湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2606号
上诉人（原审原告）：张航，男，汉族，1988年2月5日出生，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：吴松，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：李兵兵，男，汉族，1992年7月26日出生，系原宜昌高新区俊霖门窗经营部经营业主，住宜昌市。
委托诉讼代理人：朱义国，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宜昌市名之窗建材有限公司，住所地宜昌市猇亭区先锋路。统一社会信用代码914205005597087126。
法定代表人：李明华，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张彩云，女，汉族，1984年10月26日出生，系该公司行政主管。特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）:黄家海，男，汉族，1986年11月20日出生，住湖北省荆州市沙市区。
上诉人张航因与上诉人李兵兵、被上诉人宜昌市名之窗建材有限公司、黄家海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张航及其委托诉讼代理人吴松，上诉人李兵兵的委托诉讼代理人朱义国，被上诉人宜昌市名之窗建材有限公司的委托诉讼代理人张彩云，被上诉人黄家海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张航上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费费用由二被上诉人承揽。事实和理由：一、一审判决仅认定被上诉人李兵兵为雇主系认定事实错误及适用法律错误。本案雇主明显为宜昌市名之窗建材有限公司，而李兵兵仅为原宜昌高新区俊霖门窗经营部的登记业主，该经营部是由宜昌市名之窗建材有限公司在实际经营，或者是该经营部与宜昌市名之窗建材有限公司共同承接了导致上诉人受损建设阳光房工程，因此，上诉人的损害应由李兵兵、宜昌市名之窗建材有限公司承担连带责任；二、一审判决认定张航承担20%的责任错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条之规定，张航只有一般过失，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。综上所述，宜昌市名之窗建材有限公司及李兵兵应当作为张航的雇主连带承担赔偿责任。张航对自己受损不存在过错，不应分担责任。请求二审查明事实，依法改判，支持张航的上诉请求，以维护劳务者的合法正当权利。
李兵兵针对张航的上诉辩称，1、张航上诉说了九点强调其是与宜昌市名之窗建材有限公司成立雇佣关系，说的越多反而越不能成立。客观上对外经营的是以宜昌高新区俊霖门窗经营部的名义，与业主签订单及缴纳款项，都是支付到宜昌高新区俊霖门窗经营部的账上，包括李兵兵与黄家海洽谈工种都是在宜昌高新区俊霖门窗经营部的场所。本案阳光房的发包方是宜昌高新区俊霖门窗经营部，而不是宜昌市名之窗建材有限公司；2、张航承担20%不是太重而是太轻，下雨天没有采取任何安全防护措施，对于张航是长期从事该种行业的工作的人，没有采取保护措施。张航的上诉理由不能成立。
宜昌市名之窗建材有限公司针对张航的上诉辩称，原审认定宜昌市名之窗建材有限公司与原宜昌高新区俊霖门窗经营部系产品代理供销关系，认定事实正确；判决宜昌市名之窗建材有限公司不承担责任有事实根据，请求二审法院作出维持宜昌市名之窗建材有限公司不承担赔偿责任的判决。
黄家海针对张航的上诉陈述称，同意张航的上诉请求、事实及理由。
李兵兵上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判驳回张航要求李兵兵赔偿人身损害所致的经济损失的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定李兵兵与张航存在雇佣关系，系对当事人之间的法律关系的认定错误；二、一审认定李兵兵存在过错，缺乏事实根据和法律依据；三、一审认定张航自身仅负担20%的责任，明显偏袒张航；四、一审依据城镇人口标准计算张航的损失，违反法律规定。
