山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终3717号上诉人（原审被告）：莱州市人民医院，住所地莱州市。法定代表人：胡永平，院长。委托诉讼代理人：黄金海，男，1974年5月13日出生，汉族，莱州市程郭法律服务所法律工作者，住医院宿舍。委托诉讼代理人：张越，男，1974年8月11日出生，汉族，该医院肠胃外科副主任，住山东省莱州市。被上诉人（原审原告）：刘江波，男，1981年6月24日出生，汉族，户籍所在地山东省莱州市，现住济南市平阴县。委托诉讼代理人：孙青（系刘江波之妻），女，1981年10月6日出生，汉族，住济南市平阴县。委托诉讼代理人：尹红燕，山东中坛律师事务所律师。原审被告：中国人民解放军第四五六医院，住所地济南市。法定代表人：许刚，院长。委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭少慧，山东国曜律师事务所律师。上诉人莱州市人民医院（以下简称莱州医院）因与被上诉人刘江波、原审被告中国人民解放军第四五六医院（以下简称四五六医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天民三初字第663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。莱州医院上诉请求：请求依法改判。事实和理由：一、原审法院程序错误。原审法院没有管辖权，本案应该移交莱州市人民法院审理。本案虽然把四五六医院列为被告，但从案件一开始四五六医院从来就没参加过庭审，刘江波也没有主张四五六医院参加庭审并承担责任，实际已经撤回了对四五六医院的起诉。本案应该移交莱州市人民法院进行审理。二、原审法院认定事实错误，判决证据不足。(一)本案判决残疾赔偿金错误。1、本案在审理过程中，法院委托对刘江波的损害后果进行伤残鉴定。鉴定机构根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4．8．6．a条“胃部分切除影响消化吸收功能”之规定，认定刘江波构成8级伤残是错误的。北京法源司法鉴定所出具的鉴定意见书第五条显示“医院的医疗过错与刘江波术后再次出现胃出血、需要接受血管介入手术治疗的结果具有一定的因果关系”。也就是说本案中刘江波的损害后果为“胃大部切除后吻合口出血”，而非“胃大部切除”。本案应该对“胃大部切除后吻合口出血”进行伤残鉴定，而非对“胃大部切除”进行伤残鉴定。案件审理过程中，原审法院给北京法源司法鉴定中心去函，要求“鉴定中心对刘江波目前状态构成八级的损害后果因果关系与参与度做出补充说明”。北京法源司法鉴定中心于2016年12月27日出具了“关于刘江波医疗纠纷补充说明函”。莱州医院认为该函存在很多问题而不具有证明力。当庭要求原审法院委托鉴定机构对“医院的医疗过错与刘江波术后再次出现胃出血、需要接受血管介入手术治疗的结果”重新进行伤残鉴定。但原审法院不予理会。需要提醒的是,胃大部切除只是当时为救刘江波命的一个手术治疗方式，而非损害后果。2、本案残疾赔偿金的计算方式错误。本案残疾赔偿金应该参照山东省农村居民人均纯收入l2930元计算。原审法院只对本案中的手术方式委托进行了伤残鉴定，而没有对刘江波的损害后果委托进行伤残鉴定。根据北京法源司法鉴定中心认定的“医院的医疗过错与刘江波术后再次出现胃出血、需要接受血管介入手术治疗的结果”根本构不成伤残等级，本案判决残疾赔偿金94635元是错误的。(二)本案判决精神损害抚慰金错误。《侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金；(二)致人死亡的，为死亡赔偿金；(三)其他损害情形的精神抚慰金。本案没有给刘江波造成严重精神损害后果，所以本案不应该有此项赔偿。(三)本案认定医疗费数额错误。刘江波于2015年2月16日至2015年3月14日住院期间所花费的医疗费65878.40元应属于其原发病的医疗费，本案判决的医疗费应该从刘江波主张的86859.09元中扣除65878.40元。(四)本案采用误工费计算方式错误。刘江波为农民身份且没有固定收入，应该按照山东省2016年公布的农民年人均纯收入l2930元进行计算，而不应该“参照2014年山东省城镇在岗职工年平均工资59379元进行计算”。(五)本案采用护理费计算方式错误。