南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0104民初5996号原告：林萍，女，1955年11月23日生，汉族，退休，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：单荣，江苏苏泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊雰芬，江苏苏泓律师事务所实习律师。被告：余道洋，男，1988年11月1日生，汉族，住南京市江宁区。被告：夏书倩，女，1989年2月2日生，汉族，住南京市江宁区。被告：南京朝亮肉类加工销售部，住所地南京市雨花台区共青团路15号。经营者：余朝亮，业主。委托诉讼代理人：傅震，男，南京朝亮肉类加工销售部经理。原告林萍与被告余道洋、夏书倩、南京朝亮肉类加工销售部民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月10日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告林萍及其委托诉讼代理人单荣、熊雰芬，被告南京朝亮肉类加工销售部的委托诉讼代理人傅震到庭参加诉讼。被告余道洋、夏书倩经传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林萍向本院提出诉讼请求：1.余道洋、夏书倩向林萍归还借款本金688399元以及利息71601元，南京朝亮肉类加工销售部对以上本息承担连带还款责任；2.余道洋、夏书倩归还自2016年10月27日至2017年4月8日的利息30738元以及自2017年4月9日至实际还款的利息；3.余道洋、夏书倩向林萍归还借款本金282999元；4.余道洋、夏书倩、南京朝亮肉类加工销售部承担诉讼费用。事实及理由：2012年7月,林萍退休后在欧尚打工,与在欧尚经营冷柜的余道洋、夏书倩夫妇结识。2013年,余道洋、夏书倩因经营南京朝亮肉类加工销售部在南京欧尚超市冷柜需要,雇佣林萍为其拼配凉菜,林萍与余道洋、夏书倩因此而熟悉。2015年7月1日至2016年9月8日余道洋、夏书倩向林萍借款11笔,具体借款情况如下：于2015年7月1日借款60000元,林萍给付现金；于2015年8月9日,借款100000元,林萍在银行取款后支付的现金;于2015年10月24日借款70000元,林萍支付现金20000元,向夏书倩转账50000元;于2015年10月26日借款100000元,林萍支付现金50000元，向夏书倩转账50000元;于2015年11月4日借款30000元,林萍支付现金10000元,向夏书倩转账20000元；于2015年12月10日、2016年1月1日、2016年1月13日、2016年4月25日、2016年5月15日、2016年9月8日以转账方式出借给余道洋、夏书倩50000元、50000元、300000元、70000元、30000元、30000元。余道洋、夏书倩于2016年4月8日还款200000元。2016年10月26日经双方对账,余道洋、夏书倩尚欠林萍760000元,其中借款本金为688399元、利息为71601元，并写下“总借条”,收回“小借条”,其后余道洋、夏书倩归还44400元利息。2016年12月余道洋、夏书倩向林萍借款163000元,2017年3月归还80000元。2017年4月余道洋、夏书倩向林萍借款199990元。因余道洋、夏书倩借款笔数较多且经常不能及时足额给付借款利息,林萍一直催促余道洋、夏书倩尽快对没有出具借条的借款出具借条,确认借款所欠利息,并为借款利息提供担保。林萍向余道洋、夏书倩催款，2017年5月8日,夏书倩电话联系林萍希望宽限还款期限后便匆匆挂了电话,此后林萍一直无法与余道洋、夏书倩取得联系。上述借款及借款利率的约定均是各方真实意思表示,系合法有效。现余道洋、夏书倩、南京朝亮肉类加工销售部不按承诺归还借款及利息,且处于失联状态,无法取得联系,林萍为维护合法权益,特诉至法院。南京朝亮肉类加工销售部辩称，1.对林萍主张的借款事实持异议，2016年10月26日的760000元的借条并不是对前期所有借款的对账，因为借条写的是“借”而不是“借到”，故这张借条是对前期发生的借款的合意而不是实际借到。银行流水并不能证明林萍主张的借款金额，2016年10月26日能够举证的转账记录只有520000元，只认可有转账记录的借款。借款没有约定利息。