甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第196号
上诉人（原审原告）甘肃机械化建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区合水东路69号。
法定代表人陈想蕃，该公司董事长。
委托代理人刘德忠，该公司法律事务部部长。
委托代理人樊新亭，甘肃东方人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃平凉东方电力有限责任公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区崆峒西路162号。
法定代表人杨世强，该公司董事长。
委托代理人徐文彬，该公司员工。
委托代理人展凤琴，甘肃太统律师事务所律师。
上诉人甘肃机械化建设工程有限公司（以下简称机械化公司）为与被上诉人甘肃平凉东方电力有限责任公司（以下简称东方电力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服平凉市中级人民法院（2015）平中民一初字第3号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人机械化公司的委托代理人刘德忠、樊新亭，被上诉人东方电力公司的委托代理人徐文彬、展凤琴到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审经审理查明，2010年8月11日，机械化公司与东方电力公司签订了《尚家塬110KV变电站建筑工程劳务分包协议》，由机械化公司承揽东方电力公司的1l0KV变电站建筑工程。协议约定：工程价款为3595646元；工期2010年8月8日—2010年12月18日。合同工期总日历天数132天；如不能按期完工或工期不符合平凉供电公司工期节点要求的，每推迟一天对乙方（机械化公司）处以罚款2000元；工程质量必须达到合格；甲方（东方电力公司）在乙方进场且完成临建后，甲方支付乙方工期总价10％的预付款，其余款项甲方根据乙方每月工程形象进度报表（须由甲方代表、监理方签字认可）履行审批程序后，凭票据支付施工费，但不得超过每月审定结算价款的80％，其余工程款在工程竣工验收后付至工程总价的90％。剩余10％为质保金；工程保修期一年，从乙方将工程交付甲方之日起计算保修期；本合同签订后，双方应严格遵守，任何一方不得违约，如有一方违约，应向对方支付工程总价款10％的违约金。2012年7月9日工程竣工。2014年1月17日，双方签订了“尚家塬110KV变电站建筑补充协议》，约定了原协议外的工程范围及价款，工程价款为2074354元。2014年1月，双方对工程价款进行了结算，合同内项目结算3595646元，合同外结算2074354元，结算总价567万元。除已付工程款外，至今东方电力公司拖欠机械化公司1349097.60元。
一审法院认为，当事人争议的事实有：一、工程是否存在质量问题，如存在，维修的价款是多少；二、机械化公司是否向东方电力公司提供了工程竣工资料。
关于工程是否存在质量问题，东方电力公司提供的证据，未经有资质机构确认工程质量问题，不予采信，其主张不能成立。关于机械化公司是否向东方电力公司提供了竣工资料的问题，提供工程资料是工程结算的基础，双方已结算。故东方电力公司的主张不能成立。本案系建设工程分包合同纠纷。双方当事人签订的《尚家塬110KV变电站建筑工程劳务分包协议》及补充协议合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，机械化公司延期交工，显属违约情形。东方电力公司在工程竣工和结算后，未全额支付工程价款，构成违约。双方均有违约情形，依协议约定均应向对方承担总工程价款10％的违约金，二者相抵。故机械化公司请求东方电力公司支付违约金567000元不予支持。东方电力公司拖欠机械化公司工程款1349097.60元，应由东方电力公司支付，机械化公司的请求成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、甘肃平凉东方电力有限责任公司支付甘肃机械化建设工程有限公司工程价款1349097.60元，限判决生效后30日内履行完毕；二、驳回甘肃机械化建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22045元，由甘肃平凉东方电力有限责任公司负担15432元，由甘肃机械化建设工程有限公司负担6613元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。
