湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民三终字第159号
上诉人（原审被告）湖南锦程建筑安装有限责任公司。
法定代表人郭亮，该公司总经理。
委托代理人刘朋辉，男，汉族。
被上诉人（原审原告）李桂凤，女，汉族。
委托代理人邓彰科，湖南邓彰科律师事务所律师。
上诉人湖南锦程建筑安装有限责任公司（以下简称锦程公司）因与被上诉人李桂凤租赁合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2014）汝民初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人锦程公司委托代理人刘朋辉，被上诉人李桂凤及其委托代理人邓彰科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明�2013年11月4日，李桂凤委托其胞弟李紫阳作为代理人，与锦程公司签订《混凝土设备租赁合作合同》，李桂凤准备一台中联牌混凝土设备（型号：ZLJ5121THB14兆帕车载泵，编号：LGAX2A139D1074408）以及随机备件（备胎一条、125型低压泵管100米、随车工具一套）以满足锦程公司租赁需求。当日，李紫阳交付了车载泵，锦程公司向李紫阳出具了《设备进场签收单》及《设备随机备件清单》。合同约定：租赁期限为2年即2013年11月4日至2015年11月3日；退出工地需填写《设备退场签收单》，设备进、退场时间分别以《设备进场签收单》、《设备退场签收单》签字盖章日期为准；每台每月租赁费为2.5万元，不足一个月的按每天850元计算；月度结算，每月10日前100%结清上月租赁费用，锦程公司应每月15日前结清上月租赁费用，并直接将租金汇入李桂凤指定账户（开户行：建设银行汝城县支行；户名：李桂凤），逾期将每天按月租金的5%标准向李桂凤支付违约金；李桂凤收到锦程公司租赁费用后，应向锦程公司开具金额对等的收据。2014年5月23日，李紫阳将车载泵（不含泵管）从锦程公司驶出，经湖南平汝高速公路（入口站：长沙；出口站：田庄）回到汝城。自合同签订之日至车载泵驶离锦程公司，产生车载泵租金累计135，833元。锦程公司经李紫阳代收向李桂凤支付租金4.5万元。
另查明，李紫阳原系锦程公司生产部生产经理。从2013年12月9日起至2014年5月5日，李紫阳以回家、自用、付款、生子、还贷等事由向锦程公司借支现金共计34，750元。证人郭名彪原系锦程公司员工，时任本案车载泵驾驶员。
李桂凤诉至法院，请求判令解除车载泵租赁合同；要求锦程公司支付租金90，833元、违约金30，000元，随机备件中的泵管折价补偿8000元；承担诉讼费用2717元。
原审法院认为，本案系租赁合同纠纷。本案中，双方签订的车载泵租赁合同已依法成立并生效，李桂凤要求解除合同，锦程公司也表示同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，当事人协商一致，可以解除合同，故予以准许。另李桂凤自愿放弃对车载泵《设备随机备件清单》中的泵管折价补偿8000元的请求，这系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利，不违反法律规定，亦予以准许。本案争议焦点有以下三个方面：
一、车载泵租赁截止日期。李桂凤主张是2014年5月23日，而锦程公司抗辩是2014年1月18日。合同约定设备退场时间以《设备退场签收单》签字盖章日期为准，但锦程公司未提交有李桂凤或其代理人签字盖章日期的设备退场签收单。再者，租赁合同本是转移租赁物使用收益权的合同，承租人是否持续实际使用，承租人都应当支付租金。在租赁合同履行过程中，锦程公司仅以春节前后一段时间无混凝土泵送业务为由，要求李桂凤的车载泵退场，也不符合《合同法》第八条第一款关于依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不能擅自变更或解除合同的规定，故锦程公司应依约履行车载泵租赁合同。从双方当事人提交的证据比较分析来看，根据《民事诉讼证据规则的若干规定》第五条第一款、第七十三条之规定，李桂凤提供证据的证明力明显大于锦程公司提供证据的证明力，锦程公司应承担举证不利的法律后果。因此，车载泵租赁截止日期应是2014年5月23日。故自合同签订之日起车载泵租金累计135，883元。
