山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第00616号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
被害人李某丙，汉族，个体，户籍所在地河南省安阳市内黄县，现住太原市万柏林区。
上诉人（原审被告人）昝金龙，初中文化，无业，户籍所在地河北省邯郸市魏县，现住太原市万柏林区。2014年12月11日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
上诉人（原审被告人）贾国伟，初中文化，无业，户籍所在地山西省兴县，现住太原市万柏林区。2013年8月27日因犯盗窃罪被本院判处拘役四个月，2013年9月8日释放。2014年12月15日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人徐晋红，北京大成（太原）律师事务所律师。
太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院起诉指控被告人贾国伟犯抢劫罪、盗窃罪，被告人昝金龙犯盗窃罪一案，于2015年8月10日作出（2015）万刑初字第00334号刑事判决，原审被告人贾国伟、昝金龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人并听取辩护人意见、认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审认定：被告人昝金龙、贾国伟事先预谋，由被告人贾国伟盗窃太原市物资局储备库院内的废铜，由被告人昝金龙代为销售。2014年11月19日晚，被告人贾国伟纠集赵某（刑拘在逃）、“小四”（身份不详，在逃），来到位于太原市万柏林区光华街的太原市物资局储备库院内，拽开被害人李某丙存放废铜的库房大门，将库房内的废铜搬到被告人贾国伟开来的一辆白色金杯牌面包车上，盗窃过程中被看守库房的被害人宋某、李某丁发现，被告人贾国伟与赵某便对被害人宋某、李某丁进行殴打；后由被告人贾国伟看住二被害人，赵某与“小四”继续将废铜搬上车，共劫得废铜2350千克，价值人民币98700元，同时抢走被害人李某丁苹果牌手机一部，价值人民币779元。作案后，被告人贾国伟与赵某、“小四”伙同在院外等候的被告人昝金龙一同将赃物运至汾河二库附近，转移至被告人昝金龙开来的一辆晋A×××××号福田牌货车上，当日由被告人昝金龙将盗窃赃物拉到山西长治销赃，所得赃款分赃挥霍。破案后，从赵某亲属处追回苹果手机一部已发还被害人，其余赃物未追回。
2014年11月26日凌晨，被告人昝金龙、贾国伟经预谋后纠集三名民工（身份不详，在逃）来到太原市万柏林区南社村南社街，由被告人昝金龙在外放风，被告人贾国伟与三名民工进入北3号院内，凿开墙洞进入被害人华某丙存放煤矿设备配件的仓库，盗窃该库房内的煤矿设备配件锯齿环60个，刀齿60个，小金刚石钻头7件700个，大金刚石钻头25个，135型截齿260个，95型截齿210个，92型截齿300个，94型截齿260个，120型截齿100个等物，经鉴定，总价值人民币48230元。盗窃后被告人贾国伟等人将赃物搬到由被告人昝金龙开来的晋A×××××号福田牌货车上拉走，后由被告人贾国伟将赃物藏匿。破案后，被告人贾国伟的亲属已将赃物退还被害人。
2014年12月11日，被告人昝金龙向公安机关投案；2014年12月15日，被告人贾国伟向公安机关投案。
认定上述事实的证据有：
1.公安万柏林分局小井峪责任区刑警队到案经过，证实2014年11月26日晚19时许，被害人华某丙报警称其位于太原市科技大学对面南社的仓库被盗，2014年12月11日，嫌疑人昝金龙向公安万柏林分局小井峪责任区刑警队自首，并交待了同案犯贾国伟的情况，告知贾国伟保管好盗窃物品，并劝贾国伟投案自首；2014年12月15日，嫌疑人贾国伟向公安机关投案自首。
2.被害人报案材料及陈述。
被害人华某丙报案材料及陈述，证实2014年11月26日位于太原科技大学对面南社的仓库被盗，丢失各种类型的截齿约30万元。
被害人宋某报案材料及陈述，证实2014年11月20日在太原市物资储备库租用的库房睡觉时，有人盗窃我们所收的废铜，喊叫时被盗窃的人殴打。被盗物品价值约11万元，还有一部苹果手机。
