河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第00249号
上诉人（原审被告）：郑州市源美饮品有限公司。住所地：河南省郑州市管城区金岱工业园东。
法定代表人：杨艳，该公司董事长。
委托代理人：王万喜，河南迪卡沃律师事务所律师。
委托代理人：李龙，河南迪卡沃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市景田食品饮料有限公司。住所地：深圳市南山区北环大道龙珠工业区高发科技园*号厂房***层。
法定代表人：周敬良，该公司董事长。
委托代理人：廖寒松，该公司总法律顾问。
委托代理人：高景贺，河南文丰律师事务所律师。
上诉人郑州市源美饮品有限公司（以下简称源美公司）与被上诉人深圳市景田食品饮料有限公司（以下简称景田公司）不正当竞争纠纷一案，景田公司于2014年11月10日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、源美公司立即停止使用景田公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为；2、源美公司赔偿景田公司经济损失50万元（含为调查、制止不正当竞争行为支出的费用），并承担本案诉讼费用。原审法院于2015年4月29日作出（2014）郑知民初字第1038号民事判决，源美公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭进行了审理。源美公司的委托代理人李龙，景田公司的委托代理人廖寒松、高景贺，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年5月15日，周敬良就饮料瓶（40）向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2002年10月30日授权，专利号为ZL0232××××.3。该专利授权公告图中的主视图显示瓶体的顶部到底部由两条平行的线条贯穿，线条的上下部分平行，中间部分向左弯曲。专利的俯视图和仰视图显示瓶子的顶部与底部均为带有4个缺口的圆形。2002年10月30日，周敬良将该专利授权景田公司在中国及国外的国家或地区使用，许可方式为独占实施许可，许可费为每年50万元。2003年4月1日，周敬良就瓶贴（01）向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2003年11月26日授权，专利号为ZL0332××××.9。该专利授权公告图中的主视图显示瓶贴为半心形，一面为直线，另一面为圆弧，瓶贴圆弧的一面方向向上。瓶贴从左向右颜色从白色渐变为粉蓝紫色。商标商品名称中文部分和英文部分从靠近圆弧一面渐次向直线面分布，商标和商品名称中文部分为蓝色字体，靠近直线边一面横向排列红色字体英文名称。2003年12月1日，周敬良将该专利授权景田公司在中国及国外的国家或地区使用，许可方式为独占实施许可，许可费为每年30万元。2014年11月12日河南省高级人民法院作出（2014）豫法知民终字第170号民事判决书，该生效的判决确认：1、景田公司从2002年起对其产品“景田百岁山天然矿泉水”进行了持续、广泛地宣传，在中央电视台、搜狐网、新浪网、广州日报、光明日报、中国女排国际赛等相关媒体投入广告，广告费逐年递增。2011年6月景田公司被中国饮料工业协会评为“中国饮料工业天然矿泉水十强”。2012年景田公司产品产量在包装饮用水行业排名为第5位。随着景田公司及其产品的知名度不断提升，其产品已在市场上占据较高市场份额，构成知名商品。2、景田公司自2002年起即持续使用一种瓶形，该瓶具有独特性。瓶贴虽有变化，但总体内容一致，该瓶体和瓶贴一起构成景田公司饮用矿泉水的特有包装、装潢。
