山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1001号上诉人（一审原告）：佶缔纳士机械有限公司。住所地：山东省淄博市博山经济开发区纬五路**号。法定代表人：AndrewRSchiesl，董事长。委托诉讼代理人：陈学军，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：胡玉柱，男，1980年3月5日出生，汉族，现住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：张宗银，山东国孚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：南京帕姆流体设备有限公司。住所地：南京市沿江工业开发区中山科技园长鑫路**号。法定代表人：胡广安，总经理。委托诉讼代理人：张宗银，山东国孚律师事务所律师。上诉人佶缔纳士机械有限公司（以下简称佶缔纳士公司）因与被上诉人胡玉柱、南京帕姆流体设备有限公司（以下简称南京帕姆公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民三初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佶缔纳士公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判支持佶缔纳士公司一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。本案大量侵权事实记载于南京帕姆公司员工崔相前等人的邮件中，一审法院已调取该邮件光盘，因庭审时光盘无法播放，庭审后只是让佶缔纳士公司简单的看了一下，并不允许佶缔纳士公司复制刻录，判决书中也未提及该邮件光盘。2、一审判决所述佶缔纳士公司未在指定期限内交纳诉讼费，与事实不符。佶缔纳士公司在法定期限内几次要求办理变更诉讼请求手续，但一审法院不予配合。同时，佶缔纳士公司申请一审法院调查取证、延期举证，一审法院均不予理睬。胡玉柱、南京帕姆公司共同答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律得当。主要理由为：根据佶缔纳士公司一审举证和法院调取的材料，只能证明胡玉柱、南京帕姆公司不正当竞争行为仅有一单业务。佶缔纳士公司二审提出的邮箱证据，一审已经质证并查实。佶缔纳士公司试图将自己的举证责任转嫁给一审法院，不应得到支持。佶缔纳士公司向一审法院起诉，请求判令胡玉柱、南京帕姆公司：1、立即停止不正当竞争行为；2、在相应报刊公开赔礼道歉，消除影响；3、赔偿经济损失100万元及公证费、律师费，并承担连带赔偿责任；4、承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：胡玉柱系南京帕姆公司的法定代表人，其于2011年1月成立安徽纳仕流体机械有限公司（以下简称安徽纳仕公司），并实际经营该公司，公司主营业务销售真空泵。胡玉柱之后注册了www.nashjx.com网站，该网站页面内容与佶缔纳士公司官网主页内容相同，该网站联系电话053344××××7系胡玉柱岳父家的电话，胡玉柱将电话呼叫转移到其手机上，并将该手机就置在南京帕姆公司，由公司内勤负责接电话。胡玉柱通过其注册的网站宣传并开展安徽纳仕公司的业务，以佶缔纳仕公司工作人员的身份对外洽谈安徽纳仕公司的业务，安徽纳仕公司以佶缔纳士公司代理商的名义对外签订合同，并参加竞标。另查明，2012年6月，安徽纳仕公司伪造佶缔纳士公司单位印章及证明文件以佶缔纳士公司代理商名义与江西新信化学有限公司签订了两台液环式压缩机成套机组购销合同，合同价款共计28万元。后胡玉柱以南京帕姆公司名义向佶缔纳士公司代理商南京艾勒姆真空泵技术有限公司花费78000.00元购买了组装机组所需的真空水泵，从其他公司购买配件，在南京帕姆公司将机组组装好，由安徽纳仕公司交付江西新信化学有限公司。本案诉讼过程中，佶缔纳士公司变更其诉讼请求为赔偿经济损失300万元，但在指定期限内未交纳诉讼费。一审法院认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定，经营者擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品的，构成不正当竞争，并为法律所禁止。该法第七条规定，在中国境内进行商业使用，包括将企业名称用于商品、商品包装及商品交易文书上，或用于广告宣传、展览及其他商业活动中，应认定为反不正当竞争法第三项规定的“使用”。胡玉柱假冒佶缔纳仕公司的网站进行宣传，并以佶缔纳士公司工作人员的名义对外洽谈业务，其控制的安徽纳仕公司以佶缔纳士公司代理商名义签订合同，并参加竞标，足以使相关用户对产品实际提供者产生混淆，并可能造成佶缔纳士公司商业机会流失，胡玉柱的以上行为属于《反不正当竞争法》第五条第三项规定的不正当竞争行为，已对佶缔纳士公司构成侵权；南京帕姆公司以佶缔纳士公司名义接听客户咨询电话、联系业务，与胡玉柱构成共同侵权；故胡玉柱与南京帕姆公司均应承担停止侵权、赔偿佶缔纳士公司经济损失等民事责任。