浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3162号
上诉人(原审被告)：章丽琴，女，1973年7月24日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
委托代理人（特别授权代理）：章永清，男，1939年12月22日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区，系章丽琴父亲。
委托代理人（特别授权代理）：吕善红，浙江润杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张光松，男，1985年10月8日出生，汉族，户籍地：贵州省遵义县。
被上诉人(原审被告)：洪雷，男，1967年9月2日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
上诉人章丽琴为与被上诉人张光松、洪雷民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第00624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人章丽琴及其委托代理人章永清、吕善红，被上诉人张光松到庭参加诉讼，被上诉人洪雷经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年6月5日，洪雷向张光松出具借条一份，载明：今借给洪雷30000元，借款期限自2014年6月5日至2014年7月4日，如不按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金3000元；本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证等内容。因洪雷未按期归还借款，张光松持该借条诉至原审法院。
原审法院认为：借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。借条虽未记载出借人姓名，但张光松持有该借条，且洪雷、章丽琴未提供证据证明张光松并非债权人，原审法院推定张光松为出借人，对张光松与洪雷间的借贷关系予以确认。同时，该借条载明“本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证”，章丽琴认为本案讼争借款未实际交付的辩解意见缺乏事实依据，不予采信。章丽琴主张洪雷的借款系赌债亦证据不足，不予采信。案涉借款发生在洪雷、章丽琴夫妻关系存续期间，章丽琴所举证据不足以证明张光松与洪雷明确约定案涉借款为个人债务，亦未举证证明洪雷、章丽琴对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有、且张光松知道该约定，案涉借款应认定为洪雷、章丽琴夫妻共同债务。洪雷、章丽琴在离婚协议中对婚姻关系存续期所负债务的约定对外不具有约束力，章丽琴主张案涉借款并非夫妻共同债务的辩解意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。同时，借条约定的违约金并未超过银行同期贷款基准利率的四倍，章丽琴认为违约金过高的辩解意见缺乏法律依据，不予采纳。洪雷未按期归还借款，洪雷、章丽琴应承担相应的民事责任，对张光松的诉讼请求予以支持。洪雷经原审法院合法传唤未到庭应诉不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、洪雷、章丽琴于判决生效后十日内归还张光松借款30000元；二、洪雷、章丽琴于判决生效后十日内支付张光松违约金3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元，由洪雷、章丽琴负担。
章丽琴不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决将30000元借款及3000元违约金认定为夫妻共同债务错误。1、洪雷有赌博恶习，一直在借钱赌博，并恶意借款，虚构租赁合同，本案借款极有可能是赌债。洪雷从2011年开始，不承担家庭义务，经济上不资助家庭，工资入不敷出，向朋友、同事到处借钱，办理多张信用卡透支，后来连银行每月的利息也不能支付，才告知章丽琴称自己染上了赌博恶习，一直在借钱赌博，章丽琴奉劝其戒赌，替他还了7万余元的银行利息，其父母也替其还了很多赌债。洪雷答应痛改关非，但屡教不改，章丽琴提出离婚，他再在保证一定改正（有社区证明），为女儿考虑，双方没有离婚。2014年5月，洪雷因欠高利贷约180万元，被债主跟踪，失去自由，要求将城西的府苑新村房屋卖掉还债。因债主扣押了三证，买主先支付了700000元让章丽琴赎回三证，卖房余款100万元陆续汇入洪雷的工商银行账户让其还债，该1700000元房款章丽琴分文未拿。