重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝民再64号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：绍兴市米兰电器有限公司，住所地浙江省绍兴市嵊州市三江街道富民街376号。统一社会信用代码913306837625411611。
法定代表人：俞灿明，该公司总经理。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：俞灿明（又名余灿明），男，1971年1月27日出生，住浙江省嵊州市。
以上当事人共同的委托诉讼代理人（特别授权）：张继猛，重庆礼澜律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：邱国华，男，1965年1月8日出生，住广西省陆川县。
委托诉讼代理人（特别授权）：廖佳，北京必浩得（重庆）律师事务所律师。
再审申请人绍兴市米兰电器有限公司（简称米兰公司）、俞灿明因与被申请人邱国华合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第04152号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月1日作出（2016）渝民申956号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。俞灿明及米兰公司、俞灿明共同的委托诉讼代理人张继猛，邱国华的委托诉讼代理人廖佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
米兰公司、俞灿明申请再审称，1、一、二审认定安装在中康建设管理股份有限公司重庆分公司（简称中康重庆分公司）康庄美的D区项目的烟机灶具为邱国华另行供货错误。《送货单》系孤证，邱国华在广东发货，未押车到重庆，又没有司机联系方式，不可能取得《送货单》。合同中载明的接货人为周刚，与《送货单》上载明的接货人冯贵江相悖。运输方式不符合双方交易习惯。中康重庆分公司出具的《情况说明》没有负责人签字或盖章，内容虚假，不应采信。宋华萍的《声明》及冯贵江出具的《证明》虚假。宋华萍在浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊商初字第934号案庭审中陈述邱国华告诉她再审申请人已经把借用的烟机灶具归还，且在2012年5月就已安装完毕。邱国华提供的《安装工程进度情况报表》和《结算单》由邱国华单方制作，内容不真实。不应依据重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第07056号民事调解书来认定货物由邱国华运送。原审通过推定《承诺保证书》手写部分的形成时间为2012年4月11日，进而推定手写部分内容是俞灿明对未来事项的保证错误。再审申请人举示的与中康公司2012年3月13日签订的采购合同有康庄美的D区项目部经理乔新国手写备注“实际进场时间：从2012年3月底进场（3月10日已进场315套）”。2、有证据表明再审申请人完全有能力归还所借货物，并且已经归还。邱国华举示的《新广南方物流公司托运协议书》证明再审申请人从2012年4月11日至4月20日总计收到中山韩帝电器有限公司通过物流公司托运的烟机灶具4000套。3、浙江省高级人民法院（2014）浙商提字第72号民事判决认定邱国华只送过涉案灶具一次，没有再次送货的行为。综上所述，请求撤销原一、二审判决，驳回邱国华的诉讼请求。
邱国华辩称，本案的借用关系事实清楚。中康重庆分公司与米兰公司签订的合同约定的联系人是周刚，但周刚不是验收和接货的指定人。采购合同中没有米兰公司、俞灿明提到的备注那句话。2012年4月9日中康重庆分公司发的工作通知，对方说从未收到，且说被申请人串通中康重庆分公司做伪证是不符合事实的。米兰公司、俞灿明计算的货车拉货的情况，与实际情况不一致。米兰公司、俞灿明称已归还烟机灶具不符合客观事实。送货、验收都是被申请人与中康重庆分公司达成的协议，米兰公司只负责安装，不存在代为履行。米兰公司、俞灿明提到的重庆市渝北区法院的民事调解书并未被撤销，合法有效。米兰公司、俞灿明的证据都无法支持其主张，请求驳回其再审请求。
邱国华向一审法院起诉请求：1、二被告共同返还货物油烟机、燃气灶各1685台（油烟机、燃气灶各一台及加长烟道为一套货物，每套货物的价格565元，1685套货物总价金额为952025元）；2、如果二被告不能返还，则应共同向邱国华赔偿损失952025元。
