文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终9116号上诉人（原审被告）深圳市国融房地产开发有限公司。法定代表人胡雯婷，总经理。委托诉讼代理人：鲁畅，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文敏，广东诚公律师事务所律师。被上诉人凌云禄(原审原告)：凌云禄。委托诉讼代理人：庄少伟，广东深天正律师事务所律师。上诉人深圳市国融房地产开发有限公司（以下简称国融公司）与被上诉人凌云禄房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民三初字第1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国融公司委托诉讼代理人鲁畅、陈文敏、被上诉人凌云禄委托诉讼代理人庄少伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国融公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、改判驳回凌云禄的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费、公告费由凌云禄承担。事实和理由：一、一审判决错误认定事实、遗漏关键事实。1、一审判决未查明《认购书》签订情况、协议签订时公章持有情况、效力情况，即认定凌云禄与国融公司签订的《深圳市房地产认购书》、认购书是双方真实意思表示，系遗漏关键事实未查清、认定错误。(1)2013年8月30日，国融公司椭圆形公章及财务章被抢，相关人员于当日报警。2013年9月2日，国融公司在深圳特区报刊登印章《遗失声明》，声明原公章、财务章于2013年8月30日起作废。凌云禄提交的2013年9月27日首期款《收款收据》上载明“交首期款时间为合同签订时间”，由此可以推断，涉案的《认购书》签订日期应为2013年9月27日而非一审判决认定的2013年7月8日。凌云禄主张该《认购书》签订于2013年7月8日的陈述是虚假陈述，2013年7月8日的日期也是凌云禄自行填写的，目的是为了将签订时间倒签至国融公司公章被抢前。2013年9月27日，国融公司原有的椭圆形公章已经不在国融公司控制之下，国融公司不可能与凌云禄签订认购书；而且，该印章已经依法定流程作废，不管由谁持有，都不具有法律效力。(2)依据相关协议，国融公司的公章、财务章自2010年9月26日起交长城融资担保有限公司（下称“长城公司”）监管，港丰大厦的房产销售及用印必须由国融公司原股东工作人员填表申请，并经长城公司的审批后才能把印章带到售楼处盖章。经向长城公司征询，并没有与凌云禄签订认购书的记录。可见，该《认购书》应为无效合同。2、一审判决未查清凌云禄支付房款情况，仅凭收据即认定凌云禄已经支付了定金10万元、首期款920550元，系关键事实未查清、认定错误。(1)首期款的支付，既不符合《认购书》约定，也不符合交易常理。该等收据存在明显瑕疵，仅凭收据不足以认定付款事实。(2)由于在系列案中已经出现收据倒签、POS造假等情形，凌云禄并未提交与付款行为相对应的银行流水，无法证明其付款的真实性，应当承担举证不能的责任。(3)由于国融公司公司存在新旧股东纠纷，国融公司客观上无法取得涉案房产销售时的相关财务资料，无法核实相关房款付款真实性，故已向一审法院申请对涉案账户银行流水进行调查取证，但一审法院并未予以查明。因此，在凌云禄仅提供前述票据，却没有提供支付房款的全部相关银行流水予以佐证，一审法院也未予查明的情况下，即认定凌云禄支付了前述款项是错误的。二、一审判决适用法律不当。1、《认购书》不是国融公司的意思表示，对国融公司不具有法律约束力，不应判决国融公司承担责任。《认购书》不是国融公司签订，且其上加盖的印章也不是国融公司的有效公章，与国融公司没有任何关联。国融公司原股东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等手段骗取钱财，已构成刑事案件，涉嫌合同诈骗，国融公司已向市公安局提出举报、控告，相关责任应由作废公章使用人港丰集团、及其实际控制人、法定代表人承担。2、付款证据不足，应由凌云禄承担举证不能的法律后果，判决驳回其诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此证明已支付定金、房款的举证义务在于凌云禄，若凌云禄不能举证证明已付清全部房款，应承担举证不能的法律后果。3、即使凌云禄支付了部分购房款，本案也不符合表见代理“善意无过失”的要件，凌云禄不是善意第三人，应自行承担不利后果，无权要求双倍返还定金、支付利息。(1)《认购书》不是国融公司签订，不存在恶意出卖涉案房产的情形，不应承担违约责任或受到惩罚性赔偿。(2)凌云禄故意倒签《认购书》日期在公章作废之前，故意伪造材料，目的就是制造交易发生在抢章之前签订的假象，显然是恶意的，也可以证明其签订《认购书》的行为存在恶意串通的可能性。(3)公告刊登的遗失声明具有公示效力，法律上推定社会不特定的多数人对此应已知晓，凌云禄对旧公章作废是知情或应当知情的。