中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第209号
上诉人（一审原告）：北京建工一建工程建设有限公司，住所地北京市西城区右安门内大街75号。
法定代表人：郭向东，该公司董事长。
委托代理人：姜海峰，北京市君泰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：唐山景泰房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市路北区龙泽南路57号。
法定代表人：王岩，该公司董事长。
委托代理人：余强，该公司部门经理。
委托代理人：曹春雨，河北万春律师事务所律师。
上诉人北京建工一建工程建设有限公司（以下简称一建公司）与被上诉人唐山景泰房地产开发有限公司（以下简称景泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省高级人民法院（以下简称一审法院）于2015年6月4日作出（2012）冀民一初字第2号民事判决。一建公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月27日、2015年11月11日公开开庭进行了审理。一建公司的委托代理人姜海峰，景泰公司的委托代理人余强、曹春雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年2月27日，一建公司与景泰公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由一建公司承建景泰公司开发的唐山市长宁道北侧张思庄平改楼C区住宅楼、商业楼、地下车库、人防及公建工程。合同约定总建筑面积160367.4平米，暂估价款152368300元，工期自2008年3月10日至2009年10月31日，工期600天，承包范围包括全部施工图纸范围内的桩基础、土建、给排水、暖通、电气及配合专业项目的预留、预埋内容，工程质量标准为合格。双方在专用条款中对合同价款与支付约定为，采用可调价格合同，合同价款调整方法为执行2003年《河北省建筑工程预算综合基价》及相关定额，综合费率及组织措施费一类工程降50%，二、三类工程降40%，实调材料按造价信息。
2008年3月6日，双方又签订了《张思庄平改楼C区建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），对原施工合同部分内容进行了调整。补充协议约定，工程承包范围为全部施工图纸范围内的桩基础、土建、给排水、暖通、电气内容，电梯、消防、喷淋、通风、弱电等专业分包项目，承包方负责预埋内容。合同价款采用可变价格合同，暂估合同价款23000万元。按2003年《河北省建筑工程预算综合基价》、《河北省建筑安装市政装饰装修工程费率》、《全国统一安装工程预算定额河北省综合基价》、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省综合基价》及相关定额编制施工图预算，综合费率和组织措施费的计取方式，一类工程按规定费率的50%计取；二、三类工程按规定费率的60%计取（生产同时进行费及有害作业费不计）；主要工程材料价格以同期《唐山工程造价信息》为主，造价信息没有包含及发包方指定的设备、材料价格，采用经发包方确认的市场价格调整（附材及周转、摊销材料不作调整）；规费、税金按规定计取；人工费按造价部门规定的中限调整；机械费不调整。原则上，按照定额正常取全费考虑，总价综合让利最多不超过5%。设计变更、工程洽商必须经发包方项目经理和专业工程师同时签字并盖章才能生效。设计变更、工程洽商发生后一个月内不办理签字手续将不增加价款调整（如果属于减项则调减工程价款）。水、电源由发包方引至各区块；总表以下承包方负责。承包方按表计费承担费用，发包方代缴代收。本协议与原施工合同如有冲突时，以本协议约定为准，未尽事宜执行原施工合同及国家相关法律法规。
施工合同和补充协议签订后，一建公司进场施工，现该工程已竣工验收并交付使用。截至本案诉讼前，景泰公司共计向一建公司支付工程款236529999元。其中包含十笔为一建公司向景泰公司借支工程款，双方签订了借支协议，并约定了利息。
