辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦民一初字第00121号
原告北京磊鑫建筑工程有限公司，住所地北京市西城区。
法定代表人蒋清林，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ，北京市华泰律师事务所律师。
被告锦州紫光建设集团有限公司，住所地凌海市。
法定代表人徐光，该公司董事长。
委托代理人张洪亮，该公司副总经理。
委托代理人孙嘉璐，该公司法律顾问。
第三人（追加）凌海市恒基建筑装饰有限公司，住所地凌海市。
法定代表人许卫国，该公司经理。
第三人（追加）许卫国，男，1971年2月15日出生，汉族，住凌海市。
原告北京磊鑫建筑工程有限公司（以下简称北京磊鑫公司）与被告锦州紫光建设集团有限公司（以下简称锦州紫光公司），第三人凌海市恒基建筑装饰有限公司（以下简称凌海恒基装饰公司）、许卫国因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月13日作出（2012）锦民一初字第00030号民事判决。宣判后，北京磊鑫公司不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2014年9月3日作出（2014）辽民一终字第00201号民事裁定，以违反法定程序为由，将此案发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告北京磊鑫公司的委托代理人ＸＸ，被告锦州紫光公司的委托代理人张洪亮、孙嘉璐，第三人暨第三人凌海恒基装饰公司的法定代表人许卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告北京磊鑫公司诉称，2010年6月26日，原告与被告就凌海市城市南扩写字楼工程签订了《建筑幕墙工程施工合同》。合同签订后，原告积极履行合同义务，如约完工，经被告验收合格，并已投入使用。2013年11月4日，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》证实该工程总造价为12214368.66元，截止至目前，被告仅支付工程款500.8万元，还有7206368元没有支付。请求判令被告立即支付拖欠工程款7206368元及利息。本案原审一审、二审、重审涉及的诉讼费、保全费、邮寄费、评估费全部由被告承担。
被告锦州紫光公司辩称，原告主张欠工程款的数额不予认可，答辩人采用转账和现金方式共支付了7939313.97元的工程款。原告在实际施工中应承担43天工程延误的责任，按照合同约定，原告每天应向被告支付2万元的违约金，即86万元，被告实际应给付工程款为3415054.69元。利息问题，因答辩方没有违约，不应当承担给付利息的责任。到目前为止原告还没有将被告公司给付的工程款开具发票，原告应补齐发票后再给付剩余工程款。
第三人凌海恒基装饰公司辩称，293万余元与本公司没有关系，公司没有拿此款。
第三人许卫国辩称，第三人在被告处领走现金2931073.60元属实。第三人与被告之间还有其他工程合作，这293万余元有一部分是整改石材费用，有一部分是他项工程款，因受被告的欺骗才在收据上注明原告北京磊鑫公司工程款。
经审理查明，2010年5月29日，原凌海市建安房屋开发有限责任公司（以下简称凌海建安公司）对凌海市城市南扩写字楼工程——建筑幕墙工程进行公开招标。2010年6月19日，原告北京磊鑫公司向凌海建安公司发送投标函，并附投标报价表。同日，原告作为投标人为第三人许卫国签署授权委托书一份。该份委托书内容为：“本人蒋清林系北京磊鑫建筑工程有限公司的法定代表人，现委托许卫国为我方代理人，代理人根据授权，以我方的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改凌海市城市南扩写字楼工程——建筑幕墙工程一标段（花岗岩幕墙）、二标段（玻璃幕墙）标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：2010年6月19日—2010年9月19日”。
