肇庆市鼎湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤1203行初32号
原告：梁业华，男，汉族，1959年9月16日出生，住肇庆市端州区，
委托代理人：师红伟，北京市京师律师事务所律师。
被告：肇庆市城市管理和综合行政执法局（以下简称肇庆市执法局）。住所地：肇庆市端州区天宁北路**号。
法定代表人：陈六合。
委托代理人：伍丽华，该局端州区分局工作人员。
委托代理人：邱祖芳，广东君鼎律师事务所律师。
被告：肇庆市人民政府。住所地：肇庆市端州区城中路**号。
法定代表人：赖泽华。
委托代理人：欧志兵、江敏，均为肇庆市法制局工作人员。
原告梁业华不服被告肇庆市执法局的行政处理决定及被告肇庆市人民政府的复议决定，于2016年2月19日向本院提起行政诉讼。本院于同月26日立案后，于2016年4月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人师红伟，被告肇庆市执法局的委托代理人伍丽华、邱祖芳，被告肇庆市人民政府的委托代理人欧志兵、江敏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告肇庆市执法局于2015年11月6日作出肇端管执行决东字[2015]A049号《行政处理决定书》，查明梁业华在肇庆市××州区北岭二区建设凉亭、木铁硼、砖瓦房和木屋等建筑物，合计占地面积1652.41m2，建筑面积1652.41m2，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定,依照该法第六十四条的规定，决定梁业华在接到决定书之日起十日内自行拆除上述违法建筑物。原告梁业华不服，向被告肇庆市人民政府申请行政复议，被告肇庆市人民政府于2016年2月6日作出肇府行复[2016]3号行政复议决定书，决定维持被告肇庆市执法局作出的《行政处理决定书》。
原告梁业华诉称，原告为肇庆市石牌村村民，世代居住在本村，1984年初响应国家号召同时为了生计开垦荒地造林，全家人用了31年时间将本村北岭二区的乱石滩改造为可利用地，2002年初改做餐饮。因广东工商职业学院扩建工程项目征收土地，被告于2015年11月6日作出的肇端管执行决东字[2015]A049号《行政处理决定书》并且同日送达原告。原告认为，被告作出的涉案具体行政行为违法，应予以撤销。原告为石牌村村民，响应国家号召开荒改造乱石滩地造林三十年，建设一些设施谋生，国家当时政策允许的，不存在违法行为，即使国家有规定，该地的土地性质一直为集体，作为本村集体组织成员有权利用集体资源发展生产，这也是法定的权利。被告做出的处理决定没有查清案件事实下做出严重违法，原告建设的生产生活设施也均在城乡规划法颁布之前，被告依据的《城乡规划法》为后颁布的法律，属于法律适用错误，而且即使按照《城乡规划法》的规定，针对的也是“行为”而非状态，被告作出的行政处理决定违法，属于随意性执法，应予撤销。被告肇庆市人民政府作出的复议决定认定事实不清，不尊重历史事实，适用法律错误，违背《行政复议法》的规定，应予撤销。请求法院：1、撤销被告肇庆市执法局于2015年11月6日作出的肇端管执行决东字[2015]A049号《行政处理决定书》的具体行政行为；2、撤销肇庆市人民政府肇府行复[2016]3号行政复议决定书。
原告提交了下列证据：
1、身份证。证明原告主体资格。
2、股权证。证明原告对于集体资源享有份额。
3、行政处理决定书。证明本案诉讼的行为。
4、行政复议决定书。证明本案诉讼的行为。
被告肇庆市执法局辩称，一、2015年7月28日，被告的端州分局行政执法队进行巡查时，发现梁业华在北岭二区建设了凉亭、木铁棚、砖瓦房以及木屋等建筑物，其中凉亭两座占地面积共40.77m2，木铁棚五间占地面积共363.55m2，砖瓦房九间占地面积共865.56m2，木屋四间占地面积共382.53m2，上述建筑占地面积共1652.41m2，建筑面积1652.41m2。经询问梁业华，其本人证实上述建设项目在1984年建设开始搞种植、养殖，2002年开始转为经营餐饮。在1984年到2013年都是自己出资建设，在2013年与唯一合伙人冯钟檀合资扩大规模又新建了一些建筑物。上述建设项目没有向规划部门申请办理报建手续，也没有《建设工程规划许可证》。经询问梁业华，根据梁业华与冯钟檀所签订的合同、被告现场取证等，证实上述建筑物用来作餐饮、休闲会所、游泳健身休闲场所等用途使用。