青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）青28刑终68号
抗诉机关青海省都兰县人民检察院。
原审被告人南夸多杰，男，1959年4月15日出生，公民身份号码×××，藏族，小学文化,原都兰县热水乡智尕日村党支部书记兼智尕日生态畜牧业专业合作社理事长。2017年3月31日因涉嫌挪用公款一案被拘留，2017年4月14被逮捕，同年4月21日被取保候审。
原审被告人仁青太，男，1969年7月6日出生，公民身份号码×××，藏族，小学文化，原青海省都兰县热水乡智尕日村村委会主任，2017年3月31日因涉嫌挪用公款一案被取�候审。
辩护人杨珍西，青海阿克敦巴律师事务所律师。
原审被告人赞公，男，1976年5月7日出生，公民身份号码×××，藏族，小学文化，原青海省都兰县热水乡智尕日村村委会委员，2017年3月31日因涉嫌挪用公款一案被取保候审。
辩护人陈志梅，青海阿克敦巴律师事务所律师。
都兰县人民法院审理都兰县人民检察院指控原审被告人南夸多杰、仁青太、赞公犯挪用公款罪一案，于2017年8月12日作出（2017）青2822刑初19号刑事判决。宣判后，都兰县人民检察院提起抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海西蒙古族藏族自治州人民检察院检�员李静、张丽莉出庭履行职务，原审被告人南夸多杰，仁青太及其辩护人杨西珍，赞公及其辩护人陈志梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年12月，被告人南夸多杰在仁青太、赞公二人的提议下，利用其担任智尕日生态畜牧业专业合作社理事长的身份，从合作社生态畜牧业建设资金及科技富民资金中向赞公、仁某出借7万元用于偿还个人债务；2016年6月被告人南夸多杰又应赞公的请求，从合作社生态畜牧业建设资金及科技富民资金中向赞公出借4万元修建个人畜棚。2017年3月31日，赞公将上列款项共计11万元退缴�兰县人民检察院。
上述事实有经原审庭审举证质证的书证、物证、证人证言，被告人供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人南夸多杰利用智尕日生态畜牧业专业合作社理事长的职务便利，挪用合作社资金借与他人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；被告人赞公与南夸多杰共谋，挪用合作社资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，亦构成挪用资金罪，均应依法惩处。被告人仁青太的行为未达到法定犯罪数额标准，不构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名有误，予以纠正。鉴于被告人南夸多杰、赞公系初犯，认罪态度较好，如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，所挪用的资金案发后予以退缴，可酌情从轻处罚，结合南夸多杰、赞公的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，适用缓刑均不致再危害社会，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，判决：一、被告人南夸多杰犯挪用资金罪，判处有�徒刑六个月，缓刑一年；二、被告人赞公犯挪用资金罪，判处拘役四个月，缓刑八个月;三、被告人仁青太无罪；四、被告人赞公退缴的11万元挪用资金款返还都兰县智尕日生态畜牧业专业合作社。
都兰县人民检察院抗诉提出，被告人南夸多杰、仁青太、赞公在分别担任智尕日村党支部书记、村委会主任、村委会委员期间，共同预谋，将政府拨付给智尕日村生态畜牧业专业合作社，并由村委会监管的专项建设资金挪给他人使用，其行为符合《刑法》第九十三条第二款”村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事其他行政管理工作”之规定,符合挪用公款罪的主体要件，三被告人挪用的款项为上级财政拨付给各村畜牧业专业合作社的启动、建设资金，其性质属公款，原审法院以三被告人犯挪用资金罪定性，属适用法律错误，依法应以挪用公款罪定罪、量刑。
