江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终241号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新余市太古贸易有限公司，住所地新余市劳动北路706号。
法定代表人：陈栗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴泳锋，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：邹小强，江西弘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌市青云谱区中顺锌钢护栏厂，住所地南昌市青云谱区博览路***号。
经营者：刘小荣。
委托诉讼代理人：刘国强，江西联创律师事务所律师。
上诉人新余市太古贸易有限公司与被上诉人南昌市青云谱区中顺锌钢护栏厂承揽合同纠纷一案，不服新余市渝水区人民法院作出的（2015）渝民初字第01324号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月28日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人吴泳锋、邹小强，被上诉人的经营者刘小荣、委托诉讼代理人刘国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、撤销新余市渝水区人民法院作出的（2015）渝民初字第01324号民事判决，依法驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，被上诉人向上诉人支付违约金200，000元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定被上诉人的施工工程量为4730米是错误的，被上诉人主张5#、6#楼的护栏工程量为1520米系其自行测量的，未得到上诉人的认可，另外上诉人也从未委托任何人与被上诉人对13#、15#楼的护栏工程量进行结算。2、被上诉人施工的护栏工程存在严重的质量问题，且在上诉人通知被上诉人进行整改后其拒不整改，在工程没有全部竣工的情况下擅自离开施工工地。为此开发商对该批阳台护栏进行了维修、重做，其费用多达40余万元，而该笔费用在其本应支付给上诉人的工程款中予以扣除。因此，前述费用应从被上诉人的工程款中扣除。3、根据上诉人与被上诉人签订的《阳光护栏工程承包合同》以及被上诉人存在违约的事实，被上诉人应当向上诉人支付200，000元违约金。
被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。首先，一审中被上诉人已经提交了上诉人委派至现场人员胡某签名的工程量工程单，足以证明13#、15#楼的工程量分别为1088米和2122米。而对于被上诉人主张的5#、6#楼工程量共计1520米，上诉人也未提出实质主张，因此其未完成其应当承担的举证责任。其次，上诉人从未提出过施工材料及安装质量存在问题，也从未要求被上诉人进行整改。涉案工程可能存在质量问题，但与被上诉人无关，而是由于设计不合理导致的。最后，被上诉人不存在违约，上诉人要求被上诉人支付违约金无事实及法律依据。
被上诉人向一审法院提出本诉诉讼请求：1、上诉人向其支付护栏工程欠款715，200元及逾期付款利息286，080元（按月息2%计算至2015年4月30日止），2、本诉案件受理费由被上诉人承担。
上诉人向一审法院提出反诉诉讼请求：1、被上诉人向其支付违约金200，000元；2、反诉案件受理费由被上诉人承担。
一审法院查明，2013年4月28日，被上诉人与案外人王建发签订了一份《解除合同协议》，王建发将其从上诉人处承包的红海名仕公馆阳台护栏工程转交给被上诉人承包，并约定已缴纳给上诉人的“质保金”200，000元中的100，000元归被上诉人所有，从即日起护栏工程的所有纠纷与王建发无关，上诉人作为见证人在该协议上盖章确认。同日，上诉人与被上诉人签订了一份《阳台护栏工程承包合同》，合同约定：1、由被上诉人包工、包料，上诉人将其承包的红海名仕公馆5#、6#、13#、15#楼阳台护栏交予被上诉人制作安装，工程量约为20000米（以实际制作米数结算），单价为240元／米；2、该工程的所有设备和材料均由被上诉人负责采购制作和安装，并经监理和上诉人委派的现场人员验收认可后方可施工；3、被上诉人的保修期为12个月，起算时间为相关部门验收合格后上诉人的代表在验收记录上签字之日；4、在保修期间，如出现质量问题，被上诉人应在接到通知后24小时内派人维修，费用由被上诉人承担；5、任何一方不履行合同或中途单方面终止合同，都视为违约，违约一方应向另一方支付200，000元违约金等条款。后被上诉人组织了人员进行施工。2013年6月29日被上诉人向上诉人签署了一份《承诺书》，承诺为了配合房地产开发商于2013年七月份的验收工作，保证在2013年7月31日之前完成13#、15#楼的阳台所有护栏，达到验收质量，如有延后，自愿处罚每天5000元。2014年1月6日，经上诉人现场负责人胡某确认13#、15#楼阳台栏板施工分别为1088米、2122米。5#、6#楼经被上诉人测算工程量均为760米。
