中�人民共和国广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0491民初506号原告：珠海黑豹拉丁足球培训有限公司。住所地：广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-22717（集中办公区）。法定代表人：MANZANILLALARAVICTORHUGO。委托诉讼代理人：杨雷，广东明门律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶思燕，广东明门律师事务所律师。被告：JoseArlindoFilho，男，1972年3月19日出生，巴西国籍。委托诉讼代理人：毕然，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李水东，北京大成（珠海）律师事务所律师。原告珠海黑豹拉丁足球培训有限公司（以下简称黑豹足球公司）诉被告JoseArlindoFilho劳动争议一案，本院于2017年5月31日立案受理后，依法适用简易程序，与（2017）粤0491民初497号案合并审理，并于2017年7月13日公开开庭进行了审理。原告黑豹足球公司的委托诉讼代理人叶思燕，被告JoseArlindoFilho的委托诉讼代理人毕然、李水东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黑豹足球公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须向被告支付2016年2月至2016年11月应发工资差额31,060元；2.判令原告无须向被告支付经济补偿金10,000元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、劳动仲裁委员会关于劳动关系存续期间的认定错误,原告无须向被告支付2016年2月至2016年11月应发工资差额31,060元。首先，劳动仲裁委员会依据被告提交的2016年2月4日推送的珠海横琴广海足球俱乐部的新闻认定被告的实际工作时间从2016年2月4日开始不正确。该新闻中被告虽与原告一同参加了活动但只是正式工作前的宣传，并非被告的工作内容。�据《劳动合同法》第十条第三款的规定，原告与被告之间的劳动关系自用工之日起建立。被告在2016年3月1日才正式入职开始工作。因此原告与被告的劳动关系建立时间应为2016年3月1日。其次，被告在2016年9月份口头提出辞职后便不再为原告工作，双方的劳动关系已经终止，从被告的朋友圈截图也可以看出其在2016年8月开始在其他用人单位工作。但被告迟迟不肯上交其《外国人就业证》原件，原告多次催促无果，最终只能以登报的方式注销其《外国人就业证》。劳动仲裁委认为原告注销《外国人就业证》的时间太晚，不合常理，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十一条的规定认定被告与原告实际解除劳动合同的时间为2016年11月28日的裁决错误。《外国人在中国就业管理规定》第二十一条规定的是劳动合同解除后用人单位要及时办理相关手续。从这一规定可以发现，劳动合同的解除要早于注销《外国人就业证》的时间，其允许二者之间存在时间差。因此，并不能依据注销《外国人就业证》的时间认定解除劳动合同的时间。原告在解除劳动合同两个月后办理注销《外国人就业证》手续系有正当原因，从沟通无果到办理相关手续耗时两个月实属合理，且有证人证明，并不能认定其不合常理、不及时，否定2016年9月份已经解除劳动关系的事实。更何况，被告2016年8月开始已为其他单位工作，并在2016年9月份辞职。被告离职时间为2016年9月底，要求原告支付其辞职后（2016年10月至2016年11月）的工资无依据。二、劳动争议仲裁委员会裁决原告向被告支付经济补偿金缺乏事实依据。被告何塞在职期间多次出现旷工现象，根据原告提交的被告朋友圈照片，被告从2016年8月份开始违规在外兼职参加活动，9月份辞职后再没有来上班，并已至其他�人单位工作。被告的上述行为严重违反了原告的规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，原告有权与其解除劳动合同。在原告行使其劳动合同解除权前，被告在9月份因个人原因主动向原告辞职，并与公司同事告别，原告遂于9月底为被告结算了工资，双方的劳动关系依法解除。原、被告双方劳动关系的解除系由被告主动辞职导致的，原告不存在违法解除劳动合同的情形，本案亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当向原告支付经济补偿金的情形，劳动争议仲裁委员会裁决原告向被告支付经济补偿金缺乏事实依据。此外，被告在劳动仲裁中主张的是原告向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，而非经济补偿金，劳动仲裁委员会裁决原告应向被告支付经济补偿金超出了被告的申请范围。综上所述，珠海市劳动人事争议仲裁�员会作出的珠劳人仲案字〔2017〕260号仲裁裁决错误，于法无据，与事实不符。为维护原告的合法权益，遂诉至法院，望判如所请。原告黑豹足球公司为其诉请向本院提交以下证据：证据1.聘用合同；证据2.外国人就业证受理存根；证据3.外国人就业许可证；证据4.外国人就业许可申请表；证据5.外国人签证证件受理回执；证据6.