河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终3871号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁晋县老张乳制品经销处，住所地：邢台市宁晋县城晶龙街，统一社会信用代码：92130528MA094UHT44。
经营者：张存喜，男，1967年3月29日出生，汉族，住邢台市，现住邢台市宁晋县，
委托诉讼代理人：曹亮，河北领航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：乌苏高泉天天乳业有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌苏市农七师一二四团部，组织机构代码：77606695-5。
法定代表人：余亮平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周秀丽，河北众平律师事务所律师。
上诉人宁晋县老张乳制品经销处因与被上诉人乌苏高泉天天乳业有限责任公司买卖合同纠纷一案，前由河北省宁晋县人民法院于2016年3月4日作出（2015）宁民初字第1721号民事判决。宁晋县老张乳制品经销处对该判决不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）冀05民终1442号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。河北省宁晋县人民法院于2017年9月14日作出（2016）冀0528民初2725号民事判决。宁晋县老张乳制品经销处对上述判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人宁晋县老张乳制品经销处上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审反诉请求，驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、所有诉讼费均由被上诉人负担。理由如下：1、被上诉人销售给上诉人的奶粉经鉴定为不合格产品，证明存在严重的质量问题。2、针对反诉请求，上诉人已在一审中提交了充分证据予以证明。3、上诉人在发现质量问题后，从没有间断过主张权利。2013年9月16日发现问题后，上诉人就积极与奶粉用户进行沟通赔偿事宜，并先行向奶粉用户进行了部分赔偿。上诉人多次与被上诉人的法定代表人进行沟通协商，寻求解决方案。4、原审判决对“质保期12个月”的部分论述是错误的。本案被上诉人生产的奶粉不合格主要原因是蛋白质含量不达标，原审判决书以超过“质保期12个月”做出的鉴定结论存疑的观点错误。
被上诉人乌苏高泉天天乳业有限责任公司辩称，1、上诉人称被上诉人销售给上诉人的奶粉存在质量问题，无合法有效证据证明。因上诉人不能证明案涉奶粉为不合格产品，其反诉请求不能成立。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人称其在收到货物后的第二天就知道产品不合格，却在2个月后给被上诉人汇款50万元。被上诉人销售给上诉人的奶粉有五个生产日期，一审法院只对其中一个日期生产的奶粉进行了鉴定，不能认定其他日期生产的奶粉存在蛋白质含量少的问题，也不能认定蛋白质含量少就是不合格产品。
原审原告乌苏高泉天天乳业有限责任公司向一审法院起诉请求：依法判令被告给付原告货款376000元，诉讼费及其他费用由被告承担。
原审被告宁晋县老张乳制品经销处向一审法院提起反诉请求：1、确认合同无效；2、返还已支付货款及银行同期贷款利息共计551250元（利息计算自2013年11月4日至2015年7月4日）；3、赔偿截止到2013年12月31日的损失302020元；4、赔偿违约金100000元；5、诉讼费及其他相关费用由被反诉人承担。
