贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终38号
上诉人（一审被告）：贵州宝京投资有限公司，住所地：凯里经济开发区开元大道港深科技园宝京一号。
法定代表人：陈添顺，该公司经理。
委托代理人：张先荣，河南栗诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黔东南州鸿鑫源工程建设有限公司，住所地：凯里经济开发区云蔚花园6号门面。
法定代表人：马忠民，该公司经理。
上诉人贵州宝京投资有限公司（简称宝京公司）因与被上诉人黔东南州鸿鑫源工程建设有限公司（简称鸿鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因本案案件事实清楚，且双方均无新的证据提交，不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宝京公司上诉请求：1.请求判令撤销原审判决对场平回填工程款200万元的认定，驳回被上诉人有关回填工程款的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定场平回填工程款200万元无任何依据。被上诉人未向人民法院提交任何证据证明双方约定实施场平回填工程的协议，也未向人民法院提交任何证据证明双方之间办理任何有关场平回填施工工程量以及造价结算的依据。原审法院认定并判决上诉人向被上诉人支付场平回填工程款200万元无任何依据。2.本案所谓“场平回填”位置系一、二期场平工程山岭之间的自然深沟，系上诉人场平开挖就地弃渣地点，是上诉人同意被上诉人就地弃渣后自然堆积而形成的与场平工程标高一致的场地。该回填位置当时为场平山岭之间的深沟，根本就不存在特意拉运土石填埋。3、凯里市经济开发区极端缺乏弃渣场地，各弃渣场所均要求弃渣车辆按车辆吨位交纳弃渣费用。上诉人同意被上诉人就地倾倒弃渣，为被上诉人节约了大量的运费和弃渣费用。4、原审判决以《情况说明》作为认定回填款发生的依据，没有事实依据。应依法驳回被上诉人有关场平回填工程款的诉讼请求。
鸿鑫源公司答辩称，1.原审法院认定本案存在回填工程有充分的证据与事实。回填工程是答辩人按照被答辩人指挥和要求，在已经定型的基础上重新回填2米高度，依双方的协议约定，被答辩人应当支付该工程量的费用。《情况说明》证明了回填2米是在工程已经完成并已定型后才重新回填的事实，该事实被答辩人在该《情况说明》上签名认可，并且该工程已经通过验收，《竣工验收报告》上所显示的数据和《施工图》上标注的数字不仅证实了之前所挖土石方方量的事实，还证实了已经通过验收之后才重新回填的事实。2.关于场平工程结束定型后，无论是被答辩人指导下回填的或是政府之后统一规划的，都属于协议中所指的现场发生了变化，且都是在定型之后才提出回填的。依约定，新增加的工程量所产生的一切费用由甲方全部承担。3.被答辩人在本案诉讼之前，对回填的事实都是认可的，并在之前从未提出任何异议，而且还有签字认可的证据。4.依据《施工图》、《土石方工程协议》、《竣工验收报告》、《情况说明》以及相关定额的规定，回填提高2米的工程款为3,218,560元。据此，原审仅支持答辩人100万元，还有自己算错了，少计算了100万元，共200万元。请求驳回上诉人的上诉请求,修正原审对回填工程款计算之错误，即少算的200万元。
鸿鑫源公司向一审法院起诉请求：1.依法判令宝京公司向鸿鑫源公司支付尚欠工程款33,693,363.8元；2.依法判令宝京公司向鸿鑫源公司支付违约金及因宝京公司违约给鸿鑫源公司造成的经济损失共20,238,138元。
一审法院认定以下事实：
2011年8月24日宝京公司与鸿鑫源公司签订《土石方工程施工协议》（一期）将其开发的凯里经济开发区港深科技园宗地的平基工程承包给鸿鑫源公司负责施工。合同约定：总取土石量为1,081,494立方米，工程总价款为22,862,219.59元（含税务发票）。工程内容包含挖、场内运输、爆破、碾压等，场内填方不足由鸿鑫源公司自行解决，现场施工如需增加方量以实际增加方量计算。工期为120天，雨天工期顺延。鸿鑫源公司进场施工后，待宝京公司在凯里经济开发区土地挂牌退回押金后分次支付工程进度款；工程施工完毕后，宝京公司完成支付工程款1000万元，余款待凯里经济开发区以BT模式支付给宝京公司后（即从2011年8月23日起至2012年8月23日止）付清全款给鸿鑫源公司，或以土地置换方式完成付款。如有违约，由违约方赔偿和承担因此给对方造成的所有损失和责任。鸿鑫源公司按约定对该期工程施工完成后，又根据2012年7月12日鸿鑫源公司与宝京公司签订的回填情况说明的要求对场平工程进行了回填。