海西州人民检察院出庭意见认为，2015年12月，2016年6月间，时任智尕日村村党支部书记兼合作社理事长南夸多杰，村委会主任仁青太、村委会委员赞公，三人均属于村民委员会组织人员。当时智尕日生态畜牧业合作社是以村为单位依法成立，智尕日生态畜牧业�作社成立，其目的就是响应政府生态畜牧业启动村合作社建设，享受生态畜牧建设项目各项扶持政策。合作社自2010年成立始终未实际营运，更没有发挥资金效益，青海省政府逐级下拨至智尕日生态畜牧业合作社的资金和州科技局拨付的资金均属于国有资产，并非合作社自行管理资金范畴，属政府委托村委会协助管理的资金。原审被告人南夸多杰、赞公、仁青太的身份符合《刑法》第九十三条第二款规定的”其他依照法律从事公务的人员”，故原审被告人南夸多杰、赞公、仁青太的行为符合挪用公款罪的构成的要件，应以挪用公款罪对三原审被告人定罪处罚。
原审被告人南夸多杰辩称，其作为依法申请成立的合作社理事长，将上级财政下拨给合作社的款项，借给该村村民赞公和仁某用于偿还购买犏牛款、修建畜棚、畜圈，属合作社自行支配资金的行为，故其行为不构成犯罪。
原审被告人赞公及其辩护人辩称，《农民专业合作社法》第四条规定：合作社的资金由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产组成，南夸多杰借给赞公的款项为智尕日生态畜牧业专业合作社的资产，其性�为合作社的”国家财政直接补助”款，属合作社合法所有、自主支配的财产，而不能定性为公款。
原审被告人仁青太及其辩护人辩称，其在担任智尕日村村长期间，未受到任何国家机关、事业单位授权从事智尕日生态畜牧业合作社相关的行政管理工作。《中华人民共和国农民专业合作社法》第四条第二款之规定：农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利并以上述财产对债务承担责任。因此，合作社的资金不管是否来源于国家财政拨付资金，自进入合作社时起不再具有公款性质。
经二审审理查明，原审被告人南夸多杰、仁青太在分别担任都兰县热水乡智尕日村党支部书记、村委会主任，南夸多杰兼智尕日生态畜牧业合作社理事长期间，为获取政府拨付资金，应付相关部门对智尕日生态畜牧业合作社的检查、验收，原审被告人南夸多杰、仁青太、赞公三人经协商，用赞公和同村村民仁某购买的犏牛及档案资料，冒充合作社资产，并通过验收获取政府拨付资金139280元。赞公得知合作社获取政府拨付资金后，以需偿还购买犏牛时的贷款为由要求向合作社借款7万元。南夸多杰和仁青太经协商，于2015年12月9日从合作社、的账户内向赞公借款7万元。2016年6月4日经赞公要求，南夸多杰擅自决定从合作社资金中再次借给赞公4万元，用于修建畜棚。
上述事实有下列证据予以证实。
1、《立案登记表》、《立案决定书》证实，经群众举报，南夸多杰、仁青太、赞公在担任智尕日村党支部书记、村长、村委会委员期间，涉嫌挪用公款，都兰县人民检察院于2017年3月20日经初查，同年3月30日立案侦查。
2、任职证明、会议纪要、任职文件、营业执照副本证实，2014年3月至案发，南夸多杰担任热水乡智尕日村党支部书记、村长，并担任智尕日生态畜牧业专业合作社理事长；2014年3月至案发，仁青太担任智尕日村村委会主任；赞公担任村委会委员。
3、青海省农牧厅青农财[2010]556号文件，海西州农牧局西政农[2011]113号、西政财农字[2011]172号文件均证实，文件指导意见是：为遏制、杜绝以套取财政资金为目的，成立空壳合作社现象，确保村合作社资金的正确使用，将建设资金逐级下拨，严格资金管理、专款专用，严禁挤占，保障资金发挥效益。
4、都兰县农牧林业和扶贫开发局出具的《情况说明》、进账单、海西州科技局科技项目计划表、电汇凭证证实，都兰县农牧林业和扶贫开发局将省、州两级政府和海西州科技局拨付给都兰县智尕日项目资金共计45万元拨付到位，均为国家财政拨款，专款专用。
5、农业银行现金支票存根、记账凭证、被告人赞公用藏文书写的《收条》、农业银行交易记录明细证实，都兰县智尕日生态畜牧业合作社于2015年12月9日从智尕日生态畜牧业专业合作社在农业银行账户尾号为10093的账户内支取现金7万元，2016年6月14日南夸多杰从卡号为×××的账户内支出4万元。上述款项与被告人赞公和仁某与智尕日生态畜牧业合作社签订的还款协议、以及赞公手写的《借条》借款数额一致。
6、农牧户基本信息档案表、犏牛鉴定档案证实，赞公购买犏牛25头的基本信息情况。
7、证人仁某证言证实，我和赞公没有加入合作社，2013年7月我们借了高利贷买了犏牛，2015年冬天，催债催�紧，赞公通过都兰县农牧局得知合作社有钱，向南夸多杰借钱时，南夸多杰说他个人没有钱，我们就说不把钱借给我们，我们就把牛卖掉，后南夸多杰和仁青太商量同意将合作社的7万元借给我们，钱是由赞公经手的，借得后我和赞公各拿3.5万元，用于各自还帐，取钱的当天还签了协议。
