山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第907号
上诉人（原审被告）：齐河县恒基房地产开发有限公司，住所地：齐河县城友谊路355号。
法定代表人：孙振勇，董事长。
委托代理人：张金武，山东忆兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨庆民，无业。
委托代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：齐河基业建筑有限公司，住所地：山东省德州市齐河县城晏子路三号。
法定代表人：郑兰英，经理。
委托代理人：潘长城，山东君城律师事务所律师。
上诉人齐河县恒基房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2014）平民重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2008年7月3日，被告恒基公司和被告基业公司签订建筑工程施工合同，合同约定：一、工程名称：平原县宋家场B地段住宅楼、商住楼、商铺合同。二、工程内容：建筑安装。承包范围：包工包料、施工楼号由恒基公司确定。三、合同工期：开工时间2008年7月6日，竣工时间：2009年9月25日。补充条款第2条第（5）付款时间及方式：（1）多层：基础完付30%；一二层完付10%；三四层完付10%；五六层完付10%；内外粉完付20%；竣工一月内审计完10天内付15%，留5%作为工程保证金。（2）三层的：基础完付30%；一层完付10%；二层完付10%；三层完付10%；内外粉完付20%；竣工一月内审计完10天内付15%，留5%作为工程保证金。约定保质期满后付款。且《建设工程施工合同》约定：承包范围为包工包料，合同价款采用固定费率，补充条款中约定，固定费率一次性包死。合同签订后，齐河基业建筑有限公司又将宋家场B地段3#、4#、5#、6#商铺工程转包给原告杨庆民，由原告杨庆民挂靠在齐河基业公司名下具体施工。该工程施工完毕后，原告认可收到恒基公司工程款9265684元，现因原告杨庆民向被告恒基公司索要工程款发生争议，原告起诉来院，要求被告恒基公司支付工程款182万元【所确定的工程价款10184332.95元＋大开挖费用28.708251万元＋同藏洪士材料价格的材料差价38.7万元＋漏掉的地暖管槽砂浆造价6万元＋增加的外墙砖人工费差价23万元，以上合计为1108.841546万元。减去9265684元（杨庆民已支取工程款8801012元＋被告恒基垫付的电料款10万元＋被告恒基垫付的人工费及材料费364672元）】。该工程经德州明信价格评估有限公司所作出的鲁德明价审字（2013）pfl-16号审价报告确定：1、根据甲方提供材料价格表，该工程预决算价格为：9710090.18元；2、根据信息价，该工程预决算价格为10184332.95元。以上事实，由当事人提交建设施工合同、鉴定报告、鉴定人出庭证言等证据，并经庭审质证证实。
原审法院认为，被告恒基公司与被告基业公司签订的建筑施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合同合法有效。但被告基业公司签订合同后，又将宋家场B地段3#、4#、5#、6#商铺工程转包给原告杨庆民，由名为该公司项目经理，实则挂靠在基业公司名下且借用其相关资质的杨庆民具体施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第1、4、25、26条之规定，实际施工人主要是指借用建筑企业的名义或资质证书承建建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人，违法分包中接受建设工程分包的分包人。原告杨庆民符合实际施工人的特征，被告基业公司虽是建设工程施工合同的当事人，但合同项下关于涉案工程的相关合同义务实际上是由实际施工人来代为履行的。对此被告恒基公司也是明知且材料款支付等事项也是与原告杨庆民之间结算的，故原告杨庆民与被告恒基公司形成了事实上的施工合同权利义务关系。现涉案工程已完工并经验收，被告恒基公司也已接受并使用了建设工程，意味着其认可了与实际施工人杨庆民之间建立的事实合同上的权利义务关系。发包人未支付全部工程款，即未完全履行建筑工程施工合同中约定的义务。故原告作为实际施工人向发包方恒基公司主张工程款，于法有据，具备诉讼主体资格，原审法院予以确认，齐河基业公司并非发包人，其对恒基公司所欠工程款不承担还款责任。被告恒基公司提交由原告杨庆民署名的材料价格表，主张为涉案工程材料价格的计算依据，但原告杨庆民对该材料价格表不认可，且该工程材料价格表签署的时间是2012年1月10日，而涉案工程中最晚的4#商铺竣工验收日期为2010年12月15日。在工程竣工验收完一年多后双方再就工程材料达成新的结算价格不符合常理，且被告恒基公司也未有其他证据相印证，故原审法院对材料价格表不予认可。现原告杨庆民所承建的涉案工程经竣工验收合格，故涉案工程款应根据德州明信价格评估有限公司所作出的审价报告中第2项根据信息价该工程预算价格确定该工程价款为10184332.95元。