青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）青01民再10号
上诉人（一审被告、二审上诉人、再审被告）：临夏州福盛建筑火电工程有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：甘肃省临夏市红园新村59栋。
法定代表人：张学财，经理。
委托代理人：安宏强，男，住甘肃省积石山县刘集乡刘集村四社**号。公民身份号码：×××
委托代理人：陈祎，甘肃得舍律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、二审被上诉人、再审原告）：柳学军，男，汉族，1971年8月26日出生，宏达建材物资经营部业主，住西宁市湟水河市场194栋21号。公民身份号码：×××
委托代理人：徐响亮，青海同光律师事务所律师。
上诉人临夏州福盛建筑火电工程有限公司（以下简称临夏福盛公司）因与被上诉人柳学军买卖合同纠纷一案,一审原告柳学军于2013年7月10日向西宁市城北区人民法院提起诉讼,该院于2013年9月9日作出（2013）北民大初字第214号民事判决。宣判后，一审被告临夏福盛公司玉树项目部不服，向本院提出上诉。因上诉人临夏福盛公司玉树项目部经传票传唤，无正当理由拒不到庭，裁定按撤诉处理。西宁市城北区人民法院（2013）北民大初字第214号民事判决书发生法律效力。后经该院院长发现并提交审判委员会讨论认为，该院（2013）北民大初字第214号民事判决将玉树项目部作为诉讼主体属程序错误，于2014年7月21日作出（2014）北民监字第1号民事裁定书，裁定本案由该院另行组成合议庭再审。再审审理中，原告柳学军以临夏福盛公司玉树项目部不具备民事诉讼主体资格为由，申请撤回对该项目部的起诉，该院裁定准许原告柳学军撤回对临夏福盛公司玉树项目部的起诉。2014年12月22日被告临夏福盛公司向该院提出管辖权异议，认为被告住所地在甘肃省临夏市，合同履行地亦不在城北法院管辖范围。该院于2015年1月6日作出（2014）北民再字第1-1号民事裁定：被告临夏福盛公司的管辖权异议成立，本案移送至玉树市人民法院处理。原告柳学军不服，向本院提出上诉，本院于2015年2月9日作出（2015）宁民再终字第7号民事裁定书，撤销城北区人民法院（2014）北民再字第1-1号民事裁定，本案由该院继续审理。审理过程中，2013年9月临夏福盛公司的委托代理人安宏强向青海省称多县公安局报案称柳学军与玉树项目部材料员陈财涉嫌合同诈骗，称多县公安局于同年9月4日立案侦查，城北区人民法院裁定本案中止诉讼。2015年10月28日称多县公安局因陈财、柳学军没有犯罪事实故作出撤销案件决定书。本案恢复审理。城北区人民法院于2016年5月19日作出（2015）北民再字第1号民事判决。临夏福盛公司不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月7日、9月29日公开开庭进行了审理。上诉人临夏福盛公司的委托代理人安宏强、陈祎，被上诉人柳学军的委托代理人徐响亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人临夏福盛公司的上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销城北区人民法院(2015）北民再字第l号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审（庭审中明确为改判驳回被上诉人诉讼请求）;3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审管辖错误。本案系建设工程施工案件，依据《民事诉讼法》第三十三条的规定，不动产案件由不动产所在地专属管辖，且最高院《民事诉讼法司法解释》第二十八条第二款明确规定，建设工程施工合同纠纷应当按照不动产纠纷确定管辖。