黑豹足球公司员工工资表（2016-3-1至2016年3-31）；证据7.国内支付业务付款回单（2016-4-8）；证据8.黑豹拉丁足球4月工资表；证据9.黑豹拉丁足球5月工资表；证据10.黑豹拉丁足球6月工资表；证据11.国内支付业务付款回单（2016-9-29）；证据12.工资支付记录（现金付讫）2016年8月3日；证据13.工资支付记录（现金付讫）2016年9月28日；证据14.黑豹足球公司员工手册（节选）；证据15.原告在其他单位工作的微信朋友圈截图；证据16.《外国人就业证�注销。被告JoseArlindoFilho答辩称：2015年底，被告应邀与原告签订了劳动合同，合同期从2016年1月开始，任职期5年，报酬是每月25,000元人民币，在此基础上办理了《外国人就业证》和《外国人居留许可证》。足球是一项依靠球星的运动。被告曾效力巴西的圣保罗俱乐部，担任过AC米兰足球学校总教练。因此，被告在原告处一直担任总教练/PrincipleHeadCoach，是原告对外宣传、吸引合作的招牌。被告在为原告获得与各家学校的合作机会中做出了关键性的贡献，并亲身在这些学校训练学生。在任职的11个月期间，被告不仅直接训练学生，深受孩子们的喜爱，更指导多位普通教练如何训练学生。然而，原告几乎从不按时、依约定数额支付工资，只在2016年4月、9月向被告支付过两笔工资，总共28,545元，存在严重拖欠工资的问题。期间，原告以“更新合同”之名，将被告�有的劳动合同收走，拒不归还，并在2016年11月底书面通知解雇被告，至今仍然拖欠9个半月的工资。原告拖欠工资、扣押劳动合同、违法解除劳动关系的行为已构成违反中国法律，严重侵犯了诚实劳动的外籍教练的合法权益。被告JoseArlindoFilho向本院提交以下证据：：证据1.外国人就业证；证据2.护照中的外国人居留许可；证据3.黑豹足球公司邀请函；证据4.珠海横琴光海足球俱乐部的新闻2010-02-04；证据5.原告在鱼林小学的报道截图2016-3-3；证据6.珠海特区报“跟记者去撒欢·巴西球探来了”（报纸、手机报）2016-05-18；证据7.原告在斗门××××镇中心小学培训学生的照片2016-5-27；证据8.珠海特区报“巴西豪门俱乐部来珠海寻找写一个小罗”（手机报）2016-06-20；证据9.原告在不同时间、地点，身着黑豹服装的工作照2016-2-26、2016-5-13、2016-5-20、2016-9-3等；证据10.收到黑豹足球公司辞退通知的声明；证据11.银行卡账户历史明细清单；证据12.原告的足球教练资格证；证据13.原告与黑豹拉丁足球俱乐部招生海报；证据14.珠海黑豹拉丁足球俱乐部名片；证据15.足球教练席尔瓦与黑豹足球公司的劳动合同/EmploumentContract；证据16.澳门特别行政区政府海岛公证署认证缮本2016-04-25、2017-06-09；证据17.Jose巴西足校15年-16年微信朋友圈截图、巴西足校2015年11月1日、2016年1月8日微信朋友圈截图；证据18.Jose2016年2月-4月微信朋友圈截图；证据19.Jose2016年5月-6月微信朋友圈截图；证据20.Jose2016年6月的朋友圈截图、电视直播、报纸新闻；证据21.原告和雨果的聊天记录2016年11月21日中文翻译。本院经审理认定如下事实：2015年11月1日，聘方黑豹足球公司与受聘方JoseArlindoFilho签订《聘用合同》，聘请被告任原告足球总教练一职，负责足球球员的训练，对球员指导战术和组织足球赛事等工作；合同期自2015年11月1日起至2020年11月1日止；未经聘方同意，不得兼任与聘方无关的其他劳务；本合同必须在受聘方入境身体体检合格，并获得政府有关部门签发的来华工作许可和居留许可后才生效；本合同于2015年10月10日在珠海签订，一式两份，每份都用中文写成。2015年12月17日，黑豹足球公司向JoseArlindoFilho发出邀请函，邀请JoseArlindoFilho来黑豹足球公司任职足球教练一职。2016年1月25日，被告取得《外国人就业证》，2016年2月2日取得外国人居留证件。JoseArlindoFilho依约任职黑豹足球公司足球总教练一职，因双方发生纠纷，劳动关系终止。2016年11月28日，被告的《外国人就业证》被注销。JoseArlindoFilho于2017年3月29日向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.黑豹足球公司支付JoseArlindoFilho2016年1月至2016年11月的工资262500元；2.黑豹足球公司支付JoseArlindoFilho违法解除劳动合同赔偿金33978元。2017年5月17日，该仲裁委员会作出珠劳人仲字[2017]260号仲裁裁决书，裁决如下：1.黑豹足球公司支付JoseArlindoFilho2016年2月至2016年11月应发工资差额31060元；2.黑豹足球公司支付JoseArlindoFilho经济补偿金10000元。该裁决为非终局裁决。原告于2017年5月17日签收了该仲裁裁决书。双方争议事实如下：一、入职时间被告主张其于2016年1月1日入职；原告主张被告于2016年3月1日入职。二、双方终止劳动关系的原因及时间被告主张系原告违法解除劳动合同，解除的时间为2016年11月28日收到了原告送达给被告的声明。被告提交了一份英文版的声明，大意为，在此确认，我收到了黑豹足球公司发出的解除劳动合同的通知，我明白该通知的内容�并同意公司的安排，将按此通知进行配合。