山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋市法刑终字第376号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘琦，男，1987年8月18日出生，汉族，山西省泽州县人，中专文化。因涉嫌犯诈骗罪，2015年3月26日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年4月8日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人李才本、李成康，山西长宇律师事务所律师。
晋城市城区人民法院审理的晋城市城区人民检察院公诉指控被告人刘琦犯诈骗罪一案，于2015年11月16日作出（2015）城刑初字第360号刑事判决。宣判后，被告人刘琦不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2009年12月份，被告人刘琦通过朋友结识了和XX。2011年3月份，被告人刘琦以能为和XX的哥哥被害人和XA办理晋煤集团宏圣公司工作为由，骗取和XA14万元。2011年5月份，被告人刘琦又以未能帮和XA办理好工作，但可帮忙购买晋城市开发区东吕匠回迁房，可将之前工作款折抵部分房款为由，在位于晋城市城区被害人和XA的家里、碧春园小区门口、泽州县大东沟镇马村再次骗取被害人和XA25万元。
综上被告人刘琦共计骗取和XA39万元，所得赃款全部挥霍，并未用于给被害人和XA办理工作、购买房屋。破案后，赃款未追回。
针对上述事实，公诉机关当庭出示有下列证据予以证实：
被害人和XA的报案材料及陈述，证实2011年3月份，刘琦称其认识晋煤集团领导，可帮我安排到宏圣公司工作，但需要14万元，后我将14万元交给刘琦（其中10万元是我母亲张XX的，和XX借款4万元），但工作的事一直没有着落。直到2011年5月，我打算在晋城买房子，刘琦称工作现在也找不上，正好他朋友在东吕匠的房子拆迁，有一套120平米的房子要出售，每平米3200元，总价39万元，并说我的工作没有找好，让把办工作的14万元顶到房子钱里，并让我抓紧时间凑钱，买房子的事情是刘琦主动提出来的。随后刘琦说要交房钱，我分三次给了他25万元，其中2011年5月9日给了他6万元（岳母甄XX、赵XX、我妻子各出了2万），5月10日在碧春园玉玲珑饭店门口给了他15万元（自己存款10万元、和XX借款1万、和XB借款4万元），5月19日在马村村口给了他4万元（赵XA借款3万元、甄XX借款1万元），把钱交给刘琦后，他并未带我看过房，之后也一直以对方不在晋城或有事推脱我，随后我就无法与刘琦取得联系。后和XX找到刘琦后，才让刘琦写了52万元的借条，包括我的39万元以及刘琦欠我妹妹的钱。
证人证言
（1）证人和XX的证言，证实2009年12月份，我认识了刘琦，刘琦以做生意资金紧张为由陆续和我借款13万元，2011年3月份，刘琦和我聊天时得知我哥哥和XA想买房子，便称他有朋友委托他便宜出售开发区富士康附近的回迁房。和我哥商量后，我哥分四次给了刘琦39万元购房款，其中14万元是我哥哥2011年给的，当时刘琦说是给我哥哥找工作，我哥还专门做了治疗近视的手术，但后来工作没有找上，我哥才陆续将买房钱给了刘琦。但房子一直没音讯，刘琦以各种理由推脱，之后就无法与他取得联系。我们没有看过房子，也没有见过他卖房的朋友。后因刘琦拿着我和我哥哥的钱也一直没有打欠条，房子也没有买上，我们就让刘琦在2011年打了一张借条，借条内容为“今借到和XX53万元整，于2012年2月底还清”，借条时间是2011年12月份，具体哪天我不记得了。包括欠我的钱和我哥的买房款39万元。后来因2012年刘琦还了我1万元，他就于2014年9月8日重新打了一张欠条，内容为“今收到和XX人民币伍拾贰万元整（520000元），因购房收款，于2014年12月30日给和XX伍万元整（50000元），于2017年9月8日前还清”将钱数改成52万元。给我们兄妹打一个条是当时说朝住我一个人就行，我哥也同意。
