湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终392号
上诉人(原审原告)：柳文发，男，1972年3月10日出生，汉族，住湖北省枣阳市。
委托诉讼代理人：韩红梅，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
被上诉人(原审被告)：湖北源丰化工有限公司。住所地：随州市经济开发区淅河工业园。
法定代表人：杨环成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷正升，湖北五合律师事务所律师。代理权限：参加诉讼，代为调解，代收法律文书。
上诉人柳文发因与被上诉人湖北源丰化工有限公司（以下简称源丰公司）竞业限制纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都民初字第00086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年05月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柳文发及其委托诉讼代理人韩红梅，被上诉人源丰公司的委托诉讼代理人殷正升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
柳文发上诉请求：撤销一审判决第一项，一、二审诉讼费用由源丰公司承担。事实和理由：1、《保密及竞业限制协议》是柳文发在受胁迫的情况下签订的，该协议多处条款违反法律规定，一审判决认定该协议符合法律规定属于适用法律错误。2、柳文发所在的湖北猛之牛农业科技有限公司虽然注册登记时间是2013年4月18日，但实际生产经营时间是在2014年10月29日；柳文发曾经工作过的深圳天禾农资有限公司属于贸易公司，主要经营范围是销售农资，而源丰公司属于生产型公司，主要从事复合肥生产，两个公司业务内容虽存在交叉但不等于存在业务竞争关系，不属于相同行业。一审判决认定柳文发违反竞业限制协议属于事实认定错误。3、一审法院依据错误的事实判决违约金过高，违反公平原则，不符合劳动合同法保护劳动者的立法目的，应当予以降低。
源丰公司辩称，1、源丰公司与柳文发签订的协议系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定应属合法有效。2、柳文发在该协议约定的期限内从事竞业禁止业务，违反了协议约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第九十条、《中华人民共和国劳动法》第一百零二条之规定，应当承担赔偿责任。3、柳文发违反该竞业限制协议给源丰公司造成损失巨大。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
柳文发向一审法院起诉请求：判令柳文发无须向源丰公司支付保密及竞业限制违约金500万元，源丰公司返还柳文发保证金20万元。本案诉讼费用由源丰公司承担。
一审法院认定事实：源丰公司成立于2005年5月13日，注册资本3000万元，经营范围：复合肥、复混肥、生物肥、有机肥生产和销售；颗粒磷肥加工、销售；化肥零售。2009年6月1日至2011年4月30日，柳文发担任源丰公司副总经理职务，先后从事贸易、供应、销售管理等工作。柳文发受聘于源丰公司工作前（2009年5月），向源丰公司交纳现金50万元。2011年11月12日，柳文发离职时，双方签订《保密及竞业禁止协议书》。该协议约定，柳文发在解除劳动关系后不得泄露源丰公司货源情报；产、供、销策略；价格方案；所有客户信息；产品信息；产品的技术信息；源丰公司内部各种规章制度、工作流程、组织机构、人员信息等。另约定，柳文发在离职后至2014年12月31日止，在全国范围内非经源丰公司书面同意，不得从事复合肥等相关行业的生产与经营；不得在与源丰公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务（包括股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等）；不得自营与源丰公司或具有竞争性关系的产品和服务；不得抢夺源丰公司在册的客户等损害源丰公司合法权益的行为。该协议还约定，源丰公司每年付给柳文发保密津贴4万元，柳文发向源丰公司交纳保密及竞业禁止承诺金20万元，协议约定期限到后十日内退还，若柳文发违反协议，承诺金归源丰公司所有，另支付源丰公司违约金500万元，并承担源丰公司因柳文发违约致使调查违约行为产生的合理费用（差旅费、律师费、调查费、鉴定费等）。同日，双方还签订了一份《结算协议》，就柳文发离职前所涉及源丰公司的经济往来情况进行了结算，并达成协议。该协议对柳文发向源丰公司交纳的50万元现金利息进行结算，本息合计为63．33万元。源丰公司在协议签订后三个工作日内向柳文发支付43．33万元，剩余的20万元作为柳文发履行《保密及竞业禁止协议书》向源丰公司交纳的承诺金。2011年11月14日，源丰公司法定代表人杨环成向柳文发银行账户转款43．33万元。2012年5月9日和2013年5月17日，源丰公司法定代表人杨环成又分别向柳文发银行账户转款各4万元。2013年4月18日，柳文发与他人共同出资在湖北省枣阳市成立湖北猛之牛农业科技有限公司，柳文发为该公司法定代表人。该公司注册资本为1000万元，其中柳文发出资520万元。该公司经营范围：农作物种植、销售；复合肥生产（持有效资质证书经营，期限至2013年10月17日止）、销售；农业机械、化肥销售。