贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终704号
上诉人（原审被告）：贵州万众房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市湄潭县湄江镇大众商贸城二楼。
法定代表人：邹启勇，该公司董事长。
委托代理人：李俊，贵州康卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司，住所地贵州省贵阳市息烽县总工会。
法定代表人：邹启勇，该公司负责人。
委托代理人：李俊，贵州康卓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贵州建工集团第一建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区延安南路100号亚太中心20层1号、21层1号、22层1号。
法定代表人：张义勇，该公司董事长。
委托代理人：张宏毅，贵州驰远律师事务所律师。
委托代理人：谭永朝，贵州驰远律师事务所律师。
上诉人贵州万众房地产开发有限公司（以下简称万众公司）、贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司（以下简称万众息烽分公司）因与被上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称建工一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1444号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，因本案案件事实清楚且各方当事人没有异议，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
万众公司、万众息烽分公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，驳回被上诉人请求支付违约金的诉讼请求。2、二审案件受理由被上诉人承担。事实与理由：1、根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》通用条款35.1（4）约定，上诉人迟延支付工程完工后的尾款，每拖延一天，按工程尾款的万分之五承担违约金。本案工程真正的完工时间是2017年2月，而非一审判决认定的2015年6月23日。况且，一审判决在一审中已查明，上诉人与被上诉人在2016年5月仍在对工程的复工进行磋商，从此可明显看出，本案涉及工程至少在2016年5月还未完工。因此，一审判决认定2015年6月23日完工并从此时间开始计算违约金认定事实不清。本案涉及的工程款在一审诉讼过程中（2017年3月17日）才最终确定，在工程尾款未最终确定之前，上诉人即使有能力履行支付尾款义务，也因工程款未最终确定而无法履行。综上，一审判决按《建设工程施工合同》通用条款35.1（4）约定判决上诉人支付违约金认定事实不清、适用法律错误。二、一审判决已查明，上诉人的未售房产因上诉人涉嫌非法集资被公安机关查封。由此说明，上诉人未按照补充协议的约定，将未售房产办理抵押登记至被上诉人名下是遭受了法定不可抗力原因。
建工一公司二审答辩称，一审法院事实认定清楚适用法律正确，程序正确。依法应当驳回上诉人的上诉请求。第一，违约金是在专用条款中的35.1至35.4约定。第二，因为上诉人擅自将后期的工程发包给案外人进行施工。上诉人的行为导致了合同最终的无法完成。被上诉人已经完工的工程价款是已经明确了的。上诉人委托的审计机构于2015年的6月23日对本案的工程款已经审计完毕。那么审计完毕后上诉人就应当按照合同的约定向被上诉人支付相应的款项。
建工一公司一审诉讼请求：1、请求判令二被告共同向原告支付工程款15580043.98元，并判令原告对息烽深港商贸城1#楼应付工程款的范围内具有在建工程优先受偿权；2、请求判令二被告向原告支付迟延付款的违约金，违约金按照未付款项的万分之五计算，自2015年6月23日开始计算，计算至付清之日止，起诉时违约金约为280万元；（上述1、2项合计金额为18380043.98元）；3、本案的全部案件受理费、保全费、公告费等由二被告共同承担。
一审法院认定事实：2013年1月18日，建工一公司与万众息烽分公司签订了息烽深港商贸城1#楼《建设工程施工合同》。合同约定：25.工程量确认。25.1承包人向工程师提交已完成工程量的时间：每月25号前，乙方提供进度表一式两份，工程师收到后3日内审核完成现场进度工程质量，发包人于7日内审定完成进度款；26.工程支付的方式和时间：26.1以承包人完成经工程师与万众息烽分公司确认的符合合同工期要求且质量合格工作量为付款前提；26.2付款额度：应付工程款=（已完成工程量总价款-
甲供材料价款）×约定付款百分比；26.3在主体施工阶段，承包人每个月将与“应付工程款”相当的款数打入项目专用账户（发包人与承包人共同监管），在工程师和发包人代表监督下支付当月的工程进度款；35.违约。35.1（2）本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：造成的停工损失和其他相关损失，按实计算，由发包人支付给承包人，并支付拖欠款额的同期银行贷款利率计取的利息；35.1（4）双方约定的发包人其他违约责任：对工程完工后的尾款（不包含保修金），发包人应按合同约定及时支付给承包人，每拖延一天，按工程尾款的万分之五承担违约金。合同签订后，建工一公司依约进场施工。
2014年5月，建工一公司因万众息烽分公司不能按期支付工程进度款而停止施工。
