广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终4679号
上诉人（原审原告）：陈**，男，196*年*月*日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，
委托诉讼代理人：张文煜，广东宝慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭超暄，广东诚挚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东强雄建设集团有限公司，住所广东省廉江市*，统一社会信用代码*。
法定代表人：李*。
委托诉讼代理人：韩晓东，广东东成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廉江市建安房地产开发有限公司，住所广东省廉江市*，统一社会信用代码*。
法定代表人：李*。
委托诉讼代理人：韩晓东，广东东成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李**，男，195*年*月*日出生，汉族，住广东省廉江市，
委托诉讼代理人：胡明杰，广东东成律师事务所律师。
原审第三人：李**，男，196*年*月*日出生，汉族，住广东省开平市，
委托诉讼代理人：叶慧怡，广东格林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周洋，广东格林律师事务所律师。
上诉人陈**因与被上诉人广东强雄建设集团有限公司（以下简称强雄公司）、廉江市建安房地产开发有限公司（以下简称建安公司）、李**及原审第三人李**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈**上诉请求:1.撤销一审判决，支持陈**的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用、鉴定费由强雄公司、建安公司和李**承担。事实和理由：一、本案应认定李**挂靠强雄公司承建瑞安花园瑞昌阁、瑞荣阁、瑞丰阁的全部施工内容，强雄公司因未向李**付清工程款项，应与李**连带承担向陈**支付工资款的责任。1.强雄公司与李**均确认其向法院提交的《瑞安花园住宅楼部分专业工程施工合同》（以下简称瑞安花园施工合同）是双方在2016年1月之后补签，广东财安司法鉴定所司法鉴定证明其提交的《瑞安花园住宅部分专业工程结算书》（以下简称结算书）的形成时间是本案起诉之后的2017年4月至6月之间。这明显是强雄公司与李**恶意串通帮助强雄公司脱逃责任而伪造的证据。2.强雄公司和李**对其双方之间系部分分包而非整体转包、强雄公司已向李**付清全部工程款的主张负有举证责任，如强雄公司所述称之其余大部分工程由强雄公司另行组织施工属实，其完全可以提供相关证据证明。但强雄公司、李**仅提供了瑞安花园施工合同和结算书，该两份证据明显存在瑕疵甚至是伪造的，无法单独、直接证实其主张。强雄公司与李**诚信缺失，双方相互自认的事实不应被采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条和第七十六条的规定，强雄公司和李**的举证不足以证明其主张，应承担举证不能的法律责任，法院应认定李**承建了强雄公司的全部涉案工程而非部分工程，且强雄公司未向李**付清全部工程款。3.根据陈**与李**签订的《分项工程（建筑）承包协议书》，李**已将瑞昌阁、瑞荣阁、瑞丰阁地下室及主体工程的土建、装饰装修均发包给陈**承建，这与强雄公司、李**关于李**“只是部分承包而非整体转包”的主张是矛盾的。若强雄公司只是将涉案工程部分分包给李**，则李**不可能将涉案工程全部转包给陈**。4.根据李**于2017年5月26日出具的《（2017）粤0605民初3678号案上诉人李**书面回复意见》，李**陈述其将涉案工程部分分包给陈**外，还将排水、电气、机电设备安装工程部分分包给案外人李**，余下工程由本人自行组织施工。该陈述证明李**挂靠强雄公司承建了涉案工程的全部施工内容，李**应与强雄公司连带向陈**支付工资款。二、李**挂靠强雄公司施工，并以强雄公司的名义将涉案工程发包给陈**，强雄公司应和李**一起对陈**承担连带责任。1.建筑法第二十六条规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。《1999年整顿和规范建设市场的意见》和《建筑工程施工转包、违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，建筑企业内部承包与挂靠之间的本质区别在于：“（一）有无资质的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以‘承包’等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续……凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”住房和城乡建设部关于印发前述管理办法的通知（建市[2014]118号）规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的……”根据上述规定，李**是挂靠强雄公司承建涉案工程的全部施工内容，陈**是涉案工程的实际施工人。