山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民再57号
上诉人（原审原告）：关玥，女，1995年12月9日出生，汉族，住山东省邹城市。
委托诉讼代理人：关东胜（系关玥之父），男，1965年5月28日出生，汉族，山东邹城充州矿业集团铁路运输处职工，住山东省邹城市。
委托诉讼代理人：张光明，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:山东大学齐鲁医院，住所地济南市。
法定代表人：李新钢，院长。
委托诉讼代理人：薛鹏，山东国杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱文华，山东国杰律师事务所律师。
上诉人关玥因与被上诉人山东大学齐鲁医院(以下简称齐鲁医院)人身损害赔偿纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2008)历民再初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人关玥的委托诉讼代理人关东胜、张光明、齐鲁医院的委托诉讼代理人薛鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
关玥上诉请求：依法撤销济南市历下区人民法院（2008）历民再初字第22号民事判决，改判支持关玥的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院在认定齐鲁医院责任时，没有全面考虑齐鲁医院在整个诊疗过程中的全部过错，仅仅依据鉴定书意见确定齐鲁医院的过错参与度进行判决过于片面。未予审查认定齐鲁医院存在的其它重大过错。施行介入手术应当有录像，术中造影亦有光盘资料，对于失败的重大手术，齐鲁医院应当有术后疑难病例讨论记录等主观病历资料，关玥手术时使用的封堵器为齐鲁医院推荐的美国进口产品，齐鲁医院均应提供所用封堵器的来源及质量合格证明，医院的执业范围是否含有介入诊疗科目，实施手术的医生是否有介入手术资格，上述资料均由齐鲁医院掌握，在齐鲁医院拒不提供的情况下，法院及鉴定部门无法就其过错进行全面、客观地评定。齐鲁医院没有将封堵器脱落会危及生命、需要开胸等严重状况明确告知患者，严重侵犯了患方的病情知情权和治疗选择权。齐鲁医院术前检查、准备不足，在介入治疗失败后，处置不当。齐鲁医院使用的封堵器大小选择错误，上诉人经齐鲁医院检查，患缺损直径为7.8毫米，应当选择使用8-10毫米的封堵器，但是齐鲁医院却选择了直径为12毫米的封堵器，超过缺损直径4-5毫米，选用的封堵器明显错误。二、司鉴中心（2014）临鉴字第3279号鉴定意见书，关于参与度的确定与事实不符，缺乏全面、客观的分析，没有对齐鲁医院在整个诊疗过程中的全部过错进行全面、明确的分析评定，认定的过错参与度比例仅为20-40%明显不当，不应采纳，齐鲁医院应承担全额赔偿责任。三、上诉人主张的残疾赔偿金应予以支持。为取出脱落至主动脉弓处的封堵器，挽救医院失败的介入治疗手术，上诉人胸部留有20多厘米、腿部留有10余厘米疤痕、上诉人的心脏大血管主动脉弓被切开，为明确伤残等级，早在2010年度，上诉人就已经委托济宁平直物证司法鉴定所作出了[济平直司鉴所（2010）法临鉴字第769号鉴定意见书]。该鉴定书不仅明确认定封堵器脱落系固定不牢所造成，医疗过错参与度应为60%-90%，而且，上诉人的主动脉弓被切开构成八级伤残。直到上诉人提供上述鉴定意见书数年后的2015年，齐鲁医院才提出重新鉴定申请，按照《证据规则》的规定，齐鲁医院在没有证据足以反驳的前提下，该鉴定关于上诉人主动脉弓被切开构成八级伤残的结论应予采纳，上诉人主张的残疾赔偿金应予支持。
齐鲁医院辩称，院方在对上诉人关玥的诊疗过程中严格按照诊疗规范进行操作，诊断明确、手术方案对症、操作得当、术后处置及时，并不存在原则性诊疗过失。司鉴中心（2014）临鉴字第3279号鉴定意见书认定本案过错参与度为20％－40％，一审法院据此认定齐鲁医院承担40％的责任，明显倾向上诉人一方。上诉人拒不配合鉴定机构组织的查体，以致本案无法完成伤残等级鉴定，一审判决驳回上诉人关玥残疾赔偿金的诉讼请求符合法律规定。请求驳回上诉人的全部上诉请求。
