广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民二终字第62号
上诉人（原审被告）：阳东县医药总公司，住所地：阳东县东城镇阳东花园商住区振华楼BD3号06-10房一、二楼。
法定代表人：梁爱国，该公司经理。
委托代理人：苏建中，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：广州市采兴贸易有限公司，住所地：广州市白云区黄石西路652号2层2031房。
法定代表人：钱加强，该公司经理。
委托代理人：李云聪，广东智顺律师事务所律师。
委托代理人：叶翠儿，广东智顺律师事务所律师助理。
原审第三人：中国初级卫生保健基金会驻广东粤西督导处，住所地：阳江市江城区平湾路26号三楼。
负责人：陈林志，该督导处主任。
委托代理人：张冠丰，男，汉族，1962年6月7日出生，住阳江市江城区，系该督导处员工。
上诉人阳东县医药总公司（以下简称医药公司）因与被上诉人广州市采兴机车配件有限公司（以下简称采兴公司）、原审第三人中国初级卫生保健基金会驻广东粤西督导处借款合同纠纷一案，不服阳东县人民法院（2013）阳东法民二初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年3月18日，采兴公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令医药公司支付货款455000元及逾期付款违约金（违约金从2012年3月1日起至清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），并承担本案的诉讼费用。主要事实和理由是：2011年11月30日，医药公司和采兴公司签订《合作协议书》，约定由采兴公司向医药公司提供医疗设备、耗材、胶片等货物，价值共455000元，医药公司收取货物后，尚欠货款455000元至今未付给采兴公司。经采兴公司多次催收均以各种借口推诿拒付。现向法院提起诉讼，请求维护采兴公司的合法权益。
医药公司辩称：双方签订的《合作协议书》是联营合同关系，不是买卖合同关系，采兴公司以买卖关系起诉要求医药公司支付货款，理据不足，应驳回采兴公司的诉讼请求。理由是：（一）根据双方签订的《合作协议书》约定，采兴公司向医药公司提供设备、耗材、胶片等货物，并提供售后维修服务，医药公司负责开发客户市场和设备安装，故双方是联营合作关系，不是货物买卖关系。（二）医药公司不存在拖欠采兴公司货款的事实，根据《合作协议书》第二条第3款的约定，医药公司如果将货物卖给医院并收到货款后，要在3个工作日内支付货款给采兴公司，若医院拖欠货款未付，医药公司则按收到采兴公司货物之日起90天内垫付货款给采兴公司，由此表明医药公司不是购货人。从本案合作经营的事实来看，医药公司不存在向采兴公司购买货物的事实，也不存在拖欠采兴公司货款的事实，采兴公司请求医药公司支付货款及违约金没有事实和法律依据。（三）按照有关法律规定，采兴公司没有经营医疗器材许可证资格，也不具备生产经营医疗器材的能力，采兴公司提供医疗设备给医药公司属违法经营。如果认定双方签订的合作协议无效，医药公司同意将还未销售的医用彩超胶片退回给采兴公司。
第三人粤西督导处述称：第三人粤西督导处与采兴公司、医药公司之间没有任何牵连关系，因采兴公司、医药公司合作后有一批医用设备需要捐赠给广西南宁市妇幼保健院，其请求第三人粤西督导处对捐赠行为进行监督，故第三人粤西督导处同意对医药公司捐赠的设备进行监督，当中没有收取任何的经济利益。据反映，医药公司是捐赠了两辆救护车和一批打印机及耗材设备给广西南宁市妇幼保健院，并向医院销售彩超胶片，医药公司也收取了相应的货款。因部分打印机在使用过程中经常出现故障，医院认为医药公司没有做好售后服务工作，医院后来再没有向医药公司购买医用彩超胶片。至于采兴公司和医药公司合作后的合同关系，第三人粤西督导处并不清楚。
原审法院审理查明：采兴公司是从事批发和零售贸易的自然人独资公司，医药公司是经营中成药品和销售医疗器械设备的企业。2011年11月28日，采兴公司向医药公司出具一份《收货证明》，内容为“今收到阳东县医药总公司以下货物未付款，付款时间2011年11月29日，以汇款单为付款凭证。1.超声医用诊断报告专用PET胶片（CS-A4-12）50000张×1.3元／张，小计￥65000元；2.OKI610DN激光打印机5台×7800元／台，小计￥39000元；3.OKIC711DN激光打印机5台×8000元／台，小计￥40000元；4.“金杯”特供豪华型健康扶贫救护车2台×88000元／台，小计￥176000元。以上货物，总计￥320000元。收货单位：广州市采兴机车配件有限公司，经办人：朱越锋、郭磊，2011年11月28日”。