江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏01刑终94号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史广荣，男，1974年5月15日生，汉族，初中文化，南京市哲源水上运输有限公司（以下简称哲源公司）董事长，住南京市六合区，户籍地南京市六合区。2017年5月4日因涉嫌犯行贿罪被指定居所监视居住，同年5月19日解除监视居住，同年5月20日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人胡天成、高鹏，江苏谢满林律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控被告人史广荣犯行贿罪一案，于2017年12月5日作出（2017）苏0106刑初863号刑事判决，原审被告人史广荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员陈新文出庭履行职务，上诉人史广荣及其辩护人胡天成、高鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年前后至2017年2月间，被告人史广荣在从事水上运输业务过程中，为谋求不正当利益，以购车款、培训费等名义多次向南京海事局工作人员马某1（另案处理）行贿财物共计人民币600000元。
2014年至2015年间，被告人史广荣在与南京长江油运公司的经济往来中，以向住所地在南京市鼓楼区的南京嘉盛货运有限公司（以下简称嘉盛公司）支付代理费的名义，多次给予南京长江油运公司经营部经理谭某（已判刑）航次回扣人民币1044905.68元。
马某1因行贿人王小生检举其受贿被抓获后供述了自己收受被告人史广荣等人贿赂的事实，同时检举谭某受贿的事实。2017年5月2日，被告人史广荣经南京市公安局水上分局电话传唤到案后如实供述了其向马某1行贿的事实。同年5月3日，侦查机关以被告人史广荣涉嫌犯行贿罪立案侦查。同年5月6日，被告人史广荣如实供述了行贿被告人谭某的事实。同年5月17日，侦查机关以被告人谭某涉嫌犯受贿罪立案侦查。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的常住人口基本信息、发破案经过、干部任免审批表、公务员登记表、事业单位工作人员年度考核登记表、公务员年度考核登记表、部门职责调整的通知、南京海事局部门职责、南京海事局岗位职责、南京长江油运公司的营业执照、嘉盛公司营业执照、职工人事资料登记表、干部（员工）任免审批表、任职通知、关于长江油运化工物流公司的情况说明、经营部经理岗位说明书、调取证据通知书及清单、情况说明、账本、合同，谭某、史广荣关于2012年至2015年嘉盛公司开具给哲源公司有关发票与航次对应关系的确认文件、史广荣记录本、史广荣根据其电脑记录整理的航次资料及根据其供述所计算的航次回扣数额、油运公司提供的宁某6号装货统计表、装货统计表、结算统计表等，证人马某1、谭某、凌某、金某的证言以及被告人史广荣的供述等证据证实。其中：
1.史广荣供述，马某1在海事局工作，从事海事行政管理和船舶检查工作，其公司的船都归他管，化工品运输的有关管理规定要求很严格，从事这个行业很难做到完全符合管理要求。如果马某1跟其要钱而其不给他，那么他就可能会挑公司运营过程中的问题，影响公司的正常运营；若满足马某1的要求，他就可以在船舶检查和行政执法管理工作过程中给予关照。比如，在船舶检查过程中，只挑一些容易整改的小问题，避免船舶因安全问题被予以滞留，其满足马某1后，他给予了关照。
2.证人马某1的证言证实，哲源公司与其他公司的船一样多少有些问题，其在平时安全检查时就会通融一下；有时哲源公司的船存在关闭AIS等违规问题，按照规定应停航三天，但其比较照顾他们，有时口头警告一下或者罚点款，从来没有扣他们的船。在日常巡查方面也对他们予以照顾，只是口头提醒或者象征性地罚点款就放行，从没有扣过该公司的船。2012年史广荣的生意越做越大，他提出，每个月给其万儿八千元的费用，并请其关照哲源公司的船。从2012年起，其基本上每月都从史广荣的手上拿8000－10000元的费用，用于平时请客吃饭和个人开销。截止2014年夏天，总计从史广荣处拿了约20万元。2014年夏天，王小生跑路了，其投资的钱全被骗走了。因此史广荣提出，每月给1.5万元，并提出多关照哲源公司的船，有空时给该公司船员搞培训。从2014年10月起，其基本上每月从史广荣处拿1.5万元，截止2017年2月共计从史广荣处拿了40万元。