用地单位（户）为梁业华的《土地使用证》，项目：住宅；实际用地面积：壹佰壹拾捌点贰平方米；时间：一九九一年元月十七日。截至被告作出行政处理决定书之日止，原告梁业华未向被告提供相关报建手续。2015年9月19日，被告发函要求肇庆市城乡规划局对梁业华的建设行为进行认定。肇庆市城乡规划局于2015年9月23日复函，确认未对梁业华的建设项目办理过规划行政许可审批手续，其建设项目的实际使用性质与《肇庆市××州区北岭片区控制性详细规划》中规划的用地性质不符，且部分压占规划路网，因此不能核发《建设工程规划许可证》。被告作出《行政处理决定书》认定的事实清楚、证据确凿。二、1984年1月5日施行的《城市规划条例》第三十六条规定“禁止任何组织和个人未经城市规划主管部门批准，擅自侵占城市规划区内的土地进行建设”。1990年4月1日起施行的《城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。2008年1月l日起施行的《城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证”。被告作出《行政处理决定书》适用法律、法规正确。三、被告的端州分局行政执法队在对端州区北岭二区进行巡查时，对梁业华做了《行政执法调查询问笔录》，告知了梁业华的权利、义务，充分听取了梁业华的陈述和意见；2015年7月28日，被告端州分局行政执法队进行了现场拍照取证，相关照片给梁业华进行了确认；对于梁业华在作出《行政处理决定书》之前所提供的相关证据，被告放入卷宗，并作为作出《行政处理决定书》的依据之一；2015年9月19日，被告依法向肇庆市城乡规划局发函，肇庆市城乡规划局于2015年9月23日复函；被告2015年10月10日作出了肇端管执行告东字[2015]A049号《行政处理告知书》，该告知书己于2015年10月30日送达给梁业华；2015年11月6日作出了肇端管执行决东字(2015)A049号《行政处理决定书》，该决定书已于2015年11月6日送达给梁业华。被告作出《行政处理决定书》符合法定程序。四、《肇庆市人民政府办公室关于印发肇庆市城市管理和综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》[肇府办(2014)6号]规定“……二、主要职责：……（五）、负责行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定对各类违法建设行为的监督检查、行政处罚、行政强制职责……”;《肇庆市人民政府关于印发肇庆市城市管理和综合行政执法职权目录的公告》[肇府函(2014)362号]明确“自2015年1月1日起，由市城市管理和综合行政执法局负责在我市端州区、鼎湖区、肇庆高新区、肇庆新区集中行使城市管理综合行政执法职权，原执法主体不再行使”；《广东省人民政府关于在肇庆市开展综合行政执法工作的公告》[粤府函(2014)237号]笫二条：肇庆市城市管理和综合行政执法局的具体职能是：（四）负责行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违法建设行为的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职权；本案执法地点位于肇庆市××州区。被告有权作出《行政处理决定书》。综上所述，被告作出具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法；原告起诉理由缺乏依据，依法不能成立。请求法院驳回原告梁业华的诉讼请求。
被告肇庆市执法局向本院提交了以下证据、依据：
1、违法违规案件立案审批表。证明2015年10月23日立案。
2、行政执法调查询问笔录。证明2015年7月28日对当事人梁业华的调查笔录。
3、授权委托书。证明2015年8月3日冯钟檀委托梁业华办理石排村东坑（梁业华处）端州区聚兴农家菜馆(端森苑)征地事宜。
4、身份证。证明冯钟檀身份。
5、身份证。证明梁业华身份。
6、土地使用证。证明1991年1月17日总编号：008599，分编号：6-6-（1）-238。
7、场地租赁合同。证明2013年7月10日冯钟檀与梁业华签订《场地租赁合同》。
8、酒楼租赁合同书。证明2014年3月15日冯钟檀与梁业华签订《酒楼租赁合同书》。
9、场地租赁合同。证明2013年7月1日冯钟檀与梁业华签订《场地租赁合同》。
10、地形图。证明违法建筑物所处位置。