2014年9月30日，景田公司委托代理人周俊到广东省深圳市深圳公证处申请保全证据。周俊在公证处的电脑上进行下列操作：点击InternetExplorer浏览器，在地址栏内输入网址http：／／www.baidu.com进入并打印对应页面（附件一），在附件一所示页面第1页的搜索栏内输入“郑州源美”进入并打印对应页面（附件二），点击附件二所示页面第1页搜索结果中“……苹果醋苹果醋厂家苹果醋加盟苹果醋批发郑州市源美饮品有限……”进入并打印对应页面（附件三），点击附件三所示页面中的“产品中心”进入并打印对应页面（附件四），在附件四所示页面中的“快乐星球VIP商务专用水”进入并打印对应页面（附件五），点击附件四所示页面中的“源佳美VIP商务专用水”进入并打印对应页面（附件六）。上述电脑操作过程在公证员的监督下进行，广东省深圳市深圳公证处对证据保全过程出具（2014）深证字第130819号公证书予以确认。公证保全的版权归被告所有的网页显示有“快乐星球VIP商务专用水”和“源佳美VIP商务专用水”产品，其瓶体的顶部到底部由两条平行的向内凹进的线条贯穿，线条的上下部分平行，中间部分向左弯曲，弯曲处有一条斜线将两条平行的线条连接；其瓶贴为横向拉伸的半心形，一面为直线，另一面为圆弧，瓶贴圆弧的一面方向向上，瓶贴商标商品名称中文部分和英文部分从靠近圆弧一面渐次向直线面分布，靠近直线边一面横向排英文名称，网页上面显示400咨询电话：4007701696。
景田公司在诉讼中提交两种被控侵权产品及购买凭据，两种被控侵权产品为：煌伽VIP商务专用无汽苏打水饮品和快乐星球VIP商务专用无汽苏打水饮品，前者生产时间有2013年11月16日和2014年4月2日，后者生产时间有2014年3月14日和2014年6月12日，前者标注厂名“郑州市源美饮品有限公司，厂址河南省郑州市管城区金岱工业园东，电话0371-637××××1，传真0371-69105965”；后者标注厂名“郑州市源美饮品有限公司，厂址河南省郑州市管城区金岱工业园东，电话400×××0-1696，传真0371-66339993，网址：www.kuailexingqiu.net”；购买凭据为郑州市郑东新区浩航烟酒商店发票两张共40元和福林烟酒店2015年1月22日收据一份共25元。两种被控侵权产品均是瓶体由顶部到底部由两条平行的向内凹进的线条贯穿，线条的上下部分平行，中间部分向左弯曲，弯曲处有一条斜线将两条平行的线条连接；瓶贴均是横向拉伸的半心形，一面为直线，另一面为圆弧，瓶贴圆弧的一面方向向上，瓶贴从左向右颜色从白色渐变为粉蓝紫色，商标商品名称中文部分和英文部分从靠近圆弧一面渐次向直线面分布，商标和商品名称中文部分为蓝色字体，靠近直线边一面横向排列红色字体英文名称。
另查明：1、2010年7月17日，周敬良、景田公司以源美公司侵犯外观设计专利权为由，向广东省广州市中级人民法院提起诉讼，源美公司被判停止侵权并赔偿损失4万元后向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2011年12月13日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
2、2009年11月23日，王立新向国家知识产权局申请外观设计专利，2010年12月1日国家知识产权局予以授权，专利号为ZL20093011××××.2。该专利授权公告图中的主视图显示瓶体的顶部到底部由两条平行的线条贯穿，线条的上下部分平行，中间部分向左弯曲，弯曲处有一条斜线将两条平行的线条连接。专利的俯视图和仰视图显示瓶子的顶部与底部均为带有4个缺口的圆形。2010年12月1日，王立新与源美公司签订《专利实施许可合同书》，双方约定，王立新将其外观设计专利普通实施许可源美公司使用，许可费为3000元／年，有效期限至2015年12月1日。
原审法院认为：景田公司曾以源美公司侵犯其外观设计专利权为由向广东省广州市中级人民法院提起诉讼，源美公司被判停止侵权并赔偿损失后向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2011年12月13日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。本案系景田公司针对源美公司在案件生效之后继续使用与景田公司知名产品近似包装装潢生产销售近似产品的行为而提起诉讼，不属于重复诉讼。由于2014年11月12日河南省高级人民法院作出（2014）豫法知民终字第170号民事生效判决书，该生效的判决已经确认：“景田百岁山天然矿泉水”产品构成知名商品，其瓶体和瓶贴一起构成景田公司饮用矿泉水的特有包装、装潢。源美公司关于景田公司的“景田百岁山饮用天然矿泉水”产品不是知名商品以及其包装装潢不属于知名商品的包装装潢的理由不能成立，不予支持。