原审法院认定事实：乌苏高泉天天乳业有限责任公司系国家工商行政管理部门、质量技术监督部门批准有权生产乳制品的企业。2013年9月7日，原告乌苏高泉天天乳业有限责任公司和被告宁晋县老张乳制品经销处通过传真的方式签署购销合同，合同约定：被告从原告处购买全脂无抗奶粉二十吨，每吨43800元（含税到货价）；质量标准符合GB19644国家规定；交货时间地点在2013年9月15日前送到宁晋县老张乳制品经销处；付款方式为收到奶粉后在2013年9月25日内支付全部货款876000元；本合同属于一次性合同，签字盖章，传真件签署即可生效。合同签订后，原告将其2013年8月26日生产的400公斤、8月29日生产的4500公斤、9月1日生产的4500公斤、9月4日生产的5600公斤、9月7日生产的5000公斤，总计20吨奶粉于2013年9月14日一次性送到被告处，被告收到货后当天转售给客户漯河市永利食品有限公司6.5吨、定陶润仕佳生物乳业公司1吨、崔庆彬个人10吨，剩余奶粉销售给了德州雪糕厂。被告称2013年9月16日，漯河市永利食品有限公司将其单位化验室出具的原材料检验报告发送被告，检验报告显示五个批次的奶粉蛋白质含量低于国家规定的标准，并有“经领导同意，准予使用”字样。其后，被告与漯河市永利食品有限公司、定陶润仕佳生物乳业公司、崔庆彬就奶粉蛋白质含量低于国家规定的标准问题达成了赔偿协议。2013年9月16日，被告赔付漯河市永利食品有限公司13800元，赔付定陶润仕佳生物乳业公司200000元。2014年1月18日，被告赔付崔庆彬80000元。对被告称的此部分损失，被告称已通知了原告方，但原告方称没有通知，被告也未能提交有效证据证明。2013年11月4日，被告给付原告货款500000元，剩余376000元货款，原告催要，被告不予给付。2015年6月16日，原告起诉被告，要求被告给付剩余376000元货款。庭审中，被告提起反诉，并申请对购买原告生产的奶粉的蛋白质含量进行司法鉴定。2015年12月8日，本院司法技术辅助室委托河北农产品加工技术司法鉴定中心对被告处库存的2014年9月7日原告所生产的全脂乳粉的蛋白质含量进行了取样鉴定，鉴定结论为：1、全脂乳粉样品中蛋白质含量为23.4%（GB19644-2010食品安全国家标准乳粉中蛋白质（%）≥非脂乳固体的34%）；2、乳粉中非脂乳固体（%）=100%-脂肪（%）-水分（%）。司法鉴定意见书中被告宁晋县老张乳制品经销处提供的检材全脂乳粉的保质期为12个月。被告申请鉴定时，未对脂肪、水分进行申请，据此“鉴定结论”无法得出乳粉中非脂乳固体（%）的数据，后被告又申请对2013年9月7日生产的乳粉中的蛋白质、水分、脂肪含量进行鉴定，经我院司法技术辅助室通知双方，原、被告双方未在规定时间内提供鉴定机构，也未书面说明情况，我院司法技术辅助室于2017年8月9日终结了本案对外委托鉴定。
上述事实,有原告提交的1-6号证据及被告提交的1号证据、2号证据、10号证据、编号为冀农加司（2016）物鉴字第37号司法鉴定意见书、原、被告的当庭陈述等证据在案佐证，上述证据，来源合法，客观真实，对其效力予以确认；对被告（反诉原告）提交的3-9号证据，因该部分证据均为第三人证言或证明，原告对此不认可，且证人也未出庭接受双方质询，鉴定结果也不是经原、被告及第三方共同确认检材后由有关法定鉴定部门作出的，故该部分证据的效力在本案中暂不予确认。
原审法院认为，合同依法成立，既具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，被告未按约定履行及时足额给付原告货款义务，应付违约责任。原告要求被告给付376000元货款的诉讼请求应予支持。虽《中华人民共和国民法通则》规定，出售质量不合格的商品未声明的，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为一年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但《中华人民共和国产品质量法》却规定产品缺陷造成损害的，诉讼时效期间为二年。根据普通法与特别法的关系，本案应当适用《中华人民共和国产品质量法》诉讼时效为二年的法律规定。自2013年9月16日被告称已知道从原告处购买的奶粉中蛋白质含量有问题时起，到2015年6月16日原告起诉其欠货款后才提起反诉并未超过二年的诉讼时效期间。当事人在合同中没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。对标的物有质量保证期的，适用质量保证期。本案中，从被告向本院提供的鉴定检材中可以看出原告出售给被告的全脂奶粉袋上明确标有“保质期12个月”，说明被告自2013年9月14日收到原告20吨全脂奶粉时就已知道该奶粉保质期为12个月，故被告自2013年9月14日收到原告发送的20吨奶粉后，如发现有质量问题，就应在保质期12个月内通知原告处理，如双方不能协商解决，应及时通过行政部门或诉讼解决。