广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第114号
原公诉机关：深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：黄某甲，户籍所在地：湖南省平江县，现住广东省深圳市福田区，因本案于2015年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人：吴娟红，广东普浩律师事务所律师。
原审被告人：吴某，户籍所在地：湖南省平江县，现住广东省深圳市福田区。因本案于2015年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，曾羁押于深圳市罗湖区看守所，现已取保候审。
原审被告人：周某，户籍所在地：四川省开江县，现住广东省深圳市福田区，因本案于2015年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，曾羁押于深圳市罗湖区看守所，现已取保候审。
原审被告人：黄某乙，户籍所在地：湖南省平江县，现住广东省深圳市福田区。因本案于2015年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。曾羁押于深圳市罗湖区看守所，现已取保候审。
原审被告人：李某，户籍所在地：湖南省平江县，现住广东省深圳市福田区，因本案于2015年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，曾羁押于深圳市罗湖区看守所，现已取保候审。
原审被告人：庞锡富，户籍所在地：广西壮族自治区博白县，现住广东省深圳市福田区，因本案于2015年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，曾羁押于深圳市罗湖区看守所，现已取保候审。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控黄某甲、吴某、周某、黄某乙、李某、庞锡富假冒注册商标罪一案，已于二○一五年九月十六日作出（2015）深罗法刑二初字第231号刑事判决。宣判后，黄某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问黄某甲，听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：经审理查明，公诉机关指控黄某甲、吴某、周某、黄某乙、李某、庞锡富犯假冒注册商标罪的基本事实客观、真实；上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。
本案控辩双方争议的焦点是：1、如何认定本案假冒注册商标行为的非法经营数额？2、本案是否属于犯罪的未遂？现查明事实如下：
一、如何认定本案假冒注册商标行为的非法经营数额？
被告人及辩护人认为，本案被告人供述的假冒手机实际销售价格以及购买者陈述的假冒手机实际销售价格低于价格鉴定结论认定的价值，故不应以价格鉴定结论认定的价值作为本案假冒注册商标行为非法经营数额，而应按照假冒的侵权手机实际销售价格计算本案非法经营数额，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2004）19号第十二条规定“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价的或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案现场共查获未销售的假冒苹果手机120部（其中16G白色苹果iphone4手机5台、16G白色苹果iphone4S手机13台、32G白色苹果iphone4手机54台、32G黑色苹果iphone4S手机28台、16G白色苹果iphone5手机5台、16G黑色苹果iphone5手机15台），合计鉴定价值为人民币296636元；已销售假冒苹果iphone5手机1台，售价人民币1400元。
对其中现场查获尚未销售的假冒苹果手机100部（16G白色苹果iphone4手机5台、16G白色苹果iphone4S手机13台、32G白色苹果iphone4手机54台、32G黑色苹果iphone4S手机28台），该100部假冒苹果手机的市场实际销售价格，现有证据仅有被告人黄某甲、吴某、周某等人一方供述予以证实，缺乏产品销售单据、购买人的证言等相关证据佐证，且被告人之间对上述假冒的苹果手机的实际销售价格供述均不一致，现有证据不能证实上述100部假冒的苹果手机的市场实际销售价格，同时该100部假冒苹果手机并无相应标价，故依照法律规定，该100部假冒的苹果手机价值应按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，深圳市价格认证中心所做的深价鉴（2015）11518号《涉案财产价格鉴证结论书》，鉴定主体适格，鉴定程序合法，该鉴定结论对上述100部假冒苹果手机的价值鉴定，系根据委托方的要求，按照被侵权产品的市场中间价格计算，故依据该鉴定结论确定上述100部侵权的假冒苹果手机的价值，符合法律规定。综上，依法认定上述100部假冒的苹果手机价值为人民币243656元。辩护人认为上述100部假冒苹果手机价值应以市场实际销售价格计算的辩护意见，不予采纳。
对其中现场查获尚未销售的假冒苹果手机20部（其中16G白色苹果iphone5手机5部、16G黑色苹果iphone5手机15部），经查，上述假冒手机没有标价，现有证据中，证人王某证言证实，其从被告人处购买假冒的苹果iphone5手机1部花费人民币1400元；黄某甲的供述，苹果16G的iphone5的销售价格为人民币1260元至1400元；吴某供述，苹果iphone5手机销售价格为1400元左右；周某供述，苹果iphone5手机销售价格为1400元左右。证人王某的证言与黄某甲、吴某、周某等人供述相互印证，能够认定查获的假冒苹果iphone5手机市场实际销售价格为人民币1400元，对该20部假冒苹果iphone5手机价值应以市场实际销售价格计算，故依法认定上述20部假冒苹果iphone5手机价值为人民币28000元（20部×1400元）。被告人及辩护人认为，上述20部假冒苹果iphone5手机价值应以市场实际销售价格计算的辩护意见，予以采纳。
综上，根据查明的事实及法律规定，依法认定本案假冒注册商标行为非法经营的数额为人民币273056元（即243656元＋28000元＋1400元）。
二、本案是否属于犯罪未遂？
辩护人认为，本案认定的假冒注册商标行为非法经营数额主要是依据对现场查获的120部假冒手机的鉴定价值，因上述手机尚未进入市场，故应当认定本案为犯罪未遂。假冒注册商标罪的客观行为表现为，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，本案中查获的侵权手机均已全部附着了苹果公司所有的苹果手机注册商标，且已达到情节严重的法定标准，被告人行为已经对苹果公司商标权益构成侵害，故本案依法应认定为犯罪既遂。辩护人关于本案应认定为犯罪未遂的辩护意见，与法律不符，不予采纳。
