山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终73号
上诉人（原审被告）：周秋祥，男，1978年9月22日出生，汉族，居民，住山东省临清市。
委托诉讼代理人：周奎祥，男，1976年4月17日出生，汉族，居民，住山东省临清市，系周秋祥之兄。
委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王桂海，男，1957年1月15日出生，回族，居民，住山东省临清市。
上诉人周秋祥因与被上诉人王桂海建设工程合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初4824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
周秋祥上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判支持上诉人的诉讼请求；诉讼费及实际支出费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，一审法院认为“原告虽对鉴定意见提出异议，但是并未提出充足的反驳理由，故，原告要求重新鉴定，本院不予支持”是错误的。上诉人为确定被上诉人承建的房屋是否达标，确定赔偿责任，上诉人对涉案房屋的工程质量要求进行鉴定。但潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对上诉人申请的二、三层之间的楼梯踏板鉴定不认真，丈量不规范，该所对鉴定部位更为做到深层次的检测，现场剔凿时该鉴定所的鉴定人员没有直接动手参加，而是让周秋祥的干电机的一名工人对被鉴定部位进行了简单的剔凿，草率的结束。上诉方找的宋工程师向该鉴定所的鉴定人员提示，鉴定人员说他们再来。2017年8月8日，上诉人等到的是潍坊泰诚鉴定所[2017]建鉴字第057号鉴定意见书。第二次开庭时上诉人对该鉴定所和鉴定部分有异议，为澄清案件事实要求重新鉴定，但一审法院认为“原告虽对鉴定意见提出异议，但是并未提出充足的反驳理由，故原告要求重新鉴定，本院不予支持”是错误的。上诉人的商住楼工程质量存在结构隐患、工程存在质量问题。上诉人重新鉴定的申请请二审法院予以支持。二、原审鉴定程序不规范，依据错误，为保障上诉人的合法权益，在鉴定意见书第二页第三款中表述委托方未提供经质证的设计施工图纸等资料，该表述错误，对于涉案房屋的施工图纸在上诉人2016年3月29日庭审时，卷宗第67页中对工程设计图纸已经双方进行质证，被上诉人质证意见是对含有施工图纸的其他证据真实性无异议，这说明对涉案房屋施工图纸经双方质证后，可作为鉴定的关键证据，但在原审法院鉴定过程中，原审法院未将该有效证据提交鉴定机构，致使鉴定结论出现明显偏差。
被上诉人王桂海辩称，原审法院断案客观、公正，请求二审法院维持原判。
周秋祥向一审法院起诉请求：判令被告因工程质量不合格赔偿原告5万元（数额暂定，待评估），并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2013年原告周秋祥与被告王桂海签订合同，约定王桂海以包清工的方式承包建设周秋祥的楼房，工程造价226400元（960㎡），承包范围包括二三层主体工程、一二三层装饰抹灰工程、楼地面工程、地暖管道安装及水电安装工程；不包括涂料工程、防水工程、门窗工程、楼梯扶手安装。周秋祥方负责按时提供合格建筑材料；王桂海方负责按图施工，保证工期，搞好工程质量，自备机械工具，配合周秋祥方预留孔洞，王桂海方不负责一层主体以下工程质量问题。同时合同还约定了付款方式及期限等。该合同有周秋祥、王桂海及中保人信永刚的签字和按印。2014年7月7日原告与被告签订了补充协议，约定工期由于客观原因延至2014年7月16日完工，违约拖延罚款2000元。涉案楼房为三层住宅楼，砖混结构，地基工程及一层主体为案外人所建，后来与该案外人中止了合同，原告周秋祥又与被告王桂海签订的上述劳务承包合同，王桂海在该一层主体上续建。原告已经入住涉案楼房。被告王桂海因原告周秋祥欠其该楼房的工程款于2015年3月6日另案起诉至临清市人民法院，2015年12月31日临清市人民法院作出（2015）临民一初字第533号民事判决书，判决周秋祥于判决生效后十日内偿还王桂海工程款3.54万元。周秋祥不服提起上诉。聊城市中级人民法院改判上诉人周秋祥于判决生效后十日内偿还给被上诉人王桂海工程款3.34万元。原、被告对涉案房屋是否存在质量问题存在争议：原告为证明被告对涉案楼房存在未完工的情况及质量问题，提交了如下证据：1、图纸一宗；2、照片一张；3、通知函及邮政快递单据；4、影像光盘一份；5、被告书写的请求胡八里村委会调解的书面材料一份；6、宋东华、韩涛、陶传收、张敬、孙伟珍五证人出庭证言，其中宋东华（天源建筑公司工作）称，2013年5月份和周秋祥认识，周秋祥家建楼时我不常在现场，有空就去，周秋祥家二层、三层和暖气主管道的质量问题的说明是我写的，我是以个人名义出具的证明。韩涛（电工）称，2014年11月份，周秋祥让我去修楼房的电器部分，我说应当让安装的人来修，他说安装人员没时间。当时楼房的漏电保护器跳闸，我换了个普通开关，之后就送上电了，一共修了大概三次。陶传收（从事水电工程）称，周秋祥家的地暖是我跟盖他楼的老板王桂海一起做的，快结束的时候，周秋祥给我打电话调试地暖，一共调试了三次，调试好了能正常使用，我跟周秋祥要了600元。调试之前地暖安装完了，还有小活儿没干完。张敬（个体经营瓷砖）称，周秋祥在我处购买过红色外墙瓷砖，后周秋祥又去买黄色的外墙瓷砖，让我找工人，说是第一次贴的不行，让我找工人重新贴。孙伟珍（原告周秋祥之妻）称，庭审中提交的光盘的录像和照片是我录的和拍的。被告对上述证据有异议，被告称证据1与图纸不符的地方，是原告岳父要求变更的，原告岳父当时在现场指挥施工。