广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东三法刑初字第251号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人李某，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月6日被羁押并被刑事拘留，因涉嫌盗窃罪于同年6月12日被依法逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人罗娜，广东硕源律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉（2014）2448号起诉书指控被告人李某犯盗窃罪，于2014年12月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭于2015年1月19日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员谢莉仪出庭支持公诉。被告人李某及辩护人罗娜，被害人高某及委托代理人李清到庭参加诉讼。经东莞市中级人民法院批准，本案审限延长三个月。现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控，2010年开始，被告人李某与被害人高某相识并发展为情侣关系。2011年10月左右，高某在东莞市凤岗镇雁田村镇田北路经营金阳光住宿，李某在店内帮忙经营，且二人同居在此。2012年6月15日，高某因涉嫌在金阳光住宿内容留卖淫被公安机关抓获，后被判处有期徒刑。高某被抓后，李某拿走高存放在金阳光住宿房内的一张中国农业银行卡，取走卡内的5万元存款；拿走高的一张东莞农村商业银行卡，取走卡内的5.8万元存款。2014年3月，高某刑满释放后，到公安机关报案。民警于2014年5月6日将李某抓获归案。
公诉机关提供了被害人高某的陈述，黄海霞等证人的证言，户籍材料等书证，视听资料审讯录像，被告人李某的供述与辩解等证据，据此认为被告人李某以非法占有为目的，盗窃信用卡并使用，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，提请本院依法判处。
在法庭上，被告人李某提出以下辩解意见：其没有非法占有被害人的钱财，其与被害人共同生活，日常开销混在一起，可以支配被害人银行卡里的钱，其行为不构成盗窃罪。辩护人提出公诉机关指控被告人李某犯盗窃罪，事实不清，证据不足，应当宣告李某无罪的辩护意见。
经审理查明，2010年开始，被告人李某与被害人高某相识并发展为情侣关系。2011年10月左右，高某在东莞市凤岗镇雁田村镇田北路经营金阳光住宿，李某在店内帮忙经营，且二人同居在此。2012年6月15日，高某因涉嫌在金阳光住宿内容留卖淫被公安机关抓获，后被判处有期徒刑。高某被抓后，李某持高某存放在金阳光住宿房内的一张中国农业银行卡，取走卡内的5万元存款；持高某的一张东莞农村商业银行卡，取走卡内的5.8万元存款。2014年3月，高某刑满释放后，到公安机关报案。民警于2014年5月6日将李某抓获归案。
上述事实，有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1.到案经过：证实李某于2014年5月6日在湖北省孝昌县被抓获，后于2014年5月12日被凤岗分局带回审查。
2.户籍材料：证实被告人李某达到刑事责任年龄。
3.调取证据清单：证实民警依法调取高某的东莞农村商业银行卡于2012年6月份至2013年3月份的交易流水明细和户主资料；调取卡号为62×××92于2012年7月14日汇款明细及收款方账户开户资料；调取卡号为62×××10的中国农业银行卡于2012年6月份至2014年3月份的交易明细和户主资料。
4.接受证据材料清单：证实民警依法接受被害人高某提供的中国农业银行卡复印件四张、个人账户申请表复印件一张、东莞农村商业银行客户须知复印件一张、中国银行活期一本通复印件八张、高某身份证复印件一张、借条一张；接受由邓某甲提供的租赁合同一份。
