广东省阳江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤17民终400号
上诉人（原审被告）：陈杰，男，1974年4月28日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：李怀，广东言必行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李周发，广东言必行律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司阳江分行。住所地：广东省阳江市江城区新江北路***号。
负责人：陈泽鹏，该行行长。
委托诉讼代理人：陈荣冠，男，该行员工。
委托诉讼代理人：杨仕广，广东众达成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶二选，男，1982年5月29日出生，汉族，户籍住址：广东省阳江市江城区。
被上诉人（原审被告）：关碧桃，女，1982年8月27日出生，汉族，户籍住址：广东省阳江市江城区。
上诉人陈杰因与被上诉人中国工商银行股份有限公司阳江分行（以下简称工行阳江分行）、叶二选、关碧桃信用卡纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈杰上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第三项，改判驳回工行阳江分行对陈杰的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈杰、叶二选、关碧桃共同承担。事实和理由：1.原审法院判决严重违反法定程序，未经传票传唤陈杰开庭审理而违法缺席判决，剥夺了陈杰辩论的权利，依法应将本案发回重审，判决陈杰不承担保证责任。原审法院于2016年5月6日16时已将诉讼材料及开庭传票通过EMS邮递方式送达给了陈杰，但原审法院在判决认定对陈杰是通过公告送达开庭传票的，陈杰在开庭审理前已收取相关邮寄诉讼资料，但原审法院未严格依照开庭传票所记载的时间即2016年5月31日上午9时进行开庭审理，陈杰在开庭当天准时到达江城区人民法院第二审判庭等候开庭，但迟迟未见审判员及书记员到庭审理，陈杰便按传票注明的联系方式打电话给承办人，书记员冯敏告知本案将另行安排时间开庭，但没有告知陈杰何时开庭。之后，原审法院另行安排开庭时间却对陈杰采取公告送达开庭传票的方式，原审法院在明知能够邮寄送达开庭传票给陈杰的情况下未邮寄送达而进行公告送达并缺席判决应属程序违法。由于原审法院变更开庭时间没有告知陈杰，造成陈杰无法准时到庭，剥夺了陈杰的辩论权利。恳请二审法院依法撤销原审判决并发回重审，以保障陈杰参与本案诉讼活动的权利。2.原审法院认定事实错误，在基于事实不清、证据不足的情况下判决陈杰承担保证责任是依法无据的，应撤销原审判决，发回重审或依法直接改判陈杰不承担保证责任。原审法院在没有对本案事实情况作实质审查即认定陈杰承担连带保证责任，存在事实认定不清，属于判决错误。原审法院仅对工行阳江分行提供的证据作简单审查，并没有对其所提供证据作实质审查，单纯就提供证据不能证实本案的全部事实，原审法院认定事实不清，且在证据不足的情况下认定陈杰承担连带保证责任，这是依法无据的。首先，陈杰对于叶二选分别在2014年10月14日和2015年7月15日向工行阳江分行填写提交的《信用卡申请表》、《信用卡申请书》（调整信用额度）是不知情的，亦没有在这两份申请书上签名确认，不能认定陈杰是知情的和清楚了解叶二选申请的信用卡账号等情况。因此，工行阳江分行提供以上证据不能认定陈杰是知情并同意对叶二选申请的信用卡承担保证责任。其次，陈杰没有在《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》上签名予以确认，同时陈杰对叶二选申请信用卡贷款买车一事并不知情，根本不可能会无缘无故对叶二选向工行阳江分行信用卡贷款538000元承担保证责任，期间亦没有任何证据证明叶二选告知过陈杰具体的保证责任是什么，更加不可能清楚知道工行阳江分行与叶二选之间如何约定购车透支、透支金额、如何分期付款、还款、购何车及是否存在实物担保等事项。为此，陈杰在不清楚工行阳江分行与叶二选之间的信贷合同约定的情况下，根本不可能愿意承担保证责任，所以陈杰不构成对本案的透支款承担保证责任。