吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终4375号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地长春市朝阳区西安大路402号。负责人：邵强。委托诉讼代理人：王占龙，吉林中证律师事务所律师。被上诉人：耿淑华，女，汉族，1949年8月21日出生，住所地长春市朝阳区。委托诉讼代理人：陈显龙，吉林洲亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲仁全，男，汉族，1976年9月21日出生，住所地长春市宽城区。被上诉人（原审被告）：吴芳杰，女，汉族，1983年4月15日出生，住所地长春市南关区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司，住所地前郭县民主街保险公司宿舍楼。负责人：王立新。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司因与被上诉人耿淑华、曲仁全、吴芳杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司的委托诉讼代理人王占龙、被上诉人耿淑华的委托诉讼代理人陈显龙、被上诉人曲仁全、吴芳杰到庭参加诉讼。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司经法庭传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担律师费、鉴定费9040元或发回重审；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：《机动车综合商业保险条款》约定律师费、鉴定费、诉讼费不属于保险公司理赔范围。同时，被保险人已经在免责说明书中签字，上诉人已经尽到了提示、说明的义务。一审判决上诉人在商业三者限额内赔偿鉴定费、律师费错误。耿淑华辩称，上诉人在一审中没有提交证据证明已尽到了提示和说明义务，律师费、鉴定费、诉讼费应由上诉人承担。请依法驳回上诉人的上诉请求。曲仁全辩称，保险单我没有签字，要求维持原判。吴芳杰辩称，保险公司不应免责，应当赔偿我方损失，上诉请求不成立，应维持原判。耿淑华向一审法院起诉请求：1.判令被告曲仁全、吴芳杰连带赔偿原告医疗费74275.22元、伙食补助费8400元、营养费6000元、残疾赔偿金42082.45元、误工费28175.4元、护理费10873.8元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费3300元、律师费8000元，合计191606.87元；2.判令被告中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在交强险、商业三者险限额内承担赔偿责任，超出部分由被告曲仁全、吴芳杰承担；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月29日15时30分，曲仁全驾驶×××号出租车沿亚泰大街由南向北行驶至五马路时，车辆前部与耿淑华发生碰撞相撞，致使耿淑华受伤，事故经长春市公安局交通警察支队南关区大队认定曲仁全负全部责任，耿淑华无责任。耿淑华被送往吉林大学第二医院治疗，产生急救费92.4元，门诊费1141.7元，住院费83133.52元，共计84275.22元，住院84天。经吉林大学第二医院诊断为“头部外伤、脑挫裂伤、软组织损伤、硬膜下血肿、肺挫伤、右侧骨骨折”。2017年2月16日，吉林津科司法鉴定中心做出吉津司鉴所【2017】法临鉴字第73号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：此次外伤后果已构成两个十级伤残，护理期限为90日，误工期限为180日，营养期为60日。耿淑华支出鉴定费3300元。耿淑华为主张民事赔偿权利支出律师代理费8000元。另查明，耿淑华系非农业家庭户口，系南关区大马路鞋城淑华鞋行个体工商户。2017年1月17日长春市金帛商场出具证明一份：耿淑华是南关区大马路鞋城商户，自2011年7月起至2016年8月29日因交通事故受伤之后没有在鞋城从事经营活动，持续误工，特此证明。并有证人史某某出庭作证，亦可证明上述事实。再查明：曲仁全与吴芳杰系雇佣关系。人保松原市分公司为该肇事车辆所投保的交强险的保险公司，被告人保长春市分公司为该肇事车辆所投保的商业险保险公司，限额为30万元，未投保不计免赔，事故发生在保险期间内。一审法院认为，曲仁全因过错侵害原告的身体健康权，并造成耿淑华人身损失，依法应承担全部赔偿责任，吴芳杰作为曲仁全的雇主，依法应对曲仁全的侵权后果承担连带赔偿责任。被告人保松原市分公司、人保长春市分公司应当在各自责任保险限额内承担赔偿责任。超出部分应由曲仁全、吴芳杰对原告承担连带赔偿责任。结合庭审中的证据，原告的合法损失如下：医疗费为：74275.22元，依医疗费票据记载（扣除人保松原市分公司在交强险医疗限额下已赔付的10000元）。