一建公司起诉称，2008年2月27日，双方当事人签订了施工合同。2008年3月6日，双方又达成补充协议，对原合同部分内容进行了调整。合同签订后，一建公司依约进行施工，现该工程已竣工验收并交付使用。根据测算，景泰公司应支付工程款340480673元。截至2011年1月10日景泰公司仅支付236529999元（含克扣利息6360000元），仍欠工程款95722000.38元未付。一建公司于2010年11月3日向被告提供结算报告，但景泰公司至今未予认可。另外，在施工过程中由于被告种种违约行为给一建公司造成巨额损失。请求法院依法判令景泰公司向一建公司支付工程款95722000.38元及利息；景泰公司赔偿因其违约行为给一建公司造成的损失61160350.7元。
景泰公司答辩称，一建公司在施工过程中多次恶意停工，制造了轰动唐山的民工集体上访事件。2010年10月，一建公司再次组织全面停工。2010年11月9日，景泰公司通知一建公司，原合同承包范围内张思庄平改楼C区工程除9号楼、10号楼以外的所有工程不再由一建公司施工，由景泰公司另行安排其他单位收尾施工。涉案项目实际竣工时间为2010年12月5日，5号楼为2011年1月19日，工期延长了16个月。关于工程价款问题，2010年10月，景泰公司已拨付至合同价的91%。2010年11月，景泰公司核定工程总造价为234814650元，并向一建公司报送了结算，但一建公司未能及时回复。截至2011年2月，景泰公司已实际支付一建公司236936744.02元，不存在拖欠工程款的问题。另外，一建公司存在多项违约行为。由于一建公司恶意停工，造成工程逾期交付，应承担相应违约金。一建公司未按景泰公司指定品牌钢材进场，造成看管费用，应作为决算减项处理。一建公司不能按期完工，造成部分工程甩项，景泰公司另行委托他人施工收尾，应作为决算减项处理。工程竣工交付后，一建公司多次拒绝对出现的工程质量缺陷进行修缮，为保证业主及时入住，景泰公司在告知一建公司的情况下，委托其他单位对工程的质量缺陷进行了维修，维修款应作减项处理。一建公司没有安装塑钢门窗，该费用支出应作减项处理。一建公司不能及时处理房屋质量问题甚至拒绝业主的赔偿要求，为此景泰公司代一建公司垫付了因房屋问题给业主造成的损失，该赔偿款应作为决算减项处理。合同履行过程中，存在违约的恰恰是一建公司一方，故一建公司请求的损失赔偿没有依据，请求驳回一建公司的全部诉讼请求。
在本案审理过程中，因双方当事人对工程造价存在重大争议，根据一建公司申请，一审法院依法委托河北华信工程造价咨询有限公司（以下简称华信公司）对本案工程造价进行了鉴定。华信公司依据双方当事人签订的施工合同和补充协议、工程招投标文件、竣工资料、施工图纸、设计变更通知单、现场变更签证、洽商记录、甲方通知、施工组织设计及相关预算定额，并核对了一建公司完成的工程量，向一审法院出具了冀华信鉴审字（2013）108号工程鉴定报告。该报告显示，鉴定结论为工程总造价合计214168235.46元。鉴定报告向当事人送达后，双方当事人均提出部分异议。一审法院在庭审中对鉴定报告组织了质证，鉴定人员对双方当事人提出的异议进行了说明。庭后，针对双方当事人的异议，华信公司作出了书面答复意见，认为原鉴定结论正确无误。一建公司仍向一审法院提出异议，认为原鉴定结论有误，特别是让利、人工费和水电费部分，坚持合同履行过程中施工范围与原合同有变化，让利前提已不存在，人工费应执行唐山造价信息价格，水电费应据实结算等，鉴定结论相差2600万元左右。
一审法院认为，一建公司承建了景泰公司开发的张思庄改造项目，工程已经竣工并交付使用，景泰公司应当向一建公司支付相应的工程款。鉴于双方对工程总造价存在重大争议，一审法院依法委托华信公司对工程价款进行鉴定。华信公司具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，其鉴定结论为工程总造价合计214168235.46元。但景泰公司在答辩状中自认工程总造价为234814650元，比鉴定数额高出2000余万元。根据法律规定，当事人自认的事实应当免除对方当事人的举证责任。因此，本案工程总造价宜认定为景泰公司自认的234814650元。
