浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第644号
上诉人（原审被告）董国森。
委托代理人黄万儒。
被上诉人（原审原告）翁积宝。
法定代理人彭秀红。
委托代理人周春萍。
被上诉人（原审被告）翁培春。
被上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司瑞安支公司。
负责人贾益国。
上诉人董国森因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2008）瓯民初字第1841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2008年3月16日21时许，被告董国森驾驶浙C×××××号小客车，从仙岩霞林驶往梧田方向。行经帆游公路繁新路92号前路段，遇避让对方车辆与右前方行人翁积宝发生碰撞，造成原告翁积宝受伤及车辆损坏的交通事故。原告受伤后被送至温州医学院附属第一医院住院治疗，于2008年5月13日转入温州市中医院继续康复治疗，于2008年10月25日出院。本次交通事故经交警部门认定，被告董国森负事故的全部责任，原告不负事故责任。浙C×××××号小轿车登记在被告翁培春名下，实际所有人为被告董国森，该车已向被告大地保险公司投保交强险和商业第三者责任保险，交强险死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，商业第三者责任保险赔偿限额为20万元，未投保不计免赔。商业第三者责任保险合同的条款约定肇事车辆驾驶人员负事故全部责任的，大地保险公司享有20%的免赔率。原告在交通事故发生前存在颅内梗塞灶，患有高血压，本次事故在原有颅内多发缺血灶的基础上引发了脑梗塞，二者存在因果关系，损伤参与度为50%，现遗有左侧肢体瘫痪，出现器质性遗忘（轻度偏重），分别相当于道路交通事故三级、七级伤残。本次事故还造成原告胸椎体骨折，现遗有腰部活动受限，构成道路交通事故十级伤残。事故发生后，被告董国森已支付原告赔偿款65000元，并垫付医疗费3885.40元，原告起诉时均已扣除。
原判认为，原告翁积宝在交通事故中受到人身伤害，且经交警部门认定对事故不承担责任，依法有权要求侵权人董国森对原告的各项损失全部予以赔偿。肇事车辆虽然登记在被告翁培春的名下，但实际所有人为被告董国森，被告翁培春对车辆并不具有运行支配力，也不享有运行利益，且被告董国森亦不要求被告翁培春承担赔偿责任，故原告要求被告翁培春承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。肇事车辆已向被告大地保险公司投保交强险和商业第三者责任保险，原告请求大地保险公司在承保范围内承担先行赔付的责任，予以准许。肇事车辆未投保不计免赔特约险，根据商业第三者责任保险条款的约定，被告大地保险公司享有20%的免赔率，故商业第三者责任保险的赔偿限额为16万元。原判确定原告因交通事故造成的各项损失如下：1、医疗费，原告支付的医疗费为105213.89元，被告董国森支付的医疗费为3885.48元。经鉴定部门对医疗费的合理性进行鉴定，其中的6571.48元原告已于诉讼请求中扣除。鉴定部门认为原告温州市中医院住院期间使用的生脉针（5146.40元），系急、重症用药，存在过度用药。原判认为，医疗机构在用药过程中存在保守治疗的可能，且患者在接受治疗的过程中一般不具有对药品的选择权，因此该笔费用由原告自行负担并不合理，不应从医疗费用中扣除。据此，确定原告的医疗费为102527.81元（含被告董国森支付的医疗费3885.40元）。结合考虑本次交通事故与原告损伤后果的因果关系，酌定原告自行负担30%，被告负担的医疗费为67884.07元（102527.81×70%－3885.40）。2、误工费，根据原告受伤前从事的职业，确定适用2007年浙江省城镇单位批发与零售业从事人员年平均工资29444元为计算标准，误工期限从受伤之日（2008年3月16日）计算至评残前一日（2008年12月22日），共计9个月零7天，误工费计22648元。3、护理费，包括住院期间的护理费和出院后的护理费。1）住院期间护理费：221天×60元／天＝13260元；2）出院后的护理费：根据原告的年龄、健康状况和护理等级，酌情先计算10年，护理费标准可按2007年浙江省城镇单位职工年平均工资30584元的40%，即每年12233.60元计算。据此，原告出院后的护理费为122336元。期限届满后，原告可就新的护理费向被告提出主张。4、交通费，结合考虑原告就医和陪护的需要，酌定1000元。5、住院伙食补助费，原告主张221天×15元／天＝3315元，计算标准合理，予以支持。6、营养费，鉴定结论评定原告的营养期限为56－84天，酌定营养费3500元。7、残疾辅助器具费，原告已实际支出460元，予以支持。8、被扶养人生活费，原告的母亲蔡阿媚现年87岁，其扶养人有5人（长子翁积宝、次子翁积好、三子翁积付、长女翁美銮、次女翁美香），原告应负担的被扶养人生活费为6442元×5年÷5人＝6442元。9、精神损害抚慰金，本案交通事故造成原告受伤并致残，对原告的精神造成巨大伤害，但考虑事故对损伤的参与度，酌定精神损害抚慰金25000元。10、残疾赔偿金，原告虽为农村户口，但其受伤前从事矿泉水代销工作，并非以务农为主要收入来源，故残疾赔偿金应按城镇标准计算。原告受伤后分别构成三级、七级、十级伤残，交通事故外伤对其中三级、七级伤残的参与度为50%，原告主张残疾赔偿金的计算方式为2007年浙江省城镇居民人均可支配收入20574元×20年×（80%×50%＋4%＋1%）＝185166元，在合理的请求范围内，予以支持。