山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民四终字第142号
上诉人（原审原告）：郭振华。
委托代理人：连铭鑫，山东景顼律师事务所律师。
委托代理人：徐全爱。
上诉人（原审被告）：山东地球村置业有限公司。
法定代表人：闫爱春，董事长。
委托代理人：李成银，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人：秦春燕，山东崇义律师事务所律师。
上诉人郭振华因与上诉人山东地球村置业有限公司（以下简称地球村公司）商品房买卖合同纠纷一案，均不服东营市东营区人民法院（2014）东民初字第1994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭振华及其委托代理人连铭鑫、徐全爱，上诉人地球村公司的委托代理人李成银、秦春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭振华在原审中诉称，2009年8月30日，被告与山东海科化工集团有限公司（以下简称海科集团公司）签订《商品房团购合同》，约定由海科集团公司的职工购买被告开发建设的位于东营市华山路389号金山小区的楼房，合同对房屋的价格、房款支付方式、双方的权利义务等作了约定。原告作为海科集团公司的职工，购买了金山小区8号楼2单元102室，并于2009年10月27日向被告支付房款132597.87元。被告没有向原告交付房屋，经原告多次催要，被告以各种理由推脱。原告诉请判令解除原、被告之间的房屋买卖合同关系；判令被告返还原告购房款132597.87元、赔偿原告经济损失409133.59元、支付赔偿金132597.87元；诉讼费由被告负担。
地球村公司答辩称，一、原、被告之间不存在房屋买卖合同关系，原告要求解除与被告的房屋买卖合同无事实和法律依据。被告与海科集团公司签订的《商品房团购合同》性质为预约合同，在预约合同生效后，原告应当按照预约合同约定的购房细节与被告签订正式商品房买卖合同或预售合同。由于原告自身的原因，未按约定与被告签订正式商品房买卖合同或预售合同，故原、被告之间不存在房屋买卖合同关系。二、原告要求被告赔偿经济损失409133.59元，赔偿金132597.87元缺乏事实和法律依据。原告应承担缔约过失责任，被告不应承担赔偿责任。三、由于原、被告之间不存在商品房买卖合同或预售合同关系，本案不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定的惩罚性赔偿责任。综上，原、被告之间不存在房屋买卖合同关系，由于原告自身原因导致双方未签订房屋买卖合同，被告不应当承担赔偿责任，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。
原审法院查明，2009年8月30日，被告作为出卖人（甲方）与买受人海科集团公司（乙方）签订《商品房团购合同》，主要内容有：“一、乙方购买甲方开发建设的位于东营市华山路389号金山小区的楼房292套，该楼房为多层住宅，户型为90-150型。房屋均价为2599元/平方米，车库价格为2599元/平方米，储藏室价格为1600元/平方米，总房款约计人民币壹亿贰仟万。二、1、本合同签订十五日内乙方支付甲方30-40%的购房首付款（原房屋订金可转抵），具体到每个职工的首付款比例由银行在办理按揭贷款时审查核准，届时首付款不足的应首先补足。2、剩余房款可分期支付或办理按揭贷款，乙方购房职工应在甲方取得《商品房预售许可证》后三十日内与甲方签订《商品房预售合同书》，《商品房预售合同书》的内容应与本合同内容一致。乙方购房职工办理按揭贷款的，应在签订《商品房预售合同书》后三十日内办结贷款手续，分期付款的或因乙方购房职工的原因不能办理按揭贷款的，应在《商品房预售合同书》签订后三十日内付清全部房款，且乙方对此承担连带付款责任。3、购房者向甲方交纳的房款由乙方在上述约定时间内统一收齐后交于甲方或者由购房者直接向甲方交纳。三、1、本合同签订并乙方全部房款按上述条款支付到位后十二个月内甲方负责办理完成所购买商品房所在地块的国有建设用地使用权证书（用途为住宅用地），若迟延超过十五日，自第十六日起每逾期一天，甲方向乙方支付相当于房屋总造价万分之五的违约金。2、房屋竣工之日起一个月内甲方负责组织政府有关职能部门同乙方代表共同参与房屋验收，确保36号等楼房在2010年9月底前完成竣工验收，在12月底前完成竣工验收备案，若迟延超过十五日，自第十六日起每逾期一日，甲方向乙方支付相当于房屋造价万分之五的违约金。