吉林省靖宇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）靖刑初字第73号
公诉机关吉林省靖宇县人民检察院。
被告人董某甲，男，1970年4月2日出生于吉林省长春市，汉族，硕士研究生文化，中共党员。因涉嫌贪污罪，于2015年4月9日经吉林省靖宇县人民检察院决定，被靖宇县公安局刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于吉林省靖宇县看守所。
辩护人闫泽少，吉林常春律师事务所律师。
辩护人程博，吉林常春律师事务所律师。
吉林省靖宇县人民检察院于2015年11月10日以靖检公诉刑诉[2015]81号起诉书，指控被告人董某甲、李某甲犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月11日、12月20日公开开庭审理了本案。靖宇县人民检察院指派检察员井妍、历飞宏出庭支持公诉，被告人董某甲及其辩护人闫泽少，李某甲到庭参加诉讼。因本案需要补充侦查证据，公诉机关于2016年1月18日、5月9日两次建议对本案延期审理。同年5月26日，本案恢复审理，现已审理终结。
吉林省靖宇县人民检察院起诉书指控：2013年9月被告人董某甲、李某甲经合计后，以王某甲的名义虚构“进水口安全措施工程”、“检修闸门工程”、“扶梯改造工程”套取工程款共计95000元，此款放在李某甲手里以帐外帐管理。2013年9月29日，被告人董某甲、李某甲从套取的帐外帐中支出10000元，二人各分得5000元用于个人购买手机。
2013年11月份，靖宇县龙海水利发电有限公司2号机组大修期间，被告人董某甲挂靠使用安图第一建筑公司施工资质，承揽2号机组大修工程，在维修2号机组过程中董某甲利用担任总经理职务便利指使李某甲从龙海水力发电有限公司帐外帐中支取21527元用于购买2号机组大修设备及零件，该款被董某甲非法占有。
2013年10月份，被告人董某甲让会计蔡某甲以杨某甲名义套取“厂区道路洪水冲刷落石”清理费10000元，套取的资金存放在蔡某甲账外款中，2013年11月19日董某甲让蔡某甲从套取的帐外帐中以银行转账形式汇给董某甲女儿董某5000元，该款被董某甲非法占有。
2014年3月到2014年11月份董某甲让蔡某甲虚假多报通勤费的方式套取公款19024元，放在蔡某甲作为账外款保管，2014年3月3日被告人董某甲让蔡某甲从套取的帐外帐中支取3000元汇给其女儿董某，此款被董某甲非法占有；2014年春节之前，被告人董某甲让会计蔡某甲从套取的帐外帐中拿出2000元兑换成面值为10元新钱供董某甲打麻将使用。此款被董某甲非法占有。
2014年12月末被告人董某甲为招待其内蒙古来的朋友让会计蔡某甲从帐外帐中支出10000元现金交给董某甲，董某甲用该款请朋友吃饭及购买土特产，余款被董某甲用于个人生活花销。该款被董某甲非法占有。
2013年被告人董某甲在王某乙个人手中购买一处平房，该平房系董某甲个人所有，2014年董某甲以个人名义雇佣龙海公司职工刘某甲在此房处养鸡、种地，并先后两次让刘某甲在李某甲手中保管的帐外帐支取共计15000元，用于董某甲个人养鸡、种地使用。该款被董某甲非法占有。
2014年9月被告人董某甲、李某甲经合计后虚构电采暖热水炉销售安装协议，套取公款25000元，此款在李某甲手里以帐外帐管理。2014年10月李某甲去韩国旅游之前，董某甲让李某甲可以用套取的帐外帐为李某甲个人购买五千多元钱的东西。在李某甲去韩国期间用套取的账外款为其个人购买一块天梭手表花销5140元。
被告人董某甲非法占有公款71667元，被告人李某甲非法占有公款15140元。
吉林省靖宇县人民检察院指控上述事实列举的证据有：（一）被告人董某甲、李某甲的供述与辩解；
（二）证人蔡某甲、刘某乙、房某甲、李某甲等证人证言；
（三）靖宇龙海水力发电有限公司财务记账凭证、银行查询明细单及汇款单、靖宇县价格鉴定结论书、工程合同书、李某甲、蔡某甲提供帐外帐记账明细单、靖宇县龙海水利发电有限公司证明书等物证、书证；
（四）其他相关证据。
公诉机关认为，被告人董某甲、李某甲身为国有企业单位工作人员，利用职务之便多次虚构工程合同套取公司工程款，并将部分款项占为己有，其中被告人董某甲非法占有71667元，李某甲非法占有15140元，二被告人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究被告人董某甲、李某甲的刑事责任。
2016年5月24日，靖宇县人民检察院以被李某甲贪污数额未达到《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的法定数额，不构成犯罪为由，决定撤回对李某甲的起诉。
