江西省抚州市临川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣1002刑初151号
公诉机关抚州市临川区人民检察院。
被告人罗五香，男，1974年1月7日出生于江西省泰和县，汉族，初中文化，个体工商户，住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2015年10月22日被抓获，2015年10月27日抚州市公安局临川分局刑事拘留，2015年11月24日被抚州市临川区人民检察院批准逮捕，同日被抚州市公安局临川分局执行逮捕，现羁押在抚州市看守所。
辩护人周新华、陈茹，江西三松律师事务所律师。
抚州市临川区人民检察院以临检公刑诉〔2016〕139号起诉书指控被告人罗五香犯合同诈骗罪一案，于2016年4月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，抚州市临川区人民检察院指派检察员李凯出庭支持公诉，被告人罗五香及其辩护人陈茹到庭参加诉讼。
抚州市临川区人民检察院认为需要补充侦查，于2016年6月27日向本院建议延期审理,同日本院决定对该案延期审理。抚州市临川区人民检察院补充侦查完毕后,于2016年7月27日向本院建议恢复审理，同日本院决定恢复对该案的审理。公开开庭审理了本案，现已审理终结。
抚州市临川区人民检察院指控：
2015年6月份，被告人罗五香、黄某4（另案处理）二人与龚某合伙在抚州市青云峰路1号商贸大厦地下室一层经营鲜润生鲜购物广场。该广场于2015年7月13日正式营业，黄某4、罗五香招揽鱼类、干货调料、猪肉、南杂粮油、卤菜、家禽类及冻货类共7家商户进入鲜润生鲜广场进行经营，并收取7家商户共5.6万元入场押金，鲜润生鲜广场与商户口头约定所有销售商的销售款由鲜润生鲜购物广场设定的收银台统一收银，所收得的货款每10天与销售商结算一次，结算后需扣除2.5%至8%不等的销售款作为不同销售商的管理费及商户租金。鲜润生鲜购物广场自身也经营快餐、水果、蔬菜等业务，由罗五香负责原材料的采购。
2015年8月份，龚某退出鲜润生鲜广场经营，由黄某4、罗五香二人经营。此后，该广场资金链产生问题，黄某4、罗五香便一直采取利用后期收到的销售款用于支付欠商户的销售款及供货商的货款。2015年9月中旬开始，黄某4、罗五香便不再与销售商及供货商结算货款。2015年10月1日前，黄某4与罗五香为躲避商户及供货商讨要销售款及货款，遂产生放弃经营，携款逃跑的念头。2015年10月4日晚，两人将剩余的7.4万元销售款卷走并逃往广东省深圳市，并在深圳市将该7.4万元平分。
自2015年9月中旬至2015年10月4日，鲜润生鲜购物广场共计收取商户入场押金5.6万元，罗五香、黄某4非法占有商户销售款及供货商货款共计约46万元。
公诉机关据以指控的证据有：书证；被害人邱某、艾某1、陈某1、廖某1等人的陈述；证人龚某、廖某2、徐某3、黄某3、黎某的证言；被告人罗五香的供述与辩解；5、辨认笔录。
公诉机关认为，被告人罗五香伙同他人以非法占有为目的，收受商户及供货商押金、货物、销售款共计52万余元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
公诉机关第二次开庭认为，经查实，被告人罗五香伙同他人以非法占有为目的，收受商户及供货商押金、货物、销售款共计46万余元，数额巨大。
被告人罗五香对起诉书指控的犯罪事实有异议。称他不是以个人名义和商户达成合作协议的，是以鲜润生鲜购物广场的名义和商户达成的协议；他没有非法占有他们52万元，只是占有他们7.4万元，其他的钱都是民事欠款；起诉书指控的52万元和他在公安机关的供述是不一致的，只有40万左右。
