陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕04民终742号上诉人（原审被告）:陕西金山电器有限公司，住所地咸阳市秦都区金华路2号。社会信用代码916100007836569888。法定代表人：梁会安，该公司董事长委托诉讼代理人：任文军，陕西为民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九冶建设有限公司，住所地咸阳市渭城区渭城镇咸红路69号。统一社会信用代码916104007869787045。法定代表人：张全万，该公司董事长。委托诉讼代理人：金国瑞，男，1968年3月6日生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：刘鹏，男，汉族，1986年5月13日生，现住咸阳市秦都区，该公司职工。上诉人陕西金山电器有限公司（以下简称金山电器）因与被上诉人九冶建设有限公司（以下简称九冶建设）合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2016）陕0402民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人金山电器的委托代理人任文军与被上诉人九冶建设的委托代理人金国瑞、刘鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西金山电器有限公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判上诉人返还被上诉人保证金1581269.67元，或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案基本事实不清。双方签订《协议书》和《建设工程施工合同》后，上诉人根据《协议书》进行了前期的设计、场地清理、线缆管网的扩移加固、车棚的摘除及按约售房等工作，但由于被上诉人未按协议约定销售完126套，并将首次房款交到住建局的共管账户上，导致工程延期开工。被上诉人于2017年9月单方退出该项目，这是本案基本事实。2、双方签订的《协议书》因违反法律的强制性规定无效，但双方在合同约定的结算条款并不当然无效，涉案工程应该据实结算。被上诉人作为专业的施工企业对于导致合同无效存在过错，项目终止造成了上诉人巨大的损失，该损失应该由被上诉人承担，一审法院让双方各自承担损失明显不当。被上诉人九冶建设有限公司答辩称：1、双方协议签订后，被上诉人依约缴纳了500万元保证金。2、《协议书》约定剩余126套住房由九冶建设负责销售，如不能销售由上诉人承担该责任，且由上诉人按照协议附表价格回收126套房屋。此约定明确了九冶建设对房屋销售与否责任均由上诉人承担。3、《协议书》约定：“与本项目有关的报建、审批、交工验收等事项由甲方陕西金山电器有限公司办理，费用由工程项目承担。”完成项目报建手续是该项目正常实施的前提和基础。时至诉讼之日，上诉人没有完成协议约定的报建手续，这也是该协议无法正常履行的根本原因所在。故上诉人的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。九冶建设有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付500万元履约保证金及利息合计6932500元（自2015年1月13日起按日万分之五计算）；2、判令解除2015年1月7日原、被告签订的《协议书》；3、本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2015年1月7日，原（乙方）、被告（甲方）签订《协议书》，约定由原告负责陕西金山电器有限公司职工经济适用住房项目施工，该工程位于咸阳市××路××号原甲方生产区西北角空地，建筑面积为39021.17㎡，结构形式为剪力墙结构，地下1层地上26层······本协议签订后一周内，乙方必须交纳500万元履约保证金到甲方指定账户，协议生效，否则，视为放弃。2015年1月16日，原告向被告转账支付500万元项目履约保证金。2015年1月26日，咸阳市住房和城乡建设规划局向被告发出通知书，内容如下，你单位报建的职工集资楼、地下车库（39169.5㎡）项目，建设工程规划审批手续已完成，请你单位按照《中华人民共和国招投标法》和《陕西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》的规定组织实施该项目的施工招标，工程的整个招投标活动要按照陕西省监察厅、陕西省建设厅《关于建设工程必须在招投标有形市场进行发包承包的通知》的要求，依法进入市有形市场进行公开交易；否则，招标结果无效。2015年4月21日，咸阳市建设工程招投标管理办公室发出《中标通知书》，招投标项目名称为陕西金山电器有限公司职工集资楼、地下车库项目，中标单位名称为九冶建设有限公司，建筑面积39169.5㎡。2015年6月26日，原（承包人）、被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告陕西金山电器有限公司职工集资楼楼、地下车库项目，工程地点位于咸阳市××路××号，承包范围为金山电器有限公司职工集资楼、地下车库工程施工图纸范围内的土建、安装工程，详见招标文件中工程量清单。2015年12月5日、2016年1月28日，原告向被告发出《工作联系函》，要求被告返还500万元履约保证金。2016年7月4日，原告委托陕西博硕律师事务所向被告发出《律师函》，以《协议书》属标前协议违反法律强制性规定而无效为由，要求被告返还履约保证金500万元并支付利息等。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。投标人与招标人串通投标的，中标无效。被告职工集资楼工程、地下车库项目属关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招投标。本案中，在确定中标人前，原告与被告签订的《协议书》针对被告职工集资楼工程、地下车库项目就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，违反了法律的强制性规定，属无效协议，中标亦无效。被告因此而收取原告的履约保证金500万元应予返还，故原告的该项诉讼请求本院予以支持。原告请求被告支付500万元的利息，因无法律依据，本院不予支持。原、被告双方均明知《协议书》属无效协议，其为履行该协议所产生的损失应当各自承担。原告请求解除2015年1月7日《协议书》，因该《协议书》属无效协议，故其该项诉讼请求无法律依据，本院不予支持。原告的其他诉讼请求，因无事实及法律依据，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法法》第四十三条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告陕西金山电器有限公司自本判决生效之日起十五日内返还原告九冶建设有限公司缴纳的履约保证金500万元。二、驳回原告九冶建设有限公司其他之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60327元，由原告九冶建设有限公司承担16817元，被告陕西金山电器有限公司承担43510元；保全费5000元，由被告陕西金山电器有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于上诉人提出由于被上诉人未按协议约定销售完126套，并将首次房款交到住建局的共管账户上，导致工程延期开工的上诉理由，经查：《协议书》约定：“与本项目有关的报建、审批、交工验收等事项由甲方陕西金山电器有限公司办理，费用由工程项目承担》。”协议签订后，被上诉人九冶建设按照协议约定向上诉人金山电器支付500万元履约保证金。但是由于上诉人金山电器未按照协议约定办理涉案工程建设规划许可证和施工许可证，导致工程长期不能正常开工，以致被上诉人九冶建设协商未果最后退出，双方产生纠纷。故上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人提出对于协议无效被上诉人也存在过错，项目应该据实结算，上诉人产生的损失应该由被上诉人承担，一审法院判决让双方各自承担损失明显不当的上诉理由。经查：上诉人与被上诉人签订的《协议书》是在招投标前针对上诉人职工集资楼工程、地下车库项目就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，违反了法律的强制性规定，属无效协议，中标亦无效。因上诉人金山电器未按照协议书约定办理建设规划许可证和施工许可证导致工程一直长期未能正常开工，以致被上诉人九冶建设协商未果最后退出。故一审判决上诉人金山电器返还被上诉人九冶建设缴纳的履约保证金500万元并无不当。该《协议书》无效，双方都存在过错，并且由于上诉人的原因导致工程长期未能正常开工。一审法院结合过错程度判决双方在明知《协议书》无效得前提下为履行该协议所产生的损失应当各自承担并无不当。综上所述，一审判决金山电器返还九冶建设缴纳的履约保证金500万并无不当。上诉人的理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用34149元，由上诉人陕西金山电器有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈军伟审判员  王 磊审判员  王 葆二〇一八年五月二十三日书记员  王建锋附：1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。