浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3934号
上诉人(原审被告)：大昆建设集团有限公司，统一社会信用代码91330783795599941E。住所地：浙江省东阳市吴宁街道双溪路**号。
法定代表人：蒋金根，董事长。
上诉人(原审被告)：蒋金根，男，1964年2月3日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
二上诉人共同委托代理人（特别授权）：边全明、尉晓芳，均系大昆建设集团有限公司员工。
被上诉人(原审原告)：杭州长乔投资集团股份有限公司，统一社会信用代码91330100668015894A。住所地：浙江省杭州市萧山区城厢街道湘湖路***号。
法定代表人：黄炳庚，董事长。
委托代理人（特别授权）：王波、黄征闽，浙江六和律师事务所律师。
上诉人大昆建设集团有限公司（下称大昆公司）、蒋金根为与被上诉人杭州长乔投资集团股份有限公司（下称长乔公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：长乔公司与大昆公司于2016年3月25日签订建设工程施工合同一份，约定由大昆公司承建长乔公司的杭州极地海洋公园改扩建工程。后因大昆公司拖欠该项目的农民工工资，经杭州市萧山区闻堰街道办事处协调，大昆公司与长乔公司于2017年1月17日签订借款协议一份，约定大昆公司因无力支付农民工工资向长乔公司借款，借款金额以实际发放金额为准，但不超过人民币3644200元；大昆公司必须于长乔公司支付借款前向长乔公司提供相应金额的借款收据和增值税专用发票；借款期限自长乔公司按照本协议约定支付借款之日起至大昆公司还本付息日止，期间不得超过一个月；借款由长乔公司按照闻堰街道要求汇入指定账户，并由杭州市萧山区闻堰劳动和社会保障管理站直接代付给杭州极地海洋公园改扩建项目工程各班组民工；借款利息按年利率10%计算；如大昆公司超过一个月未还本付息的，长乔公司有权从需支付给大昆公司的杭州极地海洋公园改扩建项目工程款中直接扣除本协议的借款本金及利息，不足以扣除的，有权向大昆公司进行追索；蒋金根对上述债务承担连带责任保证。借款协议签订后，大昆公司向长乔公司出具委托书一份，委托长乔公司将上述借款协议约定的款项汇入杭州市萧山区闻堰街道办事处指定账户，并由杭州市萧山区闻堰劳动和社会保障管理站工作人员代发民工工资。此后，长乔公司分别于2017年1月18日、2017年1月23日汇入杭州市萧山区人民政府闻堰街道办事处3000000元、204410元。上述借款，大昆公司和蒋金根至今分文未还。另查明，2017年1月17日，长乔公司与大昆公司签订协议书一份，确认长乔公司已充分履行2016年3月25日签署的建设工程施工合同约定的付款义务，当时已付清全部工程进度款。杭州极地海洋公园改扩建工程至今尚未竣工，长乔公司也未就该项目的工程款与大昆公司进行结算。
原审法院审理认为：长乔公司与大昆公司、蒋金根之间的保证借贷关系成立且合法有效。大昆公司作为借款人，蒋金根作为连带责任保证人，均未履行还款义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。案涉借款协议约定借款期限为一个月，并约定如超过一个月未还本付息的，长乔公司有权从需支付给大昆公司的工程款中予以直接扣除，虽目前长乔公司尚欠大昆公司工程款未结清，但这与本案的借款属于不同的法律关系，鉴于案涉的借款已经到期，长乔公司有权选择直接向大昆公司和蒋金根主张本案的借款。综上，长乔公司的诉讼请求，于法有据，予以支持。大昆公司和蒋金根的相关抗辩，缺乏依据，不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，原审法院于2017年4月26日判决：一、大昆公司于判决生效后十日内返还长乔公司借款3204410元，并支付该款按年利率10%计算至实际履行日止的利息（其中300万元自2017年1月19日起算，另204410元自2017年1月24日起算）；二、蒋金根对大昆公司的上述第一项付款义务承担连带责任。案件受理费32746元，减半收取16373元，由大昆公司、蒋金根负担。
