天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终69号
上诉人（原审原告）：张东杰，男，1974年11月21日出生，汉族，敦豪物流（北京）有限公司天津分公司员工，住天津市红桥区。
委托诉讼代理人：杨斌，天津四方君汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：敦豪物流（北京）有限公司天津分公司，住所地天津自贸区（东疆保税港区）洛阳道601号（海丰物流园十号仓库1单元-87）。
法定代表人：邹胤，负责人。
委托诉讼代理人：王奎，北京市京徽律师事务所律师。
上诉人张东杰、上诉人敦豪物流（北京）有限公司天津分公司（以下简称敦豪公司）劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初28616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张东杰上诉请求：1、撤销一审判决，敦豪公司与张东杰继续履行劳动合同；2、敦豪公司支付张东杰2017年1月13日至2017年8月9日期间的工资118895元；3、诉讼费由敦豪公司承担。事实和理由：张东杰在法定医疗期内，敦豪公司以“公司业务发生重大变化，岗位被取消”为由解除双方劳动合同，违反了《劳动合同法》的规定。张东杰有权要求继续履行劳动合同，并要求敦豪公司支付相应工资。一审法院在未查明双方劳动合同是否能够继续履行的基础上，直接判决敦豪公司支付解除劳动合同赔偿金是不公平的。基于敦豪公司违法解除劳动合同，敦豪公司应当依法赔偿张东杰的工资损失。
敦豪公司辩称，不同意张东杰的上诉请求，要求法院予以驳回。
敦豪公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认敦豪公司与张东杰为合法解除劳动关系，敦豪公司不支付违法解除劳动合同赔偿金94776元；2、诉讼费由张东杰负担。事实和理由：敦豪公司解除与张东杰的劳动关系，系因德国总部对中国区域的发展和管理模式作了调整，非敦豪公司所能控制，该解除行为为依法解除，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。
张东杰辩称，不同意敦豪公司的上诉请求，要求法院予以驳回。
张东杰向一审法院起诉请求1.判决确认被告解除劳动合同违法判令被告与原告继续履行劳动合同；2.判决被告向原告支付2017年1月13日至2017年8月9日期间的工资118895元。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：如原、被告无法继续履行劳动合同，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金126360元。
一审法院认定事实：原告与被告于2014年1月29日签订了自2014年2月7日起生效，至2016年2月6日终止的固定期限劳动合同，合同到期后续订了2016年2月7日起至2020年2月6日止的劳动合同。合同约定原告岗位为经理，执行不定时工时制。原告2016年1月-3月期间每月基本工资15727元、饭贴300元，2016年4月-12月期间每月基本工资16985元、饭贴300元。工资发放采下发薪制，自然月计薪，银行转账代发。被告于2017年1月12日向原告邮寄了解除劳动合同通知书，载明：“本函正式通知您，由于公司业务发生重大变化，您原有的岗位将被取消，公司决定自2017年1月12日起，解除您与公司的劳动合同关系。”原告于2017年1月16日收到该通知。被告向原告发放工资至2017年1月12日。被告于2017年1月24日向原告支付了83298.26元，原告已实际收取。原告离职前12个月平均工资高于天津市2016年职工月平均工资的三倍。原告于2017年5月11日向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，该委于2017年8月4日做出津滨劳人仲裁字[2017]第0055号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。
一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。原告主张被告解除劳动合同违法，要求与被告继续履行劳动合同，被告不予认可；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告以原告工作岗位被取消为由解除与原告的劳动合同，依法应对其解除依据承担举证责任。被告虽提交了电子邮件打印件以证实被告公司组织架构调整，但该证据真实性无法确认，且不能显示原、被告劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行；同时，被告未提交合法有效证据证实已与原告就变更劳动合同进行了协商，被告单方解除劳动合同于法无据，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”被告主张双方劳动合同无法继续履行，原告同意变更诉讼请求为要求被告支付赔偿金，故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”原告主张其于2013年3月4日与被告建立劳动关系，但未提供证据予以证实，不予采信。原告在被告处工作年限已满2年半不满3年，且原告月工资高于天津市2016年职工月平均工资的三倍（5265元×3=15796元），故原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金15796元/月×3个月×2倍=94776元，原告主张过高部分于法无据，不予支持。关于原告主张的被告系在其医疗期内提出解除劳动合同，不影响对被告解除劳动合同违法的定性，故对双方争议的原告是否处于医疗期的事实不做认定。原告主张被告支付2017年1月13日至2017年8月9日期间的工资118895元，被告不予认可；因原告自认该期间未实际到岗为被告提供劳动，故对原告该项诉讼请求，不予支持。关于被告在原告离职后支付的83298.26元，被告未在本案中提出抵扣的主张，不予处理，被告可另行主张权利。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告敦豪物流（被告）有限公司天津分公司系违法解除与原告张东杰的劳动关系，应于本判决生效之日起十日内给付原告张东杰违法解除劳动合同赔偿金94776元；二、驳回原告张东杰的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由敦豪物流（北京）有限公司天津分公司负担（于判决生效后十日内给付原告张东杰）。
本院二审期间，双方均未提交新证据。双方均认可一审判决认定的事实，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。敦豪公司主张与张东杰解除劳动合同系因公司相应工作岗位已撤销，解除劳动合同为依法解除，不应向张东杰支付违法解除劳动合同赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同。但上诉人未与被上诉人就变更劳动合同内容进行协商即解除劳动合同，一审判决认定其与张东杰解除劳动合同违法是正确的，本院予以确认。敦豪公司主张双方劳动合同无法继续履行，张东杰在一审期间亦同意变更诉讼请求为要求敦豪公司支付赔偿金，故敦豪公司应当支付张东杰违法解除劳动合同赔偿金。张东杰主张与敦豪公司继续履行劳动合同及敦豪公司向其支付2017年1月13日至2017年8月9日期间的工资，其主张没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，张东杰、敦豪物流（北京）有限公司天津分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由张东杰负担10元，由敦豪物流（北京）有限公司天津分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许素梅
审 判 员 杨 琳
代理审判员 李玉海
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 解 童