山东省东营市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁05行终23号上诉人（一审原告）：延桂县。委托代理人：钟友勇，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东营市公安局交通警察支队。法定代表人：周海林，支队长。委托代理人：刘宝，东营市公安局交通警察支队法制信访科长。委托代理人：张信伟，东营市公安局交通警察支队直属三大队副主任科员。被上诉人（一审被告）：东营市人民政府。法定代表人：赵豪志，市长。委托代理人：陈艳利，东营市人民政府法制办公室工作人员。委托代理人：李蕊，山东龙合律师事务所律师。延桂县诉东营市公安局交通警察支队（以下简称东营市交警支队）、东营市人民政府道路行政处罚一案，山东省东营市东营区人民法院于2015年11月30日作出（2015）东行初字第53号行政判决。一审原告延桂县不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人延桂县及委托代理人钟友勇，被上诉人东营市交警支队的委托代理人刘宝、张信伟，被上诉人东营市人民政府的委托代理人陈艳利、李蕊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2015年4月28日21时09分，延桂县驾驶车牌号为鲁EP65**小型汽车，沿东营市东营区北一路由西向东行驶至康洋路与北一路路口时，因涉嫌实施饮酒后驾驶机动车的违法行为，被东营市交警支队执勤民警查获。经执勤民警当场使用酒精检测仪对延桂县呼气式酒精检测，检测结果为：酒精含量99mg／100ml。因延桂县涉嫌醉酒后驾驶机动车，被执勤民警带至胜利石油管理局胜利医院，抽取静脉血并委托东营市公安局刑事科学技术研究所进行乙醇成分化验。2015年4月29日，东营市公安局刑事科学技术研究所作出（东）公（刑）鉴（化）字（2015）J0589号《理化检验鉴定报告》，检验意见：从延桂县的静脉血中检出乙醇成分，含量为117mg／100ml。2015年5月6日，东营市交警支队将该鉴定意见通知书送达给延桂县。延桂县并未向东营市交警支队提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。2015年5月22日，东营市交警支队根据（东）公（刑）鉴（化）字（2015）J0589号《理化检验鉴定报告》，认定延桂县实施了醉酒后驾驶机动车的违法行为，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款之规定，作出东公交决字（2015）第370598－2900023650号公安交通管理行政处罚决定，给予延桂县吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚，并于同年5月26日将该行政处罚决定书送达给延桂县。延桂县对处罚不服，向东营市人民政府申请行政复议。2015年8月24日，东营市人民政府作出（2015）东政复（决）字第163号行政复议决定，维持了东营市交警支队作出的东公交决字（2015）第370598－2900023650号公安交通管理行政处罚决定。延桂县对复议决定不服，向一审法院提起行政诉讼，请求人民法院：一、依法撤销东营市人民政府作出的（2015）东政复（决）字第163号行政复议决定。二、依法撤销东营市交警支队作出的东公交决字（2015）第370598－2900023650号公安交通管理行政处罚决定。一审法院认为：东营市交警支队2015年5月13日受理该案后，于同日对延桂县制作了询问笔录；在作出行政处罚前，告知了延桂县享有陈述申辩的权利并制作了告知笔录；处罚决定作出后，及时将处罚决定书送达延桂县，并告知延桂县享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利，程序合法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”东营市交警支队根据（东）公（刑）鉴（化）字（2015）J0589号《理化检验鉴定报告》，认定延桂县实施了醉酒后驾驶机动车的违法行为，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款之规定，于2015年5月22日作出东公交决字（2015）第370598－2900023650号公安交通管理行政处罚决定的行政行为，认定事实清楚，适用法律正确。综上，东营市交警支队作出东公交决字（2015）第370598－2900023650号公安交通管理行政处罚决定的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。延桂县向东营市人民政府提出申请复议后，东营市人民政府依照《中华人民共和国行政复议法》的规定进行审查、立案受理，依照第二十三条、第三十一条第一款的规定依法处理该案，于2015年8月24日作出（2015）东政复（决）字第163号行政复议决定，并将行政复议决定书分别送达延桂县、东营市交警支队。东营市人民政府作出的（2015）东政复（决）字第163号行政复议决定程序合法，延桂县的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回延桂县的诉讼请求。案件受理费50元，由延桂县负担。上诉人延桂县上诉称：一、一审判决程序违法。