同日，医药公司也向采兴公司出具一份《收货证明》，内容为“今收到广州市采兴机车配件有限公司以下货物未付款，付款时间及付款方式按双方签订的合作协议执行。1.超声医用诊断报告专用PET胶片（CS-A4-12）50000张×4元／张，小计￥200000元；2.OKI610DN激光打印机5台×7800元／台，小计￥39000元；3.OKIC711DN激光打印机5台×8000元／台，小计￥40000元；4.“金杯”特供豪华型健康扶贫救护车2台×88000元／台，小计￥176000元。以上货物，总计￥455000元，阳东县医药总公司必须按照双方合作协议执行，不得违约。收货单位：阳东县医药总公司，经办人：苏建中，2011年11月28日。”
以上两份《收货证明》所涉的5万张医用彩超胶片、10台打印机及2辆救护车实际上是同一批货物，都是医药公司的财物，存放在医药公司的经营场所中。2011年11月29日，采兴公司通过银行汇款的方式支付了320000元给医药公司。2011年11月30日，采兴公司（甲方）与医药公司（乙方）及第三人粤西督导处（丙方）签订一份《合作协议书》，约定合作期限3年即从2011年12月1日起至2014年11月30日止。协议约定的主要内容为：一、甲方责任：1.甲方所供应的设备、耗材、PET彩超胶片，应是符合国家质量标准的合格产品；2.甲方提供销售产品的维修及售后服务，PET彩超胶片因非人为打印出错的可免费帮医药公司补换，凭乙方收集的错片每季度清结；3.交货期限自收到订单5日内免费送达乙方指定地点；4.甲方供应的设备及耗材价格如下：LED数字打印机（专业打印机）每台0元、黑粉每盒0元、彩粉每盒0元、黑鼓每个0元、彩鼓每个0元、彩色硒鼓每个0元、黑色硒鼓每个0元、定影每个0元、传送带每条0元、PET彩超胶片每张4元。二、乙方责任：1.负责开发终端客户市场；2.乙方负责设备初装并负责人工费用，甲方负责初装材料费用；3.乙方收到医院货款三个工作日内支付给甲方。若因医院拖欠货款，乙方则按收到甲方货物之日起计算90天内支付给甲方；4.在与甲方合作期间，乙方不得向除甲方外的第三方供应商、生产商或代理商购进本合作协议第一条第四点列表中的产品进行经营；5.乙方销售胶片到医院，配套赠送甲方捐赠品。乙方应在收到医院胶片货款后，将甲方捐赠品折合成胶片单价，按数量、医院回款金额分批、分次返还给甲方。甲方捐赠品的款项应在医院购进的乙方相对应数量的胶片回款到乙方账户后全部返还给甲方。三、甲方违约责任：1.甲方不能按时交货的，应向乙方支付未交货物货款3%的违约金；2.甲方所交货物品质、规格、质量不符合规定的，如果乙方同意使用应按照质量另行定价，如乙方不能使用的，根据交易的具体情况由甲方负责调换，并承担一切费用。四、乙方违约责任：1.在本协议期内，甲方正常供货的情况下，乙方不得向其他供应商采购第一条列表中或类同第一条列表中用途的产品；2.乙方逾期付款的，应按照中国人民银行延期付款规定向甲方偿付逾期付款违约金。乙方违反协议规定拒绝支付的，一切损失由乙方承担。五、丙方责任：1.负责与终端客户的沟通协调；2、负责监督甲乙双方在本项目中对本协议条款的履约。此外合作协议还约定，甲乙双方任何一方由于不可抗力原因不能履行本协议时，应及时通知对方，以减少可能给对方造成的损失，在取得有关证据后，方可延期执行或不执行本协议，并根据情况进行部分或者免于应承担的责任；按照本协议应承担的违约金、赔偿和各种经济损失，应在明确责任后10天内按照银行规定的办法付清，否则按逾期付款处理。
《合作协议书》签订后，采兴公司和医药公司之间并没有成立合作经营组织或者办事机构，双方也没有合作经营的事实发生，第三人述称其对医药公司的一批医用设备捐赠给广西南宁市妇幼保健院进行监督，但没有提供证据加以证明。采兴公司主张，案涉货物一直是由医药公司保管和支配，采兴公司没有参与合作经营，从来没有收取过医药公司提供的货物订单、销售清单、销售票据及货物维修、补换通知等相关资料，也不清楚医药公司销售PET医用彩超胶片的经营情况，采兴公司认为医药公司收取其455000元的货物后，但一直未按合作协议约定的方式支付货款，属违约行为，采兴公司请求医药公司支付货款455000元及相应的违约金。针对采兴公司主张的事实，医药公司认为，合作协议约定采兴公司负责提供设备、耗材、胶片等货物，并负责售后维修服务，医药公司只是负责开发客户市场和设备安装工作，双方是合作经营关系，不是买卖合同关系。医药公司称双方签订合作协议后，医药公司即向广西南宁市妇幼保健院（以下简称保健院）销售PET医用彩超胶片，并在第三人的监督下将10台打印机及2辆“金杯”牌汽车作为捐赠品已无偿捐赠给保健院，此后向该保健院销售PET医用彩超胶片的货款一共为54144元。