安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终3194号
上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥友邦金属制品厂，住所地安徽省合肥市南淝河路***号。
法定代表人：黄国红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：秦春，北京大成（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈雨华，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄石新兴管业有限公司，住所地湖北省黄石市下陆区新下陆街169号。
法定代表人：王世锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谷文珺，上海市金典律师事务所律师。
上诉人合肥友邦金属制品厂因与被上诉人黄石新兴管业有限公司承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初7319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
合肥友邦金属制品厂上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判应支付被上诉人货款584670.80元；撤销一审判决第三项，判决被上诉人支付上诉人违约金1160148元及律师费2万元。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定不合格货物有1476件，却判令上诉人向被上诉人支付该部分货款，没有事实和法律依据；被上诉人仍存放在上诉人仓库中的100余件不合格产品，应及时办理退货手续，并扣除相应的款项；被上诉人对上诉人下发的定单不予理睬，其提供的产品存在质量问题，对其违约行为应依据合同约定承担责任，一审法院对违约金予以调整缺乏事实及法律依据。
黄石新兴管业有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。上诉人称1476件货物有缺陷，当时双方确认以实际退货的数字为准，如果不退货则我方支付18万元的费用，最终以公司领导审核确认的数额为准。上诉人并未退货，则应当按照双方确认的价款支付。被上诉人并不存在违约行为，对殷维斌的离职告知了上诉人并重新进行了对账，上诉人对其离职及更换联系人是明知的。被上诉人未收到其所谓发给殷维斌邮箱的订单，且上诉人采购货物后未支付货款，再发出订单，被上诉人有权利拒绝接受。法院调减违约金是适当的。
黄石新兴管业有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、合肥友邦金属制品厂支付黄石新兴管业有限公司货款1193066.80元；二、合肥友邦金属制品厂按银行同期贷款利率支付黄石新兴管业有限公司上述货款逾期付款利息（计息期间从2015年1月1日至判决生效日止）；三、合肥友邦金属制品厂提取黄石新兴管业有限公司库存支架376支（图号HFF2918012CK9GFT-1、重量17.672吨），支付黄石新兴管业有限公司该批货物的货款120169.60元；四、合肥友邦金属制品厂提取黄石新兴管业有限公司库存支架998支（HFF2918012FTGC、重量46.906吨），支付黄石新兴管业有限公司该批货物的货款318960.80元；五、由合肥友邦金属制品厂承担本案全部诉讼费用。
合肥友邦金属制品厂反诉请求：一、黄石新兴管业有限公司交付的1556件不合格毛坯产品，货款计608396元，冲抵合肥友邦金属制品厂应支付给黄石新兴管业有限公司的货款；二、黄石新兴管业有限公司应支付合肥友邦金属制品厂不合格毛坯加工费180810元；三、黄石新兴管业有限公司支付合肥友邦金属制品厂违约金1160148元；四、黄石新兴管业有限公司应支付合肥友邦金属制品厂维权支付的律师费2万元；五、本案的诉讼费用等由黄石新兴管业有限公司承担。
