浙江省桐庐县人民法院
执 行 裁 定 书
（2013）杭桐执异字第5号
案外人方华。
委托代理人丁学苗。
申请执行人浙江桐庐农村合作银行。
法定代表人胡红群。
委托代理人徐东。
被执行人杭州女儿村旅游开发有限公司。
法定代表人傅会芬。
委托代理人吴梁。
本院在执行申请执行人浙江桐庐农村合作银行（以下简称合作银行）依据本院已经发生法律效力的（2012）杭桐商初字第1198号民事判决申请执行被执行人杭州女儿村旅游开发有限公司（以下简称女儿村公司）等金融借款合同纠纷案中，于2013年2月18日作出裁定：拍卖被执行人杭州女儿村旅游开发有限公司所有的位于桐庐县城南街道大奇山路899号的房产及土地使用权。案外人方华于2013年9月16日提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭分别于2013年9月25日和9月29日公开开庭进行了听证，案外人方华的委托代理人丁学苗、申请执行人合作银行的委托代理人徐东、被执行人女儿村公司的委托代理人吴梁到庭参加听证，本案现已审查终结。
案外人方华异议称，其于2011年1月18日与被执行人女儿村公司签订《桐庐怡仁庄租赁合同》十一份，双方约定女儿村公司将怡仁庄2区组团1号楼、2号楼、8号楼、9号楼，3区组团20号楼，4区组团8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、12号楼，5区组团15号楼共11幢别墅，共计建筑面积3731.87平方米，出租给案外人，租赁期限为20年（自2011年7月15日起至2031年7月14日止），租金共计1885万元。鉴于案外人自2010年12月23日起至2012年7月15日止共计借款给被执行人5845033元，又于2011年1月19日按照被执行人的指定向杭州市上城区广宇小额贷款有限公司支付了1300万元，因此案外人与被执行人、傅会芬于2012年7月签订《确认书》两份，双方同意并确认将案外人对被执行人享有的债权直接折抵案外人应向被执行人支付的房屋租金，至此案外人已付清全部租金。案外人认为法院在执行被执行人所涉民事案件中，未通知案外人、未查明案外人已承租房屋的情况下委托拍卖公司拍卖案外人所承租的房屋（拍卖公告已刊登）的行为损害了案外人的权益，为此，案外人请求本院确认案外人与被执行人签订的十一份《桐庐怡仁庄租赁合同》合法有效，确保案外人对涉案房屋的租赁使用权，并在委托拍卖上述房屋时向竞买人告知案外人已承租上述房屋的具体情况，以便竞买人审慎决定是否竞买及竞买价格，避免产生不必要的纠纷。
案外人方华为支持其异议主张，在听证中出示并陈述了以下证据材料：1、土地使用权证一份、建设工程规划许可证二份，用以证明被执行人开发的桐庐怡仁庄项目已于2007年取得了土地使用权证和建设工程规划许可证，已具备签订房屋租赁合同及出租房屋的条件。2、《桐庐怡仁庄租赁合同》十一份，用以证明其与被执行人已于2011年1月18日签订租赁合同的事实。3、案外人与傅会芬、被执行人签订的确认书两份，银行转账凭证若干份，用以证明案外人已向被执行人付清全部房屋租金的事实。
申请执行人合作银行答辩称：案外人方华曾是被执行人的股东，曾担任被执行人的诉讼代理人，也是本案涉案房屋（实际是在建工程）办理土地审批、抵押登记的代理人、经办人。鉴于案外人与本案诸多的关系和身份，对于其所提出的执行异议，申请执行人感到非常震惊。申请执行人认为案外人的房屋租赁合同是虚假的，理由如下：一、本案涉案房屋是在建工程，系被执行人向申请执行人借款时抵押给申请执行人的，办理抵押登记的时间是2011年1月20日，且均是由当时为被执行人总经理的案外人方华办理的。二、本案涉案房屋在2010年2月3日至2011年1月20日期间是抵押给杭州市上城区广宇小额贷款有限公司的，之后由于被执行人提出用本案涉案房屋置换之前向申请执行人贷款3000万元时抵押的一期房屋，经申请执行人同意后，于2011年1月20日在桐庐办理了包括该涉案房屋在内的二期房地产的抵押登记。因此，案外人于2011年1月18日签订的房屋租赁合同是不真实的，不合法的。此外，法院在审理申请执行人与被执行人金融借款合同纠纷一案中，案外人作为当时被执行人的诉讼代理人，从未提出本案涉案房屋涉及租赁的说法，且对于申请执行人在诉讼中提交的所有证据材料没有提出任何异议。三、案外人与傅会芬、被执行人签订的确认书中所涉及的债务、借款均未在被执行人的账目中予以呈现，故申请执行人认为确认书中所确认的事实均是虚假的。四、案外人所承租的房屋到目前为止仍然为在建工程，申请执行人认为在建工程不能出租，所签订的租赁合同为无效的；同时，抵押房产在未征得抵押权人同意的情况下出租是无效的。综上所述，申请执行人认为案外人与被执行人签订的租赁合同是虚假的、无效的。
