青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青02刑终17号
抗诉机关青海省海东市乐都区人民检察院
原审被告人蔡某某，女，生于1972年10月10日，汉族，专科文化程度，中共党员，原系海东市民和回族土族自治县菜篮子工程办公室出纳，户籍所在地青海省海东市民和回族土族自治县。2015年2月9日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
辩护人刘喜全，青海河湟律师事务所律师。
青海省海东市乐都区人民法院审理青海省海东市乐都区人民检察院指控原审被告人蔡某某犯贪污罪一案，于2016年2月29日作出（2015）乐刑初字第115号刑事判决。宣判后，青海省海东市乐都区人民检察院提出抗诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察长吴海燕、检察员马臻出庭履行职务，原审被告人蔡某某及其辩护人刘喜全到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
原判认定：2003年10月，被告人蔡某某自海东市民和回族土族自治县（以下简称民和县）巴州乡人民政府调至民和县农业局菜篮子工程办公室工作，2003年12月起负责出纳工作。2014年底至2015年初，被告人蔡某某先后使用陶某某2014年8月4日所写水泥立柱款10万元的收条（已报账），在盖世农业责任有限公司现金账中重复支出；使用2014年8月13日陶某某所写水泥立柱款113500元的收条（已报账），在蔬菜协会的财务账中重复支出；使用2014年7月30日蔡某某转给李某某10万元的中国建设银行客户回单（已报账）在蔬菜协会的财务账中重复支出。被告人蔡某某为弥补自己因赌博所挪用的公款先后三次有意重复报账，共计人民币313500元。
另查明，在审理阶段，被告人蔡某某的亲属向法庭退交赃款313500元。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）2012年8月30日“其他应付款”第26号贷方金额凭证、青海省地方税务局特种统一发票及完税凭证、青海省民和县现代农业生产发展项目设施温室建设协议书，证明2012年6月29日菜篮子工程办公室以虚假温室建设协议书，套取温室建造款176000元。民和县菜篮子工程办公室于2012年8月7日向陶某甲支付工程建造款176000元。
（2）2014年6月30日“其他应付款”第20号借方金额凭证、2014年6月25日民和县蔬菜协会对账单、2014年6月30日转支应付温室款记账凭证、验收付款通知、民和县农村信用社汇款存根及进账单、陶某甲尾号为6998信用社银行卡交易明细、存款凭条，证明民和县蔬菜协会根据验收付款通知，于2014年6月25日将176000元工程款存入由蔡某某保管的以陶某甲为名开设的尾号为6998信用社的银行卡中。
（3）蔡某某尾号为6352信用社的银行卡交易明细及凭证、存款凭条、取款凭条、取款凭条、陶某甲尾号为6998信用社的银行卡交易明细、陶某某尾号为4136信用社的银行卡交易明细，证明2014年8月4日被告人蔡某某从其保管的陶某甲信用社卡中的176000元分次取现金49900元，转存50000元，自有100元，将上述计10万元存至其尾号为6352的信合社卡中。同日现金转账10万元到陶某某尾号为4136的信用社银行卡中用于支付陶某某水泥立柱款。
（4）收条，证明2014年8月4日陶某某手写收条证明已收水泥立柱款10万元。吴某批示:情况属实。
（5）工业品合同，证明民和县蔬菜协会与民和县第三建筑工程公司预制构件厂法定代理人陶某某签订购买水泥立柱和后切合同，合计金额239646元。
（6）记账凭证、报销单据粘贴单、青海省国家税务局通用机打发票（00023010）、中国建设银行实时通付款凭证、中国建设银行个人活期明细信息，证明民和县菜篮子工程办公室（尾号为6036的建行卡）已于2014年6月3日向陶某某（尾号为3440的建行卡）支付水泥立柱款人民币239646元。
（7）陶某某明细清单、蔡某某明细清单，证明2014年6月4日、6月6日，蔡某某用自己管理的陶某某建行卡（尾号为3440）向自己的建行卡（尾号为3851）转账存入共计10万元。2014年6月5日用自己管理的陶某某建行卡（尾号为3440）中取现31000、5000元；2014年6月11日从自己管理的陶某某建行卡（尾号为3440）中取现4万元。共计取现76000元。蔡某某还卡时卡内剩余13500元，根据卡内余额，蔡某某让陶某某开具收条“收到水泥立柱款113500元”。
（8）收条，证明蔡某某已向陶某某支付10万元，卡中余额13500元，当时蔡某某让陶某某写了一张113500元的收条。陶某某即于2014年8月13日手写收条收到水泥立柱款113500元。吴某于2014年10月6日批示。