一审法院认定事实：2013年12月22日，黄石新兴管业有限公司（甲方、供货单位）与合肥友邦金属制品厂（乙方、采购单位）签订一份《采购合同》，双方主要约定：甲方向乙方供应支架等商品，零部件图号为HFF2918012CK9GFT-1、HFF2918012FTGC等，价格6800元/吨等。其中合同第一条主要约定：甲方向乙方供货商品的品种、数量以乙方签字确认并盖章的订单为准，甲方需按照乙方提供的图纸要求生产。第二条主要约定为：所有商品的质量应当符合第三方提供的技术要求，甲乙双方一致同意甲方供应的商品质量是否符合质量要求，以第三方出具书面的产品质量确认书为准，若第三方书面确认甲方提供的产品是不合格产品，甲方同意乙方从货款中扣除并赔偿乙方的所有相关损失。对供货商品的期限、地点、方式，合同第三条主要约定：1、乙方自2013年12月22日至2018年12月19日止向甲方采购货品。2、订单期限和供货期限由具体的订单规定。3、若乙方更改订单，甲方在收到该更改通知后五日内未提出书面异议的，则视为甲方同意按更改后的订单交货。4、交货地点为乙方住所地指定仓库内，乙方负责下货。5、甲方需保证在收到乙方订单后，严格按照乙方指定的交货时间交货。若甲方不能及时供货的需赔偿乙方所有相关损失。6、送货的运费由甲方承担。第四条主要约定为：乙方收货时仅对甲方所供应的产品数量进行验收或只对货物进行抽检。对供货商品的退货，第五条约定：1、甲方须保证无条件退换有质量的商品，无条件退回不符合或违反国家相关法律法规规定的商品。2、甲方在应该退货时，在乙方书面通知两次甲方仍不处理的，乙方当已退货处理，直接在应付货款中扣除该批货款，并在一个月后销毁该批商品，销毁的费用由甲方承担。3、所有情况下的退货运费由甲方负责。对货款结算方式，合同第六条主要约定：甲方自产品出库结算，基数外付款，基数为二个月货款，甲方根据乙方连续累计12个月供货额度平均数，计算并调整压款基数，付款频次每月一次，时间为每月二十五日左右，每月月底开具货款增值税发票。对违约责任，合同第七条主要约定为：1、甲方违反合同约定，不能按时交付乙方所采购商品的，需支付交易总额百分之三十的违约金，如造成乙方经济损失的，甲方仍需赔偿乙方的所有经济损失，乙方维权支付的所有费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、律师费等）由甲方承担。2、乙方不得无故拒收甲方按合同供应的商品（甲方有权拒绝接收乙方多交付的商品），造成甲方经济损失的，乙方应当予以赔偿。合同第九条，主要约定为：甲方指定联系人：殷维斌，指定联系地址：黄石市新下陆街169号；指定联系电子邮箱：ｙｉｎ×××＠163.ｃｏｍ，指定传真：0714-5375559。本合同所涉通知等文书，乙方以以上方式的任一种传送即视为已向甲方送达。合同签订后，2014年3月25日至2014年9月21日期间，黄石新兴管业有限公司向合肥友邦金属制品厂提供支架计3727件、总量175.451吨，金额1193066.80元，其中，已开具增值税发票金额为1004822.40元，未开票金额为188244.40元。
2015年3月9日，双方对账，确认并在《对账/付款单》签字、盖章，合肥友邦金属制品厂在《对账/付款单》下方签署《情况说明》：1、贵厂供货支架数量总计3727件（含样品13件），但因毛坯各种缺陷，需退货的有1476件，实际以退货后数字为准。2、废品毛坯我厂加工工序完成的占70%，工序完成一半的占20%，未加工的占10%，故我厂按每件70%收取加工费如下：175/件×1476件×70%=180810元。黄石新兴管业有限公司工作人员王志永签署“退废品以实际数量核减，机加扣款报公司审核再定。”此后，王志永于2015年3月17日、4月15日、4月21日向合肥友邦金属制品厂负责人吕殿付短信要求付款事项，2015年5月7日，向合肥友邦金属制品厂工作人员李松短信提出“你不让退，我们公司便认为没有废品。怎么办？”，李松未予回复短信。
