山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏刑二终字第128号
原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柴俊民，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年8月15日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
菏泽经济开发区人民法院审理菏泽经济开发区人民检察院指控被告人柴俊民犯销售伪劣产品罪一案，于二○一五年九月八日作出（2015）菏开刑二初字第19号刑事判决。原审被告人柴俊民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人柴俊民的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了柴俊民，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，自2013年9月，被告人柴俊民到陈中卫（另案处理）在菏泽市广州路菏泽经济开发区鼎都食品有限公司（以下简称菏泽鼎都公司）承租的车间内负责腐竹烘干工作，并负责财务记账、登记销售记录。陈中卫所生产的成品腐竹是借用菏泽鼎都公司营业执照、税务证、食品安全生产许可证，包装成“亚峰”牌、“莲城”牌、“宇丰”牌、“杜氏”牌等产品，并予以销售。2014年5月，因陈中卫销售到北京市昌平区回龙观镇城北回龙观商品交易市场贺某、王志强（二人均已判刑）处的腐竹，被北京市昌平区食品药品监督管理局检出非食用物质硼砂、甲醛次硫酸氢钠（俗称吊白块），陈中卫停止生产腐竹，并将剩余未销售的腐竹存放于菏泽经济开发区岳程办事处常屯行政村一民房内。2014年5月24日，陈中卫打电话让其到菏泽鼎都公司帮陈中卫搬家，2014年5月27日，陈中卫告知被告人柴俊民所生产的腐竹被查出不合格，陈中卫让被告人柴俊民把剩余的腐竹销售完毕，被告人同意帮助陈中卫销售腐竹。
2014年8月14日，菏泽市公安局开发区分局联合菏泽市食品药品监督管理局、菏泽市食药环支队依法对位于菏泽经济开发区岳程办事处常屯行政村的腐竹存放处进行现场检查，现场对正在销售腐竹的被告人柴俊民进行询问，依法将其传唤至济南路派出所，并依法扣押其记账本、销售收据、考勤表，商标为“亚峰”、“莲城”、“宇丰”、“杜氏”等品牌、散装和未包装的成品腐竹共计一千余斤等物品。经山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测，腐竹中含有甲醛次硫酸氢钠、硼砂有毒有害非食品原料。经山东中慧会计事务所有限公司鉴定，2013年9月至2014年5月26日，销售金额为1030065.52元；自2014年5月27日至2014年8月14日间，销售金额为448674.91元。
原判认定上述事实的证据：
1、证人李某甲证言，证实其与柴俊民系夫妻关系，2013年夏季，陈中卫打电话让其与丈夫柴俊民到他经营的菏泽鼎都腐竹厂帮忙销售腐竹，其负责将成品腐竹装在包装袋内。2014年3月份，陈中卫不生产腐竹后，让其与丈夫柴俊民留下，把剩下的腐竹卖完。销售多少腐竹都由柴俊民做好记录，包括数量、金额及购买客户的简称。其知道陈中卫在生产腐竹过程中，陈中卫将一种白色粉末状的东西自己配好，添加到煮的豆浆中，添加剂是几种东西配到一块的，其不知道里面的成分。并印制了好几个腐竹生产厂家的包装袋，如客户要，就将腐竹装在这些包装袋内。
2、证人苏某证言，证实其是鼎都食品有限公司的负责人之一，该公司自2012年建厂后没有自己进行生产腐竹，而是将厂房、生产设备等租赁给陈中卫等三家，并收取一定的租赁费，陈中卫等三家在鼎都公司干，用的是该公司的食品安全生产许可证，营业执照、税务证。陈中卫根据上述手续设计包装袋，每个包装袋下面注明鼎都食品公司的名称和地址，陈中卫生产的腐竹品牌是“亚峰”和“传统”，但都没有注册。陈中卫生产的虽然包装袋品牌不同但腐竹都是一样的。2014年4月份，其公司门岗上收到北京昌平区食品药品监督管理局发来的函，上面写有“亚峰”牌腐竹经检验含有甲醛和硼砂。经陈中卫看后，陈中卫承认是他的货，大约5月1日左右，陈中卫就停产了。
