天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终2203号
上诉人（原审原告）：张万金，男，1956年12月21日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。
委托诉讼代理人：唐秀霞（张万金之妻），住天津市宝坻区。
委托诉讼代理人：张博，天津宝信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张志军，男，1970年10月11日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。
委托诉讼代理人：白义忠，天津市宝坻区城区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李振国，男，1964年12月6日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。
被上诉人（原审被告）：曹艳霞，女，1968年12月6日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。
上诉人张万金因与上诉人张志军，被上诉人李振国、曹艳霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初6296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张万金上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，改判由三被上诉人赔偿上诉人全部经济损失110917.49元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人李振国、曹艳霞是夫妻关系，委托被上诉人张志军为其加工饲料，三人有共同的利益，共同雇用上诉人为其提供劳务。张志军开办饲料加工厂未办理工商登记手续进行经营活动，具有过错，曹艳霞与张志军订立加工合同，系选任不当。上诉人受伤三被上诉人有不可推卸的责任，三被上诉人应共同承担赔偿责任，一审判决张志军一人承担赔偿责任，显系不当。证人王某称2016年12月前后出售给张志军饲料混合机，而上诉人发生事故是在2016年9月30日，其证言里的机器与本案无关。饲料机器系三无产品，被上诉人也没有告诉过上诉人正常操作规范。涉事机器当时没有防护网等防护措施，地面散落玉米骨粒较滑，将上诉人滑倒致脚部被机器轮咬伤，派出所调查后，李振国曾承认防护网是在事故后安装的。李振国谎称并怀疑上诉人中午饮酒，称上诉人叫嚷把脚伸进机器里与事实不符。
张志军辩称，不同意张万金的全部上诉请求。事实及理由：涉诉的机器是由张志军本人所购买用于加工饲料，张志军当时雇佣的人员只有张万金和李振国，他们与张志军之间是雇佣关系。关于王某的证言，张志军确从王某处购买的出事故的机器，购买的日期证人记不清了，该机器系民间机器，不需要国家部门准许，如果张万金认为机器有问题，应将王某追加为本案的被告。张万金出事不是因为机器不合格，而是张万金自己操作有误，且中午饮酒，造成其受伤。关于防护网的问题，原来有防护网，因为张万金总挪动防护网，出事后就将防护网加固了。
李振国辩称，不同意张万金的上诉请求。事实与理由：张万金出事故是因为其饮酒，防护网是有的，因为张万金总是挪动防护网，出事故后我把防护网焊死了。张志军是给我们加工，有加工协议，不是合伙关系。
曹艳霞辩称，不同意张万金的上诉请求。事实与理由：我与张万金是有协议的，我经营的是半成品，有自己的加工厂，只是忙不过来让张志军给加工。
张志军上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判张志军不给付张万金赔偿款30329.34元。2.一、二审诉讼费用由张万金承担。事实及理由：张万金的实际年龄已经超过60周岁，不能获得误工费，且张志军与张万金形成的是临时雇佣关系，张万金系农业户口，应按照每天50.63元计算误工费。张万金自2017年1月3日已从北京出院治疗终结，张万金于2017年4月13日、4月20日、5月11日分别在宝坻妇产医院、中医医院所支出的医药费3715元，未证明与其受伤有关联性。张万金的住院伙食补助费和交通费，张志军已经实际支出，不应再赔偿。张万金受伤，系因其未尽注意义务，加上中午饮酒等其他因素造成，张万金应承担80%的过错。一审法院确认张志军为张万金垫付的医药费计算有误。
