重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民再15号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：曾峥，女，1982年3月16日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：霍永莲，女，1952年11月9日出生，汉族，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：樊毅，重庆智策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄利明，重庆智策律师事务所律师。
原审第三人：蒋绍玉，女，1956年10月23日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
原审第三人：李同亮，男，1954年6月20日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
再审申请人曾峥与被申请人霍永莲、原审第三人蒋绍玉、李同亮委托合同纠纷一案，曾峥不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第03226号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月26日作出（2016）渝05民终596号民事判决。曾峥仍不服向本院申请再审，本院于2017年2月8日作出（2017）渝05民申197号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人曾峥、被申请人霍永莲的委托诉讼代理人樊毅、黄利明、原审第三人李同亮到庭参加诉讼，原审第三人蒋绍玉经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
曾峥申请再审称，收取租金后，所有款项一部分提取现金交给霍永莲，其余转入尾号1919的银行卡，该卡虽然是我的名字，但一直是霍永莲在控制使用。一审法院管辖不当，我的住所地和户籍所在地均为沙坪坝区。一、二审申请调查取证，法院未调查不公平。原判认定事实错误，请求撤销一二审判决，驳回霍永莲的诉讼请求，一、二审诉讼费用由霍永莲负担。
霍永莲辩称，原判正确，应予维持。
原审第三人李同亮述称，与曾峥陈述意见一致。
原审第三人蒋绍玉未做陈述。
霍永莲向一审法院起诉请求：一、判令被告曾峥返还322480元给原告。二、本案全部诉讼费用由被告承担。
重庆市九龙坡区人民法院一审审理查明：2012年5月18日，出租方李同亮、蒋绍玉、霍永莲与承租方重庆顺水行运饮食文化有限公司签订《房屋租赁合同》，出租方将位于重庆市渝中区民生路“金塔大厦”正一层1-7、1-8、1-9、1-10、1-11、1-12、1-13、1-14、1-15号非住宅房屋出租给承租方使用。合同约定了租金计算方式及标准等内容。李同亮、蒋绍玉、霍永莲在合同上签字并捺印；承租方经办人签字，公司盖章。曾峥作为出租方经办人签字并捺印。第四页手写记载了“委托书”。委托书内容为“租金由曾峥收取，6228480470109081716，开户行沙坪坝区天星桥支行，委托人蒋绍玉、霍永莲、李同亮”。
2012年5月17日，曾峥向重庆顺水行运饮食文化公司出具了收条两张，分别收到前述房屋押金47160元、租金141480元。2012年7月10日，曾峥再次向重庆顺水行运饮食文化公司出具收条，收到前述房屋租金133840元。霍永莲举示的农行转账明细和曾峥举示的银行卡明细可以看出，2012年5月17日1716银行卡账户存入了188640元，随后支付曾峥1919银行卡179300元；2012年7月10日，1716账户存入了133840元，随后支付曾峥1919银行卡50000元。
2012年10月13日，李同亮出具了相对方为重庆顺水行运饮食文化有限公司的《关于终止曾峥代收租金的函》。
