内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终950号上诉人（原审原告）：王金华，女，汉族，住内蒙古自治区额尔古纳市。上诉人（原审原告）：王元贵，男，汉族，住内蒙古自治区额尔古纳市。二上诉人的共同委托诉讼代理人：王殿毅，内蒙古天丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张彦辉，男，汉族，住内蒙古自治区额尔古纳市。委托诉讼代理人：包正清，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。由内蒙古自治区额尔古纳市拉布大林街道办事处兴达社区居民委员会推荐。上诉人（原审被告）：刘亚锋，男，汉族，住内蒙古自治区额尔古纳市。委托诉讼代理人：刘亚涛（与刘亚锋系兄弟关系），住内蒙古自治区额尔古纳市。被上诉人（原审被告）：杨俊利，男，出生年月不详，汉族，住内蒙古自治区额尔古纳市。被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔正兴房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市。法定代表人：郝丽峰，经理。上诉人王金华、王元贵、张彦辉、刘亚锋因与被上诉人杨俊利、呼伦贝尔正兴房地产开发有限责任公司（以下简称正兴公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2016）内0784民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王金华及其与王元贵的共同委托诉讼代理人王殿毅、上诉人张彦辉及其委托诉讼代理人包正清、上诉人刘亚锋的委托诉讼代理人刘亚涛到庭参加诉讼。被上诉人杨俊利及正兴公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王金华、王元贵上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第四项；2.改判支持王金华、王元贵的诉讼请求。事实和理由：一、双方签订的补偿协议合法有效，合同大部分内容已经履行。该地块房屋的拆迁、建设、出售、回迁实际就是张彦辉、刘亚锋、杨俊利挂靠正兴公司进行的，不能以正兴公司授权书中不包含拆迁工作就否定其开发商的身份。虽然张彦辉、刘亚锋、杨俊利参与开发的时间和参与的内容不同，但目的都是为了取得利益。一审法院审理类似拆迁补偿合同纠纷案件都对拆迁补偿协议认定有效。二、杨俊利参与了拆迁，取走了王金华和王元贵的房照，并且作为担保人签字，是对房屋补偿协议中拆迁人的全部义务进行的担保，一审判决杨俊利不承担担保责任不当。三、刘亚锋已将约定回迁给王金华、王元贵的地下室出售他人，恶意违约，却没有承担违约责任。四、刘亚锋没有按期交房，按照协议约定应当承担违约责任，一审法院以协议无效为由不予维护，显失公平，也降低了违约者的违约成本。张彦辉辩称，同一审答辩意见一致。刘亚锋辩称，王元贵陈述的事实错误，地下室是在建成交工后出售的，且交房时已通知过王元贵，因其没有交款，刘亚锋才出售的。张彦辉上诉请求：撤销一审判决，依法判决。事实和理由：张彦辉于2013年挂靠正兴公司开发建设某家园。同年7月6日，张彦辉持正兴公司委托书与王元贵、王金华签订《房屋拆迁补偿协议》，同期还与李某某、徐某某等人签订拆迁补偿协议，所签协议的拆迁方当事人签字只有张彦辉一人，杨俊利以担保人的身份签字。后刘亚锋要求独自开发某家园，经协商，张彦辉于2014年4月无偿退出某家园开发，由刘亚锋接手独自进行开发。因多数房屋已拆迁，张彦辉和刘亚锋共同找包括王元贵和王金华在内的被拆迁人开会，当面告知被拆迁人，张彦辉退出开发，由刘亚锋接手的情况。经王元贵、王金华同意，刘亚锋在张彦辉与王元贵、王金华签订的拆迁协议和正兴公司的委托书上签字按印，应视为王元贵、王金华和刘亚锋对拆迁协议的认可和继续履行拆迁协议的意愿。