云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云08民终248号
上诉人（原审被告）：普洱市思茅区阳光幼儿园。住所地云南省普洱市思茅区。
法定代表人：胡常清，系董事长。
委托诉讼代理人：郭锋，云南康辰律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南奥育体育设施工程有限公司。住所地云南省昆明市高新区。
法定代表人：杨昌城，系该公司经理。
委托诉讼代理人：肖新明，云南博仲律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人普洱市思茅区阳光幼儿园（以下简称阳光幼儿园）因与被上诉人云南奥育体育设施工程有限公司（以下简称奥育公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，合议庭经过阅卷认为不需要开庭审理。现已审理终结。
阳光幼儿园上诉请求：1.撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初1204号民事判决书，依法驳回奥育公司在本案中的诉讼请求；2.本案诉讼费由奥育公司承担。事实和理由：一、阳光幼儿园的主体系幼儿，年纪小，身体抵抗力弱的学前儿童。签订合同时已明确告知奥育公司该工程的用途，并再三强调必须用无毒无公害产品。但施工完毕尚未投入使用时，就有幼儿家长反应，运动场内存在很大异味。阳光幼儿园核实后认为，运动场内确实存在严重异味，尤其在阳光强烈照射下，已经干扰到了园内的正常生活工作。对此，阳光幼儿园采取积极措施，质监部门也到现场进行落实。并将奥育公司一方安装的材料拆除，重新更换合格、达标的产品。奥育公司提供的材料存在严重问题，使得合同目的已无法实现。二、第一次《检测报告》，已经证明奥育公司提供的材料“苯被检出，出峰面积为0.106％；二甲苯被检出，出峰面积为0.669％”，上述物质对人体健康危害极大，特别是儿童。该份证据系认定本案的关键，也是确定奥育公司提供的产品存在有毒有害物质的重要依据。由于该案审理期限较长，第二次提取的鉴定检测材料在露天场地久经风吹日晒雨淋，有毒有害物质已被大自然消耗，根本无法真实的反应客观事实，一审法院无故否认第一次《检测报告》的分析结果，武断采用第二次，实属认定事实不清。三、因奥育公司安装的材料被拆除，阳光幼儿园已二次安装并支付费用，给阳光幼儿园造成了很大的经济损失。阳光幼儿园拒付剩余工程款，完全系奥育公司的单方原因所导致。
奥育公司未作答辩。
奥育公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令阳光幼儿园向奥育公司支付幼儿园塑胶工程安装费用共计73004.25元；2.判令阳光幼儿园向奥育公司支付逾期付款违约金21901.20元；3.判令阳光幼儿园向奥育公司支付追索安装费的实际损失5000元；4.由阳光幼儿园承担本案全部诉讼费用。
一审法院确认如下法律事实：2015年1月15日，奥育公司与阳光幼儿园经协商签订《工程合同》，约定：由奥育公司承建阳光幼儿园位于普洱市思茅区的幼儿园塑胶工程;工程承包方式为包工包料，悬浮试拼装地板场地面积为1000m2，单价为90元/m2（之后双方结算时实际按95元/m2计），复合型塑胶场地面积为200m2，单价为190元/m2，EPDM场地面积为120m2，单价为140元/m2，奥育公司承包的工程总造价为144800元，施工期间如因阳光幼儿园变更工程项目、调整施工设计、增加工程量等，所引起总造价的增加，阳光幼儿园按实调整费用;合同签订生效当日，阳光幼儿园应向奥育公司支付30000元预付款，工程竣工后，阳光幼儿园在三天内付清余款，否则自逾期之日起，每日按逾期金额的千分之五计付逾期违约金;质量保证金3％三年后付清；由奥育公司提供厂家产品质量证书、《检测报告》，本次施工使用的材料须与《检测报告》的一致。奥育公司与阳光幼儿园同时对其他权利义务事项进行了约定。合同签订后，阳光幼儿园按约定向奥育公司支付了30000元预付款。
