江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05680号
上诉人（原审被告）常熟市雄狮实业有限公司，住所地常熟市梅李镇通港工业园。
法定代表人王春云，该公司董事长。
委托代理人黄勤、王逸恺，江苏合展兆丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常熟市第七建筑工程有限责任公司，住所地常熟市尚湖镇颜巷开发区西区2幢。
法定代表人袁春保，该公司经理。
委托代理人尤卫忠，江苏泰实律师事务所律师。
原审第三人邵如兴，又名邵如新。
上诉人常熟市雄狮实业有限公司（以下简称雄狮公司）因与被上诉人常熟市第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）、原审第三人邵如兴建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟民初字第0016号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：七建公司系房屋建筑工程施工总承包三级资质企业，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；（2）高度70米及以下的构筑物；（3）建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。
2004年11月24日，七建公司与常熟市雄狮机械有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由七建公司承包常熟市雄狮机械有限公司的生产车间、办公用房的土建、水电工程（面积8340.7平方米，框架三层），合同价款3044290元；工期182天，开工日期为2004年11月28日，竣工日期为2005年5月28日；合同价款采用可调价格，按照施工图纸、现行定额、职责标准及有规定以有审计资质的审计部门的审计为准；工程款支付方式为开工前付30%，基础结束付25%，主体结束付25%，竣工验收后付10%，余款10%一年内付清。该合同还载明，七建公司的委托代理人为陶国红。
同日，常熟市雄狮机械有限公司办理直接发包备案资料，将本案所涉工程（面积8340.7平方米、框架三层）通过直接发包的方式交由七建公司承建。直接发包备案资料载明报价方式为固定总价，总工程款为304.429万元，陶国红为该工程的项目经理。
2004年12月7日，本案工程取得施工许可证，载明建设规模为8340.7平方米，合同价格为304.42万元，建设单位为常熟市雄狮机械有限公司，施工单位为七建公司。
2005年12月30日，本案所涉工程通过施工单位、建设单位、设计单位三方验收合格并出具了单位工程竣工验收证明书，该竣工验收证明书载明的工程名称为1#车间、2#车间、3#车间、4#车间、办公楼，陶国红在施工单位处签字，穆瑞生在建设单位处签字。
2006年7月19日，江苏苏州正和正律师事务所向常熟市雄狮机械有限公司发律师函一份，内容为：常熟市雄狮机械有限公司：因受常熟市第七建筑工程有限责任公司冶塘分公司（以下称为“本公司”）委托，我所以函的形式，向贵单位告知如下情况：本公司原工作人员邵如兴已于2005年7月离开了本公司，不再为本公司工作或担任本公司内任何职务。邵如兴离开本公司后，也未再与本公司发生过任何往来，本公司也未再委任其办理公司事务。邵如兴自其离开后与本公司不再有任何法律意义上的关系。（具体有邵如兴本人在常熟市人民法院的法庭记录中陈述，承认此情况及其与本公司的相关记录）。因最近邵如兴出现了对外擅自以本公司名义，进行相关行动的行为，故本公司委托我所，以函的形式，向贵单位告知如下事实：1、邵如兴已并非本公司的员工或委托人，其无权以本公司的名义对外开展业务或进行业务结算，本公司一切业务，当以持书面形式委托书的人员或企业负责人进行。2、如邵如兴前来与贵单位以本公司的名义接洽，请即前告知本公司或报警，防止受骗上当。3、如贵单位置本律师函的告知不顾，与邵如兴达成任何协议或其他业务，本公司将不负任何责任，如损害本公司利益，本公司将向公安部门或税务部门报案，追究法律责任（将涉嫌诈骗罪）。谢谢合作。
