广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第476号
上诉人(原审第二被告)：湖南省第六工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。
法定代表人：陈光乐。
委托代理人：李红波，湖南汗青律师事务所律师。
委托代理人：田雪萍，湖南汗青律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李江，男，汉族，1967年9月8日出生，身份证住址：四川省营山县，现住址：广东省惠州市惠城区。
委托代理人：全昌春，广东宝晟律师事务所律师。
被上诉人（原审第一被告）：杨海辉，男，汉族，1967年5月6日出生，住址：广东省惠州市惠城区。
上诉人湖南省�六工程有限公司（下称第六工程公司）与被上诉人李江、被上诉人杨海辉因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2013)惠城法民一初字第1915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年10月10日，原审原告李江向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判决被告连带清偿原告借款本金710000元及资金利息241400元（按月利息2%从借款之日2013年5月6日起计算至2013年10月6日止）；2、判决被告承担原告因追索上述债务的差旅费7094.50元；3、本案诉讼费由被告承担。以上一、二项合计人民币958494.50元。
主要事实和理由是：被告湖南省第六工程有限公司于2010年5月4日与山东省枣庄市高新技术产业开发区兴仁街道办事处签订了关于徐沃村、托前村安置房工程的《建设工程施工合同》，被告杨海辉系湖南省第六工程有限公司徐沃村安置房项目经理部负责人。因为修建该工程需要资金周转，被告杨海辉分别于2012年4月22日、2012年5月6日向原告借款人民币180000元和550000元，两次借款共计人民币730000元。依据双方签订的《借款协议》约定，两次借款期限分别为2012年4月22日至2012年12月22日，2012年5月6日至2012年11月6日；双方约定被告每月向原告支付借款总额的2%为利息作为有偿使用。被告杨海辉在《借款协议》上签了名被告湖南省第六工程有限公司亦在《借款协议》上加盖了湖南省第六工程有限公司徐沃村安置房项目经理部公章以作为还款保证。上述730000元借款除2012年5月15日被告向原告归还20000元外，被告至今尚欠原告借款本金710000元人民币及资金利息未支付。原告认为被告杨海辉向原告借款是用于了被告湖南省第六工程有限公司承建�山东枣庄徐沃村安置房工程，二被告应对原告债务的清偿承担连带责任。而上述债务到期后虽经原告数次催收，但二被告至今未归还原告借款及支付资金利息。迫于无奈，原告特具状请求人民法院判决被告连带清偿原告债务如原告诉讼所请。
被告湖南省第六工程有限公司口头答辩称：原告的诉讼请求缺乏事实依据，请求法庭查实，驳回其诉讼请求，我公司与原告之间没有合同关系。
被告杨海辉未到庭参加诉讼亦未作书面答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2010年5月4日，被告湖南省第六工程有限公司与山东省枣庄市高新技术产业开发区兴仁街道办事处签订了关于徐沃村、托前村安置房工程的《建设工程施工合同》。合同第26条第一项在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时�发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。2011年11月13日，杨海辉代表湖南省第六工程有限公司在枣庄××新区徐沃居泰苑项目的《建筑工程结算书》上签名，并加盖了湖南省第六工程有限公司徐沃村安置房项目经理部公章。被告杨海辉向原告李江借款前，将《建设工程施工合同》、《建筑工程结算书》的原件交给原告李江作为信赖凭证。
