浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭桐民初字第1293号
原告：陈杏才。
委托代理人：张明水。
委托代理人：陈彬。
被告：钟三龙。
原告陈杏才与被告钟三龙提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月2日立案受理后，依法由代理审判员张雷适用简易程序。因本案案情较为复杂，本院于2015年11月6日将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭进行了审理。原告陈杏才的委托代理人张明水、陈彬，被告钟三龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈杏才起诉称：2014年9月5日，被告雇佣原告去桐庐县新合乡仁村畈堤防加固工程、房屋拆除。设备是被告现有的，在没有任何防护设施下原告进行做拆除墙栓梁（空压机），在打断第二根梁柱时，上面砖打下来，将原告打到在地，掉下10米左右高度的小河里昏死过去。在这种拆除中，被告不在现场，结果旁人看到后将原告送到桐庐县人民医院抢救，结果伤势严重，原告当天转浙二医院治疗。被告支付桐庐县人民医院医疗费2019.04元，又另行支付医疗费25000元，通过多次协商无果，原告陈杏才就伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限评定委托司法鉴定所鉴定。经鉴定：原告陈杏才评定为八级残疾，建议误工期限为6个月，护理期时间3个月，营养时间三个月。诉讼请求：一、请求判令被告赔偿原告陈杏才医疗费、残疾赔偿金等损失214968.27元（1.医疗费60776.81元；2.残疾赔偿金19373元／年×20年×30%=116238元；3.误工费：180天×133元／天=23940元；4.护理费：90天×133元／天=11970元；5.营养费：90天×50元／天=4500元；6.交通费2522.5元；7.司法鉴定费2040元；8.神损害抚慰金20000元；扣除被告已支付的27019.04元，被告尚应赔偿214968.27元）。二、本案诉讼费用由被告负担。
原告陈杏才为支持其诉讼主张，提供了下列证据：
1、门诊病历5份、住院病案1份、报告单12份、入院记录1份、出院记录1份、手术记录单1份、出院小结1份及诊断证明书1份，证明原告的伤势及受伤后进行治疗的事实。
2、医疗费发票及住院费用清单，证明原告用药情况及自负医疗费的事实。
3、司法鉴定意见书2份、司法鉴定发票2份，证明原告的人体损伤程度8级残疾、误工、护理、营养期限等情况及支付司法鉴定费2040元的事实。
4、交通费发票，证明原告治疗伤势花费交通费的情况。
被告钟三龙答辩称：一、被告不是原告的雇主，不是适格的赔偿主体。新合乡人民政府需加固、美化堤防，决定拆除堤防上的围墙，因此出资雇佣原告等人进行拆除。被告经过乡政府工作人员王琳的指示，电话联系具有打钻经验的原告，让其前来拆除堤防上的围墙，所需费用由新合乡政府承担，被告在其中所起的作用仅仅是联络者而非雇主，不应当承担赔偿责任。二、新合乡政府与原告之间亦非雇佣关系，而是承揽关系。本案中，新合乡政府出资3000元，通过被告联系原告，让其将堤防上的围墙拆除，原告接下这一项目，以完成拆除围墙的工作成果为目的，自行安排工作时间，独立自主完成拆除工作，不受新合乡政府及被告的安排和指挥，因此，原告与新合乡政府之间系承揽合同关系。三、原告作为承揽人，在拆除围墙的过程中，操作错误，没有尽到安全防范义务，应该由其自身承担责任。原告多年从事打钻工作，具有专业技能，对于梁柱能不能拆除应该有判断能力，但原告对于拆梁的风险估计不足，贸然接下拆除围墙项目，且在拆除过程中没有尽到谨慎注意义务、没有戴安全帽，最终导致本次意外事故的发生。在承揽关系中，履行合同中所产生的风险应由承揽人承担，原告应自行承担损害后果。四、原告所主张医药费、护理费、精神损害抚慰金、营养费等标准过高。在医疗费中，骨科脊柱内固定材料为进口，价格为23822元，超过合理需要。浦江天线骨科医院的普通处方笺，不是正规发票，对该部分医疗费3839.97元不予认可。原告所主张的精神损害抚慰金过高，根据伤残程度及原告的过错，以5000元为宜。营养费应以30元每天为准，交通费过高，被告认可500元，护理费计算标准过高，应调整为100元每天。
被告钟三龙为证明其辩称事实，向本院提供证据如下：照片4张，证明原告受伤时的工作场所现状。
经庭审质证，原、被告对对方提供的证据均无异议，本院均予以认定。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认本案事实如下：2014年9月5日，被告电话联系原告，让原告前来拆除被告违章搭建的围墙（含梁柱）。原告在用工具击打围墙底端时，该围墙上端砖块松动后掉落砸在原告的头、肩等部位，导致原告昏迷后从围墙边缘向外坠入小溪中。事故发生后，原告被送至桐庐县第一人民医院治疗，因伤势较重，原告于当日转至浙江大学医学院附属第二医院，并于2014年9月23日出院。浙江大学医学院附属第二医院入院诊断为多发伤：C-5椎体、C4、C5附件多发骨折伴颈髓损伤；T4椎体骨折；胸骨骨折；头皮挫裂伤；肋骨骨折。出院诊断：1、多发伤：C-5椎体、C4、C5附件多发骨折伴颈髓损伤；T4椎体骨折；胸骨骨折；头皮挫裂伤；肋骨骨折。2、两侧胸腔积液伴肺不张。2014年9月23日，原告从浙江大学医学院附属第二医院出院后到浦江中医院入院继续接受治疗，并于2014年10月1日出院，该院对原告的入院、出院诊断均为骨折病、气滞血瘀型。嗣后，原告又至浦江县天仙骨科医院、浙江大学医学院附属第二医院门诊治疗伤势。在原告的治疗期间，被告合计垫付费用27019.04元（含原告在桐庐县第一人民医院治疗的费用2019.04元）。2015年6月24日，原告就伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限委托金华精诚司法鉴定所鉴定，鉴定意见：原告于2014年9月5日所受损伤评定为八级残疾，建议误工时间6个月，护理时间3个月，营养时间3个月。在诉讼过程中，被告就原告的伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限提出重新鉴定，经本院委托浙江绿城医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见：2014年9月5日原告因工致伤，造成颈5椎体爆裂性骨折，颈4、5椎体附件多发骨折伴脊髓损伤，经颈椎内固定手术，目前遗留颈部功能障碍后遗症，其损害鉴定为人体损伤残疾程度八级伤残，建议评定伤后误工期180日，护理期90日，营养期90日。
