重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0151民初1973号原告：重庆明龙建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处玉皇村四社，统一社会信用代码91500224203714951K。法定代表人：曹帮华，总经理。委托诉讼代理人：黄德强，重庆溯源律师事务所律师。委托诉讼代理人：向廷中，重庆溯源律师事务所律师。被告：重庆立兴富房地产开发有限责任公司，住所地重庆市铜梁区永嘉镇永安街10号，统一社会信用代码91500224083084501M。法定代表人：周兴春，经理。原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司（以下简称明龙公司）与被告重庆立兴富房地产开发有限公司（以下简称立兴富公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告明龙公司的委托诉讼代理人黄德强及被告立兴富公司的法定代表人周兴春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。明龙公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告的工程款730万元；2、判令被告立即支付原告违约金37.20万元；3、判令被告立即支付原告以124万元为本金，从2017年2月22日起至还清之日止，按年利率24%计算的违约金；立即支付原告以606万元为本金，从起诉之日起至还清之日止，按年利率24%计算的违约金；4、请求确认原告在被告拖欠原告工程款730万元及第2、3项诉讼请求范围内就重庆市铜梁区安居商贸中心小区商住宅楼工程1至6#楼及地下车库工程项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：原、被告于2015年12月22日签订了《铜梁区安居商贸中心商住宅楼建设工程施工合同》（以下简称“合同”），2016年11月26日签订《协议书》（以下简称“协议书”），协议书约定双方同意解除《建设工程施工协议书》，约定原告与被告组织工程技术人员对原告已完工程量进行核实并就工程价款进行结算，协议书约定原告收到被告退还原告工程履约保证金人民币300万元及已完工程结算价款40%后3日内退出施工现场，并将施工场地移交给被告，余下60%工程款付款时间为“从甲方按本协议第四条约定的金额第一次付款之日起4个月内付二十万元（人民币），第一次付款之日起5个月内付二十万元（人民币），第一次付款之日起6个月内付清余款”，原告与被告于2016年12月7日签订《工程结算书》，已完工程结算价款1060万元（不含原告已支付工程履约保证金300万元）；2016年12月27日被告向原告出具《承诺》“依据解除协议书第四规定第一次被告应支付原告工程款及履约保证金724万元，被告向原告先支付600万元，余124万元在2017年2月21日前支付，被告承诺到期没有支付视为被告违约并承担未支付部分30%的违约金”；但截至2017年4月11日，被告仅按《承诺》支付了300万元的工程款和退还了300万元的保证金，承诺的余款124万元至今未支付，经原告多次催收，被告均不予理睬，原告认为被告不按承诺付款，构成预期违约，原告现要求被告一次性付清拖欠原告的工程款730万元及支付违约金。经原告多次催收未果，为维护原告合法权利，起诉来院。立兴富公司答辩称，根据2016年11月26日立兴富公司与明龙公司协议书第九条“如双方于2016年12月5日前仍未完成本协议第二条的约定，则本协议作废，双方均不履行”；经过协商退还保证金叁佰万元及支付民工工资叁佰万元后，明龙公司于2017年1月8日恢复施工；按2015年12月22日签订的《建设工程施工协议》第二十三条2（2）项，（发包人不按合同约定的条件和期限付款。超过1个月的，延期部分按2%月利息支付违约金，但承包方不得以此为借口停工）；在施工期间，明龙公司于2016年8月20日-2017年1月7日，以各种借口停工长达129天，给我方造成巨大的经济和名义上的损失，我方保留起诉的权利。现案涉工程仍由原告进行施工，欠付原告工程款730万元属实，同意按年利率24%计算利息，利息的起算时间按合同约定为准，但现无力支付。