一审法院认定事实：2011年9月26日，以中康重庆分公司为甲方（购货单位）、米兰公司为乙方（供货单位）签订《康庄美的D区一项目部电器采购合同》约定，1、产品名称分别为油烟机、燃气灶、加长烟道，规格型号分别为CXW-25-A8、JZ（ML）-255-6、长度750毫米，单位分别为套、套、支，数量分别为1658、1685、1685，单价分别为320元、230元、30元，合计金额分别为539200元、387550元、50500元，总金额为977600元；2、由乙方负责运输到甲方指定位置，即位于重庆市北部新区大竹林镇康庄美的D区一项目部，联系人为周刚，交（提）货期限为2011年11月15日；3、货款的结算：产品安装完成，两个月内支付货款70%，地产集团验收后一月内支付剩余27%，剩余3%作为质保金，保修期一年后支付完成，逾期付款按日3%罚款，同时双方还对验收标准、违约责任等进行了约定。之后，米兰公司将上述合同中的供货及其他权利义务转让给邱国华及案外人宋华萍。据此，在2011年11月3日，以米兰公司为甲方、邱国华及案外人宋华萍为乙方签订《厨房电器业务合作协议书》，载明经甲、乙双方充分协商签订如下协议：1、甲方将其与中康重庆分公司签订的位于重庆市北部新区大竹林镇康庄美的D区一项目部厨房电器（燃气灶和油烟机）安装工程给乙方，由乙方投资和经营管理，收益由乙方支配，风险由乙方自负；2、前述厨房电器安装工程共计1685套，乙方支付甲方业务费每套2元，合计3370元，结算货款达到97%后一次性付清；3、工程安装由甲方负责叫工人，乙方支付安装工每套安装费12元，搬运费每套3元，工资由乙方直接支付给安装工，每一幢安装完毕后付清一幢安装费；4、工程验收与货款结算由乙方负责。甲方将工程合同交付给乙方，开具授权委托书给乙方收取货款，并自愿协助乙方收款；如乙方收取货款未成，需由甲方出面起诉追讨货款，则由乙方负责支付甲方因诉讼事宜而产生的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费、通讯费、住宿费等），乙方不得将甲方列为共同被告，乙方不得向甲方追讨本协议之货款；5、结算款甲方不能私下收取，如果结算款需要经过甲方公司账户转账，则甲方无条件背书转让给乙方，并在当天转出，否则每逾期一天甲方应支付乙方违约金壹万元等。
2012年4月9日，中康重庆分公司向米兰公司出具《工作通知》一份，载明：“现场已经具备安装条件，现通知你单位，于2012年4月25日进场安装灶具、油烟机。”
2012年4月11日，米兰公司、俞灿明共同向邱国华及宋华萍出具《承诺保证书》一份，载明：“本人2011年12月份收到邱国华和宋华萍二人合作的位于重庆市北部新区大竹林镇康庄美的D区一项目部电器：燃气灶1685台、油烟机1685台。上述烟机灶具托运到重庆后，因该工地进度原因当时尚不能进场安装，邱、宋二人委托我暂时保管，后来有部分油烟机和燃气灶已被我用在其他公租房工程项目。本人承诺缺少部分在2012年4月20日前归还到位（油烟机及燃气灶各1685台），如果不能及时归还和到位，而造成邱、宋二人的工程项目不能及时安装，所造成的一切损失均由本人和本公司承担。同时本人和本公司保证油烟机及燃气灶产品的质量和安装质量。该电器工程项目本人和本公司保证于2012年4月25日进场进行安装，并在2012年5月17日前全部安装完成。如果因建筑方原因我不承担安装进度责任。本公司在2012年5月17日前全部安装完成，此承诺保证书作废或退回。余下空白，余灿明。”对于该《承诺保证书》中的手写内容“本公司在2012年5月17日前全部安装完成，此承诺保证书作废或退回。余下空白，余灿明”，邱国华陈述是在2012年4月11日二被告向其出具该承诺书时一并书写的，二被告认为该手写内容是在2012年5月17日当天或以后某天书写的，因当时二被告已经在2012年5月11日前安装完成，故该承诺书已经作废，对二被告不再具有拘束力，只是后来邱国华告知二被告需要用《承诺保证书》与宋华萍进行结算，因此本意是要将《承诺保证书》退回，考虑到如果不能退回的话，就将其作废。庭审中，邱国华举示了时间分别为2012年4月20日、2012年5月10日名称为《送货单》的证据两份（编号分别为0178571、0178573），该两份《送货单》载明收货单位为中康建设康庄美的公租房D区，烟机灶具共计1683套，每套单价均为580元，该两份《送货单》收货单位及经手人处签名为冯贵江，送货单位及经手人处签名邱国华，邱国华陈述因二被告没有退还借用的货物，邱国华就于2012年4月20日、2012年5月10日重新发货给中康重庆分公司。
