山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第1392号
上诉人（原审原告）欧阳涛，中南房地产公司职工。
上诉人（原审原告）杨文燕，山东海龙博莱特有限公司职工。
两上诉人共同委托代理人董壮，山东易焕之邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安丘市人民医院，住所地：安丘市健康路***号。
法定代表人席敦升，院长。
委托代理人夏治勇，山东国宗律师事务所律师。
原审被告景芝镇埠口社区卫生室，住所地：安丘市景芝镇埠口村村东。
负责人高民安，主任。
原审被告高孟先。
委托代理人王凯，安丘义和法律服务所法律工作者。
上诉人欧阳涛、杨文燕因与被上诉人安丘市人民医院，原审被告景芝镇埠口社区卫生室、高孟先医疗损害责任纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2014）安民初字第3325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，安丘市卫生局颁发给高孟先的乡村医生执业证书，载明：姓名高孟先执业地点：景芝镇埠口村卫生所编码：3707841530510809发证日期：2011年8月10日。安丘市卫生局颁发给景芝镇埠口社区卫生室医疗机构执业许可证，载明：机构名称：景芝镇埠口社区卫生室地址景芝镇埠口村法定代表人高民安主要负责人高民安诊疗科目预防保健科/全科医疗科有效期限自2011年10月01日至2016年09月30日该医疗机构经核准登记，准予执业发证日期2012年11月5日。2012年4月3日，高孟先加入景芝镇埠口社区卫生室工作，同年5月3日从该卫生室退出。
2013年7月9日上午，欧阳涛、杨文燕之子欧阳鸣骏（2008年7月3日出生）因患病在其外祖母的携带下到高孟先处检查治疗，当日上午治疗措施为肌肉注射，次日上、下午分别为静脉输液。同年7月11日上午欧阳鸣骏在家人携带下到安丘市妇幼保健院作肌肉注射后，于10时41分许入安丘市人民医院住院治疗。主诉：发热4天，手足口疱疹3天，肢体抖动2天；入院诊断：××脑干脑炎心肌损害？杨文燕在该入院记录上签名。10时54分的病人病情风险评估及诊疗方案沟通记录载明：初步诊断××脑干脑炎心肌损害？病情简介：发热4天，手足口疱疹3天，肢体抖动2天；危险因素：心血管意外或猝死：猝死高危因素：脑干脑炎误息窒息意外：窒息高危因素：脑干脑炎神经系统不良反映：抽搐、昏迷、脑水肿、脑疝等高危因素：脑干脑炎其他：肺水肿、重症肺炎、休克、中枢性呼吸循环衰竭、死亡等高危因素：××、脑干脑炎评估等级病重护理等级一级预后评估：病情危重，随时有生命危险！杨文燕在该沟通记录上签署：“病情已知、配合治疗”并签名。13时25分许，欧阳鸣骏由儿2F输液区转入ICU。14时的病人病情风险评估及诊疗方案沟通记录载明：初步诊断：脑干脑炎、重症肺炎、急性肺水肿危险因素：心血管意外或猝死：有高危因素：脑干脑炎心肺功能衰竭误息窒息意外：有高危因素：肺水肿心肺功能衰竭心静脉血栓及栓塞：有高危因素：卧床高热神经系统不良反映：抽搐、昏迷、脑水肿、脑疝等高危因素：高热脑干脑炎其他：肺水肿、重症肺炎、休克、中枢性呼吸循环衰竭、死亡等高危因素：脑干脑炎重症肺炎急性肺水肿评估等级病危护理等级一级预后评估：病危，预后差，死亡率在90%以上。欧阳涛在该沟通记录上签署：“了解病情、配合治疗”并签名。19时25分，欧阳涛在病危通知书上签名，该通知书载明：您的家人欧阳鸣骏现在我院重症监护住院治疗。目前诊断为重症××，虽经医护人员积极抢救，但目前患者病情危重，并且病情有可能进一步恶化，随时会出现以下一种或者多种危及患者生命的并发症：1.肺性脑病…此外，限于目前医学科学技术条件，尽管我院医护人员已经全力救治患者，仍存在××原因患者不幸死亡的可能。××患者家属予以理解。21时10分许，欧阳鸣骏经大抢救无效临床亡故。住院病案载明：死亡原因：呼吸循环衰竭死亡诊断：脑干脑炎重症肺炎急性肺水肿病毒性心肌炎。安丘市人民医院开具居民医学死亡证明，欧阳涛、杨文燕于7月13日上午将欧阳鸣骏的遗体火化。同年7月29日，医患××案等材料。
