杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2006）上民一初字第730号
原告刘云龙。
委托代理人（特别授权代理）应宏伟。
被告杭州智成市场经营管理有限公司。
法定代表人周放群。
委托代理人（一般代理）荣丰闽。
原告刘云龙为与被告杭州智成市场经营管理有限公司（以下简称智成公司）委托管理服务合同纠纷一案，于2006年6月26日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，并于2006年11月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人应宏伟、被告委托代理人荣丰闽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2004年6月14日，原告与被告就涌金广场商铺委托服务事宜达成一致，原告在被告提供的《涌金广场商铺委托管理服务合同》上签了字。该合同约定：原告将其所有的杭州延安路135号涌金广场第三层129号商铺委托被告出租经营，并对商铺经营活动实行统一的管理与服务，委托期限自2004年10月1日起至2014年9月30日止；商铺每平方米日租金金额为1.80元，年租金金额为115218.09元，租金原则上每年一付，第一个租赁年度期间，租金应在市场开业前三日支付给原告；租金每延迟一日，被告应支付所欠款项0.5%作为滞纳金，逾期付款超过三十日时，原告有权解除合同；被告应支付相当于当年应支付给原告租金收益额四分之一的款项作为违约金；被告对商铺的分割与并合，应事先征得原告的同意，并在合同终止时，应将商铺恢复原状；被告承诺所委托出租的商铺主要用于店中店的形式销售服饰相关商品，不经营大中型餐饮业及娱乐业，并保证不擅自将商铺作其他用途使用。原告在合同签字后，即将商铺移交给被告，但被告直至2005年3月18日才在合同上盖章、签字，并将合同正本送交原告。2005年9月底，被告未经原告同意，将原告商铺擅自拆并后出租给第三人经营银乐迪KTV项目，而且被告至今未支付原告任何租金费用，严重违反合同约定。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求：1、解除原、被告签订的《涌金广场商铺委托管理服务合同》。2、判令被告腾空延安路135号涌金广场第三层129号商铺，并恢复商铺原状交与原告。3、判令被告赔偿原告商铺租金损失43751.3元（暂计算至2006年6月18日，要求支付至实施交还商铺之日止）。4、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：一、关于合同性质问题：本案涉及的商铺不是孤立的，涉及到一个委托管理的关系。本案原告要求解除合同，表明其承认合同的效力，那么委托管理合同的责任应由原告自行承担。二、合同解除的问题。合同第10条约定了解除条款，而本案中没有解除的情况出现，被告通知原告来取租金，是原告自己没有去租金。本案的被告现在是由涌金广场的业主委员会来管理，而本案的原告是涌金广场的业主，被告经营涌金广场的出发点是为了业主的利益，所以原告与被告之间不存在根本的冲突。
原告提交下列证据以证明其主张：
1、房屋所有权证一份，证明本案所涉商铺属原告合法所有的事实。
经质证，被告无异议。
2、《涌金广场商铺委托管理服务合同》一份，证明原告将商铺委托被告管理及双方对委托管理相关权利义务进行了约定。（手写部分与本案无关）
经质证，被告对真实性无异议，并表示被告原来使用的名称与现在使用的名称不一致。
3、浙江涌金创安房地产开发有限公司涌金广场业委会于2006年3月20日出具的情况说明一份，证明被告违反合同约定将原告委托管理的商铺出租给第三人经营KTV的事实。
经质证，被告对真实性没有异议。但表示不知道原告的商铺是否被租赁给了KTV。
4、涌金广场业主委员会于2005年8月22日出具的委托书一份，证明被告违反合同约定将原告委托管理的商铺出租给第三人经营KTV事实。