另查明：2015年4月15日，合肥友邦金属制品厂通过邮箱（ｙｉｎ×××＠163.ｃｏｍ）向黄石新兴管业有限公司发出《通知函》，提出“经乙方收货检验，以上两种产品合计1556件产品不合格，原因轴承孔偏心，推力杆孔偏心。请贵公司接到此通知后三日内安排人员到合肥友邦公司办理上述不合格产品事宜。”5月14日，又通过此方式，发送《关于欧曼旧件现场确认的函》，提出“本月北汽福田市场索赔旧件已开始分检，请贵司在5月14日至17日期间派人到北京欧曼旧件库，对自己公司的支架产品市场索赔旧件进行现场确认，具体事宜请与合肥友邦金属制品厂李松（187××××3155）联系，逾期不到现场，由我司代为确认”。2015年5月15日，合肥友邦金属制品厂再次通过邮箱向黄石新兴管业有限公司发《通知》，提出“2015年4月10日、4月15日合肥友邦金属制品厂按照《采购合同》约定的通知方式，两次将退货通知发送到贵司指定联系电子信箱，贵司在收到我司两次退货通知后仍然没有安排工作人员到我司处理上述通知中涉及的1556件不合格支架退货事宜。贵司不处理不合格支架的退货事宜已经给我司造成一定的经济困难及经济损失。现我司正式通知贵司上述1556件不合格支架，我司已按废品销毁1456件，上述1556件不合格支架货款将从贵司货款中予以扣除，对于给我司造成的损失，我司保留通过法律途径要求贵司赔偿的权利”。2015年5月18日，6月11日，合肥友邦金属制品厂两次分别通过邮箱向黄石新兴管业有限公司发《产品计划单》，进行订货，并明确提出交货时间要求，黄石新兴管业有限公司未予答复。
2016年1月22日，黄石新兴管业有限公司向湖北省黄石市下陆区人民法院提起诉讼，后移送至一审法院。审理期间，合肥友邦金属制品厂提起反诉并委托律师，期间支付律师费2万元。
一审法院认为，黄石新兴管业有限公司与合肥友邦金属制品厂签订的《采购合同》，体现着双方真实意思表示，符合法律规定，予以确认。2014年3月25日至2014年9月21日期间，黄石新兴管业有限公司向合肥友邦金属制品厂提供支架计3727件、总量175.451吨，金额1193066.80元。对此，双方已经在2015年3月9日对账时在《对账/付款单》签字、盖章予以了确认，同时双方在《对账/付款单》下方分别签署的《情况说明》和意见，应当视为双方经过协商所取得一致的意思表示，据此可以认定双方没有提出质量问题的支架为2251件，其余的1476件支架，双方需作退货处理且应以实际数量核减，同时对部分支架，合肥友邦金属制品厂已经支付加工工序费用为180810元。由于在合同履行中，双方对支架质量的检验、退货要求等在2015年3月9日对账时已达成协议，因此对于其中的2251件支架，合肥友邦金属制品厂应当按照双方合同第六条约定的货款结算办法予以付款，其未予付款显已经违反了约定。同时对于其余的1476件支架是否需要付款问题，该院认为：双方合同第二条虽然约定“商品质量是否符合质量要求，以第三方出具书面的产品质量确认书为准”，但是因双方在《对账/付款单》中签署的意见，应当视为对该条约定的变更，据此应当确认1476件支架需作退货处理且应以实际数量核减，所以此时对于该批1476件支架，只有完成了退货，合肥友邦金属制品厂才能免于支付货款的义务。在实际履行中，合肥友邦金属制品厂虽然在2015年4月15日，通过邮箱向黄石新兴管业有限公司发出《通知函》，5月14日，发送《关于欧曼旧件现场确认的函》，但《关于欧曼旧件现场确认的函》所指内容显然与本案双方争议的支架缺少关联，同时其在2015年5月15日所发《通知》所提出2015年4月10日已发过通知，但并无充分证据加以证实存在有该通知，故据此只能予以认定2015年4月15日时已发《通知函》的事实，同时该《通知函》中认为有1556件不合格支架，因与之前所确认的1476件存有冲突，该数字因系单方所为，无证据加以证明，不予认定。结合合肥友邦金属制品厂的通知以及双方合同第五条关于退货的约定来看，首先，按照双方合同第五条关于退货应履行两次书面通知的约定，但并未有充分证据证明该条件已经成就，且在该期间，从本案黄石新兴管业有限公司提供的与合肥友邦金属制品厂负责人吕殿付或工作人员李松短信记录来看，黄石新兴管业有限公司均提出要求付款事项以及退货事宜，据此表明2015年5月7日时黄石新兴管业有限公司并未放弃要求退货权利；其次，即使按照2015年4月15日的《通知函》，合肥友邦金属制品厂也是要求黄石新兴管业有限公司接通知后三日内处理，其时间因此应截止在2015年4月18日前，而按期通知和约定，合肥友邦金属制品厂也应在2015年4月19日起的一个月后即5月19日后才可有权销毁产品；而在双方达成需作退货处理且应以实际数量核减意见下，合肥友邦金属制品厂未能实际退货且在黄石新兴管业有限公司短信联系也未予回复下，即于2015年5月15日通知时作出已经销毁产品的表示，与该时间约定不符。