一审庭审中，米兰公司申请证人唐春生及周刚出庭作证，证人唐春生陈述在2012年4月15日至5月初，其受俞灿明委托从九龙坡区民安华福货运部拉油烟机和燃气灶到大竹林公租房，实际运输的燃气灶有2000多台、油烟机有2000多台，俞灿明接收货物后，证人就离开了，但是证人并不清楚送货地方的公司名称或者项目部的名称，同时也没有签收单，每次都是俞灿明同证人共同运输的，接收货物的也是俞灿明。证人周刚陈述2011年9月中康重庆分公司与米兰公司签订购买燃气灶、油烟机及烟道采购合同，证人当时是中康重庆分公司的办公室主任，代表米兰公司的是俞灿明，合同标的1685套，合同签订后是俞灿明分批将油烟机、燃气灶送至证人处，证人再安排工人将货物送至各个房间，之后由俞灿明派人过来安装，1685套油烟机、燃气灶的安装时间是在2012年4月，期间没有其他人送货、安装，证人当时是收货人，因米兰公司是分包单位，不需在送货单上签字，根据最终验收进行确认，同时陈述邱国华没有送货至重庆市北部新区大竹林镇康庄美的D区一项目部，还陈述中康重庆分公司有工作人员冯贵江，2011年3月至2012年9月1日证人周刚离职时冯贵江一直在中康重庆分公司工作，职务为施工员。
诉讼过程中，案外人宋华萍于2014年4月2日出具《声明》一份，载明：“本人宋华萍在邱国华诉米兰公司、俞灿明借用合同纠纷一案中，不主张任何权利，也不承担任何义务。米兰公司、俞灿明借用的烟机和灶具各1685台没有归还”。2014年4月3日，案外人中康重庆分公司出具《情况说明》，载明：“周刚原系中康重庆分公司康庄美的D区一项目部办公室人员，其工作职责是负责项目部办公室日常事务性工作，并不负责工地施工管理、材料接收、器具安装的相关工作。因某种原因，我公司已于2012年9月将其辞退。康庄美的D区一项目安装的烟机和灶具1682套是由南宁韩帝厨电有限公司（简称南宁韩帝公司）邱国华运送的，米兰公司俞灿明派工人安装，工程货款已由邱国华和宋华萍结算收取”。2014年4月4日，冯贵江出具《证明》载明：“本人冯贵江，是中康重庆分公司康庄美的D区一项目部工（栋）长（即施工管理人员），负责工地施工管理、材料接收、器具安装的相关工作，2012年4-5月康庄美的D区一项目安装的烟机和灶具1682套是由南宁韩帝公司邱国华分两次用汽车直接从广东运送过来的，是本人验收的货”。案外人中康重庆分公司在该《证明》上签字“情况属实，2014.4.8”，并加盖了该分公司公章。
另查明，2013年2月，重庆市渝北区人民法院受理南宁韩帝公司诉中康重庆分公司买卖合同纠纷一案，在该案的诉讼过程中，米兰公司向法院提交《第三人参加诉讼申请书》，以该买卖合同纠纷一案的处理结果与其有法律上的利害关系为由，申请参加诉讼，并在该申请书中载明以下事实：2011年9月26日，申请人与中康重庆分公司签订《康庄美的D区一项目部电器采购合同》。合同签订后，申请人作为甲方于2011年11月3日与乙方邱国华、宋华萍签订《厨房电器业务合作协议》约定，甲方将中康重庆分公司签订的康庄美的D区一项目部厨房电器（燃气灶和油烟机）共计1685套安装（含供货）工程转包给乙方，由乙方投资和经营管理，收益由乙方支配，风险由乙方自负等。2012年4月9日，中康重庆分公司向申请人发出通知，要求申请人于2012年4月25日进场安装灶具、油烟机。申请人接到交货通知后，安排邱国华从广州发货，共发送燃气灶、油烟机共计1863套，申请人在重庆接货、交货并组织安装，全部工程于2012年5月30日安装完毕，2012年6月14日通过中康重庆分公司验收，2012年8月地产集团验收合格。后经结算，实际安装1682套。申请人认为，南宁韩帝公司与中康重庆分公司不构成事实上的买卖合同关系，因为邱国华是南宁韩帝公司的法定代表人，但邱国华是以个人名义与宋华萍一道与申请人签订的《厨房电器业务合作协议》，邱国华是受申请人委托供货并与中康重庆分公司对账核算的，其法律后果应由申请人承担，南宁韩帝公司供货及核算行为是申请人履行《康庄美地D区一项目部电器采购合同》的行为，南宁韩帝公司与中康重庆分公司构成的事实上的买卖关系不成立。庭审中，米兰公司陈述上述申请书是米兰公司的委托代理人向法院提交的，米兰公司对此没有进行审查，内容不真实，且该申请书也没有米兰公司的公章。
还查明，2013年3月，重庆市渝北区人民法院受理米兰公司与中康建设管理股份有限公司（简称中康公司）、中康重庆分公司、第三人邱国华及宋华萍买卖合同纠纷一案，后该院于2013年6月19日作出（2013）渝北法民初字第07056号民事调解书，该调解书中审理查明部分载明：2011年9月26日，原、被告签订《康庄美地D区一项目部电器采购合同》，约定由原告向被告提供油烟机、燃气灶、加长钢烟道各1685套，并负责安装。2011年11月3日，第三人邱国华与宋华萍签订投资中康重庆分公司工程项目合作协议，双方投资各占50%，共同投资、共同管理、按投资比例共享盈利，共担风险。同日，原告与第三人邱国华、宋华萍签订《厨房电器业务合作协议》，原告将《康庄美的D区一项目部电器采购合同》中厨房电器（燃气灶和油烟机）安装工程给第三人邱国华、宋华萍，由其投资、经营管理并承担收益、风险，原告开具委托书给第三人邱国华、宋华萍收取货款。2012年4月9日，被告通知原告于2012年4月25日进场安装。2012年4月12日原告出具授权委托书，委托邱国华、宋华萍二人为原告驻康庄美地D区一项目电器采购供方代表，全权负责该项目电器的安装、验收和借款工作，所结算的货款直接转入二人指定的账户，双方各占50%。2012年4月20日和5月10日，邱国华将货物送给被告，被告在送货单上签字，2012年5月31日，邱国华提供中康重庆分公司康庄美的D区一项目厨房电器安装工程进度情况报表，表上载明，南宁韩帝公司邱国华、宋华萍一共提供1683套、每套580元，合计976140元，被告下属部门的工长、质量部、预算部人员在表上签字。2012年8月30日，被告与邱国华在康庄美的公租房施工任务清单上签字，实际完成工作量1682套，单价每套580元，结算金额975560元。
