云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）红中刑二终字第113号
抗诉机关（原公诉机关）云南省河口瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁子龙，男，1962年4月5日生，汉族，云南省昆明市人，大学文化，原系云南省河口瑶族自治县地方海事处处长。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2014年7月7日被刑事拘留，同月21日被逮捕，现押于云南省河口县看守所。
辩护人范建昆、李建明，云南法闻律师事务所律师。
原审被告人杨某甲（曾用名：杨某乙），女，1970年6月7日生，汉族，云南省河口县人，大专文化，原系云南省河口瑶族自治县地方海事处职工。因涉嫌滥用职权罪、贪污罪，于2014年7月10日，被河口瑶族自治县人民检察院取保候审。
辩护人石磊筑，云南万捷律师事务所律师。
辩护人李荣昌，云南云子宇靖律师事务所律师。
云南省河口瑶族自治县人民法院审理云南省河口瑶族自治县人民检察院指控原审被告人鲁子龙、杨某甲犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2014年12月21日作出（2014）河刑初字第96号刑事判决。宣判后，原审被告人鲁子龙不服，向本院提出上诉。本院于2015年2月13日作出（2015）红中刑二终字第30号刑事裁定，发回河口瑶族自治县人民法院重新审理。河口瑶族自治县人民法院另行组成合议庭，就本案进行公开开庭审理，并于2015年3月16日作出（2015）河刑初字第13号刑事判决。宣判后，河口瑶族自治县人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查支持，向本院提出抗诉，原审被告人鲁子龙不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员李艳兵、孙福勇出庭履行职务支持抗诉，上诉人（原审被告人）鲁子龙及其辩护人范建昆、李建明，原审被告人杨某甲及其辩护人石磊筑、李荣昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2008年至2014年期间，被告人鲁子龙、杨某甲身为国家机关工作人员，违反规定向河口县境内的非农村客运船舶及河口县地方海事处公务船“海巡号”发放农村水路客运燃油补贴，共计人民币155.32万元，给国家造成特别重大经济损失。2、2008年9月至2014年3月期间，被告人鲁子龙、杨某甲利用职务便利，违反规定，采取以“海巡号”虚报燃油补贴资金，及用“管理费”的名义向获得燃油补贴的船主收取部分燃油补贴资金存入单位“小金库”后私分的手段，非法侵吞公款人民币26.4万元。其中被告人鲁子龙、杨某甲每人分得赃款人民币13.2万元。
2014年7月1日、7月2日，被告人杨某甲、鲁子龙在河口县纪委谈话期间，主动交代了自己滥用职权和贪污“小金库”资金的事实。
原判根据上述事实和相关证据材料，认为鲁子龙、杨某甲身为国家机关工作人员，在履职期间，违法决定发放船舶燃油补贴专项资金、扩大燃油补贴范围、以公务用船“海巡号”虚报燃油补贴，致使国家利益遭受特别重大损失；利用职务上的便利，以虚报“海巡号”的燃油补贴和向获得燃油补贴的船主以收取“管理费”的形式收回部分燃油补贴，私自设立“小金库”，非法侵吞公款，数额特别巨大，两被告人的行为均构成滥用职权罪和贪污罪，依法应数罪并罚。案发后，两被告人在纪委调查人员谈话期间均主动交待了犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。滥用职权罪中，在国家发放农村水路客运船舶燃油补贴专项资金时，鲁子龙没有严格履行职责，为了不正当目的，擅自决定并指使其下属杨某甲采取弄虚作假的手段，对不属于补贴对象的非农村水路客运船舶和本单位公务船“海巡号”发放农村水路客运燃油补贴，杨某甲明知鲁子龙叫其填表申报本单位公务船和其他船舶的燃油补贴不符合规定而不加以制止，并积极参与，在共同犯罪中鲁子龙起主要作用，系主犯，杨某甲起次要作用，系从犯，对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚；贪污罪中，虽然二被告人所分“小金库”资金数额相同，但鲁子龙是单位领导，起主要作用，系主犯，杨某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。