文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终20997号上诉人（原审被告）深圳市华辉装饰工程有限公司，住所地深圳市罗湖区笋岗街道梨园路555号五层，统一社会信用代码91440300192184157N。法定代表人王振涛，该公司总经理。委托代理人余逸生，广东金阳律师事务所律师。委托代理人李昭，广东金阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）涂义泽，男，土家族。委托代理人郑震海，广东普罗米修律师事务所律师。委托代理人蒋冰，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人深圳市华辉装饰工程有限公司（以下简称华辉装饰公司）因与被上诉人涂义泽装饰装修合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第1965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2012年8月3日，华辉装饰公司（分包单位）与案外人中建xxxx建设工程有限责任公司（总包单位）、广州市xx房地产有限公司（建设单位）签订《深业金翠湾1期铝合金栏杆、格栅、百叶、玻璃雨篷工程合同文件》，就深业金翠湾（一期）铝合金栏杆、格栅、百叶、玻璃雨篷工程的相关事项进行了约定。合同约定，案外人中建xxxx建设工程有限责任公司作为总包方，华辉装饰公司作为分包方，承包案外人广州市xx房地产有限公司位于广州市白云区金沙洲彩滨北路深业金翠湾（一期）铝合金栏杆、格栅、百叶、玻璃雨篷的装饰装修工程，合同总金额为人民币77xxxx0.19元；合同第一部分第三条约定，合同工期为453天，预计开工日期为2012年8月5日，预计竣工日期为2013年11月1日；合同第三部分第七条约定了工程款的付款方式，其中第1款第4）项约定：本工程竣工、资料移交总包且结算完成后支付至结算价的95%，余5%结算款作为质量保修金，按附件一《工程质量保修书》条款约定支付；第1款第6）项约定：总分包管理费和配合费在建设单位第一次支付进度款时代扣，工程结算完成后支付给总包方。分包应在建设单位付款前向建设单位提出付款申请并提供等额发票后，建设单位才按前述约定期限付款，迟延提供或未提供导致建设单位迟延付款的，不视为建设单位违约。合同第四部分第六条约定，双方同意从分包工程结算款中扣留5%作为保修款，工程竣工后2年内如无质量问题经物业、监理、建设方签字认可后，支付分包2%的保修款，满5年后无质量问题经物业、监理、建设方签字认可，扣除可能发生的维修费用后付清保修余款。三方还就其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，涂义泽作为实际施工方进场施工，工程内容包括广州金翠湾（一期）铝合金栏杆、格栅、室内护栏、百叶、玻璃雨篷及S3、S4钢穹顶工程。前述工程于2013年12月20日完工，建设单位、监理单位、施工单位于2015年1月13日对该工程进行了竣工验收，建设单位、监理单位、施工单位均在《零星工程竣工验收证明书》上加盖公章，涂义泽也在“施工单位”处签名。《零星工程竣工验收证明书》载明如下内容，工程名称为：深业金翠湾（一期）铝合金栏杆、格栅、室内护栏、百叶、玻璃雨篷工程；开工日期：2012.9.29，竣工日期：2013.12.20；工程造价：77xxxx0.19元；保修期限：五年；工程内容：广州金翠湾（一期）铝合金栏杆、格栅、室内护栏、百叶、玻璃雨篷及S3、S4钢穹顶工程；验收意见：同意验收；质量鉴定：合格。2014年4月16日，涂义泽（乙方）与华辉装饰公司（甲方）就涉案装饰装修工程补签了《工程项目管理责任书》，约定：甲方同意将本工程由乙方按甲方的经营目标进行管理，实行独立核算，由乙方按招标要求、施工合同、施工图纸、预算书及施工方案进行包工、包料、包工期、包质量、包安全等项目施工承包，自负盈亏；乙方愿意服从甲方管理、遵守执行本工程项目目标管理责任书和施工合同条款，并愿意承担施工合同条款不可预见的风险责任。合同第七条约定：甲方支付给乙方的工程款按建设单位支付给甲方的工程款在扣除税金和上缴利润（管理费）、资料保证金、工程保险、工程保修金后金额在三个工作日内结转给乙方，甲方也可以根据工程实际进度进行付款。