最后，陈杰从事信息服务业（房屋中介服务），曾于2011年在互联网上发布过房屋买卖信息，宣传坐落于阳江市区东风三路13号富康雅居C4**房屋出售，而叶二选得知该信息后，便假装向陈杰提出帮亲友看房的目的，在商谈过程中有意要求陈杰将该房屋的房屋房产证、税完税证等复印件交给他让其亲友作为参考，陈杰为了达成交易且交付的仅是复印件，便将该资料交给叶二选。最终没达成交易，但该房屋于当年已转让给他人并办理产权过户手续。而叶二选实际向工行阳江分行申请信用卡贷款的时间为2015年，并提供该无效的房屋产权证书应付银行贷款审批，但工行阳江分行没有就该房产权属予以实质审查，仅是为了完成整个贷款流程，最终将贷款借给叶二选，陈杰根本不清楚工行阳江分行与叶二选之间的交易情况，为此本案的信用卡贷款应由叶二选及其妻子关碧桃承担，与陈杰无关。3.陈杰签订的《保证合同》（附件3）是无效合同，且形式上不合法，故陈杰不应对工行阳江分行承担连带保证责任。首先，保证合同与主合同的主体不同。该保证合同作为附件3（从合同），但哪一份为保证合同的主合同不明确，原审法院认定《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》为保证合同的主合同，这是毫无依据的。理由为：《保证合同》注明甲方为中国工商银行阳江市分行，但《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》注明甲方为中国工商银行股份有限公司阳东支行，两份合同签订的主体不同，根本不可能存在主从合同关系。既然保证合同附件3作为从合同，但是主合同不明确，从合同无法按其约定的内容履行。为此，在保证约定责任及主体不明确的情况下，陈杰不应对此承担保证责任。其次，保证合同签订时间不明确，无法证实该份《保证合同》是在工行阳江分行与叶二选签订《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》之后签订的。同时，保证合同没有落款日期，无法计算保证人的保证期限。因此，单纯从这份保证合同无法认定陈杰的保证责任成立，除非工行阳江分行举证证明该保证合同是在叶二选向其申请信用卡贷款538000元之后签订的，否则无法认定陈杰对该笔信用卡贷款承担保证责任，且没有签订时间无法计算保证期限，在无法查明事实情况下，应作出对陈杰有利的认定。该《保证合同》是由工行阳江分行提供的格式合同，陈杰仅在保证人及乙方处签名后便交付给工行阳江分行收执，其他签名之处均为空白，且应工行阳江分行要求不填写签写落款日期，目的是为了事后长期追究陈杰的责任。同时合同签写的“叶二选”并非陈杰签写的，是工行阳江分行的工作人员事后补填上去的，并没有得到陈杰的确认。为此，在未经陈杰同意情况下，陈杰对工行阳江分行工作人员擅自填写保证合同中的内容表示不认可，应认定该保证合同为无效合同。保证合同对保证债权约定不明确。合同中仅约定陈杰对叶二选申请的信用卡承担连带责任保证担保，但没有约定叶二选所申请的具体信用卡账号，且对于信用卡具体借贷数额及还款等担保标的作出说明，仅从保证合同内容上看，无法具体明确看出陈杰具体应对哪些信用卡承担保证责任。一般的保证责任均会注明具体需承担保证责任的最高数额，但从该保证合同中根本无法得知陈杰所承担的保证金额是多少。为此，该保证合同是约定不明确、不完整的，对于保证责任不清楚、不明确的保证合同，保证人有权不承担保证责任。同时工行阳江分行没有对陈杰尽到告知义务，不明确保证责任，有意骗取陈杰的担保责任，严重损害到陈杰的合法权益，依法应当认定该保证合同附件3为无效合同。《保证合同》是在2014年12月份签订的，其中叶二选第一次向工行阳江分行申请填写《信用卡申请表》的时间是在2014年10月14日，即在保证合同签订之前，而叶二选第二次填写《信用卡申请表》（调整信用额度为538000元）是在2015年7月15日，对于叶二选第二次申请提升信用卡提额额度是在签订保证合同之后进行的，在未经得陈杰（保证人）同意或无法举证证明陈杰同意的情况下，保证人对提升额度不承担保证责任。同时，由于该《保证合同》是工行阳江分行提供的，若无法举证证明《保证合同》签订时间是在上述填写《信用卡申请表》之后签订的，应由工行阳江分行承担举证不能的不利后果，即陈杰不承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”因此，叶二选于2015年7月15日向工行阳江分行提出申请并变更了信用卡透支额度、时间等内容，将原本初始额度为0元的牡丹信用卡（贷记卡卡号：***），提升额度为538000元。对主合同内容作了实质性变动，实际上加重了保证人的保证责任，未经陈杰书面同意。