11、鉴定费2340元，系原告为请求赔偿直接支出的费用，予以支持。上列十一项共计453351.07元，扣除被告董国森已支付的65000元，余款为388351.07元。被告大地保险公司在交强险范围内直接支付原告12万元（包括精神损害抚慰金25000元），余款268351.07元由被告董国森承担赔偿责任，被告大地保险公司在商业第三者责任保险的限额内直接支付原告保险金16万元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国保险法》第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款和第二十三条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司瑞安支公司支付原告翁积宝交强险保险金12万元（已包括精神损害抚慰金）。二、被告董国森赔偿原告因交通事故造成的损失268351.07元，其中16万元由被告中国大地财产保险股份有限公司瑞安支公司在商业第三者责任保险的范围内直接支付给原告翁积宝，余款108351.07元由被告董国森支付给原告翁积宝。上列金钱支付义务均于本判决生效后十日内履行。三、驳回原告翁积宝的其他诉讼请求。本案受理费8364元，减半收取4182元，由原告翁积宝负担620元，被告董国森负担3562元；被告董国森和中国大地财产保险股份有限公司瑞安支公司垫付的鉴定费各900元，均由原告翁积宝负担。
一审宣判后，董国森不服提起上诉称：1、一审法院仅凭二份证明认定被上诉人翁积宝在事故发生前从事代销安康牌矿泉水的工作明显是错误的，从被上诉人提交的户口册看，被上诉人应系农业户口并在农村从事农业工作。2、一审法院对被上诉人的各项损失判决存在明显的错误。（一）司法鉴定书已明确存在过度用药，应剔除5146.4元。（二）原判认定被上诉人自行负担30%错误，被上诉人应承担50%。（三）误工费应参照农、林、牧、渔业其他单位18776元为计算标准。（四）出院后护理费判决明显不妥。（五）一审判决精神损害抚慰金25000元显然过高。请求二审撤销原判，依法作出公正、合理的判决。
被上诉人翁积宝辩称：我方认为一审判决符合事实和法律，理由：1、村委会作为一级组织，可以以自己的名义行使权利并参加诉讼，对于村民状况出具证明完全合法，上诉人认为村委会不具有出具证明的资格是错误的。我方提供了安康净水厂的盖有公章的证明材料，如果对方认为该厂不存在的话，应当由其提供相应的工商证明，我方已经举证充分。在农村代理相应产品没有办理工商登记是普遍存在的，不能以我方没有办理工商登记而否定我方当事人从事该工作。2、上诉人仅仅依据户口册认定被上诉人在农村从事农业工作，并认为应当以农村标准计算相应赔偿项目是错误的。根据相关的司法解释，应当结合当事人的住所地、工作情况、收入情况等予以认定。一审法院适用城镇标准计算被上诉人的赔偿项目是合理合法的。3、上诉人认为应当剔除5446.4元医疗费是错误的，我方同意一审法院对此问题的意见；上诉人认为医疗费由我方自行负担30%不合理，我方认为一审法院做出该判决是正确合理的，被上诉人的外伤骨折等是没有参与度的，而上诉人也没有对此申请鉴定，没有完成举证责任，一审根据事实状况酌情确定70%正确；护理费计算年限问题，由于被上诉人才50岁，我方一审主张20年，一审酌情支持10年，也是合情合理的。如果确定为5年的话，会增加我方的诉累；关于精神抚慰金，上诉人认为过高，我方认为从司法鉴定来看确实存在外伤参与度，但是没有交通事故直接造成损害，被上诉人的病也许一辈子都不会发作，而一审判决精神抚慰金为25000元已经考虑了外伤参与度，一点也不高。请求二审维持原判。
被上诉人翁培春、中国大地财产保险股份有限公司瑞安支公司未作答辩。
二审期间本案当事人均没提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定基本相符，有双方当事人陈述及原判已确认的证据予以证实。
本院认为，本案交通事故已由交警部门作出事故认定，被上诉人翁积宝对事故不负责任。根据法律规定，上诉人董国森应对本次事故发生承担赔偿损失责任，对于本案中发生的各项损失原审判决已作出合理的判决，本院予以认定。现上诉人董国森提出被上诉人翁积宝的赔偿标准应按农、林、牧、渔业其他单位标准计算误工费，由于被上诉人受伤前是从事代销工作，且证据充分，故原判参照2007年浙江省城镇单位批发与零售业从业人员年平均工资为标准正确。关于残疾赔偿金，被上诉人翁积宝虽为农村户口，但其受伤前从事矿泉水代销工作，并非以务农为主要收入来源，故原判对残疾赔偿金按城镇标准计算正确。关于是否存在用药过度问题，由于被上诉人翁积宝住院期间的治疗与用药，是由医疗单位根据其病情做出诊断，被上诉人翁积宝对药品的用法一般没有选择权，上诉人提出用药过度由被上诉人自行负担，理由不充分，不予采纳。关于医疗费负担比例问题，原判根据本次交通事故与原告损伤后果的因果关系，酌定被上诉人自行负担30%并无不当，上诉人提出要被上诉人承担50%缺乏相应证据，本院不予采纳。另原审判决精神损害抚慰金25000元亦合情合理。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费8346元，由上诉人董国森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 李碧叶
代理审判员 厉 伟
二〇〇九年六月十七日
代书 记员 詹旭初