南京市六合区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六商初字第238号
原告鞠孟东，男，汉族，1975年9月28日生。
委托代理人郝大海，北京市中银（上海）律师事务所律师。
被告江苏宝源贵金属有限公司，住所地在江苏省南京市化学工业园区宁六路606号3203室。
法定代表人周延秀，总经理。
委托代理人李燚，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人邓丽玲，浙江子城律师事务所律师。
被告江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司，住所地在江苏省南京化学工业园区宁六公路606号621室，经营地南京市秦淮区中山南路1号南京中心66楼。
法定代表人袁顾明，董事长。
委托代理人曹伟，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人朱文强，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原告鞠孟东与被告江苏宝源贵金属有限公司（以下简称宝源公司）、江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司（以下简称大圆银泰公司）投资理财纠纷一案，本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭审理，原告鞠孟东委托代理人郝大海、被告宝源公司委托代理人李燚与被告大圆银泰公司委托代理人曹伟到庭参加诉讼。本案现已审结。
原告鞠孟东诉称：2013年12月，鞠孟东因听信宝源公司业务员的虚假宣传，与宝源公司口头达成《客户协议书》，未签订《客户协议书》，宝源公司系大圆银泰公司的会员，在业务员的指示下，鞠孟东在宝源公司的官方网站下载“江苏大圆银泰行情分析交易系统软件”，宝源公司向鞠孟东提供交易账号及初始密码。2013年12月30日，鞠孟东通过重庆市招商银行涪陵支行向宝源公司及大圆银泰公司制定的账号转入真实资金。鞠孟东开始在大圆银泰公司电子盘交易系统中进行“大圆银100千克”、“大圆银50千克”的交易，所有交易均由买入和卖出两个相反操作构成，存在数倍杠杆比例。每单交易，鞠孟东需支付手续费和点差费用等。当鞠孟东交易账户的风险值达到一定比例时，账户会被强行平仓，鞠孟东的全部保证金归大圆银泰公司所有。2013年12月30日至2014年2月26日期间，鞠孟东共向大圆银泰公司入金15笔，计1205200元，出金5笔，计536846.79元，二者相抵，亏损668353.21元。鞠孟东认为该业务违反了国家的强制性规定，合同无效。现诉至法院请求判令：1、确认鞠孟东的口头客户协议书无效；2、大圆银泰公司、宝源公司共同返还鞠孟东投入的本金668353.21元，并支付自起诉之日至实际给付日期间按中国人民银行贷款利率1.5倍计算的利息；3、案件公证费4746元、诉讼费由大圆银泰公司、宝源公司负担。
被告宝源公司辩称：1、本案已经经过重庆市涪陵区法院的裁判认定鞠孟东、宝源公司签订了书面的客户协议书，并就双方的权利义务进行了明确约定，同时在涪陵法院2014年11月28日的庭审过程中原告也认可对协议书的全部内容予以认可，仅仅对争议解决的方式到底是甲方住所地还是乙方住所地这一条不予以认可，因此，双方交易是合同约定的现货白银的定货与回购交易，交易合法有效。鞠孟东应就该交易而产生的盈利和亏损自行承担相关后果。2鞠孟东所称本案交易为期货交易，该主张没有任何事实和法律依据。鞠孟东亦未举证证明交易符合期货交易的全部特征。3、鞠孟东主张本案交易为合法形式掩盖非法目的亦没有事实和法律依据。甚至庭前据向鞠孟东的前任代理人王德怡律师了解，原告本人也作为现货白银交易的居间商进行了相关的业务开展，也从事了本行业，由此也能印证根本不存在鞠孟东所谓的合法形式掩盖非法目的相关主张。4、原告诉请均不成立。
被告大圆银泰公司辩称：1、大圆银泰公司为合法设立的商品类交易场所；2、鞠孟东签署了完整的有效书面客户协议书，该交易为贵金属制品定货与回购交易，该交易合法有效；3、鞠孟东称该案交易为期货交易无任何事实与法律依据。理由如下：首先交易并非集中交易，该交易为一对一的协议交易，交易对象特定，并非集中交易。其次鞠孟东声称该交易的标的为标准化合约，大圆银泰公司认为交易对象为现货白银，鞠孟东可自主决定现货白银的交易数量、交易价格及交收数量。最后大圆银泰公司、宝源公司未统一制定规定在将来某一特定的时间、地点交割一定数量标的物的标准化合约。综上，原告与被告一之间的交易为合法的有效的贵金属制品定货与回购交易，请求驳回原告的全部诉请。
