贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终949号
上诉人（原审被告）：贵州广铝铝业有限公司，住所地:贵州省清镇市站街镇站街村。
法定代表人：赖清焕,该公司执行董事。
上诉人（原审被告）：贵州广铝氧化铝有限公司，住所地:贵州省贵阳市清镇市站街镇站南路。
法定代表人：赖清焕，该公司监事。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：雷电，广东合富律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：饶婵，广东合富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南九冶建设有限公司，住所地河南省郑州市高新区长椿路39号。
法定代表人：刘志兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖敏，贵州鼎尊律师事务所律师。
上诉人贵州广铝铝业有限公司（以下简称广铝公司）、贵州广铝氧化铝有限公司（以下简称氧化铝公司）与被上诉人河南九冶建设有限公司（以下简称九冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院于2017年8月25日作出（2017）黔01民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广铝公司、氧化铝公司共同上诉请求：1、依法撤销贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初410号民事判决书；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院以广东巨正建设项目管理有限公司（以下简称巨正公司）第二份结算书的出具时间超出委托签订合同约定的期间为由，认为第二份结算书不足以对抗第一份结算书，没有法律依据；2、巨正公司出具的第二份结算书的内容已事实上否定了第一份结算书作为最终结算依据的效力；3、被上诉人对其要求上诉人支付工程款的主张负有举证责任，在第一份结算书不能作为最终结算依据的情况下，被上诉人没有提交新的证据，也拒绝对争议金额申请司法鉴定，被上诉人应当承担举证不能的后果。
九冶公司答辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应依法维持。巨正公司出具的第二份工程造价结算书不足以推翻其出具的第一份工程造价结算书。上诉人在一审中并未就争议部分申请鉴定，应承担举证不能的责任。上诉人对第一份结算书从2014年11月5日出具之日起至2015年7月起诉至法院止，一直未向巨正公司提出过对该份结算书异议的书面意见，也不在该份结算书上签字盖章，明显是怠于履行其支付工程款的行为。巨正公司第二份结算书只讲明4389501.77元须发包方与承包方洽商一致后再进行调整，并未否认争议部分工程款的存在，第二份结算书不足以推翻第一份结算书，第一份结算书理应予以采信。
一审法院认定事实：2010年11月至2012年7月，九冶公司与广铝公司签订《贵州广铝铝业有限公司80万吨氧化铝工程煤汽车间建筑、安装工程施工合同》及补充协议、《贵州广铝铝业有限公司80万吨氧化铝工程污水处理站建筑、安装工程施工合同》、《原料粗破碎系统安装工程施工合同》、《设备检修委托承揽合作协议》及补充协议，约定由九冶公司负责对上述工程进行施工，九冶公司于2012年8月18日完成上述工程施工部分，并与广铝公司及监理单位、设计单位完成交（竣）工验收。于2013年7月30日完成检修工程。后广铝公司委托贵阳东博造价咨询有限公司对10#挡土墙项目进行工程造价审计，扣除甲供材该部分工程审计金额为2047293.28元，广铝公司对该审计结果予以认可。检修工程款结算金额为4243582.38元，广铝公司对检修工程结算金额予以认可。2013年11月，广铝公司委托巨正公司对广铝公司80万吨氧化铝工程项目进行工程造价审核，审定金额为30097380.62元。广铝公司因对该审计结论不认可而未在该审计结算书中盖章确认。巨正公司于2016年3月27日做出《情况说明》，载明其做出的审核结算书为初步审核结果，不作为最终结论，待争议问题解决后，最终出具终审报告。2016年11月26日，巨正公司又做出一份工程造价审核结算书，该结算书审定金额为25707878.85元。本案庭审过程中，当事人各方均认可广铝公司已向九冶公司支付工程款为31023834元，九冶公司对广铝公司已缴纳的税金1182135元由其承担也无异议。2012年9月11日，广铝公司发出《工程罚款通知单》，载明受罚单位为“九冶”，罚款金额为5000元。2016年6月22日，当事人双方及监理单位召开会议，会议决定：“对7月5日前未将竣工结算资料上交到监理公司的施工单位处以每天人民币一仟元的罚款，并计入工程结算中扣除。”
本案在贵州省高级人民法院发回重审之前的一审审理过程中，广铝公司向一审法院申请对本案应付工程款（广东巨正公司做出审计部分）进行重新审计。一审法院对外委托办公室依法委托贵州正方司法鉴定所对被告申请审计部分进行审计。2016年4月26日，广铝有限公司向一审法院申请撤回本案涉案工程的审计申请，并向法院提交巨正公司做出《情况说明》，载明其做出的审核结算书为初步审核结果，不作为最终结论，待争议问题解决后，最终出具终审报告。
