河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终2491号
上诉人（原审被告）：漯河市郾城区大刚建筑材料厂。经营场所：漯河市郾城区裴城镇裴城村。
经营者：彭伟停，男，汉族，1966年6月8日出生，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：李杰峰，河南华表律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶喜亮，男，汉族，1962年9月16日出生，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：王付春，漯河市郾城区新店法律服务所法律工作者。
原审被告：陶红岩，男，汉族，1965年10月23日出生，住漯河市郾城区。
上诉人漯河市郾城区大刚建筑材料厂（以下简称材料厂）因与被上诉人陶喜亮、原审被告陶红岩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郾城区人民法院(2017)豫1103民初2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月02日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人材料厂的委托诉讼代理人李杰峰、被上诉人陶喜亮的委托诉讼代理人王付春到庭参加诉讼，原审被告陶红岩经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
材料厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判判决未将上诉人垫付的9000元进行责任划分，显属不当，虽然被上诉人起诉时未主张该费用，但在双方民事责任有明确划分和认定的情况下，上诉人已经支付的医疗费用也应按划分的责任比例予以认定。一审判决以年度制造业标准认定被上诉人的误工费用不当，其只是一般的搬运工人，应以其户籍地性质标准为依据。原审鉴定机构未依照新的标准进行鉴定，而是按照已经废止的标准进行鉴定，该鉴定结论明显错误，该《伤残鉴定意见书》不应作为认定案件事实的证据使用。
陶喜亮答辩称：上诉人所提出的9000元并不在起诉范围内，根据不告不理原则，不予审理符合法律规定；上诉人从事制造业，被上诉人为上诉人工作，按照制造业标准并无不当；《伤残鉴定意见书》系双方共同选择的鉴定机构，应予以确认。一审中，上诉人并未申请重新鉴定，应当确认该司法鉴定意见书的效力。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陶红岩未出庭，无答辩。
陶喜亮请求依法判令：1、被告赔偿医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计65140.57元；2、二被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：2016年6月7日，原告开始在被告材料厂工作。2016年9月2日凌晨3时许，被告材料厂的工人张军朝驾驶抱车倒车时，将正在工作的原告挤伤，原告被送往漯河市郾城区裴城镇卫生院进行治疗，因病情严重，于2016年9月12日被送往漯河医学高等专科学校第二附属医院治疗，在该院实际住院17天。治疗期间，原告在漯河市郾城区裴城镇卫生院花费医疗费1248.5元。漯河科技法医临床司法鉴定所于2017年5月8日，出具漯科技司鉴所[2017]临鉴字第23号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告符合十级伤残标准，定残日为2017年5月8日。原告为此支出鉴定费700元。原告出生于1962年9月16日，其户籍是漯河市郾城区裴城镇斗杨村6组196号。庭审中，二被告对原告在被告材料厂里受伤的事实予以认可，当时由厂里的出纳陶红岩办理的入住手续，故住院时姓名为陶红岩，实际住院人系原告陶喜亮。且各方确认事故发生后被告材料厂垫付费用共计9000元，但该部分垫付费用已在原告诉请中扣除。另查明，2016年河南省农村居民人均纯收入为11696.74元/年，制造业行业职工平均工资为41338元/年，居民服务业、修理和其他服务业行业职工平均工资为33857元/年。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该法第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”。本案中，被告材料厂作为接受劳务一方，应对原告产生的医疗费、误工费等经济损失承担赔偿责任。