广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1623号
上诉人（原审原告）：何奏瑞。
上诉人（原审被告）：东莞汇昌织染有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇环保工业城。
法定代表人：蔡永平，总经理。
委托代理人：徐荣喜，广东东方星联律师事务所律师。
上诉人何奏瑞与上诉人东莞汇昌织染有限公司（以下简称汇昌织染公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法沙民一初字第48号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、入职时间及工作岗位：何奏瑞于2013年7月30日入职汇昌织染公司，担任脱水工一职。
二、签订劳动合同情况：双方未签订书面劳动合同。双方对未签订书面劳动合同的原因有争议。何奏瑞主张其已向汇昌织染公司提出签订劳动合同，但汇昌织染公司不愿意与其签订；汇昌织染公司主张未签订劳动合同的原因是何奏瑞在入职未满一个月即发生工伤，其在工伤治疗期内以及劳动能力鉴定后均未回厂上班，导致双方无法签订书面劳动合同。
三、参加社会保险情况：汇昌织染公司以每月2138元的基数为何奏瑞参加社会保险。
四、工资情况：何奏瑞主张其受伤前的月平均工资为4149.9元，并提供了一张工资条予以证明；该工资条显示何奏瑞2013年8月的工资为2203.82元，包括了基本工资180元、加班工资101元、夜班及其它658.5元、计件工资1264.32元。汇昌织染公司确认该工资条的真实性，但主张该工资条中的工资数额还包括2013年8月17日至2013年8月31日的工伤期间工资655元；并另主张何奏瑞的基本月薪为1310元，但应按照2013年东莞市上一年度职工月平均工资2138元确定何奏瑞的月平均工资。
五、离职时间及原因：2014年11月3日，汇昌织染公司公司向何奏瑞发放了一份通告，指出因何奏瑞在医疗终结后未回厂上班，连续旷工十五天，当自动离职处理。何奏瑞在该通告当事人签收处签名确认。庭审中，何奏瑞主张其签名时该通告系空白的，对此，其并未提交任何证据予以证明。
六、工伤情况：何奏瑞于2013年8月17日在工作中受伤，并被送至东莞曙光医院治疗，最后诊断为左手第一关节指骨骨折，2013年9月25日出院，住院治疗39天。医嘱：全休2个月，不适随诊。东莞曙光医院医务科在出院证上证明何奏瑞住院前七天需要陪护一名。2013年11月13日，何奏瑞因左手拇指第一指骨陈旧性骨折而进入东莞曙光医院治疗，2013年12月23日出院，住院40天，前七天需要陪护。出院医嘱：加强左拇指功能康复锻炼、定期复查，不适随诊。2014年6月28日，何奏瑞因左拇指内固物取出手术而住院26天，住院期间护理一周，2014年7月24日出院。医嘱：加强左拇指功能康复锻炼、不适随诊。2013年9月4日，何奏瑞所受伤害经东莞市社会保障局认定为工伤。2014年9月19日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，2014年10月10日复评鉴定结果与初鉴结论一致。2014年11月10日，东莞市社会保险基金管理中心向何奏瑞支付了一次性伤残补助金23518元。2015年1月26日，东莞市社会保险基金管理中心向何奏瑞支付了一次性工伤医疗补助金8552元。
七、仲裁请求：何奏瑞于2014年11月10日向东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭申诉，请求：1.汇昌织染公司支付何奏瑞一次性伤残补助金差额22625.9元；2.汇昌织染公司支付何奏瑞一次性医疗补助金差额8227.6元；3.汇昌织染公司支付何奏瑞一次性伤残就业补助金62923.5元；4.汇昌织染公司支付何奏瑞未签订劳动合同的双倍工资差额46143.9元；5.汇昌织染公司支付何奏瑞停工留薪期间的工资差额39019.66元；6.汇昌织染公司支付何奏瑞克扣停工留薪期间工资的经济补偿金9754.91元；7.汇昌织染公司支付何奏瑞单方面解除劳动关系的经济补偿金6262.35元；8.汇昌织染公司支付何奏瑞护理费3150元；9.汇昌织染公司支付何奏瑞交通费330元；10.汇昌织染公司支付何奏瑞出院后检查费95元。
八、仲裁裁决结果：东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭于2014年12月23日作出东劳人仲院沙田庭案字（2014）130号裁决书，裁决：一、汇昌织染公司支付何奏瑞一次性伤残就业补助金32070元；二、汇昌织染公司支付何奏瑞2013年8月17日至2014年9月19日停工留薪期间工资差额10412元；三、汇昌织染公司支付何奏瑞经济补偿金3207元；四、驳回何奏瑞的其他请求。