原告主张涉案工程采用大开挖的工程形式，并提交德大正基鉴字（2014）2-5号工程鉴定造价报告书证实平原县宋家场B段3#、4#、5#、6#四栋商业楼的基础土方开挖以及倒运费用造价合计287082.51元，虽然被告恒基公司对采用大开挖形式施工不认可，认为未经变更、签证，但根据德州华谊建筑设计有限公司对3#-6#商铺地基处理意见及现场监理员及平原县工程建设监理有限公司证实原告确系采用大开挖形式进行施工，被告恒基公司未提交相反证据证明其主张，故对原告此项请求，原审法院予以支持，倒运土方费用287082.51元，被告恒基公司应予支付原告。原告主张审价报告中漏审了地暖管槽砂浆工程量价款6万元及外墙砖人工费差价23万元，因其在收到审价报告后并未在规定的期限内对漏审部分申请审计，原审法院对原告此项主张不予采信。恒基公司主张在工程施工期间为原告垫付材料费及人工费共计491457元，原告杨庆民认可张玉平签字确认的126785元，剩余的364672元原告虽不认可，但被告恒基公司提交的垫付费用明细中均有原告杨庆民本人的签字，原告对此也未提供反驳证据予以证实，故对该争议款项364672元，原审法院予以确认，应在被告恒基公司欠原告施工款项中予以扣除。被告恒基公司主张，原告作为实际施工人，只能主张欠付工程款范围内的直接费用，于法无据，原审法院不予采信。但被告基业公司将涉案工程交由不具有建筑施工资质的原告，双方之间的转包行为违法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第四条之规定，原告有权向被告恒基公司主张欠付的工程款，但对原告主张利润部分应为非法所得，依法应予以收缴。对于原告所主张的逾期利息，原审法院不予支持。综上，被告恒基公司应给付原告杨庆民工程款为10184332.95元（工程审价款）＋287082.51元（倒运土方款）=10471415.46元-8801012元（杨庆民支取工程款）-100000元（垫付电线款）-491457元（恒基公司为杨庆民垫付的人工费及材料款）-145151.44元（利润部分）=933795.02元。综上所述，案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告齐河恒基房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿付欠原告杨庆民工程款933795.02元。二、被告齐河基业建筑有限公司不承担偿付责任。三、驳回原告杨庆民的其它诉讼请求。如果被告齐河恒基房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费22800元，由被告齐河恒基房地产开发公司负担11698元，原告杨庆民负担11102元，诉讼保全费5000元由被告齐河恒基房地产开发有限公司负担。
上诉人齐河县恒基房地产开发有限公司上诉称，一、原审判决认定杨庆民作为实际施工人向发包方恒基公司主张工程款具备诉讼主体资格错误。根据上诉人与基业公司签订的《建筑工程施工合同》中约定“项目经理指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表”。上诉人系与基业公司签订的合同，杨庆民作为项目经理其在施工现场的管理行为及结算行为是代表基业公司的职务行为，上诉人与杨庆民之间无任何权利义务关系。涉案工程的验收是上诉人同勘察单位、设计单位、监理单位及基业公司等相关单位共同验收的。该验收绝不意味着上诉人认可了与被上诉人之间的权利义务。被上诉人杨庆民与基业公司之间也没有挂靠协议，所谓的挂靠完全是杨庆民的单方陈述，无任何证据支持。原审法院认定被上诉人为实际施工人明显错误。二、即使被上诉人具备主体资格，也仅仅能在我方欠付基业公司工程价款范围内承担责任，且只可以主张直接费用。上诉人与基业公司没有最后结算，基业公司存在逾期642天的严重违约行为，违约金高达1191156.65元，在上诉人与基业公司没有结算之前，原审法院径行判决上诉人支付被上诉人工程款明显错误。若认定被上诉人杨庆民借用基业公司资质，根据《建筑法》第26条规定，双方合同是无效合同。再根据《合同法》第58条，在合同履行完毕的情况下，只能折价赔偿被上诉人杨庆民的损失。而被上诉人因无效合同的损失仅仅是：人工费，材料费，机械费等直接费用，即8754393.98元。三、一审法院应采信上诉人与被上诉人签字认可的材料价格表确定工程价款。2012年1月10日，在双方进行工程价款审计时，双方就材料价格达成一致意见签署了材料价格表，是对合同中材料结算价格的确认，是双方真实意思的表示。四、一审法院对被上诉人所谓“倒运土方费用287082.51元”予以支持错误。任何地基处理均涉及土方外运，是正常工程计取范围。杨庆民若对德州明信公司的审价报告有异议，应自送达之日起15日内提出重新审价或补充审价，但杨庆民自2012年10月份收到审价报告，至一审开庭前两年多的时间没有提出异议，应视为对权利的放弃，原审法院对此不应支持。原审判决对“地暖管槽浆工程量款6万元及外墙人工费差价23万元”因杨庆民未提异议不予保护，却对大开挖费用予以保护，自相矛盾。德州大正公司出具的（2014）2-5号工程鉴定造价报告书不应采信。