内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内22民再2号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟扎赉特旗音德尔镇鲜光嘎查。
法定代表人：朴哲君，总经理。
委托诉讼代理人：朴成奎，男，1967年10月6日出生，朝鲜族，个体，现住内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇鲜光嘎查。
�托诉讼代理人：于克鸿，内蒙古百宁律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：田有春，男，1980年12月2日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：许钊，北京市两高律师事务所律师。
再审申请人扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司（以下简称银珠米业公司）因与被申请人田有春建设工程施工合同纠纷一案，不服本院2016年12月17日作出的（2016）内22民终1345号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，该院于2017年8月3日作出（2017）内民申473号民事裁定指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人银珠米业公司法定代表人朴哲君、委托诉讼代理人朴成奎、于克鸿，被申请人田有春、委托诉讼代理人许钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银珠米业公司申请再审称，2015年6月15日，我公司与田有春签订《施工劳务承包合同》，约定田有春承包米业加工厂房地基工程，竣工之日为2015年8月15日。2015年6月20日，银珠米业公司与湖北天明粮油设备有限公司签订《产品购销合同》，购买米业加工机器设备，并交付定金20万元。该设备需要在地基工程上进行安装，因田有春承包工程没有完工，无法安装设备，湖北天明粮油设备有限公司与银珠米业公司解除合同，并扣留定金作为违约金。二审认为银珠米业公司未有充分证据证明地基工程未完工，主张赔偿损失证据不足。依据谁主张，谁举证的原则，田有春应当对其已经完工负有举证责任。二审法院以银珠米业公司在工程上进行钢结构施工而认定地基工程完工缺乏事实依据。�案中，银珠米业公司提供的向湖北天明粮油设备有限公司交付定金的收据及公司的证明足以证实因田有春的过错而给银珠米业造成的损失。
田有春答辩称，二审判决认定事实清楚，应依法维持。银珠米业公司与湖北天明粮油设备公司的调解书属虚假诉讼，不应立案。二次浇注不是田有春的施工范围。按照合同约定2015年8月15日交工，现场双方都进行勘验，专家指出工程量太大需延期，供货方原定2015年9月30日交付，在设备都准备好的情况下，我方于2015年10月10日交付，相差10天时间不可能造成20多万的损失。所有设备都不是安装在地基上的�虽然延迟交付，与损失无关。
银珠米业公司向一审法院起诉请求：被告给付延期交付及质量不合格的损失计40万元。
一审法院认定的事实：庭审中银珠米业公司出示了七份书证：1、原、被告双方于2015年6月15日签订的《施工劳务承包合同》一份，欲证明田有春未按合同约定按期交付工程；2、2015年6月20日银珠�业公司和湖北天明粮油设备有限公司（东北办事处）签订的《产品购销合同》一份及交付定金收据一枚，欲证明银珠米业公司为安装米业加工机器设备做好准备工作；3、2015年10月24日和2015年11月20日，湖北天明粮油设备有限公司（东北办事处）向银珠米业公司发出的违约通知书和终止合同通知书各一份，欲证明因田有春未能按合同约定期限交付工程而导致银珠米业公司未能履行与湖北天明粮油设备有限公司（东北办事处）签订的《产品购销合同》，并因违约而将定金作为违约金处理；4、2015年10月4日，银珠米业公司与扎赉特旗玉芹杂粮收购部签订的《库房租赁合同》和租金收据各一份，欲证明因田有春未能按合同约定期限交付工程而导致银珠米业公司租赁库房使用并支付32000元租金。田有春对银珠米业公司出示的七份书证的质证意见为：对证据的真实性、合法性、�联性都不认可，原告方已经使用工程，被告施工的工程不会给原告造成任何损失。田有春未出示证据。