2.李**与陈**签订的《分项工程（建筑）承包协议书》的抬头载明为廉江市建安工程有限公司（强雄公司），李**是以廉江市建安工程有限公司（强雄公司）的名义与陈**签订该合同的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条的规定，挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任。强雄公司作为涉案工程的总承包方，对李**以其名义对外签订分包合同将涉案工程分包给陈**实际施工的行为是知情且确认的，强雄公司、李**是挂靠和被挂靠的关系，因此，无论强雄公司是否已向李**支付完毕款项，强雄公司均应与李**一起对陈**的欠款承担连带清偿责任。三、在合同履行过程中，强雄公司、建安公司、李**多次将工资款支付至陈**的银行账户上，强雄公司、建安公司称代为支付款项，但没有提交证据证明，且无论是否是代为支付，均证实强雄公司对李**以强雄公司名义与陈**签订并履行合同是知情且确认的，应承担连带责任。强雄公司为建安公司的股东，对建安公司有投资权益，故建安公司亦应承担连带支付责任。四、陈**对强雄公司、建安公司、李**的债权为工资款而非工程款，一审法院定性错误。1.《分项工程（建筑）承包协议书》约定的工程承包范围为包工，支付的应为劳务费（工人工资），第七条付款方式约定的是按照完成的工作量向陈**支付工资。双方于2015年11月9日签订的《工资结算表》也明确为工资款，陈**领取款项时出具的收款收据也明确载明为工资款，对方并无异议。2.工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四部分，陈**主张的工资款是农民工工资，与工程款显然不是同一个概念。五、强雄公司、建安公司、李**应以425万元为本金，按照中国人民银行公布的同期贷款利率从起诉之日起至强雄公司、建安公司、李**本息付清日止计付利息。陈**的债权已于2015年11月13日到期。李**于2016年10月20日向陈**作出的《黄岐瑞安工地支付陈**班计划》是李**单方面对陈**作出的付款承诺，陈**并没有签字确认，不能视为双方对付款时间已协商确认。六、结算书是强雄公司与李**恶意串通帮助强雄公司脱逃责任而伪造的，对该证据形成时间进行鉴定有利于法院查明事实，强雄公司、李**显然是过错方，鉴定费应由强雄公司、李**承担。
强雄公司、建安公司辩称，一、陈**的上诉观点缺乏事实和法律依据。1.强雄公司与李**之间不存在工程挂靠关系，李**仅分包了强雄公司的部分工程。强雄公司、建安公司没有与陈**订立任何合同和发生任何直接法律关系，建安公司向陈**或其指定账户支付款项只是受强雄公司的委托，陈**据此主张建安公司、强雄公司承担连带责任没有法律依据。2.强雄公司与李**已经结算完毕，不存在强雄公司拖欠李**分包工程款的事实。一审诉讼过程中所提交的瑞安花园施工合同、结算书及相关付款凭证可以证明上述事实，一审法院对此也予以确认。陈**没有提供任何证据证明其主张，应承担举证不能的后果。二、一审法院对涉案款项系工程款而非工资款的事实认定正确。根据陈**与李**签订的合同约定，李**拖欠的款项是工程款。三、陈**主张鉴定费由强雄公司、建安公司和李**共同承担毫无法律依据。根据《诉讼费缴纳办法》规定，鉴定费实行“谁主张，谁举证”的原则，且强雄公司、建安公司、李**不存在任何过错，鉴定费应由陈**独自承担。四、陈**起诉时已知道李**的个人财产被查封拍卖，为转嫁风险才将强雄公司、建安公司列为被上诉人。五、涉案工程已完成联合验收逾三年，并已交付使用，强雄公司不可能这么多年都未与李**结算完毕。六、陈**主张强雄公司欠付李**工程款，但未举证证明欠付数额，其起诉强雄公司、建安公司没有根据。七、一审中，在强雄公司、李**承认结算书是补签的情况下，陈**坚持要求鉴定结算书的签订时间，且同一鉴定机构前后出具了两份矛盾的鉴定报告，不排除陈**不正当操控鉴定机构的可能。该鉴定报告与本案无关，鉴定费应由陈**承担。
李**辩称，一审判决不存在错误，请求驳回陈**的上诉。
原审第三人李**述称，同意陈**的上诉意见。
陈**向一审法院起诉请求：1.强雄公司、建安公司、李**支付工资款425万元及以425万元为基数从陈**起诉之日至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息予陈**；2.本案诉讼费由强雄公司、建安公司、李**承担。
一审法院认定事实：2009年12月23日，陈**和李**签订《分项工程（建筑）承包协议书》，合同抬头载明甲方为廉江市建安工程有限公司，乙方为陈**施工班，合同约定工程名称为广东瑞安房地产开发有限公司（瑞）安花园瑞昌阁、瑞荣阁、瑞丰阁（地下室车房一层、住宅楼三十三层、建筑物总高度103.3米），工程范围为基础承台以上的土建、装饰装修的包工及轻型机具。合同抬头载明甲方为廉江市建安工程有限公司，合同落款甲方处为李**签名。
2009年11月2日，陈**出具《瑞安花园瑞昌、瑞荣、瑞丰座所属地下室做工程项目报价表》。2009年12月23日，陈**和李**共同签署该报价表。
2015年11月13日，陈**和李**签名确认工程结算李**欠陈**的工资款按460万元结算。
陈**陈述李**支付了35万元。
