北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终13013号上诉人（原审被告）：北京涛平建筑工程有限公司，住所地北京市顺义区杨镇纵二路7-40号。法定代表人：宋玉林，经理。委托诉讼代理人：姜中长，男，1965年5月1日出生，北京涛平建筑工程有限公司项目经理，住北京市通州区。委托诉讼代理人：李瑞巧，北京市道可特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卫红星，男，1980年2月26日出生。委托诉讼代理人：郭新军，河南安易律师事务所律师。上诉人北京涛平建筑工程有限公司（以下简称涛平公司）因与被上诉人卫红星劳务合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初5054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人涛平公司的委托诉讼代理人李瑞巧，被上诉人卫红星的委托诉讼代理人郭新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涛平公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卫红星的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院认定卫红星与涛平公司之间存在劳务合同关系，属于认定事实错误。涛平公司与王海顺之间存在劳务合同关系，卫红星是王海顺雇佣的人，其与涛平公司之间并无关系。2.一审期间，涛平公司提出了和王海顺之间存在劳务合同关系的主张，一审法院应当追加王海顺作为诉讼主体，以便查清事实。3.根据诉讼情况，本案涉及参与施工人员45人，但施工人员的具体情况和工资数额均与事实不符，现场施工由梁寒冰、孟庆功直接负责管理，日常考勤也由二人负责记录，考勤表从未经过涛平公司的确认，不能作为定案依据。4.卫红星提交的证据不实，一审法院认定劳务费借支情况和劳动报酬的数额，涛平公司不予认可。卫红星提交的北京中直机关洋桥职工住宅工地生活费、伙食费和农忙费单、考勤表、结算单及考勤统计表等证据相互矛盾，且存在后补和伪造情况，涛平公司不予认可。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用了《北京市工资支付规定》，但该规定仅适用于劳动关系，不适用于劳务合同关系，故一审法院适用法律错误。三、一审法院程序违法。1.根据一审法院认定的事实，从本案中的工时、考勤、用餐、施工管理、施工内容等情况以及北京市丰台区人力资源和社会保障局监察大队（以下简称丰台区劳动监察大队）出具的情况说明来看，涛平公司与卫红星之间应当认定为劳动关系，双方之间的争议为劳动争议，并非劳务合同纠纷，因此，应当适用劳动争议的相关规定，本案应先经劳动仲裁后，才能进入诉讼程序。2.一审法院应当追加王海顺作为诉讼主体而未追加，程序违法。卫红星辩称，认可一审判决关于卫红星和涛平公司之间存在劳务合同关系的认定，不认可一审判决认定的劳动报酬的数额，但未就此提起上诉。涛平公司在一审期间认可梁寒冰和孟庆功是管理人员，同时卫红星在一审期间也提交了考勤表等证据足以证明双方之间存在劳务合同关系。卫红星提交的结算表是准确的，不存在证据自相矛盾的情况。本案无需追加王海顺作为第三人参加诉讼，一审法院审理程序合法。卫红星向一审法院起诉请求：涛平公司给付卫红星劳动报酬18030元；本案诉讼费由涛平公司负担。一审法院认定事实：2014年6月19日，涛平公司作为劳务承包人与北京北国建筑工程有限责任公司（以下简称北国公司）签订北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同。