北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第07051号
上诉人（原审原告）宋秋利，男，1972年1月26日出生。
被上诉人（原审被告）中国人民武装警察部队总医院，住所地北京市海淀区永定路69号。
法定代表人郑静晨，院长。
委托代理人杜金赞，男，1974年11月4日出生。
委托代理人赵波，北京市华卫律师事务所律师。
上诉人宋秋利因与被上诉人中国人民武装警察部队总医院（以下简称武警总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第20527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
宋秋利在原审法院诉称：我在2007年前发现右眼眶下有肿物，有压痛，没有其他任何症状。2013年5月17日被武警总医院眼眶科收入院手术治疗。2013年5月21日全麻手术后醒来，感觉右半脸、牙齿、牙床麻、疼、胀。在住院几天内，行走困难，每天吃饭或喝水时总有一两次呛咳发生误吸。2013年5月28日出院，回家养病至今，现在右眼发胀、右眼内角发胀不舒服明显，右下眼皮至嘴唇麻、疼、胀，一颗牙齿、牙床3-4平方厘米麻、疼、胀严重，吃饭、说话或活动增加时症状加重，一颗牙齿咬食无力，饭后口中食物残渣多，嘴歪变形。肿物切除后修补处内侧明显突起，给生活带来严重影响，长时间用药无效。医院在手术中违反手术分级管理规定，我的手术是眶部病害切除术，是甲级手术，应由主任医师或副主任医师级别的医生来完成手术，医院让实习医生来完成手术。我在全麻前没有见到主治医生，在手术室醒后未见主治医生，在术后主治医生杨新吉不知道我眶部修补材料是可吸收骨瓣重建，让我去拍CT。医院涂改、伪造、篡改病历，在住院记录中写道：主诉：右眼球突出六年余，实际是发现眶下肿物6-7年，我眼球从未突出过。现病史中写下眶缘可触及肿物，无压痛，实际是肿物有压痛。个人史中写：生有一子一女，实际只有一女儿。在麻醉记录中写：手术者：肖利华、杨新吉，实际没有肖利华，手术前后未见杨新吉。在手术记录中不知为什么写肿瘤生长于颧骨内并突出于骨表面。在临时医嘱记录单中写：“13：32范冬华”为手写非打印字。临时医嘱记录单不全。医务人员在发生医疗损害后果后，没有采取有效措施积极治疗，只是让我回家安心静养，整日在病痛中生活。诉讼请求，要求武警总医院赔偿我：1、医疗费33435.26元（包括在武警总医院处住院的全部自付费用27075.98元及出院后治疗费用6359.28元）；2、精神损害抚慰金5万元；3、误工费（2013年5月17日至2015年1月20日）121600元；4、残疾赔偿金87820元；5、交通费128元；6、武警总医院承担鉴定费和诉讼费。
武警总医院在原审法院辩称：宋秋利在我院的治疗经过以病历为准。一、我院的诊疗行为没有过错，我院对患者的诊断是明确的，有手术指征，没有手术禁忌征，手术顺利，术后恢复良好，整个过程符合诊疗规范，没有过错。二、患者所述的损害后果完全是其主观感受，即便是真实的，也是术后局部的正常反应，并非是医院过失造成的不应当有的、不合理的损害。不同意宋秋利的诉讼请求。
原审法院审理查明：宋秋利于2013年5月17日至2013年5月28日期间入住武警总医院住院进行治疗。根据病历记载，主诉：右眼眼球突出6年余。现病史：患者自述于6年前无明显诱因发现右眼眼球突出，下眶缘可触及肿物，无压痛，无疼痛、恶心等症状，未予治疗，随即就诊于当地医院，行眼部CT后诊断为：右眼眶占位…门诊以“右眶缘肿瘤”收入院……
