河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终3013号
上诉人（原审被告）：河南广播电视网络股份有限公司叶县分公司，住所地：河南省叶县昆阳镇西菜园，统一社会信用代码：91410422594873721L。
主要负责人：马河清，该公司经理。
委托诉讼代理人：郭辽，河南博识律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘鹏展，河南千业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张小风（李伟峰之妻），女，1970年1月4日出生，汉族，住河南省叶县。
委托诉讼代理人：王耀辉，河南盐都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李虹佩（李伟峰之女），女，1998年9月15日出生，汉族，住河南省叶县。
委托诉讼代理人：王耀辉，河南盐都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李帅鹏（李伟峰之子），男，2001年9月29日出生，汉族，住河南省叶县。
法定代理人:张小风(李帅鹏之母)，女，1970年1月4日出生，汉族，住河南省叶县城关乡程寨村*号，公民身份号码：4104221970********。
委托诉讼代理人：王耀辉，河南盐都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董鹏，男，1990年3月16日出生，汉族，住河南省叶县。
被上诉人（原审被告）：董利民，男，1962年7月1日出生，汉族，住河南省叶县。
上诉人河南广播电视网络股份有限公司叶县分公司（以下简称叶县广电公司）因与被上诉人张小风、李虹佩、李帅鹏、董鹏、董利民机动车交通事故责任纠纷、用人单位责任纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2017）豫0422民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶县广电公司的委托诉讼代理人刘鹏展、郭辽，被上诉人张小风及被上诉人张小风、李虹佩、李帅鹏的共同委托诉讼代理人王耀辉，被上诉人董鹏，被上诉人董利民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
叶县广电公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由:1、一审判决程序违法。⑴一审法院已经查明董鹏系该起交通事故的全部责任人，却没有判决董鹏承担责任,反而判决叶县广电公司承担责任，严重违反法律规定。⑵董利民系事故车辆所有人，受害人住院期间董利民垫付30000元医疗费是应当的，在一审答辩时董利民要求退还，但没有提起反诉，又没有交纳反诉费，一审法院在没有法律依据的情况下判决张小风、李虹佩、李帅鹏返还董利民垫付款30000元，一审法院违法办案，导致判决结果错误。⑶一审诉讼中原、被告双方同时委托河南盐都律师事务所律师担任代理人，代理行为不合法。2、一审判决认定事实不清。⑴一审认定董鹏在执行职务中致李伟峰受伤错误、缺乏依据。一审法院的调查笔录仅证明郭坡曾给董鹏、高海宝指派了工作，但不能证明董鹏、高海宝执行了公司工作任务，更不能证明董鹏是在执行公司工作任务中致李伟峰受伤，一审法院明知高海宝的证言属于伪证，却依据该调查笔录和高海宝的伪证，认定董鹏在执行公司工作任务中致李伟峰受伤错误且证据不足。郭坡、赵振普、杨寄风、郭大伟等证人证言足以证实董鹏、高海宝没有执行工作任务，该事故与叶县广电公司无关。虽然当天上午郭坡指派董鹏、高海宝驾驶公司专用车辆调换机顶盒，但中午下班时机顶盒、公司专用车辆均在工地存放，下午三点多郭坡个人去公司调换了机顶盒，所以董鹏未执行公司的工作任务，一审认定董鹏在执行公司工作任务中致人受伤与事实不符。⑵事故发生的当天中午12点20分已经下班，董鹏驾驶肇事车辆与李伟峰相撞发生交通事故，该事故属于机动车交通事故责任纠纷案件，事故责任人董鹏、车辆所有人董利民应当承担赔偿责任。⑶一审判决支持李伟峰20年的死亡赔偿金、丧葬费错误、没有依据。一审法院没有查明李伟峰的死因，无法证明李伟峰的死亡与该交通事故存在因果关系，所以该认定错误。⑷一审判决认定李伟峰的误工费与被扶养人李虹佩、李帅鹏的生活费相互矛盾。3、一审判决适用法律错误。本案系机动车交通事故责任纠纷案件，应适用机动车发生交通事故造成损害承担赔偿责任的法律依据。
