河北省唐山市丰南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丰民初字第2053号
原告乌青绅。
委托代理人王宗章，河北万春律师事务所律师。联系电话。
被告唐山梦牌瓷业有限公司，地址唐山市丰南区西葛镇东尖坨村。
法定代表人孟令来，职务总经理。
委托代理人董卫忠，河北燕南律师事务所律师。联系电话。
原告乌青绅与被告唐山梦牌瓷业有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，经审查发现由于原、被告均不服唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会丰劳人仲案（裁）字（2015）第22号仲裁裁决书，且原、被告均向本院提起诉讼，乌青绅起诉案号是（2015）丰民初字第2053号，唐山梦牌瓷业有限公司起诉案号是（2015）丰民初字第2071号，因两案基于同一案件事实，裁定合并审理，案号为（2015）丰民初字第2053号。本案依法适用简易程序由审判员肖梅独任审判，公开开庭进行了审理。原告乌青绅的委托代理人王宗章，被告唐山梦牌瓷业有限公司的委托代理人董卫忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告乌青绅诉称，2013年10月25日，原告经人介绍到被告处作入库工，每月工资4000元，签订劳动合同，合同期限为2013年10月25日至2016年11月1日。2013年10月30日14时40分，原告在驾驶电动三轮车拉瓷入库途中，为躲避迎面开来的电动三轮车，紧急踩刹车时被挤伤左脚。伤后被送往中国人民解放军第二五五医院进行治疗，两次住院共43天，被告未派人进行护理。原告经唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，又经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期七个月。因被告没有为原告缴纳养老、医疗、失业社保，故决定解除劳动合同，一次性解决工伤保险待遇，支付经济补偿金。原告依法申请仲裁，仲裁委员会作出了丰劳人仲案（裁）字（2015）第22号仲裁裁决，现原告对该仲裁裁决不服，提起诉讼，请求：1、一次性解决工伤保险待遇，包括一次性伤残补助金36000元，停工留薪期工资28000元，一次性伤残医疗补助金55818元，一次性伤残就业补助金21265.98元，鉴定费600元，住院护理费7908元，住院伙食补助费860元；2、生活费11840元，终止劳动关系经济补偿金6000元；减去被告已支付的8300元，共计159991.98元。
被告唐山梦牌瓷业有限公司辩称，1、原告乌青绅于2013年10月25日到本公司工作，工种为入库工。2013年10月30日14时40分，原告在工作中挤伤左脚。2013年12月31日唐山市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2014年10月30日唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为玖级××，停工留薪期柒个月。2、原告伤后在停工留薪期期间从公司支领停工工资8300元，应当扣除。3、原告入职5天发生工伤事故，尚处于试用期，其工作岗位的月平均工资应为2500元，且事故发生时其尚未领取过工资，公司无法为其缴纳养老、医疗等社会保险。4、丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的丰劳人仲案（裁）字（2015）第22号仲裁裁决书对原告一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金按照2015年度统筹地区平均工资3544元计算不妥。原告发生工伤的时间为2013年10月，应按照2013年度统筹地区平均工资标准计算。5、原告主动解除劳动合同，我公司不应支付经济补偿金。6、原告要求生活费11840元于法无据，主张的住院护理费过高。
经审理查明，2013年10月25日，原告乌青绅到被告唐山梦牌瓷业有限公司工作，双方签订了劳动合同。合同约定，期限自2013年10月25日起至2016年11月1日止；工种为入库工；工资报酬每月不低于国家最低工资标准；该合同并未约定试用期，亦未约定试用期工资。2013年10月30日14时40分，原告在驾驶电动三轮车拉瓷入库途中，为躲避迎面开来的电动三轮车，紧急踩刹车时被挤伤左脚，被送往中国人民解放军第二五五医院进行治疗，两次住院共43天，诊断为左侧内外踝骨折。2013年12月31日，原告经唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年10月30日，又经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期七个月。2015年3月22日，原告乌青绅向丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，以被告没有为其缴纳养老、医疗、失业保险为由提出解除与被告之间的劳动合同，要求一次性解决工伤保险待遇，支付经济补偿金和生活费。丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会作出了丰劳人仲案（裁）字（2015）第22号仲裁裁决书，原、被告双方均不服，向丰南区人民法院提起诉讼。
另查明，原告乌青绅入职5天即因工伤就医，尚未形成整月工资。被告唐山梦牌瓷业有限公司以2300元为基数为原告缴纳工伤保险，没有为原告缴纳养老、医疗、失业等社会保险。
再查，原告住院期间被告没有派人护理。被告已向原告支付停工留薪期工资8300元。自停工留薪期满至原告提出解除劳动关系之时，原告实际不在岗位工作，被告也没有向原告支付过工资。
上述事实，有原、被告陈述，原告提供的企业劳动合同书、二五五医院住院病历首页、唐人社伤险认决字（2013）130207-1473号认定工伤决定书、河北省唐山市劳鉴2014年004093号初次鉴定结论书、丰劳人仲案（裁）字（2015）第22号仲裁裁决书、送达回执，被告提供的丰劳人仲案（裁）字（2015）第22号仲裁裁决书、送达回执，本院调取丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会卷内二五五医院住院病历、劳动争议仲裁申请书等在案佐证。
