福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终296号
上诉人（原审原告）：福建省宏旺建设有限公司，住所地福建省连城县莲峰镇北大东路冠华商城A幢204室，统一社会信用代码：9135082577294823XF。
法定代表人：罗兰仟，董事长。
委托诉讼代理人：游菊兴、黄宏星，福建天衡联合（龙岩）律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：连城天一房地产开发有限公司，住所地福建省连城县朋口镇朋口村阳光新村，统一社会信用代码：913508255595682977。
法定代表人：徐炳香，总经理。
委托诉讼代理人：林天四、廖慧芳，福建同荣仁律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：连城天颐酒店管理有限公司，住所地福建省连城县揭乐乡人民政府办公楼一层，统一社会信用代码：9135082509135820X3。
法定代表人：徐炳香，经理。
委托诉讼代理人：林天四、廖慧芳，福建同荣仁律师事务所执业律师。
上诉人福建省宏旺建设有限公司（以下简称宏旺公司）因与上诉人连城天一房地产开发有限公司（以下简称天一公司）及被上诉人连城天颐酒店管理有限公司（以下简称天颐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院作出的（2017）闽0825民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏旺公司的委托诉讼代理人黄宏星，上诉人天一公司及被上诉人天颐公司共同的委托诉讼代理人林天四、廖慧芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏旺公司上诉请求：撤销（2017）闽0825民初1793号民事判决，并依法改判支持宏旺公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定天一公司已付及与债权人达成协议承诺支付的工程款为171638679元并判决确认天颐公司无需承担法律责任属认定事实及适用法律错误，依法应予以改判。一、一审判决认定事实存在重大错误。一审判决查明的“在庭前调解过程中，杨开标……并当场在《杨开标预借工程款总结》和《天一房地产开发有限公司代杨开标支付相关款项》上签名确认”有误。天一公司向杨开标支付的任何款项均不能认定为支付讼争工程款。二、天一公司主张的5894988元性质非天一公司支付的工程款,一审判决确认其中的5164708元属天一公司支付的工程款完全错误。天一公司提供的杨开标预借工程款总结（2014年1月至2016年5月）表及相应附件，不能证实表中所列合计金额为3736108元的借款性质系天一公司支付讼争工程的工程款，而应为杨开标与案外人虞某、曾某、赖某等人的借款。一审判决认定天一公司主张的2158880元中，天一公司已经支付或债权人明确放弃对宏旺公司追索，债务人已变更为天一公司的工程金额为1705600元，并判决确认该款为已付上诉人工程款有误。三、2013年11月18日转帐的100万元并非天一房地产公司支付本案讼争工程款，该款性质为走帐，不应计入天一公司已付款中。四、天颐公司依法应对天一公司的付款责任在其所有的座落于连城县证号为［2014］第0601号国有土地价值范围内承担连带清偿责任，一审判决对此诉请不予支持错误，依法应予以改正。
天一公司辩称：一、一审认定事实没有错误。1.一审判决第八页中的“在庭前调解过程中，杨开标……并当场在《杨开标预借工程款总结》和《天一房地产开发有限公司代杨开标支付相关款项》上签名确认”并无错误，在庭前调解过程中，杨开标当众在《杨开标预借工程款总结》和《天一房地产开发有限公司代杨开标支付相关款项》上重新签字捺印予以确认并写上时间（2017年8月22日），这是有目共睹的事实，可查阅一审卷宗予以核实。2.杨开标作为诉争工程的实际施工人及最后受益人，完全没有必要与答辩人、曾某、虞某等进行联合承认答辩人已支付了工程款，其后果对最后受益人杨开标自身是不利的。3.