陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕04民终746号
上诉人（原审被告）杨育安。
被上诉人（原审原告）杨文萍，陕西池阳律师事务所律师。
委托代理人杨文星，陕西秦直道律师事务所律师。
委托代理人张文娟，陕西秦直道律师事务所律师。
上诉人杨育安因追偿权纠纷一案，不服陕西省三原县人民法院（2015）三民初字第00851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨育安，被上诉人杨文萍的委托代理人杨文星、张文娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2014年8月10日8时20分许，被告杨育安驾驶陕D号出租车从淳化县方里镇沿三淳路自西向东返回三原，当行驶至淳化县方里镇夕阳村东丁字路口时，与由南向北左转弯李云峰驾驶的无牌两轮摩托车发生相撞，造成李云峰死亡，两车不同程度受损的交通事故。事故发生后，原告杨文萍先行赔付死者家属25500元，被告杨育安的行为被淳化县人民法院认定为交通肇事罪，在刑事附带民事案件调解过程中，被告为取得受害方家属的谅解，自愿赔偿其家属40000元。2014年12月29日淳化县法院依法作出（2014）淳刑初字第00052号刑事附带民事判决书，判决被告杨育安犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期限为两年；判决刑事附带民事诉讼被告杨文萍和三原丰原出租车有限公司再应支付死者家属18819元。原告杨文萍对判决书民事赔偿部分不服，提起上诉，后撤回上诉。该刑事附带民事判决书同时认定，杨育安为杨文萍雇佣司机。2015年6月9日受害方家属向淳化县法院申请强制执行，原告杨文萍又支付受害方家属18819元及承担执行费182元，据此淳化县法院依法作出（2015）淳执字第00039号终结执行裁定书。后原告杨文萍诉讼来院，要求被告赔偿其垫付的各项损失44501元。
原审法院认为：根据相关法律规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中由于杨育安的侵权行为，导致李云峰死亡，被告杨育安应承担民事侵权责任，因被告杨育安系原告杨文萍雇佣司机，故原告杨文萍与被告杨育安应承担连带赔偿责任。原告杨文萍作为雇主，先行赔付死者家属44319元后有权向被告杨育安进行追偿，原告的诉讼请求依法应予支持。被告杨育安的辩驳理由，与法无据，不予采纳。至于执行费182元一节，系原告未按法律文书规定的期限履行给付义务而承担的执行费用，与被告无关，被告杨育安不承担该项费用。遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、限判决生效之日起三十日内被告杨育安返还原告杨文萍垫付的赔偿款共计44319元；二、驳回原告其他诉讼请求。逾期被告未按判决内容履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费910元，由被告杨育安负担。
宣判后，杨育安不服，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律不当，程序不合法，判决显失公平。一审不是审理被上诉人追偿权，而是对交通肇事案民事赔偿部分的重新审理。一审把被上诉人未对车辆投保不计免赔部分即44319元的责任，判决由上诉人承担不公平，应由车主和车辆实际经营者承担责任。本案事故涉及的交通肇事刑事附带民事判决民事赔偿部分已判决，由被上诉人和三原县丰原出租公司承担不计免赔部分的连带赔偿责任，本案被上诉人起诉上诉人属于重复诉讼，被上诉人应向三原县丰原出租公司行使追偿权，不应向上诉人追偿。一审适用最高院关于人身损害赔偿的解释，适用法律不当，本案应适用侵权责任法的规定。一审认定上诉人有故意和重大过失不公平，本案涉及的交通事故中的被害人自身有责任，上诉人已赔付受害人4万元。请求二审法院撤销一审判决第一项，驳回被上诉人的请求。
被上诉人答辩认为，本案属于追偿权纠纷，与交通肇事民事赔偿案件并非同一性质。依据最高院人身损害赔偿解释第九条的规定，雇员因故意或重大过失致人损害，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。上诉人作为被上诉人雇佣的司机，双方存在雇佣关系，被上诉人依法有权对其行使追偿权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持一审判决。
二审中上诉人提供证据：交通事故现场勘查图复印件一份，证明上诉人在交通事故中不存在重大过错，不应负主要责任。被上诉人质证认为，对证据的真实性和关联性无异议，但证明目的不认可。
合议庭评议认为，对上诉人提供的证据，真实性予以认定，但仅凭该证据不足以证明上诉人所要证明的问题。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案争议焦点为，本案是否属于重复诉讼；被上诉人是否有向上诉人追偿的权利；一审判决适用法律是否正确。
上诉人认为被上诉人向其追偿赔偿款属于重复诉讼，且不应向上诉人进行追偿。经查，本案上诉人作为被上诉人雇佣的司机双方存在雇佣关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员因故意或重大过失致人损害，雇主承担赔偿责任的，可以向雇员追偿，故本案不属于重复诉讼。关于本案追偿权问题，雇主行使追偿权时，雇主和雇员内部应当有责任份额，如果雇员有故意行为，雇主无明显过错，则由雇员承担全部责任，雇主承担责任后可全额向雇员追偿。如雇员的行为是重大过失，雇主无明显过错，则由雇员承担部分责任。本案被上诉人作为雇主对上诉人负有选任、监督、管理、指示上的责任，上诉人作为雇员对事故的发生负有重大过失，但不存在故意行为。且被上诉人是雇佣行为的受益人，如不发生损害，雇主的收益显著大于雇员的报酬，基于公平合理的原则，被上诉人作为雇主也应承担相应的部分责任。结合本案具体情况，被上诉人已赔偿部分是对未投保的不计免赔率部分的赔偿，投保不计免赔虽非强制性规定，但本案肇事车辆属运营出租车辆，如果投保则可转化风险责任，故被上诉人应承担已赔偿部分的50%的责任，剩余50%的已赔偿部分可向上诉人进行追偿，即22159.5元。故一审判决被上诉人向上诉人全额追偿不当，应予纠正。上诉人认为其已向死者家属赔偿4万元，不应再承担赔偿责任。经查，该款是上诉人为获得死者家属的刑事谅解，自愿对死者家属进行的经济补偿，故上诉人该经济补偿行为并非民事赔偿。关于一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，因该司法解释属于现行有效的规定，故一审适用法律正确。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，但对追偿赔偿款的数额应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省三原县人民法院（2015）三民初字第00851号民事判决第一项，即驳回被上诉人杨文萍其他诉讼请求；
二、变更陕西省三原县人民法院（2015）三民初字第00851号民事判决第一项为：限判决生效之日起三十日内上诉人杨育安返还被上诉人杨文萍垫付的赔偿款共计22159.5元。
逾期上诉人未按判决内容履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费910元，二审案件受理费908元，共计1818元，由上诉人杨育安、被上诉人杨文萍各承担909元。
本判决为终审判决。
审判长 席晓颖
审判员 王丽丽
审判员 刘平浪
二〇一六年五月二十四日
书记员 李莎莎
附相关法律依据：
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。