呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民四终字第00642号
上诉人（原审原告）内蒙古小松浩特工程机械有限公司。住所地内蒙古呼和浩特市金山开发区。
法定代表人薛小平，该公司执行董事。
委托代理人李小玉，男，该公司职员，住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人鲍文臣，男，该公司职员，住呼和浩特市新城区。
被上诉人（原审被告）卜宪峰，男，住山东省肥城市。
上诉人内蒙古小松浩特工程机械有限公司（以下简称小松公司）因与被上诉人卜宪峰买卖合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院(2015)土左民初字第00950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人小松公司的委托代理人李小玉、鲍文臣到庭参加诉讼，卜宪峰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，卜宪峰（乙方）与小松公司（甲方）于2012年2月22日签订《协议书》，约定：甲方供给乙方的产品名称挖掘机、商标KOMATSU、型号PC360-7、机号DZ51803、数量一台，产品单价175万元。首期款项为273580元，2012年4月11日支付273580元。乙方自愿将其自甲方处购买的所有设备作为乙方履行本协议付款义务的担保。乙方对本合同标的设备有任何一期付款逾期，甲方有权对所有担保设备启动无线锁车程序并有权回收和处分该担保设备以偿还乙方欠款。本合同签约之后，甲方将机械提供给乙方使用，在此期间合同标的物产权为甲方所有。甲方的权利和义务：乙方有任何一期付款逾期，甲方随时有权对本合同标的任何一台或全部设备启动无线锁车程序，由此产生的一切后果乙方自负；乙方有任何一期付款逾期，甲方有权采取救济途径。如：申请法院保全设备、强制执行等，所有因此产生的所有费用均由乙方承担；乙方对本合同标的设备有任何一期付款逾期，甲方有权申请保全、强制收回和处分乙方本合同项下的任何一台或全部设备以偿还乙方欠款。乙方的权利和义务：标的物交付之后，由于不能归责于甲方的事由引起标的物损坏、灭失及其他一切损失，均由乙方承担责任；乙方不得以任何借口停止付款，除国家法律规定条件以外；乙方有要求甲方按时交付机械的权利；乙方按照还款协议书约定付清全部款项以及其他应支付的包括但不限于违约金、实现债权的费用等款项后，本合同项下设备的所有权归乙方所有。合同对违约责任做了如下约定：1、乙方如不能按照上述约定日期及时支付设备款，逾期款项应承担按照月千分之九点六的利息担责外，还要承担日万之八的逾期付款违约金。2、乙方有任何一期付款逾期，甲方有权强制收回标的物，由此引起的经济损失全部由乙方承担。3、乙方自合同生效后不履行验收、接货义务，适用定金罚则并赔偿损失。同日，小松公司作为甲方，卜宪峰作为乙方签订《还款协议书》。约定：一、甲方将商标为KOMATSU、型号为PC360-7、机号为DZ51803，产品单价为175万元的挖掘机交付乙方后，乙方按照付款明细向甲方按时支付款项。二、付款方式：乙方按本协议约定的付款时间、期限及金额向甲方支付以上款项。三、担保：乙方自愿将其自甲方处购买的所有设备作为乙方履行本协议付款义务的担保。乙方对本合同标的设备有任何一期付款逾期，甲方有权对所有担保设备启动无线锁车程序并有权回收和处分该担保设备以偿还乙方欠款。四、违约责任：1、乙方有任何一次迟延支付，即使是一个工作日，也应认定是对本协议内容的违反，甲方有权利依据乙方违反本条约定而锁机或进行收回本合同项下任何一台或全部机器设备，乙方无权对甲方采取的行为提出任何抗辩。甲方根据本条约定进行锁机导致乙方产生的损失以及锁机导致设备本身发生的损害均由乙方承担，甲方不承担任何责任。