四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川17民终91号上诉人（原审原告）：刘仕雄，男，生于1970年8月18日，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：贾强芬，四川立地律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘常清，男，生于1970年12月28日，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：贾强芬，四川立地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：达州市新纪房地产开发有限公司。住所地：四川省宣汉县东乡镇石湾小区**号楼附楼。法定代表人：石璧安，董事长。委托诉讼代理人：王杰臣，四川远创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳希明，男，生于1964年12月30日，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：蔡朝国，宣汉县东乡法律服务所法律工作者。上诉人刘仕雄、刘常清因与上诉人达州市新纪房地产开发有限公司（简称新纪房产公司）、岳希明合同纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2016）春1722民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘仕雄、刘常清上诉请求：判令新纪房产公司、岳希明连带返还房屋销售款150万元，并承担违约责任、资金利息和本案诉讼费用。事实和理由：岳希明下差刘仕雄房屋销售款借条翟明的应是150万元；20套房屋中的17套房屋销售款进入了新纪房产公司账户，公司知道和应当知道刘仕雄与岳希明的协议，但公司未将17套房屋的销售款支付给刘仕雄应承担责任。岳希明上诉请求：撤销原判，改判驳回刘仕雄、刘常清的起诉。事实和理由：一审法院不扣减刘仕雄在2013年11月25日在岳希明处领款120万元刘仕雄、以及不认定20套房屋中的剩余3套房屋计价866250元属刘仕雄、刘常清多收错误。新纪房产公司上诉人请求：撤销原判，改判驳回刘仕雄、刘常清的诉讼请求。事实和理由：判决的99.952万元不是房屋销售款，新纪房产公司与刘仕雄、刘常清之间无合同关系，也无新纪房产公司对岳希明的债务承担连带责任的约定，一审法院判决新纪房产公司对岳希明返还房屋销售款99.952万元承担连带责任错误。刘仕雄、刘常清向一审法院起诉请求：被告岳希明立即返还原告合作开发房地产房屋销售价款150万元，并承担违约责任；2、二被告对第一项债务相互承担连带责任。一审法院认定事实：2010年3月24日，被告岳希明与他人签订《石湾小区2009-015号地块开发修建补充协议》，主要约定：被告岳希明等六位合伙人向被告新纪房产公司和建筑公司缴纳管理费250万元。在政策允许的情况下，由被告新纪房产公司办理《土地使用证》，其费用由各合伙人自行承担。各合伙人自行完善和解决所修建建筑面积范围内的附属设施和前期拆迁工作，费用由各合伙人自行承担，不再进行分摊。各合伙人根据自己所建面积独立核算，由公司统一管理。设立售楼处等相关费用，由各栋号工程比例进行分摊支付给被告新纪房产公司，公司不承担工程中发生的一切风险，各栋号工程亏盈自负。2010年4月4日，被告岳希明（甲方）与原告刘仕雄、刘常清（乙方）签订《合伙开发建房协议》约定：被告岳希明拿出本人开发的3000平方米房屋建筑面积转让给原告刘仕雄、刘常清，其资金费用200万元作为投资合作。被告开发的其余部分与原告无关，不属于合作范围。被告按2000元/平方米成本费包干（包括土地出让金和办理施工手续的全部费用，承建工程的建筑费用以及办理房屋产权证及所有附属设施等一切费用）。原告按（套房和门市销售每平方米均价减除成本包干价2000元/平方米）×3000平方米的总和结算利润，主体结束后退回投资款200万元，竣工后结算利润。工程开工后，原、被告双方按市场价修建直接费，平均投资平均分配利润。