四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终2902号
上诉人（原审被告）：杜翔，男，1987年7月24日生，汉族，住南充市高坪区。
委托诉讼代理人：梁琛，四川百柯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川乐源房地产开发有限公司。住所地南充市顺庆区华新路33号潆华工业园区*幢。
法定代表人：刘沛鑫，董事长。
委托诉讼代理人：邓伟杰，四川辽原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南充十友汽车销售服务有限公司。住所地顺庆区滨江中路一段***号上层上品*号楼1－497商铺。
法定代表人：杜翔，执行董事。
上诉人杜翔因与被上诉人四川乐源房地产开发有限公司（以下简称乐源房产公司）、南充十友汽车销售服务有限公司（以下简称十友汽车销售公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜翔上诉请求：撤销原判，改判驳回乐源房产公司全部诉讼请求，并承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1.杜翔系十友汽车销售公司法定代表人，其与乐源房产公司签订租赁合同，系代表公司的职务行为，且案涉房屋由公司实际使用，应由十友汽车销售公司而非杜翔个人承担本案责任。2.上诉人与乐源房产公司就案涉商铺租赁发生纠纷后，已于2016年11月22日撤场搬迁，不应再向乐源房产公司支付租金。其后，被上诉人乐源房产公司任由房屋空置，其损失应由其自行承担。3.2016年11月10日，被上诉人乐源房产公司向杜翔发出的催收租金的通知明确表示，若杜翔三日内未付清相关费用，乐源房产公司将终止合同。现杜翔并未在指定的三日内付清费用，双方合同应于三日后即2016年11月14日自动解除。
被上诉人乐源房产公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。根据公司法解释（三）的规定，发起人在公司设立前以自己名义与他人签订合同，合同相对方起诉发起人个人要求承担责任的，法院应当支持。杜翔并没有证据证明其于2016年11月腾退了房屋，也没有通知我方其要求解除合同，我方是按照一审法院指定时间即2017年4月11日方收回并实际占有房屋。故对于2017年4月11日之前的房租损失，应由杜翔承担。
被上诉人十友汽车销售公司辩称，我司从2016年11月10日起就不能进入案涉商铺了，原因是被上诉人乐源房产公司将商铺的门锁了，双方为此发生纠纷并报警。我司通过电话明确告知乐源房产公司要求退租，2016年11月20日左右，双方做过一次交接，我方已结清相关费用，并腾退全部物品，只是没有交接清单。
原审原告乐源房产公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告杜翔于2016年2月10日签订的《商铺租赁合同》，并要求杜翔将商铺归还原告。2.判令杜翔给付下欠的房屋租金521373.6元（自2016年8月10日至2017年4月11日止）。3.判令原告有权不予退还杜翔已经交纳的履约保证金50000元。4.判令杜翔给付违约金78206元。5.诉讼费和律师费用由杜翔承担。
一审法院认定事实：2016年2月10日，四川乐源房地产公司委托代理人钟玉梅与杜翔签订《中毫•上层上品商铺租赁合同》。合同约定：“甲方将座落在顺庆区滨江中路一段A号上层上品B号楼C号商铺出租给乙方使用，建筑面积592.47平方米。租赁用途为汽车销售。租赁期限为10年，自2016年2月10日起到2026年2月9日止。甲、乙双方在签订合同之时，乙方向甲方交纳商铺租赁履约保证金50000元整（大写人民币伍万元整）。第一年总租赁费782060元（柒拾捌万贰仟零陆拾元整）。乙方签订合同时向甲方支付半年租赁费即391030元（叁拾玖万壹仟零叁拾元整），2016年8月10日支付剩余半年租赁费391030元（叁拾玖万壹仟零叁拾元整），以后每年2月10日前乙方按时给甲方一次性支付一年租赁费以此类推。乙方如未按本合同的条款履行，导致中途终止合同，则视为违约，甲方有权不退任何费用（包括履约保证金、所交的租金、物业费、水电费等一切费用），且乙方按年租金的10%承担违约金”。合同签订后，杜翔交纳了第一年的半年房租391030元并入驻该商铺。2016年8月10日，乐源房产公司向杜翔催缴下半年房租，杜翔交纳了10万元。2016年11月10日，乐源房产公司向杜翔发出“要求杜翔先生按照《商铺租赁合同》履约的通知”。通知要求杜翔按照合同要求交纳尚欠的291030元租赁费，至2016年11月9日的水电费2077元，并承担违约金。通知同时以黑体字注明“如您在接到通知三日内未付清以上四项费用，属于你方严重违约，我方将终止双方的租赁合同，并由您承担因此产生的一切法律和经济责任”。其间，双方因为租金问题多次发生纠纷并报警，杜翔提交的石油南路派出所的报警记录显示，“2016年11月18日、21日，壹号名车汇员工报警，称因房租水电费问题，上层上品物业将一辆车堵在名车汇门口”。同年11月22日，杜翔向乐源房产公司交纳租金85000元(含2016年10月—2016年11月9日的水电费2077元)，当天被告杜翔及壹号名车汇搬离了该商铺。2017年1月13日，乐源房产公司再次通过短信、信件方式向杜翔催收租金。双方对下欠房租及合同解除时间未达成一致，但双方均认为合同已经实际终止。
