内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第585号
上诉人（一审原告）彭洪伟，男，汉族，无职业，现住重庆市开县。
委托代理人刘志勇，内蒙古瀛昊律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）河南开宇建筑有限公司，住所地河南省安阳市。
法定代表人李慧杰，总经理。
委托代理人于焱，河南开宇建筑有限公司法律顾问。
被上诉人（一审被告）内蒙古鑫瑞房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人白淑范，董事长。
委托代理人韩玉宝，内蒙古鑫瑞房地产开发有限公司法律顾问。
被上诉人（一审第三人）文彦平，男，满族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人徐广杰，呼伦贝尔市海拉尔区司法局呼伦街道法律服务所法律工作者。
上诉人彭洪伟因与被上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）、内蒙古鑫瑞房地产开发有限公司（以下简称鑫瑞公司）、文彦平建筑工程分包合同纠纷一案，不服海拉尔区人民法院（2015）海民初字第121-1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日受理后，依法组成由审判员于怀勇担任审判长，审判员申玉芹、代理审判员宋维慧参加评议的合议庭并于2015年9月25日公开开庭审理了本案，上诉人彭洪伟及其委托代理人刘志勇，被上诉人河南开宇建筑有限公司委托代理人于炎，被上诉人内蒙古鑫瑞房地产开发有限公司委托代理人韩玉宝、被上诉人彭洪伟委托代理人徐广杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告开宇公司承包了由被告鑫瑞公司开发的御松园小区建设工程。第三人文彦平受被告开宇公司的委托，处理该工程的招、投标范围内的事务。2014年5月29日，第三人文彦平代表被告开宇公司与原告彭洪伟签订了《建筑劳务承包合同》。合同约定，原告彭洪伟承包被告开宇公司承建的御松园小区工程主体一次性结构中的四项（钢筋、木工、砼、外架、预留洞口）。合同第九条约定“开工日期为2014年6月5日，在开工之日起七天之内，甲方不具备开工条件，一切责任和误工费全部由甲方承担，每人每天300元”。同日，第三人文彦平代表被告开宇公司作为甲方与原告（乙方）和被告鑫瑞公司（开发商）签订了补充协议。约定，“如果甲方没有按承包合同的约定支付乙方劳务工程款，乙方有权直接找开发商索要工程款，开发商必须无条件支付乙方所有劳务工程款”。合同签订后，原告彭洪伟的工人陆续进入施工现场，原告彭洪伟的工人在干了部分零活后停工。2014年9月23日，第三人文彦平依据合同及原告彭洪伟提交的《职工误工费和其它费用统计表》，为原告彭洪伟出具了金额为247万元的结算欠条。第三人文彦平分别于2014年9月23日、2014年9月24日、2014年9月30日、2014年12月13日向原告彭洪伟共计支付了372500元。剩余欠款，经催要无果，原告彭洪伟诉至法院。庭审中，原告彭洪伟将诉讼请求中的“工人工资”变更为“工程款和误工费”。另查明，原告彭洪伟不具有承包劳务的相应资质。
