福建省宁德市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽09民申24号
再审申请人（一审被告）：刘彩金，男，汉族，1961年10月5日出生，住福建省宁德市蕉城区。
委托诉讼代理人：王昌华，福建正联律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：游东，男，汉族，1973年11月14日出生，住福建省宁德市蕉城区。
委托诉讼代理人：关淼，福建晨信律师事务所律师。
再审申请人刘彩金因与被申请人游东民间借贷纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第6395号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。
刘彩金申请再审称，1、原一审审判人员采用公告送达故意剥夺申请人的诉讼权利，程序违法。申请人一直居住在宁德市蕉城区，从未搬迁，且电话号码一直不变，且被申请人在起诉状里已明确申请人现住上述地址。原一审法院却把《特快专递邮件详情单》当中地址一栏故意用笔划掉，而使邮件无法投递写成“现住址不详”，进行公告送达。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，原一审承办人明知申请人的住址未变，可以直接送达却故意通过其他方式送达，也没有在案卷中附上已进行过其他方式送达而不能送达的相关材料，这是严重的程序违法。2、原一审认定事实不清、证据不足。原一审民事判决查明：“2014年8月6日，原、被告及陈琮英、吕宏进四人签订一份《股东协议书》，……，并且原告永远享有追讨权及向法院诉讼追讨的权利”，这是明显违背事实、不符合逻辑的认定。本案借款时间在2013年6月14日，而签订《股东协议书》是在2014年8月6日。本案定性合伙合同纠纷错误。从本案的《现金借条》来看明显属于借贷纠纷，因只有借条，而没有实际履行出借的事实，被申请人起诉不可能得到法律上的支持。原一审承办人及当事人故意设定虚假的合伙纠纷，是严重的事实不清和证据不足的情形。原一审对自然人合伙的法律规定认识错误。根据《中华人民共和国民法通则》第30条规定，原一审仅凭一份合伙协议，而不问是否有经营的情况，就认为存在合伙的事实，亦是事实认定不清和证据不足。原一审民事判决遗漏当事人。原一审既然以合伙纠纷立案，但本案合伙人为四个人，除申请人以外，尚有其他两人，原一审法院未通知其他两人参加诉讼。被申请人根本没有做过碧桂园土石方工程项目，申请人没有投资426664.5元。3、原一审认定借贷事实，但适用法律错误。游东未实际交付借款给刘彩金，也无证据表明借款已实际交付。借款未实际交付的，借款合同始终未生效。原一审引用《中华人民共和国合同法》第210条规定，以未生效的民间借贷关系作出判决，适用法律确有错误。4、本案系典型虚假诉讼。本案至关重要的事实是碧桂园土石方项目是否确实客观存在过。刘彩金坚信本案是一起由游东一手构建的虚假诉讼，主要特征如下：（1）游东始终无法提供与发包方之间发生承包关系的证据材料，其所提供的证据材料全是四个所谓股东的签名。（2）《股东协议书》无法履行。（3）股东都未参与碧桂园项目管理（游东除外）。（4）合伙体仅有游东的投资收入，从未关注其他3名股东投入合伙体产生的收入。（5）合伙体未支付过款项给刘彩金，游东更未支付过款项给刘彩金。（6）债权凭证的格式文书高度一致。申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十项向本院申请再审。请求依法撤销宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第6395号民事判决。并提供宁德市蕉城区城南镇塔山村村民委员证明复印件。
