河南省三门峡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）三行终字第84号
上诉人上海开开百货有限公司。住所地上海市静安区西康路。
法定代表人吴建敏，该公司总经理。
委托代理人方家伟，上海福一律师事务所律师。代理权限为特别授权，内容为参与诉讼、收集和递交证据、签收和签署法律文件。
被上诉人三门峡市工商行政管理局（简称市工商局）。住所地三门峡市崤山路西段**号。
法定代表人郭群，该局局长。
委托代理人宋峰，河南长浩律师事务所律师。代理权限为特别授权，内容为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。
原审第三人于永康，男，汉族，住三门峡市湖滨区。
上诉人上海开开百货有限公司因工商行政处罚一案，不服湖滨区人民法院（2014）湖行初字第5号行政判决于2014年7月23日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人上海开开百货有限公司的委托代理人方家伟，被上诉人三门峡市工商行政管理局的委托代理人宋峰到庭参加诉讼。原审第三人于永康经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，1998年4月7日，经国家工商行政管理局核准，上海开开实业股份有限公司为第979574号、第973675号“开开”商标的注册人。后上述两商标续展注册有效期自2007年4月至2017年4月。2007年3月，上海开开公司、上海开开羊毛衫针织有限公司与上海开开实业股份有限公司签订注册商标使用合同，许可上海开开公司、上海开开羊毛衫针织有限使用上海开开实业股份有限公司的第973675号、979574号注册商标。上海开开实业股份有限公司还授权上海开开公司对侵犯上海开开实业股份有限公司开开商标的行为有举报、诉讼等权利。
2010年3月10日，市工商局接到上海开开公司工作人员王建东及其委托的律师方家伟举报，称在三门峡市百货大楼三楼销售有涉嫌侵犯“开开”注册商标专用权的商品。该局即于当日派执法人员周俊卿、郑广明前往三门峡市百货大楼三楼进行查处。市工商局执法人员与上海开开公司王建东等人到三门峡百货大楼（已改制为三门峡百联商贸有限公司）三楼，经王建东指认，在该大楼三楼发现销售“开开”注册商标专用权商品的为个体工商户于永康经营的专柜，个体工商户营业执照注册号为4112023300377；发照时间为2006年11月20日；有效期为2006年11月20日至2010年11月19日；2008年、2009年度已年检。在于永康经营的专柜发现开开牌男款羊毛衫83件，男款马夹羊毛衫7件，女款羊毛衫11件，市工商局对上述101件羊毛衫进行清点，制作财物清单，并向三门峡百货大楼作出三工商检通字（2010）090044444号实施行政强制措施通知书，对101件羊毛衫封存于三门峡百货大楼八楼，委托三门峡百货大楼进行保管。市工商局对上述执法情况于当日制作了现场笔录。同时通知三门峡百货大楼于次日到市工商局经济检查支队接受询问。后市工商局对于永康的委托代理人肖利娟进行询问、调查，肖利娟称其于2010年2月从浙江濮院购进标识为“开开”的羊毛衫120件，其中男款马夹15件，女款羊毛衫20件，男款羊毛衫85件，售出19件，现存101件；销售上述羊毛衫的为个体工商户于永康。2010年3月12日，上海开开羊毛衫针织有限公司向市工商局出具鉴定书，称在三门峡百货大楼发现的标有“上海开开羊毛衫针织有限公司”名称的“开开”牌羊毛衫经该公司鉴定全部不是该公司生产，商标标识、吊牌是仿冒的。
市工商局经初步调查，在向有关部门移送未果的情况下，于2010年3月31日决定对已封存商品进行立案调查。2010年5月25日市工商局对该案调查终结，并制作调查终结报告，确认于永康销售的“开开”羊毛衫经上海开开羊毛衫针织有限公司鉴定，系侵犯上海开开羊毛衫针织有限公司的“开开”注册商标专用权的产品（共计101件），违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，拟予以处罚。2010年5月31日，经市工商局领导审批同意，拟给予于永康行政处罚：责令立即停止侵权行为；没收就地封存的侵权羊毛衫。涉嫌犯罪部分由公安机关处理。2010年6月4日，市工商局对于永康作出三工商检告字（2010）第1001号行政处罚告知书，告知其享有陈述、申辩权利，并于当日送达肖利娟。