浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2255号
上诉人（原审原告）：张荣贵。
委托代理人（特别授权代理）：任旭荣、葛宗萍，浙江楷立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州余杭奇立汽车修理厂。
负责人：戚炳法。
委托代理人（特别授权代理）：谢俊，浙江泽毅律师事务所律师。
原审第三人：刘杰。
上诉人张荣贵因与被上诉人杭州余杭奇立汽车修理厂（以下简称奇立汽修厂）、第三人刘杰租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年12月31日，张荣贵所经营的杭州余杭区星桥荣贵电器修理部（甲方）与奇立汽修厂（乙方）签订《场地租赁协议书》一份。该合同约定，甲方将坐落于杭州市余杭区临平街道丁山村土地租赁给奇立汽修厂。甲方拥有使用权的全部场地，租赁场地的面积及四至界限以甲方的土地使用权书证书为准。租赁用途为仓储及乙方营业执照经营范围。租赁期限18年，从本合同签订之日即2007年1月1日起至2024年12月31日止。协议对租金进行了分阶段约定。其中，2013年1月1日至2015年12月31日的租金每年198450元。租金支付方式：第一年租金在本合同签订之日一次性支付，其后一年租金应在前一年租赁期限满30天前支付。关于乙方在租赁场地上兴建地上建筑物、构筑物及附属设施等相关事宜的处理：乙方如须在租赁场地上兴建地上建筑物、构筑物及附属设施须经甲方同意，但全部投资由以乙方自负，凡能办理合法报批手续的，由甲方负责以甲方名义报批，并及时办理相关房地产权属证书，权属证书由甲方保管。乙方在租赁场地上兴建的地上建筑物、构筑物及附属设施被依法全部或部分征用拆迁时，所得之全部拆迁补偿赔偿费如在本协议签订之日起五年内征用拆迁的，则由甲乙按3︰7比例分配；如在本协议签订之日起五年外征用拆迁的，则由甲乙按5︰5比例分配。协议还对其他权利义务进行了约定。
2007年6月30日，奇立汽修厂经张荣贵同意将上述《场地租赁协议书》约定的部分租赁场地转租给刘杰。转租土地面积约二亩。根据2006年5月8日颁发的国有土地使用证，使用权人杭州余杭区星桥荣贵电器修理部坐落于杭州市余杭区临平街道丁山村的仓储用地，使用权面积3879.3平方米。2008年1月1日，该土地使用证范围内的部分土地被借用用于绿化。2014年4月22日，杭州余杭区星桥荣贵电器修理部与临平街道办事处签订《征收国有工业（仓储）土地补偿协议》一份，约定征收面积404平方米，土地补偿361984元，地面附着物补偿95300元。奇立汽修厂已付清2013年度以前的租金，并已支付2014年度租金10万元。张荣贵于2014年5月26日向该院起诉，请求判令：1.确认张荣贵与奇立汽修厂之间的《场地租赁协议书》于2014年3月22日解除；2.确认租赁场地范围内奇立汽修厂及刘杰兴建的地上建筑物、构筑物及附属设施无偿归张荣贵所有；3.奇立汽修厂、刘杰立即腾空并返还租赁场地及地上建筑物、构筑物及附属设施；4.奇立汽修厂支付张荣贵违约金30万元；5.奇立汽修厂支付租金123450元并承担逾期支付租金违约金109418.16元（根据拖欠租金自逾期之日起暂计算至2014年3月22日止，按银行同期贷款年利率百分之六的四倍的1.3倍计算，自2014年3月23日起算至判决确定解除合同有效之日的违约金，按上述标准另行计算）；6.奇立汽修厂承担逾期支付租金的违约金164340.60元（按银行同期贷款年利率百分之六的四倍的1.3倍计算，自逾期之日起算至实际支付之日止）；7.奇立汽修厂承担判决确认解除合同之日起至租赁场地腾空退返之日止的租金损失。