施工过程中，奥育公司按合同约定向阳光幼儿园提交了厂家产品质量证书、《检测报告》等材料。工程完工后，2015年4月21日，奥育公司与阳光幼儿园对工程款进行了结算：运动场总面积为1528m2，其中，拼装地板1160.35m2，工程款为1160.35m2×95元/m2=110233.25元。EPDM跑道面积为162.65m2，工程款为162.65m2×140元/m2=22771元。足球场塑胶面积为205m2，工程款为205m2×190元/m2=38950元。工程总款为171954.25元，扣除阳光幼儿园已支付的30000元预付款及暂扣的质量保证金5000元，阳光幼儿园尚欠工程款136954.25元，奥育公司在本案中主张的系拼装地板及EPDM跑道的工程款，足球场塑胶工程款38950元已另案起诉。结算之后，阳光幼儿园以奥育公司施工的PU复合型球场材料存在质量问题为由，拒付剩余工程款。2015年7月14日，奥育公司与阳光幼儿园约定对奥育公司施工使用的材料进行取样检测，如三种材料任何一种出现质量问题，所剩工程款一律不付，如检测合格，所剩工程款及质保金在二天内付清。该协议签订后，阳光幼儿园再次向奥育公司付款30000元。在此之后，双方约定以足球场塑胶作为检测的项目，双方提取塑胶后委托华工大运动场检测中心检测，该中心于2015年8月11日出具《检测报告》，载明：“苯被检出，出峰面积为0.106％；二甲苯被检出，出峰面积为0.669％”。因从该检测结论里无法得出质量是否符合要求的结论，诉讼过程中，奥育公司申请再次对足球场使用的塑胶材料进行质量检测，经双方提取检材后，由法院委托华工大运动场检测中心进行检测，该检测中心于2017年11月14日出具《检测报告》，载明样本符合国家体育场地使用要求的规定。奥育公司共支付检测费2500元。
另查明，奥育公司施工的工程中阳光幼儿园认为有质量问题部分，现已阳光幼儿园拆除，相关的用材亦被移放到他处。
一审法院认为，本案的争议焦点是：诉讼过程中，检测中心出具的《检测报告》是否予以采纳。奥育公司与阳光幼儿园签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，奥育公司亦具有相关的资质，合同合法、有效，双方当事人应按合同约定履行义务。奥育公司与阳光幼儿园在工程完工后约定以工程使用材料中的足球场塑胶的质量检测结果作为应否支付剩余工程款的条件，并不违反法律规定，一审予以确认。华工大运动场检测中心的检测程序合法，阳光幼儿园亦无证据否定该《检测报告》的合法性及合理性，故该《检测报告》应予以采用。阳光幼儿园提出原告使用的材料与其提交的产品质量证书、《检测报告》等载明的不一致，因施工过程中阳光幼儿园并未提出该异议，故该抗辩理由不成立，一审不予采纳。经奥育公司与阳光幼儿园结算，拼装地板工程款为110233.25元，EPDM跑道工程款为22771元，扣除阳光幼儿园已支付的60000元，阳光幼儿园尚欠奥育公司拼装地板、EPDM跑道工程款共计73004.25元，奥育公司该项诉讼请求一审予以支持。
关于奥育公司主张的违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，奥育公司与阳光幼儿园约定，工程竣工后，阳光幼儿园在三天内付清余款，如违反付款的约定，应自逾期之日起，每日按逾期金额的千分之五计付逾期违约金，因违约金的性质系惩罚性为辅，补偿性为主，双方约定的违约金明显过高。奥育公司与阳光幼儿园于2015年4月21日进行结算，按约定，阳光幼儿园应在三天内付清余款，其未付工程款确实会给奥育公司造成资金占用费损失，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，可按年利率24％计算未付工程款自2015年4月25日至本判决生效之日的资金占用费损失，计算出的数额已超出奥育公司主张按逾期未付工程款的百分之三十计算出的违约金数额，故一审按奥育公司主张的数额计算违约金，违约金计算为73004.25元×0.3=21901.20元，该诉讼请求一审予以支持。
关于奥育公司主张的追索安装费的实际损失问题。阳光幼儿园未按时付款，奥育公司进行追索确实会产生损失，但因奥育公司未提交证据证明具体的损失金额，且一审对违约金进行支持已能弥补其损失，故该诉讼请求，一审不予支持。
