广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1409号
上诉人（原审原告）：梁金仙。
委托代理人：高卫军，广东七星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肇庆市亿康经济发展有限公司肇庆妇产医院，住所地肇庆市端州区八一路一号，组织机构代码779231733。
法定代表人：赵春荣。
委托代理人：陈海斌、李博，广东赛力律师事务所律师。
上诉人梁金仙、肇庆市亿康经济发展有限公司肇庆妇产医院（以下简称妇产医院）因劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：梁金仙曾经两次入职妇产医院工作，其中第一次入职时间为2006年8月，后于2011年9月离职，第二次入职时间为2012年6月4日。当时双方有签订书面劳动合同，最后一份劳动合同的签订日期为2014年1月1日，合同期限为二年（自2014年1月1日至2015年12月31日止）。双方在劳动合同中约定：梁金仙的工作岗位是B超室医师，基本工资为1200元/月（依据市、县关于最低工资标准的调整适时调整）；妇产医院在每月15日发放上月工资，如遇法定休假日或休息日，则提前到最近的工作日或延迟假期结束后二个工作日内支付；梁金仙工作时间为每日工作8小时，每周48小时，每周休息1天。
2015年8月14日，妇产医院向梁金仙发出《辞退书》，内容为：“梁金仙先生/小姐：由于您多次不服从上级领导的工作安排，与其他科室的人员无法协调工作，以及违反医院规章制度及《员工手册》，经上级领导调解与劝告亦无改善，您的一系列行为已给医院开展工作及管理造成困扰与麻烦，因此院领导一致商量决定将您辞退。请您于2015年08月15日离开医院。特此通知。”梁金仙在当天收到《辞退书》后离职并在2015年10月28日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、妇产医院支付梁金仙违法解除劳动合同二倍经济补偿金126000元；2、妇产医院支付梁金仙2013年8月—2015年8月期间加班工资97195.68元。肇庆市劳动人事争议仲裁委员会立案受理后于2015年12月28日作出肇劳人仲案字[2015]254号仲裁裁决书，裁决：1、妇产医院一次性支付梁金仙违法解除劳动合同经济赔偿金21168.7元；2、妇产医院一次性支付梁金仙2014年10月28日—2015年8月15日期间带薪年休假加班工资1390.4元；3、妇产医院一次性支付梁金仙2014年10月28日—2015年8月15日期间法定节假日加班工资2919.8元；4、驳回梁金仙的其他申请请求。之后梁金仙、妇产医院均不服该仲裁裁决，遂向该院提起诉讼。梁金仙起诉请求判决：1、妇产医院支付经济赔偿金126000元；2、妇产医院支付加班工资97195.68元（休息日、法定节假日、法定带薪年休假的加班工资）及按100%比例加付赔偿金97195.68元。妇产医院认为无需向梁金仙支付经济赔偿金及加班工资。
另查明：梁金仙平时工资通过银行转账发放，梁金仙的工资银行转账记录证实：梁金仙离职前12个月（2014年8月2015年7月）的平均工资为3024.9元/月。
再查明：根据梁金仙、妇产医院共同认可的考勤表、排班（出勤）表、考勤汇总表显示，从2014年8月15日至2015年8月15日止，妇产医院都安排了梁金仙每周休息一天（如当周不能安排的，之后以轮休或补休方式安排休息）。另外，2014年8月15日至2015年8月15日的法定节假日天数为11天，根据考勤表、排班（出勤）表、考勤汇总表显示，梁金仙已休法定节假4天[2014年中秋节当日休息1天，2015年春节休息3天（初一至初三）]，还欠7天未休。妇产医院确认在2014年8月15日至2015年8月15日期间并未安排梁金仙休带薪年休假。
原审法院审理认为：本案是劳动争议纠纷。关于梁金仙离职前12个月的平均工资认定问题。梁金仙主张其工资为7000元/月，由现金发放和转账支付两笔金额构成，并提供了工资条、银行转帐记录、证人证言、通某。妇产医院则认为梁金仙的工资全部通过银行转账发放，不存在现金发放方式，梁金仙每月工资为3000元左右，并提供了梁金仙的工资表。银行转帐记录具有真实性、客观性，且银行转帐记录与梁金仙提供的工资条、妇产医院提供的工资表之间形成相互印证，能充分有效证明梁金仙每月的工资数额，因此该院以银行转账记录为准，依法认定梁金仙离职前12个月（2014年8月2015年7月）的平均工资为3024.9元/月。至于梁金仙提供的证人证言、通某，其可信度、准确性不高，不能充分证明梁金仙工资为7000元/月，梁金仙又无其他充分证据予以证实，故该院不予采纳其主张。
