山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5681号
上诉人（原审被告）：刘忠泉，男，1968年出生，汉族，住平阴县。
被上诉人（原审原告）：丁道亭，男，1965年出生，汉族，住平阴县。
上诉人刘忠泉因与被上诉人丁道亭民间借贷纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2016）鲁0124民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘忠泉上诉请求：1.依法撤销并改判山东省平阴县人民法院作出的（2016）鲁0124民初第2962号民事判决书；2.一、二审的诉讼费用由丁道亭承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，丁道亭存在虚假诉讼。1.丁道亭不具备出借能力。刘忠泉与丁道亭自1996年相识，丁道亭营运小型轿车出租至2010年，2010年至今无业，经常为他人当小型轿车的司机，人所周知。丁道亭一直没有提供自有积蓄的证据。2.借款用途前后矛盾。丁道亭在起诉状中称：2011年3月18日，刘忠泉因购买工厂向丁道亭借款50万元。2017年2月21日开庭笔录第三页中丁道亭陈述：因刘忠泉买原材料，刘忠泉从没有告诉过丁道亭因购买工厂或原材料而借50万元。而丁道亭虚构了借款事实，一审法院没有查清借款的用途和流向。3.一审没有查清款项的来源。2017年2月21日，一审开庭笔录第三页中丁道亭陈述：因董家双的孩子购买房屋借的丁道亭的钱，后因刘忠泉要钱，丁道亭拿着董家双的银行卡取出27万元现金，丁道亭是经办人。2007年5月8日一审开庭笔录第二、三页对刘忠泉陈述：丁道亭是以董家双身份证开的卡，钱是丁道亭的，事后董家双还给丁道亭的是27万元现金，丁道亭就去买材料了。根据丁道亭两次谎言，刘忠泉认为银行卡内的钱就应该是董家双所有。2007年2月21日一审开庭笔录第三页丁道亭陈述：丁道亭在银行取了27万元，后又凑了一部分。凑解释为“聚”，家中有23万元现金还用凑吗？第七页23万元是干工程进材料的钱。刘忠泉认为该工程款应该是合伙款项，不应用分红的款项去进材料。2017年5月8日开庭笔录第七页丁道亭陈述：其中的23万元是丁道亭和证人孙其东不定期的分红分到的，当时为了买材料，没有存入银行。根据证人孙其东的证言：承包些私活，没有账目，自2007年至2015年下半年，证人经营，丁道亭垫钱，丁道亭经常去看看，证人也不给丁道亭出具垫钱的凭证。刘忠泉认为丁道亭不参与经营怎么又去进材料，证人和丁道亭没有具体的投资建设工程项目。没有账目，从2011年2月1日至3月12日银行卡中显示提款9万元，如果家中有23万元的现金可分红，不用再去银行提款9万元。不定期的分红，而不是一次性分红分到的23万元，所以应该存入银行才符合常理。刘忠泉认为23万元的分红是不存在的，根据规定，个人收入在12万元以上的，应该向税务部门进行申报，向地税局缴纳所得税款，后经刘忠泉申请法院调取未果。所以丁道亭50万元的款项来源不能成立。4.借条的形成意见不一致。刘忠泉因购买债权想在丁道亭处借款50万元，刘忠泉在环秀小区9号楼楼下路北打印社写借条，写完后，刘忠泉将原件复印，因当时没有找到担保人，丁道亭将原件拿走，待找到担保人时再交付款项。丁道亭称：刘忠泉打完条后，刘忠泉拿着公章在担保人处盖的公章。这是不符合事实的。担保人的公章不可能在丁道亭处。其他案件的法官问过担保人的法定代表人公章的保管情况，回答公章在担保人处保管。即便是在党校内打的借条，可是整条街也没有复印社怎么能复印原件呢？丁道亭对刘忠泉提交的复印件不认可，没有司法鉴定，也没有其他证据证实自己的主张。虽然复印件没有加盖公章但复印件与原件是一致的。丁道亭的陈述均是谎言，不符合常理。5.丁道亭不正当的放弃权利。借条中既然有担保人，为了自己利益最大化，理应起诉担保人为共同被告。为了查清案件的事实，刘忠泉申请法院要求追加担保人为共同被告。