一审法院认为，第三人代表被告开宇公司与原告彭洪伟签订了《建筑劳务承包合同》，该合同应属建设工程分包合同。被告开宇公司将承建的御松园小区工程劳务部分分包给不具备劳务承包资质的原告彭洪伟，违反了国家关于建设工程的强制性规定，该合同无效。虽然合同第三条第3项、第四条第11项、第八条第6项以及第九条第2项表述为“每人每天300元”，但上述条款的性质实为违约条款，“每人每天300元”应为违约金的计算标准。根据合同法的规定，无效合同自始无效，其约定的违约条款亦应无效。原告彭洪伟称结算欠条是原告彭洪伟与第三人依据合同及原告彭洪伟出具的《职工误工费和其他费用统计表》（以下称简统计表），经双方结算得出的。但作为结算欠条主要依据之一的统计表内容与原告彭洪伟的主张不符。该统计表包含了工人的误工费（依据合同约定每人每天300元）、生活及往返路费、杂费等内容。其中工人误工费及生活和往返车费共计1347000元，杂费（包括图纸打印、机具辅材运费、装卸费、生活费、资金利息费、电缆、配件、机具及各项辅材、面包车等）共计976122元。原告彭洪伟称其工人进场后进行了施工，但原告彭洪伟的统计表中记载工人从进场之日起至截止日均为误工费，没有对工人施工期间进行记载，与原告彭洪伟陈述不一致。原告彭洪伟对杂费项目内的物品是否已经购买、现存放于何处、是否已经用于所承包工程，均未举证证明。因此，第三人文彦平依据无效合同中违约金条款的约定和原告彭洪伟按合同违约金条款计算得出的统计表，给原告彭洪伟出具的结算欠条，不具有法律约束力。原告彭洪伟未向该院提交已完成工程量以及因无效合同而造成的损失或者应当由被告开宇公司、鑫瑞公司及第三人文彦平返还财产的相关证据。该院对原告彭洪伟要求二被告及第三人文彦平给付工程款及误工费212万元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告彭洪伟的诉讼请求。案件受理费23760元，由原告彭洪伟负担。
上诉人彭洪伟上诉称，一、一审法院以上诉人彭洪伟不具备劳务承包资质，违反国家关于建设工程的强制性规定，认定该合同无效，合同中的违约条款亦应无效，属于适用法律错误。本案的《建筑劳务承包合同》不属于建筑工程分包合同，系被上诉人开宇公司和上诉人彭洪伟个人签订。是有资质的劳务承包人为施工承包人提供的劳动，是工程承包建设内容的一部分，属于承包工程企业的内部劳动。劳务承包人向工程承包人结算的是工费，是按工日的总数量进行结算的。﹤最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》﹥中的相关规定应该针对专门从事建筑施工企业的，具体到本案中被上诉人开宇公司在承包工程时必须具有相关的建筑资质，而本案的上诉人彭洪伟属于个人的身份，其只是组织一些农民工从事劳务工作。二、一审判决涉嫌违法裁判。一审法院将简易程序转为普通程序审理实际上是故意拖延审理。一审判决未提到被上诉人开宇公司违反合同的过错，违法施工造成的损失应由违法施工的企业赔偿。上诉人彭洪伟按约定于2014年6月30日让200余名工人进入公司，6月7日开始施工，由于被上诉人开宇公司的原因导致上诉人彭洪伟停工。在2015年1月23日上诉人彭洪伟通过呼伦贝尔市住房和城建委员会给上诉人彭洪伟的答复得知因该工程缺少办理施工许可证的要件，无法施工，因此没有交纳农民工保障金，所以才导致停工。直至2014年6月29日，被上诉人开宇公司、鑫瑞公司要求上诉人彭洪伟停工，上诉人彭洪伟的200余名工人闲置在工地，到2014年9月23日，上诉人彭洪伟与三被上诉人协商核对工人数量、施工情况，及劳务承包合同中的误工损失赔偿条款，全部结算后被上诉人彭洪伟于2014年9月23日出具了“彭洪伟劳务队工人工资结算欠条”，之后被上诉人文彦平支付给上诉人彭洪伟35万元。被上诉人鑫瑞公司于2014年5月29日与上诉人彭洪伟、被上诉人文彦平签订了补充协议，我们结算时是在被上诉人鑫瑞公司，没有被上诉人鑫瑞公司的认可，被上诉人也不会给上诉人彭洪伟出具欠条，所以被上诉人鑫瑞公司应承担共同支付劳动报酬的责任。一审法院依据被上诉人开宇公司的举证认定事实，否认了上诉人彭洪伟出具的欠条，没有提到被上诉人开宇公司的过错，确认全部是上诉人彭洪伟的过错是错误的。