江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终4862号
上诉人（原审原告）：卞克岩，男，汉族，1953年11月10日生，市民，住阜宁县。
委托诉讼代理人：陈向前，阜宁县城北法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：北京华龙鼎机电设备有限公司。
法定代表人：韩朝亮，该公司经理。
委托诉讼代理人：钱东，江苏阜一律师事务所律师。
上诉人卞克岩因与上诉人北京华龙鼎机电设备有限公司（下称华龙鼎公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2015）阜城民初字第0760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行审理。
卞克岩的上诉请求：一、撤销一审判决，另行作出公正的裁决；二、被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致作出不公正判决。一审法院认定卞克岩存在过错应当承担25%责任，明显与事实不相符，上诉人在一审申请法院调取阜宁县公安局兴阜派出所对吴建军、郑明亮、徐洋、周学永的询问笔录，上述笔录足以证明卞克岩被华龙鼎公司的工地负责人郑明亮安排到工地卸货，双方虽未签订合同，但形成事实上的雇佣关系，而不是劳务关系，在整个操作过程中，上诉人根本不存在过错行为，故上诉人不应承担责任。二、一审法院适用法律不当。本案应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十二条规定。综上，请求二审法院依法另行作出公正裁决。
华龙鼎公司上诉请求：撤销一审判决，另行作出公正判决或发回重审。一、一审判决认定事实错误：1.一审法院认定卞克岩与华龙鼎公司之间是劳务关系明显不当。我公司一审代理人陈述不准确，代理人对情况并不清楚，事实上，我公司将相关装卸工作交给周学永，周学永是承揽装卸工作的主体，卞克岩打听到我公司装卸需要用工，未经我公司同意，而且我公司未安排卞克岩从事相关工作，也未商定劳务报酬，所以是卞克岩私自跑到工地上，跟随周学永从事装卸工作。2.一审法院认定卞克岩为失地农民是错误的，卞克岩在一审提供虚假证明，法院未有核实，经我公司了解，卞克岩名下仍有8.58亩土地，根本不是失地农民。3.一审法院认定2500元交通费明显不当，卞克岩在居住地阜宁治疗，不可能支出2500元交通费。4.卞克岩并未提供任何误工损失证据，已经超过60周岁，故一审判决支持误工费损失明显错误。5.一审判决我公司承担6000元精神抚慰金明显偏高。6.认定我公司承担75%责任也是错误的，从庭审中当事人的陈述及派出所的笔录可以看出，本起案件是因为周学永违章操作，严重违反相关操作规程，卞克岩未能尽到安全保护责任导致的，赔偿责任应由卞克岩与周学永承担，相反我公司为装卸做了大量、充分的前期辅助工作，对事故发生没有任何责任。二、一审判决适用法律不当。卞克岩受伤是因为在装卸工作中周学永违章操作导致的，故卞克岩应当依照责任过错向侵权人主张赔偿，但是卞克岩在有具体责任人的情况下，在一审庭审后撤回对侵权人的诉讼后，不应判决上诉人承担责任，即使认定责任，也应该对发生事故的各责任方判定责任比例，扣除第三方应当承担责任，一审直接认定由我公司承担75%明显不当。三、一审判决程序错误。一审法院在委托鉴定时，相关通知未依法送达上诉人，上诉人接到摇号鉴定通知时已经过了期间，卞克岩经过阜宁县人民医院治疗病情稳定，不构成伤残，一审法院没有合理理由情况下，拒绝重新鉴定。综上，请求二审法院驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审。
