贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终261号
上诉人（原审原告）：贵州竞亿建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港七楼1号。
法定代表人：范秀珍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：段志恒，云南段志恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔德欢，云南段志恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州金竹源房地产开发有限公司，住所地：贵州省盘县红果开发区丹霞中路14号。
法定代表人：冯全文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王洪历，贵州祥紫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈照强，贵州祥紫律师事务所律师。
上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司（以下简称竞亿公司）因与上诉人贵州金竹源房地产开发有限公司（以下简称金竹源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因本案案件事实清楚，依法不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
竞亿公司上诉请求：1、依法撤销六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初191号民事判决书第三、四项判决，依法改判支持上诉人违约金人民币6,897,270.26元，付至付清所有工程款之日止，以及支持零星增加工程款人民币125,252元，两项合计7,022,522.26元；2、依法改判由金竹源公司支付自2015年12月7日起至付清所有工程欠款之日止的利息；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定何瑞涛是案外人系认定事实不清；上诉人主张的违约金只能弥补上诉人的实际损失，一审法院将违约金调整无法弥补上诉人的实际损失。
金竹源公司针对竞亿公司的上诉请求及理由辩称，1、双方在合同中约定了包干价施工的范围，近400万的工程款对方并没有实际施工或者不是对方出资施工。2、孔桩工程量我方是不认可的，开挖的量不是真实的，双方签结算工程量的单子是因为对方运用堵工等手段迫使我方妥协才签订的结算表，一审法院按照结算表进行判决是违反法律程序的。
金竹源公司上诉请求：1、依法撤销六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初191号民事判决书，并依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决推定上诉人收到被上诉人2013年1月13日送签的《基础工程结算表》为基础孔桩工程款的付款依据有悖事实；一审法院未查清被上诉人对本工程的未施工工程量及应扣减工程款。
竞亿公司针对金竹源公司的上诉请求及理由辩称，1、金竹源公司辩解基础孔桩工程款的付款依据有悖客观事实。�础孔桩工程价款是经过金竹源公司、竞亿公司以及监理单位签字并加盖公章确认的。2、竞亿公司是按照实际施工量并经金竹源公司确认的工程量主张的工程款，金竹源公司主张扣除未施工部分的工程款没有事实和法律依据。
竞亿公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠工程款15,061,739.7元；2、判令被告向原告支付逾期付款利息（按同期银行贷款利息计算至还清款项之日止。其中从2015年12月7日起至2016年8月7日止按年息6%计算为：602,469.59元）；3、判令被告向原告支付逾期付款违约金（违约金计算至还清款项之日止。其中从2013年3月24日起至2016年8月1日止按合同15.2.3计算为：6,897,270.26元）。以上三项累计金额为：22,561,479.55元；4、所有诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年4月17日，竞亿公司、金竹源公司签订《宝湖家园建�施工承包合同》约定：1、被告金竹源公司作为建设单位将“宝湖家园”项目交由竞亿公司承建。工程建筑面积21,290.65平方米（含地下室、裙楼、商业区、住宅以实际验收结算为准）。