湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民一终字第00982号
上诉人（一审原告）：李子奇，男，汉族，1968年9月14日出生，个体工商户，住黄梅县。
委托诉讼代理人：李继良，湖北迈通律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（一审被告）：龙感湖龙成家俱有限公司，住所地湖北省龙感湖管理区严家闸办事处。机构代码：55971923-5。
法定代表人：宛希成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：严艳芳，湖北严艳芳律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审第三人）：湖北龙感湖冠程置业开发有限公司，住所地湖北省龙感湖管理区雷池新村住宅楼22号楼。机构代码：58245547-7。
法定代表人：宛希成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张立红，该公司职工。代理权限：特别授权。
上诉人李子奇、上诉人龙感湖龙成家俱有限公司（以下称龙成家俱公司）为与被上诉人湖北龙感湖冠程置业开发有限公司（以下称冠程置业公司）合伙协议纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2015）鄂黄梅民重字第00011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李子奇及其委托诉讼代理人李继良，上诉人龙成家俱公司的法定代表人宛希成及其委托诉讼代理人严艳芳，被上诉人冠程置业公司的法定代表人宛希成及其委托诉讼代理人张立红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李子奇上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法确认龙感湖管理区友谊大道南侧国有土地使用权权属证号为550000081，面积为4869㎡的土地使用权以及还未登记的36亩土地均归其与龙成家俱公司共有；三、判令被上诉人承担违约金及相关损失共计130万元；四、由两被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由:一、一审认定龙成公司以李子奇在履行合同过程中撤回投资款，构成根本违约为由，行使合同解除权符合法律规定，并依法予以支持，与客观事实不符。因至目前为止，龙成家俱公司未能向法院提供其要求撤回投资款合法、有效的相关证据。按照龙成家俱公司在《解除合同通知书》中记载，解除合同的原因也是双方“开发理念不一样”，“难以继续合作”。解除合同的方式为“龙成公司将你交付的资金全部退还给你”，而不是一审认定的系上诉人李子奇要求撤回投资。二、一审法院认定双方当事人所讼争的土地使用权归冠程置业公司所有不当。理由为：1、双方当事人征地的目的系为筹建皇朝牌软床垫生产基地，且协议签订后，已以龙成公司的名义与黄冈市龙感湖管理区签订了土地出让合同，以龙成公司的名义办理了规划许可证。尽管冠程置业公司取得了上述土地使用权证，但该证与规划许可证和土地使用性质相矛盾，依法应认定其不合法和无效；2、为讼争土地上的商品房开发所办理的《商品房预售许可证》和《建筑工程施工许可证》的办证时间均早于《土地使用权证》，且前面两证均系以龙成家俱公司名义办理的。故无论是从程序上还是从实体上来分析，上述土地使用权证均不应予以认定；3、龙成家俱公司与冠程置业公司的法定代表人均为宛希成，且冠程置业公司系宛希成成立的自然人独资公司，冠程置业公司成立的目的即为将讼争的土地使用权证办到宛希成的名下。三、一审法院认为其未向法院提供其损失及龙成家俱公司获利的证据，系与事实不符。因李子奇在一审中提交了龙成家俱公司与武汉亭宇建筑安装工程有限公司间签订的两份投资合作合同，龙成家俱公司仅就前期阶段就获利460余万元，还不包括未办证土地的预期利润。四、龙成家俱公司认为该公司已支付案外人即其妻10万元，无证据证实。五、一审法院按民间借贷利率来计算违约金无法律依据。六、一审法院认定李子奇虽对解除合同有异议，但未在法定期限内向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼，故认定龙成家俱公司单方解除合同的行为有效，系适用法律不当。李子奇已按对方解除通知的约定在规定的时间内向对方提出了不同意解除合同的异议，故无需申请仲裁和提起诉讼，对方的解除行为即应认定无效。
