广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第411号
上诉人（原审原告）开平依利安达电子第三有限公司，住所地：开平市沙冈区。
法定代表人：张伟连。
委托代理人：周绮琼，该公司职员。
委托代理人：徐雪娟，该公司职员。
上诉人（原审被告）关国雄，男，汉族，现住广东省开平市金鸡镇，公民身份号码：5218。
委托代理人：王瑞瑞，广东风采新纪元律师事务所律师。
委托代理人：梁秋帆，广东风采新纪元律师事务所律师。
上诉人开平依利安达电子第三有限公司（下称安达公司）因与上诉人关国雄劳动争议纠纷一案，均不服广东省江门市开平市人民法院（2015）江开法民四初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人安达公司一审的诉讼请求是：1、请求法院对开平市劳动争议仲裁委员会开劳人仲案字（2015）第310号裁决书第二项错误裁决予�纠正，依法判决；2、本案诉讼费由关国雄承担。
原审法院查明：关国雄于2004年10月8日入职安达公司，任职司机，入职当日双方签订了期限为2004年10月8日至2006年4月30日的劳动合同一份，2006年3月28日双方续订了期限为2006年5月1日至2008年11月24日的劳动合同一份，双方最后续签合同时间是2011年11月4日，合同期限从2011年11月25日起至2013年11月24日止。在合同期满前即2013年8月25日安达公司与第三人依利安达第三公司签订无固定期限劳动合同，工作内容与工作地点均没有变更。安达公司与依利安达第三公司同属依利安达集团公司的附属公司，关国雄从安达公司调到依利安达第三公司并与其签订劳动合同均是由依利安达集团公司安排。
另查明，关国雄2013年12月、2014年2、3、5、6、7、9、10、11月应发工资分别为5937.32�、6053.9元、5937.85元、6151.71元、7229.5元、6937.98元、6960.5元、6537元、6537元，2014年1、4、8月实发工资为5371.92元、5770.46元、6329.67元；2014年1月和3月加班补偿合计2807元。
再查，关国雄于2015年3月5日向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2015年4月30日作出开劳人仲案字（2015）第310号仲裁裁决书，并分别于2015年5月7日、2015年5月13日分别向安达公司、关国雄送达了该裁决书。安达公司、关国雄均不服，分别于2015年5月12日、2015年5月15日起诉至原审法院。本案在审理过程中，关国雄于2015年5月20日申请法院通知证人周某及王家驹出庭作证，原审法院已于2015年6月1日依法通知上述两证人出庭，庭审时两证人并未到庭。庭审时安达公司增加要求关国雄返还其申请的备用金5000元这一请求，由于该诉请未经劳动仲裁，且与本案的诉请�非具有不可分性，因此，对安达公司的该项请求，本案不予调整，安达公司可另行主张。
原审法院认为，本案属劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理……”的规定，由于安达公司、关国雄双方均对开劳人仲案字（2015）第310号仲裁裁决不服，分别向原审法院起诉，案号分别为（2015）江开法民四初字第211号和（2015）江开法民四初字第226号，因此原审法院对开劳人仲案字（2015）第310号案已仲裁的事项在本案一并予以分析处理。根据安达公司、关国雄的诉辩，归纳本案争议的焦点有：1、安达公司、关国雄于2013年12�24日至2014年12月9日期间是否签订书面劳动合同；2、关国雄离职前12个月的月平均工资为多少；3、安达公司、关国雄之间的劳动关系是否已经解除；若已解除，原因何在；4、关国雄2014年11月24日至2014年12月9日的工资为多少元；5、安达公司应否支付关国雄2014年年终奖和十年奖。
关于第一个争议焦点。安达公司为证明其与关国雄于2013年12月24日至2014年12月9日期间签订书面劳动合同，提供了《江门市劳动合同书》原件一份证实，其已完成了举证证明义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，虽关国雄对该合同的真实性提出异议，但其未能提供相反证据予以证明，应承担不利后果。因此，原审法院对关国雄主张安达公司应向其支付2013年12月24日至2014年12月9日期间未签劳动合同的双倍工资差额76019.97元的诉请不予支持。
