河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1046号
上诉人（原审原告）南召县鸭河口水库水产管理所。
地址：南召县皇路店镇鸭河村。
组织机构代码：41910525-8。
法定代表人：詹世盈，任所长。
委托诉讼代理人：席云峰，河南雷雨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南阳鸭河口发电有限责任公司。
地址：河南省南阳市南召县皇路店镇鸭河村。
组织机构代码：61466825—9。
法定代表人：余德忠，任公司经理。
委托诉讼代理人：温向东，河南问鼎律师事务所律师。
上诉人南召县鸭河口水库水产管理所（简称水产管理所）与上诉人南阳鸭河口发电有限责任公司（简称鸭电公司）为环境污染损害赔偿纠纷一案，均不服南召县人民法院(2016)豫1321民初919号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人水产管理所委托诉讼代理人席云峰，被上诉人鸭电公司委托诉讼代理人温向东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
水产管理所向本院上诉称：1、原审已认定经鉴定鸭电公司造成的年均经济损失应予支持。鸭电公司申请重新鉴定结论明确，应据实支持。2、经济损失是鉴定机构根据国家规定计算出来的，原审仅凭未经证实调研文章认定事实，不符合证据规则。3、该案实行无过错责任，而原判让水产管理所分担主要责任与法无据。
鸭电公司向本院上诉称：1、水产管理所不具有原告主体资格，并未获得渔业捕捞获取经营性收入资格，其从事渔业生产经营行为是被法律禁止的。2、鸭电公司的散热水生产行为不构成渔业水域污染。由“国家环保总局环评验收报告”等证实。3、原审认为鸭电公司没设置有效防护措施，对水库水产品产生影响不持异议无事实根据。4、两份渔业损失鉴定结论为水库渔业资源损失，不能作定案依据，属于超范围鉴定。5、从水产管理所提供的《损益表》看，实际上不存在收入损失，应驳回其诉请。
水产管理所在一审时起诉请求：判令被告赔偿原告2001年渔业损失189万元。并承担诉讼费用。
原审法院认定：原告水产所成立于1983年，属于自收自支的全民所有制事业单位，隶属于南召县水利局。南召县人民政府为原告颁发有鸭河口水库水面养殖使用权书，原告在鸭河口水库依法享有渔业资源的养殖、使用、收益、分配权。自二十世纪八十年代原告开始发展常规鱼类和名特优渔业的养殖。
被告鸭电公司建成投产于1998年5月，是一座大型现代化燃煤火电厂。因生产需要，被告与鸭河口水库工程管理局签订协议，发电机组凝汽器采用直流冷却方式，利用鸭河口水库作为冷却水源，把水库作为散热水面，最后将循环冷凝使用的温水通过管道排入水库。原告发现，被告并网发电后，水库中常规鱼类的产量明显下降，小银鱼几乎绝迹。为查找原因，原告于2001年8月委托河南省水产技术推广站渔业监测中心对被告水库抽水、及向水库排热废水对水库渔业造成的损失进行调查鉴定。同年底，该中心出具鉴定报告：该水库可养鱼水面6万亩，属于大型渔业水域；被告从水库抽水并把含热废水排入水库（能量介入及热污染），造成了水库渔业总产量下降，其主要原因：1、直接抽水造成经济鱼类抽走致死；2、大量的废热水排入使相当范围形成超温区直接间接影响了鱼类的生长、繁殖、生存；3、水温升高凶猛鱼类破坏了鱼类资源；在1998年5月-2001年12月间接造成直接损失707.34万元。据此，原告于2003年10月27日向该院提起诉讼，该院以被告生产过程中的抽、排水（热污染）与原告水产所的渔业损害之间有一定的因果关系，于2004年5月16日作出一审判决：被告鸭电公司赔偿原告水产所主张的2001年部分损失798000元。被告不服判决，提起上诉。南阳市中级人民法院于2006年6月1日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。之后原告申请强制执行了判决确定之义务。此后被告鸭电公司申请南阳市中级人民法院再审。期间于2006年9月、2009年1月，由南阳市人民政府牵头，组织市人大、市中级法院、南召县人民政府等参与协调，以期解决原、被告之间的纠纷，并两次形成会议纪要。但双方均未按纪要执行。南阳市中级人民法院经再审撤销一、二审判决，发回该院重审。该院立案重审过程中，双方共同选定农业部黑龙江流域渔业生态环境监测中心对原河南省水产技术推广站渔业监测中心的鉴定报告的客观性、科学性等进行评估和复核。2013年7月15日该中心作出农黑渔监鉴字（2013）第02号鉴定意见：自1998年5月至2001年12月，鸭电公司自水库抽水和冷却排水热污染造成鸭河口水库水产品经济损失（小、大银鱼、团头鲂、鲤、鲫等）共计4970612元（年平均损失1355621.45元），其中小银鱼损失3682800元，大银鱼损失562500元，其他鱼类损失725312元。2014年12月，原告水产所以双方诉讼外调解为由向该院申请撤诉。2015年1月21日，原告水产所又以协商无果为由再次起诉。另查：农业部黑龙江流域渔业生态环境监测中心、河南省水产技术推广站渔业监测中心分别是中华人民共和国渔政渔港监督管理局核定的甲级、乙级鉴定机构，均具有渔业污染事故调查鉴定资格。