龙成家俱公司答辩称：一、双方所签订的《合伙开发协议》应认定为被双方达成默示一致的解除；二、李子奇主张的土地使用权证号为550000081的土地为冠程置业公司合法取得，该主张不应得到支持；三、该公司对武汉亭宇建筑公司的投资已全额退回，不存在有利润应与李子奇分割。未办证的工业用地今后能否办证并不可知，更不存在逾期利润分割的问题；四、双方合伙协议已解除，该公司已亏损，李子奇已全额拿回投资款，没有分担亏损，其无理诉请不应得到法院支持；五、李子奇的投资款中有10万元已退还给其妻，有录音证据和答辩人的取款凭证证实，依法应予认定。
冠程置业公司答辩称：该公司答辩意见与龙成家俱公司的一致。
龙成家俱公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，依法改判该公司不承担任何违约责任；二、一、二审诉讼费用由李子奇负担。事实和理由：一审认定该公司单方解除合同，并承担合同的违约责任不当。理由为：一、该公司与李子奇签订的合伙协议是李子奇违约在先，是其先将合伙资金撤回；二、以银行同期贷款利率的四倍来计算本案的违约金没有任何法律依据；三、一审不认定电话录音没有法律依据。
李子奇答辩称：一、龙成公司上诉所述事实与客观事实不符，该公司在一、二审中均未提出合法有效的证据来证实系李子奇要求退伙的；二、该公司认为系李子奇主动要求解除合同的观点与该公司提出的解除合同通知书中载明的观点相矛盾。其一、解除合同通知中的解除理由为双方经营理念不合，可以看出系龙成公司主动提出解除合同的。其二、关于违约金以银行同期贷款利率四倍计算的理由在其上诉状中已作陈述。龙成公司认为双方是退伙关系的理由不成立，实际上是龙成公司单方解除合同，不存在退伙的问题。其三、龙成公司认为其房屋没有卖出且负债的问题，该公司没有提出任何证据证实该观点，其也不清楚；三、电话录音不具有证明效力，不应作为定案的依据。理由为：其一、录音通话人不是合同当事人。其二、录音的原始载体手机已不存在。
冠程置业公司答辩称：对龙成家俱公司的上诉没有异议。
李子奇向一审法院起诉请求：一、确认双方当事人于2011年4月签订的《合伙开发协议书》合法有效，龙成家俱公司单方面解除合同的行为无效；二、确认已登记在冠程置业公司名下的【黄冈国用（2013）550000081号】的土地使用权归双方当事人共有；三、由龙成家俱公司承担违约责任，支付违约金，共计130万元。
一审法院认定的事实：2011年4月，李子奇与龙成家俱公司签订一份《合伙开发协议书》，协议约定：李子奇出资200万元，龙成家俱公司出资150万元共同合伙开发龙感湖友谊大道南侧（瑞雪纺织东侧）皇朝牌软床垫生产基地的国有土地使用权（该宗土地建设用地规划许可证为：2010-257号、2010-258号）。协议书还约定了对该土地开发的登记权、占有权、收益权、使用权、支配权、管理权等内容。并约定协议双方不得违约，否则，违约方应向对方支付违约金100万元，并赔偿一切经济损失。协议签订后，李子奇于2011年4月18日、19日、20日分别从银行卡向龙成家俱公司支付130万元、50万元、20万元，共计200万元，作为协议履约资金出资。2011年7月22日、8月3日、8月19日，龙成家俱公司向李子奇及其妻账户支付10万元、90万元、100万元，共计200万元。龙成家俱公司在与李子奇履行合同期间，于2011年7月3日，龙成家俱公司以个人名义与武汉亭宇建筑安装工程有限公司签订《合作开发协议》，将龙成家俱公司与李子奇合作开发的土地使用权与武汉亭宇建筑安装工程有限公司合作开发。2011年11月5日，龙成家俱公司又和武汉亭宇建筑安装工程有限公司签订《合作投资开发协议书》。2012年3月1日，龙成家俱公司与武汉亭宇建筑安装工程有限公司协议解除了前述两份合同。