6月17日，双方协议离婚。协议书注明：婚姻存续期间除房贷（290000元，由章丽琴承担）外，无其他共同债务。任何一方以任何形式对外负有债务的，由负债方自行承担。离婚后，章丽琴与女儿继续居住在下城区横燕子弄×幢×单元××室，洪雷撤出跟其父母居住，不存在为了躲债而假离婚。可恨的是，洪雷不但恶意借款，同时虚构房屋租赁合同，将章丽琴母女居住的房门钥匙分别给了三个债主。2014年9月4日后，几乎每天不断有人拿洪雷一人签名的借据或租赁合同及借据上门讨债、威胁，多次用胶水或油漆将门的锁孔堵住，在墙上喷漆写字“欠债还钱，洪雷欠债还钱”等，多次报警也无济于事。章丽琴母女天天胆战心惊，76岁的老父亲搬来陪住。但洪雷杳无音讯，单位无故旷工不见身影，其父母卖了老房子替其还债，为了躲避债主隐藏起来。2、本案并非是单一案件，不能与其他相关联案件割裂、单独审判。章丽琴是杭州市港航管理局正式在编职工，有固定收入，洪雷在浙江裕腾汽车有限公司上班，并不是做生意的，不需要资金，正常日常生活无需借款。但洪雷开始赌博以来，家人通过卖房等方式筹集资金一共替其还了300余万元债务，在短短三年时间里，借款数量多，次数多，每次借款期间大部分仅有几天，违约金高，借条上只有洪雷一个的签名，出借人的姓名也没有，且系格式借条，洪雷是大专学历，不可能连借条也不会写。另外，张光松在洪雷借款不还的情况下多次出借款项。以上表明，洪雷是为了赌博而借高利贷，有可能存在被迫写借条，也有可能张光松与洪雷之间存在恶意交易，应传唤张光松、洪雷出庭查清事实。目前在原审法院共有7起借款起诉，其中4起诉讼的原告均是张光松，借款日期和本金数额分别是2014年4月18日100000元、5月5日30000元、6月5日30000元、8月22日30000元。其中8月22日的借款已判决不用承担，5月5日的30000元借款一审判决后已上诉，6月5日30000元已判决（即本案），另一起2014年4月18日100000元尚未判决。其他还有三起已判决，原告是另外的同一债权人，本金数额约为70000元。目前未起诉的还有三张借据及租赁合同，本金数额110000元（债主上门讨债，110报警现场拍了照片）。洪雷前后四次向张光松借款共计190000元，也未征询女方的意见，借款金额已远远超出家庭正常生活水平和要求，所有借款理由均不成立。章丽琴有相关证据证明，而张光松、洪雷均未提交证据证明借款用于家庭共同生活。现得知张光松以前曾多次借钱给洪雷，章丽琴均不知情。如果本案认定为夫妻共同债务，一审判决生效，原审法院现还有1起未判决案件以及未起诉的3个案件也会参考，则以后极有可能又会不断有更多人持多张洪雷一个签字并把借款日期写在离婚日期前的借条到法院起诉章丽琴，章丽琴还要共同还债，以后就变成洪雷不断借款，章丽琴须无止境地为其还钱。3、本案借款夫妻双方没有合意，也未用于家庭共同生活。判断是否属于夫妻共同债务要看该债务是否夫妻合意所借以及夫妻是否分享了债务所带来的收益。本案中，章丽琴在借款发生时均不在场，也不知情，没有共同借款的合意，且借款也未用于家庭共同生活。4、违约金过高，不符合法律规定，也不应定为夫妻共同债务。二、原审判决适用法律错误。1、原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定本案借款系夫妻共同债务是适用法律错误。该条款是为了交易安全规定了推定原则，但并非所有婚姻存续期间的借款均推定为夫妻共同债务，在实践中有严格的适用条件，即负债一方应证明借款有双方合意或用于家庭共同生活。一审中，张光松、洪雷均不能证明本案借款具有上述条件，就不能适用该司法解释。2、本案应适用《中华人民共和国婚姻法》第四十一条之规定，“离婚时原为夫妻共同生活所负债务，应共同偿还。共同财产不足以清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿，协议不成时，由人民法院判决”。本案张光松主张借款系夫妻共同债务，但除了该债务发生在夫妻存续期间外，并未举证证明所借款项用于夫妻共同生活。且洪雷一审未到庭应诉，也未举证证明所借款项用于夫妻共同生活。实际上，本案借款只有洪雷一人签名，张光松和洪雷均无证据证明洪雷与章丽琴有共同借款的意思表示，也没有提交任何证据对自己的主张加以证明。而章丽琴却有证据证明案涉借款未用于夫妻共同生活。3、原审举证责任分配错误。根据“谁主张、谁举证”的原则，张光松主张章丽琴有义务偿还夫妻共同债务，其应举证证明借款是夫妻共同的意思表示，或用于共同生活。该举证责任在于张光松和洪雷，因洪雷未到庭的也未提交证据，视为自愿放弃举证的权利，举证责任不能转移给章丽琴承担。章丽琴用公积金还房贷的事实反驳了张光松称借款用于还房贷的虚假事实。4、根据合同相对性原理，本案民间借贷合同是张光松与洪雷签订，张光松只能要求洪雷归还。5、与本案类似的江干区人民法院（2013）杭江商初字第781号、（2014）杭江笕商初字第297号民事判决均未认定系夫妻共同债务。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判洪雷归还张光松借款本金30000元并支付违约金3000元，驳回要求章丽琴承担责任的请求；一、二审诉讼费用由张光松、洪雷负担。
