山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第719号
上诉人（原审被告）济南元臻建筑装饰工程有限公司，住所地济南高新区。
法定代表人王向辉，经理。
被上诉人（原审原告）李光宝，男，1980年1月1日出生，汉族，无业，住山东省济阳县。
上诉人济南元臻建筑装饰工程有限公司（以下简称元臻公司）因与被上诉人李光宝侵权责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2012）高民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年7月11日，李光宝与元臻公司经过口头协商，由李光宝到元臻公司位于济南市和平路和山师东路丁字路口城基中心商品楼二层，给楼层隔层处焊钢梁。价格为60元／平方米。结算方式为“干完一户一块给钱”。之后，李光宝自行寻找案外人李光强为其帮忙，并携带其自己的电焊机、氧气瓶等工具进行电焊施工，由于其在割H字钢时氧气瓶管子突然漏气，氧气瓶管子击中李光宝的左眼，致使其左眼受伤。李光宝受伤后被送往济南市中心医院抢救。医院诊断为：1、眼球破裂伤（左）；2、上眼睑皮肤破裂伤。期间元臻公司给付李光宝医疗费1800元。诉讼中，李光宝申请对其伤残等级进行鉴定。经济南市中级人民法院技术室委托，山东法医司法鉴定中心于2013年12月9日作出《山东法医司法鉴定中心（2013）临鉴字第13号司法鉴定意见书》。鉴定意见为：被鉴定人李光宝所受伤应评定为七级伤残。元臻公司对该鉴定结论的鉴定标准不予认可，申请重新予以鉴定。后因元臻公司未交纳鉴定费用，济南市中级人民法院技术室作出《中止委托意见书》，中止了元臻公司的重新鉴定委托。且元臻公司明确表示不再重新鉴定并承担相应的法律后果。
另查明，李光宝在本次事故发生前，经常使用其自己的工具为他人进行电焊施工，亦认可其与元臻公司所协商的60元／平方米的施工价格，符合市场上同类施工的承揽价格。另外，李光宝不具有电焊施工的相关资质，元臻公司亦认可其对李光宝的资质“没有调查”。
审理中，双方当事人对下列事实存在争议：一、李光宝、元臻公司之间的法律关系。李光宝主张双方是雇佣关系，认为其对工作如何安排无自主权，只是提供无形的劳动，元臻公司支付报酬。元臻公司主张与李光宝系承揽关系，认为由李光宝提供工具，元臻公司提供图纸，按每平米60元价格承包给了李光宝。原审法院认为，加工承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并支付劳动报酬的合同。雇佣合同，是雇员从事雇主授权范围内的生产经营或其他劳务活动，雇员获得劳务报酬，雇主获得雇员所创造的价值利益的劳务活动的约定。结合本案，李光宝电焊所使用的工具，系其自行提供，其也认可本次事故发生前，经常使用自己的工具进行同类电焊的施工。另外，双方口头约定了60元／平方米的施工价格，“干完一户一块给钱”。并且对于该价格，李光宝亦认可符合市场上同类施工的承揽价格。综上，李光宝实际是利用自己的工具，按照元臻公司的要求独立完成电焊的施工，符合加工承揽合同关系特征，故原审认定李光宝、元臻公司系加工承揽合同关系。
二、具体的赔偿数额。1、医疗费。李光宝主张医疗费4030.92元，提交济南市中心医院门诊病历一份、住院病历一份、诊断证明一份、住院清单一份、济南市爱尔眼科医院门诊病历一份、济南市第二人民医院眼科医院病历一份、山东大学第二医院住院病历和清单，证明李光宝2010年7月16日受伤后在济南市中心医院就诊并住院，后又去济南市第二人民医院眼科医院检查视力。元臻公司认为李光宝提交的济南市中心医院就诊资料、济南市第二人民医院眼科医院的病历，没有医生签字盖章，检测单据没有李光宝的姓名，不予认可。对于医疗费只认可济南市中心医院的费用，另外主张已垫付1800元医药费应予以扣除。原审法院认为，李光宝提交的病历及诊疗资料系治疗眼伤实际花费，真实有效，对元臻公司的抗辩不予采纳。对于元臻公司已经垫付的1800元应予以扣除。原审法院确认医疗费为2230.92元。2、误工费。李光宝主张误工费4323.99元，计算标准按照济南市2010年最低工资标准920元，自2010年7月16日计算至鉴定之前一天2010年12月19日共计141天，没有提交相应证据。元臻公司认为李光宝此项请求与自己无关，不予认可。原审法院认为，李光宝未提交相关证据证明自己因误工实际减少的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，李光宝主张按照济南市2010年最低标准工资920元计算并无不当，原审法院确认李光宝误工费为4323.99元。