甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终72号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马福国，男，1969年10月12日出生于甘肃省广河县，东乡族，不识字，农民，户籍地甘肃省广河县，租住甘肃省兰州市安宁区。1998年5月20日因犯贩卖毒品罪被兰州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2012年1月13日被假释，2014年4月5日假释期满。因本案于2015年7月4日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人马书林，甘肃君意律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人马福国犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月23日作出（2016）甘01刑初22号刑事判决。原审被告人马福国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、提审被告人、审查上诉理由和听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马福国于2015年7月4日14时许，驾驶摩托车在兰州市七里河区小西湖立交桥附近被公安人员抓获。当场从其上衣口袋内查获毒品海洛因19.55克。后在其租住住及厕所、杂物间等处查获海洛因39.13克、甲基苯丙胺（冰毒）99.53克、电子秤一台、三星牌手机一部、AND牌手机一部、无牌照银色雅马哈摩托车一台、现金49650元。经鉴定，上述毒品中海洛因的含量为30.02%，甲基苯丙胺的含量为79.5%。
原审法院列举了到案经过、扣押清单、鉴定意见、通话清单、证人证言及被告人供述等证据以证明案件事实。
原审法院认为，被告人马福国为贩卖毒品而大量购进毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且毒品数量大。被告人马福国因犯贩卖毒品罪曾被判处无期徒刑，假释期满后不满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应予从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，以被告人马福国犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产10万元；扣押在案的电子秤一台、手机二部、无牌照银色雅马哈摩托车一台依法没收，由扣押机关上缴国库。
马福国的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、无论从一审判决查明的事实，还是所列的全部证据，均不能直接证明上诉人构成贩卖毒品罪。2、上诉人的行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成，应定性为非法持有毒品罪。3、上诉人能够如实供述自己的罪行，认罪态度好，毒品未流入社会，危害性不大，应对其从轻处罚。
经审理查明，2015年7月4日14时许，上诉人马福国从其租住地出门，欲驾驶摩托车向他人贩卖毒品时，被公安人员抓获。当场从其上衣口袋内查获毒品海洛因19.55克及手机二部、摩托车一台。后在其租住的兰州市安宁区真乐村307号及厕所、杂物间等处查获海洛因39.13克、甲基苯丙胺（冰毒）99.53克、电子秤一台、现金49650元。经鉴定，上述毒品中海洛因的含量为30.02%，甲基苯丙胺的含量为79.5%。
认定上述事实的证据有：
1、到案经过、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、照片等证明，公安人员于2015年7月4日14时许，在上诉人马福国租住处，当其欲离开家门时，将其抓获，当场从其上衣夹克衫口袋中查获黄色塑料袋包裹的毒品海洛因两包、三星牌手机一部、AND牌手机一部、无牌照银色雅马哈摩托车一台。后在其居住处及独自使用的厕所、杂物间等处查获外用卫生纸包裹，内用白色塑料袋包裹的白色块状毒品海洛因一包，外用灰色袜子内用白色塑料袋包裹的白色块状毒品海洛因两包，外用蓝色塑料袋，内用白色塑料袋包裹的透明晶体状冰毒一包，电子秤一台、现金49650元。
2、鉴定意见证实，经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，从上诉人马福国外衣口袋内查获的毒品可疑物两包，净重分别为10.7克、8.85克；从马福国租住处门外南侧一厕所内的木架上查获的毒品可疑物一包，净重9.0克；在真乐村307号院内杂物间门框横梁上查获的毒品可疑物两包，净重分别为20.09克、10.04克。从以上可疑物中均检出海洛因成分。从真乐村307号杂物间地面一青砖下查获的毒品可疑物一包，净重99.53克，从中检出甲基苯丙胺成分。
经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，以上毒品中海洛因含量为30.02%，甲基苯丙胺含量为79.5%。
3、证人证言
（1）刘某某证言证明，与马福国是在2007年兰州市西果园看守所的时候认识的，马福国手机号为151xxxx****，其手机号为182xxxx****。其最后一次见马福国是想从马福国处购买毒品，但2015年7月3日因马福国说没有冰毒而未买到。
（2）马某某证言证明，2015年7月4日公安人员在抓马福国时从其身上查获二块毒品，马福国本人不吸毒品。与马福国租住在兰州市安宁区，家中的杂物间与厕所只有家里人能打开、使用。公安人员在杂物间和厕所都查获了毒品。
（3）王某某（房东）证言证明，2013年3月将兰州市安宁区XX号院子的西北部分分租给马福国，其当时称开沐浴室，后其开了“温暖淋浴”。租给马福国的院子里的厕所、杂物间是马福国家使用的，别人不让用。公安人员在厕所、杂物间查获了毒品；在沐浴室的床下查获了4.9万元现金。
4、通话清单证实，上诉人马福国所持151xxxx****手机号于2015年6月20日至2015年7月4日期间，与刘某某所持182xxxx****手机号相互进行过多次通话的事实。
5、辨认笔录证明，王某某辨认出马福国就是承租其房子的房客；马福国辨认出刘某某就是和其一起服刑的狱友；刘某某辨认出马福国就是2015年7月3日与其在安宁区王家庄路口见面其要购买冰毒的人。
6、刑事判决书、假释证明书证实，上诉人马福国于1998年5月20日因犯贩卖毒品罪被兰州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2012年1月13日被假释，2014年4月5日假释期满。
7、上诉人马福国在侦查阶段供述，其对公安人员在其身上及租住处查获毒品海洛因58.68克，甲基苯丙胺99.53克，以及贩卖毒品的工具电子秤一台，现金4万余元等事实予以供认。并供称2015年6月，其因病住院，医疗费很贵，承受不起，就想找点毒品卖掉后赚钱治病。6月初的时候，其从广河县三甲集一个称为“姑舅”的人那里买了冰毒和海洛因。2015年7月4日下午2点左右，其拿着海洛因准备骑摩托车到小西湖去卖的时候，过来了几个公安人员把他抓了。厕所里查获的电子秤如果有人要少量的海洛因，就称一下，然后包装好再贩卖。其平时没有吸食海洛因或冰毒，家里人也没有人吸食。自己有两部手机，号码为151xxxx****、139xxxx****。
以上所列证据已在一审庭审中举证、质证并辩论。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人马福国及其辩护人均未提出新的证据。
关于马福国所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，上诉人马福国购买毒品欲进行贩卖的事实不仅有查获的毒品和称量工具、刘某某的证言等证据予以证明，其本人亦供述不吸食毒品，所购毒品是为了卖掉之后治病用，故原审以贩卖毒品罪定性准确。上诉人马福国曾因犯贩卖毒品罪被判处重刑，假释期满后又犯本罪，为累犯和毒品再犯，依法应予从重处罚；毒品未流入社会系公安机关及时查获所致，并非上诉人主观愿望，因此，原审量刑适当。综上，上诉人所提上诉理由和辩护人所提辩护意见均不能成立。
本院认为，原判认定上诉人马福国贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 天
代理审判员 李晓春
代理审判员 秦 昊
二〇一六年五月六日
书 记 员 张新晗