辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终187号
上诉人（原审原告）：郭秀花。
委托代理人：王瑛，系辽宁王瑛律师事务所律师。
委托代理人：李爽，系辽宁王瑛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市甘井子区人民医院。
法定代表人：宋长利，系该医院院长。
委托代理人：黄东涛，系该医院职员。
被上诉人（原审被告）：大连市第二人民医院。
法定代表人：王冰，系该医院院长。
委托代理人：王煜，系该医院职员。
委托代理人：麻胜青，系辽宁东亚律师事务所律师。
原审原告郭秀花与原审被告大连市甘井子区人民医院、大连市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年11月11日作出（2014）甘审民初字第138号民事判决，郭秀花不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人郭秀花及其委托代理人王瑛与被上诉人大连市甘井子区人民医院的委托代理人黄东涛、大连市第二人民医院的委托代理人麻胜青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭秀花一审诉称：请求判令二被告共同赔偿原告医疗费2940元，交通费533.30元，复印费209元，诉讼期间调查取证的费用2395.30元，以上合计人民币6077.60元。
被告大连市甘井子区人民医院一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。并且原、被告之间的争议已经有终审判决，被告也已经履行了判决的内容，原告的诉讼请求应予驳回。
被告大连市第二人民医院一审辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，原告没有证据证明其所受的损伤是第二人民医院造成的。第二，第二人民医院对原告的治疗行为是在第一被告医疗过错行为所引起的后续治疗，第二人民医院治疗行为不存在过错。
一审法院审理查明：2002年3月28日，原告与被告签订《医疗美容整形手术协议书》，约定由被告为原告做左足拇外翻矫形术。双方签订协议后，被告为原告做该手术。原告认为被告在手术过程中对其趾骨切的太大，引起交趾疼痛、变形、走路不稳，手术不成功。原告向被告反映情况，被告同意为原告继续治疗，但双方在医疗费用、医疗风险等方面没有达成一致，原告诉至本院，要求被告赔偿医疗费等合计32940元。审理过程中，原告提出申请，要求对其伤残程度进行鉴定，本院委托有关部门做法医鉴定，结论为被告为原告实施的左足拇外翻矫形术，术后复发，趾骨关节不稳，足弓部分被破坏，至第一趾骨头部着力，相应部位之足底疼痛，上述情况需要再次住院手术治疗，其再次住院手术治疗费用暂不能议定，建议在事实发生后届时再议。休息日应从手术起到原告再次手术治疗后半年止，不需要陪护，不需要补充营养。2003年7月1日法医对原告伤残等级做鉴定，认为原告在被告手术前已致残，被告所行手术不成功，没有达到矫正原伤残的效果，需再次手术，不能认定本次手术致残。原、被告对鉴定结论均没有异议。本院依该鉴定结论作出（2003）甘民合字第900号民事判决书，判决被告赔偿原告医疗费、误工费及交通费共计9011.3元。宣判后，被告对该判决不服，上诉至大连市中级人民法院，市中院于2003年12月15日作出（2003）大民合终字第1222号民事判决书，驳回了被告的上诉请求，维持了本院的判决结果。判决生效后，原告继续进行了治疗。2005年6月24日，原告再次诉至本院，要求被告赔偿原告再次治疗产生的医疗费、误工费及交通费等共计216002.42元。审理过程中，原告申请进行医疗事故鉴定。被告的诊疗行为经大连市某某会鉴定为四级医疗事故，被告承担次要责任。