四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终373号上诉人（原审原告）：陈建华，男，生于1968年2月4日，汉族，四川省汉源县人，住四川省汉源县。上诉人（原审原告）：陈英，女，生于1966年1月12日，汉族，四川省汉源县人，住四川省汉源县。上列二上诉人共同的委托诉讼代理人：蒋兴洪，四川黎源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何建忠，男，生于1986年1月21日，汉族，四川省汉源县人，住四川省汉源县。被上诉人（原审被告）：西南建工集团有限公司，住所地：四川省广安经济技术开发区。法定代表人：沈鑫，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张斌，四川致高（邛崃）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡成艾，四川致高（邛崃）律师事务所律师。上诉人陈建华、陈英因与被上诉人何建忠、西南建工集团有限公司（以下简称西南建工）民间借贷纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院(2015)汉民初字第1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月21日公开进行了审理。本案现已审理终结。陈建华、陈英上诉请求：依法改判由何建忠与西南建工连带偿还借款本金660000元及利息462000元，并承担本案诉讼费。事实和理由：一、西南建工存在工程非法转包行为，且在建设工程施工合同的签订和管理过程中存在明显过错。西南建工提交的项目部组成人员并未实际组织施工，甚至未到过现场,未向项目投入分文资金，全部是何建忠自己解决，项目的实际施工管理是何建忠，本质上是非法转包行为。二、何建忠以西南建工梨园乡大树村、栗园村小农水项目施工负责人名义向陈建华、陈英借款660000元的行为，符合《合同法》第49条规定，属职务行为，构成表见代理，应由何建忠和西南建工承担债务本息的清偿责任。2012年10月西南建工出具的授权何建忠开展竞争性谈判和签订施工合同的委托书、函、声明、兑付民工工资承诺书等，均表明何建忠系西南建工员工，施工中所悬挂标牌上项目负责人为何建忠，何建忠也是实际施工负责人，何建忠借款时将建设工程施工合同抵押与陈建华、陈英，借条也载明借款用于所涉工程，且后来何建忠持有加盖有西南建工印章的授权委托书前往汉源县水务局领取工程款，均表明何建忠的行为属职务行为，该债务为西南建工债务。三、一审判决不符合《民法通则》第66条、《合同法》第49条、《建筑法》第28条及《最高法院关于民间借贷司法解释》第23条规定，应予改判。被上诉人西南建工答辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。一、何建忠的借款行为不是职务行为。何建忠不是西南建工员工，也不是项目经理，不具有履行职务的前提条件。二、何建忠无权对外借款。西南建工向何建忠出具的授权委托书，前两份是基于项目的竞争性谈判，期限为“竞争性谈判有效期”结束为止，第三份委托书的权限仅为办理“项目拨款”，何建忠假借工程名义的借款行为，超出了委托授权范围，属无权代理，西南建工并未追认，该借款行为应由何建忠个人承担责任。三、何建忠的借款行为不属表见代理。何建忠的行为不具有诸如合同书、公章、印鉴等有代理公司的客观表象形式要素，上诉人未尽合理的审查义务，也无相关证据证实该款用于案涉工程。四、假设何建忠是西南建工员工，进行现场施工管理，在没有明确授权的情况下，其借款行为也超出了其工作范围，不属《民法总则》第170条规定的“工作范围”。五、上诉人的借款与工程明显没有关联性。工程总价102万，根据施工合同，该工程不需要66万元的融资，该借款应与工程没有关联性。被上诉人何建忠二审中未作答辩。陈建华、陈英向一审法院起诉请求：判令何建忠、西南建工连带偿还陈建华、陈英借款本金660000元，并按约定利率每月(每元)2分计算给付借款660000元自借款之日2013年2月1日起至2015年12月31日期间利息462000元，本息合计1122000元；并由何建忠和西南建工承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：2012年10月至2013年2月期间，何建忠向陈建华、陈英累计借款660000元，在借款到期后，何建忠未能偿还借款，经陈建华、陈英催收后，何建忠于2015年3月21日重新向陈建华、陈英书立借条一份，载明：“西南建工集团有限公司梨园乡大树村、栗园村小农水项目施工负责人何建忠在2013年2月11（1）日向陈建华、陈英在陈建华家中借到：660000.00（大写：陆拾陆万元整）人民币，在用于大树村、栗园村的小农水工程的砂子款、民工生活费、民工工资后，未按期偿还。所以，将原借条收回，重新补立本张借条。借款660000.00元仍从2013年2月1日按月2分计算利息。借款期限延长到2015年9月30日，到期未还，陈建华、陈英有权向汉源县人民法院起诉追讨本息。借款人：梨园乡大树村、栗园村2012年小农水项目施工负责人何建忠，2015年3月21日”。借款期限届满后，陈建华、陈英多次向何建忠催收未果，遂提起诉讼。一审法院另查明，2012年10月，西南建工中选汉源县梨园乡大树村、栗园村2012年中央财政小型农田水利重点县建设项目。2012年11月，何建忠代表西南建工分别与汉源县梨园乡大树村、栗园村签订建设工程施工合同书，该项目工程在施工期间实际由何建忠在具体负责。