11、相片。证明违建现场照片。
12、违法案件行政处罚意见审批表。证明2015年10月29日行政审批。
13、行政处理告知书。证明2015年10月30日肇端管执行告东字[2015]A049号。
14、送达回证。证明2015年10月30日肇端管执行告东字[2015]A049号送达回证。
15、相片。证明2015年10月30日肇端管执行告东字[2015]A049号送达现场照片。
16、行政处理决定书。证明2015年11月6日肇端管执行决东字[2015]A049号。
17、送达回证。证明2015年11月6日肇端管执行东字[2015]A049号送达回证。
18、相片。证明2015年11月6日肇端管执行决东字[2015]A049号送达现场照片。
19、关于对北岭二区工商学院征用土地地块宋坑游泳场等36宗违建案件进行认定和定性的函。证明2015年9月19日我局发函肇庆市城乡规划局。
20、关于对北岭二区工商学院征用土地地块宋坑游泳场等36宗违建案件进行定性的复函。证明2015年9月23日我局收到肇庆市城乡规划局复函。
21、石牌村及工商学院地块建筑物确认表。证明石牌村及工商学院地块建筑物确认表。
22、案件集体讨论记录。证明2015年10月29日集体讨论肇庆市工商学院征地范围梁业华违法建设案。
23、案件集体讨论记录。证明2015年11月20日集体讨论肇庆市工商学院征地范围梁业华违法建设案。
被告肇庆市人民政府辩称，一、根据《行政复议法》第十二条第一款的规定，原告以肇庆市执法局作为被申请人向被告申请行政复议，被告作为肇庆市执法局的本级地方人民政府，在收到原告的行政复议申请后，依法作出行政复议决定是履行法定职责，符合行政复议法的有关规定。被告作出肇府行复[2016]3号《行政复议决定书》是履行法定职责的行为，符合行政复议法的有关规定。二、2016年1月4日，被告收到原告寄交的行政复议申请材料，依法予以受理，并于2016年1月6日向肇庆市执法局送达《行政复议答复通知书》；在法定期限内，肇庆市执法局于2016年1月15日向被告提交了《行政复议答复书》及相关证据材料；2016年2月5日，被告作出《行政复议决定书》并通过邮寄方式在2016年2月7日将行政复议决定书送达到原告。被告上述作出行政复议决定的整个过程符合行政复议法的有关规定。肇府行复[2016]3号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，处理适当。2012年3月梁业华与冯钟檀签订酒楼租赁合同，约定由梁业华将位于石牌村东坑梁业华处租赁给冯钟檀经营饮食业,使用范围主楼一栋，占地面积118平方米，独立房、厨房各一间，员工房两排共九个小房，停车场一个，冯钟檀可根据发展需要适当增加，但需与甲方协商。租赁期限由2012年3月15日起至2026年3月15日止。2013年7月，梁业华与冯钟檀签订场地租赁合同，约定由梁业华将肇庆市××州区石牌村东坑（华园冲西）场地（场地四周至：以卫星地图石墙内，附图）出租给冯钟檀作餐饮、休闲会所使用，租赁期限自2013年7月1日起至2023年3月15日止；2013年7月，梁业华与冯钟檀签订场地租赁合同，约定由梁业华将位于肇庆市××州区石牌村东坑（华园冲东北面）场地（场地四周至：以卫星地图石墙内，附图签名为准）出租给冯钟檀作游泳池健身休闲场所使用，租赁期限自2013年7月10日起至2023年7月10日止；肇庆市执法局执法人员在日常巡查中发现梁业华未领取建设工程规划许可证，擅自在北岭2区建设2座凉亭、5间木铁棚、9间砖瓦房、4间木屋建筑物，共占地面积为1652.41平方米。2015年10月23日肇庆市执法局对梁业华上述违法行为予以立案调查。2105年10月30日，肇庆市执法局作出《行政处理告知书》，同日，因梁业华拒绝签收上述告知书，肇庆市执法局将该告知书以张贴形式留置送达梁业华。经肇庆市执法局集体讨论研究，2015年11月6日，作出《行政处理决定书》，梁业华不服，遂向被告申请行政复议。另查明，梁业华涉案的建设行为始发于1984年，根据《肇庆市总体规划图》(1976-1985)和肇庆市城市总体规划1995—2010端州区总图以及肇庆市城市总体规划(2010-2020)土地利用现状图（或规划区建设限制性分区图）所载，梁业华违建所使用的土地，已被划入肇庆市城市总体规划的规划区内。