浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3637号
上诉人（原审原告）：任炳生，男，1952年11月2日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。
委托诉讼代理人：张茂国，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁波交通工程建设集团有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区鄞奉路****号。
法定代表人：李寒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董云龙，浙江甬望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯梦，浙江甬望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团有限公司。住所地：上海市会文路*号。
法定代表人：王立新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。
原审被告：萧甬铁路有限责任公司。住所地：浙江省宁波市海曙区龙湾新村**号。
法定代表人：陆火强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁东明，该公司工作人员。
上诉人任炳生、上诉人宁波交通工程建设集团有限公司（以下简称宁波交工公司）因与被上诉人中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）、原审被告萧甬铁路有限责任公司（以下简称萧甬铁路公司）侵权责任纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院于2016年9月26日作出的（2015）甬北慈民初字第165号民事判决，分别于2016年10月14日、2016年10月19日向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
任炳生上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判由宁波交工公司、中铁二十四局连带赔偿任炳生各项损失合计1688566.95元。事实和理由：一、一审法院认定任炳生承担主要责任错误。事发路段虽未正式交付使用，但路面已符合通行条件，从照片上看，两个方向均无任何封闭设施，仅在事发点横放了树木和铁栅栏为路障，没有提前警示，如光线不好，极易促成事故的发生及加重事故的损害后果。事发路段虽未通行，但其与外界连接部分，应属公共道路，如没有完全封闭或设置显眼的标志，很容易从该路段误入施工段。本案事故发生在冬季下雨的早上，在自然光线不好的情况下，从公共道路驶入没有采取任何封闭措施的施工路段起始点，施工段中间也没有任何警示标志，行驶中突然撞上了横放在路段中间作为防护措施的树木，一审法院认定任炳生承担主要责任，显属不当。二、一审法院适用法律错误。一审法院在确定精神损害抚慰金时已经考虑到侵权人的过错程度，再根据责任比例折算错误。中铁二十四局和宁波交工公司构成共同侵权，导致损害后果的发生，应承担连带责任。任炳生虽年满60周岁，但依靠自己的劳动收入作为生活来源，一审没有认定误工损失错误。一审法院按照50%的比例确定定残后护理费错误，根据鉴定意见任炳生属完全护理依赖，应按照100%的比例确定护理费。一审法院认为本案不属于《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的适用范围，而在判决书中作为法律依据进行适用，自相矛盾。三、一审法院仅支持五年的护理期限过短，明显不公，应判令赔偿义务人继续给付五至十年的护理费用。
宁波交工公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回任炳生要求宁波交工公司赔偿的诉讼请求，部分损失由中铁二十四局承担。事实和理由：一审法院判决宁波交工公司赔偿任炳生损失的15%没有事实和法律依据。事故不是发生在宁波交工公司管辖路段，而是发生在中铁二十四局管辖的尚未通行的路段，任炳生在2015年12月2日向一审法院起诉时也没有将宁波交工公司列为被告。宁波交工公司在所辖的施工路段均设置了严谨的安全防护设施和警示标志，尽到了安全保障义务，一审法院以管理未到位为由判令宁波交工公司承担责任与事实不符。本案事故的发生是任炳生无视宁波交工公司设置的防护围栏及警示标志强行闯入未通行路段，中铁二十四局未尽安全保障义务，不但没有设置安全有效的防护措施，反而不合理设置路障形成重大安全隐患，本案损害系由任炳生自身的过错及中铁二十四局未尽合理的安全保障义务引起，宁波交工公司不应承担赔偿责任。