2013年8月14日，欧阳涛、杨文燕曾诉至原审法院，要求安丘市人民医院、高孟先共同赔偿损失共计648403.18元。经审理，认为在举证责任的分配上实行“谁主张谁举证”，即欧阳涛、杨文燕应当就医疗机构的过错承担举证责任。欧阳涛、杨文燕对高孟先在诊疗过程中是否存在误诊误治，安丘市人民医院作为专业医疗机构，在诊疗过程中是否违反有关工作制度、操作规程，经释明欧阳涛、杨文燕拒不申××鉴定，致使高孟先及安丘市人民医院的诊疗行为是否有过错及各自的过错参与度无法确定，欧阳涛、杨文燕应承担举证不能的法律后果。因此，欧阳涛、杨文燕要求高孟先及安丘市人民医院承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。判决驳回欧阳涛、杨文燕的诉讼××求。
后欧阳涛、杨文燕诉前通过山东易焕之邦律师事务所委托山东金正司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年9月11日作出鲁金正鉴所[2014]临鉴字第1073号鉴定意见书，分析说明（二）载明：1.根据《××诊疗指南》对重症病例的治疗酌情应用静脉注射免疫球蛋白。医方已诊断为脑干脑炎，在病情进展迅速的情况下，应尽早给予免疫球蛋白的治疗，以提高患儿的免疫机制，增加患儿抢救成功的希望，医方应用相对延迟未尽到谨慎注意义务；2.对于肺水肿的诊断是何种原因引起的，可尽快行肺动脉嵌入压检查以明确肺水肿原因，以便采取纠正肺水肿的正确措施，医方未尽到谨慎注意义务存在一定过失；3.根据提供的现有材料，医方未能提供证明患者患有××、脑干脑炎的实验室报告和血常规检验报告。鉴定意见：根据送检材料，安丘市人民医院对欧阳鸣骏的诊疗行为存在一定过失；与欧阳鸣骏的死亡有一定的因果关系。此后，该鉴定所给山东易焕之邦律师事务所的回复函载明：“一定的因果关系”所指的过错参与度建议为次要因素。
2014年10月23日，欧阳涛、杨文燕以山东金正司法鉴定所鲁金正鉴所[2014]临鉴字第1073号鉴定意见书为依据、以安丘市人民医院为被告再次诉来法院，要求赔偿损失。法院受理后，欧阳涛、杨文燕申××追加景芝镇埠口社区卫生室为被告参加诉讼。景芝镇埠口社区卫生室提供了高孟先的书面证明二份，一份内容为：“证明因我身体有病暂时不在埠口社区卫生室上班望医院领导和卫生室主任准许。高孟先（签名、捺印）2012年7月5号”；另一份内容为：“证明我自2012年4月就不在埠口卫生室上班欧阳鸣俊是在本家中诊疗的与埠口社区卫生所没关系。特说明。高孟先（签名、捺印）2015.3.20号”。后欧阳涛、杨文燕申××追加高孟先为被告参加诉讼。
本案庭审中，安丘市人民医院对欧阳涛、杨文燕提供的山东金正司法鉴定所鲁金正鉴所[2014]临鉴字第1073号鉴定意见书质证提出系单方委托所作，不予认可。后经当事人分别申××、原审法院委托，各方选择鉴定机构，山东金剑司法鉴定中心于2015年6月2日作出退函：本中心受贵室委托，要求对欧阳鸣骏与村医高孟先、安丘市人民医院医疗纠纷一案进行鉴定，经中心组织有关鉴定人认真审查、分析认为：目前缺少村医处详细门诊病历、诊断、处方等且无死亡后相关的病理鉴定。