经质证，被告对真实性没有异议，但对关联性有异议，认为原告不能证明其商铺是在被告租赁给KTV的范围内。
5、照片（2张），证明内容同上并同时证明原告的商铺在被告租赁给KTV的范围内。
经质证，被告表示对真实性无法确认，并认为现在无法核对实物，应以产权证上的平面图确认。
6、工商登记材料一份，证明本案讼争房屋的实际经营者是杭州广声餐饮娱乐有限公司，该公司由两个股东组成。
经质证，被告对真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性。
7、杭州涌金流行前线名品广场（杭州智成市场经营管理有限公司）与浙江银乐迪音乐娱乐有限公司（杭州广声餐饮娱乐有限公司）的租赁合同一份，证明被告将包括本案涉及的房产在内的1900平方米的房子租赁给广声餐饮公司和银乐迪公司的事实。
经质证，被告对真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性。
被告无举证。
经过庭审举证、质证，本院对证据作如下认定：
对原告提交的证据1至4、6、7的真实性，依法予以确认，对其所要证明的问题将综合全案考量；对原告提交的证据5，被告虽对真实性表示无法确认，但未提供反驳证据加以证明，故依法确认其真实性。
经审理本院认定，座落于本市延安路135,137,139号涌金广场，西湖大道266号，268号三层129号建筑面积为175.37平方米的非住宅房屋所有权人为原告刘云龙。2005年3月18日由刘云龙作为委托人与作为受托人的杭州智成市场管理咨询有限公司签订了《涌金广场商铺委托管理服务合同》一份，双方约定：委托人以其座落于本市延安路135号涌金广场第三层129号商铺一间，委托受托人进行市场化运作，并对商铺的经营活动实行统一的管理与服务。具体委托事务包括负责办理市场开业的登记准备及实施工作；负责对市场总的经营模式进行策划和定位，同时负责具体的招商工作及市场持续经营的招商调整，并负责对进场经营范围、品牌、形式的把关确定等。委托人非自己经营者的，委托事务还应包含委托受托人并以其名义将其商铺对外出租。委托期限自2004年10月1日起至2014年9月30日止。关于租金分成比例约定为：商铺出租收益自实际出租获得租金之日起计算。受托人从承租经营者处取得的租金按以下比例在委托人与受托人之间分配：（1）前三年（不包括第一个租赁年度期间的半年免收租金期），每年均按委托人77%、受托人23%计算；（2）自第四年起每年均按委托人80%、受托人20%计算；（3）自第八年起每年均按委托人82%、受托人18%计算。受托人取得的23%或20%或18%为委托人支付的委托管理服务费。因取得出租收益而发生的税费由合同双方依法各自承担。关于租金的支付双方约定为：第一个租赁年度期间，应在开业前三日内支付给委托人；从第二个租赁年度起，本着先收租金后使用商铺的原则，所涉商铺为持续租赁的，为实际收到租金之日起三个工作日内支付给委托人，所涉商铺为新设租赁的，为实际收到租金之日起三日内支付给委托人（委托人在本合同中表明的开户银行、帐号若发生变更而未书面通告受托人所导致支付不能时，责任由委托人自负）。租金原则上每年一付。应付委托人的租金应在实际收到租金的24小时内缴入商铺业主监督小组与受托人共同指定的银行帐户上，非经双方确定，该租金不得提前支出。关于商铺的分割与并合约定为：受托人因市场的需要，在事先征得委托人同意的前提下，有对所涉商铺进行分割与并合的决定权，但在合同终止时，应将所涉商铺恢复原状。关于合同的变更、解除约定为：凡涉及合同履行中的变更或解除，双方应采用书面形式，应在接到通知之日起十五天内作出答复，否则视为默认。委托人认为受托人切实不履行委托事务、并已使委托人的权益遭到严重损害时，在三分之二以上委托人形成决议前提下，有权解除合同。本合同履行期限内，受托人如有下列情形之一时，委托人有权解除合同，收回租赁商铺：1、利用商铺进行违法活动的；2、未经委托人同意将商铺转让、联营、入股、抵押或与他人调剂交换等；3、违反约定，逾期三十日不付租金及其他应付款项。