2012年1月9日，宝京公司与鸿鑫源公司又签订《土石方工程施工协议》将平基工程（即标准厂房二期）承包给鸿鑫源公司负责施工。合同约定：总取土方量按开发区建设局提供的图纸方案实施，总包干价3800万元（含税务发票），现场施工如需增加方量，以实际增加方量结算。工期180天，即从2012年1月12日至2012年7月12日，雨天工期顺延。鸿鑫源公司进场施工后，从施工到本工程完毕宝京公司分批支付1500万元，余款按开发区BT模式一年内支付。如有违约，由违约方赔偿和承担因此给对方造成的所有损失和责任。2013年1月2日宝京公司与鸿鑫源公司又就二期工程签订《土石方工程补充协议》。协议约定：二期工程，因宝京公司提供的开挖方量为180万方，后经复核，实际开挖方量为360多万方，经双方友好协商增加工程款1200万元。二期工程总价实为5000万元。
协议签订后，鸿鑫源公司进场施工。宝京公司亦分批向鸿鑫源公司支付工程款共计36,759,393元，其中2011年10月31日支付100万元、2012年2月20日支付550万元、2012年2月22日支付300万元、2012年3月24日支付700万元、2012年6月22日支付100万元、2012年7月20日支付180万元、2012年8月17日支付10万元、2012年9月20日支付200万元、2012年11月18日支付100万元、2012年12月27日支付210万元、2013年3月7日支付165万元、2013年3月13日支付100万元、2013年3月28日支付50万元、2013年5月9日支付85万元、2015年5月28日支付25万元、2013年6月6日支付10万元、2013年6月19日支付15万元、2013年6月30日支付12万元、2013年7月19日支付10万元、2013年8月20日支付76万元、2013年10月8日支付30万元、2013年10月14日支付10万元、2013年12月5日支付300万元、2014年1月26日支付40万元、2014年7月16日支付10万元、2014年10月24日支付26万元、2014年11月14日支付10万元、2014年11月18日支付20万元、2014年12月13日支付20万元、2014年12月30日支付20万元、2015年1月16日支付10万元、2015年1月20日支付10万元、2015年1月25日支付2万元、2015年2月6日支付10万元、2015年2月16日支付50万元、2015年3月18日支付7万元、2015年4月1日支付2万元、2015年4月17日支付2万元、2015年4月30日支付2万元、2015年5月26日支付2万元、2015年6月10日支付4万元、2015年7月3日支付3万元、2015年8月13日支付5万元、2015年9月2日支付7万元、2015年10月17日支付10万元、2015年10月21日支付10万元、2015年11月26日支付3万元、2015年11月30日支付459,393元、2015年12月10日支付3万元、2015年12月18日支付2万元、2015年12月25日支付2万元。宝京公司代鸿鑫源公司缴纳税款2,011,895.2元，其中2012年11月18日代缴6.98万元、2012年12月27日代缴174,501.2元、2013年3月13日代缴10.47万元、2013年5月9日代缴12.98万元、2013年7月19日代缴227,150元、2013年9月27日代缴6.49万元、2013年11月20日代缴99,946元、2014年1月13日代缴6.49万元、2014年1月20日代缴6.49万元、2014年4月16日代缴6.49万元、2014年12月4日代缴137,250元、2015年2月12日代缴10.47万元、2015年6月26日代缴342,576元、2015年6月26日代缴36万元、2015年5月26日代缴印花税1872元。宝京公司代鸿鑫源公司付爆破公司炸药款1,403,614.8元。宝京公司已向鸿鑫源公司支付款项总额为40,174,903元（36,759,393元+2,011,895.2元+1,403,614.8元）。
