吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民再264号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉林市安远陵园有限责任公司,住所地吉林省吉林市丰满区江南乡永安村。法定代表人：佟镜，该公司经理。委托诉讼代理人：曾庆华，吉林功承律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：佟钢，男，1958年8月30日生，满族，吉林市安远陵园有限责任公司投资人、实际控制人，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：曾庆华，吉林功承律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林市公墓管理处,住所地吉林省吉林市丰满区江南乡。法定代表人：殷晓东，该处处长。委托诉讼代理人：浦克，吉林白桦律师事务所律师。再审申请人吉林市安远陵园有限责任公司(下称安远公司)、佟钢因与被申请人吉林市公墓管理处（下称公墓管理处）合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民终1631号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月29日作出（2017）吉民申2209号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人佟钢，安远公司及佟钢的共同委托诉讼代理人曾庆华，被申请人公墓管理处的法定代表人殷晓东及其委托诉讼代理人浦克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安远公司、佟钢申请再审请求：一、撤销二审判决，维持一审判决中关于2006年订立的合同无效，双方继续履行1999年订立的合同的判决；二、两审诉讼费均由被申请人负担。理由为：（一）二审判决认定的基本事实没有证据证明。二审判决既然称“经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同”，就不应作出与一审截然相反的判决结果。而且，二审判决在“本院认为”部分明显涉及对案件主要事实的认定，却只是运用推理，完全没有相关证据证明。（二）二审判决采信的主要证据——土地界限图，公司没有存档记载，也未经当庭出示和质证，并且不能查证属实，与利用现状明显不符。（三）二审判决适用法律错误。1、二审判决改变一审的实体判决却没有引用任何实体法的条文，相当于对合同的效力没有裁判，使申请人原审诉讼请求中依据1999年合同履行的诉讼请求也没有得到确认。2、被申请人收回18300平方米的公墓用地依法应当认定是抽回出资，依据陵园的建设现状，收回18300平方米的土地也是根本不可能履行的事实。2006年的合同在土地使用权方面也根本没有履行的事实。安远公司、佟钢再审听证期间补充意见称：（一）2006年1月18日签订的《吉林市公墓管理处与吉林市塔陵实业有限责任公司关于福灵宝塔陵园合作联营的协议》（以下简称《联营协议》）的真实性无法证明，且未经权利人授权，其内容并非双方真实意思表示，应属无效。1、《联营协议》未约定协议份数，原件仅由公墓管理处单方持有，且未骑缝加盖双方的公章，该协议前2页（共3页）的内容是否真实，并无其他证据佐证，应属真伪不明。2、《联营协议》落款日期为2006年1月18日，但公墓管理处直到2015年5月才要求履行，明显不符合常理。公墓管理处在原一、二审期间均不能说明签订《联营协议》收回18300平方米土地且不予补偿的原因，且争议发生前双方合作经营范围已超过该协议限制的土地范围的事实，亦说明该协议内容不真实。3、公墓管理处明知佟钢是实际投资人，双方达成的合同均须佟钢出具授权文件或由佟钢本人签署方为有效（双方已签订的合同均是如此），根据合同法第五十条规定，公墓管理处应当明知佟会武越权与其订立合同，《联营协议》应属无效。4、公墓管理处30%的净利润分成比例调整为毛收入的13%分成，是双方综合考虑交易便利和成本上涨因素作出的合理调整，不能证明佟钢因此知晓《联营协议》的签订。