宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）固民终字第343号
上诉人（原审被告）彭阳县茹河幼儿园。住所地：宁夏回族自治区彭阳县。
法定代表人张晓聪，该园园长。
委托代理人赵静，该园教师。代理权限：特别授权。
委托代理人郭云安，宁夏信用律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）马某某。
法定代理人马甲，系马某某之父。
法定代理人马乙，系马某某之母。
上诉人彭阳县茹河幼儿园因教育机构责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2015）彭民初字第725号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人彭阳县茹河幼儿园的委托代理人赵静、郭云安，被上诉人马旖旎的法定代
理人马世君、马存芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告系被告彭阳县茹河幼儿园学生。2014年5月27日下午，原告所在班级的35名学生在2位带班老师组织下，课间在室外做“丢飞盘”游戏活动时，原告因捡拾“飞盘”而跌倒摔伤。原告受伤后，被告及时将原告送往医院救治，并第一时间通知原告家长。原告于2014年5月27日入住固原市人民医院，经诊断伤情为右肱骨外髁骨折；右肱骨远端骨骺损伤。2014年5月29日行切开复位内固定术，后于2014年6月3日出院。花去医疗费6371.92元。2014年8月22日经固原正源司法鉴定所鉴定，原告马旖旎之损伤构成十级伤残，劳动能力丧失10%。支出鉴定费600元。因原告投保了幼儿意外伤害保险。事发后，原告在保险公司报销医疗费4460.34元。另查明，在原告治疗过程中，被告曾多次派员看望原告，关心原告病情，并支付原告医疗费2000元。
原审认为：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案原告系刚满3周岁的无民事行为能力人，作为幼儿园应当履行教育、管理职责，依法履行安全保障和保护义务。原告在课间参加带班老师组织的室外游戏活动时，由于老师管理不善，应该预见到潜在危险或认识到危险结果而未尽到相当注意义务，未在可预见的范围内采取必要的安全措施，导致原告在捡拾“飞盘”过程中跌倒摔伤。且被告未能提供足够的证据证明其尽到了安全管理职责，根据过错推定原则，被告对原告受伤存在过错，被告应承担全部赔偿责任。故对原告的诉讼请求本院予以支持。被告辩称原告受伤后，被告及时将原告送往医院救治，并第一时间通知原告家长。并在原告治疗过程中，被告曾多次派员看望原告，关心原告病情。作为教育机构，本院对被告的此举表示肯定和认同。但被告以游戏前带班老师已向原告告知了安全注意事项，说明其已尽到了教育、管理职责，不存在过错，不应承担赔偿责任的抗辩意见。因原告刚满3周岁，正处在成长发育阶段，年幼单纯，对事物的判断能力和自我保护能力都很差，特别容易受到伤害，属于社会弱势群体，需要特别予以重视和关爱，并在法律上给予特殊保护。因此，保障儿童人身安全是教育管理机构的一项法定职责。根据《未成年人保护法》的规定，学校和幼儿园安排儿童外出参加集会、文化娱乐、社会实践等活动，应当防止发生人身安全事故。本案中，被告以游戏前已向刚满3周岁的儿童告知安全注意事项为由推卸责任，与侵权责任法对儿童特殊保护的立法精神和国际上奉行的“儿童最大利益原则”相悖，其抗辩意见本院不予采纳。综上，本院依据原告的请求及所提供的证据，结合法律及司法解释的规定，确定原告的损失为医疗费6371.92元，住院伙食补助费700元、护理费663.74元、鉴定费600元，残疾赔偿金43666元、精神抚慰金2000元，共计54001.66元。对原告在保险公司报销4460.34元和被告已支付的2000元，应在赔偿总额中予以扣减。这样，被告还需赔偿原告47541.32元。对原告请求被告赔偿住宿费、交通费、营养费等，因其未提供相关证据证实，本院不予支持。因原告年幼，且造成十级伤残，给其身心造成一定的精神损害，其请求被告赔偿精神损害抚慰金2000元，未超出合理范围，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决，（一）被告彭阳县茹河幼儿园于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告马旖旎经济损失47541.32元；（二）驳回原告马旖旎的其他诉讼请求。
宣判后，彭阳县茹河幼儿园不服，认为原审适用法律错误，处理错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。理由是：第一，被上诉人的受伤是其在捡“飞盘”的过程中不慎摔倒所致，并非上诉人未尽到注意义务。幼儿园的教学以游戏为主，游戏是幼儿园教学中必须进行的课程，上诉人在组织学生作游戏前，指派两名老师对学生进行了注意安全的提示，在游戏过程中进行全程看管，足以说明上诉人对被上诉人已经尽到了教育、管理职责，依法履行了安全保障义务。第二，上诉人作为教育机构，是在法律和行政法规（幼儿园管理条例）允许的范围内组织学生正常游戏，并没有违反法定义务。第三，原审法院即对被上诉人的残疾赔偿金进行判决，又对精神损害抚慰金进行判决，属重复赔偿。
被上诉人马旖旎的法定代理人马世君、马存芳以原判正确为由作了答辩，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人彭阳县茹河幼儿园向法庭提供了两份证据：1、彭阳县茹河幼儿园教职工工作手册。2、彭阳县茹河幼儿园小一班2014年4月第二期的安全教育宣传材料。证明上诉人的安全制度是完善的。被上诉人对以上证据的质证意见：这些制度的真实性无异议，但有可能是涉案事实发生后制定的。
被上诉人提供的证据：1、申请证人出庭作证，证明事发时受害人所在的班级是一个老师在看管幼儿，且该班级幼儿超过50人。2、一段录音的书面整理材料，证明幼儿园当时是一个老师看管。该班人数超过35人。上诉人的质证意见：证人所述不属实。证据2来源不合法，达不到上诉人的证明目的。
本院认为，上诉人提供的两份证据客观真实，但不能证明上诉人的证明目的。被上诉人提供的证人出庭证言，因该证人与被上诉人有利害关系，其所述事实与一审证人证言相矛盾，不能作为本案的定案依据。被上诉人提供的证据2来源不合法，不能作为本案的定案依据。
本案经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人对被上诉人是否尽到了安全保障的注意义务。幼儿园老师组织学生在未采取软化等安全措施的活动场所做“丢飞盘”游戏，本应存在一定的危险性，虽然老师已告知注意事项并提醒注意安全，但是马旖旎是年仅三岁半的无民事行为能力人，不能意识到“丢飞盘”游戏的危险性，在游戏过程中也不能控制自己的行为。老师组织马旖旎等玩“丢飞盘”游戏，期间疏于对孩子进行管理，未尽到老师管理义务。因此，幼儿园不能证明自己没有过错，应承担相应的赔偿责任。关于上诉人认为原审法院即支持了被上诉人的残疾赔偿金，又支持了精神损害抚慰金，属重复赔偿的问题。被上诉人根据侵权责任法第十六条请求侵权人赔偿残疾赔偿金外，还可依据本法第二十二条的规定，请求精神损害赔偿，不违反法律规定，因此，上诉人的该项上诉理由亦不能成立。本案应当适用《侵权责任法》第二十二条，而一审法院未适用，本院予以纠正。综上，原判认定事实清楚，处理正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费380元，由上诉人彭阳县茹河幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴俊良
审 判 员 刘秀萍
代理审判员 朱彦学
二〇一五年十月十日
书 记 员 傅美源