被告人罗五香的辩护人认为，本案应定性为单位合同诈骗，诈骗金额应为7.4万元，属数额较大，另被告人罗五香具有从犯这一法定减轻处罚情节，且具有诸多酌情减轻处罚情节。恳请法院查明事实，对被告人罗五香判处缓刑，给他一个改过自新的机会。
经审理查明：
2015年6月份，被告人罗五香、黄某4（另案处理）二人与龚某合伙在抚州市青云峰路1号商贸大厦地下室一层经营鲜润生鲜购物广场。该广场于2015年7月13日正式营业。
被告人罗五香、黄某4招揽鱼类、干货调料、猪肉、南杂粮油、卤菜、家禽类及冻货类共7家销售商（即曾某1、艾某1、陈某2、曾某2、邱某、廖某1、陈某1）进入鲜润生鲜广场进行经营，并收取7家销售商共5.6万元入场押金，鲜润生鲜广场与商户口头约定所有销售商的销售款由鲜润生鲜购物广场设定的收银台统一收银，所收得的货款每10天与销售商结算一次，结算后需扣除2.5%至8%不等的销售款作为不同销售商的管理费及商户租金。鲜润生鲜购物广场自身也经营快餐、水果、蔬菜等业务，由被告人罗五香负责原材料的采购。
2015年8月份，龚某退出鲜润生鲜广场经营，由黄某4、罗五香二人经营。
此后，该广场资金链产生问题，罗五香、黄某4便一直采取利用后期收到的销售款用于支付欠销售商的销售款及供货商的货款。
2015年9月中旬开始，罗五香、黄某4便不再与销售商及供货商结算货款。2015年10月1日前，黄某4与罗五香为躲避销售商及供货商讨要销售款及货款，遂产生放弃经营，携款逃跑的念头。2015年10月4日晚，两人将剩余的7.4万元销售款卷走并逃往广东省深圳市，并在深圳市将该7.4万元二人平分。
自2015年9月中旬至2015年10月4日，鲜润生鲜购物广场共计收取商户入场押金5.6万元，罗五香、黄某4非法占有商户销售款、供货商货款共计约40余万元。
本案在审理过程中，被告人罗五香及其亲属与销售商及供货商曾某1、艾某1、陈某2、曾某2、邱某、廖某1、陈某1、徐某1、余某、章某2、黄某1、韩某、杨某、刘某、王某、汪某1、艾某2、汪某2、徐某2、黄某2、周某、朱某（共22户），分别达成了22份调解协议，每户均取得了约百分之六十的钱款，剩余钱款制订了还款计划，取得了销售商及供货商的谅解。
认定上述事实，由公诉方举证，并经庭审质证，认证的证据有：
1、被害人徐某1、邱某、曾某1、艾某1、陈某1、廖某1、陈某2、章某1、曾某2、余某、章某2、黄某1、韩某、杨某、刘某、王某、汪某1、艾某2、朱某、汪某2、徐某2、黄某2的陈述证实，被告人罗五香、黄某4在经营鲜润生鲜购物广场过程中，收到经营商户22人各类货款及销售款计40余万元后逃跑。
2、证人龚某的证言及其辨认笔录证实，她和罗五香、黄某4合伙鲜润生鲜购物广场，后因琐事退伙。她将相关设备租给罗五香和黄某4。罗五香和黄某4携款逃匿，未支付设备租金的事实。
3、证人廖某2（鲜润生鲜购物广场记帐员）的证言证实，2015年10月5日商场被黄某4、罗五香等人关闭，商户的营业款有50万元被黄某4和罗五香拿走，另外还有商户的押金。
4、证人徐某3的证言证实，2015年10月4日晚上，罗五香逃跑前叫她到鲜润购物广场将电子秤五台、储藏间空调、蔬菜加湿器一台、保险箱一只、电脑主机两台等东西运到游淑媛老家湖南乡洪塘村暂放，说以后罗五香有用，这几天，罗五香在深圳被抓，游某打电话告诉她，今天游某打电话叫她把这些东西送到公安局来。
5、证人黄某3（鲜润生鲜购物广场出纳）的证言及其辨认笔录证实，生鲜广场位于青云峰路四商场地下室，经营范围为蔬菜、水果、米面等，老板有黄某4和罗五香，经营模式为超市的收银模式，消费者购物后在收银台统一交费，广场按一定比例收取销售额的提成。她很早认识黄某4，广场开张后叫她去当出纳。
6、被害人提供的相关销售货款凭证、押金凭证及鲜润生鲜购物广场部分记账凭证证实，被告人罗五香、黄某4收取了经营商店的销售货及押金。
7、扣押文件清单及银行流水证实，被告人罗五香的银行账户内在深圳九州支行有29997元人民币入账。
