新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民初1号原告：华融国际信托有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中山路333号。法定代表人：周道许，该公司董事长。委托诉讼代理人：董欣，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张惠民，新疆鼎泽凯律师事务所律师。被告：新疆丝路华通商贸股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区霍尔果斯经济开发区伊宁园区广东路1095号。法定代表人：刘明山，该公司经理。被告：伊犁新发地房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市火车站重庆北路新发地国际大厦2楼202室。法定代表人：刘明山，该公司经理。被告：刘明山，男，汉族，1967年1月5日出生，住广东省广州市番禺区。以上三被告的共同委托诉讼代理人：任勇刚，新疆任远律师事务所律师。被告：范丽娟，女，汉族，1970年5月4日出生，住广东省广州市番禺区。原告华融国际信托有限责任公司（以下简称华融信托公司）与被告新疆丝路华通商贸股份有限公司（以下简称丝路商贸公司）、伊犁新发地房地产开发有限公司（以下简称新发地房产公司）、刘明山、范丽娟营业信托纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华融信托公司的委托诉讼代理人董欣、张惠民、丝路商贸公司、新发地房产公司、刘明山的共同委托诉讼代理人任勇刚到庭参加诉讼。被告范丽娟经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。华融信托公司向本院提出诉讼请求：1.丝路商贸公司向华融信托公司支付回购价款投资本金200000000元、投资溢价款43800000元；2.丝路商贸公司支付违约金14987100元（自2014年12月16日起至2016年9月15日，按日万分之五计算）及自2016年9月16日至实际清偿日止的违约金（以243800000元为基数，按日万分之五的标准计算）；3.丝路商贸公司承担诉讼保全费5000元及实际费用；4.华融信托公司对依法拍卖、变卖新发地国际大厦房产及相应的土地使用权价款享有优先受偿权；5.华融信托公司对依法拍卖、变卖新发地国际广场商铺、在建工程房产及相应的土地使用权价款享有优先受偿权；6.华融信托公司对依法拍卖、变卖伊犁新发地国际酒店有限公司100%的股权价款享有优先受偿权；7.刘明山、范丽娟对丝路商贸公司的上述全部债务承担连带清偿责任；8.诉讼费用由丝路商贸公司、新发地房产公司、刘明山、范丽娟承担。事实及理由：2014年6月10日，华融信托公司与新疆新发地投资有限责任公司（以下简称新发地投资公司）签订《特定资产收益权转让及回购合同》，约定华融信托公司以募集的单一信托资金向融资人发放特定资产投资款；融资人将信托资金用于转让新发地投资公司持有的新发地国际大厦资产收益权，总金额200000000元整；预计期限：融资方将新发地国际大厦特定资产收益权交付给华融信托公司之日，即华融信托公司按照约定向融资方支付转让价款之日起24个月之日（满12个月可以提前支付）；年投资溢价率12%（日投资溢价率＝年投资溢价率/360)；回购人新发地投资公司按季度支付投资溢价款，并应于到期日一次性向投资人偿还全部投资本金及对应的未付投资溢价款；融资方未按合同约定支付投资本金、投资溢价的，每逾期一日按应付未付资金的万分之五向华融信托支付违约金。还约定了特定资产收益权的回购、担保、承诺和保证、违约责任等条款。同日，华融信托公司与新发地投资公司签订了《抵押合同》，约定新发地投资公司以其所有的新发地国际大厦房产（产权证号，面积为40213.05㎡）及对应的土地使用权（使用权证号：号,使用权面积为22459.7㎡）作为抵押担保。抵押担保范围为主合同项下债务人应付的投资本金、投资溢价款、债务人因违反约定的义务而产生的违约金、损害赔偿金、罚息、复利等，以及华融信托公司为实现上述债务而发生的所有费用，所有费用是指华融信托公司依据主合同及相应的从合同（包括但不限于本合同）行使任何权益、权利而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）律师代理费、差旅费、公证费、评估费、拍卖费等。之后，双方在相关部门办理了抵押登记，房屋他项权证号为：伊宁市房他证字第号，土地他项权证号为：伊土他项号。