河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终407号
上诉人（原审被告）：武汉常阳新力建设工程有限公司。
法定代表人刘少文，系公司董事长。
委托代理人郭语明，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：信阳建宇混凝土有限公司。
法定代表人陈应俊，系公司董事长。
委托代理人张少亮，系公司法律顾问。
委托代理人周海，系公司经理。
上诉人武汉常阳新力建设工程有限公司因与被上诉人信阳建宇混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服平桥区人民法院（2015）平民初字第03044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武汉常阳新力建设工程有限公司的委托代理人郭语明，被上诉人信阳建宇混凝土有限公司的委托代理人张少亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年4月24日，武汉常阳新力建设工程有限公司作为买方即甲方，信阳建宇混凝土有限公司作为卖方即乙方签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定卖方为买方供应于2013年7月中旬开工的信阳市罗山县买山镇高寨村福临山庄度假酒店及别墅群工地10000方混凝土，并约定不同强度等级的价格；付款方式为主体工程封顶后，甲方支付乙方混凝土货款总额的80%，中途乙方资金紧张时甲方酌情支付部分货款，余款主体完工后一个月内付清；违约责任为甲方迟延付款的，乙方有权中止供货，并可要求甲方按延期付款部分的日千分之五计付补偿金，补偿金不是弥补损失的，可以要求赔偿损失。延期超过十五天的，乙方有权解除合同。除本合同另有规定外，乙方不能按合同要求时间供应预拌混凝土而造成工程停工损失的，由乙方负责赔偿。合同签订后，信阳建宇混凝土有限公司履行了合同义务，有灵山福临山庄项目部工地收料员李保和的签字。2014年11月28日程佰涛代表武汉常阳新力建设工程有限公司与信阳建宇混凝土有限公司签订了《还款协议书》，约定：双方就灵山福临山庄产生的欠款事项达成协议，金额419173.45元，自签订协议之日起至2015年2月5日前还清。2015年2月16日，偿还200000元。另查明，2011年8月18日，程佰涛代表武汉常阳新力建设工程有限公司与信阳建宇混凝土有限公司另签有《预拌混凝土买卖合同》，约定：信阳建宇混凝土有限公司为武汉常阳新力建设工程有限公司在信阳市羊山新区“凌云盛源佳景”供应混凝土，数量2万方，总价款400余万元，双方已完全履行了合同。
原审认为，原告信阳建宇混凝土有限公司向被告主张商品混凝土款219173.45元及4倍同期银行贷款利息，向本庭提供有双方签订的《预拌混凝土买卖合同》、《结算确认书》、《还款协议书》，事实清楚，证据充分，理由如下：首先，被告认为项目部印章不是公司刻制，武汉常阳新力建设工程有限公司不是本案适格的被告，《还款协议书》无公司印章，程佰涛无权代理，对公司无约束，因先期程佰涛代表公司与原告签署有数量和金额远远大于本次合同的行为，所以，原告有理由相信程佰涛的行为构成《合同法》第四十九条之规定的“表见代理”，至于被告认为程佰涛属私刻公章，可待案件审结后行使追偿权或通过其它途经追究程佰涛的法律责任；其次，被告认为《结算确认书》系李保和签署，对程佰涛和武汉常阳新力建设工程有限公司无约束力因李保和是工地收料员，来往运输数十次，需程佰涛的签字和公司印章不符合客观实际。被告的辩解理由不能成立。关于违约金，依《合同法》第一百一十四条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，依本案实际，酌定月息二分。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告武汉常阳新力建设工程有限公司于本判决生效后三日内支付原告信阳建宇混凝土有限公司商品混凝土款人民币219173.45元及利息（利息自2015年2月6日起按月息二分计算）。二、驳回原告信阳建宇混凝土有限公司的其它诉讼请求。本案受理费4587元，由被告信阳建宇混凝土有限公司负担。
