浙江省玉环县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台玉民初字第660号
原告：浙江乾元建设有限公司。
法定代表人：林炳强。。
委托代理人：柳正晞。浙江台温律师事务所律师。
委托代理人：金道传。。。。。
被告：玉环县坚都轴瓦厂。
法定代表人尤细平。。
委托代理人：余玉宁。。
委托代理人：陈文福。。。。。。
原告浙江乾元建设有限公司（以下简称乾元公司）与被告玉环县坚都轴瓦厂（以下简称坚都轴瓦厂）建设工程合同纠纷一案，于2013年5月16日向本院起诉，本院于同日立案。并依法由审判员孙宾适用简易程序于2013年6月13日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，并于2013年9月18日第二次公开开庭进行了审理。因案件审理需要，经征询双方当事人意见，本院于2013年9月22日决定对诉争的厂房建筑价格进行评估。在评估期间，被告坚都轴瓦厂申请对于四份施工联系单中陈文法签名和坚都轴瓦厂公章的真实性，以及部分内容是否事后添加等情形进行鉴定。本院于2013年11月1日决定予以准许。后浙江法会司法鉴定所于2013年12月23日作出笔迹及公章真实性的鉴定意见。台州市建工造价咨询有限公司于2014年6月12日作出工程造价咨询报告书。本院于2014年11月7日第三次公开开庭进行了审理。经本院书面告知，原告变更诉讼请求。2015年6月26日第四次开庭审理，由鉴定人到庭接受双方当事人询问。原告的委托代理人柳正晞、金道传，被告的法定代表人尤细平及委托代理人余玉宁、陈文福到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告浙江乾元建设有限公司诉称：2010年7月29日，原、被告双方签订一份建设工程施工合同，约定由原告承包被告的坐落于玉环县漩门二期产业聚集区的2号厂房（建筑面积6170.7平方米）的土建工程。合同价为3562465.98元，工程量按实结算。被告应在收到原告提出结算文件后28天内予以审核。若被告未在竣工结算文件生效或应当生效后45天内未支付竣工结算款，从结算文件生效或应当生效后第46天起，被告除按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向原告支付工程价款的利息外，延误一天还应支付不低于应付款项的0.2%的逾期付款违约金，被告在收到原告的竣工总结算总资料28天内审核完成，若未在该期限内进行审核或审核后没有提出事实意见，原告可在到期后15天内书面催告，经催告后被告在28天内仍没有提出书面意见的，竣工结算文件生效。施工过程中，双方又在2011年7月24日，签订了一份补充协议书，约定：工程应在2011年10月16日完成。2011年10月8日，工程竣工。经结算，工程款总价为6529679元，截止2011年7月25日，被告仅支付了工程款2680000元，减去应扣留的质量保修金326483.95元及被告为原告垫付的材料款、人工费等共694054.80元，被告尚应支付2829140.25元。此外，原告还为被告垫付了2011年9月份的电费1854.43元。原告曾在2012年3月1日将建筑工程结算书交给被告审核，被告审核后并无异议，但却一直没有支付工程款，原告多次催讨未果，故诉至法院，要求判令：1、依法判令被告支付给原告工程款3133195.05元，并支付自2012年5月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率再加每日应付款项0.2%的标准计算至判决确定履行之日的逾期付款违约金。2、依法判令原告对承建的建设工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。3、判令被告偿还给原告垫付的电费1854.43元。以上3项暂计3135049.48元。2014年1月26日，原告方变更诉讼请求第一项中的工程款为3177899.95元，理由为被告垫付的金额实际为671629.05元，故原告请求数额相应发生变化。经本院书面告知，认定原、被告所签订的合同无效。原告在保留意见的前提下，于2015年5月28日变更诉讼请求为：1、判令被告支付给原告工程款3177899.95元；2、判令被告按拖欠工程款总额支付从工程验收合格之日（2011年11月18日）起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至实际偿付之日止；3、赔偿给原告经济损失（计算方式为：2012年5月1日起每日应付款项0.2%的标准计算至实际偿付之日止）。其余诉讼请求不变。