被告人董某甲及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名有异议。被告人董某甲辩解称：（1）承认与李某甲用10000元的帐外帐购买手机的事实存在，但“进水口安全措施工程”、“检修闸门工程”、“扶梯改造工程”并非虚构，系实际存在，只是采用与有资质的施工单位签订合同并将工程款转入签约单位，再由签约单位转至龙海公司的非正常列支财务账户的形式，以上工程系由本单位职工施工，实际花销有结余，其让李某甲将以上结余款作为帐外帐保管；（2）对起诉书指控的21527元并不知情，2号机组大修期间，安图县第一建筑公司将工程款转入到其手中，董某甲在工程款中拿出5万元给了李某甲作为2号机组维修的专项款，让李某甲用该5万元专项款支付维修期间的部分花销，起诉书指控其贪污21527元的事实不存在；（3）其让蔡某甲给女儿董某汇款8000元以及给其2000元新钱的事实存在，但该款系其向蔡某甲的个人借款且已将该款归还给蔡某甲；（4）其让蔡某甲在帐外帐中支取了10000元请内蒙古的朋友吃饭以及单位加班后请李某甲等人吃了两顿火锅，其认为该行为系为本单位办事，为单位行为，对于该10000元不认为是贪污；（5）其与刘某甲之间没有雇佣关系，其曾经与李某甲商量为了给职工发放福利而养鸡，该15000元系养鸡所需要的花销，且在2015年元旦时给每个职工发放了2只鸡，至案发时还有很多鸡在平房里；（6）其允许李某甲在帐外帐中支取5140元核销李某甲购买手表款的事实存在，但系李某甲主动提出且手表归李某甲个人使用，不是董某甲非法占有，不构成贪污。辩护人闫泽少辩称：公诉机关的所有指控均基于李某甲以及证人蔡某甲所保管的帐外帐，本案帐外帐系由电子证据打印生成，且系李某甲以及案件的利害关系人蔡某甲自行向检察机关提交，该份电子证据在采集时侦查机关并没有对其原始载体进行有效的封存，作为本案的关键证据，辩护人认为公诉机关在对该份证据的采集和收集并没有按照刑事诉讼法的相关证据规则进行。同时：（1）认为现有证据不能证实用于购买手机的10000元来自起诉书中指控的“进水口安全措施工程”、“检修闸门工程”、“扶梯改造工程”三项工程套取的工程款，因此起诉书指控的事实不清；（2）认为2号机组已经维修完毕，被告人董某甲称其将5万元工程款给了李某甲用于购买相关设备和零件，截止案发时该设备和零件仍然在龙海公司的库房中，并没有被董某甲非法所有；（3）认为现有证据不能确定董某甲在蔡某甲处拿的3000元、5000元以及2000元系个人借款或是使用了帐外帐，且被告人董某甲称该款已经归还，蔡某甲称没有归还，二人的说法存在矛盾，且再无其他证据证实，蔡某甲系帐外帐的保管者，与本案有利害关系，根据疑罪从无的原则，公诉机关的指控，事实不清，证据不足，应当予以排除；（4）认为董某甲在帐外帐中支取10000元请朋友吃饭、购买礼物以及因公请同事吃饭，应当将因公吃饭的花销部分予以排除，同时应当补充相关证据证实董某甲招待朋友的实际花销数额；（5）现有证据不能证明董某甲与刘某甲有雇佣关系，且刘某甲给李某甲打了借条，辩护人认为该钱款性质为借款，且该笔借款截止案发也没有核销。现有证据可以证实董某甲把饲养的鸡给单位职工作为福利发放及供单位食堂食用；（6）认为现有证据不能证实5140元的手表款系由起诉书中电采暖热水炉销售安装协议套取的钱款核销的，因此起诉书中的该项指控事实不清、证据不足。
公诉机关针对上述被告人董某甲及其辩护人的辩解，补充意见如下：帐外帐的性质为单位私设的“小金库”，具有隐秘性，董某甲要李某甲和蔡某甲保管帐外帐的本意，即供自己支配，帐外帐的存在及使用方式除了董某甲、李某甲、蔡某甲三人之外，不会有其他人知晓，对于帐外帐的记账方式也不会像正规帐目一样有严格的审批报销程序。本案中，通过被告人李某甲的供述和证人蔡某甲的证言可以证明，帐外帐的核销和记录只要董某甲了解并同意即可。此外，贪污犯罪的手段必然是隐蔽的，必然存在以合法手段掩盖非法目的的行为，因此，公诉机关认为本案事实清楚，证据确实充分。
本院经审理查明：（一）被告人董某甲与李某甲分别担任吉林省靖宇县龙海水力发电有限公司（以下简称:龙海公司）总经理、副总经理期间，将上级单位批复施工的“进水口安全措施工程”、“水机层楼梯改造工程”、“引水洞闸门设备维修工程”、“电采暖热水炉销售安装工程”等工程项目，以签订虚假合同等手段，将国有资金套出，并在工程施工完毕后，将结余工程款私自存放于“帐外帐”内。2013年9月，二人合谋在帐外帐中支取现金人民币10000元，每人各花销人民币5000元用于购买手机；2014年10月间，李某甲与蔡某甲等人到韩国旅游，李某甲花费人民币5140元为自己购买天梭手表一块。李某甲回国后，经其与董某甲商量，用帐外帐支取人民币5140元核销了李某甲在韩国购买天梭手表的钱款。靖宇县人民检察院接到群众举报后，对该案进行初查，于2015年4月6日以电话形式通知李某甲到检察机关了解情况，李某甲到案后主动交代，同年4月8日检察机关到龙海公司将董某甲传唤到案，4月9日，靖宇县人民检察院对该案立案侦查。2015年7月15日，李某甲主动向靖宇县人民检察院上缴赃款人民币10140元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经法庭质证、认证的下列证据为证：
1、手机照片两张以及三星手机保修卡一张，证实被告人李某甲向检察机关提供黑色OPPO手机照片并书写说明其于2014年3月和董某甲研究各花费5000元用于购买手机，李某甲购买了一部OPPOX9007，一部三星T380。
2、天梭牌手表照片，证实李某甲于2014年10月在韩国购买天梭手表的情况。
3、李某甲于2015年4月6日向检察机关提供的存储账外款明细的“飞碟2G容量”的U盘其书写的证明材料以及在U盘中存储并打印的账外款明细，证实在李某甲向检察机关提供的帐外帐明细中，有一笔记录“2015年9月29日，付董总买大米5000元，钩机款5000元”；“付钩机款5140元”。
4、靖宇县龙海水力发电有限公司47、49、62号记账凭证及进水口安全措施工程合同书、水机层楼梯改造工程合同书、引水洞闸门设备维修工程合同书及银行流水、建筑业统一发票，证实2013年8月