因此，本案应当由工程所在地人民法院专属管辖，一审法院违反专属管辖而强行审理判决上诉人无法信服。庭审中对一审管辖问题做如下修正：双方当事人没有约定管辖，应当依据法定管辖，原告就被告原则，应当由临夏市法院管辖。本案二审指定由城北区法院管辖，但城北法院本身不享有对本案的管辖权。2.一审程序存在诸多严重错误。首先，被上诉人在案件审理过程中曾经涉嫌刑事犯罪，且罪名为合同诈骗，故为查明本案案件事实，上诉人在一审中向一审法院申请对被上诉人所提供合同的印章进行鉴定，然而一审法院以上诉人”不能提供该公司在公安机关备案的印章印模”为由将鉴定事项退回，上诉人对此坚决不服。提供公安机关印章印模一事不应由上诉人承担，而应由人民法院或鉴定机构向公安机关进行了解。其次，一审法院严重违反法定程序,未向上诉人进行送达,以上诉人经合法传唤未到庭为由缺席审理并作出判决,剥夺了上诉人的诉讼权利。其审理结果上诉人更不能信服。综上，上诉人恳请二审法院查明案件事实，支持上诉人全部诉讼请求。
被上诉人柳学军辩称，1.针对管辖问题，在再审一审时，上诉人曾向城北法院提出管辖异议，城北法院裁定将本案移送玉树市人民法院管辖，后我方上诉至西宁市中级人民法院，西宁中院裁定明确在再审期间不能再提出管辖异议，裁定本案继续由城北法院继续审理。2．城北法院再审审理本案程序合法，上诉人一直未提交相应的鉴定样本导致鉴定无法进行。城北法院依照法定程序将传票等文书依法向被上诉人进行了送达。3．关于柳学军涉嫌犯罪一事，上诉人代理人安宏强曾向玉树州称多县报案说柳学军涉嫌合同诈骗，称多县公安局调查后发现诈骗一事不存在，撤销了刑事立案。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
一审原告柳学军向一审法院起诉请求：1.被告临夏福盛公司支付木材款456542.5元；2.被告临夏福盛公司支付逾期付款的违约金10万元；3.被告临夏福盛公司玉树项目部承担本工程项目的责任；4.二被告对以上三项诉讼请求承担共同责任；5.由二被告承担本案的诉讼费用。一审庭审中原告将第二项诉讼请求违约金增加至17万元。
原一审经审理查明，2012年9月13日，原告与被告订立《木材购销合同》，合同约定：”原告供给被告木方等，材料价值约150万元，单价双方共同协商，以实际销货清单为准。材料使用地为中水集团六工区滨水休闲区，供方确认提供材料完成后每月底结算一次，未按约定结算货款，应偿付应付货款每日5‰的违约金。合同指定收货人为陈财”。自此至2012年10月25日，被告共从原告处购得价值1056542.5元的木材，被告玉树项目部分三次付给原告货款60万元.原告的违约金从最后一次提货的2012年10月25日的30日后即2012年11月25日起算至2013年5月31日为187天×尚欠款456542.5元×5‰=426867.23元，原告主张17万元。
原一审法院认为，合同是双方当事人的真实意思表示，虽然合同手写部分出现不符，但并不影响合同其他条款的效力，双方已经部分履行了合同义务，原告履行供货义务后，被告就应当及时履行付款义务，被告对其收货人签字不予认可，但又不能提供反驳证据，该辩解意见不予采纳，由于被告没有积极履行付款义务，导致纠纷产生，应承担民事责任。故判决被告临夏福盛公司及其玉树项目部于判决生效后十日内给付原告柳学军欠款456542.5元、赔偿违约金15万元，本案诉讼费10065元，减半收取5032.5元，原告承担500元，二被告承担4532.5元，保全费3550元由二被告承担。
一审宣判后，被告临夏福盛公司玉树项目部不服，提出上诉。后因临夏福盛公司玉树项目部经合法传唤未到庭，本案按撤诉处理。原一审判决发生法律效力。因本案中被告临夏福盛公司玉树项目部不是适格的民事诉讼主体，该判决确有错误，本案由城北区人民法院另行组成合议庭再审。
