湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第1081号
上诉人（原审被告）谭守红。
上诉人（原审被告）史志刚。
上诉人（原审被告）许宏川。
上诉人（原审被告）李军文。
以上四上诉人共同委托代理人周勇，湖南五岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄泽彬。
委托代理人曹顽宁，湖南金鸥律师事务所律师。
原审被告深圳市综安运输有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区红岗路1068号。
法定代表人梁志嘉，该公司总经理。
上诉人谭守红、史志刚、许宏川、李军文与被上诉人黄泽彬合伙协议纠纷一案，湖南省永兴县人民法院于二○一五年一月五日作出（2014）永民初字第762号民事判决。上诉人谭守红、史志刚、许宏川、李军文不服该判决，向本院提起上诉，本院于二○一五年四月十三日作出（2015）郴民一终字第201号民事裁定，将本案发回重审。湖南省永兴县人民法院重审过程中追加深圳市综安运输有限公司（以下简称深圳综安公司）为本案被告参加诉讼，并作出（2015）永民重字第4号民事判决。上诉人谭守红、史志刚、许宏川、李军文仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月29日对本案公开开庭进行了审理。上诉人谭守红、史志刚、许宏川、李军文的共同委托代理人周勇，被上诉人黄泽彬及其委托代理人曹顽宁到庭参加诉讼，原审被告深圳综安公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年5月始黄泽彬与谭守红、许宏川、史志刚、李军文共同出资合伙承包牌号为湘L965**大客车进行旅客运输。2010年6月25日黄泽彬与谭守红、许宏川、史志刚、李军文签订了《长途客车合伙协议》：一、以湘L965**大客车为基础，开通资兴到深圳往返线路；二、合伙范围为往返资兴至深圳线大型客车及现有东莞市虎门总站和东城客运站；三、总股二十七万元整，分别为谭守红、许宏川、史志刚、黄泽彬各5万，李军文7万；四、按湘L965**客车分配股份待购新车配股；五、入股出资购新车期限。按共同约定日期前缴纳，逾期未缴纳者或不足部分，则作自动放弃所配股权利，由其他合伙人共同分配其股份。按实际到位金额为准。六、中途如需资金周转，各合伙人必须按出资股金配资到位，期间所需周转金按月息5%计算，不足一个月按一个月计算。七、客车及车站利润亏损，按各合伙人的出资份额分配和分担，具体办法由全体合伙人商定。八、新车营运后与湘L965**车脱钩，车站随新车走，一切与湘L965**车无关。九、合伙人个人债务，其债权人不得代理行使该合伙人在本合伙客车及车站的任何权利。十、合伙人之间股金可以相互转让，合伙人向外转让股金，须经其他合伙人一致同意，否则无效。十一、合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任，合伙人因个人行为给客车及车站造成损失的应当依法承担赔偿责任。十二、依其所配股金并承担连带无限责任。十三、合伙人为履行合伙协议发生争议，合伙人可以通过共同协商或者表决解决。十四、本协议一式六份，各合伙人各持一份，均具有同等法律效力。
因湘L965**客车自2009年5月31日转户到湖南省郴州汽车运输集团102车队后，一直作机动车运力，平时停驶，只参加湖南省郴州汽车运输集团天龙汽车站春运临时运输任务，并于2013年12月24日被强制报废。期间，黄泽彬与谭守红、许宏川、史志刚、李军文五人为了扩大经营，保持原有运营线路，又共同投资承包登记在深圳市综安运输有限公司所属的粤BL17**客车继续进行旅客运营。根据2010年6月25日合伙协议中配资比例，通过清算，黄泽彬依约于2011年1月16日、17日、25日分别向李军文转款共计208，000元用于经营粤BL17**客车。尔后，因合伙人轮换出纳，财务报账混乱，且谭守红、许宏川、史志刚、李军文将黄泽彬排除在管理工作之外。黄泽彬经与谭守红、许宏川、史志刚、李军文数次协商未果，黄泽彬遂携其经营期间管理的湘L965**、粤BL17**客车的票据、行车路单委托郴州银都联合会计师事务所对两车的运营情况进行鉴证。鉴证结论为：车牌湘L965**客车、车牌粤BL17**客车2010年5月至2014年2月期间的营运收入为4，822，774元，营运支出为3，810，939.28元，收支结余金额为1，011，834.72元。