山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第343号
上诉人（原审被告）：刘思顺。
委托代理人：熊志文，山东稷下律师事务所律师。
委托代理人：王元晨，山东稷下律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聂其国。
委托代理人：卢献亭，山东广胜律师事务所律师。
原审原告：徐占荣。
原审原告：扈迎。
原审原告：扈长涧。
上述三原审被告共同委托代理人：邵国栋，山东德文律师事务所律师。
原审被告：高玉行。
原审被告：苏之法。
原审被告：阳光财产保险股份有限公司东营中心支公司。
法定代表人：顾征海，总经理。
委托代理人：杜建敏。
上诉人刘思顺因与被上诉人聂其国、原审原告徐占荣、扈迎、扈长涧，原审被告高玉行、苏之法、阳光财产保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称阳光财险东营支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2015）广民四初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘思顺的委托代理人熊志文，被上诉人聂其国的委托代理人卢献亭，原审原告徐占荣、扈迎、扈长涧的共同委托代理人邵国栋及徐占荣，原审被告高玉行，原审被告阳光财险东营支公司的委托代理人杜建敏到庭参加诉讼。原审被告苏之法经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
徐占荣、扈迎、扈长涧原审诉称，2014年12月24日6时40分许，高玉行驾驶鲁EELX**小型普通客车沿青垦路由北向南行驶至乌河村路口左转弯时，与沿青垦路由南向北行驶的刘思顺驾驶的鲁CDP3**正三轮载货摩托车发生交通事故，扈文书受伤经医院抢救无效死亡，刘思顺受伤，张桂凤受伤，两车损坏。广饶县公安局交通管理大队出具道路交通事故认定书，高玉行承担事故的同等责任，刘思顺承担事故的同等责任，扈文书不承担事故责任，张桂凤不承担事故责任。事故发生后，经协商未果，故起诉要求高玉行、刘思顺、苏之法、聂其国、阳光财险东营支公司赔偿其各项损失共计637559元并承担诉讼费用。
高玉行原审辩称，请求法院依法判决。
刘思顺原审辩称，对交通事故事实及责任认定无异议，但案发时刘思顺是受聂其国的指派驾驶，系职务行为，不应承担责任。
苏之法原审辩称，事故发生时该车已经转让，苏之法不应承担赔偿责任。
聂其国原审辩称，事故发生原因系刘思顺与高玉行所致，该车发生事故时是刘思顺借用聂其国实际所有的车干活所致，与聂其国无关，聂其国不应承担责任，聂其国不是本案的侵权人。
阳光财险东营支公司原审辩称，阳光财险东营支公司在审验驾驶证行驶证合格的前提下，依法承担徐占荣、扈迎、扈长涧的合理损失；诉讼费、鉴定费等间接费用阳光财险东营支公司不予承担。
原审法院经审理查明，2014年12月24日6时40分许，高玉行驾驶鲁EELX**小型普通客车沿青垦路由北向南行驶至乌河村路口左转弯时，与沿青垦路由南向北行驶的刘思顺驾驶的鲁CDP3**正三轮载货摩托车发生交通事故，扈文书受伤经医院抢救无效死亡，刘思顺受伤，张桂凤受伤，两车损坏。广饶县公安局交通管理大队出具道路交通事故认定书，高玉行承担事故同等责任，刘思顺承担事故同等责任，扈文书不承担事故责任，张桂凤不承担事故责任。徐占荣、扈迎、扈长涧分别为死者扈文书的妻子、女儿、儿子。扈文书生前居住于淄博市临淄区辛店街道牛山园社区馨香园X号X单元X01室。鲁CDP3**正三轮载货摩托车初次登记日期为2004年8月6日，车主为苏之法；2005年3月12日，苏之法将该车转让给李耀生；2006年3月4日，李耀生将该车转让给谢福刚；后谢福刚又将该车转让给聂其国，事故发生时该车实际车主为聂其国；该车检验有效期至2010年8月31日。刘思顺属于无证驾驶。另查明，肇事车辆鲁EELX**小型普通客车车主为高玉行，该车投保一份交强险及一份第三者责任商业保险（保险金额为50万元、覆盖不计免赔），事故发生在保险期间。事故发生后，高玉行为徐占荣、扈迎、扈长涧垫付20000元，聂其国为徐占荣、扈迎、扈长涧垫付30650元。