合同约定北国公司将“中直机关洋桥职工住宅水电工程（二标段）”中施工图纸中二标段所示水暖电施工；现场材料的整理、码放、场内运输装卸，施工用脚手架搭拆、维护、防护；结构施工、二次砌筑、通风空调等专业配合；文明施工措施等综合劳务作业分包给涛平公司。工程地点位于西马场北口角门1号，建筑面积为44071.25㎡，合同价款总额为2556132.50元人民币，劳务作业人数为60人。一审庭审中,涛平公司明确其具体施工范围包括涉诉工地1号楼、办公楼的水、电、暖施工劳务分包。涛平公司主张其与北国公司按照每平方米59元进行劳务分包，后涛平公司将涉诉工地1号楼的四个单元地上部分的电气安装、穿线、排堵、电箱直至亮灯的劳务部分以每平方米19元的单价分包给王海顺个人，总面积约在2万平方米左右。对此卫红星方不予认可，表示其直接受雇于涛平公司从事劳务工作。经一审法院明确要求，涛平公司在一审法院限定期限内并未向一审法院提交与王海顺之间的合同。经一审法院询问，涛平公司认可其从未要求王海顺个人提供过相应资质证明。一审庭审中，经一审法院对梁寒冰、孟庆功等三十余人进行询问，被询问人员对于施工地点、施工内容的描述与涛平公司所述基本相符。梁寒冰、孟庆功认可涉案工人分别系梁寒冰、孟庆功联系进场施工，其中陈帅峰、陈以明、崔百顺、师小东、张希顺、李文清、王振华、张超、张志敏、张广勇、梁瑶、卫红星、师治刚、孙青海、梁志周、张彦超、崔琳琳、张四只、冯艳飞、张小伟、卫姜辛、卫小飞、苗艳宾、王金柱系梁寒冰班组成员；薛瑞敏、孟超群、孟利朋、薛思、郭利强、卫红星、孟超洋、施永、平志朋、刘建超、武国飞、梁彬、周健健、刘飞飞、刘献军、梁江涛、康小营、张帅印、龙艳科系孟庆功班组成员。工资数额、工资给付时间由梁寒冰、孟庆功向各自班组工人承诺。现场施工由梁寒冰、孟庆功直接负责管理。工人已经支取的生活费等相关款项由梁寒冰、孟庆功分别向各自工人发放，日常工人考勤由梁寒冰、孟庆功负责记录。经一审法院询问涛平公司，涛平公司认可向工人支付部分款项，款项包括生活费、伙食费等，并向法院提供了相应票据，经核算，票据显示，孟庆功领取的款项为106300元，梁寒冰领取的款项为75500元，另有梁寒冰、梁志周、卫小飞、卫姜辛、冯艳飞、孙青海、师治刚、孟超群、张帅印、孟庆功、薛瑞敏、梁彬、薛思、平志朋、孟利朋、康小营认可签字领取500元饭卡钱的收据。一审庭审中，梁寒冰认可领取款项为75900元，孟庆功认可领取款项为109800元，卫红星表示在提起本次诉讼时已经将相应支取的款项予以扣除。涛平公司表示尚有其余部分支付款项凭证，但在一审法院限定的期限内，涛平公司并未向一审法院提交相应证据材料。经一审法院询问，涛平公司认可未直接向王海顺支付过任何款项，对此涛平公司的解释为因为工程尚未完工，也并未进行结算，因此只牵扯到支付工人的生活费用及伙食费用，所以没有直接向王海顺支付。在一审法院询问涛平公司为何向梁寒冰、孟庆功支付相应款项时，涛平公司陈述梁寒冰、孟庆功系王海顺指定的带班人，王海顺要求涛平公司直接向梁寒冰、孟庆功支付相应款项。卫红星否认梁寒冰、孟庆功系代表王海顺接受涛平公司给付款项。双方均认可日常发放工人生活费等费用时系由涛平公司方将款项支付给梁寒冰、孟庆功，再由梁寒冰、孟庆功支付给其他工人。一审庭审中，卫红星向一审法院提交考勤记录、安全培训试卷等证据证明卫红星在现场实际施工。涛平公司对于卫红星提交的考勤记录等证据均不予认可，但亦没有相应证据向一审法院提交。涛平公司表示其只是依据与王海顺的合同约定，按照每平方米19元支付款项，只负责工程进度，不负责工人具体考勤，对于是否是由涉案工人具体进行施工，涛平公司也并不清楚。