一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1、银珠米业公司和湖北天明粮油设备有限公司（东北办事处）签订《产品购销合同》的目的是安装加工米业的机器设备，也是涉案工程的后续工程，与涉案工程有关联性，田有春未出示证据反驳该合同不能成立，因此对该合同以及交付定金收据的真实性合法性和关联性予以认定；2、导致湖北天明粮油设备有限公司（东北办事处）向银珠米业公司发出违约通知书和终止合同通知书以及与扎赉特�玉芹杂粮收购部签订《库房租赁合同》与本案涉案工程密切相关，在本案中具有证明力，可以采信；3、原、被告双方签订的《施工劳务承包合同》，从其内容和实际履行情况来看实质上是《建设工程施工合同》。根据庭审查明的事实并依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款关于”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，应认定田有春不具备从事承包建筑工程的主体资质；4、田有春施工的涉案工程尚未完工，不能交付与银珠米业公司使用，亦未能组织验收；5、银珠米业公司按照行业习惯以及米业加工厂房和库房自身属性需要，在田有春施工的基础工程上实施了钢结构安装修建工程；6、田有春未按工程设计图纸施工；7、田有春施工的工程没有依法审批的施工图纸；8�银珠米业公司已经向田有春支付工程款696780元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、银珠米业公司与田有春签订的《施工劳务承包合同》是否依法成立的问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定，田有春以营利为目的，在没有相应建筑资质的情况下与银珠米业公司签订涉及承包建筑工程的《施工劳务承包合同》并实际履行合同的行为系违反法律强制性规定的无效行为，属于无效合同，应按照《中华人民共和国合同法》关于合同无效或被撤销的法律后果的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于建设工程施工合同无效方面的规定予以处理。二、对原、被告签订的《施工劳务承包合同》效力认定后如何依法处理相关法律关系的问题。基于原、被告签订的《施工劳务承包合同》属于无效合同的事实，应当按照《中华人民共和国合同法》关于合同无效或被撤销的法律后果的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于建设工程施工合同无效方面的规定予以处理，即建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程经竣工验收不合格的，应修复建设工程后工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如修复建设工程并且工程验收不合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不予支持。结合本案中因田有春施工的涉案工程尚未完工，故未能交付与银珠米业公司，亦未能组织验收以及田有春未按其提供的工程设计图纸施工的事实，按照《中华人民共和国合同法》关于合同无效的法律后果的规定田有春应在其过错责任范围内向银珠米业公司承担民事责任。三、银珠米业公司是否擅自使用涉案工程的认定问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于”建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，擅自使用建设工程是指建设工程未竣工验收,发包人未经承包人同意擅自启动建设工程并按工程实际用途投入使用的行为。本案中，银珠米业公司发包给田有春的�设工程是加工米业的加工厂房和仓储库，也就是说该建设工程的实际使用用途是在仓储库储存稻米并在加工厂房加工大米。从法院到施工现场实地勘察以及庭审查明的事实来看，银珠米业公司并未按工程实际用途投入使用涉案工程，因此，田有春认为银珠米业公司擅自使用涉案工程的抗辩主张不能成立，不予采纳。四、银珠米业公司的诉讼请求是否有法律依据的问题。合同无效后，由于自始就没有法律约束力，因此不会发生当事人订立合同时所期望发生的结果，但会出现法律规定的后果，包括有过错的一方应承担损害赔偿的责任。本案中，田有春明知自己无建筑资质且在没有依法审批施工图纸的情况下，与银珠米业公司签订建设工程施工合同并从事建设工程施工的行为是违反法律强制性规定的错误行为。正因为田有春不具有建筑资质而非法从事建设工程施工行为�导致其实施的建设工程未能完工且不能投入使用因而发生纠纷。