案发后，杨某甲已退缴贪污赃款人民币13.2万元，并追缴了2014年第一季度发放的燃油补贴人民币11.88万元，鲁子龙至今未退赃。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人鲁子龙犯贪污罪，判处有期徒刑七年。犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，总和刑期十年，决定执行有期徒刑九年。二、被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币2万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币2万元，依法实行社区矫正。三、从被告人杨某甲处扣押的赃款人民币13.2万元、河口县海事处“小金库”资金8.2853万元、追回已发放的燃油补贴款11.88万元，共计人民币33.3653万元，依法没收上缴国库。四、继续追缴被告人鲁子龙贪污的赃款人民币13.2万元；被告人杨某甲管理“小金库”余款人民币2655.44元；船主解某某领取的燃油补贴款人民币19.69242万元、苏某甲领取的燃油补贴款人民币29.239526万元、向某某领取的燃油补贴款人民币8.786415万元、刘某甲领取的燃油补贴款人民币1.7588万元、郑某某领取的燃油补贴人民币2.51518万元、黄某甲领取的燃油补贴款人民币1.7588万元、李某甲领取的燃油补贴款人民币5.219984万元、邓某某领取的燃油补贴款人民币8.330596万元、何某甲领取的燃油补贴款人民币1.38248万元、李某乙领取的燃油补贴款人民币4.5371万元，余某某领取的燃油补贴款人民币7.6377万元、罗某某领取的燃油补贴款人民币10.8336万元，依法继续追缴上缴国库。
宣判后，原公诉机关河口瑶族自治县人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查支持，以“本案中，杨某甲利用职务便利，与鲁子龙合伙贪污公款共计人民币26.4万元，杨某甲个人分得人民币13.2万元。根据《中华人民共和国》刑法第三百八十三条第一款第一项之规定：‘个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产’。被告人杨某甲虽具有自首、从犯的法定减轻处罚情节，但根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款之规定，‘犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚，本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚’，即根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第二项之规定，对被告人杨某甲应判处五年以上有期徒刑。原审法院认定杨某甲构成滥用职权罪和贪污罪、应数罪并罚，但以其具有自首情节和系从犯，如数退缴赃款人民币13.2万元，有悔罪表现，便判处杨某甲有期徒刑三年，缓刑四年，依法适用社区矫正，适用法律不当，量刑明显畸轻”等为由，向本院提出抗诉，建议二审法院依法予以改判。二审庭审中，红河哈尼族彝族自治州人民检察院检察员李艳兵、孙福勇提出相同理由的履行职务意见。
鲁子龙以“1、县交通局、县财政局、州航务管理处是有权决定发放燃油补贴的政府机关，应该对错误发放燃油补贴承担主要责任，自己仅应承担次要责任；2、一审判决对没有造成损失款项、已追回款项等，没有从总的指控金额中扣除；3、2014年错发的118800元是其追回的款项，不是杨某甲追回的；4、燃油补贴发放不对口的情况，其在州航务管理处多次提出过，但没有得到解决；5、一审认定其滥用职权造成损失的金额1553199元没有查清来源和构成，量刑过重”等为由对一审认定其犯滥用职权罪及判处刑罚提出上诉。鲁子龙还以：“1、一审认定其贪污的金额仅凭口供，杨某甲所记笔记本流水账、杨某甲供述认定，系孤证，不以客观证据银行取款明细作为主要证据认定，认定完全违法；2、李某丙、黄某乙退休前与二被告人平分的小金库资金数额上争议较大，存在无法排除的矛盾和疑问，且在该二人退休后，鲁子龙与杨某甲二人分的款项与杨某甲取款明细无法对应，有五笔款无依据，多笔款取出后无去向。其他款项在时间上、数目上都与私分情况不相符。在海事处支出的接待费60000元、赞助费9500元、2014年三八节发放的2000元应当扣除；3、对重审梳理小金库支出的多起事实有质疑；4、在贪污罪中其与杨某甲平分小金库资金，不应区分主从犯；5、一审认定其与杨某甲贪污的总金额人民币264000元没有查清来源和构成，量刑过重”等为由对一审认定其犯贪污罪及判处刑罚提出上诉。
