江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终4988号上诉人（原审原告）：龚一超，男，1986年12月6日生，汉族，住无锡市南长区。上诉人（原审被告）：福建优驾驾驶员服务有限公司无锡分公司，统一社会信用代码91320214323754157J，住所地无锡市新区龙山路4号B幢303、304。负责人：林惠金，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐兆征，男，该公司员工。上诉人龚一超因与上诉人福建优驾驾驶员服务有限公司无锡分公司（以下简称优驾公司）劳动合同纠纷一案，均不服无锡市新吴区人民法院（2016）苏0291民初4672号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龚一超上诉请求：撤销一审判决，改判支持其关于加班费和高温补贴的诉讼请求。事实和理由：其在优驾公司工作一年多，先后签订了两份合同，2015年3月至2015年10月30日期间，其实行的是定时工作制，优驾公司应该向其支付该段时间的加班费，但优驾公司仅支付了一部分加班费，未足额支付。关于高温补贴，要求支付800元。针对龚一超的上诉，优驾公司辩称，其已经足额支付了加班费。2015年度的车辆用油全部由公司承担，龚一超驾驶车辆过程中可以开空调，可以将温度控制在33度以内，其无需支付高温费。优驾公司上诉请求：撤销一审判决，改判其无需向龚一超支付经济赔偿金。事实和理由：龚一超在其公司工作期间多次出现公车私用的违纪情况，符合公司规章制度中“严重违反公司规章制度”的情形，其公司解除与龚一超之间的劳动合同，符合法律规定，无需支付经济赔偿金。针对优驾公司的上诉，龚一超辩称，车辆异动属于正常现象，优驾公司不能直接以此为由开除其，优驾公司应该向其支付经济赔偿金。龚一超向一审法院起诉请求：1、优驾公司支付其赔偿金31195.92元（（5159.78元/月+73344÷14个月）×1.5个月×2）；2、优驾公司支付其加班工资73344元；3、优驾公司支付其高温补贴800元；4、优驾公司返还其汽油费450元。一审法院认定事实如下：龚一超于2015年3月19日入职优驾公司，岗位为网约车驾驶员。2016年5月11日，优驾公司以龚一超严重违反公司规章制度为由单方解除与其的劳动合同。优驾公司将解除决定通知了工会。2016年9月14日，优驾公司返还龚一超452.16元汽油费。龚一超认为优驾公司系违法解除，于2016年6月8日向无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，因仲裁委逾期未裁，遂诉至法院。另查明：优驾公司《神州专车驾驶员管理手册》第二部分“人员管理”2.3条规定，驾驶员使用车辆办理私事的，解除劳动关系。《驾驶员日常管理规范》第三部分“人员管理”3.3条处罚规定中规定，驾驶员使用车辆办理私事的，解除劳动关系。龚一超在入职培训时已签收了上述两份材料。龚一超于2015年6月23日签署的《薪酬管理办法》规定：工作时间为要求每天至少工作8小时，每周至少工作6天，且必须覆盖公司规定的时段，其他时间员工自行安排上线；收入=基本工资+加班费+勤奋奖+特别奖金，基本工资对应每周五天及每天8小时的报酬；“每周上六休一，每天工作8小时”之内按照国家的法律法规支付相应的加班费；对于在以上时间外自愿上线，且日均上线时间不低于11小时，同时达到专车基本服务标准的员工，公司将颁发勤奋奖。龚一超于2015年10月30日签署的《薪酬及绩效考核办法确认书》规定：执行不定时工作制，要求每天工作不少于8小时，每周工作6天；收入=基本工资+加班费+营业额提成+其他，基本工资（对应每周5天每天8小时）为2100元/月，每月加班时数为32或40小时（按照月度“做六休一”与“做五休二”的天数差），在此范围内公司按照法定节假日加班按基本工资的300%计薪，除法定节假日之外的加班按基本工资的150%计薪，基本工资及加班费每日考勤时数以每天8小时为上限，超出的部分属个人行为，非公司要求，因此不再计薪；营业额基础任务双班2400元/周，单班3000元/周；提成比例24%，公司有权在提前通知的前提下进行调整，营业额提成=（计奖营业额-基础任务）×提成比例，计奖营业额即按自然周实际完成的计奖营业额（不含路桥费）计算，不同车型按不同办法折算，满足①周计奖营业额超过基础任务，②周服务评分平均达到4.7分，③橙色单响应率周平均达到70%，方可享受营业额提成，公司根据工作重点制定其他奖金；基本工资和加班费按月进行核算，并在次月15日发放；营业额提成按周进行核算，并在次周周五发放，其他收入将按照具体政策进行计算、发放。在职期间，优驾公司已向龚一超发放工资、奖金合计71858.75元。以上事实，有龚一超提供的《解除劳动合同通知书》、锡新劳仲案字[2016]第569号仲裁决定书、银行对账单，优驾公司提供的《神州专车驾驶员管理手册》、《驾驶员日常管理规范》、《神州专车驾驶员管理手册》阅知单、《驾驶员入职培训确认书》、《薪酬及绩效考核办法确认书》、《薪酬管理办法》、《证明》、《解除劳动合同书》（致工会）及当事人陈述在卷佐证。诉讼中，龚一超主张每天工作十小时，每周工作六天，要求优驾公司支付每周五天每天八小时之外的加班工资。