广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第5833号
上诉人（原审原告）李华金。
委托代理人倪益民，广东联建律师事务所律师。
委托代理人张忠，系上诉人的配偶。
被上诉人（原审被告）中华商务联合印刷（广东）有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道春湖工业区10栋，组织机构代码61889128X。
法定代表人梁兆贤。
委托代理人ＸＸ辉，广东晟典律师事务所律师。
上诉人李华金为与被上诉人中华商务联合印刷（广东）有限公司（以下简称“印刷公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法平民初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李华金上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令印刷公司支付2007年11月9日至2013年4月29日期间的加班工资98409．46元给李华金；3、判令印刷公司支付因未支付加班工资的赔偿金98409．46元给李华金；4、判令印刷公司支付2007年11月9日至2013年4月29日期间克扣的年休假报酬2646．72元给李华金；5、判令印刷公司支付李华金律师费5000元：6、判令印刷公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人印刷公司答辩意见：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院经审理认为，双方争议焦点为原审第五项支付工资及加班工资情况、第六项支付带薪年休假工资情况、第十一项需要说明的其他事项。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。
关于双方争议的原审第五项支付工资及加班工资情况，李华金认为，其在职期间的出勤情况为，早上8：00至中午12：30、下午13：30至晚上18：00，晚上19：00至22：00，因工作的特殊性，每个月被安排轮流值班10天至15天，值班时间为晚上22：00至第二天早上8：00（共10小时），值班期间印刷公司拒绝让其打卡，印刷公司已足额支付了其晚上22：00值班前的工资及加班工资，但未支付其值班期间的加班工资，应予支付其2007年11月9日至2013年4月29日期间值班的加班工资98409.46元。印刷公司认为，李华金从未在晚上22：00至第二天早上8：00值班。对此，本院认为，李华金提交的一系列《入住招待所审批表》上均注明值班人为李华金，且均经过印刷公司领导审批。虽然《入住招待所审批表》未载明具体值班时间，但2011年8月5日的《入住招待所审批表》上有印刷公司员工叶某某书写的“实际到达时间，凌晨1：00”的内容，并有叶某某签名。李华金主张叶某某为印刷公司营业主任。2010年8月22日的《入住招待所审批表》上有印刷公司员工陈某某书写的“接待时间24：00，工号QDl9”的内容，并有陈某某的签名。李华金主张陈某某为印刷公司另一名招待所服务员。李华金申请了证人杨某某和白某某出庭作证，两位证人均表示其为印刷公司的前员工，在印刷公司任职的时候经常见到李华金在下半夜值班。印刷公司对以上证据的真实性均予以否认，但未提出鉴定申请，亦未否认叶某某为印刷公司营业主任、陈某某为印刷公司另一名招待所服务员。综合上述情况分析，本院认为李华金提交的上述证据已形成证据链，能证明其存在晚上22：00后值班的事实。印刷公司依法应举证证明李华金晚上值班的具体次数和具体起止时间。但印刷公司提交的《考勤资料报表》无李华金签名或确认，本院不予采信，印刷公司应承担举证不能的不利后果。结合李华金的主张及印刷公司还有其他招待所值班人员的事实，本院酌定李华金每月平时晚上22：00至第二天早上8：00值班10次，每月周末晚上22：00至第二天早上8：00值班2次。由于值班不等同于正常的加班，本院酌定李华金每值班一次相当于加班2小时。关于具体的加班工资，本院认为，首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动争议当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位应当制作工资支付表记载劳动者的工作时间及工资支付情况，且该工资支付表至少应当保存两年。根据上述规定，本案劳动者于2013年5月20日申请劳动仲裁，用人单位应当对劳动者申请仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，即用人单位应当提供2011年5月20日至2013年5月19日的工资支付表。