江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终8506号上诉人（原审被告）：徐州盛润置业有限公司，住所地江苏省丰县华山镇政府东楼一层。法定代表人：马得收，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：江苏君临建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区铜山新区上海路东、海河路北商住楼3#-302。法定代表人：付杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿超，该公司法律顾问。上诉人徐州盛润置业有限公司（以下简称盛润公司）因与被上诉人江苏君临建设工程有限公司（以下简称君临公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初4754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛润公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人签订了三份合同，实际履行的是2012年7月14日签订的合同。2012年8月18日被上诉人缴纳的质保金亦系履行该份合同，与2013年7月15日、2015年11月11日签订的备案合同无关。2.被上诉人缴纳的保证金对应的工程项目为润丰华府小区1-6#楼、商办楼及沿街商业工程，并未标明系项目5#、6#楼的质保金，项目目前并未通过竣工验收，部分工程烂尾，一审法院未调查工程质量是否合格、是否竣工验收，仅凭5#、6#楼业主已经上房居住认定应当支付工程款系认定事实错误。3.质量保证金应当是项目验收合格后，君临公司提供验收资料，双方结算的情况下，如果盛润公司欠君临公司款项，才应当返还给君临公司。目前被上诉人拒绝结算，违反合同约定，不具备返还质保金的前提。4.即使建设工程合同按无效合同处理，还是需要结算，不应只判决盛润公司返还，而对其他工程款不予以处理。二、一审判决适用法律错误。1.本案收取的质保金，系质量保证金，按照相关规定，工程质量保证金的预留比例不得高于工程价款结算总额的5%。在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金。因此，上诉人收取质保金有合法的根据，用于善后之用的保证金具有相对独立的地位，无条件的返还会导致双方权利义务失衡。2.建设工程司法解释第二条规定了施工合同无效，但是工程质量合格，承包人可以参照合同约定支付工程款，对应的，质保金的返还也可以参照合同约定。因此，即使被上诉人要求返还质保金，亦应在工程质量合格、保修期满、双方工程款结算清楚的前提下。3.一审法院援引合同法第五十八条之规定，认为合同无效，上诉人取得20万元应予返还，照此理论，被上诉人领取的工程款亦应返还上诉人。本案应适用合同法第五十六条、五十七条之规定。综上，被上诉人拒绝提供竣工验收相关技术资料、配合项目竣工验收，并拒绝和上诉人通过审计结算工程款，具有明显过错。一审判决缺乏事实和法律依据，请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人君临公司辩称：1.上诉人收取被上诉人质保金20万元指的是涉案工程的5#、6#楼，按照行规，只要上诉人所施工的5#、6#楼主体完工，并经过竣工验收，上诉人收取的质保金20万元，应当予以返还，且涉案的5#、6#楼主体已竣工验收，并已经交付使用，上诉人在一审时也承认涉案工程已经交付使用，所以收取的20万元质保金应当予以返还。2.上诉人收取的20万元质保金与大合同约定的质量维修金是两个不同的法律概念，不能混同使用。而且质保金和质量维修金是两个法律关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。君临公司一审诉请：1.依法判令盛润公司返还质保金20万元；2.本案的诉讼费由盛润公司承担。事实和理由：君临公司与盛润公司于2012年7月14日签订建设工程施工合同,由君临公司承建盛润公司开发的丰县华山镇润丰华府5#、6#楼，君临公司按照合同约定进行施工且已施工完毕，涉案工程已交付业主使用，但盛润公司收取君临公司的工程质保金20万元没有退还。君临公司多次催要未果，故起诉要求盛润公司返还质保金20万元。一审法院审理查明：2012年7月14日，君临公司与盛润公司签订了《丰县润·丰华府小区1-6#楼项目施工合同》，合同约定工程名称为：丰县润·丰华府小区1-6#楼、商办楼及沿街商业工程；承包范围为：土建、安装（不含门窗、外墙涂料），该合同通用条款执行建设工程施工合同（GF-1999-0201）。