因本案涉及大宗商品买卖，双方即已在达成退货下，理应当公平合理地解决善后事宜，现合肥友邦金属制品厂以已经销毁产品，其辩称理由显然不符合常理，也无充分证据证明符合约定，对此不予采信。在合肥友邦金属制品厂不能对其中1476件支架退货下，对黄石新兴管业有限公司要求其支付货款1193066.80元的诉讼请求予以支持，反之对合肥友邦金属制品厂主张予以冲抵608396元货款的反诉请求不予支持。结合双方合同第六条关于货款结算的约定，鉴于双方在2014年9月21日后未再有支架等交易，故合肥友邦金属制品厂应当连同压款基数在合理的期限内予以支付，考虑到合肥友邦金属制品厂至今未予付款，客观上造成了黄石新兴管业有限公司资金沉淀期间的利息损失，故对其主张自2015年1月1日至判决生效日止期间货款逾期付款利息的诉讼请求予以支持。
对于黄石新兴管业有限公司要求合肥友邦金属制品厂提取库存支架376支、998支并相应支付货款的请求。根据双方合同第一条和第三条中对供货商品的期限、地点、方式的约定，黄石新兴管业有限公司向合肥友邦金属制品厂需以该厂确认的订单为准并送货至该厂住所地指定仓库，显然黄石新兴管业有限公司未能提供订单也未实际送货，故该诉讼请求缺乏证据支持，均不予支持。对于合肥友邦金属制品厂请求黄石新兴管业有限公司应支付不合格支架毛坯加工费180810元的诉讼请求。鉴于该损失，双方在2015年3月9日时已经予以确认，损失是系支架存在质量问题时所产生，因此该损失应当由黄石新兴管业有限公司承担，合肥友邦金属制品厂的请求符合合同约定，对此予以支持。本案中，2015年5月18日，6月11日，合肥友邦金属制品厂两次分别通过邮箱向黄石新兴管业有限公司发《产品计划单》，进行订货，并明确提出交货时间要求，因合肥友邦金属制品厂提出订单是在双方合同约定的履行期限内，也符合双方合同第九条第2项约定的方式。本案中，黄石新兴管业有限公司虽然提供签署时间为2015年3月5日的《业务委托书》等，认为合同约定的殷维斌已经离职及其联系方式等已经变更，但并无证据证明其已向合肥友邦金属制品厂予以了送达或告知，因此该《业务委托书》对合肥友邦金属制品厂不具有约束效力，该厂向黄石新兴管业有限公司下发《产品计划单》即订单，符合双方合同约定，因此黄石新兴管业有限公司未予答复也未按此组织生产并送货，显然违反了合同约定，因此应当承担违约责任。对于违约责任，双方虽在合同第七条第1项中已作了约定，但是因违约金的性质是补偿性为主，惩罚性为辅，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，现原告按照交易总额的30%标准计取违约金，明显过分高于因违约所造成的损失，根据公平和诚信原则，考虑到双方之前因货款未有实际支付、退货发生纠纷、实际交易量等因素，决定对合肥友邦金属制品厂提出的违约金1160148元的数额予以核减，可按25万元为宜。合肥友邦金属制品厂维权支付的律师费2万元，结合在反诉中支持的比例，综合酌定按1万元支持为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）合肥友邦金属制品厂于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）黄石新兴管业有限公司货款1193066.80元以及逾期付款利息（逾期付款利息计算方式：自2015年1月1日起，以1193066.80元为基数，中国人民银行同期贷款利率标准，计算至本判决确定给付日止）；二、原告（反诉被告）黄石新兴管业有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）合肥友邦金属制品厂不合格支架毛坯加工费180810元；三、原告（反诉被告）黄石新兴管业有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）合肥友邦金属制品厂不合格支架毛坯违约金25万元、律师费1万元；四、驳回原告（反诉被告）黄石新兴管业有限公司对被告（反诉原告）合肥友邦金属制品厂的其它本诉诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）合肥友邦金属制品厂对原告（反诉被告）黄石新兴管业有限公的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费19490元，保全费5000元，合计24490元，由黄石新兴管业有限公司负担6589元，合肥友邦金属制品厂负担17901元。反诉案件受理费22524元，由合肥友邦金属制品厂负担17482元，黄石新兴管业有限公司负担5042元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审期间，合肥友邦金属制品厂提供如下证据：照片一组，证明到现在还有100余件不合格产品在其公司。
