山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3515号
上诉人（原审被告）济南择安车友经贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人陈大勇，总经理。
委托代理人袁洪山，山东金联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹桂云，女，1957年7月5日出生，汉族，住济南市。
法定代理人王西武，男，1958年3月8日出生，回族，无业，住济南市。
委托代理人袁倩，山东正唐律师事务所律师。
委托代理人周长征，山东正唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）房志坚，男，1976年1月2日出生，汉族，无固定职业，住济南市。
委托代理人徐宁，山东泺源律师事务所律师。
委托代理人檀冉，山东泺源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕国庆，男，1978年8月29日出生，汉族，山东质子信息科技公司员工，住济南市。
委托代理人李善平，山东泉舜律师事务所律师。
原审被告信达财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。
负责人付建华，总经理。
委托代理人刘昌鲁，男，1988年3月20日出生，汉族，该公司员工，住该公司宿舍。
上诉人济南择安车友经贸有限公司（以下简称择安公司）因与被上诉人曹桂云、房志坚、吕国庆及原审被告信达财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称信达保险济南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年12月2日20时03分许，房志坚驾驶鲁AFG5**号北京现代牌小型轿车载吕国庆沿本市市中区舜耕路由北向南行驶至舜耕山庄路口（舜耕路28号）时，适遇曹桂云及案外人王娟在路口内沿北侧人行横道线由东向西步行，该车与曹桂云及案外人王娟刮撞后驶入路口西侧隔离花坛内又撞在隔离花坛内的树上，造成曹桂云、房志坚、吕国庆及案外人王娟受伤、该车损坏的交通事故。2015年1月12日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出济(市中)公交认字[2014]第00637号道路交通事故认定书，认定在房志坚驾驶机动车（载乘客吕国庆）与步行的曹桂云发生的交通事故中，房志坚承担事故的同等责任，曹桂云承担事故的同等责任，吕国庆不承担事故责任；在房志坚驾驶机动车（载乘客吕国庆）与步行的案外人王娟发生的交通事故中，房志坚承担事故的同等责任，案外人王娟承担事故的同等责任，吕国庆不承担事故责任。
事故发生当日，曹桂云即到山东大学齐鲁医院住院治疗，诊断为颅脑外伤、创伤性脑出血、颅底骨骨折，于2015年3月9日出院，于出院当日再次入住该院治疗，于2015年3月20日出院。曹桂云于2015年3月20日从山东大学齐鲁医院出院当日即到山东省千佛山医院住院治疗，于2015年4月14日出院，出院当日又入住该医院，于2015年5月11日出院，并于该日再次入住该医院，于2015年6月10日出院。曹桂云在上述两医院住院治疗合计188天。曹桂云因本次交通事故合计支出医疗费590876.4元。
事故发生后，房志坚已支付曹桂云100**元，吕国庆已支付曹桂云485**元，择安公司已支付曹桂云335**元，信达保险济南公司已支付曹桂云100**元。
鲁AFG5**号北京现代牌小型轿车登记所有权人是吕国庆，该车在信达保险济南公司投保机动车交通事故责任强制保险，交强险赔偿限额为122000元，其中医疗费赔偿限额为1万元，死亡伤残赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元。该交通事故发生在交强险合同期间内。
