湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民三终字第00298号
上诉人（原审被告）董远胜。
委托代理人李熊，湖北平长律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人董壮。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）徐扬弟。
委托代理人周胜峰，湖南唯楚律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人徐方君。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
原审被告竹山县兴路工程建设有限责任公司。住所地：湖北省竹山县城关镇广场路**号。
法定代表人张胜。
委托代理人杨贵斌，湖北弘亚律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
上诉人董远胜为与被上诉人徐扬弟、原审被告竹山县兴路工程建设有限责任公司（以下简称：竹山县兴路公司）合伙协议纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2014）鄂竹山民初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日受理后，依法组成由审判员张静担任审判长并主审，审判员王昭、刘占省参加的合议庭，并于2015年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人董远胜及其委托代理人李熊、董壮，被上诉人徐扬弟及其委托代理人周胜峰、徐方君，原审被告竹山县兴路公司的委托代理人杨贵斌到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
徐扬弟在一审法院请求：判令董远胜、竹山县兴路公司连带给付其合伙结算款640000元及约定的利息，其中390000元从2013年1月1日起、250000元从2013年6月1日起至还款之日止按月息20‰支付利息。
一审法院认定：2011年6月15日，董远胜作为甲方、徐扬弟作为乙方，双方签订《结算协议书》一份。该《结算协议书》的具体内容为：甲、乙双方就紫阳县蒿汉公路工程合伙投资兴建的经济结算协商如下条款：1.甲方收到乙方的投资款790000元，截止2011年6月15日已付清400000元，尚欠390000元，定于2012年12月底以前由甲方归还给乙方。原始收条6张在协议签订时由乙方交给甲方销毁作废，以本协议确定的金额为准。如到期此款不能归还，按2分付息；2.甲方付给乙方合伙的辛劳费250000元（其中包括徐方君干活17个月的工资在内）。由于该工程不好结账，此款定于2013年5月底前由甲方分期付完给乙方，迟延付款付息2分；3.乙方保证在本协议约定款数以内和给付期内，不得另行要求支付其他报酬，不得要求甲方提前付款；4.本协议自签订时生效，此前一切经济手续作废，均以本协议为准；5.本合同由徐方君手写两份，双方签订后各执一份，具同等效力。徐扬弟以董远胜未按协议约定付款为由提起诉讼。董远胜在收到徐扬弟提交的起诉状副本及《结算协议书》复印件以后，认为与徐扬弟系民间借贷关系，徐扬弟所提交的《结算协议书》是假的，协议书上落款甲方栏处“董远胜”的签名并非其本人所签为由，向一审法院申请笔迹鉴定，该院依据董远胜的申请，依法委托湖北三真司法鉴定中心进行司法鉴定，湖北三真司法鉴定中心于2014年3月16日作出鉴定意见，鉴定结论为：标称日期为2011年6月15日《结算协议书》上落款甲方栏处“董远胜”签名笔迹与提供的董远胜的笔迹是同一人书写形成。笔迹鉴定后，董远胜承认协议书上签字是其本人所签，但提出该协议书纸张是自己在空白信纸上签名后，提交给蔡克言作其他事情所用，蔡克言与徐扬弟串通用其签名的空白信纸伪造的《结算协议书》。