江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6755号
上诉人（原审原告）：毕乐辉，男，1970年2月2日生，汉族，农民，住河南省光山县。
委托诉讼代理人：胡绵学，光山县弦山街道中心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：马允建，男，1966年6月10日生，汉族，农民，住沛县。
委托诉讼代理人：陈开权，江苏苏韵律师事务所律师。
毕乐辉与马允建提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服江苏省沛县人民法院(2016)苏0322民初6049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人毕乐辉的委托诉讼代理人胡绵学，上诉人马允建及其委托诉讼代理人陈开权到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人毕乐辉的上诉请求为：1、依法撤销（2016）苏0322民初6049号民事判决书，依法改判马允建赔偿毕乐辉53670.06元。2、一二审诉讼费用全部由马允建承担。事实与理由：1、毕乐辉与马允建之间成立雇佣关系。毕乐辉以拆搭活动板房为业，哪里有活哪里干，时间不固定，地址不固定。本案中，马允建通过朋友陈渤介绍，雇佣了包括毕乐辉在内5人帮其在龙固花苑工地搭活动板房，建板房材料是马允建提供，水电施工条件由马允建保障，板房样式由马允建制定，工钱也是马允建与毕乐辉等工人商量按30元/㎡计算并支付的。毕乐辉等干活人员携带简单、必要的劳动工具既是提供自身劳动力的组成部分，也是安装活动板房行业的交易习惯。雇佣关系可以是长期的、固定的，也可以是临时的、流动的，不受时间长短的限制。一审法院认为双方不存在雇佣关系而是存在提供劳务关系是错误的；不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》而适用侵权责任法第三十五条的规定，是错误的。2、责任比例划分明显不当。双方存在雇佣关系，马允建应承担无过错严格责任，毕乐辉在雇佣过程中受损害，全部损失应由马允建承担。马允建没有为毕乐辉提供安全带、安全帽和人字梯等安全防护设备，且不在事故现场，放任安全监管，主观过错明显。毕乐辉并无过错，不应减轻马允建的责任。3、损失计算标准存在错误。医疗费应是30197.31元，其中一张票据丢失，一审只认定现有票据29900.31元与事实不符。一审法院参照2014年度江苏省分细行业在岗职工年平均工资31077元标准来结算误工损失不当，应根据江苏省在岗职工建筑行业年平均工资进行计算，结合病例显示休假3个月，毕乐辉误工收入应为12670.25元。护理费应当按照江苏省城镇居民2013年分细行业在岗职工居民服务业年平均工资46497元计算2个月，一审判决按60元/天标准计算3600元不当。一审判决计算住院伙食补助、营养费标准偏低，应予纠正。4、一审审限过长，证人出庭未递交出庭申请，程序违法。
针对上诉人毕乐辉的上诉，马允建辩称，1、一审认定马允建和毕乐辉之间不存在雇佣关系符合事实。2、毕乐辉的赔偿应当由其雇主承担，马允建不是毕乐辉的雇主，不应承担赔偿责任。3、损失计算标准由法院核定，一审程序没有违法。
上诉人马允建的上诉请求为：撤销原审判决，依法改判马允建不承担责任。本案的诉讼费用由毕乐辉承担。事实与理由：马允建与毕乐辉之间不存在雇佣关系，上诉人将搭建活动板房承揽给案外人陈渤，由陈渤分包给毕乐辉等人施工，因此马允建不存在指导监督义务，只是要求承揽人交付合格的活动板房即可。在承揽活动中毕乐辉施工具有独立性，马允建既没有现场指挥义务，也没有采取预防措施的义务，同时搭建活动板房也不需要具有国家规定的相关资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，马允建在本案中不应承担赔偿责任。
针对马允建的上诉，毕乐辉辩称：1、案外人陈渤和毕乐辉都和马允建存在事实上的雇佣与被雇佣的关系。施工时间由马允建安排，施工工地由马允建指定，建活动板房的板子、钢管等材料由马允建提供，基础设施水电安装由马允建提供，做什么样的板房，板房的样式规格由马允建设计，工钱也由马允建支付。工钱是按照每平方30元支付，并不是把房子建成统一计算支付。2、雇主马允建接受劳务，无资质违法承包建设工程，未提供安全保障义务，是造成事故发生的主要原因。马允建存在过错，依法应当承担责任，马允建也没有提供减轻责任的证据。
毕乐辉向一审法院起诉的请求为：1、判令马允建赔偿毕乐辉医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等53670.06元【医疗费30200.31元、误工费12670.25元（50681元根据江苏在岗职工各行业2013年建筑行业÷12个月×3个月）、护理费7749.5元（2个月×46497元/12个月根据江苏省在岗职工居民副业的年收益计算）、住院伙食补助费550元（11天×50元/天）、营养费1500元（30天×50元/天）、交通费1000元】；2、诉讼费用马允建承担。
一审法院认定事实：2016年6月13日15时许在沛县××××镇，毕乐辉等人为马允建搭建二层临时活动板房，搭建的过程中，毕乐辉因操作不慎从二楼摔至一楼地面。
事故发生当天，毕乐辉先在沛县××××镇中心卫生院治疗，后转入沛县人民医院住院治疗，2016年6月24日出院。实际住院11天。经诊断：左胫骨远端、内踝骨折、左外踝骨折、腰背部、左前臂软组织损伤。出院医嘱：1、自动出院，继续输液抗炎、活血抗凝等治疗，定期换药，自术日起14天视伤口愈合情况拆线。2、自术日起伤肢石膏外固定6周来院复查X线片，根据骨折愈合情况约定是否取除石膏，在医生指导下功能锻炼。3、三月内避免伤肢负重剧烈活动。4、定期复查X线片（术后6周、三月余、半年各一次）。5、有情况随时来院复诊。花费医疗费29678.15元（780元+28898.15元）。2016年7月21日，毕乐辉在苏州市××区第四人民医院花费医疗费222.16元（10元+106.8元+105.36元）。
