陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终159号
上诉人（原审被告）：西安交大凯达新技术有限责任公司。
法定代表人：庄严，该公司总经理。
委托代理人：钟欢。
委托代理人：罗笛。
被上诉人（原审原告）：陕西鼎天济农腐殖酸制品有限公司。
法定代表人：郭鸣，该公司总经理。
委托代理人：王强。
委托代理人：刘菲菲。
原审第三人：庄严。
原审第三人：陈养平。
上诉人西安交大凯达新技术有限责任公司（以下简称凯达公司）因与被上诉人陕西鼎天济农腐殖酸制品有限公司（以下简称鼎天公司）、原审第三人庄严、陈养平专利权权属纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯达公司的法定代表人庄严及委托代理人钟欢、罗迪，被上诉人鼎天公司的委托代理人王强、刘菲菲，原审第三人庄严到庭参加了诉讼，原审第三人陈养平经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
一审宣判后，凯达公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：１、请求依法撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民初1010号民事判决；2、驳回被上诉人全部诉讼请求；3、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由为：1、一审判决依据的证据不足。（1）被上诉人的证据不能证明上诉人非法获得其技术方案，被上诉人的公证书只能证明孙婷向第三人陈养平发送了包含技术资料的邮件，而不能证明陈养平收到并阅读了该邮件，更不能证明陈养平将该技术方案泄漏给上诉人凯达公司或第三人庄严，陈养平不是上诉人的职工；鼎天公司也没有证据证明陈将该技术方案泄漏给凯达公司和庄严；鼎天公司提交的录音证据恰恰证明了陈对凯达公司申请专利一事并不知情。（2）凯达公司的补充证据3中，《陈养平关于事实情况的说明》则证明了第三人陈养平并未将技术资料泄漏给庄严，而且庄严作为公司行政高管也接触不到关于配方的技术资料，陈养平之前给庄严提及申请专利时作为发明人对其职业生涯有好处，于是庄严出于好心将陈添加为发明人之一。2、一审判决认定事实不清。（1）上诉人与被上诉人诉争的不是同一个技术标的。涉案专利无论是在原材料、生产设备以及所达到的技术效果方面均与被上诉人的技术方案具有本质不同，涉案专利的腐植酸浓度远远高于鼎天公司的技术方案和国家标准，而且涉案专利的主要发明点在于抗絮凝，防止液肥堵塞喷头，而济农公司则无此技术效果，且涉案专利的PH显示明确为7—9的弱碱性，而鼎天公司的技术方案则酸碱度不确定。（2）本案中判断上诉人和被上诉人的技术方案是否相同，与专利审查时对于创造性的判断标准不同。（3）凯达公司的专利技术是自主研发获得的。3、一审判决适用法律错误。（1）本案专利权属纠纷的前提和本质是侵权纠纷。（2）本案专利权属纠纷的权利基础必须是一种受法律明确保护的知识产权。（3）本案只有法律明确规定的商业秘密的权利有可能成为侵犯对象，即商业秘密可以作为主张的权利基础。但那是另一种法律关系。
被上诉人鼎天公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。（1）涉案专利与答辩人的技术方案无明显的技术区别。（2）上诉人关于涉案专利是其公司自行研发的主张不能成立。首先，鼎天公司是一家注册资本44030万元的专门经营腐植酸有机肥料的高新技术企业，在腐植酸水肥领域拥有多项专利技术，长期致力于以腐植酸为基础的液态和固态肥料生产和销售。而凯达公司是一家注册资本150万元且经营范围涵盖微电子、电子、机械以及农资产品等多个方面的跨领域公司，在腐植酸领域答辩人更具研发基础，研发传统以及研发优势。其次，涉案专利所载明的发明人为庄严和陈养平，而庄严系机械设计专业毕业，在鼎天公司担任公司高管，陈养平系农林大学毕业，任鼎天公司公司研发部主管。专利研发并非一朝一夕之事，需要深厚的专业知识及长期的实务经验，庄严个人并不具备腐植酸领域的研发能力。再次，凯达公司称涉案专利的研发时间早于2012年9月6日，并提交《国家重点新产品计划项目申报表（2011）》予以证明，但该申报表披露的技术方案与涉案专利的技术方案存在明显差异，且凯达公司提交的多份海外试验报告均是出自该申报表，故凯达公司无任何直接证据证明涉案专利的研发时间早于2012年9月6日。最后，鼎天公司在自有产品的技术基础上研发涉案的技术方案时，陈养平担任的是研发部主管经理一职，其既是该研发任务的负责人，又是该研发任务的责任人，上述技术方案的研发内容、研发进度、研发成果均是依其本职工作职责应当且必须知晓的。