云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终子第573号
上诉人（原审原告）周正兴，男，1972年10月27日生，汉族，小学文化，农民。
委托代理人鲁绍福，永安法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）楚雄市苍岭镇石涧村委会塔脚底村民小组。
负责人周光勇，该村村民组组长。
委托代理人鲁成海，精益律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人周正兴因与上诉人楚雄市苍岭镇石涧村委会塔脚底村民小组（以下简称塔脚底小组）财产损害赔偿纠纷一案，双方不服楚雄市人民法院（2015）楚民初字第1651号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年11月2日受理后，依法组成合议庭，审理了本案，上诉人周正兴及其委托代理人鲁绍福、上诉人塔脚底村民组的负责人周光勇及其委托代理人鲁成海到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明的本案事实是2008年11月，原告周正兴与石涧村委会青龙塘村民组口头达成协议，青龙塘村民小组将土官坝（外坝）承包给周正兴。2009年5月20日周正兴青龙塘村民小组签订了《承包土官坝合同》。2008年12月5日原告与被告塔脚底村民组签订了《塔脚底村土官坝承包合同》，合同约定被告将土官坝（内坝）承包给原告养鱼，承包期为10年，即2009年1月1日至2018年12月31日止，承包款为300元／年，10年共计3000元。原告于2009年1月10日向被告支付了3000元的承包款。原告承包土官坝后经营养鱼，并在坝塘的坝埂上栽种了桉树。2014年5月21日被告将原告承包土官坝的坝埂挖毁一段，坝塘进水口毁坏2段，拆除了原告建盖在坝埂上的守鱼房二间、将原告栽种在坝埂上的桉树砍除。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告与被告在自愿、平等的基础上签订了《塔脚底村土官坝承包合同》，双方应按照合同履行。原告支付了坝塘的承包费，对坝塘及其附属物就享有管理权。被告将原告管理坝塘的水抽干，将坝塘的进水口毁坏2段，拆除了原告建盖在坝埂上的守鱼房二问、将原告栽种在坝埂上的按树砍除，被告的行为侵犯了原告的合法权益，应承担赔偿责任。但原告诉请的不能正常养鱼的损失、对坝塘进行改造的费用属另外的法律关系，本案不予处理。按照鉴定，原告的经济损失为：1、坝埂挖毁一段，价值630元；2、坝塘进水口毁坏2段，价值2012.50元；3、被拆除的守鱼房二间，价值9945元；4、被砍桉树，价值6828.25元。以上损失19415.75元，应由被告赔偿。原告的第二项诉讼请求鉴定费2000元，因鉴定的主要内容本案不予解决，故鉴定费2000元按照本案解决的部分予以支持，为371元。被告的辩解没有事实和法律依据，其辩解本院不予确认。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决：一、由被告楚雄市苍岭镇石涧村委会塔脚底村民小组赔偿原告周正兴经济损失19415.75元；二、由被告楚雄市苍岭镇石涧村委会塔脚底村民小组支付原告周正兴鉴定费371元。
宣判后周正兴、塔脚底村民组均不服，向本院提起上诉，周正兴的诉讼法请求是l、依法改判由村民组赔偿一审法院未支持的不能正常养鱼的损失43470元、挖坝坝塘的费用41737.5元、合计86836.5元，鉴定费1629元2、本案上诉费由村民组承担。主要理由是：一审法院认为：原告诉请的不能正常养鱼的损失、对坝塘进行改造的费用属于另外的法律关系，不予处理错误。未支持的诉讼请求部分与己支持的诉讼请求同属于一法律关系，都属于财产损害责任纠纷范畴，一审法院未支持，无法律依据。正因为被上诉人挖毁坝埂一段、坝塘进水口二段，拆除建盖在坝埂上守鱼房二间，将坝埂上的桉树砍除，才造成原告不能养鱼的损失，从而也影响了上诉人挖坝投资的资金无法收回。故上诉人的上述请求应得到支持。
