湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民二终字第292号
上诉人（原审原告）宁有志，男。
上诉人（原审原告）黄德纲，男。
上诉人（原审原告）胡美容，女。
上诉人（原审原告）黄军华，女。
上诉人（原审原告）杨强瑜，女。
上诉人（原审原告）袁香英，女。
上诉人（原审原告）谢双娥，女。
上诉人（原审原告）安小英，女。
上诉人（原审原告）曾拥军，男。
上诉人（原审原告）黄国纲，男。
上述十上诉人的诉讼代表人宁有志，男。
上述十上诉人的诉讼代表人黄德纲，男。
上述十上诉人共同委托代理人王永红，湖南森力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨龙生，男。
被上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司邵东支行，住所地邵东县两市镇建设北路。
法定代表人曾立武，该支行行长。
委托代理人刘让瞩，湖南宏彦律师事务所律师。
委托代理人银合华，该行职员。
上诉人宁有志、黄德纲、胡美容、黄军华、杨强瑜、袁香英、谢双娥、安小英、曾拥军、黄国纲因与被上诉人杨龙生、中国银行股份有限公司邵东支行（以下简称中行邵东支行）第三人撤销之诉纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院（2013）邵东民初字第1862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2001年11月5日，邵东县武装部将其综合楼部分房地产转让给杨龙生，折价抵扣其基建工程款。杨龙生将房屋改造成住房后，于2002年3月7日办理房屋产权登记（所有权证号为00014651）。2003年前后，杨龙生将前述房产先后卖给宁有志、黄德纲、胡美容、黄军华、杨强瑜、袁香英、谢双娥、曾拥军、黄国纲等28人，且已收取大部分价款，余款约定待其办理好房产证后付清。此后，杨龙生迄今未给买房户办理房屋产权转让登记。2004年4月15日，杨龙生将前述已经出卖的房产与中行邵东支行签订贷款抵押合同，并在邵东县房产管理局办理抵押登记。2004年4月16日，杨龙生贷款62万元，借期6个月。2004年12月24日，杨龙生以借还贷，与中行邵东支行重新订立借款合同，续借62万元，续借期仍为6个月。2005年9月28日，邵东县人民法院受理了中行邵东支行诉杨龙生借款、担保合同纠纷一案。该院作出的（2005）邵东民初字第973号民事判决书认定，杨龙生以其所有权证号为00014651的房产提供抵押担保，于2004年12月24日借中行邵东支行贷款62万元，尚欠本金55万元及利息47700.6元。根据相关法律规定判决：一、杨龙生于判决生效后5日内归还中国银行股份有限公司邵东支行借款本金55万元及利息47700.6元；二、杨龙生如未在判决规定的期限内归还中国银行邵东支行的借款本息，则依法折价或者拍卖、变卖杨龙生所有的位于邵东县两市镇八一路的房产（房屋所有权证号为00014651），所得价款超过借款本息的部分归杨龙生所有，不足部分由杨龙生清偿。2013年7月11日，该院在清理涉案抵押物积案专项行动中发出通知，限令杨龙生于2013年7月21日前履行义务，否则将依法拍卖、变卖其抵押物。各购房户知道后，遂推举宁有志、黄德纲提起诉讼。
原审法院认为，本案系第三人撤销之诉纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人“因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。据此可以理解，第三人撤销之诉成立的条件是发生法律效力的判决、裁定、调解书内容存在错误（不包括程序错误），且该错误与第三人民事权益受到损害之间存在因果关系。根据《城市私有房屋管理条例》第六条、第九条的规定，“房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续”；“买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续”；《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”因此，宁有志、黄德纲等人与杨龙生签订的房屋买卖合同虽然成立，但还没有生效，不能引起房屋所有权转移，也就是说，宁有志、黄德纲等买房户至今还没有取得房屋所有权。根据《合同法》第三十七条规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。杨龙生已经履行抵押义务，中行邵东支行虽未在2号合同上签字盖章，但以其申请登记行为表示接受，抵押合同已经成立。根据《合同法》第四十四条规定，抵押合同业经办理登记手续，已经生效。中行邵东支行未在2号合同上“签字盖章”，与《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十八条规定的抵押合同应当采用“书面形式”不是同一概念。况且，《担保法》第三十八条属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定，并不导致合同内容无效。宁有志、黄德纲等人基于杨龙生交付房屋所取得房屋的“使用权”，与《担保法》第三十七条规定的“使用权”是同形同音不同义词语，后者应结合《担保法》第三十四条理解，仅指国有土地和抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒地使用权。因此，抵押合同并不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形。《城市房屋权属登记办法》第五条规定：“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护。”中行邵东支行基于房产管理部门登记的公信力，无须审查房屋所有权人杨龙生是否与他人存在其他纠纷。银行内部放贷审查规定，不属于法律、行政法规，其工作人员即使违反，也不导致其抵押合同无效。况且，这些规定是为了确保贷款安全，其工作人员遵守与否，仅影响其贷款安全，并不损害他人权益。中行邵东支行的抵押权是否逾期，以及抵押合同与主债务合同孰先孰后问题，并非如宁有志、黄德纲等人所称系证据采信正确与否的问题，而是属于法律适用问题。