张小风、李虹佩、李帅鹏辩称:1、一审程序合法，事故发生后董利民向李伟峰家属垫付费用，一审在查明事实的基础上，为了节约司法资源，对垫付款作出处理正确。根据律师职业纪律规范规定，叶县属于省级贫困县，仅有一个律师事务所，同一律所律师代理双方当事人符合规定。2、一审认定事实清楚，高海宝作为叶县广电公司职工，与张小风、李虹佩、李帅鹏没有利害关系，高海宝出庭作证，程序合法，证词符合当时的情况，其证词应作为定案依据。其次，董鹏在工作期间受郭坡指派，同高海宝回公司置换机顶盒，途中造成李伟峰受伤，董鹏的行为应为职务行为，至于开私家车或驾驶公车均不影响其职务行为的认定。李伟峰正值壮年，其头部受伤被评为2级伤残，足以说明伤情严重，二审期间李伟峰因伤势过重死亡，为此，一审判令叶县广电公司赔偿张小风等人死亡赔偿金及丧葬费符合规定。李伟峰因事故已经丧失劳动能力，一审判令叶县广电公司承担从事故发生之日至死亡的误工费并无不当，被扶养人生活费基于李伟峰受伤致残作出符合规定。3、一审适用法律正确。
董鹏、董利民辩称：1、一审程序合法，关于垫付款问题同意张小风、李虹佩、李帅鹏的答辩意见。2、一审判决认定事实清楚，高海宝作为证人出庭作出的证言真实。郭坡、赵振普等人与叶县广电公司存在利害关系，郭坡等人的证言不真实。该事故是董鹏工作期间发生的事故，应由叶县广电公司承担责任。既然叶县广电公司认定该公司没有责任，却还在纠结李伟峰死因及误工费，属于自欺欺人。3、一审适用道路交通安全法、侵权责任法等法律规定正确。4、发生事故时董利民的车借给了董鹏，董鹏驾驶证合法，不存在法律规定的不能出借车辆的情形，本次事故与董利民无关，一审判决返还垫付款正确。一审认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
张小风、李虹佩、李帅鹏向一审法院起诉请求：1、依法判令董鹏、董利民、叶县广电公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计1150000元；2、董鹏、董利民、叶县广电公司互负连带责任。张小风、李虹佩、李帅鹏后变更诉讼请求为：要求董鹏、董利民、叶县广电公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等损失共计746355元，包含董利民垫付的30000元。
一审法院认定事实：1、2015年9月15日，董鹏与本公司职工高海宝、郭坡等人在叶县昆安小区安装有线电视设施时，因机顶盒型号不对，安装队长郭坡让董鹏回叶县广电公司调换，董鹏和高海宝一起驾驶豫Ｄ×××××号小型轿车回叶县广电公司，当行驶至叶县县衙门口路段时，与同向行驶的李伟峰驾驶的雅迪牌电动自行车相撞，造成李伟峰受伤的交通事故。后李伟峰被送往中国人民解放军第一五二中心医院治疗，被诊断为创伤性重型颅脑损伤、创伤性硬膜下血肿，住院19天，花医疗费150128.5元；李伟峰于2015年10月5日入住河南省人民医院住院治疗，住院17天，花医疗费28687.27元；出院后，又于2015年10月31日入住河南省人民医院住院治疗，住院36天，花医疗费98335.24元；后又于2015年12月8日入住平顶山慈济医院治疗，住院21天，花医疗费3999.82元，李伟峰购买丙戊酸钠缓释药花费77.59元；后于2016年7月24日入住叶县人民医院治疗，住院9天，花医疗费4346.44元；于2016年9月1日入住叶县人民医院治疗，住院2天，花费医疗费7129.12元。2016年12月10日，李伟峰去世；2、中国人民解放军第一五二中心医院于2015年10月4日出具证明显示，李伟峰因病情需要，需外购人血白蛋白注射液11支，计5390元，该院于当日又出具证明显示，李伟峰因治疗需要，用该院救护车所产生费用3100元；3、中国人民解放军第一五二中心医院于2016年2月27日出具陪护证明显示，李伟峰于2015年9月15日至2015年10月4日止，住院期间日夜各陪护一人；河南省人民医院于2016年2月29日出具陪护证明显示，李伟峰于2015年10月31日至2015年12月6日止，住院期间日夜各陪护一人；4、该事故经叶县公安交通警察大队做出叶公交认字【2015】第325号认定书认定，董鹏负此事故的全部责任，李伟峰无责任；5、豫Ｄ×××××号小型轿车在中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司处投保有交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间内，豫Ｄ×××××号丰田牌小型轿车登记所有人为董利民；6、××司法鉴定所于2016年4月20日出具南阳耿鉴【2016】精鉴字第112号鉴定意见书，鉴定意见为：李伟峰颅脑损伤致II级伤残，支付鉴定费1300元；7、张小风与李伟峰育有一女一子，女儿李虹佩于1998年9月15日出生；儿子李帅鹏于2001年9月29日出生；8、董利民已支付医疗费30000元。
