上海铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪71刑终25号
原公诉机关合肥铁路运输检察院。
上诉人(原审被告人)汤惠新，男，1956年7月7日出生，户籍地江苏省南京市，住江苏省南京市。
辩护人刘义祥，江苏益和律师事务所律师。
合肥铁路运输法院审理合肥铁路运输检察院指控被告人汤惠新犯受贿罪一案，于二○一七年四月二十一日作出(2017)皖8601刑初56号刑事判决。原审被告人汤惠新不服，提出上诉。本院于2017年5月19日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院上海铁路运输分院指派检察员周某某、代理检察员沈某某出庭履行职务。上诉人(原审被告人)汤惠新及其辩护人刘义祥到庭参加诉讼。在审理过程中，上海市人民检察院上海铁路运输分院以需补充侦查为由申请延期审理，本院二次作出决定同意延期审理。现已审理终结。
原判依据工商登记资料、上海铁路局上铁劳卫发[2006]64号《关于调整运输生产力布局的通知》、南京铁路分局浦口车辆段(93)浦辆人干聘第004号《关于段聘用汤惠新同志的通知》；房产资料、验资报告、注册资本增(减)情况明细表、企业法人营业执照；上海铁路局合肥车辆段合辆人干[2016]5号免职通知、南铁仪器厂厂长岗位职责；工商资料，协议书、付款凭证及发票，合同、财务付款凭证及发票，招商银行南京分行城西支行明细账，上海市人民检察院检验鉴定文书沪检技鉴字(2016)108号《笔迹鉴定书》，南京腾虎科技有限公司(以下简称南京腾虎公司)银行账户明细表；《绿化养护委托管理合同》《绿化养护协议》，会议纪要，《南京动车所2013年上半年绿化工程概况》，财务付款凭证、发票、南京市江宁区丰卉园艺场(以下简称江宁丰卉园艺场)活期存款账户明细，《上海铁路局站段物资采购管理规定》《上海铁路局开放物资市场实施细则》《合肥车辆段工程、设备、物资非招标采购实施办法》；企业法人营业执照，修缮修理合同、加工定作合同、银行付款凭证、财务凭证、增值税发票、账户明细；搜查笔录、扣押决定书、扣押财物、文件清单、协助冻结存款通知、公安机关出具的案发经过、工作情况；被告人汤惠新在侦查、审判等阶段的有罪供述，黄某某(已另案处理)的供述，证人汪某、毕某某、陈兵、端木国庆、王1、孙某1、孙2、刘某某、王德余等人的证言认定：
1984年，南京铁路分局浦口车辆段申请成立南铁仪器厂，工商登记为经济性质属集体企业。1993年7月，被告人汤惠新经浦口车辆段党政联席会议研究决定，被聘用为南铁仪器厂厂长，负责主持全厂的行政领导工作及生产、经营活动。2004年12月，南铁仪器厂注册资本增至人民币50万元(以下币种均为人民币)，出资人为南京铁路分局南京车辆段(原浦口车辆段)。2006年，南铁仪器厂转属上海铁路局合肥车辆段管理，汤惠新继续担任厂长一职。2007年10月，南铁仪器厂注册资本增至300万元，出资人为上海铁路局合肥车辆段。2016年2月15日，汤惠新被免去厂长职务。
南铁仪器厂实质应为由国有资产出资成立并开展经营活动的国有独资企业。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款关于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定，被告人汤惠新应为国家工作人员。
2007年2月，向南铁仪器厂销售轴温报警器芯片等产品的深圳市宁凯特机电设备有限公司(以下简称深圳宁凯特公司)股东黄某某与被告人汤惠新约定，黄某某将销售产品所获利润，按照一定比例分给汤惠新。尔后，黄某某将自己名下的一张存有95,968.25元的招商银行卡送给汤惠新，汤惠新将收到的银行卡交给妻子毕某某，毕某某随即修改了银行卡的密码。2008年2月4日至2016年1月7日，黄某某分11次共向卡内转入3,625,077.67元。期间，毕某某用此卡提取现金和购买理财产品。2010年后，黄某某成立的南京腾虎公司与南铁仪器厂进行业务往来。2016年春节前的一天，因南铁仪器厂有关人员涉嫌犯罪被查处，汤惠新和毕某某到黄某某家中将招商银行卡退回。
