广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终14762号
上诉人(一审原告)：蔡健铭。
被上诉人(一审被告)：谢志强
上诉人蔡健铭因与被上诉人谢志强合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法民三初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蔡健铭于2015年1月20日起诉称：2012年12月14日，蔡健铭、谢志强双方在广州市签订了《合作协议》，约定由谢志强将位于广州市石牌东路87-89号首层、二楼全层用于蔡健铭合作经营商场，双方合作期限暂定为十年（自2013年3月到2023年2月），谢志强以基本管理费的形式每月向蔡健铭收取人民币45万元，谢志强应于本协议签订后，于2013年4月1日前将符合条件的房屋交付蔡健铭验收用于合作公司的经营，双方均应严格履行协议，若有一方违约应向对方承担违约金，造成终止合同的，除应承担违约责任外，按造成受损方的损失赔偿。2012年12月17日，蔡健铭向谢志强交付了联营定金人民币50万元。2013年1月10日，由于谢志强无法按双方订立的《合作协议》约定将涉案的商场交付蔡健铭经营使用，故双方有签订了补充《协议》，约定谢志强保证在2013年1月25日前与涉案的商场的业权人签订租赁合同，取得该物业合法租赁权，并保证该租赁合同期由2013年3月1日开始，为期十年，如谢志强未能在上述期限内取得合法租赁权及合同需向蔡健铭支付违约金人民币100万元整及因此给蔡健铭带来的其他经济损失人民币30万元整，合共人民币130万元整。补充《协议》签订后，谢志强仍然无法将涉案的商场交付蔡健铭经营使用，经蔡健铭多次交涉，谢志强于2013年2月21日再向蔡健铭出具《欠款凭证》，确认其因自身原因未能完成与蔡健铭签订的补充协议事项而给对方造成经济损失，根据约定其违约行为须支付违约金人民币130万元整给蔡健铭，该违约金其承诺在2013年1月25日前无条件付清，并确认本《欠款凭证》由2013年2月28日生效。但至今谢志强没有履行付款的义务，为了维护蔡健铭的合法利益，现起诉至法院要求判令谢志强立即向蔡健铭支付违约金130万元，并由谢志强承担本案诉讼费用。庭审中，蔡健铭确认谢志强已向蔡健铭偿还人民币10万元，故当庭变更诉讼请求要求谢志强向蔡健铭支付违约金120万元。
谢志强一审答辩称：其经营位于天河石牌东路的商场于2013年2月28日租约到期将要与业主签订新租约和重新装修，为了改善经营管理状况于2012年底准备物色有商场经营管理经验人士合作加入共同管理，经友人介绍认识了蔡健铭及其小姨潘某怡认识，经磋商后决定合作并于2012年12月14日签订了《合作协议》，合作协议收取蔡健铭50万元合作资金，蔡健铭已向商场业主三骏集团公司属下广州市骏凯置业有限公司及广州市骏贰物业管理有限公司银行账户直接缴付2012年11及12月租金及管理费。由于当时尚未与业主续好租约，因此洽谈时已声明协议只作为双方合作的基础文件并在协议上列明“如因不可抗力或其他因素为其中一方或双方无法控制而不能执行者，经双方协商后可终止本协议”。谢志强于2012年中本与当时石牌村委书记董某定好续约事宜，但董某却突然因病逝世，商场续约事宜只能与新领导层重新洽谈，并通过朋友关系找到了石牌村有威望的人参与协调此事，当时池书记也口头向有关领导应承给谢志强续签，但在实际协调过程中，却采取故意不在文字上表态，拖延时间，直至合同期满前才文字宣布不给谢志强续签，将物业收回公司。由于前书记之逝世与新领导层不守之前承诺乃谢志强无法控制之事实，因此与蔡健铭所签订之合作协议实属终止。自业主发出通知不再续约后，蔡健铭马上聘请律师向业主提出诉讼“确认优先承租权”。其后有关案子已在天河法院审理。因此蔡健铭是清楚知悉合作是双方无法控制而不能执行的。蔡健铭与谢志强于2012年12月14日所签订之合作协议实属终止及其后所签与该协议有关联的文件实属无效。2013年1月初，谢志强与石牌领导仍在洽谈商场续约，蔡健铭却提出由于公司内部原因，于1月10日要求谢志强协助其签订一份补充《协议》，并于2013年2月21日要求谢志强签了一份欠款凭证，并多番强调这份《协议》和《欠款凭证》只是其用来向公司交代，所列违约金额亦非法律容许，是不会执行，对谢志强没有影响的。