根据被告查明的上述事实，被告认为，《肇庆市人民政府办公室关于印发肇庆市城市管理和综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（肇府办[2014]6号）、《关于城市管理综合行政执法职权目录的公告》（肇府函[2014]362号），因此，肇庆市执法局对本案作出处理决定，是履行法定职责的行为，执法主体适格。根据1990年4月1日起施行的《城市规划法》第三十二条、2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第四十条规定，本案中梁业华未取得建设工程规划许可证就进行涉案建筑物的建设，违反了上述法律规定，严重影响我市城市规划，其提出涉案“建设的生产生活设施也均在城乡规划法颁布之前”的理由没有充分确凿的证据予以证实，被告不予采信。根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，被告维持了肇庆市执法局2015年11月6日作出《行政处理决定书》的具体行政行为。综上，被告作出《行政复议决定书》主体适格，认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，处理适当。请法院驳回原告的诉讼请求。
被告肇庆市人民政府向本院提交了以下证据、依据：
1、行政复议决定书。证明被诉的具体行政行为。
2、原告行政复议申请书及相关材料。证明原告申请行政复议的内容。
3、邮政快递单。证明收到原告行政复议申请的时间。
4、行政复议答复书、证据清单及收件回执。证明肇庆市执法局提交答复的时间和答复的内容。
5、《肇庆市总体规划图》（1976-1985）、肇庆市城市总体规划1995-2010端州区总图、肇庆市城市总体规划（2010-2020）土地利用现状图和规划区建设限制性分区图。证明原告涉案的建筑物在城市规划区范围内。
6、行政复议答复通知书、送达材料通知书、送达回证、邮政快递单。证明按照行政复议法的有关规定，及时作出有关通知（决定），并送达当事人。
7、《行政复议法》。证明被告作出的行政复议决定符合行政复议法的有关规定。
经庭审质证，原告对被告肇庆市执法局提供的证据3-11、15、18、22、23没有异议，对证据1、2、12、13、16、19的真实性没有意见，但对合法性有意见，认为证据1土地及设施从1984年存在至今，在巡查中发现不符合事实；不认可证据2、12、13的合法性；认为证据16法律适用错误，作出的行政处理决定违法；认为证据19涉案土地属于原告所在村集体，村民没有办理相关手续利用集体资源发展是允许的；对证据14、17、20、21有异议，认为证据14、17被告没有证据证明向原告送达过；认为证据20被告没有明确指明及详细阐述三个年度规划中，原告所处于位置及规划用途，涉案土地属于哪一个年度规划内；认为证据21是内部程序，无法核实真实性，不认可合法性。被告肇庆市人民政府对被告肇庆市执法局提供的证据没有异议。
原告对被告肇庆市人民政府提供的证据1-3没有异议，对证据4、6、7的真实性没有意见，但对合法性有意见，不认可证据4的合法性；认为证据6、7认定事实不清，适用法律错误；对证据5有异议，认为被告没有明确包含原告地块的规划用地属于哪一年的规划用地范围。被告肇庆市执法局对被告肇庆市人民政府提供的证据均没有异议。
被告肇庆市执法局、肇庆市人民政府对原告提供的证据1-4的真实性没有意见，但认为证据2与本案无关。
本院对上述证据认证如下：原告、被告肇庆市人民政府对被告肇庆市执法局提供的证据1-13、15、16、18、19、22、23和原告、被告肇庆市执法局对被告肇庆市人民政府提供的证据1-4、6、7以及两被告对原告提供的证据1-4的真实性均没有异议，对这些证据的真实性，本院予以确认。对被告肇庆市执法局提供的证据14、17、20、21和被告肇庆市人民政府提供的证据5，原告虽有异议，但异议理由不成立，对这些证据，本院予以确认。
经审理查明，原告梁业华是肇庆市××州区黄岗镇石牌村人，从1984年开始原告梁业华在北岭东干道北××区进行建设建筑物。到2012年3月15日，梁业华与冯钟檀签订酒楼租赁合同，约定由梁业华将位于石牌村东坑梁业华处租赁给冯钟檀经营饮食业，使用范围主楼一栋，占地面积118平方米，独立房、厨房各一间，员工房两排共九个小房，停车场一个；2013年7月，梁业华与冯钟檀签订场地租赁合同，约定由梁业华将其位于肇庆市××州区石牌村东坑（华园冲西）场地、房屋建筑、园林绿化等（场地四周至：以卫星地图石墙内，附图）出租给冯钟檀作餐饮、休闲会所使用；2013年7月10日，梁业华与冯钟檀签订场地租赁合同，约定由梁业华将其位于肇庆市××州区石牌村东坑（华园冲东北面）场地、房屋建筑、园林绿化等（场地四周至：以卫星地图石墙内，附图签名为准）出租给冯钟檀作游泳池健身休闲场所使用。