请求二审法院对本案依法改判。综上，请求二审法院判决：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案的诉讼费由三被上诉人承担。上诉人彭洪伟当庭补充以下上诉内容：一、关于合同效力一审认定使用法律错误，在不违法情况下完全行为能力是真实有效的，合同签订与结算。二、合同结算打的欠条也是真实意思表示，经过复核出具的247万元欠款。三、被上诉人文彦平的行为是对被上诉人开宇公司进行的，其有被上诉人开宇公司授权委托书。四、被上诉人鑫瑞公司承担连带责任，工地发生纠纷及一切劳务及其他费用可以向被上诉人鑫瑞公司索要。五、被上诉人文彦平如果超越代理权限，超越部分应由其个人承担。六、本案涉及到违约赔偿，根据合同约定及实际施工人数没有可撤销行为或无效行为，应认定有效依法判决。七、要求被上诉人开宇公司承担劳务欠款212万元，被上诉人鑫瑞公司承担连带责任并承担逾期付款的违约责任依据银行同期贷款利率计算，要求被上诉人文彦平承担连带责任。
被上诉人开宇公司答辩称，一、上诉人彭洪伟的上诉理由没有法律依据，更没有事实依据，故上诉理由不充分。二、上诉人彭洪伟与被上诉人开宇公司签订的合同第二条已明确承包的范围，包括工人、塔吊、机械等工程范围，故该案涉案合同为建设分包合同时一审查清的事实。三、该合同签订至今上诉人彭洪伟没有提供具有劳务作业资质且为建设分包合同行为，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该行为属于无效合同，上述法律具有普遍约束力的，即符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，这是一审法院确定的另一个事实。四、一审法院审理中已经查清且双方都认可没有实际发生的工程量。五、根据上述事实，上诉人彭洪伟在一审中以被上诉人文彦平出具的“欠彭宏伟劳务队”人工工资结算欠条，来主张拖欠工资款及误工费，没有法律支持及事实根据。该欠条是上诉人彭洪伟与被上诉人文彦平串通，以拖欠农民工工资且上访告状为手段向开发商要钱的目的，其行为属于恶意串通，损害第三人行为。该合同履行中没有发生工程量，故没有工人工资发生，上诉人彭洪伟主张欠工人工资款与事实不符。误工费属无效合同中约定的违约金性质，该合同无效自是无效，其约定的违约条件亦应无效。且被上诉人文彦平与上诉人彭洪伟串通出具欠条是依据上诉人彭洪伟提供的《误工费和其他费用统计表》得出的。但作为结算欠条主要依据之一的统计表内同与上诉人彭洪伟主张的不符。上诉人彭洪伟称其工人进场后进行了施工，但上诉人彭洪伟的统计资料表中记载工人从进场之日起截止日均为误工费，没有对工人施工期间进行统计，与上诉人彭洪伟陈述不一致。上诉人彭洪伟对杂费项目内的物品是否已购买、现存放于何处、是否已经用于所承包工程，均未举证证明。因此，被上诉人文彦平依据无效合同中违约和上诉人彭洪伟按合同违约金条款计算得出的统计表，给上诉人彭洪伟出具的结算欠条，不具有法律约束力。综上，上诉人彭洪伟的上诉理由不充分，亦没有法律依据及证据支持，一审认定事实清楚适用法律正确，驳回上诉人彭洪伟的上诉请求。针对上诉人彭洪伟的当庭补充部分不予答辩。
被上诉人鑫瑞公司答辩称，一、上诉人彭洪伟的上诉理由没有法律依据，更没有事实依据，故上诉理由不充分。二、上诉人彭洪伟与被上诉人开宇公司签订的合同第二条已明确承包的范围，包括工人、塔吊、机械等工程范围，故该案涉案合同为建设分包合同时一审查清的事实。三、该合同签订至今上诉人彭洪伟没有提供具有劳务作业资质且为建设分包合同行为，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该行为属于无效合同，上述法律具有普遍约束力的，即符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，这是一审法院确定的另一个事实。