福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第733号
上诉人（原审被告）康文里，男，1959年10月17日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区。
委托代理人钟静怡，福建思阳律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审原告）吴加星，男，1964年1月31日出生，汉族，农民，住莆田市荔城区。
委托代理人郑庆扬，莆田市中心法律服务所法律工作者，委托权限特别代理。
原审被告康金枝，男，1984年11月29日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区。
上诉人康文里因与被上诉人吴加星、原审被告康金枝追偿权纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2014）秀民初字第4611号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问了双方当事人，现已审理终结。
原审法院查明：2014年9月份，没有建筑工程资质的吴加星向案外人黄国通承包修建坐落在莆田市秀屿区笏石镇岭美村书院路口至白玉洞路段的水泥路工程，后吴加星又将浇注水泥路面的项目分包给同样没有建筑工程资质的康文里。2014年9月14日，康文里雇佣的工人梁刚祖在使用康文里提供的切割机切割水泥路面时被电击死亡。事故发生后，经莆田市秀屿区笏石镇人民调解委员会主持调解，吴加星等与死者的家人达成人民调解协议，死者梁刚祖的父亲梁树全及妻子罗晓容代表死者家人在人民调解协议书上签字并领取了68万元的赔偿款，以解决该事故。后吴加星、康文里因赔偿责任分担问题，各执己见，致诉讼。另查明，死者梁刚祖，男，1987年7月7日出生，已婚。其父梁树全，1958年5月27日出生；其母谢华容，1956年6月6日出生。2010年2月18日生育儿子梁海峰。（死者梁刚祖其他生育子女情况及其兄弟姐妹情况无法查明）。
原审法院认为，梁刚祖受雇于康文里在施工中被电击死亡，依照法律规定雇员在从事雇用活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。根据莆田市笏石镇人民调解委员会调解达成的人民调解协议书并结合双方当事人的陈述意见，能够反映梁刚祖是受雇于康文里的事实。康文里主张，其与死者之间不存在雇用关系，不应承担任何赔偿责任的理由不能成立。案外人黄国通把工程发包给没有相应资质和安全生产条件的吴加星，而吴加星同样将工程分包给没有相应资质和安全生产条件的康文里，均应承担一定的赔偿责任。依现有证据无法认定死者梁刚祖在本案中对造成自己人身损害的后果具有过错，死者梁刚祖无需自行承担损失。吴加星另主张康金枝共同承担赔偿责任，依现有证据无法证实康金枝与死者之间存在雇用关系，故该主张法院不予支持。基于各方的过错，法院酌情确定案外人黄国通承担梁刚祖死亡造成的损失的20%，吴加星承担该损失的20%，康文里承担该损失的60%。根据最高人民法院的司法解释规定的标准和福建省统计局公布的数据，结合本案实际情况，死者梁刚祖可以获得的赔偿金额为：死亡赔偿金20年×30816.4元／年=616328元、丧葬费24664元、精神损害抚慰金60000元、交通费6000元（梁刚祖亲属因办理丧葬事宜的支出）、被扶养人生活费若干（无法查清死者梁刚祖应负的抚养责任完整情况），总额已超过68万元。本案吴加星等与死者梁刚祖家属达成一次性赔偿协议，并按照该协议向梁刚祖家属支付赔偿款68万元。本案中死者家属在调解过程中自愿与各方达成低于法律规定赔�金额的协议，系其在法律规定的范围内处分自己的权利，予以照准。