北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3011号
原告深圳市固力士建材有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道西乡大道富通城四期12栋1205室。
法定代表人吴军，执行董事。
委托代理人李俊，北京市国首律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人管潇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人武汉市科达云石护理材料有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区张柏路2号（9）。
法定代表人辛克兰，董事长。
委托代理人陈惠敏，湖北光年律师事务所律师。
原告深圳市固力士建材有限公司（简称固力士公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年3月30日作出的商评字（2014）第1483号重审第417号关于第8734769号“固力士GLUS”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月19日受理后，依法组成合议庭，并通知武汉市科达云石护理材料有限公司（简称科达公司）作为本案的第三人参加诉讼，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。原告固力士公司的委托代理人李俊，第三人科达公司的委托代理人陈惠敏到庭参加诉讼。被告商标评审委员经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会根据北京市高级人民法院作出的（2014）高行（知）终字第3188号行政判决而作出的。该裁定认定：诉争商标显著识别的文字“固力士”与第1340324号“大力士”商标（简称引证商标一）、第6814269号“大力士”商标（简称引证商标二）的文字“大力士”在呼叫、文字构成等方面近似，双方商标已构成近似商标。诉争商标指定使用的“非金属耐火建筑材料、非金属建筑结构、非金属脚手架、建筑用非金属加固材料、非金属建筑材料、石料粘合剂”商品与引证商标一、二核定使用的“石（粘合石料）、建筑用非金属加固材料”等属于类似商品。诉争商标与引证商标一、二在上述商品上共存，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，在上述商品上，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的类似商标。诉争商标指定使用的“建筑用砂石、建筑用非金属砖瓦、非金属建筑物、非金属涂面材料”与引证商标一、二核定使用的商品不属于类似商品。在上述商品上，诉争商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依照2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第三十条，第三十五条，2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十三条第一款的规定，裁定：诉争商标在建筑用砂石、建筑用非金属砖瓦、非金属建筑物、非金属建筑涂面材料上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。
原告固力士公司诉称：一、被诉裁定程序违法。1、被诉裁定与商评字（2014）第1483号关于第8734769号“固力士GLUS”商标异议复审裁定（简称第1483号裁定）中体现的主审人员均为管潇。由于合议组主审人员未进行更换，不能称为重新组成合议组；2、诉争商标于2014年11月20日转让至固力士公司名下，但在被告重新作出被诉裁定过程中固力士公司并未收到任何通知参加评审的书面文件。二、被诉裁定适用法律错误。1、虽然诉争商标与引证商标一、二中文仅有一字之差，但从含义上，诉争商标突出了坚固的含义，与引证商标在整体含义上已经有了明显的差别；同时，诉争商标与引证商标一、二商标构成要素不同，在整体效果上差别明显。因此，诉争商标与引证商标一、二读音、含义、外形上差别明显，不构成近似商标；2、科达公司生产的云石胶、干挂胶等产品具有一定知名度，但不能据此认为引证商标在其他建材产品上亦具有知名度。没有证据证明引证商标在“非金属耐火建筑材料、非金属建筑结构、非金属脚手架、建筑用非金属加固材料、非金属建筑材料”商品上具有知名度，从而可能导致消费者对于产品来源的混淆误认。诉争商标经过原告的长期使用，已经同原告建立唯一对应关系，并在相关消费者中形成一定的知名度，两商标在市场中并存使用多年，并不存在消费者把诉争商标与引证商标混淆的情形。如果在判定商标近似时考虑了引证商标的使用情况，也应当考虑诉争商标的使用情况。综上，被诉裁定认定事实错误，诉争商标与引证商标不构成近似商标，故原告请求人民法院依法撤销被诉裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，固力士公司的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法驳回固力士公司的诉讼请求。
