江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8125号
上诉人（原审原告）：杨萍，女，1966年3月2日生，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：王伯庭，江苏金合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王健，江苏金合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州华建置业有限公司，住所地徐州市贾汪区青山泉镇镇西路。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司经理。
上诉人杨萍因与被上诉人徐州华建置业有限公司（以下简称华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初4590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨萍上诉请求：撤销一审判决并依法改判。
事实与理由：1、一审中，杨萍对于涉案工程造价鉴定已提出异议，认为该鉴定与事实不符，价格偏低，且鉴定机构也没有到庭解释初稿和定稿为何相差400多万元，不应作为定案依据。2、一审判决将华建公司所出示的借款和垫付款予以扣除是错误的。关于借款，杨萍和他人与华建公司的借款是民间借贷的法律关系，本案是建设工程施工合同法律关系，不应混为一起。这些垫付款是否应该支付及实际支付多少，杨萍不得而知，华建公司也没有提供证据予以证实，也没有杨萍或杨萍认可的其他人签字确认。3、涉案建设工程施工协议书虽然无效，但在华建公司已经实际占有、使用的前提下，应当按照合同约定的计价方式予以结算杨萍的工程款。
被上诉人华建公司辩称：1、鉴定机构是法院依法委托，具备鉴定资格，鉴定程序也不存在严重违法情形，鉴定书对鉴定结果如何得出也作了充分说明，该鉴定书经一审法院组织质证也未发现任何不能作为证据使用的情形，因此，不存在可以重新或者补充鉴定的法定情形。鉴定机构作出的初稿结论并非最终的定稿，且在初稿结束后，双方亦对初稿进行质证和补充相关材料，鉴定机构在听取双方对初稿的质证意见后出具最终的鉴定书。鉴定机构先出初稿，听取双方质证意见后再出具最终的鉴定书是符合江苏省高级人民法院印发的建筑施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程的通知内容的，杨萍以初稿和终稿结果差距大为由认为鉴定书不应当被作为证据采纳没有任何事实与法律依据。2、按照双方建筑施工合同的约定，涉案工程是由杨萍垫资承建，工程完工后再以房抵顶工程款。杨萍故意隐瞒挂靠施工的事实，骗取了与华建公司签订施工合同的机会，但在施工过程中因杨萍并无垫资承建的能力，导致工程无法继续，主动向华建公司提出预支资金发放工资、购买材料，华建公司为保证工程能够在合同约定的工期内完成便以借款等形式将款预支给杨萍，支出款项也实际被投入该工程建设当中，因此，华建公司支付的款项虽然是以借款等形式交付给杨萍，但实际性质是预支工程款，该款项在最终结算后一并扣除，这种做法在建筑行业已形成惯例。另外，一审判决也并未计算利息，是直接抵扣本金，在双方互负金钱给付义务的情况下，华建公司有权主张抵销。
杨萍向一审法院起诉请求：判令华建公司给付工程款16861632.5元。
一审法院认定事实：案外人刘燕丰以南通开发区富达特化工有限公司建筑防水工程分公司的名义，与中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天银都公司）郑东分公司及中天银都公司二分公司分别签订挂靠经营协议。