2007年12月14日，江苏苏州正和正律师事务所又向常熟市雄狮机械有限公司发律师函一份，内容为：常熟市雄狮机械有限公司：本律师事务所受常熟市第七建筑工程有限责任公司及冶塘分公司的委托，就贵公司结欠工程款一事，致函贵公司，提出交涉。根据委托人七建公司所提供的书面材料及相关业务人员陈述，得知，七建公司承建了贵公司第一、二、三、四号车间及办公楼等工程项目，此工程已于2005年12月30日验收。根据双方签订的《建设工程施工合同》，双方约定工程价款结算由审计部门审计后结算，并做了价款下浮约定。工程完工后，贵公司即进驻并实际使用。然双方之工程款至今未予结算，七建公司已多次提出要求贵公司配合，对工程量、价款等进行审计，但贵公司不予配合，故无法对该工程项目进行最后审计。贵公司拖欠工程款至今未能支付。为此，委托人七建公司委托本律师事务所，要求向贵公司以律师函的形式提出交涉。现本律师事务所根据七建公司的委托及所授权限，催告如下：请贵公司在接到本律师函之日起20日内，会同七建公司，对该工程项目进行审计结算，并根据审计结果，支付所拖欠七建公司的工程款余款。上述事宜，请贵公司郑重考虑，以免诉累。
2009年12月10日，江苏少平律师事务所向雄狮公司发律师函一份，内容为：常熟市雄狮实业有限公司：本所受常熟市第七建筑工程有限责任公司冶塘分公司（以下简称建筑公司）委托，就贵公司结欠工程款事，特发律师函于贵司。据建筑公司提供的资料反映，建筑公司承建了贵司第1、2、3、4号车间及办公楼等工程项目，此工程早在2005年底即通过了贵司的验收，贵司在验收后即进驻并实际使用。建筑公司在验收后，即要求贵司对施工项目进行结算并支付工程款项，但贵司不予配合，致使至今无法对该项目的决算进行审计。为此，建筑公司委托了江苏苏州正和正律师事务所于2007年12月14日向贵司邮寄了律师函，要求贵司根据合同约定进行结算审计并支付工程款，但贵司仍不办理。为此建筑公司再次委托本所发律师函于贵司，请贵司在本律师函送达之日起20日内，会同建筑公司对该工程项目进行审计结算，并支付所拖欠建筑公司的工程款余款。
2011年11月24日，江苏少平律师事务所又向雄狮公司发律师函一份，内容为：常熟市雄狮实业有限公司：本所受常熟市第七建筑工程有限责任公司冶塘分公司（以下简称建筑公司）委托，就贵公司结欠工程款事，特发律师函于贵司。据建筑公司提供的资料反映，建筑公司承建了贵司第1、2、3、4号车间及办公楼等工程项目，此工程早在2005年底即通过了贵司的验收，贵司在验收后即进驻并实际使用。建筑公司在验收后，即要求贵司对施工项目进行结算并支付工程款项，但贵司不予配合，致使至今无法对该项目的决算进行审计。为此，建筑公司委托了江苏苏州正和正律师事务所、我所分别于2007年12月14日、2009年12月10日向贵司邮寄了两封律师函，要求贵司根据合同约定进行结算审计并支付工程款，但贵司仍不办理。为此建筑公司再次委托本所发律师函于贵司，请贵司在本律师函送达之日起20日内，会同建筑公司对该工程项目进行审计结算，并支付所拖欠建筑公司的工程款余款。
审理中，原审被告认为，本案所涉工程的施工负责人邵如兴确认总的工程价款为375万元。为证明其说法，原审被告提供了载明日期为2005年10月8日由邵如兴出具的关于常熟市雄狮机械有限公司工程的说明，内容为：“现对常熟市雄狮机械有限公司工程中的有关事宜作出如下说明：一、关于常熟市雄狮机械有限公司工程中1#、2#、3#车间工程内容的变更，除双方2004年11月26日的《会谈纪要（建筑协议书）》外，还包括垫层工程等；4#车间及办公楼的工程内容的变更主要包括中间山墙及相应的基础、柱子、梁，以及甲方要求的其他内容。总之，现在常熟市雄狮机械有限公司1#车间、2#车间、3#车间、4#车间及办公楼的现状即是当时双方协商一致的工程总量。二、上述变更不应影响工程总价，即上述变更内容不增加工程总价。因为在我方承接该工程之初和制作工程预算前，甲方已将上述要求告知了我方并且我方实际已经按照这些内容作了测算，已将这些工程内容的造价实际加到了提交给甲方的预算中。预算书中项目与上述内容的差异，仅是为了符合开发区要求，不是预算制作后出现的增加或变更，不是实际发生的变更或增加。三、综合上述一、二，这些工程内容不属于《建设工程施工合同》中的增加工程，不存在需调整工程造价。全部工程双方结算金额仍为375万元。四、在整个建设过程中，甲方共支付我方工程款的付款方式，包括甲方付至七建公司的款项，包括我本人及我儿子签字收到的款项（我俩的签名包括邵如兴、邵如新、邵腾蛟）。”