浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终4649号
上诉人（原审被告）：金华市橄榄山苑，住所地：金华市婺城区。
法定代表人：万晓燕，院长。
委托诉讼代理人：洪娟，浙江婺星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童竹云，女，1945年12月30日出生，汉族，住兰溪市。
委托诉讼代理人：童小仙，女，1976年4月12日出生，系童竹云女儿。
上诉人金华市橄榄山苑为与被上诉人童竹云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金华市橄榄山苑上诉请求：撤销原判，改判驳回童竹云的诉讼请求；诉讼费用由童竹云负担。事实与理由：原审判决认定事实和适用法律错误。原审判决举证责任分配错误，童竹云未尽到举证责任，原审认定其雇佣童竹云及童竹云在从事雇佣活动中受伤不属实，原审亦未查明致使童竹云受伤的老人的姓名及相关事实。童竹云提供的录音资料的原始载体，录音的真实性无法确认，且童竹云未提供通话清单，无法确认通话时间、主被叫号码等基本情况。案涉录音是童竹云女儿童小仙偷录的，其法定代表人不认识童小仙，故对童小仙在电话中讲的童竹云在其处做护工时被一位老人推倒受伤的事情一下子没有反应过来，其法定代表人并未对此作出承认或默认的意思表示，仅告诉童小仙应该找派出所解决，故原审认定其法定代表人认可童竹云主张的事实缺乏依据。其提供的终止劳务关系的通知、考勤表、工资单等证据足以证明自2016年1月1日起讼争双方已经不存在雇佣关系，其仅同意童竹云在其处休养，未安排童竹云护理老人。同时，童竹云未提供证据证明受伤前一直有劳务收入，本案不应支持误工费。童竹云受伤后并未住院，一直在其处休养到2016年11月9日，期间由其提供伙食和护理且拖欠其相关费用。童竹云主张的鉴定费系单方委托支出的费用，重新鉴定后，营养期变更为30日，鉴定费应由童竹云承担。原审判决其承担童竹云的医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费缺乏事实与法律依据，上述费用均与其无关。
被上诉人童竹云辩称，其在金华市橄榄山苑做护工是事实。一审判决的赔偿费用合理正确。
童竹云向一审法院起诉请求：由金华市橄榄山苑赔偿其医疗费4264.7元，误工费10778.4元，护理费4500元，营养费5525.55元，鉴定费840元，合计25908.65元；诉讼费用由金华市橄榄山苑承担。
一审法院认定事实：童竹云受雇于金华市橄榄山苑从事护理工作，2016年8月1日，童竹云在护理一名老人的过程中受伤。2016年8月4日，童竹云前往金华市中医医院治疗，经检查确认左第5、右第4肋骨骨折，右侧第2、3肋骨骨质褶皱改变，初步诊断为肋骨骨折。此后童竹云多次前往金华市中医医院治疗，期间花费医疗费4264.7元。经童竹云委托，2016年12月16日，金华市广福司法鉴定所出具金广司（2016）临鉴字第2165号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人童竹云的误工期为90日，护理期为30日，营养期为45日。为此童竹云支付鉴定费840元。经金华市橄榄山苑申请，原审法院委托金华精诚司法鉴定所进行司法鉴定，2017年2月28日，金华精诚司法鉴定所出具精诚（2017）临鉴字第02042号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为童竹云的误工期为90日，护理期为30日，营养期为30日。金华市橄榄山苑为此支付鉴定费840元。一审法院认为：本案的争议焦点为童竹云是否受雇于金华市橄榄山苑并在从事雇佣活动中遭受人身损害。金华市橄榄山苑辩称事发时，童竹云年满70周岁已自动退休并在其处养老，双方事发时并非雇佣关系，其对童竹云受伤过程并不知情，但童竹云此前在金华市橄榄山苑工作，现未有证据证明童竹云清楚金华市橄榄山苑的该项规定，且退休通知亦未有证据证明童竹云确已收到，同时，双方亦未对退休或者解除雇佣关系达成一致，而金华市橄榄山苑法定代表人在录音中未否认童竹云在金华市橄榄山苑护理老人时受伤，故对童竹云受金华市橄榄山苑雇佣在从事雇佣活动过程中受伤的事实予以确认。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。经计算，童竹云的合理损失为，医药费为4264.7元，误工费为10778.4元（119.76元/天×90天=7284.6元），营养费1800元（60元/天×30天=1800元），护理费4500元（150元/天×30天=4500元），鉴定费840元，合计为22183.1元。综上，其诉讼请求合理合法部分，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条、第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金华市橄榄山苑应于判决生效之日起十日内赔偿童竹云医疗费4264.7元、误工费为10778.4元、营养费1800元、护理费4500元、鉴定费840元，合计22183.1元。二、驳回童竹云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费224元（已减半收取）及鉴定费840元，由童竹云负担受理费32元，金华市橄榄山苑负担受理费192元及鉴定费840元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院出示接警单一份（原件存于原审案卷），金华市橄榄山苑对该证据的真实性无异议，其认为接警单未附询问笔录，报警内容是童竹云与推她的老人之间的纠纷，与其无关，接警单没有结论性的内容，且内容有涂改，涂改处未盖章，对接警单内容的真实性有异议，童竹云的受伤原因不明确。童竹云对该证据没有异议，其陈述当时推童竹云的老人的儿子来金华市橄榄山苑，其是想三方一起讨论怎么解决事情，后对方儿子报警了。本院认为，该证据由公安机关出具，系对处警现场纠纷情况的记载，本院对该证据予以认定。
本院二审认定事实与原审认定事实一致。
另查明，2016年8月12日晚，金华市公安局江南分局秋滨派出所接到电话报警后至金华市橄榄山苑处警，接警单记载“19时24分，民警处警至现场，系徐俊峰的父亲（老年痴呆）与童竹云因护理问题发生纠纷”。
本院认为，根据本案证据表明的童竹云曾受金华市橄榄山苑雇佣从事护理工作，案涉纠纷发生在金华市橄榄山苑，接警单中处警情况亦记载该纠纷系因护理问题引发等的案件事实，结合本案起诉前讼争双方通话协商解决纠纷的过程中，金华市橄榄山苑法定代表人并未否认童竹云系在金华市橄榄山苑护理老人时受伤的情形，本院对童竹云关于其受雇于金华市橄榄山苑并在护理老人过程中受伤的事实主张予以采信。金华市橄榄山苑虽辩称案涉事件发生前已与童竹云终止劳务关系，童竹云受伤时系在其处休养，并非因从事护理工作受伤，但其提供的证据不足以证明其反驳主张的事实，故本院不予采纳。根据本案关于误工期、护理期、营养期的司法鉴定结论，结合童竹云的医疗情况，并考虑到童竹云受伤时虽已超过70周岁，但尚有劳动能力且有劳务收入的实际情况，原判判令由金华市橄榄山苑赔偿童竹云医疗费、护理费、营养费及误工费等相关损失合理有据。对于童竹云在起诉前委托鉴定支出的鉴定费，应作为童竹云的损失处理，并应由金华市橄榄山苑承担；对于诉讼期间金华市橄榄山苑申请鉴定而支出的鉴定费，原审依据诉讼费用负担的规定判由金华市橄榄山苑承担亦无不当。综上，金华市橄榄山苑的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费448元，由上诉人金华市橄榄山苑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 徐 晋
审 判 员 应 倩
二〇一七年十月十日
代书记员 季丽华