关于梁金仙要求妇产医院支付2013年8月—2015年8月期间加班工资97195.68元的请求，妇产医院辩称梁金仙主张两年的加班工资有部分超过了仲裁时效，最多也只能支付一年的加班工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，对于劳动合同已经解除的，其仲裁时效应当自劳动合同解除之日起一年内提出。梁金仙与妇产医院的劳动合同已于2015年8月15日解除，梁金仙在2015年10月28日申请劳动仲裁，因此，对于梁金仙主张的2014年8月15日之前的有关加班工资的请求，已经超过时效，该院依法予以驳回。对于2014年8月15日至2015年8月15日期间有关加班工资的请求，并未超过时效，针对该期间的加班事实和加班工资，该院依法作如下认定：一、关于梁金仙在2014年8月15日—2015年8月15日期间休息日加班的事实认定问题。该院查明梁金仙在职期间每周休息一天（如当周不能安排的，妇产医院之后以轮休或补休方式安排其休息），并不存在休息日加班的事实，因此对梁金仙所主张的休息日加班工资的请求，该院不予支持。二、关于梁金仙在法定节假日加班及带薪年休假加班事实和加班工资的认定问题。在2014年8月15日—2015年8月15日期间共有法定节假日天数11天，梁金仙已休假4天，还欠7天未休。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，梁金仙在2014年8月15日－2015年8月15日期间法定节假日加班工资为2920.59元（核算方法：3024.9元/月÷21.75天/月×7天×300％=2920.59元）。梁金仙入职妇产医院已超过一年时间，依法应享受带薪年休假，其在2014年8月15日—2015年8月15日期间的带薪年休假天数为5天，妇产医院并未安排其休年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，梁金仙在该期间带薪年休假加班工资为1390.75元（核算方法：3024.9元/月÷21.75天/月×5天×200％=1390.75元，说明：剔除正常工作时间工资收入后按200％计算）。妇产医院未完全安排梁金仙休法定节假和带薪年休假，依法应支付法定节假日加班工资2920.59元和带薪年休假加班工资1390.75元给梁金仙。
关于梁金仙要求妇产医院支付违法解除劳动合同经济赔偿金126000元的请求。妇产医院以梁金仙存在“多次不服从上级领导的工作安排，与其他科室的人员无法协调工作，以及违反医院规章制度及《员工手册》”等行为为由，决定对梁金仙予以辞退，但妇产医院并无提供充足有效证据对其在《辞退书》所主张的解约事由予以举证，解除劳动合同的理据并不充分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，妇产医院应支付梁金仙违法解除劳动合同经济赔偿金21174.3元（计算方法：3024.9元/年×3.5年×2倍＝21174.3元，说明：1.梁金仙第二次入职妇产医院后的工龄共计3年零2个月，计为3.5年；2.第一次入职妇产医院的工龄由于已经超过时效，理由同上，该院予以驳回）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款的规定，判决：一、妇产医院应在该判决发生法律效力之日起七日内向梁金仙支付2014年8月15日—2015年8月15日期间法定节假日加班工资2920.59元和带薪年休假加班工资1390.75元。二、妇产医院应在该判决发生法律效力之日起七日内向梁金仙支付违法解除劳动合同经济赔偿金21174.3元。三、驳回梁金仙的其他诉讼请求。本案案件受理费10元（梁金仙已预付），由梁金仙负担9元，妇产医院负担1元。
上诉人梁金仙不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决在举证责任分配、证据采信等方面均存在违法、显失公平公正的情形。1、妇产医院未提供有证据效力的工资表，在一审庭审结束后妇产医院提供的所谓“工资表”，是其单方为应诉打印出来的表格，既无梁金仙签名也非原始财务凭证，不能作为有效证据使用。2、银行转账记录流水是梁金仙提供的，证明的内容是妇产医院通过银行转账发放了一部分工资，但一审漏查还存在现金发放工资的重要事实。3、梁金仙提供的证人证言、通某与梁金仙提供的银行转账记录流水及工资条形成完整证据链，应予采信。二、一审判决查明梁金仙平均工资错误。妇产医院发放工资分别通过现金支付和银行转账，银行转账仅是工资的一部分并非全部，梁金仙被解除劳动合同前最后一个月的工资并非银行转账，而是全部现金发放，梁金仙存入的两笔款项可以证实梁金仙平均月工资为7000元。另梁金仙在妇产医院工作期间，有一段时期妇产医院是将两部分工资全部通过银行转账支付，其金额大于3024.9元／月，证明一审判决查明梁金仙平均工资为3024．9元／月错误。三、一审对加班工资计算期限的认定错误。梁金仙只要在劳动关系终止之日起一年内提出仲裁，整个劳动关系存续期间被拖欠的劳动报酬的索付权均受法律保护。梁金仙于2015年10月28日提起仲裁，没有超出一年仲裁时效，梁金仙请求的全部加班工资应受法律保护。综上所述，上诉请求变更一审判决，改判支持梁金仙一审的全部诉讼请求。