原审法院认为：张荣贵与奇立汽修厂签订的《场地租赁协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据张荣贵提供的证据，可以证明其曾向奇立汽修厂寄发《单方解除场地租赁协议通知书》，但尚不足以证明奇立汽修厂已收到该解除通知。故张荣贵要求确认《场地租赁协议书》于2014年3月22日解除的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。租赁协议约定租赁场地的面积及界限以土地使用权书证书为准，该证书载明的使用权面积为3879.30平方米。而该土地使用证范围内的部分土地于2008年1月1日被借用用于绿化，并于2014年4月22日被征收土地面积404平方米。上述土地在被借用或征收后，奇立汽修厂未实际占用使用，即张荣贵提供的权属范围内土地，实际少于协议约定面积。张荣贵亦未根据权属范围内土地被借用或征收的情况核减租金。故奇立汽修厂关于张荣贵未按协议约定提供权属范围内足额面积租赁场地，存在先行违约行为的主张，依法有据，该院予以采信。张荣贵关于其实际提供的土地面积大于协议约定面积的主张，首先张荣贵未提供有效证据证明该主张；其次该主张亦不符合双方的《场地租赁协议书》中租赁场地的面积及四至界限以土地使用权书证书为准之约定。故张荣贵的该主张，理由不足，该院不予采纳。综上，本案中张荣贵的诉讼请求，依据不足，该院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2015年5月26日作出如下判决：驳回张荣贵的诉讼请求。案件受理费11135元，减半收取5567.50元，由张荣贵负担。
宣判后，张荣贵不服上述民事判决，向本院提起上诉称：张荣贵因奇立汽修厂长期持续地拖欠租金，从不按照双方签订的《场地租赁协议书》约定方式和时间支付租金，致使张荣贵的合同权利和目的不能实现，为维护自己的权益，而不得不解除双方的合同。张荣贵解除合同有充分的事实和法律依据，并履行了法定告知程序，但一审法院一方面不依法认定奇立汽修厂存在违约行为，另一方面又将根本不属于张荣贵的行为认定为是张荣贵的违约。一、奇立汽修厂长期、持续地违约，张荣贵按照租赁协议约定，依法可单方解除合同。双方签订的租赁协议明确约定租期内各年度租金以及支付方式和时间。租赁协议第四条第1项约定租金的支付方式：“第一阶段3年合计租金54万元，每年一付，第一年租金人民币18万元在本合同签订之日一次性支付、第二年租金人民币18万元，在第一年租期满三十天前支付、第三年租金人民币18万元，在第二年租期满三十天前支付，其他各三年段除租金调整外，支付方式不变，即后一年租金应在前一年租赁期满30天前支付。”协议第九条约定了拖延支付租金的处理办法：“逾期不付，每拖延一天应当承担当年租金总额8%的违约金，累计拖欠租金30天，乙方除应承担违约金外，甲方即可单方解除合同，由此给甲方造成损失乙方应赔偿超过违约金的损失。”双方对拖延租金的行为规定了相当高额的违约金，并规定累计拖欠租金30天就可单方解除合同，说明张荣贵极为关注租金能否按时支付。因此要求奇立汽修厂必须按时支付租金，是张荣贵最重要、最基本的合同利益。然而本案中，自合同签订履行开始，奇立汽修厂就从未按照协议约定的方式和时间准时支付租金。年租金一次性支付的约定，俨然变成了奇立汽修厂可随心所欲的分期付款。奇立汽修厂长期、有意不按时支付租金，已经构成严重违约。张荣贵提出解除合同，不仅符合法定解除权的条件，也完全符合租赁协议关于张荣贵享有单方解除权的约定。但一审判决没有认定上述事实。二、张荣贵通过公证保全方式向奇立汽修厂邮寄送达《单方解除场地租赁协议通知书》，一审判决认定“不足以证明奇立汽修厂已收到该解除通知”，与事实不符，显然错误。三、一审判决认定张荣贵存在先行违约行为，完全不成立。1.关于404平方米土地于2008年1月1日被街道社区借用用于绿化的事宜。首先，张荣贵于租赁协议签订之日就将符合约定的土地交付给奇立汽修厂使用，双方于2007年2月13日盖章确认的土地收条可以证明张荣贵已经按约履行土地交付义务。其次，借用该404平方米土地发生于合同履行期间，当时该土地实际由奇立汽修厂占有使用。