庭审中，原、被告均认可原告在中康重庆分公司康庄美的项目D区一项目部承包的油烟机、燃气灶数量为各1685台，实际安装的数量为各1682台。此外，二被告认可关于该工程，其共计收到原告交付的燃气灶、油烟机为1685套，但借用的只有500套左右，其余1000余套货物在向原告出具承诺书之前已经安装在康庄美的D区一项目部工地上，其中在2012年1月底2月初的时候送到康庄美的D区一项目部约600套，部分在2012年3月底4月初又送到康庄美的D区一项目部600套左右，都是送到中康重庆分公司的工地上，但是没有人签收，由中康重庆分公司周刚指定放在项目部的房间里，一个房间放一套，而对于借用的500套烟机和燃气灶，二被告陈述是以下列方式归还的：2011年11月至2012年5月份被告从中山新事业生活电器厂购买米兰牌油烟机10000多台，于2012年5月份从该10000多台中取出500台左右，从新广南方货运处运输至康庄美的D区一项目部工地楼房并安装，此外，2011年12月至2012年6月被告从中山韩帝电器有限公司购买了燃气灶19935台，通过三个物流公司（蜀流物流、好汉邦物流、新广南方物流）运送，并于2012年5月从该19935台中取出燃气灶500台左右运输至康庄美的D区一项目部进行了安装。同时，二被告陈述替原告垫付了康庄美的D区一项目部燃气灶的运费，足以证明该货物是由被告运输的，也能证明被告已经实际归还了所借货物。
审理中，双方当事人均认可借用的燃气灶和油烟机牌子为米兰牌，燃气灶型号为JZ（ML）-255-6，油烟机型号为CXW-25-A8，且燃气灶和油烟机的材质为钢质，燃气灶的价格为每台1**元，油烟机的价格为每台1**元。
一审法院认为，原告邱国华及案外人宋华萍与被告米兰公司签订的《厨房电器业务合作协议书》是当事人之间的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同的约定履行义务、行使权利。二被告作出的《承诺保证书》是其真实意思表示，予以采信。原告邱国华及案外人宋萍按照上述合同的约定向位于重庆市北部新区大竹林镇康庄美的D区一项目部供应了燃气灶、油烟机各1685台，该批货物在运输至重庆后委托二被告保管，二被告在保管过程中借用该货物作他用，据此，原、被告之间建立了事实上的保管及借用合同关系，该合同关系是当事人之间的真实意思表示，内容也不违背法律、法规的强制性规定，应为有效。本案的争议焦点为：第一、二被告借用的货物数量；二、二被告是否已经将借用的货物归还。对此，分别评判如下:
第一、关于二被告借用及应归还的数量问题。二被告辩称借用原告油烟机、燃气灶属实，但是仅借用了500套，而非1685套，二被告并无证据证明其具体借用的数量，二被告于2012年4月11日向原告出具的《承诺保证书》中先明确载明其收到原告供应的代为保管的油烟机及燃气灶各1685台，其后载明有部分油烟机和燃气灶二被告借用在了其他的工程项目上，然后再载明缺少部分在2012年4月20日前归还到位（油烟机及燃气灶各1685台），虽然二被告在《承诺保证书》中没有明确表明已使用的数量，即借用数量不能确定，但是从《承诺保证书》的内容能够得知二被告应归还到位的数量为括号中载明的数量即“油烟机及燃气灶各1685台”，据此，二被告向原告借用并应归还的油烟机、燃气灶数量为各1685台。
第二、关于二被告是否已经将货物归还的问题。首先，本案兼有保管和借用两层关系，无论保管及借用，均应当由二被告举示证据证明其按承诺将货物归还到位，因已认定二被告应向原告归还的货物数量为油烟机1685台、燃气灶1685台，且二被告在《承诺保证书》中明确表明已借用的货物用在了其他的工程项目上，那么二被告应当举示证据证明其重新从他处获取了油烟机、燃气灶，并根据《承诺保证书》的约定在2012年4月20日之前归还到位，并于2012年5月17日前安装在康庄美的D区一项目部的工地上，但二被告并未举示充分的证据对此加以证明；其次，对于《承诺保证书》中的手写部分内容，二被告辩称其于2012年5月17日前就康庄美的D区一项目部的油烟机、燃气灶已经全部安装完毕，故系在2012年5月17日当天或之后某天在《承诺保证书》中添加上去的，且该手写内容亦证明