该合同8.1（5）：由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：已完成；合同26条对工程款（进度款）的支付方式和时间进行了约定，其中包括“留5%质保金至质保期满一次付清”；合同35条对违约进行了约定。君临公司与盛润公司签订了1份《建设工程施工合同（GF-1999-0201），该合同显示的签订时间为2012年7月14日。该合同约定工程名称为：丰县华山镇润丰华府5#、6#楼；工程内容为：5#、6#楼施工内容；开工日期：2012年8月1日，竣工日期：2013年1月31日，合同工期总日历天数180天；合同价款：柒佰叁拾万肆仟陆佰元（7304600元）；该合同第一部分第八项约定，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；该合同第一部分第十项，合同订立时间：2012年7月14日，并约定本合同双方约定盖章后生效。该合同招标投标管理部门审查意见处加盖有“丰县住房和城乡建设局招投标专用章”及“同意备案”，显示的时间为“2013年7月15日”。该合同第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月支付完成工程量75%的进度款；竣工交付审计后，留工程合同价的3%作为保修金，余款在28天内付清。该合同附件1为《承包人承揽工程项目一览表》，主要内容包括：单位工程名称：5#、6#楼，开工日期：2012年8月1日，竣工日期：2013年1月31日。附件3为《房屋建筑工程质量保修书》，该保修书系君临公司与盛润公司经协商一致，对润丰华府5#、6#楼（工程全称）签订的工程质量保修书。该保修书第二条为质量保修期，约定双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热及供冷系统为1个采暖期及供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其他项目保修期限约定无。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第五条“其他”中约定：双方约定的其他工程质量保修事项：保修金的返还：满二年退50%，期满付清。2012年8月18日，盛润公司收取君临公司缴纳的贰拾万元，盛润公司向君临公司出具了一张收据，收据内容：入账日期：2012年8月18日；交款单位江苏君临建筑工程有限公司；收款方式转账；人民币（大写）贰拾万元整；￥200000.00；收款事由：丰县润丰华府工程质保金，收据加盖有“徐州盛润置业有限公司财务专用章”。君临公司与盛润公司签订了1份《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》，合同显示的签订时间为2015年11月11日。该合同的工程名称为：丰县华山镇润丰华府小区二期1#、2#、3#、4#、商铺、商业办公楼，计划开工时间：2015年12月1日，计划竣工时间：2016年3月29日。根据该合同通用合同条款15.3及专用合同条款15.3的约定，该合同约定的质量保证金的方式为：在工程竣工结算时一次性扣留承包人5%的工程款。君临公司与盛润公司签订的工程质量保修书约定的工程对象为：丰县华山镇润丰华府小区二期1#、2#、3#、4#、商铺、商业办公楼。该保修书中第二条约定了质量保修期：根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其他项目保修期限约定无。丰县华山镇润丰华府小区5#、6#的业主现已上房居住。一审法院认为，盛润公司对于2012年8月18日收到君临公司交付20万元的事实无异议，但是对该20万元的性质以及君临公司与盛润公司之间签订的《建设工程施工合同(GF-1999-0201)》的效力有异议并予以抗辩，围绕本案争议焦点并针对盛润公司的抗辩，该院具体分析如下：关于君临公司与盛润公司签订的《建设工程施工合同(GF-1999-0201)》的效力问题。君临公司主张其与盛润公司之间签订建设工程施工关系系经过合法的招标程序，盛润公司对此予以抗辩。根据《中华人民共和国招投标法》第三条的相关规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围包括商品住宅（包括经济适用住房）。本案中所涉丰县华山镇润丰华府小区属于商品住宅建设，故根据上述法律规定，其工程施工必须进行招标。君临公司对于自己经过合法招标程序未举证进行证明，盛润公司抗辩未经招标即确立了君临公司的施工资质，且于施工1年后补办了相应的招标手续以应对行政部门证件的办理。