本案有具体护理人员孙青和刘伟两人，有具体的护理人员，不应该参照济南市护工工资标准每人每天l00元计算，应该根据护理人员身份参照山东省城镇居民人均纯收入31545元或山东省农民人均纯收入l2930元计算。(六)本案判决营养费错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案没有医疗机构关于营养费的证明，原审法院判决6000元营养费错误。(七)本案判决交通费错误。本案对产生的交通费的证据还没有质证，要求刘江波提供明细还没有提供，原审法院就判决交通费1000元证据不足。(八)本案判决住宿费错误。刘江波所提供的住宿费单据计l367元不是其在青医附院住院期间患者及护理人员住宿所产生的费用，所以原审法院判决住宿费1367元是错误的。(九)本案判决住院伙食补助费错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案应参照每人每天30元*l2天=360元计算，判决住院伙食补助费4300元是错误的。综上，原审判决程序错误，认定事实错误，证据不足，适用法律错误。请求改判。刘江波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回莱州医院的上诉请求。一、为确定莱州医院在此次侵权纠纷中其医疗行为过错程度，刘江波向一审法院提出医疗过错鉴定的申请，一审法院委托北京法源司法鉴定中心进行鉴定。鉴定机构于2016年3月29日作出(京)法源司鉴【2016】医鉴字第47号鉴定意见书，在鉴定意见书中的“四、分析说明”部分表述“…在对手术治疗上存在多种方案的选择，实施胃大部分切除术并非唯一的手术治疗方案，医院在手术切除范围的全面分析考量上存在不足”，鉴定意见为“莱州市人民医院在对患者刘江波的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与其术后再次出现胃出血、需要接受血管介入手术治疗的结果具有一定的因果关系；从法医学立场分析，医院过错程度评定为同等因果关系程度范围…”。从上述表述中鉴定中心己认定莱州医院实施胃大部分切除术在手术切除范围的全面分析考量上存在不足，在诊疗过程中存在医疗过错，在该报告中虽然对于刘江波的“胃大部分切除”’的损害后果未给予明确表述，但2016年12月27日北京法源司法鉴定中心又出具了《关于刘江波医疗纠纷案件补充说明》，“…对于被鉴定人胃大部分切除术后出现影响消化道吸收功能的疾病情况，鉴于该胃大部分切除系基于自身疾病胃血管瘤破裂出血所采取的治疗手段，而医院在治疗之中在胃切除范围的全面考量上存在不足以及术后再次胃出血行血管介入手术治疗，以上治疗情况我中心鉴定已认定存在过错。故医院的过错与该伤残结果具有相应的因果关系，因果关系评定为同等因果关系程度范围”。因此，莱州医院上诉请求中所表述的“胃大部分切除”所造成的8级伤残与其医疗行为之间不存在因果关系与事实不符。综上，莱州医院的医疗行为与刘江波“胃大部分切除”、“需要接受血管介入手术治疗”的结果具有一定的因果关系，医疗过错程度评定为同等因果关系的范围程度。二、一审法院适用法律正确。刘江波户籍所在地山东省莱州市''style=''cousor:pointer''>为山东省莱州市，现居住于济南市平阴县府前街l03号3楼301号，刘江波与护理人员孙青系肥城金健建设工程有限公司的职工，护理人员刘伟系莱州市永昌化工机械有限公司的职工，按照我国相关法律的规定，应当按照刘江波的平均工资来计算误工费，在岗职工护理的参照在职期间的平均工资计算护理费，一审法院按照在岗职工2014年职工年平均工资59379元来计算误工费，低于刘江波的实际平均工资收入，按照济南护工工资标准每人每天100元计算护理费，低于两位护理人员的实际在职平均工资。烟台富运司法鉴定中心出具的烟富司鉴【2016】临鉴字第423号鉴定意见书“四、分析说明”中表述，“被鉴定人需适当的补充营养，以提高治疗质量或者加速康复的时间，减少并发症的发生…，其营养期限为120天”，据此，一审法院判决支付营养费符合法律规定。刘江波为治疗因莱州医院的医疗过错行为所造成的损害后果以及因此出现的并发症，多次辗转济南、青岛的各医院就诊治疗、到鉴定机构进行鉴定，花费交通费、住宿费等费用，一审法院依照800元、l022元的标准判决莱州医院支付400元的交通费及511元的住宿费，低于刘江波实际支出的交通费、住宿费。