3、证人李某乙证言，证实其是菏泽经济开发区鼎都食品有限公司的股东之一，2012年10月16日，陈中卫租赁该公司的车间生产腐竹，2013年10月16日合同到期，陈中卫一直干到2014年2月份左右，陈中卫生产的腐竹一个叫“亚峰”，一个叫“传统”，两个品牌都没有注册。包腐竹的包装袋都是陈中卫做的，包装袋上的地址是其公司的名称和地址。
4、证人林某甲证言，证实其与林鹏是父子关系，2013年6月份，其与林鹏在菏泽鼎都食品有限公司承包车间生产腐竹，当时在该公司干腐竹生意的还有陈中卫和柴俊民，用的是苏某的营业执照，2014年5月份，陈中卫就不干了。在腐竹生产过程中，加一些添加剂，其知道的有漂白剂、增筋剂和亮黄，都是白色粉末。
5、证人林某乙证言，证实2014年6月份，陈中卫在菏泽鼎都食品有限公司做腐竹生意，陈中卫不干后，其就接过来干了，在腐竹生产过程中，主要加黄河牌添加剂和玉米淀粉。其用的是金玉得祥牌包装袋，生产地址是菏泽鼎都食品有限公司的地址。
6、证人李某丙证言，证实其将菏泽开发区岳程办事处常屯行政村自家的一处院子租赁给陈中卫，陈中卫用来做什么其不知道，后来听说，陈中卫在其的院子里储存、买卖腐竹被民警带走了。
7、证人常某证言，证实其是菏泽开发区岳程办事处常屯行政村村主任，其听说在李某丙的院子里有人储存、买卖腐竹被民警抓了。
8、证人张某甲证言，证实2013年8月份，其租赁菏泽鼎都食品有限公司的车间做腐竹生意，当时还有陈中卫和林鹏租赁该公司的车间做腐竹生意。其主要生产现达牌、禹哲牌腐竹，林鹏主要生产金源、万家、德邦牌腐竹，陈中卫主要生产亚峰、传统牌腐竹。2014年4月底的一天，其在门卫门口玩，苏某打开一个挂号信，信里装着北京昌平区食品药品监督管理局检验报告和函，上面写着亚峰牌腐竹经检验含有甲醛和硼砂，让陈中卫看了检验报告和函，陈中卫承认亚峰牌腐竹是他生产的，后陈中卫就不干了，陈中卫平均每天能生产一千斤腐竹。其认识陈中卫的连襟，但不知道叫什么名。
9、证人张某乙证言，证实其与林鹏系母子关系，2013年5月份，其到林鹏的鼎都腐竹厂，平时负责管理，其来的时候，有一个叫陈中卫的在该公司生产腐竹，今年五一后，陈中卫不知什么原因就不生产腐竹了，其车间里没有陈中卫的员工。生产腐竹过程中，加添加剂，有腐竹改良剂（漂白剂）、亮黄、增筋剂和玉米淀粉，添加剂都是从河南老家二安乡购买的。
10、证人贺某证言，证实其在北京市昌平区回龙镇城北回龙观商品交易市场干果调料大厅C6-08和10号摊位经营腐竹和调料生意。2014年4月份，其销售的河南焦作生产的“中原”牌、河南许昌生产的“靓竹”牌、菏泽鼎都食品有限公司生产的“亚峰”牌腐竹被北京市昌平区产品质量监督检验所检验，腐竹内含有甲醛次硫酸氢钠和硼砂，被判定为不合格产品。上述品牌的腐竹都是河南一姓陈的男子用厢式货车送给其的，每次送货清单都加盖着许昌魏都清鲜伟业豆制品厂的公章。经过辨认照片，陈中卫就是向其销售“亚峰”牌、“中原”牌和“靓竹”牌腐竹的人。
11、证人张某丙证言，证实其于2014年2月份开始购买陈中卫和柴俊民的腐竹，一直到去年8月份柴俊民出事。其一共购买过30多次腐竹，花了十一二万钱。2014年6月份就没有见过陈中卫，只见到柴俊民卖腐竹。
12、山东省中慧会计事务所有限公司鲁中慧会鉴字（2015）002号鉴定报告，证实根据柴俊民销售记录，经鉴定2013年9月至2014年8月14日，陈中卫、柴俊民等人销售腐竹共计198404.30斤（不含未记录销售单价的7481.50斤），销售金额1478740.43元；其中2013年9月至2014年5月26日销售腐竹138569.10斤（不含未记录销售单价的122.50斤），销售金额1030065.52元；2014年5月27日至2014年8月14日销售腐竹59835.20斤（不含未记录销售单价的7359斤），销售金额448674.91元。需要说明的是，2013年9月至2014年8月14日期间未记录销售单价的腐竹7481.50斤，因无法找到同规格腐竹销售单价，无法确定该批腐竹的销售金额。
13、现场勘验笔录、物证照片，证实被告人生产车间及存放物品的现状。
14、菏泽市食品药品监督管理局现场检查笔录、扣押清单调查苏某笔录，证实经对被告人租用的腐竹加工、包装、销售点检查，发现有不同厂家地址和品牌的腐竹，执法人员对腐竹进行采样并扣押。同时扣押了柴俊民的软皮本二本和销货清单。苏某介绍了菏泽开发区鼎都食品有限公司的设立及承包人生产腐竹等情况。
