广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民二终字第405号
上诉人（原审被告）：开平市长实市政建筑有限公司，住所地：开平市。
法定代表人：吴基文。
委托代理人：许亮安，广东潭江律师事务所律师。
委托代理人：张秀莹。
被上诉人（原审原告）：徐卓辉，男，汉族，住开平市长沙，公民身份号码：×××561X。
委托代理人：吴永、劳美秀，均系广东维盛律师事务所律师。
原审第三人：开平市丰艺装饰工程部，住所地：开平市沙冈沙田。
经营者：吴汉华。
上诉人开平市长实市政建筑有限公司（以下简称“长实公司”）因与被上诉人徐卓辉、原审第三人开平市丰艺装饰工程部（以下简称“丰艺工程部”）挂靠经营合同纠纷一案，不服开平市人民法院（2015）江开法民二初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月31日，长实公司为承包人与开平市供水集团有限公司(以下简称“供水公司”)为发包人签订一份《广东建设工程施工合同》，约定由长实公司承包供水公司的南楼水厂备用泵房土建及设备安装、电气安装工程。同日，徐卓辉为乙方、长实公司为甲方签订一份《开平市长实市政建筑有限公司内部承包协议》，约定由徐卓辉独立经营、独立核算、自负盈亏方式承包南楼水厂备用泵房土建及设备安装、电气安装工程，徐卓辉按工程款结算价款5%上缴长实公司管理费等。同日，徐卓辉代表长实公司为承包人与供水公司为发包人还签订了一份《变更〈工程施工合同〉协议书》和一份《变更〈工程施工合同〉协议书补充协议》，约定发包人与承包人于2008年10月28日签订一份《工程施工合同》后，未依约履行，发包人因生产经营需要调整工程内容，对《工程施工合同》内容进行变更，变更后工程名称为开平市供水公司南楼水厂备用泵房工程(包括南楼水厂泵房土建工程、南楼水厂泵房安装工程、南楼水厂泵房破堤修复及钢管桩工程)；签订《变更〈工程施工合同〉协议书》后，2008年10月28日签订的《工程施工合同》终止履行，因终止《工程施工合同》给承包人造成经济损失，双方同意发包人赔偿承包人经济损失20万元，该赔偿款在协议签订后10个工作日支付给承包人等。签订合同后，徐卓辉以长实公司名义履行完供水公司与长实公司签订的建设工程施工合同，后供水公司与长实公司确认南楼水厂备用泵房工程结算工程造价为2547582.99元，长实公司向供水公司出具一份收款确认书，确认收到供水公司工程款共2182102.03元(包括2008年12月5日200000元、2011年9月7日224102.03元、2011年10月28日408000元、2011年11月25日450000元、2011年12月27日300000元、2012年1月20日200000元、2013年1月30日400000元)、2011年9月13日收取合同终止赔偿款200000元，2013年12月26日供水公司转账支付工程款350000元到长实公司账户。长实公司收取供水公司上述款项后，先后向徐卓辉支付了工程款共2532102.03元(包括2011年9月15日404102.03元、2011年10月31日408000元、2011年11月29日450000元、2011年12月27日300000元、2012年1月19日200000元、2013年1月30日400000元、2013年12月30日350000元)，并按工程款额的5%扣收徐卓辉工程管理费。徐卓辉向长实公司催讨供水公司的赔偿款200000元未果，遂提起本案诉讼。
另查明：2008年12月8日，丰艺工程部因受“开平市长实市政建筑有××华委托代其收取长实公司转账支付供水公司南楼水厂泵房工程预付款200000元。
