浙江省玉环县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台玉刑初字第472号
公诉机关浙江省玉环县人民检察院。
被告人杨国俊，原系浙江苏泊尔卫浴有限公司及浙江苏泊尔不锈钢制品股份有限公司的财务经理。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年12月31日被玉环县公安局刑事拘留，2014年1月29日被依法逮捕。现押于玉环县看守所。
辩护人戴敏华，浙江天台山律师事务所律师。
被告人张荣，浙江雅阁工艺品有限公司法定代表人。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年12月31日被玉环县公安局刑事拘留，2014年1月29日被依法逮捕。现押于玉环县看守所。
辩护人陈金炉，浙江天台山律师事务所律师。
辩护人叶榴敏，浙江辅成律师事务所律师。
玉环县人民检察院以玉检公诉刑诉[2015]432号起诉书指控被告人杨国俊、张荣犯挪用资金罪，于2015年6月5日向本院提起公诉，本院于同日立案。2015年9月2日，玉环县人民检察院以玉检公诉刑追诉[2015]2号追加起诉决定书向本院追加起诉，本院于同日立案。2016年7月12日，玉环县人民检察院以玉检公诉刑追诉[2016]1号追加起诉决定书指控被告人杨国俊犯伪造公司印章罪向本院追加起诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环县人民检察院指派检察员周雅峰出庭支持公诉。被害人浙江苏泊尔卫浴有限公司的诉讼代理人王以德及王琳、被告人杨国俊及其辩护人戴敏华、被告人张荣及其辩护人陈金炉、叶榴敏均到庭参加诉讼。期间，由于公诉机关要求补充侦查而延期审理。现已审理终结。
玉环县人民检察院指控：2011年至2013年年底，被告人杨国俊、张荣经事先预谋，利用被告人杨国俊职务便利，挪用浙江苏泊尔卫浴有限公司资金，数额巨大，认为二被告人的行为已构成挪用资金罪；2011年至2013年间，被告人杨国俊故意伪造公司印章三枚，其行为已构成伪造公司印章罪。公诉机关并随案提供了被告人供述、证人证言、相关票据、凭证及印章等证据加以佐证。
被害人浙江苏泊尔卫浴有限公司认为：除二被告人构成挪用资金罪外，被告人杨国俊在2011年12月份有伪造中国银行印章用于伪造归还中国银行人民币2855万元回单（以下币种均为人民币）及在电子账中伪造记账凭证的行为、在2013年有伪造广发银行印章用于伪造浙江苏泊尔卫浴有限公司有1800万元汇票质押在广发银行的质押合同等行为，主观上具有非法占有的目的，其行为又构成职务侵占罪。被告人伪造印章的行为，亦构成伪造公司印章罪。被告人伪造银行回单的行为，另构成伪造金融票证罪。且上述印章均系被告人杨国俊让被告人张荣私刻，故应追究二被告人挪用资金罪、职务侵占罪、伪造公司印章罪及伪造金融票证罪。
被告人杨国俊及其辩护人对公诉机关指控被告人杨国俊挪用资金及伪造公司印章的事实及定性为挪用资金罪均无异议，但认为挪用资金一节，被告人杨国俊应属自首；被告人杨国俊并认为其是委托他人伪造印章并予以购买，仅系违法行为，不构成伪造公司印章罪；其辩护人认为伪造公司印章与挪用资金系牵连关系，应以挪用资金罪一罪从重处罚即可。
被告人张荣对公诉机关指控的事实及定性均无异议；其辩护人对定性无异议；其中辩护人陈金炉还认为张荣挪用资金金额仅为7000多万元；辩护人叶榴敏还认为张荣实际使用金额不足7000万元，且张荣应属从犯。
经审理查明：
(一)关于挪用资金的事实
2010年，被告人杨国俊由于炒期货亏损，找到被告人张荣借钱周转。为填补被告人杨国俊炒期货的亏空以及解决被告人张荣经营的浙江雅阁工艺品有限公司（其前身为“天台荣昌工艺品有限公司”，于2011年5月更名，下称雅阁公司）的融资困难问题，被告人杨国俊、张荣商量后决定，利用被告人杨国俊担任浙江苏泊尔卫浴有限公司（下称卫浴公司）财务经理的职务之便，挪用卫浴公司资金，交给被告人张荣用于投资经营。
