天津市东丽区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丽民初字第31号
原告天津市津工超市有限责任公司（组织机构代码74910688-6），住所地天津市东丽区程林庄工业区。
法定代表人卢代盛，总经理。
委托代理人宋洪滨，该公司品类经理。
委托代理人刘术丛，天津津阳律师事务所律师。
被告北京二商大红门肉类食品有限公司（组织机构代码75010879-0），住所地北京市通州区潞城镇武兴北路1号。
法定代表人吴启成，董事长。
委托代理人杨凯，北京市中闻律师事务所律师。
委托代理人徐庆丰，北京市中闻律师事务所律师。
原告天津市津工超市有限责任公司（以下简称津工超市）与被告北京二商大红门肉类食品有限公司（以下简称大红门公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告津工超市的委托代理人宋洪滨、刘术丛，被告大红门公司的委托代理人杨凯、徐庆丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告津工超市诉称，2012年10月1日，原、被告就熟制肉品的供应签订《贸易合同书》及补充协议。合同期限为2012年10月1日至2013年12月31日，合同及补充协议约定被告大红门公司供货金额达到700万元，未达到上述数额，被告大红门公司愿以未供数额，按照原告津工超市的销售价格进行回购以赔偿原告津工超市的损失。合同履行期间，双方于2012年12月21日对前期的供货进行结算，被告大红门公司为原告津工超市开具了277426元的增值税发票，扣除配送费13850元、返利13850元、回购补差额损失10万元（按照9.14%的毛利计算）后，支付被告大红门公司货款149726元。之后，被告大红门公司继续供货，但至2013年1月21日，被告大红门公司最后一次供货后，不再继续供货。从开始供货至最后一次供货，被告大红门公司总计供货总金额为490556元。原告津工超市多次催要货物，并向被告大红门公司邮寄商函和订单，其仅于2013年11月29日书面回函表示由于其内部人员变动大，调整频繁，至今日冯总对熟食板块产、供、销、技术进行大的调整，尽快恢复供货。但被告大红门公司一直未履行供货义务，现合同已经到期，被告大红门公司没有按照约定供应货物，故起诉要求其赔偿回购补差额的损失559444元。具体的计算公式为，合同约定的供货总金额700万元减去实际供货金额490556元再乘以毛利率10%，再减去已经扣减的回购补差额损失10万元。
原告津工超市向本院提供了下列证据：
1、《贸易合同书》及补充协议书，证明双方就熟制肉品签订的合同及补充协议的内容。
2、交寄邮件计费单、订货单、商函、EMS邮政特快专递单，证明原告津工超市催促被告大红门公司供货，其仍未继续�货，被告大红门公司存在违约行为。
3、授权委托书、复函，证明被告大红门公司存在不继续供货的违约行为。
4、退库单、促销报价，证明退货金额和降价金额。
被告大红门公司辩称，双方就熟制肉品存在买卖合同关系，合同及补充协议的内容、停止供货时间、付款数额、应付款项的计算公式等情况也属实。诉讼中，经双方核对确认供货金额为490556元、退货金额为162088.88元、降价金额为3894.90元、返利金额16228.61元、配送费16228.61元、已付金额149726元。被告大红门公司确实在合同期间内没有向原告津工超市销售合同约定的700万元，但被告大红门公司停止供货是基于不安抗辩权，原告津工超市扣取的回购补差额损失10万元，被告大红门公司不予认可，所以原告津工超市有大量欠款没有给付，其存在违约行为；被告大红门公司供应原告津工超市的熟制肉品存在大量未�售超过保质期而退货给被告大红门公司造成损失；原告津工超市并未按照合同约定再下订单，被告大红门公司无法按照其要求供货；被告大红门公司认可原告津工超市主张的毛利率，但补充协议关于回购补差额的损失的约定不清，应视为没有约定且该条款为原告津工超市提供的格式条款，该内容存在免除原告津工超市的责任，加重被告大红门公司的责任、排除了被告大红门公司主要权利，应为无效条款。综上，应驳回原告津工超市的请求。
被告大红门公司向本院提供了下列证据：
入账通知书，证明原告津工超市付款的金额。
被告大红门公司对原告津工超市提交的证据的质证意见如下：
