吉林省四平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉03刑终216号
原公诉机关吉林省四平市铁东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王玉梅，女，出生于吉林省四平市，汉族，初中文化，无业，户籍地四平市铁西区，住四平市铁西区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年1月13日被刑事拘留，同年1月14日被逮捕，并于当日被公安机关取保候审，2017年3月8日被刑事拘留，同年3月9日被公安机关取保候审。2017年4月24日被原审法院取保候审，同年6月28日被逮捕，因患高血压，又于当日被取保候审。
辩护人杨楷，吉林英诚律师事务所律师。
吉林省四平市铁东区人民法院审理四平市铁东区人民检察院指控原审被告人王玉梅犯信用卡诈骗罪一案，于2017年6月28日作出（2017）吉0303刑初83号刑事判决。宣判后，王玉梅提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院检察员孙排军依法出庭履行职务。上诉人王玉梅及其辩护人杨楷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）被告人王玉梅在经营商店期间，于2015年1月19日指使王某1（另案处理）在四平市工商银行信用卡部办理牡丹信用卡，王某1取出此卡激活后交给王玉梅使用。王玉梅于2015年3月6日开始透支，截止到2016年1月11日已积欠工商银行本息及滞纳金110225.17元，其中本金98535.20元,透支款大部分用于生活消费。在其透支违约期间，工商银行工作人员多次向王某1催收，王某1均转告王玉梅还款，但王玉梅始终未能归还银行欠款，案发后，王某1已将透支款全部返还。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、报案材料、发破案经过及抓获经过，证明2016年1月13日，四平市工商银行工作人员到公安机关报案，信用卡持卡人王某1于2015年1月在其行申办牡丹信用卡，于2015年3月6日开始透支，截止到2016年1月11日已积欠本息及滞纳金110225.17元，其中本金98535.20元，利息7549元。在其透支违约期间经银行工作人员多次催收拒不还款。2016年1月14日，公安机关对王某1立案侦查，经查该卡由王玉梅使用。2017年3月8日，王玉梅被抓获。经讯问，王玉梅如实供述了犯罪事实。
2.常住人口基本信息，证明被告人王玉梅的自然情况。
3.违法犯罪经历查询，证明未发现被告人王玉梅违法犯罪经历。
4.信用卡申请表，证明王某1于2015年1月12日向四平市工商银行申请办理信用卡。
5.交易明细。
6.电话催收记录，证明银行工作人员多次对王某1进行催收。
7.消费结算单及票据凭证，证明商店于2015年1月份在以信用卡结算凭证。
8.证人张某1证言，其是四平工商银行信用卡部的工作人员，到公安机关报案。王某1于2015年1月在四平市工商银行申请牡丹信用卡并于2015年1月19日发放。持卡人于2015年3月6日开始透支，截止到2016年1月11日已积欠工商银行本息及滞纳金合计110225.17元，其中本金98535.20元，利息7549元。在透支期间，工商银行工作人员多次成功通过95588对其进行电话催收及短信催收，持卡人一直未能归还银行欠款。
9.证人王某1证言，其是四平市工商银行中央东路支行信用卡部业务员，王某1622230047274XXX号信用卡是在中央东路支行办理的，办理信用卡时使用的“四平市铁西区某某商店”的工作证明和“四平市铁西区某某商店”的营业执照复印件，都是办卡人王某1本人提供的。
10.证人刘新华证言，其是王某1的爱人，知道王某1办信用卡的事，是王玉梅让王某1办的，然后由王玉梅一直使用，该信用卡共欠款10万余元由王玉梅消费，现欠款已还清，因王玉梅说没钱还，其向别人借钱还的。
11.同案被告人王某1供述，2015年年初，其嫂子王玉梅需要用钱想办信用卡，但因年龄已超，向其借身份证办理信用卡，办卡后由王玉梅使用并偿还借款。2015年1月12日，王玉梅提供铁西区某某商店等证明与其一起到工商银行办理的信用卡，其将信用卡取回并激活后交给王玉梅做啤酒生意使用，并于2015年3月6日开始透支，工商银行工作人员多次用95588给其打电话及短信催收欠银行本息11万余元，每次银行通知其还款，其均通知了王玉梅还款。
12.被告人王玉梅供述，2015年1月份，其提供“铁西区某某商店”营业执照及工资证明与王某1一起在工商银行办理了一张信用卡，王某1将信用卡激活后由其在金士百进啤酒使用，并于2015年2、3月份开始透支，透支约9万余元钱，透支期间工商银行工作人员用9****电话多次对其进行催收，因资金紧张没有还款。因其没钱还，王某1家于2016年2月还款10万余元，其给王某1家写了一张借条，上面写其欠王某11万元，两年后还清。其还款1万元，本金加利息共计11万余元已全部还清。
