广西壮族自治区贵港市港北区人民法院行 政 判 决 书（2017）桂0802行初40号原告朱妮，女，1964年8月6日出生，汉族，贵港市港南区阿青商店业主，住贵港市港南区。委托代理人陈茜茜，广西创和律师事务所律师。被告贵港市食品药品监督管理局，住所地贵港市荷城路1289号。法定代表人李文健，局长。委托代理人朱绍欢，广西诚济律师事务所律师。委托代理人吕桂秋，男，1981年3月16日出生，汉族，贵港市食品药品监督管理局干部，住贵港市覃塘区。原告朱妮不服被告贵港市食品药品监督管理局食品行政处罚，于2017年4月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2017年4月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理了本案。原告朱妮的委托代理人陈茜茜，被告贵港市食品药品监督管理局的委托代理人朱绍欢、吕桂秋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告贵港市食品药品监督管理局（以下简称市食药局）于2017年2月24日作出（贵）食药监食罚[2016]5号《行政处罚决定书》（以下简称5号决定）。5号决定认定，朱妮自称于2016年8月19日从经销商钟丽处购进的玉龙肾宝美格森牌维能胶囊（以下简称维能胶囊）保健食品共15小盒，购进时未向经销商索取有关票据及产品合格证等材料。该保健品经抽样送检，检验结果为西地那非项目不符合国家食品药品监督管理局检验项目批准件2009030的标准要求，检验结论为不合格。同时涉案的维能胶囊并非产品标示的产地生产企业即今安健康产业股份有限公司所生产的产品。朱妮销售上述添加了西地那非的保健食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款的规定，经被告负责人集体讨论，对朱妮作出处以没收不合格的维能胶囊保健食品以及罚款50000元的决定。原告朱妮诉称，一、5号决定定性错误，认定事实和处罚错误。原告店内摆放的维能胶囊保健品是一位名叫钟丽的朋友放在店内代销的，一共15盒，每盒3元，总价才45元。原告当时已和钟丽说过，不管价值多少，没有证不能卖，钟丽则表示产品证件齐全。原告只是同意钟丽将产品放店内，待钟丽拿证来后再考虑卖的问题。原告收货后向钟丽开具收据，但在接货后近20天不见钟丽拿相关证件来，便致电钟丽，钟丽表示近期在住院，9月23日才能拿证件给原告。被告的工作人员到原告店里检查，以原告没有购进票据为由作出5号决定。原告认为一个乡镇零售商店收取代销商品进店，虽然没有购进票据，但并不属于违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定的情形，且该法没有规定个体工商户购进商品必须要索取票据的硬性规定，也没有不索取票据应受行政处罚的规定，所以5号决定属认定事实不清，适用法律不当。原告将商品放至商店内没有销售的行为，不属于生产经营行为。充其量，原告的行为只能适用该法第一百三十六条的情形。二、原告没有违反《中华人民共和国食品安全法》相关规定，并已尽义务。对于商品质量管理问题，作为一个基层的商品业者，原告不具备从表面上识别商品合格与否的能力，原告在对上述保健品的处理过程中，一直坚持有三证的前提下可以销售，如果没有就不销售的原则，原告在接到上述保健品近一个月内一直都没有对外销售，说明原告没有主观故意，在客观上也没有销售行为。综上，被告作出5号决定缺乏事实基础以及法律依据，请求人民法院依法撤销。原告向本院提交了以下证据（开庭时原告未举证的不予列举）：1.食品流通许可证，证明原告具有合法的食品销售资格，没有违法事实；2.电话通讯记录，证明钟丽的电话是在使用，并非空号。被告市食药局辩称，一、被告具有作出被诉具体行政行为的法定职权。二、原告存在客观的违法行为。原告主张维能胶囊是其朋友钟丽委托代为销售并已告知钟丽销售食品类商品要求有关证件才能销售以及钟丽表示产品证件齐全，以上均为原告个人陈述，没有其他证据予以证明，且根据原告提供的钟丽的联系方式，被告经确认为空号。原告的陈述无法说明其主观上没有出售的故意。作为个体经营者，特别是食品类经营者，应当清楚其所经营的商品必须通过合法的进货渠道所取得，能够提供相应的进货凭证，并保证经营商品的质量。但原告所销售的维能胶囊既无进货凭证及产品合格证件，经检验核实为不合格产品，同时非产品标识的产地生产企业所生产，已经违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项的规定。