原审原告认为该说明中邵如兴的签字确实为邵如兴本人所签，但是该说明的形成日期应该是在原审原告起诉后由原审被告与邵如兴后补的，故原审原告申请对该说明的形成日期进行鉴定。原审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对说明的形成时间进行了鉴定，经鉴定，鉴定机构认为送检的《关于常熟市雄狮机械有限公司工程的说明》上手写文字“邵如兴2005年10月8日”不应系2013年形成，倾向认定其形成于2005年。为此，原审原告支付鉴定费22000元。该鉴定机构还明确，根据其现有设备及技术水平，无法对打印文字的形成时间进行鉴定。
原审原告对该鉴定结论提出异议，认为：一、《关于常熟市雄狮机械有限公司工程的说明》文字组织严谨有序，明显是在我方起诉后原审被告在法律专业人士指导下指使邵如兴签字的。如果是在2005年，则在该时间段原审被告方不可能会推测到今后会进入诉讼，故即使有双方的结算方面的材料，也不会制作出有如此专业背景的书面材料。二、邵如兴签字及落款时间笔迹清晰，上述材料纸张光滑如新、无折皱，明显是近年的纸张，如果是2005年的纸张或者形成的材料，则其老化程度明显、纸张折皱明显。三、据鉴定意见书称，进行对比的材料系该中心收集的符合条件的材料，但鉴定中并没有向委托方出示，我方也无法来确认该材料是否如鉴定意见书所说的2009年12月、2012年12月的样本。四、鉴定中采用了溶解率对比的方法进行鉴定。即使上述样本确实是上述时间段的，但由于样本与检验对象保存的温度、湿度状态不一样，故鉴定结果有可能会与实际情况不一致的状况。综上，我方要求重新鉴定。
针对该异议，鉴定机构书面答复如下：一、关于样本，贵院2014年6月5日选择确定鉴定机构笔录中明确记载双方当事人均同意使用鉴定机构自己收集的样本材料。二、关于鉴定意见，贵院委托事项是争议《关于常熟市雄狮机械有限公司工程的说明》中打印文字和手写文字是在2005年10月份左右还是在2013年12月份左右形成。目前的现有技术不能鉴定打印文字的形成时间；而争议《说明》上的手写文字系蓝色圆珠笔字迹，具备鉴定条件。用溶解率法鉴定圆珠笔字迹相对形成时间是目前国内较成熟的方法之一。实验结果显示上述手写文字应是2009年之前形成，显然不是2013年12月左右形成的，故针对鉴定委托事项出具了“据现有鉴定材料，送检《关于常熟市雄狮机械有限公司工程的说明》上手写文字“邵如兴2005年10月8日”不应系2013年形成，倾向认定其形成于2005年。”的鉴定意见是客观的。原审原告未对该回复提出异议。
审理期间，应原审原告的申请，原审法院委托苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司对本案所涉工程造价进行了司法鉴定，经鉴定，本案所涉工程造价为6231318.94元（其中办公楼土建923785.83元、1#厂房土建1274674.4元、2#厂房土建1079353.77元、3#厂房土建1274674.4元、4#厂房土建793355.45元、1、2、3#厂房附房土建107727.81元、附房（含室外道渣签证）土建362204.02元、办公楼水电77472.93元、1#厂房水电83219.36元、2#厂房水电69415.24元、3#厂房水电83219.36元、4#厂房水电42207.37元、室外消防60009元）。在该鉴定报告中注明“本报告结论依据于当事人提供的图纸，现场变更签证及其他证据信息及现场情况，鉴于本工程施工合同约定采用可调价合同，本次评估工程量按实计算，材料价格按照项目开竣工期间的平均值计入。评估总价暂未下浮。本次评估初步结论出来以后，至今原审原被告双方均未对我公司初审报告提出正式的书面意见。10月24日，我公司评估人员会同原审原被告双方代表在涉案所在地雄狮实业集团办公楼二楼就初步鉴定意见开了一次协调会，会上原审被告方提出部分图纸工程量不是原审原告施工，例如门卫，车间内辅房，宿舍配电间，车间内地坪，车间四周散水坡，地沟，车间内粉刷涂料，车间屋顶防水，电缆、电线，车间开关，厂区所有道路，部分水电工程，车间大门等。另外原审被告方对执行可调价合同条款也存异议，认为当时办理直接发包手续时，在发包文件里写的是执行固定总价合同故应该按照固定总价的方式结算。上述情况我公司评估人员已向审理法官一一作了汇报，鉴于原审被告方提出的事项比较杂乱且过于笼统暂时无法一一甄别，我公司仍按初步结论出正式报告，对上述争议事项由人民法院通过调查取证来最终认定，届时若有需要我公司将全力配合。”七建公司支付鉴定费80000元。七建公司对上述鉴定结论无异议，雄狮公司对该鉴定结论提出异议，认为办公楼、1-4#车间的防水、内外墙抹灰、涂料、地坪、水电、室外消防等，均是雄狮公司直接组织施工，相应的工程造价为1801769.23元；鉴定报告第38项载明的“室外道渣签证工程-