事后，有的被拆迁人如徐某某与刘亚锋又重新签订了拆迁协议书。张彦辉也于2014年4月20日与刘亚锋签订了《房屋拆迁补偿协议》。此后，张彦辉再未参与某家园的任何开发事宜，是刘亚锋以正兴公司的名义独自进行开发的。王元贵和王金华的拆迁补偿事宜都是与刘亚锋商洽处理的，包括争议的地下室也是由刘亚锋经手以正兴公司的名义出售给他人的，均与张彦辉无关。自2014年4月，张彦辉与刘亚锋找王元贵和王金华告知，其退出开发，由刘亚锋接手并在拆迁合同签字时起，拆迁主体已由张彦辉变更为刘亚锋。因此一审判决张彦辉承担给付王元贵、王金华住宅、经营用房差价和地下室赔偿款的责任是错误的。王金华、王元贵辩称，关于张彦辉退出开发的事情，王元贵和王金华并没有同意，否则在合同中张彦辉的名字应当划掉，张彦辉应当承担赔偿责任。刘亚锋辩称，张彦辉并不是无偿退出开发，是否退出双方没有书面材料。合同上有张彦辉的签字，应当承担责任。刘亚锋上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.地下室是房屋买卖法律关系，而不是回迁补偿关系。依据双方签订的补偿协议中的约定，地下室是以每平方米1000元的价格出售给王金华、王元贵的，且双方签订的协议不违背国家政策和法律。2.一审法院没有明确认定地下室是置换补偿给王金华和王元贵的，还是王金华、王元贵购买的。3.王金华、王元贵没有交付地下室款，而且补偿协议中没有约定地下室的违约责任。王金华、王元贵没有实际损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，没有约定违约责任的不存在赔偿问题。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决刘亚锋折价赔偿地下室款285,000元，无法律依据，是错误的。引用的法律条文也与本案没有关联性。王金华、王元贵辩称，地下室属于拆迁补偿，不是单纯的买卖关系，刘亚锋在未通知王元贵和王金华交纳房款的前提下，就将地下室卖给他人，违约事实明显，应当承担违约责任。张彦辉辩称，同一审答辩意见一致。杨俊利、正兴公司针对王元贵、王金华、张彦辉、刘亚锋的上诉请求均未作答辩。王金华、王元贵向一审法院起诉请求：1.要求张彦辉、刘亚锋、杨俊利和正兴公司给付其经营用房下方的150平方米地下室，如不能给付，按实际售价双倍赔偿；2.因经营用房少5.21平方米，赔偿产生的双倍价值88,570元；3.因住宅少42.67平方米，赔偿产生的双倍价值221,884元；4.支付违约金213,210元；5.违约金支付至地下室交付时止。一审法院认定事实：2013年7月6日，王金华、王元贵与张彦辉签订了《房屋拆迁补偿协议》一份，杨俊利作为担保人在该协议上签字，刘亚锋后期也在该协议上作为甲方补签。协议中与本案争议事实相关条款有：第二条、补偿方式与标准约定：1、补偿方式为原址回迁补偿，即从新建楼房自南端开始向北切割第二家；2、补偿标准为经营用房300平方米、住宅150平方米，门市为越层用房，即一、二层为经营用房，住宅回迁为三楼，位置在回迁经营用房正上方。回迁面积以房产部门测绘实际面积为准，误差多退少补，但实际面积超过3%部分，乙方不再另行付款，不足补偿标准时，甲方需按市场销售价格退还给乙方；3、附加条件，设计时直接将三楼住宅与一、二楼门市用房通开，并将楼梯同白钢扶手安装至直接能使用；4、地下室面积为150平方米，位置在经营用房正下方，地面、墙体均做防水处理，楼梯扶手齐全，乙方以每平方米一千元的价格支付给甲方；5、拟定房屋交工日期为2014年12月3日，若甲方逾期不能交付使用，自约定到期次日开始执行违约补偿；6、违约责任：（1）如甲方按约定时间不能开工、开发，须赔偿乙方因此产生的损失，按市场销售价格回迁房屋总价值日千分之三的违约金；（2）如甲方不能按约定日期交付经营用房及住宅，甲方赔偿乙方因此产生的损失，按市场销售价格回迁房屋总价值日千分之三的违约金；（3）如果将乙方房屋已拆除，甲方不建了，应赔偿乙方损失肆佰万元，房照退还给乙方。