工程采用包干价即1,080元/平方米（已含有一切费用和税金）。水泥主材价格以合同签订时当期市场价格为基准据实调差（其余材料均不作调整，也不增加任何费用）并由双方指定人员签证后进入内部结算；2、工程款支付方式：原告垫资全部主体框架结构总五层梁板完工后，被告向原告支付6,000,000元。后续工程原告应于每月25日将工程进度报表报被告审核。被告在五日内审核完毕，在次月的5日前按审核工程进度的80%拨付原告工程进度款。本工程工期按月进度控制，每月应完成的工程量以建设单位审定的施工组织设计为准。如当月进度未能按照金竹源公司审定的施工组织设计要求进度�则相应扣减当月工程进度款比例。工程款拨付累计达到合同总造价的85%时，金竹源公司暂停付款。塔楼工程完工外墙脚手架全部摘除，竣工验收合格再付合同总价的5%。经竣工结算且审核完成经竞亿公司、金竹源公司签字认可，双方认可办理完结算一个月内补齐结算总价全额建安工程发票，否则，被告有权拒绝付款。扣除审定结算总价的2%作为质量保证金，同时扣除有关处罚、违约金和合同规定的扣款款项等后，余款30天内支付。质量保证金在一年满后，由竞亿公司向金竹源公司提交书面质保金申请，一周内被告组织竞亿公司及物业三方人员进行检查验收，若无质量问题，则一周内结清（不计利息）；工程竣工验收：竣工工程经被告邀请政府相关部门验收，认为符合本协议规定的质量标准，并且通过质监站备案验收签字后为竣工验收通过。工程设计变更：施工图的重大修改变更，必须经金竹源公司同意，设计单位认可，所有设计变更和设计修改图纸必须经金竹源公司备案下发后，竞亿公司方可施工。竞亿公司、金竹源公司另在合同中对其他事项作出了明确约定。
2012年6月6日，竞亿公司、金竹源公司签订《补充协议》约定：金竹源公司将8米外孔桩开挖工程交由竞亿公司进行施工。双方对不同深度的孔桩开挖工程的单价分别作出了明确约定，同时对工程质量与验收、违约责任等作出了明确约定。
2013年1月13日，竞亿公司、金竹源公司签署《工程结算表》、《工程款支付证书》就防滑桩工程进行结算。双方确认：金竹源公司应向竞亿公司支付的防滑桩工程的工程款为279,194.7元。
同日，竞亿公司、金竹源公司签署《基础工程结算表》就基础孔桩工程进行结算。双方确认：金竹源公司应向竞亿�司支付基础孔桩工程的工程款为15,561,351元。
2014年12月29日，竞亿公司、金竹源公司签署《工程进度表》就主合同约定工程进行计算。双方确认：金竹源公司应依照《宝湖家园建筑施工承包合同》向竞亿公司支付主体工程款21,721,467元。
2015年1月22日，竞亿公司、金竹源公司签署《增加工程结算表》[以下称《增加工程计算表（一）》]就基础增加工程进行结算。双方确认：金竹源公司应向竞亿公司支付基础增加工程的工程款351,000元。
上述《宝湖家园建筑施工承包合同》、《补充协议》、《工程款支付证书》、《基础工程结算表》、《工程进度表》、《增加工程计算表（一）》，均由双方加盖公章予以确认。
2015年9月2日，案外人何瑞涛以金竹源公司名义与竞亿公司签订《增加工程结算书》[以下称《增加工程结算书（二）》]，就部分增加工程进行结算。
另查明，2012年10月16日、2012年12月10日，金竹源公司分别委托陈弘、蒋大愉作为涉案工程的现场代表，全权处理该工程的签证及有关业务。
另查明，2013年1月13日、2014年1月16日，双方及涉案工程监理单位、设计单位、勘查单位分两次召开《工程质量验收会议》，金竹源公司的代理人蒋大愉签字认可涉案工程的主体、基础工程合格。
再查明，2015年9月23日，竞亿公司已将涉案工程交付给金竹源公司使用。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、金竹源公司是否仍差欠竞亿公司工程款，如差欠，差欠金额应当如何进行确认；2、尚欠工程款的支付条件是否已成就；3、竞亿公司主张的违约金是否于法有据。
对于第一个争议焦点，一审法院认为，双方签订的《宝湖家园建筑施工承包合同》及《补充协议》�实合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，竞亿公司分别于2013年1月13日、2014年12月29日、2015年1月22日分四次与金竹源公司就部分工程款进行了结算。其中，金竹源公司对双方结算的防滑桩工程款即279,194.75元，不持异议。一审法院对此予以确认；对于双方结算的主体工程款即21,721,467元，金竹源公司在其自行制作并于本案庭审中提交的《宝湖家园工程结算审核结算书》中亦予以了认可，一审法院对此亦予以确认。对于双方结算确认的基础孔桩工程款即15,561,351元，金竹源公司主张结算金额不是双方当事人真实意思表示，首先金竹源公司是出于被胁迫才进行的计算，其次双方确认的孔桩开挖深度明显超出约定。