张万金辩称，关于误工费的问题，张万金受伤时没有超过60岁，在张志军处从事工作中受伤，证明张万金有劳动能力，应赔偿误工费，一审法院按照每天50.63元的居民服务业标准只是天津市一般标准，符合天津市高院的相关规定，误工费应该支付。张万金在宝坻妇产医院和中医医院治疗是因为伤口有感染，与本案有关。张志军并没有赔偿张万金的伙食补助和交通费，只是支付了部分医疗费。出事时张万金没有饮酒，就是因为没有防护网造成张万金受伤。张志军在一审中认可同意承担50%的责任，现又将大部分责任推卸给张万金，不尊重其在一审中的陈述。没有防护网是张志军和李振国、曹艳霞的责任。对于张万金所主张的医疗费一审判决认定没有错误。
李振国述称，张志军雇佣李振国和张万金，同意张志军上诉请求。
曹艳霞述称，我与张志军之间有加工协议，张志军负责生产，每吨给120元，其他与我无关。
张万金向一审法院起诉请求：1.依法判令李振国、曹艳霞、张志军赔偿张万金伤残赔偿金40152元、医疗费4543.25元、住院伙食补助费9400元、误工费40000元、护理费13782元、营养费6000元、法医鉴定费2500元、交通费1000元，合计117377.25元；2.本案诉讼费由李振国、曹艳霞、张志军负担。
一审法院认定事实：李振国与曹艳霞系夫妻关系。张志军在芮家庄村北开办一个饲料加工厂，但未办理工商登记手续。
2016年8月1日，曹艳霞（甲方）与张志军（乙方）订立《饲料代加工合同》1份，约定：根据《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规的规定，经甲、乙双方本着平等互利、友好协商的原则协商一致，就甲、乙双方合作事宜达成如下协议：一、甲方以《订单》形式确定委托乙方加工的饲料产品名称、规格、数量、包装要求、交货时间及提货方式，乙方收到甲方订单后，抓紧安排生产。二、产品生产及质量要求：乙方应按照甲、乙双方确定的产品质量标准及甲方提供的产品配方组织生产。经甲方产品质量管理部确认并监督检验合格后，方可视为乙方产品生产完成。如甲方在销售上述产品过程中出现产品质量问题及客户投诉问题，经查证核实后属于乙方原因造成的，应由乙方承担相关赔偿责任。三、产品加工费：（一）经甲、乙双方协商一致，产品的加工费为人民币120元/吨（以生产产出量为准）。上述加工费不包括原材料采购费、原材料装卸费、产品及原材料存储费、原料及成品的化验费、成品出库费、成品装卸费等费用及原材料、成品场内移动存放费。因市场行情及人工费的变化，需要调整上述加工费的，经甲、乙双方的协商一致后，可在上述加工费的基础上上浮或下降5%。（二）加工费结算方式为月末结算。四、市场销售：甲方提供包装袋及标签，互惠互利，真诚合作。五、甲方原材料采购方式为自主采购。原材料货款由乙方垫付，货款偿还方式为月末结算。甲方与乙方需共同采购原材料时，必须严格按照甲方采购原材料的标准采购。原材料到厂后，由甲方采购人员和品管人员进行抽样检验，原材料经甲方品管人员监督检验合格后方可使用。如不符合甲方采购标准的，应退货处理。乙方应配合甲方安排好原材料的卸车及保存。甲方与乙方应相互共享原材料采购信息，并共同制定采购标准。原材料的使用应按照互惠互利的原则，相互帮助和协助。六、甲方的生产、品管人员有权监督乙方的所有生产流程并指导工作。乙方必须按照甲方人员的要求投放原材料、操作生产。生产完成后，由甲方品管人员对成品进行检验，检验合格后方能出库。七、原料及成品的储存仓库。乙方应按照甲方要求向甲方提供原材料及成品的储存仓库。仓库必须通风良好且无漏雨、漏水、火灾等隐患。若储存仓库及生产管理问题（经双方损耗查证、盘点造成的损失）给甲方造成的损失的，应由乙方承担相应的赔偿责任。八、甲方应提前一天向乙方报送生产计划或订单，以便乙方合理安排生产计划。如需增加新产品的，应提前叁日与乙方协调解决。乙方应于接到甲方订单后48小时内交付甲方符合甲方产品质量标准的产品；若因未按时交货给甲方造成经济损失的，由乙方承担赔偿责任。九、甲方有义务给予乙方技术和管理方面的指导及信息共享。（甲方拥有的和饲料代加工合同核心技术除外）十、本协议甲乙双方均有对在履行协议过程中知悉的有关对方的商业秘密、技术资料、客户信息及其他信息保守秘密的义务。本协议履行期间内及本协议届满或中止履行后三年内，乙方不得以任何形式使用或允许第三人使用甲方独有的产品配方、生产工艺及客户信息。十一、本协议未尽事宜或对本协议的变更，应经甲乙双方协商一致后，签订补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力。十二、执行时间：自签订协议日起生效，有效期二年。到期后经双方协商可续签。十三、本协议一式贰份，甲、乙双方各一份，自甲、乙双方签字或盖章之日起生效具有法律效力。甲方：曹艳霞（捺印）乙方：张志军（捺印）时间：2016年8月1日。
