湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂28民终1379号上诉人（原审原告，反诉被告）：湖北锦绣春天实业投资有限责任公司。住所地：湖北省咸丰县高乐山镇大坝。法定代表人：邢怡，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱昌前，湖北闳辩律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：宜昌煌隆大酒店有限公司。住所地：湖北省宜昌市夜明珠路**号。法定代表人：向永红，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺嫚，湖北三峡律师事务所律师。上诉人湖北锦绣春天实业投资有限责任公司（以下简称锦绣春天公司）与上诉人宜昌煌隆大酒店有限公司（以下简称煌隆公司）合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2015）鄂咸丰民初字第00167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦绣春天公司的委托诉讼代理人朱昌前，上诉人煌隆公司的委托诉讼代理人贺嫚到庭参加诉讼。经本院院长批准，本院依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。锦绣春天公司上诉请求：改判一审判决的第二、三、四、七项，其中第二项改判为煌隆公司向锦绣春天公司支付违约金200000元；第三项改判为煌隆公司向锦绣春天公司赔偿厨房设备固定资产折旧费77777.78元；第四项改判为煌隆公司向锦绣春天公司支付水、电、气、空调费148319.71元；第七项改判为锦绣春天公司向煌隆公司支付垫付的款项42100元；另请求判决煌隆公司向锦绣春天公司赔偿餐饮部装潢折旧损失150000元，赔偿擅自停止经营导致锦绣春天公司给客户赔偿的违约金损失3000元，支付锦绣春天公司为其垫付的员工体检费1710元，会议室使用费40700元。事实和理由：一、一审判决将违约金20万元调整为5万元没有事实及法律依据。双方签订合同后，煌隆公司擅自停止经营，严重违反合同约定，构成根本性违约，造成锦绣春天公司经济损失。煌隆公司在一审时并没有对违约金是否过高请求调整，其认为煌隆公司没有违约，而是锦绣春天公司违约，并反诉要求锦绣春天公司支付违约金，并不表示其对违约金约定的金额提出异议。煌隆公司违约给锦绣春天公司造成的直接损失远超过违约金，仅投资装潢的资金占用费每月都需要支付6万元，仅此一项煌隆公给锦绣春天公司造成的损失达24万元，锦绣春天公司主张违约金20万元并不高；二、一审判决将锦绣春天公司投资的70万元的设备折旧费按两个月计算错误，虽然煌隆公司实际经营期限仅为两个月，但其违约后，一直通过贴封条的方式占用锦绣春天公司的设备，直到2015年4月15日才退场，故应当按四个月计算折旧费；三、一审判决要求锦绣春天公司支付煌隆公司垫付的款项104994.3元属于事实认定错误，锦绣春天公司实际应支付的是设备款42100元。合同实际履行时间是从2014年12月13日开始。2014年12月16日至18日煌隆公司购买的104994.3元的餐具和餐料锦绣春天公司应当支付。但合同签订之后，双方对设备及2014年12月12日之后的经营收入已经进行了结算，煌隆公司所购餐料是在合同期内消耗的，所有的经营收入归煌隆公司享有，则煌隆公司理应承担购买餐料的成本62894.3元，锦绣春天公司仅应承担设备款42100元；四、一审判决煌隆公司支付经营期间的空调费6000元不符合事实，也不公平。锦绣春天大酒店采用集中供暖模式，煌隆公司使用了两部分，包括厨房餐饮加工所使用的燃气费16107元和其承包的餐厅、包房及公共部分采暖。锦绣春天公司按煌隆公司使用的房屋面积及使用功率，确定煌隆公司取暖费用为102334.01元，该笔费用煌隆公司应予支付；五、煌隆公司应当支付锦绣春天公司餐饮部装潢损失。煌隆公司承包的三层的装潢费用为4323529元，按照十年折旧，每月折旧费为36000元，煌隆公司在承包期间给锦绣春天公司造成的装潢损失至少在150000元以上，应当予以赔偿；六、煌隆公司在承包期间使用锦绣春天公司会议室和多功能厅，煌隆公司应当给锦绣春天公司支付费用；七、因煌隆公司擅自终止经营导致锦绣春天公司赔偿酒席预订人违约金3000元，该部分费用应当由煌隆公司承担；煌隆公司辩称，一、锦绣春天公司上诉所陈述的事实均不属实，其所提出的上诉请求没有合同依据和事实依据，属无理要求；二、煌隆公司经营锦绣春天公司的餐饮部时间为一个月零一天，双方于2015年1月12日签订《承包协议书》，签订之后煌隆公司积极组织了20余名厨房管理人员进行经营，但锦绣春天公司无理干涉煌隆公司的经营自主权，作出了破坏合作的违约行为。