2012年9月6日研发员孙婷将撰写好的包括该技术方案在内的三个技术方案的《专利产品说明书》通过邮件形式发送至包括陈养平在内的三位答辩人公司研发领导邮箱，就是孙婷根据工作要求向其领导陈养平汇报研发情况的一个例行的日常工作，而在鼎天公司所提交的电话录音中亦可表明陈养平已经收到了上述邮件，并将相关技术方案泄漏给了庄严。2、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。（1）根据陈养平、庄严的任职离职相关证据可以表明，涉案专利的申请时间为其所记载的发明人陈养平与鼎天公司劳动关系解除5个月，而庄严个人并不具备腐植酸领域的研发能力，且上诉人主张涉案专利与陈养平无关但却对为何将陈养平列为发明人亦无法做出合理解释，故一审法院依据专利法及专利法实施细则的相关规定认定涉案专利的专利权人为鼎天公司是正确的。（2）我国专利法中先申请原则是基于双方的研发互不关联，以双方合法研究为前提。而本案中涉案专利并非上诉人自行研发，实为上诉人通过非法手段从鼎天公司取得，故上诉人“中国的专利法是先申请原则，谁先申请专利权归谁”这一主张是不成立的。
原告鼎天公司向一审法院起诉请求：1、判令专利号为：ZL201310357167.9名称为“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”发明专利权归原告所有；2、判令本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告系一家专业经营腐植酸有机肥料的高新技术企业，致力于以腐植酸为基础的液态和固态肥料生产和销售，拥有中国国内大型的全智能化腐植酸固体、液体、粉剂肥料生产线，年产能超过55.5万吨，是国内首家获得绿色食品生产资料认证的腐植酸肥料企业。第三人庄严于2001年2月至2010年4月，曾任职于原告上级集团公司，任副总裁—职，分管原告公司事务；第三人陈养平于2001年3月至2013年3月，亦任职于原告公司，从2005年起担任原告公司研发部研发主管、经理一职。在第三人庄严、陈养平任职期间，原告公司在自有畅销产品“植美滋”的技术基础上开始研发《一种环保型含腐植酸水溶肥料及其生产方法》，原告公司研发员孙婷于2012年9月6日将撰写好的包括该技术方案在内的三个技术方案的《专利产品说明书》通过邮件形式发送至包括第三人陈养平在内的三位原告公司研发领导邮箱。后经原告公司研发人员的修改及完善，原告于2014年1月17日正式向国家知识产权局就该技术方案申请专利，申请号为：201410020443.7，名称为“一种环保型含腐植酸水溶肥料及其生产方法”。2014年10月20日国家知识产权局出具《第—次审查意见通知书》，通知书中指出：“综上所述，在对比文件1公开内容的基础上结合本领域的常规实验手段，得到权利要求1（原告公司所申请的发明专利）所请求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，不具备突出的实质性特点和显著的进步……综上，其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备突出的实质性特点和显著的进步”。经查询该“对比文件1”为2013年08月15日申请的，申请公开号为：CN103408373A，专利号为：ZL201310357167.9，名称为“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”的发明专利，该专利的申请人为被告，发明人为第三人庄严和第三人陈养平，且第三人庄严为被告公司的法定代表人。经原告公司研发人员对涉案专利与原告公司技术方案对比后发现，正如国家知识产权局下发的审查意见所述，涉案专利中的技术方案从原料到设备再到生产方法均是对原告公司技术方案的简单替换，两个技术方案并无实质性区别。原告认为原告公司所申请的发明专利系原告公司研发人员杨晓军、孙婷依照职务要求，利用原告公司设备物资条件所进行的职务发明，第三人陈养平因其曾担任原告公司研发部领导，依职权参与过该技术方案的专利申报工作，收到过该技术方案的专利说明书初稿，故其知晓该技术方案的核心内容及具体细节。而第三人庄严为被告公司的法定代表人，根据其学历及从业经历，其自身并不具备有机肥料领域的科研能力。被告申请专利的技术方案是由第三人庄严、第三人陈养平利用职务之便，在未经原告许可的情况下，通过非法手段从原告处取得，其为达到将原告的技术方案据为己有的目的，擅自以被告的名义将原告研发的技术方案申请专利取得专利权，其行为严重侵害了本应由原告享有的专利权以及本因由原告公司科研人员杨晓军、孙婷享有的发明人的权利。