由于外观设计专利权保护的是产品富于美感的设计这一智力成果，而知名产品的特有包装装潢属于标识权，保护的是产品的识别性、来源性。景田公司的外观设计专利权终止，并不导致其依产品独特的包装装潢享有的标识权的丧失，因此，景田公司仍可依据反不正当竞争法，禁止他人使用与其知名产品相同或相近似的包装装潢。本案所涉包装装潢系景田公司成功运营和持续推广所形成的标识性权利，景田公司对该包装装潢有权获得法律保护，即未经景田公司许可，任何经营者不得擅自使用与景田公司知名商品相同或者近似的包装装潢从事市场竞争活动。源美公司关于外观设计专利期限届满后进入了公共领域，任何人均有权使用该饮料瓶和瓶贴以及景田公司不具备适当的诉讼主体资格的理由不能成立。
源美公司辩称自景田公司第一次起诉其侵犯专利权之后已经停止生产涉诉侵权产品，在市场上也没有涉诉侵权产品。根据双方当事人提交的证据，原审法院认为被控侵权产品为源美公司生产。理由如下：首先，景田公司第一次起诉源美公司涉及到源佳美系列水产品，但不涉及快乐星球系列水产品，公证保全版权归源美公司所有的网站显示不仅有对“源佳美VIP商务专用水”的宣传推广，而且还有对“快乐星球VIP商务专用水”的宣传推广；其次，在正常的市场流通过程中很容易就购买到了2013年和2014年不同时期的“快乐星球VIP商务专用水”产品和“煌伽VIP商务专用水”产品，该事实与源美公司所述“市场上没有产品”相矛盾；再次，被控侵权产品上标注有源美公司的厂名、电话，源美公司认为被控侵权产品不是其生产并无相反证据。综上，根据证据优势原则，足以认定被控侵权产品系源美公司生产和销售。
将被控侵权实物煌伽VIP商务专用无汽苏打水饮品和快乐星球VIP商务专用无汽苏打水饮品使用的瓶形以及公证保全网页上的源佳美VIP商务专用水和快乐星球VIP商务专用无汽苏打水饮品瓶形与景田公司“景田百岁山饮用天然矿泉水”使用的瓶形相比对，均为瓶体由顶部到底部由两条平行的向内凹进的线条贯穿，线条的上下部分平行，中间部分向左弯曲，仅弯曲处有一条斜线将两条平行的线条连接的不同，该不同之处不足以显著引起相关公众的视觉变化，整体视觉效果近似。将被控侵权实物煌伽VIP商务专用无汽苏打水饮品和快乐星球VIP商务专用无汽苏打水饮品使用的瓶贴以及公证保全网页上的源佳美VIP商务专用水和快乐星球VIP商务专用无汽苏打水饮品使用的瓶贴与景田公司“景田百岁山饮用天然矿泉水”使用的瓶贴相比均是横向拉伸的半心形，一面为直线，另一面为圆弧，瓶贴圆弧的一面方向向上，瓶贴从左向右颜色从白色渐变为粉蓝紫色，商标商品名称中文部分和英文部分从靠近圆弧一面渐次向直线面分布，商标和商品名称中文部分为蓝色字体，靠近直线边一面横向排列红色字体英文名称，不同之处在于瓶贴商标商品名称中文部分和英文部分内容，前者为煌伽huangjia苏打水、快乐星球kuailexingqiu苏打水、源佳美yuanjiamei苏打水，后者为景田百岁山ganten饮用天然矿泉水或者百岁山ganten饮用天然矿泉水，该不同之处不足以显著引起相关公众的视觉变化，整体视觉效果近似。因此，源美公司生产上述“源佳美”、“煌伽”、“快乐星球”等系列瓶装苏打水使用了与景田公司知名产品近似的包装装潢，并极易使相关公众将源美公司的产品误认为是景田公司的产品，违反了经营者在市场竞争中应当遵循公平竞争、诚实信用的原则，构成了不正当竞争。景田公司请求源美公司停止不正当竞争行为并赔偿损失的理由成立，予以支持。