2015年2月13日即农历24日，煌隆公司的员工因为是外地人，所以让员工放假回家过年，但离店之前给锦绣春天公司留下制作员工餐和简易厨房条件，依照本意，煌隆公司过完年之后会回来继续经营，但在正月初七煌隆公司收到了咸丰县人民法院的应诉通知书，才知晓锦绣春天公司要求解除合同，之后煌隆公司要求恢复餐厅经营，但是锦绣春天公司不允许煌隆公司员工进场并且将餐饮部全部加锁。直到2015年4月在人民法院的调解下双方才得以办理交接，因此，锦绣春天公司称煌隆公司强行占领餐厅的情况不属实，是锦绣春天公司自行加锁占用煌隆公司投资近一百万的餐饮设备；三、产生纠纷双方均有过错，是锦绣春天公司违约在先，在此情况下法院综合双方的情况作出了让煌隆公司赔偿锦绣春天公司五万元损失的判决，煌隆公司认为该判决基于公平原则合情合理，因为煌隆公司在过年时将员工放假回家，没有坚持经营，但并不代表煌隆公司认可己方是违约方。煌隆公司实际上签订《承包经营合同》只有一个月的时间，前一个月只承包厨房的人工工资，法院判决折旧两个月，与实际时间差距不是很大，煌隆公司离场之后，锦绣春天公司自行将餐饮场所全部加锁，餐饮部实际在其掌控之中，其要求煌隆公司承担相应的折旧费没有法律及事实依据；四、锦绣春天公司应给煌隆公司支付垫付的款项104994.3元，这一款项双方经过一审法庭质证，双方认可并制作笔录，锦绣春天公司现予以否认毫无道理；五、一审判决的空调费6000元是依照双方的合同确认，合同第8.2条明确约定空调费为每月3000元整。煌隆公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二、三项确定的煌隆公司的给付义务；二、本案诉讼费用由锦绣春天公司负担。事实与理由：煌隆公司对一审判决对双方当事人是否有违约行为，应否承担违约责任的评判有异议。煌隆公司在一审提交的《锦绣春天大酒店餐饮部承包协议书》、《财务交接清单》、锦绣春天公司财务部出具的欠款说明、《整改通知书》等均可以证明锦绣春天公司拖欠应付款项、要求拆除煌隆公司招牌、预定部，是锦绣春天公司违约在先，一审法院认定煌隆公司系违约方属事实认定错误。锦绣春天公司辩称，煌隆公司的上诉应当依法驳回。一、煌隆公司的上诉陈述与庭审陈述自相矛盾，煌隆公司对其存在违约行为表示认可；二、锦绣春天公司无违约行为，其既不存在拖欠应付款，也不存在拆除煌隆公司招牌、迎宾部的行为，请求驳回煌隆公司的上诉请求。锦绣春天公司向一审法院起诉请求：1、解除锦绣春天公司与煌隆公司于2015年1月12日签订的《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议书》；2、煌隆公司向锦绣春天公司支付违约金200000元；3、煌隆公司赔偿锦绣春天公司固定资产折旧费661111元；4、煌隆公司立即将经营场地和锦绣春天公司的设备进行移交，并自2015年2月13日起至煌隆公司退出场地办理移交之日止，每日赔偿经济损失4566元；5、本案诉讼费由煌隆公司承担。庭审中，锦绣春天公司对其第4项诉讼请求中要求煌隆公司立即将经营场地和锦绣春天公司的设备进行移交的诉讼请求予以放弃，并将其第4项诉讼请求变更为：要求煌隆公司从2015年2月13日起至2015年4月15日止每日赔偿锦绣春天公司经济损失4566元。2015年3月25日，锦绣春天公司增加6项诉讼请求：1、煌隆公司退还多领取的款项77667元；2、煌隆公司支付经营期间水、电、气费148319.71元；3、煌隆公司支付经营期间使用锦绣春天公司会议室费用40700元；4、煌隆公司支付员工住宿费40471.2元和损害房间财产费用3861.12元；5、煌隆公司赔偿因擅自停止经营给锦绣春天公司造成的损失3000元；6、煌隆公司支付锦绣春天公司垫付的房租费6000元、员工体检费1710元。煌隆公司向一审法院反诉请求：1、若锦绣春天公司要求解除《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议书》，则煌隆公司要求锦绣春天公司赔偿经济损失684805.28元（其中采购物品费用604972元，开业亏损79833.28元）；2、锦绣春天公司支付从2014年11月15日起至2014年12月12日厨房承包费110000元；3、锦绣春天公司支付餐饮部结算款41400元；4、锦绣春天公司支付违约金200000元；5、反诉案件受理费由锦绣春天公司负担。2015年7月22日，煌隆公司增加反诉请求：1、请求法院判令锦绣春天公司偿还煌隆公司为其垫付的款项104994.30元；2、请求判令锦绣春天公司承担海鲜池损失约20000元，准确金额以海鲜池制作合同与物价部门鉴定的价格差为准。