8、证人才让俄日、才洪、多杰加、项知海、才增拉毛、多杰的证言证实，其未加入过合作社，智尕日生态畜牧业合作社资料中的签名不是本人所签。
9、被告人南夸多杰供称，2008年，我们村按照政府号召依法成立了智尕日生态畜牧业专业合作社，后上级主管部门分批向合作社拨付畜牧业合作社建设专项资金共计45万元。我们的合作社办理相关手续后没有实际运作，由赞公和案外人仁某收购的犏牛用以检查验收。赞公借用高利贷收购一批犏牛，为了还贷曾多次找我借钱，2015年12月，我与时任村委会主任仁青太商量后，同意将其中的7万元借给赞公使用；2016年6月，自己又将4万元借给赞公修建蓄棚。
10、被告人仁青太供述称，2015年12月，我时任智尕日村村委会主任，当时成立的智尕日畜牧业专业合作社是个空架子，由村民赞公和仁某购买的二十多头犏牛来应付有关单位检查，否则项目资金就会落空。赞公说给我说合作社有钱。因我在合作社不担任任何职务，村委会也没有权力决定将合作社的钱借给他们使用，后来通过与南夸多杰沟通后，南夸多杰同意借给赞公7万元，关于南夸多杰借给赞公4万元的事实自己不知情。
11、被告人�公供述称，2014年,我和仁某借高利贷收购了二十多头犏牛后无法还债，便从智尕日生态畜牧业合作社分二次共计借到11万元。2015年12月9日，经过与时任村主任仁青太和合作社主管南夸多杰商量同意后，南夸多杰将7万元借给我用于还债；2016年6月，我找南夸多杰借钱，他同意把4万元现金借给我用于修建蓄棚。
12、户籍证明和公安综合查询信息证实，南夸多杰1959年4月15日出生，仁青太1969年7月6日出生、赞公1976年5月7日出生，三人均无犯罪前科。
都兰县人民检察院及二审出庭检察员关于原审被告人南夸多杰、仁青太、赞公在分别担任智尕日村党支部书记、村委会主任、村委会委员期间，经共同预谋，将政府拨付至智尕日村生态畜牧业专业合作社，并由村委会监管的专项建设资金挪给他人使用，其行为符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款”村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事其他行政管理工作”之规定，及涉案资金性质属公款，故对原审被告人应以挪用公款罪定罪量刑，原审法院定性错误的抗诉意见及出庭意见。经查，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款及全国人民代表大会<关�《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织成员在协助人民政府从事行政管理工作时，其身份属于”其他依照法律从事公务的人员”。本案原审被告人南夸多杰、仁青太、赞公虽于2015年分别担任智尕日村党支部书记、村委会主任、村委会委员等，但原审被告人南夸多杰作为合作社的理事长，对合作社的管理工作，并非属于协助人民政府从事行政管理工作时的”其他依照法律从事公务的人员”。本案涉案资金系政府拨付至智尕日生态畜牧业专业合作社账户内，用于牛羊养殖、养育和合作社的部分建设资金。根据《中华人民共和国农民专业合作法》第四条第二款规定，农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任,对该项资金合作社具有自行支配的权利。故原审被告人南夸多杰、仁青太、赞公的身份不符合挪用公款罪的主体要件。原审被告人南夸多杰与赞公经共同预谋，利用其职务便利，挪用合作社资金的行为符合挪用资金罪的构成要件。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。都兰县人民检察院的抗诉意见及二审检察员的出庭意见均不能成立。
本院认为，原审被告人南夸多杰利用智尕日生态畜牧业专业合作社理事长的职务便利，伙同原审被告人赞公挪用合�社资金，数额较大，且超过三个月未还，其行为均已构成挪用资金罪。原审被告人仁青太挪用资金数额，未达到法定追诉数额，其行为不构成挪用资金罪。都兰人民检察院以原审被告人南夸多杰、赞公、仁青太的行为构成挪用公款罪的抗诉意见不能成立，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长劲松
审判员王金水
审判员哈斯朝鲁
书记员胡延燕
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