浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1081民初3349号
原告：颜桂琴。
委托代理人：陶春梅，系原告配偶。
委托代理人：潘新国，北京中银（台州）律师事务所律师。
被告：瞿子法。
委托代理人：缪竑甫，浙江左源律师事务所律师。
被告：李先法。
原告颜桂琴为与被告瞿子法、李先法提供劳务者受害责任纠纷一案，于2016年4月5日向本院起诉。本院于同日立案受理后，因被告瞿子法申请，本院于2016年5月13日委托鉴定，并于2016年7月26日收到鉴定意见书。本案依法由代理审判员郑艳适用简易程序于2016年8月3日公开开庭进行了审理。原告的特别授权委托代理人陶春梅、潘新国，被告瞿子法及其特别授权委托代理人缪竑甫到庭参加诉讼，被告李先法经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告颜桂琴诉称，2014年，李先法因建房所需，将工程承包给被告瞿子法施工。原告在被告瞿子法承建的工地上做小工。2014年9月14日下午13时左右，原告在地面拉车装砖头，突然从四层楼高的高处掉下多块砖头，砸中了在不远处拉车的原告，造成原告头部、肩膀和手臂多处受伤，并当场倒地，流血不止。后在同事及路人的帮助下，原告被送至台州市肿瘤医院抢救。因伤势过重，原告于次日转到台州医院治疗，经诊断为颈髓损伤、右肱骨上段骨折、开放性额骨凹陷性骨折、左侧额部硬膜外血肿、右侧肩胛骨骨折、头皮裂伤。原告在台州医院住院治疗41天后，于2014年10月26日办理了出院手续，出院医嘱一个月后复查、注意休息。原告在台州医院治疗期间共花去医疗费72703.27元，其中被告瞿子法支付90000元。2015年8月6日，原告的伤势经台州华鸿司法鉴定所鉴定为七级伤残，护理期限为3个月，营养时间为2个月。此后，原、被告经多次协商，但未达成一致意见。现原告起诉要求被告瞿子法、李先法赔偿给原告各项经济损失共计391910.27元（其中医疗费72703.27元、住院伙食补助费1260元、营养费2000元、护理费11970元、误工费21945元、残疾赔偿金349712元、鉴定费1900元、交通费420元、精神损害抚慰金20000元，合计481910.27元，扣减被告瞿子法已支付的90000元，剩余391910.27元）。审理过程中，原告变更医疗费为76123.01元、护理费为12780元、误工费为23430元，其他诉请不变。
被告瞿子法答辩称，对2014年上半年被告李先法将工程承包给被告瞿子法及原告受雇于被告瞿子法的事实没有异议，但原告故意隐瞒了自己受伤时的过错行为。真实情况是当时原告在四楼提沙灰，不听当时负责操控升降机的小工劝阻，擅自下楼将装满砖头的翻斗车推进升降机，并开启了升降机。因原告不是操作升降机的小工，不熟悉操作方法，致使升降机开开停停，升降机内翻斗车上的砖头掉下，砸到原告。因此原告受伤自身有重大过错，应当对自己受伤负相应的责任。其次，原告受伤不构成伤残。再次，原告诉称的赔偿数额将近50万元，没有依据。医疗费应根据重新鉴定的意见剔除不合理的费用，且原告在台州肿瘤医院住院期间的住院费和门诊费用都由被告瞿子法支付，另外被告瞿子法已预付给原告90000元；对住院伙食费没有异议；营养费不予支付；护理费出院后应按最低护理等级来确定；误工费因原告超过60周岁不予支付；残疾赔偿金，因为原告构成八级伤残有××原因，应由原告承担至少30%的责任；鉴定费因原告自行委托，应由其自行承担；交通费因原告未提供证据，不予支付；精神损害抚慰金因原告自身有过错，应以5000元为宜。
被告李先法未作答辩。
原告为支持其主张的事实，向本院提交下列证据：
1、原告户口簿一份、被告协助查询户籍函二份，拟证明原、被告的主体资格；原告的身份是非农业家庭户口即城镇户口的事实。
2、××案一份，拟证明原告因在工地受伤，被送往医院治疗及诊断结果的事实。