关于景泰公司实际支付的工程款问题，一建公司在诉状中认可已支付236529999元，但其在庭审中又称以利息形式退回给景泰公司636万元，并提交了部分打给景泰公司法定代表人王岩账户款项的凭证。因一建公司与景泰公司签订有借支协议，且双方的协议不违反法律规定，双方已经履行完毕，因此与景泰公司支付给一建公司的款额无关。景泰公司主张，除一建公司认可收到的工程款外，另代替一建公司向美心门业公司支付了门窗款406745.02元。一建公司对此不予认可，景泰公司亦未提交证据证明支付给美心门业公司款项系受一建公司指令或一建公司同意其支付。因此，景泰公司实际支付给一建公司的工程款数额应认定为236529999元。景泰公司实际支付工程款数额已经超过一建公司施工工程总造价，故一建公司要求景泰公司支付工程款的诉讼请求应予驳回。
一建公司另提出景泰公司存在七个方面的违约行为，应承担违约金。一建公司提出，按双方约定开工日期为2008年3月1日，但直到5月7日土方开挖才完工，导致一建公司停窝工损失1828873元。但一建公司对此主张未提交证据，无法证明存在开工晚的事实且系景泰公司原因造成，相反根据监理通知书，能够证明一建公司参与施工人数不足，造成进展缓慢，故对一建公司该项主张不予支持。
一建公司主张，因5号楼拆迁未能按时完成，导致不能正常开工，造成停窝工损失及材料涨价3006897元。一建公司虽就5号楼拆迁完成提交了完工证，但未提交证据证明存在停窝工以及材料涨价的事实，对其主张不予支持。
一建公司提出，因甲方供电不足影响正常施工，导致窝工损失961905元。一建公司提交了2008年8月6日变压器安装完成的通知，但该证据不足以证实在此之前存在供电不足的事实，且一建公司亦未举证证实存在停窝工的事实，对其主张不予采纳。
一建公司提出，因景泰公司商品砼供应不足造成一建公司损失466322元。一建公司提交了商品砼的联系单，但不足以证明系因景泰公司原因造成商品砼供应不足，且亦未举证证明存在停窝工的事实，故对该主张亦不予支持。
一建公司提出，因图纸、甲方指定分包人防门安装不及时、甲方修建临时道路等造成一建公司停窝工损失17854917元。一建公司提交了向景泰公司发出的工作联系单，证明图纸在2010年年底还在变化，但施工图纸变更在施工过程中属正常现象，一建公司所举证据不足以证明停窝工的事实以及系由景泰公司原因造成，对此主张不予支持。
一建公司提出，装修期间甲方指定的材料供应商供货不及时，造成一建公司方停窝工损失6110041元。一建公司提交了分包单位向其发出的通知，但甲方指定的材料供应商与一建公司直接签订了供货合同，且景泰公司否认供货迟延，关于停窝工的事实一建公司亦未举证证明，故对该项主张不予支持。
一建公司提出，因甲方未按合同约定支付工程进度款，导致一建公司违约不能及时支付材料供应商货款，造成延付材料款和占用材料供应商资金损失28431395元。一建公司未提出景泰公司迟延付款的具体时间节点和天数，且从总体付款情况看，景泰公司付款已经超出工程总造价，一建公司主张迟延付款依据不足，一建公司亦未举证证明其多支付给材料供应商违约金和货款，故对该项主张亦不予支持。
对于一建公司主张的七项违约金，庭审中一审法院已释明，要求其继续提供证据，但一建公司一直未能提供。故对一建公司关于景泰公司违约、要求景泰公司承担违约金的主张，一审法院予以驳回。
综上，一建公司主张景泰公司欠付工程款和违约金均依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：驳回一建公司的诉讼请求。案件受理费826211元，鉴定费1050000元，均由一建公司负担。
一建公司对一审判决不服向本院上诉称，一、华信公司的鉴定意见，存在诸多错误，其造价低于实际造价2600万元左右。主要内容有：1、关于让利问题。施工过程中因土方防爆问题、拆迁问题、供电不足问题、图纸频繁变更等问题导致工期严重拖延，且景泰公司将外窗安装等工程分包导致施工范围变化。由于案涉工程的履行条件发生了重大变化，让利的基础已经不存在，鉴定意见直接在总价基础上直接让利5%不合理。2、关于人工费调整。鉴定机构适用河北省建设厅冀建质（2008）280号文件不合理，应适用唐山市工程建设造价管理站的《唐山工程造价信息》公布的人工费进行调整。3、关于甲方认价部分的材料问题。甲方认价材料应给予一建公司采购费用、保管费用、运输费用等费用，鉴定机构应调整但未予调整。4、关于机械费中的人工费，应按照中限予以调整，但鉴定机构未调整。5、关于水电费。双方在合同中约定据实扣除水电费，但鉴定机构却认为水电费属辅材不予调整。