（二）被告人王玉梅于2013年7月、2014年6月指使王某1（另案处理）分别在中国银行股份有限公司四平支行办理了、信用卡，王玉梅实际使用，于2014年11月开始透支，经中国银行股份有限公司四平支行工作人员多次催收，王玉梅均未返还透支款。截止2015年12月18日，信用卡透支本金人民币12776.79元，透支款大部分用于生活消费，信用卡透支本金人民币7163.09元，透支款用于生活消费。案发后，王玉梅于2016年1月14日返还透支款人民币19840元。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1.受理案件登记表、报案材料、发破案及抓获经过，证明2015年12月18日，王某1分别于2013年7月、2014年6月在中国银行股份有限公司四平分行办理信用卡各一张，截止2015年12月12日，尾号9532信用卡透支本息19603.49元，其中本金12776.79元。尾号1127信用卡透支本息9849.20元，其中本金7163.09元，两张信用卡合计透支本金人民币19939.88元。透支后经银行工作人员两次以上催收至今未还。2016年1月13日王玉梅被抓获，其如实供述了犯罪事实。
2.信用卡申请表，证明王某1分别于2013年7月12日、2014年6月18日到中国银行股份有限公司四平分行办理信用卡。
3.信用卡交易明细，证明信用卡交易情况。
4.电话催收记录，证明银行工作人员多次对王某1进行电话催收。
5.情况说明，证明2016年11月18日中国银行股份有限公司四平分行出据证明，王玉梅于2016年1月14日返还透支款人民币19840元。
6.证人欧某1证言，其到公安机关报案，2013年7月12日王某1到中国银行股份有限公司四平分行办理一张中银日钢可透支信用卡，持卡人于2014年12月份开始恶意透支累计金额19603.49元人民币，其中，本金12776.79元、利息2631.68元、费用4195.02元。工作人员多次进行催收，但持卡人拒不还款。
7.同案被告人王某1供述，其哥包某1和嫂子王玉梅多年以前承包鑫某某商店，后来他们专门营销啤酒。由于营销啤酒得占用大量的现金，包某1和王玉梅申请办理信用卡的年龄超了，王玉梅提出用其身份申请办理信用卡，欠款由王玉梅定期偿还。2014年6月及2013年7月份，其与王玉梅到中国银行股份有限公司四平分行用其身份信息、鑫某某商店的手续及预留的王玉梅电话，分别办理了两张信用卡，卡下来后其直接把这两张信用卡交给王玉梅使用，其从未使用这两张信用卡消费过。银行的员工找其还款，其多次打电话让王玉梅把其申请办理的信用卡欠款还上。
8.被告人王玉梅供述，因其经营鑫某某商店销售啤酒，进啤酒时需要大量的资金，鑫某某商店的执照是王某1的名，所以其与王某1商量，用王某1的身份信息办理两张中国银行的信用卡，由其用来进啤酒，并负责还信用卡欠款。王某1分别于2014年6月18日、2013年7月12日在四平市铁西区电业村附近的中国银行营销部分别办理了卡号为信用卡，卡办下来后其一直用这两张卡里的钱进啤酒和其个人生活用品上。尾号9532信用卡透支本金1.2万余元，尾号1127信用卡欠款7800余元，透支后银行工作人员多次对其进行催收，因资金紧张没有归还。这件事和王某1没有关系，王某1一分也没用。
原审法院认为，被告人王玉梅无视国家法律，违反规定使用信用卡，恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。本案犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关对被告人犯罪数额较大的指控，本院不予支持。被告人对公诉机关指控的第二起犯罪事实当庭自愿认罪，其家属部分退赃，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项（信用卡诈骗罪）、第二十五条（共同犯罪）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）之规定，判决：被告人王玉梅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。
上诉人王玉梅上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足。其一，营业执照是王某1的名，是其欠王某16.7万元未还将商店抵押给王某1的，且其于2013年没有超过银行办卡的年龄，当时也不知道办信用卡要用营业执照，王某1出具伪证。其二，其欠银行1.984万元于2016年1月14日全额归还，原审判决已确认，但判决中又认定“其家属部分退赃”，判决内容前后矛盾。其三，王某1的银行卡并未由其占有，起诉书指控2015年3月6日开始透支与其无关。其四，刘新华不知道王某1办工商银行卡的事实，刘新华出具伪证。其五，其出具10万元的欠条是还王某16.7万元的本金及利息。综上，其与王某1是民间借贷关系，与银行信用卡无关，要求将本案发回重审。
上诉人王玉梅的辩护人杨楷的辩护意见是，上诉人王玉梅不是信用卡的持卡人，主观上亦不具有非法占有的目的；另，一审判决认定王玉梅犯罪数额巨大错误。综上，王玉梅不构成信用卡诈骗罪。