2015年12月30日，煌隆公司将反诉请求变更为：1、锦绣春天公司支付已接收的资产价值290855元；2、锦绣春天公司偿还煌隆公司为其垫付的款项104994.30元；3、锦绣春天公司支付煌隆公司承包餐饮部期间2015年1月16日以前营业结算款242333元、锦绣春天公司于2015年2月10日在餐饮部的消费款2997元、2015年2月1日至2015年2月12日期间未结算的员工餐费4116元；4、锦绣春天公司支付煌隆公司2014年11月11日至2014年12月11日期间承包厨房的人工费110000元；5、锦绣春天公司赔偿煌隆公司损失100211.53元，其中海鲜池损失13711.53元、点菜系统损失58500元、招牌发光字损失28000元；6、锦绣春天公司支付违约金200000元。一审法院认定事实：2014年11月15日，锦绣春天公司（甲方）与煌隆公司（乙方）签订《锦绣春天大酒店厨房承包协议书》，主要约定：“一、甲方将锦绣春天大酒店厨房部承包给乙方，承包金额为人民币每月壹拾壹万元整，厨房人员配置26人，试用期叁个月，以甲方通知进场之日起计算。九、甲方每月的15日准时发放上月的厨部承包金，甲方不得以任何理由拖欠，如甲方拖欠承包金自每月的工资发放日起5日后，视为违约。十、在乙方工作中，甲方应为乙方提供必须的工作条件，甲方免费为乙方员工租住房屋，乙方员工租住期间有关安全等相关责任由乙方承担，给甲方设施造成损坏的，应据实赔偿，饮食享有甲方员工同等待遇。十三、乙方要保证厨房的出品质量，食材由甲方委派人员采购，乙方负责验收和保管，经乙方验收和加工的菜品以及食物，出现食品安全责任全部由乙方承担。”签订协议后，煌隆公司依约组织人员进驻锦绣春天大酒店厨房部承包经营。经营一段时间后，锦绣春天公司（甲方）与煌隆公司（乙方）于2015年1月12日签订《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议书》，主要约定：“第一条协议标的物。1、基本情况：湖北省咸丰县锦绣春天大酒店设计规划的餐饮部区域为标准。（含负一楼厨房部分、一楼中餐厅、大堂设接待预订部、二楼自助餐厅、三楼包房）。2、餐饮部附有经营所需设备、设施、用具，见附件清单，甲乙双方签字盖章为准。3、甲方提供给乙方现有设备（含厨具、桌椅、餐具等，不含装修）折合固定资产70万元，并按三年进行折旧；乙方增加设备（含包房设施、冷库、监控，电脑点菜系统、包房桌椅、沙发等）折合固定资产70万元，超过70万元的按70万元进行固定资产折旧，折旧期为三年，不足按实际投入计算（所投设备及价值需经甲乙双方签字盖章为准）。第二条承包期限。1、乙方承包期为叁年，第一年以2014年12月12日至2015年12月11日，第一年不收取承包费。第二年以2015年12月12日至2016年12月11日，年折旧费为人民币叁拾万元。第三年以2016年12月12日至2017年12月11日，年折旧费为人民币肆拾万元。第三条年折旧费支付。以所定年折旧费为准，折旧费支付方式为每半年一次性支付，实行先付款后使用，每半年第一个月的五日前交清，逾期超过贰个月甲方有权终止租赁协议。第四条、甲方的权利和义务。1、甲方按约定按标的给乙方经营餐饮，保证乙方独立自主经营。2、为乙方提供现有的经营场所及清单所附餐饮设施、设备、用具等（以乙方签字为准）。4、负责对乙方经营活动及食品卫生安全、质量、服务等进行检查和监督，并可提出合理要求的，对乙方拒不配合执行的，甲方有权无条件解除本协议。第五条乙方的权利及义务。1、必须合法经营，依法办理相关业务独立经营手续及证照，承担餐饮部的全部法律责任及民事责任。4、按甲方要求做好餐饮部的全部工作。5、乙方安排员工调休，应配合甲方对酒店的经营管理，避开酒店营业高峰期，不能影响酒店配套经营活动。第六条违约责任。1、在协议有效期内，甲乙双方中的任何一方都不得随意终止协议，否则视为违约，除按照本协议第八条第6款承担责任外，还应向守约方支付违约金20万元。2、甲乙双方任何一方，如因特殊原因需提前终止协议应提前30天以书面形式通知对方，双方友好协商解决。双方应及时对费用结算以及违约责任承担等进行友好协商，不能达成一致意见的，通过法律途径解决。第八条其他。2、乙方每月水、电、燃气费用按照水电气表的用量及标准费用收取。空调费按照实际使用量承担费用（暂定月空调费为人民币3000元整，如需增减以补充协议为准）。5、员工餐按成本价每餐7元（每餐二荤一素一汤标准。不开发票），每月初双方结算上月的费用，乙方要保证食品安全，出现食品安全责任全部由乙方承担。6、甲乙双方违反本协议，应向对方赔偿70万元固定资产折旧后的费用（乙方投入不足按实际计算）。”签订该协议后，锦绣春天公司将锦绣春天大酒店餐饮部交由煌隆公司经营，煌隆公司添置设备后开始组织人员依约对锦绣春天大酒店餐饮部经营。煌隆公司经营至2015年2月13日后离开锦绣春天大酒店，并将承包经营的锦绣春天大酒店餐饮部所有房间上锁，贴上封条。