浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第384号
上诉人（原审被告、反诉原告）：华东特钢有限公司。
法定代表人：张建平，该公司董事长。
委托代理人：张炘，浙江永上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市东方工业节能环保有限公司。
法定代表人：郑岩，该公司董事长。
委托代理人：强晓钟，江苏崇宁律师事务所律师。
上诉人华东特钢有限公司（以下简称华东特钢公司）为与被上诉人无锡市东方工业节能环保有限公司（以下简称无锡东方公司）承揽合同纠纷一案，不服松阳县人民法院（2014）丽松商初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成由审判员丁悦琛担任审判长，审判员张建华、代理审判员叶坚组成的合议庭，于2015年10月22日对本案进行公开开庭审理，上诉人的委托代理人张炘、被上诉人的委托代理人强晓钟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2010年8月5日，原告无锡东方公司与被告华东特钢公司签订《AOD炉、电炉除尘系统工程总承包合同》（以下简称总承包合同）一份，合同约定：发包方为华东特钢公司，承包方为无锡东方公司，合同工期为总承包工程在合同生效后160天完成，合同总价为1200万元；合同签字盖章后，被告向原告无锡东方公司支付15%预付款计180万元；原告无锡东方公司进场施工后7天内，被告华东特钢公司向原告无锡东方公司支付30%工程款计360万元；原告无锡东方公司进场施工后15天内，被告华东特钢公司向原告无锡东方公司支付15%工程款计180万元；工程完成整体形象进度，主机设备（主风机、主电机、变频器）到达现场后7天内，被告华东特钢公司向原告无锡东方公司支付20%工程款计240万元；除尘系统调试完成，竣工验收合格后，被告华东特钢公司向原告无锡东方公司支付10%工程款计120万元；被告华东特钢公司保留10%工程款计120万元作质保金，在质保期1年满后7天内向原告无锡东方公司支付120万元等内容。合同签订后，被告华东特钢公司于2010年10月18日向原告无锡东方公司预付工程款40万元。之后，原告无锡东方公司按合同约定进行了施工。2011年3月10日、6月11日、9月10日、2012年8月3日，被告华东特钢公司分别向原告无锡东方公司支付工程款80万元、300万元、200万元、80万元。2012年10月16日，原、被告签订《工作联系函》一份，对工期和设备发货及付款进行了重新安排，具体约定为：一、工期从2012年10月15日至2013年1月10日完成；二、除主风机、主电机、变频器外其余所有设备全部发货到场，并于2012年12月10日前安装完毕，等待主风机、主电机、变频器到场安装，华东特钢带款240万元提货（主风机、主电机、变频器，提货时间必须在2012年12月12日前），其余款项按照原合同执行。之后，合同未依约履行。2014年4月2日，原告无锡东方公司授权公司员工汤磊携带盖有原告无锡东方公司公章的《补充协议》与被告华东特钢公司办理除尘项目工程款相关事宜，同年4月3日，被告华东特钢公司向原告支付工程款160万元。2014年4月7日，被告华东特钢公司向原告无锡东方公司邮寄《补充协议》一份，原告无锡东方公司收到《补充协议》后，于2014年4月9日向被告华东特钢公司发出《通知》一份，明确表明：原告无锡东方公司通过员工汤磊带至被告处的《补充协议》系双方真实意思表示，而被告华东特钢公司未经原告无锡东方公司同意单方修改《补充协议》，构成新要约；原告无锡东方公司不接受被告华东特钢公司单方修改《补充协议》的内容，终止原变更、补充协议的协商事宜，要求被告华东特钢公司于2014年4月20日前，带240万元提货。2014年4月28日，原告无锡东方公司通过电子邮件向被告发送《解除合同通知书》，明确通知解除双方签订的《AOD炉、电炉除尘系统工程总承包合同》、《工作联系函》。2014年6月30日，原告无锡东方公司诉至法院。
证明上述事实的证据有原、被告主体资格证明材料、《AOD炉、电炉除尘系统工程总承包合同》及设备清单、2012年10月16日的《工作联系函》、《催款联系函》、电子邮件、《补充协议》、授权委托书、收据、《通知》、《解除合同通知书》、公证书、光盘、松阳县环境保护局文件、《工作联系函》、快递单及当事人庭审陈述。
无锡东方公司在一审中诉请：依法判令被告华东特钢公司支付原告无锡东方公司工程款220万元，并赔偿损失30万元。本案诉讼费用由被告华东特钢公司承担。
