甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）甘刑三终字第106号
原公诉机关甘肃省天水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶世世，曾用名陶美娟，女，1985年1月1日出生，汉族，甘肃省天水市麦积区人，初中文化，住天水市秦州区岷山厂家属院**号楼*栋*单元***室。因本案于2009年11月8日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
指定辩护人张智渊，甘肃天马律师事务所律师。
甘肃省天水市中级人民法院审理甘肃省天水市人民检察院指控原审被告人陶世世犯故意杀人罪一案，于2010年6月9日作出（2010）天刑一初字第08号刑事判决。原审被告人陶世世不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员王丹辉、代理检察员白芙蓉出庭履行职务。上诉人陶世世及其辩护人张�渊等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人陶世世于2005年到天水日报社广告部工作，2008年底起与该部主任杨炜有了暖昧关系。2009年7月因工作问题杨炜与陶世世发生争吵，杨炜让被告人陶世世停职反省，但8、9月的工资照发。2009年11月2日晚，杨炜在家中，被告人陶世世一直给其打电话或让他人到其家中叫杨炜出来，杨炜便打电话将陶世世的舅舅陶元亮叫来，陶元亮在杨炜家楼下训斥了陶世世，陶世世猜测她和杨炜的关系已被陶元亮知道，便萌生了对杨炜的怨气。11月3日15时许，被告人陶世世得知杨炜去兰州，遂乘出租车至定西追上杨炜所乘的班车后一同到达兰州。11月4日因杨炜要去北京，被告人陶世世便从兰州于18时许到达天水，因感到无法面对家人，便打电话让杨炜给其登记住处，杨炜通过电话委托杨毅军在金龙大酒店给陶世世登记了房间。11�7日9时许被告人陶世世退房，在路过“琪琪箱包”店时，购买了一个大号的拉杆旅行箱，之后去了天水日报社广告部的办公室，13时许，被告人陶世世假借杨炜的名义将当天值班的张晓慧支走，14时许，杨炜的儿子杨某某（11岁）到广告部玩耍，被告人陶世世对杨某某说话时，因感觉杨某某的态度不好而非常气愤，便将杨某某往外拉，杨某某拿起茶几上的烟灰缸打陶世世，陶世世躲开后拿起掉在地上的烟灰缸打在杨某某头部，继而将杨某某推到墙上，杨某某喊叫，被告人陶世世即用双手捂其口鼻，杨反抗，陶世世将杨某某的手用膝盖顶住一直到杨某某晕倒在陶世世身上，被告人陶世世将杨某某放倒在地上，用抹布和纸将杨某某反抗时被打伤鼻子流出的血擦掉。此时，陶世世发现杨的眼睛和手还在动，又用自己戴的丝巾将杨某某的颈部勒住直到杨某某停止呼吸，之后仍�放心，又用办公室的胶带纸将杨某某的嘴封住，将尸体装入了当天所买的旅行箱内，将擦过血迹的抹布和纸装在一手提袋内。15时许，被告人陶世世将旅行箱和手提袋拿上从广告部办公室出来，乘出租车到南郭寺山顶欲将杨某某的尸体丢弃，因担心被发现，又转乘出租车到麦积区石佛乡陶新村的半山野地，将杨某某的尸体掩埋丢弃。
经天水市秦州区公安司法鉴定中心鉴定：死者杨某某系被他人勒压颈部致机械性窒息死亡。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、天水市公安局秦州分局接受刑事案件登记表、办案说明证实了案件来源及陶世世被抓获的经过。
2、现场勘验检查笔录、辨认笔录证实，被害人杨某某被害现场位于天水市秦州区民主东路86号天水日报社广告中心日报部。现场提取玻璃烟灰缸一个及办公室套间内电脑桌侧边缘、坐椅扶手、茶几下地面、电暖气金属罩等处血迹6份。经陶世世指认，侦查人员从麦积区石佛乡陶新村峪家十字山地路口东侧荒地挖出尸体。经杨炜辨认，确认系本案被害人杨某某。
