山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第609号
上诉人（原审被告）：万昌集团有限公司。
法定代表人：潘林法，该公司董事长。
委托代理人：李承昌，绍兴市新世纪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘中敬，农民。
委托代理人：孔令浩，山东两仪律师事务所律师。
委托代理人：孔祥玉，山东两仪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘林法，万昌集团有限公司股东。
被上诉人（原审被告）：潘萍锋，万昌集团有限公司股东。
被上诉人潘林法、潘萍锋共同代理人：钱高夫，男，汉族，1948年2月4日出生，万昌集团有限公司副经理，住浙江省绍兴市陶堰镇浔阳路1号。公民身份号码：3306211948********。（特别授权。）
被上诉人（原审被告）：陶国正，农民。
委托代理人：单建尧，上海市建纬律师事务所律师。
上诉人万昌集团有限公司（以下简称万昌公司）因与被上诉人刘中敬，被上诉人潘林法、潘萍锋，被上诉人陶国正建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省定陶县人民法院（2014）定民初字第1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月16日公开进行了审理。上诉人万昌公司委托代理人李承昌，被上诉人刘中敬委托代理人孔令浩、孔祥玉，被上诉人潘林法、潘萍锋委托代理人钱高夫，被上诉人陶国正委托代理人单建尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘中敬诉称：被告万昌公司承包菏泽国大农产品市场有限公司农贸城一期室外施工工程，于2010年10月1日将该项目分包给了原告，由原告进行具体施工，并签订工程分包协议，协议约定了工程承包的范围、完工期限及一次包死价545万元及逾期付款应承担违约金。协议生效后，原告立即进行施工，依约完成了合同义务，但被告仅支付部分工程款，经原告催要，其以种种理由拖延拒还。要求判令被告万昌公司支付原告工程款140.8万元及违约金20万元。被告潘林法、潘萍锋抽逃出资，依法应承担赔偿责任。
原审被告万昌公司答辩称：2010年9月30日，菏泽国大农产品市场有限公司与浙江万昌集团有限公司（现更名为万昌集团有限公司）签订室外工程施工承包协议一份，协议分别由国大公司和万昌集团菏泽国大市场项目部盖章，因为该工程由陶国正兜揽，所以在乙方签章栏内陶国正同时签名，合同对相应内容作了具体约定。事后，在2011年10月1日，陶国正以个人名义与刘中敬签订了一份工程分包协议书，后一份分包协议书与前一份承包协议内容也有所不同，且分包协议书未经万昌公司及项目部的委托或授权，更没有盖章，万昌公司根本不知情。陶国正既不是万昌公司的员工，更不是项目经理，只是一个挂靠在万昌公司的实际施工人，甲方将工程款汇给万昌公司，万昌公司将款付给陶国正，再由陶国正个人支付给刘中敬。陶国正与刘中敬签订的工程分包协议对万昌公司不具有约束力，原告应当向陶国正主张权利。
原审被告潘林法、潘萍锋答辩称：原告起诉二被告抽逃出资缺乏事实依据，请求法院不予支持。
原审被告陶国正答辩称：陶国正不是适格被告，因为与原告签订合同的行为是履行职务行为，请求法院驳回对陶国正的起诉。另外本案涉案工程款还有100多万元没有支付，应追加菏泽国大农产品市场有限公司为第三人，另外公司已经支付工程款430万元，且按照和原告的约定，原告应承担6%的费用，原告至今未提供税金发票。
原审法院审理认定：2009年7月22日，菏泽国大农产品市场有限公司向浙江省绍兴县建筑工程有限公司发出工程招标邀请书，邀请其参加菏泽国大农贸市场工程的施工承包投标；2009年9月3日菏泽国大农产品市场有限公司向浙江省绍兴县建筑工程有限公司发出中标通知书，确定其为中标人；2009年9月13日双方签订《菏泽国大农贸市场工程施工合同》一份，工程名称为山东菏泽国大农贸市场，承包范围为整个项目工程内的土建、室内外安装、装饰及全部附属工程，工期从2009年9月13日至2010年4月1日，工程总造价为4500万元，合同签订地点为菏商路西侧。合同签订后，被告万昌公司随即成立项目部，负责菏泽国大农贸市场工程的施工，被告陶国正为项目部的负责人。2010年9月30日，菏泽国大农产品市场有限公司和被告万昌公司签订《农贸城一期室外工程施工承包协议》一份，菏泽国大农产品市场有限公司加盖了公章，被告方加盖了浙江万昌建设集团有限公司菏泽国大市场项目部的公章，被告陶国正在乙方代表签名处签字。2010年10月1日，浙江万昌建设集团有限公司菏泽国大项目部（甲方）和刘中敬（乙方）签订《工程分包协议书》一份，被告陶国正在甲方代表签名处签名，原告在乙方代表签名处签名。
