浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉民终字第328号
上诉人（原审原告）：杨易明。
上诉人（原审被告）：嘉兴杭州湾钢贸城经营管理有限公司。
法定代表人：刘云。
委托代理人：施德文。
委托代理人：胡泊。
上诉人杨易明与上诉人嘉兴杭州湾钢贸城经营管理有限公司（以下简称钢贸城公司）劳动争议纠纷一案，前由平湖市人民法院于2009年6月5日作出（2008）平民一初字第2768号民事判决。双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2009年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人杨易明，被上诉人钢贸城公司的委托代理人施德文、胡泊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年2月20日原告杨易明与被告钢贸城公司签订劳动合同一份，约定，合同期限自2008年2月20日至2011年2月19日，试用期自2008年2月20日至2008年5月19日；录用条件为大专以上学历、精通本职工作所涉及到的相关法律法规、熟练掌握本职工作的操作技能，并及时完成领导交办的各项任务；原告的工作内容为经营管理公司物业部经理；原告所在岗位执行8小时工时制；工资计发形式为委托银行代发。被告每月5日以货币形式足额支付；本合同履行期间，原告的工资调整按照被告的工资分配制度确定；在试用期被证明不符合录用条件的，被告可以解除本合同。合同还对其他事项作了约定。原告试用期工资为4500元，转正后工资为5000元。2008年2月20日原告正式上班。2008年4月18日，原告填写了《员工转正审批表》，要求转为正式员工，2008年5月4日，被告综合部签署意见，认为原告不能胜任部门经理职位，同月7日建议按业务主办人员试用三个月。2008年5月19日，双方签订《说明》一份，内容为：“经双方协商同意终止2008年2月20日至2008年5月19日的试用协议。”当天，双方又签订了三年固定期限劳动合同一份，期限自2008年5月20日至2011年5月19日。并约定，试用期自2008年5月20日至2008年8月19日，录用条件为大专以上学历、精通本职工作所涉及到的相关法律法规、熟练掌握本职工作的操作技能，并及时完成领导交办的各项任务；工作内容为保安、保洁、保绿主管；原告所在岗位执行8小时工时制；工资计发形式为委托银行代发。被告每月5日以货币形式足额支付；被告提前三十日以书面形式通知原告，可以解除本合同。原告在试用期内提前三日通知被告可以解除本合同；在试用期被证明不符合录用条件的，被告可以解除本合同。并对其他事项作了约定。原告试用期工资为2300元，转正后工资为2600元。自2008年5月20日起原告在新工作岗位上开始工作。并按每月2300元领取工资至2008年8月19日。2008年7月18日，被告发给原告书面通知，决定与原告解除2008年5月19日签订的试用期合同。2008年8月19日原告离开被告公司。被告补发了原告半个月的工资1150元。2008年10月7日，原告向嘉兴港区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求：裁决被告一次性支付原告三个月试用期工资差额补偿金人民币900元［（6000×80％-4500）×3］；2、裁决被告一次性支付原告违法解除劳动合同的双倍经济补偿金人民币12000元（6000×2）；3、裁决被告一次性支付原告违法约定第二次3个月试用期的赔偿金和工资差额补偿金人民币29100元（6000×3＋（6000-2300）×3］；4、裁决被告承担原告申请仲裁的全部费用以及交通费等，并支付给原告；5、裁决被告一次性支付原告在职期间内（试用期加班8天和试用期满后加班3天）的加班费人民币5330.81元。2008年11月17日，嘉兴港区劳动仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回原告的全部仲裁申请请求。