云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第660号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘爱斌，女，1955年8月8日出生，汉族。
特别授权诉讼代理人刘世理，鼎欣法律服务所法律工作者。
特别授权诉讼代理人赧季香，圣达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈寅，男，1986年4月29日出生，汉族。
特别授权诉讼代理人袁蜀萍，云南南极律师事务所律师。
上诉人刘爱斌因与被上诉人陈寅房屋租赁合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院确认的案件事实为：2013年11月20日刘爱斌与陈寅签订《合作协议书》，双方合作投资在位于昆明市工人文化宫商业广场B楼1层Ｂ1－06号房屋处开办酒吧。刘爱斌以其租赁的上述房屋作为投资入股，而陈寅提供该酒吧的装修、设施设备、经营资金及流动资金、经营管理以陈寅全权负责。双方的合作期限以该房屋的租赁期限为准。在合作经营的有效期内本酒吧不论盈亏陈寅均按年固定给于刘爱斌人民币565320元的合作回报。双方同意在合作经营期限内由陈寅于本协议签订生效后支付二个月租金计算的履约保证金94220元，在协议终止结清一切手续后三个工作日退还。如有一方违约应当赔偿给对方造成的损失并处以总投资额的20％的违约金。上述协议签订后，双方当事人均开始履行合同，其陈寅向刘爱斌支付了保证金人民币94220元及第一年的固定回报。后双方对上述合同的履行问题发生分歧并进行协商。2015年3月28日双方当事人对涉案房屋进行了交接，并制作了交接清单。至交接之日陈寅尚欠刘爱斌2015年2月26日至交接之日的合作收益款未付，而刘爱斌也未退还陈寅保证金。另查明，本案涉案的房屋系刘爱斌向云南鲁胜投资有限公司租赁所得，租赁期限三年（自2013年11月26日至2017年2月25日）。现原告刘爱斌诉至原审法院，请求判令：一、解除原、被告双方签订的合伙协议；二、由陈寅支付刘爱斌拖欠的租金47110元；三、由陈寅支付违约金339192元。被告陈寅提起反诉，请求判令：刘爱斌返还陈寅履约保证金94220元。
原审法院认为：本案主要争议焦点在于，双方当事人所签订的《合作协议书》是否属于租赁合同？该合同是否已经解除？陈寅是否存在违约行为？本诉及反诉是否成立？《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”本案双方当事人所签订的《合作协议书》约定刘爱斌以房屋的作为出资，收取固定的回报，双方虽约定为合作经营但刘爱斌并不参与实际的经营管理，双方也未约定经营风险的承担。从该合同的实质看双方实际是租赁合同关系。关于合同是否解除的问题，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中双方对于合同的履行及解除进行了协商，并于2015年3月28日进行了交接，由于涉案房屋已经交还，双方的合同目的已不能实现，至此双方已经以自己的实际行为解除了合同。对于陈寅所认为其于2015年1月27日通知刘爱斌解除合同的观点，因双方并未约定解除合同的条件，而其不能证明该解除的通知征得了刘爱斌的同意，对此观点原审法院不予采纳。因此，双方合同解除的时间应为2015年3月28日。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”由于至双方交接房屋之日陈寅尚欠刘爱斌一个月的租金未付，现刘爱斌要求支付47110元，原审法院予以支持。关于陈寅是否违约的问题，由于双方的合同中约定其应当每年固定支付合作回报，但对于支付的具体时间双方缺乏相应的约定，现刘爱斌以其违约主张违约金缺乏相应的事实依据，原审法院不予采纳。由于双方的合同已经提前解除，在双方协商过程中刘爱斌向其进行催告，陈寅应当将所拖欠的金额予以支付。关于陈寅反诉主张的退还保证金的问题，由于双方的合同目的不能实现，而双方已经进行了房屋的交接，刘爱斌应当将保证金予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：“一、被告（反诉原告）陈寅于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）刘爱斌人民币47110元；二、原告（反诉被告）刘爱斌于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）陈寅保证金人民币94220元；三、驳回原告（反诉被告）刘爱斌的其他诉讼请求。”本诉案件受理费7095元，减半收取3547.5元，由刘爱斌承担3000元，陈寅承担547.7元，反诉案件受理费1078元减半收取539元由刘爱斌承担。
