贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第1071号
上诉人（原审被告、反诉原告）毕节市广大房地产开发有限公司，住所地：毕节市七星关区兴隆佳园。
法定代表人马广柱，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）张达举，贵州威迪律师事务所律师。
委托代理人（一般代理）张洋，贵州威迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）孙正祥，男，1963年3月16日出生，汉族，贵州绥阳县人，住毕节市七星关区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈亚萍，女，1965年5月12日出生，汉族，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐秀蕾，女，1965年3月17日出生，汉族，彝族，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区。
被上诉人孙正祥、陈亚萍、徐秀蕾委托代理人（特别授权代理）赵新春，贵州本芳律师事务所律师。
上诉人毕节市广大房地产开发有限公司（简称广大公司）与被上诉人孙正祥、陈亚萍、徐秀蕾合伙协议纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2012年7月5日作出（2011）黔毕民初字第1944号民事判决，孙正祥、陈亚萍、徐秀蕾不服，提起上诉。本院以该判决事实不清、证据不足为由，撤销原判、发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院于2014年4月10日作出（2013）黔七民初字第270号民事判决，孙正祥、陈亚萍、徐秀蕾不服提起上诉，本院以该判决认定事实不清为由，撤销原判、发回重审。重审后，贵州省毕节市七星关区人民法院于2015年4月21日作出（2014）黔七民初字第2360号民事判决，上诉人广大公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人委托代理人张达举及被上诉人委托代理人赵新春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告（反诉被告）孙正祥、陈亚萍、徐秀蕾诉称：2010年10月28日，被告广大公司与毕节市土地储备中心签订《毕节市流仓办坎脚地块一级融资开发协议书》后，邀约原告与其共同竞买该宗土地合作进行房地产开发。2011年8月12日，原、被告双方协商签订了该宗土地的《房地产合作开发合同》。合同约定：甲（广大公司）、乙（三原告）双方共同出资竞买位于流仓办环东路的坎脚地块合作开发房地产；原告出资6840万元，被告以前期开发费用2000万元和融资2000万元作为出资，如竞买成功，双方各自享有合同项下自己出资所占份额的土地，即原告38亩，被告35亩；甲方和乙方签订的“合作竞拍开发-
国有土地使用协议”交由国土局备案，竞买成功后，各以各的公司分割土地使用证，联合开发，总体规划不变……原告出资的6840万元付款依据，由乙方直接汇入国土资源部门指定银行账户，国土部门开具的收据由乙方作为付款单位开具。8月15日双方开立一个共同账户，原告汇入500万元在此账户，如果乙方在国土局公示期满最后交款日交不上竞拍款，那500万元就属于乙方赔偿甲方的赔偿金。如甲方没有报规划方案到规划局致使9月底（包括超出5天）国土局不能挂牌的话，那甲方就要赔偿200万元给乙方。指定交款日期半个月前甲方必须通知乙方准备资金，否则甲方违约……合同签订后，三原告依照约定汇入500万元到被告公司在工商银行杜鹃支行的账户上，但时至2011年9月21日，原被告双方仍未能就合作竞拍事宜达成一致意见。2011年9月21日，国土局发布《出让须知》，涉案土地的使用权只能单独申请作为竞买人。原被告双方通过合伙出资，共同获取土地使用权合作开发房地产的目的不能实现。原被告双方签订的涉案合同合法有效，但由于不可归责于双方当事人的原因，该合同已经不可能继续履行，故诉请人民法院判决：1、解除原被告双方签订的《房地产合作开发合同》；2、被告立即退还原告500万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