另查明，广铝公司向清镇市工商行政管理局出具《债务清偿或债务担保的说明》，载明：“本公司存续分立为贵州广铝铝业有限公司、贵州广铝氧化铝有限公司……两公司相互对分立前贵州广铝铝业有限公司已产生债务承担连带责任。”
一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案认定应付工程款的依据应以巨正公司做出的哪一份工程造价审计结算书为准；二、广铝公司是否应向九冶公司支付工程欠款及利息；三、广铝公司、氧化铝公司是否应当承担连带责任。
关于争议焦点一：首先本案工程施工完成后，广铝公司作为委托人，委托巨正公司对工程造价进行审核结算，对于巨正公司第一次做出的审计结果，虽然广铝公司未盖章确认，但亦未提出修改、核减意见，故不能以其怠于确认审计结算书的行为而认定该结算书不具效力。其次，巨正公司第二次出具的审计结果中的审定金额比第一次审计结果中的审定金额少4389501.77元，对该4389501.77元，巨正公司认为系有争议部分的工程款，须发包方与承包方洽商一致后再进行调整，故可以确认第二次审计结果并未直接否认有争议部分工程款的存在。从巨正公司两次出具结算书的过程来看，第一次结算书出具时间在双方签订的委托签订合同约定的期间内，并且是在巨正公司造价员在施工现场审核并经被告结算组及施工单位确认后出具的，而第二次结算书出具时间超出委托签订合同约定的期间，并且形成于当事人双方发生纠纷并诉至法院期间，故巨正公司第二次作出结算书不足以推翻第一次作出的结算书，对巨正公司第一次出具的结算书予以采信。另，对有争议部分的工程款，重审过程中，法院询问当事人双方是否就该部分费用申请鉴定，当事人双方均不愿意申请鉴定，而在巨正公司第一次出具的结算书有效的前提下，广铝公司、氧化铝公司应对有争议部分工程款具体为多少完成举证责任，广铝公司、氧化铝公司自愿放弃对该部分费用的鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对广铝公司、氧化铝公司扣减该部分工程款的主张，因其不能提供有效证据予以佐证，不予支持。九冶公司提交的审计结果是由广铝公司委托巨正公司做出，巨正公司做出审计结算书的时间为2014年11月5日，此时涉案工程已全部完工并完成交（竣）工验收，广铝公司作为业主方，在工程完成竣工验收后，应持有完整施工资料，由其向审计公司提交资料而做出的审计结论，应具有客观性，应当作为认定应付工程款的依据。故本案工程款结算金额应为：巨正公司审计结算金额30097380.62元，当事人双方无争议的10#挡土墙工程金额2047293.28元，检修工程款结算金额为4243582.38元。上述三项工程款共计36388256.28元。
关于争议焦点二：本案工程已竣工验收并交付广铝公司使用，对于九冶公司主张由广铝公司承担支付未付工程款的诉请应予支持。关于罚款是否应予扣除的问题，广铝公司提交的《工程罚款通知单》，载明受罚单位为“九冶”，但未明确是否本案九冶公司，对该罚款通知单不予采信。2016年6月22日，当事人及监理单位召开会议，会议决定：“对7月5日前未将竣工结算资料上交到监理公司的施工单位处以每天人民币一仟元的罚款，并计入工程结算中扣除。”广铝公司未能提交证据证明九冶公司存在怠于向监理公司提交结算资料，故对罚款部分不予扣减。关于税金，九冶公司对该部分费用由其承担并无异议，并且双方签订的合同所附建筑工程费用计算顺序表中，列明费用项目包含“税金”项目，故工程造价的结算金额中包含了应由九冶公司承担的税金，广铝公司提交纳税人名称为“河南九冶建设有限公司”税收完税证明，共计1182135元，九冶公司为纳税人，对该部分应在工程款中予扣除。故本案广铝公司应支付九冶公司的工程款为：36388256.28元-1182135元（税金）-31023834元（已付工程款）=4182287.28元。
关于利息，双方合同第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖延工程价款的利息，并承担违约责任。”本案10#挡土墙部分、巨正公司结算部分，及检修工程部分分别结算，按照合同约定，应根据发包人收到结算报告的时间计算利息，但九冶公司未举证证明检修工程结算时间以及10#挡土墙部分未付工程款的金额，故以巨正公司做出审计报告的时间（2014年11月5日）后29天即2014年12月4日作为计算应付利息的起算点，以4182287.3元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。
关于争议焦点三，广铝公司向清镇市工商行政管理局出具《债务清偿或债务担保的说明》，载明：“本公司存续分立为贵州广铝铝业有限公司、贵州广铝氧化铝有限公司……两公司相互对分立前贵州广铝铝业有限公司已产生债务承担连带责任。”且在庭审过程中，广铝公司、氧化铝公司认可其应承担连带责任，故对九冶公司主张由广铝公司、氧化铝公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、贵州广铝铝业有限公司、贵州广铝氧化铝有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付河南九冶建设有限公司工程款4182287.28元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止（利息以4182287.28元为基数，从2014年12月4日起计算）；二、驳回河南九冶建设有限公司其余诉讼请求。