甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第781号
上诉人（原审被告）临洮县建筑工程总公司直属公司（简称临洮建筑公司），住所地甘肃省临洮县。
法定代表人李靖平，系该公司总经理。
委托代理人李小东，甘肃陇兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）兰州华铁工程监理咨询有限公司（简称华铁监理公司），住所地兰州市城关区。
法定代表人王强，系该公司总经理。
委托代理人郑菊花，甘肃豪仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃科元装饰有限公司（简称科元公司），住所地兰州市城关区。
法定代表人郭涛，系该公司董事长。
委托代理人李海宁，甘肃西成律师事务所律师。
上诉人临洮建筑公司、华铁监理公司因侵权责任纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2015）城民白初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人临洮建筑公司的委托代理人李小东，上诉人华铁监理公司的委托代理人郑菊花，被上诉人科元公司的委托代理人李海宁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告临洮建筑公司承揽了甘肃天添房地产开发有限公司开发建设的天添幸福港A座高层商住楼的主体施工工程，华铁监理公司负责该楼的监理工作，原告科元公司承揽了该楼的外墙保温以及涂料粉刷工程。原告科元公司将其承包的外墙保温工程转包给无用工主体资格的个人谢强，谢强招用吴宏亚为其工作。2010年8月17日，临洮建筑公司在二十五层进行塔吊拆除的焊割作业时，跌落的高温焊渣引燃二楼平台处堆放的可燃物，且该住宅楼外保温材料易燃，造成火灾蔓延扩大，将在十五楼进行外墙保温施工的吴宏亚被烧伤，致其一级伤残，完全护理依赖。原告科元公司支付了吴宏亚两次住院医疗费用共计338，536.83元。后吴宏亚通过诉讼与原告科元公司确认了劳动关系，认定了
工伤，并以侵权为由起诉二被告，要求二被告承担侵权责任，其诉请的医疗费不含原告科元公司已支付的住院医疗费用。我院及兰州市中级人民法院均认定二被告对吴宏亚受伤存在过错，判决被告临洮建筑公司支付吴宏亚各项损失的80%，被告华铁监理公司支付吴宏亚各项损失的20%，该判决已生效并履行完毕。另查明，原告科元公司未为吴宏亚购买工伤保险。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十一条、第十二条的规定，该法对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范；混合模式的实质，就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿；但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。吴宏亚在工作时间、工作场合遭受人身损害，已被生效判决认定与原告科元公司存在劳动关系，并确认为工伤，同时生效判决也认定吴宏亚所受伤害系因第三人即二被告的过错所致，故二被告应承担吴宏亚昀民事赔偿责任。根据（（中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社保法》）第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”。第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付工伤医疗费用后，有权向第三人追偿”。上述规定表明了工伤保险基金承担的是垫付责任，即暂时为第三人垫付，谁造成损害谁承担责任，最终由第三人承担责任的立法意图。由于工伤保险最核心的功能就在于防止职工受到伤害后因各种因素得不到及时的救助，在用人单位已按《工伤保险条例》支付了工伤医疗费用的情形下，工伤保险最核心的功能已经实现；第三人的侵权是事故发生的直接原因，侵权人是应当对受害职工承担赔偿责任的最终责任人；《社保法》已明确工伤保险基金对于先行支付的医疗费有权向第三人追偿，虽然该法规定的是工伤保险基金的追偿权，但从立法目的和追偿权的性质上看，用人单位在对第三人行使追偿权的问题上与工伤保险基金并无实质区别。因此，因用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故后用人单位先行支付的，对工伤医疗费用有权向第三人追偿，行使追偿权的范围仅限于医疗费用。吴宏亚因第三入侵权导致工伤，吴宏亚在侵权诉讼中未主张原告为其垫付的医疗费，原告科元公司依法享有向侵权第三人的追偿权，故对原告要求二被告承担吴宏亚医疗费的请求本院予以支持；因生效判决已确认二被告承担责任的比例，故对原告要求二被告承担连带责任的请求本院不予支持。