医药公司又称，由于部分打印机在保健院使用过程中经常出现故障，而采兴公司又没有做好产品的维修及售后服务工作，医药公司为了维持销售业务正常开展，在2012年11月16日代采兴公司重新购买了一台打印机捐赠给保健院，价款为12000元。同时因采兴公司提供的部分PET医用彩超胶片质量不合格，保健院扣减了医药公司的货款8883元。由于上述的款项应由采兴公司负担，故抵减后余下的货款实为33261元，医药公司已在2012年11月18日通过网银付款方式向采兴公司支付了货款33261元。据此，医药公司主张不存在向采兴公司购买货物的事实，也不存在拖欠采兴公司货款的事实，请求驳回采兴公司的诉讼请求。同时，医药公司认为如果双方不再履行合作协议，医药公司同意将尚未销售的PET医用彩超胶片全部退回给采兴公司，双方的权利义务终止。经查明，医药公司对其主张的事实提供有如下的证据：《广西增值税专用发票》、《转账汇款凭证》及《付款申请单》各一份，其中增值税发票载明的内容为“日期2012年11月16日，购货单位名称阳东县医药总公司，货物名称打印机1台，金额10256.41元，税率17%，税额1743.59元，合计12000元，销货单位名称广西宏道信息技术有限公司”；《转账汇款凭证》的内容为“付款人苏建中，交易网点工行广东省阳江业务处理中心，交易渠道个人网银；收款人朱越锋，收款网点工行广东省广州业务处理中心。付款金额33261元，用途货款，交易日期2012年11月18日，交易时间16时40分16秒，交易结果交付成功，已经清算”。《付款申请单》的内容为“2012年11月23日，支付金额54144元，用途摘要：支付采兴机车医用诊断报告专用PET胶片款及金杯救护车款，冲兑南宁妇幼保健院销售款8883元、冲兑代广州采兴机车购打印机款12000元，实付33261元”。采兴公司对医药公司主张的事实及其所提供证据的真实性均不予确认，且否认收到医药公司支付货款33261元的事实。
原审法院认为：本案是在履行合作协议过程中引起的纠纷，根据双方的诉辩意见，争议焦点是双方签订的《合作协议书》是否有效的问题。本案中，采兴公司和医药公司通过互写《收货证明》的形式，确定采兴公司按320000元价格购置医药公司库存的5万张医用彩超胶片、10台打印机及2辆救护车，再由采兴公司以投资商的名义将该批货物按455000元的价值供应给医药公司，然后双方签订《合作协议书》进行合作经营，由医药公司向医院销售上述货物，医药公司再按照合作协议约定的方式逐期支付货款455000元给采兴公司。但从采兴公司和医药公司履行《合作协议书》的情况来看，采兴公司只是向医药公司投资320000元的资金，由医药公司销售医用彩超胶片，采兴公司既没有参与合作经营，也不承担经营风险，其无论合作项目盈亏均按约定期限向医药公司收取利润。针对以上的事实，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”的规定，《合作协议书》虽名为联营合同关系，实为借款合同关系，更非货物买卖合同关系，故本案是借款合同关系纠纷，立案时以买卖合同纠纷确定案由不当，应以纠正。根据中国人民银行制定的《贷款通则》第二十一条“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”及国务院颁布放行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”的规定，企业之间的直接借贷违反了有关金融法规的强制性规定，双方签订的《合作协议书》应确定为无效合同。医药公司主张《合作协议书》为有效合同，不符合法律规定，不予采纳。
关于《合作协议书》无效后的处理问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，医药公司基于无效合同取得采兴公司的借款320000元，应予返还给采兴公司。另外，从医药公司提供的《转账汇款凭证》载明的事实来看，2012年11月18日医药公司经过银行汇款方式支付了33261元给采兴公司的法定代表人朱越锋，该凭证显示款项已支付成功，故对医药公司主张采兴公司已收取款项33261元的事实，予以确认。采兴公司否认收到医药公司支付的33261元，不符合事实，不予采纳。抵减上述的付款金额，医药公司还应返还借款本金286739元给采兴公司，且医药公司应从采兴公司主张权利之日起即从2013年3月18日起，按中国人民银行同期同类的贷款利率支付资金占用期间的利息给采兴公司。