安徽省淮北市相山区人民法院民 事 判 决 书（2015）相民一初字第00509号原告：董胜，男，1967年3月7日出生，汉族，无业，住安徽省淮北市相山区。委托代理人：杨一峰，安徽众星合律师事务所律师。原告：何飞虎，男，1986年10月10日出生，汉族，无业，住安徽省淮北市相山区。原告：董爱武，女，1956年3月7日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。系何飞虎母亲。以上二原告共同的委托代理人：秦秀珍，安徽律诚律师事务所律师。以上二原告共同的委托代理人：李儒飞，安徽律诚律师事务所律师。被告：钟谊，男，1971年3月17日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。委托代理人：唐小玲，安徽安方律师事务所律师。委托代理人：李卫峰，安徽东山律师事务所律师。原告董胜、何飞虎、董爱武与被告钟谊合伙协议纠纷一案，本院于2014年6月14日作出（2013）相民一初字第00487号民事判决书，被告钟谊不服提起上诉，经淮北市中级人民法院审理后，于2015年1月28日以（2014）淮民一终字第00235号民事裁定书，裁定撤销原判决、发回重审。据此，本院依法另行组成合议庭，于2015年4月14日、2015年8月6日公开开庭进行了审理。原告董胜及其委托代理人杨一峰，原告何飞虎、董爱武及其共同委托的代理人秦秀珍、李儒飞，被告钟谊及其委托代理人唐晓玲、李卫峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董胜、何飞虎、董爱武诉称：2012年4月，蚌埠市长安市政建设有限公司（以下简称长安公司）承建淮北市南黎路改造工程第三标段（相山路东至南湖路）市政改造工程。其中工程造价为7546583.11元。该工程最终由我们三人与钟谊合伙投资具体承建施工。其中董胜在该工程中投资72.2万元，何飞虎投资55.2万元，董爱武投资61.5万元，钟谊投资约95万元。经结算工程款共计739万元，由合伙执行人钟谊领取工程款592万元，支付董胜投资款17.2万元，支付何飞虎、董爱武投资款117万元。钟谊投资款也从中收回。现发包单位尚留存待支付的工程款164万元，至今四合伙人合伙关系已经终结。除钟谊应给付董胜投资款55万元，该工程款以钟谊的名义结存109万元资金应由四合伙人予以分成，对此我们三人要求对结存资金予以分配90万元。现钟谊作为合伙执行人对上述以钟谊名义结存的资金不依原口头协议予以利润分配，侵占了我们合法权益，特提起诉讼，请求依法判令钟谊给付董胜投资款55万元及利润分成30万元；给付何飞虎投资款利润分成25万元；给付董爱武利润分成35万元；诉讼费用由钟谊负担。诉讼中，董胜变更了诉讼请求利润分成为37.7万元，何飞虎、董爱武变更利润分成为60.7万元。董胜、何飞虎、董爱武为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、建设工程施工合同；2、施工组织设计审计表；3、工程开工报告；4、工程变更联系单；5、工程量清单计价表，1-5号证据证明淮北市南黎路改造工程第三标段承包人为长安公司，合同中约定了质保金及质保期限为一年；6、自书证明（7份），证明董胜、何飞虎、董爱武与钟谊承建长安公司施工南黎路三标段改造工程，双方是合伙关系，其间的利润分成是按照投资比例分配；7、收据；8、收款收据，证明董胜、何飞虎、董爱武承建涉案工程部分投资款项；9、视听资料（18张照片），证明董胜、董爱武、何飞虎承建涉案工程的事实，并具体施工；10、工地账本（3本），证明董胜、董爱武、何飞虎支付的工程费用详细清单，其中何飞虎出资552553元，董胜出资722069元，董爱武出资615290元，且钟谊已经给付了董胜、董爱武、何飞虎117万元；11、银行卡查询单，证明钟谊给付董胜10万元工程款的事实；12、淮北荣光公司发货单，证明董胜、何飞虎、董爱武在工地工作收料，钟谊用工程款购买混凝土13万元的事实；13、施工合同；14、沥青结算单；15、利息计算表；16、工程一览表；17、民事调解书，13-17证明涉及本案的欠款由谁偿还，以及应当由谁偿还；18、淮北市市政工程管理处证明、付钟谊南黎路工程款明细及汇款单，证明涉案工程款739万元，长安公司已经支付钟谊工程款为5781480元，现剩余164万元在淮北市市政工程管理处，其中有5%的质保金；19、安徽世诚会计师事务所（皖世诚会鉴字（2013）1101号）鉴证报告及鉴定费发票，证明涉案工程投资及利润情况；20、录音资料，证明在涉案工程施工过程中，沥青的合同是钟谊订立的，由于合同没有实施，40万元通过网银转账的方式将钱退还给了钟谊。