山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终2215号上诉人（原审被告）：马瑞冰，女，1964年8月12日出生，汉族，现住山东省高青县。委托诉讼代理人：李波，山东同方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘健，男，1955年5月23日出生，汉族，现住山东省高青县。委托诉讼代理人：王桂国，山东青苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东耀微玻璃纤维科技股份有限公司。住所地：山东省高青县黄河路***号。统一社会信用代码：913703007535233835。法定代表人：赵忠华，董事长。委托诉讼代理人：周波，山东元亮律师事务所律师。上诉人马瑞冰、刘健因与被上诉人山东耀微玻璃纤维科技股份有限公司（以下简称“耀微公司”）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服山东省高青县人民法院(2017)鲁0322民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马瑞冰的委托诉讼代理人李波、上诉人刘健的委托诉讼代理人王桂国、被上诉人耀微公司的委托诉讼代理人周波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马瑞冰、刘健上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人对淄博溢翠鑫源有限责任公司的债务承担连带责任的诉讼请求或发回重审；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定淄博溢翠鑫源有限责任公司不能清算属于认定事实错误。上诉人提供了2006-2012年的记账凭证和账本，至于财产是否灭失，应根据账本记载情况确定，不能依据被上诉人诉淄博溢翠鑫源有限责任公司民间借贷纠纷案件执行中无财产可供执行进行认定。二、上诉人仍然具备清算的可能性。三、被上诉人对淄博溢翠鑫源有限责任公司的债权起诉、执行均发生在公司正常经营期间，在此期间公司已经执行不能，不存在股东损害公司债权人利益问题。四、被上诉人一审起诉时已超诉讼时效。耀微公司答辩称，一、上诉人提供的所谓记账凭证等，既不完整也与财务报告不符，且无实际资产对应，已经不具备清算条件。二、被上诉人是在本案诉讼前后经调查发现涉案公司已经吊销执照，被上诉人已经及时行使诉权，并没有超过诉讼时效。因此，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。耀微公司向一审法院起诉请求：1、判令马瑞冰、刘健对淄博溢翠鑫源有限责任公司应偿还耀微公司的以下款项承担连带偿还责任：①借款本金50万元；②经济损失4830.00元；③案件受理费8800.00元、保全费3120.00元；④自2010年10月20日起至本案起诉之日即2017年1月23日止，应支付的迟延履行期间债务利息224367.50元；⑤自2017年1月24日起至实际支付之日止，按日万分之一点七五计算的迟延履行期间的债务利息；2、本案的全部费用均由马瑞冰、刘健承担。一审法院认定事实：一、耀微公司与淄博溢翠鑫源有限责任公司以下简称（溢翠鑫源公司）民间借贷纠纷一案，该院于2010年10月27日作出（2010）高民初字第721号民事判决，判决：“被告淄博溢翠鑫源餐饮有限责任公司偿还原告山东耀微玻璃纤维科技股份有限公司借款50万元及经济损失4830.00元，于本判决生效之日起十日内付清，案件受理费4400.00元、保全费3120.00元由被告淄博溢翠鑫源餐饮有限责任公司负担”。判决书生效后，耀微公司向该院申请执行，该院于2011年1月12日立案执行，但溢翠鑫源公司未履行生效法律文书确定的还款义务。二、溢翠鑫源公司成立于2006年9月7日，股东为马瑞冰、刘健，出资额分别为10万元，营业期限至2016年9月5日。因公司不按照规定接受年度检验，2012年2月23日，溢翠鑫源公司被高青县工商行政管理局吊销营业执照。三、关于溢翠鑫源公司的财产、账册、重要文件情况。1、溢翠鑫源公司经营期间，租赁高青县老干部活动中心房屋院落用于经营，后双方发生争议，2015年6月3日，经淄博市中级人民法院调解，高青县老干部活动中心支付刘健补偿款40万元。庭审中，刘健陈述该笔补偿款已经偿还其他债务。马瑞冰陈述公司规模较小、资产较少，对贬值较快的财产进行了变卖并已偿债。2、庭审中，刘健提供溢翠鑫源公司2006年记账凭证48本、账本11本，2007年记账凭证46本、账本14本，2008年记账凭证53本、账本17本，2009年记账凭证60本、账本20本，2010年记账凭证32本、账本11本，2011年记账凭证12本，2012年记账凭证12本。拟证实溢翠鑫源公司的账目保存完整，具备清算条件，股东不应当承担赔偿责任。对该证据，耀微公司主张马瑞冰、刘健仅提供2006年-2010年记账凭证及账本，2011年-2012年仅有记账凭证，没有提供资产负债表、损益表、财务会计报告等完整的会计资料，达不到清算条件，无法清算，股东应当承担赔偿责任或者连带清偿责任。