九江市浔阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0403民初3018号
原告徐明，男，1976年6月14日出生，汉族。
委托代理人赵福安，江西柴桑律师事务所律师，执业证号13604199110865062。
委托代理人柯厚贤，江西柴桑律师事务所律师，执业证号13604201210183981。
被告章福刚，男，1982年2月27日出生，汉族。
被告廖中华，男，1969年4月16日出生，汉族。
被告鄱阳县银达来塑料制品经营部，住所地鄱阳县鄱阳镇永兴农贸市场2栋F65号。
经营者廖中华，男，1969年4月16日出生，汉族。
被告鄱阳县银达来塑料制品有限公司，住所地鄱阳县鄱阳镇永兴农贸市场2栋F65号。
法定代表人廖中华，经理。
以上三被告共同的委托代理人彭威，男，1989年1月14日出生，汉族。
以上三被告共同委托代理人熊小辉，江西豫立律师事务所律师，执业证号13601199410683251。
原告徐明与被告章福刚、鄱阳县银达来塑料制品经营部（以下简称经营部）、廖中华、鄱阳县银达来塑料制品有限公司（以下简称银达来经营部）、鄱阳县银达来塑料制品有限公司（以下简称银达来公司）合伙协议纠纷一案，本院于2016年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐明及其委托代理人赵福安，被告章福刚，被告廖中华、银达来经营部、银达来公司共同的委托代理人彭伟、熊小辉到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。
原告徐明诉称：2013年10月，被告章福刚、廖中华因承接余干县、万年县、鄱阳县的农村饮水安全PE管道材料、配件采购项目的供货及安装工程缺乏资金，邀请原告共同投资。原告实地考察后决定与两被告合伙。三方约定被告廖中华以其个人名义承接鄱阳县5标段及万年县的供货安装，被告章福刚以其名义承接鄱阳县6标及余干县的供货安装项目，原告负责账目管理及收取工程款。合伙经营过程中，被告章福刚、廖中华投入资金较少，为避免工程中途夭折，原告总投入1222万元，占总投入的绝大多收。两被告不仅未向原告支付利润，被告廖中华还设立账户私自领取工程款并拒绝向原告返还。双方就利润分配协商未果，故起诉要求终止合伙关系，对合伙收益进行清算，被告向原告支付合伙投资款及利润共计8410801.35元（后在庭审中变更诉讼请求为6768127.37元）。
原告徐明为支持其诉讼请求，向法庭提交证据如下：
1.原告的身份证复印件1份，以证明原告的诉讼主体资格；
2.被告章福刚的身份证复印、所在居委会出具证明各1份，以证明被告章福刚的诉讼主体资格及其经常居住地为九江市；
3.被告廖中华的身份证复印件1份，以证明被告廖中华的诉讼主体资格；
4.2014年5月4日三方签订的《三方合作协议》、《补充条款》及投入资金结算单各1份，以证明合伙协议关于出资、利润分配及事务执行分配等约定，及截止2014年5月4日三方确认原告投入780万元、被告廖中华投入328万元，被告章福刚投入20万元；
5.（1）余干县工程汇总表、余干县水利局付款明细、原告转款戈尔公司的银行流水记录、戈尔公司退款给原告的银行流水记录各1份；（2）鄱阳县6标段汇总表、鄱阳县水利局付款明细、原告转款戈尔公司的银行流水记录、戈尔公司退款给原告的银行流水记录、戈尔公司与原告的对账单各1份；（3）鄱阳县5标段结算表、审计报告1份、鄱阳县水利局付款凭证5份；（4）万年县工程采购合同协议书1份、付款凭证5份，以证明余干工程总价2825811元，挂靠戈尔公司累计收取工程款2825874.1元（其中2014年5月4日之前收取工程款1382932元已直接给付原告，后续款冲抵原告货款后再将本项目与鄱阳县6标段项目合计清算），戈尔公司在2014年5月4日之后收取工程款1442942.1元（不含投标保证金135263.12元）；鄱阳6标工程总价8992412.5元，原告在2014年5月4日之后收取工程款6471938元（不含投标保证金677600元），余干县水利局给付的工程款8093167元已全部转入戈尔公司账户中；戈尔公司累计收取货款8738087.52元，2014年5月4日之后原告在戈尔公司收取3714122.9元