广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2737号
上诉人（原审原告）：深圳市宏达益生医疗设备有限公司。住所地：深圳市南山区西丽镇留仙洞工业区**栋901B。组织机构代码：56850714-6。
法定代表人：张昊烨，副总经理。
委托代理人：甘勇明，广东诚公律师事务所律师。
委托代理人：陈文敏，广东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东骏马精密工业有限公司。住所地：深圳市南山区西丽新源工业厂区1.3.*栋。组织机构代码：59432497-6。
法定代表人：JanGrigorSchubert，董事长。
委托代理人：李永军，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市宏达益生医疗设备有限公司（以下简称宏达公司）因与被上诉人广东骏马精密工业有限公司（以下简称骏马公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法西民初字第757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年，骏马公司拟委托宏达公司开发机心插件安装机，宏达公司根据骏马公司的要求出具了《工程方案》，双方并于2013年4月24日就委托开发事宜签订了《设备开发协议》，约定如下，数量一台；价格不含税人民币399900元（以下货币均为人民币），含税价为467766元；第一期自签订之日起15天内付全款的30%，第二期在安装机调试完毕，交付骏马公司使用前付全款的60%，第三期自交付骏马公司使用60天，设备仍正常工作时，一周内付清全部余款；开发项目时间为90-120个工作日；宏达公司责任：1.安装机的开发设计、所需零部件的加工与采购、安装、调试、试机，直到该设备骏马公司投入使用为止。2.所有该项目零件加工、零部件的验收。3.负责所有零部件、加工零件的验收。4.免费培训骏马公司人员对该设备的操作，直到熟悉为止。5.对设备进行免费保修壹年。6.负责送货上门安装；骏马公司责任：1.提供安装机研发的必要资料、所需安装的产品数据、产品原件，以便宏达公司研发时使用。2.自配安装机的气动动源系统。3.按时付款；机器的验收标准为工程方案；产品标准：由于该设备工程是根据骏马公司产品的生产特点而首次研发，无参照物。因此，该设备工程属于非标产品，验收时只能以实用为标准，设备的生产技术及产品数据等不受有关国标限制；签订该协议后，任何一方不可以退出该协议，如有违约，违约者必须赔偿守约方的全部经济损失；双方还在合同中约定其他条款。
2013年5月31日，宏达公司将研发完成的机心插件安装机送货到骏马公司处。之后，双方一直就该设备进行调试。自2014年4月起，因设备一直未能调试成功，骏马公司开始在邮件中要求宏达公司限期调试成功否则骏马公司将要求解除合同并退货。宏达公司则认为是骏马公司未能提供足够的设计数据及配置合格的气动源导致设备无法调试成功。2015年2月11日，骏马公司向宏达公司发出《合同解除通知》，要求宏达公司在2015年2月27日前将设备搬回，并退回已付的30%预付款140330元。2015年3月9日，骏马公司委托物流公司将设备退回宏达公司处，因宏达公司拒收而未果，目前机器仍在骏马公司处。
2014年12月，骏马公司为涉案设备购买了新的气动源。此后，双方曾用新的气动源对涉案设备组织过调试，但对调试的结果，双方陈述不一。宏达公司主张调试结果是能生产出合格产品，骏马公司则表示调试结果显示不是气动源的问题，但双方对于各自的陈述均未提交证据。
2015年3月，宏达公司将骏马公司诉至原审法院，要求确认骏马公司解除合同的通知无效，原审法院受理案号为（2015）深南法西民初字第583号案。骏马公司在该案中提出反诉，要求确认双方协议已依法解除并要求宏达公司返还已付预付款140330元。后宏达公司撤回该案的起诉并另行提起本案诉讼，骏马公司的反诉则因骏马公司未能在指定期限内缴纳反诉费而被原审法院按自动撤诉处理。
另查，双方均确认，宏达公司系于2014年6月24日在其发给骏马公司的邮件提出，设备气压为6-8KG。
庭审中，宏达公司陈述其损失即为合同余款。
本案审理过程中，为查明涉案机器是否能生产出符合合同约定标准的产品，原审法院认为应当对该设备进行鉴定，为此召集双方就鉴定的有关事宜询问了双方当事人。骏马公司表示同意对设备进行鉴定，而宏达公司在原审法院明确告知不同意鉴定将承担可能导致的不利的法律后果的情况下，宏达公司仍不同意在现有状态下对设备进行鉴定，故最终未能对设备进行鉴定。
