山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）鲁行申649号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）曲阜东周文化发展有限公司，住所地曲阜市林道路9号南侧(三孔)。
法定代表人吴冰，总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）曲阜市市场监督管理局（原曲阜市工商行政管理局），住所地曲阜市弘道路26号。
法定代表人孔雷，局长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）济宁市人民政府，住所地济宁市红星中路19号。
法定代表人傅明先，市长。
委托代理人乔龙飞，济宁市人民政府法制办工作人员。
曲阜东周文化发展有限公司因诉曲阜市市场监督管理局、济宁市人民政府行政处罚及行政复议一案，不服济宁市中级人民法院（2016）鲁08行终303号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
一审法院审理查明，2015年8月22日，曲阜市市场监督管理局接到投诉，反映曲阜东周文化发展有限公司在经营孔子生迹园旅游景点过程中，存在向三轮车主支付“介绍费”招揽游客的违法行为，涉嫌商业贿赂；就此，曲阜市市场监督管理局立案调查，对投诉人孔祥云、三轮车主赵守代、孔德法、孔祥鲁及举报人ＸＸ甫、曲阜东周文化发展有限公司法定代表人吴冰及经理罗霞进行了调查并制作了笔录，又派员到曲阜东周文化发展有限公司经营现场门票售票口、景点区域进行调查，制作现场笔录、拍摄现场照片，到曲阜东周文化发展有限公司办公室提取了大量的载有时间、游客人数、门票价格、买票人姓氏等信息的向三轮车主支付“介绍费”的纸条和业务记录清单，曲阜东周文化发展有限公司均盖章确认；通过对上述证据进行综合认定，曲阜市市场监督管理局查实，自2015年4月至8月三轮车主共向曲阜东周文化发展有限公司介绍游客5020人，曲阜东周文化发展有限公司按15元/人的标准给付三轮车主“介绍费”，共支付“介绍费”75300元。曲阜市市场监督管理局于2015年10月20日进行听证，于2015年10月28日，作出曲工商处字〔2015〕85号行政处罚决定，责令曲阜东周文化发展有限公司立即改正违法行为，并处罚款50000元，并于当日将行政处罚决定书送达曲阜东周文化发展有限公司。曲阜东周文化发展有限公司不服，向济宁市人民政府提起行政复议，济宁市人民政府作出济政复决字〔2015〕857号行政复议决定，维持曲阜市市场监督管理局作出的行政处罚决定。曲阜东周文化发展有限公司对此不服，诉至法院，要求撤销曲阜市市场监督管理局作出的曲工商处字〔2015〕85号行政处罚决定和济宁市人民政府作出的济政复决字〔2015〕857号行政复议决定，诉讼费用由二被申请人负担。
一审法院认为，商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。一审法院查明的事实足以证明，曲阜东周文化发展有限公司实施了上述商业贿赂行为事实清楚、证据确凿。曲阜市市场监督管理局查处此案具有法定职权，接到投诉后，经立案调查、制作询问笔录、依法提取并固定相关证据、集体研究并经听证后，作出的曲工商处字〔2015〕85号行政处罚决定的程序合法。曲阜东周文化发展有限公司主张曲阜市市场监督管理局在调查过程中制作的笔录有涂改或添加等瑕疵，但未提供证据证明笔录上的涂改或添加部分系曲阜市市场监督管理局的私自涂改行为，且涂改或添加后的笔录并未侵犯曲阜东周文化发展有限公司的实体利益，不构成根本违法，曲阜东周文化发展有限公司的该主张应不予采信。曲阜市市场监督管理局根据上述法律、法规规定，结合前述曲阜东周文化发展有限公司的商业贿赂行为及认定的曲阜东周文化发展有限公司向三轮车主支付的75300元“介绍费”，作出曲工商处字〔2015〕85号行政处罚决定，决定责令曲阜东周文化发展有限公司立即改正违法行为，并处罚款50000元，适用法律正确、量罚适当。济宁市人民政府做出的行政复议决定维持曲阜市市场监督管理局作出行政处罚决定，程序合法、适用法律正确。综上，曲阜市市场监督管理局作出的曲工商处字〔2015〕85号行政处罚决定和济宁市人民政府作出的济政复决字〔2015〕857号行政复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确、符合法定程序且量罚适当，曲阜东周文化发展有限公司的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回曲阜东周文化发展有限公司的诉讼请求，案件受理费50元，由曲阜东周文化发展有限公司负担。
曲阜东周文化发展有限公司不服一审法院判决，向济宁市中级人民法院提起上诉。二审法院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
二审法院认为，曲阜市市场监督管理局依据曲阜东周文化发展有限公司的工作人员制作的业务记录、现场检查笔录及照片、询问笔录等证据，证明曲阜东周文化发展有限公司在经营过程中确实存在为增加客源，支付“介绍费”招揽游客的行为，作出行政处罚认定事实清楚，证据充分，程序合法。济宁市人民政府作出被诉复议决定，事实清楚，证据充分，程序合法。综上，曲阜东周文化发展有限公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由曲阜东周文化发展有限公司负担。