2011年期间，被告人杨国俊到有关开户银行开具出票人为卫浴公司的承兑汇票140张总金额计6865万元，具体如下：1）在中国农业银行玉环县支行开出承兑汇票99张合计4105万元，其中：收款人为浙江苏泊尔不锈钢制品股份有限公司（下称不锈钢公司）的承兑汇票48张共2720万元、收款人为浙江索利沃环保科技有限公司的承兑汇票18张共485万元、收款人为玉环县丰泰数控机床有限公司（该公司于2014年3月6日已注销）的承兑汇票11张共140万元、收款人为台州苏友五金机械有限公司（2011年9月更名为浙江苏友不锈钢厨卫有限公司）的承兑汇票8张共200万元、收款人为苏泊尔集团有限公司的承兑汇票7张共350万元、收款人为浙江宇森机械有限公司的承兑汇票5张共150万元、收款人为玉环县馨翔机械有限公司的承兑汇票2张共60万元；2）在玉环农村合作银行开出承兑汇票11张合计1200万元，收款人均为不锈钢公司；3）在中国工商银行玉环县支行开出承兑汇票24张合计960万元，其中：收款人为不锈钢公司的承兑汇票7张共110万元、收款人为玉环县文洁机械厂（后更名为台州梦科卫浴有限公司）的承兑汇票5张共150万元、收款人为玉环县丰泰数控机床有限公司的承兑汇票2张共60万元、收款人为浙江宇森机械有限公司的承兑汇票2张共60万元、收款人玉环县森浪洁具加工厂（2011年12月12日注销）的承兑汇票2张共20万、收款人为台州苏友五金机械有限公司的承兑汇票1张200万元、收款人为浙江海荣机械有限公司的承兑汇票1张150万元、收款人为玉环县馨翔机械有限公司的承兑汇票1张100万元、收款人为玉环县瑞越洁具厂的承兑汇票1张50万元、收款人为浙江索利沃环保科技限公司的承兑汇票1张30万元、收款人为玉环县旭鸿机械有限公司的承兑汇票1张30万元；4）在中国银行玉环大麦屿支行开出承兑汇票6张合计600万元，收款人均为不锈钢公司。
2012年1月至2013年年中，被告人杨国俊在担任卫浴公司财务经理期间，继续利用其全面负责公司财务工作的职务之便，到有关开户银行开具出票人为卫浴公司的承兑汇票共105张总金额计7440万元，具体如下：1）在中国银行大麦屿支行开出的承兑汇票28张合计2380万元，收款人均为不锈钢公司；2）在玉环农村合作银行开出的承兑汇票51张合计2360万元，其中：收款人为浙江苏友不锈钢厨卫有限公司的承兑汇票7张共350万元、收款人为不锈钢公司的承兑汇票29张共1460万元、收款人为玉环县南山五金制品有限公司的承兑汇票10张共500万元、收款人为台州朗通金属制品有限公司的承兑汇票5张共50万元；3）在中国农业银行玉环县支行开出的承兑汇票24张合计1400万元，其中：收款人为浙江苏友不锈钢厨卫有限公司的承兑汇票11张共700万元、收款人为玉环县南山五金制品有限公司的承兑汇票9张共500万元、收款人为玉环县瑞越洁具厂的承兑汇票4张共200万元；4）在中国工商银行玉环县支行开出的承兑汇票2张合计1300万元，其中：收款人为玉环县南山五金制品有限公司的承兑汇票1张800万元、收款人为台州梦科卫浴有限公司的承兑汇票1张500万元。
被告人杨国俊未将上述承兑汇票交于相应收款人，而将当中的22张承兑汇票共860万元由自己找人贴现，将其中的223张承兑汇票共13445万元交由被告人张荣，被告人张荣将该223张承兑汇票找王某甲或吴某甲进行贴现。上述承兑汇票贴现后的资金用于被告人杨国俊投资炒期货或由被告人张荣用于从事投资经营雅阁公司等活动。
2013年10月份，被告人杨国俊、张荣发现雅阁公司经营困难，认为公司最大的问题仍是资金周转问题。2013年12月份，被告人杨国俊到光大银行台州支行开具出票人为卫浴公司、收款人为雅阁公司的金额为2000万元的商业承兑汇票1张（汇票号码为0010006120532181），并将该张汇票交给被告人张荣用于雅阁公司资金周转。
2013年12月份，被告人杨国俊在卫浴公司出纳金某甲询问公司2013年期间承兑汇票缺口2300万元的原因时，为掩饰其挪用了该部分承兑汇票的事实，遂将苏泊尔集团有限公司开给卫浴公司的汇票号码为3100005122550981、3100005122550982、3100005122550984的3张承兑汇票（开票日期为2013年12月13日）共3000万元挪用后私下贴现，将其中的2000万元承兑汇票贴现后的款项1926.2407万元于2013年12月17日归还卫浴公司，将剩下的1000万元贴现后转至雅阁公司账户后再予使用，并于2013年12月25日归还373.7593万元至卫浴公司。
上述期间，被告人杨国俊曾于2011年间分多次共归还2010万元；2012年9月归还100万元。
（二）关于伪造公司印章的事实
2011年，被告人杨国俊在挪用资金期间，委托他人伪造了“2011.10.31中国银行玉环大麦屿支行业务专用章”一枚。2011年年底，被告人杨国俊伪造了中国银行商务客户贷款还款通知单客户回单一张，并将委托他人伪造的“2011.10.20中国银行玉环大麦屿支行转讫”印章一枚加盖在该回单上。2013年，被告人杨国俊伪造广发银行权利质押合同，并将委托他人伪造的“2013.4.24广发银行台州分行业务公章”一枚加盖在该质押合同上。