关于第二个争议焦点。安达公司认为关国雄离职前12个月的月平均工资以实发工资计算应是5727.22元，关国雄则认为以应发工资计算应是6848.29元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入…….”的规定可知，经济补偿金应以劳动关系解除前十二个月的平均应得工资为计算标准，劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于社保费、公积金或税费等的扣缴，由于用人单位代扣的社保费、公积金等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代缴义务，因此该部分款项应当计入工资性收入。虽安达公司对关国雄提交的工资条的真实性、合法性以及关联性均有异议，但该工资条上显示的内容与本案查明的事实完全吻合，因此原审法院予以确认。由上述工资条显示关于社会保险、公积金、个人所得税的内容可以推知2014年1月关国雄扣缴社会保险、公积金、个人所得税应为186.08元、561.4元、70元和2014年4月关国雄扣缴社会保险、公积金、个人所得税应为186.08元、561.4元、70元及2014年8月关国雄扣缴社会保险、公积金、个人所得税应为220元、190元、150元，结合已查明的关国雄2013年12月、2014年2、3、5、6、7、9、10、11月的应发工资和2014年1、4、8月的实发工资及2014�1月和3月的加班补偿可得关国雄离职前12个月的月平均工资为6729.73元。
关于第三个争议焦点。安达公司、关国雄双方均确认关国雄于2014年12月9日后没有回安达公司上班，但对关国雄离职的原因各执一词，均不能提交有效的证据证明其主张。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。”的规定，原审法院认为双方均无法举证证明劳动者离职的原因以及双方从客观上无法继续履行劳动合同，应当视为双方协商一致解除劳动合同，因此安达公司应当根据关国雄的工作年限向其支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限…….”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于'劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”的规定，结合本案已查明的关国雄从依利安达公司调到安达公司并与其签订劳动合同是由依利安达集团公司安排以及关国雄仍在原工作场所、工作岗位工作的事实可�关国雄在依利安达公司的工作年限应合并计算为安达公司的工作年限。关国雄自2004年10月8日入职依利安达公司至2014年12月9日止共计10年2个月2天，安达公司离职前12个月的平均工资为6729.73元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，安达公司应支付关国雄解除劳动关系经济补偿金70662.17（6729.73元10.5）元。原审法院对安达公司主张超出部分不予支持。
关于第四个争议焦点。安达公司确认尚未支付关国雄2014年11月24日至2014年12月9日的工资，但对关国雄主张的工资数额有异议，认为应以开劳人仲案字（2015）第310号仲裁裁决书确认的3159.85元为准。关国雄2014年11月24日至2014年12月9日期间上班12天，安达公司离职前12个月的平均工资为6729.73元，因此，关国雄2014年11月24日至2014年12月9日的工资为3712.95元（6729.73元÷21.75天12天），因此安达公司请求超出部分原审法院不予支持。
关于第五个争议焦点。关国雄就其主张安达公司每年发放年终奖及每十年发放十年奖提供安达公司2005、2006年员工奖金函及开平依利安达电子有限公司员工手册（2006年修订版）予以证明。首先，员工奖金函可证明依利安达公司曾于2005和2006年发放过奖金给关国雄，但并不能以此证明安达公司需于2014年发放奖金给关国雄；其次，从关国雄提供的员工手册关于年终奖金发放的条件来看，关国雄已于2014年12月9日离职，其并不符合发放的条件，因此关国雄未能就其主张提供有效证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应当承担举证不能的法律后果。因此，原审法院对关国雄该项诉请不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、安达公司应于判决生效之日起五日内支付关国雄解除劳动关系经济补偿金70662.17元；二、安达公司应于判决生效之日起五日内支付关国雄2014年11月24日至2014年12月9日的工资3712.95元；三、驳回安达公司、关国雄的其他诉讼请求。受理费5元，由安达公司负担。