法院给丁道亭作了笔录，其不同意追加担保人为共同被告，随后，刘忠泉申请法院要求追加担保人为第三人参加诉讼，法院也给丁道亭作了笔录，其不同意追加担保人为第三人参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第65条规定：依照民事诉讼法第56条规定……无独立请求权的第三人，可以申请或者由法院通知参加诉讼。所以刘忠泉的申请不需要丁道亭同意，如果法院想查清案件的事实情况，就应该支持丁道亭的申请或者由法院依职权追加担保人为第三人参加诉讼。6.刘忠泉认为丁道亭与担保人之间存在恶意串通、欺诈刘忠泉的钱财，要求法院移交公安局。法院认为没有发现欺诈行为，要求刘忠泉自己去公安局报案。公安局称：法院认为没有发现诈骗行为，我需要再提供其他线索。我们不能因为你们的民事案件为刘忠泉寻找证据。二、丁道亭没有向刘忠泉履行付款义务，因此，刘忠泉与丁道亭之间不存在借贷关系。1.借条仅是借款的意向，交付才是借贷生效的主要要件。借款的交付是现金，自收到现金时借款条才能生效。丁道亭在2017年2月21日一审开庭笔录第四页称：借款时无人在场。因此丁道亭无现金交付的其他证据证实款项的交付。如果刘忠泉收到丁道亭的现金，刘忠泉应出具借现金的收到条或者出具今借到50万元现金的借条。没有找到担保人，丁道亭是不会借给刘忠泉钱的，因为这是第一次借款。2.根据丁道亭无经济收入，款项来源的陈述前后矛盾，所以丁道亭没有巨大的现金出借给刘忠泉，即便有提款记录，也不能证明将现金支付给刘忠泉。3.丁道亭在2017年2月21日一审开庭笔录第四页陈述：当时在党校对面稻香鸡饭店吃饭，后在党校院内交付。而证人翟某明在2017年5月8日一审开庭笔录陈述：在交接过付钱时，我们都不知道，是在该饭店另一房间，不知道是哪个位置，时隔四十多分钟，借款多少钱也不知道。以上陈述都是听到的（庭审录音光盘证人当庭说：你别问了，问了也没用，都是听丁道亭说的。）款项交付的地点不一致，其实没有交付这一事实。证人孙某东的陈述：也是听丁道亭说的。听说的证据，不能作为有效证据。3.交易方式。平阴县的民间借贷大部分是小数额的，以现金方式交付。10万元以上的银行转账交付，刘忠泉工商银行有银行卡，丁道亭只要转账即可。三、法院认为没有约定还款日期，没有超过诉讼时效是错误的。丁道亭在起诉状中称：原承诺一年内归还。2017年2月21日一审开庭笔录第七页丁道亭陈述：双方口头协议约定一年内还。如果刘忠泉收到借款，那么借款期间为一年，丁道亭主张权利的期间应该自2012年3月19日至2014年3月18日止。在此期间，丁道亭一直未向刘忠泉主张过权利，丁道亭的起诉时间是2016年11月16日。最高人民法院民事诉讼证据的若干规定第74条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。根据上述法律规定，借款条未有约定还款期限，但起诉状、庭审陈述，丁道亭均以认可借款期限为一年，所以丁道亭的起诉已超过了诉讼时效，应驳回起诉。同一事实同一法庭判决结果不一样。综上所述，一审法院认定事实不清，丁道亭存在虚假诉讼，丁道亭没有款项来源，刘忠泉没有收到丁道亭的现金，丁道亭的起诉及陈述前后矛盾，证人证实的内容均是听丁道亭所说。丁道亭的起诉已超过了诉讼时效。
丁道亭辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，刘忠泉属无理缠诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、丁道亭所做的生意，经营出租车等，刘忠泉十分清楚。二、刘忠泉买厂缺钱在平阴人人皆知。至于其陈述买厂子还是买原材料均是刘忠泉的购厂事宜，丁道亭之陈述并不矛盾。三、由于丁道亭对刘忠泉作为朋友对待，任何事均无防备。本案中，一审对款项来源已查的十分清晰，至于刘忠泉推断银行卡内的归董家双所有，但提款手续是丁道亭的签名。四、刘忠泉称虽形成借条，但没有拿到现金。刘忠泉不清楚打借据的后果吗？五、刘忠泉称丁道亭不告担保人是不正当放弃权利，事实是，在平阴人人知道刘忠泉买了胡某彦的橡胶厂，而且上当受骗。该橡胶厂由胡某彦抵押给平阴信用社。县信用社通过与刘忠泉打官司，已经将厂子争取到手，且信用社已经拍卖给他人，原橡胶厂已不存在，丁道亭不起诉担保人符合法律规定。六、刘忠泉称丁道亭的起诉超过诉讼时效的问题。双方的借据并未约定还款时间，本案应适用最长二十年的诉讼时效。
