湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂96刑终78号
抗诉机关（原公诉机关）天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，原天门市城乡规划局局长。因本案于2014年11月26日被天门市公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
辩护人金晓葵，湖北鹰之歌律师事务所律师。
辩护人袁丁，湖北元申律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人李某甲犯受贿罪、贪污罪一案，于2016年5月24日作出（2015）鄂天门刑初字第00178号刑事判决。李某甲、天门市人民检察院于同年5月25日收到该刑事判决后，分别于同年6月2日、3日提出上诉和抗诉。本院于2016年6月20日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月10日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭履行职务，李某甲及其辩护人湖北鹰之歌律师事务所律师金晓葵、湖北元申律师事务所律师袁丁到庭参加诉讼。湖北省人民检察院汉江分院阅卷时间2016年6月24日至7月28日应从审限中予以扣除。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
天门市人民检察院指控：
一、受贿罪
2012年至2014年期间，李某甲利用担任天门市城乡规划局局长的职务便利，为他人在建筑规划审核、工程项目承接等方面谋取利益，收受他人现金共计310767元。
二、贪污罪
2005年3月，李某甲由天门市城市规划设计研究院调至天门市城乡规划局担任局长，其身份转为公务员，按规定不用缴纳机关事业单位人员养老保险。2007年4月，李某甲的工资关系由天门市城市规划设计研究院转至天门市城乡规划局，当天门市城市规划设计研究院工作人员请示李某甲是否继续为其缴纳应由其个人承担的社会养老保险费用时，李某甲要求继续为其缴纳。2007年4月至2013年12月间，天门市城市规划设计研究院利用公款为李某甲缴纳了应由其个人承担的社会养老保险费用共计14331.28元。
公诉机关为支持上述指控事实，向原审法院提交了相关的证据材料。公诉机关认为，李某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；利用职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，李某甲的行为构成受贿罪。李某甲利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。要求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十八条、第三百八十二条的规定，追究李某甲的刑事责任。
李某甲及其原审辩护人否认上述指控。
原判认定，天门市城市规划设计研究院是天门市城乡规划局所属事业单位。2005年3月，李某甲从天门市城市规划设计研究院调任天门市城乡规划局局长，负责天门市的城市规划编制、规划管理等工作并主持全面工作。在此期间，李某甲为他人在建筑规划审核、工程项目承接等方面谋取利益，多次收受他人财物共计110767元。分述如下：
1.2012年，天门德普施教育有限公司总经理王某甲为了该公司开发的“学府家园”项目在规划审批手续等方面能得到李某甲的帮助与关照，与其朋友李某乙（深圳市德普施科技有限公司武汉分公司总经理）商量以投资分红的名义送钱给李某甲，并商定由李某乙负责按照王某甲的要求汇款给李某甲，本金由王某甲退还给李某甲。2013年2月，经王某甲介绍，李某甲以其儿子李某丙的名义与李某乙签订了10万元的投资协议，该协议约定：（1）甲方（李某丙）负责前期投资10万元，由乙方（李某乙）全权经营；（2）乙方定期每二个月向甲方反映经营情况；（3）乙方根据经营情况给予甲方投资收益，并于协议生效日起每六个月给予甲方当期的投资收益；（4）甲方如收回投资需提前三个月通知乙方等。2013年10月29日、2014年1月26日，李某乙按照王某甲的要求分两次向李某丙的账户上汇款共计8万元。2013年，李某乙所在深圳市德普施科技有限公司武汉分公司没有实际经营，该公司没有产生利润，且李某甲所投资的10万元李某乙并没有投入该公司经营。