了二被告已经在2012年5月17日之前安装完毕，同时也证明《承诺保证书》已经作废了，对二被告不具有拘束力，对此，该院认为，《承诺保证书》的落款时间为2012年4月11日，二被告未举示证据证明《承诺保证书》中的手写内容系在2012年5月17日当天或之后某天书写上去的，而且如果按照二被告所言其已经在2012年5月17日前就将康庄美的D区一项目部的油烟机和燃气灶安装完毕，那么二被告也应当注明“本公司在2012年5月17日前已经全部安装完成，此承诺保证书作废”，不应存在退回的情形，因此，该手写内容的书写时间应为《承诺保证书》的落款时间即2012年4月11日，同时，该手写内容也是在2012年4月11日书写时对将来的权利义务的设定，即应理解为“如果米兰公司自己提供油烟机、燃气灶货物并在2012年5月17日前全部安装完成，那么此承诺保证书作废或退回”；第三，在该院（2013）渝北法民初字第07056号民事调解书中，已经查明在2012年4月20日和5月10日，原告邱国华将油烟机和燃气灶送到案外人中康重庆分公司处，中康重庆分公司在送货单上签字，此事实已经证明了康庄美的D区一项目的油烟机和燃气灶是由邱国华和宋华萍送的货。此外，在2013年3月12日米兰公司提交的《第三人参加诉讼申请书》中，已经表明就康庄美的D区一项目部的油烟机及灶具工程，米兰公司接到交货通知后，安排邱国华从广州发货，共发送燃气灶、油烟机共计1683套，据此能够认定康庄美的D区一项目部的油烟机及燃气灶并非是由二被告送货，同时亦能认定油烟机及燃气灶的安装完毕时间是在2012年5月17日之后，非二被告陈述的2012年5月17日之前。再者，在本案的诉讼过程中，案外人宋华萍及中康重庆分公司均出具了书面的《声明》和《情况说明》，宋华萍在《声明》中陈述了二被告借用的油烟机和燃气灶各1685台并未归还，中康重庆分公司在《情况说明》中亦陈述油烟机和燃气灶是邱国华运送的，米兰公司俞灿明派工人安装，且货款也是结算给了邱国华和宋华萍。结合查明的其他事实，能够认定康庄美的D区一项目部的油烟机及燃气灶并非是由二被告送货；第四，二被告在庭审中陈述其向原告借用的货物数量为500套左右，其余收到的1000多套货物均在2012年4月11日之前就安装在了康庄美的D区一项目工程上，但是根据庭审中二被告举示的证据《工作通知》和《第三人参加诉讼申请书》，可知中康重庆分公司是在2012年4月9日才通知米兰公司进场安装，且要求被告在2012年4月25日进场安装，说明至少在2012年4月9日前康庄美的D区一项目工程并不具备安装油烟机、燃气灶的条件，据此，说明二被告在庭审中的陈述即其在2012年4月11日之前就安装了油烟机及燃气灶1000多套是不属实的；第五，对于被告申请证人唐春生及周刚出庭作证的证词，该院认为，两名证人均只有证言，并未对其证言出示书面证据加以证明，且证人周刚作证时陈述货物送到康庄美的D区一项目时不需签收送货单，该证言也与常理明显不符，加之中康重庆分公司出具的《情况说明》中载明周刚并不负责工地施工管理、材料接收、器具安装的相关工作，故证人唐春生及周刚的证言不足以达到二被告已向康庄美的D区一项目送货的证明目的；第六，原告于庭审中举示了书面证据两份《送货单》，虽然冯贵江没有出庭作证，但是从二被告申请的证人周刚的证言及中康重庆分公司确认的《证明》中，能够认定冯贵江是中康重庆分公司的施工人员，而施工人员签收油烟机及燃气灶也是正常的，同时根据该院（2013）渝北法民初字第07056号民事调解书及米兰公司出具的《第三人参加诉讼申请书》的内容，能够认定原告举示的两份《送货单》是真实的，因此，安装在康庄美的D区一项目的油烟机及燃气灶是由邱国华送货；第七，即使庄康美的D区一项目的油烟机及燃气灶是由俞灿明安装的，但是因为供货合同的当事人主体是中康重庆分公司和米兰公司，之后米兰公司又将上述合同中的供货义务转让给了邱国华和宋华萍，双方据此签订了《厨房电器业务合作协议书》，该协议书中亦明确约定工程安装由甲方负责叫工人，又因俞灿明系米兰公司的法定代表人，据此，由俞灿明实际安装既符合米兰公司与中康重庆分公司签订的合同中的合同义务，亦符合米兰公司与邱国华、宋华萍签订的合同中的合同义务。综上，二被告未将油烟机、燃气灶各1685台归还给原告邱国华及宋华萍。因宋华萍明确表示在本案中不主张任何实体权利，并承诺本案中的实体权利、义务均由邱国华一人主张和承担，同时也不参与本案诉讼，故本案中的权利主体为邱国华，二被告应向邱国华承担归还油烟机及燃气灶各1685台的民事责任。重庆市渝北区人民法院于2015年1月10日作出（2013）渝北法民初字第09943号民事判决：1、被告米兰公司、俞灿明于本判决生效之日起十日内共同归还原告邱国华米兰牌油烟机及燃气灶各1685台（燃气灶型号为JZ(ML)-255-6，油烟机型号为CXW-25-A8，燃气灶和油烟机的材质均为钢质）；2、如被告米兰公司、俞灿明逾期未归还上述油烟机及燃气灶，则应立即共同向原告邱国华赔偿损失544255元（油烟机按照每台1**元计算，燃气灶按照每台1**元计算，二被告按期归还的货物不再计算相应损失赔偿金额）；3、驳回原告邱国华的其他诉讼请求。案件受理费13320元，财产保全费5000元，合计18320元，由原告邱国华负担8000元，被告米兰公司、俞灿明负担10320元。
