江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0582民初7945号
原告：刘洪波，男，1990年11月15日生，汉族，住安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：余海华，江苏锋源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘庆，江苏锋源律师事务所律师。
被告：汤培华，男，1969年9月1日生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人：薛忠，张家港市杨舍法律服务所法律工作者。
被告：张家港保税区新常利国际贸易有限公司,住所地张家港保税区汇达大厦附101B室。
法定代表人：曹进荣，总经理。
委托诉讼代理人：王中华，江苏联合-合力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐晓玲，江苏联合-合力律师事务所实习律师。
原告刘洪波与被告汤培华、张家港保税区新常利国际贸易有限公司（以下简称新常利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年8月10日公开开庭进行了审理。原告刘洪波及其委托诉讼代理人刘庆、被告汤培华的委托诉讼代理人薛忠、被告新常利公司的法定代表人曹进荣及其委托诉讼代理人王中华、唐晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘洪波向本院提出诉讼请求为：1、判令两被告支付原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计198786.04元；2、本案诉讼费用由被告承担。本案在审理中，原告刘洪波第一项诉讼请求变更为：判令两被告赔偿原告各项损失207803.5元（包括医疗费62329.54元、住院伙食补助费1650元、营养费4500元、残疾赔偿金80304元、护理费9000元、误工费42000元、精神抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2520元）。事实与理由：2016年2月，原告经李志安（系被告汤培华的带班人）介绍进入被告汤培华承包被告新常利公司在位于张家港市杨舍镇乘航钢材市场蒋乘路28号的张家港市常利金属机电有限公司厂内搭建厂房时任电焊工一职。2016年3月14日，原告照常上班，事故发生在上午9：50左右，原告在高处电焊作业时，不慎跌落摔伤左腿，带班长李志安随即将原告送至张家港市乘航医院，在医生建议下随即送至第一人民医院救治，当时该院诊断为：左胫骨pilon骨折，左腓骨下段骨折。后该院为原告做了治疗。原告认为，二被告提供的劳务是危险性极高的建筑行业，依据《安全生产法》之规定，应该主动为作业者提供安全保障，且原告在工作时多次要求二被告提供安全防护措施，二被告都以“没关系，不会出问题”等来搪塞应付原告，导致原告从高空跌落时未得到有效防护而受重伤。后原告就赔偿事宜多次与二被告协商未果，起诉来院。审理中，原告刘洪波述称，其没有电焊工资格证，这几年都没有在公司工作，一直跟着汤培华工作，他有活就找我去干；事发时，我在往高处（一层半厂房的高度）作业的电焊工作中，由于当时梯子不是作业时的梯子，是临时用角铁角钢焊接的架子，本来是不愿意去上的，由于老板李志安强制着要求，才上去的。本人与李志安说这个梯子不适合作业，并且没有安全带和安全帽，作业时突然下滑，当时我手中拿着作业工具，比较重的，就摔下导致受伤。当时李志安在上头厂房搭建好的平台上作业，他知道后就送我去医院了；所做的钢结构工程是在原来一层钢结构厂房上加高一层，厂房一层的高度为3米，我是在上到第二层斜撑架子的第二档时摔下，高度应该有4米。入院记录可能因为存在地方口音，医院才记录为1.5米。被告汤培华作为个人，不具备用工主体的资格，原告是在为被告汤培华提供劳动过程中受伤；被告新常利公司将工程发包给不具备用工主体的个人，两被告应对原告的损害承担连带赔偿责任。