原审判决宣判后，刘爱斌不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第704号民事判决，改判驳回被上诉人原审反诉请求，支持上诉人原审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要事实与理由为：一、原审法院认定事实不清，主要证据不足：首先，双方签订的《合作协议书》约定租期为三年，自2013年11月26日至2017年2月25日，《合作协议书》第六条约定双方的合作期限以房屋租赁期限为准，从时间上看《合作协议书》未解除。其次，涉案房屋系上诉人向云南鲁胜投资有限公司承租过来转租给被上诉人，上诉人及鲁胜公司均在2015年1月向被上诉人发函催缴租金，但被上诉人拒不支付下一年的租金，2015年3月被上诉人仍未支付租金，上诉人迫不得已于2015年3月28日与被上诉人对涉案房屋进行初步交接，目的是尽快将房屋转租出去以便最大限度降低双方的损失。二、被上诉人的行为已构成了违约：1、根据双方签订的《合作协议书》第四条、第六条及第七条的约定，可以认定被上诉人的行为构成了根本性违约；2、根据《合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条的规定，被上诉人应承担违约责任，因被上诉人的违约行为造成上诉人的直接经济损失达729532元。三、双方签订的《合作协议书》合法有效，应得到法律的保护，现被上诉人不履行合同约定的义务给上诉人造成了严重的经济损失，其主张上诉人退还履约保证金没有事实及法律依据。四、原审判决认定了双方租赁关系及解除租赁合同的事实，但未按照合同法的相关规定及本案事实依法裁判，适用法律错误，应予以撤销。
被上诉人陈寅答辩称：双方已经以自己的行为实际解除合同，原判认定事实清楚；被上诉人没有违约，不应当承担违约责任，对方认为我方违约但没有任何证据证实，且没有明确我方违反合同哪一条的约定，对方主张违约金没有事实依据，根据合同约定，合同解除后尚未履行的终止履行，双方合作协议中并未明确约定过我方何时应支付固定回报，既然没有约定何时支付回报，我方没有违约行为不应承担违约责任；我方没有违约，合同解除后对方应当返还我方保证金，双方解除合同关系，协议中没有规定不退还保证金的条款，按照合同约定上诉人应在三个工作日内退还保证金给被上诉人；上诉人称其经济损失72万余元与事实不符，其没有提出该项诉讼请求。综上，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人刘爱斌提交《商铺租金催缴通知书》一份，证明：上诉人提前通知被上诉人缴付租金，限定的时间在2015年1月30日之前支付。经质证，被上诉人陈寅对该证据的真实性及关联性均不予认可，认为该通知系鲁胜公司发给上诉人的通知，并非是发给被上诉人，对证明内容不予认可。因上诉人提交的《商铺租金催缴通知书》无原件予以核对，被上诉人对该证据的真实性亦不予认可，且该证据与本案并无关联性，故本院不予采信。
二审中，被上诉人陈寅未向本院提交新的证据材料。
经二审审理，本院确认的本案法律事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：双方签订的《合作协议书》是否已经解除？陈寅是否存在违约行为？刘爱斌应否向陈寅退还保证金？
本院认为：对于第一个争议焦点，双方于2013年11月20日签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，协议内容合法，经双方当事人签字后已经成立、生效。根据《合作协议书》的内容，《合作协议书》虽名为合作经营协议，实为房屋租赁合同。双方当事人在履行《合作协议书》的过程中，陈寅于2015年3月28日将涉案房屋交还刘爱斌，刘爱斌亦接收了房屋，双方制作了《交接清单》。因房屋出租人刘爱斌已将租赁物收回，故双方当事人以实际行为解除了《合作协议书》，原审判决认定双方签订的《合作协议书》已于2015年3月28日解除并无不当，本院予以确认。对于第二个争议焦点，本案中，双方《合作协议书》仅约定陈寅每年支付刘爱斌合作回报，但并未明确约定支付的具体时间，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条：“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付……”之规定，在双方就租金支付时间未能达成一致的情况下，陈寅可在租期每届满一年时支付租金，故刘爱斌认为陈寅在第一年经营到期后，未缴纳第二年租金已构成违约的主张不成立，本院不予支持。对于第三个争议焦点，根据《合作协议书》第五条约定，刘爱斌应在《合作协议书》终止后三个工作日退还陈寅履约保证金94220元，双方签订的《合作协议书》已于2015年3月28日解除，故刘爱斌应向陈寅退还该笔保证金。综上，上诉人刘爱斌的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币7095元，由上诉人刘爱斌承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。
审 判 长 田 庄
审 判 员 朱 欢
代理审判员 黄金成
二〇一五年十月三十日
书 记 员 杨 扬