对于2011年5月20日以前的工资支付情况，由于已经超过《深圳市员工工资支付条例》规定的最低两年保存期限，用人单位以未保存为由主张不能提供，并未违反法律法规的规定。根据“谁主张谁举证”的原则，对2011年5月20日以前是否存在未足额支付工资及加班工资的情况，应由劳动者举证证明。本案中，劳动者并未提供充分有效的证据证明用人单位在2011年5月20日之前存在未足额支付工资及加班工资的情况。就现有证据亦不能得出用人单位未足额支付2011年5月20日之前工资的结论，故劳动者应承担举证不能的法律后果，对2007年11月9日至2011年5月20日期间加班工资差额的请求，本院不予支持。其次，印刷公司未支付李华金2011年5月21日至2013年4月29日的晚上22：00至第二天早上8：00值班的加班工资，应予支付。由于双方均认可以1600元作为加班工资的计算基数，根据本院上述酌定的加班时间，印刷公司应支付李华金具体的加班工资差额为8141.61元（1600元÷21.75天÷8小时×2小时×1.5倍×10天×（23＋9／30）个月＋1600元÷21.75天÷8小时×2小时×2倍×2天×（23＋9／30）个月］。李华金的此项上诉请求，部分成立，本院予以部分支持。关于李华金主张的因未支付加班工资的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。依据上述法律规定，在用人单位未依法及时足额支付劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费及解除或终止劳动合同、未依法支付经济补偿情况下，劳动者要求赔偿金的，应当举证证明劳动行政部门已责令用人单位限期支付，用人单位逾期仍不支付的事实。本案中，劳动者并未提供相关证据，因此，对劳动者的上诉请求不予支持。
关于双方争议的原审第六项支付带薪年休假工资情况，李华金认为，其工作年限已超过10年，在印刷公司处连续工作时间为5年零8个月，而印刷公司仅按每年5天的标准安排其休带薪年休假，应支付其2007年10月23日至2013年6月30日期间克扣的年休假报酬2646.72元。本院认为，首先，李华金未能就其工作年限已超过10年的事实举证，应承担举证不能的法律后果。依据法律规定，李华金在职期间每年均可享受5天的带薪年休假。由于双方确认印刷公司已按每年5天的标准安排李华金休带薪年休假及支付年休假工资，故本院认定印刷公司已依法安排李华金休了2013年度之前的带薪年休假并支付年休假工资，因此本院对李华金请求印刷公司支付其2013年度之前的带薪年休假工资差额，不予支持。其次，根据本院核算，李华金2013年1月1日至2013年6月30日期间依法享有的年休假天数应为2天（即181天÷365天×5天，不足一整天的部分不享受年休假）。原审对2013年度的带薪年休假工资差额计算正确，本院予以确认。李华金超出原审判决部分的相关上诉请求，理由不成立，本院不予支持。
关于双方争议的原审第十一项需要说明的其他事项，李华金认为，印刷公司应支付李华金律师费5000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，劳动者的诉讼请求并未全部获得支持，故应按其诉讼请求成立部分占其全部诉讼请求的比例确定用人单位应支付的金额，经本院核算，具体为211.46元。李华金超出此金额的相关上诉请求，理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人李华金上诉请求部分成立，原审第五项支付工资及加班工资情况及原审第十一项需要说明的其他事项处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《深圳市员工工资支付条例》第十五条、《企业职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法平民初字第509号判决第一项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法平民初字第509号判决第二项；
三、被上诉人中华商务联合印刷（广东）有限公司应于本判决生效之日起二日内向上诉人李华金支付加班工资差额8141.61元；
四、被上诉人中华商务联合印刷（广东）有限公司应于本判决生效之日起二日内向上诉人李华金支付律师代理费211.46元；
五、驳回上诉人李华金的其他上诉请求。
本案一、二审案件受理费合计人民币15元，均由被上诉人中华商务联合印刷（广东）有限公司负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 振 东
代理审判员 尹 伊
代理审判员 刘 灵 玲
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 杨玉兰（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。