凌云禄在明知或应当明知公章作废的情况下，仍签署《认购书》显然是恶意，退一步说，凌云禄作为合同签署人有义务在签订合同时审查当事人的主体资格，对于购买房产这样的大额交易，未核实信息就签订《认购书》，显然没有尽到合理的谨慎注意义务，存在严重过失。(4)从《认购书》第四条、第五条约定来看，正常的付款程序应当是签订《认购书》支付定金，签订正式买卖合同时或之后支付购房款，同时，已付定金转为购房款一部分。而凌云禄在只签订了一份《认购书》且约定的定金仅为10万元的情况下，即不合常理的支付了其所谓的房款41万和首期款51万元，也显然是恶意的。如前所述，该《认购书》应当是在2013年9月27日签订的，在无《认购书》前支付定金10万和所谓的房款41万也是不符合常理。再退一步说，其在仅有《认购书》而没有合同依据的情况下就自行支付首期款51万元，也是不符合常理，至少是存在严重过失的。(5)涉案房产早在国融公司签订《认购书》之前、于2012年6月已备案至中裕财富名下，该备案信息是公开信息，凌云禄对此是知情或应当知情的。凌云禄明知涉案房屋已备案在案外人名下，仍签订《认购书》显然是恶意的；退一步说，凌云禄对于购买房产这样的大额交易，却未核实信息就签订《认购书》、支付房款，至少也是存在重大过失的。(6)涉案房产是系国融公司与深圳市名夏集团有限公司共同开发建设，《认购书》未经两开发主体共同签章是无效的。预售许可情形是公开信息，凌云禄对此也是知情或应当知情的。凌云禄明知没有名夏集团签章，仍与国融公司原股东签订《认购书》显然是恶意的。退一步说，凌云禄对于购买房产这样的大额交易，却未核实信息就签订《认购书》、支付房款，至少也是存在过失的。4、判决国融公司双倍返还定金、支付购房款的利息损失没有法律依据。(1)《认购书》并非国融公司的真实意思表示，系无效合同，凌云禄并非善意无过失，因此合同无效的法律后果应为返还已收房款（待查明核实后的），双倍返还定金无法律依据。(2)一审判决已认定《认购书》不是商品房买卖合同，不应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的出卖人承担不超过购房款一倍的赔偿责任。同理，本案也不应当适用该司法解释第九条规定要求国融公司支付利息损失。(3)《合同法》也未有相关条款规定国融公司需要支付利息损失。一审判决国融公司支付购房款的利息损失没有法律依据。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持国融公司的上诉请求。凌云禄答辩称，一、凌云禄支付首期款的时间在国融公司所述的被抢章之前，合同也是在被抢章之前签订的。二、国融公司主张公章被抢、银行帐户被监管以及登报声明等问题都不是凌云禄在签订合同之前应当知晓的情况。在凌云禄的款项已进入原审国融公司账户的情况下，原审判决是正确的。三、国融公司提到2013年9月27日的51万元收款收据上有一句话是“交首期款时间为合同签订时间”，凌云禄仅与国融公司签订了认购书，并未签订合同，这句话的意思仅是想表达签订正式买卖合同的时间以交首期款的时间为准，实际上国融公司并未与凌云禄签订正式的合同。凌云禄向一审法院起诉请求：1、国融公司向凌云禄双倍返还已付定金人民币20万元。2、国融公司向凌云禄返还已付购房款920550元，及赔偿该款自付款之日起至国融公司应付该款之日止的利息损失（按中国人民银行规定的同期贷款利率计，暂计至2014年5月31日的利息41489元）。3、国融公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，向凌云禄支付赔偿款46万元。4、国融公司承担本案诉讼费用。一审法院认定：1.2013年7月8日，凌云禄（买方）与国融公司（卖方）签订了一份《深圳市房地产认购书》，约定：凌云禄自愿认购卖方港丰大厦X层XX号房产，建筑面积65.87平方米，本房地产总价款为人民币202万元（以下均为人民币），买方愿意采取向银行借款方式付款。签订本认购书时，买方应向卖方支付定金人民币100000元，签订正式的房地产买卖合同后，买方已付的定金自动转为购房款的一部分。自签订本认购书之日起7日内，买卖双方应签订正式的买卖合同，若买卖双方未在约定的时间内签订买卖合同，除非买卖双方书面同意本认购书时效延期，否则本认购书的效力即行终止，本房地产可另行出售。如因买方的原因导致买卖合同无法在约定的时间内签订，买方已付定金不予退还。如因卖方的原因导致买卖合同无法在约定的时间内签订，卖方应双倍返还买方已付定金。2.2013年7月6日，国融公司向凌云禄开具涉案房产的收款收据（编号为211306），显示收到凌云禄涉案房产临定诚意金人民币10000元；2013年7月8日，国融公司向凌云禄开具涉案房产的收款收据（编号为211307），显示收到凌云禄涉案房产补定金人民币90000元；2013年8月12日，国融公司向凌云禄开具涉案房产的收款收据（编号为2298941），显示收到凌云禄涉案房产部分首期款人民币41万元；2013年9月27日，国融公司向凌云禄开具涉案房产的收款收据（编号为313827），显示收到凌云禄涉案房产首期款人民币51万元，并在收款收据上注明“交首期款时间为合同签订时间”；2013年9月27日，国融公司向凌云禄开具涉案房产的收款收据，显示收到凌云禄涉案房产抵押费人民币550元。