本案争议的是合作经营范围的调整，而该部分从未按照《联营协议》履行，且双方合作经营范围早已超过11700平方米，说明佟钢并不知晓《联营协议》的存在，原审判决认定事实错误。5、双方合作经营范围早已超过11700平方米，且公墓管理处在争议发生前近10年中从未提出异议和要求交还土地，说明双方的真实意思表示仍是继续执行《关于吉林市公墓管理处与吉林市塔陵实业有限责任公司合作经营福灵宝塔陵园的补充合同》（以下简称《补充合同》），双方并无履行《联营协议》的意思表示及行为。参照民法总则第一百四十六条第一款规定，《联营协议》内容并非双方真实的意思表示，即使是真实签订的，也应属无效。（二）《联营协议》相关内容未履行，实际履行行为表明双方的真实意思表示是继续履行《补充合同》，即使《联营协议》是真实的，也应判令继续履行《补充合同》。1、双方自始至终均按《补充合同》约定履行的事实说明，双方的真实意思表示仍是继续履行《补充合同》，而非履行《联营协议》。参照合同法第三十六条、第三十七条规定，应以双方的实际履行行为确认合同关系的成立，即应当确认双方的合同关系仍以原《合同书》及《补充合同》约定的内容为准。2、《联营协议》关于调整合作经营范围的内容在长达近10年的时间里从未履行，公墓管理处也从未要求履行，说明该内容并不是双方的真实意思表示。且即使该协议是真实的，也已经因为双方继续履行《补充合同》的事实行为而变更、失效，公墓管理处亦无权要求履行。3、对于《联营协议》项下的合同债权，公墓管理处自2006年1月18日起至2015年5月近10年间从未主张权利，根据民法通则第一百三十五条关于诉讼时效期间为二年的规定，公墓管理处亦应无权要求履行。再审申请人要求继续履行体现双方真实意思表示的《补充合同》，人民法院应当判决支持，二审判决未予保护，应属认定事实和适用法律错误。（三）二审判决认定事实的主要证据——边界图纸未经庭审质证，严重违反法定程序。二审判决认为，“在本院现场勘查时公墓管理处提交了一份边界图纸，上面有双方的签字和盖章，指定了土地的界限，说明协议（指《联营协议》）已经实际履行”。但是，该边界图纸既不能证明已经实际履行，事实上也并未作为证据在庭审中出示，没有提交原件供再审申请人质证，二审判决以该未经质证的证据作为定案依据，严重违反法定程序。（四）二审判决拒绝保护再审申请人的诉讼请求，必然造成违反公序良俗的后果，理应纠正。再审申请人提起本诉的初衷，是请求人民法院确认双方已按《补充合同》实际履行的客观事实，在保障自身合法权益的同时，维护所有入葬者及其亲属的尊严和权利。但二审判决无视本案客观事实和法律，判决驳回再审申请人的诉讼请求，其后果将最终导致大量入葬者的墓地被拆除，灵魂无法得到安息。二审判决结果有违公序良俗，应予纠正。综上所述，《联营协议》的真实性可疑且未经权利人授权，其内容并非双方真实意思表示，应属无效；《联营协议》争议内容未履行，双方以履行行为表明其真实的意思表示是继续履行《补充合同》，即使《联营协议》是真实的，也应判令继续履行《补充合同》；二审判决认定事实的主要证据未经庭审质证，严重违反法定程序；二审判决结果有违公序良俗，理应再审改判予以纠正。公墓管理处辩称：（一）双方于2006年1月18日签订的《联营协议》合法有效，应受法律保护。《联营协议》形式上符合法律规定，内容不违反法律、法规的规定，依据《联营协议》第十五条约定，双方盖章签字后立即生效。《联营协议》第十四条约定的内容真实有效，该协议是双方自愿签订，将内容由30000平方米变更为11700平方米土地是各方真实意思表示，符合法律规定。（二）《联营协议》经依法变更后，双方应继续履行。《联营协议》第一条已经明确：公墓管理处投入11700平方米土地，这是对1996年3月10日签订的《合同书》第三条第一款约定由公墓管理处投入30000平方米土地使用权的变更。依据《联营协议》第十四条约定：1996年3月10日签订的合同书及1997年5月25日的补充协议作为附件（改动的条款按新条款执行，未改动条款双方继续执行），公墓管理处按11700平方米投入符合《联营协议》。（三）1999年5月25日双方签订的《补充合同》有关分配比例不能继续履行。《补充合同》中关于股份比例的条款于2003年2月21日经双方协议一致修改，并从2003年1月1日起执行。公墓管理处股份比例为毛收入19%。特别强调此次修改佟钢也在《修改合同书》上签字确认，故再审申请人强调30%股权是没有事实依据的。