宏达公司原审诉讼请求为：1.骏马公司赔偿宏达公司经济损失327436元；2.骏马公司承担本案诉讼费。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。
宏达公司与骏马公司签订的《设备开发协议》系双方真实意思的表示，没有违反法律、法规的禁止性、强制性规定，为有效合同，双方均应全面履行。本案设备自2013年5月31日宏达公司交付给骏马公司开始调试，至2015年3月9日骏马公司试图将设备退回宏达公司之日，近两年的时间未能调试成功并正式投入生产，对于原因双方各执一词。宏达公司主张骏马公司未依约履行协助义务，拒绝提供气动源，故意拖延调试工作的进度，阻止设备交付使用条件的成就，其行为构成违约，但宏达公司所提交的证据不足以证明其上述主张，而又由于公司坚持不同意对涉案设备在现有状态下进行司法鉴定导致涉案设备无法调试成功的原因及是否能生产出符合质量要求的产品等关键事实无法查明，宏达公司应当就此承担不利的法律后果。据此，原审法院认为，宏达公司认为骏马公司违约的主张，证据不足，宏达公司要求骏马公司赔偿相应当于合同余款的经济损失327436元，没有事实及法律依据，对其主张，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回宏达公司的全部诉讼请求。本案案件受理费3105.8元，由宏达公司负担。
上诉人宏达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.裁定将本案发回重审或改判骏马公司赔偿宏达公司经济损失327426元；3.改判由骏马公司承担本案全部诉讼费用。其上诉依据的主要事实与理由为：
一、本案的事实：2013年4月24日，宏达公司与骏马公司签署了一份《设备开发协议》，由宏达公司为骏马公司研发一款机芯插件安装机（下称设备）。2013年5月31日，宏达公司完成了设备生产并将设备送至骏马公司工厂调试验收。调试结果是：设备可以生产出合格产品，但由于骏马公司提供的气动源动力不足（只有4.5kg），不能满足持续生产要求，因此宏达公司要求骏马公司提供合格的气动源（6-8kg），但骏马公司拖延至2015年1月才购入一台可提供6-8kg气压的空压机。空压机买回后，双方在合格动力环境下进行了试机，试机结果合格，设备可满足连续生产要求。
当宏达公司满心欢喜地准备收取骏马公司拖延了一年半的研发费用时，不料于2015年2月11日收到骏马公司寄来的《解除合同通知》，并附上了一份《定制设备验收确定书》，《验收确定书》显示：单品生产合格，持续生产不合格，工作气压4.5Kg。骏马公司在有合格空压机可用的情况下，却故意选择在4.5kg压力状态下进行所谓的验收测试，以制作不能连续生产出合格产品的虚假记录，并将这一单方制作的水货《验收确认书》，作为其证明设备不合格的证据和单方解除合同的理由。并且在“验收测试”当天，在未告知宏达公司的情况下，迫不及待地拆除了设备。骏马公司单方验收、拆除设备，解除合同的行为，违反了《设备开发协议》的约定，构成根本违约。宏达公司以骏马公司违约为由，起诉骏马公司赔偿宏达公司可得利益损失327426元。
二、一审判决的错误：（一）审判程序违法。1.2015年7月20日庭审程序违法。是次庭审，骏马公司有李永军律师和谷X中两位代理人出庭，但庭审中，独任审判员不仅允许旁听席上的骏马公司的员工杜X随意发言，而且让她坐上代理人席位以代理人资格参与庭审全过程，并且在庭审笔录上签名。于是本次庭审笔录出现了骏马公司有三位代理人同时出庭、三位代理人在庭审笔录上签名的情况，违反了《民事诉讼法》第五十八条的法律规定。2.2015年9月1日庭审程序违法。是次庭审，庭审笔录记载的骏马公司代理人是李永军律师和杜X，但李永军当天没有出庭，出庭的是杜X和另一名员工，并在庭审笔录上签名。然而，一审判决书所记载的骏马公司代理人为李永军和谷X中，可见骏马公司一审并没有变更代理人，也就是说，杜X和另一名员工的出庭均没有代理资格，是次庭审程序违法。3.鉴定程序违法。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条第三款规定：“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定：“人民法院认为审理案件需要的证据是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”。