2012年4月22日，被告杨海辉向原告李江借款人民币18万元，并于借款当日签订《借款协议》，《借款协议》载明：第一条、甲乙双方经友好协商、自愿平等达成以下共识：乙方杨海辉因资金周转困难向甲方李江借款现金人民币（大写）壹拾捌万元整（小写）180000元整，借款期限2012年4月22日至2012年12月22日，乙方杨海辉自愿向甲方李江每月支付借款总额的2%的利息作为有偿使用。第四条、因借款人违反合同规定、资信状况恶化或出现其他有损甲方债权的情况下，甲方有权提前收回尚未到期的借款，担保人承担连带偿还借款的责任。被告杨海辉在《借款协议》上签了名，《借款协议》乙方担保人签字处加盖了湖南省第六工程有限公司徐沃村安置房项目经理部公章。当日，杨海辉收到现金18万元，并在收条上签字。
2012年5月6日，被告杨海辉再次向原告李江借款人民币55万元，并于借款当日签订《借款协议》，《借款协议》载明：第一条、甲乙双方经友好协商、自愿平等达成以下共识：乙方杨海辉因资金周转困难向甲方李江借款现金人民币（大写）伍拾伍万元整（小写）550000元整，借款期限2012年5月6日至2012年11月6日，乙方杨海辉自愿向甲方李江每月支付借款总额2%的利息作为有偿使用。第四条、因借款人违反合同规定、资信状况恶化或出现其他有损甲方债权的情�下，甲方有权提前收回尚未到期的借款，担保人承担连带偿还借款的责任。被告杨海辉在《借款协议》上签了名，《借款协议》乙方担保人签字处加盖了湖南省第六工程有限公司徐沃村安置房项目经理部公章以作为还款保证。被告杨海辉在该借款协议上注明：此款本人用以山东枣庄安置房工程使用。《借款协议》签订后，李江支付现金54万元给被告杨海辉，并同时签订《借款承诺书》，《借款承诺书》载明：一、乙方杨海辉因本人资金周转困难无法交纳枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处，徐沃村项目前期安置房工程的投标保证金（交给政府的押金），特向甲方李江借款人民币（大写）柒拾贰万元整、（小写）￥720000元整，作为交纳徐沃村工地的投标保证金。二、等政府退还保证金给湖南省六建时，由湖南省六建直接退还给李江，或政府拨该工地进度款给湖南省六建公司时，李江也有优先权先从湖南省六建公司收回上述款项人民币（大写）柒拾贰万元整、（小写）￥720000元整。由湖南六建公司打入该账户(邮政账户：ｘｘ×××ｘｘ，李江)。《借款承诺书》上有原告李江和被告杨海辉签字，亦加盖了湖南省第六工程有限公司徐沃村安置房项目经理部公章。庭审时，原告李江称，签订合同后次日亦即2012年5月7日，补充支付了壹万元现金给被告杨海辉。2012年5月15日，被告杨海辉向原告归还2万元现金，2012年4月22日的《借款协议》留白处，对此做了简要记载。庭审时，原告确认此2万元是被告杨海辉偿还的借款本金。被告至今尚欠原告借款本金710000元人民币及资金利息未支付，原告遂于2013年10月10日向本院起诉，请求判如所请。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被�杨海辉两次向原告李江借款人民币合计73万元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。2012年5月15日被告杨海辉向原告李江归还2万元现金，原告确认偿还本金2万元，本院予以认可。原告诉请被告杨海辉按月利息2%支付利息以及承担原告因追索上述债务的差旅费7094.50元，因民间借贷纠纷的所有损失以不超过银行同期同类贷款利率的四倍计付，对于超出部分，本院不予支持。本案争议的焦点是被告湖南省第六工程有限公司对本案的借款是否承担连带清偿责任。原告李江在庭审时表明，其是在被告杨海辉提供了被告湖南省第六工程有限公司与山东省枣庄市高新技术产业开发区兴仁街道办事处签订了关于徐沃村、托前村安置房工程的《建设工程施工合同》、《建筑工程结算书》以及看到杨海辉代表湖南省第六工程有限公司在枣庄××新区徐沃居泰苑项目的《建筑工程结算书》上签名，并加盖了湖南省第六工程有限公司徐沃村安置房项目经理部公章的前提下才同意借钱给被告杨海辉；为保证资金的安全，还特意去该工地进行实地考察多次后，借钱给被告杨海辉作为该项目的资金周转，并且也约定了政府退还保证金给湖南省六建时，由湖南省第六工程有限公司直接退还给李江，或政府拨该工地进度款给湖南省六建公司时，李江也有优先权从湖南省六建公司收回上述款项。《借款协议》中对被告湖南省第六工程有限公司的担保责任也做了说明。此款项被告杨海辉在《借款协议》留白处也做了说明，注明该借款是用在徐沃村项目上，所以被告湖南省第六工程有限公司不能以加盖了湖南省第六工程有限公司徐沃村安置房项目经理部公章而不承担对此笔借款的连带担保清偿责任。