黄石新兴管业有限公司质证意见称：一、举证超出期限；二、照片反映不出与本案有关；三、一审时上诉人声称已经将不合格产品全部销毁，不可能还存在相关不合格产品。
对当事人二审争议的证据，本院认定如下：合肥友邦金属制品厂二审提供的证据不具备证据的形式要件，且证据所涉内容达不到其所需要证明的目的，不予采信。
本院二审对一审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，案涉合同为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案中，合同双方对案涉货物的交付数量及货款总额均无异议，其争议的主要焦点问题为：一、双方于2015年3月9日对账单中所确认需作退货处理的1476件支架货款能否从总货款中扣除或以不合格产品确定给付价款；二、黄石新兴管业有限公司应承担的违约金数额。
关于焦点一。案涉合同第二条约定…甲乙双方一致同意甲方供应的商品质量是否符合质量要求，以第三方出具书面的产品质量确认书为准，若第三方书面确认甲方提供的产品是不合格产品，甲方同意乙方从货款中扣除并赔偿乙方的所有相关损失…;第五条约定：1、甲方须保证无条件退换有质量的商品，无条件退回不符合或违反国家相关法律法规规定的商品。2、甲方在应该退货时，在乙方书面通知两次甲方仍不处理的，乙方当已退货处理，直接在应付货款中扣除该批货款，并在一个月后销毁该批商品，销毁的费用由甲方承担。依照上述约定，黄石新兴管业有限公司所供产品的价款可从应付货款中扣除的情况为：一是产品被确定为不合格产品；二是可退换的有质量问题商品，在乙方两次书面通知后，甲方仍不处理的。本案中，双方当事人于2015年3月9日进行了对账，确认交付货物的数量及金额，合肥友邦金属制品厂在该对账单中注明“因毛坯各种缺陷，需退货的有1476件，实际以退货后数字为准”。据此，可以确定合肥友邦金属制品厂在本案中主张可以扣除货款的，属于上述合同中约定的第二种情形。根据双方约定，因未办理退货导致所涉货款被扣除，应为由乙方即合肥友邦金属制品厂两次以书面形式通知，对方仍不处理。本案中，合肥友邦金属制品厂虽主张两次以书面形式通知了对方，但其提供的证据仅能证明关于2015年3月9日对账单所涉需退货支架的书面通知向黄石新兴管业有限公司发送过一次，其后，黄石新兴管业有限公司短信询问相关退货事宜，合肥友邦金属制品厂未作答复，故在合肥友邦金属制品厂未依约履行退货通知，即擅自将所谓需退货产品予以销毁，并以此要求扣除所涉货款显与合同约定不符。合肥友邦金属制品厂上诉主张即便不能予以扣减，亦应只作为不合格产品支付相应货款，而不应以合格产品计。对此，本院认为，双方在对账单中明确退货数量以实际退货为准，也即对账单中所列数字仅为估算，并非最终的确定，而合肥友邦金属制品厂主张已将该批货物销毁，无法进行最后的确认，该事实的产生系合肥友邦金属制品厂单方行为所致，其应当承担不利的法律后果，且对于不合格的产品确认在案涉合同中亦有约定，而该确认因为合肥友邦金属制品厂销毁货物亦无法进行。关于焦点二。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，黄石新兴管业有限公司虽有违约行为，案涉合同亦对违约责任的承担作出约定，但一审法院依据公平和诚信原则，结合货款支付、退货及实际交易量等因素作出调整并无不当。综上，合肥友邦金属制品厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22885元，由上诉人合肥友邦金属制品厂公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陆文波
审判员 张 健
二〇一七年八月二日
书记员 朱斌斌
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。