安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民二终字第00574号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：杭州浩泽投资管理有限公司，住所地。
法定代表人：鲍宏远，该公司董事长。
委托代理人：肖军，浙江麦格律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：芜湖润泰房地产开发有限公司，住所地安徽省南陵县。
法定代表人：李荣年，该公司董事长。
委托代理人：徐达柜，该公司员工。
上诉人杭州浩泽投资管理有限公司（以下简称浩泽公司）因与被上诉人芜湖润泰房地产开发有限公司（润泰房地产公司）委托合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2015年8月24日作出的（2015）南民二初字第00040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年1月18日、2013年9月18日，浩泽公司与润泰房地产公司分别签订《项目策划及代理合同》、《大公馆二期营销策划及代理合同》，约定润泰房地产公司委托浩泽公司为其开发的南陵县“大公馆”一期楼盘（7#-12#楼）、二期楼盘（1#-6#楼）进行策划咨询和代理销售。合同约定甲方（润泰房地产公司）应根据销售业绩即乙方（浩泽公司）提供的与客户签署的《商品房认购协议》或《商品房买卖合同》实际到款额之和分别按照一定的标准支付乙方代理佣金，其中一期佣金结算的比例为销售业绩的1.3%，二期为1.2%。合同第5.3条约定，乙方于每月底根据销售业绩制作佣金结算表报甲方审查，经甲方确认后以转账或现金的方式支付，结算时乙方提供相应的税务发票。第5.5条第项约定，未经甲方同意，客户成交价低于底价者，甲方可在支付乙方代理费时扣除该单低于底价部分。第5.6条约定，若甲方于委托期内自行出售该项目之单位亦同时计算在乙方销售业绩之内，该部分销售额按上述代理佣金计算方法和溢价分成方法计算给乙方。第6.2条约定，如甲方未按合同相关条款的约定，按期足额向乙方支付项目代理费及溢价部分，则视为甲方违约，甲方承担违约责任，逾期每超过1天，按应支付代理费金额向乙方支付0.5‰的违约金，逾期支付15天以上时，乙方有权停止销售工作，并可通过法律程序追讨合理所得。第7.1条约定，甲方在领取商品房预售许可证后，乙方保证在12个月内完成住宅销售许可房源的60%，另甲方根据具体实际情况确定每月的销售指标，如连续3个月完成不了销售指标货达不到承诺的销售节点，甲方有权单方解除合同。同时《大公馆二期营销策划及代理合同》第5.3条还约定，乙方按月以实际到款额的90%结算佣金，剩余10%至本合同到期后三个月内结清。合同签订后，浩泽公司按照约定对润泰房地产公司开发的2#-12#楼进行了房屋策划咨询和代理销售工作。2014年8月26日，浩泽公司向润泰房地产公司发出了工作联系函，要求润泰房地产公司于接函后三日内付清佣金，否则将停止一切房屋销售工作。润泰房地产公司收到该函后，未支付佣金，浩泽公司据此终止了合同的履行。截止2014年8月26日，浩泽公司完成的一期商品房买卖合同销售业绩为135885032元；另2013年6月13日，润泰房地产公司与南陵县建设投资有限责任公司（下称“建投公司”）签订《南陵县“大公馆”项目住宅房购买协议》，约定建投公司购买“大公馆”10#公寓楼用于政府拆迁安置，后建投公司于2013年7月8日分两次分别支付润泰房地产公司购房款14000000元、6553000元，合计20553000元；浩泽公司完成的二期商品房买卖合同销售业绩为55372017元。即润泰房地产公司应支付一期房屋销售代理佣金为2033694.42元，二期房屋销售代理佣金为664464.20元，佣金合计2698158.62元。另截止2014年8月26日，润泰房地产公司已支付一期代理佣金1706341元，即润泰房地产公司尚欠浩泽公司佣金991817.62元。另查明，浩泽公司收取了穆纪念100000元购房款、收取了伍先荣250000元购房款，并保存了“大公馆”一期已售房屋的购房合同。且浩泽公司在房屋销售中，对47户购房者减价销售，其中未获得润泰房地产公司审批的差额款为188210元。