申请执行人合作银行为证明其辩称事实，向本院出示并陈述了以下证据材料：1、（2012）杭桐商初字第1198号民事判决书一份及其相关诉讼证据材料一组，用以证明涉案房屋（在建工程）为被执行人向申请执行人借款所提供担保的抵押财产，申请执行人享有优先受偿权。同时证明案外人在该案中以被执行人总经理的身份担任诉讼代理人及其在该案中从未提及其租赁涉案房屋的事实。2、（2011）杭桐商初字第463号应诉通知书一份及相关诉讼证据材料一组，用以证明本案涉案房屋在2010年2月3日至2011年1月20日期间是抵押给杭州市上城区广宇小额贷款有限公司的事实及案外人付款给杭州市上城区广宇小额贷款有限公司1300万元的付款原因。3、（2013）杭桐执异字第4号执行听证通知书一份及相关证据材料一组，用以证明案外人支付给杭州市上城区广宇小额贷款有限公司的款项来源。4、2011年7月、8月被执行人的资产负债表、利润表各二份，用以证明被执行人在2011年7月、8月期间没有租金收入的事实。5、女儿村公司关于要求延期还款的申请报告，用以证明被执行人在2011年6月30日前尚未如期推出房屋的事实。6、关于同意建设休闲度假用房的批复、桐土国用（2007）第03-58号土地使用权证、证明各一份，用以证明本案涉案房屋及其土地的用途及该房屋至今尚未竣工的事实。
被执行人女儿村公司答辩称：对于案外人提出的事实和理由，没有异议。
被执行人女儿村公司未向本院提供证据材料。
对案外人、申请执行人提供的证据，本院组织了三方进行质证。
对案外人提供的证据1，申请执行人对该证据的真实性、合法性没有异议，但其认为涉案房屋至今未竣工验收，属在建闲置工程，且其土地用途为休闲娱乐度假用地，该证据无法证实被执行人所建房屋已具备出租的条件。对案外人提供的证据2，申请执行人认为该组证据均为虚假的、伪造的。对案外人提供的证据3，申请执行人认为其中的确认书系事后补写的，所谓的500多万元借款绝大多数不是汇给女儿村的。被执行人对案外人提供的证据均无异议。
对申请执行人提供的证据1，案外人对证据中的民事判决没有异议，对相关诉讼证据材料的真实性、关联性有异议，案外人认为其与被执行人于2011年1月18日签订租赁在先，申请执行人与被执行人于2011年1月20日办理抵押在后，买卖不破租赁，如要拍卖应为带租赁拍卖，同时该证据无法证明案外人系被执行人的总经理。被执行人对该证据没有异议，但其说明案外人方华既非其公司员工，更非其公司总经理。对申请执行人提供的证据2，案外人对该证据的真实性、关联性有异议，其认为涉案房屋先抵押给杭州市上城区广宇小额贷款有限公司，后抵押给申请执行人，这是二个不同的抵押关系，并不影响案外人与被执行人间的租赁关系。被执行人对该证据没有异议，但其认为在建工程可以出租，其与案外人间的房屋租赁真实有效。对申请执行人提供的证据3，案外人和被执行人对该证据的真实性没有异议，但其认为该证据与本案无关联。对申请执行人提供的证据4，案外人对该证据的真实性、关联性有异议，其认为案外人支付租金的方式是以债权抵充，至于被执行人是否纳入其财务报表与案外人无关。被执行人对该证据的真实性、合法性没有异议，但其认为该证据与本案无关联。对申请执行人提供的证据5，案外人对该证据的真实性、关联性有异议，其认为案外人与被执行人间是房屋租赁，并非房屋买卖，故该证据与本案无关联。被执行人对该证据的真实性、合法性没有异议，但其认为该证据与本案无关联。对申请执行人提供的证据6，案外人对其中的批复和土地证的真实性没有异议，但对证据的关联性有异议，其认为该证据不能否认案外人与被执行人间的租赁关系，而被执行人工程至今未完全完工是被执行人的原因造成，与案外人无关，故该证据与本案无关联。被执行人对该证据没有异议。
