辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2272号
上诉人（原审原告）：宋文玺，男，1953年2月17日生，汉族，住庄河市。
被上诉人（原审被告）：庄河宏伟地质勘察�程有限公司，住所地辽宁省庄河市延安路448号。统一社会信用代码×××。
法定代表人：杨贵思，该公司经理。
委托诉讼代理人：张俊帅，辽宁环胜律师事务所律师。
原审第三人：庄河市徐岭镇杨屯村民委员会，住所地庄河市徐岭镇杨屯村坡西屯。
法定代表人：吕天宝，该村委会主任。
上诉人宋文玺与被上诉人庄河宏伟地质勘察工程有限公司、原审第三人庄河市徐岭镇杨屯村民委员会物权保护纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院作出（2014）庄民初字第5277号民事判决，宋文玺不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）辽02民终491号民事裁定，撤销辽宁省庄河市人民法院（2014）庄民初字第5277号民事判决，发回重审。辽宁省庄河市人民法院重审后作出（2016）辽0283民初2942号民事判决，宋文玺不服，向本院提起上诉。本院于2018年02月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
宋文玺上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法。一、被上诉人关于”征用”的答辩意见没有法律依据。本案中，上诉人与原审第三人签订的《土地征用协议书》不符合土地征用的特征，实际上系土地使用权承包合同。二、上诉人基于《土地征用协议书》享有1.14亩土地的承包经营权。《土地征用协议书》的内容就是关于12亩土地的承包问题，案涉10.86亩土地包含在内毋庸置疑。后原审第三人虚假陈述上诉人超占土地，但实际上1.14亩土地也在该协议书的范围内，上诉人对案涉12亩土地占有使用是合法的。《辽宁省国土资源厅违法线索办理单》中载明的超占1.87亩土地并不在案涉12亩土地范围�。三、一审法院认定事实不清，导致大量数据错误。案涉1.14亩荒地分为前后两个部分，前面为0.33亩，后面为0.81亩，而非一审法院认定的前面为0.4亩，后面为0.74亩。上诉人转让给案外人刘德才的土地面积为4.8797亩，而非一审判决认定的5.43亩。四、被上诉人与原审第三人签订的合同是无效的。原审第三人与上诉人签订的《土地征用协议书》已经对案涉12亩土地作出处分，原审第三人又与被上诉人恶意串通签订合同，损害了上诉人的利益。五、一审法院在接到上诉人测绘申请后，未依法委托有资质的鉴定机构进行测绘，剥夺了上诉人的权利。六、原审第三人曾自认其与被上诉人签订的2.2亩土地包含案涉12亩土地的一部分。
庄河宏伟地质勘察工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。一、上诉人与原审第三人签订的《土地征用协议书》约定�是土地征用事项，而非土地承包，且上诉人以该协议为基础向政府部门申请办理土地出让手续。二、《土地征用协议书》对于征用之后余下的1.14亩土地如何处理，没有进行约定。根据相关法律规定，上诉人曾经对该部分土地的占有属于违法占有，该节事实已经被辽宁省国土资源厅违法线索办理单中的内容予以确认。三、关于1.14亩及12亩的四至范围，上诉人并没有提供客观真实的证据予以证明，对该两部分的土地的四至目前仍然无法进行确定。四、被上诉人与原审第三人签订的合同经过民主议定，其内容并不违反法律规定，没有证据证明上诉人对其中部分土地享有权利，并未侵犯上诉人的权利，合同依法有效。五、关于测绘的问题，上诉人在一审中曾申请过鉴定，但后来其拒绝缴纳鉴定费，鉴定机构因此退鉴，故不存在上诉人所述法院没有委托鉴定的问题。六、根�庄河市国土资源局出具的复函内容可以确定，案涉土地性质属于农村集体存量建设用地，不受土地承包相关法律的调整，上诉人基于土地承包相关法律主张权利，属于适用法律错误。
庄河市徐岭镇杨屯村民委员会述称，不同意上诉人的上诉请求。