源美公司辩称所使用的饮料瓶包装有合法的外观设计专利权，系案外人王立新许可使用的设计，其没有使用景田公司的产品包装。但由于王立新申请的专利外观与景田公司的专利外观构成相似，但其申请日期晚于景田公司的专利，且在景田公司外观专利终止失效之前，景田公司产品的包装装潢就已构成知名产品的特有包装装潢，根据保护在先权利和诚实信用原则，源美公司涉案产品的外观并不因为其获得王立新外观专利许可就不构成仿冒知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为，源美公司的该项辩解理由不能成立，不予采纳。
关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。景田公司支付的购买费用65元，属于为制止侵权行为支付的合理费用，予以支持。其支付的律师费30000元，飞机票费用1350元，在合理范围内予以支持。景田公司没有证据证明其损失数额，也没有证据证明源美公司的获利数额，考虑源美公司侵权行为的性质、时间、主观恶意、侵权产品的销售价格、涉案产品装潢在产品销售中的商业价值，将赔偿数额酌定为80000元。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第二十条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、源美公司立即停止使用景田公司“景田百岁山饮用天然矿泉水”知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为；二、源美公司于判决生效之日起十日内赔偿景田公司经济损失八万元；三、驳回景田公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由景田公司负担3500元，源美公司负担5300元。
源美公司向本院上诉称：一、原审法院认定景田公司的“景田百岁山天然矿泉水”系知名商品，其瓶体和瓶贴一起构成景田公司饮用矿泉水特有包装、装潢，认定事实错误。首先，法院判例没有当然的法律效力，已生效判决不能作为认定该事实的依据；其次，“景田百岁山饮用天然矿泉水”产品针对的销售对象仅为白领阶层，并不为公众所熟知；景田公司对该产品宣传持续时间较短，覆盖地域范围有限，宣传媒介单一；现有证据不能证明该产品占有市场较大份额，享有较高市场知名度及美誉度；相反，景田公司存在商业欺诈、产品质量、侵害消费者权益等问题；第三，景田公司产品所使用的瓶体及瓶贴均已超过外观设计专利的保护期，源美公司产品所使用的包装有合法的外观设计专利。二、公证的网站上的产品信息是源美公司没有清理遗留的信息，涉案的被诉侵权产品已经不再生产，且包装与景田公司矿泉水的包装存在明显差别。三、源美公司生产的产品主要是饮料，景田公司的产品是矿泉水，针对群体不同，源美公司不可能对景田公司构成竞争威胁，更不可能挤占其市场份额，给其造成损失。在景田公司未提供证据证明其损失、亦未有证据证明源美公司获利数额的情况下，原审酌定源美公司赔偿8万元，没有事实与法律依据。故请求撤销原审判决，将本案发回重审或驳回景田公司的诉讼请求。
景田公司辩称：一、原审判决认定“景田百岁山饮用天然矿泉水”系知名商品事实清楚、证据充分，认定其瓶体和瓶贴一起构成特有包装装潢证据充分、适用法律正确。首先，景田公司对矿泉水进行了持续、广泛宣传，在市场上占据较高份额，构成知名商品。已生效判决认定“景田百岁山饮用天然矿泉水”系知名商品仅是对上述事实的补强。其次，景田公司使用的矿泉水瓶的外观设计专利虽然已经到期，但瓶体和瓶贴所形成的包装装潢已经与景田公司产生稳定的联系，具有区别商品来源的识别功能，源美公司认为景田公司的包装装潢因外观设计专利权超过保护期进入公共领域是对法律和原审判决的片面解读。二、源美公司拒不履行已生效判决且变换名称继续生产销售侵权产品，挤占景田公司市场侵吞景田公司利益，构成不正当竞争，原审判决其赔偿损失8万元适用法律正确，请求驳回其上诉，维持原判。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、源美公司是否构成不正当竞争？2、若构成不正当竞争，责任如何承担？
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：一、关于源美公司是否构成不正当竞争的问题。