2015年7月28日，被告肇庆市执法局进行巡查时，发现梁业华在北岭二区建设了凉亭、木铁棚、砖瓦房以及木屋等建筑物，其中凉亭两座占地面积共40.77m2，木铁棚五间占地面积共363.55m2，砖瓦房九间占地面积共865.56m2，木屋四间占地面积共382.53m2，合计建筑占地面积共1652.41m2，建筑面积1652.41m2。当日，被告肇庆市执法局向梁业华作了调查询问笔录及对现场进行拍照取证，原告梁业华确认上述建筑物是其在1984年到2013年自己出资建设，1984年开始搞种植、养殖，2002年开始转为经营餐饮。2015年9月19日，被告肇庆市执法局去函肇庆市城乡规划局，请该局对北岭二区地块的建筑物进行定性，肇庆市城乡规划局2015年9月23日复函被告肇庆市执法局，确认梁业华的上述建筑物没有规划行政许可审批记录；2015年10月30日，被告肇庆市执法局对梁业华上述行为予以立案处理，同日作出肇端管执行告东字[2015]A049号《行政处理告知书》并送达给梁业华，告知梁业华拟对其作出行政处理。2015年11月6日，被告肇庆市执法局作出肇端管执行告东字[2015]A049号《行政处理决定书》，决定梁业华在接到决定书之日起十日内自行拆除上述违法建筑物，并将《行政处理决定书》送达给梁业华。梁业华不服，向肇庆市人民政府申请行政复议，肇庆市人民政府受理后，于2016年1月6日向肇庆市执法局发出《行政复议答复通知书》，在肇庆市执法局于2016年1月15日提交了《行政复议答复书》及相关证据材料后，于2016年2月5日作出肇府行复[2016]3号行政复议决定书，决定维持被告肇庆市执法局作出的《行政处理决定书》，并送达给梁业华。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”和广东省人民政府的粤府函[2014]237号《广东省人民政府关于在肇庆市开展综合行政执法工作的公告》笫二条：“肇庆市城市管理和综合行政执法局的具体职能是：（四）负责行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违法建设行为的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职权”的规定，被告肇庆市执法局是城市管理执法部门，依法查处违法建设是其法定职责。被告肇庆市执法局根据调查取得的场地租赁合同、酒楼租赁合同书、地形图、现场进行拍照的相片、肇庆市城乡规划局复函以及对原告梁业华作的调查询问笔录等证据，认定原告在未取得建设工程规划许可证的情况下搭建房屋的违法行为，事实清楚，证据充分。被告肇庆市执法局依法立案查处并向原告发出行政处理告知书并无不当，对原告违法搭建的房屋，被告肇庆市执法局在法定期限内根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出限期拆除违法建设的《行政处理决定书》并向原告送达，适用法律正确，程序合法。被告肇庆市人民政府作为被告肇庆市执法局的本级人民政府，受理原告的复议申请后，根据肇庆市执法局提交了《行政复议答复书》及相关证据，在法定期限内作出《行政复议决定书》，程序合法。
对于原告提出其建设的设施均在《中华人民共和国城乡规划法》颁布之前，被告肇庆市执法局依据的《中华人民共和国城乡规划法》为后颁布的法律，属于法律适用错误的问题。原告在开始建设时，就没有向有关部门申请办理建设工程规划许可证，且原告涉案的建筑物无任何审批手续的状况一直持续到被告肇庆市执法局作出本案具体行政行为之时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定，原告的违法行为持续存在，因此，原告的上述主张理由不能成立。综上所述，两被告作出的本案具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告提出的诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：
驳回原告梁业华的诉讼请求。
本案诉讼费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 梁永康
代理审判员 李子君
人民陪审员 莫丽文
二〇一六年六月十四日
书 记 员 李雅筠