福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终3619号
上诉人（原审原告）：鲍剑辉，男，1991年3月21日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：王鹏周，福建航嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福州三强混凝土有限公司，住所地福建省闽侯县祥谦镇门口村。
法定代表人：林淑英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王晖，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈世桂，上海锦天城（福州）律师事务所实习律师。
原审被告：福州吉成建材有限公司，住所地福建省闽侯县白沙镇汶溪村。
法定代表人：林策丽，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：林祥香，公司员工。
原审被告：林景润，男，1972年4月9日出生，汉族，住福建省闽侯县。
上诉人鲍剑辉、福州三强混凝土有限公司（以下简称三强公司）与原审被告福州吉成建材有限公司（以下简称吉成公司）、林景润因健康权、身体权纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鲍剑辉上诉请求：1、撤销（2016）闽0104号民初2939号民事判决书第一项，依法改判为：三强公司于判决生效之日起十日内赔偿鲍剑辉2622249.66元。2、本案一、二审诉讼费用由三强公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，导致判决基础缺乏依据。鲍剑辉在本案受伤害事故中对损害的发生没有过错，三强公司也无法提供确实、充分的证据来证明，而一审却认定鲍剑辉对损害的发生也存在过错，属于凭空、臆想的事实认定，无任何证据予以支持。二、假设鲍剑辉有过错，但一审法院认定减轻三强公司30%的赔偿责任，只判决三强公司承担70%的赔偿责任，无任何法律与司法实践依据，也与本案的实际情况不符。三、一审法院对鲍剑辉诉求赔偿项目核定错误：1、误工费：一审对鲍剑辉提交的福建正方圆司法鉴定所的《司法鉴定意见书》不予认可，而重新委托福建鼎力司法鉴定中心对鲍剑辉的伤残程度进行鉴定，那么说明鲍剑辉于2014年9月4日没有评定伤残，鲍剑辉的定残日应是福建鼎力司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》的时间即2017年1月11日，误工费应计至2017年1月10日，按2016年度福建省建筑业平均工资标准计算。2、残疾赔偿金：鲍剑辉主张按2016年度城镇居民人均可支配收入为36014元/年，并非主张按2015年度城镇居民人均可支配收入作为计算标准。一审计算残疾赔偿金错误，应为36014元/年×20×60%=432168元。3、精神损害赔偿金：鲍剑辉经鉴定为四级伤残，而且大部分护理依赖，一审只判决精神损害抚慰金40000元，数额太低。
三强公司辩称，一、一审法院认定鲍剑辉对损害的发生也存在过错，并根据双方过错情况确定责任分担于法有据。鲍剑辉作为在工地上指挥工人做好倒水泥准备工作的人员，应当知晓正在作业中的泵车臂架下方禁止站人，且根据三强公司提供的照片，泵车车体上有明显警告标语“泵车作业时不要在臂架下方活动，不要靠近泵送管道行走注意安全”，泵车臂架上也标明“泵车臂下严禁站人”的字样。一审对损害发生的原因进行了分析，并根据双方各自的过错，确定三强公司承担70%责任，鲍剑辉承担30%责任符合客观事实且于法有据。二、赔偿项目及标准问题。1、鲍剑辉主张误工费应计至2017年1月10日没有事实与法律依据。一审以首次伤残鉴定日认定鲍剑辉的定残日为2014年9月4日是正确的，误工费计算至2014年9月4日也是正确。2、鲍剑辉主张按2016年度“建筑业平均工资”、“城镇居民可支配收入”计算误工费、残疾赔偿金错误。本案系发回重审案件，本案第一次一审开庭发生在2015年，因此赔偿标准应以福建省2014年度统计数据进行确定，鲍剑辉主张以2016年度统计数据确定赔偿标准是错误的。3、一审酌定精神抚慰金40000元并无不当。
吉成公司同意三强公司的答辩意见。
