贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终90号
上诉人（原审被告、反诉原告）普定县阿狸网络服务部
上诉人（原审被告、反诉原告）陈泰，男，汉族，住贵阳市云岩区。
二上诉人委托诉讼代理人：姚迪，贵州听君律师事务所律师。
代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王晓勇，男，汉族，住贵州省普定县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）丁兴元，男，汉族，住贵州省普定县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）丁刚英，女，汉族，住贵州省普定县。
三被上�人委托诉讼代理人：郑厚荣，贵州定南律师事务所律师。
代理权限：特别授权代理。
上诉人普定县阿狸网络服务部（以下简称“阿狸网络”）、陈泰因与被上诉人王晓勇、丁兴元、丁刚英房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈泰、阿狸网络上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.我方未支付租金是行使先履行抗辩权。2015年7月我方因生产经营需要租赁物业开设网吧，经考察决定租用王晓勇、丁兴元、丁刚英位普定县城中心大道商铺××号号房屋。我方装修完毕向消防部门申请办理消防许可证，因我方所租赁房屋所在小区均未达到消防验收标准，故消防部门无法单独为我方办理消防验�。因我方经营的是网吧，是必须取得消防部门的验收才能开办，故因租赁房屋未能进行消防整体验收，必然导致我方租赁房屋的合同目的无法达到，房地产开发企业交付房屋的行为系违法行为。一审法院认为王晓勇、丁兴元、丁刚英出租房屋的行为不违反法律规定，租赁合同有效系认定事实不清，证据不足。2.一审法院根据《消防法》13条，认为“原告所出租的房屋所依附的楼房不属于依法应当进行消防验收的建筑工程”，王晓勇、丁兴元、丁刚英出租给我方的房屋为房地产开发企业开发的住宅小区，是必须要进行消防验收才能投入使用，一审法院适用法律错误。3.本案的送达阶段，一审法院到陈泰工作的单位进行送达，陈泰不在办公室，法院采取“留置送达”，该送达方式违反了《民事诉讼法》第78、79、80条规定，法院送达违法。4.一审判决违反《民事诉讼法》第5条“民事诉讼中的处分原则”，擅自将王晓勇、丁兴元、丁刚英的诉讼请求41505元及欠付租金计算截止2016年9月3日，判决为“并支付2016年7月3日至2016年10月26日的租金56724.39元”，违反法定程序。
二审中被上诉人王晓勇、丁兴元、丁刚英答辩称：1.我方与陈泰签订租赁合同前，对方已对出租房进行过反复考察，其应该知道出租房所在楼房未完成消防验收。2.陈泰、阿狸网络如果使用出租房经营网络服务，必须自己完成消防设施的安装并通过验收。出租房所在楼房是否经过一般消防验收，并不影响对方经营网络服务应完成的消防验收。3.陈泰、阿狸网络称“装修完毕”不属实，对方根本就没有就其所做的营业用房的消防进行报检，当然不能获得消防许可。4.陈泰、阿狸网络第一年的租金由荣业房开代收，该租金荣业房开最后与我们在购房款中抵扣。
王晓勇、丁兴元、丁刚英向一审法院起诉请求：1.解除其与阿狸网络于2015年7月3日签订的商铺租赁合同，并将出租商铺移交给我方。2.判决阿狸网络按照合同约定的租金计算方式支付2016年7月3日至出租商铺移交我方为止的租金。
阿狸网络、陈泰向一审法院提起反诉请求：判决解除我方与王晓勇、丁兴元、丁刚英签订的“商铺租赁合同”，王晓勇、丁兴元、丁刚英连带返还我方已缴纳的租金17万元，该三人连带赔偿我方装修损失42万元。