3、天水市秦州区公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定书证实，死者杨某某头面部损伤分布广泛，符合多次钝性作用（如击打、碰撞）形成的特点，右颞部损伤分析符合具有弧形几何接触面的钝性物致伤形成的特点。颅脑损伤不是其死亡的直接原因，但足以致死者丧失抵抗能力或昏迷。死者颈部组织出血明显、舌骨大角右侧骨折、脑组织瘀血水肿，符合颈部勒压死亡的特点。颈部喉结下索沟处皮肤擦伤形状符合条状软质勒索形成的致伤特点，口鼻周肿胀口角处粘膜剥脱符合压迫口鼻部形成的特点。鉴定结论为死者杨某某系被他人勒压颈部致机械性窒息死亡。
4、天水市秦州区公安司法鉴定中心血痕检验鉴定书证实，从案发现场天水日报社广告部办公室套间内电脑桌侧边缘、坐椅扶手、茶几下地面、电暖气金属罩等处提取的人血与被害人杨某某的血型相符（均为O型），与被告人陶世世供述作案时曾致杨某某鼻子流血的情节能够相互印证。对该部分证据经采用DNA鉴定补强，确定在天水日报社广告部办公室套间内茶几下地面上可疑斑迹中检出人血，为杨某某所留。
5、搜查笔录及扣押物品清单证实，案发后侦查人员在陶世世家中扣押红色女式外套一件、花丝围巾一条、红白相间手套一双、牛仔休闲裤一条。
6、经陶世世辨认，确认所扣押围巾及从天水日报社广告部提取的烟灰缸为其致死被害人杨某某所使用的作案工具。
7、证人马某某、杨某某证明，2009年11月7日早上10点多和11点多，陶世世分两次在其商店内购买了改锥、线手套和胶带纸等商品。
8、证人张某某证明，2009年11月7日上午9点30分左右，陶世世来到其上班的天水日报社广告部，在闲聊过程中陶世世提出朋友要来，让其回避。到10点50分左右，因广告部主任杨炜打电话让其取东西，便离开办公室大约有20分钟时间。中午1时许，陶世世借杨炜名义将其支走。同时证明当天晚上发现办公室抽屉里多了一卷新胶带纸和一把改锥，此前其用过的一卷胶带纸和抹布丢失。
9、证人陈某某证明，2009年11月7日10点多，我与路春在“琪琪”箱包店上班时，进来一个二十四岁左右的女子，指着地上放的中号的拉杆箱问有没有最大号的，我们就将店里最后一个特大号箱子（尺寸大概是70cm×50cm×50cm）翻出来，她一下就看上了。因为便宜了10元钱，我们让她在本子上签个名，她就签了“刘威”两个字。路春证言与陈立芝的证言一致。经陈立芝、路春对照片进行辨认，确认该女子系陶世世。
10、证人邵某某证明，2009年11月7日早上9点多，陶世世来到其工作的天水晚报社广告部，闲聊了一会陶便离开了，又过了十几分钟，陶世世又进来，手里拉着一个长约70cm，宽高大约均为40cm—50cm的大箱子，放在了进门靠左手的墙角下，大约到11点多，陶世世进来将箱包取走了。
11、证人李某某证明，2009年11月7日14时左右其看到被害人杨某某手里提着一个包朝天水日报社广告部方向行走。
12、证人陶某某证明，2009年11月7日17时许，我在麦积区石佛乡峪家十字砖厂窑顶上休息时，看见一女子从一辆出租车上下来，手里提着两个小包，又从后备箱里取出一个大箱子，箱子看起来很重，司机离开后，那个女子就拖着箱子沿马路往南走了。
13、证人唐某某证明，2009年11月7日晚上11点左右，我开的出租车搭乘了一个女子，她上车后先去了天水日报社，但没下车，返回岷山厂附近的一个小区拿了一个大箱子后又出高价钱去道班。我将她送到刚返回到锻压厂时，又接到那个女的电话，让我接她回市上，到市五中便桥处时她下了车将箱子扔了。经唐仲良对照片进行辨认，确认该女子系陶世世。上述证言中通讯联系部分有侦查机关依法调取的陶军军手机通话记录相佐证。
14、证人陶某某证明，2009年11月8日凌晨零时左右，其在麦积区石佛乡峪家十字砖厂值班时，有一年轻女子到其房子，借电话叫来一辆车后离开，后来发现该女子打完电话后将所打通话记录删除了。经陶某某对照片进行辨认，确认该女子系陶世世。
