苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0506民初1641号原告程松华，男，1965年6月13日生，汉族，住苏州市吴中区。委托代理人周根泉、吴华勤，苏州市吴中区横泾法律服务所法律工作者。被告吴中经济技术开发区越溪足元堂足浴店，住所地苏州市吴中经济开发区越溪街道吴山街***号3-（112-139）室。负责人徐亚明，经营者。委托代理人刘旭，江苏天豪（苏州）律师事务所律师。原告程松华诉被告吴中经济技术开发区越溪足元堂足浴店（以下简称为足元堂足浴店）侵权责任纠纷一案，本院于2017年3月2日立案后，依法由审判员龚伟亚适用简易程序公开开庭进行了审理，后裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告程松华及其委托代理人吴华勤、被告足元堂足浴店的委托代理人刘旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程松华诉称，其于2016年2月18日下午14时37分至被告处进行颈部推拿，做颈部扭头半个多小时，后颈部疼痛伴右侧肢体麻木，回家休息。早上四点左右，其感觉颈部疼痛加剧不能活动，起床后即晕倒。其妻拨打120将其送至苏州市中医医院。中医诊断为：急筋伤（气滞血瘀症），西医诊断为：1、颈髓损伤伴不全瘫；2、颈椎病。其经多次治疗好转出院。其于2016年12月22日经苏州大学司法鉴定中心鉴定为伤残九级。其与被告多次协商未果，故请求法院判令被告赔偿其各项损失计427543.73元并承担本案诉讼费用。被告足元堂足浴店辩称，原告损失系因其自身颈椎病所引发，与至其处按摩无关，其并无侵权事实，原告所述做颈部扭头半小时后颈部疼痛伴右侧肢体麻木的情况及司法意见书与实不符。请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2016年2月18日，原告程松华至被告足元堂足浴店进行按摩，2016年2月19日，原告入苏州市中医医院治疗，根据入院记录记载，主诉为“外伤致颈部疼痛，伴右侧肢麻木无力5小时”，现病史为“患者昨日下午行颈椎推拿，今晨约4时左右，感颈部疼痛，活动不能，伴右侧肢麻木，活动受限，病情进一步加重，急至我院急诊，行CT：头颅CT平扫未见明显异常，符合颈椎病改变，腰椎骨质增生。既往史中载明自诉既往有“颈椎病”病史。后原告于2016年2月23日自苏州市中医医院出院，出院记录载明，原告入院后予支持治疗，脱水消肿，护胃，消炎止痛，利尿等对症治疗，患者拒绝进一步治疗，要求出院。出院记录载明，中医诊断为：急筋伤（气滞血瘀症），西医诊断为：1、颈髓损伤伴不全瘫；2、颈椎病。出院医嘱为：建议正规医疗机构进一步治疗。2016年2月23日，原告又入苏州大学附属第一医院治疗，入院记录载明，主诉为“颈部酸痛不适伴四肢麻木5天”。既往史为“患者5天前无明显诱因下出现颈部酸痛不适，当时予以推拿按摩等保守治疗，患者症状稍有缓解，19日凌晨，患者症状加重，至苏州中医院急诊就诊，CT、MRI示：C4-5、C5-6椎间盘突出，颈椎管狭窄。入院治疗，予以对症支持治疗，患者无明显缓解。今患者为求进一步就诊，遂至我院，门诊拟以‘颈椎管狭窄症伴不全瘫’收治入院。后，原告于2016年3月6日出院。出院小结载明，入院诊断为：颈椎管狭窄症伴不全瘫，入院情况为患者5天前无明显诱因下出现颈部酸痛不适，当时予以推拿按摩等保守治疗，患者症状稍有缓解，19日凌晨，患者症状加重，至苏州中医院急诊就诊，CT、MRI示：C4-5、C5-6椎间盘突出，颈椎管狭窄，入院治疗，予以对症支持治疗，患者情况无明显缓解，患者为求进一步就诊，遂至该院。诊疗经过为：入院完善相关检查，排除手术禁忌症后于2016年2月26日行颈椎前路减压椎间融合术（C4-5、C5-6）+骼骨部分切除术，术后予以抗炎、止痛、营养神经等对症治疗，现恢复良好，予以出院。