原审法院认为，徐占荣、扈迎、扈长涧作为死者扈文书的近亲属，主体适格。对于本案交通事故，公安机关认定高玉行承担事故同等责任，刘思顺承担事故同等责任，扈文书不承担事故责任，张桂凤不承担事故责任，予以采信。高玉行、刘思顺在本案交通事故中存在过错，高玉行、刘思顺对徐占荣、扈迎、扈长涧的损失应当承担相应的赔偿责任。苏之法已将肇事车辆鲁CDP3**正三轮载货摩托车转让，徐占荣、扈迎、扈长涧要求其承担赔偿责任于法无据，不予支持。聂其国作为肇事车辆鲁CDP3**正三轮载货摩托车的实际车主，将该车出借给刘思顺，该车辆未年检，且刘思顺为无证驾驶，因此聂其国应当与刘思顺承担连带赔偿责任。基于肇事车辆鲁EELX**小型普通客车的投保情况，对于徐占荣、扈迎、扈长涧的损失应当首先由阳光财险东营支公司在交强险限额内予以承担，超出部分由高玉行、刘思顺分别按照50%的比例予以承担（在第三者责任商业保险范围内的由阳光财险东营支公司予以承担）。徐占荣、扈迎、扈长涧主张的死亡赔偿金、丧葬费、处理事故人员的误工费和交通费、精神损害抚慰金等，符合法律规定的予以支持，超出法律规定的不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、徐占荣、扈迎、扈长涧因本案交通事故造成的死亡赔偿金584440元、丧葬费25119元、处理事故人员误工费1200元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元，以上共计621759元，由阳光财产保险股份有限公司东营中心支公司在交强险限额内承担100000元、在第三者责任商业保险范围内承担260879.5元，由刘思顺、聂其国连带赔偿260879.5元（聂其国已经赔偿30650元）；上述赔偿款项均限于判决生效后十日内付清；二、高玉行垫付的20000元应当从保险理赔款中扣除优先予以返还；三、驳回徐占荣、扈迎、扈长涧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10176元，由徐占荣、扈迎、扈长涧负担676元，由高玉行负担4750元，由刘思顺、聂其国负担4750元。
上诉人刘思顺不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。上诉人刘思顺及死者扈文书都系被上诉人聂其国的雇员，多年来一直跟随被上诉人从事猪棚类搭建工作，虽然原审庭审中被上诉人聂其国辩称其将肇事车辆出借给上诉人，但交警部门的询问笔录及庭审中徐占荣、扈迎、扈长涧的陈述都证实上诉人系被上诉人聂其国的雇员，案发当日也是被上诉人聂其国安排上诉人驾驶肇事车辆前往工地干活。二、原审判决刘思顺与聂其国承担连带责任没有法律依据。原审法院适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属适用法律错误，根据侵权责任法第三十四条、第三十五条的规定，不论被上诉人聂其国是否属于“用人单位”都应当承担用工者的责任，而上述规定均未规定工作人员或者提供劳务者承担连带责任。三、上诉人刘思顺的过错不构成故意或者重大过失，即使依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人也不应当承担连带责任。上诉人刘思顺在涉案交通事故中承担同等责任，被上诉人聂其国明知道上诉人已满60周岁，且未取得驾驶资格的情况下，安排刘思顺驾驶其所有但未年检未缴纳保险的机动车，被上诉人聂其国具有重大的过失。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人聂其国答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，涉案交通事故发生的原因是上诉人刘思顺借用被上诉人聂其国的车辆，并且上诉人刘思顺在驾驶过程中未安全驾驶、操作不当所致，事故根本原因并不是车辆本身的技术问题，被上诉人的责任仅在于未对肇事车辆按规定进行年检年审。
原审原告徐占荣、扈迎、扈长涧辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告高玉行辩称，请求二审法院依法判决。
原审被告苏之法未答辩。
原审被告阳光财险东营支公司辩称，阳光财险东营支公司已于原审判决作出后履行了判决书中确定的给付义务，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法判决。
上诉人刘思顺为证明其主张向本院提交：