同日，被告岳希明出具收条，载明:今收到刘仕雄人民币2000000元，大写用于石湾工地。收款人：岳希明2010.4.4日。2010年10月23日，被告岳希明与原告刘仕雄、刘常清签订《合伙开发建房补充协议》约定：1、本房屋建成根据设计及地理位置约定房屋市场出售价3000元/平方米，不含一切税费。2、根据2010年4月4日合伙建房协议约定合伙开发建房3000平方米，所有成本价2000元/平方米（包括前期所有费用及实际建造费）除成本后，约定利润300万归原告刘仕雄、刘常清所有。3、原告刘仕雄、刘常清已向被告岳希明交付合作投资款200万元。4、现被告岳希明自愿用石湾小区规划开发房屋砖混结构小高层B1区一单元3号楼3、4、5、6、7楼，5套住房，B1区电梯楼2号房3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13楼、14楼、15楼、16楼、17楼，计15套住房建成后以3000元/平方米价款抵偿原告刘仕雄、刘常清投资款及应得利润计500万元，以实际房屋面积1700平方米计算找补。5、被告岳希明抵偿给原告刘仕雄、刘常清的房屋建筑、销售等所有一切税费、附属设施一切相关费用全由被告岳希明负担。6、被告岳希明抵偿给原告刘仕雄、刘常清的房屋若需出售，被告岳希明无条件以公司名义协助原告刘仕雄、刘常清办理相关售房手续，不得另收取任何费用，不得怠慢，否则算违约。售房款由原告刘仕雄、刘常清收取。被告岳希明并下委托给公司抵偿原告刘仕雄、刘常清的20套房屋。2013年11月19日，被告岳希明向新纪房产公司出具书函，载明：兹有湖上新城B1区项目负责人岳希明与投资人刘仕雄、刘常清所签协议项目完工决算如下：B1幢2号房3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17楼，B3幢3号房3、4、5、6、7楼，共计20套房屋归刘仕雄、刘常清，其款项由其收取，所有税费由岳希明负责（此20套房屋从修建到出售，都是由刘仕雄、刘常清负责，B3幢及B5幢共修建了32套房屋由刘仕雄、刘常清全额出资修建）。2013年2月3日，原告刘仕雄与被告岳希明签订《合伙开发建房协议》，载明：岳希明与刘仕雄合伙开发建设石湾湖上新城B-1项目。1、刘仕雄修B-3，B-51/2直接费3314平方米×600＝198.84万。2、刘仕雄投资200万开支3000平方米，利润300万＝500万。3、岳希明以20套住房抵以上费用595.5万。4、刘仕雄加2套天楼摊20万。5、刘仕雄用岳摊销塔吊租金司机、天楼卷材等16.68万，以上收、抵岳希明应补刘仕雄伍拾万元正500000在场人：李龙方、刘涛、李能国。情况属实岳希明（签名）刘仕雄（签名）2013年2月3日。2013年11月27日，被告岳希明向原告刘仕雄、刘常清出具借条，载明：今借到刘士（仕）雄、刘常清人民币1500000元大写，2013年12月20日结清。借款人岳希明2013年11月27日。同日，原告刘仕雄、刘常清向被告新纪房产公司出具书面承诺：刘仕雄、刘长清承建的岳希明湖上新城B3-B5-1账务与贵公司无关，所有账务刘仕雄与岳希明自行结算工程款。原岳希明抵刘仕雄14套住房已交公司备案，14套住房已发生产权变化，不属刘仕雄。刘仕雄不以14套住房为由找贵公司任何麻烦。承诺人：刘仕雄刘长清2013年11月27日在场人：岳希明符纯华田洪。同时查明：被告岳希明分配给原告刘仕雄、刘常清的20套房屋中的17套房屋，以被告新纪房产公司的名义对外销售，销售价款5629016.86元，原告刘仕雄、刘常清已领取4202303元（其中2013年11月25日被告岳希明在被告新世纪房产公司处领取120万元，领条上批注“此款支刘仕雄工程款”）。该17套房屋的销售税、建安营业税、销售佣金等各种费用，已由被告岳希明缴纳。其余3套房屋由原告刘仕雄、刘常清自行出售。另查明：2013年11月25日，原告刘仕雄在被告岳希明处领款120万元，并出具领款单载明：今收到岳希明工程款1200000元，大写壹佰贰拾万元整。2014年1月10日，原告刘仕雄书面委托其亲戚胡（符）纯华收取岳希明欠工程款事宜。