江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）常刑二终字第103号
原公诉机关江苏省常州市金坛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙井波，无业。曾因犯贩卖毒品罪，于2010年3月被江苏省金坛市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年10月31日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
原审被告人刘某，个体。曾因犯盗窃罪，2002年9月2日被江苏省宜兴市人民法院判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月9日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
原审被告人赵立州，无业。曾因犯盗窃罪，于2006年12月12日被江苏省常州市天宁区人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月3日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于溧阳市看守所。
原审被告人王某甲，个体驾驶员。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕，同年10月13日被取保候审。
原审被告人蒋峰，金坛市经济开发区中华卤菜店员工。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
原审被告人王某乙，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，同年10月13日被取保候审。
江苏省常州市金坛区人民法院审理江苏省常州市金坛区人民检察院指控原审被告人刘某、赵立州、王某甲、蒋峰、王某乙、孙井波犯诈骗罪一案，于2015年10月12日作出（2015）坛刑二初字第0148号刑事判决。原审被告人孙井波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院指派代理检察员李东出庭履行职务。上诉人（原审被告人）孙井波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月至10月间，被告人刘某、赵立州、王某甲、蒋峰、王某乙、孙井波时分时合，采用做牌、转骰或者瞎报点数等手段赌博，先后五次诈骗被害人郭某、徐某乙人民币共计293000余元。其中被告人刘某、赵立州、王某甲参与诈骗作案3起，骗得人民币共计103000余元；被告人蒋峰参与诈骗作案4起，骗得人民币共计280000余元；被告人孙井波、王某乙参与诈骗作案2起，骗得人民币共计78000余元。具体事实分述如下：
1、2014年9、10月份的一天，被告人刘某、赵立州、王某甲、蒋峰在金坛市经济开发区华城嘉园一棋牌室内，采用上述方式，骗得被害人郭某人民币25000余元。
2、2014年9、10月份一天，被告人刘某、赵立州、王某甲、蒋峰、孙井波、王某乙在金坛市橙子酒店房间内，采用上述方式，骗得被害人郭某人民币65000余元。
3、2014年9、10月份一天，被告人刘某、赵立州、王某甲、孙井波、王某乙在金坛市橙子宾馆一房间内，采用上述方式，骗得被害人郭某人民币13000余元。
4、2014年9月上旬的一天，被告人蒋峰伙同周某、徐某甲、潘某、夏青（均另案处理）在金坛市儒林镇河下村委沱塘76号，采用上述方式，骗得被害人徐某乙人民币60000余元。
5、2014年9月30日左右的一天，被告人蒋峰伙同周某、徐某甲、潘某（均另案处理）在金坛市经济开发区华达名都小区潘某家中，采用上述方式，骗得徐某乙人民币130000余元。
案发后，被告人王某甲的亲属代其退出赃款人民币30000元、被告人王某乙退出赃款人民币5000元，现均已发还给被害人郭某。
被告人王某甲到案后协助公安机关抓捕同案犯；被告人蒋峰到案后检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实。
另查明，2015年4月3日，被告人刘某在江苏省沭阳县被公安人员抓获，直至同月9日被带回金坛刑事拘留。在本案审理期间，被告人刘某的亲属代为退出违法所得人民币14000元，被告人王某甲的亲属代为退出违法所得人民币24000元，被告人王某乙的亲属代为退出违法所得人民币20000元。2015年7月10日，被害人郭某出具书面谅解书，对被告人王某乙表示谅解。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人刘某、赵立州、王某甲、蒋峰、王某乙、孙井波的供述，被害人郭某、徐某乙的陈述笔录，证人潘某、周某、徐某甲等人的证言笔录，辨认笔录，银行卡交易明细，扣押及发还物品清单，金坛区人民法院款物交接单，常州市金坛区公安局滨湖派出所民警出具的情况说明、抓获经过等证据予以证实。关于被告人刘某、赵立州、孙井波的前科情况，分别有江苏省宜兴市人民法院（2002）宜刑初字第452号刑事判决书、江苏省常州市天宁区人民法院（2006）天刑初字第527号刑事判决书、江苏省金坛市人民法院（2010）坛刑初字第74号刑事判决书、释放证明等书证在卷佐证。
