江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终558号
上诉人（原审原告）：苏州香山古建园林工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区石湖东路76号锦都大厦2幢2层。
法定代表人：徐永方，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆伟，江苏德瀚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姜德生，男。
委托诉讼代理人：谭小红，江苏律园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包清雷，江苏律园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰州市文化广电新闻出版局，住所地江苏省泰州市海陵区凤凰东路58号。
法定代表人：钱建网，该局局长。
委托诉讼代理人：ＸＸ华，江苏ＸＸ华律师事务所律师。
原审被告：姚思言，女。
上诉人苏州香山古建园林工程有限公司（以下简称香山公司）、姜德生因与被上诉人泰州市文化广电新闻出版局（以下简称文广新局）、原审被告姚思言追偿权纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院(2014)扬民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日受理后组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人香山公司的委托诉讼代理人陆伟，上诉人姜德生及其委托诉讼代理人谭小红、包清雷，被上诉人文广新局的委托诉讼代理人ＸＸ华到庭参加诉讼。原审被告姚思言经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
香山公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项，依法改判姜德生应承担姚思言不能清偿部分的三分之一，文广新局就姚思言、姜德生未能清偿部分承担过错赔偿责任；2.本案诉讼费用由姜德生、文广新局承担。事实与理由：1.扣划给周正云、王友忠、卢荣亮、石根善的款项应列入姜德生的保证范围。理由：（1）江苏方正工程造价事务所有限公司（以下简称方正公司）的工程结算审定书审定的总价款中对于安装修缮工程的审定数额是378770元，除了该378770元以外，其余所有款项都应作为担保范围。（2）关于卢荣亮相关工程款的问题。卢荣亮实际应得工程款合计1973000元，其中改造工程款项90万元、修缮工程款项303000元、变更签证款项77万元。对于改造工程款项90万元，一审法院已经列入担保范围。对于修缮工程款项303000元，一审法院虽未列入担保范围，香山公司对此亦无异议。但是，对于变更签证款项77万元，一审法院未列入担保范围，香山公司不予认可。既然方正公司的审定书中已经明确列举了安装修缮工程的价款为378770元，由此可以推测，77万元不是修缮工程的变更签证，而应是改造工程的变更签证，该77万元应纳入担保范围。（3）关于周正云、王友忠、石根善相关工程款的问题。周正云、王友忠、石根善与姚思言签订合同的时间在姚思言与文广新局签订修缮工程合同之前，从时间上判断，周正云、王友忠、石根善的施工应该是改造工程，而非修缮工程。2.姜德生对姚思言不能清偿的债务应承担三分之一连带保证责任，一审认定姜德生只承担六分之一责任过低。3.文广新局未及时履行江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0211号生效民事判决（以下简称第0211号民事判决）中确定的其向姚思言支付工程款的义务，导致香山公司承担了理应由姚思言承担的支付责任，文广新局对此应承担过错赔偿责任，一审认定文广新局不承担责任错误。
针对香山公司的上诉，姜德生答辩称：1.香山公司要求姜德生承担姚思言不能清偿部分的三分之一，缺乏事实和法律依据。姜德生不应承担任何责任，因为在姜德生签字担保前，香山公司即已与姚思言确定了合作关系，姜德生对香山公司与姚思言之间的合作关系未起到促进作用，并无过错。2.香山公司认为变更签证的77万元是改造工程款项，证据不足。香山公司认为，根据签订合同时间能够分清是改造还是修缮工程，只是一种推论，没有事实依据。综上，请求驳回香山公司的上诉。