第十六条规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”。人民法院依职权启动鉴定的，性质上属于人民法院依职权调查证据的行为，应当遵守依职权调查证据的条件。只有在上述“人民法院认为审理案件需要的证据”的情形下，人民法院才能依职权调取收集证据。相应的，也只有在这些情形下，人民法院才能依职权启动鉴定。而本案中，双方当事人没有申请鉴定，案件不涉及损害国家、集体和他人合法权益，依法不属于法官依职权调取证据的范围。但一审法官在本案两次开庭、辩论结束以后，坚持要对设备进行鉴定，并将当事人是否同意鉴定作为认定其胜败的依据，属于司法权的不当行使，审判程序违法。4.程序违法致使判决不公。法官的鉴定要求，是在两次正式开庭结束多时才提出的。因为法官提出要鉴定，要听取当事人的意见，所以又进行了第三次开庭。杜X是在第三次开庭时首次出现的，她坐在旁听席，表情坦然，随意发言，法官对她的发言很感兴趣，同意她坐到代理人位置上来说，并且要求书记员认真记录，一个字都不能漏掉，还不时纠正记录不完整的地方。自从杜X出现以后，法官对案件审理的注意力不再是双方提交的证据和宏达公司的诉求是否成立，而是鉴定。法官第一次征求双方鉴定意见时，宏达公司表示设备已经被对方拆除，已经不是原物和原状，不具备鉴定基础。法官想想说，那就根据现有证据进行判决。双方表示同意。可时隔多日，再次接到法官关于鉴定的通知。这一次，法官说得很直白，即在现有条件下就设备是否能够生产出合格产品进行鉴定，并明确告知，不同意鉴定的一方将承担不利后果。对宏达公司来说，这是一个坑，一个两难的选择，同意在现有条件下进行鉴定显然对宏达公司不利（设备已经被对方破坏）；而不同意鉴定则面临冤死的风险。在此情况下，面对法官只能回答“同意”或“不同意”的逼问，宏达公司避开直接回答“不同意”的风险，提出首先对设备是否被拆除进行鉴定，在骏马公司将拆除的设备恢复到拆除前的状态下，再来讨论是否需要做质量鉴定。而所谓拆除前的状态，可以以骏马公司提交的证据《定制设备验收确定书》上的指标为参照。如果设备不能恢复到原状，那么鉴定对象不是原物，鉴定失去意义。如果无法恢复到原状致使鉴定不能，则骏马公司应当承担擅自拆除设备致使鉴定不能的不利后果。面对如此合情合理合法的诉求，一审法官如果真想鉴定，就应该责令骏马公司先将设备恢复原状，恢复到可供鉴定的状态。因为恢复原状是骏马公司对其违约行为的纠正，是其违约应当承担的义务和代价。否则，就是是非不分。可一审法官却罔顾事实、程序，直接认定宏达公司不同意鉴定，直接判宏达公司败诉。可见，上述程序违法的结果是直接导致判决不公。
（二）认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决未查明骏马公司解除合同是否有合法依据。本案是因骏马公司单方解除合同而引起的。根据合同约定，双方均不得退出合作，即不得解除合同。否则，违约方应当赔偿对方的一切损失。上述约定是由于涉案合同系技术开发合同，安装机系自主研发，且宏达公司实际需要为安装机研发垫付部分资金的事实决定的，同时对骏马公司也是一种保障，因此是公平的，双方都应当积极履行。宏达公司起诉骏马公司单方解除合同构成违约，要求骏马公司依约赔偿宏达公司经济损失327426元。骏马公司辩称宏达公司主张的是合同余款，不是损失，不同意赔偿。因此，骏马公司解除合同是否有合法依据本应当是一审应当查明的案件事实，但一审判决没有去查明。
2.一审判决认为宏达公司主张的损失是合同余款，余款不算损失，该认定于法无据。宏达公司诉请赔偿的327426元系骏马公司解除合同而造成的合同价款损失，属于宏达公司的可得利益损失，该等损失骏马公司在解除合同时是可以预见的，亦在合同约定的赔偿范围“一切损失”之内，因此应当赔偿。
综上所述，骏马公司不履行提供合格气动源的义务，构成违约；骏马公司擅自拆除设备，致使合同事实上无法继续履行，构成违约；骏马公司单方解除合同，违反合同约定，构成根本违约。骏马公司上述任何一条违约成立，都足以令其承担违约赔偿责任。而查明上述违约事实，有证据在卷，无关鉴定。一审判决以宏达公司不同意鉴定，合同余款不属于损失为由驳回宏达公司诉讼请求，程序违法、认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。
本院经审理查明，原审判决已查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，宏达公司制作的《工程方案》中关于机心插件安装机的产量标准为“500-700个机心／每小时”。
