甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第243号
上诉人（原审原告）张五平，男，生于1968年8月22日，汉族，甘肃省甘谷县人，农民，住甘谷县。
委托代理人谢亚军，甘肃羌甘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）席金胜，男，生于1960年11月12日，汉族，甘肃省甘谷县人，农民，住甘谷县。
委托代理人丁新奎，甘肃昊峒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马喜军，男，生于1982年4月23日，汉族，甘肃省甘谷县人，农民，住甘谷县。
委托代理人梁刚，天水市法律援助中心律师。
上诉人张五平、席金胜因与被上诉人马喜军财产损害赔偿纠纷一案，不服甘肃省甘谷县人民法院（2014）谷民初字第4114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张五平及其委托代理人谢亚军，上诉人席金胜及其委托代理人丁新奎与被上诉人马喜军的委托代理人梁刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月5日之后，原告张五平家的北房、外墙、厕所被发现出现裂缝及房屋有地基下沉的情形。2014年8月5日，被告席金胜发现自家六层楼房地下室大量积水，经检查该地下室积水来自自己所有的机井水，席金胜就用水泵进行抽水，从原告北房外水渠排放，排水时间约为3小时。2014年8月5日，被告马喜军发现位于该水渠的自来水上水检查井水管漏水，井内水深约为井深的一半，并在同辉公司进行现场取样鉴定时，自来水公司的工作人员打开了上水检查井总水管，确认该水管漏水的事实。依自来水供水系统的管理权划分的方法，主水管属自来水公司管理，用户的支流水管由用户管理，属众所周知的事实，该水管应系被告马喜军管理。
另查明：1989年，被告席金胜在自家院内修建机井一口，用于附近农田的灌溉，灌溉所自然形成的流水渠即现在原告张五平北房与被告马喜军家宅院之间的巷道，当时该巷道两边均为农田。以后，原告张五平在水渠南边修建房院，水渠北边他人修建房院并于2001年将该房院卖于被告马喜军，形成巷道。巷道形成后，被告席金胜继续使用该巷道进行排水，该巷道几户人家均未进行人工修缮及改造，该巷道承载通行与排水双重功能并保持原始地貌。
再查明：被告席金胜修建水渠在先，原告张五平、被告马喜军房屋修建在后。
原审法院认为：公民的合法财产受法律保护。原告张五平与被告马喜军、席金胜系邻里关系，应按照方便生活、团结互助的精神，正确处理日常生活方面事宜。侵权责任的成立须有四个要件，即加害行为、民事权益被侵害、加害行为与民事权益之间存在因果关系、行为人有过错。原告张五平宅院北房、外墙、厕所产生了裂缝并形成地基下沉，需对裂缝及地基下沉与被告席金胜的排水行为及被告马喜军的水管破裂的因果关系进行分析。依通常的建筑知识，房屋裂缝的原因大致有1、温度产生的裂缝；2、沉降引起的裂缝；3、施工质量引起的裂缝。本案中，原告张五平的房屋裂缝发生较为突然（8月5号之后较为迅速的出现裂缝，之前未发现裂缝，没有裂缝较为平缓的扩大的情形），且结合8月5号被告席金胜通过张五平北房后面的排水渠排水、被告马喜军位于该排水渠的自来水检查井漏水的事实，从损害结果与致害原因（排水及漏水）时间结合的紧密性，漏水对房屋的损害（房屋地基进水可能引起房屋沉降）等因素综合考虑，应认定为原告张五平宅院北房、外墙、厕所产生裂缝并形成地基下沉的事实与被告席金胜的排水行为及被告马喜军的水管破裂导致漏水的行为之间有因果关系。但本案中，并未对房屋裂缝的其他原因进行排除，考虑到房屋裂缝发生的时间8月5日正当酷暑，且综合考虑该水渠形成于张五平、马喜军房屋之前，张五平、席金胜、马喜军均明知处于自然状态的该排水渠有可能会给周围建筑物造成损害的情形下，均未磋商对该水渠进行规划、修葺，故本案原告张五平对本案损害发生未尽到必要的注意义务，有一定的过错，应适当减轻侵权人席金胜、马喜军的责任，酌定张五平自行承担30％责任，席金胜、马喜军承担70％责任。