原告对该鉴定结论不服，要求到辽宁省某某会进行重新鉴定，辽宁省某某会于2007年12月20日作出辽医会医鉴定（2007）87号医疗事故鉴定书，结论为被告的诊疗行为构成四级医疗事故，被告承担主要责任，对原告的医疗护理医学建议为原告的左足第一跖趾关节僵硬，行走疼痛可考虑行跖趾关节融合。被告对辽宁省某某会作出的鉴定结论不服，认为其只承担一小部分责任。2008年5月22日，本院作出（2005）甘民合初字第1314号民事判决书，判决被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、器具费、交通费、邮寄费、营养费及精神损害抚慰金共计156002.42元。宣判后，被告对该判决不服，上诉至大连市中级人民法院，市中院于2008年11月19日作出（2008）大民一终字第2319号民事判决书，将原审判决认定的误工费改判为43072元，其他赔偿事项予以维持。
2009年3月，原告在行走过程中摔倒，致右脚踝骨折，于2009年3月21日入住210医院进行治疗，2009年4月3日出院。后原告于2009年10月10日入住北京某某大学某某医院（简称“某某大学某某院”）行左足拇外翻翻修术等治疗，2009年12月9日出院。2010年10月19日，原告再次入住某某大学某某院行右踝关节镜检术，2010年11月8日出院。2011年，原告再次诉至本院，要求被告赔偿原告行左足拇外翻翻修术产生的医疗费、为到北京复查和调查取证产生的费用，及原告因治疗右脚踝骨折的费用，并申请进行鉴定。本院认为，在辽宁省某某会作出的鉴定结论中针对原告的左足第一跖趾关节僵硬、行走疼痛建议考虑行跖趾关节融合，虽然原告行手术不是跖趾关节融合术，但经向医学专家咨询，跖趾关节融合术已经比较落后，行此手术容易使患者的关节功能完全丧失，临床已经不再作此手术，针对原告的情况，行左足拇外翻翻修术更为适宜，认定原告所行左足拇外翻翻修术属于后续治疗，对于后续治疗的费用，被告应予以赔偿。对于原告治疗右脚踝骨折的费用，因依一般人经验理性判断，被告为原告所行左足拇外翻矫形术的医疗行为与原告右脚踝骨折均没有事实上、法律上的因果关系，不应予以支持。2011年9月1日，本院作出（2011）甘民初字第68号民事判决书，判决被告向原告赔偿医疗费、护理费及交通费等共计24415.56元。宣判后，原告对该判决不服，上诉至市中院，市中院认为原告主张的到北京复查和调查取证产生的交通费、住宿费等属于合理费用，应予支持，于2012年6月5日作出（2012）大民一终字第1001号民事判决书，维持了本院判决的第一、第二项，同时判决被告给付原告其他合理费用共计4409.64元。宣判后，原告仍不服，认为原审法院关于伤残等级、右脚踝骨折与左足拇外翻手术的医疗行为的因果关系事项的鉴定申请不被准许，剥夺了原告的诉讼权利，向辽宁省高级人民法院申请再审，省高院于2013年6月24日作出（2013）辽审四民申字第345号民事裁定书，驳回了原告的再审申请。
2012年7月2日，原告第四次诉至本院，称其于10月16日到中国某某医院通过磁共振行左足MR平扫后，被确诊为左足拇长屈肌腱断裂。2009年12月出院后至本次诉讼前，一直在大连某某大学附属某某医院、大连某某大学附属某某医院进行治疗，并提供诊疗记录予以证明。原告认为其左足拇长屈肌腱断裂属于新发现的损害后果，与被告2002年所行左足拇外矫形术的医疗行为之间存在因果关系，会影响医学会评定的医疗事故的等级，申请进行再次鉴定。本院应原告申请委托大连市某某会对被告的医疗行为进行补充鉴定。2013年12月12日，大连市某某会作出大连医鉴（2013）034号《医疗事故技术鉴定书》，分析意见为经现场阅中国某某医院（2009.10.16）及解放军第210医院（2013.12.12）核磁共振均提示原告的左侧拇长屈肌腱在第1跖趾关节处略变细，但连续性存在，其左足第1跖趾关节伸屈活动均受限，分析与多次手术后肌腱粘连及关节僵硬有关，结论为本病例不属于医疗事故。被告对大连市某某会作出的该鉴定结论认可，原告不予认可，并申请鉴定人员出庭接受质询。2014年2月28日，大连市某某会对原告提出的问题进行了书面回复，具体内容为根据被告的手术记录，被告为原告所行的手术入路为拇跖关节内侧，而拇长屈肌腱在拇跖关节底侧，此入路不涉及拇长屈肌腱，原告的左侧拇长屈肌腱中段略变细，连续性仍存在，被告的行为未导致原告左侧拇长屈肌腱断裂；原告目前的情况考虑为关节僵硬及肌腱粘连，与多次手术有关，无法判定是哪一次还是哪几次手术相关。被告对医学会的答复没有异议，原告仍不予认可，要求到辽宁省某某会进行重新鉴定。被告表示不同意原告的申请。