3、所购商品房在验收合格十二个月内，甲方负责办理完毕分户房屋所有权证书，在房屋所有权证书办理完毕六个月内，办理完毕分户国有土地使用权证书。若因甲方原因未按期办理完成，每迟延一天甲方向乙方支付相当于房屋造价万分之五的违约金。4、如乙方未按约定支付购房款及相关费用，每逾期一天，乙方向甲方支付相当于房屋总价款万分之五的违约金，超过约定期限六十天的，甲方有权解除本团购合同或解除部分房屋购买合同。5、甲乙双方均可依据法定或约定事由与对方解除合同，但必须以书面方式通知对方，对方对此提出异议的期限为两个月。四、如因履行本合同产生争议，双方协商不成时可依法向项目所在地的人民法院提起诉讼。五、本合同自双方盖章签字之日起生效，未尽事宜，双方可签订补充协议予以约定。”
原告郭振华系海科集团公司的在职员工，在团购协议后选购金山小区20号楼1单元101室，后调整为8号楼2单元102室，该住宅面积120.75平方米，单价2670元/平方米，车库面积32.9平方米，单价2599元/平方米，合计应交款407909.6元，原告交纳首付款为132597.87元。2009年10月27日，被告为原告郭振华开具房款收据一份。原告订购的华山路8号楼2单元102室已出售给王朋，并于2014年8月20日办理了权属证书，房产证号为东房权证东营区字第1687**号。
涉案楼房于2011年竣工。2011年11月24日，被告法定代表人闫爱春与海科集团公司法定代表人杨晓宏签订会议纪要，对交款方式约定为三类，分别为交全款、分期付款、按揭付款，如对这些条件均不认可的，可以选择退房，被告补偿退房款，五楼补偿每平方米300元（包括阁楼），四楼补偿每平方米400元，一至三楼补偿每平方米500元，并约定所有购房户如不遵守该会议纪要条款的，视为自动放弃。2012年1月17日，被告法定代表人闫爱春与海科集团公司法定代表人杨晓宏就付款期限和利息问题再次协商，形成第二份会议纪要，对三种交款方式进一步明确约定，交款时间确定为2012年1月20日前，如不按照约定付款，视为自动放弃购房。
2012年1月18日至20日海科集团公司部分员工按照会议纪要确定的付款方式履行了交款义务。原告未在上述期限内向海科集团公司及被告交纳剩余房款。原告于2011年8月自海科集团公司取得涉案房屋的钥匙。庭审中，原告主张未交纳剩余房款的原因是对会议纪要不知情且对会议纪要的内容不认可，原告无法办理按揭贷款的原因系被告未取得产权证。
被告至今未办理《商品房预售许可证》，于2013年11月23日办理了《土地使用权证》，于2014年6月30日办理了东营区华山路389号36幢、8幢、9幢的《房屋所有权证》。
原审法院认为，被告与海科集团公司签订的商品房团购合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，被告收受了原告交纳的涉案商品房首付款，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该团购合同可以视为商品房买卖合同，原、被告就涉案商品房成立商品房买卖合同关系。根据《城市房地产管理法》第四十四条之规定，商品房预售应具备取得土地使用权证书、办理预售许可证等条件，被告尚不具备商品房预售资格即对外签订商品房团购合同，该合同应为无效协议，但在本案诉讼发生时涉案商品房已具备商品房现售条件，团购合同可以作为有效协议予以认定。原、被告分别作为涉案商品房的买受方及出卖方，应当按约全面履行合同义务。海科集团公司不是涉案商品房的买受人，其法定代表人在原告未授权的情况下无权代表买受人一方与被告就剩余房款的付款方式作出变更或补充，因此，两份会议纪要在未经原告追认的情况下对原告不具有拘束力，在原告未按会议纪要商定的时间交款时不能认定原告具有放弃购房的意思表示。原告在知晓涉案房屋已出售他人后变更诉讼请求，并无不当，被告关于原告变更诉讼请求不能成立的抗辩意见，不予采纳。
因涉案房屋已由被告另售他人，原告实际上无法取得房屋，原告与被告之间的房屋买卖合同法律关系应予解除。原告请求被告返还已付购房款132597.87元，符合本案的实际情况，原审法院依法予以支持。关于原告主张的经济损失409133.59元，因被告将涉案房屋另售他人致使原告在一定程度上丧失了购房机遇，客观上给原告造成了经济损失，原告请求的合理部分应予支持。涉案房屋在2009年价格为407909.6元，2014年网签的价格为778855元，被告应按照原告交纳购房款的比例赔偿原告相应的损失120582元，原告主张的金额超出部分，不予支持。