第一次开庭后，董远胜曾向法院提出对《结算协议书》的书写时间进行鉴定，但第二次开庭审理过程中，董远胜又明确表示放弃对《结算协议书》的书写时间进行鉴定的请求。庭审中，本案审判人员告知董远胜如认为徐扬弟和案外人蔡克言涉嫌合同诈骗，应向公安机关报案。法院调查了蔡克言，蔡克言否认与徐扬弟串通伪造《结算协议书》的事实，称绝不会做这种违法犯罪事情。本案在庭审后，案件承办人员到竹山县公安局就本案事实和证据能否构成合同诈骗作刑事立案进行咨询，公安机关认为现有证据不能作为刑事立案。庭审过程中，徐扬弟对董远胜于2013年1月15日偿还的2009年3月15日借款80000元应从尚欠390000元投资款中予以冲减的事实认可。
一审法院另查明，2009年，董远胜以竹山县兴路公司的名义承包了陕西省紫阳县蒿汉公路改建工程。
一审法院认为：一、关于徐扬弟与董远胜在陕西省紫阳县蒿汉公路改建工程项目中究竟是合伙关系还是民间借贷关系的问题。因徐扬弟所提交的《结算协议书》上落款甲方栏处“董远胜”的签名，经鉴定确系董远胜本人所签，虽然董远胜认为其与徐扬弟之间是一种借贷关系，并认为徐扬弟所提交的《结算协议书》是徐扬弟与案外人蔡克言用其签名的空白公文纸合伙伪造的，但蔡克言本人坚决否认，董远胜又提供不出该协议书是徐扬弟和案外人蔡克言合伙伪造的充分证据，况且，董远胜作为完全民事行为能力人，应完全能认知将自己签名后的空白公文纸交给他人可能会带来的不利后果，其辩解有悖常理。因此，徐扬弟所提交的《结算协议书》应作为本案认定事实的有效证据，认定徐扬弟与董远胜在陕西省紫阳县蒿汉公路改建工程项目中是合伙关系。二、关于董远胜是否尚欠徐扬弟款项的问题。徐扬弟所提交的证据能够证明截止2011年6月15日双方签订《结算协议书》时，董远胜尚欠徐扬弟合伙投资款390000元及合伙分红款250000元（含徐扬弟儿子徐方君的工资在内）的事实。董远胜辩称其欠徐扬弟的款项已全部付清，却提供不出其向徐扬弟付清全部款项的充分证据，且其在诉讼过程中陈述的向徐扬弟付款总额前后不一致，其所提交的证据，除其于2013年1月15日向徐扬弟偿还的2009年3月15日的80000元借款本金及其利息，徐扬弟同意从尚欠390000元投资款中予以冲减外，其余几张单据，徐扬弟均不予认可，且其余几张单据的收款方均不是徐扬弟，董远胜打到毛胜洪、龙德丽银行卡上的钱，收款人均称是董远胜向他们直接借的钱，与徐扬弟无任何关系，故此，应对董远胜尚欠徐扬弟合伙投资款按310000元予以认定，尚欠合伙分红款等应按250000元予以认定。另，因该两项欠款在《结算协议书》中均约定逾期付款按2分支付利息，协议中虽然未注明是按月息2分还是年息2分支付利息，但按民间融资及欠款逾期利息的计付惯例来看，双方在协议中约定的逾期支付2分利息应按月息2分即月利率20‰计算。因本案徐扬弟和董远胜之间的合伙纠纷，与竹山县兴路公司之间不存在任何法律上的权利义务关系，因此，竹山县兴路公司在本案中不应承担民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、董远胜在判决生效后五日内向徐扬弟给付尚欠合伙结算款人民币560000元及月利率20‰的利息，其中310000元的利息自2013年1月1日起开始计息，250000元的利息自2013年6月1日起开始计息至上述款项付清之日止。二、驳回徐扬弟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10200元，保全费5000元，合计15200元，由董远胜负担9925元，由徐扬弟负担5275元。