华东特钢公司在一审中答辩并反诉称：2010年8月5日，双方签订《AOD炉、电炉除尘系统工程总承包合同》属实。截至2012年8月3日，被告华东特钢公司为此支付了原告工程款700万元，但原告在合同履行过程中多次违约，未依照合同约定时间完成AOD炉、电炉除尘系统工程。经多次磋商后，于2012年10月16日双方签订《工作联系函》一份，约定：除主风机、主电机、变频器外其余所有设备发货到现场，并于2012年12月10日前安装完毕，等待主风机、主电机、变频器到场安装，华东特钢带款240万元提货（提货时间必须在2012年12月12日前），其余款项按照原合同执行。之后，原告无锡东方公司仍未依约履行合同，致使工程无法完工。经双方磋商，达成口头协议，但原告无锡东方公司于2014年4月2日由汤磊带至被告华东特钢公司处的《补充协议》却不是双方口头约定的内容。经双方代表协商一致，对《补充协议》进行修改，并由双方盖章确认。2014年4月3日，被告华东特钢公司依约支付原告无锡东方公司160万元。2014年4月11日，被告华东特钢公司收到原告无锡东方公司发出的《通知》一份，《通知》表明原告无锡东方公司拒绝履行《补充协议》。之后，被告华东特钢公司收到原告无锡东方公司发出的电子邮件《解除合同通知书》一份，该通知书内容为原告单方解除《AOD炉、电炉除尘系统工程总承包合同》和《工作联系函》，并表示不接受双方签订的《补充协议》。原告无锡东方公司的行为表明不再继续履行合同，致使合同的目的无法实现，造成被告华东特钢公司重大损失。原告无锡东方公司诉求已完成90%的工程量也不是事实，其中主风机、主电机、变频器等均未到货也未安装。因本案的违约责任在于原告无锡东方公司，故原告无锡东方公司无权要求被告华东特钢公司支付工程款220万元，对原告无锡东方公司的诉求应予驳回。被告华东特钢公司同意解除与原告无锡东方公司签订的《AOD炉、电炉除尘系统工程总承包合同》和《工作联系函》，但原告无锡东方公司应当返还被告华东特钢公司已支付的工程款860万元，并支付违约金和赔偿损失。因原告无锡东方公司未依约完成AOD炉、电炉除尘系统工程，造成被告华东特钢公司无法履行与温州市荣泰物资回收有限公司、温州市巨星特钢有限公司、温州国泰金属贸易有限公司、温州天昊不锈钢制品有限公司签订的《钢锭加工协议》，导致违约金损失和预期利益损失共计3500万元，并提出反诉请求：一、驳回原告无锡东方公司的诉讼请求；二、判令原告无锡东方公司返还工程款860万元及违约金（违约金按合同总价款1200万元的1%计算）和利息损失（其中40万元的利息损失从2010年10月18日起计算；80万元的利息损失从2011年3月10日起计算；300万元的利息损失从2011年6月11日起计算；200万元的利息损失从2011年9月10日起计算；80万元的利息损失从2012年8月3日起计算；160万元的利息损失从2014年4月3日起计算；均按中国人民银行同期贷款基准利率至还清之日止）；三、判令原告无锡东方公司赔偿被告华东特钢公司因违约解除合同造成的经济损失（含违约金损失、预期合同利润）3500万元。诉讼过程中，华东特钢公司又将赔偿经济损失3500万元变更为赔偿经济损失1500万元。
无锡东方公司针对被告华东特钢公司的反诉答辩称：一、本案并非违约之诉，因被告华东特钢公司单方修改《补充协议》，其修改内容已经构成新的要约。原告无锡东方公司向被告华东特钢公司发出《通知》拒绝认可修改内容，并催告被告于2014年4月20日前带款提货，被告未按照《通知》提货。原告于是又向被告华东特钢公司发出《解除合同通知书》，被告华东特钢公司于2014年4月28日收到该通知书后，未在法定期限内向法院或仲裁机构提起确认合同解除效力的请求，应视为合同已经自被告华东特钢公司收到《解除合同通知书》时解除。二、本案的违约方是被告华东特钢公司，故被告华东特钢公司要求原告返还已付工程款860万元及支付违约金和利息损失没有法律依据；三、被告华东特钢公司与其他单位签订的《钢锭加工协议》，原告不予认可，被告华东特钢公司因自身原因造成主体工程不能完工，与原告无锡东方公司无关，且被告华东特钢公司不是一个在生产企业，被告华东特钢公司在明知不能完成钢锭加工的情况下，与其他单位签订《钢锭加工协议》违反常理，故其要求原告赔偿经济损失3500万元没有法律依据，故请求法院依法驳回被告华东特钢公司的反诉请求。