2016年9月30日下午15时许，张志军雇用张万金、李振国在从事加工饲料过程中，张万金因操作不慎，右足伸入正在运行的提升机投料口中，致右足被机器齿轮绞伤。李振国随即将张万金送至宝坻医院急诊科，于当日入该院骨显微外科住院治疗，于2016年10月6日出院，共计住院6天。出院伤情诊断为：1、右足底毁损伤；2、右足跟广泛撕脱伤伴皮肤软组织缺损；3、右足跟骨骨折；4、右踝挫裂伤；5、右足第4趾挫裂伤；6、高血压病。出院医嘱：患者及其家属强烈要求出院，嘱其应住院行清创术，嘱其出院后继续于骨专科医院行手术清创以及后期皮瓣修复创面治疗。
2016年10月6日，张万金自行至263医院脉管病烧伤科病区科住院，于2017年1月3日从该科出院，共计住院89天。出院诊断：右足严重毁损伤：1、右足皮肤撕脱伤伴皮肤软组织缺如；2、右足创面感染。出院医嘱：1、保持右足术区敷料清洁干燥，间断来院复查换药；2、创面完全愈合后外用抑疤药物抑制疤痕的增生；3、配穿宽松鞋袜，避免足部皮肤磨损；4、不适随诊，定期复查。
2017年4月13日，张万金至天津市宝坻区妇产医院（以下简称宝坻妇产医院）治疗，个人支付医疗费2154.93元。
2017年4月20日，张万金至宝坻妇产医院检查，支付医疗费90元。
2017年5月11日，张万金至天津市宝坻区中医医院（以下简称宝坻中医院）治疗，个人支付医疗费1326.26元。
2017年6月30日，张万金至263医院购买“重组人表皮生长因子外用溶液”，支付费用62元。同日，张万金至该院复印病历，支付病历复印费12.80元。
2017年7月10日，张万金至天津市宝坻区仁和爱康大药房（以下简称仁和药房）购买药品，支付费用82.50元。
2017年11月9日，宝坻医院出具《诊断证明书》，载明张万金伤情：右足底毁损伤、右足跟广泛撕脱伤伴皮肤软组织缺损、右足跟骨骨折、右踝挫裂伤、右足第4趾挫裂伤，患者于2016年9月30日至2016年10月6日于我科住院治疗，特此证明。
案件审理过程中，张万金申请对其致残程度及误工、护理、营养期限进行法医学鉴定。一审法院依法委托天津市天衡司法医学鉴定所进行鉴定，该所于2017年11月30日出具津天衡[2017]临床鉴字第473号《司法鉴定意见书》，张万金支付鉴定费2500元。鉴定意见为：一、被鉴定人张万金伤致右足跟骨骨折及右足底毁损伤，右足跟广泛撕脱伤伴皮肤软组织缺损并内侧足弓破坏已构成X（十）级伤残。二、被鉴定人张万金误工护理营养期限鉴定意见如下：1、误工期限为300日。2、护理期限为120天。3、营养期限为120天。张万金、李振国、曹艳霞、张志军对该《司法鉴定意见书》均无异议。
张志军申请证人王某出庭作证。王某证实，其系生产饲料混合机的个体工商户，字号为“天津市宝坻区齐发农牧机械厂”，厂址在天津市宝坻区。2016年12月份前后，王某以16000元价格出售给张志军一台饲料混合机，王某亲自将该台饲料混合机送至张志军在芮家庄村开办的加工厂并安装、调试完毕，天津市宝坻区质量技术监督局派员到现场检验合格。王某不清楚本案事发经过，事后张志军也未曾找过王某。根据《设备组装流程图》显示，该台饲料混合机包括混合机和提升机两部分，其中提升机投料口处有防护网，该防护网两端有轴固定在提升机上，网盖可以打开。按照操作规程，投料时须将防护网关闭，如果饲料堵塞需要疏通或者机器需要维修，才将防护网打开。王某每年均出售几十台该种型号饲料混合机，从未出现过投料时将脚伸入投料口的情况，因为机器运行时防护网是关闭的。
一审庭审中，张万金认可其在宝坻医院、263医院住院期间的医疗费均系张志军支付，经一审法院核算，该医疗费数额为90552.88元。张万金称其主张的误工费按照《司法鉴定意见书》载明的误工期300天即10个月、每月4000元计算；护理费按照《司法鉴定意见书》载明的护理期120天、每天114.85元计算；营养费按照《司法鉴定意见书》载明的营养期120天、每天50元计算；住院伙食补助费按照住院95天、每天100元计算；交通费酌情主张1000元；伤残赔偿金按照2016年天津市农村常住居民人均可支配收入20076元/年×20年×10%计算。