工程竣工后，经建设单位等单位验收合格，乙方应在10天内提交结算单，经甲方核实后，乙方应在10天内（或在建设单位规定的期限内）与建设单位结清工程余款。双方还就其他权利义务进行了约定。2015年11月17日，华辉装饰公司向案外人即涉案工程的建设单位广州市xx房地产有限公司出具《工作联系函》，该函载明：证明关于深业金翠湾（一期）铝合金栏杆、格栅、百叶、玻璃雨篷工程从开工到竣工均由涂义泽进行现场一切管理工作。案外人建设单位广州市xx房地产有限公司在该函加盖了公章。2015年11月10日，案外人广州市xx房地产有限公司向广州市白云区地税局出具《支付证明》，表明其将向华辉装饰公司支付开发涉案工程的结算款人民币148xx73元，请广州市白云区地税局予以办理相关手续。涂义泽向该院提交《工程竣工结算审批表》的复印件，该审批表复印件载明：涉案工程“合同造价77xxxx0.19元”、“拟按7xxx082元结算”、“本结算后预留保修金及其他费用3xxx04元”，“本结算后可付余额1xxx269元”。庭审中，华辉装饰公司对《工程竣工结算审批表》复印件的真实性不予认可；涂义泽称根据其提交的证据1《深业金翠湾1期铝合金栏杆、格栅、百叶、玻璃雨篷工程合同文件》第四部分第六条“双方同意从分包工程结算款中扣留5%作为保修款”的约定，亦可以计算出保修金数额为人民币3xxx04元。庭审中，涂义泽称合同约定的工程款为人民币7749840元，实际工程造价为7xxx082元。华辉装饰公司抗辩称，因涂义泽、华辉装饰公司在《工程项目管理责任书》中约定，华辉装饰公司收到建设单位的工程款和结算款后再支付给涂义泽；截至庭审之日，建设单位广州市xx房地产有限公司未向其支付工程结算款人民币148xx73元，故其无需向涂义泽支付结算款。涂义泽则称建设单位在2015年11月10日前是没有支付工程结算款给华辉装饰公司，其后是否支付，涂义泽并不知情；但其认为，因涉案工程已经竣工，不管建设单位是否向华辉装饰公司支付该款项，都与涂义泽请求华辉装饰公司支付该款项并不冲突。以上事实，有深业金翠湾1期铝合金栏杆、格栅、百叶、玻璃雨篷工程合同文件、工程项目管理责任书、零星工程竣工验收证明书、工作联系函、支付证明、《工程竣工结算审批表》（复印件）等证据及当事人的陈述在案佐证。原审认为，涂义泽为无建设工程施工资质的个人，其与华辉装饰公司签订的《工程项目管理责任书》违反了我国建筑法有关建设工程施工方必须具备相应资质的强制性规定，属无效合同。《工程项目管理责任书》虽为无效合同，但涂义泽完成了涉案工程，建设单位、监理单位、施工单位对涉案工程进行了竣工验收，确认工程合格，工程造价人民币77xxxx0.19元，故涂义泽请求参照《工程项目管理责任书》约定支付工程价款，具有事实依据及法律依据，该院予以支持。涂义泽主张华辉装饰公司尚余工程款人民币148xx73元未向涂义泽支付，华辉装饰公司对此未予否认，该院确认华辉装饰公司未付的工程款为人民币148xx73元。虽然涂义泽并非《深业金翠湾1期铝合金栏杆、格栅、百叶、玻璃雨篷工程合同文件》的当事人，但涂义泽自愿遵照该合同第四部分第六条关于“双方同意从分包工程结算款中扣留5%作为保修款”的约定，在本次诉讼中将工程余款人民币148xx73元减去预留保修金及其他费用人民币3xxx04元后，请求华辉装饰公司向其支付人民币1xxx269元（计算公式为：148xx73-7xxx082×0.05=1xxx269），该院予以支持。华辉装饰公司在庭审中抗辩称,因涂义泽、华辉装饰公司在合同中约定，华辉装饰公司收到建设单位的工程款和结算款后再支付给涂义泽；截至庭审之日，建设单位广州市xx房地产有限公司未向其支付工程结算款人民币148xx73元，故其无需向涂义泽支付结算款。对此，该院认为，其一，涂义泽、华辉装饰公司签订的《工程项目管理责任书》无效，双方在合同中的前述约定对双方均无约束力；其二，因华辉装饰公司已完成了涉案工程且经竣工验收合格，建设单位是否向华辉装饰公司支付工程结算款，均不影响华辉装饰公司向涂义泽支付工程余款的义务。因此，华辉装饰公司的该抗辩意见，该院不予采信。至于华辉装饰公司与建设单位、总包单位在《深业金翠湾1期铝合金栏杆、格栅、百叶、玻璃雨篷工程合同文件》中约定：“分包应在建设单位付款前应向建设单位提出付款申请并提供等额发票后，建设单位才按前述约定期限付款。