遇不可抗力而致合同的履行已完全没有可能，本合同解除。关于违约责任双方约定为：受托人应依合同约定向委托人支付租金或有关款项。每迟延一日，受托人应支付所欠款项0.5%作为滞纳金，逾期付款超过三十日时，委托人有权解除合同。在此情况下，除应补足各项欠款外，受托人还应再向委托人支付相当于当年应支付给委托人租金收益额四分之一的款项作为违约金。关于合同的生效，双方约定为：本合同经双方签字盖章后生效。如有下列情形，则本合同自动失效而无须另行通知：涌金广场一至三层业主与受托人的商铺委托合同率（按签约商铺之面积与一至三层商铺总面积之比计算）低于百分之九十。双方约定的其他事项还包括：受托人承诺所委托出租的商铺主要用于店中店的形式销售服饰相关商品，不经营大中型餐饮业及娱乐业。受托人并保证不擅自将商铺作其他用途使用，同时保证其自身和承租经营者具备所从事经营活动的法定资格。受托人承诺前三年租金分成比例的23%中40%左右为广告宣传相关费用。合同双方确认委托人之商铺的租金标准为：商铺每平方米日租金金额为1.80元；商铺租金年租金金额为115218.09元。委托人确定具体的委托形式为委托出租形式。
上述合同签订后，原告刘云龙将商铺移交给了被告智成公司。2005年9月智成公司将包括原告刘云龙商铺在内的涌金广场三楼、使用面积1900平方米的商铺整体租赁给了浙江银乐迪音乐娱乐有限公司（杭州广声餐饮娱乐有限公司），租赁期限为2006年4月1日起至2014年9月30日止，为期8年6个月。该租赁合同还约定：租赁期内前三年每年租金为人民币160万元。租金起算日为2006年4月1日起算。租赁期内第一个租赁年度免收六个月租金。合同签订后三日内，承租方支付定金人民币10万元整（该定金以后转入承租方租赁保证金）。首期租金80万元，须于2006年4月1日前付清。2006年10月1日至2007年3月31日为承租方免租经营期。
另查明，2006年11月29日，本院组织原、被告到涌金广场三楼进行现场勘查，查明本案原告刘云龙所有的商铺确实包括在租赁给浙江银乐迪音乐娱乐有限公司（杭州广声餐饮娱乐有限公司）的1900平方米的面积内。
再查明，杭州智成市场管理咨询有限公司于2005年3月更名为杭州智成市场经营管理有限公司。
本院认为，原、被告所签订的《涌金广场商铺委托管理服务合同》系双方当事人真实意思的表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效，双方均应按约履行。本案争议的焦点为：原、被告签订的《涌金广场商铺委托管理服务合同》是否应予解除？本院认为：第一、从本案原、被告双方签订合同的目的来看，是委托人委托受托人对其商铺进行市场化运作、对商铺的经营活动实行统一的管理与服务。双方并约定：“如有下列情形，则本合同自动失效而无须另行通知：涌金广场一至三层业主与受托人的商铺委托合同率（按签约商铺之面积与一至三层商铺总面积之比计算）低于百分之九十。”因此，可以分析出：原告委托被告对其商铺进行出租实质上是委托被告对其商铺的经营活动实行统一的管理与服务。现被告方将包括原告商铺在内的涌金广场三楼、使用面积1900平方米的商铺整体租赁给了浙江银乐迪音乐娱乐有限公司（杭州广声餐饮娱乐有限公司）实际上是在履行原、被告之间约定的关于“对商铺进行市场化运作、对商铺的经营活动实行统一的管理与服务”的合同内容。但被告在履行过程中确实存在违反双方合同约定条款的情况：即被告将原告委托出租的商铺出租给浙江银乐迪音乐娱乐有限公司（杭州广声餐饮娱乐有限公司）的行为违反了双方在合同第十七条中关于“受托人承诺所委托出租的商铺主要用于店中店的形式销售服饰相关商品，不经营大中型餐饮业及娱乐业”的约定，但因原、被告并未在双方的合同中将违反该条款约定为可解除合同的条件。据此，被告虽违反该约定条款，但原告并不能以此为由要求解除合同。
