云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终602号
上诉人（原审被告）武定荣合物业管理有限公司。
法定代表人刘恩鸿，公司总经理。
委托代理人姚帆，云南隆云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）忠友芬，女，傈僳族，1960年12月13日生，小学文化，农民。
委托代理人毛自亮（系忠友芬之子），男，傈僳族，1980年7月20日生，初中文化，农民，代理权限：特别授权代理。
委托代理人李汉梅，云南民惠律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。
上诉人武定荣合物业管理有限公司（以下简称“荣合公司”）因与忠友芬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武定县人民法院（2016）云2329民初217号民事判决，提起上诉，本院2016年7月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人荣合公司的委托代理人姚帆，被上诉人忠友芬的委托代理人李汉梅、毛自亮到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院经审理确认的本案事实:忠友芬于2014年12月6日受雇作为荣合公司保洁员，月工资1600元。2015年11月7日上午10左右，该公司物管主任杨有祥安排郑莲仙等公司职员到武定县狮子山游玩，并安排乘坐于四辆员工的私家车，当日下午17时30分返回途中，郑莲仙乘坐的由荣和公司保安杨晓文驾驶的云EG44**号车，行驶至武定县狮子山专用公路K6+600米处时，车辆驶出有效路面发生侧翻，造成郑莲仙等人受伤的道路交通事故。该次事故经交警部门认定驾驶人杨晓文承担此次交通事故的全部责任，忠友芬不承担事故的责任。忠友芬受伤后于当日被送到武定县人民医院住院治疗，诊断为右股骨中段骨折，多处软组织伤。后于同年11月28日治疗好转后出院，住院21日，用去医疗费22820.89元。同时该院出具了护理证明，证明忠友芬在住院期间需人护理。出院后于2016年2月24日用去门诊费213元。忠友芬的损伤于2016年3月14日经楚雄中大司法鉴定中心鉴定为十级伤残，需后续医疗费8500元，误工期为伤后180日、护理期评定为110日，营养期为90日，忠友芬支付鉴定费1800元。另原审时双方确认：忠友芬出院后至今未到公司上班，而工资于2015年11月发放600元后未发放过。此外，忠友芬的住院医疗费除其向公司借款6000元支付外，区域款项系物管处主任杨友祥垫付。同时原审时双方认可忠友芬住院期间的饮食均由荣合公司统一配送。
原审法院认为:一、关于责任承担的问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中双方均确认忠友芬于2014年12月6日受雇为荣合公司保洁员。综合本案发生的原因、双方的关系、车辆乘坐情况、费用支付情形、事故当日原告曾上班的客观事实以及活动中参与人等情形综合分析，忠友芬系在工作时间内参加由荣合公司组织的集体活动的过程中受伤并造成财产损失，杨有祥的行为应该认定为代表公司的履职行为，故忠友芬的损害属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害造成的经济损失及财产损失，雇主应当承担赔偿责任，忠友芬要求荣合公司赔偿受伤的经济损失的诉讼请求成立，依法予以支持。荣合公司关于双方间不存在劳务关系，未以公司名义组织员工外出，不存在侵权行为无过错，应驳回忠友芬对荣合公司的起诉的答辩意见无证据证实，不予采纳。
忠友芬要求荣合公司支付医疗费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续医疗费、鉴定费的诉讼请求成立，依法予以支持，而住院期间的生活费因荣合公司统一配送，因而对该项请求不应另行支付。对于具体费用问题，住院医疗费22820.89元双方无异议，应按此认定；门诊费213元发生在鉴定之前，因而不存在重复计算而应予认定；护理费8692.2元（79.02元/天×110日）符合规定，应予认定；营养费按10元/日计算，营养期按90日计算为900元；误工费忠友芬主张按148.9元/日×180日计算，但根据相关法律规定，对于误工损失日的确定，构成残疾的，以定残日前一日为准，鉴定意见上的误工损失日超过定残前一日的，以定残前一日为准;鉴定意见上的误工损失日短于定残前一日的，以鉴定意见上的误工日为准。忠友芬定残日为2016年3月14日，鉴定意见误工期为180日，超过定残前一日，故应计算至定残前1日即2016年3月13日止，即误工损失日为127日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。据此，依据忠友芬的收入月工资为1600元的事实，忠友芬的误工费应为9600元[180日×(1600元/月÷30日)]；残疾赔偿金案城镇居民人居可支配收入计算为48598元（24299元/年×20年×10%）；后续医疗费8500元、鉴定费1800元符合规定，应予认定。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，判决:一、由被告武定荣合物业管理有限公司赔偿原告忠友芬的住院医疗费22820.89元。但原告忠友芬住院时已向被告借支6000元用于支付住院医疗费，因而该借款应当予以抵扣，同时其余的住院医疗费已由被告支付，所以原告忠友芬的住院医疗费22820.89元不再赔付；二、由被告武定荣合物业管理有限公司赔偿原告忠友芬的门诊费213元、护理费8692.2元、营养费900元、误工费9600元、残疾赔偿金48598元、后续医疗费8500元及鉴定费1800元，计币为78303.2元；三、驳回原告忠友芬的其他诉讼请求。
