江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终910号
上诉人（原审原告）：周天应，男，1951年7月26日出生，汉族，务工，住江西省南城县。
委托诉讼代理人：刘文龙，江西赣硕律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：章应亮，男，1972年01月04日出生，汉族，住江西省抚州市南城县。
委托诉讼代理人：邓智明，南城县盱江法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：江西福阳建筑工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区才都大道章舍新村北区F-32号，统一社会信用代码号码：913610000544210541。
法定代表人：孔凯华，执行董事兼总经理
委托诉讼代理人：周庆武，江西周庆武律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人周天应、章应亮因与被上诉人江西福阳建筑工程有限公司（以下简称福阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2016）赣1021民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
周天应上诉请求：1、撤销南城县人民法院（2016）赣1021民初1102号民事判决，依法改判章应亮与福阳公司承担连带赔偿责任，并增加赔偿周天应损失193,211.38元。2、本案的上诉费用由章应亮与福阳公司承担。事实和理由：南城县小学的铺装、围墙、校门工程系福阳公司中标，实际施工人是章应亮。本案福阳公司将工程发包给不具备施工资质的自然人章应亮，导致章应亮的雇员周天应受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，福阳公司应与章应亮承担连带赔偿责任。周天应在本次事故中是不存在任何过错的。一审法院已经查明周天应从事的是毫无技术含量的体力活，比如搬运、清理、挖坑等，周天应非专业技术人员，不需要取得任何执业资格证书。周天应是按照章应亮的安排对阜阳公司中标工程看台项目施工过程中损坏的运动场管道进行挖坑作业时遭受人身伤害，其明显属于职务性行为。章应亮主张周天应的施工行为不规范不合理，但其未提供任何证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第76条的规定，人民法院应当对章应亮的该项抗辩意见不予支持，认定周天应在本次人身伤害案件中不存在任何过错。即便周天应在本案中存在过错，其过错程度也是及其轻微的，自负比例不应超过5%，章应亮与福阳公司应连带赔偿周天应合理损失的95%。
章应亮上诉请求：1、撤销南城县人民法院（2016）赣1021民初1102号民事判决；2、改判章应亮承担周天应合法损失40%的赔偿责任；3、改判福阳公司与章应亮承担连带责任；4、一、二审诉讼费用依法判决。事实和理由：下水管道是经过政府相关部门协调由南城县小学交由章应亮施工，南城县小学是维修下水管道的实际发包人，而维修下水管道属于建筑工程的附属工程，章应亮并无相应的施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第2条、第12条、第26条的规定，南城县小学将下水管道维修事宜发包给无资质的章应亮具有选任过错，其对周天应的的损失至少应承担30%的过错责任。一审法院遗漏南城县小学作为必要共同诉讼人，导致章应亮责任比例加重，显失公平。
周天应辩称，一审法院已经查明涉案工程是南城县教育局作为发包人，发包给章应亮，南城县小学与发包人无任何关联，因此追加南城县小学无任何依据；周天应只是纯体力劳动者，非技术人员，且从事的修理工作是在章应亮的指挥下进行，周天应无过错，即便法院认定有过错也不应超过5%。
章应亮辩称，由于一审期间周天应不同意追加南城县小学为被告，因此南城县小学应承担的责任由周天应自己承担；一审法院判决周天应承担30%的责任过小，周天应本身没有资质，没有充分注意自己的安全，存在较大过错。
福阳公司辩称，本次事故发生在南城县小学体育场的排水管网工程，不是福阳公司的中标范围，与福阳公司完全没有法律上的因果关系，福阳公司从未委派章应亮为南城县小学的体育场维修排水管网，且对章应亮维修排水管网不知情。章应亮组织人员维修下水管道，是章应亮的个人行为，与福阳公司无关。周天应认为是福阳公司施工中压坏了体育场的下水管网没有任何证据予以证明，不能成立。福阳公司的工程全部在外围施工，最后才砌围墙，根本无需经过体育场。周天应、章应亮要求福阳公司与章应亮承担连带责任没有事实依据和法律依据，不应支持。
周天应向一审法院起诉请求：1、依法判决章应亮、福阳公司连带赔偿周天应各项损失共计1,222,905.54元。2、诉讼费由章应亮、福阳公司承担。