根据君临公司与盛润公司均作为证据提交的《建设工程施工合同(GF-1999-0201)》中，显示的签订日期为2012年7月14日，君临公司与盛润公司予以认可的施工时间为2012年8月，君临公司提交的双方于2012年7月14日签订的《丰县润·丰华府小区1-6#楼项目施工合同》中约定，该合同通用条款执行建设工程施工合同（GF-1999-0201），故《丰县润·丰华府小区1-6#楼项目施工合同》与《建设工程施工合同(GF-1999-0201)》应是相互补充、相辅相成的，故可以认定《建设工程施工合同(GF-1999-0201)》应与其显示的签订时间2012年7月14日相吻合。《建设工程施工合同(GF-1999-0201)》中显示的招标备案时间系行政主管部门确认的时间，为真实的。故此可以认定君临公司与盛润公司关于涉案工程的招投标，未经合法的招投标程序确定君临公司的施工资质，违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。故《建设工程施工合同(GF-1999-0201)》、《丰县润·丰华府小区1-6#楼项目施工合同》均属无效。关于本案中君临公司主张盛润公司返还的20万元的性质的问题。君临公司主张该20万元系应盛润公司要求在工程施工时交付的工程质保金，对应的对象和范围为：丰县华山镇润丰华府小区5#、6#楼工程；盛润公司对该20万元系履约保证金还是质量保证金未表示明确意见，盛润公司同时抗辩该质保金对应的对象及范围为：丰县华山镇润丰华府小区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼、商铺、商业办公楼。君临公司与盛润公司对该20万元对应的工程范围有异议，即对其合同基础存在不同意见。上述分析中该院已认定君临公司与盛润公司之间签订的《建设工程施工合同(GF-1999-0201)》、《丰县润丰华府小区1-6#楼项目施工合同》均属无效。故，该20万元无论系如君临公司所述基于《建设工程施工合同(GF-1999-0201)》而交付，还是如盛润公司所述基于《丰县润丰华府小区1-6#楼项目施工合同》，对于盛润公司而言，均系基于无效合同而交付。至于该20万元系命名为君临公司冠以的“质保金”，还是盛润公司所述的“履约保证金”抑或“质量保证金”，均属关系于交付该款项的目的、用途的区别，20万元作为财产被盛润公司获得是双方均予确认的事实。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故，盛润公司应返还君临公司该20万元。综上所述，该院判决：徐州盛润置业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还江苏君临建设工程有限公司20万元。二审中，上诉人向法庭提交三张工地照片，证明涉案工程目前仍处于烂尾状态。被上诉人经质证认为，该证据不属于新证据，且照片不能反映拍摄的系涉案工程，拍摄的时间也无法确定，与本案不存在关联性，故对该证据不予认可。本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。另二审期间，双方均陈述涉案工程系岳成进挂靠君临公司实际施工。本案二审期间的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人返还被上诉人预交的20万元。本院认为，首先，本案涉及到三份建设工程施工合同，一份订立于2012年7月14日（施工范围1-6#楼、商办楼及沿街商业工程），一份备案于2013年7月15日（施工范围5#、6#楼），一份订立于2015年11月11日（施工范围1-4#楼、商铺、商业办公楼）。上诉人上诉主张被上诉人缴纳的20万元保证金系基于2012年7月14日的合同，对此，由于2012年7月14日的合同系由岳成进作为委托代理人签订，而二审期间双方都认可岳成进挂靠施工的事实，故该合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订，根据《最高人民法院》第一条第一款第二项之规定，该施工合同无效。又，根据合同法的规定，上诉人基于无效合同获得的财产应予返还，故被上诉人主张上诉人返还20万元应予支持。其次，根据上诉人在二审期间的陈述，该20万元应于竣工验收合格后返还，与质保期无关，如果质保期间产生维修费用，应通过扣留的质保金解决。故该20万元与合同约定的保修金（即工程质量保证金）并非同一概念，应为被上诉人为担保合同履行而缴纳的履约保证金。履约保证金的缴纳与质量保证金系从工程款中预留不同，由施工人用自有资金缴纳，而建设工程施工合同无效情形下参照合同约定结算工程价款，仅针对工程款，履约保证金并不包含在参照合同约定执行的范围之内，故履约保证金的返还仍应遵循合同效力予以相应处理，在合同无效情形下，应予返还。综上，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人徐州盛润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 单德水审 判 员 曹 辛二〇一八年六月十二日法官助理 朱文茜书 记 员 王 茹