广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终935号
上诉人（原审被告）：杨福，男，1986年2月7日出生，汉族，住贵港市港北区。
委托代理人：李少坚，贵港市桂贵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：姚仕荣，男，1963年6月30日出生，汉族，住贵港市港北区。
委托代理人：刘浩，广西民族律师事务所律师。
委托代理人：李鑫，广西民族律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何思业，男，1965年10月12日出生，汉族，住贵港市港北区。
被上诉人（原审被告）：谭伟清，女，1969年5月18日出生，汉族，住贵港市港北区。
原审被告：杨禹，男，1968年8月10日出生，汉族，住贵港市港北区。
原审被告：叶源飞，男，1961年6月18日出生，汉族，住贵港市港北区。
原审被告：广西贵港市毅强投资有限公司，住所地：贵港市港北区贵城镇西五街938号。
法定代表人叶源飞，执行董事。
上诉人杨福因与被上诉人谭伟清、姚仕荣、何思业、原审被告叶源飞、广西贵港市毅强投资有限公司、杨禹民间借贷纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院于2016年7月6日作出的（2016）桂0802民初77号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理完毕。
上诉人杨福上诉请求：将一审判决第二项变更判为上诉人杨福仅以其所有的位于桂林临桂县百花园xx、xx、xx、xx号四套房屋的价值对被上诉人何思业欠被上诉人姚仕荣的部分债务承担偿还责任，无需对被上诉人何思业欠被上诉人姚仕荣的370万元借款本金及利息承担连带偿还责任。事实与理由：1、上诉人真实意思是以四套房屋的价值代被上诉人何思业向被上诉人姚仕荣偿还借款。虽然上诉人与被上诉人姚仕荣、原审被告杨禹签订的《抵押担保协议》抵押部分无效，但该协议中“偿还该笔债务（多长少补）还清为止”并没有约定由谁承担，属于约定不明，依法应当依据《债务代偿协议》的约定，由被上诉人何思业向被上诉人姚仕荣承担多偿少补的责任。2、上诉人无需对被上诉人姚仕荣承担连还保证责任。《抵押担保协议》是无效协议，且该协议没有约定上诉人需要承担连带保证责任，一审法院仅因为协议中“偿还该笔债务（多长少补）还清为止”的语句推断出上诉人在本案中需承担连带保证责任是没有事实依据。
被上诉人姚仕荣答辩称，上诉人与被上诉人姚仕荣、原审被告杨禹签订的《抵押担保协议》是合法有效协议的，三方当事人在协议书上的内容表述也是清楚明确的，就是要求作为担保人的上诉人杨福偿还该笔债务还清为止，实现上诉人杨福的抵押担保责任。一审法院认定事实清楚，法律依据正确。请求二审法院维持原判。
原审被告杨禹答辩，上诉人杨福和被上诉人姚仕荣签订的两份协议都在场，对杨福所讲的内容都没有意见。其欠有何思业的钱，姚仕荣就找到其，其就签了一份协议书。姚仕荣知道其在桂林有房子，要把四套房屋作为姚仕荣的债权抵押，姚仕荣认为签前面的合同都不放心，所以后来就以四套房进行折价，所得到的钱进行多还少补，以四套房进行折价至姚仕荣的债务还清为止。
被上诉人何思业、谭伟清在二审期间没有提出答辩意见。
原审被告人叶源飞、广西贵港市毅强投资有限公司在二审期间没有提出答辩意见。
被上诉人姚仕荣向一审法院起诉请求：1、请求判决被告何思业、谭伟清夫妇偿还原告姚仕荣欠款本金人民币370万元及债务清偿完毕时的借款利息，自2013年1月1日起暂算至2016年1月1日为人民币266.4万元。本息合计636.4万元。2、请求判决被告杨禹履行担保义务，清偿被告何思业债务人民币100万元。3、请求判决被告杨福承担被告何思业债务的连带责任，并将涉案房屋（桂林临桂县百花园xx、xx、xx、xx号）的商品房购房合同转至姚仕荣名字，并办理更名手续，以抵偿债务。4、请求判决被告叶源飞、广西贵港市毅强投资有限公司承担债务的连带责任。5、本案诉讼费用、保全费、评估费、拍卖费、转户费等费用均由上述被告承担。