被申请人游东提交意见称，1、原一审对申请人采用公告送达并未违反法定程序。被申请人在民事诉状中写明的申请人现居住地即为申请人在再审申请书自认的“蕉城区城南镇塔山村鸿塘新75号。原一审法院按上述地址以特快专递方式向申请人送达开庭传票及应诉材料，申请人知道是人民法院特快专递后，故意不予签收并告知快递员其不在送达地址居住。因此，原一审法院只能采用公告的送达方式。2、原一审认定事实清楚，不存在证据不足的问题。（1）原一审认定2014年8月6日由被申请人、申请人及陈琮瑛、吕宏进四人签订《股东协议书》合法有效，上述四人分别在《股东协议书》上签名捺手印，表明申请人自身也是认可各按25%的出资比例合作经营碧桂圆土石方工程项目。（2）原一审认定《现金借条》可以证实被申请人为申请人代垫投资款426664.5元转为借款426664.5元的基础事实。2014年8月6日，四人签订协议后，申请人因无法在2014年9月1日前按其股份比例出资到位，经与被申请人商量，申请人在《现金借条》签名捺印，认可向被申请人借款426664.5元及逾期不还，按借款额的日万分之五赔偿利息。（3）《现金借条》的落款时间写明为2013年6月14日，系申请人将被申请人代垫的投资款转为借款的时间提前倒签而已，并不影响申请人认可被申请人为其代垫投资款426664.5元后自愿转为借款的客观事实。（4）基于申请人、被申请人、陈琮瑛、吕宏进四人签订《股东协议书》和申请人出具《现金借条》的事实，本案中既存在合作投资碧桂园土石方工程项目的事实，也存在代垫款转为借款的事实。3、原一审已认定涉案的《股东协议书》合法有效，申请人与另一股东陈琮瑛向被申请人出具《现金借条》的行为表明该二人作为股东已对投资项目进行结算确认。事实上投资土石方项目的前期开支投入确有设立账目，申请人、被申请人、陈琮瑛、吕宏进四人也分别在结算账本上签字确认。4、原一审判决并未遗漏当事人，不存在程序违法的问题。其他股东陈琮瑛、吕宏进与本案被申请人诉请的诉讼标的并没有共同的权利义务关系，故本案不存在必要共同诉讼的程序上问题。5、原一审并未将合伙纠纷和借贷纠纷混同审理。原一审以被申请人、申请人、陈琮瑛、吕宏进四人合伙经营土石方项目作为本案的基础事实，认为被申请人为申请人代垫投资款，申请人未在《股东协议书》约定的期限内出资，将其应出资的投资款转化为借款进而向被申请人出具借款借条。6、关于申请人主张的原一审对自然人合伙在适用法律方面存在错误的问题。由于本案不是审理合伙人因投资结算产生的纠纷问题，而是审理申请人签名出具的《现金借条》究竟是否受法律保护的问题。因此，原一审在认定《股东协议书》有效的同时，确认《现金借条》的法律效力，这是正确的。7、原一审法院已认定是因为申请人没有按其25%的股份出资到位，不仅要承担违约责任，而且要求申请人必须出资到位的责任，原一审法院适用法律并无不当。8、申请人、被申请人、陈琮瑛、吕宏进四人合伙经营土石方项目的事实已得到《股东协议书》的印证，不存在虚假诉讼的情况。请求不予支持申请人的再审请求。并提供如下证据：证据1、宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初6166号民事判决书、宁德市中级人民法院（2017）闽09民终334号民事判决书及法律文书生效证明复印件，证据2、土方账目明细表复印件。
经审查查明，原一审法院按被申请人在民事诉状提供申请人刘彩金现住址“城南镇塔山村旁鸿塘新村75号”和联系电话“158××××8822”以专递方式向其送达（2015）蕉民初字第6395号案件的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票、证据等相关文书材料，因人在外地无人签收，原一审法院于2015年11月27日收到上述退回文书材料。2015年12月24日，原一审法院在该院的公告栏上向刘彩金公告送达游东与刘彩金民间借贷纠纷一案的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票等相关文书材料，并告知答辩期、举证期限、开庭的时间和地点。申请人提交的民事再审申请书上载明其住址“宁德市蕉城区”和联系电话“158××××8822”。2016年12月28日，宁德市蕉城区城南镇塔山村村民委员会出具一份证明，内容如下：刘彩金从2009年10月
--至今居住于。
上述事实有申请人提供的民事再审申请书、宁德市蕉城区城南镇塔山村村民委员会复印件证明，原一审卷宗中民事诉状、国内特快专递邮件详情单、公告及公告照片等证据予以证实。
