广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终406号
上诉人（原审被告一）：曾锦成，男，汉族，1967年3月13日出生，住广州市花都区。
上诉人（原审被告二）：惠州市海燕建筑工程有限公司，住所地惠州市东湖西路238号机庆花园A栋14-C。
法定代表人朱建华。
上诉人（原审被告三）：博罗现代房地产开发有限公司，住所地博罗县石湾镇永石大道（滘吓段）两侧卢屋村寸湖（土名）地段。
法定代表人陈新。
上述三上诉人共同委托诉讼代理人：李金奎，广东指针律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾汉青，男，汉族，1970年6月19日出生，住广东省龙川县。
委托诉讼代理人：何珮菁，广东人为律师事务所律师。
上诉人曾锦成、惠州市海燕建筑工程有限公司、博罗现代房地产开发有限公司因与曾汉青建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称：我在2014年7月13日与惠州海燕建筑工程有限公司曾锦成签了一份现代华府土建工程合同。惠州建筑有限公司曾锦成未按合同要求付进度款造成工程无法继续开工，形成了工程款结算纠纷事件，通过2016年4月5日博罗县石湾法律服务站的见证书，委托博罗住建局造价结算，结算总工程款为12125894.35元，由石湾镇镇政府协调并且双方同意，分期付了工程7555727.55元，欠余款4570166.75元，余下款项惠州海燕工程有限公司曾锦成一直未付。经多次追款未果，现请求法院判令以上诉求。请求：1、请求三被告共同偿还原告曾汉青工程款4570166.75元及利息；2、本案诉讼费由三被告承担。庭审时变更诉讼请求为：1、请求三被告连带偿还原告的工程款为4248461.95元及利息（从起诉之日起按年利率24%计算至实际清偿之日止）；2、要求三被告向原告支付工程鉴定费96995元；3、诉讼费由三被告承担。
被告曾锦成、惠州市海燕建筑工程有限公司辩称，不认同原告的请求。1、原告与被告一所签署的合同属于劳务承包合同，并不是包工包料的总包施工合同，2、在本案的工程中，原告并没有按照合同约定完成承包项目及工程量，双方已于2015年8月29日签署劳务承包方现代华府工程项目已完成清单及编制结算说明，对原告的已完成及未完成的工程项目做了确认，对原来合同约定原告承包的范围中的部分分部分项工程另行由被告一自己负责施工，也作出了明确的约定。3、本案委托的工程造价鉴定结论是属于现代华府工程的造价鉴定，没有按照原告与被告一所签署的劳务承包合同及编制结算说明、劳务承包方现代华府工程项目已完成清单来进行鉴定原告的劳务工程款，而鉴定的是整个现代华府的工程款造价，所以我方认为本案委托的工程造价鉴定结论不能作为证明原告的劳务工程款的依据。4、基于上述理由以及被告委托的有资质的第三方所编制的结算书与本案委托的工程造价鉴定结论相差500多万元，我方申请法院重新委托鉴定，以原告与被告所签署的合同、编制结算说明、劳务承包方现代华府工程项目已完成清单为依据对原告已完工的劳务费进行鉴定，不是对现代华府的整个工程进行鉴定。
被告博罗现代房地产开发有限公司辩称，没有异议。
原审法院查明的事实
经审理查明，被告三是博罗县石湾镇现代中央华府1、2、3、5、6栋及地下室项目建筑工程的开发商，被告三将该工程发包给被告二承建。2014年7月13日，被告一挂靠被告二，以被告二的名义与原告签订了《建设工程中包施工承包合同书》，约定原告分包劳务、部分周转材及建设机械等工程项目。2015年5月3日，原告与被告一协商一致，原告退出分包工程。2015年8月29日，原告与被告一就原告完成的工程量进行确认，达成了《编制结算说明》、《（劳务）承包方现代华府工程项目已完成清单》。2016年4月5日，原告与被告二、三签订了《协议书》，载明原告、被告二曾共同委托广州市吉光工程造价咨询有限公司对双方的争议的工程量进行鉴定，鉴定造价为12125894.35元，但被告二对造价结论有异议。三方约定由博罗县住建局指定评估机构，对原告施工的工程量进行评估，评估结论作出后，如原告、被告二对评估结论无异议，被告三应于三日内代被告二付清工程款，逾期按照银行贷款利率的四倍支付违约金。
