价款支付给博佩公司或周立云个人。
（12）李某证实：2012年12月底，杨得素找其借500万元给周立云，并说这笔钱必须于12月31日前打到广本公司。其朋友李雷柱于12月27日把300万元打到周立云的招商银行账户上。2013年3月后其找杨得素要钱，杨得素说周立云称广本公司还没有把钱退给他。后杨得素、周立云都找不到，其已向法院起诉。
18.上诉人周立云供述和辩解：2012年12月，其向林某借款1000万元，用途是向广汽本田公司支付购车款，当时其和林某说好借款期限两个月，月息5%。其曲靖翼驰公司在昆明和林某签订了《借款合同》，在借款合同中其以攀枝花博卡汽车销售公司和其个人作为保证人。其公司和林某又签订了《质押合同》，约定用其公司现有的30辆汽车和向广汽本田公司购买的155辆汽车质押给林某。12月28日，林某就打款950万元到其公司账户，剩余50万元作为借款利息扣除。其公司收到借款后于当天转1120万元（实际为1000万元）到广汽本田公司用于购买轿车。转款后广汽本田公司没有发车，理由是其公司没有支付足额购车款1500万元。向广汽本田购买的这155辆汽车因为厂家没有发车给其，所以没有质押给林某，但是质押了公司的其它待售车辆给林某，合格证已经交给林某。质押给林某的现有车辆只是阶段性的质押，等广本公司发新车又质押，这些事情都是销售部和葛某对接，具体哪台车在不在，合格证有没有其不清楚。其公司支付给广本公司的购车款，后来退了800万元到翼驰公司账户上。因为其公司向林某的借款没有到期，可以继续使用，所以被公司用作其它开支。转了200万元给马某，450万元给马浩，50万元还林某利息，60万元还昆明裕田公司车款。还马某家的600万元也是以前的欠款。在借款到期前其跟林某的姜律师说过要展期一个月，姜律师也同意。关于《广汽本田汽车有限公司汽车销售合同》是林某提出来要把他自己作为向广本公司购车的买方之一，以证实车款是林某自己出的。这个合同没有提交给广本公司，因为实际购车不需要这个合同，是通过一个内部系统向广本公司申报，这个合同是向银行申请承兑汇票时使用，广本公司给了翼驰公司一个“广汽本田汽车有限公司销售合同专用章”的电子印章，专门向银行办理承兑汇票时使用，借款时其把这个合同的电子版发给林某。其本人的公司有6000万元左右的资产，债务5000万元左右，攀枝花博佩公司的土地及房产大幅升值，借款及信用卡欠款都可通过民事诉讼挽回部分损失，所有债权人其都告诉过这个方案。广本公司欠其400万左右，林某手里有400万左右的汽车合格证，这些都可以还钱给林某。购车没有成功，款项退回、款项被开支的事没有告诉林某，是因为林某派葛某监管着公司，葛某不可能不知道，也不可能不向林某报告。
二、原判认定上诉人周立云持本人的光大银行信用卡先后多次在曲靖翼驰汽车销售公司、云南走遍十方汽车销售公司等处POS机上刷卡套现使用，截止2014年6月共透支本金人民币462948.33元；持杨得素的光大银行2张信用卡分别在云南走遍十方汽车销售公司、曲靖翼驰汽车销售公司、攀枝花博卡汽车销售公司等处的POS机上刷卡套现使用，截止2014年6月，2张信用卡分别透支本金人民币486700元和499152元。经光大银行多次向周立云催收，时间超过三个月，至今未还款。原判认定上述事实属实，认定的证据有：
1．报案材料、信用卡账单说明、账单交易明细，证实（1）光大银行核发了一张“阳光商旅”信用卡（卡号48×××87）给周立云，额度为50万元。周立云使用该信用卡并消费透支，于2013年9月16日最后一次还款金额为5万元，截止到2014年6月19日，其账户欠款为493715.28元，其中本金462948.33元，滞纳金15425.10元，利息15341.85元。经多次催收后至今未还款。（2）杨得素在光大银行办理2张信用卡，卡1（卡号54×××94）于2014年1月14日最后一次还款728.05元，截止2014年5月25日总欠款638582.72元，其中本金499152元，利息64532.4元，滞纳金74898.24元；卡2（卡号62×××00）于2013年2月20日最后一次还款513300元，同日又在走遍十方公司刷卡50万元，总欠款568692.34元，其中本金为486700元，利息为81992.34元。经多次催收后至今未还款。光大银行曲靖支行特报请公安机关立案侦查。