2011年11月23日，龙成家俱公司正式向李子奇发出解除合同通知书，要求与李子奇解除双方于2011年4月签订的《合伙开发协议书》，该解除合同通知书载明了龙成家俱公司向李子奇退回了200万元的出资款，并认为龙成家俱公司和李子奇开发理念不一样，双方难以继续合作，要求解除合伙开发协议。李子奇收到龙成家俱公司解除合同通知书后于次日复函龙成家俱公司，表示不同意解除双方的合同关系，认为该协议合法有效，受法律保护，龙成家俱公司无权单方解除。2011年12月21日，冠程置业公司办理了李子奇、龙成家俱公司双方合伙开发的土地建设施工许可证，2012年2月13日办理了商品房预售许可证，2013年5月21日黄冈市国土资源局向冠程置业公司颁发了李子奇、龙成家俱公司双方合伙开发部分土地使用权证。
一审法院认为，李子奇、龙成家俱公司双方签订的《合作开发协议书》是双方自愿签订的，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方应按照约定履行各自的义务。龙成家俱公司以李子奇在履行合同中撤回投资款，根本违约为由，书面向李子奇提出解除合同，行使解除权，符合法律规定，应当准许；李子奇收到龙成家俱公司解除合同通知后虽然不同意解除合同，但在法定期限内，既没有向仲裁机构申请仲裁，也没有向人民法院提出诉讼，丧失了抗辩权，因此龙成家俱公司解除合同有效，双方于2011年4月签订的《合伙开发协议书》解除。故李子奇要求确认龙成家俱公司解除合同行为无效的诉讼请求，依法不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行。而且本案中解除合同效力时间始于2011年11月23日。2013年5月21日，李子奇、龙成家俱公司双方共同开发的土地由第三人冠程置业公司依法受让所得，属第三人所有，不属于李子奇、龙成家俱公司共同共有。因此，李子奇要求确认已登记在第三人冠程置业公司名下的土地使用权归李子奇、龙成家俱公司共有的诉讼请求，依法不支持。龙成家俱公司退回李子奇投资款，并以自己的名义与他人签订合伙合同，单方提出解除合同，应承担解除合同的违约责任，虽然双方在协议中约定了违约方承担违约金数额，但该数额约定过高，且李子奇未向法庭提供实际损失和龙成家俱公司获利的证据，因此，本案中实际损失可以考虑以龙成家俱公司占用李子奇200万元投资款期间（按4个月计）的利息损失。因双方均是非金融机构，可比照民间借贷中关于最高不得超过银行同期同类贷款利率的四倍由龙成家俱公司向李子奇支付违约金。遂判决：一、由龙成家俱公司于判决书生效之日起十日内向李子奇支付违约金149333元（以本金200万元，按年利率5.60%的4倍，计算4个月）。如未按判决确定的时间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回李子奇其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院经审理查明，龙成家俱公司在与李子奇履行合同期间，于2011年7月3日，龙成家俱公司法定代表人宛希成与武汉亭宇建筑安装工程有限公司法定代表人刘真签订《合作开发协议》，将龙成家俱公司与李子奇合作开发的土地使用权与武汉亭宇建筑安装工程有限公司法定代表人刘真合作开发。2011年11月5日，龙成家俱公司又和武汉亭宇建筑安装工程有限公司就上述合作事宜签订《合作投资开发协议书》。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院据双方当事人在一审中提交的证据，另查明：一、龙成家俱公司为证实该公司通过其法定代表人宛希成于2011年7月22日从其个人私人账户取款10万元支付给了李子奇之妻，在一审中向法庭提交了付款当日银行的取款凭证，该取款凭证上有李子奇之妻的签名。二、2011年7月3日和11月5日，龙成家俱公司分别与武汉亭宇建筑安装工程有限公司签订两份协议书，约定将龙成家俱公司与李子奇合作开发的土地使用权与武汉亭宇建筑安装工程有限公司合作开发。协议约定龙成家俱公司前期投资总额为800万元（含土地出让金、土地平整费、拆迁安置补偿费、青苗补偿费、鱼塘补偿费等费用），武汉亭宇建筑安装工程有限公司支付龙成家俱公司400万元作为该公司对龙成家俱公司前期开发投资应承担的费用。
本院认为，本案争议的焦点有以下四点：