一审法院认定的事实：陈泰、阿狸网络因开办网吧需要，与贵州荣业房地产开发有限责任公司协商承租该公司开发的位普定县城××中心大道××阳光小区商铺××号号商铺作为经营场所，后该公司将该商铺出卖给王晓勇、丁兴元、丁刚英。2015年7月3日，王晓勇、丁兴元、丁刚英三人以王晓勇为代表作为甲方，与普定县阿狸�络为乙方，签订了《商铺租赁合同》，合同约定（与本案争议有关的条款）：第一条房屋地址，甲方出租的商铺位普定县城××中心大道××阳光小区商铺××号号，建筑面积835.46平方米（注：面积最终以房产证面积结算）。第二条租赁期限，双方商定房屋租期定为五年，自2015年7月3日起至2020年7月3日止。第三条租金及支付，1、租金按每月每平方米贰拾叁元（23元/月*㎡）。租金从第二年开始递增8%，及第一年租金为230586.00元，第二年租金为249030.00元，…………。2、租金按一年一交的方式，每年需提前一个月交纳，凭收款收据为准。3、第一年租金由荣业房开公司代收，乙方应交纳给甲方10000.00元作为水电费押金租期满后，乙方支付清所使用的水电费用后，甲方立即退还乙方押金。4、乙方在经营期间，如由于甲方及其他股东原因导致乙方受到的所有损失由甲方全部赔偿。合同签订后，陈泰、阿狸网络先后向王晓勇及荣业房开公司支付租金170000.00元，并与贵州方鸣雨辰装饰工程有限公司签订“装饰计设工程合同”（无签订日期），将承租的房屋进行装修。贵州方鸣雨辰装饰工程有限公司于2016年8月25日出具收款收据，收到工程款共计310000.00元；又与贵阳诚友信科技发展有限公司签订“购销合同”（无签订日期）购买空调，贵阳诚友信科技发展有限公司于2016年4月27日出具收据，收到陈泰、阿狸网络空调款及铜管加大管款共计45000.00元。陈泰所开办的网吧，先后办理了营业执照和网络文化经营许可证。至今，陈泰所开办的网吧未营业，也未按双方签订的《商铺租赁合同》向王晓勇、丁兴元、丁刚英交纳2016年7月3日至2017年7月3日的租金。为此，双方发生纠纷，王晓勇、丁兴元、丁刚英起诉要求解除合同，并支付欠付的租金。陈泰、阿狸网络提出反诉也要求解除合同，返还租金并赔偿损失。
一审法院认为：双方签订的《商铺租赁合同》是双方真实意思表示，合同合法有效，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。但因陈泰、阿狸网络未按合同约定支付租金及合同标的物的消防问题，双方均要求解除合同，可视为双方当事人协商一致解除合同。
关于王晓勇等所出租的房屋未进行消防验收，是否符合出租房屋的条件。《中华人民共和国消防法》第十三条第二款规定“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的应当停止使用。”王晓勇等三人所出租的房屋所依附的楼房不属于依法应当进行消防验收的建设工程，该房屋虽未经消防验收，但不违反《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项“租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的”的规定。至今该房屋公安消防管理部门未责令停止使用。因此，王晓勇等三人出租的房屋符合出租房屋的条件。
陈泰、阿狸网络反诉主张认为，王晓勇等三所出租的房屋未经消防验收，达不到交付条件，王晓勇是明知出租房屋未经消防验收，因此反诉要求解除合同，并由三人连带返还已支付的租金并赔偿损失。《中华人民共和国消防法》第十五条规定“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地主人民政府公安消防机构申请消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。”陈泰、阿狸网络所承租的房屋用于开办网吧，属于公众聚集场所，�投入使用、营业前，应当申请消防安全检查。陈泰、阿狸网络承租房屋后，对房屋进行装修，其装修是否达到消防要求，陈泰、阿狸网络未申请消防安全检查，且陈泰、阿狸网络所举的证据不能证明王晓勇等三人出租的房屋未经消防验收而导致其不能使用，王晓勇等三人出租房屋并无过错，不应承担赔偿责任。因此，陈泰、阿狸网络的反诉请求由王晓勇、丁兴元、丁刚英连带返还已支付的租金并赔偿损失，理由不充分，证据不足，不予支持。
