河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫17刑终327号
原公诉机关河南省西平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘坚强，男，1957年7月15日出生，满族，本科文化，中共党员，2002年11月至2010年4月任驻马店市驿城区人民街道办事处党工委书记，2010年4月至今任驻马店市驿城区政协党组成员，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯滥用职权罪，2015年11月14日被西平县公安局刑事拘留，同年11月28日被西平县公安局执行逮捕，2016年3月15日被西平县人民检察院取保候审。2016年9月21日被西平县人民法院取保候审。
辩护人李红耀，河南同立律师事务所律师。
西平县人民法院审理西平县人民检察院指控原审被告人刘坚强犯滥用职权罪一案，于2017年7月6日作出（2016）豫1721刑初455号刑事判决。刘坚强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2003年元月16日，刘某与驻马店市驿城区人民街办事处签订租赁合同，人民街办事处将本单位地处风光路与解放路交叉口东南角的房屋[主楼（房权证号：驻房权证第××号）、附楼、配房计83间]租赁给刘某，租赁期限为十年（自2003年元月16日至2013年元月15日），租赁费每年13.6万元，刘某自2003年2月开始负担所接收的全部职工工资。2008年，刘某在租赁合同还有四年才到期的情况下，找时任驿城区人民街办事处党工委书记的被告人刘坚强谈续租事宜。刘坚强利用其职务便利，未按照国有资产使用的相关规定（《驻马店市行政事业单位国有资产管理暂行办法》驻政[2007]158号第二十一条：行政事业单位拟将占有、使用的�有资产对外、出借，事业单位对外投资、担保等，应当进行必要的可行性论证，并提出申请，行政单位直接报同级财政部门审批，事业单位报主管部门审核同意后报同级财政部门审批。未经批准，不得对外出租、出借、投资和担保等）进行报批，建议召开党委扩大会，2008年11月17日，人民街办事处召开党委扩大会研究续租合同的租金及租期，但对于租金及租期未形成决议，后确定的10年租期（自2013年元月16日至2023年元月15日）和每年16万租金的合同事项在街道办事处主任张某2拒绝在续租合同上签字的情况下，滥用职权，安排街道办事处的张某1和李某2在续租合同上加盖办事处的公章使其生效（补充合同日期为2008年12月23日），致使刘某以明显低于市场的价格租赁该房屋。受西平县人民检察院委托，2016年7月10日，驻马店市中成资产评估事务所出具资产评估报告，经评定估算：委估对象2013年度年租金为919436元，2014年度年租金为1044814元。扣除每年租金16万元，2013年、2014年共计给人民街办事处造成1644250元的经济损失。
另查明，驻马店市人民街办事处于1994年3月24日申请对风光路中段路东先后自建砖混房4幢86间（80年自建70间，用途：营业；85年自建14间，用途：营业；90年自建1间，用途：锅炉房；91年自建1间，用途：营业）产权进行办理房产权证，同年7月7日办理的房屋所有权证，所有权人：人民街办事处，所有权性质：全民。后因需要单位房屋所有权换发新证，涉案房产于2000年7月5日办理房产登记，产权人：驻马店市人民街办事处，产别：公产。
涉案房产于1981年7月16日办理营业执照，企业名称：驻马店市人民街风光旅馆，经济性质：集体，主管部门：人民街办事处。1994年8月16日办理特种行业许可证，企业名称：风光宾馆，经济性质：集体，主管部门：人民街办事处。1995年12月27日办理企业法人营业执照，企业名称：驻马店市风光宾馆，经济性质：集体。1989年10月31日驻马店市人民街办事处出具证明一份：风光旅馆现用场地使用权属于人民街办事处，经办事处同意，该场地允许风光宾馆使用。
还查明，2015年11月1日，中共驻马店市纪委第四纪检监察室对市委第一巡查组交办的反映被告人刘坚强有关问题线索进行初核，根据工作需要，电话通知刘坚强到驻马店市纪委宣教中心谈话室进行谈话，刘坚强自行到宣教中心后，主动讲清了自己所犯错误经过。
认定上述事实的证据有：证人张某1、张某2、李某1、杜某、孙某、胡某、白某、李某2、刘某、陈某、匡某、魏某的证言，租赁合同、补充合同、风光宾馆资产租赁交接清单、房产证复印件、会议记录、2003—2015�风光宾馆租赁费收入清单、驻马店市驿城区委组织部文件、户籍证明、风光宾馆营业执照、注册登记书、工资表、票据、协议书、驻马店市人民政府文件、驻马店市纪委情况说明等书证，评估意见，被告人刘坚强的供述等。
