山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1077号
上诉人（原审原告）：唐玉全，无业。
委托代理人：孙淑美，无业。
委托代理人：刘宝利，山东宁海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：烟台市莱山区平安汽车运输有限公司。住所地：烟台市莱山区莱山街道西村。
法定代表人：孙绪平，该公司总经理。
委托代理人：董明军，山东平和律师事务所律师。
委托代理人：于群，山东平和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：孙绪平。
上诉人唐玉全、烟台市莱山区平安汽车运输有限公司（以下简称平安汽运公司）因与被上诉人孙绪平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2014）莱山民一初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐玉全的委托代理人孙淑美、刘宝利，上诉人平安汽运公司的委托代理人董明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告唐玉全原审诉称，2014年1月15日，我受被告雇佣为其装卸货物，工作中从约四米高的车上坠下，致头面部、胸部受伤。事发后，我被送至烟台市烟台山医院住院治疗22天。我因身体受伤遭受经济损失191102.31元，其中医疗费1053元、误工费16487.33元、护理费13023.58元、住院伙食补助费660元、残疾赔偿金158278.40元、司法鉴定费1400元、交通费200元。被告孙绪平仅为我支付部分医疗费，对我的其他损失未予赔偿。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。二被告应当赔偿我的经济损失。我多次与被告协商无果。请求判令二被告立即赔偿我因人身伤害所受损失191102.31元；本案诉讼费用由二被告承担。
原审被告孙绪平、平安汽运公司辩称，原告所述有误，孙绪平是平安汽运公司的法定代表人，原告只能选择二被告其中一个承担责任，而不能将公司及法人同时起诉；原告所述无事实依据，其诉讼请求不能成立，应当予以驳回，平安汽运公司拥有自己专业的装卸队伍，所有的装卸工作均由装卸队伍独自完成，本案原告并不是平安汽运公司装卸队伍的成员，原、被告之间也从来没有形成雇佣关系，故被告不应承担赔偿责任；原告所受的伤情与被告之间无直接因果关系，原告的诉请不符合侵权责任的四个构成要件，望法庭依法予以驳回。
原审法院审理查明：
一、2014年1月15日20时，原告被120急救车送至烟台市烟台山医院住院治疗22天。原告入院诊断伤情为：脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、脑脊液鼻漏、颅内积气、右侧眶壁骨折、右颧骨骨折、肋骨骨折、右眼钝挫伤、右眼睑裂伤、右动眼神经损伤、多发软组织挫伤。庭审中，原告称，被告已支付我住院期间的医疗费近40000元，尚余1053元医疗费未结。为证明其主张，原告提交了烟台市烟台山医院门诊病历一份、门诊收费单据二张。二被告认为，原、被告之间不存在雇佣关系，因此提交的病历证明其受伤的情况与被告无直接因果关系，所以对该医疗费的合理性也不发表质证意见。
二、原审庭审中，原告称，事发前一个星期左右，案外人孙绪国到我家找我说，我弟兄（孙绪平）如果用人，咱们就去干装酒的活儿。当时孙绪国没说工钱怎么算，因为我们关系都不错。事发前一天晚上，孙绪国打电话给我，让我在第二天早晨七点左右到我村唐秀林的饭店门口等着，说到时候有车来接我们去干活。第二天，我坐着孙绪平侄子开的车到了张裕公司的仓库去装酒，车上当时都有谁我记不清了，但是我是和孙绪国一起上的车，车上还有平安汽运公司的经理姜远禄。张裕公司的这个仓库的具体位置，我也记不清了。我去了之后就开始装酒。后来，我们又到了烟台市黄务市场裕弘仓库继续装酒，装酒的过程中，我从4米3高的大货车上摔了下来，当时昏迷过去了。我出院后，孙绪国到我家送了280元工资，并对我妻子说“婶，老板让我把钱捎给你们”。据我了解，平安汽运公司为张裕公司装运货物，有多个装货仓库。二被告则称，原告所述与事实不符，原、被告之间不存在雇佣关系。
