河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1029号
上诉人（原审原告）普青，女
委托代理人王莉君，河南豫商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨守安，男
委托代理人杨磊，河南荟智源策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁保（宝）海，男
上诉人普青因与被上诉人杨守安、梁保海提供劳务者受害责任纠纷一案，普青于2015年1月5日诉至河南省封丘县人民法院，要求判决杨守安、梁保海连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计110526.49元，减去已支付的1800元为108726.49元，并承担本案诉讼费用。河南省封丘县人民法院于2015年6月2日作出（2015）封民初字第53号民事判决，普青不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年农历七月份，杨守安承揽了梁保海家的民房建筑工程，建的是两层半四间东屋，临街四间堂屋。包工不包料。杨守安提供大工具，小工具由工人自带。普青和杨守杰、梁保明、焦志国、被告梁保海均为杨守安的工人。普青是小工，每天80元。平时工人的工作由杨守安安排。梁保海交给杨守安1000元保险费，双方口头约定工人出现事故与梁保海无关由杨守安负责，但杨守安并未为工人购买保险。2014年9月12日下午，上班以后普青需要给粘地板砖的梁保明运灰，普青用水泥袋往和灰机的皮带轮上擦自制灰兜时，造成左手拇指受伤。房主即梁保海家备有制灰兜的剪刀。普青受伤后随即由杨守安送到延津县僧固乡卫生院治疗，并由其支付医疗费1041.61元，并另行支付给普青18**元。2014年9月13日普青转至河南省延津县东方骨科医院治疗，诊断为左手拇指近节粉碎性开放性骨折，术后伴血运障碍，花去医疗费4402.49元，2014年10月9日出院。2015年1月5日随卷转来普青的伤残鉴定申请，法院依法移送鉴定。2015年2月25日经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，普青左手损伤为八级伤残。2015年3月23日庭审过程中杨守安申请重新鉴定，2015年4月1日杨守安申请撤回重新鉴定。梁保海与梁宝海为同一人。
原审认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，应根据双方的各自过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案普青与杨守安之间形成了事实上的劳务合同关系，双方应根据自己的过错承担相应的责任。普青做为完全民事行为能力人，应当对自身的安全尽到注意义务；普青明知道直接在皮带轮上割灰袋有危险，仍弃房主准备好的剪刀不用而直接在皮带轮上割灰袋，其本身具有重大过错，应对自己的受伤承担主要责任。杨守安作为雇主，有责任为工人提供安全的施工条件，其雇员在提供劳务过程中受到伤害，杨守安应当承担赔偿责任。梁保海作为定作人明知道杨守安没有相应的承揽建设工程的资质而将工程交于杨守安承揽，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。结合本案实际对各方责任予以划分，酌定普青自负60％的责任，杨守安承担30%的责任，梁保海承担10%的责任。因梁保海与杨守安之间有协议并支付了杨守安1000元的保险金，故梁保海应承担的责任份额应当由杨守安承担。杨守安辩称普青本身存在重大过错，普青的损失应由其自身承担，于法无据，不予支持。梁保海辩称普青不是为其提供劳务，其与杨守安之间有协议并支付了杨守安1000元的保险金，不应再承担赔偿责任，其主张予以支持。普青具体损失有：1、医疗费1041.61＋4402.49=5444.1元；2、误工费，普青没有证据证明自己的连续收入，按上一年度农村居民人均纯收入计算，从受伤日至定残日（2014年9月12日至2015年2月25日）按2014年农村居民人均纯收入9416.10元计算166天为4282.39元；3、护理费，按照2014年度河南省居民服务业和其他服务业28472元／年的标准计算，计算住院期间的27天为2106.15元。4、伙食补助费根据《新乡市市直机关和事业单位差旅费管理办法》的规定市属县按15元／天的标准计算27天为405元。5、营养费按15元／天的标准计算27天为405元。6、伤残赔偿金，按2014年度河南省农村居民人均纯收入9416.10元的标准计算20年并按伤残系数30%为56496.6元。