本院依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“捷信造价公司”）对原告完成的工程量进行造价鉴定，捷信造价公司按照原告与被告一于2015年8月29日达成了《编制结算说明》、《（劳务）承包方现代华府工程项目已完成清单》进行鉴定，于2017年3月13日作出了《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为工程造价10713575.04元。后原告、被告二均对该结论提出异议，捷信造价公司经两次复核，于2017年10月16日复函，调整后总造价为11804189.52元。捷信造价公司出庭接受质询，再次确认鉴定结论没有超出2015年8月29日达成的《编制结算说明》、《（劳务）承包方现代华府工程项目已完成清单》范围。原告支付了鉴定费96995元。庭审时，被告三确认涉案工程已竣工验收并取得预售许可。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：2016年4月5日原告与被告二、三签订的《协议书》，系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。被告一与被告二形成挂靠关系，被告一以被告二的名义将工程分包给原告，原告要求被告一、被告二对工程款承担连带责任，理由成立，本院予以支持。被告三在《协议书》中作出代被告二承担工程款清偿责任的意思表示，合法有效，原告要求被告三对工程款承担连带责任，理由成立，本院予以支持。本院委托的惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司具有鉴定资质，鉴定程序合法，且已对原告、被告二的异议进行复核调整，所作出的工程造价11804189.52元，本院予以采信。扣除被告已支付的工程款7555727.55元，原告要求三被告支付欠付工程款4248461.95元，理由成立，本院予以支持。原告主张自起诉之日按照年利率24%计算逾期付款违约金，于《协议书》约定的自鉴定结论作出三日后按照同期银行贷款利率的四倍计算不符，本院委托鉴定结论于2017年10月16日作出，故三被告应当支付自2017年10月19日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的违约金。原告要求被告三支付鉴定费96995元，无合同依据，应当由被告一、被告二支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告曾锦成、惠州市海燕建筑工程有限公司、博罗现代房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内向原告曾汉青连带支付工程款4248461.95元及违约金（以4248461.95元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2017年10月19日起计算至付清之日止）。
二、被告曾锦成、惠州市海燕建筑工程有限公司应于本判决生效之日起10日内向原告曾汉青连带支付鉴定费96995元。
案件受理费43361元，由被告曾锦成、惠州市海燕建筑工程有限公司、博罗现代房地产开发有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人曾锦成、惠州市海燕建筑工程有限公司、博罗现代房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：请求二审法院依法审理，撤销原审错误判决，将此案发回重审或者予以改判。
事实和理由是：
1、一审判决（第5-6页）认定“本院委托的惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司具有鉴定资质，鉴定程序合法有效，且已对原告、被告一的异议进行复核调整，所作出的工程造价11804189.52元”与事实不符，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司到现场对工程进行鉴定时，上诉人并未到场．亦无委托任何人到现场，故该鉴定程序明显是不合法的，且一审时因上诉人委托编制的结算结果与一审法院委托鉴定的工程造价结果的差额巨大，鉴定机构鉴定的范围应为以包工合同、被上诉人已完成项目及工程量为依据进行劳务费或者说包工工程款进行鉴定。上诉人在11月2日一审庭审中已明确向一审认院申请重新委托并以上诉人与被上诉人确定的工程量清单及结算编制说明进行鉴定，一审法院未采纳。