一审法院认为,董鹏驾驶豫Ｄ×××××号丰田牌小型轿车与李伟峰相撞，造成李伟峰受伤的交通事故。该事故经叶县公安交通警察大队认定，董鹏负此事故的全部责任，李伟峰无责任。该认定并无不当，予以采信。董鹏称自己系叶县广电公司职工且在执行公司工作任务中致李伟峰受伤，由高海宝的证言及法院依职权调取郭坡的笔录予以证实，予以采信。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。董鹏驾驶车辆在执行工作任务时发生交通事故造成李伟峰伤害，应由叶县广电公司承担侵权责任。因此，张小风、李虹佩、李帅鹏要求叶县广电公司承担赔偿责任，应予支持。董鹏经过董利民的许可驾驶董利民的车辆发生交通事故，且董鹏系合法驾驶人，为此，张小风、李虹佩、李帅鹏要求董利民承担赔偿责任，理由不能成立，不予支持。董利民要求张小风、李虹佩、李帅鹏返还垫付款30000元，理由成立，应予以准许。一审法院确认张小风、李虹佩、李帅鹏的损失有：1、医疗费301193.98元；2、误工费33574.83元［依据上年度城镇居民人均可支配收入（27232.92元／年÷365天×450天）］；3、住院期间护理费10389元［依据上年度居民服务业和其他服务业33857元/年÷365天×（19天+37天）×2人）］；4、出院后的护理费36547.01元（依据上年度居民服务业和其他服务业33857元/年÷365天×394天×1人）；5、住院期间伙食补助费3120元（104天×30元/天）；6、营养费1040元（104天×10元/天）；7、死亡赔偿金544658.4元［依据上年度城镇居民人均可支配收入（27232.92元/年×20年）］；8、精神损害抚慰金50000元（酌定）；9、被抚养人李虹佩生活费9043.90元［依据上年度城镇居民人均消费性支出（18087.79元/年×1年÷2人）］；10、被抚养人李帅鹏生活费36175.58元（依据上年度城镇居民人均消费性支出18087.79元/年×4年÷2人）；11、鉴定费1300元；12、交通费3000元（酌定）；13、丧葬费21042.74元［依据城镇非私营单位就业人员平均工资（42670元/年÷365天×180天）］；以上共计1051085.44元。李伟峰的住院期间的护理费及出院后的护理费均按照赔偿清单计算的数额，该计算方式得出的数额未超过法律规定应支持的数额，予以准许。豫Ｄ×××××号丰田牌小型轿车在中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司投保有交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间内，张小风、李虹佩、李帅鹏的损失应先由中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司在交强险和商业三者险责任限额内予以赔付，张小风、李虹佩、李帅鹏与中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司已签订协议，且原一审时李伟峰已撤回对中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司的起诉，予以准许，因此对中国太平洋财产保险股份有限公司平顶山中心支公司应向张小风、李虹佩、李帅鹏支付赔偿金320000元予以扣除。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，一审判决：一、河南广播电视网络股份有限公司叶县分公司赔偿张小风、李虹佩、李帅鹏医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、丧葬费共计741085.44元；二、张小风、李虹佩、李帅鹏返还董利民垫付款30000元；三、驳回张小风、李虹佩、李帅鹏的其他诉讼请求。上述第一、二项判决于判决发生法律效力之日起二十日内履行完毕。案件受理费11264元，由河南广播电视网络股份有限公司叶县分公司负担11211元，张小风、李虹佩、李帅鹏负担53元。张小风、李虹佩、李帅鹏多交的3886元退回。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，叶县广电公司提交证据:叶县交警大队事故科存放的本案交通事故档案复印件13页，拟证明在本次事故中公安交警部门并没有对高海宝进行调查，没有显示高海宝的任何信息，高海宝不具有证人身份，其证言不能作为定案依据。张小风、李虹佩、李帅鹏，董鹏、董利民请求法院对该份证据的真实性进行核实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与原审判决查明的事实相一致。另查明，2015年9月15日上午叶县广电公司职工在叶县昆安小区安装电视机顶盒时，该公司现场负责人郭坡安排董鹏、高海宝回公司调换电视机顶盒。在此过程中董鹏驾驶车辆发生交通事故，郭坡通过高海宝知道该事故，且高海宝出庭证明了本案事故发生情况。
本院认为，本案存在两个法律关系，即机动车交通事故责任纠纷和用人单位责任纠纷，本案争议焦点为：一、一审审判程序是否有违法之处？1、一审判决张小风、李虹佩、李帅鹏返还董利民垫付款是否违法；2、张小风、李虹佩、李帅鹏与董利民、董鹏的委托代理人的代理行为是否违法？二、董鹏驾驶车辆发生事故的行为是否是执行叶县广电公司指派工作的行为，叶县广电公司应否承担赔偿责任。三、一审认定李伟峰的死亡与本案交通事故存在因果关系是否有事实依据。四、一审认定李伟峰的误工费及被抚养人生活费是否正确。针对当事人争议的问题本院评判如下：