本院认为：1、原告乌青绅在被告唐山梦牌瓷业有限公司工作期间发生事故致其左侧内外踝骨折，该伤经唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，又经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期七个月，其应当享受工伤保险待遇。但原告发生工伤事故时仅在被告处工作5日，没有形成实际工资。双方在劳动合同中对月工资报酬也没有具体数额约定，仅约定不得低于国家最低工资标准。原告主张月工资4000元，被告自认原告乌青绅月平均工资2500元，双方均未提供证据证明其主张。鉴于原告上班时日短，不曾实际发放工资的客观事实，本院认为被告自认工资更贴近客观实际，对月工资2500元予以认定。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的……从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……九级伤残为9个月的本人工资。原告乌青绅一次性伤残补助金为2500元X9个月=22500元。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告乌青绅停工留薪期工资应为2500元X7个月=17500元，但被告已支付过停工留薪期工资8300元，应予扣除，实际数额为9200元。
2、2015年3月22日，原告乌青绅以被告没有为其缴纳养老、医疗、失业保险为由提出解除与被告之间的劳动合同。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。又根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，……一次性工伤医疗补助金标准为解除或终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月工资，其中：九级14个月；一次性伤残就业补助金标准为解除或终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：九级6个月。原告在本案中主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均以2013年为适用标准的时间点，故原告一次性工伤医疗补助金为3544.33元X14个月=49620.62元，一次性伤残就业补助金为3544.33元X6个月=21265.98元。
3、根据《河北省工伤保险实施办法》第二十六条规定，初次劳动能力鉴定所需的费用，用人单位依法缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；用人单位未依法缴纳工伤保险费的，由用人单位支付。且原被告对鉴定费600元均无异议，本院予以支持。
4、根据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，职工月计薪天数=（365天-104天）÷12个月=21.75天。原告主张住院期间护理包含于停工留薪期护理，其住院43天，被告并未派人护理，要求住院期间护理费，本院予以支持。但其主张月平均工资按照4000元计算，没有提供证据证明，本院不予支持。对本单位月平均工资被告自认2300元，本院予以采信。原告乌青绅住院护理费为2300元÷21.75天X43天=4547.13元。
5、住院伙食补助费860元，因双方均无异，本院予以支持。
6、根据《河北省工资支付规定》第二十八条，非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十。原告主张停工留薪期满后，被告没有为其安排工作，亦未与其解除劳动关系，也未支付工资，要求被告给付停工留薪期满至劳动合同解除期间（2014年6月1日至2015年4月1日）10个月的生活费。被告辩称原告停工留薪期确定时间为2014年10月30日，此时原告七个月的停工留薪期已过，之前被告曾多次通知原告返岗，原告以伤没好为由拒绝，之后被告亦多次通知原告上班，原告也没到岗，并非被告不安排原告工作，而是原告自己不上班。虽然双方均未提供证据证明其主张，但是工伤停工留薪期满后双方的劳动关系并未解除或终止，用人单位还应当向劳动者承担相应的义务。且劳动关系并非简单的财产关系，其包含了诸多人身关系属性，故用人单位基于人身关系在停工留薪期满后应当向劳动者提供最低生存保障，即应向劳动者支付生活费。又2014年6月河北省最低工资标准为1320元，2014年12月1日起河北省最低工资标准为1480元。原告停工留薪期满至劳动合同解除期间（2014年6月1日至2015年4月1日）10个月的生活费，前6个月1320元X80%X6个月=6336元，后4个月1480元X80%X4个月=4736元，小计11072元。
7、根据中华人民共和国《社会保险法》规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，自劳动关系建立之日起就应当履行。劳动者作为各项社会保险的受益人，自身并无缴纳社会保险的义务。即便社会保险中由劳动者自行承担的部分，也是由用人单位代扣代缴。被告在庭审中辩称原告入职5天发生工伤，未领过工资，其无法为原告办理保险的理由不能成立。原告以被告没有为其缴纳养老、医疗、失业保险为由要求解除与被告的劳动合同并要求被告支付经济补偿金的诉讼求，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第三项未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同和第四十六条第一款劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。虽然原告提出解除与被告的劳动合同，已经可以取得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但是该两项费用取得的依据是工伤，与经济补偿金性质不同，二者可以兼得。故原告要求解除劳动合同经济补偿金的诉求，本院予支持。根据《劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。又根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。原、被告劳动关系存续期间为2013年10月25日至2015年3月22日。原告在劳动合同解除前12个月的平均工资为（1480元X80%X4个月＋1320元X80%X6个月＋2500元X2个月）÷12个月=1339.33元，低于2015年河北省最低工资标准1480元，按照1480元计算。原告经济补偿金为1480元X1.5个月=2220元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第二十六条、第二十七条、第三十四条，《河北省工资支付规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、被告唐山梦牌瓷业有限公司自本判决生效之日起五日内给付原告乌青绅一次性伤残补助金22500元，停工留薪期工资9200元，一次性工伤医疗补助金49620.62元，一次性伤残就业补助金21265.98元，鉴定费600元，住院护理费4547.13元，住院伙食补助费860元，生活费11072元，经济补偿金2220元，合计人民币121885.73元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由被告唐山梦牌瓷业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按未上诉处理。
审判员 肖梅
二〇一五年八月二十一日
书记员 石慧