同时，支付了利息就不应当支付违约金；不认可原告的第四项诉讼请求，涉案工程还在修建中。本院经过庭审质证认定如下事实：明龙公司是具有建筑工程施工总承包贰级资质的建筑业企业。2015年12月22日，立兴富公司（甲方、发包方）与明龙公司（乙方、承包方）签订《铜梁区安居商贸中心商住宅楼建设工程施工合同》约定：甲方将铜梁区安居商贸中心小区商住宅楼工程1-6#楼及地下车库工程以包工包料形式承包给乙方施工建设。合同价款及单位面积价格约定：1、1#-6#商住楼单位面积价格按1010元/平方米包干，安全文明施工费按30元/平方米包干；2、地下车库单位面积价格按1150元/平方米包干，安全文明施工费按30元/平方米包干；3、基础工程（基础梁以下，不包含基础梁）按2008相关定额计价原则计算，取费按一类工程取费，人工按铜梁信息价调整。以上面积均按重庆市铜梁县房管部门测定的房屋产权证面积为准（架空层及焖顶层不论高低不计建筑面积）。履约保证金的收取及返还：1、履约保证金金额：承包方向发包方缴纳300万元履约保证金；2、缴纳时间：2015年12月23日；3、乙方不按时缴纳履约保证金应承担的违约责任：甲方可单方面终止合同另行选择施工单位；4、保证金返还时间：1-3号楼主体全部封顶15日内无息返还150万元履约保证金；4-6号楼主体全部封顶15日内无息返还150万元履约保证金。工程款支付约定：本工程实行先垫资修建后按形象进度付款的方式建设。1、1#-6#中1#-3#号楼封顶按600元/平方米支付进度款，车库部分按750元/平方米支付进度款；4#-6#号楼封顶按600元/平方米支付进度款；车库部分按750元/平方米支付进度款；2、所有栋号室内外抹灰（保温）完成后15日内支付工程进度款150元/平方米；3、工程预验收合格付工程进度款150元/平方米；4、竣工验收后30日内经结算支付至总工程款的97%，余下3%工程款作为保修金（不计息）。工程保修期满1年后，无任何质量问题退还保修金总额的20%；第二年退保证金20%；第三年退保证金20%；第四年退保证金20%；第五年无任何质量问题退还余下的保修金（因施工方保修不及时造成的一切损失将在保修金中双倍扣除）。以上所有结算面积及进度款支付均执行房管部门测量的房产面积为准（其中6#楼及7#楼底层背后加以利用的地下空间层按住宅及商业单价结算）。其中，第二十三条2约定，发包方不按合同约定的条件和期限付款，（1）延期1个月内的承担延期付款部分的同期银行存款利息；（2）超过1个月的，延期付款部分按2%月利息支付违约金；……。立兴富公司及明龙公司在合同尾部加盖了印章。该合同签订后，明龙公司按照合同约定向立兴富公司缴纳了保证金300万元，并进场施工。2016年11月26日，立兴富公司与明龙公司签订《协议书》，约定：甲、乙双方于2015年12月22日签订了《建设工程施工协议书》，现双方协商一致同意解除《建设工程施工协议书》。一、双方同意解除双方签订的《建设工程施工协议书》；二、从2016年11月27日起，双方各指派两名工程技术人员对乙方已完工程量进行核实并就乙方已完工程量的工程价款进行结算，此项工程必须于2016年11月30日前完成；三、甲方有权对本项目的剩余工程重新发包，乙方不得进行干涉，否则视为乙方违约；四、乙方在收到甲方退还的保证金叁佰万元（人民币）及已完工程价款的40%后3日内立即退出施工场地，并将施工场地移交给甲方；五、钢管、扣件、塔吊等设备经双方清量后由乙方移交给甲方，移交后的租金由甲方承担，此前的租金由乙方承担；六、乙方已向有关部门缴纳的本工程报批、办证等以及资料员费用，按乙方已完成的工程造价占本工程的总造价的比例分别由乙方和甲方承担。应由甲方承担的部分在第一次付款时一次性付清；七、乙方其余60%的工程款的支付时间和金额为：1、从甲方按本协议第四条约定的金额第一次付款之日起4个月内付二十万元（人民币）。2、从甲方按本协议第四条约定的金额第一次付款之日起5个月内付二十万元（人民币）。3、从甲方按本协议第四条约定的金额第一次付款之日起6个月内付清余款。八、在双方按本协议履行的情况下，双方互不追究对方在原协议履行期间的违约责任。九、如双方于2016年12月5日前仍未完成本协议第二条的工作，则本协议作废，双方均不履行。十、本协议经双方签字生效。十一、本协议一式两份，双方各执一份。立兴富公司及明龙公司在该协议中加盖印章。