针对卞克岩的上诉，华龙鼎公司辩称：1.一审法院判决卞克岩承担25%的责任偏低，一审查明的事实足以证明卞克岩对自身的安全保护未尽到注意义务，应当承担主要责任。2.关于法律适用，我公司认为卞克岩与周学永实际上是承揽关系，造成的相关损失应该由承揽人承担，与华龙鼎公司无关。
针对华龙鼎公司的上诉，卞克岩辩称：1.上诉人与卞克岩之间存在的是雇佣关系。2.一审法院在适用法律上不妥，应适用雇佣关系依法作出认定。3.关于失地农民，提供的证据经过法院证明不是虚假证明。4.关于周学永违章操作的问题，一审时我们申请法院调取了阜宁县公安局的询问笔录，该笔录中导致卞克岩受伤是华龙鼎公司造成的，郑明亮是华龙鼎在泰山路工地的负责人，整个安全都是由其负责，并且卞克岩也是郑明亮雇佣的。5.卞克岩被钢管碰到掉落在地是事实，卞克岩之所以受伤是因为在吊钢管过程中靠近车尾的那一侧钢管脱离了吊绳滑落到地上，所以卞克岩就去解靠近车头的那个钢管上的吊绳，在解吊绳的过程中，这根被解的钢管不知道什么原因发生晃动，把卞克岩从货车上撞落，头倒地受伤，我们认为卞克岩的受伤与周学永没有关系。
卞克岩在一审的诉讼请求：华龙鼎公司赔偿因本起事故产生的医疗费64418元（不含垫付的医疗费）、住院伙食补助费972元、营养费810元、残疾赔偿金137384元（××）、误工费21375元、护理费5700元、被扶养人生活费67536元、交通费2500元、精神损害抚慰金10000元、财物损失1000元，合计311695元，并由华龙鼎公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年5月10日左右，华龙鼎公司位于阜宁县开发区泰山路工地负责人郑明亮联系徐洋，让徐洋找吊车到该工地卸货，吊车及驾驶员费用由华龙鼎公司支付。徐洋先介绍周国辉，由周国辉驾驶吊机前来卸货。2014年5月16日，周国辉（乙方）与郑明亮（甲方）签订安全协议书一份，协议约定由周国辉提供吊车及吊车驾驶员负责货物装卸。装卸过程中，如由于乙方违章操作造成机械设备及人身伤亡事故的，由乙方承担赔偿责任；如由于甲方违章指挥发生人身伤亡的，由甲方承担赔偿责任。协议签订当天即由周国辉驾驶自有的吊车卸货，华龙鼎公司支付了一天费用700元。次日即由徐洋驾驶自己的吊车为华龙鼎公司卸货。
2014年5月27日晚，吴建军驾驶苏Ｊ×××××号大货车从宁波运输一车钢管到华龙鼎公司的上述工地。华龙鼎公司的工地负责人郑明亮安排卞克岩到工地卸货，华龙鼎公司与卞克岩之间未有签订合同。次日，徐洋因自己临时有事，介绍自有吊车并具备吊车操作资质的周学永到工地吊卸钢管。周学永的吊车使用费及人员工资由华龙鼎公司支付。下午5时左右，卞克岩站在吴建军的货车上，将吊车的吊绳系在靠近货车车头一端的钢管上，再由周学永启动吊车，将钢管吊放到路面上。在吊运过程中，靠近货车车尾一端的钢管滑落在地。卞克岩看到靠近车尾的钢管掉落在地，即去解悬在空中靠近车头部分钢管上的吊绳。在卞克岩解吊绳时，钢管因晃动将卞克岩从货车上撞落，头部撞到马路边的路牙上受伤。卞克岩受伤后，被送至阜宁县人民医院治疗，共花费医疗费168012.04元。其中卞克岩自付49364.8元，华龙鼎公司垫付107708元，尚欠阜宁县人民医院10939.24元。卞克岩的损伤经一审法院委托射阳县人民医院司法鉴定所鉴定，认为卞克岩因高坠事故致颅脑损伤遗留颅脑外伤后智能边缘状态构成十级伤残；因颅骨缺损在6㎝2以上构成十级伤残，其误工、护理、营养期限分别为225日、60日（第一次住院期间二人护理）、90日，二次手术医疗费6000元。现卞克岩诉至法院，要求华龙鼎公司、周国辉、周学永共同赔偿其因本起事故产生的医疗费64418元（不含垫付的医疗费）、住院伙食补助费972元、营养费810元、残疾赔偿金137384元（××）、误工费21375元、护理费5700元、被扶养人生活费67536元、交通费2500元、精神损害抚慰金10000元、财物损失1000元，合计311695元，并承担本案诉讼费用。
