海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第1489号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谢盛川。
委托代理人：黄玫瑰，海南大华园律师事务所律师。
委托代理人：戴婷娟，海南大华园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王珍。
上诉人谢盛川因与被上诉人王珍合同纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李家林担任审判长，审判员王春芬、周玲参加的合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王珍与谢盛川于2014年6月23日签订《亿蒂安斯万国店经营责任书》，约定：谢盛川将万国大都会5F亿蒂安斯万国店发包给王珍经营，承包期限从2014年6月26日至2015年8月25日，用于经营散装水吧、甜食、小食、礼品、DIY巧克力等，承包定金1万元，每月承包金6000元，每月26日前支付承包金。谢盛川负责提供项目技术及办理工商、税务、食品流通证件。王珍负责水电费、税费等。合同还约定：如授权方违约提前收回承包权，授权方退还1万元定金，另加付1万元违约金；承包方如提前退出承包，授权方有权不退还1万元定金。签订合同当天，王珍向谢盛川支付定金1万元及2014年6月26日至2014年7月25日的承包金6000元。之后谢盛川依约将该店交给王珍经营使用。谢盛川经营的亿蒂安斯万国店系谢盛川妻子陈玉云向海南万国大都会管理有限公司租赁，使用期限至2015年8月31日止。该店至承包给王珍前未办理工商执照、税务登记证、食品流通证件。王珍在经营过程中，因谢盛川未为王珍办理工商执照、税务登记证、食品流通证件，王珍于2014年9月19日停止经营。从2014年7月26日至2014年9月19日的承包金计11000元，王珍未向谢盛川支付。
王珍在原审中的诉讼请求为：1、谢盛川向王珍返还定金1万元；2、向王珍支付违约金1万元；3、诉讼费用由谢盛川承担。
谢盛川在原审中的反讼请求为：1、解除双方于2014年6月23日签订的《亿蒂安斯万国店经营责任书》；2、判决王珍向谢盛川支付的定金1万元不予退还；3、判令王珍向谢盛川支付拖欠的承包金11000元；4、诉讼费用由王珍承担。
原审法院认为：双方签订的《亿蒂安斯万国店经营责任书》是当事人真实意思表示，没有违反相关法律规定，合同依法有效，应受法律保护。合同在履行过程中，谢盛川未依照约定为王珍办理工商执照、税务登记证、食品流通证件属违约行为，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，王珍只能选择适用违约金或者定金的条款，不能既主张谢盛川返还定金，又主张谢盛川支付违约金，故原审法院只支持王珍要求谢盛川返还定金1万元的请求。由于谢盛川违约致使王珍未能依法正常经营，谢盛川反诉判令王珍支付的定金1万元不予退还和判令王珍向谢盛川支付拖欠的承包金11000元的反诉请求，原审法院不予支持，依法应予驳回。至于合同已无法继续履行，谢盛川反诉要求解除《亿蒂安斯万国店经营责任书》的请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十六条的规定，遂判决：一、解除双方于2014年6月23日签订的《亿蒂安斯万国店经营责任书》；二、限谢盛川于本判决生效后十日内返还王珍承包定金1万元；三、驳回王珍的其他诉讼请求；四、驳回谢盛川的其他反诉请求。
上诉人谢盛川不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认为上诉人未依照约定为被上诉人办理工商执照、税务登记证、食品流通证件等违约行为，应承担违约责任，认定事实不清、证据不足。（一）被上诉人未依照《亿蒂安斯万国店经营责任书》（简称《责任书》）第九条第一项的约定给付承包金，即在《责任书》履行期间未及时给付承包金，事实清楚，证据充分，被上诉人的行为显示其违约。被上诉人在约定给付承包金期满一个月后，上诉人要求被上诉人支付次月的承包金，且在上诉人已经给予被上诉人给付承包金的宽限期期满，被上诉人至今仍未支付。根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，被上诉人的行为属根本违约。上述事实清楚，一审法院认为上诉人违约，没有任何法律与事实的根据。（二）根据上诉人与被上诉人于2014年6月23日签订的《责任书》，约定：上诉人负责提供项目技术及办理工商、税务、食品流通证件。但《责任书》没有约定办理工商、税务、食品流通证件的具体时间，属于双方约定不明确。可见上诉人在短期内未予办理不属于违约，况且被上诉人自承包的第二个月起就未予给付承包金，双方闹不和。在上诉人要求被上诉人提供相关材料办理工商、税务、食品流通证件时，被上诉人不予配合，原因很多。（三）承包期的第一个月，被上诉人在上诉人一直向其催要办理“仙尚鲜”的工商、税务、食品流通证件所需提供的相关材料时，未予及时提供而影响办理的进度，其后果应由被上诉人自行承担；（四）在被上诉人经营期间未与上诉人商量就擅自撤走设备并擅自停止营业，故根本不存在办理工商、税务、食品流通证件的首要条件，被上诉人的行为导致《责任书》已无法继续履行，其责任在被上诉人，与上诉人没有直接关系。被上诉人的行为已构成提前退出承包的情形，上诉人已来不及为其办理工商、税务、食品流通证件，依照《责任书》第十条第三项：“承包方如提前退出承包，授权方有权不退还1万元定金。”所以一审法院要求被上诉人退还定金的判决没有事实依据。（五）因被上诉人未及时交付承包金，导致商场对其停电，非上诉人所为，不应认为是上诉人违约。二、上诉人一审的反诉请求，有事实和法律上的依据，请求二审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”、第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第一百二十条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，以及《责任书》第十条第二项的约定，被上诉人既拖欠承包金又自行撤走设备、擅自停止营业并造成上诉人的设备及原料丢失的行为已构成违约，上诉人有权要求被上诉人支付拖欠的承包金11000元，并不予退还承包定金1万元。