2、一审采信的惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》、《工程造价补充鉴定》与事实不符，如安全文明施工费、其他措施项目费、现场签证费用、防洪工程维护费等均由上诉人支付或未实际发生的费用。矩形柱、异形柱C40、直形墙C40、有梁板C30、直形墙超高等的工程数量均与工程现场的实际情况不相符合。
为依让保护上诉人的合法权益特提起上诉．请求惠州市中级人民法院依法广东省博罗县人民法院(2016)粤1322民初2914号民事判决书，驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人答辩称：一、根据工程造价鉴定，鉴定说明所列明的2017年2月28日法院组织原告、被告、鉴定人到场，而实际上在2017年2月28日当日的情况，被上诉方确认三位上诉人、被上诉人及鉴定人都某场，并且也有双方的总工程师向鉴定人对工程量等具体鉴定问题进行了实际的勘测，并不存在上诉状所说的未到场之情形。
二、就造价金额的具体问题，在鉴定人作出工程造价鉴定后，上诉人就已经以书面形式提出了复核异议，根据其异议，鉴定机构也作出了相应的调整，并且在一审庭审时，鉴定人作为专家证人也出庭接受了质询，因此上诉人跟鉴定有关的所有问题都已经提出并且得到过答复。上诉人的上诉事实和理由是不应该得到支持的。三、2016年4月6日，石湾法律服务站所见证的协议书载明上诉人所认可工程总价约为755万元，被上诉人所认可的约为1212万，而本案所最终认定的工程总额约为1180万，都存在一定差距，而酿成本次纠纷的原因就是因为这些差距。若仅仅以自己所认定的鉴定结论不服提起上诉，那么本案将永远没有审结期限。上诉人的工程款至今未结算，对被上诉人的经济有很大的影响，即便审判结果与双方当事人的心里有差距，也不能仅以其一再而提出的异议延后本案的审理。
上诉人二审提交新证据：证据一为《现代华府鉴定和补充鉴定超预算统计表》证明鉴定的部分项目及费用是由上诉人完成及支付的汇总；证据二为石湾镇仁集沙场收款收据，证据三为发票、收据，证据四为电费明细、收据，证据五为工资结算表，证据六至十四为收据，证据十五为水利排涝工程排水费专用收据、发票，证据十六为水费专用收据，证据十七为发票，证据十八为税费，证据十九为收据，证据二十为保险单，以上证据证明1-6号楼及地下室部分材料费、施工费、材料检验试验费、保险费等费用由上诉人出资购买。
被上诉人质证：证据一是由上诉人自行制作的，没有证明效力；
证据二至证据二十是发生在上诉人与第三人之间的事，被上诉人曾汉青无从确认上诉证据的真实性；并且多份收据上只有上诉人处工作人员的签名，上诉人完全可以自行制作填写收据，真实性合法性都不予认可。
上诉人所提交的证据在关联性上还有以上瑕疵：
（1）证据3、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、19所述的文明施工及材料实验由上诉人支付：根据2014年7月13日签订的《建设工程中包施工承包合同书》第二条约定债权作为承包方的承包方式就是包文明施工及材料实验，即本案当事人已将文明施材料实验工作都交给曾汉青做，因此上诉人所支出的花费是自己造成的，与曾汉青无关；上诉人交的税费、电费、保险费以及给自己在现代华府工地管理人员所开的工资这都是其作为总包方应该支出的成本费用与曾汉青也无关；
（2）证据二沙场收据：根据2014年7月13日签订的《建设工程中包施工承包合同书》曾汉青的承包范围是周转材（除砂），上诉人所支付的沙场费是主材，本就不属于曾汉青的承包范围，并且在捷信公司的造价鉴定中也没有将沙子款编制进去；
（3）证据10综合钢脚手架、满堂脚费用没找到上诉人所提交的具体是哪张收据，但是费用曾汉青也有支付；
综上，上诉人提交的20份证据，多处有明显瑕疵，而且也无法证明其所谓的捷信造价结论不准确这一事实，望法庭依法核实。
被上诉人二审未提交新证据。
上诉人二审申请4名证人出庭作证，证明涉案争议工程部分由证人完成。
被上诉人陈述：对于对方那几个证人的真实性和合法性认可，关联性不认可。根据双方签订的一审提交的劳务承包方现代华府工程项目已完成清单，刚才四位证人所述的工程量并不存在该完成清单内，即也不存在工程造价鉴定内。因为我们对其关联性存有异议，他们与本案所说的本案所要支付的工程款并没有重合。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，惠州捷信工程造价公司于2017年3月13日出具的《工程造价鉴定报告书》，工程造价鉴定说明记载内容：“2017年2月28日由法院组织原告、被告及鉴定方到现场进行勘察。”