该报告书的最根本的基础的“运距”，而运距完全是被上诉人杨庆民的单方陈述，未经上诉人确认，报告书也是在上诉人完全不知情的情况下出具的，不应以此为定案依据。综上，被上诉人杨庆民不具备原告的主体资格，其个人无权代替基业公司主张工程款。被上诉人无权利就无效合同获得利益。就无效合同角度来讲，我公司的付款早已经超出了被上诉人杨庆民的实际损失。即便按一审法官的错误认定是有效合同，也应该采信双方签字认可价格表确定的工程造价结论即9710090.18元，扣减上诉人已经支付的款项，仅仅有172469.74元未付工程款，再扣除工程价款中被上诉人根本没有发生的费用，我方也不欠被上诉人任何款项，应依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨庆民答辩称，一审认定事实清楚，虽然没有保护被上诉人的部分合理请求，但因被上诉人无力缴纳相关费用，服从原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人齐河基业建筑有限公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、杨庆民向上诉人主张剩余工程款主体是否适格。二、原审判决对上诉人应支付杨庆民的工程款数额认定是否正确。
关于第一个焦点问题，本院认为，实际施工人是指借用建筑企业的名义或资质承建建设工程的承包人、非法转包中的转承包人，违法分包中的分包人。杨庆民以齐河基业建筑有限公司项目经理的名义进行施工，实则为挂靠该公司名下且借用该公司的相关资质，履行了齐河基业建筑有限公司与上诉人齐河县恒基房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同中的权利义务。上诉人对以上情况是明知的，且已付工程款均是直接支付给杨庆民，再由齐河基业建筑有限公司出具相关票据。杨庆民是涉案工程的实际施工人，涉案工程已经完工并通过了竣工验收，而上诉人却未将工程款全部结清，因此杨庆民向上诉人主张剩余工程款于法有据，主体适格。
关于第二个焦点问题，本院根据本案事实及相关证据作如下分析认定：1.本案中，齐河基业建筑有限公司在与齐河县恒基房地产开发有限公司签订合同并承包了涉案工程后，将全部工程交由杨庆民施工。杨庆民虽无相关施工资质，但涉案工程已竣工并经上诉人验收，按照《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，杨庆民有权要求上诉人支付工程款。2.德州华谊建筑设计有限公司对涉案3#-6#商铺地基处理意见、现场监理员及平原县工程建设监理有限公司能够证实涉案工程确实使用大开挖方式进行了施工，德州大正工程造价咨询有限公司工程鉴定造价报告书对大开挖费用进行了鉴定，上诉人虽对大开挖费用不认可，但未对此申请重新鉴定，也无相反证据能够推翻，因此其应支付杨庆民大开挖费用287082.51元。3.杨庆民与齐河县恒基房地产开发有限公司直接结算工程款，不存在齐河基业建筑有限公司收到上诉人工程款后不支付给杨庆民的情况，因此，原审判决认定的欠付工程款数额即为上诉人实际应支付给杨庆民的工程款。上诉人所主张的违约金已另案处理，不影响本案中剩余工程款的支付。4.涉案合同虽对工程定价方式进行了约定，但杨庆民与上诉人方负责人孙振勇于2010年1月10日又签订了一份材料价格确认表。上诉人主张上述价格确认表是双方在2010年的工程总结算过程中所签，目的是为确认工程总价款。上诉人的上述主张能够解释为何该价格确认表晚于工程竣工日期一年多的问题。杨庆民认可该确认表上是其本人签名，杨庆民无证据证明该确认表与其他工程有关，因此应认定该价格确认表系双方当事人对原合同的变更，按照该价格确认表计算的工程总价款9710090.18元应予采信，故上诉人还应给付杨庆民9710090.18元＋287082.51元（倒运土方款）-8801012元（杨庆民支取工程款）-100000元（垫付电线款）-491457元（恒基公司为杨庆民垫付的人工费及材料款）-145151.44元（利润部分）=459552.25元。
综上所述，上诉人齐河县恒基房地产开发有限公司关于工程款总额的上诉理由成立，其他上诉理由不成立，原审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更山东省平原县人民法院（2014）平民重字第8号民事判决第一项为：齐河县恒基房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付欠杨庆民工程款459552.25元。
维持山东省平原县人民法院（2014）平民重字第8号民事判决第二、三项，即“二、被告齐河基业建筑有限公司不承担偿付责任”、“三、驳回原告杨庆民的其他诉讼请求”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由上诉人齐河县恒基房地产开发有限公司负担5757元，由被上诉人杨庆民负担17043元，诉讼保全费5000元，由齐河县恒基房地产开发有限公司负担；二审案件受理费13137元，由齐河县恒基房地产开发有限公司负担6465元，由杨庆民负担6672元。
本判决为终审判决。
审判长 郭依静
审判员 陈 涛
审判员 姜 南
二〇一五年十一月十六日
书记员 段炅孜