张航针对李兵兵的上诉辩称，1、关于雇佣关系一审认定是正确的，黄家海、张航不具有劳务承包的资质，张航、黄家海施工的劳务就是李兵兵包括宜昌市名之窗建材有限公司的业务范围；2、关于过错。本身存在雇佣关系之后没有过错之说。本案中雇主确实没有尽到安全义务，只是口头说要安全没有采取行动；3、20%的责任问题，与张航的上诉意见一致；4、标准问题。一审认定没有问题，不管是提供了社区的证明还是租房合同及出租人的身份证的居住信息，能证明张航居住生活都在城镇，应当采用城镇标准。上诉人李兵兵的上诉没有事实依据，应当依法驳回。
黄家海针对李兵兵的上诉辩称，我和张航不是雇佣关系。我们在一起吃饭的时候，一个工友打电话和我说有个阳光房要施工，就把宜昌市名之窗建材有限公司的电话给我，我就打电话过去，确定好了地址、价格，我们几个都表示愿意去做，第二天我们就到宜昌市名之窗建材有限公司。我们向邹贤德介绍了一下我们四个，我们四个人一起过去介绍，我不存在包工的形式，请他们三个，因为我们四个本来就是在一起工作，但是需要一个人牵头。
宜昌市名之窗建材有限公司针对李兵兵的上诉陈述称，同意李兵兵的上诉意见。
张航向一审法院起诉请求：1、请求判令李兵兵、宜昌市名之窗建材有限公司连带赔偿张航医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等各项损失共计564660.24元【赔偿明细：医疗费87276.19元、后续治疗费18000元、住院伙食补助费100元/天×31天=3100元、住院期间营养费80元/天×31天=2480元、护理费100元/天×90天=9000元、误工费47320元/年÷365天×180天=2335.89元、残疾赔偿金27051元/年×20年×0.52=281330.4元、精神抚慰金25000元、被扶养人生活费18192元/年×14年×0.52=132437.76元、交通费800元、鉴定费2900元】；2、本案诉讼费用由李兵兵、宜昌市名之窗建材有限公司承担。
一审法院认定事实：2016年6月1日下午三时左右，张航在宜昌伍家岗区××城小区××单元××室阳光房工程提供劳务过程中，因其未系安全绳，不慎踩到铝合金型材上，铝材突然断掉致使其坠落摔伤。张航受伤后被送往宜昌市中心人民医院救治，被诊断为脾破裂，双侧多发肋骨骨折，右上肺多发肺气囊等，住院31天，出院医嘱为加强营养，注意避免外伤，全休三月，定期每周复查，6月后视情况来院行内固定取出手术，不适随诊。后经宜昌大公法司法鉴定所鉴定，作出宜昌大公司鉴所（2016）临鉴字第756号鉴定意见：1.被鉴定人张航2016年6月1日因高坠受伤，致使脾破裂切除，其伤残程度为六级伤残；致左右侧桡骨远端骨折，现左侧腕关节丧失功能42%，伤残程度为十级伤残；右侧腕关节丧失功能44%，伤残程度为十级伤残；2.后续治疗费用为18000元；3.其误工损失日为180日；4.其护理时限为90日。在张航治疗期间，李兵兵为其垫付医疗费10000元。另查明，原宜昌高新区俊霖门窗经营部与宜昌市名之窗建材有限公司系产品代理供销关系。宜昌市开发区汇腾市场“名之窗”门店登记为个体工商户，注册名称为“宜昌高新区俊霖门窗经营部”，登记的经营者是李兵兵，该宜昌高新区俊霖门窗经营部现已注销。2016年5月4日，案外人刘强与宜昌高新区俊霖门窗经营部签订《订购合同》，订购阳光房及建材一套，用于上上城12栋2大元1楼阳光房安装，刘强与宜昌高新区俊霖门窗经营部同日签订《安全责任协议书》一份，约定将该阳光房工程承包给宜昌高新区俊霖门窗经营部施工。2016年5月30日，案外人邹贤德在汇腾市场“名之窗”的门店处联系黄家海参与阳光房工程施工工作，黄家海喊上张航等三人一起工作，其劳务报酬由黄家海从邹贤德处领取后代发，由所有工人平分，黄家海未从中赚取任何费用。张航在阳光房工程施工期间，李兵兵虽口头说有提供安全绳，并嘱咐张航等人施工小心，但并未提供任何安全保障措施。同时查明，案外人邹贤德的社保系由名之窗建材公司缴纳。张航系农村户口，其自2014年8月1日起至2016年8月1日期间居住在宜昌市××新区××栋。其婚生女张XX于2012年10月24日出生于重庆市××区××街道。2016年2月22日，张航与其妻朱玲协议离婚，双方约定子女张XX归男方抚养，女方不支付抚养费。一审法院认为，本案系提供劳务者在提供劳务的过程中遭受人身损害引起的纠纷，应当定性为提供劳务者受害责任纠纷，本案争议的焦点是张航及李兵兵、宜昌市名之窗建材有限公司对张航的受伤是否存在过错。