河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民四终字第927号
上诉人（原审原告）：刘海涛，农民。
委托代理人：宗保圳，河北承唐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司，住所地：河北省唐山市路北区西山道18号。
负责人：杨国华，该公司总经理。
委托代理人：杨玉玲，该公司法律顾问。
委托代理人：陈蕾，该公司员工。
被上诉人（原审被告）姚义强，农民。
上诉人刘海涛、中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司因与被上诉人姚义强侵权责任纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2015）遵民重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告刘海涛系遵化市石门镇义井铺海涛农机修理部业主。被告姚义强系冀B×××××解放自卸汽车车辆所有人。2013年8月24日下午，被告姚义强驾驶冀B×××××解放自卸汽车行驶至黄各庄道口时车辆发生故障，被告姚义强找到原告刘海涛、陈楠到事故现场修理车辆，后原告刘海涛在汽车底部位于车辆大转动轴的西侧拧螺丝，陈楠位于大转动轴的东侧。原告刘海涛指使被告姚义强坐上车辆驾驶的位置开动取力器将翻斗支起，被告姚义强开动取力器时，翻斗未支起，涉案车辆大传动轴发生异常转动打伤原告面部。原告伤后先后在遵化市人民医院和唐山市协和医院住院16天，开支医疗费合计51351.97元，其中被告姚义强为其垫付23687.22元。原告住院期间由其妻子王艳萍护理，王艳萍系农民。2014年4月28日，原告之伤经被遵化市司法医学鉴定中心鉴定为十级伤残，牙齿修复费11000元，原告为此开支鉴定费1400元。
另查，冀B×××××解放自卸汽车于被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司投保了第三者责任险，责任限额为500000元，并投保了第三者责任险不计免赔险，保险期间自2013年7月3日起至2014年7月2日止。中华联合财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款关于保险责任第四条约定：“保险期间内，被保险人或其允许驾驶的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的保险赔偿责任，保险人依照本合同约定，对于超过将机动车交通事故责任强制险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。”第五条约定：“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（一）被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失；（二）被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员的人身伤亡，所有或代管的残损的损失；（三）被保险机动车本车上其他人员的人身伤亡或财产损失。第六条约定：下列情况下，不论任何原因，造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（一）地震及其次生灾害；（二）战争、军事冲突、恐怖活动、暴乱、扣押、收缴、没收、政府征用；（三）竞赛、测试、教练、在营业性维修、养护场所修理、养护期间；（四）利用被保险机动车从事违法活动；（五）驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车；（六）事故发生后，被保险人或其允许驾驶人在未依法采取措施下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据。”
一审法院认为，被告姚义强驾驶的冀B×××××解放自卸汽车行驶至黄各庄道口时车辆发生故障，随即找到原告刘海涛到车辆故障现场为其修理，为便于修理，原告刘海涛在车斗底下指使被告姚义强启动取力器将翻斗支起，被告姚义强启动取力器时，翻斗未支起，大传动轴发生异常转动打伤原告面部。通过证人证言及本院调查，可以认定此时车辆虽已启动但并未行驶，因此被告姚义强主张本案应按照机动车交通事故责任纠纷处理于法无据，本院不予支持。本案原告刘海涛与被告姚义强之间虽为加工承揽合同关系，但涉案纠纷并非双方口头合同约定的内容，而是在履行合同过程中发生的人身损害赔偿，原告主张按照侵权关系处理并无不妥，本院予以支持。本案中，原告刘海涛作为专业的汽车维修人员，在修理过程中应当尽到合理的注意安全义务，但其在车斗下修理过程中指使被告姚义强按取力器支翻斗被大传动轴击伤，其自身应承担事故的主要责任，被告姚义强虽系受原告指使，但其自身也应尽到必要的注意安全的义务，其明知原告在车下修理仍听从其指挥按动取力器支翻斗，忽视了应预见的风险，其应承担事故的次要责任。因事故车辆在被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司投保了商业第三者责任保险，并投保了不计免赔，事故发生的保险期内，故被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司应在机动车第三者责任保险限额内按事故责任比例承担相应的赔偿责任。被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司抗辩主张原告在为被告修理车辆过程中发生事故，并非车辆使用过程中发生事故，不属于保险理赔范围，而涉案车辆第三者责任保险条款第四条约定：“保险期间内，被保险人或其允许驾驶的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的保险赔偿责任……”第六条约定：“下列情况下，不论任何原因，造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（三）竞赛、测试、教练、在营业性维修、养护场所修理、养护期间”。