锦绣春天公司于2015年2月15日诉至法院后，法院依法向煌隆公司送达应诉材料，收到法院应诉材料后，煌隆公司于2015年3月5日组织人员来到锦绣春天大酒店要求继续经营锦绣春天大酒店餐饮部，由于锦绣春天公司在煌隆公司上锁的房门上又加锁一把，因此煌隆公司未能经营。2015年3月16日，锦绣春天公司申请先予执行，要求煌隆公司移交餐饮部及设备。经一审法院组织双方协商，双方于2015年4月8日达成一致意见，煌隆公司同意解除《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议书》并移交餐饮部及相关设备。2015年4月15日，双方当事人对餐饮部及设备、设施进行了移交并签字确认形成《移交清单》，后由于对移交的属于煌隆公司添置物品价值有争议，锦绣春天公司于2015年4月22日申请对移交的属于煌隆公司添置物品的价值进行鉴定。一审法院依法委托恩施土家族苗族自治州价格认证中心进行鉴定，该单位于2015年8月18日作出鉴定意见书，价格鉴定结论为308717元，后双方当事人提出异议，恩施土家族苗族自治州价格认证中心于2015年10月10日作出关于鉴定意见书的补充说明，更正价格鉴定结论为317690元（其中发光字体及广告牌鉴定价格为26835.2元，锦绣春天公司未接收），锦绣春天公司已接收物品的价值为290854.8元。鉴定费5000元。另查明：1、2015年2月3日，锦绣春天公司与煌隆公司形成《财务交接清单》，载明：“2014年12月12日至2015年1月16日锦绣春天大酒店餐厅收入为445040元，费用为275896元，余款169144元；2015年1月17日至2月2日收入为73189元，应转账金额为242333元。”2、2015年1月13日，煌隆公司向锦绣春天公司借支100000元；2015年2月9日，煌隆公司向锦绣春天公司借支120000元；2015年2月13日，煌隆公司向锦绣春天公司借支100000元。3、煌隆公司经营锦绣春天大酒店餐饮部期间应当向锦绣春天公司支付的水、电、气费用为：天然气费16107元、水费7331.5元、电费22457.2元，空调费2014年12月12日至2015年2月11日期间为6000元，以上共计51895.7元。4、2014年12月19日，李金玲（甲方）与锦绣春天公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定乙方租用甲方位于龙泰五街六楼住房一套，房租6000元/年，押金500元，期限2014年12月11日至2015年12月10日。锦绣春天公司向李金玲支付租金及押金6500元。签订合同后，煌隆公司的工作人员便入住该房屋，庭审中煌隆公司表示愿意承担2014年12月12日至2015年2月13期间即2个月的房屋租赁费1000元。5、2014年12月20日至12月22日，煌隆公司法定代表人向永红使用锦绣春天大酒店705号房间2天；2014年12月15日至12月18日，煌隆公司法定代表人向永红使用锦绣春天大酒店611号房间3天；2015年1月3日至1月4日，煌隆公司法定代表人向永红使用锦绣春天大酒店1006号房间1天；2015年1月20日至1月22日，煌隆公司法定代表人向永红使用锦绣春天大酒店1007号房间2天；2015年2月1日至2月3日，煌隆公司法定代表人向永红使用锦绣春天大酒店916号房间2天；2015年1月11日至1月26日，煌隆公司法定代表人向永红使用锦绣春天大酒店713号房间15天；2015年1月26日至2月6日，煌隆公司法定代表人向永红使用锦绣春天大酒店1501号房间11天；2015年1月26日至2月3日，煌隆公司法定代表人向永红使用锦绣春天大酒店1502号房间8天；2015年1月26日至2月3日，煌隆公司法定代表人向永红使用锦绣春天大酒店1503号房间8天；2014年12月15日至12月16日，煌隆公司工作人员胡茂林使用锦绣春天大酒店618号房间1天；2015年1月11日至1月16日，煌隆公司工作人员尹作雄使用锦绣春天大酒店712号房间5天；2015年1月16日至1月26日，煌隆公司工作人员向婷使用锦绣春天大酒店712号房间10天；2015年1月11日至1月13日，煌隆公司工作人员金龙海使用锦绣春天大酒店715号房间2天；2015年1月20日至1月25日，煌隆公司工作人员胡茂林使用锦绣春天大酒店715号房间5天；2015年1月11日至1月18日，煌隆公司工作人员徐志仁使用锦绣春天大酒店716号房间7天；2015年1月11日至1月13日，煌隆公司工作人员匡厚容使用锦绣春天大酒店717号房间2天；2015年1月11日至1月13日，煌隆公司工作人员彭华章使用锦绣春天大酒店616号房间2天；2014年12月12日至2015年2月11日，煌隆公司厨师使用锦绣春天大酒店1508号房间62天；2014年12月12日至2015年2月11日，煌隆公司厨师使用锦绣春天大酒店1509号房间62天；2014年12月12日至2015年2月11日，煌隆公司厨师使用锦绣春天大酒店1510号房间62天。