2014年2月18日，案外人罗红兵、孙建民与南通开发区富达特化工有限公司建筑防水工程分公司签订挂靠经营协议，协议约定工程地点：贾汪区清华园一期，并约定管理费用等。罗红兵、孙建民作为乙方以中天银都公司的名义与作为甲方的华建公司签订《建筑工程施工承包协议书》，承包内容为清华园一期1-6号楼包括商品楼，建筑面积约2万平方米，施工时间为2014年1月10日至2014年7月10日，按照建筑面积（根据图纸计算）每平方米玖佰伍拾元（950元），车库闷顶按照一层面积计算，付款方式以所建商品房冲抵工程款，按照均价2600/平方米抵作工程款。同时约定，乙方须在甲方取得销售许可后，方可自行销售，所抵房屋为清华园小区一期，所抵房屋不超过总工程款的95%，余下留作质保金。签订合同后，罗红兵以中天银都公司名义组织施工。
2014年6月10日，刘燕丰以中天银都公司名义与杨萍签订挂靠协议，并授权成林作为涉案工程的代表人，向华建公司出具变更通知单，告知将原工程负责人（总承包人）罗红兵撤换为成林，执行在2014年1月和建设单位签订的施工合同中各项条款。一审期间，成林书面将其在涉案工程中的权利义务转让由杨萍承担。
2014年10月29日，华建公司向中天银都公司发出通知，通知因施工延误，作出清理出场决定，三天内无异议生效。刘燕丰及杨萍签收上述通知。同日，刘燕丰以中天银都公司名义对通知作出的决定申请暂缓处理，华建公司法定代表人ＸＸＸ签署意见“同意暂缓执行”。
2016年2月17其，华建公司以中天银都公司及成林、杨萍为被告诉至一审法院，要求支付违约金8159300元，案件在审理期间。
2016年8月22日，杨萍以华建公司拖欠工程款为由，诉至一审法院。由于双方当事人就工程款数额结算不能达成一致意见，且对鉴定施工范围持有异议。诉讼过程中，杨萍申请对以中天银都公司名义施工的全部已完成工程量造价进行鉴定。该院依法委托徐州天勤建设项目管理咨询有限公司（以下简称天勤公司），于2017年6月1日出具鉴定报告，鉴定意见：1、实际完成工程量价款为（1）、人材机费用：人工费3062005.35元；材料费5210365.68元；机械费342523.88元；共计8614894.91元。（2）、其他费用：管理费925941.51元；利润：428985.64元；安全文明施工基本费：163318.3元；临时设施费：76458.58元；检验试验费：15540.35元；共计1610244.38元。2、合同外增加工程量的价款为：（1）、人才及费用：人工费：46427.99元；材料费：59174.76元；机械费2076.78元；共计107679.53元。（2）、其他费用：管理费12231.92元；利润：6008.38；安全文明施工基本费：2256.06元；临时设施费：1034.86元；检验试验费：208.2；共计21739.42元。
针对该鉴定结论，双方均未在限定期限内提交书面质证意见，一审庭审中华建公司质证认为材料费取费含有利润，计较过高，但未提供相应证据。
一审法院另查明，截至一审法庭辩论终结前，涉案清华园小区一期项目中尚未办理建设用地规划许可及建设工程规划许可及等行政审批手续，所建房屋尚未在产权交易中心办理备案登记手续。
一审法院认为：一、关于杨萍诉讼主体是否适格的问题。华建公司抗辩认为，杨萍没有权利单独主张工程款的权利，涉案工程以中天银都公司名义施工，中天银都公司是合同相对人。退而言之，即便按照实际施工人主张权利，杨萍仅能在其施工范围内主张权利，对于罗红兵施工部分不应当一并主张。该院认为，涉案工程原系罗红兵挂靠刘燕丰经营的南通开发区富达特化有限公司建筑防水工程分公司，并以中天银都公司名义承建。经办人刘燕丰庭审证实，罗红兵施工期间中途撤场，相应债权债务约定由杨萍承继，并约定由杨萍对罗红兵进行额外补偿。虽然华建公司对证人证言不予认可，但根据刘燕丰提供的三份挂靠协议，和华建公司提供的《通知》签收人为刘燕丰、杨萍，以及《变更通知》等实际施工期间的联系单均可证实罗红兵进行实际转包的事实。另外，庭审中杨萍提供罗红兵施工期间的大部分进料单及部分付款凭据等原始证据，亦能对上述实际转包的事实予以佐证。虽然罗红兵作为证人参与庭审，意欲证实对自己施工部分未进行转让，但因未出示其具体施工范围、节点及未进行转包的任何证据，亦未申请作为第三人参与诉讼，对于其证言不予采信。罗红兵与杨萍之间对转包过程中所产生的权利义务纠纷，可另行主张。杨萍作为涉案工程的承继人、实际施工人，主张涉案工程款，主体不无不当，予以确认。