一审法院另查明，被上诉人分别于2013年6月10日、6月29日、8月21日、10月16日，2014年1月20日、1月28日收到上诉人支付的工程款40，000元、300，000元、100，000元、30，000元、10，000元、80，000元，共计56，000元，剩余工程款则未付。
一审法院认为，该案属承揽合同纠纷。该案的争议焦点为：1、被上诉人施工的工程是否完工，质量是否合格，被上诉人一审诉讼请求应否支持？2、上诉人的反诉请求是否成立，应否支持一审法院认为，双方之间签订的阳台护栏工程承包合同系双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬，本案中被上诉人完成了承揽任务，因此上诉人应支付相应的报酬。至于上诉人辩称被上诉人未完工，且其完工的工程存在质量问题的抗辩主张，一审法院认为，根据双方签订的合同约定上诉人负有对被上诉人施工的材料及安装负有验收义务，但本案中上诉人在被上诉人施工过程中从未提出过质量异议，无证据证明其通知过被上诉人进行维修，另外也无证据证实被上诉人未完工，因此一审法院对上诉人该主张不予支持。根据双方约定的240元／米，以及被上诉人现场负责人胡某认13#、15#楼工程量为3210米，5#、6#楼经被上诉人测量共计为1520米的事实，可以认定总工程款为1135200元。虽然5#、6#楼系被上诉人单方测量，但由于上诉人未提出实质性异议，因此一审法院对该工程量予以支持。另外，由于被上诉人缴纳了100，000元押金，扣除上诉人已经支付的560，000元，上诉人尚欠被上诉人675，200元。至于被上诉人主张要求上诉人按照月息2%支付逾期付款利息，因缺乏证据支持，一审法院不予支持。上诉人提出的反诉请求，因同样证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、上诉人向被上诉人支付阳台护栏工程款675，200元；2、驳回被上诉人其他诉讼请求；3、驳回上诉人的反诉请求。
二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了以下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、2013年9月23日监理通知一份、工作联系单一份，2013年12月16日工作联系单一份，2014年3月17日工作联系单一份、物业公司维修清单、维修人员领条若干。拟证明：被上诉人承建的阳台护栏存在质量问题，且未完成施工，导致第三方人员维修，产生了维修费用。被上诉人认为，该证据不属于新证据，依法不能作为审判的依据。另外监理通知上所指的质量并非被上诉人的材料不合格和施工技术造成的，而是设计不合理导致的，与被上诉人无关。本院认为，因该组证据真实合法，与本院向开发商江西红海房地产开发集团有限公司核实到的情况一致，且相互之间基本相互印证，能够证实涉案阳台护栏工程是否存在质量问题，与案件的基本事实有关，本院予以采信。但该组证据中存在与5#、6#、13#、15#楼阳台护栏无关的领款凭证，对该部分本院不予认定。
2、2013年10月20日领条一份、2013年10月27日领条一份（均为复印件），拟证明：1、被上诉人向开发商领取了工程款57，300元，该款项未包含在一审查明的560，000元中；2、案外人尚秋根因维修阳台护栏，领取了20，000元维修费。被上诉人质证认为2013年10月20日领款一事属实，但该57，300元是开发商向其购买维修材料的款项，这也能够说明被上诉人提供的材料质量合格。对于2013年10月27日的领条，真实性不予认可，且该领条未注明具体用于哪一栋楼的护栏工程，是否与涉案工程有关也无法确认。本院认为，由于被上诉人确认存在领取57，300元一事，且2013年10月20日的领条与本案的基本事实有关，因此本院对该领条予以确认，但经核实该款项系开发商预先垫付的用于护栏维修的款项。至于2013年10月27日的领条，因无法确认具体用于哪一栋，是否与涉案工程有关无法查明，因此本院不予采信。
本院查明，上诉人与被上诉人签订的《阳台护栏工程承包合同》中双方对材料规格的约定是“所有材料壁厚1.2mm”。
本院另查明，涉案工程系上诉人从开发商江西红海房地产开发集团有限公司承接后转包给被上诉人的。因5#、6#、13#、15#楼阳台护栏工程一事，开发商江西红海房地产开发集团有限公司以及上诉人均雇请了第三方对涉案护栏工程进行了维修，为此共产生维修费用共计266，700元。该款项由开发商直接支付给第三方后从上诉人应领取的工程款中予以了扣除。
本院又查明，上诉人委派的现场管理人员胡某案外人钱某在《红海名仕公馆项目一部铝合金阳台栏板工程量》上签字确认13#楼阳台护栏工程量为1088米，15#楼工程量为2122米。其余事实，本院与一审法院查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案属承揽合同纠纷。本案二审期间的争议焦点为：1、一审认定被上诉人完成的工程量为4730米是否妥当？2、被上诉人施工的阳台护栏工程是否存在质量问题？3、上诉人要求被上诉人向其支付违约金200，000元是否有事实及法律依据？4、一审法院判令上诉人向被上诉人支付阳台护栏工程款675，200元是否妥当？
