山东省济南市历下区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁0102行初166号
原告某某公司，住所地济南市。
法定代表人刘本阳，经理。
委托代理人张训勇，山东崴达律师事务所律师。
委托代理人张良磊，山东崴达律师事务所律师。
被告山东省济南市国家税务局稽查局，住所地济南市。
法定代表人潘更生，局长。
出庭负责人王旭，山东省济南市国家税务局稽查局副局长。
委托代理人张信军，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
被告山东省国家税务局，住所地山东省济南市。
法定代表人薛建英，局长。
委托代理人朱湘晖，系该单位政策法规处副处长。
委托代理人陈大亮，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
原告某某公司不服被告山东省济南市国家税务局稽查局（以下简称“被告市国税稽查局”）作出的济国税稽罚[2016]600010号《税务行政处罚决定书》及被告山东省国家税务局（以下简称“被告省国税局”）作出的鲁国税复决字[2017]1号《行政复议决定书》，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告市国税稽查局、被告省国税局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告某某公司的委托代理人张良磊，被告市国税稽查局的出庭负责人王旭、委托代理人张信军，被告省国税局的委托代理人朱湘晖、陈大亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市国税局稽查局于2016年12月26日作出济国税稽罚[2016]600010号《税务行政处罚决定书》，主要内容为：“某某公司：经我局（所）增值税涉税发票，你单位存在违法事实及处罚决定如下：一、违法事实。1、你单位2014年在没有取得实际货物的情况下，取得中国药材郑州医药有限公司开具的增值税专用发票1906份，不含税金额180786993.6元，抵扣进项税款30733788.87元。2、你单位2014年在没有取得实际货物的情况下，取得河南众兴医药有限公司增值税专用发票545份，不含税金额52872453.97元，抵扣进项税款8988317.17元。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第九条和《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十九条规定，以上共计应补缴增值税税款39722106.04元。二、处罚决定。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，上述违法事实属偷税，决定对你单位所偷税款给予一倍的罚款，计39722106.04元。以上缴款项共计39722106.04元。限你单位自本决定书送达之日起15日内到济南市槐荫国家税务局缴纳入库。到期不缴纳罚款，我局（所）将依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。……。”原告某某公司不服向被告省国税局申请行政复议。被告省国税局于2017年3月9日作出鲁国税复决字[2017]1号《行政复议决定书》，主要内容为：“……。本机关认为：被申请人对申请人作出的《税务行政处罚决定书》（济国税稽罚[2016]600010号）认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、《税务行政复议规则》第七十五条的规定，本机关决定如下：维持被申请人作出的济国税稽罚[2016]600010号《税务行政处罚决定书》。对本决定不服，可以自收到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼”。
原告某某公司诉称，2016年12月26日，被告市国税局稽查局作出济国税稽罚[2016]600010号《税务行政处罚决定书》。原告认为该行政处罚决定书认定事实错误，适用法律不当，故依法向被告省国税局申请行政复议，但被告省国税局却认为处罚事实清楚、数字准确，引用法规恰当，执法程序合法，没有问题，并于2017年3月9日向原告作出鲁国税复决字[2017]1号《行政复议决定书》，对原告的复议理由均未采纳。原告请求依法撤销被告市国税局稽查局作出的济国税稽罚[2016]600010号《税务行政处罚决定书》及被告省国税局作出的鲁国税复决字[2017]1号《行政复议决定书》。
原告某某公司未向本院提供证据。
被告市国税稽查局辩称，第一、2015年10月30日，答辩人接收了审计署驻济南特派员办事处移交的被答辩人的审计要情及相关涉税问题线索、资料等。2015年11月11日答辩人依据国家税务总局、公安部经济犯罪侦察局联合下发的税总稽便函（2015）132号文件的精神，对被答辩人下达了税务检查通知书和调取账簿资料通知书，对被答辩人展开税务专项检查，通过内查、外调。答辩人检查、核对了被答辩人的账簿、凭证、报表、申报表、合同、GSP数据信息、药品出入口单据等企业经营资料，对相关当事人制作了询问笔录，与公安机关一起，对被答辩人进行了必要的外调取证，搜集并掌握了被答辩人在2014年没有取得实际货物的情况下，取得中国药材郑州医药有限公司开具的增值税专用发票1906份、取得河南众兴医药有限公司开具的增值税专用发票545份。以上共计补缴增值税款39722106.04元。答辩人作出的税务行政处罚事实清楚、程序正当、合法。第二、被诉《税务行政处罚决定书》是依据答辩人作出《税务处理决定书》作出的，答辩人根据调查了解到的相关资料证据，根据《税收征收管理法》第63条第一款的规定认定被答辩人的行为属于偷税。《税务处理决定书》未被复议机关和人民法院撤销，至今该文书是合法有效的。综上，请求法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