本院经审查认为，被申请人提供的证据1与本案有关联性，予以采信；被申请人提供的证据2在原一审已质证，不属于新的证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”。原一审期间，原一审法院已向申请人公告送达相关文书材料，申请人刘彩金未向原一审法院申请调取相关证据，依据上述司法解释，申请人在审查再审申请期间向本院申请调取相关证据应在原一审举证期限届满前提出。因此，本案对刘彩金请求调取相关证据的申请，不予准许。
本院认为，1、申请人刘彩金自认并提供证据证明其住址为“宁德市蕉城区”以及联系电话为“158××××8822”，原一审按上述地址和联系电话向刘彩金邮寄送达相关文书材料，并无不当。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定，“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定，原一审法院因“申请人在外地无人签收”无法向申请人邮寄送达相关文书材料的情况下，已在该院公告栏上向申请人公告送达（2015）蕉民初字第6395号案件的起诉状副本、开庭传票等相关文书材料，并告知答辩期、举证期限、开庭的时间和地点。该送达方式符合法律规定。因此，申请人主张原一审审判人员采用公告送达故意剥夺申请人的诉讼权利，属于程序违法的主张不能成立，不予采纳。2、申请人对被申请人在原一审提供《股东协议书》的真实性无异议以及申请人确认被申请人提供《现金借条》、《土方账目明细表》上“刘彩金”签系申请人本人签名，本院予以确认。申请人认为《土方账目明细表》上相关费用与碧桂园项目土石方工程无关，未能提供相关证据予以佐证，不予采纳。结合本案《股东协议书》复印件、《土方账目明细表》复印件、《现金借条》复印件、宁德市中级人民法院（2017）闽09民终334号民事判决书复印件、申请人陈述等证据，可证实刘彩金、游东及案外人陈琮瑛、吕宏进作为股东共同投资蕉城区八都镇碧桂园项目土石方工程，并确认游东已先行支付2013年6月14日开始至2014年7月31日期间的全部投资款1706658.01元。刘彩金、陈琮瑛、吕宏进应按各自25%出资比例向游东支付投资款426664.5元及利息。游东、刘彩金等对经营的土石方项目在2013年6月至2014年4月期间产生相关费用进行结算。游东已替刘彩金垫资426664.5元，刘彩金无法按照《股东协议书》约定的期限将426664.5投资款出资到位。申请人向被申请人出具一张借条，内容为其于2013年6月14日向被申请人借到人民币426664.5元，逾期不还，将按借款的日万分之五赔偿。综合以上事实，由于申请人无法按照《股东协议书》的约定向游东支付投资款426664.5元及利息，故被申请人认为申请人因无法在2014年9月1日前按其股份比例出资到位，经与被申请人商量，申请人在《现金借条》签名捺印，认可向被申请人借款426664.5元及逾期不还，支付相应赔偿的主张，具有合理性，可予采信。申请人认为被申请人根本没有做过碧桂园土石方工程项目的主张不能成立，不予采纳。因此，根据民事优势证据规则，本案应认定因申请人未能向被申请人支付投资款426664.5元及相应利息，经双方协商，申请人出具借条确认其于2013年6月14日向被申请人借款426664.5元及逾期不还，支付相应赔偿。原一审认定“2014年8月6日，原、被告及陈琮英、吕宏进四人签订一份《股东协议书》，……，并且原告永远享有追讨权及向法院诉讼追讨的权利”，并无不当。本案被申请人以申请人向其出具的借条主张债权，该项主张具有相对性，与《股东协议书》所载明的其他股东不具有关联性，故申请人认为原一审民事判决遗漏当事人的主张，缺乏依据，不予采纳。综上，申请人主张原一审认定事实不清、证据不足以及原一审适用法律错误的主张不能成立，不予采纳。3、申请人认为本案系典型虚假诉讼的主张，未提供相关证据予以佐证，不予采纳。刘彩金申请再审事由不能成立，不予支持。
综上，刘彩金的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回刘彩金的再审申请。
审判长 王日升
审判员 游 翔
审判员 林 玮
二〇一七年十二月四日
书记员 何秀芬
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。