江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终106号
上诉人（原审被告）戴火珍。
委托代理人傅飞辉，江西青源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘右玉。
委托代理人左鸽鸽，吉安市吉州区文山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）吉安市吉州区粥行天下餐饮店，住所地吉安市吉州区滨江*期*栋**号门面。
经营人徐赵国。
上诉人戴火珍因与被上诉人刘右玉、吉安市吉州区粥行天下餐饮店（以下简称粥行天下）健康权纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2015）吉�一初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：刘右玉与戴火珍系粥行天下员工，2014年9月11日晚7时许，戴火珍因被刘右玉点燃放置在粥行天下厕所的蚊香烧到，便骂了起来，双方对骂并撕扯在一起，在撕扯过程中，双方摔倒在地上，后被同事劝开。刘右玉在沙发上休息了一段时间后，对粥行天下店长说屁股痛，店长就带刘右玉到吉安中心人民医院做检查，确诊为右股骨颈骨折。2014年9月17日，刘右玉入吉安第一人民医院治疗，住院6天，2014年10月14日，刘右玉入井冈山大学附属医院治疗，住院6天，共用去医疗费检查费8485.37元，其中医保报销1883.66元。2015年8月13日，刘右玉申请对其伤残等级、后续治疗费、护理期、休息期、营养期、护理依赖程度进行鉴定。2015年9月8日，戴火珍申请对刘右�与本次伤害无关的二型糖尿病医药费进行鉴定。一审法院依法委托后，2015年10月17日，吉安济民司法医学鉴定所出具司法鉴定意见书认定刘右玉外伤致右股骨颈骨折，评定为伤残十级，后续治疗费3000元，出院后误工期360天，护理期180天（部分护理依赖），营养期90天，与本次事故无关的医疗费351.48元。刘右玉的具体损失为：1、医疗费6250.23元；2、后续治疗费3000元；3、误工费95元／天×372天=35340元；4、护理费71.04元／天×12天＋180天×71.04元／天×50%=7246.08元；5、营养费30元／天×102天=3060元；6、伤残赔偿金24309元／年×20年×10%=48618元；7、鉴定费4600元；8、交通费200元，共计108314.31元。
一审法院认为：刘右玉与戴火珍系粥行天下员工，双方因刘右玉点香烧到戴火珍引起对骂并相互撕扯，双方同时摔倒致刘右玉摔伤，其起因系双方不冷静所造成，双方都有责任，戴火珍应在其责任范围内对刘右玉的损失承担赔偿责任。戴火珍提出刘右玉是在履行职务过程中发生的事故，且粥行天下管理不善、地面湿滑、卫生间面积过小，粥行天下应对刘右玉的损失承担全部责任。一审法院认为，本案刘右玉摔伤系双方不冷静撕扯打架所造成，双方打架并非履行职务行为，刘右玉的损害后果与刘右玉履行职务及其他因素并无直接的因果关系，故粥行天下不应承担赔偿责任。戴火珍提出刘右玉在医院自述为在家中平地摔倒所致，故其不应承担赔偿责任。一审法院认为当天发生打架后，刘右玉并未回家，并由店长陪同到医院进行检查，被诊断为右股骨颈骨折，应认定刘右玉伤情系双方打架时摔伤所致。刘右玉主张的医疗费，虽有的开具刘佑玉的名字，但刘右玉在平时工作生活中也会用刘佑玉这个名字，故刘右玉在医院开具刘佑玉名字的医疗�据予以认可，但其主张的医疗费用过高，且应扣除医保报销的费用及与本次事故无关的费用；刘右玉主张的误工费过高，应以其实际减少的收入每天95元计算；刘右玉主张的护理费过高，其标准应以上年度本省私营企业服务行业每天71.04元计算，出院后护理为部分护理依赖以50%计；刘右玉主张的精神损害抚慰金过高，酌定为2000元，刘右玉其他主张符合标准，予以支持。戴火珍提出其受伤要求刘右玉赔偿损失，但因戴火珍并未提出反诉，不予处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、戴火珍赔偿刘右玉损失66988元，限判决生效后七日内履行完毕；二、粥行天下不承担本案赔偿责任；三、案件受理费3146元，由刘右玉和戴火珍各负担一半。