2013年12月30日，被告人杨国俊到玉环县公安局经侦查大队投案，并在司法机关掌握其挪用资金主要犯罪事实前，如实供述了相关主要犯罪事实。2013年12月31日，公安机关从被告人杨国俊处扣押了其委托他人伪造的“2011.10.31中国银行玉环大麦屿支行业务专用章”一枚。案发后公安机关在被告人杨国俊处追回的现金1133.43万元和承兑汇票90万元（不属挪用范围）均已发还于卫浴公司，另暂扣押7条金条共550克于玉环县公安局；2013年12月31日，被告人张荣在天台县西工业园区的浙江普利金有限公司内被抓获归案，另暂扣宝马轿车一辆等物于玉环县公安局；诉讼期间，被告人张荣于2016年2月及4月分别归还卫浴公司49.8385万元及84.7336万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的被告人杨国俊、张荣的供述和辩解，证人王康兵、金某甲、刘某、潘某、林某甲、黄某、叶某、阮某、金某乙、金某丙、许某甲、杨某、戴某甲、丁某甲、徐某、李某、洪某、丁某乙、戴某乙、邱某甲、金某丁、王某甲、夏某、吴某甲、章某、许某乙、许某甲、许某丙、袁某、林某乙、薛某、邱某乙、王某乙、王某丙、许某丁、周某、吴某乙、邵某、张某、谢某、蔡某、石某、陈某等人的证言，印章、银行存款日记账、雅阁公司的材料、司法会计鉴定意见书、报告、证明、扣押决定书、扣押清单、发还清单、领条、卫浴公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、存款凭证、发还清单、授权委托书、文件、承兑汇票明细表及相关资料、现金存入明细表等、弘业期货账单、提供期货结算单、银行往来账单等、承兑汇票在各银行的相关资料、银行账单、相关合同、相关人员银行汇出汇入统计表等、中国出口信用保险公司出具的雅阁公司的出口报关记录及相关凭证、外汇收款入账凭证等进口资料、工商银行及中国银行出具的说明、雅阁公司的照片及账单等，搜查证、搜查笔录、辨认笔录、户籍证明及归案经过等证据证实，足以认定。
被害人关于“应另追究二被告人职务侵占罪”的意见。本院认为，对本案被告人行为的定性，关键在于看其主观上对于公司的资金是具有非法占有还是非法使用的故意。那么如何判断主观故意，除了被告人供述外，更重要是通过客观外现的行为表现来分析。经查，（1）从供述看，二被告人始终辩称自己并非要占有资金，只是“借鸡生蛋”，意在挪用。（2）从资金的用途看，被告人杨国俊将赃款用于自己炒期货及由张荣用于投资经营雅阁公司等活动，均属经营活动，主观上是想要营利，而意图归还款项。（3）在案证据显示，二被告人挪用金额与投资金额亦基本相当。（4）从款项未归还的理由看。既无证据证明二被告人以非法占有为目的使用资金，也无证据证明在后续挪用中产生了非法占有资金的故意；二被告人系由于经营不善、市场风险等意志以外的原因导致亏损所致的“不能还”而非“不想还”，故不能仅凭挪用资金不能返还即推定二被告人具有非法占有的目的。且本案中也无证据证明二被告人有能力归还而不归还，故不能推定其有非法占有款项的故意。（5）①关于2011年未归还中的2855万元。被告人杨国俊于2011年6月至11月底间，每月陆续存入卫浴公司或其关联企业不锈钢公司款项，合计2000多万元。对其中2011年未归还的4800余万元中的2855万元，虽被告人杨国俊在卫浴公司关联企业不锈钢公司电子账中增加一份“2855万元的记账凭证”，并伪造“交易日期为2011年12月20日的不锈钢公司归还中国银行2855万元的“商务客户贷款还款通知单客户回单”。且不说杨国俊系在不锈钢公司账目上伪造，被害人卫浴公司的账目未有该体现。即便其以上述“虚列支出”形式掩盖部分资金的真实去向，其仅能掩盖账面部分差额，其挪用资金行为有账可查，虚列支出项目只要公司与银行一查账便可知，根本无法核销，无法达到侵吞之目的。②被告人杨国俊2013年伪造两份质押合同的行为，也系为应付财务人员询问，并不能平账。故被告人杨国俊上述行为系挪用后的应付行为，并非真正意义上的平账，更不能因此而改变挪用资金的定性。
综上，虽被告人挪用资金数额巨大、次数多、时间长，但从现有证据看，尚不足以认定被告人杨国俊具有非法占有资金的主观目的，其行为仍应定性为挪用资金罪。被告人张荣与挪用人杨国俊共谋，参与策划并取得挪用款，应以挪用资金罪的共犯定罪处罚，亦构成挪用资金罪。故被害人关于本案另追究二被告人职务侵占罪的意见，本院不予采纳。