一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，张万金与张志军之间形成劳务关系，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，一审法院予以确认。张万金在提供劳务过程中自己受到损害，应依据双方各自的过错承担相应的责任。考虑到本次事故的发生过程及双方的过错程度，一审法院确定张万金应承担次要责任，张志军应承担主要责任，对张万金的合理经济损失，张志军应负担60%赔偿责任。李振国与张万金同为张志军雇员，曹艳霞与张志军之间系委托加工关系，张万金称李振国、曹艳霞与张志军系合伙关系，对此李振国、曹艳霞、张志军均予以否认，张万金亦未提供充足证据予以证实，故对张万金该项主张，一审法院不予采信，对张万金要求李振国、曹艳霞承担共同赔偿责任的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。
对张万金各项经济损失，一审法院认定如下：1.考虑到张万金从263医院出院后，伤情仍较为严重的事实，加之其住处距离263医院较远、每次均要求其到263医院复查身体情况、交通状况等确有不便的客观情况，其虽未提交到宝坻妇产医院、宝坻中医院、仁和药房等处复诊、购药的相关处方、医嘱等证据，一审法院确认其到上述机构治疗、购药支付的相关费用均系恢复伤情的合理支出。经一审法院核算，上述医疗费数额为3715.69元，一审法院予以确认。对张万金主张的医疗费4543.25元的诉讼主张，因证据不足，一审法院不予支持。2.张万金于2017年6月30日到263医院复印病历支出的复印费12.80元也系合理支出，张志军亦应予以赔偿。3.张万金在事发时即将年满60周岁，其未能举证证实在事发前有持续、稳定的固定收入，一审法院考虑其伤情，结合《司法鉴定意见书》的鉴定意见，确定误工期为300天。同时，因张万金、张志军对张万金每日工资标准的陈述不一致，双方又均未提供充足证据，故一审法院按照2016年天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准114.85元/天计算张万金误工费损失为34455元，对其主张的误工费40000元的诉讼请求，一审法院不予支持。3.经一审法院核算，张万金主张的护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金计算标准及数额无误，一审法院予以支持。4.考虑到张万金到宝坻妇产医院、宝坻中医院、263医院复诊确有必要的交通费支出，一审法院酌情确定交通费为800元。综上所述，张万金的经济损失医疗费94268.57元、复印费12.80元、住院伙食补助费9500元、误工费34455元、护理费13782元、营养费6000元、交通费800元、伤残赔偿金40152元、鉴定费2500元，合计201470.37元，由张万金自行负担40%计80588.15元，由张志军负担60%计120882.22元，扣除张志军已垫付的医疗费90552.88元，张志军应再行支付张万金30329.34元。本案经调解未果，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、张志军赔偿张万金各项经济损失201470.37元的60%计120882.22元，扣除张志军已垫付的90552.88元，再行支付30329.34元，于判决生效后三日内执行。二、驳回张万金其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取计150元，由张万金负担60元，由张志军负担90元。
二审中，张万金请求法院调取李振国在公安部门作的笔录，以证明李振国承认在发生事故时没有防护网，防护网是出事故后安装的。根据张万金陈述，其在事故后第三、四天报警，警方才介入调查。本案审理中，张志军、李振国主张，机器配备防护网，出事前被张万金自行移走，方造成事故。而张万金主张，机器自始没有防护网，出事后方才配备。
本院认为，警方未在事故当日介入，没有固定当日的证据，其作出的勘察无法证明事故当日的情形，且当事人对于张万金出事时，机器出事部位没有防护网，不持异议。故当庭驳回张万金调取警方笔录的申请。