迟延提供或未提供导致建设单位迟延付款的，不视为建设单位违约”，仅为该合同的三方当事人之间的约定，因涂义泽并非该合同的当事人，该约定对涂义泽并无约束力。因此，无论涂义泽是否向华辉装饰公司提供相应发票或华辉装饰公司是否向建设单位提供相应发票，均不对华辉装饰公司向涂义泽支付工程欠款的义务产生影响，亦即华辉装饰公司不能以涂义泽未向其提供相应发票为由迟延履行或免除其向涂义泽支付工程款的义务。利息为法定孳息，华辉装饰公司拖欠涂义泽工程款人民币1xxx269元导致涂义泽损失该笔款项的利息，华辉装饰公司应予以赔偿。涂义泽诉请华辉装饰公司支付工程欠款人民币1xxx269元的利息，该院予以支持。庭审中，涂义泽主张利息的起算日为起诉之日，该院予以确认，故，利息应以人民币1xxx269元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2015年11月30日起计至本判决确定的款项支付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决华辉装饰公司应自判决生效之日起十日内向涂义泽支付工程款人民币1xxx269元及利息（利息自2015年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的款项支付之日止）。如华辉装饰公司未按前项判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。受理费人民币7369元、保全费人民币5000元，均由华辉装饰公司承担。上诉人华辉装饰公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；3、由被上诉人承担本案的诉讼费用；4、追加涉案工程的建设单位、总包方及案外项目负责人杨昌进为本案的诉讼当事人。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、《工程项目管理责任书》属内部管理规定，并不违反有关的法律规定。上诉人为适应市场经济制定了一套各业务部门、各项目的管理责任制度。上诉人与被上诉人不仅签订了《工程项目管理责任书》，还签订了《深圳市劳动合同》，双方实际是存在劳动合同关系，并非工程转包、分包或挂靠关系，而是企业内部管理的一种形式。本案工程施工方只有上诉人，上诉人在2014年4月16日做出了“任命书”，委派被上诉人为本案涉案项目的负责人，原审法院认为《工程项目管理责任书》属无效合同是错误、片面的。2、产生本案纠纷责任在于被上诉人。2015年11月10日，建设单位出具了《支付证明》。被上诉人作为涉案项目的责任人，于2015年11月23日从上诉人处取得了《外出经营活动税收管理证明》（下称《外经证明》）原件三份。根据上诉人与建设单位签订的工程合同约定应该先开出发票，建设单位才会付款。被上诉人为何至今未开出发票给建设单位？责任明显在于被上诉人。又根据被上诉人接手涉案工程以后，收取工程款的流程是——被上诉人拿着上诉人的《外经证明》，向税务局支付开票税款，然后开出抬头为上诉人名称的发票给建设单位，建设单位才支付工程款。原审法院对此并未查明。3、涉案工程还涉及到第三方责任人的权益。在涉案工程中，从开工至工程中后期都是案外人杨昌进作为项目负责人负责的，根据工程惯例，所有工程款支付都是滞后支付的，也就是说现在未支付的工程款中，有一部分属于案外责任人杨昌进，并非所有未支付的工程款都是属于被上诉人。4、被上诉人向原审法院提供的证据部分是伪造的。《零星工程竣工验收证明书》时间前后横跨一年多，且各单位加盖的都不是公章。且根据工程合同涉案工程的质量监督检查单位是广州市白云区质量安全监督管理局，其也未在验收证明书上盖章。上诉人项目部的公章，并非上诉人的公章，上诉人不予确认。同样，2015年11月17日的《工作联系函》也是被上诉人伪造的，加盖的两个印章是伪造的，内容也不符合事实。涉案工程从开工至工程从中后期责任人非被上诉人，根据2014年4月15日的《情况说明》，涉案工程从开始至2014年3月由杨昌进负责管理。二、本案应追加建设单位、总包方为本案诉讼当事人。涉案工程是由上诉人与建设单位、总包方三方签订《工程合同》进而开展的，关于合同履行的情况，由于被上诉人隐瞒事实，伪造证据，无法查明，只有在建设单位和总包方同时参与的情况下，才能查明本案事实。三、原审判决明显偏袒被上诉人。1、上诉人是在收取到建设单位的工程款后，才有义务在扣除税款、管理费后付给项目责任人。