源丰公司获知该情况后向随州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决柳文发交纳的保证金20万元归源丰公司所有；柳文发返还保密津贴12万元；柳文发向源丰公司支付违约金500万元；柳文发向源丰公司支付因调查其违约而支出的差旅费、律师费、调查费等各项费用5万元。2014年12月24日，随州市劳动人事争议仲裁委员会作出随劳仲案字［2014］55号仲裁裁决，裁决：1、柳文发支付湖北源丰化工有限公司违约金500万元，该项于裁决书生效后五日内履行完毕；2、驳回申请人其他仲裁请求。柳文发不服，遂诉至法院。另查明，2011年12月至2013年1月，柳文发受聘于深圳市天禾农资有限公司，并被该公司派往云南天禾农资有限公司。深圳天禾农资有限公司经营范围为：化肥、农药、农膜的购销。云南天禾农资有限公司2014年5月15日前经营范围为：化肥、农膜的零售，装饰材料、电子产品、五金交电、文化用品、办公用品、体育用品、日用百货的销售；货物进出口、技术进出口（国家限制项目除外）。一审法院认为，柳文发受聘于源丰公司担任副总经理职务，属源丰公司高级管理人员。管理公司贸易、供应、销售等重要业务，掌握源丰公司重要经营信息，对源丰公司负有保密义务，源丰公司可以与柳文发约定相关的保密事宜。双方在解除或终止劳动合同时签订《保密及竞业禁止协议书》，符合法律规定。但双方约定竞业限制期限违反了在解除或终止劳动合同后不得超过二年的强制性规定，故双方约定竞业限制期限超过二年时间部分无效。《保密及竞业禁止协议书》签订后，双方均应按照协议约定全面履行自己的义务，源丰公司依照约定向柳文发支付了二年的保密津贴，履行了应尽的义务，而柳文发违反协议约定，在竞业限制期限内与源丰公司经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的用人单位工作，并与他人共同投资成立了与源丰公司生产、经营同类产品有竞争关系的公司，并担任公司法定代表人，柳文发的行为构成了违约，应当承担向源丰公司支付违约金的责任。虽然双方对竞业限制违约金进行了约定，但违约金的确定应遵循公平、合理的原则。源丰公司未能提供证据证明其受到的损失，亦未能提供证据证明柳文发、及其用人单位和与他人共同投资成立的公司由此获得的利益。结合柳文发在源丰公司工作期间所掌握的经营信息、双方约定的违约范围、柳文发离开源丰公司后的工作和与他人共同成立公司的经营投资情况，以及柳文发的承受能力等因素，双方约定的违约金数额显然过高。故对柳文发承担的竞业限制违约金酌定为350万元。源丰公司在解除劳动合同时收取柳文发保证金，违反用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物的禁止性法律规定。虽柳文发未就竞业限制保证金向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，但柳文发要求源丰公司返还竞业限制保证金的诉讼请求与双方诉争的竞业限制纠纷具有不可分性，故对柳文发要求源丰公司返还保证金的诉讼请求，予以支持。源丰公司支付给柳文发的保密津贴系在竞业限制期限内给予柳文发的经济补偿，是源丰公司应当履行的义务，故对源丰公司要求柳文发要求返还保密津贴的请求，不予支持。源丰公司为调查柳文发支出的差旅费、律师费、调查费等，未能提供证据证实，故对源丰公司要求柳文发支付差旅费、律师费、调查费等，亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国合同法》第四条、第五十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决：一、柳文发支付源丰公司竞业限制违约金350万元；二、源丰公司返还柳文发竞业限制保证金20万元；以上二项相抵后，柳文发还应支付源丰公司330万元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回柳文发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由原告柳文发负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定的基本事实属实。
本院认为，根据上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、柳文发与源丰公司签订的《保密及竞业禁止协议书》的效力？2、柳文发是否存在违反《保密及竞业禁止协议书》约定的情形？3、如果违反，柳文发应当承担什么法律责任？对此，评判如下：
1、关于协议的效力问题。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，柳文发认为其是在受胁迫情况下与源丰公司签订的竞业限制协议，但其签订该协议后至本案诉讼时止，在此期间内，柳文发并未对该协议的效力问题提出异议或诉讼，有违情理；其次，柳文发在此次诉讼期间未能充分举证证明其是在受胁迫的情形下签订的该协议，也未举证证明该协议存在损害国家利益的情形，故对柳文发以其是在受胁迫的情况下签订协议为由主张该协议无效，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”对于上述法律对竞业限制的规定，本院作出如下阐释：竞业限制是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其任职的企业同类的经营。