眼科情况：右眼：视力1.0，眉毛无脱落，泪囊区按压无脓性分泌物反流，眼睑无下垂，眼睑无肿胀。眶缘外下方可触及1cm＊1cm大小肿物，质硬，固定，无压痛，眼球突出度：右眼16mm左眼17mm眶距111mm，眼位正，眼球运动各向到位，结膜无充血水肿，角膜透明，前房清亮，瞳孔圆，光反射灵敏，晶状体无混浊，视盘界清，色正，A／V约为2／3，后极部及中心凹光反射清。眶压（-）；左眼：视力1.0，眉毛无脱落，泪囊区按压无脓性分泌物反流，眼睑无下垂，眼睑无肿胀。眼位正，上转轻度受限，余方向运动到位，角膜透亮，前房清亮，瞳孔圆，光反射灵敏，晶状体无混浊，视盘界清，色正，A／V约为2／3，后极部及中心凹光反射清。眶压（＋）。
辅助检查：2013-05-15眼眶CT显示：右眶缘外下方骨壁可见局部隆起；2013-05-21MRI检查报告单：右眶外下方皮下占位性病变，考虑为良性病可能性大；
手术记录：2013年5月21日行右眶骨肿瘤切除术。
手术前诊断：右眶缘肿瘤（骨海绵状血管瘤？）
手术后诊断：右眶缘肿瘤（骨海绵状血管瘤？）
手术经过：…右眼下睑睫毛下皮肤切口，分离皮下组织到眶外下缘骨膜，电刀切开骨膜，即见眶下缘肿瘤组织，肿瘤生长于颧骨内并突出于骨表面，呈圆形隆起，质硬，表面呈蜂窝状，出血明显，考虑为骨内血管瘤。肿瘤累及范围约1.5cm×1.5cm。电锯自肿瘤缘外3mm整体截取眶缘肿瘤及瘤周骨质。整体锯除肿瘤组织后，观察余眼眶、眶骨骨质光滑，无肿瘤组织残留，眶骨表面有渗血，予以电刀烧灼、骨蜡涂抹止血。多孔弧形可吸收骨瓣重建眶缘，可吸收眶钉固定，观察眶缘重建良好……
1）武警总医院眼眶病研究所病理检查报告单（2013-05-27）
病理诊断：（右眶缘）骨海绵状血管瘤。
2）北京门诊病历摘（2014-2-17）：诊：右面部神经不全麻痹。
3）北京大学第一医院病理会诊检查报告单（2014-05-04）
病理诊断：（右眶缘）骨组织中有薄壁血管呈囊样扩张、融合，并充满红细胞，内皮细胞扁平状，无异型，周边处有稍密集的小血管，内皮细胞肥胖，骨小梁轻度挤压变形，骨细胞正常。病变可符合海绵状血管瘤。
4）中国人民解放军第二炮兵总院CT检查报告书（2014-05-07）：影像学意见：结合病史，右眼眶下缘骨海绵状血管瘤摘除术后改变。
宋秋利认为武警总医院对其进行的诊疗行为存在过错，并就此申请进行司法鉴定，法院依法委托北京博大司法鉴定所对武警总医院对宋秋利的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系；如存在因果关系，明确责任程度；如存在过错及因果关系，对造成宋秋利伤残的等级进行鉴定。北京博大司法鉴定所作出（2014）临鉴字第0773号司法鉴定意见书，分析说明如下：
根据现有鉴定资料及听证会上双方陈述答辩情况和专家意见，结合委托事项，综合分析评估如下：
（一）关于被鉴定人宋秋利的诊断和损害后果：
根据送检资料记载的被鉴定人宋秋利的病史、临床表现、辅助检查和病理检查及北京大学第一医院病理会诊检查报告结果，宋秋利诊断（右眶缘）骨海绵状血管瘤有依据，上述诊断成立。
被鉴定人宋秋利因右眼球突出6年余，于2013年5月17日入住医院眼眶科。于2013年5月21日行右眶骨肿瘤切除术。术后病理诊断为（右眶缘）骨海绵状血管瘤。于2013年5月28日出院。上述事实存在，病历中有记载。
被鉴定人宋秋利目前遗留的右侧眶下神经（三叉神经和面神经损伤）相关方面损害为其损害后果。
（二）关于医方对宋秋利的治疗过程是否存在过错的分析：
