新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新2301民初94号
原告：王某，男，汉族，2001年3月18日出生，现住昌吉市。
法定代理人：王建设，系王某的父亲，男，汉族，1965年12月17日出生，现住昌吉市。
委托诉讼代理人：李昌强，系新疆广泽律师事务所律师。
被告：昌吉市清祥芦花鸡餐厅，经营场所：新疆昌吉州昌吉市中山路小渠子三村门面房7-8号。
经营者：李正江，系该餐厅经营者，男，汉族，1971年4月12日出生，现住昌吉市。
委托诉讼代理人：宁菊红，系新疆同创律师事务所律师。
被告：马建生，男，回族，1993年3月30日出生，现被关押在昌吉监狱。
原告王某诉被告昌吉市清祥芦花鸡餐厅、马建生健康权纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后。依法由审判员张睿适用简易程序，于2017年2月14日公开开庭进行了审理。原告王某的法定代理人王建设、委托诉讼代理人李昌强到庭，被告昌吉市清祥芦花鸡餐厅经营者李正江及其委托诉讼代理人宁菊红到庭参加诉讼。被告马建生经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告王某向本院提出诉讼请求，1、判令被告昌吉市清祥芦花鸡餐厅赔偿：医疗费15791.67元，住院伙食补助费400元（25元×16天），护理费10012.8元（166.88元×60天），营养费1800元（30元×60天），十级残疾赔偿金52548元（26274元×20年×10%），鉴定费1950元，精神损害抚慰金1000元，交通费100元，合计83602.47元，扣除已赔偿10000元，还应赔偿73602.47元；2、被告马建生承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年4月18日18时许,在胡塞辣子鸡店打工的原告的姐姐ＸＸ打扫店前场地时，招致相邻清祥芦花鸡餐厅业主李正江的不满，李正江当即责骂ＸＸ，在双方争辩中李正江打了ＸＸ，ＸＸ的弟弟王某阻止李正江殴打ＸＸ时，李正江指使其雇员马建生殴打原告，马建生用拳头击打原告头部，并将原告抱起摔在地上，原告头部着地，致左侧颞骨骨折，轻伤二级，左侧颞叶创伤性硬膜外血肿，轻伤一级。原告伤后住院治疗16天。经司法鉴定，构成10级伤残，护理期60天、营养期60天。被告已赔付10000元，现要求被告赔偿全部损失。
被告马建生未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
原告为支持其诉讼请求，举证、质证及本院认证如下：
1、昌吉回族自治州人民医院的住院费统一结算票据1张、住院门诊收费票据5张；证实原告王某住院支出医疗费15791.67元。
经质证，被告对六张票据的真实性认可，金额也认可，但是认为这些医疗费应当由马建生承担。本院对该组医疗费票据的真实性予以确认。
2、昌吉回族自治州人民医院住院病案首页1张、疾病证明书1张、出院证1张；证实原告王某受伤后住院16天。
经质证，被告对真实性认可，但认为由此产生的费用应该由马建生承担。本院对该证据的真实性予以确认。
3、新疆天诚司法所鉴定意见书1份、附鉴定费1张；证实原告王某受伤造成十级伤残，护理期和营养期均为60日。
经质证，被告对鉴定意见书的真实性、关联性均不认可，而且对护理期和营养期应当按照医嘱，医嘱上并没有护理期，也没有写明营养期的天数，本案的原告系头部受伤，按照法律规定应当先做精神鉴定，再做人身损害的鉴定，所以被告认为在程序上是错误的，被告要求原告出示精神鉴定。原告主张的鉴定费用应当由马建生承担，如果马建生不承担，也应有原告自己承担。本院对该证据的真实性予以确认，但对该鉴定意见中对于营养期的鉴定本院不予确认，因营养期无需鉴定，可根据原告就医医院的医嘱确认其营养费。
被告昌吉市清祥芦花鸡餐厅举证，原告质证，本院认证如下：
1、（2016）新2301刑初325号刑事判决书1份；证实本案的马建生犯故意伤害罪判有期徒刑9个月，一是王某的受伤系马建生所致；二是判马建生的时候，业主李正江是作为证人的，并没有指使马建生殴打原告王某。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，这个判决不能证明与被告昌吉市清祥芦花鸡餐厅无关。本院对该证据的真实性予以确认。
本院对马建生制作询问笔录一份,内容为马建生陈述其殴打王某的行为是李正江指使的，马建生不承担赔偿责任，因为是职务行为。原、被告质证、本院认证如下：
原告对该询问笔录的真实性认可。被告对该询问笔录的真实性认可，但对部分内容有异议，李正江并没有指使马建生打人。本院对该询问笔录所陈述的内容的真实性结合其他证据综合认证。
本院调取昌吉市人民法院（2016）新2301刑初325号卷宗的证据材料卷中公安机关对马建生所做的询问笔录四份（分别为2016年5月13日、2016年5月19日、2016年5月27日、2016年4月19日），对王某所做的询问笔录四份（分别为2016年5月12日、2016年5月13日、2016年5月27日、2016年4月24日），对马红珍所做的询问笔录一份，对刘芳芳所做的询问笔录一份，对马福军所做的询问笔录一份，对王建设所做的询问笔录一份，对ＸＸ所做的询问笔录一份，对马洋所做的询问笔录一份，对穆风梅所做的询问笔录一份，对李正江所做的询问笔录一份，原、被告质证，本院认证如下：
原告对真实性认可，请法庭综合认定。原告的法定代理人王建设认为其在公安局的笔录中陈述的是事实，是李正江先打了ＸＸ，后来引发了两个饭店的矛盾。被告对真实性、关联性、合法性均认可，但该笔录与法院在监狱对马建生所做的笔录有出入，被告认可刑事卷宗中的马建生的笔录。
本院对该证据的真实性、合法性及关联性均予以确认，因马建生在昌吉市公安局中山路派出所的询问笔录中并未陈述其殴打王某系李正江指使，中山路派出所对其他人的询问笔录中也并未反映出马建生殴打王某的行为系受李正江指使。故本院结合中山路派出所的笔录对本院对马建生所作询问笔录内容的真实性不予确认。
