四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）资刑终字第88号
原公诉机关四川省乐至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1991年7月25日出生于四川省乐至县，汉族，初中肄业，农民，因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月23日被刑事拘留，同月29日被乐至县公安局决定取保候审，2015年6月18日被乐至县人民法院决定取保候审，同年7月日20日被逮捕。现押于乐至县看守所。
辩护人陆澜，四川高洁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋某甲，男，1973年12月25日出生于四川省简阳市，汉族，小学文化，农民，因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月26日被乐至县公安局决定取保候审，2015年6月18日被乐至县人民法院决定取保候审，同年7月20日逮捕。现押于乐至县看守所。
辩护人何理，四川蜀缘律师事务所律师。
原审被告人汤某甲，女，1972年2月15日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，农民，因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月24日被乐至县公安局取保候审，2015年6月18日被乐至县人民法院决定取保候审。
原审被告人李某甲，女，1981年1月16日出生于四川省简阳市，汉族，小学文化，农民，因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月8日被刑事拘留，2014年12月29日被乐至县公安局取保候审，2015年6月18日被乐至县人民法院决定取保候审。
四川省乐至县人民法院审理乐至县人民检察院指控原审被告人杨某甲、蒋某甲、汤某甲、李某甲犯开设赌场罪一案，于2015年7月20日作出（2015）乐至刑初字第72号刑事判决。原审被告人蒋某甲、杨某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员尹鹤鸣、赵纯东出庭履行职务，原审被告人杨某甲及其辩护人陆澜、原审被告人蒋某甲及其辩护人何理均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2014年10月7日，经被告人蒋某甲事先与杨某甲商议开设赌博场所、平分利润，并由蒋某甲提供底金14494元和赌博工具，杨某甲负责寻找店面、打点社会关系。蒋某甲、杨某甲在乐至县童家镇小南街1号附4号门市内开设了以卖茶叶、猜谜抽奖为名进行赌博活动的场所，组织大量周边地区群众在该场所内进行赌博活动。并聘请被告人汤某甲负责管理账目、场所现金收支等事务，后汤某甲因私事于同年11月23日离开该场所后由被告人李某甲接替其工作。同年12月8日，乐至县公安局治安管理大队民警在工作中发现该场所并进行了查处，现场挡获李某甲和赌场工作人员唐晨（另案处理）、刘某甲（另案处理）。在此期间，该场所中参赌人数众多，下注金额共计281786元，盈利共计70504万元，蒋某甲、杨某甲将其中4万元平分，剩余30504万元存放于蒋某甲处；汤某甲、李某甲以每天100元的工资每日结算，汤某甲获利4700元，李某甲获利1500元。同年12月22日，被告人杨某甲被抓获；被告人汤某甲、蒋某甲分别于同年12月24日、26日到乐至县公安局投案；2014年12月8日，乐至县公安局在案发现场扣押了现金9581元、银行卡1张、赌博工具开奖箱1个、红布2张、谜底图30张、兑奖单、谜面单若干；2014年12月26日、29日，乐至县公安局分别扣押了蒋某甲退缴的赃款5万元、杨某甲退缴的赃款2万元。原判认定上述事实的证据有：书证、物证、现场勘验笔录、辨认笔录、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人杨某甲、蒋某甲、汤某甲、李某甲开设赌场，从中获利70504万元，情节严重。其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，且系共同犯罪。杨某甲、蒋某甲在共同犯罪中起主要作用系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。汤某甲、李某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。案发后，蒋某甲、汤某甲自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；杨某甲、李某甲到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；蒋某甲、杨某甲主动退赃，可以酌情从轻处罚。根据被告人杨某甲、蒋某甲、汤某甲、李某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，以开设赌场罪判处被告人杨某甲有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；以开设赌场罪判处被告人蒋某甲有期徒刑三年，并处罚金二万元；以开设赌场罪判处被告人李某甲有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金四千元；以开设赌场罪判处被告人汤某甲有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四千元；被告人杨某甲违法所得二万元、被告人蒋某甲违法所得二万元、被告人汤某甲违法所得四千七百元、被告人李某甲违法所得一千五百元、存放于蒋某甲处违法所得三万零五百零四元，予以追缴；扣押在案的赌博工具开奖箱1个、红布2张、谜底图30张、兑奖单、谜面单等，予以没收。
原审被告人杨某甲以其是从犯，原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人认为犯意系蒋某甲提出，赌博工具和人员由蒋雇佣，杨某甲只是听从蒋某甲安排，杨某甲应当是从犯；本案不属情节严重，除网络赌博犯罪案件国家出台相关司法解释对情节严重作了规定，现有法律不能证明本案系情节严重；一审法院量刑过重等为其辩护。