现被告称就奶粉损失情况已通知原告，但原告称没有通知，被告也未能提供有效证据予以证明。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被告宁晋县老张乳制品经销处在收到原告销售的全脂奶粉12个月内的质量保证期内，未能提供充足有效证据证明其在此质保期间内已通知原告处理解决奶粉损失事宜，其应承担不利后果。其于2015年7月20日才反诉要求原告承担全脂奶粉不符合双方合同约定质量的违约赔偿责任，已超过该标的物12个月的质量保证期，且被告也未能提供法定鉴定部门关于双方买卖的全脂奶粉不符合国家规定质量标准的鉴定结论，故其反诉请求依法不予支持。被告可待有关证据充足后另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国产品质量法》第四十五条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十六条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告宁晋县老张乳制品经销处给付原告乌苏高泉天天乳业有限责任公司货款376000元，自本判决生效之日起十日内付清；二、驳回反诉原告宁晋县老张乳制品经销处的反诉请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6940元，反诉费6166元，由被告宁晋县老张乳制品经销处负担。
二审中，对于上诉人在一审提交的3-5号证据，漯河市永利食品有限公司作为上诉人的下游经销商针对案涉奶粉出具的检验报告中记载的五个生产日期与案涉奶粉的五个生产批次日期相同，进货数量260袋与上诉人提交的金帆物流公司托运单中记载的数量一致，损失证明中的叙述内容详尽且与其他证据所显示内容相同，故结合冀农加司（2016）物鉴字第37号司法鉴定意见书及上诉人向永利公司法定代表人的银行转款记录，本院对该三份证据的证明效力予以认定。对于上诉人在一审中提交的6、7、8、9号证据因系孤证或无其他客观证据相佐证或鉴定存在程序瑕疵等原因，本院对其证明力不予认可。另，一审法院委托河北农产品加工技术司法鉴定中心对案涉奶粉进行鉴定的费用为20000元，该费用由上诉人宁晋县老张乳制品经销处预交。二审经审理查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。
本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，上诉人与被上诉人的主要争议系案涉奶粉是否存在质量问题，上诉人能否据此向被上诉人拒付剩余货款并要求对方赔偿损失。冀农加司[2016]物鉴字第37号司法鉴定意见书系一审法院委托有鉴定资质的河北农产品加工技术司法鉴定中心出具。鉴定过程和鉴定检材的提取均符合法定程序且鉴定人员在一审庭审中出庭就鉴定的相关事项接受了双方当事人的质询。鉴定人员张永顺出庭明确表示奶粉中的蛋白质含量不会因产品超过质保期而发生变化，该鉴定意见显示案涉全脂乳粉样品中蛋白质含量为23.4%。而GB19644-2010食品安全国家标准规定乳粉中的蛋白质（%）：≥非脂乳固体的34%。乳粉中的非脂乳固体（%）=100%-脂肪（%）-水分（%）。因案涉奶粉已超过质保期，不能确定奶粉中的脂肪、水分含量是否发生了变化，导致无法进行脂肪、水分含量的鉴定，故依据上述计算公式，不能得出乳粉中的非脂乳固体的准确数据,对河北农产品加工技术司法鉴定中心出具的鉴定意见中23.4%蛋白质含量是否符合GB19644-2010食品安全国家标准对乳粉中的蛋白质（%）：≥非脂乳固体的34%[乳粉中的非脂乳固体（%）=100%-脂肪（%）-水分（%）]的规定无法得出明确的结论。但该鉴定意见的蛋白质含量数值，可以作为与当事人提交的其他证据相互印证的依据。漯河永利公司出具的检验报告对奶粉中蛋白含量数值的检测数据与河北农产品加工技术司法鉴定中心的鉴定意见中蛋白质含量的鉴定数值基本接近，结合漯河永利公司检验报告对案涉奶粉中水分、脂肪含量的检测数据，依据上述计算公式能够确定案涉奶粉存在蛋白质含量略低的质量瑕疵。上诉人在2013年9月14日收到被上诉人托运的全部奶粉后当天便转售他人，并于2013年11月4日向被上诉人汇货款500000元，上诉人虽称汇款500000元后双方的纠份已清结，但上诉人不能对此举证，就上诉人所称的已不欠被上诉人货款的诉讼主张不予采信。