本案审理过程中，曹桂云申请对其伤残等级、伤后误工时间、护理依赖程度、营养期间及营养费、医疗辅助器具的价格及更换频率、后续康复治疗费进行司法鉴定。烟台富运司法鉴定中心接受原审法院委托后于2015年7月9日出具烟富司鉴[2015]临鉴字第434号司法鉴定意见书，鉴定意见为曹桂云之损伤目前状态构成一级伤残；伤后误工时间截止至伤残评定前一日；目前状态属于完全护理依赖；伤后营养期间至伤残评定前一日；医疗辅助器具的价格及更换频率、后续康复治疗费用建议参照医疗机构的相关证明或按实际支出费用中的合理部分计算。曹桂云因此支出鉴定费3600元。
房志坚（乙方）与择安公司（甲方）于2013年2月23日签订代驾服务合作协议，双方约定：甲、乙双方本着互惠互利、共同发展的原则，就甲方委托乙方执行代客泊车或客户预约的代驾事宜达成一致，签订本协议，双方并承诺恪守各自的责任和义务。第一条合作事项1、专职司机甲方指派乙方到某酒店代客泊车，上班时间与某酒店上班时间一致，受酒店管理，乙方薪资享受底薪+提成的方式，底薪试用期1000元/月，（试用期一个月），试用期过后1200元/月，提成一律按择安代驾金卡会员结算；公司收取15%管理费，税金5%，剩余80%作为乙方提成；有事提前一天请假；2、兼职司机甲方接到客户预约电话，指派乙方由某地代替客户驾车到某地的服务项目，顺利完成后收取相应的报酬。公司收取报酬之15%为管理费用，税金5%,剩余80%作为乙方提成。第二条上岗要求乙方需向甲方交纳工具包（票据、受理单、手套）、工作证的保证金共计500元。领取工具包、工作证、持证上岗。乙方要妥善仔细的使用公司装配，出现人为损坏、严重磨损、丢失等由乙方负责赔偿。合同期满后，乙方若不继续代理甲方业务，工具包（票据、受理单）、工装等装配在无损坏的情况下，公司收回，一个月后保证金退还。第三条甲方的权利和义务1、甲方向乙方提供行业知识培训及相关服务标准细则，达标上岗；……3、甲方统一调度，乙方配合甲方调度，在规定时间内，到达甲方指定的地点；4、甲方有权调整、指导乙方工作，有权对乙方的错误提出批评及处罚；6、甲方向乙方提供合法的经营资格和代驾服务工作机会，并提供统一制式协议、业务受理单；7、甲方有权根据乙方的工作情况、服务情况等由乙方原因造成甲方财务、声誉受到损失的，甲方有权向乙方追究经济补偿。第四条乙方的权利和义务1、乙方与甲方签订本协议后，持证上岗，单据填写完整，顺利完成甲方委托指派的代驾任务后，有权获得应得的报酬；……4、乙方在工作中必须遵守《中华人民共和国道路交通法规》，出现交通意外事故，乙方有权根据责任情况要求责任方赔偿或赔偿对方；5、乙方必须遵守甲方的《代驾兼职司机守则》，服从甲方调度、指挥、完成甲方授予的服务任务。第五条工作方式的流程1、乙方全天听候甲方指派或兼职代驾业务；2、乙方上岗待命，接受甲方指派在规定的时间赶到客户预约的目的地。……第六条代驾酬金标准及支付方式……2、兼职司机，每周来公司，根据受理单及公司调度记录，结算薪酬，税收从各自所得扣除；3、全职司机，根据公司财务制度，按月领取薪酬，每月25号发放。第七条违法责任和损害赔偿1、因乙方驾驶原因，造成车辆损失，由乙方承担；2、因不可挽回造成的事故，由责任方承担；3、乙方在代驾过程中违反道路交通法规，造成交通处罚由乙方承担；4、因不可抗力（如地震、台风等）造成的事故，根据法律规定免责；5、建立基金制度，乙方每月自捐10元，汇聚成保险基金，解决乙方后顾之忧；6、乙方不得接私活，如发现一次罚款500元，扣除保证金，结束本协议立即辞退。第八条合同的解除1、甲方如果发现乙方私自承接顾客代驾服务，或遭客户投诉评价差，甲方有权解除合同；2、乙方如有特殊事项，须提前一个月书面形式向甲方提出。……其他：……3、本协议有效期为2013年2月25日到2013年5月31日止。协议到期，如双方无异议，协议继续生效一个协议期。房志坚与择安公司签订的上述协议的有效期一直延续至本次事故发生之日，本次事故发生后，房志坚即不在择安公司处从事代驾业务。
吕国庆主张，因其当晚饮酒不能驾驶车辆，故其联系择安公司找人代驾，该公司指派房志坚为其履行代驾行为，在代驾过程中还没有将吕国庆送到目的地就发生了本次交通事故，当时车上只有吕国庆和房志坚两个人。