2016年3月14日，卫红星等涉案工人与涛平公司施工现场负责人姜中长至丰台区劳动监察大队处理劳务纠纷，2016年3月9日，涛平公司向北京市丰台区劳动监察大队、北京市丰台区住房和城乡建设委员会（以下简称丰台区建委）出具情况说明，表示按实际工程量结算梁寒冰班组实际完成工程进度（一单元和三单元）的40%，结算价121770元，已支取费用89359.34元，结算时由于梁寒冰觉得没有利润，涛平公司技术人员本着对工人负责的态度按50%给予结算，结算价146820元，剩余合计57460.66元；按照实际工程量计算孟庆功班组实际完成工程进度（二单元和四单元）40%，结算价132240元，已支取费用122389.62元，结算时由于孟庆功觉得没有利润，涛平公司技术人员本着对工人负责的态度按50%给予结算，结算价160740元，剩余合计38350.38元。在情况说明中，涛平公司另认为考勤表工资表存在造假行为，并提出解决方案：1.如同意按工程量结算，涛平公司可以做出一定的让步，增加平米单价或工程量适当让步；2.如按工资表结算，鉴于工资考勤存在不实情况，涛平公司建议在公安机关的配合下，对每个工人的工资及考勤进行逐个排查，对存在恶意讨薪者由公安机关给予惩罚。对于工人工资标准，涛平公司表示不予认可，经询问，涛平公司也曾向一审法院表示，类似电气工程，有操作证的工人一般每天200元，没有操作证的每天140元左右，小工每天120元左右。卫红星坚持按照起诉的工资标准要求给付劳务费用。一审法院认为：本案首先要解决的争议焦点问题在于涛平公司是否是适格的给付义务主体。对此涛平公司的抗辩意见为其与案外人王海顺签订了劳务分包协议，梁寒冰、孟庆功等人系与王海顺存在劳务关系，与涛平公司并不存在劳务关系，因此涛平公司不应承担本案卫红星所主张的劳务费的给付义务。对此抗辩意见一审法院实不能予以采信。首先，按照涛平公司所述，其与案外人王海顺存在劳务分包关系，卫红星等涉案工人实际与王海顺存在合同关系，但对此卫红星并不认可，涛平公司于2016年4月27日即已经领取相应诉讼材料的情况下，直至2016年7月21日开庭当日亦没有向一审法院提交相应的证据予以证明，在一审法院再行限定的期限内，涛平公司仍然没有向法院提交相应的证据材料证明与王海顺之间的合同关系。故涛平公司应当承担举证不能的法律后果，对于涛平公司所主张的事实一审法院不能予以采信。其次，从已知的款项给付情况看，涛平公司认可其实际上并未向其所主张的合同相对人王海顺支付过款项，而是将款项直接支付给孟庆功、梁寒冰，再行由孟庆功、梁寒冰将支取款项给付各自工人，虽然涛平公司主张系王海顺指定向领班人孟庆功、梁寒冰付款，但对此卫红星并不予认可，涛平公司对此亦没有提交证据予以证实。再次，即便涛平公司与案外人王海顺之间存在劳务分包关系，是否就能够免除其给付责任？根据《北京市工资支付规定》第二十九条规定：“建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠工资。”本案中，经一审法院询问，涛平公司并不能向一审法院提交其所主张的案外人的相应资质证明，故即便存在涛平公司所主张的劳务分包情形，亦不能免除涛平公司的给付义务。本案需要解决的第二个争议焦点问题在于卫红星是否是实际提供劳务的人员以及卫红星的劳动报酬如何予以确定？对于卫红星是否为实际提供劳务人员即是否为涉诉工地实际施工人员一节，一审法院认为：首先，涛平公司虽否认与卫红星存在劳务合同关系，亦表示不清楚涉案工人是否在涉诉工地施工。但是从一审法院对涉案工人的分别询问内容可见，涉案工人对于工程的施工地点、施工具体内容、工地进出管理情况、用餐情况、具体工作时间、时长以及住宿人员情况和同工人员情况基本能够彼此印证。其次，涛平公司虽然表示不清楚具体的施工人员，但是其认可梁寒冰、孟庆功为领班人员，从涛平公司向丰台区劳动监察大队、丰台区建委出具的情况说明亦可证明涛平公司认可实际分为梁寒冰、孟庆功两个班组进行施工。