江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01809号
上诉人（原审原告）孙月亮。
委托代理人高飞，如东县城南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）南通四建集团有限公司，住所地南通市通州区世纪大道999号。
法定代表人陈健，总经理。
委托代理人李正武，江苏和忠律师事务所律师。
原审第三人曹卫。
上诉人孙月亮因与被上诉人南通四建集团有限公司、原审第三人曹卫建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第01806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年第三人曹卫经人介绍与骏马公司洽谈锦绣江南A标段工程，此后曹卫又与孙月亮、案外人曹张义达成意向，同时共同制作工程标书，由曹卫出面进行投标。
2006年10月13日孙月亮、曹卫及案外人曹张义中标后签署协议（以下简称三方协议），内容为：1.砂浆135万（元）补GBF管、桩基、地坪找平。2.合同增补130万（元）补充砖胎膜后，按造价分摊。3.如因某施工段原因影响130万（元）获取的，该段应赔偿其他段相应损失。4.公摊费用。公用办公费用、主干道重大活动费按造价分摊，活动费用由项目部统一支出，各人分摊。搅拌站按图纸用量比例分摊费用，有关材机具价格，三段共同商谈确定，至少有2∕3确定。5.工程款按大合同执行，扣除管理费相关费用后，按造价分摊。6.管理费。公司上缴有关费用外，提留总造价2%的活动经费。7.工程造价一般情况子目单价不变。
2006年10月16日曹卫作为四建公司（乙方）委托代理人与骏马公司（甲方）签订“锦绣江南工程施工补充合同（土建）”（以下简称施工合同）约定：工程名称锦绣江南A标段工程；工程建筑面积58242.4㎡，地下1层，地上联排公寓框架3层，地上叠加公寓框架4层土建（含桩基工程）；计划开工日期2006年10月7日，竣工日期2007年5月7日（按开、竣工报告为准）；合同价款48200060.34元；经甲乙双方商讨后，若乙方按照甲方招标要求按时按质完工，经有关部门验收合格后，甲方将奖励乙方165万元。该合同还对质量标准、双方责任、付款方式、合同价款调整等作出约定。
孙月亮、曹卫及案外人曹张义签署2006年11月10日-2007年7月22日水费、规费待摊费用单：孙月亮承担45115.46元、126处（曹卫）承担56394.32元、曹张义承担36656.31元。2008年1月21日曹张义出具给曹卫委托书：关于骏马公司锦绣江南A标段工程我们施工的部分，现委托季海荣全权处理工程上的一切事务。孙月亮、曹卫、案外人曹张义分别组织人员实际施工该标段南区、中区、北区工程，2008年该工程完工并交付。2010年1月18日锦绣江南A标段工程经审定为53679896.20元，曹卫、孙月亮以及曹张义代理人季海荣作为四建公司经办人签署“工程结算审核定单”。2010年1月18日骏马公司出具工程结算核定单，同意将补充合同约定165万元结算给四建公司。曹卫经决算孙月亮的工程量实际结算价为17200251.94元（包含甲方补贴130万元分摊数）。2006年9月18日-2012年5月31日曹卫与四建公司工程款明细单表明：曹卫已付工程款55414322.21元（包含工程款、材料款、税费、管理费、利息等）。因孙月亮与曹卫结算工程款时为三方协议约定2%的活动经费以及35万元增补工程款、贷款利息、部分工程量等发生争议，双方未形成结算协议。为此，孙月亮向原审法院提起诉讼，要求判决四建公司立即给付工程款1206667.67元。
原审另查明，2014年1月25日曹张义出具说明：关于曹卫在2006年承接张家港骏马锦绣江南A标工程时，业主补贴165万元，后我们三人合作施工，曹卫、曹张义、孙月亮三方约定其中35万元由曹卫自行支配，合130万元由我们三人按约定分配，此事我清楚。2015年1月3日曹张义又出具合作情况说明：2006年曹卫经人介绍，在骏马公司接洽了锦绣江南A标建设项目，在洽谈过程中，曹卫考虑到该项目较大，自己个人建筑队伍力量不足，因与曹张义、孙月亮都熟悉，故邀请一起合作施工。该项目立项招标后，大家考虑到曹卫与四建公司较熟，故决定由其代表我们三人用四建公司的资质投标。工程中标后，由曹卫代表三人与四建公司接洽有关工程款的结算等事宜。三人并签订了在合同施工中有关工程款的分配、业务费提留等内容的协议。施工期间，也由曹卫在四建公司提付工程款后再按有关约定和三方施工量进行分配。此外，2005年11月1日苏州市东吴房屋综合开发有限公司与通州建总集团有限公司签订博雅苑二期建设工程施工合同，该合同载明：竣工日期2006年12月30日，曹卫为该项目副经理。
