河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终2667号
上诉人(原审被告)：马粉菊，女，汉族，1962年12月28日出生，住河南省巩义市。
委托诉讼代理人：赵扬宁，河南高基律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：徐振平，男，汉族，1965年06月09日出生，住河南省荥阳市。
委托诉讼代理人：王坤，河南神龙剑律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：赵炎超，男，汉族，1961年02月12日出生，住河南省巩义市。
被上诉人(原审被告）：朱春生，男，汉族，1967年03月10日出生，住河南省荥阳市。
委托诉讼代理人：王珺杰，河南龙图律师事务所律师。
上诉人马粉菊与被上诉人徐振平、朱春生、赵炎超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初7139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马粉菊及其委托诉讼代理人赵扬宁，被上诉人徐振平及其委托诉讼代理人王坤，被上诉人朱春生及其委托诉讼代理人王珺杰、被上诉人赵炎超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马粉菊上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判马粉菊不承担赔偿责任；2、本案的一、二审诉讼费用由徐振平、朱春生、赵炎超分担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决仅凭徐振平提供的两份证人没有到庭的证人证言。2、马粉菊是将修窑洞的活全部承揽给李遂顺的，原审法院没有查明李遂顺与朱春生是否存在发包关系。二、原审判决适用法律错误。原审法院依据《侵权责任法》第35条规定，判决马粉菊承担赔偿责任，适用法律错误，马粉菊依法不应当承担赔偿责任。
徐振平辩称，1、鉴于马粉菊在上诉状中并未否认其系本案工程的发包人，故对于发包人身份关系的认定双方不存在异议；2、马粉菊否认巩义市国土资源局的责令停止违法行为通知书系对本案涉案工程的处罚，无事实依据；3、马粉菊主张原审适用法律错误更无事实和法律依据。
朱春生辩称，1、上诉请求应依法获得支持，一审认定事实不清证据不足，朱春生并非雇主，朱春生与其他工人一样受雇于李遂顺，李遂顺从马粉菊处领出工程款项并出具有票据能印证该事实，同时马粉菊也认可该工程由李遂顺承揽。2、一审开庭传票并未向朱春生送达程序存在瑕疵，应撤销原判发回重审。
赵炎超辩称无意见。
徐振平向一审法院起诉请求：1．判令朱春生、赵炎超、马粉菊向徐振平支付医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金等252000元；2．朱春生、赵炎超、马粉菊承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月10日，朱春生雇佣徐振平到中原××路草店赵炎超家的老宅基地修葺窑洞，2016年6月14日早7时许，徐振平在窑洞口干活，窑洞口突然坍塌，将徐振平砸伤。事故发生后，朱春生当即拨打120，将徐振平送往郑州市第十五人民医院救治，诊断为，1.右手挤压、部分毁损伤；2.右手掌尺侧组织块离断；3.右手环、小指离断伤；4.右手示中指血管神经肌腱伤；5.右眼外伤；6.左下肢软组织损伤；7.颈部软组织损伤。徐振平在郑州市第十五人民医院治疗四天后，又转入中国人民解放军第一五三中心医院进行治疗，于2016年7月25日出院，共计花费医疗费61986.28元。朱春生在徐振平被送往医院当天垫付6000元医疗费。徐振平曾因该事故向法院提起诉讼，在审理过程中，根据徐振平的申请，法院曾委托河南同一法医临床司法鉴定所对徐振平伤情进行伤残等级鉴定、对徐振平出院后的护理期限、二次手术等后续治疗费用等进行鉴定。该所于2017年6月30日作出豫统一司法鉴定所［2017］临鉴字第0531号鉴定意见，徐振平右手毁损伤术后构成七（7）级伤残。关于护理时限等评估意见为，出院后护理期限4个月，后续治疗费无法评估。徐振平支付鉴定费1900元。徐振平后又撤回起诉。现徐振平又向法院提起诉讼，请求处理。赵炎超、马粉菊原为夫妻关系，2016年6月，马粉菊使用赵炎超家的老宅基建造阳光温室，并修葺窑洞培育花卉，2016年8月29日，巩义市国土资源局以马粉菊未办理审批手续而责令其停止施工。徐振平受伤前主要从事采矿业，其姊妹五人，其母慎秀珍，现年86岁。上年度河南省农村居民人均纯收入11696.74元，河南省农村居民人均生活消费支出45920元，采矿业人员平均工资46833元，居民服务、修理和其他服务业人员平均工资36848元。
一审法院认为，徐振平受雇于朱春生，于2016年6月14日早7时许在马粉菊修葺的窑洞口干活，窑洞口坍塌，将徐振平砸伤的事实，有证人证言、郑州市第十五人民医院接诊记录、巩义市国土资源局做出的责令停止违法行为通知书等证据为凭，法院予以认定。徐振平受雇于朱春生，在干活过程中受到伤害，朱春生应当承担相应的民事责任；马粉菊在修葺窑洞过程中，应提供安全的施工环境，徐振平因窑洞坍塌被砸伤，马粉菊亦应承担相应的民事责任；赵炎超在本案中无责任，不应承担民事责任。徐振平要求的医疗费61986.28元,有医疗记录及相应票据等证据相互印证,法院予以认定。徐振平要求的住院伙食补助费2050元（50元/天*41天=2050元）、营养费1230元（30元/天*41天=1230元）、护理费16100元（100元/天*161天=16100元）、伤残赔偿金93573.92元（11696.74元/年*20年*40%=93573.92元），符合相关规定，法院予以认定。徐振平受伤前主要从事采矿业，徐振平要求按照采矿业的平均工资计算其误工损失的请求，法院予以支持，其误工费为48757.64元（46833元/年÷365天*380天=48757.64元），徐振平诉请超出的部分，法院不予认定。徐振平要求的精神损害抚慰金，根据本案的具体情况，当事人在事故中的责任大小等因素，精神损害抚慰金确定为5000元，徐振平要求超出的部分，法院不予认定。徐振平要求的鉴定费1900元，有鉴定报告及相应的票据为证，法院予以认定。徐振平要求的交通费1000元，徐振平未向法院提供相关票据，考虑到徐振平转院治疗等实际情况，确实存在支付交通费的情况，酌定为500元，徐振平要求超出的部分，法院不予认定。徐振平要求的被扶养人生活费3435元，不超出相关规定，法院予以认定。综上所述，徐振平的损失有医疗费61986.28元、住院伙食补助费2050元、营养费1230元、护理费16100元、伤残赔偿金93573.92元、误工费48757.64元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元、交通费500元、被扶养人生活费3435元，共计234532.84元，扣除朱春生已付款6000元，下余款228532.84元，朱春生、马粉菊应当支付，徐振平的其他诉讼请求，法院不予支持。故此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第八十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、朱春生、马粉菊于本判决生效之日起十日内赔偿徐振平损失234532.84元；二、驳回徐振平的其他诉讼请求。如果朱春生、马粉菊未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5080元，由马粉菊负担2540元，朱春生负担2540元。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，徐振平直接受雇于朱春生在马粉菊修葺的窑洞干活，在施工过程中，窑洞口倒塌导致徐振平受伤，则朱春生作为雇主应承担赔偿责任，马粉菊作为该窑洞修葺工作的发包人，未提供相应的安全生产条件，导致事故的发生，亦应承担赔偿责任。马粉菊认为其将工程全部承揽给李遂顺，但现有证据不能证明该主张。综上所述，马粉菊的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5080元，由马粉菊负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 王 怡
审判员 李剑锋
二〇一八年四月九日
书记员 李 丹