原告遂向一审法院提起诉讼，请求：1、判令被告向原告支付三个月试用期工资差额补偿金，并加付原告应得收入100%的人民币为1800元；2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金，并加付原告应得收入100%的人民币为24000元；3、判令被告向原告支付违法约定第二次3个月试用期的工资差额和赔偿金，并加付原告应得收入的100%的人民币为58200元；4、判令被告向原告支付未提前30天通知的代通知金并加付原告应得收入100%的人民币为12000元；5、判令被告向原告支付因被告严重损害原告的合法权益而应承担赔偿责任的经济损失：（1）支付侵害原告名誉、身心健康精神损失费人民币300000元，并公开赔礼道歉；（2）依法向原告归还《劳动合同》文本原件并办理解除或终止劳动合同的书面证明；（3）支付宾馆住宿费320元、支付早餐费438元、支付房租费4800元、生活费（600×12）7200元，通讯费（300×12）3600元、交通费300元、查询费100元、文印材料费200元，并加付应得收入25%的赔偿金为人民币21197.50元；（4）支付劳动合同未履行部分（2008年8月20日起至2011年2月19日）30个月被告应承担原告应得工资收入和社保费，并加付应得收入25%的赔偿金为人民币242568.75元；6、判令被告向原告支付原告在职期间内加班费，并加付原告应得收入100%的人民币为13131元。
一审另查明：2008年2月20日至2008年5月19日，原告按试用期工资每月4500元领取了工资。2008年5月20日至2008年8月19日按试用期工资每月2300元领取了工资。
一审法院经审理后认为，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。原、被告于2008年2月20日签订的劳动合同合法有效。原、被告均应当履行劳动合同约定的义务。该合同约定的试用期间内，被告认为原告不符合录用条件，但未提供相应证据证实。该合同试用期满当天即2008年5月19日，原、被告虽签订说明一份，约定解除试用期协议，但当天双方又签订劳动合同，并再次约定试用期三个月，二份合同在时间上有连续性，属同一用人单位与同一劳动者约定二次试用期，违反了法律规定，而且从2008年7月18日被告发给原告的通知看，被告也未将原告作为试用期职工，故2008年5月20日后原告应属被告单位正式职工，被告亦应按转正后工资发放原告工资。但第二份劳动合同中对原告的工作岗位作了调整，是双方真实意思表示。由于2008年5月20日后，原告变更了劳动岗位，故工资应按新岗位工资计算，即每月2600元。实际原告自2008年5月20日至2008年8月19日每月领取的工资为2300元，故被告应支付原告少发的工资900元。但原告要求加付100%缺乏依据。被告于2008年7月18日向原告发通知，要求解除劳动合同，虽提前一个月通知，但并未向原告说明明确理由，故认定被告属违法解除劳动合同，被告应按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。原告在被告处工作已满六个月，解除合同经济补偿金应为一个月工资即2600元，故违法解除劳动合同的赔偿金为5200元，但应扣除已补的半个月工资1150元。原告请求支付代通知金及加付100%没有依据。原告请求支付名誉、身心健康精神损失费不属劳动争议案件处理范围。原告请求支付住宿费、早餐费、房租费、生活费、通讯费、交通费、查询费、文印材料费没有法律依据，不予支持。原告请求加班费没有事实依据，不予支持。原告要求支付劳动合同未履行部分应得收入和社保费并加付赔偿金的请求在劳动仲裁时并未提出，故本案中不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、被告嘉兴杭州湾钢贸城经营管理有限公司于本判决生效后十日内补发原告杨易明工资900元及违法解除劳动合同的赔偿金5200元，扣除已付的1150元，尚余合计4950元；二、驳回原告本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告嘉兴杭州湾钢贸城经营管理有限公司负担。