三强公司上诉请求：1.撤销（2016）闽0104号民初2939号民事判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由鲍剑辉承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，未依法追加共同侵权责任人施工单位福能联信建设集团有限公司(原名福建煤炭工业基本建设有限公司，下称福能公司)为本案共同被告，属漏列被告，程序违法。福能公司是施工单位，三强公司的泵车根据福能公司管理人员指挥进行停放和作业，因地面突然发生坍塌，导致泵车倾斜并砸伤鲍剑辉。福能公司是共同侵权人，应当依法追加为本案被告。二、一审未依法追加中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司为共同被告，违反法律规定。本案事故车辆已经投保，且事故发生在投保期间，三强公司在一审中要求追加保险公司为被告承担赔偿责任，一审未依法追加。三、一审认定的部分损害赔偿项目、标准、数额存在错误。1.一审对鲍剑辉在工伤赔偿案件中已获得的赔偿项目及金额未予以扣除，属重复赔偿，是错误的。2.医疗费，鲍剑辉在工伤赔偿案件中放弃用人单位支付医疗费，约定由侵权人赔偿，鲍剑辉自愿放弃民事权利，就不能再向三强公司主张医疗费。3.误工费，鲍剑辉已获赔停工留薪工资，不存在误工费；且从劳动争议仲裁诉讼材料中可以看出鲍剑辉月工资为1500元，一审认定误工费错误。4.精神损害抚慰金，一审认定精神损害抚慰金40000元，未按双方责任过错比例进行分担是错误的。5.出院后护理费，一审按2015年城镇非私营单位就业人员平均工资计算护理费没有依据。
鲍剑辉辩称，一、一审法院未追加用人单位福能公司作为本案共同被告，程序合法。1.福能公司是鲍剑辉的用人单位，鲍剑辉被认定为工伤，双方已经就工伤赔偿达成调解协议。本案为健康权、身体权纠纷，无须追加福能公司为被告。2.泵车是特殊作业车辆，潘冬子等人在派出所的笔录可以说明事故发生原因是潘冬子操作失误。三强公司主张因地面坍塌导致事故，但没有证据能够证明其主张。二、三强公司要求追加中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司为共同被告，没有事实和法律依据。保险公司是肇事车辆的保险人，其与三强公司之间是保险合同关系；而本案是侵权责任纠纷，两者之间是不同的法律关系，不应一并审理。三、根据法律规定，即使鲍剑辉在工伤赔偿案件中已获得赔偿的项目及金额，也有权利要求三强公司支付相同的赔偿项目及金额，不存在重复赔偿的问题。工伤赔偿和侵权赔偿，不属于责任竞合的案件。鲍剑辉评定为四级伤残，大部分护理依赖，一审确定精神抚慰金40000元已太低。一审按2015年城镇非私营单位就业人员平均工资计算出院后护理费也是偏低。
吉成公司同意三强公司的上诉意见。
林景润未作陈述。
鲍剑辉向一审法院起诉请求：1.判令三强公司、吉成公司、林景润赔偿医疗费376200.56元、误工费44814元、住院期护理费68255元、出院后护理费1365100元、交通费5000元、住宿费12000元、住院伙食补助费18250元、营养费56430.1元、残疾赔偿金493062.4元、残疾辅助器具费3730元、后续治疗费15000元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金100000元；2.判令三强公司、吉成公司、林景润承担本案全部诉讼费。诉讼过程中，鲍剑辉提高了部分项目的赔偿标准将诉讼请求变更为：1.判令三强公司、吉成公司、林景润赔偿医疗费376200.56元、误工费156377元（自受伤日起计至定残日前一天共计1115天，按2015年度福建省建筑业平均工资51191元/年计算）、住院期间护理费77044元（住院412天，按医院开具的护理标准187元/天计算）、出院后护理费1365100元（按187元/天计算20年）、住院伙食补助费20600元（住院412天，按50元/天计算）、残疾赔偿金432168元（按2015年度城镇居民人均可支配收入为36014元/年计算20年的60%）、精神损害赔偿金100000元、交通费5000元、营养费56430.1元（按医疗费的15%计算）、残疾辅助器具费3730元、后续治疗费15000元、鉴定费2600元、住宿费12000元，合计2622249.66元。
