四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）广民初字第117号 原告：四川鸿宇实业集团有限公司。住所地：四川省绵阳市临园路东段**兴达国际大厦**。 法定代表人：王道富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘安伏，盐亭县金剑法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：梁文康，四川通慧律师事务所律师。 被告：四川广元百草园房地产开发有限公司。住。住所地：四川省剑阁县下寺镇县农业局**/div> 法定代表人：董诚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄志勇，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：李敏，四川慧济律师事务所律师。 原告四川鸿宇实业集团有限公司（下称鸿宇实业公司）诉被告四川广元百草园房地产开发有限公司（下称百草园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后于2012年4月23日作出（2011）广民初字第4号民事判决。鸿宇实业公司不服，上诉于四川省高级人民法院，四川省高级人民法院作出（2012）川民终字第374号民事判决驳回上诉，维持原判。鸿宇实业公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年12月27日作出（2013）民申字第682号民事裁定，指令四川省高级人民法院再审此案。四川省高级人民法院于2014年7月17日以事实不清作出（2014）川民再终字第2号民事裁定，内容为：“一、撤销四川省高级人民法院（2012）川民终字第374号民事判决及四川省广元市中级人民法院（2011）广民初字第4号民事判决；二、本案发回四川省广元市中级人民法院重审”。本院于2014年8月11日立案，2014年10月21日组织双方当事人进行了庭前证据交换，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。鸿宇实业公司委托诉讼代理人刘安伏、梁文康，百草园公司法定代表人董诚及委托诉讼代理人黄志勇、李敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告鸿宇实业公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令百草园公司按施工图所载明的工程量和施工签证工程量，以及隐蔽记录、设计变更、技术规范等技术签证资料所示工程量支付工程款595万元（以工程造价司法鉴定确定的数据为准）;二、判令百草园公司赔偿鸿宇实业公司所欠工程款利息损失（利息从2008年1月2日至给付之日止,按人民银行公布的同期贷款利率计算）;三、本案诉讼费、工程造价司法鉴定费由百草园公司承担。事实和理由：经招投标鸿宇实业公司和百草园公司于2006年6月18日签订了《剑门.山水丽都工程建设工程施工合同》。约定工期300天，开工时间2006年6月18日，竣工时间2007年4月18日（以实际的竣工报告为准）;合同价款暂定为1290万元。工程如期开工,由于工程实际工程量及百草园公司停工原因,工程于2007年12月完工，且于同年12月12日对该工程进行了初验。鸿宇实业公司在工程缺陷修复期间,与百草园公司对工程价款结算产生争议协商未果,百草园公司于2008年1月2日未经法定程序验收，强行接管并擅自使用该工程。鸿宇实业公司向百草园公司报送了工程竣工结算书，要求进行结算未果。在招标过程中,百草园公司向鸿宇实业公司提供了《剑门•山水丽都二标段》的施工图纸，但其招标代理人公布的招标（邀请）规则及招标文件明示：“本标段工程均以（工程量清单）所载明的工程量为投标依据”。鸿宇实业公司作为投标人,只能以百草园公司指定的招标代理人所确认的清单工程量作为投标依据预算投标价。但在鸿宇实业公司按图纸施工中发现其“清单工程量”漏列、少列工程量高达总价款三分之一左右,漏列工程量按提示价折款约600万元，在施工过程中鸿宇实业公司多次向百草园公司提出,百草园公司均以合同已约定按平方米造价包干为由拒绝按实调整工程总价款。鸿宇实业公司为履行合同和减少损失,在与百草园公司协商的同时大量对外举债,完成并“移交”了全部合格工程。