2016年12月7日，立兴富公司与明龙公司签订《工程结算书》约定：“现今甲、乙双方友好协商就签订的铜梁区安居商贸中心1至6#楼工程截止2016年12月5日止施工的工程量进行所做内容办理结算，其工程内容：1、1至3#车库（面积3597.8平方米）及主体工程（10937.22平方米），2、1至3#楼基础工程，3、4至6#楼基础现场收方工程，4、4至6#楼土石方工程，5、1至3#楼现场砖砌体及现场植筋工程，6、乙方所缴纳的工程报建费用合计289526.97元（如有退款部分由甲方向有关部门退去，归甲方所有）。今甲乙双方友好协商一致同意进行总价办理工程款结算，其金额为壹仟零陆拾万元整（1060万元），不含保证金。附本工程结算书作为甲乙双方2016年11月26日签订的协议书（附款条款）附件”。立兴富公司及明龙公司在该合同尾部加盖印章。2016年12月27日，立兴富公司出具《承诺》载明“依据解除协议书第四条规定第一款甲方应支付工程款及保证金共计724万元。现乙方同意现支付600万元，余124万元在2017年年2月21日支付，甲方承诺如到期没有支付视为甲方违约并承担未支付部分30%的违约金，即124×30%=37.2万元的违约金”。2016年12月29日，立兴富公司向明龙公司转账支付工程款200万元，同时，退还明龙公司保证金300万元；2016年10月17日，立兴富公司向明龙公司转账支付工程款30万元；2017年1月6日，立兴富公司向明龙公司转账支付工程款983500元，但明龙公司自认实收工程款100万元。2017年3月2日，明龙公司向立兴富公司发出《催款函》，载明：“根据双方于2016年11月26日签订的《协议书》、2016年12月7日签订的《工程结算书》以及你公司于2016年12月27日出具的《承诺书》。你公司应于2017年2月21日支付约定的第一次工程款1240000元（大写：壹佰贰拾肆万元整），但至今未付。按照《承诺书》你公司已违约，另需支付违约金372000。我司再一次催款上述欠款及违约金。请在3日内全额支付，否则我司将通过司法途径追究你公司的法律责任”。顺丰公司快递运单显示，该份邮件于2017年3月3日签收。另查明，案涉工程尚未完工。诉讼前，本院根据明龙公司的申请，本院于2017年4月19日作出（2017）渝0151财保55号民事裁定书，裁定对立兴富公司所有的位于重庆市铜梁区安居镇兴隆街159、161、163号“安居镇商贸中心”项目第1、2、3号楼的111套房屋予以查封。明龙公司支付保全费5000元。上述事实，有明龙公司举示的营业执照、建筑业企业资质证书、《铜梁区安居商贸中心商住宅楼建设工程施工合同》、《协议书》、《工程结算书》、承诺书、催款函、顺丰快递运单、重庆农村商业银行客户收款回单、民事裁定书、保全费收据及双方当事人的陈述等在案为据，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。本院认为，立兴富公司与明龙公司签订的《铜梁区安居商贸中心商住宅楼建设工程施工合同》及经双方协商一致达成的解除该施工合同的《协议书》、《工程结算书》均系双方真实意思表示，且没有违反法律规定，合法有效。双方对明龙公司已完成的工程进行结算的工程总价款为1060万元，且在结算后立兴富公司已付工程款330万元、下欠工程款730万元没有支付的事实没有异议，本院予以确认，故，对明龙公司要求立兴富公司支付欠付的工程款730万元的诉讼请求，本院予以支持。关于明龙公司主张的违约金37.20万元及以124万元为本金从2017年2月22日起至还清之日止，按年利率24%计算的违约金的问题。本院认为，从双方2016年11月26日签订的《协议书》第四条约定的“乙方在收到甲方退还的保证金叁佰万元及已完工程价款的40%后3日内立即退出施工场地，并将施工场地移交给甲方；60%的工程款从第一次付款之日起4个月内付二十万元；5个月内付二十万元；6个月内付清余款”及同月27日立兴富公司出具的承诺的内容和立兴富公司2016年12月29日第一次向明龙公司以转账形式支付明龙公司工程款200万元和退还保证金300万元的情况来看。可以确定立兴富公司应当先支付含保证金在内的工程款600万元，但并未约定该款的支付时间，截止2017年1月6日立兴富公司支付工程款630万元（含2016年10月17日支付的30万元），完成了先行支付600万元的义务。同时，提前支付了应当在2017年2月21日支付的124万元工程款中的30万元，尚欠工程款94万元。