广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗南法知刑初字第3号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人杨某甲，住河南省平顶山市汝州市。因本案于2015年3月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月6日被广州市公安局南沙区分局取保候审，同年12月29日被本院继续取保候审。
广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉[2015]638号起诉书指控被告人杨某甲犯假冒注册商标罪，于2015年12月21日向本院提起公诉并建议本院适用简易程序审理。本院受理后，在审理过程中，发现不宜适用简易程序，依法转为普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派代理检察员何婷婷出庭支持公诉，被告人杨某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年2月至5月期间，被告人杨某甲在广州市南沙区东涌镇吉祥围南街17号的出租屋内，未经注册商标所有人许可，协助其父亲同案人杨某乙（另案处理）将回收的“红牛”、“加多宝”、“启力”等饮料的废旧易拉罐以清洗、切割等方式进行改造，后高价卖给他人，为他人生产假冒注册商标的饮料提供帮助。同年5月13日，广州市工商行政管理局南沙分局对上址进行检查，现场查扣“红牛”易拉罐14320个、“加多宝”易拉罐11900个、“启力”易拉罐130个，并查获清洗机、切盖机、压边机、晒干筛等作案工具一批。被告人杨某甲非法经营数额为人民币121,125元。2015年3月29日，公安机关抓获被告人杨某甲。
公诉机关列举了人口信息资料、赃物照片、抓获经过等物证、书证、证人刘某乙、罗某乙等人证言、被告人杨某甲、同案人杨某乙的供述与辩解、现场勘查、辨认笔录等证据，用以证明起诉所认定的犯罪事实。公诉机关认为被告人杨某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。公诉机关认为被告人杨某甲是从犯，且是犯罪未遂，应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人杨某甲对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩解称其没有与买家接触，对买家购买这些改造过的空易拉罐的用途纯属个人猜测。
经审理查明，2013年2月至5月期间，被告人杨某甲在广州市南沙区东涌镇吉祥围南街17号的出租屋内，协助其父亲同案人杨某乙（另案处理）将回收的附有注册商标标识的“红牛”、“加多宝”、“启力”等饮料的废旧易拉罐以清洗罐身和生产日期、切割等方式进行改造，后由杨某乙联系买家高价出售，以获取非法利益。同年5月13日，广州市工商行政管理局南沙分局对上址进行检查，现场查获未经合法授权而回收改造的“红牛”易拉罐14320个、“加多宝”易拉罐11900个、“启力”易拉罐130个，并查获清洗机、切盖机、压边机、晒干筛等作案工具一批。
另查明，红牛维他命饮料有限公司享有“红牛”注册商标专用权，核定使用商品的范围为：无酒精饮料、汽水,有效期自2006年10月7日至2016年10月6日。广东加多宝饮料食品有限公司享有“加多宝”注册商标专用权，核定使用商品的范围为：啤酒、无酒精饮料等，有效期自2011年2月7日至2021年2月6日。杭州娃哈哈集团有限公司享有“启力”注册商标专用权，核定使用商品范围为：果汁、无酒精饮料等，有效期自2013年3月14日至2023年3月13日。
上述事实，有下列经法定程序公开举证、质证的证据证实，足以认定：
一、物证、书证
1、案件移送函，证实：广州市工商行政管理局南沙分局（以下简称南沙工商分局）于2014年1月3日向广州市公安局南沙区分局移送本案，并随案移送相关的卷宗、调查报告、物品清单。
2、受案登记表、立案决定书，证实：南沙区公安分局于2014年1月3日接收南沙工商分局移送本案，并于同年1月5日对本案立案。
3、被告人的身份材料，证实被告人杨某甲的基本情况。
4、现场、作案工具、赃物照片，证实案发现场、作案工具、赃物的具体情况。
5、南沙工商分局行政强制措施决定书、财物清单，证实：南沙工商分局因杨某乙从事无照经营活动，决定对其经营的场所东涌镇吉祥围南街17号进行财物扣押，暂扣地磅一台，晒干筛29个，压边机一台、切盖机一台、清洗机一台，红牛饮料空瓶14320个，加多宝饮料空瓶11900个，启力饮料空瓶130个。
