江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第00817号
上诉人（原审被告）江苏华轩建设工程有限公司。
委托代理人陈玉江，江苏岸庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈庭林。
原审被告陈朝香，居民。
上诉人江苏华轩建设工程有限公司（以下简称华轩公司）因与被上诉人陈庭林、原审被告陈朝香建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2014）盱商初字第554号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人华轩公司的委托代理人胡锦忠、陈玉江、被上诉人陈庭林、原审被告陈朝香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年华轩公司承建盱眙金佰汇房地产开发有限公司开发的盱眙县翰林苑小区工程，陈朝香系该工程项目负责人。2011年10月5日，陈庭林与陈朝香签订建筑施工劳务合同（瓦工），约定由陈庭林承包该工程1、2、3、4号楼的土建施工（不含装饰、所有贴面、保温）；承包方式为包清工；单价为124元/㎡；付款方式为基础验收合格后付进场施工人员生活费800元，2012年春节付完成工作量的80%，二次结构完成、内外粉刷完成付完成工作量的70%，竣工验收合格后付总价的95%，5%为质保金两年后给付。本合同一式两份，双方各一份，双方签字后生效。
合同签订后，陈庭林即组织人员施工。2013年7月施工结束撤出施工场地，双方未履行验收交接手续，陈庭林未施工该工程装饰、贴面、保温。陈庭林施工的工程量为16800㎡，按约定施工单价124元/㎡计算，总价款为2083200元。2014年9月9日，匡兵以华轩公司本案工程项目经理名义出具证明，证明陈庭林和陈建强（陈朝香儿子）协商，消防水池和泵房人工工资25000元。双方均认可华轩公司支付陈庭林工程款1762300元。另华轩公司借款50000元给韩海山，其认为系陈庭林担保，应扣工程款50000元。
另查明，华轩公司将涉案工程1、2、3、4号楼外墙保温施工发包给陈勇施工，约定施工单价为63元/㎡。外墙墙砖、楼梯踏步等发包给朱仁有施工，结算价款为795280元。
再查明，陈庭林不具有建筑劳务施工承包资质。2011年盱眙县境内建筑市场瓦工劳务承包单价在130元-150元之间，且不包含装饰、保温施工。
原审原告陈庭林诉称，陈朝香挂靠华轩公司承建盱眙县翰林苑小区工程。2011年10月5日，陈朝香与陈庭林签订建筑施工劳务承包合同（瓦工），陈庭林承包该小区1、2、3、4号楼土建工程。承包方式为包清工，单价为124元/㎡。后陈庭林按合同约定完成了劳务施工，工程量为16800㎡，按单价124元/㎡计算，总价款为2083200元。另按华轩公司要求施工辅助工程，拆模板8000元、回填土200000元、砌厕所及化粪池10000元，砌厨房灶台100**元，看钢管工棚1000元、建塔吊基础5000元、配电房及水池25000元、点工30000元、误工费30000元。上述工程价款合计2402200元，陈朝香仅支付工程款1762300元。故诉请法院判令陈朝香给付工程款639900元，华轩公司承担连带清偿责任。后陈庭林撤回其主张的拆模板8000元、回填土200000元、砌厕所及化粪池10000元、砌厨房灶台100**元、看钢管工棚1000元、建塔吊基础5000元、点工30000元、误工费30000元的主张，变更诉讼请求为345900元。
原审被告陈朝香辩称，其是华轩公司涉案工程项目负责人，其与陈庭林签订合同属于职务行为，其不应承担民事责任。
被告华轩公司辩称，华轩公司与陈庭林之间存在劳务合同关系，陈庭林没有按照合同约定完成劳务工程，也没有施工辅助工程，请求驳回陈庭林诉讼请求。
反诉原告华轩公司反诉称，华轩公司承建盱眙县翰林苑小区工程，陈朝香是公司该项目负责人。2011年10月5日，华轩公司与陈庭林签订建筑施工劳务合同（瓦工），约定由陈庭林承包该工程1、2、3、4号楼的土建工程。承包方式为包清工，单价为124元/㎡，并约定了分期付款方式。但陈庭林未按合同约定完成劳务工程。陈庭林未完成施工的项目有保温、内外墙粉刷、1-4号楼屋面、地下室地坪。陈庭林施工的工程总量为16800㎡，按约定单价计算，工程价款应为2083200元，扣除质保金5%，应付工程款为197.904万元。华轩公司已支付陈庭林307.0396万元，陈庭林多领取工程款109.1356万元，扣除质保金5%，应返还98.6196万元。故诉请法院判令陈庭林返还工程款99万元。