关玥向一审法院起诉请求：被告齐鲁医院赔偿原告医疗费损失36257.8元、精神抚慰金5万元、后续治疗费3786元、交通费5000元、护理费2562元、打印费120元、邮寄费30元、鉴定费15200元、残疾赔偿金189270元、鉴定人员出庭接受质询差旅费4600元，被告在齐鲁晚报上公开对其临床成功率100%的广告予以更正，向原告赔礼道歉，并承担原告今后为治疗手术后遗症支出的一切费用。
一审法院认定事实：原告关玥自幼患先天性心脏病(室间隔缺损)。2003年11月24日，齐鲁晚报C8版刊登了一版由齐鲁医院投稿介绍该院先天性心脏病介入治疗研究中心的《先天性心脏病的介入治疗》一文，其中对室间隔缺损封堵术作了相应介绍，并称“该技术在北京等医院和被告的研究中心应用显示，临床成功率为100%”。关玥父母见此文后，便积极与被告齐鲁医院取得联系，并于2003年12月16日到齐鲁医院住院，准备实施介入治疗。2003年12月18日，原、被告签订协议书，该协议书中载明术中、术后可能出现的并发症。随后齐鲁医院为关玥行室间隔缺损封堵术，手术中将封堵器两侧伞打开后，长轴斜位左心室造影及心脏超声显示封堵器位置良好、无跨隔分流后，释放封堵器，但封堵器释放后不久即脱落，并在升主动脉与主动脉弓交界处固定，室缺封堵术封堵失败。齐鲁医院将关玥紧急转入心外科，为关玥开胸行心脏室缺修补、并低温停循环下行封堵器取出术，手术顺利，术后恢复窦性心率，关玥于2003年12月29日出院，住院13天花费医疗费36257.8元。此后，关玥方曾多次找齐鲁医院协商未果，诉至原审法院要求处理。原审期间，根据齐鲁医院的申请，原审法院依法委托济南市中级人民法院对齐鲁医院在施行介入治疗过程中是否存在过错进行司法鉴定。2004年11月5日，济南市中级人民法院作出(2004)济法技伤鉴字第74号《关于关玥室间隔封堵器脱落分析意见书》，认为:被鉴定人关玥因心脏杂音6年并经心脏B超诊断为先天性心脏病、室间隔缺损，医院诊断有依据。对此类疾病目前采用心脏介入室间隔缺损封堵术是常用和行之有效的方法，成功率也很高，但还不能说成功率100%。能否成功将取决于缺损的大小、形状、封堵器的质量、操作是否得当、固定是否牢固等综合因素。医院对其采取介入法施行室间隔缺损封堵术是对症的。但手术的结果是封堵器脱落至升动脉与主动脉弓处固定，这说明该手术是失败的。该种情形临床上虽然极为罕见但确是难以完全避免的。介入治疗失败后，医院及时转入心外科施行“室间隔缺损修补、主动脉弓部取伞”术，手术顺利，术后恢复好，避免了更危险后果的发生，医院的处置及时得当。分析意见书分别送达双方当事人后，被告未有异议，原告虽对此意见书提出异议，但未申请复议或申请重新鉴定。
本案再审中，齐鲁医院于2008年9月23日提出司法鉴定申请，申请对关玥在齐鲁医院诊疗过程中医方是否存在过错及过错与损害后果(介入手术失败、开胸手术等)是否存在因果关系、关联度大小进行鉴定。原审法院委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出(2009)临鉴字第2565号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人关玥在齐鲁医院诊疗过程中，医方医疗行为存在过错，过错与其损害后果(介入手术失败、开胸手术等)存在因果关系，关联度(医疗过程参与度)拟为20%-30%。2010年10月17日，原告单方委托济宁平直物证司法鉴定所对关玥伤残程度等级、医疗损害因果关系进行了鉴定，该所出具了(2010)临鉴字第769号伤残鉴定意见书，结论为:该医疗行为与损害后果(介入手术失败、开胸、主动脉切开取封堵器)存在因果关系，参与度参考值为60%-90%，损伤程度评为八级伤残。被告齐鲁医院对原告单方委托的司法鉴定结论不予认可。原、被告均对山东金剑司法鉴定中心(2009)临鉴字第2565号《法医临床司法鉴定意见书》提出异议。