庭审中，对于滥用职权罪，鲁子龙的辩护人除提出与鲁子龙上诉理由相同的辩护意见外，认为二审发回重审期间辩护人申请调取的新证据“河口县交通局地方海事处的河海发（2014）1号文件、红河州航务管理处地方海事局的红航（2014）24号文件证实河口县2008年至2014年第一季度农村水路燃油补贴的发放工作基本符合政策规定。鲁子龙的行为没有给国家造成重大经济损失，不构成滥用职权罪。对于贪污罪，鲁子龙的辩护人除提出与鲁子龙上诉理由相同的辩护意见外，认为贪污罪指控证据存疑，疑罪依法应当从无。鲁子龙在填报审核河口县农村水路客运燃油补贴燃油消耗量的错误行为，以及与所在单位工作人员商量设立了小金库，用小金库资金养护“海巡号”公务用船、发放职工福利，用于接待的错误行为，应当由被告人所在的河口县交通运输局，按照违纪作出行政处理。请求二审判决宣告鲁子龙无罪。
杨某甲辩解其作为职工，没有滥用职权且在案件调查中积极配合、退缴赃款，缴纳罚款，请二审对其从轻处罚。
杨某甲的辩护人认为一审定性不准，杨某甲私分小金库资金系单位行为，应定性为私分国有资产罪。杨某甲在本案中具有自首、从犯、积极退赃等多个法定、酌定从轻、减轻处罚情节，对其减轻二个量刑档次在法院自由裁量权范围内，一审判决不属于量刑畸轻，建议二审维持一审判决。
经审理查明：
一、滥用职权的事实
2008年至2014年间鲁子龙、杨某甲二人将河口境内非农村水路客运的船舶违规登记、申报、发放燃油补贴共计人民币155.3199万元。原判认定二人滥用职权给国家造成特别重大经济损失的事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1、红财建（2006）131号《农村客运调整成品油提价财政补贴资金的通知》、红财建（2010）16号、云财建（2010）9号转发财建（2009）1008号财政部、交通运输部关于印发《城乡道路客运成品油价格补助专项资金管理暂行办法》和《岛际和农村水路客运成品油价格补助专项资金管理暂行办法》的通知等规范性文件，证实红河州于2006年开始，对经运输管理机构许可，相关证照齐全，经营县境内或者毗邻县间的县城与乡（镇）之间、乡（镇）与乡（镇）之间、乡（镇）与村之间、村与村之间的公路客运和水路客运经营者（包括经县人民政府批准设渡的渡口经营者）发放燃油补贴，旅游客运、国际客运、高速客运、水路货运除外。
2、2008年-2013年红河州财政局关于下达中央预算内石油（成品油）价格改革财政补贴的通知、《河口县（2008-2013年）农村水路客运石油价格改革财政补贴发放名册公示》，证实河口县2008年至2013年兑付农村水路客运燃油补贴的具体情况，总计兑付人民币155.32万元。
3、农村信用社发放的燃油补贴银行交易明细，证实上列上级下拨农村水路客运燃油补贴款入解某某、罗某某、苏某甲、李某甲、余某某、邓某某、向某某、刘某甲、郑某某、何某甲、李某乙、黄某甲等人农村信用社个人账户情况，共计发放人民币155.32万元。
4、工商登记卡片、内河小船检验证书，证实解某某、罗某某、余某某、郑某某、邓某某、向某某等领取补贴船主船舶的型号及经营范围。
5、红河州农村水路客运燃油消耗量统计汇总表，河口县农村水路客运燃油消耗量统计表，证实2008年4月30日至2013年河口县地方海事处统计上报的，不属于农村水路客运船舶而以农村水路客运船舶名义上报船舶功率、日航次、航时、载客量、船舶吨位、油料消耗量的船舶情况。
6、河口海事处“水路运输管理费缴费凭证”司法鉴定委托书、司法会计鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实2008年7月至2014年6月期间，河口县农村信用合作社代收代发国家燃油补贴进入解某某账户的资金有人民币56.6683万元；河口县交通局代收代发国家燃油补贴进入解某某账户的资金有人民币2.60032万元。