原审被告（反诉原告）广大公司称：2011年8月24日，反诉人作为甲方，与作为乙方的被反诉人签订了《房地产合作开发合同》，合同约定：双方共同出资竞买毕节市国土局挂牌出让的2011-CR-48号宗地73亩；由乙方出资6840万元，并帮助甲方融资2000万元，其余资金由甲方出资；竞买成功后，甲方享有出资额所占份额的土地35亩，乙方占38亩；出让土地200万元／亩以下，甲方必须举牌购买，否则赔偿乙方600万元…；如乙方在国土局公示的最后交款日不交竞拍款，其所交500万元保证金抵作甲方的赔偿金；如甲方不报规划方案到规划局致使9月底国土局不能挂牌出让，甲方应赔偿乙方200万元…。合同签订后，反诉人为实现合同目的，积极筹备资金，向丁俊融资2160万元，在毕节市国土局指定的交款日前交纳竞买保证金2160万元，加上毕节市国土局土地储备中心此前收取反诉人的2000万元土地开发费用，反诉人共计出资4160万元，完成了合同项下的出资义务。但被反诉人不守诚信，在向反诉人交纳500万元后，拒绝履行后续出资义务，双方终因被反诉人未履行出资义务资金不足而丧失竞买资格，涉案地块由他人摘牌购买。反诉人因未能取得涉案土地，按照与丁俊的融资协议，对丁俊构成违约，丁俊向反诉人主张违约责任，反诉人已向丁俊支付476万元的违约金，并赔偿丁俊230万元的经济损失。合同目的不能实现的原因是三原告未能就合作竞拍事宜达成一致意见及《出让须知》规定涉案土地使用权只能单独申请作为竞买人。对于合作竞拍事宜，反诉人与被反诉人在《房地产合作开发合同》中作了明确具体的约定，勿需再作约定。《竞买须知》并未限制涉案土地使用权只能单独申请作为竞买人，并且即使有此限制，因反诉人与被反诉人订立的《房地产合作开发合同》约定以反诉人名义由反诉人举牌竞买，竞买成功后双方对土地共同开发，该限制对反诉人与被反诉人各自义务的履行及合同目的的实现并无影响。合同目的未能实现的原因系被反诉人故意毁约所致。被反诉人拒绝履行出资义务，构成违约，导致反诉人赔偿丁俊706万元经济损失。被反诉人向反诉人交纳500万元保证金，属于双方对“违约造成损失的赔偿计算方法”。因此，反诉人不仅不应当退还被反诉人，而且因被反诉人违约给反诉人造成的巨大经济损失，被反诉人应当赔偿反诉人，故请求判决：1、被反诉人向反诉人承担违约责任，赔偿反诉人706万元经济损失；2、诉讼费用由被反诉人承担。
原审经审理查明：2010年12月28日，被告广大公司与原毕节市土地储备中心签订《毕节市流仓办环东路坎脚地块一级融资开发协议书》，约定由被告对毕节市流仓办环东路坎脚土地进行一级开发。该宗土地出让时，若被告参加竞买，在同等条件下享有优先受让权……。2011年3月1日、6月16日，被告广大公司共向原毕节市土地储备开发中心出资2000万元对流仓办环东路坎脚地块进行开发。2011年8月12日，三原告与被告广大公司签订《房地产合作开发合同》，合同约定：双方共同出资竞买2011-CR-48号宗地（即环东路坎脚地块）73亩；由三原告出资6840万元，并帮助被告广大公司融资2000万元，其余资金由被告广大公司筹集；竞买成功后，被告广大公司享有出资额所占份额（比例）的土地35亩，三原告享有38亩；原告和被告签订的“合作竞拍开发——国有土地使用权协议”交由国土局备案，竞买成功后，各以各的公司分割土地使用证，联合开发；出让土地200万元／亩以下，被告广大公司必须举牌购买，否则赔偿三原告600万元，8月15日双方开立一个共同账户由三原告（乙方）打入500万元到此账户上，如三原告在国土局公示最后交款日不交竞拍款，那这500万元就属于三原告（乙方）赔偿被告广大公司（甲方）的赔偿金。如被告广大公司不报规划方案到规划局，致使9月底国土局不能挂牌出让，应赔偿三原告200万元……。合同签订当天，三原告将约定的500万元汇入被告广大公司在中国工商银行股份有限公司毕节杜鹃支行（户名：毕节市广大房地产开发有限公司；账号为：2406070129200063690）开设的账户。
