中华人民共和国
湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终3070号
上诉人（原审被告）：武汉上麦餐饮管理有限公司。住所地：中华人民共和国湖北省武汉市汉阳区。
法定代表人：刘楠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何善尧，湖北省正大法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：刘玉荣，女，汉族，1936年5月16日出生，住中华人民共和国河南省淅川县。
委托诉讼代理人：何嵘，北京大成（黄石）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张倩，北京大成（黄石）律师事务所律师。
原审第三人：陈海钰（HaiYuCHen），男，1963年4月1日出生，美国公民，住中华人民共和国湖北省武汉市洪山区，
委托诉讼代理人：何嵘，北京大成（黄石）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张倩，北京大成（黄石）律师事务所律师。
上诉人武汉上麦餐饮管理有限公司（以下简称上麦公司）因与被上诉人刘玉荣、原审第三人陈海钰公司决议效力确认纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案受理后，于2017年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人上麦公司的法定代表人刘楠及其委托诉讼代理人何善尧，原审第三人陈海钰及其与被上诉人刘玉荣的委托诉讼代理人何嵘、张倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上麦公司不服原审判决上诉请求：1、撤销（2017）鄂01民初2213号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上麦公司作为中华人民共和国法人，本案应适用中华人民共和国法律，对此上诉人无异议。但原审判决认定上麦公司在股东会决议作出后至今，未向工商登记机关申请公司执行董事的变更登记，怠于履行公司职责，应当承担向工商登记机关申请办理变更登记的责任，但这种认定和判决可能导致上麦公司的灭失。（一）上麦公司当时仅有两名股东，对2016年6月6日召开的股东会决议无异议，会后陈海钰到上麦公司上班履行职责，公司按决议也支付了每月25000元（人民币，下同）的待遇，但其履职期间经常迟到早退不说，还经常无故旷工，对此大股东刘楠曾多次向刘玉荣反映情况，均未得到答复，因此执行董事变更事宜一直拖到现在。（二）陈海钰是美籍华人，并不懂中国国情，更不懂中国公司的管理模式，对餐饮行业更是一窍不通，在其管理期间已造成亏损几十万元。（三）按照《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称《出入境管理法》）第四十一条的规定，“外国人在中国境内工作应当按照规定取得工作许可证和工作类居留证件，任何单位和个人不得聘用未取得工作许可证和工作类居留证件的外国人。”该法第二十九条还规定，“外国人所持签证注明的停留期限不超过180日的，持证人凭签证注明的停留期限在中国境内停留。”鉴于以上法律规定，上麦公司撤销第三人陈海钰董事职务的行为是正确的。（四）作为执行董事的陈海钰，参与管理居无定所，但陈海钰拒绝公司提供的租赁房屋，长期居住高级宾馆，居住费用还在上麦公司利用手中的权力予以报销，公司承受不起。（五）刘玉荣并不想真心在上麦公司投资，其已就投资行为在武汉市汉阳区人民法院提起返还之诉。刘玉荣一方面要求返还全部投资款，另一方面要求长期作为股东享受权利，因此被法院驳回诉讼请求。
被上诉人刘玉荣、原审第三人陈海钰答辩称：（一）上麦公司确实仅有两名股东，刘玉荣、陈海钰对2016年6月6日选举陈海钰为执行董事及其月薪25000元的股东会决议也无异议。但事实上截至目前，陈海钰并未实际收到公司发放的每月25000元。陈海钰作为执行董事，不需要每天定时定点到公司上班，且其一直在为上麦公司的相关融资和管理事宜在外奔波，陈海钰已经履行了其作为执行董事应履行的职责。（二）陈海钰的教育经历均在国内，了解中国国情，并且给上麦公司带来了先进的管理思想。是否懂中国国情、餐饮行业和管理模式并不是执行董事的任职必备条件，且陈海钰也并未因其自身原因给公司造成亏损。（三）执行董事不是公司员工，不需要办理工作许可证和工作类居留证件。根据《外国人在中国就业管理规定》第五条的规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，故为外国人办理就业许可的义务主体应是上麦公司。同时，陈海钰不存在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十六条第一款所规定的不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的情形，不影响其担任上麦公司的执行董事职位。