广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终5784号
上诉人（原审被告）:冯全胜，男，1956年7月27日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：陈伟朝，广东兴顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅喆俊，广东兴顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱治成，男，1977年10月7日出生，汉族，住四川省射洪县，
委托诉讼代理人：何满珠，广东上游律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓贵昌，广东上游律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：覃洪斌，男，1974年12月12日出生，汉族，住四川省射洪县，
上诉人冯全胜因与被上诉人邱治成、覃洪斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初14815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
邱治成向一审法院起诉请求：覃洪斌、冯全胜赔偿邱治成医疗费（以出院结算数额为准）、误工费23750元、住院伙食补助费300元、残疾赔偿金84296元、护理费300元、鉴定费1500元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，合共120646元。
一审法院认定事实：冯全胜承包位于佛山市顺德区杏坛镇麦村某住宅内的星瓦结构的建筑施工工程，雇请邱治成及龙阳云施工。冯全胜未取得建筑施工的资质，亦未开办涉及建筑施工的经营体，在施工过程中亦未为邱治成及龙阳云提供安全防护。2016年5月22日，邱治成在施工过程中被电击，从高处跌落受伤。
事故发生后，邱治成被送往医院住院治疗，至2016年5月25日出院，产生医疗费4494.23元，由冯全胜支付。经医生诊断，邱治成的伤情为：1.电击伤；2.全身多处浅Ⅱ°至深Ⅱ°烧伤（面积约1%）。
2016年9月24日，邱治成继续住院治疗，施行右足第五趾残端修整手术，至10月8日出院，产生医疗费7087.91元。经医生诊断，邱治成的伤情为：右足第五趾坏死并骨外露、感染。出院时医生建议邱治成休息一个月，门诊随诊。
2016年8月26日，广东法源法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评定邱治成右足第5趾末节缺失，跖趾关节主动活动功能丧失，左足第5趾主动活动功能丧失，属十级伤残。邱治成支付了鉴定费1500元。
邱治成的父亲邱长福于1942年2月14日出生，母亲王德华于1941年12月28日出生，两人共同生育了邱治成等三名子女。邱治成夫妻于2004年6月7日生育了儿子邱锦荣。
邱治成自2009年12月开始在本市顺德区居住，一直从事建筑施工工作，有固定收入。
另查明，冯全胜在事故发生后向邱治成支付了5000元。
一审法院认为，涉案的工程是由冯全胜向他人承接，工程的内容是在他人的住宅范围内兴建一个星瓦结构的构筑物。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”故冯全胜与涉案工程的发包人之间形成建设工程施工合同关系，冯全胜是涉案工程的承包人。冯全胜主张涉案工程已转包给覃洪斌，因未提供充分的证据证明，法院不予采信。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”，该条第二款同时规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”冯全胜承包涉案工程后，雇请邱治成及龙阳云等人进场施工，之后因故造成邱治成及龙阳云从高处跌落受伤。冯全胜作为邱治成的雇主，应按照过错程度对邱治成的损失承担赔偿责任。邱治成未在本案中请求涉案工程的发包人对其损失承担连带清偿责任，是邱治成对自己诉讼权利的处分，没有违反法律的规定，应予准许。
冯全胜未取得相应的建筑施工资质而从事建设工程施工活动，且在事故发生时未为邱治成提供安全防护，对本次事故的发生有一定的过错；邱治成云在未做安全防护的前提下，在高处从事建筑施工作业，其对本次事故的发生亦有一定的过错。综合考虑双方的过错程度，法院确认冯全胜承担70%的赔偿责任，邱治成自行承担30%责任。