择安公司对吕国庆陈述的上述内容无异议，称吕国庆是我公司的老客户，但不是会员，当晚吕国庆给我公司打电话后，我公司工作人员基于最近原理，指派房志坚为吕国庆代驾。房志坚对吕国庆、择安公司陈述的上述内容无异议，称其代驾是履行职务行为。
曹桂云主张住院伙食补助费18800元，住院病历记载曹桂云住院190天，但重复计算了2天，实际住院为188天，按188天主张，每天按100元计算。房志坚、吕国庆、择安公司请求法院对曹桂云主张的该费用依法认定。信达保险济南公司对曹桂云主张的该费用无异议。
曹桂云主张护理费584440元，根据司法鉴定意见，曹桂云属于完全护理依赖，按1人护理参照2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算20年。房志坚请求法院对曹桂云主张的该费用依法认定。吕国庆、择安公司对曹桂云主张的计算标准无异议，但要求分期赔付。信达保险济南公司对曹桂云主张的该费用无异议。
曹桂云主张残疾赔偿金584440元，根据司法鉴定意见，曹桂云构成一级伤残，其系城镇户口，按2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算20年。曹桂云为此提交户口本（载明曹桂云为非农业家庭户口）予以证实。房志坚、吕国庆、择安公司对曹桂云提交的证据无异议，对其主张的该费用请求法院依法认定。信达保险济南公司对曹桂云主张的该费用无异议。
曹桂云主张营养费10800元，根据司法鉴定意见，曹桂云的营养期限为216天，按每天50元计算，提供11张营养费发票，金额为11758.9元，主张10800元。房志坚、吕国庆、择安公司请求法院对曹桂云主张的该费用依法酌情认定。信达保险济南公司对曹桂云主张的该费用无异议。
曹桂云主张交通费1000元，是其因住院、转院及护理人员往返医院产生的交通费，提供交通费发票一宗，金额为1017.1元，主张1000元。房志坚、吕国庆、择安公司、信达保险济南公司请求由法院对曹桂云主张的该费用依法酌定。
曹桂云主张辅助器具费8650元，其在事故发生后购买英维康制氧机、超思血氧仪、空气波治疗仪支出该部分费用。曹桂云为此提交济南康复之家医疗器械有限公司天桥分公司于2015年6月5日出具的发票（载明该三种仪器的金额合计为8650元，购买方名称为山东普华项目管理有限公司）及该公司于2015年7月30日出具的说明（载明如下内容：曹桂云购买英维康制氧机、超思血氧仪、空气波治疗仪走的是公司团购价，故此发票名称开头为山东普华项目管理有限公司的名称）等证据予以证实。房志坚、吕国庆、择安公司认为，根据司法鉴定意见，曹桂云购买医疗器具的价格及后续治疗费应参照相关物价证明，鉴于曹桂云确需医疗辅助器具，故请求法院对其主张的该费用依法酌定。信达保险济南公司对曹桂云主张的该费用无异议。
曹桂云主张后续治疗费2715.1元。曹桂云主张，其在山东省千佛山医院住院期间治疗时遵医嘱服用左乙拉西坦片、丙戊酸钠片等，最后一次在该医院住院期间的住院病历的长期医嘱单中详细记载了曹桂云每日需服用的药物，其中就包含该两种药物，出院后到济南漱玉平民大药房有限公司购买该两种药物支出医药费2715.1元。曹桂云为此提交济南漱玉平民大药房有限公司出具的五张发票（载明的金额合计为2715.1元）予以证实。房志坚、吕国庆、择安公司请求法院结合医嘱对曹桂云主张的该费用依法认定。信达保险济南公司对曹桂云主张的该费用无异议。
曹桂云主张精神损害抚慰金50000元，此次交通事故造成曹桂云生活无法自理，并造成一级伤残，现属于完全护理依赖状态，因此依据相关法律规定，酌情主张50000元精神损害抚慰金。房志坚、吕国庆、信达保险济南公司请求由法院对曹桂云主张的该费用依法认定。择安公司主张应根据双方在事故中的过错责任认定，请求法院酌定。
曹桂云主张鉴定费3600元，是其做伤残鉴定支出的费用，提供鉴定费发票一张，金额为3600元。房志坚、吕国庆、择安公司对曹桂云主张的该费用无异议。信达保险济南公司认为，曹桂云主张的该费用不在保险赔偿范围之内，不予承担。
曹桂云主张复印费193元，是复印五次住院病历支出的复印费，提供4张复印费发票，金额合计为193元。房志坚、吕国庆、择安公司认为，曹桂云主张的该费用没有法律依据。信达保险济南公司认为，曹桂云主张的该费用不在保险赔偿范围之内，不予承担。
