海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼96刑终37号
原公诉机关海南省陵水黎族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟厚庄，男，1972年12月6日出生于海南省陵水黎族自治县（以下简称陵水县），汉族，高中文化，无业，捕前住陵水县椰林镇和平南路**号。因涉嫌强奸罪，2016年8月20日被陵水县公安局刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于陵水县看守所。
指定辩护人潘利军，海南ＸＸ（陵水）律师事务所律师。
海南省陵水县人民法院审理海南省陵水县人民检察院指控原审被告人钟厚庄犯强奸罪一案，于2016年12月15日作出（2016）琼9028刑初295号刑事判决。原审被告人钟厚庄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问和听取上诉人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2016年8月初某日晚上，被告人钟厚庄以播放黄色影片给霍某某、李某2看为由，将二人带到××县梯处，让李某2看其手机播放的黄色影片，而在楼梯另一处对霍某某的阴部进行抚摸，并脱下霍某某的裤子，将其阴茎接触霍某某阴部。2016年8月19日，公安机关将被告人钟厚庄抓获，从被告人钟厚庄身上扣押1个蓝色单肩挎包，挎包内有手机2部、钱包1个（内有现金人民币826.6元）、安全套1盒及杂志3本。
另查明，被害人霍某某出生于2009年5月14日，案发时未满十四周岁。
原审认定上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的常住人口信息表、抓获经过、扣押决定书、扣押清单发还清单、出生医学证明、检查笔录及疾病证明书等书证，DOOV牌手机内存黄色影片等物证，证人李某2、宋某某、宋某朵、林某的证言，被害人霍某某的陈述，现场勘验检查笔录、方位图及照片，被告人钟厚庄的供述和辩解等各项证据予以证实。
原审判决认为，被告人钟厚庄奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人钟厚庄的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。公安机关从被告人钟厚庄身上扣押2部手机、1盒安全套及3本杂志，其中DOOV牌手机系作案工具，依法应予没收，上缴国库；其余物品均为被告人钟厚庄的个人财物，应予退还。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人钟厚庄犯强奸罪，判处有期徒刑五年二个月。二、随案扣押被告人钟厚庄的作案工具DOOV牌手机1部，予以没收，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人钟厚庄不服，提出上诉称：原审法院认定其强奸霍某某，除霍某某的陈述、证人李某2的证言外，没有其他证据佐证，两性器官是否接触存疑。请求本院撤销原判，以猥亵儿童罪对其定罪量刑。其辩护人辩护意见认为：1、上诉人钟厚庄的犯罪行为未造成严重后果，情节较轻，依法可酌情从轻处罚；2、上诉人钟厚庄是否能够完全、清晰表述其认罪态度及对案件的事实意见，一审判决未说明；3、上诉人未有犯罪前科，属于酌情从轻处罚情节。故请求本院对上诉人钟厚庄从轻处罚。
经审理查明，2016年8月初的晚上19时至21时许，被告人钟厚庄在××县海韵广场后门及楼梯间处，多次引诱霍某某、李某2等小女孩观看其手机播放的黄色影片。8月初某日的晚上，钟厚庄以播放黄色影片给霍某某、李某2看为由，将霍某某、李某2引诱到××县梯处，钟厚庄让李某2观看其手机播放的黄色影片，在楼梯另一处抚摸霍某某的阴部，之后，脱下霍某某的裤子，将其阴茎接触霍某某阴部。2016年8月19日，公安机关将上诉人钟厚庄抓获，从上诉人钟厚庄身上扣押蓝色单肩挎包1个，挎包内有iphone4s牌手机和Doov牌手机各1部、钱包1个（内有现金人民币826.6元）、安全套1盒、杂志3本。
另查明，被害人霍某某出生于2009年5月14日，案发时未满十四周岁。
认定上述事实的证据有：
1、常住人口信息表，证实：上诉人钟厚庄出生于1972年12月6日，作案时已达完全刑事责任年龄。
2、抓获经过，证实：2016年8月19日21时30分许，公安民警在××县电影院大厅内的钟厚庄抓获。