被告市国税稽查局向本院提交如下证据即：1、济国税稽检通一[2016]85号《税务检查通知书》及送达回证各一份；2、济国税稽处[2016]600008号《税务处理决定书》及送达回证（编号137010019092016120075）各一份；3、济国税稽罚告[2016]600010号《税务行政处罚事项告知书》及送达回证（编号137010019062016110032）各一份；4、济国税稽罚[2016]600010号《税务行政处罚决定书》及送达回证（编号137010019092016120074）各一份；5、2017年1月24日作出的《行政复议答复书》及鲁国税复决字[2017]1号《行政复议决定书》各一份;6、济南市公安局槐荫区分局于2016年3月18日作出的槐荫公立字[2016]00040号《立案决定书》一份。
被告省国税局辩称，答辩人于2017年1月17日收到原告的行政复议申请材料；于2017年1月22日依法受理。于2017年1月23日向被告市国税稽查局下达了《行政复议答复通知书》，被告市国税稽查局于2月3日向答辩人回复并提供了相关证据2017年3月6日，答辩人出具了《关于某某公司不服济南市国家税务局稽查局税务行政处罚事项行政复议案件的审理报告》并向行政复议机关负责人报告，经行政复议机关负责人批准。2017年3月9日，答辩人作出鲁国税复决字[2017]1号《行政复议决定书》。答辩人作出程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告省国税局向本院提交如下证据即：1、原告提交的《行政复议申请书》及相关材料一宗；2、鲁国税复受字[2017]1号《山东省国家税务局受理行政复议申请通知书》、送达回证、EMS单据、EMS投递情况截屏图各一份；3、鲁国税复答字[2017]1号《山东省国家税务局受理行政复议答复通知书》、送达回证各一份；4、济南市国家税务局稽查局发出的《关于对某某公司“税务行政处罚事项”行政复议的答复书》、证据目录、法律依据各一份；5、《关于某某公司不服山东省济南市国家税务局稽查局行政处罚事项行政复议案件的审理报告》、《行政复议案件办理审批表》各一份；6、鲁国税复决字[2017]1号《山东省国家税务局行政复议决定书》、送达回证、EMS单据、EMS投递情况截屏图各一份。
经庭审质证，原告及被告省国税局对被告市国税局稽查局所举证据1-6的真实性无异议，本院予以确认。原告及被告市国税稽查局对被告省国税局所举证据1-6的真实性无异议，本院予以确认。
经审理查明，2016年7月13日，被告市国税稽查局向原告作出济国税稽检通一[2016]85号《税务检查通知书》。
2016年3月18日，济南市公安局槐荫区分局作出槐荫公立字[2016]00040号《立案决定书》，主要内容为：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零七条之规定，决定对某某公司涉嫌虚开增值税专用发票案立案侦查”。
2016年11月22日，被告市国税稽查局向原告作出济国税稽罚告[2016]600010号《税务行政处罚事项告知书》，主要内容为：“某某公司：对你（单位）的税收违法行为拟于2016年11月28日之前作出行政处罚决定，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，现将有关事项告知如下：……”。
2016年12月16日，被告市国税稽查局向原告作出济国税稽处[2016]600008号《税务处理决定书》，主要内容为：“某某公司：我局（所）于2016年10月17日至2016年11月15日对你（单位）2013年1月1日至2014年12月31日增值税涉税发票情况进行了检查，违法事实及处理决定如下：一、……。二、处理决定。以上共计应补缴增值税39722106.04元，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定，查补税款从税款滞纳之日起至税款缴纳之日止按日加收万分之五的滞纳金。……”。
2016年12月26日，被告市国税局稽查局作出济国税稽罚[2016]600010号《税务行政处罚决定书》，主要内容为：“某某公司：经我局（所）增值税涉税发票，你单位存在违法事实及处罚决定如下：一、违法事实。1、你单位2014年在没有取得实际货物的情况下，取得中国药材郑州医药有限公司开具的增值税专用发票1906份，不含税金额180786993.6元，抵扣进项税款30733788.87元。2、你单位2014年在没有取得实际货物的情况下，取得河南众兴医药有限公司增值税专用发票545份，不含税金额52872453.97元，抵扣进项税款8988317.17元。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第九条和《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十九条规定，以上共计应补缴增值税税款39722106.04元。二、处罚决定。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，上述违法事实属偷税，决定对你单位所偷税款给予一倍的罚款，计39722106.04元。以上缴款项共计39722106.04元。限你单位自本决定书送达之日起15日内到济南市槐荫国家税务局缴纳入库。到期不缴纳罚款，我局（所）将依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。……。”