关于原告主张的被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任132597.87元，因在商品房团购合同中被告已明示其尚未取得商品房预售许可证的事实，原告在明知被告不具备商品房销售资格的情况下仍与其发生商品房买卖合同关系，原告存在一定过错，被告未按商品房团购合同履行相关义务也存在过错，因双方均有过错，应各自承担相应的责任，对原告的该项诉讼请求不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第九十七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告郭振华与被告山东地球村置业有限公司之间的东营区华山路389号金山小区8号楼2单元102室房屋买卖合同关系；二、被告山东地球村置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告郭振华购房款132597.87元，并赔偿原告郭振华经济损失120582元；三、驳回原告郭振华其他诉讼请求。案件受理费10543元，由原告负担6585元，由被告负担3958元。财产保全费1020元，由被告负担。
郭振华不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人主张的经济损失409133.5元和赔偿金132597.87元有事实和法律依据，原审法院应当予以支持。二、原审判决确认上诉人郭振华的经济损失数额为120582元，明显过低，原审以首付款与原房款的比例乘以涉案房屋的增值部分计算经济损失是缺乏法律依据的，明显对上诉人不公平。三、原审不支持上诉人郭振华主张的赔偿金132597.87元明显违反了法律的强制性规定。1、在不具备商品房销售资格的情况下签订商品房买卖合同，过错是买售双方的，并不仅仅是上诉人郭振华单方过错，原审不应据此减轻地球村公司的责任；2、原审判决已认定地球村公司应当按照约定全面履行合同义务；3、上诉人主张的不超过已付购房款一倍的赔偿责任是一项强制性、惩罚性的法律规定，其目的正是为了制止一房二卖的行为。四、相同的案情出现了相反的判决结果，原审法院同时裁决了（2014）东民初字第1666号、2193号两个案件，上述两个案件中地球村公司还未将涉案房屋卖掉，判决结果为买方按原合同价款补交余款，地球村公司协助办理房屋产权过户。故本案的判决存在鼓励开发商任意撕毁合同，一房二卖情形。综上，请求判令：撤销原审判决第二、三项，依法改判地球村公司返还郭振华购房款132597.87元、赔偿经济损失409133.5元、支付赔偿金132597.87元，或撤销原判发回重审；一、二审诉讼费用由地球村公司承担。庭审中，上诉人郭振华要求支持其全部诉讼请求，如果不能支持，则要求地球村公司调换同等面积、同等位置的房屋一套，继续按原来的合同价款履行。
地球村公司对上诉人郭振华的上诉答辩称，一、上诉人郭振华主张的经济损失409133.5元和赔偿金132597.87元没有事实和法律依据。1、郭振华不履行付款义务，已经放弃团购，双方没有签订书面的商品房买卖合同，没有形成商品房买卖合同法律关系；2、地球村公司在郭振华放弃团购后出售涉案房屋，符合法律规定，地球村公司对涉案房屋享有完全的处分权，根本不存在一房二卖的情形。二、原审判决确认郭振华的经济损失数额没有事实与法律依据。双方之间没有成立商品房买卖合同关系，地球村公司有权利与他人签订合同出售涉案房屋，郭振华因违约而放弃团购后还主张可得利益是没有事实和法律依据的，原审不应认定上诉人的经济损失。综上，请求依法驳回上诉人郭振华的上诉请求。
地球村公司亦不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足。一、涉案《商品房团购合同》不具备商品房买卖合同的主要内容，系预约认购合同，而非商品房买卖合同，且地球村公司与郭振华之间没有签订书面合同，双方之间的房屋买卖合同关系未成立。二、涉案《商品房团购合同》与两次会议纪要是相辅相成的，共同构成商品房预约买卖合同的整体，对海科集团公司代表内部职工预购地球村公司房屋的行为，因其先前的代理行为及《商品房团购合同》的约定，海科集团公司法定代表人与地球村公司订立补偿意见具备完全的代理权，两次会议纪要对郭振华均有约束力。三、原审法院判令地球村公司赔偿郭振华经济损失120582元是错误的，地球村公司与郭振华之间没有签订商品房买卖合同，不存在房屋买卖合同关系，地球村公司将涉案商品房另售他人合理合法，且郭振华在2012年作出不支付房款也不表态的行为后，应视为其已经放弃购房，郭振华只有权利领取其交付的首付款，若有其他损失应自行承担。四、原审法院程序违法，原审法院未追加海科集团公司作为本案第三人是错误的，在法庭辩论结束后的最后陈述阶段准许郭振华变更诉讼请求也是错误的。