15、证人杨某某证明，2009年11月4日杨炜电话委托他给其单位一位女同事订房，与杨炜、陶世世证言、供述能互相印证。
16、证人杨某证明，陶世世是我们广告部的员工，大概2008年底或09年初的时候，我们之间有了暧昧关系。2009年7、8月份，因为工作上的事�，我就让她回家反省去了。2009年11月2日下午6点多，陶世世给我打来电话说想见我，我没办法就说到兰天那儿的茶园里见面，当晚我等到9点多她也没有来。大约晚上10点多，陶世世来我家楼下找我，我就把她领到邮政宾馆登记了个房间，坐了一会就离开了。回家后我给陶世世的舅舅陶元亮打了电话。陶世世又来我家楼下时，陶元亮就把她骂了一顿，陶世世说要去陇南看对象就离开了。11月3日下午3点我就坐车到兰州去开会了，陶世世知道后乘出租车追上我。第二天我就给了她200元钱让她回天水，我就到北京开会去了。11月4日晚上8时许陶世世给我打来电话说她不想回家，让我给她订个房间，我就给金龙宾馆的杨毅军打了电话，让他给帮忙订了一间，第二天陶世世又让我续订了两天。11月7日10时许陶世世用办公室电话打过来，说要用我的电脑并问了密码，又过了一会她又打来说要做图，让我叫当天值班的张晓慧离开，我没有答应。当天晚上6点多我回到家中，发现孩子没回来，就开始找孩子。
17、证人陶某某证明，11月7日晚8点左右，杨炜打来电话说他的小孩不见了，让我问问我外甥陶世世知道不知道在哪。我说她没回来，这几天都没见。电话挂掉后我就给陶世世打电话，但始终无法接通，于是我就出去想通过其他办法联系。晚上9点钟，陶世世把电话打到我手机上，她说她回来了，在家里。随后我就返回家，到家后我问她见杨主任家小孩没有，她说没见。9点半左右，陶世世说她要去找杨炜家小孩，我说你不要出去，我去看看，随后我就一个人从家里出来。晚上10点时，我小孩给我发了条信息说“我姐走了”（指陶世世）。凌晨12点半左右，公安人员把我叫到派出所了解情况。大约2点左右陶世世把电话打到我手机上，她说她去网吧找小孩，但没找见，就把电话挂了。我就给公安人员说，陶世世回来了，随后公安人员就到我家把陶世世带到派出所了。
18、被告人陶世世供述：我在2005年7、8月份通过我舅舅到天水日报社广告部工作，工作期间我和杨炜产生了好感，2008年底我和杨炜就有了男女关系。2009年7月因为工作上的事情我们发生了争吵，他就让我停职反省，但工资仍然照发。11月2日我给他打了几次电话他都说有事，我就有些生气。晚上11点时我就赌气乘出租车到杨炜家楼下，让人把杨炜叫出来。杨炜就把我领到邮政宾馆登记了一间房，我们争吵了一会，后来又和好了。后来他说回家拿手机等半个小时就回来，但等到1点多他也没来，我又到他家楼下时见我舅也在，当时我舅就把我大骂了一顿，我很生气。11月3日我得知杨炜去了兰州，就包了辆出租车追上他。11月4日下午我坐班车回了天水，我打电话让杨炜在金龙宾馆给我登记了一间房。11月7日上午9时，我办了退房手续想回我舅家去，在路过“琪琪箱包店”时我就买了一个带拉杆的包，拉着包到天水晚报社转了一下，顺便把包放到了晚报社。我到单位上时张晓慧在值班，我就给杨炜打电话让他叫小张先回，他让我自己去说，我就以杨炜的名义让张晓慧回去了。快中午时我把箱子拿过来放到了主任办公室里面，一会儿杨某某就来了，我和他说话时他就对我态度不好，我拉他时杨某某顺手拿起烟灰缸打我，还骂我不要脸。我就捡起烟灰缸朝杨某某后脖子部位打了一下，把他推到墙上，他反抗时我掀着把他的头在墙上撞了几下。这时他大声叫喊，我当时气急了，就换着用两只手使劲捂他的口鼻，他的反抗越来越弱了，我一放开他就倒在了地上。在他反抗时我把他的鼻子捣破了，血流了我一手，我就用抹布和稿纸把他脸部和我手上的血擦掉了。这时我发现他眼睛和手好像在动，我就用我当时围的围巾从杨某某脖子缠住，使劲勒了大约一分钟时间，又用办公室的胶带纸把他的嘴粘了两道。