因此，陈杰不应对叶二选透支538000元承担保证责任。4.退一万步来讲，即使判决认定陈杰承担保证责任，但实际是叶二选向工行阳江分行申请信用卡透支贷款购车的，并将购买的粤Q***号小型越野客车（购车价款：￥840640元）抵押给中国工商银行股份有限公司阳东支行作为贷款抵押，期间双方签订了《抵押合同》并在阳江市公安局交通警察支队车辆管理所办理了抵押登记手续。因此，工行阳江分行应先予查封拍卖该抵押车辆抵债。根据《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。同时经查明，工行阳江分行已向法院申请对叶二选、关碧桃名下位于阳江市江城区安宁路433号加州豪庭A幢401房进行诉讼财产保全。因此，工行阳江分行应先予将属于叶二选、关碧桃名下财产作为本次信用卡贷款申请查封拍卖予以抵债清偿，在叶二选、关碧桃无法偿还债务时，陈杰作为保证人只对物的担保（即抵押车辆）之外的债务承担保证责任。综上，原审法院严重违反法定程序，未经传票传唤陈杰开庭审理而违法缺席判决，剥夺了陈杰辩论的权利，同时判决认定的事实不清，证据不足，判决结果错误，请二审法院依法撤销原审判决，直接改判驳回工行阳江分行对陈杰的全部诉讼请求。
工行阳江分行二审答辩称：原审认定事实清楚，请求驳回陈杰上诉请求，维持原判。
叶二选、关碧桃二审没有答辩。
工行阳江分行向一审法院起诉请求：1.叶二选立即偿还尚欠信用卡透支款本金537768.4元及利息、滞纳金［计至2016年2月25日止的利息1869.39、滞纳金665.6元，从2016年2月26日起至清偿之日止的利息、滞纳金按《中国工商银行牡丹信用卡领用合约》的规定计算]给工行阳江分行；2.关碧桃、陈杰对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由叶二选、关碧桃、陈杰承担。事实和理由是：叶二选于2014年10月13日从工行阳江分行处申领牡丹贷记卡一张（卡号为62***5），并确认愿意遵守《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》的约定。2015年5月31日，叶二选经向工行阳江分行申请将信用额度提额至538000元用于购车分期付款业务。叶二选使用信用卡透支后没有按时归还，截至2016年2月25日，叶二选尚欠工行阳江分行信用卡透支本金537768.4元、利息1869.39元、滞纳金665.6元，合计540303.39元。工行阳江分行多次向其催收无果，根据《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》第五章条二十五款约定，如叶二选资信状况恶化，有权对其进行追索。另叶二选与关碧桃是夫妻关系，故关碧桃应对叶二选的上述债务承担连带责任。陈杰为叶二选的上述信用卡提供连带责任保证担保，故陈杰也应对叶二选的上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年10月13日，叶二选向工行阳江分行提交信用卡申领表，申请领用牡丹信用卡一张，并签名确认愿意遵守《中国工商银行牡丹信用卡章程》、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》的规定，其中约定逾期利息按月计收复利，日利率为万分之五，滞纳金按最低还款额未还部分的5%收取。工行阳江分行经审核后向叶二选发放了牡丹信用卡一张，卡号为62***5。2015年12月8日,叶二选向工行阳江分行提交《意向书》及《牡丹信用卡业务申请表》各一份，向工行阳江分行申请将上述信用卡的信用额度调整至538000元用于购车分期付款。工行阳江分行经审核后同意将叶二选上述信用卡信用额度调整为538000元，分36期进行偿还。同日，中国工商银行股份有限公司阳东支行作为甲方与叶二选作为乙方签订了《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》（合同编号：信用卡购车字阳江分行金山支行2015年****号，以下简称《分期付款合同》）和《抵押合同》（合同编号：信用卡购车抵字阳江分行金山支行2015年1231号），《分期付款合同》约定：信用卡购车分期付款透支资金（以下简称“透支资金”）538000元用于在汽车销售商阳江市骏辉汽车销售有限公司处购买汽车；叶二选申请分期资金金额538000元，分期付款期数为36期，每期偿还金额为16466元，应于透支次月起于每月的5日前偿还，乙方应按分期扣收的方式及10.18%的分期付款手续费率向甲方支付分期付款手续费54768.4元，手续费一经支付，除合同另有约定情形外，甲方均不向乙方退还手续费；申请人未按时足额偿还透支本金、分期手续费，即构成或视为申请人本合同项下违约；甲方有权要求乙方立即清偿透支款项、利息、手续费、滞纳金、超限费、实现债权的费用等全部债务，直至取消本合同项下的购车专项分期付款，将全部未扣款项一次性计入乙方信用卡账户……等内容。