江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4326号
上诉人（原审被告）浙江腾远建设有限公司。
被上诉人（原审原告）睢宁县宏泰置业有限公司。
上诉人浙江腾远建设有限公司（以下简称浙江腾远公司）因与被上诉人睢宁县宏泰置业有限公司（以下简称睢宁宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县（2015）睢民初字第1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浙江腾远公司的委托代理人郦天星、被上诉人睢宁宏泰公司的委托代理人吴忠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年初，睢宁宏泰公司启动睢宁县瑞城名邸一期项目建设，开始选择承建单位。案外人史善达、黄晓芳借用浙江萧峰建设集团有限公司名义，与睢宁宏泰公司商谈合同事宜。2013年12月11日，睢宁宏泰公司与案外人浙江萧峰建设集团有限公司签订了建设工程施工合同。该合同签订后，工程队伍就进场施工。2014年1月，史善达向睢宁宏泰公司提供了萧峰集团公司出具的委托书，公司授权委托史善达签署、澄清、说明、补正、提交、撤回、修改瑞城名邸的施工文件，委托权限至2014年4月。2014年4月，浙江腾远公司宁波分公司成立，由史善达任分公司经理。同年6月，史善达以浙江腾远公司名义继续施工，且至2014年11月双方才签订书面合同（承建方换为浙江腾远公司）。11月24日，睢宁宏泰公司与浙江腾远公司持另一份内容不同的建设工程合同至睢宁县工程建设招投标办公室申请办理直接发包备案手续。12月29日，睢宁县建设工程招投标办公室确认备案事实，但未进行公开招投标程序。双方在进行备案的同时，随即又签订补充协议，协议内容为仍然以双方于2014年11月20日签订的建设工程合同为准。浙江腾远公司在施工期间，要求睢宁宏泰公司按约支付工程款，未果。双方遂于2014年年底，又签订一份协议，约定睢宁宏泰公司于2015年1月31日前支付不低于3000万元的工程款。到期后，睢宁宏泰公司仍未支付工程款，浙江腾远公司遂停工。睢宁宏泰公司为了保证工程进度，在浙江腾远公司停工后，另外又找一建筑公司进驻场地，进行施工作业至今。
另查明，原审法院于2015年5月13日受理了浙江腾远公司与睢宁宏泰公司、上海某公司建设工程施工合同纠纷一案，腾远公司要求宏泰公司支付工程款，要求另一公司承担保证责任。
睢宁宏泰公司在原审的诉讼请求为：判令浙江腾远公司移交涉案工程（含相关工程资料）并撤离施工场所。
原审法院认为，睢宁宏泰公司系专业从事房地产开发的公司，浙江腾远公司系专业从事建筑行业的具备合法资质的公司，双方签订的建设工程施工合同合法、有效双方均应按约履行。睢宁宏泰公司诉称因浙江腾远公司拖延缴纳农民工工资保证金和安全生产风险抵押金，故要求终止合同，该理由不予采纳。因为双方在建设工程施工合同中根本就未涉及该项。庭审中，睢宁宏泰公司又主张因涉案工程系商品房开发工程，必须进行招投标而未进行招投标，故涉案合同无效，合同无效产生的法律后果就是浙江腾远公司应将涉案工程资料移交给睢宁宏泰公司并撤离场地。根据相关法律、法规，商品房建设工程不是必须经招投标的工程，因此本院对睢宁宏泰公司的这一理由亦不予支持。双方所签的合同合法、有效。但是在合同履行过程中，双方发生争议，因为睢宁宏泰公司未按时支付工程款，浙江腾远公司遂停工。停工期间，睢宁宏泰公司曾要求浙江腾远公司至工程所在地处理相关事宜，但未果。因建设工程有工期限制，不能放任该项目无限期搁置，睢宁宏泰公司遂另找其他建设单位承建。双方在合同履行过程中，睢宁宏泰公司应该按约向浙江腾远公司支付工程款。睢宁宏泰公司到期未支付工程款，显然属违约，浙江腾远公司可以采取法律途径或其他途径予以解决，但停工行为不妥。停工期间，在睢宁宏泰公司向浙江腾远公司要求尽快处理工程一事后，浙江腾远公司仍未采取有效措施处理。睢宁宏泰公司将该工程交由其他建筑公司承建且该承建单位目前正在施工，根据目前的现状，双方虽然签订了施工合同，但因该工程已被睢宁宏泰公司发包给其他单位施工，施工合同已客观上不能履行。根据《合同法》第九十四条，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。一方请求解除合同的，应予支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，承包人明确表示或以自己行为表示不履行合同主要义务，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。浙江腾远公司在停工后，很长时间未继续施工，浙江腾远公司以其行为表明了不再履行合同，故该合同应予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿。故对于睢宁宏泰公司的诉讼请求予以支持。如果浙江腾远公司认为睢宁宏泰公司在履行合同过程中，有过错及违约行为，其可以通过诉讼方式向其主张。遂判决：浙江腾远公司于判决生效后十日内将涉案工程相关资料移交给睢宁县宏泰公司并撤离工程场地。
