吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉07民终471号
上诉人（原审原告）：沈阳市胜全达轻钢彩板制品有限公司，住所：辽宁省沈阳市于洪区于洪乡北李官村，组织机构代码79846XXXX。
法定代表人：刘纪德，总经理。
委托代理人：杨德祥，辽宁高义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省同晟投资集团有限公司，住所：松原市宁江区乌兰大街博翔路150号，组织机构代码：66878XXXX。
法定代表人：谢树锋，总经理。
委托代理人：吴大伟，吉林捷盈律师事务所律师。
委托代理人：乔东辉，住吉林省松原市。
上诉人沈阳市胜全达轻钢彩板制品有限公司（下述简称胜全达公司）与被上诉人吉林省同晟投资集团有限公司（下述简称同晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院于2016年1月21日作出（2015）前民重初字第23号民事判决，上诉人胜全达公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胜全达公司的委托代理人杨德祥、被上诉人同晟公司的委托代理人吴大伟、乔东辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告胜全达公司诉称：原、被告于2009年8月15日签订《钢结构建筑工程施工合同》（下述简称《合同》）一份，约定：被告将位于松原市前郭尔罗斯浙江工业园区的被告单位钢结构厂房发包给原告进行施工，工程范围主要有钢结构主体部分、屋面保温部分、墙面维护、塑料固定窗和塑料平开窗、夹心板开门等的制作及安装。工程总价款实行包死价217万元整，工程款支付为合同签订之日起3日内支付合同价款50%，工程竣工完毕7日内甲方（被告）组织验收通过后，一次性支付剩余的工程款，工程质量保修金占合同价款的5%，保修期满后，经甲方出具无质量问题的说明书，退还质保金。另外，双方还约定：甲方支付乙方的所有工程款均应支付给沈阳市胜全达轻钢彩板制品有限公司，否则乙方不予承认。合同签订后，原告已按合同约定履行了自己全部的制作安装施工等义务，本案工程虽没有验收，但被告已经于2011年11月底至12月初投入使用。本案被告已付工程款105万元，尚欠原告质保金及工程款112万元未付，属被告违约。原告于2012年、2013年、2014年均向被告催索工程款，被告也多次承诺尽快还款，却一直未给付。另被告迄今未向原告出具无质量问题的说明书。2014年原告两次向被告发出催款函，被告均已签收。原告认为，被告作为法人单位，已经将厂房投入使用，应当向原告支付工程款和质保金。故原告诉至法院，要求被告给付工程款和质保金共计112万元，并支付从2012年12月1日起至2014年10月1日止暂算的利息121413元。
原审被告同晟公司辩称：原、被告确实签订了《合同》，但原告在施工过程中没有按照合同约定按时将工程施工完毕且工程质量存在问题，原告已经构成违约并给被告造成了损失。因原告没有按照约定进行施工，在签订补充协议后，仍没有在规定的时间内完工，被告已向原告单位2名负责1、2号厂房的施工人员下达了交工通知，但均告知被告：厂家料不全、交工日期不确定。因去原告处原告并不接待且签订合同的委托代理人袁某某也拒绝接被告电话，故被告另行与曲某某签订钢结构承包合同，由其对1#、2#厂房所有收尾工程进行施工并进行局部维修，价款1353512元，其已经按合同约定施工完毕，但因为原告并没有按照合同约定将该工程的基础施工材料交付给被告，致使该工程至今无法验收，厂房一直未使用。且3#钢结构厂房共有6栋厂房，原告给被告施工的是3#钢结构厂房的1、2栋厂房，另4栋厂房是浙江丰扬钢结构有限公司承包的，原告所说的3#厂房两栋，是哪两栋应当明确。被告并未收到原告的催款函，也没有原告单位人员前来催款。综上所述，原告存在违约行为，未将工程施工完毕，且被告已将原告施工完毕的工程款支付完，现不欠原告工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认定：同晟公司3#钢结构厂房共有6栋。原、被告于2009年8月15日签订《合同》，被告将座落于前郭尔罗斯浙江工业园的同晟公司3#钢结构厂房1、2号发包给原告，承包范围包括钢结构主体部分、屋面保温部分、墙面维护、塑料固定窗及塑钢平开窗、夹心板平开门的制作及安装。竣工日期为经双方确认的施工点开工日期的第三天开始总日历天数50天内完成。合同价款217万元，合同签订之日起3天内，支付合同价款人民币50%，工程竣工完毕后7日内，被告组织验收通过后，一次性支付占合同总额的50%的工程款，工程保修金占合同总额的5%，保修期为一年，保修期满经被告出具无质量问题说明后，退还质保金。