出院医嘱还载明，转入康复科继续治疗。后，原告又入苏州名仕医院进行治疗，之后又多次入苏州康立医院进行治疗。2016年11月24日，苏州大学司法鉴定中心应苏州市吴中区越溪街道人民调解委员会委托，对原告的：1、伤残等级；2、误工时限、营养时限、护理时限及人数；3、伤病关系进行鉴定。2016年12月22日，该中心作出司法鉴定意见书。该意见书载明了原告先后在苏州市中医院、苏州大学附属第一医院、苏州名仕医院、苏州康立医院12次住院情况，根据委托方送检材料，结合中心鉴定检验及阅影像学资料所见，认为原告程松华颈椎病术后颈部活动受限评为九级伤残，建议其伤后住院期间及出院后60日应给予营养支持，住院期间及出院后90日予一人护理，误工时限掌握在伤后至评残前一日可视为合理。并认为外力推拿是颈椎病急性发作的诱发因素，其伤病（残）比为5%-15%视为合理（仅供参考）。其中关于本例九级伤残与外力推拿及颈椎病之间的伤病关系，该中心认为：本例程松华因颈部不适到足浴店行颈部推拿后即回家卧床休息，后自觉头晕眼花、肢体无力等。后症状加重遂至医院就诊，入院查体时，程松华出院肢体麻木、感觉减退、肌力下降等颈髓伤病症状，经医院行颈椎前路减压椎间盘融合术（C4-5、C5-6）、康复理疗等治疗。此次鉴定查体时四肢肌力V级，行走欠稳稍跛，颈部活动受限。依据伤后影像学资料显示其存在颈椎退行性变、C5/6、C6/7椎间盘突出、压迫硬脊膜、椎管狭窄等颈椎病表现。在该情况下，接受外力推拿后症状加重，推拿外力未对颈椎及颈髓造成直接损害，但起到了诱发颈椎病症状发生或加重的作用。因此该中心认为外力推拿是颈椎病急性发作的诱发因素，参照《国际功能与疾病分类》相关之规定，诱发因素的参与度为5%-15%，以此标准较为合理（仅供参考）。被告就该鉴定报告的真实性不予认可，认为其未参与该鉴定，苏州市吴中区越溪街道人民调解委员会作为调解民间纠纷的群众性组织，在未征得其同意的情况下，依据原告单方面陈述委托司法鉴定，该鉴定报告所依据的事实也不真实，倾向性明显，且对伤病（残）比作了鉴定并不能证明因果关系及侵权事实。被告主张应对其按摩行为与原告的因果关系进行鉴定，如存在因果关系则对损伤参与度进行鉴定。被告还对上述伤残等级及误工时限、营养时限、护理时限及人数不予认可，但表示如鉴定确认存在因果关系，不就此申请重新鉴定。就此，本院应被告申请，经摇号确认鉴定机构后，委托苏州同济司法鉴定所对被告的按摩行为与原告损伤之间的因果关系及损伤参与度进行司法鉴定。该所于2017年6月19日作出司法鉴定意见书，认为程松华颈椎管狭窄症伴不全瘫、颈椎病的诊断成立，其既往有颈椎病病史，2016年2月18日行颈部推拿后颈椎病症状加重，入院行手术治疗。推拿对自身颈椎病的病情进展起着一定的诱发或加重作用，作用程度轻微，根据伤病关系理论，建议损伤参与度为5—15%。以上意见供参考。本次鉴定费用为2160元。以上事实，有原告提供的消费票据、出入院记录、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据予以证实。被告认为原告按摩之前即有颈椎病，按摩后至入院治疗期间有无受其他外力或因素诱发颈椎病也不得而知，原告的颈椎病与其按摩行为无因果关系，按摩不会导致原告病因诱发。为证明其主张成立，被告提供了：1、消费记录，证明原告在2015年6月21日在其处办卡后进行了第一次消费，至今消费10次，项目有局部按摩、洗浴等，最后一次消费时间为2016年2月18日，交易金额为38元，被告称原告此次消费的为20多分钟的头部按摩，具体以其证人即为原告进行按摩的按摩师代君秀的陈述为准。2、代君秀的证人证言。代君秀称其在2015年入职被告处做技师，经过老师培训进行按摩，但没有拿过相关的资格证书，也不清楚从事此职业是否需要资格证书，后已于2016年5、6月份从被告处离职。原告来被告处消费时其曾为原告做过足疗。