原审判决认为，被告人史广荣为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣，其行为已构成行贿罪。被告人史广荣在被追诉前主动交代行贿行为，归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条、第六十七条第三款之规定，以行贿罪判处被告人史广荣有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。
宣判后，原审被告人史广荣不服提出上诉。其上诉理由是，1.其没有为谋取不正当利益而向马某1行贿，而是马某1向史广荣索贿，故该起事实不构成犯罪。2.原审判决关于史广荣给予谭某航次回扣数额的认定错误，其中运输二乙醇的回扣款95085.44元系佣金，应予扣除。3.根据法律根据，对其适用缓刑不致再危害社会，故应当对其适用缓刑。
其辩护人提出的辩护意见是，1.原审判决将本案认定为行贿罪有误，本案的行贿主体应是哲源公司而非公司股东史广荣，本案应当定性为单位犯罪。哲源公司系有限责任公司，史广荣根据其职权做出行贿决定，属于单位意志，而且本案所有行贿款项均来源于哲源公司，所获取的不正当利益也归于哲源公司，根据《刑法》第三百九十三条之规定应当认定为单位犯罪。2.原审判决认定史广荣向马某1给付60万元系行贿有误，应当是马某1向史广荣所在的哲源公司索取贿赂的行为。3.哲源公司和史广荣均未从马某1处获得不正当利益。4.史广荣给谭某的回扣均是通过公司帐上转出，应当认定为公司行为而非史广荣的个人行为。5.原审判决量刑过重。本案应是单位行贿，史广荣作为单位法定代表人应承担一定的责任，但不应是作为自然人行贿罪承担刑事责任，而且史广荣在被追诉前已主动交待了行贿行为，根据《刑法》第三百九十条的规定，可以减轻或者免除处罚。6.史广荣作为哲源公司的法定代表人，如实供述自己的罪行，有坦白情节，有悔罪表现、无前科，犯罪情节较轻，符合缓刑适用条件，希望二审法院对史广荣从轻处罚并适用缓刑。
二审中，辩护人提供如下证据：1.南京哲源水上运输有限公司工商登记表、工商登记信息、公司章程，证人成某（哲源公司总经理）的证言及史广荣的谈话笔录等证据，拟证实行贿主体系南京哲源水上运输有限公司而非史广荣。2.史广荣的谈话笔录、证人金某（哲源公司会计）的证言、哲源公司给付马某1钱款凭证、哲源公司给付嘉盛公司的代理费凭证等证据，拟证实行贿的财物来源于哲源公司。3.史广荣的谈话笔录、证人金某（哲源公司会计）的证言、哲源公司纳税和财务报表、哲源公司职工工资表、哲源公司扩大投资（造船）相关材料等证据，拟证明行贿的受益者系哲源公司而非史广荣。
出庭检察员认为，原审判决认定本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原审判决定性不当，建议二审法院依法公正裁判。
经审理查明，原审判决认定上诉人史广荣的犯罪事实清楚，证据确实、充分。南京市人民检察院在本院二审期间未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。二审中，辩护人提交的哲源公司工商登记表、工商登记信息、公司章程，证人成某的证言，哲源公司纳税和财务报表、职工工资表、哲源公司扩大投资（造船）相关材料等证据来源合法、客观真实，能够证明案件的相关事实，本院予以采纳。
另查明，史广荣系哲源公司执行董事兼总经理，其在该公司中所占股份为90%。史广荣为请托马某1在船舶检查、海事行政执法管理等方面对哲源公司的船舶予以关照，而向马某1行贿财物。
又查明，谭某收受的涉案回扣款均系哲源公司的钱款，且相关运输业务费用及利润归于哲源公司。
