云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云26行终34号
上诉人（一审原告）农达前，男，壮族，1988年4月7日生，富宁县人，户籍所在地富宁县，现住富宁县。
委托代理人张仕龙，云南壮乡苗岭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人刘畅，云南壮乡苗岭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）富宁县者桑乡人民政府。组织机构代码：01521730-9。
住所地：富宁县者桑乡者桑街上。
法定代表人王驰，乡长。
委托代理人黄一健，云南恒沁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
第三人莫保廷，男，壮族，1968年4月5日生，富宁县人，家住富宁县。
上诉人农达前因富宁县者桑乡人民政府房屋强制拆除，不服富宁县人民法院于2017年7月18日作出的（2017）云2628行初13号行政判决上诉一案。本院于2017年8月21日受理后，依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。
一审判决根据当事人的举证并经庭审质证认定，2016年12月16日，一审被告执法人员在开展集镇规划综合执法检查时，发现一审原告未取得乡村建设规划许可证擅自在者桑乡集镇总体规划区内岩温小组旧弄田内建房，一审被告于同日对一审原告的违建行为进行立案查处。立案后，一审被告执法人员进行了调查，制作了《询问笔录》、《现场检查（勘验）笔录》，绘制现场勘查图，拍摄了现场照片。随后，一审被告向者桑村委会、者桑国土资源所核实一审原告是否办理申请建房手续的情况，并调取了与本案有关的证据。2016年12月22日，经一审被告领导班子集体讨论后作出决定，对一审原告作出责令停止建设、对已建部分限一审原告自接到行政处罚决定书之日起3日内自行拆除的处罚决定。同日，一审被告向一审原告留置送达了《行政处罚听证告知书》，告知一审被告拟对一审原告作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚的种类以及原告享有陈述、申辩的权利和要求听证的权利。但一审原告未进行陈述、申辩和要求举行听证。同年12月23日，一审被告作出者政处字（2016）2号《行政处罚决定书》，认定一审原告于2016年12月16日在者桑乡集镇总体规划区内岩温小组旧弄田内因未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款和《云南省城乡规划条例》第三十条第二款的规定，构成违法行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《云南省城乡规划条例》第四十一条第一款、第四十六条的规定，作出责令一审原告立即停止建设，对于已建部分自接到行政处罚决定书之日起3日内自行拆除的行政处罚。并告知一审原告如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起六十日内向富宁县人民政府申请复议，也可以在六个月内向富宁县人民法院提起行政诉讼。复议或诉讼期间，本行政处罚决定不停止执行。该处罚决定书于同日留置送达给一审原告。12月27日，一审被告发布者违建拆字（2016）第1号强制拆除公告，限一审原告于2016年12月28日前自行拆除。同时请示富宁县人民政府采取强制拆除措施，次日富宁县人民政府批复由一审被告组织强制拆除。12月29日，一审被告作出者政强拆字（2016）2号《实施行政强制措施决定书》，并组织人员对一审原告的违法建筑进行强制拆除，并制作了《实施行政强制拆除措施现场笔录》，拍摄了现场照片。2017年3月29日，一审原告以一审被告作出的行政强制行为违法为由向一审法院提起诉讼。
另查明，农达前的户籍地为富宁县归朝镇孟村村委会板桑小组，现居住地为富宁县者桑乡者桑村委会岩温小组，一审原告的户口至今未迁入岩温小组。一审原告于2015年1月21日与第三人莫保廷的长女杨秀芳登记结婚。婚后一审原告农达前与莫保廷、杨凤梅、杨氏莲、杨秀芳、农晨雨、莫秀金、黄保柱、黄晨曦、莫晨睿等10人共同生活。2016年6月9日，杨秀芳（户主）、杨凤梅、杨氏莲、农晨雨登记为一户，莫秀金（户主）、莫保廷、黄晨曦、莫晨睿登记为一户，但仍共同生活（分户不分家）。一审原告在富宁县者桑乡者桑村委会岩温小组新建房屋所占用的土地（地名：旧弄下），系以莫保廷为户主，共有人为杨秀芳、杨氏莲的承包田，属农村集体土地性质。农达前的建房行为是经家庭成员共同商议后实施的，一起建盖，明确各户的份额。
