河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终4602号
上诉人（一审被告）：张光俊，女，汉族，1965年3月26日出生，无业，住信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：张大清，男，汉族，1952年9月19日出生，住信阳市平桥区，系张光俊亲属。
被上诉人（一审原告）：朱广福，男，汉族，1962年2月17日出生，个体户，住河南省信阳市浉河区。
委托诉讼代理人：吴继寿，河南银辉律师事务所律师。
一审被告：严加福，男，汉族，成年，现下落不明。
住信阳市浉河区广场东路23号附14号，身份证号。
上诉人张光俊因与被上诉人朱广福、原审被告严加福建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第03005号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张光俊及委托诉讼代理人张大清，被上诉人朱广福及委托诉讼代理人吴继寿到庭参加了诉讼。现已审理终结。
张光俊上诉请求：1、改判上诉人欠被上诉人工程款143836.89元为90756.53元；2、改判上诉人不承担利息；3、判令被上诉人立即交还占用的门面房并支付房租。
被上诉人朱广福辩称：原审判决正确，请求维持原判。
朱广福向一审法院起诉请求：1、判决被告给付工程欠款411597元及同期银行贷款利息。2、判决被告赔偿工期损失10万元。3、判决被告给付违约金82799.88元。4、判决被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年6月1日，原告朱广福作为承包人、被告严加福作为发包人签订一份建设工程施工合同，该合同约定，严加福将其位于信阳市××桥区××路中××胡同内六层私家住宅楼（一楼为6间门面房）发包给原告承建。承包范围为：包工包料，图纸内土建工程。砼标号±0以下为C30，±0以上为C25；结构用砖三层以下为红砖，三层以上为水泥空心砖。所有内门不做，不含楼对讲门；内墙涂料均取消，进户安全门800-900/樘，塑钢窗140元/㎡，水电不做。不含化粪池和检查井。开竣工日期为2008年6月9日—2009年1月29日。工程质量为合格。合同价款为1622997.60元，按实际竣工面积结算，每平方米造价为490元（不含水电），按图纸施工，超出涉及范围以外的据实结算，合同价格一次性包死。水准点与坐标控制点教研要求为：甲方（指被告严加福）指定。工程款支付方法：由乙方（原告）垫资三层，三层主体封顶付总价款的25%，五层封顶付总价款的5%，主体封顶付总价款的15%，粉刷完毕付总价款的10%，门窗安装完毕付总价款的15%，竣工验收付至总价款的95%，余下5%三个月内付清。补充条款：本工程授权监理公司负责。材料附件（钢筋、水泥、楼板、砼块试压）的费用由甲乙双方平摊，资料由乙方负责。复检地点选择在308或405实验室。此工程不招标，不质检。本合同承包不包含合同以外任何相关手续费用；合同签订后望甲乙双方共同遵守，如单方违约按总价款的5%罚款。合同签订后，原告按合同约定组织施工。工程竣工后，被告未按工程进度支付工程款，原告未向被告交付所建工程。之后，被告严加福下落不明。被告张光俊委托其弟弟张光军与原告协商先交房，并承诺付款，原告遂于2012年3、4月份将主楼交付给被告。该工程未进行验收。截止至2013年1月8日，两被告分21笔共支付原告或其派驻工长朱朝明代收工程款125万元。被告提供原告及其派驻工长朱朝明在施工过程中在餐馆就餐单16份共计款5725元，由被告代为支付，原告予以认可。
