新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 裁 定 书
（2015）伊州民一终字第577号
上诉人（原审被告）：特克斯县万邦房地产开发有限责任公司。
法定代表人：赵祥，该公司总经理。
委托代理人：张玺。
委托代理人：温晓军，新疆任远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈玉梅。
被上诉人（原审原告）：李守峰。系被上诉人陈玉梅的丈夫。
二被上诉人委托代理人：高国俊，特克斯县法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审被告）：伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：牛志刚，该公司董事长。
委托代理人：秦启勇，伊犁州佳诚法律服务所法律工作者。
上诉人特克斯县万邦房地产开发有�责任公司（以下简称万邦公司）因与被上诉人陈玉梅、被上诉人李守峰、被上诉人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司（以下简称广进公司）修理合同纠纷一案，不服特克斯县人民法院（2014）特民初字第713号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，一、陈玉梅、李守峰在特克斯县特克斯镇阿克奇街三环内有房屋二栋，于2004年3月15日取得0007165号房屋所有权证。二、2012年10月16日，万邦公司为发包人，广进公司为承包人，签订了《建设工程施工合同》，该合同约定万邦公司将其开发的特克斯县文博雅居住宅工程建设项目发包给广进公司施工，还约定开工日期为2012年10月13日。三、万邦公司开发的特克斯县文博雅居住宅工程建设项目与陈玉梅、李守峰的房屋相邻。四、2012年10月28日，万邦公司与陈玉梅、李守峰签订了《房屋维修协议书》，该协议书约定因为文博雅居地基碾压震动对陈玉梅、李守峰的房屋造成影响，并承诺对陈玉梅、李守峰的房屋进行维修。另查明：一、2014年6月3日，该院受理了陈玉梅与特克斯县万邦房地产开发有限责任公司财产损害赔偿纠纷一案，该院于2014年7月28日委托新疆中远工程检测有限公司对陈玉梅房屋的损害原因、损害程度、损害价值进行鉴定，新疆中远工程检测有限公司于2014年9月19日作出新疆中远[2014]法文鉴字第150号《鉴定意见书》。2014年11月14日，陈玉梅申请撤诉，该院于2014年11月17日作出（2014）特民初字第340号《民事裁定书》，裁定准许原告陈玉梅撤回起诉。二、新疆中远[2014]法文鉴字第150号《鉴定意见书》认定：1、万邦公司在陈玉梅房屋南侧建楼，施工时距离陈玉梅房屋较近（基坑边距陈玉梅房屋约1米），没有对房屋采取保护措施，使房屋整体受扰动是造成房屋现状的主要原因，陈玉梅房屋工程质量达不到相关标准要求为次要原因；2、陈玉梅房屋鉴定等级为C级，加固处理，局部危房；3、陈玉梅房屋加固修复费用为76044.06元。陈玉梅为鉴定支付司法鉴定费用20200元。还查明，陈玉梅与李守峰于1985年结婚，系夫妻。
原审判决认为，本案争议焦点为：一、万邦公司碾压地基在前还是签订维修协议在前；二、应由万邦公司还是广进公司承担赔偿责任；三、陈玉梅、李守峰房屋工程质量达不到相关标准要求是引起房屋损坏的主要原因还是次要原因，陈玉梅、李守峰应承担责任的比例。关于争议焦点一，虽然万邦公司出示了照片以及地基验槽记录以证明其碾压地基时间在2012年11月4日，但是地基验槽记录载明地基碾压验收时间是2012年11月4日，并不能证明地基碾压时间是2012年11月4日，故应当认定万邦公司碾压地基在前，签订协议在后。