2016年10月20日，李**出具《黄岐瑞安工地支付陈**班计划》，承诺于2016年11月30日前、12月30日前、2017年1月30日前各支付50万元，于2017年6月支付100万元，于2017年10月支付175万元。
第三人李**在诉讼中申请对上述《黄岐瑞安工地支付陈**班计划》《瑞安花园瑞昌、瑞荣、瑞丰座所属地下室做工程项目报价表》“陈**、李**”签名的形成时间进行鉴定，后撤回鉴定申请，依法终止鉴定。
强雄公司持有廉江市建安工程有限公司（总承包方、甲方）和李**（专业承包方、乙方）签订的《瑞安花园住宅楼部分专业工程施工合同》原件一份，约定工程名称为瑞安花园住宅楼部分专业工程，承包范围为瑞安花园住宅楼部分专业工程，含地下室、瑞昌阁、瑞丰阁、瑞荣阁部分土建及装修工程。工程规模33层，其中地下1层，总建筑面积约90799.76平方米。承包方式包工包料（业主、甲方供应的材料除外）。工程总造价暂定7000万元。合同落款时间载明为2009年9月18日。
强雄公司持有结算书原件一份，强雄公司和李**签名确认瑞安花园住宅楼部分专业工程结算价为68938527.69元，载明日期为2014年5月16日。
强雄公司和李**在诉讼中陈述，强雄公司已支付全部结算工程款予李**。
强雄公司在诉讼中陈述，由于原来的文件已丢失，上述瑞安花园施工合同和结算书为2016年1月之后补签，但具体形成时间已忘记。李**确认为2016年1月之后补签，具体形成时间已忘记。
诉讼中，一审法院根据陈**的申请，依法委托广东财安司法鉴定所对强雄公司提交的结算书上“广东强雄建设集团有限公司”印章印文的形成时间进行鉴定。该所于2017年11月28日出具《广东财安司法鉴定所司法鉴定意见书》，认为印章印文的形成时间为2017年4月至6月之间。
强雄公司在诉讼中陈述，强雄公司于2009年9月16日承包瑞安花园建设工程项目，于2014年4月8日完成竣工联合验收。工程施工期间，因工程施工建设需要，强雄公司将部分子（分）项工程分包给李**工程队施工，其余大部分工程由强雄公司另行组织施工，与李**无关。强雄公司与广东瑞安房地产开发有限公司于2015年7月31日完成项目工程总结算，结算造价为157112400.29元，工程已开具发票总金额为157112400.29元。
另查明，廉江市建筑安装工程总公司于2003年9月17日变更企业名称为廉江市建安工程有限公司，廉江市建安工程有限公司于2010年5月10日变更企业名称为广东强雄建设有限公司。广东强雄建设有限公司于2010年10月19日变更企业名称为广东强雄建设集团有限公司。
廉江市建安房地产开发有限公司于2010年9月27日变更登记股东，强雄公司成为变更后的股东之一。
一审法院认为，就陈**和李**签订的《分项工程（建筑）承包协议书》,关于合同相对方，该协议书虽然抬头载明甲方为强雄公司改名前的企业名称，但合同落款是李**签名，工程结算及欠款确认均为李**进行，陈**没有举证证明李**与强雄公司之间存在委托授权关系，一审法院对陈**主张强雄公司为合同相对方的意见不予采纳。关于陈**和李**是否存在真实的债权债务关系，陈**已提供证据证明从2009年至2016年和李**就工程建设订立合同关系、支付工程款、结算对账的行为，第三人虽有异议，但没有举证推翻陈**举证的真实性，一审法院对陈**和李**之间存在真实的合同关系且对账结算的真实性予以确认。李**确认欠陈**工程款425万元，李**应支付予陈**。李**承诺于2016年11月30日前、12月30日前、2017年1月30日前各支付50万元，于2017年6月支付100万元，于2017年10月支付175万元。李**应以150万元为本金从陈**请求的2017年3月17日起、以100万元为本金从2017年7月1日起、以175万元为本金从2017年11月1日起，均至付清款日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予陈**。
关于强雄公司是否需对涉讼债务承担责任的问题，强雄公司和李**确认双方就瑞安花园存在建设工程施工合同关系，李**没有建筑工程施工资质，强雄公司将涉讼工程所属的瑞安花园工程发包给李**，违反法律行政法规的强制性规定，强雄公司和李**之间就瑞安花园工程订立的建设工程施工合同关系无效。强雄公司以已付清对李**的工程款为由抗辩承担责任，强雄公司应对其主张承担举证责任。强雄公司在诉讼中提供了与李**签订的瑞安花园施工合同、结算书及付款凭证予以证明,强雄公司和李**均确认施工合同和结算书是根据原合同和原结算书补充签订和补充制作，陈**和李**虽有异议，但没有举证证明强雄公司和李**提供的施工合同和结算书与双方之间原合同及原结算书不一致,也没有举证推翻付款凭证的真实性。强雄公司陈述与广东瑞安房地产开发有限公司就瑞安花园结算造价为157112400.29元，根据合同的相对性，强雄公司和广东瑞安房地产开发有限公司的工程结算总价不能视同强雄公司和李**的结算总价，陈**和李**根据瑞安花园业主和总承包方之间的结算总价推定强雄公司和李**之间的工程结算总价，没有事实依据，一审法院对陈**主张强雄公司应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的请求不予支持。