被害人李某丁陈述，证实2014年11月20日我在太原市物资储备库租用的库房睡觉时，听到有人开着汽车盗窃我们所收的废铜，我和宋某喊叫时被盗窃的人殴打。被盗物品价值11万元，还有一部苹果手机。
被害人李某丙陈述，证实我的库房丢失的是红铜，约2吨半，价值人民币11万余元。
3.证人证言。
证人华某甲证言，证实2014年11月25日晚上8时许，将自己使用的晋A×××××号货车借给表哥昝金龙使用。
证人昝某乙证言，证实2014年11月20日上午昝金龙打电话让我给他开一下货车去长治，车上拉了一些东西用绿色布盖着，去了屯留后我去找朋友了，他一个人开着货车等人，我们再见面回太原时车上的东西不在了。
证人华某乙证言，证实我哥哥华某丙在太原科技大学对面南社的仓库被盗，看案发时的视频看到了昝金龙驾驶的晋A×××××号轿车可疑。
证人李某乙证言，证实2014年11月19日晚上在太原市物资局仓库当门卫时，20日凌晨4点多，有一个女的让开一下大门有车要出去，车牌号是晋A×××××，说是他们不在这里干活了要回老家，开车的系一男子。
证人弓某证言，证实2014年11月19日晚上在太原市物资局仓库当门卫时，20日凌晨4点多，有一个女的让开一下大门有车要出去，车牌号是晋A×××××。说是他们不在这里干活了要回老家，开车的系一男子，登记的叫赵某。
证人郭某甲证言，证实2014年底赵某送给我一部旧苹果手机。
4.被告人辨认笔录。
5.收缴被盗赃物照片、扣押及发还物品清单。
6.鉴定意见及价格证明。
太原市万柏林区物价局价格认证中心《估价鉴定结论书》，证实收缴的被盗截齿价值人民币48230元；被盗窃苹果手机价值人民币779元；被盗废铜材料不全或标的灭失，不予鉴定。
太原市物资利用回收总公司下元分公司价格证明，证实废旧紫铜每吨价格42000元，黄铜每吨32000元。
山西省高速公路有限公司迎西收费站图像信息及公安机关情况说明，证实被告人昝金龙驾驶的晋A×××××的福田牌货车2014年11月20日14时12分出高速长治屯留西站时总质量5900千克，当日21时26分出太原迎西站时总质量3550千克，可推定赃物废铜重2350千克。
7.太原市万柏林区南社村南社街盗窃现场勘查笔录及现场照片、追缴的赃物照片，证实案发现场的方位及追缴的赃物情况。
8.作案工具照片及被告人贾国伟指认盗窃现场照片。
9.案发现场视频资料及说明。
10.公安机关情况说明，证实经对被告人昝金龙讯问，其不配合追赃，未查找到收购赃物的人。
11.被告人贾国伟前科犯罪证明材料。
12.华某丙对二被告人的谅解书。
13.二被告人户籍证明。
14.被告人的供述和辩解。
被告人昝金龙在侦查和庭审中的供述和辩解，证实2014年11月19日晚上8时许，贾国伟给我打电话说有东西要卖给我，让我去光华街等他，我开着一辆陆风越野车过去了，去了之后贾国伟打电话说东西还没有拿上，要等一会儿。次日凌晨3、4点时，贾国伟又给我打电话说有废铜要卖给我，约5点左右我过去，贾国伟开车从院子里出来，路上贾国伟让我去换个货车，我就借了华某甲的货车去了汾河二库，把贾国伟车上的废铜搬到我开的货车上了，我把废铜卖给长治一个叫老二人的，卖了23000元。2014年11月26日凌晨，我和贾国伟、还有找来的三个人一起盗窃了位于南社中环路的一个库房的工矿配件，我在外面放风，他们进去盗窃的，盗窃后东西由贾国伟保管了。
被告人贾国伟在侦查和庭审中的供述和辩解，证实2014年11月19日晚我和赵俊勤、小四盗窃大井峪物资局储备库房之前与昝金龙联系过，我问他能否把盗窃的废铜找地方处理掉，昝金龙说可以。当天我们进了储备库时，我给昝金龙打电话让他过来找我，昝金龙开着一辆越野车过来在外面等我。我们盗窃完开车出了院，昝金龙开着越野车跟着我们一起去了汾河二库。后来昝金龙又开来一辆红色工具车，我们把盗窃的东西倒在昝金龙的车上，昝金龙开车走了。晚上昝金龙给我打电话说东西卖了23000元，第二天他给了我18000元。2014年11月25日下午我和昝金龙商量去他老乡的库房盗窃。之后我找了三个工人帮助我搬东西，当天晚上我们去了要盗窃的库房，我和三人工人进去盗窃，昝金龙在外面放哨，盗窃后我们将东西藏到我兴县老家了。
