上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终8524号
上诉人(原审被告)：武汉凌云建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市。
法定代表人：刘鹏，董事长。
委托诉讼代理人：阮建新。
委托诉讼代理人：周熙，上海瀚英律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海明捷置业有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：顾枫，总经理。
委托诉讼代理人：刘祎，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
被上诉人(原审被告)：上海新马建设(集团)有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：周其林，董事长。
委托诉讼代理人：袁明清。
委托诉讼代理人：吴肖。
上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司(以下简称“凌云公司”)因与被上诉人上海明捷置业有限公司(以下简称“明捷公司”)、上海新马建设(集团)有限公司(以下简称“新马公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民四(民)初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凌云公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一审中的司法鉴定意见有重大瑕疵，程序不合法，司法鉴定单位超范围鉴定，司法鉴定意见书中关于安全性的鉴定意见依据不足，如要对位于上海市岚皋路、铜川路口的捷城国际广场20号、22号、23号楼及附属地下设施的建设工程(以下简称“系争工程”)的安全性进行鉴定，要按照2013年上海市执行规范，并对安全性能进行等级评定，而本案中司法鉴定单位没有相关安全鉴定的专业能力，其鉴定依据的数据来源仍来自于系争工程中的文件；系争工程幕墙夹层的脱胶问题只是外观问题，司法鉴定部门将其上升至安全问题是不符合规范的；根据上海市的相关管理要求，凌云公司安装的中空玻璃已经很安全了，明捷公司要求更换有违合理经济原则；一审法院对于系争工程中凌云公司采用道森品牌玻璃是否由明捷置业公司指定的事实认定有误。在凌云公司和新马公司签订了《施工承包合同》后，明捷公司和幕墙顾问公司决定不再使用中标的“南玻”玻璃而另行指定采购道森幕墙玻璃；明捷公司和凌云公司的纠纷是保修期间发生的，责任的承担应当以损失的产生为基础；一审法院认定凌云公司应承担违约责任，而凌云公司和明捷公司之间并无合同，且《司法鉴定意见书》已经确认夹层玻璃脱胶并非凌云公司施工原因导致；施工过程中，凌云公司多次向明捷公司报告道森玻璃的质量问题，明捷公司为了世博会赶工期仍然指示凌云公司继续使用道森玻璃，亦存有过错；新马公司作为合同相对人，收取了管理费，一审法院排除其责任，有失公允。
明捷公司辩称，一审中的司法鉴定合法正确。在一审中，鉴定机构已经对凌云公司针对鉴定意见提出的异议进行了回应，应以专业回复为准，不同意重新鉴定；凌云公司提供三种品牌的玻璃供明捷公司选择，凌云公司作为玻璃采购和施工的专业机构，应当承担相应责任；对于本案中责任承担主体的问题，明捷公司尊重一审法院的判决。
新马公司辩称，不同意凌云公司的上诉请求，请求本院驳回上诉，维持原判。
明捷公司向一审提起诉讼请求：1、凌云公司对捷城国际广场20号楼酒店外幕墙进行重做或承担重做费用人民币(以下币种均为人民币)12,044,112.81元；2、凌云公司赔偿捷城国际广场20号楼酒店营业损失75,00,000元；3、新马公司对前述两项诉请承担连带赔偿责任。
一审法院查明事实：2007年12月，明捷公司与新马公司签订《上海市建设工程施工合同》一份，约定明捷公司将系争工程交新马公司总承包。
经明捷公司同意，2008年10月27日，新马公司与凌云公司签订《捷城国际广场D标段20号楼酒店外幕墙工程施工承包合同》(以下简称“幕墙合同”)，主要内容为：1、新马公司将20号楼酒店外幕墙工程分包给凌云公司施工，承包范围为，捷城国际酒店D标段20号楼酒店主楼、裙房的所有外围护幕墙、屋顶轻钢结构、合同图纸所显示的及合同条款所包含的一切工程内容。2、承包方式，本规程采用“包工期、包质量、包单价、包总价、包安全、包文明施工”的包干方式。3、合同造价为20,518,499元。4、工程质量应达到相关质量目标和质量标准，经国家有关法定机构检测，因凌云公司原因工程达不到约定的质量标准，凌云公司应承担违约责任。5、工程如采用进口道森玻璃，在凌云公司出具道森玻璃订单后7天内，新马公司支付玻璃价款的50%货款。6、本工程所用材料原则上由新马公司指定品牌，凌云公司自行采购。7、凌云公司应对本工程质量保修12年，在保修期内，由于凌云公司的施工质量或施工缺陷原因引起的质量问题均由凌云公司负责修复，并承担修复费用。