被告凯达公司辩称，一、原告的证据不能证明被告非法获取其技术方案的行为，实际也与事实不符。陈养平并不是被告的职工，原告没有证据证明陈养平将技术方案给被告和庄严，其提交的证据五恰恰证明了陈养平对被告申请专利的事情并不知情。二、本案案由是专利权属纠纷，原告诉请“判专利权归原告所有”没有法律依据。原告以涉诉专利的两个发明人曾经是其职员为理由，曾经接触过或主观认为获知其技术方案为理由，认为自己员工获得技术跳槽带走。即便事实如此，并不必然能作为专利权属变更的依据。三、被告的专利权属有明确的法律依据。《专利法》第九条第2款“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”中国的专利法是先申请原则，谁先申请专利权归谁。专利法律制度在经济社会作为一个战略，在市场活动中越来越发挥其重要作用，何时进行专利申请以及如何进行专利布局等应该进行充分考虑。原告自称2012年就有了技术底稿，但是直到2014年才申报专利，间隔一年半的时间，由于自己的问题导致这样的结果，原告应当自行承担。四、原告与被告诉争的不是同一个技术标的。1、被告产品采用的磷酸氢二钾和醋酸钾，其PH显弱碱性，最适合同样显示弱碱性的水溶性腐植酸盐相配伍，避免选用其他原料与水溶性腐植酸盐配制会出现絮凝现象，从而降低有效养分的含量，进而影响肥效。原告选用的磷酸二氢钾，呈酸性，它在与显示弱碱性的水溶性腐植酸盐相配伍，会产生化学反应，放置一定时间后出现絮凝现象，从而降低有效养分的含量，使用过程会堵塞喷头或滴灌头。被告产品特点在于抗絮凝能力，不会出现堵塞喷头的现象，对于液体肥来讲，液体肥料的抗絮凝能力是一个非常重要的指标。所以其选取各组分组成的整体技术方案都体现出该特点。2、原告产品配方中有氯化钾，而被告产品中无。3、硼砂和硼酸虽然均是微量元素硼的主要原料，然而，硼砂的水溶液显碱性，而硼酸的水溶液则显酸性，二者呈现截然不同的酸碱性能。4、被告使用的普通水生产，价格便宜，生产成本低；原告使用的是软化水需要有专用的设备处理，导致生产成本增大。另外，由于原告的产品方案没有抗絮凝的能力，所以需要使用软化水，因为普通水呈碱性，会使絮凝更严重。五、被告的专利技术是自主研发获得。基于以上理由，原告诉请与事实不符，没有法律支持，请驳回起诉。
一审法院经审理查明：
20013年3月至2013年3月，陈养平任职于原告公司，离职前担任原告研发部经理，从事肥料、农药研发，质量管理工作。
2012年9月6日，原告工作人员孙婷通过其电子邮箱向陈养平发送了“一种环保型含腐植酸水溶肥料及其生产方法”专利权利要求书、说明书的文本。权利要求书记载：1.一种环保型含腐植酸水溶肥料，其特征在于：由以下重量份原料组成：腐植酸类物质12～20份、磷酸二氢钾5～13份、尿素15～35份、氯化钾5～13份、碳酸钾3～9份、硼酸0.5～2份、羟乙基纤维素5～15份、Y-聚谷氨酸0.1～10份、鼠李糖脂1～5份、软化水30～40份。2、根据权利要求1所述的一种环保型含腐植酸水溶肥料的生产方法，其特征在于包括以下步骤：第一步：在成品配料罐中加入软化水及腐植酸类物质，温度保持在70-80℃，调浆反应0.5～1小时；第二步：将磷酸二氢钾、氯化钾、碳酸钾、硼酸、Y-聚谷氨酸、鼠李糖脂、尿素依次加入调浆槽中，温度保持在50～55℃，调浆反应1～1.5小时至完全溶解；第三步：在调浆反应的同时在储液桶中将羟乙基纤维素用75～85℃热水充分搅拌溶解，得到悬浮液母液：第四步：将上述液体混合并在乳化泵的作用下乳化研磨3～4小时后，放置至常温，即得到深棕色、粘度适中、稳定均一的环保型含腐植酸水溶肥料。3、根据权利要求l所述的一种环保型含腐植酸水溶肥料，其特征在于：所述的腐植酸类物质为含腐植酸50～60%以上的腐植酸钠、腐植酸钾之中的一种或多种。4、根据权利要求1所述的一种环保型含腐械酸水溶肥料，其特征在于：所述的y—聚谷氨酸为分子量≤2万的土壤级Y-
聚谷氨酸；5、根据权利要求1所述的一种环保型含腐植酸水溶肥料的原料，其特征在于：所述的鼠李糖脂为含鼠李糖脂≥90%的黄褐色可溶高纯品；6、根据权利要求2所述的一种环保型含腐植酸水溶肥料及其生产方法，其特征在于：所述的生成的一种环保型含腐植酸水溶肥料，含腐植酸（HA）≥40g/L,N+P2O5+K2O≥350g/L。该专利文件记载的申请人为原告，发明人为陈养平。