根据山东省司法鉴定条款第三十条第二款“鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的不得受理”及省司法鉴定协会相关文件”之规定，故决定不予受理，特此退回。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2015年6月23日作出退卷函：贵单位委托本中心对“1、安丘市人民医院对欧阳鸣骏是否延误治疗；死亡与疾病发展有关还是与诊断治疗延误有关；是否存在医疗过错及参与度是多少？2、村医高孟先对欧阳鸣骏的诊疗行为是否存在过错；高孟先的诊疗过错与欧阳鸣骏的死亡后果之间是否存在因果关系；过错参与度多少？3、高孟先对欧阳鸣骏的治疗是否构成非法行医？”进行司法鉴定。经认真审阅送鉴书证材料认为：本案由于死者欧阳鸣骏死后未进行尸体解剖，故无法明确其确切的死亡原因，仅就现有送鉴书证材料难以满足委托方的鉴定要求。根据《司法鉴定程序通则》第十六条第2款之规定，决定不予受理，故退卷。
经对上述两份退卷函质证，安丘市人民医院及高孟先无异议，高孟先并提出医院没有义务主动做尸检，传染病死亡的遗体应在一定时间内火化。景芝镇埠口社区卫生室质证称，与他卫生室无关。欧阳涛、杨文燕提出山东易焕之邦律师事务所律师委托山东金正司法鉴定所作鲁金正鉴所[2014]临鉴字第1073号鉴定意见书及回复函，已经明确安丘市人民医院对欧阳鸣骏的诊疗行为存在一定过失；与欧阳鸣骏的死亡有一定的因果关系；“一定的因果关系”所指的是过错参与度建议为次要因素。这是各个司法鉴定通常的表述，没有法律规定要求必须注明百分比及单方委托的司法鉴定意见书要经过对方认可才有效，如想推翻他们的鉴定意见书应提供确实有力的反证。其次，审理阶段双方选择的鉴定机构司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心退卷函认为，本案由于死者死后未行尸体解剖，故无法明确确切的死亡原因，仅就现有送检书证材料难以满足委托方的鉴定要求。孩子刚入院时体征指标都是正常的，在医院待了不到十个小时就去世了，他们当时就提出异议，但医院称是传染病要求他们立即移走，为此他们将孩子移至停尸房中，医院出具了火化证明，两日内有效，他们应医院要求便于孩子去世后第三天上午九点左右将遗体火化了。医院没有告知他们需要尸检，没有履行告知义务，侵犯了他们的知情同意权，根据侵权责任法应负责任。他们要求安丘市人民医院赔偿损失696480.1元的49%，计款341275.2元。山东金剑司法鉴定中心退函认为，目前缺少村医处详细门诊病历、诊断、处方等，决定不予受理，退回鉴定。鉴定机构不能作出鉴定是因为景芝镇埠口社区卫生室、高孟先提供了不完整的病历材料，故应承担举证不能的责任，他们要求景芝镇埠口社区卫生室、高孟先连带赔偿各项损失损失696480.1元的51%，计款355204.8元。
以上事实有高孟先的乡村医生职业证书（执业地点：景芝镇埠口村卫生室，发证日期：2011年8月10日）、景芝镇埠口社区卫生室的医疗机构执业许可证（法定代表人/主要负责人高民安）、住院病案、鉴定退（卷）函、（2013）安民初字第2394号民事判决书等证据及当事人陈述在案为凭。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点有二个：一是景芝镇埠口社区卫生室、高孟先哪方或是否均是责任主体及诊疗行为是否具有过错。欧阳鸣骏是到高孟先处就诊的，该诊疗地点与景芝镇埠口社区卫生室的地址不是同一个地方，高孟先的乡村医生职业证书载明的执业地点“景芝镇埠口村卫生室”与景芝镇埠口社区卫生室也不是同一医疗单位。对欧阳涛、杨文燕提供的安丘市卫生局于2014年11月28日出具的情况证明，仅说明了2012年成立或参加社区卫生室时乡村医生的注册情况，而高孟先代表景芝镇埠口社区卫生室实施诊疗行为而个人担责与常理不符，结合高孟先、景芝镇埠口社区卫生室的陈述，足以认定本案欧阳鸣骏与高孟先之间存在医疗服务关系，与景芝镇埠口社区卫生室不存在医疗服务关系，高孟先系该医疗损害纠纷的责任主体。