2013年3月至2015年12月，被告人汤惠新违反招标规定，将铁路南京动车所院内的苗木种植和苗木养护工程转包给江宁丰卉园艺场施工和负责，先后多次收受该园艺场负责人陈兵给予的现金共计39万元。
2012年，洪守军(已另案处理)和孙某1受合肥唯可铁路电器有限公司(以下简称合肥唯可公司)实际控制人王1之托，请汤惠新帮助王1的公司开展业务，汤惠新答应后将南铁仪器厂部分维修业务交给合肥唯可公司经营。王1为感谢汤惠新的帮忙，先后三次通过孙某1、王德余等人送给汤惠新现金8万元。
2016年3月10日，蚌埠铁路公安处以涉嫌犯非法经营同类营业罪对被告人汤惠新立案侦查，并于次日将其刑事拘留。同年3月16日，公安机关将汤惠新涉嫌受贿线索移送合肥铁路运输检察院，该院于当日进行初查。3月28日，公安机关将汤惠新移送合肥铁路运输检察院管辖。司法机关依法查扣、冻结汤惠新等人相关财产。
综上，原判认为，被告人汤惠新身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。根据被告人汤惠新犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第(三)项、第二款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条第一款之规定,判决：一、被告人汤惠新犯受贿罪,判处有期徒刑十年三个月，并处没收个人财产人民币五十万元。二、检察机关扣押在案赃款人民币2,705,441.77元,1,220美元和本院冻结的汤惠新资产，予以没收；继续追缴尚未退赔的赃款。
上诉人汤惠新及其辩护人认为，1、南铁仪器厂是集体性质的单位，汤惠新不是国企委派的人员。2、黄某某给其保管使用的黄名下的招商银行卡是用于该厂轴温报警器的售后服务，并非其个人收受贿赂。3、2010年黄某某向其借款50万元，以后的6年中黄每年按规定给其支付利息。4、其仅收受过陈兵给的7万元。5、其没有收过王1行贿的8万元现金，只收到王德余给的1万元。6、其在离任时，通过厂办主任林某某向单位财务上缴90.62万元，应认定主动退赔且具有自首情节。
上海市人民检察院上海铁路运输分院认为，本案事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑正确，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。在二审开庭时，检察机关当庭出示了黄某某于2017年3月31日在合肥铁路运输检察院所作的讯问笔录，证明黄某某将其名下的一张招商银行卡交给汤惠新，并按约定且后期高于25%的回扣,向该银行卡汇钱给汤惠新。直至2016年春节前的几天，汤惠新夫妇到他家，把这张银行卡还给他。该份笔录还证明，其未向汤惠新借过50万元。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同。
根据审理查明的事实和证据，现就上诉人上诉理由和辩护人的辩护意见评判如下：
一、关于汤惠新的主体身份问题
相关工商登记资料、房产资料、验资报告、注册资本增(减)情况明细表、《关于段聘用汤惠新同志的通知》、岗位职责证明等证据证明，南铁仪器厂系由国有企业原南京铁路分局浦口车辆段主办成立的企业，浦口车辆段为该厂上级主管部门，2004年工商登记股东、出资人为南京车辆段(原浦口车辆段)，之后历次的几次增资均由南京车辆段、合肥车辆段(原南京车辆段)作为出资人缴足，除此以外该厂无其他投资人。因此，南铁仪器厂实质是由上级国有企业主管部门车辆段投资，并受车辆段领导开展经营业务的企业。汤惠新于1993年被上级国有企业主管部门浦口车辆段党政联席会议决定担任南铁仪器厂厂长，根据《刑法》第九十三条第二款的规定，应认定为国家工作人员。上诉人汤惠新及辩护人提出南铁仪器厂设立资金来源系自筹的意见，与在案的财务明细账等证据中，无法看出设立资金的来源，金额也无法对应，且无其他证据予以印证，故上诉人汤惠新及辩护人提出汤惠新不是国家工作人员的辩解，无事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于黄某某给汤惠新的招行卡是否用于产品售后服务的问题