《联营协议》签订后至现在，申请人已经按《联营协议》的内容实际履行。（四）再审申请人错误理解了双方的法律关系及实际存在的法律关系性质。依据双方签订的各项协议内容，双方形成的是合作经营法律关系，这是民法通则规定的松散型联营法律关系，双方的权利义务通过《联营协议》确定。再审申请人将这一法律关系错误地理解为公司法上的股东关系，导致将土地由30000平方米依法变更为11700平方米错误理解是抽回出资。综上，双方签订的《联营协议》有效，应受法律保护，这是本案最为基础最为重要的事实。请求依法驳回再审申请人的再审请求。公墓管理处就安远公司、佟钢的补充意见答辩称：1、再审申请人认为《联营协议》没有授权，并且《塔陵实业公司法人代表权限》已经送达我方的主张不能成立。该文件的真实性我方在一审已经提出异议。对于文件如何送达我方，再审申请人均没有证据，我方是在一审开庭时才知道有该份文件。所以文件即使真实对我方也没有约束力。从工商登记上能够证明佟会武是吉林市塔陵实业有限责任公司法定代表人，其在《联营协议》上的签字能够代表再审申请人。2、再审申请人要求判令执行《补充合同》，其中绝大部分应当履行，但有关双方股份比例的约定不能再履行，因为之后双方已重新签订协议对双方各占股权份额重新调整，所以1999年5月25日的《补充合同》不能全面履行，比例分配部分应按照变更后的比例执行。3、再审申请人认为违背公序良俗原则，我方认为前提是看是否符合法律和合同约定。我们严格按照协议履行，而协议中的所有约定都符合法律规定，我方依法履行合同，即使产生所谓的后果，也不应由我方承担。4、2006年3月17日的分界示意图是经过双方签字盖章的。安远公司和佟钢向一审法院起诉请求：确认公墓管理处与前吉林市塔陵实业有限责任公司法定代表人佟会武于2006年1月18日签订的《吉林市公墓管理处与吉林市塔陵实业有限责任公司关于福灵宝塔陵园合作联营的协议》无效，双方仍按照1999年5月25日订立的《关于吉林市公墓管理处与吉林市塔陵实业有限责任公司合作经营福灵宝塔陵园的补充合同》履行。一审法院认定事实：1996年3月10日，吉林市殡葬管理处（后更名为公墓管理处）与中天公司就共同组建吉林市九重天实业有限公司、投资建设吉林市九重天塔陵陵园签订一份《合同书》，约定吉林市殡葬管理处与中天公司各自投入土地使用权和流动资金作为该公司的经营建设资本，以各自投入相应资本金的方式组建有限责任公司。吉林市殡葬管理处一次性投入30000平方米土地使用权，获得该公司30%的股份；中天公司投资人民币500万元作为建设陵园的流动资金，并获得公司70%的股份。双方合作期限为自公司成立之日起50年，董事长作为公司的法定代表人由中天公司出任，日常经营管理者为总经理，由吉林市殡葬管理处出任。1997年5月，姚爱华、佟钢、周延斌接管了中天公司经营的吉林市九重天塔陵陵园，并将吉林市九重天塔陵陵园更名为福灵宝塔陵园。1998年5月25日，佟钢以投资人身份与其父亲佟会武共同签署一份《塔陵公司法人代表权限》，主要内容为：“经佟钢、姚爱华商定，拟设立塔陵公司，并指派佟会武担任公司法人代表一职，现将职责范围确定如下：一、代表投资人就塔陵公司日常管理、企业经营、人事任免、正常财务等由佟会武全权决定。二、涉及企业对外合作、投资、股份、贷款等重大事项，须请示佟钢、姚爱华同意，并由投资人佟钢授权，方可实施。”1998年7月28日，吉林市塔陵实业有限责任公司注册成立，公司注册资本30万元，公司的法定代表人由佟钢、姚爱华指定佟会武担任，股东名录记载的股东为佟会武和佟钢的侄女佟玲，出资额分别为20万元和10万元，但二人仅系名义股东，真正的股东是佟钢和姚爱华等人。1999年5月25日，佟会武经佟钢书面授权，代表吉林市塔陵实业有限责任公司与公墓管理处签订了《关于吉林市公墓管理处与吉林市塔陵实业有限责任公司合作经营福灵宝塔陵园的补充合同》，约定：1997年5月13日吉林市姚爱华、佟钢、周延斌接管了中天公司经营的吉林市九重天塔陵陵园，并在吉林市注册成立了吉林市塔陵实业有限责任公司，将原九重天塔陵陵园改名为福灵宝塔陵园，因此，吉林市殡葬管理处与吉林市塔陵实业有限责任公司合作经营塔陵陵园，并由吉林市塔陵实业有限责任公司控股，吉林市殡葬管理处仍占本公司30%的股份，吉林市塔陵实业有限责任公司仍占本公司70%的股份。