道渣干铺垫层”，相应的造价为276901.28元，由于道路工程为雄狮公司直接施工，该项应予扣除，且没有所谓的书面签证材料；关于垂直运输费，现场实际使用两台井架，相应的扣除133500元。上述合计2212170.51元应在鉴定结论中予以扣除。
针对原审被告提出的上述异议，原审法院向苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司工作人员吴健进行了调查，吴健表示：其系本案所涉鉴定的经办人，其中鉴定报告第6项1、2、3#厂房附房土建工程造价107727.81元是其去现场勘查后根据附房的实际情况做了造价，但是施工图纸中并没有上述附房工程，这些附房就是设在厂房内用于工人休息、工作的。关于鉴定报告第7项附房（含室外道渣签证）土建工程是其根据施工图纸以及工程变更单（变更单系原审原告提交原审法院，原审被告盖章确认，而且在庭审中，原审被告也对变更单的真实性予以确认）做了造价，其中道渣是在办公楼变更单中有明确约定的，这项里的附房就是指的门卫室，这个现场有的，而且施工图纸也有的，故计入总的造价。关于原审被告提到的垂直运输费的问题，本次鉴定中的垂直运输费是按照六层以内框架结构卷扬机施工的方式计算的，原审被告的异议是没有道理的，即使现场不用井架，也要用其他垂直运输设备，所以这个费用不能扣除。
另查明：2005年8月8日，李冬青向苏州市中级人民法院起诉七建公司、七建冶塘分公司、邵如兴，要求三原审被告共同支付拖欠的货款2428708元及利息30000元。该案经苏州市中级人民法院审理查明，七建公司于2004年到2005年期间承建了常熟市书写工具厂、常熟市雄狮机械有限公司、常熟市迪裳伊针织时装有限公司、常熟市沙家浜制药石化装备有限公司、常熟市佳美彩印有限公司等处工程。七建冶塘分公司是七建公司下属的不具备法人资格的分支机构。邵如兴是七建冶塘分公司上述工程土建、水电项目负责人。在该案审理中，原审原告还提供了常熟市安全生产监督管理局于2005年6月18日、20日对邵如兴所作的调查笔录，在2005年6月18日的笔录中，邵如兴表示工程是冶塘分公司承包后由其做，工程管理人员的工资都是陶国红发放的。在2005年6月20日的笔录中，邵如兴表示其系七建冶塘分公司的职工，和公司一年签一次合同，其是七建冶塘分公司工程项目部负责人，按照每年完成的工作量，由陶国红来返还，平时每月给1500元生活费。其中雄狮机械有限公司、佳美金属有限公司、金仓书写工具厂、沙家浜的工程是其负责的。苏州市中级人民法院经审理后认为，李冬青与七建冶塘分公司之间的买卖合同成立，合法有效，七建冶塘分公司应支付李冬青货款及利息，七建公司对冶塘分公司不能偿还部分承担连带清偿责任，邵如兴为欠款提供担保，也应承担连带清偿责任。据此，该院判决七建冶塘分公司支付李冬青货款242.8708万元、利息3万元，不足部分由七建公司清偿；邵如兴对上述还款义务负连带责任。
2006年6月16日，李欠华、金卫亮向原审法院起诉七建公司、七建冶塘分公司、邵如兴，要求三原审被告共同支付230998元及相应利息2356元。该案审理中，邵如兴表示，是七建冶塘分公司让其负责书写工具厂、沙家浜制药石化、佳美金属制品厂、雄狮机械厂的工地，由于2005年6月18日工地上出了事故，就不由其负责了。该案中涉及到的货款是七建冶塘公司结欠原审原告的，已付的货款也是七建冶塘分公司支付的，相应的工程款也是七建冶塘分公司收取的。该案经原审法院审理查明，七建公司于2004年到2005年期间承建了常熟市书写工具厂、常熟市沙家浜制药石化装备有限公司等处工程。七建冶塘分公司是七建公司下属的不具备法人资格的分支机构。为完成上述工程，2005年4月至6月，由邵如兴经手，七建冶塘分公司多次向李欠华、金卫亮购买工程用木材，货款合计640998元。邵如兴是七建冶塘分公司上述工程土建、水电项目负责人，其于2005年9月13日以“七建冶塘分公司书写工具厂项目部”名义签字确认货款640998元中已付50000元，尚欠590998元，七建冶塘分公司应履行付款义务，邵如兴书写还款协议，属于债务加入。据此，原审法院判决七建冶塘分公司支付李欠华、金卫亮货款230998元，不能清偿部分由七建公司清偿；邵如兴对上述还款义务负连带责任。七建冶塘分公司不服该判决，上诉至苏州市中级人民法院，该院审理后判决驳回上诉，维持原判。