7、扣押决定书、扣押清单、随案移交物品清单，退款收据、河口县检察院反渎局回复，证实鲁子龙、杨某甲协助追回2014年发放的燃油补贴款人民币11.88万元。
8、证人王某某的证言，证实他在州航务管理处负责船舶检验工作，目前河口县检验合格的船舶有16条，船主都办理过有效的船舶水路运输许可和营业运输证。
9、证人解某某、罗某某、苏某甲、余某某、向某某、邓某某、何某甲、李某乙、刘某甲等人的证言，证实他们分别在河口县经营快艇旅游观光、游客漂流、游客横渡、货物运输等，没有实际从事农村水路客运运输。他们经营的船舶由海事处帮填报好燃油补贴申请表后，再召集他们开会确定燃油补贴金额，并由他们在补贴表上签名按印。经各自统计，解某某于2007年11月28日-2014年3月21日在河口海事处申报并领取过13笔燃油补贴共计592686.2元（其中河口海事处的公务船”海巡号”以他名义申报发放的燃油补贴共有9笔，他通过转账和提现方式转给海事处杨某甲提供的账户上共计人民币34.8716万元）、罗某某于2011年9月21日-2014年5月9日在河口海事处申报并领取过5笔燃油补贴共计117291元、苏某甲于2008年至2013年领取过12笔燃油补贴共计人民币31.18268万元、余某某于2011年至2013年她领取过7次燃油补贴，共计8.7549万元、向某某于2008年至2013年领取过12次燃油补贴共计9.6039万元、邓某某于2008年至2013年领取过12次燃油补贴共计9.41716万元、何某甲于2008年至2009年领取过3次燃油补贴共计1.4564万元、李某乙于2008年至2009年领取过3次燃油补贴共计4.7576万元、刘某甲于2008年至2009年领取过3次燃油补贴共计1.8596万元。
10、证人苏某乙、何某乙的证言，证实他们分别于2010年10月至2012年9月、2012年10月任河口县交通局局长。交通局下设的机构海事处有一项申报、发放”农村水路客运燃油补贴”工作，这项工作从2008年就开始进行延续至今。具体工作是由地方海事处负责收集船舶的基础数据，甑别出哪些符合发放，汇总造表并经过地方海事处处长鲁子龙审核后，由运输科统一上报到州海事处，并进行过公示。报表由他们签字时，他们问过鲁子龙表是否做得符合规定，鲁子龙说原来都是这么做的，上报的报表由局长签字，只是履行程序上的手续，作为单位领导，海事处工作人员拿来签字就签了。
11、证人黄某乙的证言，证实2005年县交通局成立地方海事处后，他从运政所抽调到海事处协助工作至2011年7月退休。河口县海事处有一项申报、发放”农村水路客运燃油补贴”工作。按照政策要求，申报、发放的范围是持有效船舶证件从事农村水路客运的船舶，但河口海事处没有按照政策执行，刚开始申报燃油补贴时，处长鲁子龙召集海事处工作人员开会，决定把燃油补贴范围扩大到未实际用于农村水路客运的货船、渡船、快艇等船舶，海事处没有把扩大燃油补贴的情况向上级部门（州海事局）报告过。
12、证人李某丙的证言，证实他2005年调到河口县海事处工作至2010年10月退休。海事处开展一项燃油补贴工作，文件下来时，处长鲁子龙组织了海事处的杨某甲、黄某乙学习过，鲁子龙说只要船舶年度检审合格，从事水路运输的船舶都可以发放燃油补贴。具体工作是由处长鲁子龙负责，具体申报哪些船舶，都是处长根据船舶的功率按文件上的公式计算出补贴的金额后，安排杨某甲按照他计算出每条船的补贴金额做成表格报领导批后进行公示，公示过后报财政部门，由财政部门将补贴金额分发给各个船主。
13、证人欧阳某某的证言，证实她于2013年5月调到河口海事处工作，主要负责档案收集、管理工作。2014年5、6月份，杨某甲说州海事局要来河口检查农村水路客运燃油补贴工作情况，叫她和李某丁帮忙填2010年至2013年度领取燃油补贴的“农村水路客运用油量月报表”，月报表做好后，杨某甲通知各船主到海事处签字捺手印。
14、证人李某丁的证言，证实她从2001年开始在河口县财政局工作，主要负责交通、发改、住建、环保、粮食对口单位的资金管理业务。2008年7月31日至2013年6月24日，她负责把上级财政部门下拨的燃油补贴资金划到河口县农村信用社的“代发工作户”，然后由农村信用社根据河口县交通局、林业局等提供的发放名册进行发放。通过对河口县财政局燃油补贴的相关财务单据、发放统计表进行核对，划拨的农村水路客运燃油补贴资金共计人民币155.32万元。其中领取燃油补贴的船主有解某某、苏某甲、向某某、刘某甲、郑某某、邓某某、何某甲、李某乙、黄某甲、李某甲、余某某、罗某某等人。