2014年10月11日，息烽县人民政府组织相关部门召开会议，研究深港商贸城建设相关事宜，并形成息烽县人民政府【2014】159号《专题会议纪要》，纪要内容：……二、关于1号楼扫尾事宜，议定：由建工集团一公司垫资修建、并与万众息烽分公司签订补充协议正式签订6个月内竣工，如因特殊原因造成工程停工工期顺延，造成的损失由万众息烽分公司负责；三、关于工程欠款事宜，议定：工程欠款的具体支付时间和支付金额由建工集团一公司与万众息烽分公司在《补充协议》中进行约定，息烽县人民政府负责督促万众息烽分公司履行《补充协议》中规定的约定事项。
双方依据专题会议纪要达成关于息烽深港商贸城建设项目的《补充协议》。《补充协议》约定：……二、在建的1#楼工程，主体已验收，主体验收前的所有工程已经由甲、乙双方及监理方认可，甲、乙双方应于2014年11月30日之前对1#楼工程已完部分工程所欠工程款进行确认。确认之后，剩余工程由乙方垫资修建，并在1#楼工程已完部分工程所欠工程款进行确认后六个月内达到竣工验收条件；三、对乙方已完工的1#、8#、9#楼工程所欠工程款和本协议签订后由乙方垫资所完工程款。由甲方用1#楼未出售的7且经甲乙双方共同确认1、负一层1-1
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29商场，面积：1708.61㎡;2、第一层1-1-16商场，面积：1442.84㎡；3、第二层1-1-1商场，面积：1932.62㎡；4、门面1-1-15、1-1-16、1-1-17、1-1-28，面积：208.45㎡；5、车库1-1-30，面积：902.47㎡的房产抵押给乙方，以保证支付乙方工程款。甲方必须在本协议签订后四个月内完成办理房产抵押手续，乙方才确保该项目六个月能达到竣工验收条件。若甲方四个月内不能办理房产抵押手续，工期顺延，待甲方办理完抵押手续，乙方从办理完抵押手续起两个月内达到竣工验收条件。当该项目达到竣工验收条件后甲方未支付乙方工程款，由乙方可以自行处理抵押房产（按专业机构评估价的七折处理），处理所得款项先支付乙方工程款项，所需手续甲方无条件配合。甲方出售1#、8#、9#楼所有未出售房产（含抵押给乙方房产）所得款项，必须优先支付乙方工程款；四、由乙方垫资完成所剩工程，乙方垫资3个月以后，甲方按工程进度的80%支付给乙方，如甲方不能支付，则按银行同期贷款利率上浮50%计算利息，并由乙方继续垫资施工至工程达到竣工验收。工程竣工验收后，所有后期由乙方垫资的工程款复工之日按月利率2%向乙方计算资金占用费，并支付所有工程所欠工程款项，若甲方仍不能支付，按该协议第三条执行。
补充协议签订后，建工一公司按照补充协议的要求，2014年12月1日恢复施工，之后，建工一公司以万众息烽分公司未按补充协议支付进度款至已完成工程价款的80%，且也未按照补充协议约定于2015年3月31日前将未售的房产办理抵押登记至建工一公司名下再次停工。
万众息烽分公司于2016年5月18日向建工一公司发送《通知》，载明：一、我公司决定自本通知送达你公司之日起，正式解除与你公司签订的息烽深港商贸城1号楼《建筑工程施工合同》及有关补充协议；二、自本通知送达你公司之日起，我公司与你公司签订的《建筑工程施工合同》及有关补充协议自动解除；三、请你公司在接到本通知后，立即退出息烽深港商贸城1号楼施工现场，我公司将在2016年5月20日重新安排施工单位进场施工。三、你公司如在2016年5月20日前未退出息烽深港商贸城1号楼施工现场，给我公司或新的施工单位造成经济损失，或给社会造成不稳定因素，由你公司承担一切法律责任和不利后果。
建工一公司2016年5月19日《回复》，载明：万众息烽分公司于2016年5月18日所发出的《通知》已收悉，并作回复：一、我公司再次向贵公司重申，导致“息烽深港商贸城1号楼”停止施工的原因，是由于贵公司涉嫌非法集资，导致资金链断裂，所承建的部分楼层被公安机关查封。2013年1月18日，我公司与贵公司签订了《建筑施工合同》后，我公司严格遵守合同约定进行施工，经审定，我公司累计完成了34700043.98元的产值，但我公司一直未收到相应的工程款。造成该项目停工最直接、最关键的原因系贵公司无力支付工程款所导致；二、我公司与贵公司签订的《建筑施工合同》及相关补充协议系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，合同有效且贵公司不具有任意解除权，我公司不同意解除；三、我公司完成了34700043.98元的产值后，贵公司对该笔工程款分文未付，已经违约；为了维护社会稳定，在息烽县人民政府的协调下，我公司与贵公司签订了《补充协议》，协议约定将部分房屋办理抵押登记给我公司作为支付工程款的保障，但贵公司至今未履行这一约定。该补充协议签订后，2014年11月份之前，我公司又完成了产值190万元（已审定）的工程量，根据协议第三条的约定，贵公司应按照补充协议的约定向我公司支付152万元的进度款，但贵公司未支付，导致了项目的停工，至2016年1月，我公司又完成了72万元的工程量，贵公司仍未按照补充协议的约定支付相应的进度款。贵公司一而再、再而三的违约是导致项目停建的直接原因，责任在贵公司一方。四、贵公司在《通知》中声称将于2016年5月20日重新安排新施工单位进场施工，若贵公司真的发生了这样的行为，其必然损害到我公司的合法权益，所以请贵公司慎重处理，否则由此造成的一切法律责任由贵公司承担。另查明万众息烽分公司系万众息烽分公司贵州万众房地产开发有限公司的分公司。
2016年7月，万众息烽分公司将案涉工程交由腾亚公司进行施工。
建工一公司与万众息烽分公司确认建工一公司已完成的工程造价款是33,880,309.1元，万众息烽分公司向建工一公司支付了22,639,792元。