原告承建的钢结构工程具备验收条件，原告应当按国家工程验收有关规定，向被告提供完整验收资料及验收报告，原告承建的钢结构工程竣工验收，应当以施工图纸、图说、技术交底、纪要，设计更改通知，国家颁发的施工验收规范和质量标准为依据。合同另外约定，原、被告在履行合同时发生争议，由双方协商调解。协商不成向施工地管辖所在地人民法院起诉。合同签订者为原告委托代理人袁某某、被告委托代理人乔东辉，合同上盖有原、被告公章。合同签订后，被告于2009年分两笔向原告汇款105万元工程款。2009年10月25日，因工程未按期完工，原告委托代理人袁某某与被告法人委托代表乔东辉签订一份《补充协议》，约定：“被告要求原告从今日起25天（有效工作日）后必须建完交给被告进行验收合格，交付被告使用。如交不了工，验收不合格，按工程总造价的50%赔偿被告的一切经济损失。”原告证人袁某某出庭作证证明其与乔东辉签订了该补充协议。补充协议约定的期满后，原告仍未按时交工，故被告给原告下达了通知一份内容为：你公司承建我公司贰栋钢结构厂房，按合同要求和补充协议规定已于2009年11月18日加之雪天加两天即11月20日到交工期，可现在还未完工，我公司将按合同规定进行处罚。接到通知后，原告施工的1、2号厂房工长均回复：交工日期不确定。被告证人刘某某证明被告所施工1、2栋厂房因缺材料未施工完毕于2009年12月末陆续撤离工地，第二年3月份有另一工程队入工地对1栋、2栋厂房进行施工，5月份施工完毕。2010年3月16日，被告与曲某某签订了《钢结构承包工程合同》，合同约定：“工程名称：吉林省同晟投资有限公司1#、2#钢结构厂房。工程地点：前郭尔罗斯浙江工业园。工程内容：1#、2#厂房所有收尾工程、局部维修。工程范围：1#、2#厂房加墙体保温、房盖漏水、窗户漏水，2#厂房主体结构校正，白钢扶手制作所有的厂房门制作安装。工程总价款135.3512万元。”该合同签订后，被告给付工程款117万元。被告证人曲某某证明其于2010年3月至5月末在前郭县浙江工业园区为被告施工1#、2#钢结构厂房，施工时厂房的主体框架已经完成，但墙面、库门等都没有安装，且1#厂房主体倾斜、屋内楼梯、扶手等都没有安装，当时约定工程价款135万3千多，施工过程中，被告陆续给付部分工程款，但因工程一直没有竣工，尚欠17万多未给付。
原审法院认为：原告胜全达公司与被告同晟公司签订的《合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。本案在审理过程中，原告证人王某某及被告委托代理人乔东辉到原施工现场进行指认，证实原告施工的厂房为3#钢结构厂房中的1、2号厂房，这与被告自认及原审被告证人刘某某、曲某某证言及其与曲某某签订的《钢结构承包工程合同》一致，认定原告为被告施工的厂房应为3#钢结构厂房的1号和2号。原告在本案的审理过程中提交的由被告委托代理人乔东辉签的撤出场地的新证据，并不能证实原告已经按合同约定完成全部的工程，因此原告根据这份证据提出已经完成全部工程并经过被告验收合格，退出施工现场的诉讼理由不能成立，不予支持。原告对被告提出的孙某某（原2号施工队长的证言）新证据有异议，经过对（2015）松民一终字第439号卷宗的对比，与原件一致，予以认可。原告认为，被告没有在约定的时间内给付原告前期50%即108万元工程款，属被告违约。因被告已经给付完毕原告105万元工程款，且原告在施工的过程中，并没有提出异议，应当视为双方对该项合同履行的变更。故原告认为被告违约在先的诉讼理由不能成立，本院不予支持。结合全案原告未按合同约定施工完毕，仅仅完成了主体工程（钢结构四框完成，保温墙完成但没有加保温棉，二楼局部未完成，楼梯扶手，窗户、门没有安装，防火涂料未刷），应认定原告违约。认定的证据及理由为：第一，孙某某的证言，证实其修建的是1号厂房，门、窗、楼梯扶手，二层隔板部分没打，防护涂料没刷，厂家没料了，工程最后没有验收，2009年12月份撤出的。第二，证人袁某某证明原告也未按照合同约定向被告提供完整验收资料及验收报告，现该工程一直未竣工验收。第三，证人曲某某的证言及《钢结构承包工程合同》，证实曲某某接手1号、2号厂房时的情况是，1号、2号的厂房加墙体保温、房盖漏水、窗户漏水，2号厂房主体结构校正，白钢扶手制作所有的厂房门制作安装。原告已构成违约，故其向被告索要剩余工程款和质保金的请求于法无据，不予支持。综上，原告诉请所依据的事实不清，证据不足，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告沈阳市胜全达轻钢彩板制品有限公司的诉讼请求。案件受理费16060元，由原告承担。