另查明：鸿鑫源公司承建的案涉一期、二期场平工程全部完工并已交付宝京公司管理使用。
一审法院认为，《土石方工程施工协议》及其补充协议签订后，鸿鑫源公司已按约定完成了案涉的一、二期场平工程，并已交付给宝京公司管理使用。鸿鑫源公司请求参照《土石方工程施工协议》及其补充协议的约定支付工程价款，予以支持。场平回填工程的价款，双方没有作出明确的约定，现有的证据材料不足以证明已完成场平回填工程的工程量或应支付的工程价款。但是考虑到双方无论是在实施一期、二期场平工程，还是实施场平回填工程，都未形成较规范的签证、工程量清单等工程施工材料，而鸿鑫源公司实施场平回填工程的事实存在，宝京公司亦认可回填的事实，对鸿鑫源公司主张的回填工程价款321.856万元，一审法院酌情支付200万元。综上，宝京公司应付的一期工程价款22,862,219.59元、二期工程价款5000万元、场平回填工程款200万元，三项共计为74,862,219.59元。宝京公司已支付的工程款40,174,903元（含代付税款、炸药款等费用），宝京公司还应向鸿鑫源公司支付工程款34,687,316.59元。但是，鸿鑫源公司只请求支付工程款33,693,363.8元，属鸿鑫源公司对自己权利的处分，不违反法律规定，一审法院支持鸿鑫源公司33,693,363.8元工程款的诉讼请求。关于违约金及经济损失问题。从双方当事人在《土石方工程施工协议》中“如有违约，由违约方赔偿和承担因此给对方造成的所有经济损失和责任”之约定来看，双方当事人对违约责任的具体承担方式并未明确，鸿鑫源公司以其向案外人借用高额利息借款所产生的利息以及变卖股权及机械设备所产生的经济损失为依据主张违约损失无法律依据，因为鸿鑫源公司主张的该项损失不是宝京公司未按约支付工程价款所必然产生的经济损失。但是，鸿鑫源公司已完成约定的场平工程并交付使用，宝京公司未按约支付工程价款确已构成违约，对鸿鑫源公司主张的违约损失，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行于2012年7月6日发布的一年期贷款年利率6%的标准支持逾期支付工程款违约损失。因双方当事人对案涉一、二期场平工程的施工、移交等情况未形成较规范的书面材料，而在庭审中双方对工程的竣工及移交的具体时间未达成一致意见，一审法院综合双方当事人的陈述与辩解及各方提供的证据材料，决定以《土石方工程施工协议》及补充协议约定的完工时间作为一、二期场平工程的竣工时间，一期场平工程的竣工时间为2011年12月23日，二期场平工程的竣工时间为2012年7月12日。根据协议约定，一期场平工程应于2011年12月23日前支付工程款1000万元，余款1286.221959万元应于2012年8月23日前付清。二期场平工程应于2012年7月12日前支付工程款1500万元，对于余款的支付时间只约定“按开发区BT模式一年内支付”，而对分批支付的起止时间没有明确约定，结合《土石方工程施工协议》（一期）对余款支付时间的约定来考虑，一审法院认为二期场平工程余款支付的一年期应理解为2012年1月12日起至2013年1月11日止，余款3500万元应于2013年1月11日前付清。对于回填工程款的支付时间没有明确约定，一审法院结合整个工程的施工情况确定为2013年1月11日前付清。因宝京公司支付每笔工程款双方并明确是一期还是二期工程款，一审法院决定一并处理。根据协议约定，宝京公司应于2011年12月23日前支付工程款1000万元，但仅于2011年10月31日支付100万元，截至2012年7月12日宝京公司应支付应付工程款利息为297,370元（900万元×6%÷365天/年×201天）。宝京公司应于2012年7月12日前应支付工程款总额为2500万元，宝京公司仅支付了1750万元（100万元+550万元+300万元+700万元+100万元），截至2012年8月23日宝京公司应支付应付工程款利息为51781元（750万元×6%÷365天/年×42天）。