河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第288号
上诉人（原审被告）赵付青，男，1972年4月23日生，汉族，农民。
委托代理人赵祖强，河南平民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张健康，男，1987年1月4日生，汉族，农民。
委托代理人仝乐峰，河南克谨律师事务所律师。
委托代理人许爱军，河南克谨律师事务所律师。
原审被告张玉召，男，1950年10月20日生，汉族。
上诉人赵付青因与被上诉人张健康、原审被告张玉召劳动争议纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2013）牟民初字第2422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵付青及其委托代理人赵祖强，被上诉人张健康的委托代理人仝乐峰到庭参加诉讼，原审被告张玉召经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张健康于2013年1月8日诉至河南省中牟县人民法院，请求依法判令二被告赔偿原告各项损失176884.97元。
原审法院审理查明：2012年6月26日下午3点左右，原告跟随被告赵付青在中牟县张庄镇大寨村被告张玉召家干房屋粉刷工程，原告在三楼粉刷外墙时，在没有安全防护措施的情况下，从悬空的一个架子板迈向另一个架子板的过程中，由于架子板未捆绑牢固翘起，原告掉下摔伤。原告被送往新郑市第二人民医院救治，经诊断，原告的伤情为：1、左股骨踝开放粉碎性骨折；2、左髌骨开放粉碎性骨折；3、左尺骨鹰嘴粉碎性骨折；4、脑震荡；5、多处软组织损伤。2012年6月30日出院，共计住院4天，花去医疗费10810.38元。2012年6月30日原告转至开封市金明区人民医院进行治疗，经诊断，原告的伤情为：1.左股骨踝间粉碎性骨折；2.左髌骨骨折；3.左尺骨鹰嘴粉碎性骨折；4.左腕骨折；5.头面部外伤。原告在金明区人民医院住院手术和对症治疗，于2012年8月7日出院，共计住院38天，花去医疗费11857.99元，购买骨科内植入一批花费17250元，现原告体内尚有固定物未取出。2012年10月17日经郑州华美法医临床司法鉴定所鉴定，原告的损伤程度综合评定为八级伤残，原告需住院取内固定费用约12000-13000元，为恢复其自主活动能力需康复治疗，康复治疗以理疗、按摩和功能锻炼为主，理疗、按摩和功能锻炼费用约50元／天，二十天为一疗程，休息十日进入下一疗程，康复治疗时间暂定三个月。原告受伤后需他人护理，需一人护理，护理时间为自受伤当日到鉴定前一日。住院取内固定期间需一人护理，护理时间为一个月，康复治疗需一人护理，护理时间即康复治疗时间三个月。原告支付司法鉴定费1900元，检查费420元。原告要求二被告赔偿未果，诉至法院。被告张玉召已支付原告医疗费2600元。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告赵付青作为粉刷工程的组织者、召集者和工人代表，未能及时发现安全隐患，未能尽到安全指导义务，应当赔偿原告相应的损失。被告张玉召作为房主，没有与选任的工程施工方签订合同，选任的施工方也不具有相应的资质和安全生产条件，具有选任过失，应当承担相应的赔偿责任。原告作为成年人，在施工过程中缺乏安全意识，明知高空作业危险和无安全防护措施的情况，未采取保护措施从三楼悬空的一块架子板迈向另一块架子板，而其捆绑的架子板又不牢固，致使其掉下摔伤，原告对自身的损害具有过错，可以减轻被告的赔偿责任。公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，原告受伤后花去住院治疗费39918.37元；原告受伤持续误工，误工时间计算至定残日前一天为113天，加上康复治疗时间为三个月，误工时间共计203天，误工费用为11530.4元（按照2012年农、林、牧、鱼业平均工资20732元／年，56.8元／天×203天）；根据鉴定机构对原告后续治疗及护理依赖的评估意见，原告受伤需1人护理，护理时间为自受伤当日到鉴定前一日，康复治疗期间需1人护理，护理时间共计203天，护理费为11530.4元（56.8元／天×203天），住院伙食补助费为1230元（30元／天×41天），营养费为410元（10元／天×41天）；原告的交通费根据其治疗情况酌定为500元；原告的损伤构成八级伤残，残疾赔偿金为45149.64元（2012年农村居民人均纯收入7524.94元×20年×0.3），后期治疗费用根据鉴定机构的评估意见为12500元；康复治疗花费为3000元；原告做司法鉴定支出的费用为司法鉴定费用1900元和检查费420元。