6、案件物品移送清单，证实：南沙工商分局将涉案物品移交广州市公安局南沙区分局东涌派出所。
7、工作报告，证实：东涌派出所已将涉案物品移交广州市公安局南沙区分局涉案财物管理中心。
8、南沙工商分局制作的现场笔录，证实:南沙工商分局对东涌镇吉祥围南街17号进行现场检查，并对现场情况进行了记录，现场发现物流单2张、送货单两张。
9、物流货物托运单，证实：番禺区弘雁物流公司于2013年4月9日曾经托运过九箱货物去清远，收货人为张某乙，电话为151××××1060，寄件人电话为186××××1759（与杨某乙2013年使用的手机一致）。白云区广众物流公司曾于2013年4月15日承运13箱红牛空瓶子去清远。收货人的电话为151××××1061。
10、广东加多宝饮料食品有限公司出具的报告，证实：南沙工商分局于2013年5月13日在广州市南沙区东涌镇吉祥围南街17号查获的11900个加多宝不是其公司生产，也未经该公司授权。
11、广州红牛维他命饮料有限公司出具的报告，证实：南沙工商分局于2013年5月13日在广州市南沙区东涌镇吉祥围南街17号查获的14320个红牛饮料罐均是假冒其注册商标的产品，红牛公司从未委托过除了北京怀柔、海南三江某、湖北省咸宁市、广东三水以外的生产基地生产销售红牛饮料，也未回收旧罐翻新重复灌装销售。
12、杭州娃哈哈集团有限公司出具的报告，证实：广州市南沙区东涌镇吉祥围南街17号未经其公司授权生产，南沙工商分局于2013年5月13日在该处查获的130个启力饮料罐均是假冒产品。
13、抓获经过，证实：2015年3月29日，民警抓获被告人杨某甲。
14、“红牛”、“加多宝”、“启力”商标注册证，证实：红牛维他命饮料有限公司享有“红牛”注册商标专用权，核定使用商品的范围为：无酒精饮料、汽水,有效期自2006年10月7日至2016年10月6日。广东加多宝饮料食品有限公司享有“加多宝”注册商标专用权，核定使用商品的范围为：啤酒、无酒精饮料等，有效期自2011年2月7日至2021年2月6日。杭州娃哈哈集团有限公司享有“启力”注册商标专用权，核定使用商品范围为：果汁、无酒精饮料等，有效期自2013年3月14日至2023年3月13日。
二、现场勘验、辨认笔录
1、现场勘查笔录及现场照片，证实：案发中心现场为广州市南沙区东涌镇吉祥围南街17号出租屋，现场勘验发现涉案红牛饮料罐、加多宝饮料罐、启力饮料罐一批及生产机器一批。
2、辨认笔录，证实：被告人杨某甲辨认出杨某乙是其父亲，是非法制造注册商标标识的男子。
三、证人证言
1、证人刘某甲的证言，证实：其所开的弘雁物流公司曾于2013年4月9日承运九箱货物去清远，收货人是张某丙，电话是151××××1060，具体货物是什么其未看，对托运人已经没有印象。
2、证人肖某的证言，证实：其所开的广众物流公司曾于2013年4月15日承运13箱红牛空瓶子去清远，没有收货人名字，收货人电话是151××××1061，不清楚红牛瓶子的用途，对发货人没印象。
3、证人罗某丙的证言，证实：其是废品店老板，曾收购一个老头子卖给其被切割掉盖和底的金属饮料瓶，瓶身按铁的收购价6毛钱一斤，底部和顶部是铝制，按照铝的收购价4元一斤。
4、证人邱某乙证言，证实：其经营的货运部清远分点已经不能查到2013年的货运单，不清楚是否有提货人张某丙和电话151××××1060的记录，没印象有发过红牛空瓶的货物。
5、证人汤某乙的证言，证实：其所在货运点的托运单没有入电脑，货运单都保存在老板邱某甲处，其不认识张某丙，不知道电话号码151××××1061的情况，货物是包装好的，他们不会打开看。
6、证人陈某乙的证言，证实：其没印象在2013年4月15日接过广众物流公司的货物，货单没有入电脑，2013年的货单没有保留，不认识张某丙，不知道电话号码151××××1061的情况，没印象有托运过红牛瓶子。
7、证人梁某乙的证言，证实：杨群林在2013年年后租赁了东涌镇吉祥围南街17号的平房，其经常见到的是杨某乙，约两个月前第一次见到杨某乙的儿子。杨某乙租房期间，其见到有一辆小型面包车和一辆0.6吨的货车出入过。
四、被告人供述
1、被告人杨某甲在侦查阶段及庭审时所作的供述，证实：2013年2月份，其从河南老家到东涌找其父亲杨某乙，因找不到工作，其就帮其父亲非法加工红牛、加多宝、启力品牌的空易拉罐。方法是将从外面收回来的加多宝和红牛的罐子，用切割机把罐盖取出来，用清洗机把里面清洗干净，再把罐底的生产日期去掉，接着放到晾干筛上晾干，晾干后就存起来卖给别人。加工的场地是在东涌镇吉祥围南街17号，是其父亲2012年年底租用的。其父亲之前是做废品回收的，由于铝的回收价格是4.5元一斤，铁是6角一斤，将那些易拉罐分割，将铁、铝分开的卖价钱会更高。后来做的时间长了，听别人说清洗加工过的罐子可以卖的更高价钱，于是其就帮其父亲杨某乙一起做。
