湖南省长沙市岳麓区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0104刑初666号
公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
被告人张湖川，男，1986年5月28日出生于湖北省利川市，，土家族，初中文化，无职业，户籍所在地为湖北省利川市，现住湖北省利川市。因本案于2016年3月14日被抓获到案，2016年3月15日被刑事拘留，2016年4月20日被取保候审。
辩护人凤朝元，湖北圣树律师事务所律师。
被告人缪林，男，1990年6月25日出生于湖北省利川市，，土家族，初中文化，无职业，住湖北省利川市。因本案于2016年3月14日被抓获到案，2016年3月15日被刑事拘留，2016年4月20日被取保候审。经本院决定于2017年1月18日被执行逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市岳麓区人民检察院以长岳检刑诉[2017]720号起诉书指控被告人张湖川、缪林犯诈骗罪，于2017年10月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。长沙市岳麓区人民检察院指派检察员陈奕玲出庭支持公诉。被告人张湖川、缪林及辩护人凤朝元到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年3月，被告人张湖川、缪林和王某2环（另案处理）经商议后决定以购买地下“六合彩”的方式实施诈骗。三人商议，由被告人张湖川作为买主，被告人缪林、王某2环进行配合。2016年3月12日，被告人张湖川、缪林用事先准备好的两个一模一样的黑色皮包，一个内装78000元现金，一个内装同等重量的收据发票，分别用锁锁好。同时，被告人张湖川购买了一副假牌照悬挂在其的车头。当晚7时许，被告人张湖川、缪林和王某2环驾车来到长沙市岳麓区望月湖街道望月湖小区找到张湖川事先联系的刘某1，表示要购买“六合彩”，为取得刘某1的信任，被告人缪林在车内将78000元现金交给刘某1及其随行人员贺某清点，刘某1、贺某清点完后将钱交回被告人缪林，被告人缪林将钱放回黑色皮包内，用锁锁住包。尔后，被告人张湖川安排王某2环携带黑色皮包跟随刘某1、贺某前去购买“六合彩”，王某2环在下车的过程中，将装有现金的黑色皮包和事先准备好的装有发票的黑色皮包调包，携带装有发票的黑色皮包前往。随后，被告人张湖川将要购买的六合彩号码及金额通过王某2环让刘某1购买，刘某1将号码写好后报予上家为被告人张湖川、缪林和王某2环购买了82500元的“六合彩”。开奖后，被告人张湖川等人写的码单未中奖，被告人张湖川就叫王某2环想办法逃离，自己则将与刘某1联系的电话卡丢弃。
2016年3月14日，公安机关将被告人张湖川、缪林和王某2环抓获归案。
针对指控的犯罪事实，长沙市岳麓区人民检察院当庭出示、宣读了下列证据：（1）受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口信息等书证；（2）证人贺某、王某1的证言；（3）被害人刘某1的陈述；（4）被告人张湖川、缪林及同案犯王某2环的供述；（5）辨认笔录；（6）讯问被告人张湖川的同步录音录像。
该院认为，被告人张湖川、缪林以非法占有目的，骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人张湖川对起诉书指控的事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪。
被告人张湖川的辩护人提出如下辩护意见：1、骗取六合彩赌资的行为能否作为犯罪处理，法律没有明确规定，即使作为犯罪处理，也系诈骗赌资，应从轻处罚；2、本案没有真正的被害人，刘某1是否真正下单现有证据无法查清；3、被告人张湖川系初犯，有坦白情节、当庭自愿认罪，依法可从轻处罚，建议法庭对其适用缓刑。