原告某某公司不服向被告省国税局申请行政复议。2017年1月22日，被告省国税局作出鲁国税复受字[2017]1号《受理行政复议申请通知书》。2017年3月9日，被告省国税局作出鲁国税复决字[2017]1号《行政复议决定书》，主要内容为：“……。本机关认为：被申请人对申请人作出的《税务行政处罚决定书》（济国税稽罚[2016]600010号）认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、《税务行政复议规则》第七十五条的规定，本机关决定如下：维持被申请人作出的济国税稽罚[2016]600010号《税务行政处罚决定书》。对本决定不服，可以自收到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼”。
庭审中，被告市国税稽查局对于济国税稽罚[2016]600010号《税务行政处罚决定书》中所涉违法事实的证据未提供，被告市国税稽查局称全部证据材料已根据济南市公安局槐荫区分局要求全部移交公安机关。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，被告市国税稽查局对于济国税稽罚[2016]600010号《税务行政处罚决定书》中所涉及的违法事实并未举证。庭审中，被告市国税稽查局称已将本案《税务行政处罚决定书》中所涉违法事实的全部证据材料移交给公安机关。
《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款规定“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”、第二十二条规定“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”、第二十八条规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”
国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”、第五条规定“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定２名或者２名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起３日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在２４小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。”第十一条规定“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。”第十二条规定“行政执法机关对公安机关决定立案的案件，应当自接到立案通知书之日起３日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交接手续；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”
上述规定明确了行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。只有依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，才依法折抵相应罚金。本案中，济南市公安局槐荫区分局于2016年3月18日对原告某某公司涉嫌虚开增值税专用发票案作出槐荫公立字[2016]00040号立案决定书。本案被告市国税稽查局在已发现原告行为涉嫌犯罪且根据公安机关要求将全部证据材料移送公安机关后，应等待司法机关作出处理，如司法机关认定构成犯罪并对原告处以人身和财产的刑罚，被告市国税稽查局就不应再作罚款的行政处罚。如原告行为不构成犯罪，依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，公安机关应将本案退回本案被告市国税稽查局，被告市国税稽查局才可追究原告行政责任，给予行政处罚。本案被告市国税稽查局在已发现原告行为涉嫌犯罪并已经由公安机关立案后，司法机关对相关违法犯罪行为未作出最后处理之前，仍对原告于2016年12月26日作出济国税稽罚[2016]600010号《税务行政处罚决定书》，违反《中华人民共和国行政处罚法》和国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，属于程序违法、适用法律错误。
《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外”。本案中，被告省国税局于2017年1月22日依法受理原告某某公司的行政复议申请后，后于2017年3月9日作出鲁国税复决字[2017]1号《行政复议决定书》并依法送达。综上，被告省国税局作出鲁国税复决字[2017]1号《行政复议决定书》的程序合法。因被告市国税稽查局作出的济国税稽罚[2016]600010号《税务行政处罚决定书》应予撤销，故被告省国税局作出鲁国税复决字[2017]1号《行政复议决定书》的结论有误，亦应予撤销。综上，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销被告山东省济南市国家税务局稽查局于2016年12月26日作出的济国税稽罚[2016]600010号《税务行政处罚决定书》；
二、撤销被告山东省国家税务局于2017年3月9日作出的鲁国税复决字[2017]1号《行政复议决定书》。
案件受理费人民币50元，由被告山东省济南市国家税务局稽查局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 刘 文
人民陪审员 王 琳
人民陪审员 王力平
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 庞嫣然