同日，华融信托公司与新发地房产公司签订了《抵押合同》，约定新发地房产公司以其所有的新发地国际广场5-2号楼、5-3号楼、5-5号楼、5-18号楼、5-19号楼、5-14号楼等房产（面积共计28076.97㎡）及对应的土地使用权（使用权证号：伊土国用号,使用权面积为149697.1㎡)作为抵押担保，抵押担保范围同上。之后，双方在相关部门办理了抵押登记。房屋他项权证号为：伊宁市房他证字第号、伊宁市房建字第号。同日，华融信托公司与新发地投资公司签订《股权质押合同》，约定以新发地投资公司持有的伊犁新发地国际酒店有限公司100%的股权作为质押担保，质押担保范围同上。之后，双方在工商管理部门办理了股权质押登记，股权出质设立通知书为：伊州工商合分股质登记设字（2014）第0132号。2014年7月3日，华融信托公司与刘明山签订《保证合同》，约定刘明山提供不可撤销的连带责任保证，保证范围为主合同项下债务人应付的投资本金、投资溢价、债务人因违反约定的义务而产生的违约金、损害赔偿金、罚息、复利等，以及华融信托公司为实现上述债权而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费），律师代理费、差旅费、公证费、评估费、拍卖费等以及华融信托公司为实现上述债权而发生的所有费用；保证期间为自《保证合同》生效之日起至主合同项下全部债务履行期限届满之日后两年止。同日，刘明山的配偶范丽娟出具《同意函》：同意保证人刘明山根据《保证合同》的条款向华融信托公司提供连带保证责任担保，同意以夫妻共同财产承担保证责任。合同签订后，华融信托公司将募集的信托资金通过监管方（中国光大银行股份有限公司武汉支行）进行监管。2014年7月4日，监管方依华融信托公司的指令向新发地投资公司划转了特定资产收益权转让价款200000000元。2014年12月15日，新发地投资公司未依约支付第四季度投资溢价款及之后的投资溢价款。2016年7月4日项目到期，新发地投资公司未依约支付回购款项，担保人也未履行担保责任。2014年9月19日，新发地投资公司更名为丝路商贸公司。丝路商贸公司、新发地房产公司、刘明山辩称，1.对于投资本金，根据票据以实际到账金额为准；2.对于投资溢价款，按年息12%计算没有异议；3.违约金以日万分之五计算不符合法律规定，丝路商贸公司已同意支付投资溢价款，再支付违约金是重复收益，不予认可；4.关于保全费，本案抵押物足以清偿华融信托公司的债权，申请财产保全没有必要，丝路商贸公司不应承担该费用；5.对于双方抵押、质押的事实予以认可，以登记为准；6.对刘明山应承担连带保证责任没有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，2014年6月10日，华融信托公司与新发地投资公司（融资方）签订《特定资产收益权转让暨回购合同》，约定新发地投资公司将其持有的新发地国际大厦收益权转让给华融信托公司，该特定资产收益指经营、管理、处置特定资产产生的收益，以及因特定资产产生的其他任何收益，包括但不限于酒店运营所产生的收入等。华融信托公司因受让该特定资产收益权而向融资方支付的转让价款为200000000元。新发地投资公司应于回购期满履行回购义务，并按合同约定向华融信托公司支付回购价款，回购价款为投资本金及投资溢价之和。华融信托公司按约定向融资方支付转让价款之日起满24个月之日即为项目到期日，融资方自在该日回购特定资产收益权并付清回购价款。投资溢价款的支付日为每年3月15日、6月15日、9月15日、12月15日及到期日。投资本金支付日期为项目到期日。合同第3.3条约定了投资溢价的具体计算方式：投资溢价率为12%/年。每日计提的投资溢价=当日投资本金余额×投资溢价率÷360；应支付的投资溢价金额=该投资本金支付日应支付的投资本金×投资溢价率×该投资本金支付日前一个投资溢价支付日（不含该日）至该投资本金支付日（不含该日）之间的实际天数÷360。融资方向华融信托公司支付合同项下所有款项应按以下顺序清偿：违反合同义务，华融信托公司为维护其合法权益而支付的合理费用；融资方因违反合同而产生的损害赔偿金；融资方因违反合同而产生的违约金；融资方应支付的投资溢价；融资方应支付的投资本金。合同第4条约定，投资期间产生的特定资产实际收益由华融信托享有，融资方应当于产生实际收益后五个工作日内将该等收益直接划付至信托财产专户，于投资溢价支付日直接冲抵融资方应当支付的投资溢价；在融资方按时、足额支付了全部回购价款的情况下，华融信托公司应当将特定资产实际收益剩余部分在融资方履行完毕合同项下各义务之日起三日内返还融资方。