曲阜东周文化发展有限公司申请再审称，1.曲阜市市场监督管理局对曲阜东周文化发展有限公司作出行政处罚依据的证据复印件及询问笔录不具有真实性，不能证明案件事实；2.曲阜市市场监督管理局作出行政处罚认定事实不清，对“介绍费”数额的认定不清，曲阜东周文化发展有限公司的行为不符合商业贿赂的构成要件；3.曲阜市市场监督管理局作出行政处罚错误适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，扩大了商业贿赂受贿人的范围；4.曲阜市市场监督管理局作出行政处罚依据的《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》违反《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，不应作为行政处罚的依据，曲阜市市场监督管理局对本案没有行政执法权，作出行政处罚适用法律错误；5.本案属于情节复杂案件，曲阜市市场监督管理局作出处罚决定前未依法进行集体讨论决定，程序违法。综上所述，一、二审法院所做判决认定事实所依据的证据不足，适用法律错误，曲阜东周文化发展有限公司依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项、第（四）项的规定，请求：1.撤销济宁市中级人民法院（2016）鲁08行终303号行政判决；2.撤销曲阜市人民法院（2016）鲁0881行初25号行政判决；3.撤销济政复决字〔2015〕857号行政复议决定；4.撤销曲工商处字〔2015〕85号行政处罚决定；5.一、二审及再审诉讼费由二被申请人负担。
曲阜市市场监督管理局提交意见称，曲阜市市场监督管理局对曲阜东周文化发展有限公司作出的行政处罚决定程序合法，曲阜东周文化发展有限公司的商业贿赂行为不属于重大、复杂案件或者重大违法行为，不属于《中华人民共和国行政处罚法》规定的在作出正式的行政处罚决定前应当进行集体讨论的行政处罚决定事项，一、二审判决认定事实正确；曲阜市市场监督管理局认定曲阜东周文化发展有限公司存在向三轮车夫等介绍人支付“介绍费”来招揽游客、获取交易机会的行为，该事实清楚、明确，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十二条，以及《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》规定的“商业贿赂”行为。综上，曲阜东周文化发展有限公司的再审理由不能成立，请求驳回曲阜东周文化发展有限公司的再审申请。
济宁市人民政府提交意见称，济宁市人民政府作出行政复议决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，程序合法，请求驳回曲阜东周文化发展有限公司的再审申请。
再审审查期间，曲阜市工商行政管理局名称变更为曲阜市市场监督管理局。
本院认为，关于曲阜市市场监督管理局对本案是否有行政处罚执法权。《中华人民共和国行政处罚法》第十二条第一款规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款规定：“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”依据上述法律规定，对商业贿赂行为作出行政处罚的种类和幅度已由《中华人民共和国反不正当竞争法》作出规定。国家工商行政管理总局制定《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对作出行政处罚的行政机关作出具体规定，且行政处罚的种类和幅度未超出《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，曲阜市市场监督管理局对本案行使行政处罚执法权符合法律规定。《中华人民共和国行政处罚法》第十二条第二款规定：“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”曲阜东周文化发展有限公司依据该条款主张，曲阜市市场监督管理局对本案行政处罚执法权依据的《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》违反该条款规定的处罚种类和幅度，不是有效法律依据，因此曲阜市市场监督管理局对本案没有行政执法权。《中华人民共和国行政处罚法》第十二条第二款规定适用于行政处罚尚未制定法律、法规予以设定的情形，但《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条已对商业贿赂行为的行政处罚种类、幅度作出规定，因此，该条款不适用于本案，曲阜东周文化发展有限公司的主张不能成立。
关于曲阜东周文化发展有限公司向三轮车夫发放“介绍费”行为的定性。《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》规定：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”商业贿赂行为的实质是经营者采用贿赂手段，谋取交易机会或竞争优势，贿赂对象包括交易对方单位或个人、与交易行为密切相关的其他人。本案中，曲阜东周文化发展有限公司以每介绍入园一人发放15元“介绍费”的方式，利诱三轮车夫向在三孔等旅游景点附近游览的游客主动推荐、夸大介绍曲阜东周文化发展有限公司经营的孔子生迹园，影响游客对景点的自主选择，促使游客入园游览。三轮车夫在带领游客入园后，领取记录带领游客入园时间及人数的凭证，用以领取当日的“介绍费”。对普通游客而言，三轮车夫作为对旅游景点有更充分了解的群体，作出推荐的影响力显然强于一般大众，因此，三轮车夫属于商业贿赂的贿赂对象。普通游客在不知晓三轮车夫与曲阜东周文化发展有限公司之间存在发放“介绍费”的利益关系的情况下，对三轮车夫主动推介的动机无法准确判断，可能导致游客因三轮车夫的推荐而对孔子生迹园这一景点产生与真实情况有出入的认识，对该景点抱有过分期待，从而选择入园游览。