宣判后，大昆公司和蒋金根不服该判决，共同向本院提起上诉称：一、本案借贷关系认定存在严重问题，长乔公司主张的民间借贷关系不成立，借贷协议无效。案涉借贷协议是基于双方签订的建设工程施工合同，且借款协议中的款项全部用于支付民工工资，故双方间并非借款纠纷，在合同工程款尚未结算的情况下，原审法院认定是单纯的借贷关系存在严重问题，本案是名为借款纠纷，实为工程款扣款纠纷，双方存在结算法律关系，借款协议不过是双方作为工程款抵扣的依据，故本案中借款并非真实意义上的长乔公司向大昆公司支付的借款，而是工程款流转过程中的记载形式和依据。其次，民间借贷系实践性合同，合同自出借人提供借款时生效，本案中，长乔公司向案外第三人直接支付是不争的事实，款项支付依据是大昆公司与民工工资支付，民工工资不能被认定为长乔公司向大昆公司提供的借款。再次，借款协议签订时间为2017年1月17日，结合改正指令书，这笔款项是支付在海洋公园扩建项目中的，同日，大昆公司出具了收据，载明的金额与摘要内容与上述借款协议及改正指令书内容吻合，但此时大昆公司虽出具了收据，但实际并未收到这笔代付工程款，长乔公司也未真实代付该笔款项。次日，大昆公司给长乔公司开具的350万元发票，但长乔公司未按开票金额支付，而是通过转账向闻堰街道办事处支付了3204410元，此款由政府代收用于支付前一日在借款协议书第4页上所载明的款项，从事实看，该笔款项是从工程款中扣除的，显然借贷关系是不能成立的，并且出去公司债另案的起诉状中也认为是支付工程款的，与本案的请求是矛盾的。最后，从有利解决纠纷的角度，如果抛开借款发生的事实基础和真实的借款目的，而以普通借贷纠纷处理的话，显然不利于彻底解决双方间的法律纠纷，并对双方后续结算和工程款抵扣造成新的争议和障碍。二、本案借贷关系并不真实存在，诉争320余万元实为长乔公司应向大昆公司支付的工程款，长乔公司无权要求返还，亦无权主张利息。按照双方所签建设工程施工合同，大昆公司承接长乔公司极地海洋公园改扩建工程，合同履行中，长乔公司不按约支付工程款，目前尚欠465万元。长乔公司作为发包人负有向大昆公司支付工程款的义务，故本案借贷关系不真实存在，诉争的320万元实为长乔公司应当支付的工程款，故长乔公司的诉讼请求应当驳回。三、案涉借款协议系大昆公司与蒋金根在长乔公司拒付工程款导致民工讨薪、政府限期解决的困境下，长乔公司乘人之危，强迫大昆公司和蒋金根所签，协议违背事实，显失公平，并非双方真实意思表示，应予撤销。因长乔公司在项目中拖延付款、随意变更合同内容、增加大昆公司工程量，导致大昆公司无力支付工人工资，最终引发2017年1月农民工集体讨薪事件。当时，政府向大昆公司下发了限期改正责令书，要求大昆公司必须于2017年1月17日妥善解决，大昆公司要求长乔公司支付工程款，遭到拒绝，后在相关领导协调下，长乔公司表示可以向大昆公司划款，但前提是必须签署载明“甲方已付清全部工程进度款”的协议书，且只能以借款的形式划款，最终大昆公司和蒋金根迫于形势签署了协议书和借款协议。大昆公司已于2017年4月24日在长乔公司诉大昆公司解除合同纠纷案中提起反诉，要求撤销该协议书，本案中的借款协议与协议书性质相同，均非大昆公司和蒋金根真实意思表示，亦应予以撤销。四、原审法院在仅对长乔公司主张的借款关系和债权进行形式审查的基础上即判令大昆公司返还借款并承担利息属认定事实不清。退一步讲，假设长乔公司主张的借贷关系成立，长乔公司亦无权要求大昆公司返还320万元款项和利息。首先，长乔公司未付清工程进度款，该320万元款项及利息可因法定抵消而消灭。如前所述，截止2017年1月，长乔公司尚欠大昆公司工程进度款465万元，在长乔公司向大昆公司借出320万元之日，双方债权债务已满足法定抵消条件，抵消后长乔公司尚欠工程款125万元，故在大昆公司已在另案要求撤销载有“已付清全部工程进度款”的协议书且该案判决书尚未生效的情况下，原审法院直接依据协议书的描述判令大昆公司承担借款关系的债务，显属不当。2017年3月2日，长乔公司诉至萧山区人民法院，要求确认双方签订的建设工程施工合同及相关补充协议已于2017年2月27日解除，该案尚在审理中。虽双方并未进行结算，但此前双方确认大昆公司已完工程的形象价值已达1710.2818万元，假设长乔公司的诉讼请求被支持，则自解除之日，长乔公司负有向大昆公司付清工程款的义务，案涉320万元完全可被抵消完毕。其次，案涉320万元款项及利息，完全可因合意抵消而消灭。借款协议中约定，长乔公司有权从须支付给大昆公司的工程款中直接扣除本协议的借款本金及利息，故320万元款项及利息可以合意抵消。五、如前所述，主债务不存在，蒋金根的连带保证责任亦不存在。六、如果原审判决不被撤销，将产生示范效应，造成恶劣的社会影响。综上。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回长乔公司的全部诉讼请求并由长乔公司承担本案一、二审诉讼费用。