关于争议焦点二，因为建设工程施工合同系万邦公司就其开发的文博雅居住宅工程建设项目向广进公司发包而签订的，该建设工程施工合同仅对万邦公司、广进公司有约束力，并且广进公司是依据万邦公司提供的图纸以及场地施工的；2012年10月28日，万邦公司与陈玉梅、李守峰签订了《房屋维修协议书》，该协议书约定因为文博雅居地基碾压震动对陈玉梅、李守峰的房屋造成影响，并承诺对陈玉梅、李守峰的房屋进行维修，故该院认为应由万邦公司向陈玉梅、李守峰承担赔偿责任。关于争议焦点三，因为新疆维吾尔自治区司法厅向新疆中远工程检测有限公司颁发的司法鉴定许可证中载明其鉴定业务范围为：建设工程质量、造价鉴定及修复方案和价值评估、建设工程经济指标环境影响鉴定及评估鉴定；陈玉梅、万�公司均同意由该院委托新疆中远工程检测有限公司对房屋的损害原因、损害程度、损害价值进行鉴定，经新疆中远工程检测有限公司鉴定后，出具了新疆中远[2014]法文鉴字第150号《鉴定意见书》，并且万邦公司没有任何证据证明该《鉴定意见书》的鉴定结论依据不足，所以该院对新疆中远[2014]法文鉴字第150号《鉴定意见书》的鉴定结论，依法予以采信。因为新疆中远[2014]法文鉴字第150号《鉴定意见书》认定：1、万邦公司在陈玉梅房屋南侧建楼，施工时使房屋整体受扰动是造成房屋现状的主要原因，房屋工程质量达不到相关标准要求为次要原因；2、陈玉梅房屋鉴定等级为C级，加固处理，局部危房；3、陈玉梅加固修复费用为76044.06元。所以应当认定万邦公司对房屋损坏应承担主要责任，即70%，陈玉梅、李守峰对房屋损坏应承担次要责任，即30%。综上，万邦公�应向陈玉梅、李守峰赔偿房屋加固维修费用53230元（76044.06元×70%）、司法鉴定费用14140元（20200元×70%）。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告特克斯县万邦房地产开发有限责任公司向原告陈玉梅、李守峰支付加固维修费用53230元、司法鉴定费用14140元，共计67370元；二、驳回原告陈玉梅、李守峰的其他诉讼请求。案件受理费1800元，适用简易程序减半收取900元（原告陈玉梅、李守峰已预交），由被告特克斯县万邦房地产开发有限责任公司负担。
上诉人万邦公司不服一审判决，上诉称：一、陈玉梅、李守峰以财产损害赔偿纠纷为由诉至法院�并没有以合同纠纷提起诉讼，因此，本案的直接侵权责任主体应为广进公司。万邦公司与广进公司之间是工程施工的承包合同关系，广进公司在建筑工程施工中采取的措施不当造成毗邻建筑物损坏导致的纠纷，陈玉梅、李守峰应起诉施工单位，而不是建设单位，理由在于具体负责施工的是广进公司，并且是在施工中造成了相邻建筑物的损坏。二、一审法院采纳鉴定书对责任承担的认定，明显不妥。陈玉梅、李守峰的房屋属危房，已经不具备正常用于居住生活的条件，施工造成损坏的前提是其房屋属危房，损失不应由施工方承担主要责任。理由如下：1.陈玉梅、李守峰居住的房屋距离万邦公司建设的文博雅居工程20米左右，而鉴定书上所描述的距离为1米左右；2.被鉴定的房屋因年久失修，且墙体结构泥巴砌体，屋顶为木结构，房屋墙体在施工前局部已出现裂缝，屋顶�施工前已出现漏水现象，且墙体墙皮油漆涂料已脱落；3.陈玉梅、李守峰的小二楼的屋顶已出现SBS防水材料裂缝的现象；4.在鉴定时万邦公司单位人员对小二楼的屋顶给予鉴定提出异议，并向其鉴定人员说明当时协议内容上不包括维修小二楼的事项。综上，该鉴定书认定的事实不清，另外，该鉴定对房屋整体及墙体油漆脱落和重新铺设屋顶SBS材料，并给予全部维修，其维修价值远远大于造成损害的价值，扩大了损失程度是显而易见的。三、本案诉由定为财产侵权，其适用法律有不当之处。本案中陈玉梅、李守峰以房屋财产损失为由提起诉讼，并不是依据合同纠纷起诉的，应当适用民法通则关于侵权的法律规定，且万邦公司不存在过错，陈玉梅、李守峰应当依据侵权法律的规定，直接要求施工单位承担民事责任，而一审法院认定应由万邦公司承担赔偿责任，明显与陈�梅、李守峰的诉由和侵权法律相悖。综上所述，一审法院在责任主体认定和责任比例划分上不符合客观事实和法律的规定，请二审法院在查清事实基础上，依法撤销特克斯县人民法院（2014）特民初字第713号民事判决，改判由被上诉人广进公司承担赔偿责任，万邦公司不承担责任，本案涉诉费用及鉴定费由被上诉人广进公司承担。