采兴公司请求医药公司支付货款455000元及从2012年3月1日起按中国人民银行同期同类的贷款利率计算逾期付款违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于医药公司主张应抵减其代采兴公司购买打印机款12000元及销售款8883元的事实，因采兴公司和医药公司之间不是联营合同关系，医药公司对其单方的销售行为所支出的费用，理应由医药公司自行承担，医药公司主张的事实不符合规定，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款的规定，判决如下：（一）阳东县医药总公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付借款本金286739元及该款利息（从2013年3月18日起至本判决确定付款之日止的利息按中国人民银行同期同类货款利率计算）给广州市采兴机车配件有限公司；（二）驳回广州市采兴机车配件有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8534元，由广州市采兴机车配件有限公司负担2934元，阳东县医药总公司负担5600元。
医药公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销阳东县人民法院（2013）阳东法民二初字第38号民事判决，改判驳回采兴公司的全部诉讼请求。主要事实和理由是：采兴公司与医药公司之间是合作关系，而不是借款关系。根据《合作协议书》的约定，医药公司负责市场开发及安装，而采兴公司则负责售后服务。采兴公司签订《合作协议书》后，委派其业务员朱越锋及郭磊连同第三方张冠锋、陈林志和医药公司原业务员苏建锋多次开车去广西南宁市妇幼保健院参与业务洽谈，后来也送去打印机及胶片，并安装和调试。医药公司是负责市场开发的，采兴公司则负责售后服务，所以采兴公司在合作经营中是承担风险，如果客户没有购买胶片，则医药公司是无需付款给采兴公司的。根据《合作协议书》第二条第3款约定：“乙方收到医院货款三个工作日内支付给甲方。若因医院拖欠货款，乙方则按收到甲方货物之日起计算90天内支付给甲。”从上述条款可知，双方仅是合作关系，并非是买卖合同关系，也非借款合同关系。只有在医院购买了货物并将款项交付给医药公司后，医药公司才将款项给付采兴公司；如果客户医院购买了货物未付款的，在客户医院购买货物之日起90天内才由医药公司垫付货款给采兴公司。垫付款的前提条件是有客户医院购货未付款的情形，但本案中根本不存客户医院购货未付款的情形，也就不存在医药公司己代收了客户医院货款而未付给被上诉人的情形，采兴公司请求医药公司支付货款没有事实依据。原审判决认定事实不清，定性错误，请二审法院驳回采兴公司的诉讼请求。
采兴公司辩称：从《合作协议书》的内容来看，不论经营情况如何采兴公司都能够得到固定的利益，也就是采兴公司投入320000元，能够获得450000元的回报，在整个销售过程中保障了采兴公司能够获利135000元。从两份《收货证明》也可以证明相关的货物都是医药公司的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2014年2月12日经广州市工商行政管理局越秀分局核准，广州市采兴机车配件有限公司变更名称为广州市采兴贸易有限公司。
本院认为，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是《合作协议书》定性问题，医药公司和采兴公司到底是合作关系还是借款关系。从整个合作过程来看，先由采兴公司出资320000元，由医药公司在市场上采购50000张医用彩超胶片、10台打印机及2辆救护车，然后再由医药公司通过其平台将医用彩超胶片溢价销售给医院，从中获取差价利润。从《收货证明》中可以看出采兴公司每张胶片能获利2.7元，50000张则获利一共135000元。10台打印机及2辆救护车名义上是捐赠的物资，但从《合作协议书》第二条第5项看，捐赠物资的款项也是要按照医院购进医用彩超胶片相对应的数量返还款项给采兴公司的，从医药公司2012年11月23日《付款申请单》中记载的付款用途中也印证了捐赠物资也要折价返还款项给采兴公司的，也就是说医药公司有负责收回捐赠物资的款项交付采兴公司的义务。因此，在整个合作的过程中，采兴公司是无需承担风险的，原审法院适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”认定《合作协议书》名为联营合同关系，实为借款合同关系正确。上诉人医药公司主张与采兴公司是合作关系没有事实依据和法律根据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予以维持。阳东县医药总公司的上诉请求理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5601元，由上诉人阳东县医药总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国雄
审 判 员 张 正
代理审判员 蔡旻霏
二〇一五年六月一日
书 记 员 叶宝宁