第5条约定，融资方以新发地酒店100%股权提供质押担保；以不低于4万平方米新发地国际大厦房产及所附着之国有土地使用权提供抵押担保；新发地房产公司以不低于2.8万平方米的新发地国际广场商铺、在建工程及所附着之国有土地使用权提供抵押担保；刘明山为融资方提供连带责任保证担保。华融信托公司有权在各担保措施中自主选择实现权利的顺序、额度及方式，就各项担保措施单独或合并主张权利。合同第9.4条约定，融资方未按约定支付投资本金、投资溢价的，每逾期一日应按应付资金的万分之五向华融信托公司支付违约金。2014年6月10日，华融信托公司与新发地投资公司签订《抵押合同》，约定以伊土国用（2011）第号土地使用权，及伊宁市房权证字第号市房权证字房屋所有权为上述《特定资产收益权转让暨回购合同》项下的债务提供抵押担保，担保范围为债务人应付的投资本金、投资溢价、债务人因违反约定的义务而产生的违约金、损害赔偿金、罚息、复利等，以及华融信托公司为实现上述债权而发生的所有费用。所有费用是指华融信托公司依据主合同及相应的从合同（包括但不限于本合同）行使任何权益、权利而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）律师代理费、差旅费、公证费、评估费、拍卖费等。合同签订后，双方当事人于2014年7月在政府相关部门办理了抵押登记，华融信托公司取得《土地他项权利证明书》，编号伊土他项（2014）第号；及《房屋他项权证》，编号伊宁市房权证字。2014年6月10日，华融信托公司与新发地房产公司签订《抵押合同》，约定以伊土国用（2011）第号土地使用权及地上在建工程、伊宁市房权证字房屋所有权为上述《特定资产收益权转让暨回购合同》项下的债务提供抵押担保，担保范围与前述《抵押合同》一致。2014年7月，双方当事在政府相关部门办理抵押登记，华融信托公司取得了《房屋他项权证》，编号伊宁市房他证字。2014年6月10日，华融信托公司与新发地投资公司签订《股权质押合同》，约定新发地投资公司以其持有的伊犁新发地国际酒店有限公司100%的股权为华融信托公司提供质押担保，质押担保范围为债务人在上述《特定资产收益权转让暨回购合同》项下的全部义务。具体数额额为主合同项下债务人应付的投资本金、投资溢价、债务人因违反约定的义务而产生的违约金、损害赔偿金、罚息、复利等，以及质权人为实现上述债权而发生的所有费用。债权人为实现债权发生的所有费用是指债权人依据主合同或相应的从合同行使任何权益、权利而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、公证费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等。2014年6月12日，双方当事人在工商行政管理部门办理了股权质押登记，登记编号。2014年7月3日，华融信托公司与刘明山签订《保证合同》，约定刘明山提供不可撤销的连带责任保证，保证范围为上述《特定资产收益权转让暨回购合同》项下债务人应付的投资本金、投资溢价、债务人因违反约定的义务而产生的违约金、损害赔偿金、罚息、复利等，以及华融信托公司为实现上述债权而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费），律师代理费、差旅费、公证费、评估费、拍卖费等。保证期间为自《保证合同》生效之日起至主合同项下全部债务履行期限届满之日后两年止。合同第5.3条约定，不论债务人或第三方是否为主债权提供其他形式的担保或债权人对该等担保予以任何程序的豁免，保证人均对担保范围内的全部债权承担担保责任，并且同意债权人在各项担保中自主选择实现权利的顺序和额度。2014年7月2日，广东省广州市番禺公证处出具《公证书》：刘明山的配偶范丽娟委托刘明山办理华融信托公司贰亿元人民币借款事宜，受托人刘明山在办理上述事项过程中签署的一切文件，范丽娟均予认可。2014年7月3日，刘明山代表范丽娟出具《同意函》：同意保证人刘明山根据《保证合同》向华融信托公司提供连带责任保证担保，同意以保证人与本人的夫妻共同财产承担保证责任。另查明，2014年6月24日，华融信托公司（受托人）与新余钢铁股份有限公司（委托人）签订《华融·新发地特定资产收益权转让暨回购单一资金信托合同》，约定委托人为有效运用资金，基于对受托人的信任，将自己合法拥有的资产委托给受托人，由受托人按本合同约定为委托人的利益管理运用和处分信托财产。委托人交付的信托资金为200000000元，信托期限为24个月。华融信托公司将全部信托资金按照《特定资产收益权转让暨回购合同》规定的条款和条件用于受让新发地国际大厦的资产收益权，双方还约定了利益分配、费用和报酬等其他内容。