北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京01行终690号
上诉人（一审原告）戴玉龙，男，1953年3月9日出生，住北京市海淀区。
被上诉人（一审被告）北京市住房和城乡建设委员会，住所地北京市海淀区西四环中路16号院3号楼。
法定代表人徐贱云，主任。
委托代理人曾庆奇，北京市住房和城乡建设委员会工作人员。
委托代理人纪子放，北京颐合中鸿律师事务所律师。
上诉人戴玉龙诉被上诉人北京市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）作出的行政复议决定一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108行初295号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2017年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人戴玉龙，被上诉人北京市住房和城乡建设委员会的委托代理人曾庆奇、纪子放到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2017年3月13日，市住建委作出京建复字[2017]13号《行政复议决定书》（以下简称被诉行政复议决定），认定北京市门头沟区住房和城乡建设委员会（以下简称门头沟区住建委）作为公房管理单位，具有妥善保存并依法公开所申请政府信息的法定职责。但是门头沟区住建委获取相关信息后未妥善保存，致使无法查找到相关信息，被复议的门头沟区住房和城乡建设委员会(2016)第100号-告《政府信息依申请告知书》（以下简称《告知书》）应当确认违法。根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称行政复议法)第二十八条第一款第（三）项及《住房城乡建设行政复议办法》第三十五条第（四）项之规定，决定确认门头沟区住建委于2017年1月20日作出的《告知书》违法。
2017年6月15日，一审法院作出判决，查明：2016年4月13日，戴玉龙向门头沟区住建委提出政府信息公开申请，要求获取“城子民生胡同××号-5承租人戴玉龙、徐××、王××的承租人变更信息，应包括但不限于（1）作变更时的档案材料（2011年前）；（2）作变更时的依据；（3）作变更时的书面告知书、送达回执凭证”的政府信息。门头沟区住建委先后于2016年5月5日、2016年8月10日、2016年11月21日分别作出三份《政府信息答复告知书》，后均经过行政复议程序被市住建委予以撤销，并责令其重新作出答复。2017年1月20日，门头沟区住建委作出《告知书》，告知戴玉龙：“一、根据《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项等规定，经对现存房屋档案管理资料进行检索，您申请的上述信息不存在。二、我委房屋档案存放地点随门头沟区拆迁工作进展几经变更，档案材料随之转移，不排除在转移过程中遗失、损毁的可能……”。2017年1月22日，戴玉龙向市住建委提交行政复议申请书，请求撤销门头沟区住建委作出的《告知书》。2017年1月23日，市住建委对戴玉龙的行政复议申请予以受理，并向门头沟区住建委送达了《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本，要求门头沟区住建委在10日内提出书面答复及作出《告知书》的证据、依据及其他有关材料。2017年2月3日，门头沟区住建委提交了《行政复议答复书》及相关材料。2017年3月13日，市住建委作出被诉行政复议决定，认定门头沟区住建委作为公房管理单位，具有妥善保存并依法公开所申请政府信息的法定职责，但其获取相关信息后未妥善保存，致使无法查找到相关信息，根据相关规定，决定确认门头沟区住建委作出的《告知书》违法。2017年3月15日，被诉行政复议决定送达戴玉龙。戴玉龙对该行政复议决定不服，向法院提起行政诉讼,请求撤销市住建委作出的被诉行政复议决定，判令其依法重新作出。
一审法院判决认为：依据行政复议法第十二条之规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。市住建委作为门头沟区住建委的上一级主管部门，就戴玉龙针对门头沟区住建委提出的行政复议申请，依法具有进行审查并作出决定的法定职责。行政复议法第二十三条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”该法第二十八条一款（三）项规定:“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法……1、主要事实不清、证据不足的;2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。”同时,《住房城乡建设行政复议办法》第三十五条第（四）项规定,行政行为有下列情形之一的，行政复议机关应当确认违法，但不撤销或者变更行政行为：……（四）行政行为违法，但不具有可撤销、变更内容的。本案中，戴玉龙向市住建委提出行政复议申请，请求撤销门头沟区住建委作出的《告知书》。市住建委受理戴玉龙的行政复议申请后，在法定期限内向门头沟区住建委送达了《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本，要求门头沟区住建委在10日内提出书面答复及作出《告知书》的证据、依据及其他有关材料。门头沟区住建委在行政复议答复期间提交了《行政复议答复书》以及相关材料。法定期限内，市住建委作出被诉行政复议决定，认定门头沟区住建委作为公房管理单位，具有妥善保存并依法公开所申请政府信息的法定职责，但其获取相关信息后未妥善保存，致使无法查找到相关信息，因此确认门头沟区住建委于2017年1月20日作出的《告知书》违法。市住建委作出被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，并无不当。戴玉龙关于撤销被诉行政复议决定的诉讼请求于法无据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回戴玉龙的诉讼请求。