吉林市殡葬管理处与中天公司于1996年3月10日签订的《合同书》作为副本，对公墓管理处和吉林市塔陵实业有限责任公司仍作为有效合同，双方须共同遵守。2003年2月21日，佟钢以吉林市塔陵实业有限责任公司法定代表人的身份与公墓管理处签订一份《关于公墓管理处股份分成的修改合同书》，双方对于1996年3月10日所签订合同中第七条和1999年5月25日所签订合同中第二条公墓管理处在公司中占注册资金30%的股份分成修改为按毛收入19%上缴，每季度上缴一次，从2003年1月1日起执行。2004年10月30日，吉林市塔陵实业有限责任公司因未参加上一年度年检，被工商行政管理机关吊销营业执照。2006年1月18日，佟会武在未取得佟钢授权的情况下代表吉林市塔陵实业有限责任公司与公墓管理处签订一份《吉林市公墓管理处与吉林市塔陵实业有限责任公司关于福灵宝塔陵园合作联营的协议》，双方对于联营事宜重新作出了约定，即公墓管理处以江南陵园土地11700平方米作为投入，吉林市塔陵实业有限责任公司独立投资，在该土地范围内建设福灵宝塔及墓穴等相关设施，公墓管理处收取管理费。关于销售分配，双方约定以销售额的5%作为陵园预留金，扣足100万元为止，作为塔陵的维修费用，由公墓管理处保管，余款的13%归公墓管理处所有，87%归吉林市塔陵实业有限责任公司所有。塔位、墓穴的销售价格由双方协商确定。双方约定每月的最后一个工作日为结算日，对销售款按本协议第二条规定的比例分配，任何一方不能占用联营对方的收益。吉林市塔陵实业有限责任公司同意公墓管理处派人参与公司的经营管理，其中总经理、出纳员由公墓管理处派员担任，费用由吉林市塔陵实业有限责任公司承担。双方合作期50年，自1997年5月13日起计算，合作期满后，塔陵公司将塔陵陵园及其所有设施无偿转交给公墓管理处，归公墓管理处所有。同时，合同还约定双方于1996年3月10日签订的《合同书》及1997年5月25日（应为1999年5月25日）签订的《补充合同》作为附件（改动的条款按新条款执行，未改动条款双方继续执行）。后佟钢出资购买了姚爱华等人的股权，成为公司唯一的出资人。2008年吉林市塔陵实业有限责任公司不再经营，由新成立的吉林市塔陵经贸有限责任公司（以下简称塔陵经贸公司）继续经营，佟钢指定其姐佟镜担任该公司的法定代表人。2009年12月23日，佟钢指定佟镜作为法定代表人又成立了安远公司，由安远公司继续经营吉林市塔陵实业有限责任公司和塔陵经贸公司的业务，并承继了吉林市塔陵实业有限责任公司和塔陵经贸公司的全部债权债务。2010年7月22日，吉林市民政局向吉林市丰满区工商行政管理局下发《关于同意吉林市安远陵园有限责任公司经营业务的函》，主要内容为：“吉林市安远陵园有限责任公司（原吉林市塔陵实业有限责任公司），1996年经吉林市民政局招商引资落户于我市丰满区江南乡永安村……经市民政局同意组建公司，该公司在市民政局公墓管理处的土地使用范围内（因为该公司没有土地使用证，所以不具备省民政厅发放公墓经营批准证书的条件）经营殡葬服务、骨灰寄存等业务。”2015年5月，因公墓管理处要求安远公司履行2006年1月18日签订的《联营协议》，佟钢即以吉林市塔陵实业有限责任公司和安远公司投资人和公司实际控制人的身份表示此前对于佟会武与公墓管理处于2006年1月18日签订的《联营协议》毫不知情，并向公墓管理处递交了书面报告，认为公墓管理处在明知其系塔陵公司的投资人和实际控制人，公司的重大事项应当与其进行协商的情况下，却未就《联营协议》的内容与其协商，由于《联营协议》的内容违反了1996年3月10日的合同条款，导致其无法实现合同目的，公司经营将受到巨大影响，损害了公司的利益，因此要求变更该份《联营协议》的内容，恢复公墓管理处投入联营体30000平方米土地使用权的约定，否则要求公墓管理处赔偿其损失。2015年6月3日，公墓管理处书面回复称：《联营协议》是双方自愿签订的，公墓管理处将投入的土地使用权面积由30000平方米变更为11700平方米是各方的真实意思表示，是对1996年3月10日签订的《合同书》约定的投入30000平方米土地使用权的变更，依据《联营协议》约定，1996年3月10日签订的《合同书》及1997年5月25日（应为1999年5月25日）签订的《补充合同》作为附件（改动的条款按新条款执行，未改动条款双方继续执行），公墓管理处按11700平方米投入符合联营协议的约定，也符合法律规定，双方应依法遵守并严格执行。