黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑05民终235号
上诉人（原审被告）双鸭山煤炭总医院。
法定代表人徐克达，该院院长。
委托代理人龚晓东，该院法律顾问。
被上诉人（原审原告）刘清田，男，汉族。
委托代理人郑晶华（系原告妻子），女。
上诉人双鸭山煤炭总医院因与刘清田医疗损害责任纠纷一案，不服尖山区人民法院（2014）尖民初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告刘清田因突发上腹部剧烈疼痛15小时后，于2011年8月10日入住被告煤炭总医院住院，急诊行剖腹探查、胃穿孔修补、腹腔冲洗引流术，术后转入CPU病房，住院治疗23天，临床确定诊断为急性胃穿孔、泛发性腹膜炎，其他诊断为感染性休克、多器官功能障碍综合征，发生医疗费76427.53元，住院期间一级护理13天，二级护理10天，出院医嘱进一步治疗，切口换药。2011年9月1日，刘清田转入哈尔滨医科大学附属第二医院，住院治疗23天，主要诊断为胃穿孔术后、胃瘘、切口裂开、腹腔感染，其他诊断为气管切开术后、痛风，发生医疗费100715.06元，住院期间系二级护理，出院医嘱记载：1、不适随诊；2、继续肠内营养支持；3、定期复查生化系列，调整内环境；4、继续负压吸引冲洗。2011年11月17日，刘清田再次入哈尔滨医科大学附属第二医院，住院治疗36天，主要诊断为十二指肠瘘，其他诊断为胃穿孔术后等，住院期间系二级护理，花费医疗费35009.20元，出院医嘱记载：随诊、定期复查。2012年3月11日，刘清田第三次入住哈尔滨医科大学附属第二医院，住院治疗8天，主要诊断为PEG术后，住院期间系二级护理，发生医疗费2992.24元，出院医嘱记载：不适随诊、定期复查。2012年10月15日，刘清田入住集贤县第一人民医院，住院治疗36天，主要诊断为腹壁切口感染，其他诊断为瘘形成，住院期间系二级护理，花费医疗费3690.23元，出院医嘱记载：出院后瘘继续换药复诊。五次住院总计花费住院医疗费218834.26元。2011年8月10日至2012年11月21日，刘清田在上述三家医院发生门诊费689.40元。刘清田在煤炭总医院住院期间，发生外购药23768.50元，刘清田在哈尔滨医科大学附属第二医院住院期间，发生外购药60230.30元，在该票据上有哈尔滨医科大学附属第二医院医生周军德的印章；在集贤县第一人民医院住院期间，发生外购药124.40元，在该票据上有集贤县第一人民医院医生孙力军的印章。2013年10月10日，发生门诊费4.68元，2013年10月15日发生住院费1169.70元。刘清田申请医疗事故鉴定，双鸭山市医学会于2012年8月28日作出双鸭山医鉴（2012）3号医疗事故技术鉴定书，分析意见：一、早期诊断正确，治疗及时，术式选择得当，不存在漏诊；二、患者年龄偏大，穿孔时间长，胃肠液外溢，造成感染中毒性休克；三、结合手术记录和哈尔滨医科大学附属第二医院2011年9月6日X线检查结果分析，患者十二指肠瘘应为原穿孔部位二次瘘；四、2011年8月15日引流管引出脓、血性液后，超声提示右中上腹腔囊实混合性回声，分析此时存在二次瘘可能，医方对此认知不足，治疗不够及时得当；五、针对患者病情采取气管切开治疗方式得当；六、患者目前一般状态良好，无严重并发症；七、患者年龄偏大，一般状态欠佳，就诊时间较晚，情况较危重，为治疗不利因素，医方在出现并发症后治疗不够积极，与目前治疗结果存在一定因果关系。鉴定结论为：“本案例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。医疗护理医学建议：腹壁肉芽肿定期换药。”本次鉴定发生鉴定费2200.00元。2012年12月24日，双鸭山市医程司法鉴定中心受刘清田的委托作出双鸭山市医程司法鉴定中心（2012）临鉴意字第100号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“刘清田伤残等级：符合国家标准GB/T16180-2006玖级伤残，医疗终结期为六个月。”发生鉴定费1500.00元。诉讼中经本院委托，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心于2014年2月17日作出哈工大医司鉴（2014）医鉴字第9号法医学司法鉴定意见书，临床专家鉴定诊断：胃穿孔修补术后，伴发胃腹膜瘘，巨大切口疝。经临床专家与鉴定人讨论研究认为：刘清田年龄偏大，到煤炭总医院就诊时间较晚，胃穿孔后已有感染中毒发生并出现昏迷，情况较危重；煤炭总医院的临床诊断正确，积极实施了手术治疗等救治措施，拯救了患者生命；但急诊手术中操作存在缺陷，该患者胃穿孔2.5CM大小，仅缝合三针欠妥（以荷包缝合较为稳妥），虽实施了大网膜覆盖，因张力较大影响愈合。鉴定意见为：医方手术操作上的缺陷与被鉴定人刘清田损害后果存在因果关系，参与度约为25%。哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心于2014年3月18日出具答复函中关于25%参与度与治疗费的关系问题答复意见为：参与度是针对损害后果。鉴定人认为：治疗费用和过错参与度相关，但不能依参与度比例解决诊疗费返还、赔偿问题。本次鉴定医方如果没有手术上的缺陷（过错），患者就没有“胃穿孔修补术后伴发胃腋膜瘘，切口疝”的损害后果；亦不会产生后续的治疗费用。处理这个问题属法官的裁量权范畴。发生鉴定费5500.00元。
