广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民一终字第306号
上诉人（一审被告）南宁凭兴物业服务有限公司。住所地南宁市秀厢大道东段**号宝海公寓*号楼*单元****号房。
法定代表人沓阿燕，该公司经理。
上诉人（一审被告）南宁凭兴物业服务有限公司钦州分公司。住所地钦州市永福西大街**号地下杂物房**号；
负责人廖家捷，该公司经理。
两上诉人的委托代理人唐伟名，广西方园律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）钦州希望房地产开发有限公司。住所地钦州市永福西大街**号。
法定代表人王立涛，该公司总经理。
委托代理人龙世军，广西源群律师事务所律师。
一审被告钦州市中金名苑小区业主委员会。住所地：钦州市永福西大街92号中金名苑小区内。
法定代表人陈金仁，该委员会主任。
委托代理人陆春花，中金名苑业委会副主任。
上诉人南宁凭兴物业服务有限公司（以下简称：凭兴物业公司）、上诉人南宁凭兴物业服务有限公司钦州分公司（以下简称：凭兴物业钦州分公司）因与被上诉人钦州市希望房地产开发有限公司（以下简称：希望公司）、一审被告钦州市中金名苑小区业主委员会（以下简称：中金名苑业委会）返还原物纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第150号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人凭兴物业公司和凭兴物业钦州分公司共同的委托代理人唐伟名、上诉人凭兴物业钦州分公司负责人廖家捷、被上诉人希望公司的委托代理人龙世军、一审被告中金名苑业委会的委托代理人陆春花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告开发了钦州市中金名苑小区，2011年10月13日原告（甲方）与被告凭兴物业公司（乙方）签订了一份《中金名苑商铺物业管理服务合同》，合同约定原告将中金名苑的商铺155户，商业物业面积8080平方米，地下车库71个，杂物房673平方米委托给被告凭兴物业公司进行管理，物业服务期限为2011年10月20日至2012年10月19日。合同第七条约定物业的管理服务费由业主按其拥有的专有部分物业建筑面积缴纳，商铺按建筑面积2.5元／月收取，售出车位的物业费为60元／个，杂物房的物业费0.6元／月收取。合同第八条约定地下车位停放服务费：1、地下车位停放服务费。（1）汽车（租赁）120元／月，（其中乙方收取服务费60元／月.辆，另外60元／月.辆归甲方所有）；（2）摩托车30元／月.辆；（3）电动车20元／月.辆；自行车10元／月.辆。（4）临时停车：汽车3元／次.辆（3小时内），超3小时或过夜收6元／次.辆。合同还对双方的权利、义务以及其他事项进行了约定。该物业服务合同到期后，原告委托钦州中金建材市场有限公司与被告凭兴物业钦州分公司签订了一份《中金名苑商铺物业管理服务合同》，合同期限为2012年10月20日至2013年12月31日，合同内容与上述《中金名苑商铺物业管理服务合同》内容一致。
2011年2月21日，钦州市中金名苑小区业主委员会成立，2011年3月15日钦州市房产局同意对被告业委会备案。
2011年12月22日，中金名苑业委会与被告凭兴物业钦州分公司签订《中金名苑小区物业管理服务合同》，就该小区物业管理服务事宜作了相应约定。其中，第一条载明，“物业类型：……商住”、“建筑面积：34516平方米，其中高层住宅207户，26436平方米，商铺数155户，商业物业面积8050平方米。”；第九条载明，被告物业公司根据下述约定向业主收取物业管理费：“小区住宅按建筑面积0.8元／月.㎡，商铺按2.5元／月.㎡，杂物房按0.6元／月.㎡。第十条约定了车辆停放服务费的收取，其中地下车位停放服务费为：（1）汽车（已售出）小区业主60元／个.月；外来购车位60元／个.月（另交公摊电费、物业管理费、公共维修资金）；（2）汽车（未售出）；小区业主120元／月.辆，租户150元／月.辆；（3）摩托车30元／辆.月，自行车10／辆.月。物业管理合同服务期限为2012年1月1日至2014年12月31日。
另查明，凭兴物业钦州分公司系凭兴物业公司的下属分公司，凭兴物业钦州分公司对中金名苑整个物业小区进行了实际管理，对小区的地下车库也进行了实际收费。
后因中金名苑业委会与凭兴物业钦州分公司在没有征得原告同意的情况下，签订了《中金名苑小区物业管理服务合同》，合同涉及的物业范围包括原告的商铺和地下车库，于是原告与物业公司、及业委会遂产生矛盾。2014年7月14日，原告与凭兴物业公司就商铺和地下车库的移交达成了一致协议，原告委托钦州中金建材市场有限公司与凭兴物业公司签订了《中金建材市场商业物业交接备忘录》，被告凭兴物业钦州分公司依约已经将商铺移交给原告，但是车库一直没有移交。