由于百草园公司在前述招标过程中,指定的招标代理机构所提供的“清单工程量”漏列、少列工程量多达三分之一以上（折价约600万元）的客观事实,且百草园公司又拒绝据实调整工程总价值并依法进行结算,致使民工工资不能按期发放,供货商货款不能按时结算,期间多次造成农民工上访,严重影响社会稳定，其行为严重侵犯了鸿宇实业公司的合法权益。 被告百草园公司答辩称，双方先行签订了补充协议，招投标只是走形式，施工合同与补充协议不存在变化，也没有再签订合同。原告要求被告支付剩余工程款，依据的是鉴定意见中的第二种结论，与双方合同约定的计价方式不一致。本案应按约定的三份合同进行工程量和工程价款的结算。 鸿宇实业公司为支持自己的主张，提交了以下证据： 第一组证据:剑门•山水丽都《建设工程施工合同补充协议》。证明：1.本合同虽然注明经招标，但绝无招投标之实；2.系百草园公司提供之格式条款合同版本，补充协议约定内容，变更设计等增减工程价款，导致单项综合单价处于不确定状态，暂定工程总价1242.93万元；3.并非双方真实意思表示。竣工结算、工程质量保险、履约保证金、违约索赔等所有内容，鸿宇实业公司已全面履行合同义务，百草园公司实际漏、少列工程价款高达600万元左右。 第二组证据:招标文件和《招标工程量清单》。证明:1.剑门•山水丽都工程招标文件广宏招合[2006]第013号,是经百草园公司授权的招标代理人向包括鸿宇实业公司在内的潜在投标人发出的要约，并非要约邀请；2.剑门•山水丽都二标段建筑面积24014.10㎡，编制依据《建设工程工程量清单计价规范》、《四川省2004工程量清单计价定额》，部分项目和材料费不确定，百草园公司要约为：依据《建设工程工程量清单计价规范》、《四川省2004工程量清单计价定额》；3.鸿宇实业公司根据剑门•山水丽都二标段招标工程量清单确定工程总价12930515.58元，百草园公司确认除协商、变更设计等增减工程价款，导致综合价款处于不确定状态，暂定工程总价1242.93万元，确定结算时以最终审定的总造价为准。 第三组证据：中标通知书、《建设工程施工合同》、“便条.承诺”、《协议补遗》及其业主变更设计的函件、签证依据，以及鸿宇实业公司提交的《工程竣工结算书》。证明：1.百草园公司于2006年5月18日与鸿宇实业公司依据《中标通知书》签订了《建设工程施工合同》。该工程通过了招标程序，确定鸿宇实业公司为剑门•山水丽都Ⅱ标段2﹟、4﹟楼中标人，面积24065.29㎡，中标提示价为1293.05万元；2.2006年6月23日，双方对合同价款调整条件和方式洽商后，百草园公司以文件方式承诺,即：“关于剑门.山水丽都建设工程施工合同中第六---23.1条中，其主要材料价格有较大波动时（期限为2006年3月至使用期间具体时间），我公司将根据实际情况与现场经理部分项协商”，足以说明该“承诺”是双方对有关工程的洽商、变更等书面协议文件，应为本合同的组成部分；双方虽然已达成调价的“续约补救”协议，是对《建设工程施工合同》中第六---23.1条约定的变更，是续约补救新的协议，但均无法确定未来一年半的施工期间建材价格波动，也无法得出确切工程价款的结论，使合同23.1条约定已处于无法确定状态，属约定不明；3.双方签订《建设工程施工合同》之日起的第9日又签订的“协议补遗”的“续约补救”协议，同样使《建设工程施工合同》中的23.1条计价约定已处于无法确定状态，且“承诺”和“协议补遗”在本案中对《建设工程施工合同》23.1条的约定是替代关系。“承诺”和“协议补遗”之间并非补充关系，而是颠覆了按平方米计价的约定，对按《GB03.规范》、《四川省2004清单定额》的综合单价法没有变更，确定了按实结算的规则。 第四组证据：仲裁听证笔录、工业产品购销合同及其附件、工程量对照表、基础工程结算等。证明鸿宇实业公司以招标“工程量清单”所载明的工程量所作出的价格承诺，是建立在百草园公司虚假工程量的基础上，缺少真实性；百草园公司自行以担保的形式高价供给钢材468.2185吨，以此充抵拨付工程款差额117053.95元应由百草园公司承担；百草园公司现场代表卢静在施工资料中签字认定鸿宇实业公司承担的工程采取的大开挖并以大型机械施工，运距500m内，地基软，以毛石砼进行处理。在证据剑门•山水丽都Ⅱ标段2﹟、4﹟楼工程结算资料第二卷P59-64，并以清单计价定额结算工程款约为1009206.48元，鉴定结算价344928.75元，少结算664277.73元；部分材料用量对照表证明该工程使用建材100项之多，仅对15项作比较差额2825289元，安装工程漏计1631612.09元。