被上诉人陈玉梅、李守峰共同答辩称：万邦公司与陈玉梅、李守峰于2012年10月28日签订了《房屋维修协议书》，房屋维修协议是基于万邦公司新建的文博雅居工程因地基碾压震动对我方房屋造成损害达成的协议，是万邦公司对我方作出的承诺，但万邦公司并未完全履行该协议约定的义务。我方房屋是否系危房，需要以鉴定部门作出的鉴定结论为准，不是由万邦公司单方认定的。鉴定结论作出后，万邦公司没有提出异议或者要求复核�综上，上诉人万邦公司的上诉请求不能成立，原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人广进公司答辩称：本次诉讼是依据万邦公司与陈玉梅、李守峰签订的《房屋维修协议书》引发的。万邦公司将其开发的特克斯县文博雅居住宅工程建设项目发包给广进公司施工，广进公司是根据万邦公司提供的设计图纸进行施工的，施工过程中，因地基碾压震动对周边居民住房造成一定影响并引起部分不抗震房屋墙体产生裂纹，万邦公司同意对房屋进行维修或赔偿陈玉梅、李守峰的相关损失，双方才签订了《房屋维修协议书》，陈玉梅、李守峰是依据该协议书的约定，起诉的万邦公司。在一审提起诉讼时，陈玉梅、李守峰本来并没有起诉广进公司，广进公司成为共同被告是由万邦公司在一审过程中申请法院追加的。万邦公司认为应当由广进公司承担责任没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉人万邦公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案争议的焦点为：第一，本案案由的界定及涉案房屋维修义务人的确定；第二，涉案房屋维修费用的承担比例。关于第一个争议焦点，广进公司在对万邦公司开发的特克斯县文博雅居住宅工程建设项目施工中致涉案房屋损坏，对此，各方不持异议。2012年10月28日，万邦公司与陈玉梅、李守峰因施工过程中地基碾压震动造成房屋损坏签订了《房屋维修协议书》，双方因履行该协议发生争议，形成本案，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款之规定，本案案由应界定为修理合同纠纷。根据该《房屋维修协议书》的约定，万邦公司为涉案房屋维修义务人，陈玉梅、李守峰作为合同相对方向万邦公司主张违约之诉，符合�律规定，原审判决万邦公司承担维修责任正确。因陈玉梅、李守峰本来并没有起诉广进公司，是由万邦公司在一审中申请追加的广进公司，因此，陈玉梅、李守峰并未针对广进公司提起侵权赔偿之诉，万邦公司上诉提出广进公司是承担侵权民事赔偿责任主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，根据新疆中远[2014]法文鉴字第150号《鉴定意见书》中对房屋受损原因的鉴定意见：“万邦公司在陈玉梅房屋南侧建楼，施工时使房屋整体受扰动是造成房屋现状的主要原因，房屋工程质量达不到相关标准要求为次要原因”和《房屋维修协议书》约定万邦公司负有维修义务或由其赔偿陈玉梅、李守峰一定的损失费用，原审判决万邦公司承担主要责任并承担维修费数额是基于双方在协议中的约定，并未损害万邦公司的合法权益，对此，陈玉梅、李守峰未提�上诉，应视为其予以认可。
综上，上诉人万邦公司的上诉请求不能成立，原审法院判决万邦公司向陈玉梅、李守峰支付受损房屋加固维修费用53230元、司法鉴定费用14140元，共计67370元并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1484元，由上诉人特克斯县万邦房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志坚
代理审判员 周丽萍
代理审判员 张长胜
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 杨春磊