九、其他需说明的事项：1.汇昌织染公司支付了何奏瑞2013年8月17日至2014年9月19日期间的工资17382元。2.何奏瑞受伤后未回汇昌织染公司上班，何奏瑞主张系汇昌织染公司收走其考勤表，也没有通知其回去上班；汇昌织染公司则主张系其已经通知何奏瑞回来上班，系何奏瑞不愿意回来继续工作。3.何奏瑞主张其在住院期间有95元医疗费未报销，要求汇昌织染公司承担。4.何奏瑞主张其因受伤治疗而产生了21天护理费合计3150元、交通费330元，其提供了交通费的发票及凭证予以证明，但该交通费发票及凭证金额合计为332元。5.庭审中，原审法院限期汇昌织染公司提供与何奏瑞同工种员工的工资条，其并未在原审法院限定的期限内提交。6.汇昌织染公司未对仲裁裁决结果不服而起诉。
原审法院认定上述事实的证据，有认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、东莞曙光医院出院证、病历记录、发票及凭证、工资条、银行明细（储蓄对帐单）、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、车票发票联、东劳人仲院沙田庭案字（2014）130号裁决书、送达回证、通告、员工入厂登记表、员工雇用辞退审批表、奖惩条例、工资卡、考勤卡、工资汇总表以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为：双方虽然未签订书面的劳动合同，但已建立事实的劳动关系，应受劳动法律法规的调整。汇昌织染公司并未对仲裁裁决不服而提起诉讼，视为其同意仲裁裁决认定的事实，仅对何奏瑞的诉请进行审查。
争议焦点是：一、何奏瑞诉请的各项工伤待遇是否合法；二、汇昌织染公司是否已足额向何奏瑞支付停工留薪期工资；三、何奏瑞诉请未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否合法；四、双方劳动关系解除的原因。
关于焦点一，主要需要查清何奏瑞受伤前的月平均工资数额。对此，分析如下：因何奏瑞入职不足一月即发生工伤，双方亦未对何奏瑞的月平均工资进行约定，何奏瑞无正常上班月份的工资条，原审法院只能根据何奏瑞2013年8月的上班天数确定何奏瑞的月工资数额。何奏瑞2013年8月的工资为2203.82元，其中包括2013年8月17日至2013年8月31日的工伤期间工资655元，则何奏瑞正常上班时间2013年8月1日至2013年8月16日期间的工资为1548.82元（2203.82元－655元=1548.82元），由此可以推断出何奏瑞足月正常上班的工资为2，904元（1548.82元÷16天×30天=2904元）。故按照该数额计算何奏瑞的工伤待遇。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条的相关规定，结合何奏瑞的伤残等级为八级的事实，汇昌织染公司应支付何奏瑞的具体款项如下：1、一次性伤残补助金差额：2904元／月×11个月-23518元=8426元；2、一次性工伤医疗补助金差额：2904元／月×4个月－8552元=3064元；3、一次性伤残就业补助金：2904元／月×15个月=43560元。何奏瑞主张上述费用超出部分于法无据，予以驳回。
关于焦点二，东莞市社会保障局于2013年9月4日认定何奏瑞所受伤害为工伤，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”结合何奏瑞于2013年8月17日受伤、2014年9月19日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，故认定何奏瑞的停工留薪期为2013年8月17日至2014年9月19日，则汇昌织染公司应当支付给何奏瑞的停工留薪期工资为20660.4元（2904元／月×13月＋2904元／月÷30天×3天-17382元=20660.4元），何奏瑞主张超出部分于法无据，不予支持。由于双方对何奏瑞的工资数额存在争议，且汇昌织染公司每月亦向何奏瑞支付了工资，并非故意拖欠，故何奏瑞诉请的25%的经济补偿于法无据，不予支持。
至于何奏瑞诉请的医疗费、护理费及车费，首先是医疗费，该费用应由工伤保险基金支付，故对何奏瑞该项主张予以驳回；其次是护理费，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”结合何奏瑞提供的三份出院证，汇昌织染公司应当支付给何奏瑞的护理费为1050元（21天×50元／天=1050元），何奏瑞主张超出部分于法无据，予以驳回；最后是车费，因何奏瑞确因治疗工伤而产生了车费，且何奏瑞提供的车票发票及凭证显示该项费用为331元，现何奏瑞诉请汇昌织染公司向其支付因治疗而产生的车费330元，系放弃自身权利体现，亦未损害国家或他人利益，予以准许。
关于焦点三，因何奏瑞在入职未满一个月时受伤，其后处于医疗期，并未回去上班，每月的工资亦是通过银行转账的方式支付，客观上双方无法签订书面的劳动合同，故对何奏瑞诉请的未签订书面劳动合同的双倍工资差额予以驳回。