（四）上麦公司从未给陈海钰提供过租赁房屋，其居住宾馆的费用大约为每晚100元左右，并不是上麦公司所称的高级宾馆，其住宿费用由上麦公司总经理刘楠先行支付后再向上麦公司报销，不存在乱报销的情形。（五）刘玉荣向武汉市汉阳区人民法院提起的是民间借贷之诉，是要求刘楠及上麦公司返还投资款之外的借款，与上麦公司在本案中所称的投资意愿并不相关。（六）根据上麦公司2016年4月26日版公司章程第四章的规定，股东会为公司的最高权力机构，股东会由全体股东组成，股东会的职权之一为选举和更换执行董事，决定其报酬事项。本次股东会所议事项为选举和更换执行董事并决定其报酬，该事项属于股东会决议事项。陈海钰为执行董事及其月薪25000元的股东会决议是经公司全体股东于2016年6月6日一致通过作出的，关于陈海钰为执行董事及其月薪25000元的股东会决议均符合《公司法》和公司章程的规定，合法有效。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
刘玉荣原审诉请判令：1、确认上麦公司于2016年6月6日形成的股东会决议有效，陈海钰为上麦公司的执行董事；2、上麦公司办理陈海钰为公司执行董事的工商变更登记手续；3、本案诉讼费由上麦公司负担。
原审经审理查明：
2016年4月26日，刘玉荣和刘楠作为上麦公司的股东签订章程，主要约定：公司注册资本70万元，其中刘楠出资45.5万元，占公司总资本的65%；刘玉荣出资24.5万元，占公司总资本的35%；股东会为公司的最高权力机构，股东会由全体股东组成，股东会的职权之一为选举和更换执行董事，决定其报酬事项；召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前将会议日期、地点和内容通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；公司不设董事会，只设一名执行董事为公司的法定代表人，执行董事可以兼任公司经理等。同日，上麦公司召开股东会，决定刘楠为公司执行董事、经理。股东刘楠和刘玉荣均在该决议上签字。此后，上麦公司在中华人民共和国湖北省武汉市汉阳区工商行政管理局登记成立，其法定代表人为刘楠。
2016年6月5日，刘玉荣出具上麦公司股东会授权委托书，委托其子陈海钰（HaiYuChen）代表其出席上麦公司于2016年6月6日召开的股东会，并授权陈海钰（HaiYuChen）全权行使股东表决权。2016年6月6日，上麦公司股东会作出决议，载明：股东会在公司办公室召开，应到会股东2人，实际到会股东2人，代表本公司股权的100%；会议由股东刘楠主持，全体股东100%投票通过选举HaiYuChen为公司执行董事，任期自2016年3月1日开始，按照公司章程和内部股东大会决议赋予的权利和任期期限执行职务，月薪25000元。刘楠及HaiYuChen均在该决议上签字，上麦公司加盖了印章。
2016年6月6日，上麦公司聘任刘楠为公司总经理，任期自2016年3月1日开始，月薪25000元。上麦公司在该决定上加盖印章、HaiYuChen作为公司执行董事签字、刘楠作为公司总经理签字。陈海钰（HaiYuChen）作为上麦公司的执行董事还履行了其他相关职责。
原审法院认为：本案刘玉荣以上麦公司作为被告提起公司决议效力确认之诉，上麦公司是中华人民共和国法人，故本案应适用中华人民共和国法律。
本案的争议焦点是上麦公司2016年6月6日股东会决议的效力问题。股东会决议作为公司机关的意思表示，只有决议程序（包括会议的召集程序和表决方式）和内容均合法、公正才能发生法律效力。《公司法》对有限责任公司的股东会召集及股东会决议的作出并无强制性规定，故本案应依据上麦公司的章程予以判定。上麦公司章程（2016年4月26日版）规定，股东会为公司的最高权力机构，股东会由全体股东组成，股东会的职权之一为选举和更换执行董事，决定其报酬事项；召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前将会议日期、地点和内容通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名等。各方当事人对上麦公司2016年6月6日股东会的召集程序未提出任何异议，故本案只对股东会的表决方式、决议内容进行审查。
