江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1564号
上诉人（原审原告）：陈刚，男，汉族，1989年11月7日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：黄小平，男，汉族，1963年5月8日出生，住上海市徐汇区。
被上诉人（原审被告）：启东飞鹤公交有限公司，住所地江苏省启东市。
法定代表人：蔡军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：倪载涛，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区。
负责人：高继荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨连涛，江苏瑞慈律师事务所律师。
上诉人陈刚因与被上诉人启东飞鹤公交有限公司（以下简称飞鹤公司）、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2017）苏0681民初8631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈刚上诉请求：一、撤销一审判决中认为陈刚已治疗结束的认定。二、改判支持陈刚因固定手术后关节所购买的外辅助保护装置的费用。三、被上诉人承担案件受理费。事实和理由：1.一审认为陈刚已治疗终结与事实不符。骨折治疗中的内固定支架是过渡性质的，必然要通过二次手术才能取出，必然产生二次手术费用。2。陈刚遵照医嘱购买的关节治疗外保护装置费用，应当予以支持。一审不支持违反了《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定。3.飞鹤公司和平安公司的保险责任条款，不能作为限制陈刚的理由。
飞鹤公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
平安公司辩称，1.二次手术与伤残评定有直接因果关系，一审法院已向上诉人进行释明，是选择二次手术后再评定伤残，还是选择现在评残，上诉人选择现在评残，伤残鉴定的前提治疗终结，所以一审法院不支持上诉人的二次手术费以及相应的费用符合规定。2.一审法院剔除了上诉人的不合理费用，符合法律规定。3.因为上诉人提供的相关证据材料没有说服力，一审法院对有关费用进行了酌定，符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。
陈刚向一审法院起诉请求：1.要求飞鹤公司、平安公司赔偿各项损失合计246638.96元；2.诉讼费等由飞鹤公司、平安公司承担。诉讼过程中，陈刚变更第一项诉讼请求为：要求飞鹤公司、平安公司赔偿各项损失合计247388.96元。
一审法院认定事实：一、案涉事故概况及责任认定：2017年4月28日15时10分，陶建兵驾驶苏Ｆ×××××号大型普通客车沿启东市东惠线由南向北行驶，至东惠线与王海公路交叉路口，未按交通标志通行，遇情况紧急刹车，致车上乘员陈刚、吴亚英、朱彦润受伤。2017年6月6日，本起事故经交警部门认定，陶建兵承担全部责任，陈刚、吴亚英、朱彦润无责任。二、事故车辆及投保情况：案发时陶建兵系飞鹤公司员工，驾驶车辆系执行职务行为，其驾驶的苏Ｆ×××××号大型普通客车登记在飞鹤公司名下，该车辆由飞鹤公司的母公司南通汽运实业集团有限公司（以下简称南通汽运公司）在平安公司投保了道路客运承运人责任保险（以下简称客运险），其中约定每座赔偿限额：RMB550000，每次事故赔偿限额：RMB42900000，累计赔偿限额：RMB42900000。事故发生在保险有效期内。南通汽运公司（甲方）与平安公司（乙方）对上述客运险另签有《营运客车承运人责任保险协议》，其中约定：经法院受理的承运人责任险造成车上旅客死亡及受伤，在乙方不是被告的情况下产生的精神损失费用应由乙方承担。三、医疗过程：2017年4月28日，陈刚伤后被送至启东市第五人民医院诊治，后又于2017年5月3日至上海市公共卫生临床中心入院治疗，于同年5月9日行右胫骨平台骨折切开复位植骨钢板内固定术，同年5月20日出院，共住院17天。四、鉴定情况：2017年11月9日，南通三院司法鉴定所出具鉴定意见认为：1.陈刚交通事故致右胫骨平台骨折，其右膝关节功能障碍评定为十级伤残；2.陈刚取内固定费用约8000元；3.陈刚误工期限为180日，护理期限为60日（其中2人护理15日，1人护理45日），营养期限为60日；取内固定误工期限为45日，1人护理15日，营养期限为15日。陈刚支付鉴定费用2820元。五、陈刚诉讼请求：1.要求飞鹤公司、平安公司赔偿各项损失合计246638.96元；2.