被告玉环县坚都轴瓦厂辩称：第一、金道传与陈永国是合伙关系。第二，金道传与陈永国均挂靠在原告名下，故本案原、被告之间的合同应当无效。原告无权要求被告支付利息损失和经济损失。第三，2010年7月30日，被告法定代表人与陈永国签订了二份补充协议，原、被告之间应当按照该补充协议进行结算。第四，如果工程量按实计算的话，咨询公司的报告书中一些计算方法也是不正确的。
经审理，原、被告对于以下事实没有争议，本院予以认定：
一、合同的签订
2010年7月29日，原、被告签订了台州市建设工程施工合同，该合同系台州市建设规划局和台州市工商行政管理局制定的示范文本，分为协议书、通用条款、专用条款、附件及表式等四个部分，共78页。
在协议书中对工程概况、承包范围、合同工期、质量标准等均作了约定（这些双方都没有争议，不再详细列举），并在签约合同价项目中载明：“合同价为3562465.98元，工程量按实结算，本工程计价按《浙江省建筑工程预算定额》（2003）取费标准按三类，建材按施工期间玉环县建材信息价进行调整”。同时，在组成合同的文件中约定：“组成本合同的文件及优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.1款赋予的规定一致”。
二、原、被告的补充协议书
2011年7月24日，原、被告签订一份补充协议书，主要内容为：1、甲方（坚都轴瓦厂）要求乙方（浙江立强建设有限公司）止水带增加工作，内、外墙粉刷工作，在2011年8月23日完成。2、乙方在2011年8月24日开始楼地面工作，甲方要求乙方在2011年10月16日完成，------。4、乙方在甲方要求时间内未完成相应工程量，乙方每延迟一天，甲方有权按甲、乙双方签订的备案合同工期奖惩要求处罚，------。6、甲、乙双方其他条款不变均按甲、乙双方签订的备案合同严格执行，------。8、甲、乙双方签字盖章之日起生效。至工程款全部支付后失效。
三、当事人的变更情况
本案原告浙江乾元建设有限公司，原名浙江立强建设有限公司，于1996年1月15日开始经营，于2010年10月26日变更为现名。
四、合同的履行
合同签订后，诉争的工程已经于2011年10月18日竣工，且于2011年11月18日验收合格。
以上事实，有2010年7月29日原、被告签订的《建设工程施工合同》，2011年7月24日原、被告签订的《补充协议书》，竣工验收记录，以及原、被告的庭审陈述等证据材料所证实。
经审理，原、被告双方的争议焦点主要是以下二项：一、金道传与陈永国是否合伙关系，这涉及到被告所主张的被告与陈永国所签订的协议是否有效的问题。二、原告实际完成的工程量问题。本院逐项认定如下：
一、关于金道传与陈永国是否存在合伙关系
被告坚都轴瓦厂主张金道传与陈永国存在合伙关系，并提供以下证据：
1、建设工程预算书一张，上面没有签名和盖章。
2、补充协议一张，落款日期为2010年7月30日，甲方为尤细平，乙方为陈永国。内容为坚都轴瓦厂2号厂房的钢筋归还业主自己购买。
3、补充协议一张，落款日期为2010年7月30日，甲方为坚都轴瓦厂，乙方为浙江立强建设有限公司。在甲乙双方栏目下签字的分别是尤细平与陈永国。内容包括了对工程承包范围进行了约定，包工包料，每平方560元等。
4、台州市建工造价咨询有限公司咨询报告书一份，其中鉴定依据第四项，将陈永国与尤细平签字的2010年7月30日的补充协议作为鉴定依据。
5、证人尤某甲（被告法定代表人尤细平的哥哥，工程管理人）的当庭证言，证实陈永国与金道传是合伙关系，工地上的人员都是陈永国叫来的。工地上用的佳诺水泥也是陈永国出面与相关公司签订合同。后来因为金道传没有能力支付工资，工人叫不来，所以让我们自己叫工人，我们就只好自己找工人了。
原告乾元公司对上述证据的质证意见为：
1、证据1至3均没有原告公司的签字，不能证明被告的主张。
2、证据4，首先，在有争议的情况下，能否作为鉴定依据不能由鉴定机构决定，而是要由法院决定。其次，以该鉴定依据来推定陈永国与金道传是合伙关系，在逻辑上是不成立的。
3、证据5，尤某甲并非真正意义上的证人，只能说是被告的陈述。被告如果主张陈永国与金道传是合伙关系，应当提供合伙协议。