（2）证人赵XB的证言，证实2011年我将2万元交给丈夫和XA让他在开发区买房子，结果上当受骗。另外和XA还分别向我母亲甄XX、二姐赵XA借款3万元，向大姐赵XC借款2万元，和XA和他家亲戚借款多少我不清楚。
（3）证人赵XC的证言，证实2011年5月份，妹夫和XA因买房向我和丈夫赵XX借款2万元，后听说他没有买上房子，被骗了。
（4）证人赵XA的证言，证实2011年5月，妹夫和XA曾因买房和我借过3万元，另和XA还和我母亲甄XX借款3万元、姐姐赵XC借了2万元。
（5）证人甄XX的证言，证实2011年5月，女婿和XA因买房向我借钱，我分两次共借给他3万元，后听说他被骗了，另我大女儿赵XC借给他2万元、二女儿赵XA借给他3万元。
（6）证人张XX的证言，证实2011年，儿子和XA说有人能帮他在矿务局找工作，需要14万元。我给了他10万元，女儿和XX借给他4万元，之后我就一直问他工作办理情况，但一直没消息。几个月后，和XA说工作没有弄成，但在开发区有一套回迁房，如果想要的话就将钱顶在房款里，我让他自己决定，他又向亲戚朋友借了钱，具体多少我不清楚，到现在房子也没买上，钱也被骗了。
（7）证人和XB的证言，证实2011年4月左右，弟弟和XA曾以买房为由和我借了4万元，他还和他妻子的两个姐姐、岳母借过钱，具体借了多少我不清楚。
书证
被害人和XA提供的银行账户交易明细，证实其于2011年5月10日取款10万元。
证人和XX提供的收条1支，证实刘琦于2014年9月8日出具了内容为“今收到和XX人民币伍拾贰万元整（520000元），因购房收款，于2014年12月30日给和XX伍万元整（50000元），于2017年9月8日前还清”。
被害人和XA提供的借款记录明细，证实其个人记录的从亲戚处借款情况。
晋城市劳动教养管理委员会晋市劳教字（2005）第040-043号劳动教养决定书，证实刘琦因妨碍执行公务于2005年5月30日被处以劳动教养一年零六个月。
泽州县公安局下村派出所接处警、值班登记表，证实2014年9月8日该所接到报警后处警，系刘琦与和XX因经济纠纷发生争执，双方未打架，后自行协商达成协议后走开。
户籍证明和照片，证实被告人刘琦个人基本情况。
视听光盘一张，证实2014年9月8日，泽州县公安局下村派出所处警情况。
被告人刘琦的供述，该在公安机关第一、二次供述，供认2009年底的时候，我在北骅驾校考驾照的那一年，我认识了和XX，和她处对象。我当时在外面赌博，跟和XX借过钱，后来认识了她的哥哥，向她哥哥和XA借过钱，具体到现在欠和XA多少不清楚，大概30多万。后来我因为还不了和XA钱，我就想着帮他找个工作，后来因为种种原因工作也没有找上，当时我有几个朋友在连川社区、开发区东吕匠，他们说他们在那有房子，我就和和XA说给他弄套便宜点的房子，差的钱补上，钱多的话给他退了。我当时认识的郭XA在连川社区开发房地产，我在东吕匠村认识的“小二”说他们村回迁，他想把手里的回迁房卖了，我就想着看能不能在东吕匠给和XA弄上房子。我没有和郭XA说房子的事儿，“小二”也就随口一说，后来那房子也没有修。我和和XA说了可以给他弄到开发区的回迁房后，和XA给过我一次钱，大概十几万，我收了钱后找“小二”说过房子的事，他让我等等，后来因为我外出躲赌债，就没有联系。我将和XA的钱一部分还了以前赌博输掉的账，一部分花掉了，也给过和XX一部分钱。我并没有看过房子，也没有见过卖房子的人。我和和XX分手之后，和XA和我要过钱，我给和XX打了一张53万元的欠条。后来我也没有给他弄上便宜的房子，一直到了现在钱也没有还了和XA，房子也没有给和XA找上。