（一）被上诉人东营市交警支队提交的证据不合法，一审判决对此未作处理属于程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任、应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉书副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩的，不影响人民法院审理。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；（二）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；（三）提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；（四）被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”根据《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院司法解释的上述规定，一审中被上诉人东营市交警支队在答辩期内提供的证据应为原件，但是被上诉人东营市交警支队不仅在答辩期内没有提供证据原件，而且在第一次开庭时也没有提供证据原件。在此情况下，一审法院另行给予被上诉人东营市交警支队提供证据的时间并延期开庭系严重程序违法。（二）二被上诉人的负责人均没有出庭应诉，一审判决对此未作处理是程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”按照最高人民法院的司法解释，“被诉行政机关负责人”包括被诉行政机关的正、副职负责人。本案属于“年内反复发生的同类案件”，根据最高人民法院司法解释的精神，属于行政机关负责人应当出庭应诉的案件。但是，本案中不仅二被上诉人的正、副职负责人均未出庭，而且，不能说明不能出庭的理由。一审判决对此未作处理也是程序违法。（三）一审法院为被上诉人东营市交警支队核实证据，属于程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”本案中，一审法院到被上诉人东营市交警支队移动执法服务平台核实被上诉人东营市交警支队提供的视听资料复制件（该平台保存的视听资料也系复制件），其实质就是为证明其行政行为的合法性而调取证据，是程序违法。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定：“综合1号、2号、4号、6号、7号、8号、9号证据（被上诉人东营市交警支队一审中提供的证据，下同），能够证明被告东营市交警支队作出的行政行为认定事实清楚”，系认定事实错误。理由如下：上述1号证据系被上诉人东营市交警支队提供的视听资料（录像），该视听资料系复制件，一审法院主动到被上诉人东营市交警支队移动执法服务平台予以比对核实的材料仍然是复制件。而且该视听资料复制件之一的现场录像，证明被上诉人东营市交警支队存在多项执法违法。1、违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（一）项之规定，在对上诉人实施行政强制措施前没有向行政机关负责人报告并经批准。2、违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（二）项之规定，在对上诉人实施行政强制措施时，没有由两名以上行政执法人员实施。3、违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（三）项之规定，在对上诉人实施行政强制措施时，执法人员没有出示执法身份证件。4、违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（五）项之规定，在对上诉人实施行政强制措施时，没有当场告知采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。5、违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（六）项之规定，在对上诉人实施行政强制措施时，没有听取上诉人的陈述和申辩。6、违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（七）项之规定，对上诉人实施行政强制措施时，没有制作现场笔录。7、《行政强制措施凭证》是后补的，被上诉人东营市交警支队涉嫌伪造证据。8、这份后补的《行政强制措施凭证》，违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（八）项之规定，没有第二名行政执法人员签字、没有上诉人的签字，也没有交付上诉人。上述2号证据系被上诉人东营市交警支队提供的通过测试仪打印出来的酒精含量测试结果一份，本案中，被上诉人东营市交警支队并未将该证据作为作出行政处罚的证据使用（处罚决定书载明相关证据是理化检验报告，非该测试结果）。被上诉人东营市交警支队在作出行政处罚时未使用的证据不能作为本案认定事实的证据使用。上述4号证据是《血样提取登记表》一份，该表上只有一名交通警察签字，表明该执法行为只有一名交通警察实施，不符合《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（二）项的规定。但是按照公安部《查处酒后驾驶操作规程》第二条第（五）项规定，该行为既可以由不少于两名交通警察实施，也可以由一名交通警察带领两名协管员实施。