丁道亭向一审法院起诉请求：1.要求刘忠泉支付借款50万元及利息（自借款之日起至偿清之日止，按月息1分计算）；2.诉讼费、保全费等由刘忠泉承担。
当事人围绕诉讼请求，丁道亭依法提交了借条一份、银行取款凭证复印件一份、网银截图复印件一份、个人业务凭证签单复印件三份、银行卡一张、银行卡交易明细两份、证人孙某东、翟某明的证言，刘忠泉提交了借条复印件一份等证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.关于丁道亭与刘忠泉之间是否存在借贷关系，丁道亭提交了借条、银行取款凭证、银行卡交易明细、证人证言等证据来证实刘忠泉向其借款50万元，丁道亭主张与刘忠泉为朋友关系，刘忠泉以购买原材料为由向其借款50万元，丁道亭备齐现金后将现金交付给刘忠泉，刘忠泉为其出具了借条。刘忠泉辩称该借条虽是其本人所写，并提交借条复印件来证实其所写的借条上担保人处没有加盖担保人济南金兴胶辊有限公司的公章，刘忠泉没有找人担保，丁道亭没有出借该款项的能力，没有向刘忠泉交付该50万元，该借款关系不能成立。一审法院认为，刘忠泉辩称其提交的借条复印件，与丁道亭提交的原件不一致，上面没有加盖担保人济南金兴胶辊有限公司的公章，欲以否定丁道亭提交的借条。根据证据的证明力认定原则，原件的证明力要大于复印件，且红色公章在复印的过程中有可能复印不出来，该借条上借款人的签字为刘忠泉本人所签，故一审法院对刘忠泉的该辩称不予采信，一审法院认定丁道亭提交的该借条为有效证据。刘忠泉辩称丁道亭没有出借能力，丁道亭提交其持有的董家双的银行卡一张、丁道亭代董某双办理存取款业务的个人业务凭证签单三份、银行卡交易明细一份、证人孙其东的证言，称其持有董某双的该银行卡，并且与孙某东一起承揽工程。根据丁道亭提供的上述证据，可以认定丁道亭实际控制董某双的该银行卡，根据该银行卡上的流动资金数额，一审法院认定丁道亭具有出借能力，对刘忠泉的该辩称一审法院不予采信。结合当事人的当庭陈述与一审法院认定的证据，一审法院对刘忠泉主张丁道亭未交付该50万元的辩称不予采信。综上，一审法院认定2011年3月18日，刘忠泉向丁道亭借款50万元，没有约定借款期限及利息。
2.关于丁道亭的起诉是否超过诉讼时效。刘忠泉主张，丁道亭称刘忠泉承诺一年内归还，自借款到期之日至丁道亭向法院起诉之日2016年11月16日，丁道亭没有向其主张过权利，已超出了两年的诉讼时效。丁道亭认为，借款时根本没有约定还款期限，只是把钱借给刘忠泉后随口问刘忠泉什么时间能还，刘忠泉说一年内周转动就能还款，时间未满，丁道亭就向刘忠泉催要，刘忠泉说还，就是一直不还，后刘忠泉不与丁道亭见面也不接丁道亭的电话，刘忠泉才起诉，借条上没有约定还款期限，根本没有超过诉讼时效的说法。一审法院认为，原、被告之间没有约定还款期限，丁道亭的起诉没有超出诉讼时效。
一审法院认为,刘忠泉向丁道亭借款50万元，事实清楚，证据充分。丁道亭要求刘忠泉偿还借款50万元符合法律规定，一审法院予以支持。丁道亭要求刘忠泉偿还以50万元为基数，自借款之日2011年3月18日起至付清之日止按月息1%计算的利息，因双方没有约定利息及还款期限，一审法院调整为以50万元为基数，自起诉之日2016年11月16日起至付清之日止按年利率6%计算。