镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2015）徒民初字第01712号原告：江苏千帆建设有限公司，住所地江苏省句容市。法定代表人：唐万军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宽玉，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：傅从华，江苏江成律师事务所律师。被告：二十一冶建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市。法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈嘉昌，甘肃正天合律师事务所律师。原告江苏千帆建设有限公司与被告二十一冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年12月7日立案受理后，适用简易程序进行审理，后因案件疑难复杂，转为普通程序，组成合议庭先后于2016年7月8日、2017年6月19日、2017年7月19日三次公开开庭对本案进行了审理。原告江苏千帆建设有限公司（以下简称千帆公司）委托诉讼代理人刘宽玉、傅从华，被告二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶）委托诉讼代理人陈嘉昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告千帆公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款9218595.33元、承担逾期给付利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算）；2.判令被告返还保证金1000000元和相应的逾期给付利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算）；3.判令被告承担案件诉讼费、保全费。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：要求被告支付工程款8579663.24元及逾期利息（从起诉之日起按同期同类银行贷款利率计算）。事实与理由：2015年2月8日，原告与被告的江苏分公司签订《施工承包合同》，约定将被告位于镇江市丹徒区横山三茅宫道院扩建工程分包给原告施工，开工日期为2015年3月8日，总工期600天，承包方式为包工包料，计价方式按实结算。2015年5月12日，双方签订《补充协议》，对原告的工程垫资、保证金的返还以及甲供主材等作出约定。合同签订后，原告交纳保证金1000000元，并积极组织施工。2015年6月，涉案工程的混凝土、钢材等主材停止供应，被告的江苏分公司现场管理人员撤离工地现场，原告被迫于2015年7月停止施工。嗣后，原告多次要求被告的江苏分公司提供主材、恢复施工、给付拖欠的农民工工资等，均无果而终。2015年12月4日，被告的江苏分公司注销。现原告为维护自己合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告二十一冶辩称，案涉合同系被告江苏分公司未经被告同意和授权完成，且江苏分公司无独立法人资格，无相应的施工资质；案涉工程无规划和建设施工手续，该合同当属无效合同。本案应当追加豪爵（亚洲）实业有限公司以及镇江市丹徒区横山三茅宫道院为第三人，并承担相应责任，因为案涉工程系由豪爵公司挂靠到被告江苏分公司，江苏分公司未受领过任何工程款项，故应由豪爵公司承担付款责任；镇江市丹徒区横山三茅宫道院作为建设方应当在欠付工程款范围内向原告承担给付工程款的义务。原告的诉请缺乏证据支持，双方在2015年5月签订的补充协议中明确约定垫资10000000元，目前尚不具备付款条件；原告提交的索赔文件是单方面制作，不能作为要求支付工程款的依据。原告千帆公司为证明其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.全国企业信用系统查询资料两份，拟证明被告的江苏分公司于2015年12月4日注销的事实、被告的相关工商信息；2.原告与被告的江苏分公司于2015年2月8日签订的承包合同一份，拟证明被告的江苏分公司将涉案工程分包给原告，约定开工时间、承包方式以及缴纳保证金1000000元等事实；3.原告与被告的江苏分公司于2015年5月12日签订的补充协议复印件一份，拟证明双方约定主材（钢材、混凝土等）由甲方供给的事实；4.