上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第1010号
上诉人（原审原告）许勤明，男，1957年6月8日出生，汉族，住上海市。
委托代理人傅建平，上海耶林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海欧菲滤清器有限公司，住所地上海市。
法定代表人乔基奥·基隆迪，总经理。
委托代理人许丽丽，上海德同律师事务所律师。
上诉人许勤明因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2015）青民四（民）初字第1023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许勤明及其委托代理人傅建平、被上诉人上海欧菲滤清器有限公司（以下简称“欧菲公司”）的委托代理人许丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，许勤明于2003年2月11日进入上海索菲玛汽车滤清器有限公司（以下简称“索菲玛公司”）工作。2006年5月索菲玛公司、许勤明、欧菲公司签订劳动合同变更协议，原劳动合同用人单位索菲玛公司变更为欧菲公司。后，许勤明、欧菲公司又先后签订了期限为2007年1月1日至2007年12月31日、2008年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2013年12月31日的劳动合同。2013年12月23日欧菲公司书面通知许勤明2013年12月31日合同到期终止后不再续签，并安排许勤明2013年12月24日至31日享受年休假。许勤明正常工作至2013年12月23日。2013年12月25日起许勤明请病假至2014年4月6日。2014年4月7日欧菲公司再次书面通知许勤明双方劳动合同到期日因许勤明病假顺延至2014年4月6日终止，并核算许勤明离职补偿金、年休假工资，告知社会保险及公积金缴纳截止期限等事项。至此，许勤明、欧菲公司就续签劳动合同产生争议。2014年2月26日，许勤明因合同终止劳动争议事项向劳动争议调解委员会申请调解，无果。2014年3月6日，许勤明向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与欧菲公司签订无固定期限劳动合同。2014年4月21日，该会作出欧菲公司应与许勤明签订无固定期限劳动合同的裁决。欧菲公司不服该裁决，遂诉至上海市青浦区人民法院，该院于2014年8月8日作出（2014）青民四（民）初字第883号民事判决，判决欧菲公司应与许勤明签订自2014年4月7日起的无固定期限劳动合同。欧菲公司不服该判决，提起上诉，上海市第二中级人民法院于2014年12月10日作出（2014）沪二中民三（民）终字第1514号维持原判的判决。
原审法院另查明，许勤明工资由基本工资人民币（以下币种同）3，390元、工龄津贴200元、加班工资、交通津贴和中班津贴（6月到9月另有高温津贴）构成。许勤明工资领取至2014年4月6日，欧菲公司在发放2014年4月工资时一并支付了经济补偿58，186元。2015年3月10日，许勤明向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求欧菲公司支付2014年4月至2015年2月工资55，656.70元、2014年1月至2015年2月未签订劳动合同二倍工资差额70，835.80元。该会经审理后认为，欧菲公司应按基本工资、工龄工资之和3，590元为标准支付许勤明2014年4月7日至2015年2月工资。2015年5月6日，该会作出欧菲公司应支付许勤明2014年4月7日至2015年2月工资38，806.20元及对许勤明要求欧菲公司支付2014年1月至2015年2月未签订劳动合同二倍工资70，835.80元的请求不予支持的裁决。许勤明不服，诉至原审法院，请求判令欧菲公司支付许勤明：1、2014年4月至2015年2月工资55，656.70元（按5，059.70元／月计算）；2、2014年1月至2015年2月未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额70，835.80元。
原审审理中，许勤明称，每次去欧菲公司都未开通其考勤，也不安排工作岗位，许勤明无法正常工作，欧菲公司没有与许勤明签订劳动合同的诚意，没有签订劳动合同的责任不在许勤明。仲裁中，许勤明述称曾多次去公司均无果，1月20日左右欧菲公司打印了劳动合同，合同上写明旷工2日解除劳动合同，当时许勤明要求开通考勤，欧菲公司不予理睬，许勤明就没签。2月份，许勤明与代理人一同至欧菲公司处，欧菲公司不予沟通。现许勤明为证明上述主张，还提供了日期分别为2015年1月7日、1月13日、2月5日、3月2日、3月23日的缺卡登记单5张予以证明。