被告湖南省第六工程有限公司认为：“《借款协议》乙方担保人�字一栏没有我公司授权人签字以及盖章，其次，结合原告李江出具的借款承诺书，该借款协议根本不存在原告诉称保证合同关系存在的，同时《担保法》第10条明确规定：‘企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。’企业法人的分支机构没有经过法人书面授权从事保证活动的，保证合同无效。”本院认为，被告杨海辉代表公司去进行工程结算的行为以及保管被告湖南省第六工程有限公司《建设工程施工合同》、《建筑工程结算书》的行为，足以让一个普通的公民产生杨海辉是该项目负责人的认识。原告李江基于对湖南省第六工程有限公司有强大财力的信赖，亦尽到自己的注意义务才借钱给被告杨海辉。加盖在《借款协议》上的项目公章，是代表湖南省第六工程有限公司，《借款协议》亦显示该笔款项是用在湖南省第六工程有限公司在枣庄××新区徐沃居泰苑�目上，湖南省第六工程有限公司对自己制作的印鉴负有保管义务，且本案属于民事纠纷而非商事纠纷，在债权人尽到充分注意义务时应保护债权人的权益，而非引用《中华人民共和国担保法》第10条来免除保证人的连带清偿责任，故本院对于原告李江要求被告湖南省第六工程有限公司对本案的借款本息承担连带清偿责任的诉请予以支持。被告杨海辉经本院送达起诉状及开庭传票期满后未到庭参加诉讼，视为放弃举证和抗辩的权利，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、被告杨海辉应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告李江返还借款人民币71万元及利息（以人民币71万元为本金，自2012年5月6日起至本息清偿�日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。
二、被告湖南省第六工程有限公司对本案债务本息承担连带清偿责任。
本案受理费13385元（已由原告预交），由被告杨海辉、湖南省第六工程有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人第六工程公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院依法撤销(2013)惠城法民一初字第1915号民事判决第二项，改判上诉人不承担责任。2、该案诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一、一审法院认定情况与事实严重不符。
一审法院认为“杨海辉代表公司进行结算的行为以及保管《建设工程施工合同》、《建筑工程结算书》的行为，足以证明杨海辉是项目负责人，因此被上诉人才借钱给杨海辉，且被上诉人尽到了注意义务，而加盖在�借款协议》上的项目公章，是代表上诉人。”明显属于颠倒黑白。
第一，本案的借款协议是李江与杨海辉个人签订，根据借款协议内容，可以明确确定借款人为杨海辉个人，应当认定为被上诉人杨海辉的个人行为。
首先，不管是《建设工程施工合同》还是《建筑工程结算书》，
其上签字后都加盖有我公司印章进行确认，其都经过了我公司授权。但在原告出具的2份书证上可以看出，其借款人为个人，我公司并未授权其对外进行任何形式的民间借贷活动。其次，确认合同双方都是自然人个人，根据合同相对性原则，该合同只约束合同的当事人，与合同之外的第三人无涉。
第二，被上诉人李江没有任何直接证据证明本案所涉借款协议的履行情况。
广东省高级人民法院2012年关于印发《全省民事审判工作会议纪要》的通�第六点明确指出“关于民间借贷纠纷案件(一)关于证据认定的问题第58条明确说明，审判实践中对于民间借贷纠纷案件的证据认定，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对于存在借贷关系及借贷内容等事实，出借人应承担举证责任;对于己经归还借款的事实，借款人应承担举证责任。对形式有瑕疵的“借条”，出借人应对交付款项给借款人承担举证责任。对形式有瑕疵的‘欠条’或‘收条’等，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对当事人主张通过现金交付的借贷，应根据交付凭证、借贷金额大小、出借人的支付能力、资金来源、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素综合判断是否存在借贷关系”。一审庭审中被上诉人李江在其支付能力、以及借款的资金来源上提供不了任何证据;也没有任何证据证明其给上诉人单位账号打入过任何款项，被上诉人主张的借贷关系无法证实。