宋文玺向一审法院起诉请求：被告返还占有的1.14亩土地。界址点坐标为：S1：X：点1：4400457.986；点2：4400479.883；点3：4400474.025；点4：4400464.317；点5：4400463.162；点6：4400452.878。Y：点1：500293.698；点2：500409.773；点3：500411.060；点4：500354.679；点5：500354.939；点6：500293.698。S2：X：点12：4400398.748；点11：4400403.896；点10：4400400.653；点9：4400401.813；点15：4400395.664；点13：4400396.897；点12：同点12。Y：点12：500323.447；点11：500354.495；点10：500355.316；点9：500366.591；点15：500366.859；点13：500306.598。
一审法院认定事实：2001年3月21日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订《土地征用协议书》一份，载明”为了发展经济，根据庄委发1999年12号文件《关于产权制度改革和大力发展私营经济》和徐委发1998年16号文件《徐岭镇关于加快发展私营经济的优惠政策》有关文件精神，通过民主议定招商引资办个体私营企业，经甲乙双方共同协商将原砖厂荒地面积12亩供给乙方建木材加工厂兼营煤炭等用地，特签订本协议条款如下：一、甲方将座落在原砖厂地公路北侧面积12亩供给乙方经营木材加工及煤炭用地，南北长东77-西67米，东西长南121-北118米。四至：东至：张氏木器厂道6米，西以电杆往西1米处做为水沟。西至：林山屯刘敬德东院墙外皮，南北以刘敬德东院墙皮直线到都兴成前院木板杖止往东拉直到电线杆东外皮拉直往北套墙，此处如都兴成房在别处建，此地归乙方所有。南至：丹普公路水沟北，北至：灌水渠道坝基南5米处。二、征用土地年限为五十年，即从2001年2月25日至2050年末止。征用土地50年期满，乙方有优先承包权。三、征用土地费额及支付方式：每亩地1.75万元，合计21万元，乙方应于2001年3月10日前交17.9万元，剩余部分应于2001年4月1日前付清，如未付清视乙方为违约，......。四、甲乙双方权利和义务：1、甲方应协助乙方办理征用土地及土地使用证等手续，其费用由乙方自负。2、甲乙双方自签订合同之日起，甲方将土地全部交由乙方管理使用，不得拖延时间。3、乙方征用土地期间所投资的一切资产债权、债务归乙方所有，皆与甲方无关，乙方在征用土地期间所发生的一切安全事故所造成的损失由乙方自负。4、乙方在征用土地期间所发生的一切税费均由乙方自负。5、乙方在征用土地期间有自主经营权、产品销售权、�租土地转让权和继承权。6、甲方应协助乙方经营期内的维护社会治安工作确保乙方正常生产运转。五、违约责任：1、征用期间，甲方的法定代表人的变更不影响本协议的履行。2、征用期间，甲乙双方不得擅自变更协议，否则按违约论处，如甲方违约中途终止协议，甲方必须向乙方偿付所有的投资和损失。如乙方终止协议，赔偿甲方由此造成的实际损失。......”。
《土地征用协议书》签订当日，原告向第三人支付了179,000元。2004年10月13日，原告又向第三人交纳了31,000元。协议签订后，原告占有使用了协议书约定的土地。2002年4月15日，原告取得了7237.12平方米的《国有土地使用证》（庄国用2002字第0606号）。《国有土地使用证》载明，用途为工业用地，终止日期为2052年4月18日，使用权类型为出让。
2012年10月28日，原告（甲方）与被告�乙方）签订《土地转让协议书》一份，约定”经双方友好协商，本着平等、自愿、有偿、诚信的原则，就土地转让事宜达成协议如下：一、地块概况1、该地块位于庄河市徐岭镇杨屯村，土地面积为3986.88（5.9803亩）平方米。2、现该地块的用途为工业用地。二、转让方式1、土地的转让价为2,392,120元[包括级差地租、市政配套费、开发补偿费、建筑物和构筑物的拆迁安置费、青苗补偿费、空中或地下的管线（水、电、通讯等）迁移和土地管理费]，土地的转让价含前置文件、现有地上地下附属物（包括变压器、地磅、房屋、活动房等）、东边界墙基铺设，转让总价人民币239.212万元。2、付款时间及条件：乙方在取得该土地的国有土地使用证，接收后5个工作日内支付90%，2013年3月31日付清10%。三、违约责任1、甲方应在签订协议两个月内办妥该地块的土地�用权转让手续，否则视为此协议作废。协议作废之日起10个工作日内，甲方支出给乙方已缴纳的各项支出双倍款项。......。”协议签订后，被告依约定支付了土地转让价款并占有使用了双方约定的土地。