本院一审判决作出后，原告郭秀花不服提起上诉，大连市中级人民法院经审理后认为，鉴定机关没有按照上诉人的申请确定上诉人郭秀花左侧拇长屈肌腱断裂事实是否存在。其次，在上诉人要求鉴定人员出庭接受咨询的情况下，一审法院没有按照上诉人的申请而是发函要求鉴定机关作出书面答复，显然与申请人申请的事项不符。
本次重审中，原告郭秀花向本院表示，不再申请鉴定人员出庭，而是要求申请重新鉴定，原告同时表示，如果重新鉴定的申请本院不予支持，则其仍要求鉴定人出庭接受质询。经本院与大连市某某会医疗事故技术鉴定办公室联系，其回复本院称因专家外出开会，不能出庭。
考虑到本案重审过程中，原告申请追加了被告第二医院参加诉讼，为了能够查明事实，本院依原告申请对本案重新委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，但鉴定机构以此案的委托超出其技术条件和鉴定能力为由，不予受理。
一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据上述规定，原告应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。
本案系因医疗行为引起的侵权纠纷，原告主张其因二被告的过错行为遭受损害并要求二被告承担赔偿责任，则原告应当首先承担举证责任证明其受损害事实的存在。本案原告于2002年3月28日，原告与被告甘井子医院签订《医疗美容整形手术协议书》，接受了被告甘井子医院的治疗后，于2004年3月和2004年11月两次入住被告第二医院。针对被告甘井子医院的治疗行为，原告已分别于2003年、2005年和2011年三次向本院提起诉讼，诉讼期间，经法院委托对于被告的医疗行为是否构成医疗事故、其所应承担的责任以及原告的后续治疗费用进行了鉴定。现原告以其于2009年在北京某某大学某某医院和北京航空医院检查出左足拇长屈肌腱断裂这一新的损害后果为由，第四次向本院起诉，要求二被告承担赔偿责任。鉴于原告所主张的上述诊断时间与其接受被告甘井子医院治疗的时间已经相隔七年，与其接受被告第二医院的治疗也已相隔五年，且期间已经过三次诉讼，故原告不仅需提供证据证实其主张的损伤事实成立，且需对该损害结果与前三次诉讼所涉及的损害结果之间不存在关联性提供充分说明。本院在本案第一次审理时委托大连市某某会作出的《医疗事故技术鉴定书》分析意见认为，经现场阅中国某某医院（2009.10.16）及解放军第210医院（2013.12.12）核磁共振均提示原告的左侧拇长屈肌腱在第1跖趾关节处略变细，但连续性存在，其左足第1跖趾关节伸屈活动均受限，分析与多次手术后肌腱粘连及关节僵硬有关，结论为本病例不属于医疗事故。原告对该鉴定结论不予认可，并在本次重审时，申请将本案委托北京地区的鉴定机构重新进行鉴定，经本院再次委托，北京某某司法鉴定中心于2015年10月28日以此案的委托鉴定要求超出该机构技术条件和鉴定能力为由，退回鉴定。在此情况下，原告所提供的证据不能证实其存在因二被告的医疗行为所造成的新的损害后果。故判决：驳回原告郭秀花的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告负担。
