广东省惠州市惠阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠阳法新民初字第70号
原告惠州市爱华仕运动用品有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区新圩镇花边岭工业区。
法定代表人朱银英，该公司总经理。
委托代理人陈炜业，该公司法务经理。
被告叶会顺，男，汉族，1975年2月12日出生，住广东省广州市越秀区。
委托代理人黄文芳，广东德法理律师事务所律师。
委托代理人曹丽，广东德法理律师事务所律师。
原告惠州市爱华仕运动用品有限公司（以下简称“爱华仕公司”）诉被告叶会顺劳动争议纠纷一案，本院于2015年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭进行了审理。原告爱华仕公司的委托代理人陈炜业，被告叶会顺的委托代理人黄文芳、曹丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告爱华仕公司诉称，一、原告是依法解除与被告的劳动关系，无须支付其经济补偿金。原告于2014年5月收到了超市业务部成都办事处原业务主任谬贵川（已离职）对全国销售经理（分管两区）叶会顺的两次投诉。两次投诉均指称叶会顺2013年在西区管理中存在较多违纪行为。经原告调查了解，被告叶会顺存在以下各种严重违反原告规章制度行为：1、2013年7月份，叶会顺出差长沙期间，要求吴某租车并支付费用陪同其及其妻子在衡山游玩1天，并用了2天陪同其及其妻子到衡阳常宁（叶会顺妻子老家）为其妻办身份证。2、2013年8月，叶会顺出差期间要求石某陪同并支付费用，到兰州、银川、中卫旅游4天。3、2013年，叶会顺称从原告处领取的业务费中有19954元给到了石某，有15806元给到吴某。但石某和吴某均否认拿到过这么多钱。石某确认拿到11000元：吴某确认只拿到过5000元。（一）多次利用出差到办事处的便利，在工作时间进行与工作无关的旅游活动，且要求办事处人员陪同、买单。违反《奖惩管理规定》4.3.ld)条，《员工考勤管理规定》6.3.4条和6.2条，《2013年全国销售部渠道管理制度》4.6．3-1条。已构成严重违反原告规章制度，立即无条件解除劳动合同条件。惠阳劳人仲案字(2014)1370号裁决书第9页倒数第二段“证人石某于2014年4月之前在西安工作，其证明申请人只支付其业务费11000元及2013年8月陪同申请人在兰州、中卫、银川旅游的证言确认可信，本委予以采信。”既然原仲裁裁决认定被告的行为属于严重的违反原告规章制度的行为，理应支持原告依法解除与被告的劳动关系。原审仲裁明显属于重大的误判、错判。（二）利用出差时间并动用办事处资源（人员、租用车辆、支付费用等）赴衡阳常宁仅为妻子办理身份证。此行纯属处理个人私事，严重损害公司利益。违反《奖惩管理规定》4.3.1d)条、1）条，《员工考勤管理规定》6.3.4条和6.2条，《2013年全国销售部渠道管理制度》4.6.3-1条，《爱华仕职业道德与行为规范》利益冲突条文。已构成严重违反原告规章制度，立即无条件解除劳动合同条件。（三）原告支付到其个人用于业务开展的费用部分无法清楚去向，存在资金使用去向不明之嫌疑。违反《爱华仕职业道德与行为规范》第5.0条，《2013年全国销售部渠道管理制度》4.5条。被告的上述行为，已严重违反原告各项规章制度，原告依法依规解除与其劳动合同关系，故无须向其支付任何经济赔偿金。原告特诉至法院，请求判令原告无须向被告支付解除劳动关系的经济补偿金106029元。
原告爱华仕公司对其诉称提供如下证据：
1、原告营业执照、组织机构代码证复印件，证明原告的诉讼主体资格；
2、被告身份证复印件，证明被告的诉讼主体资格；
3、原告各规章制度复印件，证明原告按公司规章制度解除与被告的劳动合同关系；
4、公司规章制度签名确认表，证明被告知悉并签名确认公司各项规章制度；
5、暂停被告工作通知（邮件），证明原告依法依规调查被告违规违纪行为；
6、付款流水单复印件，证明原告支付给被告的业务费用，被告无法证明去向；
7、委托书、身份证复印件，证明原告委托张锦丽付款到被告账户；
8、火车票信息（打印件）、旅游风景照（扫描打印），证明2013年8月16日被告和证人石某二人从兰州到银川旅游的火车票信息、旅游风景照信息；
9、业务费明细表复印件，证明被告接受原告调查后，向原告说明费用流向，证人石某、吴某均表示没有收到其所支付的全部费用；
10、证人证言，证明被告利用职务之便，侵占公司财产，严重违反法律法规及公司规章制度；
11、处理决定书，证明被告严重违反原告多项规章制度，达到解除劳动合同条件的情形，被告也签收了该处理决定书；
12、劳动仲裁裁决书、裁决书送达证明复印件，证明案件经过劳动仲裁处理，原告在法定时间内起诉。
