河北省邢台市中级人民法院
民事判决书，
（2017）冀05民终1922号
上诉人（原审原告）：杜振平，男，1965年10月6日出生，汉族，农民，现住邢台市桥东区。
委托诉讼代理人：李雪敏，河北齐心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晶，河北齐心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏春海，男，1968年2月11日出生，汉族，农民，现住邢台县。
委托诉讼代理人：左春敏，河北晓阳合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵建山，男，1969年10月30日出生，汉族，农民，现住邢台市桥东区。
上诉人杜振平因与被上诉人苏春海、赵建山身体权、健康权纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜振平及其委托诉讼代理人李雪敏、王晶，被上诉人苏春海的委托诉讼代理人左春敏，被上诉人赵建山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜振平上诉请求：一、依法撤销邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初128号民事判决书；二、依法改判二被上诉人承担连带责任，赔偿上诉人人身损害的全部损失；三、本案鉴定费由被上诉人承担；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误、证据不足，导致判决错误。（一）、原审判决认定杜振平与苏春海所组成的施工队谁都可以联系建筑活，临时组成人员共同施工，共同参与分配收入，并非苏春海向参与施工人员发放固定工资，实际属于松散型合伙关系错误。1、从该建筑队的组成情况来看，2015年3月，上诉人经人介绍跟随苏春海干建筑抹灰活儿。苏春海是包工头，建筑队在杜振平跟随干活之前就已经成立，没有工商登记，也没有建筑施工资质，人员都是受雇佣于苏春海，工作时间由苏春海定，向工人支付工资110元/日。2、从该建筑队的管理形式来看，苏春海系当地农村具有建筑技术的农民工匠，利用其有技术有关系等自行招募组织了一支农村建筑队，由苏春海具体进行管理，进行指挥，负责承接业务，苏春海与其他建筑队成员之间领取的工作报酬也不同，房主将建房款付给苏春海，而苏春海则按日付给建筑队其他成员固定的报酬，剩下的全部归苏春海自己所有。建筑队其他成员在建房时完全在苏春海的组织领导下进行劳动，其工作报酬与房主付给的建房总报酬没有直接关系，而是苏春海按约定的110元/天支付。可见苏春海与杜振平之间是典型的雇佣关系。3、从该建筑队的建筑工具归属情况来看，建筑队干活用的搅拌机，架子等一切设备都是苏春海提供，由苏春海自行调配管理和使用，杜振平只是提供劳务，挣日工的工资，并没有参与合伙经营，只是受雇佣从事劳动。一审认定杜振平是合伙人理据不足，认定事实错误。4、从给苏春海干活的经过来看，2016年7月1日早上，苏春海电话通知杜振平到小吕村去干活，按照苏春海所说?的位置找到干活的地方，对赵建山家房子进行抹灰。此次业务的承接，仅由苏春海本人与赵建山达成协议，杜振平对业务的承接并不知情，更不知道施工费的总数及给付方式。苏春海在施工队中的包工头地位是固定的，活计由苏春海出面揽包，且不需征求建筑队其他成员的意见。苏春海揽到活计后，根据情况组织一定数目的建筑队成员为房主施工。苏舂海是雇主身份，其他人受苏春海的管理调度。（二）、原审判决认定杜振平摔伤本人具有重大过失，属于认定事实错误。杜振平在赵建山家干活时，站在架子上抹灰，架子塌了，导致摔伤，造成左距骨粉碎性骨折。当时一同摔下的还有杜国安和牛保增。架子倒塌的原因不是苏春海所辩称的因杜振平扒架杆攀爬而使架子倒塌，而是因为苏春海与赵建山没有桉照规定的材质、构架标准进行搭建才导致架子坍塌，致使杜振平受到人身损害。苏春海作为雇主、赵建山作为建房人，应当给雇员提供安全的工作环境，其二人在本案中不当的行为和方式，使杜振平受到重大伤害，苏春海、赵建山应当承担全部责任。（三）、原审判决认定赵建山只是将建房以每平方米70元的施工费承包给杜振平和苏春海的施工队，双方系承揽关系错误?。杜振平与苏春海不是合伙关系，此施工队并非是杜振平和苏春海的施工队，杜振平只负责干活，和施工队没有任何关系。杜振平的女儿曾打电话给苏春海就赔偿事宜协商，苏春海明确提到，杜振平是给苏春海干活，苏春海是给房主干活。房主赵建山同样应当作为雇主和苏春海一起对杜振平的损害共同进行赔偿。（四）、原审判决认定杜振平护理费1134元（54元X21天）、住院期间误工费按其本人正常工作收入计算为2310元（110元X21天）、交通费和营养费没有票据和医嘱不予支持错误。