陕西省商南县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕1023民初31号
原告（反诉被告）中国电信股份有限公司商南分公司（简称电信商南分公司），组织机构代码证：73538533-5。
负责人ＸＸ，电信商南分公司经理。
委托代理人汤小虎，陕西秦东律师事务所律师，代理权限：一般代理。
委托代理人吴泽泉，男，汉族，电信商南分公司办公室主任，代理权限：特别代理。
被告（反诉原告）汪涛，男，汉族，中国邮政储蓄银行商南支行干部。
委托代理人牛凤雅，女，汉族，住址同上，商南县工商局退休干部，汪涛母亲，代理权限：特别代理。
原告（反诉被告）电信商南分公司与被告（反诉原告）汪涛租赁合同纠纷一案，原告电信商南分公司于2016年1月6日向本院提起诉讼，被告汪涛于2016年2月14日提起反诉。本院受理后，依法由审判员李哲担任审判长，与代理审判员任丹江、人民陪审员孙华鑫组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭进行了审理。原告电信商南分公司的委托代理人汤小虎、吴泽泉，被告汪涛及其委托代理人牛凤雅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）电信商南分公司诉称，2014年8月，原告准备在被告位于商南县邮政局大门西侧的门面房开设手机专卖场，就与被告协商房屋租赁事宜，双方口头约定原告预付被告一年房租10万元，被告立即终止与原承租人的租赁合同，将门面房交付于原告使用。2014年11月3日，原告分三次将10万元房租费打入被告账户，但对租赁期限没有约定，至2015年5月被告还是无法解除与原承租人的合同，致使门面房无法交付，原告通知被告因其不能解除原合同，加之原告市公司认为被告房屋面积过小，不批准原告租赁被告房屋，随即通知被告不再租用其房屋，要求被告退还预付10万元房租费，但被告至今未退。现起诉要求被告退还10万元租赁费并承担案件诉讼费用。
被告（反诉原告）汪涛辩称，一、原告要求退还房屋租赁费10万元不属，租赁费须依附于租赁关系的成立，因双方尚未就租赁事宜达成共识，不存在租赁费之说；原告称10万元为一年房租，系其单方“准备”租房的意思表示，未经出租人任何表示。被告2014年11月3日收到原告转入10万元属实，但该笔转账为原告支付的定金，系其保证诚实守信的保证金，与租金无关，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。二、原告诉称与事实不符，其行为已构成单方违约，2014年8月至10月间，原告职工陈家明与副经理张喜燕多次表示准备租用被告门面房，愿望强烈，势在必得，被告明确表示房屋已合法出租，到2015年6月5日届满，且租赁合同是每年续签的，到期后原承租人享有优先租用权，否则出租人要承担相应违约责任，原告当时承诺损失由其全额赔偿，且转入10万元预付定金，同时，双方口头约定，定金转入后视为要约成功，与经济合同有同等法律效力，出租方反悔的双倍返还定金，承租方违约的无权要求返还定金。收到定金后，被告于2015年2月正式通知原承租人租赁期限届满后将收回门面房，并对其经营期间装修改造等费用给予了补偿。同年5月26日，距离交房不到10天时间，原告副经理张喜燕单方告知其不再租用门面房，让另行处置，为降低损失，我四处刊登招租广告，为此花费大量人力财力，10月中旬我与新承租人严某达成租赁共识，确定后即着手装修，于11月1日正式出租给严某使用，双方签订了《房屋租赁合同》，租期自2015年11月1日起至2020年10月30日止，租金每年12万元。房屋出租后不久，原告向我索要预交10万元定金。因此请求法院依法驳回原告的诉讼请求，并反诉要求：原告赔偿我的直接及间接损失共计18万元，即自2015年6月6日至11月1日房屋闲置145天计5个月损失房租5万元，另支付广告费、招待费1万元，原告应赔偿违约金10万元，赔偿我与母亲牛凤雅精神损失费各1万元。
原告电信商南分公司对被告汪涛的反诉辩称，反诉提出的时间已超过答辩期间；反诉未缴纳反诉费，因此不能成立。
经审理查明，2014年8月原告欲在被告位于商南县邮政局家属楼一楼西侧约50平方米的门面房（原“明辉布艺”窗帘店）开设手机专卖店，遂由公司职工陈家明及副经理张喜燕与被告口头协商租赁事宜，被告以“房屋已合法出租、原承租人租赁期限未到，且商品房出租价格受市场规律制约”为由，表示不能保证租给原告。为尽快取得门面房，原告同意租金在市场价基础上浮动20%左右，被告认可，原告于11月3日通过中国邮政储蓄银行商南县支行分别将49000元、31000元、20000元共计10万元转入被告账户，2015年2月被告通知原承租人合同到期后将不再续租，5月26日原告副经理张喜燕告知被告不再租用门面房，理由是被告不能及时交房且上级公司认为门面房面积过小，不批准承租手续，让被告另行处置，5月30日、6月5日被告在《百姓航向》商南专刊第359、360期刊登两期门面房招租广告，花费100元广告费，6月6日原租赁合同到期后，被告通过电话告知原告职工陈家明因解除原租赁合同给自己造成损失，要求原告予以赔偿，陈家明表示从10万元中扣除。2015年10月初被告与新承租人严宝林达成租赁共识，被告随即按承租人要求对门面房进行整体装修，花去装修费10万元，11月1日双方正式签订《房屋租赁合同》，约定租金每年12万元，租期自2015年11月1日起至2020年10月30日止。门面房出租后，原告要求被告退还预收10万元房租费，被告则认为10万元为预付定金，不予返还，双方未协商一致，遂诉至法院。
上述事实，经双方当事人当庭举证、质证及陈述、认证，有以下证据证实：
1、电信商南分公司的营业执照副本、组织机构代码证副本、税务登记证、法人代表身份证明，被告汪涛身份证复印件证实，原、被告诉讼主体资格适格。
2、邮政储蓄银行商南支行存款凭单三张证实，原告于2014年11月3日分三次向被告转账10万元的事实。