关于高孟先的诊疗行为是否具有过错问题。在（2013）安民初字第2394号一案中，欧阳涛、杨文燕经法院释明对高孟先的诊疗行为是否具有过错及过错参与度拒不申××鉴定，原审法院依法判决驳回欧阳涛、杨文燕的诉讼××求。本案中，经欧阳涛、杨文燕申××，原审法院委托，二鉴定机构因鉴定材料问题，均作出退卷的意见。证据情况发生了变化。对高孟先对欧阳鸣骏的诊断、治疗措施、诊疗时间及过程进行审查，能够认定高孟先在对欧阳鸣骏的诊疗行为具有一定过失，因此高孟先应当承担相应的民事赔偿责任。确定高孟先赔偿欧阳涛、杨文燕损失130000元。
二是关于安丘市人民医院的诊疗行为是否具有过错问题。在诊疗过程中形成的病人病情风险评估及诊疗方案沟通记录及病危通知上均有欧阳涛、杨文燕的签名，欧阳鸣骏经大抢救无效临床亡故，后遗体火化。现无证据证明欧阳涛、杨文燕当时对死亡原因提出异议。经对欧阳涛、杨文燕方诉前单方委托、山东金正司法鉴定所作出的鲁金正鉴所[2014]临鉴字第1073号鉴定意见书进行审查，分析说明（二）第2项，医疗机构时已确诊，并采取了相应的治疗措施；第3项与第1项本身互为条件，欧阳鸣骏入院时病情已系危重，抢救生命是第一位的，且根据《××诊疗指南》静脉注射免疫球蛋白是酌情应用，是否尽早给予免疫球蛋白的治疗，仅可提高患者的免疫机制，以增加抢救成功的希望，是××患者的亡故过错参与度极小。原审法院为平衡双方权益，定纷止争，确定安丘市人民医院支付欧阳涛、杨文燕款20000元。
在医疗服务中，患方有选择医疗机构、转诊、治疗措施及方案同意权等权利。本案根据医患双方的过错大小，欧阳涛、杨文燕主张的精神损害抚慰金100000元，不符合法律规定的赔偿条件，不予认定及支持。景芝镇埠口社区卫生室的答辩意见及安丘市人民医院的基本答辩意见，与事实及证据相符，予以采信。高孟先关于其无过错的答辩意见，与事实不符，不予采信；关于高孟先申××追加被告，因系欧阳涛、杨文燕的诉权问题，且原审法院已虑及各方过失，因此不予准许。
为依法保护医患双方的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条的规定，判决如下：一、高孟先赔偿欧阳涛、杨文燕损失130000元，于判决生效之日起十日内付清；二、安丘市人民医院支付欧阳涛、杨文燕款20000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回欧阳涛、杨文燕的其他诉讼××求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10765元，由欧阳涛、杨文燕负担8447元，高孟先负担2009元，安丘市人民医院负担309元。
宣判后，欧阳涛、杨文燕不服，提起上诉称:上诉人在原审中提交了鲁金正司鉴所[2014]临鉴字第1073号鉴定意见书及回复函，意见为安丘市人民医院对欧阳鸣骏的诊疗行为存在一定过失，与欧阳鸣骏的死亡有一定的因果关系，过错误参与度为次要责任。被上诉人均对上诉人提交的该鉴定意见有异议，经申××，原审法院依法委托山东金剑司法鉴定中心进行重新鉴定，因未明确欧阳鸣骏的确切死亡原因，被退卷。在上诉人对欧阳鸣骏的死因有异议的情况下，安丘市人民医院并未告之应进行尸检，故责任应由安丘市人民医院承担，安丘市人民医院并未提交证据推翻上诉人提交的鲁金正司鉴所[2014]临鉴字第1073号鉴定意见书及回复函，故原审法院未予采信该鉴定意见错误。在安丘市人民医院未提交证据推翻上诉人提交的鲁金正司鉴所[2014]临鉴字第1073号鉴定意见书及回复函的情况下，原审法院应当采信该鉴定意见，认定安丘市人民医院承担相应的赔偿责任并赔偿相应的精神损害抚慰金，原审法院未予认定错误。综上，××求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼××求。