中铁二十四局辩称，本案任炳生并非从中铁二十四局施工标段闯入到施工道路的，中铁二十四局只承担了桥梁施工，两侧桥头均具有挑高情况，离地面均具有一定的高度。中铁二十四局也在自己负责的施工桥头两侧设置了安全防护设施，中铁二十四局无任何侵权基础事实。宁波交工公司施工的路段与外界开放路段直接相连，负有对该路段与外界衔接处进行封闭使外来人员无法闯入的管理义务，而宁波交工公司没有尽到设置警示标志及防护设施，应对事故的发生承担相应的责任。关于赔偿数额，一审法院计算于法无据，应调整赔偿数额为774289.20元。综上，本案的发生完全是由于任炳生无视安全意识，擅自从宁波交工公司施工的路段闯入正在施工的道路才导致本次事故的发生，应由任炳生和宁波交工公司承担责任，中铁二十四局不承担责任。
萧甬铁路公司述称，任炳生、宁波交工公司均没有上诉请求萧甬铁路公司承担责任，由法院依法判决。
任炳生于2015年12月2日向一审法院起诉，请求法院判令中铁二十四局、萧甬铁路公司共同赔偿任炳生各项损失共计1582702.66元，经中铁二十四局申请一审法院追加宁波交工公司为被告，任炳生变更诉讼请求为判令中铁二十四局、萧甬铁路公司、宁波交工公司共同赔偿任炳生各项损失合计1688566.95元。
一审法院认定事实：宁波市高速公路江北连接线工程第5标段（公铁立交桥）工程由萧甬铁路公司发包给中铁二十四局施工，该工程于2015年4月16日竣工验收后移交给萧甬铁路公司，其余标段由宁波交工公司负责施工。该道路于2015年4月17日正式通车。2015年1月27日清晨5时多，任炳生驾驶电瓶车从宁波交工公司施工管理路段进入骑行至中铁二十四局施工路段时，撞上了中铁二十四局设置的防护措施，摔倒在地。事故发生后，任炳生被江北交警送至宁波市第九医院，后转至宁波市第二医院、上海市东方医院，在上海市东方医院住院治疗14天，后继续在中国人民解放军第一一三医院进行高压氧康复治疗，共花费医疗费108092.48元、就医交通费375元。任炳生委托宁波诚和司法鉴定所鉴定，该所于2015年8月21日出具鉴定意见，认为：任炳生的伤残等级为二级伤残、属完全劳动能力丧失、护理等级为完全护理依赖、建议长期休养、营养期限建议6个月、配备气垫床的一次性费用为2000元左右、配备高背轮椅的费用建议为800元左右等，任炳生为此支付鉴定费3490元。经中铁二十四局申请，一审法院委托宁波三益司法鉴定所重新鉴定，该所于2016年6月1日出具鉴定意见，结论为：伤残等级为二级残疾；目前劳动能力丧失程度属于完全丧失劳动能力；目前的护理依赖程度属于完全护理依赖；需长期休养，营养期限至本次鉴定前一日止；颈椎内固定一般情况下无需拆除，如需拆除建议遵医嘱，具体费用以实际产生的金额为准。中铁二十四局支付了鉴定费。任炳生以中铁二十四局、萧甬铁路公司、宁波交工公司应按照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条在公共场所或者道路上施工致人损害的规定承担过错推定责任为由诉至法院。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”采用的侵权责任归责原则为过错推定原则，第一款的适用对象为公共场所地面施工人、第二款的适用对象为窨井等公共地下设施。本案事故发生时该新建道路属于施工阶段，尚未竣工验收，不具备通行条件，不是真正意义上的道路，也不是公共场所，故不属于本法条第一款的适用范围。过错推定归责原则只能在法律有明确规定的情况下得以适用，故任炳生根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定请求中铁二十四局、萧甬铁路公司、宁波交工公司承担侵权民事责任的主张，不予采纳。关于中铁二十四局和宁波交工公司是否应当承担民事责任的事宜。虽然宁波交工公司提供了自述来自监理公司2015年1月报表的照片，来证明其尽到了安全警示义务、防护措施到位，但从任炳生陈述和驾驶电瓶车进入路段的实际情况看，宁波交工公司设置防护措施后管理未到位；任炳生提交的复印自江北交警大队的事故现场照片中显示中铁二十四局在事发施工路段用横放的树木和铁栅栏作为防护措施，不符合相关建设施工规范。一审法院认为中铁二十四局、宁波交工公司在施工路段设置的防护措施有瑕疵、管理未到位与本案侵权事实的发生具有一定的因果关系，应根据过错程度对任炳生的损害后果承担相应的责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，任炳生作为一名具有完全民事行为能力的人，明知该新建道路尚未通行，仍擅自驾驶电瓶车进入该路段，在冬季清晨自然光线不好的情况下骑行又未尽到谨慎注意义务。结合任炳生的安全注意义务，事发路段尚在施工建设期间未正式通行及中铁二十四局、宁波交工公司在设置防护措施上有一定的瑕疵，管理未到位，确定任炳生对事故的发生负主要责任，中铁二十四局、宁波交工公司负次要责任。关于萧甬铁路公司是否应当承担侵权民事责任的事宜。本案事故发生在2015年1月27日，萧甬铁路公司于2015年4月16日才接收该路段，本案事发时其不是该路段的管理方。虽然该路段是萧甬铁路公司发包给中铁二十四局施工，中铁二十四局是依法成立具有铁路建设工程和公路施工资质的建工企业，任炳生也未提供萧甬铁路公司在选任上有其他过错的证据，故萧甬铁路公司不承担民事责任。