原审法院认为，原告（反诉被告）无锡东方公司与被告（反诉原告）华东特钢公司之间签订《AOD炉、电炉除尘系统工程总承包合同》及《工作联系函》，双方主体符合法律规定，内容并不违法，应认定为有效。被告华东特钢公司虽向原告无锡东方公司邮寄了《补充协议》，但原告无锡东方公司的《通知》表明对被告华东特钢公司单方修改《补充协议》提出异议，明确表示不认可被告华东特钢公司单方修改的内容，故依法不能认定《补充协议》对原承包合同进行了变更。原告无锡东方公司提供的《解除合同通知书》明确表示，解除双方之间的《AOD炉、电炉除尘系统工程承包合同书》和《工作联系函》。被告华东特钢公司在收到《解除合同通知书》后未提出异议，同时，在庭审的陈述、抗辩以及反诉中，被告华东特钢公司已明确表示同意解除双方的承揽合同，故原、被告的民事行为，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的情形。依法认定双方已解除承揽合同。《补充协议》中载明目前原告无锡东方公司已完成约90%工程等内容。对此被告华东特钢公司并未提出异议。但是，原告无锡东方公司完成的工作量并不等同于工程造价，故原告无锡东方公司据此主张被告华东特钢公司支付90％的工程款，没有事实依据，不予支持。原告无锡东方公司主张的赔偿损失30万元，因原告无锡东方公司未提交证据证明，故无法确定，不予支持。根据双方订立的合同约定，合同工期为总承包工程在合同生效后160天完成，被告华东特钢公司应依约按阶段付款。但在履行过程中，被告华东特钢公司并未依约付款，最终因双方未能协商一致而导致合同解除。因此，被告华东特钢公司迟延支付工程款构成违约，故被告华东特钢公司的反诉请求，没有法律依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第七十八条、第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决：一、驳回原告无锡市东方工业节能环保有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告华东特钢有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费26800元，由原告无锡市东方工业节能环保有限公司负担。反诉案件受理费79900元，由反诉原告华东特钢有限公司负担。
一审宣判后，华东特钢公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决上诉人延迟支付工程款构成违约是错误的。《总承包合同》约定了被上诉人应在合同生效后160天内完成，也约定了上诉人具有调整其履约期限的权利。合同签订后，上诉人陆续支付了工程款，截止2012年8月共支付700万元，但被上诉人并没有完成合同中约定的工程进度。为了尽快完成工程项目，2012年10月16日双方在协商一致的情况下签订了一份《工作联系函》，变更了《总承包合同》中的部分条款，表明了双方自此不再追究之前各自的违约行为及违约责任，原审却无视该工作联系函签订的事实，错误认定上诉人违约支付工程款。二、原审未对被上诉人履行《总承包合同》及2012年10月16日《工作联系函》的违约行为进行认定是错误的。上诉人于2011年9月支付工程款200万元后，被上诉人违反《总承包合同》规定，未能如期开具增值税发票，直至2012年3月27日才开具对应的增值税发票。上诉人于2012年8月支付工程款至700万元后，被上诉人违反合同约定，拒绝主机设备到达现场。被上诉人还违反合同约定，拒绝承担工程所需的水电费。基于被上诉人的违约行为，2012年10月16日，上诉人无奈妥协签订了《工作联系函》，但被上诉人仍然未能履约。三、原审对《补充协议》的效力认定是错误的。《补充协议》是双方在多次口头协商后订立，2014年4月2日被上诉人派遣员工汤磊前往上诉人处洽谈，经双方协商一致的情况下，在被上诉人提供的《补充协议》文稿上直接进行手改并由双方盖章确认，之后《补充协议》由双方代表签字后各执一份，故上诉人邮寄给被上诉人的修改后的《补充协议》才是双方真实意思表示。2014年4月3日，上诉人依照协议约定支付了160万元工程款，被上诉人骗取该款项后反悔，理应承担《补充协议》的违约责任。四、原审以上诉人迟延支付工程款构成违约为由驳回上诉人原审全部反诉请求是错误的。2014年4月8日，被上诉人单方要求解除《补充协议》，2014年4月23日被上诉人又发送了解除合同通知书，单方解除了双方签订的《总承包合同》、2012年10月16日的《工作联系函》。被上诉人单方解除行，使被上诉人提供的设备质量无法保证，给上诉人造成了巨大的经济损失，上诉人已经通过保全证据公证，证明被上诉人提供的承揽工程造价仅为195.2877万元。被上诉人应当全额退还上诉人已付的工程款并赔偿违约金及相应损失。请求二审法院依法改判。
