汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00770号
上诉人（原审被告）李吉祥，男，1957年4月27日出生，汉族，住勉县同沟寺镇联丰村***号，证件号码612325195704271776。
被上诉人（原审原告）陕西建工第四建设集团有限公司，住所地：陕西省渭南市临渭区朝阳西路二号。组织机构代码：22052542-3。
法定代表人任军民，董事长。
委托代理人胡超奇，该公司勉县翠源小区保障性住房项目部法律顾问。
委托代理人牛永忠，该公司勉县翠源小区保障性住房项目部工作人员。
上诉人李吉祥因与被上诉人陕西建工第四建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服勉县人民法院（2015）勉民初字第00783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李吉祥、被上诉人陕西建工第四建设集团有限公司的委托代理人胡超奇、牛永忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，勉县翠源小区保障性住房项目部F区项目由原告陕西建工第四建设集团有限公司承建，案外人谢奎从原告处承包了该项目1号至6号楼内外墙粉刷工程。2014年3月，被告经谢奎的带班人柯超介绍到该工地从事墙面修补工作，双方口头约定工资每天150元，阴历年底支付。同年6月7日，被告发生交通事故。被告认为该事故发生在上班途中应构成工伤，遂要求原告出具确认劳动关系证明。原、被告为此发生纠纷，后被告向勉县仲委会申请确认原、被告间存有劳动关系。2015年6月25日，勉县仲委会以（2015）勉劳仲案字第6号仲裁裁决书认定双方存有劳动关系。原告不服该裁决诉至本院。另查明以下事实：1、内外墙粉刷施工资质又称抹灰作业分包企业资质，案外人谢奎作为自然人无相应资质。2、被告李吉祥上工期间，由案外人谢奎负责管理、考勤及支付报酬。2015年1月23日，案外人谢奎就2014年工资与被告李吉祥进行了结算，同年2月16日，被告从谢奎处领取工资人民币12530元。
原审法院认为，本案被告李吉祥付出的劳动虽是由原告受领，工作场所亦在原告承包之工地，但原告既没有就内外墙粉刷工程与被告达成书面或是口头协议，也未直接招用被告和向其支付过劳动报酬；同时，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，劳动关系的成立需同时具备以下条件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。本案原告的各项劳动规章制度不适用于被告，被告也不受原告的管理，不享受原告的劳动保护、劳动福利和社会保险等待遇，被告与原告间并无身份上的从属和依附关系，故原、被告间不具备成立劳动合同关系的主要特征。虽然劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但“用工主体责任”是指发包方与劳动者之间形成事实劳动关系还是指承担侵权赔偿等责任需作进一步法律解释。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，若将劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中“用工主体责任”解释为发包方与劳动者形成事实劳动关系，则会导致该部门规章与法律的冲突。故将“用工主体责任”解释为承担侵权赔偿等责任更符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之立法本意。即：企业违法发包工程，并不导致其与承包方雇佣的劳动者之间形成事实劳动关系。原审依法判决如下：原告陕西建工第四建设集团有限公司与被告李吉祥不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告李吉祥负担。
宣判后，上诉人李吉祥不服，提出上诉认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中“用工主体责任”包括但不限于劳动者与该用人单位之间的劳动关系，还包括用人单位依法应承担的工伤保险责任、社会保险缴纳义务等。建筑或矿山工程中不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，伤亡者与具备用工主体的承包单位自然就存在劳动关系。原审适用法律错误，自由裁量不当，请求二审法院撤销原判，依法改判维持勉县仲委会（2015）勉劳仲案字第6号仲裁裁决书。
被上诉人陕西建工第四建设集团有限公司答辩认为，上诉人李吉祥虽在被上诉人工地上干活，但与被上诉人是平等的劳务关系，不受被上诉人的管理和约束，不存在劳动关系。请求二审驳回上诉，维持原判。
经本院审理，对原审查明的基本事实本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人李吉祥与被上诉人陕西建工第四建设集团有限公司是否存在事实劳动关系。判定用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一、二条的规定，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”相关法律和司法解释明确规定具备用工主体资格的发包人与雇主承担连带赔偿责任，承担用工主体责任并不代表双方形成了劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的由发包方承担用工主体责任是对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施，并不是界定劳动关系是否构成的法律条款。从本案审理查明的事实看，勉县翠源小区保障性住房项目部F区项目1号至6号楼内外墙粉刷工程由案外人谢奎承包，谢奎雇佣李吉祥从事墙面修补工作，工资由谢奎支付。李吉祥并未和陕西建工第四建设集团有限公司达成建立劳动合同的合意，在提供劳务期间不受陕西建工第四建设集团有限公司劳动规章制度的管理和约束，在陕西建工第四建设集团有限公司没有招工登记记录及考勤登记记录，也没有工资支付凭证及领取记录，故双方未形成事实劳动关系。原审法院确认陕西建工第四建设集团有限公司与李吉祥之间不存在劳动关系并无不当。上诉人提出“用工主体责任”包括但不限于劳动者与该用人单位之间的劳动关系，具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任自然就存在劳动关系的意见，与立法精神不符，具备用工主体资格的承包单位承担的工伤保险责任是法律规定的一种例外，并非确认劳动者与发包方之间劳动关系的存在，上诉人的上诉意见本院不予采纳，上诉请求依法予以驳回。原审判决认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件诉讼费10元，由上诉人李吉祥承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 胜
审 判 员 解 燕
代理审判员 李 鹤
二〇一五年十二月四日
书 记 员 伍艳妮