优驾公司主张公司对驾驶员实行不定时工作制，已经足额支付了龚一超每周一天的加班费。优驾公司提供《公司制度会议纪要》复印件，证明《神州专车驾驶员管理手册》、《驾驶员日常管理规范》的制定经过了民主程序。龚一超对证据真实性不予认可。优驾公司提供司机操作记录打印件、GPS监控截图，证明龚一超在下班休息时间动用公司车辆。龚一超质证称：对证据真实性无异议，关联性不予认可，相关数据不能说明其公车私用，优驾公司将车辆交由其保管，其在上下班途中、候车途中及吃饭加油如厕修车等期间势必造成空载。优驾公司提供工资明细，证明龚一超离职前十二个月的平均工资为5637.45元。龚一超对该证据不予认可。一审法院认为：一、因优驾公司已将解除劳动合同事宜通知了工会，故优驾公司解除与龚一超劳动合同的行为是否合法关键在于龚一超是否存在严重违反公司规章制度的行为。1、关于规章制度的合法性问题。首先，关于规章制度的制定程序，优驾公司提供的《公司制度会议纪要》为复印件，缺乏原件予以核对，龚一超亦不予认可，且该份材料形式简陋、内容残缺，无法证实优驾公司相关规章制度的制定经过了民主程序。其次，规章制度中规定驾驶员使用车辆办理私事一律解除劳动关系，但未对行为的次数、性质、情节严重与否作出明确界定，在具体适用规章制度上用人单位有任意解释的可能性，即使规章制度合法有效，也不能仅仅因为劳动者存在公车私用而不问情节轻重一律予以解除劳动关系的处罚。2、关于龚一超是否存在公车私用的情形。诉讼中，优驾公司称龚一超在送客后应当在原地等待新的订单，若原地订单不多则需经电话或微信报备运营主管，申请去别处接订单。龚一超称并没有报备制度，驾驶员本人有主观能动性，且公司规定要求驾驶员到机场等人员密集区域候客，车辆由驾驶员本人保管。法院认为，优驾公司所述的情形并无证据证实，公司提供的操作记录和GPS截图也无法反映龚一超存在故意公车私用的情形，优驾公司据此认定龚一超严重违反规章制度依据不足。且优驾公司认为龚一超存在多次私车公用的违纪情形，却并未举证证明曾对龚一超的违纪行为进行过警示、教育或其他惩戒。故优驾公司单方解除与龚一超的劳动合同属于违法解除，应支付其赔偿金。二、关于双方约定的劳动报酬。优驾公司提供的《薪酬及绩效考核办法确认书》与《薪酬管理办法》均有龚一超的签字认可，对双方均有约束力，又因《薪酬及绩效考核办法确认书》形成时间在后，应视为双方协商一致对《薪酬管理办法》的规定进行了变更。按照《薪酬及绩效考核办法确认书》的约定，龚一超基本工资为每月2100元，执行不定时工作制。因龚一超系网约车驾驶员，工作较为机动，日常工作中并非全部时间用来工作载客，有相当时间用于等待和休息，工作性质特殊，故优驾公司对龚一超实行不定时工作制符合法律规定，并无不当。龚一超主张加班事实存在的依据不足，故法院对其加班费的请求不予支持。龚一超主张的加班工资依据不足，故应当以5637.45元/月来计算优驾公司应当支付的赔偿金，经核算，优驾公司应当支付龚一超赔偿金16912.35元。三、龚一超主张的高温补贴依据不足，法院不予支持。四、关于汽油费，优驾公司已返还龚一超，故龚一超关于汽油费的诉讼请求于法无据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、优驾公司于判决发生法律效力起三日内支付龚一超违法解除劳动合同的赔偿金16912.35元。二、驳回龚一超的其他诉讼请求。二审中，当事人未提供新证据，本院对于一审认定的事实依法予以确认。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，虽然龚一超与优驾公司的书面合同中约定，2015年3月19日至2015年10月30日期间，龚一超执行标准工时制，2015年10月30日之后才执行不定时工作制。但是，根据双方当事人的陈述和银行对账单等证据，可以确认，龚一超在2015年10月30日前后的工作内容、工作时间、工资收入并无明显变化，龚一超在2015年10月30日之前实际每月收到的工资也明显高于其劳动合同上约定的基本工资，结合龚一超自认优驾公司已实际发放了一部分加班工资，以及龚一超在合同履行过程中从未就加班工资提出过异议的情况，应当认定优驾公司已实际足额支付了龚一超的加班工资。龚一超关于优驾公司并未实际支付其加班工资的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。关于高温补贴，龚一超并未提供充足证据证明其应享有高温补贴，一审法院驳回龚一超的该项诉请，并无不当，本院予以维持。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照法律规定向劳动者支付赔偿金。本案中，优驾公司一方面无法举证证明公司规章制度的制定经过了民主程序，另一方面也无法举证证明龚一超存在故意公车私用的情形，故一审法院认定优驾公司解除与龚一超的劳动合同属于违法解除，并判令优驾公司向龚一超支付相应的赔偿金，依据充分，本院予以维持。综上，龚一超与优驾公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龚一超和上诉人优驾公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  朱竞艳审判员  毛云彪审判员  李 飒二〇一七年十二月二十八日书记员  耿植峰