山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1203号
上诉人（原审原告）济南九龙泌尿专科医院，住所地济南市。
法定代表人李祥山，院长。
委托代理人朱小玲，山东圣义律师事务所律师。
委托代理人陈尚国，男，1958年5月3日出生，汉族，济南九龙泌尿专科医院职工，住济南市。
上诉人（原审被告）张雨蕾，女，1987年6月30日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人李珊珊，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人于彬，山东国曜律师事务所律师。
上诉人济南九龙泌尿专科医院（以下简称九龙医院）与上诉人张雨蕾因劳动合同纠纷一案，均不服济南市天桥区人民法院（2015）天民一初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：张雨蕾于2009年5月18日到九龙医院从事护士工作，双方于2009年12月1日签订了劳动合同及补充协议书，合同期限自2009年12月1日至2011年12月2日。2011年12月3日，双方续订了劳动合同补充协议书，合同期限自2011年12月3日至2014年12月3日。双方约定试用期间每月工资800元，试用期为一个月，转正之后按不低于国家规定的最低工资标准作为基本工资，另有绩效工资及奖金。张雨蕾的工作由其所在科室安排每周排班，上报九龙医院批准。劳动合同补充协议书第9条约定，“有下列情况，甲方有权提前解除协议：…（4）未经许可，连续旷工达两天以上（包括两天）；故意不服从上级指示或无理顶撞领导，无理取闹，蛮不讲理者”。2014年10月2日至同年10月7日期间，张雨蕾未到九龙医院上班。2014年10月3日，九龙医院作出《关于对李某等同志无故旷工情况的通报》，载明：“各科室：我院为方便病人诊疗，提高工作质量和效益，拟对男科治疗室工作方案进行调整，重新修订工作模式，这本对患者和工作人员都是有益的事情，作为科室员工本应以积极的心态迎合医院工作需要，想方设法做好本职工作。但令人不解的是出现了不协调的声音，李某、张雨蕾、孙某、于某、陈某等同志不但不服从、不配合，反而以消极的态度对待调整方案，更有甚者，几个人用结伙辞职的方式要挟领导，施加压力。最终，在未经院领导同意，未办理相关手续的情况下，于2014年10月2日上午，自作主张放弃当日手中工作，虽经有关领导劝阻仍无效，擅自脱离岗位，离开医院…医院领导绝不会姑息迁就这种不良行为的发生，将会严肃对待，慎重处理，目前处理意见正在研究之中，将视情节和后果做出最终处理…”2014年10月8日，张雨蕾到九龙医院上班时无法进行考勤、工作。2014年10月25日，九龙医院以张雨蕾等五人擅自脱离工作岗位，离岗时间长达25天为由，作出《关于李某等同志无故违反劳动纪律的处理决定》的开除处分，载明“鉴于李某等同志严重违反法规、院规，违反劳动纪律，擅自脱离工作岗位，无视领导教育，无故旷工等错误事实，性质严重，影响极坏。违反了《劳动法》第三十九条第二款、济南市劳动和社会保障局《劳动合同补充协议》第九条第四款、医院员工手册第十三条第二款第6、7条之规定。为弘扬正气，压邪扶正，严肃纪律，教育员工。经院领导慎重考虑，医院办公会议研究，并报请总经理批准决定给予李某、张雨蕾、孙某、于某、陈某等同志开除处分，医院原与以上五位同志所签订的劳动合同从十月二日起终止。”但该处分决定未告知、送达给张雨蕾。九龙医院未向张雨蕾出具解除劳动合同证明书，也没有支付其2014年9月份工资。