一审法院认定事实：福阳公司中标承建的工程名称为第二小学铺装、围墙、校门工程。案涉下水管道维修，系该项所有在建工程施工过程中，因工程车辆碾压导致第二小学下水管道变形破裂急需修复，经南城县重点办协调，由南城县小学负责施工，施工费用由主体施工方艾明楼和附属工程施工方章应亮共同承担，各自承担一半。因此，案涉下水管道维修不属于福阳公司承包工程范围；周天应构成三级伤残两处、九级伤残一处、大部分护理依赖成立，后续治疗费认定29,000元，误工期、护理期、营养期可以计算至评残前一天。周天应在事故发生前一年在城镇居住、生活、务工；事故发生地点不属于福阳公司中标的铺装、围墙、校门工程范围内，与福阳公司无关。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、周天应与章应亮、福阳公司之间的法律关系？二、周天应受伤的事实经过及周天应的损失金额的确定？三、周天应自身的过错程度及章应亮、福阳公司应当承担的责任。
关于第一个争议焦点。周天应自2015年下半年开始经龚延寿介绍就受雇于章应亮为其提供劳务，从事体力劳动，每天工资100元。本次事故也是接受章应亮指派从事下水管道维修工作时发生的。因此，应当认定周天应与章应亮之间系提供劳务法律关系。福阳公司中标南城县小学的铺装、围墙、校门工程，由没有建筑工程施工资质的章应亮实际施工，章应亮与福阳公司之间形成了挂靠法律关系。
关于第二个争议焦点。首先，周天应根据章应亮的安排南城县小学进行下水管道维修，章应亮在现场负责指挥。周天应在下水管道中进行维修时，突然出现土方坍塌将其掩埋。经章应亮抢救后送达医院治疗。其次，周天应的合理损失为医药费用77,750.04元及后续治疗费用29,000元，合计人民币106,750.04元，章应亮、福阳公司均无异议，予以支持。住院伙食补助费870元，章应亮、福阳公司均无异议，予以支持。护理费，根据住院期间需2人护理的鉴定意见，其住院期间的护理费用29天*2人*123元/天=7,134元，予以支持。周天应出院后的护理费用，根据委托的鉴定结论确定大部分护理依赖程度，周天应主张的护理依赖程度按照80%比例计算，不予支持。参照居民服务行业在岗职工平均工资标准，结合周天应65周岁的事实，计算为44,868元/年*（80-65）年*40%=269,208元。以上两项合计276,342元。误工费，周天应虽然已经超过60周岁，但是其一直都在城镇从事体力劳动，其每天可以获取100元的报酬，因此，周天应因伤造成的误工费用依法计算至第一次定残前一天合计为60天*100元/天=6,000元。营养费1,800元，予以支持。交通费，结合章应亮提出的将周天应转院到抚州的交通费1,650元的事实，周天应主张包括从抚州回到南城的交通费650元在内的交通费1,000元，符合常理，依法予以支持。残疾赔偿金349,800元，周天应在城镇居住、务工已经达一年以上，可以按照城镇居民标准计算。由于周天应构成两个三级伤残一个九级伤残，周天应主张88%的赔偿比例，系其对自己民事权利的处分，予以支持。精神损害抚慰金26,400元，合法有据，予以支持。鉴定费用3,883.5元，有发票为证，予以支持。综上，周天应的合理损失合计为772,845.54元。
关于第三个争议焦点。周天应超过60周岁从事建筑行业体力劳动，在施工过程中未尽到合理的注意义务，采取相应的安全防护措施，其自身具有一定的过程，依法可以减轻接受劳务者30%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，章应亮雇请超过60周岁的周天应提供劳务，且未进行安全教育、技能培训、提供安全防护工具，在现场指挥施工时措施不当，其对周天应受伤具有重大过错，应当承担70%的赔偿责任。具体赔偿金额为772,845.54元*70%=540,991.88元，扣除其实际支付的医疗费用77,750.04元，章应亮还应当赔偿周天应463,241.84元。周天应受伤时所从事的劳务与福阳公司中标的工程项目无任何关联，故福阳公司无需对周天应的损失承担赔偿责任。
综上所述，一审法院认为，周天应自2015年下半年开始受雇于章应亮为其在多个工地提供劳务，双方之间形成劳务关系。周天应根据章应亮的指示、安排，在南城县小学从事维修下水管道事项时受伤，章应亮具备重大过错，应当承担与其过错相适应的赔偿责任，赔偿周天应合理损失70%份额540,382.88元。周天应自身未尽到合理注意义务，应当自行承担其合理损失30%份额231,592.66元。因本案涉维修下水管道工程，与福阳公司中标工程项目无关联，故周天应要求福阳公司与章应亮承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十条之规定，判决：一、章应亮在判决书生效后五日内赔偿周天应因提供劳务造成的各项合理损失540,991.88元，扣除其先行支付的77,750.04元，还应当赔偿周天应463,241.84元。二、驳回周天应的其他诉讼请求。案件受理费15,806元，申请保全费5,000元，合计20,806元，由周天应负担7,558元，章应亮负担13,248元。
二审期间，上诉人周天应提交了以下证据：
1、南城县小学关于周天应受伤的地点说明一份；证明涉案场地是福阳公司中标施工过程中损坏的管道，并非县重点办确认的施工范围。
2、章应亮的承诺书一份；证明周天应受伤的管道与场地系章应亮在履行福阳公司中标工程看台项目过程中损坏了运动场的管道及场地，作为福阳公司的项目实际施工人同意承担维修责任。
