吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉24民终35号上诉人（原审被告）：王艳华，住吉林省延吉市。被上诉人（原审原告）：延边观光国际旅行社有限公司。住所：吉林省延吉市人民路**号。法定代表人：李蕾，该公司总经理。上诉人王艳华因与被上诉人延边观光国际旅行社有限公司（以下简称观光旅行社）合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第3031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。观光旅行社原审诉称：2011年8月12日，因王艳华的原因使以观光旅行社名义接待的298名游客滞留在敦化。政府相关部门协调了8辆大客车，将滞留的游客送至吉林，观光旅行社为其垫付30500元车费。2011年8月17日，王艳华为观光旅行社出具欠条，承诺追缴此车费。现观光旅行社请求王艳华返还车费垫付款30500元及利息（从2015年5月20日起计算至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），案件受理费由王艳华承担。王艳华原审辩称：王艳华并不记得是否给观光旅行社出具过欠条，即便是给其出具过欠条，但8.12游客滞留事件已经被市政府相关部门处理过，该30500元费用应该由政府相关部门出具相关文件确定由谁负担，在没有任何文件确定应该由王艳华负担的情况下其本人不同意负担；即使观光旅行社已经垫付，其也应出具相关发票。原审法院审理查明：2010年3月17日，观光旅行社与王艳华签订挂靠经营合同，约定王艳华挂靠观光旅行社，从事观光旅行社的经营许可证范围内的经营项目，自主负责解决经营过程中发生的事件；王艳华每年向观光旅行社缴纳一万元的管理服务费。2011年8月12日，王艳华以观光旅行社随心之旅名义接团时要求导游人员收取游客身份证件，造成298名游客滞留在敦化火车站。2011年8月17日，因“8.12”游客滞留事件观光旅行社支付了30500元车费。当日，王艳华出具欠条一份，载明：8.12专列滞留，敦化-吉林车费，8台大客、2台警车共计30500元。借款人王艳华。出具欠条后，王艳华一直未返还该笔垫付款。原审法院认为：观光旅行社与王艳华系挂靠关系，王艳华挂靠观光旅行社，从事观光旅行社的经营许可证范围内的经营项目，自主负责解决经营过程中发生的事件。依据《旅行社条例》第四十七条：“旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停业整顿1个月至3个月，并没收违法所得；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证。受让或者租借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令停止非法经营，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款”，参照《旅行社条例实施细则》第二十七条的规定：“旅行社业务经营许可证不得转让、出租或者出借。旅行社的下列行为属于转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为：（一）除招徕旅游者和符合本实施细则第三十四条第一款规定的接待旅游者的情形外，准许或者默许其他企业、团体或者个人，以自己的名义从事旅行社业务经营活动的；（二）准许其他企业、团体或者个人，以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务的”，并根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，王艳华与观光旅行社的挂靠行为不合法，该挂靠合同无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，在“8.12”游客滞留事件中，观光旅行社支付的30500元车费系旅游者的财产损失，应由观光旅行社与王艳华根据过错大小共同负担。观光旅游社明知挂靠不合法还允许王艳华挂靠其名下，故应承担20%的责任，即负担6100元车费；王艳华在接待游客过程中要求导游人员收取游客身份证件，导致298名游客滞留在敦化火车，且其出具欠条对车费30500元事实予以确认，故应承担80%的责任，即负担24400元车费。关于王艳华以该欠条是在其受到胁迫的情况下出具的抗辩主张，因其未提供证据予以证明，故该抗辩主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十七条、第五十八条，《旅行社条例》第四十七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决如下：一、被告王艳华于本判决生效后立即支付原告观光旅行社车费24400元。二、驳回原告观光旅行社其他诉讼请求。如被告王艳华逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费563元（观光旅行社已预交），由被告王艳华负担450元，由原告观光旅行社113元。王艳华不服原审判决上诉称：原审认定事实不清，适用法律不当。一、观光旅行社提供的证据不能证明观光旅行社有权向王艳华主张权力。1.挂靠合同不合法，不能说明任何问题，只能证明其业务往来关系。2.（延市）旅罚单字（2011）第（1）号行政处罚决定书上并未写因王艳华的行为导致“8.12”事件的发生。3.欠条因“8.12”事件政府出面后产生的征用车辆费用。观光旅行社主张追偿权，那么就要有合理合法的依据，如政府出具的行政费用说明及观光旅行社垫付费用的相关发票，否则不能证明合理费用的产生，王艳华无权向王艳华主张权力。二、观光旅行社主张的权力是追偿权。但原审适用“《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的人民法院应予以支持”的规定认定观光旅行社起诉状中的“垫付车费30500元”为旅游者财产损失。旅游者财务损失定义上分三类：（1）旅游者随身携带的行李物品的遗失或者被盗。（2）旅游者托运行李物品的遗失或者被盗。（3）旅游者交付保管的行李物品的遗失或者被盗。观光旅行社主张的是垫付的车费，与旅游者财务损失没有关系。即使原审认为垫付的车费的事实成立并变相的认定为旅游者的财产损失，认定在接待过程中导致车费产生的原因是王艳华让导游收旅客身份证，但旅游局的罚款单中被处罚的是观光旅行社。