上述合同签订后，凌云公司于2008年5月进场施工，2009年12月底完工。2010年2月22日，系争工程所在整体工程经相关质检部门备案验收。
2010年5月，明捷公司开业后，发现系争工程外幕墙玻璃陆续存在脱胶发花等质量问题。经与凌云公司交涉，凌云公司于2012年将存在问题的玻璃样品送交上海建科检验有限公司进行检测。同年6月，上海建科检验有限公司出具《检测报告》，检测结果为：2块试样均未产生裂口，超出边部13毫米部分均产生了气泡。之后，明捷公司表示，幕墙玻璃的质量问题影响了酒店经营并存在安全隐患，要求凌云公司全部进行更换，凌云公司未予同意。为此，明捷公司诉讼来院，请求法院判决如其诉请。
系争工程系明捷公司指定分包，即，系明捷公司选定由凌云公司专业分包系争工程，再由新马公司和凌云公司签订合同，虽然三方是分别按总包及分包的程序签订合同，但在实际施工过程中，主要由凌云公司与明捷公司直接联系。新马公司参与的方式是：收取管理费、处理工程款的走账以及施工中的辅助配合工作。
系争工程所采用的玻璃，系凌云公司在投标和报价过程中，提供了三个品牌供明捷公司进行选择，最后明捷公司选择了道森的品牌，由凌云公司自行采购，并与供货方签订合同。
一审法院审理中，因明捷公司与凌云公司就系争工程的质量、是否存在安全隐患、修复方案及费用等发生争议，法院根据当事人的申请，依法委托上海市房屋建筑设计院有限公司(以下称“鉴定单位”)进行鉴定。2016年，鉴定单位出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、系争工程房屋玻璃幕墙工程部分夹层玻璃存在脱胶情况，不符合国家标准《夹层玻璃》(GB9962-1999)相关要求。脱胶玻璃数量约占同类玻璃的27%。2、玻璃幕墙存在密封胶老化开裂破损引起的渗漏问题。3、夹层玻璃边缘脱胶，不符合相关产品标准要求，对幕墙的使用存在一定的安全隐患。4、对幕墙已存在脱胶的玻璃予以更换。5、对幕墙已存在脱胶的玻璃予以更换，估算的修复费用为9,465,642元，估算的施工工期约为9个月。另，在上述《司法鉴定意见书》中还载明：1、夹层玻璃脱胶主要与幕墙夹层玻璃自身质量有关。2、夹层玻璃边缘脱胶势必会减弱玻璃间的粘接力，降低了原有夹层玻璃的安全性能，在意外情况下(如夹层玻璃自爆、破碎坠落等)会存在一定的安全隐患。3、系争工程所在房屋为高层酒店，夹层玻璃边缘脱胶，势必在使用上对玻璃的透视效果产生一定影响，在一定程度上影响了酒店幕墙的使用效果。
经质证，明捷公司表示对上述鉴定结论无异议。凌云公司认为：1、鉴定机构缺乏玻璃幕墙鉴定应有的技术条件和行业资质；2、鉴定标准不宜追溯既往；3、抽样失真；4、自然老化现象被看做“不符合标准”；5、安全性分析缺乏科学性；6、鉴定意见不具有现实合理性。对此，鉴定单位予以审核后表示，凌云公司提出的异议均不能成立，维持原鉴定意见。
一审法院审理中，明捷公司向法院提供其酒店的营业收入表、税金明细表、出租率证明单，用以证明酒店每月营业额为1,000万元左右、每月净利润为200多万元、出租率85%以上。明捷公司认为，在系争工程修复的9个月期间，明捷公司的损失为1,800多万元。为此，明捷公司变更原诉讼请求为：1、要求凌云公司对酒店外幕墙进行重作或承担重作费用9,465,642元；2、凌云公司赔偿酒店因9个月施工工期造成的营业损失10,078,470.81元；3、新马公司对前述两项诉请承担连带赔偿责任。凌云公司认为，明捷公司酒店客房的出租率的确达到85%以上，但营业额及利润均是其自行估算，不予认可。
