广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1287号
上诉人（原审被告）：谢雨君（曾用名：谢雨敏），住广州市番禺区。
上诉人（原审被告）：邱秀华，住广州市番禺区。
委托代理人：张伶娟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：林晓佳，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：霍伟亮，住广州市番禺区。
委托代理人：李永快，广东道怡律师事务所律师。
上诉人谢雨君、邱秀华因与被上诉人霍伟亮股权转让纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月4日，霍伟亮与谢雨君，霍伟亮与谢雨君、邱秀华分别各签订了一份内容基本一致，但主体有别的《股权转让协议》。其中霍伟亮与谢雨君签订的《股权转让协议》约定：转让方（甲方）为谢雨君，受让方（乙方）为霍伟亮。鉴于1、广州乔某贸易有限公司（以下简称乔某公司）为正在注册的有限责任公司，注册股东为谢雨君，其中谢雨君占100%股权，现谢雨君愿意将其持有的占乔某公司股份6%的股权转让给霍伟亮，霍伟亮愿意受让，同时霍伟亮明确知晓乔某公司正在注册，霍伟亮承诺无论何时都不以任何理由主张合同无效。广州番禺区钟村乔歌里汽车音响设备商行（以下简称为乔歌里商行）为谢雨君独资设立的个体工商户。现谢雨君、霍伟亮及乔某公司所有股东均同意，将乔歌里商行视为乔某公司财产，与乔某公司盈利亏损一起进行核算，核算后各方按照所持股份，承担风险分配利润。霍伟亮声明，其明确知悉乔歌里商行为个体工商户，并同意该条约定，无论何时都不以任何理由主张该条约定无效。3、谢雨君、霍伟亮同意股权转让的工商变更时间在公司成立后双方另行协商确定。…一、乔某公司股权转让的价格：1、谢雨君同意将持有乔某公司6%的股权，合计6股，每股2.5万元转让给霍伟亮，霍伟亮同意按此价格购买上述股权。2、股权转让总价为人民币15万元。3、该条约定比例为霍伟亮分取利润承担风险的比例。二、转让款的支付期限及方式：1、霍伟亮同意在本合同签订之日起15日内以现金或转帐方式向谢雨君支付全部转让款。2、谢雨君指定的收款账号为：62×××14；开户行：农业银行广州番禺支行祈福支行；户名：邱秀华。…五、谢雨君、霍伟亮的义务：1、霍伟亮付清股权转让的所有款项，并在乔某公司注册成立后，谢雨君应当按照本合同约定协助霍伟亮到工商局办理股权变更登记。2、霍伟亮付清股权转让的所有款项后，谢雨君必须确保霍伟亮享有本合同约定的股权分红权利。…六、费用负担：在本次股权转让过程中发生的有关费用（如公证、评估或审计、工商变更登记等相关费用）全部由谢雨君承担。九、合同的变更与解除：发生下列情况之一，可变更或解除合同：1、由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使本合同无法履行。2、一方当事人丧失实际履约能力。3、由于一方或双方违约，严重影响了守约方的经济利益，使合同履行成为不必要。4、因情况发生变化，经过双方协商同意变更或解除合同。…该协议的落款签名甲方为“谢雨君”，乙方为“霍伟亮”。
至于同日签订的另一份《股权转让协议》则约定：转让方（甲方）：谢雨君，转让方（乙方）：邱秀华，受让方（丙方）：霍伟亮。乔某公司于2014年1月27日在广州市设立，注册资金为人民币10万元，现有股东为谢雨君、邱秀华，其中，谢雨君占60%股权，邱秀华占40%股权。现谢雨君愿意将其持有的占乔某公司／%的股权转让给霍伟亮，邱秀华愿意将其持有的占乔某公司6%的股权转让给霍伟亮，霍伟亮愿意受让。公司股东会已就股权转让事宜进行审议，作出同意的决议。公司股东会已就股权优先认购权进行审议，其他股东一致同意放弃优先权。现甲乙丙三方根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，经协商一致，就股权转让事宜，达成如下协议，以兹共同遵守。