浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湖安民初字第330号
原告：陶某甲。
委托代理人：杨羽。
委托代理人：黄勋。
被告：陶某乙。
委托代理人：宋海全。
委托代理人：王晓波。
原告陶某甲与被告陶某乙遗嘱继承纠纷（经审理变更为排除妨害纠纷）一案，本院于2013年3月28日立案受理后，适用简易程序于2013年5月15日、9月26日公开开庭进行了审理。原告陶某甲及其委托代理人杨羽、黄勋，被告陶某乙及其委托代理人宋海全、王晓波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陶某甲起诉称，原、被告系兄妹关系，胡兆英系二人之母。2008年7月28日，胡兆英到安吉县公证处办理遗嘱公证，内容为：1、胡兆英位于递铺镇南北庄村吴家渡的毛竹山经营权，在其百年后集体未收回前全部遗留给原告经营、管理和收益；2、建造于1994年，位于递铺镇南北庄村宜茂组2间小平房系其个人所拥有的，在其百年后该房屋及土地权益全部由原告所有、享受；3、位于小平房旁的自留地约2亩（种红竹），在其百年后集体未收回前，凡其个人对该自留地拥有的经营权（包括红竹）全部归原告经营、收益。现胡兆英于2012年4月过世，根据《继承法》的相关规定及公证处出具的（2008）浙安证内字第1877号公证书，原告对胡兆英上述财产享有继承权。目前上述财产全部由被告侵占，原告多次要求被告交付未果，故诉请本院判令：1.被告排除妨碍，立即将位于递铺镇南北庄村吴家渡（横路板）毛竹山交付原告经营、管理、收益；2.被告排除妨碍，立即将位于递铺镇南北庄村宜茂组的2间小平房腾空并交付原告；3.被告排除妨碍，立即将上述小平房旁2亩自留地及其上种植的红竹交原告经营、收益；4.本案诉讼费由被告承担。
被告陶某乙答辩称，1.胡兆英在2008年遗嘱中称毛竹山系其与原告承包与事实不符，原告的户籍早已从南北庄村迁出，承包经营权的取得是以集体经济成员为基础，原告不是该集体经济成员，显然没有承包资格。毛竹山一直由被告经营承包，2010年11月22日安吉县林业局对被告承包的毛竹山进行了产权登记，登记权利人是被告，因此该片毛竹山是被告承包经营的，不是胡兆英的个人财产。2.涉案2间小平房是被告于1994年建造，交给胡兆英居住使用，涉案2间小平房没有经过宅基地审批是违章建筑。3.原告诉称的2亩自留地实际只有3分左右，是被告在1989年建房后在荒地上自行开辟的。
原告陶某甲举证如下：
1.遗嘱公证书一份，以证明2008年7月28日，胡兆英到安吉县公证处立遗嘱，将其个人财产包括毛竹山的承包经营的收益归原告所有的事实。
2.递铺镇南北庄村民委员会出具的证明一份，以证明胡兆英于2012年4月去世的事实。
3.递铺镇南北庄村民委员会出具的证明一份，以证明位于南北庄村吴家渡（原称横路板）的毛竹山的承包经营权属于胡兆英所有的。
4.登记表一份，以证明被告未经胡兆英同意，将胡兆英名下享有的林权登记在被告名下的事实。
5.照片五张，以证明涉案2间小平房被被告侵占，被告用于堆放杂物的事实。
6.德清县筏头乡佛堂村村民委员会出具证明一份，以证明原告于1992年婚嫁到当地，原告在当地未分的农田和山林的事实。
7.离婚证一份，以证明原告于2009年11月2日离婚的事实。
8.残疾人证一份，以证明原告患有精神疾病构成残疾，无生活来源的事实。
经质证，被告陶某乙对证据1的真实性无异议，但认为遗嘱中涉及财产均不是胡兆英个人财产，因此遗嘱内容是无效的。对证据2无异议。对证据3的真实性无异议，但认为不能原告之证明对象，仅能证明涉案毛竹山位于地点原称横路板，现称吴家渡。对证据4的真实性无异议，恰恰证明被告系涉案林地的权利人。对证据5的真实性无异议，但认为该房屋由被告建造不属于侵占。对证据6合法性有异议，认为该证据上没有经办人签字不符合证据规则的要求。对证据7-8的真实性无异议，但认为与本案无关联性。
被告陶某乙举证如下：
9.人口信息档案一份，以证明原告户籍在德清县筏头乡佛堂村范坞里28号，不是宜茂三队村民小组的集体组织成员的事实。
10.林权证一份。
11.递铺镇南北庄村村民委员会出具的证明一份。
证据10-11，以证明涉案的吴家渡毛竹山由被告承包经营，不属于胡兆英的个人财产的事实。