竞业限制协议虽然是劳动合同的附随协议，但不是劳动合同中必须具备的条款。本案中，柳文发曾于2009年6月至2011年4月曾在源丰公司工作，并担任过公司副总经理职务，双方当事人对此事实并无异议，因此，双方具备签署竞业限制协议的基础。柳文发虽于2011年4月向源丰公司提出辞职并离开公司，但直至2011年11月，源丰公司才同意柳文发的辞职并签署了《保密及竞业禁止协议书》，故对柳文发认为不符合签订竞业限制协议主体条件的理由，本院不予采信。柳文发与源丰公司签订的《保密及竞业禁止协议书》部分条款存在违反法律强制性规定，该协议的第二条第一款超过了两年禁业期限的法律强制规定，超过部分无效；第二条第五款违反了法律规定用人单位不得要求劳动者提供担保和收取财物的强制规定，对于收取的保证金应当返还当事人。一审法院已对上述违反法律强制性规定的条款作出无效认定，本院二审予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”源丰公司与柳文发签订《保密及竞业禁止协议书》的目的是在柳文发离职后限制其就业范围来保护源丰公司的经济利益，符合法律规定，且源丰公司也按照协议的约定支付了补偿金，因此，虽然该协议部分条款存在无效的情形，但不影响其他部分的效力，因此，对柳文发以部分条款违反法律规定要求确认整个协议无效的请求，本院不予支持。
2、关于柳文发是否存在违反协议约定的问题。
当事人应当诚实守信，按照约定全面履行自己的义务。本案中，柳文发在与源丰公司签订协议的第二条中明确约定了“在全国范围内，非经源丰公司书面同意，不得从事复合肥等相关行业的生产与经营；不得在与源丰公司生产、经营同类产品或提供同类服务的单位担任任何职务；也不得自营与源丰公司相同或具有竞争关系的产品和服务”。柳文发在与源丰公司解除劳动关系后，先是在深圳天禾农资有限公司任职，后又与他人注册了湖北猛之牛农业科技有限公司，上述两公司的经营范围均与源丰公司业务范围存在交叉。柳文发认为其不存在违约的理由是：第一，其在深圳天禾农资有限公司从事的是员工培训，不存在业务竞争关系；第二，湖北猛之牛农业科技有限公司于2014年10月29日才正式生产经营，已超过竞业限制期限；第三，源丰公司未按照协议约定支付补偿金。本院认为，柳文发主张其不存在违约的第一个理由与约定的“不得在同类服务的单位担任任何职务”相违背，且柳文发也未提交证据证明其从事的工作岗位及与源丰公司不存在业务竞争关系；对于柳文发主张其不存在违约的第二个理由，虽然柳文发主张该公司实际生产经营时间已超过竞业限制的期限，但根据该公司企业法人营业执照载明的公司成立时间是2013年4月18日，在竞业限制的两年期限内，因此，该主张只能作为减轻其违约责任的情节予以考量，并不能证明其未违反协议约定。对于柳文发主张其不存在违约的第三个理由，根据源丰公司在一审中提交的证据表明，源丰公司在柳文发离职时与柳文发就双方之间的债务已经结清。源丰公司与柳文发解除劳动关系后，源丰公司的法定代表人杨环成又分别于2012年5月和2013年5月分别支付了柳文发40000元。柳文发认可这两次转账是杨环成支付的，只是不认可是源丰公司支付的补偿金，但柳文发未对其主张提交证据予以证明，应承担不利的法律后果。综上，一审认定柳文发违反协议约定正确，本院二审予以确认。
3、关于柳文发应当承担何种法律责任的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”劳动者违反竞业限制的约定必然会产生违约责任，同时也侵犯了用人单位的商业秘密，根据上述法律规定，对于责任竞合时，用人单位有权选择主张违约或侵权之诉，二者只能择其一。本案中，源丰公司依据双方之间签订的竞业协议向随州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，表明其选择了违约之诉，因此，柳文发应当对其违反协议约定的行为承担违约责任。
关于违约金的数额问题。源丰公司与柳文发签订的《保密及竞业禁止协议书》约定违约金为500万元，柳文发认为该数额过高，显失公平，请求予以降低。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据上述法律及司法解释的规定，当事人主张约定的违约金过高的可以请求予以减少。鉴于源丰公司与柳文发约定的违约金与补偿金的数额相差巨大，一审虽已调整，但仍显过高。本院鉴于源丰公司未能提交证据证明柳文发因违约给其公司造成的经济损失、柳文发在明知签订了巨额违约金的情况下在竞业限制期间多次存在违约等情形，依法将违约金调整为150万元，超过部分，本院不予支持。
综上所述，柳文发关于约定违约金过高的上诉请求成立，予以支持；其他上诉请求不成立，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、一百一十四条、一百二十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都民初字第00086号民事判决；
二、柳文发支付湖北源丰化工有限公司违约金150万元；
三、湖北源丰化工有限公司返还柳文发竞业限制保证金20万元；
四、驳回柳文发的其他诉讼请求。
上述涉及金钱给付义务的于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，二审案件受理费10元，均由柳文发负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓明
审判员 孙峻
审判员 王耀
二〇一七年八月三十日
书记员 万玲