四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）绵刑终字第408号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）景某某（别名李某），男，生于1966年9月27日，汉族，四川省江油市人，高中文化，无业，2012年2月14日、2015年1月9日、2015年2月23日、2015年5月20日因赌博被江油市公安局决定罚款500元、行政拘留5日、罚款500元、行政拘留10日。因涉嫌开设赌场罪于2015年9月5日被取保候审，于2015年11月19日执行逮捕。
辨护人黎盛，四川太白律师事务所律师。
原审被告人曾某（曾用名曾某乙），男，生于1980年12月17日，汉族，四川省江油市人，大专文化。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月2日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，于2015年11月19日执行逮捕。
原审被告人李某（曾用名贾某），男，生于1965年10月2日，汉族，四川省江油市人，小学文化，无业，2013年3月1日、2015年2月23日因赌博被江油市公安局分别决定罚款200元、行政拘留10日；2011年5月27日因犯盗窃罪被江苏省无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑6个月，2011年9月7日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月6日被取保候审，于2015年11月19日执行逮捕。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人曾某、景某某、李某犯开设赌场罪一案，于2015年11月19日作出（2015）江油刑初字第403号刑事判决。宣判后，被告人景某某不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人，听取辩护人意见，审查全案卷宗材料，现已审理终结。
原审审理查明：2015年6月上旬，被告人曾某伙同景某某、王某（在逃）共谋开设赌博游戏厅，后被告人景某某又邀约被告人李某参与经营管理赌博游戏厅并口头告知在其股份中分给李某股份份额。2015年6月中旬被告人曾某、景某某、李某、王某四人在所承租的赵某某位于江油市中坝镇城北村四组的房屋内放置二王游戏机8台、ATT游戏机5台后对外营业，并雇佣王某某等人向参赌人员提供收钱、上分、兑钱等服务。2015年7月3日16时许，公安机关在该游戏厅查获参赌人员5名，并收缴上述游戏机及赌资430元、账本2本、钥匙3把。经鉴定，上述游戏机均为国家禁止设置的赌博机。
2015年8月2日被告人曾某到江油市公安局投案并如实供述了其犯罪事实，2015年9月5日被告人景某某到江油市公安局投案并如实供述了其犯罪事实，2015年9月6日被告人李某到江油市公安局投案。
原审认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人归案情况说明，证明案件来源及被告人归案情况；2、辨认笔录及照片，证明被告人曾某辨认出景某某、李某，被告人曾某、景某某指认了开设赌场地点，证人赵某辨认出曾某、景某某；3、江油市公安局检查证、检查笔录、照片，证明公安机关对开设的赌场进行检查的情况；4、证据保全清单、江油市公安局收缴物品决定书、收缴物品清单、随案移送清单、随案移送赃证款物品清单、销毁清单及照片，证明公安机关保全、收缴、销毁、移送涉案财物情况；5、非税收入一般缴款书，行政、刑事处罚没票据，证明公安机关对涉案人员行政处罚的情况；6、具有赌博功能电子游戏设备认定申请书、具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书、鉴定意见通知书，证明经鉴定被告人的电子游戏设施设备均为具有赌博功能的电子游戏设备；7、证人王某某的证言证明其在赌场工作的情况，证人黄某某、黄某、郭某某、吴某某、寇某某的证言证明其在赌场赌博的情况，证人赵某的证言证明其将自建房租赁给曾某、景某某的情况；8、被告人曾某、景某某、李某的供述；9、接受证据材料清单及江油市中坝镇城北村村民委员会证明，证明该房为赵某所有；10、江油市公安局城北派出所调取证据通知书、调取证据清单及1355081****客户信息及通话详单、光盘，证明被告人手机通话情况；11、江油市公安局江公（城北）行罚决字（2015）700、701、702、703、704号行政处罚决定书，证明对涉赌人员进行行政处罚的情况；12、江油市公安局江公（巡）决字（2012）第141号、江公（城郊）决字（2015）第39号、江公（城北）决字（2015）第130、399号公安行政处罚决定书、江苏省无锡市滨湖区人民法院（2011）锡滨刑初字第0163号刑事判决书、无锡市第一看守所刑满释放证明书、江油市公安局江公（中）行罚决字（2013）179号、江公（城北）行罚决字（2015）132号行政处罚决定书，证明被告人景某某的劣迹，李某的劣迹、前科犯罪被判处刑罚及刑满释放的时间；13、被告人曾某、景某某、李某的人口信息、拘留证、取保候审决定书，证明三被告人的基本情况及被采取强制措施的时间。
原审认为，被告人曾某、景某某、李某利用赌博机开设赌场的行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人曾某、景某某自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人李某虽然自动投案但未如实供述，不能认定为自首，李某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪是累犯，依法应当从重处罚。被告人李某提出没有与曾某、景某某共同开设赌场的辩解意见，与审理查明的被告人景某某邀约被告人李某参与经营赌场并分给股份及李某实际参与经营赌场的事实不符，该意见不予支持。三被告人均行为积极，共同实施犯罪行为，故不区分主、从犯，但可根据其在共同犯罪中各自实施的行为予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；
二、被告人曾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；
三、被告人景某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；
四、随案移送的犯罪财物笔记本2个、游戏机钥匙3把予以没收。
宣判后，被告人景某某提出如下上诉意见：一审对其量刑没有综合考虑全案案情，对其判处刑期和罚金量刑畸重，上诉人犯罪情节较轻、系初犯、有悔罪表现、家有80余岁的老母和罹患癌症的妻子需要照顾，请求法院对其适用缓刑并减轻罚金。
辩护人提出如下辩护意见：被告人景某某犯罪情节较轻，可酌情从轻处罚，属初犯，无犯罪前科，可酌情从轻处罚，具有自首情节，认罪态度较好，一审对其自首情节没有充分考虑，人身危险性轻，社会危害不大，其家庭条件特殊、困难，可酌情从轻判处刑期和罚金，请求二审法院对其降低罚金、减少刑期。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，被告人曾某、景某某、李某利用赌博机开设赌场的行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人曾某、景某某自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人景某某所持“犯罪情节较轻、有悔罪表现”的上诉意见一审在量刑时已予以考虑，其所持“家有80余岁的老母和罹患癌症的妻子需要照顾”的上诉理由不属于适用缓刑的法定条件，辩护人所持“被告人景某某犯罪情节较轻，属初犯，无犯罪前科，可酌情从轻处罚，具有自首情节，认罪态度较好，一审对其自首情节没有充分考虑，人身危险性轻，社会危害不大，其家庭条件特殊、困难，可酌情从轻判处刑期和罚金，请求二审法院对其降低罚金、减少刑期”的辩护意见，经查一审对景某某的量刑已充分考虑其自首、认罪态度等法定情节，对其在有期徒刑最低刑期处刑，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孟 娟
审判员 刘迪科
审判员 何 娟
二〇一五年十二月三十一日
书记员 罗 婷