吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民三知终字第85号
上诉人（一审原告）：四平唯英软件开发有限公司。住所：四平市英雄路致富委。
法定代表人：曹云江，该公司经理。
委托代理人：曹亮，该公司员工。
被上诉人（一审被告）：吉林省中诺科技开发有限公司。住所：四平市铁西区仁兴街江南春委星海国际小区。
法定代表人：王彦，该公司经理。
一审第三人：四平市铁东区鸿景大酒店。住所：四平市铁东区。
法定代表人：孙浩言，该酒店经理。
上诉人四平唯英软件开发有限公司（以下简称唯英公司）因与被上诉人吉林省中诺科技开发有限公司（以下简称中诺公司）、一审第三人四平市铁东区鸿景大酒店（以下简称鸿景酒店）网络著作权侵权纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2014）四民三初字第6号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。唯英公司委托代理人曹亮、中诺公司法定代表人王彦、鸿景酒店法定代表人孙浩言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唯英公司一审诉称:唯英公司于2014年9月10日与鸿景酒店联系开始做网站，2014年10月12日在网上通过输入域名找到网站。2014年10月24日，中诺公司骗取唯英公司网站ETR名及密码。中诺公司于10月24日开通空间后将复制的网站上传于自已的空间，后来又修改网站，更改网站后台管理密码，更改网站技术支持。唯英公司认为鸿景酒店网站是由唯英公司与鸿景酒店协商制作，其著作权依法受法律保护，中诺公司擅自复制网站源码，更改网站技术支持，足以产生让人误解该网站为中诺科技制作。中诺公司的行为即未得到唯英公司的授权与同意，也非法律规定的合理使用事项，并导致唯英公司名誉有受损可能。请求1、依法判决中诺公司停止对唯英公司侵权，归还原代码，并销毁其余源代码。2、中诺公司于判决生效后10日内在www.znbiz.com网站上向唯英公司赔礼道歉。3、承担唯英公司的损失6500元网站制作成本费。4、依法判决中诺公司支付使用唯英公司网站产品和域名空间的费用500元。5、诉讼费、律师费3000元共计10000元由中诺公司承担。
中诺公司一审辩称：1、此案涉及作品鸿景酒店网站底部明确注明版权所有;四平市鸿景大酒店。根据《中华人民共和国著作权法》第五十六条本法所说的著作权即版权。因此中诺公司没有侵犯唯英公司任何知识产权。2、唯英公司诉称下面标注技术支持误导网民，我公司为鸿景酒店提供虚拟网络服务是根据我公司与鸿景酒店签订的空间租用合同。因此标注技术支持是合情合法的。3、唯英公司没有证据证明，这个网站程序是其原创，此编程语言是我公司5年前就淘汰的落后技术，这样的程序在网上到处可以下载。唯英公司没有《软件著作权证书》证明其原创。4、唯英公司诉称我方骗取其程序，该程序是鸿景酒店委托唯英公司转交我公司的。综上，请求法院驳回唯英公司的诉讼请求。
鸿景酒店一审陈述称：当时唯英公司找到鸿景酒店，要给酒店制作宣传软件，鸿景酒店同意了，制作完鸿景酒店支付了500元费用，并让唯英公司将制作的文档及源代码给中诺公司，因为鸿景酒店与中诺公司签订了网络空间租用合同。鸿景酒店与唯英公司只是口头约定，并没有签订书面合同。
一审法院确认以下事实：2014年9月10日，唯英公司与鸿景酒店口头约定，由唯英公司开发制作鸿景酒店宣传软件。但对开发制作的文档及代码化指令程序归谁所有并无约定。2014年10月12日唯英公司完成开发制作。鸿景酒店向唯英公司支付500元人民币开发制作费。2014年10月24日，鸿景酒店与中诺公司签订空间租用合同。合同约定由中诺公司向鸿景酒店提供500M虚拟主机空间。同日鸿景酒店宣传文档出现在中诺公司网络空间。鸿景酒店宣传文档截图标明版权所有四平市鸿景大酒店。
一审法院认为:由于唯英公司与鸿景酒店针对本案涉诉的软件开发并未签订书面合同，同时，也没有其他证据证明双方在口头约定时对开发的软件的所有权进行约定，故依据《计算机软件保护条例》第十一条，即“接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定;无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。”唯英公司享有本案涉诉软件所有权。对于网络服务提供者的中诺公司在本案中是否存在侵犯著作权的行为，应当依据“最高人民法院关于转发(2005)民三他字第2号函的通知”的要求，即“应当依据《最高人民法院审涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定认定。”