二、关于锦程公司是否违约及违约金是否过高。锦程公司在支付4.5万元租金后，未按照约定在每月15日前结清上月租赁费用，根据《合同法》�二百二十六条的规定，锦程公司已构成违约。合同既然约定了违约金条款，故锦程公司亦应承担违约责任。合同约定两年的租赁期限，但实际履行时间不到半年；双方约定“逾期将每天按月租金的5%（计1250元／天）标准向李桂凤支付违约金”与“不足一个月的租金按850元／天计算”相比过高；李桂凤请求违约金30，000元数额与其因守约造成的损失，以及诉求租金数额90，833元相比也失衡。在尊重双方当事人合同意思自治的基础上，依据诚实信用原则与体现合同公平正义，依法酌定违约金以10，000元为宜。
三、关于借支单金额是否应抵扣车载泵租金。借支单及其载明的借款事由只表明李紫阳作为锦程公司员工身份时与其用人单位即锦程公司之间的现金往来关系，所涉及的金额及事由均与李紫阳代理李桂凤签订车载泵租赁合同及收取租金事项无关联性，基于李桂凤与锦�公司车载泵租赁合同的相对性，李紫阳与锦程公司的借支行为属另一法律关系，锦程公司可另行主张。李紫阳向锦程公司出具的借支单，既不符合双方合同约定的租金支付方式，锦程公司也未举出在李桂凤收到租金后开具数额对等的收据。锦程公司要求以李紫阳借支34，750元抵扣剩余租金的抗辩，李桂凤本人也未表示同意抵扣，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十三条第一款、第一百一十四条、第二百二十六条，《最高人民法院民事诉讼证据规则的若干规定》第五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：“一、准许原告李桂凤与被告湖南锦程建筑安装工程有限责任公司解除于2013年11月4日签订的《混凝土设备租赁合作合同》；二、由被告湖南锦程建筑安装工程有限责任公司向原告李桂凤支付车载泵租金90，833元、违约金1万元，两项共计100，833元，限在本判决生效后十日内一次性支付。三、驳回原告李桂凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2717元，由原告李桂凤承担227元；由被告湖南锦程建筑安装工程有限责任公司承担2490元。”
上诉人锦程公司对上述判决不服，向本院提起上诉称：1、认定李桂凤车载泵租赁截止日期为2014年5月23日证据不足。李桂凤在本案一审起诉中主张车辆退场日期为2014年5月23日，提交了一份证人证言及路桥费收据。首先，证人证言中证人郭名彪与本案李桂凤及代理人李紫阳有利害关系，李桂凤的丈夫郭名见与证人郭名彪系亲兄弟关系，证人与李桂凤系亲属关系，存在重大利害关系，该证人证言不能作为定案依据；其次，仅路桥费收据，明显不能得出“2014年5月23日，李紫阳将车载泵从锦程公司驶出，回到汝城”的事实；第三，李桂凤在庭审中多次增加、变更诉讼请求，其对相关费用总额都不明确，多次变动，数额真实性明显存疑；第四，锦程公司已通过电话及书面方式告知李桂凤，于2014年1月18日对车载泵做退场处理，李桂凤在租赁费用清单的计算中也体现2014年1月18日，说明李桂凤及代理人李紫阳知晓2014年1月18日作出退场决定的事实。综上，李桂凤车载泵不能确定为2014年5月23日退场，租赁截止日期应认定为2014年1月18日。2、李桂凤在一审起诉状中陈述“2014年5月，其提出解除合同并将车载泵取回”。李桂凤主张泵车租赁期限截止日期为2014年5月就应当由李桂凤承担举证责任，根据《最�人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。李桂凤一审中并未提供车辆使用至2014年5月的充足证据，不能证实合同于2014年5月解除，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，李桂凤应承担相应的举证不能后果。3、锦程公司已将全部租赁费支付给李桂凤代理人李紫阳，锦程公司不存在违约，无需承担违约责任。《租赁合同》中李紫阳是李桂凤的代理人，锦程公司与李桂凤从未有任何联系，合同签订及费用支付均由李紫阳处理，之前锦程公司支付的45，000元租金也是经李紫阳代收，李紫阳在庭审中也自认了上述情况，锦程公司已将租赁费用通过借支单的方式支付给了李桂凤代理人，借支单应当认定为租赁费的收据，因此李桂凤不应再找锦程公司支付租赁费，而是应向其代理人李紫阳主张。