而涉案工人和梁寒冰、孟庆功亦自认，涉案工人基本均是通过梁寒冰、孟庆功关系入场施工，并由梁寒冰、孟庆功负责考勤、具体施工管理和支取款项发放。从相应考勤证明、支取款项明细等证据中可确定卫红星为涉诉工程的具体施工人员。对于卫红星的工时确定，应当强调，作为工程实际施工人员的卫红星为进城务工农民，其诉讼能力有限，收集和保留证据的意识淡薄。通过对大部分涉案劳务人员的询问可知，具体的考勤记录均是由孟庆功、梁寒冰提供。在此现实情况下，如果过于苛责卫红星的举证责任无疑是不公平的。与此相对应的是，作为正式劳务分包方的涛平公司，其作为多年从事专业劳务分包作业的企业，应当有相应的法律意识，更能具备较强的证据采集能力。虽然涛平公司对于卫红星方所提交的考勤记录不予认可，但是涛平公司亦没有提交相反证据予以证明。故此一审法院依据卫红星提交的考勤记录以及相应证据材料确定卫红星的用工时长。对于日工资标准，双方均未提交充分有效的证据予以证实，一审法院根据双方当事人陈述，参考现实中类似用工情况，酌情予以确定。对于扣减支取款项数额，虽然双方对于具体数额尚有争议，但各自均未向一审法院提交充分有效证据予以证实。且双方认可支取工资系通过孟庆功、梁寒冰向涉案其他工人发放。一审法院根据双方陈述，提交的证据材料予以确定。综上所述，本案确定涛平公司应支付卫红星的劳动报酬金额为2200元，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《北京市工资支付规定》第二十九条之规定，判决：一、涛平公司给付卫红星劳动报酬2200元，于判决生效之日起7日内执行；二、驳回卫红星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，涛平公司向本院提交了窦明慧的证人证言，窦明慧出庭作证称：窦明慧为洋桥职工住宅水电工程项目施工方北国公司的机电经理，窦明慧认识梁寒冰和孟庆功，当时两人都在施工现场，负责现场的工人，对于现场工人的情况窦明慧了解一些。现场的工人由姜中长负责招录，姜中长是涛平公司在现场的负责人，梁寒冰和孟庆功的班组最多的时候有三、四十人，应该没有到四十人；窦明慧不了解现场工人的考勤情况，劳务作业人员考勤表是窦明慧要求施工现场姓何的工长记录的，记录方式为由梁寒冰和孟庆功上报情况，由何工长制作考勤记录，该考勤表上窦明慧的签字是真实的，但窦明慧不能保证考勤记录的准确性，所以当时把这个考勤表给梁寒冰的时候，说不作为工资支付的依据，仅作为他们在现场的证明；当时是为了打发要工资的工人给了梁寒冰这个表，北国公司将工程发包给涛平公司，应当由涛平公司自己确定考勤，不应该是北国公司确定。涛平公司和卫红星对于窦明慧的身份和证言真实性均表示认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因双方当事人对于窦明慧证言的真实性均表示认可，本院对其真实性予以采信，对其证明效力将在本院认为部分一并论述。本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点为：一、卫红星与涛平公司之间是否存在法律关系以及法律关系的性质。二、涛平公司是否应当向卫红星支付相关报酬以及支付的具体金额。关于第一个争议焦点，即卫红星与涛平公司之间是否存在法律关系以及法律关系的性质问题。涛平公司上诉主张其系与案外人王海顺签订了劳务分包合同，卫红星等人系与王海顺之间存在劳务关系，与涛平公司之间不存在任何法律关系，故一审法院认定卫红星与涛平公司之间系劳务合同关系属于认定事实有误。