江苏省南通市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）通中商终字第00450号
上诉人（原审原告）周兴。
被上诉人（原审被告）南通万广置业发展有限公司，住所地启东市吕四港镇陈涛路1号。
诉讼代表人南通万广置业发展有限公司管理人。
上诉人周兴因与被上诉人南通万广置业发展有限公司（以下简称万广公司）破产债权确认纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启商初字第00666号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人周兴一审诉称，2011年3月3日，万广公司向周兴借款1500万元，期限一年，月利率为0.8%。万广公司以其开发的启东市吕四港镇银鹤花苑36套房屋提供抵押担保，双方签订了借款协议并办理了抵押权登记。借款期至万广公司未偿还本息。2014年1月4日，南通市中级人民法院作出（2013）通中商初字第0353号民事调解书确认万广公司应偿还周兴本金1500万元及利息。同年7月14日，启东市人民法院裁定受理了万广公司企业破产清算一案。周兴的债权26031848元被确认为普通债权，周兴认为该债权为设定抵押担保的债权，应当对启东市吕四港镇银鹤花苑的36套房屋享有优先受偿的权利，故提起诉讼，请求法院判令：一、确认周兴对万广公司享有的26031848元债权为设定抵押担保的债权；二、周兴对启东市吕四港镇银鹤花园1#楼101室等12套、2#楼201室等2套、3#楼205室等2套、4#楼401室等2套、6#楼102室等共计36套房屋的价款享有优先受偿权；三、本案诉讼费用由万广公司承担。
被上诉人万广公司一审辩称，周兴提供的（2013）通中商初字第0353号民事调解书中第五项“周兴放弃其他诉讼请求”表明周兴已放弃了涉案债权抵押担保优先受偿的权利，现周兴以相同事实起诉违反了一事不再理的诉讼原则。且涉案债权所述的36套房屋并未在法定机关办理抵押权登记，周兴未取得他项权证。综上，请求依法驳回周兴的起诉。
原审法院经审理查明，2011年3月3日，周兴（甲方）与万广公司万广公司（乙方）签订《借款协议》及《银鹤花苑担保抵押房屋清单》一份，约定乙方向甲方借款1500万元，期限一年（自2011年3月4日至2012年3月3日），按0.8%/月计息，万广公司以其开发的银鹤花苑1#楼101室等12套、2#楼201室等2套、3#楼205室等2套、4#楼401室等2套、6#楼102室等共计36套住宅提供担保。双方须到启东市住房和城乡建设局进行备案登记。抵押期内，万广公司可出售房屋，但必须确保房款支付给周兴，直至清偿完毕，双方再去撤销登记备案，等等。协议签订后，周兴依约支付了借款。2012年3月3日借款期满后，万广公司未能按期还款。2013年12月2日，周兴诉至南通市中级人民法院，要求万广公司偿还借款本金及利息，并对万广公司开发的银鹤花苑等共计36套房屋行使优先受偿权。2014年1月4日双方经南通市中级人民法院主持达成调解协议，约定“一、万广公司南通万广置业发展有限公司确认尚欠周兴周兴借款本金1500万元，分别于2014年1月30日前归还100万元、5月30日前归还400万元、12月30日前归还600万元，2015年3月30日前归还400万元；二、万广公司以实际欠款数额为基数，按银行同期贷款基准利率的四倍支付周兴至还清款项之日止的利息；三、案件受理费及财产保全费由万广公司负担；四、如万广公司未按上述一、二、三项约定履行给付义务，则周兴有权就未履行的借款本金、利息及诉讼费向法院申请强制执行；五、周兴放弃其他诉讼请求。”。2014年7月，原审法院裁定万广公司进入破产清算程序。2014年8月5日，周兴向万广公司管理人申报债权，万广公司管理人确认周兴对万广公司享有普通债权本息合计26031848元。2014年11月24日，周兴对万广公司管理人确认的上述债权提出了异议，2015年1月13日，万广公司管理人以周兴未在法定登记机关办理抵押权登记，未取得他项权证为由作出答复。2015年3月30日，周兴以万广公司管理人为被告起诉至法院，要求确认其对万广公司管理人享有的债权26031848元为抵押担保债权。同年5月20日，原审法院以周兴起诉主体不符为由作出驳回周兴起诉的裁定。现周兴认为其对万广公司享有的债权为设定抵押担保的债权为由形成诉讼。
原审法院认为，根据周兴和万广公司的诉辩意见，本案首先要解决的是周兴的起诉是否违背了一事不再理的诉讼原则？根据查明的案件事实，周兴因万广公司未按期归还借款于2013年12月2日诉至南通市中级人民法院，诉讼请求第二项即要求对万广公司开发的银鹤花苑1#、2#、3#、4#、6#楼等共计36套房屋价款优先受偿。2014年1月4日，经南通市中级人民法院主持调解，双方达成了调解协议，调解书第五项“周兴放弃其他诉讼请求”表明周兴已放弃了案涉债权抵押担保优先受偿的实体权利。现周兴以同一主体再次向法院提起相同诉请违背了“一事不再理”的诉讼原则。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，裁定驳回周兴的起诉。一审案件受理费减半收取85980元，退还给周兴。
上诉人周兴不服原审法院裁定，向本院提起上诉称，一、本案的审理并不违反一事不再理的原则。本案上诉人与被上诉人之间纠纷系破产债权确认纠纷，双方之间争议的焦点为案涉债权是否已经设定抵押担保以及该抵押担保是否有效。而南通市中级人民法院（2013）通中商初字第0353号案件系上诉人与被上诉人之间的民间借贷纠纷，该案审理没有理涉本案抵押担保的设定及效力的问题。二、案涉债权已设定抵押担保，且抵押担保有效。本案中，被上诉人以在建房屋提供抵押担保，并在启东市住房与城乡建设局办理了在建房屋的抵押权登记，该抵押担保的设定方式并不违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效。启东市住房与城乡建设局作出的“同意设定抵押”的批准文件，就是上诉人取得他项权证。三、上诉人没有放弃担保物权，申报的债权应当确认为第一顺序的债权。本案在建房屋设定了抵押登记，并未办理注销登记。而且，上诉人在（2013）通中商初字第0353号案件中，不仅没有放弃抵押权，而且提出了财产保全。综上，请求撤销原审法院裁定，指令原审法院审理。
本院经审查，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人因被上诉人未按期归还借款于2013年12月2日诉至南通市中级人民法院，诉讼请求中包括要求对被上诉人开发的银鹤花苑1#、2#、3#、4#、6#楼等共计36套房屋价款优先受偿。2014年1月4日，经南通市中级人民法院主持调解，双方达成了调解协议，（2013）通中商初字第0353号调解书第五项明确“原告放弃其他诉讼请求”，这表明上诉人已放弃了案涉债权抵押担保优先受偿权。本案虽发生在破产程序中，但与（2013）通中商初字第0353号案件诉讼当事人、诉讼标的完全相同，上诉人在（2013）通中商初字第0353号案件中放弃了抵押担保优先受偿权，现其再次向法院提起相同诉请实质为重复诉讼，违背了“一事不再理”的诉讼原则，原审法院裁定驳回上诉人的起诉符合法律规定。
综上，上诉人周兴的上诉理由不能成立。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金 玮
代理审判员 刘丽云
代理审判员 张志刚
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 孔令峰
附:
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。