山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终495号
上诉人（原审被告）：刘仁权。
委托代理人：孙强，山东阔海大地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨进海。
原审第三人：杨红平（系被上诉人之女）。
上诉人刘仁权因与被上诉人杨进海以及原审第三人杨红平民间借贷、买卖合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文高商初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨进海一审诉称：被告与原告之女杨红平曾系夫妻，二人于2011年离婚。被告于2013年9月16日因购买鸭子饲料借原告32000元，于2012年12月购买原告玉米1700斤，每斤1.07元，价款1819元，购买原告小麦1200元，每年1.07元，价款1284元，共计35103元，该款原告多次索要被告至今未付。现请求判令被告支付原告35103元。
刘仁权一审辩称：被告与原告之女杨红平曾系夫妻属实，二人于2010年离婚。原告所述2013年9月份被告向原告借款不属实。但被告确实于2010年前后向原告借款约1万。之后，杨红平于2012年年底-2013年8月又和被告在一起生活，但是没有办理复婚登记，此期间原告给了杨红平1万元用于修房子。被告与第三人离婚后签订有协议，协议上约定原告的债务由第三人偿还。原告确实给了被告小麦和玉米，没有商议价格，当是说是赠与。现在原告既然要求被告付款，被告服从法院判决。
杨红平一审述称：其与被告原系夫妻，2010年经法院调解离婚。2012年年底至2013年8月，第三人与被告又在一起共同生活（未办理复婚登记）。2012年第三人回到被告家中后，被告当时养殖鸭子，被告让原告回父母家借钱，第三人从父亲家中拿的存单，被告拿着存单及原告的身份证将钱支取并使用。
原审法院审理查明：原告系第三人之父。第三人与被告原系夫妻，2010年8月10日经法院调解离婚。之后，被告与第三人于2012年年底至2013年8月又在一起共同生活，但未办理复婚登记手续。2013年9月16日被告刘仁权向第三人出具欠条一张（只有被告与第三人在现场），欠条上载明：“今欠杨进海人民币叁贰仟元正￥32000元还款时间为冷风库苹果卖了以后就还款特此证明刘仁权2013.09.16日”。现原告诉至本院，要求被告偿还欠款。
另查明，被告与第三人于2011年3月11日签订《协议书》一份，协议书约定：“刘仁权和杨红平婚后财产分割协议书刘仁权同意分给杨红平捌万陆仟元整￥86000元……水库和其他财产由刘仁权所有杨红平父亲的债务由杨红平本人承担刘仁权的债务由自己偿还”。
诉讼中，被告认可收到原告的玉米和小麦，但主张系原告赠与，原告对此予以否认。
原审法院认为：债务应当偿还。被告向第三人出具的欠条上明确记载了欠付原告的数额及承诺还款时间，被告出具欠条系民事法律行为，表明其认可欠原告款项的事实。被告与第三人签订离婚后财产分割协议书的时间为2011年3月11日，而本案被告向原告出具欠条时间为2013年9月16日，故涉案欠款不在婚后财产分割协议书中约定的债务范围之内。被告认可收到原告的小麦及玉米，原告否认系赠与，故被告仍须支付原告相应的对价，原告主张的粮食价格与当时市场价格基本一致，予以认定。原告之诉，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决如下：一、被告刘仁权偿还原告杨进海欠款32000元。二、被告刘仁权支付原告杨进海小麦、玉米价款3103元（1700×1.07＋1200×1.07）。以上一、二项共计35103元，被告刘仁权于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费323元，由被告刘仁权负担。
上诉人刘仁权不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由为：一审认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人之间并非民间借贷关系，出具欠条是为了结束上诉人与原审第三人之间的同居关系。上诉人出具借条的时间为双方同居关系结束之后，出具欠条时上诉人并不在场，且上诉人与原审第三人关于借款支付方式的陈述存在矛盾，故双方之间并不存在民间借贷关系；其次，上诉人确实收到了被上诉人的玉米和小麦，但基于双方之间特殊的关系而约定为赠与，而非买卖。
被上诉人杨进海答辩称：第一，上诉人确实向我借过钱；第二，上诉人拉走玉米和小麦后并没有向我支付货款，我认为他应当向我支付。
原审第三人杨红平陈述称：第一，上诉人向被上诉人借钱属实，不然不可能出具欠条；第二，玉米和小麦不是被上诉人对上诉人的赠与，上诉人应该向被上诉人支付货款。
本院二审经审理查明：2012年，在上诉人与原审第三人共同生活期间，上诉人通过原审第三人向被上诉人借钱。被上诉人通过原审第三人交给上诉人两张存单，每张1万元，共计两万元，后又通过原审第三人交给上诉人现金5000元。2013年8月原审第三人因病住院治疗，被上诉人为原审第三人缴纳7000元医疗费，因上诉人与原审第三人协商不再继续共同生活，上诉人向原审第三人表示将该7000元医疗费与之前向被上诉人的借款一并计算，出具了32000元的欠条。
本院查明的其他事实同原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在民间借贷法律关系；二、上诉人接受玉米和小麦是否基于赠与关系。
关于上诉人与被上诉人之间是否存在民间借贷法律关系的问题，本院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。被上诉人为证明民间借贷法律关系成立提交了一份欠条，对其中的25000元款项的用途、支付方式进行了详细说明，与原审第三人叙述一致，结合款项的数额及日常生活习惯，应认定上诉人向被上诉人借款25000元，被上诉人有权要求上诉人返还该款项。上诉人称欠条中所有款项均未实际发生且为结束同居关系而出具，但并未提供证据予以证实，故对其上诉意见本院不予采纳。关于欠条中的7000元，本院认为，被上诉人及原审第三人均认可该笔款项为上诉人应当负担的原审第三人的医疗费，因此对该笔款项上诉人与被上诉人间并无借贷合意，且被上诉人并未向上诉人实际支付7000元，故该7000元的民间借贷法律关系并未成立，不应当认定为借款，被上诉人要求上诉人偿还7000的主张没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人接受玉米和小麦是否基于赠与关系的问题。本院认为，赠与合同是双方法律行为，必须是赠与人与受赠人双方达成一致协议，赠与合同才能成立生效，现被上诉人否认系赠与，上诉人亦未提交证据证明被上诉人向上诉人交付玉米和小麦具有无偿赠与的意思表示，上诉人仅以双方之间存有特殊关系为由而主张被上诉人给予上诉人玉米和小麦系出于赠与目的，证据不足，本院不予采信。故上诉人上诉称取得上述玉米和小麦系基于赠与法律关系缺乏事实依据，应当予以返还。
综上，上诉人刘仁权的上诉理由部分正当，应予支持。原审判决认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更威海市文登区人民法院（2015）威文高商初字第64号民事判决为上诉人刘仁权偿还被上诉人杨进海欠款25000元；
二、维持威海市文登区人民法院（2015）威文高商初字第64号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。
以上一、二项共计28103元，上诉人刘仁权于本判决生效之日起十日内付清。
如上诉人刘仁权未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费323元，由上诉人刘仁权负担258元，被上诉人杨进海负担65元；二审案件受理费646元，由上诉人刘仁权负担516元，被上诉人杨进海负担130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小平
审 判 员 李秀霞
代理审判员 刘颖霞
二〇一六年四月十五日
书 记 员 李 伟