4、违约金明显过高。即使一审判决认定李紫阳的借支不能作为抵扣，锦程公司也只需承担余下租金的15，833元，李桂凤并未提供相关证据证明其损失，一审判决违约金10，000元明显超过其实际损失的30%，二审法院应当依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以核减。5、一审审理程序失当。根据立案时法院出具的《举证告知书》证人出庭应当在举证期限届满前十日书面申请，李桂凤并未提出证人书面申请，证人出庭程序不合法。原审中李桂凤提交的证据四工作证照片及证据五高速公路路桥费收据，该两份证据均超过举证期限，亦不属于新证据，在举证期限内未提交，甚至在第一次开庭、第二次开庭均未提交，庭前也未向锦程公司送达证据副本，一审法院依然组织质证并采信，程序不当。综�，锦程公司认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序失当，请求二审予以改判，驳回李桂凤对锦程公司的诉请。
被上诉人李桂凤答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院除确认一审查明的事实外，补充查明：1、一审中证人郭名彪与李桂凤的丈夫郭名见系亲兄弟关系。2、锦程公司一审中为支持其答辩意见，提交了一份无李桂凤或其代理人签字的《退场通知单》，拟证明锦程公司于2014年1月18日已通知李桂凤的车载泵退场。
本院认为，本案系租赁合同纠纷。二审争议焦点为：一、租赁期限的截止日期如何确定；二、锦程公司是否违约及原审支持的违约金是否过高；三、原审程序是否合法。
关于焦点一。李桂凤主张退场时间是2014年5月23日，而锦程公司则抗辩是2014年1月18日。经查，租赁合同约定设备退场时间�《设备退场签收单》签字盖章日期为准。但一、二审均已查明，双方并未按照该合同约定办理正式的设备退场手续。李桂凤作为原告，在一审中为支持其主张，提交了证人郭名彪的证言以证明车载泵进行维修后，于2014年5月23日，由李紫阳将该车载泵开出退场的情况，并提交一张打印日期为2014年5月24日的《高速公路路桥费发票》，拟证实李紫阳在2014年5月23日从锦程公司处将车载泵开出后，于24日经平汝高速公路到家。锦程公司为支持其抗辩，则提交了由其公司单方制作但并无李桂凤或其代理人签字盖章的《设备退场签收单》，亦未提交证据证实其将该份《设备退场签收单》送达给了李桂凤或其代理人。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。”第六十九条第（二）项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。第七十七条第（五）项规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。根据上述法律及司法解释的规定，只要不是不能正确表达意志的人，都可以作为证人出庭作证，民事诉讼中并未禁止与一方当事人有利害关系的证人出庭作证。与一方当事人有利害关系的证人，其出具的证言证明力会小于其他证据，且该证言不能单独作为认定案件事实的依据。但如果其证言能客观真实反映案件事实，并可与其他证据相互印证，共同证明相关案件事实，依法可�被采信为定案依据。本案中，证人郭名彪虽与李桂凤具有亲属关系，但其确系涉案车载泵的驾驶员，知晓相关案件事实，其证言又与另一证据《高速公路路桥费发票》相互印证，共同证明了涉案车载泵系2014年5月23日退场。而锦程公司为反驳李桂凤的上述事实主张，提交了《退场通知单》，但该证据系其单方作出，无李桂凤或其代理人的签字盖章及日期，属于单一证据，真实性存疑，且锦程公司又不能提交其他相关证据证实其已向李桂凤或代理人送达该通知单。故锦程公司提出的相反证据不足以反驳李桂凤的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，本院确认李桂凤提交的证据的证明力，认定本案车载泵退场的时间应�2014年5月23日。故锦程公司上诉称李桂凤车载泵不能确定为2014年5月23日退场、租赁截止日期应认定为2014年1月18日的主张，无证据支持，本院对其上诉理由不予采信。但一审法院在分析认证证据时既已适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定对本案证据进行了审核认定，但在本院认为部分又适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定审核证据和认定事实，属适用法律不当，本院依法予以指出并进行纠正，但不影响对本案的事实认定和实体处理。