关于经济损失及合理开支。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，本案损害赔偿额，应参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额认定。佶缔纳士公司对于其变更的诉讼请求部分，未在指定期间内交纳诉讼费，故一审法院仅对其未变更部分的诉讼请求进行审理。因双方当事人均未提交相关证据证明佶缔纳士公司损失及胡玉柱、南京帕姆公司获利情况，综合胡玉柱、南京帕姆公司的主观过错程度、侵权产品类型、侵权行为性质等因素，酌定胡玉柱、南京帕姆公司共同赔偿佶缔纳士公司经济损失及合理开支共计30万元。佶缔纳士公司主张胡玉柱、南京帕姆公司赔礼道歉、消除影响，但未能举证证明其所受到的不良影响，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十七条之规定判决：一、胡玉柱、南京帕姆公司于本判决生效之日立即停止假冒佶缔纳士公司进行宣传、销售产品的不正当竞争行为；二、胡玉柱、南京帕姆公司于本判决生效之日十日内赔偿佶缔纳士公司经济损失及合理开支共计30万元。三、驳回佶缔纳士公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800.00元、诉讼保全费5000.00元，均由胡玉柱、南京帕姆公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于佶缔纳士公司享有的商誉事实。佶缔纳士公司提交了淄博市国家税务局颁发的纳税奖牌三件、山东省科学技术厅认定的高新技术企业奖牌一件、淄博日报两份，证明其2012年度缴纳国税10251万元、为淄博市机械工业纳税前10名企业，2013年、2015年为纳税百强企业，淄博日报曾对佶缔纳士公司在行业内的领军地位和影响力进行过宣传报道。胡玉柱、南京帕姆公司经质证对上述奖牌的真实性认为无法确认，且不属于新证据，对淄博日报认为仅仅是新闻报道，不能证明佶缔纳士公司的主张。本院认为，佶缔纳士公司上述证据均为原件，在胡玉柱、南京帕姆公司未提交相反证据的情形下，本院对其真实性予以确认。2、关于佶缔纳士公司因侵权遭受的损失及维权支出事实。佶缔纳士公司提交了审计报告二份、律师费发票一份，证明该公司2013-2015年利润连续下滑，胡玉柱、南京帕姆公司被诉网站经公安机关查处关停后，该公司2016年利润开始回升；佶缔纳士公司支付本案律师费8万元。胡玉柱、南京帕姆公司经质证认为上述证据并非新证据，此外，根据审计报告，佶缔纳士公司2016年的净利润比2014年低许多，这完全是企业的正常经营行为，佶缔纳士公司不能牵强将市场变化全部指向胡玉柱、南京帕姆公司的个别侵权行为。本院认为，佶缔纳士公司上述证据均为原件，本院对其真实性予以确认。3、关于胡玉柱、南京帕姆公司实施的其他侵权行为。佶缔纳士公司提交了邮件打印件一宗，证明根据一审法院保全的崔相前邮件，可以证实安徽纳什流体机械有限公司2012年部分业绩是假冒佶缔纳士公司名义卖的产品；有关佶缔纳士公司的邮件还有中国石化海南炼油化工有限公司于2012年5月16日、2012年12月27日发送的招标信息、中国昆仑工程公司辽宁分公司2012年6月12日就中石油辽阳石化炼油厂火炬气回收项目发送的询价单等，以及南海油脂工业（赤湾）有限公司2012年5月22日的投诉邮件反映产品售后问题，这些招商信息佶缔纳士公司均不知情，错失商业机会造成利润损失，胡玉柱、南京帕姆公司未积极应对客户售后需求造成佶缔纳士公司商誉损失；5月27日江西蓝恒达项目佶缔纳士公司和崔相前代表的公司都去投标，使用方无法确认真假佶缔纳士公司就不再使用。胡玉柱、南京帕姆公司经质证认为该邮件来源的真实性无法确认，即使真实也无法说明胡玉柱、南京帕姆公司侵权。真空泵并不是佶缔纳士公司一家在经营，安徽纳什公司可以做真空泵业务，也可以在全国范围内投标；广东省佛山水泵厂有限公司出具给崔相前的授权书是业内操作惯例，该授权书既不是崔相前伪造，也不是佶缔纳士公司出具，说明崔相前从事的真空泵业务并不与佶缔纳士公司的真空泵有联系；投标业务是面向全国设备供应商公开的，佶缔纳士公司完全可以从招投标网发现商机；如果设备需求方需要的是成套设备，设备中完全可以采用佶缔纳士公司的设备进行配套；上述业绩表等邮件无法证明与胡玉柱、南京帕姆公司之间有关联性。本院认为，上述证据系公安机关调取的证据，其来源和真实性可以确认，但根据佶缔纳士公司提交的上述邮件，仅能反映发件人有与“佶缔纳士机械有限公司”签订供货合同的意向，并未有发件人与崔相前代表的公司签订合同的事实，不能证明崔相前根据胡玉柱指示，假冒佶缔纳士公司名义销售真空泵设备的事实，亦不能证明佶缔纳士公司市场份额因此而减少，故上述证据与本案缺乏关联关系，本院不予采信。