山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中商终字第195号
上诉人（一审被告）：青岛康大食品有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区滨海大道8399号。
法定代表人：高岩绪，总经理。
委托代理人：童建飞，该单位法务部经理。
被上诉人（一审原告）：北京博正清和管理咨询有限公司，住所地：北京市海淀区青云里满庭芳园小区青云当代大厦17层1704B室。
法定代表人：卢干，经理。
委托代理人：张金生，山东鲁浩律师事务所律师。
一审被告：莱芜康大饲料有限公司，住所地：莱芜市莱城区口镇工业园澳门路北首。
法定代表人：高岩绪，总经理。
委托代理人：童建飞，男，1984年11月12日出生，汉族，系青岛康大食品有限公司法务部经理。
上诉人青岛康大食品有限公司（以下简称青岛康大公司）因服务合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城商初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴峰担任审判长，审判员时顺芝、鞠荣荣参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛康大公司及一审被告莱芜康大饲料有限公司（以下简称莱芜康大公司）的委托代理人童建飞，被上诉人北京博正清和管理咨询有限公司（以下简称北京博正公司）的委托代理人张金生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告北京博正公司于2015年4月17日起诉称：2011年8月7日，原、被告双方签订《企业管理咨询项目协议书》，该协议期限原则为15年，自2011年8月到2026年7月，第一期5年，自2011年8月到2016年7月，并约定，第一期满后，双方根据实际情况共同协商签订后续协议。合同约定，由原告为被告及其分公司的饲料事业提供管理咨询服务，与派驻总经理事项，并对相关服务费用等权利义务进行了约定。此后，原告即为被告提供合同约定的管理咨询服务。2011年10月被告在莱芜成立莱芜康大公司，原告按合同约定派驻总经理等主要管理人员。2015年初，被告单方毁约，导致合同无法履行，被告没有按照合同约定支付基本管理咨询服务费和绩效管理咨询服务费，被告的毁约行为，给原告造成了极大的损失，原被告就赔偿事宜多次协商未果，现诉至法院要求：一、解除原被告签订的企业管理咨询项目协议书，二、被告支付原告基本管理咨询服务费20万元，绩效管理咨询服务费57.9025元，三、被告赔偿原告损失108.46万元。
一审法院审理查明：原告北京博正公司与被告青岛康大公司于2011年8月7日签订《企业管理咨询项目协议书》，该协议约定原告为青岛康大公司饲料事业部提供管理咨询服务，与派驻饲料事业部总经理及各饲料公司总经理事宜；协议的履行期限原则为15年，自2011年8月至2026年7月，第一期是五年，自2011年8月至2016年7月；被告应支付给原告的费用，第一项为基本管理咨询服务费，第一年度是从2011年8月至2012年7月支付40万元，第二年从2012年8月至2013年7月支付20万元，绩效管理咨询服务费按照年度净利润的25%支付，支付时间为一年度结束的15日内；违约金额为年度顾问费总额的5%。2011年5月27日原告（乙方）与吉林康大食品有限公司（甲方）签订《企业管理咨询项目协议书》，协议自2011年5月起至2012年4月结束，共12个月。协议约定：甲方以现金或转账方式支付给乙方基本管理咨询服务费和绩效管理咨询服务费，基本管理咨询服务费总计人民币70万元。
