湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘04刑终239号
原公诉机关湖南省衡山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，2012年，因犯滥伐林木罪被衡山县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因吸食毒品和容留他人吸毒，于2015年1月10日被衡山县公安局行政拘留十五日，并处罚款一千五百元。因涉嫌犯容留他人吸毒和贩卖毒品罪，于2015年1月12日被衡山县公安局刑事拘留。同年2月17日经衡山县人民检察院决定不批准逮捕，同日被衡山县公安局决定监视居住。2016年3月31日被衡山县人民检察院决定监视居住。
辩护人罗水云，衡山县法律援助中心律师。
湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院起诉指控原审被告人刘某甲犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪一案，于二○一六年六月二十日作出（2016）湘0423刑初30号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院于2016年7月12日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省衡山县人民法院经审理查明，2014年12月至2015年1月，被告人刘某甲贩卖毒品给他人达8.11克。具体事实如下：
1、2014年12月上旬的一天下午，姚某、刘某乙（均另案处理）二人开车到被告人刘某甲位于衡山县开云镇解放北路井边信用社三楼的出租屋内吸食毒品，后姚某花100元钱向刘某甲购买了1克冰毒和1粒麻古。
2、2015年1月5日下午，周某某（已行政处罚）在先农花园四海网吧给向某某（另案处理）900元并要其帮忙购买毒品。向某某电话联系刘某甲后乘摩托车到刘某甲租住处。向某某遇见姚某，二人一起上楼找刘某甲。姚某以200元价格向刘某甲购买了1克冰毒，向某某以900元价格向刘某甲购买了5克冰毒和麻古。随后向某某要姚某开车送其至周某某家。
另查明，被告人刘某甲于2015年1月10日在其出租屋内吸食毒品时被衡山县公安局民警当场抓获，并从刘某甲身上查获疑似冰毒晶状物2包和疑似麻古小药丸9粒。经衡阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，涉案红色药丸净重0.76克，检出咖啡因成分，涉案白色晶状物净重0.35克，检出甲基苯丙胺成分。被告人刘某甲已被羁押37日。
还查明，2012年，被告人刘某甲因犯滥伐林木罪被衡山县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。缓刑考验期限自2012年12月1日至2014年11月30日止。
上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
书证
1、户籍资料，证明被告人刘某甲的身份资料和户籍信息；
2、到案经过，证明被告人刘某甲系抓获到案；
3、刑事判决书，证明被告人刘某甲的因前罪被判处缓刑及缓刑考验期限已到期；
4、行政处罚决定书，证明被告人刘某甲于2015年1月10日因吸食毒品和容留他人吸毒被行政处罚的事实；
5、尿液定性检测结论，证明2015年1月10日被告人刘某甲的尿检检测结果呈阳性的事实；
6、湖南省毒品收缴专用收据，证明从刘某甲身上查获的毒品被收缴的事实；
7、辨认笔录，证明姚某辨认出刘某甲系贩卖毒品给自己的人；
8、通话记录详单，证明被告人刘某甲与向某某、姚某在2015年1月5日的通话情况。
(二)证人证言
1、姚某的证言，证明其于2014年12月上旬的一天和刘某乙在刘某甲租住处吸食毒品，后其花200元向刘某甲购买了2克冰毒；2015年1月的一天下午，其驾驶车牌号为湘DG5696D白色小车到刘某甲租住处花200元向刘某甲购买了1克冰毒，向某某向刘某甲花900元购买了10克毒品。
2、刘某乙的证言，证明其于2014年12月上旬的一天和姚某在刘某甲租住处吸食毒品，后姚某向刘某甲花100元购买了1克冰毒的经过；
