江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终167号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司南昌灌城支行，住所地江西省南昌市。
负责人李玮，支行行长。
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司南昌青山湖支行，住所地江西省南昌市。
负责人曾志锋，支行行长。
上述二上诉人共同委托的代理人袁志平，男，。
上述二上诉人共同委托的代理人裴蕾，女，。
被上诉人（原审原告）万琴，女，住江西省南昌市。
委托代理人陈齐亮，男，系万琴丈夫，住址同上。
上诉人中国工商银行股份有限公司南昌灌城支行（以下简称工行灌城支行）、中国工商银行股份有限公司南昌青山湖支行（以下简称工行青山湖支行）因与被上诉人万琴借记卡纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2015）湖坊民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工行灌城支行、工行青山湖支行共同委托的代理人袁志平、裴蕾，被上诉人万琴及其委托代理人陈齐亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年4月6日，万琴在工行灌城支行处办理了工银灵通借记卡一张并开通账户余额变动短信提醒业务。2015年1月19日23时20分许，万琴正在南昌市青云谱区的家中休息，其手机分五次收到中国工商银行短信通知，显示该借记卡内资金在广东省广州市被他人通过ATM机分五次共取现47700元、手续费113元，合计47813元。同日23时44分，万琴的丈夫陈齐亮就上述借记卡被盗刷拨打了110报警电话，南昌市公安局青云谱公安分局青云谱派出所干警于23时45分赶到康泽园小区，并向万琴出具了接处警登记表。次日16时左右，南昌市公安局青山湖分局刑侦大队向万琴制作了询问笔录。2015年1月21日16时左右，万琴在工行灌城支行打印了上述借记卡账户历史明细清单。2015年2月2日，万琴向南昌市青山湖分局经济犯罪侦查大队进行报案，该大队向万琴出具了受案登记表和受案回执。2015年3月12日南昌市公安局青山湖分局向万琴出具立案告知书，目前该案件尚未侦破。
一审法院判决认定：第一，银行对储户存款具有安全保障义务。万琴在工行灌城支行办理借记卡，双方之间形成储蓄合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效，双方当事人应依约定履行各自的权利义务。《中华人民共和国商业银行法》第四条规定：”商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则”，第六条规定”商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，由此可以看出，保护储户存款安全既是银行的法定义务也是合同义务，工行灌城支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的交易终端，掌握银行卡的制作技术与加密保护技术，具备识别其真伪的技术和硬件设施，应当确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，确保借记卡内资金的安全。第二，储户借记卡被伪造及卡内资金被盗取的情况下银行是否需承担赔偿责任。关于本案是否系伪卡交易。一审法院认为：1、万琴提交了其保存的真卡。2、从万琴提供的银行卡明细清单、短信以及交易记录查询结果可以看出，最后一笔交易发生于2015年1月19日23时23分，地点在广东省广州市，而万琴于同日23时44分向南昌110报警，且值班民警随即赶至万琴位于南昌市青云谱区的家中，依据自然规律和生活常理，持卡人不可能同时出现在广州和南昌两地。3、工行灌城支行亦未能提交证据证明上述异地ATM取款行为系万琴本人或万琴委托他人操作。综上，万琴提供的交易明细清单、短信、南昌市公安局青云谱分局出具的接处警登记表等证据已形成完整的证据链，足以认定案涉借记卡上述5笔交易为伪卡交易。