原审法院认为，被告人昝金龙、贾国伟以非法占有为目的，盗窃他人财物一次，数额较大。被告人贾国伟、昝金龙在另一起犯罪中事前预谋由被告人贾国伟盗窃，盗窃后由被告人昝金龙代为销售赃物；在实施盗窃犯罪过程中被告人贾国伟被人发现，为窝藏赃物、抗拒抓捕，当场使用暴力胁迫方法劫得财物，数额巨大，被告人贾国伟的行为应当以抢劫罪论处；被告人昝金龙在该次盗窃事前通谋，犯罪后按照约定对犯罪所得代为销售，应作为盗窃犯罪的共犯论处。公诉机关指控被告人贾国伟构成抢劫罪、盗窃罪，被告人昝金龙构成盗窃罪罪名成立。对被告人贾国伟应当数罪并罚。被告人贾国伟犯罪后，能主动向公安机关投案，基本能供述主要犯罪事实，是自首，可从轻处罚。被告人昝金龙犯罪后，虽然能主动向公安机关投案，但不能如实供述主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，不应认定为自首；被告人昝金龙对部分犯罪能如实供述，可酌情从轻处罚。被告人贾国伟、昝金龙犯罪后部分赃物被追回并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人贾国伟曾因犯盗窃罪被判处刑罚，可酌情从重处罚。被告人贾国伟的辩护人关于公诉机关指控被告人抢劫废铜价值98700元无合法证据，被告人在盗窃中处于从犯地位，有立功情节的辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳；辩护人关于被告人贾国伟能积极退赔华某丙经济损失并取得被害人华某丙的谅解，应从轻处罚的辩护意见，合理部分予以采纳。被告人昝金龙的辩护人关于公诉机关指控的第一起犯罪被告人昝金龙不构成盗窃罪，公诉机关指控的第二起盗窃罪，被告人有投案自首，立功情节的辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳；辩护人关于被告人昝金龙取得被害人华某丙的谅解，可从轻处罚的辩护意见，合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二百六十四条，第二百六十九条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十九条的规定，判处：一、被告人贾国伟犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，数罪并罚决定执行有期徒刑十一年六个月，罚金人民币50000元。二、被告人昝金龙犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。三、由原侦查机关依法继续追缴二被告人犯罪所得及收益，发还被害人李某丙。一审宣判后，原审被告人昝金龙和贾国伟不服，提出上诉。理由分别是：上诉人昝金龙提出原审法院量刑过重。上诉人贾国伟提出原审认定其抢劫废铜的价值过高且量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，上诉人昝金龙、贾国伟以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，数额较大均构成盗窃罪。上诉人贾国伟在盗窃太原市物资局储备库院内废铜的过程中被人发现，为窝藏赃物、抗拒抓捕，当场使用暴力胁迫方法劫得财物，数额巨大，应以抢劫罪论处并应当数罪并罚。贾国伟犯罪后，能主动向公安机关投案，供述主要犯罪事实，是自首，可从轻处罚。昝金龙犯罪后，虽然能主动向公安机关投案，但不能如实供述主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，不应认定为自首；昝金龙对部分犯罪能如实供述，可酌情从轻处罚。贾国伟、昝金龙犯罪后部分赃物被追回并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。贾国伟曾因犯盗窃罪被判处刑罚，可酌情从重处罚。关于上诉人昝金龙提出原审法院量刑过重的上诉理由，经查，根据查明的犯罪事实和对社会的危害程度，原审法院在对其量刑时已充分考虑上诉人在共同犯罪中的具体情节，属在法定幅度内予以处罚，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人贾国伟及其辩护人提出原审认定其抢劫废铜的价值过高且量刑过重的上诉理由和意见，经查，上诉人贾国伟及同案昝金龙供述盗窃的废铜数量并无相关证据予佐证，而根据高速公路出具的证明所证实的被盗废铜数量却能与被害人报案丟失废铜数量相印证，据此一审认定废铜数量证据充分，并在相应量刑幅度内予以处罚，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
代理审判员 郑志海
代理审判员 郭 强
二〇一五年十月二十日
书 记 员 李 娜