被告提供含落款在内的打印件一份，载明内容为，政检胡同两个单元施工清单：一、塑钢窗户：一单元370.83㎡，二单元385.64㎡，合计756.47㎡×140元/㎡=105905.8元；二、进户门22户×900元/户=19800元；三、楼宇门2套×3000元/套=6000元；总合计131705.8元落款胡飞。以证明合同内应扣减的工程，双方一致认可第三项楼宇门不属于双方合同范围，原告认可第一二项属于合同内减少工程，系被告自行另找他人施工，但价款过高，被告在2016年8月24日向本庭列举的清单上载明垫付塑钢窗款为58927.68元、防盗门款为19800元。被告提供陈祥腾2013年5月6日收条一份，载明收到张光俊政检胡同工地木扶手制作、做油漆、天窗安装共计款8000元；张合军2009年4月26日出具的载明政检胡同住宅楼卷闸门合计92.6×88=8150（元）（实为8148.8元）；拟主张合同内扣减工程款。原告认可该两项系合同内工程，但认为价款过高。被告提供原告派驻工长朱朝明2010年6月23日签字的清单一份，主要载明的内容涉及东山墙外墙3.4米（宽）×21.3米（高）=72.4㎡、院内前墙、院内东南西北墙、院内前阳台、院内东阳台、院墙、车库门、过道顶外墙漆款合计36000元，拟主张合同内扣减工程款，原告认可。被告提供信阳市平桥区利民新型节能建材厂出具的严加福工地用砖清单并附收货单据若干份，载明2008年9月至11月使用我厂免烧标砖997垛，单价50元/垛，总金额49850元，已付20000元，下欠29850元。拟主张垫付原告合同内工程款，应当扣减。原告认可砖款应该扣减，但价格过高。关于西单元北阳台的扣减问题及西单元南阳台的合同外增加问题，双方一致认可扣减金额按42071.40元、增加工程按8890.56元计算。在施工中，2008年6月28日，被告根据设计向原告发出变更通知，因桩位偏移，基础梁进行了变更……由于13轴桩位的变化，基础梁取消原来的DL3（6），增加的基础梁断面按附图B-
B断面施工。原告主张增加地圈梁价款4649.57元。另外，被告主张东山墙外粉扣减价款5673.59元、外墙漆扣减价款6450元、车库防盗门扣减价款8100元，共计扣减20224.09元，其中东山墙面积按340㎡计算，原告认为面积应该除去其派驻工长朱朝明2010年6月23日签字的清单中载明的东山墙外墙3.4米（宽）×21.3米（高）=72.4㎡，余下应该按267.6㎡计算；车库防盗门属于内门范畴，其不属于合同约定的施工范围，不应进行扣减。另从施工图纸看出东山墙长16.4米。被告提供结施01号图纸主张基础梁调减款19896.89元，原告称双方签订合同该页图纸并不存在，而是以结施修01号图纸订立的合同。另外，双方对原告施工中增加的工程确认有化粪池、室外地坪但对该增加工程价款，双方不能确认一致；被告对原告请求的人工挖桩、改地圈梁、基础挖深等增加工程不予认可。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”根据以上司法解释、条例的规定，本案原告朱广福作为自然人承包建设被告严家福私家6层楼房显然不具备相应的建设资质，双方的建设工程合同成立但无效。但被告在原告承建的工程竣工后接收并使用了主要工程，其依法丧失了主张该部分楼房的质量不符合约定的权利，依法原告有权参照无效合同约定要求被告严家福支付工程价款。双方约定的工程价款为1622997.60元，按实际竣工面积结算，每平方米造价为490元（不含水电），按图纸施工，超出涉及范围以外的据实结算，合同价格一次性包死。由此，在结算时，应当在合同约定定价的基础上对增减工程作出相应的增加和扣减。关于扣减工程，根据庭审调查，核定扣减项目及金额为：塑钢窗款为58927.68元；入户防盗门款为19800元；楼梯木扶手制作、油漆、天窗安装款共计款8000元；卷闸门款8150元；外墙漆款36000元；免烧标砖款49850元，西单元北阳台款42071.40元。关于被告主张东山墙外粉扣减价款5673.59元、外墙漆扣减价款6450元、车库防盗门扣减价款8100元，共计扣减20224.09元，综合双方确认及图纸，本院确定东山墙总面积为340㎡，根据总价款折算外粉单价为17元/㎡、外墙漆单价为19元/㎡，从2010年6月23日朱朝明出具的扣减清单72.4㎡的价款来看，被告请求有重复计算的部分，因此外墙漆扣减价款应该为5084.4元；外粉根据楼房主体交付的客观情况应该扣减金额应为4442.79元；车库防盗门为内门，不属于合同约定施工范围，不予扣减。综上，总合计扣减232326.27元。