山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6595号
上诉人（原审被告）：于松民。
委托诉讼代理人：孙世强，山东崇杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：霍玉梅，山东崇杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于东宁。
委托诉讼代理人：石成佐，平度顺民意法律服务所法律工作者。
上诉人于松民因与被上诉人于东宁生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
于松民上诉请求：1.撤销（2015）平民一初字836号民事判决第一项或者依法改判。2.一、二审诉讼费被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人没有侵权行为，被上诉人的伤与上诉人的行为没有因果关系。被上诉人单方主张2014年9月18日在松民铁门门口被人打伤，造成左手小指断裂。事发是早上七时许，警察现场处理时被上诉人没有受伤，仅面部、颈部有伤，后经警察现场调解结案，双方互不追究责任。事发后几小时，被上诉人又报案称被人打伤，在描述过程中自认殴打上诉人，且前后三次陈述不一，刻意迎合受伤状况，做虚假陈述。上诉人的数份笔录中没有承认殴打被上诉人，被上诉人夫妇年轻力壮殴打上诉人，上诉人无力招架才报警。根据最高法院证据规定第二条，被上诉人没有证据证明手指的伤是上诉人造成的，应承担举证不能的不利后果；2.一审认定上诉人承担主要责任有误。被上诉人霸占上诉人铁屋长达四年之久，上诉人数次与被上诉人协商腾屋无果，无奈之下上诉人自己将铁屋内的物品挪出来，被上诉人看到后出言不逊，先动手打上诉人。上诉人主观上没有过错，客观上不会造成被上诉人手指受伤。根据我国侵权责任法第六条的规定不应承担责任。本案虽然进行伤残鉴定，但是被上诉人的伤与上诉人的行为无因果关系，一审认定上诉人承担主要责任不合情理，于法无据；3.上诉人与被上诉人已在公安机关达成调解协议，互不追究责任。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条，公安机关可以依职权对本案进行调解。双方作为完全民事行为能力人不仅就公安机关的处理结果进行调解，对损失也进行了调解，并达成一致意见，双方均在调解笔录上签字，一审在没有证据的情况下认定双方没有就损害结果达成意见属于认定事实错误。
于东宁辩称，上诉人在派出所询问笔录、庭审中均承认与被上诉人有肢体接触，可以认定被上诉人的受伤是上诉人行为导致。被上诉人并非霸占铁屋4年。上诉人铁屋放在被上诉人门口，影响被上诉人出入和经营。上诉人应当承担主要责任。被上诉人从未与上诉人达成不追究民事责任的协议。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
于东宁向一审法院起诉请求：判令被告赔偿各项经济损失共计146547.95元并承担本案诉讼费用。一审中，原告申请增加诉讼请求，要求被告再支付医疗费1140.33元。
一审法院认定事实：2014年9月18日上午，因被告清理原告门前铁棚内物品（该铁棚系被告所建，里面堆放物品系原告所有），原、被告发生争执，进而发生厮打。在厮打过程中，原告左手小指受伤。当日，原告到平度市明村中心卫生院就诊，建议转人民医院，原告同日到平度市人民医院就诊。2014年9月23日，原告到平度市人民医院诊断为小指近节指骨骨折（左）住院治疗5天，共花医疗费4997.28元。2014年10月16日，原告经平度市公安局法医鉴定为轻微伤，花鉴定费200元。2014年10月20日，原告委托莱西市中医医院司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理人数及期限鉴定，鉴定意见为：原告构成九级伤残，误工时间建议为30-90日，护理时间建议为30日，住院期间1人护理，出院后1人护理，原告于东宁花鉴定费2000元。一审庭审中，被告对鉴定意见有异议，经法院委托，青岛万方医学司法鉴定所出具鉴定意见，认为原告构成十级伤残，误工时间为60天，护理时间为20天，护理人数为1人。原告于东宁系农村居民，父亲于子松，1953年9月28日生；母亲周连荣，1952年6月3日生；女儿于明月，2005年3月4日生；儿子于世浩，2013年7月1日生；原告与其姊妹1人共同扶养父母，与妻子共同抚养子女。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权不受非法侵犯。原告于东宁与被告于松民因生活琐事发生争执进而厮打，在厮打过程中，原告受伤，虽然被告主张原告所受伤害非其所致，但未提交证据证明，结合公安机关询问笔录、原告住院病历等相关证据以及双方当事人庭审陈述，一审法院认为，原告受伤可以认定系在与被告争执厮打中造成，被告应对原告承担相应的赔偿责任。关于双方的责任比例问题，双方作为邻居应以协商方式解决生活纠纷，不应诉诸暴力，虽然被告所清理的铁棚系其所建，但其中堆放物品系原告所有，被告应就清理事宜与原告先行协商，被告在自行清理铁棚过程中与原告发生争执厮打致原告受伤，应当承担主要责任；原告在争执中未保持冷静理性的克制态度，应承担次要责任；结合本案实际情况，一审法院认为原告与被告的责任比例为3:7。关于被告抗辩称双方在公安机关已达成调解，原告再诉无事实和法律依据。一审法院认为，原、被告在公安机关签署“双方互不追究对方责任，不用公安机关处理”，系对公安机关处理过程和结果的意见，并非就各自损失达成的民事调解意见，且原告在公安机关询问笔录中明确表示到法院提起民事诉讼，因此，对被告该项抗辩主张不予支持。关于双方对青岛万方医学司法鉴定所的司法鉴定意见书的质证意见，原告认为鉴定应采用事故发生时施行的标准，一审法院认为，法院委托鉴定时，GB/T16180-2014《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》和GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》已经实施，鉴定机构据此作出鉴定意见不违反法律规定，对于原告质证意见不予采纳；被告认为青岛万方医学司法鉴定所参照的工伤标准不能用来衡量一般人身损害，加重了被告责任，且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款和第十二条已经明确排除了工伤保险条例的适用，一审法院认为，鉴定机构作为专业的中立鉴定机构所参照的行业标准并不违反法律规定，至于被告提及的司法解释系对雇佣关系和劳动关系中受害人受伤索赔作出的区分规定，对于被告的质证意见不予采纳。