河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第1578号
上诉人（原审原告）：董宗孝。
委托代理人：齐亮，河北乾翔律师事务所律师。
委托代理人：赵若琛，河北乾翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董宗信。
上诉人董宗孝与被上诉人董宗信之间排除妨害纠纷一案，河北省廊坊市广阳区人民法院于2015年7月24日作出（2015）廊广民初字第1381号民事判决。董宗孝对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院查明，双方系万庄镇倘户营村村民。董宗信2003年分得的口粮地与董宗孝2004年分得的白地相邻，董宗孝的土地在董宗信口粮地的南边。证人董某甲、董某乙、连某、陶某甲的证言证实，董宗孝现在种的地�在2003年前是董某甲、董某乙家一直种的地，两家地北边和董宗信的地南边有一条路通浇地井，至今一直沿用。路北边是董宗信的口粮地，董宗信挖的菜窖是在路北自己的口粮地里。证人陈某甲、陈某乙、陈某丙证言证实，涉案土地原有地形一直没有变。董宗孝也承认在其分得该地时这条路就存在，一直沿用至今。董宗孝认为根据证人陶某乙的证言，董宗孝分得地的南北长为150米，该路和董宗信挖的菜窖实际占用的是董宗孝150米内的地。一审法院另查明，双方分地后至今未取得农村集体土地承包经营权证。庭审中，董宗孝提供白云书、纪少学证明，证实董宗孝购买白云书树苗65棵，共支付325元。纪少学给董宗孝挖树坑65个，董宗孝支付130元。以上事实有陶某乙证明一份、草图一份、纪少学证明一份、白云书证明一份、陈某甲、陈某乙、陈某丙证明一份、连某、董某乙、董某甲、陶某甲证明一份及双方陈述可证。
一审法院认为，董宗孝分地后至今未取得农村集体土地承包经营权证，董宗孝提供的证明，也仅能证明董宗孝分得土地的长、宽、面积是多少，无法确定其分得土地的四至的情况。双方承包土地之间历史形成了一条路，涉案土地的地形一直未变，村里分地时应该是按照既有地形分包土地，不可能擅自改变原有地形进行分包，而且相邻土地使用权人应该相互提供土地利用便利。综上，董宗孝分得土地四至不清，双方承包土地之间的路是历史形成的，分地时不可能忽视路的存在，并且董宗信在路的己方一侧挖的菜窖，因此，董宗孝认为路和菜窖占用了其承包土地的理据不足，董宗孝要求董宗信立即停止侵害侵权、恢复土地原状、赔偿经济损失的诉请，一审法院不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第五条�规定，判决：驳回董宗孝的诉讼请求。案件受理费100元，由董宗孝承担。
上诉人董宗孝不服一审判决提起上诉，其上诉请求是，1、请求人民法院依法撤销（2015）廊广民初字第1381号判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失共计人民币9022元。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。其理由是，一、根据土地历史情况、当前状况和上诉人与村委会之间的承包合同，上诉人分得的土地四至是可以确定的。首先，董宗孝分得的土地，根据村委会分地时的具体标准和分地时的历史与现实因素是可以确定四至的。且根据村委会及村委会书记出具的证明也可以知悉上诉人土地面积及其长宽，因此也可以根据具体长宽计算土地四至。故一审法院认为董宗孝仅能证明分得土地长、宽面积而不能证明土地四至是错误的。其次，一审法院根据上诉人未取得农村土地�包经营权证而认为上诉人分得的土地无法确定四至是错误的。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第22条的规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。故上诉人虽未取得农村土地承包经营权证书，但根据其与村委会之间的承包协议及村委会出具的证明，可以确定上诉人所承包土地的具体面积。因此，一审法院不能依据上诉人未取得土地承包经营权证而驳回上诉人的诉讼请求。二、被上诉人的行为已经对上诉人的生产产生严重的不利影响，属于侵权行为，非相邻关系的容忍限度范围。被上诉人在上诉人承包的土地上修建地窖，已经严重的影响了上诉人的正常生产，而相邻权仅需要不动产权利人为相邻权人提供必要的便利。根据《中华人民共和国物权法》第88条：“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线电缆、�管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地建筑物权利人应当提供必要的便利”。而本案中被上诉人在上诉人承包的土地上修建地窖，已经超过了法律规定的忍耐限度，因此被上诉人的行为属于侵权行为，应对上诉人进行赔偿，而一审法院认为“相邻土地使用权人应当提供土地利用便利”是错误的认定。综上所述，一审法院认为根据土地历史条件当前状况及上诉人与村委会签订的土地承包合同无法确定土地具体情况，导致一审法院在认定土地四至时存在事实认定错误；同时，一审法院以相邻土地使用权人应当在利用土地过程中提供必要便利为由，认为被上诉人利用土地的行为未侵犯上诉人合法权益，存在适用法律错误，望二审法院予以纠正。
