山西省大同市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终30号
原公诉机关大同市南郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张辉，男，1964年2月13日出生，身份证号码1421211964********，汉族，初中文化，无业，户籍所在地阳高县公安局大白登派出所，捕前住大同市南郊区口泉乡落里湾村。2016年4月8日因涉嫌犯故意伤害罪被大同市公安局南郊区分局刑事拘留，同年4月22日被执行逮捕，现羁押于大同市第二看守所。
辩护人薛向东，山西星瑞律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人刘际，男，1968年9月23日出生，身份证号码1402111968********，汉族，无业，住大同市南郊区口泉乡落里湾村***号。
大同市南郊区人民法院审理大同市南郊区人民检察院指控被告人张辉犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人刘际提出民事赔偿诉讼一案，于2016年11月22日作出（2016）晋0211刑初107号刑事附带民事判决。宣判后，被告人张辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。大同市人民检察院指派检察员郝志芳出庭履行职务，上诉人张辉及辩护人薛向东、原审附带民事诉讼原告人刘际到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月31日21时30分许，被告人张辉、附带民事诉讼原告人刘际和王佃受张希海邀请，一起去大同市南郊区口泉乡落里湾村张希海家中吃饭、喝酒。期间，被告人张辉与附带民事诉讼原告人刘际因借款纠纷发生口角并打斗，最终导致附带民事诉讼原告人刘际左眼受伤。经山西同煤司法鉴定中心鉴定，附带民事诉讼原告人刘际左眼球破裂导致左眼无视力，损伤评定为重伤二级。
案发当日，附带民事诉讼原告人刘际受伤后到大同煤矿集团总医院进行治疗，并于当晚到北京同仁医院门诊治疗12天，共花费医药费7560.23元。附带民事诉讼原告人刘际在大同市南郊区口泉乡落里湾村居住。
对于上述事实，有原公诉机关当庭举证并经质证的下列证据证实：
1、大同市公安局南郊区分局出具的抓获经过，证实2016年4月8日上午10时许，该局民警在大同市南郊区西韩岭乡东韩岭村将被告人张辉抓获。
2、报案人刘俊宇的报案材料及陈述笔录，证实他在2015年11月1日凌晨两点半知道刘际受伤的，刘际右手拇指肌腱断裂，头部左侧开了两个伤口，左眼受伤。刘际告诉他是被张辉打的。
3、附带民事诉讼原告人刘际的陈述笔录及辨认笔录，证实2014年夏天张辉雇佣他干活，没结账，欠他大约3000元左右工资。2014年12月份，张辉和他借过2000元。2015年10月31日晚上六点左右，他和王佃、张辉在张希海家喝酒，大约将近十点左右，他和张辉因为要账、欠钱的事争吵起来。后来，张辉用酒瓶直接在他左眼部位打了一下，当时他觉得眼睛看不见了，而且用手一摸都是血。张辉手里拿着半个带玻璃茬子的啤酒瓶比划的时候，张希海站在他和张辉中间把他们二人推开，然后他就给他弟弟刘冲打了电话，刘冲打车领着他和张辉去了同煤总医院检查伤情，医生说必须去北京看，眼晴伤的很厉害。他就连夜去了北京同仁医院。当时争吵的时候只有张希海和张希海的妻子在跟前，王佃喝完酒先走了。他除了左眼的伤以外，右手拇指肌腱全断裂了。经辨认，附带民事诉讼原告人刘际辨认出被告人张辉就是打伤他的人。
4、证人张希海的证言笔录，证实2015年10月31日晚上18点左右，他请刘际、张辉、王佃到他家吃饭喝酒，喝到一半后，王佃喝多了，他先把王佃送回家。当他返回自己家中时看见刘际与张辉因欠款的事情发生争吵，并用桌子上的碗盘互相打对方，后来二人各自手持啤酒瓶相互推搡，边拉扯、边谩骂，再后来他们二人又拿起房间里的茶壶、碗、暖壶互相打对方，于是他就到院子里叫人进来帮忙拉架，当他再次回到屋里时，张辉和刘际又厮打在一起，两人停止打斗后，他看见刘际左眼部受伤流血了，后来二人都分别通知各自的亲属，去了医院。