其只是负责加工，其他的回收、统计和销售工作都是其父亲杨某乙负责的，其不清楚细节。其父亲应该是通过别人介绍找到买家的，销售价格大概是三四毛一个，其听其父亲说就只卖过一次到清远去。其没有与买家直接接触，其推测买家是用这些罐子做假冒饮料的。
被查获的易拉罐数量，其父亲和工商核对过的，红牛饮料空瓶是14320个，启力饮料空瓶130个，加多宝饮料空瓶11900个，另外还查获了压边机一台、晒干筛29个、清洗机一台、切盖机一台、地磅一台，压边机、晒干筛、清洗机、切盖机是用于制作饮料的罐子的，地磅其父亲平常收废品也要用的。
五、同案人供述
1、同案人杨某乙的供述，证实：其是做废品生意的，2012年年底左右，经老乡介绍，其开始将回收的易拉罐中外观完好的切掉顶盖并清洗后卖给一个在清远的老乡。在2013年3月至4月期间，其总共发了三次货给清远的老乡，总数是10000个，都是加工好的“红牛”易拉罐。后来对方只收了其中16件（箱）共6400个，并以每个0.45元的价钱共2880元付款，并把其中9件共3600个易拉罐退还给其，说是生锈不能用。买家其没见过，只是通过电话，电话是151××××1060。其儿子杨某甲平时就在出租屋管加工和做杂货，其他像收废品和发货都是其去做的。
关于公诉机关指控被告人构成假冒注册商标罪，本院综合评析如下：1、假冒注册商标罪的客观方面表现为同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，本案中，被告人杨某甲犯罪的对象是“红牛”、“加多宝”“启力”的空瓶罐,涉案饮料空罐虽然标注了上述品牌的注册商标，维持了原有的独特外包装形象，但由于瓶罐内的饮料已被消耗完毕，空罐已经不能作为一般商品直接在市场上流通，必须要重新灌装饮料后方能作为独立商品流向市场，供应给消费者，饮料的空罐与饮料并非同一商品，涉案的饮料空罐不应定性为“侵权商品”，而应定性为“侵权标识”；2、饮料类商品中饮料和瓶罐是密不可分的，是作为一个整体进入流通环节成为一种商品，体现其价值。当饮料罐中的饮料被消耗后，瓶罐应报废，属于待处理的废品，不能再进入正常的流通环节，从而饮料罐等商标标识也丧失了其存在的意义，变得无价值。但是，若将本应作为废品的瓶罐回收，在未经商标权人同意的情形下，对其进行清洗、切割、改造，让其重新进入流通环节，再次赋予其商标标识的功能，实质上侵犯了注册商标权人的专用权，属于非法制造注册商标标识，且属既遂。故被告人杨某甲的行为属于“伪造”型制造注册商标标识行为。
本院认为，被告人杨某甲违反商标管理法规，伪造他人注册商标标识，情节严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人杨某甲犯罪的事实清楚、证据确实、充分，但指控被告人犯假冒注册商标罪罪名不当。被告人杨某甲的行为不应认定为假冒注册商标罪，应认定为非法制造注册商标标识罪，故对公诉机关的相关指控，依法予以纠正。被告人杨某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨某甲归案后能如实供述其犯罪事实，对其酌情从轻处罚。鉴于被告人杨某甲是初犯、从犯、能认罪悔罪且具备监管条件，对其适用缓刑确实不致再危害社会，本院决定对被告人杨某甲适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第二项和根据《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条之规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金应于判决发生法律效力后五日内一次性向本院缴纳。）
二、扣押于公安机关的26350个饮料空罐、晒干筛等物品，予以没收、销毁；扣押于公安机关的作案工具清洗机一台、切盖机一台、压边机一台、地磅一台，予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张志荣
代理审判员 伍敏青
代理审判员 许东俊
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 薛 莹
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
……
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。