关于任炳生的损失金额：1.医疗费，任炳生主张113832.48元，中铁二十四局、萧甬铁路公司、宁波交工公司认为应扣除宁波市第二医院无发票原件的5500元预交费用和中国人民解放军第一一三医院茅仙金名字的240元医疗费，一审法院认为该异议成立，认定医疗费108092.48元；2.残疾赔偿金，任炳生主张根据2015年农村居民人均纯收入标准结合伤残等级计算18年为428473.80元，中铁二十四局、萧甬铁路公司、宁波交工公司请法院依法认定。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条之规定，依照2015年宁波市农村居民人均纯收入标准和任炳生年龄计算18年，金额为26469元×18年×90%为428797.80元；3.误工费，任炳生主张32480.27元，中铁二十四局、萧甬铁路公司、宁波交工公司认为任炳生未提供收入证据不予认可，一审法院认为任炳生已年满60周岁且未提交收入减少的相关证据，故对任炳生主张的误工费不予认定；4.护理费，任炳生主张20年护理费1038580.40元，中铁二十四局、萧甬铁路公司、宁波交工公司认为20年期限太长，请法院按合理的原则判决。现任炳生伤残等级为二级、目前的护理依赖程度属于完全护理依赖，护理期限一审法院根据任炳生的年龄、健康状况暂定为5年，5年护理费用为57550元×5年×50%为143875元，事发后至本判决前护理费为47958.33元，合计191833.33元；5.营养费，任炳生主张14400元，一审法院根据任炳生的伤残程度及鉴定机构关于营养期限至本次鉴定前一日止的意见，予以认定；6.交通费，任炳生主张1000元，一审法院对任炳生提交的375元交通费单据予以认定；7.住宿费，任炳生主张1000元，但未提交相应证据，不予认定；8.住院伙食补助费，任炳生主张510元，中铁二十四局、萧甬铁路公司、宁波交工公司对任炳生的住院期限没有异议，予以认定；9.残疾辅助器具费，任炳生根据鉴定机构意见主张2800元，予以认定；10.精神损害抚慰金，任炳生主张50000元，中铁二十四局认为根据任炳生的伤残等级不能高于45000元。一审法院根据任炳生的伤残等级酌定为45000元；11.财产损失，任炳生主张电瓶车在此事故中受损为2000元，中铁二十四局、萧甬铁路公司、宁波交工公司未予认可，一审法院认为任炳生未提交相应证据，对此不予认定；12.鉴定费，任炳生主张为鉴定伤残等级等花费鉴定费3490元，中铁二十四局、萧甬铁路公司、宁波交工公司认为该鉴定费是任炳生自行委托鉴定机构产生的费用，不予认可。一审法院认为任炳生委托的鉴定机构出具的鉴定意见与中铁二十四局重新申请的鉴定机构出具的鉴定意见基本一致，对此予以认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十五条、第十六条、第二十六条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、中铁二十四局于判决生效后十日内赔偿任炳生医疗费108092.48元、残疾赔偿金428797.80元、护理费191833.33元、营养费14400元、交通费375元、住院伙食补助费510元、残疾辅助器具费2800元、精神损害抚慰金45000元、鉴定费3490元，合计人民币795298.61元的15%计119294.79元；二、宁波交工公司于判决生效后十日内赔偿任炳生医疗费108092.48元、残疾赔偿金428797.80元、护理费191833.33元、营养费14400元、交通费375元、住院伙食补助费510元、残疾辅助器具费2800元、精神损害抚慰金45000元、鉴定费3490元，合计人民币795298.61元的15%计119294.79元；三、驳回任炳生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费18963元，由任炳生负担13591元，中铁二十四局负担2686元，宁波交工公司负担2686元。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。任炳生对一审认定的定残后护理费、误工费、精神损害抚慰金提出异议，结合本案证据，本院认为，根据鉴定意见任炳生伤残等级为二级，护理依赖程度属完全护理依赖，任炳生要求按20年护理期限计算，一审根据任炳生的年龄、健康状况暂定护理期限为5年并无不当，期限届满后任炳生可另行主张权利，任炳生认为一审法院按照50%的比例计算定残后的护理费不当，要求按100%的比例计算，结合任炳生的受伤致残及护理依赖的情况，本院认为该请求合理，按五年计算任炳生定残后护理费为287750元。任炳生事发时已年满60周岁，在未提供充分的证据证明其实际减少收入的情况下，一审对其主张的误工费不予支持，并无不当。一审认定的医疗费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费等其他费用，当事人二审未提出异议，本院予以确认，精神损害抚慰金，本院结合任炳生伤残等级、精神受损程度及当事人过错程度另行确定。