《杨开标预借工程款总结》中所列的3736108元款项，均是用于诉争工程，从大量有管理人员罗家鸿、冉从美、包祥铭等签名确认的支付清单、相关工程款的转账凭证、材料供应商的收条及杨开标本人的确认均可以证明上述款项是用于诉争工程，并非宏旺公司提出的为杨开标与案外人的借款。邱加富为答辩人法定代表人的配偶即为答辩人实际控制人，曾某为答辩人的副总，虞某为邱加富的朋友，上述款项中部分工程款系由邱加富、曾某、虞某等代为支付给杨开标，或是受杨开标所委托直接支付给施工班组及材料商，还有部分工程款是答辩人直接支付给杨开标或是代杨开标直接支付的工程款。4.《天一房地产开发有限公司代杨开标支付相关款项》中所列的2158880元款项，包含了答辩人与各施工班组及材料商等协商同意分期支付的工程款、答辩人已支付工程款及杨开标预借的工程款。因自2015年来，就陆续有班组及材料商起诉答辩人要求支付相应工程款，答辩人为解决问题遂与各班组及材料商协商分期还款，从还款协议书的内容、相关笔录及承诺书中可知，上述工程款已变更为答辩人的债务，各班组及材料商已明确表示放弃对宏旺公司及杨开标的追索，因此2158880元均应认定为答辩人已支付的工程款。二、5894988元工程款有实际施工人杨开标确认且有管理人签字确认的支出清单，均应认定为答辩人所支付的工程款。各债权人均与答辩人达成协议，由答辩人承担相应工程款，并同意不再向宏旺公司及杨开标追索，上述款项均已变更为答辩人的债务，已与宏旺公司无关，因多数为分期支付，无论答辩人支付与否，均应从工程款中予以扣减。综上，答辩人已支付了全部的工程款，宏旺公司要求答辩人还款没有事实与法律依据，请求驳回宏旺公司全部的诉讼请求。
天颐公司辩称：天颐公司的答辩意见同天一公司的答辩意见一致。
天一公司上诉请求：请求撤销福建省连城县人民法院（2017）闽0825民初1793号民事判决书第一项判决，改判驳回宏旺公司的全部诉讼请求。事实和理由：上诉人己付清了朋口镇天冠小区的全部工程款，对于一审不予认定的723280元工程款有异议，具体如下:一、2014年6月10日借条的150000元及2014年7月15日借条的50000元，均有天一公司的管理人曾某桃的转账凭证，且实际施工人杨开标予以确认。虽然是借条，但实际上该款是尚未到支付工程款的时间点时上诉人先行向杨开标支付的工程款，为防止杨开标将该款挪作他用才写借条，事实上200000元均是用于工程，应认定为上诉人己支付的工程款。二、经杨开标确认的2014年8月11日邱加富个人转账的70000元，实际上是邱加富于2014年8月12日转虞某明70000元，再虞某明将该70000元转给杨开标，该70000元实际上也是用于工程，应认定为上诉人己支付的工程款。三、郭章华水泥漆班组的118000元，上诉人己与郭达成了协议，承诺向其付款。现上诉人支付了44000元，剩余的74000元郭章华己向连城法院提起诉讼，要求上诉人还款。郭章华己明确表示放弃对宏旺公司及杨开标的追索，该款项己变更为上诉人的债务，应从工程款中予以扣减。若本案判决上诉人向宏旺公司支付该74000元，则造成上诉人应对同一笔债务双重支付，于理不符。四高某生钢筋班组60000元，上诉人确己实际支付，应认定为上诉人己支付的工程款。五、邓宗文模版班组250000元，除了一审法院认定的应予以扣减的200000元工程款外，上诉人己分别于2015年1月18日、2015年9月5日向邓宗文支付了30000元和20000元[连城县人民法院（2016）闽0825民初1855号民事判决己查明]，该5万元应认定为上诉人己支付的工程款。六、张某水电材料款69280元上诉人己实际支付，因张某购买天冠小区的店面，该工程款己在张某应支付的购房款中予以抵扣，应认定上诉人己支付了69280元的工程款。七、杨开标预借工程款200000元，不仅有杨开标的确认，且有上诉人2012年8月6日向杨开标转账200000元的转账凭证可以证实，该转账凭证的内容显示为“预付工程款”系上诉人己实际支付的工程款，应予以认定。综上，除了一审法院认定的171638679元工程款，上诉人另己支付的工程款有723280元，合计支付的工程款为178871479元，已超过审核的工程造价1766506643元。上诉人己履行了支付全部工程款的义务，请求驳回宏旺公司全部的诉请请求。