2015年1月2日，被告青岛康大公司向原告发出《关于更换莱芜康大饲料有限公司总经理回复函》，该函载明：经青岛康大公司经理办公会研究决定，任命张宗海同志为莱芜康大公司总经理，具体审计及交接时间按青岛康大集团审计时间另行安排，终止与原告的合作。2015年1月4日，原被告双方作出莱芜康大公司总经理姜海峰的离任审计报告，该被告载明了姜海峰在任期间的利润完成情况，即2012年5月至2014年年底，利润完成情况从2012年5月至2012年12月，完成利润241.90万元，2013年完成利润348.52万元，2014年完成利润231.61万元；在该审计报告中总体评价部分青岛康大公司认为原告方完全履行了自己的职责，该审计报告是被告青岛康大公司孟红梅进行审计，由莱芜康大公司盖章予以确认。
原告出具2015年1月4日莱芜康大公司总经理任命专题会会议纪要，该会议纪要载明，被告青岛康大公司安丰军副总、孟红梅财务总监以及新任命的总经理孙洪波等人参与，任命孙洪波为莱芜康大公司总经理，对姜海峰任职期间的工作给予了肯定，原告和青岛康大公司之间就莱芜康大公司总经理的任命没有达成一致，被告青岛康大公司自行任命了总经理，双方终止合作。2015年8月10日被告青岛康大公司委托莱芜公允有限责任会计师事务所对被告莱芜康大公司2011年11月1日至2014年12月31日的利润及利润分配进行审计，包括2014年12月31日的资产负债，青岛康大公司依据该审计报告认为多支付原告62万元。
一审法院认为：原告与被告青岛康大公司签订的《企业管理咨询项目协议书》是双方当事人真实意思表示，合同内容及形式不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法、有效。双方同意解除签订的《企业管理咨询项目协议书》，亦是双方的真实意思表示，予以准许。原告与吉林康大食品有限公司的合同已于2012年4月结束，被告青岛康大公司认可原告已于2012年以后不再管理吉林康大食品有限公司，原告之后只管理莱芜康大公司。原告起诉的第二项诉讼请求基本管理咨询服务费20万元是原告2012年8月至2013年7月第二咨询年度管理莱芜康大公司的费用，原告起诉的该项费用已与吉林康大食品有限公司没有关系。2015年1月4日，原被告双方作出莱芜康大公司总经理姜海峰的离任审计报告，该报告载明姜海峰在任期间的利润完成情况，从2012年5月至2012年12月，完成利润241.90万元，2013年完成利润348.52万元，2014年完成利润231.61万元；在该审计报告中总体评价部分证明原告方完全履行了自己的职责，该审计报告是被告青岛康大公司财务总监孟红梅进行审计，由莱芜康大公司盖章予以确认。该报告由青岛康大公司一方主持审计，且原告与被告青岛康大公司双方均参加，是双方共同认可的报告，此报告应作为有效证据。579025元绩效管理咨询服务费是根据莱芜康大公司2014年实现的利润乘以25%计算出来的，2014年莱芜康大公司实现利润231.61万元。原告起诉的2012年8月至2013年7月第二咨询年度管理莱芜康大公司的费用20万元，2014年绩效管理咨询服务费579025元，是原告与被告青岛康大公司签订的《企业管理咨询项目协议书》中的约定以及双方认可的审计报告中的确认，原告的以上诉讼请求，该院予以支持。2015年8月10日被告青岛康大公司委托莱芜公允有限责任会计师事务所对被告莱芜康大公司2011年11月1日至2014年12月31日的利润及利润分配进行审计，是被告青岛康大公司单方作出的审计报告，是其单方行为，原告对此报告不予认可，被告青岛康大公司也未提供其他证据印证，比如青岛康大公司支付原告2012年8月至2013年7月第二咨询年度管理莱芜康大公司的费用20万元，2014年绩效管理咨询服务费579025元款项的凭证，因此，此报告不能作为有效证据使用。被告青岛康大公司依据此报告认定多支付原告62万元，证据不足。原告诉请的被告赔偿其损失108.46万元是原告方根据双方同意终止合同之后的可得利益损失，合同解除系双方同意，再计算之后的损失，没有依据，该院不予支持。