一、股权转让的价格及转让款的支付期限及方式：…2、邱秀华同意将持有乔某公司6%的股权，以人民币15万元转让给霍伟亮，霍伟亮同意按此价格购买上述股权。…4、霍伟亮同意在本合同签订之日起15日内以转账方式向邱秀华支付股权转让款。…三、盈亏分担乔某公司经工商行政管理机关同意并办理股东变更登记后，霍伟亮即成为乔某公司股东，按出资比例及章程规定分享乔某公司利润与分担亏损。四、在本次股权转让过程中发生的有关费用（如公证、评估或审计、工商变更登记等相关费用）全部由邱秀华承担。…七、变更登记手续办理谢雨君、邱秀华收到股权转让款项后，协助霍伟亮办理股权转让变更手续。…九、合同的变更与解除发生下列情况之一时，可变更或解除合同：1、由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使本合同无法履行。2、一方当事人丧失实际履约能力。3、由于一方或双方违约，严重影响了守约方的经济利益，使合同履行成为不必要。4、因情况发生变化，经过双方协商同意变更或解除合同。…十一、本协议正本一式六份，谢雨君、邱秀华、霍伟亮各执壹份，报工商行政管理机关一份，乔某公司存一份，均具有同等法律效力。该协议的落款签名甲方为“谢雨君”，乙方为“邱秀华”，丙方为“霍伟亮”。
上述两协议签订后，霍伟亮于2014年3月17日、18日依约定通过银行转账方式向邱秀华支付了股权转让款15万元。但至今为止，双方并未办理股权变更登记手续。
原审法院另查明：谢雨君与邱秀华为夫妻关系。乔某公司的成立日期是2014年1月27日，经广州市工商行政管理局番禺分局核准日期是2014年12月11日，注册资本为10万元，登记股东为谢雨君、邱秀华。
原审法院再查明：2014年11月27日，乔某公司与案外人刘某签订了《承包协议》，约定由刘某承包经营乔某公司，承包经营期限为2年，即自2014年12月1日起至2016年11月30日止。
霍伟亮以谢雨君、邱秀华至今未协助其办理股权变更登记手续及谢雨君、邱秀华在没有通知霍伟亮的情况下擅自将乔某公司承包给刘某经营，导致其无权依法行使股东权利而向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.解除霍伟亮、谢雨君、邱秀华于2014年3月4日签署的《股权转让协议》；2.谢雨君、邱秀华立即返还霍伟亮支付的股权转让款15万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金给霍伟亮，自2014年3月4日起计至实际还清之日止；3.案件诉讼费由谢雨君、邱秀华承担。
原审案件在庭审过程中，谢雨君承认在没有召开股东会并形成书面股东会决议的情况下将乔某公司承包给刘某经营，但认为其提供的微信记录可证实霍伟亮、谢雨君之间已就该事项进行了商讨并认为可以作为双方召开会议的凭证。
以上事实内容，由霍伟亮、谢雨君、邱秀华提供的证据材料和庭审笔录予以证实。
原审法院认为：霍伟亮与谢雨君，霍伟亮与谢雨君、邱秀华分别于2014年3月4日各签订了《股权转让协议》一份，但从事实及实际履行情况显示，应以霍伟亮与谢雨君、邱秀华签订的《股权转让协议》为实际履行的合同。现该合同是三方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行自己的权利、义务。原审案件中，霍伟亮已依协议约定向邱秀华支付了股权转让款15万元，但截至目前为止，霍伟亮、邱秀华之间仍未办理股权变更登记手续，而导致至今未办理股权变更登记手续的过错责任，霍伟亮、邱秀华均没有提供证据证实。现原审案件问题的关键是谢雨君、邱秀华是否损害了霍伟亮的利益从而导致合同无法履行应予以解除以及谢雨君、邱秀华是否应返还霍伟亮股权转让款。针对此问题，原审法院认为，谢雨君在没有召开股东会形成股东会决议的情况下擅自将乔某公司承包给案外人经营已损害了霍伟亮的合法权益。理由：霍伟亮、谢雨君、邱秀华之间于2014年3月4日签订了《股权转让协议》，霍伟亮并于2014年3月17日、18日依约定向邱秀华支付了股权转让款，之后双方虽一直未到工商部门办理变更登记手续，但在事实上，霍伟亮已成为乔某公司的股东之一，依法应享有股东的权利、义务。