6、2015年2月7日，锦绣春天公司财务人员罗桂芳出具《说明》一份，载明：“1、2014、12、1618日，先后两次购餐料62816.30元；2、2015、1购餐料78元，购餐具款24900元；3、2014、12、1618购海鲜蒸柜、节能蒸汽机17200元。共计104994.30元壹拾万零肆仟玖佰玖拾肆元叁角以上此款未付”。7、2015年2月10日，锦绣春天公司在煌隆公司餐饮消费2997元未结账。8、2015年2月16日，锦绣春天公司（甲方）与徐显柱（乙方）签订《协议书》，约定：“徐显柱、张昌莲于2015年1月12日在锦绣春天大酒店预订2015年3月4日爱子婚宴，并交付预定金贰仟元整。2015年2月8日，甲方餐饮承包商宜昌煌隆大酒店有限公司咸丰煌隆食府以提前撤场为由，单方面通知乙方取消该婚宴，导致乙方不满，并向甲方提出赔偿要求。后经甲乙双方协商，达成以下协议：一、甲方退还乙方预定金贰仟元整；二、甲方向乙方支付违约赔偿金叁仟元整；……。”一审法院认为，锦绣春天公司与煌隆公司之间签订的《锦绣春天大酒店厨房承包协议书》及《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，对其效力予以确认。根据双方当事人诉讼主张及抗辩理由，本案的争议焦点归纳为以下两点:一、双方当事人是否有违约行为，应否承担违约责任；二、双方当事人各自的诉讼请求能否得到支持。对此分析评判如下：一、关于双方当事人是否有违约行为，应否承担违约责任的问题。锦绣春天公司与煌隆公司签订《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议书》的目的是将锦绣春天大酒店的餐饮部承包给煌隆公司经营，煌隆公司应保障锦绣春天大酒店的客餐接待、酒店客房早餐供应及酒店工作人员员工餐供应，为锦绣春天大酒店的整体经营提供服务。根据《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议书》第五条第5款的约定，乙方安排员工调休，应配合甲方对酒店的经营管理，避开酒店营业高峰期，不能影响酒店配套经营活动。煌隆公司经营至2015年2月13日后离开锦绣春天大酒店，并将承包经营的锦绣春天大酒店餐饮部所有房间上锁，贴上封条。煌隆公司主张其离开锦绣春天大酒店时征得锦绣春天公司执行总监郑银瑞同意，未提供证据证实，一审法院不予采纳。因此，煌隆公司单方停止经营的行为构成根本违约，导致不能实现合同目的，应当承担违约责任。对煌隆公司主张锦绣春天公司存在长期拖欠应结算的餐饮款，导致煌隆公司资金周转不灵，将煌隆公司设立在酒店大堂的餐饮预订部撤除，要求拆除煌隆公司招牌，收回煌隆公司设立在锦绣春天大酒店的管理人员办公室，向法院起诉要求解除合同，阻止煌隆公司工作人员进行经营等违约行为，应承担违约责任的主张。一审法院认为，煌隆公司在经营期间通过借支的方式领取了部分营业款，且双方2015年2月3日才形成《财务交接清单》，后双方发生争议，锦绣春天公司无长期拖欠餐饮款的违约行为。煌隆公司提供的证据不足以证实锦绣春天公司有将煌隆公司设立在酒店大堂的餐饮预订部撤除、收回煌隆公司设立在锦绣春天大酒店的管理人员办公室的违约行为。锦绣春天公司也没有拆除煌隆公司设立在锦绣春天大酒店外墙上的广告牌的行为。因煌隆公司根本违约导致不能实现合同目的，故锦绣春天公司有权向法院起诉解除合同。综上，煌隆公司主张锦绣春天公司的所有违约行为均不能成立，一审法院不予支持。二、关于双方当事人各自的诉讼请求能否得到支持的问题。（一）锦绣春天公司的诉讼请求能否得到支持。1、关于锦绣春天公司主张解除双方于2015年1月12日签订的《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议书》的诉讼请求。一审法院认为，2015年4月8日组织双方协商时，煌隆公司表示同意解除《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议》，对锦绣春天公司的该项诉讼请求予以支持。2、关于锦绣春天公司主张煌隆公司支付违约金200000元的诉讼请求。一审法院认为，煌隆公司构成违约，应当承担违约责任，煌隆公司主张不应当支付违约金应当视为是其对违约金过高的抗辩。根据《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议》第六条第1款的约定，在协议有效期内，甲乙双方中的任何一方都不得随意终止协议，否则视为违约，除按照本协议第八条第6款承担责任外，还应向守约方支付违约金200000元。