福建省平和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第452号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人吴某甲，男，1983年2月6日出生，汉族，初中文化，务农，住平和县；因涉嫌合同诈骗于2015年4月3日被刑事拘留，同月16日被逮捕。2016年2月2日被取保候审。现在家。
辩护人曾顺凯，福建新立律师事务所律师。
被告人吴某甲被控合同诈骗、信用卡诈骗一案，由平和县人民检察院于2015年12月28日以平检公刑诉（2016）1号起诉书，向本院提起公诉。本院于2015年12月28日立案，依法组成合议庭，于2016年1月21日、6月22日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员李静芬、张理智、黄苍榕出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人曾顺凯等到庭参加了诉讼。因公诉机关补充侦查、辩护人申请调取新的证据延期审理。现已审理终结。
平和县人民检察院指控：
一、合同诈骗
2013年7月11日，被告人吴某甲隐瞒已将其位于平和县山格镇平寨水库内的蜜柚园转让给他人的事实，再次将该蜜柚园转让给被害人吴某辛，骗得人民币70000元，后将该款用于还款、消费。
二、信用卡诈骗
2009年5月6日，被告人吴某甲在中国农业银行平和县支行申请一张账号为00×××57的信用卡，后持该卡进行消费。截止至2015年4月14日，该信用卡共透支本金人民币12948.7元。经发卡银行两次催收后超过三个月，吴某甲仍不归还欠款。
公诉机关指控认为，被告人吴某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额较大；以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，数额较大，且经发卡银行催收后仍不归还，其行为已构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪。公诉机关提供到案经过、蜜柚园转让协议、报案书、信用卡申请表及交易明细、信用卡催收记录等书证，被害人吴某辛的陈述，证人吴某乙等7人的证言，被告人吴某甲的供述和辩解，现场勘查笔录等为证据。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第一百九十六条、第六十九条的规定给予惩处。
被告人吴某甲对公诉机关指控其犯信用卡诈骗罪没有异议；辨称其系以蜜柚园作抵押向吴某辛借款人民币70000元，共支付三个月的利息人民币12600元。其辩护人的主要辩护意见：公诉机关指控吴某甲犯合同诈骗罪的事实不清，证据不充分，签订蜜柚果园转让协议是吴某甲向吴某辛借款70000元而设立的抵押合同，不是真正的转让合同；2016年1月26日，吴某甲家属替其返还吴某辛70000元，取得吴某辛的谅解；吴某甲在公安机关向检察机关移送起诉之前就全部归还透支本息，有悔罪表现，可以从轻处罚。
经审理查明，2009年5月6日，被告人吴某甲在中国农业银行平和县支行办理一张信用卡（账号为62×××57），后持该卡消费。截止至2015年4月14日，共透支本金人民币12948.7元。经发卡银行两次催收后超过三个月，吴某甲仍不归还欠款。2015年5月6日，吴某甲偿还全部本息。
另查明，2015年4月3日，吴某甲在漳州火车站进站口被厦门铁路公安处漳州车站公安派出所民警抓获。在本院审理期间，吴某甲向本院预交款项人民币10000元。
认定上述事实，有下列证据：
1.中国农业银行平和县支行出具的报案书、说明、还款说明、交易明细，证实吴某甲在中国农业银行的开户账号仅有62×××57，该账号下共有两个卡号其中2009年6月25日开卡卡号62×××57，2013年3月25日换卡卡号62×××91，以及上述卡号的交易情况。截至2015年4月14日公安机关立案时，吴某甲所透支的本金未归还数额为12948.7元。2015年5月6日，上述卡号透支本息全部还清。
2.立案决定书，证实平和县公安局于2015年4月14日对吴某甲信用卡诈骗案立案侦查。
3.信用卡申领表，证实吴某甲于2009年5月6日向中国农业银行平和县支行申领一张信用卡，家庭地址为平和县山格镇山格村坎下26号，联系电话059652××××5，手机131××××3098。
