北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5836号
原告武汉佰润茂业商贸发展有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道358号武汉广场写字楼46层11、12室。
法定代表人陈奎铭，总经理。(未到庭)
委托代理人赵莹，北京天理律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。（未到庭）
委托代理人杨莉华。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2015]第64852号关于第13651561号“MONSOON”商标驳回复审决定。
被诉决定做出时间：2015年9月21日。
本院受理时间：2015年11月19日。
开庭审理时间：2015年12月16日。
被告以原告申请注册的第13651561号“MONSOON”商标（简称诉争商标）与国际注册第745759号“MONSOON”商标（简称引证商标一）及第9185217号“MOMSOON”商标（以下称引证商标二）在构成要素、外观等方面相近，共存在同一种或类似商品上易造成混淆误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标为由，依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十四条的规定做出被诉决定，驳回申请商标在复审商品上的注册申请。
原告诉称：一、国际注册的第G745759号引证商标（引证商标一）目前已经被连续三年不使用为由提出撤销申请，该商标撤销申请尚在审理中，如该商标被正式撤销，诉争商标注册在第3503组的“进出口代理；替他人采购；替他人推销；市场营销”服务上就不存在在先权利障碍，诉争商标注册在上述服务上并没有违反《商标法》第三十条的规定，应予以核准注册。二、诉争商标与第9185217号“MOMSOON”引证商标（引证商标二）的英文构成、含义、以及整体外观上都具有明显区别，两商标不构成近似商标。诉争商标注册在35类服务上申请并没有违反《商标法》第三十条的规定。综上，请求法院撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：13651561。
3.申请日期：2013年12月2日。
4.标识
（诉争商标）
5.指定使用的复审服务（第35类3501-3503、3508群组）：广告；商业评估；商业管理顾问；饭店商业管理；市场营销；特许经营的商业管理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；自动售货机出组；进出口代理。
二、引证商标一
1.注册人：MONSOONACCESSORIZELIMITED。
2.注册号：G745759。
3.初次注册国：英国
4.基础注册国核准日期：2000年8月25日。
5.在中国的领土延伸保护日期：2000年9月27日。
6.商标专用权期限：2020年9月27日。
7.标识：
(引证商标一)
8.核定使用服务（第35类3503群组）：为他人的利益，将各种各类的货物集中到一个零售服装和时尚用品的商店中，使消费者可以从目录、网站、电视购物频道上方便的浏览和选购货物，主要是服装和时尚用品，也可以通过电话和邮局订货。
三、引证商标二
1.注册人：株式会社衣恋世界。
2.注册号：9185217。
3.申请日期：2011年3月8日。
4.初审公告日期：2014年2月28日。
5.核准日期：2014年5月28日。
6.商标专用权期限：2024年5月27日。
7.标识：
(引证商标二)
8.核定使用服务（第35类3501-3502；3504-3508群组）：广告；商业管理咨询；艺术家演出商业机构；商业场所搬迁；文秘；会计；自动售货机出租。
四、其他事实
在商标评审阶段，原告向被告提交了MONSOON及MOMSSOON含义解释截图、引证商标一状态查询信息、诉争商标实际使用图片作为证据。
本案诉讼中，原告向本院补充提交了6份证据，主要包括：1、原告中文商标“慕臣”在商务部特许经营网备案信息；2、原告的“MONSOON”便利店、超市门店清单、部分加盟店的经营证照；3、部分“MONSOON”便利店、超市的加盟合同；4、原告经营的部分“MONSOON”便利店、超市门面照片；5、原告在百度、360进行网上宣传推广“MONSOON”品牌的合同、发票；6、原告印刷“MONSOON”宣传海报、宣传单、会员卡的合同、发票，样单等资料。
本院庭审中，原告主张，引证商标一系国际注册商标，其核定使用的服务并非《商品与服务类似区分表》中的规范服务名称，其类似群组划分不准确，不应认定与诉争商标指定的服务构成类似服务，且引证商标一核定使用的商品均为网上服务，而诉争商标的服务项目主要是在实体店，因而区别明显，未构成类似服务。原告当庭陈述，诉争商标的中文含义为季候风，而引证商标二的图形部分可以认读为“P”，故引证商标二可以被翻译为妈妈的勺子，两商标可以从含义上予以区分。此外，原告还主张诉争商标经过广泛使用与原告建立了对应关系，可以使其与引证商标一、二相区分。
上述事实，有诉争商标及引证商标的商标档案，商标驳回通知书，当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
要构成同一种商品或者类似商品上的相同或近似商标必须具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
首先，关于诉争商标与引证商标一是否构成《商标法》第三十条的规定之情形。