《抵押合同》约定：乙方自愿以所购汽车粤Q***小型越野客车为其向甲方申请办理的购车专项分期付款业务而形成的债权设定抵押担保，抵押担保的范围包括本合同项下的透支本金、利息、手续费、滞纳金、超限费、实现债权的费用……等内容。陈杰与工行阳江分行签订了《保证合同》，约定：陈杰自愿为叶二选向工行阳江分行申请信用卡提供连带责任保证担保，保证期限为持卡人不履行债务之日起两年，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用……等内容。叶二选的妻子关碧桃向工行阳江分行出具《共同偿债人承诺书》，承诺为叶二选在与工行阳江分行签订的上述合同项下的债务承担无条件、不可撤销的共同偿债责任，并声明在本承诺书项下的责任属于债务加入而非保证担保。2015年6月8日，叶二选持卡透支消费分期资金，购买了粤Q***小型越野客车，用该车为上述信用卡购车分期资金（贷款）作抵押，并到阳江市公安局交通警察支队车辆管理所办理了抵押登记手续，抵押权人登记为中国工商银行股份有限公司阳东支行。后叶二选没有按时足额归还，截至2016年2月25日，尚欠透支款本金537768.4元、利息1869.39、滞纳金665.6元，共540303.39元。工行阳江分行多次向叶二选、关碧桃、陈杰催收无果，遂诉至一审法院，请求如诉称。2016年9月9日，中国工商银行股份有限公司阳东支行出具《证明》，注明工行阳江分行批准叶二选的工行牡丹信用卡（卡号：62***5）提额至538000元，委托工行阳江分行以其支行名义代其与签订《分期付款合同》和《抵押合同》，并办理《动产抵押登记书》（登记编号：44***1），工行阳江分行是该抵押物的抵押权人。
一审法院认为，叶二选向工行阳江分行申领了卡号为62***5的信用卡一张，工行阳江分行与叶二选之间构成信用卡合同法律关系，双方当事人均须按《中国工商银行牡丹信用卡章程》、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》的约定行使权利和履行义务。叶二选多期未按期足额偿还透支消费而产生的本金、利息、滞纳金，计至2016年2月25日，尚欠工行阳江分行信用卡透支款本金537768.4元、利息1869.39、滞纳金665.6元，其行为已经构成违约，应承担违约责任。现工行阳江分行请求叶二选、关碧桃、陈杰偿还信用卡透支款本金537768.4元及利息、滞纳金［计至2016年2月25日止的利息1869.39、滞纳金665.6元，从2016年2月26日起至本判决确定的给付之日止的利息、滞纳金按《中国工商银行牡丹信用卡章程》的规定计算]，理据充分，一审法院予以支持。本案的债务发生在叶二选和关碧桃的夫妻关系存续期间，且关碧桃向工行阳江分行出具《共同偿债人承诺书》，承诺为叶二选在与工行阳江分行签订的上述合同项下的债务承担无条件、不可撤销的共同偿债责任，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，应认定为叶二选和关碧桃的夫妻共同债务。陈杰自愿为叶二选向工行阳江分行申请信用卡提供连带责任保证担保，并约定保证期限为持卡人不履行债务之日起两年，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。叶二选多期未按期足额偿还透支消费而产生的本金、利息、滞纳金，工行阳江分行请求陈杰对叶二选的上述借款及其利息、滞纳金承担连带偿还责任，一审法院予以支持。陈杰承担保证责任后，有权向叶二选追偿。叶二选、关碧桃、陈杰经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出（2016）粤1702民初1058号民事判决：（一）限叶二选在该判决发生法律效力之日起十日内偿还尚欠信用卡（卡号为62***5）透支款本金537768.4元及利息、滞纳金［计至2016年2月25日止的利息1869.39、滞纳金665.6元，从2016年2月26日起至本判决确定的给付之日止的利息、滞纳金按《中国工商银行牡丹信用卡章程》的规定计算]给中国工商银行股份有限公司阳江分行；（二）关碧桃对叶二选的上述债务承担共同偿还责任；（三）陈杰对叶二选不能清偿的上述借款本息及滞纳金承担连带偿还责任；陈杰承担保证责任后，有权向叶二选追偿。