结合煌隆公司违约的时间、双方协商解除合同办理移交的时间、合同的履行情况及煌隆公司停止餐饮部经营对锦绣春天大酒店整体经营的影响，一审认为，双方约定的违约金200000元过分高于给锦绣春天公司造成的实际损失，酌情对违约金予以调整为50000元。3、关于锦绣春天公司主张煌隆公司赔偿固定资产折旧费661111元的诉讼请求。虽然根据《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议》第八条第6款约定，甲乙双方违反本协议，应向对方赔偿700000元固定资产折旧后的费用。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，……。因双方合同约定锦绣春天公司固定资产投资折合700000元，但煌隆公司在进场经营时双方并未对锦绣春天公司投入进行清点并办理交接手续，双方于2016年4月15日办理移交时煌隆公司已将属于锦绣春天公投入的固定资产交还给锦绣春天公司。所以，煌隆公司只应当赔偿锦绣春天公司固定资产折旧费用38888.89元[折旧期间2014年12月12日至2015年2月13日（煌隆公司经营期间），共计2个月，700000元÷36个月×2个月]。对于锦绣春天公司的诉讼请求中超出的部分不予支持。4、对于锦绣春天公司主张要求煌隆公司从2015年2月13日起至2015年4月15日止每日赔偿经济损失4566元的诉讼请求。一审庭审中锦绣春天公司明确该项损失是计算的锦绣春天大酒店餐饮部装潢折旧损失，锦绣春天公司并未提供证据证实其装潢投入情况，对其该项诉讼请求不予支持。5、关于锦绣春天公司主张要求煌隆公司退还多领取的款项77667元的诉讼请求。根据《锦绣春天大酒店厨房承包协议书》的约定，锦绣春天公司每月应向煌隆公司支付承包费110000元，煌隆公司承包期间为2014年11年15日至2014年12月11日。就《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议书》经双方对账，锦绣春天公司应当向煌隆公司支付242333元。该两份协议签订双方为同一主体，且后一份协议的签订即终止了前一份协议的履行，因此就该两份协议煌隆公司的承包经营行为，锦绣春天公司共计应向煌隆公司付款352333元。煌隆公司已通过借支的方式在锦绣春天公司处领取320000元，所以煌隆公司并未多领取77667元，对锦绣春天公司的该项诉讼请求不予支持。6、关于锦绣春天公司主张要求煌隆公司支付经营期间水、电、气费148319.71元的诉讼请求。一审庭审查明双方无异议的水、电、气费为45895.7元。对于锦绣春天公司主张的采暖费102424元，双方合同中并无采暖费项目的约定，煌隆公司认为该项费用是合同中所指空调费，按照合同约定为3000元/月，煌隆公司经营2个月，应当承担6000元。一审认为，锦绣春天公司对该项费用的来源未明确表述，且金额由其单方计算，煌隆公司不予认可，合同中亦无采暖费项目的约定，锦绣春天公司提供的证据不足以证实该项费用的发生及煌隆公司应当承担的部分。对该项费用煌隆公司应承担6000元。综上，对该项诉讼请求，煌隆公司应当支付51895.7元（45895.7元+6000元）。7、关于锦绣春天公司主张要求煌隆公司支付经营期间使用锦绣春天公司会议室费用40700元的诉讼请求。煌隆公司对使用会议室不予认可，锦绣春天公司亦未提供证据证实煌隆公司使用了锦绣春天公司的会议室，对锦绣春天公司的该项诉讼请求不予支持。8、关于锦绣春天公司主张要求煌隆公司支付员工住宿费40471.2元和损害房间财产费用3861.12元的诉讼请求。煌隆公司对使用了锦绣春天大酒店房间住宿无异议，但该部分费用是否应当由煌隆公司支付的问题，《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议书》中未约定煌隆公司承包锦绣春天大酒店餐饮部期间锦绣春天公司应当为其提供住宿，因此煌隆公司应当有偿使用锦绣春天大酒店房间住宿，但煌隆公司的员工在锦绣春天大酒店住宿与本案锦绣春天大酒店餐饮部承包经营系不同的法律关系，且双方对住宿是否应当支付费用及支付多少费用未达成一致意见，因此该项诉讼请求不属于本案的审理范围，锦绣春天公司可另行主张权利。9、关于锦绣春天公司主张要求煌隆公司赔偿擅自停止经营给锦绣春天公司造成的损失3000元的诉讼请求。一审庭审中锦绣春天公司明确该项损失即为锦绣春天公司赔偿给徐显著的违约金3000元，锦绣春天公司仅提交了一份协议，不能证实锦绣春天公司已实际向徐显著赔偿了3000元，对其该项诉讼请求不予支持。10、关于锦绣春天公司主张要求煌隆公司支付为其垫付的房租费6000元、员工体检费1710元的诉讼请求。《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议书》中未约定煌隆公司承包锦绣春天大酒店餐饮部期间锦绣春天公司应当为其提供住宿，锦绣春天公司租赁的房屋实际由煌隆公司工作人员居住，该项费用应由煌隆公司支付，且锦绣春天公司已实际支付该费用，对锦绣春天公司主张要求煌隆公司支付为其垫付的房租费6000元的诉讼请求予以支持。