该通知中接收方一栏为空白，且无黑豹足球公司的公章。被告称因该通知系其从原告处取得，故认为该通知的相对人系被告。原告则称其从未向被告发出该声明。原告则称系被告在原告公司2016年9月底的一次会议中口头主动辞职，当时还有其他同事在场，被告此后就没有再来上班。但原告对于其所称被告辞职一事并未提交相关证据，仅称被告在2016年9月后在其他公司工作，为此提供了被告的朋友圈，该内容显示被告所着球衣与2016年9月份前所着球衣颜色不同。被告称其从未向原告提出过辞职，且提供了相关证据证实被告系澳门巴西足球学校的法定代表人，该足球学校成立于2009年2月，被告2016年2月前在该校培训学生；2016年2月至2016年9月交替在该学校及原告处培训。双方确认，被告在原告处系非固定工作日制，原告并无相关考勤记录；现该就业证仍在被告手中持有。原告称，原告曾要求被告将该证交给原告办理注销事宜，因双方交涉未果，后原告以登报的方式注销该证；被告则称其从未收到过原告要求被告返还《外国人就业证》办理注销手续的通知。被告提交的其与原告公司工作人员聊天记录显示，原告公司人员曾于2016年11月21日告知被告：不能再用公司给被告办理的就业证及签证；且原告将取消被告的签证及就业证。三、工资标准原告主张月应发工资为10,000元/月，扣除个人所得税485元后实发工资为9515元/月。被告主张月工资为25,000元/月，并称被告入职时，曾签订了两份合同，除原告方提供的用于备案的合同外，双方另签订了一份中英文对照的劳动合同，该合同书中约定被告的月工资为25,000元，后因原告以修改劳动合同为�，将被告手中持有的劳动合同收回。被告提供了原告与该公司其他足球教练签订的劳动合同一份，该合同约定，其他教练的月工资为10,000元。据此，被告称其作为总教练工资应高于一般教练。原告分别于2016年4月7日及2016年9月29日向被告转账人民币9515元及19030元。另原告提供了2016年8月3日及2016年9月28日的费用报销单两张，分别载明“支付4月工资，JOSECLER(4月份)17515元”；“JoseArlindoFilho，22880元，备注JOSE11440+11440”，该两张报销单上均有被告的签名。庭审中，被告否认该报销单中签名的真实性，但明确表示不申请对签名的真实性进行鉴定。被告认为原告认可其以转账方式支付了2016年1月份的工资及2016年2月份半个月的工资共28545元。原告则认为，被告正式入职时间是2016年3月1日，直到被告在2016年9月底辞职；原告已经向被告发放了2016年3月到2016年9月份的工资，其中2016年4月8日的银行转账9515元为3月份税后工资；2016年8月3日现金发放的17,515元，9515元是被告的4月份税后工资，还有8000元是因原告迟延发放工资，根据原告公司的结算，该8000元应该是补发被告7月份的工资。2016年9月底被告辞职后，原告结算被告剩余工资，其中2016年9月28日发放的现金22,880元，是被告税前的7、8、9月份工资，2016年9月29日再通过银行转账发放被告的5、6月份税后工资19,030元。本院认为，被告JoseArlindoFilho系巴西公民，本案为涉外劳动争议，应适用我国有关涉外民事诉讼的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条之规定:“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”，本案被告的工作地位于我国境内�故本案应适用中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。综合双方诉辩，本院认为本案的焦点如下：一、终止劳动关系的原因，二、劳动关系存续期间，三、工资标准。一、关于终止劳动关系的原因。被告称系原告违法解除劳动合同，并提交了一份英文版的声明。本院认为，其一，该声明并未加盖原告公司公章，且原告对该声明的真实性予以否认，并不能认定该声明系原告作出；其二，该声明中接收方一栏为空白，并不能认定该声明系针对被告发出，故被告的该项主张本院不予采信。原告则称系被告在原告公司2016年9月底的一次会议中口头主动辞职，当时还有其他同事在场，但原告对于其所称被告辞职一事并未提交相关证据，且被告对此予以否认，原告对此应承担举证不能的不利后果。参照《广东省高级人民法院、�东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条之规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”，本院认定涉案劳动合同系原被告双方协商一致解除。二、关于劳动关系存续期间。1.入职时间。被告主张2016年1月1日入职，原告主张被告于2016年3月1日入职。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因原告并未举证证明被告于2016年3月1日入职，应承担举证不能的不利后果，故对于原告所称的被告入职时间，本院不予采信。据原告提供的《聘用合同》，双方约定合同期自2015年11月1日起至2020年11月1日止，但同时约定该合同必须在受聘方入境身体体检合格，并获得政府有关部门签发的来华工作许可和居留许可后才生效；且根据《外国人在中国就业管理规定》第八条规定：“在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。