新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵07民终200号
上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏南通高新区新世纪大道998号。
法定代表人：张晓华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ帆，新疆聂子律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨琼政，男，1969年9月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆克拉玛依市独山子区。
原审被告：冯克思，男，1967年11月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。
上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）因与被上诉人杨琼政，原审被告冯克思建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2017）兵0701民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通州建总公司的委托诉讼代理人ＸＸ帆，被上诉人杨琼政，原审被告冯克思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通州建总公司上诉请求：一、撤销对通州建总公司给付义务的判决；二、判令由冯克思单独承担给付义务。事实和理由：1、通州建总公司承包了奎屯瑞明万佳综合商城工程后，并未将该工程转包或分包给任何人，更没有与杨琼政发生转包和分包关系，不能仅凭冯克思给通州建总公司干过部分工程就认定转包关系，亦不能仅凭冯克思单方陈述就认定与杨琼政的分包关系。事实上，冯克思在该工程上的确干过活，但并非转包，而是按照通州建总公司的要求具体施工，施工项目要经过通州建总公司确认才能结算。因此，对于冯克思与通州建总公司的关系，通州建总公司认为只是确认工程量，然后据实结算。杨琼政到底有没有为该工程施工，具体产生多少工程量，通州建总公司并不清楚，一审法院仅凭冯克思与杨琼政的陈述就进行认定有违公平原则。2、通州建总公司与杨琼政之间无结算义务，仅凭一张打款记录认定通州建总公司支付款项无事实依据。通州建总公司依据冯克思的要求，将工程款打到某人卡上或某单位账上也是不可避免的，并不能因此认定结算义务转移，且所有的发票均是由冯克思出具，通州建总公司唯一的结算主体是冯克思。综上，请求二审法院支持通州建总公司的上诉请求。
杨琼政辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
冯克思陈述，冯克思欠杨琼政钱是事实，冯克思对外欠的钱都是由通州建总公司统一支付，支付完毕后，通州建总公司再给冯克思算账，冯克思与本案没有关系。
杨琼政向一审法院起诉请求：1、依法判令冯克思、通州建总公司偿还安装工程款572,157元、利息16,380.12元，合计588,537.12元；2、邮寄送达费及诉讼费由冯克思、通州建总公司承担。
一审法院认定事实：2013年，通州建总公司承建了奎屯瑞明万佳综合商城工程，并将该工程转包给冯克思，冯克思又将该工程6号楼、10号楼的水电暖安装工程分包给杨琼政。2016年11月7日，冯克思向杨琼政出具书面证据一份，该证据载明：“通州建总公司新疆分公司承建的瑞明万佳综合商城，杨琼政，水暖电分包6#、10#楼，总计工程款2,287,256元，扣除管理费及借支1,635,099元,下欠652,157元(陆拾伍万贰仟壹佰伍拾柒元),注:包括回访费。第二项目部，冯克思，2016年11月7日。”杨琼政在庭审中认可，通州建总公司独山子工程处陆信经理于2017年1月19日通过转账支付其工程款80,000元。通州建总公司与冯克思尚未结算完毕。杨琼政因诉讼支付邮寄送达费271元。
一审法院认为，通州建总公司承建了奎屯瑞明万佳综合商城工程，并将该工程转包给冯克思，冯克思又将该工程6号楼、10号楼的水电暖安装工程分包给杨琼政。冯克思与杨琼政均无相应的施工资质，因此双方之间的口头分包协议应认定为无效合同。庭审查明，奎屯瑞明万佳综合商城工程已竣工验收并交付使用。依照法律规定，冯克思作为违法分包人，应向实际施工人杨琼政承担清偿工程款的民事责任。通州建总公司明知冯克思不具备施工资质，却将工程转包给冯克思，违反了法律的强制性规定，且通州建总公司与冯克思尚未结算完毕，应与冯克思共同承担清偿杨琼政工程款的民事责任。杨琼政要求冯克思、通州建总公司支付利息16,380.12元，不违反法律规定，予以支持。邮寄送达费271元，系杨琼政在诉讼中产生的实际损失，应由冯克思、通州建总公司承担。
关于冯克思辩称，其与杨琼政结算后，通州建总公司向杨琼政付款，冯克思也在向杨琼政付款，尚欠杨琼政工程款的具体金额不清楚的问题。冯克思与杨琼政结算后，杨琼政认可通州建总公司独山子工程处陆信经理于2017年1月19日通过转账支付杨琼政工程款80,000元。冯克思没有证据证实再向杨琼政支付过工程款，冯克思的该辩解意见没有事实依据，不予采纳。
关于通州建总辩称，本案已超过诉讼时效的问题。冯克思与杨琼政于2016年11月7日进行了结算，杨琼政于2017年4月24日向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效，通州建总公司的该辩解意见不能成立，不予支持。