根据合同的相对性原则，《企业管理咨询项目协议书》是原告与被告青岛康大公司之间签订，原告起诉莱芜康大公司没有事实及法律依据，莱芜康大公司作为本案的被告不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零九条的规定，判决：一、解除原告北京博正公司与被告青岛康大公司签订的《企业管理咨询项目协议书》；二、被告青岛康大公司于判决生效后三日内支付原告北京博正公司基本管理咨询服务费200000元，绩效管理咨询服务费579025元，共计779025元；三、驳回原告北京博正公司对被告莱芜康大公司的诉讼请求。案件受理费21540元，由原告负担9950元，被告青岛康大公司负担11590元，保全费4400由被告青岛康大公司负担。
上诉人青岛康大公司不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决事实认定不清，审理程序错误。一、一审判决认定“2011年5月27日原告（乙方）与吉林康大食品有限公司（甲方）签订《企业管理咨询项目协议书》，协议自2011年5月起至2012年4月结束，共12个月。协议约定：甲方以现金或转账方式给乙方基本管理咨询费和绩效管理咨询服务费，基本管理咨询服务费总计人民币70万元”，在庭审中上诉人没有看到此份证据，若存在此份证据，也没有经过上诉人庭审中质证，一审法院审理程序错误。二、上诉人与被上诉人于2011年7月16日签订的《企业管理咨询项目协议书》，该协议系被上诉人与上诉人青岛康大公司签订的协议，不是单独给莱芜康大公司签订的协议，协议约定第二咨询年度，自2012年8月至2013年7月止，是上诉人青岛康大公司应向被上诉人支付基本管理咨询费20万元，而不是一审认定的“基本管理咨询费20万元是原告2012年8月至2013年7月第二咨询年度管理莱芜康大公司的费用”，故一审认定错误。签订合同后，上诉人青岛康大公司向被上诉人支付基本管理咨询费，其下属的被上诉人管理的饲料公司不再向其支付任何基本管理咨询费。一审中上诉人提交了2012年8月13日上诉人通过下属的青岛胶南饲料有限公司向被上诉人支付了20万元基本管理咨询费的银行付款凭证，且被上诉人承认已收到，一审法院仍认定上诉人未支付20万元基本管理咨询费属事实认定错误。三、一审认定上诉人向被上诉人支付57.9025万元绩效管理咨询费错误。上诉人庭审中提出已多支付62万元的抗辩意见，提交了所有付款凭证予以证明，被上诉人认可收到了上诉人209万元基本管理咨询费和绩效管理咨询费，上诉人不应再支付绩效管理咨询费。上诉人认为青岛康大公司财务总监出具的审计报告，仅仅是针对姜海峰个人在任职期间的审计报告，而不是针对被上诉人公司的审计报告；该审计报告时间仅从2012年5月开始，而不是从双方签订合同之日2011年7月16日开始，实际上2011年7月16日签订合同后，仅被上诉人管理的莱芜康大公司、吉林康都饲料有限公司处于亏损状态，所以此份审计报告未加上2011年7月16日至2012年5月的莱芜康大公司的审计报告和2011年7月16日至2012年8月的吉林康都饲料有限公司的审计报告，故此审计报告不全面，不能直接作为证据适用。四、上诉人提交莱芜公允有限责任会计师事务所审计报告证明已多支付了62万元，上诉人不应再支付2014年度57.9025万元绩效管理咨询费。虽然该审计报告是上诉人单方委托的，但审计报告是公正的，若被上诉人不认可，二审中上诉人可以继续申请法院委托审计，以便更好查明案件事实。综上，请求依法撤销一审判决第二项，维持判决第一项和第三项，改判驳回被上诉人主张基本咨询管理费20万元和绩效管理咨询服务费57.9025万元的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人北京博正公司答辩称：上诉人与被上诉人因企业管理签订的服务协议，上诉人为了达到混淆案件事实的目的，人为地将吉林康大公司相关业务及收费混淆到本案中来。