广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第538号
上诉人（原审被告）钟桂鹏。
委托代理人李某，广东××律师事务所律师。
委托代理人赵某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厦门一新砂轮有限公司。
法定代表人卓某，董事长。
上诉人钟桂鹏因与被上诉人厦门一新砂轮有限公司（以下简称一新砂轮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院作出的（2012）深龙法知民初字第475号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，一新砂轮公司成立于2000年7月13日，系生产加工酚醛（环氧系）变性树脂砂轮的有限责任公司（台港澳自然人独资），其股东（发起人）为卓某（中国台湾）。钟桂鹏所经营的深圳市龙岗区××五金工具店成立于2007年8月1日，经营场所为深圳市龙岗区坂田街道雪象社区××路××号××楼，经营范围系五金工具的零售。一新砂轮公司系第30××035号注册商标的注册人，该商标的标识为“一比多”，核定使用的商品类别为第7类，包括磨石（机器部件）、切削工具（包括机械刀具）、砂轮（机器用）等商品项目，该商标的注册有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止。2005年6月24日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标注册人地址变更为厦门市同安区西柯镇浦头村。2010年12月14日，福建省厦门市公证处出具（2010）厦证内字第3106号《公证书》，证明第30××035号《商标注册证》、《注册商标变更证明》的复印件与原件相符，原件上的“中华人民共和国工商行政管理总局商标局”的印鉴属实。2011年8月26日，一新砂轮公司的委托代理人王某与福建省厦门市鹭江公证处的公证员庄某、工作人员罗某来到广东省深圳市××路××号，入口处标有“××液压五金电子工具”字样的商店（据该店工作人员提供的名片，名片上记载的店名为“连鹏液压五金电子工具”，地址为“龙岗区坂田街道上雪村××路××号××楼”），在公证员庄某、工作人员罗某的监督下，王某以普通消费者的身份购买了砂轮切割片一盒，花费23元，商店工作人员开具了《收款收据》一张，并提供了名片一张（以下简称材料），王某将所购物品及商店工作人员提供的材料合并存放，公证员庄某、工作人员罗某同时对物品及材料进行编号、标记、记录。购买行为结束后，公证员庄某、工作人员罗某及王某将上述物品带至深圳市龙岗区坂田街道吉华路535号泊莱酒店8915号房间进行查看、拍照。一新砂轮公司的委托代理人许某对所购物品进行辨别，并出具《鉴定报告》一份。最后，公证员庄某、工作人员罗某对上述所购物品、商店工作人员提供的材料分开进行签封并交由一新砂轮公司委托代理人许志文保存。据此，福建省厦门市鹭江公证处于2011年11月1日作出了（2011）厦鹭证内字第09079号《公证书》。一新砂轮公司向厦门市鹭江公证处支付公证费500元。2011年8月26日，一新砂轮公司出具《鉴定报告》（编号为0704），对从钟桂鹏处公证购买的“一比多”砂轮片进行产品的真伪技术鉴定，在外包装纸盒、内包装塑料袋和砂轮片产品本身的外观、色泽、质地等方面进行鉴定后，认定在钟桂鹏处销售的“一比多”砂轮片并非一新砂轮公司生产的产品，该砂轮片为假冒一新砂轮公司“一比多”商标的产品。2011年11月10日，一新砂轮公司与广东××律师事务所签订《委托代理协议》，约定一新砂轮公司以律师代理费5000元聘请广东××律师事务所的律师作为案件的委托代理人，广东××律师事务所指派陈勇律师担任一新砂轮公司的委托代理人，广东××律师事务所的代理权限为：特别授权（包括代为起诉、上诉、提起反诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解、代收调解款或和解款，代为申请执行、代收执行款，代为签收法律文书，代为办理退还诉讼费、及代收法院退还诉讼费等）。原审法院在庭审过程中现场开拆（2011）厦鹭证内字第09079号《公证书》所附带的白色信封及黄色信封，白色信封内有收据及名片各一张，该收据所盖印章上有“深圳市××液压五金电子工具”的字样，货物名称为“一比多”，金额是23元，出具时间是2011年8月26日；名片上抬头是“××液压五金电子工具”，联系人钟桂鹏，背面标注联系地址为“龙岗区坂田街道上雪村雪岗南路48号一楼”，背后标示“经营范围为测试针、平衡器压线钳、空压机、抛光机、电机马达、静电手套、家用电器”等字样；拆开黄色信封，内有一盒蓝色上面标注“一比多”商标的砂轮切割片，蓝色的盒子正面标注注册号30××035，盒正上面标识为“一比多”的商标，盒内装有砂轮切割片，每片砂轮切割片上均标注了“一比多”注册商标，顶部标注“一新砂轮（厦门）有限公司制造”的字样。在庭审中，一新砂轮公司亦向原审法院提交了正品“一比多”砂轮切割片。