综上，杨琼政要求冯克思、通州建总公司支付工程款572,157元、利息16,380.12元，合计588,537.12元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条规定，一审法院判决：一、冯克思、通州建总公司于本判决生效后十日内支付杨琼政工程款572,157元、利息16,380.12元，合计588,537.12元；二、冯克思、通州建总公司于本判决生效后十日内赔偿杨琼政邮寄送达费271元。案件受理费4843元，由冯克思、通州建总公司负担。
本院二审期间，杨琼政提交了以下证据：
1、录音光盘一份，拟证实一审判决后，通州建总公司与其进行协商，要求对一审判决暂缓2个月执行；
2、申请一份，拟证实工程完工后，2年回访期已到，经奎屯瑞明万佳领导回访无质量问题；
3、还款协议书打印件一份，证据来源：通州建总公司领导通过微信发送给杨琼政的还款协议书，拟证实2017年10月23日通州建总公司领导找其协商过。
通州建总公司质证意见：
1、对录音光盘的真实性无法确认，一审判决后，通州建总公司找杨琼政调解的事实确实有，但因为没有调解成，所以坚持上诉意见；
2、对申请的真实性不认可，即便有回访也不能证明杨琼政与通州建总公司具有结算关系；
3、对还款协议书不清楚，通州建总公司领导没有告知有此事。
冯克思质证意见：对上述证据没有异议。
冯克思提交了以下证据：
1、给通州建总公司的一份情况说明，拟证实承包工程的具体情况以及通州建总公司丁总承诺2017年10月份解决以上问题；
2、瑞明万佳6-11号楼结算明细，拟证实6-11号楼的结算情况；
3、通州建总公司一三九工程处资金申请表一份，拟证实通州建总公司将整个工程承包给冯克思，水电暖是交给杨琼政的，通州建总公司也在给杨琼政付钱，冯克思也在给杨琼政付钱，最后算账时通州建总公司和冯克思对账，通州建总公司替冯克思付的钱会从冯克思的工程款里扣除。
通州建总公司质证意见：
对上述证据的真实性均不予认可，通州建总公司与发包方已经决算完毕，这个事实存在。冯克思干了一部分工程，通州建总公司认可，但并不能证明通州建总公司与冯克思之间存在转包关系，对冯克思说的付款流程予以认可，但不认可转包关系。
杨琼政对上述证据没有异议。
通过双方当事人一、二审提交的证据以及当庭陈述的事实，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”通过庭审查明的事实可以看出，通州建总公司承建了奎屯瑞明万佳综合商城工程以后，将该工程以包工包料的形式转包给没有施工资质的冯克思。冯克思承建了该工程后，又将部分工程的水电暖安装以包工包料的形式分包给同样没有施工资质的杨琼政。根据上述法律规定，通州建总公司与冯克思之间的转包合同以及冯克思与杨琼政之间的分包合同均为无效合同。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”奎屯瑞明万佳综合商城工程已竣工验收并交付使用，杨琼政作为实际施工人已经完成了上述施工工程，冯克思与其进行了结算，并向其出具了欠条，双方形成了事实上的权利义务关系，故冯克思应当向实际施工人即杨琼政履行给付工程欠款的义务。因此，本院对杨琼政要求冯克思支付工程款572,157元、利息16,380.12元、邮寄送达费271元的诉讼请求予以支持。
三、通州建总公司明知冯克思没有资质，却将工程转包给冯克思，在冯克思将部分工程分包给同样没有施工资质的杨琼政施工时并未加以制止，造成冯克思拖欠杨琼政工程款，致使杨琼政的合法债权不能实现，侵犯了其合法权益，对此通州建总公司与冯克思具有共同过错。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条关于“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定精神，承包人和转包人共同侵害他人合法债权，也应当承担连带责任。因此，通州建总公司应当对冯克思对外拖欠杨琼政工程款572,157元、利息16,380.12元承担连带支付责任。
四、通州建总公司虽然不认可冯克思与杨琼政确认的工程款，但通州建总公司在工程完工后未及时与冯克思验收结算，对冯克思及杨琼政的具体施工工程量亦未提供相应的证据，故对其上诉理由，本院不予支持。
综上所述，通州建总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决冯克思与通州建总公司共同支付杨琼政工程款及利息不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2017）兵0701
民初462号民事判决；
二、原审被告冯克思于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人杨琼政工程款572,157元、利息16,380.12元、邮寄送达费271元，合计588,808.12元；
三、上诉人通州建总集团有限公司对原审被告冯克思拖欠杨琼政工程款572,157元、利息16,380.12元，合计588,537.12元承担连带支付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4843元、二审案件受理费9685元，合计14,528元，由上诉人通州建总集团有限公司、原审被告冯克思负担。
本判决为终审判决。
审判长敬红
审判员张心慧
审判员姚春辉
二〇一七年十一月十四日
书记员张媛媛
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