被告大红门公司对原告津工超市提供的《贸易合同书》以及补充协议、授权委托书、复函、退库单、促销报价无异议；对交寄邮件计费单、EMS邮政特快专递单没有异议，但提出邮�的是否为原告津工超市主张的订单和商函不清楚，需要核实，如未提出书面异议，则认可原告津工超市向其邮寄的订单和商函。
原告津工超市对被告大红门公司提交的证据的质证意见如下：
原告津工超市对被告大红门公司提供的入账通知书没有异议。
本院认证意见如下：
原告津工超市提供的《贸易合同书》以及补充协议、授权委托书、复函、退库单、交寄邮件计费单、EMS邮政特快专递单没有异议，本院予以采信。原告津工超市提供的订单和商函，被告大红门公司对交寄邮件计费单、EMS邮政特快专递单没有异议，但提出邮寄的是否为原告津工超市主张的订单和商函不清楚，需要核实，如未提出书面异议，则认可原告津工超市向其邮寄的订单和商函。被告大红门公司没有提供相反证据证实，原告津工超市邮寄的文件不是订单和商函，且被告大红门公司也未在诉讼中对此提出书面异议，按照被告大红门公司的质证意见是认可原告津工超市向其邮寄了订单和商函，故本院对原告津工超市提供的订单和商函予以采信。
被告大红门公司提供的入账通知书，原告津工超市没有异议，本院予以采信。
本院经开庭审理，综合双方当事人提交的证据、当事人的举证质证意见和当庭陈述，查明如下事实：
2012年9月15日，原、被告双方就熟制肉品的供应达成意向，被告大红门公司开始向原告津工超市供应熟制肉品。2012年10月1日，双方就熟制肉品的供应签订书面《贸易合同书》及相应的补充协议，原告津工超市为甲方，被告大红门公司为乙方。上述合同及补充协议签订后，被告大红门公司继续向原告津工超市供应熟制肉品。《贸易合同书》约定：由乙方负责依据甲方指令将商品运至指定地点交验，运输过程中发生的一切费用均由乙方负担；�方应严格甲方订货单要求及时送货；货款的结算方式为双方对账确认数额后，由乙方开出发票甲方依据发票金额为乙方结款；付款额为甲方当期应付款额扣除乙方当期应交款额之后得出的实际应付款数额，即对照本合同应由乙方承担的费用，甲方将从结算款中扣除；过期、或临期商品，变质，滞销等商品乙方承诺甲方无条件予以退换货；合同有效期为2012年10月1日至2013年12月31日。《贸易合同书》对其他事项亦进行了约定。另外，补充协议约定：甲方为了能更好地销售乙方商品，使双方达到双赢，甲方委托乙方对其商品采取相应促销手段，甲方同意无条件支持乙方的促销活动；甲方收取供货金额的5%的配送费、返利，均在当期结款中扣除；乙方以承诺其商品在甲方一定时间内达到一定销售水平为前提条件，起决定或影响其他贸易条款的情况下，如若乙方未实现承诺，�会给甲方带来损失，故乙方应承担相应责任并对甲方予以补偿，补偿的形式为乙方按照其承诺的销售量与实际销售量之间的差额，按照甲方销售价格进行回购；合同期间内，乙方保证其商品在甲方处的销售量达到700万元，故甲方依据乙方承诺购进相应数额货物；如乙方商品在甲方处的销售未达到其承诺数额，乙方愿以甲方销售价格回购其货物；销售的数额，按照自然年进行考核，不足1年按总量的月均数额进行考核。上述合同及补充协议签订后，被告大红门公司继续向原告津工超市供应熟制肉品。期间，双方于2012年12月21日对前期的供货进行结算金额为277426元，被告大红门公司为原告津工超市开具了该数额的增值税发票。该期间的配送费为13850元、返利为13850元。原告津工超市扣除上述费用，以及其自行按照合同约定计算的回购补差额损失10万元（按照9.14%的毛利计算）后，支付被告大红门公司货款149726元。被告大红门公司接收上述货款后，未向原告津工超市提出异议，并继续向原告津工超市供货，2013年1月21日被告大红门公司供货后不再向原告津工超市供应货物，被告大红门公司总计供货金额为490556元、退货金额为162088.88元、降价金额为3894.90元、返利金额16228.61元、配送费16228.61元。原告津工超市多次催要货物，并多次向被告大红门公司邮寄订商函和订单，其仅于2013年11月29日书面回函表示由于其内部人员变动大，调整频繁，至今日冯总对熟食板块产、供、销、技术进行大的调整，尽快恢复供货。但之后，被告大红门公司一直未履行供货义务，也未向原告津工超市提出终止合同。