借用时由街道社区人员与奇立汽修厂直接协商，经奇立汽修厂同意。此次借用的404平方米土地系靠近公路边的空地，没有奇立汽修厂的建筑物或构筑物，也不影响生产经营，因此奇立汽修厂同意无偿借用给街道用于绿化工程。此后，奇立汽修厂从未向张荣贵提出过降低租金的要求。2.关于前述404平方米空地于2014年4月22日被征收的事宜。首先，该土地被征收同样自始没有影响奇立汽修厂合同目的的实现，即不影响其在租赁土地上继续进行经营活动，因此也不影响租赁协议的继续履行。其次，土地征收是行政行为，并且双方在合同中明确约定如果遇到政府征用拆迁该如何处理的条款。显然，将土地被征收认定为张荣贵的违约行为，是错误的。第三，根据租赁协议第七条第4项约定，只有在乙方在租赁场地上自建的地上建筑物、构筑物及附属设施被征用拆迁时，乙方才有权对相应的补偿费要求按一定比例分配，并且土地征用补偿费及租赁场地围墙和石驳墙基的征用拆迁补偿费与乙方无关。而这404平方米的土地已于2008年被借用绿化，并不存在乙方自建建筑物、构筑物和附属设施，因此乙方主张享有地面附着物补偿费95300元的50%，没有依据。第四，即使地面附着物补偿费95300元中，奇立汽修厂有权享有一定份额，其也不得主张用该费用抵扣2014年度的租金。2014年度租金的支付时间应为2013年12月1日之前。奇立汽修厂主张用地面附着物补偿费抵消其应付租金，却自始不提租金支付时间，恰能说明奇立汽修厂从未有过应按时履行义务的想法。综上，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，请求：裁定撤销原判，发回重审，或查清事实后依法改判：1.确认张荣贵与奇立汽修厂之间的《场地租赁协议》于2014年3月22日解除；2.奇立汽修厂立即支付拖欠租金3.23万元（2014年度）和逾期付款违约金5383.75元（仅计算2014年度逾期违约金，根据该年度租金的实际付款情况计算至合同解除之日2014年3月22日，逾期利率按银行同期贷款年利率5.6%的四倍计算）；3.奇立汽修厂支付违约金30万元；4.奇立汽修厂立即腾空租赁场地及地上建筑物、构筑物并归还、交付张荣贵；5.本案的所有诉讼费用由奇立汽修厂承担。
被上诉人奇立汽修厂答辩称：第一，奇立汽修厂截止至2013年的租金已付清，并未欠张荣贵租金。同时奇立汽修厂已支付2014年租金10万元，张荣贵向吴经伟、张云华收取2014年租金66150元。第二，奇立汽修厂在2013年未按合同约定支付租金以及2014年未一次性支付全部租金的原因是张荣贵存在违约行为，而奇立汽修厂的上述行为系根据合同法相关规定行使先履行抗辩权。张荣贵存在的违约情形如下：1.张荣贵租赁给奇立汽修厂使用的3879.2平方米土地中，有404平方米土地在2008年即被临平街道借用用于望梅路两侧绿化工程。奇立汽修厂自2008年起即从未占有及使用过该部分土地，故奇立汽修厂不应支付该部分土地面积的租金，但张荣贵一直拒绝给奇立汽修厂减免相应租金。张荣贵未按合同约定交付相应面积土地给奇立汽修厂，其行为已构成违约。同时，由于张荣贵未及时排除奇立汽修厂正常使用全部租赁物的障碍，故其无权收取非因奇立汽修厂原因而无法使用的404平方米土地租金。因此，张荣贵共计应减免奇立汽修厂租金137877元。同时，由于2014年全年租金为198450元，奇立汽修厂已支付10万元，扣除吴经伟、张云华已支付66150元，尚剩余32300元。而张荣贵应减免奇立汽修厂的租金为137877元，故奇立汽修厂已多支付105577元，并不存在拖欠租金及迟延交付租金的行为。2.张荣贵至今仍未按照合同约定为奇立汽修厂办理土地上建筑的建筑物房地产权属证书。而合法建筑与违章建筑的价值及使用风险以及被政府征用拆迁时的补偿价格显然有着本质区别。张荣贵在一审庭审过程中亦承认上述建筑物的产权证书至今还处在办理中，其怠于办理相关房地产权属证书的行为显然系严重违约行为。3.