辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01564号
上诉人（原审被告）：大连安泰建设有限公司，住所地庄河市鞍子山乡鞍子山村。
法定代表人：庄德勇，系该公司总经理。
委托代理人：倪明月，系北京莫少平律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审原告）：周金生。
委托代理人：李树友，系北京市龙凯律师事务所律师。
原审被告：单广敏。
委托代理人：宋江南。
原审原告周金生与原审被告单广敏、大连安泰建设有限公司（以下简称安泰公司）民间借贷纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年6月10日作出（2014）甘民初字第2439号民事判决，宣判后，安泰公司不服提出上诉，本院于2014年11月3日作出（2014）大民一终字第1316号民事裁定，将本案发回重审。大连市甘井子区人民法院，于2015年4月21日作出（2014）甘审民初字第145号民事判决，原审被告安泰公司不服该判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人安泰公司的委托代理人倪明月，被上诉人周金生及其委托代理人李树友，原审被告单广敏的委托代理人宋江南到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审原告周金生诉称，被告单广敏因承揽建设工程急需资金，于2012年7月22日至2012年11月6日期间向原告借款共计530万元。2012年11月中下旬被告又要求借款240万元，因借款数额巨大，为保证资金安全，原告要求被告提供财产或第三方担保。被告安泰公司因拖欠单广敏工程款，故为单广敏提供担保。2012年11月28日，周金生与单广敏、安泰公司就借款及偿还期限、方式等事宜达成了协议。协议将前期被告全部借款包含在内一并约定为，周金生向单广敏借贷人民币捌佰万元（含利息30万元），期限为2012年11月27日至2013年7月1日，若单广敏不能按期还款，安泰公司保证将大连市甘井子区金家街1号1-11-6、1-10-6、1-9-6、1-8-6、1-9-1、1-8-1号六套房屋于2013年9月1日前无条件抵售给周金生。同时安泰公司提出如果将上述六套房屋按商品房销售交付给原告需缴纳税款56万元，并要求原告将该税款提前交付给安泰公司。原告与二被告签订《协议书》当日又再次借给单广敏240万元，并向安泰公司支付了56万元税款。截至2013年7月1日，被告单广敏未能偿还借款，安泰公司亦未向原告抵售房屋。根据协议书的约定，安泰公司为单广敏的借款承担了抵押担保责任，但安泰公司提供的房屋现无法实现抵押，安泰公司作为担保人应当承担连带过错赔偿责任。故原告诉至法院，请求判令单广敏偿还原告借款770万元及利息30万元，被告安泰公司对单广敏的债务及利息承担连带赔偿责任。
一审被告单广敏辩称，同意原告的诉讼请求。2011年10月5日单广敏与沈阳新民市人民政府签订了《新农村建设投资合同书》，由单广敏投资开发新民市大民屯二村、三村农村建设改造及商品房“蓝湾人家”项目。因缺乏资金，单广敏借了560多万元高利贷，同时联系了安泰公司的法定代表人庄德勇一起进行项目开发。高利贷到期后，单广敏四处借钱偿还高利贷。2012年7月至11月间，单广敏经朋友介绍陆续从周金生处借款560余万元。后因借款数额巨大，周金生要求单广敏提供担保。安泰公司同意为单广敏提供商品房作为担保，并提出周金生应提前将担保商品房的过户税费交给安泰公司。周金生按照安泰公司的要求交纳了56万元税费后，三方共同签署了《协议书》。同日，单广敏与周金生将之前发生的借款进行对账，已发生借款为500多万元，周金生提出最多只能借给单广敏760万元，40万元作为借款利息。因之前欠条较多，对账麻烦，双方协商之后，撕毁了之前的欠条，由单广敏向周金生出具了760万元的总欠条，并将总欠条复印了一份给安泰公司。当天下午，单广敏从周金生家借走了40万元现金，第二天借走40万元，12月初借走10多万元，12月中旬一次性借走100万元。所有借款总计770万元。2014年3月份，周金生对单广敏、安泰公司提起了诉讼，2014年4月中旬，安泰公司要求单广敏签署了一份日期为2013年9月9日，内容为单广敏从周金生处借款与安泰公司无关的证明。被告单广敏承认其向周金生借款为事实，但实际收到的金额为770万元。