首先，汤惠新于2016年3月11日因涉嫌犯非法经营同类营业罪被公安机关刑事拘留，同月20日汤首次供述了公安机关尚未掌握的其与黄某某之某存在不正当经济来往情况，直至同年7月汤惠新一直稳定供述，黄某某打到招行卡的钱系黄某某销售轴温报警器芯片等按一定比例分给他的利润，从未提及该招行卡用于产品的售后服务。其次，证人黄某某、毕某某的证言，上海市人民检察院检验鉴定文书沪检技鉴字(2016)108号《笔迹鉴定书》、招商银行南京分行城西支行明细账等证据证明，黄某某将其名下的招行卡给汤惠新后，每年按照销售CPU配件包25%左右的利润打款给汤惠新，汤将该招行卡交给妻子毕某某保管，毕修改银行卡密码后，用于购买基金、理财产品、兑换美元，提取部分现金用于家庭消费。汤惠新辩称招行卡内的钱系黄某某给的产品售后服务费，得不到其他证据的印证，本院不予采纳。
三、关于黄某某是否向汤惠新借款50万元的问题
在案的工商登记资料，证人黄某某、汪某的证言，南京腾虎公司银行帐户明细表等证据证明，南京腾虎公司成立时，黄某某并未向汤惠新借过款，注册资金是黄某某个人的，其间该公司帐户没有50万元的进账，账户上原本的资金就能够满足注册资本100万元的要求；证人余某某的证言亦证明其没有和毕某某一起去银行汇过50万元给黄某某。汤惠新关于借款给黄某某50万元且卡内部分钱款系借款利息的辩解，无事实和证据予以印证，本院不予采纳。
四、关于汤惠新提及仅收受陈兵给予的7万元的问题
原判根据在案的相关证据、与证人陈兵及端木国庆的证言、汤惠新到案后的多次的有罪供述相互印证，本院认为，《绿化养护协议》、财务付款凭证、发票、存款账户明细，以及证人陈兵、端木国庆的证言证明工程收入有90万余元，据此，上诉人提出仅收到7万元的辩解，没有其他证据予以证实，本院不予采纳。
五、关于汤惠新是否收受王18万元现金的问题
汤惠新称其仅拿到过王德余给其的一万元，其余系孙某1为了感谢汤曾经帮助过孙家而给予的钱款。首先，证人王1、孙某1、孙2、刘某某的证言证明，汤惠新收受孙某1和孙2送的钱款，是孙某1受王1所托，有求于汤惠新帮助合肥唯可公司拓展、承接业务给的钱款；其次，证人王1的证言与汤惠新的有罪供述，均能证明在送2万元时王1在场，汤认识王1，且清楚孙某1是受王1所托给汤钱款；再次，孙斯民、孙2给汤惠新送钱前后，均未向汤表示送钱系对其曾帮助孙家表示感谢。据此，汤惠新及辩护人关于没有收受王1行贿款的辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。
六、关于汤惠新在离任时上缴的90.62万元是否系主动退赔的问题
证人王某2、林某某、毕某某、杨某某的证言与汤惠新到案后的有罪供述等证据，证明汤惠新在离任交接时，督促他人将90万余元的欠款交到南铁仪器厂帐上，与各证人之某的证言及汤惠新的供述关于该笔钱款的来源及流转情况在细节上均能相吻合。现汤惠新称该笔钱款系其主动上交的贿赂款，无相关事实和证据予以证实，本院不予采纳。
七、关于汤惠新是否系自首的问题
汤惠新在到案后虽主动交代公安机关尚未掌握的收受贿赂的事实，但其在一审、二审阶段均对收受黄某某、陈兵、王1等人贿赂的主要犯罪事实予以否认，其辩解不是对行为性质的辩解，而是其未能如实供述犯罪事实，故汤惠新不能认定其具有自首情节。
综上，本院认为，被告人汤惠新身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。上海市人民检察院上海铁路运输分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。原判认定上诉人汤惠新的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭 多
代理审判员 夏晓虹
代理审判员 高卫萍
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 蓝 天
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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