被告汤培华辩称，一、关于事故过程：其不在现场，但是根据李志安的陈述，当时原告刘洪波爬的是由被告新常利公司提供的钢结构材料做的斜撑架子，原告刘洪波确实是拿作业工具送上去，爬梯过程中不小心滑倒摔下斜撑架子而受伤。另外，其确实没有钢结构施工资质。二、关于赔偿责任：涉及个人形成的劳务关系，提供劳务的一方受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告刘洪波作为完全具有民事行为能力，对其在从事高处作业时未采取安全的防护措施，也未尽到足够注意义务，致使其不慎跌落，其本身也应承担相应的责任；被告汤培华作为雇主委托李志安带班工作，本身也不具备高空作业的相关资质，对雇员从事高处作业时亦未提供足够的安全条件及安全防范措施，亦存在过错，也应该承担责任；作为新常利公司将工程发包给没有资质的被告汤培华也存在过错，应对汤培华的赔偿义务承担连带赔偿责任。因为本案工程的原材料由新常利公司提供，汤培华收取劳务费用。三、原告发生事故之后，被告汤培华采取了积极的措施抢救，医疗费用由被告汤培华垫付，现在经过双方核对，已经支付74500元医疗费等赔偿费用，不包括应付给原告刘洪波的人工费（工资）在内。
被告新常利公司辩称，一、关于事故经过：原告刘洪波提供的病历资料能够证明原告是在爬梯上去的过程中自己不小心从梯上掉下来受伤的，其高度应当在约1.5米的地方掉下来的。原告使用的所谓梯子是钢结构上的斜撑，斜撑的外形和梯子差不多，也是有一节一节，踩在上面可以往上爬的，但它不能作为梯子的，因此原告使用这个作为梯子是不应该的，其自身存在错误。另外，梯子、作业工具等都属于应该由承包方准备的，与我公司没有关系。二、关于赔偿责任：请求法庭驳回原告对被告的诉讼请求。1、本案系提供劳务者受害责任纠纷，从刚才被告汤培华的答辩表明，本案与原告发生劳务关系的是被告汤培华并非是我公司，我公司将本案所述工程发包给了被告汤培华，由汤培华雇请人员施工。依据法律规定，雇员在为雇主工作期间本身造成伤害，其损害的赔偿责任由雇主承担，因此本案原告要求我公司承担赔偿责任没有法律依据。2、在雇员损害赔偿纠纷案件中使用的是过错原则，本案的证据表明，原告刘洪波在事故发生中存在主要过错，对其损害应当依据侵权责任法的规定承担主要赔偿责任，或者说其损失主要由其自己承担。3、虽然在最高人民法院关于审理人身赔偿纠纷案件的解释中，有关于发包方将工程发包给没有资质的人，承包方雇请人员受伤后承担连带责任的意见，但该意见是2005年的。2009年颁布了侵权责任法，侵权责任法中对于特殊主体的赔偿责任并未规定承担连带责任。就法律效力而言，侵权责任法大于司法解释，从新旧法的关系上而言，侵权责任法在后，司法解释在前，在两者不一致的情况下，应当新法优于旧法。
经本院审理查明：
2015年12月17日，汤培华（乙方）与新常利公司（甲方）签订《钢结构制作安装合同》1份，约定由乙方承包甲方的钢结构工程。合同第一条“工程概况”约定，工程承包内容为：单包；第二条“双方工作”约定，乙方进场后项目负责人李志安必须全天候在现场指挥；合同第四条约定：乙方施工操作必须安全第一，实行先交底后操作的原则，遵守各项安全生产制度。在现场操作期间，乙方发生的一切大小安全事故所造成的一切损失及其他经济损失均由乙方自行承担；合同第六条“其他”约定：乙方提供氧气乙炔电焊条、油漆、高强度螺丝、汽吊。合同甲乙双方由曹进荣、汤培华签字。
后，刘洪波经李志安介绍到汤培华承包的上述工程现场从事电焊工工作。李志安为汤培华在现场的“带班长”，即现场负责人。2016年3月14日上午9：50左右，刘洪波在上述工程现场携带作业工具攀爬过程中跌落受伤。事发后随即送至张家港市××医院、张家港市第一人民医院诊治。张家港市第一人民医院于同日收治入院，入院记录记载“患者于二小时前不慎从约1.5米高跌下，左足着地”。刘洪波因此次事故住院两次，32天，门诊、住院共计发生医疗费用62329.54元。2017年7月3日，经张家港市人民法院委托，苏州大学司法鉴定中心针对刘洪波的伤情出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人刘洪波此次外伤致其左踝关节功能障碍的伤残等级评为十级；2、本次鉴定认为其伤后90日可给予营养支持及一人护理为宜；建议其误工时限掌握在伤后210日较为适宜。
