安徽省濉溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0621刑初53号
公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。
被告人高飞，男，汉族，1971年3月7日出生于河南省永城市，初中文化，农民，住永城市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年9月30日到濉溪县公安局投案，同日被取保候审，2017年2月8日经本院决定逮捕，同日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。
辩护人丁芙蓉，安徽嘉闻律师事务所律师。
濉溪县人民检察院以濉检公诉刑诉［2017］10号起诉书指控被告人高飞犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年2月7日向本院提起公诉。本院决定适用简易程序审理，在诉讼过程中因发现不宜适用简易程序转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。濉溪县人民检察院指派检察员张杰出庭支持公诉，被告人高飞及其辩护人丁芙蓉到庭参加诉讼。期间濉溪县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
濉溪县人民检察院指控：2014年6月份，被告人高飞至濉溪县刘桥镇前吕楼村赵庄租赁厂房生产腐竹。2014年7月16日，刘桥镇市场监督管理所现场查获各类腐竹10.96吨，后经阜阳市监督检验所检验腐竹均含有次硫酸氢钠甲醛（吊白某）。
公诉机关为支持其指控，向本院提供了被告人高飞的供述和辩解，证人赵某1、汪某等人的证言，检验报告，现场勘查笔录、拍照，户籍信息，到案经过等证据。据此，公诉机关认为被告人高飞的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人高飞对公诉机关的指控罪名无异议，但辩称其仅生产腐竹约1吨，其余扣押的腐竹是他人向其推销，放在其仓库内，其没有确定要购买。
辩护人提出被告人高飞构成生产有毒、有害食品罪，具有自首情节，建议从轻处罚并适用缓刑；高飞无销售行为，在生产期间他人向高飞推销腐竹，高飞没有确定要购买，没有付款，不构成销售有毒、有害食品罪。
经审理查明：2014年7月份，被告人高飞在未办理任何证件的情形下，在濉溪县刘桥镇前吕楼村赵庄租赁该村村民汪某的厂房生产腐竹，计生产腐竹约1000余公斤。在生产期间，高飞又从非正规途径购买他人向其推销的腐竹约9000余公斤。2014年7月16日，濉溪县刘桥镇市场监督管理所接举报，现场查获各类腐竹计10964公斤。经阜阳市产品质量监督检验所检验，抽样腐竹中均含有次硫酸氢钠甲醛（吊白某），属不合格食品。“次硫酸氢钠甲醛”属有毒、有害的非食品原料。经价格认定，现场查获腐竹价值16.44万元。
另查明：2016年9月30日，被告人高飞到濉溪县公安局投案，供认了其犯罪事实；但庭审中，高飞又翻供称扣押的腐竹是他人向其推销的，放在其仓库内，其没有确定要购买。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表、立案决定书：公安机关受理案件的情况。
2、到案经过：2016年9月30日，被告人高飞主动到濉溪县公安局投案。
3、户籍信息：证明被告人高飞的年龄等身份情况。
4、前科核查证明：被告人高飞无违法犯罪前科。
5、濉溪县公安局制作的现场图、照片、濉溪县市场监督管理局现场检查调查笔录、查封扣押决定书、扣押清单、扣押称重清单、照片:证明现场位于濉溪县刘桥镇前吕楼村赵某吕某家，发现有3名女工正在从事腐竹包装，发现4种包装的腐竹合计10964公斤，现场有封口机1台、电子秤1个、打码机1个、合格证若干、各种包装袋若干，并将腐竹进行扣押。
6、阜阳市产品质量监督检验所检验报告：送检样品腐竹均检出次硫酸氢钠甲醛（俗称吊白某），样品检验不合格。
7、价格认定结论书：涉案腐竹价值16.44万元。
8、厂房租赁合同：2014年7月2日，徐某1（汪某之妻）与赵某1（高飞之妻）签订租赁协议，证明汪某将厂房、机械出租给高飞使用的事实。
