广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终1017号上诉人（原审原告）：江门市强的塑胶五金有限公司，住所地广东省江门市新会区。法定代表人：ZHUOXIAOLU，该公司总经理。委托诉讼代理人：关锦华，广东三良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪先富，男，1965年4月13日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。委托诉讼代理人：黄艳春，广东华卓律师事务所律师。上诉人江门市强的塑胶五金有限公司（以下简称强的公司）因与被上诉人汪先富劳动争议一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初4388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。强的公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判强的公司无需支付工伤保险补偿金、加班费、高温津贴给汪先富。2.诉讼费用由汪先富承担。事实和理由：一、一审判决认定双方均无证据证实解除劳动关系，从而推定双方协商一致解除劳动关系。该认定及推定显然无视汪先富以自己主动离职的实际行动解除与强的公司劳动关系的客观事实，属于认定事实不清。证人证言等证据已经充分证明汪先富的能力及行为不再适应其原来工作岗位的要求，因此，2017年4月11日，强的公司要求与汪先富协商调整其岗位。但汪先富拒不协商，直接离岗不顾而去，从此没有回来上班。正如一审判决书而言，因为10天后的4月20日，强的公司不再为其购买社保，汪先富就认为强的公司在4月12日解除与其的劳动合同，从而申请劳动仲裁要求补偿。汪先富先以主动离职、无故连续旷工10天的实际行动解除了与强的公司的劳动关系，之后强的公司才停购其社保。这一事实证据客观存在，不是双方均无证据证实解除劳动关系。根据汪先富在劳动仲裁所提交的申诉书可知，汪先富是明知如果强的公司要主动解除与其劳动合同的话，强的公司就必然出具书面解雇文书给汪先富。但是，强的公司从来没有向汪先富发出过解雇文书，反而汪先富在强的公司要求协商调岗时，私自连续无故旷工10天，以自己的实际行动主动解除了与强的公司的劳动关系。因此，强的公司依法无需支付解除合同经济补偿金给汪先富。二、一审判决认定每月第三次发放的钱属于绩效不当。从工资条可见，每月第一次发放的项目已经包含了绩效，但没有加班费，因此，第三次发放的钱不是绩效，而是加班费。因为汪先富是模具工，每次加班工作的内容不同，加班费的计算标准就不同。但汪先富当时加班的内容，也即加班费的计算依据没有保留，故无法提供相关计算证据。即便如此，结合每月工资条的发放项目，也可以确凿无疑的确定第三次发放的钱不是绩效，而是加班费。三、汪先富的工作温度没有达到夏季高温作业的标准，强的公司无需支付高温津贴。汪先富辩称，一、汪先富与强的公司劳动关系终止的原因不是汪先富自动离职，而是强的公司违法解除劳动合同。（一）一审证据录音可证实强的公司的厂长王朝伟清楚表达解雇汪先富是老板的意思，同时录音内容是王朝伟与汪先富讨论经济补偿的合理标准问题，可证实双方劳动关系已终止，原因是强的公司解除劳动合同，不是汪先富自动离职。（二）强的公司主张汪先富以连续10天不上班的行为表示单方解除劳动合同，没有事实和法律依据。汪先富自2017年4月12日起没有回强的公司工作，强的公司在诉状中自认于2017年4月20日停止为汪先富购买社保。可见，汪先富没有上班10天，强的公司已办理了社保减员手续。据此，强的公司主张汪先富以连续旷工方式解除劳动合同，没有事实依据。汪先富没有连续旷工，是强的公司要求汪先富离职。二、双方劳动关系终止的原因是强的公司单方解除劳动合同，汪先富是否胜任本职工作，与本案无关。三、关于汪先富的工资构成。（一）汪先富每月的工资分三次发放。（二）汪先富第三次收取的是绩效资金，不是加班费。从一审证据录音中，强的公司的厂长王朝伟明确表示第三份绩效不能算入经济补偿的基数里面。强的公司提交的证据《关于特殊待遇的补充规定》中也提及第三份绩效奖。（三）强的公司于2017年9月12日向一审法院提交的起诉书中也确认没有支付加班费。强的公司仅是就加班费的计算方式和计算时间提出异议。强的公司向一审法院起诉请求：1.判令强的公司一次性给付汪先富经济补偿款27844.2元；2.判令强的公司无需向汪先富支付工资13706.45元；3.判令强的公司无需向汪先富支付高温津贴1500元；4.一审诉讼费由汪先富承担。诉讼过程中，强的公司变更第一项诉讼请求为：判令强的公司无需给付汪先富经济补偿款29592.48元。