住院伙食补助费为:84天×100元/天=8400元，依住院病案。营养费为：6000元，依鉴定意见。误工费为：168天×156.53元/天=26297.04元，依据原告的批发零售业行业工资标准，结合医嘱并计算至定残前一日。护理费为：90天×120.82元/天=10873.8元，依鉴定意见。残疾赔偿金为：24900.86元/年×13年×11%=35608.23元，依鉴定意见原告被评定为两个十级伤残，但其自行计算的残疾赔偿金赔偿比例系数过高，适当调整为11%为宜。精神损害抚慰金为：10000元，鉴于原告构成两个十级伤残，且年龄较大，故保护10000元为宜，该项在人保松原市分公司交强险限额内赔偿。交通费（酌情支持）：鉴于原告仅提供了92.40元急救费票据，酌情保护交通费300元。鉴定费为：3300元，按鉴定费票据。律师代理费为：8000元，按律师代理费票据。以上原告的合理损失，合计为183054.29元。（一）被告人保松原市分公司应承担的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。肇事车辆×××号车已向人保松原市分公司投保了交强险，因此对本案原告耿淑华的人身损害，被告松原市分公司在死亡伤残赔偿限额内赔偿83079.07元（护理费10873.8元、交通费300元、误工费26297.04元、残疾赔偿金35608.23元、精神损害抚慰金10000元）。（二）被告人保长春市分公司应承担的责任。肇事车辆×××号车已向人保长春市分公司投保商业三者险，保险限额30万元，负事故全部责任，未投保不计免赔率，应当扣除20%免赔率，因此本案原告的合理损害，超过交强险责任限额的部分共计99975.22元（医疗费74275.22、住院伙食补助费8400元、营养费6000元、鉴定费3300元、律师代理费8000元），由被告人保长春市分公司在商业三者险责任限额内赔偿原告79980.18元[99975.22元×（1-20%）]。关于被告人保长春市分公司不同意赔偿律师代理费、鉴定费、诉讼费的抗辩，因其提供的保险条款系格式条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的格式条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。结合庭审调查，被告人保长春市分公司未向投保人作出符合法律规定的“提示及明确说明”义务，其以保险条款中“免除保险人责任的条款”的约定来主张免赔权利，因未履行法定提示或明确说明义务，违反了基本的公平、诚实信用原则，故不产生法律效力，不能以此免除保险赔偿责任。故人保长春市分公司该抗辩不予支持。（三）被告曲仁全、吴芳杰应承担的责任。因被告曲仁全负交通事故的全部责任，故原告的合理损失，人保长春市分公司免赔的20%即19995.04元[99975.22×20%]由被告曲仁全承担，因肇事车辆×××号的登记所有人为被告吴芳杰系车辆的运营利益获得者和运行支配者之一，应与被告曲仁全承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条之规定，判决：一、本判决生效后五日内，被告中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司在交强险责任限额内赔偿原告耿淑华护理费10873.8元、交通费300元、误工费26297.04元、残疾赔偿金38845.34元、精神损害抚慰金10000元，以上共计83079.07元人民币；二、本判决生效后五日内，被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在商业险内赔偿原告耿淑华医疗费74275.22元、住院伙食补助费8400元、营养费6000元、鉴定费3300元、律师代理费8000元，以上共计99975.22元的80%为79980.18元人民币；三、本判决生效后五日内，被告曲仁全赔偿原告耿淑华医疗费74275.22元、住院伙食补助费8400元、营养费6000元、鉴定费3300元、律师代理费8000元，以上共计99975.22元的20%为19995.04元人民币；四、被告吴芳杰对上述第三项承担连带赔偿责任；五、驳回原告耿淑华的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司二审提交的保单上投保人声明内容过于笼统且为格式条款，即使投保人签名真实也不能证明中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司尽到了履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务，故涉案免责条款不发生效力。一审判决由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司承担律师费、鉴定费并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣代理审判员  陈大为代理审判员  姜晓涛二〇一七年九月五日书 记 员  姜 瑞