湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第836号
上诉人（原审原告）李蕊，男，2009年11月15日出生，布依族，湖南省泸溪县人。
法定代理人罗国美，女，1987年5月12日出生，布依族，贵州省罗甸县人。
委托代理人陈仕良，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
委托代理人李云珍，女，1972年10月9日出生，苗族，湖南省麻阳县人。
被上诉人（原审被告）李代成，男，1962年4月12日，汉族，湖南省泸溪县人。
委托代理人胡恒瑞，吉首市民众法律服务所法律工作者。
原审被告泸溪县卫生局，住所地泸溪县白沙镇建设路。
法定代表人杨良沛。
委托代理人龚家生，泸溪县法律援助中心律师。
上诉人李蕊因与被上诉人李代成及原审被告泸溪县卫生局（以下简称泸溪县卫生局）医疗损害责任纠纷一案，不服泸溪县人民法院（2015）泸民初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李蕊的法定代理人罗国美及罗国美的委托代理人陈仕良、李云珍，被上诉人李代成及其委托代理人胡恒瑞，原审被告泸溪县卫生局的委托代理人龚家生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告李代成于1985年取得泸溪县卫生局颁发的湖南省乡村医生证书，长期在其居住的泸溪县达岚镇覃木阳村坐诊行医。《乡村医生从业管理条例》颁布后，李代成没有进行乡村医生执业注册，也未重新领取乡村医生证书，继续行医。2013年10月5日，原告李蕊在家中因误食放置在冰箱里的除锈清洗剂身体不适，原告奶奶带李蕊到李代成的诊所治疗，李蕊在李代成的诊所共治疗了5天（10月5日、6日、9日、10日、11日）。因病情加重，李蕊于2013年10月18日到湘西州民族中医院住院治疗，11月7日，通过胃镜检查发现其食道狭窄，湘西州民族中医院建议其转院治疗。之后李蕊先后到湖南省儿童医院、中南大学湘雅二医院、复旦大学附属儿科医院检查、治疗，共花费77133.78元。李蕊治疗期间其家属多次找到被告要支付医疗费，2014年6月13日，经泸溪县达岚镇政府驻村干部与覃木阳村委会干部调解，原告的父亲李诗龙与被告李代成就补偿李蕊医疗费问题达成协议，协议约定由李代成一次性补偿李蕊医疗费35000元，以后无论李蕊出现任何情况，由李诗龙自行承担，一切与李代成无关。协议达成后，李代成按协议支付了原告医疗费35000元。2015年2月8日，经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定李蕊食管化学烧伤致严重狭窄形成，其伤残程度评定为二级伤残。2015年6月11日，经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定李蕊护理期、营养期均评定为评残前一日（2013年10月5日至2015年2月7日）。
原判认为，本案争议的焦点：一是被告李代成对原告李蕊的诊疗行为，以及被告泸溪县卫生局对被告李代成非法行医疏于管理的行政行为是否与原告食管化学烧伤致严重狭窄的形成有因果关系。二是经调解原告父亲与被告李代成达成的调解协议是否有效。被告李代成无证非法行医，其经营的诊所未经注册不是合法的医疗机构。被告李代成因个人非法诊疗行为引起的纠纷应当定性为健康权、身体权纠纷，我国侵权责任法实施后，对于医疗行为侵权引起的案件不再适用举证责任倒置，而是适用一般举证规则，即“谁主张，谁举证”，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然被告李代成非法行医有过错，但不必然导致原告的伤害后果，对于其诊疗行为与原告的损害是否有因果关系还需要相关证据证明，虽原告提交了湘西州擎天司法鉴定中心湘州擎司鉴（2015）临鉴字第30号司法鉴定意见书证明被告李代成有医疗过错责任，但因该司法鉴定意见书关于医疗过错责任及参与度的鉴定程序违法，该部分鉴定结论不能作为认定依据。被告泸溪县卫生局对于李代成非法行医疏于监管，有行政不作为的可能，但其并没有对原告实施侵权行为，不是本案的侵权主体，而且原告也未能提供合法有效的证据证实两被告的行为与其食管化学烧伤致严重狭窄的形成在法律上有因果关系。对于调解协议效力问题，最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定第四条明确规定：当事人具有完全民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益的调解协议有效；本案中的调解协议当事人即原告的法定监护人李诗龙与被告李代成均为完全民事行为能力人，且有村委会、镇政府两级部门的干部参与调解，签订协议的意思表示真实，没有胁迫因素，协议的内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，签订协议时原告已经到多家医院检查、治疗并已经被诊断出“食管化学烧伤狭窄”。