江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终9311号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市昌平区延寿镇长九路469号院3号楼。法定代表人：江五洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：周松花，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：田禾，北京市中喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏肯帝亚森工科技股份有限公司，住所地江苏省涟水县工业经济开发区西区。法定代表人：郦海星，该公司董事长。委托诉讼代理人：张兵，江苏捍华律师事务所律师。上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘高公司）因与被上诉人江苏肯帝亚森工科技股份有限公司（以下简称肯帝亚公司）承揽合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508民初8017号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。弘高公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判肯帝亚公司支付违约金180万元；2、本案诉讼费用由肯帝亚公司负担。事实和理由：一、因肯帝亚公司原因，导致弘高公司返工及窝工情况的直接损失是970078.21元，肯帝亚公司已提供了因返工和窝工必然发生费用的明细，该损失是客观存在的，应予支持。二、肯帝亚公司工期延误，给肯帝亚公司造成了难以弥补的商业信誉损失，直接导致在二期项目时未被邀请投标。三、弘高公司确实提到了降低10%价款的和解方案，但是肯帝亚公司并未同意，且诉讼中弘高公司产生了差旅及律师费支出，都应构成弘高公司损失。四、双方合同约定了每日3%的违约金计算标准，肯帝亚公司迟延完工，其也作出了赔偿违约金的承诺，故其对于违约应当承担违约金是有预期的，双方之间关于违约金的约定应对肯帝亚公司产生约束力，即使按照实际损失，也产生了970078.21元损失，故一审法院认定肯帝亚公司赔偿24万元的违约金，显属不当。肯帝亚公司辩称，弘高公司主张的损失没有直接依据，肯帝亚公司不存在违约行为，不应承担违约责任。肯帝亚公司向一审法院起诉请求：1、判令弘高公司支付工程款1778004元及逾期付款利息（从2015年12月1日开始，按照人民银行同期贷款利息的1.4倍计算至判决生效之日）；2、判令弘高公司承担本案诉讼费用。弘高公司向一审法院反诉请求：判令肯帝亚公司支付逾期完工违约金180万元。一审法院认定事实：2015年6月15日，弘高公司（甲方）与肯帝亚公司（乙方）签订《承包协议》一份。双方约定由乙方为甲方承包的方兴地产苏地2012-G-98号地块项目一期住宅（金茂府）中的8号楼东单元1至21层提供木制品（以下简称住宅木制品项目）的供货与安装，乙方的承包方式为包材料包安装，合同价款暂定2443800元，工程的开工日期为2015年6月15日，竣工日期为2015年8月31日，协议（暂估）总工期为77天，具体工期根据甲方与业主的总进度计划要求。本承包工程工期需满足甲方与业主方签订的合同的总工期的需要，若根据实际情况需要调整本承包工程的工期，由甲方向乙方发送书面文件告知，并按调整后的工期执行，乙方若有异议应在收到后四十八小时内提出；若未提出，视为同意新的工期进度安排。如因甲方原因造成工期延误，乙方应在情况发生后3日内就延误工期以书面形式向甲方提出报告，经甲方签字确认后顺延工期，乙方未在规定时间内提出的，视为放弃此次要求。若总工期因乙方原因造成逾期竣工,每逾期一天按照合同总金额百分之二承担逾期违约金，并承担包括甲方因此遭受到发包人给予的处罚（含工程赔偿款）；若节点工期发生延误，每逾期一天按该节点工期内造价的百分之三支付违约金，甲方按各节点进行考核，可累计扣罚。若通过积极施工总工期最终按期完成，且业主或总包方未对甲方有任何处罚，对原节点的扣罚款甲方可以予以返还。