山东省东营市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁05执异27号
异议人：青岛万达东方影都投资有限公司
申请执行人：刘桂忠
被执行人：赵通
被执行人：田香云
被执行人：东营市兴通橡胶有限公司
在本院执行申请执行人刘桂忠与被执行人赵通、田香云、东营市兴通橡胶有限公司（以下简称兴通橡胶公司）民间借贷纠纷一案中，异议人青岛万达东方影都投资有限公司（以下简称青岛万达公司）对本院于2018年5月15日作出的（2015）东执字第240号之三执行裁定书、（2015）东执字第240号之四执行裁定书的执行行为不服，向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。
异议人称，1.中院对3740000元的购房款直接划拨的执行措施违反法定程序。《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定，法院通知次债务人向申请执行人履行的，应当制作履行到期债务通知，并直接送达第三人。本案中，中院并未向异议人发送任何通知，径直从异议人的银行账户划拨了上述款项，属于程序错误。2.异议人对赵通负有的返还购房款的债务尚未到期，中院即使划拨了相关款项，在债务到期之前，也不应向申请执行人发放款项。根据异议人与赵通所签订的预售合同“补充条款”第16、4条约定，无论何种原因导致预售合同解除，乙方（赵通）应当在接到甲方青岛万达公司通知后10内配合甲方到相应部门办理相关备案、登记撤销等手续。在房屋备案和登记手续撤销前，甲方有权不向乙方退还剩余已付购房款。本案，赵通至今未能配合撤销在不动产登记中心的房屋登记、备案手续，而且，因赵通原因，涉案房屋仍然处于被东营市广饶县法院查封的状态，实际上也无法办理上述手续。因此，根据上述合同约定，即使异议人对赵通负有返还部分购房款的义务，该付款义务的履行期限也未届满。所以，中院扣划该笔款项，应该留存在中院账户内，不应当向申请执行人发放。3.异议人对所谓的赵通在异议人处的购房款10661212元有异议，中院不应采取冻结措施。异议人与赵通所签订的“预售合同”约定，如果因乙方（赵通）的原因导致合同解除的，其应当向甲方（异议人）支付购房款总额20％的违约金，甲方有权自乙方已付购房款中直接扣除该违约金【预售合同“补充条款”第十六、1、（1）条】：合同解除后，乙方应当在接到甲方通知后10日内配合甲方到相应部门办理相关备案、登记销等手续，乙方逾期履行的，应向甲方支付购房款总额20％的违约金，该违约金甲方同样有权自乙方已付购房款中直接扣除【预售合同“补充条款”第十六、4条】；并约定，合同解除后，甲方有权将乙方已付购房款优先支付给贷款银行，用于偿还乙方对贷款银行的欠款本金及利息、违约金等费用。合同签订后，因赵通无力偿还银行贷款，贷款银行中国建设银行股份有限公司青岛市分行向青岛市黄岛区人民法院（以下简称黄岛区法院）提起诉讼，诉请解除其与赵通所签订的贷款合同，请求赵通偿还贷款本息，并诉请异议人承担连带责任。现黄岛区法院经审理已经做出了判决，但判决生效后，赵通未履行相关给付义务。经贷款银行申请，黄岛区法院已经对异议人采取了执行措施，自异议人账户中扣划了赵通所拖欠的贷款本息等共计7737152元。另外，由于赵通的违约行为，异议人已经向黄岛区法院提起诉讼，追究赵通的相关违约责任。该案经黄岛区法院审理做出了（2017）鲁0211民初2919号、2920号、29215、29223、2923号、2924号、2925号、2926号民事判决书各一份，判决解除异议人与赵通签订的《青岛市商品房预合同》，并判决赵通向异议人支付违约金及诉讼费共计2919911.9元。现上述判决已生效。综上，异议人代赵通偿还的银行贷款本息7737152元，以及赵通应当向异议人支付的违约金2919911.9元，二者共计10657063.9元，均已经生效法律文书确认，不存在任何争议。因此，异议人对赵通不再负有相关债务，中院所谓“赵通在异议人处的购房款10661212元”没有事实依据，相应的冻结措施也不符合法律规定。综上所述，异议人认为中院采取的上述相关执行指施违反法律规定，故提出此异议。