如果王艳华是因挂靠合同而形成的操作个体，旅游局应该按责任大小相应的对王艳华处罚说明。观光旅行社称王艳华收了游客的身份证不属实。仅凭一个欠条不能证明王艳华的原因导致游客滞留事件。原审用已失效的挂靠合同来判案有失公平。综上，原审认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回观光旅行社的诉讼请求，一、二审诉讼费由观光旅行社负担。观光旅行社二审辩称：一、观光旅行社提供的欠条系王艳华本人所写，原审法院告知王艳华可以对欠条做司法鉴定，但王艳华拒绝鉴定。二、观光旅行社提供了付款资金的银行取款证明原件，原审对此采信。王艳华要求提供政府部门发票属于无理要求。王艳华因自己过失导致受害游客报警，警方维护社会秩序，帮助滞留旅客坐上火车回家，政府部门没有义务为王艳华的过失买单。综上，观光旅行社认为原审认定事实清楚，适用法律准确，应驳回王艳华的无理上诉，维持原审判决。二审中，王艳华提供如下证据：证据一：（延市）旅罚单字（2011）第（1）号行政处罚决定书、行政处罚（听证）告知书（以上证据与观光旅行社原审提供的证据相同）。证明：行政处罚决定书中没有因王艳华的原因导致298名游客滞留的内容，该处罚对象是观光旅行社。观光旅行社对该证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。1.王艳华打了欠条，证明王艳华默许30500元欠款。2.观光旅行社到敦化市公安局交30500元车费是旅游局和公安局要求的。观光旅行社在原审中提供了垫付30500元车费的证据。3.该证据只能证明旅游局对公司进行了处罚，但是根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件若干规定》第十六条的规定，旅游挂靠人应承担连带责任。证据二：2011年8月17日收条（与观光旅行社原审提供的证据相同）。证明：该证据不能作为观光旅行社给付旅客车费，应该用发票来证明支付的事实。观光旅行社对该证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。当时旅客报警后敦化市公安局刑侦队的队长受理旅客滞留事件。公安局收到观光旅行社交的车费后没有出具发票是因为该款不是公安局收取的，而是把钱交给了雇佣车的司机。证据三：2011年7月27日授权委托书。证明：1.当时王艳华只是观光旅行社的人员，王艳华与观光旅行社不是挂靠关系。2.不是王艳华的原因导致游客滞留事件，观光旅行社威胁下王艳华打的欠条。根据《合同法》的规定，受托人的行为后果由委托人承担，受托人王艳华不承担责任。观光旅行社对该证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。该份委托书是为了躲避旅游局不允许挂靠的前提下签署的。挂靠合同虽然不合法，但是我们双方之间的责任划分很明确。王艳华在观光旅行社另一个案件中承认了挂靠关系，可本案中又否认挂靠关系。证据四：挂靠经营合同（与观光旅行社原审提供的证据相同）。证明：该合同的有效期是2010年3月17日至2011年3月17日，合同期限届满后挂靠合同失效。证据三和证据四共同证明王艳华只是观光旅行社的工作人员，王艳华与观光旅行社不是挂靠关系。观光旅行社对该证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。该合同到期后，王艳华依然交付了挂靠管理费，也依然用观光旅行社的名义招揽接待游客，所以双方是事实上的挂靠合同关系，该合同成立。观光旅行社对王艳华提供四份证据的真实性没有异议，本院对证据的真实性予以采信，但以上证据不足以证明王艳华据此主张的事实。二审中观光旅行社未提供新证据。经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实相同。另查明：观光旅行社与王艳华签订的书面挂靠经营合同履行期限届满后，双方未续签书面挂靠经营合同。本院认为：一、关于王艳华是不是观光旅行社职员的问题。王艳华主张其为观光旅行社职员，对此观光旅行社予以否认。诉讼中，王艳华根据观光旅行社出具的授权委托书主张其为观光旅行社职员，但委托书一般用于对外委托事项，所以仅凭该授权委托书不足以认定王艳华系观光旅行社职员。因王艳华也未能提供双方订立的劳动合同书、支付工资凭证等能够证明其为职员的相关证据，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于王艳华应否承担观光旅行社已付车费的问题。1.双方签订的挂靠经营合同履行期限届满后，双方并未续签挂靠经营合同。但观光旅行社允许王艳华以随心之旅名义接团的行为，应视为挂靠经营行为，王艳华应对该行为引发的“8.12”事件后果负责。2.王艳华主张涉案欠条是被胁迫出具的，但未能举证证明，故王艳华应对欠条内容负责。3.为解决“8.12”事件，政府相关部门已处罚观光旅行社，并且组织车辆送游客回程，为此观光旅行社支付并承担了游客返程车费，造成观光旅行社的财产损失。针对该车费王艳华也出具欠条，应视为王艳华认可其对该车费的发生有责任。根据以上事实以及双方挂靠经营存在的过错，原审法院判决王艳华承担80%的车费并无不当。三、关于王艳华的其他上诉主张。1.王艳华根据旅游管理部门的处罚决定书主张“8.12”事件与其无关。因旅游管理部门就“8.12”事件处罚观光旅行社时，并未确认挂靠人无过错，该处罚决定书并不当然证明挂靠人王艳华无过错，且王艳华出具欠条行为应视为认可“8.12”事件与其有关，故王艳华的该主张本院不予支持。2.王艳华主张观光旅行社支付游客返程车费30500元的事实不清。因观光旅行社已经举证证明支付游客返程车费的事实，并对公安机关处理“8.12”事件、组织车辆送游客返程时代收观光旅行社交来的车费后没有开具发票的事实予以说明。王艳华也针对“8.12”事件出具欠条，该行为应视为认可该车费发生的事实，故王艳华的该主张本院不予支持。3.本案是旅游经营者及其准许挂靠经营者之间的纠纷，并非游客与旅游经营者之间纠纷，原审判决适用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条不当，对此二审予以纠正，但不影响判决结果。4.王艳华的其他主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费563元（王艳华已预交），由上诉人王艳华负担。本判决为终审判决。审判长 林 一审判员 金春秋审判员 崔 玉二〇一六年三月十四日书记员 朴银花