江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9263号上诉人(原审被告）：江苏美华交通工程有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区火车站站前路88号。法定代表人：刘坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵忠斌，江苏创业者律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申万宏，男，1957年10月1日出生，汉族。原审被告：江苏茂源建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市建湖县冠华东路美都花园19号楼109号。法定代表人：陈康，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵德怀，江苏唯博律师事务所律师。上诉人江苏美华交通工程有限公司（以下简称美华公司）因与被上诉人申万宏、原审被告江苏茂源建设集团有限公司（以下简称茂源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人美华公司委托诉讼代理人赵忠斌、被上诉人申万宏到庭参加诉讼。原审被告茂源公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人美华公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回申万宏的诉讼请求或裁定驳回申万宏的起诉，由申万宏负担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。首先，一审认定申万宏为工程项目部垫付建设费用18万多元，且以美华公司员工景顺国在《交接物品表》上签名为由，确认该垫付费用系申万宏“为涉案工程前期实际投入”之款，给人以诉争垫付款已经美华公司确认的假象。然而，交接的16项物品价值最多不超过2万元，且一审认定的18万多元又不包含上述交接物品的价款。其次，申万宏向一审法院提交的付条、收条、审批单等证据，都是无法确认其真实性的白条，尤其一张金额为11万元的便条，已载明是案外人陈永胜向案外人陈泽宏收款的凭据，除了申万宏的言辞陈述外，别无任何证据足以证明该11万元是申万宏为项目工程所垫付的款项，且申万宏在上案审理中，已表明该11万元是由项目部办公费及赔偿金组成，本案一审庭审中又明确表示，该11万元包含物品交接表中的16项物品，显然前后矛盾。（二）一审判决适用法律不当。首先，一审认为申万宏“提供的考勤表、工资付条等证据与该交接物品表形成证据链，在被告未能提供相反证据的情况下，能够达到原告的证明目的”，有违“谁主张、谁举证”的原则。其次，关于本案争讼问题，申万宏先后三次起诉，诉讼的事实和理由基本相同，人民法院所立案由都为“建设工程施工合同纠纷”。其中一次被裁定驳回起诉，一次被判决驳回诉讼请求，其裁判文书均已发生法律效力。此次诉讼是申万宏第二次向一审法院起诉，与被判决驳回诉讼请求案件的双方当事人完全相同，诉讼标的亦相同，显属重复起诉。一审未裁定驳回起诉，却进行实体判决有违“一事不再理”的原则。再次，美华公司与茂源公司签订的《关于解除“工程施工项目管理委托书”的协议》明确约定，双方间的“一切经济、法律关系即告终止”。该协议系双方当事人真实意思表示，它不仅属于双方协商解决合同的协议，而且属于合同的结算或清理性约定，即使被解除的合同事后被判定无效，但该协议关于双方法律关系终止和经济关系了结的约定仍然是有效的。申万宏陈述与茂源公司之间系挂靠与被挂靠关系，但同时承认美华公司并不知情。如果申万宏尚有工程垫付费用或其他损失，应由被挂靠人茂源公司处理。一审判决美华公司向申万宏给付垫付款，有违合同相对性原则。被上诉人申万宏辩称：（一）一审判决认定事实清楚。项目办理移交时，项目经理和会计共同签字确认了物品交接清单。陈永胜收取的11万元费用包括各种生活费、生活用品、办公用品、测量仪器、员工伙食费、交通费、招待费及其夫妻二人的工资等。项目部租房有房东收取的电费发票、房租收条和项目部接通互联网发票可以证明，2万元房租由房东收取5000元，房东丈夫收取1.5万元。参加项目部的人员中，罗德明是技术总负责，陈永胜是施工队长，李乃国是副队长，张明华是试验员，王明富是测试员，刘健栋是安全员，雷美和桂启海是临时帮忙搞测量的，还有花立玉是洒水车车主，六合A2标工地考勤表所列名单就是这些人组成的。以上人员工资都是申万宏实际出资垫付的，还不包括申万宏实际支付但无法证明的部分。上述款项是案涉工程前期所必然发生的费用。（二）一审判决适用法律正确。申万宏一审提供的证据已经能够形成完整证据链，能够证明费用发生的事实。以不同的法律关系向法院起诉，不违背一事不再理的原则。美华公司与茂源公司签订的《关于解除“工程施工项目管理委托书”的协议》约定的“一切经济、法律关系即告终止”，是指合同约定的经济法律关系向后不再继续，但不妨碍对此前经济法律关系存续期间的债权债务进行清算和追究。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。原审被告茂源公司未到庭，提交书面意见辩称：（一）一审判决驳回申万宏要求茂源公司承担责任的诉讼请求是正确的，一审判决后，申万宏并未上诉，美华公司也未将茂源公司列为被上诉人。