2.申请信用卡的相关申请表、公司营业执照、身份证、房产证复印件等，证实周立云、杨得素办理光大银行信用卡时填写的相关内容和提供的相关材料。
3.光大银行催收情况说明、催收报告、催收记录，证实（1）周立云的“阳光商旅”信用卡从2013年4月开始逾期，2013年5月份至2014年12月，光大银行及其委托的信达利公司、磐鑫公司通过电话方式进行过数十次催收，周立云的电话多为无人接听、停机、或空号。收集到的催收信息是：周立云是曲靖翼驰公司的总经理，因经营不善，有多方欠款，账户已被冻结，资产被保全，公司已经破产。多方查找，一直未找到周立云的有效联系方式。2014年4月8日，周立云主动致电信达利公司说明情况，表示杨得素的信用卡也是其使用，两人名下资产都被冻结，暂无偿还能力。昆明道成律师事务所荣律师也致电信达利，表示周立云在攀枝花有一个6000多平米的4S店，涉及诉讼，起诉的主要是融资担保公司，希望银行能参与进来，参与资产分配，以处理银行欠款。后信达利调查得知，周立云及其名下公司在昆明中院亦被起诉，相关资产已被冻结，正在执行分配中。（2）杨得素的2张信用卡于2013年6月开始逾期，2013年6月至2014年9月，光大银行及其委托的信达利公司、深圳金融联公司通过电话方式进行过数十次催收，拨打持卡人或联系人、直亲、同事等电话，多为无人接听、空号或欠费停机等。收集的催收信息是：杨得素为光大银行曲靖分行员工，2014年5月1日因长时间脱岗旷工与银行解除劳动关系。信达利公司一直未联系上本人，通过外访联系上杨得素的母亲，其母亲表示，杨得素欠款太多，父母没有能力帮助处理欠款。昆明道成律师事务所荣律师回复称杨得素被银行开除，所有资产被冻结，钱是帮别人借的，对方经营不善倒闭，现很难联系杨得素，本人应该在外省。并称攀枝花有6000万元的财产待分配，希望银行参与执行。后金融联公司电话联系上杨得素，其表示信用卡是被他人盗用，现已经报案，需要法院裁定。后杨得素一直拒接电话，故意躲藏，处于失联状态。
4.证人证言
杨得素证实：其与周立云是男女朋友关系，其持有的2张光大银行信用卡（卡号54×××94、62×××00）被周立云借去使用，2张卡逾期后，其转告过周立云还款，周立云答应会想办法还。2014年4月，周立云打电话告诉其，他自己已和光大银行说过这2张信用卡是他本人使用。
李柯（光大银行昆明分行信用卡中心主任）证实：2014年4月，光大银行昆明分行信用卡中心收到一个EMS的邮政快递，里面有很多资料，是周立云的信用卡的还款建议书，日期是2014年4月11日，有周立云的签字，建议我行去民事诉讼周立云，包括提到杨得素的信用卡是周立云在使用。
干明衡（光大银行昆明分行信用卡中心信用卡催收管理人员）证实：按照银行规定，持卡人信用卡透支逾期一个月没有还款他们就开始催收，通常是通过电话提醒、短信提醒的方式进行催收。就周立云这张卡，他们是通过其在申办信用卡时留的电话137××××2244进行电话催收，但是打不通，有时候打通也不接。他们就打在办卡时留的直系亲属周耿涛的电话，打通过一次，接电话的人说会转告周立云。之后周立云的电话和周耿涛的电话就都没有打通过，或者是无人接听。信用卡中心又通知杨得素，杨得素同意转告。再后来连杨得素的电话也打不通。但是每月都会邮寄纸质信用卡账单到曲靖翼驰汽车销售公司，这是周立云留的账单邮寄地址。每月也会通过手机短信提醒周立云还款。周立云完全是知道其信用卡透支情况的。根据信用卡的领用合约第14条规定，持卡人变更手机号码、账单地址、家庭住址都必须告知发卡行。但是周立云换手机号码、家庭住址都没有告知我行。我行的工作人员还到过周立云的住址昆明市西山区永昌小区永和里22幢1单元202室找周立云，没有人，周围的邻居说长时间没有人住。周立云也没有来过光大银行昆明分行信用卡中心谈过他的信用卡透支情况。信用卡中心在今年4月收到过一封EMS，里面有周立云律师的电话，其打过电话给这个律师，律师说让昆明分行通过民事诉讼起诉周立云，进行分期还款，昆明分行不同意，要通过报案处理。
