广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终184号
上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市巨通电梯有限公司，住所：广东省惠州市河南岸金山湖。
法定代表人：冯昌燕，总经理。
委托诉讼代理人：范丽云，广东标远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市圣马龙投资有限公司，住所：广东省惠州市下埔路19号。
法定代表人：王永洁，总经理。
委托诉讼代理人：黄艳军，广东东舟律师事务所律师。
上诉人惠州市巨通电梯有限公司因与被上诉人惠州市圣马龙投资有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初11630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
惠州市巨通电梯有限公司上诉请求：一、请依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的(2016)粤1302民初11630号民事判决书；二、请依法裁定将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决将定金249000元全部抵作货款是错误的，定金作为履约保证，在合同尚未全部履行完毕时不应当抵作货款。（一）上诉人与被上诉人于2013年10月21日签订了《电（扶）梯设备购销及安装合同》（合同编号：JT2013092701），被上诉人向上诉人购买20台电梯，总价为人民币肆佰玖拾捌万元整(￥4980000.00)，被上诉人按照合同付款方式2.1的约定向上诉人支付了合同总价的5%即249000元作为履约定金。（二）上诉人收到定金后，安排了20台电梯的排产，并按照合同及被上诉人的要求先向被上诉人交付了10台电梯，该10台电梯设备款及安装款为2271836。被上诉人按照合同付款方式的约定，分批次向上诉人支付了设备款及安装款，但根据合同付款方式第2.4条，被上诉人应于2015年5月20日前支付已检测合格电梯总价的20%(即2271836×20%=454367.20)给上诉人，而被上诉人仅支付了10万元给上诉人，截止2015年9月2日，被上诉人仅支付了上诉人设备款及安装款1803877元，剩余467959元未付。（三）被上诉人支付的合同总价的5%的定金是作为整个合同的履约保证，目前该合同仅履行了一半，被上诉人的二期工程已经在建，合同所约定的剩余10台电梯将用于二期工程，原审法官也询问过上诉人与被上诉人，双方均未提出解除合同，因此合同应当继续履行，定金不应当用于抵扣前10台电梯的设备款及安装款。二、原审法院认为上诉人未提交产品质量合格证明、安装及使用维修说明等文件而未支持上诉人的违约金请求是错误的。（一）根据双方签订的《电（扶）梯设备购销及安装合同》中，并未约定上诉人必须移交产品质量合格证明、安装及使用维修说明等文件，且也未约定未提交上述文件构成违约。（二）在上诉人提交的补充证据中，上诉人提交了《移交清单》、《电梯整机临时移交单》、电梯使用标志、电梯维修标志、电梯保险标志等，证明上诉人已经将电梯使用所需的文件移交给了被上诉人，且被上诉人已经完成了整体验收，不存在未提交电梯相关文件的问题。（三）根据合同付款方式第2.4条的约定“若甲方不按时付款，乙方有权不移交电梯给甲方使用，电梯不能按时使用的责任由甲方负责”，被上诉人不按约定支付电梯的设备款及安装款，已经违反了合同的约定，应当赔偿上诉人的损失支付违约金，但原审法院对于该约定视而不见，却认定上诉人对合同的违约情形的造成存在过错是毫无事实依据的。综上所述，上诉人认为,原审法院对于本案的基本事实认定不清，被上诉人支付的定金是作为合同的履约保证，在合同尚未履行完毕或者履行至最后一期时，不应当在货款中予以抵扣；上诉人已经尽到了所有的交付义务，并不存在任何过错，被上诉人逾期支付电梯设备款及安装款已经构成违约，应当支付违约金赔偿上诉人的损失，原审判决毫无事实和法律依据，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。
惠州市圣马龙投资有限公司辩称，一审判决正确。上诉人上诉无事实依据，请求二审法院驳回上诉人之上诉请求。