本院认为，被告主张陈永国与金道传是合伙关系，则负有相应的举证责任。现被告提供的证据1至4，均与被告的主张没有关联，且证据1至3的真实性也不能证明。证据4，咨询公司在存在争议的情况下将陈永国与尤细平签字的2010年7月30日的补充协议作为鉴定依据，在程序上存在缺陷，被告不能据此证明其主张。证据5，被告尤某甲作为被告方的工程管理人员，其履行职务行为的言辞应当作为被告的陈述，且其言辞也没有相关证据支持。综上，被告关于陈永国与金道传系合伙关系的主张，本院不予采信。
二、原告所完成的实际工程量为多少
（一）工程量鉴定过程
原被告对于诉讼标的有着不同的主张，原告主张按照其提供的结算清单计算，被告主张按照其与陈永国签订的协议计算。在这种情况下，本院经过征询双方的意见，委托相关机构进行评估。
台州市建工造价咨询有限公司于2014年6月12日出具的工程造价报告书认定：1、原告完成项目造价为4260467元（含钢筋材料款1149757.2元）。2、双方有争议总价为596975元（含钢筋材料10543.8元）。3、以上第1、2点没有包含被告支付给原告桩基工程管理费10000元。4、桩基工程不在原告承包范围内，由桩位偏差增加的造价应由打桩单位或被告承担，此造价已包含在第1点造价内。
鉴定报告在计算时，首先列出原告甩项未计造价项目，其余的分为双方均认为是原告完成的工程（但是对于工程量和单价也有争议），以及双方均表示是自己完成的工程。并且均列出了明细清单。
（二）原、被告对鉴定报告的意见、鉴定机构的说明及本院的认定
原、被告对于鉴定报告的分类和单项的计算均有异议并提供了多份书面材料，鉴定机构对此予以说明并提供了书面材料。由于原、被告对于鉴定结论的异议各有十几点之多，而鉴定机构又针对双方异议分别进行了书面说明。故本院在判决书中不再逐一引述，仅对于不采纳鉴定机构意见的部分和鉴定机构没有认定的工程量部分予以详细评析认定：
1、原告认为，钢筋的结算价不应当按照施工方与钢材供应商的直接结算价1129266.8元计算，而是应当按照合同规定以信息价计算。尤其是将2010年7月30日陈永国与尤细平签订的补充协议作为鉴定依据，没有法律依据。
鉴定机构认为，上述补充协议与原合同无冲突，可以作为原合同的补充内容。
本院认为，鉴定机构的职责仅限于提供对于工程量的专业意见，工程由哪一方完成、鉴定的依据等属于司法判断的事项则由法院负责认定。鉴定机构违反该规则的相应意见本院不予采纳。但是，原、被告在合同中已经明确约定钢筋属于甲供（业主自行采购）材料，故原告不应另行计算其他费用。
2、原告认为，鉴定报告第四条第7项所述“由于缺少《岩土工程详勘报告》资料无法确定土方类别，本次鉴定按一、二类土计算，如果实际土方类别为三类土，则应增加的造价详见争议项目内容”不正确，《岩土工程详勘报告》系被告委托勘测，被告如果不肯提供报告，至少应当按照常规确定为三类土方。实际上诉争的厂址系填海形成，施工现场掺有大量碎石、不规则块石及建筑碎料的土方，应当认定为四类土方。
鉴定机构认为，鉴定过程中没有资料证明土质类别。
本院认为，被告作为业主单位，应当提供土质的勘查报告，现其经本院通知未在规定期限内提交土质的勘察报告。故应当按照三类土计算，即增加金额11416元。
3、原告认为，鉴定报告第四条第9项所述“一层地面塘渣垫层根据2010年11月15日施工联系单第7条记录，‘2010年10月28日至2010年11月10日被告回填塘渣造成施工方停工14天’，鉴定为一层室内回填由被告方完成”错误。实际上被告仅仅是支付了塘渣的材料款，塘渣的二次搬运费、人工、机械、管理均由施工方完成。
鉴定机构认为，按照2010年11月15日施工联系单第7条，明确写明地面塘渣回填由被告方完成。
本院认为，鉴于施工联系单对于原告方不利，原告方应当提供明确的证据证明系原告完成，方可主张该部分工程款。本案中不予认定。
4、原告认为，按照2010年11月5日施工联系单第6点，承台要加大，三角承台全部改为四方承台，故造价应该是增加，而鉴定人反而减少了造价。应当增加造价8万元。
鉴定人认为，因为施工联系单写明了2米乘以2米，故减少了造价。按照实际来计算，承台应该是增大的，按照图纸来看，应当是2.9米乘以2.9米，应当增加造价4万元。
本院认为，承台加大、三角承台全部改为四方承台应该是原、被告的真实意思表示。施工联系单写明2米乘以2米是笔误，否则在实际上反而变成承台减小。故本院认定承台变大应当增加造价4万元。