12.南北庄村村民委员会出具的证明一份，以证明涉案的2间小平房系被告建造，且没有办理任何审批手续的事实。
13.递铺镇南北庄村村民委员会、南北庄村宜茂三队村民小组及部分村民联合出具的证明一份，以证明诉争的自留地是被告在荒地上开辟出来的，且实际面积是3分左右的事实。
14.刑事判决书一份，以证明原告曾在2011年11月17日因向被告索要林权证故意伤害被告，被判处有期徒刑6个月，缓刑1年。因此原告具有人身危害性，不适合与被告居住在一起。
15.照片二张，以证明原告于2008年5月将被告妻子打伤，因此原告与被告不能一起居住。
16.户口本一份，以证明被告与其母亲胡兆英属于一个家庭户的事实。
经质证，原告对证据9的真实性与合法性无异议，但认为原告户籍是否在宜茂三队村民小组不影响其继承权，故与本案无关联性。对证据10-11之证据三性均无异议，但对被告之证明对象有异议，认为山林的承包是以家庭承包为基础的，并不是说明是被告个人单独享有的承包权。对证据12的证据三性均有异议，理由为村主任是被告女婿的亲哥哥存在亲戚关系，村民委员会也不是相关审批机关无权证明房屋的所有权且该证据的经办人不是村主任对事实并不了解。对证据13的真实性与合法性有异议，认为多人共同出具一份证言不符合法律规定，且证人应出庭作证。对证据14的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性。对证据15的证据三性均有异议，认为该证据不能达到被告的证明对象，原告也不想与被告一起居住，只是要继承财产。对证据16的真实性无异议。
本院认定原、被告在庭审中陈述一致事实如下：
一、1983年分山到户时，原、被告与其父母属于一个家庭户，但被告与其父母事实上已分开吃住。二、涉案吴家渡山林承包经营权是两个人承包份额。三、原、被告的父亲去世后，在亲属的见证下被告与其母亲对共有的山林承包经营权进行分割，其母亲胡兆英选定涉案的吴家渡的毛竹山进行经营管理，当时原告尚未出嫁，由其母亲胡兆英与原告共同承包经营，原告出嫁后由其母亲胡兆英一人经营管理。
本院对上述证据作如下认定：
证据1、3、4、5、6、7，被告对真实性无异议，本院对证据的真实性予以认定；证据2，被告无异议，本院予以认定；证据8，原告欲证明之事实与涉案物权权属及物权请求权的要件事实无关联性，本院不予认定；证据9，原告对证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，该证据关于原告是否具有当地集体经济组织成员资格的内容涉及判断原告是否享有林地及宅基地使用权基于成员权基础的平等分配权问题，因此原告关于该证据无关联性的质证意见，本院不予采信；证据9-10，原告对证据三性无异议，本院予以认定，涉案吴家渡林地承包经营权的主体是农户，被告仅是家庭户的代表，故不能以林权证中登记的家庭代表否定其他家庭成员的共有权利，因此关于被告主张涉案吴家渡林地承包经营权为其个人承包经营的证明对象，本院不予采信；证据12-13为基层组织出具的证明，该基层组织作为宅基地和自留地所有权人对土地使用状况应当知悉，在无其他权属证明文件反驳的情况下，本院采信两证据的证明力；证据14-15的证明内容与本案审查原告是否享有物权请求权的要件事实无关联性，本院不予认定；证据16，原告无异议本院予以认定。
依据上述已认定证据，本院还认定本案以下事实：
胡兆英与陶申土夫妇生育陶某乙、陶某甲等六个子女。陶申土在23年前已去世。1989年被告在其房前屋后开辟荒地3分种植红竹。1994年，陶某乙在原老屋拆除后新建新屋，并未经申请和审批搭建涉案的2间平房给胡兆英居住使用。后陶某甲因婚嫁将户籍迁往德清县筏头乡佛堂村，但未在新居住地获得相应的承包山、承包地。2008年7月28日，胡兆英到安吉县公证处办理遗嘱公证，内容为：一、位于递铺镇南北庄村胡家渡（吴家渡-
此处系笔误，本院注）是我与小女儿陶某甲的承包山。我决定，上述毛竹山中凡属于我个人拥有经营权的份额在我百年后、集体未收回前全部遗留给小女儿陶某甲经营、管理和收益。二、建造于1994年，位于递铺镇南北庄村宜茂组2间小平房系我个人所拥有的，我决定在我百年后该房屋及土地权益全部归小女儿陶某甲所有、享受。三、位于上述小平房旁的自留地约2亩，现种有红竹。我决定在我百年后、集体未收回前凡是属于个人对该自留地份额（包括红竹）全部归小女儿陶某甲经营、收益。四、．．．．．．。2009年11月2日，原告离婚返回安吉居住。2010年11月22日，林业主管部门颁发的林权证将位于横路板（现名吴家渡）山林承包经营权登记在陶某乙为户主家庭户名下，林权证载明：面积为5亩，主要树种为毛竹，林地使用期为30年，终止日期至2030年12月31日，四至为东到余国江山、南到山脚、西到严雄卫山、北到山岗。胡兆英与陶某乙同在一个家庭户，户主系陶某乙。胡兆英去世后，诉争的吴家渡毛竹山、红竹林及2间平房事实上均由陶某乙占用。