关于第一个争议焦点。首先，一审证人胡某上诉人申请出庭作证）是上诉人委派的施工现场管理人员，现胡某、案外人钱某均在《红海名仕公馆项目一部铝合金阳台栏板工程量》上签字确认该单证上所记载的工程量属实，因此可以认定13#楼的工程量为1088米，15#楼的工程量为2122米。其次，虽然上诉人主张5#、6#楼的工程量系被上诉人自行测量的，但本院认为结合二审期间上诉人自认其并未给被上诉人出具工程量签证单，以及本院查明开发商处也无相关工程量签证单，而上诉人、开发商又均认可被上诉人施工了5#、6#楼的部分阳台护栏工程的情况。因而在此种情形下被上诉人除了自行测量工程量外，无其他途径可以证实该部分工程量，所以根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条之规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”可以认定该工程量系真实存在的。一审法院认定上诉人完工的工程量为4730米并无不妥。
关于第二个争议焦点。首先，根据上诉人与被上诉人签订的《阳台护栏工程承包合同》约定“所有材料壁厚”1.2mm，但被上诉人在一审庭审中自认其提供的玻璃厚度是1.0mm的，因此可以认定其提供的玻璃厚度是不符合合同约定的。其次，本院二审期间向开发商核实情况时开发商陈述被上诉人安装的护栏质量不合格，存在摇晃厉害、玻璃平面尺寸不符合规格等具体情况。并且经本院查明，被上诉人离场后不久开发商因阳台护栏工程的质量问题向上诉人发出过监理通知书、工作联系单等要求上诉人进行整改。再次，经本院查明本案存在开发商及上诉人因阳台护栏工程质量不合格而雇请第三方维修，并向第三方支付了相关维修费用的事实。最后，阳台护栏后期维修监理人员陈爱道、第三方维修人员陈伟、尚秋根等均表明被上诉人施工的工程存在质量问题。本院认为，结合上述查明的事实，可以认定被上诉人施工的阳台护栏工程存在质量问题。一审法院关于该部分事实的认定不妥，依法应予纠正。
关于第三个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”首先，本案中上诉人与被上诉人签订的《阳台护栏工程承包合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。其次，在该承包合同中双方已作出约定任何一方不履行合同或中途单方面终止合同均视为违约，违约方应向另一方支付200，000元违约金。由于被上诉人存在施工质量不合格的事实，因此上诉人可以根据该合同约定及本条法律规定要求被上诉人支付200，000元违约金。虽然被上诉人主张根据2013年10月20日的领款一事，可以确认开发商在维修护栏时还向被上诉人购买了护栏材料，并支付了57300元给被上诉人，据此可以证明被上诉人提供的材料不存在质量问题，否则开发商不会再向其购买材料。但本院认为，根据本院向开发商核实情况后查明，该款项系护栏加固款项，系开发商要求被上诉人返修而垫付的材料款，并非开发商向其购买材料支付的款项，且该款项的实际领取人为第三方维修人员尚秋根，而并非被上诉人，因此本院对被上诉人该主张不予支持。另外被上诉人还主张该违约金不合理，但本院认为结合本案双方约定的工程量约为20000米以及被上诉人实际完工工程量为4730米，完工工程总价款为1，135，200元（4730米×240元／米）的情况，可以认定该违约金并未过高，因此本院不予进行调整。
关于第四个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”首先，根据被上诉人已完工的工程量可以确定其应领取的工程总价款为1，135，200元，但由于被上诉人已领取了工程款560，000元，因此该部分款项应予扣除。另外由于被上诉人在上诉人处尚有100，000元押金，上诉人也应予归还。据此上诉人应向被上诉人支付的工程款为675，200元。其次，虽然上诉人在辩论时主张被上诉人应对涉案工程给上诉人造成的损失承担赔偿责任，但其该主张仅是一审中针对本诉提出的抗辩主张，在一审中并未对此提出明确的具体反诉请求和进行相应的举证，因此本院二审期间对此不予审理，上诉人应另行主张。据此，一审法院判令上诉人向被上诉人支付阳台护栏工程款675，200元并无不妥。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实不清，依法应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持新余市渝水区人民法院作出的（2015）渝民初字第01324号民事判决第一项、第二项；
二、撤销新余市渝水区人民法院作出的（2015）渝民初字第01324号民事判决第三项；
三、南昌市青云谱区中顺锌钢护栏厂应于本判决生效之日起十日内向新余市太古贸易有限公司支付违约金200，000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费13，812元，反诉案件受理费2，150元，由南昌市青云谱区中顺锌钢护栏厂负担6，649元，由新余市太古贸易有限公司负担9，313元。二审案件受理费12，552元，由南昌市青云谱区中顺锌钢护栏厂负担2，868元，由新余市太古贸易有限公司负担9，684元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 彦
审 判 员 张思红
代理审判员 汪群惠
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 钟 卉