1、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。本案中，黄家海是在邹贤德处承接了阳光房工程后邀请张航一起去工作的，黄家海从邹贤德处领取报酬，代为发放，报酬是所有人平分，黄家海并未从中赚取任何费用，因此黄家海并非张航的雇主。邹贤德在案发期间的社保虽为宜昌市名之窗建材有限公司所缴纳，但邹贤德在出庭作证时陈述其并非宜昌市名之窗建材有限公司的员工，且依据《订购合同》及《安全责任协议书》，该阳光房的建材及施工均是由案外人刘强与宜昌高新区俊霖门窗经营部签订合同，由宜昌高新区俊霖门窗经营部负责实施，邹贤德亦是在宜昌高新区俊霖门窗经营部召集张航等人前去施工，因此，张航与黄家海等人与宜昌高新区俊霖门窗经营部经营者李兵兵之间存在雇佣关系。对于张航在从事雇佣活动中遭受的人身损害，李兵兵作为雇主，应当承担责任。且李兵兵及现场组织施人邹贤德仅口头提醒张航注意安全，并未向张航提供安全保障措施，也未到现场对张航的施工行为进行监督和安全管理，故李兵兵对张航受伤应承担主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”在起诉状中，张航称其不慎坠落受伤，其作为从事建筑安装业务的工人，应当具有安全意识，其自身未准备安全防护措施，亦是发生本次事故的原因，故应相应减轻李兵兵的责任。酌情认定李兵兵、张航的责任比例分别为8:2。宜昌市名之窗建材有限公司并非雇主，对张航受伤亦无过错，不承担责任；2、对于张航的残疾赔偿金和被扶养人生活费赔偿标准。张航虽然为农村户口，但其在城市工作，且租住在宜昌市××新区××室已有两年，因此，其经常居住地在城市，应按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。其婚生女张XX出生地在城市，且离婚协议约定随男方生活，故其被扶养人生活费也应按照城镇人均消费性支出计算；3、对于张航损失的认定。张航参照《2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算损失，予以支持。①张航的后期治疗费18000元，有宜昌大公司鉴所（2016）临鉴字第756号鉴定意见佐证，予以支持；②经鉴定，张航的伤残程度为脾破裂切除，其伤残程度为六级伤残；左、右侧桡骨远端骨折，伤残程度均为十级伤残，右侧腕关节丧失功能42%，伤残程度为十级伤残。张航的残疾赔偿金为281330.4元（27051元/年×20年×0.52）；③关于误工费，张航住院31天，经鉴定，张航的误工日为从受伤之日起180日，但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，张航的误工费只能计算至2016年9月5日（定残日的前一天），共计96天。张航的误工费参照2016年度建筑业在职职工平均工资计算为11703.06元（44496元/365天×96天）；④对于张航所主张的护理费，鉴定机构鉴定原告的护理天数为90天，故张航的护理费应为7677.86元（31138/年÷365天×1人×90天）；⑤对于张航所主张的住院伙食补助费，应按照每日50元的标准计算为1550元（50元/天×31天）；⑥对于营养费，应按照每日30元的标准计算为930元（30元/天×31天）；⑦对于张航所主张的精神损失，虽然张航自身存在过失，但考虑到张航所受的伤为重度残疾，对张航将来的生活、工作存在一定影响，因此，对该项请求酌情支持5000元；⑧对于张航所主张的鉴定费2900元，该鉴定是因张航的伤情鉴定而产生，与本案具有关联性，予以支持；⑨对于张航所主张的被扶养人生活费，张航与其妻朱玲虽已离婚，但其妻对其女张XX仍负有法定的抚养义务，故张航的被扶养人生活费应为66218.88元（18192元/年x14年x0.52÷2）；⑩对于张航所主张的交通费800元，酌情支持500元；对于张航主张住院期间的医药费87276.19元，有住院收费票据为证，予以支持。以上各项损失合计483086.39元。