湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1583号
上诉人（原审原告）：廖景武。
委托诉讼代理人：胡首仲。
委托诉讼代理人：唐丹艳。
上诉人（原审被告）：徐祖华。
委托诉讼代理人：肖怀祥。
上诉人廖景武因与上诉人徐祖华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2017）湘1122民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
廖景武上诉请求：撤销一审判决第二项，改判徐祖华承担全部责任并赔偿廖景武医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共107,112.81元。事实和理由：一、徐祖华应承担全部赔偿责任。一是徐祖华作为运输人，应当对乘客的人身安全负有安全保障义务，过程中乘客出现伤亡的，运输人应当承担赔偿责任；二是徐祖华非法无证驾驶无牌三轮摩托车上路，且转弯时并未减档减速导致会车时出现相撞的险情，险情的出现正是本事故发生的根本原因，而徐祖华非法驾驶三轮车且临危采取措施不当又是事故发生的直接原因；三是廖景武作为乘客，在乘坐过程中并无过错，与此次事故的发生并无直接因果关系，廖景武不应当承担责任；四是事发当日，徐祖华雇请廖景武装卸茅草，两人共同将一车茅草运送至芦洪市镇杨柳村后，返还芦洪市镇雄心村准备再次装载一车茅草到杨柳村时，途经芦洪市镇中心小学路段时发生了车祸，显然雇员在从事雇佣工作中遭受车祸，雇主应当承担赔偿责任。二、被扶养人生活费应当予以支持。本案中廖景武的爱人陶贵秀已经年满65岁且身患疾病已经丧失劳动能力，属于廖景武扶养的范围，故廖景武诉请的被扶养人生活费应当予以支持。
徐祖华辩称，一审判决认定事实不清，证据不足。事实和理由：一、廖景武是本车人员，不属于机动车交强险的赔偿对象。二、廖景武系自己跳车致伤，应自负全部责任。三、湘雅司鉴中心[2017]临鉴字83号司法鉴定意见书不能作为赔偿依据，该鉴定适用的是《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002），而非《人体损伤致残程度分级》。
徐祖华上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回廖景武的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、廖景武诉讼请求的证据不足。一是廖景武没有证据证实因三轮摩托车原因将其摔出车外受伤的事实；二是原判将举证责任分配给徐祖华是错误的。二、蒋一妹、席大文的证言均证实廖景武是故意从三轮摩托车上跳下的。三、廖景武的损害结果与徐祖华无因果关系，徐祖先无需承担赔偿责任。四、湘雅司鉴中心[2017]临鉴字83号司法鉴定意见书不能作为认定事实的依据。五、廖景武属于车上人员而非第三者，不符合交强险赔偿范畴。六、原判对误工费、精神损害抚慰金的认定和处理均存在错误，不应支持廖景武关于误工费损失和精神损害抚慰金的诉讼请求。
廖景武辩称，徐祖华的上诉请求不能成立。事实和理由：一、廖景武是从三轮摩托车上被甩出去的，徐祖华应负全部责任。二、蒋一妹、席大文的证言是虚假的，不能作为认定案件事实的依据。三、徐祖华申请了重新鉴定，后又撤回申请，应承担不利法律后果。四、应依法支持廖景武的被扶养人生活费、精神损害抚慰金、误工费。
廖景武向一审法院起诉请求：判令徐祖华赔偿廖景武医药费109,002.21元，误工费15,595元，护理费10,623.5元、住院伙食补助费33,000元、营养费4500元、交通费1000元、法医鉴定费1525元、伤残赔偿金76,948.5元、被抚养人生活费18,283.6元，精神抚慰金25,000元，共计295,478.31元。