原审宣判后，荣合公司不服，提出上诉，请求:1、撤销原判，并改判荣合公司不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，并以此依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第十一条之规定要求上诉人承担责任，完全是对法律的错误适用。根据一审庭审查明的事实，被上诉人系上诉人的员工，按月领取工资并受上诉人的管理、双方之间存在的不应是法律上的雇佣关系，而是劳动关系，一审法院完全不考虑法律适用的大前提，只看到了损害的结果，以结果来推定适用前提，完全是违背法理基本常识。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。二、一审判决以推定的方式认定杨友祥组织被上诉人外出游玩系代表公司履行职务的行为也是错误的。杨友祥并不是上诉人公司的法定代表人，他仅仅作为公司的一个部门负责人，公司对组织员工外出活动有严格的管理制度，杨友祥本人也认可他当日组织员工外出并未征得公司的同意，当日，被上诉人等人外出乘坐的是私人车辆，公司也未支付相关费用，事故发生后，杨友祥等人也是以个人借款形式要求公司给予帮助，因此，不能将杨友祥的个人行为等同于公司行为。同时，被上诉人作为原审原告应当就是否属于“在从事雇佣活动中遭受人身损害”承担举证责任，但被上诉人并未进行合法有效的举证，一审法院在无证据的情况下采取推定，显然是错误的。三、一审判决认定“外出游玩”系“从事雇佣活动”完全属法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定“前款所称从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，结合被上诉人系上诉人公司的清洁劳务人员，外出游玩并不属于从事雇佣活动，一审法院不能对法律进行扩大解释和适用。四、一审判决完全忽略被上诉人自身的过错，被上诉人作为成年人，在明知驾驶员酒后驾驶及车辆严重超载的情况下仍然乘坐车辆，因此郑莲仙自身也存在过错，一审判决忽略被上诉人自身过错是错误的。
被上诉人忠友芬答辩认为：1、事发当天是上诉人的物管主任杨友祥通知被上诉人去游玩，并且明确告知不准请假要严格打考勤，在返回途中也是由杨友祥安排被上诉人乘坐事故车辆，被上诉人在无其他选择的情况下只能乘坐，因此，原审认定被上诉人是在工作期间因工作受伤是符合实际情况的。2、上诉人认为其与被上诉人是劳动关系，但是在事发后，被上诉人在通过工伤认定程序进行赔偿时，上诉人又拒不配合出示有关证明和拒不承认双方的劳动关系，现在又以劳动关系进行抗辩是不负责任的表现。因此，原审判决并无不当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中经征询双方对原判决认定事实的意见，上诉人对“忠友芬受雇于荣合公司”以及“荣合公司下设物管处主任杨友祥……”的事实有异议，认为忠友芬是受聘于荣合公司，不是雇佣；认为一审倾向性认定杨友祥职务。忠友芬对原审事实无异议。根据在案证据，荣合公司并未与忠友芬签订劳动合同，也未为其购买任何社会保险，原审认定忠友芬受雇于荣合公司并无不当；经庭审调查，杨友祥确实是荣合公司物管处主任，原审认定与事实相符，并无不当。
归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、忠友芬与荣合物管公司是劳务关系还是劳动关系；二、忠友芬是否是在履行职务（或提供劳务）中受伤。
针对争议焦点一，本院认为，荣合公司提出“双方属劳动关系，不应适用人身损害赔偿的法律规定”的上诉理由，因忠友芬在向劳动仲裁部门申请按劳动关系—工伤处理时，荣合公司不予配合，拒不出具双方具有劳动关系的证明，并且荣合公司并未与郑莲仙签订过劳动合同，也未购买过相应的社会保险，荣合公司的实际行为与其上诉理由自相矛盾，忠友芬是在无法进行劳动关系、工伤认定后选择了劳务关系诉讼，该选择属于其意思自治行为，按有关法律精神，对于劳动者以一般人身损害赔偿提出诉讼，而用人单位以工伤抗辩的，应当允许劳动者有选择权，原判决以劳务关系判决并无不当。对荣合公司的该上诉理由不予支持。
关于本案的第二个争议焦点，本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条第二款“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为虽然超出授权范围，其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的都应认定为从事雇佣活动”的规定，忠友芬上班期间，物管主任明确指示忠友芬等公司员工外出集体活动，并安排忠友芬搭乘由公司保安杨晓文驾驶的车辆，属受公司指派进行的其他劳务活动，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原判决并无错误，上诉提出“外出游玩，不是从事雇佣活动”的理由，是惘顾忠友芬受安排参加集体活动，在集体活动中受物管部主任安排乘坐车辆事实的辩解，不成立；上诉提出“物管部主任组织安排的集体活动不能代表、认定为公司行为”的上诉理由，因主任作为物业部的主管，对物业部所有员工在工作时间内的活动有安排、组织、指挥的职责和权利，长期的工作也是由物管主任组织安排进行和完成的，上班时间内员工当然相信主任的安排即是公司的安排，主任是否按管理规定和程序经公司安排或批准，属公司与主任的内部管理关系，不能以此对忠友芬抗辩，该上诉理由也不成立。
关于赔偿费用的问题，原审在认定忠友芬误工期为127日的前提下，计算误工费时又以180日计算，故原审认定忠友芬误工费为9600元（1600元/月÷30日×180日）计算错误，二审应予纠正，忠友芬的误工费应为6773元（1600元/月÷30日×127日）。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但部分判处不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持武定县人民法院（2016）云2329民初217号民事判决第一、三项；
二、撤销武定县人民法院（2016）云2329民初217号民事判决第二项；
三、由上诉人武定荣合物业管理有限公司赔偿被上诉人忠友芬门诊费213元、护理费8692.2元、营养费900元、误工费6773元、残疾赔偿金48598元、后续医疗费8500元及鉴定费1800元，合计为75476.2元。
二审案件受理费605元，由上诉人武定荣合物业管理有限公司负担（已交），多交的178元退还武定荣合物业管理有限公司。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一六年九月二十一日
书记员 ＸＸ江