上诉人安达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销原审判决第一项，改判安达公司无须向关国雄支付经济补偿金；2、请求对原审判决第二项判决费用的计算标准予以纠正；3、一、二审诉讼费用均由关国雄承担。理由是：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判为安达公司无须向关国雄支付经济赔偿金。安达公司从未单方面或协商与关国雄解除劳动关系，原审判决对双方劳动争议纠纷认定为“用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同”无事实依据，主要�现在：1、关国雄始终未提供证据证明安达公司单方面或协商与其解除劳动合同，一审法院却予以忽视，明显偏袒关国雄；2、安达公司不否认与关国雄存在劳动争议，但安达公司从未口头或书面通知关国雄解除劳动关系，且事出有因。起因系关国雄在安达公司长期担任集团董事陈伟樑先生的专职司机，陈董事是香港人，不是安达公司的员工，也不在安达公司领取工资。自2014年9月1日开始，关国雄专职服务的集团陈董事已经退出依利安达集团，从此以后，关国雄就没有实际工作，鉴于公司客观情况发生重大变化和司机编制过剩的实际状况，安达公司认为有必要调整关国雄的工作岗位，从2014年9月9日到12月9日，安达公司先后数十次组织人力资源部和行政部与关国雄协商调整岗位的事宜，先后三次发出书面调岗通知书，要求关国雄到同属行政部的宿舍管理处任职负责人，�关国雄多次不服从安达公司的合理安排。协商期间，关国雄每天来公司打卡出勤，打卡后既不到新安排的岗位工作，也无任何实际工作，期间安达公司照发关国雄工资，其工资和福利待遇没有发生改变。安达公司也从未将关国雄强制赶到安排的新岗位工作或将其私人物品强制搬至安排的新岗位。安达公司由始至终未有与关国雄解除劳动关系之意图，安达公司从未以强制手段将公司任何员工赶出公司，也不可能违法与员工解除劳动关系。反而安达公司本着对关国雄负责任的态度，始终耐心与关国雄协商调岗事宜。直至2014年12月9日，安达公司再次与关国雄协商无果，安达公司为避免矛盾激化，无奈之下只好依据单位用工自主权安排关国雄休年假，并告知工会待年假期满后协助处理。3、安达公司甚至在街道劳动监察大队电话通知关国雄投诉情况后，于2014年12月12日上午�三名同事前往劳动监察大队针对关国雄的投诉予以回访，明确告知接访人王家驹，安达公司尚与关国雄处在调岗协商阶段并已安排其休年假，双方并未解除劳动合同。虽然监察大队接访人王家驹未将安达公司回访意见记录在来访登记表，但该来访登记表并没有表示双方确实已解除劳动关系。由此可见，该来访登记表同样不能证明安达公司违法解除与关国雄劳动关系。4、安达公司认为关国雄休假期满后应当到公司报到上班，但关国雄未到公司上班，也于2015年5月收到安达公司邮寄的上班通知后未有任何回应。总而言之，根本不存在安达公司违法解除与关国雄劳动关系的事实，依据该事实真相，安达公司无须向关国雄支付任何经济赔偿金。
二、2014年11月24日至2014年12月9日期间工资计算方式有误。关国雄2013年12月-2014年11月工资及应扣缴的社保、个人所得税、公积金安达公司对此无异议，但是关国雄未提出过2014年1月和3月之加班费及其计算标准和证据；同时从关国雄提供的证据《工资条》中看出关国雄未提供2014年1月工资条，并且2014年3月工资条显示无加班费；但原审判决中却表示查明加班费并计算入月平均工资，该计算标准明显有误，不应作为定案依据。
关国雄答辩称：与一审答辩意见一致。安达公司违法解除关国雄的劳动合同事实清楚，并有劳动部门投诉的登记为证据。一审法官以双方均无证据为由，只支持经济补偿金。关国雄请求安达公司支付其经济赔偿金。其他认可一审判决。
上诉人关国雄不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销原判第一判项，并改判安达公司向关国雄支付单方解除劳动合同经济赔偿金143814元；2、�案的诉讼费用由安达公司承担。理由是：2004年10月，关国雄入职安达公司担任司机，工作内容及地点均未有变更。2014年12月9日下午，安达公司单方解除与关国雄的劳动关系，并要求关国雄立刻离开公司。当日关国雄向开平市劳动局劳动监察大队投诉被违法解除劳动关系但无结果。随后，关国雄提起了劳动仲裁及诉讼要求安达公司承担违法解除劳动合同的法律责任。但仲裁及一审均仅裁决安达公司支付单倍的经济补偿金，而未支持违法解除劳动关系的赔偿金。
就安达公司违法单方解除与关国雄劳动关系的事实，证据《劳动保障群众来访登记表》可以证实，该登记表是事发当日，关国雄被违法解雇信访的真实记录。另2014年12月9日关国雄的信访记录经手人开平市劳动局工作人员王家驹及安达公司人事经理周某可以证明关国雄被违法解雇，但该两名人员均未出庭作证。周某曾是安达公司的人事经理，其拒绝出庭作证，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，可以推定关国雄的主张成立，认定安达公司违法单方解除与关国雄劳动关系的事实。因此，仲裁及一审判决认为无法证明劳动者离职原因是错误。