2014年11月11日，张雨蕾作为申请人，以九龙医院为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.依法裁决被申请人向申请人支付拖欠工资25324.35元；2.依法裁决被申请人向申请人支付未依法签订劳动合同的双倍工资29545.075元；3.依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金46427.975元；4.依法裁决被申请人向申请人支付加班工资29788.21元；5.依法裁决被申请人向申请人支付拒不支付加班工资的赔偿金29788.21元；6.依法裁决被申请人向申请人支付职工带薪年休假工资报酬11643.6元；7.依法裁决被申请人向申请人支付拒不支付带薪年休假工资报酬的赔偿金11643.6元。该委经审理，作出济天劳人仲案（2014）288号仲裁裁决书（以下简称288号仲裁裁决书），裁决：“一、被申请人济南九龙泌尿专科医院于本裁决书生效之日起七日内支付给申请人张雨蕾2014年9月份工资4220.72元、违法解除劳动合同赔偿金46427.92元、法定节假日加班工资26197.57元、未休年休假工资报酬1552.44元；二、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”九龙医院于法定期限内诉至原审法院，请求判令：1.九龙医院不负有支付张雨蕾2014年9月份工资4220.72元的义务；2.九龙医院不负有支付张雨蕾违法解除劳动合同赔偿金46427.92元的义务；3.九龙医院不负有支付张雨蕾法定节假日加班工资26197.57元的义务；4.九龙医院不负有向张雨蕾支付未休年休假工资报酬1552.44元的义务；5.张雨蕾承担本案诉讼费。诉讼中，张雨蕾要求按照仲裁裁决书裁决结果主张其仲裁请求，放弃其他部分的仲裁请求。
双方争议焦点一、九龙医院是否违法与张雨蕾解除了劳动合同。九龙医院主张是因为张雨蕾严重旷工在先，后九龙医院才依约解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同。2014年“十一”期间九龙医院安排张雨蕾加班，但张雨蕾未经医院领导同意在2014年10月2日擅自离开工作岗位。2014年10月8日，张雨蕾来单位打卡，发现无法打卡时并未按照规定到医院服务台进行登记便离开单位，之后张雨蕾便一直未来单位上班，处于严重旷工状态。张雨蕾主张其2014年10月2日原本在家休息，因与其余同事四人去向医院领导主张加班工资事宜时，被告知“愿意干就干，不愿意干就走人”，2014年10月8日张雨蕾到医院时发现无法打卡考勤。在劳动仲裁阶段，九龙医院陈述张雨蕾在国庆假期休班七天，自2014年10月1日至同年10月7日，因为张雨蕾2014年10月2日到九龙医院，所以于同日解除了劳动合同。九龙医院后期于2014年10月3日作出的通报、2014年10月25日作出的处分决定，也已确认于2014年10月2日与张雨蕾终止劳动合同。原审法院认为，张雨蕾于2014年10月1日至同年10月7日属于休假未上班，其于2014年10月8日到九龙医院处不能打卡考勤，结合双方上述陈述，九龙医院于2014年10月2日即口头向张雨蕾作出了解除劳动合同的意思表示，双方之间的劳动合同已于2014年10月2日解除。九龙医院主张系由于张雨蕾严重旷工，违反劳动合同约定，才对其作出相关处理，没有事实依据，原审法院不予认定，九龙医院与张雨蕾解除劳动合同没有事实和法律依据。
焦点二、张雨蕾解除劳动合同前十二个月平均工资标准为何？九龙医院提交了2013年10月至2014年9月期间张雨蕾的工资条，月工资分别为1755.95元、1683.95元、1785.95元、1748.95元、1728.95元、1584.95元、1584.95元、1678.95元、1849.98元、1662.98元、1661.98元、2045元，证明张雨蕾9月份工资为2045元，该十二个月的月平均工资为1933元。经质证，张雨蕾对真实性有异议，该工资条是虚假的，九龙医院自2013年10月起每次发工资都是签两张工资条，一张真的是总数平均是每月4200元左右，这张假的工资是指打到银行卡里的钱，剩余的2500元左右是以现金方式发放，在2013年10月之前的工资全部以银行转账形式发放。张雨蕾提交了2011年3月至2013年9月工商银行流水一份，张雨蕾于2012年8月16日回家待产，2012年9月24日生育休产假，2014年4月1日上班工作，回家待产前十二个月（2011年8月至2012年7月）工资发放分别为3532.19元、2924元、2798元、3526元、3555元、2900元、4021元、4220元、3397元、4166元、3831元、3153元，平均工资为3502元。