关于员工体检费1710元的诉讼请求，锦绣春天公司未提供证据证实该笔费用的发生情况，不予支持。（二）煌隆公司的诉讼请求能否得到支持。1、关于煌隆公司主张要求锦绣春天公司支付已接收的资产价值290855元的诉讼请求。2015年4月15日双方办理移交时，锦绣春天公司接收的属于煌隆公司添置的设备、物资，锦绣春天公司应当给煌隆公司支付款项，接收物品的价值经鉴定为290854.8元。对该290854.8元，锦绣春天公司应当予以支付。2、关于煌隆公司主张要求锦绣春天公司支付煌隆公司为其垫付的款项104994.30元的诉讼请求。罗桂芳系锦绣春天公司的财务管理人员，其于2015年2月7日出具的《说明》能够证实煌隆公司所购餐料、餐具、海鲜蒸柜、节能蒸汽机系代锦绣春天公司购买，费用未向煌隆公司支付，且《财务交接清单》中关于扣除煌隆公司的费用中有扣除餐饮原材料及餐饮部消耗用品的部分，与《说明》能够相互印证。所以，该104994.30元锦绣春天公司应当向煌隆公司支付。对于锦绣春天公司认为104994.30元中包含的餐具款24900元已纳入鉴定范围，不应当重复计算的问题。鉴定时已将该部分餐具剔除，未包含在鉴定意见317690元中，对锦绣春天公司的该抗辩理由不予采纳。3、关于煌隆公司主张要求锦绣春天公司支付2014年11月11日至2014年12月11日期间承包厨房人工费110000元及支付承包餐饮部期间营业结算款242333元的诉讼请求。煌隆公司已在锦绣春天公司处借支320000元，对于余款32333元（352333元320000元）锦绣春天公司应当支付，对其该项诉讼请求中超过部分不予支持。4、关于煌隆公司主张要求锦绣春天公司支付2015年2月10日消费款2997元的诉讼请求，锦绣春天公司对此无异议，予以支持。5、关于煌隆公司主张要求锦绣春天公司支付2015年2月1日至2015年2月12日期间未结算员工餐餐费4116元的诉讼请求。煌隆公司仅提交其单方记载打印记录，无锦绣春天公司相关人员对账签字确认，不足以证实消费情况，对其该项诉讼请求不予支持。6、对煌隆公司主张要求锦绣春天公司赔偿损失100211.53元（其中海鲜池损失13711.53元、点菜系统损失58500元、招牌发光字损失28000元）的诉讼请求。双方办理移交时，锦绣春天公司未对该部分物品进行接收，且锦绣春天公司在履行本案争议合同时没有违约行为，该部分损失不是由于锦绣春天公司的违约行为导致，应当由煌隆公司自行承担，对其该项诉讼请求不予支持。7、对煌隆公司主张要求锦绣春天公司支付违约金200000元的诉讼请求。锦绣春天公司无违约行为，不应当承担违约责任，对该项诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除湖北锦绣春天实业投资有限责任公司与宜昌煌隆大酒店有限公司于2015年1月12日签订的《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议书》。二、宜昌煌隆大酒店有限公司支付湖北锦绣春天实业投资有限责任公司违约金人民币50000元。三、宜昌煌隆大酒店有限公司赔偿湖北锦绣春天实业投资有限责任公司固定资产折旧费38888.89元。四、宜昌煌隆大酒店有限公司支付湖北锦绣春天实业投资有限责任公司经营期间水、电、气、空调费人民币51895.7元。五、宜昌煌隆大酒店有限公司支付湖北锦绣春天实业投资有限责任公司垫付房屋租赁费人民币6000元。六、湖北锦绣春天实业投资有限责任公司支付宜昌煌隆大酒店有限公司已接收资产费用人民币290854.8元。七、湖北锦绣春天实业投资有限责任公司支付宜昌煌隆大酒店有限公司为其垫付的款项人民币104994.30元。八、湖北锦绣春天实业投资有限责任公司支付宜昌煌隆大酒店有限公司承包费及营业款人民币32333元。九、湖北锦绣春天实业投资有限责任公司支付宜昌煌隆大酒店有限公司2015年2月10日消费款人民币2997元。十、驳回湖北锦绣春天实业投资有限责任公司及宜昌煌隆大酒店有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费18627元，由湖北锦绣春天实业投资有限责任公司负担16500元，由宜昌煌隆大酒店有限责任公司负担2127元；反诉案件受理费14126元，由湖北锦绣春天实业投资有限责任公司负担5726元，由宜昌煌隆大酒店有限公司负担8400元；鉴定费5000元，由湖北锦绣春天实业投资有限责任公司负担2500元，由宜昌煌隆大酒店有限公司负担2500元。