一审法院认定事实：2016年11月18日下午，徐祖华雇请廖景武为其做事，廖景武乘坐徐祖华驾驶的无牌正三轮摩托车一同将一车茅草从芦洪市镇雄心村运往杨柳村做种子。卸完茅草后，廖景武再次乘坐徐祖华驾驶的无牌正三轮摩托车一同返回雄心村。18时00分，当车行驶至东安县芦洪市镇雄心村芦洪市镇中心小学路段时，在会车过程中，廖景武从徐祖华驾驶的无牌正三轮摩托车摔落受伤，造成交通事故。事故发生后，2016年12月1日，东安县公安局交通警察大队作出东公交认字[2016]第211号道路交通事故认定书，认定廖景武系无牌三轮摩托车上乘坐人，无与此次事故的发生有直接因果关系的违法行为，廖景武不负此次事故的责任;徐祖华驾驶与驾驶证上载明的准驾车型不相符的无牌普通正三轮摩托车，不按规定载人，临危采取措施不当，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款第一项“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车”及五十条第一款“禁止货运机动车载客”之规定，是造成此次事故的直接原因，根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（一）项之规定，徐祖华负此事故全部责任。徐祖华对此事故认定书认定结果不服，向永州市交通警察支队申请复核。2017年1月20日，永州市交通警察支队作出永公交复字2016第16204号道路交通事故认定复核结论，认为东公交认字[2016]第211号道路交通事故认定书中事实不清，决定予以撤销。2017年2月16日，东安县公安局交通警察大队出具东公交证字[2017]第02007号道路交通事故证明，证明内容为“2016年11月18日下午，徐祖华驾驶无牌普通正三轮摩托车由东安县芦洪市镇小正村方向往东安县芦洪市镇雄心村方向行驶，18时00分，当车行驶至东安县芦洪市镇雄心村芦洪市镇中心小学路段时，车上乘坐人廖景武从无牌普通正三轮摩托车摔落，致使廖景武受伤，造成交通事故。当事人徐祖华陈述：无牌普通正三轮摩托车行驶至事故发生路段时，由于对面来车会车时廖景武惊慌，判断失误自行跳车，致使受伤。当事人廖景武陈述：无牌普通正三轮摩托车行驶至事故发生路段时，由于对面来车会车时车速较快方向左右晃动，车身往右发生倾斜致使其摔出车外受伤。由于当事人陈述不一致，且无目击证人证明，部分事实无法查清，故此事故无法认定。”廖景武受伤后，于2016年11月18日被送往永州市中心医院住院治疗34天，花去住院治疗费109,002.21元（含徐祖华支付的18,667.74元），鉴定费1525元。2017年2月25日经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，廖景武颈部外伤术后遗留颈部活动明显受限构成柒级伤残，其左眼外伤盲目构成捌级伤残。误工期为陆个月，护理期为叁个月，营养期为叁个月。审理过程中，徐祖华向一审法院提出对廖景武的伤势及伤残等级申请重新鉴定，2017年4月28日，徐祖华又以廖景武提交的鉴定意见依据的鉴定标准无效为由撤回重新鉴定申请。
另查明，廖景武的无牌三轮摩托车，未购买机动车第三者责任强制保险及商业险。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。机动车交通事故责任纠纷，是指机动车的所有人或者使用人在驾驶机动车工程中违反道路交通安全法律、法规的明确规定，发生交通事故造成他人人身伤害或者财产损失时所应承担的侵权损害赔偿责任，因而发生的纠纷。本案徐祖华驾驶无牌三轮摩托车行驶至东安县芦洪市镇雄心村芦洪市镇中心小学路段时，一方面徐祖华驾驶与驾驶证上载明的准驾车型不相符的普通正三轮摩托车，另一方面徐祖华违反了《中华人民共和国道路交通安全法》中明确禁止货运机动车载客的规定载客，与对面来车会车过程中中，导致车上乘坐人廖景武从无牌三轮摩托车摔落，致使廖景武受伤，造成交通事故，应负事故主要责任。本案中廖景武明知徐祖华驾驶的无牌正三轮摩托车是非载客机动车而乘坐，主观上存在过错，负此次事故的次要责任，故本案徐祖华承担此次事故60%，廖景武承担此次事故40%的责任。本案廖景武的经济损失为：住院治疗费109,002.21元（含徐祖华支付的18,667.74元），误工费100天×86.6元/天=8660元，护理费90天×86.6元/天=7794元，住院伙食补助费34天×50元/天=1700元，营养费90天×30元/天=2700元，伤残赔偿金11,930元/年×43%×15年=76,948.5元，交通费500元，鉴定费1525元，共计208,829.71元，精神抚慰金15,000元。徐祖华在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿廖景武医疗费、伤残赔偿金120,000元，下余20,829.71元-120000元=88,829.21元，徐祖华承担60%责任即88,829.21元×60%=53,297.53元，廖景武承担40%责任即88,829.21元×40%=35,531.68元。关于廖景武要求徐祖华承担交通费1000元的问题，根据廖景武的伤情及交通远近情况，此项费用给付为500元为宜。