关于被告主张原告部分医疗费单据所载时间与医嘱复诊时间不一致，且部分医疗费单据没有复诊病历或处方相互印证，一审法院认为，医嘱复诊时间并非需要病患严格按照执行，原告提供的医药费单据明确载明了用药名称和检查项目名称，足以认定原告为保证骨折痊愈进行了多次复诊，因此，对于被告该项主张不予支持。对于原告的各项经济损失认定如下：1、医疗费，4997.28元；2、住院伙食补助费，20元/天×5天=100元；3、护理费，110.96元/天/人×20天×1人=2219.2元；4、误工费，110.96元/天×60天=6657.6元；5、残疾赔偿金，15731元/年×20年×10%=31462元；6、鉴定费，原告自行委托形成的鉴定意见与一审法院委托形成的鉴定意见对于原告伤残等级差别较大，其自行委托的鉴定费用应由原告自行承担，因此对原告要求的鉴定费2000元不予支持；7、被扶养人生活费，原告父亲9786元/年×19年×10%÷2=9296.7元，母亲9786元/年×18年×10%÷2=8807.4元，女儿9786元/年×9年×10%÷2=4403.7元，儿子9786元/年×17年×10%÷2=8318.1元，合计30825.9元；8、法医鉴定费200元；9、交通费，原告未提交证据证明，酌定300元；10、精神损害抚慰金，原告虽然构成十级伤残，但系在与被告厮打中造成，且原告本身亦存在一定过错，酌定精神损害抚慰金为1000元。根据原、被告责任比例，被告应当赔偿损失为（4997.28+100+2219.2+6657.6+31462+30825.9+200+300）元×70%+1000元=54733.39元。一审法院判决：一、被告于松民赔偿原告于东宁经济损失54733.39元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告于东宁的其他诉讼请求。
二审中当事人没有提交新证据。二审中双方认可，经过上诉人同意，被上诉人将水泥等物品放置于铁屋中。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议问题是：一、上诉人的行为与被上诉人手指伤情是否有因果关系；二、双方在公安机关达成的协议是否可以免除上诉人的民事责任；三、双方责任划分是否正确。
关于争议问题一，《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第六十四条规定：公民之间因打架斗殴，一方有伤害事实且能够证明另一方参与斗殴，而另一方拒不承认，法院也难以收集到其他证据，在排除自伤和伪诈伤情的情况下，可推定对方为侵害人并承担赔偿责任。本案双方均认可发生厮打，而于东宁在事发后即被医院诊断为手指骨折并进行手术治疗，在没有证据证明是自伤的情况下，一审法院推定伤情系双方厮打过程中产生并无不当，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议问题二，首先，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条，当事人达成治安调解协议的，公安机关可以不进行治安处罚。平度市公安局明村派出所出具的证明显示双方在现场签署“互不追究对方责任，不用公安机关处理”，这一表述明显属于不需要公安机关进行治安处罚的意思表示，并未涉及民事责任，且上诉人主张双方已经就民事责任达成协议亦未提交证据证明。其次，上诉人于2014年11月28日公安机关笔录中称民事到人民法院提起民事诉讼，行政都不追究；被上诉人于2014年11月26日在公安机关的笔录中也有相同陈述，可见双方并未实际解决民事争议。因此，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议问题三，首先，本案纠纷的起因系上诉人于松民收拾自建铁屋将被上诉人于东宁物品搬出。虽然被上诉人主张铁屋在其家门对面影响生活，但是却经上诉人同意而使用铁屋存放物品，实际因铁屋而获得便利。根据一般生活经验和社会公序良俗，除非有明确约定，否则借用他人物品应在合理期限内返还或腾让，不应无期限的或者过长期限的借用不还。本案双方关于借用仅是口头约定，未明确借用期限，故被上诉人应在合理期限内自行处理存放于他人铁屋的物品。上诉人作为无偿提供便利的一方，虽然直接搬出物品的行为有失妥当，但是面对被上诉人怠于腾让的情况，上诉人采取一定程度的自助行为情有可原。因此，对上诉人行为，应认定对本案发生具有一定过错，但不宜予以苛责；其次，公安机关的笔录系上诉人夫妇、上诉人妻弟、被上诉人夫妇做出，各方对于厮打过程的陈述不相一致。由于各自之间具有极为亲近的亲属关系，故上诉人的妻子和妻弟对上诉人有利的陈述、被上诉人妻子对被上诉人有利的陈述证明力均较低。在缺少其他证据支持的情况下，人民法院对相应的有利陈述不应采信。鉴于此，本案现有证据无法对谁先动手、是否持械等影响主次责任划分的情节予以充分有效的证明，故不宜区分双方的主次责任。基于上述两点原因，一审判决认定上诉人承担主要过错责任不当，本院予以纠正。本院认为双方对本案损害结果的发生各有过错，以各负50%的责任。一审判决认定的赔偿数额相应纠正为39380.99元。
综上所述，于松民的上诉请求和理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百七十五条，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2015）平民一初字836号民事判决第二项；
二、变更山东省平度市人民法院（2015）平民一初字836号民事判决第一项为：于松民赔偿于东宁393**.99元，于判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3254元，由于松民负担868元，于东宁负担2386元；二审案件受理费1168元，由于松民负担782.5元，于东宁负担385.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
代理审判员 吕 菲
代理审判员 唐伟柏
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