欧菲公司对上述5张缺卡登记单的真实性无异议，但与许勤明的证明目的无关，只能证明许勤明当时进入了欧菲公司。
欧菲公司认为，欧菲公司多次与许勤明沟通签订无固定期限劳动合同，但许勤明要求调薪，故没有签成劳动合同。2015年3月4日，欧菲公司按许勤明在欧菲公司处留的地址且写明许勤明电话号码向许勤明邮寄续签劳动合同通知及空白劳动合同原件，许勤明拒收。欧菲公司并提供：2015年1月13日、3月2日的访谈记录2份、续签劳动合同快递EMS详单及改退批条予以证明。两份访谈记录的主题均为“关于许勤明合同签订事宜”、参与者均为“许勤明、陈荣、张燕华”。
其中，1月13日的访谈记录有许勤明本人、张燕华、陈荣三人签字，具体内容为：“许勤明：公司现在给我签的合同中，薪资还是原来2013年的薪资，没有做相应的调整，所以我拒绝签订劳动合同，等人事部与公司管理层确认后，是否调整后再签订劳动合同。要求享爱（受）公司员工同等的调薪待遇，等公司通知来签。”
3月2日的访谈记录有陈荣、张燕华二人签字，无许勤明签字，具体内容为：“许：我6次到公司不签合同是因为工资未涨。陈：公司不会涨工资，维持原来的劳动合同的条款，合同从2014年4月7日起生效，公司肯定会与许勤明签无固定劳动合同，但是与你签订劳动合同后执行，相应的社保也会支付，你现在能否签订劳动合同？许：合同签不签都一样。陈：我现在在执行二中院的判决。许：你给我的补偿金是有疑问的，你们是违法的，现在①你们没给我发工资，②养老金没缴。陈：首先要签合同，然后结算。许：补偿金和工资是完全无关的，我找律师来，你们拒绝见我的律师，我现在就要你们出张单据，说明我在是休息期间的依据，这是我的律师指定的。陈：公司无需出示任何证明，公司会严格安排二中院的判决。我公司明天下午再约你再谈，明天即3月3日下午两点。许：工资和补偿金是完全无关。”
许勤明发表如下质证意见：2015年1月13日访谈记录的真实性不予认可，认为欧菲公司在其中拼接了两句话，就是许勤明划线部分，内容为“薪资还是原来2013年的”及“所以我拒绝签订劳动合同”。3月2日的访谈记录没有律师参与，也没有许勤明签字，许勤明没有看到过。许勤明没有收到过空白劳动合同。
原审法院经审理后认为，许勤明提供的缺卡登记单，欧菲公司对真实性无异议，原审法院亦予确认。欧菲公司提供的2015年1月13日访谈记录，许勤明虽认为有拼接，但对此未能提供证据予以证明，鉴于该访谈记录有许勤明本人签字确认且日期可与许勤明提供的缺卡登记单相对应，故原审法院予以采信。2015年3月2日的访谈记录，许勤明不予认可的理由是没有律师参与、没有许勤明签字。原审法院认为，上述访谈记录的内容与许勤明在仲裁及原审法院审理过程中的陈述内容可以对应，且该日期与缺卡登记单显示的日期亦可对应，故原审法院对此访谈记录予以采信。续签劳动合同快递EMS详单及改退批条，客观真实，原审法院予以采信。
原审法院经审理后认为，根据生效判决，欧菲公司应与许勤明签订自2014年4月7日起的无固定期限劳动合同。根据许勤明的工资明细及构成，欧菲公司同意按3，590元的标准支付许勤明2015年4月7日至2015年2月工资38，806.20元，于法无悖，原审法院予以确认。许勤明主张欧菲公司应按5，059.70元／月的标准支付，缺乏依据，原审法院不予支持。
关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。原审法院认为，2014年1月至2014年4月6日，许勤明、欧菲公司间的原劳动合同尚存续，许勤明要求欧菲公司支付此期间未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。后，许勤明、欧菲公司间就应否签订无固定期限劳动合同事宜产生争议，双方争议先后经过上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会、上海市青浦区人民法院及上海市第二中级人民法院的审理，并由上海市第二中级人民法院于2014年12月10日作出终审判决。故2014年4月7日至2014年12月10日期间，许勤明、欧菲公司双方存有争议并通过诉讼程序主张权益，此期间双方未签订无固定期限劳动合同的责任不能直接归于欧菲公司。