一审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《云南省城乡规划条例》第四十条、第四十六条的规定，一审被告对农达前户未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，有权依法进行查处、有权进行强制拆除。主体合法、认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、处罚适当。违法建房是一审原告整个家庭的行为，一审原告是共同生活的家庭成员之一，其作为家庭成员的代表，被一审被告列为行政处罚的相对人，并无不当。根据行政处罚法规定，行政处罚的对象是实施违反行政管理秩序行为的公民、法人或者其他组织。因此，违法建筑的查处对象是违法建筑的当事人，一审原告是实施违法行为人，一审被告将其作为被处罚人并无不当。故一审原告提出其户口未迁入岩温小组，在岩温小组也没有承包地，以其作为被处罚人属认定对象错误，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。
根据《中华人民共和国行政强制法》第二条：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”的规定，一审被告实施的强制拆除行为系行政强制执行。因为当事人不履行行政决定确定的义务是行政机关依法实施行政强制执行的前提条件。对此，行政强制法不仅在第二条明确行政强制执行的前提是存在行政决定而当事人不履行，在第三十四条及第五十三条还分别规定了当事人不履行行政决定情况下由行政机关强制执行或申请法院强制执行的条件，并将第四十四条关于强制拆违的规定置于第四章行政机关强制执行程序之内，由此可知，强制拆除违法建筑是行政强制执行。本案中，一审被告实施的强制拆除行为系对其作出者政处字〔2016〕2号行政处罚决定书的执行程序，应符合《中华人民共和国行政强制法》关于行政机关强制执行程序的规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关在拆除决定之前，应事先催告当事人履行拆除义务；对违法建筑物等需要强制拆除的，行政机关还应当予以公告，限期当事人自行拆除；作出行政强制执行决定。本案中，一审被告于2016年12月23日作出者政处字（2016）2号《行政处罚决定书》并于同日留置送达给一审原告后，于同年12月27日发布者违建拆字（2016）第1号强制拆除公告，限一审原告于2016年12月28日前自行拆除。同年12月27日被告请示富宁县人民政府采取强制拆除措施，次日富宁县人民政府批复由被告组织强制拆除。12月29日，一审被告作出者政强拆字（2016）2号《实施行政强制措施决定书》，并组织人员对一审原告的违法建筑进行强制拆除，制作了《实施行政强制拆除措施现场笔录》，拍摄了现场照片。一审被告在实施强制执行时虽存在未先催告、未作出书面强制执行决定等瑕疵，但本案中行政处罚是行政强制执行行为的前提和基础，行政强制执行行为存在上述瑕疵并不影响实体处理的公正性。同时，根据行政复议或行政诉讼期间不停止执行的原则，行政机关享有自行强制执行权的，并不因为当事人申请行政复议、提起行政诉讼而停止被诉行政行为的执行，行政机关有权在复议和诉讼期间继续强制执行，除非行政机关自行决定，或者行政复议机关决定、人民法院裁定，可以中止执行。因此，一审被告在行政复议或行政诉讼期间不停止行政行为的执行符合法律规定，并无不当。但一审被告提出其于2016年12月29日强制拆除农达前在建房屋的行为系行政强制措施，没有事实和法律依据，不予采纳。综上所述，一审原告的诉讼请求没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回农达前的诉讼请求。
上诉人农达前不服一审判决上诉称：一、从主体上看，被上诉人确定上诉人作为行政强制相对人错误，其行政强制对象错误。二、从被上诉人所实施的行政行为性质来看，被上诉人所实施的行政强制行为系“行政强制执行”，而非“行政强制措施”。但被上诉人却以“行政强制措施”之名实行“行政强制执行”之实，显然违反行政法律规定，明显系行政违法行为。三、一审法院以被上诉人“未向原告作出书面催告通知书，事先催告原告履行拆除义务；未制作行政强制执行决定书，存在程序瑕疵。”“不影响实体处理的公正性”为由驳回原告诉讼请求，不仅事实认定错误，而且严重违反法律规定。具体分析如下：1.从行政程序瑕疵的定义来看，本案被告的行为不是行政行为程序瑕疵，而是赤裸裸的行政程序违法。本案中，被上诉人根本没有进行行政强制催告书、制作执行决定书并依法送达给行政相对人即上诉人，严重侵犯了行政相对人程序及实体权益，是行政程序违法，属于行政违法行为。2.一审法院认定“被告在行政复议或行政诉讼期间不停止行政行为的执行符合法律规定，并无不当”是适用法律错误。综上所述，被上诉人的行政行为不仅主体错误，且主体、程序均存在严重违法，依法应判决其行政行为违法，一审判决驳回原告的诉讼请求系事实及法律适用的双重错误，请二审人民法院从维护法律尊严权威，维护人民群众的合法权益，督促政府机关依法行政的角度出发，撤销富宁县人民法院作出的（2017）云2628行初字第13号判决，依法审理，公正判决，保护上诉人依法享有的公民权利。