2011年8月26日，被告广大公司（甲方）与丁俊（乙方）签订《股权转让及购土地借款协议》，约定：一、甲方确保乙方购得毕节市国土资源局挂牌的35亩土地（毕节市流仓办事处对面环东路坎脚），每亩180万元，共计6300万元。二、甲方借给乙方2000万元，按以下方式计息。1、甲方借给乙方2000万元，借款期限为90天内，按实际天数计算，借款时间按购土地款转到土管局之日起计算天数，本息到还款之日一并计算，前30天每天按38，709.00元支付利息，后60天每天按38，709.00元支付利息，在90天内乙方不能还清本息，甲方不再借款，也不收取本息。乙方承担340万元的违约责任。2、甲方借给乙方1700万元，借款期限为120天内，本息到还款之日一并计算，每天利息为10，967.00元，按实际天数计算。借款时间按购土地款转到土管局之日起计算天数。若乙方在120天内不能支付本息，甲方不再借款，也不收取本息。乙方承担136万元的违约责任。三、乙方支付800万元给甲方作为前期费用，付款时间和所还1700万元本息之日一并支付。若乙方所借款不能还清，则乙方不再支付800万元前期费用给甲方。四、甲乙双方购得该地块，乙方可用该地块对外融资，甲方有义务协助乙方融资并提供全部手续。乙方还完甲方款项后，甲方退出毕节市广大房地产开发有限公司并在半个月内变更营业执照等相关手续……六、甲方违反本协议内容，甲方在一个月内退还乙方购该地块的全部投资并赔偿乙方476万元的违约金和承担乙方的其他经济损失。
2011年9月21日，原毕节市国土资源局发布“毕市国土资告字（2011）57号”《毕节市国土资源局国有土地挂牌出让公告》，就出让原毕节市2011-CR-48号宗地的相关事宜作出相应规定。2011年9月22日，被告广大公司向孙正祥发出《通知函》，要求其按照协议完成自己的筹资准备。之后，被告广大公司因资金不足，向丁俊、谭凯、许盈馀分别融资660万元、1200万元、300万元。丁俊、谭凯、许盈馀出具《证明》，表明660万元、1200万元、300万元属于对被告广大公司出借的款项。2011年10月13日，许盈馀将借款300万元汇入原毕节市财政局；2011年10月14日，谭凯将借款1200万元汇入原毕节市财政局；2011年10月18日，丁俊将借款660万元汇入原毕节市财政局。2011年10月18日，原毕节市财政局出具凭据，内容为：“今收到丁俊、谭凯、许盈馀三人交来毕节市2011-CR-48号地块竞买保证金2160万元”。2011年11月19日，陈亚萍、徐秀蕾通过其银行账户转入孙胤账户2450万元。2011年10月19日，孙胤申请竞买毕节市2011-CR-48号地块。2011年10月21日，孙胤在毕节市国土资源局土地矿业交易所举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，以1.3亿元价金竞拍得毕节市2011-CR-48号地块。被告因竞买保证金未缴足，未得以参加土地使用权竞拍。2011年10月25日，原毕节市财政局遂退回谭凯出借给被告而交付的1200万元；2011年10月26日，退回许盈馀出借给被告而交付的300万元、退回丁俊出借给被告而交付的660万元。
2011年10月28日，被告广大公司通过中国工商银行账户转入丁俊账户800万元，丁俊向被告广大公司出具收条一张，内容为“今收到毕节市广大房地产开发有限公司违约金、经济损失和退股资金人民币捌佰万元整。此款通过银行转账到丁俊账户。收到此款当日办理工商毕节市广大房地产开发有限公司股权注销、银行印鉴更换等全部手续（下欠人民币贰佰肆拾伍万元，见欠条）”。2012年1月10日，丁俊出具《收款确认书》，确认其所收到的款项中，476万元为被告广大公司违反《股权转让及购土地借款协议》的违约金，230万元为其他经济损失。
2013年6月4日，经被告申请，原审法院委托毕节兴业资产评估事务所就涉案土地作出“毕兴鉴评（2013）第11号”《资产评估报告书》，确定：毕节市流仓桥办事处流仓村木桥组毕节市2011-CR-48号国有出让土地在2013年5月1日每亩的价值为1，894，116.00元。2013年6月14日，经原告申请，原审法院委托毕节兴业资产评估事务所作出“毕兴鉴评（2013）第12号”《资产评估报告书》，确定：毕节市流仓桥办事处流仓村木桥组毕节市2011-CR-48号国有出让土地在2011年10月21日每亩的评估价值为1，778，109.00元。
原审法院于2015年3月16日向原告释明，双方所签《房地产合作开发合同》约定的“那这500万元就属于三原告（乙方）赔偿被告广大公司（甲方）的赔偿金”应识别为违约金，并告知原告是否主张违约金过高。原告认为其并不违约；如果法院认为其违约，主张违约金过高并请求予以降低；原审法院于2015年3月16日向被告释明，告知双方所签《房地产合作开发合同》约定的“那这500万元就属于三原告（乙方）赔偿被告广大公司（甲方）的赔偿金”应识别为违约金，原告方已主张减少违约金，被告应举证证明自身所遭受的损失，以便于确定违约金是否过高。同时，告知被告应以其提起反诉之日作为计算损失的评估时间，并要求其提交申请，以被告反诉之日为评估基准日，申请损失评估。被告以已作评估为由不申请重新评估，要求结合双方合同约定、案件交易数额、广大公司对丁俊的赔付额以及广大公司申请评估的涉案土地价值等因素，公平合理确定损失标准。