无锡东方公司答辩称：一、上诉人对《补充协议》签订的陈述是虚假的。《补充协议》并非由双方当场盖章确认，而是双方口头协商一致后，被上诉人先签字盖章，再交由上诉人签字盖章。上诉人在签字盖章前擅自修改了《补充协议》，被上诉人对上诉人的擅自修改行为以《通知》进行明确的否认。二、上诉人延迟履行付款存在违约毫无争议，正是由于上诉人的延迟付款行为才导致合同履行迟延。虽然《补充协议》因上诉人擅自修改最终没有形成一致意见，但在《补充协议》中包含了对双方之前履约情况的确认。2012年10月16日《工作联系函》签订后，上诉人仍不能支付约定的款项，被上诉人无法进行施工。如果被上诉人存在违约，上诉人势必会发函要求被上诉人进场施工，但上诉人始终都没有发函催促被上诉人，也可以证明上诉人违约在先的事实。被上诉人为了能继续履行合同，一再催促上诉人才达成《补充协议》的出台，但上诉人对《补充协议》的关键内容进行恶意修改，构成新的要约，被上诉人不接受该新要约，不存在被上诉人解除《补充协议》的问题。三、上诉人在原审中曾申请对被上诉人已完成工程进行鉴定，由于上诉人在本案诉讼前就已经将涉案工程交由其他公司承揽建设，工程现状已经发生改变，无法客观鉴定被上诉人已完成工程，上诉人才撤回鉴定申请。本案不属双方合意解除合同，而是被上诉人基于上诉人的违约行为才解除合同。请求驳回上诉，维持原判。
二审中被上诉人提供了如下证据材料：一、松阳县人民法院（2014）丽松商初字第593号民事判决书，待证上诉人主体工程一直没有完工，不具备本案除尘设备完工条件。二、松阳县人民法院（2014）丽松商初字第812号民事判决书，待证上诉人资金紧张导致整个主体项目延迟，也导致了上诉人延迟履行本案合同。上诉人质证认为对两份民事判决书的真实性、合法性无异议，但不能证明被上诉人所主张的待证事实。本院经核查认为，两份民事判决书来源合法，内容真实，但与本案无关联性，不能作为本案二审新证据予以采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本案二审的主要争议焦点为：一、上诉人是否存在延迟支付工程款的合同违约行为；二、被上诉人是否存在合同违约行为；三、《补充协议》的效力问题；四、原审驳回上诉人的全部反诉请求是否不当。
关于第一个争议焦点：本院认为，根据双方当事人订立的《总承包合同》，上诉人应依约按阶段付款。截止2012年8月，上诉人仅支付工程款700万元，其付款行为显然已经违反了合同约定的付款时间。原审认定上诉人存在延迟支付工程款的合同违约行为并无不当。上诉人该上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点：本院认为，上诉人虽然主张被上诉人存在未依照合同约定时间完成除尘系统工程，对《总承包合同》已构成违约事实。但依照《总承包合同》约定，被上诉人的进场施工行为是基于上诉人的付款行为之后，上诉人未如期付款属违约在先，被上诉人依约可行使不履行抗辩权。双方当事人于2012年10月16日达成了《工作联系函》，但上诉人又未能按照函件内容付款提货，显然又构成违约事实。故上诉人该上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于第三个争议焦点：双方当事人均确认《补充协议》不是双方当场签字盖章，而是先由被上诉人签字盖章，后交由上诉人签字盖章。上诉人也认可对《补充协议》进行修改后再邮寄送交被上诉人。虽然上诉人主张修改是基于被上诉人未能按照原先双方口头约定内容制作协议，但未能提供证据证明。由于上诉人的修改涉及到合同履约的关键内容，被上诉人明确表示对单方修改后的《补充协议》予以否认，拒绝认可上诉人的单方修改内容。原审据此对上诉人提出的《补充协议》已经变更了《总承包合同》和2012年10月16日《工作联系函》的主张不予以认可并无不当。上诉人该上诉主张，无事实与法律依据，本院不予以采信。
关于第四个争议焦点：上诉人主张被上诉人仅完成造价195.2877万元的工程量构成违约，要求被上诉人返还已支付的工程款并赔偿相应损失。由于上诉人主张的工程造价系其单方意见，且不能合理解释其在《补充协议》上认可被上诉人完成工程量90%的意思表示。而本案一审诉讼前，上诉人又已将涉案除尘系统工程交由案外人承揽建设，改变了被上诉人的实际施工状况。故原审法院对上诉人关于工程造价等同于工程量的主张不予认可并无不当。上诉人该上诉主张，无事实与法律依据，本院不予采信。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79900元，由上诉人华东特钢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁悦琛
审 判 员 张建华
代理审判员 叶 坚
二〇一五年十月三十日
代书 记员 陈 莉