河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终1073号
上诉人（原审被告）：郭运山，男，汉族，1956年12月12日出生，住孟津县。
委托诉讼代理人：郭继卫，男，汉族，1986年8月5日出生，住址同上，系郭运山之子。
委托诉讼代理人：许水征，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭景福，男，汉族，1951年10月12日出生，住孟津县。
委托诉讼代理人：魏龙波，河南亚昌律师事务所律师。
上诉人郭运山因与被上诉人郭景福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2015）孟民二初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭运山及其委托诉讼代理人郭继卫、许水征、被上诉人郭景福的委托诉讼代理人魏龙波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭运山上诉请求：将案件发回重审或驳回一审被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，程序违法，请二审法院公正裁判。上诉人与郭灿军、黄小玲、郭振卫、勤学敏、袁运龙给别人盖房子，所得收益平均分配，并不存在劳务关系。因郭振卫个人原因不能到场施工请被上诉人郭景福代其工作，其与上诉人并无任何法律关系，依法不应承担赔偿责任。作为被帮工人的郭振卫应当承担赔偿责任。一审法院程序违法，没有追加郭振卫作为被告参与诉讼，遗漏了案件当事人，一审庭审中，上诉人和被上诉人均认可郭振卫让被上诉人干活的事实，只有郭振卫到庭，法院才能查明被上诉人是否是替郭振卫干活时受伤，最终确定责任主体，一审法院并未追加郭振卫参与法庭审理，程序严重违法，裁判结果对上诉人不公平，请二审法院将本案发还重审。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1．因一审被上诉人享受医保待遇，一审庭审中被上诉人提交的医疗费证据并不能证明其实际支出的医疗费金额，一审法院也要求被上诉人确定医保报销数额以确定其实际医疗费支出，但一审法院在未查明被上诉人医保报销数额的情况下，支持被上诉人医疗费全部诉求显然是不合适的。2．洛阳铸诚法医司法鉴定所出具的鉴定结论不能作为定案依据。鉴定结论郭景福腹部损伤符合车把手捅伤致伤特征超出了鉴定范围，且该结论具有明显的倾向性，由此可以看出鉴定机构的鉴定结论不客观。且九级伤残的鉴定结论并未引用符合相关等级的具体规定，故鉴定结论不应作为定案的依据。3、一审认定被上诉人误工费25568元是错误的；被上诉人1951年lO月出生，现年65岁，是拖厂的退休工人，一个月退休工资都有两千多元，不会因为九级伤残减少他一分钱的退休工资，一审法院却判决了25568元的误工费，认定了272天的误工天数，劳动法还规定每周休息两天，还有法定节假日休息，一审法院却判决9个月无一个休息日，这本身就违反劳动法。不仅如此，被上诉人干建筑活只有偶尔这一次，并不是他的职业，并不能以此认定误工损失。所以，一审判决显然违反法律规定，请二审法院予以纠正。4、原审法院对事实认定错误，被上诉人在施工过程中所用小推车为手动推车，手动小推车并非机械化设备并不需要雇主提供过多的劳动保护义务。按施工要求需两人共同完成，被上诉人独自一人操作推车严重违反施工要求，为事故发生的直接原因，依法应当承担全部责任。三、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，被上诉人并未给上诉人提供劳务，依法不应承担赔偿责任。上诉人与被上诉人是一个村子里的村民，平时大家一起合作找活、接活、干活，是相互合作、共同劳动的关系，大家从主家那里接过钱都是平均分配，有人提供机器设备的还多分钱，上诉人有时候还没有别人分的钱多，更没有获得他人的剩余劳动价值，所以上诉人并不是雇主，也不是包工头，一审法院却要求他承担60％的赔偿责任，与上诉人获得的收益严重不符，也非常不公平。请二审法院对此予以纠正。
郭景福辩称，一、本案事实清楚，证据确实充分。1、上诉人并非和别人合伙盖房子，而是自己作为负责人领着一群人给别人盖房子。首先，郭振卫介绍被上诉人去干活的时候说的就是跟着上诉人干，且上诉人也同意了。其次，被上诉人没有出事的时
候上诉人就说是被上诉人是跟着自己干，一出事，就把责任推给了不相干的人，为什么被上诉人来的时候不说?偏偏等到出事了才拉出这几个案外人出来垫背。第三，上诉人没有提交任何证据证明自己是跟别人一起合伙盖房子的。第四，如果上诉人是和别人合伙，为什么在一审的时候没有向法院申请追加当事人？第五，名为合伙，实际上是郭运山给别人发死工资，他从主家拿钱，然后每人每天100元给别人发工资。2、被上诉人与郭振卫并非是帮工与被帮工的关系。首先，帮工是种无偿提供劳务的行为，而本案被上诉人是一种有偿的劳务行为。其次，被上诉人提供劳务的对象并非郭振卫，而是上诉人，是上诉人给被上诉人发工资的，而不是郭振卫。郭振卫并非本案的当事人，被上诉人只是经郭振卫介绍到上诉人那里干活的，上诉人是包工队的负责人，给被上诉人发工资，且出事后是上诉人给被上诉人垫付了2000元的医疗费，这些都充分证明了郭振卫跟本案无利害关系，充其量只是个介绍人而已，并非所谓的“被帮工人”。3、本案被上诉人的损失是依据法律法规及相关规定计算出来的，不存在任何问题。关于费用报销问题，首先，上诉人没有证据证明被上诉人的费用是否报销，报销多少；其次，费用报销问题与本案是两个不同的法律关系，二者之间不能相互抵减。医××者与社保机构之间产生的合同关系；而侵权责任关系是基于侵权行为在侵权人与权益受害人之间产生的法定之债，二者没有直接关系，不能因为是否报销而减轻责任人的责任。另外，被上诉人只是一个普通村民，家境并不富裕，如果家境富裕也不会这么大年纪还跟着上诉人出来干盖房子这种体力活。出事之后更是给被上诉人本身并不富裕的家庭雪上加霜。因此，本案并不存在上诉人所说的“不会因为九级伤残减少被上诉人的收入”这种情况。二、本案程序正当合法，不存在上诉人所说的程序违法行为。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