金竹源公司为支持其上述抗辩主张，提交了照片六张及《工程勘察报告》。一审法院认为金竹源公司提交的六张照片未能体现竞亿公司胁迫其进行结�的情况，而《工程勘察报告》仅是第三方对孔桩开挖深度所作建议，结合本案现有证据来看，无法证实双方有严格按照该报告确定孔桩开挖深度的约定。综上，由于金竹源公司未能提交充分有力证据证实其抗辩主张，应当认定双方于2013年1月13日签订的《基础工程结算表》真实合法有效，一审法院以此为据认定竞亿公司应得孔桩开挖工程款为15,561,351元。对于双方结算的增加工程款即351,000元，金竹源公司亦表示结算意思不真实，但因其亦未提交充分证据予以证实，一审法院不予采信。对2015年1月22日双方签订的《增加工程计算表(一)》的效力，一审法院予以认定。金竹源公司另主张应扣除竞亿公司尚未完成的工程款、材料款等其他款项，因双方就未对此达成一致性约定，金竹源公司亦未就其扣除款项的合理、合法性举证予以证实，一审法院不予采信。对于竞亿公司主张的双方于2015年9月2日通过《增加工程计算表二》结算的部分工程款，因其上仅有案外人何瑞涛的签字，一审法院认定该结算表对金竹源公司不具有约束力。一审法院仅以金竹源公司在其提交的《宝湖家园工程结算审核结算书》中认可的金额即16,360.7元，予以确认。对于竞亿公司主张的超出部分，不予支持。综上，一审法院认定竞亿公司应得工程款为37,929,373.4元，扣除双方均无异议的金竹源公司已实际支付的工程款22,976,525元，金竹源公司仍差欠竞亿公司工程款14,952,848.4元。
对于第二个争议焦点，本案涉案工程虽未经竣工验收，但金竹源公司已于2015年9月23日接收涉案工程并使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条即“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，�予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”及第十四条第三款即“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，一审法院认定涉案工程已于2015年9月23日竣工。依据合同约定金竹源公司应于竣工后一个月内支付总工程款的98%，虽然双方在合同约定竞亿公司有开具发票的义务，但因开具发票是合同从给付义务，金竹源公司不得以竞亿公司未履行从给付义务为由抗辩竞亿公司主合同权利。如竞亿公司拒开具发票且给金竹源公司造成损失，金竹源公司可另案主张权利。同时根据合同约定，金竹源公司应于2016年9月23日（竣工后满一年）返还质保金即总工程款的2%。综上，一审法院认定涉案工程款支付条件已然成就，被告应承担付款义务。
对于第三个争议焦点，金竹源公司迟延履行支付工程款构成根本性违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，金竹源公司除支付剩余工程款外还应承担支付违约金和赔偿损失的违约责任。鉴于竞亿公司未能提交充分有力证据证实其因金竹源公司违约行为所遭受的实际损失，一审法院酌情按照同期中国人民银行贷款利息损失作为认定其损失的依据。同时，因竞亿公司、金竹源公司在《建设工程施工合同》约定的违约金计算标准过高，一审法院予以调整。因竞亿公司的损失已得以补偿，一审法院结合违约金的惩罚性质，酌情以同期中国人民银行贷款利息损失的30%作为调整违约金的标准。同时，因竞亿公司未按照合同约定书面通知金竹源公司退还质保金并就质量问题配合竞亿公司及物业人员进行验收，因此一审法院认定金竹源公司不存在逾期返还质保金，故不应承担赔偿损失和支付违约金的违约责任。金竹源公司应就逾期支付工程款14,194,260.9（37,929,373.4×98%-22,976,525）元的行为承担赔偿损失及支付违约金的违约责任。一审法院认定金竹源公司应向竞亿公司赔偿损失411,633.5元（以14,194,260.9元为基数，以年利率4.35%为标准，自2015年12月7日计算至2016年8月7日）并支付违约金142,528元（以14,194,260.9元为基数，以年利率1.305%为标准，自2015年10月23日计算至2016年8月1日）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定�判决：一、被告贵州金竹源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州竞亿建筑工程有限公司工程款14,952,848.4元