工程项目竣工结算表一份，拟证明经原告结算，养老中心工程价款为4827008.41元、一号养生院工程价款为374688.65元、挡土墙工程价款为1151244元、沿山排水沟工程价款为402867.43元；5.工程签证单22份、工程项目结算单2份，拟证明双方就增加的工程量进行签证的事实，该部分签证工程经原告结算价款为463626.84元；6.停工损失计算单7份、邮寄凭证三份，拟证明因被告断电、拒绝隐蔽工程验收致停工23天，因被告未能及时提供主材，导致共计停工184天（计算到2015年11月30日），该部分的损失为1999160元；7.中国民生银行的对账单三份、农村信用社结算业务申请书一份、中国银行汇款申请书一份，证明原告缴纳1000000元保证金的事实；8.原告与南京世平建筑设备租赁有限公司2015年1月19日签订的塔基租赁合同一份、2015年4月26日签订的井架租赁合同一份，拟证明原告索赔报告中依据的井架租赁费用为3000元/月，塔基租赁费用为12000元/月；9.原告制作的2015年6月-2016年2月工资表一份，拟证明原告出具的索赔报告中工人工资的支出情况；10.钢管租赁明细清单一份，拟证明索赔报告中钢管租赁的价格、数量。被告对上述证据的质证意见为：对证据1真实性认可；对证据2合同的真实性有异议，签订日期与被告掌握的签订日期不一致，合同的签订未经授权认可，超出了职权范围，该工程是豪爵公司挂靠在江苏分公司承建的，应由豪爵公司承担责任。合同系被告江苏分公司负责人与三茅宫道院恶意串通签订，涉案工程未办理任何批建手续，属于无效合同；对证据3是复印件真实性无法确认，即使属实亦应无效，根据该补充协议原告要求付款的条件尚未成就；对证据4系原告单方制作的，真实性有异议，其主张工程款不应支持；对证据5签证单真实性无法确认；对证据6，索赔文件为原告单方制作的，真实性不予认可。邮寄凭证单上的文件内容均没有写明系索赔报告；对证据7真实性认可，对其证明目的不认可；对证据8租赁合同的印章的真实性无法核实，且无法证明该合同的履行及解除情况；对证据9没有附相应的身份证复印件，无法确认签字是原告的员工以及金额是否已经实际发放；对证据10不符合证据形式要件，没有注明工地、日期、双方盖章，无法证明是否履行，在本案中没有相应的索赔签证。被告二十一冶为证明自己的辩解意见，向本院提交了如下证据：1.丹徒区横山三茅宫道院与豪爵（亚洲）实业有限公司于2014年9月18日签订的合作协议，拟证明三茅宫道院的工程由谁开发和共同经营、涉案债务应当由三茅宫道院承担偿还责任；2.工程挂靠协议一份，证明豪爵挂靠被告的江苏分公司，其独立核算、自主经营、责任由其自己承担；3.被告于2014年12月23日发给三茅宫道院的函告一份，拟证明被告已经致函通知了三茅宫道院以江苏分公司签订的合同无效，责任应当由其自行承担；4.被告通知江苏分公司移交公章的手续，拟证明分公司的公章总公司已经让江苏分公司办理移交；5.横山三茅宫道院、豪爵公司、被告的江苏分公司三方于2014年9月18日签订的协议书一份，拟证明建设方镇江丹徒横山三茅宫道院和豪爵公司共同将扩建工程发包给被告的江苏分公司建设；6.被告的江苏分公司于2015年9月27日的函告一份，拟证明双方约定需垫资10000000元后才能申请支付工程款，目前原告施工的工程并未满足该条件；7.镇江市中级人民法院（2016）苏11民终1066号民事判决书、镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112民初16号民事判决书、（2015）徒民初字第01599号民事判决书、上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初23117号民事判决书各一份，拟证明涉案工程的钢材、水泥、模板由被告的江苏分公司提供，应当在造价中扣回，造价中的土石方工程由案外人镇江江南建设工程有限公司施工，相应的款项应当从原告主张的费用中扣回。原告对上述证据的质证意见为：对证据1、证据2、证据5形式真实性无异议，但不认可被告方的证明目的，与本案没有关联性；对证据3的函告真实性不予认可，即使该函告是真实的，也不能约束原告；对证据4公章移交证据的真实性关联性不认可，被告公司内部公章是否移交与本案没有关系；对证据6真实性无异议，但不认可被告的证明目的，涉案工程至今未得到相关的批建手续，施工合同的目的已经不能实现，不可能再要求工程量达到10000000元；对证据7的真实性无异议，对证明目的不予认可，上述四份判决书不能认定上述材料由原告在施工过程中使用，另外，判决书也证实了原告的签证单的署名顾金泉、黄建荣系被告的江苏分公司工作人员的身份；同样也不能据上述判决书认定原告的土石方工程施工与案外人镇江江南公司的土石方施工重合。