被上诉人富宁县者桑乡人民政府答辩称：一、本案一审被告的行为的强制措施行为。一审被告依据《行政强制法》和《城乡规划法》，认为拆除行为属于强制措施，适用《行政强制法》第三章中关于实施行政强制措施的规定。一审被告因此依据《行政强制法》中关于实施行政强制措施的程序对行政相对人作出强制拆除行为，职权合法，事实清楚、证据充分，程序正当。二、对于行政强制措施，本案有《行政强制法》和《城乡规划法》的不同的规定，《行政强制法》规定，行政强制措施应在行政处罚前实施，行政处罚后，应适用行政强制执行。但是《城乡规划法》规定，作出行政处罚决定后，仍然可以实施行政强制措施。这涉及特殊法与一般法、新法与旧法不一致的规定，如何来使用。根据《立法法》规定，如果新的普通法允许旧的特殊法继续实施，适用特殊法，如果新法直接废止旧法，适用新法。但是，《行政强制法》并没有明确是否允许旧的特殊法能否继续实施，也没有明确废止旧的特殊法。在这样的情况下，法院可以根据情况进行适用，如果无法确定适用何法，那就由指定机关来裁决适合哪个法律。
综上所述，一审原告的违法事实清楚、证据确实充分，被告依法对其作出的行政处罚及行政强制行为合法，为维护法律的权威，确保人民政府工作的正常展开，望法院依法判决驳回上诉人的诉讼请求。
第三人莫保廷未提交书面陈述意见。
一审被告富宁县者桑乡人民政府向一审法院提交以下证据材料（均为复印件）：
一组证据：①2016年7月18日的现场勘查照片；②2016年7月18日的现场笔录；③《责令停止违法建设行为通知书》。以证明2016年7月18日，一审被告综合执法人员在开展集镇规划综合执法时，发现一审原告有违建嫌疑，向其送达《责令停止违法建设行为通知书》，责令其停止违法建设行为，尽到了行政执法的提醒义务。
二组证据：①者桑乡人民政府综合执法巡查记录表；②案件来源登记表；③违法行为人户口证明；④立案审批表。以证明2016年12月16日，执法人员再次巡查时，发现一审原告没有停止违法建设行为，且基本完成基础建设，于是将案件进行登记并逐级报批立案调查。
三组证据:①询问通知书、询问笔录；②现场勘查笔录、勘查附图、勘查照片；③者桑村委会证明，者桑国土资源所证明；④土地承包经营权证、土地承包登记薄、土地承包申请书；⑤者桑民政办证明、结婚证；⑥执法证复印件。庭审时，一审被告当庭提交了富宁县国土资源局的复函，作为对第三组证据的补充。以证明一审被告立案后，执法人员依法向一审原告进行询问，制作了询问笔录；依法对违规现场进行勘查，制作勘查笔录，勘查附图，并对现场进行拍照；依法向相关部门调取违法土地的权属和性质，调取了违法行为人的身份信息。经查，一审原告在未取得任何许可的情况下，违法建设。
四组证据：①富宁县城乡规划委员会文件；②者桑乡人民政府文件；③富宁县人民政府文件（批复）；④者桑乡集镇规划图、规划图张贴公告；⑤一审原告违法建设位置图。以证明①者桑乡集镇建设总体规划（2013—2030年）的规划经富宁县城乡规划委员会审查，富宁县人民政府同意，并在者桑乡各主要公共场所张贴公告；②一审原告违法建设位置在者桑乡集镇建设总体规划区域内。
五组证据：行政处罚听证告知书、送达回证。以证明在拟对一审原告作出处罚前，一审被告于2016年12月19日向一审原告送达《行政处罚听证告知书》，告知一审原告有陈述、申辩的权利、要求听证的权利，并将拟处罚的内容告知一审原告，保障行政相对人的权利。
六组证据：①案件调查终结报告；②行政处罚有关事项审批表；③集体讨论会议记录；④行政处罚决定审批表；⑤行政处罚决定书、送达回证。以证明：①一审原告违法建设案件于2016年12月19日调查终结后报主要领导批准，提交者桑乡人民政府班子集体讨论；②经讨论，决定对一审原告作出：1、责令当事人立即停止建设；2、对于已建部分，限当事人自接到处罚决定书之日起3日内自行拆除，并报主要领导审批；③一审被告于2016年12月23日作出者政处字【2016】2号《行政处罚决定书》，并于当日送达一审原告。