中国人民银行发布的2011年7月7日至2012年6月8日期间六个月以内贷款基准利率标准为年利率6.1%。
原审认为：一、关于双方签订的《房地产合作开发合同》的法律性质及其效力问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”。据此，合资、合作开发房地产合同的一方当事人应是土地使用权人，本案原被告双方当事人签约时均对涉案土地不享有土地使用权，且原、被告订立《房地产合作开发合同》的目的是合伙竞拍受让国有土地使用权后，分割土地使用权，故双方签订的《房地产合作开发合同》法律性质应为合伙合同。原、被告双方签订的《房地产合作开发合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，具有法律约束力，双方均应全面、适当履行。二、关于原告是否违约的问题：根据双方签订的《房地产合作开发合同》第二条第三款之“甲方和乙方签订的合作竞拍开发国有土地使用权协议交由国土局备案，竞买成功后，各以各的公司分割土地使用证，联合开发（以联合开发协议为准），总体规划不变”的约定，原、被告双方即先签订《房地产合作开发合同》，待国土局出具具体的出让须知等要求后，再签订“合作竞拍协议”，并取得国土资源局的认可，成为涉案土地的登记共有权人后，予以分割办理土地权属证书，联合开发。但是，2011年9月21日原毕节市国土资源局（现毕节市国土资源局七星关分局）发布《毕节市2011-CR-48号地块国有建设用地使用权挂牌出让须知》、《毕节市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告》，对涉案土地“竞买人资格”的要求为“中华人民共和国境内外的法人、自然人和其他组织均可申请参加，申请人应当单独申请…”。该要求与双方合伙竞拍，原、被告共同取得国土资源部门的备案认可，成为土地使用权的共有权人，并分割办理土地权属登记证书的合同目的相冲突，即双方合同目的已经不能实现。被告广大公司于2011年9月22日向孙正祥发出《毕节市广大房地产开发有限公司通知函》，告知其交纳竞买保证金截止日期为2011年10月19日，催告原告按照协议完成资金准备，原告既不表示异议，也未向被告广大公司提出解除合同，终止合同继续履行的效力。因此，《房地产合作开发合同》效力继续存续，原告应当依约交付竞买保证金。与此同时，被告广大公司基于对原告履行合同的信赖而筹资交纳竞拍款，履行了《房地产合作开发合同》约定的交款义务。鉴于双方合伙竞买涉案土地的目的基于国土资源部门的竞买规则不能实现，且土地使用权已经为孙胤竞买取得，双方所签订的合同事实上已经不可能继续履行，依法应当予以解除。但是，原告没有交付保证金的行为构成违约，应当对被告承担违约责任。三、关于原告对被告承担违约责任的方式和范围的问题：1、违约责任“支付违约金”形式具有惩罚性，“赔偿损失”形式具有弥补性。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”原被告双方所签《房地产合作开发合同》约定，当原告违约时，“那这500万元就属于乙方赔偿甲方的赔偿金”，是一个固定的数据，不是约定的损失赔偿计算方法。并且，在损失本身没有事先约定的情况下，直接约定将500万元作为追究责任的形式，属于惩罚性措施，应当认定为“支付违约金”的责任形式。所以，原告对被告承担违约责任的形式为“支付违约金”；2、最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法解释》（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告主张违约金过高，则应以被告遭受的损失为据，确定违约金是否过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被告因原告违约产生的直接损失，体现为因信赖原告将履约而出资导致的资金利息损失。