2013年8月15日，被告向国家知识产权局申请“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”发明专利，2015年2月11日，国家知识产权局进行了授权公告。发明名称：“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”；专利权人：凯达公司；发明人：庄严、陈养平；专利号：201310357167.9。该专利权利要求书记载：1.一种含高浓度腐植酸的水溶肥，其特征在于，由以下重量份的原料制成：水溶性腐植酸盐17-21份，尿素19-23份，磷酸氢二钾10-13份，醋酸钾9～12份，硼砂0.8～1.6份，聚谷氨酸2-8份，鼠李糠脂1.5-4份，羟甲基纤维素水溶液6-9份，水32-38份；该水溶肥中腐植酸的浓度不低于150g/L。2.根据权利要求1所述的一种含高浓度腐植酸的水溶肥，其特征在于，由以下重量份的原料制成：水溶性腐植酸盐19份，尿素21份，磷酸氢二钾12份，醋酸钾10份，硼砂1.2份，聚谷氨酸5份，鼠李糖脂2.5份，羟甲基纤维素水溶液8份，水35份。3．根据权利要求1或2所述的一种含高浓度腐值酸的水溶肥，其特征在于，所述水溶性腐植酸盐为腐植酸钾或／和腐植酸钠。4．根据权利要求1或2所述的一种含高浓度腐植酸的水溶肥，其特征在于，所述聚谷氨酸的分子量为5000Da～l0000Da。5.根据权利要求1或2所述的一种含高浓度腐植酸的水溶肥，其特征在于，所述羟甲基纤维素水溶液中羟甲基纤维素的质量百分含量为8%～l2%。6.一种制备如权利要求1或2所述含高浓度腐植酸的水溶肥的方法，其特征在于，该方法包括以下步骤：步骤一、将水溶性腐植酸盐和水加入反应釜中，在温度为70℃～80℃的条件下搅拌0.5h～1h，得到腐植酸盐溶液；步骤二、将磷酸氢二钾、醋酸钾、硼砂、聚谷氨酸、鼠李糖脂和尿素依次加入步骤一中装有腐植酸盐溶液的反应釜中，然后在温度为50℃～60℃的条件下搅拌1h～1.5h，得到混合溶液；步骤三、将羟甲基纤维素水溶液和步骤二中所述混合溶液加入乳化机中，在剪切速率为3200r/min～3800r/min的条件下剪切3h～4h送行乳化处理，得到含高浓度腐披酸的水溶肥。
原告提交的电话通话录音（证据五），被告不认可，由于被告提交的陈养平情况说明与该证据能够相互印证，该院对该证据予以确认。
一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第六条第一款规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条第一款规定：“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：(一)在本职工作中作出的发明创造；(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”本案中，ZL201310357167.9号“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”发明专利发明人为庄严、陈养平。其中，庄严不具备相关专业背景，陈养平在原告处承担的本职工作包括“一种环保型含腐植酸水溶肥料及其生产方法”的研发。而“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”技术方案的主要技术特征与“一种环保型含腐植酸水溶肥料及其生产方法”的主要技术特征高度相似，因此，可以认定为与陈养平在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”发明专利申请时，陈养平与原告的劳动关系终止尚不足半年，依照《中华人民共和国专利法》第六条第一款及《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条第一款的规定，ZL201310357167.9号“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”发明专利为职务发明创造，专利权人应为原告。被告辩称ZL201310357167.9号“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”发明专利与陈养平无关，陈养平不知晓被告申请“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”发明专利，却对为何将陈养平列为发明人无法作出合理解释，该院对该辩称不予采信。被告还主张“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”与“一种环保型含腐植酸水溶肥料及其生产方法”是两个不同的技术方案，为被告自行研发所得。但被告提交证据所反映的技术方案与“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”差异较大，而原告研发的“一种环保型含腐植酸水溶肥料及其生产方法”的主要技术特征与“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”技术方案的主要技术特征高度相似。因此，被告主张“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”为其自行研发不能成立。