原审法院认为，本案四建公司出借建设工程施工资质给个人承接工程，违反法律禁止性强制性规定，涉案建设工程分包合同关系应属无效。根据折价补偿原则，实际施工人主张工程款的，符合法律规定。但根据合同相对性原则，本案双方当事人之间没有签订建设工程施工合同，双方不属合同相对方。而从第三人曹卫联系洽谈、投标该工程，签订施工合同等过程情况可见，第三人曹卫系借用四建公司名义，并以第三人曹卫为代表，与孙月亮及曹张义三人共同对外承接工程。该事实与曹卫、孙月亮及案外人曹张义之间达成分享工程利润、分摊工程费用等内容的“三方协议”并分别作为实际施工人承建该工程部分以及三人共同确认工程结算总价、分摊工程费用等行为表象相吻合。且曹卫依据“施工合同”与四建公司结算、支付工程款，孙月亮对此亦属明知，而孙月亮、曹张义与曹卫系依据“三方协议”结算工程款时为相关费用分摊等产生争议并发生诉讼。综上分析，曹卫仅因与孙月亮及案外人曹张义共同承接工程而借用四建公司资质，孙月亮、曹张义与曹卫以及曹卫与四建公司相互之间关系相对独立，曹卫有权代表孙月亮及案外人曹张义与四建公司结算工程款，现四建公司与曹卫就“锦绣江南A标段工程”的工程款已结付完毕。孙月亮直接向四建公司主张工程款，没有合同和法律依据，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决驳回孙月亮的诉讼请求。案件受理费15660元，由原告孙月亮负担。
宣判后，孙月亮不服，向本院提起上诉称，原审法院适用法律错误。孙月亮与四建公司在实际施工中系隶属关系，与曹卫系并列关系。原审法院将四建公司与孙月亮视为并列关系，将孙月亮与曹卫视为从属关系，侵犯了孙月亮的合法权益。请求二审法院撤销原判，支持孙月亮的诉讼请求。
被上诉人四建公司辩称，孙月亮的上诉请求缺乏事实和法律依据。孙月亮、曹卫与曹张义系合作施工关系。曹卫代表三人与四建公司结算工程款完毕。孙月亮与四建公司不存在建设工程分包关系，其向四建公司主张工程款缺乏依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人曹卫辩称，因曹卫承接的工程规模较大，经与孙月亮、曹张义协商，由曹卫出面以四建公司的名义承接工程。孙月亮、曹张义与四建公司均无合同关系。孙月亮、曹张义均过付工程款几十万元。原审法院适用法律正确，判决公正合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、曹卫、曹张义与孙月亮相互之间的法律关系。二、四建公司与曹卫、曹张义、孙月亮之间的法律关系。
关于争议焦点一，曹卫与曹张义、孙月亮就案涉工程应为建设工程分包关系。主要理由有：（一）案涉工程由曹卫实际承接。曹卫经人介绍首先与骏马公司商谈案涉工程，后又由曹卫出面投标。（二）曹卫承接工程后，将部分工程交由曹张义、孙月亮施工，三方均独立施工，不存在共同投资，合作经营。（三）曹卫与曹张义、孙月亮约定了管理费用。并与孙月亮、曹张义约定公用费用的分配方式，同时约定除上缴四建公司的管理费外，另提取2%活动费用。（四）曹卫控制工程款的领取与发放。工程款均由曹卫从四建公司支取，再支付给曹张义、孙月亮。曹张义与孙月亮无工程款的支取权利。曹卫从业主处另获增加的工程款165万元后，仅用130万元与曹张义、孙月亮分配，充分反映了曹张义在工程款支付上的支配地位。（五）曹卫与孙月亮、曹张义分别结算工程款。与发包方工程款结算后，曹卫与孙月亮、曹张义就工程款分别结算，而非三方协商分配。后因存在争议致讼。可见三方非平等的协作关系，仅因工程上的牵连而产生公用费用的分配不改变建设工程分包关系的本质。
关于争议焦点二，曹卫、曹张义与四建公司均认可曹卫借用四建公司的资质承接工程。曹卫直接参加与发包方签订建设工程施工合同，与发包方结算工程款等事实，与其借用四建公司资质承接工程相吻合。案涉工程非由四建公司承接后再转包给曹张义。因此，曹卫与四建公司为借用资质的挂靠关系。曹卫承接工程后再将工程分包给曹张义、孙月亮，非以四建公司的名义分包，而是以其个人名义分包。在2006年10月13日签订的协议中，明确约定除上缴公司的管理费，另由曹卫提留2%的活动经费，该条款表明发包方为曹卫而非四建公司。曹张以、孙月亮与四建公司并无合同关系。曹张义主张与四建公司存在建设工程分包合同关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
孙月亮在本案中直接向四建公司主张工程款，因其工程分包自曹卫而非四建公司，四建公司只是向曹卫出借资质，其主张缺乏事实和法律依据，依法不能成立。孙月亮认为其工程直接分包自四建公司，与事实相悖，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15660元，由上诉人孙月亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 张峥嵘
二〇一五年十月十日
书 记 员 秦建波