安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）马刑终字第00065号
抗诉机关马鞍山市花山区人民检察院。
原审被告人黄某，男，汉族。因涉嫌犯行贿罪，于2014年5月9日被安徽省马鞍山市花山区人民检察院决定取保候审，同日由安徽省马鞍山市公安局花山分局执行取保候审。2015年7月16日，本院决定对其逮捕，同日由马鞍山市公安局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人黄某犯贪污罪、行贿罪一案，于2015年3月13日作出（2014）花刑初字第00315号刑事判决。马鞍山市花山区人民检察院以花检刑诉抗诉（2015）2号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员詹庆庆出庭履行职务，原审被告人黄某及辩护人李仁厅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、行贿事实
2013年至2014年，被告人黄某为了使其所经营的马鞍山市花山区霍里街道冯桥集贸市场在征迁过程中获得高额补偿，先后三次向花山区霍里街道办事处主任、丰收路以西征迁项目指挥部成员薛某（已判刑）行贿90，000元。
1、2013年9月，被告人黄某到薛某家中送给薛60，000元，薛某予以收受。
2、2013年中秋节前的一天，被告人黄某到薛某家中送给薛10，000元，薛某予以收受。
3、2014年春节前的一天，被告人黄某到薛某家中送给薛20，000元，薛某予以收受。
2014年2月底，薛某得知纪检部门在调查相关人员后，遂将90，000元受贿款退还给被告人黄某。
二、诈骗事实
2013年，马鞍山市花山区丰收路以西地块项目开始征迁，被告人黄某作为丰收村村监会成员，被推荐担任该项目征迁工作指挥部冯桥村民组调查丈量组成员，该调查丈量组的成员还有张某（组长）、陶某、朱某。被告人黄某家房屋属于该项目被征迁范围，在丈量其房屋时，张某、陶某、朱某、黄某均在现场，由陶某、朱某拉尺子，张某确认丈量数据，被告人黄某对属于其所有的房屋进行指认，丈量后，由张某制作《征迁建筑物、附着物调查登记表》，调查人一栏由张某、陶某、朱某、黄某签名，户主分别由黄某的女儿黄某等人签名。被告人黄某家房屋被丈量的面积为2，522.93平方米。后被告人黄某故意缩小自己所享有的面积，将剩余面积作为虚构的“经常居住户”享有，并借用胡某、俞某甲、俞某乙、俞某乙、俞某丁、孙某某、孙某、聂某某、宫某甲、宫某乙、宫某丙、宫某丁等12人的身份证、户口簿，向核对组提供虚假的住户信息，使得其房屋在征迁过程中被分为4大户17小户，其中12人为虚假的“长期居住户”。黄某利用上述12个虚假的“长期居住户”领取搬家奖励款60，000元、大病救助款30，000元、困难补助款110，000元、限期搬家奖励款120，000元以及其他补助款10，000元，共计骗取国家征迁补偿款330，000元。
另查明：本案案发后，经马鞍山市中迪地理工程服务有限公司受托对被告人黄某家房屋实际面积进行现场测量、确认，其面积为1，409.98平方米，比调查丈量组丈量的面积少1，112.95元。
2014年5月7日下午，被告人黄某在马鞍山市花山区丰收村村民委员会主任郑志刚的电话中得知，检察院工作人员找其，被告人黄某便开车前往村委会办公室，被等候在村委会办公室的检察院的工作人员带至办案机关。到案后，被告人黄某如实供述其行贿事实及其家中房屋被征迁时虚增面积和虚报“长期居住户”多获得征迁补偿款的事实。被告人黄某归案后，分别向马鞍山市花山区人民检察院和本院退出违法所得314，100元、815，900元，合计1，130，000元。
原判依据国家公务员录用审批表、干部任免审批表、冯桥集贸市场工商登记资料、户籍资料、奖金、补贴发放表、征迁指挥部会议纪要、面积测量报告、银行交易明细、扣押决定书、到案经过及相关说明等书证，证人薛某、何某、俞某甲、陶某、朱某、张某、余某、崔某、郑某、胡某、愈能己、俞某乙、愈能庚等19人的证言，被告人黄某的供述和辩解等证据认定上述事实。
原判认为：被告人黄某在征迁过程中为谋取不正当利益，送给国家工作人员90，000元；被告人黄某以非法占有为目的，在其房屋被征迁过程中，虚构“长期居住户”，并向征迁指挥部上交借用的身份证和户口簿等资料，骗取国家征迁补偿款330，000元，其行为已触犯刑律，分别构成行贿罪、诈骗罪。公诉机关指控被告人黄某犯行贿罪的罪名成立，但指控被告人黄某在马鞍山市花山区丰收路以西地块项目征迁工作指挥部工作组工作期间，利用职务便利，在自家房屋被征迁过程中，虚增面积1，000余平方米，并虚构12户“长期居住户”，合计骗取国家征迁补偿款1，130，000元的事实不清，证据不足，犯贪污罪的罪名不能成立。被告人黄某具有自首情节，依法可以减轻处罚。案发后，被告人黄某退出全部违法所得，酌情予以从轻处罚。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》三百八十九条第一款、三百九十条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑二年十个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人黄某分别在马鞍山市花山区人民检察院退出的违法所得人民币314100元、在本院退出的违法所得人民币815900元予以追缴，上缴国库。