宏旺公司辩称，1.关于150000元以及50000元的款项，宏旺公司同意一审法院的认定，8月11日转账70000元的事实也同意一审法院的认定。2.关于郭章华水泥漆班组的118000元，不能认定为已经支付了该笔工程款。3.高付深班组60000元同意一审认定。4.邓忠文的模板班组250000元，该判决已经在2018年向连城法院申请执行，执行案号为（2018）闽0825执260号，对应的裁判文书为2016闽08**民1855号。这个款项虽然签订了协议，但是天一公司未按协议履行，被执行人为杨开标和宏旺公司、天一公司。5.对于张旺波的水电材料款69280元同意一审法院的认定。6.杨开标预付工程款200000元同意一审的认定。
宏旺公司向一审法院起诉请求：1.请求判令天一公司支付宏旺公司工程款666.590653万元，并支付逾期付款利息（以尚欠的工程款666.590653万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2016年11月30日起至工程款履行完毕之日止）2.天颐公司承担连带责任。
一审法院认定事实：2012年1月20日，宏旺公司与天一公司签订一份《建设工程施工合同》，双方约定由宏旺公司承建天一公司开发的朋口镇天冠小区。合同专用条款第33条约定：发包人根据确认的竣工结算报告在14天内向承包人支付竣工结算价款。双方确认，至2014年1月，天一公司已向宏旺公司共支付工程款1099.91599万元。2015年1月30日，天颐公司向宏旺公司出具《承诺书》一份，承诺将其名下座落于连城县（地号2016-9-26，证号2014第0601号）的国有土地使用权抵押给宏旺公司，但未办理抵押登记。工程完工并通过竣工验收后，于2016年6月17日办妥竣工验收备案。2016年11月15日，经福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司审核，该工程核定工程造价1766.506643万元。
一审法院认为，双方在本案中的主要争议：1.天一公司于2013年11月18日向宏旺公司支付的100万元是否属于支付工程款；2.因杨开标拖欠工人工资及材料款等，天一公司与个别班组进行协商、结算并直接支付的589.4988万元，是否认定为天一公司已支付的工程款；3.天颐公司以国有土地使用权抵押给宏旺公司，抵押权是否成立。涉诉工程现已经竣工验收并备案，除双方确认宏旺公司收到的1099.91599万元外，天一公司提供杨开标预借工程款的借条、建筑材料供应商收条、银行转账业务回单和交易明细、项目部管理人员填写的工程款项支出明细、杨开标出具给施工班组的欠条、天一公司与施工班组的还款协议等证据，证明其另向宏旺公司支付工程款100万元，以及2014年1月至2016年5月直接向杨开标及其施工班组、材料供应商等支付工程款373.6108万元，另通过与施工班组和建筑材料供应商协商承诺分期偿还杨开标所欠11笔工程款计215.8880万元。对此，宏旺公司认为：2013年11月18日天一公司支付的100万元，仅仅是其借用宏旺公司的账户走转，并不是用于工程支出；宏旺公司缴纳相应税收后余款93万元转入天一公司员工傅茜的账户。宏旺公司曾以书面函告的方式要求天一公司支付工程款并指出工程款转入其指定账户方为有效；但因杨开标个人向天一公司法定代表人徐炳多次借款，天一公司自2014年1月8日起未向宏旺公司支付任何工程款；故不排除其主张代杨开标支付的款项中有用于偿还徐炳香的个人借款。由于天一公司无法解决工程款，故于2015年1月29日书面承诺支付部分资金且后续工程款项由其支付，并于次日提供其天颐公司的国有土地使用权作抵押。天一公司认为：2014年1月以前支付的工程款，由于宏旺公司监管不到位，不能确定杨开标是否用于工程支出，导致工人闹事，才发现杨开标把钱用于其他用途；是宏旺公司的原因导致工程停滞，天一公司只得将此后工程款直接付给农民工及材料商，同时要求杨开标出具借条；此后的一年内，宏旺公司并没有提出异议。一审法院认为，杨开标借用宏旺公司资质，自始即以宏旺公司代理人的身份参与签订合同，之后又实际主导着合同的履行；宏旺公司收取工程款后扣除必要费用即转付杨开标，杨开标与其系挂靠关系。