（二）申万宏系案涉工程的实际施工人，其所诉债权债务纠纷发生在实际施工人与转包人美华公司之间，茂源公司并未参与该工程的运作，也未经手任何款项，该债权债务与茂源公司无关。请求二审法院维持一审判决。申万宏向一审法院起诉请求：美华公司返还申万宏垫付款521500元，茂源公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2013年11月18日，美华公司与南京市六合区交通运输局签订“六合区2013年农村公路大中修工程”项目合同协议书一份，约定由美华公司负责对“六合区2013年农村公路大中修工程”A2标段的路基、路面、桥涵等安全设施进行施工。该协议对工程价款、工期及验收等内容均作了约定。2013年11月21日，美华公司与茂源公司签订《工程施工项目管理委托书》一份，约定美华公司委托茂源公司对“六合区2013年农村公路大中修工程”实际施工，合同暂定价为1900.2285万元，最终结算价以及管理成本按照本工程经过业主计量并经最终审计确认，在此基础上总价下浮2%作为项目应支付结算总价。申万宏作为茂源公司代表签名。2014年3月11日，美华公司与茂源公司签订《关于解除“工程施工项目管理委托书”的协议》，约定“原工程施工项目管理委托书即告失效，双方一切经济、法律关系即告终止”。一审法院另查明：申万宏与茂源公司达成口头协议，申万宏借用茂源公司的资质与美华公司签订委托管理协议，申万宏支付茂源公司1%的管理费。2012年12月3日，茂源公司向申万宏出具《授权委托书》一份，委托申万宏为茂源公司代理人，以茂源公司名义与美华公司签署“六合区2013农村公路大中修A2标工程”施工项目管理委托书和处理相关事宜，其法律后果由茂源公司承担，委托期限自委托书签署之日起至项目结束止。申万宏于2013年12月5日、12月12日，向美华公司支付合同保证金300000元、570000元，合计870000元。另外，申万宏为涉案工程项目部建设等前期工作垫付181500元，其中包括房租20000元、项目部建设费用110000元、工人工资51500元。美华公司于2014年3月11日、3月21日返还申万宏300000元、600000元，合计900000元。一审法院认为：美华公司将涉案工程以“委托管理”的名义转包给茂源公司，双方签订的《工程施工项目管理委托书》无效。申万宏借用茂源公司的资质承包涉案工程，是实际施工人。美华公司与茂源公司终止转包关系，美华公司应当返还申万宏为涉案工程实际垫付的款项1051500元（870000元+181500元），扣减美华公司已返还的900000元，美华公司还应返还申万宏151500元（1051500元-900000元）。申万宏主张茂源公司对上述债务应当承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。申万宏主张美华公司返还邹文连收取的370000元，但未能提供证据证明邹文连系受美华公司委托收取该款，故一审法院不予支持。综上，申万宏主张美华公司返还工程款151500元的部分，于法有据，一审法院予以支持。申万宏的其他诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、江苏美华交通工程有限公司返还申万宏垫付的工程款151500元；二、驳回申万宏其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9015元，由申万宏负担5685元，江苏美华交通工程有限公司负担3330元。本院二审期间，美华公司提交了申万宏向江苏省建湖县法院提交的民事起诉状，以证明申万宏第一次起诉时明确给付陈永胜的11万元属于赔偿款，不是项目前期建设费用。申万宏经质证，对民事起诉状的真实性没有异议，表示其最初起诉时对支付陈永胜11万元的性质没有弄清楚，该款项实际是涉案工程前期的部分费用。申万宏提供了两组证据，第一组证据为电费发票和接通互联网发票，电费发票抬头为朱文琴，开票日期2013年12月26日，金额107.77元，接通互联网发票抬头高宝华，开票日期2013年11月21日，金额828元，以证明为涉案工程前期工作租房的事实；第二组证据为《六合区2013年农村公路大中修工程施工招标A1标段茉莉花园道路A2标段冶竹线、西娄线招标文件》，以证明涉案工程项目不允许分包，对承包单位的资质也有要求。美华公司对第一组证据的真实性没有异议，但认为与本案无关；对第二组证据的真实性也没有异议，但认为美华公司和茂源公司之间就涉案工程不属于分包关系。本院对上述证据的真实性和合法性均予以确认，关联性在裁判理由中予以综合分析认定。二审查明：2014年4月，申万宏向江苏省建湖县人民法院提起诉讼，请求判令美华公司、邹文连、费盛清、陈泽宏共同返还申万宏投入到六合区2013年农村公路大中修工程A2标段项目部各项费用74.95万元。审理中，申万宏放弃追究邹文连、费盛清、陈泽宏的民事责任。2015年6月4日，江苏省建湖县人民法院经审理作出（2014）建民初字第1766号民事裁定，以申万宏未能提供证据证明其与美华公司之间具有法律上的利害关系为由，裁定驳回申万宏的起诉。2015年10月22日，申万宏向江苏省南京市六合区人民法院提起诉讼，请求判令美华公司、茂源公司返还垫资款521200元及其利息。