河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终317号
上诉人（原审原告）：孙占英，男，1963年5月24日出生，汉族，住保定市北市区。
委托诉讼代理人：刘云秀，河北公泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：保定市公安局。住所地保定市竞秀区东风中路****号。
法定代表人：郑建军，该局局长。
委托诉讼代理人：刘海军，河北达公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨红涛，河北达公律师事务所律师。
原审被告：河北建设集团股份有限公司第二分公司。
负责人：乔永进，该分公司经理。
委托诉讼代理人：曹淑媛，该公司法律顾问。
上诉人孙占英与上诉人保定市公安局（以下简称公安局）及原审被告河北建设集团有限公司第二分公司（以下简称二分公司）建设工程施工合同纠纷一案，保定市中级人民法院（以下简称保定中院）于2013年1月5日作出（2012）保民一初字第37号民事裁定，驳回孙占英的起诉。孙占英不服，向本院提起上诉。本院于2013年3月15日作出（2013）冀立民终字第28号民事裁定，指令保定中院审理本案。保定中院于2014年3月24日作出（2013）保民一初字第24号民事判决。孙占英、公安局均不服，提出上诉，本院于2014年5月20日作出（2014）冀民一终字第230号民事裁定，将本案发回重审。保定中院另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2017年1月12日作出（2015）保民一初字第1号民事判决，孙占英、公安局仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙占英的委托诉讼代理人刘云秀，上诉人公安局的委托诉讼代理人刘海军、杨宏涛，原审被告二分公司的委托诉讼代理人曹淑媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙占英向本院提出上诉请求：1、改判一审法院漏判、少判的工程款925608.96元（其中包括漏判工程款581264.73元和少判的工程款344344.23元）及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，自1998年10月30日起至付清之日止）；2、诉讼费用及鉴定费用由公安局和二分公司负担。事实与理由：一，一审判决查明和认定事实基本清楚，适用法律无误，但漏判、少判部分工程款不当。本案审理过程中，公安局书面提出对涉案工程进行审核造价，但不提供完整的审核造价所需资料，导致一审法院将举证责任指定给了孙占英，孙占英向法庭说明，工程竣工后早已将整套的审计资料交给了公安局的基建部门，孙占英手中没有审计所需的完整资料。审计部门依据孙占英提供的残缺不全的审计资料作出了非常低的工程款数额。审计报告作出后孙占英提出异议，认为审计机构漏审了工程款581264.73元。但审计部门以该部分只有洽商、变更单，没有图纸佐证为由未审计。一审时孙占英请求对该部分酌情认定，但一审法院未理睬。二，审计机构审计时对一、二期工程的暖气沟、土方运输、脚手架等项目少计算或未计算工程费用，少计算135554.08元。对大门、警卫室和武警院墙门、门口钢门及车库钢门等工程以没有图纸和洽商、变更签证为由未审计，该部分工程款为208790.15元。虽然孙占英无法就上述部分的工程项目提供完整的审计材料，但这些工程项目是实际存在的，也是孙占英完成的，是整个工程不可或缺的部分，因此对上述工程项目不应当忽略不计。审计报告作出后孙占英提出了异议，但审计部门未调整，一审法院也未酌情认定该部分工程款。