一审法院认定事实：被告何思业与被告谭伟清是夫妻关系。2011年至2012年期间，被告何思业因加建房屋及生意投资需要，分别于2011年10月26日（借条立写时间为10月17日，但实际交付时间为10月26日）、2011年10月18日、2012年2月8日、2012年3月17日、2012年6月17日、2012年11月7日向原告借款10万元、52万元、23万元、15万元、20万元、250万元，合计370万元，月利率均为3%。除10万元的借款约定借期为1年外，其余的借款均未约定借期。对于250万元的借款，被告谭伟清是共同借款人，被告叶源飞、毅强投资公司作为担保人在该250万元的借条上签字盖章确认，但未约定责任形式以及担保期间。2014年7月10日，被告杨禹出具《担保书》一份，内容为：“本人于2013年12月22日借到何思业人民币壹佰万元，本人保证三个月内还清（无息）。经何思业本人同意，此款直接还给姚仕荣，并在何思业借款姚仕荣扣减壹佰万元。”被告何思业在该《担保书》中签名。2014年11月23日，被告何思业立写《借条》一份，载明：借到原告一笔120万元、一笔250万元，两笔款都未还（原借据都有效）。2014年11月25日，何思业出具了《还款计划》给原告，再次确认借到原告370万元，计划两个月内还清本金及利息。2015年1月24日，原告作为甲方、被告何思业作为乙方、杨福作为丙方，一同签订了《债务代偿协议》，内容为：“经甲、乙、丙三方确认，乙方自2011年10月17日至2012年11月7日共借到甲方370万元至今未还。现丙方愿意以自己购买位于桂林市临桂县百花园xx、xx、xx、xx号商品房折价归甲方所有，商品房已以丙方名义与商品房开发商签订了购房合同，但未办理房屋所有权证。商品房所折抵的价款作为丙方代替乙方向甲方清偿上述部分债务，折抵的价款以双方选定的价格评估机构的评估价格为准，未能折抵的尚欠借款由乙方负责向甲方清偿。丙方应于2015年1月27日前协助甲方办理上述商品房购房合同的更名手续，以将商品房的购买人变更为甲方。丙方可于2015年12月30日回赎上述商品房，甲方也应积极协助丙方办理商品房所有权变更手续，更名所需的一切费用全部由丙方负责，甲方概不负责。”同日，被告杨福将上述四套房屋的购房合同书原件交原告持有，并由原告立写了相应的收条。此外，原告还于同日立写了收条一份交被告杨禹收执，内容为：“我本人收到何思业交给我杨禹写的壹佰万借条。该借据作废了”。2015年1月25日，原告作为甲方、被告何思业作为乙方、杨福作为丙方，又一同签订了《抵押担保协议》，内容为：“经甲、乙、丙三方协商议定，因何思业欠姚世荣一切债务，丙方愿以临桂县百花园房号分别为xx、xx、xx、xx，四间房屋共169.84平方米，抵押给甲方，到2015年12月30日止。如到期无法偿还，该抵押物由甲方自行处置。偿还该笔债务（多偿少补）还清为止。处置时丙方无条件有义务配合甲方办理转户手续。”另查明，被告杨禹立写的《担保书》原件现由其本人持有，原告起诉时仅提供了《担保书》的复印件。至今为止，就该370万元债务，被告仍未能偿还。原告遂诉至本院，请求判如所请。再查明，桂林市临桂县百花园xx、xx、xx、xx号四套商品房尚未办理权属证书。此外，被告叶源飞为证明其代被告何思业支付过利息给原告，提交了七份银行业务凭证，其中四份凭证共记载金额131000元，具体为：2012年9月17日汇入原告银行账户36000元、2013年11月8日存入原告银行账户5万元、2013年11月9日汇入原告银行账户25000元、2013年12月15日存入原告银行账户2万元。其余三张银行业务凭证并未见记载任何内容。一审法院认为：根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：一、关于本案借款本金是多少的问题；二、关于2013年1月1日后被告是否支付过利息的问题；三、关于被告杨禹应否对其中的100万元债务履行代偿义务的问题；四、关于被告杨福应否对本案债务承担连带保证责任的问题；五、关于被告叶源飞、毅强投资公司的保证期间是否已过，两人应否对本案债务承担连带保证责任的问题。关于第一个争议焦点问题，原告对370万元的借款具体形成进行了合理说明，每一笔借款均提交了相应的借条或者银行转账凭证等交付凭证，且所提交的2014年11月23日的《借条》、2015年1月24日的《债务代偿协议》、2015年1月25日的《抵押担保协议》中，被告何思业均一再确认借到原告370万元。