申请执行人答辩称，第一，东营市中级人民法院依法扣划被执行人赵通在案外人青岛万达公司的债权374万元并无不当。首先，该债权数额是确定的。该债权数额是374万元，这个款项是在总房款中已经扣除了案外人青岛万达公司持有异议的代偿的银行款项、被执行人赵通应当向案外人青岛万达公司支付的违约金等全部争议款项后的余款，这个款项东营市中级人民法院在扣划前也向案外人青岛万达公司代理人进行了确认，该笔款项数额非常明确。其次，被执行人赵通是否应当向案外人青岛万达公司履行协助义务与本案应返还的款项并非同一法律关系，被执行人赵通是否应当履行该义务也未经过生效文书确认。因此，东营市中级人民法院在刨除涉案争议款项后，并在征得案外人青岛万达公司代理人认可的情况下，扣划该款项并无不当。第二、法院继续查封被执行人赵通在案外人青岛万达公司处的购房款10661212元并无不当。被执行人赵通在购买涉案房产时是向案外人青岛万达公司支付了全部的购房款，其中50％的款项来源是被执行人赵通自有资金，另外50％购房款是被执行人赵通通过向建设银行贷款的形式向案外人青岛万达公司支付，对案外人青岛万达公司来说实际上收到了被执行人赵通支付的8套房屋的全部购房款14401212元（款项包括了人民法院已经扣划的374万元和继续查封的10661212元）。在《商品房预售合同》解除后，案外人青岛万达公司应当向被执行人赵通返还的购房款是全部购房款14401212元。对于其中的10661212元，案外人青岛万达公司主张的依据是被执行人赵通对案外人青岛万达公司享有债务，从而予以抵销，但该观点并不能成立。案外人青岛万达公司对被执行人赵通享有的债权不得优于申请执行人优先受偿。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者依照合同的性质不得抵销的除外，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效”的规定，案外人青岛万达公司都不能优于答辩人的查封债权而优先行使抵销权，理由如下：其一，青岛市黄岛区人民法院判决被执行人赵通对案外人青岛万达公司负有债务（违约金），但案外人青岛万达公司对被执行人赵通享有的该债权就答辩人的查封债权而言，属于在后债权。案外人青岛万达公司解除合同行为发生在2016年5月13日，而答辩人的预查封行为发生在2015年9月23日，就预查封标的物而言，预查封债权本就享受较普通债权的优先受偿权，案外人青岛万达公司因解除合同而产生的违约金等损失也系在预查封措施之后产生，故其所主张的解除合同中违约金等损失，属于在后债权。其二，实际上案外人青岛万达公司自收到被执行人赵通的全部购房款之日起，其出售房屋的目的就已经实现，至于之后因承担保证责任而代被执行人赵通偿还银行借款，这是另一个法律关系，在案外人青岛万达公司代被执行人赵通偿还借款后，案外人青岛万达公司可以向被执行人赵通追偿，但该债权属于普通债权且形成于本案查封措施以及应返还房款之日之后，案外人青岛万达公司该向被执行人赵通追偿的债权也是在后债权。其三，被执行人赵通对案外人青岛万达公司的债权是没有争议的债权，被执行人赵通确实已经支付了全部的购房款，这是双方均确认的事实。现购房合同已经解除，自合同解除之时案外人青岛万达公司就应该将购房款返还给被执行人赵通，即自购房合同解除时该债权已经到期，并不存在不到期的情形。其四，案外人青岛万达公司也未履行债务抵销的通知义务。《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款规定：第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。综上，被执行人赵通对案外人青岛万达公司享有债权，人民法院对此采取查封措施，尚未采取扣划措施，并无不当。综上，请求驳回异议人青岛万达东方影都投资有限公司的异议请求。