第三，表见代理是无权代理表现形式之一，是相对人有理由相信其有代理权，但结合庭审情况来看，借贷关系是否存在都无法证实，且合同相对人即原告李江主观上并不构成善意、无过失。原告称其分别将18万元以及55万元以现金的方式借与杨海辉，作为我公司项目部，隶属于我公司山东分公司，不与上诉人，甚至上诉人的下属分公司了解其是否有代理权限的情况下本身就是有过失且非善意的，根本没尽到注意义务。
二、一审法院适用法律错误。
不能证明履行情况的借贷行为不应当受到法律保护。
《中华人民共和国民法通则》第九十条规定:“合法的借贷关系受法律保护”，但就本案中，借贷合同属于实践合同，如上所述，被上诉人主张的借贷关系都无法证实的情况下，合法性更没有法律依据。
综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上支持上诉人的请求事项。
在本案二审中，第六工程公司提出变更后的上诉意见：一审法院适用法律错误，作出的判决前后矛盾、逻辑混乱。一审认定杨海辉的行为构成表见代理也是错误的，三份借款协议中都是以杨海辉个人的名义而不是第六工程公司。借款协议的内容涉嫌造假，杨海辉也因为涉嫌伪造公章被公安部门立案侦查。
被上诉人李江答辩称:一审法院认定事实清楚、适用法律正确。我方需要澄清的是，两份借款协议书中都在借款人项目一览加盖了第六工程公司项目部的公章，不是在担保人处盖章。我方已经在一审期间提交了一系列的证据形成了严密的证据链，证实了杨海辉是基于第六工程公司在山东枣庄的安置工程项目而向我方借款，在借款的过程中杨海辉还将盖有第六工程公司项目部公章的项目预算书、结算书原件交给了我方，借款协议商业写明了借款时用于安置房的。关于第六工程公司提到的投标保证金的时间，是当时投标保证金交付后，第六工程公司与杨海辉没有钱换给别人才向我借保证金的，还有向政府部门打的要求拨付进度款和保证金报告，原件在我方手中有一份。向我的借款除了偿还保证金，还有用于支付工程材料款。对于公章的问题，一审中第六工程公司提出了鉴定申请，后又撤回，我方认为本案中项目部的公章是真实的。综上，请求二审维持一审判决。
被上诉人杨海辉未提交书面答辩意见，也未到庭口头答辩。
本案二审中，上诉人第六工程公司提交以下证据作为新证据：第一组证据，1、20101年7月28日，第六工程公司关于成立徐沃村安置房项目经理部的通知；2、枣庄市建设工程中标通知书，证明涉案的项目经理部经理为王建新而非杨海辉，未经王建新授权而对外签订的接待协议效力存疑。第二组证据，1、保证金收据两份，2、山东中技招标拍卖有限公司发票联两份，3、中国工商银行电子回单，4、山东中技招标拍卖有限公司关于《兴仁街道办事处安置房二期工程监理招标公告》，证明第六工程公司已经于2010年4月前完成缴纳招标保证金的工作，李江出具的《借款承诺书》存在明显的常识性错误、真实性存疑。第三组证据，建筑业统一发票记账联四分，证明2011年底至2012年1月13日发包方先后发放工程进度款350余万元，不存在项目不资金困难需要外借资金的可能。第四组证据，1、报警案件登记表，2、长沙市公安局天心分局询问笔录，3、长沙市公安局物证鉴定中心出具鉴定文书，4、长沙市公安局天心分局立案决定书，证明杨海辉涉嫌伪造第六工程公司印章已被立案侦查，杨海辉存在假借第六工程公司名义虚构债务的可能性，李江无法提供直接证据证明实际履行了借款义务的情况下不排除涉案借款虚假的可能性。
针对以上证据，被上诉人李江认为均属于一审开庭前就已经存在的证据不是新证据，拒绝发表质证意见。
针对上诉人第六工程公司的上诉意见，被上诉人李江在本案二审法庭调查的当天提交了其在涉案借款发生期间经营惠州市海湖酒店歌舞厅的多份签单资料，证明其有支付涉案现金的能力。同时李江还陈述自己是带工人承包工程的，因需要缴纳保证金等随时都备有几十万元现金。
本院查明的事实
本院除查明一审查明的事实外，还查明：在2012年4月22日的金额为18万元的《借款协议》、2012年5月22日的金额为55万元的《借款协议》上，都是�海辉在借款人处签名，第六工程公司项目部的印章加盖在“乙方（借款人）签字”一栏杨海辉所签名字上，而非一审法院查明的“乙方担保人签字处加盖了”第六工程公司的印章。2012年5月22日的金额为72万元的《借款承诺书》上，也是杨海辉在借款人处签名，第六工程公司项目部的印章加盖在“乙方（借款人）签字”一栏杨海辉所签名字上，且该承诺书上没有“担保人”一栏。
