湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第237号
原公诉机关湖南省衡阳市雁峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐军富，2007年11月20日因犯抢劫罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金五百元，2008年3月27日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月28日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审，2015年8月l0日被逮捕，现羁押于衡阳市第二看守所。
上诉人（原审被告人）李辉军，。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月27日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审，2015年8月10日被逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。
原审被告人徐某甲，因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月28日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审，2015年8月10日被逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。
原审被告人徐某乙，因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月27日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审。
衡阳市雁峰区人民法院审理衡阳市雁峰区人民检察院起诉指控原审被告人徐军富、李辉军、徐某甲、徐某乙犯盗窃罪一案，宣判后，原审被告人徐军富、李辉军均不服，分别向本院提出上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人认为，本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
衡阳市雁峰区人民法院经审理查明，被告人徐军富、李辉军、徐某甲、徐某乙与徐某丙、王某甲、蒋某某、徐某丁、徐某戊、徐某己、徐某庚、王某乙、徐某辛等人系同乡，，2011年9月至2012年12月，他们相互纠合，携带钳子、编织袋，驾驶徐某丙的三轮厚托车，在衡阳市华新开发区、雁峰区、珠晖区的建筑工地和厂矿，采取闯空、扯拉、剪切等手段，先后盗窃脚手架扣件、各种型号的电缆线等财物。具体事实如下：
1、2011年9月的一天凌晨，李辉军与徐某丙、王某甲、蒋某某、徐某壬、王某乙、徐某辛等人携带编织袋，驾驶三轮摩托车来到衡阳市华新开发区芙蓉路生态丽景工地，将工地上的800多个脚手架扣件（价值约4，000元）装入编织袋，搬上三轮摩托车盗走，然后销赃给李某某，得款1，800余元，赃款七人均分。
2、2012年9月5日凌晨，徐军富、李辉军与徐某丙、王某甲、蒋某某、徐某丁、王某乙携带剪线钳，驾驶三轮摩托车来到衡阳市雁峰区白沙工业园中钢衡阳公司，翻墙来到厂内IIOKV变电站，将该厂放置在冷却塔旁的价值23，730元、型号为YJV23-15KV的113米电缆线从盘线圈上扯下，然后剪成数截，搬上三轮摩托车盗走。得手后，徐某丙通过欧某某代为销赃所盗电缆线给彭显礼，得款15，000余元，除欧某某收取好处费600元外，余款七人均分。
3、同年10月25日凌晨，徐军富、李辉军、徐某甲与徐某丙、王某甲、蒋某某、徐某丁、徐某戊、徐某己、徐某壬等人来到衡阳市雁峰区白沙洲工业园，翻墙进入天锦公司厂区，采取同样手段，盗走型号为VV-1KV3×120+2×㎜2的电缆线301米，价值85，450余元。得手后，徐某丙、徐某丁通过欧某某将电缆线销赃给彭显礼，得款45，000元，欧某某收取好处费2，000元，余款十人均分。
4、同月28日凌晨，徐军富、李辉军、徐某甲、徐某乙与徐某丙、王某甲、蒋某某、徐某丁、徐某戊、徐某己、徐某壬、王某乙等人又来到天锦公司，采取同样手段，盗走同种型号的电缆线约200米，价值56，000余元。得手后，由欧某某将电缆线销赃给彭显礼，得款34，000余元，欧某某收取好处费1，800余元．余款十二人均分。
5、同年12月5日凌晨，徐军富与徐某丙、王某甲、徐某戊、徐某己、王某乙等人来到南华医院工地，采取同样手段，盗窃型号为VV-
IKV4×150+1×70㎜2的电缆线约30米，价值12，000余元。然后，欧某某驾驶三轮摩托车赶到工地，将所盗电缆线运走，并销赃给彭显礼，所得部分赃款6，000元，徐某丙等六人平分。
综上所述，徐军富参与盗窃四次，盗窃价值177，180余元；李辉军参与盗窃四次，盗窃价值169，180余元；徐某甲参与盗窃二次，盗窃价值141，450余元；徐某乙参与盗窃一次，盗窃价值56，000余元。
2015年5月27日，李辉军、徐某乙向公安机关投案，同月28日，徐军富、徐某甲亦向公安机关投案，并供述了他们的主要犯罪事实。在该院审理期间，徐某乙退缴违法所得3，000元。
上述事实，有公诉机关提交的、并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被盗单位报案材料、购货发票、购销合同及附件、称量记录分别证明财物被盗的经过、型号、教晕、价格：2、衡阳市价格认证中心衡价认鉴[2012]494号、[2013]3号、214号价格鉴定结论书证明被盗财物的价值：3、征人肖某某、常某某、黄某、戴某某、陈某甲、刘某某的证言分别证明四单位财物被盗的事实：4、证人李某某的证言证明他收购李辉军等人800多个扣件的事实；5、同案人徐某丙、王某甲、蒋某某、徐某丁、徐某戊、徐某己、徐某壬、王某乙、徐某辛、欧某某的供述分别证明了四被告人与他们一同盗窃的事实；6、证人彭显礼的证言证明他收购徐军富等人电缆的事实：7、本院(2013)雁刑初字第89号刑事判决书确认了上述事实：8、证人陈某乙、厉某的证言证明四被告人主动向公安机关投案的经过情况。四被告人亦供认不讳，足以认定。