关于鉴定费承担问题。奥育公司为进行质量鉴定，支付鉴定费2500元，根据鉴定意见，奥育公司使用的材料符合国家相关规定，据此，该费用应由阳光幼儿园承担。
综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告普洱市思茅区阳光幼儿园于本判决生效之日起十五日内向原告云南奥育体育设施工程有限公司支付拖欠的工程款73004.25元、逾期付款违约金21901.20元、鉴定费2500元，合计97405.45元；二、驳回原告云南奥育体育设施工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2298元，由原告云南奥育体育设施工程有限公司负担63元（多诉部分），由被告普洱市思茅区阳光幼儿园负担2235元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，奥育公司与阳光幼儿园签订《工程合同》由奥育公司安装阳光幼儿园的塑胶工程，属双方真实意思表示，合同合法有效。本案争议焦点是奥育公司承建工程使用材料是否合格的问题。2015年8月11日《检测报告》中所述“苯被检出，出峰面积为0.106％；二甲苯被检出，出峰面积为0.669％”，但并未对检材质量是否合格的问题作出判定。2017年11月14日《检测报告》明确样本符合国家体育场地使用要求。阳光幼儿园对其主张第二次提取的检材经过自然消耗无法真实反映客观事实，并未提供相应的科学依据等证据，仅为一己推论。故对阳光幼儿园关于一审法院采信证据不当的上诉主张，本院不予采纳。阳光幼儿园自行拆除已施工完毕的工程，进行二次安装，并不属于拒绝履行合同约定付款义务的法定理由。综上所述，阳光幼儿园应支付尚欠奥育公司的拼装地板、EPDM跑道工程款共计73004.25元。
关于违约金是否应该支持的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”该条规定对双方合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享不履行、部分履行的权利作出规定。本案中，奥育公司与阳光幼儿园在施工完成后补充约定，以工程使用材料中的塑胶的质量检测结果作为应否支付剩余工程款的条件。而在双方提交检测中心进行检测后得出结论为苯及二甲苯被检出，阳光幼儿园据此认为奥育公司使用的材料不合格而拒付工程款，属于行使后履行抗辩权。直到诉讼过程中进行第二次检测，才确定工程材料的质量符合要求。再则违约金是对合同义务人不履行合同的惩罚以及对合同相对人损失的补偿。阳光幼儿园对奥育公司施工使用的材料质量存有疑虑才拒付工程款，并非恶意拖欠，而奥育公司对其未能及时证明使用的材料质量合格亦具有一定责任。基于公平原则，一审法院认定阳光幼儿园承担违约责任不当，本院予以改判。
关于鉴定费承担问题。奥育公司为进行质量鉴定，支付鉴定费2500元，根据鉴定意见，奥育公司使用的材料符合国家相关规定，据此，该费用应由阳光幼儿园承担。
综上所述，阳光幼儿园的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初1204号民事判决；
二、由普洱市思茅区阳光幼儿园于本判决生效后十五日内向云南奥育体育设施工程有限公司支付拖欠的拼装地板、EPDM跑道工程款共计73004.25元，鉴定费2500元，合计75504.25元；；
三、驳回云南奥育体育设施工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2298元，由云南奥育体育设施工程有限公司负担518元，由普洱市思茅区阳光幼儿园负担1780元；二审案件受理费2298元，由云南奥育体育设施工程有限公司负担518元，由普洱市思茅区阳光幼儿园负担1780元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省普洱市思茅区人民法院申请执行。
审判长 张劲松
审判员 胡 荣
审判员 邱继娇
二〇一八年五月二十九日
书记员 唐茹忆