立兴富公司未按约定支付工程款，应当从2017年2月22日起向明龙公司按照立兴富公司认可的月利率2%计算支付违约金。故，本院支持明龙公司要求立兴富公司以94万元为基数从2017年2月22日起至付清为止按月利率2%计算的违约金的请求。由于明龙公司已按照月率2%主张了违约金，其再以该违约行为主张支付违约金37.2万元，本院不予支持。关于明龙公司以606万元为本金从起诉之日起至还清之日止，按照年利率24%计算违约金的问题。从双方2016年11月26日签订的《协议书》第七条约定的乙方（明龙公司）其余60%的工程款从甲方（立兴富公司）按本协议第四条约定的第一次付款之日起4个月内付20万元、5个月内付20万元、6个月内付清余款及双方结算的情况，并结合立兴富公司2016年12月29日第一次付款的情况来看，立兴富公司应当于2017年4月29日支付明龙公司20万元、2017年5月29日支付20万元、2017年6月29日支付余款596万元。但立兴富公司未在该约定的期限内付款，构成违约，应当按照立兴富公司认可的月利率2%承担逾期付款的违约金，据此，立兴富公司应当支付20万元从2017年4月29日、20万元从2017年5月29日起、596万元从2017年6月29日至该款付清之日按照月利率2%计算的违约金。即以20万元为基数从2017年4月29日起至付清之日止按照月利率2%计算违约金，以20万元为基数从2017年5月29日起至付清为止按月利率2%计算违约金，剩余款项应当为596万元。但明龙公司主张按照606万元为基数计算违约金，本院予以尊重，扣除前两笔款项的40万元，剩余工程款566万元，因此，最后一笔款项应当以566万元为基数从2017年6月29日起至付清为止按月利率2%计算违约金。本案中，明龙公司于2017年4月24日提起诉讼，因起诉时尚未达到付款条件，其要求从起诉之日起开始计算违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于明龙公司对重庆市铜梁区安居商贸中心校区商住宅楼工程1-6#楼及地下车库工程项目工程折价或者变卖的价款享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。该法第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，案涉工程系明龙公司投资双方2016年11月26日协商一致解除合同，2017年4月24日明龙公司向本院起诉主张对案涉工程拍卖、变卖所得的价款在立兴富公司欠付的730万元工程款范围内享有优先权，符合前述法律规定，本院予以支持。因工程款产生的利息属于因立兴富公司违约造成的损失，明龙公司主张欠付工程款利息对案涉工程、变卖的价款享有优先受偿权，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告重庆立兴富房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司工程款730万元；二、被告重庆立兴富房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司以700万元为本金按照月利率2%计算的违约金（其中，94万元从2017年2月22日起至该款付清之日止；20万元从2017年4月29日起至该款付清之日止；20万元从2017年5月29日起至该款付清之日止；566万元从2017年6月28日起至该款付清之日止）；三、原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司对被告重庆立兴富房地产开发有限责任公司开发的位于重庆市铜梁区安居商贸中心小区商住宅楼工程1-6#楼及地下车库工程项目工程折价或者变卖的价款在欠付的工程款730万元范围内享有优先受偿权；四、驳回原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65850元，减半缴纳32925元，保全费5000元，共计37925元，由原告重庆明龙建筑工程（集团）有限公司负担1646元，被告重庆立兴富房地产开发有限责任公司负担36279元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  尹杰二〇一七年六月三十日书记员  刘雨