根据《公司法》第四十二条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”及第四十三条第一款“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”的规定，本次股东会所议事项为选举和更换执行董事并决定其报酬，该事项符合上麦公司章程（2016年4月26日版）的规定，股东会作出的决议经公司全体股东100%投票通过，其表决方式不违反法律、法规的规定，也符合上麦公司章程（2016年4月26日版）的规定；陈海钰虽是美籍华人，但该因素不属于《公司法》第一百四十六条第一款“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿”规定的情形；《公司法》第二十二条第一款规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”该法第二款规定，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”上麦公司此次股东会决议内容，并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反上麦公司章程的规定，应为有效；上麦公司主张陈海钰不能担任上麦公司执行董事的法律依据不足，不予支持。
上麦公司在股东会决议作出后至今，未向工商登记机关申请公司执行董事的变更登记，怠于履行公司职责，应当承担向工商登记机关申请办理变更登记的责任。
综上所述，刘玉荣提出的关于上麦公司2016年6月6日股东会决议有效、上麦公司办理陈海钰为公司执行董事的工商变更登记手续的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。根据《公司法》第二十二条第一款和第二款、第四十二条、第四十三条第一款、第一百四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、上麦公司于2016年6月6日作出的股东会决议有效；二、上麦公司应于判决生效后三十日内向工商行政机关办理陈海钰为公司执行董事的变更登记手续；三、驳回刘玉荣的其他诉讼请求。一审案件受理费1000元，由上麦公司负担。
二审举证期限内，上麦公司提交三分证据：证据一系陈海钰的财务报销情况（计16张凭证），合计金额60790.4元，拟证明陈海钰除了领取工资外，花费公司6万多元；证据二系《出入境管理法》，拟证明外籍华人在中国境内工作，要有许可证和执业许可证；证据三系湖北省武汉市汉阳区人民法院民事判决书，拟证明刘玉荣有向刘楠、上麦公司主张返还投资款的行为。
被上诉人刘玉荣、原审第三人陈海钰质证认为：证据一未提交相关原件，且其金额无法核实，故对其真实性不予认可；证据二作为法律规定其内容真实性无异议，但其规范的是公司员工，并不适用于公司董事；对证据三的真实性予以认可，但并不能证明刘玉荣提出要撤资。
本院认为：证据一陈海钰财务报销凭证与本案并无关联性，不予采信；证据二、证据三，因各方当事人对其真实性并无异议，其关联性及证明目的结合本案查明的其他事实予以评判。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为陈海钰作为美籍华人是否有资格担任上麦公司执行董事。对此，本院评判如下：
据一审查明的事实，陈海钰系美国公民，上麦公司注册登记地、住所地均位于湖北省武汉市内，一审法院和本院依法享有管辖权。同时，上麦公司系中国法人，本案作为公司决议效力确认纠纷案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，本案纠纷应适用登记地即中华人民共和国法律。
上麦公司上诉主要认为陈海钰作为美籍华人，根据《出入境管理法》第四十一条、第二十九条的规定，应取得工作许可证、工作类居留证，且其停留时间不得超过180天。由此可见，上麦公司并未实质否认2016年6月6日股东会决议的效力，其上诉时也称对2016年6月6日召开的股东会决议无异议，只是认为陈海钰作为美籍华人依据有关法律规定不能担任公司执行董事，这是其一。其二，就本案纠纷实质来看，根据《出入境管理法》第四十一条、第二十九条相关规定，陈海钰的国籍问题是否影响其担任公司执行董事，根据《出入境管理法》及相关法律规定，也应由上麦公司在作出相应决议后，依程序报相关职能部门审查是否适合担任。故上麦公司不能在认可“2016年6月6日召开的股东决议是无异议”的前提下，怠于履行而不及时向工商行政机关办理执行董事的变更登记手续。至于陈海钰是否知晓中国国情及其履职情况、居无定所、开支报销、后续投资意愿等问题，并不属本案审理范围，本案主要依据刘玉荣的诉请审理其请求是否符合《公司法》及其相关司法解释的规定，即2016年6月6日的股东会决议内容是否存在《公司法》第一百六十四条第一款规定的禁止情形，以及上麦公司是否需要依据股东会的决议办理执行董事的变更事宜。故原审确认2016年6月6日上麦公司股东会决议内容有效，并据此办理执行董事变更登记手续，于法有据。
综上所述，上麦公司上诉请求、理由并无任何事实和法律依据，依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院依法予以维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元由上麦公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建新
审判员 胡正伟
审判员 曾 诚
二〇一七年十一月十五日
书记员 吴 迪