2、因乙方迟延履行或不履行付款义务所导致的甲方采取锁机、收回机器、提起诉讼等措施而产生的诉讼费、保全费、拖运费等一切损失和合理支出均由乙方承担。3、乙方如逾期不能支付到期款项，逾期款项应承担按照月千分之九点六的利息担责外，还要承担日万分之八的逾期付款违约金，乙方自愿接受依法强制执行。4、……。5、乙方有任何一次迟延支付，逾期超过60日仍未履行付款义务的，甲方有权提前主张，执行所有未到期款项，乙方应一次性付清已欠付款项及剩余未到履行期限的全部应付款项；甲方也有权单方解除合同，收回标的设备，并按照每台设备20万元/月的使用费标准计收乙方对该设备占有期间的使用费。甲方将乙方已按照本协议付款明细支付的款项金额抵扣乙方应支付的使用费后的余额退还乙方。如已付款项金额不足以抵扣使用费的，甲方无须向乙方退还任何款项，并有权要求乙方支付抵扣不足部分的使用费。五、付款明细：根据协议书的约定，现乙方对上述挖掘机尚欠甲方共计1667960元（包括按照年利率9.23％产生的利息），从2012年5月15日前至2015年3月15日前分35期付款，每期付款金额为47656元。合同总价1941540元，卜宪峰已付款金额为499236元。另查明，小松公司庭审过程中提出因卜宪峰未按合同约定按期支付货款，故小松公司于2013年10月份将卜宪峰所购挖掘机扣回至公司。小松公司诉至法院，请求法院判令：一、解除双方签订的《协议书》和《还款协议书》；二、判令卜宪峰返还挖掘机，并支付该设备占有期间的使用费60万元，违约金40万元，共计100万元。
原审法院认为，小松公司与卜宪峰之间所签订的《协议书》及《还款协议书》系双方当事人真实意思表示，且协议书内容已部分履行，涉案《协议书》应为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，小松公司与卜宪峰之间所签订的《还款协议书》第四条第五款约定，乙方有任何一期迟延支付，逾期超过60日仍未履行付款义务的，甲方有权单方解除合同，收回标的设备。卜宪峰最后付款时间是2013年3月31日，根据该条款约定，解除合同的条件已成就。因《还款协议书》系《协议书》的补充内容，故依据双方所签订的《还款协议书》第四条第五款的约定，依法解除小松公司与卜宪峰于2012年2月22日签订的《协议书》及《还款协议书》。关于小松公司要求卜宪峰返还挖掘机以及支付占有期间的使用费60万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”双方所签订的《还款协议书》第四条第五项约定，“乙方有任何一次迟延支付，逾期超过60日仍未履行付款义务的，甲方有权提前主张，执行所有未到期款项，乙方应一次性付清已欠付款项及剩余未到履行期限的全部应付款项；甲方也有权单方解除合同，收回标的设备，并按照每台设备20万元/月的使用费标准计收乙方对该设备占有期间的使用费。”卜宪峰应按照双方当事人所签订的《协议书》及《补充协议书》的约定，在解除合同后将其所购买的挖掘机返还小松公司并支付相应的占有期间的使用费。现小松公司已将卜宪峰所购挖掘机收回，其请求法院判令卜宪峰返还所购挖掘机的诉讼请求，已无执行内容，故对该项诉讼请求不予支持。小松公司虽在庭审中提出已将涉案挖掘机于2013年10月份收回，但对于其收回挖掘机的时间仅有单方陈述，并无相应证据予以佐证，卜宪峰实际占有使用该挖掘机的时间无法认定，故对于小松公司主张的占有期间使用费60万元的诉讼请求，不予支持。关于小松公司主张违约金40万元的问题。根据《还款协议书》第四条第三项的约定，“乙方如逾期不能支付到期款项，逾期款项应承担按照月千分之九点六的利息担责外，还要承担日万分之八的逾期付款违约金，乙方自愿接受依法强制执行。”《协议书》第十条第三项，《还款协议书》第三条约定，因卜宪峰有任何一期付款逾期，小松公司有权对卜宪峰所购挖掘机收回以偿还欠款。卜宪峰应当承担小松公司收回挖掘机之前所产生的逾期付款违约金。因小松公司无证据证明其收回挖掘机的日期，对于卜宪峰逾期付款的时间段无法认定，故小松机械公司主张卜宪峰支付逾期付款违约金40万元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、依法解除小松公司与卜宪峰签订的《协议书》及《还款协议书》；二、驳回小松公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取4400元，由卜宪峰承担。
