湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终1723号
上诉人（原审原告）：肖鹏，男，1988年10月15日出生，汉族，湖北省应城市人，住应城市。
委托诉讼代理人：邓斌，湖北横空律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：侯晓春，男，1971年10月25日出生，汉族，湖北省应城市人，住应城市。
委托诉讼代理人：陈俊，湖北熠耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北广达化工有限责任公司。住所地：应城市东马坊办事处邮电路*号。
法定代表人：刘图广，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李海军，湖北横空律师事务所律师。
上诉人肖鹏、侯晓春因与被上诉人湖北广达化工有限责任公司（以下简称广达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院(2017)鄂0981民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖鹏的委托诉讼代理人邓斌，侯晓春及其委托诉讼代理人陈俊，被上诉人广达公司的委托诉讼代理人李海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖鹏上诉请求：1、撤销原判，改判肖鹏不承担责任，由侯晓春和广达公司连带赔偿肖鹏的各项损失共计211453.40元。2.诉讼费用由侯晓春、广达公司承担。事实与理由：1、肖鹏受雇主要求施工，事故是设施原因造成的，并非肖鹏自身原因，侯晓春和广达公司应承担连带赔偿责任；2、应城市正源司法鉴定所作出的鉴定意见已经确定有营养期90天，法院应支持营养费的赔偿。
侯晓春辩称，答辩意见同侯晓春的上诉意见。
侯晓春上诉请求：1、撤销原判，驳回肖鹏对侯晓春的诉讼请求；2、改判肖鹏退还侯晓春垫付的28200.01元，3、诉讼费用由肖鹏、广达公司承担。事实与理由：1、更换广达公司离心机厂房透明瓦是该公司安排的，不在维修合同范围内，侯晓春也不在现场；2、广达公司未提供安全设施，未尽到安全防护义务，在本案中存在重大过错，应对肖鹏的损失承担赔偿责任；3、侯晓春实际垫付费用70245.51元，一审判决少认定了28200.01元，应由肖鹏退还。
肖鹏辩称，同肖鹏上诉的意见。
广达公司对肖鹏、侯晓春的上诉一起答辩称，1、肖鹏系侯晓春雇请的，肖鹏在雇佣期间遭受损失应由雇主侯晓春承担；2、侯晓春与广达公司之间是加工承揽合同关系，广达公司不存在审查资质义务，不应承担连带责任；3、本案申请重新鉴定后，鉴定意见书没有营养费这一项目，故肖鹏的营养费不应支持。
肖鹏向一审法院起诉请求：1、判令侯晓春、广达公司赔偿肖鹏各项损失共计246777.4元；2、本案诉讼费用由侯晓春、广达公司承担。事实和理由：2016年7月，侯晓春和广达公司签订厂房维修合同，肖鹏受侯晓春的雇请做厂房维修工。2016年8月11日下午，肖鹏在更换厂房透明瓦时，脚下的雨棚突然折断，导致肖鹏从房顶掉下受伤。肖鹏被送往应城市中医医院住院治疗34天，侯晓春支付了住院期间的医疗费。经司法鉴定，肖鹏所受损伤构成九级伤残。肖鹏为赔偿事宜多次找到原审被告要求协商处理未果，以致成讼。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了庭审举证和质证。对当事人无异议的证据，予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于肖鹏和广达公司提交的《广达焦亚厂房维修协议书》能否证明肖鹏系受侯晓春的雇请，并因合同范围内的厂房维修导致其受伤的事实。法院认为，该份证据的真实性、合法性、关联性应予认定，并且能够充分证明侯晓春与广达公司之间存在维修广达公司焦亚厂所有厂房、仓库的施工合同法律关系的事实。同时，因肖鹏是在广达公司维修焦亚厂厂房期间受伤，故亦能间接证明肖鹏与侯晓春之间存在雇佣关系。2、关于肖鹏提交的房屋销售协议书、单位证明和水电费发票能否证明肖鹏应按照城镇居民标准计算各项损失的事实。因侯晓春和湖北广达化工有限责任公司对该组证据的真实性均无异议，故法院予以认定并认可肖鹏居住在城镇的事实。3、关于肖鹏提交的交通费发票1000元。因侯晓春对其真实性不认可，肖鹏亦无法对其每次发生的交通费用交由法院进行逐一核对，考虑到肖鹏因伤确需前往医院检查治疗并到相关鉴定机构进行伤情鉴定，法院酌情认定400元。4、关于侯晓春提交的相关费用清单。侯晓春主张共向肖鹏垫付了包括医疗费在内的相关费用70245.51元，但其提交的费用清单中仅应城市中医医院的住院费为正式收据并得到了肖鹏的认可，而其他费用均为侯晓春自己所罗列并非正式票据或收据，且肖鹏也均不予认可，故法院对侯晓春支付肖鹏住院费42045.5元的事实予以认定，对其他垫付费用发生的事实不予认定。