针对香山公司的上诉，文广新局答辩称：1.香山公司主张文广新局未按第0211号民事判决履行支付义务，应承担过错责任，没有事实和法律依据。文广新局应在该判决生效后15日内向姚思言支付4899898.84元工程款，但由于香山公司在此前向江苏省泰州市中级人民法院（以下简称泰州中院）申请冻结姚思言在第0211号民事判决中文广新局应向姚思言支付的工程款4899898.84元及相应利息，泰州中院即向文广新局下发了冻结通知书。文广新局不能向姚思言支付上述款项是由于香山公司在履行期内向法院申请了保全，法院进行了保全所致，文广新局没有过错。上述款项后被江苏省南通市中级人民法院（以下简称南通中院）强制扣划后，目前依然冻结在南通中院的帐户上。综上，请求驳回香山公司对文广新局的上诉。
姜德生上诉请求：撤销一审判决第二项，改判姜德生不承担担保责任。事实与理由：1.香山公司与姚思言之间形成借用资质的合作关系违反法律规定，应属无效，双方应各自承担过错责任。其中，香山公司负主要责任，姚思言负次要责任。而在姜德生签字担保前，香山公司已经与姚思言确定了合作关系，姜德生签字担保只是形式，并未对香山公司与姚思言之间的合作协议起促进作用，姜德生无过错，不应承担担保责任。2.香山公司不存在所谓垫付工程款的情形。截止目前，香山公司未能证明其已收工程款数额，故其主张垫付的款项属于其损失，举证不足。即使其垫付的款项超过其应收工程款，也系香山公司同意姚思言借用其资质导致的后果，应由香山公司自行承担。
针对姜德生的上诉，香山公司答辩称：关于姜德生是否存在过错的问题。姜德生认为姚思言是香山公司的内部人员，因此姜德生不知道合作协议实质是挂靠关系，与事实不符。姜德生是为了承接姚思言的工程以获得利益，在明知涉案工程是姚思言个人挂靠香山公司的情况下，应姚思言的要求进行了担保。姜德生对协议的达成起到了一定的促进作用，姜德生认为其无过错的理由不能成立。香山公司对于主合同和担保合同无效是否存在缔约过失的问题，与认定作为担保人的姜德生有无过错没有关联。2.香山公司为姚思言垫付工程款是客观事实。第0211号民事判决以及香山公司实际偿付628万余元的行为足以证明该事实。综上，请求驳回姜德生的上诉。
针对姜德生的上诉，文广新局不发表答辩意见。
香山公司向一审法院诉讼请求：1.判令姚思言、文广新局偿付工程款5997492元及利息（利息暂以2797492元为基数，按同期银行贷款利率计，其中1701311元自2013年5月14日起至判决确定给付之日止；1096181元自2013年9月22日起至判决确定给付之日止）；2.姜德生对姚思言的给付义务承担连带清偿的保证责任。3、诉讼费用由姚思言、文广新局、姜德生负担。一审庭审中，香山公司变更第一项诉讼请求为：要求姚思言偿付工程款6283071.26元以及相应的利息（利息：1701311元从2013年5月14日起算，1096181元从2013年9月22日起算，3485579.26元从2015年7月10日起算，按照同期银行贷款利率计算至判决确定给付之日），文广新局对上述款项承担过错赔偿责任。
一审法院经审理查明：2007年9月18日，原泰州市文化局（现文广新局）通过公开招投标与原苏州香山古建有限公司（后于2009年10月27日更名为苏州香山古建园林工程有限公司）签订建设工程施工合同一份，工程名称为泰州市梅兰芳纪念馆改造工程，工程内容为仿古建筑、园林绿化，开工日期为2007年9月18日，竣工日期为2008年2月18日，工程总价款为10068479.02元。
2007年12月10日，原泰州市文化局（现文广新局）与香山公司又签订一份建设工程施工合同，工程名称为泰州市梅兰芳纪念馆改造（维修）工程，工程内容为史料陈列区建筑维修。开工日期为2007年12月15日，竣工日期为2008年6月15日，合同价款为人民币2300000元（暂定价，最后以审计为准）。
香山公司作为总承包方就上述两份建设工程施工合同中约定的工程分别于2007年9月17日、2008年4月17日与姚思言签订《施工合作协议条款》。在两份《施工合作协议条款》中，均列明姚思言为合作方，合同价款与原泰州市文化局和香山公司签订的施工合同价款相同，且均在价款后注明“最后按审计额调整”。姜德生于落款日期为2007年9月17日的《施工合作协议条款》担保人处签名。