综上，本院认定任炳生因本次人身损害事故遭受的损失为：医疗费108092.48元、残疾赔偿金428797.80元、护理费335708.33元、营养费14400元、交通费375元、住院伙食补助费510元、残疾辅助器具费2800元、鉴定费3490元，合计人民币894173.61元。对一审法院认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，关于法律适用。本案事故发生时事发路段尚未竣工验收，不具备通行条件，故本案属一般侵权之诉，一审法院认为本案事故发生地不属于《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定的公共场所或道路，在举证责任分配上不适用该条关于过错推定之法律特别规定，符合法律规定。关于责任比例。根据本案事发时的照片及公安机关的调查情况，任炳生明知该新建道路尚未通行，施工段入口连接处处于半封闭状态，仍擅自驾驶电瓶车进入该路段，在冬季清晨自然光线不好的情况下骑行又未尽到谨慎注意义务，应对事故发生负主要责任，事发路段尚未竣工完毕正式通车，中铁二十四局、宁波交工公司作为施工单位负有安全管理上的责任，中铁二十四局、宁波交工公司在防护措施设置及管理上有瑕疵，对本次人身损害事故存在过错，一审法院确定任炳生对事故的发生负70%的主要责任，中铁二十四局、宁波交工公司各负15%的次要责任，该责任认定合理。任炳生主张其不应承担主要责任，宁波交工公司主张事发路段不属于其施工路段，其已经尽到了管理上的义务，不应承担责任，本院不予采纳。本案中铁二十四局、宁波交工公司的侵权行为及责任大小可以确定，一审法院按各自过错判决承担赔偿责任，符合法律规定。关于赔偿数额，结合本案的证据，本院确定任炳生因本次人身损害事故遭受的损失为：医疗费108092.48元、残疾赔偿金428797.80元、护理费335708.33元、营养费14400元、交通费375元、住院伙食补助费510元、残疾辅助器具费2800元、鉴定费3490元，合计人民币894173.61元，按15%的责任比例计算，中铁二十四局、宁波交工公司应各自赔偿任炳生经济损失134126.04元。精神损害抚慰金，任炳生认为一审法院确定的赔偿数额过低，本院结合任炳生伤残等级、精神受损程度及当事人过错，确定由中铁二十四局、宁波交工公司各赔偿任炳生精神损害抚慰金10000元。综上，上诉人宁波交工公司之上诉，理由不能成立，本院不予支持，上诉人任炳生之上诉，理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
一、撤销宁波市江北区人民法院（2015）甬北慈民初字第165号民事判决；
二、中铁二十四局集团有限公司赔偿任炳生医疗费108092.48元、残疾赔偿金428797.80元、护理费335708.33元、营养费14400元、交通费375元、住院伙食补助费510元、残疾辅助器具费2800元、鉴定费3490元，合计人民币894173.61元的15%计134126.04元，赔偿任炳生精神损害抚慰金10000元，合计144126.04元，限中铁二十四局集团有限公司于本判决生效后十日内付清；
三、宁波交通工程建设集团有限公司赔偿任炳生医疗费108092.48元、残疾赔偿金428797.80元、护理费335708.33元、营养费14400元、交通费375元、住院伙食补助费510元、残疾辅助器具费2800元、鉴定费3490元，合计人民币894173.61元的15%计134126.04元，赔偿任炳生精神损害抚慰金10000元，合计144126.04元，限宁波交通工程建设集团有限公司于本判决生效后十日内付清；
四、驳回任炳生其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费18963元，由任炳生负担13361元，中铁二十四局集团有限公司负担2801元，宁波交通工程建设集团有限公司负担2801元；二审案件受理费20536元，由任炳生负担17334元，中铁二十四局集团有限公司负担258元，宁波交通工程建设集团有限公司负担2944元。
本判决为终审判决。
审判长 吴节祥
审判员 倪春艳
审判员 张 华
二〇一六年十二月二十日
书记员 沈 妍