四、一审法院审理中已经查清且双方都认可没有实际发生的工程量。五、根据上述事实，上诉人彭洪伟在一审中以被上诉人文彦平出具的“欠彭宏伟劳务队”人工工资结算欠条，来主张拖欠工资款及误工费，没有法律支持及事实根据。该欠条是上诉人彭洪伟与被上诉人文彦平串通，以拖欠农民工工资且上访告状为手段向开发商要钱的目的，其行为属于恶意串通，损害第三人行为。该合同履行中没有发生工程量，故没有工人工资发生，上诉人彭洪伟主张欠工人工资款与实施不符。误工费属无效合同中约定的违约金性质，该合同无效自是无效，其约定的违约条件亦应无效。且被上诉人文彦平与上诉人彭洪伟串通出具欠条是依据上诉人彭洪伟提供的《误工费和其他费用统计表》得出的。但作为结算欠条主要依据之一的统计表内同与上诉人彭洪伟主张的不符。上诉人彭洪伟称其工人进场后进行了施工，但上诉人彭洪伟的统计资料表中记载工人从进场之日起截止日均为误工费，没有对工人施工期间进行统计，与上诉人彭洪伟陈述不一致。上诉人彭洪伟对杂费项目内的物品是否已购买、现存放于何处、是否已经用于所承包工程，均未举证证明。因此，被上诉人文彦平依据无效合同中违约和上诉人彭洪伟按合同违约金条款计算得出的统计表，给上诉人彭洪伟出具的结算欠条，不具有法律约束力。针对上诉人彭洪伟补充补充部分，被上诉人鑫瑞公司答辩称，上诉人彭洪伟补充的一至六条上诉理由没有法律支持，上诉人彭洪伟第七条属于变更了诉请，不是二审审理范围，逾期付款利息属于增加的诉请不是二审审理范围，因此被上诉人鑫瑞公司认为结合上诉人彭洪伟的上诉状的上诉请求及增加的上诉理由均不能支持二审的诉请，请求二审法院驳回上诉人彭洪伟上诉请求。
被上诉人文彦平答辩称，一、上诉人彭洪伟的上诉理由没有法律依据，更没有事实依据，故上诉理由不充分。二、上诉人彭洪伟与被上诉人开宇公司签订的合同第二条已明确承包的范围，包括工人、塔吊、机械等工程范围，故该案涉案合同为建设分包合同时一审查清的事实。三、该合同签订至今上诉人彭洪伟没有提供具有劳务作业资质且为建设分包合同行为，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该行为属于无效合同，上述法律具有普遍约束力的，即符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，这是一审法院确定的另一个事实。四、一审法院审理中已经查清且双方都认可没有实际发生的工程量。五、根据上述事实，上诉人彭洪伟在一审中以被上诉人文彦平出具的“欠彭宏伟劳务队”人工工资结算欠条，来主张拖欠工资款及误工费，没有法律支持及事实根据。该欠条是上诉人彭洪伟与被上诉人文彦平串通，以拖欠农民工工资且上访告状为手段向开发商要钱的目的，其行为属于恶意串通，损害第三人行为。该合同履行中没有发生工程量，故没有工人工资发生，上诉人彭洪伟主张欠工人工资款与实施不符。误工费属无效合同中约定的违约金性质，该合同无效自是无效，其约定的违约条件亦应无效。且被上诉人文彦平与上诉人彭洪伟串通出具欠条是依据上诉人彭洪伟提供的《误工费和其他费用统计表》得出的。但作为结算欠条主要依据之一的统计表内同与上诉人彭洪伟主张的不符。上诉人彭洪伟称其工人进场后进行了施工，但上诉人彭洪伟的统计资料表中记载工人从进场之日起截止日均为误工费，没有对工人施工期间进行统计，与上诉人彭洪伟陈述不一致。上诉人彭洪伟对杂费项目内的物品是否已购买、现存放于何处、是否已经用于所承包工程，均未举证证明。因此，被上诉人文彦平依据无效合同中违约和上诉人彭洪伟按合同违约金条款计算得出的统计表，给上诉人彭洪伟出具的结算欠条，不具有法律约束力。针对上诉人彭洪伟补充补充部分，被上诉人文彦平答辩称，上诉人彭洪伟补充的一至六条上诉理由没有法律支持，上诉人彭洪伟第七条属于变更了诉请，不是二审审理范围，逾期付款利息属于增加的诉请不是二审审理范围，因此被上诉人鑫瑞公司认为结合上诉人彭洪伟的上诉状的上诉请求及增加的上诉理由均不能支持二审的诉请，请求二审法院驳回上诉人彭洪伟上诉请求。
