中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申2400号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：唐绪乾，男，1973年3月13日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：汪涛，男，1968年9月16日出生，满族，住河南省开封市鼓楼区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑州博德化工有限公司。住所地：河南省郑州市中原区伏牛路**号。法定代表人：野子斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘海威，河南金色阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪杰，河南金色阳光律师事务所律师。一审第三人：河南盛煌实业发展有限公司。住所地：河南省郑州市中牟县城西区经三路纬一路南府佑花园4A-201。法定代表人：赵坤，该公司总经理。一审第三人:河南中亚企业经济发展有限公司。住所地：河南省郑州经济技术开发区九龙办事处西路南侧**号*幢***层。法定代表人：卢军富，该公司总经理。再审申请人唐绪乾因与被申请人郑州博德化工有限公司（以下简称博德公司）及一审第三人河南盛煌实业发展有限公司（以下简称盛煌公司）、河南中亚企业经济发展有限公司（以下简称中亚公司）债权转让合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫民终410号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。唐绪乾向本院申请再审称，（一）博德公司应向唐绪乾支付欠款具有事实依据，二审判决不予认定属于认定事实错误。盛煌公司对博德公司拥有债权的事实有系列证据证明：2013年8月1日《对账协议书》、2009年10月19日《协议书》、2011年5月9日《承诺书》、2002年3月8日郑州市经济贸易委员会文件等，这些证据相互印证了博德公司欠款的事实，更为重要的是盛煌公司对博德公司拥有的债权有系列财务支付凭证可以证明。这些证据在本案发回重审之前的一、二审中均已经出示过原件且经过质证，这些债务博德公司至今没有清偿。博德公司提交的2007年12月21日、2008年12月6日、2009年4月16日中亚公司与郑州市民族房地产开发有限公司（以下简称民族房地产公司）分别签订的《郑州博德化工有限公司股权置换协议》《相关内容调整协议》《相关补充协议》中就中亚公司向民族房地产公司转让博德公司股权事宜达成一致意见，协议中约定中亚公司在整体转让博德公司后遗留的问题包括医疗保险、社保基金、债权、债务、银行贷款全部由中亚公司承担。二审法院认定上述协议系设定义务而没有设定权利，这是对法律的曲解。上述协议实际赋予了中亚公司（法定代表人祝某某）对外处理遗留债权债务的授权。中亚公司签订的系列对账协议应当对博德公司产生拘束力。（二）博德公司向唐绪乾支付欠款具有法律依据，二审判决适用法律错误。祝某某是中亚公司的法定代表人，中亚公司是博德公司的发起人，祝某某是中亚公司的发起人股东，因其发起人身份，其应有权处分土地，且行为后果应由博德公司承担。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款、第三条第一款的规定，祝某某以及中亚公司因博德公司成立事宜所欠债务应当由成立后的新公司博德公司承担。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。因该债权已经转让给唐绪乾，博德公司对盛煌公司所欠的债务应当向唐绪乾承担。（三）原审中不准许证人出庭、不延期审理违反法定程序。原审中因唐绪乾需要证明盛煌公司对博德公司拥有债权的事实，故申请盛煌公司的财务人员出庭作证，一审庭审中以其不适合作证人为由不予允许。目前未见法律规定第三人的工作人员不能作证人的相关规定。因盛煌公司在发回重审后的一审中未出庭，唐绪乾申请法院调取财务支付凭证、对账协议等原件，一审法院既不调取原件也不延缓开庭明显违反法定程序。（四）第二次二审时唐绪乾要求承办法官回避，二审法院予以拒绝系程序违法。承办法官第一次将案件发回就存在问题，二次上诉后再审理案件已经先入为主，应当自行回避。请求：1.撤销一、二审民事判决，依法改判或发回重审；2.判令博德公司向唐绪乾支付欠款8043400元（其中本金3070000元、九年的利息4973400元）及至案件审理完毕之日继续产生的合法利息；3.一、二审案件受理费用由博德公司承担。博德公司提交意见称，（一）唐绪乾关于“盛煌公司对博德公司享有确定的债权，原审判决不予认定是错误的”申请理由不成立。1.2003年9月28日《协议书》及19份凭证，不能证明盛煌公司对博德公司享有确定债权。盛煌公司并没有按照《协议书》约定向博德公司支付任何款项，唐绪乾提供的19份凭证与《协议书》没有关联性，不能证明盛煌公司依约向博德公司支付了503万元土地款。2.《对账协议》及《承诺书》等文件，不能证明盛煌公司对博德公司享有确定债权。上述文件的经办人祝某某既不是博德公司负责人或工作人员，又不是委托代理人，文件上加盖的公章是假章，对博德公司没有法律约束力。3.博德公司没有授权祝某某或中亚公司对外代表博德公司处理债权债务，祝某某无权代理博德公司进行任何民事活动，其擅自利用假章和盛煌公司签订的《对账协议书》对博德公司不产生法律约束力。（二）唐绪乾关于“原审判决驳回唐绪乾诉讼请求属于适用法律错误”的申请理由不能成立。1.祝某某不是博德公司发起人，不是以博德公司名义处分土地，收益没有交付博德公司，博德公司不应当对祝某某个人行为或者其他公司的职务行为承担责任。2.祝某某处分土地、个人收取盛煌公司款项或者祝某某代其他公司收取盛煌公司款项的行为，与博德公司的注册成立事宜无关，本案不存在适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条、第三条的事实基础。