被告人缪林对起诉书指控的事实和罪名均无异议，但提出其不是主犯。
经审理查明：2016年3月，被告人张湖川跟被告人缪林提议到长沙以购买地下六合彩的方式实施诈骗，被告人缪林表示应允后二人来到长沙，期间被告人张湖川还纠集王某2环（另案处理）一起参与。2016年3月9日，被告人张湖川寻找确定作案对象即被害人刘某1，由贺某介绍其到刘某1处购买六合彩，并告知了被告人缪林及王某2环。2016年3月12日，被告人张湖川事先准备好两个一模一样的黑色皮包，一个内装78000元现金，一个内装同等重量的收据，分别用锁锁好，并购买了两张用于联系的电话卡，同时被告人张湖川还购买了一副假牌照悬挂在其的车头。当晚7时许，被告人张湖川驾车搭乘被告人缪林和王某2环来到长沙市岳麓区望月湖街道望月湖小区找到张湖川事先联系的刘某1，表示要购买六合彩，为取得刘某1的信任，被告人缪林在车内将78000元现金交给刘某1及贺某清点，刘某1、贺某清点完后将钱交回被告人缪林，被告人缪林将钱放回黑色皮包内并用锁锁住交给王某2环。尔后，被告人张湖川安排王某2环携带黑色皮包跟随刘某1、贺某前去购买六合彩，王某2环在下车的过程中，将装有现金的黑色皮包和事先准备好的装有收据的黑色皮包调包，携带装有收据的黑色皮包前往。随后，被告人张湖川将要购买的六合彩号码及金额通过王某2环让刘某1购买了82500元的六合彩。开奖后，被告人张湖川等人写的码单未中奖，被告人张湖川就叫王某2环想办法逃离，自己则将与刘某1联系的电话卡丢弃。
2016年3月14日，公安机关将被告人张湖川、缪林抓获到案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、常住人口信息证明：被告人张湖川、缪林的基本情况，已达完全刑事责任年龄。
2、抓获经过证明：2016年3月14日，公安机关将被告人张湖川、缪林抓获到案。
3、扣押决定书、扣押物品、文件清单证明：公安机关从被告人张湖川处扣押牌号为粤Ａ×××××的车牌一副，3个黑色单肩包。
4、写码单证明：王某2环等人买码的相关情况。
5、证人贺某的证言证明：2016年3月9日15时许，一名20多岁的男子到其理发店内来洗头。洗头时那名男子问其附近有没有买码的，其回复说有，那名男子又说想买码，但是单大，别个都不愿意接，问其可以帮忙找下不，并承诺给其点介绍费，其答应帮他问下，并互相留了电话号码。17时左右，其找到望月湖小区6片无名麻将馆的刘老板问可以帮别人下单不，单比较大，刘老板说可以，但是必须看到钱。次日14时许，其将刘老板介绍给了那名要买码的男子，他们两人自己谈了买码的事情。3月12日20时左右，那名要买码的男子又来到其店内并喊其到他车上谈，其上车之后发现车上总共有三名男子，驾驶室坐的是那名要买码的男子，副驾驶上坐着一名年纪较小的男子，汽车左后座位上坐着一名身穿格子西装的男子。在车上，坐在驾驶室的那名男子就在打电话，好像是打给刘老板的，要刘老板到车上来。这时身穿格子西装的那名男子指着汽车后排座位中间一个红色塑料袋对其说：“这里有78000元钱，你数一下。”之后其和刘老板一起清点钱的数目，确实是78000元。然后将钱交给那名身穿格子西装的男子，他接过钱之后就放进他的一个黑色小挎包内，然后用一把小锁锁住，并将黑色挎包递给坐在副驾驶室的那名年纪较小的男子。然后那名买码的男子对其说：“你先带着这个细伢子和钱到你家里去，等出码之后再结账。”然后其和刘老板以及那名年纪较小的男子一起下车了。其安排其儿子刘某2和那名年纪较小的男子到其家里等着。大概到了20时30分左右，其回家拿着那名年纪较小的男子写的单交给刘老板。21时50分左右，刘老板的儿子来到其店内说买的码没有中，大概还少了5000块钱。于是其就打电话给刘某2问他那名男子还在不在，刘某2告诉其那名男子已经走了。其就打买码男子的电话，发现已经打不通了。接着其马上回到家中，用刀将黑色挎包划开，发现包内并没有钱，都是一些收款收据。