6、甲方指定分包工程应记取各项费用，但鉴定机构仅计取了规费及税金。7、地下室外墙穿墙螺栓应予计费，但鉴定机构未予记取。8、植筋应当套用2003年的定额计费，但鉴定机构按照2012年定额计费。9、剪力墙部分应适用定型模板定额计费，但鉴定机构适用大模板项目计费，应予增加。除此之外，一建公司还主张景泰公司存在七个方面的违约行为，一建公司在一审中提出了充分的证据加以证明，一审法院未予支持，应予纠正。三、景泰公司利用其优势地位迫使一建公司向其支付利息，该部分利息应予返还。综上，请求：一、撤销（2012）冀民一初字第2号民事判决，将本案发回重审或者改判支持一建公司的上诉请求。二、上诉费用由景泰公司负担。
景泰公司答辩称，一、2010年11月，景泰公司核定案涉工程造价为234814650元，并于当月向一建公司报送了工程结算书，但一建公司未及时回复。景泰公司已经超过预算数额和核定的总造价数额支付了工程款，无拖欠工程款行为。二、关于工程鉴定意见问题。华信公司以合同约定的计价方式以及双方当事人提供的鉴定材料为依据作出了鉴定意见，双方当事人在一审法院组织下对鉴定人员进行了质证，鉴定机构也对双方的问题一一回应。该鉴定程序合法、结论公证，应当作为定案的依据。三、景泰公司自认的工程款与鉴定意见相差406745.02元，系案涉工程使用的美心门窗款406745.02元，由于一建公司不认同，一审法院予以扣除正确。四、一建公司请求景泰公司承担七个方面的违约责任，但未提供相应证据证明景泰公司有违约行为以及该违约行为所造成的损失，一审法院判决驳回其请求，理由充分。综上所述，一审判决应予维持，应驳回一建公司的上诉请求。
由于一建公司对鉴定机构出具鉴定意见提出了多项问题，本院通知鉴定人员出庭接受双方当事人的质询。在开庭过程中，鉴定人员就一建公司及本院提出的问题作出了回答。
本院认为，综合一建公司的上诉请求及理由，一建公司的上诉理由主要集中于三个方面，一是对鉴定机构的鉴定意见提出异议，认为鉴定意见存在诸多方面的错误。二是主张景泰公司有七个方面的违约行为并应赔偿一建公司的相应损失。三是认为一建公司向景泰公司支付借款利息非其真实意思，应予返还。就此三方面的问题，本院分析如下。
关于鉴定机构出具的鉴定意见能否作为案涉工程款的依据问题。本院认为，一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见应作为案涉工程款的依据。首先，华信公司具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法。其次，就一建公司在二审中就鉴定意见提出的诸多问题，一审法院组织双方当事人于庭审中进行了质证，且鉴定机构在一审中以书面形式予以回复。在本院二审过程中，再次要求鉴定人员出庭作证接受双方当事人的质证。根据双方当事人对鉴定人员的质证以及鉴定人员的回答，鉴定机构出具的鉴定意见以双方当事人的合同为基础，在出现争议问题时以建筑工程定额的发布和解释机构即唐山市定额站的回复为参考，以工程造价的规则和惯例为依据作出的。一建公司提供的证据不足以证明其关于鉴定意见的异议成立。同时，又由于景泰公司在一审中自认的工程款高于鉴定意见所确定的数额，一审法院以景泰公司自认的工程款作为工程总造价，并无不当，应予维持。
关于一建公司主张景泰公司应承担的七个方面的违约责任问题，一建公司在二审中并未提出新的证据证明景泰公司存在此类违约行为或者一建公司的损失。对这七个方面的问题，一审判决已经逐一就相应的证据作出评价，本院认为，一审法院对此类证据评价正确，应予维持。
关于一建公司主张景泰公司应返还其已支付的借款利息问题。因一建公司与景泰公司签订有借支协议，且在诉讼中并未提出证据证明景泰公司有重大误解或者景泰公司有趁人之危、欺诈、胁迫等情形，也无证据证明该协议存在显失公平的情形。因此，一建公司的此项主张，不予支持，一审判决对此认定正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费826211元，由北京建工一建工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚爱华
审 判 员 贾劲松
代理审判员 姜 强
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 王慧娴