一审宣判后，原告机械化公司不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销平凉市中级人民法院（2015）平中民一初字第3号民事判决第二项；2、依法判令被上诉人向上诉人支付违约金567000元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、平凉市中级人民法院（2015）平中民一初字第3号民事判决书认定上诉人延期交工是完全错误的。上诉人机械化公司与被上诉人东方电力公司虽然约定了施工日期，但是该日期是针对《尚家塬110KV变电站建筑工程劳务分包协议》项下工程的。由于双方之间还签订了《尚家塬110KV变电站建筑工程劳务分包协议》的《补充协议》，且在协议中约定了大量新的施工内容。因此，双方在《尚家塬110KV变电站建筑工程劳务分包协议》中约定的施工日期已经发生了事实上的改变。而且，双方之间的《补充协议》是在20l1年1月17日签订的，早已经超过了原来约定的施工期限。一审判决无视工程量大量增加、双方之间的《补充协议》以及《补充协议》的时间早已过约定的交工时间和实际竣工时间的事实，认定上诉人违约，据此作出的判决结论错误。2、上诉人与被上诉人的结算事实以及《工程结算书》证明，不存在上诉人承担延误工期责任的问题。在《尚家塬110KV变电站建筑工程劳务分包协议》下，上诉人延误工期是一项被上诉人可以执行处罚的约定。如果确实存在需要上诉人承担延误工期的责任，那么双方在结算时被上诉人可以行使处罚权，应当明确延误工期的罚款，在结算金额中予以扣减。双方结算事实证明不存在被上诉人所称的延误工期责任。一审判决未能对此情形客观予以分析认定，是导致其判决结论错误的重要原因。3、一审法院在审理本案时部分审判程序错误，最终导致一审判决结论错误。上诉人主张的567000元违约金是上诉人明确提出的诉讼主张。按照一审判决的认定，被上诉人因迟延付款构成违约，上诉人的该主张成立。而被上诉人并没有就所谓上诉人延误工期提出反诉，没有明确提出上诉人应当承担的违约金。因此，在被上诉人的主张没有被确定成立的情况下，一审判决“二者相抵”错误。一审程序的错误在于，在被上诉人没有反诉的情况下，在事实上进行了一个反诉审理程序。4、一审法院对双方合同约定的内容没有认真审核。《尚家塬110KV变电站建筑工程劳务分包协议》约定，如果存在延误工期，其责任是每日2000元的罚款。而一般违约责任是支付工程总价款10％的违约金。一审法院作出“二者相抵”的认定不符合双方合同约定。
被上诉人东方电力公司答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、上诉人机械化公司的交工日期，不因签订《补充协议》而发生改变。1、上诉人机械化公司延期交工246天。被上诉人东方电力公司与上诉人机械化公司签订的劳务分包协议中明确约定2010年8月8日开工、20l0年12月8日竣工，合同工期总日历天数132天。但上诉人机械化公司直到2011年4月20日才开工。对此，被上诉人东方电力公司同意将工期作相应顺延，同意其2011年4月20日开工，并计划8月30日竣工。上诉人机械化公司开工后，施工现场管理混乱，项目部管理人员不能及时到位安排施工人员、设备进场施工，致使施工进度严重滞后。2011年9月2l日，被上诉人东方电力公司以书面形式下发了《关于加强110KV尚家塬开关站建筑工程施工进度及安全管理的通知》，要求土建工程未完工程量于2011年9月30日前完成；对不影响电气安装的建筑分项工程于2011年10月30日前完成。但上诉人机械化公司仍不加强施工力量，合理安排工期，致工期一再拖延，直至2012年7月2日才完成该项工程（双方认可），且存在严重的质量问题，部分分项工程缺陷成永久性工程缺陷，无法进行根除。按照通知所确定的最后完工日期计算（2011年10月30日），上诉人机械化公司共拖延工期246天。2、《补充协议》对工期并未改变。2014年1月17日，被上诉人东方电力公司与上诉人机械化公司就新增工程量签订《补充协议》，在该协议签订时，新增的工程量已于2011年10月30日全部完工，之前已给新增的工程量足够的施工时间。故该补充协议中明确载明“其它条款按原合同执行。”3、《补充协议》签订之后再未施工，该补充协议只是对之前工程量的确认，对工期没有涉及，也不具有约束力。因此，上诉人机械化公司拖延工期的违约事实客观存在。二、《工程结算书》仅是工程量的确认，不是最终的财务决算。2014年1月，双方的结算是对工程量的确认，不是财务决算（必须由财务部门根据工程管理部门提供的完整竣工资料进行决算），也不是双方最终实际支付的工程款数额。此次结算对合同是否全面履行或部分履行以及违约责任的承担均没有涉及。三、被上诉人东方电力公司可以以抗辩权来抵销双方的违约责任。1、《合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”一审判决责任相抵适当。2、被上诉人东方电力公司可通过抗辩行使权利。由于上诉人机械化公司未按合同约定工期和质量标准工艺进行施工，未按合同约定和法律规定提交工程资料，致使被上诉人东方电力公司与建设单位不能正常结算，被建设单位处以罚款，上诉人机械化公司依约依法均应当承担违约责任。但被上诉人东方电力公司没有反诉，并不表明被上诉人东方电力公司就没有权利抗辩。抗辩是被告在诉讼中用以对抗原告请求权或使原告请求权延期发生效力的主张，所以说，抗辩不是请求权而是对抗请求权的一项诉讼权利。3、违约责任既在上诉人机械化公司的诉请范围之内，也在东方电力公司的抗辩范围之内，不属于一个新的诉讼，不需要通过反诉来实现。