就本案来看，被告的利息损失表现为向他人的民间借贷，且被告可能通过融资方式解决出资，在双方合同中有相应约定，故原告对被告民间借贷方式可能产生的利息损失属于其签约时的预见范围。结合原告违约情况，参照最高人民法院关于民间借贷的司法解释，只能以人民银行同期贷款利率的四倍确定其损失，超过部分不属于原告应当预见的合法、合理的利息损失范围。经计算，被告广大公司的损失为：许盈馀2011年10月13日汇入原毕节市财政局财政专户300万元，退回时间为2011年10月26日，占用时间13天，损失为：300万元×（6.1%／年÷365天／年）×4×13天=26，071.20元；谭凯2011年10月14日汇入原毕节市财政局财政专户1200万元，退回时间为2011年10月25日，占用时间11天，损失为：1200万元×（6.1%／年÷365天／年）×4×11天=88，241.10元；丁俊2011年10月18日汇入原毕节市财政局财政专户660万元，退回时间为2011年10月26日，占用时间8天，损失为：660万元×（6.1%／年÷365天／年）×4×8天=35，296.40元，以上费用共计149，608.702元；被告主张其与股东丁俊就涉案土地再建立合同关系，该合同关系主要意思为被告广大公司保证丁俊获得涉案35亩土地国有土地使用权，而后被告广大公司再行出借3700万元资金与丁俊，属于被告为履行与原告的合同而与第三方之间签订的合同，超越了合同相对性原则，且被告未告知于原告，并征得原告同意，超出了原告与其签约时的预见范围，被告因此而自行向丁俊支付的违约金476万元以及230万元其他经济损失，超过了原告与被告签订涉案合同时应当预见的范围；被告因原告违约产生的间接损失，体现为原被告可以1.3亿元于2011年10月21日获得涉案土地使用权而未获得损失。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第一条规定：“为规范国有建设用地使用权出让行为，优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》，制定本规定”；第二条规定：“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。本规定所称招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。本规定所称拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。本规定所称挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。”由此可见，国有土地使用权“招、拍、挂”制度的目的在于公开竞争、公平交易国有土地使用权，根据出价和竞价结果确定受让人，并非报名参与竞争者当然可以取得国有土地使用权。所以，如果原告不违约而致被告与原告成功参与竞买，也不产生必然取得涉案土地使用权结果，即以被告名义获得涉案土地国有土地使用权不具有必然性，以被告未获得土地使用权为由认定被告间接损失发生，不具有必然性。根据违约责任承担，需违约行为与损害后果有因果关系的基本规则，原告不应为有必然、直接因果关系的后果承担法律责任。另外，即使认定原告应当对双方参与竞买可能获得涉案土地使用权的期待利益损失担责，由于土地使用权价值处于市场浮动状态，如以守约方申请评估的日期作为基准日，而守约方的申请实质具有不确定性，使得土地使用权价值损失超过当事人可以预见范围，损失应当有一个确定的时点。应以守约方提出诉请之日即本案被告提出反诉的2012年2月23日作为评估基准日，确定土地使用权的价值，确定间接损失的额度。在原审法院向被告释明告知评估时，被告明示拒绝，应当认定被告就间接损失额度举证不力。原告承担500万元违约金过高，当予以减少到有充分证据证明的损失的130%。换言之，本案只能认定被告因原告违约造成的损失为149，608.70元，违约金认定为149，608.70元×130%=194，491.30元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第九十七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法解释》（二）第二十九条的规定，作出如下判决：一、解除原告（反诉被告）徐秀蕾、陈亚萍、孙正祥与被告（反诉原告）毕节市广大房地产开发有限公司于2011年8月12日签订的《房地产合作开发合同》；二、被告（反诉原告）毕节市广大房地产开发有限公司于判决生效之日起三日内返还原告（反诉被告）徐秀蕾、陈亚萍、孙正祥人民币500万元合伙款；三、原告（反诉被告）徐秀蕾、陈亚萍、孙正祥三日内支付被告（反诉原告）毕节市广大房地产开发有限公司违约金人民币194，491.30万元。