查明，东营仲裁委员会于2015年9月16日作出（2015）东仲字第430号调解书，确认被申请人兴通橡胶公司偿还申请人刘桂忠借款7319399元，若被申请人兴通橡胶公司未在规定期限内履行付款义务，兴通橡胶公司还应向申请人支付律师费281400元及利息损失，被申请人赵通、田香云就上述款项与兴通橡胶公司承担连带清偿责任。2015年9月21日，刘桂忠向本院申请执行赵通、田香云、兴通橡胶公司。2015年9月23日，本院向赵通、田香云、兴通橡胶公司发出执行通知书。同日，本院作出（2015）东执字第240号执行裁定书，查封了被执行人赵通名下八套涉案房产，并于2016年5月18日作出（2015）东执字第240-1号执行裁定书裁定拍卖上述房产。2016年8月4日，案外人青岛万达公司向本院提出书面异议，要求中止对涉案房产的执行并撤销查封拍卖裁定。2016年8月11日，本院作出（2016）鲁05执异28号执行裁定书，驳回了青岛万达公司的异议。2016年8月30日，青岛万达公司向本院提起案外人执行异议之诉，本院于2017年4月13日作出（2016）鲁05民初148号民事判决书，判决不得执行青岛万达公司开发的八套涉案房屋，同时确认，赵通通过自有资金以及银行贷款方式已向青岛万达公司支付了房屋首付款7251212元和7150000元，共计14401212元。2017年5月17日和2017年6月2日，本院分别作出（2015）东执字第240号执行裁定书和（2015）东执字第240号之一执行裁定书，并同时向青岛万达公司送达了协助执行通知书，冻结被执行人赵通在青岛万达公司的首付购房款7251212元和除首付款7251212元的剩余购房款7150000元。2017年5月17日，本院向中国建设银行青岛山东路支行发出协助执行通知书，要求协助冻结青岛万达公司存款账户及账户内7251212元。2017年7月17日，青岛万达公司向本院提出执行异议，对本院于2017年5月27日作出的（2015）东执字第240号执行裁定书，冻结赵通在青岛万达公司的首付购房款7251212元以及2017年6月2日作出的（2015）东执字第240号之一执行裁定书冻结其账户的行为不服，异议案件审查中，本院于2017年7月27日解除了对异议人青岛万达公司主张账户资金的冻结，后异议人青岛万达公司向本院提出撤回异议申请。
另查明，2016年5月17日，黄岛区法院作出（2016）鲁0211民初1189号民事判决书、（2016）鲁0211民初1192号、（2016）鲁0211民初1193号民事判决书，分别判决解除中国建设银行股份有限公司青岛市分行与赵通签订的三份《个人住房（商业用房）借款合同》，并判决青岛万达公司就赵通偿还中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款本息、罚息、律师代理费等款项承担共同还款责任。2016年11月28日，黄岛区法院作出（2016）鲁0211执5563、5564、5565号执行裁定书，裁定扣划青岛万达公司所有的银行存款7737152元，并于2016年12月5日将上述款项过付给中国建设银行股份有限公司青岛市分行。2017年3月17日，黄岛区法院受理了青岛万达公司诉请解除与赵通签订的八份《青岛市商品房预售合同》以及要求赵通支付相应违约金的商品房预售合同纠纷案。2017年5月28日，黄岛区法院作出（2017）鲁0211民初2919号民事判决书、（2017）鲁0211民初2920号、（2017）鲁0211民初2921号、（2017）鲁0211民初2922号、（2017）鲁0211民初2923号、（2017）鲁0211民初2924号、（2017）鲁0211民初2925号、（2017）鲁0211民初2926号民事判决书，分别判决解除青岛万达公司与赵通于2013年12月22日签订的八份《青岛市商品房预售合同》，并分别判决赵通支付青岛万达公司违约金85492元、107922.8元、152304.4元，107922.8元，107922.8元，896622.8元，715929元，706125.8元，案件受理费1860元、2269元、2934.5元、2269元、2269元、10469.5元、8843.5元、8755元。田香云对上述判项承担连带清偿责任。