2.2013年10月，李某甲之妻汪某因病在武汉大学人民医院住院，王某甲得知消息后，为了感谢李某甲在其公司项目上的关照，委托其妻万某以看望汪某的名义送给李某甲现金1万元，李某甲予以接受。2014年6月，李某甲将王某甲所送的1万元予以退还。
3.2013年1月，湖北实华建筑工程有限公司董事长王某乙通过李某甲的帮助，承接了中盐国利投资发展有限公司中盐新材料与装备制造项目1号员工宿舍工程。同年底，李某甲要求王某乙将其在武汉市水果湖租赁的一套房子进行了装修，装修费用为10767元。2014年初，李某甲在打牌时向王某乙借现金1万元，一直未归还。2014年5月，李某甲给付王某乙装修费1万元。
另认定，中共天门市纪律检查委员会于2014年4月中旬至9月上旬对群众举报李某甲收受他人财物的有关问题的线索进行了初步调查核实。2014年9月15日，中共天门市纪律检查委员会决定对李某甲的违纪问题予以立案调查，并同时采取“两规”措施。同年11月24日，中共天门市纪律检查委员会将李某甲涉嫌犯罪问题移送天门市人民检察院。次日，天门市人民检察院对李某甲立案侦查。
2014年11月17日，中共天门市纪律检查委员会追缴李某甲违法所得90767元。
认定上述事实的证据有：
1.李某甲的《户籍证明》及《干部任免审批表》、《公务员登记表》、中共天门市委组织部任免通知等书证，证明李某甲的任职情况。
2.天门市人民检察院反贪污贿赂工作局出具的发破案经过，证明2014年11月24日，中共天门市纪律检查委员会以天纪案函（2014）05号移送函将李某甲涉嫌犯罪线索移送天门市人民检察院。该院于同年11月25日对李某甲涉嫌贪污罪、受贿罪立案侦查，次日，天门市人民检察院办案人员将李某甲从中共天门市纪律检查委员会“两规”工作地点押解至天门市看守所，由天门市公安局执行刑事拘留。同年12月12日，由天门市公安局执行逮捕，经讯问，李某甲供述其收受他人财物的事实。
3.《投资协议》、《收条》等证据，证明李某乙与李某甲的儿子李某丙以投资为名签订了协议，李某乙出具了10万元的收条，协议内容为：（1）甲方（李某丙）负责前期投资10万元，由乙方（李某乙）全权经营；（2）乙方定期每二个月向甲方反映经营情况；（3）乙方根据经营情况给予甲方投资收益，并于协议生效日起每六个月给予甲方当期的投资收益；（4）甲方如收回投资需提前三个月通知乙方等。
4.湖北实华建筑工程有限公司出具的《工程费用明细》，证明湖北实华建筑工程有限公司为李某甲在武汉市水果湖租赁的一套房子进行装修，所用费用为10767元。
5.李某乙的《建设银行流水明细》、深圳市德普施科技有限公司武汉分公司出具的《情况说明》、武汉市东湖新技术开发区地方税务局征收管理科出具的《TIPS缴税账户查询明细》、《武汉市东湖新技术开发区国家税务局政府信息公开告知书》等证据，证明深圳市德普施科技有限公司武汉分公司在2013年没有实际经营，公司没有产生利润。
6.《天门市人民政府专题会议纪要》、天门市城乡规划局出具的《关于职业学院教师公寓更名的说明》、《湖北省商品房预售许可证书》等证据，证明2012年天门市德普施教育有限公司开发学府家园项目，在天门市城乡规划局办理了相关审批手续。
7.《湖北省建设工程施工合同》及证人赵曙光等人的证言，证明2013年1月，湖北实华建筑工程有限公司董事长王某乙通过李某甲的帮助，承接了中盐国利投资发展有限公司中盐新材料与装备制造项目1号员工宿舍工程。
8.《湖北省非税收入一般缴款书（收据）》，证明2014年11月17日李某甲退出违法所得90767元。
9.证人王某甲的证言，证明：（1）2012年，其所在的天门市德普施教育有限公司在天门市开发学府家园项目，在规划上需要李某甲帮忙，其决定以介绍投资入股的名义给李某甲送钱，2013年2月，其介绍李某甲到其朋友李某乙的公司投资10万元，并承诺每年分红10万元。2013年10月、2014年1月，其要求李某乙以分红名义分两次送给李某甲8万元。（2）2013年7、8月份，其委托妻子万某以看望李某甲的妻子汪某的名义送1万元钱给李某甲。2014年6月，李某甲将1万元退还。（3）2014年11月其将李某甲的10万元本金交给中共天门市纪律检查委员会。
10.证人李某乙的证言，证明：（1）2012年，其朋友王某甲在天门市开发学府家园项目，在规划上需要李某甲帮忙，王某甲想以介绍投资入股的名义给李某甲送钱，王某甲就与其商量，由李某甲以投资的名义给其10万元钱，等王某甲需要送钱时就安排李某乙以分红的名义给李某甲送钱，2013年春节的正月初五，其与李某甲签协议时李某甲将“投资10万元每年固定收益10万元”改成“按照经营情况分红”。2013年10月、2014年1月，其按照王某甲的要求以分红名义分两次送给李某甲8万元。（2）其公司在2013年没有实际经营，公司没有产生利润，且未将李某甲的10万元用于公司经营。