张荣贵擅自将土地及奇立汽修厂建造的部分房屋出租给案外人吴经伟及张云华使用，并自行收取租金。张荣贵在本案一审中故意隐瞒其已向案外人出租并收取租金的事实，并要求奇立汽修厂支付该部分租金，其行为显然属于不诚信行为。张荣贵在未征得奇立汽修厂同意的情形下，将土地租赁给案外人的行为系违约行为。张荣贵应赔偿奇立汽修厂相应租金损失。同时，张荣贵提供的《转让协议》的签字系伪造，奇立汽修厂根本就不知道这份协议，也从未同意并见证转让50%份额。4.张荣贵隐瞒本案所涉土地中的404平米于2014年4月22日已被临平街道征用的事实，意图逃避履行《场地租赁协议书》之规定，将征用土地地面附着物补偿费95300元的50%即47650元支付给奇立汽修厂。张荣贵的上述行为显然侵害了奇立汽修厂的合法权益，属违约行为。上述土地被借用时，奇立汽修厂已对土地进行硬化，浇筑水泥地面用于洗车。在借用时奇立汽修厂并未同意，并阻扰过政府进行绿化施工。本次征用所对应的地面附着物补偿系奇立汽修厂构筑物的赔偿款，奇立汽修厂根据合同约定应获得补偿费的50%。鉴于奇立汽修厂已多支付105577元，张荣贵需支付奇立汽修厂征用补偿款47650元，合计153227元。而2015年租金为177782元，扣除吴经伟及张云华应承担的66150元尚剩余111632元应由奇立汽修厂承担。至此张荣贵应返还奇立汽修厂扣除2015年租金后的剩余金额41595元。因此，张荣贵存在多种违约情形且奇立汽修厂已超额支付租金的前提下，自身行使先履行抗辩权完全具有充分的理由及法律依据，在本案所涉合同的履行过程中奇立汽修厂并不存在任何违约行为。第三，张荣贵在自身具有以上违约情形的前提下提出解除合同，其应根据本案所涉租赁合同之规定，赔偿奇立汽修厂在租赁场地上兴建的地上建筑物、构筑物及附属设施的实际投入的全部损失并承担违约金30万元以及返还奇立汽修厂未使用期间的租金及超额支付租金与征地补偿款。第四，《场地租赁协议书》明确租赁标的以土地使用权属证书面积为准，而张荣贵在交付租赁物的时候并未告知奇立汽修厂交付土地包括土地使用权属证书之外的土地，同时张荣贵也无证据证明其对土地使用权属证书之外享有使用权，故其认为交付土地面积超过合同约定土地面积实属混淆概念。第五，张荣贵在本案一审、二审中存在隐瞒事实真相，提供虚假证明的不诚信行为。1.在一审中否认奇立汽修厂截止至2013年底的租金已按合同约定全额支付的事实2.在一审中提供虚假的《转让协议》，伪造奇立汽修厂负责人签字，意图证明奇立汽修厂同意徐正利将租赁土地上自建房屋的50%份额转让给张荣贵的事实。3.故意隐瞒其擅自将土地及奇立汽修厂建造的部分房屋出租给案外人吴经伟及张云华使用，并收取租金的事实。4.二审提交的丁山社区居委会出具的证明系张荣贵伙同徐正利虚构事实，骗取丁山社区居委会出具相应证明。综上，在张荣贵存在多种违约行为且奇立汽修厂已超额支付租金的情形下，奇立汽修厂享有先履行抗辩权。因此，张荣贵所提诉请均无任何事实及法律依据，请求驳回张荣贵的全部诉讼请求，维持原判。
二审期间，张荣贵向本院提交以下证据材料：
1.土地收条1份，欲证明奇立汽修厂于2007年2月13日向张荣贵出具土地收条，确认张荣贵交付的土地符合协议约定，张荣贵完成租赁标的物交付义务的事实。
2.付款情况表1份、收条及领（付）款凭证21份，欲证明奇立汽修厂历次付款情况，其连续、长期逾期付款，且至今拖欠2014年租金，未支付2015年租金的事实。
3.丁山社区居委会的证明及徐正利的证明各1份，欲证明部分土地于2008年被征用用于绿化，系由丁山社区居民委员会经与奇立汽修厂负责人戚炳法、徐正利协商同意后签订无偿借地协议，张荣贵并不知情的事实。
4.股份转让说明1份，欲证明奇立汽修厂合伙人徐正利因个人对张荣贵欠款，将其对奇立汽修厂享有的50%财产份额转让给张荣贵，并经戚炳法同意；张荣贵取得财产份额后，将相应的财产出租给案外人吴经纬、张云华使用，并收取租金，不构成违约的事实。