第三人科达公司述称：诉争商标与引证商标虽有区别，但形式上类似，诉争商标容易造成联想性混淆，即使消费者不会将两商标误认为同一商标，也有可能误认为两商标同源。综上，被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确，故请求人民法院依法驳回原告固力士的诉讼请求。
本院经审理查明：
引证商标一为第1340324号“大力士”商标（商标图样附后），由科达公司于1998年6月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2009年12月7日被核准注册，核定使用的商品为第19类石（粘合石料）、制砖用粘合物质、修路用粘结料等。经续展，其专用期限至2019年12月6日。
引证商标二为第6814269号“大力士”商标（商标图样附后），由科达公司于2008年6月30日向商标局申请注册，于2010年6月21日被核准注册，核定使用的商品为第19类石料粘合剂、煤球粘合剂、修路用粘合材料、发光铺筑材料、防水卷材、防火水泥涂料、树脂复合板、石膏、混凝土建筑构建、非金属楼梯踏板、建筑用非金属嵌条、建筑用非金属加固材料、等其专用期限至2020年6月20日。
诉争商标为第8734769号“固力士GLUS及图”商标（商标图样附后），由深圳市旭兴达事业有限公司（简称旭兴达公司）于2010年10月12日向商标局申请注册，指定使用商品为第19类建筑用砖石、建筑用非金属砖瓦、非金属耐火建筑材料、非金属建筑结构、非金属脚手架、建筑用非金属加固材料、非金属建筑材料、非金属建筑物、非金属建筑涂面材料、石料粘合剂等。2011年9月28日，该商标获初步审定公告，并公告在第1281期商标公告上。2014年11月23日，经商标局核准，诉争商标转让予固力士公司。
科达公司在法定期限内对诉争商标提出异议，商标局经审理认为：诉争商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。科达公司称旭兴达公司模仿其引证商标证据不足。综上，商标局裁定科达公司所提异议理由不成立，诉争商标予以核准注册。
科达公司不服，于2013年1月17日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：一、科达公司在云石胶使用并宣传引证商标十余年，已经具有了较高的知名度，是事实上的驰名商标。二、诉争商标构成对科达公司驰名商标的模仿，容易误导公众。依据2001年《商标法》第十三条第二款的规定，诉争商标应在“建筑用砂石”等商品上不应被核准注册。三、诉争商标与引证商标在“石料粘合剂”等相同和类似商品上构成近似商标。依据2001年《商标法》第二十八条的规定，诉争商标应在“石料粘合剂”等商品上不应被核准注册。综上，科达公司请求商标评审委员会依法裁定诉争商标不予核准注册。
同时，科达公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、引证商标“大力士”的注册证，2、科达公司对“大力士”商标进行全类及防御注册的列表清单，3、科达公司成功维护引证商标的裁定书、判决书，4、科达公司获得的荣誉证书及“大力士”云石胶产品所获得的荣誉证书。
旭兴达公司对于异议复审申请的主要答辩理由为：一、科达公司提供的证据不能证明引证商标为驰名商标，不应享有驰名商标的权利。二、诉争商标与引证商标并不构成相同或类似商品上的近似商标。三、诉争商标已投入使用并已获得市场认可，科达公司阻挠诉争商标被核准注册的行为给旭兴达公司的权益造成严重损害。综上，旭兴达公司请求商标评审委员会依法驳回科达公司的异议复审申请，核准诉争商标注册。
同时，旭兴达公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、旭兴达公司的建材营业执照、一般纳税人认定证书；2、第19类“威力士”、“耐力士”商标注册信息；3、诉争商标的户外广告以及网络推广资料；4、旭兴达公司与深圳地铁签订的购销合同。
商标评审委员会于2015年1月13日作出第1483号裁定。该裁定认定：诉争商标由中文“固力士”及英文“GLUS”构成，二引证商标由文字“大力士”构成，双方商标首字不同，在含义、呼叫、整体视觉效果方面有一定差异，未构成近似商标。诉争商标与二引证商标在指定使用的商品上共存，不致造成消费者混淆误认，未构成在同一种或类似商品上的近似商标。科达公司提交的证据虽然能证明二引证商标具有一定知名度，但诉争商标与引证商标整体存在一定差异，未构成近似商标，难以认定诉争商标系对二引证商标的复制、模仿。诉争商标的注册使用不易误导公众，致使科达公司利益可能受到损害。因此，诉争商标的申请注册并未构成2001年《商标法》第十三条第二款所指情形。故依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定诉争商标予以核准注册。