一审法院认定护理是由杜振平妻子进行护理不正确，因为杜振平身高体重，妻子一人根本无法照顾，一直是由儿子照顾，妻子协助。护理天数应为75天，不是21天。住院期间误工费按杜振平正常工作收入110元/天计算正确，但是误工天数不应按21天计算，而应该按120天计算。营养期应为90天，营养费应按50元计算。交通费应酌情以500元计算为宜。二、原审判决认定合伙关系，不予支持精神抚慰金错误。杜振平与苏春海不是合伙关系而是雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，苏春海应赔偿杜振平精神损失费5000元。三、原审判决遗漏所欠工资及鉴定费承担错误。事故发生前苏春海欠杜振平工资4845元。本案中第一次鉴定费用1545元。苏春海要求重新鉴定过程中，杜振平垫付车费218元，拍片检查费724元，挂号费4元，两次鉴定共计花费3437元，应由被上诉人进行赔付。四、原审判决对松散型合伙及责任划分的认定适用法律错误。首先，原审法院对于农村临时性建筑施工队中工头与工匠关系的法律界定错误，本案中苏春海与杜振平是雇佣关系，苏春海应当承担雇主责任，对于杜振平的损失应承担无过错的侵权责任。根据《民法通则》第34条规定，个人合伙的自然人之间是一种平等的合作关系。本案中，原审法院忽视了杜振平并未参与经营，与苏春海之间不是平等合作关系的事实，而认定与苏春海之间是松散型合伙关系是错误的。原审法院适用《民法通则》第34条第二款属于适用法律错误。其次，原审法院未查明事故发生的事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担无过错责任。综上所述，苏春海与包括杜振平在内的其他建筑队成员是以雇佣形式组建的、苏春海承包经营下的雇佣劳动群。苏春海与杜振平之间是雇主与雇员的关系。杜振平由于建房而造成的人身损害，应由雇主苏春海承担赔偿责任。
苏春海辩称，一审判决认定杜振平与苏春海之间系松散型合伙关系，定性正确，判决认定杜振平对自己摔伤具有重大过失正确，双方责任承担比例适当，判决苏春海补偿杜振平项目及数额合理、合法。具体理由，一、苏春海与杜振平等人组成临时施工队，虽然经苏春海组织、发放劳动报酬，但双方之间应认定为了共同目的和利益而组织的松散型合作关系。（一）、苏春海与杜振平等其他成员一起劳作，且同工同酬。杜振平所称苏春海按110元/日向其支付工资，与事实不完全相符，施工队大工的工资一般在110元到120元间，并不确定。实际情况是每个工程结束后，根据实际出工情况进行核算，工程如果亏了，大家一起承担损失。承担亏损的方式可能是降低工资，也可能是减少出工天数。（二）、施工队在管理上也是松散的，各成员虽有分工，但都是根据各自的技术自己选择工种，比如杜振平有抹墙的技术，其就可以要求作抹墙工作。在考勤上管理更为松散，想来就来，不想来就不来，请假多少天也不会受惩罚，最终仍按实际出工核发报酬，这与一般雇员的出勤、休息由雇主安排也是有本质区别的。（三）、虽然建筑队干活用的搅拌机、架子等工具由苏春海提供，建筑队工人所用工具均是自备，比如杜振平是泥瓦工，干活时用的泥抹、铲子均是自备。苏春海提供搅拌机、架子等也证明了双方为松散型合伙。因为这种松散型合伙是有活时临时组织的，人员不固定，不同于正规的合伙企业，所以大家不可能共同出资购买大型工具，苏春海提供的大型工具，一般折合工时。二、一审判决认定杜振平具有重大过失，属认定事实清楚。施工用的脚手架并非苏春海自己搭建，而是包括杜振平及赵建山在内的当天出工的所有人一起搭建，搭架子用的材料完全合格，搭建架构也是按以往的标准进行。事发时脚手架已经降到两米。在脚手架的旁边放置有供工人上下的梯子，杜振平在上脚手架时不是通过梯子上去的，而是通过扒着架杆上去，上去后不久架子就倒塌了，致使杜振平摔伤。三、一审判决苏春海作为合伙的组织者在受益范围内补偿杜振平4177.336元是正确的。因为苏春海与杜振平之间系松散的合作关系，苏春海只应在受益范围内按比例承担杜振平的实际损失，即只应对杜振平住院期间的医疗费，护理费，住院伙食补助费等给予补偿。杜振平的伤情为十级伤残，伤残程度较低，对其生活，精神影响较小，故对杜振平诉请的精神损害抚慰金，苏春海不应予以承担。综上，一审判决认定苏春海与杜振平之间系松散型合伙关系，认定杜振平有重大过失，属于认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
赵建山辩称，其只是把抹墙的工程按每平方米70元包给苏春海，苏春海用的工人与其没有关系。