关于责任比例及民事赔偿责任的承担。曹桂云主张，本次交通事故经交警部门认定双方承担事故同等责任，因系机动车与非机动车之间发生的事故，根据《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第66条的规定，因机动车一方承担同等责任，故要求房志坚、吕国庆、择安公司、信达保险济南公司承担70%的民事赔偿责任。该次交通事故造成的后果极为严重，曹桂云现在是植物人状态，给其家人造成极大的灾难性伤害，并且事发时房志坚系择安公司指派的代驾员，其侵权行为应归结于单位侵权，精神损害抚慰金应参照单位侵权的标准进行赔偿，要求信达保险济南公司在交强险赔偿责任限额范围内承担赔偿责任，超出交强险部分，首先由房志坚作为实际侵权人承担赔偿责任，择安公司承担连带责任，吕国庆作为车辆的实际控制使用人承担连带赔偿责任。
房志坚请求由法院对责任比例依法认定，并主张，一、房志坚与择安公司之间是雇佣关系，理由如下：1、房志坚与择安公司之间签订的代驾服务合作协议约定择安公司有权调整、指导房志坚的工作，有权对房志坚的错误提出批评及处罚，房志坚必须遵守择安公司的代驾兼职司机守则，服从择安公司调度、指挥、完成择安公司授予的服务任务；2、房志坚是在择安公司报名并经考核后成为该公司雇佣的代驾驾驶员，双方签订了代驾服务合作协议，房志坚并按约定交纳了500元保证金后领取了统一的工装、工牌、工具包，服务过程中，须遵守公司的规章制度和行为规范，穿着统一的工装，佩戴工牌，其在工作时间内接受公司的管理；3、房志坚是根据公司制定的标准收取费用，对代驾费用没有议价权，仅以付出劳动获取相应报酬。综上，房志坚与择安公司之间存在指挥与被指挥、管理与被管理及监督与被监督的关系，符合雇佣关系的构成要件和一般特征。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，因此本案应由雇主即择安公司承担赔偿责任，房志坚不承担赔偿责任。二、房志坚此单发生事故的代驾系接受公司的统一指派而履行职务的行为。车主吕国庆是通过拨打择安公司的统一客服电话而进行预约代驾员，吕国庆与择安公司之间存在合同关系。房志坚系接受公司的统一指派而与其他代驾员一起前往客户指定的代驾地点进行代驾，系职务行为。侵权责任法第34条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。房志坚进行代驾系履行职务的行为，不应由其个人承担责任。
吕国庆主张，其与择安公司是服务合同关系，该公司是独立法人，房志坚系受该公司指派履行代驾职务行为，吕国庆与房志坚之间不存在雇佣、帮工等任何法律关系，并且吕国庆在事故发生过程中没有过错，对于事故的发生亦没有过错，根据侵权责任法的规定，吕国庆不应当承担赔偿责任。曹桂云主张的赔偿责任比例过高，请求法院认定。择安公司主张，我公司与房志坚是合作关系，我公司提供的仅仅是一个平台，是我公司联系他代驾，不是指派，他并非我公司雇佣，也并非我公司员工，我公司与房志坚之间不存在职务行为，在此次事故中我公司没有任何责任，不应承担赔偿责任。曹桂云闯红灯造成了该次事故，车主没有购买商业险，车主应该清楚出现交通事故的后果，不应当因为找了代驾公司就直接找代驾公司承担责任。曹桂云主张的赔偿责任比例过高，请求法院认定。信达保险济南公司坚持原陈述的意见。
曹桂云认为，房志坚即使是职务行为或受雇佣的行为，但其在本次代驾活动中受益80%，因此其也应当承担相应的赔偿责任；因事故发生在路口，吕国庆作为车辆所有人应当提醒驾驶员在路过路口时礼让行人，减速慢行，吕国庆也是有过错的，不能因为其喝了酒就减免其责任；择安公司也应承担赔偿责任，因为其对所有代驾员都是统一指派、统一管理，而且也收取了20%的管理费用。曹桂云闯红灯的行为已经在事故责任认定中作为过错承担了相应的责任，本案也是按照过错比例向法院主张赔偿权利。综上，房志坚、吕国庆、择安公司、信达保险济南公司均应对曹桂云承担赔偿责任。房志坚认为，我与择安公司之间的利益分配是择安公司的管理问题，与本案无关，曹桂云据此要求我承担责任于法无据。吕国庆认为，我作为乘客，在事故发生时已非车辆实际控制人，我对事故的发生不承担责任，择安公司以事故车辆未投保商业险为由主张我承担责任没有法律依据。择安公司认为，我公司与房志坚之间不存在我公司对他进行管理的问题，我们双方是合作关系。