惠州市巨通电梯有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即清偿所欠原告设备款及安装费354367.20元并支付违约金106310.16元，合计：460677.36元；二、本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年10月21日，原告与被告签订了《电（扶）梯设备购销及安装合同》（合同编号：JT2013092701)，合同约定：甲方（被告）向乙方（原告）购买20台电梯，总价为4980000元;2、付款方式：（1）本合同签订生效之日起3日内，甲方向乙方支付本合同总价的5%作为合同的定金；（2)甲方确定发货前45天按在建工程需要需发货批次电梯设备总价的15%预付款支付给乙方进行排产，甲方逾期给付的，则合同交货期予以顺延；(3)甲方应在本合同发货日前20天将在建工程需要发货批次电梯设备的45%的提货款支付给乙方，此款直接付给本合同乙方指定账户，若甲方超过此项规定的应付款日六十天未付清款项的，则视作甲方单方废止合同，甲方已付预付款不再退回，乙方有权另行处理合同设备；(4)甲方应在合同电梯安装完毕通过惠州市当地负责特种设备安全监督管理的部门验收后15天(节假日除外），将本合同中已检测合格的电梯设备及其安装费相加得出的金额总价的20%支付给乙方，此款直接付给本合同乙方指定账户，若甲方不按时付款，乙方有权不移交电梯给甲方使用，电梯不能按时使用的责任由甲方负责；（5)本合同总价的15%作为抵扣购房款（购房款中的房产指乙方人员在甲方开发的鼎浩雍景豪庭一期项目中所购置的房产），多退少补；3、违约责任：甲方应按本合同规定的付款方式按时付款，如甲方由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内支付合同相关款项时，则甲方应向乙方支付延迟付款违约金，具体给付方法为：每延误一周，违约金为本合同总价的百分之一，不足一周的以一周计;每周末付一次违约金。合同约定免费保修期为在领取了政府部门的电梯准用证之日起即进入免保期。由原告提供为期12个月的免费保修服务。另合同约定，原被告双方任何一方单方废止合同的，须向另一方支付违约金，违约金为合同总金额的30%。合同签订后，被告于2013年10月28日向原告支付定金249000元（4980000×5%）。原告亦陆续向被告配送安装10台电梯，总价为2271835.6元，第一台电梯于2014年9月30日，其余9台电梯于2015年5月7日交付被告使用，并且其中1台电梯于2014年9月28日，剩下9台电梯于2015年5月4日经广东省特种设备检测研究院检测合格。目前为止被告已支付上述十台电梯的费用是1803876.6元。由于工程未建成，后面十台的电梯的发货时间由原、被告另行确定。另，原告提交了《电梯使用标志》、《电梯维保标志》及《工作联络函》案涉电梯已经进行了2016年度的年检，维保单位是原告，下次检验日期是2017年5月。2016年11月24日，原告与惠州市鼎浩物业管理公司通过工作函的形式解除电梯维护保养服务合同,工作函显示：“从2016年10月1日开始终止对案涉电梯的维修保养工作”。原告提交了移交清单证明已向被告移交了电梯钥匙、电梯安全使用须知。经一审法院释明及告知后，被告未向一审法院提交电梯年检的相关部门审查核定电梯年检时所需资料清单。另查明，原告系经工商行政管理部门登记成立的有限公司，其经营范围为：电梯的销售、安装维修。
一审法院认为，原、被告签订《电（扶）梯设备购销及安装合同》是双方真实意思的表示，内容未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。原告已按合同约定将10台电梯安装完毕且经过被告及关部门登记验收，原告已履行合同的主要义务。本案中10台电梯已经被告及相关部门验收，被告已正常使用，现原告要求被告支付电梯款项，符合《中华人民共和国民法通则》关于债的规定，一审法院予以支持。关于定金是否冲抵货款的问题，因合同约定后面十台的电梯的发货时间由原、被告另行确定，应视为要约邀请，被告还未向原告发出要约，原告也没有进行排产生产，对后面十台电梯是否履行，属于约定不明。现被告主张定金249000元应在合同履行过程中抵作货款，符合《中华人民共和国担保法》第八十九条对定金性质的规定：“…债务人履行债务后，定金应当抵作价款…”，十台电梯的总货款为2271835.6扣除被告已支付1803876.6元以及定金249000元，被告仍欠原告货款218959元，现原告请求被告支付价款354367.20元，一审法院予以部分支持。