安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民二终字第00183号
上诉人（原审被告）：安徽建海建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路289号，组织机构代码76276618-4。
法定代表人：周宏，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司，住所地安徽省铜陵市狮子山区西湖镇，组织机构代码55184113-X。
负责人：查萍，该公司总经理。
以上两上诉人共同的委托代理人：朱春阳，安徽智全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张正兴，男，1953年3月27日出生，汉族，住安徽省铜陵县，
委托代理人：王义保，安徽沿江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲍仁平，男，1970年11月2日出生，汉族，住安徽省合肥市巢湖居巢区，
上诉人安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司因与被上诉人张正兴、鲍仁平民间借贷纠纷一案，不服安徽省铜陵县人民法院（2015）铜民二初字第00196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司的委托代理人朱春阳、被上诉人张正兴及其委托代理人王义保、被上诉人鲍仁平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张正兴向一审法院提起诉讼,请求法院判令：1、三被告连带归还原告借款本金35万元及利息23万元，并按月利率2%承担利息（其中15万元利息自2012年5月15日计算至2015年3月15日，20万元利息自2012年7月17日计算至2015年3月17日）；2、本案诉讼费由被告承担。
原审被告安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司在一审中辩称:1、原告诉称与事实不符，鲍仁平不是项目部的负责人，仅是项目施工负责人，即使借款存在也未用于工程；2、我公司未授权鲍仁平对外借款，鲍仁平出具给原告的项目部印章系私自伪造，与我公司的真实印章不同，我方已向公安部门报案；3、我公司未收到原告任何借款。4、鲍仁平在借条上加盖伪造的项目部公章，既非职务行为，亦非表见代理。借款应由其本人归还。根据本案材料，原告与鲍仁平利用虚假诉讼欺骗法庭，请求驳回原告全部诉讼请求。
原审被告鲍仁平在一审中辩称：本人系安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司铜陵市开发区湖滨花园Ⅲ期二标区工程项目负责人。2012年5月15日及2012年7月17日安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司铜陵市开发区湖滨花园Ⅲ期二标区工程项目部分别向张正兴借款15万元及20万元，由本人经办。其中收到现金156000元，另194000元系通过银行汇入本人账户。上述借款均用于项目部购买材料及支付工人工资。
一审经审理查明：鲍仁平系安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司铜陵市开发区湖滨花园Ⅲ期二标区工程项目负责人。2012年5月15日鲍仁平向张正兴借款，张正兴于当日将15万现金交付鲍仁平，鲍仁平出具借条并加盖安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司开发区湖滨花园Ⅲ组团二标段工程项目部印章，同时在借条上备注：“工地工程用”；2012年7月17日，鲍仁平以同样方式向张正兴借款20万元，张正兴于当日通过银行向鲍仁平账户转账19.4万元，同时给付现金6000元。鲍仁平亦出具借条并加盖安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司开发区湖滨花园Ⅲ组团二标段工程项目部印章，同时在借条上备注：“工地工程用”。两份借条上均有“月利息四分”字样。2015年3月11日，安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司以鲍仁平涉嫌伪造公司印章为由向铜陵市公安局开发区分局报案。2015年4月10日该分局以铜经开公（刑）调证字（2015）032号调取证据通知书向张正兴调取借条原件用于印章鉴定，后因无法鉴定将借条原件退还。
一审法院认为：当事人对自己的主张负有举证义务。安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司诉讼中提出涉案借条上所盖公司印章系伪造，并向本院出示其认可的公司印章且指出二者之间的差异，但并未向本院提交相关的印章启用及备案材料原始文件，其所举证据不能形成完整的证据链以证明己方观点并足以证伪对方所举证据，故本院对其关于借条上所盖印章系伪造的主张不予采纳。张正兴实际出借款项时要求鲍仁平在借条之上加盖公章，且鲍仁平系项目部负责人的身份真实，故张正兴主观上系出于善意且无过失，其借款行为构成表见代理，安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司对印章管理、使用不当，具有明显过错，应当承担相应的民事责任，在其承担责任后可以向鲍仁平追偿。双方在借条上约定了利息，安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司未举出相反的证据加以推翻，对该利息本院予以认定，但超出法律规定范围部分本院不予保护。被告鲍仁平经本院传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利。据此，判决：一、被告安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司于判决生效之日起十日内归还原告张正兴借款本金350000元及利息（其中15万元利息从2012年5月15日、20万元利息从2012年7月17日起按照同期商业银行贷款基准利率的四倍计算至本判决指定的给付之日止）。二、被告安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司承担给付之责后有权向鲍仁平追偿。三、驳回原告张正兴其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，由被告安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司负担。