乙方在开工前必须编制施工工艺、施工进度表报甲方审查、批准。工程的检查、交接验收等程序条件必须满足总包合同或甲方的质量标准和质量要求，乙方必须自检并提供自检依据，自检以后以书面形式通知甲方并允许及接受甲方进入现场进行工程交接验收、检查。乙方应于每月25日向甲方提交已完成工程量的报告，经甲方初步审核。乙方每月凭甲方确认完成的合格工程量申请工程进度款，甲方在收到乙方申请单15日内按审核计价数的75%拨付。工程总体验收合格后的一个月内累计付款至甲方核定总结算价款的85%，当年年底付至总结算款的95%，质保金5%待质保期满之日起10个工作日内退还（无息）。乙方的竣工日期以甲方向乙方出具验收合格证明上注明的日期为准。如甲方未出具验收合格证明的，以业主方向甲方出具的竣工验收合格记录或类似的书面材料上注明的竣工日期为准。上述合同签订后，肯帝亚公司按照约定进行住宅木制品项目的加工及安装。2015年7月初，金茂府8幢东单元16至21层的砖面层隐蔽工程验收合格。因肯帝亚公司未按约定进度完成安装施工，经弘高公司催促后，肯帝亚公司于2015年9月23日向弘高公司出具《承诺书》一份，称：我公司承诺在2015年10月7日前保质保量全部施工完成，严格按照提供给贵司的施工计划执行。我司承诺，若不能按照施工计划完成施工，每延期一天按5万元每天接受处罚（踢脚线不包含在内）。之后，肯帝亚公司仍未在承诺期限内完成安装施工。2016年1月20日，肯帝亚公司、弘高公司补充形成《工程竣工验收单》一份，该验收单载明的开工日期为2015年6月15日，竣工日期为2015年11月20日，验收结论为合格。因肯帝亚公司未能按照合同约定的施工节点完工，导致壁纸铺贴延期施工的窝工损失及后补因安装木饰面时造成的壁纸损坏而产生修补费用；导致油漆工后修补因安装木饰面时造成的墙面及顶磕碰而产生的修补费用损失；导致瓦工安装卫生间柜体上的大理石台面延期而产生窝工损失。弘高公司认为，因肯帝亚公司逾期完工给其导致前述直接损失共计829606元，另行计算公司管理费、利润、税金损失后，因肯帝亚公司逾期完工给其导致的损失为970078.21元。2016年3月15日，弘高公司致函肯帝亚公司，称：由于贵司未能按照我司现场施工进度计划完成施工作业，根据合同约定我司有权对贵司进行处罚，但考虑到贵司后期施工态度良好，以及双方后续的友好合作关系，我司希望贵司对结算金额让利10%。原结算金额为2443800元，现结算金额为220万元。如贵司同意以上要求，我司承诺2016年5月按结算价付至80%，年底付至95%。因肯帝亚公司不同意弘高公司提出的结算方式，双方产生本次纠纷。一审法院另查明：上述《承包协议》的履行过程中，弘高公司、肯帝亚公司经协商，达成由肯帝亚公司为弘高公司位于金茂府二期240的样板房提供木制品装修的意向。肯帝亚公司于2015年9月23日向弘高公司报价，经弘高公司同意后，肯帝亚公司进场并完成了木制品部分的装饰装修施工。装饰装修完工后，弘高公司（甲方）与肯帝亚公司（乙方）于2015年12月2日补签《材料采购合同》一份。双方约定，由乙方为甲方制作金茂府二期240样板房木制品装饰施工（以下简称样板房木质品项目），工程价款为78584元，工程竣工后30日内清。2016年1月31日，双方补充形成《工程验收单》一份。验收单载明样板房木质品项目的开工日期为2015年10月25日，竣工日期为2015年11月6日，验收结论为合格。弘高公司于2015年6月29日向肯帝亚公司支付244380元；于2016年1月18日向肯帝亚公司支付50万元，剩余款项1778004元未付。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按约遵守。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，守约方可以要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，弘高公司与肯帝亚公司约定由肯帝亚公司进行住宅木制品项目、样板房木制品项目的制作与安装，双方形成承揽合同关系。肯帝亚公司已经按约完成了承揽项目并经弘高公司验收合格，弘高公司应当按约支付承揽款2522384元，扣除弘高公司已付的744380元后，弘高公司尚有1778004元未向肯帝亚公司支付。