一审法院认为，本案争议的焦点：一、肖鹏从事的维修事项是否属于广达公司与侯晓春所签《广达焦亚厂房维修协议书》合同约定的维修范围问题。二、广达公司、侯晓春、肖鹏之间的法律关系以及民事责任的承担问题。
关于是否属于合同约定的维修范围问题。一审法院认为，从肖鹏提交并经法院核实的2016年7月10日，广达公司与侯晓春所签《广达焦亚厂房维修协议书》合同第一条，明确约定的维修范围为“广达焦亚厂所有厂房、仓库维修施工”可知，案涉离心机车间(属焦亚厂房范围)的透明瓦更换维修应该属于该合同约定的施工范围。
关于广达公司、侯晓春、肖鹏之间的法律关系以及民事责任的承担问题。对于法律关系性质的认定，法院认为，广达公司将其焦亚厂所有厂房、仓库的维修工作按实际用工、用料的计酬方式交由侯晓春完成，侯晓春承包的仅是一般性的施工项目，其在完成工作成果后取得报酬，法院认定广达公司与侯晓春之间属于承揽合同法律关系。侯晓春在承揽维修厂房的过程中，组织肖鹏等人进行具体施工，肖鹏等人的具体工作及报酬等均由侯晓春负责安排、管理和支付，故侯晓春是雇主，肖鹏等人属于雇员，认定为雇佣关系。
对于民事责任的承担，一审法院认为，肖鹏是在更换离心机车间透明瓦过程中，通过梯子爬到房顶高处后，脚踩的雨棚突然折断，由于未采取相应的保护措施，不慎从高处坠落后伤及双足导致九级伤残。该损害结果的发生，既是肖鹏自身未做好相应的安全保护措施和尽到必要的注意义务，具有一定的过错外，也是因作为雇主的侯晓春未尽到主要的管理、监督和提供安全保护义务的过错共同造成，二者均应承担相应的过错责任。本案中广达公司对承揽人侯晓春在完成维修厂房的工作过程中造成其自身雇佣人员受伤致残的损害结果原本不应承担赔偿责任，但因广达公司选任没有相应基建资质的侯晓春为施工承揽人，对本案损害结果的发生存在承揽人员选任上的过失，亦应承担相应的赔偿责任。本案仅属于小工作量的维修施工过程中产生的一般人身损害，不属于建设工程施工合同法律调整的范畴，故肖鹏请求广达化工公司承担连带赔偿责任的主张，法院不予支持。基于以上查明的事实和法律规定，法院根据当事人各自的过错程度和原因力的大小，确定划分责任范围为：肖鹏承担30%、侯晓春承担50%、广达公司承担20%的赔偿责任。
肖鹏的损失包括：1、医疗费53273.9元。其中应城市中医医院住院费42045.5元、门诊治疗费1228.4元；鉴定机构确定发生的后期医疗费10000元，故肖鹏的医疗费合计为53273.9元。2、误工费25355元。因肖鹏未提供充足证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入，参照2017年度在岗职工的平均工资51415元/年计算，鉴定机构鉴定的误工时间180天，故计得误工费25355元(51415÷365×180)元。3、护理费7162元。鉴定机构鉴定的护理时间为80天，按照1人护理原则，参照2017年度居民服务业工资标准32677元/年，计得护理费为7162元(32677÷365×80)。4、交通费400元。交通费应当与就医地点、时间、次数、人数相符合，肖鹏提交的交通费票据因无法逐一核对，酌定400元。5、住院伙食补助费1700元。肖鹏主张按照100元/天计算属过高，应以50元/天的标准计算，肖鹏住院34天，故计得住院伙食补助费为1700元(50×34)。6、营养费。因无医疗机构的意见，法院不予支持。7、残疾赔偿金149608元。肖鹏请求按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，法院予以准许。