山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2627号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁市裕林大厦B座。
负责人李某乙。
委托代理人李某甲。
被上诉人（原审原告）于某。
委托代理人冯某。
被上诉人（原审被告）毕某。
委托代理人王某。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2014）汶民一初字第2329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月9日21时许，被告毕某驾驶鲁H×××××轿车沿泉河路由北向南行至东岳汽修厂南三十米处时，与步行的原告于某相撞，造成原告于某受伤，鲁H×××××轿车损坏。2014年5月22日，汶上县公安局交通警察大队出具汶公交认字（2014）第1188号《道路交通事故认定书》认定“因当事人毕某、于某双方的过错导致交通事故，毕某的违法行为是造成该事故的主要原因，承担事故的主要责任；于某的违法行为是造成该事故的次要原因，承担事故的次要责任”。2014年5月9日，原告于某在汶上县人民医院住院治疗102天，诊断为左额颞顶硬膜外血肿、左额颞骨骨折、头皮血肿、右胫腓骨骨折。住院医嘱“留一陪人”。住院花费56452.34元、门诊收费460元。2014年9月3日，泰安协和司法鉴定所受原告于某委托出具泰协司法鉴定所（2014）临鉴字第433号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人于某因交通事故致左额颞顶硬膜外血肿、左额颞骨骨折、头皮血肿，行开颅术后，比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》【（GB18667-2002）4.10.1.a】之规定，符合十级伤残。2.被鉴定人于某因交通事故致右胫腓骨粉碎性骨折；右胫骨前肌断裂，行右跟骨牵引术＋切开复位内固定术术＋右胫骨前肌断裂吻合术后，比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》【（GB18667-2002）4.10.1.i】之规定，符合十级伤残。3.被鉴定人于某因交通事故致右胫腓骨粉碎性骨折，行开切复位内固定术后，需后续治疗（内固定术物取出），费用为一万一千元。4.被鉴定人于某因交通事故……住院期间二人护理，出院后一人护理，护理期限为三个月”。泰安协和司法鉴定所收取原告于某鉴定费2600元。2014年10月13日，被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司对原告于某的非医保用药和后续治疗费申请鉴定。2015年1月19日，济宁市中医院司法鉴所受本院委托出具济中医院司鉴所（2014）鉴字第628号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“1.二次手术费：被鉴定人于某取出内固定物二次手术费约需玖仟元人民币。（按目前价格计算）2.非医保用药数额：被鉴定人于某因交通事故受伤，伤后使用非国家基本医疗保险药物合计人民币叁仟零玖拾贰元叁角叁分”。原告于某请求判令被告赔偿各项损失115838元。另查明，鲁H×××××轿车登记车主和实际车主均是被告毕某，该车在被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司投有交强险和20万元的商业三者险（未投保不计免赔），均在保险期间内。被告毕某为原告于某垫支医疗费用22960元。
原审法院认为，汶上县公安局交通警察大队出具汶公交认字（2014）第1188号《道路交通事故认定书》认定原告于某在事故中受伤，被告毕某承担事故的主要责任、原告于某承担事故的次要责任，该认定书符合客观事实，予以采信。原告于某在事故中的损失应当得到赔偿。因鲁H×××××轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司投有交强险和20万元的商业三者险，原告于某的损失由被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险限额内先行赔偿，不足部分由被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司在商业三者险保险范围内按照公安机关事故责任的划分承担80℅的赔偿责任，如仍有不足由被告毕某按照事故责任的划分承担80℅的赔偿责任。被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司对泰协司法鉴定所（2014）临鉴字第433号《司法鉴定意见书》表示认可两个十级伤残，但对护理期限、后续治疗费用11000元的鉴定不认可，本院认为护理期的确定应当以医疗机构出具的证明或意见为准，而后续治疗费以双方认可的9000元为准。对原告于某主张的医疗费，被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司提出按照济中医院司鉴所（2014）鉴字第628号《司法鉴定意见书》应予核减非医保用药3092.33元的抗辩，原告于某认为非医保用药系被告毕某与保险公司的双方约定，对原告于某没有约束力；被告毕某认为核减非医保用药没有法律依据，保险公司也未告知发生保险事故时要扣除非医保用药，保险公司应当予以赔偿，但均未提交相应的证据。