被害人关于“应另追究二被告人伪造公司印章罪”的意见。经查，为了应付公司相关人员的询问或检查进而拖延挪用资金的时间，被告人杨国俊伪造三枚银行印章，并在伪造的一份银行贷款还款通知单客户回单及两份质押合同上加盖。被告人杨国俊伪造印章，目的是应付进而拖延其挪用资金的时间，两者虽有一定的关联，但两者在性质上是相互独立的两个行为，伪造印章既非是其挪用资金的手段，更非挪用资金的目的，其行为分别构成了挪用资金罪和伪造公司印章罪，应予数罪并罚。被害人关于应另追究被告人杨国俊伪造公司印章罪的意见，本院予以采纳。鉴于无证据证明被告人张荣有参与伪造公司印章行为，故对被告人张荣不予追究伪造公司印章罪。
被告人杨国俊关于“其系委托他人伪造印章并予以购买，仅系违法行为，不构成伪造公司印章罪”的意见。经查，被告人杨国俊委托他人伪造公司印章并予以购买，就伪造公司印章一罪系共同犯罪，被告人杨国俊是否亲自刻制印章，只是分工不同，不影响共同犯罪的成立，故被告人杨国俊应对伪造公司印章行为负刑事责任。
被害人关于“应另追究二被告人伪造金融票证罪”的意见。经查，金融票证作为货币、资金的载体，属于有价证券。被告人杨国俊制作的银行贷款还款通知单客户回单系“还款证明”，并非金融票证，其伪造该回单的目的在于财务人员检查时出示以拖延其挪用资金的时间,并不具有侵犯或可能侵犯国家金融管理秩序的认识因素,更不具有积极追求或放任国家金融管理秩序遭受侵犯这一结果的意志因素；其具体方式也仅可能出示给财务人员看,并未使该回单进入流通领域,其行为并未侵犯伪造金融票证罪所保护的法益—金融管理秩序。故不构成伪造金融票证罪。
被告人杨国俊及其辩护人关于“杨国俊应属自首”的意见。本院认为，被告人杨国俊自动向公安机关投案，并在司法机关掌握其挪用资金主要犯罪事实之前，如实供述了相关主要犯罪事实，故就被告人杨国俊挪用资金一节，应属自首。
被告人张荣的辩护人关于“张荣犯罪金额”的异议。本院认为，被告人张荣实际使用金额、尚未归还金额与其犯罪金额系属不同的法律概念，即便部分汇票通过张荣贴现后，最终并未为张荣所用或掌控，但张荣系明知挪用资金仍予以贴现，系共同犯罪，理应计入其犯罪金额。
本院认为，被告人杨国俊、张荣经事先预谋，利用被告人杨国俊担任浙江苏泊尔卫浴有限公司财务经理的职务便利，挪用浙江苏泊尔卫浴有限公司的资金进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。被告人杨国俊法制观念淡薄，故意伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。公诉机关指控的罪名均成立，对被告人杨国俊应实行数罪并罚。在挪用资金共同犯罪中，二被告人的地位、作用虽有不同，尚不宜区分主从犯，故根据其各自的犯罪情节和参与程度分别予以科刑。被告人张荣之辩护人关于被告人张荣系从犯的意见，本院不予采纳。被告人杨国俊对于其挪用资金罪行系自首，依法予以从轻处罚。被害人的部分损失已获退赔，被告人张荣当庭自愿认罪，对二被告人均酌情分别予以从轻处罚。二被告人的辩护人据上述理由要求对被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。二被告人对被害人造成的损失，应当予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百八十条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨国俊犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年六个月；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年；两罪并罚，决定执行有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月31日起至2024年12月30日止）。
二、被告人张荣犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月31日起至2022年12月30日止）。
三、责令被告人杨国俊退赔给被害人浙江苏泊尔卫浴有限公司人民币13536.9979万元，被告人张荣对上述金额中的人民币12603.2386万元与被告人杨国俊承担共同退赔责任（扣押在公安机关的550克黄金等物在执行时一并处理）。
四、随案移送的假印章一枚予以没收。
如不服本判决，被告人可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 丁美君
人民陪审员 胡伶俐
人民陪审员 林罗香
二〇一六年九月二十一日
代理书记员 许家旌