针对上诉人史广荣及其辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于史广荣的行为是否构成单位行贿罪的问题。经查，史广荣的供述，谭某、凌某、金某的证言，嘉盛公司开具给哲源公司有关发票与航次对应关系确认文件，史广荣记录本中有关系航次及回扣给付记录，哲源公司的账本等证据证实，史广荣给予谭某的涉案回扣款均是从哲源公司账户转出，且相关运输业务费用及利润归于哲源公司；史广荣的供述及马某1的证言相互印证，证实为了让马某1对哲源公司在海事管理方面给予关照，史广荣以购车款、培训费等名义给予马某1涉案行贿款60万元；哲源公司工商登记表、工商登记信息、公司章程等证据证实，史广荣系哲源公司大股东，担任该公司执行董事，其为哲源公司谋取不正当利益而向马某1行贿的行为可以认定为代表单位行使职权的行为，根据《刑法》第三百九十三条之规定，前述犯罪行为均应当认定为单位行贿罪。故相关辩护意见成立，本院予以采纳。
2.关于马某1收受涉案60万元是否系索贿的问题。经查，虽然史广荣辩解称涉案60万元受贿款是马某1索要的，但马某1辩称是史广荣为了让其在船舶检查中关照哲源公司的船而主动向其贿赂，故现有证据不能证实存在马某1索要涉案60万元贿赂款的事实，故相关上诉意见、辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
3.关于原审判决认定的谭某收取回扣数额是否应扣除运输二乙醇的回扣款95085.44元的问题。经查，史广荣的供述及谭某的证言相互印证足以证实，谭某收受的涉案95085.44元钱款是哲源公司运输二乙醇的回扣款，依法应当计入行贿数额。故该上诉意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
4.关于是否可以根据《刑法》第三百九十条第二款之规定对史广荣减轻或免除处罚的问题。经查，侦查机关在办理马某1受贿案中得知史广荣向马某1行贿的线索，在对史广荣行贿案立案前电话通知史广荣接受询问，在询问中史广荣如实供述了向马某1行贿的事实；之后对本案立案侦查，在其后的讯问中史广荣主动交待了其向谭某送回扣款104万余元的犯罪事实。根据《刑法》第三百九十条第二款及《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前，故史广荣代表其哲源公司向谭某行贿104万余元的犯罪事实，不符合在被追诉前已主动交待行贿行为的情形，仅有其代表哲源公司向马某1行贿的犯罪事实符合《刑法》第三百九十条第二款之规定，故该辩护意见部分成立，可予以从轻处罚。
5.关于哲源公司、史广荣是否从马某1处获得不正当利益的问题。经查，史广荣的供述及马某1的证言内容一致相互印证，足以证实马某1收受贿赂后在海事管理过程中对哲源公司的船舶监管予以放宽处理，哲源公司及史广荣均从中获取了不正当利益，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
6.关于辩护人提出原审判决量刑过重的意见，经查，原审判决认定史广荣的犯罪行为系行贿罪，定性确有错误；原审判决适用法律错误并导致量刑过重，应予纠正。
上诉人史广荣在被追诉前主动交代部分犯罪行为，归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。史广荣作为哲源公司的法定代表人，如实供述自己的罪行，有坦白情节，有悔罪表现、且无前科，符合缓刑适用条件，决定对其宣告缓刑。对相关上诉意见、辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）史广荣身为哲源公司的直接责任人员，为单位谋取不正当利益而行贿，且在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣，情节严重，其行为已构成单位行贿罪，依法应予惩处。原审判决认定本案的犯罪事实清楚，证据确实充分；但认定史广荣的行为构成行贿罪确有不当，依法应予纠正。出庭检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百九十条第二款、第七十二条、第七十三条、第三十条、第三十一条及《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106刑初863号刑事判决。
二、上诉人史广荣犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓期三年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 任志中
审 判 员 张松涛
审 判 员 汪 波
二〇一八年六月二十日
法官助理 刘明世
书 记 员 孟鑫鑫