同日，华融信托公司、新发地投资公司及中国光大银行股份有限公司武汉分行签订《账户监管合同》，约定《特定资产收益权转让暨回购合同》项下全部转让价款支付至新发地投资公司在光大银行武汉分行营业部开立的监管账户，账号×××。2014年7月4日，华融信托公司通过银行转账方式，向新发地投资公司的上述账户支付200000000元。转账凭证上载明起息日为2014年7月4日。2014年9月16日，新发地投资公司委托广东明阳投资有限公司向华融信托公司支付了2014年7月4至9月15日期间的投资溢价款4933333.33元。2015年3月6日，丝路商贸公司向华融信托公司支付了250000元，华融信托公司认可该款系支付2014年12月15日到期的投资溢价款的违约金。2014年9月19日，新发地投资公司变更名称为新疆丝路华通商贸股份有限公司。2014年12月26日，华融信托公司向丝路商贸公司发出履约通知函，函告丝路商贸公司应于2014年12月15日支付特定资产投资溢价款6066666.67元，如丝路商贸公司不履行上述义务，华融信托公司将按《特定资产收益权转让暨回购合同》第9条约定的金额、期限和利率计收相应款项。丝路商贸公司在该函中签署已收悉，并加盖公司印章。至华融信托公司提起本案诉讼，丝路商贸公司未支付剩余投资溢价款及投资本金。本院认为，《中华人民共和国信托法》第二条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。第八条规定，设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。第九条规定，设立信托，其书面文件应当载明下列事项：信托目的；委托人、受托人的姓名或者名称、住所；受益人或者受益人范围；信托财产的范围、种类及状况；受益人取得信托利益的形式、方法。本案中，华融信托公司与新余钢铁股份有限公司签订《华融·新发地特定资产收益权转让暨回购单一资金信托合同》，与丝路商贸公司签订《特定资产收益权转让暨回购合同》，对信托合同的上述要件作出明确约定，符合信托的法律特征。上述合同签订后，信托计划委托人将200000000元资金汇入华融信托公司的信托专户，由华融信托公司作为信托计划的受托人管理专户中的信托资金。为履行信托合同，达到使委托人获得收益的信托目的，华融信托公司与丝路商贸公司签订《特定资产收益权转让暨回购合同》，约定华融信托公司以200000000元的价款受让丝路商贸公司的特定资产收益权，到期后再由丝路商贸公司回购，丝路商贸公司向华融信托公司返还信托资金及年息12%的投资溢价款。《信托公司管理办法》第十九条规定，信托公司管理运用或处分信托财产时，可以依照信托文件的约定，采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行。华融信托公司采用特定资产收益权转让及回购的方式经营信托资金，符合”买入返售”的信托资金管理模式。因此，本案双方当事人之间的《特定资产收益权转让暨回购合同》为营业信托性质，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。华融信托公司按《特定资产收益权转让暨回购合同》的约定向丝路商贸公司支付了200000000元特定资产收益权转让款，而丝路商贸公司仅向华融信托公司支付了第一期的投资溢价款4933333.33元，后续投资溢价款均未支付，在项目到期后亦未履行回购义务，其行为已构成根本违约，应当承担违约责任。关于华融信托公司主张的投资本金、投资溢价款及违约金数额计算是否正确的问题。丝路商贸公司对华融信托公司于2014年7月4日向其支付200000000元投资本金的事实无异议，本院予以确认。至于投资溢价款，《特定资产收益权转让暨回购合同》约定，投资溢价率为12%/年；应支付的投资溢价金额=该投资本金支付日应支付的投资本金×投资溢价率×该投资本金支付日前一个投资溢价支付日至该投资本金支付日之间的实际天数÷360。按上述双方约定的计算方法计算，从2014年7月4日至2016年7月3日（到期日），该200000000元投资本金产生的投资溢价款为200000000元×12%×731天÷360=48733333.33元。丝路商贸公司已支付4933333.33元，尚欠投资溢价款43800000元，应当支付。华融信托公司主张丝路商贸公司向其支付投资溢价款43800000元的诉请予事实依据充分，本院予以支持。关于违约金的认定问题，《特定资产收益权转让暨回购合同》第9.4条约定，融资方未按本合同约定支付投资本金、投资溢价款的，每逾期一日应按应付未付资金的万分之五向华融信托公司支付违约金。