一审法院认为：浩泽公司与润泰房地产公司签订的《项目策划及代理合同》、《大公馆二期营销策划及代理合同》均系双方当事人真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，应确认合同有效，合同签订后，双方当事人应诚实、全面履行合同义务。
本案本诉争议的焦点为：1、夏益军的两套房屋总价款1032824元能否计入浩泽公司的销售业绩。2、严明、曲少博、胡青的数套房屋总价款5592177.30元能否计入浩泽公司的销售业绩。3、建投公司的10#楼74套房屋总价款28140000元是否能够计入浩泽公司的销售业绩。4、润泰房地产公司应否支付逾期付款违约金以及金额如何确定。首先，芜湖万兴建设有限公司出具的情况说明，能够证明夏益军取得两套房屋并非基于真实的房屋买卖合同关系，且浩泽公司无证据证明该两套房屋的总价款已实际到款，故该款不应计入销售业绩，不应计算佣金。其次，根据润泰房地产公司提交的证据，亦能够证实严明等人取得房屋并非基于真实的房屋买卖合同关系，且所涉房屋总价款均未实际到款，故浩泽公司亦不应当对此收取佣金。第三，润泰房地产公司主张其与建投公司存在借款合同关系，建投公司出于走账的需要向其汇款，该院认为借款合同关系和购房买卖合同关系属于两个不同的法律关系，根据浩泽公司提交的《南陵县大公馆项目住宅房购买协议》及该院依浩泽公司申请向建投公司的调查笔录，能够证实建投公司与润泰房地产公司发生了真实的房屋买卖合同关系，且截止2014年8月26日，建投公司已支付购房款20553000元，此款根据合同约定应当纳入佣金计算范围。即浩泽公司完成的销售业绩合计为211810049元，其中一期销售业绩为156438032元，二期销售业绩为55372017元，根据合同约定的佣金计算比例，润泰房地产公司应当支付浩泽公司的代理佣金为2698158.62元。因浩泽公司认可收取了购房款350000元，并在诉请的佣金总额中进行了扣除，但鉴于润泰房地产公司将该购房款作为一项反诉请求提出，故该款项不适宜在浩泽公司的诉请中予以扣除，应当由浩泽公司就该款项向润泰房地产公司另行返还。那么扣除润泰房地产公司已支付的佣金1706341元，即润泰房地产公司尚欠浩泽公司佣金991817.62元。第四、润泰房地产公司认为浩泽公司未经许可收取350000元购房款，且未按照销售进度完成销售，构成根本违约。该院认为浩泽公司未经许可收取房款属于违约行为，但不构成根本违约；润泰房地产公司认为浩泽公司未按照销售进度完成销售，证据不充分，根据合同约定，即便存在未按照约定完成销售进度，润泰房地产公司享有的是单方解除合同权，不能以此抗辩浩泽公司的佣金债权请求权。鉴于涉案合同第5.3条约定润泰房地产公司需根据浩泽公司提交的佣金结算表审查确认后支付佣金，该案中浩泽公司未提交证据证明其于何时向润泰房地产公司提交了佣金结算表，且双方未明确约定佣金支付时间，因此浩泽公司要求润泰房地产公司从每月月底支付2014年1月-6月的违约金没有事实依据。因浩泽公司于2014年8月26日发出了工作联系函，就佣金向润泰房地产公司进行催收，但润泰房地产公司于宽限期满前未支付佣金，故浩泽公司终止了合同的履行，因此本院认为逾期付款违约金起算时间应为催款宽限期满日即2014年8月29日，经计算违约金金额为42753.80元。
本案反诉争议的焦点：1、浩泽公司应否赔偿润泰房地产公司减价销售款；2、浩泽公司保存了“大公馆”一期客户资料，润泰房地产公司是否有权要求其承担该违约行为造成的损失。首先，庭审中浩泽公司认可了润泰房地产公司提交的楼盘销售未审批差额统计表中实际购房价款与合同总价款之间的差额，但认为该差额均符合双方协商一致的优惠方案或已征得润泰房地产公司的同意。结合“大公馆项目”工作联系单及二期价格、优惠调整方案确认单，该院认为浩泽公司对差额表上的购房户符合上述材料载明的优惠条件或者获得润泰房地产公司同意应当承担举证责任，但本案中浩泽公司未举证证明。另差额表中购房户为邢菊香，其差额为24000元，浩泽公司认为其符合工作联系单中的优惠方案“存三万抵五万”，浩泽公司未完成举证责任，同时根据差额表该户已享受开盘后按揭总价减8000元的优惠，而根据工作联系单载明该两种优惠不可叠加使用，故浩泽公司关于该户享受优惠的解释亦不能成立。购房户为倪明，其差额为21001元，扣除活动优惠15000元、领导审批优惠3000元，实际差额应为3001元，润泰房地产公司对该户的差额统计错误，本院予以更正。因此，浩泽公司应当赔偿其未经润泰房地产公司审批减价销售款188210元。