本院二审期间，锦绣春天公司围绕上诉请求依法提交了三组证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：锦绣春天公司提交的证据一工程决算书、证据二固定资产借款合同，不能证实煌隆公司违约给锦绣春天公司造成的实际损失，故不能达到锦绣春天公司的举证目的，本院不予采信；锦绣春天公司提交的证据三付款凭证，对该凭证的真实性予以认定，煌隆公司应承担的违约责任，本院将结合案件事实作出综合评判。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合锦绣春天公司、煌隆公司的上诉意见和答辩意见，结合案件情况，本案二审的争议焦点归纳为：一、煌隆公司是否构成违约，一审调整的违约金数额是否恰当；二、锦绣春天公司上诉主张的各项费用是否应当支持。对此，本院分析评判如下：一、煌隆公司是否构成违约，一审调整的违约金数额是否恰当。煌隆公司与锦绣春天公司签订的《湖北省咸丰县锦绣春天大酒店餐饮部承包协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方应按照该协议履行。在该承包协议书中约定煌隆公司的员工调休应当配合锦绣春天公司对酒店的经营管理，不能影响酒店配套经营活动。根据锦绣春天公司提交的煌隆公司的封条等相关证据及双方的庭审陈述，煌隆公司对其在2015年2月13日停止营业的事实予以认可。煌隆公司辩称系锦绣春天公司拖欠应付款项、要求拆除其招牌、预定部，是锦绣春天公司违约在先，但其所提交的证据不能证实锦绣春天公司存在违约行为，对煌隆公司上诉认为其不构成违约，不应该承担违约金的主张，本院不予支持。煌隆公司擅自停业违反了双方合同约定，构成违约，应当承担违约责任。对于当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，本案双方签订合同后，煌隆公司仅实际经营了两个月双方就产生了纠纷，锦绣春天公司随后起诉要求解除合同，双方在一审法院主持下协商解除了合同并办理了移交，综合煌隆公司违约给锦绣春天公司造成的实际损失及合同的履行情况等因素，一审法院根据公平原则对双方约定的违约金予以调整并无不当。二、关于锦绣春天上诉主张的各项费用是否应得到支持的问题。关于煌隆公司应当承担的固定资产折旧费，煌隆公司进场经营的时间为2014年12月12日至2015年2月13日，2015年2月13日后该餐饮部未再经营，一审法院按两个月的时间计算煌隆公司应承担的固定资产折旧费正确。同时双方在合同中约定了锦绣春天公司投入的固定资产为70万元，并约定该固定资产按三年进行折旧，因此煌隆公司应当承担的锦绣春天公司的固定资产折旧费为：700000元÷36个月×2个月，即38888.89元。一审判决确定煌隆公司应承担固定资产折旧费38888.89元具有事实依据。关于煌隆公司应当支付的空调费，双方在承包协议书中约定空调费按照实际使用量承担费用，暂定月空调费为人民币3000元整，如需增减以补充协议为准，现锦绣春天公司未提交煌隆公司实际使用量及对空调费的补充协议等证据，因此应按双方协议约定支付，即按照每月3000元的标准支付。关于锦绣春天公司主张其应给煌隆公司支付的垫付款项仅为42100元的问题。罗桂芳系锦绣春天公司的财务管理人员，其出具的《说明》明确载明锦绣春天公司欠付的金额为104994.3元，锦绣春天公司上诉认为该部分款项在签订合同双方进行结算时已经计入了煌隆公司的经营成本，但该说明形成的时间为2015年2月7日，锦绣春天公司未举证证明该款项其已经支付，对该上诉请求不予支持。关于锦绣春天公司主张的装潢损失，一审时锦绣春天公司主张餐饮部的装潢费用为500万元，要求煌隆公司按每日4566元的标准，承担2015年2月13日至2015年4月15日的损失，其在二审中主张装潢费用为4323529元，要求煌隆公司承担的装潢损失为150000元，其在一二审中对该项费用的主张不一致，锦绣春天公司也未提交煌隆公司使用部分的装潢明细，其应承担举证不力的法律后果，对其所主张的该项损失本院不予支持。对锦绣春天公司主张的会议室使用费、员工体检费，锦绣春天公司未提交证据证实款项实际发生，及双方对如何承担进行了约定、对该两项费用本院不予支持。关于锦绣春天公司主张的3000元的损失，锦绣春天公司在一审中并未提交充分的证据证实，且因煌隆公司违约，已支持了锦绣春天公司要求煌隆公司承担违约责任的请求，判决由煌隆公司支付锦绣春天公司违约金5万元，该违约金兼具补偿性和惩罚性，已对煌隆公司因违约给锦绣春天公司造成的损失进行了补偿，故一审法院对该笔损失不予支持并无不当。综上所述，锦绣春天公司、煌隆公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12366元，由上诉人湖北锦绣春天实业投资有限责任公司负担9266元，由上诉人宜昌煌隆大酒店有限公司负担3100元。本判决为终审判决。审判长 李 丽审判员 杨 芳审判员 李志华二〇一七年二月二十七日书记员 何奕娥