2、对担保责任不予认可，2013年11月28日南京朝亮肉类加工销售部将旧公章销毁，刻制了新的公章，此后该印章是南京朝亮肉类加工销售部唯一合法有效的公章，有专人保管使用；南京朝亮肉类加工销售部系个人独资企业，借条没有投资人余朝亮的签字，南京朝亮肉类加工销售部未为本案债务提供担保；南京朝亮肉类加工销售部也未授权任何人对本案债务提供担保，林萍与余道洋间有长期的借贷往来，南京朝亮肉类加工销售部从不知道上述债务，故要求驳回对南京朝亮肉类加工销售部的诉讼请求。余道洋、夏书倩提交书面意见称，1.林萍主张的借款本金和利息的计算依据不准确，不符合事实。2015年7月1日，余道洋确实向林萍提出借款60000元，并提前出具了借条，后因林萍称资金未回笼，余道洋未收到此款。2015年8月9日，林萍同意出借100000元，余道洋重新出具了借条，但未收到此款。2015年前余道洋与林萍曾发生过借贷，本已结清，此次借款期间林萍提出以前有笔款项没有搞清，要借款先把以前结清，夏书倩借款心切，于2015年9月4日应林萍要求给林萍汇款3200元，该款并非结算所谓的利息。2015年10月24日、10月26日，夏书倩合计收到林萍转款100000元，系2015年8月9日借条上约定的借款，林萍称支付的20000元和50000元现金不是事实。2015年11月4日至2016年9月8日，林萍分七笔向夏书倩转款550000元，当时没有借条也未约定利息，林萍称于2015年11月4日交付10000元现金不是事实，余道洋、夏书倩未收到此款。2016年10月26日，林萍要求余道洋、夏书倩出具一份760000元的借条，并不能表明余道洋、夏书倩对前期借款尚欠760000元的确认，当时并没有结算。2016年12月26日，夏书倩收到林萍的转账163000元，2017年4月27日，夏书倩从林萍的卡中取款200000元是事实，因有借条在前，没有出具借条，也未约定利息。截至目前，林萍共向余道洋、夏书倩支付借款1013000元，余道洋、夏书倩还款389400元，除一笔100000元借款外，未约定利息，按法律规定借期内视为不支付利息。100000元借款，余道洋已于2016年4月1日的200000元还款中还清，故利息应该从2015年10月24日、26日收到借款时起算到2016年4月1日止，为10400元。本案中，余道洋、夏书倩未收到过林萍以现金方式交付的借款，即使有取款记录，也不能证明是交付余道洋、夏书倩的借款。根据往来款项的转账记录，余道洋、夏书倩收到借款1013000元，余道洋、夏书倩还款389400元，扣除应付利息10400元，余道洋、夏书倩尚欠借款本金634000元，同意自2017年4月29日至2017年6月28日止，按年利率6%承担资金占用期间利息6340元。2、南京朝亮肉类加工销售部与本案无关，余道洋向林萍借款用于个人投资和填补高利贷窟窿，未用于南京朝亮肉类加工销售部的经营，林萍提供的借条上南京朝亮肉类加工销售部的公章是伪造的。林萍围绕诉讼请求依法提交了以下证据：南京朝亮肉类加工销售部的企业信用信息复印件、林萍的记账流水单、2015年7月1日、2015年8月9日、2016年10月26日的借条、银行账户明细清单。南京朝亮肉类加工销售部提交了公章、公章销毁登记单、刻制公章公安备案证明、变更银行结算账户申请书、南京银行的存款账户印制卡、收据、印章持章证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：余道洋、夏书倩系夫妻。南京朝亮肉类加工销售部的经营者余朝亮与余道洋系父子。南京朝亮肉类加工销售部在欧尚超市南京汉中门店经营冷柜，余道洋、夏书倩在此工作，并雇佣了林萍。2015年7月起，余道洋、夏书倩多次向林萍借款，其中2015年7月1日、2015年8月9日，余道洋各给林萍出具借条一份，载明借款60000元、100000元，用于生意周转，每月按2个点，借款人余道洋签字，并加盖了“南京朝亮肉类加工销售部”的印章。2016年10月26日，余道洋向林萍出具借条一张，载明：余道洋借林萍人民币共计760000元。夏书倩作为担保人在借条上签名，借条还加盖“南京朝亮肉类加工销售部”的印章。嗣后，2016年12月26日林萍向夏书倩转账163000元。2017年4月27日，林萍住院期间，夏书倩找到林萍借款100000元，林萍将借记卡给夏书倩，夏书倩取款100000元。次日夏书倩再次找林萍借款，林萍将借记卡给夏书倩，夏书倩自取99999元。林萍为证明借还款情况，提交了其卡号为62×××69的工商银行借记卡账户历史明细清单，林萍认为2015年8月9日取现100000元、2015年10月24日取款5000元、2015年10月26日分6笔共取款49999元、2015年10月26日转账给夏书倩50000元、2015年11月4日向夏书倩转账20000元、2015年11月4日分2笔取款8400元、2015年12月10日向夏书倩转账50000元、2016年1月1日向夏书倩转账50000元、2016年1月23日给夏书倩汇款300000元、2016年4月25日向夏书倩汇款70000元、2016年5月15日向夏书倩汇款30000元、2016年9月8日向夏书倩转账30000元、2016年12月26日向夏书倩转账163000元、2017年4月27日两笔消费100000元、2017年4月28日6笔取款、消费合计99999元均是余道洋、夏书倩向其借款的而发生的交易。