3、医药费发票二十八份、门诊病历一份，拟证明原告受伤后治疗花费医药费76123.01元的事实。
4、出院医疗证明、医疗诊断证明书各一份，拟证明原告受伤后经医院出具证明，需进行休息，住院期间需要进行陪护的事实。
5、司法鉴定意见书二份，拟证明原告的伤势经台州华鸿司法鉴定所鉴定为七级伤残，护理期限为三个月，营养时间为二个月的事实。
6、鉴定费发票一份，拟证明原告支付鉴定费1900元的事实。
7、申请证人何某出庭作证，本院予以准许，证人在庭审中陈述：其和原告是同村的，原告受伤后和以前差很多，以前原告很勤劳，是个能人，现在都在家休养，精神也不一样了。其看到原告的机会并不多，偶尔遇到。
8、书面材料二份，拟证明原告受雇于被告瞿子法期间，工资是150元每天的事实。
被告瞿子法为支持其主张的事实，向本院提交下列证据：
1、申请证人薛某出庭到庭，证人薛某在庭审中陈述：其在瞿子法承包的工地上做拉砖、拌灰和操作升降机的工作。原告本来是在四楼提沙灰的，四楼有两个师傅，三个小工。事故当日，原告说证人一个人来不及，就下来一楼外面捡砖，装进翻斗车，原告把翻斗车拉进升降机时，证人让原告不要开，说了三次，原告说没事，还是去开了，还没开到四楼位置，因为原告操作时一上一下，翻斗车翻了，砖头掉下来砸到了原告。升降机没有防护栏，原告之前没有操作过升降机。原告离升降机的距离有两米多。事故后升降机开关离升降机的距离改为四米多。所建房子的房东是李先法。
2、申请证人付某出庭作证，证人付某在庭审中陈述：其在瞿子法承包的工地上工作，事发当天在四楼负责把升降机里的翻斗车拉出来，四楼有四个师傅、三个小工。原告是在工地上提沙灰的，当天不知为何下去开升降机，因升降机高度不够，原告不大熟悉操作，忽上忽下，导致砖头掉下来。升降机两边是有木板挡住的，升降机与开关的距离有十米。所建房子的房东是李先法。
3、申请证人李某出庭作证，证人李某在庭审中陈述：事发时其在工地上，签收运来的沙子，该工地所建的房子是其两个兄弟李先法和李先明的。没有看到升降机操作的过程，只看到砖头掉下来，听别人喊有人受伤了。升降机与开关的距离有两三间屋那么远。
4、申请证人吴某出庭佐证，证人吴某在庭审中陈述：其给工地运沙子，房主是李先法、李某、李先明三兄弟，事发时其站得离原告挺远的，听到上面的人喊不要开，看到升降机一上一下的。升降机离开关有十米多远。以前没有看到原告开过升降机。
5、医疗费发票五份，拟证明原告住院期间，被告为原告支付了医药费5137.86元，其中门诊811.14元的事实。
6、台州学院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，拟证明原告构成伤残等级为八级伤残，原因有两方面，一是原告本身有××，二是外伤所致，即砖头砸伤；原告支出的医疗费中存在不合理费用，应当予以剔除的事实。
7、光盘一份，拟证明原告受伤后经过治疗，日常生活、劳动不受影响，原告在两次鉴定时故意伪装，影响司法鉴定的事实。
被告李先法未向本院提交相关证据。
经双方当事人举证、质证，本院认证如下：被告李先法既未到庭应诉，又未向本院提交书面意见，应视为其已自动放弃抗辩和质证的权利。原告提供的证据1、2，经被告瞿子法质证无异议，本院予以认定。原告提供的证据3，被告瞿子法质证认为对门诊病历无异议，但医药费发票中，在台州市肿瘤医院的所有费用均是被告瞿子法支付；本院对该证据的真实性予以认定。原告提供的证据4，被告瞿子法对其中出院医疗证明无异议，但对医疗证明书三性均有异议，本院认为该医疗证明书系由原告的手术医生（原告的××历上亦有记载）开具，且盖由台州医院的公章，该出院医疗证明及医疗诊断证明书来源合法、内容真实能证明原告出院后的休息时间为3个月的事实，本院予以认定。原告提供的证据5，被告瞿子法对鉴定结论有异议。