一审被告安泰公司辩称，不同意原告的诉讼请求，第一，借贷关系的成立不仅仅要看收款人和出借人之间的合意，同时也要证明款项的发生及支付，本案中原告没有证据证明以上事实，且770万元数额较大，其大部分采用现金支付明显不符合交易习惯；第二，协议书中记载的800万元，与单广敏所称实际收到770万元是两笔账，两者并不发生任何联系。协议书中记载的800万元并未实际发生，该协议书是无效的，安泰公司并不承担偿付义务。
一审法院经审理查明，2012年11月28日，原告周金生（甲方）与被告单广敏（乙方）、被告安泰公司（丙方）签订《协议书》，约定：乙方借甲方人民币8，000，000元；借用期为2012年11月27日至2013年3月1日；丙方自愿用位于大连市甘井子区金家街1号商品房1-11-6、1-10-6、1-9-6、1-8-6、1-9-1、1-8-1共计总价10，558，337元作为抵偿，若乙方到期不能还款，丙方无条件将上述6套商品房抵顶给甲方，用于偿还乙方拖欠甲方的借款，丙方同意将上述6套商品房过户到甲方指定的名下。
另查，上述协议书签订当日即2012年11月28日，单广敏向周金生出具借条一张，载明：“今借周金生人民币柒佰陆拾万元正（7，600，000元正）于2013年7月1日还款。”单广敏自认其在2012年7月至签订协议书前，从周金生处借款560余万元，2012年11月28日从周金生家借走现金40万元，11月29日借走40万元，12月初借走10多万元，12月中旬借走100万元，所有借款总计770万元。原告周金生称其所主张的770万元借款系由周金生、大连海权铆焊有限公司、金鹏年、刘瑜、苗华琦等人账户取现后支付，并提供了相应的银行交易明细清单。
又查，对于原告与二被告于2012年11月28日签订的《协议书》中涉及的作为还款担保的房屋情况查明如下事实：2012年12月15日，安泰公司（乙方）与案外人大连中裕嘉合房地产开发有限公司（甲方）签订《商品房抵工程款结算协议书》，约定甲方用已开发的“金家街1号”项目的商品房抵付乙方工程款，甲方应付乙方总工程款人民币壹仟壹佰柒拾柒万柒仟伍佰捌拾元整，抵顶价格按甲乙双方约定7套、指定房源及甲方销售单价进行计算。安泰公司现并未办理上述商品房的所有权登记手续，亦未办理抵押登记手续。原告周金生与被告单广敏均陈述被告安泰公司要求原告周金生预先支付56万元作为房屋过户的税费，2012年11月23日，周金生的妻子张淑妍向安泰公司的会计郑世武支付了56万元。2012年12月1日，单广敏出具收条一份，载明：“今收到郑世武人民币现金伍拾陆万元正（560，000元正）由本人转交周金生此据。”2013年12月30日，郑世武向周金生出具收条一份，载明：“本人于2012年11月23日收到周金生转账50万元及6万元现金。该款是为了办理单广敏借款抵押6套房屋过户过程中大连安泰建设有限公司开具工程款发票的税费，此据。”
再查，2011年10月5日单广敏作为沈阳市蓝湾房屋开发有限责任公司的代表人与新民市大民屯镇人民政府签订了《新农村建设投资合同书》，约定由沈阳市蓝湾房屋开发有限责任公司投资开发新民市大民屯镇二村三村新农村建设改造及商品房开发项目。2013年9月9日，单广敏向安泰公司出具证明一份，内容为：单广敏给周金生出具的借条与安泰公司无关，原告与二被告签订的协议书中约定的800万元借款并未实际发生，该借款协议并未实际履行。被告单广敏在庭审中陈述，该份证明并非其真实意思表示。
一审法院认为，本案的争议焦点有二：一为案涉协议书所约定的借款是否实际发生；二为被告安泰公司是否对借款承担责任。
关于第一个争议焦点，本院认为根据已查明的事实可以认定案涉借款已实际发生。首先，本案为民间借贷纠纷，原告向本院提供了协议书及所出借款项来源的银行明细单以证明借款关系的存在，被告即债务人单广敏亦承认借款关系的存在，原告周金生的举证责任业已完成，被告安泰公司若否认借款关系的存在应由其承担相应的举证责任，提供充分的证据用以否定原告所提供的证据及原、被告的陈述。现被告安泰公司并未提供相应的证据证明其主张，故本院认定原告周金生与被告单广敏之间的借款关系存在。其次，原告周金生与被告单广敏之间的借款在交付时间和交付方式上均有其合理性。在借款时间上，本案中借款协议书虽签订于2012年11月28日，但其所约定的借款并非协议签订后一次性给付，而是从2012年6月至2012年12月间陆续发生。协议书是对原告周金生与被告单广敏之间已经发生的借款及将要发生的借款总数额的约定。周金生与单广敏均认可，在《协议书》签订之前，二者已实际发生部分借款，协议书签订之后，被告单广敏又陆续从周金生处借款，总计金额为770万元，二者所述的借款时间及每次的借款金额大致相符。且根据卷宗记载，原审中亦有证人证明被告单广敏确实多次从原告周金生处借走现金。在借款方式上，双方之间虽多以现金方式交付，但此借款系多次发生，每次金额不大，双方以现金作为给付方式合乎情理。另，根据原告周金生陈述，因单广敏有其他多处欠款，为了逃避司法追缴，故采用现金方式交易。被告单广敏也在答辩状中陈述曾因无法偿还巨额借款而采取自杀行为。故本院认为，双方在借款交付方式上有其合理性。
