陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民三终字第00030号
上诉人（一审被告）：陕西乐思福装饰工程有限公司。
被上诉人（一审原告）：上海吉祥科技（集团）有限公司。
上诉人陕西乐思福装饰工程有限公司（以下简称乐思福公司）与被上诉人上海吉祥科技（集团）有限公司（以下简称吉祥公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，西安市中级人民法院于2015年1月22日作出了（2014）西中民四初字第00504号民事判决书，乐思福公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人乐思福公司法定代表人李福堂及其委托代理人裴腊梅、被上诉人吉祥公司委托代理人姚博扬、刘爱兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吉祥公司一审起诉称，2009年5月21日朱荣平申请了铝塑复合板保护膜的外观设计专利，并于2010年2月24日授权公告，专利号为：ZL200930139638.3。2010年2月25日，朱荣平与吉祥公司签订了外观专利排他实施许可合同，约定朱荣平许可吉祥公司排他使用专利号为ZL200930139638.3的外观设计专利，可独立起诉。2012年12月14日吉祥公司的委托代理人在公证人员的见证下，在西安市百花建材批发市场Al排7-9号商铺处购得注有“SHYJX上海吉祥铝塑板”字样的铝塑板3张。吉祥公司认为，乐思福公司所售铝塑板与其铝塑板的外观保护膜外观设计相似，落入了吉祥公司专利权的保护范围，该侵权行为给其造成了经济损失，故请求判令乐思福公司：1.停止侵犯吉祥公司ZL200930139638.3号外观设计专利权；2.赔偿吉祥公司经济损失、合理维权及调查费用8万元；3.承担本案全部诉讼费用。
乐思福公司答辩称，其销售的产品与吉祥公司的专利存在明显的差别，不构成侵权，请求驳回吉祥公司的诉讼请求。
一审法院查明：2009年5月21日，朱荣平向国家知识产权局申请了铝塑复合板保护膜的外观设计专利，2010年2月24日，国家知识产权局决定授予了外观设计专利权，专利号：ZL200930139638.3，专利权人为朱荣平。该外观设计专利用于铝塑复合板保护膜，图片为四个相同图案连续排列，单个图案分为上下两部分，上部为一个缺少右上角的蓝色圆角矩形，矩形的右上侧有一较小的红色圆形，圆形中间标有白色箭头，下部包含三部分内容，其中两部分是白底蓝字，一部分是白底红字；矩形内又分为上下两部分，上部为白底蓝字，下部为蓝底白字。该外观设计专利简要说明记载请求保护色彩。2010年2月25日，朱荣平与吉祥公司签订了外观专利排他实施许可合同，约定朱荣平许可吉祥公司排他使用专利号为ZL200930139638.3的外观设计专利，同时约定许可方和被许可方都有权向侵犯专利权的第三者起诉，一方起诉时另一方应予支持，决定起诉的一方承担起诉费用，胜诉时收入的款项也归他所有，如果双方商定共同起诉，则由此发生的费用和收益按照平均的比例分摊，合同有效期为10年，自2009年5月21日至2019年5月20日。2013年9月18日，朱荣平缴纳了专利年费。
2012年12月14日，吉祥公司的委托代理人在陕西省西安市汉唐公证处公证人员的见证下，在西安市百花建材批发市场西Al排7-9号商铺处购得注有“SHJIX上海吉祥铝塑板”字样的铝塑板3张，并取得“乐思福公司出库单”一张以及印有乐思福公司地址、电话等信息的名片一张。陕西省西安市汉唐公证处就此出具（2012）陕证民字第010047号公证书。被控侵权产品为三个相同图案连续排列，单个图案为上下两部分，上部为右上角缺失的圆角矩形，矩形内又分为上下两部分，矩形上部用白底蓝字标注了英文字母，下部为蓝底白字，矩形右上角有一个中间标有白色箭头的较小的红色圆形，单个图案下部分包含四部分内容，其中两部分为白底蓝字，一部分为白底红字，还有一部分是红色字母D。
另查明，吉祥公司提起本案诉讼的同时还向西安市中级人民法院提起了（2014）西中民四初字第00503号诉乐思福公司侵害商标权纠纷一案，本案被控侵权产品与该案的被控侵权产品之一相同，即（2012）陕证民字第010047号公证书所载的被控产品。
以上事实，有外观设计专利证书、专利实施许可授权书、
公证书等证据及庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，根据双方的诉辩主张，本案涉及的主要问题为：
一、吉祥公司的原告主体资格是否适格。朱荣平为涉案ZL200930139638.3外观设计专利的权利人，该专利现为合法有效状态。2010年2月25日，朱荣平与吉祥公司签订了外观专利排他实施许可合同，约定许可方和被许可方都有权向侵犯专利权的第三者起诉，一方起诉时另一方应予支持，由此可知，吉祥公司可以提起本案诉讼，原告主体适格。
二、乐思福公司的行为是否侵犯了吉祥公司的权利。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案中，被控侵权产品与专利产品均为铝塑复合板保护膜，虽然被控侵权产品设计中增加了一个红色字母D，但授权设计中所体现的主要特征均在被控侵权产品中可以看到，以一般消费者的注意，两者之间存在的差别，不会影响消费者作出两产品外观构成近似的判断，故可以认定被控侵权产品的设计落入吉祥公司专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，而乐思福公司未经专利权人许可，销售侵犯吉祥公司外观设计专利权的产品，其行为构成侵权。
