广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂14民终528号
上诉人（原审原告）：莫汉山，男，1968年8月4日出生，壮族，农民，住所地广西壮族自治区大新县。
委托诉讼代理人：农志平，广西作一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州建设集团有限公司，住所地浙江省温州市飞霞南路918弄3号。
法定代表人：吴华，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：李若中，男，1965年2月28日出生，汉族，居民，户籍所在地浙江省巷南县，经常居住地广西壮族自治区南宁市青秀区。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：谢立毅，广西辉博律师事务所律师。
上诉人莫汉山因与被上诉人温州建设集团有限公司、李若中建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2015）新民初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莫汉山及其委托诉讼代理人农志平，被上诉人温州建设集团有限公司、李若中的共同委托诉讼代理人谢立毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人莫汉山上诉请求：维持原审判决第一项，改判两被上诉人共同支付上诉人工程款184974.73元。事实和理由：上诉人认可鉴定机构作出的鉴定结论中关于上诉人施工工程总造价为381436.12元的结论，但鉴定机构无权扣除劳保费16226.35元及按照下浮15%计算；李若中是本案的实际施工人，应与温州建设集团有限公司共同承担支付工程款的责任。关于劳保费应否扣除的问题，上诉人并非缴纳劳保费的主体单位，且建设单位中信大锰大新分公司已经现行扣除该费用，鉴定公司再进行扣除属于重复计算，另两被上诉人并没有缴纳劳保费，不应提前从上诉人应得工程款中扣除。关于应否在上诉人施工工程造价基础上下浮15%计算的问题，下浮15%的计算依据是《工程承包协议书》，该协议书无当事人签字盖章，不能作为计算依据，且该15%不属于上诉人的非法所得，该项费用上诉人至今并未取得，且是否应由行政管理部门予以没收不属于本案民事权利应处理的范围，故不应将工程款下浮15%进行计算。
被上诉人温州建设集团有限公司、李若中辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李若中是温州建设集团有限公司在该工程的项目负责人，其是在履行职务行为，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院维持原判，驳回上诉人诉讼请求。
莫汉山向一审法院起诉请求：1、判令温州建设集团有限公司及李若中共同支付莫汉山工程款289728.96元；2、本案诉讼费由温州建设集团有限公司及李若中承担。
一审法院认定事实：2010年6月15日，温州建设集团有限公司经过招投标中标后，与中信大锰矿业有限责任公司大新分公司（以下简称“中信大锰大新分公司”）签订了一份《60万t/a碳酸锰地采工程中央副井和东风井两竖井井架及井筒安装建设工程矿山工程施工合同》，合同标的为989.975万元，承包方式为包工包料。同年12月20日，温州建设集团有限公司成立驻中信大锰大新分公司项目部，并骋任李若中为项目部负责人。2011年2月，李若中代表温州建设集团有限公司将上述工程中的东风井提升房、井口紧急提升房土建工程（不包含屋面防水、外墙涂料及钢构建制作安装和水电安装工程）分包给莫汉山，双方签订了一份《工程承包协议》，约定承包方式为包工包料，工程价款按中信大锰大新分公司结算单价，扣出管理费、税金15%做为工程单价，工程量按实际计算，双方还对其他事项作了约定。协议订立后，莫汉山即组织工人进场施工，至2011年6月，莫汉山所负责的分包工程全部竣工并交付温州建设集团有限公司。2011年8月，温州建设集团有限公司所承包的工程（包括莫汉山分包建设的土建工程）全部竣工。2012年9月，工程评定为合格并交付使用。2012年12月15日，广西德胜工程造价咨询有限公司作出1份《建筑工程结算书》，确认中信大锰大新分公司东风井井口提升机房工程总造价为1080255.24元，扣除养老保险费后的工程造价（工程造价下浮8%）为960179.94元。2014年7月28日，莫汉山自行委托广西诚华工程造价咨询有限公司对其完成工程量进行结算，该公司作出《建筑工程结算书》1份，认定莫汉山工程造价526993.06元，对这份结算书，李若中不予认可。至起诉时，温州建设集团有限公司已支付莫汉山工程款28万元，因对莫汉山完成工程量有分歧，温州建设集团有限公司未支付余下工程款。2015年3月18日，莫汉山向一审法院起诉如上所请。另查明，莫汉山不具备相关建设工程施工资质。莫汉山承建的土建工程不包含屋面防水、外墙涂料及钢构建制作安装和水电安装工程，并且土石方开挖、卷扬机基础、机架基础、填石等四部分是温州建设集团有限公司施工建设后,莫汉山才进场施工。
一审法院认为，（一）关于莫汉山与温州建设集团有限公司签订的《工程承包协议》是否合法有效，莫汉山请求温州建设集团有限公司支付工程款是否符合法律规定的问题。温州建设集团有限公司与莫汉山签订《工程承包协议》，将中信大锰公司承包给该公司的建设工程项目分包给不具备施工资质的个人，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项的法律禁止性规定，属于违法分包，无效合同。但莫汉山已按协议完成约定的工程，且工程经发包方验收合格并已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，莫汉山请求温州建设集团有限公司支付工程款符合法律规定，予以支持。