原审法院认为，曹桂云及案外人王娟与房志坚于2014年12月2日发生的交通事故，济南市公安局交通警察支队市中区大队已认定在房志坚驾驶机动车（载乘客吕国庆）与步行的曹桂云发生的交通事故中，房志坚承担事故的同等责任，曹桂云承担事故的同等责任，吕国庆不承担事故责任，原审法院对此予以认定。根据曹桂云与房志坚的行为对发生本次交通事故所起的作用以及双方过错的严重程度，原审法院酌情确定曹桂云承担30%的民事责任，房志坚承担70%的民事责任。
关于房志坚与择安公司之间是否存在雇佣关系的问题。原审法院认为，雇佣一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为另一方提供劳务，另一方给付报酬的契约。雇佣关系是否成立，主要看是否存在以下要件：（1）双方是否有雇佣合同；（2）雇员是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内容；（4）雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。本案房志坚与择安公司签订了代驾服务合作协议，协议于本次交通事故发生之后终止，在协议有效期内，房志坚的代驾是基于择安公司的指派，且按照协议约定其不能接私活；房志坚在协议有效期内从择安公司处领取工具包，由择安公司发放代驾工作证，持证上岗，受择安公司的控制、指挥和监督；房志坚在协议有效期内是通过提供代驾劳务以获得报酬，并按照择安公司的规定收取代驾费用，其自己并无定价权。从协议约定的上述内容可以看出，房志坚与择安公司之间符合雇佣关系的构成要件，故原审法院认定双方在协议有效期内存在雇佣关系，即房志坚受雇于择安公司。
关于民事赔偿责任的承担问题。原审法院认为，就本案而言，择安公司是在接到吕国庆的电话后指派房志坚为吕国庆提供车辆代驾服务，基于上述分析，原审法院已认定了房志坚与择安公司在协议有效期内存在雇佣关系，因此原审法院认定房志坚是在执行工作任务期间发生本次交通事故致曹桂云受伤，其因本次交通事故所产生的相应民事赔偿责任应由择安公司承担。吕国庆虽然是肇事车辆鲁AFG5**号北京现代牌小型轿车的登记所有权人，但其对本次交通事故的发生并无过错，曹桂云主张吕国庆承担民事赔偿责任无法律依据，原审法院不予支持。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。因此曹桂云因本次交通事故所造成的损失首先应由信达保险济南公司在交强险赔偿责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，由择安公司按照70%的责任比例予以赔偿。
关于曹桂云主张的住院伙食补助费18800元的问题。原审法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，曹桂云合计住院188天，其主张每天按100元计算并无不当，故原审法院对其主张的该费用予以认定。关于曹桂云主张的护理费584440元的问题。原审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，曹桂云经烟台富运司法鉴定中心鉴定其属于完全护理依赖，原审法院对此予以认定。曹桂云主张按1人护理参照2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算护理费，房志坚、吕国庆、择安公司、信达保险济南公司均无异议，原审法院对此予以认定。根据曹桂云的年龄、健康状况等因素，考虑社会经济的不断发展，为了依法保护双方当事人的合法权益，在本案中原审法院酌情确定曹桂云的护理期限暂为10年，故原审法院认定曹桂云的护理费为292220元。关于曹桂云主张的残疾赔偿金584440元的问题。原审法院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，曹桂云经烟台富运司法鉴定中心鉴定构成一级伤残，原审法院对此予以认定。