马鞍山市花山区人民检察院抗诉认为：1、原判未认定黄某在调查丈量自家房屋的过程中，利用职务便利，虚增1112.95平方米，从而骗取房屋征迁补偿款80余万元的贪污犯罪事实是错误的，检察机关指控的该笔犯罪事实清楚、证据确实、充分。具体理由是：（1）黄某为自家房屋丈量向张某等人请客送礼，双方对“具体请托事项”是心知肚明，原判未予以认定属事实认定错误；（2）黄某在丈量自家房屋时是作为“调查人”在“调查丈量表”上签字，足以证明其是在履行调查丈量的公务，利用了职权。2、原判关于被告人黄某在自家房屋被征迁过程中虚构“长期居住户”骗取补偿款未利用职务之便，以诈骗罪追究黄某刑事责任的认定，属事实认定错误，进而导致定性错误。黄某在丈量自家房屋时，其利用的是“调查、确认”房屋户主的职权，该职权对“虚增长期居住户”目的实现起主要作用。3、原判认定被告人黄某具有自首情节系认定事实错误，适用法律错误。具体理由是：（1）原判认为被告人黄某当庭关于到案情况的供述和证人郑某的证言相互印证，而公诉机关提供的到案情况说明缺乏其他证据佐证。审查证据仅以证据数量上的多寡进行认定，忽视了证据的合理性。（2）黄某在侦查阶段如实供述，但在一审庭审中翻供，不应认定为自首。
原审被告人黄某及辩护人提出如下辩解、辩护意见：1、黄某不构成贪污罪。理由是：（1）黄某身份不属于协助人民政府从事公务的人员，其只是在征迁工作组的管理领导下，临时被召集参与提供劳务的人员，不属于国家工作人员；（2）黄某在丈量自家房屋过程中没有利用职务之便。征迁分户标准是征迁组对被征迁户的普遍待遇，“分户”、“顶户”的事情在涉案的丰收村人人皆知，具体行为得到了征迁部门的认可，不存在欺骗、骗取。2、检察机关指控黄某在丈量自家房屋时，虚增面积1112.95平方米，骗取征迁补偿款80万余万事实不清，证据不足。具体理由：（1）房屋面积是丈量组成员丈量出来的，黄某没有参与丈量，仅是行使户主权利；（2）丈量组成员张某、朱某、陶某均否认存在弄虚作假的行为；（3）检察机关出具的测量报告缺乏公正性、合理性，不应作为定案依据。3、黄某具有自首情节，原判对自首的事实认定和法律适用是正确的。
经审理查明，原判认定上诉人黄某犯行贿罪、诈骗罪的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证，本院对原判认定的事实和证据予以确认。二审庭审中，抗诉机关提交了证人郑某的证言及询问录像，欲证实郑某在一审所作证言因记忆错误不属实；黄某向法庭提交了一份通话记录，欲证实其与证人郑某之间的通话情况，该证据与郑某的证言及其个人供述共同证明其具有自首情节。
针对抗诉机关提出的抗诉意见及原审被告人黄某及其辩护人所提的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、原审被告人黄某是否具备“其他依照法律从事公务的人员”的主体身份。
全国人民代表大会常务委员会《关于第九十三条第二款的解释》规定：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”。经查：黄某是马鞍山市花山区霍里街道丰收村村监会成员，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十二条的规定，村监会是村务监督机构，主要负责村民民主理财，监督村务公开等制度的落实，其成员由村民会议或者村民代表会议在村民中推选产生。村监会是村基层组织的重要组织部分，黄某作为村监会成员，属于村基层组织人员，其被抽调至丰收路以西地块项目征迁指挥部协助政府从事征迁工作，是协助政府从事行政管理工作。根据立法解释规定，黄某具有“其他依照法律从事公务的人员”的主体身份。故黄某及其辩护人所提的黄不符合贪污罪主体要件的辩护意见不能成立，不予采纳。
2、原审被告人黄某在自家房屋被征迁过程中是否利用了职务便利。
现有证据证实黄某在自家房屋被调查丈量时，没有实施具体丈量行为；没有证据证实黄某存在凭借工作上的职责指使他人对其房屋如何丈量的行为。在自家房屋丈量时，其既是调查丈量组的成员，又是被征迁户的户主，主要职责是作为户主确认房屋归属情况。其虽然在调查丈量表“调查人”处签字，但该签字不具有实质意义上的决定性作用，基于身份的双重性，该行为更多地体现为其作为被征迁户履行申报义务的性质。综合考量征迁补偿工作流程，黄某对调查丈量的结果不具有决定性、控制性。且调查丈量仅是征迁补偿工作的初始程序，能否多获得补偿款还需经过之后的核对组复核、村委会确认及征迁指挥部审查等诸多关键性、决定性程序。黄某作为村监会成员参加调查丈量工作，熟悉征迁工作人员、征迁操作流程及程序，获取了丈量组成员的照顾，其行为性质属于利用了工作上一定的便利条件，而非职务上的便利或影响，与职务、职责无关。