2010年6月26日，凌海建安公司作为甲方，北京磊鑫公司作为乙方签订了凌海市城市南扩写字楼工程——建筑幕墙工程施工合同。该合同中约定：工程范围花岗岩幕墙和玻璃幕墙，包工、包料、包安装。工期2010年7月1日至2010年9月20日，合同总价暂定人民币14162324元，合同价款采用固定单价的方式，工程量按最终实际展开面积计算。除甲方允许合同价款调整的因素外，合同单价不作调整。价款支付：材料进场且经总包、监理确认后7日内，甲方支付乙方材料货款的85%；幕墙骨架安装完毕经总包、监理确认后7日内，甲方支付乙方劳务及其他款项的40%；幕墙面材安装完毕经总包、监理确认后7日内甲方支付乙方劳务及其他款项的45%；工程完工且验收合格后7日内，甲方支付乙方至合同价款的95%；工程竣工验收合格，完成竣工结算工作后，支付至结算工程价款的97%，结算工程款的3%作为工程质量保修金，两年保修期满后一个月内一次性无息付清。由于设计的进度问题、甲方提出的做法颜色变更造成进度问题、交叉作业及风、雨、停电超过8小时等因素影响乙方正常施工工期相应顺延。合同单价采用原告的投标报价。
2010年7月1日，原告北京磊鑫公司作为发包方与第三人凌海恒基装饰公司作为承包方签订了凌海市城市南扩写字楼幕墙工程的分包合同。该合同中约定：分包合同内容是玻璃幕墙、石材幕墙除主材（主材包含钢材、石材、玻璃、铝材、五金、胶、胶条）以外的材料采购、运输及安装，直至通过验收。合同的分包范围是甲方提供的有关本工程的设计图纸、变更图纸（总合同）规定的所有安装项目（包括但不限于图纸反映及未反映的工序直至通过竣工验收及缺陷保修期满等）。主要包括：测量放线；埋板；玻璃及石材龙骨安装焊接；玻璃、石材、钢材、铝材等材料的装卸运输和安装；清理打胶等。本合同劳务作业内容：埋件安装、测量放线、洞口测量、分包范围内的所有安装项目等及现场的材料搬运及其他配合工作，直至通过竣工验收。石材面积暂估12000㎡；玻璃面积暂估9200㎡。合同价款总额暂估1722000元。分包合同价款单价：石材幕墙为86元／㎡，玻璃幕墙为75元／㎡。分包工作期限：开工日期2010年7月1日，竣工日期2010年9月20日。施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，发包人每月支付工程量的70%分包合同价款。
上述合同签订后，凌海恒基装饰公司进驻施工现场进行施工。2010年8月28日、9月5日，由建设监理单位负责人周铁男、施工单位陆关荣、专业质检员侯文学、专业工长李俊签字确认原告施工部分的隐蔽工程验收合格，同意隐蔽。2010年9月29日至2010年12月28日，施工单位和监理（建设）单位对原告负责施工的玻璃幕墙和石材幕墙进行了批质量和分项工程质量验收，验收结论为合格。2011年6月3日，凌海建安公司第二项目部出具完工证，载明：北京磊鑫公司于2011年5月1日完成凌海市城市南扩写字楼工程——幕墙工程施工工作，验收合格。项目经理李连银、技术负责人任俊清签名，并加盖凌海建安公司第二经理部公章。该完工证后附任俊清签名的工程量汇总表，该表反映工程施工总面积为25007.6㎡。最后一批工程材料运抵工地的时间是2010年12月2日，材料为芝麻白花岗岩，此材料为甲方供材。
期间，凌海建安公司以转账的方式分六次付给原告工程款总计5008000元。六笔工程款均是原告方提供工程款支付申请表，申请表载明申请款项的事由，并附相应的送货单明细，之后由被告方进行审批、转账付款，除第一笔（2010年8月1日）收据由原告方的陆关荣所签写和第四笔未有人签写收据之外，其余的四笔转账款，均由第三人许卫国以原告北京磊鑫公司的名义签写收据。现原告负责施工的工程已经交付使用，原告为索要剩余的工程款诉至本院，要求被告给付工程款7206368元及利息，并承担案件受理费。
在原、被告双方为签订施工合同而进行磋商、洽谈及进行合同签订的全部过程中，第三人许卫国根据原告的委托代表原告进行了具体的协商、签订事宜。在施工的过程中，均由第三人许卫国负责具体的施工，被告于2010年10月30日至2012年1月20日以现金的形式付给第三人许卫国款项十七笔，共计2931073.60元，第三人许卫国以原告北京磊鑫公司名义给被告出具收条，收款事项为工程款，被告庭审时认可该款项全部是劳务费。
2012年1月9日，凌海建安公司变更为锦州紫光公司。
经原告申请，本院委托辽宁中恒工程咨询有限责任公司对原告施工的工程总造价进行评估，鉴定意见为：工程总造价为12214368.66元。
原告与第三人凌海恒基装饰公司之间分包合同的工程款未进行决算。
