浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2911号
上诉人（原审原告）：毕红杰，男，1977年4月28日出生，汉族，户籍所在地陕西省城固县，现住浙江省余姚市，
委托诉讼代理人：王晓华，浙江海泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金光泽，浙江海泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永康市爱久工贸有限公司，住所地：浙江省永康市芝英镇横沿村。
法定代表人：徐丽君，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙佰军，浙江煜华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林鑫，浙江煜华律师事务所律师。
上诉人毕红杰因与被上诉人永康市爱久工贸有限公司（以下简称爱久公司）产品责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2016）浙0281民初5067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
毕红杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持毕红杰残疾赔偿金95704元、出院后误工费16975.95元、出院后护理费3626.46元、营养费3600元、鉴定费2850元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费7000元；2.一、二审诉讼费由爱久公司负担。事实和理由：一、一审法院同意爱久公司重新进行鉴定，没有法律依据。毕红杰起诉前委托宁波崇新司法鉴定所出具的鉴定意见系司法行政机关认可的具有鉴定资质的鉴定机构依法作出的，一审法院应予采纳。爱久公司一审中提出重新鉴定时已经超出举证期限，一审法院不应准许。二、宁波三益司法鉴定所出具的说明函不是基于医学原因，且对内固定是否影响伤残等级未作出说明，也没有说明未拆除内固定就不能重新鉴定，因此该说明函不能作为证据采用。三、毕红杰经向医生了解得知其体内的固定物属于钛合金材质，固定在体内没有不舒服，可以考虑不取出，如果进行取出手术反而存在手术风险或者二次伤害的风险。请求二审法院查明事实，依法维护毕红杰的相应权益。
爱久公司辩称，毕红杰内固定未拆除，不能进行鉴定。宁波三益司法鉴定所出具的说明函是基于爱久公司不同意在内固定未拆除时进行鉴定的情况下所做的说明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
毕红杰向一审法院起诉请求：1.判令爱久公司赔偿毕红杰医疗费20173.59元、残疾赔偿金95704元、误工费19183.33元、住院伙食补助费1050元、护理费5833.84元、营养费3600元、交通费1000元、鉴定费2850元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费7000元，共计161394.76元；2.一、二审案件诉讼费由爱久公司承担。
一审法院认定事实：2015年8月10日，毕红杰从吴煜龙在淘宝网开设的网络店铺（ID：快乐一家中国站）中购买了一款新联双轮电动平衡车，价格为4000元，订单号：1199760835605839。次日，毕红杰收到电动平衡车后，以在使用中发现故障为由向网店进行了故障投诉，该网店同意毕红杰将平衡车寄回厂家并由厂家退换货，同时提供了退货地址：永康市芝英镇二期工业区万金大道158号二区二楼。同日，毕红杰通过德邦快递将除手柄和杆子外的电动平衡车寄往上述地址。2015年8月13日，毕红杰再次收到电动平衡车，当天中午在其开办的余姚市冠欣电器厂厂区内使用该电动平衡车行驶过程中摔倒并受伤。毕红杰在余姚市中医医院住院治疗14天，诊断为左锁骨骨折，行左锁骨骨折切复内固定术。2016年1月，毕红杰向永康市市场监督管理局投诉爱久公司，该局展开调解工作，后于2016年1月28日作出消费投诉终止调解通知书，载明：“我局分别联系了快乐一家中国站网店负责人和永康市爱久工贸有限公司负责人，双方均表示愿意为您换货退货或退款，但拒绝您提出的其它赔偿要求，您对此表示不接受。……鉴此，根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第二十四条之规定，决定终止调解。”本案在审理过程中，根据毕红杰的申请，一审法院依法委托杭州共安机动车质量检测鉴定有限公司进行鉴定，该所于2017年3月31日出具鉴定报告，认为：1.平衡车最高时速可达19km/h，不符合《用户手册》第8条约18km/h的规定要求；2.平衡车在15km/h时的制动距离大于4.92m，不符合《用户手册》第4.4条大约为4m的规定要求。毕红杰因此支付鉴定费5000元。因爱久公司申请对毕红杰的伤残等级、误工、护理及营养期限进行重新鉴定，一审法院依法委托宁波三益司法鉴定所进行鉴定。该所于2017年6月8日作出关于毕红杰一案的说明函，认为：毕红杰的内固定物在位已近两年，内固定物应可予拆除，且爱久公司坚持要求其拆除内固定物后再行鉴定，鉴于上述情况，本所建议毕红杰拆除内固定后一个月内行MRI检查后再作鉴定为妥，现本所暂予以退回案卷材料。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、涉案电动平衡车是否存在产品缺陷。可能危及人体健康、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。根据杭州共安机动车质量检测鉴定有限公司的鉴定意见，涉案两轮电动平衡车在最高时速以及制动距离这两方面均不符合毕红杰提交的英文版《用户手册》的规定要求。