因莱州医院的医疗过错行为导致刘江波的身体造成八级伤残，对于以后的生活质量以及身体健康造成了严重、不可逆转的不良影响，因此一审法院判决莱州医院支付精神损害抚慰金符合我国法律的规定。刘江波向一审法院起诉请求：1、判令莱州医院、四五六医院赔偿医疗费86859.09元、误工费31404元、护理费11773.3元、残疾赔偿金189270元、住院伙食补助费4300元、营养费6000元、交通费1000元、住宿费1367元、鉴定费用15948元，共计347921.39元，按照50%的比例主张为173960.65元；2、判令莱州医院、四五六医院赔偿精神损害抚慰金2万元；后续治疗费待实际发生后另行主张。一审法院认定事实：刘江波因黑便3-4天于2015年2月16日收住莱州医院，被诊断为：上消化道出血原因待诊、消化性溃疡并出血？入院在消化内科给予止血对症治疗后，病情未见明显缓解，后转入胃肠科，于2015年2月17日行胃大部切除术。术后刘江波多次胃管引流出暗红色血性液，经处理病情稳定后于3月14日出院，出院后第二天再次出现呕血住院，治疗后效果欠佳。刘江波于2015年3月17日转到青岛大学附属医院行肠系膜上动脉栓塞术，术后呕血停止，病情稳定出院。审理过程中，刘江波提出司法鉴定申请，请求鉴定莱州医院对刘江波的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，与目前损害后果是否存在因果关系及参与度，经一审法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴（2016）医鉴字第47号鉴定意见书（简称47号鉴定书），主要载明：“……患者具有行血管介入手术治疗或剖腹探查手术治疗的适应证，医院在术前按照告知的基本要求与患者方签订手术知情同意书。但在手术治疗方式上（例如血管介入手术或剖腹探查术）未能进行全面告知；对剖腹探查术而言，具有查明病因、明确诊断的医学作用；而在具体手术治疗方式上，医院未能结合术前胃镜检查所见的情况，充分说明术中可能选择的手术治疗方案（如病灶局部止血，部分、次全、大部分切除）并征得患者方同意，或授权医师术中可独立行使诊疗方法。因此，医院在术前的告知内容方面仍存在不足，对术后引发争议具有不利影响。……以上胃部探查病变所见示患者胃部溃疡面积较小，存在溃疡部位增生小血管破裂出血。其他部位的胃粘膜组织未见明显异常描述；因此，在对症手术治疗上确存在多种方案的选择，实施胃大部切除术并非唯一的手术治疗方案，医院在手术切除范围的全面分析考量上存在不足。……该术后出现的反复出血情况，不能除外吻合口及周围黏膜组织水肿、糜烂以及吻合口愈合不佳所致渗血的并发症，对此，医方未及时查找出血原因存在缺陷。医院于2015-03-04胃镜检查证明存在胃吻合口黏膜糜烂，予以胃镜下止血治疗。但从临床医学上，胃手术后吻合口糜烂出血的临床治疗难度大，故需要密切的观察消化道出血动态。审查送检病历材料，医院在出院前未能继续观察消化道出血是否得到彻底控制或治愈，治疗主要在于控制腹腔继发感染方面。……综上所述，本案患者上消化道出血性疾病未能得到有效控制，多年反复发作出血，并形成局部溃疡，莱州医院对其病情的临床诊断具有依据，予以的非手术保守治疗、检查以及手术治疗，在医学原则上符合患者病情治疗的需要。但医院在手术方式的告知全面性、剖腹探查术中可能拟采取的手术方式以及术后再次出现出血的病情复查等存在不足，表明医院的诊疗工作存在过错，以致手术后病情未能彻底治愈而出院，出院后二天再次大出血入院接受后续治疗。……该案件因果关系程度评定需要考虑因素有：（1）患者上消化道出血性疾病多年，反复发作致病情严重，对临床治疗增加相当难度；（2）入院后经医院药物治疗无明显缓解，具有手术治疗（血管介入治疗和外科手术治疗）的指征和手术适应症；但血管介入治疗和外科手术治疗客观上也存在一定的风险性；（3）医院诊疗告知和出院前复查方面存在的过错；（4）患者再次出现上消化道出血入院，家属拒绝医院实施介入及胃镜检查治疗；（5）医院的医疗水准。……鉴定意见：莱州医院在对患者刘江波的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与其术后再次出现胃出血、需要接受血管介入手术治疗的结果具有一定的因果关系；从法医学立场分析，医院过错程度评定为同等因果关系程度范围，是否妥当供法庭审理裁定参考。”