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10月间，龙海公司与王某甲签订进水口安全措施工程合同、水机层楼梯改造工程合同、引水洞闸门设备维修工程合同书，以上三项工程工程总造价为10万元，且龙海公司将工程款汇入到王某甲的农业银行账户内。
5、王某甲农业银行账户银行流水，证实王某甲的农业银行账户账号为6228481876069229161。该账户于2013年9月13日开户，2013年9月29日有两笔款项一笔10000元，一笔13500元转王某甲账户中；2013年10月22日有付引水洞29250元、付进水口22750元，一笔付水机层9000元流水转入王某甲账户中；2014年12月15日有付引水洞2250元、付进水口1750元，付水机层1000元转入王某甲账户，转入款项均被陆续提现。
6、靖宇县龙海水力发电有限公司记账凭证，证实2014年9月26日，龙海公司与绿园区和旺暖通设备经销部签订电采暖热水销售安装协议，工程总价为25200元，2014年9月26日、2014年10月30日龙海公司将25000元工程款支付。
7、证人王某甲的证言，证实王某甲经营“王君铁艺”店。2013年秋天，王某甲给龙海公司做过铁门和铁柱子，龙海公司副总经理李某甲以支付其报酬10000多元为由，用王某甲的名义开立农业银行账户，李某甲开立账户后未将该银行卡未交给王某甲而是自己保留；经王某甲辨认卡号为6228481876069229161户名为王某甲的农业银行账户并非是王某甲本人开立的账户，打入卡内的数笔现金并非其所领取；经王某甲辨认，王某甲没有与龙海公司签署过进水口安全措施工程合同、水机层楼改造工程合同、引水洞闸门设备维修工程合同。
8、证人蔡某甲的证言，证实2014年10月份，蔡某甲、李某甲、韩某甲、杨某甲四个人去了一趟韩国。在去韩国期间李某甲购买了一块手表价格为5000元钱。
9、证人李某的证言，证实李某在长春市经营绿园区和旺暖通设备经销部，经其核实龙海公司2014年9月26日第53号记账凭证上记载的电采暖热水炉系在其商店购买，其给开具了23750的发票，当时采购的人让李某签一个合同，李某在上面签字，具体合同内容其没有看全。但是其给开具发票上的金额不真实，是采购的人让开多少其就给开了多少。
10、证人李某甲的证言，证实2013年间，董某甲让李某甲以王某甲的名义虚假制作“进水口安全措施合同”、“检修闸门工程合同”、“扶梯改造合同”施工合同，后李某甲使用“王某甲”的身份信息私自开户，套取人民币95000元，存放在李某甲手中作为帐外帐保管。2014年龙海公司安装电锅炉，董某甲和李某甲商量通过安装锅炉套取公款，李某甲找到长春市绿园区和旺暖通设备经销部购买一台价格为9600元电锅炉，却制作了一份价款为25000元的销售合同，由龙海公司和绿园区和旺暖通设备经销部签订，该销售部出具了发票，套取的15400钱放在李某甲账外款中。2013年9月，董某甲和李某甲从帐外帐中提出10000元钱，每人分得5000元钱用于各自购买手机。李某甲将该花销以“我和董总买手机各5000元，计10000元”的内容记录在帐外帐使用清单上。2014年10月，李某甲与蔡某甲等人到韩国旅游，李某甲个人花销5140元购买手表，后经董某甲同意，将5140元使用帐外帐核销。2015年4月初，董某甲得知检察机关调查其公司帐目后，董某甲让李某甲、蔡某甲对帐外帐明细进行修改。后李某甲将该记录改成“9月29日付董总大米5000元，钩机款5000元，计10000”并用“付钩机款5140元”项目记载支付购买手表5140元款项。
11、被告人董某甲的供述与辩解，证实2013年间董某甲和李某甲商量用帐外帐款购买手机，后董某甲让李某甲在帐外帐中支出10000元钱，二人每人分5000元。董某甲用5000元买了部苹果5代手机，董某甲不清楚李某甲的5000元如何花销的，只看见李某甲换了部三星手机；2013年9月，李某甲去韩国旅游，购买手表一块，后李某甲提出想用帐外帐核销购买手表的5000多元，董某甲同意，最终该款在帐外帐中核销。
以上证据经当庭质证，被告人董某甲对李某甲的证言有异议，称三项工程实际存在，并且由本单位职工施工完毕，只是为了得到工程施工款，当时需要与有资质的单位签订施工合同来挂靠资质，并将工程款转出，以上工程施工完毕后存在结余款，其让李某甲将结余款放在帐外帐中使用，同时其从未主动提出给李某甲用帐外帐核销手表款，系李某甲向其暗示，后董某甲同意；辩护人闫泽少对李某甲向检察机关提供的U盘及帐外帐有异议，认为该帐外帐为机打账本，属于电子数据，且系李某甲自行提供，侦查机关并没有依据刑事诉讼的相关规定，对电子数据原始存储介质进行封存及提取，因此对该证据的真实性、完整性、合法性存在异议。同时，根据李某甲提供的帐外帐记录，在2013年度帐外帐中还有其他4笔款项，因此公诉机关出具的以上证据并不能证实二人购买手机的10000元系出自于“进水口安全措施工程”、“检修闸门工程”、“扶梯改造工程”所得款项95000元当中；不能证实核销手表的费用系出自于用“电采暖热水炉销售安装协议”套取的帐外帐，认为公诉机关的指控事实不清、证据不足。被告人董某甲及其辩护人对其他证据无异议。
针对辩护人提出对李某甲向检察机关提交的U盘及帐外帐明细的真实性、合法性、完整性存在异议的问题，本院建议公诉机关对该份证据的真实性、合法性、完整性进行补充侦查。第二次开庭时，公诉机关当庭出示了以下证据：
