河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民三终字第386号
上诉人（原审原告）代玉菡。
法定代理人代兴。
被上诉人（原审被告）汤阴县人民医院。
委托代理人张军。
上诉人代玉菡与被上诉人汤阴县人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，原审原告代玉菡于2009年4月1日向河南省汤阴县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令汤阴县人民医院赔偿其医疗费62121.99元、住院伙食补助费7050元、营养费7050元、护理费974720元（其中定残前77200元、定残后897520元）、交通费2812元、住宿费560元、残疾赔偿金110474.6元、鉴定费用1960元、矫形器费760元、精神损害抚慰金50000元，共计1217508.59元。原审法院于2011年10月13日作出（2009）汤城民初字第180号民事判决书，代玉菡不服，向本院提起上诉，本院于2012年3月30日作出（2012）安中民三终字第52号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。原审法院于2013年10月22日作出（2012）汤民一重字第3号民事判决，代玉菡不服，再次向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人代玉菡的法定代理人代兴，被上诉人汤阴县人民医院的委托代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，代玉菡称其因有发热、呕吐、不进食等症状于2008年10月20日到汤阴县人民医院诊治。经该医院诊断其为“小儿腹泻并轻度脱水、急性上感，要求住院治疗。但在住院治疗期间其病情不断恶化，于同年10月22日晚被紧急转院至安阳市人民医院住院治疗。安阳市人民医院经诊断其所患疾病为“化脓性脑膜炎”而非“腹泻、轻度脱水、急性上感”，虽入重症监护室抢救，但因错过最佳治疗时机而造成其目前极度智力缺损的损害后果，经安阳、郑州、北京等地多家医院治疗仍不见好转。代玉菡主张其损害后果系汤阴县人民医院的误诊行为导致其失去最佳治疗时机所致，要求汤阴县人民医院予以赔偿，而汤阴县人民医院对此不予认可。庭审时，关于汤阴县人民医院对代玉菡的医疗行为是否存在过错，与代玉菡的损害后果之间是否存在因果关系，汤阴县人民医院提出司法鉴定申请，而代玉菡则要求汤阴县人民医院提供其全部住院病历，汤阴县人民医院以其已经按照国务院《医疗事故处理条例》的规定让代玉菡复印了客观病历，主观病历不是代玉菡的范围为由不予提供。后经法院委托河南大学司法鉴定中心进行鉴定，在鉴定过程中，汤阴县人民医院未经过法院擅自向鉴定机构提供了2008年10月21日10Am，2008年10月22日9Am、1Pm、9：10／Pm四次病程记录和2008年10月22日9：05／Pm的一次抢救记录。其中2008年10月22日1Pm病程记录记载：“必要时腰穿查脑脊液进一步检查。病情已告知家长。建议转院治疗，家长暂不同意转院，愿在本院治疗”。2008年10月22日9：05／Pm的抢救记录记载：“准备查脑脊液以明确诊断”。2008年10月22日9：10／Pm病程记录记载：“考虑有颅内感染，做腰穿查脑脊液以明确诊断。但家属拒绝，要求转院治疗”。2009年8月20日，河南大学司法鉴定中心出具了（2009）临鉴字第052号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）汤阴县人民医院未提供告知家属腰穿和病情的文字资料，属不妥。（二）汤阴县人民医院对被鉴定人代玉菡的治疗行为无原则性过错，医方治疗行为与代玉菡现遗有颅内感染后遗症无直接因果关系。代玉菡对该鉴定结论不服，要求鉴定人出庭接受质询并提出重新鉴定的申请，后又以该鉴定结论依据的病历汤阴县人民医院未依法封存，导致病历记载已不真实，现无合法的鉴定材料为由，放弃了重新鉴定的申请。之后，代玉菡再次对河南大学司法鉴定中心（2009）临鉴字第052号司法鉴定意见书提出重新鉴定申请，准许后，代玉菡仍认为其所提交的从汤阴县人民医院复印的病历不完整，医疗争议发生后，汤阴县人民医院拒绝代玉菡封存病历的要求，按照医疗机构病历管理规定该医院具有封存病历的义务而未依法封存病历，导致病历丧失了合法性，不同意用汤阴县人民医院所提交的病历作为鉴定的材料使用。