2016年过年之后不久，原告到其店里来做肩颈按摩，当时原告称颈部不太舒服要求其多按按颈部但未告知其颈部不适的具体原因，其给原告按了肩颈的经络，正常情况这样的按摩不会让顾客颈部受损，其听老师讲过踩踏之类可能造成损伤，但是手部按摩不会产生损伤。其是新手不会做扭头动作，当时也没有给原告做此动作，按摩结束原告也没有说过有不舒服。经质证，被告表示事发当天系代君秀对其进行按摩，代君秀与被告之间存在利害关系，不能全部采信证人证言，其因过年期间打麻将经常低头感觉颈部不舒服遂去进行颈部按摩，按摩技师进来后膝盖顶在其腰上，其说吃不消，后来技师让其放松，将其头部一左一右扭动，共计按摩了20分钟，后来其回家后感觉不舒服就睡觉了，一觉醒来即感觉起不来了。就苏州同济司法鉴定所作出的鉴定意见书，被告认为，鉴定机构在分析说明中明确据医学文献记载颈椎间盘突出属于颈椎病的情形之一，颈椎间盘突出由颈部创伤、退行性变等因素导致，主要是加速暴力使头部快速运动导致颈部扭伤。这里使用了“加速暴力”和“快速运动”对“一定的外力作用”进行限制，结合传统按摩行业的特点和按摩师的陈述可以确认原告在其处的头部按摩并不存在上述情形，该鉴定报告就本案的陈述与实不符，对该因果关系的推断毫无事实依据，与其引述的医学文献记载相违背。其次，因该案委托苏州大学司法鉴定机构做过司法鉴定，其考虑到苏州地区仅有三家司法鉴定机构，之间存在互相联系，故要求选择外地的司法鉴定机构，并递交了申请书，但苏州同济司法鉴定所作出的鉴定意见书内容与结论与前一份鉴定申请如出一辙，本次鉴定毫无公正可言，结论完全照搬前次的内容。故其对该份鉴定报告不予认可。另，被告申请鉴定人出庭作证。认为苏州同济司法鉴定所作出的鉴定意见书存在以下错误：1、故意隐瞒患者主治医院入院陈述。鉴定书在《资料摘要》引述苏州大学附属第一医院住院小结记载，住院经过为患者因颈椎酸痛不适伴四肢麻木5天入院。而对于苏州大学附属第一医院入院记录病史明确记载的“患者5天前无明显诱因下出现颈部酸痛不适，当时予以推拿按摩等保守治疗，患者症状稍有缓解”的事实故意隐瞒，之所以说其故意，因为该份鉴定报告审查材料包括的本案卷宗，而在鉴定前其在庭审时已经对该份入院记录进行了重点强调和质证，但鉴定机构却对此不予提及，明显存在故意隐瞒的行为。2、本案鉴定其明确申请外地司法机构，目的为了规避本地司法机构同行之间的不公正行为，然而在本案中未同意其申请外地机构，还将之前原告单方的司法鉴定报告作为审查材料之一，并在此次鉴定时将该鉴定结论列为资料摘要，缺乏公正性，鉴定结论也同出一辙；3、对分析说明的质疑。鉴定报告分析说明第一句即明确原告于2016年2月18日在足浴店行颈部推拿，后感颈部疼痛伴右侧肢体麻木，显然与鉴定机构故意隐瞒患者入院记录的客观记载相违背，况且鉴定人在没有任何依据的情况下即确定患者系因推拿按摩而导致的疼痛，即下此定性，本次鉴定的目的是因果关系，说明鉴定人在开篇已先入为主，给出因果关系的定性，后续的分析自然是围绕此定性而来，完全主观化的推断，与事实不符。分析说明第二段引述的医学文献记载的引述内容不明确，且未明确具体的医学文献名称及效力，陈述不具有唯一性，请鉴定人提供相关的具体的医学文献记载名称和其出处，以供庭审质证。推拿按摩是中医的精华，在我国盛行几千年，且遍布全国各地，类似侵权案件寥寥无几，我国对于医学上区分中西医，请鉴定人提供其医学学习专业和经历，以确认是否与中医相符合，是否在从专业角度出具鉴定意见。就此，苏州同济司法鉴定所出具答复函1份，答复如下：1、关于其所出具的司法鉴定意见书分析说明中原告于2016年2月18日在足浴店行颈部推拿，后感颈部疼痛伴右侧肢体麻木系对原告首次就诊于苏州市中医医院入院记录中现病史的摘录，其于23日转入苏州大学附属第一医院在入院记录的现病史记载为“患者5天前无明显诱因下出现颈部酸痛不适，当时予以推拿按摩等保守治疗，患者症状稍有缓解，19日凌晨，患者症状加重，至苏州中医院急诊就诊”，两次现病史均为患者主诉，仅为鉴定参考而不是唯一依据。另就附一院的现病史记载内容来讲，其颈部酸痛不适经推拿后症状稍有缓解，应理解为颈部的酸痛。