15、证人刘某乙的证言，证实她是河口县交通局财务人员，2008年底，县财政局划拨了一笔12万元的农村水路客运燃油补贴资金到交通局核算中心账上，河口海事处确定发放的名单提供给局财务室，经局长签字后，她到核算中心开转账支票，把钱转到农村信用社账户上，由农村信用社根据燃油补贴的发放名单对解某某、苏某甲、向某某、刘某甲、郑某某、邓某某、何某甲、李某乙、黄某甲、李某甲进行发放。
16、河口县交通局地方海事处的河海发（2014）1号文件、红河州航务管理处地方海事局的红航（2014）24号文件，证实河口县交通局地方海事处于2014年9月11日以河海发（2014）1号《河口县地方海事处关于辖区内农村水路客运补助用油量核定统计申请的请示》的书面方式向红河州航务管理处地方海事局请示，红河州航务管理处地方海事局于2014年9月22日作出红航（2014）24号《红河州航务管理处关于河口县辖区内农村水路客运补助用油量核定统计申报请示的回复》的书面回复方式，称河口县2014年一季度上报的6艘运营船舶（余某某“河红渡1号”、解某某“云庆号”、苏某甲“坝渡3号、4号、5号、6号）全部在补助范围内。
17、证人郭某某的证言，证实她2008年任红河州航务管理处处长，2008年红河州开始申报农村水路客运燃油补贴，河口县也于2008年就开始申报农村水路客运燃油补贴，按照财政部、交通运输部的“财建（2009）1008号文件规定，水路客运燃油补贴范围是从事内水岛际运输船舶、农村水路客运船舶、渡口渡船。补贴范围仅限内水农村水路客运。国际客运、大陆与港澳台客运、高速客运、旅游客运不属于农村水路燃油补贴的范围，州航务处要求管理的船舶不能出入境，河口县的船舶不能到越南靠岸，从未要求各县市扩大补贴范围。红河州航务管理处地方海事局于2014年9月22日签发的红航（2014）24号《红河州航务管理处关于河口县辖区内农村水路客运补助用油量核定统计申报请求的回复》的文件中，批示回复河口县2014年一季度上报的6艘运营船舶全部在补助范围内，是因为河口县交通局地方海事处于2014年9月11日请示的河海发（2014）1号《河口县地方海事处关于辖区内农村水路客运补助用量核定统计申请的请示》的文件中没有明确渡口船舶是横渡到越南，所以红河州航务管理处回复河口县2014年一季度上报的6艘运营船舶全部在补助范围内。如果渡口的船舶是中国码头至越南码头，就不属于农村客运燃油补贴的范围。
18、被告人鲁子龙的供述，证实他于2005年至2014年案发前担任河口县地方海事处处长。河口县地方海事处从2008年开始申报船舶燃油补贴，2008年至2014年，他和杨某甲违反“中央预算内石油价格补贴”相关文件规定，擅自决定将河口县从事旅游船舶、国际界河中从事货运的渡运船舶以及海事处的“海巡号”公务船舶，以渡口渡船的名义申报国家燃油补贴。在补贴资金下达后，他又决定扩大补助资金范围，把不符合补贴条件的南溪河漂流船舶纳入发放对象，造成国家农村水路客运燃油补贴损失共计人民币155.32万元。
19、被告人杨某甲的供述，证实她于2007年到河口县地方海事处工作。当年11、12月左右，河口县地方海事处开始填报、发放农村水路客运船舶燃油补贴工作，河口县境内没有实际从事农村水路客运的船舶，当时她按照处长鲁子龙安排，违反规定把不属于发放燃油补贴对象的船舶列为申报燃油补贴对象并制表，由鲁子龙审核后上报上级部门。在申报和发放过程中违反规定的事实有：一是把不符合发放燃油补贴条件的旅游观光船（快艇）、从事货运等船舶，纳入填报农村水路客运燃油补贴范围。二是燃油补贴资金下达后，擅自决定扩大补助资金发放对象，把补贴资金发放给事前没有填报过燃油消耗量的船主。三是把海事处的公务船“海巡号”挂靠在解某某名下，申报骗取国家燃油补贴资金。从2008年开始海事处违规申报和发放了燃油补贴资金155.32万元。
上述证据经原审法院和本院当庭举证、质证和认证，来源和表现形式合法，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
二、私分国有资产的事实
2008年至2014年3月间，河口县海事处以公务船“海巡号”虚假申报燃油补贴和向领取燃油补贴的船主收取管理费的手段获取资金后存入小金库。后海事处逢年过节以发放福利的名义，私分小金库资金人民币29.1万元。其中，鲁子龙、杨某甲每人各分得赃款人民币13.2万元。