再查明，2015年1月20日，骏马公司发邮件给宏达公司：“你到底此后想怎样做，你有计划吗？你觉得这么长时间没有调好有什么原因，你有掌握问题吗？如你有掌握有自信调好机，请改善项目写一下。没有你就还有4天时间内过来机器收走。骏马不是你实验室。”宏达公司次日回邮件称：“我们到底想做的就是尽快将该设备早日交付，由于气动的原因耽搁时间太多！到目前为止，设备调试将完成，下个星期进入试机阶段。如果顺利，可以近日交付。”
又查明，原审于2015年7月20日进行的法庭调查笔录中，骏马公司的委托代理人列有李永军、谷X中和杜X三人，并注明杜X授权参与该次笔录的相关技术问题。另外，原审于2015年9月1日召集双方当事人就司法鉴定事项进行调查询问，并非正式庭审。
本院认为，宏达公司和骏马公司签订的《设备开发协议》及相应《工程方案》为有效合同，双方均应依约履行。双方约定，合同签字之日起15天内骏马公司付全款的30%，宏达公司开发的设备安装调试完毕后骏马公司应支付全款的60%，交付使用后60天设备仍正常工作，再付清余款。关于设备正常工作的标准，按照约定，应能达到每小时生产500-700个合格机心的标准。但根据两审查明的事实，2013年5月底宏达公司交付时，设备并不能连续稳定地生产出合格产品。此后宏达公司一直在进行调试，并提出骏马公司提供的气动源气压不足，需要由4.5kg提高到6-8kg。骏马公司为此提供了增压缸给宏达公司，但宏达公司又提出增压缸不能稳定地提供6-8kg气压，无法满足调试需要。2014年底骏马公司购买了新的气动源，宏达公司上诉称在2015年1月购入新气动源后在合格动力环境下试机结果合格，设备可满足连续生产要求。然而根据双方邮件往来的内容可知，骏马公司于2015年1月20日催促宏达公司交付合格设备，宏达公司次日回邮确认设备仍未调试完成，并表示下周进入试机阶段，如顺利可在近日交付。但直到2015年2月11日骏马公司发函要求解除合同，宏达公司仍未能举证证明其已完成调试并试机合格。提供合格设备是宏达公司的合同义务，从2013年5月到2015年2月近两年的时间内，尤其是在骏马公司提供了新的气动源后，宏达公司仍未能交付合格设备，骏马公司的合同目的不能实现，其于2015年2月11日发函要求解除合同合理合法。宏达公司未在函件要求的期限内搬回设备，又未作出正式回复，骏马公司在此情况下将设备拆下寄回宏达公司也是妥当的。宏达公司未能举证证明其已交付合格设备，应承担举证不能的法律后果；原审法院认为应当对设备进行鉴定，实际是给予了宏达公司证明其设备合格的机会，对宏达公司有利，故宏达公司上诉主张原审法院鉴定程序违法，显然不能成立。宏达公司以设备已被骏马公司破坏为由，不同意在现有状态下对设备进行鉴定。本院认为，设备在拆除过程中是否确实受到损坏、损坏程度如何、能否修复、是否影响鉴定等事项均未经双方当事人及鉴定单位、法院确认，宏达公司作为设备制造商，有能力也应该在检查设备后对此作出说明并提出处理意见，由鉴定单位和法院进行最终判断，但宏达公司却直接拒绝鉴定，显不合理。宏达公司放弃了证明其设备合格的最后机会，应自行承担不利后果，故应认定其未能证明交付的设备合格，合同约定的支付第二期、第三期款项的条件未成就。宏达公司以骏马公司阻止设备交付使用条件成就构成违约为由要求骏马公司赔偿其损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于宏达公司上诉主张原审庭审时骏马公司出现三个代理人程序违法的问题，本院认为，根据本院查明的事实，原审法院在2015年7月20日进行的法庭调查中，骏马公司委托代理人的确列有李永军、谷X中和杜X三人，但已注明代理人杜X是经授权参与该次笔录的相关技术问题；而2015年9月1日杜X也是代表骏马公司就司法鉴定专门事项接受法院调查询问，两次均有别于一般的诉讼代理。即使该情形在程序上确有瑕疵，但也远未达到严重违反法定程序、影响案件公正审理的程度。因此，对宏达公司的该项上诉主张，本院亦不予采信。
综上所述，宏达公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6211.6元，由宏达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 宁
审 判 员 何 溯
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 罗娜（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。