辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终字第149号
上诉人（一审被告、并案原告）：辽宁虎跃旅游客运有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：王旭峰，该公司经理。
委托代理人：马薇，辽宁英泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、并案被告）：林延春，男，1971年4月8日出生，汉族，住址：沈阳市.
委托代理人：林瑾，辽宁多成律师事务所律师。
上诉人辽宁虎跃旅游客运有限公司因与被上诉人林延春劳动合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第01069、01129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智（主审）担任审判长，审判员谢宏，审判员王耀锋参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
林延春向一审法院起诉称：林延春于2011年5月1日入职辽宁虎跃旅游客运有限公司工作，任大型客车驾驶员，每月工资在3000元左右，由于辽宁虎跃旅游客运有限公司派林延春驾驶大型通勤客车每天夜班连小白班，每日加班加点工作，林延春工作时间超出8小时工作量，导致林延春血压升高、手脚麻木、头晕，林延春于2014年3月上旬去医院就诊，被诊断为颈椎病，医生建议休息治疗，林延春休息治疗后不见好转，于2014年3月24日住院治疗至2014年4月3日出院，出院后医生建议休息一个月，因林延春生活困难，家中还有一个上高中的孩子需要补课，在林延春住院时向辽宁虎跃旅游客运有限公司申请工会借支交付住院费，辽宁虎跃旅游客运有限公司不但没有借支给林延春，反而称林延春有诊断书也无旷工处理，2014年5月9日辽宁虎跃旅游客运有限公司向林延春邮寄一份解除劳动关系通知书。林延春认为辽宁虎跃旅游客运有限公司长期让林延春白班连夜班工作，强行与林延春解除劳动关系，在林延春身体产生不适合工作时还强行让林延春工作，林延春为了乘坐通勤客车的工作人员安全着想，决定去医院先看病，病好之后在工作，避免给辽宁虎跃旅游客运有限公司造成重大的经济损失，但辽宁虎跃旅游客运有限公司违法强行与林延春解除劳动关系，加班费、违法解除劳动合同赔偿金等分文没有支付。林延春在休病假期间诊断书均已交到辽宁虎跃旅游客运有限公司，根本不存在旷工之事，在林延春缴纳社会养老、医疗保险统筹费基数，辽宁虎跃旅游客运有限公司每天让林延春加班2个小时以上时间没有给林延春加班费，且在林延春休病假期间没有给林延春开工资、更没有支付违法解除劳动合同经济补偿金及失业救济金。林延春于2014年6月违法解除后向沈河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁裁决，2015年4月28日申请人领取裁决书后，因裁决书裁决给付林延春工资、违法解除劳动合同赔偿金、失业救济金等数额不对，且对林延春的加班等没有支持，特提出诉讼请求。诉讼请求：1、请求判令辽宁虎跃旅游客运有限公司给付违法解除劳动合同赔偿金19965.82元；2、请求判令辽宁虎跃旅游客运有限公司给付失业救济金8190元并给付2014年3-4月份全部工资；3、给付超时加班费540个小时工资15454.80元及给林延春2011年5月1日至于2014年4月30日期间社会养老、医疗保险统筹缴费基数未按林延春缴纳不足部分进行补缴；4、本案诉讼费由辽宁虎跃旅游客运有限公司承担。
辽宁虎跃旅游客运有限公司辩称，1、辽宁虎跃旅游客运有限公司是依法解除与林延春的劳动关系，且送达程序无须支付赔偿金。2、林延春因自身原因造成了失业保险金的损失，辽宁虎跃旅游客运有限公司已尽到相应的责任，不应支付林延春的失业金损失。3、林延春与辽宁虎跃旅游客运有限公司签订的劳动合同为综合计算工时工作制，林延春不存在超时加班的情况，辽宁虎跃旅游客运有限公司不应给付加班费。4、辽宁虎跃旅游客运有限公司已足额为林延春缴纳社会保险，不应进行补缴。5、诉讼费由林延春承担。