关于原告主张的吴宏亚后续治疗费，因该费用并未发生，不属于追偿范围，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十一条、第十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、第四十二条之规定，判决：一、被告临洮县建筑工程总公司直属公司返还原告甘肃科元装饰有限公司给吴宏亚垫付的医疗费270，829.46元，兰州华铁工程监理咨询有限公司返还原告甘肃科元装饰有限公司给吴宏亚垫付的医疗费67，707.37元，在本判决生效后三十日内付清。二、驳回原告甘肃科元装饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6，400元，由原告甘肃科元装饰有限公司负担28元，被告临洮县建筑工程总公司直属公司负担5098元，兰州华铁工程监理咨询有限公司负担1274元。
宣判后，临洮建筑公司、华铁监理公司不服，向本院提起上诉。
临洮建筑公司上诉称：2010年8月17日，主体工程收尾阶段答辩人进行塔吊拆除的焊割作业，坠落的高温焊渣引燃二楼平台处堆放的外保温材料，因外保温材料易燃导致火灾迅速蔓延，科元公司在十五楼施工的员工吴宏亚受重伤。后吴宏亚以侵权为由起诉上诉人，上诉人已支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费、残疾赔偿金、伤残护理费、被抚养人生活费、精神抚慰金合计574989.46元。以上事实已为人民法院已发生法律效力的裁判所确认。一、一审法院认定上诉人对其支付的医疗费享有追偿权适用法律错误。企业对职工承担工伤赔偿责任能否向侵权人追偿是本案的关键。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。一审法院对该法律规定进行类推解释，认定被上诉人科元公司具有追偿权严重错误。本案科元公司与吴宏亚系劳动关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。劳动关系中的用人单位一方应当为劳动者交纳工伤保险金，发生工伤后，劳动者既享受工伤保险待遇，又可向直接侵权人主张人身损害赔偿。《工伤保险条例》还规定，如果用人单位没有按照规定为劳动者交纳工伤保险，劳动者发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。综上所述，企业对劳动者进行工伤赔偿后并不享有追偿权。科元公司未为其职工办理社会保险，其在职工工受伤后应当承担相应的工伤赔偿责任，这一责任是由于其自身的违法行为导致。二、本案中，科元公司不仅应当承担用人单位的责任，其在事故中存在六处重大过错，其也是这次事故的共同侵权责任人，应当由其承担相应责任。兰州市公安消防支队城关区大队在火灾发生后经过专业机构检测得出外墙保温材料易燃，易燃就是B3级。该项目高度大于100米，依据2009（公通字46号）《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》第四条第1项明确规定保温材料的燃烧性能应为A级，A级为不燃材料。科元公司使用不合格产品导致火灾几分钟迅速蔓延，对损害发生存在重大过错。本案大火瞬间从二楼烧到顶楼，客观反映从二楼到三十二层未涂抹防护层，属于严重违规作业。科元公司没有任何消防器材能用于自救。所以在15楼的吴宏亚只能眼看着大火烧上来，而无法自救。科元公司将外墙保温违法分包给没有施工资质的自然人谢强施工，科元公司严重违法。综上所述，科元公司违法不为其员工办理工伤保险，导致吴宏亚受伤后依据侵权事实向上诉人主张权利，科元公司追偿医药费没有任何法律依据，一审法院判决适用法律错误，严重违反公平正义原则。请求二审法院依法改判或发回重审。
华铁监理公司上诉称：一、一审法院认定上诉人支付其职工吴红亚的医疗费享有追偿权，属于适用法律规定严重错误。本案科元公司与其职工吴宏亚之间系劳动关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。属于《中华人民共和国工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。因为科元公司与吴宏亚之间是劳动关系，并经兰州市城关区劳动仲裁委员会依法裁决（吴宏亚与科元公司之间是劳动关系）。劳动关系中的用人单位一方应当为劳动者交纳工伤保险金，发生工伤后，劳动者既享受工伤保险待遇，又可向直接侵权人主张人身损害赔偿。综上所述，科元公司对劳动者吴宏亚进行工伤赔偿后并不享有追偿权。科元公司未为其职工吴宏亚办理社会保险，其在职工工受伤后应当承担相应的工伤赔偿责任，这一责任是由于其自身的违法行为导致，工伤保险作为社会保险的一种。二、一审人民法院判决上诉人返还被上诉人垫付的药费为67707.37元，于法无据。上诉人作为监理单位只负责工程质量，未对意外伤害或工伤进行监理。三、被上诉人甘肃科元装饰有限公司所施工的外墙保温及涂料工程不是上诉人的监理内容。四、上诉人作为委托监理方，依法履行其监理义务，即以会议纪要的方式告知各施工单位安全施工等问题。2010年8月7日，第三十四期工程例会纪要明确载明关于工程质量、安全、进度的问题的总结和要求，上诉人已履行其监理责任与义务。五、本案中，科元公司不仅应当承担用人单位的责任，其在事故中存在六处重大过错，其也是这次事故的共同侵权责任人，应当由其承担相应责任。综上所述，上诉人请求二审人民法院撤销兰州市城关区人民法院（2015）城民白初字第71号民事判决书，已维护上诉人合法权益不受侵害。