经庭审比对，一新砂轮公司生产的“一比多”砂轮切割片与钟桂鹏销售的涉案商品在内外包装上虽相似，但仍存在诸多差别，如一新砂轮公司生产的每片砂轮切割片上不仅标注了“一比多”注册商标，还标注了“漳州知名商标”、“注册号：30××035”、网址以及流水号，但涉案商品上仅标注了“一比多”注册商标，两者在视觉上即可分辨出差异。在审理过程中，钟桂鹏向原审法院提交厦门市同安公安局同安分局《企业印章处理登记表》，用以证明一新砂轮公司所使用的圆形印章因以旧换新于2011年5月17日被当场销毁，一新砂轮公司所使用的椭圆形印章1（编号3502120004383）因更换于2011年12月2日被当场销毁，一新砂轮公司所使用的椭圆形印章2（编号3502120009321）因公章损坏重刻于2012年6月19日被当场销毁，钟桂鹏称一新砂轮公司起诉时所盖印章并非当时在公安机关备案的印章，一新砂轮公司主体不适格。一新砂轮公司向原审法院提交《关于厦门一新砂轮有限公司印章更换及使用的情况说明》，说明如下：第一枚印章为圆形印章（无编号）于2011年5月17日作废。第二枚印章为椭圆形光敏印章（编号3502120004383）于2011年5月17日启用，因工作人员操作失误损坏于2011年12月2日作废。第三枚印章为椭圆形光敏印章（编号3502120009321）于2011年12月2日启用，因使用一段时间后字迹不清于2012年6月19日作废。第四枚印章椭圆形铜质印章（编号3502120015761）于2012年6月19日启用，至今仍在使用。一新砂轮公司说明：1、旧的印章或损坏的印章已由公安机关收缴并销毁，不存在使用作废印章的问题；2、所有向法院提供的诉状等法律文书上印章均是一新砂轮公司加盖，是真实的，在加盖时并未作废，若他对此有异议，其可申请鉴定；3、此前一新砂轮公司向法院起诉的案件中，所提交的，盖有一新砂轮公司印章的文书均是一新砂轮公司真实意思表示；4、印章损坏后更换印章是一新砂轮公司正常管理行为，一新砂轮公司亦不会否认上述已作废的三枚印章在各自有效使用期内正常使用的效力。一新砂轮公司法定代表人卓某在该情况说明上签名并盖章。厦门市鹭江公证处对此出具了（2012）厦鹭证内字第08584号公证书。对于律师代理费5000元，一新砂轮公司只提交了委托代理协议没有提供发票。钟桂鹏向原审法院提交（2012）粤莞东莞第021978号公证书，证明其在阿里巴巴网站上进行网页证据保全的行为以及一新砂轮公司产品外观图片的相关情况。
原审法院认为，一新砂轮公司作为第30××035号注册商标的注册人，对该商标享有的注册商标专用权应受法律的保护，一新砂轮公司依法有权禁止他人在未经其许可的情形下将“一比多”文字标识使用于商标注册类别所指明的商品上。案件所争议的焦点在于钟桂鹏是否存在针对一新砂轮公司商标的侵权行为以及相关法律责任应如何承担。从公证书记载的内容及实物比对结果来看，钟桂鹏销售的涉案商品，从功能、用途、销售渠道等方面考虑，与第30××035号注册商标所核定使用的商品项目中的“砂轮”属于同类商品。判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下对商标进行整体比对以及对商标主要部分进行比对。钟桂鹏所销售的砂轮切割片及包装盒均直接使用了“一比多”文字标识并加注商标标记，考虑到一新砂轮公司的“一比多”注册商标的知名度、相关公众对砂轮切割片施以的注意力程度等因素，在隔离状态下选择产品时，二者在视觉上基本无差异，故可以认定案件被控侵权的产品为在同种商品上使用与一新砂轮公司注册商标相同商标的商品。在案件中，钟桂鹏销售的砂轮切割片在产品外观、色泽、质地等方面均与一新砂轮公司提交的正品砂轮切割片存在较为明显的差异，且钟桂鹏亦未能向原审法院提供证据证明其所销售的“一比多”砂轮切割片系由一新砂轮公司或一新砂轮公司授权的企业所生产，故钟桂鹏作为涉案被控侵权产品的销售者，依法应承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。因此，钟桂鹏销售涉案商品的行为属于侵犯第30××035号注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，作为第30××035号注册商标专用权人的一新砂轮公司，有权要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，因此，一新砂轮公司要求钟桂鹏停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院依法予以支持。原审法院认为，一新砂轮公司作为注册商标商品的生产经营者，对于产品制作的细节拥有判别能力，能够迅速及时的判断产品真伪，其所出具的《鉴定报告》可以作为诉讼证据提供参考。且一新砂轮公司在庭审中出具正品砂轮切割片进行比对，并说明涉案商品与正品存在明显的区别。钟桂鹏对其主张的其他答辩意见，未向原审法院提交充分证据予以证实，原审法院无法采纳。对侵权赔偿数额的确定问题，因一新砂轮公司未向原审法院提供证据证明其因钟桂鹏的侵权行为所遭受的具体损失金额或钟桂鹏因侵权行为所获得的利益，原审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利方式来确定侵权赔偿数额。