关于焦点二。锦程公司在支付4.5万元租金后，未按照约定在每月15日前结清上月租赁费用，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条的规定，其行为已构成违约。锦程公司上诉提出，李紫阳的借支单金额属车载泵租金，锦程公司已将全部租赁费支付给了李桂�代理人李紫阳，因此李桂凤不应再向锦程公司要求支付租赁费，而是应向其代理人李紫阳主张。经查，借支单及其载明的借款事由只表明李紫阳作为锦程公司员工时与其用人单位即锦程公司之间的现金往来关系，所涉款项与本案无关，李紫阳与锦程公司之间的现金借支行为属另一法律关系，不属本案审理范围，锦程公司可另循法律途径主张权利。合同已约定违约金条款，锦程公司依约应承担违约责任。合同约定“逾期将每天按月租金的5%（计1250元／天）标准支付违约金”、“不足一个月的租金按850元／天计算”的违约金计算方式过分高于李桂凤的实际损失，一审法院依据诚实信用原则，为衡平双方利益，酌情认定违约金为10，000元是合理适当的，锦程公司上诉请求再次核减无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三。锦程公司上诉提出一审存在以下程序问题�1、李桂凤未提前申请证人出庭作证，证人出庭程序不合法；2、超过举证期限后提交证据，但一审法院依然组织质证并采信，程序不当。经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中确有“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”的相关规定。本案中，李桂凤虽在一审第一次开庭时已提交郭名彪的书面证言，但当时确未在举证期限届满前向法院申请郭名彪出庭作证，违反了相关法律规定。但郭名彪系涉案车载泵的驾驶员，系案件关键人员，其证言对本案基本事实的认定起着至关重要的作用，一审法院基于查明案件事实、依法审理案件的需要，在第二次开庭时通知证人郭名彪出庭作证，接受法庭及各方当事人的质询，此审判行为在程序上虽有瑕疵，但实体处理正确，本院依法予以确认。而关于证据的提交，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定，当事人因客观原因未能在举证期限内提供的证据，不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。本案中，李桂凤在一审法院组织第三次开庭时提交了佐证郭名彪证言内容的一张高速路桥费收据一张，该证据虽未在举证期限届满前提交，但鉴于对该证据的审核认定直接影响到本案基本事实的认定，不予审理该证据可能会影响案件的公正处理，故一审法院依法组织当事人对该证据进行举证质证，程序虽有瑕疵，但不属于严重违反法定程序的行为，本院亦予以确认。锦程公司的上述上诉理由不成立，本院对其主张不予采信。
综上，上诉人锦程公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，审理程序存有瑕疵，适用法�部分不当，但实体处理正确，本院对法律适用问题予以纠正后，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十三条第一款、第一百一十四条、第二百二十六条，《最高人民法院民事诉讼证据规则的若干规定》第五条第一款、第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2317元，由上诉人湖南锦程建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 罗 云
审 判 员 谢末钢
代理审判员 李 敏
二〇一五年七月十八日
代理书记员 龙旭力
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第�审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。