综上，原审法院判决：确认ZL201310357167.9“一种含高浓度腐植酸的水溶肥及其制备方法”发明专利权人为陕西鼎天济农腐殖酸制品有限公司。案件受理费1000元，由凯达公司负担。
本院经审理查明，原审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第六条第一款规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条第一款第（三）项明确规定：“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：……(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”本案涉案专利技术专业性较强，缺乏相应的知识储备与实践经验难以完成。庄严虽是ZL201310357167.9号发明专利登记的发明人之一，但其并不具备相关专业背景及研发工作经历，而该发明专利登记的另一发明人陈养平系鼎天公司的前研发部经理，在鼎天公司工作期间负责的是肥料、农药研发及质量管理工作，具备相应知识储备及实践经验，并接触过鼎天公司的技术方案。故原审法院将本案涉案专利认定为与陈养平在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造符合一般的常理判断，并无不当。凯达公司认为该发明系其自行研发而成，但其提交的证据不足以证明该公司的确单独进行了涉案专利研发的全部研究工作，加之前述对发明人身份关系的分析，其认为陈养平并未参与发明创造的研发的理由缺乏事实与法律依据，故凯达公司的该上诉理由不能成立。凯达公司上诉还提出了本案专利权属纠纷的权利基础必须是一种受法律明确保护的知识产权，其申请的专利与鼎天公司申请的专利技术方案之间存在较大差异及本案专利权属纠纷的前提和本质是侵权纠纷的理由。但一审法院经过比对，认为两技术方案之间并无实质差异，国家知识产权局2014年10月20日出具的《第一次审查意见通知书》所载的意见也间接证明了两技术方案之间在技术特征方面的近似。实际上根据《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条第一款第（三）项之规定，在劳动关系终止后1年内作出的，完成的发明创造只要与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关即可认定为职务发明，并未规定原单位需要提供研发相应技术方案的证据加以证明。这是因为任何一项技术上的发明创造都需要相应的积淀与积累，并非凭空产生，在离职后一年内的发明创造更多地是利用原单位物质技术条件积累的结果，可以认为是技术任务在事实和时间上的延续，法律法规因此规定这一期间的发明创造的权利归属于原单位，保护的是单位的权利而非具体的技术方案，因此并不需要证明该职务发明是来自于原单位已经成形的完整技术方案。对于超过一年形成的发明创造，由于随着离职时间的增加则延续性越低，此时应当注重保护发明人的创造积极性而非原单位的利益，故不再做类似规定。因此，即使技术方案之间的确存在差异，甚至即使原单位并未提供完整的技术方案，但是由于本案中陈养平作为发明人在离职后一年内做出了与原单位工作存在联系的发明，也可以依据该条规定而确定该发明属于职务发明。本案中技术方案的高度近似性，只是更充分地证明了涉案技术方案与原单位工作之间存在极高的关联度和直接来自于原单位的技术方案的可能性，但并不影响对于本案争议专利权权属的认定。因此，陈养平于2013年3月离职，在5个月之后的2013年8月15日即与庄严共同申请了涉案专利，符合法律法规规定的关于职务发明的认定标准，原审法院将该发明的专利权人确定为鼎天公司并无不当。
综上所述，凯达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费1000元由上诉人西安交大凯达新技术有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宝堂
代理审判员 罗亚维
代理审判员 卢建莉
二〇一七年四月二十日
书 记 员 李 珊