；二、被告贵州金竹源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿因逾期支付工程款给原告贵州竞亿建筑工程有限公司造成的损失411,633.5元；三、被告贵州金竹源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州竞亿建筑工程有限公司违约金142,528元；四、驳回原告贵州竞亿建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费154,637元，由原告贵州竞亿建筑工程有限公司负担48,228元；由被告贵州金竹源房地产开发有限公司负担106,409元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、竞亿公司提交《工程确认单》，《工程联系单》，《标高确认单》。拟证明：何瑞涛构成表见代理，有何瑞涛签字的工程量增加工程款125,252元应当计入工程结算款。金竹源公司发表质证意见认为，增加工程量和结算都不能适用表见代理的规定，应该按照双方的约定或者出具具体的授权委托书。本院认为，因何瑞涛签字的增加工程结算表上写明“以上项目以结算为准”，当事人双方对该增加工程结算并未最终确认，因此，对竞亿公司提交的前述证据的证明力不予认定。2、金竹源公司提交盘县审计局《证明》、《宝湖家园项目贵州竞亿建筑工程有限公司未按合同约定内容及施工图纸范围内容未做工程项目清单》及照片。拟证明：双方的结算工作正在按照约定进行审计；竞亿公司有22项工程未实际施工，应按照市场价格予以扣除。竞亿公司发表质证意见认为，对两组证据的三性均不予认可；第一份证据没有负责人的签字，行政行为不能干预民事纠纷，且合同约定的是审核，不是审计；第二组证据系金竹源公司单方制作，竞亿公司起诉的金额范围是验收的范围，不包括未完工部分。本院认为，第一份证据盘县审计局出具的《证明》可以证明双方曾到盘县审计局咨询项目结算事宜，盘县审计局曾建议对工程结算进行审计，但该证据不能证明双方约定对工程进行审计，亦不能证明双方的结算工作正在按照约定进行审计，本院对该证据的证明力不予认定；第二组证据系金竹源公司单方制作，本院对该组证据的证明力不予认定。
经本院审查，原判认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、金竹源公司差欠竞亿公司工程款的数额如何认定；2、金竹源公司应承担的违约金及利息的数额如何认定。
本案中�《宝湖家园建筑施工承包合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力。本院认为，根据合同履行情况，金竹源公司应于2015年9月23日向竞亿公司支付工程款。理由：首先，涉案工程应视为已竣工。竞亿公司与金竹源公司分别于2012年4月、2012年6月签订了《宝湖家园建筑施工承包合同》和《补充协议》，竞亿公司依照约定进行了施工。本案涉案工程虽未经竣工验收，但金竹源公司已于2015年9月23日接收涉案工程并使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”以及第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程已于2015年9月23日交付使用，本院认定2015年9月23日为竣工日期。其次，金竹源公司应于2015年9月23日支付工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，金竹源公司应付款时间为工程实际交付之日即2015年9月23日。
关于金竹源公司差欠竞亿公司工程款数额如何认定的问题。当事人双方分别在2013年1月13日、2014年12月29日、2015年1月22日就部分工程款进行了结算。结算依据《宝湖家园建筑施工承包合同》、《补充协议》、《工程款支付证书》、《基础工程结算表》、《工程进度表》、《增加工程计算表（一）》，均由当事人双方加盖公章予以确认，本院对此予以确认。其中，第一笔金竹源公司对防滑桩工程款279,194.75元，双方不持异议，本院对此予以确认。第二笔双方结算的主体工程款21,721,467元，金竹源公司在其自行制作并在一审庭审中提交的《宝湖家园工程结算审核结算书》中予以认可，本院予以确认。第三笔2015年1月22日双方结算确认的增加工程款351,000元，虽然金竹源公司表示结算意思不真实，但未提交充分证据予以证实，本院对该笔款项予以确认；第四笔2015年9月2日结算的增加工程款125,252元，因该笔计算表上仅有何瑞涛的签字，没有金竹源公司的盖章，且计算表上明确以上项目以结算为准，金竹源公司在其提交的《宝湖家园工程结算审核结算书》中认可以上工程款金额为16,360.7元，对该笔增加的工程款，本院仅对金竹源公司自认的16,360.7予以确认。