《合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”。鉴于被上诉人东方电力公司与上诉人机械化公司均存在违约情形，且适用违约条款、违约金计算标准相同。一审判决双方当事人违约责任通过抵销归于消灭，无论是在程序上或是实体上均合法。四、关于违约金的计算。双方签订的《劳务分包协议》第十八条第2项约定：“本合同签订后，双方应严格遵守执行，任何一方不得违约，如有一方违约，应向对方支付工程总价款10％的违约金。”这是对双方违约责任的一般约定，不是针对某一方。协议第六条第2项同时约定：“无特殊情况乙方必须按期完工。如不能按期完工或工期不符合平凉供电公司工期节点要求的，每推迟一天对乙方处以罚款2000元。”这是对上诉人机械化公司违约责任的特殊约定。也就是说，如果上诉人机械化公司违约，其应当承担的违约金额，远远大于被上诉人东方电力公司应承担的金额。一审判决适用合同中违约责任的一般约定将“二者相抵”，并无不当。其结果是上诉人机械化公司从中得利。
经二审审理查明，一审认定基本事实正确，本院予以确认。
二审争议焦点：二审争议焦点：1、机械化公司是否构成延期交工而应承担违约责任以及机械化公司主张东方电力公司应向其支付567000元违约金能否成立？
关于机械化公司是否构成延期交工而应承担违约责任以及机械化公司主张东方电力公司应向其支付567000元违约金能否成立的问题。
上诉人机械化公司认为其与东方电力公司签订的《补充协议》在2014年1月17日签订时早已超出了原来约定的施工期限，且如果存在延期交工的违约情形，双方在结算时就应当按照约定进行处罚，从结算中扣除，双方结算时未提及即可表明机械化公司不存在延期交工的问题。东方电力公司欠款属实，应当承担违约责任，而一审中东方电力公司未提出反诉要求机械化公司承担违约责任及具体数额，一审判令二者相抵，违反程序。被上诉人东方电力公司认为《补充协议》对工期并未改变，也对新增工程量给了足够时间。协议签订后再未施工。虽1349097.60元未支付完毕，但机械化公司在施工中管理混乱，不能及时组织人员、设备施工，施工进度滞后，且存在严重质量问题。东方电力公司在一审时提出不承担违约责任的抗辩，一审认定双方责任相抵正确。首先，2014年1月17日签订的《补充协议》是对《尚家塬110KV变电站建筑工程劳务分包协议》施工内容的补充，除对原合同施工内容的增加及增加部分对应价款的确认外，第3条约定：“其它条款按原合同执行。”该补充协议中约定的施工内容在签订该协议时已经施工完成，不存在新的施工内容，故此协议是对增加工程量及价款的事后确认。《尚家塬110KV变电站建筑工程劳务分包协议》对工期的约定为协议六.1“合同工期总日历天数为132天”，东方电力公司认可合同开工日期从原合同约定的2010年8月8日，推迟到2011年4月20日。补充协议约定其他条款按原合同执行。二审中上诉人机械化公司的代理人称按照原合同执行指的是施工内容和价款，不指施工日期，但施工工期是原合同的组织部分，《补充协议》即是针对新增已完工程的事后确认，同时双方还约定其他条款按原合同执行，其他条款理当包含工期条款。上诉人机械化公司并未提供依据其在开工后的410余天完成工程的合同依据。再者《尚家塬110KV变电站建筑工程劳务分包协议》合同总价是3595646元工期是132天，增加工程量的价款为2074354元，即使工期要延长，上诉人也未提供证据证实2074354元的工程需要270余天的合理理由，况且在事后确认的《补充协议》中，机械化公司自愿与东方电力公司达成其它条款按原合同执行的约定，就应当对其公司行为承担相应后果，上诉人机械化公司未延误工期的理由不能成立。其次，关于上诉人机械化公司认为东方电力公司未提出反诉，一审以“二者相抵”驳回机械化公司要求东方电力公司承担违约金567000元的诉讼请求，程序不当的问题。因东方电力公司一审时已提出抗辩，认为机械化公司延期交工、未移交资料、存在质量问题等原因，不应承担违约金，请求驳回机械化公司的请求。双方《尚家塬110KV变电站建筑工程劳务分包协议》六、2约定：“每迟延一天对乙方处以罚款2000元”。机械化公司认为即便存在违约也应当处以罚款，而非一般条款的违约金。延期交工属于违约行为，东方电力公司可以选择适用罚款也可选择一般违约条款抗辩机械化公司要求其承担违约责任。一审“依协议约定均应向对方承担总工程价款10%的违约金，二者相抵”的表述虽不够准确，但根据《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。”一审依据东方电力公司的抗辩理由，判决驳回机械化工公司的该项请求并无不当。
综上，上诉人机械化公司的上诉请求及理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6613元，由上诉人甘肃机械化建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢银纯
代理审判员 周红霞
代理审判员 芦 晨
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 周珺娜