杨易明上诉称：1、一审认定杨易明“试用期工资为4500元，转正后工资为5000元”是错误的。杨易明的《员工入职登记表》和杨易明与钢贸城公司综合部副经理胡泊的电话录音能证明双方之前约定的月工资是6000元。钢贸城公司应按每月4800元支付杨易明试用期工资，其实际按4500元支付，三个月共计少付900元，连同100％的赔偿金，钢贸城公司应支付杨易明1800元。2、《员工转正申请表》是用于转正的，钢贸城公司在上面评定不能胜任没有任何理由和事实依据。钢贸城公司据此与杨易明签订的第二份合同违法，双方仍应按第一份合同确定杨易明的工资。钢贸城公司应向杨易明支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿，并加付100％，为24000元，并应支付违法约定第二个试用期的赔偿金和工资差额经济补偿并加付100％计58200元、未提前30天通知解除劳动合同的代通知金加付100％计12000元。3、杨易明提交的《物业部周末值班表》证明杨易明在职期间曾多次在节假日加班，钢贸城公司应支付杨易明加班费并加付100％计13131元。4、一审对杨易明主张的名誉、身心健康精神损失费、住宿费、早餐费、房租费、生活费、通讯费、交通费、查询费、文印材料费和劳动合同未履行部分应得收入和社保费并加付赔偿金等请求不予支持错误。请求二审法院依法撤销原判，改判：1、钢贸城公司向杨易明支付三个月试用期工资差额，并加付杨易明应得收入100%的赔偿金计1800元；2、钢贸城公司向杨易明支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金，并加付杨易明应得收入100%的赔偿金计24000元；3、钢贸城公司向杨易明支付违法约定第二次3个月试用期的工资差额和赔偿金，并加付杨易明应得收入100%的赔偿金计58200元；4、钢贸城公司向杨易明支付未提前30天通知的代通知金并加付杨易明应得收入100%的赔偿金计12000元；5、判令钢贸城公司向杨易明支付在职期内加班费并加付杨易明应得收入100％赔偿金计13131元；6、钢贸城公司向杨易明支付因钢贸城公司严重损害杨易明的合法权益而应承担赔偿责任的经济损失：（1）支付侵害杨易明名誉、身心健康精神损失费人民币300000元，并公开赔礼道歉；（2）依法向杨易明归还《劳动合同》文本原件并办理解除或终止劳动合同的书面证明；（3）支付宾馆住宿费320元、早餐费438元、房租费4800元、生活费7200元，通讯费3600元、交通费300元、查询费100元、文印材料费200元，并加付应得收入25%的赔偿金计21197.50元；（4）支付劳动合同未履行部分（2008年8月20日起至2011年2月19日）30个月杨易明应得工资收入和社保费，并加付应得收入25%的赔偿金计242568.75元。
钢贸城公司口头答辩认为：1、杨易明试用期工资为4500元，不存在正式工资6000元的事实；2、钢贸城公司与杨易明签订了两份合同，第一份合同是协商解除的，后一份合同是钢贸城公司书面通知解除的，钢贸城公司也给予了经济补偿；3、第二份合同约定试用期是因为杨易明岗位变更为保安保洁主管，其没有这方面的工作经验，所以有试用期，杨易明也是同意的；4、钢贸城公司已提前一个月通知杨易明解除劳动合同的，就不存在代通知金的问题；5、根据公司人事制度规定，加班是会安排调休的，而且加班是要领导签批的，杨易明所谓的加班没有任何事实依据；6、杨易明所谓的各种各样的损失没有法律依据，本案不是人身侵权纠纷，而是劳动合同纠纷，受劳动法法律法规的调整，劳动法没有这方面的损失。所以杨易明的这项请求也没有法律依据。综上，杨易明的上诉不能成立，请求予以驳回。
钢贸城公司上诉称：一审认定钢贸城公司违法解除劳动合同不符合客观事实。双方2008年5月19日签订第二份劳动合同后，对杨易明的岗位进行了调整，杨易明也没有提出异议。但杨易明在实际工作中消极懈怠，拒绝完成公司交办的工作（一审杨易明对此也予以了承认），更为严重的是，杨易明不履行保安保洁保绿主管的工作职责，工作经常脱岗（一审钢贸城公司提供了《日班巡查记录表》予以证明），明显不能胜任工作，故钢贸城公司于2008年7月18日通知解除了与杨易明的劳动合同。可见，钢贸城公司是按照法定条件和按照法定程序解除劳动合同的，不存在违法解除劳动合同的事实。请求二审撤销原判，依法改判。
杨易明口头答辩认为：其并非自愿解除第一份劳动合同的，第一份劳动合同根本没有解除，现在还在履行中，不存在第二份劳动合同。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。
