广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠中法民一终字第41号
上诉人（原审原告）惠阳区达成冷气贸易工程有限公司，地址：惠州市惠阳区淡水白云四路19号。
法定代理人李某，总经理。
委托代理人刘秋伟，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）罗新雄，男，汉族，1971年4月12日出生，住址：深圳市罗湖区，现住：惠州市惠阳区。
委托代理人廖立华、曾雪滔，均系惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。
上诉人惠阳区达成冷气贸易工程有限公司因与罗新雄一般承揽合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院作出的（2011）惠阳法民一初字第2285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原、被告于2010年3月15日签订《工程承包合同》一份，约定由原告采取总包干的方式对琼苑大酒店(原凯悦酒店)的地下层、1～3层中央空调末端设备改造及安装调试和新风管道改造及安装调试；工程总造价60万元，竣工日期为2010年5月20日，工程质量严格按照国家颁发的安装工程规范、规程和标准进行施工，并接受被告派驻代表的监督，工程竣工验收后，被告方可投入使用；付款方式为合同签订支付20万元，余款40�元在酒店开业第二个月起六个月内支付给原告即每月付66667元；原告在工程竣工后十天内发出竣工验收请示给被告，被告应在接到竣工验收请示之日起十五天内予以回复，逾期视作验收合格，十五天内办理验收结算手续；工程施工质量不符合合同规定的，原告负责无偿修理或返工，并且承担被告因此造成的一切经济损失；工程未经验收，被告提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题由被告承担责任；不按合同规定支付及结清工程款，按所欠款项每天千分之一偿付原告赔偿金。合同签订后，被告支付了20万元给原告，原告按合同施工，工程于2010年5月3日竣工；工程完工后，双方未对涉案工程进行验收和结算；琼苑大酒店于2010年5至6月开张营业，使用了原告承揽的工程，被告于2010年12月3日支付了10万元给原告，2011年1月3日被告开出一张10万元支票给原告，因该支票未能取现，原告不再信任被告，原告向本院起诉。庭审时，双方对工程总款按合同结算为60万元，已付35万，尚欠25万元未付无异议；但被告认为涉案工程存在质量问题，被告要求原告把设备维修好后再付款；原告认为被告已使用涉案工程一年时间，不同意修复。双方各持已见，调解无效。
原审认为，原、被告于2010年3月15日签订的《工程承包合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，本院确认该《工程承包合同》合法有效。原告按合同完成定作的工程后，虽然双方未对工程进行验收和结算，但被告已实际使用定作的工程近一年时间，按《工程承包合同》约定“工程未经验收，甲方（被告）提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题由甲方（被告）承担责任”，且被告未能提供证据证明本案起诉前向原告提出定作工程存在质量�题要求原告修缮；为此，原告请求被告支付工程款予以支持。本案庭审时，双方对工程总款按合同结算为60万元，已付35万，尚欠25万元未付无异议；现原告请求被告支付工程款250000元，予以采纳。因双方在本案起诉前未就涉案工程进行验收、结算的确认，现原告请求判令被告按合同约定“不按合同规定支付及结清工程款，按所欠款项每天千分之一”支付赔偿金75000元，理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十三条和《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，最高人民法院《关于民事诉诉证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告罗新雄于本判决发生法律效力之日起30日内支付工程款250000元给原告惠阳区达成冷气贸易工程有限公司。二、驳回原告�阳区达成冷气贸易工程有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费6175元，由被告罗新雄负担。
上诉人惠阳区达成冷气贸易工程有限公司（以下简称达成冷气公司）不服一审判决，上诉称：
原审法院认定的事实与判决相互矛盾。一审判决认定：原、被告于2010年3月15日签订的《工程承包合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，本院确认该《工程承包合同》合法有效。由此可以说明合同的内容及条款都没有违反法律规定，是合法有效的，双方当事人就应该按照合同的相关约定履行义务，而被上诉人没有按照约定支付工程款，其行为已经构成违约，理应承担违约责任并支付违约金。就该合同的本意而言，合同第十条第二款第4项的意思就是一个违约责任的约定。而原审法院在确认该合同有效的情况下又否认了该合同违约责任的约定，是�全没有法律依据的。是自相矛盾。另外，一审法院在判决中提出该工程未经验收和结算，但是被上诉人已经实际使用定做的工程近一年，同时，在庭审时被上诉人对工程总款及所欠款项并没有异议，一审法院已经确认并已经采纳。因此，工程的验收及结算并未影响本案合同条款的履行。综上所述，一审认定的事实与判决相互矛盾，恳请二审查明事实，予以改判。请求：1、依法撤销一审判决的第二项；2、依法判令被上诉人向上诉人支付赔偿金每月7500元（自2010年7月至还清工程款之日止）；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人罗新雄二审答辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。