在此情形下，原告的监护人及被告李代成是在能预见原告病情及后果的情况下自愿达成调解协议的，原告称该协议显失公正不符合当时的客观情形。因此该调解协议应合法有效。综上所述，原告主张两被告承担赔偿责任的证据不足，其要求被告李代成、泸溪县卫生局共同赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。据此依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告李蕊的诉讼请求。案件受理费4447元，由原告李蕊负担。
宣判后，李蕊不服，向本院上诉称，一、一审采纳证据片面，不客观、不合法，导致认定事实错误。1.一审法院认为依据《京司鉴（2009）号》文件规定，委托鉴定的应当是人民法院，而上诉人提交的《司法鉴定意见书》委托人是上诉人自己，程序不合法，而对上诉人提交的《司法鉴定意见书》不予采纳，错误。鉴定时，本案未进入诉讼程序，只能由上诉人委托，上诉人委托也不是我国司法鉴定法律所禁止，且湘西州擎天司法鉴定中心也只是参考《京司鉴（2009）号》文件，故上诉人提交的《司法鉴定意见书》是正确的。2.一审法院认定2014年6月13日签订的《调解协议书》有效，也是错误的。3.一审对被上诉人李代成提交的用药处方不采纳，而对县卫生局提交的用药处方予以采纳，而实际上上诉人在李代成诊所用药打针根本没有写处方，这两份用药处方均由李代成事后补写伪造，可见一审证据认证的随意性、草率性。二、被上诉人李代成处理不当，延误治疗与上诉人身体受到严重伤害存在因果关系及过错，应当承担民事赔偿责任。2013年10月5日，上诉人误食防锈清洁剂（含强酸强碱），其婆婆马上带上诉人到被上诉人李代成诊所诊断，小孩只是哭喊，痛得直跳，呕吐不止，不知道上诉人喝的东西叫什么名称，叫被上诉人李代成打女婿黄保玉的电话，黄保玉告诉李代成是除锈清洁剂，但由于李代成非法行医，医术不高，治疗错误，当时就讲不要紧，不是喝农药，只是叫上诉人用生理盐水漱口，打消炎针，持续治疗至当月15日，食管损伤越来越严重，耽误了最佳治疗时期，造成上诉人现在二级伤残的严重后果。在此需要说明的是，用药处方是李代成伪造的，明知是喝除锈清洁剂却诊断写为“冰红茶过敏”，延误治疗10余天。在2014年6月13日签订的《调解协议书》上载明“李蕊因误食防腐剂，造成口腔食管损伤，在李代成私人诊所进行治疗，由于处理不当，延误病情，造成食道萎缩”及湘西州擎天司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》证明存在因果关系及过错责任。三、上诉人与被上诉人李代成签订的《调解协议书》中的给付内容及今后出现一切风险由上诉人自行承担，于法不符，应当无效。1.李代成属于非法行医。2.调解事实不清，和稀泥。对李代成非法伪造用药处方，延误治疗引起前因后果及损害损失等事实未深入了解清楚，强行调解再次造成双方发生纠纷。3.调解权利与义务内容严重违法。李代成非法行医造成上诉人损害应适用赔偿原则，但在调解中适用补偿原则。4.调解内容显失公平。上诉人花费了巨额医疗费、交通费、住宿费等，二级残废，还需要巨额的后续治疗费等费用。李代成称出于人道主义同意补偿35000元，把大部分风险转嫁到上诉人，上诉人的监护人处于无奈违背真实意思表示，才在协议上签名字。四、一审认定本案为健康权、身体权纠纷，定性错误。本案是被上诉人非法行医造成上诉人人身损害赔偿纠纷，案由应确认为医疗损害赔偿纠纷。五、一审并未审核县卫生局的过错行为。县卫生局在一审答辩中称其自始至终不知晓李代成个人及其诊所无行医资质，放任行为达十余年之久，导致当地村民均认为李代成诊所是合法的医疗机构，县卫生局玩忽职守，与上诉人的人身损害有直接的因果关系，应承担相应的赔偿责任。六、认定双方签订的《调解协议书》是一份人民调解协议，适用法律不当，判决结果错误。2014年6月13日，虽然有达岚镇政府驻村干部、村干部参加双方调解，双方在协议上签字，镇、村干部作为见证人签了字，但村人民调解委员会未在协议上加盖公章。因此，双方达成的协议是一份无效的协议，一审适用《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》认定是一份有效的人民调解协议，属于适用法律不当，判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人李代成答辩称，1、一审认定事实清楚，判决是公平公正，上诉人在李代成诊所时隐满病情，之后，上诉人到湘西州中医院检查治疗时仍然故意隐满病情，造成病情加重与李代成无关；2、上诉人与被上诉人之间达成的补偿协议是双方当事人真实意思。请求二审人民法院驳回上诉维持原判。