2011年3月16日，河南大学司法鉴定中心向出具关于撤销（2009）临鉴字第052号司法鉴定意见书的函，该函载明：代玉菡的代理人多次投诉至河南省司法厅司法鉴定处和开封市司法局司法鉴定科，到我中心述说问题，认为鉴定病历有误，对鉴定材料的由来持有异议，情绪激动时拍拍打打，锁门不让我工作人员进出及就餐。鉴于上述情况，已报请开封市司法局司法鉴定科同意，经鉴定人并邀请开封市公检法法医参加集体讨论，认为代玉菡对鉴定病历持有异议，决定撤销（2009）临鉴字第052号司法鉴定意见书。代玉菡以与上述相同的理由，不同意对汤阴县人民医院对其医疗行为是否存在过错，与其损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定。也不申请对汤阴县人民医院提供病历的真实性、成文时间、是否有涂改、伪造内容进行鉴定。本案上诉至安阳市中级人民法院后，中级法院认为仍应需要重新予以鉴定。重审中，代玉菡同意依据汤阴县人民医院病历对其诊疗行为是否存在过错，与其损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定，但经法院先后委托河南科技大学司法鉴定中心、法大法庭科学技术鉴定研究所、西南政法大学司法鉴定中心、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，但上述鉴定部门均以种种理由作出退案处理而不予鉴定。其中司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的退卷情况说明载明：“由于病史材料中存在诸多矛盾之处，患儿真实的病情无法明显得知，故难以针对委托要求作出明确的鉴定意见”。
原审法院另查明，代玉菡于2008年10月20日至2008年10月22日在汤阴县人民医院住院治疗3日。支付住院医疗费430.40元。入院诊断为：“小儿腹泻并轻度脱水，上感”。因病情加重代玉菡于2008年10月22日晚转院至安阳市人民医院住院治疗17日，支付住院医疗费10109元。入院诊断为：1、支气管炎，2、心功能不全，3、抽搐待查①电解质紊乱②中枢系统感染。出院诊断为：1、化脓性脑膜炎；2、支气管炎；3、心功能不全。后代玉菡于2008年11月7日至2008年11月22日在北京儿童医院住院治疗15日，支付住院医疗费12123.79元、门诊医疗费723.80元。出院诊断为：1、中枢神经系统感染；2、化脓性脑膜炎？3、病毒性脑膜炎？2008年12月4日至2008年12月26日，代玉菡再次在安阳市人民医院住院治疗22日，支付住院医疗费6073.90元。出院诊断为：1、上呼吸道感染；2、化脓性脑膜炎恢复期。2008年12月27日至2009年5月26日，代玉菡在郑州儿童医院住院治疗150日，支付住院医疗费37631.25元。出院诊断为：1、病脑后遗症；2、继发性癫痫。2009年7月25日至2009年8月22日，代玉菡在郑州儿童医院再次住院治疗29日，支付住院医疗费3064.42元。出院诊断为：脑炎后遗症。期间代玉菡又在安阳市人民医院门诊治疗支付门诊医疗费7501.40元；在汤阴县妇幼保健院治疗支付医疗费154.03元。综上，代玉菡在多家医院共计住院治疗237日，支付医疗费78091.99元，并在多家药店外购药物支付4473元，医疗费共计为82284.99元，该费用扣除代玉菡之父在新农村合作医疗报销的20168元，其自付金额为62116.99元。另代玉菡于2010年5月19日在郑州品康假肢矫形器技术有限公司购买矫形器支付760元。诉讼中，根据代玉菡的申请，法院委托鹤壁众益司法鉴定中心对其伤残等级及护理依赖程度、护理期限进行鉴定，2010年3月15日、5月24日，该鉴定中心分别出具了鹤壁众益司法鉴定中心（2010）临鉴字第033号司法鉴定意见书和补充鉴定意见书，确定代玉菡中枢神经系统感染后遗极重度智力低下目前情况构成一级伤残。并认为代玉菡中枢神经系统感染导致脑萎缩、极重度智能减退目前情况属于完全护理依赖，每日需要护理人员2人，护理期限为长期护理。代玉菡为此支付鉴定费1660元、检查费280元。据此，代玉菡要求汤阴县人民医院赔偿其医疗费62116.99元、住院伙食补助费7050元、营养费7050元、交通费2812元、住宿费560元、残疾赔偿金110474.6元、鉴定费用1940元、矫形器760元、精神损害抚慰金50000元。代玉菡并以其父亲代兴系河南红旗渠建设集团有限公司汤阴项目部职工，日平均工资66元，其母亲王凤梅系农业家庭户口为由，其求赔偿其定残前护理费77200元、定残后护理费897520元，共计护理费974720元。