3、向某某的证言，证明2015年1月5日下午周某某要其帮买毒品并在先农花园四海网吧给其900元现金。向某某电话联系刘某甲后前往刘租住处，向某某和姚某一起在刘租住处吸食毒品后向刘某甲花900元购买了10克冰毒和10粒麻古。向、姚二人出来后，姚某告诉向某某其向刘某甲买了200元的货。随后姚某开车送向某某到周某某家楼下。
4、周某某的证言，证明2015年1月5日下午其要向某某帮忙购买毒品，在先农花园的四海网吧给900元现金给向某某。后向某某到其家二楼交给其5克冰毒和5粒麻古。
（三）被告人刘某甲的供述与辩解，证明2015年1月10日衡山县公安局民警从其租住处查获两包疑似冰毒的晶状物体、一包疑似麻古的红色药丸、一盒吸管等物品。自己从未贩卖毒品。
（四）鉴定意见，证明涉案红色药丸净重0.76克，检出咖啡因成分，涉案白色晶状物净重0.35克，检出甲基苯丙胺成分。
（五）检查笔录，证明2015年1月10日衡山县公安局民警从被告人刘某甲租住处查获两包疑似冰毒的晶状物体、一包疑似麻古的红色药丸、一盒吸管等物品。
（六）视听资料，证明2015年1月5日下午姚某驾驶车牌为湘DG5696D白色小车到刘某甲租住处的事实。
原判认为，被告人刘某甲违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人刘某甲犯贩卖毒品罪的第一、二起犯罪事实清楚、证据充分，指控罪名成立。被告人刘某甲向姚某、向某某贩卖毒品的重量，根据现有证据和有利于被告人的原则，应认定为7克，另从刘某甲租住处查获毒品共计1.11克，故被告人刘某甲贩卖毒品的数量总计8.11克。公诉机关指控被告人犯容留他人吸毒罪和刘某甲于2015年1月9日向向某某贩卖毒品的事实不清、证据不充分，故对被告人刘某甲及其辩护人提出不构成容留他人吸毒罪及2015年1月9日未向向某某贩卖毒品的意见，予以采信。被告人刘某甲及其辩护人提出不构成贩卖毒品的意见，经查，被告人刘某甲向姚某两次贩卖毒品的事实有姚某、刘某乙、向某某三人的证言证实；被告人刘某甲于2015年1月5日向向某某贩卖毒品的事实有向某某、姚某的证言证实并有周某某的证言、视听资料予以佐证，故对被告人及其辩护人的该意见，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，遂判决：被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已向本院缴纳。）；查获的毒品冰毒（含甲基苯丙胺类毒品）0.35克、麻古（含咖啡因类毒品）0.76克，由公安机关予以没收。
宣判后，原审被告人刘某甲不服，向本院提出上诉称：1、原判认定2014年12月上旬的一天下，姚某花100元向刘冬生购买了1支冰毒和一粒麻古的事实不清，证据不足。向某某以900元价格向刘某甲购买了5支冰毒和麻古的事实也不清，证据不足。其行为不构成贩卖毒品罪。故请求二审法院依法撤销原判，宣告上诉人无罪。其二审辩护人的书面辩护意见，亦持同样的意见。
在本院二审审理期间，上诉人刘某甲及其辩护人，均未提供新的证据。
经本院审理查明，原判认定上诉人刘某甲犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人刘冬生无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人刘冬生及其辩护人辩称，刘某甲的行为不构成贩卖毒品罪，应宣告无罪。经查，刘冬生虽拒不承认贩卖毒品的事实，相关证人证言证明对刘某甲贩卖毒品的资金交易、重量、数量虽有出入，但根据现有证据足以认定刘某甲贩卖毒品的事实存在，原审法院实事求是，根据就低不就高，有利于被告人的刑罚原则，以贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并无不当。且上诉人及其辩护人无相反证据予以支持刘某甲的上诉请求。故上诉人刘某甲及辩护人辩称的刘某甲的行为不构成贩卖毒品罪的理由依据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘文斌
审判员 匡梓精
审判员 朱 瑶
二〇一六年八月十日
书记员 王晓冬
校对责任人：刘文斌 打印责任人：王晓冬