认定上述事实的证据有：
1、杨某甲中国银行交易明细、中国农业银行交易明细，证实以杨某甲名义开设的河口县地方海事处“小金库”资金的收支情况。
2、杨某甲收支情况笔记本，证实小金库由杨某甲具体管理，笔记本记录了从2008年至2014年海事处的收支情况。
3、证人解某某的证言，证实2008年，河口海事处把公务船“海巡号”交他管理使用，以他名义申报燃油补贴，然后让他把燃油补贴交给海事处。2008年8月27日至2014年1月28日，河口海事处的公务船“海巡号”以他名义申报发放的燃油补贴共有9笔，他通过转账和提现方式转给海事处杨某甲共计人民币34.8716万元。其在2009、2010、2011年三年共交过海事处管理费共计人民币1.1112万元。
4、证人苏某甲、向某某、邓某某、何某甲、李某乙、刘某甲等人的证言，证实在2008年至2011年，其各自交给海事处管理费分别为人民币1.643154万元、0.817784万元、1.086564万元、0.07392万元、0.2205万元、0.1008万元。
5、证人黄某乙的证言，证实海事处有一艘叫“海巡号”的公务船，停舶在解某某的码头，当时，鲁子龙处长说海事处使用公务船要产生相关费用，用“海巡号”申报燃油补贴，可以弥补使用船舶的费用，减少向交通局申请船舶燃油经费。所以鲁子龙就以解某某的名义申报“海巡号”的燃油补贴。发放给“海巡号”的燃油补贴和向得到燃油补贴的船主收取的管理费放在海事处的小金库由杨某甲保管，用于“海巡号”的开支。2008年下半年的一天，杨某甲拿两个信封给他说是海事处发给他们的钱，一个叫他转交给李某丙，他回到家打开信封数了有5000元人民币，2009年中秋节前也发给他5000元。
6、证人李某丙的证言，证实鲁子龙处长说海事处的“海巡号”公务船，是由解某某代管使用，海事处使用公务船要产生相关维修费和燃油费，现在的燃油补贴政策，可以以解某某的名义申报，发下来的燃油补贴可以弥补使用船舶的费用，剩余用不完的可以收回来作为海事处“小金库”资金使用。海事处发给过他两次钱，有一次杨某甲拿给他一个信封，里面有5000元人民币，一次是黄某乙转交给他也是5000元。
7、证人欧阳某某的证言，证实她到海事处工作后，杨某甲在节日前后发给过她三次现金，第一次是1000元，后两次各500元。拿钱给她时，没有叫她签字。
8、证人李某丁的证言，证实其在2009年12月调到河口海事处上班，但是2012年初才正式到海事处工作。在中秋节、春节两个节日，海事处会发放福利，其领取过5000元。杨某甲拿钱给她时，没有要她签字。
9、河口海事处“水路运输管理费缴费凭证”司法鉴定委托书、司法会计鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实在2008年7月至2014年6月期间，鲁子龙利用担任河口县交通局地方海事处处长便利，将地方海事处公务船舶“海巡号”与解某某个人船舶“红河8号、云庆号”一起虚报燃油补贴资金人民币59.26862万元，其中解某某留下人民币24.39702万元，将余下资金人民币34.8716万元从自己账户提出来后，在鲁子龙授意下，交给海事处杨某甲管理。鉴定意见还证实2008年8月至2011年河口县交通局地方海事处收取水路运输管理费人民币5.675799万元没有入账核算。该司法鉴定意见已于2014年12月30日以书面形式告知被告人鲁子龙和杨某甲，两被告人对司法鉴定意见书无异议。
10、扣押决定书、扣押清单、随案移交赃证款物品清单，退款收据，证实公诉机关随案移送了杨某甲保管的小金库资金余额人民币8.2853万元、退交的贪污款人民币13.2万元。
11、被告人鲁子龙的供述，证实其与杨某甲二人利用职务便利，将河口县地方海事处公务船“海巡号”虚假挂靠在解某某名下，后通过填报“海巡号”的功率和耗油量申报骗取国家燃油补贴及向领取燃油补贴的船主收取管理费存入“小金库”账户。小金库资金一部份用于接待，一部份过年过节时私分给海事处的工作人员个人使用。侦查期间其亲笔书写了2008年至2014年各年度节日分得的金额，经统计其本人和杨某甲各分得人民币13.2万元。
