湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1999号
上诉人（原审被告）：杨巧平，住湖南省长沙市雨花区。
上诉人（原审被告）：王启林，住湖南省。
委托诉讼代理人：戴龙剑、黄曲辉，北京市东卫（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵少军，住湖南省湘潭市岳塘区。
委托诉讼代理人：戴嘉，湖南海天律师事务所律师。
原审第三人：湖南鑫丽爱迪尔科技有限公司。
法定代表人：王鑫刚，总经理。
委托诉讼代理人：戴龙剑，北京市东卫（长沙）律师事务所律师。
上诉人王启林、杨巧平与被上诉人赵少军民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2016）湘0111民初4695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年7月13日公开开庭审理本案，上诉人及原审第三人的委托诉讼代理人戴龙剑、上诉人的委托诉讼代理人黄曲辉、被上诉人的委托诉讼代理人戴嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王启林、杨巧平的上诉请求：1、请求二审法院撤销（2016）湘0111民初4695号判决，依法改判或发回重审；2、请求判令一、二审全部诉讼费用由被上诉人赵少军承担。事实和理由：1、一审认定借款事实已经发生并判令上诉人王启林、杨巧平偿还本金并支付利息的判决所依据的事实错误。第一，被上诉人赵少军在原审2015年1月22日上午9时00分至11时30分的庭审中称“我2014年3月24日当天在湘潭，给了486万给司机郭某”，而出入境记录查询结果显示其2014年3月21日至2014年3月28日期间身在澳门，这足以证明赵少军在所谓借款给付一事上是在虚构事实。之后，赵少军在当天的庭审中改口称“我当时在境外，郭某有我家的钥匙，我让他去我家拿钱，”这种前后不一、自相矛盾的说辞只能进一步证明赵少军是在捏造事实。第二，重审一审认定“借款已交付”的所谓事实主要是依据证人郭某的证词。郭某作为被上诉人赵少军的朋友兼下属，其证词的证明力原本就有限，更何况，郭某在原审庭审过程中曾向法庭陈述过其到长沙送过一次钱的过程，但对收款人是不是杨巧平不能确定，也不能明确送钱的具体金额，且在借条的出具、送款的地址等重要细节上前后陈述不一、，自相矛盾；再者，郭某在重审一审中陈述其于2014年3月24日开车将几百万现金送至长沙万达小区停车场交给杨巧平本人，现有章军平、陈楚军等多位证人可以证明杨巧平在2014年3月24日人在湘乡市，根本不可能出现在长沙万达小区停车场。郭某关于交付借款与杨巧平的证词是明显的伪证。综上，本案事实上根本不存在借款交付行为，杨巧平与赵少军之间所谓的借贷关系实为在澳门赌博形成的非法赌债，不受法律保护，一审认定的基本事实错误。2、本案存在明显程序瑕疵。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第44条“审判人员与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的应当自行回避”之规定，主审法官在本案的重审过程中应当回避却未回避，偏帮被上诉人赵少军，重审过程存在明显的程序瑕疵。
被上诉人赵少军答辩称：上诉人王启林、杨巧平和被上诉人赵少军的借款合同真实合法有效。1、杨巧平在原审中两张借条是他本人亲自所签，借条中的借款金额、还款时间以及借条出具的时期也是被上诉人赵少军本人亲自所写，并且从借条的表述内容来看，“杨巧平因生意需求在赵少军手中借得286万元”这个表述很明确，“借得”这个表述表明借款已交付；2、在一审中提取的短信记录，该短信涉及到了借款，杨巧平及其老公（短信）也表示愿意还款，从常理上分析，若没有借款行为发生，就不会有讨债行为的发生，借款人也不会有应允还款的回复。3、证人郭某的证言足以证明借款交付的经过，在法官询问的过程中稍有出入，但是当时法庭联系他的时候他正在外地，法院使用电话联系，电话信号也不好，所取证据不一定完全正确，郭某后续也经过法庭多次质询，证明刚郭某已经交钱给了杨巧平；4、上诉人王启林、杨巧平称，王启林、杨巧平和赵少军之间的借贷是非法赌债的关系的事实错误，因为被上诉人赵少军当时在国内，上诉人王启林、杨巧平没有提交相关证据证明被上诉人赵少军在澳门赌博。
赵少军在一审的诉讼请求：1、判令杨巧平归还赵少军借款本金人民币286万元及利息；2、判令王启林对上述债务承担连带清偿责任；3、判令王启林、杨巧平共同承担本案的全部诉讼费用。