虽然挂靠人依约不能直接向发包人主张工程款，但因杨开标在工程建设期间拖欠施工班组的工程款及农民工工资（连城县公安局于2016年2月15日以涉嫌拒不支付劳动报酬罪对其采取刑事拘留的强制措施），导致大量工程款（含农民工工资）未予结算；因此，天一公司作为发包人，为使工程建设得以继续，自愿承担相关债务，并与施工班组、材料供应商等债权人结算和支付工程款。该行为有利于化解纠纷、避免滋生社会矛盾，一审法院认为应当予以认可。在庭前调解过程中，杨开标经核对明确表示确已收到天一公司所主张已支付的全部款项，并当场在《杨开标预借工程款总结》和《天一房地产开发有限公司代杨开标支付相关款项》上签名确认。一审法院认为，杨开标若违背客观事实，对天一公司未付的工程款却承认其已经支付，其后果对杨开标自身是不利的，其在调解时确认收到款项，应当予以采信。但在庭审中，天一公司因遗失大部分证据原件，无法全面完成举证质证；因此，一审法院仅对有银行转账明细、业务回单、收款人确认等证据互相佐证，能够证明天一公司确实已经实际支付的工程款予以认定。
关于双方争议的689.4988万元是否认定为天一公司已经支付的工程款，综合相关证据，作如下认定：一、2013年11月18日，天一公司向宏旺公司转账支付的100万元。有工商银行转账业务回单为据，业务回单明确记载该款系“朋口工程进度款”。宏旺公司根据杨开标书面指定，扣除税费后自主转入天一公司员工傅茜的个人账户，仍应认定为天一公司支付工程款。二、2014年1月27日借条的70万元，有杨开标借条并确认，有福建省瑞晟建设工程造价咨询有限公司出具的《连城县朋口天冠小区结算书中经审定的砂石、砖用量及价款》列表说明，有债权人即供应商傅某确认，予以认定。三、2014年6月10日借条的15万元，管理人员曾某当日向杨开标（账号尾数3350）转账支付的10万元，6月20日向杨开标（账号尾数3350）转账支付5万元。该款有利息，有担保人，无支出情况，虽然杨开标确认，但无其他佐证，不予认定。四、2014年7月15日借条的5万元，管理人员曾某当日向杨开标转账支付的5万元。该款有利息，有担保人，无支出情况，虽然杨开标确认，但无其他佐证，不予认定。五、关于天一公司主张的2014年8月5日至2014年9月27日期间支付的80万元。1.2014年8月5日虞某转杨开标的25万元，有建设银行转账流水、杨开标借条并确认、管理人员罗家鸿、曾某签名确认的支出清单等证实，予以认定。2.2014年8月11日邱加富转杨开标的7万元，虽有杨开标借条并确认，有银行转账记录（2014年8月12日邱加富转管理人员虞某，虞某再转入杨开标账户），但无支出情况，无领款人确认，不足以证明系工程支出，不予认定。3.2014年8月19日杨开标借现金10万元，有杨开标借条并确认，有管理人员罗家鸿、冉从美、包祥铭签名确认的支出情况，予以认定。4.2014年8月27日杨开标借现金3万元，有杨开标借条并确认，有管理人员冉从美签名确认的支出情况，予以认定。5.2014年8月29日代付电线款12万元、消防工程工资1万元，合计13万元，有杨开标借条并确认，有管理人员曾某转入供应商王吉山、郭奕明账户的银行明细清单和业务回单，予以认定。6.2014年8月30日代付钢管脚手架费用10万元，有杨开标借条并确认，有管理人员曾某转入分包施工人雷喜志账户的银行交易明细清及业务回单，予以认定。7.2014年9月5日借现金3.5万元，有杨开标借条并确认，有管理人员罗家鸿签名确认的支出清单，予以认定。8.2014年9月19日转账支付郭奕明消防器材款4.8万元，支付王吉山开关、电线款3万元，合计7.8万元，有杨开标借条并确认，有管理人员曾某转入供应商郭奕明、王吉山账户的银行交易明细清单，予以认定。9.2014年9月19日杨开标借现金0.5万元，虽有杨开标借条并确认，但无支出情况，无领款人确认，不足以证明系工程支出，不予认定。10.2014年9月19日杨开标借现金0.2万元，虽有杨开标借条并确认，但无支出情况，无领款人确认，不足以证明系工程支出，不予认定。六、2014年9月24日借据的26万元，其中代付电表箱及内料款16.5万元有曾某转入供应商叶金凤账户的银行回单，现金9.5万元有管理人员曾某、冉从美、罗家鸿及杨开标签名确认的支付清单，予以认定。