另查明，毕乐辉户籍地在河南省××凉亭××报安村毕湾北队，暂住地在吴江市××镇大××号，均系农村。
诉前，马允建未垫付任何费用。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。毕乐辉在本次事故中受到的损失，依法有权获得赔偿。一、毕乐辉各项损失的确定。1、医疗费：毕乐辉主张医疗费30200.31元，毕乐辉提交的医疗费票据五张，经计算为29900.31元（780元+28898.15元+10元+106.8元+105.36元）。2、误工费：毕乐辉主张误工费12670.25元（50681元／年÷12个月×3个月），毕乐辉提交的证据不足以证明其主张，故调整为7662.8元（31077元／年÷365天×90天）。3、护理费：毕乐辉主张护理费7749.5元（46497元／年÷12个月×2个月），调整为3600元（60元／天×60天）。4、住院伙食补助费：毕乐辉主张住院伙食补助费550元（50元／天×11天），调整为330元（30元／天×11天）。5、营养费：毕乐辉主张营养费1500元（50元／天×30天），调整为600元（20元／天×30天）。6、交通费：毕乐辉主张交通费1000元，毕乐辉未提交证据证明其主张，根据毕乐辉就医的地点、时间、次数，酌定为500元。综上，确认毕乐辉各项损失为医疗费29900.31元、误工费7662.8元、护理费3600元、住院伙食补助费330元、营养费600元、交通费500元，以上费用合计为42593.11元。二、关于毕乐辉和马允建之间是否系雇佣关系问题。雇佣关系是雇员在一定期限内，接受雇主的指示或安排，为其提供劳务，雇主支付相应报酬的权利义务关系。在雇佣关系中雇员处于雇主的监督下亲自完成工作。毕乐辉主张与马允建之间存在雇佣关系，提交的证据不能证明其主张。本案中，毕乐辉等人受马允建之请，为其搭建临时活动板房，使用的工具也是毕乐辉自带而非马允建提供；根据双方当事人庭审陈述，平时安装板房并不都需要马允建指挥，马允建并未处于监督支配的雇主地位，且工资及时结清。综上，毕乐辉与马允建之间并未形成固定的雇佣关系。毕乐辉和马允建之间系雇佣关系的主张无事实依据。三、关于毕乐辉在本起事故中是否有过错的问题。毕乐辉多次为他人搭建活动板房，有较为丰富的经验，但在事故发生时，未尽到安全注意义务，因其操作不慎从二楼摔至一楼地面，故毕乐辉在本次事故中存在过错。四、毕乐辉与马允建各自应承担责任比例的问题。马允建作为接受劳务一方在安排毕乐辉等人工作时，没有派人在现场进行指示，没有对毕乐辉等人进行充分告知搭建活动板房可能存在的危险，以及履行安全保障告知义务，也没有采取一定的预防措施。故马允建对毕乐辉的损失存在过错。综上，根据毕乐辉与马允建双方的过错程度，判定在本次事故中毕乐辉承担70％的责任，马允建承担30％的责任。经核算，马允建应赔偿毕乐辉各项损失合计12777.9元。综上遂判决如下：一、马允建于本判决生效后十日内赔偿毕乐辉各项损失合计12777.9元；二、驳回毕乐辉的其他诉讼请求。案件受理费436元，诉前保全费580元，合计1016元，由毕乐辉承担336元，马允建承担780元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审对于一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，雇佣关系是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。承揽关系是指承揽人按照定做人要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的权利义务关系。
本案中，根据双方当事人的陈述可以认定，马允建经与案外人陈渤联系，要求案外人陈渤为其搭建活动板房。搭建活动板房的材料由马允建提供，工人由陈渤组织，陈渤只需将搭建好的活动板房交付马允建，马允建向陈渤支付报酬即可，至于陈渤找几个工人、多长时间干完、如何安排工人工作等马允建均无特别要求。毕乐辉经陈永学联系与陈渤等五人到涉案工地进行活动板房搭建工作。工作过程中毕乐辉等五人自带工具，工作内容、出工时间等均系五人自行安排，不受马允建指示、指挥和管理。工人内部的工作报酬由五人内部自行按完成的工作量领取，而工作量的计算是由其五人自行计工，亦非马允建掌握、支配。根据上述特征，马允建与毕乐辉等五人实质上形成承揽法律关系，马允建与毕乐辉之间不构成雇佣关系。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，马允建与毕乐辉等几人成立承揽关系，马允建要求陈渤等人为其搭建活动板房，不存在定做过失；毕乐辉等人利用自己的专业技术为马允建搭建活动板房，马允建对毕乐辉等人不进行指挥、管理，不存在指示过失；相关法律亦未对搭建活动板房的资质予以要求，马允建要求陈渤等人为其搭建活动板房亦不存在选任过失，故马允建不应对毕乐辉的损失承担赔偿责任。一审判决判令马允建承担30%的赔偿责任没有事实和法律依据，应当予以纠正。
综上所述，毕乐辉的上诉理由不能成立，本院不予支持，马允建上诉理由成立，应予支持。一审判决应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省沛县人民法院(2016)苏0322民初6049号民事判决；
二、驳回毕乐辉的诉讼请求。
一审案件受理费436元，诉前保全费580元，合计1016元，由毕乐辉承担，二审案件受理费1542元（毕乐辉预交1142元、马允建预交400元）由毕乐辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 董 涛
审判员 陈 禹
审判员 赵淑霞
二〇一八年二月一日
书记员 马 松