西安铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2018）陕71民终32号
上诉人（原审原告）：中铁七局集团路桥工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区马营路7号院9号楼，统一社会信用代码91610303305784328L。
法定代表人：巩治国，执行董事。
委托诉讼代理人：刘广彬，工作人员。
委托诉讼代理人：朱宗祥，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京金兰甫房地产开发有限公司，住所地北京市丰台区丰桥路2号，统一社会信用代码91110106718728762W。
法定代表人：吕照清，执行董事。
委托诉讼代理人：周一麟，北京市天银律师事务所律师。
上诉人中铁七局集团路桥工程有限公司（以下简称七局路桥公司）与上诉人北京金兰甫房地产开发有限公司（以下简称金兰甫公司）合同纠纷一案，因不服西安铁路运输法院（2017）陕7102民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人七局路桥公司的委托诉讼代理人刘广彬、朱宗祥、上诉人金兰甫公司的委托诉讼代理人周一麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人七局路桥公司上诉请求：1、请求二审法院依法将（2017）陕7102民初160号民事判决书第一项改为“被告北京金兰甫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中铁七局集团路桥工程有限公司返还其垫付款项4224165.66元，其中3997824元自2015年10月13日起至支付完毕之日止按年利率6%支付利息，226341.66元自2016年7月27日起至支付完毕之日止按年利率6%支付利息”。2、北京金兰甫房地产开发有限公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：原审法院判决金兰甫公司按中国人民银行同期贷款利率（短期）支付利息属适用法律错误。按照最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的规定，金兰甫公司应按4.75%/年×130%倍=6.175%/年，向其支付逾期付款利息，因七局路桥公司诉讼请求系按6%年利率计算，故一审法院应判决金兰甫公司按年利率6%支付利息。
上诉人金兰甫公司辩称，双方草签《施工劳务合同》，生效有两个条件，一是双方盖章并签字，一个是金兰甫公司向对方缴纳保证函，但是两个条件均没有达成，所以《施工劳务合同》没有生效。一审认为该合同的内容和法律法规的相关规定相违背而无效，所以对双方合同是否生效没有进行审理和阐述，一审法院的认定明显与法律相违背，不符合法律规定，作为一份合同，首先生效然后再对是否具有合法约束力进行评判，该合同没有生效，谈不到效力问题。此后双方又签署了《工程合作协议书》，该协议书是生效的，虽然金兰甫公司对该协议书的效力与一审法院认定不一致，但是即便该合同无效，也不影响该合同的清算条款效力，根据该协议书的约定，工程实施过程中的资金均由对方负责，并且七局路桥公司要保障工程资金的专款专用，即没有及时的向第三方支付工程的相关第三方费用所产生的责任均由七局路桥公司承担，根据《工程合作协议书》的约定，七局路桥公司应该在支付所有工程费用之后将剩余款项支付给金兰甫公司，但是截至目前，七局路桥公司仍未向金兰甫公司全额支付工程费用，因此应当驳回七局路桥公司的上诉请求。
上诉人金兰甫公司上诉请求：1、请求撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102民初160号民事判决书，并驳回七局路桥公司的全部诉讼请求；2、判令七局路桥公司承担本案一、二审全部诉讼费、保全费等费用。事实与理由：1、《施工劳务合同》并未成立、生效，不能作为本案判决的依据，不能据此对双方间合作关系的性质、责任分担等进行评判；2、该工程主要由路桥公司管理，金兰甫公司指派的王建国仅为副经理，在项目中承担辅助性工作，七局路桥公司在该工程项目中并非仅挂名并获取固定收益，而是对工程全面负责管理，承担风险和损失，并可就工程变更部分与其按约定比例进行分配，其与七局路桥公司间并非挂靠关系，而是合作关系；3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第2条的规定，即便《工程合作协议书》无效，双方也应当按照该协议书的约定进行结算；4、河北省唐山市中级人民法院五份判决所确定的付款责任及利息不应由金兰甫公司承担。
上诉人七局路桥公司答辩称，1、《施工劳务合同》成立且已经生效并实际履行；2、主合同《施工劳务合同》、补充合同《工程合作协议书》均为挂靠经营合同，并约定金兰甫公司对工程所有债务承担责任；3、金兰甫公司应返还七局路桥公司河北省唐山市中级人民法院五份判决所确定的涉案工程款及利息、诉讼费；4、七局路桥公司仅从该工程中收取固定收益，双方无需进行结算涉案工程款，本案与双方就迁西县县道碾唐北线大修工程是否结算完毕无关。
一审法院认定事实:2009年3月19日，中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司（后经重组为中铁七局集团路桥工程有限公司）与北京金兰甫房地产开发有限公司就迁西县县道碾唐北线大修工程第1合同段签订劳务合同，约定七局路桥公司将总价款为113920690元的该工程全部交给金兰甫公司施工，金兰甫公司向七局路桥公司支付管理费500000元，七局路桥公司组建工程项目经理部，并派驻项目经理、总工及管理人员，金兰甫公司成立项目部，具体负责工程施工，自行采购工程所需材料等及承担施工所有费用及相关费用等，并对一切经济活动负法律责任，金兰甫公司以自身资源承担工程施工的各种风险及费用，自负盈亏。双方还约定若产生纠纷，在七局路桥公司住所地有管辖权的铁路运输法院进行诉讼。2009年6月28日，七局路桥公司、金兰甫公司又签订了协议书，约定金兰甫公司委派王建国担任驻工地履行该协议书的代表，全面负责本项目协议运作期间的项目内部协调工作以及对业主的外协工作，金兰甫公司向七局路桥公司支付管理费2600000元（含之前已付的