以上两项相互抵扣，被告（反诉原告）毕节市广大房地产开发有限公司于判决生效之日起三日内返还原告（反诉被告）徐秀蕾、陈亚萍、孙正祥人民币4，805，508.70元；四、驳回被告（反诉原告）毕节市广大房地产开发有限公司的其他诉讼请求；案件受理费人民币46，800.00元，反诉费人民币30，610.00元，合计人民币77，410.00元，由原告（反诉被告）徐秀蕾、陈亚萍、孙正祥承担人民币19，352.50元，由被告（反诉原告）毕节市广大房地产开发有限公司承担人民币58，057.50元。
上诉人广大公司上诉称：从双方合同约定的概念及文义看，500万元属赔偿金而非违约金，原判将双方合同约定的500万元赔偿金识别为违约金，仅只判赔上诉人194491.30元适用法律错误，显失公平。由于被上诉人违约，导致上诉人对丁俊违约，上诉人已向丁俊承担违约责任，赔偿丁俊706万元，上诉人所作赔付也应当作为衡量本案500万元赔偿金是否公平的因素考量。综合合同标的额、被上诉人的过错程度、上诉人对丁俊的赔付额、合同的约定内容等方面分析，双方约定的500万元赔偿额完全公平。请求二审撤销原审判决，改判被上诉人三人赔偿上诉人500万元人民币并承担诉讼费用。
被上诉人孙正祥、徐秀蕾、陈亚萍答辩称：原审认定上诉人广大公司于2011年9月22日向被上诉人孙正祥发出《毕节市广大房地产开发有限公司通知函》，告知孙正祥交纳竞买保证金时孙正祥未表示异议也未向广大公司提出解除合同致使广大公司基本履行合同的信赖而筹资交纳竞拍款，之后孙正祥等人未交纳保证金构成违约，认定事实清楚。原审按银行同期贷款利率的四倍计算上诉人的损失，确定被上诉人应支付的违约金适用法律正确。上诉人主张期待利益损失应提供相应的证据，但其经原审法院后拒绝申请评估，缺失计算期待利益损失的依据，应承担举证不力的法律后果，且即便被上诉人不违约，上诉人并不必然获得涉案土地使用权，其主张的预期利益损失无事实及法律依据。上诉人因被上诉人违约而导致案外人丁俊706万元损失超出合同相对性原则，超出被上诉人签订合同时的预见范围，不属于违约的损失赔偿范围。原审认定事实清楚，适用法律准确，请求予以维持。
二审查明事实与一审查明事实一致。
争议焦点为：1、双方当事人合同约定的500万元赔偿金的法律性质是合同上的违约金还是损失赔偿金？2、如500万元“赔偿金”属于合同法上的违约金，则该约定的违约金是否过高？据此判定该违约金是否过高的损失如何界定？
本院认为：一、就上诉人提出的与被上诉人签订的《房地产合作开发合同》约定的“如果乙方在国土资源局公示期满后交款日交不上竞拍款，那这500万元就属于乙方赔偿甲方的赔偿金”属于“赔偿损失”的上诉主张。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”该法条规定的违约责任之“支付违约金”的功能在于惩罚违约方，因此合同当事人约定支付违约金通常体现为事先设定的“一定数额”；违约责任之“赔偿损失”的功能在于填补守约方的实际损失，因此合同当事人约定赔偿损失通常体现为经过预先判断对方的利益取得方式为后，约定的一个确定“赔偿额的计算方法”，而非事先设定的“一定数额”。本案中，双方约定的被上诉人方违约后，500万元就属于被上诉人赔偿上诉人的赔偿金，一方面没有明确化为法定的“损失赔偿”概念，另一方面属于事先设定的“一定数额”，并非是基于预先判断而确定的损失额计算方法。所以，一审判决依照法律规定和“违约金及损失赔偿”法律术语的内涵，将之认定为“违约金支付”性质的约定，并无不当。二、关于上诉人提出的一审判决仅仅裁决被上诉人承担194491.30元违约支付责任不公平的问题。“公平”属于抽象概念，具体案件中“公平”的具体化，应当严格秉承以“事实为根据，以法律为准绳”的原则，通过证据的分析认定结合法律规定予以确定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，判定违约金不能过分高于造成的损失；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额的判定只能相当于违约造成的损失，而且不能超过合同订立时预见或者应当预见的范围。