经过当事人举证、质证，本院认定事实如下：大圆银泰公司系2011年12月23日经南京市工商行政管理局登记设立的从事贵金属、有色金属、黑色金属、金属制品经营的公司，于2013年8月14日经江苏省通信管理局批准从事增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务及增值电信业务中的因特网信息服务业务，并于2013年5月7日经江苏省人民政府根据苏政办发（2013）74号文对各类交易场所进行清理整顿后予以保留的公司。大圆银泰公司在从事经营的过程中，颁布并实施自行制定的《白银现货挂牌交易规则（2013版）》，规定交易市场坚持公开、公平、公正、有效控制风险的原则，为会员及客户开展贵金属现货交易业务提供服务。会员及客户为交易主体，按照交易规则自主完成仓储、交收、销售、回购等工作，并独自承担相关风险和法律责任。产品标准及报价，会员推出实物白银银锭，成色为AG9999，规格10千克、50千克、100千克，经交易市场认定方可用于交收。报价原则，以伦敦黄金交易所现货白银价格为基础，综合国内白银市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，报出现货白银的人民币中间指导价。报价交易时间，北京时间每周一早上8：00至周六凌晨4：00不间断交易。交易方式，客户可自行通过网络系统与会员进行现货全额和保证金交易，现货全额交易前，客户必须在交易市场指定账户存入或购买银锭等值的人民币资金，买入的银锭可选择提取或再次卖出，保证金交易是指按即时价格以预付保证金的形式买卖银锭，现货全额交易及保证金交易均可向会员进行交收申报，交收实物银锭，交收时需支付一定费用。保证金交易，保证金交易采取预付保证金的形式进行，保证金比例为3%，交易市场有权根据市场实际情况对保证金比例进行调整，单笔下单最小1手，最大20手，最大持仓总量8000千克（持仓总量为10千克、50千克、100千克三个种类的综合），点差为5元／千克。交收，保证金交易的实物交收地为交易市场指定交收仓库。收费标准，客户在参与银锭交易过程中，需支付如下费用，手续费、延期费、提货费、交货费、等相关各项费用，手续费收取标准为平仓总额万分之十，延期费收取标准为1元／千克／天，提货费包括加工费、储运费，收取标准为不高于成交总金额的百分之十二，交货费不高于成交总金额的百分之八，提货费、交货费由会员收取，相关费用由交易市场代会员统一收取。保证金交易实行集中、T＋1的资金清算原则。风险管理制度，交易市场对客户实行单笔最大交易限额制度及最大持仓限额制度，实行强行平仓制度，当风险率小于或等于70%时，交易率市场有权进行强行平仓，交易规则对其他事项进行规定。
另查明，大圆银泰公司在制定交易规则后发展会员单位，与宝源公司签订《江苏大圆银泰贵金属现货电子交易市场综合类会员协议》，宝源公司系南京市工商行政管理局批准的从事贵金属项目投资及投资信息咨询、贵金属销售的公司，会员协议约定宝源公司成为大圆银泰公司的综合类会员单位。合作内容，宝源公司努力与客户签订《客户协议书》，并在开户后利用大圆银泰公司交易平台进行交易。双方的权利义务，大圆银泰公司有权根据自己业务发展需要，有权根据相关法律法规及自己的规章制度对宝源公司与客户签订的《客户协议书》的内容作出调整，无须征得宝源公司的同意，宝源公司可以发展居间商，但需要征得大圆银泰公司的同意，宝源公司应遵守《江苏大圆银泰贵金属现货电子交易市场会员管理办法》、《江苏大圆银泰贵金属现货电子交易市场交易规则》等相关规定，协议对其他事项进行了约定。
宝源公司签订会员协议后，鞠孟东持有宝源公司《客户协议书》拍照并被宝源公司保存，该协议书包括风险揭示书、协议书两大部分，其中协议书附有附件6份。风险揭示书提示投资者贵金属交易业务的高投机性、高风险性以及投资者具有完全民事行为能力等，并揭示了相关的政策风险、价格波动风险、技术风险、交易风险、不可抗力风险，同时进行特别提示等。协议书约定大圆银泰公司经江苏省工商行政管理局批准开始试运营，宝源公司为交易市场的注册会员，鞠孟东、宝源公司就交易市场网上订货系统确立双方贵金属制品订货与回购交易事宜自愿签订协议书。交易标的物，大泰银制品及符合国家标准的金属制品。鞠孟东以预付款方式进行的现货买卖。