上诉人浙江腾远公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、根据双方所签建设工程施工合同，在睢宁宏泰公司未按照节点支付工程款的情况下，浙江藤原公司有权停止施工，工期顺延。2、上诉人停止施工不能成为合同解除的条件，原审法院据此作为解除合同的法定事由，适用法律错误。3、原审法院在未判决解除合同的情况下，直接判令移交材料缺乏前提条件，关于移交的材料名称、数量的问题亦未准确阐述。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人睢宁宏泰公司答辩称，1、原审判决查明的事实及判决结果正确。2、双方签订的施工合同应为无效，主要原因是合同存在借用资质的行为。3、上诉人停工后，被上诉人为了防止损失的扩大，又将工程发包给案外人，现工程基本竣工，上诉人与被上诉人之间已经不存在继续履行的可能性。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人移交涉案工程施工资料并撤离工程场地。
二审期间，被上诉人向本院提交：1、在徐施工企业申领《江苏省建筑业企业信用管理手册》工程登记表。证明上诉人在现场的项目经理、五大员与登记表的人员不符合。2、涉案工程监理单位徐州通达工程建设监理有限公司出具的证明一份，证明在现场施工的管理人员为史善达、陈必东等人，与施工管工程登记表的人员完全不符。从该证据备注中也可以看出项目经理史善达也没有注册建造师证书。3、第七次例会会议纪要，证明本工程的监理单位为徐州通达工程建设监理有限公司。4、宁波市区社会保险部门出具的证明，证明浙江腾远公司宁波分公司没有开设账户。5、浙江省三门县社会保险处调取的浙江腾远公司单位职工缴费明细表，证明现场组织施工管理技术负责人顾开峰、质量负责人张行振、安全负责人刘利等主要管理人员并没有在缴纳社保名单中出现，说明这些人员并非是上诉人员工。6、规划许可证，证明6号楼规划建设是26层，根据注册建造师执业工程规模标准的规定，对于一般的房屋建筑工程大于等于25层的是大型工程项目，大型建设项目必须由一级注册建造师才能担任项目经理。7、目前工程现状录像，证明工程现在已经基本完工，已无上诉人继续履行的可能性。上诉人质证认为，1-5组证据主要证明是备案表的人员以及现场的人员以及这些人的职务，作为施工单位，这些人上诉人都有权利进行调整，被上诉人证明目的不能成立，不能证明是挂靠或借用资质施工。对证据6，不能证明上诉人不在施工现场，现场的一些简易房和材料都是上诉人的。只能证明被上诉人未经上诉人同意擅自让他人进场施工。
案件审理过程中，睢宁宏泰公司于2015年向本院提交申请书一份，内容为：因睢宁宏泰公司在原审中要求浙江腾远公司移交涉案工程相关资料的具体内容尚不能完全确定，现申请撤回原审中要求浙江腾远公司移交涉案工程相关资料的诉讼请求。
本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，首先，睢宁宏泰公司与浙江腾远公司签订的建设工程施工合同，有两家公司的盖章确认，是双方真实意思表示，合同应为有效。被上诉人睢宁宏泰公司虽主张该合同系史善达挂靠浙江腾远公司施工，合同应为无效，但史善达系浙江腾远公司在宁波分公司的经理，且其在浙江腾远公司参加社会保险的员工名册之中，双方存在劳动关系，故被上诉人主张史善达与浙江腾远公司之间为挂靠关系的依据不足。且，从合同双方的合意角度来看，睢宁宏泰公司亦无证据证明在与浙江腾远公司签订合同时，其认为史善达系挂靠浙江腾远公司。其次，双方所签建设工程施工合同虽然有效，一般情形下应继续履行。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行，此条规定了不适用继续履行几种情形，其中第（二）项规定的“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。本案中，睢宁宏达公司已将涉案工程另行发包给案外人并进行了实际施工，双方继续履行合同必然要拆除案外人已经施工完成的工程，成本过高，无继续履行之意义，故双方所签合同之合同目的已不能实现，双方所签建设工程施工合同应予解除。案件审理过程中，睢宁宏泰公司申请撤回原审中要求浙江腾远公司移交涉案工程相关资料的诉讼请求，该申请不损害睢宁宏泰公司权益，不违反法律规定，应予准许。
综上，因二审案件审理过程中，睢宁宏泰公司放弃部分原审诉讼请求，导致判决结果发生改变。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、三百三十八条第（一）项之规定，判决如下：
变更（2015）睢民初字第1622号民事判决“浙江腾远公司于本判决生效后十日内将涉案工程相关资料移交给睢宁县宏泰公司并撤离工程场地”为“浙江腾远公司于本判决生效后十日内撤离睢宁县瑞城名邸工程场地”
一审案件受理费33980元，由睢宁县宏泰置业有限公司负担16990元，浙江腾远建设有限公司负担16990元；二审案件受理费33680元，由浙江腾远建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 程 叶
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 苗 鑫