吉林省长春市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）吉01刑终171号
原公诉机关吉林省榆树市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘岩，别名刘岩，男，1996年9月28日出生于吉林省榆树市，汉族，住所地榆树市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年9月6日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪，同年9月29日被逮捕。现羁押于榆树市看守所。
辩护人王凤林，黑龙江公意律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王伟，男，1998年3月15日出生于吉林省榆树市，汉族，住所地榆树市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年10月16日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪，同年11月17日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
成年近亲属王金生，男，1967年10月2日出生，汉族，初中文化，无职业，住所地榆树市于家镇*户村*组。系上诉人王伟父亲。
辩护人李绍奎，吉林满誉律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人吴某甲，男，1999年4月22日出生于吉林省榆树市，汉族，住所地榆树市。系本案被害人。
法定代理人吴某乙，男，1973年5月14日出生于吉林省榆树市，汉族，初中文化。系吴某甲父亲。
吉林省榆树市人民法院审理吉林省榆树市人民检察院指控被告人刘岩、王伟犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人吴某甲及其法定代理人吴某乙提起附带民事诉讼赔偿一案，于2016年2月24日作出（2015）榆刑初字第522号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人刘岩、王伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员许文出庭履行职务，上诉人刘岩及其辩护人王凤林，上诉人王伟及其辩护人李绍奎、成年近亲属王金生，原审附带民事诉讼原告人吴某甲的法定代理人吴某乙到庭参加诉讼。现己审理终结。
原审判决认定，2015年4月3日19时许，被告人刘岩、王伟伙同张某甲、张某乙、马某某、孟某某、小虎（均另案处理）等人在榆树市铁北路智星网吧三楼对正在上网的吴某甲、王某甲、于某某、李某甲进行殴打，在殴打过程中小虎用刀将吴某甲扎伤，经法医鉴定吴某甲系重伤二级，九级伤残。
另查明，被害人吴某甲，男，1999年4月22日出生，农村户口，因伤于2015年4月3日入住榆树市医院，于2015年4月17日出院，住院共计14天。
对于附带民事诉讼原告人吴某甲主张的请求依法保护的数额为：医疗费32863.20元、护理费1737.12元（124.08元×14天）、律师代理费3000元、鉴定费490元，以上合计人民币38090.32元。因同案犯马某某家属赔偿原告人经济损失人民币30000元，王伟家属赔偿原告人经济损失人民币20000元，因系足额赔偿，故对于附带民事诉讼原告人的诉讼请求不再支持。
认定上述事实的主要证据有：
刑事部分：
1.受案登记表及立案决定书证实，本案由吴某甲报案，公安机关于2015年4月9日对本案立案侦查。
2.到案情况及破案报告证实，刘岩、王伟的到案情况。
3.光盘一张证实，2015年4月3日19时吴某甲在智星网吧三楼被伤害现场的监控录像。
4.在逃人员登记／撤销表证实，刘岩、王伟被公安机关上网列逃及被撤销上网列逃情况。
5.户籍证明证实，刘岩、王伟的自然情况。
6.榆树市公安局预审大队出具的情况说明证实，因李洪旭（小虎）未到案，未找到其扎伤吴某甲的刀具。
7.榆树市公安司法鉴定中心法医学鉴定书及照片证实，吴某甲系重伤二级，伤残等级为九级。
8.证人王某甲证言证实，2015年4月3日晚，其和李某甲、吴某甲等人在榆树智星网吧三楼玩游戏，这时上来十来个人，有一个人问其是不是打他老弟了，其说不是，另一个人踹其一脚，接着上来的这些人就动手打其头部和身上，把其肚子打出血了，这伙人又一起打吴某甲，其看到吴某甲的后腰出血了，有一个人跟吴某甲说他叫张某乙，有事找他，说完这些人就都走了，其没看到他们谁拿刀。
9.证人于某某证言证实，2015年4月3日晚，其和吴某甲、李某甲、王帅、王某乙，还有几个人到铁北路智星网吧上网，其QQ好友小强给其发信息让其在网吧等着，大约过了一个小时，有十多个人上来，其中有小强，小强问其中午是不是打仗了，其说没有，另一个人打其两个嘴巴，他们中几个人又踹了王帅几脚，后来对方几个人过去打吴某甲，打完后他们中有一个人说他叫张某乙，有事找他，然后他们就走了。他们走后其发现吴某甲后腰被刀扎伤了，王帅的肚子也被划伤了，其没看到他们谁拿刀了。