郭秀花上诉的理由及请求是：一审法院程序违法，非法剥夺了上诉人申请鉴定的权利，本案是医疗事故赔偿责任纠纷，此案发回重审后，上诉人依法追加大连市第二人民医院为本案的被告，获得一审法院的准许。一审法院致函大连市某某会，要求鉴定人员出庭接受质询，但大连市某某会以专家外出开会不能出庭为由予以拒绝。上诉人对此提出异议，认为鉴定人员没有正当特殊的理由不出庭接受质询，其出具的鉴定结论是不具有法律效力的。故提出重新鉴定申请，一审法院对此予以准许，但因一审法院的工作疏忽，上诉人经过长达一年的等待，最终案件交由北京某某司法鉴定中心进行鉴定，但遗憾的是该鉴定机构以此案的委托超出其技术条件和鉴定能力为由不予受理。上诉人向一审法院提出继续委托有技术条件和鉴定能力的机构作出鉴定，而且被上诉人大连市第二人民医院也同意继续鉴定以明确责任，但一审法院却以案件超出审限为借口，不再委托相关鉴定部门进行鉴定直接判令上诉人败诉系程序违法。一审法院认定事实错误。上诉人左足拇长屈肌腱断裂是有充分证据证明的，一审法院对此未予认定，剥夺了上诉人通过法医鉴定确认此损害事实的权利，属于认定事实错误。上诉人在被上诉人大连市甘井子区人民医院做手术后，在其他医院所做的多次手术均系因被上诉人大连市甘井子区人民医院的医疗过错行为所引起的后续治疗，在后续治疗过程中产生的左足拇长屈肌腱断裂、活动受限的这种后果即使不是被上诉人大连市甘井子区人民医院过错直接导致的，也是被上诉人大连市甘井子区人民医院先期医疗过错行为所引起的，属医源性损伤，也就是说如果不是因为被上诉人大连市甘井子区人民医院的先期医疗过错行为，上诉人就不需要继续后期的多次手术，也就不可能出现多次手术后肌腱断裂及关节僵硬的后果，一审法院割裂了上诉人多次受伤与被上诉人大连市甘井子区人民医院的医疗过错行为的关联性和因果关系，在相关事实未查清的情况下就判令上诉人承担不利后果，也属于认定基本事实错误。大连市某某会作出的医疗事故技术鉴定书是基于上诉人申请作出的，为此上诉人承担了3200元的鉴定费，并为此花费了792元的拍片费用，此笔费用应当由谁担负一审法院没有明确。请求撤销一审判决，依法改判。
大连市甘井子区人民医院二审答辩意见为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案的焦点是上诉人左足肌腱是否断裂，通过大连市某某会鉴定和核磁共振片子，足以证明上诉人左足肌腱是连续的，在甘井子医院手术时没有断裂。上诉人在被上诉人医院就一次医疗行为，之后很长时间拍的片子都是连续的，上诉人所诉的肌腱断裂与被上诉人没有关系。上诉人申请鉴定，但鉴定结论不能支持上诉人的请求，应视为上诉人举证不能。大连市某某会专家没有出庭，但通过书面形式接受了质询，一审法院没有违法行为。被上诉人已尽到了举证责任，并承担了医疗赔偿责任。现有证据无法证明上诉人肌腱断裂，被上诉人不应当承担赔偿责任。
大连市第二人民医院二审答辩意见为：同意上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案上诉人与被上诉人之诉争系医疗损害赔偿纠纷。基于此，上诉人的鉴定申请项目及被上诉人的医疗行为是否存在过错均属于专业领域范畴，唯有专业鉴定机构才能对二被上诉人的医疗行为是否存在过错作出合理的判断。上诉人本次以其左足拇长屈肌腱断裂为由要求二被上诉人承担赔偿责任，由此上诉人左足拇长屈肌腱断裂与否是本案的关键。根据上诉人的申请，一审法院委托相关鉴定机关对上诉人左足拇长屈肌腱是否断裂予以鉴定，但受托鉴定部门没有出具鉴定意见确定上诉人左足拇长屈肌腱断裂事实存在，据此，上诉人主张其左足拇长屈肌腱断裂没有依据。上诉人提出重新鉴定申请，但其申请不符合重新鉴定的条件，对上诉人该请求本院无据支持。大连市某某会根据一审法院的请求，对其出具的鉴定意见作出了书面解释函，大连市某某会的该行为符合相关规定。据此，一审法院程序没有违反法律、法规的规定。关于上诉人花费的鉴定费及拍片费用由谁承担问题。上诉人鉴定申请未得到鉴定机关的支持，其花费的鉴定费及拍片费用应当由其个人承担。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郭秀花负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 孙 皓
审判员 阎 妍
二〇一六年三月九日
书记员 李 彩