原告的以上各项经济损伤共计128088.81元。原告的损伤构成八级伤残，造成严重精神损害，可以请求精神损害赔偿。原告对损害事实和损害后果的发生有过错，可以根据其过错程度减轻或者免除二被告的精神损害赔偿责任。根据被告的过错程度、侵权行为所造成的后果、被告的获利情况和当地平均生活水平，精神损害抚慰金应酌定为5000元。综上所述，根据法律的相关规定和各方的过错程度，被告赵付青作为粉刷工程的组织者、召集者和工人代表，未能及时发现安全隐患，未能尽到安全指导义务，应当赔偿原告各项经济损失的30%即38427元和精神损害抚慰金2500元，共计40927元较为适宜；被告张玉召作为房主，对施工方的选任具有过失，赔偿原告各项经济损失的30%即38427元和精神损害抚慰金2500元，较为适宜，被告张玉召已经赔偿原告2600元，应从中予以扣除，被告张玉召还应当给付原告38327元。被告赵付青虽然辩称自己不是雇主，但是根据证人的证明和赵付青认可收到工程款并出具收条的事实，可以认定赵付青是粉刷工程的组织者、召集者和工人代表，对其辩解不应当承担赔偿责任不予认可。原告要求二被告互负连带赔偿及其他诉讼请求，证据不足，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论决定，缺席判决如下：一、被告赵付青于本判决生效之日起五日内赔偿原告张健康医疗费等各项经济损失和精神损害抚慰金共计四万零九百二十七元；二、被告张玉召于本判决生效之日起五日内赔偿原告张健康医疗费等各项经济损失和精神损害抚慰金共计三万八千三百二十七元；三、驳回原告张健康的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3838元，由被告赵付青和张玉召各负担1153元，原告张健康负担1532元。
宣判后，赵付青不服，向本院提起上诉称：1、上诉人和被上诉人张健康及其他工人一样是个人分别承揽原审被告张玉召的房屋粉刷工程，工人之间互不相干，且享有的是同样价格的工程款，故原审认定上诉人赵付青作为粉刷工程的组织者、召集者和工人代表属事实认定错误，而且因工人之间互不相干、各负安全注意义务，原审认定上诉人承担被上诉人30%的损失赔偿责任亦明显错误。2、原审法院在上诉人对被上诉人伤残评估意见提出异议后未依据法律规定通知鉴定人出庭，而直接将该鉴定意见采证不合法，且将上诉人提供的证据材料4页以未加盖印章为由不予采纳亦属不当。故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张健康辩称：1、原审被告张玉召粉刷房屋只找了上诉人，并未找张健康及他人，原审被告是向上诉人发包工程，上诉人称上诉人、被上诉人及其他工人均为个人承揽原审被告张玉召的房屋粉刷工程的内容与事实不符，原审法院判决上诉人承担30%的赔偿责任并无不当；2、上诉人对鉴定意见有异议但未提交任何证据，原审法院采纳鉴定意见并无不当，上诉人提交的证据材料4页与本案事实无关，原审法院不应当采信。故请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张玉召未答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：1、根据审理查明的事实，原审法院认定上诉人赵付青系粉刷工程的组织者、召集者和工人代表，因其未能尽到安全指导义务而判决其承担赔偿被上诉人30%的损失，合法有据，并无不当。上诉人称上诉人和被上诉人张健康及其他工人一样是个人分别承揽原审被告张玉召的房屋粉刷工程，工人之间互不相干，且享有的是同样价格的工程款，原审认定上诉人赵付青作为粉刷工程的组织者、召集者和工人代表属事实认定错误的诉称理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳；2、上诉人称原审法院在上诉人对被上诉人伤残评估意见提出异议后未依据法律规定通知鉴定人出庭，而直接将该鉴定意见采证不合法，且将上诉人提供的证据材料4页以未加盖印章为由不予采纳亦属不当的上诉理由，因上诉人对鉴定意见有异议而未提交任何证据，且上诉人提交的证据材料4页难以确定真实性，原审法院采纳该鉴定意见而未采信4页证据材料并无不当，故对上诉人该诉称理由本院亦不予采纳。综上，上诉人的上诉理由，缺乏事实依据，其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1153元，由上诉人赵付青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 明
审 判 员 马婵娟
代理审判员 王明振
二〇一四年五月十二日
书 记 员 刘 思