因为田有春非法实施建筑工程且不能将涉案工程交付使用的过错行为，致使银珠米业公司由于信赖而与湖北天明粮油设备有限公司签订的《产品购销合同》不能履行，湖北天明粮油设备有限公司以银珠米业公司违约为由将交付的定金作为违约金处理。田有春的上述行为给银珠米业公司造成一定的经济损失，对此田有春应该承担相应的赔偿责任；因涉案工程尚未完工未经验收，尚不能确定工程质量是否合格。因此银珠米业公司要求田有春承担因工程质量不合格所造成的损失没有法律依据，不能支持，待经具有建筑资质方将未完工工程施工或修复工程完工并经验收合格后可另行主张权利。综上所述，田有春无建筑资质的情况下而与银珠米业公司签订建设工程施工合同并从事建设工程施工的行为，导致其实施的建设工程未能完工且不能投入使用，从而给银珠米业公司造成一定经济损失，对此应该承担赔偿责任。银珠米业公司要求田有春承担因工程质量不合格所造成的损失没有法律依据，应在依法解决工程质量争议后另行主张权利。一审判决：一、原告扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司与田有春在2015年6月15日签订的《施工劳务承包合同》无效；二、田有春在本判决生效后十五日内给付原告扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司赔偿款20万元；三、驳回原告扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由田有春和原告扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司各负担3650元。
田有春不服一审判决上诉请求：依法撤销原审第一、二项民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。
二审法院认定的事实：双方的《劳务施工承包合同》约定上诉人承包被上诉人工程正负零以下工程，即上诉人施工的本案工程为地基基础工程。被上诉人已经在该地基工程上进行钢结构施工，其未有充分证据证明上诉人施工的地基工程未有完工。同时，被上诉人�张赔偿证据不足，其与湖北天明粮油设备有限公司的《产品购销合同》的合同法律关系事实及其违约通知书等相关事实未有经过依法确认，上诉人对此不予认可。鉴于以上事实，被上诉人银珠米业公司主张上诉人田有春给付赔偿款20万元未有事实及法律依据，其诉请的事实不能成立，应予驳回。原审查明的事实有误。
二审法院认为，双方的《劳务施工承包合同》约定上诉人承包被上诉人工程正负零以下工程，即上诉人承包施工的本案工程为地基基础工程，并非米业加工厂房与仓储库，且被上诉人已经在该地基工程上进行钢结构施工，其�有充分证据证明上诉人施工的地基工程未完工，其主张赔偿损失证据不足。被上诉人与湖北天明粮油设备有限公司的合同法律关系事实及其是否违约扣除定金等相关事实未经依法确认，且该事实与本案诉争事实不属同一法律关系，被上诉人亦未提供扣款的相关票据，上诉人对此不予认可。因此，被上诉人银珠米业公司主张上诉人田有春给付其赔偿款20万元证据不足。二审判决：一、撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2015）扎民民初字第04174号民事判决。二、驳回被上诉人银珠米业公司的诉讼请求。一、二审案件受理费合计14600元，由被上诉人银珠米业公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：银珠米业公司主张田有春工程未完工，合同约定的工程交付时间是2015年8月15日，但至今未能交付。提举的证据有2016年8月13日田有春给银珠米业公司法定代表人朴哲君发送的手机短信，证明田有春承包的地基基础工程还有二次浇注没有全部结束，田有春决定于2016年8月15日派工人完成。田有春质证认为短信不是本人发送，不清楚是谁发送的。银珠米业还复举了扎赉特旗鼎峰建材有限公司与田有春及银珠米业公司于2015年9月23日签订的补充协议，证明因田有春违约的原因扎赉特旗鼎峰建材有限公司停止商砼的供应，导致工程延期。田有春质证认为三方协议是让银珠米业公司直接给付混凝土的价款，不能证明延误工期。田有春主张图纸变更，工程量增加导致工期延长，是在2015年10月12日交付的工程。银珠米业公司质证认为设计图纸变更，工程难度减小，不能导致工期延长。经审查，田有春与银珠米业公司签订的合同约定工程交付时间是2015年8月15日，双方未签订补充协议或达成口头协议对工程交付时间进行再次约定。银珠米业公司提供的手机短信，因存在可删改的特性，不能单独作为认定案件事实的依据。田有春在庭审时自认工程是在2015年10月交付，即是对自身延期交工的认可。田有春主张工程量增加导致工期延长，双方虽认可施工图纸发生变更，但施工图纸变更不必然导致工程量增加，且田有春未举证证明双方就工期顺延作出约定，应承担举证不能的法律后果。