原审被告泸溪县卫生局答辩称，一、上诉人列举的所谓事实和理由均无事实和法律依据，强词夺理。1.一审对李代成证据的证明目的不予确认与一审法院采信县卫生局的证据并不矛盾，根本不存在上诉人指责的“一审认证随意性、草率性”。2.一审在争议焦点一中已经明确“谁主张，谁举证”，且县卫生局对于李代成非法行医疏于监管，有行政不作为的可能，但其并没有对原告实施侵权行为，不是本案的侵权主体，而且原告也未能提供合法有效的证据证实两被告的行为与其食管化学烧伤致严重狭窄的形成在法律上有因果关系。二、原判决认定事实清楚，证据扎实充分，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，各方当事人均没有提交新的证据。
本院经审理查明，李蕊于2013年10月18日的湘西州民族中医院入院记录记载“患者家属诉2013.9.18患者在家玩耍时误食胶水约5ml，家属发现后立即嘱患者吐出，当时患者嘴唇见散在大小不等水疱，稍透明，未见出血，口腔红肿，送往当地医院治疗，经治疗3天后好转回家......”。查明的其他案件事实与原判决认定的案件事实无异，本院对原判决认定的案件事实依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有：一是李代成的行为是否造成李蕊延误治疗；二是2014年6月13日李蕊之父李诗龙与李代成签订的《调解协议书》是否有效；三、李代成及泸溪县卫生局是否承担赔偿责任。
关于焦点一，本案中，上诉人李蕊主张被上诉人李代成延误对李蕊的治疗。根据我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定“?当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”而上诉人并没有提交足以证明其已将李蕊误食除锈剂的情况告知李代成的证据，且在湘西州民族中医院住院时患者家属仍还陈述李蕊是误食胶水。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第七十六条“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”之规定，应承担举证不能的法律后果，即本院对上诉人主张的李代成延误了对李蕊的治疗，不予支持。
关于焦点二，根据《民法通则》第十二条第二款“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”之规定，2014年6月13日李蕊之父李诗龙与李代成协商调解时，李蕊尚不满五岁，属于无民事行为能力人，其民事活动由他的父亲李诗龙进行代理并不违反相关法律规定。首先，法律并未规定未成年人的民事活动必须经由其全部监护人、法定代理人行使或一致同意方才生效；其次，造成李蕊的损害后果最根本的原因是李蕊自己误食除锈剂，应由李蕊的监护人自己承担责任，李代成只是事后治疗，如果上诉人有证据证明李代成明知病情严重或治疗处置不当而造成李蕊延误治疗，李代成也只是在其延误治疗方面承担责任。李蕊之父李诗龙与李代成达成协议，由李代成支付李蕊医疗费35000元符合客观情况，并没有证据证明李诗龙的行为损害了李蕊的利益，李代成有理由相信李蕊之父李诗龙是为了李蕊的利益在行使监护权。我国《合同法》第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”因此，不管双方签订的协议是不是人民调解协议，在该协议未被依法撤销或被依法认定无效之前，对双方当事人均产生法律效力。
关于焦点三，由于上诉人没有证据证明其已将李蕊误食除锈剂的情况告知李代成，没有李代成延误治疗的相关有效证据，及李代成已经与李蕊的父亲达成了调解协议并履行完毕，故上诉人李蕊要求被上诉人李代成再赔偿的理由不能成立，对其提出的上诉请求，本院不予支持。泸溪县卫生局与乡村医生之间只是行政管理关系，造成李蕊损害的却不是泸溪县卫生局，李蕊的损害与泸溪县卫生局之间不存在法律上的因果关系，泸溪县卫生局不是本案的侵权主体。因此，泸溪县卫生局不应对李蕊的损害承担民事责任。
综上所述，上诉人李蕊的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4447元，由上诉人李蕊负担，由于李蕊符合司法救助条件，经审批，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志友
审 判 员 龙少松
审 判 员 彭继武
二〇一六年三月十八日
代理书记员 龚利春
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......