浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第274号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施显米。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
上诉人（原审被告人）董琴飞。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审，2014年12月29日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人董云琴。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人林方全。因犯非法经营罪于2008年12月30日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元，2009年3月27日刑满释放。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人林小满，浙江省乐清市人，户籍地乐清市。因本案于2012年12月28日被刑事拘留，2013年1月25日被取保候审，同年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人徐玉谨。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审，2014年12月29日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人詹某。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审。
原审被告人董某甲。因嫖娼于2012年1月10日被行政拘留十三日。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审。
原审被告人金某。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审。
原审被告人董某乙。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审。
原审被告人徐某乙。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审。
原审被告人余某。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，2014年2月19日被取保候审。
原审被告人张某乙。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人董云琴、施显米、林方全、董琴飞、林小满、徐玉谨、詹某、董某甲、金某、董某乙、张某甲、徐某乙、余某、张某乙犯非法经营罪一案，于2015年1月9日作出（2014）杭萧刑初字第700号刑事判决。被告人施显米、董琴飞、张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2012年3月至12月，被告人董云琴、施显米、林方全低价收购药品，在杭州市上城区滨江家园8幢2单元302室整理打包后加价销售到汕头、揭阳、武汉、郑州等地，药款共计10968574元。被告人董琴飞负责银行转账收付款等。
2、2013年1月至6月，被告人董云琴、施显米雇用被告人詹某、董某甲、董琴飞低价收购药品，先后在杭州市上城区滨江家园8幢2单元302室、绍兴县华舍街道绸缎小区7幢206室整理打包后加价销售到汕头、揭阳、武汉、郑州等地，药款共计9593204元。同年7月2日，公安机关从前述地点查获药品价值964401元。
3、2013年3月至6月，被告人林方全先后雇用被告人金某、林小满低价收购药品，在杭州市上城区秋涛路南落马营37号整理打包后加价销售到汕头、揭阳、武汉、郑州等地，药款共计3509641元。被告人董某乙利用POS机套现和转账。同年7月2日，公安机关从前述地点查获药品价值251463元，从被告人林小满的住处查获药品价值5532元。
4、2012年以来，被告人施显米、董琴飞在杭州市各大医院和菜场门口低价收购药品后加价销售给被告人董云琴等人，其中被告人施显米非法经营额约27万元，被告人董琴飞非法经营额约36万元。2013年7月2日，公安机关从被告人施显米、董琴飞的租房查获药品价值8709.67元。
5、2012年以来，被告人张某甲、徐某乙在杭州市各大医院和菜场门口低价收购药品后加价销售给被告人董云琴、林方全，药款共计182337元。2013年7月2日，公安机关从被告人张某甲、徐某乙的租房查获药品价值39943元。
6、2012年以来，被告人余某在杭州市各大医院和菜场门口低价收购药品后加价销售给被告人董云琴、林方全，药款共计144821元。2013年7月2日，公安机关从被告人余某的租房查获药品价值9536.5元。
7、2012年以来，被告人徐玉谨在杭州市各大医院和菜场门口低价收购药品后加价销售给被告人董云琴、林方全，药款共计351768元。2013年7月2日，公安机关从被告人徐玉谨的租房查获药品价值57198元。
8、2012年以来，被告人张某乙在杭州市各大医院和菜场门口低价收购药品后加价销售给被告人林方全，非法经营额约8万元。2013年7月2日，公安机关从被告人张某乙的租房查获药品价值53505元。
9、2004年以来，被告人林小满在杭州市各大医院和菜场门口低价收购药品后加价后销售，非法获利约8万元。2012年12月28日，公安机关当场查扣未销售的药品价值155994元。
以上各被告人均未取得药品经营许可证。案发后，被告人董琴飞、徐玉谨、徐某乙、张某乙分别退出赃款3万元、2万元、2万元、2万元。
上述事实，各被告人在开庭审理过程中均无异议，并有证人陈某、郑某、林某等人的证言，搜查笔录及照片、扣押清单、检验报告、价格鉴定意见，银行交易明细、药品及物流单据，案发经过，情况说明，被告人的身份及前科材料等证据证实。
原审法院认为：被告人董云琴、施显米、林方全、董琴飞、林小满、徐玉谨、詹某、董某甲、金某、董某乙、张某甲、徐某乙、余某、张某乙为非法获利，违反国家法律规定，未经许可经营药品，其中被告人董云琴、施显米、林方全、董琴飞、林小满、詹某、董某甲、金某、董某乙情节特别严重，被告人徐玉谨、张某甲、徐某乙、余某、张某乙情节严重，其行为均已构成非法经营罪。本案部分系共同犯罪，被告人董云琴、施显米、林方全系主犯，被告人董琴飞、林小满、詹某、董某甲、金某、董某乙系从犯。被告人林方全系累犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条等规定，分别判处被告人董云琴有期徒刑七年六个月，并处没收财产45万元；判处被告人施显米有期徒刑七年三个月，并处没收财产40万元；判处被告人林方全有期徒刑六年九个月，并处没收财产30万元；判处被告人董琴飞有期徒刑四年六个月，并处罚金15万元；判处被告人林小满有期徒刑四年，并处罚金15万元；判处被告人徐玉谨有期徒刑三年三个月，并处罚金8万元；判处被告人詹某、董某甲各有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5万元；判处被告人金某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5万元；判处被告人董某乙有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金5万元；判处被告人张某甲有期徒刑二年，并处罚金5万元；判处被告人徐某乙有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金4万元；判处被告人余某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金3万元；判处被告人张某乙有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金2万元；没收被告人董琴飞、徐玉谨、徐某乙、张某乙所退赃款共计9万元上缴国库，尚未追回的赃款继续予以追缴。
被告人施显米上诉认为，第4节事实中其非法经营额没有27万，原判量刑过重，请求改判。
被告人董琴飞上诉认为原判量刑过重，请求改判。
被告人张某甲上诉认为原判量刑过重，请求改判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于被告人施显米在第4节事实中的非法经营额，经查，根据被告人施显米、董琴飞对于该部分数额的供述，公诉机关的指控和原审判决的认定已属有利于被告人的就低认定，被告人施显米在原审法庭上对此数额亦予确认，相关上诉意见不能成立。对于原判事实和证据，本院予以确认。
本院认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当。被告人施显米、董琴飞、张某甲认为原判量刑过重缺乏依据，对其改判请求不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人施显米、董琴飞、张某甲的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩骏
审 判 员 马骏
代理审判员 郑庚
二〇一五年三月六日
书 记 员 徐华