另查明，卞克岩为失地农民。在案件审理过程中，卞克岩自愿撤回对周学永、周国辉的起诉，一审法院依法予以准许。
上述事实，有卞克岩向一审法院提交的医疗证明书、出院记录、入院记录、手术记录、医疗费发票、用药清单、司法鉴定意见书，阜宁县公安局兴阜派出所对吴建军、郑明亮、徐洋、周学永的询问笔录，阜宁县人民政府花园街道办事处及阜宁县人民政府花园街道办事处光明居委会共同出具的证明及当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，遭受侵害的有权依法获得赔偿。通过双方当事人的陈述及庭审查明的事实可以确认卞克岩与华龙鼎公司之间是劳务关系。卞克岩在为华龙鼎公司提供劳务时受到损害，卞克岩与华龙鼎公司应按各自的过错承担责任。卞克岩为完全民事行为能力人，在明知被吊运的钢管一端已滑落在地、平衡不好的情况下，未有避让，也未能冷静处理而靠近钢管，导致自己被晃动的钢管撞到，卞克岩应对自己的损伤承担25%的责任。华龙鼎公司作为接受劳务方，招用卞克岩从事劳动，对卞克岩的人身安全负有保护责任，但其并未尽到自身责任，未能为卞克岩提供安全劳动条件，未能对卞克岩在从事劳动中尽到应尽的流程指导及安全提醒义务，其应对卞克岩的损失承担75%的赔偿责任。
对卞克岩的具体赔偿请求：医疗费用，一审法院结合阜宁县人民医院出具的医疗费票据依法核定；对住院伙食补助费，一审法院依据卞克岩实际住院天数及当地相应标准予以计算；对残疾赔偿金，一审法院依据司法鉴定意见书确定的伤残等级及城镇居民人均可支配收入标准计算。对卞克岩主张的误工费、护理费、营养费，一审法院将依据司法鉴定书确定的时限并结合当地相应标准予以计算。对于卞克岩主张交通费2500元的诉讼请求，酌情予以支持。对卞克岩要求华龙鼎公司赔偿10000元精神损害抚慰金的诉讼请求，结合双方当事人的过错程度及卞克岩的伤残等级，依法酌情支持6000元。对卞克岩主张的财物损失1000元，因卞克岩未提供证据证明，故不予支持。对卞克岩主张的被扶养人生活费，一审法院依据卞克岩的伤残等级，在已支持卞克岩残疾赔偿金的情况下，对被扶养人生活费不予支持。对华龙鼎公司的重新鉴定申请，因卞克岩的伤残鉴定系一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构所作出，且鉴定结果符合客观事实，华龙鼎公司也未能提供证据证明符合重新鉴定的法定情形，故一审法院对华龙鼎公司的该申请不予采纳。对华龙鼎公司要求在本案中对于其垫付的医疗费107708元予以一并处理的辩解意见，符合法律规定，依法予以采纳。综上，一审法院确认卞克岩因本起事故产生的损失为医疗费168012.04元（包含尚欠阜宁县人民医院的医疗费10939.24元）、二次手术医疗费6000元、住院伙食补助费936元、营养费810元、残疾赔偿金71783.14元、误工费21172.19元、护理费5700元、交通费2500元、精神损害抚慰金6000元，合计282913.37元。据此，一审法院遂判决：一、卞克岩因本起事故造成的各项损失合计282913.37元，由华龙鼎公司赔偿212185.03元，扣减其已垫付的107708元，华龙鼎公司尚须赔偿104477.03元。二、驳回卞克岩的其它诉讼请求。案件受理费1958元，鉴定费3365元,合计5323元，由卞克岩负担1877元，由华龙鼎公司负担3446元。
二审庭审过程中，华龙鼎公司提交阜宁县人民政府花园街道办事处光明居委会出具的证明（经办人孙永余），拟证明卞克岩仅被征用3.53亩农田，还剩8.58亩农田未征用，不属于失地农民。卞克岩对该证明不认可，认为其农田已全部征收，且长期以打零工维持生活，另提供阜宁县人民政府花园街道办事处光明居委会出具的证明，证明卞克岩属于花园街道光明居委会辖区居民，生活来源靠打工维持生活。