工商银行借记卡账户历史明细清单还显示余道洋、夏书倩还款情况：2015年9月4日夏书倩转入3200元、2016年3月7日夏书倩转账18000元、2016年4月1日余道洋分4笔汇款200000元、2016年4月8日夏书倩转入18000元、2016年5月9日余道洋汇款12000元、2017年2月9日余道洋汇入22200元、2017年3月6日余道洋分2笔汇入62200元、2017年3月23日余道洋汇入30000元、2017年4月8日余道洋通过支付宝分两笔转入10000元。另查明，2013年11月28日，南京朝亮肉类加工销售部将原公章销毁，在南京市××区雨峰雕刻服务社重新刻制了新的印章。销毁旧章刻制新章在公安机关备案。南京朝亮肉类加工销售部刻制的新章下部有一串数字，与林萍提交的借条上的南京朝亮肉类加工销售部的印章不同。审理中，林萍、南京朝亮肉类加工销售部均确认借条上“南京朝亮肉类加工销售部”的印章，与南京朝亮肉类加工销售部在公安备案的印章不是同一枚印章。本案的争议焦点：一、余道洋、夏书倩尚欠林萍借款金额。二、南京朝亮肉类加工销售部对760000元借款是否应当承担保证责任。本院认为，一、关于借款本金，林萍主张余道洋、夏书倩的借款本金金额由三部分组成：2016年10月26日前借款本金688399元，2016年12月26日向夏书倩转账163000元，2017年4月27日夏书倩从林萍的卡中取款199999元，借款本金合计1051398元（688399元+163000元+199999元）。余道洋、夏书倩对收到借款163000元和199999元予以认可，但对借款本金688399元不予认可，林萍与余道洋、夏书倩对借款本金金额的差异在于余道洋、夏书倩对以转账方式取得的借款予以认可，但对林萍主张以现金支付的借款均不予认可。本院认为，林萍提交的银行卡历史明细证明其出借借款时的取款记录及资金状况，取款记录与出借时间基本吻合，截至2016年10月26日林萍向余道洋、夏书倩支付的借款扣除还款部分，与2016年10月26日出具的借条所载借款金额基本相同；2016年10月26日余道洋、夏书倩向林萍出具的借条载明借款金额760000元，该借条是双方当事人的真实意思表示，结合当事人的陈述及资金来源证据应当认定2016年10月26日借条系双方当事人对前期借款的累计，据此，本院确认截至2016年10月26日借款本金688399元、利息71601元。被告认为是预借款，故后面借款163000元和199999元未再出具借条的理由不能成立，因为仅以转账记录累计，林萍累计向余道洋、夏书倩转账1013000元，扣除还款，已超出760000元，显然余道洋、夏书倩只出具760000元的借条不足以覆盖林萍的付出，故余道洋、夏书倩抗辩前期借款加后续借款预出具了760000元的借条，不符合事实，本院不予采信。嗣后，林萍于2016年12月26日向夏书倩转账163000元，夏书倩于2017年4月27日从林萍的卡中取款199999元，故累计借款本金应为1051398元。2、关于利息，林萍主张借款本金688399元按年利率24%计息，其中截至2016年10月26日的利息为71601元，自2016年10月27日起至清偿之日止按年利率24%计算利息。余道洋、夏书倩则认为未约定利息。本院认为，2015年7月1日、2015年8月9日余道洋出具借条约定了每月按2个点支付利息，在2016年10月26日结算后出具的借条中，没有利息的约定，但根据双方的交易习惯，可以认定双方口头约定利息按月息2%支付，故本院确认2016年10月26日结算前的利息为71601元，此后的利息仍应按年利率24%计算。综上，因2016年10月26日，双方在对账、结算的基础上出具了借款760000元的借条，故该日之前的还款应在结算范围，不应当再扣作还款。林萍提交的银行卡历史明细，及余道洋、夏书倩的主张，可证明在2016年10月26日后，余道洋、夏书倩分别于2017年2月9日、2017年3月6日、2017年3月23日、2017年4月8日还款22200元、62200元、30000元、10000元，合计124400元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此林萍要求先扣利息，符合法律规定，自2016年10月27日出具借条次日起至2017年4月8日余道洋、夏书倩最后一期还款之日止，以借款本金688399元基数，按年利率24%计算，利息为74806.02元，与截至2016年10月26日的利息71601元合计146407.02元，扣除124400元，截至2017年4月8日的利息为22007.02元。