因双方协商未果，故安远公司和佟钢共同起诉至法院，要求确认公墓管理处与前吉林市塔陵实业有限责任公司法定代表人佟会武于2006年1月18日签订的《吉林市公墓管理处与吉林市塔陵实业有限责任公司关于福灵宝塔陵园合作联营的协议》无效，双方仍按照1999年5月25日订立的合同履行。一审法院判决：一、被告吉林市公墓管理处与原吉林市塔陵实业有限责任公司法定代表人佟会武于2006年1月18日签订的《吉林市公墓管理处与吉林市塔陵实业有限责任公司关于福灵宝塔陵园合作联营的协议》无效；二、原告吉林市安远陵园有限责任公司与被告吉林市公墓管理处应继续履行1999年5月25日吉林市塔陵实业有限责任公司与被告吉林市公墓管理处签订的《关于吉林市公墓管理处与吉林市塔陵实业有限责任公司合作经营福灵宝塔陵园的补充合同》，但该补充合同第二条中关于被告吉林市公墓管理处所占股份的约定则应按照2003年2月21日吉林市塔陵实业有限责任公司与被告吉林市公墓管理处签订的《关于公墓管理处股份分成的修改合同书》所约定的内容履行。案件受理费25500元，由原告吉林市安远陵园有限责任公司、佟钢负担12750元，被告吉林市公墓管理处负担12750元。公墓管理处不服一审判决，向吉林市中级人民法院提出上诉，请求：撤销一审法院民事判决，依法改判驳回被上诉人安远公司、佟钢的诉讼请求。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为：（一）关于佟钢主张不知道2006年1月18日公墓管理处与吉林市塔陵实业有限责任公司签订《联营协议》的问题，在该协议签订后，双方的分成比例发生了变化，即已经按照新的协议确定的13%和87%的比例进行了分配，据此可以认定安远公司、佟钢应当知道协议的签订，并已经实际履行。（二）在本院现场勘查时公墓管理处提交了一份边界图纸，上面有双方的签字和盖章，指定了土地的界限，说明协议已经实际履行。（三）本案不存在抽逃出资导致合同无效的问题。双方是联营关系，最初成立的吉林市九重天塔陵陵园有限责任公司注册资本50万元，公墓管理处并未将土地作为注册资本投入。（四）关于佟会武签订协议是否无效的问题，依据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，法定代表人签字应为有效，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，本案虽有佟钢对佟会武的授权委托，但没有证据证明公墓管理处收到该授权，而且佟会武是佟钢的父亲，没有理由私自签订协议，况且协议分成比例已经履行，按照常理佟钢应当知道该协议，故该协议有效，安远公司及佟钢主张2006年佟会武与公墓管理处签订的协议无效的理由不成立，予以驳回。二审法院判决：一、撤销吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初399号民事判决；二、驳回被上诉人吉林市安远陵园有限责任公司、佟钢的诉讼请求。一、二审案件受理费合计51000元，由被上诉人吉林市安远陵园有限责任公司、佟钢负担。本院对一审、二审法院认定的事实予以确认。本院再审庭审中，安远公司及佟钢提交如下证据：证据一、视听资料及《询问证人记录》各一份。证据来源：对公墓管理处派驻的原总经理董海强询问和记录形成。证据内容：2017年8月12日，询问人吉林屹林律师事务所律师高颖对证人董海强进行询问，形成视听资料和《询问证人记录》各一份。证明事项：1、补充证明原审原告方证据三《证明材料》的真实性。证明公墓管理处知晓佟钢的投资人身份，知晓佟钢才是实际的合同相对方，且明知双方签约和变更须经佟钢本人授权和同意方为有效。2、补充证明原审原告方证据十二《公墓管理处收益对比计算说明》的真实性。毛收入分成比例降低是因成本增加，降低后仍与30%的出资比例一致。3、董海强2006年任职以后始终不知道《联营协议》的存在，说明《联营协议》不真实，且双方并未按照《联营协议》执行，30000平方米公墓用地始终用于双方合作经营，没有收回。证据二、《建设工程规划许可证》及附图。证据来源：吉林市规划局2000年11月21日核发。