1、2015年12月18日靖宇县人民检察院职务犯罪检查部出具的办案说明，证实董某甲、李某甲涉嫌贪污一案靖宇县人民检察院于2015年4月进行初查，在初查期间对李某甲进行询问，李某甲主动向检察机关提供了一个U盘，即涉及龙海公司帐外帐情况，靖宇县人民检察院对该U盘进行了封存。2015年12月份，蔡某甲将涉及龙海公司帐外帐的U盘提供给靖宇县人民检察院，该院对U盘进行了封存。2015年12月16日，靖宇县人民检察院将以上两个U盘提交给吉林省人民检察院检查技术处进行司法鉴定。2015年12月18日，吉林省人民检察院司法鉴定中心出具了两个U盘的检验鉴定文书并附光盘两张。
2、吉林省人民检察院吉检技鉴字[2015]42号电子证据检验报告以及计算机生成鉴定光盘两份，证实吉林省人民检察院检察技术处接受靖宇县人民检察院的委托，对李某甲提供的“飞碟2G容量U盘”进行技术鉴定。经鉴定，在该U盘中查询到所有文件的使用、修改记录。其中在2013年12月2日8时50分，该U盘的存储记录中“12月2日报账”明细中有一项记录“9月29日给董总和我各5000元买电话，共计10000元”；2015年4月3日，文件中的该项记录被修改为“9月29日付工程款10000元”；2015年4月4日15时02分，该文件中的该项记录被修改为“9月29日付钩机款10000元”；2015年4月5日8时17分，该文件中的该项记录被修改为“9月29日付董总买大米5000元，钩机款5000元，计10000元”；同时查询到帐外帐明细中记载了“去韩国花销5140元”，且该项目被修改为“钩机款5140元”。
上述证据经当庭质证，被告人董某甲对办案说明及鉴定结论无异议，但辩解从未见过该U盘，对U盘内的内容不清楚；辩护人闫泽少对以上证据的真实性无异议，但认为以上的鉴定报告可以证实帐外帐曾经被修改过，不能证实该电子证据的合法性，也不能证明李某甲的证言具有真实性以及与本案指控事实之间的关联性。
本院对控辩双方就该部分事实和证据提出异议的问题，经审查后认为：一、关于对李某甲向侦查机关提交的用于存储帐外帐明细的飞碟牌U盘及该U盘中存储记录的帐外帐明细应否予以采信的问题。本案中，被告人董某甲供述其让李某甲管理帐外帐，且此事其他人并不知情，该情况与李某甲的陈述一致。鉴于贪污案件本身具有一对一的隐秘性，其案件性质决定了涉案证据的采纳不仅要审查证据的合法性、完整性，同时应注重证据之间相互印证的关联性。本案中，李某甲陈述，其与董某甲以虚构合同等手段，将相关的工程款从龙海公司账户转出并提取，同时由本公司职工具体施工相关工程，所结余的工程款董某甲让其放入帐外帐内管理。2013年9月，董某甲与李某甲合谋在帐外帐中支取10000元用于二人购买手机，同时在用帐外款为李某甲核销了其在韩国购买手表的5140元。该情况与被告人董某甲的供述相吻合且呈稳定性。同时，李某甲为证实其陈述的真实性主动向侦查机关提交了存储帐外帐记账明细的U盘及帐外帐明细。本院经审查认为，该份帐外帐记账明细应属《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定的电子数据，因此依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释”之规定，对该份电子数据的合法性和合技术性进行了审查。经查：第一，李某甲陈述其对管理的帐外帐的收支始终制作记账明细，且将该明细存于飞碟牌U盘中，在电脑上即插即用，从未在电脑上进行拷贝，其主动将该U盘交予侦查机关并出具文字说明证实该U盘情况。同时，靖宇县人民检察院出具办案说明，证实检察机关依法对该U盘进行了封存，并在该U盘的封存密封袋上记录了办案单位封存U盘的时间及封存人员。通过对该U盘内文件与李某甲提供的纸质版帐外帐记账明细进行核对，二者一致。因此，对于该电子数据可视为随原始存储介质移送，且经办案机关依法封存；第二，为确保该电子数据的真实性、完整性，靖宇县人民检察院将该U盘提交至具有鉴定资质的吉林省人民检察院检察技术处进行鉴定，通过只读接口将该U盘接入检验工作站，依据《电子证据数据恢复检验方法》，通过取证大师综合分析软件，在U盘中恢复文件的增加、删除、修改痕迹并出具了鉴定报告及鉴定光盘。经鉴定报告和光盘读取可知，该U盘的历史记录记载了，2013年12月2日8时50分的“12月2日报账”明细中有一项记录“9月29日给董总和我各5000元买电话，共计10000元”，且该记录在2015年4月3日、4月4日、4月5日被陆续修改，最终被修改为“9月29日付董总买大米5000元，钩机款5000元，计10000元”。同时查询到，在U盘内存储的帐外帐明细中曾记载“去韩国花销5140元”，且该项目被修改为“钩机款5140元”，以上文件的修改记录与李某甲证实2015年4月初，董某甲得知单位账目被检察机关调取后，让李某甲对帐外帐中的二人花销予以更改的过程和记录结果完全吻合。因此，该电子数据检验程序合法、鉴定过程规范，且鉴定结论与其他证据之间存在关联性。本院认为，被告人李某甲向侦查机关提交的用于存储帐外帐明细的飞碟牌U盘及该U盘中存储记录的帐外帐明细具备真实性、完整性、关联性，符合电子数据的合法性及合技术性要求，对该份证据依法予以采信。对辩护人闫泽少的该辩护意见，依法进行合理性排除，本院不予支持。二、关于被告人董某甲是否贪污10000元、5140元的问题。