本案涉及的是基本管理咨询服务费，上诉人应支付两个年度的基本管理咨询费，第一年度是2011年8月至2012年7月支付40万元，第二年度基本管理费是20万元，支付时间是2012年8月至2013年7月，上诉人称在第一个年度就已经支付了64万元基本管理咨询服务费，后来上诉人又找到20万元的款项收据，上诉人主张不仅将第二年的基本管理费支付并且超支了4万元，不符合情理。从上诉人提交的收费凭据中可以看出有吉林康大公司的付款凭证，有青岛胶南康大公司的付款凭证，这些凭证就涉及到吉林康大公司的付款问题，被上诉人与吉林康大公司在2011年4月签订了为期一年的咨询管理协议，该协议中只涉及一项费用，就是基本管理咨询服务费，是由吉林康大公司向被上诉人支付70万元的基本管理咨询服务费。该协议与本案所涉及的协议有九个月接近十个月的时间交叉期，上诉人便利用了该点将吉林康大公司支付给被上诉人70万元的基本管理咨询服务费中的部分收款单据提交到本案中来。被上诉人在收到吉林康大公司和青岛康大公司基本管理费的时候，都为其开具了发票，并且发票的抬头明确写明是吉林康大公司还是青岛康大公司，记载的非常清楚。二、关于绩效管理咨询服务费，上诉人主张2013年之前已经全部付清了被上诉人的绩效管理咨询服务费，包括2014年的，并且已经超付了，不符合情理。在本案中，基本管理咨询服务费是60万加上吉林康大公司70万共130万的基本管理咨询服务费，上诉人仅提交了64万元的付款凭证。关于绩效管理咨询服务费，自2012年5月到2014年年底，在被上诉人经营管理莱芜康大公司期间，其绩效管理咨询费是2055075元，其中2012年5月至12月为60.475万元，来源于当年利润241.9万乘以25%，依次类推2013年绩效管理咨询费为87.13万元，2014年绩效管理咨询费为57.9025万，绩效管理费加上基本管理费共335.5075万元。关于上诉人提交的审计报告是在本案一审庭审期间，上诉人委托会计师事务所单方制作的一份报告，该报告不是通过法院对外委托，而是私自委托进行鉴定的。从内容上看，该鉴定报告鉴定时被上诉人的管理人员已经离开了八个多月，该鉴定报告所依据的基本资料、数据均是上诉人单方提供的，对其真实性无法核实。被上诉人提交的审计报告是在上诉人的财务总监到莱芜康大公司和被上诉人、莱芜康大公司共同进行审计得出的报告，该报告是得到本案三方当事人的共同认可，应该作为本案定案依据。综上，上诉人的上诉理由与事实均不成立，请求驳回上诉人的上诉。
一审被告陈述意见称：一审判决认定莱芜康大公司不承担责任正确，法律适用正确。
本案的争议焦点是：1、上诉人应否支付被上诉人20万基本管理咨询服务费及57.9025万元绩效管理咨询服务费；2、一审法院审理程序是否合法。各方当事人对争议焦点无异议、无补充。
上诉人二审中提交了被上诉人北京博正公司出具的发票一组，金额共计197.138万元，其中基本管理咨询费72万元，绩效管理咨询费125.138万元，证实上诉人已经足额支付被上诉人基本咨询管理费。经质证，被上诉人认可收到上述款项，但主张其中40万元系上诉人支付的2011年至2012年被上诉人管理吉林康大食品有限公司的基本管理咨询服务费。
被上诉人二审中提交了与吉林康大食品有限公司签订的《企业管理咨询项目协议书》，证实上诉人支付的部分款项系该协议书约定的基本管理咨询费。经质证，因该协议书系复印件，上诉人对其真实性不认可。
根据双方的举证、质证，本院依法认定上诉人已支付被上诉人基本咨询管理费72万元，绩效管理咨询费125.138万元，共计197.138万元。被上诉人提交的与吉林康大食品有限公司签订的《企业管理咨询项目协议书》系复印件，上诉人对其真实性不予认可，对该协议书本院不予采信。