11.证人曹某的证言，证明：2014年初的时候，王某甲与其聊天时说给天门市城乡规划局局长李某甲送了8万元钱，是通过介绍李某甲到李某乙那里投资，以分红的名义送的。
12.证人汪某、李某丙的证言及户名为李某丙的《招商银行交易明细表》等证据，证明：（1）李某甲于2013年以李某丙的名义在李某乙的公司投资10万元，签协议时李某甲将“投资10万元每年固定收益10万元”改成“按照经营情况分红”。汪某与李某甲、李某丙未到李某乙公司了解经营状况，也未按照协议约定由李某乙每两个月反映经营情况。2013年10月、2014年11月，李某乙以分红名义分两次给李某丙8万元。（2）2014年1月，汪某与李某甲让湖北实华建筑工程有限公司董事长王某乙帮忙把武汉的一处房子装修了一下，王某乙说花了1万元左右，装修好后，没有马上结账，到了2014年5月份才跟王某乙结账。
13.证人王某甲、万某、汪某等人的证言及汪某提供的武汉大学人民医院（湖北省人民医院）病历复印件等证据，证明：2013年10月汪某在湖北省人民医院住院，王某甲之妻万某去医院看望汪某时送了1万元钱。2014年6月左右，李某甲退还王某甲1万元。
14.证人王某乙的证言，证明：（1）其为了承接中盐新材料与装备制造项目1号员工宿舍工程，请李某甲出面打招呼，后其顺利承接了该工程，而且公司的建筑工程项目也得到了李某甲的关照。2013年底，其按照李某甲要求将李某甲在武汉市水果湖租赁的一套房子进行装修，所用费用为10767元，李某甲于2014年5月份给其1万元的装修款。（2）2014年初，李某甲以打牌为借口向其索要现金1万元，至今未归还。
15.李某甲的供述与辩解及同步录音录像光盘等证据，证明：（1）2012年，其经王某甲介绍到王某甲的朋友李某乙处投资10万元，以儿子李某丙的名义签的合同，签协议时其将“投资10万元每年固定收益10万元”改成“按照经营情况分红”。其与汪某、李某丙未到李某乙所在公司了解经营状况，也未按照协议约定由李某乙每两个月反映经营情况，后来李某乙以分红名义分两次给李某丙8万元。（2）2013年10月汪某在湖北省人民医院住院，王某甲之妻万某以看望名义送了1万元钱，2014年6月份左右，李某甲退还王某甲1万元。（3）2014年1月份，其让湖北实华建筑工程有限公司董事长王某乙帮忙把武汉的一处房子装修了一下，王某乙说花了1万元左右，装修好后，没有结账，到了2014年5月份听说纪委调查自己时才跟王某乙结的账。（4）2014年初，李某甲在打牌时向王某乙要了1万元钱，一直没有归还，没有还钱的原因是觉得自己帮了王某乙。
关于起诉书指控李某甲收受杨某20万元的事实。原审经查，李某甲的供述及证人杨某的证言证实，2012年9月，湖北兴达建筑工程有限公司在李某甲的帮助下，承接了标的为100余万元的双菱彩色万能角钢厂西侧道路工程。2013年10月，工程完工后，该公司董事长杨某提出要给予李某甲20万元，李某甲未接受。2014年春节前的一天，杨某再次提出给予李某甲20万元现金，李某甲仍未接受。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。因此构成受贿罪必需同时满足上述四个条件。李某甲利用本人地位形成的便利条件为请托人谋取非法利益之后，因担心被查处而没有收受请托人财物，缺少“非法收受他人财物”的构成要件，故该20万元不能认定为受贿，对公诉机关指控的该项事实，原判不予认定。
关于起诉书指控李某甲贪污公款14331.28元的事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条规定，贪污数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，李某甲的贪污数额未达到数额较大的标准，不构成贪污罪。故对公诉机关指控的该项事实，原判不予认定。
原判认为，李某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物、非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究李某甲的刑事责任。李某甲能全部退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、李某甲犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；二、扣押在案的赃款90767元，予以没收，上缴国库。