另，依据刘江波的申请，一审法院委托烟台富运司法鉴定中心对刘江波的伤残等级、误工时间、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费进行鉴定，该所于2016年7月7日出具烟富司鉴〔2016〕临鉴字第423号鉴定意见书（简称423号鉴定书），鉴定意见为：刘江波目前状态构成八级伤残；刘江波误工时间为180日，营养期限为120日；刘江波护理期限为60日（住院期间需2人护理，余时间需1人护理）；刘江波后续治疗费建议按临床发生的实际支出费用数额为据。莱州医院向烟台富运司法鉴定中心提出异议并申请该鉴定中心出庭接受质询，该中心于2016年8月25日作出答复，并于2016年11月30日出庭接受质询，维持了其鉴定意见。后刘江波向北京法源司法科学证据鉴定中心提出异议，询问其八级伤残的损害后果是否与莱州医院的医疗行为具有因果关系及参与度，北京法源司法科学证据鉴定中心于2016年12月27日出具补充说明函，主要载明：“……对于被鉴定人胃大部分切除后出现影响消化吸收功能的残疾情况，鉴于该胃大部分切除系基于自身疾病胃血管瘤破裂出血所采取的治疗手段，而医院治疗之中在胃切除范围的全面考量上存在不足以及术后再次胃出血行血管介入手术治疗，以上治疗情况我中心鉴定已认定存在过错。故医院的过错与该伤残结果具有相应因果关系，因果关系程度评定为同等因果关系程度范围。”对刘江波主张的各项损失的举证质证情况如下：1、医疗费86859.09元，刘江波提交住院病历4份、莱州医院医疗保险办公室出具的统筹结算单3份、莱州医院收费票据1张、平阴县中医院收费单据2张、四五六医院收费单据1张，证明其医疗费花费情况以及鉴定中检查费用的支出情况。经庭审质证，莱州医院对2015年5月28日、3月30日的统筹结算单无异议；对3月14日结算单有异议，系治疗原发疾病所产生的费用，不应由莱州医院承担；对莱州医院的救护车费用无异议；对四五六医院和平阴县中医院的票据有异议，认为该费用不是治疗术后出血的费用。2、误工费31404元，刘江波依据423号鉴定书主张其误工时间为180天，提交其与肥城金健建设工程有限公司的劳动合同1份、工资计算表1份、扣发工资证明1份，证明刘江波月平均收入为5234元，故误工费为：5234除以30乘以180，为31404元。经庭审质证，莱州医院对上述证据真实性均有异议，工资数额超出了3500元，还应当出具完税证明、单位营业执照副本、组织机构代码证等予以佐证；另该工资表和扣发工资证明应当由出具人签字；上述证据无法证实刘江波具有固定的收入，误工费应当按照其身份情况计算。3、护理费11773.3元，刘江波依据423号鉴定书主张其护理期限为60天，住院43天期间需2人护理，出院后需1人护理17天，护理人为孙青及刘伟；提交两护理人员的工资证明及扣发证明各1份、身份证复印件各1份，证明孙青月平均收入为3450元，刘伟月平均收入为3400元；住院期间护理费为：（3450+3400）除以30乘以43，为9818.3元；出院后护理费为：3450除以30乘以17，为1955元。经庭审质证，莱州医院对身份证复印件无异议，对其他证据有异议，认为需要提供所在单位的营业执照复印件、组织机构代码证复印件，均加盖公章签字，还需提供孙青、刘伟在刘江波受伤前三个月的工资表，否则应按山东省农村标准计算。4、残疾赔偿金189270元，刘江波依据423号鉴定书主张其构成八级伤残，按照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算，乘以20年乘以0.3，为189270元；提交租房合同1份、莱州市虎头崖镇虎头崖村民委员会出具的证明1份，结合上述劳动合同，可以证明刘江波自2010年至今在外务工，长期在城区生活，故应按城镇居民标准予以赔偿。经庭审质证，莱州医院认为村委会证明没有出具人的签字，对其真实性有异议；对租赁合同，还需提供小区居委会的证明及房子从2014年1月至今由刘江波承担水费、电费及物业管理费等消费单据予以佐证；另认为残疾赔偿金与本案无关，根据刘江波的病情及愈后情况，其构不成任何伤残等级，现申请对刘江波术后再次出现胃出血经治疗后痊愈的后果是否构成伤残进行鉴定。5、住院伙食补助费4300元，刘江波依据住院病历主张其共住院43天，按照每天100元计算。莱州医院不同意赔偿。6、营养费6000元，刘江波依据423号鉴定书主张其营养期限为120天，按照每天50元计算。莱州医院认为该项赔偿项目没有法律依据。7、交通费1000元，刘江波提交单据1宗，系刘江波所保留的部分票据，其主张多次就医、多次鉴定，实际花费远远超过1000元，但按照1000元主张。