原审法院另查明：被告万昌公司因为国大农贸城一期室外工程的承包事宜，签署《委托签订说明》一份，委托该公司项目部代理签订国大农贸城一期室外工程项目的分包协议。2010年10月15日，被告万昌公司出具委托书一份，授权菏泽国大农贸城项目部（陶国正）办理菏泽国大农贸城项目部的相关竣工资料及各部门的相应手续和工程款催讨、督促室外工程的工程进度、质量及工程款支付办理事宜。
再查明：浙江省绍兴县建筑工程有限公司成立于1997年3月3日，于2010年2月1日更名为浙江万昌建设集团有限公司，2010年12月1日更名为万昌集团有限公司。万昌公司因菏泽万泰置业有限公司（原菏泽国大农产品市场有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，经浙江省高级人民法院于2013年9月6日以（2013）浙民终字第35号民事判决书判决，该判决认定万昌公司于2010年12月29日向菏泽万泰置业有限公司提交了工程竣工报告，该工程竣工报告载明“本单位任务工程已具备竣工验收条件，请你单位办理相关手续，于2011年元月5日进行竣工验收”。
原审法院认为：在本案中，双方争执焦点是：1、与原告签订工程分包协议的相对方及义务承受方；2、涉案分包协议的效力；3、涉案工程款的数额；4、被告潘林法、潘萍锋是否应承担责任。
关于争执焦点1，菏泽国大农产品市场有限公司于2010年9月30日和被告万昌公司签订承包协议，将农贸城一期室外工程承包给被告万昌公司施工，原告刘中敬和被告陶国正于次日签订《工程分包协议书》，将国大农贸城一期室外工程转包给原告刘中敬施工。被告万昌公司在《委托签订说明》中对被告陶国正将工程转包给原告是明知的，且进行了授权。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”因此，被告陶国正和原告所签订的《工程分包协议书》系被告陶国正受被告万昌公司委托办理，其后果应由委托人即本案的被告万昌公司承担，涉案工程的合同相对方应是原告和被告万昌公司，义务由被告万昌公司承担。被告陶国正向原告支付工程款404.2万元，也是经过被告万昌公司同意和授权的，这一点可以在2010年10月15日被告万昌公司出具的《委托书》予以证明。被告万昌公司所称被告陶国正的行为系个人行为与公司无关的理由原审法院不予采信。至于被告万昌公司向被告陶国正支付款项493万元，被告陶国正是否按照被告万昌公司的要求支付，双方可另行结算。
关于争执焦点2，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”本案的涉案工程包括市政给水排水、道路、消防、供电等，而这些工程的建设施工需要施工人取得相关资质等级。原告刘中敬作为个人，不具有相关资质。因此，原告和被告签订的《工程分包协议书》因违反法律强制性规定而无效。但涉案工程已经竣工并交付使用，原告可以参照合同约定要求支付工程价款。
关于争执焦点3，双方在《工程分包协议书》中明确约定扣除甲方已完成的工作量及现场部分材料款80万元后固定总价为545万元，被告已向原告支付工程款404.2万元双方均予认可。因此，被告万昌公司尚欠原告工程款数额为140.8万元（545万元-404.2万元）。原告将涉案工程建设完毕后，被告未能及时向原告支付工程款，应向原告支付违约金，原告要求被告支付违约金20万元被告未提出异议，原审法院予以支持。双方在合同中约定“甲方需缴纳的管理费及税金为6%由乙方承担”。国务院《营业税暂行条例》第四条规定：“纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产，按照营业额和规定的税率计算应纳税额。