湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民二终字第407号
上诉人（原审原告，原审反诉被告）周进虎。
委托代理人文黎君。
被上诉人（原审被告，原审反诉原告）岳阳经济技术开发区宏泰建筑安装工程有限公司。
法定代理人席烈云。
委托代理人盘红斌。
委托代理人陈青青。
上诉人周进虎与被上诉人岳阳经济技术开发区宏泰建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，周进虎不服永州市冷水滩区人民法院于二○一五年六月十八日作出的（2013）永冷民重字第1号民事判决，通过一审法院提出上诉。永州市冷水滩区人民法院于2015年8月12日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，由审判员乔晋楠担任审判长，与审判员黄素、代理审判员曾忞组成合议庭，于2015年9月6日在本院第八审判庭公开开庭审理了本案。代理书记员刘剑明担任法庭记录。上诉人周进虎及其委托代理人文黎君，被上诉人岳阳经济技术开发区宏泰建筑安装工程有限公司的委托代理人盘红斌、陈青青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年10月原告通过投标，中标了被告公司住宅楼工程的5、6、7栋的土建工程施工，双方并签订了《湘纸住宅小区土建工程分包合同》。合同约定：1、工程范围为湘纸住宅小区5、6、7号，住宅铝合金门窗、屋面防水由施工单位（承包人原告）负责，外墙漆由发包人（被告）按25元／平方米扣回统一组织施工。门面铝合金、卷闸门、屋面防水由发包人另行组织施工，不在承包范围之内的项目，承包人必须做好施工配合；2、合同工期：2005年11月10日开工，2006年1月28日前主体必须封顶，2006年5月l0日竣工，为期180天；3、工程质量按国家现行标准要求达到合格；4、合同价款：本合同采用固定单价总费用大包干，遇国家调整政策、材料价格的变动，单价都不调整。A型325元／㎡、B型335元／㎡、C型348元／㎡、D型355元／㎡、E型338元／㎡、住宅水电28元／㎡、门面上B型325元／㎡、门面上C型338元／㎡、门面45O元／㎡、门面水电2O元／㎡，层高低于2.2m的不计面积，阳台计办面积；5、双方的权利和义务：开工前，由发包人办理施工的所需证件、批件，协调处理周边关系。组成项目班子，经发包人批准后进场，工程竣工未交付发包人前，承包方应负责已完工程的成品保护工作、在此期间内如有损坏，由承包方予以修复；如发包方提前使用或因设备安装，发生损坏的修理费由发包人承担。承包方不得将其承包的全部工程转包给他人，非经发包人同意承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包方交纳200，000元的履约保证金，工程验收合格后一周无息退还；6、工程款的支付：本工程不支付预付款，主体工程款为总造价的70％，具体付款方式为：基础部分完成后付总价款的1O％，架空层和一层封板完工后付总造价的15％，其余每层付总价款的9％，外墙：屋顶完工后付总造价的10％，工程竣工验收合格后付款至总造价的95％，其余的5％待工程交付使用一年后再作为质保金无息付款。经发包方同意增加的工程量付至确认增加部分工程造价的85％等等。合同签订后，由于增加了工程项目变更了设计，原、被告双方又签订了一份《管理用房补充协议》，约定：被告将湘纸小区的管理用房的施工承包给原告，总造价为442，800元；规定管理用房的基础一层完工后付80，000元；二层完工后付60，000元，三层及防水完工付90，000元，顶层造型完工后付80，000元，其他最后竣工验收合格付至98％、2％留作质保金，一年后无质量问题给予支付。原告于2005年10月18日、2005年11月11日向被告支付履约保证金200，000元。合同签订后，原告于2005年11月8日完成放线定位，11月21日开工。其工程于2006年12月5日竣工，2006年12月20日验收合格。被告给付工程款为①实付工程款和税费2，637，000元（其中税费155，319.30元，实付2，48l，680.70元）；②原告借支411，300元；③被告代付预制板款85，650.40元；④代付水泥款268，774元；⑤代付水电费7730.40元；⑥代付保险费4540元；⑦代付水电材料费237，947.28元；⑧代扣税金23，972.08元，共计原告领走的工程款为3，676，914.16元。原告不认可的款项有代扣水泥款17，424元、应交罚款5850元、应收其他款9005.96元（该款系住户反映质量问题的被告收的款）、代付水电材料费8174.09元、应收其他材料款353，874.16元，合计394，328.21元。