故对吴加星代为偿付的金额68万元，按照上述责任承担的比例，案外人黄国通应承担136000元，吴加星应承担136000元，康文里应承担408000元。由于案外人黄国通是发包者，康文里为雇主，吴加星在向梁刚祖家属赔偿后，可以向案外人黄国通、雇主康文里行使追偿权。故吴加星的诉求符合法律规定，法院予以支持。吴加星表示已与案外人黄国通达成案外和解，黄国通所应承担的责任份额由其承担，故本案中案外人黄国通所应承担的赔偿数额由吴加星自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款和第二款、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款之规定，判决：一、康文里应在本判决生效之日起十日内支付给吴加星代偿款408000元。二、驳回吴加星对康金枝的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9240元，由吴加星负担1820元，康文里负担7420元。
一审宣判后，康文里不服，向本院提起上诉。
上诉人上诉称：一、原审法院以“梁刚祖受雇于被告康文里在施工中被电击死亡”为由，判决上诉人应对梁刚祖的死亡后果承担60%的赔偿责任，该判决严重违背客观事实。被上诉人只是将其中的混凝土搅拌及铺平事宜分包给上诉人，不包括混凝土路面抹光及切割。而死者梁刚祖的施工内容是负责施工路段的路基埋设、混凝土路面抹光及切割，该施工内容不在上诉人分包范围之内，与上诉人的分包行为无关。上诉人与死者梁刚祖素不相识，怎么可能会去雇佣梁刚祖？被上诉人主张其介绍梁刚祖与上诉人认识，该主张只是被上诉人的一面之词，不足为信。被上诉人提供的证据不足以证实上诉人与梁刚祖之间存在雇佣关系。证人梁某的证言不能作为认定案件事实的依据。而人民调解协议书中所谓的上诉人雇佣梁刚祖的描述，是在毫无雇佣原始证据，且上诉人未参加调解的情况下，由被上诉人、业主代表及死者家属等共同达成的，而业主代表及死者家属并非知情人。上诉人的代理人在向业主黄国通了解情况时，黄国通提供的证言也间接印证了梁刚祖系受雇于被上诉人的事实。二、上诉人不应对死者梁刚祖的死亡后果�担任何赔偿责任。上诉人与梁刚祖间不存在雇佣关系，不应承担雇主赔偿责任。上诉人虽为切割机的所有人，但是，该切割机是在未经上诉人同意的情况下被死者梁刚祖擅自拿去使用的，使用人应对擅自使用他人物品所产生的后果自行承担责任。即使该切割机是在上诉人同意的情况被拿去使用的，因切割机的使用权被转移，其对借用人的使用行为依法不负有安全监管义务。梁刚祖虽然是由于切割机漏电而亡，切割机漏电可能存在多种原因，其中不能排除因擅自使用人或借用人不当使用、违规操作所致，故本案上诉人不应承担赔偿责任。上诉请求依法撤销原审判决并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称：一、有关证据和事实足以证明死者梁刚祖受雇于康文里。1、政府部门调查结论和多方当事人的陈述，均可证明梁刚祖受雇于康文里。2014年9月19日�人民调解协议书》就是根据之前的调查结果，才对纠纷的主要事实予以确认。2、浇注水泥路工程的施工事实，也可证明梁刚祖必然受雇于康文里。浇注水泥路面施工分的所谓“前台”和“后台”两个施工环节密切合作才能完成。从“后台”的拌水泥浆输送到“前台”（即路面地段）抹平，即水泥拌浆→浆料运送→浆料抹平→路面切割各个施工环节是一个整体，必须统一组织施工。康文里在庭上承认，用来平整的施工工具，平板机和切割机都是由康文里带到现场的。平板机是用以压平路面，是对“抹平”的再平整，切割机则是在路面凝结后的最后切缝工序，两者均属“前台”抹平的施工范围。如果康文里不负责“前台”，那为何要携带“前台”工具？从本案的施工事实可以看出，康文里承包的是浇注路面的全过程，死者梁刚祖必然由康文里雇佣。