9、证人赵某1的证言：其是被告人高飞的妻子。租赁厂房是高飞以其的名义签的租赁协议，他负责生产，其不过问这事，其负责做饭干点杂活。案发时，市场监督管理所的工作人员到腐竹厂检查时，其当时在场，其正在包装腐竹。
10、证人汪某证言：高飞、赵某1于2014年6月份到其厂房生产腐竹，7月2日签订的租赁厂房协议。他们生产时间不长。7月16日，赵某1找到其说高飞的腐竹被市场监督管理局的人查了，让其过去看看。其到现场，管理局的人把货物都扣押了，让其签字，其没签。
11、证人徐某1的证言：其是汪某之妻。赵某1、高飞租赁其家厂房生产腐竹，生产几天就被查获。
12、证人赵某2的证言：2014年1月份，介绍高飞到汪某处租赁厂房生产腐竹，当时厂房还未建好。
13、证人吕某的证言:放在其院子里的10吨左右腐竹是隔壁汪联合（汪某）的腐竹厂的人存放的，存放有10天左右，期间，有4个人把存放的腐竹换包装加工。隔壁的腐竹厂生产有七八天。
14、证人黄某的证言:其是吕某的妻子。2014年7月份，一个自称是在其隔壁联合腐竹厂干活的河南省的女的，到其家租一间屋存放腐竹，用农用车运来二车，电动三轮车运来三四车，后有工人把腐竹往包装袋里分装。腐竹存放在其家有10天左右。
15、证人徐某2的证言：证明2014年7月16日接举报至刘桥前吕楼村赵某3汪联合腐竹厂检查，在腐竹厂隔壁一住户，发现几名妇女在包装腐竹，几名人员拒绝配合，不回答询问。后决定对有关物品进行扣押，并制作现场笔录及扣押清单，让在场的汪联合签字，汪联合拒绝配合，在派出所同志的见证下，对腐竹扣押，并过秤，总重10.9吨。
16、证人王某、杨某的证言：证明内容同证人徐某2的证言一致。
17、被告人高飞的供述：2014年，其在刘桥镇吕楼村，其用妻子赵某1的名义与汪联合签订租赁协议，租赁汪联合的腐竹厂生产腐竹，生产了几天，后被查。其生产腐竹的添加剂是一个人到其厂里推销的，说是腐竹添加剂，主要含量是硼砂还是吊白某，其不清楚，可以增加腐竹的韧劲。其就购买了，并在生产腐竹时添加了这个添加剂。其刚开始生产腐竹，有一个人到其厂里问其可要加工好的腐竹，非常便宜，其说可以，但现在没有钱，那人说没有事可以先送货，等几天再来拿钱，后那人送来了一农用车约八吨多腐竹，放到其租用的院子里。合计不到一万斤腐竹，其没有对外销售，就被查获了。
本院认为：被告人高飞将有毒、有害的非食品原料用于加工食品，导致食品中残留有毒、有害的非食品成份，并从非正规途径购买明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，用于销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。高飞从非正规途径购买明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，未有销售，系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。高飞及其辩护人提出高飞无购买、销售腐竹的行为，不构成销售有毒、有害食品罪的意见，经查，高飞在投案后的供述证实其自愿收购推销人员推销的腐竹，且该腐竹已实际交付，只是未付货款，不影响购买行为的成立，高飞当庭翻供，不能合理说明翻供理由，其辩解与全案证据相矛盾，其有罪供述与其他证据能够相互印证，故对此项辩解、辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出高飞具有自首情节，建议适用缓刑的意见，经查，高飞投案后先供后翻，未如实供述犯罪事实，不构成自首，根据高飞的犯罪情节及悔罪表现，不符合适用缓刑条件，对此项辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高飞犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月8日起至2019年2月7日止。罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
二、扣押在公安机关的涉案腐竹，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 宋建国
人民陪审员 张裕林
人民陪审员 张 玲
二〇一七年九月七日
书 记 员 袁莹月
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。