2013年7月19日，原审法院依据原告申请，委托司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就该医疗行为诊疗过程中是否存在过错、损害后果与过错之间是否存在因果关系及过错参与度进行法医学鉴定。2014年10月21日，该所作出(2014)临鉴字3279号《鉴定意见书》，结论为:齐鲁医院在对被鉴定人关玥实施诊疗过程中存在医疗过错；该过错与关玥介入手术时封堵器脱落并转心脏外科进行开胸手术的不良后果之间存在因果关系(系次要因素，过错参与度拟为20%-40%)。原告为此鉴定申请鉴定人员出庭接受质询，支付鉴定人费用4504元。
2014年11月4日，齐鲁医院对原告关玥的伤残等级提出鉴定申请，申请:1、参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对原告关玥的损害后果进行伤残等级鉴定;2、如果原告构成伤残，那么原告的伤残等级与被告的医疗行为之间是否存在因果关系。2015年4月17日，原告出具声明，称不再对关玥的伤残进行重新鉴定。2015年11月26日，因被鉴定人关玥未进行活体检查，无法进行鉴定，特将此退鉴。
另查明，原告在齐鲁医院住院治疗13天，原告举证证明花费医疗费36257.8元、交通费1207.5元，原告还举证证明后续治疗费315.5元、打印费120元、邮寄费30元、鉴定费15200元(其中济宁平直物证鉴定所鉴定费2300元，司法部司法鉴定科学技术研究所鉴定费12900元)。另外，原告支付鉴定人员出庭费用4504元。
一审法院再审认为，原告关玥自幼患先天性心脏病、室间隔缺损，后其父母看到齐鲁晚报上有关在该方面的治疗介绍后，便将关玥送至齐鲁医院处治疗。经齐鲁医院初步诊断，认为符合室间隔缺损介入治疗适应症后，将关玥收治入院，行室间隔缺损封堵术。术前，齐鲁医院已经对关玥的监护人关东胜就手术中、术后可能出现的并发症进行了告知，双方并签订了手术协议书。介入手术过程中，因封堵器脱落，手术即告失败，后齐鲁医院为关玥紧急实施开胸行室间隔缺损修补和封堵器脱落取出术。原告认为，由于被告手术不当，导致关玥身心遭受极大伤害，齐鲁医院存在全部过错责任，应予赔偿。经鉴定部门分析认定:齐鲁医院在对关玥实施的诊疗过程中存在过错；该过错与关玥介入手术时封堵器脱落并转心脏外科手术的不良后果之间存在因果关系(系次要因素，过错参与程度为20%-40%)。关玥因此鉴定支付鉴定费12900元，此费用应由齐鲁医院全部负担。根据鉴定结论，参照过错参与程度，原审法院酌定齐鲁医院承担40%的过错责任，并以此比例向原告赔偿。原告提交医疗费单据36257.8元、交通费单据1207.5元、打印费单据120元、后续治疗费单据315.5元、邮寄费单据30元，真实有效，予以采信。原告提交其法定监护人关东胜工资证明，按原告住院时间13天护理费应为548元(15371元÷365天×13天)。原告关玥在进行手术治疗时年纪尚小，由于心脏介入手术的失败而行开胸手术，致关玥胸部及腿部留下较明显疤痕。因齐鲁医院在该纠纷中存在过错，给关玥在精神上也带来了一定的伤害，原审法院酌定由齐鲁医院赔偿原告关玥精神抚慰金3万元。因关玥对伤残等级鉴定未进行活体检查，致使伤残等级鉴定无法进行，原告主张残疾赔偿金的诉讼请求，不予支持。原告主张被告在齐鲁晚报上对其成功率100%的广告予以更正并赔礼道歉的诉讼请求，因与该医疗人身损害赔偿纠纷无关，本案不予审理。原告关玥申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员的相关费用应由其自行负担。