邱治成自2009年12月开始在本市顺德区居住，有固定收入，本案的赔偿标准应按城镇居民标准计算。
邱治成在本次事故中的损失如下：1.医疗费11582.14元；2.住院伙食补助费300元；3.护理费210元；4.误工费14656.81元；5.交通费400元；6.残疾赔偿金：83634.61元（含被扶养人生活费）；7.鉴定费1500元；8.精神损害抚慰金5000元，合共112283.56元，冯全胜应向邱治成赔偿78598.49元（112283.56×70%），扣减冯全胜在事故发生后支付的费用9494.23元（4494.23+5000），冯全胜还应向邱治成赔偿69104.26元以及精神损害抚慰金5000元，合共74104.26元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条第二款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、冯全胜于判决发生法律效力之日起十五日内，向邱治成赔偿本次事故的各项损失合共74104.26元；二、驳回邱治成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为551.62元，由邱治成负担201.62元，由冯全胜负担350元。
上诉人冯全胜上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由邱治成、覃洪斌承担。事实和理由：一、邱治成因本次事故造成的伤害并不构成伤残，一审法院没有对邱治成的伤残情况进行司法鉴定明显错误。邱治成提供的司法鉴定意见书在如下严重问题：1.司法鉴定意见书中陈述邱治成“右足第5趾末节缺失，踞趾关节主动活动功能丧失，左足第5趾主动活动功能丧失，其双足功能丧失程度相当于双足的20%，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)№4.10.10.（e）之规定，评定为十级伤残。”“双足十趾缺失(或丧失功能)20%以上”，即最起码有2只或以上的趾缺失或丧失功能。但根据杏坛医院的出院记录记载内容来看，均未说明邱治成右足第5趾末节存在缺失的情况，也没有对右足第5趾进行切除的记录。因此鉴定意见书所述右足第5趾末节缺失与否没有医疗机构的诊断依据，是不真实的。若邱治成真的存在右足第5趾末节缺失，也与本次事故无关。2.鉴定意见明显与邱治成身体受伤害的情况不相符。出院记录的诊疗经过中记录了邱治成“在住院期间不听从医护人员劝告，自行下床走动”，证明邱治成的双足功能并未受到严重影响，而鉴定意见认为邱治成“双足功能丧失程度相当于双足的20%”对邱治成的受伤事实有所夸大。由于鉴定意见存在上述错误和不客观情况，司法鉴定意见书作出十级伤残的结论，明显与邱治成伤情不符。二、覃洪斌也是本案的承包人，其应对本案事故承担赔偿责任，一审没有判决覃洪斌承担赔偿责任明显错误。三、一审法院以城镇居民标准计算残疾赔偿金明显错误。证人明确了邱治成是在不同的城市建筑工地流动工作，并没有在顺德地区连续居住满一年，若冯全胜需承担赔偿责任，也应按农村居民标准计算赔偿数额。四、一审计算误工费、精神损害抚慰金、医疗费明显错误。邱治成没有提供相关的工资收入证明，应按佛山最低工资标准计算误工费，一审按建筑业平均工资计算明显错误。邱治成在本次事故中明显存在过错，不应向其支付精神损害抚慰金。邱治成的医疗费已由冯全胜支付完毕，冯全胜并不拖欠邱治成的医疗费。邱治成第二次进行手术治疗并非本次事故所引起，医疗费不应由冯全胜承担。五、一审法院划分的过错程度不合理，因邱治成不听劝阻，强行以危险方式进行施工，是导致事故发生的直接原因，故邱治成应承担本案事故的主要责任。
被上诉人邱治成答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人覃洪斌在二审诉讼中未作答辩。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的争议焦点是一审法院认定的民事赔偿责任以及部分赔偿项目是否合理的问题。
关于民事赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，冯全胜作为接受劳务一方，在事故发生时未能为邱治成提供安全防护，并履行好监督、管理职责，对本次事故的发生应承担主要过错；邱治成在从事建筑施工作业时未能做好安全防护工作，及时发现施工过程中存在的电线，对本次事故的发生亦有一定的过错。一审法院综合双方的过错程度，酌定冯全胜承担70%的赔偿责任，邱治成自行承担30%责任合理，本院予以维持。冯全胜上诉主张邱治成应承担事故主要责任，理由不成立，本院不予支持。
