陕西省宝鸡市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）陕03执异8号
异议人(申请执行人)：宝鸡恒升纺织有限责任公司，住所地:陕西省宝鸡市陈仓区千渭李家崖厂区。
法定代表人：屈文平，任公司董事长。
委托代理人：周勇，陕西宝吉律师事务所律师。
被执行人:宝鸡县商贸有限责任公司，住所地:宝鸡市陈仓区虢镇西街。
第三人：宝鸡市烟草公司陈仓分公司，住所地:陕西省宝鸡市陈仓区虢镇西街。
负责人：蒲波，男，生于1977年11月11日，住陕西省宝鸡市陈仓区。
委托代理人：呼春晖，陕西本玄律师事务所律师。
委托代理人：丁洁，系陕西省烟草公司宝鸡市公司员工。
第三人：陕西省烟草公司宝鸡市公司，住所地：陕西省宝鸡市金台区陈仓大道50号。
法定代表人：沈宏，任公司经理。
委托代理人：呼春晖，陕西本玄律师事务所律师。
委托代理人：丁洁，系该公司员工。
申请执行人�鸡恒升纺织有限责任公司与被执行人宝鸡县商贸有限责任公司借款合同纠纷一案，在执行过程中，申请执行人宝鸡恒升纺织有限责任公司向本院提出申请，请求追加第三人宝鸡市烟草公司陈仓分公司、陕西省烟草公司宝鸡市公司为本案被执行人。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2018年4月11日、4月27日公开进行了听证，异议人宝鸡恒升纺织有限责任公司委托代理人周勇，第三人宝鸡市烟草公司陈仓分公司委托代理人呼春晖、丁洁；第三人陕西省烟草公司宝鸡市公司委托代理人呼春晖、丁洁到庭参加了听证，本案现已审查终结。
异议人宝鸡恒升纺织有限责任公司诉称：一、宝鸡市烟草公司陈仓分公司应当作为本案的被执行人。1、宝鸡市陈仓区糖酒副食公司被直接追加为被执行人符合法律规定。首先，陕西省高级人民法院所作的二审判决书，虽确定宝鸡市陈仓区糖酒副食公司对宝鸡县商贸有限责任公司债务承担清算责任，但依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
根据该规定，宝鸡市陈仓区糖酒副食公司作为宝鸡县商贸有限责任公司的股东，在公司未办理清算的情况下，被直接追加为被执行人承担连带责任完全符合法律规定的；2、宝鸡市烟草公司陈仓分公司虽非宝鸡县商贸有限责任公司的股东，但作为宝鸡市陈仓区糖酒副食公司权利义务的承受者，对宝鸡市陈仓区糖酒公司的债务应当承担清算责任。在该案执行过程中，由于各清算义务人以自行进行清算为名，执行法院遂退出该案执行。宝鸡市陈仓区糖酒副食公司非但不按承诺进行清算，竟然于2013年11月，向宝鸡市工商行政管理局陈仓分局申请了注销登记，在其明知有法律责任尚未履行完毕的情况下，恶意以注销公司的手续，达到逃避债务的目的，是有违反法律规定的。另外，在注销过程中宝鸡市烟草公司陈仓分公司向工商部门出具了对未尽债务承担清偿责任的《债权债务承担办法》，该行为是对债务承担的承诺，也是对注销主体遗留债务落实的保证措施，该办法是对债务承受的真实意思表示，并加盖有宝鸡市烟草公司陈仓分公司的公章，无论从内容及形式，都是法律所认可的，应当具有法律效力。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十三条作为被执行人的法人或其他组织，未经依法清算即办理注销登记，在登记机关办理注销登记时，第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担清偿责任的，人民法院应予支持。及最高人民法院的典型案例：即蚌埠市建桥物资供应站与焦作煤业（集体）有限责任公司、焦作矿务局冯营矿多种经营公司申诉案。该案最高人民法院根据工商材料中承诺，裁定直接变更被执行主体，体现了更有利于债权人利益的保护的法律精神。因此注销时的书面承诺应当认定为承诺人对债务的承担的依据，无论从法律精神及现有法律规定都是有依据的；3、追加宝鸡市烟草公司陈仓分公司为被执行人的裁定书宝鸡市陈仓分公司并未提出异议，该裁决书已产生法律效力，申请人无权就宝鸡市烟草公司陈仓分公司追加与否的问题享有复议的权利。