5、证人王俊莲的证言笔录，证实2015年10月31日晚上6点左右，刘际、她男人（张希海）、王佃在她家喝酒。大约晚上9点多，王佃说喝多了，她就让她男人（张希海）送王佃了，张辉和刘际还在喝，边喝边聊天，好像因为钱的事情吵起来了，她就离开家了。等她回去的时候，张希海已经把家里收拾干净了。
6、山西同煤司法鉴定中心出具的晋同同煤司鉴[2016]临鉴字26号司法鉴定意见书，证实刘际左眼球破裂导致左眼无视力，评定为重伤二级。
7、被告人张辉的常住人口基本信息，证实被告人张辉的年龄、住址等基本身份情况。
8、被告人张辉在侦查机关的供述及庭审供述，证实刘际曾受雇于他。2015年10月31日晚，他和刘际、王佃在张希海家中喝酒，因以前刘际与他之间存在矛盾，二人在喝酒过程中发生口角起了争执，刘际先用啤酒瓶打他的头，后刘际又用暖水瓶打他的头，他用胳膊挡住了暖水瓶，暖水瓶烂了，暖水瓶的玻璃嘴溅起来飞到了刘际的眼睛上，刘际的脸上流了血，手上也有血，他头顶上也流了血。张希海在刘际用酒瓶打他的时候和王佃一起走了，没有拦过架。他一直没有打过刘际，一直在躲，用双手举起来阻拦，当时酒喝多了，没有打架的能力。
综合分析以上证据，可以证实被告人张辉与附带民事诉讼原告人刘际因借款纠纷发生争吵并打斗，二人在打斗过程中致附带民事诉讼原告人刘际左眼球破裂导致左眼无视力的事实。
附带民事诉讼原告人刘际当庭提供了下列证据：
1、大同市煤矿集团公司总医院诊断证明书、CT检查报告单、患者信息修改申请表、大同市第三人民医院诊断证明书、首都医科大学附属北京同仁医院眼科超声检查报告单、诊断报告，证实刘际右手拇指皮裂伤，指件肌腱不全断裂，左眼眼睑裂伤，眼钝伤，眼球破裂伤。大同煤矿集团总公司医院出具的票据中，患者刘记与刘际系同一人。
2、大同市煤矿集团公司总医院出具的山西省医疗门诊收费票据13张、急诊专用处方签1张；北京同仁医院出具的北京市医疗门诊收费票据18张、门诊项目指引单1张、处方笺5张；大同市南郊区人民医院出具的山西省医疗门诊收费票据1张，证实刘际因伤治疗所花销的医药费共计7560.23元。
3、北京市省际长途客运统一客票2张、北京市出租汽车专用发票2张，证实刘际去北京治疗所花销的交通费共计351元。
4、山西省地方税务局通用定额发票14张，证实刘际的伤情鉴定费为1400元。
5、旅客房费登记单8张，证实刘际在北京治病期间的住宿费为1280元。
6、户籍证明材料，证实刘际在大同市南郊区口泉乡落里湾村居住。
原审法院认为，被告人张辉与附带民事诉讼原告人刘际因借款纠纷发生争吵并打斗，在打斗中致刘际重伤，其行为已构成故意伤害罪。大同市南郊区人民检察院的指控成立。被告人张辉伤害他人要害部位，可以从重处罚。附带民事诉讼原告人刘际对本案的矛盾激化负有一定责任，对被告人张辉可以从轻处罚。关于被告人张辉所提出的刘际先用温水瓶打的他，他用胳膊挡温水瓶时，温水瓶破裂后溅在刘际眼上的，是防卫过当的辩解意见。经查，有证人张希海的证言、附带民事诉讼原告人刘际的陈述可以相互印证，证实被告人张辉与附带民事诉讼原告人刘际发生相互打斗的行为，且被告人张辉未能提供相应的证据证实其行为属于防卫过当，故对于该辩解意见，应不予采纳。关于被告人张辉提出对鉴定意见有异议，认为南郊医院的鉴定人丁华与附带民事诉讼原告人刘际有利害关系的辩解意见。经查，被害人的伤情鉴定是由山西同煤司法鉴定中心出具的，且鉴定人为李振东、杜华、ＸＸＸ，该鉴定结论引用的损伤及治疗情况并没有大同市南郊区人民医院的病例，被告人张辉亦未提供相应的证据予以证明，故对于该辩解意见，应不予采纳。被告人张辉的犯罪行为，在应受到刑罚处罚的同时，亦应当对附带民事诉讼原告人的合理经济损失予以赔偿。具体计算如下：附带民事诉讼原告人主张的医疗费7626.73元；经查，有刘际提供的相关票据可以证实刘际因治疗所花销的医药费共计7560.23元；故对于该项诉讼请求，应支持7560.23元，主张的交通费1000元，经查，刘际提供交通费票据4张，共计351元，故针对该项诉讼请求，应支持351元；主张的鉴定费1400元，符合法律规定，应予以支持；主张的残疾赔偿金151264元，依照法律规定，该项诉讼请求不属于被害人因被告人的犯罪行为遭受的物质损失，故对于该项诉讼请求，应不予支持；主张的住院伙食补助费750元，经查，刘际在受伤后没有住院，而是到北京治疗且有旅客登记单8张，证实刘际在北京治病期间的住宿费为1280元，故对于该项诉讼请求，应予以支持；主张的误工费20000元，其未向本院提供相关的证据予以证明，但考虑到附带民事诉讼原告人的损伤程度为重伤的实际情况，参照山西省上一年度农村居民人均纯收入17854元，酌情计算3个月，即17854元÷12个月×3个月=4463元，可酌情支持4463元；主张的护理费20000元，附带民事诉讼原告人虽未向本院提供相关的证据予以证实，但考虑到实际情况，可参照山西省上一年度居民服务业平均工资标准36933元，酌情计算3个月，即36933元÷12个月×3个月＝9233元，可酌情支持9233元；主张的营养费3000元，附带民事诉讼原告人虽未向本院提供相关的证据予以证实，但考虑到实际情况，可酌情支持1500元。