本案中一审判决隐含认可系由一名交通警察带领两名协管员实施，而以不违反公安部《查处酒后驾驶操作规程》第二条第（五）项规定认可该证据的合法性。《中华人民共和国立法法》第八十八条第一款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”本案中一审判决以法律效力较低的规章规定否定了《中华人民共和国行政强制法》的规定显属错误。上述6号证据（东）公（刑）（化）字（2015）J0589号《理化检验鉴定报告》是被上诉人东营市交警支队通过违法实施的强制措施（检验血液）得到的。特别是本案中，一审判决也明确不将被上诉人东营市交警支队提供的证据3，即《公安交通管理行政强制措施凭证》作为本案证据使用，这样就使该检验鉴定报告失去合法根据。另外，本案中该鉴定报告没有鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，更没有附着鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条和专门针对检验血液酒精含量鉴定的《公安机关办理行政案件程序规定》第八十条的规定，该证据不应作为有效证据使用。上述7号证据是《鉴定意见通知书》，该通知书所通知的是一个没有法律效力的鉴定意见。上述8号证据系询问笔录，只能证明上诉人承认饮酒但不承认醉酒，而本案系按醉酒对上诉人进行处罚的。上述9号证据系“当事人自述材料一份”，其上所有字迹均系被上诉人东营市交警支队工作人员印就或书写，且被上诉人东营市交警支队的工作人员也注明了“当事人拒绝自述”，既然“当事人拒绝自述”，“当事人自述材料”就不可能存在，上面的内容均不是上诉人自述的内容。上诉人拒绝在这上面签字理所当然，该证据不能作为本案的有效证据使用。基于上述理由，一审判决认定“综合1号、2号、4号、6号、7号、8号、9号证据，能够证明被告东营市交警支队作出的行政行为认定事实清楚”，系认定事实错误。另外，被上诉人东营市交警支队提供的3号证据之《公安交通管理行政强制措施凭证》是本案的重要证据，该证据并非现场制作，系被上诉人东营市交警支队后补的证据，在一审判决不作证据使用后，被上诉人对上诉人采取的强制措施以及行政处罚明显不符合《中华人民共和国行政强制法》第十八条、《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十三条之规定，系程序违法。一审判决在将被上诉人东营市交警支队3号证据不作证据使用后，没有进一步认定被上诉人东营市交警支队对上诉人采取的强制措施以及行政处罚程序违法，是认定事实错误。三、一审判决适用法律、法规错误。（一）被上诉人东营市交警支队对上诉人采取强制措施以及行政处罚中存在适用法律、法规错误。1、被上诉人东营市交警支队提供的3号证据公安交通管理行政强制措施凭证，不仅是后补的，而且在适用法律上也存在严重错误：（1）对上诉人采取检验血液强制措施没有引用适用的法条。（2）告知上诉人不服行政处罚决定“在3个月内向东营区人民法院提起行政诉讼”不仅适用法律错误，而且直接误导了当事人。2、被上诉人东营市交警支队在其提供的13号证据《公安交通管理行政处罚告知笔录》中，在告知上诉人听证权利时，引用了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条关于车速的规定，系适用法律错误。（二）一审判决适用法律、法规错误。1、一审判决对被上诉人东营市交警支队上述适用法律错误的第一种情形没有认定，对第二种情形以“未影响原告权利”为由不予纠正更加错误。2、被上诉人东营市交警支队的涉案行政行为明显违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条、《公安机关办理行政案件程序规定》第四十三条、《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十三条的规定，一审判决没有适用或参照适用上述法律及规章的规定认定被上诉人东营市交警支队涉案行政行为程序违法，系适用法律错误。3、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条、公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第八十条、公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十四条的规定，被上诉人东营市交警支队提供的其在行政程序中采用的《理化检验鉴定报告》，因没有鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，没有附鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件，是违法的。在上诉人提出对鉴定机构和鉴定人员资质的提出合理怀疑后，被上诉人东营市交警支队也没有回应。在此情况下，一审判决没有适用上述司法解释及规章的规定否定涉案《理化检验鉴定报告》的法律效力，属于适用法律错误。4、一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条系适用法律错误。《行政诉讼法》第六十九条适用于“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序”的情形，本案中，被上诉人东营市交警支队涉案行政行为证据漏洞百出，适用法律、法规存在错误，程序明显违法。