本院再查明，第六工程公司在本案二审中表示“我方没有说被上诉人说的公章是假的，只是杨海辉有伪造公章的嫌疑”，“杨海辉是在项目上承包了一些工程，但是他怎么拿到的施工图纸给被上诉人我们不知道”，“杨海辉在工地上是保管相应票据的管理人员”；根据第六工程公司本案二审中提交的第四组证据中长沙市公安局天心分局对该公司工作人员李正的询问笔录，李正在回答�安人员的询问时回答“2012年5月底我被公司派往山东枣庄市”，“我们公司当时在枣庄有两个项目，其中徐沃村安置工地的实际承包人是杨海辉”，2012年7、8月份杨海辉住院李正去看望，杨海辉交给李正的印章字样为“湖南省第六工程有限公司”。
本院判决理由和结果
本院认为，本案属于民间借贷纠纷，在一审宣判后，根据双方当事人的上诉意见、答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：涉案的借款是否实际发生，第六工程公司在涉案借款合同中的法律地位与责任承担等。
关于借款是否已经实际发生的问题，从杨海辉与李江两次签订借款合同并出具《借款承诺书》的情况来看，如果李江未向杨海辉支付涉案的借款，杨海辉不会两次出具借款协议书，更加不会作出有明确还款内容和方式的《承诺书》，也不会将自己作为项目实际承包人而持有的《建设工程施工合同》、《建设工程结算书》等原件交付给李江。同时，在第六工程公司提出上诉后，李江针对其上诉理由提交的自己曾经经营海湖酒店歌舞厅的证据资料，能够佐证李江具有用现金支付涉案借款的能力。至于杨海辉在向李江借款时，是否直接用于支付投标保证金，并不影响本案借款合同的效力。上诉人第六工程公司关于涉案借款没有真实发生、李江没有任何直接证据证明支付了涉案借款的上诉理由不成立，本院不予支持。
第六工程公司在涉案借款合同中的法律地位与责任承担等问题，在李江与杨海辉签的两份《借款协议书》、《借款承诺书》中，第六工程公司项目经理部均是在“乙方（借款人）签字”一栏杨海辉所签名字上加盖印章在，而非一审法院查明的“乙方担保人签字处加盖了”第六工程公司项目经理部的印章；而在《借款承诺书》上，根本没有“担保人”一栏。因此，第六工程公司项目经理部与杨海辉一样是借款人，而不是一审法院认定的担保人。本案诉讼中，第六工程公司表示“我方没有说被上诉人说的公章是假的，只是杨海辉有伪造公章的嫌疑”，“杨海辉是在项目上承包了一些工程，但是他怎么拿到的施工图纸给被上诉人我们不知道”，“杨海辉在工地上是保管相应票据的管理人员”。此表述的含义，一是该公司并不否认项目经理部公章的真实性，只是对杨海辉是否伪造印章有怀疑。二是杨海辉在第六工程公司涉案工地上至少是管理人员，有权持有和保管相应的票据。三是不否认杨海辉交付给李江《建设工程施工合同》、《建设工程结算书》等原件的真实性。同时，第六工程公司在自己所举的长沙市公安局天心分局对该公司工作人员李正的询问笔录中，认可涉案的安置�程项目实际承包人是杨海辉。综合以上证据，可以确定杨海辉作为项目的实际承包人，有正当的理由持有《建设工程施工合同》、《建设工程结算书》等原件及项目经理部的公章，杨海辉涉嫌造假的只是“湖南省第六工程有限公司”的印章而非项目部印章。李江作为出借人，有充分的理由相信在涉案的借款发生时，杨海辉在借款合同、还款承诺书中加盖第六工程公司项目经理部印章的行为能够代表第六工程公司。一审法院在判决中，未将第六工程公司作为共同债务人，并作出该公司与杨海辉一起向李江承担涉案借款本息的清偿义务的判决，而是作出第六工程公司连带清偿责任的判决。鉴于李江作为债权人未针对以上内容提出上诉，也未对一审法院遗漏李江提出追索涉案债权所支出差旅费7094.5元诉讼请求的处理等内容提出上诉，应当视为李江对自己权利的放弃，本�二审中对此也不予纠正或补充处理。
综上所述，上诉人第六工程公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审查明事实基本清楚，虽适用法律不当，但是实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币13385元，由上诉人湖南省第六工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年六月十九日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列�形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；