被告席金胜的排水行为及被告马喜军的水管破裂导致漏水的行为均系侵权行为，考虑到房屋的裂缝形成较为突然的事实，酌定席金胜承担60％的侵权责任，马喜军承担40％的侵权责任。本案的损害价值，经甘肃金诚信房地产估价有限责任公司甘金诚信估字（2015）第098号房地产估价报告评估，确定损害房屋拆除费为13326.37元，建筑物价值71667.06元，评估费为6000元，共计90993.06元，应由被告席金胜赔偿原告张五平90993.06×70%×60%=38217.1元，被告马喜军赔偿原告张五平90993.06×70%×40%=25478.1元，原告张五平自行承担90993.06×30%=27297.9元。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，判决：由被告席金胜赔偿原告张五平房屋损害款人民币38217.1元，被告马喜军赔偿原告张五平房屋损害款人民币25478.1元。由原告张五平自行承担房屋损害款人民币27297.9元。本案受理费2300元，原告张五平负担690元，被告席金胜负担1127元，被告马喜军负担483元。
张五平不服原审判决，上诉称：一、本案的基本事实是，上诉人与被上诉人系相邻关系。2014年农历4月，上诉人南面相邻的邻居马喜军房屋修建完成后，为了护自己家房屋的外墙，将上诉人北房南墙的护坡全部铲平，将所铲的土摆到自己家的外墙处作为护坡。2014年8月5日，被上诉人席金胜对上诉人北房北墙外侧未作任何安全处理，就从上午11时一直从自家的院内向外排水直至晚上11时，大量的水顺上诉人北房北墙下渗。同时，被上诉人马喜军家的位于巷道中间的自来水管破裂，马喜军未及时处理。这些因素共同导致了原告北房七间及院墙、厕所不同程度的产生裂缝和下沉。一审诉讼过程中，上诉人依法申请原法院委托有资质的鉴定机构对上诉人房屋裂缝及下沉的成因做了因果鉴定。鉴定结论客观、科学地说明了房屋遭受损害的成因，并区分了两个被上诉人的责任。二、原审法院以鉴定人未出庭为由对甘肃同辉工程质量检测技术有限公司的鉴定报告不予采信，不符合法律规定和证据规则。被上诉人只是口头上提出了异议，未举出任何合法、有效的证据能够推翻该鉴定结论，也未向法庭申请重新鉴定。原审法院机械地以鉴定人未出庭就对该鉴定结论不予采信，既不客观也不公正。对由此产生的鉴定费一审判决中没有认定，也没有作任何说明。三、原审判决中“另查明”、“再查明”部分不能作为认定案件事实的依据。原审判决中“另查明”、“再查明”部分的内容既不属于人民法院依职权调取的证据的情形，也不属于当事人申请调取的证据情形。被上诉人马喜军、席金胜在原审中也未举出上述内容的证据，判决中的该部分内容来源不明，更没有进行质证。四、两被上诉人应当依照因果关系依法承担完全的民事赔偿责任。被上诉人席金胜将自家大量的水排放在他人的巷道内，未采取任何合理的防护措施，导致他人财产受损，其行为存有重大过错，应当依法承担主要的民事赔偿责任。被上诉人马喜军对漏水管道疏于管理，渗水也是导致房屋损害的原因之一。请求二审法院依法撤销原审判决，改判两被上诉人按份承担完全的民事赔偿责任，改判两被上诉人依法分担鉴定费11000元，本案上诉费由被上诉人承担。
席金胜不服原审判决，上诉称：上诉人一直居住在原住址上，在去年修建房屋时，水路一直向外，并且上诉人的排水是在路面流淌，没有暗水不可能对被上诉人的房屋造成损害，也没有造成被上诉人墙脚漏渗。在评估报告和鉴定意见中上诉人就提出异议，要求鉴定机构在庭审中认真仔细的给予解答，但法庭多次通知鉴定人出庭作证，鉴定人并未出庭，对这个意见不予采信，上诉人要求，对被上诉人房屋裂缝、地基下沉等重新开挖鉴定，是上诉人排水时的渗漏，还是另一被上诉人马喜军的自来水检查井漏水的渗漏，挖开一处一目了然。原判在没有查清事实的基础进行判决，违背了民事诉讼法的公平原则，况且被上诉人在修建房屋时没有很好的保护自己的墙体，这个损害也是受害方自己造成，行为人不承担责任。所以一切责任均由被上诉人张五平自行承担。请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担责任。