上述事实，有原告提交的建设工程施工合同、投标总价表、投标标价分析表、完工证、工程量汇总表、材料报价表、材料统计表、工程物资进场报验表、资料管理通用目录、隐蔽工程检查记录、玻璃幕墙工程检验批质量验收记录、石材幕墙工程检验批质量验收记录、工程款支付凭证、劳务分包合同、投标函、投标函附录、投标人基本情况表、项目管理机构组成表、凌海市城市南扩写字楼工程建筑幕墙工程招标文件、锦州市工商行政管理局信息中心档案查询登记。被告提交的支付工程款的明细、总体工程完工后移交材料明细表、记账凭证、收据、进度款申请表。第三人许卫国提交的凌海建安公司出勤表。另有鉴定意见书、询问笔录、庭审笔录载卷佐证，并经庭审质证和本院审查，应予采信。
本院认为，原告北京磊鑫公司与凌海建安公司及原告与第三人凌海恒基装饰公司之间所签订的凌海市城市南扩写字楼工程——建筑幕墙工程施工合同，系各方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，均为合法有效，受法律保护。合同签订后，原告及第三人凌海恒基装饰公司为被告施工的主体楼房进行了墙体装饰，并完成了全部装饰工程。在施工过程中，被告对材料进场时间、使用数量、工程总量及质量随时进行了监督、记录，并经监理单位验收合格。原、被告就施工合同及工程完工、已给付5008240.37元工程款，以及对原告申请，由辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司作出的涉案工程总造价为12214368.66元的评估结论，均无异议。
第三人许卫国对收到被告给付的2931073.60元予以认可，只是以此款并非全部为涉案工程的款项进行抗辩。就此抗辩，经查，2012年10月12日本院对第三人许卫国的询问笔录，其并未提出所收取的款项中含有其他工程的费用，且其本人每次收到现金时所签写的收据，均注明北京磊鑫公司，故第三人许卫国的抗辩因证据不足，本院不予采信。
关于被告给付第三人许卫国的2931073.60元是否应从总价款中予以扣除的问题。原告给第三人许卫国所出具的授权委托书，虽为订立合同所委托，但委托的期限与合同的履行期限基本一致，且在委托期限内和期限外，被告给付原告的总共六笔转账汇款中，第三人许卫国曾有四笔是代表原告为被告方出具收据进行转账的，转账金额为3538036.17元。第三人许卫国分十七笔所领取的2931073.60元款项中，与上述转账汇款在时间上互有交叉，仅最后一笔30万元（2012.1.20）是在最后一笔转账20万元（2011.7.4）的时间之外，其余十六笔均在此时间段之内。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案的现有证据能够确认第三人许卫国，自原、被告及第三人凌海恒基装饰公司洽谈、签订合同到具体的施工，以及转账汇款的全部过程，均作为原告方的代表和具体的施工负责人，被告依据原告的授权委托书和第三人许卫国的行为，有理由相信第三人许卫国是代表原告行使权利。故第三人许卫国的行为构成表见代理，其所领取的2931073.60元应从总的工程款中扣除。因原告与第三人凌海恒基装饰公司就分包合同未进行决算，故本院对此款项在本案中不予调整。
关于被告抗辩因原告导致工期延误，按照合同约定原告应向被告支付违约金86万元一节，因被告未提出反诉，故本案不予调整。
关于被告提出其不存在违约，不应支付利息一节，经查，按照原、被告之间所签订的合同约定，工程完工且验收合格后7日内，被告应支付原告至合同价款的95%，因被告违约，造成原告的利息损失的事实存在，故对此项抗辩，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百三十四条、第一百五十三条之规定，判决如下：
被告锦州紫光建设集团有限公司于本判决生效后十日内，给付原告北京磊鑫建筑工程有限公司工程款4275054.69元及利息（利息自2011年5月1日至本判决确定的给付之日，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费69618元、保全费5000元、邮寄费100元、合计74718元，由被告负担41164元，由原告负担33554元。评估费16万元，由被告负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 王玉龙
审 判 员 李 阳
代理审判员 方结平
二〇一五年四月七日
书 记 员 邵丽娜