重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终4095号
上诉人（原审原告）：重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司，营业场所重庆市永川区客运中心一号楼，统一社会信用代码9150011870946534XG。
负责人：毛世伦，经理。
委托诉讼代理人：刘培桃，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘代福，男，1963年12月28日出生，汉族，住重庆市铜梁区。
委托诉讼代理人：谭先超（系刘代福之妻），女，1972年1月25日出生，汉族，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：曾宪莲，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司（以下简称通达旅游车出租分公司）因与被上诉人刘代福工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初11282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通达旅游车出租分公司的委托诉讼代理人刘培桃、被上诉人刘代福的委托诉讼代理人谭先超、曾宪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通达旅游车出租分公司上诉请求：撤销重庆市永川区人民法院作出的（2016）渝0118民初11282号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉求。事实和理由：由于被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，故上诉人并未给被上诉人购买社会保险，因此，上诉人不应当向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金和失业保险待遇损失。同时，一审法院按照2013年度全市职工月平均工资4252元作为被上诉人受伤前和解除劳动关系前的本人平均工资计算不当，被上诉人的工资应按照4252元的60%计算。
刘代福辩称：上诉人所述理由不能成立，双方之间存在劳动关系已经生效判决确认，且被上诉人受伤的事实也经相关职能部门认定为工伤，并经法院生效判决所确认。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，请求维持原判。
通达旅游车出租分公司向一审法院起诉请求：判令通达旅游车出租分公司不支付刘代福一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金32603元、停工留薪期待遇25512元、工伤生活津贴2976元、住院护理费2100元、住院伙食补助费280元、医药费33486元、鉴定费583元、经济补偿25512元、失业保险待遇损失15750元。
一审法院认定事实：刘代福系城镇居民户口，于2010年6月起与通达旅游车出租分公司建立了劳动关系，从事出租车驾驶员工作。2014年11月2日凌晨2时50分，刘代福下班停靠出租车后，步行去取私家车，行至永川区玉屏北路水韵书香路段红绿灯人行横道处，被一辆未知名车辆撞伤，先后两次住院治疗共计33天，用去医疗费33486元。2015年11月9日，重庆市永川区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定刘代福受伤属于工伤。通达旅游车出租分公司对此不服，遂提起行政诉讼，要求撤销该工伤认定决定书。2016年9月1日，经重庆市第五中级人民法院终审判决，驳回了通达旅游车出租分公司的诉讼请求。
2016年3月14日，重庆市永川区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力致残等级鉴定结论通知书，鉴定刘代福的伤残等级为九级，无护理依赖。刘代福支付了鉴定费583元。
2016年4月28日，刘代福向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，以通达旅游车出租分公司未给其缴纳社会保险为由，要求解除双方的劳动关系，由通达旅游车出租分公司以及重庆市永川区通达运输有限责任公司支付其经济补偿、工伤保险和失业保险待遇等。2016年5月17日，通达旅游车出租分公司收到刘代福的仲裁申请书副本等资料。尔后，该委作出仲裁裁决，双方的劳动关系于2016年5月17日解除，由通达旅游车出租分公司支付刘代福一次性伤残补助金38268元（4252元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金32603元（5175元/月×9个月×70%）、停工留薪期待遇25512元（4252元/月×6个月）、工伤生活津贴2976元（4252元/月×70%×1个月）、住院护理费2100元（60元/天×35天）、住院伙食补助费280元（8元/天×35天)、医药费33486元、鉴定费583元、经济补偿25512元（4252元/月×6个月）、失业保险待遇损失15750元（875元/月×15个月×120%），并驳回了刘代福的其他仲裁请求。通达旅游车出租分公司对此不服，遂起诉至法院。
诉讼中，通达旅游车出租分公司认为刘代福的工资低于全市职工月平均工资的60%，故应按4252元/月×60%作为刘代福受伤前12个月的本人平均工资计算；认为刘代福的住院期间应按33天计算，不应支付刘代福经济补偿和失业保险待遇损失。刘代福则认为，仲裁裁决计算其本人平均工资金额低了，但认可本案按4252元/月作为其受伤前和解除劳动关系前的本人平均工资计算。
