甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民三终字第79号
上诉人（原审被告）陈彦每，女，1963年7月15日出生，汉族，
委托代理人牛有臣，男，汉族，生于1964年2月28日，
被上诉人（原审原告）韦桂香，女，1966年4月4日出生，汉族，
原审被告刘遂平，男，1973年2月25日出生，汉族，
原审被告马蕾，女，1978年5月12日出生，汉族，
上诉人陈彦每因与被上诉人韦桂香、原审被告刘遂平、马蕾民间借贷纠纷一案，不服景泰县人民法院（2015）景民二初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陈彦每及其委托代理人牛有臣、被上诉人韦桂香、原审被告刘遂平、马蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年1月19日，被告刘遂平、马蕾向原告韦桂香借款6万元并出具借条，注明借款人以赵世英房产证和被告马蕾所有的甘AS67**号小轿车手续作抵押，若贷款人需要，借款人应立即偿还借款。被告陈彦每为借款提供担保。同时，借贷双方口头约定按月利率3%支付利息。该借款被告马蕾用于运输周转资金。被告马蕾依口头约定向原告韦桂香支付了部分利息，于2013年6月18日偿还本金2万元后，将留置于原告韦桂香处的房产证及小车手续取回。庭审中，原告韦桂香要求三被告从2013年6月18日起支付利息，并放弃此前未付利息，被告刘遂平、陈彦每对此未提出异议。另查明，用于借款抵押的房产及小轿车均未进行抵押登记。以上事实，有原告提交的借条、机动车销售统一发票、原告及被告刘遂平、陈彦每的庭审陈述予以证实。
原审法院认为：原告韦桂香与被告刘遂平、马蕾之间的借款，系合法的民间借贷关系，借款事实有借条为证，应受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带责任的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”被告刘遂平、马蕾在借款时，未约定各自的借款数额，均负有连带偿还全部借款本息的义务。原告韦桂香请求被告刘遂平、马蕾偿还借款本息，于法有据，应予支持。被告刘遂平主张由马蕾偿还借款，其督促还款的理由不能成立。鉴于为涉案借款抵押担保的房屋及小轿车均未办理抵押权登记，该抵押权未能设立。因此，保证人陈彦每应对全部借款承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”由于被告陈彦每只以保证人的身份在借条上签名，未明确注明保证方式，因而认定陈彦每的保证为连带责任保证，当债务人刘遂平、马蕾未履行债务时，债权人韦桂香有权向债务人追偿，也可以要求连带责任保证人承担保证责任。因此，原告韦桂香请求被告陈彦每承担偿还担保借款本息，应予支持。被告陈彦每主张督促被告马蕾偿还借款的理由，不能成立。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”同时，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因原、被告双方约定的借款月利率3%超出该限制性规定，超出部分不予支持，利率应以同期同档次中国人民银行发布的基准利率四倍计算（2012年1月19日同期同档次贷款基准月利率的4倍为2%）。因原告韦桂香庭审中要求三被告从2013年6月18日起支付利息并放弃此前未付利息，当以其主张的期间计算利息。被告马蕾经传票传唤无正当理由拒不到庭又未提交答辩意见，是对其享有的抗辩权的放弃。综上，原告请求三被告连带偿还借款本金4万元及部分利息的理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘遂平、马蕾于本判决生效后10日内偿还原告韦桂香借款4万元及利息（利息从2013年6月18日起以月利率2%计算至本息还清之日止）；二、被告陈彦每对上述借款承担连带偿还责任，在承担连带偿还责任后，有权向被告刘遂平、马蕾追偿；三、驳回原告韦桂香的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费800元，公告费300元，两项共计1100元，由被告刘遂平、马蕾、陈彦每负担。
上诉人陈彦每上诉称，车辆抵押权已经设立，韦桂香放弃了车辆抵押，上诉人免除担保责任。请求撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担担保责任。
被上诉人韦桂香辩称，被上诉人从未对物权担保表示过放弃，且房产抵押未经房产所有人同意，车辆抵押也未进行登记，车辆权属不明确，抵押权均未生效。上诉人应承担担保责任。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘遂平辩称，请法院依法判决。
原审被告马蕾辩称，上诉人不应承担担保责任。
二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，本案中房产抵押未进行登记，抵押权未设立。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”之规定，以车辆设立抵押权的，抵押权自抵押合同生效时设立。本案中，二原审被告与被上诉人韦桂香在借条中书面约定以原审被告马蕾所有的车辆为借款抵押担保，该约定是双方真实意思表示，不违反法律规定，该抵押合同成立并生效，车辆抵押权自合同生效之日即2012年1月19日设立。因车辆相关手续的交付并不是车辆抵押权设立的要件，故被上诉人韦桂香允许原审被告马蕾取回车辆手续的行为，不能视为其放弃车辆抵押权，上诉人亦无证据证实被上诉人韦桂香有放弃车辆抵押权的意思表示。故上诉人陈彥每的担保责任并未免除。另因被上诉人韦桂香明确表示不放弃物的担保，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，上诉人陈彥每应对借款本息在以设立抵押权时的车辆价值清偿后不足的部分承担连带还款责任。综上，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定担保人清偿责任的范围有误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持景泰县人民法院（2015）景民二初字第85号民事判决第一项、第三项；
二、撤销景泰县人民法院（2015）景民二初字第85号民事判决第二项；
三、上诉人陈彥每对借款本息在以设立抵押权时的车辆价值清偿后不足的部分内承担连带还款责任，在承担连带偿还责任后，有权向原审被告刘遂平、马蕾追偿。
二审案件受理费800元，由陈彥每、刘遂平、马蕾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶作科
代理审判员 李玉仝
代理审判员 魏晓忠
二〇一五年十月九日
书 记 员 邱志华