一审法院认为，明捷公司与新马公司签订的总包合同以及新马公司和凌云公司之间签订的分包合同均系各方当事人的真实意思表示，合法有效。法院根据当事人的申请依法委托专业部门对系争工程的质量等进行鉴定，鉴定单位出具的《司法鉴定意见书》程序合法、内容客观公正，法院予以采纳。根据法院查明的事实及当事人的陈述，凌云公司作为系争工程的专业分包单位，是该工程的实际施工人，应就其施工的系争工程的质量问题承担相应责任。根据鉴定结论，系争工程存在的问题主要在于幕墙玻璃存在质量问题。鉴于凌云公司系以包工包料的方式承接工程，其应对工程中所使用的材料的质量予以负责。至于凌云公司称在系争工程中使用的道森品牌玻璃系明捷公司指定，并不能成为其推卸责任的合法理由。因为，幕墙玻璃并非完全由明捷公司指定厂家或品牌，而是由具有专业分包资质的凌云公司在投标和报价过程中提供了三个品牌(包括道森)，再由明捷公司在其中予以选定。明捷公司作为建设单位，其并不能完全了解幕墙工程中所使用的材料的品质，故明捷公司无论作出何种选择，基础都应是建立在专业施工单位所提供的品牌的质量是符合相关标准条件下。故凌云公司应根据鉴定结论对系争工程存在的质量问题进行修复，如不进行修复应向明捷公司赔偿9,465,642元。
关于修复期间的酒店营业损失。考虑到修复期间长达9个月，修复范围较广，明捷公司作为四星级酒店，对卫生、安全等的高标准要求等因素，修复期间无论对酒店的外观和营业均存在较大影响，对系争工程的修复势必造成明捷公司的营业损失，故法院综合明捷公司酒店的以往的营业情况，判定凌云公司酌情赔偿明捷公司营业损失。
关于新马公司是否承担连带责任。鉴于系争工程为专业分包，且凌云公司承接系争工程是由明捷公司指定分包，新马公司作为总包方并非幕墙工程的实际施工方，其在幕墙工程的施工过程中，履行的职责主要在于进行管理和配合，收取的费用也只是1.5%的配合管理费。加之，根据鉴定结论，系争工程存在的质量问题也非新马公司在工程的管理或配合上存在瑕疵和过错所致。故明捷公司要求新马公司承担本案连带责任之诉请缺乏事实和法律上的依据，法院不予支持。判决：一、武汉凌云建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起15日内对上海市捷城国际广场20号楼酒店外幕墙存在的质量缺陷按《司法鉴定意见书》中的修复方案进行修复，修复期间应在9个月内完成；如武汉凌云建筑装饰工程有限公司不愿履行修复义务，则应在判决生效之日起十五日内向上海明捷置业有限公司支付修复费用9,465,642元；二、武汉凌云建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海明捷置业有限公司因修复工程施工期间造成的营业损失7,200,000元；三、对上海明捷置业有限公司其余诉讼请求不予支持。
经审理查明，新马公司和凌云公司的幕墙合同第34.2条约定：“乙方(凌云公司)设置的材料主管人员，负责材料验收工作……”。本院二审期间，凌云公司申请对系争工程的质量进行重新鉴定，本院审查后决定对该申请不予准许。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。
本院认为，凌云公司作为系争工程的专业分包单位，由明捷公司指定分包，是该工程的实际施工人，应就其施工的系争工程的质量问题承担相应责任。
一审法院经当事人申请依法委托专业部门对系争工程的质量等问题进行鉴定。凌云公司上诉称司法鉴定意见有重大瑕疵，程序不合法，司法鉴定单位超范围鉴定，申请重新鉴定。对此，本院认为，鉴定单位出具的《司法鉴定意见书》已经各方当事人质证，鉴定机构亦对凌云公司提出的异议进行审核和回应，程序合法、内容客观。凌云公司提出的证据并不足以推翻该鉴定结论，故本院对其该项上诉意见不予采纳，对其重新鉴定的申请不予准许。
凌云公司是系争工程的实际施工人，且以包工包料的方式承接工程，负责施工材料的验收工作，其应对工程中所使用材料的质量予以负责。凌云公司在投标和报价过程中提供了三个品牌(包括道森)，明捷公司在其中作出选择，故明捷公司无论作出何种选择，都应是建立在施工单位所提供的品牌质量符合相关标准的条件下，故凌云公司关于因明捷公司指定道森品牌而使凌云公司免责的主张，依据不足，本院不予采纳。一审法院的认定及判决并无不当，本院予以确认。
关于责任承担主体问题，凌云公司、明捷公司和新马公司均确认，凌云公司承接系争工程系由明捷公司指定分包，并直接与明捷公司联络工程事宜，新马公司并未实际参与实际施工。一审法院考虑到系争工程存在的质量问题并非新马公司在工程的管理或配合上存在瑕疵和过错所致，对明捷公司要求新马公司承担本案连带责任的诉请未予支持。本院对此予以确认。
综上，凌云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费139,064元，由上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理常飞
审判长 倪知良
审判员 王 珍
审判员 陈 军
二〇一八年一月九日
书记员 莫 燕
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；