二、杨萍完成的工程量总价款、华建公司垫付款均应如何认定的问题。1、关于杨萍已完成工程量造价的认定问题。根据查明的事实，涉案工程因存在没有施工资质的施工人挂靠经营的客观情况，且该工程未办理建设用地规划许可及建设工程规划许可等行政审批手续，双方之间的工程施工合同无效。涉案工程未经竣工验收，根据无效合同规定，因合同无效取得的财产应予返还，不能返还的应折价补偿。对于杨萍承建的涉案工程，根据无效合同的规定仅能给予机械费、人工费、材料费等直接产生的费用予以折价补偿。经委托天勤公司进行鉴定，实际完成的工程量人材机费用（含合同外增量部分）为8722574.44元，予以确认。2、关于华建公司已付款及垫付款的认定问题。华建公司提供借款及部分打款凭据，证实因涉案项目已支付借款及垫付款934882元。杨萍质证认为，对其签字的凭据予以认可，对其他人签字的不予认可，借款与工程施工合同无任何法律关系，不应予以理涉。该院认为，华建公司主张的费用明细，其中2014年8月31日借款（转账杨萍）2万元，系银行转账凭据，未提供借据或资金用途等证据予以佐证，且不符合双方交易习惯（均出具借条），不予抵扣。另2014年9月11日借款2万元（转王邦义），未提供任何证据，不予确认抵扣。对其余垫付款894882元（庄祥门面房挖基础6300元、罗红兵借款4万元、刘清华钢材款105982元、孙建民借款22000元、杨萍借款5000元、张武建生活费两期共20万元、杨萍借款20万元、杨萍借款20万元、王后强屋面款8万元、杨萍借款3万元、杨萍借款3000元、拆塔吊费2600元），均有经办人签字，上述垫付款或借款均发生在工程施工期间，杨萍虽不予认可但未提供其他反证予以证实发包人华建公司与施工人恶意串通。另外，杨萍签字的借款，华建公司选择作为工程预付款主张按照支付本金进行抵扣，并未损害杨萍利益，且符合工程施工借款的本意。因此，对华建公司垫付的894882元予以确认。
三、以房抵款是否有效，应如何处理的问题。因涉案房屋未按照法定程序进行开发建设而处于无法进行初始登记的状态，且双方施工协议约定待华建公司取得预售后方可进行抵偿销售。现杨萍与华建公司对房屋抵偿未达成一致意见，不予理涉，双方可另行解决。
该院判决：一、徐州华建置业有限公司于判决生效后十日内给付杨萍工程款7827692.44元；二、驳回杨萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122970元，鉴定费96600元，保全费5000元，合计224570元，由杨萍负担114570元，由徐州华建置业有限公司负担11万元。
二审中，杨萍为证明其主张，提供以下证据：
1、徐州市贾汪建设工程检测中心关于涉案工程水泥物理力学性能、砖、砂浆抗压、混凝土强度、楼板厚度、钢筋（焊接）力学的检测报告、预拌混凝土出厂质量证明书，拟证明涉案工程是合格工程。
2、涉案工程现场照片，拟证明华建公司已经实际占有涉案工程，并进行销售。
3、银行卡交易明细清单，拟证明杨萍向华建公司法定代表人ＸＸＸ还款共计60.2万元。
华建公司未发表质证意见。本院将结合案件其他事实，对上述证据的证明力进行综合认证。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明：一审中，华建公司为证明其已付工程款及垫付款的事实，提供以下证据：
1、2014年1月25日案外人庄祥出具的收条，载明已收到门面房挖基础费用6300元。
2、2014年4月29日案外人罗红兵出具的借条，载明借ＸＸＸ4万元。
3、2014年6月11日的钢材出库单，载明付钢材款105982.5元。
4、2014年6月13日案外人孙建民出具的借条，载明借ＸＸＸ现金2.2万元。
5、2014年8月31日银行转账凭据，记载向杨萍转账2万元。