诉讼费等由飞鹤公司、平安公司承担。诉讼过程中，陈刚变更第一项诉讼请求为：要求飞鹤公司、平安公司赔偿各项损失合计247388.96元。六、其他相关情况：事发时陈刚在巨轮智能装备股份有限公司工作，任职机器人技术部职员。事发后，飞鹤公司以借条的形式先行垫付陈刚手术费30000元，要求在本案中一并处理，陈刚认可收到上述垫付款。各方对上述一、二、三、六部分无异议，法院予以确认。对有争议部分，法院将根据双方提供的证据予以裁决。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。陈刚选择侵权之诉，本案应按照《中华人民共和国侵权法》进行审理。本案中，飞鹤公司的工作人员陶建兵因执行工作任务造成陈刚损害的，应由用人单位飞鹤公司承担侵权责任。事故车辆在平安公司投保了客运险，应由飞鹤公司承担的经济赔偿责任，由平安公司依保险合同约定负责赔偿；依南通汽运公司与平安公司签定的客运险协议的精神，精神抚慰金最终也由平安公司负责赔偿，为减少诉累，在本案中一并处理。
飞鹤公司、平安公司未能提出重新鉴定的正当理由，且在庭后也未提交书面申请，法院对其重新鉴定的申请不予支持，该鉴定意见书可作为法院认定伤残等级的依据。但因伤残鉴定的时机为治疗终结，即临床效果稳定，陈刚在未取出内固定的情况下，申请伤残评定，表明其认为已经治疗终结，故法院对陈刚主张的取内固定及相应三期费用不予支持。
关于陈刚损失，法院根据相关法律规定及结合本案证据认定如下：1.陈刚主张医药费87773.46元，依其提供的门诊病历及相应收款凭证，应剔除2017年5月11日无处方、无物品名称及同年6月12日出院后自购票据合计4243.6元，飞鹤公司、平安公司主张剔除住院费用清单中的普食费340元，陈刚称该费用系陪护人员的伙食费，法院认为该费用不属于陈刚的医药费，应予剔除，法院确认该部分费用为83189.86元；2.陈刚主张二次手术费8000元，法院不予认可；3.陈刚主张伙食补助费306元（17天×18元/天），法院予以确认；4.陈刚主张营养费750元（75天×10元/天），剔除15日，法院确认该部分费用为600元；5.陈刚主张误工费52500元（7000元/月÷30天×225天），剔除45日，结合陈刚提供的事发前的从业证据及工资明细、个人所得税情况，误工标准以6847.88元/月计算，法院确认为41087.28元（6847.88元/月÷30天×180天）；6.陈刚主张护理费7435.5元（75天×99.14元/天]，法院予以确认；7.陈刚主张残疾赔偿金80304元(40152元/年×20年×0.1)，法院予以确认；8.陈刚主张交通费2500元，结合其伤情及治疗经过，法院酌定为800元；9.陈刚主张精神抚慰金5000元，根据其伤残等级及责任情况，法院酌定支持4000元。以上1－9项合计217722.64元（83189.86元＋306元＋600元＋41087.28元＋7435.5元＋80304元＋800元＋4000元），由平安公司在保险范围内赔偿。10.陈刚主张的鉴定费2820元，纳入诉讼费部分处理。
综上，陈刚损失合计217722.64元，均由平安公司在保险范围内负责赔偿，因飞鹤公司已先行支付陈刚30000元，为减少诉累，该垫付款在本案中一并处理，由平安公司赔偿陈刚187722.64元，平安公司给付飞鹤公司30000元，飞鹤公司不承担给付责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司于判决生效之日起三十日内赔偿陈刚各项损失合计217722.64元，其中30000元直接支付给启东飞鹤公交有限公司，尚需赔偿陈刚187722.64元；二、驳回陈刚的其他诉讼请求。案件受理费1634元，减半收取817元，鉴定费2820元，合计3637元，由陈刚负担440元，中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担3197元。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，案涉车辆在平安公司投保了客运险，应由飞鹤公司承担的赔偿责任，由平安公司依保险合同约定负责赔偿。进行伤残鉴定的前提是治疗终结，陈刚选择伤残鉴定，其再次主张二次手术相关费用不予支持。关于医疗费用，一审剔除了无处方、无物品名称及陈刚出院后自购物品费用并无不当。综上，上诉人陈刚的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1634元，由上诉人陈刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 勇
审判员 杨 盛
审判员 季建波
二〇一八年六月二十九日
书记员 施惠惠