鉴于双方均要求解除合同，可视双方协商一致解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”陈泰、阿狸网络提出反诉之日，应为解除合同之日。合同未�除前陈泰、阿狸网络未支付的租金应当支付，根据公平原则，租金计算至反诉之日，即从2016年7月3日至2016年10月26日止，按双方合同约定“租金按每月每平方米贰拾叁元（23元/月/㎡）。租金从第二年开始递增8%，”计算，陈泰、阿狸网络应支付的租金为（23元×0.08+23元）×835.46平方米÷30天×82天＝56724.39元。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条的规定，判决如下：1、解除王晓勇与阿狸网络于2015年7月3日签订的《商铺租赁合同》。2、普定县阿狸网络、陈泰于本判决生效之日后10日内将承租的位普定县城××中心大道××阳光小区商铺××号号商铺返还给王晓勇、丁兴元、丁刚英，并支付2016年7月3日至2016年10月26日的租金56724.39元。3、驳回阿狸网络、陈泰要求王晓勇、�兴元、丁刚英返还租金、赔偿损失的反诉请求。本诉案件受理费1218.00元，减半收取609.00元，反诉案件受费7600.00元，减半收取3800.00元，共计4409.00元，由阿狸网络、陈泰承担。
二审期间双方当事人均未提交新的证据。
二审中，本院就案涉房屋竣工消防备案是否是阿狸网络内部装修工程消防验收的前提条件等专业性问题向安顺市公安消防支队函询，安顺市公安消防支队复函主要内容为：案涉房屋所在的小区即荣业阳光小区属于备案项目，经核实该工程未能申报竣工备案。普定县阿狸网络内部装修工程属于审核、验收项目，系统内未能查询到该场所设计审核、验收的申请。阿狸网络内部装修工程验收需要提交房屋合法证明（房屋产权证、房屋验收意见书、竣工备案凭证），故荣业阳光小区主体建筑的验收合格（备案抽查合格）为内部场所验收（备案抽查）申报的前提条件。陈泰、阿狸网络、王晓勇、丁刚英、丁兴元对安顺市公安消防支队的复函予以认可。
二审查明：王晓勇、丁刚玉为夫妻关系，丁兴元、钟远琼为夫妻关系，丁刚英、齐双红为夫妻关系。2015年12月22日王晓勇、丁刚玉、丁刚英、齐双红、丁兴元、钟远琼作为买受人与贵州荣业房地产开发有限责任公司就案涉房屋（835.46平方米）签订了《商品房买卖合同》。2015年7月3日王晓勇作为代表与阿狸网络签订了《商铺租赁合同》，合同约定阿狸网络租赁该房屋用途为合法经营。阿狸网络在承租房屋的当月支付了第一年的租金17万元，其中7万元由贵州荣业房地产开发有限责任公司代收，抵扣了王晓勇、丁兴元、丁刚英的购房款，王晓勇、丁兴元、丁刚英陈述该部分租金由其与贵州荣业房地产开发有限责任公司另行结算。
陈泰、阿狸网络�承租房屋时未查验房屋的竣工消防备案，承租后陈泰、阿狸网络就案涉房屋与贵州方鸣雨辰装饰工程有限公司签订了《装饰设计工程合同》，约定贵州方鸣雨辰装饰工程有限公司以包工包料的方式对案涉房屋进行装修，工程造价32万元，陈泰、阿狸网络实际支付31万元，经现场勘验，目前仍有400余平方米未装修。此外陈泰、阿狸网络又向贵阳诚友信科技发展有限公司购买了四套空调，空调价款及安装费用共计支出4.5万元，经现场勘验，该空调已被贵阳诚友信科技发展有限公司拆除运走。目前房屋仍为陈泰、阿狸网络占有。
陈泰、阿狸网络认可一审法院送达的相关文书均收到，并参加了一审庭审。
其他事实与一审认定的事实一致。
本案的争议焦点归纳为：1.案涉《商铺租赁合同》是否为无效合同；2.案涉房屋的竣工消防备案是否是阿狸网络内部装修工程消防验收的前提条件；3.陈泰、阿狸网络是否享有先履行抗辩权；4.陈泰、阿狸网络关于返还租金及赔偿损失的主张是否应予支持；5.一审判决是否违反法定程序。