经审查查明，原告合作银行与被告女儿村公司、黄群儿、傅会芬、徐海军金融借款合同纠纷一案，于2012年9月11日向本院提起诉讼。本院于当日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，案外人方华以被告女儿村公司总经理的身份出庭参加该案诉讼，本院审理后于2013年3月5日作出（2012）杭桐商初字第1198号民事判决，判令：1、女儿村公司归还合作银行借款2000万元，并支付截止2012年8月31日的利息1813982.61元和以2000万元为基数自2012年9月1日起至本判决确定履行之日止按月利率9.420834‰计算的利息。2、女儿村公司支付合作银行律师代理费12万元和公告费650元。3、女儿村公司抵押的房地产［以房地产他项权利证登记内容为准（包含本执行异议案涉案房屋及土地使用权）］依法处置后的价款由合作银行优先受偿。4、上述1、2项给付义务于本判决生效之日起十日内付清。黄群儿、傅会芬、徐海军对女儿村公司抵押的房地产依法处置后的价款不足清偿的借款本息承担连带清偿责任。因义务人女儿村公司、黄群儿、傅会芬、徐海军未按判决履行义务，权利人合作银行于2013年6月3日向本院申请执行，本院于当日立案执行［执行案号为（2013）杭桐执民字第1047号］。在执行中，因被执行人女儿村公司负债较多（在本院已有多件为被执行人的案件），其现有资产（包含本执行异议案涉案房屋及土地使用权）已被本院依法查封，本院于2013年2月18日作出裁定，决定拍卖被执行人女儿村公司所有的位于桐庐县城南街道大奇山路899号的房产及土地使用权［土地使用权证号为（2004）03-1136、（2004）03-1137、（2005）03-3824、（2005）03-3825、（2005）03-3826、（2005）03-3827、（2005）03-3828、（2005）03-3829、（2007）03-58；房产证号为桐房权证城更字第01912、01923、02252、02253、02254、02255、02256、022**号，包含本执行异议案涉案房屋及其土地使用权］，拍卖公告发布后，案外人方华以其中的十一套房屋系其向女儿村公司租赁使用为由，向本院提出执行异议，请求本院确认案外人与被执行人签订的十一份《桐庐怡仁庄租赁合同》合法有效，在执行拍卖中确保案外人对涉案房屋的租赁使用权。
另查明，女儿村公司所有的坐落于桐君街道新区江南里公路旁女儿村二期地块的房产及土地使用权［包含本执行异议案涉案房屋及土地使用权，土地使用权证号为桐土国用（2007）03-58号，建设工程规划许可证号为（2007）01201089和330122200811200201，现为在建闲置工程］于2010年2月4日至2011年1月20日抵押给杭州市上城区广宇小额贷款有限公司，在2011年1月20日办理解除该抵押的同时又办理抵押给本案申请执行人合作银行，并办理了抵押登记。涉案房屋至今未竣工验收，不能交付使用，现仍为在建闲置房屋，其地类类别为休闲娱乐度假出让用地（属非住宅房屋）。
本院认为，本案争议焦点是案外人所主张的租赁权在拍卖中是否予以保护。本案中，被执行人名下的涉案房屋及其土地使用权先抵押给杭州市上城区广宇小额贷款有限公司，后在2011年1月20日办理解除该抵押的同时又办理抵押给本案申请执行人的抵押登记，申请执行人依法享有抵押权，虽然先后设立的两个抵押的抵押权人主体不同，但两个抵押权具有连续性，案外人未提供证据证实其租赁是经抵押权人同意的，故案外人不得对抗抵押权人行使抵押权的实现。至于案外人方华提供的其与被执行人女儿村公司间的《桐庐怡仁庄租赁合同》是否真实有效，可通过民事诉讼审判程序进行确认。本案争议房屋至今未竣工验收，现仍为在建闲置房屋，不能交付使用，案外人至今未占有涉案房屋，更谈不上对涉案房屋的使用和收益，且本院已依法对涉案房屋及其土地使用权予以查封，对外具有公示效力，即使合同有效也无法实际履行，故对案外人所主张的租赁权不予保护。综上所述，案外人方华所提异议的理由不成立，其所提的主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下：
驳回案外人方华的异议。
本裁定送达后即发生法律效力。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审 判 长 陆如有
代理审判员 吴肇武
人民陪审员 金 辉
二〇一三年十月十五日
书 记 员 郑燕华