案件受理费53665.3元，由河南九冶建设有限公司负担9800.3元，由贵州广铝铝业有限公司、贵州广铝氧化铝有限公司共同负担43865元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另，一审法院于2015年11月17日开庭时，告知当事人双方，由当事人双方自行衡量是否申请审计，如果最后没有审计且达不成一致，将根据举证责任来判决。2016年1月20日，一审法院根据上诉人的申请，通知当事人双方对涉案工程需要审计部分进行确认。案件发回重审后，2017年6月19日，一审法院针对双方争议的4389501.77元是否申请鉴定的问题征询当事人双方意见，当事人双方均表示不愿申请重新鉴定。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1、本案的结算依据是巨正公司做出的第一份工程造价审计结算书还是第二份工程造价审计结算书。2、上诉人是否应向被上诉人支付工程欠款及利息。
（一）关于本案的结算依据是巨正公司做出的第一份工程造价审计结算书还是第二份工程造价审计结算书的问题。
本院认为，本案的结算依据应当是巨正公司做出第一份工程造价审计结算书。理由：首先，从巨正公司两次出具结算书的程序来看，巨正公司做出的第二份工程造价审计结算书不足以推翻其第一次做出的第一份工程造价审计结算书。巨正公司出具第一份工程造价审计结算书的时间为2014年11月5日，此时涉案工程已全部完工并完成交（竣）工验收，且出具时间在双方签订的委托签订合同约定的期间内，且有巨正公司造价员在施工现场审核并经上诉人结算组及施工单位确认后出具。巨正公司出具第一份工程造价审计结算书后，九冶公司起诉至法院。2015年11月，一审法院开庭向双方释明，涉案当事人双方自行衡量是否申请审计，如果最后没有审计且达不成一致，将根据举证责任来判决。2016年1月20日，一审法院根据上诉人的申请，通知当事人双方对涉案工程需要审计部分进行确认。2016年4月26日，广吕公司向一审法院递交《撤销审计鉴定申请书》，请求撤销对涉案工程造价进行鉴定。2016年11月26日，巨正公司出具第二份工程造价审计结算书。以上事实表明，第二次结算书出具时间不仅超出委托签订合同约定的期间，且形成于当事人双方发生纠纷诉至法院期间，在撤销审计鉴定之后出具，其程序不符合规定，不具有推翻第一份工程造价审计结算书的效力。其次，依据巨正公司出具的两份结算书内容来看，两份结算书内容的差异主要在于，第二份审计结算书中审定金额将第一份审计结算书审定金额的4389501.77元列为有争议部分的工程款，并注明发包方与承包方洽商一致后再进行调整。根据以上内容，可以确认第二次审计结果并未直接否认有争议部分工程款的存在。最后，对有争议部分的工程款，在巨正公司第一份结算书有效的前提下，上诉人应对有争议部分工程款完成举证责任。一审法院重审询问当事人双方是否就该争议部分工程款申请鉴定，当事人双方均不愿意申请鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人自愿放弃对该部分费用的鉴定，对其扣减该部分工程款的主张，因其不能提供有效证据予以佐证，本院不予支持。
（二）关于上诉人是否应向被上诉人支付工程欠款及利息等款项的问题。
被上诉人提交的审计结果是由上诉人广铝公司委托巨正公司做出的审计结算书，该结算书出具的时间是2014年11月5日，此时涉案工程已全部完工并完成交（竣）工验收。广铝公司作为业主方，在工程完成竣工验收后，应持有完整施工资料，由其向审计公司提交资料而做出的审计结论。2014年11月5日的审计结算书具有客观性，应当作为认定上诉人应付工程款的依据。依据巨正公司做出的第一份工程造价审计结算书，涉案工程款结算金额30097380.62元，当事人双方无争议的10#挡土墙工程金额2047293.28元，检修工程款结算金额为4243582.38元，上述三项工程款共计36388256.28元。因上诉人未提交相应证据证明一审法院关于工程款及利息的认定存在错误，故本案对一审确认的上诉人应支付被上诉人的工程款及利息的数额予以确认。上诉人应支付被上诉人的工程款的数额为：36388256.28元-1182135元（税金）-31023834元（已付工程款）=4182287.28元，利息以巨正公司做出审计报告的时间（2014年11月5日）后29天即2014年12月4日作为计算应付利息的起算点，以4182287.3元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。
因广铝公司向清镇市工商行政管理局出具《债务清偿或债务担保的说明》载明：“本公司存续分立为贵州广铝铝业有限公司、贵州广铝氧化铝有限公司……两公司相互对分立前贵州广铝铝业有限公司已产生债务承担连带责任”，且二被告认可其应承担连带责任，故对一审法院认定由二被上诉人承担连带责任的判决，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费53665.3元，由河南九冶建设有限公司负担9800.3元，由贵州广铝铝业有限公司、贵州广铝氧化铝有限公司共同负担43865元。二审案件受理费53665.3元，由贵州广铝铝业有限公司、贵州广铝氧化铝有限公司负担53665.3元。
本判决为终审判决。
审判长 何陆坤
审判员 伍 静
审判员 贾鸿雁
二〇一七年十二月二十日
书记员 刘 竹