一审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款，《广东省工资支付条例》第四十四条、第六十二条第一项,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、江门市强的塑胶五金有限公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向汪先富支付经济补偿款29592.48元；二、江门市强的塑胶五金有限公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向汪先富支付工资11908.45元；三、江门市强的塑胶五金有限公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向汪先富支付高温津贴1500元。如果当事人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由强的公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对强的公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：1.强的公司应否支付汪先富经济补偿金。2.强的公司每月第三次发放的工资如何认定。3.强的公司应否支付汪先富加班费。4.强的公司应否支付汪先富高温津贴。关于强的公司应否支付汪先富经济补偿金的问题。强的公司主张汪先富无故旷工视为汪先富自动离职，汪先富则主张强的公司将其调岗，其不接受，强的公司让其离职。经审查，强的公司、汪先富均确认汪先富工作至2017年4月11日，4月12日起没有上班，但双方对汪先富离职原因均未能提供证据证明，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，本案应视为强的公司向汪先富提出且经双方协商一致解除劳动合同，强的公司应向汪先富支付经济补偿。一审法院根据查明的事实，认定双方存续劳动关系自2011年4月20日至2017年4月12日，本院予以确认。一审法院根据查明的汪先富解除劳动合同前月平均工资和汪先富的主张，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定计算强的公司应支付汪先富经济补偿金29592.48元，并无不当，本院予以维持。关于强的公司每月第三次发放的工资该如何认定的问题。强的公司主张每月第一次发放的工资已包含绩效，第三次发放的工资不属于绩效，而属于加班费。经审查，双方当事人对每月分三次发放工资没有异议，双方仅对第三次发放的工资的性质主张不一致，根据强的公司提供的该公司制度《关于特殊待遇的补充规定》第1点“工伤员工……同时停发全勤、主管职位补贴、绩效奖、伙食、住房和第三份绩效奖……”、《公告》第5点“……请假超过5天者取消工资条中的绩效和第三份绩效补贴……”的规定，强的公司发放给员工的工资包括了两份绩效奖，即第一次发放的工资中包含一份绩效奖，另外还向员工发放“第三份绩效奖”。虽然强的公司主张每月第三次发放的工资属于加班费，但强的公司没有对其主张作出合理解释，也没有提供证据证实该部分工资属于加班费性质，且根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，强的公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院采信汪先富的主张，认定每月第三次发放的工资为绩效，并无不当，本院予以维持。关于强的公司应否支付汪先富加班费的问题。如前所述，强的公司第三次发放的工资并不属于加班费，根据该公司提供的考勤表及一审查明的工资支付情况，可以认定强的公司在2015年4月1日至2017年4月11日期间，仅于2016年8月支付汪先富加班费60元，未支付其他加班时间的加班费。一审法院根据双方签订的《劳动合同》及相关法律规定，计得2015年4月1日至2017年4月11日期间强的公司未发放给汪先富的加班工资合计11497.04元，并无不当，本院予以维持。关于强的公司应否支付汪先富高温津贴的问题。根据《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”及《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴”、粤人社发〔2012〕118号《关于公布我省高温津贴标准的通知》“……我省高温津贴标准为每人每月150元；如按照规定需按天数折算高温津贴的，每人每天6.9元……”的规定，强的公司未能提供相关证据证明其记录汪先富从事高温作业情况及高温津贴发放情况，应承担其举证不能的不利后果，故一审认定汪先富在2015年6至10月及2016年6至10月期间属于高温作业，结合汪先富的考勤情况，强的公司应支付汪先富高温津贴合计1500元，并无不当，本院予以维持。综上所述，强的公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市强的塑胶五金有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢敏忠审 判 员 梅晓凌审 判 员 熊昌波二〇一八年四月二十八日法官助理 李苏琴书 记 员 李静雯