河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫06民终446号
上诉人（原审原告）：鹤壁宝山商砼有限公司，住所地鹤壁市山城区西环线凉水井新村正西（宝山产业集聚区内）。
法定代表人：张建伦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋永鼎，河南力天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李乐云，河南力天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘建国，男，1984年4月12日出生，汉族，住河北省邯郸市魏县。
委托诉讼代理人：邢丽霞，河南奥博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉泰建设发展有限公司，住所地林州市桂园区兴达街44号。
法定代表人：路广明，该公司董事长。
上诉人鹤壁宝山商砼有限公司（以下简称宝山公司）、刘建国与被上诉人嘉泰建设发展有限公司（以下简称嘉泰公司）买卖合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宝山公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判嘉泰公司与刘建国支付宝山公司商砼款429877.2元及违约金；本案诉讼费由嘉泰公司与刘建国承担。事实与理由：1、嘉泰公司作为涉案九大商业广场项目的承包人，并与宝山公司签订了《商品混凝土供需合同》，其应当对涉案商砼款承担还款责任。2、嘉泰公司何时变更企业名称及公章与宝山公司无关。刘建国借用嘉泰公司资质进行施工，嘉泰公司公章管理混乱，不应因此免除其应承担的责任。
针对宝山公司的上诉刘建国答辩称,本案中所盖的嘉泰公司的公章均由嘉泰公司的工作人员加盖，刘建国并不知情。刘建国自愿承担经双方核对后的九大商业广场1#楼使用的商砼。宝山公司要求嘉泰公司承担的责任，请法院依据查明的事实进行判决。
上诉人刘建国上诉请求：撤销一审判决发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。2014年案外人牛成喜以嘉泰公司的名义与宝山公司签订《商品混凝土供需合同》，而不是刘建国签订的合同。宝山公司停产不能按合同约定供应自己生产的商砼，又从其他企业购买商砼供应，未通知刘建国，构成违约。涉案工程1#楼所用的商砼，经对账欠款299501.3元，已支付78000元，尚欠221501.3元。而2#楼所使用的商砼，不是刘建国施工、管理，对账单上的签名也不是刘建国所签，刘建国不应承担责任。
针对刘建国的上诉宝山公司答辩称，刘建国是本案工程实际施工人，已向宝山公司出具《承诺书》，自愿承担本案欠款的还款责任，一审庭审中，刘建国也明确表示承担付款义务，刘建国的行为构成债的加入，一审判决刘建国承担还款责任正确。对于欠款数额，2015年12月16日，经对账的欠款数额为299501.3元。对账后，宝山公司又从第三方鹤壁海汇砼业有限公司购买208375.9元的混凝土，验收后供应到涉案工地，发货单上有刘建国的签字。刘建国应承担支付全部欠款的责任。
嘉泰公司对于宝山公司及刘建国的上诉均未提交书面答辩意见。
宝山公司向一审法院起诉请求：1、判决嘉泰公司、刘建国支付宝山公司商砼款429877.2元及违约金（以299501.3元为基数，自2017年1月16日起至付清之日，按每天万分之五计算；以208375.9元为基数，自2016年6月19日起至付清之日，按每天万分之五计算）；2、诉讼费由嘉泰公司、刘建国承担。
一审法院认定事实：2014年11月宝山公司与案外人牛成喜签订《商品混凝土供需合同》一份。该合同加盖河南嘉泰建设有限公司公章，约定由宝山公司向“九大商业广场1#、2#、3#楼”项目运送混凝土，C30单价为230元/m3，C35单价为240元/m3，添加抗渗剂费用为10元/m3。另约定，逾期支付货款，应按照每批次拖欠数额以每天0.05%的标准支付违约金。2015年12月17日，刘建国出具对账单一份，截止2015年12月16日，宝山公司供应混凝土共计509501.3元，已支付宝山公司货款210000元，尚欠299501.3元未支付。刘建国在出具对账单后又支付宝山公司78000元。后2016年3月至6月份，宝山公司自鹤壁海汇砼业有限公司购买混凝土向“九大商业广场2#楼”供应，其中供应C30混凝土453.33m3，C35添加抗渗剂混凝土416.44m3，货款共计453.33m3×230元/m3+416.44m3×250元/m3=208375.9元。另查明，涉案工程由刘建国负责施工，现工程已经建设完成。2015年3月20日河南嘉泰建设有限公司名称变更为嘉泰建设发展有限公司。
一审法院认为，一、关于宝山公司要求嘉泰公司、刘建国支付商砼款429877.2元的诉讼请求。宝山公司与案外人牛成喜于2014年11月签订了《商品混凝土供需合同》。虽然该合同加盖有河南嘉泰建设有限公司的印章，但是宝山公司未提交证据证明涉案工程系嘉泰公司承建，且在庭审中，嘉泰公司辩称其公司未参与涉案工程的建设。刘建国也认为嘉泰公司与涉案工程建设无关，其自愿承担还商砼款责任，且刘建国也自行支付宝山公司商砼款78000元。此外，在2015年3月20日河南嘉泰建设有限公司变更为嘉泰建设发展有限公司后，刘建国在2015年12月17对账单仍加盖河南嘉泰建设有限公司九大商业广场项目部的印章明显与常理不符。综上，宝山公司要求嘉泰公司支付货款及利息，无事实及法律依据，不予支持。
