安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终123号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司，住所地安徽省安庆市宜秀区中兴大街。
负责人：段金勇，总经理。
委托诉讼代理人：朱胜，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：雷金保，男，1967年1月5日出生，汉族，驾驶员，住安徽省安庆市太湖县。
委托诉讼代理人：唐功彬，安徽唐功彬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李哲娟，安徽唐功彬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈尚兵，男，1971年1月28日出生，汉族，驾驶员，住安徽省安庆市潜山县。
被上诉人（原审被告）：朱邦林，男，1977年8月14日出生，汉族，无固定职业，住安徽省安庆市潜山县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司（以下简称太平洋财保安庆公司）因与被上诉人雷金保、陈尚兵、朱邦林机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省太湖县人民法院（2017）皖0825民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人没有提出新的事实、理由，本院书面进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋财保安庆公司上诉请求：撤销原审判决，改判减少赔付41092.7元。事实和理由：原审法院未支持非医保用药的主张是错误的，请求核减；事故认定书虽未认定陈尚兵所驾驶的事故车辆存在超载情况，但陈尚兵对超载予以认可，故商业第三者责任险应享有10%的绝对免赔率。
雷金保辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱邦林�称，太平洋财保安庆公司在车辆投保时未就免责条款履行提示及明确告知义务，故其应在保险限额内承担赔偿责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈尚兵未向本院提交书面答辩意见。
雷金保向一审法院起诉请求：判令朱邦林、陈尚兵、太平洋财保安庆公司向其赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、轮椅费用、车辆损失、施救费用、财产损失、鉴定费合计191158.16元。
一审法院认定事实：2015年6月30日22时45分，雷金保驾驶皖08／×××××号变型拖拉机由西向东行驶至102县道14公里+850米处，与迎面陈尚兵驾驶的皖Ｈ×××××号重型自卸货车相碰，造成雷金保受伤、车辆受损的交通事故。2015年7月24日太湖县公安局交通管理大队作出的交通事故认定书认定雷金保承担事故主要责任，陈尚兵承担事故次要责任。雷金保受伤后，相继在太湖县人民医院、安庆市立医院、安徽医科大学附属安庆医院住院治疗，被医院诊断为“闭合性颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、右侧胫腓骨开放性粉碎性骨折、右侧腓总神经损伤、左侧髋骨骨折、左侧锁骨骨折”等，共住院40天，支付医疗费172783.23元。另查明，根据雷金保申请，原审法院依法委托安徽利民司法鉴定所对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定，鉴定意见为：1、雷金保因外伤致闭合性颅脑损伤，经治疗，遗有脑神经功能障碍，该损伤后遗症，已构成10级伤残。2、雷金保因外伤致左上肢功能丧失10%以上，该损伤后遗症，已构成10级伤残。3、雷金保因外伤致左下肢功能丧失10%以上，该损伤后遗症，已构成10级伤残。4、雷金保因外伤致右下肢功能丧失25%以上，该�伤后遗症，已构成9级伤残。5、雷金保三期评定为：误工期以伤后365日为宜，护理期以伤后150日为宜，营养期以伤后90日为宜。根据太平洋财保安庆公司申请，原审法院依法委托安徽同德司法鉴定所对雷金保医疗费中非医保费用进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人雷金保伤后治疗期间所用医疗费用中非医保费用总计为人民币34511.93元。又查明，陈尚兵驾驶的皖Ｈ×××××号重型自卸货车登记车主为朱邦林，该车在太平洋财保安庆公司投保了交强险和不计免赔的保险限额为100万元的商业第三者责任险，事故发生在保险期间内。