现谢雨君虽提供微信记录及照片以证明霍伟亮、谢雨君、邱秀华之间对承包事项已协商一致且霍伟亮亦已知晓，但霍伟亮对协商一致的事实予以否认，那么，根据《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款第（九）项中“变更公司形式作出决议”的规定，现谢雨君、邱秀华在股东之间没有形成书面股东决议的情况下，擅自将公司承包他人的行为已违反了法律规定。霍伟亮要求解除霍伟亮、谢雨君、邱秀华于2014年3月4日签订的《股权转让协议》，因符合协议中“合同的变更与解除…3、由于一方或双方违约，严重影响了守约方的经济利益，使合同履行成为不必要”的规定，故霍伟亮的该诉讼请求，原审法院予以支持。至于谢雨君、邱秀华应否返还霍伟亮股权转让款15万元的问题，原审法院认为，原审案件中，从谢雨君、邱秀华提供的证据1即2014年7月的《工资单》中显示，霍伟亮在入股乔某公司后，在2014年3月至7月，乔某公司共亏损48150.92元，其中霍伟亮工资4000元，霍伟亮承担亏损3380.72元，实发工资619.28元；但在2014年8月至2014年11月27日乔某公司承包给他人之前以及承包期间至今，谢雨君、邱秀华则并没有提供任何证据以证明乔某公司的经营盈亏情况，况且，谢雨君、邱秀华在原审案件中亦没有就乔某公司的盈亏问题提起反诉，因此，原审案件中，原审法院对霍伟亮、谢雨君、邱秀华在经营乔某公司过程中的公司盈亏问题不作处理，霍伟亮、谢雨君、邱秀华可另循其他途径予以解决。现霍伟亮、谢雨君、邱秀华签订的《股权转让协议》已予以解除，那么，在谢雨君、邱秀华没有提供证据以证明乔某公司在2014年8月至目前为止是否存在盈亏的情况下，谢雨君、邱秀华应向霍伟亮返还股权转让款15万元及利息，利息应从霍伟亮主张权利即起诉之日2015年3月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项全部清偿之日止。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条的规定，于2015年6月2日作出如下判决：一、解除霍伟亮与谢雨君，霍伟亮与谢雨君、邱秀华于2014年3月4日签订的《股权转让协议》。二、谢雨君、邱秀华应于判决发生法律效力后三天内向霍伟亮返还股权转让款15万元及利息（利息以15万元为本金从2015年3月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项全部清偿之日止）。三、驳回霍伟亮的其他诉讼请求。原审案件受理费1650元，由谢雨君、邱秀华负担。
判后，上诉人谢雨君、邱秀华不服原审判决，向本院提起上诉称：1.2014年3月4日，谢雨君、邱秀华与霍伟亮签订了两份《股权转让协议》，三方当事人确认三方签订的合同是实际履行的合同，该合同是三方当事人的真实意思表示。合同签订后，霍伟亮从未催促过办理股权变更手续一事，也从未与谢雨君、邱秀华商讨过办理股权变更手续事宜，更没有发函给谢雨君、邱秀华和乔某公司。谢雨君、邱秀华一直都愿意配合霍伟亮办理股权变更手续。2014年11月份，谢雨君曾通过微信与霍伟亮商讨乔某公司的经营，后霍伟亮提出以自己已经出资15万元算作两家店的转让款，也就是说让谢雨君、邱秀华白送他两个店，分文不付归其所有。之后2014年11月27日谢雨君、邱秀华与刘某一起签署《承包协议》时，霍伟亮是在场的，当时大家一起吃饭，过后还照相留念。原审开庭时，有证人作证。若霍伟亮有异议，不同意把乔某公司承包给他人，其完全可以提出反对意见，但其并未提出反对意见。因此，霍伟亮在起诉状中称谢雨君、邱秀华未通知霍伟亮，导致其权利受到侵害与事实不符。2.原判决适用法律有误。本案仅仅是因公司亏损，对公司的经营方式进行了调整，并非“变更公司形式”。乔某公司一直处于亏损状态，对乔某公司的经营方式进行调整股东都知情并在共同商讨中。公司章程中对于经营方式的调整有明确的约定，不需要召开股东会决定，不涉及公司合同、分立、变更公司形式、所有权、股权结构等重大事件的，对“日常经营事项”的决策，由执行董事自主决策项。