在《协议》和《欠款凭证》上亦声明“如遇特殊情况，双方协商解决”，为了协助蔡健铭所说向公司交代便配合了他的要求同意了以上文件。基于合作事因双方无法控制而不能执行的事实，因此2012年12月14日签订的协议及其后补充《协议》及《欠款凭证》的文件实属无效。2013年3月初蔡健铭与潘某怡知悉业主不与商场续约后，便委托他人向谢志强索取赔偿130万元，实际上已构成勒索的行为。对谢志强及谢志强家人的恐吓，蔡健铭已产生实际的违约事实。后来在两位调停人士看了有关文件和了解整个事实的真相后，认为蔡健铭是借商场未能续约和利用谢志强不懂国内法律关系企图索取谢志强金钱。蔡健铭追款的金额是完全不合理跟不合法，嘱咐谢志强无须理会蔡健铭所索取之130万元，但蔡健铭代缴付2012年11及12月租金及管理费给业主三骏集团公司作为合作订金应退还给蔡健铭。在两位人士调停下于2013年3月27日在两人见证下于工商银行把全数合共50万元清还给蔡健铭，为彻底解决纷争，两位调停人士提出再给蔡健铭另外10万元作为补偿损失，此事就此完结。双方同意并于2013年4月24日在两调停人士见证下通过工商银行存入10万元到蔡健铭账户，故谢志强不同意蔡健铭的全部诉求。
一审法院查明：2012年12月14日，蔡健铭（乙方）与谢志强（甲方）签订《合作协议》，约定，甲方将其所有的与位于广州市石牌东路87-97号首层、二楼全层用于乙方合作经营商场，乙方用其品牌、管理经营模式、营销策划和经营商场、招商的经验等与甲方合作，共同经营该商场，甲乙双方在广州市使用甲方注册合作公司，负责日常经营管理工作。甲乙双方合作期限暂定为十年，自2013年3月到2023年2月止，从合作商场交付使用时起算。甲方以基本管理费的形式每月向乙方收取人民币肆拾伍万元，付款方式为转账、现金。甲方应负责将该商场的租赁手续完善，保证场地能合法顺利使用。甲方应于本协议签订后，于2013年4月1日前将符合上述条件的房屋交付乙方验收用于合作公司的经营。乙方负责对拥有的企业品牌、管理经营模式、营销策划经验和招商客户资源用于该商场。本协议履行过程中若有纠纷，可向本项目所在地人民法院提起诉讼。补充约定，如因不可抗力或其他因素为其中一方或双方无法控制而不能执行本协议者，经双方协商后可终止本协议。
2012年12月17日，谢志强出具《收款收据》，载明，兹收到蔡健铭先生交来广州市天河区石牌东路87-97号首层大堂和二层（广州市天河石牌达高商场）联营定金人民币伍拾万元整。
2013年1月10日，蔡健铭（乙方）与谢志强（甲方）签订《协议》，约定，由于甲方在收取乙方人民币伍拾万元定金后未能按原定协议完成与乙方的约定，经双方友好协定，甲乙双方达成以下协议：1、甲方负责保证在2013年1月25日前与广州市天河区石牌东路87至97号首层及二层物业业权方签订租赁合同，取得该物业合法租赁权，甲方并保证该租赁合同期由2013年3月1日开始，为期十年。2、原双方合作协议约定乙方向甲方每月缴交的合作费用调整为人民币肆拾叁万元整。3、如甲方在上述期限内未能取得合法租赁权及合同需向乙方支付违约金人民币壹佰万元整及因此给乙方带来的其他经济损失人民币叁拾万元整，合计人民币壹佰叁拾万元整。4、本协议签订后立即生效，未规定的事项按原协议继续执行，协议最终解释权在乙方。在该《协议》约定第1条后另有手写的“如遇特殊情况，双方协商解决”字样，并有谢志强签名以及“潘某怡代”字样。
2013年2月21日，谢志强出具《欠款凭证》，载明，因本人未能完成与蔡健铭2012年12月17日签订补充协议事项而给对方造成经济损失，根据约定本人的违约行为需支付违约金人民币壹佰叁拾万元整给蔡健铭；该违约金本人承诺在2013年1月25日前无条件付清，逾期需向蔡健铭支付额外违约金（按人民币1300000的1%每天计算），本欠款有无限追诉时效。在该《欠款凭证》下有手写的“本欠款凭证由2013年2月28日生效（如遇特殊情况，双方协商解决）”字样，并有蔡健铭的签名。
2013年3月27日，蔡健铭出具《收条》，载明，今收到谢志强先生人民币伍拾万元整。
2013年4月24日，蔡健铭出具《收据》，载明，今收到谢志强交来人民币壹拾万元整，有关日后经济纠纷均以司法程序进行。