2009年法院委托湖南华新建设项目管理有限公司对涉案工程结算造价进行了鉴定，该公司2009年12月16日华新基审字（2009）109号的鉴定结论为：一、合同及补充协议有效，其工程造价为3，799，638.23元；二、合同及补充协议无效，其工程造价则是九种结果：分别是①定额直接费＋价差＋税金，工程造价为4，138，477.49元；②直接工程费＋价差＋税金（综合措施项目费按四类工程计取），工程造价为4，284，624.88元；③直接工程费＋价差＋税金（综合措施项目费：5#楼按四类，其他按三类计取），工程造价为4，297，686.24元；④直接工程费＋价差＋规费＋税金（综合措施项目费按四类工程计取），工程造价为4，419，251.43元；⑤直接工程费＋价差＋规费＋税金（综合措施项目费：5#楼按四类，其他按三类计取），工程造价为4，432，724.62元；⑥直接工程费＋价差＋规费＋劳动基金＋税金（综合措施项目费按四类工程计取），工程造价为4，569，213.30元；⑦直接工程费＋价差＋规费＋劳动基金＋税金（综合措施项目费：5社楼按四类，其他按三类计取），工程造价为4，583，143.64元；⑧直接工程费＋施工管理费＋利润＋价差＋规费十劳动基金＋税金（按四类工程计取各种费用）工程造价为5，096，876.56元；⑨直接工程费＋施工管理费＋利润＋价差＋规费＋劳动基金＋税金（按四类工程计取各种费用）工程造价为5，207，011.28元。在该鉴定中还特别说明：合同有效的计算中外墙漆因合同条款约束不清，未作工程造价鉴定；合同无效的计算中铝合金、推拉门、不锈钢扶手、阳台铁艺栏杆、入户防盗门、外墙漆涂料未计算。2010年10月法院委托永州潇湘建设工程审计事务所有限公司对涉案工程的楼梯扶手、外墙混合砂浆、外脚手架等工程造价进行鉴定，该公司2010年12月20日永潇湘鉴字（2010）第163号的鉴定结果为153，811.43元（其中“楼梯扶手、外墙混合砂浆、文化砖、屋面瓦”工程造价为78，291.2l元。“外脚手架”造价为66，697.74元，系原告直接施工。“铝合金窗、阳台铁艺栏杆、入户防盗门、外墙漆”等工程配合施工服务费8822.48元）。同日该公司对铝合金窗、阳台铁艺栏杆、外墙漆等工程造价鉴定为457，911.08元（其中“铝合金窗、阳台铁艺栏杆、外墙漆、入户防盗门、屋面瓦（主材）”等工程造价为441，124.12元，应由承包人周进虎承担暂由发包人垫付的保修费用为16，786.96元。
同时查明：原告没有相应的建筑资质。
原判认为，原告周进虎与被告宏泰公司签订的《相纸小区土建工程分包合同》及《管理用房协议）），因原告周进虎无建筑施工资质，双方所签订的合同无效，因此原告诉请合同无效，法院依法予以支持。依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。……”。原告周进虎与被告宏泰公司签订的承包合同虽然无效，但该工程经竣工验收合格，根据合同相对性原则，承包人和发包人是合同相对两方，以上司法解释规定承包人有权请求参照合同约定结算工程价款。根据对等原则，发包方也应享有此项权利。因此按照华新基审字（2009）109号审定合同固定单价结算的金额3，799，638.23元。原告周进虎实际领取工程款为3，676，914.16元，下欠部分，被告应当予以给付。原告周进虎向被告宏泰公司交纳的履约保证金200，000元，因涉案工程已竣工验收合格，并交付使用，依约被告也应予返还，但原告诉请支付履约保证金的利息，因双方对涉案工程没有按时结算，因此对该请求法院不予支持。原告诉请被告为原告承担缔约过失责任，与事实不符，依法不予支持。原告不认可被告垫付的部分工程款394，328.21元，因该款原告没有签字认可，属于被告单方行为，在本案中不予处理，原、被告双方核实后，可另行起诉。永州市潇湘建设工程审计事务所有限公司的163号鉴定，是对原鉴定中未作工程造价的鉴定，其造价为153，811.43元，该款被告应予以给付。永州市潇湘建设工程审计事务所有限公司的172号鉴定，应由原告施工而原告没有施工的项目中应由原告支付的保修费16，786.96元，被告已经垫付，该款原告应返还被告。被告反诉因质量问题造成反诉人的损失50，000元，因无证据证实，法院依法不予支持。被告反诉请求原告承担其垫付的工伤赔偿费60，000元，因该请求与本案无关，故在本案中不予处理。综上，被告应支付原告的工程款为3，799，683.32元＋153，811.43元-3，676，914.16元-16，786.96元（发包人垫付的保修费用）=259，793.63元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经法院审判委员会讨论决定，判决：一、原告周进虎与被告岳阳经济技术开发区宏泰建筑安装工程有限公司签订的《湘纸住宅小区土建工程分包合同》和《管理用房补充协议》无效；二、被告岳阳经济技术开发区宏泰建筑安装工程有限公司应支付原告周进虎工程款259，793.63元；三、被告岳阳经济技术开发区宏泰建筑安装工程有限公司应返还原告周进虎履约保证金200，000元；上述款项合计459，793.63元，限被告岳阳经济技术开发区宏泰建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付给原告周进虎。