综合现有证据可知，2013年、2014年间，董某甲与李某甲对于上级单位批复施工的“进水口安全措施工程”、“水机层楼梯改造工程”、“引水洞闸门设备维修工程”、“电采暖热水炉销售安装工程”等工程项目，以签订虚假合同等手段，将国有资金套出，并在工程施工完毕后，将结余工程款私自存放于“帐外帐”内，且帐外帐中不仅只有以上四项工程所结余的款项，还有通过其他工程所结余的资金，因此帐外帐的具体数额无法计算，其二人从帐外帐中支取10000元用于购买手机、支取5140元核销李某甲购买手表款，除确定来自帐外帐外，无法确定来自哪项工程所套取的款项。因此，本院认为，公诉机关出示的现有证据，不足以充分证实二被告人在帐外帐中支取购买手机、手表的款项系源自于指控事实中的各项工程，也无法证明二者之间存在因果关系，故对于辩护人闫泽少的该辩护意见，本庭予以采纳。但综合本案证据可知，被告人董某甲与李某甲通过虚构工程合同等手段，将国有财产套取到明令禁止的帐外帐中。对于帐外帐的存在，被告人董某甲及李某甲均无异议，且二人以非法占有为目的，经合谋在帐外帐中支取10000元用于个人购买手机，支取5140元核销李某甲购买手表款。因此，被告人董某甲贪污15140元的犯罪事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
（二）2013年10月，被告人董某甲让其公司会计蔡某甲以“杨某甲”名义与龙海公司虚假签订“厂区道路洪水冲刷落石工程合同”，套取工程款人民币10000元；2014年3月至11月间，被告人董某甲让蔡某甲以每月虚报差旅费的手段套取19024元，董某甲让蔡某甲将以上两项款项列入帐外帐管理。2014年3月3日，在董某甲的授意下，蔡某甲给董某甲女儿“董某”的中国银行账户汇入人民币3000元；2014年春节期间，被告人董某甲让蔡某甲从帐外帐中支取2000元钱，兑换成面值10元的新钱，交予董某甲使用。以上5000元被董某甲非法占有；2014年秋的某天，被告人董某甲的朋友刘某甲、赵某乙等人从内蒙古到靖宇县看望董某甲，董某甲为了招待朋友，让蔡某甲在帐外帐中支取10000元交给其使用。蔡某甲陪董某甲购买白酒，花销人民币900元，余下人民币9100元，被董某甲用于宴请刘某甲、赵某乙等人花销。
综上，被告人董某甲非法占有公款人民币30140元。
上述事实，有当庭举证，并经法庭质证、认证的下列证据为证：
1、龙海公司2013年10月28日记账凭证、借款凭证、厂区道路洪水冲刷落石清理工程合同、建筑工程、建筑业统一发票，证实龙海公司与杨某甲签订关于厂区道路洪水冲刷落石清理合同，合同工程款项为10000元，2013年10月25日龙海公司将工程款10000转入杨某甲账户。
2、“杨某甲”的农业银行账户信息，证实账户名为杨某甲的农业银行账户2013年10月30日因落石清理工程，账户中存入10000元钱，2013年11月19日因转账支出将5000元钱汇出。
3、由蔡某甲向检察机关提供的中国农业银行转账业务凭证，证实2013年11月19日，由蔡某甲经手从杨某甲的农业银行账户中转账汇给“董某”人民币5000元；2014年3月3日，蔡某甲在中国建设银行向“董某”的中国银行账户汇入人民币3000元。
4、“董某”身份信息以及其中国银行账户历史交易明细清单及中国银行个人业务交易单，证实董某自然情况。2013年11月19日，董某账户收到转账款5000元；2014年3月3日，收到转账款3000元。“董某”于2013年11月30日在其账户支取人民币10000元。
5、证人蔡某甲向检察机关提供的SONY牌U盘及2013年帐外帐支付明细以及其手写帐外帐明细一份，证实在蔡某甲记录的帐外帐中2013年支出明细中记载“招待费流出3000、招待费流出2000”；在手写帐外帐明细中，有一项“2014年12月27日给董总10000元”。
6、龙海公司2013年12月24日记账凭证、靖宇县龙海发电有限公司全体通勤员工合伙租用车辆合同及租车授权委托协议，证实2013年6月26日经龙海水力发电有限公司11名员工同意委托刘某乙同夏利车主于晓明签订租车协议书，租车协议规定每趟80元，时间从2013年7月1日至2013年12月31日，共计14720元。
7、龙海公司2014年10月27日28号记账凭证及附件，证实2014年9份董某甲去南京的差旅费2039元已经通过正常的财务账目进行核销，差旅费已经汇入董某甲62222084200004502216农业银行账户中。
8、龙海公司2014年3月份44号、4月份30号、5月份46号、6月份13号、7月份43号、8月份23号、9月份23号、10月份12号、11月份33号、12月份50号记账凭证，证实龙海水力发电有限公司于2014年3月份至6月份，每个月支付刘某乙车费2000元/月，7月-12月间，每个月支付刘某乙车费4000元/月，上述费用通过客车票核销差旅费32000元。
9、刘某乙向检察机关提供的有“蔡某甲”签字的收据10张，证实蔡某甲于2014年3月--12月收到刘某乙退给其的车费共计19024元。