交易数量，参照大圆银泰公司市场交易规则执行。报价，以国际现货市场的价格为基础，综合国内贵金属市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率（初期采取固定利率），连续报出交易市场的人民币中间指导价。交易种类，为10千克白银、50千克白银、100千克白银，成色及交割规格千足银，交割重量为1千克的整数倍，预付款按交易市场要求比例支付，单笔买卖的最大上限为20手，交易市场有权对以上交易品种、规格进行调整，采取鞠孟东自主报价、实盘买卖、实物交割的方式。交易日买卖时间，周一上午6：00时到周六凌晨4：30时，交收申报时间交易日的10：00-15：00时，出金时间交易日的9：00-16：00时，结算时间为交易日的4：30-6：00时，结算时间段暂停买卖交易。开户及交易，鞠孟东在宝源公司开设一个交易账户，此账户由交易市场统一进行监管，且须经过交易市场的审核，然后进行激活才可进行交易，交易账户实行一户一码制。指令下达，鞠孟东可通过大圆银泰公司证实交易系统客户端下达买卖指令和交收指令，可以自行查询买卖和交割结果，鞠孟东对买卖和交割结果承担全部责任，交易市场买卖系统自动审核鞠孟东指令，待交易市场买卖系统每天结算完毕，鞠孟东可以自行查询成交及结算单据，对结算单据有异议须在24小时内向宝源公司提出，买卖指令下达后因行情显示延时造成实际成交价格与宝源公司所下达指令价格有所浮动的，鞠孟东须对该笔成交予以认可，鞠孟东所有委托均为当日有效。资金与结算，鞠孟东须在交易市场指定银行开立专用账户进行资金结算，订货与回购交易买卖是指以预付款方式确立的现货买卖，买卖双方可在交易系统中平单与回购交易，交易过程中盘中结余交易预付款不得少于交易市场规定的比例，否则交易系统将自动对客户未完成交收的持仓进行强行平仓，具体比例以大圆银泰公司市场交易规则为准。账户与风险管理，宝源公司有权从鞠孟东的资金账户中划转资金，包括成交货款、交收费、保管费、出入库费、运保费、仓储费、手续费、其他费用、违约罚款、其他划款事项。费用，交易手续费收取标准为平仓交易金额的万分之十，延期费收取标准由交易市场根据实际情况确定，交收手续费包括提货费、交货费，具体标准以交易市场规则为准。协议书对免责条款、保证条款、协议生效与终止等事项进行了约定。
协议签订后，鞠孟东在网上下载大圆银泰公司提供的“江苏大圆银泰行情分析交易系统软件”客户端。鞠孟东提交身份证等资料开户并获取交易账户和初始密码，鞠孟东通过银行向大圆银泰公司指定的账号转入资金。后鞠孟东根据大圆银泰公司提供的交易K线及价格，在大圆银泰公司的电子交易系统中进行白银及其制品的双向买卖（买入、卖出，并可以买高、买低）。鞠孟东通过交易软件系统操作进行建仓、入金、持仓、发单、对冲平仓等系列行为，宝源公司同理进行相反操作进行建仓、入金、持仓、接单等系列行为完成交易。交易过程中，鞠孟东与宝源公司进行一对一交易，鞠孟东卖出时有无真实贵金属及其制品，宝源公司不作审查。2013年12月30日至2014年2月26日期间，鞠孟东共向大圆银泰公司入金15笔，计1205200元，出金5笔，计536846.79元，二者相抵，亏损668353.21元。鞠孟东为诉讼花费公证费4746元。
还查明，2013年6月26日，大圆银泰公司与上海霸灵投资管理有限公司（以下简称霸灵公司）签订《倚天财经智分析系统服务销售合同》，约定大圆银泰公司向霸灵公司购买“江苏大圆银泰分析系统”。
庭审中，法庭要求鞠孟东明确其诉讼请求的理由和法律依据，鞠孟东称案涉交易为期货交易，同时为合法形式掩盖非法目的，无论盈亏，鞠孟东将款项汇至大圆银泰公司后，大圆银泰公司及宝源公司均未交付货物，实际是侵占。
以上事实有当事人陈述、银行对账单、客户协议书、公证书、案外判决书、苏政办发（2013）73号文、交易规则、行情分析系统服务合同、综合类会员单位协议书、成交查询及资金流水等证据在案为凭。
本院认为，案件争议焦点有二：一是案涉交易是否为期货交易或变相期货交易；二是大圆银泰公司、宝源公司是否非法侵占鞠孟东资金。