一审法院再审查明，原判对双方签订木材买卖合同以及部分履行的基本事实认定正确，应予确认。再审中，原告提交的《木材购销合同》原件中，并不存在添加的”收货人朱得良”字样，被告提交的《木材购销合同》中亦不存在添加的”业主经常居住地”的字样，应认定双方在合同中共同约定发生纠纷由原告所在地法院管辖。原审对双方争议的焦点分析认定准确，再审应予确认。原审中被告提出”按照惯例，收货签字应当是在第一联，原告出具的收货单上只有陈财一人签字，证据存在疑点”的辩解意见，无交易习惯的事实依据，且《木材购销合同》中约定收货人为陈财，该意见不能成立。对于违约金的计算，原审中原告按双方合同约定计算为426867.23元，原告主张17万元。再审中，原告主张违约金17万元的金额未变更，提出按照双方约定计算出的违约金过高，调整违约金计算方式为：2012年11月1日至2015年11月30日间，以欠付货款456542.5元为基准，按2012年同期贷款年利率6.4%计算37个月，乘以1.5倍，再加30%的罚息为175659.71元，原告主张17万元。
一审法院再审认为，原告柳学军与被告临夏福盛公司经协商达成木材买卖合同，双方均应按照合同约定履行义务。原告在2012年9月13日至10月20日间，累计向被告临夏福盛公司提供木材57笔，共计货款1056542.5元，原告认可临夏福盛公司支付货款60万元。对于原告要求被告给付剩余货款456542.5元的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金的计算，原告称如果依照双方约定计算，违约金过高，要求调整。按照双方在合同中确定有关每月底结算一次的约定，原告主张支付违约金的期间合理，应以欠款同期即2012年10月30日中国人民银行三至五年贷款年利率6.40%逾期罚息（6.40%的基础上浮50%）上浮30%计算，产生违约金为456542.5元×6.40%÷12个月×37个月×（1+50%）×（1+30%）=175677.5元。原一审认可原告主张违约金17万元，但判决赔偿违约金15万元，应予纠正。据此，原告要求被告支付违约金17万元的诉讼请求，本院予以支持。故判决：1.撤销本院（2013）北民大初字第214号民事判决。2.临夏州福盛建筑火电工程有限公司给付柳学军木材款456542.5元，违约金170000元，共计626542.5元。于判决生效后十日内付清。本案诉讼费10065元，减半收取5032.5元，保全费3550元，由临夏州福盛建筑火电工程有限公司承担。
本案经过一审法院两次审理,双方当事人对临夏福盛公司玉树项目部从柳学军经营的宏达建材物资经营部购买木材,且临夏福盛公司玉树项目部安宏强通过银行分三次给柳学军付款共计60万元的事实不持异议，本院予以确认。
对于临夏福盛公司提出质疑的涉案《木材购销合同》上加盖的双方印章真伪和”安宏强”的签名笔迹真伪问题。二审诉讼期间,临夏福盛公司先后三次申请司法鉴定,本院均予准许。经本院到甘肃省临夏州、市的公安局、工商局、建设局等单位调取印章样本,查明临夏福盛公司对其使用过的公章没有在公安机关进行备案,从工商局和建设局调取的档案资料中发现临夏福盛公司曾先后或同时使用不同的单位公章,临夏福盛公司也给本院同时提供了两枚不同的单位公章样本。经本院委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对案涉合同上加盖的印章真伪和安宏强签名的笔迹真伪进行了鉴定,该鉴定中心作出如下鉴定意见：1.检材《木材购销合同》尾部乙方处的”宏达建材物资经营部”印文与样材印文是同一印章盖印形成;2.检材《木材购销合同》尾部甲方处的”临夏州福盛建筑火电工程有限公司”印文与四份样材（2-5）印文不是同一印章盖印形成;3.检材《木材购销合同》上”安宏强”的签名与样材上的安宏强签名笔迹是同一人书写。双方当事人对上述鉴定结论在庭审质证时均予以认可。因当事人的申请,本院又到中国建设银行股份有限公司玉树支行调取了临夏福盛公司于2009年-2013年在该行开户的相关资料,查明：2011年2月临夏福盛公司发文成立《临夏州福盛建筑火电工程有限公司玉树项目部》,任命安宏强为项目经理,负责在玉树州开展工程建设业务,并全权处理与之相关的各种事项。经临夏福盛公司向银行出具开户申请和授权证明，临夏福盛公司玉树项目部在建行玉树支行开立帐户。双方当事人对上述事实和证据的真实性在庭审质证时均无异议。