被上诉人提供的奶粉虽存在蛋白质含量略低的问题，但上诉人无证据证明已将案涉奶粉全部召回退还被上诉人或已全部自行销毁，亦无证明下游经营商已对该批次奶粉作出退货或销毁处理的相关辅助证据及无利害关系第三方的见证证据，对定陶润仕佳生物乳业公司及崔庆彬自行陈述已“销毁”的说法不予采信。而漯河永利公司出具的检验报告中注明“经领导同意，准予使用”的字样，说明案涉奶粉已被该公司作为原材料加工使用且上诉人亦未提供因食用该奶粉加工生产的产品导致人身损害赔偿的相应证据，故本案应认定上诉人已将案涉奶粉全部销售完毕。考虑奶粉存在蛋白质含量略低的问题客观存在，故对上诉人向第三方进行了部分损失补偿（蛋白补偿款）的“事实”应予采信。关于向漯河永利公司进行的补偿，因上诉人提交的该部分证据客观、充分，本院予以认可。由于上诉人所主张的案涉奶粉与漯河永利公司“加工使用”的奶粉为同一批次，结合上诉人向漯河永利公司销售奶粉的数量（6.5吨）和补偿数额（13800元）看，上诉人主张向定陶润仕佳生物乳业公司销售1吨奶粉支付200000元损失的证据明显缺乏合理性依据。上诉人在一审中称润仕佳公司“将该产品用于雪糕生产，在出厂后当即被发现存在质量问题，所有价值30多万元的雪糕完全销毁，经我方与润仕佳公司协商，共计赔偿该公司200000元”。现上诉人无证据证明其所主张的奶粉蛋白质含量低与所生产雪糕被销毁之间存在何因果关联性，亦未提交货物销毁的客观或第三方见证的证据。故对上诉人以产品质量问题造成第三方其他损害，在未通知生产方的情况下自行赔偿定陶润仕佳生物乳业公司200000元的主张不予采信。对于崔庆彬出具的损失证明，崔庆彬虽然在原二审审理中作为证人出庭作证，但因崔庆彬系上诉人的下游销售客户，与上诉人之间存在利害关系，在无其他客观证据佐证的情况下，本院对崔庆彬的该份证言亦不应单独采信。考虑案涉奶粉存在蛋白含量略低的客观情况及客户检验后“经领导同意，准予使用”的处理意见，故本院结合向漯河永利公司销售6.5吨奶粉补偿13800元的数额确定本案应以减少价款的方式弥补上诉人解决下游客户奶粉纠纷的损失，并以1吨奶粉补偿2123元（13800元÷6.5吨）的标准作为衡量和认定本案上诉人举证的补偿下游客户损失的依据。1、上诉人向漯河永利公司的补偿有鉴定报告、处理意见等证据辅助证明，对上诉人主张的13800元款项直接予以认定；2、对于上诉人供应下游客户定陶润仕佳生物乳业公司和崔庆彬的奶粉，因上诉人提交的证据存在瑕疵，无法以上诉人的证据作出数额上的认定，应结合货物销售数量11吨参照上诉人向漯河永利公司补偿的价款确定11吨奶粉的补偿款应为23353元（2123元×11吨）。综上，上诉人处理下游客户奶粉纠纷的损失数额共计为37153元（13800+23353）。该款项应从上诉人应支付给被上诉人的剩余货款中直接抵顶。故上诉人应当支付给被上诉人的货款为338847元（376000-37153）。关于鉴定费的负担，根据鉴定事项与本案裁判结果的关联性结合诉讼双方的诉请内容，本院确定鉴定费20000元由被上诉人乌苏高泉天天乳业有限责任公司负担。至于上诉人要求确认案涉购销合同无效、被上诉人应返还已支付货款及相应利息并请求另行赔偿违约金10万元的主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，本案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省宁晋县人民法院（2016）冀0528民初2725号民事判决的第二项；
二、变更河北省宁晋县人民法院（2016）冀0528民初2725号民事判决的第一项为：上诉人宁晋县老张乳制品经销处自本判决生效之日起十日内给付被上诉人乌苏高泉天天乳业有限责任公司货款338847元；
三、驳回原审原告乌苏高泉天天乳业有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6940元、反诉费6166元，由上诉人宁晋县老张乳制品经销处负担6166元，被上诉人乌苏高泉天天乳业有限责任公司负担6940元；二审案件受理费13106元，由上诉人宁晋县老张乳制品经销处负担；鉴定费20000元，由被上诉人乌苏高泉天天乳业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏运平
审判员 王华青
审判员 高恒振
二〇一七年十二月二十日
书记员 徐荷欣