2014年1月22日，符纯华向被告岳希明出具收条，载明：今收到岳希明人民希（币）拾万元正。收款人：符纯华2014、1、22日。2014年1月28日，符纯华向被告岳希明出具收条，载明：今收到岳希明人民希（币）（295000）贰拾玖万伍仟元正。收款人：符纯华2014、1、28。被告岳希明出示借支单，载明：李洪平做碳纤维室内面积67.8×380﹦25764，贰万伍仟柒佰陆拾肆元借支人：李洪平2014年7月24日。岳希明称，已向李洪平支付该笔款项，应予抵扣。2012年11月20日，原告刘仕雄、田洪向施工员李能国出具的下欠工资单，载明：石湾湖上新城B3-B5#楼3314×70﹦23.1980支126500余10.5480刘仕雄田洪2012年11月20号。岳希明称，已向李能国支付该笔款项，应予抵扣。一审法院认为，本案争议的焦点：（一）被告岳希明是否下欠原告刘仕雄、刘常清工程款的问题。2010年4月4日，被告岳希明与原告刘仕雄、刘常清签订《合伙开发建房协议》，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，该协议合法、有效。2010年10月23日，原、被告双方签订《合伙开发建房补充协议》对财产进行分配，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，该分配协议对原、被告双方均有约束力。2013年2月3日，原告刘仕雄、刘常清与被告岳希明进行结算，被告岳希明下欠原告刘仕雄50万元。2013年11月27日，被告岳希明向原告刘仕雄、刘常清出具150万元的借条。原告刘仕雄、刘常清称：被告岳希明下欠原告工程款共200万元；被告岳希明称：150万元的借条金额包含结算的50万元，即被告岳希明下欠原告工程款150万元。原、被告双方均没有提供充分的证据予以证明自己的主张，故本案以被告岳希明于2013年11月27日出具借条的时间为基点对双方的账务进行审查、扣减。2014年1月22日、28日，原告刘仕雄委托符纯华在被告岳希明处领取的39.5万元应予抵扣；原告刘仕雄向施工员李能国出具的下差10.548万元的工资单，原告刘仕雄称：该笔费用应由其承担，在2013年2月3日结算时已预先扣除由被告岳希明承担，不应抵扣。原告刘仕雄没有提供已预先扣除的相关证据，故该笔费用应予抵扣。2013年11月25日，原告刘仕雄向被告岳希明出具的金额为120万元的领条，该领条形成时间在2013年11月27日前，故该笔领款不予扣减；2014年7月24日，李洪平出具的碳纤维25764元的借支单，被告岳希明没有提供充分的证据予以证实该笔费用应由原告刘仕雄承担以及其真实性，故不予扣减。综上，被告岳希明下差原告刘仕雄、刘常清工程款为150万元－39.5万元－10.548万元＝99.952万元。原告刘仕雄、刘常清要求被告返还工程款的诉讼请求本院予以支持，其金额为99.952万元。关于违约责任，原告刘仕雄、刘常清与被告岳希明约定：用住房抵偿投资款的协议自愿达成不得反悔，若一方反悔给另一方造成损害的，除赔偿直接损失外，另给付按总价的10%作违约金。被告岳希明对用住房抵偿投资款的协议没有反悔，仅对支付金额进行抗辩，故不属于违约，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。（二）被告新纪房产公司是否承担责任。被告岳希明自行筹集资金以被告新纪房产公司的名义投资开发，自负盈亏。其关系为挂靠管理关系。原告刘仕雄、刘常清与被告岳希明合伙开发修建商品房，双方约定：被告岳希明用20套房屋抵偿原告刘仕雄、刘常清的投资款及利润，该房屋建筑、销售等所有一切税费、附属设施一切相关费用由被告岳希明负担。且被告岳希明以公司名义协助原告刘仕雄、刘常清办理相关售房手续，不得另收取任何费用。故用于抵偿原告刘仕雄、刘常清的投资款及利润的20套房屋的售房款应由原告收取。用以抵偿投资款的20套房屋中的17套房屋以被告新纪房产公司的名义销售，且销售款由被告新纪房产公司持有。该17套住房总销售额为5629016.86元，各项税费已由被告岳希明支付，原告刘仕雄、刘常清已领取4202303元，尚余1426713.86元。被告新纪房产公司应在余款范围内承担连带支付责任。