原审法院认为，黄某甲、吴某、周某、黄某乙、李某、庞锡富，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额人民币273056元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关对黄某甲、吴某、周某、黄某乙、李某、庞锡富犯假冒注册商标罪的指控，基本事实清楚，证据确实、充分，但指控的数额应予变更。在共同犯罪中，黄某甲起主要作用，系主犯；吴某、周某、黄某乙、李某、庞锡富起次要作用，均系从犯，依法均应当减轻处罚。黄某甲、吴某、周某、黄某乙、李某、庞锡富归案后均能如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。黄某甲的辩护人认为，黄某甲认罪、悔罪又系初犯，可以酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳；吴某的辩护人认为，吴某系从犯，具有坦白情节，归案后能认罪、悔罪，具有从轻或减轻处罚情节的辩护意见，予以采纳；周某的辩护人认为，周某系从犯，具有坦白情节，归案后能认罪、悔罪，具有从轻或减轻处罚情节的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、黄某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月8日起至2018年4月7日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。被告人吴某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月8日起至2015年10月7日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。被告人周某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月8日起至2015年10月7日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳）。被告人黄某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月8日起至2015年10月7日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。被告人李某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月8日起至2015年10月7日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。被告人庞锡福犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月9日起至2015年10月8日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。二、现场缴获的假冒苹果手机120部以及假冒手机配件等物品，予以没收，由扣押机关依法处理。
宣判后，黄某甲不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉提出改判并减轻处罚的意见，其上诉及辩护理由如下：一、鉴定机构对苹果4、4S手机的鉴定价格与上诉人的实际销售价格相差很大，一审判决计算的侵权产品价值过高，应按照实际销售价格计算非法经营数额。二、一审法院量刑过重，请求二审法院依法改判减轻处罚。
本院审理查明的上诉人黄某甲、原审被告人吴某、周某、黄某乙、李某、庞锡富犯假冒注册商标罪犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
另查明，“iPhone”是苹果公司（APPLEINC.）注册的商标，注册证号为第5621462号，核定使用的商品为第9类，包括：电话机、移动电话机等，注册有效期自2010年4月14日至2020年4月13日；“”为苹果公司（APPLEINC.）的注册商标，商标注册证号为第6281379号，核定使用的商品为第9类，包括：移动电话机、无绳电话等，注册有效期为2010年4月28日至2020年4月27日。经比对，侵权产品上使用的“iPhone”、“”标识与前述注册商标相同。
2015年11月12日，上诉人的辩护人提交三份《证明》，证明上载明，黄某甲、周某夫妇处销售的苹果4手机价格为：人民币550元、650元；苹果4S手机价格为：650元、730元。
本院认为，上诉人黄某甲、原审被告人吴某、周某、黄某乙、李某、庞锡富未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标、“iPhone”相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，共同构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，黄某甲起主要作用，系主犯；吴某、周某、黄某乙、李某、庞锡富起次要作用，均系从犯，依法比照主犯黄某甲减轻处罚。上诉人认罪并对现场查扣的侵权产品数量无异议，本院依法确认。
关于本案非法经营数额的认定。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。非法经营数额包括：已销售的侵权产品价值、未销售的侵权产品价值。本案现场查扣侵权产品有三种型号：iPhone4、iPhone4S、iPhone5，均未标价。因iPhone5的实际销售平均价格有买受人王某的证人证言、被告人供述相互印证，均为人民币1400元，一审法院予以认定，具有事实依据。而iPhone4、iPhone4S仅有被告人供述，且各被告人供述的销售价格均不一致，不能互相印证，故该部分侵权产品无法查清其实际销售平均价格。深圳市价格认证中心根据侵权产品对应被侵权产品的型号iPhone4、iPhone4S，参考权利人提供的被侵权产品《价格证明》，按被侵权产品的市场中间价格计算侵权产品的价值，符合法律规定，本院依法采信。一审法院对侵权产品iPhone4、iPhone4S采信《深圳市涉案财产价格鉴定结论书》，处理正确，本院依法认定。上诉人对罪名、侵权产品数量无异议，但辩称侵权产品iPhone4、iPhone4S鉴定价格过高，其二审提交三份《证明》，认为本案应按《证明》载明的销售价格计算侵权产品iPhone4、iPhone4S的非法经营数额。从《证明》载明内容来看，“黄某甲、周某夫妇处销售的苹果4手机价格为：人民币550元、650元；苹果4S手机价格为：650元、730元”，两种型号手机销售价格记载均不一致，在没有其他证据佐证的情况下，已销售侵权产品数量、价格等关键事实均无法查清，从而无法计算侵权产品iPhone4、iPhone4S的实际销售平均价格。综上，上诉人该项抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于本案的量刑是否恰当的问题。未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。罚金按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。故一审法院对上诉人“判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元”，符合法律规定。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定或酌情减轻情节，因此，上诉人及辩护人请求减刑的意见，均缺乏法律以及事实依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，依法应予维持。上诉人及其辩护人所提意见于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 潘 亮
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 杨淦（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。