依据上述事实、证据，西平县人民法院认为，被告人刘坚强身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，事实清楚，证据充分，其行为已构成滥用职权罪，公诉机关指控的第一起犯罪事实及罪名成立，予以支持。对于公诉机关指控的第二起，因事实不清，证据不足，不予认定。
关于辩护人认为评估报告存在重大缺陷，不客观、不真实、未考虑刘某解决风光宾馆原有职工的就业及缴纳养老保险费用的意见，经查，根据2003年租赁合同约定：刘某要按时给所接收的职工发放基本工资、按时上缴社会保险费，保证职工不因工资问题上访闹事，让职工享受国家规定的有关待遇。2008年的补充合同约定：刘某要按照《劳动合同法》规定与职工签订劳动合同，并按照国家规定缴纳养老保险金。该约定系对用人单位的法定义务的提示，为员工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。无论刘某雇佣何人为其工作，其均应为职工缴纳社会保险费。
关于辩护人提出的鉴定问题，经查，该鉴定主体适格、鉴定意见规范，该鉴定意见已经考虑了原房屋结构、布局等原貌情况下（未改造前状况）进行评估，评估对象虽然位置优越，但建设年代久远，外观陈旧，需要投资升级后，才可达到最高最佳使用，才能利益最大化，故对辩护人的意见，不予采纳。
关于辩护人辩称本案第一起不存在滥用职权罪的侵害法益，没有国有资产受到损失，而是依照程序召开党委扩�会，在决议后落实党委扩大会决议的意见，经查，涉案房产系人民街办事处的资产，即国有资产，对于国有资产的使用应遵循国有资产的相关规定。《驻马店市行政事业单位国有资产管理暂行办法》驻政[2007]158号第二十一条：行政事业单位拟将占有、使用的国有资产对外、出借，事业单位对外投资、担保等，应当进行必要的可行性论证，并提出申请，行政单位直接报同级财政部门审批，事业单位报主管部门审核同意后报同级财政部门审批。未经批准，不得对外出租、出借、投资和担保等。本案中，在与承租人刘某签订续租合同时，没有按照规定进行报批。同时，承租人刘某在合同未到期的情况下，提出续签合同后，刘坚强提议召开人民街办事处党委扩大会，讨论续租事宜。会议记录显示：合同存在漏洞、45人的养老保险问题、服务行业循环投资问题。班子同意解决以上问题的同时，同意延长租期，要考虑职工利益，定制合同要严密，租金一定要增加。从上述记录来看，党委扩大会并没有对租赁合同的核心条款，即续租的期限及租金多少形成决议。此外，参会人员张某1、张某2、李某1等人亦证明对续租期限、租金未形成决定性意见。在党委扩大会没有形成决定性意见的情况下，刘坚强即安排人民街办事处分管企业的副主任张某1拟定了续租期限10年、租金每年16万元的合同。在人民街办事处主任张某2拒绝在上述合同上签字的情况下，安排张某1和人民街办事处工作人员李某2在续租合同上加盖办事处的公章使其生效。涉案房产2013年度年租金为919436元，2014年度年租金为1044814元，扣除每年租金16万元，共计给人民街办事处造成1644250元的经济损失。故被告人刘坚强滥用职权的行为明显，给国家造成1644250元的经济损失，其行为构成滥用�权罪，且属于情节特别严重。因此，对辩护人的意见，不予采纳。
鉴于刘坚强在未被采取强制措施时，自行前往接受谈话，并如实供述自己的罪行，系自首，在量刑时可予以从轻或减轻处罚。
根据刘坚强犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人刘坚强犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
刘坚强上诉称：1、原判认定刘坚强滥用职权所造成的损失时依据的驻中成资评字（2016）第0062号资产评估报告不客观、不科学、不真实。该评估报告在评估对象、房屋结构、布局等原貌不易辨认的情况，作出的评估意见不客观。此外，该评估报告评估时未将租赁合同、补充合同中附加的原风光宾馆职工�工资及养老金条件考虑进去，显示公正。2、刘坚强犯罪情节显著轻微，原判量刑重，请求对其免于刑事处罚。
辩护人的辩护意见：1、原判认定刘坚强滥用职权所造成的损失时依据的驻中成资评字（2016）第0062号资产评估报告不客观、不科学、不真实。该评估报告在评估对象、房屋结构、布局等原貌不易辨认的情况，作出的评估意见不客观。2、刘坚强没有滥用职权的故意和行为，刘坚强的行为构不成滥用职权罪。
二审查明的事实和证据与一审相同，证据经原审庭审举证、质证，二审查证属实，予以确认。