姚思言将泰州市梅兰芳纪念馆改造、维修工程中水电、古建、维修等分项均以内部承包协议书形式分包给他人。其中，2007年9月23日，姚思言与卢荣亮约定水电分项交由卢荣亮承包，承包范围为01、02、03ZT项目中水电工程，承包方式为包工包料，工程暂定价900000元。双方于2008年5月31日再次签订协议，约定姚思言将展区维修分项交由卢荣亮承包施工，承包范围展区内室外管网、厕所水电，承包方式为包工包料，工程暂定价335831.91元（不含厕所水电）。2007年9月23日，姚思言与李培元签订协议，将部分古建项目交其承包，承包范围为01工程、03工程中戏台、ZT部分驳岸及水池中太湖石、泵房、园路、梅像广场，承包方式为包工包料，工程造价约2496462.50元。同日，姚思言与姜德生也签订协议，将部分古建项目交由姜德生承包，承包范围为02工程、03工程水榭、ZT部分驳岸、水池、泵房、园路（不含土方、防水、假山工程），承包方式为包工包料，工程暂定价为2678148.70元。2007年10月6日，姚思言与王德昌签订协议，将绿化移栽分项交由王德昌承包，承包范围为工程范围内树木移栽，承包方式为一次性包死；工程造价80000元。2008年9月2日，双方再次签订协议，约定将绿化分项交由王德昌承包，承包范围为改造工程范围内的绿化工程，承包方式为包工包料，工程造价为595000元。2007年12月20日，姚思言与周正云签订协议，约定将修复工程交由周正云承包施工，承包范围为仿古建筑修复，承包方式为包工不包料；工程价款按定额综合工日30元计算，最后按照审计的定额综合工日结算。2008年2月20日，姚思言与王友忠签订协议，约定将展厅维修工程中（油漆）分项交由王友忠承包，承包范围为门厅、序厅、1-4展厅、实物厅、音像厅、办公楼等，承包方式为包工包料；工程造价暂定400000元。2008年3月10日，香山公司作为甲方与江苏三水建设工程有限公司沐双林作为乙方签订协议书一份，约定甲方委托乙方对纪念馆水榭部分进行施工，工程内容为纪念馆水榭工程50钻孔灌注桩基础及上部梁板结构等，工程暂定价为225870元。姚思言作为甲方代表、沐双林作为乙方代表在协议上签名。案涉工程施工过程中，石根善作为雕工班负责人组织人员施工。2010年1月24日，姚思言委托在工地进行管理的钱华为、丁桂华与石根善结算，确认石根善雕工班所完成梅兰芳纪念馆改造、维修工程中的雕工工作，所完成工程对应的工程款为58140元。
一审另查明，泰州市梅兰芳纪念馆改造工程于2008年4月28日竣工，2009年9月18日通过验收。泰州市梅兰芳纪念馆改造维修工程于2008年6月15日竣工，2008年11月6日通过验收。江苏方正工程造价事务所有限公司接受泰州市财政局的委托，对梅兰芳纪念馆工程结算进行了审核，并于2009年12月27日出具了工程造价咨询报告书。审核结果为梅兰芳纪念馆改造工程中的土建园林工程结算送审金额为人民币23871984元，审定金额为19859341元，核减金额为4012643元；展区房屋修缮及安装工程结算送审金额为人民币8211708元，审定金额为7413189元，核减金额为798519元。原泰州市文化局、香山公司分别在工程结算审定书上签章确认。涉案工程经审计后总价款为27272530元。
一审再查明，卢荣亮、李培元、王德昌、周正云、王友忠、沐双林、石根善等就案涉工程分包项目诉姚思言、香山公司、文广新局建设工程施工合同纠纷案件，经泰州市中级人民法院二审后，分别作出（2012）泰中民终字第680、1035、657、681、679、682、503号生效判决，确定由姚思言、香山公司连带给付卢荣亮、李培元、王德昌、周正云、王友忠、沐双林、石根善欠付的工程款。泰州市海陵区人民法院依据上述生效判决分别于2013年5月14日、2013年9月22日扣划香山公司账户款项1701311元、1096181元。
2013年11月22日，姚思言与香山公司、文广新局建设工程施工合同纠纷一案，江苏省高级人民法院作出的第0211号民事判决，该判决结合香山公司向姚思言已付款情况以及案涉工程价款情况，判决：“一、变更南通中院（2011）通中民初字第0032号民事判决主文第一项为：文广新局于本判决生效之日起十五日内向香山公司支付工程款941557.5元，并同时支付该款自2009年12月27日起至实际给付之日止的按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息。二、变更南通中院（2011）通中民初字第0032号民事判决主文第二项为：文广新局于本判决生效之日起十五日内向姚思言支付工程款4899898.84元，并同时支付该款自2009年12月27日起至实际给付之日止的按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息。”
2015年2月12日，姜德生与姚思言、香山公司、文广新局建设工程施工合同纠纷一案，经江苏省高级人民法院审理后作出（2014）苏民终字第0033号民事判决书，判令：姚思言、苏州香山古建园林工程有限公司于判决生效之日起20日内连带给付姜德生工程款2481247.68元，并支付利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2009年12月27日起至实际给付之日）。2015年7月10日，南通市中级人民法院依据该判决扣划了香山公司账户款项3485579.26元。