原审法院审理认为：徐卓辉与长实公司签订内部承包协议，由徐卓辉以独立经营、独立核算、自负盈亏方式承包长实公司与供水公司签订的建设工程施工合同所涉工程，并向长实公司支付工程管理费，且徐卓辉代表长实公司为承包人与供水公司为发包人签订了《变更〈工程施工合同〉协议书》、《变更〈工程施工合同〉协议书补充协议》，显然，徐卓辉为上述所涉工程的实际施工人，实质徐卓辉为挂靠长实公司承建上述所涉工程，徐卓辉与长实公司之间形成挂靠经营合同关系，故本案定性挂靠经营合同纠纷。徐卓辉挂靠长实公司承建供水公司的南楼水厂备用泵房工程，为工程的实际施工人，其应当享有长实公司与供水公司签订的建设工程施工合同、《变更〈工程施工合同〉协议书》、《变更〈工程施工合同〉协议书补充协议》约定的款项权益，故南楼水厂备用泵房工程结算工程款2547582.99元和《变更〈工程施工合同〉协议书》、《变更〈工程施工合同〉协议书补充协议》约定的终止合同赔偿款200000元属徐卓辉的合同权益，长实公司收取供水公司上述款项后，有义务支付该款项给徐卓辉。经查，供水公司已向长实公司转账支付了涉案工程的工程款2532102.03元及终止合同赔偿款200000元，但长实公司仅支付工程款2532102.03元给徐卓辉，至今没有向徐卓辉支付该赔偿款200000元，徐卓辉与长实公司之间因此形成支付款项的债权债务关系。长实公司辩解没有收取供水公司的终止合同赔偿款200000元，与事实相悖，原审法院不予采信。长实公司在庭审中辩解供水公司已支付的工程款2532102.03元中的2008年12月5日的工程款200000元不属于长实公司、徐卓辉与供水公司签订的三方协议中所确认的工程款，经查，在《变更〈工程施工合同〉协议书》第8.6条约定“合同双方约定工程预付款的金额400000元。”第8.6.1条约定“本合同签订前发包人已于2008年12月预付承包人工程款20万元(见附件))”第8.6.2条约定“本合同签订后10个工作日内由发包人再预付承包人工程款20万元。”从该合同约定看，显然，供水公司在2008年12月5日支付给长实公司工程款200000元属徐卓辉承建工程的工程款项，长实公司该辩解主张，理据不足，原审法院不予采信。至于2008年12月8日丰艺工程部因受“开平市长实市政建筑有××华委托代收取长实公司转账支付供水公司南楼水厂泵房工程预付款200000元，属长实公司与张炎华之间的法律关系调整，本案不予审理。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可能由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”长实公司已收取供水公司支付的终止合同赔偿款200000元，但没有支付给徐卓辉，徐卓辉请求长实公司返还该赔偿款，依法有据，理据充分，原审法院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”经庭审调解，徐卓辉、长实公司未能达成调解协议，原审法院依法作出判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：长实公司应自判决生效之日起十日内返还工程赔偿款200000元给徐卓辉。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由长实公司负担。
上诉人长实公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决在没有查明供水公司与长实公司于2008年10月28日签订《工程施工合同》、《协议书》的实际施工人的情况下，认为《变更〈工程施工合同〉协议书》和《变更〈工程施工合同〉协议书补充协议》约定的终止合同赔偿款200000元属徐卓辉的合同权益是认定事实错误。
二、供水公司与长实公司于2011年8月31日签订的《广东省建设工程施工合同》是在终止履行双方于2008年10月28日签订的《工程施工合同》的前提下签订的。《广东省建设工程施工合同》是一份新的工程施工合同。2011年8月31日双方签订的《变更〈工程施工合同〉协议书》和《变更〈工程施工合同〉协议书补充协议》是对《工程施工合同》的补充，其作出的赔偿款200000元是对终止《工程施工合同》的赔偿。
三、2008年10月28日签订的《工程施工合同》工程承包人为张炎华。张炎华才是《工程施工合同》的实际施工人。2011年8月31日签订的《广东省建设工程施工合同》工程承包人为徐卓辉。而供水公司因终止《工程施工合同》的赔偿，是弥补因终止《工程施工合同》造成张炎华的损失，损失包括但不限于招投标工作的损失，中标后施工前期准备工作的损失等。徐卓辉不是《工程施工合同》的承包人或实际施工人，不应当是赔偿损失的受益者。