关于焦点四，汇昌织染公司在何奏瑞停工留薪期届满后未回公司上班的情况下，以何奏瑞连续旷工十五天为由出具《通告》视为其自动离职，虽然何奏瑞在该《通告》的当事人签收处签名，但是签收只是表示收到该份《通告》，并不表示一定同意汇昌织染公司的该项决定；而汇昌织染公司在何奏瑞未回公司上班的情况下，并未提交证据证明其已经通知何奏瑞回公司上班，或者告知何奏瑞逾期不到岗的处理决定，而是待何奏瑞旷工满十五天后直接解除双方的劳动关系，故认定汇昌织染公司解除其与何奏瑞之间的劳动关系不合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”汇昌织染公司应向何奏瑞支付违法解除劳动关系的赔偿金，结合何奏瑞2013年7月27日入职、2014年11月3日离职，则汇昌织染公司应向何奏瑞支付解除劳动关系的赔偿金为8712元（2904元／月×1.5个月×2=8712元），但是何奏瑞仅诉请汇昌织染公司支付6262.35元，系放弃其自身权利的体现，亦未损害国家或他人利益，予以准许。
综上，原审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十条第三款，第三十三条第一款、第三款，《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款、第三十四条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限汇昌织染公司于判决发生法律效力之日起五日内向何奏瑞支付一次性伤残补助金差额8426元、一次性工伤医疗补助金差额3064元、一次性伤残就业补助金43560元；二、限汇昌织染公司于判决发生法律效力之日起五日内向何奏瑞支付护理费1050元、车费330元；三、限汇昌织染公司于判决发生法律效力之日起五日内向何奏瑞支付停工留薪期间工资差额20660.4元；四、限汇昌织染公司于判决发生法律效力之日起五日内向何奏瑞支付解除劳动关系的经济补偿6262.35元；五、驳回何奏瑞的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由汇昌织染公司承担。
一审宣判后，何奏瑞、汇昌织染公司均不服，分别向本院提起上诉。其中，何奏瑞上诉称：一、原审判决部分事实认定错误，应依法改判支持何奏瑞诉讼请求。原审认定何奏瑞受伤前月平均工资2904元不当。何奏瑞是2013年7月27日入职汇昌织染公司，担任脱水工，何奏瑞月平均工资4194.9元，2013年8月16日受工伤八级，受伤当月领取半个月的工资为2203.8元，不能扣除其中655元计算平均工资，这样大大损折了何奏瑞的工伤待遇。双方未签订劳动合同，责任在汇昌织染公司不愿意签订，何奏瑞一直都要求订立劳动合同，受工伤不是不签订劳动合同的免责条件，原审判决第四页“离职时间及原因”应是何奏瑞“在签收处签名收到，不确认公司单方面的内容”，且庭审时汇昌织染公司提交了收缴的何奏瑞考勤卡，使何奏瑞无法进入公司考勤上班，可以认定汇昌织染公司是事实上开除了何奏瑞，据此原审判决第四页“签订劳动合同情况”不是何奏瑞未回厂，而是汇昌织染公司不让进厂，汇昌织染公司变相开除通知却不安排工作，还利用何奏瑞没有法律知识，收走考勤卡，不能签订劳动合同，客观上是汇昌织染公司在工伤期内、出院及定残后都不愿订立。何奏瑞的部分医疗费是无法向社保报销的，因为是汇昌织染公司事后投保，社保认为该部分由汇昌织染公司承担。原审认定护理费按照50元／天不当，住院期间都是何奏瑞妻子护理，因为何奏瑞的妻子是同公司员工，其护理也得到了汇昌织染公司认可，应当按其在汇昌织染公司工资待遇发放。原审判决第九页关于何奏瑞工伤期间工资部分，对2014年9月工资只算三天不当，应计算至定残之日即2014年9月19日。二、原审部分适用法律不当，作出的部分错误判决，侵害了何奏瑞合法权益。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条是强制性规定，没有理由推诿规避，原审以何奏瑞受伤为由不支持未订立劳动合同的二倍工资差额明显错误，何奏瑞受伤，其与汇昌织染公司事实上的劳动合同关系还在持续，并不以受伤为中断，且何奏瑞定残前不是一直住院，不订立劳动合同责任在汇昌织染公司，应依法支持何奏瑞该项请求。同样的有入职不到一个月受工伤判决支持未签订劳动合同的二倍工资的案例，有东莞市第一法院（2013）东一法民一初字第2057号、东莞市中级法院（2013）东中法民五终字第1812号判决可供参考。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，原审认为发了部分就不支持25%违法，该条明确规定包括了克扣工资。汇昌织染公司不足额缴纳工伤保险，恶意变相开除何奏瑞，不订立劳动合同，也不对何奏瑞正当工伤福利赔偿，损害了何奏瑞合法权益。综上所述，上诉请求：判决汇昌织染公司支付何奏瑞：一、一次性伤残补助金差额22625.5元、一次性伤残就业补助金62923.5元、一次性工伤医疗补助金差额8227.6元；二、部分医疗费95元、护理费3150元、车费330元；三、工伤期间停工留薪期工资差额39019.66元及拖欠工资25%的经济补偿金9754.91元；四、未签订劳动合同的二倍工资差额46143.9元；五、解除劳动关系的经济补偿金1.5个月的6262.35元，上述费用共计198532.42元。本案一切诉讼费由汇昌织染公司支付。