长乔公司答辩称：一、本案系民间借贷纠纷，案涉借款协议是双方真实意思表示，款项用于发放员工工资，故双方间的借款合法有效。借款期限为一个月，现已逾期，利息约定较低且在法律规定限度内，大昆公司和蒋金根理应还本付息。二、关于借款原因和用途。按照工程惯例和合同约定，大昆公司作为一级资质建筑公司，本应有相当的经济实力对外承接工程，由于大昆公司资金实力有限，经营不善，诉讼缠身，并将长乔公司已付工程进度款大量挪作他用，才造成工地资金短缺，民工和材料商多次闹事，工地长期停工。借款时距春节只有十多天，此前大昆公司多次唆使民工到长乔公司闹事，甚至围堵马路，找政府信访，给政府和长乔公司造成重大负面影响和经济损失，政府迫于压力出面协调，要求长乔公司协助解决，长乔公司是看在政府的面子上才施以援手，额外单独付款，以帮助大昆公司解决内部员工及民工工资等问题。三、按照合同约定以及审核书、相关财务凭证，到期应付的70%工程进度款长乔公司早已付清。由于剩余的30%工程款尚未达到合同约定的结算条件和付款期限，长乔公司没有再继续提前支付的义务。借款同日双方签署的协议书亦对此进行了明确。四、大昆公司员工工资拖欠是其自身造成，与长乔公司无关。五、即使该笔借款为工程停工后的专项借款，基于长乔公司并无必须借款的义务以及借款已逾期未还、长乔公司不存在拖欠工程进度款情形等原因，长乔公司仍有权要求大昆公司先行偿付该笔借款。六、从诉讼程序上讲，本案所涉借款与工程款结算不属于共同诉讼，长乔公司不同意合并审理，本案并无合并审理的法律基础，另外，由于双方目前均未就工程造价结算及工程款支付提出专项诉讼请求及证据，故也不存在并案审理的事实诉讼基础。七、借款协议第六条第2款约定的是“甲方有权从需支付给乙方的工程款中扣除借款本息”，这里的约定是“有权”而非“必须”或者“只能”，是长乔公司的权利而非义务。八、考虑到大昆公司存在严重的工期延误及工程质量问题，严重违约并给长乔公司造成重大经济损失，长乔公司将另想追究大昆公司的违约责任已完成工程量相应的30%竣工结算款仅为440万元，尚未达到结算条件和付款期限，不足以赔偿长乔公司的损失，故长乔公司完全有权选择先行起诉案涉借款本息。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，大昆公司和蒋金根提交下列证据：1、长乔支付工程进度款的凭证一份，欲证明长乔欠付工程进度款及工程款，本案不是借贷关系而是工程款抵扣关系；2、长乔公司起诉大昆公司解除合同的起诉状，欲证明长乔公司违约并欠付工程进度款及工程款，本案不是借贷关系而是工程款抵扣关系；3、解除合同中大昆公司的反诉状，欲证明长乔公司违约并欠付工程进度款及工程款，本案不是借贷关系而是工程款抵扣关系；4、结算文件一份，欲证明长乔公司违约并欠付工程进度款及工程款，本案不是借贷关系而是工程款抵扣关系；5、劳动保障监察期限改正指令书一份，欲证明1月17日的协议书和借款协议为被迫所签；6、协议书一份，欲证明1月18日的协议书和借款协议为被迫所签；7、收据一份，欲证明本案不是借贷关系而是工程款抵扣关系；8、发票一份，欲证明本案不是借贷关系而是工程款抵扣关系；9、（2017）浙0109民初3067号民事判决书一份，欲证明极地海洋公园项目属于非法建筑，而且履行过程中有违约行为，建设施工合同无效；10、工资发放表一组，欲证明长乔公司支付的是工程款而非借款，应该在工程款中抵消；11、附近村民代表、大昆公司、供应商联名举报信一份，欲证明长乔公司欺骗大昆公司，造成大昆公司巨大损失。经质证，长乔公司对大昆公司和蒋金根提交的证据1的真实性无异议，关联性有异议，本案的借款是独立于双方工程关系的款项，不是提前支付或抵扣工程款的目的，所以已支付进度款情况与本案借款无关；证据2真实性无异议，关联性有异议，在该案诉讼中并无涉及本案借款。