曹桂云提交的户口本证实其系非农业户口，因此其主张按2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算20年，并无不当，故原审法院对其主张的残疾赔偿金584440元予以认定。关于曹桂云主张的营养费10800元的问题。原审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，曹桂云经烟台富运司法鉴定中心鉴定其营养期限为216天，故曹桂云购买相应的营养品并无不当，根据本地的实际生活水平，结合本案的实际情况，原审法院酌情确定曹桂云的营养费为8000元。关于曹桂云主张的交通费1000元的问题。原审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据本案的实际情况，原审法院酌情确定曹桂云的交通费为800元。关于曹桂云主张的残疾辅助器具费8650元的问题。原审法院认为，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。就本案而言，曹桂云因本次事故造成颅脑外伤、创伤性脑出血、颅底骨骨折，因此其购买英维康制氧机、超思血氧仪、空气波治疗仪用于辅助治疗并无不当。曹桂云提交的济南康复之家医疗器械有限公司天桥分公司出具的发票和说明能够证实其因购买上述辅助器具支出8650元的事实，故原审法院对其主张的该费用予以认定。关于曹桂云主张的后续治疗费2715.1元的问题。原审法院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，虽然烟台富运司法鉴定中心对曹桂云的后续康复治疗费用建议参照医疗机构的相关证明或按实际支出费用中的合理部分计算，未对其后续治疗费用的具体数额作出明确意见，但曹桂云在山东省千佛山医院住院期间治疗时遵医嘱服用左乙拉西坦片、丙戊酸钠片等，该医院的住院病历上也载明了上述两种药物，因此其出院后到济南漱玉平民大药房有限公司购买该两种药物并无不当。曹桂云提交的济南漱玉平民大药房有限公司出具的五张发票能够证实其因购买该两种药物支出医药费2715.1元的事实，故原审法院对其主张的该费用予以认定。关于曹桂云主张的精神损害抚慰金50000元的问题。原审法院认为，精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。侵害自然人的生命权、健康权、身体权，受害人要求精神损害抚慰金赔偿的，应当符合以下条件：（一）侵害人必须具有故意或重大过失；（二）侵害行为的方式、手段比较恶劣；（三）损害后果比较严重，不仅影响受害人自身的正常工作、生活和学习，而且造成社会和他人对其人格评价的降低。就本案而言，曹桂云在本次事故中受伤构成一级伤残，对其精神造成了非常严重的损害，故有赔偿经济损失以对曹桂云精神予以抚慰之必要，根据本案实际情况，原审法院认定曹桂云的精神损害抚慰金为10000元，对其主张的超出部分，原审法院不予认定。关于曹桂云主张的鉴定费3600元的问题。原审法院认为，曹桂云在事故中受伤后为确定相关损失申请司法鉴定所支出的鉴定费3600元是其合理和必要的损失，原审法院对其主张的该费用予以认定。关于曹桂云主张的复印费193元的问题。原审法院认为，因房志坚、吕国庆、择安公司、信达保险济南公司对曹桂云主张的该费用均有异议，且该费用不属于道路交通事故损害赔偿的范围，故原审法院对曹桂云主张的该费用不予认定。
关于信达保险济南公司应承担的赔偿费用问题，应对其应承担的交强险限额进行分析。对原审法院已经认定的曹桂云的医疗费590876.4元，应由信达保险济南公司在医疗费赔偿限额范围内赔偿10000元；对原审法院已经认定的曹桂云的残疾赔偿金584440元，应由信达保险济南公司在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿110000元。信达保险济南公司已支付曹桂云的10000元应予扣除。