一审还查明，本案前由泰州中院于2013年10月23日立案受理，后该案经江苏省高级人民法院指定一审法院管辖，一审法院于2014年3月11日立案受理。2013年12月2日，泰州中院依据香山公司的申请采取了冻结、止付姚思言依据第0211号民事判决主文第二项确定的文广新局应向姚思言支付的工程款4899898.84元及利息等保全措施。2014年6月，姚思言依据第0211号民事判决向南通中院申请执行。2016年11月，南通中院依据生效的上述判决强制执行，并将案涉款项执行到南通中院账户。后一审法院依据当事人申请向南通中院送达了（2014）扬民初字第0024-5号民事裁定书和协助执行通知书，将全部执行款项冻结于南通中院账户。
一审法院认定本案争议焦点为：1.香山公司是否存在代付工程款的事实，如存在，代付数额如何确定；2.姚思言与文广新局应否承担相应责任以及如何承担；3.姜德生的担保行为效力及担保责任如何认定；4.香山公司起诉要求各方承担还款责任并要求姜德生承担连带保证责任的诉讼是否与前案诉讼构成一事不再理。
关于香山公司是否存在代付工程款的事实及数额的问题。一审法院认为，香山公司代姚思言支付了姜德生、卢荣亮等实际施工人的工程款6283071.26元。理由：1、香山公司与文广新局之间的两份建设工程施工合同、香山公司与姚思言之间签订的两份《施工合作协议条款》以及姚思言与姜德生等所签订的分包合同因挂靠和违法分包等行为的存在均归属无效，已为另案生效判决所确认；2、对于姜德生、卢荣亮等分项工程承包人来说，其合同相对人均为姚思言。虽然合同被认定无效，但不影响承包人参照合同约定支付工程价款向合同相对人主张工程款的权利，相关案件的裁判文书已生效并执行到位。另，（2013）苏民终字第0211号民事判决已将案涉工程除管理费之外的工程款确定属姚思言所有。根据权利义务相一致的原则，姚思言享有工程款，则其应当对于合同相对人姜德生等承包人的工程款承担付款义务；3、根据香山公司所提供的2013年5月14日和2013年9月22日扣划交易凭证记载，香山公司因（2012）泰中民终字第680、1035、657、681、679、682、503号案件被法院合计执行款项为2797492元；另，2015年7月10日交易凭证显示，香山公司因（2014）苏民终字第0033号案件被法院扣划3485579.26元。也即，因案涉工程所产生的上述生效判决最终执行香山公司款项合计6283071.26元。
关于姚思言与文广新局应否承担相应责任以及如何承担的问题。一审法院认为，姚思言负有返还垫付款项的义务，文广新局无需承担过错赔偿责任。理由：1、就案涉工程来说，香山公司中标后安排项目经理参与工程施工管理，因该工程受到泰州市建设局处罚，且工程完工后，香山公司也配合发包方办理了工程竣工验收等手续，并参与了多起纠纷的处理。因此，（2013）苏民终字第0211号判决香山公司可参照其与姚思言在协议中的约定从工程总价款中收取4%的费用；2、在仅取得案涉工程4%管理费的情况下，香山公司对外替姚思言承担了远超过香山公司应付款项的付款责任，其应有权基于与姚思言之间的内部关系要求姚思言承担终局责任。故姚思言负有返还香山公司垫付款项之义务；3、本案审理期间，文广新局所欠付的工程款已被执行完结。文广新局未能在（2013）苏民终字第0211号民事判决作出之后及时履行付款义务系因其他法院采取了相关保全措施，故文广新局自身并无明显过错，其无需承担过错赔偿责任。
关于姜德生的担保行为效力及担保责任如何认定的问题。一审法院认为，姜德生所签保证合同因主合同无效而无效，酌定其应当承担的民事责任的部分不超过姚思言不能清偿部分的六分之一，理由分析如下：
关于保证合同效力。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，因姚思言与香山公司所签订的主合同《施工合作协议条款》基于挂靠行为而无效，则姜德生作为保证人的担保合同也应归于无效。