被告瞿子法提供的证据6，原告对其颈椎部分的伤势被评定为八级伤残没有异议，但对鉴定意见书中对其四肢肌力没有评定有异议，认为原告的四肢肌力应参照华鸿司法所的意见，评定为七级伤残。本院认为被告瞿子法提供的证据6系其委托本院重新鉴定，由鉴定机构作出的鉴定意见书，该证据来源合法、内容真实，能证明本院相关事实，本院予以认定。原告提供的证据5，其中伤残鉴定的结果与被告瞿子法提供的证据6不一致，本院不予认定，对其护理期及营养期的鉴定意见本院予以认定。原告提供的证据6，经被告瞿子法质证无异议，本院予以认定。原告提供的证据7，原告认为该证人证言能证明原告受伤及其受伤后一直在家休养，积极锻炼的事实，被告瞿子法对该证人证言的真实性有异议。本院认为证人与原告接触并不多，其证言并不能作为认定本案相关事实的证据。原告提供的证据8，被告认为其中蓝色的笔迹是其所写，另一张黑色笔迹不是其书写，原告的工资是每天130元，因其受伤才多算了一点。本院认为根据被告瞿子法书写的蓝色笔迹的材料，原告的工资为150元每天，故本院予以认定。被告瞿子法提供的证据1，被告瞿子法认为该证言能证明原告受伤是自己擅自开动升降机，不懂操作造成的事实，原告认为其下楼拉砖是因楼上沙灰供应不及，且已征得被告瞿子法妻子的同意，是证人要求原告开升降机的，升降机没有安装防护栏，且与开关的距离只有两米。被告瞿子法提供的证据2，被告瞿子法认为该证言能证明受伤是自己原因造成的事实，原告质证认为对于四楼师傅与小工的人数及升降机与开关的位置，前后两个证人陈述不一，且证人与原告有利害关系，对其证言真实性有异议。被告瞿子法提供的证据4，被告瞿子法认为该证言能证明原告擅自开升降机时被砖头砸伤的事实，原告认为证人站的位置较远，不可能看到详细过程，证言是虚假的。本院认为被告瞿子法提供的证据1、2、4即证人薛某、付某、吴某的证言，对升降机与开关的距离，三人的陈述是不一致的，本院不予认定，但对原告是在四楼提沙灰的，事发当天因操作升降机不当，被升降机中掉落的砖头砸中的陈述是一致的，本院予以认定。瞿子法提供的证据3，被告瞿子法认为该证言能证明原告在开升降机时被砖头砸伤的事实，至于房主，房子是李先明与李先法的，但其是与李先法签订合同的。原告认为证人并未看到事故经过，其证言不能作为证据。本院认为证人李某是在原告受伤后赶到，未目睹事故过程，其对过程的陈述，本院不予认定。被告瞿子法提供的证据5，经原告质证无异议，本院予以认定。被告瞿子法提供的证据7，原告认为该证据未在举证期限内提出，拍摄未经得原告同意，光盘中的人是原告本人，但不知是否经过编辑。本院认为该光盘虽是在原告在不知情的情况下录制，但未侵犯原告的合法权益，光盘内容是原告骑车、洗衣的动态，与被告提供的证据6鉴定意见书中“颜桂琴目前肌力恢复尚好”的描述相吻合，本院予以认定，原告认为其四肢肌力应参照华鸿司法所的意见，评定为七级伤残的意见，本院不予采信。
本院经审理，认定事实如下：被告瞿子法于2014年上半年承包被告李先法的建房工程。原告颜桂琴受雇于被告瞿子法，在工地上做小工。2014年9月14日，原告在操作升降机时，不慎被升降机上掉落的砖头砸中。随后原告被送往台州市肿瘤医院治疗，并于2014年9月15日转台州医院住院治疗41天，并多次进行门诊治疗，经诊断为颈髓损伤、右肱骨上段骨折、开放性额骨凹陷性骨折、左侧额部硬膜外血肿、右侧肩胛骨骨折、头皮裂伤，共计产生费用77256.59元，其中台州市肿瘤医院的所有费用5476.74元由被告瞿子法支付。因原告委托，台州华鸿司法鉴定所于2015年8月6日作出鉴定意见书，经鉴定，原告损伤构成七级伤残，护理期为3个月，营养期为2个月，以上时间均包括住院期间在内。原告因此支付鉴定费1900元。因被告瞿子法申请，本院委托台州学院司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年7月12日作出鉴定意见书，经鉴定，原告损伤构成八级伤残；医疗费中，床位费、空调费、伙食费、救护车费共计3393元不属于医疗费范围；玉屏风口服液、复方鲜竹沥液、双黄连口服液与外伤所致无关，进口材料予以扣除20%，故不合理部分为5460.22元。被告瞿子法除医疗费外，另行支付给了原告90000元。