5.收条、承诺以及未办理房产证事项的证明各1份，欲证明张荣贵积极配合奇立汽修厂办理房产证，但因奇立汽修厂自身原因未办理房产证的事实。
6.身份证复印件1份、照片2份，欲证明上述证明均系徐正利本人真实出具的事实。
上述证据材料，经奇立汽修厂质证：证据1，真实性、合法性及关联性均没有异议。证据2，有些款项来往无法确认，奇立汽修厂已全额付清2013年之前的租金，并支付2014年租金10万元。证据3，系张荣贵与徐正利欺骗居委会开具，已经提交反驳证据。证据4，股份转让说明，徐正利应该出庭作证，没有出庭不符合证据举证原则，同时其与本案张荣贵有利益关系，不应被采信。证据5，收条的真实性不予认可，如果张荣贵已经将上述文件交付，说明文件在相关单位存档，但张荣贵至今无法提供相关单位的存档；承诺无法达到其证明目的；未办理房产证事项的证明系证人证言，在证人没有出庭的情况下，不予质证。证据6与本案没有关联性。本院经审查后认为，证据1、2，根据当事人相关陈述并结合本案一审确认的有效证据，综合予以认定；证据3、4、5、6，尚不足以证明张荣贵主张的待证事实，故不予确认。
二审期间，奇立汽修厂向本院提交以下证据材料：
1.收条1份，欲证明案外人已将2014年度租金66150元全部支付给张荣贵的事实。
2.证明1份，欲证明张荣贵提供的证据3中的丁山社区居委会出具的证明系张荣贵与徐正利骗取该社区所出具，该社区借用土地事宜并未与奇立汽修厂协商的事实。
上述证据材料，经张荣贵质证：对证据1的真实性、合法性没有异议，但恰能证明奇立汽修厂知道并认可张荣贵作为奇立汽修厂合伙人收取案外人租金的事实。对证据2的真实性、合法性有异议，该证据系戚炳法到居委会打闹，胁迫居委会出具。本院经审查认为，结合当事人陈述及一审认定的有效证据，对上述证据予以认定。
二审期间，刘杰未向本院陈述意见亦未提供证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：首先，关于张荣贵要求确认《场地租赁协议书》于2014年3月22日解除的主张，张荣贵虽对其向奇立汽修厂邮寄《单方解除场地租赁协议通知书》的行为进行公证，但也仅能证明其存在该寄发行为，根据本案张荣贵提供的现有证据尚不能证明已将该解除通知有效送达奇立汽修厂。而奇立汽修厂亦明确否认收到该解除通知，并对张荣贵主张的单方解除不予认可。同时，依据《场地租赁协议书》的约定内容以及双方对该租赁协议的实际履行情况，张荣贵在寄送《单方解除场地租赁协议通知书》时亦不具备行使租赁协议单方解除权的条件。故张荣贵要求确认《场地租赁协议书》于2014年3月22日解除的上诉请求无法成立。因张荣贵要求确认租赁协议解除的主张不能得到支持，其要求腾空租赁场地及地上建筑物、构筑物等并归还、交付张荣贵的诉请，亦无法予以支持。其次，关于租赁协议履行过程中是否存在违约行为的问题。在《场地租赁协议书》的履行过程中，本案所涉部分土地被借用或征收。被借用或征收土地在使用权证书范围内，而《场地租赁协议书》约定租赁场地的面积及界限以土地使用权证书为准。故奇立汽修厂实际占有使用的土地面积，少于协议约定面积即土地使用权证范围内土地面积。可见，张荣贵未按协议约定提供权属范围内足额面积租赁场地。奇立汽修厂关于张荣贵存在先行违约行为的主张，理由成立。故张荣贵要求奇立汽修厂支付违约金的诉请，于法无据。土地被借用或征收后，理应根据现实情况重新核定租金数额。现根据当事人相关陈述及提供的有效证据，双方尚未就租金数额达成一致；且张贵荣同时向案外人就本案所涉土地另行收取了部分租金。在此情况下，张荣贵要求奇立汽修厂按照《场地租赁协议书》支付租金及逾期付款违约金的诉请，依据不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6365元，由上诉人张荣贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年十月二十九日
书记员 何英杰