小松公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院判决驳回小松公司要求卜宪峰支付设备占有期间的使用费60万元的诉讼请求缺乏事实依据且显失公平。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条规定“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”按照常理，卜宪峰支付价款时，该挖掘机应当在卜宪峰手中控制占有，否则卜宪峰不会支付分期款项。结合卜宪峰实际付款时间，从设备交付之日（即2012年3月31日）截至卜宪峰最后一期付款（即2013年3月31日），卜宪峰实际占有设备的时间为12个月。退一步，即使按照卜宪峰连续付款的时间段计算，从2012年3月31日至2012年11月30日止，卜宪峰实际占有设备的时间为8个月。按照12个月计算，使用费为240万元，扣减卜宪峰已实际价款499236元，剩余欠付的使用费为1900764元，小松公司仅主张60万元，自愿放弃130万余元。小松公司要求支付60万元使用费的诉请有合同依据和事实依据，依法应当支持。卜宪峰已实际使用挖掘机的事实是客观存在的，一审法院仅以小松公司未提交收回挖掘机具体时间的证据为由，驳回小松公司要求卜宪峰支付60万元使用费的诉请，意味着否定卜宪峰实际使用挖掘机的客观事实，故一审判决显失公平。卜宪峰经合法传唤，拒不到庭参加诉讼，应当认定为卜宪峰对小松公司提交的相关证据及依据该证据合理推断的事实的认可。据此，一审法院驳回小松公司60万元使用费的诉请有违客观事实。二、一审法院判决驳回小松公司要求支付违约金的诉请没有法律依据。一审法院作出这种认定的根据是《协议书》第十条第三项，《还款协议书》第三条约定，因卜宪峰有任何一期付款逾期，小松公司有权对卜宪峰所购挖掘机收回以偿还欠款。上述合同约定是对卜宪峰发生逾期付款违约行为时，小松公司主张合同继续履行时的处理方式的约定。这种约定与《还款协议书》第四条第三项违约责任的约定是相互独立的。《还款协议书》第四条第三项的约定，“乙方如逾期不能支付到期款项，逾期款项应承担按照月千分之九点六的利息担责外，还要承担日万分之八的逾期付款违约金，乙方自愿接受依法强制执行。”根据该违约责任的约定，只要合同未解除，卜宪峰逾期付款违约情形持续，就应承担违约责任。本案小松公司诉请解除合同并要求卜宪峰承担逾期付款违约金。违约金承担期限应当截至小松公司主张解除合同之时，而非收回挖掘机之时。根据合同约定，卜宪峰逾期付款，小松公司有权收回挖掘机，小松公司收回挖掘机只是促使卜宪峰还款的一种手段，如果卜宪峰付款，小松公司将返还设备并继续履行合同。因此，收回挖掘机之时并不意味着合同解除。根据《中华人民共和国合同法》之规定，解除合同必须有明确的意思表示。因此，小松公司诉请解除合同，并主张卜宪峰承担应付款之日至本案起诉主张解除合同之日期间的逾期付款违约金，符合法律规定和合同约定。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判卜宪峰于本判决生效后十日内一次性给付小松公司设备使用费60万元、违约金40万元，共计100万元，并负担二审诉讼费。
卜宪峰书面答辩称，小松公司所诉主体不符合要求，卜宪峰没有同小松公司签订合同购买挖掘机，合同上的签名也不是卜宪峰所签，其对合同履行情况一概不知，直到2015年5月，小松公司清欠办负责人找到卜宪峰时才知道自己的身份证被冒用购买挖掘机。