百草园公司提交的工程量中，仅15项差额就达2825289元，安装工程漏计1631612.09元，合计差值4456901元。根据(技术规范)规定，工程量差值超过15﹪以上（本案已达43.59﹪）应调整，故应依据(技术规范)14条规定调整综合单价即按实结算。 第五组证据：工程造价司法鉴定申请书、司法鉴定案件移送表、司法委托工程造价机构招标公告、鉴定委托书、收取鉴定费用的函。证明原告在法定期限内依法申请鉴定，双方选定了鉴定机构，法院以委托书确认程序合法，被告同意按确定的鉴定方式和适用规范、定额等进行鉴定。 第六组证据：关于建设施工合同纠纷一案工程造价鉴定的函，鉴定现场询问笔录、工程量清单计价暂行办法、征求意见稿、川朋工鉴字(2011)S005工程造价鉴定报告节选、“双方对工程材料计价依据对包干价的调整”补充鉴定征求意见稿。证明另行要求鉴定人按指示进行鉴定无法律依据，应按规范和定额确定的综合单价法据实结算。法院在时隔五年后接受被告的申请，启动补充鉴定无事实和法律依据，补充鉴定不能作为本案的依据。 第七组证据：剑阁县建设局剑建发〔2005〕基字33号关于“剑门•山水丽都工程初设方案审查意见的函”。证明应按鉴定意见中的结论（二）据实结算，计算出来的房价也符合当时的市价。鉴定结论（一）的程序启动违法，补充鉴定更是错上加错。 百草园公司质证认为：第一组证据1.《建设施工合同补充协议》是双方经过充分协商后所签订，是双方真实意思的表示，也不违反法律、法规的规定；2.至于平方米价格包干，是鸿宇实业公司通过测算后确定的；3.“承诺”和“协议补遗”是对增加的工程量结算方式的约定，不存在对合同中的23.1的变更，同时我们也尊重中介机构的审计结论；4.审计结论中的安全文明施工费不应该计列，因为该工程没有进行评定。第二、三组证据1.招、投标只是一种形式，工程量清单并不准确；2.双方签订的《建设工程施工合同》是原来的补充协议的延续，并没有作出实质性变更。第四组证据1.“听证笔录”是真实的，对招标工程量清单中的工程量少量、漏量确实存在；2.以担保的形式供给钢材468.2185吨无异议，本应由鸿宇实业公司自行购买而不购买，百草园公司为其购买并没有错误；3.关于卢静出具证明基础处理，我们之间有约定只要没有三方签字，就不能作为结算的依据；4.同样对工程量清单中的工程量漏量是存在，但没有以此作为合同约定的依据。便条承诺和协议补遗不是对原合同的更改，只是一个价格的变动。第五、六、七组证据能够确认法院组织双方鉴定的程序合法，鉴定结论（一）和鉴定结论（二）都是同一机构出具符合法律规定，应按照合同约定计价方式结算；对于建设局出具的函其中记载的投资成本和建安成本是两个概念，不具可比性，不予认可。 百草园公司为证明自己的主张，提交了以下证据： 第一组证据：“剑门·山水丽都”建设工程施工合同补充协议、施工合同附件1、施工合同附件2、关于剑门·山水丽都工程条款执行办法说明（附件3）。证明以上协议是双方在整个工程中遵守并履行的有效协议。 第二组证据：建设工程施工合同、协议补遗、情况说明（“施工合同”备案情况说明）。证明因该项目须进行招投标，2006年4月，百草园公司委托广元宏林招标代理造价咨询有限公司进行招标代理，鸿宇实业公司进行了投标。在“补充协议”和招投标的基础上，双方于2006年6月18日签订了“建设工程施工合同”，并在剑阁县建设工程造价管理站进行了备案。同时施工合同专用条款第23条对本工程价款约定为平方米包干价其风险范围、风险费用、风险范围以外合同价款调整均设置为零。为加快项目的推进、友好合作，根据当时市场情况和“鸿宇公司”情况，双方就工程款拨付、部分材料调差达成了“协议补遗”，三个合同相辅相成，彼此不矛盾，也是双方一直在整个建设过程中实际履行的有效协议。 第三组证据：工程初设方案审查意见。证明工程项目资金来源属百草园公司自筹资金，项目属批准准予实施的合法工程。 第四组证据：开工报告、催促维修漏水质量问题函、维修情况详细统计。证明2006年3月2日，双方在签订“补充协议”后，鸿宇实业公司即进场施工。在此期间，双方完善了各项行政审批手续，于2006年8月1日拿到开工报告；2007年12月19日，工程经初验后，剑阁县建设工程质量安全监督站检查发现鸿宇实业公司承建的该工程有八处存在质量问题，要求进行整改。