3、护理费。李光宝主张护理费214.66元，自2010年7月16日至2010年7月23日，李光宝住院七天，由李光宝妻子护理，因其妻子没有工作，主张计算标准按照济南市最低工资标准920元，计算为214.66元。元臻公司对计算时间无异议，对计算标准有异议，认为按照济南市最低工资标准过高。原审法院认为，李光宝住院七天由其妻子一人护理符合实际情况，李光宝主张按照济南市最低标准工资计算的护理费并未高于按照护工标准每人每天50元计算的护理费，原审法院予以支持。原审法院确认护理费为214.66元。4、住院伙食补助费。李光宝主张自2010年7与16日至2010年7月23日，李光宝住院七天，按照2010年度山东省省直机关出差管理办法计算，按照每天30元计算为210元。元臻公司对计算方式和标准没有异议，原审法院予以确认。5、交通费。李光宝提交交通费单据13张，系李光宝去医院打车的费用，金额210.9元。元臻公司认为，李光宝住在济南市中心医院期间的单据予以认可，对其出院后认为不需要打车，因此对后续部分的交通费不予认可。原审法院认为，李光宝主张交通费符合实际情况，但金额过高，酌情认定李光宝交通费为150元。6、残疾赔偿金。李光宝主张按照2010年度城镇人均可支配收入19946元，计算20年乘以40%（伤残等级七级），计算为159568元。元臻公司对伤残鉴定结论不予认可，还主张因李光宝受伤的时候在城市居住不满一年，计算标准应按照农村标准计算。原审法院认为，李光宝在庭审中提交暂住证两份，分别为天桥区北园派出所出具的有效期自2009年至2010年7月29日止，天桥区北园派出所出具的有效期自2011年4月1日至2012年3月21日止。虽然两个暂住证存在时间差，但是本案中李光宝受伤时为2010年7月16日，系在第一个暂住证有效期间内，且李光宝不以耕种为主要生活经济来源，因此应按照上一年度城镇居民人均可支配收入19946元作为计算标准。另外，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则将承担不利后果。而审理中，元臻公司虽对李光宝的鉴定结论不予认可，但其明确表示不再重新进行鉴定，亦表示自愿承担相应的法律后果。应当承担举证不能的不利后果。综上，李光宝主张残疾赔偿金计算方法和标准并无不当，原审法院确认李光宝残疾赔偿金为159568元。李光宝还主张被扶养人生活费。李光宝提交户口本和结婚证，证明李光宝育有一女李浩苒，2005年1月2日出生，计算标准按照2010年度城镇家庭人均消费性支出13118元计算，计算方式为18岁减去7年为11年，13118乘以11年乘以40%（七级伤残）除以二（夫妻两人抚养）得出28859.6元。元臻公司对此项诉讼请求不予质证。原审法院认为，李光宝之女李浩苒作为未成年人，符合被扶养人的条件，李光宝主张被扶养人生活费的计算标准及方式符合法律规定，原审法院予以确认。根据有关法律规定，被扶养人生活费28859.6元应计入残疾赔偿金总额。综上，李光宝的残疾赔偿金总额确定为188427.6元。7、精神损害抚慰金。李光宝按照相关司法解释，主张精神损害抚慰金5000元。元臻公司认为此项请求和自己无关，不予认可。原审法院认为，李光宝主张精神损害抚慰金于法无据，不予支持。8、鉴定费。李光宝提交司法鉴定中心的鉴定费单据一张，金额为1300元。元臻公司对此项诉讼请求无异议，原审法院予以确认。
综合上述事实和相关法律规定，李光宝的具体损失为：医疗费2230.92元、残疾赔偿金188427.6元、误工费423.99元、护理费214.66元、住院伙食补助费210元、交通费150元、鉴定费1300元，共计192957.17元。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，李光宝作为承揽人，在完成元臻公司所交付的工作过程中左眼受伤，对此事故的发生依法应当由其自行承担。但是，本案所涉的施工内容为建筑物楼层的电焊施工，对承揽人的资质和技术都有较高的要求。而李光宝并不具有相关的施工资质，元臻公司作为定作人，在选任李光宝作为承揽人时未考察其有无相关资质与能力，即与李光宝达成承揽合同关系，其在选任、指示上存有过失，依法应当承担相应的赔偿责任。结合本案实际情况与元臻公司的风险认知能力，元臻公司向李光宝承担15%责任的赔偿比例为宜。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、济南元臻建筑装饰工程有限公司赔偿李光宝医疗费334.64元。二、济南元臻建筑装饰工程有限公司赔偿李光宝误工费63.6元。