郭振华对上诉人地球村公司的上诉辩称，一、原审法院程序合法。二、原审认定事实清楚，但赔偿数额过低，请求驳回上诉人地球村公司的上诉请求。
二审期间，上诉人郭振华、地球村公司均未提交新的证据。
二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实基本一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案《商品房团购合同》是否属于商品房买卖合同；二、涉案两份会议纪要是否对郭振华具有约束力；三、原审判决对郭振华的经济补偿数额有无事实及法律依据。
关于涉案《商品房团购合同》是否属于商品房买卖合同的问题。本院认为，涉案团购合同虽符合商品房预约合同的基本特征，但地球村公司已经按约定收取了郭振华30%的购房款，并向郭振华出具了收款收据，确定了郭振华所购房屋的具体房号、面积、总价款等内容，双方之间已经形成了事实上的商品房买卖合同关系，且地球村公司在本案诉讼发生时也已具备了商品房现售资格，故原审判决认定该《商品房团购合同》的性质为商品房买卖合同并无不当。上诉人地球村公司关于涉案《商品房团购合同》属预约合同的上诉理由不能成立。
关于涉案两份会议纪要是否对郭振华具有约束力的问题。本院认为，地球村公司与海科集团公司达成的两份会议纪要，系该两公司对涉案房款如何交纳达成的补充协议，该协议内容变更了《商品房团购合同》约定的购房款交纳方式，加重了郭振华的付款义务，且并未得到郭振华的追认，并不当然对郭振华具有拘束力，郭振华未按协议履行付款义务亦不能认定其具有放弃购房的意思表示，故双方的购房合同仍应继续履行。原审认定两份会议纪要对郭振华无拘束力正确。
关于原审判决对郭振华的经济补偿数额有无事实及法律依据的问题。本院认为，上诉人郭振华在明知地球村公司未取得商品房预售许可证的前提下，仍与其发生商品房买卖合同关系，确实存在一定的过错，原审法院结合上诉人郭振华实际交纳的购房款数额，按比例支持其经济损失120582元并无不当。上诉人郭振华主张地球村公司应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，本院认为，地球村公司在未解除与郭振华之间的商品房买卖关系的情况下，仅凭其与海科集团公司法定代表人签订的会议纪要，就认定郭振华放弃购房资格并将涉案房屋另行出售他人，亦存在过错，现上诉人郭振华依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定主张地球村公司应承担132597.87元的赔偿责任，原审法院仅因双方均存在过错就完全不予支持不当，应在公平原则的基础上综合考虑双方的过错程度，对郭振华的该项主张予以酌情支持，结合本案的案情及上诉人郭振华的实际损失，本院酌定上诉人地球村公司承担70000元的赔偿责任，上诉人郭振华主张的超出部分，本院依法不予支持。
上诉人郭振华在二审庭审中关于如不支持其全部诉讼请求，则要求地球村公司调换同等面积、同等位置房屋的主张，因其在原审诉讼请求中并未提出该主张，不属于本案二审的审理范围，本院不予审理。
综上，原审判决部分事实认定不清，导致判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持东营市东营区人民法院（2014）东民初字第1994号民事判决第一项；
二、变更东营市东营区人民法院（2014）东民初字第1994号民事判决第二项为：上诉人山东地球村置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还郭振华购房款132597.87元，支付赔偿款70000元，并赔偿郭振华经济损失120582元，以上共计323179.87元；
三、驳回上诉人郭振华的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人山东地球村置业有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10543元，由上诉人郭振华负担5490元，由山东地球村置业有限公司负担5053元；财产保全费1020元，由山东地球村置业有限公司负担。二审案件受理费10543元，由上诉人郭振华负担5490元，由山东地球村置业有限公司负担5053元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许晓芳
代理审判员 李 静
代理审判员 孙延斌
二〇一五年八月六日
书 记 员 温继春