谢雨君作为执行董事（法定代表人）可以决定公司的经营计划的，而且谢雨君与另一个股东邱秀华关于经营方式的调整已取得了一致意见，虽然没有履行手续，形成书面股东会决议，但有“人数过半，表决权过半”的实质性股东表决，也符合《中华人民共和国公司法》的规定。公司对外发包对公司和股东有益无害。办理股权变更登记手续是霍伟亮的义务，而谢雨君、邱秀华只有协助义务。原审法院判决谢雨君、邱秀华返还15万元转让款及其利息给霍伟亮，实际上就是支持股东抽回出资，违反了资本充实原则，与法律相违背。综上所述，请求二审判令：1.依法撤销（2015）穗番法民二初字第310号民事判决的第一项判决，并依法改判为驳回霍伟亮的第一项诉讼请求。2.依法撤销（2015）穗番法民二初字第310号民事判决的第二项判决，并依法改判为谢雨君、邱秀华无需返还股权转让款及其利息。3.本案一审、二审的诉讼费用由霍伟亮承担。
被上诉人霍伟亮经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，但提交书面答辩意见表示同意原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案谢雨君、邱秀华与霍伟亮签订的《股权转让协议》是各方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效合同，双方当事人应当依照合同约定享有权利和承担义务。
针对谢雨君、邱秀华的上诉，本案二审审理的焦点问题是：第一，谢雨君、邱秀华将乔某公司交给他人承包经营是否已经取得了霍伟亮的同意？第二，谢雨君、邱秀华将乔某公司交给他人承包经营是否符合《中华人民共和国公司法》关于“变更公司形式”的规定，是否应当由公司的股东会进行决定？
谢雨君、邱秀华认为其将乔某公司交给他人承包经营已经取得了霍伟亮的同意。对此，霍伟亮表示不予确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。谢雨君、邱秀华对其主张应当提交充分的证据予以证明。而根据谢雨君、邱秀华提交的照片、证人证言以及微信聊天记录并不足以证明谢雨君、邱秀华已经将把乔某公司承包给他人经营的情况告知霍伟亮且霍伟亮同意上述对外承发包行为，因此该对外承发包行为对霍伟亮不发生法律效力。由于谢雨君、邱秀华没有提交足以证明其主张的证据，依法应当承担举证不能的法律后果，本院对其该项上诉意见不予采纳。
谢雨君、邱秀华将乔某公司交给他人承包经营，变更了公司原来由股东自行经营的经营方式，依照《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款第（九）项的规定，该行为应当属于应当召开股东会决定的事项，而在本案中，该事项并未召开股东会讨论并作出股东会决议，故该行为不符合法律规定。由于该行为损害了霍伟亮作为股东的合法权益，霍伟亮根据各方当事人签订的《股权转让协议》中关于“合同的变更与解除…3、由于一方或双方违约，严重影响了守约方的经济利益，使合同履行成为不必要”的约定起诉要求解除合同依法有据，原审法院予以支持并无不当。谢雨君、邱秀华上诉认为将乔某公司对外发包给他人经营不属于应当召开股东会决定的事项的理据不足，本院不予采纳。另谢雨君、邱秀华认为其两人作为乔某公司的股东对对外发包行为已取得了一致意见，虽然没有按照法律规定形成书面股东会决议，但有“人数过半，表决权过半”的实质性股东表决，要求认定对外发包行为有效的上诉理由，因没有法律依据予以支持，且不符合法律规定的形式要件，本院对该项上诉意见亦不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。谢雨君、邱秀华的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人谢雨君、邱秀华共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年十月十日
书 记 员 尤志华
蔡静雯