2014年4月15日，被告（乙方）与第三人（甲方）签订《土地承包合同书》一份，写明”甲乙双方根据各自生产经营需要，依据《中华人民共和国土地承包法》及相关的法律法规，本着平等、协商、自愿、有偿的原则，经甲乙双方协商一致，按土地承包程序订立本合同，共同遵守，合同条款如下：”一、承包土地概况及用途：地块名称：面积2.2亩类别：荒地四至界限：东至：原刘德财东墙外皮：西至：庄河市宏伟地质勘察工程有限公司西墙皮；南至：庄河市土地规划测量的着桩处；北至：原坡西至兰店水渠道南侧坝边处。用�：二、承包期限：自2014年1月1日起至2015年12月31日止，以后每两年为一个承包期，每个承包期应重新签订合同，承包价格不变。三、承包价格及付款方式：承包价格每亩每年1000元，应在每个承包期起始时间的10日内一次性缴清该轮承包费。乙方应缴纳合同保证金1万元整。四、乙方应严格按照承包时划定的土地界限四至管理，不准越界，不被侵占。五、承包期内，乙方不得非法占地、用地，一经发现，甲方上报上级查处，并终止合同，扣除全部保证金，同时，乙方的地上附属物无偿按时拆除。......。”《土地承包合同书》签订当日，被告按合同约定向第三人支付了承包费和保证金。
庄河市万达物资经销处为私营企业，法定代表人为原告宋文玺，原告与第三人签订《土地征用协议书》后，以庄河市万达物资经销处名义申请使用国有土地，并办理�用地手续；但《国有土地使用证》（庄国用2002字第0606号）最终办在原告宋文玺名下。
原告与第三人签订的《土地征用协议书》中所约定的12亩土地，虽有四至约定但无坐标点。
诉讼中，原告申请对原告于2001年3月21日与第三人签订的《土地征用协议书》中”原砖厂荒地面积12亩”的四至边界以及减去国有土地10.86亩后剩余的南、北两处地块的各自面积、边界进行测绘。其后，一审法院委托测绘部门测绘，因原告不交鉴定费，鉴定部门退鉴。原告其后举证了《勘测定界图》一份，其陈述为其个人委托大连九成测绘信息有限公司测绘所得。被告及第三人对《勘测定界图》中的坐标点均未予确认。
本案在审理过程中，一审法院于2016年10月20日根据原告提供的大连九成测绘信息有限公司所作的《勘测定界图》中的坐标点�向庄河市国土资源局发出《函》，内容为：庄河市国土资源局：我院因审原告宋文玺诉被告庄河市宏伟地质勘查工程有限公司、第三人徐岭镇村民委员会物权保护纠纷一案，现需要向你局了解界址坐标范围内的土地性质。S1：X：点1：4400457.986；点2：4400479.883；点3：4400474.025；点4：4400464.317；点5：4400463.162；点6：4400452.878。Y：点1：500293.698；点2：500409.773；点3：500411.060；点4：500354.679；点5：500354.939；点6：500293.698。S2：X：点12：4400398.748；点11：4400403.896；点10：4400400.653；点9：4400401.813；点15：4400395.664；点13：4400396.897；点12：同点12。Y：点12：500323.447；点11：500354.495；点10：500355.316；点9：500366.591；点15：500366.859；点13：500306.598。请你局见函后回复。
庄河市国土资源局于2016年10月25日向一审法院回复《复函》，内容为：根据贵院提供的庄河市宏伟地质勘查工�有限公司的勘测定界图（庄勘2012-128-改10）中的坐标点，所在地块位于徐岭镇杨屯村，地类为村庄，权属为集体建设用地。
一审法院于2017年9月20日向庄河市国土资源局发出《函》，内容为：我院于2016年10月20日向你局发出函，对庄河市宏伟地质勘查工程有限公司的勘定界图（庄勘2012年-128-改10）中的坐标点（见2016年10月20日函），你局于2016年10月25日出具复函，确认该地块位于徐岭镇杨屯村，地类为村庄，权属为集体建设用地。该处地块何时变为集体建设用地，使用权人为谁？请予回复。
庄河市国土资源局于2017年9月21日向一审法院回复了《复函》，内容为：根据贵院提供的坐标点，该地块位于徐岭镇杨屯村，自1988年土地详查始至今，该地块一直为集体存量建设用地，未发放过集体建设用地使用权证。
一审法院于2017年11月3日向辽宁省国土资源厅发出调取证据函，内容为：辽宁省国土资源厅：本院受理原告宋文玺诉被告庄河市宏伟地质勘察工程有限公司、第三人庄河市徐岭镇徐岭村民委员会物权保护纠纷一案中，2005年7月21日在网站（www.lgy.cn）上刊登内容为：来访人林清福，来访内容：反映2001年至2003年两家企业超占15亩土地建厂等问题，办理情况：上访所称两企业是庄河市万达物资经销处和大连......庄河市规划和国土资源局做出下列决定：1、上述两企业占地历史上曾归林山村民组所有，决定把付给杨屯村的补偿费，杨屯村全部转付给林山村民组；2、庄河市万达物资经销处退回超占的1.87亩土地。现因案件需要，需向你厅调取上述”办理情况”中”庄河市规划和国土资源局做出的庄河市万达物资经销处退回超占的1.87亩土地决定”。望予以协助。