2012年12月21日，蔡健铭与案外人广州艺达装饰设计工程有限公司签订《环保报建合同书》，广州艺达装饰设计工程有限公司出具了内容为“广州石牌东87号（达高）环保工程报建工程首期款142000元”的收据。2012年12月27日，蔡健铭与案外人广州市鼎印装饰工程有限公司签订了《方案设计和施工图设计合同》，约定由案外人广州市鼎印装饰工程有限公司就位于天河区石牌东路87号首层和二层的广州天河达高商场项目进行室内设计方案设计和施工图设计，广州市鼎印装饰工程有限公司出具了四张时间分别为2012年12月27日、2013年1月15日、2013年1月27日、2013年2月6日，设计费总金额为1044900元的收据。谢志强认为上述合同其并不知情，是蔡健铭以个人名义利用商场名义与他人签订，认为是蔡健铭虚构出来的；认为上述证据蔡健铭均没有提供发票，而且设计费用和环保工程报建费用金额不符合常理。
谢志强为证明其主张提交以下证据：1、其与广州市骏凯置业有限公司于2011年12月27日签订的《租赁合同》，该合同约定广州市骏凯置业有限公司将位于广州市天河区石牌东路87、89、91、93、95、97号物业出租给谢志强，租赁期限从2012年1月1日起至2013年2月28日止；2、2009年2月24日广州市天河达高商场与广州市骏能咨询服务有限公司签订的《租赁合同》，约定广州市骏能咨询服务有限公司将广州市天河区石牌东路87、89、91、93、95、97号出租给广州市天河达高商场，租赁期限从2009年3月1日起至2013年2月28日止；3、蔡健铭向广州市骏贰物业管理有限公司、广州市骏凯置业有限公司支付费用的转账凭证；4、谢志强与蔡健铭联合委托律所就与骏凯公司确认优先承租权的《民事委托代理合同》。蔡健铭认为证据1约定谢志强使用涉案场地的期限截止日期为2013年2月28日，但谢志强却仍与蔡健铭签订协议约定自2013年3月开始与蔡健铭合作十年，谢志强无权取得涉案场地的使用权或租赁权，证明谢志强存在违约；对证据2、4的真实性、合法性、关联性均不予确认；对证据3真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，认为不存在不可抗力问题。
蔡健铭明确《协议》中手写部分签名的潘某怡系蔡健铭代理人。蔡健铭确认谢志强已将蔡健铭支付的50万元定金退还给蔡健铭。蔡健铭另确认谢志强违约行为导致蔡健铭造成的损失是有关经营涉案商场前期投入的设计、施工、环保工程带来的损失。谢志强确认其未取得广州市天河区石牌东路87至97号首层及二层物业自2013年3月起的租赁权，但认为双方已在案外社会人士的调停下就上述事由达成一致，蔡健铭据此提起诉讼无据，且蔡健铭提出的违约金过高。原谢志强双方于庭审中一致同意适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
以上事实，有蔡健铭提交的《合作协议》《收款收据》《协议》《欠款凭证》等证据、谢志强提交的《银行业务凭证》《收款收据》等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。
一审法院认为：谢志强是香港特别行政区居民，本案属于涉港民商事纠纷案件，应参照涉外民事案件确定管辖和法律适用。本案合作项目在本院辖区内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，一审法院作为合同履行地人民法院依法对本案享有管辖权。双方虽未在合同中约定适用的法律，但均在庭审中表示同意适用中华人民共和国内地法律为解决本案争议的准据法，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款规定，确定中华人民共和国内地法律为解决本案争议的准据法。
蔡健铭与谢志强签订《合作协议》《协议》均系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，该合同依法成立、有效，双方当事人已形成了合伙协议关系，双方应依约履行。
双方于2013年1月10日签订的《协议》载明，谢志强负责保证在2013年1月25日前与广州市天河区石牌东路87至97号首层及二层物业业权方签订租赁合同，取得该物业合法租赁权，谢志强并保证该租赁合同期由2013年3月1日开始，为期十年，同时约定如遇特殊情况，双方协商解决。谢志强于2013年2月21日出具的《欠款凭证》载明其未能完成与蔡健铭2012年12月17日签订补充协议事项，谢志强亦于庭审中自认其未能履行协议所载义务，谢志强的行为构成违约，应承担违约责任。关于谢志强所称存在不可抗力以及双方已协商作废原协议的抗辩，谢志强并未提供证据证明存在不可抗力情形或者双方已协商一致对原协议做出变更，蔡健铭对此亦不确认，一审法院对谢志强抗辩不予采纳。
