浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金商终字第456号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司义乌支公司。
负责人：陈明辉。
委托代理人：陶冶。
被上诉人（原审原告）：周荣祥。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司义乌支公司为与被上诉人周荣祥保险合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2009）金东商初字第1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月11日受理后，依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员金莉、代理审判员吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年5月16日，义乌市先通电子材料有限公司就浙G×××××号车辆与被告成立了保险合同关系。在签订保险合同之前及签订保险合同时，被告未就保险合同中的责任免除条款向投保人予以明确说明。保险合同约定：被保险人为义乌市先通电子材料有限公司；保险车辆的车牌号码为浙G×××××号；保险险别为车辆损失险（保险金额为762030元、足额投保）、不计免赔险等；保险期限为自2009年6月4日0时起至2010年6月3日二十四时止。2009年6月22日凌晨1时许，浙G×××××号车辆由义乌市先通电子材料有限公司驾驶员金刚勇驾驶途经义乌市金发大道与贝村路十字路口地段时，因暴雨导致车辆损坏。2009年7月14日，义乌市先通电子材料有限公司将本案保险索赔权益转让给了原告并向被告发出了债权转让的通知。另查明，浙G×××××号车辆的修理费用经原审法院委托金华金辰资产评估有限公司评估，金华金辰资产评估有限公司于2009年11月23日向原审法院出具了金辰评报（2009）183号资产评估报告书。该资产评估报告书认定：因水浸受损的浙G×××××奔驰R350旅行车其修复费用，在评估基准日2009年6月22日的评估值为232840元。
2009年7月20日，周荣祥诉至原审法院，请求判令：一、被告支付原告保险赔偿金420000元；二、被告赔偿逾期损失自起诉之日起按日万分之二点一计算至实际履行之日止的利息损失；三、被告承担本案的一切诉讼费用。
中国人民财产保险股份有限公司义乌支公司在原审中未到庭参加诉讼，也未作答辩。
原审法院审理认为：义乌市先通电子材料有限公司于2009年5月16日就浙G×××××奔驰R350旅行车与被告间成立的保险合同关系合法有效。保险合同当事人应本着最大诚信原则行使合同权利、履行合同义务。义乌市先通电子材料有限公司就浙G×××××号车辆于2009年5月16日即已与被告成立了保险合同关系，而被告在2009年5月30日才向投保人履行明确说明的法定义务。该项义务的履行已不符合《保险法》规定的先合同条件，故本案所涉保险合同中的责任免除条款对投保人义乌市先通电子材料有限公司不能产生法律效力。义乌市先通电子材料有限公司就浙G×××××奔驰R350旅行车保险事故向原告转让索赔权益未违反法律的禁止性规定，应予准许。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、《中华人民共和国保险法》第五条、第十七条、第二十三条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司义乌支公司应于本判决生效后十日内支付原告周荣祥从义乌市先通电子材料有限公司受让的保险理赔款232840元并按日万分之二点一支付自2009年7月20日起至实际履行之日止的利息损失。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告周荣祥的其他诉讼请求。案件受理费3800元，鉴定费5500元（均已由原告预交），共计9300元，由被告中国人民财产保险股份有限公司义乌支公司承担5500元，由原告周荣祥承担3800元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司义乌支公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实及实体判决错误。1、原审判决认定本案所涉保险合同中的责任免除条款对投保人不产生法律效力，是错误的。首先，保险合同是由保险单、保险业专用发票、投保单、保险单证送达签收单及机动车保险责任免除告知书共同组成的，缺一不可，不能仅以出具保险单及保险业专用发票来认定保险合同的成立。其次，该合同的保险起止期间为2009年6月4日0时至2010年6月3日24时，投保单、保险单证送达签收单及机动车保险责任免除告知书的签订时间均为合同期间之前，同时该车辆属于续保业务，上诉人在续保前通过与投保人的电话联系，事先进行了责任免除部分的提前告知，如没有投保人的承诺，或其不同意在投保单、保险单证送达签收单及机动车保险责任免除告知书上签字，上诉人也不会就该车签发保险单予以续保。2、原审法院认定金华金辰资产评估有限公司金辰评报（2009）第183号资产评估书合法有效并以此作为确定本案车损的依据，是错误的。首先，最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。而本案原审法院依据原告的要求，直接指定鉴定机构和鉴定人员，剥夺了上诉人一方协商确定鉴定机构、鉴定人员的法定权利。其次，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）规定，国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，鉴定机构及鉴定人应当经省级人民政府司法行政部门的登记、编入司法鉴定机构名册并公告而取得司法鉴定资格。而金华金辰资产评估有限公司的资产评估资格证书系由浙江省财政厅颁发的，并非由省级司法行政部门审核登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告的。在原审中没有证据证明金华金辰资产评估有限公司及其鉴定人员已取得合法的司法鉴定机构及鉴定人资格，其出具的鉴定结论书的合法性不能确定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人周荣祥答辩称：一、原审认定免责条款不产生效力合法有据。1、根据《保险法》17条及最高人民法院作出的法研（2000）5号文，对于免责条款的生效应以保险人在保险合同成立前或成立时向投保人履行明确说明义务为前提，而“明确说明”不仅仅要求将免责条款印制在保险凭证上，还应由保险人对免责条款的内容、法律后果等作出解释以使投保人清楚明白该条款的真实意思。因此，仅凭《免责告知单》上印制的内容不能说明保险人已依法全面履行了说明义务。