虽然原告称引证商标已经被以连续三年不使用为由提出撤销申请，但至本案审理之时，引证商标一仍为有效在先注册商标，故其构成诉争商标的权利障碍。诉争商标与引证商标一比对，文字构成完全一致，已经构成相同商标。本案引证商标系国际注册商标，原告主张其核定使用的“为他人的利益，将各种各类的货物集中到一个零售服装和时尚用品的商店中，使消费者可以从目录、网站、电视购物频道上方便的浏览和选购货物，主要是服装和时尚用品，也可以通过电话和邮局订货”服务并非《商品与服务类似区分表》中的规范服务名称，引证商标一核定使用服务的类似群组划分不准确，据此主张诉争商标指定服务与引证商标一核定使用服务并非类似服务。对此，本院认为，《商品与服务类似区分表》是商标注册审查机构在商标注册管理过程中的依据，但其对于类似商品或服务的判断仅具有参考作用，对于类似服务的判断，仍应当根据服务目的、服务对象、服务内容、服务方式等因素综合判断。诉争商标指定使用的“替他人推销”等服务与引证商标一核定使用的服务在服务对象方面存在一定重合，服务方式亦较为接近，相关公众一般容易认为存在特定联系，容易造成混淆，已经构成类似服务。又鉴于本案诉争商标与引证商标构成相同商标，更增加了相关公众混淆误认的可能性。此外，原告称引证商标一核定使用的服务均为网上服务，诉争商标使用的服务均为实体店服务，故区别明显，然而引证商标一核定使用的服务并未限制仅为网上提供，诉争商标指定使用的服务亦未仅限定为实体服务，原告的主张缺乏事实依据，本院不予支持。据此，诉争商标与引证商标一已经构成指定使用在类似服务上的相同商标之情形，违反《商标法》第三十条的规定。
其次，关于诉争商标与引证商标二是否构成《商标法》第三十条规定之情形。
诉争商标与引证商标二相比对，其文字构成、呼叫、整体外观较为接近，若共同使用于同一种或类似服务上，容易使相关公众对服务来源产生混淆误认，已经构成近似商标。原告称诉争商标的中文含义为季候风，而引证商标二的图形部分可以认读为“P”，故引证商标二可以被翻译为妈妈的勺子，然而本院认为，对商标标志含义的认读，应当以相关公众的认知能力和认知习惯为准进行判断。诉争商标的英文单词并非常见词汇，其中文含义不易为相关公众熟知，而引证商标二的图形部分亦不易使相关公众将其认读为字母“P”,从而无法将引证商标二理解为原告所称之含义，故原告关于两商标可以从含义上予以区分的主张，缺少事实与法律依据，本院不予支持。诉争商标指定使用的“广告、商业管理咨询”等服务与引证商标二核定使用的“广告、商业管理咨询”等服务构成相同服务或者构成在服务目的、对象、内容、方式方面较为接近的类似服务。因此，诉争商标与引证商标二已经构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
同时，本院注意到，诉争商标申请注册之时，引证商标二尚未初步审定公告，故两商标并未构成《商标法》第三十条所指情形，被告对此认定确实有误。但根据《商标法》第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。本案引证商标二的申请时间早于诉争商标申请时间，故诉争商标与引证商标二已经构成《商标法》第三十一条所指情形，诉争商标不应予以初步审定公告。虽然被诉决定关于诉争商标与引证商标二构成《商标法》第三十条规定之情形的认定有误，但其关于诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定正确，关于诉争商标不应予以初步审定的结论正确，本院在纠正其法律适用的前提下，对其结论予以确认。
最后，原告主张诉争商标经过使用具备了一定知名度，与原告建立了一一对应关系，可以与引证商标一、二相区分，然而仅凭原告在商标评审程序中提交的证据，不足以证明其主张。原告在本案诉讼中补充提交的证据并非被诉决定作出的依据，不应予以采纳，然而，即使考虑原告在本案诉讼中提交的证据，其证据1并未涉及本案诉争商标，证据2无法显示诉争商标的使用情况，证据3的加盟合同除封面显示诉争商标外，合同内容并未就诉争商标的使用进行约定；证据4、6难以显示形成时间，证据5无法体现诉争商标。因此，即使综合原告在商标评审程序以及诉讼中提交的证据，亦难以证明诉争商标在其指定的服务上经过广泛持续使用已经与原告建立一一对应关系的事实。本院还考虑到，判断诉争商标与引证商标共存是否会导致消费者的混淆误认，除了应当考虑诉争商标的使用情况外，还应当对引证商标的显著性、知名度等情况予以综合考虑，才能够得出是否会导致混淆的结论，故在商标驳回复审程序中，由于引证商标的利害关系人并未参与商标评审程序，在此情况下，仅考量诉争商标的使用情况，而忽略引证商标的使用情况有失偏颇，因此，由于商标驳回复审程序所限，诉争商标使用情况对混淆误认可能性的判断的影响作用应当更加谨慎地予以考虑。因此，原告所称诉争商标已经与原告建立一一对应关系，不会导致消费者混淆误认的主张缺少证据支持，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，虽然商标评审委员会作出的被诉决定部分认定有误，但是审查程序合法，决定结果正确。原告的诉讼请求及理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告武汉佰润茂业商贸发展有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告武汉佰润茂业商贸发展有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
审 判 员 杨 钊
人民陪审员 仝连飞
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 宋 然