四、由于原审法院没有追加张炎华为本案当事人或诉讼参与人参加本案的诉讼，导致无法查清案件的事实，所作出的判决严重损害了张炎华的利益。
五、长实公司没有取得终止合同的赔偿款，不存在返还赔偿款的前提。在履行《工程施工合同》时，长实公司收到供水公司支付的200000元工程预付款，已于2008年12月8日扣除管理费、税金之后，余款支付给张炎华；在履行《广东省建设工程施工合同》时，长实公司收到供水公司支付的2532102.03元，于2011年11月15日至2013年12月30日在扣除管理费之后，余额付清给徐卓辉。供水公司所有支付《工程施工合同》、《广东省建设工程施工合同》的工程款、赔偿款，长实公司在收到款项后均支付张炎华、徐卓辉。如果徐卓辉认为供水公司在支付《广东省建设工程施工合同》工程款中含200000元是赔偿款的，则张炎华就应该把于2008年12月8日已收取的工程预款支付给徐卓辉；而徐卓辉则应将收取的200000元赔偿款返还给张炎华。显然，长实公司从来没有得到终止合同赔偿款200000元。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，并且遗漏诉讼参与人，长实公司据此上诉请求：撤销原审判决，改判驳回徐卓辉的诉讼请求或发回重审。
被上诉人徐卓辉答辩称：一、徐卓辉取得《工程施工合同》中的所有权利，包括开平市供水集团有限公司于2008年12月5日支付的预付款200000元。
1、关于备用泵房土建及设备安装、电气安装工程的《工程施工合同》是在2008年签订的，而200000元的预付款是在2008年12月5日由长实公司收取的。对此事实，长实公司在2013年1月份之后的《开平市长实市政建筑有限公司收款确认书》中作为涉案工程的结算工程款加以确认。
2、《变更<工程施工合同>协议书》明确约定：“因为调整工程内容，需要对《工程施工合同》内容进行变更。”该协议书明确了徐卓辉承接了原《施工承包合同》的权利及义务，并由长实公司盖章确认，长实公司对此也是确认的。
3、《变更<工程施工合同>协议书》第8.6明确：合同双方约定工程预付款的金额为400000元，本合同签订前发包人于2008年12月预付承包人工程款200000元。
4、根据供水公司的复函及提交相关证据证明涉案工程款已经支付2532102.03元（包括2008年12月5日支付的200000元预付款）和赔偿金200000元。
二、本案一审不存在遗漏诉讼参与人的情况。因张炎华并不是徐卓辉与长实公司之间挂靠经营合同的当事人，其与长实公司之间的挂靠经营合同关系是独立于本案之外的合同关系，应另案处理。
原审第三人丰艺工程部经本院合法传唤既不到庭参加庭审，也没有提供答辩意见。
二审期间，上诉人长实公司提供如下证据：1、《工程施工合同》，证明长实公司与供水公司于2008年10月签订的《工程施工合同》约定由长实公司承包供水公司南楼水厂泵房土建及设备安装、电气安装工程，合同总价为10635156.23元。张炎华为长实公司的委托代理人在《工程施工合同》上签名。2、《开平市长实市政建筑有限公司内部承包合同》，证明长实公司与张炎华于2008年11月签订的《开平市长实市政建筑有限公司内部承包合同》约定，张炎华以独立核算、独立经营、和自负盈亏的形式，承包供水公司南楼水厂泵房土建及设备安装、电气安装工程。3、《委托书》、《收款收据》，证明张炎华委托长实公司将供水公司支付的工程款汇入丰艺工程部的银行账户。2008年12月8日，长实公司将供水公司支付的工程预付款200000元，在扣除管理费3000元、税金13200元后，余下183800元支付给张炎华。
被上诉人徐卓辉对长实公司提供的上述证据的质证意见如下：长实公司二审期间所提交的证据是在本案起诉前已由该公司保管，但长实公司却没有在一审期间提交，依法不属于二审程序的新证据。对于证据1，该证据的真实性由法院审查，对该证据的封面由供水公司盖章所加具的关于“本合同已由双方协议解除”的内容，徐卓辉不予认可。根据本案的证据，《工程施工合同》并没有解除，只是变更了内容。对于证据2，仅能证明在徐卓辉承包涉案工程前确实有该内部承包合同的存在，但该合同双方之间的关系并不影响徐卓辉与长实公司之间的挂靠经营合同关系，且对于他们之间的法律关系不属于本案处理的范围。对证据3没有异议。