可查明的增加工程及增加款项有西单元南阳台工程款8890.56元。另，两被告已支付工程款125万元有原告及其工长出具的收条为凭，个别收条原告提出异议但在本庭限定的时间内未提供相反的证据予以反驳，故本院予以确认扣除。原告及其工长在施工工程中由被告垫付的餐费5725元属于工程施工工程中的支出费用应当予以冲抵。综上，被告严家福所欠工程款为1622997.60元-1250000元（已付款）-5725元（餐费）-232326.27元（扣减部分）＋8890.56（已查清的增加部分）=143836.89元，因被告未按合同约定的付款方式及期限履行支付工程款的义务给原告造成一定的损失，依法应当赔偿。该损失因原告未提供其工程进度的证据，本院依法按中国人民银行发布的商业银行同期贷款利率自主楼交付的时间之后2012年5月1日起计算至清偿之日止的利息确定。关于原告请求的违约金问题，因无相关证据，本院不予支持。依法本院就先行查明的部分先行判决。关于原告请求的其他增加工程，应暂时未查清，本案暂不予处理，原告可另行主张权利。关于原告请求的工期损失10万元，未提供相应的证据，本院不予支持。关于被告张光俊辩称其不是涉案合同的相对方，不具备主体资格，不承担相应责任的意见，因被告严加福与被告张光俊系夫妻关系，且在严加福下落不明后，原告将承建工程主楼交付给了被告张光俊，被告张光俊亦向原告支付了部分工程款，其属于共同发包方，因此对此意见本院不予采纳。被告张光俊应与被告严加福共同承担付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第一百一十二条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条之规定，一审法院判决：一、被告严加福与被告张光俊于本判决生效之日起七日内，共同偿还原告朱广福工程款143836.89元，并自2012年5月1日起，以143836.89元为基数、按中国人民银行同期贷款利率赔偿原告利息损失，至清偿之日止。二、驳回原告朱广福的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院认为，被上诉人朱广福作为自然人承包建设严加福私家六层楼房，不具备相应的建设资质，双方签订的《建设工程合同》，属无效合同。双方约定的工程价款为1622997.60元，按实际竣工面积结算，每平方米造价为490元（不含水电），按图纸施工，超出涉及范围以外的据实结算，合同价格一次性包死。由此，在结算时，应当在合同约定定价的基础上对增减工程作出相应的增加和扣减，经原审法院核定，对查实的已经扣减，上诉人张光俊上诉要求再扣减53080.36元，证据不足，本院不予支持，待有新的证据后，另行解决。原审判令上诉人以143836.89元为基数，按中国人民银行同期贷款利率赔偿被上诉人利息损失，至清偿之日止，无事实和法律依据，本院予以纠正。上诉人张光俊上诉要求判令被上诉人朱广福返还占用的门面房，被上诉人朱广福占用该门面房，是基于上诉人张光俊拖欠被上诉人朱广福工程款，被上诉人朱广福行使的是留置权，本院判令上诉人张光俊支付工程的同时，被上诉人朱广福应予以返还，因此，在本案的诉讼中，无须上诉人张光俊对被上诉人朱广神福提起反诉。
综上所述，上诉人张光俊的上诉理由部分成立，上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第03005号民事判决第二项即“二、驳回原告朱广福的其他诉讼请求。”
二、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第03005号民事判决第一项为：原审被告严加福与上诉人张光俊于本判决生效之日起七日内，共同支付给被上诉人朱广福工程款143836.89元，被上诉人朱广福同时退还属于上诉人张光俊、原审被告严加福所有的位于信阳市平桥区龙江路中段政检胡同内的门面房。
二审案件受理费1130元，由上诉人张光俊承担。
本判决为终审判决。
审判长 邱世财
审判员 崔仁海
审判员 文 刚
二〇一七年十二月二十六日
书记员 黄莹莹