1.被鉴定人宋秋利因右眼眼球突出6年余就诊于医院，医院门诊以“右眶缘肿瘤”收其入院。在宋秋利入院后医院为其安排进行血液、尿液化验；胸部X线、心电图和眼眶MRI检查；根据检查结果进行手术；手术前与患者及家属签署手术同意书。上述过程符合诊疗常规，医方无过错。
2.根据病历记载，被鉴定人宋秋利的术前诊断为右眶缘肿瘤（骨海绵状血管瘤？），诊断有依据（临床表现、CT、MRI），有手术适应症。术后病理与术前诊断相符。北京大学第一医院病理会诊报告结果也符合海绵状血管瘤。
3.根据患方在听证会上的陈述，被鉴定人宋秋利在手术后即出现右半脸和牙齿、牙龈麻、疼、胀及呛咳、误吸的情况，并已告知医生，医生给予的解释为手术插管所致，过几天就好。医方在陈述答辩中也有如下表述：患者全麻术后清醒后感觉“右半脸全麻、疼、胀，牙齿、牙床麻、胀”，为术后正常反应。说明宋秋利术后的确有面部不适症状，且已向医方报告。但在病历中，医方术后的所有病程记录均记载为“未诉不适，”也未见有针对上述症状做进一步检查的记录，不排除有影响患者病情及时诊断和处理的可能，对病人不利。应认为医方注意义务不到位，存在缺陷。
4.根据送检病历中的出院小结记载，医方的出院时医嘱为：密切随访，不适复查；三个月后复查。但在送检的资料中，未见有被鉴定人宋秋利复诊的记录。应认为患方存在不执行医嘱的不足。
5.骨海绵状血管瘤属于良性肿瘤，是否手术治疗应取决于患方的意见。尽管医方在手术前对即将实施的手术及其相关风险，包括神经损伤的风险已向患方进行交待，患者及家属也有签字认可。但对是否有可替代治疗方法没有告知，对患者选择治疗方法有一定影响。应认为医方告知义务也不到位，存在不足。
综上，医方的缺陷与不足已构成医疗过失，其过失与被鉴定人宋秋利的损伤后果之间存在一定因果关系。
（三）关于医方的医疗过失与宋秋利损害后果之间的因果关系及责任度分析：
眼眶骨海绵状血管瘤属于良性肿瘤。发病原因不明，可能为先天性或与过去外伤史有关。一般表现为无痛性逐渐增大的硬性肿物，肿物与眶壁相连，不活动，无压痛，与皮肤无粘连，边界清楚。尽管眼眶骨内海绵状血管瘤有比较特征性的临床表现和影像学特点，但由于临床上十分罕见，眼科医师与影像学医师很少能在手术前作出明确的诊断。多数是在术后经组织病理学检查才作出诊断。其治疗主要依靠手术切除。
被鉴定人宋秋利所患的（右眶缘）骨海绵状血管瘤属于自身原有疾病，治疗应首选手术切除。本案中，宋秋利的右侧眶下神经（三叉神经和面神经损伤）的症状是在手术后出现的，根据损伤机制，考虑符合本次手术损伤，应属于手术并发症。由于宋秋利所患肿瘤生长位置在右眶缘，属手术治疗难度较高的情况，更容易出现并发症，但其并发症的发生也不是完全不可避免。医方如果能够对患方的手术进一步沟通，术后能及时发现不良反应发生情况，不排除有可能早期发现、早期治疗并发症，减轻临床症状。分析认为被鉴定人宋秋利的损伤后果的归因，应考虑主要为其自身原有疾病的手术存在难度性，加之患方在医方处治疗后未进行必要的复诊也给并发症的早期诊断和治疗带来困难，结合医方的医疗过失情况，综合考虑认为，医方的责任程度为次要责任。
（三）关于伤残等级
被鉴定人宋秋利因行右眶缘骨海绵状血管瘤摘除术后，致右侧眶下神经相关方面损害（三叉神经分支损伤和面神经部分损伤），现遗留右侧面神经不全性麻痹，右牙床感觉异常等。参照京司鉴协发（2011）5号《人体损伤致残程度鉴定标准》（2011年修订稿）2.10.6之规定，构成十级伤残。
鉴定意见如下：1.中国人民武装警察部队总医院对宋秋利的诊疗行为存在医疗过失，其医疗过失与宋秋利的损害结果之间存在一定因果关系，责任程度建议为次要责任；2.宋秋利伤残的等级为十级。
宋秋利对该司法鉴定意见书确定的武警总医院责任程度不认可，其认为武警总医院应当承担全部责任；武警总医院对该司法鉴定意见书的鉴定意见不认可，申请了鉴定人出庭，并要求重新鉴定。