根据《中华人民共和国不正当竞争法》第五条第二项的规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争行为。依据该规定，源美公司的行为是否构成不正当竞争行为，需从以下三个方面来考察：一是景田公司生产的矿泉水是否系知名商品？二是该矿泉水的包装装潢是不是特有的包装装潢？三是源美公司是否实施了擅自使用该包装装潢的行为？
（一）本院（2014）豫法知民终字第170号民事判决书查明，景田公司通过多省电视台、报刊、网络、灯箱广告、车体广告、各类赛事等各种载体，在全国范围内对其生产的矿泉水进行了长期持续宣传推广，2008年，景田公司被中国饮料工业协会评为“中国饮料工业二十强”，在2011年被中国饮料工业协会评为“中国饮料工业天然矿泉水十强”，2013年，注册在矿泉水、蒸馏水上的“景田”商标被评为广东省著名商标。上述事实足以证明景田公司生产的矿泉水在市场上具有较高的知名度及美誉度。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。源美公司提供的关于“景田百岁山矿泉水”涉嫌虚假宣传、水质存在问题等宣传报道不足以推翻本院生效判决认定的上述事实，故原审法院认定景田公司生产的矿泉水系知名商品并无不当，源美公司主张其非知名商品的上诉理由本院不予支持。
（二）景田公司提交的专利实施许可合同证明，2002年10月30日，周敬良授权景田公司使用专利号为ZL0232××××.3的矿泉水瓶子；2003年12月1日，周敬良又授权景田公司使用专利号为ZL0332××××.9的矿泉水瓶贴。经过十余年的长期使用，该瓶体与瓶贴的组合已经成为景田公司饮用矿泉水的特有包装。虽然该瓶体和瓶贴所涉的外观设计专利已经到期，但景田公司饮用矿泉水的包装保持了稳定，在市场中产生了与其他同类商品相区别的识别功能。故原审法院认定景田公司生产的饮用矿泉水包装系知名商品特有的包装并无不当，源美公司关于景田公司饮用矿泉水的瓶体和瓶贴因外观设计专利权超过保护期而进入公共领域的上诉理由不能成立。
（三）源美公司上诉称被控侵权的煌伽VIP商务专用无汽苏打水饮品和快乐星球VIP商务专用无汽苏打水饮品所使用的瓶子是经合法授权的外观设计专利，与景田公司饮用矿泉水所使用的瓶子的外观设计专利并不相同。如前所述，我国《反不正当竞争法》所保护的是知名商品特有的包装，在本案中即景田公司饮用矿泉水瓶体和瓶贴的组合。被控侵权产品的瓶体和瓶贴虽然分别与景田公司饮用矿泉水的瓶体和瓶贴有差别，但差别较为细微，整体视觉效果近似，容易使消费者混淆误认。另源美公司上诉称公证网站上的被控侵权商品信息是2011年时遗留，该公司已经不生产被控侵权商品。但源美公司的委托代理人在二审庭审中陈述，煌伽VIP商务专用无汽苏打水在2015年年初停止生产；且景田公司的委托代理人在本案一审中提供了煌伽VIP商务专用无汽苏打水和快乐星球VIP商务专用无汽苏打水的产品实物，故源美公司关于未生产侵权产品的上诉理由不能成立，原审判决认定该公司擅自使用与景田公司饮用矿泉水相似的包装，构成不正当竞争并无不当，本院予以确认。
二、关于本案责任如何承担的问题。
因源美公司实施的不正当侵权行为，容易使相关公众对该公司的产品与景田公司的饮用矿泉水产生混淆误认，或者对源美公司的产品来源产生误认，故源美公司应承担相应的损害赔偿责任。但因景田公司的损失及源美公司因侵权行为的利润均不能查清，原审法院酌定源美公司的赔偿数额符合法律规定。源美公司生产的五种饮料产品因侵害景田公司的外观设计专利权，在2011年已经广东省高级人民法院判决，源美公司承担侵权赔偿责任。现源美公司将另外两种饮料产品以与景田公司饮用矿泉水相似的包装，实施不正当竞争行为，侵权的主观恶意较为明显，原审判决酌定该公司赔偿8万元并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由郑州市源美饮品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 梁培栋
代理审判员 刘铁良
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 王晓敏