天门市人民检察院抗诉提出，原判认定事实错误，导致定性和量刑明显不当。理由为：一、认定事实错误。原判认定，2012年9月，湖北兴达建筑工程有限公司在李某甲的帮助下，承接了标的为100余万元的双菱彩色万能角钢厂西侧道路工程。2013年10月，工程完工后，该公司董事长杨某提出要给予李某甲20万元，李某甲未接受。2014年春节前的一天，杨某再次提出给予李某甲20万元现金，李某甲仍未接受。但本案证据如杨某、裴某、吴某的证言证实，李某甲事前与杨某已就行、受贿达成合意，事后杨某两次提出送给其20万元时，李某甲均答应接受，只是要求将20万元先放在杨某处，而且杨某等人已从公司将该20万元予以提取保管，之后李某甲还利用职务之便为杨某的公司承接了熊河大道工程。二、原判对该20万元定性错误。原判认为李某甲利用本人地位形成的便利条件为请托人谋取非法利益之后，因担心被查处而没有收受请托人财物，缺少“非法收受他人财物”的构成要件，故该20万元不能认定为受贿。抗诉认为，李某甲事前与杨某已就行、受贿达成合意，事后杨某两次提出送给其20万元时，李某甲均答应接受，只是要求将20万元先放在杨某处，客观上已经取得了对该20万元的实际支配权，且李某甲已利用职务之便为杨某谋取了不正当利益，其行为符合受贿罪的构成要件。三、原判量刑不当。李某甲利用职务便利为他人谋取利益，多次收受他人财物共计310767元，应当在有期徒刑三年以上十年以下处刑，并处罚金或者没收财产。原判对李某甲判处二年有期徒刑，并处罚金十万元明显不当。
湖北省人民检察院汉江分院支持抗诉意见为：原判认定事实存在错误，导致量刑明显不当。抗诉正确，应予以支持。
李某甲上诉提出，原判认定事实和适用法律均有错误，其行为不构成受贿罪，请求宣告无罪。理由为：一、其并未承诺为王某甲、王某乙谋取利益；二、其主观上并不知道李某乙经营的公司分红8万元系王某甲变相送钱，原判认定李某甲构成受贿违背了主客观相统一原则，没有事实和法律依据；三、原判认定王某甲之妻万某在探望其妻子汪某时送现金1万元，认为其构成受贿罪不当，双方存在人情往来，其及时回赠了对方一个价值相当的普拉达女士包；四、原判认定其未及时支付王某乙装修款10767元及打牌时向王某乙借款1万元未还，认为其构成受贿罪不当，事实上，王某乙与其两家存在借贷关系，王某乙曾向其借款10万元，至今未偿还本金，也未支付利息。王某乙借款在前，其委托王某乙装修和打麻将借款在后，且其向王某乙支付装修款系在合理时间内完成，并无明显迟延，打牌借款也是准备还的，只是由于时间不长未还；五、即使其构成受贿罪，原判量刑也过重。原判认定的所有事实均是其在纪检部门未掌握线索情况下主动交代的，应构成自首，且其已经退还所有涉案财物，原判量刑时未予从轻。
李某甲的辩护人金晓葵、袁丁提出如下辩护意见：一、李某甲未实际收取杨某财物，与杨某之间也没有收受财物的合意。二、关于李某乙公司投资收益一事，李某甲没有利用职务便利为王某甲谋取利益，也没有收取王某甲财物。三、万某看望汪某时馈赠1万元，李某甲已及时予以回赠；李某甲未及时支付王某乙装修款10767元与事实不符；李某甲打牌时向王某乙借款1万元未还，事出有因。李某甲的行为不构成受贿，依法应宣告李某甲无罪。
二审审理查明，原审法院认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审庭审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，李某甲的辩护人袁丁在庭审中向本院提交了李某乙出具的《关于李某丙投资款的说明》、《关于李某丙在我公司情况说明》、《关于检察院笔录说明》及深圳市德普施科技有限公司武汉分公司2010年年检报告书第8页，以证明李某丙在李某乙的公司投资的有关情况。经核实，上述三份说明均系李某乙于2015年12月应李某甲之妻汪某的要求向其出具，其中《关于李某丙投资款的说明》、《关于检察院笔录说明》的内容与李某乙向侦查机关的多次陈述及本院核实情况不符，本院不予采信；《关于李某丙在我公司情况说明》缺乏客观性，不能证明其所述内容，深圳德普施科技有限公司武汉分公司2010年年检报告书第8页内容缺乏完整性，本院均不予采信。