据此两条款约定，首先涉案车辆并非在营业性的维修场所发生的事故，因此并不属于保险免赔范围，其次涉案车辆系在行驶过程中发生故障，车辆停在故障发生地点驾驶人员即找到原告进行修理，应认定为该车辆是在使用过程中。如果根据保险条款第四条约定的“保险期间内，被保险人或其允许驾驶的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的保险赔偿责任……”可以推断出车辆修理过程中保险公司不承担赔偿责任，那么第六条则无需再行约定车辆在营业性的维修场所对第三者造成的损害赔偿应免除保险责任，因此被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司的抗辩主张于法无据，本院不予采信。原告刘海涛主张开支医疗费51351.97元，向本院提交了门诊病历、住院病历复印件、检查报告单、住院统一收费收据、门诊收费收据等予以证实，于法有据，本院予以支持。被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司抗辩主张原告于遵化市人民医院开支的门诊费用与本案无关，因该门诊费用系原告在做伤残鉴定时因检查所需，系本此事故的必要开支，故被告的抗辩主张，于法无据，本院不予支持。对于住院期间伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，原告刘海涛住院16天，故其住院期间伙食补助费应为320元（20元／天，16天）。原告主张赔偿护理费594.56元，二被告均无异议，本院予以确认。原告主张伤残赔偿金为16162元，牙齿修复费11000元，提供了遵化市司法医学鉴定中心鉴定为十级伤残，牙齿修复费11000元司法鉴定意见书，本院依法予以支持。二被告抗辩主张伤残鉴定过高，但未提供相应的证据予以证明，且均未申请重新鉴定，故二被告的抗辩主张于法无据，本院不予支持。原告主张开支鉴定费1400元、复印费42元，提供了相应的票据，本院依法予以支持。原告主张赔偿误工费每天按照200元计算合计为49400元，被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司提出异议，但原告刘海涛确系经营修理行业的业主，并提供了相应的证据予以证明其从事的行业，但其主张的数额过高，应按河北省交通事故人身损害赔偿标准居民服务和其他服务业标准计算，故原告的误工费应为28059.2元（41456元／365天×247天）。原告主张赔偿交通费800元，提交了部分出租汽车票据，鉴于原告的实际治疗情况，本院依法酌定为600元。综上，对原告刘海涛的损失本院依法确定为医药费51351.97元、二次手术费11000元、住院期间伙食补助费320、护理费594.56元、残疾赔偿金16162元、误工费28059.2元、交通费600元、鉴定费1400元、复印费42元，以上损失共计109529.73元。根据原、被告双方的责任比例，应由被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司赔偿原告上述损失的30%计32858.92元（109529.73元×30%）。原告主张按照2015年的标准计算原告的损失于法无据，本院不予支持。因该事故造成原告十级伤残损害后果，确给其身体和精神上造成一定伤害，但其请求赔偿的精神损害抚慰金数额过高，本院依据其伤情、本案实际情况以及当地居民人均生活水平依法酌定为4000元。被告姚义强为原告刘海涛垫付的医疗费合计23687.22元，原告应在获得保险赔偿款后予以返还。被告姚义强主张为原告垫付交通费800元，但未提供相应的票据，本院不予以支持。为维护当事人的合法权益不受侵犯，遂判决：一、由被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司于本判决生效后10内在商业第三者责任保险限额内赔偿原告刘海涛各项损失36858.92元。二、被告姚义强为原告刘海涛垫付的医疗费23687.22元，由原告刘海涛在获得保险赔偿款后返还给被告姚义强。三、驳回原告刘海涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3060元，由原告刘海涛担负2140元，由被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司负担920元。
判后，刘海涛与中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司均不服，分别向本院提起上诉。
刘海涛的主要上诉请求及理由为：1.一审法院认定上诉人刘海涛指使姚义强按取力器支翻斗是错误的，该行为与大传动轴转动没有任何因果关系。姚义强因车辆故障才找上诉人修理，但必须将翻斗支起后将翻个的中桥摆正位置后才能继续修理，否则无法进行，上诉人是让姚义强将翻斗支起，但并非是“按取力器支翻斗”。因姚义强并未告知上诉人取力器有故障，上诉人不能预见到大传动轴会异常转动，故上诉人没有过错，上诉人不应就本案承担责任。2.一审判决回避“大传动轴发生异常转动”的直接原因，导致错误判决。正常情况下，按动取力器就应该支起翻斗，大传动轴不应发生转动，既然翻斗没有支起，大传动轴异常转动，就说明取力器有问题，这也是事后姚义强承认的。既然是车辆有问题导致事故发生，就应当由车辆所有人和驾驶人姚义强承担全部责任，因中华联合保险公司唐山中心支公司是涉案车辆的投保单位，其应承担本案责任。综上，不论是取力器问题，还是姚义强操作失误，上诉人都不应该承担责任。