肖鹏构成九级伤残(赔偿系数20%)，按照2017年度城镇居民人均可支配收入29386元/年，计算20年为117544元(29386×20×20%)；肖鹏的被抚养人女儿肖语菡2015年12月4日出生，肖鹏请求按照2017年度农村居民标准20040元/年计算抚养至18周岁，请求计算16年，予以准许，故计得肖语菡的被抚养人生活费为32064元(20040×16×20%÷2)；其母亲范春珍1962年3月26日出生，因肖鹏未提交范春珍已丧失劳动能力或无生活来源的证据，不予支持。故总计肖鹏的残疾赔偿金为149608元(117544＋32064)。8、鉴定费1500元。肖鹏因受伤花费司法鉴定费1500元属实，予以认定。9、精神损害抚慰金7000元。肖鹏遭受损伤并构成伤残九级，必然对其身心造成创伤，精神上遭受痛苦，由于肖鹏自身也有过错，其请求10000元的精神损害抚慰金属过高，酌情确定7000元。以上肖鹏因此次受伤造成的总损失为245998.9元。其中，侯晓春应承担赔偿50%，即为122999.45元，扣除侯晓春已支付的住院费42045.5元后，侯晓春还应赔偿80953.95元；广达公司应承担赔偿20%，即为49199.78元；剩余部分应由肖鹏自己承担。
综上所述，肖鹏的诉讼请求具有事实和法律依据的部分，依法予以支持。其他超过的部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、侯晓春于判决生效之日起五日内赔偿支付肖鹏损失80953.95元；二、湖北广达化工有限责任公司于判决生效之日起五日内赔偿支付肖鹏损失49199.78元；三、驳回肖鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1295元，由肖鹏负担583元，侯晓春负担440元，广达公司负担272元。
二审中，各方当事人均没有向本院提交新证据。对原审判决认定的事实，肖鹏和广达公司均无异议；侯晓春除上诉意见外，也未提出异议，本院予以确认。
对当事人争议的事实，本院认定如下：侯晓春上诉认为肖鹏当时的工作不在维修范围内，且一审对垫付的款项数额认定有误。本院认为，广达公司与侯晓春签订的《广达焦亚厂房维修协议书》合同明确约定维修范围为“广达焦亚厂所有厂房、仓库维修施工”，因此案涉离心机车间透明瓦的更换维修，应属合同约定的施工范围。侯晓春还辩称实际垫付的费用为70245.51元，一审判决少认定了28200.01元。由于侯晓春未提供充分的证据予以证明，肖鹏对此也不予认可，侯晓春应承担举证不能的法律后果。故侯晓春的上述理由，本院均不予采纳。
经审理查明，2016年7月10日，侯晓春和广达公司签订广达公司厂房维修合同，肖鹏受侯晓春的雇请做厂房维修工作。2016年8月11日，肖鹏在更换厂房透明瓦时，脚下的雨棚突然折断，导致肖鹏从房顶掉下受伤。肖鹏被送往应城市中医医院住院治疗34天，侯晓春共向肖鹏垫付了包括医疗费在内的相关费用42045.5元。经司法鉴定，肖鹏所受损伤构成九级伤残。肖鹏因此次受伤造成的总损失为245998.9元。另查明，肖鹏居住在城镇，其女儿肖语菡2015年12月4日出生。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。侯晓春和广达公司签订厂房维修合同，侯晓春雇请肖鹏等人进行厂房维修工作。侯晓春是雇主，肖鹏等人是雇员。对于肖鹏在维修过程中不慎从高处坠落受伤，侯晓春未尽到安全管理之责，依法应承担相应的责任。广达公司将厂房维修工程发包给不具备安全生产条件的侯晓春，对本案损害结果的发生存在承揽人员选任上的过失，也应承担相应的责任。肖鹏在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，也应承担相应的责任。一审法院在认定肖鹏本人自己承担一部分损失外，判定侯晓春承担赔偿50%、广达公司承担赔偿20%的责任，责任比例划分适当。肖鹏上诉主张应城正源司法鉴定所对肖鹏损伤作出的鉴定意见中确定有营养期90天，应支持其营养费的赔偿请求。因为侯晓春和广达公司在上述鉴定意见作出后又申请对肖鹏损伤重新鉴定，湖北明鉴法医司法鉴定所重新作出的鉴定意见中没有确定营养期，一审判决采信的是后一个鉴定意见，故本院对举鹏主张的营养费不予支持。
综上所述，上诉人肖鹏、侯晓春的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1023元，由肖鹏负担583元、侯晓春负担440元。
本判决为终审判决。
审判长 孟晓春
审判员 蒋家鹏
审判员 丁福生
二〇一七年十二月二十五日
书记员 王 萍