但19日程松华急诊入院时已出现四肢瘫的体征，右下肢肌力Ⅱ级，左下肢Ⅲ级，此肌力说明患者已不能行走。所以说，附一院现病史中的颈部酸痛症状稍有缓解，与急诊查体的肢体瘫之间并不矛盾。2、关于本案委托机构的选择，非其函复内容。而初次鉴定意见仅作为事实资料摘录一种，并不作为本次鉴定的参考依据。3、关于分析说明中引述的是关于颈椎病、颈椎间盘突出等的定义，病因等综合性的简略描述，资料来源于《实用骨科学》等教程，鉴定文书中无需详细标明出处。4、关于鉴定资质。本案委托事项属法医临床范畴，本案鉴定人具备开展该项司法鉴定业务的执业资格。另，原告还提供体检报告1份，证明其事发前无颈椎病。经质证，被告认为该报告与本案无关联性，体检项目中并未指明有对颈椎状况进行检查，不能证明原告之前是否有颈椎病，也与原告所提交的出入院记录及司法鉴定意见书的分析内容相冲突。本院认为，公民的生命健康权受到法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告称因被告按摩致其损伤，构成九级伤残。为证明其主张成立，原告提供了苏州大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书为证。根据该司法鉴定意见书，原告程松华颈椎病术后颈部活动受限评为九级伤残，建议其伤后住院期间及出院后60日应给予营养支持，住院期间及出院后90日予一人护理，误工时限掌握在伤后至评残前一日可视为合理。并认为外力推拿是颈椎病畸形发作的诱发因素，其伤病（残）比为5%-15%视为合理（仅供参考）。被告对此有异议，认为原告损伤与其按摩行为无关，并就此申请对其按摩行为与原告损伤之间的因果关系及损伤参与度进行司法鉴定，苏州同济司法鉴定应委托对此出具司法鉴定意见书，认为推拿对原告自身颈椎病的病情进展起着一定的诱发或加重作用，作用程度轻微，根据伤病关系理论，建议损伤参与度为5—15%。被告对该鉴定意见仍不予认可。其中被告以苏州大学司法鉴定机构已就本案做过司法鉴定，苏州地区仅有三家司法鉴定机构之间存在互相联系，要求排除全部苏州地区的司法鉴定机构，委托外地机构进行鉴定，无事实及法律依据，本院对此不予认可。现本案系以摇号方式确定由具备相应鉴定资质的苏州同济司法鉴定所对本案进行司法鉴定，并无不当。原告起诉前经苏州大学司法鉴定机构作出司法鉴定意见书，认为外力推拿是颈椎病急性发作的诱发因素，伤病（残）比为5%-15%视为合理。起诉后应被告申请委托苏州同济司法鉴定所鉴定，认为原告颈椎管狭窄症伴不全瘫，颈椎病的诊断成立，原告既往有颈椎病史，2016年2月18日行颈椎推拿后颈椎病症状加重，入院行手术治疗。推拿对自身颈椎病的病情进展起着一定的诱发或加重作用，作用程度轻微，根据伤病关系理论，建议损伤参与度为5%-15%。两司法鉴定意见书均是依据原告的诊疗情况作出，被告并不能仅以两份司法鉴定意见的内容和结论看起来如出一辙为由作为两份司法鉴定意见书的内容不公正的依据。被告提供消费记录及其按摩师的证人证言证明原告颈椎病发与其按摩行为无关，不足以推翻司法鉴定意见书的鉴定意见。原告认为其事发前无颈椎病，并提供了体检报告为证，但该体检报告未载有原告颈椎检查情况，不能以此证明被告的按摩行为与原告颈椎病之间的关联性。在原被告所提供的证据均不足以证明苏州同济司法鉴定所作出的司法鉴定意见书确有错误的情况下，本院对该司法鉴定意见书的鉴定意见予以采纳。本院对原告主张的各项费用核定如下：1、医疗费，原告主张其医疗费为151215.73元，为证明其主张成立，提供了医疗费发票及出入院记录为证。经质证，被告对上述证据真实性无异议，本院据此核算原告的医疗费为151215.73元。2、残疾赔偿金，原告主张其因伤构成九级伤残，故伤残赔偿金应为160608元。3、鉴定费，原告主张其在苏州大学司法鉴定中心鉴定支付鉴定费3720元并提供了票据为证，本院对此予以确认。