第二、现本案原告据以要求解除双方所签订的《涌金广场商铺委托管理服务合同》的主要依据是认为被告违反合同第十条的约定，即被告没有支付任何租金。从原、被告所签订的《涌金广场商铺委托管理服务合同》来看，双方对租金的支付方式约定应为委托人（即原告）在该合同中表明开户银行、帐号或由商铺业主监督小组与受托人共同指定银行帐户，由受托人（即被告）进行支付；但在该合同签字、盖章部分，只有被告写明了开户银行、帐号，原告的开户银行、帐号处是空白的，原告并未在该合同中表明其开户银行和帐号，并且该合同中也未写明由商铺业主监督小组与受托人共同指定的银行帐户。同时，原告亦未能提交证据证明其向被告催讨过租金且被告有拒绝支付租金的意思表示。另，根据《合同法》第九十四条第（三）款以及第二百二十七条的规定，原告也应给予被告合理的支付期限，现原告既未向被告催讨过租金，更未给予被告合理的履行期限。由此，本院认为：本案被告未能按时支付租金，并非被告单方面原因所致，原告亦有一定责任，故不能据此认定被告存在根本性违约行为。但对被告在庭审中认为：“被告让原告领取租金，原告没有领取，责任应由原告自负”的意见，因被告未能提交任何证据来支持其这一说法，因此对被告的该意见，本院不予采信。据此，原告以被告没有支付任何租金为由要求解除双方所签订的《涌金广场商铺委托管理服务合同》依据不足，本院不予支持。
第三、从本案的合同目的及衡平双方当事人的目前利益及今后长远利益考虑，原告要求解除原、被告双方的《涌金广场商铺委托管理服务合同》，亦不利于涌金广场商铺整体功能的发挥及对原告自身利益的维护。
综上，本院对原告关于要求解除原、被告签订的《涌金广场商铺委托管理服务合同》及要求判令被告腾空延安路135号涌金广场第三层129号商铺，并恢复商铺原状交与原告的诉讼请求不予支持。
原告关于要求判令被告赔偿原告商铺租金损失43751.3元（计算至2006年6月18日）的诉讼请求，根据原、被告双方的合同约定，被告在委托商铺出租后理应支付给原告租金。按原、被告双方的合同约定，“商铺出租收益自实际出租获得租金之日起计算”。被告智成公司与浙江银乐迪音乐娱乐有限公司（杭州广声餐饮娱乐有限公司）签订租赁合同的时间为2005年9月，租赁期限为2006年4月1日至2014年9月30日，双方约定：被告从承租者浙江银乐迪音乐娱乐有限公司（杭州广声餐饮娱乐有限公司）处取得租金为前三年每年人民币160万元，合同还约定了半年的免租期（2006年10月1日至2007年3月31日）。因此，承租者浙江银乐迪音乐娱乐有限公司（杭州广声餐饮娱乐有限公司）支付了首期半年的租金80万元。按1900平方米计算，每平方米／日的租金应为2.307元，原告应可获得租金金额为56853.40元。因原告的诉讼请求数额为43751.3元，未超过其应获得的收益，故对原告的该项诉讼请求依法予以支持。因智成公司与浙江银乐迪音乐娱乐有限公司（杭州广声餐饮娱乐有限公司）签订的租赁合同约定了2006年10月1日至2007年3月31日为承租者的免租期，且该约定也不违反原、被告之间的《涌金广场商铺委托管理服务合同》中关于免租期的约定，故该段时间的租金不再计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告杭州智成市场经营管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告刘云龙租金计人民币43751.3元；
二、驳回原告刘云龙的其他诉讼请求。
案件受理费1760元，由被告杭州智成市场经营管理有限公司负担1600元，由原告刘云龙负担160元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预见交上诉案件受理费1760元（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王春霞
审 判 员 宓旭庆
代理审判员 程雪原
二〇〇六年十二月十三日
书 记 员 董 婷
备注：
租金计算方式175.37平方米×2.307元／平方米／天×365／2天=73835.59元
73835.59元×77%（委托人应得比例）=56853.40元