辽宁省国土资源厅信访办公室于2017年11月6日向一审法院回复了《情况说明》，同时出具了《辽宁省国土资源厅违法线索办理单》。《情况说明》内容为：关于你院向我厅出具的2017年11月3日的调取证据函，我厅已经收到，你院要调取的”庄河市规划和国土资源局做出的庄河市万达物资经销处退回超占的1.87亩土地的决定”，经查询我厅没有该决定的书面材料，我厅并没有收到过庄河市规划和国土资源局做出的该决定。关于林清福上访”反映2001至2003年两家企业超占15亩土地建厂等问题”，该信访情况在我厅信访信息管理系统上有登记。《辽宁省国土资源厅违法线索办理单》载明，庄河市徐岭镇杨屯村村民林清福于2005年1月13日至辽宁省国土资源厅反映2001至2003年两家企业超占15亩土地建厂等问题。在”办理�况”一栏中记载，上访所称两企业是庄河市万达物资经销处和大连丽天木业有限公司。两企业共用地45.42亩，用地手续齐全。上访反映超占15亩土地建厂房问题，经现场勘测并由测绘人员实地测量，只有庄河市万达物资经销处超占1.87亩。庄河市规划和国土资源局做出下列决定：1、上述两企业占地历史上曾归林山村民组所有，决定把付给杨屯村的补偿费，杨屯村全部转付给林山村民组；2、庄河市万达物资经销处退回超占的1.87亩土地。
一审法院在审理过程中，向原告释明其要求确认被被告占有的1.14亩荒地的承包经营权为原告所有，根据目前情况，案涉土地系集体建设用地，原告是否变更诉讼请求。原告表示将1.14亩荒地变更为1.14亩地块，要求被告返还原告占有的1.14亩地块。关于土地性质问题，原告称不作表述，认为不管该块土地原告是否有荒地承包经营权或其它土地性质的相关权益，第三人与原告签订了12亩土地的相关合同，即表示原告对12亩土地拥有经营、使用等权利。
一审法院认为，本案争议的主要问题为：一、原告能否基于《土地征用协议书》对未出让的1.14亩土地享有承包经营权或其它权益。二、原告主张权利的1.14亩土地是否包含于被告承包经营的2.2亩土地之中。三、若1.14亩土地包含于2.2亩土地之中，被告对该部分土地的占有使用是否对原告构成侵权。
一、关于原告能否基于《土地征用协议书》对未出让的1.14亩土地享有承包经营权或其它权益的问题。
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第四十四条规定，在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。原告与第三人签订的《土地征用协议书》约定，原告征用第三人坐落于原砖厂地公路北侧面积为12亩的土地，用于经营木材加工及煤炭用地。《土地征用协议书》签订后，原告即以其担任法定代表人的庄河市万达物资经销处名义根据土地管理法的规定申请办理国有土地出让手续。根据《土地征用协议书》的内容及协议签订后相关手续的实际办理情况可以确定，原告与第三人签订《土地征用协议》的目的为向庄河市人民政府申请以出让方式取得协议约定土地的国有土地使用权，而非依据该协议取得约定土地的承包经营权或其它权益。
对于《土地征用协议书》约定的12亩土地中未出让的1.14亩土地，《土地征用协议书》中未另行签订协议约定。虽然原告曾基于《土地征用协议书》占有使用该部分土地，但如前所述，《土地征用协议书》不能产生原告以承包或其它合法方式占有使用该部分土地的效力。原告对该部分土地的曾经占有使用应属无合法依据的超占。辽宁省国土资源厅出具的《辽宁省国土资源厅违法线索办理单》中”办理情况”一栏亦载明，经现场勘测并由测绘人员实地测量，庄河市万达物资经销处退回超占的1.87亩土地的决定。故一审法院认为，原告不能基于《土地征用协议书》对未出让的1.14亩土地享有承包经营权或其它权益。
二、关于原告主张权利的1.14亩土地是否包含于被告承包经营的2.2亩土地之中的问题。
原告与第三人签订的《土地征用协议书》中所约定的12亩土地，虽有四至约定但无坐标点，且目前12亩土地的地貌已发生改变，原告、被告及第三方不能共同确认12亩土地的四至及坐标点。对于原告个人委托大连九成测绘信息有限公司测绘所作的《勘测定界图》中的坐标点，被告及第三人亦均未予确认。一审法院认为，根据”谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，原告对12亩土地及1.14亩土地的四至范围及坐标点负有举证责任，其委托大连九成测绘信息有限公司测绘所作的《勘测定界图》中虽有坐标点，但被告及第三人均未予确认，原告亦不能举证证明《勘测定界图》中1.14亩土地的坐标点客观准确。故一审法院认为，根据目前的证据，不能确定1.14亩土地是否包含于被告承包经营的2.2亩土地之中。