10、证人蔡某甲的证言，证实蔡某甲系靖宇县龙海水力发电有限公司会计。董某甲让蔡某甲保管了一部分帐外帐。2013年10月份，董某甲安排蔡某甲冒用其丈夫“杨某甲”的身份与龙海水力发电有限公司虚假签订厂区洪水冲刷落石清理合同，套取公款10000。董某甲让蔡某甲将10000元汇到杨某甲的工资卡作为帐外帐使用。同时，其公司雇佣单位职工陈某乙的车每天接送职工上下班，自2014年3月份开始由公司支付通勤车费用，车费是按照46元/天计算的。2014年3月到2014年11月份，董某甲让蔡某甲多报通勤费的方式套取公款16404元作为帐外帐由蔡某甲保管。2013年11月19日，董某甲让蔡某甲给其女儿董某汇过5000元；2014年春节，董某甲让蔡某甲从帐外帐中拿出2000元兑换成面值10元的新钱交予董某甲；2014年3月3日，董某甲让蔡某甲给董某汇款3000元。2014年12月27日，董某甲的几位内蒙古朋友来到靖宇，董某甲让蔡某甲从其保管的账外款中支取10000元现金，董某甲和蔡某甲用1万元钱购买了一箱白酒，花了900元，后剩下9100元钱蔡某甲交给了董某甲，该款董某甲一直没有归还。蔡某甲手中保管的账外款明细，每笔支出均有记录，并且蔡某甲在每个一段时间都要给董某甲查看。2015年4月3日，在检察机关调走单位财务账之后，董某甲让蔡某甲、李某甲到靖宇县巧味馄饨饭店商量如何应对检察机关调查，董某甲害怕被追究法律责任让蔡某甲把帐外帐中用于董某甲个人花销的费用改成公务支出。经蔡某甲对账外款核对，其根据董某甲的授意，将其保管的账外款明细账中董某甲让其汇给其女儿董某的3000元钱改成招待费。
11、证人杨某甲的证言，证实杨某甲系蔡某甲的丈夫。其本人与靖宇县龙海水力发电有限公司没有任何业务往来。经杨某甲本人对《靖宇县龙海水力发电有限公司厂区道路洪水冲刷落石清理工程合同书》辨认，合同书上“杨某甲”的签名并非其本人所签，户名为杨某甲的6228481876028198366银行卡为杨某甲工资卡，由杨某甲与蔡某甲共同使用，对于汇入10000元款项的情况其并不知情。
12、证人刘某乙的证言，证实2014年3月份龙海公司租用陈某乙车接送职工上下班，每天为46元，蔡某甲购买长联车票入账核销，财物核销后将钱打入刘某乙的银行卡，刘某乙取出后付给陈某乙车费，每个月都有剩余，剩余款刘某乙交给蔡某甲，蔡某甲给刘某乙开具收据，同时其曾经和董某甲、李某甲及单位同事吃过两顿紫铜火锅，第一顿消费了500多元是其结算的，后其拿着发票找李某甲核销了。
13、证人李某甲的证言，证实2014年开始董某甲决定让本单位陈某乙开车接送龙海公司职工上下班，由龙海水力发电有限公司支付给陈某乙通勤费每天46元，陈某乙通过刘某乙结算通勤费。2014年单位有两次加班，加班后，董某甲、李某甲等人在县幼儿园附近的火锅店吃火锅，第一顿是刘某乙结帐，后刘某乙找李某甲核销，李某甲问董某甲后，董某甲让李某甲用其手中保管的帐外帐付给刘某乙。第二顿是谁结账李某甲不知道。
14、证人刘某甲的证言，证实刘某甲系内蒙古兴安盟白狼林业局任副局长，其与董某甲系朋友关系。2014年秋，刘某甲在其局长李晓光的带领下和五岔林业局局长赵某乙等人一起到吉林考察旅游产业，并到靖宇县找董某甲叙旧。当晚董某甲请吃饭，饭后又吃烧烤。刘某甲等人离开靖宇时，董某甲没有给买任何东西。
15、证人赵某乙的证言，证实赵某乙系内蒙古兴安盟五岔林业局任党组书记兼局长，其通过刘某甲认识了董某甲。2014年秋，其与白狼林业局的刘某甲等人一同到吉林考察旅游产业，并到靖宇县找董某甲叙旧。在靖宇的当晚由董某甲请吃饭。赵某乙等人离开靖宇时，董某甲没有给买任何东西。
16、被告人董某甲的供述与辩解，证实2013年10月，省集团公司给其单位拨了水毁工程款10000元钱，董某甲和李某甲、蔡某甲商量将该款支取出来。后三人合计用蔡某甲丈夫杨某甲的名字将该款套出。于是用杨某甲的身份签订“厂区洪水落石清理工程合同”，合同约定工程款10000元。董某甲让蔡某甲将10000元转入杨某甲账户后算作帐外帐使用。同时蔡某甲还经手以虚假支出交通费的名义从公司帐内套取交通费，每月3千元钱左右，是从2014年3月份开始至2015年3月份从帐内套取职工交通费款36000元左右。蔡某甲以虚假手段从公司帐内套取公款的事，只有董某甲和蔡某甲知道。蔡某甲曾给其2000元钱并且于2013年11月19日、2014年两次让蔡某甲给其女儿董某分别汇款5000元、3000元。以上钱款董某甲称其已经归还给蔡某甲。此外，其曾让蔡某甲给其在帐外帐中拿了1万用于请内蒙古朋友刘会钦、姓赵的等人吃饭，并在朋友要离开时给其买了西洋参。蔡某甲给其1万元时，是蔡某甲买酒花了900元，剩下9100元交给董某甲。董某甲称请这些朋友一共花了4800元，剩下的5200元钱被其个人花销。后董某甲又辩解，剩余的5200元钱中有3000多元核销其去南京的差旅费，剩余2000元钱被个人用于日常花销。
以上证据经当庭质证，被告人董某甲对蔡某甲的证言有异议，称其让蔡某甲给女儿董某汇款5000元、3000元以及蔡某甲给其2000元的事实存在，但系其个人向蔡某甲的借款，且已经将该10000元归还给蔡某甲，此外其在蔡某甲处支取的1万元并没有明确的告诉蔡某甲用帐外帐，且该款并没有用于个人花销，系其为了办理单位的相关工作以单位名义招待客人，且该1万元用于请客人吃饭、为客人买纪念品，还有因单位加班请同事李某甲、蔡某甲等人吃火锅花销；对刘某甲、赵某乙的证言有异议，称当时请其吃饭、买礼物花销了4000多元。辩护人闫泽少对蔡某甲的证言以及蔡某甲向检察机关提供的帐外帐明细有异议，认为董某甲供述该10000元系个人借款且已归还与蔡某甲的证言存在矛盾，蔡某甲作为本案帐外帐的保管人、记录人，与本案有利害关系，该证据系孤证。且蔡某甲向侦查机关提供的帐外帐明细，侦查机关没有依据刑事诉讼的证据规则对电子证据严格封存、采集，对该证据的真实性、完整性、合法性有异议；对证人刘某甲、赵某乙的证言有异议，认为该证言与被告人供述的饭费花销以及是否购买礼品存在矛盾。同时辩护人认为刘某乙等人的证言可以证实，董某甲曾因加班请同事吃饭，该金额应当予以扣除。被告人董某甲及其辩护人对其他证据无异议。