想着如何处理尸体时我突然想到他瘦瘦的也许能装到我买的箱子里，把他装好后我就叫个出租车想拉到南郭寺山上扔掉，但到停车厂时我看见有好几辆小车，怕被人发现就又让司机把我拉到了市里。到建新饭店我又挡了个出租车说要到南河川的道班那儿去。到地方后发现没有挖坑的东西，就从路上拦了一辆三轮车，从司机那儿花30元买了一把能拔钉子的小锤，挖了个坑把尸体埋掉了，挖坑的小锤扔在了路边。然后我就坐依维轲客车往市上走，走的过程中把埋杨某某时他身上掉出来的手机扔了。到安居小区门口垃圾点我把装零食和粘有血迹的抹布、稿纸的袋子扔了，把箱子放到了楼下的公用柴�里。到晚上十点多时我总觉得埋的地方不妥，就先打了个车到报社门口，看见人很多，我就让司机又把我拉回去，去柴房里把箱子拉出来放到后备箱里，让司机开车把我拉到我下午去过的公路上。本来想着去挖尸体，但又没有胆量，就借附近砖厂干活的人电话又把司机叫上来把我拉回到市上，把装尸体的箱子扔在了隍城路边桥头处的垃圾点，回到家中没过一会公安局的人就来了。
原审法院认为，被告人陶世世无视国法，故意非法剥夺他人生命，并致一人死亡，其行为己构成故意杀人罪。被告人陶世世不能正确处理生活中的问题和矛盾，竟对素无仇怨又缺乏自我保护能力的儿童进行侵害，采取手捂口鼻、勒压颈部等残忍手段致其死亡，后又清理现场痕迹，转移掩埋尸体，企图逃避法律制裁，其犯罪情节极其恶劣，后果极其严重，社会影响极大，依法应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第五十七条一款，判决：被告人陶世世犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
陶世世的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、上诉人并无杀害被害人的主观故意，被害人首先对上诉人进行打骂，上诉人是在无法制止的情况下进行反击造成被害人死亡，故上诉人的行为应定性为故意伤害罪；2、上诉人将杀害杨某某的事实告诉了陶元亮，明知陶元亮报警的情况下，没有逃跑，而是在家中等候，属自首，原判未予认定；3、本案属激情犯罪，上诉人主观恶性不大，且被害人对本案的发生有一定过错，应酌情减轻上诉人的刑事责任；4、被害人的父亲杨炜负有不可推卸的责任，上诉人在本案中也是受害人，其行为罪不至死，请求依法改判。
经审理查明：原审判决认定上诉人陶世世犯故意杀人罪的事实清楚。认定的证据经�、二审开庭审理时当庭宣读、出示并质证、认证，经庭审查明属实，本院予以确认。
对上诉人陶世世所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：上诉人陶世世在实施犯罪过程中，先后采用捂被害人口鼻、用围巾勒颈、胶带封嘴等手段致被害人窒息死亡，其故意剥夺被害人生命的意图明显，原判以故意杀人罪定性准确；根据公安机关接警记录、抓获证明及证人陶元亮的证言，上诉人陶世世作案后并未将杀害被害人的事实告知陶元亮，也未委托陶元亮代为报案，上诉人并无主动投案的情节，不符合自首的法定条件；被害人杨某某的父亲杨炜对本案的引发负有一定责任，但被害人杨某某并无过错，上诉人陶世世迁怒于无辜儿童，犯罪手段残忍，罪行极其严重，原审判决对其量刑适当。故其所提上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原�判决认定上诉人陶世世犯故意杀人罪的事实
清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项、第一百九十九条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定依法报请最高人民法院核准。
审 判 长 郭永兴
代理审判员 薛艳君
代理审判员 毛 军
二〇一〇年十二月二十七日
书 记 员 王 强