米兰公司、俞灿明不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回邱国华的全部诉讼请求或发回重审。1、一审扣除鉴定期限后，仍未在六个月内审结，超过审理期限，程序违法。2、一审判决以《承诺保证书》载明数量1685台来认定借用数量错误。从承诺书内容综合来看，仅借用部分。双方2012年5月11日签字确认了结算费用，说明上诉人将借用的烟机灶具已归还安装至了康庄美的D区一项目工程。3、宋华萍未出庭作证，其说明与人民法院生效判决内容和庭审笔录相矛盾。重庆市渝北区人民法院民事调解书不应作为评判依据。浙江高院生效民事判决认定两个工程的供货数量19935台及邱国华发货数量和从广州新事业生活电器厂购买烟机灶具数量，证明上诉人已归还借用的烟机灶具。4、周刚是中康重庆分公司指定收货人，周刚的证言更具有合法性和可信度。
二审中，米兰公司和俞灿明提交2013年9月4日、2013年10月30日、2014年8月19日庭审笔录复印件各一份，拟证明浙江省高级人民法院民事判决认定米兰公司和俞灿明已归还邱国华1685套灶具，邱国华在2013年9月4日庭审中陈述康庄美的D区一项目工程的货是其从广东物流直接发到工地的，由俞灿明接货，一审判决认定该货物由冯贵江接货有误。邱国华质证表示，证据真实性无异议，但与本案1685套烟机灶具无关，不认可对方的证明目的；送货费是邱国华先支付给俞灿明，委托他收货，冯贵江是中康重庆分公司员工，由其签收货物是履行合同行为；1685套烟机灶具是由邱国华重新发货到工地，之前借用的货物米兰公司和俞灿明并未归还。
二审另查明，本案一审立案时间为2013年5月30日，审理中因俞灿明提出管辖权异议从2013年6月26日中止至2013年12月3日。2014年3月26日至2014年5月26日双方当事人申请和解。2014年6月4日至2014年12月12日米兰公司和俞灿明申请笔迹及印章真伪鉴定，本案2015年1月10日判决。米兰公司对俞灿明在本案中的行为认定是个人行为。宋华萍在浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊商初字第934号案出庭作证陈述邱国华说已归还1685台油烟机及燃气灶。
二审查明的其他事实与一审相同。
二审法院认为，本案一审存在管辖权异议、当事人和解和鉴定的法定扣除审理期限的情形，扣除后，本案在法定期限6个月内审结，并不存在超审限的违反法定程序的情形。
米兰公司和俞灿明于2012年4月11日向邱国华出具的《承诺保证书》明确载明其收到邱国华供应的代为保管的油烟机及燃气灶各1685台。无论米兰公司和俞灿明实际借用了其中多少台，米兰公司和俞灿明均应保证其保管的该1685台油烟机和燃气灶如数归还邱国华。双方争议的焦点在米兰公司和俞灿明是否已归还邱国华1685台油烟机和燃气灶。邱国华主张因米兰公司和俞灿明没有归还借用的货物，重新发货给中康重庆分公司。据此，邱国华举示了时间分别为2012年4月20日、2012年5月10日名称为《送货单》的证据两份，该两份《送货单》载明收货单位为中康建设康庄美的公租房D区，烟机灶具共计1683套，每套单价均为580元，该两份《送货单》收货单位及经手人处签名为冯贵江，送货单位及经手人处签名为邱国华。且出庭证人周刚称中康重庆分公司有工作人员冯贵江，2011年3月至2012年9月1日证人周刚离职时冯贵江一直在中康重庆分公司工作，职务为施工员，与《送货单》冯贵江收货印证；并且中康公司出具《情况说明》和冯贵江出具《证明》也与该《送货单》印证。因此，可以确认邱国华直接发货给中康重庆分公司烟机灶具共计1683套的事实。宋华萍在浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊商初字第934号案出庭作证陈述，邱国华说米兰公司和俞灿明已归还1685台油烟机及燃气灶，而宋华萍在本案中又出具《声明》载明：米兰公司和俞灿明借用的烟机和灶具各1685台没有归还。宋华萍的矛盾陈述，无合理解释，均不予采信。浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊商初字第934号民事判决未确认邱国华直接送货，但确认了之前米兰公司收到中山韩帝电器有限公司及邱国华燃气灶具总数19935台，因米兰公司转让了其中1685台燃气灶具安装工程给邱国华，遂扣除了该1685台作为米兰公司购货应付货款的数量。