广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终16号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杜信沛,杜信沛，出生地广东省广州市，住广东省广州市花都区(以上身份情况均系白报)。2015年12月25日因犯绑架罪、诈骗罪被广东省广州市花都区人民法院判处有期徒刑十八年六个月，刑期自2015年4月9日起至2033年10月8日止。现羁押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人杜信沛犯诈骗罪一案，于2016年10月28日作出（2016）粤0106刑初1193号刑事判决。原审被告人杜信沛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审核证据，讯问上诉人杜信沛，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人杜信沛于2012年11月1日至2014年9月26日担任中国人寿财产保险股份有限公司广东省分公司医疗
审核岗员工。在该司任职期间，杜信沛借用其姐杜某名下车牌
号为粤Au626\'T的车辆，伪造驾驶员江某在2014年2月2日
驾驶该车时发生致行人巢某一级伤残的交通事故。该司因故未
能进行第一现场查勘，后由查勘员复勘该标的车。杜信沛伪造垫
付伤者巢某赔偿人民币六十万元的凭证，冒充投保人杜某向
该司提交伪造的道路交通事故认定书、病历材料等资料申请理赔。
该司于2014年2月18日将人民币10000元作为伤者巢某的抢救垫付金汇入从化市中心医院，2014年5月7日将人民币610538．8元保险金汇入杜某的银行账户，后该笔保险金被杜信沛转入其个人账户后挥霍一空。
另查明，被告人杜信沛因犯绑架罪、诈骗罪于2015年12月25日被广东省广州市花都区人民法院判处有期徒刑十八年六个
月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十万元，刑期自2015
年4月9日起至2033年1O月8日止，并于2016年3月送往韶关监狱执行。2016年5月11日公安机关因本案将被告人杜信沛押
解回广州市天河区看守所羁押。
原判认定上述事实，有被害单位中国人寿财产保险股份有限公司广东省分公司代表宋某的报案陈述，证人江某、唐某乙的证言及辨认笔录，证人杜某的证言，受案登记表、立案决定书、破案报告，粤Au626T号车案件经侦立案申请，广东省分公司介绍信，关于粤Au626T车事故真实性及社保情况的调查报告，中国人寿财产保险股份有限公司广东省分公司出具的情况说明，协查函、广州市公安局交通警察支队从化大队出具的情况答复、复函，南方医科大学第五附属医院医教部出具的证明、××患者巢某相关材料核查的证明，银行卡交易记录清单、凭证，报案录音、交通事故照片、道路交通事故认定书、交通事故损害赔偿调解书、交通事故损害赔偿凭证、抢救交通事故伤者垫付通知书，客户信息问询表、机动车辆保险报案记录、机动车辆保险简易赔案确认书、机动车辆交强险权益转让书、机动车辆商业保险赔款计算书、机动车辆事故责任交强险赔款计算书、机动车交通事故责任交强险垫付赔款审批表，接受证据材料清单、营业执照复印件、授权委托书，机动车保险投保单、机动车保险单、机动车交通事故责任强制保险单，身份证复印件、机动车行驶证复印件、机动车驾驶证复印件、结婚证复印件、银行卡复印件、户口簿复印件、亲属关系证明，社保缴费记录清单，工资收入状况证明书，巢某的户籍材料、病历材料、广东省医疗收费票据，维修费发票，伤残评定申请书、广东珠江法医临床司法鉴定所鉴定意见书，中国人寿财产保险股份有限公司广东省分公司员工录用审批表、离职申请书、离职交接单、劳动合同，被告人杜信沛的刑事判决书、广州市公安局关于提解罪犯杜信沛到天河区看守所羁押的函、广州市公安局天河区分局关于协调办理提解罪犯杜信沛回天河区看守所羁押并进行审查有关手续的请示，被告人杜信沛的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人杜信沛以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人杜信沛在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人杜信沛归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。追缴被告人的违法所得，发还被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第六十四条的规定以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：
一、被告人杜信沛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；原犯绑架罪、诈骗罪，执行有期徒刑十八年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三十万元。
二、追缴被告人杜信沛的违法所得人民币620538．8元，发还被害单位中国人寿财产保险股份有限公司广东省分公司；不足以弥补的损失部分，责令被告人退赔。
上诉人杜信沛上诉提出原审判决适用法律错误定性不当导致量刑过重，请求依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人杜信沛以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害单位保险资金数额特别巨大的事实，有在原审庭审中经举证并经质证的证据证实，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人杜信沛上诉提出原审判决适用法律错误定性不当导致量刑过重的意见，经查：1、被害公司性质。被害单位提供的营业执照证实该公司为股份有限公司分公司。2、杜信沛的身份、职务。被害单位出具的情况说明、劳动合同、离职交接单、机动车辆商业保险赔款计算书、机动车辆事故责任交强险赔款计算书、机动车辆事故责任交强险垫付赔款审批表等证据，证实杜信沛在被害单位担任医疗审核岗员工，对被害单位财物无主管、管理、经手的职务便利。3、事实认定。被害单位代表宋某的报案陈述与证人杜某、江某、唐某乙的证言及杜信沛的供述相互印证，并有广州市公安局交通警察部门的复函、南方医科大学第五附属医院出具的证明、情况说明、情况答复、证明、中国工商银行广东省分行营业部业务回单、牡丹灵通卡账户历史明细清单等证据佐证，证实杜信沛在被害单位担任医疗审核岗员工期间，获取了粤A×××××车辆的投保资料，并利用工作便利获取了其他交通事故中受伤人巢某的个人及病历资料，伪造事故现场照片、道路交通事故责任认定书等文件，虚构交通事故并冒充被保险人杜某向人寿保险公司申请理赔，被害单位将涉案资金打入杜某银行帐户后，被杜信沛转入其个人帐户并挥霍一空。
综上，杜信沛作为被害单位员工，虽然利用了工作便利实施骗取被害单位财物的行为，但因其不具有职务侵占罪所要求的职务上主管、管理、经手财物的便利条件，故不构成职务侵占罪。杜信沛以非法占有为目的，虚构事实骗取被害单位财物，其行为符合诈骗罪的构成，应当以诈骗罪定罪处罚。杜信沛以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物，数额特别巨大，依法应当对其适用“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。原审判决定罪及量刑均无不当，依法应予维持。上诉人杜信沛提出原审判决适用法律错误定性不当导致量刑过重的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杜信沛以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现上诉人杜信沛在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决判处的刑罚，实行数罪并罚。上诉人杜信沛归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐军国
审判员 梁 敏
审判员 邵军锋
二〇一七年一月十六日
书记员 邓玉清