科达公司不服第1483号裁定，在法定期限内提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经审理，于2014年6月21日作出（2014）一中知行初字第3378号行政判决。该判决认定：诉争商标的显著识别部分“固力士”与引证商标“大力士”仅相差一个字，文字组成、整体外观均近似，且科达公司提供的证据材料可以证明引证商标在相关消费者中具有一定知名度。在引证商标已经具有一定知名度，而诉争商标又与引证商标存在上述相似性的情况下，二者整体上已构成近似商标。诉争商标指定使用的“非金属耐火建筑材料、非金属建筑结构、非金属脚手架、建筑用非金属加固材料、非金属建筑材料、石料粘合剂”商品与引证商标一、二核定使用的“石料粘合剂、防火水泥涂料、建筑用非金属加固材料”等在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或类似，已构成类似商品。诉争商标指定使用的“建筑用砂石、建筑用非金属砖瓦、非金属建筑物、非金属涂面材料”与引证商标一、二指定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面不相同或类似，未构成类似商品。第1483号裁定认定的部分事实不清，证据不足，适用法律错误，故判决撤销第1483号裁定，商标评审委员会针对科达公司就诉争商标所提商标异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服，在法定期限内提起上诉，经审理，北京市高级人民法院于2014年12月19日作出（2014）高行（知）终字第3188号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。固力士公司作为第三人参与了该案诉讼。
商标评审委员会于2015年3月30日作出被诉裁定。
另查：被诉裁定的合议组成员为管潇、韩蓄、赵焕菲，第1483号裁定的合议组成员为管潇、韩蓄、赵焕菲。
本案诉讼过程中，固力士公司提交了以下证据：1、固力士公司剥肋滚轧直螺纹钢筋接头企业标准，2、深圳市宝安区环境保护和水务局建设项目环境影响审查批复，3、固力士公司获得的质量管理体系认证证书，4、相关客户出具的优秀供应商／服务商证明书。上述证据均用于证明固力士公司的产品质量高，具有较高知名度。
庭审过程中，固力士公司对商标评审委员会关于诉争商标指定使用的商品与二引证商标核定使用的商品属于类似商品的认定不持异议。
上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、第1483号裁定、（2014）一中知行初字第3378号行政判决、（2014）高行（知）终字第3188号行政判决、科达公司和旭兴达公司向商标评审委员会提交的证据材料、固力士公司在诉讼阶段提交的证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于被诉裁定是否构成程序违法
首先，被告作出的第1483号裁定被撤销后，应当另行组成合议组，重新进行审理并依法作出裁定。本案中，作出被诉裁定的合议组与作出第1483号裁定的合议组完全相同，故本院认定被告的上述审查程序确实存在不当之处，本院对此予以纠正。但对于被告上述行为的法律后果，本院将结合其裁决理由和结论予以一并考虑。
其次，被诉裁定系被告针对生效判决重新作出的裁定，相关法律、行政法规并未要求被告商标评审委员会在此种情况下通知当事人再次参加评审。原告作为当事人参加了涉及本案争议的行政诉讼程序，对案件相关情况应当知晓。故被告的审理程序不影响原告的权利，原告关于被告未通知其参加评审属于程序违法的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于诉争商标是否构成2014年《商标法》第三十条规定之情形
2014年《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于原告对被告关于诉争商标指定使用的商品与二引证商标核定使用的商品属于类似商品的认定不持异议，故本案的审理焦点在于诉争商标与二引证商标是否属于近似商标。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。在判断商标近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，并考虑引证商标的显著性和知名度。本案中，诉争商标为图文组合商标，其显著识别部分为汉字“固力士”，二引证商标为汉字商标“大力士”。诉争商标的显著识别部分与二引证商标相比仅有首字的区别，其在文字构成、呼叫等方面相近，其共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众产生混淆误认，故构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
虽然原告提交了有关诉争商标使用的证据，但其使用并非是在指定使用的商品上，故在案的有效证据并不能证明消费者已经能将诉争商标与二引证商标的商品来源实际区分。故原告固力士公司关于诉争商标经长期使用已与二引证商标产生区分的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，被告作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，虽然审查程序存在不当之处，但并不影响结论的正确性。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告深圳市固力士建材有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告深圳市固力士建材有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 明
人民陪审员 燕 云
人民陪审员 梁 京
二〇一五年十月十九日
法官 助理 刘仁婧
书 记 员 张 琳