宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁01刑终368号
原公诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈永革，男，1967年3月27日出生，汉族，大学文化，系贺兰县国土资源局工作人员，住贺兰县。2016年6月8日因涉嫌犯滥用职权罪被刑事拘留，同年6月23日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人余志明，宁夏三略律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)李某，男，汉族，大专文化，系贺兰县国土资源局工作人员，住贺兰县。2016年6月8日因涉嫌犯滥用职权罪被刑事拘留，同年6月23日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人王莉，银川市法律援助中心律师。
辩护人于硕，宁夏瀛智律师事务所律师。
宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控原审被告人陈永革、李某犯贪污罪、原审被告人李某犯滥用职权罪一案，于2017年8月10日作出（2017）宁0122刑初28号刑事判决。原审被告人陈永革、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员周娜、代理检察员刘浩出庭履行职务。上诉人陈永革及其辩护人余志明、上诉人李某及其辩护人于硕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年上半年，按照贺兰县政府部署，贺兰县国土资源局组织实施贺兰县习岗镇经济桥村拆迁工作，指派被告人李某负责经济桥村二社相关工作。被告人李某的职责有丈量、评估房屋面积、核实地上附着物、绘制草图、填写调查表、计算补偿款和安置面积、签订拆迁安置协议、填写安置房屋确认书、统计数据等。拆迁依据主要有《贺兰县征用习岗镇桃林村、习岗村、习岗街道办事处集体土地及县城规划区内部分国有土地的房屋拆迁安置补偿办法》（以下简称为县政府拆迁安置办法）等规定。按照县政府拆迁安置办法规定，实物补偿以每宅常住人口为单位，具体每人分房面积按年龄阶段折算系数进行计算，凡成人按1.0的房屋面积（45平方米）折算系数，凡10-17周岁（含10周岁）按0.85的房屋面积（38.25平方米）折算系数，凡0-10周岁按0.7的房屋面积（31.5平方米）折算系数，独生子女按成年人分房标准执行。被拆迁户在规定的面积内可以享受政府安置均价980元/㎡，超出面积按市场价购买。2009年2月6日，政府发布征用土地公告，告示自现场调查之日起，抢建的地上附着物，一律不予补偿。拆迁期间，在被告人陈永革的要求下，被告人李某违反拆迁补偿政策，利用拆迁工作职务便利与被告人陈永革共同骗取拆迁安置房屋三套、补偿款141664元。被告人陈永革、李某归案后均能如实供述自己、同案犯及罪行。具体分述如下：
1.被告人陈永革的父亲陈学德曾系贺兰县经济桥村二社社员，后因工作原因搬至贺兰县城居住，除儿子陈学忠的户籍保留在该村外，其余家人的户籍均迁至贺兰县城转为城镇户口。2000年，田某某购得陈学德名下土地、宅基地（建有八间土木结构房屋）。2009年年初，被告人陈永革和陈学忠等人从田某某处买回上述宅基地及房屋等地上附着物。按照拆迁补偿政策，上述宅基地及房屋等地上附着物应得货币补偿53068.25元。
2009年4、5月份，在被告人陈永革要求下，被告人李某违反拆迁补偿政策与被告人陈永革等人以陈学德的名义签订二份拆迁补偿协议，给予陈学德货币补偿141664元、安置面积90平方米。后被告人陈永革领取补偿款141664元并抽取安置房屋一套（贺兰县太阳城C区3-2-202室，120.68平方米，超面积政府指导价1948元/㎡，实际补交房款77245元）。2011年，被告人陈永革以31万元将上述安置房出售给他人。
2.贺兰县习岗镇经济桥村二社郭某甲、梁某甲共同生育郭某（年满18周岁）、郭某乙（年满10周岁不满17周岁），按照拆迁补偿政策，应得安置房屋面积173平方米。2009年3月份，郭某甲、梁某甲家签订新宅基地拆迁协议，由政府给予安置房屋面积173平方米。按照拆迁安置政策，郭某甲、梁某甲家老宅基地及地上附着物仅可获得货币补偿41505.82元。
2009年4月份，在被告人陈永革要求下，被告人李某明知郭某甲、梁某甲家已以新宅基地得到了安置房屋，与被告人陈永革以郭某甲、梁某甲的名义签订老宅基地拆迁协议，违反拆迁安置补偿政策，给予郭某甲、梁某甲名下安置房屋180平方米。后被告人陈永革以郭某甲、梁某甲的名义到被告人李某处抽取安置房两套（贺兰县太阳城C区13-2-302室74.3平方米、3-4-402室120.68平方米，超面积政府指导价分别为2020元/㎡、1892元/㎡，实际补交房款47053元）并办理了相关手续。2011年前后，被告人陈永革等人将上述两套安置房屋变卖45.5万元。
上述事实，有户籍证明、证明、贺兰县国土资源局文件、征用土地公告、公务员登记表、贺兰县事业单位管理单位年度实绩登记表、外业勘测房屋一览表、房屋拆迁补偿安置协议、土地地上附着物拆迁评估一览表、拆迁补偿现金发放表、拆迁补偿费发放表、经济桥二社拆迁安置统计表、安置房屋确认书、银行交易记录、明细、买卖合同、收条、接收证据材料清单、情况说明等书证；证人陈某甲、郭某甲、梁某甲、王某某、申某某、谢某某、杨某甲、田某某、徐某甲、徐某乙、罗某某、陆某某、拓某某、刘某某、徐某丙、杨某乙、郭某丙、姜某某、梁某乙、梁某丙、樊某某等人的证言；被告人陈永革、李某的供述与辩解予以证实。