另查一，原告一审诉讼请求为：1、依法判令被告支付工程款250000元；2、判令被告支付赔偿金75000元（自2010年7月至起诉日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。
另查二，本案双方当事人于2010年3月15日签订的《工程承包合同》第十条约定，不按合同规定支付及结清工程款，按所欠款项每天千分之一偿付乙方赔偿金。
另查三，被上诉人除了支付30万元工程款外。另以其酒店5万元消费卡冲抵工程款。上诉人对于合计已经支付工程款35万元没有异议。
本院认为，本案双方签订《工程承包合同》后，上诉人已经在约定施工期限内完成工程，并将工程交付被上诉人使用。虽然双方没有对涉案工程进行验收和结算，但是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”被上诉�不得再以工程质量作为抗辩理由。由于双方对于工程款结算为60万元，已经支付35万元，尚欠25万元的事实均无异议，一审据此判决被上诉人罗新雄支付工程款25万元给上诉人是正确的。
至于上诉人主张要依照合同约定，按每天千分之一的标准支付拖延支付工程款违约金的请求，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息。”十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”以及参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高�发[2006]37号）第5条的规定：“发包人在工程款结算后不按期支付工程款，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的，应予支付。”本案双方当事人签订的工程承包合同约定，工程竣工验收后，甲方（被上诉人）方可投入使用，工程余款40万元在酒店开业第二个月起六个月内分月付清。如不按合同规定支付及结清工程款，按所欠款项每天千分之一偿付乙方赔偿金。也即双方对工程款的付款时间以及延期付款违约责任均有约定。根据上述司法解释的规定，被上诉人应当支付延期支付工程款的违约金给上诉人。由于被上诉人除了支付第一期工程款20万元外，没有在酒店开业起六个月内（即截止至2010年12月底）付清余款40万元，直到2010年12月3日方才支付了10万元给上诉人。结合本案具体情况，本院认为逾期支付工程款的违约金，应从2011年1月开始计算。至于违约�的标准，因双方合同约定的每日千分之一的标准明显过高，本院予以适当调整。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条的规定：“建设工程施工合同约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）》第二十八条、第二十九条的规定予以调整。发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，如发包人无法证明承包人实际损失的，可以推定为以支付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。”故此，对于本案逾期支付工程款的违约金，本院仅支持按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍为标准计算。也即逾期付款违约金，以25万元为本金，自2011年1月起，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍标准计算至付清款之日止。上诉人诉请要求自2010年7月起按每日千分之一的标准计算至付清款日止，本院仅支持其合理部分，对于无理部分予以驳回。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律部分有误，处理部分不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分有理，对其有理部分本院予以支持，对其无理部分不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持惠州市惠阳区人民法院（2011）惠阳法民一初字第2285号民事判决；
二、被上诉人罗新雄在本判决发生法律效力之日起30日内支付逾期支付工程款违约金（以25万元为本金，自2011年1月起，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍标准计算至付清款之日止。）给上诉人惠阳区达成冷气贸易工程有限公司。
本案二审受理费6175元，由被上诉人罗新雄负担6000元，由上诉人惠阳区达成冷气贸易工程有限公司负担175元。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 敏
二〇一二年七月三十一日
书 记 员 寇 倩
附本案适用法律法规：
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条：“建设工程施工合同约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）》第二十八条、第二十九条的规定予以调整。发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，如发包人无法证明承包人实际损失的，可以推定为以支付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法�重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。