李兵兵应承担386469.11元，扣除李兵兵曾垫付的医药费10000元，李兵兵还应该承担376469.11元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告李兵兵于本判决书生效之日起十日内向原告张航支付赔偿金376469.11元；二、驳回原告张航其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3123元，由被告李兵兵承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张航提交的“名之窗”的照片一组，只是宜昌市名之窗建材有限公司或“名之窗”品牌的宣传，不能达到“宜昌市名之窗建材有限公司是汇腾店的实际老板”之证明目的，本院不予采信。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、黄家海、宜昌市名之窗建材有限公司对张航的损失是否应承担赔偿责任？二、一审对双方过错责任比例的划分是否适当？三、张航的残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算标准如何确定？
一、关于黄家海、宜昌市名之窗建材有限公司在本案中是否应承担责任的问题。宜昌高新区俊霖门窗经营部承接案外人刘强的阳光房工程，并与之签订《安全责任协议书》、《订购合同》，根据合同相对性原则，该工程的实际施工人应为宜昌高新区俊霖门窗经营部。黄家海只是从邹贤德处领取四人的总劳务报酬，然后向另外三人分发，并未从中赚取任何费用，故案外人邹贤德召集黄家海、张航等人到工地施工系为宜昌高新区俊霖门窗经营部承接的上述工程提供劳务，张航系与宜昌高新区俊霖门窗经营部形成劳务关系。上诉人李兵兵关于经营部将工程承包给黄家海，张航与黄家海形成雇佣关系，应由黄家海承担赔偿责任的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持；同理，宜昌市名之窗建材有限公司不是涉案合同的相对方，在本案中未与张航形成劳务关系，对张航的损失不应承担赔偿责任。上诉人张航上诉认为宜昌市名之窗建材有限公司与宜昌高新区俊霖门窗经营部的经营混同，宜昌市名之窗建材有限公司系宜昌高新区俊霖门窗经营部的实际经营者，但均没有提交证据予以证实，故其关于宜昌市名之窗建材有限公司应与李兵兵对张航的损失承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于一审对双方过错责任比例的划分是否适当的问题。首先，李兵兵作为雇主，因其在雇员施工过程中未提供必要的安全防护设备，也未在施工现场进行监督和管理，李兵兵对张航的损害后果应承担主要责任；其次，张航在施工过程中，在雇主未提供必要的安全防护设备的情况下，自身也未采取必要的保护措施存在过错，应承担相应的责任。一审根据双方的过错所划分的责任比例适当。上诉人张航关于其只是一般过失，不应减轻赔偿义务人的责任的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持；上诉人李兵兵关于张航应承担主要责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于张航的残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算标准问题。张航虽系农村户口，但其提交的证据可以证明经常居住地和主要收入来源地均为城市，张航扶养的女儿张XX出生于城市。参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（[2005]民他字第25号）关于“经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”之规定，张航的残疾赔偿金应按上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，被扶养人生活费应按上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。一审确定的残疾赔偿金与被扶养人生活费计算标准正确。上诉人李兵兵关于一审确定张航的残疾赔偿金及被扶养人生活费计算标准违反法律规定的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，张航、李兵兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6246元，由张航负担3123元，李兵兵负担3123元。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年十一月七日
书记员 张 萍