原审法院认为，被告人徐军富、李辉军、徐某甲、徐某乙以非法占有为目的，采取闯空、扯拉、剪切等手段，秘密窃取公有财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。湖南省衡阳市雁峰区人民检察院指控四被告人盗窃的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，四被告人与同伙分工合作，积极实施盗窃行为，并平分赃款，均起了主要作用，系本案的主犯，但相对于徐某丙，作用稍小。徐某乙的辩护人提出徐某乙系从犯的意见不予采纳。四被告人主动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，属自首；徐某乙在审理期间能够退缴违法所得，综合以上情节，对徐军富、李辉军、徐某甲依法予以从轻处罚，对徐某乙依法予以减轻处罚。徐某乙居住地司法行政部门建议对徐某乙实行社区矫正，依法对其适用缓刑。徐某乙的辩护人请求对徐某乙宣告缓刑的辩护意见予以采纳。公诉机关对徐军富、李辉军、徐某甲的量刑建议，幅度适当，予以采纳。对四被告人适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，对徐某乙还适用《中华人民共和国刑法》第六十一条、第七十二条第一、三款的规定，遂判决：一、被告人徐军富犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月10日起至2018年10月3日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）二、被告人李辉军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金一万三千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月10日起至2018年9月2日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）三、被告人徐某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万一千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月10日起至2018年8月3日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）四、被告人徐某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）五、被告人徐某乙退缴的违法所得三千元发还被害人。
宣判后，原审被告人徐军富上诉称：上诉人徐军富系本案从犯，且有投案自首情节，认罪态度好，并有悔过表现。故请求二审法院依法撤销原判，对上诉人适用缓刑。
原审被告人李辉军亦不服，向本院提出上诉称：上诉人李辉军不是本案主犯，系从犯。上诉人参与4次盗窃，均是徐某丙负责筹划、组织，并提供剪线钳等作案工具。事后，徐某丙负责销赃，并主持分赃。故原判对上诉人量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
二审审理期间，上诉人徐军富向本院提供被害单位衡阳天锦纺织有限公司、中钢集团衡阳重机有限公司出具的谅解书、赔偿协议，请求法院对上诉人徐军富从轻处罚。在本院审理期间，徐军富退还被害单位的经济损失2000元。
上诉人李辉军没有向本院提供新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人徐军富、李辉军与原审被告人徐某甲、徐某乙犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，以及均具有投案自首情节，经查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐军富、李辉军与原审被告人徐某甲、徐某乙相互纠合一起，以非法占有为目的，采取闯空、剪切、扯拉、爬墙等手段，秘密窃取财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人徐军富、李辉军与原审被告人徐某甲、徐某乙分工合作，相互配合，且平均分赃，均起主要作用，系主犯。案发后，徐军富、李辉军、徐某甲、徐某乙均自动投案，并如实交代了其犯罪事实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。上诉人徐军富上诉称。系本案从犯，且有投案自案情节，认罪态罪好，请求适用缓刑。经查，徐军富虽在侦查机关辩解称仅参与望风，但同案犯徐某丙、蒋某某、徐某丁等人的交代称，徐军富参与盗窃的过程中，也实施了拉电缆的盗窃行为，也起了重要作用，应系主犯。故上诉人辩称其系从犯的理由不能成立，本院不予采纳。当然，相对于徐某丙而言，作用要少。鉴于其有投案自首情节，认罪态度较好，并分别获得了被害单位中钢集团衡阳重机有限公司、衡阳天锦纺织有限公司的谅解，依法可减轻处罚。但上诉人曾因犯盗窃罪被判刑，有前科，不宜适用缓刑。上诉人李辉军上诉称，系本案从犯，且有投案自首情节，请求减轻处罚。经查，同案犯徐某丙、蒋某某、徐某丁等人的交代，证实李辉军（绰号嘎巴）参与盗窃作案时，也持钢丝钳剪电缆等行为，应系主犯。虽有投案自首情节，但参与的盗窃数额16万余元，未退赃，亦未取得被害单位的谅解。一审法院已给予了从轻处罚。原判对其量刑并无不当。故上诉人李辉军上诉称系从犯，请求减轻处罚的理由不能成立，本院不予采纳。对各原审被告人的定罪量刑也适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2015）雁刑初字第67号刑事判决对上诉人李辉军与原审被告人徐某甲、徐某乙的定罪量刑，以及上诉人徐军富的定罪部分；
二、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2015）雁刑初字第67号刑事判决对上诉人徐军富的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）徐军富犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万五千元。（刑期从判处执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月10日起2017年10月3日止）。本判决为终审判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文斌
代理审判员 宋 威
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 苏 秦
校对责任人：刘文斌 打印责任人：苏秦