广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）中中法刑二终字第23号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍焯基，男，1964年7月12日出生于广东省中山市，汉族，大专文化，中山市小榄镇建筑工程公司原法定代表人、党支部书记、总经理，户籍所在地中山市。因本案于2014年3月7日被羁押，同年3月8日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄俊鹄，广东正鸿律师事务所律师。
原审被告单位中山市小榄镇建筑工程公司，住所地中山市小榄镇天利路海边，原法定代表人伍焯基，现法定代表人罗宝良。
诉讼代表人罗宝良，男，1971年10月15日出生于广东省中山市，汉族，大专文化，户籍所在地中山市，被告单位中山市小榄镇建筑工程公司的法定代表人、总经理。
原审被告人张某强，男，1976年10月10日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，小学文化，个体建筑商，户籍所在地桂平市。因本案于2014年6月26日被中山市人民检察院取保候审，同年9月19日被中山市第二市区人民检察院取保候审，同年11月7日被中山市第二人民法院决定取保候审，2015年5月10日被本院决定取保候审。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告单位中山市小榄镇建筑工程公司犯单位行贿罪、原审被告人伍焯基犯单位行贿罪、受贿罪、原审被告人张某强犯行贿罪一案，于2014年12月11日作出（2014）中二法刑二初字第701号刑事判决。原审被告人伍焯基不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭进行了审理。中山市人民检察院指派检察员郭杰荧出庭履行职务，原审被告人伍焯基及其辩护人黄俊鹄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2005年至2014年，被告人伍焯基任职被告单位中山市小榄镇建筑工程公司（以下简称小榄镇建筑公司）法定代表人、总经理期间，利用职务上的便利，在工程项目招投标及分包过程中为被告人张某强及区某林（另处理）谋取利益，多次收受被告人张某强的贿赂款人民币38万元、区某林的贿赂款人民币105万元。2013年，被告单位小榄镇建筑公司为中标小榄镇美鑫工业园一期土建工程，由被告人伍焯基负责并经手，向该工程业主方中山市小榄镇城镇建设发展总公司（以下简称小榄镇城建总公司）的投资部经理李某然（另处理）贿送人民币50万元。具体犯罪事实如下：
（一）2005年至2008年期间，被告人伍焯基先后将小榄镇建筑公司负责的小榄镇华业路一旧厂房（现小榄镇殡仪馆）及原小榄人民医院旧址（现陈星海医院）大楼拆除工程交由没有资质的被告人张某强施工，并约定用拆除厂房、大楼后变卖废旧物品的所得折抵拆除费用。事后，被告人伍焯基分两次收受被告人张某强贿送的现金共计人民币38万元。
（二）2009年7月，被告人伍焯基受区某林的请托，让小榄镇建筑公司继续参与竞标小榄镇民安南路（紫荆路至米步涌桥）、富华路与紫荆路改造工程，以防止流标。中山市公路工程公司（以下简称公路工程公司）顺利中标后将上述部分工程分包给区某林。事后，被告人伍焯基分两次收受区某林贿送的现金共计人民币25万元。
（三）2010年1月，被告人伍焯基受区某林的请托，让小榄镇建筑公司继续参与竞标小榄镇民安南路（米步涌桥）至工业大道路面改造工程，以防止流标。后公路工程公司顺利中标后将上述部分工程分包给区某林。事后，被告人伍焯基收受区某林贿送的现金人民币50万元。
（四）2010年9月，被告人伍焯基受区某林的请托，以小榄镇建筑公司的名义参与竞标小榄镇绩东一社区福龙桥、裕龙桥、郑文桥及联丰闸头涌桥改建工程。小榄镇建筑公司中标后，被告人伍焯基将上述部分工程分包给区某林挂靠的中山市华拓建设有限公司和中山市建工建设工程有限公司。事后，被告人伍焯基收受区某林贿送的现金人民币10万元。
（五）2009年至2013年中秋节、春节期间，被告人伍焯基均收受区某林贿送的现金人民币2万元，共计收受人民币20万元。
（六）2013年，被告单位小榄镇建筑公司为中标美鑫工业厂区一期工程（美鑫工业厂区1#厂房、2#厂房及附属楼工程），由该公司总经理即被告人伍焯基请区某林帮忙疏通工程业主方小榄镇城建总公司投资部经理李某然的关系。被告单位小榄镇建筑公司成功中标后，被告人伍焯基虚构业务费从被告单位小榄镇建筑公司财产中支出人民币50万元，由区某林贿送给李某然。
2014年2月11日，被告人伍焯基在接到相关部门的电话通知后主动到案接受调查并被指定居所监视居住，同年3月7日被移送至侦查机关，同年3月8日被立案侦查并刑事拘留。同年6月26日，被告人张某强接到侦查人员电话通知后主动到案并如实供述自己罪行。破案后，被告人伍焯基退赃人民币60万元。
原审判决据以定案的证据有相关工程合同、招投标材料、分包材料、付款结算材料，小榄镇建筑公司、小榄镇城建总公司、公路工程公司、华拓建设公司、建工建设公司工商登记资料，被告人伍焯基、证人区某林、李某然的户籍资料及任职材料，中山市纪委纪律检查室出具的到案经过、中山市检察院反贪局侦查二科出具的抓获经过、破案报告及退赃收据，证人李某伟、何某燕、李某、区某林、郑某林、梁某侦、李某然、唐某梅、李某韵的证言，被告人张某强、伍焯基的供述等。