本院认为，原、被告就熟制肉品签订的《贸易合同书》以及补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、法规的规定，应为有效。合同当事人应恪守承诺，全面履行合同义务。被告大红门公司停止供货后，原告津工超市已向被告大红门公司邮寄商函和订单要求继续供货，被告大红门公司在没有提出终止合同的情况下，应继续履行供货义务，其没有履行已构成违约，应承担由此给原告津工超市造成的合理损失。被告大红门公司提出原告津工超市不应扣取回购补差额损失10万元，此款不给付被告大红门公司，原告津工超市存在违约行为，被告大红门公司有权停止供货的意见，因原告津工超市支付货款扣取该笔款项后，被告大红门公司并未提出异议，而是继续履行供货义务，故该理由并不成立。被告大红门公司提出，供应原告津工超市的熟制肉品存在大量未销售超过保质期而退货给被告大红门公司造成损失，无法继续供货的意见，因超过保质期进行退货符合双方合同约定，原告津工超市此行为并未违约。如该情况确实�被告大红门公司造成损失，被告大红门公司也应积极与原告津工超市协商解决方法，不能协商解决亦可提出解除合同以便原告津工超市考虑从其他商家购货，防止或减少损失的发生，故该意见不能成为拒绝赔偿原告津工超市损失的理由，更不能成为停止供货的理由。双方在结算货款时就存在退货问题，而被告大红门公司继续供货亦印证了此点。被告大红门公司提出，原告津工超市并未按照合同约定再下订单，被告大红门公司无法按照其要求供货的意见，因原告津工超市提供的证据已经证明向被告大红门公司邮寄了商函和订单要求供货，故本院对此意见不予采信。关于被告大红门公司提出的补充协议关于回购补差额的损失的约定不清，应视为没有约定且该条款为原告津工超市提供的格式条款，该内容存在免除原告津工超市的责任，加重被告大红门公司的责任、排除了被告大红门公司主要权利，亦应为无效条款的意见，本院认为被告大红门公司作为超市的供应商应熟知交易风险，理解合同条款的内涵，该条款不存在法律、法规规定的无效情形，即便存在不公平的因素，也属于可撤销、可变更条款，被告大红门公司完全可以与原告津工超市协商撤销或者变更该条款的履行，协商不成也可在法定期限内提出撤销或变更的诉讼，而被告大红门公司没有采取合法的方式与原告津工超市解决，故该条款仍具有法律效力。关于就该条款的理解问题，原告津工超市的解释，被告大红门公司虽有异议，但并没有作出合理的解释，且原告津工超市的解释符合合同约定的内容，也较为合理，故本院予以采纳。但补充协议中约定的销售额700万元，不是单纯由被告大红门公司单方就能完成的，还需要原告津工超市的参与。因为，合同约定被告大红门公司�按照原告津工超市的要求供货，只有原告津工超市要求的供货量达到合同约定的数额后，被告大红门公司才能完成，原告津工超市要求的供货量又取决于被告大红门公司的商品在原告津工超市门店的销售数量等因素，而商品在门店的销售额又涉及被告大红门公司促销等环节。从双方前期的合同的履行情况就充分说明了该事实。固然，被告大红门公司在不提出终止合同的情况下拒绝供货存在违约行为，但从前期合同的履行上看，不能完成约定的销售额原告津工超市亦有部分责任，故不能按照700万元销售额计算赔偿数额。本院综合本案案情，权衡双方的利益，以双方约定的销售额700万元的65%减去实际的销售额490556元，乘以双方认可的毛利率的平均值9.57%，再减去已扣取的回购补差额损失10万元作为再赔偿原告津工超市的回购补差额损失为宜，经计算数额为288488.79元。综�，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百二十条的规定，判决如下：
一、被告北京二商大红门肉类食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿天津市津工超市有限责任公司回购补差额损失288488.79元。
二、驳回原告天津市津工超市有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9394元，原告天津市津工超市有限责任公司负担3767元，被告北京二商大红门肉类食品有限公司负担5627元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本（递交上诉状后七日内向天津市第二中级人民法院预交上诉�，逾期不缴纳，视为放弃上诉权），上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 田培东
代理审判员 石金娟
人民陪审员 于传兰
二〇一四年八月十二日
书 记 员 姜 帅