丝路商贸公司于2014年12月15日、2015年3月15日、2015年6月15日、2015年9月15日、2015年12月15日、2016年3月15日、2016年6月15日、2016年7月3日均未能支付约定的投资溢价款及投资本金，共发生八期违约。自丝路商贸公司逾期之日起，按合同约定的日万分之五的利息，暂计至2016年9月15日（原告主张日期），2014年12月15日投资溢价款违约金为1691333.33元（已减去丝路商贸公司支付的250000元）；2015年3月15日投资溢价款违约金为1650000元；2015年6月15日投资溢价款违约金为1404533.33元；2015年9月15日投资溢价款违约金为1122400元；2015年12月15日投资溢价款违约金为834166.67元；2016年3月15日投资溢价款违约金为558133.33元；2016年6月15日投资溢价款违约金为282133.33元；2016年7月3日投资溢价款违约金为44400元，合计7587100元。按双方合同约定，丝路商贸公司应在项目到期日即2016年7月4日向华融信托公司返还投资本金200000000元，丝路商贸公司未履行，已构成违约，则从该日计算至2016年9月15日（原告主张之日），按日万分之五的利率标准，未付投资本金违约金为7400000元。上述两项违约金合计14987100元。华融信托公司对违约金数额的计算符合合同约定，本院予以确认。根据丝路商贸公司至今仍然占有200000000元投资本金及43800000元投资溢价款未能归还的事实，华融信托公司请求支付自2016年9月16日起至实际清偿之日止的违约金，以243800000元为基数，按日万分之五的标准计算，本院予以支持。关于本案的担保责任问题。丝路商贸公司、新发地房产公司、刘明山对《抵押合同》、《股权质押合同》、《保证合同》均不持异议，并愿意按上述合同约定承担担保责任，本院予以确认。范丽娟虽未出庭，但根据其出具的经公证的委托书可以证明，其对刘明山签署的《保证合同》予以认可，愿意以夫妻共同财产承担连带清偿义务，则本院对华融信托公司主张的各担保义务人承担担保责任的诉讼请求予以支持。鉴于本案同一债权既有物的担保又有人的担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案《特定资产收益权转让暨回购合同》第5.2条及《保证合同》第5.3条均约定华融信托公司有权选择实现担保权利的顺序及额度，应视为债权人与债务人、担保人之间对担保权的实现顺序作出了约定，该约定为各方当事人的真实意思表示，本院予以确认。故本院对华融信托公司主张的对案涉抵押物、质押物享有优先受偿权；刘明山、范丽娟对本案债务承担连带责任保证的诉讼请求予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、新疆丝路华通商贸股份有限公司向华融国际信托有限责任公司支付回购价款投资本金200000000元、回购价款投资溢价款43800000元；二、新疆丝路华通商贸股份有限公司向华融国际信托有限责任公司支付上述款项截止2016年9月15日的违约金14987100元及自2016年9月16日至实际清偿之日止的违约金（以243800000元为基数，按日利率万分之五计算）；三、华融国际信托有限责任公司对伊宁市房权证字第房产和伊土国用（2011）项下在建工程和伊土国用项下土地使用权拍卖、变卖的价款在上述一、二项确认的债权范围内享有优先受偿权；四、华融国际信托有限责任公司对新疆丝路华通商贸股份有限公司质押的伊犁新发地国际酒店有限公司100%股权拍卖、变卖的价款在上述一、二项确认的债权范围内享有优先受偿权；五、刘明山、范丽娟在上述一、二项确认的债权范围内向华融国际信托有限责任公司承担连带责任。刘明山、范丽娟承担保证责任后有权向新疆丝路华通商贸股份有限公司追偿；六、驳回华融国际信托有限责任公司的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十五日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1335760.5元，由新疆丝路华通商贸股份有限公司负担；财产保全费5000元，由华融国际信托有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 吐尔逊江审 判 员 侯 卫 宁审 判 员 热 依 拉二〇一七年十二月十八日法官助理 孟 祥 辉书 记 员 刘  芮