综上，上诉人请求二审法院：依法撤销一审法院作出的（2015）东行初字第53号行政判决，并依法改判撤销东营市人民政府作出的（2015）东政复（决）字第163号行政复议决定和东营市交警支队作出的东公交决字（2015）第370598—2900023650号公安交通管理行政处罚决定；一、二审案件受理费均由二被上诉人负担。被上诉人东营市交警支队答辩称：一、上诉人交通违法事实清楚。上诉人于2015年4月28日21时9分，驾驶鲁EP65**号牌小型汽车，沿北一路由西向东行驶至康洋路与北一路路口时，因涉嫌实施饮酒后驾驶机动车的违法行为，被正在执勤的被上诉人东营市交警支队直属三大队执勤民警当场查获。被上诉人东营市交警支队执勤民警当场用酒精检测仪对上诉人进行了呼气式酒精检测，检测结果是酒精含量为97mg／100ml。上诉人对检测结果一时认可，一时不认可，反反复复，并拒绝签字。最终在第三次酒精检测结果为99mg／100ml文书上签了字，但拒绝在被上诉人东营市交警支队执勤民警开具的公安交通管理行政强制措施凭证上签字。因上诉人涉嫌醉酒后驾驶机动车，被上诉人东营市交警支队执勤民警将其带至胜利石油管理局胜利医院依法进行血样抽取，及时送交法医部门对上诉人抽取的静脉血进行乙醇成分化验，酒精含量为ll7mg／100ml，认定上诉人属于醉酒驾驶机动车的交通违法行为。以上事实有被上诉人东营市交警支队直属三大队执勤民警查获上诉人驾车过程和抽血过程的视频为证。二、被上诉人东营市交警支队对上诉人实施的行政处罚程序合法。在被上诉人东营市交警支队执勤民警对上诉人进行血样抽取、送检的过程中，被上诉人东营市交警支队执勤民警严格按照《公安机关办理行政案件程序规定》第七十九条、《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十三条、第三十四条之规定依法进行的，不存在违规办理情况。综上，上诉人醉酒驾驶的交通违法事实清楚，证据确凿。被上诉人东营市交警支队处罚程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人东营市人民政府答辩称：一、上诉人延桂县不服被上诉人东营市交警支队道路行政处罚提起行政复议，符合行政复议受案条件，且东营市人民政府有管辖权。2015年6月4日，上诉人延桂县不服东营市交警支队作出的东公交决字（2015）第370598-2900023650号公安交通管理行政处罚决定，向东营市人民政府提起行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，东营市人民政府有管辖权，且经审查，其提起的行政复议属于《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定的行政复议案件受理范围。2015年6月5日，东营市人民政府受理该案，并将受理通知书送达上诉人，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定。二、东营市人民政府作出的行政复议决定符合行政复议法的规定。东营市人民政府受理该案后，依法对延桂县和东营市交警支队提供的证据、依据等材料进行了全面、深入地审查。东营市交警支队以醉酒后驾驶机动车对上诉人延桂县作出吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。东营市人民政府作出维持东公交决字（2015）第370598-2900023650号《公安交通管理行政处罚决定书》的行政复议决定，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，且行政复议决定书内容及形式均合法。三、东营市人民政府立案、审查、决定以及送达程序合法。上诉人延桂县2015年6月4日向东营市人民政府提起行政复议，东营市人民政府于2015年6月5日依法受理，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定的5日之内决定是否受理的立案审查期限。该案由两名工作人员承办，案件承办人员依法向延桂县送达了《行政复议受理通知书》，并根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第一款的规定向东营市交警支队送达了《行政复议提出答复通知书》以及行政复议申请书副本，要求其十日内提交书面答复意见和作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。东营市人民政府在案件审查期间，充分保障了上诉人延桂县举证以及查询东营市交警支队证据材料等各项权利。在此基础上，东营市人民政府依法对双方当事人提供的证据、依据进行全面审查，于2015年8月24日依法作出（2015）东政复（决）字第l63号行政复议决定，并依法予以送达。以上所述的案件审查程序及期限均符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。综上，东营市人民政府作出的行政复议决定，认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人延桂县的上诉，维持原判。各方当事人在一审中提交的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。