上诉人戴玉龙不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判撤销被诉复议决定，责令北京市门头沟区住建委重新作出复议决定。其上诉理由略为：一、一审法院认定事实不清，即忽略门头沟区住建委前后答复说法不一的事实，片面认定上诉人申请公开的信息已不存在。二、门头沟区住建委在行政复议期间，证据提交程序违反法律规定，而一审法院错误地予以采信。一审法院适用法律错误，证据不足。
被上诉人市住建委答辩请求驳回上诉，维持一审判决。其答辩理由略为：一、门头沟住建委的具体行为行政虽然违法，但是已经不具备可撤销性，被上诉人依据相应法律规定作出的行政复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，被上诉人予以认可。戴玉龙提出的所谓证据提交程序违反法律规定，从证据上看，在复议期间，被上诉人收到的相关文件都是戴玉龙本人签字，程序合法。
上诉人戴玉龙于一审法定期间提交如下证据：1.原告身份证复印件；2.续××的证明；3.安××的证明；4.门头沟教委的证明；5.房屋租金缴纳凭证；6.1993年12月份房屋租金收据；7.房屋租金交纳凭证；8.1998年12月份房屋租金收据;9.2010年6月份房屋租金收据。
被上诉人市住建委于一审法定期间提交如下证据：1.行政复议申请书、申请人身份证明、行政复议决定、《告知书》、民事判决书；2.行政复议接待室接待笔录；3.行政复议申请收件回执、当事人送达地址确认书；4.行政复议申请受理呈批表；5.行政复议申请受理审查表；6.《行政复议答复通知书》；7.《行政复议答复书》、《告知书》、民事判决书、证明、关于“政府信息依申请公开告知书”日期的更正、北京市门头沟区城子房管所的书面答复；8.被诉行政复议决定；9.EMS快递单、妥投记录。
一审法院经审查认为：市住建委提交的证据8行政复议决定系本案被诉行政行为，不能作为证据使用。戴玉龙提交的证据2至证据9与本案不具有直接关联性。法院对上述证据材料不予采纳。各方提交的其他证据均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，与本案具有关联性，法院予以采信。
经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见，对一审判决查明的事实亦予确认。
本院认为：本案争议的问题主要是被诉行政复议决定是否违法。行政复议法第二十八条一款三项规定:“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法……1.主要事实不清、证据不足的;2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。”《住房城乡建设行政复议办法》第三十五条第一款第四项规定,行政行为有下列情形之一的，行政复议机关应当确认违法，但不撤销或者变更行政行为：……（四）行政行为违法，但不具有可撤销、变更内容的。市住建委在复议程序中查明上诉人所申请公开的信息已无法查找，并进一步查明信息无法查找到的原因，是因为门头沟区住建委作为公房管理单位，其获取相关信息后未依法妥善保存。因此，市住建委在已经查明无法重新告知具体申请公开的信息的情况下，依据上述规定作出被诉行政复议决定，并无不当。一审法院驳回戴玉龙诉讼请求正确，本院应予维持。综上，上诉人戴玉龙的上诉请求不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人戴玉龙负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 非
审 判 员 王玲芳
审 判 员 丁少芃
二〇一七年十月三十一日
法官助理 张春城
书 记 员 赵 彤
附:相关法律规定
1.《中华人民共和国行政复议法》
第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：
（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；
（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；
（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：
1．主要事实不清、证据不足的；
2．适用依据错误的；
3．违反法定程序的；
4．超越或者滥用职权的；
5．具体行政行为明显不当的。
2.《住房城乡建设行政复议办法》
第三十五条行政行为有下列情形之一的，行政复议机关应当确认违法，但不撤销或者变更行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销或者变更，但撤销或者变更该行政行为将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对申请人权利不产生实际影响的；
（三）被申请人不履行法定职责或者拖延履行法定职责，判令履行没有意义的；
（四）行政行为违法，但不具有可撤销、变更内容的；
（五）法律、法规和规章规定的其他情形。
3.《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……