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，参照最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘忠泉于判决生效后十日内偿还原告丁道亭借款50万元；二、被告刘忠泉于判决生效后十日内支付原告丁道亭利息（以50万元为基数，自2016年11月16日起至付清之日止按年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12550元，保全费3020元，共计15570元，由原告丁道亭承担3750元，被告刘忠泉承担11820元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘忠泉提交证据一，刘忠泉与济南金兴胶辊有限公司签订的资产转让合同书复印件和收到条原件，证实刘忠泉于2011年3月7日已经支付了全部对价，购买了济南金兴胶辊有限公司的企业资产。证据二、济南金兴胶辊有限公司与刘忠泉签订的租赁合同书原件，证实经营权是济南金兴胶辊有限公司而不是刘忠泉，所以刘忠泉不用因购买原材料而借款。证据三、（2011）平商初字第911号案件询问笔录复印件，笔录中载明：济南金兴胶辊有限公司的公章在法定代表人王雷家中放着，证实企业公章不在刘忠泉处。证据四、（2017）鲁0124民初1141号案件开庭笔录复印件，证实丁道亭与济南金兴胶辊有限公司的法定代表人王雷认识，丁道亭和王某之间联系非常频繁。证据五、（2016）鲁0124民初2618号民事判决书原件。该判决书载明“口头约定借款期限两个月，本院认为，依照担保法第二十六条的规定，对原告起诉担保人已超出保证期间，本院不予支持。”证明同样的案情，同样的承办合议庭，出现了同案不同判的结果，丁道亭的起诉已经超过诉讼时效，一审判决应驳回丁道亭的诉讼。
丁道亭质证称，对上述证据有异议且与本案无关。借钱是事实，当初刘忠泉购买厂时需要钱买材料，因为我们是朋友，刘忠泉是2011年3月18日前两三天给我打电话问我是否有钱，他说厂子他接过来了，厂子他说了算，钱我撑控，作为朋友我给他凑钱，当时我家里钱不够，有20多万，这是我与孙其东合伙干工程，不断的分红，随时凑钱进材料的钱，刘忠泉给我说要钱时是刚干活的一个分红，我钱不够我又用董某双名下的卡提了27万凑了50万元。有一段时间我与对象闹意见，我对象把我的身份证和银行卡都锁了，当时我拿不出来，我就用我朋友董某双的身份证开的卡，里面存了一批钱。到现在我还一直用着这个卡，为何每笔提钱都是我的签字我的经办人，因为里面的钱是我的，对此我有证人可以作证。钱提取之后到了2011年3月18日中午我就带现金到党校院里交付现金，交付后刘忠全在后背箱处给我写了借条，随后从包里拿出公章来加盖了上，因为我文化水平低对此我也没有反应过来，因为我们两人是朋友多年，所以他说借钱我也没有要求找担保人，我就把钱给了刘忠泉。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因刘忠泉提交的证据无法证实双方之间并不存在民间借贷关系及丁道亭的起诉已超过诉讼时效，且丁道亭对刘忠泉提交的证据有异议，认为与本案无关，故本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，根据刘忠泉的自述，其与丁道亭系近20多年的朋友关系，并认可2011年3月18日向丁道亭出具借条，载明今借现金50万元正的事实。二审中，刘忠泉上诉称丁道亭不具备出借能力，涉案借款并未实际交付的主张与其之前自述内容相互矛盾，依据前述规定，在其未提供充分相反证据予以佐证的情况下，对其称丁道亭无出借能力的主张，本院不予采信。因丁道亭实际控制董某双的银行卡，故一审法院认定丁道亭有出借50万元之能力并无不当，本院予以支持。关于诉讼时效，因涉案借条并未载明借款期限，且丁道亭亦不认可涉案借款存在期限，故对涉案借款丁道亭可随时向刘忠全主张权利，一审法院认定本案并未超过诉讼时效并无不当。
综上所述，刘忠泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12550元，由上诉人刘忠泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一七年九月二十日
书记员 孙 娜