第五�双方结算确认的基础孔桩工程款15,561,351元，虽然金竹源公司主张结算金额是被胁迫进行的计算，双方确认的孔桩开挖深度超出《工程勘察报告》的深度，并主张本案工程结算应当进行审计，但其提交的《工程勘察报告》和盘县审计局的《证明》仅是第三方对孔桩开挖深度和工程量结算方式所作的建议，不能证实双方有严格按照该报告确定孔桩开挖深度和委托有资质的造价咨询机构进行工程结算审计的约定。由于金竹源公司未能提交充分有力证据证实其抗辩主张，本院对该笔款项予以确认。最后，竞亿公司应得工程款为37,929,373.4元，扣除双方均无异议的金竹源公司已实际支付的工程款22,976,525元，金竹源公司仍差欠竞亿公司工程款14,952,848.4元。关于竞亿公司主张的工程款是否应当扣减未施工工程款的问题。因竞亿公司起诉的金额范围是验收的范围，不包括未完工部分，且结算依据《宝湖家园建筑施工承包合同》、《补充协议》、《工程款支付证书》、《基础工程结算表》、《工程进度表》、《增加工程计算表（一）》，均由当事人双方加盖公章予以确认。金竹源公司虽然主张扣除竞亿公司尚未完成的工程款、材料款等款项，并提交《宝湖家园项目贵州竞亿建筑工程有限公司未按合同约定内容及施工图纸范围内容未做工程项目清单》及照片，但上述证据系金竹源公司单方制作，对其证明力不予认定。综上，金竹源公司未能就其应当扣除款项的合理、合法性提交充分证据予以证实，对金竹源公司的以上主张，本院不予支持。
关于金竹源公司应承担的违约金及利息的数额的问题。虽然当事人双方签订的《宝湖家园建筑施工承包合同》第15.2.3条约定“如未能按合同支付工程进度款的，工期顺延，超过一个月的，按未付款额�1%承担违约金，超过两个月以上的，按未付款额的5%承担违约金（按月计算）”、“如未能按合同规定时间及时付清应付乙方工程款超过二个月的，除承担未付款额部分银行同期利息外，还应承担未付款额的2%（按月计算）违约金”，但鉴于双方约定的违约金计算标准过高，竞亿公司亦未提交因金竹源公司违约行为遭受实际损失的证据，本院酌情按中国人民银行同期同类人民币贷款利率1.3倍作为认定违约金的计算依据。同时，因竞亿公司未能证明其遭受的实际损失超过违约金的补偿范围，根据损失填补原则，对于竞亿公司主张的利息请求，本院不予支持。因竞亿公司未按照合同约定书面通知金竹源公司退还质保金并就质量问题配合竞亿公司及物业人员进行验收，因此金竹源公司不存在逾期返还质保金的情形。故金竹源公司应就逾期支付工程款14,194,260.9（37,929,373.4×98%-22,976,525）元承担违约责任（违约金以14,194,260.9元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率1.3倍支付，从2015年9月23日起计算至工程款付清之日止）。
综上所述，竞亿公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初191号民事判决第一项；
二、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初191号民事判决第二、四项；
三、变更贵州省六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初191号民事判决第三项为贵州金竹源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付贵州竞亿建筑工程有限公司逾期付款违约金（违约金以14,194,260.9元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率1.3倍支�，从2015年9月23日起计算至工程款付清之日止）；
四、驳回上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司、贵州金竹源房地产开发有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币154,637元，由贵州竞亿建筑工程有限公司负担人民币44,069.40元；由贵州金竹源房地产开发有限公司负担人民币110,567.60元。二审案件受理费人民币175,800元，由贵州竞亿建筑工程有限公司负担人民币60,958元；由贵州金竹源房地产开发有限公司负担人民币114,842元。
本判决为终审判决。
审判长 何陆坤
审判员 伍 静
审判员 贾鸿雁
二〇一七年七月三日
书记员 蔡 芳