江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰中刑再终字第00002号
原公诉机关：泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：王某，无业。2012年11月29日因本案被取保候审，2014年10月24日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕，并于当日交付执行。现羁押于泰州市看守所。
辩护人：曹加权，江苏君谊律师事务所律师。
辩护人：孟咸良，江苏君谊律师事务所律师。
泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人王某犯贪污罪一案，泰州市海陵区人民法院于2013年7月18日作出（2013）泰海刑初字第121号刑事判决。该判决发生法律效力后，泰州市海陵区人民检察院于2014年10月15日对该案提请泰州市人民检察院根据审判监督程序提出抗诉。泰州市人民检察院于2014年10月20日以泰检诉审刑抗（2013）3号抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年10月24日以（2014）泰中刑抗字第2号再审决定书，指令泰州市海陵区人民法院对本案进行再审。泰州市海陵区人民法院于2015年4月25日作出（2014）泰海刑再初字第2号刑事判决。王某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2015年8月11日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派代理检察员曹莉出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人曹加权、孟咸良到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审原审查明：2010年下半年，江苏某房屋拆迁公司受泰州某资产经营公司委托在泰州市海陵区老东站周边地块改造工程中实施拆迁，黄某（另案处理）受江苏某房屋拆迁公司的指派担任实施拆迁总负责人。2011年间，黄某利用实施拆迁的职务便利，伙同被告人王某和钱某（已判刑）等人采用违规分户、产权置换等手段，骗取政府拆迁安置房，将安置房变卖，从中侵吞国有安置房款。其中，被告人王某分得人民币89000余元。案发后，被告人王某于2012年11月29日自动投案，如实供述了自己的犯罪事实，并退出全部赃款。
一审原审认为：被告人王某伙同他人利用受国有公司委托管理、经营国有财产的人员的职务便利，侵吞国有财物，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。被告人王某自动投案，并如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，是自首，依法减轻处罚。被告人王某退出全部赃款，酌情从轻处罚。结合被告人王某住所地社区矫正机构的审前调查意见，给予其一定的缓刑考验期限。公诉机关的指控，事实清楚，证据确凿、充分，定性准确，应予认定。对其辩护人提出被告人王某有自首情节，建议对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳，遂判决：一、被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、涉案赃款人民币八万九千元依法发还被害单位。
一审再审中，泰州市海陵区人民检察院作出变更起诉：原审被告人王某因涉嫌贪污罪，在2011年间，黄某利用实施拆迁的职务便利，伙同原审被告人王某和钱某（已判决）等人采用违规分户、产权置换等手段，骗取政府拆迁安置房，并将安置房变卖，从中侵吞国有安置房款。其中，原审被告人王某合计参与侵吞人民币344000余元，个人实际分得人民币89000余元。原审被告人王某与黄某等人勾结，伙同贪污，贪污数额在十万元以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
原审被告人王某辩称：公诉机关对其指控均不是事实。
辩护人曹加权提出的辩护意见：一、原审被告人王某不构成贪污罪。黄某不能以国家工作人员论，王某是无业人员，其与黄某勾结，不符合贪污罪的主体身份。二、案涉黄某等人及其王某获取拆迁户要求的款项与其上市交易款项之间的差额，不能认定为国有财产。三、该起共同犯罪案应合并审理。四、原审被告人王某合理的辩解不能视为其认罪态度不好。
辩护人孟咸良提出的辩护意见与辩护人曹加权提出的辩护意见相同。
一审再审查明：2010年，江苏某房屋拆迁公司受泰州某资产经营公司委托在泰州市海陵区老东站周边地块改造工程中实施拆迁，黄某（已判决）受江苏某房屋拆迁公司的指派担任实施拆迁总负责人，2011年间，黄某利用实施拆迁的职务便利，伙同原审被告人王某和钱某（已判决）等人采用违规分户、产权置换等手段，骗取政府拆迁安置房，并将安置房变卖，从中侵吞国有安置房款。其中，原审被告人王某合计参与侵吞人民币344000余元，个人实际分得人民币89000余元。具体分述如下：
1.2011年上半年，原审被告人王某和黄某等人利用黄某的职务便利，采用违规产权置换、虚假赠予等手段，将被拆迁户丁某位于泰州市海陵区葫芦汪某号拆迁房置换出泰州某小区两套安置房，并以市场价分别销售给花某和郭某，后将卖得部分房款作为该置换面积的拆迁补偿款支付给丁某家人后，将差价款人民币118700余元予以私分，原审被告人王某分得人民币29000余元。
2.2011年上半年，原审被告人王某和黄某等人利用黄某的职务便利，采用违规产权置换、虚假赠予等手段，将被拆迁户顾某位于泰州市海陵区葫芦汪某号拆迁房置换出泰州某小区三套安置房，并以市场价分别销售给张某、吴某和袁某，后将卖得部分房款作为该置换面积的拆迁补偿款支付给顾某家人后，将差价款人民币158600余元予以私分，原审被告人王某分得人民币40000余元。