这与本案认定米兰公司和俞灿明之前保管、借用邱国华1685台油烟机及燃气灶，而之后邱国华直接发货给中康重庆分公司烟机灶具共计1683套，并不矛盾。米兰公司和俞灿明承接的两个公租房项目安装燃气灶具总19935套与其收货共19935套，与本案是否归还邱国华1685台油烟机及燃气灶无直接关联，不能据此证明米兰公司和俞灿明已归还邱国华1685台油烟机及燃气灶。且米兰公司和俞灿明陈述归还该1685台油烟机及燃气灶的安装时间与中康重庆分公司通知进场安装时间明显不符。现米兰公司和俞灿明也无证据证明邱国华已确认其归还了1685台油烟机及燃气灶，故米兰公司和俞灿明主张已归还邱国华1685台油烟机及燃气灶不能成立，不予支持。重庆市第一中级人民法院于2015年10月30日作出（2015）渝一中法民终字第04152号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13320元，由米兰公司、俞灿明负担。
本院再审审理查明，米兰公司、俞灿明共向邱国华和案外人宋华萍及中山韩帝电器有限公司转让两笔烟机灶具供货合同，即本案位于重庆市北部新区大竹林镇康庄美的D区一项目和重庆市九龙坡区华福大道民安华福公租房B组团工地项目。2012年5月14日，双方就这两个工程中米兰公司替邱国华和中山韩帝电器有限公司垫付的费用进行了结算。该结算单载明，大竹林燃气灶运费、安装费等合计43000元及华福大道民安华福公租房B组团工地项目的费用累计444954元。
浙江省高级人民法院就邱国华任法定代表人的中山韩帝电器有限公司诉米兰公司、俞灿明买卖合同纠纷一案进行了再审，并于2014年11月19日作出（2014）浙商提字第72号民事判决。该判决书针对中山韩帝电器有限公司就重庆市北部新区大竹林镇康庄美的D区一项目1685台燃气灶由其另行直接发货给中康重庆分公司，因而不应从米兰公司收到的灶具总数中扣除的主张进行了评述，该判决书载明：“中山韩帝电器有限公司一审中虽主张其除案涉的1685台燃气灶具外，另行在广东顺德容桂细窑停车场请来三辆从东北拉货来中山的回头加长大卡车装1685台燃气灶具交俞灿明接收，但其对该主张在日期上存在反复和矛盾，俞灿明对此予以否认，中山韩帝有限公司也不能提供拉货司机的联系电话和车牌号，故中山韩帝电器有限公司应对其另行运送1685台燃气灶具给俞灿明的主张承担举证不能的不利后果。一、二审法院在中山韩帝电器有限公司未能提供另外发货1685台燃气灶具给俞灿明的证据的情形下，综合民安华福公租房和康庄美的大竹林D区公租房二个项目部工地所用的米兰牌燃气灶总数与中山韩帝电器有限公司发货给米兰公司的燃气灶总数基本吻合的事实，依据证据的高度盖然性认定发货清单的证明力，并将该1685台燃气灶具从米兰公司接收的燃气灶总数中扣除有其合理性”。
还查明，2013年3月，重庆市渝北区人民法院受理米兰公司与中康公司、中康重庆分公司、第三人邱国华及宋华萍买卖合同纠纷一案，各方当事人在诉讼中达成调解协议，确认重庆市北部新区大竹林镇康庄美的D区一项目实际完成厨房安装工程量1682套，单价580元∕套，结算金额975560元；中康重庆分公司、中康公司所欠货款455560元，米兰公司同意由中康重庆分公司、中康公司直接支付给第三人邱国华及宋华萍。重庆市渝北区人民法院于2013年6月19日作出（2013）渝北法民初字第07056号民事调解书。为此，米兰公司向重庆市渝北区人民法院提交《第三人参加诉讼申请书》申请参加的南宁韩帝厨电有限公司就庄美的D区一项目烟机灶具买卖合同诉中康重庆分公司一案，南宁韩帝厨电有限公司申请撤诉，人民法院裁定予以准许。
本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除当事人有相反证据足以推翻的外，当事人无须举证证明。浙江省高级人民法院就邱国华任法定代表人的中山韩帝电器有限公司和俞灿明任法定代表人的米兰公司、俞灿明之间的买卖合同纠纷一案再审后，于2014年11月19日作出（2014）浙商提字第72号民事判决。该生效判决认定，中山韩帝电器有限公司一审中虽主张其除案涉的1685台燃气灶具外，另行在广东顺德容桂细窑停车场请来三辆从东北拉货来中山的回头加长大卡车装1685台燃气灶交俞灿明接收，但其对该主张在日期上存在反复和矛盾，俞灿明对此予以否认，中山韩帝电器有限公司也不能提供拉货司机的联系电话和车牌号，故中山韩帝电器有限公司应对其另行运送1685台燃气灶给俞灿明的主张承担举证不能的不利后果。一、二审法院在中山韩帝电器有限公司未能提供另外发货1685台燃气灶给俞灿明的证据的情形下，综合民安华福公租房和康庄美的大竹林D区公租房二个项目部工地所用的米兰牌燃气灶总数与中山韩帝电器有限公司发货给米兰公司的燃气灶总数基本吻合的事实，依据证据的高度盖然性认定发货清单的证明力，并将该1685台燃气灶从米兰公司接收的燃气灶总数中扣除有其合理性。本案原一、二审判决作出的时间均在浙江省高级人民法院（2014）浙商提字第72号民事判决生效之后，对于该生效裁判所确认的事实，米兰公司、俞灿明已无须举证证明，除非邱国华有相反证据足以推翻。