因双方协商分红不成，黄泽彬诉至法院，请求：一、判决谭守红、许宏川、史志刚、李军文分红黄泽彬投资27万元的利润，共计138，821元；二、本案诉讼费用由谭守红、许宏川、史志刚、李军文负担。在本案重审过程中，黄泽彬变更、增加诉讼请求为：一、确认黄泽彬与谭守红、许宏川、史志刚、李军文共同经营粤BL17**号客车是合伙关系；二、确认黄泽彬与谭守红、许宏川、史志刚、李军文共同经营粤BL17**号客车（2010年5月至2014年2月）的利润为1，011，834.72元；三、判决谭守红、许宏川、史志刚、李军文分给黄泽彬投资27万元的利润（2010年5月至2014年2月）138，821元；四、由谭守红、许宏川、史志刚、李军文负担本案的全部诉讼费。
另查明，粤BL17**客车厂牌型号为：金龙牌KLQ6125B1A，产地：苏州，发动机号码为：1610K282040，车辆识别代号／车架号为LKLR1KSLXBB555915，该车从深圳市威诺达海格汽车销售有限公司购入的裸车价款为：681，389元。
原审法院认为，本案诉争的争议焦点是：一、对粤BL17**客车的经营黄泽彬与谭守红、许宏川、史志刚、李军文之间是否存在合伙关系；二、湘L965**、粤BL17**客车2010年5月至2014年2月的利润是多少以及黄泽彬应得利润是多少。
一、对粤BL17**客车的经营黄泽彬与谭守红、许宏川、史志刚、李军文之间是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中黄泽彬在与谭守红、许宏川、史志刚、李军文共同合伙经营湘L965**客车的基础上，为了扩大经营，保持原有运营线路，依双方五人于2010年6月25日书面协议中的配资比例，依约投入资金208，000元参与粤BL17**客车的经营活动，实际上是黄泽彬以资金投入作为入伙条件与谭守红、许宏川、史志刚、李军文五人共同合伙。并且从黄泽彬提供的粤BL17**客车的揽客宣传资料、账目明细表、算账清单、录音记录、行车路单、日常用费明细流水账、短信记录、收款收据、银行转账凭证、证人朱小平证言等大量证据充分地证实了黄泽彬作为粤BL17**客车的合伙人之一参与了粤BL17**客车从资兴往返深圳市线路旅客运输工作中的大小事务以及参与经营活动的事实，足以证明合伙事实的存在。据此，黄泽彬请求确认与谭守红、许宏川、史志刚、李军文共同经营粤BL17**客车是合伙关系的诉求予以支持。谭守红、许宏川、史志刚、李军文辩称黄泽彬对本案粤BL17**客车没有合伙关系和份额的抗辩理由不能成立，不予采纳。
二、湘L965**、粤BL17**客车自2010年5月至2014年2月的利润是多少，黄泽彬应得利润多少。根据法律规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，产生的利润依约进行分配。本案中，湘L965**、粤BL17**客车自2010年5月至2014年2月期间营运收支情况经郴州银都联合会计事务所鉴证收支结余金额1，011，834.72元。谭守红、许宏川、史志刚、李军文对此提出异议，认为是黄泽彬单方行为，结论里面有矛盾之处。经查，该鉴证报告是由具有资质的会计事务所和会计师依据湘L965**、粤BL17**客车的原始行车路单和相关票据得出的结论，谭守红、许宏川、史志刚、李军文没有足以反驳的证据和理由予以推翻，也未要求重新鉴定，故对该鉴定结论依法予以确认。因该鉴定结论得出的收支结余金额1，011，834.72元，是黄泽彬与谭守红、许宏川、史志刚、李军文合伙经营湘L965**、粤BL17**客车的运营而产生的利润，应归全体合伙人共同所有，各合伙人均有要求分配利润的权利。谭守红、许宏川、史志刚、李军文等人违反合伙约定，将黄泽彬排除在合伙组织管理工作之外，实际掌控合伙利润而不分配给黄泽彬的行为属违约行为，黄泽彬有权要求谭守红、许宏川、史志刚、李军文支付合伙利润。黄泽彬在诉讼中主张合伙期间产生的利润1，011，834.72元，其中已分配232，200元、报账60，000元。黄泽彬的该主张有利于保护谭守红、许宏川、史志刚、李军文的利益，故对该主张予以支持。因此，可确认未分配利润为719，634.72元。根据黄泽彬与谭守红、许宏川、史志刚、李军文于2010年6月25日达成的书面协议，按照黄泽彬的出资比例，黄泽彬应得未分配利润719，634.72中的利润为133，265.68元【719，634.72×（50，000÷270，000）】。