5.东莞农业商业银行账户资料及交易明细：证实一卡通账号20×××98的户主是高某，凭证代号62×××92，该卡于2012年6月16日至2013年3月21日共取款113000元，其中2012年7月14日取款30000元。2012年6月19日存款55000元。
6.中国农业银行金穗借记卡明细对账单：证实卡号为62×××11银行卡的户主是高某，该卡于2012年9月2日至2013年6月21日取款48900元。
7.中国农业银行借记卡资料查询：证实卡号为62×××10的银行卡的户主是邱某，于2012年12月21日存款4000元，并于当日取款4000元。
8.中国银行交易明细、活期一本通复印件：证实高某的中国银行卡于2012年6月3日取款2000元，6月14日取款4000元，6月16日取款2200元。
9.借条复印件：证实今借到高某现金216500元，借款人李某，日期2012年6月10日。
10.发票复印件：证实黄海霞提供发票一张，内容是广东尚融律师事务所法律服务费10000元，付款方是高家峰。
11.租赁合同：证实邓某乙与邓某甲于2012年6月19日订定租赁合同，邓某乙将东莞市凤岗镇雁田村镇田北路63号二至五楼租给邓某甲，时间是2012年6月19日至2018年6月19日。
12.刑事判决书及释放证明：证实高某因犯容留、介绍卖淫罪于2012年11月9日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年九个月，2014年3月14日被释放。
13.结婚证复印件：证实被告人李某与黄海霞于2000年1月19日在湖北省民政局婚姻登记处登记结婚。
14.户口簿复印件：证实被告人李某的户口簿户口是李全凤，其是次子，儿媳是黄海霞。
15.说明：证实证人刘某称已离开东莞三个月，现在江苏省工作，不愿到莞接受询问。刘某称李某于2012年找过他帮忙请律师，其在东莞市凤岗镇司法所请了一个律师，费用10000元，发票已给李某老婆黄海霞。
（二）视听资料
审讯录像：证实民警依法对被告人李某进行讯问，李某供述拿了高某银行卡内的钱，并转让租房50000元，转让费已拿走，以及拿了邱某4000元的事实。
（三）证人证言
1.黄海霞在公安机关的证言：（1）其与李某1999年结婚，2001年1月份生了一个女孩李娟娟，2007年生了一个儿子李显辉。李某于2007年到深圳打工。2010年10月份李某的姐姐李菊容在深圳发现李某跟另外一个女的生活在一起，这个女的就是高某。2011年农历正月时有个女子跟其说她跟李某生活在一起很多年了，叫其看着办，其没有理他们。2012年年底李某回孝昌打工。2013年10月份，高某的女儿海妮到老家找李某还钱。2014年5月6日，高某跟海妮再次来到其家，后面她就报警了，当天晚上警察就过来说李某因涉嫌诈骗被刑事拘留。
（2）其问李某为什么取高某银行卡里的钱，李某说是高某叫他取的。2012年8月，李某给了其4000元给小孩读书，就没有给过钱。
（3）2013年1月李某回家，其看到李某行李里有一封信，上面写着芳。信中问李某店转了多少钱，不要将被刑拘的事告诉父亲，并且信中说到最关心的是李某和海妮，要求李某给海妮9000元现金，并要帮高某请最好的律师，说收到李某所寄的钱了，还说她在里面腰痛，就是这些。其听海妮说她给了4000元李某，李某也说收到。
（4）其问李某为什么高某的女儿一直找他，李某说在高某被抓后，就帮高某跑关系，其中请律师花了10000元，李某说将高某的旅馆以50000元转让掉了，转让费5万元，还有高某的一张银行卡，卡内存款5万多元，这些钱李某说是帮高某跑关系花了一部分，另外的他平时自己用了。李某说和高某一起做生产时，钱都是放在一起的，没有分过彼此。后来高某释放出来后就不承认其老公帮她跑关系花了他们的钱，说李某骗她。李某说过帮高某请律师一事。
（5）高某女儿说其老公与高某一起经营的旅店是14300元转过来的，加上现金及银行卡内的钱，共计216500元，让其老公写下借条。