故请求二审法院查清事实后撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司的主要上诉请求及理由为：1.本案系修理、重作、更换纠纷，刘海涛为姚义强修理车辆，双方之间是加工承揽合同关系，上诉人作为承保公司，与刘海涛无任何法律关系，上诉人不应是本案适格被告。2.一审法院认定姚义强承担次要责任，判决上诉人在商业险范围内承担30%的责任是错误的。刘海涛作为专业修理人员，应对车辆的结构、故障明确知晓，姚义强是听取指挥操作，故姚义强对事故的发生没有过错。3.刘海涛在修理车辆过程中受伤，其损失应自行承担。4.被保险车辆在修理过程中发生意外，造成刘海涛受伤属于第三者责任保险的免除范围。5.一审法院判决刘海涛的经济抚慰金4000元于法无据。综上，一审法院适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，依法改判驳回刘海涛对上诉人的诉讼请求。
姚义强针对刘海涛的上诉主要答辩称：不同意刘海涛的上诉理由，车辆出故障后刘海涛到现场修车，其指挥姚义强动车，车走动时掉下东西将其砸伤，姚义强无责任。请二审法院维持原判。
中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司针对刘海涛的上诉主要答辩称：1.本案系刘海涛与姚义强因履行承揽合同而发生的纠纷，刘海涛履行的是其修车义务，修车过程受刘海涛直接控制。2.刘海涛应全面了解事故车辆，具体核实事故车辆的故障原因及部件，在其未查看情况的情况下，××目指示姚义强启动翻斗致使自己受伤，其应预见到其中的风险，因其疏于注意才使自己受伤，其应承担全部责任。综上，姚义强无任何过错，不应承担赔偿责任，中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司也不应承担任何责任。
刘海涛针对中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司的上诉主要答辩称：1.本案系侵权责任纠纷，保险公司作为本案被告不是因其过错，而是基于其与姚义强的车辆保险合同，姚义强在本案中是有过错的侵权人，且姚义强的车辆不在修理场所，而是在公路上，姚义强明知取力器有故障，依然操作，导致刘海涛受伤，姚义强应该承担全部责任。2.保险公司作为承保单位，其应就刘海涛的损失与姚义强共同承担责任。
姚义强针对中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司的上诉主要答辩称：请二审法院维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，被上诉人姚义强驾驶的车辆发生故障后，找到上诉人刘海涛为其到现场进行修理，在维修过程中，因需要支起翻斗，刘海涛指示姚义强按取力器将翻斗支起，因取力器故障带动大传动轴，致使刘海涛被击伤。对此，因正常情况下按动取力器不会带动大传动轴，刘海涛虽作为专业维修人员，在姚义强未告知其车辆何处发生故障的情况下，其不能预见到本案情形的发生，故一审法院认定刘海涛就本案事故承担主要责任不妥，本案应由涉案车辆的车主及驾驶人姚义强承担主要责任。综上，本院酌定由刘海涛就本案事故承担40%的责任，姚义强就本案事故承担60%的责任。因姚义强所有的涉案车辆在上诉人中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司处投保了50万元不计免赔商业三者险，相对于姚义强而言，刘海涛属于本案事故中的第三者，且本案事故并非发生在车辆维修、养护场所修理、养护期间，故中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司主张本案不属于保险理赔范围理据不足。根据一审法院认定的刘海涛的损失情况，本案应由中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司赔偿刘海涛各项损失65717.84元（109529.73×60%）。对于刘海涛的精神抚慰金，一审法院依据本案实际情况及当地居民生活水平酌定4000元并无不当，但精神抚慰金不属于商业三者险的赔偿范围，该笔费用应由姚义强负担。对于姚义强垫付的23687.22元医疗费，在扣除4000元的精神抚慰金后，刘海涛应在获得赔偿款后返还姚义强，即返还姚义强19687.22元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持河北省遵化市人民法院（2015）遵民重字第13号民事判决第三项。
二、变更河北省遵化市人民法院（2015）遵民重字第13号民事判决第一项为：由中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司在本判决生效后十日内赔偿刘海涛各项损失65717.84元。
三、变更河北省遵化市人民法院（2015）遵民重字第13号民事判决第二项为：刘海涛在获得保险赔偿款后十日内返还姚义强垫付的19687.22元。
四、驳回上诉人刘海涛的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按判决指定的期间履行其他义务的，支付迟延履行金。
一审案件受理费3060元，由上诉人刘海涛负担790元，上诉人中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司负担2270元。二审案件受理费6120元，由上诉人刘海涛负担1580元，上诉人中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司负担4540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚春涛
代理审判员 苗会新
代理审判员 王国聚
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 赵亚征