《担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十二条规定，“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”。因此，宁有志、黄德纲等方提出他项权证记载的1年抵押期已满、抵押（权）失效的主张违反上述法律规定。至于抵押合同与主债务合同签订的先后顺序问题，法律并未规定，先抵押后借款还是先借款后抵押，全由债权人意定。况且，现实经济活动中，债权人常常是要求债务人先行提供担保。《担保法》第五十九条规定的最高额抵押，亦表明法律承认当事人可以意定抵押合同可以先于主债务合同签订。综上所述，（2005）邵东民初字第973号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果没有错误。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百条第一款第（三）项之规定，判决：驳回宁有志、黄德纲、胡美容、黄军华、杨强瑜、袁香英、谢双娥、安小英、曾拥军、黄国纲要求撤销（2005）邵东民初字第973号民事判决第二项的诉讼请求。一审案件受理费500元，由宁有志、黄德纲、胡美容、黄军华、杨强瑜、袁香英、谢双娥、安小英、曾拥军、黄国纲负担。
宁有志、黄德纲、胡美容、黄军华、杨强瑜、袁香英、谢双娥、安小英、曾拥军、黄国纲不服上述判决，向本院上诉称，2004年4月15日，杨龙生凭其单方签具的《城市房地产抵押合同》及填写的《邵东县城镇房地产抵押登记申请审批表》，办理了房邵他字第3067号他项权证。且杨龙生于2004年4月16日向中行邵东支行所借的62万元借款，于2004年10月15日已到期，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，该抵押权随之消灭。2014年12月24日，杨龙生与中行邵东支行签订的《借款合同》及抵押合同属于新的借款关系，应重新办理抵押登记，而原审认定2004年4月15日的抵押权继续有效与法律规定不符，应认定房邵他字第3067号《他项权证》对2004年12月24日的该笔借款不具抵押担保效力。且双方在2004年4月15日所办理的抵押存在恶意串通，该抵押应为无效。故请求二审法院依法撤销原判，改判撤销邵东县人民法院作出的（2005）邵东民初字第973号民事判决第二项的诉讼请求。
中行邵东支行答辩称，2004年4月16日的62万元借款与2004年12月24日的借款实际是一笔借款，抵押权应当继续存在，上诉人认为是两笔借款与实际不符。请求二审驳回上诉，维持原判。
杨龙生未答辩。
本院二审查明，2004年4月15日，杨龙生将已出售给宁有志等人的房产与中行邵东支行签订贷款抵押合同，并办理抵押登记。同年4月16日，杨龙生向中行邵东支行贷款62万元，借款6个月。2004年12月24日，杨龙生向中行邵东支行借款62万元，借款期限为4个月。为此笔借款，双方于2004年12月24日又签订了一份编号为邵中银抵合字2014年第12036号抵押合同，以房屋所有权证00014651号为该笔借款提供抵押担保，但未重新办理抵押登记手续。邵东县人民法院根据上述事实，于2006年2月11日作出了（2005）邵东民初字第973号民事判决。本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案属第三人撤销之诉。本案双方争执的焦点是：2004年4月15日，杨龙生与中行邵东支行为2004年4月16日的62万元借款所设立的抵押权，对双方于2004年12月24日的62万元借款是否继续产生抵押效力。2004年4月15日，杨龙生用其已经出售的房屋与中行邵东支行签订抵押合同，为其向中行邵东支行借款62万元设立抵押，并到相关部门办理了抵押登记，根据法律规定，故该抵押权依法成立，中行邵东支行对该房屋依法享有抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，因杨龙生于2004年4月15日与中行邵东支行签订的抵押合同是为2004年双方之间所发生的62万元借款关系而设立的抵押权，所以，中行邵东支行对抵押合同所提供的担保物只应对该笔62万元借款享有抵押权。2004年12月24日，杨龙生又向中行邵东支行借款62万元，双方并另行签订了抵押合同，因此，该笔借款与2004年4月16日的借款，虽然借款本金均为62万元，但后一个借款合同并没有体现是对原借款的展期或续借，应认定为两个借款合同关系。2004年12月24日，杨龙生虽然与中行邵东支行为其62万元借款签订了抵押合同，但双方对抵押物未到相关部门办理有关登记手续，故中行邵东支行并不能依据2004年4月15日与杨龙生所办理的抵押登记而当然的享有抵押权。邵东县人民法院于2006年2月11日作出的（2005）邵东民初字第973号民事判决，认定中行邵东支行对杨龙生提供的抵押物享有抵押权与法律规定不符，应予以纠正。宁有志、黄德纲、胡美容、黄军华、杨强瑜、袁香英、谢双娥、安小英、曾拥军、黄国纲与杨龙生签订的购房合同，是双方当事人的真实意思表示，且均交付了大部分购房款，并已实际居住或使用，因此，宁有志、黄德纲提出对邵东县人民法院于2006年2月11日作出的（2005）邵东民初字第973号民事判决第二项应予撤销的理由成立，本院予以支持。原判认定事实部分错误，处理结果不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵东县人民法院（2013）邵东民初字第1862号民事判决；
二、撤销湖南省邵东县人民法院（2005）邵东民初字第973号民事判决第二项。
本案一审诉讼费500元、二审诉讼费500元，一、二审共计1000元，由杨龙生、中国银行股份有限公司邵东支行各负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 霞
审 判 员 汤松柏
代理审判员 刘正忠
二〇一五年十一月三日
代理书记员 雷丽明
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条第三款前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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