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，原审法院综合考虑“一比多”注册商标的知名度、涉案商品的销售价格及市场规模、钟桂鹏的主观过错、经营规模、涉案商品可能导致人身伤害等情节以及一新砂轮公司为案件维权所支出的相关合理费用等因素，酌情判决钟桂鹏赔偿一新砂轮公司经济损失人民币共计10000元。关于一新砂轮公司要求钟桂鹏在报纸上登文赔礼道歉以排除妨碍并消除影响的诉讼请求，原审法院认为，案件系注册商标侵权纠纷，而赔礼道歉系侵犯人身权利应承担的民事责任，一新砂轮公司未提供证据证明其声誉受损，原审法院对其主张赔礼道歉的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项及第（二）项、第五十六条第一款及第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第一款及第二款、第二十一条第一款之规定，判决：一、钟桂鹏立即停止侵犯一新砂轮公司第30××035号注册商标专用权的行为；二、钟桂鹏须于判决生效之日起十日内赔偿一新砂轮公司经济损失及维权费用共计人民币10000元；三、驳回一新砂轮公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币938元，由钟桂鹏负担。
钟桂鹏不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决一、二项，发回重审或依法改判驳回一新砂轮公司诉请；2、一、二审诉讼费由一新砂轮公司承担。事实和理由：一、一新砂轮公司的鉴定报告不具有法律效力，不能作为定案的依据。1、鉴定机构不合法。鉴定报告应由有鉴定资格的第三方出具，一新砂轮公司提交的鉴定报告为自行出具，无法律效力，不能证实钟桂鹏销售的产品为假冒产品。2、鉴定程序不合法。该鉴定报告无具体的鉴定数据和实验，鉴定报告中作了技术鉴定，但鉴定报告中连两种产品对比的照片都没有，未对产品进行技术鉴定，更没有对正品和侵权产品做成份分析，不符合鉴定报告的程序。3、鉴定人员不合法。许志文并不是一新砂轮公司的员工，对一新砂轮公司的产品根本不了解，也不具有专业的产品鉴别知识，该人员的鉴定不能作为定案的依据。二、即使钟桂鹏所提供的证据不符合法院的认定标准，钟桂鹏也在该销售行为中没有任何利润，原审法院的判决金额过高。一比多切片在五金行业相当于针线在零售行业，其销量非常差，价格也很低。原审法院没有考虑该产品的售价和利润，也没有考虑其销量，完全按照通常侵权商品的利润来判决，无法让人信服。三、原审法院判决由钟桂鹏承担全部的案件受理费错误。按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。四、钟桂鹏对公证书真实性存疑。
一新砂轮公司未发表答辩意见。
一新砂轮公司一审诉请法院判令：1、钟桂鹏立即停止销售假冒“一比多”商标的砂轮切割片；2、钟桂鹏赔偿一新砂轮公司经济损失40000元；3、钟桂鹏赔偿一新砂轮公司为维权支付合理费用共计5532元（包括侵权物品购买费23元，公证费500元，律师代理费5000元，律师函快递费9元）；4、钟桂鹏在《南方都市报》除中缝以外版面刊登道歉声明以排除妨碍并消除影响（内容须经一新砂轮公司审核）；5、钟桂鹏承担诉讼费用。
案件一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。一新砂轮公司取得第30××035号“”注册商标专用权，且在有效保护期内，依法应予保护。钟桂鹏认为其销售被控侵权产品的关键证据《购买公证书》的真实性存疑，不能作为定案的依据，但其未提交相反的证据足以推翻该公证书所认定的事实，本院对此不予支持。钟桂鹏上诉主张一新砂轮公司出具的《鉴定报告》不能作为定案依据，对此，本院认为，钟桂鹏并非一新砂轮公司的授权销售商，也未能提交合法来源的证据；而一新砂轮公司作为注册商标产品的生产经营者，对产品的特点、细节拥有辨别能力，其所出具的《鉴定报告》可作为识别被控侵权产品真伪的参考依据。综上，一新砂轮公司的该项主张，本院亦不予支持。钟桂鹏另主张被控侵权产品销售数量少、利润低，但其侵犯的是知识产权，而知识产权具有无形价值，原审法院根据一新砂轮公司商标的知名度、钟桂鹏侵权行为的性质、后果及一新砂轮公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定钟桂鹏赔偿一新砂轮公司经济损失及合理费用共计人民币10000元并无不当。关于诉讼费用的承担，本案为侵权诉讼，由侵权人承担诉讼费符合法律规定。综上，钟桂鹏的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由钟桂鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 潘 亮
代理审判员 邓 婧
二〇一三年六月二十四日
书 记 员 唐姗（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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