本案中，第一，上诉人主张的其因上诉人违约造成的实际损失706万元，来源于其与丁俊签订《股权转让及购土地借款协议》约定的损失赔偿金476万元和违约金230万元。该合同的签订背景、交易模式为：在上诉人与被上诉人于2011年8月12日签订了《房地产合作开发合同》的情况下，上诉人对自身通过对外融资2000万元竞拍获得土地使用权信赖的基础上，于2011年8月26日与丁俊签订《股权转让及购土地借款协议》，将自身可能获得的35亩土地使用权再行转移交付丁俊。即使按照土地公开“招、拍、挂”制度，上诉人不当然竞拍取得涉案地块土地使用权的情况下，仍然保证丁俊获得其基于与被上诉人签订的《房地产合作开发合同》约定的35亩土地。而且，合同约定上诉人向丁俊提供3700万元借款，在丁俊通过股权交易取得35亩土地使用权的情况下，对上诉人提供的3700万元借款支付利息，并另行向其支付800万元“前期费用”。一旦上诉人违约，即对丁俊承担“476万元”损失和（230万元）违约金。由于被上诉人未依交付“竞买保证金”，导致上诉人失去取得涉案35亩土地使用权的可能，当然对丁俊构成恒定转移交付35亩土地使用权不能的违约，因而其自行承担了706万元的违约责任。由此可见，上诉人遭受的“实际损失”是履行另一与被上诉人无关的与丁俊签订的《股权转让及购土地借款协议》的结果，被上诉人对于上诉人与其签订合同后，将可能获得的土地使用权再行与丁俊转移交易，并可能违约导致其对相对方丁俊承担高额的违约金与损失赔偿“双罚”的违约责任，不是其签订涉案《房地产合作开发合同》时预见或者应当预见的范畴。所以，上诉人主张将被上诉人“实际遭受的损失706万元”作为认定被上诉人给上诉人造成的应当承担违约责任的损失依据，不符合法律规定。一审判决未将之认定为被上诉人违约给上诉人造成的损失，继而作为认定违约金高低的依据，并无不公平。第二，涉案土地使用权系国家依照公开“招、拍、挂”制度予以出让，上诉人与被上诉人并非恒定取得。也就是说，上诉人与被上诉人就涉案土地使用权的取得没有必然性。因此以土地使用权的取得作为判定上诉人“预期利益损失”的基础，并由被上诉人因之而承担违约责任，根据违约行为与损害结果之间应当具有因果关系的归责原则，确有不妥。同时，所谓“预期利益损失”是指未来可能获得的利益，该利益在范围上当然应当具有可预见的确定性。土地使用权价值处于市场浮动状态，本身不具有可以预见的确定性。如果将上诉人的土地使用权的未取得作为上诉人预期利益损失的依据判定违约金的高低，在时间节点上以上诉人参与诉讼的过程中申请鉴定时点为据，则实际上基于申请提交的随意性而具有任意性和不确定性。一审判决考虑到实际情况，释明告知以上诉人提起反诉之日作为时间节点，申请鉴定判定，由于从程序上，当事人通过诉讼行使请求权时即应在诉讼文书中固定其请求权的事实基础的角度看，一审判决的释明告知并无不当。上诉人主张一审判决的释明告知不公平，应当以其申请鉴定的2013年5月1日作为损失认定的时间节点，本院不予采纳。上诉人在一审审理释明后，拒绝申请鉴定，自行承担不利的诉讼后果。第三，上诉人与被上诉人签订的《房地产合作开发合同》约定被上诉人帮助上诉人融资2000万元，实际上上诉人为履行该合同，确向谭凯、许盈馀、丁俊通过民间借贷的方式融资2160万元。因此，一审判决以民间借贷为事实基础，按照法定的中国人民银行贷款利率的四倍计算确定上诉人的损失，并以之作为违约金高低的判定依据，符合案件客观事实和法律规定，并无不妥。第四，涉案“500万元”法律性质为“违约金支付”约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥解释二》第二十九条的规定，以上诉人向谭凯、许盈馀、丁俊民间借贷的2160万元的中国人民银行贷款利率的四倍的130%计算被上诉人应当对上诉人承担的违约金支付义务，有相应的事实和法律根据，不存在不公平，并无不当。综上所述，原判认定主要事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正合理，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币46，800.00元由上诉人毕节市广大房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 朱 莉
二〇一五年八月十一日
书记员 谢贤聪