同时，爱久公司提交的中文版使用手册中记载的最高时速和制动距离，与英文版一致。因此考虑到电动平衡车属于交通工具的范畴，而最高时速及制动距离方面存在的缺陷显然使电动平衡车具有不合理的危险，因此可以认定涉案电动平衡车存在产品缺陷。此外，毕红杰收到的用户手册系英文版本，没有中文译本，导致用户无法阅读到安全以及注意方面的使用说明，亦存在缺陷，显然涉案电动平衡车具有不合理的危险。二、毕红杰受伤与涉案电动平衡车存在的产品缺陷之间是否存在因果关系。毕红杰提供的视频资料、证人证言、聊天记录以及病历本、报告单、出院记录、诊断证明书等证据相互印证，足以证明毕红杰在使用涉案电动平衡车过程中摔倒并受伤的事实。鉴于车辆的制动性能和时速直接关系到骑行者的人身安全，是车辆安全行驶的重要保障，而涉案电动平衡车在最高时速、制动距离等方面均存在缺陷，明显增加了使用中潜在的危险性，导致无法实现行驶过程中安全的减速、停止等动作，可以认定产品缺陷与毕红杰摔倒并受伤之间具有直接因果关系。三、涉案电动平衡车是否由爱久公司生产。毕红杰从吴煜龙在淘宝网上开设的店铺中购得涉案电动平衡车，该车及使用手册中均没有注明生产厂家。但是从毕红杰提供的其与“快乐一家中国站”的聊天记录来看，网店提供的退货地址以及厂家名称均与爱久公司的信息相符，且永康市市场监督管理局出具的消费投诉终止调解通知书中亦陈述了爱久公司愿意换货、退货或者退款的意见，同时爱久公司提供的A6新联陆地巡洋舰使用手册与毕红杰提供的用户手册中标明的型号、基本内容相同，因此上述证据相互印证，可以证明涉案电动平衡车系爱久公司生产的事实。四、爱久公司是否应当承担赔偿责任及赔偿数额的确定。因涉案电动平衡车存在产品缺陷，且与本案毕红杰在使用过程中受伤存在因果关系，故根据《中华人民共和国产品质量法》第四十二条之规定，爱久公司作为该电动平衡车的生产者应当承担相应的赔偿责任。但毕红杰在收到电动平衡车英文版本用户手册后没有及时向销售商反映，而是自己进行装配并盲目使用，在行驶过程中发现问题没有准确应对，对自身受伤亦存在一定过错，可以适当减轻爱久公司的赔偿责任。结合本案实际情况，爱久公司应对毕红杰的损失承担80%的赔偿责任。由于毕红杰目前尚未拆除内固定，一审法院委托的司法鉴定机构决定不受理此案，一审法院根据毕红杰的实际情况，就一部分事实已经清楚的先行判决，其它损失，毕红杰可在拆除内固定再行鉴定后，根据鉴定结论另行主张。因此，本案中毕红杰的损失为：医疗费20173.59元、住院伙食补助费420元、住院期间误工费2207.38元、住院期间护理费2207.38元、交通费400元，合计25408.35元。一审法院认为，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。爱久公司生产的涉案电动平衡车存在缺陷并造成毕红杰受伤，理应承担赔偿责任。综上所述，爱久公司应当赔偿毕红杰损失共计20326.68元（25408.38元×80%）。毕红杰主张的残疾赔偿金、出院后误工费、出院后护理费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费，可在其内固定拆除后另行主张。爱久公司以其没有向毕红杰销售电动平衡车、本案与爱久公司无关等为由予以抗辩，依据不足，一审法院不予采信。综上，对毕红杰合理的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条、第四十四条、第四十六条之规定，判决：一、爱久公司赔偿毕红杰医疗费20173.59元、住院伙食补助费420元、住院期间误工费2207.38元、住院期间护理费2207.38元、交通费400元，合计25408.35元的80%，计20326.68元；款限于本判决发生法律效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）；二、驳回毕红杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3528元，减半收取1764元，保全费1370元，合计3134元，由毕红杰负担1610元、爱久公司负担1524元。鉴定费5000元，由爱久公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审中本案的争议焦点是毕红杰的内固定未拆除是否会影响鉴定结论。毕红杰诉前自行委托宁波崇新司法鉴定所
在内固定未拆除的情况下对其伤残等级以及误工期限、护理期限和营养期限等进行鉴定，爱久公司在一审法院第一次庭审中申请重新鉴定，一审法院依法委托宁波三益司法鉴定所进行鉴定，符合法律规定。关于内固定不拆除是否会影响鉴定结论，爱久公司认为内固定会限制毕红杰的手活动，导致功能丧失，因此不能在内固定未拆除的情况下进行鉴定；毕红杰主张内固定不影响功能，且其向医生了解固定物系钛合金材质，可不取出，因此在不拆除内固定的情况下可以进行鉴定。本院认为毕红杰左锁骨外段粉碎性骨折术后，钢板螺钉内固定在位可能会影响关节功能，毕红杰主张内固定在位不影响关节功能，应提供证据予以证明，但本案中毕红杰未能提供相应证据，因此一审法院对其相关主张未予支持并无不当。毕红杰可待其内固定拆除后另行主张相应权益，或者确有证据证明内固定不影响关节功能时另行主张相应权益。
综上所述，毕红杰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2995元，由毕红杰负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 倪春艳
审 判 员 张 华
代理审判员 张 敏
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 卢秧淑