宝京公司应于2012年8月23日前支付工程款总额37,862,219.59元，宝京公司仅支付了1940万元（1750万元+180万元+10万元），截至2013年1月11日宝京公司应支付应付工程款利息为427,919元（18,462,219.59元×6%÷365天/年×141天）。宝京公司应于2013年1月11日前付清全部工程款，截到本案起诉之日2016年1月19日宝京公司仅支付的工程款40,174,903元，还欠付工程款33,693,363.8元，截至一审法院作出判决之日2016年11月1日宝京公司应支付尚欠工程款利息7,694,238元（33,693,363.8元×6%×3年＋33,693,363.8元×6%÷366天/年×295天）。截至一审法院作出判决之日2016年11月1日，宝京公司应向鸿鑫源公司支付逾期支付工程款违约损失为8,471,308元（297,370元+51,781元+427,919元+7,694,238元）。
综上，一审判决如下：一、贵州宝京投资有限公司于本判决生效之日起三十日内向黔东南州鸿鑫源工程建设有限公司支付工程款33,693,363.8元、逾期支付工程款违约损失8,471,308元；二、驳回黔东南州鸿鑫源工程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费311,457元，由贵州宝京投资有限公司负担243,503元，由黔东南州鸿鑫源工程建设有限公司负担67,954元。财产保全费5000元、公告费300元，由贵州宝京投资有限公司承担。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审认定一致。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合双方二审诉辩，本案二审争议焦点为：1.双方所签订的《情况说明》是否能作为回填工程的依据。2.回填工程款如何认定。
（一）关于双方所签订的《情况说明》是否能作为回填工程的依据的问题。
《情况说明》系双方签字确认，宝京公司虽在二审中认为是受胁迫签订该《情况说明》，但未提供其受胁迫的证据予以证明。本院认为，《情况说明》系双方签订，在没有其他证据证明其效力存在瑕疵的情况下，应认定系双方真实意思表示，因此，该《情况说明》已经成立并生效，对双方均有约束力，应作为认定本案回填工程的依据。
双方在一、二审过程中，对回填工程实际发生不持异议，但对回填工程的性质及价款存在争议，鸿鑫源公司认为回填工程实际发生且增加了费用，宝京公司认为回填工程实质为弃渣行为可以降低鸿鑫源公司的施工成本。本院认为，根据双方《土石方工程施工协议》及《情况说明》约定的工期来看，《情况说明》系在土石方工程施工完成后签订。同时，从《情况说明》的内容来看，双方对回填的高度、费用有明确约定。宝京公司认为属弃渣行为的上诉理由与《情况说明》的内容不符，本院不予支持。
（二）关于回填工程款如何认定的问题。
依据《施工图》、《竣工验收报告》，双方约定的施工面积为300亩。依据《情况说明》双方约定回填的工程量为在原有基础上提高2米。因此，施工方量=土地面积为300亩×2米=400000立方米。关于工程款的计算依据，双方并无约定，鸿鑫源公司依据“贵州省2004建筑工程计价定额”主张工程款3,218,560元，一审酌定为200万元。本院认为，在工程量确定但双方对工程款计付方式没有约定的情况下，鸿鑫源公司主张依据“贵州省2004建筑工程计价定额”计算工程款具有合理性，宝京公司对《情况说明》中约定的工程量、工程价款虽有异议，但其所述理由不符合双方约定，本院不予支持。一审法院根据案件具体情况在鸿鑫源公司主张工程款的基础上酌定减少为200万元，鸿鑫源公司对此并未提出上诉，本院予以确认。
另，鸿鑫源公司二审未提出上诉，但答辩要求修正一审少算的工程款200万元。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，鸿鑫源公司的该项主张，本院不予审查。
综上所述，宝京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22,800元，由贵州宝京投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何陆坤
审判员 伍 静
审判员 贾鸿雁
二〇一七年四月二十一日
书记员 蔡 芳