10.证人谷某某证言证实，2015年4月3日晚，其和吴某甲、王某乙、惠某某、李某甲、王某甲、于某某、尹某某到智星网吧打游戏，从楼下上来十多个人问白天是不是打人了，王某甲说“不是我们打的”声音大点，他们过去五六个人打王某甲，当时吴某甲正在看手机，他们几个人就过去打吴某甲，其看到一个人拿一把20公分长的折叠刀把吴某甲的后腰给扎了，扎完后有个男的对吴某甲说他叫张某乙，有事找他，说完他们就走了，其看到王某甲的肚子也出血了。
11.证人王某乙、尹某某、惠某某、李某甲证言证实，内容同谷某某一致。
12.证人张某丙证言证实，其不知道小虎的大名，也没有见过小虎的身份证。
13.证人李某乙证言证实，其家孩子叫李洪旭，其联系不上他，其无法确定监控录像画面里是否有李洪旭。
14.证人李某丙证言证实，监控录像画面里被打的人其不认识及其对录像画面人物的辨认情况。
15.证人孟某某证言证实，2015年4月3日刘岩给其打电话叫其去智星网吧有点事，其问刘岩什么事情，刘岩就说有事，其就去了智星网吧，其到网吧楼下看见刘岩和张某乙等一帮人来了，其就跟他们一起去了网吧三楼，张某乙问网吧里的一个人偷手机没有，那个人说没有，马某某就踹那人一脚，把那个人踹到其跟前，其就用手打了那人脸上一巴掌，张某甲、张某乙、王伟也打那个人，其没看见谁用刀扎人，打完这个人后其听到有人说你还找人啊？之后李洪旭、李金城、王伟冲在前面把那个人又给打了，其没动手打，也没有拿刀。张某乙和最后被打的那人说他叫张某乙，有事找他。
16.证人张某甲证言证实，2015年4月3日其和李金城到皇家永利旅店找张某乙，当时张某乙和马某某、小贺、刘迪、刘岩在一起，刘岩接个电话后把电话给张某乙了，张某乙接完电话对屋里的人说他老弟的手机在智星网吧让人抢去了，说去那里吓唬吓唬他们。从旅店走的时候刘岩拿的刀，到智星网吧后，其看到李洪旭、王伟也在那里，一起到三楼后，于某某等人在上网，张某乙和于某某说了一会话，之后其打了于某某一个嘴巴，其又上去拽另一个男孩，李洪旭他们动手打另一个男孩（挨扎的男孩），有的用脚踢，有的用手打，谁打到了其没看清，其也冲过去踹这个男孩一脚，打了他一个嘴巴。之后张某乙就和那男孩说他叫张某乙，有事找他。到了网吧外面其看到李洪旭拿着一把20公分长的刀，王伟说李洪旭把人扎了。
17.证人张某乙证言证实，2015年4月3日晚，其和詹晶、刘岩、张某甲、胡宇鹤在榆树南洋皇家永利时尚旅馆，刘岩接了一个电话后说他老弟在智星网吧让人打了，打他老弟的人和于某某在一起，让我们过去帮着收拾收拾网吧的人。刘岩让其再找几个人，其怕去的人少再挨揍，就用手机QQ给于某某发信息，后其又给李洪旭（小虎）打电话，是马某某接的电话，当时马某某和王伟、李洪旭在一起，其让他们三人都过去帮刘岩收拾收拾他们，接着其又给孟某某打电话让其去智星网吧。三伙人到智星网吧后一起上三楼，其问于某某谁打刘岩的老弟，这时张某甲和别人打起来了，其给和张某甲打仗的那个人一拳，大伙伸手打网吧里的人，当时还有一个人在摆弄手机，大伙打这个摆弄手机的人，临走时其说自己叫张某乙。到楼下时其看见李洪旭手里拿一把刀，刀上有血，李洪旭说他把人扎了。
18.证人马某某证言证实，2015年4月3日其和王伟、李洪旭（小虎）在一起时，其接了张某乙的电话，说去智星网吧给刘岩办点事，之后其和王伟、李洪旭一起去了智星网吧，到网吧门口时张某乙、孟某某、刘岩、李金城、张某甲、詹晶、胡宇鹤都在那里，其和他们一起上了网吧三楼后张某乙和一个人说话，其看那个人不好好和张某乙说话就上去踹了他一脚，之后王伟等人就开始动手打这个人，打完后他们又把另外一个人打了。后来到楼下李洪旭把刀拿出来，其看见刀上有血才知道李洪旭把人扎了。
19.被害人吴某甲陈述证实，2015年4月3日晚，其和惠某某、谷某某在智星网吧三楼上网，从楼下上来十多个人，用拳脚打其这一方人，其在旁边摆弄手机时，有个男的过来用拳脚打其时，其往后躲到墙边，其中有个男的用刀扎了其后腰一刀，其没注意是谁扎的，之后他们其中一个人对其说他叫张某乙，有事情找他。
20.被告人刘岩供述证实，2015年4月3日中午，李岩松给其打电话说他手机在智星网吧被人抢了，还叫人打了。下午三点多李岩松给其打电话说于某某在智星网吧，问其去不去，其说去，先找人。其先联系张某乙，张某乙说再找几个人，找完人之后到智星网吧楼下，其看到有张某乙、王伟、马某某、李金城、孟某某、李洪旭、胡宇贺、张某甲等人，张某乙说抢手机的人在三楼，到楼上吓唬吓唬他们。到三楼后张某乙问于某某是不是抢手机了，于某某说没人抢，旁边有个人大声说没抢，马某某就踢了这个不好好说话的人，接着王伟、马某某、李金城、孟某某、李洪旭都动手打人，其也动手打了他前胸一拳。后来这些人又打了一个摆弄手机的人，打完后张某乙跟被打的人说他叫张某乙，有事找他。到楼下后，其看到李洪旭手里拿着刀，刀上有血，王伟说李洪旭用刀把人扎了。
21.被告人王伟供述证实，2015年4月3日其和马某某、李洪旭在御景之春宾馆，马某某接到电话后对其和李洪旭说去智星网吧一趟，其就和他们一起去了智星网吧，到网吧楼下其看到张某乙、张某甲、孟某某、刘岩、李金城等人，之后一起上到三楼，张某乙问他们谁偷电话了，其看到马某某动手打人，其也动手打马某某打的那个人，后来有个人摆弄手机，其和这些人就又奔那个人去了，李洪旭冲在前面，其又打了那个人几下，其看见马某某、张某甲、李洪旭三个人动手打人，没注意其他人。后来张某乙和那个人说他叫张某乙，有事找他。下楼后李洪旭说他拿刀扎人了。