原告诉称的中金名苑小区地下车库设有车位71个，原告已经将其中21个车位出卖，并且在车位使用权转让协议中约定已经出售的车位不再办理产权证或者使用权证。
一审法院认为，本案涉争议的车库由两部分构成：一部分是登记在原告名下的地下车库，一部分是人防工程的车库。关于地下车库的所有权问题，《中华人民共和国物权法》第七十四条规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。本案讼争的地下车库系在原告开发建设的中金名苑住宅小区内，经规划核准由原告投资建造的专用于停放车辆的车库，原告提供了钦州市房产管理局颁发的《房屋所有权证》，该房屋所有权证清楚载明了地下车库的所有权人为原告希望公司，原告作为开发商在其《商品房买卖合同》附件四补充协议第7条a款约定了商品房所在楼宇的地下停车库归出卖人所有，出卖人有权予以出售或出租。因此，地下车库的所有权人应该为原告。对被告业委会主张车库为小区附属配套设施，在开发商将房屋出卖后应转移至全体业主共有的主张，该院不予支持。关于人防工程部分的车库的所有权和使用权问题。根据《中华人民共和国防空法》第2条规定：“人民防空是国防的组成部分”和《中华人民共和国物权法》第52条规定：“国防资产属于国家所有”。据此，作为国防资产组成部分的人防工程，其产权属于国家，居民小区修建的人防工程产权亦归属国家，因此原告主张人防工程部分的车库所有权，该院不予支持。同时，根据《中华人民共和国防空法》第五条第二款关于“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”的规定，钦州市中金名苑住宅小区中的人防工程由希望公司投资建设，所以应由希望公司使用管理，收益也应归该公司所有，被告业委会没有证据证实自己是人防工程的投资者，同时根据《商品房销售面积及公用建筑面积分摊规则》的规定，人防工程的地下室并不计入公用建筑面积，该院确认人防工程部分的车库的使用权人亦应为原告希望公司。故对被告业委会辩解认为全体业主是人防工程的使用者的主张不予支持。因原告已经将地下车库中的21个车位实际出售，对已经出售的车位不再享有所有权和使用权，因此原告主张返还车库的车位中应该扣减已经出卖的21个，原告属地下车库的所有权和使用权人，有权行使占有、使用、收益、处分等权利。被告凭兴物业公司将原告的地下车库按照不同的收费标准进行收费，对此，被告凭兴物业公司及凭兴物业钦州分公司也认可，但认为自己收取的是停车服务费，而不是车位租金。从原、被告签订的《中金名苑小区物业管理服务合同》及庭审双方陈述进行分析，物业公司对已经出卖的车位收取的服务费是60元／月.辆，而对没有售出的车位收取的是120元／月.辆，物业公司对车辆提供的同种服务却收取不同的服务费，可见物业公司对没有售出车位收取的不仅仅是停车服务费，事实上已经收取包括占用车位的租金。虽然，物业公司与业委会签订了中金名苑小区物业服务合同，但根据物权法的规定，选聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，地下车库绝大部分属于开发商即原告所有，但被告凭兴物业钦州分公司与被告业委会在签订的物业服务合同中约定的地下车库的收费标准根本没有征得原告同意，因此被告凭兴物业钦州分公司与被告业委会签订的物业管理条例中“关于地下车位的收费条款”是没有法律效力的。被告凭兴物业公司和凭兴物业钦州分公司并非地下车库的所有人和使用人，但却占用原告的车库进行收费，获取收益，其行为已经侵害了原告的合法权益，因此对原告要求物业公司返还车库的请求予以支持；被告业委会也不是地下车库的所有人和使用人，却与被告凭兴物业钦州分公司签订物业管理条例占用原告的地下车库，所以原告要求被告业委会返还地下车库，该院予以支持。对于已经售出的车位，车位买受人才是该车位的使用权人，基于该车位享有的权利已经转移至买受人，原告主张已经售出部分地下车库的车位的所有权和使用权无理，该院不予支持。因此，被告凭兴物业公司、被告凭兴物业钦州分公司和被告业委会应该将地下车库返还给原告希望公司。