经质证，九龙医院对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，九龙医院因为2013年10月之前效益较好，所以之前工资数额比2013年10月份之后要高。劳动仲裁阶段，九龙医院曾述称张雨蕾月工资为3500元左右。九龙医院庭后又提交了2012年5月至2013年9月期间的原始会计凭证以及2013年4月至2014年9月期间内周工作排班表。经质证，张雨蕾认为该证据已经超过了举证期限，不应予以采信，且九龙医院迟迟不提交上述证据，有造假的可能；九龙医院提交的排班表是虚假的，张雨蕾不予认可其真实性。原审法院认为，工资发放数额以及考勤情况属于用人单位保存以及应当提交的证据，虽然九龙医院在指定期限届满后提交上述证据，但九龙医院的工资记录中张雨蕾的工资在2013年10月前后形成明显对比，结合九龙医院亦述称张雨蕾工资为3500元左右，以及提交的工资银行发放明细表，张雨蕾在休产假前12个月平均工资为3502元，据此，原审法院认定张雨蕾解除劳动合同前十二个月的月平均工资以3502元计算。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。九龙医院未能举证证明其作出与张雨蕾解除劳动合同符合法律规定，应承担违法解除劳动合同的法律后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位工资发放的会计凭证、考勤记录等均属于用人单位掌握的证据，九龙医院提交2012年5月至2013年9月期间的会计凭证记载工资发放数额与2013年10月前后工资差距明显，对此张雨蕾亦不予认可，故原审法院认定张雨蕾解除劳动合同前十二个月的月平均工资应按照3502元计算。用人单位的考勤记录属于劳动档案的重要组成部分，应当至少保存两年。九龙医院提交的电子考勤记录张雨蕾不予认可，九龙医院提交其原始排班记录表系铅笔书写，无相关人员签字且超过了指定的举证期限，九龙医院也未能提交其已经支付加班费、带薪年休假工资的相关证据，应承担举证不能的法律后果。诉讼中，张雨蕾要求按照仲裁裁决书裁决结果主张其仲裁请求，放弃其他部分的仲裁请求，原审法院予以准许。综上，九龙医院应当向张雨蕾支付2014年9月份工资3502元、违法解除劳动合同赔偿金38522元（3502元／月×5.5月×2）、2014年10月2日前两年法定节假日加班工资7084.6元（3502元／21.75天×11天×2×200%）、2013及2014年度未休年休假工资报酬1552.44元（3502元／21.75天×5天×2＋3502元／21.75天×3天×2=2576.2元，超出部分视为张雨蕾放弃）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告济南九龙泌尿专科医院于判决生效之日起10日内支付被告张雨蕾2014年9月份工资3502元；二、原告济南九龙泌尿专科医院于判决生效之日起10日内支付被告张雨蕾违法解除劳动合同赔偿金38522元；三、原告济南九龙泌尿专科医院于判决生效之日起10日内支付被告张雨蕾法定节假日加班工资7084.6元；四、原告济南九龙泌尿专科医院于判决生效之日起10日内支付被告张雨蕾带薪年休假工资1552.44元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南九龙泌尿专科医院负担。