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9203元，由叶二选、关碧桃、陈杰负担。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，一审法院原定于2016年5月31日9时进行开庭审理本案，并于2016年5月6日以法院专递方式向陈杰送达开庭传票，由于叶二选、关碧桃下落不明，需要依法公告送达，一审法院变更开庭时间为2016年9月9日下午15时，但没有通知陈杰。
再查明，二审诉讼中，陈杰向本院提交以下证据：1、陈杰的身份证复印件，拟证明其身份情况。2、中国邮政EMS收件详情单，拟证明陈杰于2016年5月6日16时已收到阳江市江城区人民法院邮寄的诉讼材料及开庭传票和2016年11月5日11时邮寄送达的判决书，原审法院已通过邮寄方式进行了送达，但判决认定是通过公告送达的，且未通知陈杰到庭，明显存在程序违法。3、诉讼材料及开庭传票，拟证明陈杰已收到原审法院邮寄的诉讼材料及开庭传票，但原审法院判决认定是通过公告送达开庭传票并作出缺席判决违反法定程序，应依法撤销原审判决。4、出入证，拟证明陈杰于2016年5月31日9时依照传票的传唤应到时间准时到达江城区人民法院第二审判庭等候开庭审理，但当日江城法院承办法官黄英燕及书记员冯敏没到庭，事后陈杰电话联系承办人才被告知另行安排时间开庭但没确定具体开庭时间。5、保证合同，拟证明该保证合同形式不合法，且没有工商银行阳江分行盖章确认及签名人并非负责人，同时没有签订具体日期，无法计算保证期限，保证责任不明确，保证合同不完整，合同无效。6、中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同，拟证明保证合同与购车合同签订主体不同，两份合同不构成主从合同关系，保证合同并非购车合同的附件3，为此该保证合同并非对购车合同进行担保，陈杰无需对该合同承担保证责任。7、中国工商银行股份有限公司阳江分行和阳东支行企业工商登记信息，拟证明中国工商银行股份有限公司阳江分行和阳东支行的负责人分别是陈泽鹏和罗洪庚，而在《保证合同》甲方负责人处落款签名人明显不是陈泽鹏和罗洪庚，为此该份保证合同主体不适格且工商银行阳江分行没有盖章确认，因此应认定该保证合同为无效合同。8、抵押合同、机动车登记证书，拟证明叶二选将已购买粤Q***小型越野客车作为抵押物向工商银行阳江分行申请信用卡贷款抵押，并向阳江市公安局交通警察支队车辆管理所办理了抵押登记手续，抵押权人为中国工商银行股份有限公司阳东支行。依照《担保法》第二十八条规定，即使陈杰承担保证责任，亦应先对该车辆查封拍卖抵债。9、不动产登记中心房屋登记信息，拟证明工商银行阳江分行已对叶二选、关碧桃名下的房产采取诉讼财产保全措施，工商银行阳江分行应申请以该房产查封拍卖抵偿叶二选、关碧桃的债务。经组织庭审质证，工行阳江分行发表以下质证意见：对证据1没有意见，证据2有一份不是陈杰签名的，对证据3、5、6、7、8、9的真实性、合法性没有意见，证据4的出入证时间可以反映陈杰2016年5月30日晚上9时到法院，没有依时到庭。
本院认为，本案是工行阳江分行与叶二选履行《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》、《中国工商银行牡丹信用卡章程》过程中产生的纠纷，工行阳江分行请求叶二选、关碧桃、陈杰偿还信用卡透支本息，本案应为信用卡纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”本案一审法院变更开庭时间后没有依法通知陈杰参加开庭而作出缺席判决，程序违法，应予纠正。另外，本案借款人叶二选为本案信用卡债务提供自己财产作抵押担保，而债权人工行阳江分行要求保证人陈杰为本案债务承担保证责任的情况下，一审法院应当依照法律的规定确定保证人如何承担保证责任问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初1058号民事判决；
二、本案发回阳江市江城区人民法院重新审理。
一审案件受理费由阳江市江城区人民法院重审后予以确定。上诉人陈杰预交的二审案件受理费9203元，由本院予以退回。
审判长 张国雄
审判员 梁宗军
审判员 蔡旻霏
二〇一七年四月二十一日
书记员 谢 鸿