应纳税额计算公式：应纳税额＝营业额×税率。”第五条规定：“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：……（三）纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额……”建筑业应缴纳的税种有营业税3%、城建税（按营业税的7%缴纳）、教育附加税（按营业税的3%缴纳）、地方教育附加税（按营业税的1%缴纳）及企业所得税（按营业额的1%预扣），因此被告万昌公司应纳税额以625万元-545万元=80万元为基数，具体计算纳税额公式为80万元×营业税3%＋80万元×城建税3%×7%＋80万元×教育附加税3%×3%＋80万元×地方教育附加税3%×1%＋80万元×企业所得税1%=3.464万元。该部分款项按照合同约定应由原告负担，抵扣被告应支付原告的款项。双方约定的管理费因分包合同无效，被告万昌公司无权要求该部分款项。至于原告在菏泽国大农产品市场有限公司领取6万元，该款项涉及案外人，与本案不是同一法律关系，各方可另行主张权利。
关于争执焦点4，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”被告万昌公司虽然在新增资本后向绍兴县中科建材有限公司转账1280万元，但根据被告万昌公司提交的证据，该公司与其下属企业浙江省绍兴县中科建材有限公司在2007年至2009年间的资金往来多达数亿元，相对来说1280万元只在其中占据了较小的比例，应当认定是公司的正常经营行为，不能认定是股东抽逃出资。原告要求被告潘林法、潘萍锋对公司债务承担补充赔偿责任于法无据，原审法院不予支持。
原审法院认为：被告陶国正和原告所签《工程分包协议书》系受被告万昌公司委托所为，其后果应由委托人万昌公司承担，被告陶国正系受委托人，依法不应承担责任。原告按照约定完成了工程，虽然没有施工资质，但工程已经验收并交付使用，原告要求被告万昌公司按照合同约定支付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。被告未如期支付工程款，应承担违约责任，原告要求被告支付违约金20万元的诉讼请求，原审法院予以支持。被告潘林法、潘萍锋没有抽逃出资，原告要求其对公司债务承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告万昌集团有限公司支付原告刘中敬工程款137.336万元及违约金20万元；二、驳回原告刘中敬的其他诉讼请求。上述款项限自判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币19272元，由被告万昌集团有限公司负担18960元，原告刘中敬负担312元；财产保全费人民币5000元，由被告万昌集团有限公司负担。
上诉人万昌集团有限公司不服原审判决上诉称：1、原审判决适用法律错误。既然合同无效就不存在违约责任，原审判决让上诉人支付被上诉人刘中敬违约金20万元没有法律依据。2、原审判决混淆室内工程与室外工程的关系，认定室外工程已竣工验收没有任何证据。3、对管理费和税金收取的比率在协议书中有明确约定，根据意思自治原则，理应严格按照协议履行。4、既然没有证据证明本案所涉工程已验收合格，根据建设部《房屋建筑工程质量保俢办法》的有关规定，上诉人认为3％的工程质量保俢金应当扣除，而其余工程款的支付条件尚未成就。请求依法改判。
被上诉人刘中敬答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人潘林法、潘萍锋答辩称：同上诉人意见。
被上诉人陶国正答辩称：上诉人称根本没有授权陶国正把工程分包给刘中敬是错误的，原审法院认定陶国正系受委托人，依法不应承担责任这一认定是正确的，至于其他内容与被上诉人陶国正，其不发表意见。
本院二审审理期间，被上诉人刘中敬向本院申请自愿放弃应由上诉人承担20万元违约金的诉讼请求，系被上诉人刘中敬对诉讼权利的自行处分，且不损害他人利益，意思表示真实，本院予以准许。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人与被上诉人陶国正、被上诉人刘中敬之间的法律关系；二、欠付工程款数额的认定。