原告作为成年人，在提供劳务过程中，也应注意自己人身安全，对自身的人身伤害，也应承担一定责任。被告陶红岩仅系被告材料厂员工，为原告入院办理相关手续，与原告所受损害无关，故被告陶红岩不承担责任。结合本案实际情况，本院确认被告材料厂对原告的损失承担80%责任，原告承担20%责任。关于原告主张的赔偿项目和金额。（1）医疗费：原告在漯河市郾城区裴城镇卫生院花费医疗费1248.5元，有处方及门诊收费票据为证，经审查，并无不当，本院予以支持。（2）误工费：原告提交的关于其工资的证据仅系单方陈述及证明，证人未出庭接受质询且无其他证据予以佐证，故对原告诉请误工费按平均工资3676.33元/月的计算标准不予支持，经双方确认，原告系被告材料厂的工人，应按2016年制造业41338元/年的标准进行计算，事故发生在2016年9月2日，原告定残日为2017年5月8日，故误工期为248天，即原告误工费为41338元/年÷365天×248天=28087.19元。（3）护理费：原告仅提交村委会出具的潘凤花从事行业的证明、陈秀宇出具的证明、陶丽华所在单位凯旋鞋业有限公司出具的证明，未提交劳动合同及因护理而误工造成工资扣发的银行流水予以佐证，故对原告诉请护理费的计算标准不予支持，护理费应按2016年居民服务业、修理和其他服务业33857元/年的标准进行计算，原告实际住院27天，且出院医嘱及鉴定意见书均未载明其护理依赖程度，故护理期按27天计算，即护理费为33857元/年÷365天×27天=2504.49元。（4）残疾赔偿金：原告出生于1962年9月16日，其户籍是漯河市郾城区裴城镇斗杨村6组196号，原告经漯河科技法医临床司法鉴定所出具的漯科技司鉴所[2017]临鉴字第23号司法鉴定意见书评定为伤残程度等级为十级伤残。其残疾赔偿金为11696.74元/年×20年×10%=23393.48元。原告诉请残疾赔偿金23392.48元，属于对其自身权利的合理处分，本院予以支持。（5）住院伙食补助费：原告实际住院:27天，按每天30元计算，即30元/天×27天=810元，原告诉请住院伙食补助费680元，属于对其自身权利的合理处分，本院予以支持。（6）营养费：原告实际住院27天，按每天10元计算，即10元/天×27天=270元。（7）精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金5000元，结合原告伤残程度及本地经济水平，并无不当，本院予以支持。（8）鉴定费700元，有票据为证，本院予以支持。（9）交通费300元，结合实际情况，并无不当，本院予以支持。原告各项损失数额共计1248.5元+28087.19元+2504.49元+23392.48元+680元+270元+5000元+700元+300元=62182.66元。故被告材料厂应赔付原告62182.66元×80%=49746.13元。被告材料厂提交的证据所显示的垫付款项不在原告诉请中，故不再抵扣。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告漯河市郾城区大刚建筑材料厂于本判决生效后十日内向原告陶喜亮支付赔偿金49746.13元。二、驳回原告陶喜亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取710元由原告陶喜亮负担170元，被告漯河市郾城区大刚建筑材料厂负担540元。
二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，关于陶喜亮在材料厂工作且在工作期间受伤的事实，各方当事人均予以认可，本院予以确认。材料厂作为接受劳务一方，应对陶喜亮产生的医疗费、误工费等经济损失承担赔偿责任。陶喜亮作为成年人，在提供劳务过程中，也应注意自己人身安全，对自身的人身伤害，也应承担一定责任。原审法院酌定材料厂对陶喜亮的损失承担80%责任，陶喜亮自己承担20%责任并无不当，本院予以确认。关于材料厂垫付的9000元，陶喜亮起诉时并未主张该笔费用，根据民事诉讼法不告不理原则，原审法院对此不予认定符合法律规定，本院予以支持。关于误工费，材料厂上诉称陶喜亮只是一般的搬运工人，应以其户籍地性质标准为依据的上诉理由因无事实根据和法律依据，对此本院无法予以支持。关于原审司法鉴定意见书，系原审法院委托有资质的鉴定机构漯河科技法医临床司法鉴定所作出，材料厂对此不予认可，但并未依据法律程序申请重新鉴定，故对其该上诉理由，本院不予支持。综上所述，材料厂的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人漯河市郾城区大刚建筑材料厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 强
审判员 曹光辉
审判员 马甲恒
二〇一七年十一月二十七日
书记员 张 鹏