关于违约责任，谢志强出具的《收款收据》中虽载明了定金内容，但随后原谢志强签订的《协议》以及谢志强出具的《欠款凭证》中均再未提及定金，而是约定了违约金内容，应视为双方已合意放弃定金罚则选择了违约金。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，蔡健铭提供了其因谢志强违约造成损失的相关合同及收据，结合双方对违约责任约定的变更过程，谢志强在最后签订的《收款收据》中确认了130万元违约金内容，谢志强在合同履行过程中具有过错，应承担违约责任，以及蔡健铭对合同预期利益等因素，一审法院认为涉案《欠款凭证》约定的130万违约金合理，谢志强应依约支付。因谢志强在签订《欠款凭证》后已经向蔡健铭支付60万元，蔡健铭业已确认收到上述款项，故上述款项应从130万中扣除，谢志强仍应向蔡健铭支付违约金70万元。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年6月13日作出(2015)穗天法民三初字第15号民事判决：一、谢志强（TSE，Chikeung）于本判决发生法律效力之日起十日内向蔡健铭支付违约金人民币700000元；二、驳回蔡健铭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16500元，由蔡健铭负担5700元，谢志强（TSE，Chikeung）负担10800元。
蔡健铭不服一审判决，提起上诉称：一审判决认定谢志强需支付130万元违约金，却在判决中扣减谢志强退还给蔡健铭的50万元定金，是违背事实的，因为定金和违约金不应该相互冲减。另其要求谢志强依约支付违约金逾期费用（按违约金总额每日1%计算）是其合法权益，即使违约金的滞纳金计算方式高于我国滞纳金的标准，也应该判予合理滞纳金计算或支付的金额，而不是一概驳回。故请求：1、改判谢志强支付违约金120万元；2、改判谢志强依约支付违约金的滞纳金；3、一、二审诉讼费由谢志强承担。
谢志强经本院传票传唤，其没有到庭应诉，也没有提出书面答辩意见。
一审查明的事实有相关的证据予以佐证，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：
蔡健铭以《合作协议》等证据提起诉讼，称其与谢志强合作经营商场，谢志强拖欠其违约金，主张谢志强支付违约金。因谢志强系香港特别行政区居民，故本案属于涉港商事纠纷。双方当事人在一审中均同意适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法，一审法院予以准许，并无不当，本院予以确认。
蔡健铭与谢志强分别签订《合作协议》和《协议》，约定双方合作经营商场，在谢志强收取蔡健铭交付的定金人民币50万元后，谢志强未能完成协议约定的事项，于2013年2月21日出具《欠款凭证》，谢志强确认因其本人的违约行为需支付蔡健铭违约金人民币130万元及相应的逾期支付额外违约金等。上述协议及相关凭证是双方的真实意思表示，谢志强应承担相应的违约责任。因双方没有选择定金罚则而选择以违约金的形式确定蔡健铭的损失，且在确定违约金金额后，亦未另外约定由谢志强支付违约金之外再另行返还所付定金人民币50万元，故应认定双方所约定的违约金人民币130万元包含了蔡健铭之前所支付的定金人民币50万元。因谢志强在签订《欠款凭证》后已经向蔡健铭支付60万元，故一审法院认定应从人民币130万中扣除已支付的人民币60万元，谢志强仍应向蔡健铭支付违约金70万元，并无不当，本院予以维持。另根据蔡健铭提供的所主张其损失的证据结合合同履行情况、当事人过错程度、逾期利益等因素，双方约定的违约金金额已经足以弥补蔡健铭的损失，故其还主张违约金的逾期滞纳金，一审法院不予支持，也无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。蔡健铭的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审受理费5700元，由上诉人蔡健铭负担。
本判决为终审判决。
审判长 官润之
审判员 彭 湛
审判员 王碧玉
二〇一七年四月二十四日
书记员 刘 蔚
戴凯珊