在上海市第二中级人民法院于2014年12月10日作出终审判决之后，许勤明、欧菲公司就签订无固定期限劳动合同经过了一系列沟通，欧菲公司主张按双方产生争议之前即许勤明2013年的薪资水平续签劳动合同于法无悖，不属于用人单位未能履行诚实磋商义务之情形；鉴于许勤明主张调薪等事项且拒收欧菲公司于2015年3月4日寄出的续签劳动合同通知及空白劳动合同原件，故许勤明要求欧菲公司支付此期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资，于法无据，原审法院难予支持。综上，许勤明要求欧菲公司支付2014年1月至2015年2月期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院判决：一、上海欧菲滤清器有限公司应于判决生效之日起十日内支付许勤明2014年4月7日至2015年2月工资38，806.20元；二、驳回许勤明的其他诉讼请求。
原审判决后，许勤明不服，向本院提起上诉。
上诉人许勤明诉称：其月工资计算标准应当包括年底双薪等项目，欧菲公司出具的退工单上确认其月工资是5，059.70元，原审判决认定许勤明的月工资为3，590元错误。且欧菲公司本应及时与许勤明签订无固定期限劳动合同，但在其遭到仲裁败诉后，一直缠讼至今，原审法院认定缠讼期间不能签订合同的责任不能归责于欧菲公司，也是错误和不公正的。故提起上诉，请求撤销原审判决，支持许勤明原审时相应的诉讼请求。
被上诉人欧菲公司辩称：首先，许勤明工资由基本工资3，390元和工龄津贴200元构成，其余的都是加班工资、中班津贴和高温津贴，故其月平均工资为3，590元。其次，2015年1月13日、3月2日、3月4日欧菲公司与许勤明就签署无固定期限劳动合同进行了多次沟通，并通知许勤明到欧菲公司签订无固定期限劳动合同，因许勤明提出的要求负责人需要向公司汇报而未签订成功，以上事实均有证据佐证；2014年1月至4月许勤明在病假期间，不存在欧菲公司需要赔偿其双倍工资的问题；2014年4月之后，欧菲公司与许勤明就签订无固定期限劳动合同存在争议，正在进行诉讼，故也不存在赔偿其双倍工资的问题。综上，许勤明的上诉请求无法律依据，请求予以驳回。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。就本案而言，许勤明自2013年12月25日起开始休病假，其与欧菲公司之间的劳动合同期限顺延至许勤明病假休满之日即2014年4月6日。2014年1月至2014年4月6日期间，许勤明与欧菲公司的劳动合同关系尚存续，许勤明要求欧菲公司支付此期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，没有依据。2014年4月7日至2014年12月10日期间，欧菲公司与许勤明就是否应当签署无固定期限劳动合同的事宜产生争议并致诉讼。因欧菲公司未与许勤明签订无固定期限劳动合同系在等待法院裁判，并非该公司主观恶意不与许勤明签订无固定期限劳动合同，故许勤明要求欧菲公司承担该期间未签无固定期限劳动合同的惩罚性赔偿责任，缺乏依据。2014年12月10日，上海市第二中级人民法院对应否签订无固定期限劳动合同作出终审判决，之后欧菲公司就签署无固定期限劳动合同事宜与许勤明进行了多次沟通，因欧菲公司以许勤明原薪资水平签订劳动合同而许勤明坚持要求上调薪资，致双方未能及时签署无固定期限劳动合同，该事实表明欧菲公司已尽到了诚信义务。综上，许勤明要求欧菲公司承担自2014年1月至2015年2月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，原审法院未予支持，并无不当。关于月工资标准，许勤明以《劳动合同终止协议书》为据，主张其工资为5，059.70元／月；欧菲公司认为5，059.70元系支付经济补偿金的月工资标准，由双方协商确定的，该工资中包括加班工资、中班津贴等，故不能作为发生争议之后支付工资的依据。许勤明认可5，059.70元包括年底十三薪、加班工资、中班津贴、高温津贴等所有货币收入，然前项收入在许勤明自2014年4月7日起未提供劳动的情况下是否能够获得，其并未提供充分的证据予以证明，故欧菲公司主张许勤明月工资标准为基本工资3，390元加上工龄津贴200元，原审法院对此予以采信，无不妥；原审法院依据该工资标准判令欧菲公司支付2014年4月7日至2015年2月期间工资，正确。综上，原审认定事实清楚，原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人许勤明负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 安
审判员 郭征海
审判员 易苏苏
二〇一五年十月十四日
书记员 水 波
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……