三、一审判决适用法律错误。（一）一审法院根据《责任书》的约定，上诉人未依照约定为被上诉人办理工商执照、税务登记证、食品流通证件属违约行为，应承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十六条的规定作出判决，属于适用法律错误。根据《食品流通许可证管理办法》第十条第二款：“申请人委托他人提出许可申请的，委托代理人应当提交委托书以及委托代理人或者指定代表的身份证明”、第四款：“个人新设申请或者个体工商户申请食品流通许可，业主为许可申请人。申请人应当在申请书等材料上签字盖章”、《税务登记管理办法》第十三条第一款第四项：“纳税人在申报办理税务登记时，应当根据不同情况向税务机关如实提供以下证件和资料：（四）法定代表人或负责人或业主的居民身份证、护照或者其他合法证件”、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第二条：“按照《条例》第二条、第三条和第七条的规定，申请从事工商业经营的，申请人应当持户籍证明，向户籍所在地的工商行政管理所提出申请：对符合登记条件的，准予填写申请登记表”、第四条：“个人经营的，以经营者本人为申请人”，被上诉人应为办理工商、税务、食品流通证件的法定申请人，上诉人按《责任书》的约定向被上诉人催要其协助办理“仙尚鲜”的工商、税务、食品流通证件所需提供的相关材料，但被上诉人一直未交予上诉人，导致自被上诉人撤走设备并擅自停止经营为止，工商、税务、食品流通证件都没法顺利办理，该不利后果应由被上诉人自行承担。根据以上事实，上诉人没有违约行为，完全依照《责任书》履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百零九条、第一百二十条的规定，上诉人是守约的一方，故不存在违约行为，也不存在违约责任。由于被上诉人根本不依照《责任书》支付承包金，才导致商场停电，其责任应由被上诉人承担。《责任书》中由上诉人负责办理工商、税务、食品流通证件的具体时间约定不明，且被上诉人未及时提供办理的相关材料给上诉人，其有过错责任，不利后果不能由上诉人来承担。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》、《食品流通许可证管理办法》、《税务登记管理办法》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律法规及相关规定，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人谢盛川上诉请求：一、依法撤销一审第二项判决。二、依法判令支持上诉人一审的反诉请求。
被上诉人王珍答辩称：一、上诉人违约在先，未办理三证。二、上诉人称办证约定的时间不明确，在短期内未办证是不违约的，而根据法律规定，这个并非约定的行为。三、上诉人说被上诉人未给其提交材料办理工商税务营业执照等证件，但上诉人没有证据证明其主张，被上诉人在一审时已经提交了录音予以证明。四、上诉人说被上诉人擅自撤走设备和停止营业，其实是其自己停电停水导致被上诉人无法经营，在上诉人没有给被上诉人水电卡的情况下，被上诉人无法直接从商场买水电，被上诉人是从上诉人手中进行转包的，被上诉人只是将冰箱撤走，并非上诉人所称的把全部的东西都撤离了承包的地方。五、上诉人称被上诉人未缴纳承包金的问题，被上诉人之所以未缴纳，是因为上诉人未办理食品流通证件才未缴纳的。
二审期间双方当事人均无新证据提交。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，谢盛川与王珍所签订的《亿蒂安斯万国店经营责任书》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的效力性强制性规定，属有效合同，双方应当严格遵照执行。本案争议的焦点是：一、关于违约主体的认定问题；根据双方在合同中的约定，谢盛川作为发包方，其主要义务是将店面交付给王珍且不得提前收回店面，办理工商、税务、食品等相关证件是合同的随附义务。而王珍作为承包方，其主要义务是按时交纳承包金且不得提前退出承包。因此，谢盛川将亿蒂安斯万国店交付给王珍后，其主要的义务就已完成。办理工商、税务、食品等证件虽然也是谢盛川应当履行的义务，但因没有约定办理的时限，王珍承包时也明知上述证件尚未办理，却也接手承包，应当视为允许谢盛川在经营期间办证。因此，原审以谢盛川没有办证属违约行为，应承担违约责任不当，应予纠正。由于王珍接手店面后未能按时交付租金，且未经谢盛川同意就提前退出店面，违反了合同的约定，应承担违约责任，王珍无权要求谢盛川退回1万元定金。因此，原审认定判令谢盛川退回王珍1万元定金不当，应予纠正。
二、关于剩余承包金是否应当交付的问题；王珍接手亿蒂安斯万国店后，经营了两个多月，除交了第一个月的承包金6000元外，其余承包金未交。虽然交纳承包金是承包方的主要义务，但由于王珍接手店面后属无证经营，生意难以展开，谢盛川作为发包方没有给承包方提供水卡电卡，导致店面停水停电，对此谢盛川也负有一定的责任。王珍退出店面后，谢盛川即对店面进行接管，其罚没王珍的定金已经足以弥补其承包金损失，因此，谢盛川反诉请求王珍交付承包金11000元，本院也不予支持。由于王珍已经退出店面，实际已不再履行合同，谢盛川反诉请求解除合同，应予支持。原审判令解除双方所签订的合同，本院应予维持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百一十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第900号民事判决第一项；
二、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第900号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、驳回被上诉人王珍的诉讼请求；
四、驳回上诉人谢盛川的其他反诉请求。
一审案件本诉受理费300元由被上诉人王珍负担，反诉受理费325元由上诉人谢盛川负担；二审案件受理费375元由被上诉人王珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家林
审 判 员 王春芬
审 判 员 周 玲
二〇一五年十一月十日
法官助理 李 亮
书 记 员 郑珊珊