黄海霞在检察机关的证言：其与李某是2000年在湖北省孝昌县民政局登记结婚，婚后育有一子一女，到目前为止没有办理过离婚手续，仍是夫妻。其与高某见过面，高某还打过三次电话、发过一次短信给其。2011年第一次打电话是说她与李某好了好多年了，要生小孩的话小孩都上小学了，让其看着办；2011年第二次打电话说她与李某真心相爱，希望其成全；2012年打电话跟其吵架。高某发短信的内容是说李某不喜欢其，说其在纠缠等等。其不清楚李某与高某有无钱财往来或债权债务。当时李某叫刘某（135××××8118）帮高某请了一个律师，花了10000元，是其到刘某那里拿的发票，发票上写的付款人是高家峰，是高某的哥哥，因为当时是拿高秀峰的资料去请律师的，李某不是高某的家属，办不了手续。
2.邓某甲的证言：2012年6月18日，一名姓邓男子在小卖部聊天时，说金阳光住宿要转让，问其要不要接手，转让费75000元，租金每月1800元。其觉得价钱可以，想转下来经营。于是姓邓男子带其到金阳光住宿与老板谈，老板叫李某，说他老婆高某因带妹子被公安抓走了，他一个人忙不过来，要用钱，就想把金阳光住宿转让出去。商谈后决定以55000元转让。2012年6月19日，其和老公找到李某与房东邓某乙签合同，房东收回李某的租赁合同，和其签了新的租赁合同。签合同后，房子就由其经营，李某在三天后搬走了。李某转让金阳光住宿给其没有签转让合同，其直接给转让，不用写转让合同及收据等。李某没有说金阳光住宿的实际经营者是高某，他只是说他与高某是夫妻关系，在老家育有两个小孩，金阳光住宿是他们共同经营的。
3.邓某乙的证言：证实（1）2010年其出租位于东莞市凤岗镇雁田村英才学校对面的金阳光住宿给高某，高某与其签的合同。合同有效期六年，有租金1600元。高某签完合同后，金阳光住宿由她本人经营。每月的租金有时是高某交的，有时是高某老公交的。现在金阳光住宿由邓某甲经营。
（2）2012年6月份，高某因容留卖淫被公安机关抓了，第二天高某的老公打电话给其说，他老婆被抓了，没心情经营了。其就跟他说，当时签的合同期限是六年，其在才经营两年，按金就没得退了，除非介绍一个人过来接手经营。到第三天，高某老公说找到接手的人了，并带着邓某甲找到其，当时合同已经打好了，其看了承包合同，租金1800元，没问题其就签名了，并且收回了高某本人和其签订的承包合同。高某老公转让金阳光住宿，没有提供高某的委托，但他们是夫妻关系，并且当时高某老公说高某被抓了，没心情经营，电话里还哭了。高某他们平时都是以夫妻相称的，其认为他们是夫妻，就同意让高某老公转让。
辨认笔录：辨认出高某的老公是被告人李某。
4.邱某的证言：（1）其是高某的女儿。2012年6月16日，其在湖北老家接到李某的电话称高某因容留、介绍卖淫案被公安机关抓获了。当时其跟李某说要过来，李某说他在这边办事（指高某被抓之事），并说拿了高某银行卡里的现金，也把高某的店（金阳光住宿）转让了。李某总是以各种理由不让其过来，平时都以电话联系。到同年11月份，其从老家过来，李某把高某的银行卡还给其，并说中国农业银行卡内的50000元被他取走了。高某还有一张东莞农村商业银行卡内的58000元被李某取走，这张卡李某没有还给其。
（2）2012年11月，其知道高某被判刑了，回去湖北后李某还是跟其说要钱跑关系，当时其就存了4000元到其另外一张中国农业银行卡内，当时卡还在李某手里，其就叫李某不要跑关系了，把钱直接给高某。后来高某刑满释放后，其问她李某有没有将钱给她，她说没有。
辨认笔录：辨认出6号照片上的男子就是实施诈骗的被告人李某。
（四）被害人陈述
高某的陈述：（1）2009年其认识李某，李给了其离婚证看，称已经离婚了。2010年10月，其在深圳市福永镇开了一家天福便利店，李某过来帮忙看店，那时两人基本确定了男女朋友关系，并同居。便利店经营几个月后，其就转让了。2011年11月19日，其到凤岗镇雁田村经营金阳光住宿，李某也过来跟其同居，帮其打工，工资每月3000元。
（2）同居期间，天福便利店是其一人开办的，李某过来帮忙收银、看店等，工资每月3000元；经营金阳光住宿，也是其一人策划的，李某也是过来帮其打工，月工资3000元，平时就收拾房间、客人登记等。这两家店都不是其与李某共同经营的，李某是给其打工的，他不用出资，不参与分红。其的生意盈利和李某的工资收入都是各自保管使用，其的钱存到自己的银行卡，李某的工资收入其是以现金方式给他的。日常用钱时，其就拿银行卡给李某，告诉他密码，李某取钱后就会把银行卡交回给其保管。李某无权单独使用其银行卡，因为银行卡内的钱是其的，卡也不是由他保管。