宣判后，胜全达公司不服，以“1、本案工程已竣工验收、交付使用，同晟公司应给付余款及保修金共112万元及相应利息131413元；2、此案程序违法，应追加曲某某为本案第三人参加诉讼并对我方已完工程量进行鉴定，确认余欠工程款数额”为由上诉至本院，要求二审法院公正审理。
二审法院认定事实与一审法院查明事实基本一致，应予确认。
本院认为：上诉人同晟公司与被上诉人胜全达公司签订的《合同》，系双方当事人在平等、自愿的基础上签订的，不违反法律强制性规定，应认定为有效。双方均应诚实守信、按约履行义务。本案争议焦点为：一、胜全达公司主张同晟公司未付工程款112万元是否有依据，同晟公司已付115万元工程款是否为胜全达公司已完工程量的全部对价。首先依据《合同》第二条二款、四条二款规定并结合证人袁某某证言分析，《合同》约定：同晟公司组织验收的前提为胜全达公司提供验收资料及验收报告，证人袁某某证实“验收单交到公司了，好像找不到了，可能是没提供验收手续”，《合同》同时约定胜全达公司“支付余款”的条件亦为“同晟公司组织验收通过后”，上述证据可证实争议工程因胜全达公司不能提供施工日志、验收资料等手续而不具备验收条件，同晟公司给付余款的条件亦未成就；其次依据《合同》二条二款约定并结合证人王某某、孙某某证言分析，涉案主《合同》约定50日交工，胜全达公司并未如期交付且续签《补充协议》后的约定交付日仍未完工，孙某某、杨‘亚茂’签字的《通知》可确认截止2009年11月23日胜全达公司仍因“厂家料不全”无法预测交工时间。胜全达公司否认《通知》的真实性，提供王某某证实“郭俊华是我们工长，我只认识郭俊华，这人现在在哪儿找不到”，孙某某证实“我给胜全达公司施工，干了一栋，另外一个施工队干了一个，郭俊华给我工钱，没验收，2009年12月份撤出的”，胜全达公司不但无法说清完工的准确时间，亦未提供施工日志证实工程施工人员名单，虽认可郭俊华的工长身份，但郭俊华雇佣多少人员施工，胜全达公司无法说清，孙某某的证言及《工程未完工确认单》应作为定案依据，可认定胜全达公司并未施工完毕；另外依据同晟公司与案外人曲某某签订的《钢结构承包工程合同》条款结合曲某某、孙某某证言分析，孙某某证实“门、窗、楼梯扶手、二层隔板部分没打，东大山缺一层保温棉，防火涂料没刷”，曲某某证实“我建1、2号库，1号主体倾斜屋内楼梯扶手门没按，窗口料我们换的，主体框架完成但漏水，墙面保温棉所有库门”，同晟公司、曲某某签订的《钢结构承包工程合同》标的与曲某某、孙某某证实未完工程相吻合。胜全达公司虽否认，但未提供施工日志、验收资料、验收报告等证据证实其完成工程量情况，同晟公司提供的《钢结构承包工程合同》标的物对价与胜全达公司未付款数额亦相吻合，形成了证据链条，可认定胜全达公司未完工程量为《钢结构承包工程合同》内工程；再次依据胜全达公司提供2006年6月2日《撤场通知》分析，《通知》中乔东辉签字处有四处勾抹，纸张上半部字迹分布松散、下半部字迹分布紧凑，存在非同一时间书写的可能，郭俊华签字处日期为2006年，争议时间为2010年，胜全达公司称系连笔书写所致，该《通知》凭肉眼观察即可看出异常情形。同晟公司对《通知》真实性不予认可，乔东辉称“是给另外一个工程队签订的，与本案工程无关，我签字时下半部分没有字，并非给郭俊华的”，并要求郭俊华出庭证实，胜全达公司不能提供郭俊华下落，郭俊华无法出庭接受质询的情况下，暂无法确认有瑕疵的《通知》真伪，无法作为定案依据。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，综上分析，得出结论为：同晟公司尚欠胜全达公司112万元工程款的证据不足。胜全达公司应承担举证不能的法律后果。二、此案无需追加曲某某为本案第三人参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”，依据该条约定，第三人参加诉讼的依据为案件的处理结果与其有法律上的利害关系，该案件事实曲某某虽存在牵连关系，但其从法律关系来讲，并不必享有权利或承担义务，故，无需追加曲某某为本案第三人参加诉讼。三、此案不具备鉴定条件。胜全达公司现无法提供施工日志等材料证实其施工量，不具备启动鉴定程序的条件。综上，上诉人胜全达公司上诉请求及理由不充分，不予支持。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条二款、第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16060元，由上诉人沈阳市胜全达轻钢彩板制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于福桐
审 判 员 邰伟莉
代理审判员 邵国政
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 段贵斌