原告将商品摆放在货架上，实际上是一种邀约行为，是经营行为的一种方式。原告主张其没有进行生产经营，显然是避重就轻，意图推卸责任，被告对其进行处罚主要是由于原告销售的食品既无进货凭证亦无产品合格证，又系不合格产品也非产品标示的产地生产企业所生产。三、被告作出5号决定，法律依据充分。被告在充分调查核实原告的违法事实后，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款对原告进行处罚并无不当，该条款明确规定“或者经营上述食品”，即凡是存在经营用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品的行为，就应当按该条款进行处理。四、被告作出5号决定，均按法律规定的程序进行，程序合法。综上，原告的诉求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告市食药局向本院提交以下证据、依据（开庭时被告未举证的不予列举）：1.组织机构代码、法定代表人身份证明、贵政办[2013]113号《贵港市人民政府办公室关于印发贵港市食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》和贵食药监保化[2016]11号《贵港市食品药品监督管理局关于组织开展2016年保健食品化妆品经营单位飞行检查工作的通知》，证明原告具备行政执法主体资格以及相应的行政职权，在职权范围内组织开展保健食品化妆品经营单位飞行检查工作；2.立案审批表，证明案件的来源以及被告按照程序立案调查；3.现场检查笔录和现场调查照片，证明被告对原告的违法事实进行调查；4.扣押审批表、扣押决定书和扣押物品清单，证明被告依法扣押原告经营的不符合法定要求的保健食品；5.询问调查笔录、授权委托书和销售报告，证明被告依法对原告进行询问调查，确认原告的违法事实；6.保健食品抽样记录和凭证，证明被告对原告经营的保健食品进行抽样检查；7.检验、鉴定告知书和送达回执，证明被告依法向原告告知检验、鉴定程序及调查行为；8.检验结果告知书、检验报告和送达回执，证明原告所经营的保健食品所检验项目西地那非不符合国家批准件200930的标准要求，检验结论为不合格，被告依法向原告送达检验报告；9.行政处罚事先告知书、听证告知书、听证申请书、听证通知书以及相关的送达回执，证明被告依法告知原告享有听证权利，并根据原告的申请，组织听证；10.关于请求协查维能胶囊保健食品的函、渭食药委函[2016]175号协查复函和今安健康产业股份有限公司作出的今安发[2015]1号文件，证明被告请求渭南市食品药品监督管理局对原告经营的保健食品进行调查，确认原告所经营的保健食品不是今安健康产业股份有限公司生产，为假冒产品；11.扣押延期审批表、扣押延期通知书、延长办案期限审批表、贵食药监报[2016]30号文件以及桂食药监法函[2019]179号文件，证明被告依法延长办案期限；12.5号决定和送达回执，证明被告依法作出行政处罚并送达原告；13.营业执照、食品流通许可证和身份证复印件，证明原告的经营资质；14.桂食药监法[2015]9号《广西壮族自治区食品药品监督管理局关于印发和的通知》，证明被告依据上述文件，对原告减轻处罚；15.听证意见书和行政处罚听证报告书及送达回执、行政处罚决定审批表、听证笔录和授权委托书，证明被告依法组织原告进行听证；16.案件调查终结报告、行政处罚事先告知审批表和案件合议记录，证明原告的违法事实经被告调查取证，形成调查终结报告并对原告所拟处罚提请预先告知审批；17.扣押延期通知书和涉嫌犯罪案件移送审批表，证明被告对原告的违法产品予以扣押，且被告认为原告已经涉嫌犯罪，已移交公安机关处理；18.2016年12月19日和2017年2月13日局长办公会议议题，证明被告拟作出较大金额罚款提请局长办公会议进行集体讨论；19.法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国食品安全法》。经庭审质证，原告提供的证据，被告对证据1没有异议，对证据2的三性均有异议。被告提供的证据，原告对证据1、2、6、9、10、11、12、13、14和15的三性均无异议，对证据3、4、5的三性均无异议，但对证明内容有异议，对证据16、17和18的三性均有异议。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1，真实性本院予以确认，但对该证据证明“没有违法事实”的部分内容不予确认；证据2，无法证明该电话号码属于钟丽所有，且与本案没有关联性，故本院不予确认。