而被告何思业、谭伟清辩称其中的20万元已于2014年在原告与被告何思业、黄金文三方的债权债务关系中抵销，另有100万元，被告何思业已经通过将对杨禹的债权转移给原告的形式进行了抵销。但本院认为，第一，对于抵销20万元的主张，被告未提供任何证据予以证明；第二，对于抵销100万元的主张，虽然原告立写了收条载明收到被告杨禹所立写给被告何思业的借条，但仅凭该收条，不足以证明原告同意以被告何思业对被告杨禹的债权，来抵销被告何思业对原告的100万元债务。因此，对被告何思业、谭伟清的抗辩，本院不予采信。对于本案借款本金，应认定为370万元。关于第二个争议焦点问题，原告主张2013年1月1日后均未收取过被告支付的利息，而被告叶源飞则抗辩其代被告何思业支付过利息给原告，其提交的银行业务凭证显示，2013年1月1日后转账至原告银行账户的有95000元。原告对此主张是偿还2013年1月1日前的利息，但未能提供证据证实，依法不予采信。故应认定2013年1月1日后，被告叶源飞代被告何思业支付了95000元利息给原告。另被告何思业、谭伟清也辩称其已支付利息至2014年1月，但仅提供了一条短信，未有其他有力的证据予以证明，原告又不予认可，依法不予确认。至于被告杨禹、杨福辩称，原告口头明确表示免除借款利息，也未能提供证据证实，依法不予采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及第二十九条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。虽原约定的利率超过年利率24%，但原告主张从2013年1月1日起按年利率24%计付利息，并未违反法律规定，应予支持。被告叶源飞代被告何思业支付了95000元利息，应予相应扣减。关于第三个争议焦点问题，原告在起诉时向被告杨禹主张权利，仅提交了《担保书》的复印件，而原件由被告杨禹持有，不排除《担保书》中约定的权利义务发生变更或者消灭的可能性。原告仅凭《担保书》复印件向被告杨禹主张权利，事实依据不充分，不予支持。应说明的是，被告杨禹一再主张，因被告杨福以房屋折价抵债已代被告杨禹向原告清偿了100万元债务，但原告并不认可被告杨福系代被告杨禹向原告清偿债务。而根据原告与被告何思业、杨福签订的《债务代偿协议》，被告杨福系代被告何思业向原告偿还债务，而非代被告杨禹向原告偿还债务，而被告杨禹也未能提供任何证据证明其主张，故对被告杨禹主张的该事实，不予确认。关于第四个争议焦点问题，原告与被告何思业、杨福于2015年1月24日、1月25日前后签订了《债务代偿协议》、《抵押担保协议》。在《债务代偿协议》中，三方约定是由被告杨福以桂林市临桂县百花园xx、xx、xx、xx号商品房折价偿还被告何思业的部分债务，不足部分由被告何思业偿清。而在《抵押担保协议》中，则约定是由被告杨福用上述房屋抵押给原告至2015年12月30日，到期无法偿还才由原告自行处置该房屋，且约定偿还该笔债务至还清为止。因此，在两份协议中内容冲突的部分，应认为三方变更了原来的约定，被告杨福的义务应以签订日期在后的《抵押担保协议》的内容为准。根据《抵押担保协议》的内容，除了约定抵押外，还约定了被告杨福对被告何思业欠原告的一切债务，多偿少补还清为止，故应认定为该份协议既存在抵押担保约定，也存在连带保证担保约定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”因上述四套房屋至今尚未办理权属证书，故该抵押并未取得效力。依据担保法解释第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”故对被告何思业欠原告的债务，应由被告杨福承担连带偿还责任。而根据《抵押担保协议》的约定，被告杨福保证担保的范围是被告何思业的一切债务，故应当包括本金和利息。至于被告杨福辩称，被告杨福已经向原告交付了上述四套房屋的购房合同书原件而履行了其代偿义务。一审法院认为，第一，杨福的代偿义务已经三方协商变更为抵押担保、保证担保义务；第二，被告杨福向原告交付购房合同书只是提交合同文本，并未实际变更合同当事人，因而未产生履行的实际效果。