（二）关于莫汉山所完成的工程量及工程造价是多少，应由谁支付工程款的问题。莫汉山承建的工程经验收合格交付温州建设集团有限公司后，双方未能对实际工程量和价款进行结算，根据莫汉山的申请，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，莫汉山对鉴定结果有异议，认为鉴定结果工程总造价不应扣除养老保险费16226.35元及下浮15%计算。根据《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》第五条：“工程项目的建设单位应在与建筑施工企业签订工程承包合同后、办理《施工许可证》手续前，到工程项目所在地的建安劳保费管理机构缴纳建安劳保费。”及第九条：“建安劳保费计入工程总造价，在编制工程预算、招标标底、投标报价、签订施工合同和竣工结算时单独列项，作为不可竞争性费用项目，不得删减。”的规定，鉴定机构在鉴定结果中扣除养老保险费符合相关法律法规的规定。莫汉山与温州建设集团有限公司签订的《工程承包协议》因违反法律禁止性规定为无效协议，协议中双方约定的“按中信大锰大新分公司结算单价，扣出管理费、税金15%做为工程单价”部分费用实为温州建设集团有限公司分包工程的非法所得。根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”的规定，温州建设集团有限公司违法分包工程的行为应由行政管理机关依法处理，其非法收取的管理费用也应由行政管理机关予以没收，莫汉山无权对该部分费用主张权利。鉴定机构的鉴定程序符合法律规定，对鉴定结果莫汉山工程总造价381436.12元予以认定。莫汉山请求李若中承担本案支付工程款的民事责任，因李若中是温州建设集团有限公司派驻中信大锰大新分公司项目部负责人，在本案中与莫汉山签订协议系职务行为，因此产生的权利义务应由温州建设集团有限公司承担，李若中不是本案适格被告，故对莫汉山该项请求不予支持。莫汉山完成的工程总造价为381436.12元，扣减已付的28万元，温州建设集团有限公司还应向莫汉山支付工程款101436.12元。
综上理由，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第二十三条，《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、温州建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向莫汉山支付工程款101436.12元；二、驳回莫汉山的其他诉讼请求。一审案件受理费5646元，鉴定费5721元，合计11367元（莫汉山已预交），由莫汉山负担7388元，温州建设集团有限公司负担3979元。
本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审时被上诉人李若中提交了建集矿[2012]08号及建集矿[2012]22号两份文件，证明温州建设集团矿山工程有限公司任命其为温州建设集团矿山工程有限公司中信大锰大新分公司项目部的负责人，并启用相应公章的情况。被上诉人温州建设集团有限公司认可李若中作为该项目负责人，并认可其将部分工程分包给莫汉山的行为，故李若中作为项目负责人，与莫汉山进行的约定可视为被上诉人温州建设集团有限公司与莫汉山进行的建工合同的约定，故一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，因温州建设集团有限公司聘请李若中为涉案项目的项目部负责人，故李若将工程中部分工程分包给上诉人的行为视为温州建设集团有限公司的公司行为，由此产生的权利义务应由温州建设集团有限公司承担，上诉人主张李若中挂靠在温州建设集团有限公司名下，且为实际施工人，但未提供相关证据予以佐证，因此一审法院认定由温州建设集团有限公司支付上诉人工程款正确。各方当事人对鉴定结论中所认定的涉案工程总造价为464974.73元没有异议，本院予以确认。《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第五条、第九条规定，建安劳保费计入工程总造价，工程项目的建设单位应在与建筑施工企业签订工程承包合同后、办理《施工许可证》手续前，到工程项目所在地的建安劳保费管理机构缴纳建安劳保费。根据上述规定，建安劳保费包括养老保险费用，工程施工前由建设单位预缴。因此，在工程结算时应从工程造价中扣除该项费用。一审判决对该项费用的处理符合法律规定，予以确认。上诉人与被上诉人虽未在《工程承包协议》中签字，但上诉人在一、二审庭审中均认可李若中与其口头达成的协议内容与被上诉人一审提交的《工程承包协议》内容一致，而《工程承包协议》中第四条约定：“工程价款按中信大锰大新分公司结算单价，扣出管理费、税金15%做为工程单价，工程量按实际计算”，该约定视为双方对工程价款计算方式的约定。虽然双方达成的协议因上诉人不具备建设工程施工资质无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方对于工程价款的约定具有约束力，且被上诉人对工程项目实际进行管理。因此，对上诉人应得的工程款按工程造价下浮15%计算具有事实和法律依据，应予确认。
综上所述，上诉人莫汉山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3999元，由上诉人莫汉山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林文标
审 判 员 梁 飞
代理审判员 苏梦晓
二〇一七年一月九日
书 记 员 郑晓怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。