证据3真实性无异议，关联性有异议，大昆公司在反诉中主张撤销2017年1月17日协议书，但是并未主张撤销双方借款协议，且其反诉主张并未得到法院判决支持；证据4真实性有异议，该结算文件系大昆公司单方制作，且作为结算资料，内容并不完整，其中还混有预算报价文件，金额未经双方一致审计确认，不能真实反应工程造价情况；证据5真实性无异议，关联性和证明内容有异议。其中并未指令大昆公司要向长乔公司借款，也未提出不解决纠纷就会停止大昆公司的经营活动，且社会上融资渠道众多，向长乔公司借款并非其解决资金紧张问题的唯一方式。大昆公司认为是被迫签署该协议的主张不成立；证据6真实性、关联性无异议，证明内容有异议。该协议内容没有反映出大昆公司是被迫签署，反而可以证明双方为自愿签订，且工程款已结清，借款并非长乔公司的义务，不应与工程款问题混淆；证据7、8真实性无异议，关联性证明内容有异议。发票和收据不能作为款项用途的唯一认定依据，且该票据是大昆公司单方填写，并未遵守双方协议书约定的借款收据和发票要求，不能仅凭其单方书写内容就认定为工程款性质；证据9真实性无异议，关联性有异议。因本案为民间借贷纠纷而非施工合同纠纷，故与施工合同是否有效并无关联，且该判决的法律适用存在重大错误，长乔公司已提起上诉；证据10真实性无异议，关联性有异议，本案为民间借贷纠纷，而该证据反映的是长乔公司出借款项后的款项下一步去向，与双方之间借贷无关，也无法反映长乔公司是在支付工程款；证据11真实性不确定，且与本案无关，不应作为新证据采纳。
长乔公司提交下列证据：1、建设工程施工合同一份，欲证明双方于2016年3月25日签订的施工合同专用条款的第六条第15款中，明确约定了工程进度款及结算款的支付时间条件及比例。每月进度款的付款比例为70%；2、改扩建工程2016年11月形象进度款支付审核书一份，欲证明长乔公司已付清70%工程进度款；3、工程进度款支付情况说明、工程进度款的银行转账凭证及收据，欲证明长乔公司已付清70%工程进度款累计1059万元，不存在拖欠情形；4、协议书一份，欲证明系在双方签订借款协议之前签署，是长乔公司出借款项的前提，也是双方真实意思表示。经质证，大昆公司和蒋金根对证据1真实性无异议，但因为有阴阳合同所以具体按照哪一份合同履行有异议，应该按照9000万那份合同来实施；对证据2真实性无异议，证明对象有异议；证据3真实性无异议，证明内容有异议，工程尚未完工，长乔公司单方违约已经由其他公司施工，也没有跟大昆公司工程结算，拖欠工程进度款；证据4真实性无异议，但协议是被迫所签，不是借贷关系而是案涉工程款支付的去向。
本院认证认为：（一）大昆公司和蒋金根提交的证据。证据4和证据11均为大昆公司单方制作，长乔公司对其真实性所提异议成立，对该两份证据的真实性不予确认；证据1、2、3、9均系涉及建设工程施工合同的履行和争议，长乔公司对其关联性所提异议成立，对上述证据的关联性不予确认；证据5、6、7、8、10与本案有关联，但对案涉借款协议系在胁迫情形下签订以及款项系工程款的主张不具证明力。（二）长乔公司提交的证据。真实性予以确认，关联性不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：大昆公司对于与长乔公司签订案涉借款协议的原因、过程及款项用途、金额、支付方式等的陈述与借款协议中的描述一致，协议签订后长乔公司亦完全按照协议的约定履行了款项交付义务，故协议应属双方当事人真实意思表示且主体合格，内容合法，应确认有效，各方当事人均应信守合同，诚实履行。大昆公司和蒋金根虽主张该协议系在胁迫状态下签订且显失公平，但未就此提交有效证据，也未向原审法院提出撤销申请，且已收取协议项下款项，故该项主张本院不予采信。至于其关于该借款协议系名为借贷，实为工程款结算关系的主张，与协议内容不符，也与双方至今尚未就工程款进行结算的事实不符，系对本案协议性质以及法律关系的错误认知，本院不予采信。鉴于长乔公司与大昆公司尚未就工程款进行结算，故大昆公司和蒋金根要求行使法定抵销权的条件尚未成就，而长乔公司作为债权人，有权决定是否行使借款协议中约定的从工程款中直接抵扣借款本息的权利，现其选择不予抵销，故双方也不存在约定抵销的基础，大昆公司和蒋金根要求将案涉借款与工程款进行抵销的上诉请求亦不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32746元，由大昆建设集团有限公司和蒋金根负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁正茂
审判员 夏文杰
审判员 祖 辉
二〇一七年十一月二十日
书记员 舒玮玮