本院经审理认定事实如下：2016年4月18日19时许,被告人马建生因老板李正江和胡塞辣子鸡店的服务员ＸＸ发生冲突，便与被害人王某发生争执，后被告人马建生用拳头击打被害人王某的头部，并将王某摔在地上，造成王某头部受伤。经法医鉴定，被害人王某头部损失具有钝性外力作用所造成的损伤特征，左侧颞骨骨折，损伤程度为轻伤二级；左侧颞叶创伤性硬膜外血肿，损伤程度为轻伤一级。案发后，被告人马建生于2016年4月18日被公安民警抓获，后经本院(2016)新2301刑初325号民事判决书判决：被告人马建生犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。被告人马建生于2016年5月20日、6月19日、7月11日分别向被害人赔偿5000元、3000元、2000元，合计10000元。
王某受伤后，于2016年4月18日被送往昌吉州人民医院住院治疗16天，经诊断为创伤性硬膜外出血。2016年10月24日，经新疆天诚司法鉴定所出具鉴定意见书：被鉴定人王某因外伤致：（一）伤残程度评定：急性闭合性颅脑损伤、左侧颞骨骨折、左侧颞叶创伤性硬膜外血肿、创伤性癫痫、目前遗留颅脑损伤后遗症，神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，属十级伤残。（二）护理时限评定：从受伤之日起，护理期评定为60日。（三）营养时限评定：从受伤之日起，营养期评定为60日。
原告的损失经本院核定为：
1、原告主张医疗费15791.67元。经核实，本院对原告的医疗费损失确认为15791.67元。
2、原告主张住院伙食补助费400元（16天×25元）。原告受伤后住院16天，每天按照25元主张住院伙食补助费符合法律规定，故原告主张的住院伙食补助费400元本院予以确认。
3、原告主张营养费1800元。结合原告的伤情，本院对原告的营养费酌定为1000元。
4、原告主张残疾赔偿金52548元（26274元×20年×10%）。虽然原告有一处十级伤残，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十四条的规定，被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决关于物质损失的范围，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款已作出明确规定，即：犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。残疾赔偿金并非物质损失，故本院不予支持。
5、原告主张护理费10012.8元。（60914元÷365天×60天）参照昌吉回族自治州中医医院的医嘱，结合新疆天诚司法鉴定所出具的鉴定意见书，本院确定原告的护理期为30天，每天的标准为166.88元，故原告的护理费本院确认为5004元。
6、原告主张交通费100元，由于本案的交通费用属于原告处理交通事故、住院治疗事宜实际发生的费用，本院结合原告就医次数对于原告主张的交通费100元予以确认。
7、鉴定费1950元。在本次交通事故中，原告为确定其损失共花费鉴定费1950元。因该鉴定意见书对营养期的鉴定意见本院未予采纳，故对因鉴定营养期支出的费用不予支持，故本院对原告的鉴定费损失确认为1350元。
8、原告主张精神损害抚慰金1000元。原告的伤残经鉴定虽然为10级伤残，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款”因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”之规定，其主张的精神抚慰金不予支持。
本院认为：公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害他人财产、生命的，依法承担民事责任。本案被告马建生因与原告王某发生争执，便用拳头击打被害人王某的头部，并将王某摔在地上，造成王某头部受伤，给其造成损失，被告马建生理应对王某的损失承担责任。根据《最高人民法院关于审理赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为”从事雇佣活动”。本案中，李正江虽未指使马建生打王某，但李正江因饭店利益与ＸＸ发生冲突，后ＸＸ、王某等人找李正江理论，王某作为ＸＸ的弟弟，也参与到了双方的争执中来，混乱中马建生将王某抱起后摔伤。双方发生争执是因马建生所在饭店利益受损而引起的，且马建生参与到双方的争执中来也是为了维护老板李正江的利益，故马建生伤害王某的行为可以理解为与履行职务有内在联系，但因马建生有主观上的伤人故意，故本案中，马建生与昌吉市清祥芦花鸡餐厅应对原告的损失承担连带责任。原告王某在事故发生时尚未成年，其监护人王建设允许王某跟随去与李正江吵架实属不当，在双方争执过程中又未对王某尽到应由的监护责任，致使其参与到争执中来，从而受伤，故王某一方应自负20%的损失，二被告对王某的损害承担80%的责任，即医疗费12633元（15791.67元×80%）、住院伙食补助费320元（400元×80%）、营养费800元（1000元×80%）、护理费4003元（5004元×80%）、交通费80元（100元×80%）、鉴定费1080元（1350元×80%），以上合计18916元，扣减被告已经支付的10000元，被告共计给原告赔偿8916元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：
一、被告昌吉市清祥芦花鸡餐厅赔偿原告王某医疗费12633元、住院伙食补助费320元、营养费800元、护理费4003元、交通费80元、鉴定费1080元，以上合计18916元，扣减被告马建生已经支付的10000元，被告昌吉市清祥芦花鸡餐厅共计给原告赔偿8916元，此款于判决生效后十五日内日支付；
二、被告马建生承担连带责任；
三、驳回原告王某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1640元，减半收取计820元，邮寄送达费60元，合计880，由被告昌吉市清祥芦花鸡餐厅负担106元，由原告自行负担774元(本案受理费已由原告预交，在本案执行时由被告按判决书确定的数额支付)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
审判员 张睿
二〇一七年三月二十四日
书记员 刘悦