安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终2669号
上诉人（原审原告）:吴同彦，男，1955年3月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
委托诉讼代理人：胡长余，安徽真见律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:吴辉，女，1970年10月9日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
委托诉讼代理人：许业圣，安徽皖和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘勇，安徽皖和律师事务所实习律师。
上诉人吴同彦因与被上诉人吴辉赠与合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初6300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴同彦上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持吴同彦的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1、本案承办法官在开庭时临时有事，故而更换了法官开庭，但是在判决书上署名的却仍是承办法官而非开庭法官。故本案程序严重违法。2、原审法院在立案时将本案案由确定为婚约财产纠纷，但本案在审理过程中，法官在未向当事人释明的情况下，直接将本案案由更改为赠与合同纠纷，程序违法。3、一审中吴同彦申请证人出庭作证，但一审判决书中对证人证言未有论述，程序亦违法。4、一审中吴同彦提供的证据可充分证明吴辉以结婚为由，向吴同彦索要财物，在索取财物后又以各种理由拒绝与吴同彦结婚的事实。一审法院就该事实未予以认定，属于认定事实错误。5、根据相关法律规定，彩礼是一方婚前给予对方数额较大的财物，而本案中吴同彦向吴辉的转款是以结婚为目的的赠与，显然为彩礼。吴辉在收到财物后，拒绝与吴同彦结婚，吴辉的行为属于借婚姻索取财物，根据法律规定，吴辉应返还以上财物。一审法院将案涉款项定性为自愿赠与，并将案由确定为赠与合同纠纷，系适用法律错误。
吴辉辩称：1、一审程序合法。本案两次开庭就法官变更的问题均征求了双方当事人意见，双方均表示没有异议。2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。吴同彦给付财物的行为，经过芜湖法院一、二审已经确定为赠与性质，一审法院根据查明的事实确定本案案由，程序合法，并不存在释明的问题。吴同彦关于吴辉借婚姻索取财物的主张不能成立。3、证人出庭证明的必须是其亲身经历的事情，但本案证人的陈述却是其从吴同彦处听到的事实，证人证言不具有真实性，且证人和吴同彦是同事，存在利害关系，一审法院不予采信正确。4、吴同彦给付吴辉财产时间长达四年之久，款项性质均属于赠与。在赠与行为发生的大部分时间里，吴同彦和别人还存在婚姻关系，吴同彦与吴辉交往明显不是以结婚为目的，而是以金钱来诱骗吴辉和他进行交往，来满足其婚外情的不道德行为。吴同彦与吴辉之间不存在婚约，吴辉也没有向吴同彦索取财务，吴同彦的所有汇款都是自愿给付，属于赠与，且已经实际发生。吴辉不再和吴同彦交往是因为吴同彦的品质问题致双方无法交往下去。综上，请求驳回上诉，维持原判。
吴同彦向一审法院起诉请求1、吴辉立即返还借婚姻索取财物人民币30.8万元；2、吴辉承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：吴同彦与前妻周晓梅于1985年登记结婚。2010年吴同彦经朋友介绍与吴辉相识，后确立恋爱关系。2010年至2014年间吴同彦多次通过银行转账给吴辉款项：2010年10月14日2万元、2012年3月30日3万元、2012年7月28日2万元、2012年8月12日4500元、2013年2月8日两次汇款合计27万元、2013年11月11日1万元、2014年1月3日9.8万元、2014年3月25日10万元、2014年3月26日10万元，共计人民币65.25万元。2013年9月27日吴同彦与周晓梅协议离婚。