杜振平向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告因建筑施工发生摔伤事故造成的住院治疗、伤残等费用共计76263.41元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月5日苏春海在给杜振平叔叔家盖房子时相识，随后杜振平跟随苏春海干建筑抹灰活。该建筑队系松散组织，没有施工资质，没有营业执照，没有固定成员。谁联系到建筑活时临时组织几个人一块施工，平时记工，所得收入由参加施工人员一块分配。2016年7月1日，在邢台市桥东区××吕村赵建山家盖房子抹墙时，杜振平扒着架杆上去导致架子倒塌，致使其从2米多高架子上跌落受伤，在邢台矿务局医院住院诊断为：左距骨粉碎性骨折，在矿务局医院住院21天，住院期间杜振平妻子予以陪护，住院费支出共计15778.91元，住院期间苏春海为杜振平垫付医疗费12772.6元。2016年8月7日，杜振平向邢台正和司法鉴定中心申请伤残鉴定，同年10月12日，邢台正和司法鉴定中心作出（2016）临鉴字第696号司法鉴定检验报告书，鉴定结论为：1、被鉴定人杜振平，左距骨粉碎性骨折术后，遗留左踝关节活动受限，为X级（十级）伤残。2、被鉴定人杜振平，误工期为120日、护理期为75日、营养期为90日，伤残鉴定费票据两张1545元。庭审中苏春海对该鉴定报告不予认可，提出重新鉴定，杜振平同意。一审法院委托北京中衡司法鉴定所对杜振平的伤情重新进行鉴定。2017年4月12日，北京中衡司法鉴定所出具中衡司法鉴定所（2017）临床鉴字第0709号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人杜振平所受损伤后果符合十级伤残。一审法院认为，杜振平与苏春海所组成的施工队谁都可以联系建筑活，临时组成人员共同施工，共同参与分配收入，并非苏春海向参与施工人员发放固定工资，实际属于松散型合伙关系。杜振平要求苏春海以雇主身份对其赔偿理据不足。但苏春海作为合伙受益人，对于杜振平的损伤造成的损失，应与杜振平共同承担，杜振平摔伤本人具有重大过失，以杜振平本人承担60%，苏春海承担40%为宜。杜振平的损失包括：住院医疗费15778.91元、护理费1134元（54元×21天）、住院期间误工费按其本人正常工作收入计算为2310元（110元×21）、住院伙食补助费1050元（50元×21天）、残疾赔偿金22102元（11051元×20年×10%），共计42374.91元，苏春海承担16949.96元，杜振平住院期间苏春海垫付的12772.6元从中扣除。交通费和营养费没有票据和医嘱，不予支持，根据农村建房传统，赵建山只是将建房以每平方70元的施工费承包给杜振平和苏春海的施工队，双方系承揽关系，杜振平要求赵建山承担其在施工过程中自身损失，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决，一、自本判决生效后十日内，被告苏春海补偿原告杜振平4177.36元。二、驳回原告杜振平对被告赵建山的诉讼请求。案件受理费363元，减半收取181.5元，由原告杜振平负担100元，被告苏春海负担81.5元。鉴定费1545元原告杜振平负担927元，被告苏春海负担618元。
本院二审期间，上诉人杜振平围绕上诉请求依法提交了三组证据，并申请证人李某出庭作证。第一组证据是杜国安、李志强、杜顺利、吕志超、何志强、刘俊强和王建辉的书面证言，附一张录音光盘，欲证明苏春海发放工资数额固定，苏春海和杜振平是雇佣关系；第二组证据是杜振平2017年5月16日拍摄的两张苏春海在赵建山邻居家建房时的施工现场照片，欲证明苏春海、赵建山提供并指挥搭建的脚手架，未按规定的材质及架构标准进行搭建。第三组证据是杜振平儿子杜凡与李某、李某与方向明签订的两份出租车租赁协议书，欲证明杜凡租赁李某的出租车，从事出租行业。因护理父亲杜振平，造成出租车停运损失。李某出庭作证证言：2016年5月底6月初，杜凡分包了我的出租车，中间有三个月没有开车，没有解除租赁关系，租金一直给我。
被上诉人苏春海对第一组证据七个证人证言，认为证人未出庭接受质询，对证言的真实性不予认可；对第二组证据两张照片，认为不是杜振平事故现场照片，不能证明杜振平的证明目的，不予认可；对第三组证据两份出租车租赁协议书的真实性、关联性、合法性均不认可。认为协议书上有晨光超市出租汽车公司的签章，但没有杜凡的误工证明。证人李某与杜振平有利害关系，对于李某的证言不予认可。
被上诉人赵建山对杜振平提交的三组证据和李某的证言，认为与其没有关系，不发表质证意见。
对于杜振平提交的三组证据和李某的证言，本院认定如下：第一组证据七个证人书面证言，苏春海不予认可，证人未出庭，杜振平庭后提交书面证明不再将录音光盘及内容整理提交，对第一组证据，不予采信。第二组证据，两张照片拍摄的时间、地点与本案没有关联，不予采信。第三组证据，出租车租赁协议书关联租车事宜，不能证明杜凡与杜振平的护理关系，苏春海不认可，不予采信。李某的证言证明杜凡在2016年5月底6月初，分包了其出租车，但出租车租赁协议记载杜凡与李某签订租车协议的时间是2016年7月13日，李某的证言有瑕疵，不予采信。