关于覃洪斌是否属于承包人的问题。冯全胜上诉主张其将涉案工程转包给了覃洪斌，但邱治成与覃洪斌均予以否认，因冯全胜在本案中未能对此予以举证证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由其承担举证不能的不利后果。本院对冯全胜的该项上诉意见，不予采纳。
关于医疗费。经审查，一审法院已认定邱治成第一次住院期间产生的医疗费由冯全胜垫付，并在计算冯全胜的赔偿数额时予以扣减。至于邱治成第二次住院产生的医疗费，从邱治成提供的出院记录可知，与第一次住院治疗的部位一致，故可认定与本案事故存在关联性。冯全胜对此持有异议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，应由其承担举证责任，否则，应承担举证不能的不利后果。一审法院对此处理正确，本院予以维持。
关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因邱治成从事的是建筑业，故一审法院按上一年度国有建筑业在岗职工年平均工资计算其误工费有事实和法律依据，本院予以维持。冯全胜上诉主张应按本地最低工资标准计算邱治成误工费，本院不予支持。
关于伤残等级是否合理的问题。首先，邱治成因本案事故受伤后被送往医院住院治疗，第一次住院，入院情况记载双手掌、左侧腹部，耻骨联合上，左第4、5趾，右膝部内侧、右小腿近段内侧、右足第4、5趾见总面积约1%创面等。出院诊断为：1.电击伤；2.全身多处浅Ⅱ°至深Ⅱ°烧伤（面积约1%）。第二次住院，出院诊断为右足第5趾坏死并骨外露、感染。其次，广东法源司法鉴定所及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定时鉴定人审查了邱治成住院时的病历资料，并对邱治成进行体格检查，检查结果为邱治成右足第5趾末节缺失，跖趾关节主动活动功能丧失，左足第5趾主动活动功能丧失，其双足功能丧失程度相当于双足的20%，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）国家标准№4.10.10.（e）之规定，评定为十级伤残。由此可见，鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定。最后，冯全胜虽然对鉴定意见持有异议，但在诉讼过程中未能提交足以反驳鉴定意见的证据，且冯全胜在一审庭审时亦对邱治成的伤情进行了检查，故本院对其异议主张不予支持。因此，一审法院对鉴定意见予以采信并以此作为计算邱治成残疾赔偿金的依据，有事实和法律依据，本院予以维持。冯全胜关于重新鉴定的申请，本院不予准许。
关于残疾赔偿金计算标准问题。邱治成为证明其于本案事故发生前在城镇地区工作、生活满一年以上，向法院提交了2008年、2010年、2013年、2015年在顺德办理暂住证的历史记录，显示其在杏坛居住。2009年12月在顺德农村商业银行杏坛支行的开户记录和2015年10月至本案事故发生时的银行流水。覃洪斌述称其在顺德认识邱治成已有好几年。邱治成申请出庭作证的证人付某称，邱治成为其做工程已有六、七年。结合邱治成的陈述和本案事故发生地，本院认为，邱治成提交的上述证据相互佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，可证明其于本案事故发生前在城镇地区工作、生活满一年以上，故一审法院按城镇居民标准计算邱治成的残疾赔偿金和被扶养人生活费处理恰当，本院予以维持。冯全胜上诉主张应按农村居民标准计算，本院不予支持
关于精神损害抚慰金。邱治成因本案事故受伤并经鉴定构成十级伤残，其承担本案事故的次要责任。一审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的严重后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定支持邱治成精神损害抚慰金5000元合理，本院予以维持。冯全胜上诉认为不应支持邱治成精神损害抚慰金，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，案件处理结果恰当，本院予以维持。冯全胜的上诉主张，理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1103.24元，由上诉人冯全胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 袁秋华
代理审判员 唐铭焕
二〇一七年八月八日
书 记 员 崔滢欢