塔脚底村民组的上诉请求是：一、撤销楚雄市人民法院（2015）楚民初字第1651号民事判决，改判驳回周正兴的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一审、二审的诉讼费用由周正兴承担。其主要理由是一审判决认定事实不清。一审法院认定拆除了周正兴建盖在坝埂上的守鱼房二间、将被上诉人栽种在坝埂上的桉树砍除”，是认定事实不清。首先，周正兴实际修建的守鱼房只有一间，其在一审庭审过程中申请的证人周明学的陈述证实了这一情况。守鱼房旧址的痕迹直到现在还存在，从现场也可以清晰看出。其次，一审法院认定村民组将土官坝坝埂挖毁、坝塘进水口毁坏，与事实不符。村民的个人行为并不是村民小组的集体意志和行为，村小组从未集体讨论、表决形成过任何对被上诉人承包的鱼塘及其附属物予以处理的意见，没有以村小组的名义实施过任何损害被上诉人财产的行为。也未指使或安排任何人实施损害周正兴财产的行为，周正兴应向具体损害行为实施者主张赔偿。此外，村小组作为坝塘的所有权人，有合理的管理坝塘的权利，因被上诉人私自将坝埂加高，导致坝塘出水口被毁坏，导致村民的耕地被水淹没。村小组为了恢复坝塘的排水功能，在坝埂上挖了个缺口埋了一根排水管，一审法院据此认定村小组毁坏了坝埂及进水口，无任何的事实依据。二、一审法院作出判决的证据明显不足。周正兴也没有任何证据证实其财产是被村小组毁坏。周正兴主张村民组侵害其财产权利，首先应当举证证实其是所主张权利的财产的合法所有权人、村民组实施过侵害周正兴财产的行为、被损害财产数量、具体价值多少等。周正兴并没有证据证实。一审法院却在无相应证据予以支持的前提下做出判决，判决结果明显不当。三、鉴定书不能作为证据使用。进行鉴定时，所有的鉴定对象均不存在，鉴定对象的权属、数量、规格、材质等均无任何的书面材料予以证实，鉴定结论完全是鉴定人员根据被上诉人的陈述加以自己的推断做出的。鉴定结论存在诸多与实际情况严重不符之处，如：上诉人承包给被上诉人的整个坝塘的水面面积，大约就5亩左右，但鉴定人员却测量了13亩；周正兴修建的守鱼房只有一间，但鉴定的守鱼房为上坝坝埂和下坝坝埂各一间。此外，庭审中周正兴无任何的证据证实坝埂上的守鱼房的权属、面积、结构等基本事项。被上诉人仅凭口头陈述便主张守鱼房是他的、结构如何、面积多少、被谁损毁的等“事实”，就向被告主张赔偿，缺乏事实和法律依据，主张明显无法成立，但一审法院在缺乏证据的基础上，判决上诉人承担责任，明显与事实不符。守鱼房价值也是根据被上诉人的陈述后估算的价格，无任何实物与之对应。此外，被上诉人主张的被损坏的桉树，其数量和树种无法确定，鉴定人员仅根据被上诉人的陈述就估算大概数量并确定其为美国直干蓝按，又据此得出“损失价值”，毫无事实依据，严重违背鉴定应当遵守的客观原则。综上，该鉴定书实际仅仅是被上诉人的陈述被鉴定人员书面写录下来，根本不能作为证据使用。
判决书没有对证据采信与否的理由和证据证明的效力等进行说明。在庭审中并未归纳双方无异议的事实，判决书中却认定了双方无异议的基础事实，未提及双方对证据的质度证意见，更未说明采信哪些证据、不予采信哪些证据，以及采信证据与否的具体理由，未对上诉人申请鉴定人员出庭的相关情况进行确定，导致判决内容偏离案件事实、判决结果错误。
周正兴针对村民组的上诉答辩称：村民组的上诉请求不成立，一审认定事实清楚、证据充分，所述理由只是为了达到不赔偿周正兴损失随意罗列；鉴定书是鉴定定人员依法做出的，村民组在一审中没有提出重新鉴定定申请，就是认了鉴定定结论，鉴定意见不能做为证据使用的理由不成立。
二审中经征询双方当事人对原判决认定事实的意见，周正兴无异议。村民组对原判决认定的“2014年5月21日村民组将原告承包的土官坝埂挖毁一段，坝塘进水口毁坏两段，拆除了原告建设盖在坝埂上的守鱼房二间，砍除了原告种在坝埂上的桉树”的事实有异议。主张坝埂没有挖毁、进水口没有毁坏，守鱼房只是拆除了一间，桉树是个别村民砍除的。
归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是周正兴诉请的对坝塘进行改造及今后不能正常养鱼的损失的费用是否属于本案审理及赔偿范围；二、周正兴承包的坝塘具体被损害财产的范围，及价值，司法鉴定定意见是否应予采信；三、损害坝塘等财物的行为是个别村民还是村民组的行为。
本院认为，关于争议的焦点一，周正兴承包坝塘后，对坝塘进行改造已投入的费用，坝塘遭到损毁后，周正兴不能再使用坝塘预期可得利益的损失属周正兴不能按合同约定使用坝塘产生的损失，属违约责任，应在合同纠纷中根据双方的违约情况予以解决，本案审理的是财产损害法律关系，不属同一法律关系，原判决不予解决并无不当。周正兴的上诉理由不成立。