（含鄱阳6标段670000元及余干项目135263.12元保证金）；鄱阳5标工程总价10078547.75元，被告廖中华在2014年5月4日之前收取工程款1898313.3元，其中给付原告1420000元，2014年5月4日之后仍有200万投资在5标段，被告廖中华在此项目中收取6490567.83元，未向原告分配，工程所需费用均是由2014年5月4日的资金做滚动投入，被告廖中华应将所收工程款全额交由合伙组织按比例分配；万年县工程总价1896165.33元，2014年5月4日之后仍有37万元投资，被告廖中华累计收取工程款1381068.66元，此款均被被告廖中华私自收取，未向原告分配；
6.鄱阳县银达来塑料制品有限公司工商信息1份，以证明被告廖中华违反合伙协议约定，利用其控制的鄱阳县银达来塑料制品有限公司承接工程并收取工程款，鄱阳县银达来塑料制品有限公司收取的工程款系合伙财产；
7.鄱阳县银达来塑料制品经营部工商信息1份，以证明被告廖中华违反合伙协议约定，利用其设立的鄱阳县银达来塑料制品经营部收取工程款，所收取的工程款系合伙财产；
8.万年县康泰塑胶销售中心工商信息1份，以证明被告廖中华系万年县康泰塑胶销售中心的实际控制人，将万年项目工程款转至该塑胶销售中心账户内，系侵占合伙财产的行为；
9.履约保证金流水凭证，以证明原告在为合伙事务共支付履约保证金1599863.12元，其中鄱阳6标段677600元、余干项目135263.12元履约保证金已由戈尔公司折抵货款后返还给原告，但鄱阳5标段730000元、万年项目57000元履约保证金被被告廖中华私自侵占；
被告章福刚辩称：我没有分红，我之前投入的20万元一分没有收回，原告应该是收到了1000多万元，是经我手的，原告出资应该有800万元至1000万元，原告要求结算我也积极配合了。
被告章福刚未向法庭提供证据。
被告廖中华、银达来公司、银达来经营部辩称：原告重复起诉，原告滥用诉权，恶意诉讼，请求法院依法驳回原告的起诉。原告诉请进行清算与诉请被告给付其投资及利润款相互矛盾，双方既然未清算，要求给付即为不确定性诉讼请求，其诉请无事实和法律依据。合伙约定是1:1：1的比例，三方结算前期投资时原告的投资款计算了利息，而被告廖中华的投资款未计算利息，在其后的合伙中，被告廖中华追加投入约1000万元，期间收到回款约600万元。
被告廖中华、银达来公司、银达来经营部为支持其答辩意见，向法庭提交证据如下：
1.被告廖中华的身份证复印件、被告银达来公司营业执照、被告银达来经营部营业执照各1份，以证明被告廖中华的诉讼主体资格及被告银达来公司及银达来经营部不是本案适格主体；
2.银行付款凭证及往来记录8份、被告廖中华的结婚证户口本各1份，以证明被告廖中华支付了章福刚67.33万元（其中通过徐卫红支付15.2万元，通过廖凡支付33.33万元），支付了安徽国通老杜1万元，合计人民币68.33万元；
3.交易费票据2份、完税票据19张，以证明被告廖中华支付了交易费9200元，支付了税款282642.69元，合计291842.69元；
4.2014年5月4日三方签订的《三方合作协议》、《补充条款》及投入资金结算单各1份，以证明截止2014年5月4日三方确认被告廖中华投入328万元；
5.鄱阳五标段工程结算1份、鄱阳五标段付款凭证1份、万年工程用款申请3份，以证明鄱阳五标段工程结算款为10078547.75元，实际支付工程款7179930.17元，万年工程实际支付工程款1356819元，被告廖中华共领取8536749.17元；
6.万年饮水工程劳务分包合同及收据、鄱阳及万年工程购买工程材料款票据130份、鄱阳工程及万年工程购买材料运杂费票据83份、检测费收条1张，以证明鄱阳及万年工程中被告廖中华支付了材料款7861492.95元、运杂费240200元、检测费12000元、安装费110000元，合计8223692.95元；
7.发货单1份，以证明被告廖中华支付了鄱阳工程及余干工程材料款167758.6元；
8.2016年1月31日、2016年5月4日原告起诉书各1份，以证明原告滥用诉权。