被上诉人马喜军答辩称：原审判决认定事实不清，认定责任不当。张五平和席金胜的上诉理由不能成立。
经二审审理查明，原审判决认定主要事实清楚，本院予以确认。
本院认为，在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院应当指派或委托具有专门知识的人，对诉讼涉及的专门性问题进行鉴定。本案中，张五平房屋损害的程度和成因，以及房屋损害程度与席金胜排水和马喜军水管破裂渗水之间的因果关系系专业性很强的建筑学问题，需由有资质的司法鉴定机构进行鉴定。原审期间，经张五平申请，原审法院委托甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司对张五平房屋损害的程度和成因，以及房屋损害程度与席金胜排水和马喜军水管破裂渗水之间的因果关系进行了鉴定。鉴定单位派工程技术人员进行现场调查、勘察、检测和分析后，出具鉴定报告称，张五平房屋损害主要原因系席金胜六层楼房地下室大量积水后向张五平房屋北侧排水渠排水所致，次要原因系马喜军自来水上水检查井漏水所致。鉴定报告送达后，席金胜书面提出异议。原审法院向鉴定单位传真送达了出庭通知书，鉴定单位要求在开庭前先行支付出庭费1500元。最终原审法院以鉴定人未出庭接受质询为由对鉴定报告未予采信。本院认为，鉴定人要求预先支付出庭费用的意见合理合法，但原审卷宗中并无通知当事人预交鉴定人出庭费用的材料，且两被告虽对鉴定报告提出异议，但无证据足以反驳。因此，甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司作出的鉴定报告应予采信。
二审期间，席金胜仍申请鉴定人出庭接受质询，经本院与鉴定机构联系后通知席金胜预交费用，并依法释明不预交的法律后果。席金胜未在指定期间内预交费用，故鉴定人未出庭的法律后果应由其承担。关于席金胜向本院申请重新鉴定，因不符合法律规定应予重新鉴定的情形，故对其申请不予支持。上诉人席金胜提交的照片不足以证明其不应承担责任的主张，本院不予采信。
根据原审查明的事实及鉴定单位的鉴定报告，席金胜用水泵大量排放积水、马喜军自来水管漏水分别是造成张五平房屋损害的主要原因和次要原因。张五平无法预知席金胜会大量排放积水及马喜军自来水管破裂漏水，其对房屋损害的发生并无过错，不应自行承担赔偿责任。除原审判决认定的房屋拆除费、建筑物价值、评估费外，张五平预交的鉴定费11000元也应由席金胜、马喜军分担。故张五平的各项损失共计101993元，席金胜应赔偿60%即61195.8元，马喜军应赔偿40%即40797.2元。
综上，原审判决判处不当，本院依法予以改判。张五平的主要上诉理由成立，本院予以支持。席金胜的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省甘谷县人民法院（2014）谷民初字第4114号民事判决；
二、由席金胜赔偿张五平房屋拆除费、建筑物价值、评估费、鉴定费共计101993元的60%即61195.8元，由马喜军赔偿张五平房屋拆除费、建筑物价值、评估费、鉴定费共计101993元的40%即40797.2元，均于本判决生效后十五日内履行完毕。
原审案件受理费2300元，由席金胜负担1380元，由马喜军负担920元。二审案件受理费2300元，由席金胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 田东生
代理审判员 张富强
二〇一五年十二月四日
书 记 员 王瑞玉