根据《厨房电器业务合作协议书》的约定，米兰公司将其与中康重庆分公司关于重庆市北部新区大竹林镇康庄美的D区一项目部厨房电器（燃气灶和油烟机）安装工程转让给邱国华及宋华萍，但该项目厨房电器的安装仍由米兰公司负责，邱国华及宋华萍承担安装费及运费。米兰公司、俞灿明借用邱国华原本送来安装在前述项目的烟机灶具后，承诺缺少部分在2012年4月20日前归还到位。之后，位于重庆市北部新区大竹林镇康庄美的D区一项目的烟机灶具已经实际安装完成1682套并与中康重庆分公司结算。对于安装的1682套烟机灶具，米兰公司、俞灿明主张系其按照《承诺保证书》归还到位，邱国华则主张系其另行发货，为此，邱国华负有举证责任。
邱国华举示时间分别为2012年4月20日和2012年5月10日、签收人为冯贵江的两张《送货单》、冯贵江的《证明》、中康重庆分公司的《情况说明》，不足以证明安装在重庆市北部新区大竹林镇康庄美的D区一项目的烟机灶具由其另行送货，理由如下：首先，从米兰公司曾向中康重庆分公司出具授权委托书和收款委托书，及就案涉厨房安装工程项目以米兰公司名义起诉中康公司、中康重庆分公司的事实来看，邱国华未与中康重庆分公司建立安装工程合同关系，邱国华并无直接发货给中康重庆分公司的理由。其次，中康重庆分公司在事后出具的《情况说明》中陈述周刚是重庆市北部新区大竹林镇康庄美的D区一项目部办公室人员，其工作职责是负责项目部办公室日常事务性工作，不负责施工管理、材料交接、器具安装的工作，但周刚系中康重庆分公司与米兰公司《康庄美的D区一项目部电器采购合同》约定的联系人，并不是冯贵江；且周刚在一审出庭作证时陈述，康庄美的D区一项目部的烟机灶具是米兰公司及俞灿明送货，邱国华未送过货，且收货不需要签收，安装好进行验收就行了。再次，米兰公司、俞灿明共向邱国华和中山韩帝电器有限公司转让两笔烟机灶具供货合同，即本案康庄美的D区一项目和华福大道民安华福公租房B组团工地项目，2012年5月14日，双方就这两个工程中米兰公司替邱国华和中山韩帝电器有限公司垫付的费用进行了结算。该结算单载明，案涉厨房安装工程项目燃气灶运费、安装费等合计43000元及民安华福公租房B组团工地项目的费用累计444954元，其中既未提及米兰公司、俞灿明借用的烟机灶具未归还的问题，就邱国华主张的案涉厨房安装工程项目由其另行运送烟机灶具安装，邱国华亦更无支付米兰公司、俞灿明运费的理由。最后，宋华萍作为与邱国华合作，共同受让案涉厨房安装工程项目烟机灶具的供货、安装的合伙人，在前述另案浙江省嵊州法院一审庭审中陈述，邱国华电话告知她俞灿明借用的烟机灶具已经归还。虽然之后宋华萍在本案中出具《声明》，载明米兰公司和俞灿明借用的烟机和灶具各1685台没有归还，但在宋华萍无正当理由未出庭作证，且缺乏充分证据推翻其在先陈述的情况下，宋华萍作为与邱国华有一致利益的人，其作出的不利于自己的陈述具有较高可信度。
综上所述，邱国华举示的《送货单》、冯贵江的《证明》、中康重庆分公司的《情况说明》等证据不足以证明康庄美的D区一项目的1682套烟机灶具系其另行发货安装的主张，亦不能推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。且当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，因此重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第07056号民事调解书不能作为认定邱国华另行发货安装案涉项目厨房电器的依据。故邱国华要求米兰公司、俞灿明归还借用的烟机灶具或赔偿相应损失的诉讼请求，不应当得到支持。原一、二审判决认定事实不清，本院在查清事实的基础上依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十三条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第04152号民事判决及重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第09943号民事判决；
二、驳回邱国华的诉讼请求。
一审案件受理费13320元，财产保全费5000元，二审案件受理费13320元，合计31640元，由邱国华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 怡
审 判 员 宋汀汀
代理审判员 余 晨
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 张小青