2、同时，由于保险单的出具日期及保险合同的成立日期均在2009年5月16日，而上诉人提供的证明免责条款已告知的告知单却是于2009年5月30日才加盖投保人公章，且无具体经办人签字，投保人作为虚拟法人，保险人不可能对一个虚拟人物履行说明义务，虽然上诉人认为自己在之前即已向投保人用电话的形式履行了免责条款的告知义务，但一审中上诉人提供的证据中并无电话告知的任何证据且从实践经验上讲，免责条款众多，正常情况不可能发生保险人以电话告知的形式向投保人说明免责条款内容的情况存在。而且若上诉人认为自己已在之前电话告知了免责条款的全部内容，又为何要在保险合同成立后要求投保人在告知单上加盖公章呢，显然上诉人的主张存在自相矛盾的情况。故从告知单的时间及告知单盖章形式来看，也不能证明上诉人已履行明确说明义务。3、从告知单上免责条款的内容看，告知单的免责条款中并没有哪一条约定“暴雨”导致车辆出险而拒赔，而本案事故原因为暴雨自然灾害所致事实清楚，暴雨属于车辆损失险的保险责任范围告知单内容不足以证明暴雨损失为免责事由。4、从上诉人提供给原审法院的保险单副本可知，保险费的收取时间及保险单的出具时间均在2009年5月16日完成。保险合同作为诺成性合同，保险单的出具根据《保险法》规定为保险人后合同义务，因此，完全可以认定本案所涉保险合同于2009年5月16日或之前成立的事实。5、《保险法》第19条明确规定采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中免除投保人、被保险人权利，加重投保人、被保险人义务条款无效。本案中，上诉人在向一审法院提出意见时明确指出曾与被保险人义乌市先通电子材料有限公司对该事故进行过协商，同意部分赔偿保险金人民币15万元左右，双方是因赔偿数额未能达成协商。故本案所争议的事故并不属于上诉人免责的情况。如上所述一审法院对免责条款不对本案生效的认定合法有据。二、原审法院对司法鉴定报告的认定合法。1、原审中上诉人并未对该鉴定结论提出异议，是上诉人对自身权利的放弃，一审法院对该鉴定结论的认定并无不当。2、根据最高人民法院作出的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》法释（2002）8号及浙江省人民法院实施《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》细则可知，对于双方无法协商指定鉴定人时，人民法院有权指定司法鉴定人，本案中被上诉人为节省诉讼时间已请求人民法院直接指定司法鉴定人员，一审指定司法鉴定人不存在违法性。司法鉴定人的选择只要在各级人民法院制定的名册之类指定鉴定部门即为合法。金辰司法鉴定所具有合法的鉴定资质，一审对该司法鉴定报告的认定并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。
二审期间各方当事人未举出新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险单（正本）》中载明：保费确认时间是2009年5月16日，保单打印时间是2009年5月16日。保险费发票的开票日期是2009年5月16日。被上诉人签订的投保单、保险单证送达签收单、机动车保险责任免除告知书的落款日期均是2009年5月30日。
本院认为，义乌市先通电子材料有限公司与上诉人中国人民财产保险股份有限公司义乌支公司签订的保险合同合法有效。义乌市先通电子材料有限公司将保险合同中保险金索赔权转让给被上诉人周荣祥并通知上诉人的行为不违反法律、行政法规的强制性规定，也应认定有效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（一）第一条规定：保险法施行后成立的保险合同发生的纠纷，适用保险法的规定。保险法施行前成立的保险合同发生的纠纷，除本解释另有规定外，适用当时的法律规定；当时的法律没有规定的，参照适用保险法的有关规定。《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险单（正本）》中载明：保费确认时间是2009年5月16日，保单打印时间是2009年5月16日。保险费发票的开票日期也是2009年5月16日，故2009年5月16日应认定为双方财产保险合同关系成立之日。而本案被上诉人签订投保单、保险单证送达签收单、机动车保险责任免除告知书的落款日期均是2009年5月30日，在双方订立保险合同之后。依据《中华人民共和国保险法》（2002年修正）第十八条规定：保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。上诉人在二审庭审中陈述：本案的投保是续保，在2009年5月16日之前上诉人的业务员就将保险条款中的免责事项用电话向方式投保人进行了告知；投保人义乌市先通电子材料有限公司要求上诉人先将保费发票和保单先出具给投保人，投保人先进行缴费，并承诺会派人补签保险材料。但上诉人未提供充分证据证明其上述陈述。上诉人主张本案所涉的保险事故属于《机动车保险责任免除告知书》第三条第一大点第十项：发动机进水后导致的发动机损坏，其不负责赔偿。但被上诉人对该格式化免责条款存有异议，认为本案的保险事故是因暴雨突然熄火造成的车辆损坏，与上诉人提供的免责条款所陈述的情况是不一致。双方当事人对该格式条款的理解产生争议时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。综上，现有证据尚不足以证明上诉人已依法履行了明确说明的义务，且本案所涉的保险事故与上诉人提供的免责条款中规定情形不相一致，故上诉人提供的该免责条款对被上诉人不产生效力，上诉人主张应根据《机动车保险责任免除告知书》不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。在本院二审庭审中，上诉人对被上诉人提供证据的真实性没有异议，但其认为原审法院鉴定程序不符法律规定，但其收到原审法院送达的鉴定报告后未向原审法院提出异议，2009年12月18日原审法院组织双方当事人进行调解时，上诉人也未提出异议，且上诉人在一审期间经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃了对原告所提供证据的质证与抗辩权。故上诉人认为鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理并无不当，但适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第七十九条、《中华人民共和国保险法》（2002年修正）第五条、第十八条、第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（一）第一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司义乌支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 金 莉
代理审判员 吴志坚
二〇一〇年五月十九日
代书 记员 施秀慧