15、菏泽市公安局开发区分局治安管理大队证明、常住人口查询结果，证实为查清被告人柴俊民将腐竹销售到哪里去了，该局再次讯问柴俊民，得知其账本上记录的购买腐竹的人员的一些情况，根据其供述，民警到淮河路农贸市场及附近调查，提取常住人口登记情况，没有发现与其说的相符的购买腐竹的人员。
16、北京市昌平区人民法院（2015）昌刑初字第127号刑事判决书，证实贺某、王志强因销售陈中卫生产向其销售的有毒、有害腐竹，被北京市昌平区人民法院判处刑罚的情况。
17、2014年4月21日北京市昌平区产品质量监督检验所检验报告三份及食品监督抽检不合格结果送达书，证实经检验菏泽开发区鼎都食品有限公司生产的亚峰腐竹含有甲醛次硫酸氢钠、硼砂为不合格产品。并将该报告送达给了生产厂家。
18、2014年8月15日菏泽市食品药品检验中心检验报告，证实经检验许昌县乾丰豆制品厂生产的莲城腐竹甲醛次硫酸氢钠含量为403.1。
19、2014年8月15日菏泽市食品药品检验中心检验报告，证实经检验平顶山市卫东区豫龙豆制品厂生产的宇丰腐竹甲醛次硫酸氢钠含量为399.4。
20、2014年9月1日山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告八份，证实经检验菏泽开发区鼎都食品有限公司生产的莲城牌腐竹甲醛次硫酸氢钠含量为455、硼砂含量为5194.88；宇丰牌腐竹甲醛次硫酸氢钠含量为368、硼砂含量为3977.05；腐竹散装甲醛次硫酸氢钠含量为402、硼砂含量为4804.56；杜氏牌腐竹甲醛次硫酸氢钠含量为529、硼砂含量为4017.65；腐竹散段甲醛次硫酸氢钠含量为593、硼砂含量为6574.27；腐竹甲醛次硫酸氢钠含量为470、硼砂含量为4815.11；亚峰牌腐竹甲醛次硫酸氢钠含量为（2014年5月23日生产）＜10、硼砂含量为146.30；亚峰牌腐竹甲醛次硫酸氢钠含量为（2014年4月22日生产）39、硼砂含量为561.28；
21、焦作市质量技术监督检验测试中心检验报告，证实经检验焦作市乾元食品有限公司生产的腐竹蛋白质、硼砂不合格。
22、收案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、扣押清单、销货清单、营业执照，证实贺某因销售有毒有害的腐竹被北京市公安局昌平分局立案、拘留并执行逮捕，其所销售的腐竹被扣押，其购买许昌魏都清鲜伟业豆制品厂腐竹的数量及经营手续。
23、2012年10月16日菏泽开发区鼎都食品有限公司分别与裴水清、陈中卫签订的承包合同，证实陈中卫承包菏泽开发区鼎都食品有限公司的生产设备，在生产过程中，不能使用不符合国家《食品添加剂使用卫生标准》和未列入国家新增品种公告目录的食品添加剂，不能使用外地包装袋等内容。
24、房屋租赁协议，证实陈中卫2013年11月26日租赁了李某丙位于菏泽市岳程办事处常屯村房屋（独院）。
25、软皮本三本、销货清单一本，证实被告人柴俊民销售腐竹的数量及金额情况。
26、户籍信息，证实被告人柴俊民出生于1970年8月23日，公民身份号码××及住址等自然情况。
27、受案登记表、菏泽市食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送函，证实菏泽市食品药品监督管理局将柴俊民涉嫌犯罪移送公安机关，公安机关受理案件情况。
28、抓获经过、发破案经过，证实被告人柴俊民被抓获归案的过程。
29、被告人柴俊民的供述，供述2013年9月份，其到陈中卫承包的菏泽开发区鼎都食品有限公司打工，主要负责把生产的腐竹送到烘干车间烘干。该公司主要生产亚峰牌、宇丰牌、莲城牌、杜氏牌腐竹等10多种，腐竹包装袋上写的生产商是焦作市朗禾食品有限公司或者菏泽开发区鼎都食品有限公司。2014年4月中旬，其在干活时听到车间和别的车间工人议论说其所在陈中卫承包生产的亚峰牌腐竹在北京出事了，被查到添加不合格的东西，陈中卫让工人都回家了，其与妻子李某甲也回河南老家了。几天后，陈中卫给其打电话，让其到菏泽帮忙搬家，其来到菏泽后，陈中卫给其说“产品在北京出事了，被查到不合格”，厂子不干了。当时，陈中卫在岳程办事处常屯村租赁一院落，作为仓库，腐竹装满了四间房屋，有几十万斤腐竹未销售出去，有亚峰牌的，也有一部分传统牌的，陈中卫让其与妻子帮忙将剩下的腐竹销售完，其就同意了。所销售的数量和货款都在其三个软皮本和销货清单上记着。直到其在菏泽卖腐竹被查后，还有一千余斤腐竹未销售完。其主要将腐竹销往北京、滕州、河南、菏泽本地。