庭审查明的证据显示：原告刘仕雄从2011年11月25日起陆续在被告新纪房产公司领取工程款。被告新纪房产公司知道或应当知道原告刘仕雄与被告岳希明合伙开发该项目的事实。被告辩称其与原告没有任何法律上的关系的理由不成立，本院不予采信。被告新纪房产公司辩称原告刘仕雄、刘常清书写承诺，二原告不再找新纪房产公司的麻烦，所以新纪房产公司不应承担责任的理由。本院认为，原告刘仕雄、刘常清与被告岳希明合伙投资开发石湾小区，被告岳希明与被告新纪房产公司系挂靠关系，被告新纪房产公司并没有实际投资。其账务只能由原告刘仕雄、刘常清与被告岳希明进行结算，原告刘仕雄、刘常清书写承诺并不能认定为放弃被告新纪房产公司承担实际支付住房销售款的义务。被告新纪房产公司的辩称理由不成立，不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条的规定，判决：一、被告岳希明向原告刘仕雄、刘常清返还房屋销售款99.952万元；二、被告达州市新纪房地产开发有限公司对本判决第一项承担连带责任；三、驳回原告刘仕雄、刘常清的其他诉讼请求。上述给付义务，限被告岳希明在本判决发生法律效力后三十日内履行，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由原告刘仕雄、刘常清负担6100元，被告岳希明负担12200元。各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，2013年2月3日，上诉人刘仕雄、刘常清与上诉人岳希明就双方签订的《合作开发建房协议》及《合作开发建房补充协议》所建房屋的账务结算，其结论为：上诉人岳希明下欠刘仕雄、刘常清50万元。2013年11月27日上诉人岳希明以出具《借条》的方式与上诉人刘仕雄、刘常清再次对双方账务进行了结算，其结论为：上诉人岳希明应支付刘仕雄、刘常清150万元。一审法院以上诉人刘仕雄、刘常清与上诉人岳希明在2013年11月27日的最后结算的金额，作为双方账务结算的最终结论并无不当。2014年1月22日，28日上诉人刘仕雄委托符纯华在上诉人岳希明处两次领取39.5元和刘仕雄的施工员李文国在岳希明处领取应由刘仕雄支付的工资10.5480元，共计500480元，一审法院将该款在上诉人刘仕雄应收款150万元中予以扣减正确，上诉人刘仕雄、刘常清提出上诉人岳希明还应支付150万元的主张证据不足，本院不予支持。上诉人岳希明提出2013年11月25日刘仕雄在岳希明处领款120万元，应在刘仕雄应收款中扣除的理由和观点，经审查，上诉人刘仕雄在上诉人岳希明处领款120万元发生在2013年11月27日双方对账务最终结算之前，且上诉人岳希明没有提供充分证据证明该120万元没有包括在2013年11月27日的最终结算之内，其要求在上诉人刘仕雄应收款150万元中予以扣减的证据不足，上诉人岳希明提出20套房屋中的剩余3套房屋计价866250元属刘仕雄、刘常清多收，一审法院未应予扣减错误的理由和观点与上诉人岳希明在2013年11月19日向上诉人新世纪房产公司出具书函中载明的B1幢2号房3.4.5.6等共计20套房屋归刘仕雄、刘常清，其款项由其收取的内容明显相悖，本院不予支持。本案所涉20套房屋已通过上诉人新世纪房产公司的名义销售17套，共计金额5629016.86元，该款由上诉人新世纪房产公司收取，该款中上诉人刘仕雄、刘常清收取了4202303元，由于该17套房屋的销售税、建安营业税、销售佣金等费用已由上诉人岳希明缴纳，该下余房屋销售款1426713.88元仍由新世纪房产公司在持有，一审法院判令上诉人新世纪房产公司对上诉人岳希明应付上诉人刘仕雄、刘常清款承担连带给付责任并无不当，其上诉提出不应承担连带责任的观点，本院不予支持。综上所述，刘仕雄、刘常清、岳希明、新世纪房产公司的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由刘仕雄、刘常清负担5000元，岳希明负担11000元，达州市新纪房地产开发有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  侯必明审判员  刘全明审判员  彭 军二〇一七年四月十二日书记员  杜琼瑶