原审法院认为：原告水产所是鸭河口水库养殖水域的使用权利人，享有该水库渔业资源的养殖、使用、收益和分配的权利，与本案有利益关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第55条规定的诉讼主体资格。被告虽与鸭河口水库工程管理局签订合同使用水库水资源，但我国法律明确规定，权利人在行使权利时，不得损害他人的利益。被告在生产过程中昼夜不停从水库取水、排废温水，但没有设置有效的防护措施，对水库水产品的生产造成了影响。对此，被告并不持异议，河南省水产技术推广站渔业监测中心和农业部黑龙江流域渔业生态环境监测中心作为渔业污染事故调查鉴定机构，均对被告的取水、排废温水对水产品的影响进行了鉴定，认定二者之间存在有因果关系，并给水库的水产品资源造成了损失。被告虽有偿使用水库水源，且其企业生产环评达标，但不能作为其免责的法定理由。但两份鉴定报告均未对被告抽水、冷却排水热污染、2000年发大水逃逸、肉食性鱼类的影响以外的其他因素（特别是原告时任法定代表人发表的论文中提到的因素）造成的水产资源损失加以评估。原告时任法定代表人于2007年发表在《河南水产》上的论文《鸭河口水库小银鱼产量波动的分析研究》，虽只是调研文章，但其中显示的被告投产后的原告小银鱼产量并非一定较投产前的年份低，特别是2004年产量达到最高值，与两份鉴定报告的分析明显不一致。同时，渔业资源转化为原告的经济收入需扣除相应的成本，如捕捞成本、销售成本、税款等，原告也未能提交证据证明该项生产的利润率。综上所述，两份鉴定报告均存在不全面的情况，不能完全作为定案的依据，但被告给原告造成的损失是客观存在的，结合双方的举证责任及本案实际，被告应承担的赔偿责任按鸭河口水库水产品资源损失的30%为宜，即被告应承担2001年总损失1355621.45元（4970612元÷44月×12月）的30%即406686.4元。本案经多次调解无效，依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条、第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国环境保护法》第四十一条第一款、《中华人民共和国水污染防治法》第五十五条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四条第一款第一项之规定，判决：被告南阳鸭河口发电有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告南召县鸭河口水库水产管理所赔偿2001年水产品经济损失406686.4元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21810元，由原告承担14310元,被告承担7500元。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：水产管理所是鸭河口水库养殖水域的使用权利人，享有该水库渔业资源的养殖、使用、收益和分配的权利，与本案有利益关系。原审认为其具有原告诉讼主体资格是符合法律规定的，又因南召县人民政府为水产管理所颁发有鸭河口水库水面养殖使用权书，应视为其具有许可的经营性收入资格。鸭电公司与鸭河口水库工程管理局签订合同有偿使用水库资源，在发电生产过程中，昼夜不停从水库取水、排废温水，但没有设置有效的防护措施，对水库水产品的生产造成了影响。损害了他人利益。后经河南省水产技术推广站渔业监测中心和农业部黑龙江流域渔业生态环境监测中心作为渔业污染事故调查鉴定机构，均对鸭电公司在生产中排废温水对水产品的影响进行了鉴定，认定二者间存在因果关系，并给水库的水产品资源造成了损失。原审认为鸭电公司虽有偿使用水库水源，且其企业生产环评达标，但不能作为其免责的法定理由。但该两份鉴定报告均未对鸭电公司受其他影响以外的因素造成的水产资源损失加以评估。原审参照水产管理所时任法定代表人于2007年发表在《河南水产》上的论文《鸭河口水库小银鱼产量波动的分析研究》，虽只是调研文章，但其中显示的鸭电公司投产后，水产管理所的小银鱼产量并非一定较投产前的年份低，特别是2004年产量达到最高值，这与两份鉴定报告的分析明显不一致。同时又考虑到渔业资源要转化为水产管理所的经济收入需扣除相应成本，如捕捞成本、销售成本、税款等。且水产管理所也未能提供证据证明该项生产的利润率。为此原审认为两份鉴定报告均存在不全面的情况，不能完全作为定案的赔偿依据。由于鸭电公司给水产管理所造成的损失是客观存在的，原审结合双方举证情况，《损益表》内容及本案实际，酌定鸭电公司应承担的赔偿责任按鸭河口水库水产品资源损失，即承担2001年总损失的30%处理并无不当。综上所述，水产管理所及鸭电公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审法院判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
水产管理所交纳的二审诉讼费13290元，由其负担；鸭电公司交纳的二审诉讼费7400元，由其负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵清军
审判员 薛庆玺
审判员 田晓凯
二〇一七年四月十七日
书记员 娄 理