建安公司与陈**及李**均不存在任何合同关系。强雄公司虽是建安公司的登记股东之一，但强雄公司和建安公司是两个独立法人，陈**请求建安公司对李**的债务承担清偿责任没有法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，判决：一、李**应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款4250000元，并支付以1500000元为本金从2017年3月17日起、以1000000元为本金从2017年7月1日起、以1750000元为本金从2017年11月1日起，均至付清款日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予陈**；二、驳回陈**的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计20400元，财产保全费5000元，合计25400元，由李**负担。鉴定费23490元由陈**负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。各方当事人对涉案合同的效力及李**欠付工程款425万元的事实均无异议，本院迳予确认。根据当事人的上诉及答辩、陈述意见，本案的二审争议焦点是：一、强雄公司、建安公司是否应对涉案债务承担连带责任；二、工程款利息的支付方式；三、鉴定费的负担。
关于强雄公司、建安公司是否应对涉案债务承担连带责任的问题。陈**主张李**挂靠强雄公司承建涉案工程，又以强雄公司的名义将涉案工程转包给陈**，故强雄公司应就李**所欠涉案债务承担连带责任。对此，本院认为，首先，关于陈**和李**签订的《分项工程（建筑）承包协议书》，虽然合同抬头的一方当事人为廉江市建安工程有限公司，即现在的强雄公司，但在合同落款处的甲方签名为李**，并无强雄公司的公章或签名确认，强雄公司事后也并未对此予以追认，应认定该合同的一方当事人为李**而非强雄公司，即李**系以自己的名义与陈**签订该合同；其次，陈**未提供任何证据证明强雄公司、李**的行为使其有理由相信李**是强雄公司的代理人、合同相对人是强雄公司。至于强雄公司、建安公司向陈**的账户转入工程款，发生在签订合同之后，且强雄公司、建安公司对此解释为受李**的指示代为支付工程款，亦符合建设工程施工的实际情况，不足以证明强雄公司、建安公司与陈**存在合同关系。故无论强雄公司和李**是否存在挂靠关系，因李**系以自己的名义与陈**签订《分项工程（建筑）承包协议书》，相应的法律责任应由李**承担，陈**请求强雄公司对李**欠付的工程款承担连带清偿责任，没有法律依据，本院不予支持。至于建安公司，其与陈**及李**均不存在任何合同关系，与强雄公司是两个独立法人，陈**请求建安公司对李**的债务承担清偿责任没有法律依据，本院不予支持。
关于工程款利息的支付方式。陈**持有李**向其出具的《黄岐瑞安工地支付陈**班计划》，内容为李**向陈**承诺2016年11月30日前、12月30日前和2017年1月30日前向陈**各支付50万元，2017年6月支付100万元，2017年10月支付175万元。但李**迄今未支付上述任何一笔款项，明显违反双方约定，且双方对于款项支付方式再无其他约定，现陈**要求李**向其一次性支付全部款项425万元，并以425万元为本金从起诉之日至实际清偿之日按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息，合法有据，本院予以支持。一审法院在判令李**一次性支付425万元款项的同时，对于利息判令按照李**并未履行的《黄岐瑞安工地支付陈**班计划》约定的各笔款项支付时间分段计付，处理不当，本院予以纠正。
关于鉴定费的负担。一审根据陈**的申请，依法委托广东财安司法鉴定所对强雄公司提交的结算书上“广东强雄建设集团有限公司”印章印文的形成时间进行鉴定。因该事实对本案实体处理不构成影响，一审判令陈**承担鉴定费并无不当，本院予以维持。
至于涉案款项的性质，陈**主张该款项为工资款而非工程款，对此，本院认为，《分项工程（建筑）承包协议书》约定的承包范围为包工和包轻型机具，约定支付的款项是工资款，实际施工人的工资款亦是工程款的一部分，故一审判决将其定性为工程款并无不当。
综上，陈**的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3678号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3678号民事判决第一项为：李**应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款4250000元予陈**，并支付以4250000元为本金从2017年3月17日起至付清款项之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予陈**；
三、驳回陈**的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计20400元，财产保全费5000元，合计25400元，由李**负担，鉴定费23490元由陈**负担；二审案件受理费40800元，由陈**负担39000元，李**负担1800元。
本判决为终审判决。
审判长 吴建南
审判员 徐允贤
审判员 吴媛媛
二〇一八年五月二十九日
书记员 黄志敏