浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终96号
上诉人（原审被告）朱耀荣。
委托代理人俞晶，浙江易盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱以新。
委托代理人王焕铨，浙江君北律师事务所律师。
原审第三人魏胜兵。
上诉人朱耀荣因与被上诉人邱以新、原审第三人魏胜兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第3820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，邱以新腿脚稍有不便，跛行，在浙江汪吾铨控股有限公司上班。魏胜兵系个人从事不锈钢制作，居住在朱耀荣村里。朱耀荣向他人购买旧玻璃雨棚，要魏胜兵叫人一起拆除。因临近年底，邱以新公司放假，魏胜兵叫邱以新一起去拆玻璃雨棚。2014年1月21日，朱耀荣及朱耀荣所叫的另一人与邱以新、魏胜兵一起拆玻璃雨棚。当天下午，在拆除二楼雨棚时，邱以新坠落地面受伤，经医院诊断为腰1椎体骨折、骶骨骨折、左桡骨远端骨折、头部外伤，行腰1骨折开复内固定术，住院治疗21天。朱耀荣共支付费用35239.31元。杭州市萧山区蜀山街道人民调解委员会召集邱以新、朱耀荣及魏胜兵调解，未达成协议。2015年1月，邱以新拆除内固定，住院治疗69天。同年5月，邱以新委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见为：邱以新人体损伤残疾程度为九级残疾，伤后护理期限和营养期限建议为各90日。邱以新为此花去鉴定费1536元。2015年7月6日邱以新向原审法院起诉，要求：朱耀荣赔偿邱以新医疗费57219元、误工费40310元、护理费12093元、住院伙食补助费4500元、营养费4500元、残疾赔偿金161572元、鉴定费1536元、精神抚慰金10000元，合计291730元，扣除朱耀荣已支付30000元，尚应支付261730元。对邱以新的损失认定如下：1、医疗费：邱以新主张医疗费57219元，根据邱以新提供的医疗费收据，结合邱以新病历记载的就诊情况，原审法院予以认定。2、误工费：根据邱以新病历中记载的伤情和恢复情况，结合诊断证明，酌情认定6个月，计误工费24186元（48372元／年÷12月×6月）。3、护理费：根据浙江汉博司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，认定护理时间90天，计护理费11927.34元（48372元／年÷365天×90天）。4、住院伙食补助费4500元（50元×90天）；5、营养费4500元（50元×90天）；6、残疾赔偿金161572元（40393元／年×20%×20年）；7、鉴定费1536元。综上，邱以新的物质性损失合计265440.34元。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。邱以新经魏胜兵叫去为朱耀荣干活，在为朱耀荣提供劳务时受到伤害，朱耀荣作为雇主应对邱以新的损失承担一定的责任。邱以新自己腿脚不便，到二层楼高度拆除玻璃雨棚，未采取任何安全措施，明显对自身安全疏于尽必要的注意义务，可适当减轻赔偿义务人的民事责任。综合考虑劳务关系的形成、邱以新受伤经过及原因分析，酌情确定由邱以新承担35%，朱耀荣承担65%。因邱以新所受损伤，已构成残疾，对邱以新的肉体和精神均造成了严重损害，故酌情确定朱耀荣应赔偿邱以新精神抚慰金6500元。综上，对邱以新合理部分的诉讼请求原审法院予以支持。朱耀荣已支付的款项，可在其应付款项中予以扣除。朱耀荣辩称承包给第三人拆除玻璃雨棚，与邱以新不存在雇佣关系，但拆除玻璃雨棚除邱以新与第三人参与外尚有朱耀荣及其所叫的另一人，朱耀荣未提供证据证明其将玻璃雨棚承包给魏胜兵拆除的事实，也未提供证据证明第三人有指派、管理及直接支付报酬等雇主行为，因此，对朱耀荣的辩称，原审法院不予采信。朱耀荣辩称按农村标准计算残疾赔偿金，因邱以新在公司上班，主要收入来源于非农，故按城镇居民标准计算残疾赔偿金，对朱耀荣的该辩称原审法院亦不予采信。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决：一、朱耀荣赔偿邱以新医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等合计物质性损失265440.34元的65%计172536.22元，另赔偿邱以新精神抚慰金6500元，合计179036.22元，扣除朱耀荣已支付的35239.31元，尚应支付143796.91元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回邱以新的其余诉讼请求。如朱耀荣未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5226元，减半收取2613元，由邱以新负担1025元，由朱耀荣负担1588元。