6、证人刘某2的证言证明：2016年3月12日19时50分左右，贺某和望月湖小区6片麻将馆的刘老板带着一名十多岁的男子来到店里，后贺某要其带着那名男子到家里去等着，并要那名男子将装有钱的黑色挎包给其。其就接过一个上了锁的黑色挎包和那名男子一起到其家中。到了20时许，贺某来到家中找那名十多岁的男子拿单。直到21时40多分，那名十多岁的男子接到电话后就离开了其家。21时50分左右，其接到贺某的电话问其那名十多岁的男子还在家不，其告诉她不在后，贺某要其带着黑色挎包到理发店去。其到理发店里将那个上锁的黑色挎包用刀划开，发现里面根本没有钱，都是一些收据单据。
7、被害人刘某1的陈述证明：2016年3月9日17时左右，其麻将馆旁边的理发师傅对其说有人要买几万块钱的码，看可以联系到接单的不，其说接单的有，但是人没看到不晓得靠不靠谱，最好见个面。次日14时许，理发师傅又来找其说买码的人来了在理发店内，要其去看看。其去了并跟那个想买码的男子交流了会并留了电话号码。11日下午，其接到买码男子的短信问其联系好下单的没，其回复说联系好了。12日19时50分许，其接到买码男子的电话到了其驾驶的车上，当时理发师傅拿着几叠100面值人民币在数，并要其一起数，理发师傅数了6叠共6万元，其数了18000元，数完后，理发师傅将钱给了坐在汽车后排左侧位置的穿格子衣服的男子，该男子接过钱后将整包钱放进一个黑色挎包，并用一把小锁锁住交给坐副驾驶的男子，然后让坐副驾驶的男子跟其等人一起下车，并说看好钱，他不来不能开锁。其三人一起走到望月湖红歌汇门口，理发师傅的儿子就过来了，坐副驾驶的男子将钱给了理发师傅的儿子，然后他就上楼去了，其回麻将馆。到了20时40分左右，理发师傅的儿子给了其单子，有27位数，共计82500元的单，其将买码单发给了其的上线。21时35分开奖后，下的单没有中奖，其打电话给理发师傅说买的82500元的单没有中，不能让他们走人。21时50分左右，理发师傅告诉其买码的人已经跑掉了，黑色挎包里也没有钱，是一些纸。
8、同案犯王某2环的供述及辨认笔录证明：2016年3月6、7日的一天，其经五毛的介绍认识了一个20多岁的兄弟（经辨认为张湖川），并于3月8日跟着他到长沙“押人”诈骗，一起住的还有一个穿花格子西装的男子（经辨认为缪林）。3月12日晚上7点，张湖川和缪林跟其说晚上一起去“押人”诈骗，其跟着一起上了车，在车上张湖川给了其一个装着废纸之类的黑色包和100元钱，要其放机灵点，如果没有中就要其自己坐车回去，包上面有一把小锁，那个装有真钱的包放在缪林身上。之后其三人开车到了望月湖小区的一个理发店旁边，张湖川说就是这个理发店的老板娘。说完就下车去叫那个理发店的老板娘，没多久那个老板娘和她儿子就过来了，缪林就跟老板娘讲，钱带过来了，他指着一红色塑料袋说里面有78000元钱，你清点一下，张湖川就打电话叫了那个买码的庄家过来，老板娘就把袋子打开和她儿子一起清点里面的钱，没过几分钟，过来一个50岁左右的男子也一起帮忙清点钱。他们点完钱之后就把钱给了缪林，缪林就当着他们的面把钱放进一个黑色的包里并用一把小锁把包锁好，锁好后当着他们的面把黑色的包交给了其，然后张湖川跟其讲下车后把包给老板娘他们，要其跟着他们一起去，把钱看好，他没来，锁不能打开。说完，那个理发店的老板娘和庄家下了车，其在下车的一瞬间将装有真钱的黑色包和那个装有废纸的一模一样的黑色包调了包，老板娘让其到家里去等，其就那个装有废纸的包交给了老板娘的儿子，并跟老板娘儿子在家看电视，晚上7点多，张湖川打电话给其说了买的号码和金额，其按照张湖川报来的号码写在本子上。没过多久，老板娘回来拿了单。到了晚上9点多，张湖川给其打电话说买的码没中要其想办法跑掉，其接了电话之后以接人为由走了。