本院认为被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司抗辩有事实根据，且被告毕某未投保不计免赔，应予采纳，但“核减15％非医保用药”部分，不能约束原告于某对赔偿权利的行使。在商业三者险保险范围内“核减15％非医保用药”部分应由被告毕某按照公安机关的责任划分承担80℅。原告于某主张的辅助器材费800元，其票据为无姓名的非正规发票，本院不予支持。原告于某系农村居民，经常居住地和主要收入来源地均为农村，其伤残赔偿金应按山东省农村居民人均可支配收入标准计算。原告于某主张的误工费，原告于某已达法定退休年龄，且未提交本人的工作及收入状况的证据，对该项主张不予支持。原告于某主张的护理费，因未提交护理人员收入状况的证据，可参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即住院期间每天60元计算。原告于某主张的住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准按住院期间每天30元计算。原告于某主张交通费，本院酌定600元。鉴定费及诉讼费用属间接损失，应由被告毕某按照公安机关事故责任的划分承担80℅。原告于某主张的精神损害抚慰金，要求过高，本院根据原告于某的伤势酌定1000元。原告于某的损失有：医疗费56912.34元、伤残赔偿金25488元（10620元×20年×12℅）、护理费6120元（102天×60元）、住院伙食补助费3060元（102天×30元）、交通费600元、后续治疗费用9000元、伤残鉴定费2600元、精神损害抚慰金1000元。其中被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司在商业三者险保险范围内赔偿原告于某医药费42256.01元【（56452.34元＋460元＋9000元－3092.33元－10000元）×80℅】、住院伙食补助费2448元（3060元×80℅）；被告毕某赔偿原告于某医药费2473.86元（3092.33元×80℅）；被告毕某赔偿原告于某鉴定费2080元（2600元×80℅）。对被告毕某主张为原告于某垫支22960元，原告于某认可，本院予以采信。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿原告于某医疗费10000元；在伤亡赔偿金赔偿限额内赔偿原告于某伤残赔偿金25488元、护理费6120元、交通费600元、精神损害抚慰金1000元。共计43208元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司在商业第三者责任险保险金额范围内赔偿原告于某医疗费42256.01元、住院伙食补助费2448元。共计44704.01元；三、被告毕某赔偿原告于某医药费2473.86元、鉴定费2080元，与为原告于某垫支医疗费用22960元折抵后，由原告于某退给被告毕某18406.14元；四、驳回原告于某的其他诉讼请求。上述四项于本判决生效后十日内履行，其中一、二、三项汇入汶上县人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司汶上县支行15487101040024281（请注明案号）。如果未按照判决限定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2616元，由被告毕某负担2093元，原告于某负担523元。
宣判后，上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判上诉人在商业第三者责任保险限额内赔偿于某37998.4元，比一审减少6705.6元。理由如下：根据已经查明的事实，肇事车辆在上诉人处没有投保商业三者不计免赔险。因此，根据保险合同条款的约定，在毕某负事故主要责任的时，应实行事故责任免赔率15%，一审法院没有扣减免赔率对应的数额，是错误的。
被上诉人于某答辩称：上诉人陈述的事实我方无异议，如果上诉人能证明自己确需要扣除15%的免赔率，被上诉人同意扣除。但由于上诉人扣除该部分免赔，是由于另一被上诉人毕某在参加保险时未投保不计免赔导致的，因此，上诉人主张减少的数额应由另一被上诉人毕某来承担。
被上诉人毕某答辩称：被上诉人投保时只拿了一个保险卡，没有具体的保险条款，被上诉人就认为如出了事故保险公司对所有的都应理赔。被上诉人确实没有投不计免赔。但对医保外用药我方不应承担，因在原投保当时对医保用药的说明上诉人并没有履行。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：是否应当按照保险合同的约定扣除15%的免赔率。被上诉人毕某认可其在投保商业三者险时没有投保不计免赔的附加险，但是其主张自己交纳保险费后认为只要出了事故，保险公司均应赔偿，投保时保险公司没有向其说明不投保不计免赔险种会产生免赔偿率的问题。上诉人主张在毕某投保时，已经就免赔条款向其作出了说明，而且有毕某签字的投保单等证据予以证明。根据一审法院的庭审笔录及一审卷宗内当事人提交的证据材料内容，并没有上诉人主张的由毕某签字的投保单，也没有能够证明上诉人已经向毕某就免赔条款进行了说明的证据。二审期间，本院明确告知上诉人如果有证明其主张的相关证据材料，应于法庭调查结束后某七日内向本院提交，但是上诉人未在本院指定的期限内提供任何证据材料。因此，对于上诉人关于已对毕某就免赔条款尽到说明义务的主张，不予采信。关于15%免赔率的条款约定，依法没有生效。上诉人关于依据保险合同约定应当扣除15%不计免赔率的上诉请求，本院依法不能予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 王翠英