根据当事人的庭审陈述，结合举证、质证意见，本院认定如下案件事实：2015年2月8日，原告千帆公司（乙方）与被告二十一冶的江苏分公司（甲方）签订《施工承包合同》，约定：1.乙方承包甲方位于镇江市丹徒区的“镇江市丹徒区横山三茅宫道院扩建”工程的一个标段（根据项目部按照实际情况安排），承包方式“包工包料，按设计图纸及变更要求施工”；2.总工期600个日历天，开工日期2015年3月8日（以实际开工报告为准）；3.合同价款金额“暂定壹亿元￥100000000元（最终造价按实结算）”；4.工程款支付方式：乙方需垫资工程量5000000元后，次月5号前甲方支付乙方上月审定工程量造价的60%，主体封顶付至已完成工程量的80%（不含垫资部分），竣工验收付至总工程量的90%，余款一年内付清；5.合同价款的确定方式：根据江苏省古建园林最新定额、人工工资单价根据苏建最新文件进行调整人工差价、材料按照镇江当地市场信息指导价执行结算，如有变更或增加，其价款按实结算，景观工程、绿化工程下浮12%（含管理费用），仿古建筑下浮8%（含管理费），工程税金按实际发生额代收代扣；6.对原设计进行变更，甲方必须做出书面文件通知乙方，双方协商后才能变更施工组织，如发生需要增加造价或者增加时间的工程指令，乙方必须在指令发出后一周内向甲方提供预算（含所需时间及费用）；7.合同履约保证金1000000元，合同签订日先付300000元，进场三天内交清余款，主体封顶后予以退还。2015年5月12日，原告（乙方）与被告的江苏分公司（甲方）签订《补充协议》，约定：1.双方于2015年2月8日签订的镇江丹徒三茅宫道院扩建工程的一个标段的施工合同，现本着公平、诚信、互惠互利的原则，同意签订本补充协议；2.乙方同意垫资工程量增加到10000000元，垫资款在工程验收后一年内一次性退还，逾期则需按照同期银行贷款利率计算利息；3.合同履约金在垫资款满10000000元工程量验收后满三个月一次性返还，逾期按同期银行贷款利率计付利息；4.甲方可以为乙方提供主材（如钢材、商品砼及模板等），乙方在甲方为其提供所需材料每两个月结一次账，乙方付取甲方所提供材料的30%，余款可作为工程款并分批从工程款中扣除；5.乙方所采购的材料必须由甲方认质认价后方可采购；6.施工任务的划分：乙方负责施工养老中心、1#四合院及四合院后挡土墙，甲方给乙方安排其他工程内容，由甲方根据现场实际情况而安排。另查明，二十一冶建设有限公司江苏分公司由被告于2014年2月21日设立，肖东升为分公司负责人，同年2月24日经江苏省如皋市市场监督管理局核准，5月18日分公司聘请顾金泉为副总经理。2015年3月1日，分公司授权曹阳为案涉工程的项目总负责人，同年7月11日，分公司决定曹阳的工作交由明宏兵全权负责。2015年12月5日，江苏分公司经被告决定注销。2015年12月28日，“二十一冶建设有限公司”经甘肃省工商行政管理局登记名称变更为“二十一冶建设集团有限公司”，该公司法定代表人名称由“杨景民”变更为“鲍晶”。又查明，案涉的镇江市丹徒区横山三茅宫道院扩建工程无土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续。还查明，原告先后通过银行转账和现金汇款方式向被告的江苏分公司银行账户支付保证金1000000元。本案的争议焦点如下：1.原告千帆公司与被告的江苏分公司之间签订的《施工承包合同》是否有效？2.应否追加豪爵（亚洲）实业有限公司以及丹徒区横山三茅宫道院为当事人？3.原告已完成的工程造价以及签证工程费用如何确定？4.原告主张停工损失（索赔）2727860元应否支持？针对第一个争议焦点即《施工承包合同》是否有效的问题，本院认为，根据我国建筑法及城乡规划法的规定，建筑工程应当符合城市的总体规划取得规划许可，并办理该建筑工程用地批准手续，在开工前按照国家有关规定申请领取施工许可证，未经批准进行建设的，由相关行政主管部门责令停止建设，采取改正措施消除影响，或者限期拆除，并可予以罚款或者没收实物和违法收入等。本案中，原告千帆公司与被告的江苏分公司于2015年2月8日签订的关于涉案工程的“施工承包合同”无相关批准建设的文件，违反了法律法规的禁止性规定，根据我国合同法第五十二条的规定，应当认定双方所签订的施工合同无效。