关于争议的焦点二、有照片，证人证言，周光勇的陈述与鉴定人员的现场查堪记录（证明损害的坝塘的实况及被告挖开豁口的大小）相互印证，能够证明当天被损财物的范围，数量。根据双方陈述及证人证言2014年5月21日拆除的守鱼房确为两间。内坝与外坝之间的坝埂上一间，为周正兴所建，双方无异议。草坝坝埂上一间，村民组认为，是草坝包给周铁青所盖，合同约定双方合同期满自行拆除，2014年5月21日前，合同早已期满，周铁青未拆除，由村民组拆除，与周正兴无关。周正兴主张在周铁青承包草坝前是自已承包，盖了守鱼房一间，在村里清淤时拆除，后自已又从周铁青手中转包了草坝，又盖了守鱼房。就此周正兴向本院提交了与周铁青签订的《草坝转包合同》一份，虽然该份合同没有守鱼房的任何内容，但根据周光保的证言及相关证言能确定5月21日被拆毁的草坝上的守鱼房是周正兴所建盖。虽然村民组与周铁青的协议中明确约定“合同期满无条件拆除”但该约定不能对抗周正兴，周铁青期满未拆除，村民组只应向周铁青主张违约责任，无权拆除周正兴向周铁青转包后建盖在草坝上守鱼房，草坝上的守鱼房与周正兴无关的上诉理由不成立；
司法鉴机构定具有鉴定资质，虽然鉴定时所鉴定对象实物不存，但被挖毁坝埂的具体位置、范围，守鱼房的残垣、树桩仍存，鉴定人员依鉴定程序对实际物状进行了丈量、对树桩进计数，其测量和计数情况与双方陈述及若干现场照片的实况基本吻合，且村民组虽对鉴定定结论提出异议，但并并未在法定期间提出重新鉴定申请，对鉴定意见书应予采信。村民组“鉴定意见不能做为判决依据”的理由不成立。故本案的财产损失数额为被挖毁坝埂的630元，毁坏进水口2012.50元，守鱼房两间9945元。被砍伐桉树的价值4000元，（既已按安置补偿价赔偿，可能的收益桉油价2826.25不应再计算）鉴定定费371元（按本案解决的部分予以支持），合计16958.5元。
关于争议的焦点三、即是村民组的行为还是村民的自发行为。虽然没有证据证明村民组经议事程序议定实施砍树、挖坝埂，抽水、埋管子的行为，但根据据周光勇、周正兴在公安机关及当庭陈述、以及当天的行为有村民组长、副组长，村民代表等50余户人（占总户数的80%）参加，并且有村民证实，村里要求一家要去一个人，如不参加的须出工费100元，综合以上证据，根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法法》的解释第一百零八条“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，原判决认定当天施实的行为是村民组的集体行为，并无不当，村民组上诉提出是村民自发的行为，应由村民个人承担责任的理由无相应证据证实，不成立。
村民组上诉提出“村民组的行为是行使对坝的管理权”的理由，因合同约定承包给周正兴的标的物是“土官坝”、或“坝塘一座”而不是水面或水体，且按常理，水体依坝塘（坝埂）而存，故村民组主张承包给周正兴的只是养鱼，周正兴对坝埂及其他没有使用权和管理权的理由不成立。另外不管周正兴是否存在违约行为，村民组可以依法向周正兴主张违约责任，直至解除合同，赔偿因违约给村民组造成的损失，而不能因周正兴设有按约定使用坝塘，即可以损害周正兴依合同取得使用权和所有权的财产。任何公私财产的所有权或使用权均受法律保护。村民组以周正兴没有按合同使用水坝，而实施损害水坝及树木等财产的行为，侵害了周正兴的财产使用权和所有权，原判决村民组予以赔偿并无不当，村民组的该上诉理由亦不成立。
综上，原判事实清楚，证据能证明事实，审判序合法，适用法律正确，但认定损失的数额有不当，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销楚雄市人民法院（2015）楚民初字第1651号民事判决；
二、由塔脚下底村民组赔偿周正兴经济损失16958.5元；
一审案件受理费1196元，二审案件受理费周正兴交纳的1971元，村民组交纳的300元，合计3467元，由塔脚底村民组承担520元，由周正兴承担2947元。
上述款项限判决生效后十日内履行完毕。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人未按本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若负有义务的当事人未自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向楚雄市人民法院或与楚雄市人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一六年一月二十九日
书记员 ＸＸ江