关于原告请求被告凭兴物业公司、被告凭兴物业钦州分公司共同赔偿150591元的问题。被告凭兴物业公司和凭兴物业钦州分公司并非地下车库的所有人和使用人，但却占用原告的车库进行收费，其所收取的费用扣除物业费之外获取收益应退还原告希望公司，根据《中金名苑小区物业管理服务合同》第十条约定：“车辆停放服务费的收取，其中地下车位停放服务费为：（1）汽车（已售出）小区业主60元／个.月；（2）汽车（未售出）；小区业主120元／月.辆，租户150元／月.辆；（3）摩托车30元／辆.月，自行车10／辆.月。物业管理合同服务期限为2012年1月1日至2014年12月31日”。自2014年1月1日起至2014年12月31日止，被告凭兴物业公司和凭兴物业钦州分公司应返还车库占用费36000元（60元／月.辆X12个月X50个车位）给原告。另外，对摩托车、自行车的停车收费标准虽然合同也有约定，但被告凭兴物业公司钦州分公司实际上对车辆进行了管理，收取的是物业管理费，原告并没有提供证据证实其对停摩托车、自行车收取的是租金，因此，原告主张由被告返还摩托车及自行车停车所收取的费用没有事实依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十四条、《中华人民共和国防空法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告南宁凭兴物业服务有限公司、南宁凭兴物业服务有限公司钦州分公司和被告钦州市中金名苑小区业主委员会将位于中金名苑小区的地下车库（扣减已经售出的21个车位）返还给原告钦州希望房地产开发有限公司；二、被告南宁凭兴物业服务有限公司、南宁凭兴物业服务有限公司钦州分公司返还地下车库占用费36000元给原告钦州希望房地产开发有限公司；三、驳回原告钦州希望房地产开发有限公司的其他诉讼请求。收取案件受理费30724元，由原告钦州希望房地产开发有限公司负担9807元，由被告南宁凭兴物业服务有限公司、南宁凭兴物业服务有限公司钦州分公司负担20917元。
上诉人凭兴物业公司、凭兴物业钦州分公司不服一审判决，上诉称，一、希望公司要求归还物业所有权和使用权的诉讼请求于法无据，依法应予以驳回。从一审的证据《房屋所有权证》（钦房权证城区字第××号）、《人防工程平时使用证》（钦防办（2009）工用备字第一号）以及一审法院查明的事实均可知，就目前而言，希望公司仍然是权利证书上登记的涉案中金名苑地下车库车位建筑面积3950.47平方米（含所有权1821.79平方米、人防工程平时使用权2128.68平方米）的所有权人和使用权人。根据《物权法》等相关法律规定，所有权和使用权是权利主体享有的一种权利，并不是一个特定的物，即使当事人对所有权和使用权的归属有争议，那么依法只能通过确权之诉来解决。至于涉案的中金名苑地下车库车位建筑面积3950.47平方米的所有权和使用权，其这一要求归还物业所有权和使用权的诉讼请求无事实根据和法律依据。退一万步而言，假如被上诉人认为上诉人与一审被告凭兴物业公司、凭兴物业钦州分公司签订的《中金名苑小区物业管理服务合同》损害了其权益，那么被上诉人依法应另行提起确认之诉，即要求确认合同条款无效等，由此可见，被上诉人依法不能要求上诉人向其归还涉案物业的所有权和使用权，因为涉案物业的所有权和使用权至今仍一直由被上诉人享有。二、一审判决认定事实错误。从中金名苑小区各业主与被上诉人签订的《商品房买卖合同》中的合同附件二可以看出，该合同已经明确约定地下室属于公共部分和共用房屋分摊建筑面积，根据物权法第七十三条“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”及第七十四条第三款“占用业主共有的道路或者其他场地用地停放汽车的车位，属于业主共有”之规定，既然地下室是作为公共部位和共用房屋分摊的建筑面积，那么地下室依法应当属于业主共有，被上诉人利用地下室而建设的停车位依法也应当属于业主共有。中金名苑小区地下车库的建筑面积是计入容积率。根据土地使用权与房屋所有权不分离的原则，拥有土地所有权，才可能取得房屋所有权，项目规划用地范围内的建筑物，如欲取得土地所有权，必须计入商品房建筑容积率，参与规划建设用地面积的分摊。正是因为中金名苑小区地下车库的建设面积是不计入容积率的，因此，该地下车库是不想有土地使用权的，其仅仅是附属设施而已。此外，由于中金名苑小区的土地面积已全部分摊到全体业主身上，故小区的土地所有权依法应当由全体业主享有，作为开发商的被上诉人依法既不能再享受小区的土地使用权，也不能再享有小区土地上建筑物的所有权和支配权，其一切权利应当由小区全体业主共同享有。根据物权法第146条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物机器附属设施占有范围内的建设用地使用权一并处分”之规定，被上诉人开发的涉案中金名苑小区享有的权属在随着房屋的出售，其包括地下车库在内的相关附属设施的权属也随之转移给了小区业主共有了。