另查明，上诉人青岛康大公司认可未支付被上诉人北京博正公司2014年绩效管理咨询服务费。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于焦点一，上诉人应否支付被上诉人20万基本管理咨询服务费及57.9025万元绩效管理咨询服务费的问题。本案中，上诉人与被上诉人于2011年8月7日签订《企业管理咨询项目协议书》，约定第一年度基本管理咨询费40万元，第二年度的基本管理咨询费20万元，自第三年度起上诉人不再支付被上诉人基本管理咨询费。上诉人自2011年9月至2012年8月期间共支付被上诉人基本管理咨询服务费72万元，被上诉人认可收到该费用，但主张其中40万元系上诉人支付的2011年至2012年被上诉人管理吉林康大食品有限公司的基本管理咨询服务费，并且提交了被上诉人与吉林康大食品有限公司签订的《企业管理咨询项目协议书》，但因该协议书系复印件，上诉人青岛康大公司对其真实性不予认可，被上诉人亦未提交其他证据予以证实，故被上诉人的主张证据不足，本院不予支持。关于2014年绩效管理咨询服务费，上诉人在庭审中认可未支付被上诉人北京博正公司该项费用，根据莱芜康大公司总经理姜海峰的离任审计报告，被上诉人管理莱芜康大公司期间2014年利润额为231.61万元，根据双方协议书的约定，绩效管理咨询服务费按照年度净利润的25%支付，故上诉人应支付被上诉人2014年绩效管理咨询费57.9025万元。上诉人主张该审计报告未加上2011年7月16日至2012年5月的莱芜康大公司的审计报告和2011年7月16日至2012年8月的吉林康都饲料有限公司的审计报告，故此审计报告不全面，不能直接作为本案适用，且根据上诉人提交的莱芜公允会计师事务所审计报告证实上诉人已多支付了62万元，故不应再支付2014年度57.9025万元绩效管理咨询费。本院认为，莱芜康大公司总经理姜海峰的离任审计报告系上诉人的财务总监孟红梅进行审计，由莱芜康大公司盖章予以确认，得到了三方当事人的共同认可，可以作为定案依据。上诉人提交的莱芜公允会计师事务所审计报告系上诉人个人委托审计，被上诉人对其真实性不予认可，上诉人亦未提交其他证据相互印证，故上诉人主张多支付被上诉人62万元绩效管理咨询服务费证据不足，本院不予采信。
关于焦点二，一审法院审理程序是否合法的问题。上诉人主张被上诉人与吉林康大食品有限公司签订的《企业管理咨询项目协议书》未经过质证，一审法院直接采信，程序不合法。二审中，对被上诉人提交的该《企业管理咨询项目协议书》进行质证，因该协议书系复印件，上诉人青岛康大公司对其真实性不予认可，被上诉人亦未提交其他证据证实其主张，故对该协议书不予采信，一审法院未经质证直接采信，程序不当，本院依法予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求予以部分支持，一审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城商初字第519号民事判决第一项、第三项，即“解除原告北京博正清和管理咨询有限公司与被告青岛康大食品有限公司签订的《企业管理咨询项目协议书》”、“驳回原告北京博正清和管理咨询有限公司对被告莱芜康大食品有限公司的诉讼请求”；
二、变更莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城商初字第519号民事判决第二项为：“上诉人青岛康大食品有限公司于本判决生效后三日内支付被上诉人北京博正清和管理咨询有限公司绩效管理咨询服务费579025元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21540元，保全费4400元，共计25940元，由上诉人青岛康大食品有限公司负担7782元，被上诉人北京博正清和管理咨询有限公司负担18158元，二审案件受理费11590元，由上诉人青岛康大食品有限公司负担8577元，被上诉人北京博正清和管理咨询有限公司负担3013元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 峰
审判员 时顺芝
审判员 鞠荣荣
二〇一六年五月五日
书记员 王燕华