针对第二个争议焦点即应否追加豪爵（亚洲）实业有限公司以及镇江市丹徒区三茅宫道院为第三人的问题，本院认为，首先，原告依据双方签订的合同向相对方即被告主张权利，并不违反法律规定；其次，涉案的工程承包合同由被告的江苏分公司负责人肖东升代表该公司与原告等单位签订，而非以豪爵公司的名义签订，在履行合同过程中亦由被告的江苏分公司的人员负责联系、管理，而非豪爵公司的工作人员参与涉案工程建设；第三，即使挂靠关系成立，根据法律规定挂靠人与被挂靠人承担连带责任，在此情形下原告放弃追究其他当事人的法律责任是其对自身权利的合法处分，并不违反法律规定。因此，对被告要求追加第三人的辩解意见，本院不予采纳，至于被告的江苏分公司与案外人豪爵公司或三茅宫道院之间的合同关系及相应责任，应由被告根据各自所签订的合同的约定及法律的规定另行主张。针对第三个争议焦点即工程造价和签证工程价格的确定问题，在案件审理过程中，为确定原告千帆公司已完成的工程量以及因履行合同产生的其他人工、材料、机械等费用，本院委托江苏友诚工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构先后于2017年5月15日、2017年6月1日、2017年6月29日向本院出具了《工程造价鉴定报告书》（苏友诚基【2017】第48号）、《工程造价鉴定报告书》（苏友诚基【2017】第93号）、《工程造价鉴定报告书（修改稿）》（苏友诚基【2017】第48号），本院组织原、被告双方对上述鉴定报告进行了质证。原告的质证意见为，工程价款应当按照“含利润未下浮”的鉴定价进行计算，被告的质证意见为应当按照“不含利润已下浮8%”的鉴定价进行计算。本院认为，本案系合同无效引发的纠纷，且原告所建造的工程系未经竣工验收的“半拉子工程”，根据法律规定其不应主张利润损失；同理，基于合同无效，对被告辩称应根据合同中双方的约定“下浮8%”确定价款的意见亦不予采纳。综上，本院采用鉴定意见中“不含利润未下浮”的鉴定价格确定已施工工程的价格。根据鉴定机构出具的鉴定报告，结合双方的质证意见，对原告所主张的工程价款及费用分项认定如下：1.养老中心（仿古建筑）。鉴定价3193172.54元，双方无异议，本院予以认定。2.养老中心（安装）。鉴定价264328.27元，被告辩称应当扣除原告未实际施工的项目“接线箱安装”定额8468.4元，原告无异议，予以扣除，即该项费用确定为255859.87元。3.1#养生院（仿古建筑）。鉴定价114090.2元，被告辩称应当扣除其中的“二次搬运”费用4858.63元，原告称二次搬运费用客观存在不应扣除。本院认为，根据相关规定，二次搬运费用系存在现场堆放材料有困难、客观条件限制汽车不能将材料运至指定地点需再次中转等情形时（如市区沿街巷道、高层建筑等），方可计算该项费用。本案中不存在上述情形，故应当予以扣减，该项费用本院确定为109231.57元。4.1#养生院（安装）。鉴定价2459.09元，双方无异议，本院予以认定。5.挡土墙。鉴定价679123.92元，被告辩称应当扣除其中的“二次搬运”费用7762.90元。本院认为，被告的辩解意见成立，予以采纳。故该项费用确定为671361.02元。6.沿山排水沟。鉴定价260454.06元，被告辩称应当扣除其中的“二次搬运”费用3692.28元。本院认为，被告的辩解意见成立，予以采纳。故该项费用确定为256761.78元。7.签证工程一。鉴定价393725.44元，被告对签证工程不予认可。本院认为，工程签证项目均由被告的江苏分公司的相关负责人员签字确认，应当予以认定，被告对签证项目的签字存有异议但未提供证据证明，本院不予采信；鉴定机构在2017年5月15日作出的《工程造价鉴定报告书》（苏友诚基【2017】第48号）中对价格作出了鉴定，本院组织质证时被告亦未提出异议，鉴定机构在2017年6月29日作出的《工程造价鉴定报告书（修改稿）》中对此未作记载并不表明签证工程不存在，故本院予以认定。8.签证工程二。鉴定价24434.69元，被告对该签证工程不予认可。本院认为，该项费用应当予以支持，理由如前所述。9.土方（包括养老中心、1#养生院、挡土墙、沿山排水沟等土方）。鉴定价678902.87元，被告辩称案涉工程的土石方系由另一公司即镇江江南建设公司统一完成，丹徒法院就土石方已做出判决支持了江南公司，故在鉴定报告中针对该部分工程量也应在原告的造价中予以相应扣减。本院经审查核实，原告所主张的上述土方中，养老中心、1#养生院的土方工程价款本院已在另一案件即镇江江南建设公司与被告的案件【案号：（2015）徒民初字第01599号】中进行了审理判决，原告不应重复主张；对于沿山排水沟的土方费用51374.47元、挡土墙的土方费用31589.91元，合计82964.38元，本院予以认定。以上费用合计4989970.38元。