本院认为，本案所建的房屋为三楼以上建筑，被告李先法将其承包给没有建筑资质的被告瞿子法，存在选任上的错过，应承担30%的责任。原告为被告瞿子法提供劳务并向其领取报酬，双方之间成立劳务关系。被告瞿子法作为接受劳务一方，应为原告提供相应的安全保障，而被告瞿子法在庭审中陈述事故当时原告与升降机的地面距离只有两米，升降机仅两侧有挡板，有时会掉下碎物，故被告瞿子法未在升降机与开关的安全距离及升降机的
防护上尽到相应的保障义务，应承担40%的责任。原告操作升降机不当导致自己受伤，自身存在过错，应承担30%的责任。
原告的合理损失有：原告及被告瞿子法提供的医疗费发票数额共计77256.59元，扣除其中不属于医疗费的部分3393元以及不合理费用5460.22元，故原告合理的医疗费为68403.37元；床位费、空调费、救护车费2634元（前述费用虽不属于医疗费范围，但亦是原告实际产生的合理费用）；伙食补助费1260元（30元/天*42天）；营养费酌情确定为600元；护理费按照华鸿司法鉴定所的鉴定意见及原告的病情，确定为11388元（142元/天*42天+113元/天*48天）；误工费18744元（142元/天*132天）；残疾赔偿金236055.60元（43714元/年*0.3*18年）；鉴定费1900元；交通费420元。上述款项合计341404.97元，由被告瞿子法按照40%的责任比例承担136561.99元，被告李先法按照30%的责任比例承担102421.49元。被告瞿子法抗辩原告已超过60周岁，不应支付误工费，本院认为原告是在工作中受伤，并在受伤后一直未工作，实际造成了原告的误工损失，故被告的抗辩理由，本院不予采纳。被告瞿子法抗辩残疾赔偿金应由原告至少承担30%的责任，本院认为根据台州学院司法鉴定所的鉴定意见，外伤是造成原告颈椎、颈髓损伤的主要因素，故该抗辩意见本院亦不予采纳。至于精神损害抚慰金，本院根据原告致残情况及双方过错，酌情确定为10000元，由被告瞿子法承担6000元，被告李先法承担4000元。综上，被告瞿子法应赔偿给原告各项损失共计142561.99元，扣除被告瞿子法已支付的95476.74元，被告瞿子法仍需赔偿给原告47085.25元，被告李先法应赔偿给
原告各项损失共计106421.49元。故原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告瞿子法在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告颜桂琴47085.25元；
二、被告李先法在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告颜桂琴106421.49元。
三、驳回原告颜桂琴的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7179元，减半收取3589.50元，由原告颜桂琴负担1887元，被告瞿子法负担488.50元，被告李先法负担1214元；司法鉴定费1900元（已由被告瞿子法预交），由原告颜桂琴负担570元，被告瞿子法负担760元，被告李先法负担570元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（上诉案件受理费7179元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局。账号：19-900001040000225089001。开户行：台州市农业银行）。
代理审判员 郑 艳
二〇一六年九月十日
书 记 员 蔡敏艳