湖北省京山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂京山屈民一初字第00087号
原告常胜，个体承包商。
委托代理人陈晨，湖北兴联律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被告谷城宇峰房地产开发有限公司，地址：谷城县城关镇粉阳路3号。
法定代表人严光明，董事长。
委托代理人路明乐，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师，代理权限：一般代理。
委托代理人王升平，系该公司管理人员，代理权限：一般代理。
原告常胜与被告谷城宇峰房地产开发有限公司、第三人湖北金瑞建筑工程有限公司（以下简称金瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，原告申请撤回了对第三人金瑞公司的起诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告常胜及其委托代理人陈晨、被告的委托代理人路明乐、王升平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年9月19日，原告以金瑞公司第三施工队的名义与被告所属的屈家岭分公司签订《建设工程施工合同》，原告承建被告发包的宇峰岭秀天地小区第11#、12#、15#（另有16#、17#、19#由龙军承包）的全部土建、水电及配套设施建设，包工包料（桩基、门窗、电梯、外墙涂料除外），合同价款按现行湖北省（2008）建筑、安装定额及配套的费用定额和其它定额，实行结算总价下浮8%为最终结算价。主材按当地每季信息价计算。设计变更，现场签证引起的工程增加列入定额工程量。被告收取履约保证金150万元（其中原告50万元，龙军100万元）。合同还就施工工期，工程款支付方式和时间、保证金返还、违约责任、上交金瑞公司的管理费等进行了约定。
原告按要求完成施工，因被告延付工程款，致使无法按期竣工。2013年上半年，原告承包的工程结束，要求与被告办理结算，被告要求出具结算书，原告委托湖北方正工程造价咨询有限公司对11#、12#、15#楼的工程按合同的约定进行了计算，三栋楼工程造价为17893481.89元，结算书送给被告后，被告至今未提出异议。根据住房和城乡建设部第16号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条的规定，应当认定被告对结算意见的认可。后根据被告的要求，原告又增加了部分工程量，工程造价为369143.32元，合计工程总造价为18262625.30元。
原、被告曾于2014年8月3日签订补充协议，但被告未按协议履行，原告告知被告补充协议失效。
原告承包工程的水电项目早已于2013年通过验收，为了尽快完成11#、12#、15#楼的结算与交付，原告于2014年12月9日曾以书面形式再次申请验收。2015年2月14日，在被告主持下，由监理方、原告、设计方、质监站派员参加工程验收，除存在一些小问题外，主体工程合格。
至2015年7月，被告除退还原告50万元外，实际支付原告工程款11033572.65元（包括用房屋抵付52万元工程未在内），扣除建安税1082973.68元，八项费用134251.91元，水电费85560.31元，工程造价总额3%的质保金547878.76元，被告尚欠原告工程款5378387.99元。
2015年2月16日，原、被告再次签订结算协议，但被告仍不能按协议履行义务。请法院判决被告向原告支付拖欠的工程款5378388元，并自2015年7月1日起按银行同期贷款利率向原告支付利息，直到付清全部工程款为止。依法确认原告对诉争工程享有优先受偿权，诉讼费由被告负担。
被告辩称：一、原告诉称要求被告支付工程款5378288元并承担利息的请求不能成立。理由如下：1、原告说被告欠工程款5378288元，主要根据是湖北方正工程造价咨询有限公司于2013年8月编制的土建及安装工程结算书，而根据2014年1月29日由原告施工负责人程滨出具的“常胜承诺将所承担的六栋小高层中的11#、12#、15#楼未完善的施工项目及资料在叁个月内达到验收标准，开工时间定为2014年3月1日”，从承诺书和2014年8月9日原告还在被告所领取工程所需的电表水表可以看出，2013年8月工程还在施工，怎么可能办理工程结算呢？2、该结算将许多原告未施工的项目作为已施工的内容纳入结算范围，造成价格虚高，主要有：图纸上有但实际未做，结算按图纸上的设计纳入结算范围。部分项目予以放大。材料价款未按合同约定执行信息价。房屋面积与房产局测绘面积多出800多平方米。故工程结算书不能作为本案的依据。