一审法院认为，乐源房产公司与杜翔签订的房屋租赁合同合法有效，双方构成租赁合同关系。虽然案涉房屋实际为十友汽车销售公司所使用，但乐源房产公司并未请求由十友汽车销售公司承担责任。按照《商铺租赁合同》约定，杜翔应承担相应的合同义务。因此杜翔主张应由十友汽车销售公司承担责任，不予支持。在履行合同过程中，杜翔未按时缴纳房屋租金，已构成违约，对此双方在合同“违约处理”部分已明确约定“乙方如未按本合同的条款履行，导致中途终止合同，则视为违约，甲方有权不退任何费用（包括履约保证金、所交的租金、物业费、水电费等一切费用），且乙方按年租金的10%承担违约金”。由此可以看出，原、被告双方约定了两项违约责任：一是不予退还履约保证金；二是按年租金的10%承担违约金。杜翔迟延交纳房屋租金，对于乐源房产公司来说，主要损失在于资金利息，同时追究两项违约责任明显过高，况且在合同后期的履行过程中，乐源房产公司亦存在违约行为，因此，一审法院对乐源房产公司主张不予退还杜翔已缴纳的履约保证金50000元的请求予以支持，对其给付违约金78206元的主张不予支持。乐源房产公司下属物业公司采取开车堵门等方式干扰被告公司经营，致使双方之间的《商铺租赁合同》无法正常履行，乐源房产公司也应承担相应责任。同时，杜翔及南充十友汽车销售公司搬离商铺后，乐源房产公司在明知对方已经搬离且不再履行租赁合同的情况下，并未积极采取措施防止损失扩大。杜翔在搬离后也未积极就解除合同与乐源公司协商并进行物品交接。因此，对杜翔搬离前的租金，一审法院予以支持，即从2016年8月10至2016年11月22日，杜翔还应给付乐源公司房屋租金39910元（782060/365天*104天－185000+2077元＝39910元）本着诚信和公平原则，对杜翔搬离后，乐源房产公司的租金损失，酌定由杜翔承担50%，即从2016年11月23日—2017年4月11日，杜翔向乐源房产公司给付149984元（782060/365天*140天/2＝149984元）。本案原、被告双方均认为合同已经终止，并且乐源房产公司已收回商铺，对其要求解除合同这一主张，一审法院予以支持。乐源房产公司所主张的律师费用，双方并未在合同中进行约定，且未提交证据予以证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、解除原告四川乐源房地产开发有限公司与被告杜翔签订的《商铺租赁合同》。二、被告杜翔在本判决书生效后十日内给付原告四川乐源房地产开发有限公司房屋租金189894元。三、原告四川乐源房地产开发有限公司不予退还被告杜翔履约保证金50000元。四、驳回原告四川乐源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3189元，由四川乐源房地产开发有限公司、杜翔各负担一半。
二审过程中，各方当事人均未提交新的证据。二审中，杜翔自认十友汽车汽车销售公司的营业执照有过一次变更，公司实际的成立时间为2017年春节之后，晚于其与乐源房产公司签订房屋租赁合同的时间。根据诚实信用原则，对当事人自认的事实，本院予以确认。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，乐源房产公司与杜翔之间签订的《商铺租赁合同》不违反法律法规禁止性规定，合法有效。双方签订合同时，十友汽车销售公司尚未成立。故案涉房屋即便由十友汽车销售公司实际使用，租赁合同也应认定为杜翔作为发起人为设立十友汽车销售公司以自己名义对外签订的合同。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条第一款“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，乐源房产公司要求杜翔个人承担本案合同责任符合法律规定，杜翔此项上诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人杜翔主张双方合同已于乐源房产公司2016年11月10日发出催收通知的三日后即2016年11月14日解除。对此，本院认为，首先，乐源房产公司发出的通知系就租金等费用的催收通知，而非解除合同通知。其次，该通知中“如您在接到通知三日内未付清以上四项费用……我方将终止双方的租赁合同的”表述，既未明确解除合同的具体时间，也未确切表明乐源房产一定、必然会主张解除合同，其“我方将终止双方的租赁合同的”的表述，仅应视为其对自身权利的宣示，不能形成解除合同的意思表示。故对于杜翔其未按乐源房产公司通知要求的三日内付清费用，双方合同自通知规定的三日届满时自动解除的主张，本院不予支持。但由于一审中双方均同意解除合同，出租人乐源房产公司亦已按法院指定时间收回房屋，故一审法院据此判决解除双方合同符合法律规定，应予维持。
本案中，双方均确认杜翔于2016年11月22日搬离案涉房屋，对此事实本院予以确认。杜翔未按合同约定及时、足额给付2016年8月10日至2016年11月22日的租金，已构成违约，应当承担违约责任。一审法院根据双方合同约定和违约行为给对方造成的损失，判决杜翔给付2016年11月22日前的欠付租金，并判决乐源房产公司有权不予退还杜翔已缴纳的履约保证金5万元并无不当，本院予以维持。2016年11月22日杜翔搬离案涉房屋后，乐源房产公司未积极采取措施防止损失扩大，杜翔也未就解除合同与乐源房产公司积极磋商并办理交接，双方均存在一定过错，导致房屋自2016年11月22日起至一审法院指定乐源房产公司接收房屋之日即2017年4月11日止，一直处于闲置状态。对此期间的损失，杜翔和乐源房产公司均应承担一定责任。一审法院以合同约定的租金为标准，酌定由杜翔承担此期间50%的损失并无不当，应予维持。杜翔主张其搬离房屋后，已明确表示不再租赁房屋，且与乐源房产公司办理交接、房屋已由乐源房产公司实际控制，但并未对此提供充分证据予以证实，应承担举证不能的后果，故对其此项抗辩理由，本院不予支持。
综上，杜翔的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人杜翔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱苏川
审 判 员 雷发军
审 判 员 陈国兵
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 王婵轶
书 记 员 陈昱灿