江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第1310号
上诉人（原审原告）无锡天弘羽绒制品有限公司。
委托代理人缪建平、王勤根，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈鸿婷。
委托代理人李耀光，甘肃昶泰律师事务所律师。
上诉人无锡天弘羽绒制品有限公司（以下简称天弘公司）因与被上诉人陈鸿婷确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2014）惠民初字第1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月23日，陈鸿婷在天弘公司因右眼被钩针划伤，由天弘公司员工送至无锡市第二人民医院，经诊断为右眼角膜穿通伤伴玻璃体嵌顿，右眼创伤性白内障，右眼玻璃体积血。医疗费部分由天弘公司支付。后陈鸿婷向无锡市惠山区劳动人事仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求确认2013年10月23日陈鸿婷与天弘公司存在劳动关系。2014年7月16日，仲裁委作出惠劳人仲案字（2014）第530号仲裁裁决书，裁决确认2013年10月23日双方存在劳动关系。天弘公司不服仲裁裁决，遂诉至法院，请求判决确认2013年10月23日陈鸿婷与天弘公司不存在劳动关系。
上述事实，由仲裁裁决书、当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审中，陈鸿婷为证明双方存在劳动关系，向法院提交下列证据：1、申请证人陈某出庭作证，陈某陈述：“我是陈鸿婷姐姐，我和陈鸿婷一起在天弘公司上班，2013年陈鸿婷在天弘公司上班时在使用挑针时眼睛受伤。2、陈鸿婷亲属与天弘公司法定代表人张某及其儿子张某A谈话录音及摘录一份。录音中：……陈鸿婷亲属：“现在你可以给我们写一份她在这里上班的证明。张某：怎么写？什么证明？”陈鸿婷亲属：“她以前来这也没什么劳动合同，就是用工证明。”张某：“要证明干什么呢，我们不是帮你们看了嘛。”陈鸿婷亲属：“是看了啊，但时间长了以后……”张某：“你这样不是多此一举吗。”……陈鸿婷亲属：“现在这两个月工资能解决掉吗？”张某：“那可以的啊，这个我和你讲，这是小事情，小姑娘的眼睛尽量去看……”3.陈鸿婷手术同意书及医患沟通记录，陈鸿婷称天弘公司法定代表人张某儿子张曙刚在上述证据签署：“张曙刚（老板）”。经质证，天弘公司认为陈某与陈鸿婷有利害关系，对证言不予认可；对录音真实性不予认可，但不申请鉴定；对手术同意书及医患沟通记录，认为张曙刚签名系伪造，申请进行笔迹鉴定，但因双方对鉴定比对样本无法达成一致而未进行鉴定。
天弘公司为证明双方不存在劳动关系，向法院提交下列证据：1.2013年7月至2014年1月、8月工资发放表及2013年职工花名册、劳动保障信息核对表，证明上述证据中并未有陈鸿婷名字。2.申请证人天弘公司安全员张某、车间主任李某出庭作证，张某、李某出庭陈述：“2013年10月23日下午，李某在办公室听到喊叫，就看到陈鸿婷眼睛弄伤了，李某先送其去洛社医院，后又通知原本不在厂里的安全员张某送其去二院治疗，并垫付了部分医疗费。但陈鸿婷不是天弘公司员工，不知道陈鸿婷为何会出现在车间里。公司出于人道主义，将她送医院并垫付部分医疗费。”经质证，陈鸿婷对工资表、花名册、信息表真实性有异议；对证人证言，认为两人属于公司员工，存在利害关系，对证人证言不予认可。
原审法院要求双方陈述陈鸿婷受伤过程。天弘公司陈述：“在2013年10月23日之前三四天的左右，陈鸿婷姐姐陈某在我方公司试工。陈鸿婷16周岁，因为其姐姐在车间试工，所以其就跟她姐姐到公司车间来玩，我方公司事先不知道，可能是在学她姐姐工作的摸样玩挑针时不小心伤到自己。之后，有人通知安全员和车间主任。当时是考虑先送医院，并垫付部分医药费。伤到陈鸿婷的挑针是专门用来挑枕套的四个角的，在公司这个项工作有专人负责。”陈鸿婷陈述：“2013年7月中旬，我通过招工启示获得老板娘同意在天弘公司工作的，主要是做踩缝纫机做羽绒枕套和被套。我在天弘公司工作到10月23日受伤，中间发过两次工资。我二姐陈某在9月的时候通过我介绍进天弘公司工作，跟我干一样的活。受伤那天，我用针挑枕套四个边角的时候，手上的针就戳到了我的眼睛里。由李某及张某先后送至洛社医院和二院。天弘公司说我是在车间玩，学我姐工作的模样受伤的，这是不可能的。因为用针挑四个角是缝枕套被套的时候比较精细的活，需要比较熟练才行，不可能去玩几下就能学会挑四个角。”