七、2014年11月23日借条代付工资、材料款的40万元，有杨开标借条、欠条及其确认，有管理人员签名确认的支付清单，予以确认。八、2015年1月10日借条代付工资、材料款的20万元，有杨开标借条、欠条及其确认，有管理人员签名确认的支付清单，予以确认。九、2015年2月13日代付傅某的砂石款70.3998万元，有杨开标欠条并确认，有福建省瑞晟建设工程造价咨询有限公司出具的《连城县朋口天冠小区结算书中经审定的砂石、砖用量及价款》列表说明，有债权人即供应商傅某确认，予以认定。十、2015年4月2日借条代付工资、材料款的34.2677万元，有杨开标借条、欠条及其确认，有管理人员签名确认的支付清单，予以确认。十一、2015年5月5日至2015年11月15日代付工资、及消防、水电工程款7.9995万元，有杨开标确认，有管理人员签名确认的支付清单，有部分银行转账回单，予以确认。十二、2016年5月5日代付零星工程款4.9438万元，有杨开标欠条并确认，有管理人员签名确认的结算单，有债权人傅明南出具的收条，予以确认。以上前期支付的工程款，天一公司主张已支付473.6108万元（含宏旺公司主张系走账的100万元），一审法院认定其已支付445.9108万元。
关于双方争议的款项中，天一公司主张其通过与施工班组及材料供应商协商后分期支付的工程款215.888万元，一审法院综合相关证据并结合查明的情况作如下认定：一、郭章华水泥漆班组11.8万元。有承包合同、工程量明细，有杨开标确认，有还款协议书，但天一公司实际只支付4.4万元，剩余7.4万元，郭章华已另案起诉至一审法院，一审法院认定天一公司已付4.4万元。二、江立才人货梯租赁费9.6万元。有杨开标欠条并确认，有天一公司欠条（承诺分期支付），有江立才收到9.6万元的收条，一审法院认定天一公司已付9.6万元。三、雷喜志钢管架使用费9万元。有承包协议、工程量决算清单、有杨开标欠条并确认，有天一公司还款协议书，有雷喜志确认天一公司已付6.3万元。仍欠的2.7万元未到期，雷喜志明确表示放弃对宏旺公司和杨开标追索，一审法院认为未付的2.7万元债务人已变更为天一公司，应从其欠付宏旺公司工程款中扣减9万元。四、高某钢筋班组6万元。该款有杨开标欠条（协议书）并确认，欠条（协议书）中注明“本欠条邱加富承担陆万元债务”，但无其他证据证明天一公司是否确已支付，一审法院不予认定。五、黄冠群（钟德华）塔吊租赁费18.6万元。有杨开标确认，有结算单、（还款）协议书，黄冠群明确表示，该欠款已由天一公司向其支付15.6万元。仍欠的3万元黄冠群明确表示不再向宏旺公司追索，一审法院认为未付的3万元债务人已变更为天一公司，应从其欠付宏旺公司工程款中扣减18.6万元。六、邓宗文模板班组25万元。有杨开标协议书并确认、天一公司协议书，邓宗文在协议书中明确表示不再向宏旺公司追索，其中5万元向杨开标追索，20万元债务人已变更为天一公司，应从其欠付宏旺公司工程款中扣减20万元。七、袁贤波泥水班组23万元。有杨开标确认，有天一公司协议书，袁贤波在协议书中明确表示不再向宏旺公司追索，债务人已变更为天一公司，应从其欠付宏旺公司工程款中扣减23万元。八、李雪珠（红鑫焱建材贸易有限公司）水泥款55.96万元，有出货单，有杨开标确认，有李雪珠（红鑫焱建材贸易有限公司）收条，一审法院认定天一公司已付55.96万元。九、谢洪生水泥款30万元。有杨开标欠条并确认，有天一公司还款协议书。该款总欠35万元，由天一公司承诺承担30万元并分期支付，已付18万元，仍欠12万元。谢洪生在还款协议书中明确表示该款与宏旺公司无关，债务人已变更为天一公司，应从其欠付宏旺公司工程款中扣减30万元。十、张某水电材料款6.928万元。虽有杨开标确认，无其他证据材料注明天一公司已经支付，不予认定。十一、杨开标预借工程款20万元。虽有杨开标确认，无其他证据材料注明天一公司已经支付，不予认定。以上双方争议的款项中，天一公司主张其通过与施工班组及材料供应商协商后分期支付的工程款215.888万元，一审法院确认其已经支付或债权人明确放弃对宏旺公司追索，债务人已变更为天一公司的工程款金额为170.56万元。