最后，浩泽公司存在私自保存一期购房户资料的违约行为，但润泰房地产公司无证据证明该违约行为给其造成的实际损失，故对润泰房地产公司的该诉讼请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、润泰房地产公司应于判决生效后十日内支付浩泽公司佣金991817.62元。二、润泰房地产公司应于判决生效后十日内支付浩泽公司违约金42753.80元。三、驳回浩泽公司的其他诉讼请求。四、浩泽应于判决生效后十日内返还润泰房地产公司房款350000元。五、浩泽公司应于判决生效后十日内返还润泰房地产公司南陵县“大公馆”一期已售房屋房屋买卖合同。六、浩泽公司应于判决生效后十日内赔偿润泰房地产公司经济损失188210元，并自2014年8月26日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至该款实际清偿日止。七、驳回润泰房地产公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费12408元、诉讼保全费4920元，合计17328元，由润泰房地产公司负担。一审反诉案件受理费6550元，由浩泽公司负担。
浩泽公司上诉称：一、一审少算佣金12683.84元。夏益军购买的两套房产的房款，应计入销售总额计算佣金。曲少博、严明、胡青三人所购数套房屋已经进行了备案登记，按照相关规定其只有在支付了30%的首付款后才能进行备案登记，故其首付款部分应计算佣金。建投公司购买的房屋总价款为2418万元，相应的价款应计算佣金，不应将抵扣税金的房款排除在外。二、一审浩泽公司已经举证证明了相关的优惠措施均系润泰房地产公司同意后实施，不应判决浩泽公司赔偿因优惠导致的损失。在涉案二期房屋的销售中，润泰房地产公司没有把二期审批单交给浩泽公司，只是通知浩泽公司遵照执行即可。且确认单中载明的3000元每套的优惠是可以叠加适用的，而对于差额为6000元左右的优惠措施也系润泰房地产公司自行额外给予。对于客户马宪、汪国富的差额，是根据确认单第一条第一款计算得出。客户邢菊香的优惠也是受润泰房地产公司的指示进行。综上，请求二审依法改判支持浩泽公司全部诉讼请求。
润泰房地产公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判第二至六项。
润泰房地产公司上诉称：其出售给建投公司的74套安置房系用于冲抵建投公司的借款，并不是买卖合同关系。且浩泽公司收取佣金应付出相关的劳动，但该74套房屋的销售中浩泽公司并未付出任何劳动。请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判润泰房地产公司不支付上述74套房屋产生的佣金。
浩泽公司答辩称：按照合同约定，该74套房屋应计算佣金。请求驳回上诉。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于本案佣金的计算问题。涉案委托销售合同中明确约定了以实际到款的房屋销售金额为基数计算佣金，且明确约定在委托期间内润泰房地产公司自行销售的房屋亦应该计算佣金。1、建投公司购买的74套房屋实际支付了20553000元房款，属于实际到账的金额，应计算佣金。但建投公司以税金抵扣的部分，因没有实际的购房款到账不应计算佣金。2、润泰房地产公司举证证明了夏益军购买的两套房屋并非真实的房屋买卖，且其并未实际支付购房款，该两套房屋价款不应计算佣金。3、严明等三人与润泰房地产公司之间签订的房屋买卖合同并未真实的房屋买卖，且并未支付价款，该三人购买的房屋亦不应计算佣金。二、关于浩泽公司是否应支付减价销售款。浩泽公司认可润泰房地产公司提交的楼盘销售未审批差额统计表中的差额，但其认为均取得了润泰房地产公司的同意，对此其未能举证证明，故一审法院判决浩泽公司赔偿减价销售款正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26451元，由上诉人杭州浩泽投资管理有限公司负担15805元，由上诉人芜湖润泰房地产开发有限公司负担10646元。
本判决为终审判决。
审判长 王 琼
审判员 朱莉娟
审判员 蔡 俊
二〇一五年十二月二十七日
书记员 张 琴
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。