又查明：2006年7月31日，常熟市雄狮机械有限公司变更为常熟市雄狮实业有限公司。
本案审理中，原审被告申请穆瑞生、季立新、徐建高出庭作证。穆瑞生陈述：我在2004年至2005年间在雄狮公司工作，负责基建、管理工程质量，本案所涉工程的施工方主要是邵如兴，七建公司就是负责安全的人过来的，好像姓石，陶国红难得过来的，就来了一两次。涉案工程邵如兴做到屋顶没有做完的时候就跑了，剩余的工程是我们自己做的。其中宿舍和办公楼的屋面叫刘良新（音）做的，他是邵如兴的手下。收尾的泥水匠、下水道、隔热层等我们另外叫人过来做的，钱也是我们付的，包括附房、门卫、配电间也是我们自己做的。我们公司和干活的人是有手续的，我们公司与做收尾工程的其他人没有签订书面合同。季立新陈述：原审被告的车间内墙、外墙涂料工程是我施工的，去的时候和邵如兴见过几次面，最后是雄狮公司支付的工程款，工程款已经结清了。当时与雄狮公司有协议，有工程款结算手续的。徐建高陈述：雄狮公司的室内地坪、室外道路、屋面施工、雨污水等工程是我施工的，当时是雄狮公司的法定代表人王春云让我去做的，大概是2004年的样子，当时没有协议，工程款大概200万元，王春云已经付清了。我不认识陶国红，但是认识邵如兴，在王春云家里一起喝过茶。我施工的时候邵如兴已经不在工地现场了，是王春云自己在工地现场负责了，当时雄狮公司的车间没有竣工。
审理中，根据原审被告提供的联系方式，原审法院与邵如兴进行了电话联系，邵如兴表示，其是帮七建冶塘分公司做工程的，工程做好后就走了，其并未与雄狮公司进行结算，相应的结算应由七建公司与雄狮公司结算，因为合同也是七建公司与雄狮公司签订的。其不愿意到法院接受调查，因为这是七建公司与雄狮公司的事情，与其没有关系，而且事情过去十年了，其谁也不想帮。关于原审被告提供的会议纪要、工程说明等材料，其表示想不起来是否是其本人签字的，但是本案所涉工程其是在全部做好的情况下才走的，扫尾工程也是其做的，工程质量、安全都没有问题。
审理中，原审法院要求原审被告提供相应的由其他人施工的扫尾工程的施工协议以及付款凭证等材料，原审被告未提供，并表示公司以前经营过程中不是很正规，以前的账册不全了。
本案审理中，原审法院至常熟市城建档案馆调取了本案所涉工程的相关工程档案资料，相应的档案资料中载明的施工单位项目经理为陶国红，技术负责人为石伟清，建设单位负责人为穆瑞生。七建冶塘分公司提供的工程预算书载明，1#生产车间工程造价为832381元（包括土建、水电），2#生产车间工程造价为706752元（包括土建、水电），3#生产车间工程造价为832381元（包括土建、水电），4#生产车间工程造价为603951元（包括土建、水电），办公楼工程造价为727040元（包括土建、水电），厂区消防工程造价为45210元，上述合计3747715元。
上述事实，由建设工程施工合同、直接发包备案资料、建筑工程施工许可证、律师函及邮寄凭证、司法鉴定意见书、工程造价咨询报告书、付款凭证、（2005）苏中民二初字第0241号案卷材料、（2006）熟民二初字第619号案卷材料及原审法院的调查笔录、庭审笔录等证据予以证实。
原审原告七建公司的诉讼请求为：要求原审被告支付工程款4726302元并支付自2006年12月30日起至判决生效之日止的利息。审理中，原审原告表示本案中不再主张相应的利息。
原审法院认为：本案争议的焦点一是本案所涉工程的工程价款。
七建公司认为：根据双方之间的建设工程施工合同，工程造价为可调价，具体应以审计结果的审计为准，根据其单方制作的工程结算书，总的工程款为7296494.53元，扣除双方约定的5%的下浮率，工程价款应为6931669.8元。