协议签订后，张彦辉、刘亚锋以正兴公司某家园项目负责人的身份进行建筑施工，杨俊利于2014年3月4日将王金华、王元贵的房产证取走。在额尔古纳市人民法院（2015）额民初字第85号案件诉讼过程中，刘亚锋将经营用房及住宅钥匙交到法庭，王金华、王元贵于2015年4月3日取走。王金华、王元贵接收的住宅面积为107.33平方米，与协议约定相差42.67平方米；经营用房面积294.79平方米，与协议约定相差5.21平方米。庭审中，刘亚锋同意以（2015）额民初字第85号案件诉讼过程中认可的标准补偿（住宅以2,600元每平方米，经营用房以8,500元每平方米）给王金华、王元贵。刘亚锋于2013年11月26日将王金华、王元贵主张要求给付的地下室以2,900元每平方米的价格整体出售给王某，并已收款交房，庭审中表示不能将150平方米地下室交付王金华、王元贵。一审法院认为，王金华、王元贵与张彦辉、刘亚锋签订的房屋拆迁补偿协议，因张彦辉、刘亚锋均为自然人，无拆迁资质，且王金华、王元贵向法院提供的授权委托书中已明确写明不含拆迁工作，故一审法院认为双方所签订《房屋拆迁补偿协议》应为无效，各方当事人应当根据各自过错承担相应的责任。其次，经庭审查明，刘亚锋给付住宅、经营用房面积均与合同约定存在误差，且诉争地下室也已实际给付案外人，故一审院认为，刘亚锋、正兴公司、张彦辉应承担责任，但应有所区别。张彦辉在庭审中答辩已将项目转手给刘亚锋，不应承担责任，一审法院认为，张彦辉是否将该项目转手给刘亚锋是其与刘亚锋之间个人约定事项，该约定在未取得当事人认可之前不具有对抗当事人效力，故一审法院认为，张彦辉在本案中应承担过错责任；刘亚锋作为项目实际施工人，且在协议中也签字认可张彦辉与王金华、王元贵约定的拆迁补偿内容，故也应共同承担责任；正兴公司对张彦辉、刘亚锋行为没有严格审查，而委托其开发诉争项目，且已竣工，存在一定的过错，应对二人行为承担连带责任；王金华、王元贵主张杨俊利应承担责任，经一审法院审查，协议中，杨俊利虽以担保人名义在协议签名，但双方未在协议中明确约定如存在违约，担保人应承担何种责任，一审法院认为，拆迁补偿合同具有特殊性，非合同相对人在其合同上签名，其所承担的责任应在合同中有明确约定或法律规定，本案中，王金华、王元贵未向法庭提交相应的证据予以说明，故一审法院对王金华、王元贵要求杨俊利承担责任的诉求不予支持。第三，王金华、王元贵主张应按拆迁补偿给付房屋或赔偿，刘亚锋主张属于买卖关系不应赔偿，一审法院认为，王金华、王元贵、张彦辉、刘亚锋、杨俊利、正兴公司对各自的主张应向法院提交相应证据予以证明。本案中，王金华、王元贵、张彦辉、刘亚锋均未就此向法院提交相应证据，均是以各自对协议中约定内容如何理解进行阐述，根据一审法院审查，协议中明确约定了地下室的位置、面积、给付价格，结合王金华、王元贵、张彦辉、刘亚锋各自所述，一审法院认为，王金华、王元贵主张有其合理性，理由如下：协议中明确约定地下室位于给付经营用房正下方，无论从使用角度或房屋买卖角度出发，将该地下室给付王金华、王元贵应为其权益最大化，也应为当时签订协议时约定给付地下室的本意；张彦辉、刘亚锋主张其为买卖关系，王元贵、王金华未给付相应对价，故将地下室另行出售。一审法院认为，因该地下室处于王元贵、王金华应得经营用房正下方，且在协议中已明确约定有地下室的情况下，刘亚锋如想出售该地下室，应先向王元贵、王金华进行说明，如王元贵、王金华明确拒绝给付协议约定价款，刘亚锋才可另行处理。本案中，刘亚锋未就此向法庭提交相应证据予以证明，故一审法院对王元贵、王金华主张予以支持，但地下室已被刘亚锋以2,900元每平方米价格整体出售给王某，王元贵、王金华要求张彦辉、刘亚锋给付地下室的诉求已实际不能履行，一审法院支持按张彦辉、刘亚锋实际售价折价赔偿，地下室实际售价2,900元每平方米，应有王元贵、王金华1,900元每平方米，150平方米为285,000元。王元贵、王金华主张的双倍赔偿是基于解除合同的情况下才能发生，本案中，王元贵、王金华未主张解除合同并实际接收住宅及经营用房，故一审法院不能支持双倍赔偿。