据此，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条的规定，判决:一、被告山东大学齐鲁医院于本判决生效后十日内赔偿原告关玥医疗费14503.12元(36257.80元×40%);二、被告山东大学齐鲁医院于本判决生效后十日内赔偿原告关玥护理费218.98元(15371元÷365天×13天×40%)；三、被告山东大学齐鲁医院赔偿原告关玥交通费483元(1207.5元×40%);四、被告山东大学齐鲁医院于本判决生效后十日内赔偿原告关玥打印费48元(120元×40%)；五、被告山东大学齐鲁医院于本判决生效后十日内赔偿原告关玥邮寄费12元(30元×40%)；六、被告山东大学齐鲁医院于本判决生效后十日内赔偿原告关玥后续治疗费用126.2元(315.5元×40%)；七、被告山东大学齐鲁医院于本判决生效后十日内赔偿原告关玥鉴定费12900元；八、被告山东大学齐鲁医院于本判决生效后十日内赔偿原告关玥精神抚慰金30000元。九、驳回原告关玥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2970元，由原告关玥负担1782元，被告山东大学齐鲁医院负担1188元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人关玥自幼患先天性心脏病、室间隔缺损，到齐鲁医院住院治疗。因行室间隔缺损封堵术，在介入手术过程中封堵器脱落，介入手术失败，双方发生医疗损害赔偿纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊治疗，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案，并取得患者同意。经审查，齐鲁医院在为关玥手术前，已经对关玥的监护人关东胜就手术中、术后可能出现的并发症进行了告知，双方并签订了手术协议书。介入手术过程中，因封堵器脱落，手术即告失败，后齐鲁医院为关玥紧急实施开胸行室间隔缺损修补和封堵器脱落取出术，手术顺利，避免了更危险后果的发生，医院的处置及时得当。原审法院依据关玥申请，依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心具有鉴定资质，鉴定程序亦不违反法律规定。根据鉴定意见可知，齐鲁医院在对关玥实施的诊疗过程中存在过错，该过错与关玥介入手术时封堵器脱落并转心脏外科手术的不良后果之间存在因果关系(系次要因素，过错参与程度为20%-40%)。现有证据不足以推翻上述鉴定结论。原审法院根据上述鉴定结论，参照过错参与程度，酌定齐鲁医院承担40%的过错责任，并以此比例向关玥赔偿并无不当。关玥上诉人主张司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定意见不应采纳，齐鲁医院应承担全部赔偿责任的上诉理由，本院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案在原再审期间，关玥单方委托济宁平直物证司法鉴定所对关玥伤残程度等级、医疗损害因果关系进行了鉴定，该所作出(2010)临鉴字第769号伤残鉴定意见书，结论为：该医疗行为与损害后果(介入手术失败、开胸、主动脉切开取封堵器)存在因果关系，参与度参考值为60%-90%，损伤程度评为八级伤残。但齐鲁医院对关玥单方委托的司法鉴定结论不予认可，并重新申请鉴定。原审法院依法委托山东大舜司法鉴定所对关玥伤残进行鉴定，但关玥方出具声明，称不再对关玥的伤残进行重新鉴定，因关玥对伤残等级鉴定未进行活体检查，致使伤残等级鉴定无法进行。因此，关玥主张残疾赔偿金的诉讼请求，原审不予支持并无不当。由于齐鲁医院在为关玥介入手术失败后，导致开胸、主动脉切开取出封堵器，对关玥身体造成一定伤害，是否构成伤残等级，可待证据充分后另行主张权利。因此，关玥上诉主张齐鲁医院应承担伤残赔偿的请求，证据不足，本院不予支持。
综上所述，关玥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持济南市历下区人民法院（2008）历民再初字第22号民事判决。
二审案件受理费2970元，由上诉人关玥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 勇
审 判 员 李文实
代理审判员 毕 飞
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 孙连友