雄狮公司认为：根据直接发包备案资料，工程造价采用固定价，直接发包备案资料所有约定内容均是以现场书写和打勾方式确定，而建设工程施工合同是七建公司打印好的格式合同，相对于建设工程施工合同，直接发包备案资料体现了双方的真实意思表示，而且建设工程施工合同应服从于直接发包备案资料。结合邵如兴出具的关于常熟市雄狮机械有限公司工程的说明，该说明明确本案所涉工程总价款为375万元，本案所涉工程系邵如兴挂靠七建公司承接，邵如兴作为实际施工人，完全有权与原审被告进行结算，故总的工程款应为375万元。
原审法院认为：本案中，根据相关工程中形成的资料，均载明本案所涉工程项目经理是陶国红，在相关工程资料中并无邵如兴的签字，无法反映邵如兴与七建公司的关系。原审原告自认邵如兴是其公司本案所涉项目的负责人，结合邵如兴在相关案件审理中均陈述其是七建冶塘分公司的职工，相关工程是冶塘分公司承包后由其做，其是七建冶塘分公司在相关工程的项目部负责人，具体负责材料采购等事宜，在2005年6月18日发生事故后，相关工程就不由其负责了。原审法院认为，首先，工程款结算是对公司权利义务的重大处分，需要公司有资质人员才能进行，邵如兴既非原审原告法定代表人，也非委托代理人，无权与原审被告进行结算。其次，原审被告认为根据直接发包备案资料，工程采用固定价，结合邵如兴出具的关于常熟市雄狮机械有限公司工程的说明，本案所涉工程的工程造价应为375万元，但是根据现在原审被告提供的付款凭证，原审被告已付款4088242.8元，其中有近80万元是在该说明出具之后支付，原审被告超额付款本就与常理不符，在结算之后超额付款就更不合理，故原审法院对邵如兴有无与原审被告进行结算无法确认，即使邵如兴与原审被告已经进行了结算，该结算行为也对原审原告无约束力。关于建设工程施工合同与直接发包备案资料，原审法院认为，首先，本案并非经过招标投标的工程，直接发包备案资料的效力并不优先于建设工程施工合同。相比之下，建设工程施工合同系确定双方当事人之间权利义务关系的基本依据，其效力较直接发包备案资料更高。其次，虽然建设工程施工合同与直接发包备案资料均形成于2004年11月24日，但是根据直接发包备案资料载明的内容可以看出，建设工程施工合同系根据直接发包备案资料所签订，建设工程施工合同形成于直接发包备案资料之后，建设工程施工合同更接近双方真实意思。而且，在建设工程施工合同与直接发包备案资料对计价方式约定不一致时，根据公平原则，按实结算工程款的结算方式更加合理。经审计，该工程造价为6231318.94元，但是根据七建冶塘分公司提供的工程预算书可以发现，原审原告在预算中并未提到1、2、3#厂房附房土建工程，根据原审法院向鉴定机构所作调查，该项工程在施工图纸中并无体现，在原审原告无证据证明实际施工中增加了上述施工内容的情况下，原审法院有理由相信上述施工内容并非原审原告施工，应在相应的工程造价中予以扣除。至于附房（含室外道渣签证）土建工程，原审原告要求在本案中仅主张有签证部分的道渣工程款276901.28元，系原审原告对自己权利的自由处分，原审法院予以确认，故本案中，由原审原告施工的工程款数额应为6038288.39（6231318.94-107727.81-362204.02＋276901.28）元，原审原告自认当初约定下浮5%，原审法院予以确认，总工程款应为5736373.97（6038288.39×95%）元。原审被告认为邵如兴在2005年年中就已停工，还有部分扫尾工程为其所作，应扣除相应的造价，未提供相应的证据，原审法院对该意见不予采纳。
本案争议的焦点二是本案有无过诉讼时效。
七建公司认为：原审原告在工程完成后，多次向原审被告发函要求进行工程结算，支付相应的拖欠的工程款，因此并未过诉讼时效。
雄狮公司认为：本案所涉工程已经于2005年年中停工，原审原告于2007年12月才发函提出审计结算的问题，应该超过了诉讼时效。
原审法院认为，根据原原审被告之间的建设工程施工合同，工程款支付方式为开工前付30%，基础结束付25%，主体结束付25%，竣工验收后付10%，余款10%一年内付清。根据相关竣工验收资料，本案所涉工程于2005年12月30日竣工验收，故原审原告于2007年12月14日发函通知原审被告进行审计并支付剩余工程款并未过诉讼时效。