邱荣（光大银行昆明分行负责信用卡透支催收的员工）证实：光大银行通过系统给周立云发短信催收，周立云申请信用卡时留下的电话是139××××2244，从2013年11月开始到2014年6月，每月一次。
5.上诉人周立云辩解及其于2014年4月11日向光大银行提交的信用卡还款建议，称其在光大银行办的1张信用卡和杨得素在光大银行办的2张信用卡都是其使用，透支已逾期，透支的款项均是其的曲靖翼驰公司、云南走遍十方公司（其是股东）、攀枝花博卡公司等使用。其预留的信用卡邮寄地址房子已变卖，手机也更换，其长期在深圳，故2014年4月8日才收到银行催收函。其公证送达过一份还款方案给光大银行，表示因相关公司账户、资产均已被冻结，故无法用现金归还信用卡，可用价值3000万左右的攀枝花博佩公司的房产来偿还，希望银行起诉本人，以调解方式进入法院流程参与拍卖分配。并附相关公司的执照、章程等材料。
以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人周立云无视国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵害了经济合同管理秩序，扰乱了市场经济秩序，也侵害了他人的财产权益，触犯刑律，构成合同诈骗罪；周立云还以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，数额特别巨大，经发卡银行催收后仍不归还，其行为侵犯了国家对信用卡的管理制度和公私财产所有权，触犯刑律，构成信用卡诈骗罪。应数罪并罚。
关于周立云提出没有非法占有的目的，没有诈骗的主观故意和客观行为，属民事借贷行为，其不构成合同诈骗罪和信用卡诈骗罪的上诉理由，经查，在案证据证实，周立云在与林某签订借款合同借款1000万元时，其个人及经营的公司已欠其他个人、农村信用社、小额贷款公司等数千万元，而其攀枝花博卡公司、博佩经贸公司的房产、土地使用权等资产价值远不足以偿还所负债务，周立云及其经营的公司实际已严重资不抵债。在此情况下，周立云仍隐瞒公司购车的真实程序，虚构曲靖翼驰公司与林某共同向广汽本田公司购买155辆车辆的事实，并伪造一份盖有印章的“广汽本田汽车有限公司汽车产品销售合同”提供给林某签名，骗取林某的信任，使林某产生错误认识，与之签订借款合同、质押合同，骗取林某1000万元款项，且在款项被广汽本田公司退回、公司4S店资格被取消时未告知林某，而将款项用于偿还其他债务、发放员工工资等，并将质押给林某的车辆在没有征得其同意的情况下销售，最终造成被害人林某严重损失。因此，应认定周立云主观上具有非法占有的目的，客观上实施了在签订、履行合同过程中使用欺骗手段骗取被害人财物的行为，构成合同诈骗罪。周立云在明知自己及公司欠巨额债务，已严重资不抵债的实际情况下，仍持自己和他人的信用卡透支套现使用，数额特别巨大，经银行多次催收且超过3个月仍不能归还，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了恶意透支的行为，构成信用卡诈骗罪。综上，周立云的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于周立云提出一审法院对本案没有管辖权的上诉理由，经查，周立云实施合同诈骗罪和信用卡诈骗罪的部分犯罪行为是在曲靖市实施，根据刑事诉讼法关于管辖权的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，故原审法院对本案有管辖权，周立云的此上诉理由无事实和法律依据，不能成立。
综上，原判根据上诉人周立云犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害程度，对其所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柏崇良
审 判 员 刘晋云
代理审判员 刘 毅
二〇一五年八月三日
书 记 员 李 楠