原审人民法院认为，被告人刘某、赵立州、王某甲、蒋峰、王某乙、孙井波以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，六被告人的行为均已构成诈骗罪，部分系共同犯罪。在共同犯罪中，各被告人相互配合，作用基本相当，不宜区分主、从犯。但鉴于各被告人的具体情节，可在量刑时作适当区分。被告人孙井波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人刘某、赵立州曾因犯盗窃罪被判刑，均酌情从重处罚。被告人刘某、赵立州、王某甲、蒋峰、王某乙、孙井波归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人王某甲到案后协助抓捕同案犯，被告人蒋峰揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，对二人可以从轻或减轻处罚。庭审中，被告人刘某、赵立州、王某甲、蒋峰、王某乙自愿认罪，对五人均可酌情从轻处罚。被告人王某乙能积极退赃，其亲属能代为退出违法所得并预缴罚金，被告人王某甲的亲属能代为退出赃款、违法所得并预缴罚金，被告人刘某的亲属能代为退出违法所得，对三人均酌情从轻处罚。案发后，被告人王某乙取得被害人郭某的书面谅解，对其酌情从轻处罚。根据被告人刘某、赵立州、王某甲、蒋峰、王某乙、孙井波的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对被告人刘某、赵立州、蒋峰、王某乙、孙井波予以从轻处罚，对被告人王某甲予以减轻处罚，并可对被告人王某甲、王某乙宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以犯诈骗罪，分别判处被告人刘某有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人赵立州有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元；被告人王某甲有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人蒋峰有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币五万五千元；被告人王某乙有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万四千元；被告人孙井波有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万四千元；被告人刘某的亲属代为退出的违法所得人民币14000元、被告人王某甲的亲属代为退出的违法所得人民币24000元、被告人王某乙的亲属代为退出的违法所得人民币20000元予以没收，上交国库；被告人蒋峰的违法所得予以追缴，上交国库。
上诉人孙井波上诉称，其没有非法占有的主观故意，没有虚构事实、隐瞒真相的行为，没有分得赃款不构成诈骗罪；即使构成诈骗罪，从其地位作用来看也应认定为从犯，应减轻处罚。故请求二审法院依法改判。
出庭检察员提出如下出庭意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，原审判决认定的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。二审期间，上诉人、原审被告人、检察员均未提交新的证据。
本院认为，上诉人孙井波及原审被告人刘某、赵立州、王某甲、蒋峰、王某乙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，行为均已构成诈骗罪，部分系共同犯罪。在共同犯罪中，各人相互配合，作用基本相当，不宜区分主从犯。上诉人孙井波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。原审被告人刘某、赵立州曾因犯盗窃罪被判刑，均酌情从重处罚。上诉人孙井波及原审被告人刘某、赵立州、王某甲、蒋峰、王某乙归案后能如实供述自己的犯罪事实，均可从轻处罚。原审被告人王某甲协助抓捕同案犯，原审被告人蒋峰揭发他人犯罪行为经查证属实，均有立功表现，可以从轻或减轻处罚。原审被告人王某乙能积极退赃，其亲属能代为退出违法所得并预缴罚金，原审被告人王某甲的亲属能代为退出赃款、违法所得并预缴罚金，原审被告人刘某的亲属能代为退出违法所得，对三人均酌情从轻处罚。原审被告人王某乙取得被害人郭某的书面谅解，酌情从轻处罚。根据上诉人孙井波及原审被告人刘某、赵立州、王某甲、蒋峰、王某乙的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对上诉人孙井波及原审被告人刘某、赵立州、蒋峰、王某乙从轻处罚，对原审被告人王某甲减轻处罚，并对原审被告人王某甲、王某乙宣告缓刑。关于上诉人孙井波所提其不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人孙井波参与商量并共同实施诈骗的事实，不仅有上诉人孙井波在侦查阶段的有罪供述为证，还有原审被告人刘某、赵立州、王某甲等人的供述笔录及辨认笔录相互印证，被害人郭某的陈述笔录也能证明上诉人孙井波参与了刘某等人的诈骗活动。综合全案证据，孙井波的行为符合诈骗罪构成要件，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孙井波所提即使其构成诈骗罪，也应被认定为从犯的上诉理由，经查，上诉人孙井波与各原审被告人在实施诈骗过程中仅是分工不同，但每个人的行为均系诈骗得以实现的重要环节，无明显主次之分，原审人民法院虽未认定主从犯，但依据各人在共同犯罪中的行为表现在量刑时有所区别，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审人民法院认定上诉人孙井波及原审被告人刘某、赵立州、王某甲、蒋峰、王某乙犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律和量刑并无不当，审判程序合法。出庭检察员所提意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐天骅
审 判 员 陈 静
代理审判员 张 磊
二〇一六年一月二十五日
见习书记员 诸凌燕