被上诉人安丘市人民医院辩称：上诉人所提交的鉴定意见，违反了司法鉴定通则的规定，不应作为证据使用。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，××求二审法院驳回上诉人的上诉。
原审被告景芝镇埠口社区卫生室陈述称：上诉人之子未在景芝镇埠口社区卫生室就诊，与景芝镇埠口社区卫生室没有任何关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，××求二审法院维持原判。
原审被告高孟先陈述称：高孟先无过错，不应承担赔偿责任。
本院认为，欧阳涛、杨文燕之子欧阳鸣骏，因患病于2013年7月9日在其外祖母的携带下到高孟先处检查治疗。同年7月11日上午欧阳鸣骏在家人携带下到安丘市妇幼保健院作肌肉注射后，于10时41分许入安丘市人民医院住院治疗，入院诊断为××脑干脑炎心肌损害，杨文燕在该入院记录上签名。欧阳鸣骏的病情危重，安丘市人民医院与欧阳鸣骏的监护人沟通后急救；21时10分许，欧阳鸣骏经大抢救无效临床亡故。欧阳涛、杨文燕上诉称安丘市人民医院应承担相应的赔偿责任并赔偿相应的精神损害抚慰金问题，因本案系医疗损害责任纠纷，欧阳涛、杨文燕提交了诉前通过山东易焕之邦律师事务所委托山东金正司法鉴定所作出的鲁金正司鉴所[2014]临鉴字第1073号鉴定意见书及回复函，以证明安丘市人民医院在抢救欧阳鸣骏的过程中存在过错。但安丘市人民医院对该鉴定意见及回复函不予认可。后经当事人申××、原审法院依法委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，由于欧阳鸣骏死后未进行尸体解剖，无法明确其确切的死亡原因，仅就现有送鉴书证材料难以满足委托方的鉴定要求被退回。对欧阳鸣骏死后未进行尸体解剖，欧阳涛、杨文燕主张安丘市人民医院没有履行告知义务，侵犯了知情同意权，应承担相应责任。安丘市人民医院不认可，称在抢救欧阳鸣骏的过程中，安丘市人民医院的诊疗行为符合诊疗规范，欧阳鸣骏的病情及可能发生的后果均详细告之了欧阳涛或杨文燕，后欧阳鸣骏经抢救无效死亡，欧阳涛、杨文燕无异议，欧阳涛、杨文燕将欧阳鸣骏的尸体火化，责任不在院方。鉴于欧阳鸣骏的尸体已经火化，客观上已不能查明欧阳鸣骏的死因，安丘市人民医院、高孟先认为欧阳涛、杨文燕提交的鲁金正司鉴所[2014]临鉴字第1073号鉴定意见书及回复函，系在未查明欧阳鸣骏死因的前提下作出的鉴定，不能作为有效证据使用。鉴于此，欧阳涛、杨文燕所提交的证据尚不足以证明安丘市人民医院在抢救欧阳鸣骏的过程中存在过错，故欧阳涛、杨文燕要求安丘市人民医院赔偿因欧阳鸣骏死亡给其造成的相应损失及相应的精神损害抚慰金，原审法院未予支持并无不当。但是原审法院在综合考虑本案案情的基础上，确定高孟先赔偿、安丘市人民医院支付欧阳涛、杨文燕相应的款项，高孟先、安丘市人民医院虽有异议，但未上诉，故依法予以维持。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4265元，由欧阳涛、杨文燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
审 判 员 张振显
代理审判员 宫 磊
二〇一六年四月五日
书 记 员 房艳萍