辽宁虎跃旅游客运有限公司向一审法院诉称，1、辽宁虎跃旅游客运有限公司是依法解除与林延春的劳动关系，且送达程序不存在欠缺，无须支付赔偿金。2、林延春因自身原因造成了失业保险金的损失，辽宁虎跃旅游客运有限公司已尽到相应的责任，不应支付林延春的失业金损失。3、辽宁虎跃旅游客运有限公司不应支付林延春2014年3、4月份工资。林延春从3月份开始归到辽宁虎跃旅游客运有限公司上班，一直旷工。4、仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。仲裁裁决认定林延春与辽宁虎跃旅游客运有限公司解除劳动关系违法的一个重要理由是林延春享有病假及非因工受伤医疗期的权益，其依据是林延春提供的出院小结复印件，在林延春未提供原件、真实性无法确定的情况下，仅以此作为认定辽宁虎跃旅游客运有限公司解除劳动合同关系违法的依据明显不当，作出的仲裁裁决显示公正。现辽宁虎跃旅游客运有限公司起诉来院，诉讼请求：1、请求不予支付林延春2014年3、4月份工资2300元。2、请求不支付林延春违法解除劳动合同赔偿金15157.02元。3、请求不支付林延春失业救济金损失5460元。4、由林延春承担本案的全部诉讼费用。
林延春辩称，公司系与林延春违法解除劳动关系，必须支付赔偿金。林延春自身没有给辽宁虎跃旅游客运有限公司造成任何损失，辽宁虎跃旅游客运有限公司必须支付失业救济金的损失。辽宁虎跃旅游客运有限公司在2014年3月、4月给付林延春的工资违反劳动合同法。林延春每天的工资夜班连小白班，每天工作超2小时以上。辽宁虎跃旅游客运有限公司没有按足额为林延春缴纳社会保险。辽宁虎跃旅游客运有限公司与林延春签订劳动合同为综合计算工时工作制在法律上没有小时。请法院依法驳回辽宁虎跃旅游客运有限公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：林延春于2011年5月1日入职辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司，任长途营运驾驶员一职，工作地点为省内，双方签订了劳动合同，约定劳动合同期限为2011年5月1日起至2014年4月30日止。2011年7月1日，林延春又与辽宁虎跃旅游客运有限公司签订劳动合同，职位为营运驾驶员，工作地点为省内，劳动合同期限为2011年7月1日起至2014年6月30日止。林延春在职期间，辽宁虎跃旅游客运有限公司通过了公司规章制度，辽宁虎跃旅游客运有限公司提供了两份由林延春签字的表格，一份表头处载明“根据公司实际情况，同意通过《人事劳资管理制度》、《员工福利制度》、《薪资管理制度》，并下发相关文件。”另一份表头处载明“本人在辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司及辽宁虎跃旅游客运有限公司的岗前培训及在岗制度文件学习过程中，已经学习了公司《人事劳资管理制度》等公司的各项规章制度，并掌握了各项制度的全部内容”。2014年3月6日，沈阳市骨科医院出具诊断书，诊断林延春患有“颈椎病”，处理意见为“休息壹周”；2014年3月14日，沈阳市红十字会医院出具诊断书，诊断为“颈椎病”，处理医院为“休壹周”；2014年3月23日，林延春在沈阳市红十字会医院入院治疗，诊断为“急性支气管炎、颈椎病、腰间盘膨出症、脂肪肝、脑供血不足”2014年4月3日出院，出院医嘱包含“建议休息壹个月”。2014年5月9日，辽宁虎跃旅游客运有限公司向林延春邮寄了《解除劳动合同通知书》，以林延春严重违反公司规章制度，旷工超过15天为由，决定于2014年5月9日起解除与林延春间的劳动合同，并登报公告与林延春解除劳动合同。
另，林延春提供的银行卡历史交易明细证明其离职前工资发放情况，依据林延春提供的银行卡交易明细计算林延春工资，因辽宁虎跃旅游客运有限公司2014年3月起因与林延春发生劳动争议，未向林延春正常发放工资，故以2013年3月起至2014年2月止标注为“AGPY工资”的入账金额计算林延春离职前十二个月平均工资，金额为2418.62元。
林延春因与辽宁虎跃旅游客运有限公司发生劳动争议向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委作出了沈河劳人仲字（2014）467号仲裁裁决书，部分支持了林延春的请求事项。林延春、辽宁虎跃旅游客运有限公司均不服仲裁裁决，分别起诉来院。一审法院受理后决定合并审理。
