上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第554号
上诉人（原审原告）上海东方天野国际货运代理有限公司。
法定代表人朱建民。
委托代理人李丹丹，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人吴一熲，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林雯韫。
委托代理人顾鸿生，上海市海锐律师事务所律师。
上诉人上海东方天野国际货运代理有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2014）闸民四（民）初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，林雯韫系本市城镇户籍从业人员。林雯韫劳动手册中载明，2000年4月1日至2004年12月31日期间的工作单位为东方国际物流有限公司。林雯韫于2005年3月1日入职上海东方天野国际货运代理有限公司，2011年12月31日双方签订自2012年1月1日起的无固定期限劳动合同，该合同约定林雯韫从事营销客服工作，但未约定劳动报酬数额。林雯韫在上海东方天野国际货运代理有限公司工作至2014年1月17日，工资结算到该日。双方确认上海东方天野国际货运代理有限公司的总经理大井一芳已离开上海东方天野国际货运代理有限公司。
原审另查明，上海东方天野国际货运代理有限公司于2013年7月25日出具关于对林雯韫的处罚决定，载明：营销部员工林雯韫日常从事营销客服工作。近期，工作中在缺乏合理理由的情况下拒绝营销部经理的工作安排。公司鉴于林雯韫的行为违反了《员工手册》第二章员工行为准则第九条的规定，依据第四章奖惩办法第三十一条的内容，经总经理室商讨后决定给予林雯韫通报批评的处罚，并将视情况作为年终考评记录依据之一。上海东方天野国际货运代理有限公司又于2014年1月13日出具关于对林雯韫的处罚决定，载明：近日，营销部员工林雯韫因不满公司年终奖分配方案，肆意捏造、诽谤、诋毁和威胁高层领导，以期实现不当的利益诉求，严重违反了公司的规章制度。鉴于林雯韫的行为违反了《员工手册》第二章员工行为准则第八条的规定，依据第四章奖惩办法第三十一条的内容，经总经理室商讨后决定给予林雯韫通报批评的处罚，并要求林雯韫2014年1月15日前向总经理室提交书面检讨、并向公司领导作出书面道歉。如逾期不作书面检讨和道歉，公司认定本人无悔改表现，将依据奖惩办法规定对其解除劳动合同或开除处理。
原审又查明，上海东方天野国际货运代理有限公司于2014年1月17日出具关于开除林雯韫的决定，载明：1月13日，营销部林雯韫收到公司《关于对林雯韫的处罚决定》后，至今未向公司作出书面检讨和道歉，已超过决定中规定的提交期限（2013-1-15日前）。公司认定林雯韫无悔改表现。林雯韫已在2013年7月25日及2014年1月13日分别受到公司两次处罚，公司决定依据奖惩办法的规定对林雯韫开除处理。上海东方天野国际货运代理有限公司分别于2014年1月23日、2014年2月20日向林雯韫两次寄送于2014年1月17日作出的对林雯韫开除处理并解除劳动合同的《通知》、交接表、交接清单均被退回，退回原因为长期无人，林雯韫确认该期间家中无人。
原审又查明，上海东方天野国际货运代理有限公司依据员工手册第31条第四款（处罚的种类，通报批评、扣发奖金、降职降薪、解除劳动合同，公司将根据实际情况决定处罚措施）及第31条第六款第3项（违纪情节严重、受到2次以上通报批评或受到记过以上处分的，本人无悔改表现，不接受批评教育者，公司有权给予员工解除劳动合同或开除处理）的规定，决定开除林雯韫。
原审再查明，林雯韫于2014年6月30日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海东方天野国际货运代理有限公司：撤销对林雯韫作出的开除处理并解除劳动合同的决定，从2014年1月17日起恢复劳动合同关系；支付2013年年终奖差额人民币（以下币种均为人民币）5，000元。该仲裁委于2014年9月3日裁决：上海东方天野国际货运代理有限公司支付林雯韫违法解除劳动合同赔偿金90，900元；对林雯韫其余请求不予支持。双方均不服该裁决，遂诉至原审法院。上海东方天野国际货运代理有限公司要求不支付林雯韫违法解除劳动合同赔偿金人民币90，900元。林雯韫要求一、撤销上海东方天野国际货运代理有限公司作出的对林雯韫开除处理并解除劳动合同的决定，从2014年1月17日起恢复劳动合同关系；二、要求上海东方天野国际货运代理有限公司支付2013年年终奖差额5，000元；三、不同意上海东方天野国际货运代理有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金90，900元。
原审审理中，林雯韫称未收到过2013年7月25日的处罚决定，但该处罚内容其的确知晓，是总经理大井一芳于2013年7月24日当面告知其的，该处罚决定的内容不是事实；林雯韫又称未收到过2014年1月13日的处罚决定，但2014年1月13日上海东方天野国际货运代理有限公司要求其向总经理大井一芳道歉，并没有说对其通报批评，也没有说如果不道歉会予以解除，其并没有见过行政事务申请表、处罚决定；林雯韫再称其不存在违反员工手册的行为，但总经理大井一芳确曾告知其要处罚其，其问大井一芳依据时，大井一芳就径直离开了。2014年1月17日开除决定其没有看到过，只是公司口头告知其离开不要继续上班了，其认为要给予相关材料可以申请仲裁，故一直等到下午13点因为没人理睬就离开公司了。2014年7月2日其收到上海东方天野国际货运代理有限公司寄送的劳动手册和退工单。上海东方天野国际货运代理有限公司则称2013年7月25日的处罚决定林雯韫确未签收，由上海东方天野国际货运代理有限公司的王海冰、山下大介当面通知林雯韫；2014年1月13日的处罚决定林雯韫知晓但拒签；2014年1月17日的开除决定，林雯韫知晓内容但拒签。