原审被告人蒋某甲以犯罪金额不实，原判认定30504元的违法所得不在蒋某甲处，原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人以原判认定蒋某甲获利金额70504元事实不清；认定蒋某甲犯罪情节严重没有法律依据等为其辩护。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。
上述事实，有检察机关在一审庭审中提交并经质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、到案说明，证实2014年12月8日15时许，乐至县公安局治安大队民警在工作中发现童家镇小南街1号附4号门市内有人组织周围群众利用猜字谜的方式实施赌博。当场抓获李某甲、刘某甲、唐晨并挡获用于赌博的工具。杨某甲于同年12月22日被抓获，汤某甲、蒋某甲分别于同年12月24日和26日到乐至县公安局投案自首。
2.现场勘验笔录、示意图及照片，证实现场位于乐至县童家镇农贸市场“小南街1号附4号”门市。门市内有一张圆桌，放账本一个、用于填写谜底的圆珠笔若干、谜底单、谜面等用于赌博的工具。
3.辨认笔录，证实原审被告人杨某甲、蒋某甲、汤某甲、李某甲相互辨认对方即是伙同开设赌场的人。同时对作案地点、作案工具进行了辨认。
4.扣押物品清单，证实民警在现场查获赌资9581元、银行卡一张、谜底图案30张、兑奖单若干、谜面单若干、开奖箱一个、红布2张，并予以扣押。
5.缴款单、市场预警警示通知书，证实公安机关追缴杨某甲涉案赌资2万元、蒋某甲涉案赌资59581元；乐至县童家工商所以杨某甲无照从事茶叶零售经营活动于2014年12月4日发出市场预警警示通知书。
6.账本，证实从李某甲处查获的赌场收支情况的记录，时间从2014年10月7日起至同年12月8日止，共计下注金额281786元，违法所得70504元。
7.户籍证明，证实本案各原审被告人的身份情况。
8.证人刘某甲证言及辨认笔录，证实2014年6、7月份经江某甲介绍到乐至县童家镇市场一赌场“开单子”，该赌场是以猜谜语的方式进行赌博。谜语的答案是36种动物之一，如大象、兔子、狗等，每天七期，每期所设动物不同，谜底事先放入一透明塑料箱中，下注为2元一单，如果猜中赌场就以20倍赔率付给，如不中便是赌场的收入。赌场老板是杨某甲和蒋某甲二人。他和江某甲“开单子”，汤某甲投放谜底、负责收赌资、管理账本并将赌资交老板，发他们的工资。后汤离开该赌场由李某甲接替工作。他和江某甲每天领90元工资，汤某甲100元，唐晨80元。赌场每天大概有20多人参赌，赌场每天有一、二千不等的收入。2014年12月8日他们正在赌场上班时被公安机关查获。刘某甲辨认出蒋某甲、杨某甲、汤某甲、李某甲、唐晨系开设赌场人员。
9.证人江某甲证实的事实与证人刘某甲证言一致，并证实他曾从汤某甲处拿2万元钱送到杨某甲手中。
10.证人唐晨证言及辨认笔录，证实2014年7月份，汤某甲入住她在童家镇所开的“向阳旅馆”，11月中旬，汤某甲走后李某甲又来。她在市场遇见李某甲帮赌场开单子，李介绍她也去开单子，每天付她80元工资。赌场老板叫杨某甲，赌场没有经营茶叶，只是店子里放有茶叶供参赌人员随便拿。唐晨对蒋某甲、杨某甲、汤某甲、李某甲进行了辨认。
11.证人唐某甲、曾某、邓某、罗某、冷某、唐某甲、廖某证言，证实童家镇市场内有一个以猜动物谜语的赌场，是2014年7月份开始，参赌人员多以中老年人为主，少则十来人，多则三、四十人，赌场以茶叶有奖销售为名，但茶叶放在店内参赌人员可随便拿。36种动物如被猜中是20倍赔率，买多赔多。但猜中的很少，有人曾输上一万元。
12.原审被告人蒋某甲供述，2014年7月份，他与杨某甲在童家镇市场内合伙开设了一家以茶叶有奖销售为名动物猜奖的赌场。本钱由他出，他负责操作模式、材料提供、人员培训，杨某甲负责租门市和打点社会关系，利润各占一半。他先请邻居汤某甲来负责放谜底、管账、发工资，杨某甲找两人来“开单子”收钱。后汤某甲走后由李某甲接替其工作。每天开奖7次，谜面是一首诗，猜一动物，有36种动物供参赌人员选择，2元一注，赔率20倍，以购买茶叶为幌子，其实参赌人员并没有冲作购买茶叶而来。雇佣人员的工资、门市租金、住宿费等开资由当天收入中支出。他和杨某甲分了一次钱，各2万元，其余存1万余元及账本放在李某甲处。
13.原审被告人杨某甲、汤某甲、李某甲供述的事实与原审被告人蒋某甲一致。
本院认为，上诉人蒋某甲、杨某甲伙同原审被告人汤某甲、李某甲开设赌场，违法所得达70504元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成了开设赌场罪，且系共同犯罪。上诉人蒋某甲自动到案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人杨某甲归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。蒋某甲、杨某甲主动退赃，可以酌情从轻处罚。蒋某甲、杨某甲共谋开设赌场，分工明确、平分赃款，地位和作用相当，在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，故杨某甲及其辩护人关于“杨某甲是从犯”的辩护意见不能成立，不予采纳。汤某甲、李某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。查获的汤某甲记账本记载，蒋某甲、杨某甲所开设赌场下注金额为281786元，扣减参赌人员中奖金额后是70504万元，应是违法所得金额，其生活费用开支及成本底金不应在此数额中扣减。故蒋某甲及辩护人关于“原判所认定犯罪金额事实不清”的辩护意见不能成立，不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定“设置赌博机组织赌博活动，违法所得达3万以上或赌资累积达30万以上，均应认定为“情节严重”，该司法解释具有参照性，本案上诉人利用猜谜中奖的方式开设赌场，均属于开设的实体赌场，原审认定上诉人蒋某甲、杨某甲开设赌场属情节严重，适用法律正确。故蒋某甲、杨某甲及辩护人关于“原判适用法律错误”的辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭 敏
审判员 谢 国 强
审判员 黄 竞
二〇一五年十月二十二日
书记员 苏琦（代）