被告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、13、14、15、16、17和18符合证据的三性，本院予以确认；证据12，是5号决定及送达回执，被诉具体行政行为不作为证据所用，但其送达回执的三性本院予以确认。经审理查明，朱妮是贵港市港南区阿青商店的业主，属于个体工商户，其在店内货架上摆放维能胶囊进行销售。2016年9月21日，市食药局在执法过程中，对朱妮销售的维能胶囊进行抽查，朱妮未能提供购进票据以及产品合格证书等材料。市食药局依法扣押朱妮店里的维能胶囊15盒，并抽样送至玉林食品药品检验所检验。经检验，朱妮销售的维能胶囊所含西地那非不符合国家批准件2009030的标准要求，为不合格保健食品。同时，市食药局向渭南市食品药品监督管理局发函，请求协查涉案维能胶囊是否属于假冒产品，经渭南市食品药品监督管理局查实，涉案维能胶囊并非该产品外包装所标示的今安健康产业股份有限公司生产。市食药局经讨论后拟对朱妮作出没收涉案维能胶囊并罚款10万元的处罚决定，朱妮申请听证，市食药局组织了听证活动，听取了朱妮的意见，根据具体案情并经领导集体讨论后作出5号决定，没收涉案维能胶囊共15盒并处以5万元的罚款。朱妮对5号决定不服，诉至人民法院，诉请如前所述。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用于回收食品作为原料生产的食品。同时该法第一百二十三条第一款第（一）项规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处或者金额十五倍以上三十倍以下的罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）用于非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原材料生产食品，或者经营上述食品。本案中，原告朱妮店内的涉案维能胶囊经抽样送检，经检验西地那非项目不符合保健食品的国家标准，属于在食品中添加食品添加剂以外的化学物品和其他可能危害人体健康的物质，为不合格保健品，以上事实有玉林食品药品检验所出具的检验报告予以证实，事实清楚，证据充分。原告主张，其将维能胶囊放至店内并没有销售行为，不属于生产经营行为，本院认为本案原告将维能胶囊摆放在自己经营的商店内并处于货架的明显处，进店顾客一眼便能看到，随时可以购买，符合商品的一般经营行为，该事实有被告制作的现场检查笔录和现场调查照片予以证实，故本院对原告的主张不予采纳。原告还主张，涉案维能胶囊是名叫钟丽的女子放在其店内代销，钟丽自称是有产品证件齐全，原告作为个体工商户不能识别产品的质量，对维能胶囊不符合安全标准并不知情，不应受到行政处罚，本院认为，原告未能提供证据证明是钟丽放在其店内代销，也未能提供证据证明维能胶囊属于合格产品，亦未能提供相关的合法进货凭证，便将产品摆放货架进行销售，可见其未履行进货检验义务，不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条可以免予处罚的情形，故对其该主张本院亦依法不予支持。另外，本案被告主要是根据原告销售的维能胶囊所含西地那非项目不符合国家标准作出5号决定，故对原告关于被告是因其未能提供购货发票为由作出处罚的主张，本院依法不予支持。综上，被告市食药局作出的5号决定，认定事实清楚，证据充分，罚款数额亦在被告自由裁量权和法律规定的范围内，程序合法，适用法律正确。原告朱妮请求撤销5号决定，理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告朱妮的诉讼请求。案件受理费50元，由原告朱妮负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费50元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院-诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部；帐号：45×××93。逾期不交也未提出司法援助申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  吴倩婷审 判 员  易 锋人民陪审员  陈喜志二〇一七年六月三十日书 记 员  黄彬斌