二审中，小松公司新提交一份《运输合同》，拟证明小松公司于2013年10月25日委托邢庆军将卜宪峰购买的挖掘机拖回小松公司。
卜宪峰未到庭质证。
邢庆军于庭后到本院接受调查，其认可《运输合同》的真实性、合法性和关联性，并称其于2013年10月29日去山西省忻州市将涉案挖掘机运回。
本院对上述证据认证如下：因该《运输合同》有实际承运人邢庆军证言佐证，且卜宪峰未到庭质证，亦没有提交证据进行反驳，本院对小松公司提交的《运输合同》予以采信。
经二审审理，本院对一审法院查明的部分事实予以确认。
另查明，小松公司于2012年2月22日与卜宪峰签订《补充协议》，将《协议书》中的“合同标的价款从175万降至173万元，原主合同的其他内容不变”。小松公司于2013年10月29日委托邢庆军将涉案挖掘机拖回。
本院认为，本案的争议焦点是：一、小松公司与卜宪峰之间的分期付款买卖合同是否成立并生效；二、小松公司诉请卜宪峰给付其挖掘机使用费及违约金是否有事实及法律依据。
对于第一个争议焦点，涉案《协议书》、《还款协议书》等均有卜宪峰签字确认，且卜宪峰在合同签订后也对合同进行了部分履行，虽然其抗辩涉案合同上不是其本人所签，有人冒用其身份购买挖掘机，但其一、二审均未提出司法鉴定申请，也没有举出报案材料等证据证明其身份被冒用的事实，故其抗辩理由因无证据佐证，不予采信。因此，小松公司与卜宪峰之间的分期付款买卖合同依法成立并生效。
对于第二个争议焦点，因小松公司二审中提供了与邢庆军签订的《运输合同》，邢庆军庭后亦到本院接受调查，对运输涉案挖掘机的事实做出了较为合理的陈述，能够与《运输合同》及小松公司的陈述相互印证，故本院确认涉案挖掘机的收回时间为2013年10月29日。卜宪峰从2013年4月开始停止付款，故其应当向小松公司支付七个月的设备使用费。因小松公司诉请卜宪峰支付的设备使用费已将受领价金核减并对核减后的使用费又予以部分放弃，因此，小松公司要求卜宪峰支付使用费的主张符合《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第二款及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十九条的规定，应予支持。对于违约金，因卜宪峰违约的情形一直持续，故小松公司有权要求卜宪峰支付其合同解除前的违约金。因涉案挖掘机使用年限较短并已经由小松公司拖回，且卜宪峰已经支付了近50万元的款项，故为了平衡双方当事人的利益，对小松公司主张的违约金数额进行调整，按照20万元予以支持较为公平合理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十七条第二款，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持土默特左旗人民法院(2015)土左民初字第00950号民事判决第一项，即“依法解除内蒙古小松浩特工程机械有限公司与卜宪峰签订的《协议书》及《还款协议书》”；
二、撤销土默特左旗人民法院(2015)土左民初字第00950号民事判决第二项，即“驳回内蒙古小松浩特工程机械有限公司其他诉讼请求”；
三、被上诉人卜宪峰于本判决生效之日起十五日内向上诉人内蒙古小松浩特工程机械有限公司给付设备使用费60万元及违约金20万元；
四、驳回内蒙古小松浩特工程机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4400元（内蒙古小松浩特工程机械有限公司已预交）、二审案件受理费8800元（内蒙古小松浩特工程机械有限公司已预交），共计13200元，由上诉人内蒙古小松浩特工程机械有限公司负担2640元，由被上诉人卜宪峰负担10560元。
本判决为终审判决。
审判长 伏 春
审判员 张雪杨
审判员 张 喆
二〇一六年三月三十日
书记员 闫 勇