经庭审质证，被告章福刚对原告提供的证据均无异议。被告廖中华、银达来公司、银达来经营部对原告提供的证据1、2、3无异议；对证据4真实性无异议，但认为合作协议中约定三方各占股份三分之一，故利润应当按照三分之一享有，工程由三方合伙承接，鄱阳五标及万年工程是三合伙人全部交由被告廖中华施工，由被告廖中华投资并领取工程款，领取的工程款是投资的一部分，原告投资款780万中包含了投资利息；对证据5中余干工程的真实性及工程款数额无异议，但认为原告提交的戈尔集团账号为个人账号，不能证明与戈尔集团的关系，亦不能证明原告收取的工程款数额；对鄱阳6标工程真实性及结算审计工程款数额无异议，但认为不能证实原告收取工程款额；对鄱阳5标真实性无异议，但认为工程总价实际为10077598.02元，对付款凭证中2016年2月5日的付款凭证关联性有异议，备注用途为支付材料费，认为与本案无关；对万年工程真实性无异议，但认为合同价不等同于结算价，被告廖中华收到工程款1356819元，其为实际施工人，未对工程进行结算故不存在分配；对证据6、7、8真实性无异，但认为以被告银达来公司名义承接工程是三合伙人共同协商的结果，被告银达来公司有两个股东，原告及被告廖中华均是股东，原告及两被告并未进行清算，被告廖中华垫付了大量材料款，故被告廖中华不存在侵占事实，被告银达来经营部不是本案适格被告；对证据9真实性无异议，但认为被告廖中华未收到鄱阳5标及万年项目退还的保证金。原告对被告廖中华、银达来公司、银达来经营部提供的证据1真实性无异议，认为被告银达来公司、银达来经营部均是本案适格被告；对证据2证明目的有异议，认为不能证明该款是投资款；对证据3真实性无异议，但认为该费用是在工程款里已经支付，属于合伙支出；对证据4无异议，认为能够证明三方对投资进行了结算；对证据5真实性无异议，但认为金额有误，万年工程款无异议，实际总金额少了120万元；对证据6真实性、合法性及关联性均有异议，认为票据均是连号，且日期相差较大，部分顺序与日期颠倒与常理不符，亦没有具体单位、经办人、公章，不能证实被告垫付资金，事实上三方之前在工程中投入较多资金，而工程货款及运费等支付均可在前期投入的沉淀资金及领取的工程款中滚动支付，无需针对材料款对其进行额外垫资；对证据7真实性、合法性及关联性均有异议，认为不是原始票据，应为后来补的，对证据8由法院认定。被告章福刚对被告廖中华、银达来公司、银达来经营部提供的证据1无异议，对证据2中1万元是被告廖中华还款，另两笔32万元、30万元均是之前合作的项目被告廖中华的付款，安徽1万元是一二被之前在外的合作项目；对证据3无异议；对证据4无异议，因之前三人都忙于工程没时间对账，后来三人进行了对账并以书面形式确认；对证据5真实性无异议，但领取多少工程款不清楚；对证据6中安装费无异议，只要有大圆水产印章就无异议，检测费无异议是我经手的，材料费记不清了，票据是我们工程的结算价，并非与厂家的结算价，配件价格与正常实际购买价格相差悬殊太大，运费也偏高；对证据7真实性无异议；对证据8真实性无异议，原告之前是起诉过。
经审理查明：2013年10月，原告徐明与被告章福刚、廖中华协商合伙从事农村饮水安全PE管道采购、安装，约定与工程承包方江阴市银达来塑料制品有限公司、戈尔集团有限公司、国机通用机械科技股份有限公司（原企业名称为安徽国通机械科技股份有限公司）等企业合作，参与余干县、万年县、鄱阳县的农村饮水安全工程中PE管道材料供货及安装，并约定原告负责与承包单位衔接及管理合伙账务，被告廖中华负责鄱阳5标及万年县工程的具体采购、安装，被告章福刚负责余干县工程及鄱阳6标的具体采购、安装。嗣后，三方投入资金进行运作。2014年5月4日三方签订《三方合作协议》，对前期合伙约定以书面形式进行确认，其中第二条合作方式中约定“1、三方各占股份三分之一，出资金额按实际投资计算”。同日，三方达成补充条款，约定以被告廖中华名义成立“鄱阳县银达来销售中心”，并以此设立账户以办理鄱阳5标的供货、结账。同日，三方对前期合伙投入进行结算，确认自2013年10月10日起至2014年5月4日止三方共投入资金1128万元，其中原告投入780万元（鄱阳5标200万元、鄱阳6标384万元、余干县工程22万元、万年县工程37万元、费用开支128万元、未退保证金9万元），被告廖中华投入资金328万元，被告章福刚投入20万元。经结算，原、被告合伙投资项目中余干工程结算款2825811元、鄱阳6标结算款8992412.5元，该两项目由原告收取工程款共计5097054.9元（其中2014年5月4日前收取1382932元，2014年5月4日后收取3714122.9元），被告章福刚未领取款项；鄱阳5标结算价10077598.02元、万年工程合同价1896165.33元，该两项目由被告廖中华收取10537158.17元（其中2014年5月4日前收取1955313.34元并向原告支付1420000元，2014年5月4日后收取8581844.83元）。