2010年6月10日，市工商局作出三工商检处字（2010）第1001号行政处罚决定书，认定于永康销售的“开开”羊毛衫属于侵犯上海开开羊毛衫针织有限公司注册商标专用权的商品，违反了《中华人民共和国商标法》（2001年修正，下同）第五十二条“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”之规定，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或协商不成的，商标注册人或利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。……”之规定，考虑到当事人能主动配合调查，终止其违法行为，消除危害后果，以及当事人的违法事实、情节和社会危害程度，属于一般等级的违法行为，经市工商局经济检查支队案件审核小组研究，决定给予于永康责令立即停止侵权行为；没收就地封存的侵犯上海开开羊毛衫针织有限公司注册商标专用权的“开开”羊毛衫101件。该处罚决定书于2010年6月15日送达给于永康的委托代理人肖利娟。2010年8月27日，市工商局对封存的101件羊毛衫予以没收，并向于永康开具罚没物资票据。
上海开开公司对市工商局的行政处罚决定书不服，认为市工商局办案程序违法，涉案羊毛衫共计700件左右，价值达140000元，事实认定错误，于2010年11月26日向省工商局申请行政复议，请求撤销市工商局三工商检处字（2010）第1001号行政处罚决定书；依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《关于在打击侵犯商标专用权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》，将行政处罚案件移送公安机关侦查。省工商局经复议认为，市工商局调查的证据可以认定于永康侵犯“开开”注册商标专用权的违法行为，但市工商局仅根据上海开开公司的初步推算决定向司法机关移送，证据不够充分；市工商局的行政处罚审批表注明“涉嫌犯罪部分由公安机关处理”，虽程序上不完全符合《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的相关规定，但不具有以行政处罚代替涉嫌犯罪案件移送的主客观情形；市工商局作出的行政处罚，认定事实清楚，证据充分，程序合法，于2011年2月10日作出豫工商复决字（2011）4号行政复议决定书，决定维持市工商局2010年6月10日作出的三工商检处字（2010）第1001号行政处罚决定书；责成市工商局进一步了解掌握公安机关对上海开开公司所称2010年3月10日报案线索的处理情况，如举报属实且案件达到移送标准，按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的相关规定，依法将本案移送司法机关处理。
上海开开公司对省工商局的行政复议决定书不服，分别以市工商局、省工商局为被告先后向本院及郑州市金水区人民法院提起行政诉讼。郑州市金水区人民法院受理后，作出（2012）金行初字第60号行政判决书，认为省工商局作出的行政复议决定对市工商局的行政处罚决定予以维持，关于责成市工商局了解线索处理情况应视为针对上海开开公司的复议请求，作为上级行政机关对下级行政机关的工作指导，判决驳回上海开开公司的诉讼请求。上海开开公司不服，提出上诉。郑州市中级人民法院于2012年10月17日作出（2012）郑行终字第342号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。同时，该判决向上海开开公司释明省工商局的行政复议决定并未改变原具体行政行为，如不服复议决定，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告，向有管辖权的人民法院提起诉讼。上海开开公司于2013年1月向本院邮寄诉状提起诉讼，后又致函湖滨区法院要求立案。
针对上海开开公司诉称市工商局在2010年3月10日调查时，于永康销售的“开开”羊毛衫被他人抢夺等内容，市工商局提供三门峡百联商贸有限公司出具的情况说明，载明市工商局在执法过程中，该公司工作人员配合将“开开”羊毛衫下架，并搬到公司八楼封存，“未发生争吵、阻挠执法的现象，也未发生任何抢夺商品的现象”。
一审法院另查明：上海开开公司曾于2010年6月28日以侵犯商标专用权纠纷向三门峡市中级人民法院提起民事诉讼，要求三门峡百货大楼股份有限公司赔偿损失。三门峡市中级人民法院于2012年3月13日作出（2012）三民初字第8号民事判决。上海开开公司不服，提出上诉。河南省高级人民法院于2012年9月7日作出（2012）豫法民三终字第00089号民事判决书，改判三门峡百货大楼股份有限公司赔偿上海开开公司经济损失及合理支出费用共计100000元。该判决已经发生法律效力。上述两份民事判决均认定于永康购进假冒开开羊毛衫120件，售出9件。