原告要求确认对诉争工程享有优先受偿权显属错误。承包人的优先权是由法律规定的，无需法院确认。原告是以实际施工人的身份提起的诉讼，他不是施工合同的承包人，优先权从属于承包人的主债权，实际施工人不存在优先权，原告以第三施工队的名义与金瑞公司签订的施工合同属无效合同，承包人优先权应以存在合法有效的建设工程施工合同为前提。优先权的行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或者约定的建设工程合同竣日之日起计算。
原告说被告收取履行保证金150万元（其中原告50万元、龙军100万元），实际上被告只收取了60万元。
原告至今未完全履行自己的义务，致使被告不能办理合法有效的竣工验收，给被告造成了经济损失。合同约定原告应当在竣工验收时提供两套竣工资料，2014年8月3日双方的补充合同再次明确：“乙方必须把竣工资料验收资料办理好最终验收各项手续及备案，甲方才能办理最终结算。”但原告至今未履行此项义务。至今尚有应做未做或需要维修完善的施工项目。
原告工期严重延迟，已构成违约，被告保留追究其违约责任的权利。
综上所述，原告的诉讼请求因不具有工程验收合格的前提不能成立，请法院驳回原告的诉讼请求。
在庭审质证过程中，原告举证如下：
原告的身份证、施工员证复印件，拟证实原告的身份信息。
被告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件各一份，拟证实被告的基本情况。
被告屈家岭分公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、被告与金瑞公司签订的协议书复印件各一份，拟证实被告屈家岭分公司曾把工程总承包给金瑞公司。
《建设工程施工合同》，拟证实原告及龙军与屈家岭分公司签订了合同，约定由原告及龙军承建屈家岭分公司开发的宇峰岭秀天地小区项目第11#、12#、15#、16#、17#、19#号楼，承包范围为全部土建、水电及配套设施等工程，包工包料（桩基除外，自桩基承台开始，电梯等设备除外）。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。
聂振平、黄发义的证明复印件，拟证实11#、12#、15#由原告单独承建。
水管道系统强度、严密性检验报告，电气绝缘检测报告复印件，拟证实原告承包的水电工程已验收合格。
11#、12#、15#楼预验收申请报告、宇峰岭秀天地住宅小区11#、12#、15#楼竣工验收申请报告、土建工程验收纪要复印件，拟证实被告对土建工程进行验收，该土建工程存在部分瑕疵，主体部分合格。
协议书、照片复印件，拟证实原告于2015年4月组织工人对未完成的工程及存在的瑕疵进行施工，该工程已于2015年4月底竣工。
黄发义的证言复印件及原告与占小刚的通话录音，拟证实原告于2015年2月16日将11#、12#、15#楼的钥匙交给被告工作人员。
屈家岭宇峰岭秀天地11#、12#、15#楼土建及安装工程结算书、工程联系单及签证、增加工程量的依据及增加工程的结算书复印件，拟证实工程总造价为17893481.89元。
原告与严程程的通话录音，拟证实原告于2013年8月把结算书交给被告方人员严程程。
三施工队常胜工程结算对帐明细复印件，拟证实被告已支付原告工程款10413572元。
宇峰岭秀天地小高层11#、12#、15#工程结算明细，拟证实被告在结算中应当扣除相关费用的计算标准。
2015年2月16日10万元的领款单、被告会计所写的一张字条、工程结算协议书，拟证实领款单上“以房抵款”是被告会计强迫原告工作人员程滨写的，不是原告真实意思的表示。
15、通话录音光盘、严程程及占小刚的话费单、原告2015年7、8月的通话记录，拟证实原告于2015年7月28日、2015年8月20日分别与严程程及占小刚通话，证实被告收到结算书及11#、12#、15#楼的钥匙。
在庭审质证过程中，被告举证如下：
建筑工程定额计价预算书，拟证实11#、12#、15#楼工程总价款为12095457.22元。
三施工队常胜工程结算对帐明细，拟证实原告已实际领取工程款10863572.65元。
2014年12月21日的领款单复印件，拟证实被告以19#楼的1003、902二套房屋抵工程款529000元。
2015年2月16日的领款单复印件，拟证实原告领取工程款10万元。
照片，拟证实原告建设的工程还有未完成和需维修的部分。
承诺书复印件，拟证实自2012年9月至2014年元月，原告多次承诺按时完成任务，但均未兑现。
宇峰岭秀天地项目六幢小高层补充合同复印件，拟证实原告必须把竣工资料、验收资料办理好最终验收各项手续及备案，被告才能办理最终结算。
工程结算协议书复印件，拟证实原、被告于2015年2月16日对工程结算签订了协议。
房屋面积测绘技术报告书，拟证实11#、12#、15#、16#、17#、19#楼的建筑面积。