另查明：被告银达来经营部系被告廖中华设立的个体工商户，被告银达来公司系被告廖中华设立的个人独资企业。
本院认为，原告徐明与被告廖中华、章福刚合伙经营农村饮水安全PE管道采购、安装，且在合伙过程中形成书面合伙协议，双方形成个人合伙关系。本案争议焦点之一为双方合伙盈余如何分配。2014年5月4日三方协议中第二条合作方式中约定“1、三方各占股份三分之一，出资金额按实际投资计算”，从字面理解应为按实际投资计算出资比例，相应的盈余亦应按照出资比例分配，且结合三方当日对前期的投入资金进行结算，可确定原告徐明、被告章福刚、廖中华的投资及分配比例分别为69.149%（780÷1128）、1.773%（20÷1128）、29.078%（328÷1128）。而双方2014年5月4日的结算是对前期投入的结算，故对于2014年5月4日后收入款项扣除后期投入按比例进行分配。本案争议焦点之二为被告廖中华自2014年5月4日后是否投入资金及投入资金额。首先，被告廖中华提供的材料费票据均为案外人江西省华虹塑管业有限公司票据，而被告廖中华系案外人江西省华虹塑管业有限公司的法定代表人，其亦陈述其为实际控制人，且该部分票据均无印章，亦无经办人签字，无法确认其真实性；其次，被告廖中华提供的材料费票据中均为连号，日期相差较大，且部分日期颠倒，有悖常理，且其亦未提供相应的支付凭证；再次，根据2014年5月4日双方结算，被告廖中华负责的鄱阳5标及万年县工程仅原告投入资金237万元，加之被告廖中华的投入328万元，并结合其后被告廖中华领取工程款的时间及数额，在2014年5月4日后，按被告廖中华提供票据记载的时间，其付款均在可控周转资金数额内，其陈述2014年5月4日后投入资金1000余万元与事实不符。原告要求对2014年5月4日后的实际收入款及应收款进行分配，因双方合伙经营的4个项目中万年县工程项目尚未结算，且有部分未收款可能实际无法收取，但前期已收款项在合伙人之间分配不均，有悖公平原则，可能导致较大利息损失，故本院仅对自2014年5月4日双方结算后至2017年1月25日前双方已收取的款项予以处理。结合双方该段时间收取款项及比例，原告应得8502538.73元【（3714122.9元+8581844.83元）×69.149%】，扣除其已领取3714122.9元，而被告廖中华领取款项后未向原告分配，故应由被告廖中华在领取的款项中向原告支付4788415.83元（8502538.73元-3714122.9元）。关于2017年1月25日后领取或可领取款项，原、被告应遵循诚实信用履行合伙协议的约定领取后办理结算并按投资比例分配。原告要求被告银达来经营部承担连带责任的诉讼请求，因被告银达来经营部系被告廖中华设立的个体工商户，其实际收取合伙款项并为被告廖中华控制，故本院予以支持。原告要求被告银达来公司承担连带责任的诉讼请求，因被告银达来公司为有限责任公司，原告亦未提供证据证实被告银达来公司应承担责任的相关证据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告廖中华于本判决生效之日起十日内向原告徐明支付合伙盈余款4788415.83元；
二、被告鄱阳县银达来塑料制品经营部对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回原告徐明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理70676元、保全费5000元，合计75676元，由原告徐明负担32592元，由被告廖中华、鄱阳县银达来塑料制品经营部共同负担43084元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审判长 曹东旭
审判员 邹子路
审判员 姚成龙
二〇一七年七月三十一日
书记员 肖 亮