戴火珍不服一审判决，提出上诉，要求依法撤销原审判决，�判其不承担赔偿责任。其主要理由有：1、刘右玉与戴火珍发生纠纷是因为刘右玉点蚊香引起，而点蚊香属于刘右玉的工作内容之一，刘右玉因此受伤属于工伤，刘右玉以健康权纠纷向一审法院提起民事诉讼，程序不当。即使本案不是工伤案件，粥行天下也应对刘右玉的损伤承担适当责任，戴火珍和刘右玉发生纠纷是因刘右玉点蚊香引起，且双方争吵拉扯的地方有积水，在争吵过程中，粥行天下没有及时制止。2、刘右玉右股股颈骨折损伤的结果不是在与戴火珍拉扯过程中摔伤，根据刘右玉在医院诊疗过程中的自述，其系在家不小心摔伤。即使构成右股股颈骨折也不构成十级伤残，申请对其伤残等级进行重新鉴定。3、刘右玉已年满55周岁，且为城镇大集体退休人员，每月享有固定的养老金，误工费不应计算。刘右玉与粥行天下系劳务关系，是临时工，即使计算误工费�也应当参照2014年江西省城镇私营单位住宿和餐饮业就业人员年平均工资25066元标准计算。
刘右玉答辩称：戴火珍因自身不小心被点在卫生间的蚊香烧到，迁怒于刘右玉，为此辱骂和殴打刘右玉，与工作无关，戴火珍应负事故全部责任。尽管刘右玉在医院的治疗中有家中摔倒的书写，但这是书写错误，事发当天，刘右玉就感觉屁股疼痛，并在粥行天下店主的陪同下到医院接受治疗。戴火珍提出申请重新鉴定应当在一审辩论终结前提出，已过申请重新鉴定时效。刘右玉在粥行天下工作六年之久，每月实际工资三千多元，有粥行天下提供的员工工资表格证实。
粥行天下答辩称：粥行天下雇请戴火珍和刘右玉是为了履行工作，并非让她们来店里打架，其应为自己的行为负责。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、本案责任该如何划分？2、一审判决对刘右玉的误工费认定是否恰当？3、刘右玉的伤情是否构成十级伤残？
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
二审期间，戴火珍申请证人彭某、田某出庭作证，以证明戴火珍和刘右玉发生争吵拉扯系刘右玉点蚊香引起，且发生争吵的地方有积水，双方争吵期间无人制止，粥行天下应承担责任。刘右玉质证后认为，两位证人证言并非二审新证据，粥行天下未质证。本院认为，彭某、田佳斌的证人证言证实了戴火珍因被点在厕所的蚊香烧到，进而与刘右玉发生争吵拉扯，导致刘右玉摔倒受伤，发生争吵时地面有积水，争吵过程中无人及时制止，对其真实性予以确认。
本院认为，本次事件中，戴火珍因自身不小心被蚊香烧到，又未保持理智，引发了与刘右玉的争吵拉扯致使刘右玉摔伤，�负事故主要责任。而刘右玉未采取合理的交涉方法与戴火珍理论，而是以争吵的方式，引发双方拉扯，应负事故次要责任，一审法院根据双方过错责任大小，酌定戴火珍对刘右玉损失负担60%的责任，刘右玉自担40%的责任，并无不当。刘右玉受伤的直接原因是与戴火珍争吵拉扯，地面积水和无人及时制止与其受伤无关，故粥行天下对刘右玉的损伤不负担责任。
关于应否将误工费计入刘右玉的损伤范围并应依何种标准计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，赔偿义务人应当予以赔偿。”误工费是因遭受人身损害而减少的收入，与受害者是否退休和领取了养老金无关。刘右玉虽已退休，但其事发前一直在粥行天下�作，每个月都有固定收入，一审法院按照刘右玉在粥行天下的每月底薪2850元计算误工费并无不当。
关于刘右玉的伤情是否构成了十级伤残的问题。吉安济民司法医学鉴定所接受一审法院依法委托，鉴定刘右玉的伤情为伤残十级，该鉴定程序公正，结论依据充分，具有客观真实性，应当作为本案证据使用。戴火珍的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费1474元，由戴火珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 箭
代理审判员 张慧斌
代理审判员 罗良华
二〇一六年四月五日
书 记 员 王 婷