一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘代福与通达旅游车出租分公司建立了劳动关系，其受伤性质被认定为工伤，有人民法院的生效判决为证，予以确认。刘代福系通达旅游车出租分公司的工伤职工，作为用人单位的通达旅游车出租分公司未给刘代福购买工伤保险，依法应当承担支付刘代福各项工伤保险待遇的民事责任。通达旅游车出租分公司于2016年5月17日收到刘代福的仲裁申请书副本等资料，此时双方劳动关系即行解除。通达旅游车出租分公司认为刘代福的工资低于全市职工月平均工资的60%，但未举证证明其事实主张，应当承担不利后果。鉴于刘代福于2014年11月2日受伤，其认可本案按2013年度全市职工月平均工资4252元/月作为其受伤前和解除劳动关系前的本人平均工资计算，是其对自身权利的处分，予以确认。对于双方无异议的事项及数额，予以支持。故主张刘代福的一次性伤残补助金38268元（4252元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金32603元（5175元/月×9个月×70%）、停工留薪期待遇25512元（4252元/月×6个月）、工伤生活津贴2976元（4252元/月×70%×1个月）、住院期间护理费1980元（60元/天×33天）、住院期间伙食补助费264元（8元/天×33天)、医药费33486元、鉴定费583元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。现刘代福以通达旅游车出租分公司未给其缴纳社会保险为由，要求解除双方的劳动关系，由通达旅游车出租分公司支付其经济补偿的请求成立，予以支持，故按照刘代福的工作年限计算主张其经济补偿25512元（4252元/月×6个月）。
《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合非因本人意愿中断就业等条件的，从失业保险基金中领取失业保险金。本案中，刘代福依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业情形，可以享受失业保险待遇。通达旅游车出租分公司未给刘代福购买失业保险，导致刘代福于2016年5月17日解除劳动关系失业后不能从失业保险基金中领取失业保险金，故应当承担支付刘代福失业保险待遇损失15750元（875元/月×15个月×120%）的民事责任。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。本案所涉仲裁裁决包含了双方劳动关系解除的争议，故并非终局裁决，刘代福抗辩通达旅游车出租分公司无起诉权的理由不能成立，不予采纳。
综上所述，通达旅游车出租分公司诉求不承担本案给付责任的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，遂判决：一、原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司与被告刘代福的劳动关系于2016年5月17日解除；二、由原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司支付被告刘代福经济补偿25512元；三、由原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司支付被告刘代福失业保险待遇损失15750元；四、由原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司支付被告刘代福一次性伤残补助金38268元；五、由原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司支付被告刘代福一次性工伤医疗补助金20700元；六、由原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司支付被告刘代福一次性伤残就业补助金32603元；七、由原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司支付被告刘代福停工留薪期待遇25512元；八、由原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司支付被告刘代福工伤生活津贴2976元；九、由原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司支付被告刘代福住院期间护理费1980元；十、由原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司支付被告刘代福住院期间伙食补助费264元；十一、由原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司支付被告刘代福医药费33486元；十二、由原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司支付被告刘代福鉴定费583元；十三、原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司不予支付被告刘代福其他费用。上述二至十二项金额共计197634元，由原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司于本判决生效后5日内支付被告刘代福。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，上诉人通达旅游车出租分公司的上诉理由不能成立。其理由是：上诉人与被上诉人自2010年6月起建立有劳动关系，已经法院生效法律文书确认，由于双方在劳动关系存续期间，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人按照《劳动合同法》和《社会保险法》的规定，要求解除双方的劳动关系，并支付解除劳动合同的经济补偿金和赔偿失业保险待遇损失，具有事实和法律依据。同时，被上诉人的受伤性质也经相关政府职能部门认定为工伤，并经法院生效判决文书所确认，按照《工伤保险条例》规定，被上诉人应享受相应的工伤保险待遇。至于上诉人提出被上诉人的工资低于全市职工月平均工资的60%，但未举证证明其事实主张，应当承担不利后果。
综上所述，通达旅游车出租分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市永川区通达运输有限责任公司旅游车出租分公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 苏 渝
审判员 韩 艳
审判员 张泽兵
二〇一七年七月四日
书记员 刘冬梅