综上，一审法院确认天一公司已付及与债权人达成协议承诺支付的连城县朋口天冠小区工程款为1716.38679万元。根据福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司审核，该工程核定工程造价为1766.506643万元，天一公司欠付工程款50.119853万元。宏旺公司要求天一公司支付实际欠付的工程款及其利息的诉讼请求有合同约定和法律依据，予以支持。虽然天一公司、天颐公司向宏旺公司承诺将其名下座落于连城县（地号2016-9-26，证号[2014]第0601号）的国有土地使用权抵押给宏旺公司，但各方当事人未就被担保的债权数额、履行期限、担保范围、抵押权的实现等内容予以明确，且未订立书面抵押合同，也未办理抵押登记，其抵押权依法不能成立。判决：一、连城天一房地产开发有限公司应在本判决生效之日起30日内向福建省宏旺建设有限公司支付连城县朋口天冠小区工程款50.119853万元，并支付该款自2016年11月30日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回福建省宏旺建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59232.65元，由宏旺公司负担54732.65元，由天一公司负担4500元；财产保全申请费5000元，由天一公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宏旺公司认为邓宗文模板班组的250000元已在连城县法院申请执行，案号为（2018）闽0825执260号，对应的裁判文书案号为（2016）闽0825民初1855号。天一公司认为天一公司已付清全部工程款，包括郭章华水泥漆班组的118000元、邓宗文模板班组的250000元、杨开标于2012年8月6日的预借工程款200000元等款项。为证明前述事实，天一公司向本院提供了（2017）闽0825民初2167号民事判决书、（2016）闽0825民初1855号民事判决书、2012年8月6日天一公司转账给杨开标200000元的转账凭证以及证人曾某、虞某、赖某、傅某、高某、张某的证言。本院经审查认为，天一公司提供的（2017）闽0825民初2167号民事判决书、（2016）闽0825民初1855号民事判决书、2012年8月6日天一公司转账给杨开标200000元的转账凭证，内容真实、来源合法、与本案具备关联性，可以证明如下事实：郭章华水泥漆班组的118000元已全部转由天一公司承担，邓宗文模板班组的250000元中，除一审法院认定予以扣减的200000元外，天一公司分别于2015年1月18日、2015年9月5日向邓宗文支付了30000元和20000元，天一公司于2012年8月6日通过转账向杨开标支付了预借工程款200000元，该款已得到杨开标的确认；对这三份证据本院予以采信；至于证人曾某、虞某、赖某、傅某、高某、张某的证言，因六位证人的证言无法与本案的其他书面证据相互印证，对六位证人的证言，本院均不予以采信。综上，对于一审判决查明的事实，双方当事人无异议的部分，本院予以确认。
二审另查明如下事实：郭章华水泥漆班组的118000元工程款已全部转由天一公司承担，除天一公司已付的44000元外，天一公司仍须支付郭章华74000元工程款，该事实已经由福建省连城县人民法院（2017）闽0825民初2167号民事判决确认，该判决书已发生法律效力。邓宗文模板班组的250000元工程款中，除一审法院认定予以扣减的200000元外，天一公司分别于2015年1月18日、2015年9月5日向邓宗文支付了30000元和20000元，该事实已经由福建省连城县人民法院（2016）闽0825民初1855号民事判决确认，该判决书已发生法律效力。另外，天一公司有于2012年8月6日通过银行转账向杨开标支付了预借工程款200000元，该款亦已得到杨开标的确认。
本院认为，本案双方争议的焦点为：1.因杨开标拖欠工人工资及材料款等，天一公司与个别班组进行协商、结算并直接支付的款项，是否可以认定为天一公司已支付的工程款及该款项的具体金额应如何认定；2.天颐公司以国有土地使用权抵押给宏旺公司，抵押权是否成立。对于上述争议焦点，分析认定如下：