最后，关于被告安泰公司辩称，协议书约定的800万元借款与周金生、单广敏之间实际发生的770万元借款并非同一笔，协议约定借款并未实际发生一节。本院认为，第一，在借款数额方面，被告单广敏称，三方于2012年11月28日签署《协议书》当日，原告周金生与被告单广敏将之前发生的借款进行对账，已发生借款为500多万元，周金生称最多只借给单广敏本金760万元，另外40万元作为借款利息，因之前欠条较多，对账麻烦，双方协商之后，撕毁了之前的欠条，由单广敏向周金生出具了760万元的总借条，并将760万元总借条复印了一份给安泰公司。原告周金生对此亦认可。后在《协议书》履行过程中，借贷双方之间实际发生的借款数额为770万元。故在借款数额方面，实际发生金额虽与约定金额不一致，但此系在协议书履行过程中，借贷双方通过行为改变了《协议书》的约定，而并非产生《协议书》约定之外的新的债权债务关系；第二，在借款用途上，原告周金生与被告单广敏均认可《协议书》所约定借款系用于单广敏承揽的沈阳新民市大民屯二村、三村农村建设改造及商品房“蓝湾人家”项目的开发建设，有《新农村建设投资合同书》为证。而安泰公司称《协议书》所约定借款并非用于工程项目开发，而是由安泰公司实际使用700万元用于员工开资，其并未提供充足证据予以证明。亦未能证明单广敏与周金生之间存在其他不同借款用途的债权债务关系；第三，被告单广敏称其将760万元总借条复印了一份给安泰公司，被告安泰公司亦收到了此借条并在原审中将此借条作为证据出示，故可以认定安泰公司对周金生与单广敏之间已存在的借款关系知情，在安泰公司不能证明周金生与单广敏之间存在其他债权债务关系的情况下，安泰公司在《协议书》上签字，系同意对此债权债务关系承担担保责任。故本院对于安泰公司关于协议书约定的800万元借款与周金生、单广敏之间实际发生的770万元借款并非同一笔的辩称不予采纳。
综合以上理由，本院认为原告周金生与被告单广敏之间的借款已经实际发生，数额为770万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，故本案中协议书所约定的借款内容已发生法律效力。被告单广敏收到借款后，到期应依约偿还借款。协议书约定的借款金额为800万元，原告周金生与被告单广敏均认可双方实际给付的借款数额为770万元，故被告单广敏应当按照实际借款数额770万元予以偿还。另，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。故本院对于原告要求被告偿还利息的请求不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，根据协议书的约定，被告安泰公司为原告周金生提供特定的房屋作为担保其债权实现的方式，双方之间意欲建立抵押形式的担保。但因安泰公司并非抵押房屋的所有权人，且未经所有权人追认，无权对案涉房屋进行抵押，故根据《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定，该协议书中关于抵押担保的相关约定不发生法律效力。被告安泰公司将其没有处分权的财产设定抵押担保，对案涉协议书担保合同内容的无效具有过错。原告周金生基于对安泰公司与案外人之间商品房抵工程款行为的信赖，而接受安泰公司的抵押担保，尽到了合理的审查和注意义务，其对于抵押担保合同内容的无效不具有过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。故安泰公司作为担保人应与被告单广敏对本案原告周金生的损失承担连带赔偿责任。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告单广敏偿还原告周金生借款人民币7，700，000元。
二、被告大连安泰建设有限公司与被告单广敏承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
三、驳回原告周金生的其他诉讼请求。