原审法院认为，天弘公司对陈鸿婷提供的与张某的录音资料，不提供抗辩依据，亦未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，故依法确认其真实性。劳动者为证明双方存在劳动关系，应提供初步证据。天弘公司认可陈某在其公司进行“试工”，陈某的证言内容及与张某录音内容互相佐证，结合陈鸿婷在天弘公司受伤事实，可以证明陈鸿婷2013年10月23日与天弘公司存在劳动关系。天弘公司抗辩陈鸿婷系在公司玩耍造成受伤，双方不存在劳动关系，但天弘公司提供的证据不能充分证明其上述抗辩意见，故对其抗辩不予采信。据此，陈鸿婷主张2013年10月23日与天弘公司存在劳动关系的请求，有事实和法律依据，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认2013年10月23日陈鸿婷与天弘公司存在劳动关系；二、驳回天弘公司的诉讼请求。
原审判决后，天弘公司不服，提起上诉称，原审法院确认双方存在劳动关系的依据不足，请求依法改判或发回重审。具体理由如下：1.录音资料系在其公司接待陈鸿婷家属的过程中偷录形成，且对话内容含混不清，接待人员亦未承认或默认双方的劳动关系；2.证人陈某系陈鸿婷姐姐，有利害关系，证言不应予以认可。而其公司提供的证人证言证明效力要高，但原审法院却未认定；3.手术同意书上张曙刚的签名系伪造，其公司申请进行笔迹鉴定，但因陈鸿婷方的阻挠而未进行鉴定。
被上诉人陈鸿婷答辩称，天弘公司的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。具体理由如下：1.关于录音，是真实有效的证据，天弘公司对证据的“三性”提出异议的上诉理由不成立，而且系天弘公司自行放弃鉴定的；2.关于证人证言，天弘公司承认证人陈某是其公司的员工，天弘公司提供的两个证人（李某、张某）也能证明陈鸿婷在天弘公司受伤。至于在玩还是在工作，这个应该由天弘公司举证，而且所谓“玩”的说法也不合情理。3.关于笔迹鉴定程序未能进行，是因为天弘公司缺乏比对样本所致。
二审中，对于原审查明的事实，双方当事人均表示无异议，且未提供新证据，本院依法予以确认。
本院认为，劳动者主张与用人单位之间存在事实劳动关系，应当提供初步证据予以证明，用人单位否认劳动关系存在的，应当提供相反的证据予以证明。二审中，双方争议的焦点还是对于陈鸿婷提供的证据的认定问题。1.以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，录音资料虽未经允许而制作，但正如天弘公司所述录音资料系在接待陈鸿婷家属过程中形成，录音的目的是想保存双方就陈鸿婷工作、受伤情况等的对话内容，而非对天弘公司或接待人员权利的侵犯，因此可结合其他证据来判断该证据的效力，而不能简单地作为违法证据而排除。2.有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定事实的依据。天弘公司认可陈某在其公司进行“试工”，陈某证言的内容与张某录音内容互相佐证，而且天弘公司提供的两个证人也证明了陈鸿婷在天弘公司受伤的事实，因此，原审法院并未因“利害关系”而简单地排除双方提供证言的认定，而是与其他证据相结合进行了判断。3.笔迹鉴定未能启动的原因是双方对鉴定比对样本无法达成一致，而且陈鸿婷提供的手术同意书及医患沟通记录，能够证明的是天弘公司将其送医治疗，对该事实天弘公司并未否认，只是认为陈鸿婷在其公司玩耍时受伤，因此原审法院对该证据的认定亦无不当。因此，陈鸿婷提供的证据相互印证，指向其与天弘公司之间存在劳动关系。而天弘公司否认双方存在劳动关系，提供的证据却不能证明。故原审法院所作判决并不无当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人无锡天弘羽绒制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 妍
代理审判员 陶志诚
代理审判员 王 倩
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 王嘉熙