一审法院查明的事实：王启林、杨巧平为夫妻。2014年3月24日，杨巧平向赵少军出具借条一份，内容为：“本人杨巧平身份证，因生意需要资金周转，在赵少军先生手中借得人民币贰佰捌拾陆万元整（2860000.00），经双方商定于贰零壹肆年肆月拾伍号之前归还，归还之前本金不计利息。如逾期不还，双方约定：如因此笔借款引起的任何债务纠纷，由湖南省湘潭市雨湖区人民法院诉讼并执行。本人愿为此借款承担一切法律责任并后果。立字为据”。根据赵少军、杨巧平的出入境记录显示，赵少军于2014年3月21日赴澳门，2014年3月28日入境，杨巧平于2014年3月28日赴澳门，2014年3月31日入境。
在案件审理过程中，赵少军陈述2014年3月24日派司机郭某将486万元从湘潭送至长沙交给杨巧平，杨巧平出具借条后由郭某带回。经赵少军申请，证人郭某到庭接受质询。郭某陈述：郭某是赵少军的司机，给赵少军开车，赵少军告诉郭某，有人要借钱，钱放在家里，让郭某去拿钱。2014年3月24日赵少军让郭某把钱给杨巧平，郭某开了赵少军的车，去了长沙万达，打电话给了杨巧平，杨巧平带了2个人出来了，车停在万达杨巧平家下面停车场，当时和杨巧平见面时，确认了杨巧平的身份，杨巧平当时在车上清点了钱，郭某带的空白借条是事先已经准备好的，上面有杨巧平的身份证复印件，借条上的字是杨巧平签的。在庭审中，1、杨巧平询问证人郭某：“你当时说拿钱给我，我是何情形？”证人郭某回答：“我是打电话给你，你下来了，你自己借钱了自己心里有数。”2、法庭询问赵少军：“赵少军和杨巧平是何关系？”赵少军回答：“是朋友，原来我借过钱给杨巧平。”杨巧平回答：“与赵少军见过几次面，通过一个姓谭的朋友认识的，我与赵少军没有借款往来。”3、法庭询问赵少军：“你当时不在家，借条是如何准备的。”赵少军回答：“之前我和杨巧平就有借过钱给她，我家里有空白条子，家里一直印着有。”4、杨巧平代理人询问赵少军：“没有抵押、没有担保你怎么会把钱借给杨巧平？”赵少军回答：“是因为朋友帮忙。”5、赵少军代理人询问杨巧平：“借款期限到了之后，赵少军一直给你发短信找你还钱是不是？”被告杨巧平回答：“我老公知道后，大吵一架，我离开了家里。”
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为：该笔借款是否真实发生及该笔债务是否系赌债。
一、关于借款是否真实发生。
根据民事诉讼法及其司法解释、民事证据规则的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，赵少军主张其与杨巧平之间存在有效的民间借贷关系，其应就双方之间存在借款的合意以及诉争借款已实际交付的事实承担举证责任。本案中赵少军提交了借条，且杨巧平也认可借条的真实性。赵少军提交的工商银行取款凭证、结婚登记证明、唐文农业银行明细信息打印件等证据，可以证明赵少军在杨巧平向其借款前，已经筹集了相应的资金，具有借款的能力。关于借款交付，赵少军主张借款由郭某直接送至杨巧平手中。通过法院对郭某的询问及庭审中的质询，郭某确认如下送钱经过：1、2014年3月24日，赵少军当时不在家，在外地，要郭某到长沙给杨巧平送钱；2、郭某之前不认识杨巧平，但送钱给杨巧平时，在电话里以及见面时均对杨巧平的身份进行了确认；3、送钱的地址是杨巧平在长沙的住所万达小区停车场；4、送钱的具体金额不清楚，应该有几百万；5、在对借条的出具上，郭某在第一次开庭电话中的陈述与法院询问笔录中陈述不一致，郭某解释说当时接电话时，人在外地出差，信号不好，上午还未睡醒，当时说的什么都搞不清楚。本院认为，虽郭某在本案原一审中的陈述有些出入，但通过法院对郭某的几次反复询问及郭某到庭接受质询的情况，可以体现郭某将钱给了杨巧平这一事实。综合原告在借款前账户的变动情况、在借款时的资金出借能力、两方当事人曾经彼此认识，并发生过借款关系、赵少军在借款到期后进行追债，杨巧平承认还款的态度以及证人证言等事实和因素，应予认定借款事实已经发生。
二、关于该债务是否系赌债。
根据民事证据规则的相关规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。杨巧平辩称该笔债务系发生在澳门的赌债，但并有没有提供有效的证据证明，且从杨巧平的出入境记录来看，借条签订之日，杨巧平并未在澳门。因此，杨巧平以所出具的借条实为在澳门赌博之后被逼签订的辩解理由，一审法院不予采信。
三、关于该借款是否系夫妻共同债务的问题。
虽赵少军提交的借条上只有杨巧平的签名，但杨巧平签订该借条时，与王启林系夫妻关系，且借条载明杨巧平的借款用途是用于生意周转，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。因此，该笔借款应属夫妻共同债务。