被上诉人董宗信答辩称，当时分地时分给我哪的地，我就种哪，菜窖是在我方地里挖的。上诉人�面也是我方分得的地，也是按照125米计算的。上诉人所称土地面积也与事实不符，上诉人的土地南面东西是30.5米，北面东西是43米，南北按种的树来说实际占用是143米，分地时是按照125米分的。
本案二审审理过程中，上诉人董宗孝提交了位于被上诉人土地南侧及上诉人土地北侧双方争议土地的现场照片一张，拟证明被上诉人挖菜窖所占用土地实际是占用上诉人土地的事实。被上诉人董宗信认可该证据的真实性，但对该证据证明目的不予认可。其认为该证据只能证明双方争议土地的一条路，不能证明我方挖菜窖的土地是占用上诉人的土地。被上诉人董宗信共提交了五份证据。证据一为，本案涉案土地照片6张，拟证明菜窖系在董宗信自己地里挖的事实。证据二为，该村村主任陶某乙出具的证明一份，拟证明上诉人董宗孝家土地系按照125米分得的事实。证据三为，证人韩某出具的书面证明一份，拟证明涉案的菜窖系董宗信在自己家种的麦田里挖的事实。证据四为，证人陈某甲、陈某丙、陈某乙出具的书面证明一份，拟证明自2003年后被上诉人及证人家的地一直没有变，2003年前就一直在种的事实。证据五为，证人董某乙、董某甲、陶某甲、陶某丙出具的书面证明一份，拟证明董宗信耕地旁的道路一直存在的事实。针对被上诉人董宗信提交的五份证据，上诉人董宗孝的质证意见为，对证据一的真实性不予认可，该照片无法反映所照的土地与现有争议土地相符，同时该照片的内容也不能反映被上诉人所称菜窖占用的土地系被上诉人所有。对证据二的真实性不予认可，该证明并非陶某乙个人书写。对比我方在一审中提交的由陶某乙所出的证明，我方认为被上诉人在二审提交的该证明上陶某乙的签字并非本人所签。该证明也没�时间落款，在形式上存在瑕疵。该证明属于证人证言，在陶某乙没有出庭接受法庭以及我方询问的情况下，该证据不能作为定案证据使用，且该证明所证明的内容与我方在一审中提交的证明内容相佐，因此也需要陶某乙本人出庭就上述事实予以说明，综上所述，请求法庭不予认可。对于证据三韩某出具的证明，我方认为该证据不属于二审新证据，因此该证据超过了举证期限。如果法庭采信该证据，该证据属于证人证言，在证人未出庭的情况下该证据不足以采信。该证据中的证明人并非本村村民，同时该村民的身份为受被上诉人所雇佣的挖窖人员，其所证明的内容也是听被上诉人的陈述而来，并非是对事实的客观反映。对证据四和证据五两份证明的质证意见同证据三的质证意见，该两份证明与我方在第一次开庭时提交的由时任村委会成员陶某乙所证明的内容相左，且证明中的人员并非当时分地的成员，相比较陶某乙的证言证明效力要高于上述两份证明的效力。为查清本案事实，本院于2015年11月27日会同双方所在村的村主任陶某乙、治保主任纪少路前往双方争议土地现场进行了勘验，制作了现场勘验图，并对该村村主任陶某乙进行调查询问，制作了调查笔录并调取了当时分地花名表。针对本院制作的现场勘验图，上诉人董宗孝的质证意见为，对该勘验图的真实性没有异议，该勘验图结合我方提交的陶某乙的证明，可以证明上诉人所有的土地被被上诉人侵占并占用至今的事实。被上诉人董宗信的质证意见为，对该勘验图的真实性没有异议。我方实际分地南北长83.7米，东西47.5米，是我方在上诉人北侧的地，新分地后仍是当时分地的地方。针对本院依法调取的分地花名表及对该村村主任陶某乙进行调查询问所制作的调查笔录，上诉人董宗孝的质证意见为，对该证据的真实性没有异议，该证据再一次证明了上诉人所有的土地的南北长度实际应为150米的事实，该证据结合法院所做的测量图纸也完全可以证明上诉人的土地被被上诉人侵占至今的事实。另外根据陶某乙的调查笔录也证明了被上诉人在二审中提交的证明系被上诉人伪造，且内容与事实不符。结合2003年的分地花名册可以证明陶某乙在调查笔录中陈述的事实，均为客观事实，而非臆造。被上诉人董宗信的质证意见为，对分地花名册真实性有异议，分地花名册中有更改的地方，我方与上诉人的分地四至中均有改动。对调查笔录中陶某乙所述分地150米不予认可，其他内容认可。双方当事人提交的证据及本院依法取证、进行勘验所取得的证据经庭审质证，本院做如下认证：上诉人董宗孝提交的照片，与本案双方争议的土地地形相符，故本院对该照片的真实性予以认可，但本院认为仅从该照片记载的内容来看，不能直接证明被上诉人挖菜窖所占用土地实际是占用的上诉人的土地的事实，因此本院对其证明力不予认可。被上诉人董宗信提交的证据一，为涉案土地照片6张，与本案双方争议的土地地形相符，故本院对该组照片的真实性予以认可，但本院认为仅从该组照片记载的内容来看，不能直接证明该争议菜窖系董宗信在其自己地里所挖的事实。因此本院对其证明力不予认可。