刘建国在庭审中表示其自愿承担涉案工程商砼款的支付义务，且2016年3月至6月的发货单均系刘建国签字，故刘建国应承担支付货款的义务。对于欠款数额，首先，2015年12月17日刘建国出具的对账单可以证明，截止2015年12月16日共计欠宝山公司货款299501.3元。宝山公司提交的混凝土供货清单及《商品混凝土供销合同》证明宝山公司向“九大商业广场2#楼”供应货款共计208375.9元的事实，上述货款共计299501.3元+208375.9元=507877.2元。扣除刘建国在出具对账单后又支付宝山公司78000元，尚欠507877.2元-78000元=429877.2元。
二、关于宝山公司要求支付违约金（以299501.3元为基数，自2017年1月16日起至付清之日，按每天万分之五计算；以208375.9元为基数，自2016年6月19日计算至商砼款付清之日，按每天万分之五计算）的诉讼请求。本案中，《商品混凝土供销合同》约定的违约金为日0.05%，宝山公司依约向“九大商业广场”工地运送混凝土，需方逾期未支付货款，应当依约支付违约金。本案中，宝山公司在欠款时能够确定该款项在法律规定范围内能获得的最大收益为年利率24%，双方合同约定的违约金及刘建国出具的承诺书上的违约金均为日0.05%，不超出年利率24%的标准，故对宝山公司要求按照日0.05%支付违约金予以支持。
三、关于违约金的起算点。首先，对于2015年12月17日对账单所确认部分的货款的利息。虽双方之间有对账单，但是对账单是双方对所欠货款数的确认，并非是宝山公司向刘建国要求履行还款义务的起算期限。刘建国出具的承诺书中载明：“若承诺人上述任意一期未按时足额支付款项，承诺人同意支付违约金（以299501.3元为基数，自2017年1月16日起，按每天万分之五计算至付清之日。）”系宝山公司与刘建国就货款支付与违约责任达成的一致意见，故刘建国应支付宝山公司违约金（以299501.3元为基数，自2017年1月16日起至付清之日，按每天万分之五计算。）
对于2016年3月至6月部分货款的违约金。因本案双方系滚动供货，未约定付款时间，宝山公司2016年6月18日最后一次供货前未向刘建国主张货款，结合滚动供货交易的交易习惯，确认违约金的起算点为2016年6月19日。故刘建国应支付宝山公司违约金（以208375.9元为基数，自2016年6月19日起至付清之日，按每天万分之五计算）。
一审法院判决：一、刘建国于判决生效之日起十日内支付宝山公司货款429877.2元；二、刘建国判决生效之日起十日内支付宝山公司违约金（以299501.3元为基数，自2017年1月16日起至付清之日，按日万分之五计算；以208375.9元为基数，自2016年6月19日起至付清之日，按日万分之五计算）；三、驳回宝山公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审中，各方当事人均未提交新证据，本院确认一审判决认定的事实成立。
本院认为，宝山公司与嘉泰公司签订混凝土供销合同，该合同加盖嘉泰公司公章，牛成喜在签约代表处签名，牛成喜的行为系职务行为，宝山公司与嘉泰公司系混凝土买卖合同关系。宝山公司依照双方的合同约定，向涉案工地供应混凝土，刘建国作为嘉泰公司的工地代表收取混凝土、进行对账。并且在对账单上亦加盖嘉泰公司的九大商业广场项目部章，刘建国的上述行为使宝山公司有理由相信刘建国系代表嘉泰公司，该行为构成表见代理，嘉泰公司作为被代理人应承担相应的法律责任。根据刘建国与宝山公司对账，截止2015年12月16日，尚欠299501.3元未支付。后2016年3月至6月份，宝山公司自鹤壁海汇砼业有限公司购买混凝土向“九大商业广场2#楼”供应，价值208375.9元，有刘建国签字的发货单予以证明。上述款项扣除已支付的78000元，余款429877.2元，嘉泰公司应承担支付欠款及违约金的责任。刘建国不应承担责任。
综上所述，上诉人宝山公司、刘建国的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定的基本事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603民初1182号民事判决；
二、嘉泰建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付鹤壁宝山商砼有限公司货款429877.2元及违约金（以299501.3元为基数，自2017年1月16日起至付清之日，按日万分之五计算；以208375.9元为基数，自2016年6月19日起至付清之日，按日万分之五计算）；
三、驳回鹤壁宝山商砼有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7748元，由嘉泰建设发展有限公司负担；二审案件受理费15493元，由嘉泰建设发展有限公司负担5165元、刘建国负担5164元、鹤壁宝山商砼有限公司负担5164元。
本判决为终审判决。
审判长 单明霞
审判员 罗惠莉
审判员 郝占峰
二〇一八年四月二十七日
书记员 周荣冰