证据内容：2000年11月21日吉市建规字（1996）3020号《建设工程规划许可证》显示，建设单位：“吉林市殡葬管理处”；建设项目名称：“骨灰存放塔”；建设位置：“华山路南永安村”；建设规模：“贰仟零柒平方米（2007㎡）”。该许可证后附《建设工程规划许可证附件》及《竣工图》。证明事项：1、证明塔陵园内所建塔陵2000年已取得建设工程规划许可，并已竣工使用，不存在违法建设问题。2、补强原审原告方证据七《九重天塔陵陵园建设位置图》，综合证明塔陵园用地及建设均已取得相应的规划许可，不存在违法建设问题，不影响合同效力。补充：规划许可证是由双方的合作经营机构吉林市塔陵实业有限责任公司具体办理的，故许可证办理之后由再审申请人一方持有，因双方系合作经营开发墓地，使用的土地是公墓管理处所享有的殡葬用地，故规划许可证是以被申请人的名义办理的。证据三、《福灵宝塔陵园殡葬用地参考示意图》、《超出11700平方米土地墓区销售情况》。证据来源：根据用地现状及销售情况统计制作形成的新证据。证据内容：1、《福灵宝塔陵园殡葬用地参考示意图》显示了塔陵园建设及销售情况，已建成的道路、绿化及富贵六区、七区墓地均已超出公墓管理处主张的所谓11700平方米用地界限，其中包括富贵六区共730个墓穴、富贵七区46个墓穴，共计776个墓穴已售出。2、《超出11700平方米土地墓区销售情况》显示，从2010年起至2015年富贵六区、七区墓穴的具体销售情况，最后一笔销售时间为2015年10月30日。证明事项：1、合作经营期间实际建设和销售的墓地均已超出《联营协议》所谓的11700平方米用地范围，超出该范围的不仅包括已建成的道路和绿化，还包括大量已建成和售出的墓地，公墓管理处主张的用地界限明显不符合双方实际的合作经营范围，应以双方履约事实确认合同内容及效力。2、仅按二审法院现场勘查时确认已超出《联营协议》所谓11700平方米范围的墓地统计，至少包括已建成的富贵六区、七区两处墓园的776个墓地且均已售出，销售时间为2010-2015年，销售收入公墓管理处已按约提成。3、双方合作由公墓管理处派员担任总经理负责日常经营管理，并派驻出纳员负责开具收据，假如《联营协议》是真实的，公墓管理处理应按照《联营协议》限定的用地范围开展经营活动，双方实际合作经营范围早已超过11700平方米且直至双方2015年发生争议以后仍继续销售的事实，恰恰证明《联营协议》是不真实的，双方的真实意思表示仍应是执行原《合同书》和《补充合同》。公墓管理处质证意见:证据一,证实材料不能否定协议的变更的效力，比例变更与本案无关，董海强不能证明联营协议是否存在和真实。证据二,需要核实真实性，核实完毕提供书面材料，该证据系发给我方的，权利人是我方，不是对方，该证据载明的规划内容与本案是否有关联应有其他证据予以证明，该规划已经被2003年吉林市规划局以通知的方式明确表示不能再建其他陵园了。证据三,示意图是真实的，是双方变更联营协议后的具体体现，销售记录是能够证明申请人违约行为的，不能直接表明被申请人对示意图标注的位置同意变更，即使同意变更，则进一步说明申请人已经同意原来约定的3万平方米变更为11700平方米，否则不存在示意图变更问题。公墓管理处提交如下证据：证据一、（2005）吉丰民二初字143号民事判决书一份，原告系公墓管理处，被告是吉林省塔陵实业有限责任公司，证明：双方就有关3万平方米投入的问题产生过诉讼，此案中我方提出变为11700平方米。证据二、（2005）吉中民三终379号民事裁定一份，证明：将证据一撤销发回重审了。时间是2006年4月26日。证据三、（2006）吉丰民二初字45号民事裁定书一份，证明：我方撤诉了，因双方自行和解了，没有交书面协议书。证据载明的和解书即案涉变更后的联营协议。时间是2006年1月18日。证据四、情况说明书一份，系当时签订协议的公墓管理处法定代表人姚春辉出具。证明：从2005年开始任我方处长，后把11700平方米划拨给我方了。证据五、2003年5月14日吉林市规划局出具的关于案涉陵园禁止再建新塔陵的通知。证明：江南陵园园区属于国家保护的文物范围内，故产生一系列问题。安远公司及佟钢质证认为，1、吉林市规划局关于严禁再建新塔陵的通知不影响双方的合同效力。该通知内容仅是禁止兴建新的塔陵，并不影响双方继续合作以案涉30000平方米土地建设和销售墓穴；该通知下发后双方的继续合作未受到影响，双方没有再合作兴建新的塔陵，已合作建造的1座塔陵2000年就已取得建设工程规划许可证，并未违反法律法规的强制性规定，不影响合同效力。