对于临夏福盛公司质疑涉案57页《送货单》的真实性问题。2017年4月7日本院第一次公开开庭审理时，临夏福盛公司当庭口头提出对涉案57页《送货单》中文字内容的形成时间和”陈财”两字签名笔迹的形成时间进行司法鉴定的要求，并延至8月1日提交书面鉴定申请。在本院委托过程中，临夏福盛公司以57页《送货单》是复写件不能作为鉴定证据为由撤回鉴定申请。2017年9月29日本院第二次公开开庭审理本案，因《送货单》上”陈财”两字的签名笔迹并非复写件或复印件，经法庭征询意见，临夏福盛公司又提出对《送货单》中”陈财”两字签名笔迹的形成时间同一性进行司法鉴定的要求。经本院先后委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心和西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该两家鉴定机构分别以限于无碳复写字迹形成时间的鉴定条件或者未提供适格检验比对样本而终止鉴定或不予受理。
根据双方当事人的诉辩主张，结合庭审举证和质证的情况，本案的争议焦点为：1.一审法院是否存在案由确定错误及管辖错误；2.一审法院是否存在严重程序违法情形。3.临夏福盛公司应否承担本案买卖合同的民事责任。
关于案由和管辖异议的问题。临夏福盛公司上诉认为本案系建设工程施工合同纠纷的理由不符合本案法律关系性质和案件事实,本案案由应当为买卖合同纠纷,不属于专属管辖案件。对此问题,在庭审中临夏福盛公司已作出纠正。临夏福盛公司在一审法院初审时没有提出管辖异议，但在一审法院再审期间提出管辖异议申请,本院已根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款的规定作出终审民事裁定,临夏福盛公司的管辖异议不成立,本案由西宁市城北区人民法院继续审理符合法律规定。庭审中临夏福盛公司表示放弃对管辖问题的诉求主张。
关于一审法院是否存在严重程序违法的问题。第一,临夏福盛公司认为一审法院因未能提供该公司在公安机关备案的印章为由将鉴定事项退回属程序违法。本院认为,对于调取印章一事,一审法院虽然没有进行更加深入细致的调查工作,但该行为涉及查明案件事实的问题,一审法院并未剥夺临夏福盛公司申请鉴定的诉讼权利,不存在程序违法的情形。而且,根据二审法院的调查取证,临夏福盛公司实际上也未在临夏州、市公安局进行过公章备案。尤其是临夏福盛公司存在先后使用或同时使用几枚不同公章的事实,印章管理混乱,导致印章鉴定工作缺乏合理性和公正性。因此,根据其它事实和证据的相互印证,在本案中是否进行印章鉴定以及鉴定结论如何并不能决定和影响案件的基本事实。第二，临夏福盛公司认为一审法院未向上诉人进行送达而缺席审理严重违反程序。庭审中,法庭出示了一审法院卷宗中临夏福盛公司委托代理人安宏强和张春林给一审法院提供的送达地址确认书,一审法院在打电话和短信通知委托代理人而不到法院领取诉讼文书的情况下,按照委托代理人的送达地址确认书进行了邮寄送达,并且在当事人未按时出庭时进行缺席审理,符合民事诉讼法的相关规定。经过庭审质证,临夏福盛公司认可一审法院送达程序合法。
关于临夏福盛公司应否承担本案买卖合同的民事责任问题。临夏福盛公司主张不应由其承担向柳学军给付拖欠木材款的民事责任,其一直坚持的理由就是认为柳学军据以主张权利的《木材购销合同》和《送货单》系伪造。从整个诉讼进程来看,首先,在一审法院再审期间的2013年9月,临夏福盛公司委托代理人安宏强以玉树项目部材料员陈财和柳学军涉嫌合同诈骗为由向青海省玉树州称多县公安局报案,该局立案侦查。2015年10月28日称多县公安局因陈财、柳学军没有犯罪事实故作出撤销案件决定书。其次,再审上诉期间,临夏福盛公司申请对涉案《木材购销合同》上加盖的双方印章真伪和”安宏强”的签名笔迹真伪进行司法鉴定。鉴定过程和结论以及当事人质证意见已在前阐述,在此不作赘述。