原审法院认为，代玉菡主张其损害后果系汤阴县人民医院的误诊行为所致，汤阴县人民医院对此予以否认，对此专业性问题应委托具有鉴定资质的鉴定部门予以确定。本案在原审时关于汤阴县人民医院对代玉菡的医疗行为是否存在过错，与代玉菡的损害后果是否存在因果关系，汤阴县人民医院提出了司法鉴定的申请，经委托河南大学司法鉴定中心对此虽作出了鉴定意见，后因代玉菡对汤阴县人民医院提供给该鉴定中心的病历不认可等原因，该鉴定中心又来函撤销了其鉴定结论。后代玉菡以汤阴县人民医院具有封存病历的义务而未依法封存病历，导致病历丧失了作为鉴定材料的合法性为由，不同意用汤阴县人民医院所提供的病历进行鉴定。又以其自行复印的病历不完整为由，也不同意用其所提供的病历进行鉴定。经询问代玉菡是否对汤阴县人民医院所提供病历的真实性进行鉴定，代玉菡明确表示不要求对此进行鉴定。经向其释明无明确鉴定结论的法律后果，代玉菡仍明确表示不同意进行鉴定。发回重审后，代玉菡虽同意采用上述鉴定材料进行鉴定，但经委托多家鉴定机构进行鉴定而均被鉴定机构作出退案处理，致使汤阴县人民医院对代玉菡的医疗行为是否存在过错，与代玉菡的损害后果是否存在因果关系现无明确的鉴定意见，在无明确鉴定意见确定汤阴县人民医院的医疗行为存在过错的情况下让其对代玉菡承担赔偿责任依据不足。庭审中，代玉菡主张，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的退案说明中所载明造成鉴定机构不予鉴定的原因系病史材料存在诸多矛盾之处，患儿真实的病情无法明显得知，认为造成不能鉴定的原因在汤阴县人民医院，但因该退案说明不是明确的鉴定结论而无法采信。现汤阴县人民医院已完成其举证责任，即已申请法院委托了司法鉴定，因其他原因鉴定机构自行撤销了其鉴定意见，而其他鉴定机构又均不同意进行鉴定，致使本案至今无明确鉴定结论，故对代玉菡要求汤阴县人民医院赔偿损失的诉讼请求因证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告代玉菡的诉讼请求。案件受理费15758元（原告申请缓交）、鉴定费1660元（原告交纳），共计17418元，由原告代玉菡的监护人代兴、王凤梅负担。
上诉人代玉菡不服原审判决上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。因汤阴县人民医院的误诊行为致使延误正确、及时治疗时机，导致代玉菡极度智力缺损的损害后果，给家庭造成巨大的经济损失。汤阴县人民法院提供的鉴定病历不真实，不全面，是医院的过错行为造成的，应由医院承担一切后果，请求二审法院查明事实，依法判决由汤阴县人民医院赔偿代玉菡的一切损失。
被上诉人汤阴县人民医院辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，我医院对代玉菡的医疗行为不存在过错，其损害后果并非我医院造成，我医院不应承担损害赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，代玉菡自2008年10月至向法院提起诉讼前在多家医院住院治疗合计237天，支付医疗费合计82284.99元，扣除其父代兴已在新农村合作医疗报销的20168元，其自付医疗费金额为62116.99元；住院伙食补助费应为237天×30元／天=7110元，但代玉菡要求为7050元；营养费为237天×15元／天=3555元；交通费2812元；住宿费560元；鉴定费1940元；代玉菡于2010年5月19日在郑州品康假肢矫形器技术有限公司购买矫形器支付760元；代玉菡的残疾赔偿金按2011年度农村居民纯收入计算为5523.73元／年×20年=110474.6元；因代玉菡经鉴定机构对其伤残情况出具的鉴定意见，认为代玉菡中枢神经系统感染后遗极重度智力低下目前情况构成一级伤残，代玉菡中枢神经系统感染导致脑萎缩、极重度智能减退目前情况属于完全护理依赖，每日需要护理人员2人，护理期限为长期护理。