从钦州市人民防空办公室2015年4月9日的《关于“广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院调查函”的答复意见》也可以看出，该复函只是答复中金名苑小区防空地下室的使用单位未办理变更以及如人民防空工程管理者和使用者变更时，应如何办理变更相关变更登记手续等程序问题而已，该份复函并没有推翻和否定《关于办理人防工程平时使用证的复函》的复函内容。根据《物业管理条例》第35条“业委会应当与业主大会选聘的物业服务企业签订书面的物业服务合同“之规定，成立业委会的小区的物业管理服务合同必须由业委会与物业公司签订。就本案而言，上诉人与凭兴物业公司钦州分公司签订的《中金名苑小区物业管理服务合同》已获得中金名苑小区业委会同意，且上诉人有权代表各业主与凭兴物业公司钦州分公司签订有关物业管理服务合同，因此，该合同是缔约各方的真实意思表示，约定的内容并没有违反法律规定的禁止性规定，因而是合法有效的，依法受法律保护；根据物权法第76条”下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意“之规定，《中金名苑小区物业管理服务合同》已获得中金名苑小区业委会同意的，且上诉人依法有权代表各业主与凭兴物业公司其中分公司签订有关物业管理合同。退一万步来说，既是上诉人与凭兴物业公司钦州分公司在签订《中金名苑小区物业管理服务合同》时没有就地下车库的收费标准征得其中一个业主即被上诉人同意，亦没有违反物权法第76条第二款之规定。凭兴物业公司自2011年12月22日签订《中金名苑小区物业管理服务合同》起依约进驻并接管中金名苑小区物业的全部物业管理服务工作后，包括被上诉人在内的所有小区业主都实际按照该合同的约定向其缴纳了相应的物业管理费用。由此可见，原一审法院关于“上诉人与业委会在签订的《中金名苑小区物业管理服务合同》中约定地下车库的收费标准根本没有征得被上诉人同意，因此物业管理合同中‘关于地下车位的收费条款’是没有法律效力”之认定不仅违背客观事实，而且缺乏法律依据。涉案的中金名苑地下车库的所有权和使用权至今一直由被上诉人持有，上诉人目前既没有获得或者拿走涉案的车库的所有权和使用权。至于上述车位所有权和使用权最终的归属问题，上诉人将依法另行提起确权之诉解决。就本案而言，被上诉人依法不能要求上诉人向其归还涉案物业的所有权和使用权。可见，一审判决支持被上诉人的诉讼请求于法无据。三、一审法院使用法律不当。一审判决援引物权法第74条、防空法第5条、民事诉讼法第64条第一款以及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第90条的规定，作为其判决上诉人将位于中金名苑小区的地下车库返还给被上诉人的法律依据是明显不当的——因为目前涉案物业权利证书上登记的所有权和使用权的享有者仍是被上诉人，该物业的所有权和使用权并不在上诉人的手中。况且，地下室是作为公共部位和公用房屋分摊的建筑面积，依法应当属于小区全体业主共有，被上诉人使用在地下室建设的停车库依法也应当属于业主共有以及上诉人依法才是人民防空地下车库的管理者和使用者。一审法院存在认定事实错误，适用法律不当等严重问题，从而导致其不可避免地作出了第一项错误的实体处理。据此，请二审法院依法予撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人希望公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，本案讼争的地下车库一共是71个车位，分为两个部分，一部分是开发商享有所有权的，另一部分是开发商享有使用权的地下人防，都有相关部门颁发的所有权证和使用权证明。上诉人在我方没有同意的情况下擅自与中金名苑业委会签订了物业服务合同，将属于我方的地下车库进行了管理收费，构成了侵权。所有权和使用权包括了管理权和收益权，一审法院判令要求上诉人将车库返还是符合法律规定的。一审法院没有超出我方的诉讼请求，我方请求上诉人归还地下车库，一审判决用了返还，用词恰当并无不妥。我方请求上诉人赔偿15万元，一审判决上诉人返还占用费36000元，显然没有超出诉讼请求。因此，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告陈述称，同意上诉人意见，属于人防工程部分的车位应是全体业主共有，如果将地下车位判归开发商管理则实际上形成了两个物业公司管理小区。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
在二审诉讼过程中，上诉人、被上诉人、一审被告均未向本院提交新证据。
经二审公开开庭审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、谁享有本案讼争的车库所有权和使用权？2、上诉人对讼争车库收费的行为是否侵犯被上诉人权益？3、被上诉人要求上诉人返还占用费是否有事实和法律依据？