关于王元贵、王金华其他诉求，一审法院认为，王元贵、王金华的二、三项诉求与第四项诉求皆是基于对张彦辉、刘亚锋、杨俊利和正兴公司不履行合同义务的违约惩罚性主张，因协议无效，故不予全部支持，仅支持王元贵、王金华获得相差面积应得差价款。庭审中，王元贵、王金华、张彦辉、刘亚锋均已同意按（2015）额民初字第85号案件中双方达成一致的价格进行补偿，一审法院对此予以确认。王金华、王元贵主张的第四、五项诉求，也因协议无效，一审法院不予支持。判决：一、张彦辉、刘亚锋于判决生效后十日内给付王金华、王元贵住宅、经营用房折价差额款：住宅2,600元/平方米×42.67平方米=110,942元、经营用房8,500元/平方米×5.21平方米=44,285元，合计155,227元；二、张彦辉、刘亚锋于判决生效后十日内给付王金华、王元贵地下室折价赔偿款285,000元；三、正兴公司对上述判项承担连带给付责任；四、驳回王金华、王元贵的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院为了查明涉案地下室是否经过备案登记，依职权向额尔古纳市房产管理部门调取了建设工程竣工验收备案表、房屋登记申请审核表以及额尔古纳市企业项目投资备案书。经质证，王金华、王元贵对上述三份证据的真实性无异议，但认为是正兴公司为了规避税款，才未向房管部门申请备案审核。规划部门和发改局都认可是有地下室的。张彦辉对三份证据的真实性无异议，对关联性不发表意见，以法院认定为准。刘亚锋对三份证据的真实性无异议，其他以法院认定为准。杨俊利、正兴公司未发表意见。本院对以上三份证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，诉争的地下室在额尔古纳市房管部门没有备案登记，无法办理相应的产权手续。本院认为，本案二审争议焦点是：一、王金华、王元贵与张彦辉、刘亚锋签订的《房屋拆迁补偿协议》是否有效；二、王金华、王元贵与张彦辉、刘亚锋签订的《房屋拆迁补偿协议》关于于地下室的约定是拆迁补偿还是买卖关系，王金华、王元贵要求折价赔偿是否适当；三、刘亚锋等人将约定的地下室卖给他人以及未约定期限交付回迁房屋是否应当承担违约责任；四、张彦辉是否应当承担赔偿责任；五、杨俊利是否应当承担担保责任。针对争议焦点一，本案中，虽然正兴公司给张彦辉出具的授权委托书中没有委托其参与某家园的拆迁工作，但是正兴公司对于张彦辉、刘亚锋以其名义办理相关的建设备案手续以及向王元贵、王金华交付住宅及商业用房的行为没有提出异议，可认定正兴公司对于张彦辉、刘亚锋超越代理权的行为是认可的。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，张彦辉的代理行为不属于无权代理。张彦辉与刘亚锋虽然没有拆迁资质，但是相关法律法规对此没有强制性规定，因此张彦辉、刘亚锋与王元贵、王金华签订的《房屋拆迁补偿协议》中不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的法定情形，应为合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的权利义务。一审法院认定涉案合同无效不当，本院予以纠正。针对争议焦点二，根据刘亚锋以2,900元的价格将涉案的地下室出售给案外人王某的事实，以及双方当事人在《房屋拆迁补偿协议》达成的地下室以1,000元价格交付给王元贵、王金华的约定，并结合双方当事人当庭陈述，可以认定涉案的地下室具有安置补偿的性质，虽然王元贵、王金华还需支付相应的价款，但该价款远远低于市场售价。刘亚锋未经王元贵、王金华同意，将涉案地下室出售给他人，属于违约，应予赔偿。刘亚锋认为双方对于涉案地下室系买卖关系，与事实不符，本院不予支持。针对争议焦点三，本案中，王金华、王元贵与张彦辉、刘亚锋签订的《房屋拆迁补偿协议》合法有效，对双方均具有法律约束力。张彦辉和刘亚锋应当按合同约定于2014年12月3日前向王金华、王元贵交付住宅和商业用房，但刘亚锋却在额尔古纳市人民法院（2015）额民初字第85号案件审理过程中才将上述房屋的钥匙交付，延期交付23天，根据双方合同的约定，应当承担违约责任。