经庭审质证，莱州医院认为需要刘江波花费的具体明细，否则无法质证。8、住宿费1367元，刘江波提交发票8张（金额为1022元），是其复查、鉴定等花费的住宿费用，请法庭酌情支持。经庭审质证，莱州医院认为与本案无关。9、鉴定费用15948元，刘江波提交发票2张、法院技术室工作人员差旅费单据10张、转账客户回执1份，证明在烟台富运司法鉴定中心花费鉴定费2800元，在北京法源司法科学证据鉴定中心花费鉴定费12000元，转账手续费15元，法院工作人员因鉴定花费交通住宿费1133元。经庭审质证，莱州医院对北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定费用无异议，对于烟台富运司法鉴定中心的费用因鉴定的损害后果与本案无关，故费用也与本案无关；对于技术室到北京鉴定的交通费、住宿费无异议。10、精神损害抚慰金2万元，刘江波认为莱州医院的过错行为给其造成八级伤残的严重后果，北京法源司法科学证据鉴定中心的补充说明也更明晰了八级伤残的损害后果与莱州医院的医疗行为具有因果关系，故酌情主张精神损害抚慰金2万元。莱州医院不同意支付，认为刘江波不构成八级伤残，即便构成八级伤残，也不应支持精神损害抚慰金。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，刘江波因病到莱州医院就诊，莱州医院应否对刘江波的损害后果承担侵权责任及承担多少比例的赔偿责任，应当依据其诊疗行为的过错程度、诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定赔偿比例。关于莱州医院的诊疗行为是否有过错、其过错与刘江波的损害后果之间的因果关系及参与度，一审法院依法委托具有鉴定资格的北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该中心依法定程序做出47号鉴定书及补充说明函，认定莱州医院在手术方式的告知全面性、剖腹探查术中可能拟采取的手术方式以及术后再次出现出血的病情复查等存在不足，与刘江波术后再次出现胃出血、需要接受血管介入手术治疗以及八级伤残的损害后果具有一定的因果关系，参与度为同等，该鉴定意见程序合法，内容客观真实，予以采信。结合该鉴定意见书对莱州医院诊疗行为的过错情况、因果关系及参与度的评定，综合考虑刘江波的自身疾病、损害后果，一审法院认为由莱州医院承担50%的赔偿责任为宜。刘江波要求四五六医院承担赔偿责任，证据不足，不予支持。关于刘江波主张的各项损失，一审法院结合其陈述及提交的证据、莱州医院的质证意见以及相关法律规定，认定如下：1、医疗费86859.09元。根据法律规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，依据刘江波提交的证据，能够认定其共计支出医疗费86859.09元，由莱州医院按50%比例赔偿，为43429.5元。2、误工费31404元。刘江波主张的误工时间有423号鉴定书为证，予以采信；其主张的误工费计算标准证据不足，不予采信，对此，一审法院参照2014年山东省城镇单位在岗职工年平均工资59379元计算，误工费为29689.5元，由莱州医院按50%比例赔偿，为14844.8元。3、护理费11773.3元。刘江波主张的护理时间有423号鉴定书为证，予以采信；刘江波主张的护理费的计算标准证据不足，不予采信；对此，一审法院参照济南市护工工资标准每人每天100元计算，护理费为10300元，由莱州医院按50%比例赔偿，为5150元。4、残疾赔偿金189270元。刘江波该主张证据充分，且计算标准、计算方式均符合法律规定，计算数额准确，一审法院对该损失予以认定，由莱州医院按50%比例赔偿，为94635元。莱州医院对423号鉴定书认定的伤残等级不予认可，对47号鉴定书的补充说明认定的因果关系亦不认可，未提交相应的证据证实其主张，对其该辩称不予采信，其提出的申请即对刘江波再次出现胃出血接受血管介入治疗的损害后果是否构成伤残进行鉴定，于法无据，亦不予准许。5、住院伙食补助费4300元。刘江波主张的住院天数有住院病历为证，其主张的计算标准符合法律规定，对其该项诉讼请求予以认定，由莱州医院按50%比例赔偿，为2150元。6、营养费6000元。423号鉴定书认定刘江波营养期限为120天，予以采信；其主张的计算标准依据不足，一审法院根据其实际情况酌情支持4000元，由莱州医院按50%比例赔偿，为2000元。