宣判后，朱耀荣不服，向本院提起上诉称：魏胜兵一直在萧山从事不锈钢加工工作，有专门的店面和拆装工具。本案中，魏胜兵是雨棚的实际承包者，上诉人与魏胜兵事先定好承包费500元，拆除工具由魏胜兵提供。邱以新是魏胜兵叫来的，上诉人与邱以新不认识。如果是上诉人自己去找人的，绝不会雇佣邱以新，邱以新的身体情况明显是不适宜从事高处作业的。上诉人妻子跟邱以新等一起干活，主要是为了收拾废弃物品，并不是跟魏胜兵一起拆除雨棚。事发后，出于救人的目的，上诉人紧急叫自己的女婿开车送邱以新，但并不能作为依据确定邱以新是上诉人雇员，反倒是魏胜兵在蜀山街道人民调解中心调解时，当场支付了5000元，如果邱以新不是魏胜兵叫的，为何要付这笔钱。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决，发回重审。2、案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人邱以新在二审中答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。2014年1月21日7点多，被上诉人和魏胜兵跟着上诉人及上诉人叫的另外一人共四人拆玻璃。中午上诉人的妻子送饭来，吃了大约半小时。当日下午1点多发生事故。午饭后上诉人的妻子一同帮忙干活拆除玻璃，当时只拆除了不到一半的玻璃，还有不锈钢的部分。案涉的项目四人干活至少要三天，500元完成案涉事项是不可能的。不锈钢的拆除比拆除玻璃更费时。上诉人当时是在场的，所以被上诉人的身体状况其是知情的。干活的过程中几人是有分工合作的，是由上诉人指挥安排的，其作为雇主的身份是不容置疑的。事故发生后，上诉人让其女婿将被上诉人送往医院。在调解时，调解中心的人称要解决邱以新的医疗费的问题，所以魏胜兵垫付了5000元的费用，而上诉人垫付了3万余元，垫付情节不能证明法律关系。关于误工费，被上诉人一审中提供了医院的病假条。被上诉人多处受伤，伤残等级是9级，十个月的误工是合情合理的，一审支持的较少。因被上诉人受伤，有一年多无法工作，其该期间的社保费是自己缴纳的。一审认定的上诉人承担损失的比例不高。关于上诉人已经支付的金额，上诉人在被上诉人住院时预付了医疗费，该收据在上诉人手上，出院的发票也在上诉人处，在被上诉人出院时上诉人又要求被上诉人出具了收条。医疗费共计36000余元，其中的5000元为魏胜兵垫付的，其余的是上诉人垫付的。3万元的收条载明的款项与上诉人垫付的31000余元的款项是重合的。
原审第三人魏胜兵在二审中答辩称：在事发前上诉人购买了房屋，让魏胜兵去估价。上诉人要拆除玻璃，魏胜兵称没有人可以拆除，上诉人称其自己找了一个人，上诉人让魏胜兵再帮忙找人。魏胜兵称认识邱以新，其工厂放假，魏胜兵告知上诉人邱以新腿脚不方便，但是干活是好的，上诉人同意了。魏胜兵和上诉人说好两个人干活500元一天，上诉人是答应的。在拆除时玻璃破碎，邱以新掉下来，上诉人让其女婿送邱以新去医院。
二审中，上诉人朱耀荣申请证人王某出庭作证，欲证明本案中存在承包或承揽关系。经质证，邱以新和魏胜兵认为证人陈述包清工是听上诉人说的，故不能支持朱耀荣的证明目的。本院认为该证人证言的证明力较弱。被上诉人邱以新及原审第三人魏胜兵没有提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：邱以新是受雇于朱耀荣，还是受雇于魏胜兵。根据查明的事实：朱耀荣让魏胜兵帮其拆除雨棚，魏胜兵叫了邱以新、朱耀荣另叫一人一起干活，而且朱耀荣的妻子也参加了拆棚，知道上述干活情况。故原审法院根据本案的实际情况，认定邱以新是受雇于朱耀荣，并判决其承担赔偿责任并无不当。关于朱耀荣二审中提出其是以500元的价格将拆除雨棚的工作承包给魏胜兵，而邱以新是受雇于魏胜兵的理由，因其没有提供确凿有效的证据予以证明，故本院不予采信。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判，
二审案件受理费3880元，由朱耀荣负担，朱耀荣于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年四月十三日
书 记 员 王 琳