另查明，蒋绍玉系曾峥的母亲。李同亮、蒋绍玉均自愿放弃作为共同原告参加诉讼，并承诺以后都不因此起诉曾峥。霍永莲系个体工商户“方仙如福餐厅”的经营者，该餐厅于2012年7月5日取得营业执照，曾峥于当日进入该餐厅工作。曾峥自述其2012年7月5日进入“方仙如福餐厅”工作，担任财务出纳一职。
重庆市九龙坡区人民法院一审认为：霍永莲和李同亮、蒋绍玉委托曾峥代为收取重庆顺水行运饮食文化有限公司支付的租金属实。曾峥也确实分两次代为收取了租金和房屋押金共计322480元，该款作为代收款应该在曾峥取得款项后支付给委托人。曾峥举示的1919银行卡明细中虽然有频繁的、非个人生活消费的交易往来，但该银行卡并非霍永莲等人指定的收租金的银行卡，且曾峥并无证据证明系霍永莲经营的方仙如福餐厅使用，也无证据证明该银行卡由霍永莲控制。霍永莲作为委托人，与具有独立请求权的第三人李同亮、蒋绍玉共同享有债权，有权向曾峥主张收回租金。霍永莲与原审第三人李同亮、蒋绍玉系合伙关系，依法共有该租金收益。因双方均未举证证明各自享有的共有份额及出资额，依法应视为等额享有，即每人享有107493元。原审第三人蒋绍玉、李同亮放弃了对曾峥的诉权，原审法院予以尊重，因此判决曾峥返还霍永莲所收租金的三分之一即107493元，对霍永莲的其余租金返还请求，予以驳回。
重庆市九龙坡区人民法院判决:一、曾峥于判决生效之日起五日内返还霍永莲107493元；二、驳回霍永莲的其余诉讼请求。案件受理费减半收取为3068元，由曾峥负担。
曾峥不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判驳回霍永莲的诉讼请求，由霍永莲承担一、二审诉讼费。其理由为：1、霍永莲明知曾峥的户籍地和居住地均在重庆市沙坪坝区，却故意向原审法院起诉。曾峥提出管辖权异议，但原审法院未处理。2、曾峥的银行卡一直是霍永莲开办的“方仙如福”餐厅在使用。曾峥申请原审法院调查取证，而原审法院未作处理，导致案件事实未能查清。3、收取租金的银行卡尾号是1716，曾峥举示的银行流水清楚显示收取的租金已经转到尾号1919的卡中，而尾号1919的卡正是“方仙如福”餐厅在使用。4、要求曾峥证明银行卡的使用人和租金去向，曾峥根本无法做到，原审法院将银行卡由“方仙如福”餐厅使用的举证责任全部分配给曾峥不公平。
霍永莲二审答辩称：1、曾峥一审诉讼中并未提出管辖权异议，卷中也无相关证据。2、一审庭审结束后曾峥要求在10日内补充证据，但两个多月都没提交。经霍永莲催促后才提交，原审法院经过认定证据才作出判决。3、尾号为1919及1716的卡均属曾峥所有，也为其控制。4、曾峥银行卡内并无大额资金转给霍永莲的亲戚，本案不存在举证责任倒置的问题，曾峥应承担相应举证责任。
原审第三人蒋绍玉二审述称：争议款项是霍永莲借去使用，借款没有出具借条。
原审第三人李同亮二审述称：霍永莲借款去用是事实，“我们都在场，就是没条子”。
本院二审诉讼中，曾峥举示下列证据证明其主张：
1、重庆市沙坪坝区天星桥街道小正街社区居委会出具的，证明曾峥在小正街居住的《证明》。
2、从《大众点评网》下载的“方仙如福”部分对账列表。
3、曾峥6228480470920751919账户交易明细。
经过质证，霍永莲对证据1的真实性无异议，但是认为该证据只能证明曾峥现在的住址，不能证明起诉本案时住沙坪坝。对于证据2，霍永莲认为仅能证明“方仙如福”餐厅通过《大众点评网》进行过销售，不能证明《大众点评网》通过尾号1919的银行卡向“方仙如福”餐厅付款。对证据3，霍永莲认为该部分证据一审庭审结束后由曾峥提交，原审法院已经通知当事人进行了质证。该证据不能证明尾号1919的卡由霍永莲使用，因为该卡属曾峥所有。蒋绍玉对上述证据的真实性和证明力均无异议。李同亮对证据1的真实性和证明力无异议。对证据2，李同亮表示“没有明确意见”，可能如曾峥所述。对证据3，李同亮对真实性无异议，表示不清楚能否证明曾峥的观点。
由于双方对上述证据的真实性均未提出异议，本院二审确认其真实性。
二审诉讼中，曾峥申请本院调取“方仙如福”餐厅与《美团网》签订的合同，以证明曾峥名下的银行卡为“方仙如福”餐厅使用。
本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相同。二审诉讼中，曾峥、蒋绍玉和李同亮表示，蒋绍玉和李同亮、霍永莲约定委托曾峥收到租金后借给霍永莲使用，但霍永莲予以否认。曾峥表示一审由其委托代理人以口头方式提出管辖权异议。