庭审后，佶缔纳士公司提交了调查收集证据申请书一份，申请本院调取被诉网站经营期间胡玉柱、刘杰、朱淮海涉及本案不正当竞争的全部邮件、电话通话记录及相关业务具体情况。本院认为，佶缔纳士公司并未提交初步证据证实胡玉柱、刘杰、朱淮海邮箱、电话用于商业经营及可能存在涉及本案不正当竞争行为的相关信息，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的相关规定，本院对佶缔纳士公司的调查取证申请不予支持。本院二审查明，1、佶缔纳士公司在2012年度缴纳国税10251万元，为淄博市机械工业纳税前10名企业，先后曾获得淄博市国家税务局颁发的“依法纳税强国惠民”、“淄博市2013年、2015年度纳税百强”奖牌，获得山东省科学技术厅颁发的高新技术企业认定牌匾。淄博日报对佶缔纳士公司作为“淄博经济发展双500强企业”进行过报道。佶缔纳士公司2014年、2016年审计报告载明其2013年-2016年净利润分别为1.44亿元、0.95亿元、0.89亿元、0.91亿元。佶缔纳士公司于2016年8月16日支付本案律师费8万元，北京德恒律师事务所出具了发票。2、崔相前在2014年8月2日公安机关讯问笔录中称：“我印象就做成了和江西新信这一笔业务，胡玉柱还让我以佶缔纳士机械有限公司人员的身份给几个公司报过价，最后都没做成业务，具体是哪几家公司我想不起了。胡玉柱还安排我以佶缔纳士机械有限公司人员的身份去参加其他公司的水泵竞标，最后也没有竞标成功”。3、一审法院于2016年8月17日下午16时组织双方当事人对法院调取的光盘证据进行了质证，佶缔纳士公司并未明确指出光盘中涉及本案不正当竞争行为的邮件信息，其在质证过程中亦未对一审法院提出过任何质疑。以上事实有一审卷宗、质证笔录、佶缔纳士公司二审提交的奖牌、报纸、审计报告、发票等证据及二审调查笔录等在案佐证。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一审法院确定的赔偿数额是否适当。佶缔纳士公司上诉称，一审法院未全面认定胡玉柱、南京帕姆公司的侵权事实，对调取的光盘证据未予评判，认定事实错误。本院认为，根据已查明的事实，一审法院已组织双方当事人查看了法院调取的光盘，佶缔纳士公司当时并未明确指出光盘中涉及本案不正当竞争行为的邮件信息，其在质证过程中亦未对一审法院提出过任何质疑，故其在二审中陈述一审法院阻碍其查看、复制光盘证据，与事实不符。二审中，佶缔纳士公司列举了光盘中的部分邮件，主张崔相前受胡玉柱指使实施了不正当竞争行为，截留佶缔纳士公司客户，使佶缔纳士公司丧失商业机会、丢失订单。本院经审查认为，佶缔纳士公司列举的邮件均为询价及售后服务等信息，未有销售信息，结合崔相前在公安机关讯问时只承认就做成了江西新信这一笔业务的相关事实，根据佶缔纳士公司提交的现有证据，不能证明崔相前存在假冒佶缔纳士公司名义与相关客户发生其他事实交易的不正当竞争行为。一审法院认定事实清楚，对胡玉柱、南京帕姆公司侵权事实并无遗漏，但一审法院对光盘证据未予评判不妥，本院依法予以补正。关于一审法院认定的赔偿数额，一审法院在双方均未提交相关证据证明佶缔纳士公司因侵权遭受的损失及胡玉柱、南京帕姆公司侵权获利情况下，综合胡玉柱、南京帕姆公司的主观过错程度、侵权产品类型、侵权行为性质等因素，酌定赔偿数额及合理开支共计30万元，该赔偿数额并非仅针对胡玉柱、南京帕姆公司实施的江西新信这一单业务。一审法院在法定范围内依法行使自由裁量权，并无不当，应予维持。佶缔纳士公司虽提交了其2014年-2016年的净利润证据，但不能提交证据证明该净利润数额的变化完全由胡玉柱、南京帕姆公司本案被诉不正当竞争行为导致，故其关于100万元的赔偿主张依据不足，本院不予支持。此外，关于佶缔纳士公司一审未补缴诉讼费原因问题。佶缔纳士公司虽称因未能联系到一审法院办案法官导致未及时补缴诉讼费，但此为其单方陈述，且佶缔纳士公司在人民法院诉讼费账户为公示信息、其存在多种交纳诉讼费途径的情形下，仅因未能联系到一审法院办案法官即放弃补缴诉讼费，系其对自身诉讼权利的处置，本院对其以此主张一审法院违反法律程序的上诉理由不予支持。另，一审法院对佶缔纳士公司2016年8月18日提出的调查收集证据申请书（主要内容为：2012年3月份到2015年3月，胡玉柱、刘杰、崔相前的邮箱中有关本案的不正当竞争行为信息、电话通话记录等）未予评判不妥，本院依法予以纠正。因佶缔纳士公司二审中提出了内容基本相同的调查收集证据申请书，本院已予以评判，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的相关规定，一审判决该程序瑕疵不影响本案事实认定和裁判结果，故本院予以维持。综上所述，佶缔纳士公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800.00元，由佶缔纳士机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓梅审判员  张 亮审判员  张金柱二〇一七年九月二十日书记员  邢晓宇