关于已付工程款数额，雄狮公司认为：雄狮公司共计支付工程款4088242.8元，其中有的是直接支付至七建冶塘分公司，有的是支付给邵如兴，有的是支付给邵如兴的儿子邵腾蛟，还有的则是支付给第三方。七建公司对雄狮公司的付款明细中2005年6月6日的3万元、2005年6月11日的5万元、2005年6月25日的2万元、2005年6月27日的10万元、2005年7月3日的15万元、2005年7月9日的1.5万元、2005年8月1日的20万元有异议，对其余付款均无异议，认为七建公司均已收到，故雄狮公司实际已付工程款为3462842.8元。审理中，七建公司表示，为了方便本案处理，在法院认可按照可调价结算的前提下，同意雄狮公司提到的全部工程款均在本案工程款总额中予以扣除。
综上，原审原告为原审被告的1#、2#、3#、4#车间和办公楼等工程进行了施工，上述工程已经于2005年12月30日通过竣工验收，原审被告应支付相应的工程款，经审计，结合原审原被告举证及陈述，原审法院认定本案工程款总额应为5736373.97元，扣除原审被告提到的付款4088242.8元，原审被告还需支付原审原告工程款1648131.17元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、常熟市雄狮实业有限公司给付常熟市第七建筑工程有限责任公司工程款1648131.17元，于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回常熟市第七建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费44610元，鉴定费102000元，公告费1092.4元（由原审被告预交），合计诉讼费147702.4元，由常熟市第七建筑工程有限责任公司负担91053.84元，常熟市雄狮实业有限公司负担56648.56元。
上诉人雄狮公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案中，邵如兴与被上诉人不构成劳动关系，邵如兴为实际施工人，邵如兴与被上诉人系挂靠关系，七建公司与雄狮公司签订的建设工程施工合同为无效合同。2、邵如兴在2006年6月9日出具的决算书应当认定为有效。本案工程总价为400万元，上诉人已实际支付4088242.80元，都由邵如兴及其子邵腾蛟签字领取，不再欠付工程款。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人七建公司二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。
原审第三人邵如兴未作答辩。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先。本院（2006）苏中民二终字第0460号、（2005）苏中民二终字第0241号生效判决均确认邵如兴为上诉人冶塘分公司的工地负责人，并非实际施工人。其次，邵如兴向原审法院陈述，其是帮七建冶塘分公司做工程的，工程做好后就走了，其并未与雄狮公司进行结算，相应的结算应由七建公司与雄狮公司结算，因为合同也是七建公司与雄狮公司签订的。再次，如果邵如兴为实际施工人，挂靠在被上诉人处，则邵如兴在明知被上诉人主张涉案工程款的情况下，其没有理由不主张涉案工程款。另外，上诉人一审时认为其与邵如兴决算的涉案工程总造价为375万元，二审时又认为其与邵如兴决算的涉案工程总造价为400万元，两次陈述不一致，而且与邵如兴的陈述也不一致。故上诉人对涉案工程结算情况的陈述存在不诚实之处。综上，上诉人提供的证据不足以证明邵如兴是实际施工人，邵如兴在2006年6月9日出具的决算书未经七建公司的授权，事后也未获得七建公司的追认，对七建公司公司不发生法律效力，上诉人认为其不再欠付本案工程款，无事实和法律依据，本院不予支持；七建公司系房屋建筑工程施工总承包三级资质企业，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的房屋建筑工程的施工。故七建公司与常熟市雄狮机械有限公司签订的建设工程施工合同是有效的，上诉人认为七建公司与雄狮公司签订的建设工程施工合同为无效合同，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44610元，由上诉人雄狮公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 红
审判员 任小明
二〇一六年三月十四日
书记员 杨颖颖