本院二审认为：二审诉讼中双方争议焦点在于：一、一审法院是否违法未处理曾峥的管辖权异议；二、曾峥是否已经按委托人指示将受委托收取的款项支付完毕，进而判定其是否应当还款。分别评判如下：
一、一审法院是否违法未处理曾峥的管辖权异议
曾峥表示一审由其委托代理人以口头方式提出管辖权异议，但无证据证实。经核实曾峥并未按法律规定在一审诉讼中提出管辖权异议，曾峥认为一审程序违法的上诉理由不成立。
二、曾峥是否已经按委托人指示将受委托收取的款项支付完毕，进而判定其是否应当还款
曾峥主张，蒋绍玉和李同亮、霍永莲约定委托曾峥收到租金后借给霍永莲使用，她也按指示将租金转付霍永莲。曾峥对她主张的前述事实负举证责任。
关于蒋绍玉和李同亮、霍永莲约定将款借给霍永莲使用的问题，缺乏书面材料证实，虽然蒋绍玉和李同亮认可但霍永莲否认，尚不能认定，应结合款项的实际流转判断。
曾峥主张她尾号1716银行卡收到争议款项后已经转付到由“方仙如福”餐厅控制的尾号1919银行卡上，她所举银行单证也的确显示有资金从尾号1716银行卡付至尾号1919银行卡。但是曾峥主张的事实成立须建立在她尾号1919的银行卡由霍永莲或霍永莲的“方仙如福”餐厅实际使用的基础上。
对照《大众点评网》下载的“方仙如福”部分对账列表和曾峥6228480470920751919账户交易明细，两者在交易时间、交易金额的同步性上无法对映。即使考虑到不同单位财务做账的时间差异和因折扣等因素引起的金额差异，两者之间无论就整体还是单笔交易也难以形成对映或关联。因此依现有证据尚无法确认曾峥6228480470920751919账户交易就是“方仙如福”餐厅的交易，进而也不能据此推断该银行卡就是“方仙如福”餐厅在使用。
需要指出的是，6228480470920751919账户的交易的确比较频繁，但该事实本身不足以否定曾峥对自己银行卡的控制，在无法将该账户交易与“方仙如福”餐厅的交易建立关联的情况下，该账户交易的频繁不足以支持曾峥的主张。
由于现有证据尚不能将6228480470920751919账户的交易与“方仙如福”餐厅的交易建立关联，调取“方仙如福”餐厅与《美团网》合同并不必要，对曾峥要求调取该证据的申请本院不予准许。
根据上述分析，曾峥所主张的蒋绍玉和李同亮、霍永莲约定将款借给霍永莲使用缺乏书面依据，也缺乏足够证据证明争议款项已经支付霍永莲或其经营的“方仙如福”餐厅来加以印证，因此不应认定曾峥已经按照委托人指示将所收款项予以处分，曾峥负有向委托人支付款项的义务。
综上所述，曾峥的上诉理由依据尚不足，其请求不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件诉讼费负担维持不变。二审案件受理费2450元由曾峥负担。
再审中，当事人对本院二审审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院再审审理中，霍永莲陈述，曾峥名下6228480470109081716账户部分款项转入曾峥名下6228480470920751919账户，其经营的“方仙如福”餐厅与美团网签订过合同，借用曾峥名下6228480470920751919账户结算，没有与其他网站签订过合同使用该账户。借用该账户时该账户上的租金已经被曾峥支取完了。霍永莲的丈夫张昌禄曾经存钱到6228480470920751919账户，是由于张昌禄与曾峥母亲蒋绍玉有经济纠纷，按照蒋绍玉的要求存入。曾峥在“方仙如福”餐厅工作期间是负责财务工作，6228480470920751919账户银行卡一直由其本人控制。
对此，曾峥陈述，尾号1919的银行卡是为霍永莲代为开立的借记卡，一直是霍永莲和“方仙如福”餐厅在控制使用，其在“方仙如福”餐厅为大堂经理，并非财务人员。因蒋绍玉和李同亮、霍永莲约定委托曾峥收到租金后借给霍永莲使用，她也按指示将租金转付霍永莲，其中一部分转入尾号1919的银行卡，另一部分取现后交霍永莲发放了员工工资。“方仙如福”餐厅由曾峥与美团网、大众点评网、拉手网签订有销售合同，尾号1919的银行卡的交易记录能够证明。李同亮对曾峥的陈述予以认可。