8、抓获经过一份证实，深圳公安局石岩派出所公安人员于2015年10月22日凌晨1时许在美华如家宾馆2号房抓获网上在逃人员罗五香的事实。
9、常住人口信息登记表证实，被告人罗五香系1974年1月7日出生。
10、被告人罗五香供认，2015年7月13日生鲜广场试营业，招来商户交1万元押金，统一在生鲜广场在收银台收款，每10一15天与生鲜广场与商户结账，从中扣除几个点做管理费，他们和商户没有签订任何合同，双方口头约定。8月中旬生鲜广场资金链发生问题，后期挪用商户货款还债和经营，生鲜广场要支付工资、水电费、租金和设备租金以及耗材费等，每月费用11万元左右，开业以来一直处于亏损状态。国庆节前，黄某4找他谈说已借款14万元，全部投入生鲜购物广场，现在欠生鲜广场的商户30多万元，黄某4准备跑路。他当时想黄某4跑了，他一人无法支付欠商户的30多万元货款，他和黄某4商量并在10月5日他开宝马轿车与他女朋友游某、游某2、黄某4和他老婆熊某五人从抚州开车到深圳，在深圳我和黄某4对账，9月29日生鲜广场再未与商户结账，一个星期营业款有10万元左右，支付了水电费、广告费外有7万多元剩余，黄某4说把这笔钱平分，黄某4支付了1.7万元现金给我，第二天又转账2万元给他，他分到有3.7万元。另外黄某4还拿了店里的账本及保险柜的钥匙。
被告人的辩护人举证的证据有：
1、鲜润生鲜广场的宣传单一份，认为鲜润生鲜广场是以单位的名义进行招商。
2、员工请愿书一份，认为被告人罗五香个人已经支付了他们的工资，他们请求法庭对被告人减轻处罚，罗五香没有卷款逃跑的恶意。
3、汪某1的调查笔录一份，认为罗五香逃跑之前向其支付了5000元货架款，实际拖欠金额为5225元。
4、被告人罗五香及其亲属与商户及供货商曾某1、艾某1、陈某2、曾某2、邱某、廖某1、陈某1、徐某1、余某、章某2、黄某1、韩某、杨某、刘某、王某、汪某1、艾某2、汪某2、徐某2、黄某2、周某、朱某（共22户）分别达成的22份调解协议，刑事谅解书，收条。
本院认为，被告人罗五香伙同他人，以非法占有为目的，在合同履行过程中，诈骗多人财物，共计46余万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控事实及罪名成立，本院应予确认。
被告人罗五香及其辩护人均辩称，本案的犯罪主体不是个人，而是单位。经查，被告人罗五香与他人合伙经营，其经营性质属于个人合伙，不属于刑法意义的单位。其个人应当承担相关法律责任。故对被告人罗五香及其辩护人的该主张不予支持。
被告人罗五香的辩护人辩称，被告人罗五香在犯罪过程中起次要作用，属从犯。经查，在合同诈骗共同犯罪中，被告人罗五香与同案犯黄某4所起的作用相当，均系主犯。对辩护人的该主张不予支持。
被告人的辩护人辩称，起诉书指控被告人罗五香合同诈骗金额为52万余元，事实不清，证据不足，应依法认定为7.4万元。经查，被告人罗五香的合同诈骗数额是46余万元，有被害人的陈述以及相关的书证加以印证。故对辩护人的该主张不予支持。
本案在审理过程中，被告人罗五香及其亲属与被害人分别达成了调解协议，制订了还款计划，取得了被害人的谅解。对被告人罗五香依法可酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗五香犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年10月22日起至2019年10月21日止。罚金限本判决生效后三个月内缴纳。）
二、责令被告人罗五香继续退赔被害人赃款。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者向抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 章燕玲
人民陪审员 丁筱玲
人民陪审员 张柏兰
二〇一六年十月十七日
书 记 员 刘华颖