七组证据：①公告；②者桑乡人民政府采取强制拆除措施的请示文件；③富宁县人民政府批复文件；④实施行政强制措施决定书、送达回证。⑤行政处罚案件有关事项审批表；⑥实施行政强制措施现场笔录、现场照片。以证明①行政处罚履行期限届满，一审原告不但不自觉履行，并继续违法建设，2016年12月17日，者桑乡人民政府执法人员到违法现场送达催拆公告，并将公告张贴于一审原告的违法建设现场，限一审原告于2016年12月28日前自行拆除违建；②同日，一审被告请示富宁县人民政府，对一审原告的违建采取强制拆除措施，次日，富宁县人民政府批复，由一审被告组织强制拆除一审原告的违法建设。③2016年12月29日，因一审原告拒绝自行拆除，一审被告作出《实施行政强制措施决定书》，并于当日送达一审原告。经一审被告乡长的批准，决定强制拆除一审原告的违法建筑，并制作强制拆除现场笔录，拍摄现场图片。
八组证据：视频。以证明各类文书送达、劝告视频、强制拆除视频。
一审原告向一审法院提交以下证据材料（均为复印件）：
1、居民身份证。以证明一审原告身份情况，是适格的起诉主体。
2、居民户口本。以证明一审原告的户口未迁入富宁县者桑乡岩温小组。
3、土地承包经营权证。以证明在者桑岩温村小组的承包地是第三人莫保廷的，一审被告的行政行为对象应是第三人莫保廷。
4、《实施行政强制措施决定书》。以证明：⑴一审被告行政行为对象错误；⑵未给予当事人行政复议和行政诉讼的法定期限；⑶未依法进行催告程序。
第三人向一审法院提交了一份手机录音，用以证明2015年12月11日，被告的工作人员在征地时丈量第三人家田地的时候，同意第三人在自家田里建房的事实。
上述证据已随案移送一审法院。
经本院审查认为，一审法院对一审被告提交的第二至八组、第三人以及一审原告提交的第一、二组证据材料的审核认定正确，本院予以确认。一审原告提交的第三、四组证据，真实性各方当事人均无异议，本院予以采信，但无法证明一审原告的证明观点，对其证明观点，本院不予采信。一审被告提交的第一组证据，能证明该案的来源及一审被告的调查核实情况，本院予以采信。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，本案被上诉人富宁县者桑乡人民政府主体适格。农达前户口虽然未迁入岩温村小组，在富宁县者桑乡者桑村委会岩温小组新建房屋所占用的土地（地名：旧弄下），也是以莫保廷为户主，共有人为杨秀芳、杨氏莲的承包田，但其于2015年1月21日与第三人莫保廷的长女杨秀芳登记结婚，婚后与莫保廷、杨凤梅、杨氏莲、杨秀芳、农晨雨、莫秀金、黄保柱、黄晨曦、莫晨睿等10人共同生活。建房行为是经家庭成员共同商议后实施的，且农达前是具体建房的实施者。被上诉人处罚的是未经审批建房的行为，以行为实施者农达前为处罚主体并无不当。上诉人认为应该以土地使用权所有者莫保廷为处罚主体的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。被上诉人于2016年12月19日作出《行政处罚听证告知书》到2016年12月23日作出行政处罚决定，已经超过了告知的3日的陈述、申辩期限，上诉人农达前认为被上诉人的拒绝上诉人的陈述、申辩就作出处罚的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
本案系被上诉人富宁县者桑乡人民政府对上诉人农达前未经审批在集体土地上建房行为进行处罚后执行该处罚决定的行为，在作出行政处罚决定前，被上诉人富宁县者桑乡人民政府依法进行了调查核实，发出了《责令停止违法建设行为通知书》，因上诉人农达前继续建房，被上诉人向上诉人作出了《行政处罚听证告知书》，在上诉人农达前于听证期限内未申请听证的情况下，经过集体讨论，才作出的行政处罚。该处罚行为认定事实清楚，程序合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”之规定，上诉人认为被上诉人未等诉讼或复议期满就进行拆除房屋程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
本案上诉人农达前在行政处罚决定书给予的期限内未履行行政处罚确定的义务，被上诉人以公告的形式进行了催告，但在催告期满后，上诉人农达前仍然不履行，被上诉人富宁县者桑乡人民政府作出了实施行政强制措施决定书，并依法进行了拆除。在拆除过程中，通知上诉人到场，宣读了实施行政强制措施决定书，制作了实施行政强制措施现场笔录同时进行了拍照。上诉人认为被上诉人未制作行政强制执行决定及合法送达，实施强制拆除过程中程序违法的理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人农达前承担。
本判决为终审判决。
审判长 王要师
审判员 陈古洪
审判员 何建兵
二〇一七年十一月七日
书记员 马 蓉