3.2016年2月22日，经一审法院函询，深圳市不动产登记中心向一审法院出具《深圳市不动产登记中心关于查询港丰大厦项目相关情况的复函》，内容为：港丰大厦位于XX-XX宗地内，开发建设单位为港丰房地产开发（深圳）有限公司和深圳名夏商贸有限公司；该项目为信访楼盘，目前存在尚未进行竣工结算、未缴纳物业专项维修基金和公厕未移交等问题；截至2016年2月16日，未查得该项目房地产初始登记记录，开发建设单位也未申请办理该项目房地产初始登记；根据《深圳经济特区房地产登记条例》第三十六条等相关规定，开发建设单位应尽快完善相关手续，备齐资料向深圳市不动产登记中心申请完善房地产初始登记。4.2012年6月19日，国融公司与案外人深圳某商贸有限公司（出卖人）与深圳市某财富投资企业（有限合伙）（买受人）签订了一份《深圳市房地产买卖合同（预售）》，约定：国融公司与案外人深圳某商贸有限公司将位于深圳市罗湖区湖贝路港丰大厦第X栋X层XX号房产出卖给深圳市某财富投资企业（有限合伙），房屋用途为商务公寓，建筑面积65.87平方米，转让总金额为人民币1317400元，买受人采取一次性付款。合同签订后，在深圳市房地产登记中心办理了预售备案登记。5.港丰房地产开发（深圳）有限公司名称于2014年11月21日变更为深圳市国融房地产开发有限公司。深圳某商贸有限公司的名称已变更为深圳市名夏集团有限公司。国融公司陈述2013年8月30日原股东港丰集团有限公司安排人员将被监管公章抢走，国融公司于2013年9月2日刊登印章遗失声明。一审法院认为，凌云禄与国融公司签订的《深圳市房地产认购书》，是双方的真实意思表示。国融公司主张其公章是被原股东抢走后加盖的，对此一审法院认为，对于国融公司股东之间的纠纷，作为凌云禄并不清楚，其股东之间的纠纷，可另循法律途径解决，但不得以此来对抗作为买方的凌云禄。国融公司主张，凌云禄未提供相应的银行流水，仅提供pos机刷卡单或收款收据或发票不足以证明凌云禄已经支付购房款。对此，一审法院认为，在凌云禄已经提供了国融公司出具的收款收据，国融公司仅以旧股东未移交经营文件、存在恶意虚构交易需进一步核实交易情况之陈述不足以对抗凌云禄提供的证据，故对于国融公司的该主张，一审法院不予采纳。因国融公司在此之前将涉案房产备案登记在案外人名下，使双方无法在认购书约定的期限内签订正式的买卖合同，根据约定，除非双方书面同意本认购书时效延期，否则本认购书的效力即行终止，故凌云禄要求国融公司双倍返还定金的诉讼请求一审法院予以支持。凌云禄请求国融公司向凌云禄返还已经缴纳的购房款人民币920550元并赔偿凌云禄自付款之日起至国融公司返还全部房款之日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算），理由成立，一审法院予以支持。关于凌云禄请求国融公司赔偿已付购房款一倍的赔偿金的诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，出卖人在订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已出卖给第三人的事实，导致合同被解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。在本案中，前提是凌云禄、国融公司所签定的认购书，能否认定是商品房买卖合同？对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商品房在认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。在本案中，凌云禄与国融公司双方签订的《深圳市房地产认购书》，虽然约定了房号、价款、付款方式及违约责任，但是，并不符合《商品房销售管理办法》第十六条所规定的合同应当具备的主要内容，故该认购书不应认定为商品房买卖合同。故不应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的条款。故凌云禄请求国融公司赔偿已付购房款一倍的赔偿金的诉讼请求，理由不成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、国融公司应于判决生效之日起十日内向凌云禄双倍返还定金共计人民币20万元；二、国融公司应于判决生效之日起十日内向凌云禄返还购房款人民币920550元并赔偿凌云禄自2013年7月6日起至国融公司返还全部房款之日止的利息损失（按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；三、驳回凌云禄的其他诉讼请求。如果国融公司未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币19398元，由凌云禄负担4398元，由国融公司负担15000元。