3.2011年上半年，原审被告人王某和钱某、黄某利用黄某的职务便利，采用违规产权置换、虚假赠予等手段，将被拆迁户孙某位于泰州市海陵区葫芦汪某号拆迁房置换出泰州某小区一套安置房，并以市场价销售给宫某，后将卖得部分房款作为该置换面积的拆迁补偿款支付给孙某家人后，将差价款人民币67100余元予以私分，原审被告人王某分得人民币20000元。
案发后，原审被告人王某退出全部赃款。
以上事实，有公诉机关提交的并经一审再审庭审质证、认证的物证、书证、证人证言、王某的供述和辩解予以证实。
一审再审认为：原审被告人王某与黄某等人勾结，伙同贪污，贪污数额在十万元以上，其行为已构成贪污罪，依法应予处罚。原审被告人王某并不具有实施上述犯罪行为的职务便利，依托黄某等人的职务便利而实施的犯罪行为，在犯罪过程中起次要作用，应认定为从犯，在侦查阶段能积极退赃，对其予以减轻处罚。原判决认定事实有误，适用法律及所作判决不当，依法予以纠正。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予认定。
针对辩护人曹加权、孟咸良所提出的辩护意见：就原审被告人王某不具有贪污罪的主体身份，经查，黄某受长兴公司指派，在拆迁现场行使国有公司海陵资产委托的拆迁补偿的职权，包括对国有财产拆迁补偿款及拆迁安置房的管理权，应当属于《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款中的受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，原审被告人王某与黄某等人勾结，利用职务便利，采用虚假赠予、违规分户等手段，骗取国有拆迁安置房，再予以变卖，从中侵吞钱款，应当认定为共犯，并按照其所参与的全部犯罪以贪污罪定性处罚；就原审被告人王某所获取的差额财产不属于国家财产，经查，黄某、原审被告人王某等人实际上是利用了拆迁安置房安置价与实际市场价之间的存在差额的实际情况，隐瞒部分拆迁群众不要拆迁安置的实际情况，通过伪造虚假的手续，骗出属于国有财产的拆迁安置房进行变卖，在按照拆迁意愿进行补偿后，将差额部分占为己有，该差额部分的财产，其所有权的归属在实际过程中并未发生转移；就该起共同犯罪案件应合并审理，因公诉机关依照职权折分案件并无不当，故对辩护意见不予采纳。
一审再审为维护国家廉政建设制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第二款、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十四条之规定，判决：一、撤销该院（2013）泰海刑初字第121号刑事判决书判决主文第一、二项，即被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。涉案赃款人民币八万九千元依法发还被害单位。二、原审被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑六年七个月，并处没收财产人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2014年10月24日起至2021年5月23日止。）三、涉案赃款人民币三十四万四千元依法发还被害单位。
上诉人王某上诉称：1、一审再审以贪污罪对王某定罪存在错误。2、一审再审认定上诉人“采取虚假赠与、违规分户等手段”存在错误。3、上诉人没有占有国有财物的故意，也没有实际获得国有财物。
辩护人曹加权、孟咸良提出的辩护意见与一审再审时提出的辩护意见一致。
本院二审经审理查明的事实和证据与一审再审时查明的事实和证据相同。一审再审认定事实的证据已在一审再审开庭时当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
一审再审庭审中，王某对检察机关作出的变更起诉内容及定性有异议，并明确不认罪，对其供述认为是检察院的人让其这样说的。
本院认为：上诉人王某与黄某等人勾结，伙同贪污，贪污数额在十万元以上，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。上诉人王某并不具有实施上述犯罪行为的职务便利，依托黄某等人的职务便利而实施的犯罪行为，在犯罪过程中起次要作用，应认定为从犯。在侦查阶段能积极退赃，依法对其从轻处罚。公诉机关的指控，事实清楚，证据确凿、充分，定性准确，应予认定。一审再审中，上诉人王某虽对公诉机关对其指控辩称不是事实，但在一审原审中，上诉人王某自动投案，并如实供述自己的罪行，亦当庭自愿认罪，该行为事实存在，故仍应认定为自首，依法减轻处罚，一审再审未予认定不当，应予纠正。
对于辩护人曹加权、孟咸良所提出的辩护意见，基于与一审时所提出的辩护意见相一致，一审再审判决已经一一阐明，且阐明的意见于法不背，故该辩护意见本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑再初字第2号刑事判决主文第一项、第二项“并处没收财产人民币五万元”、第三项的内容。
二、撤销泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑再初字第2号刑事判决主文第二项“原审被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑六年七个月”的内容。
三、上诉人王某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2014年10月24日起至2020年4月23日止。）
本判决为终审判决。
审判长 孟玉祥
审判员 王军强
审判员 顾连凤
二〇一六年六月十五日
书记员 高 静