公安局口头答辩称：一，我方认为孙占英上诉理由不能成立，依法应当驳回。一审法院组织审计前，孙占英一直主张结算清单、洽商变更资料、图纸的原件均交付我方，但是我方仅找到图纸原件，洽商变更资料复印件65份，没有结算清单。2014年1月2日一审法院组织质证，孙占英认可我方图纸为全部图纸，对于图纸没有异议，并且认可其从未提交过工程竣工图，孙占英主张其将原件提交给了我方，没有提供任何证据证实。2、本案发还重审后，一审法院组织鉴定，孙占英提供了结算清单原件、洽商资料原件及大量图纸原件，可见工程鉴定所需资料原件一直在孙占英手里，不在我方。根据谁主张谁举证的原则，孙占英就其主张的工程款负有举证责任，其上诉状已经明确上诉请求部分均系没有图纸、没有洽商变更签证的部分，不能证明系孙占英施工，不能证明是如何施工的，鉴定单位无法审计。一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
公安局提出上诉请求：撤销一审判决，改判扣减争议金额407323元及间接费，自判决生效之日起支付工程款利息，上诉费用由孙占英承担。事实与理由：一，一审判决认定列入争议项金额为407323元，根据审核鉴定报告所列项目应属于配套或附属工程，公安局应当支付工程款，属于认定事实错误，二审法院依法应改判扣减该部分工程款，驳回孙占英该部分诉讼请求。在鉴定过程中，公安局已经提交了全部图纸，孙占英对此也予认可，但图纸中没有沥青厂办公室、沥青厂厂房、沥青厂围墙、厕所、院子地面、审讯室、食堂及车库电气，干部食堂水、暖、电，锅炉房电气等。孙占英自己手绘的图纸，无论形式与内容均不符法律规定，公安局对此不予以认可，因此对于列入争议金额的部分，不应给孙占英计算工程款，二审法院应扣减该部分工程款。二，一审法院委托审计机构按照公安局与河北省第二建筑工程公司于1991年10月15日签订《建筑安装工程承包合同》进行工程造价审计，没有事实依据，公安局多次对鉴定结论提出异议，鉴定机构及一审法院均置之不理，按照鉴定结论判令公安局支付工程款，使得没有任何施工资质的孙占英因违法而获利，其只能就人工、材料、机械费等直接费取得补偿，直接费之外的综合取费、税金等部分不应判令公安局支付。故，二审法院应扣减一审法院多支持孙占英的直接费之外的工程款。三，一审法院判令公安局自1998年10月30日起计算支付利息，没有事实依据，适用法律错误，应依法改判自判决生效之日起计算工程款利息。本案工程未结算审计，是因为二分公司未按照合同约定向公安局提供工程结算清单，始终没有达到施工合同约定的付款条件，公安局无需支付利息。另外，施工单位也不能提供完整工程施工资料，没有施工合同和竣工图纸也是未能进行工程结算审计的主要原因，直到2016年司法鉴定过程中，孙占英作为实际施工人仍在提供图纸和审计需要的资料，因此工程未能结算审计的过错不在公安局，完全是孙占英造成的。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条判令公安局自1998年10月30日起计算支付利息，适用法律错误。
孙占英答辩称：一，公安局上诉主张的407323元的争议金额不应认定。关于本案的审计资料问题，孙占英在最初庭审时就说明，工程竣工后将整套的审计资料交给了公安局的基建部门，孙占英手中已经没有审计所需的完整资料。公安局在上诉状中称孙占英明确认可公安局提供的图纸为全部图纸系歪曲事实，孙占英在提供资料的过程中说过公安局提供的图纸是工程施工图纸，但从未说过是全部图纸。本案工程洽商变更资料为270多页，公安局只提交了40多页，孙占英找到了60余页，审计部门依据残缺不全的资料作出的工程造价远低于实际数额。虽然407323元的争议没有图纸，但洽商、变更资料中有公安局的签字确认，与洽商变更资料对应的手绘图纸是孙占英方的工程师根据当年施工情况，严格按照工程的设计和施工实际绘制的，一审法院对于407323元争议金额的认定是正确的。二，审计依据1991年10月15签订的《建筑安装工程承包合同》进行造价审计是合理合法的。虽然公安局上诉称孙占英不是《建筑安装工程承包合同》的主体，但对工程的实际施工人为孙占英是认可的，公安局在二次复工时直接与孙占英商谈施工事项，对接工程、验收工程、拨款、核对账务也都是依据《建筑安装工程承包合同》与孙占英直接进行，说明公安局是认可与孙占英按照《建筑安装工程承包合同》履行，故审计部门依据《建筑安装工程承包合同》进行造价审计是正确的。