除去交强险应赔偿的费用外，曹桂云支出的剩余的医疗费580876.4元、住院伙食补助费18800元、护理费292220元、剩余的残疾赔偿金474440元、营养费8000元、交通费800元、残疾辅助器具费8650元、已发生的后续治疗费2715.1元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费3600元，应由择安公司按照70%的比例予以赔偿，即分别赔偿曹桂云医疗费406613.48元、住院伙食补助费13160元、护理费204554元、残疾赔偿金332108元、营养费5600元、交通费560元、残疾辅助器具费6055元、已发生的后续治疗费1900.57元、精神损害抚慰金7000元、鉴定费2520元，择安公司已支付曹桂云的33500元应从其应赔偿的款项中予以扣除。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、信达财产保险股份有限公司济南中心支公司赔偿曹桂云医疗费10000元、残疾赔偿金110000元等合计120000元，扣除其已付的10000元，余款110000元于判决生效之日起十日内付清。二、济南择安车友经贸有限公司赔偿曹桂云医疗费406613.48元、住院伙食补助费13160元、护理费204554元、残疾赔偿金332108元、营养费5600元、交通费560元、残疾辅助器具费6055元、已发生的后续治疗费1900.57元、精神损害抚慰金7000元、鉴定费2520元等合计980071.05元，扣除其已付的33500元，余款946571.05元于判决生效之日起十日内付清。三、驳回曹桂云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15895元，由曹桂云负担2275元，由济南择安车友经贸有限公司负担13620元。
上诉人择安公司不服原审判决上诉称，一、上诉人不是适格的被告，该案是一起侵权案件，上诉人不是侵权人，在整个事件中没有任何责任，一审认定有误，应予纠正。二、一审认定事实不清。一审没有查清上诉人和司机房志坚及车主吕国庆三者之间到底什么关系。一审认定上诉人和司机是雇佣关系是错误的。在整个事件中，真正的雇主是车主吕国庆(他付费)，雇员是司机房志坚，上诉人仅仅是一个平台，是给他们联系的。上诉人和司机之间仅仅是合作关系，该司机是兼职司机，也承认在代驾时，无固定职业。司机可以通过APP自行抢单，司机没空不上线可以拒接上诉人的派单，车主交付的代驾费是直接交到司机手中，后每月和上诉人结算。三、一审认定曹桂云与择安公司之间的赔偿责任不合理。交警认定该事故双方负同等责任时，已考虑双方是机动车和行人的因素，而一审认定择安公司承担70％的责任，显然认定过高，请二审予以纠正。四、一审判决上诉人一次性支付20年护理费是不合理的，伤者是植物人，生命具有不确定性，应按年支付比较合理。五、北京市中级人民法院已有判决代驾公司和代驾司机不存在劳动关系的案例。
被上诉人曹桂云答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。2、本案是一起侵权案件，上诉人是本案适格的诉讼主体。3、一审认定事实清楚，原审被告房志坚与上诉人之间是雇佣关系。4、依据《山东省实施办法》第66条，一审法院认定的上诉人与被上诉人曹桂云之间的赔偿责任合法、合情、合理。5、一审法院认定的被上诉人曹桂云的护理期暂定为10年，而非上诉状中所写20年，该时间的认定原审法院已综合考虑了曹桂云的年龄、健康状况及社会发展等因素，且依据最高法院人损解释第31条的规定，该项护理费用应当一次性支付。6、中国非判例法国家，不能依据判例进行裁判。
被上诉人房志坚答辩称，上诉人济南择安车友经贸有限公司关于“上诉人和司机是雇佣关系是错误的”上诉理由不能成立。一、房志坚与济南择安车友经贸有限公司之间是雇佣关系。(1)房志坚与济南择安车友经贸有限公司签订了《代驾服务合作协议》，协议中约定甲方(即济南择安车友经贸有限公司)有权调整、指导乙方(即房志坚)工作，有权对乙方的错误提出批评及处罚。乙方必须遵守甲方的代驾兼职司机守则，服从甲方调度、指挥、完成甲方授予的服务任务。(2)房志坚是在济南择安车友经贸有限公司报名并经考核后，成为该公司雇佣的代驾驾驶员。双方签订了代驾服务合作协议，房志坚并按约定交纳了500元保证金后领取了统一的工装、工牌、工具包。