根据上述认定的事实，涉案借记卡内资金47813元被他人盗取，主要由于两方面原因造成：一是发卡银行提供的借记卡保密性不强、信息容易被复制，交易终端亦未能识别伪卡，故工行灌城支行作为发卡银行违反了为储户保密及保障储户存款安全的义务，存在过错。关于工行灌城支行主张“凭密码交易即视为本人行为”原则的理解问题。一审法院认为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，但该原则应不适用伪卡交易的情形。若不作此理解，则完全排除了在伪卡交易情形下真实持卡人的主要权利，显失公允。工行灌城支行辩称系万琴保管不善导致借记卡密码泄露，根据谁主张谁举证的原则，工行灌城支行未能提供证据证明其抗辩主张的成立，故对该项答辩意见不予采信。二是万琴的上述借记卡系凭密码支取，从异地ATM机取现成功的结果看，可以认定他人使用了正确的密码。密码是持卡人在办卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合。正常情况下，借记卡密码是持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，持卡人负有妥善保管密码的义务。从举证责任看，除非持卡人举证证明发卡银行操作系统密级程度低于国家标准、密码由于发卡银行系统被破译或者密码泄露是由于银行工作人员故意或过失所致等可以归责于发卡银行的原因，否则一般推定持卡人未妥善保管密码。万琴作为持卡人为涉案银行卡设置了交易密码，作为密码拥有者亦负有妥善保护其密码不被泄露、不被滥用的义务，未提交证据证明其已尽到妥善保管义务，故万琴未能妥善保管密码，对存款损失也负有过错。综上，根据公平原则及诚实信用原则，综合本案双方当事人与信息被盗用可能存在的关联性、双方的过错程度等因素，万琴应自行承担其损失的30%，工行灌城支行承担损失的70%。对万琴诉讼请求中主张合理的部分，予以支持。由于工行灌城支行虽然已办理了工商登记，领取了营业执照，但不具备独立承担民事责任的能力，故应与工行青山湖支行共同承担赔偿责任。第三，关于本案是否适用先刑后民原则。本案系储户与银行之间基于储蓄合同所产生的民事纠纷，而涉及的刑事案件则是犯罪人经济犯罪案件，与本案并非同一法律关系。故本案的处理结果并非以刑事案件的处理结果为依据，故对工行灌城支行、工行青山湖支行要求本案适用先刑后民原则的答辩意见，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第四条、第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限中国工商银行股份有限公司南昌灌城支行、中国工商银行股份有限公司南昌青山湖支行在本判决生效十日内共同支付万琴存款损失33469.1元（47813元×70%）；二、驳回万琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费997元，由万琴负担299元，由中国工商银行股份有限公司南昌灌城支行、中国工商银行股份有限公司南昌青山湖支行负担698元。
上诉人工行灌城支行、工行青山湖支行不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在没有任何证据证明的前提下就认定“工行灌城支行应当确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并且加以使用，确保借记卡内资金的安全”，而未考虑万琴借记卡保管不善导致泄露银行卡账号、密码、卡片信息被非法窃取的过错就径直作出判决，缺乏应有的严谨和公正。根据现有的证据仅能证明在异地取款的是持有储蓄卡的他人，不是万琴本人，而并不能证明他人持有的储蓄卡是伪造的或不是万琴合法持有的“牡丹灵通”卡。即使真是“伪造卡”也会有一个万琴泄露银行卡账号和密码、卡片信息被非法窃取的前提存在。事实上在近年来发生的多起储蓄卡盗刷案件中，均有合法持卡人无意或有意泄露银行卡账号、密码，同时在使用卡片消费时未紧盯自身的卡片导致卡片信息被他人复制的情况存在。在本案中，万琴应先证明其尽到了妥善保管银行卡及密码的义务，否则万琴应对银行卡及密码保管不善承担全部的责任，而不能简单地了解到万琴银行卡在异地取过款就仓促地判决其承担70%的赔偿责任。