被上诉人苏春海为支持自己的主张，申请证人苏某、王某出庭作证。苏某证言：在赵建山家抹墙的活儿，是苏春海联系的，我和苏春海合伙干的，我是做零活的，每天工资100元多点。苏春海架子抽钱是多挣多抽，少挣少抽。苏春海接的项目会说一下，合多少分多少。王某证言：杜振平出事时我没在现场，但是架子是苏春海派我搭的。苏春海有时候找我干活，我有时候找苏春海干活。苏春海接活儿后会汇报一下。赵建山家的活大概说了一下，价格不高，没有分配方案。
上诉人杜振平对苏某、王某的证言质证，认为证人苏某和苏春海有亲属关系，证人王某和苏春海是远亲，证人证言不实，不具有证明效力。
被上诉人赵建山对苏某、王某的证言不发表质证意见。
对于证人苏某、王某的证言，本院认定如下：证人苏某是本案当事人苏春海的弟弟，与苏春海有利害关系，对苏某的证言，不予采信。证人王某的证言与本案当事人诉争的案件事实缺乏关联性，不予采信。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杜振平与被上诉人苏春海之间法律关系如何认定以及责任如何划分是本案的焦点问题。苏春海和杜振平等人组成的建筑施工队，没有施工资质，没有营业执照，没有固定成员，人员基本是城市周边农村的农民，有建筑活计时就召集一起，自带工具，共同劳动，没有建筑活计时就各自择业谋生。组织松散，管理松懈。施工队的人员谁都可以联系建筑活儿，联系到建筑活儿后临时组织人员一块施工。苏春海是施工队的召集、牵头人，负责联系活儿，组织施工，负责记工、发放工资，工程款收回核算后对参加施工人员进行分配，也可以事先预支，事后再予以扣减。由此可以认定，苏春海和杜振平等人组成的建筑施工队是临时、松散型组织，苏春海和杜振平等人之间的关系是为了共同的目的和利益而形成的松散型合伙关系。杜振平在施工中遭受人身损害，自身存有过失，苏春海作为施工队成员共同信任的组织者和合伙受益人，应当履行更多的安全注意义务，对于杜振平的人身损害造成的损失，应给予补偿。一审法院判决定性准确，责任划分适当，适用法律无误，本院予以支持。对于杜振平主张的其与苏春海系雇佣关系，要求苏春海以雇主身份对其赔偿的诉求，没有有效证据佐证，理据不足，本院不予支持。关于杜振平上诉主张的误工费、护理费、交通费和营养费问题。杜振平十级伤残的鉴定日期是2016年10月12日，误工时间可以从其住院之日计算至2016年10月11日，共计103天，每天110元，误工费合计11330元，对于杜振平该项诉求，本院予以支持，确认其误工费11330元，苏春海负担4532元（11330x40%），杜振平负担6798元（11330x60%）。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。杜振平住院21天，出院记录恢复好。一审法院计算21天的护理费并无不当。杜振平主张由其儿子杜凡护理，没有提交有效证据，本院不予支持。杜振平没有提交交通费票据和医疗机构的意见，对其主张的交通费和营养费，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，杜振平的伤情经鉴定为十级伤残，对其生活、精神影响较小，不属受到严重精神损害情况，且杜振平对自身造成的人身损害负有过失责任，对于杜振平上诉主张的精神抚慰金，理据不足，本院不予支持。关于杜振平上诉主张的一审判决遗漏所欠工资和鉴定费承担错误问题。杜振平在一审法院起诉请求事项没有工资一项，其可持有效证据另行起诉。杜振平没有提交二次鉴定费票据，一审法院对鉴定费承担处理意见适当，对于杜振平的鉴定费承担错误诉求，本院不予支持。被上诉人赵建山在杜振平人身损害事件中没有过错，对于杜振平主张赵建山应赔偿其损失的诉求，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，杜振平的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初128号民事判决第二项；
二、变更河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初128号民事判决第一项为自本判决生效后十日内，苏春海补偿杜振平7785.36元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费不变。二审案件受理费363元，由上诉人杜振平负担.
本判决为终审判决。
审判长 石云红
审判员 史勤书
审判员 武丽萍
二〇一七年八月二日
书记员 田 雨