本院认为,2011年2月,临夏福盛公司成立《临夏州福盛建筑火电工程有限公司玉树项目部》,任命安宏强为项目经理,全权处理与之相关的各种事项。经司法鉴定,检材《木材购销合同》上”安宏强”的签名与样材上的安宏强签名笔迹是同一人书写,安宏强本人也予以认可。虽然《木材购销合同》上临夏福盛公司加盖的印章与法庭从临夏工商局和建设局调取的印章样本不属同一印章,但因临夏福盛公司印章管理混乱,该鉴定意见并不能否定临夏福盛公司成立玉树项目部承揽工程并由安宏强负责的事实,《木材购销合同》真实有效,双方当事人也已履行了部分合同内容。再次,再审上诉期间,因临夏福盛公司质疑涉案57页《送货单》的真实性问题,申请对《送货单》中”陈财”两字签名笔迹的形成时间同一性进行司法鉴定。法院委托的两家鉴定机构均因限于无碳复写字迹形成时间的鉴定条件或者未提供适格检验比对样本而退回鉴定。本案中,确定陈财的签名是否真实以及陈财是否确实接收了柳学军提供的木材,是决定临夏福盛公司是否承担本案民事责任的关键证据之一,由于陈财是临夏福盛公司指定的材料员,柳学军将木材交由陈财接收符合双方合同约定,提交法庭的57页《送货单》虽然是第三联复写件,但其中52页复写件与书写的原件笔迹和印记一致,并无改动痕迹,而且鉴定机构也确定《送货单》上”陈财”签名笔迹为黑色墨水书写,并非复写件或复印件。柳学军向法庭提交57页《送货单》已完成了举证责任,临夏福盛公司否认或反驳该事实,就必须提供抗辩的证据。而事实上,临夏福盛公司也行使了各种权利进行了抗辩,先是刑事报案,后又申请三次司法鉴定,但仍然没有获取充分的证据证明柳学军与陈财存在串通进行诈骗或伪造证据的行为。在一年多的再审上诉期间,法庭一再要求临夏福盛公司提供陈财的下落或其它能够获得陈财信息的线索,以便法庭调查取证,但临夏福盛公司始终未能提供。综上,临夏福盛公司应当承担举证不能的不利后果,向柳学军支付拖欠的木材款项。根据57页《送货单》的记载计算,木材款共计1056542.50元,扣除已付60万元,尚欠456542.50元。经审核,《送货单》中有5页存在日期不详、木材名称和数量复写字迹模糊不清或者有明显改动和添加的痕迹,不能作为付款证据,其所记载款项应予剔除。此5页款项分别为：20947元、2012年9月13日30486元、10月3日11408元、10月15日8401元、9130元,五笔款项共计80372元。从欠付款456542.50元中扣减后,临夏福盛公司应向柳学军支付木材款376171元。双方对于违约金的约定过高,柳学军已在诉讼之初就主动要求核减。鉴于本案的诉讼历程较长,存在诸多延误时间的客观因素,并非全部由当事人主观拖延所致,故违约金的终止日期计算至起诉之日较为适宜。从最后一次送货的月底2012年10月30日起计算至柳学军向一审法院起诉之日2013年7月10日共计8个月,即376171×6.40%÷12个月×8个月×（1+50%）×（1+30%）=31297.43元。此节一审法院判决数额不当,应予改判。一审法院再审判决撤销原一审判决正确，应予维持。上诉人临夏福盛公司主张驳回被上诉人柳学军全部诉讼请求的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据,不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持西宁市城北区人民法院（2015）北民再字第1号民事判决第一项；
二、变更西宁市城北区人民法院（2015）北民再字第1号民事判决第二项为：临夏州福盛建筑火电工程有限公司自本判决生效之日起三十日内给付柳学军木材款376171元、违约金31297.43元，共计407468.43元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费和保全费按照一审判决执行；二审案件受理费10065元，临夏州福盛建筑火电工程有限公司负担6542元，柳学军负担3523元。
本判决为终审判决。
审判长付元泰
审判员柳香芳
审判员马秀芬
二○一七年十二月二十五日
书记员祁雪