3、《百姓航向》商南专刊第359、360期报纸证实，被告于2015年5月20日、6月5日刊登房屋出租广告的事实。
4、《房屋租赁合同》、严宝林笔录证实，被告于2015年10月初与新承租人达成租赁协议，并对门面房进行装修，及租赁期限、租金数额等事实。
5、被告汪涛与原告电信商南分公司职工陈家明电话录音证实，2015年6月6日被告向原告确认不再租用门面房后，陈家明表示因房屋出租造成的损失从10万元中扣除的事实。
本院认为，原告电信商南分公司作为依法设立的分公司，其在法定授权范围内独立从事经营活动，承担相应法律责任。2014年8月原告因业务拓展需要租用被告门面房，并通过职工陈家明及副经理张喜燕多次与被告协商租赁事宜，后原告通过银行向被告账户汇入10万元存款，被告取得汇款后即通知原承租人房屋到期后将收回，确保按期交与原告使用，原、被告双方均为正式签订租赁合同进行前期准备，该民事活动符合《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，遵循了自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，应受法律保护。2015年5月26日原告副经理张喜燕告知被告不再租用门面房，让其另行处置，因张喜燕作为原告公司副经理且全程参与了租房事宜，其行为显然代表公司行为，对被告2015年6月5日交房期限及房屋面积亦早已明知，因此，原告以“被告未能尽快交房、门面房面积过小，领导不予批准”为由抗辩，该观点不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条（三）项之规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。本案中，原告电信商南分公司在与被告汪涛协商租赁合同的过程中，基于主观过错原因，违背了诚信义务，致使欲订立的合同未能成立，造成被告房屋闲置，产生实际损失，依法应当承担赔偿责任。被告汪涛辩称转入其账户10万元为预付定金，认为原告作为给付定金一方当事人，不履行约定债务的，无权要求返还定金，依据《中华人民共和国担保法》第九十条之规定，定金应当以书面形式约定，而本案原、被告双方未能就10万元性质作出明确约定，被告也无任何书面证据证明该款为预付定金，据此，被告辩称观点无事实依据，本院不予认可。针对该10万元，确系原告电信商南分公司在缔约合同期间转至被告汪涛账户，因双方未达成房屋租赁协议，被告无合法取得该款的根据，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
反诉中，被告汪涛要求原告电信商南分公司赔偿因房屋闲置造成的损失，原告同意适当赔偿，但双方在赔偿标准及数额上存在分歧，被告要求原告赔偿自2015年6月6日至11月1日房屋闲置5个月，每月10000元，共计50000元的损失，原告则认为房屋闲置不足一个月，且被告以当前市场出租价格为计赔依据，标准过高。经本院审核，该门面房实际闲置时间为原承租人按期交房之日起至2015年10月初被告与新承租人达成租赁协议之日止，前后约4个月时间；在协商租赁过程中，原告明确表示租金可在市场价标准上上浮20%，被告认可，因该门面房原租金为每年7万元，现租金为每年12万元，本院结合案件实际情况及当地商品房出租市场状况，综合认定原告电信商南分公司向被告汪涛赔偿缔约损失3.8万元（（7万元＋12万元）÷2＊120%÷12个月＊4个月，其中7万元、12万元分别为门面房原来和现在年租金，取二者的平均值为市场标准价并以此为基础上浮20%即120%作为损失赔偿标准），被告汪涛要求原告电信商南分公司另赔偿违约金10万元，无事实依据，本院不予支持。被告汪涛要求原告电信商南分公司支付广告费100元，事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。被告汪涛要求原告电信商南分公司支付招待费，因被告未能提供相关证据予以证实，本院不予支持。被告汪涛要求原告电信商南分公司赔偿精神损失费2万元，于法无据，本院不予满足。原告电信商南分公司在反诉中辩称被告汪涛反诉时间已超过举证期限及反诉未缴纳诉讼费，经本院当庭释明后，原告未提出异议。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十二条、《中华人民共和国合同法》第四十二条（三）项、《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）汪涛于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）中国电信股份有限公司商南分公司返还现金100000元。
二、原告（反诉被告）中国电信股份有限公司商南分公司于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）汪涛缔约损失38100元（其中房屋闲置损失38000元，广告费100元）。
三、驳回被告（反诉原告）汪涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元、反诉费1950元，共4250元，由原告（反诉被告）中国电信股份有限公司商南分公司承担1700元，被告（反诉原告）汪涛承担2550元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于商洛市中级人民法院。
判决生效后，若一方不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，二年内权利人可以向人民法院申请强制执行，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。
审 判 长 李 哲
代理审判员 任丹江
人民陪审员 孙华鑫
二〇一六年三月十四日
书 记 员 张 丽