宝鸡市中级人民法院作出的（2017）陕03执恢11号《执行裁定书》是追加宝鸡市烟草公司陈仓分公司的依据，但是对该追加裁定书，宝鸡市烟草公司陈仓分公司并未提出执行异议和复议，并未依法行使法律所规定的救济手段，该裁定书效力是不存在异议的，申请人也无权申请撤销该裁定书，因为也是本案执行复议程序所不应涉及的裁决的范围。根据上述三方面，宝鸡市陈仓区糖酒副食公司在案件执行后多年不履行清算义务，现已不存在进行清算的现实可能，造成债权人的债权无法实现。宝鸡市烟草公司陈仓分公司与宝鸡市陈仓区糖酒副食公司属于权利义务的承继关系，其应当对宝鸡市陈仓区糖酒副食公司未尽清算义务而形成的连带清偿责任承担责任，对追加宝鸡市烟草公司陈仓分公司裁定申请人无复议权利，因此，宝鸡市中级人民法院追加宝鸡市烟草公�陈仓分公司作为被执行人符合法律规定。
二、陕西省烟草公司宝鸡市公司无偿占有陈仓区糖酒副食公司的土地、房产，陕西省烟草公司宝鸡市公司作为宝鸡市烟草公司陈仓分公司的法人单位，应当作为案件的被执行人。
1、陕西省烟草公司宝鸡市公司无偿划转、占有宝鸡市陈仓区糖酒副食公司的土地、房产，应当承担清偿责任。首先，由于本案陕西省烟草公司宝鸡市公司于2007年6月26日，依据陕西省烟草公司宝鸡市公司下发的陕烟宝财（2007）44号文件，向陈仓区国土资源局申请将原属于宝鸡县烟酒副食公司的国有土地使用权（原证号：宝县国用〈地〉字第518、181、522号），依据行政命令无偿划转到陕西省烟草公司宝鸡市公司的名下。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题�规定》第二十五条作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持的规定及前述事实，陕西省烟草公司宝鸡市公司应当对宝鸡市陈仓区糖酒副食公司的债务依法承担责任。其次，申请人所提交宝鸡市烟草公司与市盐务局达成的资产置换协议，实际反映的是将原两个业务的按政策要求，将盐业业务分出后，对人员安置的一种方式，陕西省烟草公司宝鸡市公司是依据协议直接将宝鸡市陈仓区糖酒副食公司名下的4792.97平方米土地附属物1251.86平方米与盐品业务使用土地使用权及附属物变更到宝鸡市公司名下，实际上是完全无偿的占有原属糖酒公司的土地及房产。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。第二十五条作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持规定。根据前述事实及法律规定，由于陕西省烟草公司宝鸡市公司的无偿划转资产行为，致使申请执行人债权无法实现，因此�应当承担清偿责任。
2、陕西省烟草公司宝鸡市公司作为宝鸡市烟草公司陈仓分公司的法人应当作为被执行人承担债务。由于宝鸡市烟草公司陈仓分公司并非法人，宝鸡市烟草公司陈仓公司已被追加为被执行人，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》十五条之规定，其法人即陕西省烟草公司宝鸡市公司应当对其分公司即宝鸡市烟草公司陈仓分公司的债务承担清偿责任。
三、宝鸡中院依法追加被执行人是依法行使裁决权，追加被执行人合法。对于被执行人追加、变更的问题，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，是从维护债权人的合法权益，保障债权及时有效执行的有利举措，在执行过程中，明确规定了法院可以根据实际查明�情况，对判决确定主体之外的其他主体依法进行追加、变更是法律所赋予人民法院的权利，追加陕西省烟草公司宝鸡市公司为被执行人是完全符合法律规定的。