案件受理费67，850元，其他费用50元，合计人民币67，900元，由原告周金生负担2，546元，被告单广敏、被告大连安泰建设有限公司负担65，354元。上述二被告负担部分，应于本判决生效后十日内向本院交纳。
安泰公司不服一审判决。提起上诉，请求撤销原判，驳回周金生的诉讼请求。理由为：一、原审判决认定案涉借款已实际发生错误，周金生与单广敏之间的“虚假”的借贷关系与安泰公司没有法律关系。二、一审判决认定安泰公司应与单广敏承担连带赔偿责任错误。
周金生答辩认为，一审判决认定事实正确，上诉人认为本案的800万借贷与单广敏前期借款是两笔账是歪曲事实。一审判决在认定安泰公司存在过错的情况下判决其承担赔偿责任是正确的。请求维持原判。
单广敏答辩认为，不同意安泰公司的上诉请求。
本院经审理查明：一审认定被上诉人周金生与原审被告单广敏、上诉人安泰公司于2012年11月28日签订《协议书》、单广敏于同日出具《借条》、单广敏于2013年9月9日出具《证明》、安泰公司曾收取56万元房屋过户税款的事实属实。
本院认为，综合当事人的事实主张及诉辩观点，本案的争议焦点是案涉《协议书》是否实际履行。
本案被上诉人周金生与原审被告单广敏、上诉人安泰建设三方于2012年11月28日签订的《协议书》是当事人的真实意思表示，其中关于借款部分的约定不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己义务。被上诉人周金生主张原审被告单广敏因承揽建设工程急需资金，于2012年7月22日至2012年11月6日期间向其借款共计530万元。2012年11月中下旬单广敏又要求借款240万元，因借款数额巨大，为保证资金安全，被上诉人要求单广敏提供财产或第三方担保。上诉人安泰公司因拖欠单广敏工程款，故为单广敏提供担保。其实际出借的金额为770万元，另外30万元为利息。借款的交付时间为，自2012年6月至2013年12月。上诉人安泰公司对被上诉人的主张不予认可，辩称单广敏同意借款中的部分款项由安泰公司使用，其才同意担保。协议签订后周金生未履行出借义务，安泰公司亦未收到款项。周金生与单广敏之间存在其他债权债务关系。经查，案涉《协议书》约定的借款金额为800万元，借用期限为2012年11月27日至2013年7月1日。被上诉人周金生主张的给付借款的金额及履行期限均与《协议书》约定的内容不一致，被上诉人亦未能提供证据证明安泰公司同意对周金生与单广敏之间发生的其他借贷关系提供担保。另，单广敏在其出具的《证明》中亦证实其与周金生之间存在760万元的借款关系，该笔借款与三方当事人签订的《协议书》无关，《协议书》未实际履行。单广敏对该证明的真实性没有异议，其虽在庭审时辩解该《证明》是受到安泰公司的胁迫后出具，但未提供证据佐证，故本院对其辩解不予采信。单广敏出具的《证明》足以证明周金生主张的借款事实与本案《协议书》约定的借款不是同一法律关系。关于被上诉人周金生主张安泰公司提供了周金生与单广敏之间的借条复印件以及收取56万元房屋过户税款可以证明安泰公司知道周金生与单广敏之间有借款的事实并同意提供担保的诉辩理由，本院认为，安泰公司提供借条复印件是为证明周金生与单广敏之间另有借贷关系，无论安泰公司是在《协议书》签订前或签订后知悉周金生与单广敏之间已有借贷关系，都不影响其为周金生与单广敏之间再行发生800万元借款关系提供担保，更不能证明被上诉人已实际履行案涉《协议书》的出借义务。而安泰公司收取房屋过户税款的行为是为能够履行案涉《协议书》中约定的担保义务，该行为亦不足以证明被上诉人的主张。综上，本院认为被上诉人周金生未能提供证据证明其已履行交付800万出借款项的义务，应承担举证不能的法律后果。担保合同是主合同的从合同，虽然安泰公司提供了其不具有所有权的房屋作为担保从而导致担保合同无效，但由于本案借款协议未履行，上诉人安泰公司无需承担相应的赔偿责任。上诉人的上诉理由有事实和法律依据，本院予以采纳。原审认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。被上诉人周金生如果与原审被告单广敏之间尚有其他债权债务关系，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘审民初字第145号民事判决；
二、驳回被上诉人周金生的诉讼请求。
一审案件受理费67，850元，其他费用50元，二审案件受理费67，850元，共计135，750元，由被上诉人周金生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 陈彩虹