本院已经生效的（2014）渝五中法民终字第04207号民事判决确认，霍永莲为个体工商户，经营“方仙如福”餐厅，该餐厅与2012年7月5日取得营业执照。曾峥于当日进入该餐厅工作。曾峥于2013年8月28日与“方仙如福”餐厅解除了劳动关系。该诉讼中霍永莲否认曾峥为其员工。
对曾峥提交的6228480470920751919账户交易明细，本院再审发现以下几个细节;
1、该账户开户时间为2012年5月17日，同日，重庆顺水行运饮食文化公司向曾峥名下6228480470109081716账户支付押金47160元和租金141480元，从6228480470109081716账户转入179300元。
2、霍永莲的丈夫张昌禄于2012年5月28日存入20000元。
3、从2012年7月5日起至2013年9月2日，频繁发生多笔电子银行转存业务，其中小部分为：2013年5月6日至2013年8月16日有17笔注明为美团网转存，2013年7月8日、7月12日有两笔注明为拉手网转存。
对于本案争议的曾峥名下6228480470920751919账户由谁实际控制使用的问题，本院再审审查现有证据及各方当事人的陈述，认定如下;
霍永莲一、二审否认“方仙如福”餐厅使用该账户收取网络营销网站的款项，现又认可借用该账户收取过美团网款项，否认有其他使用情况，以曾峥为“方仙如福”餐厅财务人员抗辩，称曾峥控制使用该账户。曾峥一审自认为“方仙如福”餐厅财务人员，现变更陈述没有证据，不予采信。
通常情况下，较长时间借用他人的银行账户，会在借用前清算该账户之前的资金状况，借用结束时结清账目。在借用时也不可能与开户人或他人同时使用该账户，否则无法结算。霍永莲借用该账户并未采取这些避免纠纷的措施，其所称借用账户情形不符合常理。霍永莲只认可借用该账户收取过美团网款项，而该账户同时又发生拉手网转存，同时从曾峥在“方仙如福”餐厅工作之前到之后还存在多笔电子银行转存，霍永莲不能作出合理解释，霍永莲的陈述不符合情理，且又与其一、二审陈述前后矛盾，不予采信。同时考虑该账户开户同日收取租金并转入、霍永莲的丈夫张昌禄在开户不久存入大额存款（张昌禄与曾峥母亲蒋绍玉有经济纠纷，按照蒋绍玉的要求存入的说法没有证据证明，不予采信。）、蒋绍玉和李同亮的陈述等事实证据，而曾峥的陈述本身符合情理，又有证据佐证，虽然曾峥为“方仙如福”餐厅财务人员，按照证据优势的原则，足以认定曾峥所述6228480470920751919账户从开户之日起一直由霍永莲控制使用的事实。
本院再审认为，按照再审认定的事实，曾峥名下6228480470920751919账户从开户之日起一直由霍永莲控制使用。曾峥受委托分两次代为收取的租金和房屋押金共计322480元，已经转账支付229300元给委托人之一的霍永莲，对此部分款项曾峥不再承担保管、返还委托人的义务。其余的93180元曾峥称已经取现交给霍永莲发放员工工资，没有证据证明，其主张不予采信，曾峥应当将该款返还委托人。霍永莲与原审第三人李同亮、蒋绍玉系合伙关系，依法共有该租金收益。因双方均未举证证明各自享有的共有份额及出资额，依法应视为等额享有。原审第三人蒋绍玉、李同亮放弃了对曾峥的诉权，法院予以尊重，因此曾峥应当返还霍永莲所收租金93180元的三分之一即31060元，对霍永莲的其他请求，予以驳回。
曾峥称一审提出管辖权异议，但无证据证实，其以此主张一审程序违法的理由不成立。
综上所述，曾峥再审请求部分成立，原判认定事实有误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）渝05民终596号民事判决和重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第03226号民事判决。
二、曾峥于本判决生效之日起五日内返还霍永莲31060元；
三、驳回霍永莲的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3068元，二审案件受理费2450元，再审案件受理费2450元，共计7968元，由霍永莲负担7178元，由曾峥负担790元。
本判决为终审判决。
审 判 长 代贞奎
审 判 员 蒲宏斌
代理审判员 何小兵
二〇一七年六月七日
书 记 员 徐杭渊