安达公司答辩称：与一审时答辩意见一致。安达公司与关国雄并没有解除劳动关系，关国雄所提供的信访记录根本不能证明与安达公司解除劳动关系。安达公司针对关国雄上诉状关于信访记录与王家驹、周某出庭作证的陈述，安达公司认为关国雄的信访记录及该两人未出庭作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，其主张权利的理由无事实及法律依据。首先，2014年12月9日，安达公司与关国雄面谈调岗不成后，为避免�盾激化，安达公司人事部通过口头通知其休年假，虽然关国雄即日到劳动监察大队信访，但该信访记录仅仅可以证明接访人王家驹作为工作人员，按照工作指示接受信访，而其记录的内容仅仅表明关国雄单方面的陈述，根本不可能凭该陈述作为安达公司违法解雇的事实。其次，安达公司在接到信访通知后，于12日派三名同志前往作回访工作，已经明确告知接访人王家驹，本单位与关国雄因调岗发生争议，安排其休年假，公司从未作任何形式的解除处理。再次，关于人事部经理周某，在一审庭审时，法官在庭上从未告知安达公司其与合法通知该两人作证但未出庭的事实，而一审法院在6月1日通知周某作证时候，其早已在4月10日辞去安达公司人事部经理一职，因此，无论是王家驹，还是周某，该两人均与安达公司无利害关系，但其仍然不出庭作证，可见，关国雄所述并�事实的全部。关国雄根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的理由，根本不成立。安达公司不存在违法解雇的事实，无需向其支付经济赔偿金。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案属于劳动争议纠纷，根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，本案具体分析如下：
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的�果”的规定，本案中，安达公司、关国雄均确认关国雄于2014年12月9日后没回安达公司上班，但至今双方对离职原因各执一词，均无法提交有效证据证明各自主张。鉴于该情形，原审判决参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者离岗原因，可视为用人单位提出其经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金”的规定，关国雄是对安达公司调整其工作岗位事宜有异议，也曾咨询过有关劳动争议管理部门，寻求过法律途径解决该事宜，但事实上关国雄未办理任何解除劳动合同手续或收取任何解除劳动合同通知情况下于2014年12月9日后没有再回安达公司上班，而安达公司也存在停发关国雄2014�11月24日至2014年12月9日工资的情况，虽然安达公司未作出解除关国雄决定或通知，同时也否认其对关国雄解除劳动合同，但事实上已停发及欠发关国雄的工资。从安达公司的行为上表明安达公司已解除关国雄。至今安达公司、关国雄均未有充分证据证实关国雄离职原因以及双方无法继续履行劳动合同的证据，也没有充分证据证实安达公司存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的情形，不应当支持关国雄主张的支付经济赔偿金，原审判决认定双方协商一致解除劳动合同并责令安达公司按关国雄的工作年限向其支付经济补偿金并无不当，应予支持。
关于关国雄2014年11月24日至2014年12月9日期间工资计发的问题。本案在原审及二审过程中，双方当事人均确认安达公司尚欠关国雄2014年11月24日至2014年12月9日的工资，依照《广东省工�支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关支付凭证等证据材料的，劳动保证部门、劳动争议仲裁委员或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”原审判决依照本条例以安达公司欠发关国雄2014年11月24日至2014年12月9日期间上班12天，并以关国雄离职前12个月的平均工资6729.73元/月确认安达公司支付拖欠关国雄上班期间12天的工资3712.95元正确，本院应予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决程序合法，计算清楚、准确。上诉人开平依利安达电子第三有限公司、关国雄的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人开平依利安达电子第三有限公司、关国雄各自负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 张媛花
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 邓少洪