上诉人九龙医院不服原审判决上诉称：1.原审认定事实不清。（1）张雨蕾旷工在先，九龙医院于2014年10月3日作出《关于李某等同志无故旷工情况的通报》。张雨蕾向仲裁庭提交了该通报，原审经审理也已认定。（2）关于合同解除，张雨蕾在仲裁开庭时称九龙医院在2014年10月2日提出解除合同，在原审时称2014年10月2日九龙医院突然违法将其辞退，但又声称2014年10月2日九龙医院是让其休息十一假期，之后又称2014年10月8日双方劳动关系解除，前后矛盾，与事实不符。在2014年10月2日旷工后，2014年10月3日九龙医院仅作出旷工的通报，说将视情节做出处理，是希望他们尽快回到工作岗位，但直到2014年10月25日其未上班，至此九龙医院才对其旷工行为做处理，作出《关于李某等同志无故违反劳动纪律处理决定》。原审时张雨蕾称对上述处理决定真实性无异议，也承认九龙医院并未向其送达该处理决定。九龙医院作出该处理决定，但并未送达，未生效，该合同是在2014年12月3日期满而解除。因此九龙医院并不存在违法解除合同的情形。2.原审认为，九龙医院未能提交已支付加班费、带薪年休假工资证据，应承担举证不能的法律后果。事实上九龙医院向法院提交的2013年10月至2014年9月的工资条，明确记载着加班费支付情况及休息情况，证明加班费已支付，年休假也己休。3.张雨蕾9月份工资2045元，九龙医院已提供工资发放原始的会计凭证。综上，原审认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，发回重审或依法改判，诉讼费用由张雨蕾承担。
上诉人张雨蕾不服原审判决上诉称：一、原审认定事实不清。自2013年10月起，张雨蕾月平均工资约为4200元。张雨蕾在原审中多次表明“九龙医院自2013年10月起每次发工资都是签两张工资条，一张真的是总数平均是每月4200元左右，这张假的工资是指打到银行卡里的钱，剩余的2500元左右是以现金方式发放”。原审中，张雨蕾申请证人出庭作证，各证人均证实了上述事实。原审对张雨蕾平均工资数额认定错误，致使九龙医院应当支付张雨蕾2014年9月份工资、违法解除劳动合同赔偿金、法定节假日加班工资、带薪年休假工资均与事实有较大出入。二、原判中称“工资发放数额以及考勤情况属于用人单位保存以及应当提交的证据，虽然九龙医院在法院指定期限届满后提交上述证据，但九龙医院的工资记录中张雨蕾的工资在2013年10月前后形成明显对比，结合九龙医院亦述称张雨蕾工资为3500元左右，以及张雨蕾提交的工资银行发放明细表，张雨蕾在休产假前l2个月月平均工资为3502元，据此，认定张雨蕾解除劳动合同前十二个月的月平均工资以3502元计算。”但《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资……”原审将2年前的平均工资认定为解除劳动合同前十二个月平均工资，违反法律规定。三、原审法院就九龙医院应当向张雨蕾支付的工资计算错误。因九龙医院于2014年10月2日违法解除其与张雨蕾的劳动合同，且九龙医院向张雨蕾仅支付工资至2014年8月份，故九龙医院除支付张雨蕾2014年9月份工资外，还应向张雨蕾支付2014年10月工资4220.72元／21.75天＊2天=388.1元。原审法院就九龙医院应当向张雨蕾支付的带薪年休假工资报酬计算错误。在一审笔录第九页中，张雨蕾明确主张自2009年5月18日至2014年10月2日期间的带薪年休假工资报酬及赔偿金。但原审法院判决时仅支持1552.44元，对其他部分视为张雨蕾放弃，显然错误，且2014年带薪年休假只支持了3天也系错误，应当是4天。根据《职工带薪年休假条例》第七条之规定，九龙医院既不安排张雨蕾带薪年休假，又不依照本条例规定给予年休假工资报酬，其还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金。综上，原审事实认定不清，适用法律错误，请求撤销原判并依法改判；一、二审诉讼费用由九龙医院承担。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，原审时证人姜彬与薛曼已出庭作证，二审中上诉人张雨蕾申请上述两证人出庭作证，且拟证明事实与原审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审对张雨蕾月平均工资数额的认定是否正确；二、九龙医院是否存在违法解除劳动合同的情形及应否支付违法解除劳动合同赔偿金；三、原审法院判令九龙医院向张雨蕾支付2014年9月份工资、法定节假日加班工资及带薪年休假工资（包括数额）是否正确。