关于廖景武要求徐祖华承担精神抚慰金25,000元的问题，根据廖景武的伤残等级及伤势情况，徐祖华该项费用的给付为15,000元为宜。本案徐祖华自愿撤回重新鉴定申请，不违反法律规定，予以准许。本案徐祖华既撤回重新鉴定申请，同时又提出廖景武提交的鉴定意见依据的鉴定标准无效，不能作为赔偿依据，一审法院认为，徐祖华自愿撤回重新鉴定申请视为对鉴定结果的认可。审理过程中，徐祖华辩称廖景武受伤系廖景武故意跳车所致，并申请证人出庭作证，以证明其抗辩主张，一审法院认为，一方面仅有证人证言没有其他证据佐证，不能作为定案依据以此认定案件事实，另一方面根据东安县交警大队出具的交通事故证明，事发时并无目击证人，因此徐祖华提供的证据不足以证明其抗辩主张，故对徐祖华的该抗辩主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款、第五十条第一款、第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，判决：一、徐祖华在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿廖景武医疗费、伤残赔偿金等120,000元（含徐祖华已支付的18,667.74元）；二、徐祖华赔偿廖景武医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金等共计53,297.53元；三、徐祖华赔偿廖景武精神损害抚慰金15,000元；四、驳回廖景武的其他诉讼请求。以上款项在该判决生效后30日内付清。一审案件受理费5700元，减半收取2850元，由徐祖华承担1800元，廖景武承担1050元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于是否采信席大文作出的证言（证明廖景武主动跳车）的问题。根据席大文的陈述，其在事故发生后十多天的时候被徐祖华寻找目击证人时找到，但徐祖华在交警部门调查时始终未提供该证人信息，有违生活常理。同时，徐祖华在一、二审期间均申请席大文出庭作证，其中一审开庭时席大文因受徐祖华的多次干扰而未被准许出庭作证，二审期间作出的证言客观性存疑。此外，事故发生时，席大文位于事故路段下方的房屋室内，廖景武从车上坠落是瞬间的事情，席大文亲眼目睹坠落瞬间情景的可能性极小，故席大文的证言证明力较弱。综合上述因素考虑，本院认为席大文的证言不能达到证明廖景武主动跳车的目的。2.关于应否采信湘雅司鉴中心[2017]临鉴字83号司法鉴定意见书的问题。徐祖华以该次鉴定适用了《道路交通事故受伤人员伤残评定》，而非《人体损伤致残程度分级》为由，主张该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定精神，对鉴定机构作出的鉴定意见有异议的，当事人可以申请重新鉴定。这是法律赋予当事人维护自身合法权益的权利，当事人应积极主动的行使。本案中，徐祖华对湘雅司鉴中心[2017]临鉴字83号司法鉴定意见书有异议，申请了重新鉴定，此后又撤回申请，表明其主动放弃了该项权利，应自行承担由此造成的不利法律后果。此外，《道路交通事故受伤人员伤残评定》与《人体损伤致残程度分级》的鉴定标准基本相当，徐祖华也未举证或提出具体依据证明廖景武的二处损伤分别不构成七级伤残和八级伤残。因此，一审判决对湘雅司鉴中心[2017]临鉴字83号司法鉴定意见书予以采信并无不当。
一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人二审争议的焦点是：一、徐祖华应否对廖景武的损害后果承担赔偿责任，如需承担，应承担多少赔偿责任；二、一审判决认定廖景武的误工费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费是否正确。
关于焦点一，廖景武受徐祖华雇请做工，徐祖华向廖景武支付报酬，双方符合雇佣关系的法律特征。廖景武接受徐祖华的安排，在协助徐祖华运输茅草的过程中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，徐祖华应当对廖景武的损害后果承担赔偿责任。此外，即便徐祖华主张廖景武跳车的事实客观存在，由于徐祖华驾驶三轮摩托车时处置不当，造成了可能与对面来车相撞的险情，廖景武才被迫跳车。廖景武主观上显然不希望发生损害后果，该损害后果的发生与徐祖华的行为有因果关系，徐祖华仍应对廖景武遭受的经济损失承担赔偿责任。廖景武明知徐祖华驾驶的无牌正三轮摩托车是非载客机动车而乘坐，且在车辆未发生碰撞也未侧翻的情况下从车上摔下致伤，说明其主观上没有尽到应有的安全注意义务，客观上没有采取必要的安全措施，自身存在过错。综合考虑廖景武的过错程度，本院酌定由廖景武自负30%的责任，由徐祖华承担70%的责任。