3、证人梁某是“抹平”的参与者，目睹了梁刚祖被电击死亡的现场，其所作的证词证明了雇主是康文里以及梁刚祖死于切割机漏电的事实，并对切割机漏电的原因作了陈述，符合客观事实，其证词应作为定案的参考证据。4、上诉人提供的电话录音，反映了答辩人一直找康文里追偿的事实。如果梁刚祖不是由康文里雇佣，答辩人不可能一直向康文里主张追偿，这是人情常理，康文里在电话中承认每平方米赚11元是机械租，证明了施工机械都是由康文里提供，同时也说明了康文里承包施工的范围，从施工事实的层面反映了死者由康文里雇佣的事实。二、梁刚祖死于康文里的切割机漏电，康文里是始作俑者，原法院判决康文里承担60%的责任，并无不当。三、康文里提供其代理人与黄国通的谈话录音，其证据来源不合法。律师取证应明示对方进行录音，但其提供的录音是私下录制的，其真实�无法确认。请求驳回上诉，维持原判。
本院在审理过程中，上诉人对原审查明的事实“后吴加星又将浇注水泥路面的项目分包给同样没有建筑工程资质的康文里，2014年9月14日，康文里雇用的工人梁刚祖在使用康文里提供的切割机切割水泥路面时被电击死亡”有异议，认为：1、康文里只是向被上诉人吴加星分包混泥土搅拌和铺平项目，并未分包全部的浇注水泥项目，水泥面的磨光、切割是由吴加星另行雇佣他人施工的。2、上诉人康文里没有雇佣工人梁刚祖。3、康文里的工具是被梁刚祖擅自拿去使用的，为何触电死亡原因不明，其中不能排除梁刚祖因操作不当导致的可能性。被上诉人对原审查明的事实没有异议。对双方当事人均没有异议的事实，本院予以确认。
在本院指定的举证期限内，双方当事人均未提供新的证据。
经征求双方当事人的意见，归纳本案二审争议焦点为：死者梁刚祖是受雇于上诉人还是被上诉人，上诉人是否应当承担民事责任？对此，本院予以分析认定如下：
本院认为，本案中坐落于莆田市秀屿区笏石镇岭美村书院路口至白玉洞路段水泥路工程由被上诉人吴加星向案外人黄国通承包修建，后被上诉人吴加星又将该工程的浇注水泥路面的项目分包给上诉人康文里施工。后梁刚祖在受雇切割水泥路面时被电击死亡。现上诉人认为死者梁刚祖所施工的“混凝土路面抹光及切割”不在上诉人康文里的分包范围之内，梁刚祖不可能受雇于上诉人。但根据上诉人于原审时提供的其与被上诉人吴加星的通话录音资料中其自己的陈述，即“人是你叫的，你自己说一帮‘抹面’有多好至多好”，结合被上诉人吴加星在庭审时的陈述，可以认定被上诉人吴加星只是向上诉人康文里推荐包括梁刚祖在内的一帮工人，最终是�雇佣该帮工人是由上诉人康文里决定的。否则，作为分包方的被上诉人吴加星可以直接决定是否将“混凝土路面抹光及切割”的工程项目分包给包括梁刚祖在内的一帮工人，而不需要向上诉人陈述该帮工人“‘抹面’有多好至多好”。同时，结合莆田市笏石镇人民调解委员会调解达成的人民调解协议书以及一审证人证言等证据材料，原审认定梁刚祖系受雇于上诉人康文里进行该项施工是正确的。上诉人主张梁刚祖触电死亡不能排除其因操作不当导致的可能性，但未提供有效证据证明，故对该辩解理由不予采信。综上，原审认定上诉人康文里对造成梁刚祖死亡的后果应负主要的过错责任，并由上诉人承担该损失的60%，并无不当。被上诉人吴加星在承担梁刚祖死亡的赔偿责任后，有权就超出其赔偿责任范围的部分向上诉人康文里追偿。
综上，本院认为，原审判决认定�实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费人民币9240元，由上诉人康文里负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑荔琼
代理审判员 刘开赐
代理审判员 翁国山
二〇一五年五月十八日
书 记 员 刘浪云
附：与本案相关的法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；