该在公安机关第三次供述，供认2011年上半年，我和和XA说能在东吕匠给他弄到一套便宜点的房子，和XA也同意。之后我就以缴纳首付款为由和他要了十几万元，之后我还以缴纳房款为由陆续和他要过几次钱，前后加起来我一共以买房为由向和XA要了30多万元，具体多少钱记不清楚了。他给我的钱大部分被我赌博输掉了，也还了部分赌债。
该在公安机关补侦时供述，供认找工作是和XA主动和我说的，我当时提出能给他买上房子。在买房这件事情上，我从和XA手里总共拿过十二、三万元钱，后来房子没有买上，我也没有把钱退给他。钱都用于还了欠别人的账。
上述证据经当庭质证，被告人刘琦无异议，被告人刘琦的辩护人对被害人和XA的陈述及证人和XX证言有异议，认为该二人在关于刘琦给和XA找工作的陈述不一致，对其他证据无异议。公诉机关所举证据系通过合法途径取得，均能证实相关事实，且证据间相互印证，对公诉机关所举证据予以确认。
被告人刘琦的辩护人当庭提供有以下证据：
1、借条、收条各1支，内容分别为“今借到和XX人民币伍拾叁万元（530000元），于2月1日还清。借款人刘琦，2011年12月1日”；“今收到刘琦现金壹万元整，和XX，2012、6、19”。用于证明刘琦在归还1万元后，剩余52万元系借款，非购房款。
2、录音记录光盘1张，内容为2014年9月8日刘琦与和XX谈话内容，用于证明刘琦系在被迫无奈情况下将借条内容改成购房款。
公诉人当庭发表质证意见，认为借条、收条系复印件，录音记录系被告人刘琦在和XX不知情情况下记录，其说法具有诱导性，该两份证据不应作为证据使用。证据1与证人和XX证言所证明内容相同，对该证据真实性无异议，但该证据并不能证明52万元中不包括购房款及刘琦未以买房为由诈骗和XA的事实，证据2不符合证据形式要求，故对该两份证据不予采信。
原审法院认为，被告人刘琦在明知自己无能力的情况下，谎称能够为他人办理工作及购买回迁房为由，骗取他人钱财，数额巨大，其行为侵犯了他人财产所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。针对被告人刘琦辩护人所提刘琦不构成诈骗罪的辩护意见，晋城市城区人民法院认为，被害人和XA的陈述及证人和XX的证言均能相互印证刘琦先以找工作为由骗取和XA钱款，后又以购买回迁房为由骗取和XA钱款的事实，被告人刘琦在公安机关也供述因给和XA买房曾从和XA处拿钱的事实，同时证人张XX的证言与和XA因找工作被骗陈述相吻合，其他多名证人所证实的和XA因买房借款的时间、数额与和XA被骗数额一致，且有刘琦出具的借条相印证，故对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘琦犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零二个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月26日起至2023年5月25日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）二、责令被告人刘琦退还被害人和XA39万元。
原审被告人刘琦的上诉理由：和XA和其说过找工作和买房问题，其也答应为其帮忙，但和借钱没关系，其没有任何诈骗行为，其行为不构成诈骗罪。
原审被告人刘琦的辩护人意见：一、被告人刘琦的行为不构成犯罪。二、原判决证据不能认定刘琦犯有诈骗罪。
二审经审理查明事实及证据与一审一致。
本院认为，原审被告人刘琦在明知自己无能力的情况下，谎称能够为他人办理工作及购买回迁房为由，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人刘琦及其辩护人上诉所提被告人刘琦的行为不构成犯罪的理由，没有事实证据支持，于法无据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一五年十二月三十日
书记员 郭红霞