关于因杨开标拖欠工人工资及材料款等，天一公司与个别班组进行协商、结算并直接支付的款项，是否可以认定为天一公司已支付的工程款及该款项的具体金额应如何认定的问题。本案中，杨开标借用宏旺公司资质，自始即以宏旺公司代理人的身份参与签订合同，之后又实际主导着合同的履行；宏旺公司收取工程款后扣除必要费用即转付杨开标，杨开标与其系挂靠关系。虽然挂靠人依约不能直接向发包人主张工程款，但因杨开标在工程建设期间拖欠施工班组的工程款及农民工工资（连城县公安局于2016年2月15日以涉嫌拒不支付劳动报酬罪对其采取刑事拘留的强制措施），导致大量工程款（含农民工工资）未予结算；因此，天一公司作为发包人，为使工程建设得以继续，自愿承担相关债务，并与施工班组、材料供应商等债权人结算和支付工程款。该行为有利于化解纠纷、避免滋生社会矛盾，应当予以认可。在本案一审庭前调解过程中，杨开标经核对明确表示确已收到天一公司所主张已支付的全部款项，并当场在《杨开标预借工程款总结》和《天一房地产开发有限公司代杨开标支付相关款项》上签名确认。本院认为，杨开标若违背客观事实，对天一公司未付的工程款却承认其已经支付，其后果对杨开标自身是不利的，其在调解时确认收到款项，应当予以采信。但因天一公司遗失大部分证据原件，无法全面完成举证质证；因此，一审法院仅对有银行转账明细、业务回单、收款人确认等证据互相佐证，能够证明天一公司确实已经实际支付的工程款进行认定，并无不当。但是，因二审中，天一公司向本院提供了相关证据证明：1.郭章华水泥漆班组的118000元工程款已全部转由天一公司承担，除天一公司已付的44000元外，天一公司仍须支付郭章华74000元工程款；2.邓宗文模板班组的250000元工程款中，除一审法院认定予以扣减的200000元外，天一公司分别于2015年1月18日、2015年9月5日向邓宗文支付了30000元和20000元；3.天一公司有于2012年8月6日通过银行转账向杨开标支付了预借工程款200000元，该款亦已得到杨开标的确认；故对前述三笔款项合计324000元，应从天一公司应支付给宏旺公司的工程款中予以扣减。
关于天颐公司以国有土地使用权抵押给宏旺公司，抵押权是否成立的问题。虽然天一公司、天颐公司向宏旺公司承诺将其名下座落于连城县（地号2016-9-26，证号[2014]第0601号）的国有土地使用权抵押给宏旺公司，但各方当事人未就被担保的债权数额、履行期限、担保范围、抵押权的实现等内容予以明确，未订立书面抵押合同，亦未办理抵押登记，该抵押权依法不能成立。
综上所述，宏旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；天一公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；因二审出现新证据，导致一审判决认定事实部分不清，本院依法予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省连城县人民法院作出的（2017）闽0825民初1793号民事判决；
二、连城天一房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内向福建省宏旺建设有限公司支付尚欠的连城县朋口天冠小区工程款177198.53元，并支付该款自2016年11月30日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；
三、驳回福建省宏旺建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费59232.65元，由福建省宏旺建设有限公司负担51561.84元，由连城天一房地产开发有限公司负担7670.81元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈日耀
审 判 员 许培清
审 判 员 詹跃忠
二〇一八年五月二十二日
法官助理 黄达康
书 记 员 曾梦烟
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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