本院认为：案涉房屋属于竣工消防备案的范畴，依照《中华人民共和国消防法》第十三条第二款“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”的规定，案涉房屋只有经依法抽查不合格的，才应当停止使用，故就竣工消防备案类房屋而言，该规定属于管理性规范，而非效力性强制性规范，一审判决认定案涉《商铺租赁合同》为有效合同并无不当。同时因为阿狸网络内部装修工程消防验收是以案涉房屋的竣工消防备案为前提条件的，王晓勇、丁兴元、丁刚英将未经竣工消防备案的房屋出租给阿狸网络，客观上将导致阿狸网络无法办理内部装修工程消防验收，阿狸网络、陈泰在支付了一年的租金后，王晓勇、丁兴元、丁刚英仍无法办理案涉房屋的竣工消防备案，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，阿狸网络、陈泰享有先履行抗辩权，在案涉房屋竣工消防备案办理完毕前，可拒绝支付租金。
王晓勇、丁兴元、丁刚英将未经竣工消防备案的房屋出租给阿狸网络，导致阿狸网络无法办理内部装修工程消防验收，无法营业，构成根本性违约，诉讼中双方当事人均同意解除合同，一审判决以陈泰、阿狸网络提出反诉之日，即2016年10月26日为合同解除之日，本院予以维持，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，阿狸网络服务部、陈泰应当将案涉房屋（含已形成附合的装饰装修物）交付给王晓勇、丁兴元、丁刚英。陈泰、阿狸网络尚未支付的租金可不予支付，王晓勇、丁兴元、丁刚英已收取的17万元租金应当予以返还，陈泰、阿狸网络在未查验房屋竣工消防备案的情况下，就对房屋进行装修，造成了损失的扩大，具有一定的过错，故其自身应当承担损失的30%，另70%由王晓勇、丁兴元、丁刚英承担，鉴于案涉房屋只装修了400多平方米，约占整个装修面积的50%，故王晓勇、丁兴元、丁刚英应赔偿陈泰、阿狸网络装修损失费31万元×50%×70%=10.85万元。�泰、阿狸网络安装的空调因已拆除，故空调及安装费损失4.5万元，本院不再判赔。
陈泰、阿狸网络虽认为一审法院文书送达违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八、七十九、八十条的规定，但上述法律条文并未对送达作出相应规定。一审庭审中，陈泰、阿狸网络的委托诉讼代理人陈述在开庭3日前收到了一审开庭传票，二审中，陈泰、阿狸网络也认可收到了一审的相关文书，故陈泰、阿狸网络的该上诉理由不成立。
综上所述，陈泰、阿狸网络的部分上诉理由成立，本院予以支持，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、九十七条、《中华人民共和国消防法》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州�安顺市普定县人民法院（2016）黔0422民初1432号民事判决第一项。
二、撤销贵州省安顺市普定县人民法院（2016）黔0422民初1432号民事判决第二、三项。
三、上诉人普定县阿狸网络服务部、陈泰于本判决生效之日起十日内将承租的位于普定县城关镇中心大道荣业阳光小区商铺1-1-2-1号商铺交付给被上诉人王晓勇、丁兴元、丁刚英，并不得拆除已形成附合的装饰装修物。
四、被上诉人王晓勇、丁兴元、丁刚英退还上诉人普定县阿狸网络服务部、陈泰已交纳的租金17万元。
五、被上诉人王晓勇、丁兴元、丁刚英赔偿上诉人普定县阿狸网络服务部、陈泰房屋装修损失10.85万元。
六、驳回被上诉人王晓勇、丁兴元、丁刚英的其他本诉请求。
七、驳回上诉人普定县阿狸网络服务部、陈泰的其他反诉请求。
如果�按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费838元，减半收取419元，由被上诉人王晓勇、丁兴元、丁刚英负担，反诉案件受费9700元，减半收取4850元，由上诉人普定县阿狸网络服务部、陈泰负担2560元，被上诉人王晓勇、丁兴元、丁刚英负担2290元；二审案件受理费10115元，由上诉人普定县阿狸网络服务部、陈泰负担5655元，被上诉人王晓勇、丁兴元、丁刚英负担4460元。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 辜 贤 莉
审判员 宋 颂
二〇一七年五月三日
书记员 黄星霖（代）