二审庭审中，鉴定人陈某出庭接受询问，并提交了（东）公（刑）鉴（化）字（2015）J0589《理化检验鉴定报告》所涉鉴定机构资质证书及鉴定人鉴定资格证书。二审庭审后，被上诉人东营市交警支队提交了山东省公安厅政治部转发的《中华人民共和国公安部政治部关于进一步明确刑事科学技术机构职责、统一称谓和规范内部设置的通知》{鲁公政治（人）（2004）63号}文件、《关于规范东营市公安局刑事科学技术机构的通知》（东公政治（2010）25号）和《关于发布全省公安系统鉴定机构和鉴定人备案登记公告的通知》，以此回应二审庭审中上诉人延桂县对（东）公（刑）鉴（化）字（2015）J0589《理化检验鉴定报告》的鉴定机构资质和鉴定人资格等问题的质疑。对于二审庭审后被上诉人东营市交警支队提交的以上证据，各方当事人均发表了质证意见。本院认为，这些证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”的情形，不作为认定被诉行政行为合法的有效证据。二审法院另查明：2015年4月28日晚，从被上诉人东营市交警支队对上诉人延桂县使用酒精检测仪对其进行第一次呼气式酒精检测开始，先后共对上诉人延桂县进行了3次呼气式酒精检测，酒精含量检测值分别为：97mg／100ml、101mg／100ml、99mg／100ml。二审法院对一审诉讼过程中各方当事人提交的其他证据和一审法院据此查明的事实予以认可。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”，围绕各方当事人的争议焦点，本案对被诉行政处罚决定的合法性及一审法院判决的合法性进行了审查。一、关于二被上诉人负责人不出庭应诉是否影响本案审理的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”虽然二被上诉人的正、副职负责人均未出庭，但是因二被上诉人均委托了相应的工作人员出庭，因此，并不影响庭审的正常进行和案件的审理。对于上诉人关于二被上诉人负责人不出庭应诉属于违法的主张，依法不能成立，本院不予支持。二、关于被上诉人东营市交警支队的强制检验血液行为是否合法的问题。1、关于被上诉人东营市交警支队2015年4月28日开具的行政强制措施凭证的真实性及合法性问题。根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十三条第（五）项规定：“行政强制措施凭证应当当场交付当事人；当事人拒收的，由交通警察在行政强制措施凭证上注明，即为送达。”本案中，虽然被上诉人东营市交警支队提交的《公安交通管理行政强制措施凭证》载明上诉人拒绝签收且日期为“2015年4月28日”，但根据查获现场、医院抽取静脉血等执法视频记录的情况，被上诉人东营市交警支队没有证据证明其在医院对上诉人进行静脉抽血检测时向其当场出具了该行政强制措施凭证，并交给上诉人一份。且该行政强制措施凭证中，明确载明仅有一个办案民警“张信伟”的签字。显然不符合《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（二）项关于“由两名以上行政执法人员实施”的规定。因此，对于被上诉人东营市交警支队关于该行政强制措施凭证系依法出具的主张，本院不予支持。但根据《当事人血样（尿样）提取登记表》和医院抽取上诉人血液的执法视频记录的内容，可以确认被上诉人东营市交警支队带上诉人到医院抽取血液并按规定进行封存的事实，本院予以认可。2、关于（东）公（刑）鉴（化）字（2015）J0589《理化检验鉴定报告》的合法性及真实性问题。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十条和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十四条的规定，鉴定意见应当附有鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。本案中，被上诉人东营市交警支队无证据证明涉案对酒精检测的《理化检验鉴定报告》向上诉人送达时附有鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。但经审查，被上诉人东营市交警支队在一审提交的（东）公（刑）鉴（化）字（2015）J0589号《理化检验鉴定报告》与对上诉人的酒精含量呼气测试结果、医院抽取静脉血执法记录仪视频资料、询问笔录等1-8号证据，可以形成完整的证据链条，相互印证，可以确认的事实是上诉人延桂县于2015年4月28日晚确实存在饮酒后驾驶机动车的情形，且因其酒精含量检测值超过80mg／100ml，属于醉酒驾驶。虽然上诉人延桂县主张被上诉人东营市交警支队对其作出的行政处罚决定书中载明：“以上事实有交通违法行为人询问笔录、理化检验鉴定报告等证据证明”，故认为其在处罚依据的证据中没有呼气式酒精测试仪的测试结果单，但是在被上诉人东营市交警支队提交法院的涉案卷宗材料中有该份证据，且行政处罚决定书中对证据的列举表述并非穷尽式，并没有将对上诉人的呼气式酒精测试仪的测试结果单排除在其依据的证据之外，该行政处罚卷宗中那些在行政处罚过程中形成和使用的所有证据材料均可作为审查行政处罚合法性的依据。更何况，根据执法记录仪记录的事实可以证明，被上诉人东营市交警支队是在对上诉人进行呼气式酒精检测时发现上诉人涉嫌酒驾的情况下，才对上诉人进行的血液酒精含量检测，呼气式酒精检测是其必经的程序，该执法记录视频也对三次呼气式酒精检测的情况及结果如实记录，分别为97mg／100ml、101mg／100ml、99mg／100ml，本院对其能够证明的上诉人存在醉驾的事实予以认可。