关于第一个争议焦点，《期货交易管理条例》规定设立期货交易所由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。该条例同时规定任何机构或者市场未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约或者合同标的额20%的。由此可见，期货交易表现形式有两种，即集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式。无论认定期货交易还是变相期货交易，均应存在集中交易方式。后为规范市场秩序，防范金融风险，国务院另先后制定《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（以下简称《决定》）、《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（以下简称《实施意见》），该《决定》、《实施意见》对清理整顿对象及范围进行相关阐释、界定，其中《实施意见》第二条对清理整顿的界限予以规定，包括：（一）不得将任何权益拆分为均等份额公开发行；（二）不得采取集中交易方式进行交易（集中交易方式包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式。）；（三）不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易（买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种）；（四）权益持有人累计不得超过200人；（五）不得以集中交易方式进行标准化合约交易……。第三条要求各省级人民政府按照《实施意见》对交易场所进行清理整顿。国务院另有《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（以下简称《标准和程序》）文件中规定认定商品现货市场非法组织期货活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据《决定》和《实施意见》的有关规定，有以下特征：交易对象为标准化合约，交易方式为集中交易。
综上，期货交易的认定应从目的要件和形式要件两个方面进行认定。本案中，交易方签订《客户协议书》，对价格、数量、具体交易品种外的其他事项进行了约定，有标准化合约特征，同时交易目的并非为获取商品所有权，亦从未进行过商品实物交收，有符合期货交易的目的特征。但是，案涉交易模式不符合集中交易中任何一种交易方式特征。再者从《决定》、《实施意见》有关政策界定及制定目的来看，应解读为各省级人民政府据此清理整顿相关不规范行为的规定，非《合同法》规定的合同无效的效力性强制性规定，鞠孟东以此为依据要求确认交易行为为期货交易或变相期货交易，进而主张合同无效，于法不符。
宝源公司、大圆银泰公司辩称，案涉交易系现货订购与回购。回购概念广泛用于证券、补偿贸易、股权交易等行业，虽然交易方也获取利益，但最终表现为回购方获取了商品及权利的所有权。案涉交易中，客户鞠孟东与会员单位宝源公司在大圆银泰公司提供的交易平台上根据大圆银泰公司的交易K线的价格走势进行买入和卖出，赚取差价，不进行实物交割，买卖双方交易目的均不在于获取商品的所有权，与回购构成要件不符，该交易模式系名为现货回购，实为投资理财。另案涉交易模式方由大圆银泰公司及其会员单位宝源公司、客户鞠孟东三方组成，大圆银泰公司提供交易K线并报出价格，客户根据交易K线走势及其报价自行选择时机买入商品或者卖出商品，会员单位接单进行卖出与买入商品，双方系一对一进行的交易，交易价格不经过撮合，仅由客户选择时机入金并通过对冲平仓方式了结交易，互相赚取对方亏损金额，该交易模式非传统现货交易模式，也区别于期货交易模式，无法律规定对该模式进行明确禁止，根据“法无明文禁止即许可”的原则，本院不宜确认该交易模式无效。
关于第二个争议焦点，对于案涉交易模式在第一个争议焦点中已经予以分析，该模式应由客户将资金汇至大圆银泰公司账户，交易结算后，多退少补，不存在大圆银泰占有客户资金不予返还的情形，鞠孟东以此认为交易行为系合法形式掩盖非法目的，无事实依据，本院不予支持。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三十九条第一款之规定判决如下：
驳回鞠孟东要求确认客户协议书无效、大圆银泰公司、宝源公司返还本金668353.21元、支付自起诉之日至实际给付日期间按中国人民银行贷款利率1.5倍计算的利息、支付案件公证费4746元的诉讼请求。
案件受理费10531元，保全费3920元，由原告鞠孟东负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 薛俊卫
人民陪审员 熊惠霞
人民陪审员 刘成凤
二〇一五年十月十日
书 记 员 刘 婷