原告为证明其主张提供了如下证据：1、原告之子唐功田与被告孙绪平2014年6、7月的电话通话录音一段，录音中：“唐：那俺找你不行么。孙：找我，那你找我打电话给我吗？找我干什么？你这样说话啊？你再学会点儿说话好不好，你说话的态度好点儿，我对你爸怎么样，住院的药费我全拿了，你想干什么？你说说，对不对。你怎么个意思，你说吧，你想怎么办？说吧。你打电话给我，我就看一个村的对不对，你爸想怎么弄？说吧。你说吧，你爸想怎么弄，你找我想怎么弄，你说吧，在电话里能说了这个事儿吗？唐：你在哪儿？有工夫咱们坐一起谈谈。孙：和谁谈？和姜经理谈谈就行了，当初姜经理怎么找你爸的我不知道，你爸的药费我都给垫了，你再找姜经理谈客气一点儿，你和姜经理说，去你家找你，看看这个事儿怎么弄，这个事儿怎么办，这个事儿你找他就行了。唐：哦，好。”2、原告妻子孙淑美与案外人孙绪国2014年6、7月的电话通话录音一段，录音中：“孙淑美：那个，那天你告诉我在家等信儿，绪平到现在没给你信儿么？孙续国：对啊。没给我信儿。孙淑美：那你告诉说让俺喊数儿，喊完了又不给信儿。孙绪国：对啊。孙淑美：那我怎么弄？孙绪国：我知道怎么弄吗？他没给我信儿。”3、孙淑美与案外人姜远禄2014年8、9月的电话通话录音一段，录音中：“姜：找我什么事，他爸干活，我又不在他身上挣钱，我又不是老板，我有什么代理权。孙：绪平说找你。姜：我只能给你们谈拢谈拢。孙：孙续国让我喊，我这不是喊了吗？……姜：你听我说，有一回老板让我来看看，我这边忙，没倒出功夫，我这边忙死了。孙：咱都得商量商量。”4、原告申请法院调取的2014年1月15日18时16分120急救报案电话录音一份；5、原告申请法院调取的烟台市烟台山医院2014年1月15日18时18分的出车单一份。被告孙绪平对证据1的真实性没有异议，称，原告的儿子没有权利给我录音，我在录音中也明确表达让他找“姜经理”协调。“姜经理”就是平安汽运公司的姜远禄，他管理公司汽运装配的工作，这方面的工作情况我不了解，我才让他找姜经理协调。在此次通话前，我通过姜远禄了解到，孙绪国已经垫付了原告住院的医疗费，我说话大大咧咧的，我的意思是“医疗费人家都给你们垫付了，你们还想怎么样”，我并没认可原告的医疗费是我垫付的。二被告认为，原告提交的三段录音无法证明原、被告之间存在雇佣关系。其中，原告提交的孙淑美与姜远禄、孙绪国的录音，因姜远禄、孙绪国并非本案当事人，属于证人，应出庭接受质证，但这二人未出庭接受质证，故这两段录音不能作为证据使用；证据4无法证明原、被告之间存在雇佣关系；对证据5的真实性没有异议，认为该证据上载明的患者姓名为无名氏，因此无法确定这次出诊与原告有关。
二被告为证明其主张提交了如下证据：1、平安汽运公司的道路运输经营许可证副本复印件和道路运输货物项目备案登记证明复印件各一份；2、平安汽运公司投保的人身保险保险单复印件和该公司装卸工人管理制度各一份，证明平安汽运公司能够进行普通货物的装卸，有自己独立的装卸队伍，而原告并不是装卸队伍的成员，以此证明原、被告之间不存在雇佣关系。原告认为，被告提供的证据系复印件，不能作为证据使用；即使上述证据是真实的，也不能证明原、被告之间不存在雇佣关系，证据缺乏关联性。
三、原告于本案诉讼前自行委托青岛九鼎医学司法鉴定中心对其伤残等级、护理期限及人数等进行鉴定，结论为：1、被鉴定人唐玉全右眼睑损伤的残情程度为伤残九级；其颅底骨折并脑脊液鼻漏的残情程度为十级；其右耳听力下降情况的残情程度为伤残十级；其颅脑损伤的残情程度为伤残十级；其多发肋骨骨折的残情程度为伤残十级。2、被鉴定人唐玉全所需护理期限为60日；其所需护理人数为：住院期间2人，出院后1人。原告为此支付鉴定费1400元。二被告对该鉴定结论不予认可，认为原告在烟台地区受伤，并在烟台市烟台山医院住院治疗，且烟台市当地又有多家司法鉴定机构可以为其伤情进行鉴定，但原告舍近求远自行委托青岛市司法鉴定机构进行鉴定有悖常理，故申请对原告的伤残等级、护理情况进行重新鉴定。原审法院依法予以准许。原告在收到法院的鉴定通知后，未在法院指定的时间到鉴定机构配合鉴定，致使鉴定无法进行。