汇昌织染公司上诉称：一、原审认定何奏瑞月平均工资2904元没有法律和事实依据。前16天工资1548.82元并不能据此推断何奏瑞月平均工资就是2904元，前面16天的工资并不代表其后14天的工资待遇。因为在后续14天中，汇昌织染公司是否有安排加班，何奏瑞是否愿意加班，何奏瑞是否正常出勤都是不确定的，任何一个因素都会影响何奏瑞工资收入。原审法院仅仅依据16天的工资直接推断过于主观，对汇昌织染公司不公平。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条，汇昌织染公司按何奏瑞离职前的社保缴费工资为标准支付其有关工伤补偿，完全合法合理，但原审判决只是推断认定。二、原审法院认定汇昌织染公司违法解雇与事实不符。在工伤治疗终结后，何奏瑞需回汇昌织染公司处上班是何奏瑞应履行的法律义务，无需汇昌织染公司另行给予任何通知。原《企业职工奖惩条例》及《事业单位人事管理条例》亦规定连续旷工超过15天的，用人单位可开除。按照汇昌织染公司依法制定的《管理制度》，何奏瑞的行为符合自动离职条件，所以，汇昌织染公司出具《通知》，是根据何奏瑞的行为对其履行告知义务，而不是单方无理由解雇何奏瑞。因为何奏瑞有错在先，汇昌织染公司依规定视其为自动离职从本质上不能等同于汇昌织染公司是在违法解雇何奏瑞，但原审法院作出的认定无法体现公正。综上所述，上诉请求：撤销原审判决第一、三、四项。
何奏瑞、汇昌织染公司针对对方上诉，均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕何奏瑞、汇昌织染公司的上诉，本案二审争议焦点是：一、应以何工资标准计算何奏瑞相应工伤保险待遇；二、汇昌织染公司是否需向何奏瑞支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；三、汇昌织染公司是否需向何奏瑞支付解除劳动关系的赔偿金。
焦点一。本案中，何奏瑞入职不足一月即发生工伤，双方亦未举证证明对何奏瑞的月平均工资进行约定，因何奏瑞2013年8月的工资为2203.82元，其中包括2013年8月17日至2013年8月31日的工伤期间工资655元，故原审将工伤期间的工资予以剔除计算何奏瑞足月正常上班的工资，并以该数额计算何奏瑞的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额，并无不当，本院予以维持。何奏瑞诉请停工留薪期工资差额的25%的经济补偿，于法无据，本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。故对何奏瑞诉请的医疗费，本院不予支持。同时根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，护理费应当参照当地护工从事同等级别护理的报酬标准予以支付，故对何奏瑞请求按照工资收入发放，本院不予支持。对于原审判令汇昌织染公司向何奏瑞支付车费330元，汇昌织染公司并未提起上诉，本院予以维持。
焦点二，因何奏瑞在入职未满一个月时受伤，其后处于医疗期，并未回去上班，每月的工资亦是通过银行转账的方式支付，客观上双方无法签订书面的劳动合同，故对何奏瑞请求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。
焦点三，汇昌织染公司以何奏瑞连续旷工十五天为由按自动离职处理，何奏瑞在该《通告》的“当事人签收处”签名。但是该签收只能证明何奏瑞收到该份《通告》，并不能证明何奏瑞同意汇昌织染公司的该项决定。汇昌织染公司并未提交证据证明在何奏瑞医疗终结后其已经通知何奏瑞回公司上班，或者告知何奏瑞逾期不到岗的处理决定，故原审法院认定汇昌织染公司解除与何奏瑞之间的劳动关系不合法，汇昌织染公司应向何奏瑞支付违法解除劳动关系的赔偿金，处理正确，本院予以维持。
综上所述，何奏瑞、汇昌织染公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元、财产保全费854元，由何奏瑞负担10元，东莞汇昌织染有限公司负担864元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 张珊珊
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