山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终8号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市河东支公司。
法定代表人：柴建国，系该公司经理。
委托代理人：张青霞，女，山西民友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡田生，男，1961年12月21日出生，汉族，芮城县，农民。
委托代理人：石高波，男，芮城县法律援助中心法律工作者。
委托代理人：薛彦峰，男，1971年5月20日出生，汉族，芮城县，农民。
被上诉人（原审被告）：董涛，男，1983年6月19日出生，汉族，芮城县，信用社员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市河东支公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服芮城县人民法院（2015）芮民初字第234号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人张青霞，被上诉人蔡田生的委托代理人石高波、薛彦峰，被上诉人董涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年8月29日6时50分许，被告董涛驾驶本人车牌号为晋MEB2**号“起亚”牌小轿车由本村前往芮城县永乐镇，当该驾车由南向北行至学张乡董原村巷道处往西左转弯时，与由西向东原告蔡田生无证驾驶的无牌照“银钢100”型二轮摩托车相撞，致原告蔡田生受伤，双方车辆损坏，该事故经芮城县交警大队认定：董涛负此事故的主要责任，蔡田生负此事故的次要责任。原告蔡田生当天被送往芮城县人民医院治疗，被诊断为：急性重型闭合性颅脑损伤、左侧颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、枕骨右侧骨折、头皮软组织损伤、多处软组织损伤、右肩关节盂骨折、右锁骨远端骨折、右第3、4肋骨折，住院36天，花去医疗费29902.8元，出院后医嘱：门诊继续治疗，有情况门诊复查。原告的伤情于2015年4月17日经芮城县司法鉴定中心鉴定，意见为：蔡田生头部损伤已构成人体九级伤残。被告董涛事故后已给付原告20177.4元。又查明，被告董涛给事故车辆晋MEB2**在被告保险公司投有交强险（保额122000元）和第三者责任保险（保额50000元）。原告蔡田生从2013年3月20日开始在芮城县古魏镇西关村潘自军家租住，并于2013年4月份开始在芮城禹德塑业有限公司上班，平均月工资为2670元。蔡田生父亲蔡佩龙生于1933年9月12日，有子女七人，均已成年。原告在本案中的总损失认定：1、医疗费29902.8元，被告保险公司认为外购药费3860元，不应算在药费里，查阅病历，外购药人血白蛋白有长期医嘱，但药费清单里没有，应予认定。2、误工费20381元（229天×2670元÷30）。3、护理费2880元（36天×80元／天）。4、住院伙食补助费1080元（36天×30元／天）。5、营养费1980元（66天×30元／天）。因原告是头部受伤和身体多处骨折等，故出院后酌定加强营养一个月为宜。6、被扶养人生活费956元（6692元×5年×20％÷7）。7、残疾赔偿金96276元，原告蔡田生自2013年3月20日租住西关村潘自军家，在芮城禹德塑业有限公司上班，月平均工资为2670元，原告蔡田生虽然为农村户口，但是在县城居住，其经常居住地和主要收入来源均为城镇，依据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的意见，故认定原告蔡田生该项赔偿费用标准应根据当地城镇居民标准计算，即24069元×20×20％=96276元。8、精神抚慰金10000元。对于原告主张精神抚慰金，依照《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，精神抚慰金应结合侵权人过错程度，造成后果等因素确定，对原告的请求，应予支持。9、鉴定费1500元。以上共计164955.8元。
原审认为：公民的生命健康权受法律保护。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定了机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。综上，原告要求二被告赔偿的合理部分，本院应予支持。审理中，被告保险公司辩称，其不承担鉴定费、诉讼费的理由，无法律依据，本院不予采纳。本着支持，鼓励事故后车主及驾驶人垫付费用的积极性，弘扬救死扶伤的社会正义美德及节省诉讼成本，被告董涛垫付的20177.4元应由赔偿义务人被告保险公司退还。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市河东支公司在判决书生效后十日内赔偿原告蔡田生人民币144778.4元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市河东支公司退还被告董涛垫付的款项20177.4元。