虽然上诉人以呼气式酒精测试仪的三次测试结果均不同为由，对三次呼气式酒精测试仪的测试结果均不予认可，但是，呼气式酒精测试仪的测试结果受到被测试者的呼气用力程度、测试时间等因素影响，出现一定的数值偏差是正常的，但并不能据此否定上诉人醉驾的事实，毕竟所有对上诉人的酒精测试值都明显超过80mg／100ml的醉驾法定标准值。另，2015年5月6日被上诉人东营市交警支队对上诉人送达了《东营市公安局鉴定意见通知书》，并告知其如对鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的申请后，上诉人并未提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条的规定：“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整”，本案中，上诉人并无充分的证据证明涉案（东）公（刑）鉴（化）字（2015）J0589号《理化检验鉴定报告》存在以上严重违法且不能被采纳的情形。综上，作为对涉嫌危害公共安全行为采取的一种即时性行为，被上诉人东营市交警支队在对上诉人延桂县进行强制血液检测过程中，存在程序瑕疵，但现有的证据可以证明，以上被上诉人东营市交警支队存在的程序瑕疵，并没有剥夺上诉人的正当程序权利，未对上诉人延桂县的权利产生实际影响，故对于被上诉人东营市交警支队强制检验血液行为的法律效力，本院予以认可。三、关于被上诉人东营市交警支队行政处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分的问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条、第十二条的规定，书证的复印件、视听资料的复制件只要分别与原件、原始载体核对无误，同样可做有效证据使用。本案中，被上诉人东营市交警支队在庭审中提交了与这些书证复印件核对无误的原件，而一审法院也核实了执法视频资料的真实性，接受了各方当事人的质证，上诉人并无充分的证据予以推翻，这些证据不因是复印件而不能作为有效证据使用。并且上诉人庭审中对其在呼气式酒精测试仪打印出的原告酒精含量测试结果单据、上诉人的血样（尿样）提取登记表、被上诉人东营市交警支队对上诉人的询问笔录、告知笔录、东公交决字（2015）第370598-290023650号行政处罚决定的送达回证等证据材料上的上诉人签字予以认可，并认可执法记录仪录制的视频资料中的执法相对人系上诉人本人。因此，对于被上诉人东营市交警支队提交的行政处罚过程中的事实证据，本院予以采纳，并据此确认被上诉人东营市交警支队在被诉行政处罚决定中认定的事实属实。四、关于被上诉人东营市交警支队的行政处罚程序是否合法的问题。经审查，被上诉人在一审中提交的证明其程序合法的10-17号证据，能够与证据1执法记录仪视频资料相互印证，可以证明被上诉人东营市交警支队行政处罚执法程序中，保障了上诉人的陈述申辩权利及其他基本程序权利。《中华人民共和国人民警察法》第二十三条规定：“人民警察必须按照规定着装，佩带人民警察标志或者持有人民警察证件，保持警容严整，举止端庄。”《道路交通安全违法行为处理程序规定》第五十五条规定：“交通警察执勤执法时，应当按照规定着装，佩戴人民警察标志，随身携带人民警察证件，保持警容严整，举止端庄，指挥规范。”《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（三）项规定，在实施行政强制措施时，应出示执法身份证件。本案中，虽然上诉人认为被上诉人东营市交警支队的程序存在执法时只穿戴了警服并没有出示执法证件等违法之处，但在交通警察部门对酒驾进行集中检查，现场有较多交通警察、警车及其他警用器械的情况下，这些都不会导致上诉人对被上诉人东营市交警支队的执法行为产生误解，也不对上诉人的权利产生实际影响。本院认为，被上诉人东营市交警支队存在的这些行政处罚程序瑕疵并没有剥夺上诉人的正当程序权利，也未影响到行政处罚的实体定性及处理结果，因此，对于上诉人主张的行政处罚程序违法应予撤销的主张，本院不予支持。五、关于被上诉人东营市交警支队的被诉行政处罚决定适用法律是否正确的问题。上诉人主张，行政处罚告知笔录中告知听证权利时引用法条错误。本院认为，被上诉人东营市交警支队的该行政处罚告知笔录中确实存在对上诉人听证告知时引用法条错误的情形，但告知上诉人听证权利和期限的内容清楚、正确，保障了上诉人的听证权利，且对行政处罚决定的作出并无影响，因此，并不能因此证明行政处罚决定是违法的。对上诉人的该项主张，本院不予支持。六、关于一审法院程序是否违法的问题。上诉人主张，一审法院到被上诉人东营市交警支队移动执法服务平台核实被上诉人东营市交警支队提交的执法记录仪视频资料复制件是否真实，属于程序违法。本院认为，在上诉人延桂县对被上诉人东营市交警支队提交的关键证据—执法记录仪记录的视频资料的真实性存在质疑的情况下，一审法院为了核实被上诉人提交证据的真伪，并查清事实，而到被上诉人东营市交警支队移动执法服务平台进行调查核实，符合法律规定，并无不当。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人延桂县负担。本判决为终审判决。审判长  蒋建功审判员  张晓丽审判员  邵金芳二〇一六年四月十五日书记员  赵 岩