对此，本院认为，首先，涛平公司在本案中未能提交其与案外人王海顺之间签订的劳务分包合同，亦未提供其他证据对于其所述与王海顺之间存在劳务分包关系的事实予以证明；其次，依据涛平公司提交的款项给付收据显示，系由孟庆功、梁寒冰从涛平公司直接领取相应款项，且双方亦均认可日常工人生活费等费用的发放，系由涛平公司将款项支付给梁寒冰、孟庆功，再由梁寒冰、孟庆功向其他工人支付；再次，二审期间窦明慧的证人证言显示，涉案工地现场施工的工人是由涛平公司在现场的责任人姜中长所招录，卫红星提交考勤记录上窦明慧签字系真实有效，且双方当事人对于窦明慧的证言真实性亦表示认可；最后，一审期间法院对涉案工人进行了分别询问，从工人的陈述内容看，其对工程的施工地点、具体内容、工地进出管理情况、用餐情况、具体工作时间、以及住宿人员情况和同工人员情况基本能相互印证，该陈述内容亦与涛平公司向北京市丰台区劳动监察大队、丰台区建委出具的情况说明及相关材料相互印证。综合上述情况，在涛平公司未能提交充分证据予以反驳的情况下，一审法院采信卫红星的主张，认定其与涛平公司之间存在劳务合同关系具有相应的事实依据，本院予以确认。涛平公司关于卫红星系与案外人王海顺之间存在关系，与涛平公司之间不存在任何关系的上诉意见缺乏有效证据佐证，本院不予支持；其据此主张本案应追加王海顺为当事人，以及本案系劳动争议，应经过仲裁前置程序，一审法院程序违法的上诉意见，均于法无据，本院不予采信。关于第二个争议焦点，即涛平公司是否应当向卫红星支付相关报酬以及支付的具体金额问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，按照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。根据上述法律规定，民事诉讼中对证据的采信适用的是高度盖然性标准。关于涛平公司上诉主张卫红星提交的考勤证据存在未经过涛平公司确认、相互矛盾、后补伪造等情况，一审法院认定的诉争工程施工人员的具体情况和工资数额均与事实不符一节。首先，在庭审中涛平公司认可，现场施工工人系由梁寒冰、孟庆功直接负责管理，日常考勤也由该二人负责记录，涛平公司并不负责对现场施工人员进行考勤记录；其次，涛平公司虽不认可卫红星主张的考勤情况，但未能提交充分证据反驳卫红星提交的考勤记录情况，亦未能就其主张的后补及伪造事实提交充分、有效证据佐证；再次，应当看到，涉案工程实际施工人员基本为进城务工农民，其诉讼能力有限，收集和保留证据的意识淡薄；与此相对应的是，作为正式劳务分包方的涛平公司，其作为多年从事专业劳务分包作业的企业，应当有相应的法律意识，更能具备较强的证据采集能力。因此，一审法院综合上述情况，根据庭审中双方提交的证据及陈述，并在考量双方举证能力的现实情况的基础上，认定卫红星所主张出勤事实的存在具有高度可能性，并无不当，本院予以确认。同时，因本案中双方对于日工资标准均未举证证明，一审法院从公平角度出发，参照现实中类似用工情况，结合证据中显示的考勤情况以及实际支取款项的情况，酌情确定涛平公司还应向卫红星支付劳务报酬的具体金额，亦无不当，本院亦予以确认。涛平公司上述关于拒绝支付劳务报酬的上诉理由，均缺乏证据佐证，本院均不予支持。关于涛平公司上诉主张一审法院适用法律不当之理由，因该上诉意见不影响本案的审理结果，亦不导致其上诉请求成立，故其以此为由要求撤销一审判决或发回重审的上诉主张，本院不予支持。综上所述，涛平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由北京涛平建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  齐晓丹审 判 员  田 璐审 判 员  高 娜审 判 员  石 煜代理审判员  李 冉二〇一六年十一月三十日书 记 员  刘 慧书 记 员  刘 衍