2016年1月11日，江苏省南京市六合区人民法院经审理作出（2015）六民初字第1312号民事判决，认为申万宏与茂源公司形式上为委托合同关系，实质上为挂靠关系。庭审中，经一审法院依法释明后，申万宏仍坚持以委托合同关系作为诉讼请求的基础法律关系，一审法院不予支持，为此判决驳回申万宏的诉讼请求。申万宏在本案中主张为涉案工程前期工作垫付工资51500元，经查其中支付给张明华3000元没有张明华的签字确认，支付给罗德明5000元的银行汇款凭证无法辨认，经本院释明，申万宏庭后提交了《情况说明》，表示已无法对上述事实进一步补充提交其他证据予以证明。美华公司与茂源公司签订《关于解除“工程施工项目管理委托书”的协议》后，涉案工程由美华公司实际施工完毕。上述事实，有（2014）建民初字第1766号民事裁定书、（2015）六民初字第1312号民事判决书、《情况说明》、一、二审庭审笔录等在案证据证明，足可认定。当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。根据当事人二审诉辩意见和二审庭审情况，本案二审争议焦点为：一、申万宏提起本案诉讼是否构成重复起诉；二、美华公司是否应当向申万宏返还涉案工程前期垫付费用；三、申万宏主张的涉案工程前期垫付费用的依据是否充分。关于申万宏提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。申万宏在江苏省建湖县人民法院起诉的对方当事人为美华公司、邹文连、费盛清、陈泽宏，与此后两次诉讼的对方当事人均不完全相同。申万宏在江苏省南京市六合区人民法院第一次起诉所依据的法律关系为委托合同关系，与本案诉讼所依据的与美华公司之间实际施工关系也不相同。因此，申万宏提起本案诉讼不属于重复起诉。美华公司关于本案系重复起诉的上诉请求没有依据，本院不予支持。关于美华公司是否应当向申万宏返还涉案工程前期垫付费用的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条规定，承包人非法转包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据本案查明的事实，美华公司系六合区2013年农村公路大中修工程A2标段的中标人和承包人。美华公司承包上述工程后，全部委托茂源公司施工，并约定收取茂源公司2%的项目费用，该行为系非法转包行为，应当认定无效。申万宏借用茂源公司的资质，自己垫资并以茂源公司的名义承建涉案工程，系实际施工人，其与茂源公司约定的挂靠关系亦应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条第二款规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。申万宏虽然没有与美华公司建立合同关系，但基于其实际施工人和垫资人的法律地位，在美华公司因涉案工程前期工作受有利益、且与实际施工人的投入有因果关系的情况下，申万宏有权直接向美华公司主张返还其为涉案工程垫付的相关费用。美华公司关于其向申万宏给付垫付费用有违合同相对性原则的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于申万宏主张的涉案工程前期垫付费用的依据是否充分的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案申万宏提供的考勤表、支款凭单、费用报销审批单、收条、付条、收据、电费发票和接通互联网发票等证据，显示前期费用发生的时间在2013年11月至2014年1月期间；2014年3月11日，申万宏以茂源公司名义与美华公司解除“工程施工项目管理委托书”；2014年3月11日、3月21日，美华公司向申万宏退还合同保证金；2014年3月25日，美华公司项目部经理景顺国与申万宏办理涉案工程项目部交接手续。上述证据相互印证，与当事人陈述的申万宏介入涉案工程前期工作的时间相一致，能够证明申万宏为涉案工程项目前期工作做了资金、人力上的投入。经本院对申万宏提交的单据进行审查，除支付给张明华3000元、罗德明5000元工资款缺乏证据证明已经实际发生外，申万宏主张的其余173500元垫付费用均有相应证据证明，应予确认。美华公司对申万宏主张的垫付费用不予认可，但未能提供反驳证据，本院对其反驳主张不予采信。因此，美华公司应当返还申万宏为涉案工程实际垫付费用1043500元（870000元+173500元），扣减美华公司已返还900000元，美华公司还应返还申万宏143500元（1043500元-900000元）。综上所述，美华公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条规定，缺席判决如下：一、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初1586号民事判决；二、江苏美华交通工程有限公司返还申万宏垫付的工程款143500元；三、驳回申万宏其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9015元，由申万宏负担6534元，江苏美华交通工程有限公司负担2481元；二审案件受理费3930元，由江苏美华交通工程有限公司负担3107元，申万宏负担823元。本判决为终审判决。审 判 长  刘红兵审 判 员  马 帅代理审判员  赵 坤二〇一六年十二月二十日书 记 员  尹 琪