据此，对黄泽彬要求确认其与谭守红、许宏川、史志刚、李军文共同经营客车的利润为1，011，834.72元的请求予以支持；对其要求谭守红、许宏川、史志刚、李军文分给利润138，821的请求予以部分支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、确认原告黄泽彬与被告谭守红、许宏川、史志刚、李军文共同经营粤BL17**客车的合伙关系成立；二、确认原告黄泽彬与被告谭守红、许宏川、史志刚、李军文共同经营湘L965**、粤BL17**客车自2010年5月至2014年2月期间的利润为1，011，834.72元；三、由被告谭守红、许宏川、史志刚、李军文于本判决后生效后十五日内支付原告黄泽彬就湘L965**、粤BL17**客车自2010年5月至2014年2月期间的运营利润133，265.68元；四、驳回原告黄泽彬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3076元，由被告谭守红、许宏川、史志刚、李军文负担。”
上诉人谭守红、史志刚、许宏川、李军文不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、被上诉人提交的证据“新车股份数额一份”未提供原件，原审判决对该证据予以认定错误；2、原审判决认可本案所涉及的粤BL17**客车所有权人是深圳综安公司，但判决认定上诉人与被上诉人黄泽彬共同经营粤BL17**客车合伙关系成立，该判决自相矛盾。二、《会计鉴定报告》不能作为认定利润的依据。1、从时间上看2013年12月24日湘L965**已经强制报废，2011年1月14日粤BL17**客车才刚刚购买，该鉴定结论计算2010年至2014年2月的收支结余错误；2、该鉴定结论明确说明双方合伙协议未载明粤BL17**客车，但鉴定机构仍然继续鉴定粤BL17**客车的经营收支情况，该鉴定不合法；3、在粤BL17**客车权属不明确的前提下得出经营利润缺乏真实性。三、原审判决没有查明被上诉人诉请的利润在何处就直接判决，明显错误。
被上诉人黄泽彬答辩称：一、原审判决认定事实清楚。答辩人提交的“新车股份数额一份”虽然是复印件，但在原审法院第一次审理时（此次是重审）就已经提供了原件。且原审法院并非单独依据这一份证据来确认合伙关系，而是结合其他证据综合考虑来确定合伙关系。二、共同合伙经营粤BL17**客车的事实存在。该车虽然登记在深圳综安公司名下，但依据国家法律规定，是允许私人投资挂靠经营的。三、《会计鉴定报告》真实、合法、有效。该鉴定结论是有合法资质的事务所出具，且鉴定是依照合法程序进行，上诉人原审时提出异议，但没有提交充分证据来推翻此报告，也未提出重新鉴定的申请，故该鉴定结论应依法采纳。请求二审驳回上诉，维持原审判决。
原审被告深圳综安公司未出庭应诉，经本院询问，深圳综安公司陈述：粤BL17**客车所有权归深圳综安公司所有，深圳综安公司与谭守红签订了五年的承包合同，收取管理费。现谭守红还欠深圳综安公司部分管理费。
二审期间各方当事人均未提交新证据。针对上诉人对鉴定结论提出的异议，二审组织当事人对鉴定依据即行车路单进行质证，上诉人对有上诉人签名的路单予以认可，对临时租用其他车牌号的营运车辆不予认可。被上诉人深圳综安公司未出庭发表质证意见。本院认为，上述路单中，虽然部分路单没有上诉人签名，但有当班司机和上诉人家人签名，因此，本院对上诉人该异议不予采纳。但上述路单中，包括有非湘L965**、粤BL17**客车的运营路单，被上诉人黄泽彬无证据证实其他车牌号的路单属于合伙经营收入，且被上诉人黄泽彬在诉状中亦只提到了湘L965**、粤BL17**两台客车。本院认为，被上诉人黄泽彬提交的路单中，非湘L965**、粤BL17**车牌号的其他车牌运营车辆不应计入合伙收入，故本院委托郴州银都联合会计师事务所进行补充鉴定，鉴定事项为：对非湘L965**、粤BL17**客车2010年5月至2014年2月期间的营运收支情况进行鉴证。郴州银都联合会计师事务所出具郴银会所鉴字（2016）01号鉴证报告，鉴证结论为：非湘L965**、粤BL17**客车2010年5月至2014年2月期间的营运入为390，060元，营运支出为306，279元，收支结余金额为83，710元。上诉人对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，因为双方不存在合伙关系。被上诉人黄泽彬对该证据无异议。被上诉人深圳综安公司未出庭对该证据发表质证意见。本院认为，该鉴证报告是法院依法委托，程序合法，双方对真实性均无异议，本院予以采信。