上诉人妇产医院不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认为妇产医院没有证据证明梁金仙不服从领导的工作安排、违反医院规章制度及《员工手册》，属于认定事实错误。妇产医院没有违法解除劳动合同，无需向梁金仙支付违法解除劳动合同经济赔偿金21174．3元。2015年8月9日，妇产医院为响应服务社区、服务民众，便民、利民的号召，指派梁金仙、罗育彩两位医生轮流下乡支援市场部义诊活动，外派工作时间段为2015年8月至2015年12月共4个月，且外派期间每人补助50元／天，另给予提成奖励。梁金仙不服从安排，从而导致劳动合同解除。对此，有妇产医院提供的证人在庭审时提供的证词为证。梁金仙不服从工作安排，违反了医院的规章制度以及员工手册的关于服从公司管理的规定，而导致双方发生争议，属于梁金仙严重违反妇产医院规章制度，妇产医院是依法解除劳动合同，因此，妇产医院无需支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。二、一审查明2014年8月15日至2015年8月15日期间并未安排梁金仙休带薪年休假属于认定事实错误。妇产医院无需向梁金仙支付2014年8月15日一2015年8月15日期间带薪年休假加班工资1390.75元。三、妇产医院无需向梁金仙支付2014年8月15日一2015年8月15日期间法定节假日加班工资2920.59元。妇产医院与梁金仙约定劳动合同是每周休息一天，梁金仙在入职之后并不存在加班事实，由于工作岗位关系，每周休息一日，并非是固定在周末以及法定节假日予以安排休息。梁金仙除了于2014年10月国庆节假期加班两天没有补休之外，不存在节假日加班的事实，如有节假日加班也己以补休的形式体现，所以不存在加班，妇产医院无需向梁金仙支付加班工资。综上所述，上诉请求撤销原判，改判驳回梁金仙的全部诉讼请求。
上诉人梁金仙、妇产医院除一审提供的证据外，二审期间双方当事人没有提供新证据证实其主张。
针对梁金仙的上诉，妇产医院答辩称：一、妇产医院无需支付经济赔偿金126000元。妇产医院派梁金仙、罗育彩两名B超医生轮流下乡义诊，义诊期间每人每天补贴50元。但是梁金仙拒不服从工作安排，违反了医院的规章制度以及员工手册规定。对此，妇产医院以梁金仙违反公司规章制度而解除劳动合同，不属于违法解除，无需支付经济赔偿金。二、梁金仙实际所得工资为每月3200元，扣除社保后为3000，妇产医院己经以银行转账的形式发放给梁金仙，而非梁金仙所称的银行转账加现金发放7000元每月的事实。三、妇产医院无需向梁金仙支付加班工资以及带薪年休假工资。1、从考勤表、出勤表、考勤汇总表可知，梁金仙在入职之后每月均休息4天，如遇法定节假日需要加班医院也以补休的形式安排梁金仙休假，梁金仙不存在法定节假日加班的事实。2、梁金仙于2012年6月入职，工作满一年才能享受年休假，梁金仙2012年6月至2013年6月期间是不能享受年休假的。2013年6月至2014年6月的年休假，梁金仙在2014年8月申请休年休假1天。而2015年8月梁金仙己经离职，梁金仙在该年度内尚未申请休假，而非妇产医院不给以梁金仙带薪年休假，且梁金仙在仲裁中并没有提出要求支付带薪年休假工资。四、梁金仙所主张两年加班工资已有部分超过诉讼时效，如认定梁金仙存在加班或带薪年休假，最多只能支持一年的时间。综上，妇产医院认为，梁金仙提出的上诉请求没有法律和事实依据，应依法驳回梁金仙的诉讼请求。
针对妇产医院的上诉，梁金仙答辩称：一、医院属于违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金，医院称只派梁金仙等两人轮流下乡没有事实依据，也违反劳动合同约定及相关的法律依据。医生的执业是有限制的，不能随便到其它地方执业。二、对于带薪年休假问题，一审查明梁金仙未休是事实。三、一审计算的加班工资低于实际妇产医院应当支付的加班工资。妇产医院的上诉请求没有事实依据，应予以驳回。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：2013年8月15日至2014年8月15日的法定节假日天数为11天，根据考勤表、排班（出勤）表、考勤汇总表显示，梁金仙已休假8天（2013年中秋节休息1天、国庆节休息2天、2014年春节休息3天、清明节休息1天、劳动节休息1天），还有3天未休。梁金仙在2013年8月15日—2014年8月15日期间的带薪年休假天数为5天，妇产医院已安排其休假1天，还有4天未休。
经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，综合当事人的上诉和答辩以及查明的事实，二审争议的焦点是：1、妇产医院是否构成违法解除劳动关系，应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金给梁金仙；2、一审认定梁金仙月工资为3024.9元是否恰当；3、本案当事人部分主张是否超过仲裁时效，妇产医院应否向梁金仙支付2013年8月15日一2015年8月15日期间法定节假日、带薪年休假加班工资问题。