关于焦点二，廖景武虽已年满60周岁，但其并未丧失劳动能力。本案中，廖景武接受徐祖华的雇请从事劳动并获取报酬，在从事雇佣活动中因伤住院，导致不能正常从事劳动，由此减少了收入，故一审判决认定其存在误工费损失并无不当。廖景武因本案交通事故受伤较重，其中一处损伤构成七级伤残，一处损伤构成八级伤残。徐祖华在本案中具有雇主和肇事司机的双重身份，负本案交通事故的主要责任。一审判决根据伤残程度以及当事人的过错程度，酌定精神损害抚慰金为15,000元尚属合理。廖景武及其妻子陶贵秀均已年满60周岁，共同生育的子女已经成年，且廖景武未提供有效证据证明陶贵秀已丧失劳动能力并依赖廖景武的收入维持生活，故对廖景武提出被扶养人生活费的诉请不支持为宜。因此，一审判决审核认定廖景武遭受的经济损失数额正确，本院予以确认。
另，廖景武是事故车辆的乘客，摔出车外后并未被事故车辆碰撞及碾压，其身份应属于本车人员，而非本车人员、被保险人以外的人，不属于交强险的赔偿范围。因此，一审判决徐祖华在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿廖景武医疗费、伤残赔偿金120,000元不当，本院予以纠正。根据双方当事人的责任比例，徐祖华应当赔偿廖景武医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费共计146,180.8元（208,829.71元×70%）。同时，徐祖华还应赔偿廖景武精神损害抚慰金15,000元。此外，《机动车交通事故责任强制保险条款》并非法律法规，亦非司法解释，一审判决将该条款当做法律予以适用，存在明显错误，本院予以纠正。
综上所述，廖景武的上诉请求不能成立，徐祖华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款、第五十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省东安县人民法院（2017）湘1122民初483号民事判决第三项，即徐祖华赔偿廖景武精神损害抚慰金15,000元；
二、撤销湖南省东安县人民法院（2017）湘1122民初483号民事判决第一项、第四项；
三、变更湖南省东安县人民法院（2017）湘1122民初483号民事判决第二项为：徐祖华赔偿廖景武医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费等共计146,180.8元（含已支付的18,667.74元）；
四、驳回廖景武的其他诉讼请求。
以上款项在本判决生效后30日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5700元，减半收取2850元，由上诉人廖景武承担1050元，上诉人徐祖华负担1800元。二审案件受理费5700元，由上诉人廖景武承担2442元，上诉人徐祖华负担3258元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 素
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一七年八月十日
书 记 员 王亚竹
附相关法律条文：
《中华人民共和国道路交通安全法》
第十九条驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。
申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。
持有境外机动车驾驶证的人，符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件，经公安机关交通管理部门考核合格的，可以发给中国的机动车驾驶证。
驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证。
第五十条禁止货运机动车载客。
货运机动车需要附载作业人员的，应当设置保护作业人员的安全措施。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。