3.盛煌公司对博德公司不享有债权。唐绪乾基于受让盛煌公司对博德公司债权的事实向博德公司主张权利的请求，自然不能成立。4．证人是否应当出庭事宜，发生在一审审理中，二审判决已经对该问题进行认定和处理。唐绪乾依据债权转让协议要求博德公司还款，举证债权真实、合法是其基本义务，唐绪乾申请原审法院向案件当事人调取证据没有法律依据。5.根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条第二款规定，承办法官不应当回避。6.唐绪乾的诉讼及申请再审行为属于恶意诉讼。唐绪乾一、二审败诉后没有向盛煌公司主张债权而是申请再审，是关于（2013）郑民三初字第37号虚假诉讼的延续。请求裁定驳回唐绪乾的再审申请。本院认为，本案再审审查的争议焦点为：唐绪乾能否依据现有证据向博德公司主张盛煌公司所转让的债权；一、二审判决是否适用法律错误且存在程序违法情形。（一）唐绪乾能否依据现有证据向博德公司主张盛煌公司所转让债权的问题。唐绪乾依据其与盛煌公司2013年10月17日《债权转让协议》向博德公司主张所受让的8043400元债权（本金3070000元、利息4973400元）。为证明其受让的债权真实有效，唐绪乾主要提供了2002年3月8日郑州市经济贸易委员会文件、2009年10月19日《协议书》、2011年5月9日《承诺书》、2013年8月1日《对账协议书》、系列财务支付凭证等证据。关于2009年10月19日《协议书》、2011年5月9日《承诺书》、2013年8月1日《对账协议书》。首先，一审期间，博德公司即对2009年10月19日《协议书》上加盖的公章提出异议并申请鉴定，由于唐绪乾及盛煌公司均未向法庭提交该协议原件，致使鉴定无法进行。经本院组织询问，唐绪乾申请出庭的证人祝某某认可2011年5月9日《承诺书》、2013年8月1日《对账协议书》上加盖的公章是其自行刻制的新章，故一、二审法院认定上述协议的真实性无法确定，并无不当。其次，上述协议形成时，签约人祝某某已非博德公司的法定代表人。唐绪乾认为依据2007年博德公司与民族房地产公司签订的《郑州博德化工有限公司股权置换协议》及后续补充协议，祝某某已经获得了处理博德公司遗留债权债务的授权。经查，该协议中约定的“中亚公司在整体转让博德公司后遗留的问题包括债权、债务、银行贷款全部由中亚公司承担”属新旧股东之间对于公司原债权债务承担的内部约定，实质解决的是中亚公司承担权利义务的范围，并未赋予中亚公司或祝某某对外代表博德公司确认欠款关系、为博德公司设定债务的权利。另外，在本院组织询问时，博德公司向祝某某发问：签订2011年5月9日《承诺书》、2013年8月1日《对账协议书》时是否经过博德公司授权，祝某某称“我认为这与博德公司没有关系”。故祝某某无权代理博德公司签订上述协议。盛煌公司在博德公司2009年3月25日法定代表人已经变更、工商登记对外发生公示效力后，仍然与祝某某就博德公司有关事项进行结算，主观上亦无法认定为善意，上述协议不能证明唐绪乾所受让债权的真实性与合法性。至于2002年3月8日郑州市经济贸易委员会文件及系列财务支付凭证等证据，经查，2002年3月8日郑州市经济贸易委员会文件涉及博德公司由原郑州市中原化工厂改制成立等内容，与认定案涉债权是否存在及其数额等事实无直接关联；盛煌公司对博德公司的系列财务支付凭证，虽然有部分款项能够显示从盛煌公司账户转至博德公司账户，但无法据此判断该些款项是否与案涉债权相关。盛煌公司在本案中消极应诉，一定程度上导致现有证据无法判定其对博德公司享有债权，唐绪乾主张其受让的债权真实有效，缺乏事实依据。（二）唐绪乾主张一、二审判决适用法律错误，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款、第三条第一款的规定，祝某某因发起博德公司而处分土地的行为后果应由成立后的博德公司承担。经查，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”第三条第一款规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，博德公司的成立时间为2003年9月22日，而盛煌公司与博德公司签订土地转让协议的时间是2003年9月28日，此时博德公司已经成立，并非发起人以自己名义或设立中公司名义对外签订合同的情形，故上述规定并不适用于本案。（三）一、二审判决是否存在程序违法情形的问题。唐绪乾对一、二审程序的异议主要为：一审法院未准许证人出庭作证；一审法院未依照唐绪乾申请调取财务支付凭证、对账协议等原件；唐绪乾申请二审法院主审法官回避未获准许等。首先，唐绪乾提出的未准许证人出庭作证的异议并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的再审事由，且其该项异议在二审中作为上诉理由提出，二审法院已在二审民事判决书中予以回应，认为一审法院未准许证人出庭作证的程序瑕疵并不构成严重程序违法或者足以影响案件审理结果。其次，唐绪乾提出的一审法院未调取财务支付凭证、对账协议等原件的问题，也已在二审中作为上诉理由提出，二审法院在二审民事判决书中亦予以回应，认为唐绪乾作为原告提起本案诉讼，负有相应举证责任，具备搜集提供证据的能力，本案不符合法律规定的当事人申请法院调取证据的情形。二审法院的上述回应符合法律规定，并无不当。再次，唐绪乾提出的回避问题，因唐绪乾未提供证据证明二审主审法官存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条、第四十四条规定的应当回避的情形，且按照《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”的规定，唐绪乾提出的回避理由不能成立。故唐绪乾该项申请再审主张不能成立。综上，唐绪乾的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回唐绪乾的再审申请。审 判 长 刘雪梅审 判 员 刘崇理审 判 员 梅 芳二〇一七年十二月二十二日法官助理 王媛媛书 记 员 马利杰