关于违约金问题，因电梯属于特种设备，出厂时应当附有安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督检验证明等文件，原告无证据证明其向被告交付了相关文件等资料，对合同的违约情形的造成亦存在过错，现原告请求被告支付逾期付款的违约金，理由不充分，一审法院予以驳回。被告反诉中诉请原告需向其移交已安装的10台电梯的年检时需由卖方提供的相关资料，以便电梯能正常使用及办理年检手续，被告未向一审法院提交电梯年检的相关部门审查核定电梯年检时所需资料清单，应承担“举证不能”的责任，故对被告的反诉请求，一审法院不予支持。但基于诚实信用原则，原告提供的免费保修服务届满后应协助被告办理电梯年检的相关工作。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百三十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）惠州市圣马龙投资有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告（反诉被告）惠州市巨通电梯有限公司支付电梯款218959元。二、驳回原告（反诉被告）惠州市巨通电梯有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）惠州市圣马龙投资有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8210元（原告已预交4105），由被告（反诉原告）惠州市圣马龙投资有限公司负担6315元，由原告（反诉被告）惠州市巨通电梯有限公司负担1895元。案件反诉费100元，由被告（反诉原告）惠州市圣马龙投资有限公司负担。
本院二审期间，惠州市巨通电梯有限公司提交了以下证据：一、《电（扶）梯设备合同》、银行转账单，证明上诉人与被上诉人签订《电（扶）梯购销及安装合同》后，上诉人向电梯厂家巨人通力电梯有限公司采购了20台电梯并支付了合同总价5%的定金的事实。二、照片，证明被上诉人二期工程已经开工，且已经完成地基打桩工程等。
惠州市圣马龙投资有限公司质证认为，一、对证据一不予认可，对其三性有异议，上诉人提供之材料系其与公司合谋串通制造材料，我们看到上诉人与巨人通力电梯有限公司签订生产合同是9月29日，被上诉人与上诉人签订合同的时间为10月21日，在客户未拿下之前跟生产厂家下订单，违反常理。二、转账凭证显示金额105000元，远远不及合同约定的5%的定金金额。三、对于证据二不予认可，对其三性存在异议。照片内容显示整个工地都是一片空地，没有任何建筑，也不能证明与被上诉人的关系。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）定金249000元是否应抵作货款？（二）被上诉人是否应支付逾期付款违约金？
关于定金249000元是否应抵作货款问题。双方签订的《电（扶梯）设备购销及安装合同》中约定，对后面十台电梯的发货日由甲方（被上诉人）另行通知，且约定“甲方确定发货前45天按在建工程需要需发货批次电梯设备总价的15%预付款支付给乙方进行排产”，因此对后面十台电梯，发货日期双方约定不明，且按照合同约定，应是被上诉人根据在建工程的进度在确定发货前45天支付15%的预付款给上诉人进行排产的，上诉人提供的《电（扶）梯设备合同》不足以证明上诉人已就后面十台电梯进行排产，另外从上诉人提供的照片来看，被上诉人的二期二程才刚刚开始，什么时候能使用到该十台电梯无法预计。因此对后十台电梯的履行，双方约定不明，被上诉人主张定金抵作货款，符合法律规定。
关于被上诉人是否应支付逾期付款违约金问题。因电梯属于特种设备，出厂时应当附有安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督检验证明等文件，从目前证据来看，无证据证明上诉人已经向被上诉人交付了相关文件等资料，对合同的违约情形的造成上诉人亦存在过错，因此原审对上诉人要求支付逾期付款违约金的诉请不予支持并无不当。
综上所述，惠州市巨通电梯有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8210元，由惠州市巨通电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘艳妹
审 判 员 陈金升
审 判 员 沈 巍
二〇一八年二月八日
法官助理 汤美玲
书 记 员 王威立