三、侵权民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。乐思福公司实施了专利侵权行为，吉祥公司要求乐思福公司停止销售被控侵权产品、赔偿损失，依法予以支持。至于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。根据本案的具体情况，考虑到侵权主观恶意程度、侵权行为的性质等因素，确定含合理费用在内赔偿数额为2万元。需要说明的是，本案被控侵权产品与（2014）西中民四初字第00503号案被控侵权产品存在重合，乐思福公司销售同一被控产品的行为可能同时侵犯了专利权和商标权，但吉祥公司基于同一销售行为遭受的损失，乐思福公司因此所获得的利润是一样的，本案确定的赔偿数额已经予以综合考虑，若乐思福公司销售（2012）陕证民字第010047号公证书所载的被控产品的行为还构成侵害商标权的行为，则乐思福公司在（2014）西中民四初字第00503号案中无需重复赔付。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条、第
六十五条之规定，判决：一、本判决生效后，乐思福公司立即停止侵犯吉祥公司铝塑复合板保护膜（专利号ZL200930139638.3）外观设计专利权的行为；二、乐思福公司自本判决生效之日起十日内赔偿吉祥公司损失2万元；三、驳回吉祥公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，由吉祥公司负担1000元，乐思福公司负担1800元。
乐思福公司不服一审判决，向本院上诉称：1.上诉人销售的涉案产品并未侵犯吉祥公司的外观设计专利权，被上诉人的ZL200930139638.3专利保护的图形为四个连续相同的图案排列，被控侵权产品是三个相同图案连续排列，且被控侵权产品图案左下边比ZL200930139638.3外观设计专利图案多一个大写字母D，两者存在显著差异，两者不具有相似性。且上诉人出具的“出库单”载明商品名称为“4.0红咖啡”，但被上诉人在一审中提供的商品合格证上的名称却是“黑咖啡”，上诉人销售的涉案商品与被上诉人的专利产品不一致，并未侵犯被上诉人的外观设计专利权。2.上诉人作为建筑材料经销商，主观上不知道销售的涉案商品是专利侵权商品，且该商品有合法来源，应免除赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，判决错误。请求：撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00504号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
吉祥公司答辩称：上诉人乐思福公司销售涉案商品侵犯了吉祥公司的外观设计专利权，其作为销售者主观上明知是侵犯外观设计专利权产品而销售，也没有提供涉案商品的合法来源，不能免除其赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案在审理中，乐思福公司提交了两组新证据并申请证人陈丹梅出庭作证：1.西安市大明宫遗址区吉利瑞装璜材料商店NO.0009468号和NO.0002868号商品销售单，用以证明上诉人是从第三人处购入了涉案商品，该商品有合法来源。2.讼争相似商品上粘贴的合格证，用以证明上诉人无恶意销售的行为。3.证人陈丹梅出庭作证，以证明乐思福公司销售的涉案产品是从第三人处采购，该商品有合法来源。被上诉人吉祥公司质证意见：对证据1、2两份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对于证人证言，因陈丹梅是乐思福公司的员工，且案件一审已经审结，证人已经知道判决的结果，作出的证言有利于上诉人，证人也无其他证据证明上诉人从第三方调货的事实，不能证明其证明目的。
因上诉人提交的两组证据均不是新证据，且编号为NO.0002868号商品销售单上无销售单位印章，编号为NO.0009468号商品销售单与本案没有关联性。上诉人申请出庭的证人陈丹梅是其员工，与上诉人有利害关系。对两份证据和证人证言本院均不予采信。
本院经审理查明，一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为：（一）关于乐思福公司是否侵犯了吉祥公司的ZL200930139638.3外观设计专利权的问题。本案中，被控侵权产品与专利产品均为铝塑复合板保护膜，虽然被控侵权产品设计中增加了一个红色字母D，但授权外观设计中所体现的主要特征均在被控侵权产品中可以看到，上诉人称专利号ZL200930139638.3保护的图形为四个连续相同的图案排列，被控侵权产品是三个相同图案连续排列，但以一般消费者的注意，两者之间存在的差别，不会影响消费者作出两产品外观构成近似的判断，可以认定被控侵权产品的设计落入吉祥公司专利权的保护范围，一审判决对此认定正确，上诉人称其没有侵犯吉祥公司的外观设计专利权的理由不能成立。至于上诉人提到其出具的“出库单”载明商品名称为“4.0红咖啡”，被上诉人在一审中提供的外观设计专利商品合格证上的名称是“黑咖啡”，其销售的商品与被上诉人的外观设计专利产品不一致的问题。因出库单是上诉人单方制作，产品合格证系公证机关公证，公证书的证明效力大于上诉人的出库单，上诉人仅以其出库单上涉案商品颜色与公证书记载的颜色有差异来证明其未侵犯被上诉人的外观设计专利权理由，不能成立。
（二）关于乐思福公司辩称其销售的涉案商品有合法来源，不应承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。上诉人吉祥公司不能提供真实有效的证据来证明涉案产品有合法来源，故不能免除其赔偿责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1300元，由上诉人陕西乐思福装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 同惠会
代理审判员 张 宇
代理审判员 涂道勇
二〇一五年七月十七日
书 记 员 刘国强