四、原告及其妻子均系烟台市莱山区莱山街道办事处西村居民，原告已参加城镇居民医疗保险。庭审中，原告主张按照山东省城镇居民人均可支配收入28264元的标准、7个月计算误工费；按照山东省城镇居民人均可支配收入28264元的标准、乘以28%（一个九级、四个十级）、20年计算残疾赔偿金；按照30元／天的标准、22天计算住院伙食补助费；主张交通费200元。原告称其住院期间由其妻子孙淑美、儿媳柳晓燕进行护理，出院后由柳晓燕护理38天；柳晓燕自2013年10月起至2013年12月止共计发放工资16980元。原告主张按照山东省城镇居民人均可支配收入标准、计算孙淑美22天的护理费；按照188.7元／天的标准、计算柳晓燕60天的护理费。为证明其主张，原告提交了孙淑美和柳晓燕的身份证复印件、中国平安人寿保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称平安保险公司）设立登记情况表、平安保险公司出具的收入证明、柳晓燕的中国银行账户流水明细表。二被告认为原、被告之间无雇佣关系，所以其伤情及损失与被告无关。二被告对身份证复印件的真实性无异议，但认为原告提供的收入证明上面并没有记载2013年10月至2013年12月该公司对柳晓燕的工资予以扣发，且关于所谈到的代缴税金的问题，应提供完税证明，而不仅仅是公司出具的证明，且原告应当提供具体的工资报表。
五、被告孙绪平系被告平安汽运公司的法定代表人。
原审法院依据录音材料、门诊病历、住院病历、医疗费单据、村委证明、身份证、道路运输经营许可证副本、道路运输货物项目备案登记证明、人身保险保单、装卸工人管理制度、平安保险公司设立登记情况表、平安保险公司出具的收入证明、银行流水明细、120报案录音、医院出车单、调查笔录及庭审笔录等证据认定上述事实。
原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点问题为：原告是否受雇于二被告、原告是否在从事雇佣活动的过程中受伤。本案中，原告提供的唐功田与被告孙绪平的通话录音、120报案录音、烟台市烟台山医院派车单能够相互印证，证明原告在为被告平安汽运公司从事雇佣活动的过程中受伤，被告已为原告垫付了住院期间的医疗费用。二被告虽辩称其与原告之间不存在雇佣关系，但其提供的证据不足以证明其主张，法院不予支持。根据法律规定，平安汽运公司应对原告的损失承担相应的赔偿责任。孙绪平系平安汽运公司的法定代表人，平安汽运公司具有独立民事主体资格，原告要求被告孙绪平就其损失承担连带责任，于法无据，法院不予支持。
原告虽提交其自行委托青岛九鼎医学司法鉴定中心所作的鉴定报告，但二被告对此不予认可，且提出合理的理由申请重新鉴定。被告的申请符合法律规定，应予准许。在重新鉴定过程中，原告有义务配合鉴定机构进行鉴定，但在法院依法通知原告后，原告却不予配合，导致鉴定无法进行，应承担举证不能的法律后果，法院对其主张的残疾赔偿金、护理费、司法鉴定费不予支持。
关于医疗费，系原告为治疗伤情的实际支出，法院予以支持。关于误工费，原告虽主张其误工7个月，但未提交证据证明其出院后的休治时间，故对原告住院期间的误工费法院予以支持，超出部分不予支持。原告所居住的村庄已经划归烟台市莱山区莱山街道办事处且已实行城乡户口统一登记管理，其误工费可参照上一年度山东省城镇居民人均可支配收入的标准计算，计1704元。关于交通费，结合原告伤情及住院情况，酌情认定交通费为100元。原告按30元／天的标准主张住院伙食补助费未超过相关标准，法院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院于2015年5月6日判决：一、被告烟台市莱山区平安汽车运输有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告唐玉全医疗费1053元、住院伙食补助费660元、误工费1704元、交通费100元等共计3517元。二、驳回原告对被告孙绪平的诉讼请求。三、驳回原告唐玉全其他诉讼请求。如果被告烟台市莱山区平安汽车运输有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4122元，由原告唐玉全负担4046元，被告烟台市莱山区平安汽车运输有限公司负担76元。