2015年1月21日南昌市公安局青山湖分局对万琴的询问笔录中万琴回答该卡除本人使用，万琴的丈夫也使用过，并且多次使用该卡在多个商场或商铺进行消费。万琴存在保管该卡和密码不当的情况。二、一审法院对本案事实并未调查清楚。一审判决认定，该卡被复制，但被谁复制，是犯罪分子还是与持卡人有关联的其他人，亦或是持卡人与其他人合谋骗取银行赔偿等等，上述情况并未得到公安机关的充分调查和认定，因此，一审法院认定的事实中，对于本案卡片被复制及存款被支取的事实并没有调查清楚，只是模糊的知道持卡人卡内存款减少，即认定其存在过错。依据有关法律规定：原判决、裁定认定基本事实不清的，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。二、其在一审庭审过程中提出“先刑事后民事”观点，有一定合理性，建议二审法院考虑。银行卡盗刷案涉及到刑事犯罪，就要先追究刑事犯罪，再追索民事赔偿，而且在银行卡及其密码由持卡人掌握的情况下，银行卡上的钱被他人提走，持卡人及银行有无过错很难认定，只能等刑事案件有了结果后，方能确定各自的责任。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，所以无论从程序规定上还是从事实查明角度看，先刑事处理后民事审判更有利于本案的处理及审判的公正。综上所述，其认为一审判决不公，很多事实未予查明请求二审法院在查明事实后，作出合理判决。
被上诉人万琴答辩称：其保管好了银行卡，没有泄露卡片信息，银行有义务保障其财产安全。
二审期间，工行灌城支行、工行青山湖支行、万琴均未提供新的证据。
本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：银行卡的发放需要经过申请人的申请以及发卡行的审查批准，银行卡的发放过程就是一个缔约过程。申请人的申请行为属于要约，发卡行经过审批后的发卡行为属于承诺，银行制定的银行卡经过审批后的发卡行为属于承诺，银行制定的银行卡使用规则构成双方合同权利义务的主要内容。因此，工行灌城支行与持卡客户万琴之间事实上形成储蓄合同关系。本案中，万琴持有真卡、并于同日23时44分向南昌110报警，且值班民警随即赶至万琴位于南昌市青云谱区的家中，其提交的银行卡明细清单、短信以及交易记录查询结果表明最后一笔交易发生于2015年1月19日23时23分广东省广州市，现亦无证据表明上述异地ATM取款行为系万琴本人或万琴委托他人操作。上述事实综合自然规律和生活常理，持卡人万琴不可能同时出现在广州和南昌两地。因此，可以认定本案所涉的借记卡上述5笔交易系伪卡交易。当犯罪分子利用伪造的银行卡进入银行信息系统取款时，其窃取的是在银行掌控范围内的钱款而非银行卡持有人万琴占有范围内的钱款，应当推定为窃取银行所有的款项。因为取款人侵犯的是银行的货币财产，自然应当由银行向取款人主张侵权赔偿责任，持卡人万琴无提起相应主张的权利。由于工行灌城支行与万琴之间属于储蓄合同关系，刑事案件的侦察并不影响工行灌城支行向万琴履行合同义务、兑付存款。如果在侦察中发现犯罪分子利用万琴泄露的密码实施犯罪行为，对于向犯罪分子追偿不能部分造成的损失，银行可以就其与万琴之间的侵权法律关系另行主张权利。工行灌城支行、工行青山湖支行提出本案处理应考虑“先刑事后民事”的观点，本院不予采纳。工行灌城支行和万琴对使用银行卡潜在风险都是明知的，银行卡的使用令工行灌城支行获得经济利益的同时，万琴也享受了便捷高效的金融服务。在存款被冒领而工行灌城支行和万琴是否存在过错无法查明的情形下，考虑到万琴的潜在过错表现为不慎泄露银行卡号和密码，但工行灌城支行也应当通过不断的技术更新加强自身识别伪造银行卡的能力，有效地拒绝伪卡进入银行信息系统，因此作为金融服务提供者的工行灌城支行的责任应该大于作为消费者的持卡客户万琴。对此一审判决认定工行灌城支行应承担70%的主要责任，并无不妥。工行灌城支行、工行青山湖支行提出其不应承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费637元，由中国工商银行股份有限公司南昌灌城支行、中国工商银行股份有限公司南昌青山湖支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 勇
代理审判员 黄燕萍
代理审判员 王 薇
二〇一六年三月三十日
书 记 员 高珊珊