7、被扶养人生活费，普青的儿子郭金牛在普青受伤时为16岁，还应再抚养两年，按2014年度农村居民人均消费性支出6438.12元每年的标准计算两年中普青本人应承担的份额再乘以普青的伤残系数为：6438.12×2÷2×30%=1931.44元。8、交通费，普青没有证据支持，酌定200元。由于普青自身存在过错，在此次事故中负主要责任，精神抚慰金不予支持。以上普青的损失共计71270.68元。杨守安承担自身30%的责任和梁保海应承担10%责任共计40%的责任即28508.27元，杨守安已经支付的医疗费和其他费用应当予以扣除，故杨守安还应再承担25666.66元。下余损失由普青自行负担。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、杨守安赔偿普青医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费共计25666.66元（已扣除杨守安已支付的2841.61元）；二、驳回普青对梁保海的诉讼请求；三、驳回普青的其他诉讼请求。上述第一项限判决生效后10日内履行完毕。案件受理费2474元，鉴定费700元，共计3174元，由普青负担1904元，杨守安负担1270元。
普青上诉称：一、原审认定事实不清，杨守安、梁保海过错比例大，应负主要或全部责任；二、普青与李仁芳系母女关系，依法应支持李仁芳的被抚养人生活费；三、原审判决适用法律错误，梁保海应与杨守安承担连带赔偿责任；四、普青的伤情构成八级伤残，应当赔偿精神损害抚慰金。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，要求二审依法改判杨守安赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等共计108726.49元，并承担一、二审诉讼费，梁保海承担连带赔偿责任。
杨守安答辩称：一审认定事实清楚，适用法律把正确，普青的上诉请求应依法驳回。
梁保海答辩称：一审认定事实清楚，法律关系定性准确，运营证据恰当，责任确定合理，审判程序合法。请求二审依法维持一审判决第二项。
本院经审理查明的事实与原审认定基本一致。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，根据一、二审庭审调查的情况，本案普青与杨守安之间已经构成事实上的劳务关系，杨守安作为雇主未尽到安全保障义务，对其雇员所受伤害具有过错；普青作为完全民事行为能力人未尽到安全注意义务，也具有过错，结合双方的过错程度，本院酌定杨守安与普青各负担50%的责任。普青上诉要求梁保海承担连带责任，因梁保海对外发包的民房不需要建筑资质，故其不存在违法分包等情形，普青的该项主张不能成立，本院不予支持。
对于普青主张的被抚养人生活费部分，普青于二审期间提交贵州省清镇市流长苗族乡大元村委出具的证明一份，由于该证据的真实性无法核实，且不属于新证据，本院不予采纳，原审对抚养费的处理并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金部分，因普青已构成八级伤残，给其本人和家人身心造成了一定痛苦，故本院酌定精神损害抚慰金5000元。普青的各项损失包括医疗费5444.1元、误工费4282.39元、护理费2106.15元、住院伙食补助费405元、营养费405元、残疾赔偿金56496.6元、被抚养人生活费1931.44元、交通费200元，共计71270.68元，应由杨守安承担50%的赔偿责任即35635.34元，扣除杨守安已经支付的医疗费和其他费用2841.61元，再加上精神损害抚慰金5000元，杨守安还应再承担37793.73元。下余损失由普青自行负担。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律错误，责任划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省封丘县人民法院（2015）封民初字第53号民事判决第二项和第三项；
二、变更河南省封丘县人民法院（2015）封民初字第53号民事判决第一项为：杨守安于本判决生效后十日内赔偿普青医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金共计37793.73元（已扣除杨守安已支付的2841.61元）。
如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2474元，鉴定费700元，共计3174元，由普青负担1800元，杨守安负担1374元；二审案件受理费1876元，由普青负担1176元，杨守安负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 张颜民
审判员 李书光
二〇一五年十月二十六日
书记员 程 桦