郭景福向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费共计73611元，扣除已支付的2000元，共计71611元（审理中原告将诉讼请求数额变更为133730元），本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月7日，原告郭景福经郭振卫介绍跟随被告郭运山到孟孟津县房子。2015年3月10日，原告用小推车推混凝土往房顶送时腹部被车把捅伤。原告感到不舒服后，工地上其他人打电话通知原告家人来接原告。原告儿子郭宝宝让同村的郭郭某车与其到会盟镇接原告，将原告送至洛阳市第一人民医院治疗。原告于2015年3月10日至3月30日在洛阳市第一人民医院住院治疗20天，于2015年3月30日至5月7日在洛阳市中心医院住院治疗38天，被诊断为：小肠破裂、急性弥漫性腹膜炎等，共支付医疗费21365.51元。审理中原告郭景福申请对其伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托洛阳铸诚法医临床司法鉴定所进行鉴定。2015年12月8日洛阳铸诚法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为被鉴定人郭景福闭合性腹部损伤（小肠破裂，创伤性结肠破裂？）符合车把手捅伤致伤特征，鉴定意见：被鉴定人郭景福闭合性腹部损伤（小肠破裂）属九级伤残；原告为此支付鉴定及检查费1088元。同时查明，事故发生后，被告郭运山支付原告2000元，并支付原告工资400元。一审庭审中，原告郭景福提交郭振卫、郭百松、郭郭某郭宝宝的证言，并申请证人郭郭某庭作证，用以证明原告跟随被告郭运山干活，被告郭运山是包工头；2015年3月10日，原告在工地干活时受伤，后被其儿子郭宝宝和郭郭某车送至医院。审理中原告变更诉讼请求，诉讼请求数额由71611元变更为133730元，但在法庭指定期限内原告未交纳增加部分诉讼请求的诉讼费用，故对原告增加部分的诉讼请求本案依法不予考虑。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，原告郭景福在提供劳务时干活受伤，要求被告郭运山承担赔偿责任，并提交郭振卫、郭百松、郭郭某郭宝宝的证言及申请证人郭郭某庭作证予以证明。被告郭运山认为原告受伤与其提供劳务无关及认为原告称给其干活与事实不符的主张，未提供证据，一审法院不予采信。被告郭运山作为接受劳务的一方，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护的义务，而被告郭运山未尽到此义务，未提供相应的安全生产保障，因此被告郭运山应对原告因提供劳务受伤造成的损失承担相应赔偿责任。而原告作为完全民事行为能力人，对造成自身受伤也有过失，也应承担相应的责任。综合上述情况，酌定被告郭运山承担原告损失60％的赔偿责任，其余40％由原告承担。根据上述查明的事实和有关规定，在原告请求范围内，原告损失一审法院依法确认如下：1、医疗费21365.51元；2、住院伙食补助费1740元；3、营养费580元；4、误工费25568元（按2014年河南省建筑业平均工资94元/天，从原告受伤后计算至定残日前一天2015年12月7日）；5、残疾赔偿金30131元（9416.1元/年×16年×20％）；6、精神损害抚慰金酌定为6000元；7、鉴定及检查费1088元；以上共计86472.51元，被告郭运山赔偿60％为51883.51元，扣除已支付的2000元，被告郭运山应再赔偿原告49883.51元。原告主张损失过高部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，判决：一、被告郭运山于判决生效之日起十日内赔偿原告郭景福损失49883.51元。二、驳回原告郭景福的其他诉讼请求。本案一审受理费700元，由原告郭景福负担200元，被告郭运山负担500元（被告负担部分原告已垫付，待执行时由被告一并给付原告）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实同一审查明的事实一致。另查明，郭运山与郭景福均认可郭景福工资每天100元，由郭运山支付。
本院认为，根据一、二审查明的事实，郭景福经郭振卫介绍跟随郭运山干活，工资每天100元由郭运山支付，在事故发生后郭运山支付郭景福2000元。郭运山上诉称其与郭景福之间不存在劳务关系，但未提供有力证据予以证明，该上诉请求证据不足，本院无法支持。郭运山认为郭景福的医疗费票据不能证明其实际的医疗费金额，亦未提供任何证据，本院亦无法支持。郭运山主张洛阳铸诚法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论不能作为定案依据，该鉴定机构系双方在场抽签选定，并由一审法院委托，郭运山并未提供证据推翻该鉴定结论，故该上诉理由不能成立。郭运山上诉还称郭景福并未产生误工损失，因郭景福从事建筑业并在受伤后存在误工事实，一审法院按照建筑业平均工资为标准计算误工损失，并无不当。
综上所述，郭运山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费499元，由郭运山负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 玲
审判员 蔡美丽
审判员 王茂兵
二〇一七年五月八日
书记员 刘 丰