2、公墓管理处曾于2005年提起诉讼的事实经过，可以反证2006年1月18日的《联营协议》不真实。（1）该诉讼经过可以证实，再审申请人一方始终不同意公墓管理处减少投入的土地面积的要求，因此才积极应诉、上诉，再审申请人没有理由在上诉成功、一审判决被撤销的情况下接受公墓管理处严重损害其利益且无任何补偿措施的和解方案，公墓管理处关于发回重审后撤诉的原因是双方已庭外和解的理由，明显不符合常理，不应予以认定。（2）公墓管理处对（2005）吉丰民二初字第143号民事判决并未提出上诉，而该判决主文第二项是“变更1996年3月10日合同书中第三条第一项，变更为‘吉林市公墓管理处以一万一千七百平方米土地使用权一次性投入，吉林市塔陵实业有限责任公司按毛收入7.41%上缴吉林市公墓管理处’。”即使再审申请人一方愿意与公墓管理处和解，也不可能接受与被上诉推翻的判决结果相比更加不利的和解条件。该事实恰恰说明，《联营协议》不可能是真实的，其内容也不可能是双方的真实意思表示。3、依照民诉法解释第108条规定，主张《联营协议》真实性的被申请人应负举证证明责任，在该待证事实真伪不明的情况下，应认定该事实不存在。本案实际是由投资人佟钢个人出资、公墓管理处以土地出资进行的商业合作。佟钢本人才是投资方主体，先后设立的吉林市塔陵实业有限责任公司、塔陵经贸公司及安远公司，均是由双方分别委派人员（佟钢指派法定代表人、会计，公墓管理处委派总经理、出纳员）共同经营、共同管理合作事务的目的公司，而非实际的合作方主体。因此，只有作为投资人的佟钢本人才有权利决定是否同意合作相对方公墓管理处收回其投资的部分土地。而该组证据并不能证明投资人佟钢本人授权签订了2006年1月18日的《联营协议》，在没有证据证明佟钢本人同意，且《联营协议》并未实际履行、双方履行范围早已超过11700平方米土地范围的情况下，可以反证《联营协议》不真实。补充：上述案件中，佟钢没有参与具体的诉讼，不能证明佟钢知晓公墓管理处曾经要求变更合作土地面积的事实。情况说明没有原件且内容不符合证人证言的法定要求，故对此证据我方认为不具有证明效力，也没有其他证据佐证，不应当采信。本院对于双方当事人提交的上述证据的认证意见如下：双方提交的证据中，对方当事人对其真实性无异议部分，可作为认定相关事实的依据；对方当事人对其真实性、合法性或关联性有异议部分的证据，其证据能力和证明力问题，需结合全案其他证据综合予以认证。本院再审认为，根据一审、二审判决，安远公司、佟钢的再审请求及公墓管理处的答辩意见，本案的争议焦点为2006年1月18日《联营协议》是否有效。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”根据本案查明事实，佟钢系案涉墓地经营项目投资人，也是相关公司的实际控制人。在本案审理过程中，安远公司及佟钢向法庭出示了1998年5月25日《塔陵公司法人代表权限》、1999年5月21日《授权委托书》、2008年1月22日《塔陵经贸有限责任公司法定代表人职责权限》、2009年1月22日《吉林市安远陵园有限责任公司法定代表人职责权限》，可以证明作为项目投资人和实际控制人的佟钢对作为墓地经营项目公司法定代表人的权限进行了限制。1999年5月25日《补充合同》第二条载明，“1997年5月13日吉林市姚爱华、佟钢、周延斌接管了吉林省中天经贸公司经营的吉林市九重天塔陵陵园，并在吉林市注册成立了吉林市塔陵实业有限责任公司，将原九重天塔陵陵园改名为福灵宝塔陵园”。这一内容不仅说明佟钢是案涉墓地经营项目投资人，而且说明公墓管理处1999年与吉林市塔陵实业有限责任公司签约时知晓佟钢的投资人身份。在长期合作期间，与公墓管理处合作的主体从吉林市塔陵实业有限责任公司先后变更为塔陵经贸公司和安远公司，该二公司并非吉林市塔陵实业有限责任公司名称变更后的公司，均系佟钢投资设立和实际控制的公司，公墓管理处对此予以认可并继续向二公司委派总经理和出纳人员，亦可说明公墓管理处明知佟钢的投资人和实际控制人地位。2003年2月21日，佟钢以吉林市塔陵实业有限责任公司法定代表人身份与公墓管理处签订《关于公墓管理处股份分成的修改合同书》，佟钢本人从未登记为吉林市塔陵实业有限责任公司法定代表人，公墓管理处对其以法定代表人身份修改合同并无异议，可以证明公墓管理处明知并认可佟钢对公司重大事项以及合同的修改具有决定权。