一审法院认为：根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十四条“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”之规定，市工商局依法享有对侵犯注册商标专用权的行为进行行政处罚的职权。市工商局接到上海开开公司的举报后，派执法人员到三门峡百货大楼进行调查，并对涉案羊毛衫进行封存，在调查终结后，作出行政处罚前依法向于永康告知了陈述、申辩权利，且行政处罚决定作出后对封存的101件羊毛衫予以没收，程序合法。
关于于永康销售假冒“开开”羊毛衫，侵犯上海开开公司注册商标专用权之事实，无论省、市工商局的行政处罚、复议决定，还是生效的民事判决、行政判决均予以认定，且双方当事人亦无异议，本院予以确认。本案争议的焦点为市工商局认定于永康销售侵犯上海开开羊毛衫针织有限公司注册商标专用权的羊毛衫的数量问题。市工商局现场调查发现于永康经营的专柜有假冒“开开”羊毛衫101件，在三门峡百货大楼工作人员在场的情况下制作财物清单，予以就地封存，并交由三门峡百货大楼进行保管，随后对相关情况进行了核查。生效的民事判决亦认定于永康在三门峡百货大楼股份有限公司经营、销售假冒“开开”羊毛衫的数量与市工商局行政处罚决定认定的数量一致。故市工商局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，一审法院予以确认。上海开开公司诉称当时查获的侵权商品达700件左右，价值在140000元以上，并提供光盘证明其主张，同时称查获的侵权商品被他人抢夺，市工商局对上海开开公司的主张不予认可，并提供三门峡百联商贸公司出具的情况说明，抗辩当日并未发生阻挠市工商局执法及抢夺商品的情况，虽然上海开开公司称曾向公安机关报案，但未提供公安机关的处理情况。综合以上情况，上海开开公司提供的证据不足以推翻市工商局提供的证据，其主张市工商局作出的行政处罚决定认定事实不清，一审法院不予采信。
综上所述，市工商局作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法享有职权，应予维持。由于市工商局的行政处罚决定已予维持，上海开开公司关于要求市工商局对2010年3月10日在三门峡百货大楼销售和抢夺侵犯商标专用权商品的事实重新调查的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。上海开开公司收到市工商局作出的行政处罚决定书后，先后提起行政复议、行政诉讼，最后向本院提起行政诉讼，并未超出法律规定的起诉期限，市工商局辩称上海开开公司的诉讼超过起诉期限，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：维持被告三门峡市工商行政管理局于2010年6月10日作出的三工商检处字（2010）第1001号行政处罚决定书。驳回原告上海开开百货有限公司的其他诉讼请求。
宣判后上海开开百货有限公司不服上诉至本院，认为一审法院认定事实错误，一审判决理由错误，要求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的一审请求。
被上诉人市工商局在庭审中辩称，一审判决认定事实清楚，一审判决理由正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
一审判决中所列的各方当事人所提交的证据材料均已随案移送本院。
二审经审理查明本案事实与一审法院认定事实一致。经审查，一审法院审理程序合法。
本院认为：本案的争议焦点是被上诉人三门峡市工商局的行政处罚决定认定事实是否清楚，一审判决是否正确。
上诉人上海开开百货有限公司认为市工商局作出的行政处罚决定认定事实不清，一审判决错误，但没有相关证据支持。其提供的照片并不能证明侵权商品数量。因此被上诉人市工商局针对其封存的侵权商品作出三工商检处字（2010）第1001号行政处罚决定书，认定事实清楚，处罚程序合法，适用法律正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人上海开开百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴洁梅
审判员 李红英
审判员 肖爱祥
二〇一四年八月二十六日
书记员 黄 飞