但鸿宇实业公司一直未予整改，百草园公司作为发包方只好自己进行了整改，其中处理防漏水花去维修费用166190.9元。 第五组证据：建设局质监站通知提交竣工验收资料函、竣工验收备案督办通知。证明工程经初验后，鸿宇实业公司作为承建商，迟迟不提供竣工验收资料，导致不能进行工程竣工验收备案。因该项目属剑阁县城搬迁重点项目，大量业主无法入住，产权手续无法办理，极大的影响社会稳定，相关行政部门才发出如上函件和督办通知。 第六组证据：承诺、工程款拨付申请。证明从签订合同到工程竣工，鸿宇实业公司方申请拨款和承诺一直在按“施工合同”“补充协议”“协议补遗”执行。 第七组证据：付款汇总表、申请、付款登记表等。证明截止目前，百草园公司方已支付鸿宇实业公司方工程款12751159元。 第八组证据：工程款拨付补充协议。证明鸿宇实业公司方同意按“施工合同”“补充协议”收取工程款项。 第九组证据：2008.1.31审核后的结算书；2008.2.26对该竣工资料，工程维修，竣工结算三个方面提出，要求补正好尽快结算；2008.4.2催办工程结算函；2008.5.7决算资料。证明自2008年1月起，双方因竣工备案、工程维修、工程结算多次协谈，没有达成一致意见。 第十组证据：“剑门·山水丽都”1#、3#、5#楼工程结算书。证明百草园公司开发的与鸿宇实业公司同期施工的其它工程均进行结算，计价标准同双方签订的合同基本一致。 第十一组证据：法院执行款项的凭据、补充鉴定鉴定费交纳凭证。证明在原一审判决后已由执行工程欠款1177549.37元、工程款利息384968.88元，以及诉讼费14450元、鉴定费10万元、执行手续费15319.99元，被告代原告付工程款利息税金101031.12元。 鸿宇实业公司质证认为：1.鸿宇实业公司对《建设施工合同补充协议》、经过备案的《建设工程施工合同》、“协议补遗”的真实性无异议,但对其证明观点不同。其证明经过备案的《建设工程施工合同》已取代以前的《建设施工合同补充协议》，其备案合同合法有效。但最高人民法院对合同约定不一致的解释本意是，在多份合同对同一事项，同时约定不一致时，才以排他性适用备案合同，并非对备案合同成立后，双方再行协商签订的“承诺”、“协议补遗”等书面“续约补救”协议排他性适用。本案中的“承诺”和“协议补遗”是在备案合同签订之后,是备案合同的“续约补救”协议，是对合同中23.1条约定的更替，“承诺”和“协议补遗”之间并非替代关系,而是并列关系;2.建设局文件和开工许可证与本案无实质联系;3.因工程还处于缺陷修复时,百草园公司强行占有，鸿宇实业公司不再承担缺陷修复责任;4.工程未经法定验收被强占,鸿宇实业公司无法办理验收备案；5.工程款的拨付依约而非申请,系强权倒置；6.函件要求提交工程结算报告是百草园公司改变合同要求鸿宇实业公司与中介组织签订结算协议,此举既无约定,也无法定,是强加于人的擅自行为。对于法院执行的工程欠款及应付利息无异议。 由于鸿宇实业公司申请再审，在四川省高级人民法院以事实不清发回本院重审期间，根据被告申请，本院委托原鉴定机构四川朋诚建设工程管理咨询有限公司对“双方对工程材料计价依据对包干价的调整”进行了补充鉴定，鉴定结论为应增加工程材料单价调整费用380206.61元，被告交纳补充鉴定鉴定费20000元。经双方质证，原告认为启动补充鉴定没有法律依据，鉴定结论的基础和程序错误，结果不予认可；被告认为补充鉴定针对的是漏项，符合法律规定，予以认可。 根据上述双方当事人的陈述和举证、质证意见，本院认定如下事实： 2006年3月2日百草园公司（甲方）和鸿宇实业公司（乙方）签订《剑门·山水丽都工程建设工程施工合同补充协议》，约定由乙方承包该工程2#、4#楼单位工程的建筑、装饰及安装工程。工程规模约24065.29㎡，合同包干单价：纯砖混结构480元∕㎡、底一框510元∕㎡、底二框530元∕㎡（含甲供材料及甲方分包项工程款）。在合同价款及调整中，约定本工程采取以包人工、包材料、包机械、包工期、保质量、包安全、包文明施工的方式由乙方总承包，因乙方预算中错算、漏算、少算，施工过程中人工、材料、机械、价格涨跌等因素影响，其每平方米包干单价不再作任何调整，其每平方米包干单价按以下标准计算：2#楼A段、B段底框砖混结构建筑面积约11392.19㎡（最终建筑面积以《建筑工程建筑面积计算规范》GB／503532005文件的有关计算面积规则标准为准），每平方米包干单价为530元∕㎡，合价约603.79万元；4#楼A段、B段底一框砖混结构建筑面积约10275.07㎡（最终建筑面积以《建筑工程建筑面积计算规范》GB／503532005文件的有关计算面积规则标准为准），每平方米包干单价为510元∕㎡，合价约524.03万元，4#楼B段纯砖混结构建筑面积约2398.09㎡，包干单价为480元∕㎡，合价约115.11万元。