（9）信用社现金存款凭条、陶某甲尾号为6998信用社银行卡交易明细，证明2015年1月20日被告人蔡某某根据陶某某113500元收条从蔬菜协会重复报账后于2015年1月20日在陶某甲尾号为6998信用社银行卡中存入现金10万元。
（10）中国建设银行客户回单、中国建设银行卡明细表、对私活期存款明细表、天津增值税普通发票，证明2014年7月30日汇款方蔡某某（汇款账号434061440017XXXX）向收款方李某某（收款账号622411080417XXXX）汇棚膜款100000元。付给陶某某的230000多元水泥立柱款，扣除税费9千多元，实际付给陶某某113500元，10万元顶了棚膜款，棚膜款又在平安顺鑫公司给陶某某的工程款中结算了，所以这100000元银行回单报账是重复报账。
（11）王某某尾号4514的中国农业银行借记卡交易明细、蔡某某尾号3851的建设银行卡交易明细，证明被告人蔡某某分别于2014年7月14日和7月15日通过超级网银转给王某某共10万元。此款即为蔡某某从陶某某卡中转到其尾号为3851建行卡上的10万元。
（12）银行卡领卡签收单，证明卡号为621700440000012XXXX银联IC龙卡通属陶某某所有，领卡日期为2012年12月21日。
（13）盖世有限公司现金日记账本，证明被告人蔡某某根据陶某某已手写的10万元立柱款收条在2014年8月6日盖世有限公司现金日记账本中支付水泥立柱款10万元做了现金账。
（14）其他应付款凭证、记账凭证、情况说明，证明民和县蔬菜协会2014年12月31日凭证支出为753004.7元，其中专项支出141935元，其他支出为611069.7元，且10万元棚膜和113500元立柱两笔款在民和县蔬菜协会账上从611069.7元中作了支出。
2、证人证言
（1）证人蔡某甲的证言：陶某甲是我们菜篮子工程办公室负责实施的农业项目中承包工程的老板。菜篮子工程办公室以陶某甲名义在信用社办信用卡并从蔬菜协会账户上转了176000元的事情我不知道。吴某、蔡某某、桂某某都没有将这件事向我汇报过。陶某甲于2014年6、7月份在菜篮子工程办公室承包过两个工程，一个在农业示范园功能区修建了13个大棚，项目资金80000元左右。第二个工程是在金达花卉基地修建了21个大棚，项目资金10万元左右。这两个项目资金在2015年元月初都已经结算了。
（2）证人陶某甲的证言：2013年陶某某从民和菜办联系了一些温棚修补工程让我干。大概4月份左右，我哥介绍我去民和县菜办所属的川口镇驼铃村园艺厂搞温棚修补。完工后由菜办的张某某进行了验收，并给我出具了条子。6月份左右我拿张某某出具的条子去找蔡某甲结账，蔡主任签了字，然后我又去找吴某副主任，他们安排财务上的给我付款，就在菜办的财务上将现金提给了我。我在结算工程款时向民和菜办提供过我的身份证复印件。我收到现金后就给菜办打了一个收条。结算的钱大概五、六万左右。菜办从来没有给我转过款，我从菜办只承包过这一次工程。我个人在工商银行、农业银行、信用社各有一个账户，其中工商银行卡我自己用，是在乐都工行办的；民和农行的卡时间长了，一直是我的伙伴用，民和信用社的账户是在农村发放农村补贴等用。青海省农村信用社卡号为621065111209XXXX的紫丁香银行卡不是我的，我没有这张卡，从来没有使用过这张银行卡。民和县现代农业（蔬菜产业）生产发展项目设施温室建设协议书，我不知道这份协议书，不是我签的。民和菜篮子工程办公室于2014年6月15日出具的一份验收付款通知书我不知道，民和菜办也没给我支付过176000元，因为我根本没有给民和菜办干过工程，我也没有这张卡。
（3）证人王某某的证言：我和蔡某某是夫妻关系。2014年7月14日和15日，蔡某某从她尾号为3851的建行卡中分两次给我转了5万元，共计10万元，用在我搞的玉树囊谦县香曲河道治理工程上了，具体用到什么地方了我也想不起来。2012年9月儿子去西宁上学，我也经常在外面工作，家里只有蔡某某一个人，她平时就和同事们打一些麻将，数额不大，后听说蔡某某在民和县的喜临门饭馆打麻将，那里面社会上的人比较多，人员成分比较复杂，我给蔡某某说了不要再去外面赌博。蔡某某赌博输了多少钱我不知道，她从来给我没说过。
（4）证人桂某某的证言：民和县第三建筑工程公司预制构件厂的陶某某给我们单位干过工程，主要提供修建温室用的水泥立柱。据我所知给陶某某转过两笔款，一笔是16万元多，另一笔是23万元多。2014年6月3日转账支付给陶某某的立柱款金额为239646元，这笔款是否真的支付给了陶某某我不清楚，是蔡某某经办的。当时吴某将合同和发票给我，说将立柱款转给陶，因为我的电脑可以对公转款，但对个人账户超过5万就无法转款，我就把合同的复印件给蔡某某让她通过银行转款给陶某某，然后蔡某某将转账支票的存根交给我，我就拿存根、合同、发票做账了。陶某某给我们补写过收条，当时陶来我们办公室，蔡某某给他说你以前写的10万元收条不见了，让陶补写一张，后陶某某就写了一张10万元的收条。对这个数额我记得好像就是10万元，当时我也在场，后来蔡某某好像给我说过，陶某某的那张收条又找到了，具体是什么钱、干什么用的我都不清楚。长丰公司的帐是蔡某某负责的，具体我不清楚，到2014年年底民和县纪委查账时说长丰公司和接管温室没有帐是不行的，将帐建起来，后蔡某某就将凭证装订起来，我就按照蔡某某装订的凭证，做了一套现金账。