吉林省四平市人民检察院认为，上诉人王玉梅的上诉理由及其辩护人杨楷的辩护意见均不能成立。关于涉案的工商银行信用卡恶意透支是否由王玉梅使用的问题，在侦查阶段，王玉梅多次供述，对犯罪事实供述非常清楚，笔录均有按指纹、签字确认，其应知道在笔录上签字的意义，说明对笔录内容是确认的，今天其否认原有供述内容，辩解理由不符合客观事实，同时有同案犯王某1的供述佐证，内容吻合。王某1与王玉梅有债务关系，借条形成时间是在本案发生之后，得到王某1的证实，由于王玉梅无钱支付银行欠款，是由王某1替还的，今天询问证人包某1，包某1的说法与王玉梅矛盾，王玉梅与王某1供述及其他证据吻合，故王玉梅辩解将信用卡透支钱给王某1的理由不符合常理。关于中国银行的信用卡，在原审法院审理过程中王玉梅对这两张卡是当庭确认的。关于王玉梅的行为是否构成信用卡诈骗罪，辩护人杨楷提出王玉梅不是持卡人，不是犯罪主体，本案持卡人、用卡人存在非同一性，因王某1与王玉梅属于共同犯罪，王玉梅可以构成本罪的主体，客观方面王玉梅实施了透支信用卡行为，客体上损害了关于信用卡的管理体制及金融机构的利益，已构成信用卡诈骗罪。关于王玉梅是否具有非法占有为目的，因其透支10余万元，持续时间长，拒不归还，符合相关法律规定的占有的主观目的。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，并有经原审法院庭审举证、质证的定案证据予以确认。
结合案件事实及证据，本院对上诉人王玉梅提出的上诉理由、辩护人杨楷提出的辩护意见及四平市人民检察院的出庭意见评析如下：
关于在本院审理期间上诉人王玉梅提供的证人包某1、谷立石的证言及王玉梅的原有供述是否能够作为定案依据的问题。经查，两名证人均证实王某1持有到金士百公司办理业务的信用卡，并于2015年春节期间，王某1与王玉梅共同到金士百公司使用该信用卡。但王玉梅原有供述供认四平市工商银行信用卡（尾号4989）由其一直使用，王某1没有使用。另，在原审法院开庭审理时，王玉梅供认去金士百公司刷过两次卡，都是自己去的，王某1在家等着。虽然在本院开庭审理时王玉梅辩解在公安机关的讯问笔录部分不真实，因为其相信公安机关，没有阅读就签字捺印了，但其辩解理由并不充分，且其原有供述内容与其他证据相吻合，故其原有供述能够作为定案依据。两名证人证言与王玉梅的供述相矛盾，证实的内容不具体，又与本案的其他证据不相符，故证人包某1与谷立石的证言不具有证据的可采性，不能作为定案依据。
关于同案被告人王某1及证人刘新华是否出具伪证的问题。经查，王某1供述的主要内容、刘新华证实的内容与上诉人王玉梅的原有供述内容吻合，相互印证。现王玉梅提出二人出具伪证的上诉理由无证据支持，不能成立，不予采纳。
关于原审判决对于王玉梅退赃的论述是否有误的问题。经查，原审判决对王玉梅于2016年1月14日归还银行欠款1.984万元的事实已确认，但王玉梅并未对起诉书指控第一起犯罪事实的欠款全额归还，且原审判决论述“其家属部分退赃”是对全案的论述，前后论述并不矛盾，故上诉人王玉梅提出原审判决前后论述矛盾的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于银行卡是否由上诉人王玉梅实际占有使用的问题。经查，原审判决认定银行卡由王玉梅实际占有使用的事实有同案被告人王某1的供述、证人刘新华证言、上诉人王玉梅的供述及相关书证佐证，证据间已形成完整的证据链条。上诉人王玉梅提出银行卡并非由其占有使用的上诉理由无证据支持，不能成立，不予采纳。
关于10万元欠条性质的问题。经查，本案并未将王玉梅所述的10万元欠条作为定案依据，故对该欠条的性质不予评价。
关于上诉人王玉梅是否构成信用卡诈骗罪的主体及其主观上是否以非法占有为目的问题。经查，王玉梅与王某1属于共同犯罪，符合信用卡诈骗罪的主体规定。另，银行卡由王玉梅一直使用并恶意透支，其明知没有还款能力仍大量透支，至案发时无法归还，主观上具有非法占有的目的。上诉人王玉梅的辩护人杨楷提出王玉梅不是信用卡的持卡人及主观上不以非法占有为目的的意见不能成立，不予采纳。出庭检察员的相关意见成立，予以采纳。
关于上诉人王玉梅犯罪数额认定标准的问题。经查，王玉梅违反规定使用信用卡，恶意透支金额已超过10万元，达到数额巨大的标准，故上诉人王玉梅的辩护人杨楷提出一审判决认定王玉梅犯罪数额巨大错误的辩护理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王玉梅无视国家法律，与他人违反规定使用信用卡，并恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。王玉梅在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处。鉴于王玉梅与其亲属积极退赃，可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人王玉梅提出原审判决认定事实不清，发回重审的上诉理由不能成立，不予采纳。其辩护人杨楷提出王玉梅不构成信用卡诈骗罪的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张宇桐
审判员 董 莉
审判员 李晓霞
二〇一七年十月九日
书记员 张巍娇