四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川07刑终47号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈太刚，男，汉族，四川省江油市人，小学文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月29日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于江油市看守所。
上诉人（原审被告人）党某睿，女，汉族，陕西省凤县人，大专文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月29日被刑事拘留，同年3月4日被监视居住。2016年1月15日经江油市人民法院决定执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。
原审被告人陈某，女，汉族，四川省江油市人，高中文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月29日被刑事拘留，同年3月4日被取保候审。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控原审被告人陈太刚、党某睿、陈某犯非法经营罪一案，于2016年1月15日作出（2015）江油刑初字第461号刑事判决。原审被告人陈太刚、党某睿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，绵阳市人民检察院指派检察员张光明出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈太刚，上诉人（原审被告人）党某睿，原审被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明，被告人陈太刚在无烟草专卖零售许可证的情况下，自2013年起从陕西省宝鸡市侯某某经营的“舒心果品行”、李某某经营的“腾达商行”、陈某某经营的“晟煜烟酒行”，汉中市任某某经营的“烟酒百货”、王某某经营的“兴汉烟酒”，甘肃省兰州市张某某经营的“珂珂香烟”多次购买硬中华等品牌的香烟共计价值2047320元，并在江油市从杨某某处购买香烟价值51840元，后运至成都市、江油市等地销售，从中赚取差价。
被告人陈某明知陈太刚无烟草专卖零售许可证，于2014年帮陈太刚从侯某某等人经营的店内6次运输香烟到江油，并使用其邮政储蓄银行卡以汇款方式向侯某某、陈某某支付香烟款共计245220元。
被告人党某睿在无烟草专卖零售许可证的情况下，以营利为目的，从2015年1月起从陕西省宝鸡市的商店购买硬中华牌香烟，三次在凑足48条后乘火车将价值共计51840元的香烟运至江油市销售给被告人陈太刚。
2015年1月28日，公安民警在江油市火车站出站口从陈太刚所驾驶的车辆后备箱内及其位于江油市三合镇长钢路中心区86栋4单元601号的住房内查获中华、南京、云烟等品牌香烟，金额共计117722元。同时，民警在现场查获并扣押书包3个、塑料透明胶带10个。
综上，被告人陈太刚非法经营数额2251442元，被告人陈某非法经营数额245220元，被告人党某睿非法经营数额51840元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、江油市烟草专卖局举报记录表及案件移送函、受案登记表、立案决定书、归案说明，证明案件来源及被告人陈太刚、陈某、党某睿归案情况；2、辨认笔录及照片，证明陈太刚辨认了案发地点；陈某辨认了党某睿；党某睿辨认了陈太刚及其购买香烟的地点；3、搜查证、搜查笔录、江油市公安局刑警大队出具的情况说明、江油市烟草专卖局检查笔录、现行登记保存批准书及通知书、涉案物品核价表、抽样取证物品清单、检验报告；4、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单；5、凤县烟草专卖局出具的证明、江油市烟草专卖局出具的情况说明，证明陈太刚、陈某、党某睿未申请办理过烟草专卖零售许可证；6、中国邮政储蓄银行账户信息及交易明细、入账汇款凭单；7、证人侯某某、任某某、李某某、陈某某、王某某、张某军、杨某某、张某华的证言及辨认笔录，证明陈太刚等在其处购买香烟及付款的情况；8、证人刘某某、徐某某、蔡某的证言及辨认笔录，证明陈太刚向其销售香烟的情况；9、证人党某某的证言，证明党某睿贩卖香烟的情况；10、陈太刚、陈某、党某睿的多次供述及辩解；11、陈太刚、陈某、党某睿的人口信息，拘留证，取保候审决定书，监视居住决定书，逮捕证，证明三被告基本情况及被采取强制措施的时间。上述证据，本院予以确认。
原审法院审理认为，被告人陈太刚、陈某、党某睿违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，陈太刚非法经营烟草，情节特别严重；陈某、党某睿非法经营烟草，情节严重，三被告人行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立。被告人陈太刚、党某睿主动积极实施非法经营烟草专卖品的犯罪行为，是主犯。被告人陈某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人陈太刚的辩护人所提指控陈太刚现金交易的金额仅有证人证言证实，不应认定的辩护意见，经查，陈太刚的多次供述与证人证言均能证实其现金交易情况，且公诉机关所指控金额均为有利于被告人，故该辩护意见与查明事实不符，不予采纳。被告人党某睿所提指控其三次卖烟给陈太刚，其中一次是帮他人所带及其辩护人所提指控党某睿犯罪事实的证据不充分，其不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，被告人党某睿虽当庭翻供，但其在侦查机关的多次供述与被告人陈太刚的供述及证人证言均能相互印证，证明其收购香烟后三次将香烟运至江油市卖给陈太刚的事实，故对该辩解及辩护意见不予采纳。被告人陈太刚归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈某当庭认罪，可以从轻处罚。陈太刚的辩护人所提陈太刚有坦白情节及陈某的辩护人所提陈某当庭认罪，认罪态度好的辩护意见与庭审查明事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款之规定，判决：1、被告人陈太刚犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；
2、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；3、被告人党某睿犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元；4、随案移送的书包3个、塑料透明胶带10个予以没收。
宣判后，原审被告人陈太刚不服提出上诉称，上诉人对犯罪事实无异议，但一审认定的犯罪金额不属实，上诉人的行为不构成情节特别严重。请求二审法院查清事实依法改判。
原审被告人党某睿上诉称，对一审法院查明的事实无异议，上诉人自愿认罪，请求从轻判处。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
二审中，上诉人（原审被告人）党某睿自愿缴纳了罚金。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈太刚、党某睿、原审被告人陈某违反国家法律规定，非法经营烟草，构成非法经营罪。上诉人陈太刚对一审法院查明的事实无异议，仅对一审认定犯罪金额提出意见，但其在二审中并未提供证据印证其上诉理由。同时二审经审查，一审认定的犯罪金额不仅有证人证言还有转款凭证及上诉人在侦查机关的供述，证据确实充分，该上诉理由不能成立。其次，上诉人陈太刚和党某睿均提出一审量刑较重。鉴于在二审中上诉人陈太刚和党某睿的认罪态度较好，党某睿认罪、悔罪并缴纳了罚金，本院在量刑时综合予以考虑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）之规定，判决如下：
一、维持江油市人民法院（2015）江油刑初字第461号刑事判决第（二）项，即：被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。第（四）项，即：随案移送的书包3个，塑料透明胶带10个予以没收。
二、撤销江油市人民法院（2015）江油刑初字第461号刑事判决第（一）项，即：被告人陈太刚犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。第（三）项，即：被告人党某睿犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。
三、上诉人（原审被告人）陈太刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月29日起至2020年1月28日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）党某睿犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限在判决生效后缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 印智强
审判员 谭 红
审判员 周 坚
二〇一六年三月十四日
书记员 王 渊