合同暂定总价1242.93万元，合同审核总价约为1053.12万元。基础工程以施工图为准进行工程量的增减结算，此包干价不包括图纸会审纪要和设计技术交底记录以外的设计变更、现场签证设计的所有工程内容，同时约定了造价增减调整的原则：按照《四川省计价定额》及现行相关文件规定执行，取费标准四级II档，劳动保险费费率取下限，利润费率取下限，不计取安全文明施工增加费，不计取赶工补偿费，其他直接费按有施工场地记取，材料按广元市剑阁县建设工程造价管理站颁发的相应时间段材料信息价格表执行，如其没有价格的材料按《省信息》执行；乙方承诺设计变更、签证部分的结算总造价的8%优惠给甲方。百草园公司于2006年3月3日向鸿宇实业公司提供了施工图。 2006年5月18日百草园公司向鸿宇实业公司发出中标通知书，确定鸿宇实业公司为中标人，中标楼2#、4#楼，面积约24065.29㎡，中标价1293.05万元，中标工期270天，并要求其在收到中标通知书后30日内与招标人签订合同。 2006年6月18日双方签订了《剑门·山水丽都工程建设工程施工合同》，约定：2#、4#楼的土建、装饰、水电安装及经发包人确定的施工范围为承包范围，合同工期为300天，开工日期为2006年6月18日，竣工日期为2007年4月18日（以实际的竣工报告为准）；合同价款暂定为1290万元；在组成合同文件中特别注明：“双方就有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。对合同价款及调整约定为1.本合同价款采用补充协议中约定的工程内容按包干单价结算，结算原则为4#楼2个单元纯砖混结构480元∕㎡、底一框及公共设施510元∕㎡、2#楼530元∕㎡（含甲供材料及甲方分包项工程款）。经确认的工程量增减部分按《四川省计价定额》（SGD17-2000）及现行相关文件，执行四级II档取费，且调增减部分按工程总造价的8%下浮，作为最终的增减工程造价方式确定；2.双方约定合同价款的其他调整因素“按…发包人委托的设计方及工程师确认的设计变更，发包人工程师确认的工程量增减及各种现场签证。另外对工程进度款的支付方式和时间予以了约定。 在招标过程中，百草园公司提供了《剑门•山水丽都二标段招标工程量清单》。在鸿宇实业公司履行合同过程中，百草园公司对施工图纸进行了增改。在履行《建设工程施工合同》期间，主要建筑材料、人工费、机械费涨价有所变化，鸿宇实业公司多次向百草园公司提出“对工程量清单价调整报告”。百草园公司于2006年6月23日以便条的形式作出承诺：关于“剑门.山水丽都”《建筑工程施工合同》中第六-23.1中,其主要材料价格有较大波动时,（期限为2006.3至使用期间具体时间）我公司将根据实际情况与现场经理部分项协商。2006年6月28日双方签订了《协议补遗》，主要内容为：主体工程款分三次支付的时间和金额；工程中所用的砌体砖基础价商定为0.21元∕匹，在使用期间价格浮动（双方市调），则以此基础价调差；铜芯线材价格依据2006年3月剑阁县建筑经济信息为基准价，在使用期间如遇价格浮动，则按使用期剑阁县建筑经济信息价调差或由甲方直接供应；钢材价格以剑阁县建设工程造价管理站编制的《工程造价动态》2006年2月为基础价（附基础价明细），使用期内价格出现波动按剑阁县建设工程造价管理站编制的《工程造价动态》同期信息价格为准进行调差（加权平均价）；…以上调整后其余均按合同及补充协议各项内容执行。 工程在《建设工程施工合同》签订前，鸿宇实业公司做好开工的施工准备，于合同签订时开始施工，于2007年12月完工，百草园公司于同年12月12日对该工程进行了初验。在鸿宇实业公司对合同工程进行责任缺陷修复，双方对工程价款结算争议协商未果期间，百草园公司迫于地方政府和购房业主的压力，在与鸿宇实业公司协商未能达成一致意见的情况下，于2008年1月2日占有并将该工程陆续移交购房业主。 鸿宇实业公司要求按调整后清单价结算支付工程款。百草园公司以《建设工程施工合同》已经约定按平方米造价包干为由予以拒绝按便条作出的承诺和《协议补遗》的约定调整工程总价款。