另查明：湖北天明粮油设备有限公司于2017年3月22日以银珠米业公司为被告向扎赉特旗人民法院提起诉讼，扎赉特旗人民法院查明：2015年6月20日，银珠米业公司因生产需要向湖北天明粮油设备有限公司购买日产150T成套碾米设备，总货款260万元，双方签订产品购销合同。由于银珠米业公司新建厂房基础设备未能按时竣工，致使湖北天明粮油设备有限公司的设备无法进场进行安装，银珠米业公司已构成根本违约。2015年10月24日，湖北天明粮油设备有限公司下发违约通知书，截止到2016年4月30日，银珠米业公司应支付违约金234000元。经法院主持调解，双方自愿达成协议：银珠米业公司于2017年4月15日之前一次性给付湖北天明粮油设备有限公司违约金234000元。扎赉特旗人民法院于2017年4月10日作出（2017）内2223民初1659号民事调解书对上述协议予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点为：《施工劳务承包合同》的效力及银珠米业公司要求田有春赔偿损失的依据。1、关于《施工劳务承包合同》的效力：根据原审查明的事实，银珠米业与田有春虽签订的是《施工劳务承包合同》，但从内容上看属于建设工程施工合同，田有春为无资质实际施工人，根据合同法及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。银珠米业公司与田有春签订的《施工劳务承包合同》违反法律的强制�规定，应认定为无效，对此双方无异议。2、关于银珠米业公司要求田有春赔偿损失的依据。银珠米业公司基于对田有春如期完工的信赖，与湖北天明粮油设备有限公司签订购销合同，因涉案工程未按时交付，致使银珠米业购买的设备无法进行安装。湖北天明粮油设备有限公司向银珠米业公司发出违约通知书，要求其支付违约金共计234000元。因银珠米业公司未履行给付义务，2017年4月10日湖北天明粮油设备有限公司以银珠米业公司为被告向扎赉特旗人民法院提起诉讼，经扎赉特旗人民法院调解银珠米业公司一次性给付湖北天明粮油设备有限公司违约金234000元。田有春对该调解书提出异议，认为是虚假诉讼，要求追究银珠米业虚假诉讼的法律责任，并申请本院调查取证。该调解书系生效法律文书，是否为虚假诉讼不属本案审理范围，且田有春的申请亦不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，故对田有春的该项主张不予支持。银珠米业公司支付的违约金已经依法确认，银珠米业公司有权就该损失主张权利。银珠米业公司要求田有春赔偿其向湖北天明粮油设备有限公司支付的违约金234000元的主张应予支持。由于《施工劳务承包合同》属无效合同，按照合同无效的法律后果，双方应当返还基于合同取得的财物，并且根据双方的过错程度对发生的损失承担相应的赔偿责任。田有春无资质而从事工程建筑，故应承担主要责任，酌定承担责任比例为70%，即163800元。银珠米业作为工程发包方，未认真审查田有春是否具有相应建筑资质，而与其签订合同，其自身也存在相应过错，应承担次要责任，酌定承担责任比例为30％，即70200元。
综上，扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）扎民初字第04174号民事判决第一项；
二、撤销（2015）扎民初字第04174号民事判决第二项、第三项及（2016）内22民终1345号民事判决；
三、田有春于本判决生效后十五日内给付扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司赔偿款163800元；
四、驳回扎赉特旗绰勒银珠米业有限公�的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费费合计14600元，由再审申请人扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司负担4380元，被申请人田有春负担10220元。保全费1690元，由再审申请人扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张德明
审判员罗延红
审判员陈曦
二〇一八年四月二日
书记员穆阳