另查，原告刘清田与其妻子郑晶华有一女儿刘晓丹，1996年2月17日出生。
再查，2012年黑龙江省城镇人均可支配收入17760.00元，2012年黑龙江省城镇人均消费性支出12984.00元，2012年黑龙江省居民和其他服务业在岗职工平均工资121/天，2012年黑龙江省批发和零售业在岗职工平均工资88元/天。
原审法院认为：原告刘清田到被告煤炭总医院住院治疗，双方形成了事实上的医疗合同关系，煤炭总医院作为医疗服务机构应谨慎履行自己的义务。经司法鉴定与煤炭总医院的诊疗行为有关，煤炭总医院手术操作上的缺陷与刘清田损害后果存在因果关系，参与度约为25%，故本院认定煤炭总医院对刘清田的诊疗行为存在过错，承担次要责任，应当对给刘清田所造成的损害予以赔偿，本院酌定煤炭总医院对刘清田造成的损害承担25%的责任。刘清田主张医疗费304821.24元符合法律规定，双鸭山煤炭总医院应承担304821.24的25%即76205.31元；刘清田主张误工费44000元，误工时间为2011年8月10日至2012年12月23日（医程司法鉴定定残前一日）即500天，依据2012年黑龙江省批发和零售业在岗职工平均工资88元/天标准计算，故本院对刘清田的误工费44000元（88元/天*500天）符合法律规定，双鸭山煤炭总医疗承担44000元的25%即11000.00元；刘清田主张护理费16819.00元，根据实际护理天数，双鸭山煤炭总医院期间一级护理13天，按二人计算护理费，其余住院期间按一人计算护理费，故刘清田五次住院护理时间总计为139天（13天*2+10天＋23天＋36天＋8天＋36天），依据2012年黑龙江省居民和其他服务业在岗职工平均工资121元/天标准计算（121元/天*139天），该主张符合法律规定，双鸭山煤炭总医疗承担16819.00元的25%即4204.75元；刘清田主张住院伙食补助费10080.00元，依据法律规定，在哈尔滨市住院期间伙食补助费为80元/天（126天*80元/天），符合法律规定，双鸭山煤炭总医院承担10080.00元的25%即2520元；刘清田主张交通费15519.00元，本院认定120急救费6720元、打车费7200元、火车及客车票1599.5元，符合法律规定，双鸭山煤炭总医院承担15519.5元的25%即3879.88元；刘清田主张住宿费7200元符合法律规定，本院认定住宿费应为7200元，双鸭山煤炭总医院承担7200元的25%即1800元；刘清田主张残疾赔偿金60384元，刘清田定残之日为63周岁（17760元/年*20%*17年），符合法律规定，双鸭山煤炭总医院承担60384元的25%即15096元；刘清田主张被抚养人生活费12984元，根据2012年城镇居民人均消费性支出12984元，刘晓丹在刘清田定残之日为16周岁（12984元/年*2年*1/2），符合法律规定，双鸭山煤炭总医疗承担12984元的25%即3246元；刘清田主张精神损害抚慰金30000元，鉴于刘清田住院次数较多及精神上受到较大伤害，本院酌定精神损害抚慰金为10000元，由双鸭山煤炭总医院承担；刘清田主张鉴定费9200元符合法律规定，本院予以支持，故双鸭山煤炭总医疗承担9200元的25%即2300元；刘清田主张打印费，其提供的票据非正规票据，故本院不予支持；刘清田主张邮寄费中有30元系实际发生，故本院对邮寄费30元予以支持，双鸭山煤炭总医疗承担30.00元的25%即7.50元，以上合计129314.44元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告双鸭山煤炭总医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘清田各项损失共计130259.44元（医疗费76205.31元、交通费3879.88元、住院伙食补助费2520.00元、护理费4204.75元、残疾赔偿金15096元、误工费11000元、鉴定费2300元、住宿费1800元、被扶养人生活费3246元、精神损害抚慰金10000元、邮寄费7.5元）；二、驳回原告刘清田的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一审、二审各7899元由原告刘清田负担11154元，由被告双鸭山煤炭总医院负担4644元。
判后，被告双鸭山煤炭总医院不服，以原审判决其承担40%赔偿责任不当为由向本院提起上诉，请求不承担被上诉人刘清田超出25%部分的损失，共计73020.66元。
被上诉人刘清田答辩称，上诉人双鸭山煤炭总医院上诉理由不成立，请求驳回上诉。
经本院审理查明，原审判决认定的事实清楚。
本院认为：被上诉人刘清田在上诉人双鸭山煤炭总医院接受诊疗，经医疗事故技术鉴定确定为四级医疗事故，医方承担次要责任；经司法鉴定确定上诉人单位医生在手术操作上的缺陷与被上诉人刘清田损害后果存在因果关系，原审判决认定上诉人双鸭山煤炭总医院承担40%赔偿责任符合法律规定。上诉人双鸭山煤炭总医院同意按鉴定参与度25%承担赔偿责任，原审法院认为该参与度不是裁决承担民事责任比例的依据无不当。上诉人双鸭山煤炭总医院上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1626元，由上诉人双鸭山煤炭总医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 岳 明
审 判 员 曹红霞
代理审判员 薛 龙
二〇一六年五月十二日
书 记 员 刘艳茹