服务过程中，须遵守公司的规章制度和行为规范，穿着统一的工装，佩戴工牌，其在工作时间内接受公司的管理。(3)房志坚是根据公司制定的标准收取费用，对代驾费用没有议价权，仅以付出劳动获取相应报酬。所以房志坚与济南择安车友经贸有限公司之间存在指挥与被指挥，管理与被管理及监督与被监督的关系，符合雇佣关系的构成要件和一般特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；故本案应由雇主即济南择安车友经贸有限公司承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。二、房志坚此单发生事故的代驾系接受公司的统一指派而履行职务的行为。车主吕国庆是通过拨打济南择安车友经贸有限公司的统一的客服电话而进行预约代驾员。房志坚系接受公司的统一指派而与其他代驾员一起前往客户指定的代驾地点进行代驾，系职务行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，房志坚进行代驾系履行职务的行为，不应由其个人承担责任。即由济南择安车友经贸有限公司承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人吕国庆答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。理由：1、被上诉人房志坚与上诉人之间系雇佣关系，房志坚系在履行职务过程中致被上诉人曹桂云受伤，相应的赔偿责任应当由上诉人承担。2、被上诉人吕国庆在本次交通事故中并无过错，不应当承担赔偿责任，故请求二审法院驳回上诉。
原审被告信达保险济南公司陈述，我公司已经履行了原审判决的赔偿义务，不再承担任何赔偿责任。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为：一是房志坚与择安公司之间法律关系及相关责任承担的问题。二是赔偿责任比例的问题。三是曹桂云的护理费数额问题。
关于第一个争议焦点，雇佣关系是指一方当事人定期或不定期向另一方当事人提供劳动，接受另一方当事人的管理，并以此获取相应的劳动报酬的法律关系。具体到本案，首先，根据房志坚与择安公司签订的《代驾服务合作协议》，房志坚系择安公司考核认可的代驾驾驶员，达标方能上岗。在房志坚提供代驾服务过程中，必须遵守择安公司制定的规章制度，服从择安公司的调度、指挥，并需携带工具包、工作证，持证上岗，由此可见，房志坚在工作时间接受择安公司的管理。第二，房志坚根据择安公司制定的标准收取费用，房志坚仅以其付出的劳动获取相应的报酬。综上，房志坚与择安公司的关系符合雇佣关系的一般特征，原审法院认定房志坚与择安公司之间为雇佣关系正确。房志坚接受择安公司指派而给吕国庆提供代驾服务，为从事雇佣活动的行为。原审法院认定超出交强险的赔偿责任由择安公司赔偿，符合法律规定。吕国庆作为代驾车的车主，对于本案交通事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。根据交警部门作出的事故认定书，曹桂云未按交通信号灯指示步行过马路，承担事故的同等责任，故曹桂云对于本案交通事故的发生具有过错，原审法院据此减轻机动车一方30%的赔偿责任，符合法律规定。交警部门作出的责任认定为事故责任认定，而非赔偿责任认定，故本院对择安公司关于交警认定已考虑机动车和行人的因素，其承担70%的责任过高的上诉请求不予支持。
关于护理费数额问题。经烟台富运司法鉴定中心鉴定曹桂云为一级伤残，且属于完全护理依赖，原审法院根据曹桂云的年龄及护理依赖情况，酌情支持10年的护理费并无不当。
综上，上诉人择安公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15895元，由上诉人济南择安车友经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 潘 峰
代理审判员 宋文华
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 杨 燕