另外，张彦辉和刘亚锋未按合同约定向王金华、王元贵交付150平方米地下室，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，亦应当承担违约责任。现王金华、王元贵主张张彦辉和刘亚锋应当按照合同中约定的房产总价值3,090,000元的日千之三支付违约金213,210元，对此张彦辉和刘亚锋抗辩王金华、王元贵认可住宅及商业用房一年租金共计160,000元，双方约定的违约金远远高于其实际损失，应予减少。对此本院认为，刘亚锋认可涉案的住宅每平方米售价为2,600元、经营用房每平方米售价为8,500元、地下室每平方米售价为2,900元，因此涉案房产的市场总价值应为3,300,000元，王元贵、王金华要求按照3,090,000元作为违约金计算的基数主张权利符合法律规定。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”的规定，结合王金华、王元贵所陈述的年租金金额，可认定双方约定的违约金明显过高，故本院综合考虑张彦辉和刘亚锋逾期交房、过错程度以及王元贵、王金华可能获得的预期利益等因素的情况下，将违约金的计算标准酌情调整为日万分之三。即张彦辉和刘亚锋应给付王元贵、王金华逾期交房及未交付地下室的违约金共计21,321元，对于超出部分的违约金本院不予支持。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。针对争议焦点四，关于张彦辉认为其已退出某家园的开发建设，不应承担赔偿责任的主张，因张彦辉提交的证据不足以证实其已退出某家园的开发建设事宜，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张彦辉应当承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。针对争议焦点五，因王金华、王元贵与张彦辉、刘亚锋签订的《房屋拆迁补偿协议》中对于担保人的担保责任以及履行担保义务的方式等都没有约定，故王金华、王元贵要求杨俊利承担担保责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，张彦辉、刘亚锋的上诉请求均不能成立，应予驳回。王金华、王元贵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2016）内0784民初507号民事判决第一项”张彦辉、刘亚锋于本判决生效后十日内给付王金华、王元贵住宅、经营用房折价差额款：住宅2,600元/平方米×42.67平方米=110,942元、经营用房8,500元/平方米×5.21平方米=44,285元，合计1,55,227元”、第二项”张彦辉、刘亚锋于本判决生效后十日内给付王金华、王元贵地下室折价赔偿款285,000元”；二、撤销内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2016）内0784民初507号民事判决第三项”呼伦贝尔正兴房地产开发有限责任公司对上述判项承担连带给付责任”、第四项”驳回王金华、王元贵的其他诉讼请求”；三、张彦辉、刘亚锋于本判决生效后十日内给付王金华、王元贵违约金共计21,321元；四、呼伦贝尔正兴房地产开发有限责任公司对上述判项承担连带给付责任；五、驳回王金华、王元贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理9,036.64元，由张彦辉、刘亚锋负担7,929.80元，由王金华、王元贵负担1106.84元。二审案件受理费20,243.74元，由王金华、王元贵负担5,299.10元，由张彦辉负担9,203.14元，由刘亚锋负担5,741.50元。本判决为终审判决。审判长 栾 雪审判员 傅玺发审判员 李 光二〇一七年十月十一日书记员 梁振宇