4、护理费，原告主张为30600元，并称其护理期为住院期间为129天及出院后90天，共计219天，其中24天的住院期间应为每人每天150元2人护理为7200元，其他195天应按照每天120元计算护理费。本院认为，根据司法鉴定意见书，原告住院期间及出院后90日予一人护理，原告主张其中24天为2人护理，每人每天150元故护理费为7200元，但并无证据证明2人护理的必要性。结合原告伤情，本院酌情认定护理费为21900元。5、营养费，原告主张依据司法鉴定意见书，其营养期为189天，按照每天50元计算为9450元，合法有据，本院对此予以支持。6、住院伙食补助费，原告主张按照每天50元计算129天为6450元。结合原告的实际住院情况，本院对原告主张的住院伙食补助费予以确认。7、精神损害抚慰金，原告主张为10000元。本院结合原告因伤构成九级伤残认定为10000元。8、误工费，原告主张其每月工资收入6000元，应计算9个月为54000元。为证明其主张成立，原告提供了劳动合同及证明为证，并称其工资通过银行发放，并提供了银行明细及纳税证明为证。根据原告所提供的银行明细显示，其2015年2月15日发放工资3735.13元、2015年2月16日发放4143.84元、2015年3月16日发放工资3735.13元、2015年4月15日发放工资3735.13元、2015年5月15日发放工资3735.13元、2015年6月15日发放工资3735.13元、2015年7月15日发放工资3735.13元、2015年8月17日发放工资3970.50元、2015年9月15日发放工资3970.50元、2016年10月15日发放工资2850.50元、2015年11月16日发放工资3970.50元、2015年12月15日发放工资3970.50元、2016年1月15日发放工资2850.50元、2016年2月5日发放工资5149.73元、2016年2月15日发放工资3970.50元、2016年3月15日发放工资3970.50元、2016年4月15日发放工资1456元、2016年5月16日发放工资1456元、2016年6月15日发放工资1456元、2016年7月15日发放工资3970.50元、2016年8月15日发放工资3970.50元、2016年9月18日发放工资3970.50元、2016年10月17日发放工资3970.50元、2016年11月15日发放工资3970.50元、2016年12月15日发放工资3970.50元。就此，原告表示其3月份以年假请假遂工资正常发放，2016年4-6月发放了基本工资，2016年7月其考虑到工资扣发太多遂去上班，工资即正常发放，实际工资扣减月份为2016年4-6月。考虑到原告工资发放的综合性，结合原告伤前实际发放的月平均工资及其因伤实际误工减少的收入，本院酌情认定原告的误工费为8036元。9、交通费，原告主张为1500元。结合原告的伤情及治疗情况，本院酌情认定为800元。综上，本院核定原告的各项损失计372179.73元，经鉴定，被告的推拿对原告自身颈椎病的病情进展起着一定的诱发或加重作用，作用程度轻微，根据伤病关系理论，建议损伤参与度为5%-15%。故本院酌情认定被告赔偿原告损失中的10%计37217.97元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告吴中经济技术开发区越溪足元堂足浴店于本判决生效之日起十日内赔偿原告程松华人民币37217.97元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取为人民币2538元，鉴定费人民币2160元，合计人民币4698元，由原告程松华负担人民币2284元，由被告吴中经济技术开发区越溪足元堂足浴店负担人民币2414元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  龚伟亚人民陪审员  刘庆才人民陪审员  孙 悦二〇一七年九月十二日书 记 员  钱喆人