三，公安局上诉称孙占英没有施工资质，合同无效，财产应当返还，不能返还或者没有必要返还时，按照所取得的财产价值折价补偿的理由是错误的，孙占英作为实际施工人，分包二公司看守所工程，虽然违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，但该解释第二条规定了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。公安局混淆了一般合同无效与建设工程施工合同无效两者之间的根本区别。四，公安局关于利息起算时间的上诉理由是错误的。本案工程是孙占英垫资施工，1996年12月竣工，全部工程验收为优质合格工程。孙占英如期将工程结算报告提交给公安局，要求审计后给付拖欠的工程款，但公安局对审计申请置之不理，长期怠于审计，应当承担不利法律后果，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决支付利息完全正确，同时该司法解释第二十八条明确规定，施行后受理的第一审案件适用本解释。
孙占英提出诉讼请求：一、请求人民法院判令公安局立即给付拖欠的工程4143019.60元，利息200万元（利息从工程验收合格至付清工程款之日，以实际计算为准）。两项合计6143019.60元；二、全部诉讼费用由公安局承担。重审中，孙占英将诉讼请求变更为给付工程款3580378.69元，利息2000000元。
一审法院认定事实，1991年10月15日公安局与二分公司签订《建筑安装工程承包合同》，该合同主要约定：1、工程名称，911工程；工程地点（梁庄村）合作路北；2、工程期限，全部工程自1991年10月15日开工至1992年12月31日。3、工程造价，财务拨款与结算，以审定后的施工图预算加变更。全部工程价款以1988年〈保定市建筑工程预算定额估价表〉，1989年〈全国统一安装工程预算定额河北省估价表〉和保定市有关规定为依据。在施工过程中如遇费用和定额调整，按保定市规定执行。〈预算定额估价表〉所列材料预算价格价格差的计算，按1988年、1989年〈保定市建筑工程材料预算价格〉的规定执行。4、甲方供料部分的材料结算按1988年〈保定市建筑工程材料预算价格〉和保定市有关规定。5、工程竣工验收取得合格证后，乙方在10日内向甲方提供工程结算清单，甲方收到乙方工程结算清单后，15日内将工程结算清单审核完毕，盖章后退给乙方，逾期不退视同同意乙方结算清单。结算清单退给乙方后，甲方在7日内将工程结算款拨清，逾期按违约处理。另补充条款约定，甲方负责供应五材，凡由乙方购买厂价材料结算时均按规定调价。
合同签订后，二分公司将该工程全部交由孙占英施工队施工，孙占英于1991年3月进场施工，1992年12月公安局提出停建，1993年6月公安局考虑雨季影响基础质量，又重新安排监号空板安装及防水工程施工完毕后停工。该工程停建后，1993年2月18日二分公司与孙占英签订补充协议，主要约定：1、“依据二分公司与孙占英签订的911工程协议，停建前所完成工程量，由孙占英负责与公安局结算；2、停建后的有关事宜，由孙占英与公安局协商解决”。1995年7月该工程复工，并由孙占英继续施工，未另签订施工合同，双方认可继续执行原合同，1996年11月该工程全部竣工，并交付公安局投入使用。公安局于1996年11月29日向保定市质检站提出对看守所工程提前验收的要求，由于二分公司未参与1995年7月恢复工程建设事宜，为了工程验收的需要，孙占英临时借用了“河北省工程建设公司保定分公司工程管理处”的名义进行了验收申报。1998年10月30日该建筑物经保定市质检站验收为合格工程，并由公安局占有、使用。2012年8月公安局将该建筑物全部拆除。审理过程中，经双方核实账目，公安局陆续支付工程款3213000元，拨付水暖电款25358.31元。
另查，二分公司称孙占英不是其在职职工。公安局认可该工程是孙占英实际施工，但对其身份有异议。该工程名称为911工程，实为保定市看守所工程。