2011年1月本院对本案受理后，审理过程中鸿宇实业公司申请对涉案的工程量及价款进行司法造价鉴定，本院按程序委托鉴定机构对涉案工程的工程量及价款进行了司法造价鉴定，按照双方当事人的意见分别按合同承包价（计价依据：《建设工程施工合同》）和清单计价（计价依据：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）、2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件、补充定额等）作出了两个鉴定结论，按承包价为：13889794.82元；按清单计价为：18567171.79元。 另查明，在本院（2011）广民初字第4号民事判决生效后，鸿宇实业公司申请执行，百草园公司已按照判决内容向鸿宇实业公司支付下欠的工程价款本金1177549.37元及利息，交纳诉讼费14450元、鉴定费100000元、执行手续费15319.99元，代原告付工程款利息税金101031.12元。 经百草园公司申请，本院委托原鉴定机构四川朋诚建设工程管理咨询有限公司对“双方对工程材料计价依据对包干价的调整”进行了补充鉴定，鉴定结论为应增加工程材料单价调整费用380206.61元，百草园公司交纳补充鉴定费20000元。 本院认为，本案的争议焦点是：涉案工程的价款结算方式如何确定，即是按照合同包干单价加增减调整价差应增工程款，还是按照清单计价。 本案中，原、被告2006年3月2日签订了涉案工程《建设工程施工合同补充协议》，约定了合同包干单价，合同价款及调整原则，同时约定了造价增减调整的原则。由于要经过招投标程序，双方在2006年6月18日签订了《剑门·山水丽都工程建设工程施工合同》，约定：2#、4#楼的土建、装饰、水电安装及经发包人确定的施工范围为承包范围，且特别注明：“双方就有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。对合同价款及调整约定为1.本合同价款采用补充协议中约定的工程内容按包干单价结算，结算原则为4#楼2个单元纯砖混结构480元∕㎡、底一框及公共设施510元∕㎡、2#楼530元∕㎡（含甲供材料及甲方分包项工程款）。经确认的工程量增减部分按《四川省计价定额》（SGD17-2000）及现行相关文件，执行四级II档取费，且调增减部分按工程总造价的8%下浮，作为最终的增减工程造价方式确定；2.双方约定合同价款的其他调整因素“按…发包人委托的设计方及工程师确认的设计变更，发包人工程师确认的工程量增减及各种现场签证。虽然《补充协议》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》出现了1242.93万元、1293.05万元、1290万元三个不同的合同暂定总价，但对于工程内容、合同价款及调整的原则约定基本一致，因此也就不存在《补充协议》和《建设工程施工合同》相矛盾。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。因此应认定按照合同包干单价结算是双方当事人的真实意思表示，双方也应按照合同的约定履行自己的义务；通过本案原告的举证，能确认原告也是按照合同在全面履行自己的义务。 对于合同在履行过程中发生变更，导致工程量及部分材料价款发生变化的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，应尊重当事人的意思自治，先行考虑双方当事人是否有约定或相应的补充协议。本案中的《便条承诺函》是被告在《补充协议》、《建设工程施工合同》基础上针对主要材料价格波动作出的同意双方协商处理的意思表示。由此在《协议补遗》中，原、被告进行了协议补遗修正，进一步明确了砌体砖、铜芯线、钢材等材料的基准价及调整价的计价依据，该约定应当视为对包干单价这一计价方式的补充，而除以上调整外其余事项则按《补充协议》与《施工合同》执行。故《协议补遗》是对包干单价的一个补充，而不是改变。本案中原、被告签订的《补充协议》、《建设工程施工合同》、《便条承诺函》、《协议补遗》是双方建设工程施工合同法律关系建立并变更的依据。鉴定机构根据双方签订的合同约定作出的鉴定结论（一）13889794.82元，是双方当事人订立合同的真实意思表示，应予采信作为价款计算依据之一。对于原告提出鉴定结论（一）程序违法的问题，鉴定结论（一）、（二）系同一鉴定机构在同一案中作出，仅是不同的计价方式产生了不同的结论；而根据案件需要，法院可以依职权启动相应的鉴定程序，故对原告的该观点不予采纳。