（5）证人陶某某的证言：我给民和县菜篮子办公室主要提供水泥立柱。2014年的水泥立柱款大部分都已结清，剩余的帐还没有算清，前后大概结算了50万左右的工程款，帐还没有对清。总共结算了3笔工程款。第一次给我结算了113500元，第二次结算了162000多元，第三次结算了24万多元。第一次转款的情况是：2014年6月蔡某某借我银行卡说是要转一下款，我就将卡号为621700440000012XXXX的建行卡给了蔡某某，当时给她的时候，我的卡上余额只有100多元，到7月底我到菜办要钱时，也将我的银行卡要上了，给我卡的时候蔡某某告诉我，紧张了的话，卡上还有13000元钱，你先拿去用，后来到8月初，蔡某某将10万元打到了我的信用社的卡上了，我也就给她打了一张10万元的收条。过了几天我又到菜办，蔡某某说那10万元的收条丢掉了，让我再补一张，我就说那前面的条子没有给你打够，这次我将前面没打的13000元一块写上，之前我还从蔡某某手里拿了500元现金，于是我就补写了一张113500元的收条。2014年6月3日由民和县菜篮子工程办公室向我的尾号为3440建行卡上转了239646元，这笔款我不清楚，这段时间刚好是蔡某某将我的这个卡借走了，上面流动的款项，我不清楚。
（6）证人王某甲的证言：2014年7月蔡某某给我说过购买棚膜款10万元的情况。当时我不在民和县，蔡某某打电话告诉我购了10万元的棚膜，用在拱棚上。因为2014年的塑料大棚都由我中标（包括拱棚），当时拱棚由陶某某建设，让我把10万元付给陶某某，我回来后就把10万元转给陶某某，这10万元不是一次付的，和其他材料一起核算后付的，那次大概转了50多万。蔡某某付的棚膜款是蔡某某让陶某某出的，她给我说钱陶某某已支付，让我给陶某某给上，后来我就支付给了陶某某，我和陶某某的工程款2014年以前的全部已算清。我不认识李某某这个人。
3、被告人蔡某某的供述与辩解：我从2012年开始一直打麻将，到2014年时我已经输了大概40多万元，其中公款有30多万。2015年元月份查账的时候，这些钱我也补不上，我就用陶某某给我打的收条113500元和打给李某某的棚膜款的银行单据10万元，从蔬菜协会和长丰公司的帐上重复报账。我将这30多万元垫了我打麻将用掉的公款。给陶某某的这10万元已经在民和县菜篮子工程办公室给他的一笔23万多元的账上支出过了，所以这10万元是重复做账。2014年8月13日陶某某写的今收到水泥立柱款113500元的收条是2014年9、10月份我给陶某某卡的时候，我、吴某和陶某某将23万多元的这笔帐算了一下，当时卡上剩了13500元，之前打的10万元的收条当时没找到，就让陶某某打了一张113500元的收条，这张条子跟前面那张10万元的收条一样，已经在菜篮子工程办公室的账上做了支出，所以也是重复报账。这张条子我报到蔬菜协会的账上，因为蔬菜协会2014年12月份的帐没有做，在元月份做账的时候我就做到了这个账上。陶某某写的10万元的条子和113500元的条子都是水泥立柱款，之所以分开做账，是因为当时长丰公司的帐上刚好缺10万元的单据，帐就做平了，所以就把10万元做到了长丰公司的账上。113500元的收条就做到了蔬菜协会的账上。这两张收条不应该再做账的，因为已经在民和县菜篮子工程办公室的账上用发票做了支出。2014年7月30日我从我的尾号为3851的建行卡上转给李某某的塑料棚膜款，前后总共40多万元，有30多万是从菜篮子工程办公室转出去的。这10万当时是在给陶某某的23万多元的工程款中支付的，后来这10万元在平安顺鑫公司的王某甲给陶某某的工程款中结算了。这笔账还是跟前面的10万元、113500元一样是重复做账，用来补了我赌博输掉的公款窟窿。在我们单位账上重复报账的三张条子一共是313500元。在作账的时候我是有意做的，这样做的目的是填平我赌博输掉的钱。
4、其他证据：
（1）海东市人民检察院关于被告人蔡某某贪污案指定管辖的批复，证明2015年2月4日海东市人民检察院指定由乐都区人民检察院对被告人蔡某某贪污一案进行侦查和审查起诉。
（2）事业单位法人证书及组织机构代码证，证明民和县菜篮子工程办公室的单位性质为属于民和县农业和科学技术局下属事业单位，系国家机关。
（3）民和县农业和科学技术局出具的证明，证明被告人蔡某某于2003年10月从巴州乡人民政府调到农业局菜篮子工程办公室工作，从2003年12月接手出纳工作至今。