该《解释》第三条规定，“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆，帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”第四条规定，“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以清除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与网络用户的共同侵权责任”。在本案中，唯英公司提供的聊天记录和电话录音，并没有涉及鸿景酒店宣传软件的相关内容，故上述证据不能证明网络服务提供者中诺公司参与，帮助他人实施了侵犯著作权行为。中诺公司为网络用户鸿景酒店提供网络服务是基于双方签订的空间租用合同，对网络用户是否侵犯他人著作权并不明知。且唯英公司并没向法院提供已向网络服务提供者提出警告的证据，故网络服务提供者中诺公司不应承担共同侵权责任。唯英公司要求中诺公司赔偿损失的请求本院不予支持。但通过庭审查明的事实，本案涉诉软件著作权归唯英公司所有，现唯英公司已通过诉讼方式明确要求中诺公司停止侵权行为，中诺公司理应在本判决发生法律效力后，采取措施在其网络空间移除鸿景酒店宣传软件、停止侵害。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第六十四条一款，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，判决如下:一、被告吉林省中诺科技开发有限公司于本判决生效后，立即采取措施在其网络空间移除鸿景酒店宣传软件。停止侵害；二、驳回原告四平唯英软件开发有限公司其他诉讼请求。
唯英公司上诉称：一审判决认定中诺公司的行为已构成侵权并判决停止侵害是正确的。一审判决驳回唯英公司要求赔礼道歉、赔偿各项损失的请求属适用法律错误。唯英公司制作的网站，未经唯英公司允许授权，任何人和单位不得复制更改，否则就构成侵权，依法应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。中诺公司与鸿景酒店签订的合同因涉案域名是唯英公司注册的，没有过户，也没有授权而无效。请求改判支持唯英公司的诉讼请求。
中诺公司二审辩称：唯英公司没有证据表明作品是其原创，也没有相关证书证明；根据著作权法关于侵权行为的定义，中诺公司没有侵权；中诺公司是网络中间服务商，国家颁发了行政法规规范了侵权后被侵权人的救济方式，而唯英公司没有按照规定告知我们相关事项；中诺公司接受涉案网站时该网站著作权归属是鸿景酒店；中诺公司与鸿景酒店有合同，并未侵犯唯英公司的权利，请求驳回唯英公司的诉讼请求。
鸿景酒店二审陈述称对唯英公司的诉讼行为不满。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：涉案软件系鸿景酒店委托唯英公司制作，双方存在委托关系。鸿景酒店委托制作涉案网站的目的是进行对外宣传。唯英公司虽对其制作的涉案软件主张著作权，但由于鸿景酒店与唯英公司并未对软件完成后的后续维护使用等内容进行约定，鸿景酒店作为委托人对该软件制作成果享有使用的权利，这亦为鸿景酒店委托制作软件应有之目的，鸿景酒店有权就该软件为宣传目的而加以使用。中诺公司系网络服务提供者，与鸿景酒店签订网络空间租用合同，系提供信息存储空间行为，而空间上传内容均由鸿景酒店提供，中诺公司取得涉案软件FTP名及密码系经过鸿景酒店与唯英公司沟通后由唯英公司所告知，经查，并不存在以不法手段进行窃取的情形，涉案软件版权人注明系鸿景酒店，且系唯英公司在制作时自行标注，中诺公司作为网络空间提供者，标注其为技术支持，并不存在过错。
本案中，中诺公司不符合《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》所规定的具有过错的情形，唯英公司对中诺公司的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。唯英公司基于与鸿景酒店的委托关系制作软件所发生的费用，可依合同关系另行主张权利。
一审判决适用的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》已于2013年1月1日被《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》所废止，属适用法律错误，本院予以纠正，但该判决结果应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人四平唯英软件开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李广军
代理审判员 薛 淼
代理审判员 李 伟
二〇一五年十二月十日
书 记 员 张海胶