反诉被告陈庭林辩称，华轩公司主张的未完成施工项目不在合同约定的范围之内，合同范围内的施工内容已全部完成。陈庭林实际领取的工程款为1762300元，华轩公司认为陈庭林多领取工程款与事实不符。请求驳回华轩公司的反诉请求。
原审法院认为，陈朝香以华轩公司项目经理的名义与陈庭林签订建设工程劳务合同，陈朝香的行为系代表华轩公司的职务行为，陈庭林、华轩公司对此亦无异议，故华轩公司与陈庭林之间存在建设工程施工合同关系。陈庭林要求陈朝香给付其工程款，不予支持。因陈庭林不具有建筑工程劳务施工承包资质，故陈庭林与华轩公司之间的建筑施工劳务承包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈庭林施工涉案工程，并将工程实际交付给华轩公司，华轩公司也未就质量问题提出异议，应视为工程施工合格，华轩公司应当按照合同约定给付工程款。
本案陈庭林与华轩公司争议的焦点问题是双方合同约定的承包范围是否包含装饰、所有贴面、保温施工及华轩公司已付工程款数额。
关于本案建筑工程劳务承包合同范围。双方当事人提供的合同不一致，华轩公司提供的合同中只有陈庭林签名，没有发包方的签名或盖章，而合同约定双方签字后生效。陈庭林提供的合同有陈朝香与陈庭林双方签名，尽管该合同的承包范围有改动，不包含装饰、所有贴面、保温的施工，合同中第二条“不”字是发包方还是承包方改动现无法查实，但根据合同约定的承包方式及承包单价124元/㎡，华轩公司后将保温施工以单价63元/㎡发包给他人施工，结合陈庭林提供的当地建筑公司出具的证明及法院调查了解的当时盱眙县境内建筑市场瓦工劳务承包单价分析，从公平原则考虑，本案承包合同范围应不包含装饰、所有贴面、保温的施工。故对华轩公司主张陈庭林未按约定完成装饰、所有贴面、保温的施工，不予支持。华轩公司反诉要求陈庭林返还工程款99万元无事实依据，亦不予支持。
关于华轩公司已付工程款数额。涉案工程量为16800㎡，按约定单价124元/㎡计算，工程价款应为2083200元，华轩公司已支付陈庭林工程款1762300元。另华轩公司借款50000元给韩海山系陈庭林担保，扣工程款50000元，并将韩海山出具的借条给陈庭林，陈庭林当时也未提出异议，故华轩公司已付陈庭林工程款为1812300元。另陈庭林主张施工消防水池和泵房款25000元，并提供匡兵以华轩公司本案工程项目经理名义出具的证明，华轩公司并不认可，陈庭林也无其他证据证明其已实际施工并结算价款。故对陈庭林该请求不予支持。陈庭林可收集证据与其他辅助工程一起另行主张。经计算，华轩公司应给付陈庭林工程款270900元，扣除5%质保金104160元，华轩公司应给付166740元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、华轩公司于判决生效后十日内给付陈庭林工程款166740元；二、驳回陈庭林的其他诉讼请求；三、驳回华轩公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10199元，陈庭林负担6199元，华轩公司负担4000元；反诉案件受理费13700元，由华轩公司负担。
上诉人华轩公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人提供的合同经伪造篡改，减少了施工内容。且依被上诉人的承诺，上诉人只应支付其50%的工程款，被上诉人应返还上诉人工程款906150元。2、被上诉人认可未按合同约定完成施工项目，上诉人将该部分工程交由他人施工，所支付的工程款应从被上诉人的工程款中扣减。3、上诉人与被上诉人签订的施工劳务承包合同是双方真实意思表示，一审认定该合同无效错误。请求二审法院依法改判。
被上诉人陈庭林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告陈朝香同意上诉人的上诉意见。
上诉人在二审中提供2016年5月5日匡兵、杜有亮出具的两份证明，证明被上诉人未按合同约定完成施工项目。被上诉人对两份证明的真实性均有异议。
本院二审确认一审查明的事实。