一审法院认为，原告与被告达成的《建设工程施工合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合同为有效合同，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定履行。原告依约进行施工，被告亦应依约支付工程款。双方签订的合同约定被告应支付原告进度款至已完成工程价款的80%，但被告未按时支付，且也未按照补充协议约定于2015年3月31日前将未售的房产办理抵押登记至原告名下，造成原告停止施工，被告因此通知原告解除合同，并将原告清理出场。原、被告双方已不能继续履行合同，双方签订的《建设工程施工合同》即行解除。合同解除后，被告应当支付原告拖欠的工程款并按合同约定支付违约金。原告与被告确认原告已完成的工程造价款是33,880,309.1元，被告向原告支付了22,639,792元，故被告应当支付原告工程款11,240,517.1元，并按合同约定支付违约金，违约金按照未付款项每日万分之五自2015年6月23日开始计算至本判决确定的履行之日止。关于原告诉请的对息烽深港商贸城1#楼应付工程款的范围内具有工程价款享有优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。另据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因此，工程实际虽未竣工并不能禁止承包人对该工程价款优先受偿权的行使。根据本案事实及当事人陈述，原告主张对涉案建设项目工程价款的优先受偿权，符合法律规定，依法应予支持，但该工程价款不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故违约金不享有优先受偿权。被告贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司系被告贵州万众房地产开发有限公司的分公司，被告贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司不能独立承担民事责任，故应由被告贵州万众房地产开发有限公司应承担共同向原告支付工程款的责任。被告贵州万众房地产开发有限公司经一审法院公告传唤未到庭，一审法院依法缺席判决。
综上，一审判决如下：一、被告贵州万众房地产开发有限公司、贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司工程款11,240,517.1元；二、被告贵州万众房地产开发有限公司、贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司违约金（违约金以11,240,517.1元为基数按每日万分之五计算至本判决确定的履行之日止）；三、被告贵州万众房地产开发有限公司、贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司到期未履行本判决第一项确定义务的，原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司对该项内容有权就被告贵州万众房地产开发有限公司、贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司在贵州省息烽县工会片区息烽深港商贸城1#楼建设项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132,080元，保全费5,000元，合计137,080元，由原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担54,480元，被告贵州万众房地产开发有限公司、贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司负担82,600元。
二审中，被上诉人未提交证据。上诉人为证明其主张，向本院提交了相应证据，对其二审提交证据，本院认证如下：1、息烽县公安局对上诉人未售房产进行司法查封的协助查封通知书、查封清单、息烽县人民法院的查封令、协助查封通知书。拟证明上诉人没有按补充协议的约定把剩余资产登记在被上诉人的名下是受到法定不可抗力的因素导致的。建工一公司质证认为，真实性认可，但是对于证明目的及关联性不予认可。签订补充协议前上诉人就已经知道其自己的财产已经被公安机关即法院查封了。本院认为，该项证据真实有效，但在相应房屋被查封前，万众息烽分公司已存在违约支付工程款的行为，且万众息烽分公司在其房屋被息烽县公安局司法查封后仍与建工一公司签订《补充协议》约定用已被查封房屋办理抵押。该份证据不能达到其证明目的。2、《验收人员签到表及验收纪要》，拟证明深港商贸城1号楼竣工时间，本案涉及的工程真正竣工的时间是2016年的12月29日。建工一公司质证认为，对这组证据不予认可。该组证据没有公司的相关的人员签章。工程竣工和工程完工是两个不同的法律概念，本案上诉人私自将未完成的工程发包给了案外人施工，导致了上诉人与被上诉人之间的合同最终无法实现，我们所主张的工程价款也仅是被上诉人已经工程量的价款。本院认为，该份证据没有建工一公司签章认可，后续工程的施工情况与本案工程款没有关联系，对该份证据本院不予认可。3、《万众公司通知、省建一公司回函及承诺》，拟证明2016年4月双方仍在磋商复工事宜，至少在2016年大家都还在进行磋商，一审判决计算违约金的起算时间是不对的。建工一公司质证认为，这份证据不属于一个新的证据，本案违约金的计算是对之前的工程价款的计算，从这份通知和回函来看，它是对后期的工程价款已经确定之后的未完工的工程量怎么去施工的一个问题。本院认为，该证据的内容系双方对后续工程是否继续施工进行的磋商，不能否认万众息烽分公司前期违约的事实。对该证据本院不予采信。
