新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终999号
上诉人（原审原告）：马玉军，男，1977年9月19日出生，回族，乌鲁木齐市米东区长山子镇高家湖村村民，住乌鲁木齐市米东区。
委托代理人：马德清，新疆同创律师事务所律师。
委托代理人：安红英，新疆同创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马吉贵，男，1960年4月30日出生，回族，乌鲁木齐市米东区长山子镇高家湖村村民，住乌鲁木齐市米东区。
委托代理人：宋楠，新疆宋楠律师事务所律师。
第三人：虎英，男，1935年4月5日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。
上诉人马玉军、上诉人马吉贵因合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民三初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭于2016年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人马玉军及委托代理人马德清、安红英，上诉人马吉贵及其委托代理人宋楠到庭参加诉讼，第三人虎英经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：马玉军、马吉贵两家系世交，马吉贵一直租赁虎英的房屋经营餐馆。2015年2月底，马吉贵欲向外转让餐馆，马玉军得知后，要求转让给自己，双方在协商过程中，马玉军表达了因马吉贵所转让的餐馆地理位置优越，欲长期经营此饭馆的意图，马吉贵也以马玉军欲长期经营饭馆，预期收益可观为由讨价18万元，后双方以口头方式约定，由马吉贵将位于乌鲁木齐市米东区爱家超市旁自己经营的如意饭馆以16万元的价格转让给马玉军经营，并一起找该饭馆的房屋出租人、虎英征求其意见。虎英同意马吉贵将自己经营的如意饭馆转让给马玉军，并收取了马玉军一个月房租费3500元。后马玉军给付马吉贵饭馆转让费16万元，马吉贵将如意饭馆及其设备一并交付给了马玉军。马玉军经营如意饭馆一个月后，虎英通知马玉军不再出租该房屋，限期让马玉军搬出，致使马玉军无法经营饭馆。后马玉军找马吉贵要求退还其转让费，但马吉贵拒绝退还。2015年4月2日，马玉军向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东公证处提出申请，要求该公证处对如意饭馆的设备现状进行证据保全。当天，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东公证处指派公证员到马玉军经营的如意饭馆对饭馆里的物品进行了登记和拍照，并于2015年4月7日作出了（2015）米证字第003858号公证书。马玉军向该公证处支付了公证费2000元。
虎由原审法院予以退还上诉人马玉军。履行了相应交付不定期租赁，第三原审法院认为：马玉军、马吉贵之间转让餐馆行为，其转让内容实质上包含两个部分：一部分是饭馆的经营权进行转让，另一部分是餐馆设施和器具的转让。对饭馆经营权转让部分，从马玉军、马吉贵双方商议情况看，马玉军欲长期经营，马吉贵也称饭馆经营收益可观，双方虽没有明确约定饭馆经营权的转让期限，但显然双方转让经营的期限绝不仅限于一个月，由此确定双方转让价款中扣除设施和器具以外的费用为马玉军、马吉贵转让饭馆权的转让费用。现因虎英收回房屋，而马玉军所转让的饭馆经营权依附于该房屋，致使马玉军订立饭馆转让不能实现，故对要求解除马玉军、马吉贵之间的饭馆转让协议的诉讼请求，原审法院予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。马玉军在虎英同意马吉贵将饭馆转让给马玉军时，没有积极采取措施与虎英签订书面的长期租赁合同，其对饭馆经营权不能实现负有责任。马玉军、马吉贵转让饭馆经营权时，马吉贵明知虎英与其并未签订长期房屋租赁合同，其经营饭馆的房屋是不定期租赁，虎英可能随时收回房屋的情形下，马吉贵却向马玉军收取了未来长期饭馆经营权的转让费，而马玉军实际经营饭馆仅一个月，马吉贵也应承担相应的责任。基于以上分析，原审法院结合马玉军、马吉贵对长期经营权转让未能实现双方均有责任，以及马玉军实际经营时间、马吉贵获益的情况，认为马吉贵应返还马玉军转让款中经营权部分的50%。对于餐馆设施和器具的买卖合同，根据双方履行情况，此笔款项不应返还。对设施和器具的价格，马玉军虽提供了物品清单，但不能证实以上清单所列物品价格，原审法院结合马吉贵自认物品价格为1-2万元、马玉军认可物品价格未满1万元和物品清单及相应折旧等因素，酌定物品价格为1万元。马吉贵应返还扣除物品外饭馆经营权费用的50%，即75000元（（16万元-1万元）×50%））。对于马玉军因保全证据所作的公证费用，马吉贵也应予承担损失的50%，即1千元。原审法院遂判决：一、解除马玉军、马吉贵之间签订的饭馆转让协议；二、马吉贵返还马玉军转让费75000元（（16万元-1万元）×50%））；三、马吉贵赔偿马玉军公证费1千元（2千元×50%）。