三、济南元臻建筑装饰工程有限公司赔偿李光宝护理费32.2元。四、济南元臻建筑装饰工程有限公司赔偿李光宝住院伙食补助费31.5元。五、济南元臻建筑装饰工程有限公司赔偿李光宝交通费22.5元。六、济南元臻建筑装饰工程有限公司赔偿李光宝鉴定费195元。七、济南元臻建筑装饰工程有限公司赔偿李光宝残疾赔偿金28264.14元。上列一至七项共计人民币28943.58元，由济南元臻建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李光宝。八、驳回李光宝的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4355元，由李光宝负担3701.75元，由济南元臻建筑装饰工程有限公司负担653.25元。
上诉人元臻公司不服原审判决上诉称：一、李光宝起诉时称，2010年7月去元臻公司打工，未签订书面劳动合同。这说明本案系劳动争议，劳动仲裁系劳动争议的前置程序，因此，原审法院无权直接立案与审理。同时，本案应进行劳动伤残鉴定，而非进行人身损害鉴定。2013年12月9日山东法医司法鉴定中心的鉴定意见不能作为本案的定案依据。二、原审判决确认双方系承揽关系，但又判决元臻公司承担15%的责任，无事实和法律依据。李光宝系依法登记的个体工商户，长期为他人承揽焊接工作，应由李光宝对选任谁来从事焊接工作具有对资格认定与选任的义务，李光宝如何安排，元臻公司无权过问和指示，元臻公司只是接受其完成的工作成果而已。既然选任权及指示权均系李光宝的权利与义务，那么风险就全部应由李光宝承担。三、李光宝受伤是否是在承揽过程中，原审法院并未依法查明。李光宝受伤时，元臻公司的工地并未开工，李光宝也没通知开工，就告诉元臻公司受伤了，且李光宝还在他人的工地从事承揽工作。在有很多可举证的条件下，李光宝无任何有效证据及证言证明是在元臻公司的工地受伤。李光宝受伤后是否拨打120急救以及在哪送去的医院等均未查明。原审未对李光宝的受伤地点予以查明，即按李光宝所诉判决上诉人承担部分不利后果，有失公正。四、退一步讲，李光宝受伤系在该工地，但李光宝自称的受伤系自己所带的设备致其自己受到伤害，既然如此，李光宝的受伤不牵扯焊接资质，与有无焊接资格并无直接因果关系，元臻公司就无任何过失。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人李光宝答辩称：当时在元臻公司工地施工的是李光宝和同村的李光强，元臻公司在李光宝受伤以后协商赔偿的时候写了一份单子。城基中心2-225是李光宝施工的工程。鉴定是法院主持进行的，没有问题。对一审判决不认可，但由于其他原因耽误了上诉。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，原审中，李光宝提交2010年7月27日由王向辉签名的《关于李光宝眼伤处理协议》，内容为：李光宝所受眼伤，经双方协商，由元臻公司一次性赔偿李光宝医药费3000元，一次性处理完毕，李光宝不再追究元臻公司其他责任。元臻公司对该证据真实性认可，称是双方协商过程中所写，但不能证明李光宝在其工地受伤。李光宝称因不认可赔偿数额，未在协议上签名。以上事实有《关于李光宝眼伤处理协议》、原审庭审笔录为证。
本院认为，对于元臻公司与李光宝之间的法律关系，元臻公司在原审中主张为承揽合同关系，原审对此已予以认定，该认定符合法律规定，因此，元臻公司又基于劳动关系所提出的上诉理由，本院不予采纳。关于李光宝是否在元臻公司工地受伤的问题，李光宝提交了由元臻公司法定代表人王向辉签名的《关于李光宝眼伤处理协议》，元臻公司对该证据的真实性予以认可，据此足以认定李光宝系在元臻公司的工地受伤。元臻公司申请作证的证人当时均未在事发现场，其证言没有证明力，元臻公司也未提交其他相反证据，因此，元臻公司主张李光宝并非在其工地受伤，证据不足，本院不予采信。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，李光宝承揽钢梁电焊施工工作，但其并不具有相应的施工资质，对此元臻公司作为定作人未尽到相应的审查注意义务，存在选任、指示上的过失，对于李光宝的损害元臻公司依法应当承担相应的赔偿责任。原审确定元臻公司按15%的比例承担赔偿责任，并无不当，应予确认。综上，元臻公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4355元，由上诉人济南元臻建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一五年十月十三日
书 记 员 吴秀婷