上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、劳动合同、解除劳动合同通知书、报纸、住院病案、诊断书、人事劳资管理制度、签名表格、招商银行储蓄交易历史查询、证人证言等证据，经当庭质证认证，一审法院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为：用人单位做出与劳动者解除劳动合同的决定需符合法律规定。本案中，辽宁虎跃旅游客运有限公司以林延春严重违反用人单位规章制度为由，与林延春解除劳动关系。辽宁虎跃旅游客运有限公司提供的《人事劳资管理制度》第7.3.5条规定“员工由下列行为之一者，给予解除劳动合同或借聘合同：A年内旷工累计达到或超过15天……”虽林延春自2014年3月6日起确未到单位工作，但林延春此时处于遵医嘱休息期间，至2014年5月9日辽宁虎跃旅游客运有限公司与林延春解除劳动关系时，根据林延春提供病历及诊断书，林延春在2014年3月6日至5月9日期间旷工天数未满15天。故辽宁虎跃旅游客运有限公司以林延春违反单位《人事劳资管理制度》第7.3.5条A项规定为由与林延春解除劳动关系的行为不符合法律规定，属违法解除，应向林延春支付违法解除劳动关系的赔偿金。
关于支付赔偿金的工作年限的计算问题，林延春主张系辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司要求林延春与辽宁虎跃旅游客运有限公司签订劳动合同，应将其在辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司工作的年限合并计算为在辽宁虎跃旅游客运有限公司的工作，根据林延春提供的与两个用人单位签订的劳动合同，用人单位住所地分别为沈阳市沈河区友好街21-4号及沈阳市沈河区友好街21-3号，劳动合同中约定的员工从事的职位及工作地点均未发生变化，工作制度、工资支付方式、时间均一致。此外，辽宁虎跃旅游客运有限公司提供的用于证明单位规章制度已向林延春进行过告知的签名表格中也载明“本人在辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司及辽宁虎跃旅游客运有限公司的岗前培训及在岗制度文件学习过程中，已经学习了公司《人事劳资管理制度》等公司的各项规章制度，并掌握了各项制度的全部内容。”可见辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司与本案辽宁虎跃旅游客运有限公司公用一套规章制度，且以两个公司的名义同时对劳动者进行岗前培训，林延春在辽宁虎跃快速汽车客运股份有限公司工作两个月后又与辽宁虎跃旅游客运有限公司签订劳动合同，应当认定为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，在计算赔偿金时，应将林延春在两个单位工作的时间合并计算，自2011年5月1日起至2014年5月9日止，共计3年零8天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，林延春应得的赔偿金金额为人民币20667.96元（2418.62元×3.5年×2倍）.因此，关于林延春请求判令辽宁虎跃旅游客运有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金30000元的诉讼请求，一审法院在16930.34元的范围内予以支持；驳回辽宁虎跃旅游客运有限公司请求判令不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。
关于林延春请求判令辽宁虎跃旅游客运有限公司向其支付失业救济金8190元的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应在劳动合同解除十五日内为劳动者办理失业保险关系转移手续。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，用人单位应当及时为被告出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。现辽宁虎跃旅游客运有限公司违法解除与劳动者间的劳动关系，在解除及送达程序上均存在欠缺，亦未在规定时间内为劳动者办理失业保险关系转移手续，致使劳动者失业时不能享受失业保险待遇，由此产生的失业保险待遇损失，用人单位应予赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条、第五十一条，《辽宁省失业保险条例》第十六条、第十七条、第十八条，用人单位应当向劳动者赔偿无法领取失业保险金的损失。金额为人民币5460元（1300×70%×6个月）。故对于林延春请求判令辽宁虎跃旅游客运有限公司向其支付失业金的诉讼请求，原审法院在人民币5460的范围内予以支持，并驳回辽宁虎跃旅游客运有限公司请求判令不支付失业金的诉讼请求。