因肯帝亚公司住宅木制品项目尚在保修期内（依据《住宅室内装饰装修管理办法》规定的最低为两年），扣除5%质保金后，剩余的1655814元应由弘高公司支付。对于质保金部分，肯帝亚公司可在质保期满后依据《承包协议》的约定另行主张。本案一审的主要争议在于住宅木制品项目是否逾期完工？如逾期完工，应当承担的违约金金额？根据双方签订的《承包协议》，双方约定的开工日期为2015年6月15日，竣工日期为2015年8月31日。因肯帝亚公司未举出开工通知等书面证据以证明开工时间，亦未举证证明合同约定的开工时间不符合开工条件，故肯帝亚公司的开工时间应认定为合同约定的2015年6月15日。因双方在《承包协议》中约定竣工日期以验收合格证上注明的日期为准，且肯帝亚公司未举证证明案涉项目早已符合竣工验收的条件，亦未发生工期顺延的情形，故肯帝亚公司的竣工时间应认定为2015年11月20日。因肯帝亚公司的实际竣工时间晚于约定的竣工时间，故肯帝亚公司逾期完工，应当承担违约责任。对于肯帝亚公司应当承担的违约金金额，《承包协议》约定的总金额的3%每天显属过高，应予调整。虽然弘高公司申请证人出庭作证并附增加工程量清单、结算协议，但弘高公司未举证相关的付款凭证，且该前述证据中增加的工程量是否均因肯帝亚公司逾期完工而导致存在不确定性，故弘高公司举证的前述证据及证人证言仅能作为确定肯帝亚公司逾期完成给弘高公司造成损失的参考。一审法院根据肯帝亚公司逾期完工的期间，结合逾期完工导致壁纸工、油漆工、瓦工窝工及修复的事实、肯帝亚公司出具的《承诺书》、弘高公司出具的《工作联系函》、未见弘高公司举证因整体竣工逾期的情形，综合认定肯帝亚公司应当承担的违约金金额为24万元。上述金额为一审法院根据违约金的补偿性兼具惩罚性的特点而对违约金做出的调整。因肯帝亚公司逾期完工的时间较长，弘高公司无论根据《承包协议》约定的逾期违约金计算方式还是根据肯帝亚公司出具的《承诺书》，均可以以逾期完工违约金对欠付的工程款进行抵消抗辩。基于此，一审法院对肯帝亚公司要求弘高公司支付逾期付款利息的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、北京弘高建筑装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向江苏肯帝亚森工科技股份有限公司支付承揽款1655814元；二、驳回江苏肯帝亚森工科技股份有限公司的其他诉讼请求；三、江苏肯帝亚森工科技股份有限公司于判决生效之日起十日内向北京弘高建筑装饰设计工程有限公司支付违约金240000元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22146元、财产保全费5000元，合计27146元，由江苏肯帝亚森工科技股份有限公司承担3120元、北京弘高建筑装饰设计工程有限公司承担24026元；反诉案件受理费减半后收取10500元，由北京弘高建筑装饰设计工程有限公司承担8050元、江苏肯帝亚森工科技股份有限公司承担2450元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，弘高公司与肯帝亚公司之间的《承包协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效，双方当事人均应按约履行。肯帝亚公司的实际完工时间晚于合同约定时间，应向弘高公司承担违约责任。关于违约金的认定，因弘高公司并未提供充分证据证明其损失已实际发生，且其主张的损失与延期完工之间的因果关系亦不足，结合弘高公司在诉讼之前曾向肯帝亚公司提出减少10%价款作为延期完工的调解方案，一审法院综合全案事实和依据酌定肯帝亚公司向弘高公司支付24万元违约金损失，并无不当。综上所述，弘高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34646元，由上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞水娟审 判 员 蒋毅颖审 判 员 李晓琼二〇一七年十一月三十日法官助理 韩小安书 记 员 刘 汐