又查明，青岛万达公司与赵通签订的《青岛市商品房预售合同》，其补充条款第十五条规定，1.如因乙方原因导致本合同解除的，双方按以下方式处理：（1）乙方应向甲方支付购房款总额20%的违约金，如该违约金不足抵偿甲方损失的，甲方有权继续向乙方追偿。如乙方选择按揭贷款方式付款，除承担前述违约责任外，乙方还应自行办理撤销按揭贷款的所有手续，如确需甲方协助的，甲方由此产生的费用均由乙方支付；如因此造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。双方确认，甲方有权自乙方已付的购房款中直接扣除乙方应当承担的解约费用、违约金及赔偿金，并有权将乙方已付的购房款优先支付给贷款银行以清偿乙方的银行贷款本金及利息、滞纳金、违约金等费用。
再查明，案件办理过程中，青岛万达公司代理人与执行法官确认青岛万达公司应当向被执行人赵通返还购房款数额为3744148.1元。
本院认为，本案的争议焦点是1.本院划拨3740000元的行为是否适当；2.在生效法律文书已经确定被执行人赵通与异议人青岛万达公司房屋买卖合同解除后，本院能否对异议人应当返还的购房款采取冻结措施。
关于焦点一，本院在执行被执行人赵通在第三人青岛万达公司处的到期债权过程中，因涉案的房屋买卖合同已经黄岛区法院生效文书确定解除，赵通对异议人的债权到期且确定，青岛万达公司代理人与执行法官就异议人应当返还赵通的房款数额3744148.1元进行了确认。但该款项作为被执行人的到期债权，应当按照执行到期债权的程序执行，在未向异议人发出履行债务通知书的情况下，径直从异议人的银行账户划拨了上述款项，程序欠妥，应予纠正。
关于焦点二，本院（2016）鲁05民初148号民事判决书，判决不得执行赵通购买的青岛万达公司开发的八套涉案房屋，同时确认，赵通通过自有资金以及银行贷款方式已向青岛万达公司支付了房屋首付款7251212元和7150000元，共计14401212元。2016年12月5日，异议人青岛万达公司代被执行人赵通向中国建设银行股份有限公司青岛市分行支付银行借款本息共计7737152元。2017年5月28日，青岛万达公司请求解除与被执行人赵通、田香云商品房预售合同纠纷的八案已经由黄岛区法院作出生效判决，分别判决解除涉案购房合同，并由被执行人赵通、田香云向青岛万达公司支付违约金合计2880242.4元，案件受理费合计39669.5元，两项共计2919911.9元。根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款规定：第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。但本案中，根据赵通与青岛万达公司签订的《青岛市商品房预售合同》补充条款的规定，在因乙方（赵通）原因导致合同解除时，甲方（青岛万达公司）有权自乙方（赵通）已付的购房款中直接扣除乙方应当承担的解约费用、违约金及赔偿金，并有权将乙方（赵通）已付的购房款优先支付给贷款银行以清偿乙方的银行贷款本金及利息。虽然赵通与青岛万达公司解除商品房预售合同纠纷一案、中国建设银行股份有限公司与赵通、田香云、青岛万达公司金融借款合同纠纷一案与本案分属三个不同的法律关系，但根据异议人青岛万达公司与被执行人赵通签订的《青岛市商品房预售合同》补充条款，异议人有权自赵通已付的购房款中直接扣除赵通应当承担的解约费用、违约金及赔偿金，并有权将赵通已付的购房款优先支付给贷款银行以清偿赵通的银行贷款本金及利息、滞纳金、违约金等费用。故，异议人有权就上述违约金、案件受理费、代偿银行本息共计10657063.9元从已付购房款中优先支付。
综上，异议人青岛万达公司异议理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：
撤销本院于2018年5月15日作出的（2015）东执字第240号之三执行裁定书、（2015）东执字第240号之四执行裁定书。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向山东省高级人民法院申请复议。
审判长 王建民
审判员 董庆忠
审判员 宋 婷
二〇一八年六月二十日
书记员 于浩然