钟谊在庭审中辩称：双方的合伙关系不成立，请求法院依法驳回董胜、何飞虎、董爱武的诉讼请求。钟谊为支持其主张，向本院提交如下证据：1、南黎路施工招标文件，证明南黎路工程前期技术人员的技术成本投入及其成本；2、南黎路1、2、3标段报名费用，证明世诚会计师事务所鉴证的报告对本案的时间节点选择错误及钟谊投入的报名费用4000元；3、南黎路1、2、3标段图纸，证明施工范围、内容、分部分项措施，董胜、何飞虎、董爱武帮忙只是全部工程的一小部分；4、机械租赁合同，证明淮北市同晟公路沥青工程有限公司与徐州九州工程机械租赁有限公司租赁的机械租赁费是由任增辉参与合伙施工；5、任增辉的银行明细，证明任增辉合伙投入资金；6、中标通知书，证明中标单位是蚌埠市长安市政建设有限公司，中标价7546583.11元，蚌埠市长安市政建设有限公司应为案件当事人；7、工程验收质量自评报告，证明长安公司参与工程项目施工，应当列为本案当事人参与诉讼，才能理清涉案工程全部款项；8、公交港渡大样图，证明长安公司参与施工设计等投入；9、分部（子分部）工程检验记录；10、隐蔽工程检查记录；11、检验批量勘验记录、预检工程检查记录；12、工程竣工验收报告；9-12证明长安公司参与施工、验收、应为本案被告；13、现场施工完工答证单，证明长安公司参与施工、验收，应列为案件当事人；14、纳税申请表完税证明，证明涉案工程验收由长安公司代扣代缴，应当列入工程，鉴定报告不能全面反映工程无效；15、南黎路1、2、3标段竣工图，证明南黎路各个结段分部分项措施与原告三人所述不服，不能证明合伙关系；16、南黎路1、2、3标段审后清单工程量，证明董胜、何飞虎、董爱武施工SP、复合栅栏布非主体；17、淮北宏景公路工程公司结算单及收据原件，证明钟谊投入沥青工程款4291241.6元；18、贾东海的证明原件，证明钟谊购买的切割机，董胜虚开假收据谎报投资；19、张春光证明，证明钟谊为购沥青借张春光4万元，并让董爱武购雨水井盖；20、赵信海证明，证明钟谊与任增辉、杰欣沥青公司商谈购买沥青在南黎路工程使用；21、银行明细；22、杰欣沥青厂发货单原件，证明钟谊汇给程俊松40万元沥青款定金；23、屠庆伟、梅亚斌、张磊证明，证明任增辉与钟谊合伙投资进行全部工程施工；24、投资、垫付支出一览表，证明钟谊与任增辉合伙投资涉案工程合计637.3万元；25、董爱武书写清单，证明双方不存在合伙关系，仅存在资金往来；26、银行明细及董爱武银行信用报告，证明董爱武在银行的账目，其欠钟谊47万余元，董爱武没有钱投资，与钟谊不是合伙关系；27、录音资料，证明涉案工程不是合伙关系；28、董爱武自书材料，证明董爱武与钟谊之间是民间借贷关系。经举证、质证，本院对董胜、何飞虎、董爱武所举的证据认证如下：证据1-5证据，具有真实性、合法性、关联性，钟谊对此亦无异议，本院予以认定；证据6系证人证言，证人虽未出庭作证，但结合其他证据能够证明四人合伙的事实，本院予以认定；证据7、8，钟谊认可董胜、何飞虎、董爱武支出上述款项，本院予以认定；证据9系董胜、何飞虎、董爱武在涉案工地施工照片，结合其他证据，能够证明四人合伙的事实；证据10-17，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据18，系本院依法调取证据，经审查，本院予以确认；证据19，系本院依法选定的具有司法鉴证资质的机构做出的鉴定结论，钟谊虽提出异议，但并没有提供足以反驳的相关证据，故对该鉴证报告，本院予以认定；证据20，钟谊对此无异议，本院予以认定。经举证、质证，本院对钟谊所举的证据认证如下：证据1、3、6、15，具有真实性、合法性、与本案具有关联性，本院予以认定；证据2系钟谊在投标过程中的支出，在鉴证报告中已将该款计入钟谊的投资款中，故不应重复计算；证据4、5、7-14，对其关联性不予确认；证据16，与淮北市市政工程管理处出具的证明相矛盾，本院不予采信；证据17，交款人系长安公司，达不到其所要证明的目的；证据18-20、23系证人证言，证人未出庭作证，亦无其他证据予以佐证，本院不予采信；证据21-22，董胜、董爱武、何飞虎提交的证据20能够证明该笔沥青款已由程俊松退还给钟谊，本院不予采信；证据24系钟谊自书材料，无其他证据印证，本院不予采信；证据25-28具有真实性，但达不到其证明目的。经审理查明：2012年5月26日，淮北市市政工程管理处将淮北市南黎路路面改造三标段（相山路东至南湖路）建设工程发包给蚌埠市长安市政建设有限公司，双方签订了《建设工程施工合同》。长安公司随后将涉案工程转包给钟谊、董胜、何飞虎、董爱武具体施工建设，钟谊与董胜、何飞虎、董爱武合伙承建涉案工程时未签订书面的合伙协议，在工程建设期间，涉案工程款均由钟谊一人负责与长安公司进行结算。