重审中，根据公安局申请对该工程造价进行审核鉴定。2016年12月16日，河北省正源工程造价咨询有限公司（以下简称正源公司）出具冀建正鉴字（2016）第4-1号基本建设工程司法鉴定审核报告。该报告载明：工程总造价鉴定金额为5903701元，甲方供材料退款金额为1614385元。后补充调整总造价调增115353元（其中，监号A、监号B、收审监号A暖气沟调整9660.35，沥青厂沥青池税金漏项调整158.28，沥青厂消防池税金漏项调整284.54，浴室锅炉房一期调整1079.73，武警楼一期调整11621.85，围墙主围墙、监号B、干部食堂、二期变更调整48480.84，监号楼变更调整19878.15，监号楼土建调整15532.74，浴室锅炉房二期土建调整6377.08，配电室泵房二期土建调整2279.48）。对于没有蓝图的单方提供单位工程，列入争议项，金额为407323元（包含1、拘留所、沥青厂办公室，2、沥青厂厂房，3、沥青厂围墙、厕所、院子地面，4、审讯室、食堂及车库电气，5、干部食堂安水、暖、电，6、锅炉房电气）。
一审法院认为，公安局与二分公司于1991年10月15日签订的《建筑安装工程承包合同》系双方真实意思表示，但是合同签订后，二分公司将全部工程交孙占英施工队施工，孙占英即不是二分公司职工，不属于公司内部承包，其施工并非职务行为，而是孙占英以河北建设集团有限公司第二分公司名义，自己组织施工人员，依照公安局与二分公司签订的《建筑安装工程承包合同》约定的承建范围及洽商变更资料进行施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该《建筑安装工程承包合同》无效。根据查明的事实，孙占英实际履行了合同规定义务，且经竣工验收为合格。现孙占英以自己的名义起诉要求公安局依据合同约定支付工程款，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程借款的应予支持。”的规定，孙占英的请求应予支持；公安局对孙占英主体提出异议，但对孙占英施工的事实予以认可，故公安局的该项理由不能成立，其抗辩主张不予支持。关于公安局主张的本案已超诉讼时效的抗辩理由，因1995年7月10日二分公司已函告公安局工程由孙占英施工队施工、工程款支付事宜由孙占英负责，而孙占英多年向公安局及有关部门主张债权，且公安局认可此工程至今未进行结算审计，故孙占英起诉并未超过诉讼时效，该抗辩理由不能成立，其抗辩主张不予支持。
本案所涉工程经审核鉴定，工程总造价金额为6426377元（5903701元+115353元+407323元），其中列入争议项金额为407323元，根据审核鉴定报告所列项目（如沥青厂办公室，沥青厂厂房，沥青厂围墙、厕所、院子地面，审讯室、食堂及车库电气，干部食堂安水、暖、电，锅炉房电气等），应属于的配套或附属工程。据此，公安局应支付该部分工程款。扣除甲方供材料款1614385元，扣除已支付的工程款，公安局应支付剩余工程款，孙占英的部分诉讼请求成立，予以支持。
据此，公安局应给付孙占英工程款1573633.69元（6426377-3213000-25358.31-1614385），并依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，自1998年10月30日验收交付之日起计算支付利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款项之日止。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条之规定，判决：一、保定市公安局于本判决生效后十五日内给付孙占英工程款1573633.69元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自1998年10月30日起计算至付清之日止）；二、驳回孙占英的其他诉讼请求。案件受理费54801元，由孙占英负担14801元，保定市公安局负担40000元。鉴定费78326元，由孙占英负担39163元，保定市公安局负担39163元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。二审庭审中，正源公司鉴定人员参加庭审，当庭对双方当事人提出的异议进行了答复。