被上诉人张光松答辩称：张光松对章丽琴上诉的内容不清楚，对其所述卖房子的真实性不认可，本案30000元借给洪雷时，房子还没有卖掉。洪雷以家庭生活开支为由向张光松借钱，张光松对洪雷有否将借款用于家庭生活开支不知道。案涉借款发生时，章丽琴与洪雷还未离婚，故本案债务是夫妻共同债务。
二审诉讼中，张光松申请撤回要求章丽琴就洪雷的案涉债务承担共同还款责任的诉讼请求。
章丽琴在二审期间向本院提交证据材料如下：
1、房屋租赁合同一份（2014年3月27日）、借款协议两份、杭州市房屋转让合同一份，用以证明章丽琴与洪雷在夫妻关系存续期间卖掉名下府苑新村18-2-402房屋，以所得170万元房款清偿洪雷赌债（其中700000元直接用于归还洪雷所欠借款，1000000元陆续汇入洪雷工商银行账户，章丽琴未拿到一分钱卖房款），拿回洪雷所欠700000元借款的借据两份及将家庭居住房屋（杭州市下城区新华路横燕子弄）出租给出借人长达30年的租赁合同一份。
2、杭州市住房公积金贷款还款对账单一份，用以证明章丽琴与洪雷夫妻关系存续期间，房屋贷款由章丽琴支付，不存在洪雷为还房屋贷款而借款的情形，本案借款并未用于夫妻共同生活。
3、租房合同、借款合同、借款借据及房屋权属登记信息查询记录，用以证明洪雷为了借款查询房屋权属登记信息，恶意签订租房合同和借款合同，将同一房屋（杭州市下城区横燕子弄）重复租赁，洪雷借款并非夫妻共同债务。
4、户口薄、杭州市青蓝小学入学证明，用以证明洪某系章丽琴与洪雷的女儿，在2011年9月已入学，张光松称洪雷2014年10月18日的100000元借款是择校费的借款用途不成立。
5、110处警现场情况登记表、4份借条的照片打印件及复印件，用以证明张光松于2014年9月初上门讨债时提供4张借条（2014年4月18日100000元，5月5日30000元，6月5日30000元，8月22日30000元，共计190000元）的出借人姓名未填写，张光松向法院起诉时填上了自己姓名，该四份借条采用赌债等高利贷借款的通用借条形式，故即使有借款，也是洪雷的个人债务，与章丽琴无关。
6、（2015）杭下商初字第00195、00196、00197、00488、00624号民事判决书、浙江法院公开网查询到（2015）杭西商初字第3775、3742号案的信息、杭下商初字第1122、489号案的信息，用以证明洪雷在短短几个月时间里私自借款至少100余万元，远远超出夫妻共同生活所需范围，并非夫妻共同债务，章丽琴对所有借款都不知情。
7、房屋权属登记信息查询记录若干，用以证明洪雷私自多次查询房屋权属信息用于虚假房屋出租、借款。
8、王马社区证明一份、照片4张、U盘一个，用以证明上门讨债的人用堵门锁、打坏监控、门上涂漆、墙上写字等违法行为上门逼债。
9、在职证明一份，用以证明章丽琴是在编职工，有固定收入，洪雷借款超出家庭日常生活所需，本案债务是洪雷的个人债务。
被上诉人张光松、洪雷在二审期间均未向本院提交证据材料。
对章丽琴提交的证据材料，经质证，张光松对证据1中租赁合同的真实性有异议，对借款协议及房屋转让合同不清楚，对证明目的无异议；对证据2、3、4、6、7、8、9的真实性及证明目的无异议；对证据5的真实性有异议，有几张借条不记得了，但张光松上门讨债时借条上就写着出借人名字。
本院认为，张光松虽对章丽琴提交的部分证据材料之真实性提出异议，但未提供反驳证据予以推翻，本院对其异议不予采信，对章丽琴提交的证据材料之真实性予以认定。
根据一、二审有效证据及当事人陈述，本院除认定一审所查明的事实外，另查明：洪雷与章丽琴于2002年1月16日登记结婚，于2014年6月17日登记离婚。
本院认为：被上诉人张光松在二审诉讼中申请撤回要求章丽琴就洪雷的案涉债务承担共同还款责任的诉讼请求，符合有关法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第00624号民事判决。
二、洪雷于本判决生效后十日内归还张光松借款本金30000元，并支付违约金3000元。
如果洪雷未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费625元，由洪雷承担；二审案件受理费625元，由张光松承担；二审公告费300元，由洪雷承担。章丽琴于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；张光松、洪雷于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 徐鸣卉
审判员 王依群
审判员 张 敏
二〇一六年十二月二十三日
书记员 舒玮玮