一审法院认为，一、《公司法》第一百八十一条规定：“公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；…”。第一百八十四条规定：“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算…”。最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。根据以上法律规定，股东在法定时间内成立清算组，对被吊销营业执照的公司进行清算是其法定义务，在溢翠鑫源公司2012年2月23日被吊销营业执照至今长达5年多的时间内，马瑞冰、刘健作为溢翠鑫源公司股东，对公司的清算事宜无任何作为，即已构成怠于履行清算义务。二、关于溢翠鑫源公司能否清算的问题。1、在耀微公司诉溢翠鑫源公司民间借贷纠纷案件执行过程中，溢翠鑫源公司无财产可供执行。该案庭审中，马瑞冰、刘健也未提供溢翠鑫源公司的财产，并陈述40万元的补偿款及变卖贬值较快的财产所得款项已被清偿其他部分债务（但耀微公司的债权未能受偿），也就是说溢翠鑫源公司的财产已经出现灭失情况。庭审中，马瑞冰、刘健也未提供相关重要文件。未能清偿耀微公司的债权。2、证明公司“不能清算”需证明公司的财产、账册、重要文件等已经灭失，耀微公司作为公司的外部人，证明此消极事项难度极大，应合理分配双方的举证责任，首先依据具体情形初步判断公司处于不能清算状态，如马瑞冰、刘健不能举证推翻此判断，可以认定公司已无法清算。该案马瑞冰、刘健在长达5年的时间内未履行清算义务，也未能提供充足的证据证明公司完全具备清算的条件，应对耀微公司主张的债务承担连带清偿责任。综上，耀微公司要求马瑞冰、刘健承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。三、关于该案是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效应从耀微公司知道或者应当知道股东不清算时起算，不应该从公司被吊销营业执照之日其计算，马瑞冰、刘健无证据证明耀微公司从何时知道股东不清算，其辩称该案超过诉讼时效的证据不足，理由不当，不予采信。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定第十八条的规定，判决：马瑞冰、刘健对高青县人民法院（2010）高民初字第721号判决书确定的淄博溢翠鑫源餐饮有限责任公司对山东耀微玻璃纤维科技股份有限公司承担的债务承担连带清偿责任。案件受理费5606.00元，财产保全费4270.00元，由马瑞冰、刘健负担。本院二审期间，上诉人提交溢翠鑫源公司在2017年8月26日委托山东博华有限责任会计师事务所做出的审计报告一份，欲证实截止到2012年12月31日，溢翠鑫源公司已经资不抵债。被上诉人质证认为该审计报告不是依据清算程序正式做出的清算报告，也没有向债权人发生任何公告，该审计报告是依据上诉人提供的不完整且相互矛盾的账目做出的，不具有客观真实性，不能作为认定本案事实的依据。本院认为，上诉人提交的审计报告系于2017年8月26日单方面委托有关机构做出，且审计报告中对于公司的资产均进行了调减处理，不能真实反映公司2012年12月31日当时的资产状况，对其证明效力，本院不予认定。其他查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是:上诉人马瑞兵、刘健是否应对涉案债务承担连带责任。首先，溢翠鑫源公司在2012年2月23日被吊销营业执照，上诉人作为公司股东，至今尚未对公司进行清算，已经严重的违反了股东的法定义务，侵害了公司债权人的利益。而根据上诉人提交的审计报告，审计报告中载明的公司存货以及固定资产等主要资产已经灭失或者被上诉人处置变卖，变卖款及上诉人通过诉讼方式收到的40万元补偿款也未列入公司资产，根据上诉人所述，其对于公司部分资产的变卖款以及上述40万元均用于偿还公司部分债务。上诉人在未依法进行清算的情况下，擅自偿还部分债务，其行为已经损害了被上诉人利益，现在公司主要财产已经灭失或去向不明，公司已经不具备清算条件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二））第十八条规定，上诉人作为公司股东，应对公司债务承担连带清偿责任。其次，关于诉讼时效问题，被上诉人作为债权人，没有义务主动审查公司被吊销营业执照的情况，诉讼时效应自被上诉人知道其权利受到侵害时起算，且上诉人怠于履行清算义务，对于被上诉人的损害一直处于持续状态，故本案不超诉讼时效。综上所述，马瑞冰、刘健的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11211.00元，由上诉人马瑞冰、刘健共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 禚慧聪审 判 员 苏坤明审 判 员 孙德启二〇一七年九月二十六日法官助理 葛云雷书 记 员 徐 岩