以上合理费用共计人民币25257.23元。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人张辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；二、被告人张辉于本判决发生法律效力后十五日内赔偿附带民事诉讼原告人刘际医药费7560.23元、交通费351元、鉴定费1400元、住院伙食补助费750元、误工费4463元、营养费1500元、护理费9233元、以上共计人民币25257.23元；三，驳回附带民事诉讼原告人刘际的其他诉讼请求。
上诉人张辉的上诉理由是，被害人刘际的左眼是被暖水瓶的玻璃碎片溅伤，并非其打击致伤，且刘际的左眼视力无障碍，故请求重新鉴定；原判事实不清，证据不实，量刑太重，请求二审法院公正判决。
辩护人的辩护意见是，原判认定被告人张辉用啤酒瓶打伤刘际左眼，只有被害人刘际的陈述，没有其他证据印证，证据不足；现有证据不能排除暖水瓶玻璃碎片飞溅到刘际眼睛上的可能性，建议二审法院改判上诉人无罪。
出庭检察员的意见是，原判对上诉人张辉提出防卫过当的辩解给予评判，建议驳回上诉，维持原判。
原审附带事民事诉讼原告人刘际的出庭意见是，原判刑罚太轻，应予重判。
经审理查明，原判认定被告人张辉因琐事与被害人刘际发生争执，进而相互厮打。在厮打过程中，被害人刘际的左眼受伤无视力的事实存在，有在案指控证据予以印证，应予以确认。
关于上诉人张辉所提重新鉴定的辩护意见，经查，山西同煤司法鉴定中心接受大同市公安局口泉派出所的委托，按照法医学临床检验规范对被害人刘际的左眼伤情进行鉴定，鉴定意见为刘际左眼球破裂导致左眼无视力，评定为重伤二级。尽管上诉人张辉对该鉴定意见持有异议，但未能提供任何证据支持其异议，故上诉人张辉所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张辉所提被害人刘际左眼被暖水瓶碎片所伤且视力无障碍的上诉理由，经查，证人张希海证明张辉与刘际因琐事发生争吵后，双方持桌子上的餐具、酒瓶、暖水瓶从坑上厮打到地上，后来发现刘际的脸上、手上、身上都有血，其家里的餐具、酒瓶以及暖水瓶都烂了的事实；被害人刘际陈述其左眼是被张辉用酒瓶击打所伤的情节；上诉人张辉供认其与刘际因口角而相互发生厮打的事实，虽然双方当事人对伤害行为各执一词，但上述证据足以印证上诉人张辉与被害人刘际在厮打过程中均具有伤害对方身体的主观故意，且存在相互殴打对方并致被害人刘际左眼受伤的事实。案发后，受侦查单位委托山西同煤司法鉴定中心所作鉴定意见为刘际的左眼眼球破裂导致无视力，尽管上诉人张辉辩解其没有打伤刘际左眼部，且视力并无障碍，但现有证据能够证实案发时只有其与刘际两个人相互厮打，后致刘际左眼受伤的事实存在，而上诉人张辉辩解暖水瓶碎片溅伤的理由无任何证据印证支持，且无证据否认刘际左眼无视力的事实，故上诉人张辉所提该上诉由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人张辉酒后因琐事与被害人刘际发生争执，进而相互厮打，致被害人刘际左眼无视力，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，本院予以确认。关于辩护人所提不排除溅伤的可能性以及证据不足无罪的辩护意见，经查，上诉人张辉与被害人刘际相互厮打的事实客观存在，无论是上诉人张辉持械直接伤害对方身体，还是在厮打过程中间接伤害对方身体，均未违背其故意伤害对方身体的主观意志，应当承担相应的刑事责任，故辩护人所提无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺义军
审判员 刘瑞清
审判员 董雁翔
二〇一七年二月二十一日
书记员 李 丽