宋秋利就其主张的各项赔偿向法院提交了医疗费票据及交通费票据，就其主张的误工费未向法院提交证据，宋秋利主张其原来一直在早市摆地摊卖水果及鲜花，术后没有继续从事此项工作，其要求误工费按每日200元计算。
上述事实，有双方当事人陈述、病历材料、司法鉴定意见书、医疗费票据、交通费票据等证据材料在案佐证。
原审法院判决认为：北京博大司法鉴定所作出的（2014）临鉴字第0773号司法鉴定意见书系具备鉴定资质的司法鉴定机构经法院依法委托就本案所涉纠纷作出的鉴定结论，虽然宋秋利及武警总医院对该鉴定结论均持有各自的意见，但法院认为双方均未能提供充分有效的证据推翻该鉴定结论，故宋秋利要求武警总医院承担全部责任及武警总医院要求重新鉴定的主张均不能成立，法院不予采信。
根据上述司法鉴定意见书的认定，并综合考虑本病例的诊疗经过及患者宋秋利的具体病情，法院确认武警总医院对给宋秋利造成的损害结果应承担30%的赔偿责任。
宋秋利主张的医疗费、误工费、交通费、残疾赔偿金均系其合理损失。根据确认的30%责任比例，结合宋秋利提交的票据具体核算，武警总医院应向宋秋利赔偿医疗费10030.58元、交通费38.4元、残疾赔偿金26346元。宋秋利就其主张每日200元的误工费标准未向法院提交证据，故法院确认其误工费应按照个税起征点3500元计算为宜，据此计算，武警总医院应向宋秋利赔偿误工费21455元。因武警总医院的过错确会给宋秋利造成一定的精神痛苦，故武警总医院应向宋秋利支付一定的精神抚慰金，但宋秋利主张的数额过高，法院酌情判定赔偿数额为1万元。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、中国人民武装警察部队总医院于本判决生效后七日内向宋秋利赔偿医疗费一万零三十元五角八分、误工费二万一千四百五十五元、交通费三十八元四角、残疾赔偿金二万六千三百四十六元及精神抚慰金一万元，以上共计六万七千八百六十九元九角八分；二、驳回宋秋利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宋秋利不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求是：请求撤销原审法院判决，依法改判支持一审全部诉讼请求或者发回重审。上诉理由是：武警总医院在我没有手术指征的情形下伪造、篡改病历材料，为我实施手术；不符合手术级别的医生为我实施手术，且未能提供手术录像；武警总医院伪造了手术同意书，对我眶下神经损伤没有尽到注意义务，应承担赔偿责任。武警总医院存在乱收费的情况。综上，武警总医院应承担100%的赔偿责任。另外，根据北京生活水平的实际情况，误工费应按照每天200元标准计算。本次事故给我造成巨大的病痛折磨，故仍主张5万元精神抚慰金。其他赔偿项目按照原审诉讼请求主张。
武警总医院针对宋秋利的上诉请求和理由答辩称：我方不同意原审判决，但出于人道主义未提出上诉，不同意宋秋利的上诉请求与理由。宋秋利上诉要求我方承担全部赔偿责任缺乏事实和法律依据。第一，鉴定意见指出，宋秋利的病是良性肿瘤，治疗首选是手术切除。因此宋秋利提出的其不具有手术指征是不成立的。第二，宋秋利在全麻状态下不能判断哪个医生参加手术是正常的，由于麻醉和手术需要，患者身体一般是暴露状态，在此情况下不允许录像摄影，会影响患者隐私。故宋秋利提出的不符合手术级别和不提供手术录像的理由亦不能成立。第三，肿瘤和肿物从医学上讲是同样的表述，不能说明院方伪造手术同意书。第四，眶下神经是感觉神经，宋秋利的感觉障碍是个体术后正常反应，我方对此不存在过错，眶下神经损伤不会导致面瘫；面神经为运动神经，与眶下神经是两个独立的神经，本例手术区域不及于面神经区域，即使宋秋利出现面神经不全性麻痹症状也与本例手术无关，不是本例手术的并发症。鉴定机构对于眶下神经并不充分了解，以致做出错误认定，我方对该项鉴定意见不予认可并在原审期间申请重新鉴定，但法院没有准予。第五，关于医院收费问题与本案无关。综上，请求二审法院维持原审判决。