原告所举证据1、2、3、4、13，被告对真实性无异议，本院予以确认。证据5，被告不同意质证，认为证人应出庭作证，而聂振平、黄发义参加了旁听，已经丧失了出庭作证的资格，本院认为，证据5与本案其他证据相印证，可以证实案件的基本情况，本院对证据5予以确认。证据6，被告对真实性无异议，但认为这是单项验收报告，不能证明水电工程已验收合格。本院认为，被告异议成立，原告应举出其他相关证据以证实水电工程合格。证据7，被告对真实性无异议，但认为这只是土建工程验收的一个纪要，不是正规的验收报告。本院认为，原告只是承包了11#、12#、15#楼的一部分项目，其他的项目由被告承包给他人，验收报告是对整个工程的验收，该土建工程验收纪要，能证实由原告承包的这部分土建工程合格即可，对证据7，本院予以确认。证据8，被告有异议，认为不能确定照片是11#、12#、15#楼，本院认为，被告未提出实质性异议意见，本院对证据8予以确认。证据9、10、11，被告有异议，但未提出实质性异议意见，本院对证据9、10、11予以确认。证据12，被告无异议，但原告认为被告计算有误，被告已付原告和龙军的款项1530万元，应减去保证金60万元后，剩余的1470万元才是龙军和常胜共同领取的工程款。本院认为，原告所诉成立，本院认定龙军和原告共同领取工程款1470万元，即龙军和原告各领取工程款735万元。证据14，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为是原告方自愿以房抵款，并非被强迫，本院认为，证据14不能证实原告工作人员系被强迫签字“以房抵款”，对证据14的真实性予以确认，对原告的证明目的不予确认。但即使是原告自愿签字“以房抵款”，根据《中华人民共和国房地产管理法》第37条第（六）项规定：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。该规定为强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第52条规定，违反法律、法规强制性规定的合同无效。“以房抵款”因违反法律、法规强制性规定而无效，本院不予确认。证据15，被告有异议，但未提出实质性异议意见，本院对证据15予以确认。
被告所举证据1，原告有异议，认为是预算，且是被告单方委托湖北恒创工程造价咨询有限公司做预算，不是工程结算书，本院认为，原告异议成立，本院对证据1不予确认。证据2，原告有异议，认为其和龙军共交纳保证金150万元，但原告未举证，根据原告的申请，本院依法调查工商银行、农业银行，查明陈静向被告汇款20万元，龙军向被告汇款10万元，龙军之子龙宝生向被告汇款30万元。且被告亦自认收到保证金60万元。本院认定龙军和原告共向被告交纳保证金60万元。对证据2予以确认。证据3、4、8、9，原告对真实性无异议，本院予以确认。证据5，原告有异议，认为不能确定就是原告建设的工程，本院认为，原告异议成立，对证据5不予确认。证据6，原告有异议，但其未提出实质性异议意见，本院对证据6予以确认。证据7，原告不认可，认为该合同是由程滨签订的，应当由原告或者原告授权的人签订。本院认为，原告异议成立，对证据7不予确认。
经审理查明：2011年9月19日，原告与案外人龙军与被告下属的屈家岭分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由原告及龙军承建屈家岭分公司在荆门市屈家岭管理区开发的宇峰岭秀天地小区中的第11#、12#、15#、16#、17#、19#楼。承包范围为全部土建、水电及配套设施等工程，包工包料（桩基除外，自桩基承台开始，电梯等设备除外）等相关规定。
合同签订后，原告通过陈静的帐户向被告交纳保证金20万元，龙军向被告交纳保证金10万元，龙军之子龙宝生向被告交纳保证金30万元。原告与龙军达成口头协议，由原告承建第11#、12#、15#楼，龙军承建第16#、17#、19#楼。之后，原告于2011年11月1日组织人员进场施工，2015年2月4日原告所承包的工程完工。原告于2015年2月16日将11#、12#、15#楼的全套钥匙交付给被告。
2013年8月，原告经被告同意，申请湖北方正工程造价咨询有限公司对其建设的11#、12#、15#楼土建及安装工程的造价进行了鉴定，确认造价为17893481.89元。另外，鉴定出增加的工程部分造价为401242.74元，按合同约定下浮8%，总工程造价应为18262625.21元（即17893481.89元＋401242.74元X92%）。
同月，原告将结算书交付给被告。2014年12月1日，双方经对帐，确认被告已支付原告款项为：1、钢材抵工程款2333094.15元，2、向龙军和原告各支付工程款735万元，3、原告自领工程款110万元，4、代原告付工程款29580元，5、代付板房款22850元，6、代付板房款7440元，7、借打桩钢材款20608.5元，合计10863572.65元。
另外，原告自认应从其工程款中扣除建安税1082973.68元、八项费用134251.91元、水电费20560.31元（即85560.31元-65000元）、工程造价总额3%的质保金547878.76元，合计1785664.66元。