关于林延春请求判令辽宁虎跃旅游客运有限公司向其支付2014年3月及4月工资的诉讼请求，根据林延春提供的银行卡交易明细显示，辽宁虎跃旅游客运有限公司于2014年4月28日向其发放三月份工资300元，辽宁虎跃旅游客运有限公司亦未提供证据证明已足额支付林延春2014年3月及4月工资。但该期间，林延春处于遵医嘱休息期间，确未向用人单位提供劳动，故依据当年沈阳地区最低工资标准1300元计算其工资金额，辽宁虎跃旅游客运有限公司应向林延春补发的2014年3月及4月工资金额为2300元（1300元×2-300元）。故关于林延春请求判令辽宁虎跃旅游客运有限公司向其支付2014年3月及4月工资的诉讼请求，一审法院在2300元的范围内予以支持，并对辽宁虎跃旅游客运有限公司请求判令不支付2014年3月4月工资的诉讼请求不予支持。
关于林延春请求判令辽宁虎跃旅游客运有限公司向其支付超时加班费的诉讼请求，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。林延春未提供有效证据证明其工作期间存在超时加班的情况，故对于林延春的该项诉讼请求，不予支持。
关于林延春请求判令辽宁虎跃旅游客运有限公司为其补缴未按缴费基数缴纳的养老保险、医疗保险的诉讼请求，依据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条，《劳动争议司法解释（三）》第一条之规定，该诉讼请求不是劳动争议受案范围，故对于林延春的该项诉讼请求，一审法院不予审理。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条、第五十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、辽宁虎跃旅游客运有限公司于本判决生效后十日内向林延春支付违法解除劳动合同赔偿金人民币16930.34元；二、辽宁虎跃旅游客运有限公司于本判决生效后十日内向林延春支付失业金损失人民币5460元；三、辽宁虎跃旅游客运有限公司于本判决生效后十日内向林延春支付2014年3月及4月工资人民币2300元；四、驳回林延春及辽宁虎跃旅游客运有限公司的其他诉讼请求及抗辩意见。案件受理费10元，由辽宁虎跃旅游客运有限公司负担。
如辽宁虎跃旅游客运有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，辽宁虎跃旅游客运有限公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、被上诉人在2014年3月6日至5月9日期间去除住院11天仍有53天没有上班，上诉人因为被上诉人旷工与其解除劳动合同符合法律依据，不应支付经济赔偿金。2、一审法院以被上诉人2013年3月起至2014年2月止标注为“AGPY”的入账金额的平均值作为赔偿金的计算依据不足。3、由于被上诉人的原因导致其失业金没有领到，与上诉人无关。上诉人没有赔偿义务。
林延春辩称：同意一审法院判决。
本院认为：关于上诉人提出的被上诉人属旷工解除，不应支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金及赔偿金数额计算有误的上诉主张，上诉人在本院审理期间主张被上诉人在2014年4月4日至5月9日期间存在旷工15天的行为，一审法院审理期间办案人去被上诉人所住住的沈阳市红十字会医院进行了调查，调取了沈阳市红十字会医院于2014年4月2日为被上诉人出具的出院后建议休息一个月的诊断书，故上诉人以被上诉人存在旷工15天的行为并且据此解除与被上诉人签订的劳动合同没有依据，确属违法解除与被上诉人签订的劳动合同，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于赔偿金的数额问题，因被上诉人对一审法院判决的数额予以认可，本院不再进行调整。上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。
关于失业金损失问题，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应在劳动合同解除十五日内为劳动者办理失业保险关系转移手续。现上诉人未在规定时间内为被上诉人办理失业保险关系转移手续，致使被上诉人失业时不能享受失业保险待遇，由此产生的失业保险待遇损失，上诉人应予赔偿。上诉人提出的不同意支付被上诉人失业金损失的上诉主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由辽宁虎跃旅游客运有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 谢 宏
审判员 王耀锋
二〇一六年三月三十日
书记员 席红跃