二审另查明，2012年6、7月份，李某甲与湖北兴达建筑工程有限公司董事长杨某一起吃饭时，杨某建议李某甲利用其人脉资源接工程做，其帮李某甲做。李某甲表示同意。李某甲遂找天门市经济开发区工委书记吴某，要求给其工程做。吴某同意将双菱彩色万能角钢厂西侧道路工程给其做，造价不到100万元。李某甲便安排杨某与吴某洽谈工程承接事宜。同年9月，湖北兴达建筑工程有限公司与天门市经济开发区管委会签订了双菱彩色万能角钢厂西侧道路工程建设承包合同。由于施工过程中增加了工程量，该工程最终决算价为133万余元。杨某安排项目经理韦某做这个工程，核算出该工程利润有20万元左右，便对韦某讲明：这个工程你赚点人工费就行了，提20万元利润给一个领导。韦某表示同意。杨某安排公司总经理裴某与韦某签订了该项目承包合同。2013年8月，该工程完工。杨某要求裴某落实确保领导的20万元利润，并告知裴某，该项目的工程款以后直接拨到裴某个人账户上，由裴某将20万元留出来，放在他手上，以备随时提取。裴某表示，其个人账户上有钱，可以随时提取20万元。此后，杨某告知李某甲，该工程赚了20万元。李某甲说“可以”。2013年10月，杨某找到李某甲，提出将该工程利润20万元给李某甲，李某甲未接受。2014年春节前的一天，杨某再次提出给予李某甲20万元现金，李某甲仍未接受。其间的2013年底，杨某听说天门市经济开发区要对外发包熊河大道东延工程，想承接，便找李某甲，要求其向吴某书记打招呼，李某甲表示同意。后李某甲找吴某，要求开发区将熊河大道东延工程给杨某做。吴某说可以，但要走招投标程序。杨某的公司便通过招投标程序于2014年1月承接了该熊河大道东延工程，工程造价300多万元。同年2月左右，杨某因手头资金紧张，向李某甲借了30万元，未立条据，杨某当时对李某甲讲，这钱算投资也行，算利息也行。
认定上述事实的证据有：证人杨某、裴某、韦某、吴某、苏某的证言，李某甲的供述与辩解，天门市工程建设项目中标通知书等。
关于检察机关抗诉（支持抗诉）提出原判认定事实错误，导致定性和量刑明显不当的问题。杨某、裴某、韦某、吴某、苏某的证言及李某甲的供述等证据表明，李某甲利用其担任天门市城乡规划局局长职务上的便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，以杨某的湖北兴达建筑工程有限公司之名承接双菱彩色万能角钢厂西侧道路工程，同意由杨某安排人具体施工，该事实清楚。李某甲承诺并为杨某的公司在承接熊河大道东延工程上向天门市经济开发区工委书记吴某打招呼的事实也是明确的。但在双菱彩色万能角钢厂西侧道路工程完工后，杨某两次提出将20万元的工程利润给予李某甲时，李某甲持何态度，杨某的证言与李某甲的供述不一致。检察机关抗诉认为杨某两次提出送给李某甲20万元时，李某甲均答应接受，只是要求将20万元先放在杨某处，客观上已经取得了对该20万元的实际支配权，该事实仅有杨某的证言予以证明，李某甲予以否认，难以认定。李某甲因担心被查处当时不想收受该20万元的可能性也存在，事实上李某甲没有收受该20万元，缺少受贿罪“非法收受他人财物”的构成要件，故该20万元不能认定为受贿。检察机关抗诉（支持抗诉）意见不成立，本院不予采纳。李某甲的辩护人提出李某甲未实际收取杨某财物、与杨某之间也没有收受财物的合意的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于李某甲提出其并未承诺为王某甲谋取利益，主观上并不知道李某乙经营的公司分红8万元系王某甲在变相送钱的上诉理由及其辩护人提出李某甲没有利用职务便利为王某甲谋取利益，也没有收取王某甲财物的辩护意见。经查，证人王某甲、李某乙的证言及李某甲的供述等证据证实，李某甲明知王某甲所在的公司从事学府家园房地产项目开发，在规划方面希望得到其支持和帮助，且事实上该项目前期规划于2012年9月经过李某甲等人审批签字通过，2013年上半年该项目用地性质由住宅用地更改为商业用地，重新办理了规划手续。依照《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条的规定，应当认定李某甲为“为他人谋取利益”。在案证据表明，王某甲为了公司的房地产项目的开发，欲以投资分红的名义送钱给李某甲，意思表示是明确的，从李某甲修改投资协议等行为看，李某甲对王某甲变相送钱的意思表示和行为也是清楚的。事实上，李某乙也没有将李某甲投资的10万元用于其所在的深圳市德普施科技有限公司武汉分公司，而是用于了其个人的一些日常生活支出，其公司在2013年也没有实际经营，没有产生任何利润。李某甲接受王某甲安排他人以投资分红名义送钱8万元，并为王某甲所在的天门市德普施教育有限公司谋取利益，该事实清楚。李某甲及其辩护人提出的上述上诉理由、辩护意见与客观事实不符，本院不予采纳。