如果国融公司未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审理查明：（一）凌云禄在一审中提交了：1、收款人为港丰公司1万元的2013年7月6日银行POS机刷卡单、9万元的2013年7月8日银行POS机刷卡单、21万元的2013年9月22日银行POS机刷卡单、30万元的2013年9月22日银行POS机刷卡单；2、凌云禄名下农村信用合作社电汇凭证，显示其于2013年8月12日向港丰公司支付41万元万元。上述款项共计102万元，与国融公司分别于2012年7日8日、8月12日及9月27日出具的收款收据载明的定金及首期款金额一致。（二）本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为商品房预约合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）涉案认购书是否对国融公司产生法律约束力；（二）国融公司应否双倍返还定金并退还剩余房款、利息。关于涉案认购书、协议书是否对国融公司产生法律约束力的问题。本案中，国融公司主张涉案认购书上的该公司印章系案外人抢夺后所加盖，且其在本案签约前已登报公告印章作废，本院对此认为，首先，登报公告并非我国法律、行政法规所明确规定的免责事由，在凌云禄本案提供的银行交易单据显示其确系向国融公司账户支付房款的情况下，本案中并无证据显示凌云禄在签约、支付房款时与印章持有人存在恶意串通或已知悉国融公司股东等利害关系人之间就公司印章的争议。其次，虽然在涉案认购书签订前，国融公司、名夏公司已与中裕企业就涉案房屋签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》并办理合同备案，但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条有关商品房预售条件、预售合同备案、预售款项用途，以及《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款关于房地产开发企业办理预售合同备案的规定内容可知，预售合同备案系法律、行政法规为便于行政主管部门监管而对房屋预售人即房地产开发企业所设的行政法上的义务，如将预售合同备案等行政监管事项也纳入作为消费者的商品房买受人的注意义务内容，则显然超出按一般社会经验理解的合理范围。第三，根据本案现有证据，就前述印章争议尚无生效刑事法律文书认定存在他人盗用单位公章签订经济合同，骗取购房款归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动的犯罪行为，亦不能认定已具备《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定中有关行为人“构成犯罪”的单位免责要件。据此，即使涉案认购书、协议书确系他人非法获取国融公司印章而与凌云禄所签订，在凌云禄的合同相对人以国融公司名义盖章签约，且凌云禄已向国融公司账户支付购房款的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，涉案认购书、协议书亦对国融公司产生法律约束力。关于国融公司应否双倍返还定金并退还剩余房款、利息的问题。依本案现有证据，本案双方当事人未能在约定期限内签订商品房买卖合同系因国融公司、名夏公司此前已将涉案房屋签约出售给中裕企业所致。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于预约合同定金责任的规定，凌云禄有权主张双倍返还定金。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于预约合同当事人因对方不履行订立买卖合同义务而有权主张解除该预约合同的规定，以及《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除后应视履行情况及合同性质而恢复原状的规定，凌云禄有权主张返还定金外的已付购房款、抵押费用，同时鉴于预约合同关系解除后国融公司继续占用前述已付款项已无法律依据，亦构成《中华人民共和国民法通则》第九十二条所规定的不当得利，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第131条关于应返还的不当利益包括孳息的规定，凌云禄有权主张计付前述款项的法定孳息即利息。一审判决驳回凌云禄对名夏公司的诉讼请求后，凌云禄未提出上诉，属对其民事权利和诉讼权利的自行处分。国融公司向凌云禄承担责任后，在其与名夏公司作为涉案房地产项目共同开发主体的内部关系中如何分担责任，不在本案审理范围之内，其可自行协商或另循法律途径解决。综上所述，国融公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实基本清楚，实体裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15393元，由深圳市国融房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐 毅审  判  员  曹 静审  判  员  张 睿二〇一七年十一月八日书记员（兼）  李开宇