关于妇产医院是否构成违法解除劳动关系，应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金给梁金仙问题。妇产医院与梁金仙签订的劳动合同约定的工作期间是2014年1月1日至2015年12月31日，2015年8月14日，妇产医院向梁金仙发出《辞退书》，以梁金仙多次不服从工作安排，违反医院规章制度及《员工手册》为由，解除双方之间的劳动关系，但是未能提供足够的证据证明梁金仙存在多次不服从工作安排，违反医院规章制度及《员工手册》的事实，妇产医院解除双方之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，原审判决妇产医院支付违法解除劳动合同经济赔偿金给梁金仙，并无不当，本院予以维持。妇产医院上诉主张不构成违法解除劳动合同，证据不足，本院不予支持。
关于一审认定梁金仙月工资为3024.9元是否恰当的问题。梁金仙提供工资条和证人证言主张其月保底工资为7000元，理据不充分，理由如下：第一、双方签订劳动合同约定的基本工资是1200元，梁金仙提供的工资条和证人证言与合同约定明显不一致；第二、在存在上述冲突的情况下，梁金仙提供工资条和证人证言未能形成有效的证据链条；第三、从梁金仙收取工资的银行存折流水看，其收取的金额与妇产医院主张的支付金额基本一致；因此，原审依据梁金仙实际收取金额计算其工资金额为3024.9元并无不当，本院予以维持，梁金仙主张其月工资为7000元，证据不足，本院不予支持。
关于本案当事人部分主张是否超过仲裁时效，妇产医院应否向梁金仙支付2013年8月15日一2015年8月15日期间法定节假日、带薪年休假加班工资问题。梁金仙与妇产医院的劳动合同于2015年8月15日解除，梁金仙在2015年10月28日申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，梁金仙主张的2013年8月15日一2014年8月15日期间法定节假日、带薪年休假加班工资并未超过时效，应予以支持。原审判决认为梁金仙主张2014年8月15日之前加班工资的请求，已经超过仲裁时效欠当，本院予以纠正。经核实，2013年8月15日至2015年8月15日期间法定节假日22天，梁金仙已休假12天，还有10天未休，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，梁金仙在2013年8月15日－2015年8月15日期间法定节假日加班工资为4172.27元（核算方法：3024.9元/月÷21.75天/月×10天×300％=4172.27元）。梁金仙在2013年8月15日—2015年8月15日期间的带薪年休假天数为10天，已休年休假1天，还有9天未休，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，梁金仙在该期间带薪年休假加班工资为2503.36元（核算方法：3024.9元/月÷21.75天/月×9天×200％=2503.36元，说明：剔除正常工作时间工资收入后按200％计算）。妇产医院上诉认为不需要向梁金仙支付法定节假日、带薪年休假加班工资的理据不足，本院不予采纳。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，原审判决程序合法，适用法律正确，实体处理部分不当，不当部分本院依法予以改判。上诉人梁金仙的上诉请求部分合理，对其合理部分本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。上诉人妇产医院的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初261号民事判决第（二）项；
二、撤销广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初261号民事判决第（三）项；
三、变更广东省肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初261号民事判决第（一）项为：肇庆市亿康经济发展有限公司肇庆妇产医院应在本判决发生法律效力之日起七日内向梁金仙支付2013年8月15日—2015年8月15日期间法定节假日加班工资4172.27元和带薪年休假加班工资2503.36元。
四、驳回梁金仙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由梁金仙负担。二审案件受理费20元，由梁金仙、肇庆市亿康经济发展有限公司肇庆妇产医院各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 李小冬
审判员 蔡红茂
二○二○一七年二月二十八日
书记员 何桂好