马玉军不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误，马吉贵与我协商转让涉案饭馆时，承诺保证该饭馆可由我长期经营，按照我的理解，长期经营期间最少应为5年，我经营5年才能将16万元的转让成本收回，但虎英收回该房屋交由其孙子经营，我只经营了1个月，马吉贵未能履行承诺保证我长期经营，原审判决扣除8万元转让费属于显示公平，马吉贵将涉案饭馆转让前已经营4年时间，但其与虎英未签订房屋租赁合同，也未对房屋租赁时间进行约定，马吉贵将我带到虎英处交纳房租时，告诉我让我不要提房屋租赁期限，我基于对马吉贵的信任，认为他能够保证我经营5年，我才受让了涉案饭馆。考虑到马吉贵的转让饭馆内有价值1万元的餐饮设备，我同意予以扣除。二、原审判决适用法律有误，我与马吉贵之间属于合同纠纷，不应当适用过错责任，应当适用诚信原则及公平原则处理，马吉贵在转让涉案饭馆之前承诺我长期经营，但现在涉案饭馆已被虎英收回，马吉贵在双方交易过程中并无损失，原审判决判令马吉贵仅向我返还8万元并无相关依据。综上，请求二审法院依法改判，判令马吉贵向我返还15万元转让款。
马吉贵针对马玉军的上诉请求答辩并提出上诉称：原审判决认定事实有误，适用法律错误。我与马玉军达成饭馆转让协议后，已将饭馆的所有设施、设备予以交付，马玉军已给付相应对价并经营一个月，双方约定的饭馆转让协议内容已全部履行完毕，我不存在任何违约行为，不应当向马玉军返还转让费。请求二审法院驳回马玉军的上诉请求，驳回马玉军的全部诉讼请求。
马玉军答辩称：马吉贵的上诉请求不能成立，我向其交付了16万元的转让费，而只经营了1个月，这明显有悖于公平原则，请求二审法院驳回马吉贵的上诉请求，支持我方的上诉请求。
虎英未到庭进行答辩亦未提交书面答辩意见。
经本院二审查明事实与原审判决认定事实基本一致。
上述事实有公证书及票据、虎英出具的证明、当事人陈述及一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点为：马玉军与马吉贵双方之间的饭馆转让协议是否应当解除及转让款是否应当返还，对此本院作如下分析：
一、马玉军与马吉贵的饭馆转让协议是否应当解除。
本院认为，双方转让如意饭馆系口头约定，未签订书面转让协议，对解除转让协议条件未进行约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。现马玉军认为其已按照约定向马吉贵给付转让款16万元，而其与马吉贵洽谈饭馆事宜时，马吉贵曾承诺保证其长期经营，长期经营的期限应当为五年，但饭馆房屋的所有权人收回饭馆，造成其仅经营1个月，合同目的无法实现，其有权解除与马吉贵的饭馆转让合同，马吉贵应当向其返还转让款。但因马玉军未就双方的约定经营期限提供证据证实，故其主张双方转让协议期限为五年上诉理由，不能成立，本院不予采信。涉案房屋的用益物权系基于租赁关系衍生的民事权利，马玉军对马吉贵与房屋所有权人虎英之间的租赁关系明知，马玉军与虎英对承租主体的变更约定应当认定为新的租赁合同关系成立，马吉贵与马玉军之间并不是房屋转租关系，从上述情况反映，马玉军与马吉贵之间的饭馆转让行为仅包括如意饭馆的设备、字号、经营权的转让，并不包括租赁关系的转让。马吉贵已将房屋的所有权人情况及租赁情况明确告知马玉军，同时向所有权人虎英告知了转让如意饭馆的事宜，虎英亦同意由马玉军租赁使用涉案饭馆，马玉军亦向虎英交付了一个月的月租金，马玉军与虎英之间的新的租赁合同已成立。在双方转让如意饭馆过程中，马吉贵已履行了相应的合同义务，并协助马玉军与如意饭馆房屋所有权人虎英形成新的租赁合同关系，马玉军对如意饭馆已实际开展经营活动，马吉贵与马玉军之间的饭馆转让行为已履行完毕，马吉贵在转让如意饭馆过程中并无违约行为，马玉军的主张不符合合同法关于合同解除的相关规定，其认为应当解除与马吉贵之间的转让协议无事实依据和法律依据，马吉贵认为不应当解除转让协议的上诉理由成立，本院予以采信。
二、关于马吉贵是否应当向马玉军返还15万转让费的问题。
市场交易行为应当本着自愿、平等、诚实信用的原则，经营、交易行为不但会带来相应收益，同时伴随着经营风险和亏损，经营者应当对经营过程中的潜在的风险负有谨慎注意义务，马玉军作为涉案饭馆的受让方，其认为虎英收回房屋的行为导致未能收回转让款成本，马吉贵应当向其返还转让款。马玉军与房屋所有人虎英已形成了新的租赁关系，租赁期限是租赁合同的核心内容之一，对租赁期限的约定应系马玉军的权利及义务，马吉贵并非新的租赁合同的当事人，马玉军实际经营期限的长短不能作为马吉贵是否存在违约行为的评判标准，双方的饭馆转让行为已履行完毕，马吉贵不负有保证马玉军与虎英之间如何履行租赁期限的法定义务，导致马玉军无法继续经营如意饭馆的原因并非马吉贵导致，马玉军要求马吉贵返还转让款15万元的上诉请求，并无合同依据及法律依据，本院不予支持。
马玉军在搬离涉案饭馆设备时对现状进行了公证证据保全，该行为系马玉军对饭馆搬离时的现状证据采集过程，因该行为与饭馆转让协议的履行之间并无关联性，马吉贵不应承担上述公证证据保全行为产生的费用。
综上，马吉贵提出不应向马玉军返还转让费的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民三初字第149号民事判决；
二、驳回上诉人马玉军的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费3540元（马玉军已预交），减半收取1770元，邮寄送达费60元，均由上诉人马玉军负担，余款1770元由原审法院予以退还上诉人马玉军；二审案件受理费5000元（马玉军已预交3300元，马吉贵已预交1700元），由上诉人马玉军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈琛
审 判 员 曾敏
代理审判员 冯宁
二〇一六年五月十二日
书 记 员 陈怡