一审法院宣判后，董远胜不服一审判决，向本院提起上诉称：一.一审法院判决认定事实错误。1.董远胜与徐扬弟之间不是合伙法律关系。徐扬弟提交的《结算协议书》的内容系徐扬弟父子俩伪造添加的内容，虽然落款处有董远胜签名，但不是董远胜真实的意思表示。该签名系董远胜在原聘请的代理人蔡克言代理案件时的一张空白纸上所签的名字，现徐扬弟持有的《结算协议书》的内容全部系徐扬弟添加的。为此，一审法院仅依据《结算协议书》，没有其他相关证据，也没有查明双方当事人实际出资数额、盈余额及分配比例、合伙承包工程结算时间等合伙的相关基本事实，直接以《结算协议书》认定徐扬弟与董远胜之间属合伙关系，缺乏事实和法律依据。2.董远胜是个文盲，该《结算协议书》是徐扬弟父子俩书写，即便是合伙关系，董远胜并不知晓该协议上的文字内容是什么意思。在一审审理过程中，一审法院审理时明显偏向徐扬弟，故董远胜在庭审时陈述等二审时对书写时间进行鉴定，但一审法院并未依职权详细向董远胜释明一、二审鉴定的法律后果及该鉴定对案件的判决影响，且董远胜在一审庭审中也并未明确放弃对书写形成时间进行鉴定，故一审法院认为董远胜明确放弃对书写形成时间鉴定错误。3.假设董远胜与徐扬弟之间是合伙关系，双方也应当书面或口头约定分红比例，董远胜只投资50万元，分红25万元，超高利润也不符合建设工程行业基本利润的交易惯例，并且董远胜承揽的蒿汉公路是政府公开招标的项目，董远胜自己仅承包了14公里，不可能有这么高的利润空间，况且是经过政府审计的。
二.董远胜与徐扬弟之间是民间借贷法律关系，且已本息全部还清，双方之间不存在其他争议，徐扬弟重复要求还款，系恶意诉讼。
三、一审法院认定利息按月息20‰计算没有事实和法律依据。假设徐扬弟持有的《结算协议书》是真实的，那么该协议中并未约定按月息计算还是年息计算，一审法院仅凭徐扬弟对董远胜的诉讼请求，确定按月息计算利息，无事实依据，且明显高于法定利率，明显不公。
四、一审法院把调查核实毛＊＊、龙＊＊、蔡＊＊三人的证人证言未在庭审中出示，接受质证，也未听取董远胜的意见，违反法定程序。
综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判董远胜不给付徐扬弟56万元及利息。
在二审规定的举证期间内，董远胜未向本院提交新证据，但其向本院申请对《结算协议书》中的“董远胜”签名的笔迹形成时间进行鉴定。
徐扬弟答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1.董远胜称《结算协议书》的内容系徐扬弟父子伪造，自己签名的空白纸系蔡克言提供无证据证实。徐扬弟当庭提交有董远胜收徐扬弟79万元的投资收据，也提交了董远胜亲笔签名的合伙《结算协议书》，还提交了董远胜曾向一审法院提交的《请求人民法院依职权调查收集证据的申请书》，足以证明合伙和清算的事实。2.董远胜上诉称一审中未放弃对书写形成时间进行鉴定，从庭审材料可以查明，董远胜对书写形成时间申请鉴定后，但又迟迟不交鉴定费，在一审法院庭审中经一再释明不交费的后果及是否申请继续鉴定时，董远胜明确答复放弃鉴定，视为董远胜对该项鉴定是明确放弃。3.合伙利润分配问题。合伙投资董远胜与徐扬弟心知肚明，无论投资多少、赚钱多少，双方已进行了最后的结算，法院应当以清算的结果作为判决的依据。
二、董远胜上诉称与徐扬弟系民间借贷关系，但无证据证实。
三、一审认定按月利息20‰计息正确。《结算协议书》中明确载明“如到期此款不能归还按2分利息和迟延付款付息2分”，是判决按月息20‰计息的事实依据。是按年息2分还是月息2分计算问题，约定不明的按逾期计息的惯例，也应当按月息20‰计算利息。
四、关于董远胜称毛＊＊、龙＊＊、蔡＊＊三人的证言未质证的问题。一审庭审中对三人证言当庭进行了宣读并进行了质证，有庭审记录为凭。
综上，请求二审法院驳回董远胜的上诉请求，维持原判。
原审被告竹山县兴路公司在法定期限内没有提交书面答辩状，其在二审庭审中口头答辩称：对一审判决没有异议，对董远胜的上诉亦无异议。
在二审规定的举证期间内，徐扬弟、竹山县兴路公司均未向本院提交新证据。
针对董远胜提交的鉴定申请，本院认为：董远胜在一审申请鉴定是为了核实《结算协议书》的真实性，但其在一审提出鉴定申请后，又明确表示放弃该项鉴定申请，是其对自己民事权利的处分，并应当对自己的行为承担法律责任，即对《结算协议书》真实性无异议。在二审审理期间，董远胜再次对该《结算协议书》的笔迹形成时间申请鉴定，徐扬弟明确拒绝启动该项鉴定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条的规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”。董远胜未能对其在一审时放弃鉴定申请作出合理解释，故对董远胜的此项鉴定申请，本院不予准许。