本院认定事实与一审认定事实一致。另查明以下事实：
2014年11月2日，万众公司委托贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司对案涉1号楼的结算进行审核，该公司于2015年4月28日出具《审计报告》，载明审定金额为34,700,043.98元。该报告于2015年6月23日送达双方当事人。
本案诉讼过程中，贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司出具《情况说明》，载明：在第一次结算审核中多记造价2,003,552.01元。
2014年7月17日，息烽县公安局因侦办万众公司息烽分公司非法吸收公众存款一案，对案涉1号楼未售房屋进行了查封。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合双方二审诉辩，本案二审争议焦点为：案涉违约金应当如何认定。
本案中，一方面，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款明确约定：“对工程完工后的尾款（不包含保修金），发包人应按合同约定及时支付给承包人，每拖延一天，按工程尾款的万分之五承担违约金。”合同签订后，建工一公司依约进场施工，因发包方万众息烽分公司未依约支付工程款，导致工程停工。另一方面，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”和第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本案争议的核心在于应否对双方约定的违约金依法进行调整。本院认为，本案双方约定违约金不应调整，具体理由如下：
（一）关于本案证明违约金应否调整的举证责任问题。
关于本案证明责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定。本案中，根据《建设工程施工合同》约定“发包人应按合同约定及时支付给承包人，每拖延一天，按工程尾款的万分之五”，双方约定违约金折算为年息为18.25%，并未显著高于我国关于民间借贷的相关利率上限。本院认为，根据日常生活经验，双方对该违约金的约定并不足以让本院对违约金约定的公平性产生合理怀疑，现万众公司及万众息烽分公司应承担证明违约金约定的不合理性的证明责任。否则，应承担举证不能的不利后果。
（二）关于违约金数额的认定问题。
上已述及，万众公司及万众息烽分公司应承担证明违约金约定的缺乏合理性的证明责任，但是其并未提供充分证据予以证明。本院认为，综合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，本案双方约定的违约金符合公平原则，本院予以确认。
关于应付款时间。本案中，双方产生争议后，万众公司委托贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司对案涉1号楼的结算进行审核，审核基础为双方当事人提交的资料，《审核报告》已于2015年6月23日送达双方当事人。该《审核报告》审核内容为结算问题，应作为双方结算依据，2015年6月23日为应付款时间，违约金应从2015年6月24日起计算。
综上所述，万众公司、万众息烽分公司的上诉请求不成立依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在判决主文中未明确违约金起算时间，可能导致判决内容不明确、具体，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1444号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1444号民事判决第二项；
三、变更贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1444号民事判决第二项为：贵州万众房地产开发有限公司、贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司于本判决生效之日起十日内支付贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司违约金（违约金以11,240,517.1元为基数按每日万分之五计算，从2015年6月24日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；
四、驳回贵州万众房地产开发有限公司、贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费132,080.00元，保全费5,000.00元，合计137,080.00元，由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担54,480.00元，由贵州万众房地产开发有限公司、贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司共同负担82,600.00元。二审案件受理费48,428.00元，由贵州万众房地产开发有限公司、贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司共同负担。上诉人已预缴二审案件受理费132,080.00元，多预缴费用83,652.00元，由预缴人向本院申请退还。
本判决为终审判决。
审判长 何陆坤
审判员 伍 静
审判员 贾鸿雁
二〇一八年一月二日
书记员 刘 竹