一审法院认定事实：2013年12月21日20时许，三强公司司机潘冬子驾驶三强公司所有的闽Ａ×××××泵车在福能公司承建的福州双湖新城工程项目工地准备将车上的水泥通过泵车臂架输送到该工地的地基水下桩内。此时，为了更好地固定泵车，潘冬子用枕木垫在泵车支架和土地之间。因潘冬子未固定好枕木，在其用遥控器遥控臂架时，致泵车右前方的一个支架往下沉，进而致泵车臂架往下沉，将正在臂架下方指挥工人做好倒水泥准备工作的鲍剑辉打倒在地致鲍剑辉受伤。事故发生后鲍剑辉被送往福州市第二医院住院治疗412天，支出医疗费376200.56元。出院医嘱：营养饮食等。三强公司委托林景润向鲍剑辉支付100000元。吉成公司系双湖新城工程项目中所使用的商品砼的供应商。鲍剑辉系福能公司员工，福州市人力资源和社会保障局于2015年1月12日认定鲍剑辉为工伤，福州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月18日作出裁决书，裁决福能公司应支付鲍剑辉各项工伤待遇、伤残津贴等。鲍剑辉及福能公司均不服，向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年11月30日作出调解书，确认鲍剑辉与福能公司达成协议：福能公司赔偿鲍剑辉一次性伤残补助金、停工留薪期工资等法定项目共计1105200元，鲍剑辉产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费等由侵权人予以赔偿。福建正方圆司法鉴定所依鲍剑辉的要求（以职工工伤与职业病致残等级标准）对鲍剑辉的伤残等级进行鉴定，于2014年9月4日作出闽正方圆司鉴所[2014]临鉴字第694号《司法鉴定意见书》，结论为：鲍剑辉被评定为三级伤残；部分护理依赖，护理期限二十年；后续治疗费为人民币15000元；完全丧失劳动能力。鲍剑辉支出鉴定费2600元。鲍剑辉为购买残疾辅助器具，支出3730元。发生事故时，鲍剑辉22岁。在本次诉讼中，三强公司申请对鲍剑辉的伤残程度、护理依赖程度、护理期限进行重新鉴定，一审法院委托福建鼎力司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定。福建鼎力司法鉴定中心于2017年1月11日作出闽鼎[2016]临鉴字第232号《司法鉴定意见书》，结论为：鲍剑辉的伤残程度为四级伤残、需要部分护理依赖（日常生活活动项目总评分为45分）、护理期限为二十年。各方均认可上述结论。
一审法院认为，因三强公司雇员潘冬子在准备用其驾驶的泵车臂架输送水泥至工地的地基水下桩内过程中未固定好枕木，致臂架往下沉将鲍剑辉压伤，潘冬子存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，作为雇主的三强公司应对其雇员潘冬子致鲍剑辉受伤，承担侵权赔偿责任。事故当日，鲍剑辉作为在工地上指挥工人做好倒水泥准备工作的人员，应当知道在作业中的泵车臂架下方活动有可能使自己遭受臂架带来的伤害，但其仍在泵车臂架下方指挥工人做事，导致被臂架压伤，其对损害的发生也存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，可减轻三强公司30%的赔偿责任，则三强公司应承担70%的赔偿责任。吉成公司仅是双湖新城工程项目中所使用的商品砼的供应商，不是鲍剑辉受伤的侵权人，而林景润也仅替三强公司向鲍剑辉支付100000元款项的受托人，不是鲍剑辉诉称的肇事车车主，更不是鲍剑辉受伤的侵权人，故吉成公司及林景润对鲍剑辉的损失不负赔偿责任，一审法院对鲍剑辉的该项诉请不予支持。对于三强公司抗辩“事故发生的根本原因是双湖新城项目施工地面发生坍塌，作为施工单位的福能公司应承担侵权赔偿责任”问题，因未能提供证据证明施工地面发生了坍塌，一审法院对此不予认定。且福州市人力资源和社会保障局已认定鲍剑辉为工伤，鲍剑辉也已经通过仲裁及诉讼从福能公司获得工伤赔偿款，福能公司承担的是工伤赔偿责任，不是侵权责任，福能公司与鲍剑辉之间是工伤赔偿纠纷，属于劳动争议案件，而本案是第三人（即三强公司雇员潘冬子）侵权的民事案件，故不能将福能公司追加到本案中一并处理，福能公司不负第三人侵权的赔偿责任，一审法院对该项抗辩不予支持。厦门保险公司仅是肇事车辆的保险人，不是本案的共同侵权人，其与被保险人三强公司之间形成的是保险合同关系，而本案是三强公司的雇员致人损害的侵权责任纠纷案，二者的法律关系不同，不宜在本案中一并审理，故一审法院对抗辩厦门保险公司应被追加为本案被告并承担赔偿责任的意见，不予采纳。