被告是在土建工程完成后离开工地的，合同规定的都干完了。对证据2与事实不符。对证据4，光盘记载的图片和视频内容除了被原告剔凿的部分与施工结果不一样外其他内容全部属实，对原告作出的文字说明被告不予认可，其文字说明内容也与图片和视频反映的内容不一致。对证据5的真实性有异议，在另一案卷宗中存档的也是复印件，没有被告王桂海书写的内容，也不是王桂海签的字。对证据6证人证言有异议，对宋东华的证言，建筑工程质量应当委托法定的中介机构进行质量检测，宋东华没有对质量做出结论性评价的资格并且通过宋东华陈述，其是受原告单方邀请友情帮忙，不具备中介公正性。韩涛证言与事实不符。陶传收称没有完工有异议，与事实不符，暖气不热与施工质量无关，而与送热的方法、顺序等因素有关。对张敬证言有异议，前后两次瓷砖颜色不同，说明是房主不喜欢红色外墙砖，而重新购买黄色的贴，与质量无关。对孙伟珍的证言无异议。经原告申请，一审法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案楼房的二三层之间的楼梯及一根承重柱是否属于主体质量问题及是否为被告施工原因所致进行鉴定。该鉴定机构于2017年8月8日出具潍坊泰诚司鉴所[2017]建鉴字第057号鉴定意见书，主要内容：1、涉案楼房的二、三层之间的楼梯及第三层一根承重柱均属于该楼房主体结构。2、三层大厅间西中框架柱存在主要受力部位有构造疏松而致现浇结构外观质量严重缺陷不符合验收规范的质量问题。3、以上质量问题由被告施工不规范所致。原告对该鉴定意见有异议，称鉴定所对原告的申请二三层之间的楼梯踏板鉴定不认真，丈量不规范，该所对鉴定部位更未做到深层次的检测，我方宋工向他们提示二层不合格及二层楼梯已裂缝属于危楼，同时提出三层楼层混凝土是水泥色，二层楼梯混凝土像土或沙子色，混凝土标号特别低，二三层楼梯混凝土强度差别巨大，明显存在施工质量问题。因此，原告方对该鉴定所和鉴定部分有异议。我方要求重新予以鉴定。被告对该鉴定意见书无异议，并同意依对确认的质量问题承担维修责任。庭审中，一审法院向原告释明是否就司法鉴定书中提到的由被告施工造成的质量问题所需维修费进行司法评估鉴定，原告周秋祥表示不申请评估鉴定，因为司法鉴定出来的问题较轻，而实际的问题较为严重。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中原告虽主张该涉案楼房未经竣工验收，但是原告周秋祥已经入住涉案房屋，视为对涉案房屋质量的认可，其仅能就地基基础工程和主体结构提出质量异议，由于涉案楼房的地基基础工程及一层为案外人所建，故原告仅能就涉案楼房的二三层主体结构提出质量异议。原告申请对二三层楼梯和一根承重柱进行质量鉴定，但原告对该鉴定意见和鉴定所有异议，申请重新鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所是原被告双方签字同意后经法院委托的，该鉴定机构有司法鉴定许可证，出具该鉴定意见的鉴定人张某1、张某2亦有司法鉴定人执业证，并且原、被告在合同中明确约定承包方式为被告包清工。原告虽对鉴定意见提出异议，但是并未提出充足的反驳理由，故，原告要求重新鉴定，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。一审法院对鉴定意见予以采信。对于鉴定意见中由被告王桂海施工不规范所导致的涉案房屋中的质量问题所需的修复费用，由于本次原告不予申请，一审法院无法确定具体数额，原告可另行主张权利。综上，本案经一审法院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：驳回原告周秋祥的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告周秋祥承担。
二审诉讼中，上诉人周秋祥提交涉案房屋存在严重质量问题的视频U盘一份，拟证明被上诉人所施工部分主体结构存在严重质量问题的事实；被上诉人王桂海质证称，鉴定部门已作出鉴定意见，王桂海认可该鉴定意见，对其他的不认可。本院查明的其他事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点问题为涉案鉴定意见能否作为本案的判案依据，上诉人周秋祥的一审诉求能否得到支持。
2017年4月28日，一审法院工作人员对赵立军（赵立军系上诉人周秋祥的一审委托诉讼代理人）进行了询问，向其说明因周秋祥提供的施工图纸不被王桂海认可，不能作为鉴定依据，若鉴定，只能依据国家标准或行业标准。赵立军表示认可。2017年6月15日，一审法院工作人员对周奎祥（周奎祥系周秋祥的一审委托诉讼代理人）进行了询问，周奎祥表示其要求鉴定涉案楼房二三层之间的楼梯和第三层轴与轴交汇处一根承重框架柱砼漏振、露筋情况两项，因王桂海不认可施工图纸，周秋祥一方要求按照国家标准进行鉴定。该两份询问笔录均有被询问人的签字，并按捺手印。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所具有鉴定许可证，出具《关于临清法院技术科委托工程质量的鉴定意见书》的鉴定人张某1、张某2具有司法鉴定人执业证，周秋祥并不能提供证据证明该鉴定具有重新鉴定的情形。对周秋祥要求重新鉴定的主张，本院不予认可。对于被上诉人王桂海施工不规范所导致的涉案房屋中的质量问题所需的修复费用，由于周秋祥不申请司法鉴定，无法确定具体数额，一审判决驳回周秋祥的诉讼请求并无不当。周秋祥可另行主张权利。
综上所述，上诉人周秋祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人周秋祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 孔繁奎
审 判 员 孙久强
二〇一八年四月二十三日
法官助理 李昭鹏
书 记 员 郭 静