证据一、戴海滨、崔英新出具的证明两份。拟证明上诉人刘思顺及受害人扈文书都是被上诉人聂其国的雇员，案发当日是由被上诉人聂其国指派上诉人刘思顺驾驶肇事车辆前往工地。
证据二、被上诉人聂其国的名片一张。拟证明被上诉人聂其国作为包工头专业从事各种棚类搭建工作。
上诉人刘思顺申请证人王某甲、刘某甲出庭作证，拟证明被上诉人聂其国系刘思顺及扈文书的雇主，聂其国应对本次事故造成的损失承担赔偿责任。
被上诉人聂其国质证认为，对证据一的真实性及证明目的均有异议，该证据不能证明上诉人的证明目的，出具证明的证人应当出庭作证，否则其证明无效。对证据二的真实性及证明目的均有异议，该证据不能证明聂其国与刘思顺之间为雇佣关系。对王某甲、刘某甲的证人证言，被上诉人认为，王某甲与刘某甲对涉案事故发生当天的情况均不了解，其两人的证人证言不能证明聂其国与刘思顺之间系雇佣关系。
原审原告徐占荣、扈迎、扈长涧质证认为，对证据一的真实性及证明目的均有异议，证明雇主与雇员关系的证明应当是劳动合同或雇佣合同，并且出具证明的证人应当出庭接受法庭及当事人的质询；对证据二的质证意见同被上诉人聂其国的质证意见；对王某甲、刘某甲的证人证言，徐占荣、扈迎、扈长涧认为，该两证人对涉案事故发生当天的情况并不了解，且刘某甲与刘思顺存在法律上的利害关系，其证言不应采信，上诉人的证明目的不能实现。
原审被告高玉行不发表质证意见。
原审被告苏之法未予质证。
原审被告阳光财险东营支公司质证认为，对上诉人提供的证据一、证据二及王某甲、刘某甲的证人证言的真实性及证明目的均无异议。
针对上诉人刘思顺提交的证据，本院作以下分析认证：对证据一中戴海滨出具的证明，本院认为，该证明中并无聂其国与刘思顺之间关系的描述，该证明与本案争议无关，本院依法不予采信；对证据一中崔英新出具的证明，该证据中虽载明“我和刘思顺等同志给古城聂其国老板打工”等内容，但该证明的出具人未出庭接受法庭及各方当事人的质询，与法定证据形式要求不符，本院对该证明不予采信。对证据二，该证据可以证明聂其国对外从事建棚作业，但聂其国与刘思顺之间是否存在雇佣关系，本院将结合其他证据予以确认。对王某甲、刘某甲两人的证人证言，本院认为，王某甲与刘某甲虽与刘思顺从事建棚作业的时间段不同，但可以证实在其两人受聂其国雇佣期间，刘思顺也与聂其国一同从事建棚作业。
被上诉人聂其国二审中未提交证据。
原审原告徐占荣、扈迎、扈长涧二审中未提交证据。
原审被告高玉行、阳光财险东营支公司二审中均未提交证据。
本院认为，本案二审的争议的焦点问题为：原审判决认定刘思顺与聂其国在260879.5元范围内承担连带赔偿责任是否正确。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本条规定为个人之间形成的劳务关系。本案中，根据上诉人刘思顺在广饶县交警部门制作的询问笔录的陈述及原审庭审中徐占荣、扈迎、扈长涧对扈文书系受雇于聂其国的陈述，结合上诉人刘思顺二审中提交的证据，可以证实上诉人刘思顺系受雇于被上诉人聂其国的事实。上诉人刘思顺与被上诉人聂其国之间系雇佣关系，对刘思顺的侵权行为不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，而应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。本案中，聂其国作为雇主，指派刘思顺驾驶未年检、未投保的车辆，而刘思顺在无驾驶资格且之前从未开过此种载货摩托车的情况下驾驶涉案车辆，并载有四人，因操作不当发生交通事故，应认定刘思顺存在重大过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，刘思顺应与聂其国承担连带赔偿责任。原审判决认定刘思顺系借用聂其国的车辆属认定部分事实错误，本院予以纠正，但原审判决结果正确，本院依法予以维持。原审被告苏之法经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其自身诉讼权利的放弃。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5213元，由上诉人刘思顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭明伟
代理审判员 崔海霞
代理审判员 商卫卫
二〇一五年十二月十日
书 记 员 杨玉洁