该工程现已经竣工验收合格，工程总收入经审计核定工程款为739万元，已支付575万元，剩余164万元。工程结束后，因双方对涉案工程的投资及收益发生争议致本纠纷发生。诉讼中，经董胜、何飞虎、董爱武申请，本院委托安徽世诚会计师事务所对投资额及工程利润进行鉴证，安徽世诚会计师事务所于2013年11月12日出具皖世诚（2013）1101号鉴证报告，鉴证意见为：董胜、董爱武、何飞虎和钟谊在合伙承建淮北市南黎路改造工程第三标段（相山路东—南湖路）市政改造工程中共投入资金2755748元。其中董胜投入资金722719元，占26.2%；董爱武、何飞虎合计投入资金1167843元，占42.4%；钟谊投入资金865186元，占31.4%。工程总成本费用支出为5953679.6元。工程利润为1436320.4元（7390000元-5953679.6元）。因鉴证报告中依据的合伙人投资汇总表中在2012年7月7日，董胜与董爱武均产生一笔土工布运费5600元，经本院向当事人核实，该笔费用实际系董胜支出，故应在董爱武的投入资金中予以扣除。经扣除上述费用后，董胜、董爱武、何飞虎和钟谊在合伙承建淮北市南黎路改造工程第三标段（相山路东—南湖路）市政改造工程中共投入资金应为2750148元。其中董胜投入资金722719元，占26.3%；董爱武、何飞虎合计投入资金1162243元，占42.3%；钟谊投入资金865186元，占31.4%。工程总成本费用支出为5948079.6元。工程利润为1441920.4元（7390000元-5948079.6元）。本案中，钟谊已向何飞虎、董爱武支付1167843元；向董胜支付17.2万元。为本次鉴证，董胜、何飞虎、董爱武支付鉴定费3万元。诉讼中，根据董胜、何飞虎、董爱武的申请，本院于2013年8月1日作出（2013）相民一初字第00487号民事裁定书，裁定淮北市市政管理处停止支付淮北市南黎路路面改造工程三标（相山路-南湖路）涉案工程款145万元。本院认为：本案争议焦点为：一、董胜、何飞虎、董爱武与钟谊之间是否存在个人合伙关系；二、如董胜、何飞虎、董爱武与钟谊之间存在合伙关系，合伙期间的财产应如何分配。关于争议焦点一，董胜、何飞虎、董爱武与钟谊之间是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议”。本案中，董胜、何飞虎、董爱武、钟谊虽未订立书面的合伙协议，但四人在承建涉案工程中，共同出资、共同劳动，已构成事实上的合伙关系，故四人之间的合伙关系依法成立。钟谊在庭审中辩称四人不存在合伙关系，但其提交的证据不足以证明其主张，故对其辩称，本院不予采信。关于争议焦点二，董胜、何飞虎、董爱武与钟谊合伙期间财产应如何处理。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，董胜、何飞虎、董爱武认为应按照出资比例对合伙财产进行处理，于法有据，本院予以支持。根据董胜、何飞虎、董爱武的申请，本院委托安徽世诚会计师事务所对四人在合伙期间的投资额及工程利润进行鉴证，安徽世诚会计师事务所于2013年11月12日出具皖世诚（2013）1101号鉴证报告。关于该鉴证报告，本院认为程序合法、内容真实，应作为处理合伙财产的依据。按照合伙期间四人的出资比例，对工程利润分配如下：董胜为379225.06元（1441920.4元×26.3%），董爱武、何飞虎为609932.33元（1441920.4元×42.3%），钟谊为452763元（1441920.4元×31.4%）。现董胜诉请要求钟谊支付其投资款55万元、利润37.7万元是其自行对权利的处分，本院予以支持。因钟谊已向董爱武、何飞虎支付1167843元，故现应向董爱武、何飞虎支付利润604332.33元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告钟谊于本判决书生效后15日内支付原告董胜投资款55万元及利润37.7万元，合计92.7万元；二、被告钟谊于本判决书生效后15日内支付原告董爱武、何飞虎利润604332.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18606元，保全费5000元，合计23606元，由被告钟谊负担。鉴定费3万元，原告董胜、何飞虎、董爱武负担2.3万元，被告钟谊负担7000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。审 判 长  施云辉代理审判员  孟 娇人民陪审员  陈桂荣二〇一五年九月六日书 记 员  刘 庆附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。