3、扣押决定书、扣押清单，证实：公安民警从上诉人钟厚庄身上扣押蓝色单肩挎包1个，挎包内有iphone4s牌手机和Doov牌手机各1部、钱包1个（内有现金人民币826.6元）、安全套1盒、杂志3本。
4、发还清单，证实：2016年9月2日，公安机关将上诉人钟厚庄的钱包及钱包内的现金826.6元发还被告人钟厚庄父亲钟积史。
5、海南省农垦三亚医院出生医学证明，证实：被害人霍某某出生于2009年5月14日，案发时已满七周岁，未满十四周岁。
6、陵水县公安局检查笔录及陵水县人民医院疾病证明书，证实：2016年8月12日对被害人霍某某进行检验，被害人霍某某小阴唇、阴道前庭、会阴体红肿，会阴体呈现长约2cm裂痕，无活动出血，处女膜未见裂痕及出血点。
7、现场勘验检查笔录、方位图及照片，证实案发现场位于××县的楼梯间。
8、扣押的DOOV牌手机，证实：该手机内存有五段黄色影片及多张年轻女子照片。
9、证人证言：
（1）李某2证言，证实：2016年8月14日前的六、七天晚上，我与霍某某在海韵夜市街后大门一楼楼梯处玩，有一位老爷爷向我们招手，叫我们跟着他一起上楼玩，我们跟着那位老爷爷走楼梯到四楼后，那位老爷爷就拿手机出来开电影（色情电影）给我看，我拿着手机就走到一边，那个老爷爷就带着霍某某到另一边（也是在四楼楼梯处），然后我看到那个老爷爷就脱霍某某的裤子，只剩内裤没有脱，接着他就脱他自己的裤子，脱掉裤子后那个老爷爷就拉着霍某某的手去摸他的下面（指阴茎），那个老爷爷也用手摸霍某某的下面（指阴道），接着那个老爷爷就把霍某某的内裤脱了，然后把他下面（指阴茎）放进霍某某的下面（指阴道），过了一会儿那个老爷爷又摸霍某某的下面。我看完一集电影后就把手机还给那个老爷爷，后来霍某某就自己穿上裤子，那个老爷爷就叫我和霍某某走开了。
我们之前见过这个老爷爷几次，他给我们看过几次手机里的电影，就是那种里面的人都没有穿衣服的电影。那个老爷爷还跟我们说不要告诉爸爸妈妈。
李某2对现场的笔录辨认及照片，证实：2016年8月14日，李某2在其母亲陪同下，确认上诉人钟厚庄就是先前在海韵广场三楼与四楼楼梯处等四个地点给其观看手机内黄色录像的那名老爷爷。
李某2的辨认笔录及照片，证实：2016年8月20日，李某2在其母亲陪同下，从辨认室内7名男子中辨认出钟厚庄即脱霍某某裤子，并用下面的东西插进霍某某下面的那名老爷爷。
（2）证人宋某某证言，证实：其与霍某某、李某2平时都在海韵广场里玩。在玩的过程中，有一位老爷爷先后二次用其手机中那种男人和女人不穿衣服的影片给他们看，一次是在海韵广场后面的保安部，一次是楼梯间，时间是晚上8点钟这样，那时候海韵广场有人跳竹竿舞。霍某某她们还告诉我，那名老爷爷还给霍某某、李某2看过两次，那老爷爷还摸过她们下面。那名老爷爷没有白头发，年纪比我妈（38岁）大点，身高没有我妈（164cm）高，他平时带一个蓝色的单肩挎包，有一次穿着蓝色短裤。
宋某某的辨认笔录及照片，证实：2016年8月20日，宋某某在其母亲陪同下，从辨认室内7名男子中辨认出钟厚庄就是给其观看手机内黄色录像的那名老爷爷。
（3）宋某朵证言，证实：有一次我从海韵广场侧门进去欲叫妹妹宋某某等人回家，看到妹妹宋某某与弟弟、李某2与其妹妹、霍某某从楼梯间走下来，当时还看到一名年纪约40岁的中年男子，该男子身高160cm左右，皮肤黝黑，穿黑色短裤，黑色上衣，上衣两侧有两个紫色的三角形图案，身上斜挎着蓝色单肩包。妹妹说该名男子带他们到上面电影院楼梯间，让他们看其手机里面播放的电影，电影里面有个男的和女的光着身子在互相摸对方，我便告诉他们说这些影片是黄片，小孩子不可以看。妹妹要求不要将此事告诉父母，担心被霍某某爸妈知道会打她。几天后，我将此事告诉给父母，具体时间记得是霍某某妈妈报警的那天。
宋某朵的辨认笔录及照片，证实：宋某朵从一组12张不同男性的正面免冠照片中辨认出编号为11号男子（即钟厚庄）就是宋某朵所说的拿手机播放电影给其妹妹等人看的人。
（4）证人林某证言，证实：2016年8月12日20时30分许，我听到经常跟我女儿一起玩的小孩说，我女儿霍某某被一名老爷爷用手指摸其下体（阴道），那名老爷爷还用下面的东西（阴茎）插进我女儿下体。我得知这一情况后，问女儿霍某某，她才跟我说有这个事，她还说那名老爷爷不让他们告诉爸妈。我女儿及她的玩伴还说，之前她们吃完晚饭后去海韵广场经常看到那名老爷爷，几乎每次那名老爷爷都带她们去楼梯间用手机放电影给他们看，并用手摸她们下体。我听后马上打110报警，民警到后就带我女儿霍某某去县医院检查，发现孩子外阴红肿，有长约2cm的裂痕。