一审诉讼时董利民辩称张小风、李虹佩、李帅鹏应当返还其垫付款，但董利民作为被告没有提起反诉，也未缴纳反诉费用，垫付款的返还与本案张小风、李虹佩、李帅鹏基于侵权请求赔偿损失不是同一法律关系。一审判决张小风、李虹佩、李帅鹏返还董利民垫付款不当，应予纠正。
2001年8月9日，司法部给江苏省司法厅的批复中认为在县（市）只有一个律师事务所的情况下可以接受委托，担任同一案件双方当事人的代理人，并指派不同的律师进行代理行为。一审诉讼中，张小风、李虹佩、李帅鹏的共同委托诉讼代理人和董利民、董鹏的共同委托诉讼代理人均系河南盐都律师事务所的执业律师，但鉴于叶县在一审诉讼时只有一个律师事务所的事实，本案原一审律师的代理行为不违反司法部的相关规定，且一审时各方当事人对此均未提出异议，代理人的代理行为并无违法。
一审诉讼中，一审法院通过对叶县广电公司职工郭坡的调查可知，2015年9月15日上午叶县广电公司职工在叶县昆安小区安装电视机顶盒时，该公司现场负责人郭坡安排董鹏、高海宝回叶县广电公司调换电视机顶盒。在此过程中董鹏驾驶豫Ｄ×××××号丰田牌小型轿车发生交通事故，郭坡通过高海宝知道该事故，且高海宝出庭证明本案事故发生情况。上述事实能够证明董鹏是在履行公司指派的工作过程中驾驶车辆发生事故。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故一审判令叶县广电公司承担本案事故赔偿责任有事实及法律依据。董鹏系事故车辆的驾驶人，在接受单位指派工作的过程中侵权造成他人伤害，负事故全部责任，就单位承担赔偿责任后董鹏与叶县广电公司之间如何划分责任的问题双方可另行处理。
本案交通事故造成李伟峰创伤性重型颅脑损伤、创伤性硬膜下血肿、硬膜外血肿、脑疝、视网膜下腔出血、额颞骨骨折、额骨骨折等伤情。2016年4月经鉴定机构鉴定为颅脑损伤致2级伤残。2016年12月10日李伟峰去世。叶县广电公司没有提供证据证明李伟峰的死亡与本案事故没有关系。且李伟峰家属在李伟峰去世后及时进行了埋葬处理，事实上已无法鉴定李伟峰的死亡原因。一审依据本案交通事故造成李伟峰伤害，后经救治无效死亡的事实计算张小风、李虹佩、李帅鹏的相关损失并无不当。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据李伟峰的伤情，李伟峰从本案事故发生到李伟峰死亡共计450天一直处于误工状态，一审法院根据上述法律规定和李伟峰的伤情计算李伟峰的误工费有事实依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案事故虽然造成李伟峰死亡，但一审已计算李伟峰误工费至死亡之日。李伟峰作为扶养人，其被扶养人生活费应当从扶养人死亡丧失扶养能力之日起计算，李伟峰死亡时其女儿已满18周岁，其儿子15岁，一审法院分别按照1年和4年计算李伟峰的被扶养人生活费不当。其女儿因年满十八周岁不再支持生活费，李伟峰之子的生活费应当按照3年计算，即：被扶养人李帅鹏生活费27131.69元（河南省上年度城镇居民人均消费性支出18087.79元/年×3年÷2人）。
综上，张小风、李虹佩、李帅鹏的损失为：1、医疗费301193.98元、2、误工费33574.83元、3、住院期间护理费10389元、4、出院后护理费36547.01元、5、住院期间伙食补助费3120元、6、营养费1040元、7、死亡赔偿金544658.4元、8、精神损害抚慰金50000元、9、被扶养人李帅鹏生活费27131.69元、10、鉴定费1300元、11、交通费3000元、12、丧葬费21042.74元，以上共计1032997.65元。张小风、李虹佩、李帅鹏的总损失扣除已收到的保险理赔款320000元和董利民的垫付款30000元，剩余损失682997.65元由叶县广电公司予以赔偿。叶县广电公司的上诉理由部分成立，一审对垫付款的处理及被扶养人生活费的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省叶县人民法院（2017）豫0422民初258号民事判决；
二、河南广播电视网络股份有限公司叶县分公司于本判决发生法律效力之日起二十日内赔偿张小风、李虹佩、李帅鹏医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、丧葬费共计682997.65元；
三、驳回张小风、李虹佩、李帅鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11264元，由河南广播电视网络股份有限公司叶县分公司负担10307元，张小风、李虹佩、李帅鹏负担957元，张小风、李虹佩、李帅鹏多交的3886元退回；二审案件受理费11211元，由河南广播电视网络股份有限公司叶县分公司负担10332元，张小风、李虹佩、李帅鹏负担879元。
本判决为终审判决。
审判长 杜军伟
审判员 张培培
审判员 陈 克
二〇一七年十二月十八日
书记员 岳姣姣