双方当事人于二审审理期间均未提交新证据。原审法院判决认定的证据真实有效，据此认定的事实无误，本院予以确认。
以上事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：本院围绕上诉人的上诉请求和理由进行二审审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案争议的焦点在于武警总医院对于损害后果所应承担责任的比例。对于武警总医院的医疗过错与损害后果之间的因果关系以及武警总医院的责任程度，法院委托具有相应合法资质的北京博大司法鉴定所作出（2014）临鉴字第0773号司法鉴定意见书，该鉴定意见认为武警总医院的诊疗行为存在医疗过失，其医疗过失与损害后果之间存在一定因果关系，责任程度建议为次要责任。宋秋利上诉认为武警总医院应承担全部责任，但未能提出充分有效的证据足以推翻该鉴定意见，亦未对鉴定人员和鉴定程序的合法性提出合理质疑，故本院对该鉴定意见的证明力予以确认，对宋秋利的上诉理由不予采信。
宋秋利要求武警总医院提供手术录像，无相应法律及事实依据，本院不予支持；宋秋利上诉称武警总医院伪造其手术同意书，但未能提供相应证据证明其主张，本院不予采信。
对宋秋利提出的其他上诉理由，本院认为，根据（2014）临鉴字第0773号司法鉴定意见书载明的内容，武警总医院对宋秋利的诊断确有依据，且宋秋利存在手术适应症，武警总医院的缺陷和不足系在于对宋秋利术后不适症状的注意义务不到位以及对可替代疗法的告知义务不到位，并未提示在手术级别上存在过失。至于武警总医院的收费情况，宋秋利未针对诊疗费用及项目的合理性或必要性提出鉴定申请，亦未能提供其他证据材料证明其主张，故本院对宋秋利的其他上诉理由亦不予采信。
原审法院在宋秋利不能提供证明其劳动收入的证据材料的情况下，以个税起征点3500元每月计算其误工费，鉴于武警总医院未就误工费判项提出上诉，本院亦不持异议，宋秋利上诉要求按照每天200元标准计算其误工费，理由不足，本院不予支持。原审法院结合宋秋利的伤残等级以及医疗损害后果的实际情况，核定精神抚慰金为1万元，亦无不当。原审判决对其他赔偿项目的金额核定无误，本院均予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定人出庭费二千元，由中国人民武装警察部队总医院负担（已交纳）。
司法鉴定费一万三千元（宋秋利已预交），由中国人民武装警察部队总医院负担（于本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费五千六百九十五元（宋秋利已预交），由宋秋利负担四千三百七十五元（已交纳）；由中国人民武装警察部队总医院负担一千三百二十元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费四千六百七十七元，由宋秋利负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
代理审判员 白 云
代理审判员 王玲芳
二〇一五年十月十六日
法官 助理 丁少芃
书 记 员 苏 杭