关于原告刘洪波在本次事故中造成的各项损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》规定的项目、范围和标准，结合原告刘洪波提供的证据及质证意见，本院认定如下：
一、医疗费59446.94元，原告刘洪波主张62329.54元，因医疗费用清单中有伙食费2882.6元，应予扣除，故认定为59446.94元。
二、住院伙食补助费1600元，原告刘洪波主张1650元，本院按50元/天计算32天为1600元；
三、营养费4500元，按50元/天计算90天；
四、护理费9000元，按100元/天计算90天；
五、误工费23101元，原告刘洪波主张按与被告汤培华约定的200元/日的标准计算210日为42000元，如不能按照该标准计算要求按照建筑行业52823元/年的标准计算；被告汤培华、新常利公司均认为该200元/日是点工结算的，不是每天都有工作，应以城镇居民人均可支配收入40152元/年来计算；对此本院认为，原告刘洪波述称其未在公司工作，跟着汤培华，有活就干，故并非每天固定有200元的收入，其认为应以建筑行业52823元/年计算又无法提供纳税证明，本院认定误工费应以江苏省城镇居民人均可支配收入40152元/年的标准计算210天，为23101元。
五、残疾赔偿金80304元，按40152元/年、伤残系数0.1计算20年；
六、精神损害抚慰金4500元，按照原告刘洪波的伤残等级及责任负担情况酌定；
七、交通费500元，根据原告刘洪波医疗情况酌定；
八、鉴定费2520元，根据鉴定费发票认定。
原告刘洪波的损失合计185471.94元，汤培华已向刘洪波支付74500元。刘洪波就赔偿事宜与汤培华、新常利公司协商未果，为此诉讼来院。
上述事实由《钢结构制作安装合同》、门急诊病历、入院记录、出院记录、医疗费票据、《鉴定意见书》、鉴定费发票及庭审笔录在卷证实。
本院认为，被告新常利公司将钢结构工程发包给被告汤培华，被告新常利公司提供钢材，施工工具由被告汤培华提供，并根据合同约定结算工程款，被告新常利公司与被告汤培华之间形成承揽合同关系；原告刘洪波在被告汤培华的现场负责人李志安的召集下在该工程施工中从事电焊工作，由被告汤培华根据点工情况支付原告刘洪波相应的报酬，原告刘洪波与被告汤培华之间形成劳务关系。
根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告汤培华与原告刘洪波之间在近几年形成相对固定的劳务关系，劳务内容具有一定经营性、盈利性，在施工人员从事一定高度的作业时又未提供足够的安全防护措施，存在主要过错；被告新常利公司将有一定施工高度及危险性的工程发包给没有安全生产条件的被告汤培华，对承揽人的选任存在过错，应按照定作人与承揽人各自的过错程度对外对施工人员的损伤承担按份赔偿责任；原告刘洪波并无电焊工资质，且在明知携带作业工具攀爬在用钢结构临时搭建的斜撑上存在危险时，仍接受指示进行攀爬，疏忽导致事故发生，自身也存在一定的过错。故，本院认为，被告汤培华对原告刘洪波的损伤承担75%的赔偿责任；被告新常利公司对原告刘洪波的损伤承担15%的赔偿责任；其余10%的责任应由原告刘洪波自行承担。因此，被告汤培华应赔偿原告刘洪波139103.96元，扣除其已支付的74500元，尚应赔偿原告刘洪波64603.96元；被告新常利公司应赔付原告刘洪波27820.79元。原告刘洪波的其余损失由其自行承担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告汤培华应支付原告刘洪波赔偿款64603.96元；被告张家港保税区新常利国际贸易有限公司应支付原告刘洪波赔偿款27820.79元，限于本判决生效后10日内履行；(如采用转账方式支付,请汇入原告指定账户;或汇入张家港市人民法院,开户行:中国银行股份有限公司张家港分行营业部,账号:46×××84)
二、驳回原告刘洪波的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取719元，由原告刘洪波负担102元，由被告汤培华负担514元，被告张家港保税区新常利国际贸易有限公司负担103元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。
代理审判员 狄丽娜
二〇一七年七月二十二日
书 记 员 张焱萍