根据上诉人的银行对账单，从2015年11月开始至2016年9月，上诉人的账户并未收到建设单位转来的工程款，根据《工程项目管理责任书》的约定，上诉人支付被上诉人工程款的条件并未成就。2、原审判决上诉人应支付被上诉人工程款人民币1xxx269元，这一款项中应扣除税收6.46%，管理费2%，但原审判决都未体现扣除应缴税费及管理费，即免除了被上诉人的税费和应上缴给上诉人的管理费。四、原审判决适用法律错误。本案实际是企业与员工之间的收益纠纷，应适用《中华人民共和国劳动法》及有关的法律法规。假设本案为工程合同纠纷，上诉人与被上诉人应另行签订工程承包合同，应该就工程内容、造价等内容另行约定，且根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，本案应将发包人、总包方列为本案的当事人。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人涂义泽答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的所有上诉请求。经二审审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，签订的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被上诉人涂义泽属于无建筑施工资质的个人，其与上诉人签订的《工程项目管理责任书》属于无效合同。上诉人主张《工程项目管理责任书》属内部管理规定，上诉人与被上诉人双方实际是劳动合同关系，但上诉人未能提供其曾向被上诉人支付过工资、购买过社会保险等有效的证据证明被上诉人是其单位的员工，双方存在劳动关系。故，上诉人的此项主张本院不予采纳。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程经建设单位、监理单位、施工单位三方签章确认验收合格，被上诉人请求参照《工程项目管理责任书》约定支付工程价款，具有事实和法律依据，本院对此予以支持。上诉人主张《零星工程竣工验收证明书》和《工作联系函》系被上诉人伪造，但未提供相关证据予以证明，本院对此主张不予采纳。根据《深业金翠湾1期铝合金栏杆、格栅、百叶、玻璃雨篷工程合同文件》第四部分第六条关于保修款的约定，即“双方同意从分包工程结算款中扣留5%作为保修款”的约定和广州市xx房地产有限公司向广州市白云区地税局发出的《支付证明》以及《工程竣工结算审批表》的内容，未支付的工程款、预留的保修金等和被上诉人诉请上诉人支付的工程款几项内容相互吻合，被上诉人请求上诉人向其支付人民币1xxx269元，具有事实和法律依据，本院对此予以支持。上诉人主张建设单位未支付工程款，故其亦可不向被上诉人支付相应的工程款。由于《工程项目管理责任书》属无效合同，故其中对“工程款和结算款的支付”的约定对上诉人与被上诉人双方均无约束力，又因被上诉人并不是《深业金翠湾1期铝合金栏杆、格栅、百叶、玻璃雨篷工程合同文件》的合同当事人，故其中“工程款支付方式”的约定，对被上诉人没有约束力，故上诉人的此项主张，本院不予采纳。上诉人又主张在未支付的工程款中有一部分属于案外人杨昌进，并非所有未支付的工程款都属于被上诉人。但上诉人未提供证据证明其与杨昌进就此项工程有未结的工程款，上诉人的该项主张本院不予采纳。上诉人认为本案应追加建设单位、总包方为本案诉讼当事人。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案中，被上诉人并不是以发包人而是直接以与其建立分包关系的分包人为被告主张权利的，上诉人的此项主张无法律依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求和上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判符合法定程序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14738元，由上诉人深圳市华辉装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李育元审 判 员  罗毓莉代理审判员  谭晓鹏二〇一七年八月二十五日书 记 员  ＸＸ聪