2015年2月5日，周晓梅向芜湖市镜湖区人民法院提起诉讼，请求确认吴同彦在夫妻关系存续期间将共同财产现金价值85.75万元给吴辉的赠与行为无效，要求返还。案经芜湖市镜湖区人民法院和芜湖市中级人民法院审理，确定吴同彦向吴辉赠与财产价值为65.25万元，认为吴同彦在婚姻关系存续期间将夫妻共同财产擅自处分，无偿赠与吴辉行为无效，判决吴辉向周晓梅归还吴同彦擅自处分的夫妻共同财产金额34.45万元。另30.8万元，因发生在吴同彦与周晓梅离婚后，法院未支持周晓梅要求吴辉返还的主张。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案吴同彦向吴辉赠与财物的事实，依已经生效的芜湖市镜湖区人民法院和芜湖市中级人民法院裁决文书予以确定，吴同彦共向吴辉赠与财产金额65.25万元。其中34.45元，经法院判决认定发生在吴同彦与前妻周晓梅婚姻关系存续期间，该赠与行为无效，吴辉向周晓梅归还34.45元。现吴同彦就其余30.8万元以吴辉借婚姻索取财物为由要求吴辉予以返还。因吴同彦提供的证据不足以证明吴辉借婚姻向吴同彦索取财物事实的存在，且婚约财产是以订婚的或以结婚为目的，按照习俗给付的彩礼，而吴同彦也无证据证明双方之间的财物赠送是以订婚或结婚为目的，故不适用婚姻法的相关规定，双方之间应为赠与法律关系。现该赠与行为已经完成，且无可撤销的情形，故吴同彦的诉请无事实和法律依据，依法不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回吴同彦的诉讼请求。一审案件受理费5920元，减半收取为2960元，由吴同彦负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
对一审查明的事实本院予以确认。
二审另查明：（2015）镜民一初字第00520号民事判决书，经审理查明部分载明：2013年9月27日吴同彦与周晓梅协议离婚，因吴辉不同意与其结婚，双方无意交往，吴同彦与吴辉协商退钱事宜。已生效的（2015）芜中民一终字第01044号民事判决书对以上事实予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十条规定：当事人请求按照习俗给付的彩礼的，……。根据该条可知，我国法律所规定的彩礼，具有严格的针对性，必须是基于当地的风俗习惯，为了缔结婚姻关系而为的给付。本案中，吴同彦向吴辉的转款系在双方自由恋爱期间的自愿给付，与彩礼给付因需与习俗相符合而强调的步骤性、时间性明显不同，故案涉款项并非彩礼，吴同彦与吴辉之间也就非婚姻财产纠纷。就案涉款项双方之间所形成的是赠与关系，原审法院将本案案由确定为赠与合同纠纷，并无不当。
吴同彦与周晓梅离婚后，与吴辉协商过结婚事宜，因吴辉不同意结婚，双方未再继续交往。该节事实已为生效的（2015）芜中民一终字第01044号民事判决所确认。根据上述事实可以认定吴同彦在其离婚后向吴辉的大额转款是以结婚为目的，即其向吴辉的赠与附有一定条件。现双方并未缔结婚姻关系，解除赠与的条件成就，赠与合同解除后，吴辉收取的款项应予以返还。但吴同彦在尚未解除婚姻关系时，便与吴辉建立恋爱关系，其本身存有过错，且吴同彦在与周晓梅婚姻关系存续期间赠与吴辉的款项，人民法院已判决吴辉全部返还，考虑以上情节，本院认为本案所涉款项吴辉可适当返还，金额酌定为16万元。
关于吴同彦上诉主张的一审程序问题。本案一审中两次开庭的独任审判员不同，程序确有瑕疵。但两次开庭时吴同彦均未提出异议，也未主张审判人员存在法定的应回避情形，故一审程序对吴同彦的实体权利未有影响。
综上所述，吴同彦的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初6300号民事判决；
二、吴辉于本判决生效之日起三十日内返还吴同彦16万元；
三、驳回吴同彦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5920元，减半收取为2960元，由吴同彦负担1422元，吴辉负担1538元；二审案件受理费5920元，由吴同彦负担3075元，吴辉负担2845元。
本判决为终审判决。
审判长 王养俊
审判员 王政文
审判员 栾 蕾
二〇一七年九月三十日
书记员 苏丛林
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。