第三人答辩称：宝鸡市烟草公司陈仓分公司不应成为被执行人。1、依据生效判决，本案被执行人为宝鸡县商贸有限责任公司，非陈仓区糖酒副食公司，陈仓区糖酒副食公司仅是被执行人宝鸡县商贸有限公司股东之一，其仅应在商贸有限公司资产范围内承担清算责任。2、异议人依据《最高人民法院关于执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第21条、23条属法律适用错误。适用这两条的前提是为被执行人必须是陈仓区糖酒副食公司，而本案依据生效判决确定被执行人是宝鸡县商贸有限责任公司，申请执行人混淆被执行人提出追加申请不合理，且（2017）陕03执恢11号追加宝鸡市烟草公司陈仓分公司为被执行人的执行裁定书已被陕西省高级人民法院（2017）陕执复109号执行裁定书依法撤销，并未生效。2、陕西省烟草公司宝鸡市公司并非无偿占有糖酒公司资产，不应成为被执行人；①陕西省烟草公司宝鸡市公司接受糖酒公司的资产是有偿的，通过人员安置和资产置换方式取得，并非无偿占有；②由于宝鸡市烟草公司陈仓分公司不应当成为被执行人，故作为分公司的法人单位同样不能成为被执行人；③执行中追加或变更案外人为被执行人法律规定必须严格按照执行相关法律规定，执行程序是解决程序问题不涉及实体问题进行审查，不能以执代审将案外人通过执行程序裁定追加为被执行人。
经审理查明，原告宝鸡恒升纺织有限责任公司与被告宝鸡市鑫泰商贸有限公司、宝鸡县商贸有限责任公司、宝鸡市陈仓区糖酒副食有限公司、宝鸡骥亨商贸有限责任公司（原宝鸡县百货公司）、宝鸡市绘汉丰商贸有限责任公司（原宝鸡县商业综合公司）、宝鸡恒昌商贸有限公司借款合同纠纷一案，宝鸡市中级人民法院作出（2011）宝市中民二初字第018号民事判决：一、鑫泰公司于判决生效后十五日内偿还恒升公司债务774.54万元及利息（从2011年5月4日至判决生效之日止）。二、糖酒公司、骥亨公司、绘汉丰公司、恒昌公司在商贸公司资产范围内对上述债务承担清算责任。三、驳回恒升公司其他诉讼请求。后宝鸡市鑫泰商贸有限公司不服该民事判决向陕西省高级人民法院提起上诉，陕西省高级人民法院于2013年5月24日作出（2013）陕民二终字第00005号民事判决书，判决：一、维持一审判决第二项即：宝鸡市陈仓区糖酒副食公司、宝鸡骥亨商贸有限责任公司、宝鸡市绘汉丰商贸有限责任公司�宝鸡恒昌商贸有限责任公司在宝鸡县商贸有限责任公司资产范围内对案宝鸡县商贸有限责任公司债务承担清算责任。二、撤销一审判决第一项。三、宝鸡县商贸有限责任公司于本判决生效后十五日内偿还宝鸡恒升纺织有限责任公司债务774.54万元及利息（从2011年5月4日至判决生效之日止）。四、驳回宝鸡恒升纺织有限责任公司的其他诉讼请求。后被告没有限期履行生效法律文书确定的义务，原告申请本院强制执行。在执行过程中申请执行人宝鸡恒升纺织有限责任公司向本院申请追加第三人宝鸡市烟草公司陈仓分公司、陕西省烟草公司宝鸡市公司为本案被执行人。
再查明，被执行人宝鸡县商贸有限责任公司于1999年7月1日依法登记成立，其公司股东为宝鸡县五交化公司（占出资32.3%）、宝鸡县百货公司（占出资14.2%）、宝鸡县烟�副食公司（占出资12.7%）、宝鸡县金桥公司（占出资27.4%）、宝鸡县商业综合公司（占出资13.4%）。2000年4月19日，宝鸡县审计事务所对被执行人宝鸡县商贸有限责任公司进行了验资并出具了验资报告，注册资本为93.17万元，实收资本为93.17万元。其中货币出资43万元，无形资产50.17万元，投入资本中的无形资产，系百货公司以车站百货仓库国有土地对该公司的投资，面积6591.57平方米，价值50万元。2002年10月17日宝鸡县工商行政管理局以宝工商处字（2002）第047号对宝鸡县商贸有限责任公司作出行政处罚决定书，吊销其营业执行照。
另查，陕西省宝鸡县烟酒副食公司自1975年10月28日依法设立，后企业名称变更为“宝鸡县烟酒副食公司”，2005年5月19日宝鸡县烟酒副食公司又变更为“宝鸡市�仓区糖酒副食公司”。陕西省烟草专卖局文件于2012年4月5日以陕烟法（2012）38号作出陕西省烟草专卖局关于宝鸡市陈仓区烟草专卖局（分公司）盐品业务整体移交宝鸡市盐务局经营管理的批复。依据该批复，宝鸡市烟草专卖局作为甲方，宝鸡市盐务管理局作为乙方签定了协议书，双方按照烟草行业和食盐行业经营管理规定，为进一步理顺卷烟和盐品经营体制，规范卷烟和盐品市场经营管理，经甲乙双方协商，就甲方所属的陈仓区糖酒副食公司盐品经营管理业务整体移交给乙方经营管理，双方对移交范围、补偿方式、工作人员、资产置换等作出了明确约定。2013年11月28日，宝鸡市烟草公司陈仓分公司作出债权债务清算报告。同日，宝鸡市烟草公司陈仓分公司作出债权债务承担办法，经清算本机构宝鸡市陈仓区糖酒副食公司无债权债务，营业执照注销后若�现有未尽的债权债务由宝鸡市烟草公司陈仓分公司承担。宝鸡市陈仓区糖酒副食公司依据上述批复于2013年12月9日依法注销。宝鸡市陈仓区糖酒副食公司（原宝鸡县烟酒副食公司）系被执行人定鸡县商贸有限公司五个股东之一。