被上诉人提交的证据二，为该村村主任陶某乙出具的证明，经本院与陶某乙本人核实，陶某乙陈述该证明内容是董宗信事先打印好的，证明上还有错误，首先证明中“每人分0.35米”不对，应为“每人0.35亩”，其次在2004年分董化来家的第二块地时，南北长也是按125米计算的，而实际他们家也分得了南北长150米的土地，这个证明上只是简单打印的“南北长125米”，应该解释为“按南北125米计算，实际应分得150米”的意思。因此本院认为，从陶某乙所述的事实来看，与被上诉人的举证目的相悖，因此本院对被上诉人提交的该份证据的证明力不予认可。被上诉人提交的证据三、证据四、证据五，均为证人证言，但出具书证的证人均未到庭作证并接受法庭询问，故本院无法核实证人证言的真实性，因此本院对被上诉人提交的该三份证据的证明力不予认可。本院依法制作的争议土地现场勘验图，系本院会同该村村主任陶某乙、治保主任纪少路及双方当事人前往双方争议土地现场测量并制作，对所测量的土地位置、尺寸在场人均签字确认，故本院对其真实性予以认可，从该勘验图中可以看出位于双方争议的菜窖北侧系被上诉人董宗信承包的土地，且该土地南北长度为79米，东西长度为47米，与分地花名册中董化来所分土地面积相一致，另从该勘验图中也可看出上诉人董宗孝家分得的土地南边从南向北测量至双方争议菜窖的北侧（已包含双方争议的道路及菜窖），南北长为149.3米，尚不足150米。陶某乙原系该村分地时包该村5队分地的村委会委员，现任该村村主任，对此事实双方均无异议，其在本院依法对其所做的调查笔录中的陈述与其提交的分地花名册可以相互印证，故本院对其在调查笔录中陈述的事实及本院依法调取的分地花名册的真实性予以认可。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方的争议焦点有两个。第一个争议焦点为，被上诉人董宗信在双方争议的土地上挖菜窖及通行的行为是否对上诉人董宗孝构成侵权的问题。第二个争议焦点为，上诉人董宗孝主张被上诉人董宗信应赔偿其损失9022元是否�法有据的问题。针对本案双方争议的第一个焦点，本院认为，为查清本案事实及双方争议土地的实际情况，本院曾于2015年11月27日会同双方所在村的村主任陶某乙、治保主任纪少路及双方当事人前往争议土地现场进行了勘验，从该勘验结果来看，位于上诉人董宗孝口粮地北侧的被上诉人董宗信的口粮地实测面积南北长为79米，东西长为47米，与2003年该村分地花名册记载基本相符，而位于被上诉人董宗信南侧的董宗孝家口粮地，从最南侧的公路边缘测量至双方争议菜窖的北侧南北长度为149.3米，经与原系该村分地时包该村5队分地的村委会委员、现任该村的村主任陶某乙调查核实，陶某乙证明董宗孝家于2003年秋及2004年春两次分得的口粮地南北长实际均分得为150米，只是因两次分地的地质不同计算面积的时候按照145米及125米计算。陶某乙的陈述与本院依法调取的该村2003年分地花名册及现场实测情况可以相互印证，因此可以认定被上诉人董宗信所走的道路及所挖的菜窖均在上诉人董宗孝所分的南北长150米的口粮地范围内的事实。被上诉人董宗信虽抗辩称其在2003年分地之前一直耕种双方争议土地中道路北侧的土地（包括涉案菜窖），而2003重新分地时其原耕种的土地面积未变，但其此项抗辩理由与该村2003年重新调整土地时该村分地花名册所记载数据不符，本院认为应以分地花名册记载数据为准，而通过现场勘测数据结果显示，被上诉人董宗信家所重新分得的土地并不包含双方争议之地，故董宗信的此项抗辩理由于法无据，本院不予支持。因此被上诉人董宗信在无合法依据又未征得该土地的权利人上诉人董宗孝同意的情况下擅自挖菜窖、通行并阻止上诉人董宗孝利用土地的行为已对上诉人董宗孝构成侵权，其依法理应停止侵害、排除�害。关于双方争议的第二个焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人董宗孝于一、二审庭审中对被上诉人董宗信所拔除的树苗、小麦的具体数量以及相应价值未提交充分证据予以证实，因此本院对上诉人董宗孝主张的损失数额难以确定，故本院对上诉人董宗孝的此项上诉请求难以支持。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（二）项、第（五）项、第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河北省廊坊市广阳区人民法院（2015）廊广民初字第1381号民事判决；
二、董宗信于本判决生效后15日内将其在董宗孝所承包的土地里挖的菜窖填平、恢复土地原状；
三、驳回上诉人董宗孝的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100元，由董宗信负担。二审案件受理费50元，由董宗信负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴秋芬
审 判 员 王传民
代理审判员 刘远鸥
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 于盟佳