关于被告人及其辩护人“关于2014年5月27日发往滕州两次腐竹共计价值45126元，2014年6月10日三次共计价值23842元，2014年6月14日、2014年6月22日、2014年7月11日三次共计52284元腐竹，都是以前陈中卫联系的老客户，被告人只是按陈中卫的指示将货物装车，其他都不知情。因此，发往滕州的腐竹不应计入被告人销售金额的辩解”。经查，被告人柴俊民于2014年5月27日开始为陈中卫销售腐竹，陈中卫在2014年5月27日已离开租住的销售腐竹地点，由被告人柴俊民对外销售，其本人亦承认实际参与了上述销往滕州腐竹的装车发货，销售记录、清单开具等工作。故对其辩解及辩护意见，不予采纳。
原判认为，被告人柴俊民明知他人生产销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品，仍予以销售，且销售数额达448674.91元，其行为构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关提供的证据确实、充分，案件事实清楚，但指控的罪名不当，应予纠正。应当以销售有毒、有害食品罪追究被告人柴俊民的刑事责任。被告人柴俊民归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法对其从轻处罚。对被告人柴俊民辩护人关于“被告人柴俊民归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系初犯，认罪、悔罪态度好，建议对其从轻处罚”辩解意见，符合本案事实，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第五十二条，第五十三条，第六十七第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人柴俊民犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元；二、扣押于公安机关被告人柴俊民所持有的一千斤腐竹，依法予以没收，由扣押机关依法处理。
宣判后，被告人柴俊民以自己主观上不知道该食品掺加有毒、有害成份，不构成销售有毒、有害食品罪为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人柴俊民明知陈中卫让其销售的腐竹属不合格产品，仍冒充合格产品予以销售，销售数额448674.91元，其行为已构成销售伪劣产品罪。原判认定上诉人柴俊民的行为构成生产、销售有毒有害食品罪事实不清，证据不足，应予纠正。上诉人柴俊民归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。上诉人柴俊民提出的其不明知在生产过程中掺加有毒、有害成份，不构成销售有毒、有害食品罪的上诉理由成立。原判依法对司法机关扣押的不合格产品予以没收，并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽经济开发区人民法院（2015）菏开刑二初字第19号刑事判决第一项中附加刑部分及第二项，即并处罚金人民币二十五万元；扣押于公安机关被告人柴俊民所持有的一千斤腐竹，依法予以没收，由扣押机关依法处理；
二、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2015）菏开刑二初字第19号刑事判决第一项中定罪量刑部分，即被告人柴俊民犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年；
三、上诉人柴俊民犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月15日至2020年8月14日止。）
本判决为终审判决。
审判长 于 博
审判员 郭玉亭
审判员 赵圣寅
二〇一五年十月三十日
书记员 邓黎明