宣判后，上诉人唐玉全与上诉人平安汽运公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人唐玉全上诉称，原审法院既然认定双方之间存在雇佣关系，就应区分责任，责令被上诉人赔付上诉人为被上诉人工作过程中因人身伤害所造成的经济损失和诉讼费。原审审理过程中上诉人提供的司法鉴定是真实有效的，与当时的医疗诊断和受伤的病历相互印证，在没有事实证明司法鉴定结果有违法和违背事实的前提下，原审法院应当采纳。请求查明事实，依法改判二被上诉人赔偿上诉人损失191102.31元。
上诉人平安汽运公司上诉称，1、原审判决认定事实错误。唐玉全主张与上诉人存在雇佣关系应当举证证明。但在原审审理中，唐玉全没有提供任何有效证据证明其受雇于上诉人的事实。虽然唐玉全原审中提交一份上诉人法定代表人孙绪平的录音，但该录音是未经孙绪平本人许可的情况下偷录，其来源不合法。且从该录音来看，孙绪平从未认可雇佣唐玉全，录音中所谈到的有关垫付医疗费的问题是孙绪国垫付的，孙绪平并不了解起运装配的工作，该录音无法证明双方存在雇佣关系。唐玉全也没有提供雇佣协议或者上诉人为其支付工资报酬的证明。2、原审法院依据的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2004年5月1日实施。《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日颂布实施，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条内容相冲突，《中华人民共和国侵权责任法》的效力高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的效力，原审法院适用法律有误。请求查明事实，依法改判驳回唐玉全的诉讼请求。
本院审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、唐玉全与平安汽运公司是否存在雇佣关系，唐玉全是否在为平安汽运公司工作期间受伤；2、平安汽运公司应否承担赔偿责任。如果承担，赔偿数额应如何确定。
2014年1月15日20时许唐玉全受伤住院，住院期间将近40000元的医疗费由他人支付。虽然唐玉全与平安汽运公司之间并未签订书面的劳动合同，也没有唐玉全领取工资或劳动报酬的书面证据，但是根据唐玉全之子唐功田与平安汽运公司法定代表人孙绪平的电话录音等证据，可以认定唐玉全与平安汽运公司之间存在雇佣关系，且唐玉全在从事雇佣活动过程中受伤的事实。平安汽运公司作为雇主，应对唐玉全因伤所受的合理经济损失承担赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”唐玉全向原审法院起诉前自行委托青岛九鼎医学司法鉴定中心对其伤残等级、护理期限及人数进行鉴定，平安汽运公司对该鉴定结论有异议，要求重新鉴定，原审法院予以准许，并无不当。唐玉全在收到原审法院的鉴定通知后，未按通知要求的时间、地点到鉴定机构配合鉴定，导致重新鉴定无法继续进行的后果应由唐玉全自负。唐玉全要求按照其自行委托的鉴定结论予以赔偿，于法无据，本院不予采纳。
综上，上诉人唐玉全与上诉人平安汽运公司之上诉，证据不足，理由均不成立，其上诉请求均应予以驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4052元，由上诉人唐玉全负担4002元，上诉人烟台市莱山区平安汽车运输有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 刘海波
审判员 张莉莉
二〇一五年七月二十日
书记员 姜永鑫