故关于黄某在自家房屋是否利用职务便利的问题，抗诉机关抗诉意见不能成立，不予支持；黄某及其辩护人的辩解、辩护意见依法成立，予以采纳。
3、原审被告人黄某在自家房屋被征迁过程中“虚增长期居住户，提交虚假资料的行为是否属于欺骗行为，是否具有刑事违法性。
经查，黄某在自家房屋被征迁过程中，虚增“长期居住户”12人，向核对组提供虚假的住户信息等资料完全是虚构事实，无中生有，其主观目的就是骗取征迁补偿款，所骗取骗取搬家奖励款、大病救助款、困难补助款、限期搬家奖励款以及其他补助款共计330，000元的事实有证人证言、被告人供述、相关书证等证据予以证实，同时无证据证实涉案的征迁部门对于上述欺骗行为是明知、允许和默认的。黄某的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。故黄某及其辩护人所提的其不存在欺骗行为的辩解、辩护意见依法不能成立，不予采纳；抗诉机关所提的黄某虚构“长期居住户”，骗取征迁补偿款的行为应定性为贪污罪的抗诉意见不能成立，不予支持。
4、抗诉机关指控的原审被告人黄某在调查丈量自家房屋的过程中，利用职务便利，虚增1，112.95平方米，从而骗取房屋征迁补偿款80余万元的犯罪事实是否是事实清楚、证据确实、充分问题。
（1）如上所述，黄某在自家房屋征迁过程中的行为与职务无关，不存在利用职务便利的行为。故指控其利用个人职务便利从而虚增房屋面积的事实不能予以认定。
（2）现有证据证实黄某在自家房屋调查丈量时仅是就自家房屋进行指认，既没有向其他调查丈量组成员提出具体“请托事项”，也没有和其他调查丈量组成员就如何“虚增面积”，骗取国家征迁补偿款进行犯意联络，即认定黄某利用他人职务便利以实现虚增面积的证据不足。
综上，认定黄某主观上具有非法占有故意及黄利用调查丈量组成员的便利条件或影响力获取征迁补偿款的事实不清、证据不足。故抗诉机关所提的该笔犯罪事实清楚、证据确实、充分的抗诉意见不能成立，不予支持；黄某及其辩护人所提的该笔事实“事实不清、证据不足”的辩解、辩护意见依法成立，予以采纳。
5、原审被告人黄某是否构成自首。
经查，原判对于黄某到案情况的事实认定，有黄某的供述和证人郑某的证言相互印证。一审期间，一审法院对证人郑某的证言首先进行了调查、复核，后组织控辩双方对该证据进行了质证。庭审中，抗诉机关对该证据提出不同意见，在法院询问其是否需要证人出庭或有其他证据出示，抗诉机关至一审宣判时，既未提出要求证人出庭作证，也未收集新的证据以支持其意见。一审法院审理本案时，充分保障了控辩双方的程序权利，审判程序合法。二审期间，控辩双方针对各自对是否构成自首的意见均提交新的证据，但仍存合理怀疑。根据“存疑有利于被告”原则，应作出有利于被告的判决、裁定。故抗诉机关关于黄某不构成自首的抗诉意见不能成立，不予支持；黄某及其辩护人的所提的黄构成自首的辩解、辩护意见依法成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人黄某在征迁过程中为谋取不正当利益，送给国家工作人员90，000元；以非法占有为目的，在其房屋被征迁过程中，虚构“长期居住户”，并向征迁指挥部上交借用的身份证和户口簿等资料，骗取国家征迁补偿款330，000元，其行为已触犯刑律，分别构成行贿罪、诈骗罪。原审被告人黄某具有自首情节，依法可以减轻处罚。案发后，黄某退出全部违法所得1，130，000元，可酌情予以从轻处罚。
综上，原判定性准确，审判程序合法。但根据原审被告人黄某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，原判对其适用缓刑不当。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》三百八十九条第一款、三百九十条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持马鞍山市花山区人民法院（2014）花刑初字第00315号刑事判决第二项，即被告人黄某分别在马鞍山市花山区人民检察院退出的违法所得人民币314，100元、在马鞍山市花山区人民法院退出的违法所得人民币815，900元予以追缴，上缴国库。
二、撤销马鞍山市花山区人民法院（2014）花刑初字第00315号刑事判决第一项，即被告人黄某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑二年十个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
三、原审被告人黄某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月16日起至2018年5月15日止）
（罚金自本判决生效之日起五日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨诗超
代理审判员 谢 彪
代理审判员 赵丽萍
二〇一五年七月十六日
书 记 员 郭振华
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。