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，何建忠向陈建华、陈英借款660000元的事实清楚，故对陈建华、陈英要求何建忠承担还款义务的请求，依法予以支持。对双方借款利息的给付，因双方在借款时已有明确约定，且该约定并不违反相关法律之规定，对陈建华、陈英要求何建忠给付借款利息（含逾期利息）462000元的请求，属陈建华、陈英合法处分其权利，予以支持。对于陈建华、陈英要求西南建工承担连带还款责任的请求，因何建忠在向陈建华、陈英借款时，何建忠虽署名为西南建工梨园乡大树村、栗园村小农水项目施工负责人，但借条上并未加盖西南建工的印章，陈建华、陈英也无充分证据证实该借款系西南建工委托何建忠所借。根据合同的相对性原理，债权作为相对权，其效力只及于合同当事人之间，一审法院认定该借款属何建忠的个人债务而非西南建工的债务，故对陈建华、陈英要求西南建工承担连带还款义务的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由何建忠在判决发生法律效力后十日内偿还陈建华、陈英借款本金660000元，并支付利息462000元；二、驳回陈建华、陈英要求西南建工承担连带还款的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2015年10月19日，案涉两项工程发包人汉源县梨园乡大树村村民委员会、汉源县梨园乡栗园村村民委员会与汉源县梨园乡人民政府出具内容相同的两份《证明》，均载明：“兹有我村2012年中央财政小型农田水利重点建设的项目，由西南建工集团有限公司中标承建。工程从施工至竣工验收均由公司委派的代理人何建忠（身份证号码：513124198601213876）全面负责此项目，何建忠系该工程的项目负责人”。2015年2月11日，何建忠以西南建工案涉项目承建人名义申请领取11名民工工资共计299425元，何建忠在该表的下方注明，“该项目农民工工资信息真实可靠，本人愿为此承担相关法律责任、经济责任”。2015年9月25日，西南建工向汉源县税务局出具《授权委托书》，委托何建忠办理项目拨款相关事宜，载明：西南建工因该项目以梨园乡名义于2014年1月29和2015年2月16日分别向该局借款200000元、299425元，共计499425元，请从工程款中扣除归还。本院认为，本案二审阶段的争议焦点是西南建工是否应对何建忠向陈建华、陈英所借款项的本息承担连带责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”和《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，建筑施工企业在从事工程建设活动过程中，应以其自身技术、装备、管理水平，按照建设工程施工合同约定严格规范完成工程建设。根据查明的事实，西南建工作为接受汉源县梨园乡大树村、栗园村发包的2012年中央财政小型农田水利重点县建设项目的施工企业，在两项目施工过程中，本该亲力完成工作内容，但西南建工并未举证证明该工程由其实际组织施工完成。西南建工从参与项目竞争性谈判、签订建设工程施工合同、工程现场的施工管理、办理工程款结算事宜的全部过程，均委托不具备建设工程施工资质的自然人何建忠完成，而何建忠从身份属性上来看，不只止于西南建工委托代理人而已，在工程实施和款项结算中，已经具有工程实际施工人的表征。据此，应当认定西南建工系向何建忠出借资质承揽案涉两项目，何建忠系借用西南建工资质取得案涉两项目的建设资格，两主体各自的行为均具有违法性，且酿成违法后果中的主观过错明显。本案中，何建忠向陈建华、陈英出具的《借条》载明借款用于民工工资、材料款，结合证人证言证实施工过程中何建忠的付款行为，以及2015年2月何建忠代表西南建工申请领取民工工资的事实，可以认定所借款项用于案涉项目建设中。同时，直至2015年何建忠仍然代表西南建工在办理工程款拨付事宜，说明工程实施过程中客观上存在垫资的情形，而西南建工未举证证实由其组织施工并出资，实际上，工程施工过程中所需资金由何建忠在组织。结合何建忠以项目负责人名义借款并以工程款作担保和以施工合同作抵押、款项用于工程建设、项目存在垫资、何建忠组织施工、办理拨款事宜，以及陈建华、陈英出借款项时到现场核实项目负责人为何建忠的事实，足以说明何建忠因工程建设原因向陈建华、陈英借款的行为，对西南建工同样具有法律约束力。因此，由于西南建工、何建忠在工程施工过程中相应行为均因其主观过错具有违法性，而陈建华、陈英合法债权至今尚不能得以实现与两主体的违法行为均具有密不可分的联系。根据权、责、利相统一的法律原则，西南建工对何建忠的借款行为所生本息，应当承担连带偿还责任。上诉人陈建华、陈英的上诉理由成立，予以支持。综上，原审判决认定事实及适用法律均存在不当之处。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第六十七条、《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销四川省汉源县人民法院(2015)汉民初字第1810号民事判决；二、由何建忠、西南建工集团有限公司在本判决发生法律效力后十日内连带偿还陈建华、陈英借款本金660000元，并支付利息462000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费14898元，一审案件受理费14898元，均由何建忠与西南建工集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 刘        入        源审判员 陶        明        刚审判员 伍子刚二〇一七年六月十五日书记员 赵        雨        鹏