关于焦点一、从各方当事人提供的证据分析看，上诉人万昌集团有限公司于2010年10月15日出具委托书一份，授权菏泽国大农贸城项目部（陶国正）办理菏泽国大农贸城项目部的相关竣工资料及各部门的相应手续和工程款催讨、督促室外工程的工程进度、质量及工程款支付办理事宜。上诉人万昌集团有限公司与被上诉人陶国正之间形成了委托、被委托的法律关系。另外，上诉人万昌集团有限公司的《委托签订说明》载明“特委托我项目部经理签订国大农贸城一期室外工程项目的分包协议。”，该说明上诉人与菏泽国大农产品市场有限公司签订的《农贸城一期室外工程施工承包协议》后，被上诉人陶国正代表浙江万昌建设集团有限公司菏泽国大项目部与被上诉人刘中敬签订的《工程分包协议书》，证实上诉人万昌公司承包国大农贸城一期室外工程后，又将该工程转包给被上诉人刘中敬，被上诉人陶国正在《工程分包协议书》中“甲方代表签名”一栏中签名是代理上诉人万昌公司的行为，因此认定其关系为委托代理法律关系。上诉人万昌公司主张被上诉人陶国正系挂靠关系没有举证证明，本院不予采纳。上诉人万昌集团有限公司认为《委托签订说明》没有落款时间、没有法定代表人的签名，对其真实性、合法性不予认可，但对其印章没有否认，且没有举证证明印章及其来源的虚假、不合法性，因此对其该主张本院不予采纳。综上，上诉人与被上诉人陶国正为委托代理法律关系；上诉人与被上诉人刘中敬为工程总承包与工程分包法律关系。
关于焦点二、关于欠付工程款数额的认定。其一，上诉人万昌公司上诉主张《工程分包协议书》无效，判决违约金20万元适用法律错误。二审审理期间，被上诉人刘中敬向本院申请放弃应由上诉人承担20万元违约金的诉讼请求，系被上诉人刘中敬对诉讼权利的自行处分，且不损害他人利益，意思表示真实，本院予以准许。其二，关于上诉人万昌集团有限公司上诉主张的税金应当由被上诉人刘中敬承担的数额问题。《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第三项规定“。纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位分包款后的余额为营业额。”，因此其差额为计算营业税的基础。依据承包和分包协议的约定承包价款为625万元，上诉人万昌集团有限公司应付分包的工程款为545万元，其营业额为80万元。一审判决以此为基数计算应付3.464万元税额并无不当。其三，关于上诉人万昌公司上诉主张被上诉人刘中敬在菏泽国大农产品市场有限公司领取的6万元应视为其工程款问题。上诉人刘中敬称是其与菏泽国大农产品市场有限公司的其他业务关系产生的领取款，上诉人万昌公司没有就此举证证明与本案的关联性，一审判决认定该款项涉及案外人，与本案不是同一法律关系，各方可另行主张权利，该认定并无不当。关于被上诉人陶国正与被上诉人刘中敬签订的涉案《工程分包协议》中，被上诉人陶国正自行扣除（甲方已完成工作量及现场部分材料款800000元）是否真实，属上诉人万昌公司与被上诉人陶国正之间委托代理行为所产生的争议与本案不是同一法律关系，本院不予审查。综上，可以确认上诉人万昌公司拖欠被上诉人刘中敬涉案工程款为1373360元。
综上所述，上诉人万昌公司部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决对于违约金承担问题适用法律错误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一，维持定陶县人民法院（2014）定民初字第1679号民事判决第二项即驳回原审原告刘中敬的其他诉讼请求；
二，变更定陶县人民法院（2014）定民初字第1679号民事判决第一项为：上诉人万昌集团有限公司在本判决生效后10日内支付被上诉人刘中敬工程款137.336万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19272元，由上诉人万昌集团有限公司负担14660元，由被上诉人刘中敬负担4612元，财产保全费5000元由上诉人万昌集团有限公司负担；二审案件受理费18960元，由上诉人万昌集团有限公司负担14660元，由被上诉人刘中敬负担4300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 王 婷