四、赵少军与第三人湖南鑫丽爱迪尔科技有限公司之间没有借贷关系，故第三人湖南鑫丽爱迪尔科技有限公司不应承担相关法律责任。
综上所述，一审法院判决：（一）杨巧平、王启林于判决生效之日起十日内共同偿还赵少军借款本金286万元；（二）杨巧平、王启林于判决生效之日起十日内共同偿还赵少军相应利息（以286万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付从2014年5月23日起至借款付清之日止）。案件受理费29680元，财产保全费5000元，合计34680元，由杨巧平、王启林共同负担。
二审过程中，上诉人王启林、杨巧平向本院申请调查取证，本院向中国工商银行股份有限公司湘潭易俗河支行调取了唐文银行账号62×××53的流水信息。
上诉人王启林、杨巧平在二审中提交了如下新证据。
证据一：唐文工商银行账号62×××53银行流水信息。拟证明赵少军在一审诉讼中提供虚假银行取款记录，虚构向杨巧平提供大额借款的事实；
证据二：被上诉人赵少军、证人郭某在本案历次庭审笔录和证词之间对案件关键事实陈述对比表。拟证明本案的关键当事人、证人对案件的关键是十点陈述前后矛盾，表述不一致，明显在虚构事实；
证据三：最高人民法院（2014）民一终字第194号判决案例。拟证明最高人民法院民一庭作出指导性判例，自然人之间以现金交付的借款合同，应综合考虑出借的金额大小、交付细节、出借人经济能力、交易习惯、当事人关系及陈述等方面综合考虑，借款合同是否已经实际履行。本案无论从哪个方面考虑皆无法证明被上诉人赵少军已经能够实际履行合同。
被上诉人赵少军对上述证据质证：证据一涉及的取款凭证在一审中从未提出过异议，赵少军和唐文均不在境内，无法联系，取款事实需要等他本人核实。证据二、证据三不属于证据。
关于上诉人在二审提交的证据，本院认为：证据一系法院依申请向银行调取，内容真实，形式和来源合法，且与出借款项来源有密切联系，应作为定案依据。证据二系上诉人自行制作的当事人陈述前后比对，证据三系其他案件的判决，均不属于新证据，不作为定案依据。
二审中，被上诉人赵少军没有提交新的证据。
本院二审查明：1、关于本案出借款项来源，赵少军在一审中陈述其妻子唐文2014年3月3日从工商银行62×××53银行账号取出200万元，3月5日从同一银行账号取出100万元，最后凑齐486万元（两案共计，本案286万元），由司机郭某在长沙现金交付给杨巧平。经查，唐文62×××53银行账号的流水中，没有上述两笔取款记录。2、2014年3月28日14︰55︰44，杨巧平从拱北口岸出境前往澳门，2014年3月31日21︰18︰00，杨巧平从蛇口口岸入境。2014年3月28日13︰58︰12，赵少军从澳门由拱北口岸入境，同日14︰51︰37，赵少军又从拱北口岸出境前往澳门。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本案的争议焦点为：杨巧平向赵少军出具的落款时间为2014年3月24日的借款上的286万元借款是否真实发生并交付。对此，本院认为：1、杨巧平向赵少军出具了总金额为486万元的两张借条（一张286万元，一张200万元）。赵少军向杨巧平要求还款时，杨巧平并不否认借款事实，而是称对不起，暂时没钱还。可见，赵少军和杨巧平之间确实存在债权债务关系。本案中，双方对此债权债务的性质存在争议，杨巧平认为是在澳门发生的赌债，而赵少军则认为该486万元借款发生在长沙，系其司机将现金送至杨巧平手中。2、从赵少军对整个借款过程的陈述来看，其借给杨巧平的486万元中有300万元来自其妻子唐文2014年3月3日、3月5日从工商银行尾号3753的账号取现300万元，尔后，再由其司机郭某送至长沙杨巧平手中。根据本院二审查明的事实，唐文2014年3月3日、3月5日并未从工商银行尾号3753的账号取现300万元。这表明，赵少军在出借款项来源的陈述并非事实，赵少军在本案中陈述的整个借款过程已经失去事实基础。因此，赵少军在本案中的诉讼请求所依据的事实基础坍塌，其在本案中的诉讼请求应予驳回。关于赵少军与杨巧平之间的债权债务，其可依据新的证据及新的事实和理由另寻合法途径主张。综上所述，杨巧平、王启林的上诉理由成立，一审判决遗漏关键事实，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初4695号判决；
二、驳回赵少军的诉讼请求。
一审案件受理费29680元，财产保全申请费5000元，二审案件受理费29680元，均由赵少军负担。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ宇
审判员 欧阳宁
审判员 周立文
二〇一七年十月十八日
书记员 钟 晨