二、南京朝亮肉类加工销售部对760000元借款是否应当承担保证责任。2013年11月南京朝亮肉类加工销售部在公安机关备案的公章与借条中的“南京朝亮肉类加工销售部”的公章存在明显的差异，双方当事人对两枚印章不同也不持异议。林萍认为南京朝亮肉类加工销售部不止一枚公章，借条中的“南京朝亮肉类加工销售部”公章也在使用，或构成表见代理。本院认为，1.当事人有责任对自己的主张提供证据，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，负有举证证明责任的当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的应当承担不利的法律后果。林萍虽主张南京朝亮肉类加工销售部在使用借条中的“南京朝亮肉类加工销售部”公章，但未能提供证据证明，故本院对该主张不予确认。2.表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。案涉借款中，林萍与余道洋、夏书倩的借款是长期、多次而累计形成的，2015年7月1日、2015年8月9日的借条也加盖了“南京朝亮肉类加工销售部”的印章，但未注明南京朝亮肉类加工销售部是担保人，故从借条上看南京朝亮肉类加工销售部是借款人，但到2016年10月26日的760000元借条中，南京朝亮肉类加工销售部则作为了担保人，2016年10月26日出具的760000元借条是将2015年7月1日、2015年8月9日等借条累计后形成，南京朝亮肉类加工销售部从借款人变为担保人，南京朝亮肉类加工销售部在案涉借款中是借款人还是担保人，林萍显然并未审查；其次，林萍对借款用途未严格审查，从现有证据，难以看出借款使用情况，也无从得出因南京朝亮肉类加工销售部从借款中获得利益，而有理由相信南京朝亮肉类加工销售部愿意承担担保责任；再次，林萍是知晓南京朝亮肉类加工销售部并非余道洋的产业，在长期的借款关系中，完全有机会核实借款担保问题，在余道洋、夏书倩迟迟不还款时，林萍也应向担保人主张还款，而不是再借款，林萍仅凭余道洋是余朝亮的儿子，在南京朝亮肉类加工销售部工作，余朝亮有还款能力，就将钱借给余道洋夫妻，显然不能认为林萍对余道洋是否有代理权是尽到了注意义务。综上，林萍认为构成表见代理的主张，不符合法律规定，本院不予支持。合法的借贷关系受法律保护。余道洋、夏书倩多次向林萍借款，有借条、转账凭证为证，余道洋、夏书倩对存在借贷关系亦不持异议，林萍与余道洋、夏书倩的借贷关系成立。借款应当偿还，林萍要求余道洋、夏书倩偿还借款本息的诉讼请求，本院予以支持。本院确认余道洋、夏书倩应偿还借款本金1051398元及利息，利息截至2017年4月8日为22007.02元，自2017年4月9日起至清偿之日止，以借款本金688399元为基数，按年利率24%计算。余道洋、夏书倩经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供反驳林萍主张的证据，视为自愿放弃抗辩，应自行承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第一款、第二十九条第一款、第二款第（一），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告余道洋、夏书倩于本判决生效之日起十日内支付原告林萍借款1051398元及利息（截至2017年4月8日为22007.02元，自2017年4月9日起至清偿之日止，以借款本金688399元为基数，按年利率24%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告林萍其他诉讼请求。案件受理费14950元，保全费5000元，合计19950元由被告余道洋、夏书倩负担（被告余道洋、夏书倩应负担的诉讼费已由原告林萍向本院预交，被告余道洋、夏书倩应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林萍支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，账号：43×××18）。审 判 长  余红蔓人民陪审员  洪 滨人民陪审员  陈 宁二〇一七年二月二日见习书记员  周宇彬