公墓管理处委派的总经理董海强的视频资料及书面情况说明，可以进一步佐证公墓管理处知晓佟钢的投资人身份、对重大投资决定和股权变更享有最终决策权以及对相关公司法定代表人权限限制等事实。虽然公墓管理处辩称不认可佟钢的投资人身份，从未收到佟钢出具的四份授权文件，但是综合前述事实和证据，以及公墓管理处一直委派总经理参与公司经营管理的事实，可以认定公墓管理处应当知道实际投资人佟钢对法定代表人佟会武的权限的限制。本案一审、二审和再审过程中，公墓管理处均未举证证明《联营协议》的签订取得了佟钢的授权。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，该《联营协议》应认定无效。此外，从双方长达十余年的合作过程看，《联营协议》并未实际履行。首先，公墓管理处委派的总经理董海强在视频资料中证实其自2006年担任合作公司总经理以来从不知晓《联营协议》的存在。其次，在本案庭审期间，各方当事人均认可有关收益分成比例调整为毛利润13%的约定与合作用地面积减少无关，并非对《联营协议》的履行。安远公司及佟钢主张分成比例的降低是基于经营成本的增加，双方在1996年《合同书》及1999年《补充合同》中约定分给公墓管理处净利润的30%，后因净利润分成方式不便计算，双方于2003年2月21日签订《修改合同书》，改为按照毛收入的19%计提公墓管理处应当分得的利润，后因经营成本增加才于2006年1月1日起变更为毛收入的13%，经测算实际仍相当于30%的净利润分成比例，该主张与公墓管理处委派的总经理董海强确认的计算说明相符，足资认定。《联营协议》的内容仅是大幅减少了公墓管理处一方投入的殡葬用地面积，却未相应降低公墓管理处的收益，不符合日常经验法则。再次，公墓管理处虽辩称2003年5月14日吉林市规划局作出《关于吉林市民政局公墓管理处江南陵园内严禁再建新塔陵的通知》后，曾于2005年起诉吉林市塔陵实业有限责任公司，后经二审发回重审后和解撤诉，《联营协议》就是双方于2006年1月18日和解签订的。但是，吉林市规划局的通知内容仅是禁止兴建新的塔陵，并未禁止或限制殡葬用地的使用和墓穴的建设，且并无证据证明吉林市塔陵实业有限责任公司当时认可公墓管理处主张的和解撤诉理由，该公司在上诉成功后与公墓管理处签订对其更为不利的协议（被二审撤销的（2005）吉丰民二初字第143号民事判决主文第二项仅判令按毛收入7.41%上缴公墓管理处，案涉联营协议约定的则是13%），亦不符合常理。最后，《联营协议》签订于2006年1月18日，公墓管理处时隔近10年直到2015年5月才要求安远公司及佟钢执行并交还土地，且在2015年10月30日双方发生争议以后仍在持续销售并按月提取利润。合作公司一直由公墓管理处委派的总经理负责日常经营管理，公墓管理处对建造和销售的墓穴早已超出《联营协议》所限定的用地范围的事实明知，但未提出异议。以上事实足以证明，双方实际履行的合同仍应是1996年《合同书》及1999年《补充合同》。因此，如果继续维持《联营协议》的效力，不但违背各方当事人长期以来履约的真实意思，而且将导致已购买和使用墓穴的主体的权益受到不应有的影响和损害，有违善良风俗。综上所述，安远公司、佟钢的再审请求成立。吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民终1631号民事判决认定事实和适用法律错误，应予撤销；吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初399号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民终1631号民事判决；二、维持吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初399号民事判决。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费25500元，由吉林市公墓管理处负担。本判决为终审判决。审 判 长  张山彪代理审判员  李 昂代理审判员  姜小静二〇一八年一月十日书 记 员  孙恒斌