公诉机关针对被告人董某甲及其辩护人的异议，补充质证意见如下：公诉机关认为蔡某甲的证言内容稳定，而且蔡某甲陈述的内容同调取的银行帐单、帐外帐明细记录等客观证据相互印证，可以证明蔡某甲陈述的真实性，虽然董某甲辩解称其归还了10000元钱，但从蔡某甲及李某甲的言词证据证实所有帐外帐的核销、记录每隔一段时间都要交由董某甲查看且必须经过董某甲的同意，如果董某甲确实是以借款方式使用并归还，那么帐外帐上应当有明细记录，而实际上帐外帐上没有该笔款项归还的记录，因此对董某甲的辩解不应予以采信。
辩护人闫泽少针对公诉机关的质证意见，补充如下：蔡某甲作为帐外帐的管理人、记录人和使用人，不能排除其为了个人利益而趋利避害，而且帐外帐的支出使用均在蔡某甲手中，且被告人与证人双方对使用的是借款或是帐外帐，说法不一，无法合理排除证人蔡某甲已收到该10000元的事实。
另，经公诉人及辩护人闫泽少的申请，证人蔡某甲到庭接受控辩双方质询，证实其在侦查机关作出的证言以及向检察机关提交的帐外帐明细真实有效。经被告人董某甲与证人蔡某甲当庭对质，双方对于该10000元是否归还仍存在矛盾。辩护人闫泽少坚持对蔡某甲证言的质证意见。
本院对控辩双方就刑事部分事实和证据提出异议的问题，经审查后认为：一、关于证人蔡某甲向侦查机关提交的用于存储帐外帐明细的SONY牌U盘及该U盘中存储记录的帐外帐明细应否予以采信的问题。本院对蔡某甲提交的U盘以及U盘存储记录的帐外帐明细进行了合法性和合技术性审查。经查：第一，证人蔡某甲证实其将帐外帐收支明细存在SONY牌U盘中，在电脑上即插即用，从未在电脑上进行拷贝，其主动将该U盘交予侦查机关并出具文字说明证实该U盘情况。同时，检察机关依法对该U盘进行了封存，并在该U盘的封存密封袋上记录了办案单位封存U盘的时间及封存人员。通过对该U盘内文件与蔡某甲提供的纸质版帐外帐记账明细进行核对，二者一致。因此，对于该电子数据可视为随原始存储介质移送，且经办案机关依法封存；第二，为确保该电子数据的真实性、完整性，靖宇县人民检察院将该U盘提交至具有鉴定资质的吉林省人民检察院检察技术处进行鉴定，通过只读接口将该U盘接入检验工作站，依据《电子证据数据恢复检验方法》，通过取证大师综合分析软件，在U盘中恢复文件的增加、删除、修改痕迹并出具了鉴定报告及鉴定光盘。经鉴定报告和光盘读取可知，该U盘的历史记录记载了，2014年7月25日，“2013年支付明细”中有两项记录“董总换新钱2000元”、“董某3000元”；2014年8月14日、2015年4月3日该文件中的两项内容保持一致；2015年4月6日13:22分，该文件中的原来两项被修改为“招待费2000元”、“招待费3000元”。以上文件的修改记录与证人蔡某甲证实2015年4月3日，董某甲得知单位账目被检察机关调取后，让蔡某甲对帐外帐中其个人花销予以更改的过程和记录结果完全吻合。因此，该电子数据检验程序合法、鉴定过程规范，且鉴定结论与其他证据之间存在关联性。本院认为，证人蔡某甲向侦查机关提交的用于存储帐外帐明细的SONY牌U盘及该U盘中存储记录的帐外帐明细具备真实性、完整性、关联性，符合电子数据的合法性及合技术性要求，对该份证据依法予以采信。对辩护人闫泽少的该辩护意见，依法进行合理性排除，本院不予支持。二、关于被告人董某甲是否让蔡某甲在帐外帐中分别支取人民币3000元、2000元、5000元被其个人贪污的问题。本案中，被告人董某甲的供述与证人蔡某甲的证言之间，对于在董某甲的授意下，蔡某甲给董某甲女儿董某汇款人民币3000元、5000元并在2014年春节期间，被告人董某甲让蔡某甲从帐外帐中支取2000元钱，兑换成面值10元的新钱交予董某甲使用的事实并无矛盾。但被告人董某甲辩解上述1万元系其向蔡某甲的个人借款且已经归还，而证人蔡某甲却称董某甲并未归还1万元。但是在对蔡某甲提供的U盘经过技术鉴定后搜寻出的帐外帐收支明细的历史记录可知，蔡某甲在帐外帐中记载了“董总换新钱2000元、董某3000元”的明细项目，且该记载于2014年7月25至2015年4月3日间保持稳定，于2015年4月6日被修改为“招待费2000元、招待费3000元”，该帐目记录的历史过程与蔡某甲的证言“董某甲在2015年4月3日后，让蔡某甲将帐外款中其个人花销改为公务花销”的事实相吻合，同时李某甲也证实了董某甲担心案发曾于2015年4月初找其修改帐外帐中个人花销的事实。以上证据，客观反映了董某甲在侦查机关调取单位帐目后，对于帐外帐中其个人花销担心案发而指使会计蔡某甲修改的过程，也进而佐证了该2000元与3000元直至案发，系被董某甲个人占有。因此，公诉机关指控被告人董某甲在帐外帐中支取3000元汇给其女儿董某、2000元用于个人花销的事实成立，应予确认。辩护人闫泽少认为该两笔花销不构成贪污的辩护意见不成立，本院不予采纳。另，公诉机关指控董某甲让蔡某甲在帐外帐中支取5000元汇给其女儿董某，被告人董某甲的供述与证人蔡某甲的证言对于该5000元是否归还上存在矛盾，同时证人蔡某甲在出庭作证时称，记不清是否将该项支出记载于U盘内的帐外帐收支明细内，因此，对于该项支出无法在SNOY牌U盘内查找相关历史记录进行佐证。本院认为，现有证据不能排除被告人董某甲将该5000元归还蔡某甲的可能，而公诉机关又提供不出确实充分的证据足可排除这些可能，因此，公诉机关指控被告人董某甲将5000元非法占为己有，构成贪污罪的证据不足，本院不予确认。对于被告人董某甲的辩解及辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。三、关于被告人董某甲以招待内蒙古朋友系公务支出为由在帐外帐中支取10000元是否构成贪污的问题。