上诉人安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司不服一审判决，均上诉称：1、鲍仁平的行为不构成表见代理，所借款项即使存在也应由行为人鲍仁平自己承担，与上诉人无关。本案不能形成鲍仁平具有代理权的表象。张正兴没有尽到合理注意义务，主观上不属善意且无过失。2、两笔借款均无明确的支付凭证，是否存在，是否交付，均无证据佐证，事实不清。3、本案系虚假诉讼，两被上诉人存在利用虚假诉讼合谋恶意串通侵占上诉人财产及欺骗法院的行为。第一笔借款发生在鲍仁平作为施工现场项目负责人之前。2013年6月19日张正兴向鲍仁平转账支付82000元，2013年8月30日鲍仁平又向张正兴转账支付65000元，证明本案借款不存在，是虚假诉讼。请求撤销一审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张正兴在二审庭审中辩称：鲍仁平的行为构成表见代理。建海公司002号文件和项目部印章，在客观上形成授权表象。张正兴系善意且无过失。上诉人对自身印章、人员、账户的管理均有过失。上诉人所称的本案为虚假诉讼，系妄自揣测、毫无事实根据。第一次借款时虽无002号文件，但鲍仁平早就是项目部实际负责人，负责项目部所有事务，并持有项目部印章。如果是虚假诉讼，完全可以将所有的借条日期写在该文件之后，还可以将82000元汇款凭证的那笔同此一并诉讼。一审法院认定事实准确，适用法律正确，请求维持。
被上诉人鲍仁平在二审庭审中辩称：这个项目从头到尾都是我做的，本案的借款是事实，上诉人诉状陈述不属实。
上诉人安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司在二审中均未提交新证据。
被上诉人张正兴在二审中提交一份农行证明，证明尾号3118的卡号是鲍仁平所有。上诉人安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司，被上诉人鲍仁平均质证认为：没有异议。
被上诉人鲍仁平在二审中提交以下证据：证据一、2012年8月31日一份转账支票复印件，证明建海公司交给我办理工程款收款事宜，我是项目负责人。证据二、两份收据、一份借据复印件，证明由我发工人工资。证据三、代付清单复印件，证明建海公司直接将我工程款代付给工人和材料供应方。证据四、工地开销流水账复印件一组，证明材料都是由我购买的，2012年2月5日起就在工地负责。
上诉人安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司的质证意见：对证据一的真实性没有异议，对证明观点有异议，鲍仁平不是我公司员工。对证据二、证据三的真实性不能确定，和本案无关，不能证明对方观点。证据四和本案没有关联性，不清楚在哪个工地用的。
被上诉人张正兴的质证意见：对证据一的真实性没有异议，对证明观点认可，证明8月31日才有工程款到账。对证据二、三、四的真实性、证明目的没有异议。
本院对以上证据认证如下：对张正兴提交的农行证明，各方均无异议，故对其真实性及证明目的予以认定，能够证明涉案的尾号为3118的农行卡系鲍仁平所有。关于鲍仁平提交的证据，对证据一的真实性、合法性、关联性予以认定；证据二、三、四均系复印件，鲍仁平未提交原件供核实，上诉人对其真实性未认可，并且从内容上看无法确认其与本案的关联性，故对其真实性、关联性不予认定。
二审庭审中，上诉人安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司，被上诉人张正兴对一审证据的举证质证意见同于一审。被上诉人鲍仁平对一审中能够证明一审查明的事实的证据认可，对张正兴的一审证据认可；对上诉人在一审提交的证据中的公安收案材料和印章复印件的真实性不认可，认为没有伪造公章；对湖滨项目协议书的真实性不清楚，对证明目的不认可。
本院对一审证据的认证意见同于一审。
本院对一审查明的事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见及举证质证意见，归纳本案二审的争议焦点如下：1、鲍仁平的行为是否构成表见代理；2、是否是虚假诉讼。
本院认为：本案借款发生于涉案工程施工期间，鲍仁平确为建海公司该工程项目负责人，借条今借人一栏有建海公司项目部印章，并且第二笔借款时鲍仁平将建海公司002号任命文件原件亦交给张正兴，故从借款发生过程来看，张正兴有理由相信鲍仁平的借款行为系代理建海公司所借。两上诉人所称的张正兴没有尽到合理注意义务、不属善意的观点，依据不充分。相反，两上诉人在工程中标后将工程违法转包给不具备施工资质的自然人，并对前期资金不投入，对项目管理不规范，另还收取管理费，客观上促成本案纠纷的发生，具有一定过错。关于两上诉人所称的虚假诉讼的观点。两笔借款有借条以及一定的银行流水为证，可以认定借款事实存在。虽然建海公司02号文件落款日期为2012年5月26日，但该时间与第一笔借款发生时间即2012年5月15日相距仅11天，且鲍仁平在庭审中称其2012年2月即在建海公司做涉案工程，只是文件下来比较迟，对本案借款事实的认定并无本质的影响。关于两上诉人所称的张正兴与鲍仁平账户在2013年发生的两笔款项来往证明借款不存在的观点，鲍仁平称其与张正兴之间发生多笔资金来往，2013年两笔是其他经济往来且已结清，与本案借款无关；张正兴认可鲍仁平所述，并称若本案是虚假诉讼，完全可以将后面82000元银行汇款作为借款一并起诉。认定虚假诉讼理应证据充分，综合来看，建海公司对其观点并未提供充分证据，故不应支持。
综上，两上诉人的上诉请求及理由依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元由上诉人安徽建海建设工程有限公司、安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 迟 友 林
代理审判员 方 彤
代理审判员 柳 乐 安
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 陶志(代)
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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