500000元）为现场综合管理费用，该费用于通车前付清，七局路桥公司派驻施工现场人员不低于30人，派驻人员的工资、差旅费、福利待遇均从包干管理费中支出。七局路桥公司正式全面管理后，需重新签订材料供应、工程劳务等系列合同，相应厂商及队伍的选定及合同费用的确定由金兰甫公司为主，双方共同参与。2014年6月，案外人河北燕峰路桥建设有限公司、钱某、杨某某、陈某、赵某某将七局路桥公司诉至迁西县人民法院，后经河北省唐山市中级人民法院终审并执行，原告向钱某等清偿工程款等共计4224165.66元。
另查明，2014年9月17日，中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司由中国中铁股份有限公司整体划入中铁七局集团有限公司，2015年4月28日，中铁七局集团有限公司设立中铁七局集团路桥工程有限公司。
一审法院认为：七局路桥公司与金兰甫公司签订的劳务合同及协议书虽然约定由七局路桥公司组成迁西县县道碾唐北线大修工程第1合同段项目经理部并派员担任经理，但根据劳务合同及协议书中的约定及庭审查明的事实可知，七局路桥公司与金兰甫公司之间为挂靠经营合同关系，七局路桥公司与金兰甫公司之间签订的前述劳务合同及协议书违反了法律的强制性规定，应属无效合同，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，但本案中，原告实际履行了工程管理的相关义务，垫付了钱某等的工程款4224165.66元，金兰甫公司理应向七局路桥公司支付。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、北京金兰甫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向中铁七局集团路桥工程有限公司返还其垫付款项4224165.66元，其中3997824元自2015年10月13日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率（短期）支付利息，226341.66元自2016年7月27日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率（短期）支付利息；二、驳回中铁七局集团路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49649元，由中铁七局集团路桥工程有限公司负担9649元，由北京金兰甫房地产开发有限公司负担40000元，保全费5000元，由中铁七局集团路桥工程有限公司负担1000元，由北京金兰甫房地产开发有限公司
4000元。因七局路桥公司已预交，北京金兰甫房地产开发有限公司应将该笔费用于本判决生效之日起十日内直接支付给中铁七局集团路桥工程有限公司。
本院二审经审理查明的事实与一审相同。
二审另查明，工商行政管理部门核准金兰甫公司经营范围为房地产开发；销售商品房、建筑材料、装饰材料。
本院认为，金兰甫公司不具备道路、桥涵、隧道施工相关资质，其与七局路桥公司签订的《施工劳务合同》虽采取工程分包合同的形式，但实为以七局路桥公司名义承揽迁西县县道碾唐北线大修工程第1合同段工程，并向七局路桥公司缴纳一定管理费用的挂靠合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。根据上述规定，七局路桥公司与金兰甫公司签订的《施工劳务合同》应为无效合同。双方当事人在上述《施工劳务合同》基础上签订的《工程合作协议书》，系对《施工劳务合同》部分条款进行的补充和变更，属于《施工劳务合同》的从合同，因作为主合同的《施工劳务合同》无效，《工程合作协议书》亦无效。因此一审法院认定七局路桥公司与金兰甫公司签订的《施工劳务合同》、《工程合作协议书》无效，七局路桥公司与金兰甫公司之间系挂靠经营合同关系并无不当。在河北省唐山市中级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷五案中，均为金兰甫公司工作人员王建国以项目部名义与杨某某、钱某、河北燕峰路桥建设有限公司、陈某、贠某签订建设工程施工合同并进行结算、承诺给付，而最终由七局路桥公司作为被挂靠人对上述工程欠款履行了清偿义务。在挂靠施工经营中，被挂靠人仅向挂靠人收取一定管理费，挂靠人通过挂靠施工获取利益，并实际履行合同，故挂靠人系施工活动的实际责任主体，应当对其欠付工程款的行为承担直接责任。七局路桥公司作为被挂靠人在代挂靠人金兰甫公司偿付工程款后，有权在其偿付金兰甫公司欠付工程款的范围内向金兰甫公司追偿。据此，金兰甫公司应向七局路桥公司返还该笔代付资金4224165.66元。同时，金兰甫公司应当向七局路桥公司支付欠付工程款4224165.66元利息损失，上诉人七局路桥公司上诉认为一审判决利息计算标准有误，应按照最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定进行计算，本案一审判令金兰甫公司支付给七局路桥公司的利息为金兰甫公司不支付工程款造成的损失，并非违约金，七局路桥公司引用违约金给付标准系适用法律错误，其上诉请求不予支持。综上所述，二上诉人的上诉意见均缺乏事实依据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人中铁七局集团路桥工程有限公司预交二审案件受理费2679.10元，由上诉人中铁七局集团路桥工程有限公司负担；上诉人北京金兰甫房地产开发有限公司预交二审案件受理费
41723元，由上诉人北京金兰甫房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 娜
代理审判员 宋一林
代理审判员 韩 勇
二〇一八年六月十一日
书 记 员 王玉荣