一审法院认为，公民的身体健康权、财产权受法律保护，侵害公民身体健康及合法财产应依法承担法律责任。本起交通事故中，太湖县公安局交通警察大队认定陈尚兵承担次要责任，应当由其雇主朱邦林按责赔偿雷金保因本次交通事故造成�相关损失。皖Ｈ×××××号重型自卸货车在太平洋财保安庆公司投保了交强险及不计免赔100万元的商业第三者责任险，故本案相关损失由太平洋财保安庆公司先在交强险限额范围内先行赔付，超出部分由该公司在商业第三者责任险内按责赔偿。太平洋财保安庆公司提出商业三者险合同约定违反安全装载规定的，增加10%的绝对免赔率，请求在商业三责险内免除10%的赔偿责任，因皖Ｈ×××××号重型自卸货车投保了不计免赔率的附加险，故对其请求不予支持。太平洋财保安庆公司认为其应按照保险合同约定不赔偿非医保用药的费用。机动车商业三责险中对该项条款的约定应属保险免责条款，但书面文本未见足以引起投保人或者被保险人注意的提示，合同订立时，对于保险公司的免责格式条款应当按照合同法的规定尽到提示、说明的义务。但未提交证据证明就非医保用药不予赔偿的免责条款履行了解释提示和明确说明义务。因此对于太平洋财保安庆公司关于扣除非医保用药的抗辩不予采纳。根据法律规定，雷金保的损失依法认定为：医疗费172783.23元、住院伙食补助费1200元、营养费2700元、护理费10360元、误工费61038.95元、交通费1200元、残疾赔偿金59827.03元（53912元+被扶养人生活费5915.03元）、精神损害抚慰金10000元、轮椅费用750元、财产损失21500元，合计341359.21元。由太平洋财保安庆公司在交强险限额内赔偿122000元，在商业第三者责任险限额范围赔偿65807.76元（219359.21元×30%），合计187807.76元。关于雷金保请求赔偿石子清理费，其提供的证据是白条，太平洋财保安庆公司不予认可，但是朱邦林认可，该损失由朱邦林承担900元（3000元×30%）。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共�国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司于判决生效后十日内在其承保的交强险和商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告雷金保因交通事故造成的各项损失共计187807.76元。二、被告朱邦林于判决生效后十日内赔偿原告雷金保因交通事故造成的损失900元。案件受理费4123元，减半收取2062元，鉴定费1400元，共计3462元，由被告朱邦林负担。
二审中，各方当事人未提交新的证据。
二审中，朱邦林表示在商业第三者责任险自愿承担10%的赔偿责任。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院�于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，太平洋财保安庆公司认为根据保险合同的约定其不应承担雷金保为治疗伤情所花费的非医保用药费用，但其未提供证据证明就其所主张的保险合同中的免责条款已向投保人履行了明确说明义务，该免责条款对投保人不产生法律效力，故原审法院据此认定雷金保医疗费具体数额并判令太平洋财保安庆公司在保险限额内对该费用承担赔偿责任并无不当。至于太平洋财保安庆公司所主张的商业第三者责任险享有10%的绝对免赔率，因朱邦林同意在商业第三者责任险承担10%的赔偿责任，本院予以确认。原审法院对雷金�各项损失的认定并无不当，本院予以认定，即雷金保因本起交通事故所造成的损失为341359.21元。上述损失由太平洋财保安庆公司在交强险限额内赔偿122000元，对于超出交强险赔偿限额的损失219359.21元（341359.21元-122000元）在商业第三者责任险限额范围内赔偿59226.99元（219359.21元×30%×90%），合计181226.99元；朱邦林在商业第三者责任险承担10%赔偿责任为6580.77元（219359.21元×30%×10%）。另外，原审法院依据朱邦林自愿承担的意思表示已认定石子清理费900元（3000元×30%）由朱邦林承担，故朱邦林应赔偿雷金保损失为7480.77元。
综上，太平洋财保安庆公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
一、撤销安徽省太湖县人民法院（2017）皖0825民初1161号民事判决；
二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司于本判决生效之日起十日内在其承保的交强险和商业第三者责任险赔偿限额内赔偿被上诉人雷金保因交通事故造成的各项损失共计181226.99元；
三、被上诉人朱邦林于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人雷金保因交通事故造成的损失7480.77元；
四、驳回被上诉人雷金保的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4123元，减半收取2062元，鉴定费1400元，共计3462元，由被上诉人朱邦林负担；二审案件受理费828元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担700元，被上诉人朱邦林负担128元。
本判决为终审判决。
审判长 贺文华
审判员 金 京
审判员 高 平
二〇一八年二月二日
书记员 李晶晶
附本案所适用相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当�格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。