关于上诉人刘坚强及其辩护人提出的“原判认定损失时依据的评估报告不客观，不应作为定案依据”的意见。经查，2013年8月份，刘某与申旭东签订房屋租赁合同，刘某将承租的风光宾馆的部分房屋转租给申旭东，约定：2013年10月1日—2014年9月30日租金为200万元，2014年10月1日—2015年9月30日租金为218.4万元，2015年10月1日—2016年9月30日租金为227.136万元。2014年6月，刘某将涉案的其余房屋转租给学程无忧外语学校，年租金28万元。从刘某实际转租情况来看，涉案房屋年租金在200元以上，且租金逐年增加。2015年11月，中共驻马店市纪委委托驻马店振兴资产评估事务所对涉案房产2013年、2014年租金进行评估，经评估，2013年租金为213.9876万元，2014年租金为235.46万元。2015年12月份，西平县人民检察院委托驻马店振兴资产评估事务所对涉案房产2015年租金进行评估，经评估，2015年租金为239.2865万元（按法律规定，损失应计算至案发前，即2015年10月份，但对该部分损失未指控）。2016年7月份，西平县人民检察院委托驻马店中成资产评估事务所对涉案房产2013年、2014年租金进行评估，经评估，2013年租金为91.9436万元,2014�租金应为104.4814万元，本次评估意见与前几次的评估意见相比，本次评估系严格按照涉案房屋的房产证显示的房屋面积、原房屋结构、布局等原貌的情况下（未改造前状况）进行的评估，并考虑房屋建设年代久远等实际情况作出的评估意见，较为客观。此外，调取的2013年、2014年社会保险费票据显示，2013年、2014年刘某共缴纳89096.94元，经刘某对2013年、2014年的缴费名单进行辨认，刘某称：有6人一直在其宾馆工作，有5人2013年、2014年没在其处工作，但2013年、2014年其仍为该5人缴纳社会保险费。本院认为，根据法律规定，为员工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，无论刘某雇佣何人为其工作，刘某均应为职工缴纳社会保险费。即使刘某所说属实，但该5人在2003年身份已经转换为刘某所经营企业的员工，归刘某管理，职工离岗可以按劳动法的规定进行处理（如违反用�单位劳动纪律，擅自离岗的，用人单位可以解除劳动合同），刘某是否为5人缴纳社会保险费，亦应由刘某与该职工协商解决，与本案的损失没有关联性。退一步来讲，即使将5人的社会保险费予以扣除，本案的经济损失仍在150万元以上，仍属法律规定的情节特别严重情形，对本案的量刑没有实质性影响。综上，原判依据的评估报告程序合法，内容客观真实，应予采信。刘坚强及其辩护人的意见不成立，不予支持。
关于辩护人提出的“上诉人刘坚强的行为构不成滥用职权罪”的意见。经查：（1）涉案房产系人民街办事处的资产，即国有资产，对于国有资产的使用应遵循国有资产的相关规定。《驻马店市行政事业单位国有资产管理暂行办法》驻政[2007]158号第二十一条：行政事业单位拟将占有、使用的国有资产对外出租、出借，事业单位对外投资、担保等，应�进行必要的可行性论证，并提出申请，行政单位直接报同级财政部门审批，事业单位报主管部门审核同意后报同级财政部门审批。未经批准，不得对外出租、出借、投资和担保等。刘坚强在与承租人刘某签订续租合同时，没有按照规定进行报批。（2）在合同未到期的情况下，刘某提出续签合同后，刘坚强提议召开人民街办事处党委扩大会，讨论续租事宜。会议记录显示：合同存在漏洞、35人的养老保险问题、服务行业循环投资问题。班子同意解决以上问题的同时，同意延长租期，要充分考虑职工利益，定制合同要严密，租金一定要增加。从上述记录来看，党委扩大会并没有对租赁合同的核心条款，即续租的期限及租金多少形成决议。此外，参会人员张某1、张某2、李某1等人亦证明对续租期限、租金未形成决定性意见。在党委扩大会没有形成决定性意见的情况下，�坚强即安排人民街办事处分管企业的副主任张某1拟定了续租期限10年、租金每年16万元的合同。在人民街办事处主任张某2拒绝在上述合同上签字的情况下，安排张某1和人民街办事处党委组织委员李某2在续租合同上加盖办事处的公章使其生效。（3）经评估，涉案房产2013年度年租金为919436元，2014年度年租金为1044814元。扣除每年租金16万元，共计给驿城区人民街办事处造成1644250元的经济损失。综上，本院认为，刘坚强滥用职权的行为明显，且给国家造成1644250元的经济损失，其行为构成滥用职权罪。此辩护人的辩护意见不成立，不予支持。
关于上诉人刘坚强提出的“原判量刑重”的意见。经查，刘坚强的滥用职权行为共计给国家造成164万余元的经济损失，属情节特别严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑量刑幅度内对其量刑，原判鉴于刘坚强有自首情节，对其减轻处罚，并对其适用缓刑，量刑适当。刘坚强的意见不成立，不予支持。
本院认为，原判认定上诉人刘坚强犯滥用职权罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。刘坚强的上诉理由、辩护人的辩护意见不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 段桂东
审判员 王建峰
审判员 马国中
二〇一七年八月四日
书记员 叶奥星