关于李某甲及其辩护人提出原判认定王某甲之妻万某在探望李某甲之妻汪某时所送现金1万元不应认定为受贿的上诉理由和辩护意见。在案证据表明，李某甲与王某甲之间系基于李某甲的职权而建立的一种利益关系，同时具有一定的行政管理关系，并非朋友私人之间的交往关系，且王某甲之妻送钱给李某甲之妻时，李某甲利用职务之便给王某甲所在的公司在规划审批手续等方面给予了帮助与关照，故不能认定为人情往来，其行为符合受贿罪构成要件。李某甲其后回赠对方一个普拉达女士包时，并无将所收受的1万元退还对方的意思表示，且回赠的普拉达女士包价值多少无证据证实，不属于《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》第九条第一款中的“收受请托人财物后及时退还”。李某甲虽于2014年6月将王某甲所送的1万元予以退还，但李某甲系知晓纪委在调查自己时才退还。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》第九条第二款的规定，李某甲因自身被查处，为掩饰犯罪而归还受贿款，不影响受贿认定。李某甲及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于李某甲及其辩护人提出李某甲未承诺为王某乙谋取利益，原判认定李某甲未及时支付王某乙装修款10767元及打牌时向王某乙借款1万元未还，认为其构成受贿罪不当的上诉理由和辩护意见。经查，证人王某乙、汪某的证言及李某甲的供述等证据证实，李某甲利用职务上的便利，在承接工程项目等方面为王某乙谋取利益的事实清楚，李某甲要求王某乙帮其装修房子，装修好后没有结账，到2014年5月份知晓纪委在调查自己时才与王某乙结账。李某甲的上述行为是索取他人财物的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》第九条第二款的规定，李某甲因自身被查处，为掩饰犯罪而归还装修款，不影响受贿认定。李某甲在打牌时向王某乙借现金1万元，一直未归还，李某甲上述行为是一种以借款打牌为名向他人索取财物的行为。李某甲于2014年接受检察机关讯问时的供述可以证实：“……因为纪委的调查，我担心房子装修的事情很容易被纪委查出来，就把装修费1万元退给了王某乙。打牌的1万元的事情，因为只有我和王某乙两个人知道，就没有想着退给他……我也一直没有提出来还给王某乙过……我在心里想着我是帮过王某乙忙的，这点钱就没必要还他了……”。王某乙曾于2013年7月向李某甲之子李某丙借款10万元，承诺以高利息，并出具借条，同年底，王某乙支付给李某丙利息1.4万元。王某乙与李某丙之间的借贷行为不影响本案定性，李某甲的上述行为应认定为受贿。李某甲及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于李某甲提出原判量刑过重的上诉理由。在案证据表明，李某甲的行为不符合自首的条件。李某甲能全部退赃，原判量刑时已酌情从轻处罚。李某甲的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，李某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物、非法收受他人财物共计110767元，并为他人谋取利益的事实清楚，其行为已构成受贿罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回天门市人民检察院的抗诉和李某甲的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一六年九月一日
书 记 员 高 杭
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条
第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条
第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
三、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》
第一条
第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
第十九条
第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
四、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》
第九条关于收受财物后退还或者上交问题
国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。