本院二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明：经本院委托补充鉴定，郴州银都联合会计师事务所出具郴银会所鉴字（2016）01号鉴证报告，鉴证结论为：非湘L965**、粤BL17**客车2010年5月至2014年2月期间的营运入为390，060元，营运支出为306，279元，收支结余金额为83，710元。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人黄泽彬是否合伙共同经营粤BL17**客车；二、被上诉人黄泽彬应得的合伙利润如何确定。
关于焦点一。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，双方对于合伙经营湘L965**无异议。黄泽彬主张合伙经营粤BL17**客车，提交了大量行路单和司机证言作为证据，其中行路单有四上诉人的签名。上诉人对该证据真实性无异议，但认为双方并非合伙而是聘请黄泽彬跑车和管理事务，但上诉人没有提交相应证据如工资单等予以证实。故本院对该抗辩不予采纳，对黄泽彬关于双方合伙经营粤BL17**客车的主张予以认可。该车的所有权虽然归深圳综安公司所有，但所有权的归属与合伙承包经营并不冲突，本院对上诉人该上诉理由亦不予采纳。
关于焦点二。上诉人对原审鉴证报告提出异议，经本院二审组织当事人对鉴定依据进行质证，并委托郴州银都会计师事务所进行补充鉴定。鉴证结论为：非湘L965**、粤BL17**客车2010年5月至2014年2月期间的收支结余金额为83，710元。因该部分结余系其他车辆产生，黄泽彬称其他车辆系临时租来营运，但没有提供证据予以证实，上诉人亦不认可。故本院认为其他车辆的结余款不能计算为合伙利润，应从原鉴证结论总结余中予以扣除，即2010年5月至2014年2月期间的总利润为1，011，834.72－83，710＝928，124.72元。扣除已分配的232，200元和报账60，000元，未分配的利润为635，924.72元。根据被上诉人黄泽彬与上诉人于2010年6月25日达成的书面协议，按照黄泽彬的出资比例，黄泽彬应得未分配利润635，924.72中的利润为117，763.84元【635，924.72×（50，000÷270，000）】。上诉人还以车辆的购置及报废时间对鉴证结论的时间段提出异议，但鉴证报告计算的时间段（2010年5月至2014年2月）是合伙开始至诉请日，与车辆的购置及报废时间并不冲突，本院对该上诉理由不予采纳。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永兴县人民法院（2015）永民重字第4号民事判决第一项，即“确认原告黄泽彬与被告谭守红、许宏川、史志刚、李军文共同经营粤BL17**客车的合伙关系成立”；
二、撤销湖南省永兴县人民法院（2015）永民重字第4号民事判决第二、三、四项；
三、确认被上诉人黄泽彬与上诉人谭守红、许宏川、史志刚、李军文共同经营湘L965**、粤BL17**客车自2010年5月至2014年2月期间的利润为928，124.72元；
四、由上诉人谭守红、许宏川、史志刚、李军文于本判决生效后十五日内支付被上诉人黄泽彬就湘L965**、粤BL17**客车自2010年5月至2014年2月期间的运营利润117，763.84元；
五、驳回被上诉人黄泽彬的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3076元，二审案件受理费2965元，合计6041元。由上诉人谭守红、许宏川、史志刚、李军文负担5135元，由被上诉人黄泽彬负担906元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 李 程
代理审判员 邵毅波
二〇一六年三月十四日
书 记 员 孙宝乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》50当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。