在本院审理期间，上诉人彭洪伟申请三位证人出庭作证。证人刘某某、李某某、王某某出庭证明该工程进行了劳务分包、劳务工人的人数及所干的事情。上诉人彭洪伟质证称，证人证言证明了劳务问题及产生的费用，本案是劳务争议与资质无关。被上诉人开宇公司质证称，三证人证言之间相互矛盾，且证人所证实的内容和一审查明内容相互矛盾，上诉人彭洪伟有在无法施工情况下还陆续增加工人，这部分损失不应要求被上诉人开宇公司承担，且证人及上诉人彭洪伟都不具有施工资质。被上诉人鑫瑞公司质证称，证人出庭合法程序及资格问题请合议庭审查。证人证明是从上诉人彭洪伟处领取劳务费没有异议，证明主体均没有施工认可，三个证人对部分零星工程所证明的问题相互矛盾。第一个项目经理没有证明施工干了架子活，而后两个证人认为施工中排除了第一个证人证明的施工量且对架子活的施工量陈述不一致，尤其是证人王某某到场时间及离场时间与一审中上诉人彭洪伟出具的职工误工费及其他费用统计表不符，且上诉人彭洪伟诉状中称2014年6月29日被上诉人鑫瑞公司通知停工，上诉人彭洪伟在2014年9月26日才通知架子工离开，造成该工程连续不能施工的损失在于上诉人彭洪伟。三证人均不能证明上诉人彭洪伟上诉中的主张，但能印证该工程整个没有施工的事实。证人刘某某对工资陈述与统计表工资数额不符，因此希望合议庭对三证人证言证明问题综合采信。因三位证人证言未能有效的证明是劳务分包合同、亦未能明确的证明具体的施工人数，本院对该三位证人的证言不予采信。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，经合议庭释明，上诉人彭洪伟当庭放弃了按照银行同期贷款利率计算逾期付款违约责任的主张。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人彭洪伟与被上诉人开宇公司签订的《建筑劳务承包合同》是否有效；被上诉人开宇公司是否应该给付上诉人彭洪伟劳务欠款212万元；如应给付，被上诉人鑫瑞公司、文彦平是否应该承担连带责任。
针对第一个焦点问题，上诉人彭洪伟与被上诉人开宇公司签订的《建筑劳务承包合同》，因上诉人彭洪伟系个人，不具备相应的建筑劳务承包资质，该合同为无效合同，上诉人彭洪伟主张该合同为有效合同，但无事实及法律依据，本院认定该合同为无效合同。
针对第二个焦点问题，上诉人彭洪伟主张被上诉人开宇公司应支付其劳务欠款212万元。在上诉人彭洪伟与被上诉人开宇公司签订的合同中约定在开工之日起七天之内，被上诉人开宇公司不具备开工条件，一切责任和误工费全部由被上诉人开宇公司承担，每人每天300元。合同无效，但是合同中关于每人每天300元的约定是双方当事人的真实意思表示，上诉人主张依据该约定被上诉人文彦平给上诉人彭洪伟出具了“欠条”，被上诉人开宇公司应按照每人每天300元向其支付农民工的劳务工资，但是在本案诉讼过程中上诉人彭洪伟未能举证证明劳务工人的人数及工作天数，本院对其该项主张不予维护。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23760元，由上诉人彭洪伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于怀勇
审 判 员 申玉芹
代理审判员 宋维慧
二〇一五年十月九日
书 记 员 陈 蕾
附：本判决适用的法律依据：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。