12、被告人杨某甲的供述，证实海事处的公务船“海巡号”，挂靠在解某某名下，通过填报“海巡号”的功率和耗油量申报骗取国家燃油补贴资金，资金发到解某某账户后由解某某交回海事处后用于海事处职工福利和接待支出。海事处还向领取燃油补贴的船主收取管理费用于海事处职工福利。侦查期间其亲笔书写了2008年至2014年各年度节日分得的金额，经统计其本人和鲁子龙各分得人民币13.2万元。
上述证据经原审法院和本院当庭举证、质证和认证，来源和表现形式合法，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于滥用职权罪和私分国有资产罪，除以上证据外，还有以下综合证据：
1、受案登记表、纪委案件移送书、立案决定书、到案经过、拘留决定书、取保候审决定书，证实2014年7月1日，经县纪委调查人员与杨某甲谈话后，杨某甲主动交待了自己按照鲁子龙的安排，违反“中央预算内石油价格改革财政补贴”政策规定，滥用职权并私分小金库资金的犯罪事实。2014年7月2日，经县纪委调查人员与鲁子龙谈话后，鲁子龙交待了自己滥用职权和私分小金库资金犯罪事实。同月7日，县纪委将相关材料移送河口瑶族自治县人民检察院侦查，侦查期间，二人均如实供述了滥用职权和私分小金库资金的事实。
2、河口县交通局更名内设机构的相关文件材料，证实2004年4月，河口瑶族自治县交通运输局内设机构河口县港航监督站更名为云南省河口瑶族自治县地方海事处（对外挂牌），主要职责为负责区域内船舶登记、发证、水上安全监督管理，按规定收取有关规费等。
3、公务员登记表、干部任免审批表、职务任免令、云南省行政执法复印件，证实被告人鲁子龙于2005年4月26日任命为云南省河口瑶族自治县地方海事处处长（副科级）。
4、工作调动通知、事业单位工作人员年度考核登记表、行政执法复印件，证实被告人杨某甲于2007年8月17日，由县机关幼儿园调至河口瑶族自治县交通运输局地方海事处工作（2007年任档案管理员，2009年起任办公室主任，属工勤岗事业单位人员，具有行政执法权限）。
5、户口证明及犯罪记录函，证实鲁子龙、杨某甲出生日期等自然情况。案发时二人均系成年人，无犯罪前科。
上述证据经原审法院和本院当庭举证、质证和认证，来源和表现形式合法，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）鲁子龙、原审被告人杨某甲无视国法，身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重；利用职务便利，私自设立“小金库”，并以单位名义将小金库资金集体私分给个人，数额较大，两被告人的行为均构成滥用职权罪和私分国有资产罪，依法应当实行数罪并罚。案发后，两被告人在纪委调查人员谈话期间均主动交待了犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。滥用职权罪中，在国家发放农村水路客运船舶燃油补贴专项资金时，鲁子龙未严格履行职责，擅自决定并指使其下属杨某甲采取弄虚作假的手段，以不属于补贴对象的非农村水路客运船舶和本单位公务船“海巡号”申报、发放农村水路客运燃油补贴，杨某甲明知道鲁子龙叫其填表申报本单位公务船和其他船舶的燃油补贴不符合规定而不加以制止，并积极参与，在共同犯罪中鲁子龙起主要作用，系主犯，杨某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；对于行为人滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受的损失计算至侦查机关立案之时，符合法律规定。立案以后，判决宣告以前追回的损失，作为量刑情节予以考虑。案发后，鲁子龙向河口县交通局写信，要求相关人员追回最后一次发放的11.88万元燃油补贴，在相关部门协助下该笔款项得以追回，可酌情对其从轻处罚。
河口县海事处私设“小金库”并将小金库资金用于公务接待和逢年过节发放员工福利。该私分小金库资金用作员工福利的行为，经过集体讨论决定，在单位内部具有公开性，受益人具有广泛性，应该定性为私分国有资产罪。鲁子龙系海事处直接负责的主管人员，杨某甲系其他直接责任人员，依法均应追究刑事责任。案发后，杨某甲已退缴赃款人民币13.2万元，并退缴小金库余额人民币8.2853万元，可酌情从轻处罚。《中华人民共和国刑法》规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。原审判决认定杨某甲构成贪污罪，并以其具有自首、退赃情节判处有期徒刑三年，定性不准确，且突破了法定量刑幅度，属适用法律错误，本院予以纠正。鲁子龙的辩护人提出对杨某甲所做小金库记录笔记本作为非法证据予以排除，经过法庭审理，确认该证据不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形，对该证据不予排除。