（3）2012年6月15日其因容留卖淫被公安机关查处，2014年3月14日刑满释放。其被羁押期间收到李某的来信，说怎么帮其找关系，50000元转让了金阳光住宿等内容。但李某没有帮其请律师，是其哥哥高家峰帮其请了一个律师。其没有委托李某转让金阳光住宿。关押期间，其写信叫李某帮其请律师，但没有让李某用其银行卡的钱去付律师费。其没有叫李某帮其找关系。金阳光住宿是其以个人名义承包的。羁押期间其写过信给李某，内容不记得了。金阳光住宿由其一人承担相关法律责任，比如民警查处时，也是其作为老板被抓的。
（4）其被盗两张银行卡的现金，共108000元，其中一张是中国农业银行卡，内有50000元，另一张是东莞农村商业银行卡，内有58000元。其在服刑期间，其女儿邱某来信说其银行卡内的现金被李某取走了。一直到3月14日，其从监狱出来，到银行查询才知道。上述银行卡其并没有交给李某保管。当时其与李某住在一起，其有时会叫他去取钱和办事。银行卡内都是其的钱。其被抓的时候银行卡是放在钱包里，钱包放在房间的衣柜里，其没有把银行卡交给李某保管。
（5）李某把其承包的金阳光住宿转让了，转让费50000元被李某拿走了。其服刑期间，邱某给了李某4000元，让他给其，但李某没有给钱其，而是自己花光了。2013年10月，其女儿和表哥到李某家里找他，其女儿说李某转走其银行卡的钱，经确认后是216500元，谈判时有录音。之后，李某亲笔写下借条，签名按指印，日期写2012年6月10日，写这个日期是因为2013年其在服刑，怕别人看到说其在服刑怎么会借钱给李某。
辨认笔录：辨认出6号照片上的男子是实施诈骗的被告人李某。
（五）被告人的供述和辩解
李某在公安机关供述：（1）其与高某于2008年认识，后来发展成恋爱关系。2010年12月，高某在深圳福永开了天福便利店，在便利店开张前一个月其二人开始同居。由于天福便利店生意不好，就转让出去了。2011年10月份左右，高某到凤岗镇承包了金阳光住宿经营，其也跟过来帮忙，同居在一起。
（2）在高某经营天福便利店期间，其在店内帮忙收银、店面管理；在高某经营金阳光住宿时，其就帮忙开门、客人登记，有时会帮忙清理房间。同居期间，除了高某不定期给其500元至2000元不等的钱寄回去老家当生活费，以及其平时向高某要的钱外，其没有其他收入。高某经营天福便利店及金阳光住宿，其均没有股份，也不是共同经营，均是高某一个人出资经营的，收入也由高某一个人保管，存到高某的银行卡内。日常需要用钱时高某有时会把银行卡及密码给其，让其去银行取钱。其取钱回来后，就把卡和钱亲自交给高某，有时钱交给她后，她叫其自己去放卡。平时其需要用钱时，××了、家中有事，其就会直接和高某说要用钱，她一般都会同意的，一般都是给其现金。她知道我已婚有小孩，是其告诉她的。
（3）高某经营的金阳光住宿于2012年6月15日被公安机关查处。高某被抓后，其通过金阳光住宿的一个客人找到一个姓孙的老乡帮忙，姓孙老乡说会尽力帮高某减刑，其先后共三次每次给他15000元。当时其找到一名姓刘老乡，帮其请律师会见高某，姓刘老乡说要提供高某的户口簿、身份证，其就叫高某的女儿邱某把东西寄过来，后来姓刘老乡就说已经请了律师，并且给其看了一下发票，好像是10000元。帮高某跑关系花了约50000元。
（4）2012年7月至9月，其从高某的农业银行卡及农村商业银行卡取了约十万元，两张卡都是以高某的名字开户的，农业银行卡内有五万元，是其与高某在深圳开便利店的时候赚的，农村商业银行卡约有五万八千元左右，是两人在凤岗开住宿店的时候赚的。银行卡是其两人共用的，平时用钱其是可以直接取。
（5）高某被抓后，金阳光住宿的生意不好，其一个人也做不过来，就想转让出去。金阳光住宿是高某签的合同承包的，她没有委托其转让。其找到一个中介，叫他帮忙转让，后以50000元转让给一个姓邓的女子。转让费其拿走了，花掉了。
（6）高某被抓后，邱某给过其4000元拿给高某，由于高某到监狱服刑了，其送不进去钱。后来其把4000元自己花掉了。
（7）2013年9月左右，邱某和一名姓刘的男子到其家找其，他们要求其写下216500元的借条，时间写为2012年6月10日。