阜宁县人民政府花园街道办事处光明居委会书记孙永余在接受本院调查时表示两份证明均是其居委会出具的，但2014年12月1日出具的证明没有经办人，里面部分内容不属实，实际情况是卞克岩户籍虽在吴滩镇光明村，但光明村已经属于花园街道辖区，原来的光明村委会就是现在的光明居委会，属于城镇辖区，村里原来的260多户村民中有200多户均已被拆迁安置，卞克岩家属于尚未拆迁户，目前土地被拆迁3.53亩土地，尚有8.58亩农田未被征用，但是卞克岩长期以打零工维持生活。另，阜宁县人民政府花园街道办事处向本院出具证明：卞克岩属于花园街道光明居委会居民，生活来源靠打工维持。
对于双方在二审争议的事实本院认定如下：卞克岩属于阜宁县花园街道光明村居民，长期以打零工为生，依据现有证据不足以认定卞克岩系失地农民。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，公民的健康权依法应受法律保护。
关于一审法院认定由华龙鼎公司、卞克岩承担75%、自负25%的责任是否适当的问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。经查，结合阜宁县公安局兴阜派出所对吴建军、郑明亮、徐洋、周学永询问笔录、华龙鼎公司、卞克岩在一审庭审的陈述，可以认定卞克岩受华龙鼎公司雇佣到案涉工地卸货，在卸货过程中因钢管晃动导致卞克岩从货车上坠落，头部撞到马路边路牙受伤。因卞克岩系在提供劳务过程中受伤，卞克岩有权对雇主华龙鼎公司提起诉讼，华龙鼎公司作为雇主应当承担赔偿责任，但一审法院考虑到卞克岩明知被吊运钢管一端已滑落仍靠近钢管未能避让，导致被撞跌下车，自身存在过错，故酌定减轻华龙鼎公司的责任，由华龙鼎公司承担75%责任比例并无明显不当。另，因卞克岩撤回对周学永的起诉，周学永并非本案当事人，华龙鼎公司要求扣除周学永在本案中承担责任的诉讼请求本案不予处理。
关于案涉鉴定报告能否作为定案依据的问题。本案中，案涉鉴定报告案涉司法鉴定意见书的鉴定机构射阳县人民医院司法鉴定所系一审法院通过摇号程序确定，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人认定“1.卞克岩因高坠事故致颅脑损失遗留颅脑外伤后智能边缘状态构成十级伤残。2.因颅骨缺损在6㎝2以上构成十级伤残”，该鉴定结论符合《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》之规定。华龙鼎公司既未提供证据证明一审法院未能依法送达摇号通知，亦未提供充足证据证明案涉鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形，一审法院未予准许重新鉴定并无不当，综上一审法院依据案涉司法鉴定意见书认定卞克岩伤残情况亦无明显不当。
关于一审法院按照城镇标准认定卞克岩各项损失是否适当的问题。经查，依据现有证据虽不足以认定卞克岩系失地农民，但考虑到卞克岩属于阜宁县花园街道光明村居民，长期以打零工为生，且案涉事故系在提供劳务过程中发生，一审法院按照城镇标准认定各项损失并无不当。
关于一审法院认定交通费、误工费、精神抚慰金是否适当的问题。关于交通费，结合卞克岩提供的交通费发票及治疗的实际情况，一审法院酌定2500元交通费并无不当。关于误工费，卞克岩在事故发生前长期以打零工为生，因案涉事故存在误工损失，一审法院认定的21172.19元误工费并无不当。关于精神抚慰金，一审法院结合各自过错程度、受害人的损伤程度、法院所在地平均生活水平等综合因素认定6000元精神抚慰金亦无明显不当。
综上所述，卞克岩、华龙鼎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3916元，由上诉人卞克岩负担1958元，上诉人华龙鼎公司负担1958元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨曦希
代理审判员 张振福
代理审判员 唐艳玲
二〇一七年三月二日
书 记 员 袁佳丽