被告叶会顺辩称，被告并没有违反原告的规章制度达到解除劳动合同的条件，原告单方作出解除劳动合同的处理决定是违反劳动合同法的，属违法解除劳动合同，应当依法支付赔偿金。一、原告称被告违反的规章制度是原告制定的，这些所谓的公司规章制度本身就存在问题，（一）是没有经过合法程序产生和颁布，（二）是其内容与法律、社会公平性不相符，（三）是原告并没有对申请人进行明确的告知说明。二、原告所称被告违反规章制度所涉条款与事实不符，并不能证明被告的行为达到解除劳动合同的条件。（一）原告称，被告多次利用出差到办事处的便利，在工作时间进行与工作无关的旅游活动，且要求办事处人员陪同、买单。违反《奖惩管理规定》第4.3.1d条，《员工考勤管理规定》6.3.4条和6.2条，《2013年全国销售部渠道管理制度》4.6.3-1条，一是没有事实依据，二是即使依照上述规章制度的内容，也是由原告作出警告处理，但原告未作出警告处理，直接解除劳动合同。（二）原告称，被告出差时间并动用办事处资源赴衡阳常宁仅为妻子办理身份证。违反《奖惩管理规定》第4.3.1d条，《员工考勤管理规定》6.3.4条和6.2条，《2013年全国销售部渠道管理制度》4.6.3-1条，《爱华仕职业道德与行为规范》利益冲突条文，与事实不符，被告并没有因为1天时间办理私事，严重损害公司利益。（三）原告称，原告支付到被告个人用于业务开展的费用部分无法清楚去向，存在资金使用去向不明之嫌疑，违反《爱华仕职业道德与行为规范》第5.0条，《2013年全国销售部渠道管理制度》4.5条。1、原告支付给被告的业务费用是由被告用于工作上的支配，被告有一定的支配权，原告没有证据证明被告是挪作他用，或是涉嫌其他违法行为；2、被告已经向原告说明了资金去向，不存在去向不明的嫌疑；3、证人吴某、石某的证言是不可信的，被告的银行流水单完全能够证实被告已经向吴某、石某支付了相关的业务费用。综上所述，被告认为，被告的行为完全没有达到原告所称违反公司规章制度应解除劳动合同的条件和事实依据，原告单方解除劳动合同是完全违反法律规定的，应当依法向被告支付赔偿金。
被告叶会顺对其辩称未提交证据材料。
经庭审质证，被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对原告提交的证据1、2、11、12没异议；对证据4、5的真实性、合法性、关联性不认可，该证据没有经过法定程序进行公示，该规章制度有为原告量身定做之嫌，随意修改；对证据5的真实性不予确认，被告方没有收到相关的文件；对证据6、7、8的真实性不予确认，与本案亦无关联；对证据9的真实性不予确认，与本案也无关联性；对证据10的真实性不予确认，证人是原告的员工，与原告有利害关系，也无出庭作证，所以对证人证言的真实性有异议。
经审理查明，原被告双方订立有书面劳动合同。被告于2010年5月17日入职原告处工作，担任销售经理职务，2011年11月16日起至离职前，担任全国销售经理。
2014年7月4日，原告以被告违反其规章制度为由决定与原告解除劳动关系，并制作一份《关于超市业务部叶会顺2013年度任全国销售经理（分管西区）期间存在违纪行为的处理决定》。具体解除事实和理由如下：1、被告多次利用出差到办事处的便利、在工作时间进行与工作无关的旅游活动，且要求办事处人员陪同、买单，违反《奖惩管理规定》4.3.ld条、《员工考勤管理规定》6.3.4条和6.2条、《2013年全国销售部渠道管理制度》4.6.3-1条；2、利用出差时间并动用办事处资源办理私事，违反《奖惩管理规定》4.3.1d条、《员工者勤管理规定》6.3.4条和6.2条、《2013年全国销售部渠道管理制度》4.6.3-1条、《爱华仕职业道德与行为规范》利益冲突条文；3、出差期间多次接受办事处人员宴请，并利用职务之便，要求或授意办事处人员向自己及总部人员赠送礼品，违反《爱华仕职业道德与行为规范》6.2礼品和款待条文、《费用报销管理规定》4.16.3条文；4、私自安排与自己关系密切的车辆插手公司送货业务，并对办事处给该车派单量施加影响，明显存在利用职务之便谋取私利之嫌疑，违反《爱华仕道德职业道德与行为规范》利益冲突条文；5、公司支付给其用于开展的部分费用无法清楚去向，违反《爱华仕职业道德与行为规范》第5.0条、《2013年全国销售部渠道管理制度》第4.5条。被告于2014年7月8日收到该处理决定，并于当天起未在原告处上班。2014年11月19日，被告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁庭审时，原告确认其系依据《奖惩管理规定》第4.3.4条、第b、i、l、ff条与被告解除劳动合同。该仲裁委员会于2015年1月26日作出惠阳劳人仲案字[2014]1370号仲裁裁决书（非终局），裁决：一、被申请人爱华仕公司在本裁决书发生效力之日起七日内一次性支付申请人叶会顺解除劳动关系的赔偿金106029元；二、被申请人爱华仕公司在本裁决书发生效力之日起七日内一次性支付申请人叶会顺2014年5月1日至7月8日的工资36625.37元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决书的第一项裁决事项，于2015年2月13日向本院提起本案诉讼。庭审时，原告称，除了本次解除合同的决定外，原告对被告的上述违规行为未进行处分（包括警告处理），原告的奖惩有程序规定，《奖惩管理规定》第4.3.4条第i）、l）、ff）款已明确规定，严重违反公司规定可以马上解除合同。原告未提交证据证明被告存在因工作失职造成损失金额在5000元以上的行为、亦未就其主张的被告存在贪污、索贿、受贿、挪用公款、侵占公司财产等行为向公安机关报案。