关于保证责任及比例。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，对于主合同无效而导致担保合同无效，姜德生存有过错。首先，姜德生作为从2006年即从事建筑行业承包工作的人员理应知道该行业的特点，而简单的以聘书的存在即认为姚思言与香山公司之间系内部委托管理关系缺乏应有的谨慎；其次，姚思言与香山公司之间所签订的《施工合作协议条款》中有关于管理费等符合挂靠关系特征的约定，且姜德生本身即为与姚思言签订分项工程分包合同的实际施工人。如为姜德生所述其认为姚思言系香山公司工作人员，则其所分包的工程应与香山公司签订协议，而非姚思言。故姜德生对于合同无效应属明知；再次，结合姜德生“当时姚思言跟我说，我跟你签这个合同（指姜德生与姚思言之间的分包合同），你必须把担保合同签了，姚思言好跟公司有个交代，姚思言要跟公司走个形式”的陈述可知，在姜德生知道自己系保证人身份的前提下，其未查看协议内容即签字的行为对于完善姚思言与香山公司之间的协议来讲客观上起到了一定的促进作用，应视为姜德生具有一定的过错。但鉴于在招投标阶段，姚思言即作为香山公司的副经理出现，借用香山公司资质承接案涉工程，且在香山公司与文广新局签订建设工程施工合同前，姚思言与香山公司先行签订《施工合作协议条款》，基本确定了双方的权利义务。可见，姜德生的促进作用较小，一审法院酌定其承担民事赔偿责任范围限于姚思言不能清偿部分的六分之一。
关于保证范围问题。因姜德生所担保的姚思言与香山公司之间的《施工合作协议条款》仅指向2007年9月18日香山公司与原泰州市文化局（文广新局）所签订的建设工程施工合同，故姜德生仅在上述工程范围内对香山公司所垫付款项承担相应的保证责任。也因此，本案需区分香山公司所垫付款项的对应情况。分析如下：
第一，对于姜德生、李培元、王德昌、沐双林所施工的工程内容指向问题。因各方无争议，且姜德生、李培元、王德昌、沐双林实际施工的工程合同内容与2007年9月18日香山公司与原泰州市文化局（文广新局）所签订的建设工程施工合同工程内容相一致，且与改造工程审定概况一览表中所载明改造工程的施工内容相吻合，一审法院予以确认，合计5262046.26元。
第二，对于卢荣亮、王友忠、周正云和石根善所施工的工程内容指向问题。一审法院认为，王友忠、周正云与姚思言所签订协议中载明合同指向修缮工程。卢荣亮、石根善与姚思言工程结算清单中载明工程范围既有改造部分，又有修缮部分，无法明确作出区分，应由香山公司就改造部分工程款项未付承担举证责任，因其未能提供充分证据支持其主张，依法由香山公司承担举证不能的法律后果。故，一审法院对于香山公司要求针对周正云、王友忠、卢荣亮和石根善所扣划的款项列入姜德生保证范围的诉求不予支持。
关于香山公司起诉要求各方承担还款责任并要求姜德生承担连带保证责任的诉讼是否与前案诉讼构成一事不再理的问题。一审法院认为，香山公司起诉要求各方承担还款责任并要求姜德生承担连带保证责任的诉讼与前案诉讼不构成一事不再理。理由：本案与（2013）苏民终字第0211号案件的当事人不一致，基础事实不相同，基础法律关系亦不具有一致性，两次诉讼根本目的不同，本案的追偿诉求并未被前案吸收，具有独立性。故香山公司向法院提起本次诉讼，不属于“一事不再理”。
综上，一审法院认为，香山公司代姚思言支付了姜德生等实际施工人的工程款后，享有向姚思言追偿的权利。姜德生作为担保人对于无效合同的签订存在一定的过错，应承担相应的民事赔偿责任。香山公司关于自被执行代付款项之日起至判决确定给付之日止按照同期银行贷款利率计算的主张不违反法律规定，依法予以支持。
一审法院判决：一、姚思言于判决生效之日起十日内给付香山公司代垫款6283071.26元及相应利息（其中，1701311元从2013年5月14日起算，1096181元从2013年9月22日起算，3485579.26元从2015年7月10日起算，均按照同期银行贷款利率计算至判决确定给付之日止）；二、姜德生在5262046.26元及相应利息（其中，680286元从2013年5月14日起算，1096181元从2013年9月22日起算，3485579.26元从2015年7月10日起算，均按照同期银行贷款利率计算至判决确定给付之日止）范围内承担不超过姚思言未能清偿部分六分之一的民事赔偿责任；三、驳回香山公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58264元，财产保全费10000元，公告费1060元，合计69324元，由姚思言负担65000元（香山公司已预交，姚思言需在给付第一项款项时一并支付给香山公司），姜德生负担4324元（香山公司已预交，姜德生需于判决生效后十日内给付香山公司）。
各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.姜德生应否承担本案的担保责任；如应承担，担保责任的比例和范围如何确定。2.文广新局应否承担赔偿责任。
本院认为：
一、姜德生应否承担本案的担保责任；如应承担，担保责任的比例和范围如何确定