综上所述，抗诉机关云南省河口瑶族自治县人民检察院、支持抗诉的红河哈尼族彝族自治州人民检察院关于原审连降两个量刑幅度对杨某甲减轻处罚，导致量刑畸轻，属适用法律错误的抗诉理由和意见合法成立，本院予以采纳，但是抗诉罪名和量刑建议不成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）鲁子龙及其辩护人关于“鲁子龙协助追回最后一次发放的燃油补贴款人民币11.88万元”的上诉理由及辩护意见合法成立，其他上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。原审被告人杨某甲的辩护人关于本案私分小金库的行为应定性为私分国有资产罪的辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，但对鲁子龙、杨某甲私分小金库资金的犯罪行为定性错误，量刑过重，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持云南省河口瑶族自治县人民法院（2015）河刑初字第13号刑事判决第三项、第四项，即：三、从被告人杨某甲处扣押的赃款人民币13.2万元、河口县海事处“小金库”资金8.2853万元、追回已发放的燃油补贴款11.88万元，共计人民币33.3653万元，依法没收上缴国库。四、继续追缴被告人鲁子龙贪污的赃款人民币13.2万元；被告人杨某甲管理“小金库”余款人民币2655.44元；船主解某某领取的燃油补贴款人民币19.69242万元、苏某甲领取的燃油补贴款人民币29.239526万元、向某某领取的燃油补贴款人民币8.786415万元、刘某甲领取的燃油补贴款人民币1.7588万元、郑某某领取的燃油补贴人民币2.51518万元、黄某甲领取的燃油补贴款人民币1.7588万元、李某甲领取的燃油补贴款人民币5.219984万元、邓某某领取的燃油补贴款人民币8.330596万元、何某甲领取的燃油补贴款人民币1.38248万元、李某乙领取的燃油补贴款人民币4.5371万元，余某某领取的燃油补贴款人民币7.6377万元、罗某某领取的燃油补贴款人民币10.8336万元，依法继续追缴上缴国库。
二、撤销云南省河口瑶族自治县人民法院（2015）河刑初字第13号刑事判决第一项、第二项，即：一、被告人鲁子龙犯贪污罪，判处有期徒刑七年。犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，总和刑期十年，决定执行有期徒刑九年。二、被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币2万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币2万元，依法实行社区矫正。
三、上诉人（原审被告人）鲁子龙犯私分国有资产罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；犯滥用职权罪判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期四年零六个月，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月7日至2018年1月6日止；罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
四、原审被告人杨某甲犯私分国有资产罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；滥用职权罪判处有期徒刑一年，总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元（已缴纳），依法实行社区矫正。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 邢亚明
审判员 许 兵
审判员 杨 勇
二〇一五年十月二十二日
书记员 廖 荣