章应亮对周天应提交的证据发表质证意见认为，证据1的真实性提出异议，涉案地点就是重点办联系会议纪要的项目确定的维修点，该份说明是不真实的，是为了规避责任所做的说明。证据2的承诺书真实性无异议，当时损坏的管道已经维修好了，联系会议纪要是2016年7月12号下午，周天应出事的时候是2016年7月22日，是联系会议纪要确定的南城县小学施工，交予章应亮进行维修。
福阳公司对周天应提交的证据发表质证意见认为，证据1的说明从格式和字体与周天应提供的字体格式是一样的，这是周天应和南城县小学串通出示的证明，这份证据不具有合法性，出具证明的第二小学与本案有直接利害关系，而且一审法院未追加南城县小学为被告，这是利害关系人企图摆脱自己有利害关系，且证明与本案查明的受伤地点、时间是不一致的。证据2的承诺书，是章应亮的个人行为，没有福阳公司的公章，这份承诺书福阳公司并不知情，章应亮也没有向福阳公司告知该事实，福阳公司施工无需经过体育场，不可能对体育场的道路和场地造成损坏。
本院对上诉人周天应提交的证据经审查认定如下：证据1没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，本院对其不予确认；证据2经章应亮确认是其亲笔签名，本院对其真实性予以确认，但该份证据不能证明周天应受伤的地点就是章应亮2015年4月1日书写的承诺书中的维修范围，从2016年7月13日联系会议纪要确定南城县小学下水管道变形破裂需要修复的内容及本案周天应于2016年7月22日受伤的的时间来看，周天应受章应亮雇佣为2016年7月13日联系会议纪要确定的修复内容施工受伤更具有高度盖然性。
上诉人周天应对案涉下水管道维修的工程范围提出异议，认为南城县重点办协调的项目是校园正门到校内圆盘道路下水管道堵塞，而周天应受伤的范围是章应亮2015年4月书面承诺针对损坏的下水管道按照同等质量同等标准同等材料进行维修的范围。对一审法院查明的其他事实无异议。
上诉人章应亮对一审法院查明的事实无异议。
被上诉人福阳公司对一审法院查明的“案涉下水管道维修，系该项所有在建工程施工过程中，因工程车辆碾压导致第二小学下水管道变形破裂急需修复”有异议，认为福阳公司承建的工程是大门和围墙，都是校园外围，无需经过校园里面，所有的原材料都在外围运输，完全排除被上诉人的施工车辆碾压导致损坏，整个南城县小学的工程有五个标段，福阳公司只中标一个标段，另外还有4个标段，排除福阳公司经过事发地点，另外的4个标段才是导致下水管道损坏的原因。对一审法院查明的其他事实无异议。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
对当事人有争议的事实，本院认定如下：关于周天应的受伤地点，在对证据的分析意见中意见已做阐述，此处不再赘述。关于案涉下水管道变形破裂的原因，本案并没有证据证明系福阳公司中标的工程车辆碾压导致。
本案经调解，未能达成协议。
根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审法院是否遗漏南城县小学作为本案当事人的问题。2、福阳公司在本案中是否应承担责任的问题。3、各方当事人应承担的责任比例问题。
关于争议焦点一，本院认为，虽然2016年7月13日在南城县××点××会议室形成的联系会议纪要载明：县第二小学下水管道变形破裂急需修复由南城县小学负责施工，施工费用由主体施工方艾明楼和附属工程施工方章应亮共同承担，各自承担一半。但在下水管道的修复过程中，是由艾明楼和章应亮负责施工，实际上已经改变了联系会议纪要确定的内容。本案没有证据证明是南城县小学将下水管道变形破裂的修复工程发包给章应亮，章应亮要求追加南城县小学为本案被告没有事实及法律依据。本案并不存在遗漏当事人的问题。
关于争议焦点二，本院认为，周天应的受伤地点并不在福阳公司中标的铺装、围墙、校门工程范围内，本案也没有证据证明福阳公司的施工导致南城县小学下水管道变形破裂，章应亮雇请周天应施工亦不是完成福阳公司的工程项目或基于福阳公司的安排，福阳公司与周天应的受伤并没有关联性，周天应、章应亮上诉要求福阳公司承担赔偿责任没有依据。对其主张不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，周天应根据章应亮的安排对南城县小学进行下水管道维修，二人之间构成提供劳务关系。周天应在提供劳务过程中受到的损害，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，适用过错责任原则确定双方的责任。在本案中，周天应自身未尽合理注意义务，具有过错；章应亮在现场负责指挥，未为周天应提供安全防护措施，亦具有过错，综合双方的过错程度和本案案情，一审法院判决由章应亮承担70%的赔偿责任，由周天应自行承担损失30%的责任并无不当。
综上所述，周天应、章应亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,546元，由周天应负担4,164元，章应亮3,382元。
本判决为终审判决。
审判长 王 琳
审判员 刘长峰
审判员 刘志军
二〇一七年十一月十六日
书记员 华丽娜