另，二审中，张万金认可张志军于其出院后给付过工资1000元及3900元，张志军主张支付过张万金工资4800元，双方对上述款项在数额上未能达成一致，但均表示为工资。双方工资给付与本案中争议的赔偿不属于同一法律关系，本案不予处理涉及。张志军、曹艳霞还称，事故发生后张志军通过曹艳霞给付张万金500元，张万金予以认可，本院确认张志军给付张万金的500元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据当事人陈述及提交的证据可以证明，张万金系张志军雇佣人员，在张志军的经营场地提供劳务，双方形成劳务关系。张志军与曹艳霞签有加工合同，双方系委托加工关系。一审中张万金主张张志军与曹艳霞、李振国系合伙关系，未能举证予以证实，一审法院对其主张未予支持并无不当。二审中张万金主张张志军与曹艳霞、李振国存在共同利益，共同雇佣张万金工作，同样未能举证予以证实，本院不予采信。张万金认为曹艳霞委托张志军进行加工，具有选任过失，没有事实及法律依据，本院不予支持。二审中，张万金一方自述张万金自2016年8月受雇于张志军，从事饲料加工40多天，表明张万金对于其所操作的机器已经比较了解，可以熟练操作，其对自身操作应当具有一定注意义务，对于操作中可能出现的危险有一定认知。其未能尽到注意义务，受到伤害，应当承担部分责任。张志军与李振国主张张万金自行移走防护网，且操作前有饮酒行为，责任较重，不能提供证据予以证明，本院不予采信。张万金因未尽到必要注意义务导致自身损害，应当承担20%责任。张志军作为雇主，未能提供安全工作环境，督促张万金安全操作，对此负有一定过错，应当承担80%责任。一审法院确定双方责任比例欠妥，本院予以变更。
关于张万金合理损失问题：1.关于张万金的医疗费用，当事人对于张万金发生住院医疗费90552.88元，且由张志军垫付并无异议，本院予以确认。结合病历、医嘱，可证实张万金出院后仍需按时换药及用药促进伤处愈合，张万金到宝坻妇产医院、宝坻中医院、仁和药房治疗、购药的相关费用3715.69元，亦属于张万金因涉案事故支出的合理医疗费用，应计算为其合理医疗费用。2.关于张万金的误工费，张万金在事故发生时，受雇于张志军，张万金能够正常提供劳务，表明其有劳动能力，能够通过提供劳务获取劳动报酬，应当支持其误工费。一审法院按照2016年天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工标准作为其误工费标准并无不当。结合鉴定结论中确认的张万金300天误工天数，一审法院确定张万金误工费正确。3.关于张万金支出的复印费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费问题，张志军未针对上述费用计算数额提出异议，本院对一审确定的上述费用数额予以确认。张志军表示张万金发生的护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费已由张志军实际支付，但未能提交证据予以证实，本院不予采信。上述费用应由张万金、张志军按照责任比例负担。
张志军垫付的90552.88元医药费及通过曹艳霞给付张万金的500元，共计91052.88元，可从张志军应赔偿张万金的款项中予以抵扣。
综上，张万金的合理损失包括：医疗费94268.57元，复印费12.8元、住院伙食补助费9500元、误工费34455元、护理费13782元、营养费6000元、交通费800元、伤残赔偿金40152元、鉴定费2500元，合计201470.37元。上述损失应由张万金自行负担20%即40294.07元，由张志军负担80%即161176.3元。扣除张志军已经垫付91052.88元，张志军应当再给付张万金70123.42元。
综上所述，张万金的上诉请求部分成立，张志军的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初6296号民事判决第二项；
二、变更天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初6296号民事判决第一项为：张志军赔偿张万金各项经济损失201470.37元的80%即161176.3元，扣除张志军已经垫付的91052.88元，张志军再支付张万金70123.42元，于判决生效后三日内履行；
三、驳回张万金其他诉讼请求；
四、驳回张志军上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费150元，由张万金负担30元，由张志军负担120元。二审案件受理费906元，由张万金负担363元，由张志军负担543元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉明
代理审判员 邵 丹
代理审判员 王 晶
二〇一八年五月四日
书 记 员 王晓乐
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……