科元公司服判并答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理查明，原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是因临洮建筑公司在承建天添幸福港A座高层商住楼施工工程进行塔吊拆除的焊割作业时，跌落的高温焊渣引燃二楼平台处堆放的可燃物，造成在十五楼进行外墙保温施工的吴宏亚被烧伤，致其一级伤残。科元公司支付了吴宏亚两次住院医疗费用共计338536.83元。经兰州市城关区人民法院（2011）城法民白初字第493号民事判决和兰州市中级人民法院（2012）兰法民三终字第00308号民事判决确认吴宏亚与科元公司存在劳动关系。随后吴宏亚以侵权为由起诉临洮建筑公司、华铁监理公司，要求承担侵权责任，其诉请的医疗费不含本案科元公司已支付的住院医疗费用。一审法院及兰州市中级人民法院均认定临洮建筑公司、华铁监理公司对吴宏亚受伤存在过错，判决临洮建筑公司支付吴宏亚各项损失的80%，华铁监理公司支付吴宏亚各项损失的20%，该判决已生效并履行完毕。2013年7月吴宏亚被认定为工伤，并被甘肃省劳动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残。
根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”的规定和第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付工伤医疗费用后，有权向第三人追偿”的规定，足以看出，用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位支付工伤保险待遇是法定义务，只有在用人单位不支付或者无力支付或造成工伤的第三人不支付或无法确定第三人时，为了使职工不因用人单位的违法而影响其享受工伤保险待遇，保证工伤职工能够及时得到医疗救治，才从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇，且是先行垫付性质，社会保险经办机构依法对垫付的工伤保险待遇费用享有追偿的权利。因此，吴宏亚发生工伤后，因科元公司未参保导致吴宏亚不能从工伤保险基金中享受工伤保险待遇，用人单位科元公司支付的医疗费属其向职工支付工伤保险待遇的行为，科元公司对已支付的医疗费不享有法律规定的追偿权，所以科元公司提起本案诉讼，向临洮建筑公司、华铁监理公司追偿其已支付的医疗费无法律依据。原审法院适用《中华人民共和国社会保险法》第四十二条并认为“上述规定表明了工伤保险基金承担的是垫付责任，即暂时为第三人垫付，谁造成损害谁承担责任，最终由第三人承担责任的立法意图。由于工伤保险最核心的功能就在于防止职工受到伤害后因各种因素得不到及时的救助，在用人单位已按《工伤保险条例》支付了工伤医疗费用的情形下，工伤保险最核心的功能已经实现；第三人的侵权是事故发生的直接原因，侵权人是应当对受害职工承担赔偿责任的最终责任人；《社保法》已明确工伤保险基金对于先行支付的医疗费有权向第三人追偿，虽然该法规定的是工伤保险基金的追偿权，但从立法目的和追偿权的性质上看，用人单位在对第三人行使追偿权的问题上与工伤保险基金并无实质区别。因此，因用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故后用人单位先行支付的，对工伤医疗费用有权向第三人追偿，行使追偿权的范围仅限于医疗费用。吴宏亚因第三人侵权导致工伤，吴宏亚在侵权诉讼中未主张原告为其垫付的医疗费，原告科元公司依法享有向侵权第三人的追偿权，故对原告要求二被告承担吴宏亚医疗费的请求本院予以支持上述规定表明了工伤保险基金承担的是垫付责任，即暂时为第三人垫付，谁造成损害谁承担责任，最终由第三人承担责任的立法意图。”的理由明显不当。综上，上诉人临洮建筑公司、华铁监理公司所提其上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销兰州市城关区人民法院（2015）城民白初字第71号民事判决；
二、驳回甘肃科元装饰有限公司的诉讼请求。
甘肃科元装饰有限公司预交的一审案件受理费6400元，由甘肃科元装饰有限公司负担。上诉人临洮县建筑工程总公司直属公司预交的二审案件受理费5362元，由被上诉人甘肃科元装饰有限公司负担。上诉人兰州华铁工程监理咨询有限公司预交的二审案件受理费1493元，由被上诉人甘肃科元装饰有限公司负担。以上二审案件受理费共计6855元，由被上诉人甘肃科元装饰有限公司于本判决生效之日起10日内分别向上诉人临洮县建筑工程总公司直属公司、兰州华铁工程监理咨询有限公司支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 新
代理审判员 李文军
代理审判员 喻得荣
二〇一六年一月七日
书 记 员 翟 敬