5、关于争议项目的认定，除一、二类土与三类土的争议已经在上述第2点作出认定以外。鉴定报告中工程造价汇总表（争议项目）中还有8个项目，本院分别认定如下：（1）其中打水井金额56868元，有2010年11月15日联系单载明，并有被告单位盖章，应当认定为原告完成。（2）出屋面楼梯间1-2轴线结构梁板，被告在2014年7月26日对鉴定报告的书面异议第二部分第4点中也承认结构梁板砼是原告完成。只不过认为其他项目是被告完成。故本院认定该部分金额32548元系原告完成。（3）其余部分，被告于2014年11月7日第三次开庭时申请了证人林某、陈某、张某等人到庭作证，证实争议的相关部分是被告委托他们所完成，款项也是向被告领取。原告对此并未提出实质性异议，而是认为他们是原告手下的陈来义叫来的，自己已经支付了相关款项给陈来义。本院认为，被告提供的证据比较充分，可以证实该部分争议内容是被告完成。
关于工程造价咨询报告书其余部分对于工程量的认定，程序合法，对于过程和结论作出了充分说明。当事人均没有提供证据足以反驳，亦均没有主张重新鉴定。故本院予以采纳。
综上，原告完成的工程量为以下几个项目：（1）报告书中认定的原告完成项目4260467元（含钢筋材料款1149757.2元）；（2）三类土的增加差额11416元；（3）承台加大增加的金额40000元；（4）争议项目中的出屋面楼梯间装饰32393元；（5）争议项目中的打水井56868元。以上合计4401144元。此外，原告垫付的电费为1854.43元。
经原、被告双方在第四次庭审中一致确认，被告已经支付及垫付的款项为3351629.05元。
在审理过程中，本院依职权通知原告法定代表人林炳强到庭接受询问。查明，金道传自行施工并自负盈亏，按照固定比例交给原告管理费。金道传在原告单位没有固定工资，也不参与原告单位的日常业务活动。
本院认为：一、原、被告之间签订的合同以及补充协议，因原告将资质借予没有资质的实际施工人而应当确定为无效。二、虽然建设工程合同无效，但是由于诉争的建设工程经竣工验收合格，故可以参照合同约定支付工程价款。三、由于合同无效，原告要求按照结算书结算，并主张违约金和其他经济损失，本院不予支持。四、本案诉争的工程于2011年10月18日竣工。于2011年11月18日验收合格，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算”。以上规定的期限为除斥期间，而原告起诉为2013年5月16日，已经超过期限。故本院对于其行使优先权的请求不予支持。五、虽然本案实际施工人为金道传，但是其对于以原告名义起诉并无异议，且以原告委托代理人身份参加诉讼，故本院仍然判令被告向原告予以支付。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同给纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、由被告玉环县坚都轴瓦厂支付给原告浙江乾元建设有限公司工程款4401144元（含钢筋材料款1149757.2元），扣除被告已经支付或者垫付的3351629.05元，尚应实际支付1049514.95元。
二、由被告玉环县坚都轴瓦厂支付给原告浙江乾元建设有限公司垫付的电费1854.43元。
三、上述二项合计人民币1051369.38元，由被告玉环县坚都轴瓦厂于判决生效后一个月内付清。
四、驳回原告浙江乾元建设有限公司其余诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币31880元（原告浙江乾元建设有限公司预交），由原告浙江乾元建设有限公司负担21880元，被告玉环县坚都轴瓦厂负担10000元。笔迹鉴定费16000元（被告玉环县坚都轴瓦厂预交），由被告玉环县坚都轴瓦厂负担。工程量鉴定费50000元（原、被告各预交25000元），由原、被告各负担25000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费31880元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。（款汇台州市财政局，开户银行：中国农业银行台州市支行，帐号：19900001040000225089001）
审 判 长 孙 宾
人民陪审员 黄希林
人民陪审员 陈能云
二〇一五年八月二十八日
代书 记员 叶晨燕