民事部分：
1.医药费票据1枚证实，住院花费32863.2元。
2.鉴定费票据1枚证实，鉴定花费490元。
3.律师代理费票据1枚证实，花费3000元。
4.住院病历1份证实，初步诊断吴某甲为开放性腰部损伤。
5.和解协议、撤诉书、谅解书、收条证实，王伟赔偿被害人经济损失人民币两万元，被害人对王伟的行为表示谅解并撤回对王伟的民事告诉。
原审判决认为，被告人刘岩、王伟故意伤害他人身体，并致人重伤，其行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，系主犯。王伟罪责相对较轻，对其可从轻处罚。王伟犯罪时未成年，依法应从轻或减轻处罚。被告人刘岩、王伟到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法应从轻处罚。王伟家属积极赔偿被害人经济损失并取得其谅解，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条一款、第二十六条一款、第十七条三款、第六十七条三款、第三十六条一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第一百五十五条一款二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告人刘岩犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年三个月。
二、被告人王伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年三个月。
三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
上诉人刘岩及其辩护人提出，刘岩的行为应构成寻衅滋事罪；刘岩在此次犯罪中作用不大，不是主犯，原审量刑较重。
上诉人王伟及其辩护人提出，王伟的行为应构成寻衅滋事罪；王伟应属从犯，原审量刑较重。
吉林省长春市人民检察院意见：建议依法改判。
经审理查明，原审判决认定刘岩、王伟故意伤害犯罪部分及相关民事部分的事实清楚，有经原审庭审控辩双方举证、质证，并经二审查证核实的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等证据证明，足资认定。
针对控辩双方意见，合议庭根据查明的事实和证据综合评判如下：
1.关于上诉人刘岩、王伟及其二上诉人的辩护人提出，刘岩、王伟的行为应构成寻衅滋事罪，而非故意伤害罪的问题。经查，本案起因是刘岩听说李岩松的手机在智星网吧被人抢了还被人打了，后刘岩将此事告知张某乙（另案处理）并让其多联系几个人一起去网吧找于某某等人，后刘岩、王伟等人在网吧对于某某、吴某甲等人实施殴打行为，并造成吴某甲重伤的严重后果，即上诉人的目的和动机明确，且具有事前联络他人的行为，同时上诉人实施侵害行为明确指向抢李岩松手机并打他的人，其侵害对象比较明确和特定，故意内容较为单一，所以上诉人刘岩、王伟的行为构成故意伤害罪。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
2.关于原审量刑问题。经查，上诉人刘岩系本次共同犯罪的起意者，提议并召集张某乙等人实施犯罪行为，并在其中存在一定暴力行为，原审法院将其认定为本案主犯并无不当；上诉人王伟虽不是本次犯罪的提议召集者，但其明知他人犯罪意图而附会，积极参加共同犯罪并对被害人使用暴力，系共同犯罪的积极参加者。原审法院考虑到其在共同犯罪行为实施过程中行为强度不大而将其认定为罪责相对较轻的主犯并无不当，且在量刑时与其他同案人员相较有所减轻。故原审判决在量刑时根据上诉人刘岩、王伟的犯罪事实、情节、造成后果及对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其判处刑罚，量刑并无不当，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
吉林省长春市人民检察院提出依法改判的出庭意见不予支持。
合议庭评议认为，上诉人刘岩、王伟故意伤害他人身体，并致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。由于刘岩、王伟的犯罪行为给附带民事诉讼原告人吴某甲造成经济损失的合理部分，应予赔偿。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，民事赔偿于法有据，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 伟
代理审判员 齐东雷
代理审判员 张 松
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 杜科伟