代玉菡的父亲代兴系河南红旗渠建设集团有限公司汤阴项目部职工，日平均工资66元，其母亲王凤梅系农业家庭户口。河南省2011年度居民服务业和其他服务业工资统计标准为22438元／年，代玉菡定残前的护理费为19228.64元（237天×66元／天＋5523.73元／年÷365天×237天），代玉菡定残后的护理费为897520元（22438元／年×100%×20年×2人），护理费合计916748.64元；精神损害抚慰金50000元；代玉菡的上述各项费用共计1156017.23元；其它事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：代玉菡与汤阴县人民医院产生纠纷，代玉菡主张其损害后果系汤阴县人民医院的误诊行为所致，汤阴县人民医院对此不予认可并申请对其与代玉菡之间的医疗行为是否存在过错，与代玉菡的损害后果是否存在因果关系进行鉴定，鉴定机构虽出具“（一）汤阴县人民医院未提供告知家属腰穿和病情的文字资料，属不妥；（二）汤阴县人民医院对被鉴定人代玉菡的治疗行为无原则性过错，医方治疗行为与代玉菡现遗有颅内感染后遗症无直接因果关系”的鉴定意见，但因在鉴定过程中，汤阴县人民医院未通过委托单位私自向鉴定机构提供病历资料导致代玉菡对该鉴定意见不予认可，而鉴定机构又撤销了该鉴定意见。后虽经原审法院多次委托鉴定机构重新进行鉴定，但鉴定机构均做退案处理，不予鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心在退案说明中明确载明“不予鉴定的原因系病史材料存在诸多矛盾之处，患儿真实的病情无法明显得知，故作退案处理”。依据〈最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》〉第三条“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的相关规定。因汤阴县人民医院没有按规定履行对病历进行封存和妥善保管的义务而导致医患双方对病历资料的真实性产生争议，从而导致鉴定机构对由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错”的病历材料不予鉴定。对此，应由汤阴县人民医院承担不能鉴定的后果。根据《侵权责任法》关于“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其工作人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”和“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险，替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的相关规定；应由汤阴县人民医院对代玉菡的损害后果承担过错责任，承担代玉菡损害后果的全部赔偿责任。因代玉菡主动要求汤阴县人民医院承担其损失的20-25%的赔偿责任，本院结合代玉菡的实际损害情况，酌定由汤阴县人民医院对代玉菡的损害后果承担25%的赔偿责任，即赔偿代玉菡各项损失为289004.30元（1156017.23元×25%）。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销河南省汤阴县人民法院（2012）汤民一重字第3号民事判决；
二、汤阴县人民医院于本判决生效后十五日内赔偿代玉菡医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费、矫形器费、精神损害抚慰金，各项损失合计289004.30元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15758元、鉴定费1660元，共计17418元，由汤阴县人民医院负担；二审案件受理费5635元，由被上诉人汤阴县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫学海
代理审判员 王书卿
代理审判员 彭立辉
二〇一四年六月三十日
书 记 员 刘 悦