三、关于如果1.14亩土地包含于2.2亩土地之中，被告对该部分土地的占有使用是否对原告构成侵权的问题。
根据庄河市土地资源局回复一审法院的《复函》的内容，可以确定被告在徐岭镇杨屯村占用的土地中，除出让土地外其余土地均应属农村集体存量建设用地。该种性质的土地不受《中华人民共和国土地承包法》调整，故原告主张其依据《中华人民共和国土地承包法》及该法的相关司法解释取得承包经营权或其它权益依法不成立。被告系基于与第三人签订的《土地承包合同书》而占有使用2.2亩土地，被告并非通过从原告处侵占的方式占有使用2.2亩土地，且无据证明原告对该2.2亩土地的全部或部分享有物权，故原告主张其依据《中华人民共和国物权法》的�关规定要求确权并返还土地依法不成立。如果1.14亩土地包含于2.2亩土地之中，被告对该部分土地的占有使用亦并不对原告构成侵权。
综上所述，对原告要求确认被告占有的1.14亩地块的承包经营权或其他权益归其所有，并由被告返还给原告的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回原告宋文玺的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审的争议焦点为被上诉人是否应向上诉人返还案涉1.14亩土地。上诉人主张基于其与原审第三人签订的土地征用协议书，享有对案涉1.14亩土地的承包经营权，进而主张被上诉人返还案涉1.14亩土地。《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定，本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。第三条第一款规定，国家实行农村土地承包经营制度。可见，农村土地承包经营权所涉及的农村土地类型包含耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。而根据庄河市国土资源局于2016年10月25日向一�法院回复的复函内容，上诉人提交的勘测定界图所涉及的土地性质为集体建设用地，并非农村土地承包经营权所涉及的土地类型，故上诉人基于其享有农村土地承包经营权主张返还土地，没有法律依据。至于上诉人是否可基于其他权益返还案涉土地一节，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。上诉人与原审第三人签订的土地征用协议书约定，上诉人欲将原砖厂内面积12亩的土地用于建木材加工厂兼营煤炭，后上诉人以其担任法定代表人的庄河市万达物资经销处的名义向庄河市人民政府申请办理国有土地出让手续，并取得7237.12平方米（10.85568亩）土地的国有土地使用证。可见，上诉人与原审第三人签订土地征用协议书的初衷是为了办理国有土地出让并取得国有土地使用权，进而进行非农建设。至于其余未取得国有土地使用权的土地面积（12亩扣除7237.12平方米），其并未按照上述规定取得相关政府部门的批准，且辽宁省国土资源厅向一审法院出具的违法线索办理单中载明，经现场勘查并由测绘人员实地测量，庄河市万达物资经销处超占1.87亩土地，上诉人虽称超占的1.87亩土地并非案涉1.14亩土地，但其并未就此提供证据证明。
关于上诉人主张案涉1.14亩土地位于被上诉人与原审第三人签订的协议书约定的2.2亩土地范围内，因被上诉人与原审第三人恶意串通，损害其利益，故协议书无效一节，上诉人首先应举证证明其主张的案涉1.14亩土地位于协议书约定的2.2亩土地范围内，但上诉人并未就案涉1.14亩土地是否包含在协议书约定的2.2亩土地范围内申请法院测绘，被上诉人及原审第三人对上诉人提供自行委托测绘所作出的勘测定界图中的坐标亦不予认可，且案涉2.2亩土地仅有四至并无坐标，是否包含1.14亩土地各方未能达成一致。且被上诉人基于其与原审第三人签订的土地承包合同书占有使用2.2亩土地，并非通过直接从上诉人处侵占的方式占有使用，故本院对该项上诉理由，不予支持。
综上所述，宋文玺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人宋文玺已预交），由上诉人宋文玺负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 伟
审判员 张萍萍
审判员 刘 畅
二〇一八年四月二十日
书记员 杜玉洁