4.中国农业银行平和支行账户催收资料信息、EMS快递单复印件，证实中国农业银行平和支行于2014年5月6日、2014年11月5日通过EMS快递向吴某甲催讨。
5.抓获经过，证实2015年4月3日，吴某甲在漳州火车站进站口被厦门铁路公安处漳州车站公安派出所民警抓获。
6.户籍证明，证实吴某甲的基本身份信息情况。
7.被告人吴某甲的供述，证实2009年5月的一天，其到平和县山格镇农业银行大厅申请办理一张信用卡，过后不久农业银行将信用卡邮寄到家中，其用131××××3098号手机激活，并一直由自己使用。到了2013年年末累计透支约15000元本金。其于2010年变更手机号为138××××0596，2011年或2012年，其将在银行的备注地址改为福建省厦门市湖里区金民里68号508，欠款后农业银行工作人员有三、四次以上给其打电话且有发四条以上的短信催款，因没钱偿还即更换手机号码。
8.现金存款凭证，证实在本院审理期间，吴某甲向本院预交款项人民币10000元。
上述所有证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于公诉机关指控2013年7月11日，吴某甲隐瞒已将其位于平和县山格镇平寨水库内的蜜柚园转让给他人的事实，再次将该蜜柚园转让给吴某辛，骗得人民币70000元，后将该款用于还款、消费。公诉机关指控认为吴某甲的上述行为构成合同诈骗罪，并提供现场勘查笔录、受案登记表、蜜柚果树买卖协议、银行账户明细，证人吴某乙、吴某丙、林某、吴某丁、吴某戊、吴某己、吴某庚、李某的证言，被害人吴某辛的陈述，被告人吴某甲的供述等为证据。吴某甲提出其系以蜜柚园做抵押向吴某辛借款、事后支付利息的辩解及辩护人提出指控吴某甲犯合同诈骗罪的事实不清、证据不充分的辩护意见。针对上述争议焦点本院评判如下：经查，在案证据足以认定2013年7月11日吴某辛付款70000元给吴某甲的事实，吴某甲对此予以承认；但该款的缘由及过程，吴某甲供述其以卖给父亲吴某丙的蜜柚园做抵押，向吴某辛借款70000元，约定每月利息4200元，扣除第一月的利息，实际只拿65800元，之后其又通过银行转账支付二个月的利息8400元给吴某辛，其中第一个月的利息是第一次转账2000元后第二天又转账2000元，该供述与吴某辛的账号62×××79银行卡交易明细相印证。公安机关就此进行补充侦查，吴某辛陈述上述款项是吴某甲向其借款8500元的还款，但没有其他证据予以佐证，且吴某甲的供述稳定，在细节上与吴某辛的银行卡交易明细能够吻合，故吴某甲以蜜柚园为抵押向吴某辛借款70000元的可能性大，且无法排除上述可能性，该可能性影响对吴某甲主观上是否具有非法占有故意的认定，进而无法正确区分本案中吴某甲是民事欺诈抑或是合同诈骗，指控吴某甲合同诈骗的事实不清，证据不足，不予认定。吴某甲辩护人此节的辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人吴某甲以非法占有为目的，凭所持信用卡超过规定期限透支，透支本金未还数额人民币12948.7元，数额较大，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，属恶意透支，其行为已构成信用卡诈骗罪。吴某甲归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息，可以从轻处罚。公诉机关指控吴某甲犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳；公诉机关指控吴某甲犯合同诈骗罪部分事实不清，证据不足，不予认定。关于辩护人提出吴某甲在公安机关向检察机关移送起诉之前已全部归还透支本息，有悔罪表现，可以从轻处罚的辩护意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第五项的规定，判决如下：
被告人吴某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳人民币一万元），除已缴纳的外，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月3日起至2016年2月2日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
审 判 员 杨淑艺
人民陪审员 叶向秀
二〇一六年九月十四日
书 记 员 杨 斌
相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。