6、2014年9月11日杨萍出具的收条，载明借ＸＸＸ2万元。
7、2014年10月5日杨萍出具的借条，载明借ＸＸＸ5000元。
8、2014年10月23日、11月16日案外人张武建出具的收条两张，载明收到清华园一期工人生活费共计20万元。
9、2014年11月21日杨萍出具的借条，载明借ＸＸＸ20万元。
10、2014年11月24日杨萍出具的借条，载明借ＸＸＸ20万元。
11、2014年11月29日案外人王厚强出具的收条，载明收到屋面工程款8万元。
12、2014年12月2日杨萍出具的借条，载明借ＸＸＸ3万元。
13、2015年8月2日杨萍出具的借条，载明借ＸＸＸ3000元。
14、2015年9月8日的证明一份，载明一期拆除塔吊费用2600元，该证明未注明由何人出具。
上述款项合计934882.5元。
一审中，杨萍质证认为，对于他人出具凭证的真实性不予认可；杨萍与ＸＸＸ之间的借款与本案无关。
本院认为：一、关于杨萍已完成工程部分价款如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，涉案工程系杨萍挂靠中天银都公司实际施工，且该工程目前没有证据证明已取得建设工程规划许可证，因此，涉案建设工程施工合同无效。涉案工程虽未经竣工验收，但从杨萍二审提供的照片可以证明，该工程已经华建公司实际使用，应视为竣工验收合格，杨萍有权主张参照合同约定支付已完成工程部分的价款。涉案施工合同约定按照建筑面积每平方米950元计算价款，因工程未全部施工完毕，故应根据已实际施工部分价款计算华建公司应付工程款。经天勤公司鉴定，已完工部分价款为10354558.24元（合同内完工部分人材机费用8614894.91元＋合同内完工部分其他费用1610244.38元＋增量工程人材机费用107679.53元＋增量工程其他费用21739.42元），故华建公司应付杨萍工程款为10354558.24元。
二、关于华建公司已付或垫付工程款数额如何认定的问题。第一，关于华建公司主张垫付的钢材款及拆除塔吊费用。华建公司提供的钢材出库单上并无杨萍或杨萍授权人员的签字确认，且该出库单“需方”一栏载明的是“青山泉清华园工地”，亦无法确认是杨萍实际施工的一期工程，因此，该钢材出库单无法证明华建公司的主张。拆除塔吊费用证明无法确认是何人出具，且杨萍对该笔费用不予认可，因此，该拆除塔吊费用证明亦不能证明华建公司的主张。第二，关于华建公司主张垫付的门面房挖基础费用、工人生活费、屋面工程款。针对上述费用支出华建公司虽提供了落款人为案外人的收条，但杨萍对此均不予认可，华建公司未能提供证据证明上述付款均已经过杨萍同意，亦未提供证据证明该组收条均为落款人本人出具或落款人与杨萍之间存在债权债务关系，故该三份收条不能证明华建公司的主张。第三，关于案外人及杨萍出具的借条。本案系建设工程施工合同纠纷，无论是上述借条还是杨萍二审提供的向ＸＸＸ个人的付款凭证，所涉及的均是当事人之间的民间借贷法律关系，与本案不属同一法律关系，本案不予理涉。
综上所述，杨萍的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初4590号民事判决；
二、被上诉人徐州华建置业有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人杨萍工程款10354558.24元；
三、驳回上诉人杨萍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费122970元、鉴定费96600元、保全费5000元，合计224570元，由上诉人杨萍负担86684元，被上诉人徐州华建置业有限公司负担137886元（杨萍已预交，徐州华建置业有限公司于履行付款义务时一并给付）；二审案件受理费66590元，由上诉人杨萍负担25703元，被上诉人徐州华建置业有限公司负担40887元。
本判决为终审判决。
审判长 单云娟
审判员 孙永军
审判员 曹 辛
二〇一八年七月十七日
书记员 张军茹