对于鲍剑辉的损失，一审法院依法核定如下：1、医疗费376200.56元，有医疗费发票、每日清单予以证明，予以采纳。2、误工费，鲍剑辉的定残日应是福建正方圆司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》的时间即2014年9月4日，则自鲍剑辉受伤日起至定残日前一天共计257天。鲍剑辉主张按2015年度福建省建筑业平均工资51191元/年标准计算，符合法律规定，予以支持。则误工费为36044元（51191元/年÷365天×257天）。3、住院期间护理费，根据鲍剑辉提交的护理费票据显示，鲍剑辉在住院期间有32天系家政公司的护工护理，共支出护理费5984元，对此予以支持，其余天数应按2015年度福建省城镇非私营单位就业人员平均工资57628元/年标准计算，为59996元[57628元/年÷365天×（412天－32天）]。出院后护理费，各方均认可闽鼎[2016]临鉴字第232号《司法鉴定意见书》的结论，该结论认定鲍剑辉需要部分护理依赖（其日常生活活动项目总评分为45分），护理期限为二十年，则出院后护理费为633908元（57628元/年×20年×55%）。上述护理费共计693904元（59996元+633908元）。4、住院伙食补助费，鲍剑辉主张按50元/天标准计算412天为20600元，符合法律规定，予以支持。5、残疾赔偿金，鲍剑辉主张按2015年度城镇居民人均可支配收入计算，符合法律规定，予以准许，但该标准应为33275元/年，而不是鲍剑辉主张的36014元/年。鲍剑辉被评定为四级伤残，且发生事故时才22岁，则其残疾赔偿金应为399300元（33275元/年×20年×60%）。6、交通费，鲍剑辉未提交证据证明，对其诉请5000元不予支持。鉴于鲍剑辉住院时间长，且病情较重，到医院住院确需家属陪护并支出交通费，酌定交通费2000元。7、营养费，鲍剑辉主张按医疗费的15%即56430.1元计算，无法律依据，不予支持。结合鲍剑辉的伤情及出院医嘱，酌定为5000元。8、残疾辅助器具费3730元，有正式票据为凭，予以支持。9、后续治疗费，鲍剑辉主张15000元，因尚未发生，不予支持。10、鉴定费2600元，系鲍剑辉要求鉴定机构按职工工伤与职业病致残等级标准进行鉴定所产生的费用，因该标准适用于工伤赔偿，不适用本案的侵权赔偿，且鲍剑辉对法院委托福建鼎力司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定无异议，故上述鉴定费应由鲍剑辉自行承担，法院不予支持。11、住宿费12000元，鲍剑辉未提交证据证明，亦不予支持。12、精神损害赔偿金，事故致鲍剑辉四级伤残，给鲍剑辉的精神造成损害，根据三强公司的过错程度及其承担责任的经济能力、鲍剑辉的伤残后果、福州市平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金40000元。综上所述，鲍剑辉的财产损失有：医疗费376200.56元、误工费36044元、护理费693904元、住院伙食补助费20600元、残疾赔偿金399300元、交通费2000元、营养费5000元、残疾辅助器具费3730元，合计1536778.56元，三强公司承担70%为1075744.99元。加上精神损害抚慰金40000元，三强公司应赔偿鲍剑辉1115744.99元（1075744.99元+40000元），扣除已支付的100000元，三强公司尚应支付鲍剑辉1015744.99元。对于“福能公司在工伤赔偿案件中已向鲍剑辉支付了医疗费，以及在鲍剑辉工伤治疗期间应该发放鲍剑辉停工留薪期工资，鲍剑辉不存在误工，因此被告不应重复支付医疗费和误工费”问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”上述规定表明：劳动者不但可以向用人单位请求工伤赔偿，而且还可以向第三人请求侵权赔偿，工伤赔偿与侵权赔偿系两个独立的并行机制。因此，即使福能公司在工伤赔偿中已支付鲍剑辉医疗费、停工留薪期工资，也不能免除三强公司应支付鲍剑辉医疗费、误工费的侵权赔偿责任，一审法院对该项抗辩不予支持。判决：一、福州三强混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿鲍剑辉1015744.99元；二、驳回鲍剑辉的其他诉讼请求。