社会主义市场经济体制下，允许采取一定手段或方式进行商业竞争，但经营者采用的手段和方式不能违反法律的强制性规定。三轮车夫为获取曲阜东舟文化发展有限公司发放的“介绍费”，对其经营的孔子生迹园进行不合理乃至不真实的推介，影响游客对游览景点的自主选择，曲阜东周文化发展有限公司的行为在一定程度上扰乱了正常交易秩序，其行为符合《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》认定的商业贿赂行为的构成要件。曲阜东周文化发展有限公司在听证及一、二审过程中提交临时用工协议，以证实其与三轮车夫之间系劳务关系，不构成商业贿赂。经审查，两份临时用工协议签订于2015年4月，用工期限为2015年4月至10月，但在2015年8月曲阜市市场监督管理局对本案进行调查过程中，曲阜东周文化发展有限公司的法定代表人吴冰及经理罗霞均未提及曾签订临时用工协议，也未提交临时用工协议或相关账目，曲阜市市场监督管理局对多名三轮车夫进行询问，询问笔录中也均记载未与曲阜东周文化发展有限公司签订临时用工协议。曲阜东周文化发展有限公司提交的临时用工协议与其工作人员及三轮车夫的询问笔录相矛盾，真实性存疑，曲阜市市场监督管理局及一、二审法院对该证据未予采信并无不当，曲阜东周文化发展有限公司认为其与三轮车夫之间系劳务关系的主张不能成立。曲阜市市场监督管理局及一、二审法院对曲阜东周文化发展有限公司发放“介绍费”的行为认定为商业贿赂行为，认定事实清楚。
关于本案中曲阜市市场监督管理局对“介绍费”数额的认定事实是否清楚。2015年8月22日，曲阜市市场监督管理局接到投诉，反映曲阜东周文化发展有限公司存在向三轮车主支付“介绍费”招揽游客的违法行为，就此，曲阜市市场监督管理局立案调查，对曲阜东周文化发展有限公司的法定代表人吴冰、经理罗霞及多名三轮车夫进行询问，制作询问笔录、调查笔录、现场笔录，提取支付“介绍费”的纸条的业务记录清单，并拍摄了调取证据的现场照片。依据前述证据，曲阜市市场监督管理局认定，自2015年4月至8月，三轮车主共向曲阜东周文化发展有限公司介绍游客5020人，曲阜东周文化发展有限公司按15元/人的标准给付三轮车主“介绍费”，共支付“介绍费”75300元。本案据以认定“介绍费”数额的业务记录复印件等证据均在曲阜东周文化发展有限公司处当场提取，有曲阜东周文化发展有限公司盖章认可，并对记录中各项数字代表的含义作了明确说明，询问笔录亦均有被询问人签字确认。曲阜市市场监督管理局依法对相关人员进行询问，调取业务记录复印件等证据，其作出行政处罚依据的证据能够证明本案事实，来源合法，真实有效，一、二审法院予以采信并无不当。曲阜东周文化发展有限公司认为上述证据不具有真实性，但未提交证据证实其主张，对其主张本院不予支持。曲阜东周文化发展有限公司主张，“介绍费”发放对象包括三轮车夫、员工、雇佣的市民等，不应一并认定为发放给三轮车夫的“介绍费”数额，但未提交证据证实“介绍费”发放对象的人员构成，其认为曲阜市市场监督管理局对“介绍费”数额认定不清的主张不能成立。
关于曲阜市市场监督管理局作出行政处罚适用法律是否正确。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”曲阜市市场监督管理局认定曲阜东周文化发展有限公司进行商业贿赂的金额为75300元，对其作出责令曲阜东周文化发展有限公司立即改正违法行为，并处罚款50000元的处罚决定，符合上述法律规定，量罚适当。
关于曲阜市市场监督管理局作出行政处罚是否符合法定程序。曲阜市市场监督管理局作出涉案行政处罚决定依法履行了询问、告知、听证等程序，符合法律规定。《中华人民共和国行政处罚法》第四十三条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。”第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”曲阜市市场监督管理局认为曲阜东周文化发展有限公司发放“介绍费”的行为构成商业贿赂的事实清楚，不存在情节复杂的情况；依据《山东省工商行政管理行政处罚裁量参考基准》的规定，本案中曲阜东周文化发展有限公司进行商业贿赂的金额为75300元，属于商业贿赂案件中的轻微情形。因此，本案曲阜东周文化发展有限公司的商业贿赂行为不属于“情节复杂或者重大违法行为”，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定的情形，听证后无须再次进行集体讨论决定，曲阜东周文化发展有限公司认为曲阜市市场监督管理局作出行政处罚程序违法的主张不能成立。
曲阜市市场监督管理局作出的曲工商处字〔2015〕85号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当。济宁市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》的规定，依法受理、审查曲阜东周文化发展有限公司的行政复议申请，并在法定期限内依法作出行政复议决定，送达各方当事人，行政复议程序合法。
一、二审法院依法对被诉行政行为进行全面审查，已经尽到合法性审查义务，判决驳回曲阜东周文化发展有限公司的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。
综上，曲阜东周文化发展有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：
驳回曲阜东周文化发展有限公司的再审申请。
审 判 长 曲立力
代理审判员 蒋彦增
代理审判员 付吉昌
二〇一八年三月二十五日
书 记 员 王金玉