一审判决所列当事人提交的证据已装订卷宗移送本院审理。本院经审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为本案的定案依据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：董远胜上诉称徐扬弟主张权利所依据的《结算协议书》系由徐扬弟伪造的，其与徐扬弟之间不存在合伙关系，双方之间是借贷关系的理由，但董远胜在一、二审审理期间均未能提供证据证实上述《结算协议书》系徐扬弟伪造的事实，应承担举证不能的法律后果。董远胜在一审时虽对该《结算协议书》的真实性提出了质疑，并向一审法院申请对《结算协议书》中其签名的“董远胜”三个字的笔迹形成时间及该协议书中其他文字笔迹的形成时间进行鉴定，但在一审法院第二次开庭审理本案时，董远胜又明确表示放弃该鉴定申请，其此意思表示记录在当次的庭审笔录中，其在一审法院的上述行为，视为其对该《结算协议书》真实性无异议，一审法院采信徐扬弟提交的《结算协议书》作为定案依据并无不当，本院予以支持。董远胜在二审期间，对该《结算协议书》的笔迹形成时间再次提出鉴定申请，本院依法未予准许，该《结算协议书》的真实性，本院予以确认。徐扬弟虽未能提供其与董远胜合伙修建陕西省紫阳县蒿汉公路改建工程的书面合伙协议，但双方签订的《结算协议书》足以认定双方在上述工程中系合伙关系。董远胜应当依据该《结算协议书》的约定，履行相应的还款义务。
对董远胜上诉称其与徐扬弟之间系民间借贷关系的理由，因其所提供的转账凭据不能证实与其和徐扬弟之间的合伙纠纷有关联，故，董远胜的此项上诉理由无事实依据，本院不予支持。
董远胜上诉称一审法院按月息20‰计算利息错误的理由，因依据双方《结算协议书》中约定的延迟付款利息2分计息，虽未明确约定此2分息系以年计还是月计，但参照本地民间经济往来的计息方式，以月息2分计息为宜，一审法院对利息的处理方式并无不妥，亦未超过法定最高利率，本院予以确认。董远胜的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
董远胜另上诉称一审法院未将调查核实案外人毛＊＊、龙＊＊、蔡＊＊的证言在法庭上进行质证，程序违法的理由。经查，一审法院对前述三人所做的调查笔录系为了核实本案的相关案情，三份调查笔录不是本案的定案依据，认定本案事实的主要证据是双方签订的《结算协议书》，故三份调查笔录虽未经当庭质证，但并未影响一审判决对事实的认定及处理结果。一审法院的审判程序虽有瑕疵，但不是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序，应当撤销原判，发回重审的情形。且为了减少当事人的讼累，本院不对本案作出撤销原判，发回重审的处理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。董远胜上诉所主张的事实与理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11881元，由上诉人董远胜负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，董远胜必须履行。如董远胜拒绝履行，徐扬弟可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张 静
审判员 王 昭
审判员 刘占省
二〇一五年七月二十日
书记员 黄 霞
附：本判决所引用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……