四、驳回原告周进虎的其他诉讼请求；五、驳回被告岳阳经济技术开发区宏泰建筑安装工程有限公司的反诉请求。本案受理费27，580元，由原告周进虎承担19，427元，由被告岳阳经济技术开发区宏泰建筑安装工程有限公司承担8153元；反诉费2900元，由被告岳阳经济技术开发区宏泰建筑安装工程有限公司承担；本案鉴定费38，000元，原告周进虎、被告岳阳经济技术开发区宏泰建筑安装工程有限公司各承担19，000元。
宣判后，周进虎不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由为：1、原判遗漏有效的重要证据“岳阳宏泰公司（飞虹公司）与周进虎对账表”，从而导致“宏泰公司”已扣回其垫付的水泥款等290，596.30元的事实认定，损害了上诉人的合法权益。2、上诉人交纳的履约保证金，“宏泰公司”应计息返还，原判以“因双方对涉案工程没有按时结算”为由，不支持上诉人主张支付利息的诉请，与事实不符，也没有法律依据。因此，请求二审法院撤销原判第二项，依法改判被上诉人应支付上诉人工程款550，362.93元；对原判第三项增加“并支付延期退还的利息损失（从2006年12月28日开始计息，按银行同期贷款利率计算）”；本案所有诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人岳阳经济技术开发区宏泰建筑安装工程有限公司答辩称：1、上诉人的上诉请求无事实和法律依据，提出的对账表没有签字盖章，双方不予认可，2011年11月11日在冷水滩区法院第四审判庭开庭中周进虎当庭认可领取3，788，191.68元并在开庭笔录上签字确认。2、上诉人诉请的履约保证金，根据合同约定应当没收，因周进虎没有资质，导致合同无效，所以履约保证金不应返还，数个施工队只有周进虎不予结算，在长达7年的诉讼中，周进虎不同意结算，导致被上诉人无法结算工程款项。3、被上诉人对一审判决有异议，一审中对原本应有周进虎施工的项目（铝合金窗、阳台铁艺栏杆、入户防盗门、屋面瓦主材）实际上由被上诉人施工支付主材，一审认定造价441，124.12元，但是这部分款项没有从给付周进虎的款项中扣减，以致一审判决给周进虎的款项明显过高；一审判决认定上述工程的配套费153，811.43元支付给周进虎但是没有算上述项目的工程造价，是明显与事实法律不符的，一审法院事实不清，证据不充分，应当发回重审。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。另查明，上诉人与被上诉人签订《湘纸住宅小区土建工程分包合同》中约定：工期每延误一天，承包方应向发包方支付违约金1000元；拖延30天以上（含30天），每延误一天，承包方应向发包方支付违约金10，000元整。拖延50天以上（含50天），履约保证金全部扣完，并承担违约责任。上述事实有《湘纸住宅小区土建工程分包合同》予以证实。
本院认为，针对上诉人周进虎的上诉请求，本院认定如下：（一）原判没有遗漏重要证据“岳阳宏泰公司（飞虹公司）与周进虎对账表”，原判依据该对账表中双方认可的项目对已付工程款及各项代付款进行了认定，核算上诉人领取的工程款为3，676，914.16元，证据充分。账表中涉及的“已扣回其垫付的水泥款等290，596.30元”，双方均无异议，因被上诉人垫付的水泥款等已经扣回，无需再作为代付款项予以认定，上诉人对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）上诉人还提出履约保证金200，000元应计息返还，经审理查明，本案中的工程于2006年12月5日竣工，超出合同约定的竣工日期2006年5月10日近7个月，按照合同约定履约保证金应全部扣完，不予返还，鉴于原判判由被上诉人返还履约保证金200，000元，被上诉人未提出上诉，视为其服判，本院予以维持，上诉人主张计息返还，没有事实依据，本院予以驳回。综上所述，上诉人周进虎的上诉理由均不能成立，本院依法驳回上诉，维持原判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27，580元，由上诉人周进虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔晋楠
审 判 员 黄 素
代理审判员 曾 忞
二〇一五年十月十日
代理书记员 刘剑明
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。