（4）户籍证明，证明被告人蔡某某达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
（5）民和县菜篮子办公室出具的情况说明，证明菜篮子办公室管理的盖世农业责任有限公司和长丰建设工程有限公司的会计账目一致，是为一套账目。
（6）2015年4月14日由侦查机关提供的到案经过，证明本案是由海东市人民检察院指定乐都区人民检察院办理，经初查发现被告人蔡某某挪用公款的事实后，于2015年2月8日将被告人蔡某某传唤到案，并于2月9日对其刑事拘留，2015年2月17日对其执行逮捕。
（7）资格考试合格人员登记表，证明被告人蔡某某任出纳工作具有任职资格。
原判认为，被告人蔡某某利用职务之便，多次挪用公款，事后采用虚假发票平帐，使所挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，数额达313500元，属数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人蔡某某犯贪污罪事实清楚，证据确实充分，发表的公诉意见合理，应予支持。被告人蔡某某的辩护人刘喜全关于被告人蔡某某有自首情节，自愿认罪，愿意退赃，对被告人蔡某某从轻处罚的辩护意见合理予以采纳。被告人蔡某某在侦查机关立案侦查其它犯罪时主动交代其贪污的犯罪事实，属自首，对其可以从轻处罚。鉴于被告人蔡某某能当庭自愿认罪，其亲属积极退赃，可视为有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。在审理期间，刑法对该罪名认定的犯罪数额和量刑标准进行了修正，根据从旧兼从轻原则，对其应在三年以上十年以下有期徒刑内量刑。故根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第四十七条之规定，以贪污罪判处被告人蔡某某有期徒刑三年；赃款313500元发还受害单位民和县菜篮子工程办公室。
青海省海东市乐都区人民检察院提出抗诉认为，本案于2016年2月25日判决，应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十四条第一款的规定，贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判决适用法律条文不完整，只判处主刑，未判处罚金刑，适用法律确有错误。
出席二审法庭的检察员认为按照已经实施的《刑法修正案（九）》量刑，不应在主刑中适用新法，在附加刑中适用旧法，依法应当对蔡某某并处罚金。原审被告人蔡某某及其辩护人对一审认定的事实、罪名均无异议。辩护人认为修改前刑法对该罪名没有规定适用罚金刑，原审判决适用法律正确；原审被告人亲属代为缴纳3万元，具有缴纳罚金的主观意愿；由于原审认定被告人有自首行为，应当对罚金刑也予以减轻处罚，并对被告人适用缓刑。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审判决据以定案的证据合法、客观、有效，二审予以确认。
关于对原审被告人应否适用罚金刑的问题。原审被告人蔡某某的贪污行为发生在《刑法修正案（九）》颁布之前。而一审判决是在《刑法修正案(九)》颁布之后，由于《刑法修正案（九）》对贪污罪的整个量刑标准做了修改，规定要并处罚金，故对被告人蔡某某应当适用修正以后的现行刑法，依法应当并处罚金。
本院认为，原审被告人蔡某某利用职务之便，以虚假发票作账填补自己所挪用的公款达313500元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。鉴于原审被告人蔡某某具有自首情节，可从轻处罚，且其自愿认罪，其亲属积极退赃，可视为有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。原判认定其犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律不完整致量刑不适当，应予纠正。抗诉机关有关应当并处罚金的抗诉意见成立，应予采纳。根据原审被告人蔡某某的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持海东市乐都区人民法院（2015）乐刑初字第115号刑事判决第一项中对原审被告人蔡某某的定罪部分和第二项。
二、撤销海东市乐都区人民法院（2015）乐刑初字第115号刑事判决第一项中对原审被告人蔡某某的量刑部分。
三、原审被告人蔡某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年二月九日起至二〇一八年二月八日止）。
本判决为终审判决。
审判长 马文祥
审判员 葛 新
审判员 徐玲玲
二〇一六年九月二十九日
书记员 乔晓平