关于焦点问题一，本院认为，九龙医院提交的工资记录中张雨蕾的工资在2013年10月之后明显低于之前的工资数额，九龙医院虽主张2013年10月之前效益较好，所以之前工资数额比2013年10月份之后要高，但对此未提交有效证据证明，本院不予采信。张雨蕾主张自2013年10月起每次发工资都是签两张工资条，一张真的是总数平均是每月4200元左右，另一张假的工资是指打到银行卡里的钱，剩余的2500元左右是以现金方式发放，对此张雨蕾未提交充分有效证据证明，本院不予采信。结合九龙医院仲裁时述称的张雨蕾工资为3500元左右，根据张雨蕾提交的工资银行发放明细表（张雨蕾在休产假前12个月月平均工资为3502元）及当事人陈述等证据，原审法院据此认定张雨蕾解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3502元，不超出合理范围，本院予以确认。同理，原审法院认定九龙医院应支付的2014年9月份的工资数额为3502元并无不当。
关于焦点问题二，本院认为，根据九龙医院于2014年10月3日作出的通报、2014年10月25日作出的处分决定，并结合张雨蕾于2014年10月8日到九龙医院处不能打卡考勤的事实及当事人的陈述等证据，原审认定九龙医院于2014年10月2日以口头形式向张雨蕾作出了解除劳动合同的意思表示，双方之间的劳动合同已于2014年10月2日解除并无不当。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。九龙医院解除劳动合同的主要理由是认为张雨蕾存在严重旷工及不服从领导的工作安排，但该主张与九龙医院在劳动仲裁阶段陈述的“张雨蕾在国庆假期休班七天，自2014年10月1日至同年10月7日”及“因为张雨蕾2014年10月2日到九龙医院处，所以2014年10月2日解除劳动合同”相矛盾。九龙医院未能提交有效证据证明其作出与张雨蕾解除劳动合同符合法律规定，应承担违法解除劳动合同的法律后果。原审法院判令其向张雨蕾支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当。
关于焦点问题三，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。承前所述，九龙医院提交2012年5月至2013年9月期间的会计凭证记载工资发放数额与2013年10月前后工资差距明显，对此张雨蕾亦不予认可，故九龙医院以此工资发放凭证证明加班工资已支付，本院不予采信。九龙医院提交的电子考勤记录张雨蕾不予认可，九龙医院提交的排班记录表系铅笔书写，无相关人员签字，上述证据在无其他证据相佐证的情况下，本院不予采信。九龙医院未提交有效证据证明其已经支付加班费、带薪年休假工资，应承担举证不能的法律后果。原审法院判令其支付法定节假日加班工资及带薪年休假工资并无不当。
济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会就本案争议作出288号仲裁裁决书后，张雨蕾并未针对该仲裁裁决提起诉讼，且原审诉讼中表示认可该仲裁裁决书的经审理查明内容及裁决结果，要求按照该裁决结果执行。其上述行为应视为对相关权利的处分，故张雨蕾关于支付2014年10月工资、加付带薪年休假工资报酬及赔偿金等上诉理由，于法无据，不能成立。
另，关于上诉人张雨蕾申请证人出庭问题，因证人姜彬与薛曼在原审时已出庭作证，上诉人申请证人拟证明事实与原审一致，且不属于新证据，故本院对上诉人张雨蕾申请证人出庭依法不予准许。
综上，上诉人九龙医院、上诉人张雨蕾之上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人济南九龙泌尿专科医院、上诉人张雨蕾各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 王立强
代理审判员 曹 慧
二〇一六年五月十日
书 记 员 孙培培