原判认为，被告人陈永革预谋非法套取拆迁安置款项、房屋，勾结并利用被告人李某拆迁工作职务便利，采用虚报常住人口、虚列房屋、附着物类型、虚增数量等方式，非法套取国家拆迁安置补偿款项和房屋，涉案二起，价值536289.13元，数额巨大，二被告人的行为构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，二被告人均系主犯，但被告人李某既非犯意提起者也未实际非法占有公共财物，其罪责相对被告人陈永革较轻，酌定从轻处罚。二被告人归案后均能如实供述自己及同案犯的主要贪污罪行，系坦白，可以从轻处罚。关于公诉机关指控的被告人李某犯滥用职权罪，因事实不清，证据达不到确实、充分之证明标准，依法不能成立。关于被告人陈永革及其辩护人、被告人李某及其辩护人提出两人行为不构成贪污罪的辩解及辩护意见，经查，首先，被告人李某身为拆迁工作人员对拆迁安置政策应当熟知，且涉案协议的签订属其职责。其次，涉案拆迁协议的协商、达成、签订、履行等行为主要系二被告人共同实施。最后，涉案拆迁协议所列房屋、附着物的类型、面积等确与实际情况不完全一致，协议所安置的三套房屋的确违反拆迁安置政策。综上，二被告人的行为共同构成贪污罪，故二被告人及辩护人的无罪辩解意见均无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决:1.被告人陈永革犯贪污罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金二十万元；2.被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二十万元；3.追缴被告人李某、陈永革违法所得536289.13元、孳息151502.44元。
上诉人陈永革及其辩护人提出，1.原判认定事实不清，证据不足，上诉人不构成贪污罪。上诉人没有利用自己与李某的职务便利。本案两起事实案发时上诉人不在拆迁组，给李某打招呼是以被拆迁人的儿子、同学朋友的身份。2.拆迁安置是民事行为，上诉人的行为是民事代理行为。3.上诉人没有贪占涉案拆迁安置补偿款及其相关权益。4.原判认定的贪污数额等证据不足。请求二审法院改判上诉人无罪或发回重审。
上诉人李某及其辩护人提出，1.原判认定事实不清，证据不足，综合全案证据无法排除合理怀疑。上诉人在拆迁组中只是一般的成员之一，受有关领导的旨意从事工作。2.原判缺乏足够的证据证明上诉人采取虚报常住人口等方式非法套取拆迁安置补偿款和房屋的事实。3.没有证据证明上诉人具有非法占有的故意、行为及与陈永革预谋、勾结。4.原判无法证实上诉人利用职务上的便利。5.从本案的结果看，涉案三套房屋的确违反了拆迁安置政策，但都由相关领导决定，至多属于违规或工作失误，上升不到犯罪。综上，请求二审法院改判上诉人无罪。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人陈永革、李某均系国家工作人员，上诉人陈永革以非法占有为目的，利用上诉人李某的职务便利，伙同上诉人李某签订内容虚假的拆迁协议，侵吞公共财物536289.13元，其行为均已构成贪污罪，且系数额巨大。在共同犯罪中，二上诉人作用相当，不宜划分主从犯，但根据各人实施行为的不同在量刑时予以考虑。上诉人李某归案后如实供述罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。关于上诉人陈永革、李某及其辩护人提出二上诉人无罪的上诉及辩护意见，经查，相关拆迁安置文件的规定及上诉人陈永革、李某的供述均证实，二上诉人明确知道陈学德这样没有户籍的人只能享受货币补偿，而郭某甲这样有新老宅基地的农户也只能享受一次房屋安置，但二上诉人仍共谋利用上诉人李某的职务便利，在与陈学德、郭某甲签订的协议中违规安置房屋，同时上诉人李某不正确履行职务，未按实际情况填写被拆迁宅基地上的房屋、树木等，多计算了拆迁补偿费，使上诉人陈永革达到侵吞公共财产的目的，相关事实还有相关书证及证人陈某乙、郭某甲、田某某等人的证言予以证实。因此，二上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，但引用法条时有遗漏，本院予以纠正。同时本院考虑上诉人李某归案后的态度及在犯罪中实施的具体行为，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十二条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122刑初28号刑事判决第一项，即被告人陈永革犯贪污罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金二十万元；
二、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122刑初28号刑事判决第二、三项，即被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二十万元；追缴被告人李某、陈永革违法所得536289.13元、孳息151502.44元；
三、上诉人（原审被告人）李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、追缴上诉人（原审被告人）陈永革占有的违法所得536289.13元、孳息151502.44元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾琳巧
审 判 员 黄 琼
代理审判员 马 捷
二〇一七年十一月一日
书 记 员 钱海彦