原审审理中，上海东方天野国际货运代理有限公司称林雯韫因不满2013年年终奖分配方案，向上海东方天野国际货运代理有限公司提出其在5年前被大井一芳性骚扰，因为林雯韫没有提供实质性证据证明其被性骚扰，所以上海东方天野国际货运代理有限公司也未出书面材料给林雯韫。2013年12月25日林雯韫向上海东方天野国际货运代理有限公司的上级公司东方国际物流集团有限公司提出信访，该公司于2014年1月9日出具调查报告并给予上海东方天野国际货运代理有限公司三条建议，并认为林雯韫陈述无依据，故2014年1月13日上海东方天野国际货运代理有限公司对林雯韫予以通报批评的处罚，并载明林雯韫应当书面检讨和道歉，否则予以解除劳动合同并开除。林雯韫则称2013年12月其向部门领导反映2009年下半年被大井一芳性骚扰的情况，之后公司找其谈话，其也向东方国际物流集团有限公司反映过该情况，但是集团公司的调查报告其到仲裁时才看到，其不认可。
原审审理中，上海东方天野国际货运代理有限公司称林雯韫离职前12个月平均工资计算包括月基本工资3，000元、月绩效工资500元、月工龄工资330元以及2013上半年奖金1，650元、2013年年度奖4，600元，总计52，210元。林雯韫则称离职前12个月平均工资应按2013年1月至2013年12月工资单上的应发金额计算，除上海东方天野国际货运代理有限公司认可的2013年上半年奖金1，650元、2013年全年奖金4，600元外，还应包括2013年1月发放的2012年全年奖金现金5，800元、阳光普照奖现金1，000元、妇女节现金500元、购物卡500元，但无法提供证据。
原审法院认为，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。本案中，对2013年7月25日的处罚决定，上海东方天野国际货运代理有限公司仅提供了上海东方天野国际货运代理有限公司员工的情况说明，以证明林雯韫拒绝营销部经理工作安排的事实，林雯韫对此予以否认，故根据上海东方天野国际货运代理有限公司提供的证据不足以证明林雯韫存在拒绝营销部经理工作安排的事实，上海东方天野国际货运代理有限公司对此应承担举证不力的不利后果。故2014年1月17日上海东方天野国际货运代理有限公司以林雯韫无悔改表现，已在2013年7月25日及2014年1月13日分别受到两次通报批评的处罚，公司决定依据奖惩办法的规定对林雯韫开除处理的决定依据不足，应于纠正。对林雯韫要求撤销上海东方天野国际货运代理有限公司作出的对林雯韫开除处理并解除劳动合同的决定，从2014年1月17日起恢复劳动合同关系和不同意上海东方天野国际货运代理有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，法院均予以支持。上海东方天野国际货运代理有限公司无需支付林雯韫违法解除劳动合同赔偿金90，900元。双方未就2013年年终奖有过约定，林雯韫亦未提供有效证据证明2013年年终奖存在5，000元的差额，故林雯韫该项诉请缺乏依据，难以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十八条之规定，判决如下：一、撤销上海东方天野国际货运代理有限公司作出的对林雯韫开除处理并解除劳动合同的决定，从2014年1月17日起恢复劳动合同关系；二、上海东方天野国际货运代理有限公司无需支付林雯韫违法解除劳动合同赔偿金人民币90，900元；三、林雯韫要求上海东方天野国际货运代理有限公司支付2013年年终奖差额人民币5，000元的诉讼请求，不予支持。
原审法院判决后，上诉人上海东方天野国际货运代理有限公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人屡次出现不服从工作分配、顶撞上级的不当行为，公司严格按照法律法规、公司规章制度并通过严谨程序对被上诉人作出处罚决定，全部行为合法合理，且公司现在也没有空缺岗位，故无法与被上诉人恢复劳动关系。原审期间公司已经提供员工的情况说明，原审法院对此未予采纳无限加重了上诉人的举证责任，缺乏合理性和公平性。上诉人要求撤销原判，改判支持上诉人原审的诉请。
被上诉人林雯韫辩称：其没有严重违反规章制度，上诉人恶意解除劳动合同，故坚决要求恢复劳动关系。原审法院的判决正确，要求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据劳动合同法的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据本案查明事实及当事人的举证情形，上诉人对被上诉人作出开除处理的决定依据不足，原审法院据此并根据当事人诉请判决双方恢复劳动关系并无不当，应予维持。上诉人二审期间未提供新的证据，其上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海东方天野国际货运代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞晓勇
审 判 员 邬 梅
代理审判员 王海晶
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 朱 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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