保险公司不服该判决，上诉称：一、被上诉人蔡田生的伤残等级鉴定不符合法律程序且鉴定机构没有鉴定资质。伤残等级鉴定是其单方委托作出的，上诉人及董涛均未参与，鉴定不符合法律程序；另芮城司法鉴定中心不具有鉴定精神方面的鉴定资质，对被上诉人蔡田生伤残等级应当进行重新鉴定。二、一审按照城镇居民标准计算蔡田生的伤残赔偿金严重错误。根据最高人民法院（2005）民他字第25号复函的精神，农村居民按照城镇居民对待伤残赔偿金，需要证明在城镇居住和收入来源于城镇两方面的证明。一审时，被上诉人蔡田生仅提供一份租房合同，没有房屋的产权证书，也没有房东的身份证明，更没有出庭作证。在该证据存在诸多问题的情况下，一审法院认定蔡田生在城镇居住是错误的。对蔡田生的收入来源情况，一审法院仅凭一份芮城县禹德塑业一份证明，既无该公司的营业执照，也无劳动合同，根本无法证明该公司是否存在，是否正在运营及被上诉人在该公司从事何种工作等，一份存在重大瑕疵的证明就认定蔡田生收入来源城镇，也是错误的。应当按照农村居民标准计算8809X20年X20％=35236元，一审法院多判6l040元。三、一审法院判决商业三者险末按照事故责任比例70％承担是错误的。根据《道交法》第76条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条及《机动车第三者责任保险条款》第26条的规定：商业三者险赔付按照被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任。因被上诉人董涛负事故的主要责任，所以商业三者险赔付应按照事故责任比例70％承担。一审法院对于商业三者险末按照事故责任比例判决是错误的，一审法院多判13486.74元。四、一审法院认定精神抚慰金10000元过高，不符合受诉法院所在地平均生活水平。五、依据《交强险条款》第十条和《商业三者险条款》第七条之规定，对于本案的鉴定费、诉讼费不应由上诉人承担，应由被保险人即直接侵权人董涛承担。请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人74526.74元的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人蔡田生答辩称：一、被上诉人的伤残等级鉴定是在有资质的合法鉴定机构山西省芮城司法鉴定中心所做的伤残鉴定，鉴定结论应是合法有效。二、被上诉人的伤残赔偿按照城镇标准计算完全符合法律规定。原审中，被上诉人提供了居住和收入来源均在城镇的相关证据，充分证实了被上诉人所主张的赔偿金的请求。三、原审法院判决上诉人在保险限额范围内承担全部赔偿数额合理合法。该次事故的发生仅仅是因为被上诉人董涛驾驶被保险车辆在左转弯时未能让直行车辆先行而造成的事故。交警部门虽然在事故认定中认定被上诉人蔡田生承担事故次要责任，仅仅是因为蔡田生系无证和驾驶无牌车辆，蔡田生的此行为与事故没有直接因果关系，原审法院依据《道路交通安全法》第七十六条规定，判决上诉人在保险限额内全部承担赔偿责任是合理合法的。四、原审法院认定10000元的精神抚慰金合情合理。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人董涛答辩称：1、蔡田生提供的证据不真实，不一定真实居住在房产证显示的地方；2、商业险应当在赔偿范围内全部由上诉人承担；3、根据法律规定，鉴定费、诉讼费不应由其承担；4、其垫付的费用20177.4元，应由赔偿义务人保险公司承担。
经二审查明的事实与一审一致。
本院认为：公民的身体健康权依法受法律保护。本案中，被上诉人董涛驾驶本人车牌号为晋MEB2**号“起亚”牌小轿车与蔡田生无证驾驶的无牌照“银钢100”型二轮摩托车相撞，致蔡田生受伤，双方车辆损坏，该事故经芮城县交警大队认定：董涛负事故的主要责任，蔡田生负事故的次要责任。该认定客观公正，应予采信。因机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。鉴于董涛驾驶的事故车辆在上诉人保险公司投有交强险和商业险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，上诉人保险公司理应在机动车交强险和商业险责任限额范围内承担赔付责任。被上诉人蔡田生在事故中受伤造成九级伤残，精神损害抚慰金应为6000元，原审认定10000元偏高，本院予以核减，蔡田生的人身损害费用160955.8元，该损失费用超出了交强险120000元的赔偿限额，首先由上诉人保险公司在交强险120000元内赔付，剩余的40955.8元在商业险范围内按3：7比例分担，上诉人保险公司应在商业险范围内承担40955.8的70%即28669.06元，上诉人保险公司应在交强险和商业险范围内共计承担148669.06元。原审法院将全部费用在交强险和商业险责任限额范围内判由上诉人保险公司承担全部责任不当，本院予以变更。被上诉人董涛在事故发生后给蔡田生垫付了20177.4元医疗费，该部分费用应由上诉人保险公司退还给董涛。上诉人保险公司应在交强险和商业险范围内赔付蔡田生人民币128491.66元。因保险公司不及时予以理赔，造成蔡田生受伤所产生的鉴定费、诉讼费用，应由保险公司来分担。因蔡田生发生交通事故前在芮城县禹德塑业公司上班，租住在芮城县城，有房屋租赁合同、上班公司的证明及领取工资的登记表予以证实，原审法院将蔡田生的残疾赔偿金按城镇标准计算正确，本院予以支持。上诉人保险公司所提蔡田生的伤残鉴定不符合法律程序，鉴定机构不具有鉴定精神方面资质的上诉理由，因在一审时未提出重新鉴定，二审中亦未提供充分证据证实，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
维持山西省芮城县人民法院（2015）芮民初字第234号民事判决第二项；
变更山西省芮城县人民法院（2015）芮民初字第234号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司运城市河东支公司于本判决生效后十日内赔付蔡田生人民币128491.66元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4224.5元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市河东支公司负担2957.15元；由被上诉人蔡田生负担1267.35元。
本判决为终审判决。
审判长 王文霞
审判员 胡东革
审判员 赵 斌
二〇一六年四月二十七日
书记员 李 聪