关于孙占英主张鉴定机构漏算工程款581264.73元，包括911工程一期和911工程二期的两大部分。其中911工程一期包括4项费用：第1项监号A型设计变更和第2项监号B型设计变更的费用已经计入监号A、监号B的工程造价当中，未单独计算设计变更的费用。第3项大门设计变更费用由于签证单手续不完整无法计算费用。第4项暖气沟的洽商变更费用已经计入暖气费用，未单独以变更形式体现。911工程二期包括11项费用：第1项平整大院已经计入二期的变更费用当中。第2项工程停工期间的费用、第3项工程停电误工的费用由于没有双方签字确认的损失数额，故无法计算。第4项配电室、泵房墙变更费用已经计入主体工程量中。第5项监号暖气沟费用已经计入到暖气费用中。第6项借用钢筋、第7项借用钢管、第8项借用红砖的费用，由于孙占英提交的仅为单方的便条，并无双方签字确认，故无法将该三笔费用计入工程款。第9项监号楼变更费用已经计入监号楼费用当中。第10项围墙变更费用已经计入围墙的费用当中。第11项3#化粪池费用，由于未提交详细图纸、工程做法，无法计算费用。关于孙占英主张实际施工但鉴定机构没有进行鉴定的工程款344344.23元，该部分包括5项费用。第1项911工程一期监号A、监号B暖气沟费用已计入到暖气沟项目中。第2项911工程二期路面硬化按变更计入，定额套项没有错误。第3项911工程一期土方运距发生没有签证资料，没有计算依据。脚手架已按综合脚手架的费用计入，二次搭设脚手架没有签证资料，故无法计算费用。第4项911工程二期土方运距发生没有签证资料，没有计算依据。第5项911工程二期大门、警卫室和武警楼院墙门、车库钢门等10项工程未提供工程相关施工资料，无法计算费用。
关于公安局主张的争议项407323元。在证据资料“看守所工程自一九九一年二月份至一九九三年八月份第一期完成工程量统计”中，明确提到沥青厂工程交工，也明确提到有审讯室、食堂、车库等工程的节点，由于施工现场原貌已经不存在，孙占英与公安局均未提供详细的正规图纸，故鉴定机构按照孙占英手绘草图计入，列入争议项。
另查，河北建设集团有限公司二分公司更名为河北建设集团股份有限公司二分公司。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于孙占英主张鉴定机构漏算工程款581264.73元和少审计工程项目344344.23元。鉴定人员在庭审中给予了合理解释，有洽商变更手续的项目已经计算到总工程量中，该部分费用已经计入总的工程款，仅是未单独以变更形式体现。未计入造价的项目均是由于施工资料的欠缺无法计算费用。孙占英对上述解释虽不认可，但并未具体指出哪些洽商变更项目鉴定机构未计入到总工程量中或少计入工程量。对于无法计算工程造价的工程项目，孙占英现仍无法提供完整的证据材料，导致鉴定机构无法计算相关费用。故孙占英的该主张依据不足，本院不予支持。关于公安局主张争议项407323元不应予以认定的问题，从“看守所工程自一九九一年二月份至一九九三年八月份第一期完成工程量统计”的内容来看，沥青厂工程、审讯室、食堂、车库等工程孙占英已经进行了施工。由于该工程施工时间久远，施工资料未能完整保存，施工原貌也不复存在，但施工的事实是客观存在的，鉴定机构依据孙占英手绘的施工图纸进行鉴定，该部分价款虽不一定十分准确，但基本上也能反映工程施工费用，结合本案实际情况，一审法院对该部分争议款项予以认定较为公平合理。对于公安局的该项主张，本院不予支持。一审法院参照公安局与二分公司之间的合同约定计算工程价款符合司法解释的相关规定。公安局主张应从工程款中扣除直接费之外的其他费用，亦无明确法律依据，本院不予支持。关于利息起算时间，一审法院从涉案工程竣工验收之日起计算利息并无不当，公安局主张从判决生效之日起计算利息无法律依据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10000元，由孙占英负担5000元，由保定市公安局负担5000元。鉴定人员出庭费用2000元，由孙占英负担1000元，由保定市公安局负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马艳辉
审 判 员 吴晓慧
审 判 员 吴 悦
二〇一七年六月一日
法官助理 申 毅
书 记 员 张 婷