对本案综合评判如下：
关于本案讼争车库所有权和使用权问题。本院认为，中金名苑小区车库设有车位71个，被上诉人已经将21个车位出售，已出售的车位不在本案讼争范围内。本案涉争议的车库由两部分构成：一部分是登记在被上诉人名下的地下车库，一部分是人防工程的车库。《中华人民共和国物权法》第七十四条规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。本案讼争的地下车库系在被上诉人开发建设的中金名苑住宅小区内，经规划核准由其投资建造的专用于停放车辆的车库，被上诉人提供了钦州市房产管理局颁发的《房屋所有权证》，该房屋所有权证清楚载明了地下车库的所有权人为被上诉人希望公司，被上诉人作为开发商在其《商品房买卖合同》附件四补充协议第7条a款约定了商品房所在楼宇的地下停车库归出卖人所有，出卖人有权予以出售或出租。因此，已登记在被上诉人名下未出售的地下车库的所有权人应该为被上诉人。关于人防工程部分的车库的所有权和使用权问题。根据《中华人民共和国防空法》第2条规定：“人民防空是国防的组成部分”和《中华人民共和国物权法》第52条规定：“国防资产属于国家所有”。据此，作为国防资产组成部分的人防工程，其产权属于国家，居民小区修建的人防工程产权亦归属国家，同时，根据《中华人民共和国防空法》第五条第二款关于“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”的规定，钦州市中金名苑住宅小区中的人防工程由被上诉人希望公司投资建设，所以应由被上诉人希望公司使用管理，收益也应归该公司所有，同时根据《商品房销售面积及公用建筑面积分摊规则》的规定，人防工程的地下室并不计入公用建筑面积，并且钦州市人民防空办公室2015年4月9日出具的答复意见称“中金名苑防空地下室平时使用权证上使用单位为钦州希望房地产开发有限公司，证件未办理变更”。因此，一审法院确认人防工程部分的车库的使用权人亦应为被上诉人希望公司，并无不当。
上诉人主张对讼争车库收费的是基于物业管理服务合同的约定，没有构成侵权。本院认为，被上诉人是本案讼争的车库所有权和使用权人，有权行使占有、使用、收益、处分的权利，其中收益权包括了租金、占用费等收益。上诉人将被上诉人的地下车库按照不同的收费标准进行收费，对已出售的车位收取服务费是60元／月，对未出售的车位收取的是120元／月，物业公司提供同种服务但却收取不同的服务费，可见对未出售的车位收取的不仅是服务费还包括了占用车位的收益。上诉人不能擅自用被上诉人享有所有权和使用权的车库收取租金或者占用费。本案中，没有证据证明被上诉人同意上诉人用其所有和享有使用权的车库收取占用费，因此上诉人对讼争车库收费实际包含了服务费还包括了占用车位的收益，被上诉人作为讼争车库所有权和使用权人有权请求上诉人将讼争车库的收益权返还。
关于返还占用费问题。本院认为，被上诉人为本案讼争车库的所有权和使用权人，两上诉人未经被上诉人同意就用该讼争车库进行收费，其收取的费用扣除物业费之外获取的收益应返还被上诉人。一审法院判决凭兴物业公司和凭兴物业钦州分公司返还车库占用费36000元没有超出当事人诉讼请求范围，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但是判决第一项主文表述不当，两上诉人应返还被上诉人的是讼争车库的收益权，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）的规定，判决如下：
一、维持钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第150号民事判决第二项、第三项和诉讼费负担部分；
二、变更钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第150号民事判决第一项为“上诉人南宁凭兴物业服务有限公司、南宁凭兴物业服务有限公司钦州分公司将位于中金名苑小区的地下车库（扣减已出售的21个车位）收益权返还给被上诉人钦州希望房地产开发有限公司”。
二审案件受理费800元（上诉人南宁凭兴物业服务有限公司钦州分公司已预交30724元），由上诉人南宁凭兴物业服务有限公司、南宁凭兴物业服务有限公司钦州分公司负担。结余的上诉费，由上诉人南宁凭兴物业服务有限公司钦州分公司向本院申请退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 成
审 判 员 李夏冰
代理审判员 何 海
二〇一五年十月二十日
书 记 员 严克明