另查明，被告离职前12个月的平均工资为13153元/月。2014年7月，惠州市在岗职工月平均工资按3927元/月执行。
爱华仕《奖惩管理规定》（生效日期2013年3月11日）第4.3条规定：符合以下情形之一的，可给予行政处分（警告、记小过、记大过、解除劳动合同），并向全员通报批评，以兹警戒。第4.3.1条为警告（1级）、第4.3.2条为记小过（2级）、第4.3.3条为记大过（3级）、第4.3.4条为解除劳动合同（4级）。其中第4.3.4.条解除劳动合同项下第b)款载明：因工作失职，给公司造成损失金额在5000元以上的；第i)项载明：贪污、索贿、受贿、挪用公款、侵占公司财产等行为；第l)项载明：营私舞弊、损公肥私，情节严重者；第ff)项载明：累计被处以三次警告记录，或两次记小过记录，或一次记大过记录的。
本院认为，双方争议的焦点问题是：原告爱华仕公司依据《奖惩管理规定》解除与被告叶会顺之间的劳动合同的行为是否合法。对此，本院认为原告爱华仕公司单方解除与被告叶会顺的劳动关系违法，爱华仕公司应当依法向叶会顺支付赔偿金。理由如下：1、爱华仕公司的《奖惩管理规定》不能作为本案的定案依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，虽然原告爱华仕公司提供证据证明被告叶会顺知晓该《奖惩管理规定》，但是，依据上述法律规定，原告爱华仕公司未举证证明该规章制度系通过民主程序制定或者与劳动者充分协商。因此，原告爱华仕公司据以作出对被告叶会顺处罚决定的《奖惩管理规定》不能作为本案的定案依据。2、由于《奖惩管理规定》不能作为原告爱华仕公司处罚被告叶会顺的依据，那么原告爱华仕公司依据《奖惩管理规定》作出解除与被告叶会顺之间的劳动关系本身并不合法。3、原告爱华仕公司主张被告叶会顺严重违反公司规章制度并据此解除劳动关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，原告应对其单方解除劳动合同的正当性和合法性进行举证。虽然原告提供了证人证言、火车票信息及付款流水等证据用于证明其主张，但是，上述证据并不足以证明和体现被告确实存在原告所主张的事实或者被告的某些行为给原告造成严重损失，以至达到需要解除合同的程度，且被告对此予以否认，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告对此应承担举证不利的法律后果，换言之，原告解除与被告的劳动合同关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的有关用人单位可以解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，原告爱华仕公司应当向被告叶会顺支付赔偿金。对于赔偿金的金额问题，由于被告离职前12个月的平均工资为13153元/月，高于惠州市在岗职工月平均工资的3倍11781元/月（3927元/月×3倍），故赔偿金的计算基数应以11781元/月计算，结合被告在原告处的工作年限，原告依法应当支付被告赔偿金106029元（11781元×4.5个月×2倍）。同时，由于原告爱华仕公司未对惠阳劳人仲案字[2014]1370号仲裁裁决书（非终局）的第二裁项向本院提出诉请，应视为认可该裁项，故原告爱华仕公司仍应支付被告叶会顺2014年5月1日至7月8日的工资36625.37元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告惠州市爱华仕运动用品有限公司的诉讼请求；
二、原告惠州市爱华仕运动用品有限公司应向被告叶会顺支付违法解除劳动合同的赔偿金106029元；
三、原告惠州市爱华仕运动用品有限公司应向被告叶会顺支付2014年5月1日至7月8日的工资36625.37元；
上述款项合计142654.37元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费按规定免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判长 潘伟雄
审判员 黄振声
审判员 邹思友
二〇一五年六月三日
书记员 刘宇文