湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂13刑终47号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省随县人民检察院
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某乙，男，1963年4月17日出生于湖北省随县，汉族，农民。
原审被告人张某甲，男，1950年6月1日出生于湖北省随县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年10月20日被随县公安局刑事拘留，同年10月28日被随县人民检察院批准逮捕，次日被随县公安局依法执行逮捕。因被一审法院判处缓刑于2016年3月16日被随县人民法院决定取保候审。
辩护人李三随县法律援助中心律师
湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人张某甲犯故意伤害罪以及原审附带民事诉讼原告人张某乙对原审被告人张某甲提起附带民事诉讼一案，于2016年3月7日作出（2016）鄂1321刑初字16号刑事附带民事判决。宣判后，随县人民检察院提起抗诉，原审附带民事诉讼原告人张某乙提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员陈亚莉出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人张某乙、原审被告人张某甲及其辩护人李三到庭参加诉讼。本案经合议庭合议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：被告人张某甲与张某乙系同村组邻居，张某乙出行时需从被告人张某甲的家前路上通过。多年来�因双方均不能相互克制和谅解，二人经常为琐事发生争吵，被告人张某甲曾在争吵后多次将自己门前的路堵住，不让张某乙及其家人通行，村干部也为此调解多次。2015年9月12日晚，被告人张某甲又与张某乙发生了争吵，次日早晨约6时许，被告人张某甲再次将树枝堆在门前路上堵路，张某乙见状，将树枝捡起来往张某甲的院内扔，边扔边骂。被告人张某甲从家里拿了一把水果刀藏在身上后，将扔进院子里的树枝拿出去又挡在路上，张某乙再从地上捡树枝时，二人开始相互推搡。推搡过程中，被告人张某甲从身上掏出水果刀刺向张某乙腹部，张某乙被刺中后倒地，后被他人送往医院救治。
经随州正义司法鉴定中心司法鉴定，其作出的（2015）医鉴字第2199号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、张某乙的主要损伤为胃体贯穿性破裂；横结肠腹膜破裂；后腹膜血�；右侧肋软骨断裂，评定为重伤二级。2、与本次外伤相关的医疗费用以实际发生（发票）为准予以解决。3、自受伤之日起休息误工90天，一人护理30天。4、必要时，伤后3个月行伤残鉴定。
2015年11月5日，随州正义司法鉴定中心作出（2015）医鉴字第2745号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张某乙的损伤属拾级伤残。后续治疗费拟定为3000元。
认定上述事实，有以下经庭审质证核实的证据：1、被害人张某乙的陈述；2、证人邱某、周某、严某的证言；3、随县公安局《扣押清单》及拍摄的作案工具照片；4、随州正义司法鉴定中心（2015）医鉴字第2199号、（2015）医鉴字第2745号《司法鉴定意见书》；5、被告人张某甲原在公安机关的供述与辩解。
原审另查明，附带民事诉讼原告人张某乙系农业户口，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2015年度）》中的相关标准计算，经审核，张某乙因此次受伤造成的经济损失具体明细为：医疗费26291.74元，住院伙食补助费650元，护理费2361.29元，鉴定费1800元，交通费600元，后续治疗费3000元；综上，被害人张某乙的经济损失合计为41165.53元。
原审法院认为，被告人张某甲因邻里纠纷而故意持刀伤害他人身体，并致人重伤，其行为构成故意伤害罪。附带民事诉讼原告人张某乙因此次受伤所造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、后续治疗费等经济损失41165.53元，系被告人张某甲的犯罪行为所致，均应列入赔偿范围。关于附带民事诉讼原告人张某乙请求赔偿的“残疾赔偿金21698元、精神抚慰金10000元”，因均不属刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故不予支持。被告人张某甲当庭能自愿认罪，具备依法可以从轻处罚的量刑情节；本案系农村邻里之间的长期积怨而引发，受害人张某乙在积怨的形成和本案的发展过程中也有责任，可以适当减轻被告人张某甲的刑事责任和民事赔偿责任；被告人张某甲在不能与对方达成赔偿协议的情况下，主动让其亲属代为预交了四万元赔偿款至法院，并愿意全部赔偿给受害人张某乙，此系被告人对自身民事权利的处分，不违反法律规定，且有利于被害人，并视为被告人张某甲的悔罪表现，作为可以对被告人张某甲酌情从轻处罚的量刑情节予以考虑。综合考虑被告人张某甲具备的上述量刑情节、犯罪性质和对于社会的危害程度，决定对被告人张某甲从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑�诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二、附带民事诉讼原告人张某乙的经济损失41165.53元，由被告人张某甲赔偿70%，即款28816元。对此赔偿责任，被告人张某甲自愿以其亲属预交至法院的四万元赔偿款全部赔偿，由被害人张某乙于本判决生效后到法院领取。三、驳回附带民事诉讼原告人张某乙的其他诉讼请求。
随县人民检察院抗诉认为：原审被告人张某甲悔罪态度不诚恳，没有取得被害人张某乙的谅解，随县社区矫正工作管理局建议对其慎用“非监禁刑”，一审法院对其判处缓刑不当
，提请二审法院予以纠正。
随州市人民检察院支持随县人民检察院的抗诉意见。出庭检察员发表的意见认为：原审被告人张某甲未向被害人赔礼道歉，缺乏真诚悔罪的意思表示，也未取得被害人的谅解，双方的矛盾依然尖锐，矛盾没有得到真正化解，随县社区矫正工作管理局建议对其慎用“非监禁刑”，一审法院对其判处缓刑不当，请求二审法院予以纠正。
上诉人张某乙上诉称：一审法院在民事赔偿部分适用法律错误，原审被告人张某甲应赔偿我的全部经济损失即69692.62元。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）张某甲犯故意伤害罪的事实清楚。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
另查明，原审被告人张某甲在二审期间自愿赔偿了附带民事诉讼原告人张某乙的各项经济损失共计人民币8000元，双方达成了调解协议，并取得了附带民事诉讼原告人张某乙的谅解。
本院认为，原审被告人张某甲因邻里纠纷而故意持刀伤害他人身体，并致人重伤，其行为构成故意伤害罪。关于检察机关抗诉认为原审被告人张某甲悔罪态度不诚恳，没有取得被害人张某乙的谅解，不适宜判处缓刑的抗诉理由，经查，二审期间，原审被告人张某甲赔偿了附带民事诉讼原告人张某乙的各项经济损失共计人民币8000元，并取得了附带民事诉讼原告人张某乙的谅解；抗诉事由在二审期间发生了新的变化，抗诉情形已经消除，原审被告人张某甲与被害人张某乙已达成谅解，矛盾已经消除。根据随县社区矫正工作�理局出具的社会调查报告，宣告原审被告人张某甲缓刑对所居住居委会没有重大不良影响，可对其适用缓刑。关于上诉人张某乙上诉称原审被告人张某甲应赔偿其经济损失69692.62元的上诉理由，鉴于原被告双方已就民事赔偿部分达成了调解协议，并已履行完毕，该上诉理由本院不再评判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉机关随县人民检察院的抗诉和上诉人张明学的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 敏
审判员 胡明水
审判员 彭建伟
二〇一六年九月二十日
书记员 余金波