另查明，在被告联系原告前来拆除案涉围墙前，被告所在村的村干部已经联系原告前来拆除围墙，为此，原告将相关机器设备运输至案涉工作场所，但因被告亲属不同意拆除，原告又将机器设备运回。
本院认为，根据原、被告的诉辩意见、提交的证据及查明的事实，本案当事人争议的焦点问题为：一、双方当事人之间是雇佣合同关系还是承揽合同关系；二、被告对原告的受伤是否应当承担责任。对于本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。
针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、双方当事人之间是雇佣合同关系还是承揽合同关系
本案中，双方当事人对原告在劳动过程中受伤并无异议，但因双方当事人并未订立书面合同，故应根据本案的基本事实和实际工作内容等情况来认定双方之间的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，承揽合同具有合同目的为完成一定工作、合同标的为承揽人的工作成果的重要特征。具体到本案中，首先，原告陈述一、二天即可拆除围墙，被告陈述需要十天左右，虽然双方当庭关于工作期限的陈述不一，但对于拆除围墙有一定的履行期限是一致的，而履行期限是承揽合同中的重要内容。其次，雇佣关系是不要求以工作成果为交付，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务，承揽关系则以交付定作人所要求的劳动成果为获得报酬的条件，结合本案，被告给付报酬的前提便是原告将围墙拆除。再者，在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有控制、监督关系，雇员受雇主的指示、监督、管理，行为受雇主的控制、支配，二者地位是相对不平等的，而承揽关系中，定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系，结合本案，被告电话联系原告前来拆除围墙后，其本人并未在场，原告自行前往工作场所拆除围墙，未体现出被告工作的行为受到原告的控制、支配。最后，双方当庭确认原告第一次来拆除围墙是被告所在村的村干部通知的，当时原告自行携带了全部拆围墙的工具，但因故未拆除围墙。第二次被告联系原告前来拆除围墙时，被告表示已有空气压缩机等较大型的工具，无需原告携带，故原告仅携带切割机、打枪等相对较小的工具。一般情况下，定作人是不提供劳动工具的，是由承揽人自行解决的，但是，在有些情况下，定作人也会给予一定的方便，向承揽人提供一定的劳动工具等工作条件，不能仅以工具的提供者为标准来区分承揽关系和雇佣关系。本院根据本案的基本事实和实际工作内容等情况认定双方当事人之间为承揽合同关系关系，而非雇佣合同。
二、关于被告对原告的受伤是否应当承担责任
承揽关系适用过错责任原则，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。具体到本案，原告将围墙拆除的工作项目发包给连最基础的工匠资格都不具备，甚至都没有受过专业技能训练及相应工作经历的原告，存在选任过失，并且在施工工程中没有为原告的施工提供必要的保护措施，本院认为作为定做人，被告应对原告受伤所产生的损失承担25%的赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，应具备安全防范以及自我保护意识，但其在从事拆除围墙的过程中自己未完全尽到安全防护义务，且其明知自己没有经过专业技能指导，没有相应工作经历，贸然在高空从事作业活动本身具有重大过错，结合其与被告形成的承揽关系，本院认为原告应对自身的损失承担75%的责任。
经审理，本院认定的原告的合理损失如下：医疗费59682.64元（含原告在桐庐县第一人民医院治疗的费用2019.04元），残疾赔偿金为116238元，误工费为23855元，护理费为11927元，营养费2700元，交通费为1468.5元，司法鉴定费2040元，合计217911.14元，被告应承担其中的25%，即54477.78元。对原告主张的精神损害抚慰金，本院结合双方的过错程度，酌情支持7000元，故被告合计应赔偿的数额为61477.78元，扣除被告之前垫付的27019.04元款项后，被告尚应赔偿原告的损失数额为34458.74元。综上，本院对原告诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。被告辩称的承揽合同关系的相对方是新合乡人民政府、医疗费部分不合理、护理费计算标准调整为每日100元的意见，未提供充分有效证据予以证明，本院不予采纳，对其他辩称意见中的合理部分，酌情予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十七条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告钟三龙尚应赔偿原告陈杏才医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计34458.74元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告陈杏才的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。
案件受理费4525元，由原告陈杏才负担4195元，被告钟三龙负担330元，于本判决生效之日起7日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费4525元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行杭州湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈秋亮
人民陪审员 缪建民
人民陪审员 姚昌苏
二〇一六年五月六日
书 记 员 孙 洁
附：法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条第一款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十七条第二款：受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。