二审中，杨易明提供了一份电费缴款通知单，用以证明其向张宝华租房的事实。钢贸城公司质证认为该证据与本案没有关联性。本院认证意见为，该证据系杨易明一审提供的张宝华出具的租房证明的补强，但本案系劳动争议纠纷，杨易明所谓的租房损失不受劳动法调整，本院对此不予认定。
本院认为，本案双方当事人签订的第一份劳动合同中没有约定工资数额，实际钢贸城公司按试用期工资4500元、转正后工资5000元审批录用并报财务，财务按4500元计付杨易明，杨易明并未提出异议。考虑该工资数额并不低于最低工资，法院应予确认。杨易明以其在入职登记表上自己填写的之前工作单位的薪资状况和其与钢贸城公司人事主管在入职磋商阶段的电话录音来证明双方约定的月工资是6000元，依据不足。这两份证据与杨易明主张的待证事实无必然的联系。钢贸城公司在第一份劳动合同试用期届满当日即与杨易明签订第二份劳动合同，并重新约定3个月的试用期，违反了法律规定，应视为自第一个试用期结束后的次日即2008年5月20日起杨易明已成为钢贸城公司的正式员工，享受全额工资。但双方在第二份合同中对工作岗位作了调整，钢贸城公司据此重新确定杨易明的工资并无不当，只是其仍按试用期对待，少发了杨易明工资900元［（2600元-2300元）×3个月］，应予补足。杨易明上诉认为第二份合同签订后，仍应按第一份合同确定工资，缺乏依据，其请求按6000元确定其工资，并按6000元工资标准计算试用期工资差额和违法约定第二个试用期期间的工资差额及赔偿金，二审不予支持。
钢贸城公司于2008年5月20日通知杨易明解除劳动合同，依据是《劳动合同》第三十四条第二款的规定。根据该规定，杨易明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，钢贸城公司可以解除合同。而根据钢贸城公司上诉所称，其解除合同的事由是杨易明不服从公司安排，消极怠工，脱岗，这些事由已构成“违反公司规章制度”而非“不能胜任工作”，显然钢贸城公司解除劳动合同的实际事由是与其《通知》所载明的依据不符的。同时，钢贸城公司也未按《劳动合同法》的规定将解除合同的理由事先通知工会，以征求工会的意见。再者，钢贸城公司在解除劳动合同的通知中有解除试用期劳动合同的字眼，说明其似按试用期合同对待之。因此，钢贸城公司解除与杨易明的劳动合同存在程序上的诸多瑕疵。一审据此认定其构成违法解除劳动合同正确，钢贸城公司相关上诉意见不能成立，本院不予支持。
根据《劳动合同法》的规定，用人单位单方解除劳动合同分合法解除和违法解除两种情形。合法解除的，用人单位应支付劳动者经济补偿金；违法解除的，应按经济补偿标准的两倍支付赔偿金。本案钢贸城公司构成违法解除劳动合同，应按经济补偿标准的两倍支付杨易明赔偿金。一审在计算赔偿金时扣除了钢贸城公司作为经济补偿支付的半个月工资1150元正确，但按前一个月工资2600元计算经济补偿标准不当，应按杨易明在劳动合同解除前十二个月的平均工资来计算。杨易明总计工作6个月，平均工资为（4500元×3个月＋2600元×3个月）／6个月＝3550元，经济补偿应为半个月的工资即1775元，则赔偿金应为3550元（1775元×2倍），一审确定5200元有误，鉴于钢贸城公司对此未提出异议，本院仅予指出，不再予以调整。杨易明主张代通知金依据不足。一方面代通知金存在于未提前30天通知的合法解除，本案不属合法解除，不适用于本案；另一方面，如果属合法解除，钢贸城公司则已提前三十天通知，亦不存在再支付代通知金的义务。
综上，一审判决钢贸城公司补发杨易明工资900元及违法解除劳动合同的赔偿金4050元得当，二审予以维持。杨易明上诉请求中，除上述已经认定的以外，有关名誉损失、住宿费、早餐费、房租费、生活费、通讯费等等损失均无劳动法上的依据。一审不予支持正确。有关劳动合同未履行部分的应得收入和社保费的支付问题，一审以超出申请劳动仲裁请求范围为由不予处理亦无不当。至于加班工资，杨易明提供了值班表予以证明其有加班的事实，但该值班表系杨易明自己打印，不能作为认定事实的依据，一审以无事实依据为由驳回杨易明相关诉讼请求正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨易明、上诉人嘉兴杭州湾钢贸城经营管理有限公司各半负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘坤
审 判 员 李伟
代理审判员 褚翔
二〇〇九年九月十七日
书 记 员 苏轶