后期被告已付款项为：1、以房抵工程款52万元，2、2015年2月16日付10万元，合计62万元。
至此，被告尚应支付的工程款为4993387.90元（即18262625.21元-62万元-1785664.66元）。
本院认为：此案为建设工程施工合同纠纷。焦点在于：1、本案的诉讼主体问题，2、结算书的效力问题，3、原告是否享有优先受偿权的问题。
关于诉讼主体的问题，即屈家岭宇峰岭秀天地11#、12#、15#楼是否由原告单独承建的问题。原告与案外人龙军与被告下属公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告和龙军承建宇峰岭秀天地小区项目第11#、12#、15#、16#、17#、19#楼。原告和龙军系实际施工人。另2015年2月16日，原、被告签订的《工程结算协议书》中注明“乙方承包的宇峰岭秀天地住宅小区11#、12#、15#住宅楼，于2013年7月底（除水电外）全部完工”。被告提供2014年元月29日、2014年12月21日、2015年2月16日的借支单上，均注明原告领取的是11#、12#、15#楼工程款，从审理查明的事实来看，11#、12#、15#楼是由原告单独承建，具有推论性。
二、关于由湖北方正工程造价咨询有限公司作出的《屈家岭宇峰岭秀天地11#、12#、15#楼土建及安装工程结算书》是否具备法律效力的问题。首先，该结算书系双方合意之下而进行的造价鉴定。湖北方正工程造价咨询有限公司具有工程造价评估资质且属人民法院司法鉴定名册之评估机构，其作出的结算书具备公正性、合法性。再次，从原告所举出的录音证据，能证实原告已于2013年8月将该结算书交付于被告副总经理占丰年，被告收到该结算书后在合理期限内未对该结算书提出异议或提出重新鉴定。在案件审理过程中，被告也未申请重新鉴定，本院通知被告有申请重新鉴定的权利，被告仍放弃权利，依法承担举证不能的后果。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第（二）项规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。在案件审理期间，被告虽举出了由湖北恒创工程造价咨询有限公司作出的《预算总价》，欲以对抗原告提交的结算书，但被告提交的是预算总价，并非结算总价，其不足以对抗原告结算书的效力。同时，原、被告在结算书之后，虽签订了补充协议，根据补充协议的内容看，系原告在已经完成工程的基础上，需对部分工程的瑕疵进行修补，此补充协议与结算书并不矛盾。因此被告既未申请重新鉴定，又未提出明显优于被告的反驳证据以证明自己的主张，故本院对原告提交的结算书予以确认。
三、关于原告是否对11#、12#、15#楼的工程价款享有优先受偿权的问题。原告举出了大量证据以证实11#、12#、15#楼系原告以自己的名义组织人员施工，被告对此未提出异议，亦未举出相反证据以证实11#、12#、15#楼系他人施工。本院确认原告为11#、12#、15#楼的实际承包人。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据原告提交的证据看，工程实际竣工日为2015年2月4日，原告起诉日期为2015年8月1日，尚在六个月期限内，故原告对11#、12#、15#楼的工程价款享有优先受偿权。
综上所述，被告尚欠原告工程款4993387.90元应如数支付。对于原告诉请要求被告按银行同期贷款利率，承担自2015年7月1日起至付清为止的请求，结合本案实际情况，鉴于被告拖欠工程款的行为给原告造成实际经济损失的事实，被告应按中国人民银行同期贷款利率承担利息，利息的起止日期，自原告起诉之日（即2015年8月1日）至工程款付清为止时为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条规定，判决如下：
被告谷城宇峰房地产开发有限公司支付原告常胜工程款4993387.90元，并按中国人民银行同期贷款利率承担利息（自2015年8月1日起至付清为止）。原告常胜向被告谷城宇峰房地产开发有限公司出具税务票据，
确认原告常胜对被告谷城宇峰房地产开发有限公司在屈家岭管理区开发的宇峰岭秀天地小区第11#、12#、15#楼的工程款4993387.90元享有优先受偿权。
三、驳回原告常胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
案件受理费49449元，由原告常胜负担449元，被告谷城宇峰房地产开发有限公司负担49000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审 判 长 毛晓玲
人民陪审员 邱春明
人民陪审员 罗学生
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 郭 阳