关于被告辩称主材系由被告的江苏分公司供应的问题，本院认为，根据当时原告与被告的分公司所签订的《施工承包合同》的约定，原告的承包方式系“包工包料”，虽然双方嗣后于2015年5月12日签订的“补充协议”中有关于“甲方可以为乙方提供主材（如钢材、商品砼即模板等）”的约定，但被告并未提交证据证明，原告对被告的抗辩主张又不予认可，故本院对被告的该项辩解意见不予采纳；如被告有证据证明其在签订补充协议后向原告提供了主材，可以另行主张。针对第四个争议焦点即原告千帆公司索赔2727860元，原告向本院提交了索赔文件等证据，被告辩称涉案合同无效，索赔无法律依据，且双方未进行签证，损失是否实际产生亦没有依据，因此被告对原告的该项主张不予认可。经审查，原告索赔的项目主要包括误工工资、租金损失（钢管、扣件、模板、塔吊、井架等）、保证金利息损失、因停工所致的违约责任损失，本院认为，原告所主张的误工损失、租金损失等并无工程签证单等证据证明，本院不予认定；保证金利息损失应当按照相关规定另行主张，不属于因合同无效索赔的处理范畴，且原告在诉讼请求中亦另行提起主张；原告因违约所致的对案外人的赔偿责任，既没有证据证明该项损失实际发生，也不属于因合同无效导致的直接损失或间接损失范畴，还超过了普通人在签订合同时的合理期待，故本院不予支持。综上所述，根据我国合同法第五十八条规定，合同被确认无效后，双方当事人因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，被告的江苏分公司未取得建设工程的相关批准和许可即签订工程建设承包合同，发包相应工程建设，组织包括原告在内的多家工程建设单位进行施工，是导致合同无效的直接原因，应承担合同无效的全部责任。同时，我国公司法规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故本案中被告的江苏分公司的相应责任应当由被告予以承担。原告千帆公司根据双方签订的施工合同以及被告江苏分公司的安排，组织人力、机械并购买材料进行了相关工程的施工，所产生各项损失和费用经庭审确定为4989970.38元，被告应当承担给付责任。关于原告主张退还合同的履约保证金1000000元的请求，本院认为，被告的江苏分公司根据无效合同所取得的财产应当予以返还，原告的主张符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起对上述应付款项计算利息的请求，根据《最高人民法院》第十七条规定，“当事人对欠付工程款利息计付标准……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定，“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。涉案合同为无效合同，涉案的三茅宫道院建设工程因全面停工而成为“半拉子”工程，双方并未将已完成的工程予以实际交付，也没有进行工程价款的结算，对欠付工程款利息计付标准无明确约定，故本院认为，相关款项的利息应从原告诉至本院之日即2015年12月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，原告的主张符合法律规定，应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告二十一冶建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告江苏千帆建设有限公司工程建设费用4989970.38元并支付利息（自2015年12月7日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告二十一冶建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告江苏千帆建设有限公司保证金1000000元并支付利息（自2015年12月7日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告江苏千帆建设有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78857元、保全费5000元、鉴定费70000元，合计153857元，由原告江苏千帆建设有限公司承担52066元，被告二十一冶建设集团有限公司负担101791元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  曾纪雄人民陪审员  王杏华人民陪审员  郑赢珺二〇一七年七月十九日书 记 员  马 劦