9、被告人张湖川的供述及辨认笔录证明：2016年3月4日，其从老家开车和缪林一起来到长沙，在来的路上其提议到长沙一起搞买码押人诈骗。3月7日，其经人介绍了一叫“秋裤”(经辨认为王某2环)的帮手并于次日一起到长沙。其要他的朋友寄了一副假车牌照给他，目的是防止被公安机关发现其的真实车牌。3月9日，其转到望月湖小区寻找买地下六合彩的地方，后在洗头时听到洗头的老板娘和一洗头女子谈论买码的事情，其要老板娘介绍个写单的给其，她说不可能白帮忙要好处费，并把自己的电话留给其。后来其到火车站买了一张155开头、一张170开头的电话卡。之后回酒店后把其找到有地方买码的事情跟王某2环和缪林说了。3月10日中午，理发店老板娘叫来了一个40多岁的男子，其跟该男子谈其要买几万元钱码的，他也同意，并留了电话，其也答应给2个点的好处费给老板娘。之后其回到酒店跟王某2环和缪林说起这个事情，他们两个说去试下。3月12日，其从一个叫“光头”的朋友处借了7万元钱，其出资和缪林一起买了四个一模一样的黑色单肩帆布包，又买了两把小挂锁和几叠的收款收据。当天晚上7点多，其驾驶套牌车（粤Ａ×××××）搭乘王某2环和缪林一起到望月湖小区，其将一个黑色手机给王某2环，王某2环就把其买的收款收据扯开后用一个红的塑料袋装着放在一个包里，并用锁锁上，其把78000元放在红色的塑料袋里交给后排的缪林保管。当天晚上8点左右，其找到理发店的老板娘，她上车后就坐到后排的右边，缪林拿钱给老板娘去点数，后来写单的男子也过来了，他上车后和女老板一起点钱。他们点完钱之后就把钱交给缪林。缪林把钱放在一个红色塑料袋装着再装进一个黑色的包里，并用一把小锁锁上，之后再将钱交给王某2环，王某2环将黑色包调包后跟着理发店的老板娘走了。他走了之后其写了20来个购买的号码，总金额有8万多元，报了号码后其和缪林就回酒店了。当天晚上九点半开奖后发现都没有中，其就用155的电话打给他170的号码告诉王某2环没有中要他赶紧走。之后其就把写号码的纸和那张155的卡都丢掉了。晚上10点多王某2环就回来了。3月14日凌晨4点多钟，其和缪林在房间睡觉时就被民警抓获了，并从其的房间包里查获三个黑色的单肩包，一副粤Ａ×××××的牌照。
10、被告人缪林的供述及辨认笔录证明：2016年3月初的一天，其和张湖川在老家碰面了，张湖川就说到长沙这边来看一下，意思就是用其之前说的其朋友以“买码”的方式被骗的例子去骗别人的钱财，其当时说可以。于是2016年3月7、8号的一天，张湖川开车和其一起到长沙实施“押人”诈骗。第二天起张湖川每天出去转悠，张湖川每次回来都会和其聊天，从他说话中其知道他出去是寻找被骗的对象。过了3、4天的一天晚上，“秋裤”（经辨认为王某2环）也来了。3月11日还是12日的晚上，张湖川跟其和王某2环说实施诈骗的对象已经确定了，说3月12日晚上动手，要其和王某2环做好准备。晚上7时许，张湖川召集其和王某2环一起讨论当晚出去诈骗的事，张湖川说今天是开码的日子，三人一起去利用“买码”去诈骗别人，并说对方是一个女的理发店老板娘和一个年纪较大的刘老板，张湖川还说要其拿他背的一个黑色挎包给理发店老板和刘老板，让他们数“买码”钱。接着其三人就一起出宾馆上车了，上车后张湖川就将一个黑色装了钱的挎包和两把锁给其了，又将一个一模一样的黑色挎包给了王某2环，于是其就给那个没装钱的黑色挎包上了锁，然后其三人就到了望月湖小区，张湖川就将车停在路边，招手让那个理发店老板和她儿子上车点钱，于是其就将挎包里的钱拿出来交给那个女理发店老板，他俩就在车上数钱。后来那个刘老板也来了一起上车开始数钱，过了一会他们数完了说是78000元现金，于是她将现金交给其，其就将红色塑料袋装好放进黑色挎包内并上了锁，然后将这个装有现金的挎包交给了王某2环。接着，张湖川就对女理发店老板和刘老板说：“你们先带着这个细伢子和钱到你家里去。等出码了再结账。”然后王某2环拿了一个黑色的挎包并和女理发店老板、刘老板一起下车了。到了晚上9点半以后，在手机上查了发现买的号都没中，于是，张湖川马上打电话给王某2环说没有中奖让他赶快跑。直到次日凌晨4时许，被公安民警抓获了。
11、辨认笔录证明：贺某辨认出王某2环、缪林、张湖川系2016年3月12日在望月湖6片14栋自己理发店外以买码的方式对其进行诈骗的人。