7、交通费1000元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据刘江波的病情及就诊情况，一审法院酌情支持800元，由莱州医院按50%比例赔偿400元。8、住宿费1367元。刘江波该主张系其必要合理支出，经一审法院核实，数额为1022元，予以认定，由莱州医院按50%比例赔偿，为511元。9、鉴定费用15948元。刘江波该主张系因鉴定实际支出的合理费用，且证据充分，予以认定，由莱州医院按50%比例赔偿，为7974元。10、精神损害抚慰金2万元。结合损害后果和莱州医院的过错情况，刘江波该主张不超出法律规定，一审法院予以认定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：一、莱州市人民医院于判决生效之日起10日内赔偿刘江波医疗费43429.5元。二、莱州市人民医院于判决生效之日起10日内赔偿刘江波误工费14844.8元。三、莱州市人民医院于判决生效之日起10日内赔偿刘江波护理费5150元。四、莱州市人民医院于判决生效之日起10日内赔偿刘江波残疾赔偿金94635元。五、莱州市人民医院于判决生效之日起10日内赔偿刘江波住院伙食补助费2150元。六、莱州市人民医院于判决生效之日起10日内赔偿刘江波营养费2000元。七、莱州市人民医院于判决生效之日起10日内赔偿刘江波交通费400元。八、莱州市人民医院于判决生效之日起10日内赔偿刘江波住宿费511元。九、莱州市人民医院于判决生效之日起10日内赔偿刘江波鉴定费用7974元。十、莱州市人民医院于判决生效之日起10日内赔偿刘江波精神损害抚慰金2万元。十一、驳回刘江波对中国人民解放军济南军区第四五六医院的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4180元，刘江波负担80元，莱州市人民医院负担4100元。二审中，当事人没有提交新证据。根据本院要求，北京法源司法科学证据鉴定中心向本院出具《说明函》，载明：本次鉴定书认定患者具有行血管介入治疗或剖腹探查手术治疗的适应症。医院对患者实施剖腹探查手术中见胃前壁胃体小弯侧充血水肿，有一约0.3×0.3cm糜烂严重，其中央部有一绿豆大小紫红色隆起，仍有活动性出血的病灶。针对胃小弯处的病灶，医院可考量选择手术治疗方案，如病灶局部止血，胃部分或次全切除多种方案，而医院选择对患者实施胃大部切除手术。所以本次鉴定认定医院在实施手术全面考量上存在过错，应承担相应责任。对于该说明函，莱州医院认为没有任何证明意义。二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于程序问题，经审查一审卷宗，莱州医院在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，其后又进行了应诉答辩，应视为一审法院对本案有管辖权。关于刘江波的伤残等级问题，经审查，北京法源司法科学证据鉴定中心所进行的鉴定，程序合法，鉴定结论依据充分，根据其鉴定意见、《补充说明函》及二审中出具的《说明函》，可以认定莱州医院在手术方式的告知全面性、剖腹探查术中可能拟采取的手术方式以及术后再次出现出血的病情复查等存在不足，针对胃小弯处的病灶，莱州医院可考量选择手术治疗方案，如病灶局部止血，胃部分或次全切除多种方案，而莱州医院选择对刘江波实施胃大部切除手术，因此，莱州医院在实施手术全面考量上存在过错，由此出现的胃大部切除应作为刘江波的损害后果。一审法院委托烟台富运司法鉴定中心作出的刘江波目前状态为八级伤残的鉴定意见，应予采信。根据刘江波提供的证明、劳动合同等证据，结合其陈述，可以证明其并不以农业收入为主要生活来源，本案残疾赔偿金按城镇标准计算，并无不当。关于莱州医院对本案精神损害抚慰金、医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、伙食补助费提出的上诉意见，经审查，一审确定的各项费用均符合法律规定，应予确认。综上，莱州医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4180元，由上诉人莱州市人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  刘忠东审判员  武绍山二〇一七年九月一日书记员  徐 敏