还查明，上诉人惠州海燕建筑公司收取惠州捷信工程造价公司出具的《工程造价鉴定报告书》之后向博罗法院提交了《工程造价鉴定报告书存在的问题及异议意见》：1.工程收取费、依据部分存在不符：安全文明施工费、材料检验费、防洪工程维持费，混凝土泵水增加费、垂直运输费等五方面不应当计入工程款内；2.原告与被之间为劳务承包关系，原告包工不包料，其余费用为被告方负责，不应包括该费用；3.分部分项工程在计价时存在问题；4.措施计价存在问题。惠州捷信工程造价公司于2017年10月16日向法院出具了《关于（2016）粤1322民初2914号工程造价异议回复函（二）》对于惠州海燕建筑公司提出的上述问题进行了回复。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：惠州捷信工程造价公司对于本案工程量的造价鉴定出具的《工程造价鉴定报告》是否可以作为认定本案工程价款的依据；该鉴定报告是否存在超出鉴定范围的情况以及是否应当重新鉴定的问题。具体判析如下：
第一，原审法院依据当事人的申请，依法委托惠州捷信工程造价公司对于本案曾汉青已经完成的工程量的造价进行鉴定，惠州捷信工程造价公司具有相应的鉴定资质，原审法院委托程序符合法律规定，惠州捷信工程造价公司作出的工程造价鉴定报告之后亦出庭接受质询，该报告结论应当可以作为定案的依据。
第二，对于上诉人二审认为，惠州捷信工程造价公司在进行本案鉴定过程中，上诉人并未到达现场，亦无委托任何到现场，故该鉴定程序不合法的问题。对此，经查明，惠州捷信工程造价公司于2017年3月13日出具的《工程造价鉴定报告书》，工程造价鉴定说明记载内容：“2017年2月28日由法院组织原告、被告及鉴定方到现场进行勘察。”惠州捷信工程造价公司作出的鉴定报告已经明确记录2017年2月28日由法院组织各方当事人到现场进行实地勘察，如果上诉人因自身原因未参与现场勘察，应当自行承担责任。据此，上诉人的该部分上诉理由，与事实不符。
第三，对于是否超出鉴定范围的问题。上诉人二审提交了新证据《统计表》、《发票及相关票据》等证据以及申请证人出庭作证，拟证明曾汉青已经完成的工程的材料费、施工费、材料检验试验费、保险费等费用由上诉人出资购买，不应当计入工程价款。对此，本院认为，其一，上诉人二审提交的证据并非原审中因客观的原因不能收集，该证据不符合民事诉讼新证据的要求；其二，《统计表》为上诉人单方制作，真实性不能确认；《发票及相关票据》虽反映的材料、施工等费用，但并不能认定为由曾汉青完成的工程部分产生，同时上诉人博罗现代房地产开发公司为博罗现代中央华府部分项目建筑工程的开发商，上述发票以及相关票据不排除由其他工程建设产生；申请的证人出庭作证，证人受雇于上诉人曾锦成，之间存有利害关系，证人作出的证言没有其他证据予以佐证，该证言本院不予采纳；其三，曾汉青与上诉人于2015年8月29日，就曾汉青已经完成的工程量进行确认，双方达成了《编制结算说明》《（劳务）承包方现代华府工程项目完成清单》，惠州捷信工程造价公司根据上述结算材料作出的造价鉴定报告符合双方当事人的结算确认，而上诉人二审提交的证据不足于推翻本案的《工程造价鉴定报告》。据此，上诉人二审主张《工程造价鉴定报告》超出了实际工程量，缺乏事实依据，应予驳回。
第四，上诉人二审提出的安全文明费、其他措施项目费、现场签证费、防洪工程维护费等问题。上诉人惠州海燕建筑公司原审中，收取惠州捷信工程造价公司出具的《工程造价鉴定报告书》之后，已经向博罗法院提交了《工程造价鉴定报告书存在的问题及异议意见》，该异议意见已经包括二审的上述问题，惠州捷信工程造价公司于2017年10月16日向法院出具了《关于（2016）粤1322民初2914号工程造价异议回复函（二）》对于惠州海燕建筑公司提出的问题进行了回复。据此，惠州捷信工程造价公司已经明确回复上诉人提出的鉴定异议问题的情况下，现上诉人二审以相同的异议问题重复提出，且没有新的事实依据，对此本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用130083元，由上诉人曾锦成、惠州市海燕建筑工程有限公司、博罗现代房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一八年五月二日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 曾晓英
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；