第0211号民事判决认定，香山公司可参照其与姚思言在协议中的约定从工程总价款中收取4%的费用即941557.5元。而根据一审查明事实，香山公司对外替姚思言支付了6283071.26元的款项，根据香山公司与姚思言双方约定，香山公司有权就6283071.26元向姚思言行使追偿权。姜德生认为香山公司无证据证明其垫付的6283071.26元属于损失，与事实不符。
《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法若干问题的解释(》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，对于姚思言与香山公司所签订的主合同《施工合作协议条款》基于挂靠行为而无效，各方当事人均无异议。姜德生作为保证人的担保合同依法也应认定无效。姜德生应否承担担保责任以及如何承担担保责任，应根据姜德生是否有过错以及过错大小确定。对于担保人过错的理解，应指担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的订立进行中介等。本案中，1、姚思言与香山公司之间签订的《施工合作协议条款》中有关于管理费等符合挂靠关系特征的约定内容，姜德生从事建筑行业多年，其仅以聘书为依据主张其有理由相信姚思言与香山公司之间系内部委托管理关系，理由并不充分。且姜德生后续与姚思言签订了涉案工程分项工程分包合同。上述事实表明姜德生对于姚思言借用香山公司资质承接涉案工程是明知的。2、姚思言之所以找人签字担保，是应香山公司的要求所为，一审中姜德生曾陈述“当时姚思言跟我说，我跟你签这个合同（指姜德生与姚思言之间的分包合同），你必须把担保合同签了，姚思言好跟公司有个交代，姚思言要跟公司走个形式”。故可以认定姜德生明知主合同内容为借用资质仍签字担保，其签字担保行为对于姚思言与香山公司之间最终订立协议，起到了一定的促进和推动作用。姜德生认为其签字前，姚思言与香山公司之间即已确立合作关系，故其没有过错，缺乏法律依据，不能成立。但是，在招投标阶段，姚思言即作为香山公司的副经理身份出现，借用香山公司资质承接案涉工程，且在香山公司与文广新局签订建设工程施工合同前，姚思言与香山公司先行签订《施工合作协议条款》，基本确立了双方的权利义务，该事实表明，姜德生的促进作用确实较小。故一审法院酌定姜德生承担姚思言不能清偿部分的六分之一，符合公平原则。香山公司虽上诉主张姜德生应承担姚思言不能清偿部分的三分之一，但无证据足以推翻一审认定，故对其该上诉请求，本院不予支持。
姜德生应承担担保责任的范围问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于香山公司有异议的卢荣亮相关工程款的问题。卢荣亮应得工程款1973000元中包含了三部分，一是明确载明属于改造工程的款项90万元、二是明确载明属于修缮工程的款项303000元、三是未载明改造工程还是修缮工程的变更签证的款项77万元。香山公司认为，方正公司的审定书中已经明确列举了安装修缮工程的价款为378770元，故77万元应属于改造工程的变更签证，应纳入姜德生担保责任的范围。对此，本院认为，香山公司仅以方正公司的审定书中有安装修缮工程款，推测77万元全部属于改造工程的变更签证，依据不足。对于香山公司有异议的周正云、王友忠、石根善相关工程款的问题。香山公司认为，该三人与姚思言签订的合同时间在姚思言与文广新局签订改造工程合同后、修缮工程合同前，从签订合同的先后顺序判断，该三人施工的工程应属于改造工程而非修缮工程。对此，本院认为，周正云、王友忠、卢荣亮、石根善均既施工了改造工程又施工了修缮工程，相关工程款究竟属改造工程还是修缮工程，不能明确区分。香山公司仅以签订合同时间的先后顺序推测周正云、王友忠、石根善施工的一定是改造工程，依据不足。故香山公司对担保范围所提的异议和上诉主张，本院不予支持。
二、文广新局应否承担责任
经查，一审审理期间，文广新局所欠付的工程款已被执行完毕。文广新局在履行第0211号民事判决过程中，并无过错。且文广新局如何履行第0211号民事判决与香山公司在本案中主张的损失之间并无法律上的关联。香山公司要求文广新局承担过错赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，香山公司、姜德生的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62588元，上诉人苏州香山古建园林工程有限公司负担58264元，姜德生负担4324元。
本判决为终审判决。
审判长 施建红
审判员 潘 宾
审判员 何 斐
二〇一七年十月二十三日
书记员 汪亚玲