李某在检察机关供述：（1）高某的银行卡及密码在其这里保管，银行卡内的钱应该是其二人的，但是以高某身份证开户的。当初开超市时高某叫其过去帮忙，其说没钱投资她就让其出力，其就辞了工作帮她，其负责看门和登记，交水电费，其他事情高某负责，从那时起她就把钱给其保管。其认为卡内的钱是其二人共有的，其与高某生活在一起，吃住都在一起。当时能转让房子是因为高某跟别人说其是她老公，所以其才能转让。高某被抓后，其不会管理与经营，就把它转让了。高某被释放后，于2014年4月底打电话给其，其就从蒙古回来，本来要找她谈的，到5月6日其与高某在老家县城见面后，还没谈她就打电话叫警察来抓其了。
（2）其与高某于2008年相识并恋爱，2010年开始同居，一直到2012年高某被抓之前还是住一起的。没有同居之前其二人就以夫妻相称，她在朋友面前都叫其老公，但二人没有结婚登记手续。其与黄海霞是夫妻关系，大概在1999年在孝昌县民政局登记的，婚后育有一子一女。至今其与黄海霞并未办理离婚手续，仍然是夫妻。高某认识黄海霞，打电话让黄海霞跟其离婚。高某平时在QQ也跟朋友说要跟其结婚。高某银行卡内的钱其用了约6万元给刘某，让刘某跑关系，其中请律师花了1万元。卡内的另4万元其也用于跑关系花掉了。请律师的发票上写的是高家峰是因为请律师要亲属的资料，其不是高某的亲属。
本院认为，公诉机关指控被告人李某犯盗窃罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，被告人李某的行为不构成盗窃罪。理由如下：
1.被告人李某虽持有、保管被害人高某的银行卡，但不是通过盗窃的方式取得被害人的银行卡。根据被害人高某的陈述、被告人李某的供述，可以认定以下事实：李某与高某于2011年10月已确立男女朋友关系，并同居在一起，至2012年6月15日高某被抓。期间，二人先在深圳经营天福便利店，后到东莞凤岗经营金阳光住宿。二人的收入和支出均来源于天福便利店和金阳光住宿。根据证人邓某乙、邓某甲的证言，在经营金阳光住宿时，李某与高某以夫妻相称，二人同居期间，高某告诉了李某其银行卡的密码并让李某去取钱。高某被抓获后，李某持有、保管高某银行卡的行为，不是以秘密手段非法窃取，而是基于二人同居关系产生的保管责任的延续，这种持有和保管是公开的，并不违法。
2.公诉机关提供的现有证据尚不足以确实充分地证实李某有非法占有的目的。其一，根据邱某的证言，2012年11月李某告诉邱某，其已取走高某中国农业银行卡内的50000元。李某辩称其用该部分钱去帮高某请律师和跑关系，李某的亲属提交了一份律师事务所收费发票。公安机关出具的说明反应刘某称李某找他帮忙为高某请律师，其请了一个律师，费用1万元，李某对律师事务所收费发票上的付款人为高立峰作出了合理的解释。现有证据能够证实李某帮高某请过律师。李某辩解的部分内容具有一定的合理性。现有证据认定李某对该50000元具有非法占有的目的，并不充分。其二，李某一直承认取走了高某银行卡内的钱，说明了取款支出的事由。高某让其女儿和哥哥向李某要钱，并让李某将借条的落款日期写为“2012年6月10日”。李某出具了欠条，欠条的产生表明高某与李某已建立合法有效的债权债务关系。现有证据尚不足以确实充分地证实李某主观上有非法占有、拒不还款的主观故意。
综上，公诉机关提供的现有证据不能证实李某盗窃被害人高某的银行卡。李某虽存在使用并支取高某银行卡内的现金的行为，但现有证据尚不足以确实充分地证实被告人李某主观上具有非法占有的目的。被告人李某的行为不符合盗窃罪的构成要件，不构成盗窃罪。公诉机关指控被告人李某犯盗窃罪，证据不足，不应支持。被告人李某提出的辩解意见，经查部分合理，本院予以采纳。辩护人提出的辩护意见，经查合理，本院予以采纳。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（四）项的规定，判决如下：
被告人李某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余志球
审 判 员 张西俊
人民陪审员 罗伟良
二〇一五年六月十五日
书 记 员 胡巍华