本院认为，被告人张湖川、缪林以非法占有为目的，虚构购买六合彩，用现金取得信任后采取调包方式用收款收据冒充现金去购买六合彩骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张湖川、缪林犯诈骗的基本事实和罪名成立。
对于被告人缪林提出的其不是主犯的辩解意见，经查，现有证据证实被告人张湖川系犯意的提起者，负责提供用于骗取信任的买码现金、出资购买犯罪工具及寻找确定作案对象、选码，系主犯，被告人缪林负责和被害人一起清点现金，地位作用较小，起次要作用，依法可认定为从犯，对上述辩解意见，本院予以采纳。对于被告人张湖川的辩护人提出的骗取六合彩赌资的行为能否作为犯罪处理，法律没有明确规定、本案没有真正的被害人，刘某1是否真正下单现有证据无法查清的辩护意见，经查，买卖六合彩的行为是国家严令禁止的，涉嫌犯罪的，应当追究行为人的刑事责任，但打击买卖六合彩的违法犯罪行为，并不意味着可以放纵利用买卖六合彩实施其他的违法犯罪行为，依法惩处利用买卖六合彩实施的违法犯罪行为，也不意味着对买卖六合彩行为的保护；买卖六合彩的行为和利用买卖六合彩实施的违法行为，只要符合相应犯罪的构成要件，都应当受到相应的刑罚，本案中被告人张湖川等人用现金取得被害人刘某1的信任后采取调包方式用收款收据冒充现金去购买六合彩待开码后再进行结算，误使被害人刘某1认为被告人张湖川等人具有购买能力，是真正的下单购买六合彩，进而按照行为人的要求购买六合彩，使得被告人不用支付相应的价款即可购买六合彩，该行为是通过隐瞒真相的方法免除被告人应支付的购买六合彩的码款，实质是在购买六合彩过程中实施的诈骗行为，且数额巨大，依法构成诈骗罪，故对上述辩护意见，本院不予采纳。对于被告人张湖川的辩护人提出的本案诈骗的系赌博资金，可从轻处罚的意见，因没有法律依据，本院不予采纳。
本案系共同犯罪，被告人张湖川系主犯，被告人缪林的地位作用较小，起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人张湖川、缪林到案后，如实供述了自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。对于被告人张湖川的辩护人提出的被告人张湖川系初犯、有坦白情节、当庭自愿认罪，依法可从轻处罚并建议对其适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。对于扣押在案的犯罪工具依法予以没收。被告人张湖川所在的社区矫正部门出具帮教材料，愿意对其加强教育和监管，被告人缪林户籍所在地的社区矫正部门出具意见不接收对其进行社区矫正。根据被告人张湖川、缪林犯罪的事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第二、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张湖川犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五千元（罚金已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人缪林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除因本案先行羁押的6天，即从2018年1月18日起至2019年1月11日止。罚金限其在该判决生效后一个月内缴纳本院。）
三、扣押在案的粤Ａ×××××的车牌一副，3个黑色单肩包予以没收（由扣押机关长沙市公安局岳麓分局处理）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李语嫣
人民陪审员 徐正清
人民陪审员 廖燕萍
二〇一八年一月十八日
书 记 员 柳 舟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款：被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。