河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终616号
上诉人（原审被告）申法永。
被上诉人（原审原告）申家田。
委托代理人申爱中。
上诉人申法永因与被上诉人申家田物权保护纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2015）延民初字第871号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：申法永与申家田同住一村，东西相邻，申家田家居东，申法永家居西，2014年农历10月份，申法永建北屋，掉落的建筑材料将申家田西屋后坡房顶砸坏，致使屋内下雨漏水，申家田房屋受损维修项目及费用如下：房内物品搬运、施工需30个工，每个工150元，共计4500元；吊车费用2000元；材料：小瓦200元，水泥300元，砂石200元，红土600元；工伤事故保险800元，以上共计8600元。在申法永建房施工过程中，申家田之子申建红与申法永签订如下协议：申法永在施工中如果将申家田西屋后坡蓝瓦砸坏，由申法永负责维修；如果申家田方建房时，申法永房带碍事无法正常施工，申法永应主动将房带拆除。对于申家田房屋受损申法永一直未予维修，申家田遂诉至法院，请求判令申法永赔偿申家田损失8600元，并将东屋房顶北边向东的两个排水道堵住。
原审法院认为：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任；侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。申法永建北屋将申家田西屋后坡房顶砸毁，有申家田提交的照片及现场勘验图为证，申法永未提供证据证明申家田房屋受损是其他原因所致，其应赔偿申家田房屋修理损失，关于房屋修理损失，依据申家田提交的证人证明，修理费用需要8600元，符合实际情况，故对申家田要求申法永赔偿损失8600元的请求予以支持；申家田要求申法永将东屋房顶北边向东的两个排水道堵住，未提交充分证据，原审法院依法不予支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、申法永赔偿申家田房屋修理损失8600元，于判决生效之日起三日内支付。二、驳回申家田的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，由申法永负担。
申法永不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审送达程序违法、违法缺席判决，严重违反法定程序。一审法院以申法永经传票传唤未到庭为由缺席判决，与事实不符、严重违反法定程序。申法永并非经传票传唤未到庭，而是一审法院送达传票程序违法导致，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条及相关司法解释，送达诉讼文书应该直接送交受送达人或者同住的成年家属，但是一审法院在送达传票时送交给申法永的未成年孩子，显然严重违法，也直接导致申法永不知开庭时间而缺席审理。二、本案所诉事实与申法永无关，现有证据也无法证明申家田损失系申法永导致，因此判决申法永承担责任，是严重错误的。一审中申家田共提供五份证据材料，其中第一份因真实性无法确认法院未予认定，第二、三、四、五份证据只能证明申家田的房屋漏雨以及维修的事实，并不能证明该房屋漏雨受损系申法永建造房屋时建筑材料掉落所致。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，申家田对其主张有责任提供证据。申家田并未提供证据证明本案的基本事实和因果关系，由此判定申法永承担责任，不仅没有事实依据、证据支持，更是没有法律依据的，是错误的。三、一审法院采信及认定定损证据也是违法的。首先，如前所述，本案一审判决系违法缺席审理所致，致申法永来到庭举证、有针对性的质证，在这种情况下法院的判决不仅是违法的，对申法永也是极其不公平的。其次，一审法院支持申家田全部诉请的唯一依据是李修贤和孙聚胜的证人证言。对于该份证据，一是证人均无正当理由未出庭作证，依据我国民诉法司法解释及最高院证据规定等，不应作为认定案件事实的依据；二是无法核实证人身份及证言的真实性、是否（或者如何）了解涉案情况；第三，关键是该证据系申家田单方提供，没有相应买卖票据予以印证，也未有其他鉴定意见，对于损失额度，只凭一份未到庭的证人证言直接认定，不仅不科学、不客观，也是违法的。综上请求：1、撤销延津县人民法院（2015）延民初字第871号民事判决，并依法改判驳回申家田的一审诉讼请求或者将本案发回重审。2．一、二审诉讼费用由申家田承担。
被上诉人申家田答辩称：要求维持一审判决，申家田提出的理由是没有法律依据。