另查明，2011年10月5日，陈庭林出具承诺书，承诺执行双方所签订合同，合同的各项条款均理解清楚，如有不执行愿接受处罚，处罚标准按已完成工程量的50%结算并无条件清退出场。
二审中，经双方当事人协商，本院委托中国建设银行股份有限公司淮安分行对被上诉人施工的工程价款进行司法鉴定。2015年12月22日，该行作出淮建银鉴[2015]008号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：1、按照该工程施工期间的工程造价定额及工程造价文件规定的人工费标准测算，陈庭林施工的涉案工程1#－4#楼瓦工费用合计2969768.46元；2、上述鉴定结论包含1#－4#楼外墙保温人工费210484.28元、地下车库顶棚保温人工费26448.39元、外墙贴面砖及楼梯间贴地砖人工费603741.26元、屋面项目人工费104118.9元、地下室地坪人工费28197.24元、1#、2#楼内外粉刷人工费423249.25元、上述6项合计1396239.32元。上诉人认为鉴定报告第2条的施工项目共计1396239.32元和1#－4#楼地面找平工程117648.01元并非被上诉人施工，应从2969768.46元中扣减上述款项。被上诉人同意扣减鉴定报告第2条中的外墙保温人工费210484.28元、地下车库顶棚保温人工费26448.39元、外墙贴面砖及楼梯间贴地砖人工费603741.26元，对上诉人主张的其他扣款项目不予认可。
本院认为，因被上诉人不具备施工资质，其与陈朝香于2011年10月5日签订的建筑施工劳务合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款的规定，应认定为无效。上诉人认为双方合同有效的上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为根据被上诉人出具的承诺书，其只应支付被上诉人已完工程量50%的价款。对此，本院认为，被上诉人“承诺执行双方所签订合同，如有不执行愿接受处罚，处罚标准按已完成工程量的50%结算”，该内容性质属于违约金条款，因双方签订的施工管理合同无效，该承诺书亦无效。上诉人要求按承诺书内容结算工程款，本院亦不予支持。
关于被上诉人的工程价款如何确定问题。双方争议焦点是被上诉人是否施工了屋面项目、地下室地坪、1#、2#楼内外粉刷。上诉人认为上述三项工程分别由汪爱民、阮泽成、朱仁有施工，并在二审中提供了匡兵和杜有亮的证明。但匡兵系上诉人单位工作人员、杜有亮系建设方单位工作人员，上述两人与上诉人均有利害关系，其二人出具证明的证明力较低，本院不予采信。上诉人提供的向案外人支付款项的证据中大部分仅有收条和收据，并无相应的付款凭证，且部分领款人并非汪爱民、阮泽成、朱仁友三人，故上诉人主张屋面项目、地下室地坪、1#、2#楼内外粉刷并非被上诉人施工，证据不充分，本院不予支持。另外，上诉人称向被上诉人支付最后一笔工程款时，被上诉人已离开现场，上诉人支付的工程款数额超过合同约定的付款进度。本院认为，如上诉人陈述属实，其完全可以被上诉人施工尚未结束、其已超付工程款为由而拒绝支付款项，而不应在被上诉人未完成全部施工内容即离开现场、其已超付工程款的情况下，仍然向被上诉人支付工程款。上诉人辩称其实际并未按合同约定的付款节点付款，付款时没有核算应付工程款的数额而导致超付工程款，与目前建筑市场的客观情形不符，难以令人信服。上诉人要求扣减鉴定报告第2条全部费用，本院不予支持。根据鉴定结论，扣减被上诉人认可的三项费用，被上诉人工程款应为2129094.53元（2969768.46元－210484.28元－26448.39元－603741.26元），该数额高于被上诉人主张的2083200元，因被上诉人对一审判决没有提起上诉，故本案工程款应以2083200元计算，上诉人已付1812300元，仍应支付工程款270900元，扣除5%质保金104160元，上诉人欠付166740元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持，上诉人支付的鉴定费用由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10199元，由上诉人华轩公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 季明丽
代理审判员 田 庚
二〇一六年五月二十日
书 记 员 李 蕙