对于原告认为招标时《工程量清单》欠缺完整性和准确性，造成实际施工中漏量、漏项，应按新的项目调整确定相应工程量清单项目的综合单价的问题。根据住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，对国有资金投资的建筑工程，应当采用工程量清单计价，对非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价；合同价款的有关事项由发承包双方约定。本案中的工程资金来源是自筹资金，不属于必须采用清单计价；而且，无论是否是清单计价，合同价款均应由双方约定，不存在双方没有协商一致的所谓强制性清单计价。至于原告提出实际完成的工程量偏差已达到招标时工程量清单的三分之一以上，应调整合同单价的观点，应是在合同对单价调整没有约定的情况下才能适用。对于原告认为根据《剑阁县建设局对剑门山水丽都工程初设方案审查意见的函》，其核算价格与鉴定结论（二）基本相符的观点，本院认为该函是概算总投资与面积的比较，与原、被告双方签订的合同没有直接关联性，也不具有可比性。故对原告要求按清单计价，采用鉴定结论（二）的意见，不予采纳。补充鉴定是基于对在工程施工期间工程材料价格变动对包干价的调整，符合当事人的约定和前述法律规定，由原鉴定机构根据协议补遗进行补充鉴定，并无不妥。因此对于原鉴定机构四川朋诚建设工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见书，应予确认，故增加工程材料单价调整费用为380206.61元。 在（2011）广民初字第4号案件中，原告对鉴定机构第一次作的鉴定意见进行质证时，认为：大型土石方施工机械进出场费（履带式1.2立方米挖掘机，绵阳-剑阁漏项）；两台60／吨米垂直运输塔吊出场费（绵阳-剑阁，漏项）；厨房、厕所保毡层抹灰（数量同防水层漏项）；预制件运输应为7千米（矮子桥-修成坝工地）；2#、4#楼基础挖方及其处理的费用漏计算工程价款约1009206.48元，漏算664277.73元；应由被告承担高价担保的117053.95元钢材款。但本次庭审过程中，原告当庭放弃本案中对地基处理费664277.73元、塔吊出场费16224.14元、预制件增加运距4千米运费154182.98元，以及被告以担保形式高价供给钢材468.2185吨冲抵拨付工程款差额117053.95元的主张，因此本案中对此不予审查和认定。对上述大型土石方施工机械进出场费，厨房、厕所保毡层抹灰的问题，在本案审理过程中原告没有提出鉴定或者明确相应的金额，视为其放弃，本案中也不予认定。 综上所述，本案涉案工程总价款为13889794.82元+380206.61元=14270001.43元。对于被告已支付的12712245.48元、1177549.37元，合计13889794.85元，应从总价款中予以扣减。 关于鸿宇实业公司主张的工程款资金利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中被告于2008年1月2日占有并将该工程陆续移交购房业主，符合该条款第（一）种情形。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告四川广元百草园房地产开发有限公司向原告四川鸿宇实业集团有限公司支付工程价款14270001.43元，扣除已支付的13889794.85元，还应支付工程款380206.58元及资金利息（以工程款380206.58元为基数，从2008年1月2日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。限本判决生效后十日内一次性付清； 二、驳回原告四川鸿宇实业集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53450元，诉讼保全费5000元，合计58450元，由原告四川鸿宇实业集团有限公司负担43147元，由被告四川广元百草园房地产开发有限公司负担15303元。鉴定费38万元，由原告四川鸿宇实业集团有限公司负担26万元，由被告四川广元百草园房地产开发有限公司负担12万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  刘顺波 代理审判员  刘利华 人民陪审员  吴显月 二〇一七年五月三日 书 记 员  曾梦佳