一、龙成家俱公司单方要求与李子奇解除双方之间签订的合
伙协议的行为是否合法有效。
1、对涉案电话通话录音证据的分析认定。《最高人民法院
关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定，“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。……”本案中的电话通话录音系龙成家俱公司的法定代表人宛希成与案外人即李子奇之妻之间的通话录音。该证据从形式上来看，系视听资料，依据上述法律的规定，当事人应提供该证据的原始载体，而龙成家俱公司在对方当事人对该证据提出异议后并未向法庭提供，且通话的双方系龙成家俱公司的法定代表人宛希成与案外人，并非是与李子奇之间的直接通话，对其真实性无法确定，故一审法院对该证据依法不予采信并无不当。龙成家俱公司认为一审不认定电话通话录音没有法律依据的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。因龙成家俱公司在一审中是通过上述电话录音的内容来证实系李子奇主动要求解除双方当事人之间的合伙投资协议，李子奇违约在先，该公司才向李子奇发出解除合同通知书的，而上述证据依法不能认定，故龙成家俱公司上述主张无有力证据予以支持，依法不应予以支持。即不能认定系李子奇主动要求解除合伙投资协议，龙成家俱公司才向李子奇发出解除合伙投资协议书面通知。
2、对龙成家俱公司解除合同行为法律效力的分析认定。
《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”李子奇与龙成家俱公司于2011年4月签订的《合伙开发协议书》，系合同双方当事人真实意思的表示，且不违反法律的规定，对其效力依法应予认定。依照上述法律的规定，该合同对合同双方当事人均具有法律约束力。双方当事人应当按照协议的内容履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。对李子奇请求确认上述协议合法有效的主张，依法予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”
上述法律及司法解释系是对合同解除的实质性要件、形式要件及合同解除异议制度的规定。结合最高人民法院《对〈关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〉第24条理解与适用的请示的答复》（2013年6月4日，法研【2013】79号）的精神的规定可知，合同的解除有两种形式，即约定解除和法定解除，且两种解除形式均必须符合一定的条件。当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。合同解除的异议制度是合同解除制度的一项重要内容，系为平衡双方当事人的利益而设，旨在避免解除权滥用而导致非解除权一方当事人遭受不当损失。认定合同解除通知的效力，要看合同解除的要件是否具备，既要符合合同法第九十三条第二款、第九十四条规定的实质性要件，又要符合通知合同相对人这一形式要件。在此基础上，如果当事人约定了异议期，异议期内对方当事人未向法院提出异议；或者当事人对合同解除没有约定异议期，在解除合同通知到达之日起3个月内不向法院提出异议，应当认定合同解除通知有效。
本案中，龙成家俱公司认为合同双方“开发理念不一样”，“难以继续合作”，并以此作为解除合同的理由，依据上述法律的规定及双方当事人所签订《合伙开发协议书》的约定，其既不符合合同约定解除的理由，亦不符合法定解除的理由，即龙成家俱公司解除合同的行为不符合合同解除的要件，其解除行为对李子奇不发生法律效力，应认定其解除合同的行为构成单方违约。
二、龙成家俱公司应否支付李子奇违约金、损失及其数额的认定。