本案的争议焦点问题为追加宝鸡市烟草公司陈仓分公司、陕西省烟草公司宝鸡市公司为被执行人是否符合法律规定。
本院认为：首先，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。第二十三条作为被执行人的法人�其他组织，未经依法清算即办理注销登记，在登记机关办理注销登记时，第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担清偿责任的，人民法院应予支持。本案中，被执行人宝鸡县商贸有限责任公司于2002年10月17日被宝鸡县工商行政管理局吊销了营业执照，在听证过程中，申请执行人与第三人均确认被执行人宝鸡县商贸有限责任公司仍然存在，只是吊销了其营业执照,并未注销。吊销执照只是由主管机关作出的一种行政处罚，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。依据（2013）陕民二终字第00005号民事判决：一、维持一审判决第二项即：宝鸡市陈仓区糖酒副食公司、宝鸡骥亨商贸有限责任公司、宝鸡市绘汉丰商贸有限责任公司、宝鸡恒昌商贸有限责任公司在宝鸡县商贸有限责任公司资产范围内对案宝鸡县商贸有限责任公司债务承担清算责任……被执行人宝鸡县商贸有限责任公司现有无资产，首先应进行清算，只有经清算程序，才能界定被执行人的资产状况，资产范围等，且从被执行人宝鸡县商贸有限公司的成立时的验资报告也可以看出，五个股东均已货币及土地实物进行了出资，不存在出资不实的法定情形。终审判决也明确股东应承担清算责任，宝鸡市陈仓区糖酒副食公司（原宝鸡县烟酒副食公司）作为被执行人宝鸡县商贸有限公司的股东之一，依法于2013年12月9日注销，是被执行人的股东公司注销，并不是被执行人宝鸡县商贸有限公司注销，故本案不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条、第二十三条的规定条件。
其次，关于异议人主张的（2017）陕03执恢11号执行裁定书追加宝鸡市烟草公司陈仓分公司为本案被执行人的效力问题，因该裁定书已被陕西省高级人民法院于2017年11月29日作出的（2017）陕执复109号执行裁定书撤销，故（2017）陕03执恢11号执行裁定书追加宝鸡市烟草公司陈仓分公司为本案被执行人并未发生法律效力。
第三，关于异议人主张由宝鸡市烟草公司陈仓分公司于2013年11月28日出具的债权债务承担办法，经清算机构宝鸡市糖酒副食公司无债权债务，营业执照注销后若发现有未尽的债权债务由宝鸡市烟草公司陈仓分公司承担。该办法只能证明是对宝鸡市糖酒副食公司注销后剩余债务由其承担。并不是对被执行人宝鸡县商贸有限责任公司注销后履行债务的承诺，且被执行人现并未注销。
第四，关于异议人认为第三人无偿划转、占有宝鸡市陈仓区糖酒副食公司的土地、房产，应当承担清偿责任。异议人认为第三人是通过行政命令、无偿取得的，并未提供支持其主张的相关证据，故此项请求本院不予支持。
综上，异议人宝鸡恒升纺织有限责任公司请求追加第三人宝鸡市烟草公司陈仓分公司、陕西省烟草公司宝鸡市公司为被执行人缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据经合议庭研究，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条第之规定，裁定如下：
驳回异议人宝鸡恒升纺织有限责任公司请求追加第三人宝鸡市烟草公司陈仓分公司、陕西省烟草公司宝鸡市公司为本案被执行人的异议申请。
如不服本裁定，可以在本裁定送达之日�十五日内向本院提起诉讼。
审 判 长 王 林
审 判 员 王忠军
代理审判员 吕 和
二〇一八年五月三十日
书 记 员 宋 普