广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂电法刑初字第493号
公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
被告人冯某。2014年10月22日被刑事拘留，同年11月28日因涉嫌诈骗罪被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人柯长川，广东海法律师事务所律师。
茂名市电白区人民检察院以茂电检诉刑诉（2015）479号起诉书指控被告人冯某犯诈骗罪，于2015年7月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派代理检察员陈耿锋出庭支持公诉，被告人冯某及辩护人柯长川到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控：被告人冯某在2013年10月份开始以“猜猜我是谁”的方式实施电话诈骗拨打诈骗电话直至2014年2月份，平均每天拨打诈骗电话80个左右。2014年10月份冯某再次购买手机和手机卡等作案工具后，开始以“猜猜我是谁”的方式实施电话诈骗。2014年10月22日1时许，冯某在电白区水东镇华润宾馆门口处被公安机关工作人员查获，民警现场缴获冯某用于实施电话诈骗的手机两台、银行卡三张、身份证一张和所得涉案赃款人民壹佰陆拾壹（161.00）元。缴获的银行卡号为62×××45的中国邮政储蓄银行卡反映冯诈骗得35500元人民币；缴获的作案手机号码为139××××1827，2014年10月16日到2014年10月21日期间共拨打电话489次，以随机拨打电话方式实施诈骗。
就上述指控，公诉机关向法庭提供相关证据，并指控被告人冯某以非法占有为目的，虚构事实拨打诈骗电话，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人冯某对公诉机关指控的事实无意见，但辩称卡号“62×××45”的曾有人民币35500元不是诈骗的赃款。
辩护人柯长川的辩护意见：指控被告人犯诈骗罪的事实不清，证据不足。①指控被告人自2014年2月份起平均每天拨打诈骗电话80个左右的事实，只有被告人的供词，没有其他证据佐证；②指控银行卡号“62×××45”的曾有人民币35500元为诈骗款，没有客观事实证据；③有证据认定被告人只拨打诈骗电话489次，没有达到规定的超过500次，且没有成功骗取被害人的财物，属于诈骗未遂，依规定无法定罪。恳请对被告人冯某作无罪判处。
经审理查明，自2013年10月份开始，被告人冯某以“猜猜我是谁”的方式拨打诈骗电话。2014年10月22日1时许，公安民警在茂名市电白区水东镇人民街华润宾馆门口抓获冯某，并缴获手机2部、银行卡3张、身份证一张及人民币161元。经核实，缴获被告人冯某号码为139××××1827的手机自2014年10月16日到2014年10月21日期间共拨打诈骗电话489次。
以上事实，有如下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2014年10月22日立冯某诈骗案侦查。
2、抓获经过，证实公安机关于2014年10月22日据报在电白区水东镇华润宾馆门口抓获冯某，并缴获其手机2部、银行卡3张、身份证一张及人民币161元。
3、身份资料，证实被告人冯某已达到负完全刑事责任年龄。
4、扣押清单及扣押物品照片，并经冯某签认，证实抓获冯某时缴获手机2部、银行卡3张、身份证一张及人民币161元。
5、手机通话记录，证实缴获冯某的号码为139××××1827手机自2014年10月16日到2014年10月21日共有489次通话记录的事实。
6、被告人供述
①被告人冯某在公安机关侦查阶段的原供述，主要内容：我从2013年10月份开始实施电信诈骗。我从电白区麻岗镇购买手机卡和手机等作案工具后，就开始随机拨打吉林省地区的手机号码，以“猜猜我是谁”的方式诈骗手机用户或者接听电话的人。我自开始从事电信诈骗以来，分为两段时间，一段是从2013年10月至2014年2月初，一段是2014年10月至今，在这两段时间里平均每天拨打80个左右电话，有时有人上当，有时没有。我从事电信诈骗以来，一共购买了约12个手机卡，一共拨打了约2000个左右不同手机号码实施诈骗。号码139××××1827的手机是我专门用来诈骗用的，总共打了多少个电话记不得了，还没有成功就被查获了。抓获我时扣押了诈骗用的手机2部、身份证一张、银行卡3张、人民币161元。
②被告人冯某在检察院审查起诉时的供述，主要内容：在一次酒席上我认识一个麻岗仔，知道手机诈骗方法，于是我到麻岗买了手机及手机卡，就用手机随机拨打串号，2014年10月22日，我在水东镇华润宾馆被抓住了，当时被缴获手机2部、银行卡3张及一张身份证。我没有诈骗到钱，被缴获的银行卡是我自己用的，不是用于诈骗。
③被告人冯某在庭审中的供述和辩解，主要内容：指控我的手机号139××××1827手机在2014年10月16日至2014年10月21日期间共拨打诈骗电话489次是事实；被缴获卡号为62×××45里的3万多元不是诈骗款；另被缴获的3张银行卡不是用于诈骗用的。
7、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实抓获冯某的现场概况。
以上证据，由公诉机关提供，来源合法，并经法庭审理公开质证、认证。
本院认为，被告人冯某以非法占有为目的，以“猜猜我是谁”的方式，通过拨打电话的手段对不特定多数人实施诈骗，拨打电话五百人次以上，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项的规定，其行为应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。公诉机关指控被告人犯诈骗罪的罪名成立，应予支持。但指控被告人冯某自2013年10月份至2014年2月份平均每天拨打诈骗电话80个左右的次数，案中只有被告人的原供述，没有通话记录等其他证据证实，该指控证据不足，不予支持；指控缴获的62×××45银行卡反映被告人冯某诈骗35500元的事实，案中该银行卡的交易明细仅反映有6笔汇兑、汇入共款人民币35500元，虽被告人曾有签认该卡账户是用于电信诈骗接受诈骗犯罪钱款，但没有其他证据证实，现被告人在庭审中已翻供否认，该账户内的汇兑、汇入金额35500元是否属于诈骗的款项，事实存疑，认定为诈骗数额的证据不足。故对公诉机关该指控不予认定。同理，被告人及辩护人该节辩解辩护的意见据理充分，予以采纳。关于被告人拨打诈骗电话次数的认定，综合被告人的原供述及通话记录评判，有证据证明被告人冯某自2013年10月份开始至2014年10月22日期间拨打诈骗电话达五百人次以上。辩护人该节辩护意见据理不成立，不予支持。鉴于被告人归案后能如实供认拨打诈骗电话的事实，认罪态度好，可从轻判处；被告人拨打诈骗电话，没有骗取得被害人的财物，属犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
综上所述，根据被告人的犯罪事实、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月22日起至2015年10月21日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内支付完毕。）
二、对缴获被告人冯某供诈骗所用的手机2部及人民币161元，予以没收，上缴国库。
如不服判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林 明
人民陪审员 林国平
人民陪审员 赖 就
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 钟瑞城