董某甲到案后于2015年4月10日、4月21日以及在庭审始终供述其让蔡某甲在帐外帐中支取10000元为其招待内蒙古朋友，该情况与蔡某甲的证言以及蔡某甲手写的帐外帐收支明细吻合。对于该钱款的花销去向：1、为招待购买白酒花销人民币900元，该情况与蔡某甲证言吻合且始终稳定；2、设宴款待朋友花销人民币4800元且该数额稳定；3、余下人民币5200多元，被告人董某甲出现了几次反复：第一次供述除请李某甲吃了三次烧烤花费600元左右，余款被其个人花销；第二次供述在5200元中核销3000元去南京的差旅费，2000元个人花销；第三次供述在给刘某甲等人花1600元买了两条中华香烟。提出2014年元旦、2015年春节，单位加班其请同事在县幼儿园附近的紫铜火锅吃饭花了600、550元钱，但并未表示系从该5200元中支取；庭审中，董某甲辩解该花销系为办理公务代表单位招待的朋友，应为公务支出，且在该款中拿出600元、550元因单位加班请同事吃火锅。经查，现有证人刘某甲、赵某乙的证言可证实，其二人系内蒙古白狼林业局员工，到靖宇县是为了看望朋友董某甲并非出于公务，且董某甲代表其个人宴请朋友，双方单位并无公务联系，且龙海公司并无相关文件或者项目需要与内蒙古林业系统接洽；此外，董某甲称在该10000元中有3000元系其因公出差到南京的差旅费，但经证人蔡某甲证实以及龙海公司的记账凭证可知，董某甲去南京公出的差旅费已通过正规账目予以核销；另，董某甲辩解从该款中花费1000多元因加班请同事吃两顿火锅，但该辩解系在其供述出现多次反复后于庭审中首次提出，而且被告人李某甲、证人刘某乙证实因加班吃两顿火锅，但其中一顿系刘某乙结账且费用在李某甲管理的帐外帐中核销；另外一顿火锅的费用虽未能查清由谁结算，但被告人董某甲先以宴请朋友为由，在蔡某甲保管的帐外款内支取10000元，系基于非法占有的目的，占有了国有资金，即使其在该10000元中花销了部分费用用于加班吃饭，其行为也符合最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”之规定，因此被告人董某甲的辩解及其辩护人的辩护意见该不成立，本院不予确认。公诉机关指控被告人董某甲在帐外帐中支取10000元招待朋友及个人花销，其行为构成贪污罪的指控成立，本院予以确认。
（三）针对公诉机关指控2013年11月被告人董某甲挂靠安图第一建筑公司施工资质承揽龙海公司2号机组大修工程，贪污帐外帐21527元的犯罪事实。公诉机关出示的龙海公司与安图县第一建筑有限责任公司签订的2号机组大修项目检修施工合同、2号机组大修工程补充合同、预算书、《水力发电设备检修工程预算定额》、龙海公司记账凭证、安图县第一建筑公司记账凭证、中国工商银行客户存款对账单以及银行个人业务凭证明细、检察机关在李某甲办公室内取得的所有印章印样以及陈丹丹辨认印样后书写的说明、李某甲向检察机关提供账外款明细以及证人陈某乙、陈丹丹、程少军、董维民、赵越超、赵金玉、蔡某甲、李某甲等证人证言及被告人董某甲的供述可以证实，2013年龙海公司准备对吉林省吉能电力集团有限公司批复的2号机组大修工程进行开工，被告人董某甲让李某甲制作两份龙海公司与安图县第一建筑公司关于维修2号机组工程总造价为29.8万元的施工合同，且虚假签约，并将工程款29.8万由龙海公司转入安图县第一建筑公司，安图县第一建筑公司扣除管理费后将275262元工程款转出，并于2013年11月27日至2014年1月2日间将以上款项转入被告人董某甲指定的孟书羽、谷娇的账户，继而由二人将上述款项交予董某甲。龙海公司2号机组大修的工程实际上系由龙海公司本单位职工施工，董某甲在施工过程中请来两名人员做技术指导，并且其在长春购买了维修2号机组所需的物资。同时，李某甲也为2号机组维修采购了物资材料。但被告人董某甲辩解，其在工程款内给了李某甲5万元用于专项购买材料及支付相关花销，并没有让李某甲使用帐外款，而李某甲陈述其在帐外帐中支取了21527元用于购买2号机组大修所需物资，董某甲并未给其5万元钱，两人言词证据存在明显矛盾。虽然在李某甲提供的U盘中找寻到其记载的“2号机组大修期间费用21527元以及具体清单”，但在庭审过程中，李某甲陈述其所记载的“2号机组大修期间费用21527元”的清单中，有三项花销不是用于2号机组大修，是在2号机组大修那个时间段内其单位发生的支出，另外清单中有一项支出是否用于2号机组其记不清楚；同时，被告人董某甲与李某甲均证实维修2号机组所购买的工具及物资有剩余，且存放在龙海公司仓库内，归龙海公司所有；龙海公司的员工也可以证实2014年元旦时，董某甲给其发放了奖金以及海鲜等福利。综上，本院认为，现有证据不能证实龙海公司2号机组大修工程系被告人董某甲个人承包，且二被告人对于购买维修2号机组物资的钱款来源的供述存在矛盾，同时李某甲对于2号机组大修时所记录帐外帐收支清单与其陈述之间存在瑕疵，不具有稳定性和关联性。现有证据既反映出被告人董某甲存在套取国有资金的主观故意，同时也存在挂靠有资质的单位将工程归于其本单位承包的可能，公诉机关提供的现有证据对21527元公款由被告人董某甲占为己有不具有唯一性和排他性，因此，公诉机关指控被告人董某甲贪污21527元证据不充分，本院不予确认。对被告人董某甲的辩解及其辩护人的该辩护意见予以采纳。
（四）针对公诉机关指控','2018-10-02
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