本案中被告于2016年1月25日取得《外国人就业证》，于2016年2月2日取得外国人居留证件，故被告系在2016年2月2日方符合在中国境内就业的条件，本院认定原被告之间劳动关系的开始时间为2016年2月2日。2.离职时间。如上所述，原告应对此负有举证责任，原告称被告系于2016年9月底主动辞职，但并未提供相关书面证据，且被告对此予以否认；原告虽提供了被告的朋�圈称被告在9月份后即在其他公司任职，但仅凭该朋友圈中被告的球服的颜色不同，不能认定其所任职的公司亦不同；且因被告系非固定工作日制，原告对被告无相关的考勤记录，原告依法应承担举证不能的不利后果，故对原告的该项主张，本院不予采信。被告主张离职时间为2016年11月28日，本院认为，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十条之规定：“被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后，该用人单位应及时报告劳动、公安部门，交还该外国人的就业证和居留证件，并到公安机关办理出境手续”，即劳动合同解除的时间应先于被告向有关部门交还相关就业证及居留证件的时间。本案中，因被告一直持有该就业证，被告的《外国人就业证》被注销的时间为2016年11月28日，从被告提交的聊天记录来看，原告于2016年11月21日告知被告将取消其就业证及签证�本院推定该日期即2016年11月21日为双方解除劳动关系时间。三、关于工资标准。被告主张工资标准为25,000元/月，但并未提供相关的劳动合同予以佐证，虽被告提供的其他一般教练的月工资为1万元，从而推定其作为总教练月工资25,000元。本院认为，其他教练的工资标准并不能必然推定出被告工资为25,000元/月，被告的该项主张缺乏证据佐证，本院不予支持。原告主张被告的工资标准为应发工资10,000元/月，扣除个人所得税485元后实发工资为9515元/月；该工资标准高于原告所提交的《聘用合同》中约定的工资标准，系原告的自认，本院予以确认。原告提交了相关银行转账记录及《费用报销单》两张，被告对银行转账记录系发放工资无异议，但对《费用报销单》中被告签名的真实性不予认可，却又明确表示不申请对签名的真实性进行鉴定，本院认为，被告应承担不利后果，故对该《费用报销单》的真实性予以采信，即原告分别通过银行转账及现金方式向被告发放工资共计68,940元（9515元+19,030元+17,515元+22,880元）。原告称：其中转账的9515元为3月份税后工资，2016年8月3日现金发放的17,515元，其中9515元是被告的4月份税后工资，还有8000元是因原告迟延发放工资，根据原告公司的结算，该8000元应该是补发被告7月份的工资。2016年9月底被告辞职后，原告结算被告剩余工资，其中2016年9月28日发放的现金22,880元，是被告税前的7、8、9月份工资，2016年9月29日再通过银行转账发放被告的5、6月份税后工资19,030元。结合原告所称的被告工资标准，本院认为被告月应发工资1万元具有高度盖然性，故认定被告的工资标准为10,000元/月。关于原告诉请判令原告无须向被告支付2016年2月至2016年11月应发工资差额31,060元，�院认为，因原被告双方的劳动关系存续期间为2016年2月2日至2016年11月21日，因被告未能举证证明原告在该期间存在旷工缺勤的情形，故本院认定原告在该期间正常出勤。被告应支付原告该期间的应发工资为96,667元（10000元/月×9个月+10000元/月÷30天/月×20天），原告仅支付被告工资68,940元，故仍需向被告支付剩余工资差额，原告的该项诉请不能成立，本院依法予以驳回。关于原告诉请原告无须向被告支付经济补偿金10,000元，本院认为，因双方系协商一致解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款分别之规定：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”；“经济补偿按劳动者在本单位�作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，因本案被告的工作年限超过6个月但未满1年，故原告应支付被告经济补偿金10,000元（10,000元/月×1个月），原告的该项诉请不成立，本院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《外国人在中国就业管理规定》第八条、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干�题的座谈会纪要》第29条的规定，判决如下：驳回原告珠海黑豹拉丁足球培训有限公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币减半收取人民币5元，由原告珠海黑豹拉丁足球培训有限公司负担。如不服本判决，原告珠海黑豹拉丁足球培训有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告JoseArlindoFilho可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员 邝 鹂二〇一七年七月二十一日书记员 王天赐