原审判决据此认定被告单位小榄镇建筑公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，被告人伍焯基作为直接负责的主管人员，其行为均已构成单位行贿罪；被告人伍焯基利用担任小榄镇建筑公司总经理职务上的便利，非法收取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成受贿罪；被告人张某强为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为已构成行贿罪，应依法惩处。被告人伍焯基在判决宣告前犯单位行贿罪、受贿罪，依法应当数罪并罚。鉴于被告单位小榄镇建筑公司、被告人张某强有自首情节，依法可以对小榄镇建筑公司从轻处罚，对被告人张某强减轻处罚。被告人伍焯基积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人张某强符合适用缓刑的法律规定，对其可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第三百九十三条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告单位中山市小榄镇建筑工程公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币二十万元；
二、被告人伍焯基犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币三十万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年；总和刑期十三年，并处没收财产人民币三十万元；决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币三十万；
三、被告人张某强犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月；
四、被告人伍焯基向广东省中山市人民检察院退缴的违法所得人民币六十万元，予以没收，上缴国库；
五、被告人张某强退至本院的违法所得人民币二十万元，予以没收，上缴国库。
上诉人伍焯基及其辩护人提出：1.伍焯基并非国家工作人员，其收受他人贿赂款的行为只构成非国家工作人员受贿罪；2.伍焯基具有自首情节和立功表现，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
检察员在二审开庭时提出：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑恰当，建议二审维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证，能相互印证，本院予以确认。
上诉人伍焯基及其辩护人在二审期间均未提交新证据。
检察员在二审庭审时宣读、出示了由中山市工商行政管理局出具的企业机读档案登记资料一份，证实中山市小榄镇资产经营公司系小榄镇人民政府全资设立的集体所有制内资企业法人。
关于上诉人伍焯基及其辩护人提出伍焯基并非国家工作人员，其收受他人贿赂款的行为只构成非国家工作人员受贿罪的意见，经查，上诉人伍焯基被中共小榄镇委员会任命为小榄镇建筑公司的总经理、党支部书记，而小榄镇建筑公司的最终投资者为小榄镇人民政府，故上诉人伍焯基的身份符合国家工作人员的规定，其利用职务便利为他人提供帮助，收受他人贿赂款的行为构成受贿罪。上诉人伍焯基及其辩护人所提该点意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人伍焯基及其辩护人提出伍焯基具有自首情节和立功表现，原判量刑过重，请求二审从轻处罚的意见，经查，上诉人伍焯基在一审庭审时，对主要犯罪事实予以翻供，不认罪，不具备如实供述罪行的条件，不构成自首。上诉人伍焯基在二审期间提交的检举揭发材料已交相应公安机关，公安机关经侦查摸排后出具书面答复，证实伍焯基所检举揭发的情况目前尚未能查实，故伍焯基不构成立功。上诉人伍焯基多次收受他人贿赂款达143万元，又作为小榄镇建筑公司直接负责的主管人员经手单位行贿50万元，严重危害了国家工作人员的职务廉洁性，原审判决结合其认罪、悔罪态度等情节，对其所作量刑并无不当。上诉人伍焯基及其辩护人所提该点意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人伍焯基、原审被告单位小榄镇建筑公司、原审被告人张某强无视国家法律，其中小榄镇建筑公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成单位行贿罪；伍焯基作为小榄镇建筑公司单位行贿直接负责的主管人员，其行为亦构成单位行贿罪；伍焯基还利用担任小榄镇建筑公司总经理的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪；张某强为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪；小榄镇建筑公司、伍焯基、张某强的犯罪行为依法均应予以惩处；伍焯基在判决宣告前犯单位行贿罪、受贿罪，依法应当数罪并罚。小榄镇建筑公司、张某强有自首情节，依法可以对小榄镇建筑公司从轻处罚，对张某强减轻处罚。伍焯基积极退赃，可以酌情从轻处罚。张某强符合适用缓刑的法律规定，对其可以宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人伍焯基及辩护人所提上诉意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周绍庄
审判员 林慧娴
审判员 王 靖
二〇一五年七月二十八日
书记员 郑嘉娜