案件受理费27777元，由鲍剑辉负担16944元，三强公司负担10833元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案过错责任的认定问题。根据在案证据和查明的事实，事发当天，闽Ａ×××××泵车驾驶人潘冬子在准备用泵车臂架输送水泥至工地的地基水下桩内过程中未固定好枕木，致臂架往下沉将鲍剑辉打倒在地，以致产生鲍剑辉受伤的损害后果。潘冬子系三强公司的雇员，对于潘冬子在从事雇佣活动中致人损害的后果，三强公司应当承担侵权赔偿责任。鲍剑辉作为工地作业人员，对施工工地上可能存在的危险本应有足够的注意义务和安全意识，但其却疏于防范而在作业中的泵车臂架下方活动，以致发生被泵车臂架压伤的损害后果，其自身亦存在一定的过错，应承担相应的责任。一审法院根据案件实际情况及双方的过错程度，酌定三强公司对鲍剑辉的各项损失承担70%的赔偿责任，鲍剑辉自行承担30%的责任，并无不当。鲍剑辉上诉主张一审法院认定事实不清、判决三强公司承担70%的责任没有依据等不能成立，本院不予采纳。
关于鲍剑辉的损失认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，劳动者可以向用人单位请求工伤赔偿，也可以向侵权第三人要求承担民事赔偿，即第三人侵权赔偿和工伤赔偿的机制是并行不悖的。现三强公司上诉主张工伤赔偿和侵权损害赔偿属责任竞合，一审判决系重复赔偿等不能成立，本院不予采纳。医疗费，在工伤赔偿案件中，鲍剑辉和福能公司达成调解协议，约定医疗费由侵权人予以赔偿。三强公司认为鲍剑辉已放弃其民事权利，不能再向三强公司主张医疗费，但如前所述，工伤赔偿和侵权赔偿是两个独立的机制，鲍剑辉和福能公司就工伤赔偿达成的调解协议并不能影响到三强公司所应承担的侵权赔偿责任，故对三强公司的该主张不予采纳。误工费，鲍剑辉提交的福建正方圆司法鉴定所于2014年9月4日做出的鉴定意见书评定鲍剑辉构成三级伤残，诉讼中该鉴定意见未被法院采纳，一审法院委托福建鼎力司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为鲍剑辉为四级伤残。鉴于鲍剑辉经重新鉴定仍然构成伤残，其定残日应为首次鉴定日即2014年9月4日，误工时间可计至定残日前一天。一审法院认定该误工时间并参照2015年度福建省建筑业平均工资标准计算误工费符合规定。出院后护理费，鉴定意见认定鲍剑辉需部分护理依赖，一审法院按2015年度福建省城镇非私营单位就业人员平均工资标准计算出院后护理费并无不当。残疾赔偿金，一审诉讼中，鲍剑辉诉请按2015年度城镇居民可支配收入计算残疾赔偿金，一审据此予以计算并未有误。精神损害抚慰金，鲍剑辉受伤致四级伤残，精神上遭受痛苦，一审法院考虑到双方在事故中的过错等因素，酌定精神损害抚慰金40000元并无不当。综上，一审法院对鲍剑辉各项经济损失的认定均并无不当，可予以确认。鲍剑辉和三强公司上诉主张一审法院对部分赔偿项目计算错误不能成立，本院不予采纳。
关于一审程序是否违法的问题。三强公司主张事故发生的原因在于工地地面坍塌，一审法院未追加共同侵权人施工单位福能公司为本案共同被告，属程序违法。本案中，从泵车驾驶人潘冬子、工地管理人员林祥漳在派出所所作的询问笔录来看，可以认定事故发生的起因系潘冬子的操作失误引起的；而三强公司提供的照片等证据并不能充分证明工地地面坍塌导致事故发生这一事实。一审法院对三强公司的主张不予认定，未追加福能公司为本案被告并未违反法定程序。另，三强公司主张一审法院未追加中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司为本案共同被告，属程序违法。但本案为一般侵权责任纠纷，鲍剑辉提起诉讼系要求侵权人赔偿其经济损失，而保险公司与三强公司之间的保险合同关系是另一法律关系，保险公司并非本案必要共同被告。一审法院未追加保险公司为本案被告并未违反法定程序。
综上所述，鲍剑辉、三强公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27777元，由鲍剑辉和三强公司各自负担13888.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 李文颖
审 判 员 陈雁兰
二〇一七年十月九日
法官助理 雷 敏
书 记 员 郑紫雯