本院认为，物权请求权是以物权为基础而产生的权利，其产生根据在于物权是对客体进行支配并排斥他人干涉的权利，与物权不可分离，因此权利人享有物权是行使物权请求权的前提。在本案中原告主张的三项物权请求权所对应的物权类型各不相同，其是否取得相应物权所依据法律规范亦不相同，下文分述之：一、针对涉案吴家渡家庭承包山的问题。林地承包经营权属于用益物权，是农户在集体所有的林地上依照土地承包合同的约定进行林业经营活动的权利。吴家渡承包山是二个人份额的承包山，在1983年分山到户时分配给原、被告所在家庭户，当时该林地经营权主体是整个家庭，家庭户中每个成员对该山林都享有共有权利。共有权利人可以协商确定分割共有财产，原、被告父亲陶申土去世后，家庭成员内部对共有的承包经营权进行分割，确定由胡兆英和原告对吴家渡的承包山进行经营管理，因此吴家渡承包山的经营权在取得之初为家庭共有财产，经过分割后应属于原告和胡兆英的财产。虽然原告因婚嫁将户籍迁出，但原告并未在新居住地取得承包地且现已离婚，其在吴家渡承包山份额应当保留，不丧失承包权份额。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包，胡兆英立有遗嘱将其享有吴家渡承包山份额由原告继承，原告为此继受取得吴家渡承包山中胡兆英享有的份额。故通过上述分析可以看出，原告基于原始取得和继受取得方式获得吴家渡的承包山的承包经营权主体资格，系该项用益物权的权利人，其有权对承包山进行支配并排斥他人干涉，现被告占有使用已妨害原告的支配权，故原告第一项诉请，于法有据，本院予以支持。二、针对涉2间平房的问题。农村村民的申请审批系农村宅基地使用权的原始取得唯一方式。涉案的2间平房系被告于1994年搭建，该平房所占用的宅基地未经乡（镇）人民政府审核，县级人民政府审批，故该项宅基地使用权尚未设立。在该土地建造的房屋自然不能转化为家庭共有的财产，而应系建造者个人财产。本案中并无证据证明该房屋由胡兆英建造而原始取得，也无证据证明胡兆英继受取得该房屋，故胡兆英对该财产并无处分权能，其所立遗嘱将房屋交由原告继承的相应条款无效，进而言之，原告亦无藉此行使物权请求权的基础。故原告第二项诉请于法无据本院不予支持。三、针对涉案的自留地问题。自留地是集体经济组织按政策规定分配给成员长期使用的土地，农户在自家房前屋后开荒绿化的土地属于自留地，被告于1994年开辟荒地种植红竹并取得发包人的证明，基于成员权的基础，该自留地的使用权应属于被告所属家庭户共有。原告若坚持其享有相应权属，应根据《中华人民共和国土地管理法》十六条和《中华人民共和国森林法》第十七条之规定，由当地县级或者乡级人民政府依法处理权属争议。故原告在该土地使用权及林木所有权存在争议的情形下径直行使物权请求权于法无据，原告的第三项诉请本院亦不予支持。
综上，原告合理部分的诉请本院予以支持，超出部分于法无据，本院不予支持。据此依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第九十三条、第九十六条、第一百条、第一百零五条、第一百二十五条，《中华人民共和国继承法》第四条、第五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条、第六十二条第三款，《中华人民共和国森林法》第十七条之规定，判决如下：
一、被告陶某乙本判决生效之日起十日内停止占用位于安吉县递铺镇横路板（现名吴家渡）四至为东到余国江山、南到山脚、西到严雄卫山、北到山岗的承包山，不得妨害原告陶某甲占有、使用和收益的权利。
二、驳回原告陶某甲其他诉讼请求。
本案案件受理费40元（已减半），由被告陶某乙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 高峰
二〇一三年十月十五日
书记员 杨晔