因此，对该抗辩不予采纳。此外，杨福辩称《债务代偿协议》是主合同，《抵押担保协议》是次合同，次合同因违背了主合同中要求被告何思业所承担的债务份额而违反了法律法规的规定。一审法院认为，该《抵押担保协议》确实是从合同，但其主合同应当是原告与被告何思业之间的借贷合同，《抵押担保协议》担保的债权额，并未超出主债权的范围。被告该抗辩与事实不符，不予采纳。关于第五个争议焦点问题，被告叶源飞、毅强投资公司在2012年11月7日的《借条》中担保人一栏签名、签章，但未约定担保方式，应视为保证担保。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故被告叶源飞、毅强投资公司的保证方式应认定为连带责任保证。双方也未就保证期间进行约定，根据担保法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”故评判被告叶源飞、毅强投资公司的保证期间是否已过，须先确定主债务（250万元）的履行期限届满之日。因主债务并未约定借期，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”，而无论是被告杨禹出具的《担保书》、被告何思业于2014年11月23日立写的《借条》、2014年11月25日出具的《还款计划》、或者是原告与被告何思业、杨福三方签订的《债务代偿协议》、《抵押担保协议》，均可以证实原告早已向被告何思业催告还款。而在《还款计划》中，被告何思业承诺两个月内还清本金及利息。但原告并未有证据证明，至其起诉前，其曾要求被告叶源飞、毅强投资公司承担保证责任。故即使以《还款计划》中的履行日期作为合理返还期限计算，原告起诉要求被告叶源飞、毅强投资公司承担保证责任，也已超过六个月。虽然原告在《抵押担保协议》中延长还款期限至2015年12月30日，但根据担保法解释第三十条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”现未有证据证明被告叶源飞、毅强投资公司书面同意，故保证期间并未相应延长。因此，被告叶源飞、毅强投资公司的保证责任已依法免除。对原告该请求，依法不予支持。对于上述债务，均发生于被告何思业与被告谭伟清婚姻关系期间，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”被告谭伟清未能提供证据证明上述规定的除外情形，则本案债务应按夫妻共同债务处理，由被告谭伟清对本案债务承担共同偿还责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、被告何思业、谭伟清共同偿还原告姚世荣借款本金370万元及利息（利息计算：以370万元为基数，从2013年1月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按年利率24%计付。已付的95000元，从中扣减）；二、被告杨福对被告何思业的上述第一项债务承担连带保证偿还责任。承担保证责任后，被告杨福有权向被告何思业追偿；三、驳回原告姚世荣的其他诉讼请求。本案受理费56348元，财产保全费5000元，合计61348元，由被告何思业、谭伟清、杨福共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨福与被上诉人姚仕荣、何思业于2015年1月25日订立的《抵押担保协议》，能反映出各方当事人有由上诉人杨福保证清偿被上诉人何思业欠姚仕荣的一切债务的意思，因此，一审法院确定上诉人杨福负有连带保证责任是正确的，本院予以维持。上诉人杨福提出约定不明、无须承担保证责任、一审法院推断依据不足等主张均不能成立，本院不予支持。依照〈中华人民共和国民事诉讼法〉第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56348元，由上诉人杨福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李业佳
审 判 员 黄 奔
代理审判员 黄明丽
二〇一六年十一月××日
书 记 员 方发清