上诉人申法永向本院提交的证据材料有：1、2015年3月15日申法永与申建红签署的协议书一份，证明申家田的房屋损坏了之后，申法永没有维修的义务。2、照片两张，证明申法永施工结束后的状况。3、集体土地建设用地使用证一份。证明申法永建房子没有占申家田的地方。被上诉人申家田对上述证据质证称：协议书不认可，协议书上的由乙方（申家田）负责维修是申法永私自更改的。照片不认可他的证明目的，但可以证明地上的残渣是申家田的房子被破坏之后掉下的残渣。土地证是国家发的，没意见，土地证上没有写申法永建房的具体宽度，申法永跟申家田发生纠纷是在他建北屋的时候，土地证上只有用地面积，没有用地长度。本院认为：申家田一审提供的协议书内容为（甲方：申法永乙方：申建红甲方建北屋时双方出现纠纷，经甲乙双协商后达成协议如下：1、甲方在施工中如果将乙方西屋后坡蓝瓦砸坏，由甲方负责维修。2如果乙方建房时，甲方房带碍事无法正常施工，甲方应主动将房带拆除。3、此协议一式两份，双方各执一份。见证人申某）；申法永二审时提供的协议书内容为（甲方：申法永乙方：申建红甲方建北屋时双方出现纠纷，经甲乙双协商后达成协议如下：1、甲方在施工中如果将乙方西屋后坡蓝瓦砸坏，由乙方负责维修。2如果乙方建房时，甲方房带碍事无法正常施工，甲方应主动将房带拆除。3、此协议一式两份，双方各执一份。见证人申某）。本院依职权对河南省延津县僧固乡申僧固村村民委员会村支部书记申法太、村主任申某询问，均称当时因为申法永家建造房屋与申家田家发生纠纷后，村委会曾对此事调解，申法永家与申家田将达成协议，当时协议是由会计所写，二人所持协议不一致应当是笔误，协议中真实意思为申法永在施工中如果将申家田西屋后坡蓝瓦砸坏，由申法永负责维修，后村委会对当事人双方发生房屋损坏也多次调解未果，当事人双方诉至法院。申家田对上述询问笔录予以认可，申法永对上述询问笔录不予认可。结合双方当事人庭审中陈述，申家田庭审中称就房屋损坏一事找乡里的工作组驻村的干部及书记，由当时是村里的书记申法太、主任申某曾调解，申法永庭审中认可称“申家田说的调解情况有，乡里给我们说过这个事，村里也给调解过申家田的房子损坏的事，因为不是我弄的，村里一直协调让我修，我一开始想着我盖房了，让我修我就修吧，我当时也给修了，换了房上的小瓦，对方嫌我修的不好，我就不修了。”故由此认定申家田提供的协议真实有效，双方当事人发生有关房屋损害纠纷且达成协议，达成协议的真实思表示应为申法永在施工中如果将申家田西屋后坡蓝瓦砸坏，由申法永负责维修，故对申法永提供的证据一不予认定。申法永提供的照片两张，无法看清双方争议的房屋屋顶部分，与案件关联性不足，故对申法永提供的证据二不予认定。申法永提供的集体土地建设用地使用证，双方对其真实性均无异议，但该证据与本案关联性不足，故对申法永提供的证据三不予认定。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：侵害物权，造成权利人损害的，构成侵权，应承担侵权责任。申家田称因2014年农历十月下旬申法永建房，将申家田东临西屋后坡三米左右的屋顶损坏，至今不给修复，故诉至法院。申法永上诉称对申家田提供的证据一（协议）真实性无法确定，且申家田提供的证据二、三、四、五证明申家田房屋漏雨及维修的事实，不能认定该受损系申法永建房所致，且原审认定定损证据采信不当。双方当事人达成的协议应系双方真实意思表示，故对申家田提供的第一份证据应予认定。申法永虽辩称申家田家房屋非自己损坏，但又承认曾因申家田家房屋损坏给其修理，因申家田嫌修理不好，不让修理，故不再修理。故原审认定申家田家房屋损坏系申法永建房所致并无不当。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定：损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿。本案中，申家田民事起诉状诉讼请求第一项为：依法请求判决被告对原告西屋修复原状，并拆除被告堂屋东山房带及东屋房顶水道。因本案争议房屋屋顶至今仍未修复，申家田并未实际支付相关维修费用，且根据2015年3月15日的协议书，申法永将申家田房屋损坏，应由申法永负责维修。申家田一审提供的定损证据，证人均未出庭，且申法永不予认可，根据对证据的认定规则，对证据无法认定单独认定。双方达成的协议真实有效，故双方均应遵守，故应由申法永对申家田家屋顶进行维修，并由申法永负责维修的费用，申家田予以配合申法永维修涉案房屋屋顶，使得申法永能够对申家田家的房屋屋顶进行维修，申法永应将涉案房屋屋顶部分维修达到屋顶不得漏雨，可正常使用的程度，即恢复原状。申法永上诉称原审送达程序违法，原审法院按照延津县人民法院当事人送达地址确认书上的地址送达，申法永对该确认书予以认可，故原审法院按照该地址邮寄送达符合法律规定，故并无不当。综上，申法永上诉请求与理由成立，本院予以采纳。原判决认定事实清楚，但所作判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省延津县人民法院（2015）延民初字第871号民事判决；
二、申法永于判决生效后三十日内将申家田西屋后坡三米左右的涉案屋顶损坏部分修好，恢复原状；
三、驳回申家田的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，由申法永负担；二审案件受理费100元，由申法永负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 许 琳
审判员 马成林
二〇一六年四月十九日
书记员 谭俊周