我是2016年8月7日带女儿回三亚，次日才回到陵水。女儿说从三亚回来之后就再也没看到那名老爷爷了，所以我确定案发时间应该是8月7日前几天的晚上。另外，海韵广场平时都是22时许关门，所以我估计案发时间应该是2016年8月7日前那几天晚上的19时至22时许。
10、被害人陈述
被害人霍某某陈述，证实：2016年8月初的晚上7点左右，我与李某2在百佳汇超市一楼大厅的电梯口处玩，之前曾几次用其手机播放有男人和女人脱光衣服那种影片给我们看的那名老爷爷从超市后门进来，叫我们跟他上楼，我们跟着他到三楼与四楼交接的楼梯处，那名爷爷就把手机电影打开给李某2看，然后把我带到了旁边，把我的裤子和内裤扒到膝盖处，接着他就把他的裤子脱到膝盖处，他让我坐在楼梯的阶梯上，他就趴我身上，用他下面的东西（阴茎）放到我的下面（阴道）插进去，我当时没有感觉到疼痛，也没有流血，具体多久也不清楚，他就把他下面那个东西拔出来，拔出来后我就穿上裤子，他就叫我用手摸他下面那东西，他也用手隔着小内裤摸我的下面，摸了一会儿，他就穿上裤子，我就过去和李某2看那名老爷爷手机上放的电影，他就在那里等我们看完电影后跟我们说回家不要跟爸爸妈妈说。他给我们看的电影是那种男人和女人脱光衣服，跟那个老爷爷把下面的东西放到我下面一样的。
被害人霍某某的辨认笔录及照片，证实：霍某某在母亲陪同下，从辨认室内7名男子中辨认出钟厚庄即脱她的裤子，用他下面的东西插进其下面的那名老爷爷。
霍某某对现场的辨认笔录及照片，证实：霍某某辨认出海韵广场三楼与四楼楼梯交接处即是那名老爷爷脱她裤子，用他下面的东西插进其下面的地点。
11、被告人钟厚庄供述，证实：我于今年春节起经常一个人到海韵广场玩。有四次用手机播放电影给小孩看，第一次是在海韵广场一楼楼梯那里，第二次是在二楼楼梯上，第三次是四楼楼梯上坐着看电影，我用手摸了其中一个7岁小女孩的下面（阴部），第四次是在海韵广场后面卖东西的那条街上。四个小孩中三个小女孩，一个小男孩，有两个是七、八岁的，另外两个是三、四岁的。第三次当时我和那四个小孩在海韵广场四楼楼梯台阶上坐一排看电影，被我摸的那个小女孩跟我坐在一边，另外三个小孩坐在另一边拿我的手机看电影，看电影过程中，我就伸右手到坐在我旁边的那个小女孩的内裤里去摸了她下面（阴部），我只是摸摸而已。当时那个小女孩坐在台阶上，上半身往后仰，我没有脱她的裤子，也没有脱我的裤子。我用手机给他们看的电影是做爱的电影，是我在新华街花钱叫人帮忙从电脑上下载的。我怕那些孩子的父母知道，跟他们说过不要告诉别人看电影的事。
上述证据，均经一审庭审举证、质证确认，并经二审核实，证据来源合法，客观真实，且能相互印证，足资认定上诉人钟厚庄对被害人霍某某实施奸淫的事实，本院予以采信。
对于上诉人钟厚庄上诉中提出的其没有奸淫被害人霍某某的问题：
上诉人钟厚庄虽供称，其没有脱自己的裤子，也没有脱被害人霍某某的裤子，只是伸右手到坐在其旁边的那个小女孩的内裤里去摸了她的阴部。但根据被害人霍某某的陈述，上诉人不仅自己脱了裤子，还脱了被害人的裤子，并且用阴茎插进去其阴道里。被害人霍某某的陈述，有现场目击证人李某2的证言所证实；陵水县公安局在被害人报警当天对被害人霍某某所作的检查笔录及陵水县人民医院在被害人报警的当天出具的疾病证明书亦证实被害人霍某某小阴唇、阴道前庭、会阴体红肿，会阴体现长约2cm裂痕。被害人霍某某的陈述、证人李某2的证言与陵水县公安局对霍某某的检查笔录及陵水县人民医院对霍某某出具的疾病证明书能相互印证，故上诉人钟厚庄关于其没有奸淫被害人霍某某的辩解据理不足，本院不予支持。
本院认为，上诉人钟厚庄奸淫未满十四周岁的幼女，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款之规定，构成强奸罪，应从重处罚。上诉人钟厚庄在一审法院庭审中，明确地表达了自己对公诉机关指控其犯罪事实的意见，可见上诉人钟厚庄在一审中充分行使了自己的诉讼权利；一审法院在量刑时已充分考虑了上诉人钟厚庄没有犯罪前科等具体情节，故本院在二审时不再考量。我国在立法上对幼女采取了特殊的保护政策，上诉人钟厚庄奸淫未满十四周岁的幼女，推残幼女的身心健康，故上诉人钟厚庄的辩护人关于上诉人钟厚庄的犯罪行为未造成严重后果，情节较轻的辩护意见，据理不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人钟厚庄上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 东
审 判 员 邱 甜
审 判 员 韩香畴
二〇一七年三月七日
法官助理 伍中宽
书 记 员 秦 汉
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。