本院对长实公司二审期间提交的证据的认证意见如下：虽然长实公司在一审期间未予提交证据1、2，但上述证据是对本案证据《变更〈工程施工合同〉协议书》和《变更〈工程施工合同〉协议书补充协议》的补强，能进一步客观、全面反映本案的事实，且长实公司举证过程并无刻意藏匿证据进行证据突袭之故意，故本院予以采纳。对于证据3，因长实公司在一审期间已作为证据提交给法院，属重复举证，本院不予审查。
经二审审理，本院除对原审判决所查明的事实予以确认外，另查明：2008年10月28日，长实公司与供水公司签订《工程施工合同》，约定由长实公司承包供水公司南楼水厂泵房土建及设备安装、电气安装工程，合同总价为10635156.23元。张炎华作为长实公司的委托代理人以及长实公司分别在《工程施工合同》上签名、盖章。2008年11月11日，长实公司与张炎华签订《开平市长实市政建筑有限公司内部承包合同》，约定张炎华以独立核算、独立经营、和自负盈亏的形式总承包《工程施工合同》所涉上述工程。但上述合同并没有履行。
本院认为：本案为挂靠经营合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合诉辩双方的意见，本案具体分析如下：
关于长实公司应否向徐卓辉返还赔偿款200000元的问题。本案中，徐卓辉诉请获得200000元赔偿款的依据是2011年8月31日供水公司作为发包人与承包人长实公司签订的《变更〈工程施工合同〉协议书补充协议》第2.1条的约定。该条款约定，因终止《工程施工合同》给承包人造成经济损失，双方一致同意，发包人赔偿承包人经济损失人民币200000元。显然，讼争的200000元赔偿款是供水公司因终止《工程施工合同》而赔偿给该合同承包人的经济损失。根据长实公司与张炎华于2008年11月11日签订的《开平市长实市政建筑有限公司内部承包合同》，《工程施工合同》的实际承包人为张炎华，长实公司对此亦予以确认，故获得××华。徐卓辉诉称根据《变更〈工程施工合同〉协议书》、《变更〈工程施工合同〉协议书补充协议》的约定，其挂靠长实公司实际承包供水公司南楼水厂泵房工程，应享有上述两份协议的合同权益。对此本院认为，《变更〈工程施工合同〉协议书补充协议》的内容显示，该补充协议是鉴于供水公司与长实公司签订的《工程施工合同》未履行，双方就赔偿承包人经济损失所达成的，与徐卓辉承包工程的有关权利义务无关，且根据徐卓辉与长实公司签订的《开平市长实市政建筑有限公司内部承包协议》约定，徐卓辉承包涉案工程应取得的工程款为2125898.59元，与《变更〈工程施工合同〉协议书》中约定的工程总价一致，该工程总价并不包括讼争的200000元赔偿款，且《变更〈工程施工合同〉协议书》是规定徐卓辉承包涉案工程权利义务的合同。此外，即使徐卓辉在《变更〈工程施工合同〉协议书补充协议》中作为合同的一方签名确认，也仅是作为长实公司代表的名义签署，并不代表其当然享有该合同权益。综上，徐卓辉无权要求获得合同约定的赔偿款200000元。原审判决认定讼争的200000元赔偿款属徐卓辉的合同权益不当，应予纠正。因长实公司已依约将供水公司转来的工程款全部支付给徐卓辉，故徐卓辉诉请长实公司返还200000元赔偿款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，长实公司上诉有理，应予支持。原审判决认定事实错误，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销开平市人民法院（2015）江开法民二初字第186号民事判决；
驳回徐卓辉的全部诉讼请求。
本案一审受理费4300元，二审受理费4300元，合共8600元由徐卓辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡镇海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 罗晓云
二〇一五年十二月七日
书 记 员 张晓明