上诉人武汉常阳新力建设工程有限公司上诉称，一、2011年8月18日《预拌混凝土买卖合同》未经质证，不能作为定案依据，原审认定应当撤销；二、原审剥夺了上诉人对程佰涛的行为是否构成表见代理的辩论权；三、本案货款并未到期，程佰涛放弃期限利益对上诉人没有法律效力；四、原审认定结算确认书需程佰涛签字和公司印章不符合客观实际的认定与合同约定相违背。请求撤销原判，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人信阳建宇混凝土有限公司答辩称，一、被上诉人一审中并没有提交2011年8月18日双方签订的合同，因此不存在质证的问题。被上诉人在一审提交的是2013年4月24日签订的合同，在该合同质证过程中，上诉人要求法庭给予时间回去调查合同印章情况，但直到一审判决，上诉人仍未回复该合同印章的情况，根据证据规则，可以认定上诉人对此合同予以认可。二、上诉人在出具还款协议书时工程已经中断购买被上诉人的混凝土一个月以上，该工程是中途停工的工程，被上诉人在上诉人没有还款迹象的情况下，要求上诉人的委托人出具还款协议书，同时按照合同法规定要求上诉人支付违约利息并无不当。
二审查明的事实与一审相同。
另查明，原审卷宗第29页-35页预拌混凝土买卖合同并非本案双方当事人提供，原审也没有进行质证。二审庭审中，上诉人提交商品砼买卖合同（丽涛雅苑2#楼）一份，证明程佰涛在本案合同期间以新六建设集体公司名义从事建筑施工，程佰涛有收益，能保障被上诉人的债权。被上诉人质证称该合同和本案没有关联性。
再查明，本院依职权对程佰涛进行了调查，程佰涛认可原审卷宗第17页-23页预拌混凝土买卖合同是其本人所签，称合同上的公章的系武汉常阳新力建设工程有限公司提供，并提供河南省信阳市罗山县灵山镇福林山庄项目建设工程施工合同一份，该合同签订的双方分别为河南福临实业集团有限公司罗山分公司（甲方）与本案上诉人武汉常阳新力建设工程有限公司（乙方），合同约定工程为福林山庄度假酒店及别墅群，承包方式为“采取包工包料，包工期，包质量，包安全的总承包方式”，且合同加盖有武汉常阳新力建设工程有限公司合同专用章，委托代表人为程佰涛。上诉人质证称对程佰涛的陈述及其提供的合同持保留意见，合同是否公司签订并盖章需要核实。被上诉人质证称程佰涛的陈述及其提交的合同能够相互印证，也进一步证明上诉人和被上诉人之间系买卖合同关系，足以说明一审认定事实正确。
本院认为，经查明，原审卷宗第29页-35页《预拌混凝土买卖合同》来源不明，也未经双方当事人质证，依法不能作为定案依据，原审采信该证据明显不当。上诉人关于该项证据不能作为定案依据的上诉理由本院予以采纳。根据原审法院庭审笔录，原审法院已经按照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定保障上诉人的辩论权。虽然原审法院采信原审卷宗第29页-35页《预拌混凝土买卖合同》违反相关法律规定，程序存在瑕疵，但该程序瑕疵并不构成程序严重违法，二审对此已经予以纠正。上诉人关于原审法院剥夺上诉人辩论权构成程序严重违法、应当发回重审的上诉理由本院不予支持。二审庭审中上诉人提交的商品砼买卖合同（丽涛雅苑2#楼）和本案没有关联性，本院不予采信。本院对程佰涛进行的调查及其提交的河南省信阳市罗山县灵山镇福林山庄项目建设工程施工合同，上诉人质证称需核实合同及公章的真实性，但在法庭规定的时间内没有提出任何异议，本院对该证据予以采信。根据二审进一步查明的事实，上诉人以包工包料等形式总承包福林山庄度假酒店及别墅群工程，上诉人加盖有合同专用章，程佰涛作为上诉人的委托代表人在总承包合同上签字，故被上诉人有理由相信程佰涛的行为构成表见代理。原审根据被上诉人在一审中提交的程佰涛签字的还款协议书判决上诉人还款并承担利息并无不当，上诉人关于付款期限没有届满、程佰涛的行为对上诉人没有法律效力和原审认定利息超出法律规定的上诉理由本院不予支持。原审法院结合全案事实认定结算确认书需程佰涛签字和公司印章不符合客观实际并无不当，上诉人的该项上诉理由本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4587元，由上诉人武汉常阳新力建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱峰
审 判 员 文刚
代理审判员 姚涛
二〇一六年三月十八日
书 记 员 吴雪