因李子奇与龙成家俱公司在2011年4月签订的《合伙开发协议》第七条约定“本协议书自签字盖章后生效。双方不得违约，否则，违约方须向对方支付违约金100万元，并赔偿一切经济损失”，该约定对双方当事人具有约束力。上述协议签订后，因龙成家俱公司单方面向李子奇送达解除合同通知书，并通过银行转账的形式将李子奇合伙投资款退还给李子奇，解除合同的行为构成单方违约，依照上述协议内容的约定，龙成家俱公司应向李子奇支付100万元的违约金。李子奇请求判令龙成家俱公司向其支付130万元的违约金与合同约定不符，对超出合同约定的部分依法不予支持。一审按照龙成家俱公司占用李子奇200万元资金的时间并比照银行同期贷款利率的四倍来计算违约金，没有事实和法律依据，本院依法应予纠正。李子奇认为一审法院按民间借贷利率来计算违约金无法律依据的上诉理由成立，本院依法予以支持。
因按照龙成家俱公司与武汉亭宇建筑安装工程有限公司所签协议的约定，武汉亭宇建筑安装工程有限公司支付给龙成家俱公司的400万元系是该对龙成家俱公司前期投资开发费用的承担，故不应认定该费用系龙成家俱公司基于讼争土地所取得的利润。李子奇认为一审法院认为其未向法庭提交其损失和龙成家俱公司获利的有力证据，系认定事实不当的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
因李子奇在一审中未提出要求对方赔偿其损失的诉讼请求，亦未提交有力证据证实其损失的大小，故对其要求对方承担其其他损失的上诉请求，本院依法不予审查。
三、一审法院认定的2011年7月22日龙成家俱公司支付10万元给李子奇妻子名下的事实是否有误。
龙成家俱公司认为该公司通过其法定代表人宛希成于2011年7月22日从其个人私人账户取款10万元支付给了李子奇之妻，为证实该事实，龙成家俱公司在一审中提交了当日宛希成在银行的取款凭证，凭证上有李子奇之妻的签名。李子奇在一审庭审质证时对该证据的真实性并未提出异议，只是认为对该事实不知情，但该取款凭证上有李子奇之妻的签名，该事实足以证明该款已支付给了李子奇之妻。加上双方无异议的190万元，应认定龙成家俱公司先后共支付给李子奇200万元。故李子奇认为龙成家俱公司认为该公司已支付案外人即其妻10万元，无证据证实的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
四、对李子奇请求确认登记在冠程置业公司名下的土地使用权为其与龙成家俱公司共有的请求应否支持。
本案中，李子奇与龙成家俱公司间就皇朝牌软床垫的生产签订合伙投资协议后，龙成家俱公司虽与黄冈市龙感湖管理区就上述协议中皇朝牌软床垫生产基地征地等项目事宜签订了合同，且事后黄冈市龙感湖管理区建设局亦为上述征地中的部分土地以龙成家俱公司的名义办理了建设用地规划许可证(证号分别为地字第2010-257号和地字第2010-258号)，但龙成家俱公司并未依法取得上述土地的使用权证，该土地使用权后被冠程置业公司通过拍卖的形式合法取得，并办理了土地使用权证，故应认定该土地使用权归冠程置业公司合法所有。李子奇认为一审法院认定双方当事人所讼争的土地使用权归冠程置业公司所有不当的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。对李子奇请求确认登记在冠程置业公司名下的土地使用权为其与龙成家俱公司共有的请求，依法不予支持。因李子奇在上诉中提出的确认双方合伙投资合同中涉及的还未登记的36亩土地归其与龙成家俱公司共有的上诉请求，超出了其在一审中的诉讼请求范围，故本院依法不予支持。
综上，龙成家俱公司的上诉理由不成立，依法不予支持，其
上诉请求，依法予以驳回；李子奇的上诉理由部分成立，本院依法予以支持，对其部分上诉请求，依法予以支持。一审认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄梅县人民法院（2015）鄂黄梅民重字第00011号民事判决；
二、李子奇与龙感湖龙成家俱有限公司于2011年4月所签订的《合伙开发协议书》合法有效；龙感湖龙成家俱有限公司单方面解除该合同的行为无效；
三、限龙感湖龙成家俱有限公司于本判决生效后15日内支付李子奇违约金100万元；
四、驳回李子奇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由李子奇负担7800元，由龙感湖龙成家俱有限公司负担15000元；二审案件受理费18442元，由李子奇负担7442元，由龙感湖龙成家俱有限公司负担11000元。
本判决为终审判决。
审判长 姜亚平
审判员 陈孔齐
审判员 张 敏
二〇一六年十一月五日
书记员 陈 杰