山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终714号
上诉人（原审被告）：枣庄尚正实业有限公司。住所地：山东省枣庄市高新区张范街道办事处北于村。
法定代表人：徐涛，董事长。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：王松，浙江明显律师事务所律师。
原审被告：上海优牛食品有限公司。住所地：上海浦东新区万祥镇万和路**号**室。
法定代表人：梁景峰。
原审被告：枣庄市均洋乳业有限公司。住所地：山东省枣庄市市中区仙台东路（工业园内）。
法定代表人：郑济均，总经理。
委托诉讼代理人：冯军，男，该公司员工。
上诉人枣庄尚正实业有限公司（以下简称尚正公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告上海优牛食品有限公司（以下简称上海优牛公司）、枣庄市均洋乳业有限公司（以下简称均洋公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
尚正公司上诉请求：撤销一审判决，改判尚正公司不承担责任，一、二审案件受理费由养元公司负担。事实和理由：养元公司公证保全的被控侵权产品并非尚正公司生产，也非尚正公司销售，故尚正公司从未实施过侵权行为,尚正公司不应承担侵权责任。且尚正公司听说样品极少量投放市场，本案不存在损害后果。
被上诉人养元公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上海优牛公司未到庭，亦未提交书面意见。
均洋公司亦未发表意见。
养元公司向一审法院提起诉讼，请求判令上海优牛公司、尚正公司及均洋公司：1.立即停止生产、销售侵害养元公司商标专用权的核桃露产品；2.立即停止仿冒养元公司知名商品特有的外包装装潢等不正当竞争行为；⒊赔偿养元公司为制止商标侵权行为以及不正当竞争行为合理费用、经济损失共计1000000元；⒋承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：养元公司经核准注册了第5127315号、第10833322号“六个核桃”商标，核定使用商品均为第32类植物饮料，无酒精饮料，豆类饮料等，注册有效期限分别自2009年6月28日至2019年6月27日、2013年11月7日至2023年11月6日。2015年6月，养元公司拥有的商标权为第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。2013年1月23日，养元公司分别取得了“核桃乳瓶（精品型）”、“包装箱（核桃乳精品型）”外观设计专利权；2014年5月7日，养元公司取得了“手提袋（核桃乳）”外观设计专利权。
2010年12月，养元公司被农业部批准为全国农产品加工示范企业；2012年，河北省工商行政管理局在《中国工商报》刊发公告，主要内容是该局于2012年10月认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为知名商品，该商品包装为特有包装装潢等事项；2014年12月，养元公司被河北省人民政府认定为河北省农业产业化重点龙头企业；2016年10月，养元公司被农业部定为农业产业化国家重点龙头企业。
2011年、2012年和2013年，养元公司均取得央视一套“养元核桃乳”、“养元·六个核桃核桃乳”广告播放权。2012年养元公司获中国广告协会授予的2012中国广告长城奖广告主奖。
2017年3月18日，山东省枣庄市鲁南公证处指派公证人员与养元公司指定的购买人共同到四川省成都市金牛区人民北路二段二十九号成都大酒店二十楼2009室指示牌为“枣庄均洋乳业”的房间，养元公司的指定购买人以批发代理商的身份，在该公司的展厅内，向营销人员现场索要了一罐“六养核桃”样品（品名：六养核桃，委托方：上海优牛维他命饮料有限公司，地址：上海浦东新区万祥镇万和路58号；委托方：枣庄优牛维他命饮料有限公司，受委托方：枣庄尚正实业有限公司，地址：枣庄市高新区光明大道1386号，受委托方：枣庄均洋乳业有限公司，地址：枣庄市市中区仙台东路工业园，产地：山东枣庄，生产日期：2017/3/4）、产品宣传图册、名片，公证人员对产品现场及展厅外观、“六养核桃”样品进行了拍照。并对现场索要的“六养核桃”的样品予以封存。
一审庭审中，对封存物品与养元公司提供的产品进行拆封、比对。封存物品为“六养核桃”核桃乳（易拉罐罐装）。经比对，被控侵权产品易拉罐罐体（以下简称罐体）的显著位置是竖列文字“六养核桃”，该四字的左上角为红色横书小字“六养”，右侧为两组竖列文字“精品型植物蛋白饮料”“核桃乳”，养元公司产品罐体的显著位置是竖列文字“六个核桃”，该四字的左上角为红色图形内有“养元”二字，右侧为两组竖列文字“精品型植物蛋白饮料”“核桃乳”；被控侵权产品罐体的广告语为竖列文字“六养核桃，有益健康”，养元公司产品罐体的广告语为竖列文字“经常用脑，多喝六个核桃”。被控侵权产品和养元公司产品罐体上的文字排列顺序相同，整体色调均为蓝白色，着色近似，附加的图案、整体色彩搭配、整体布局及各要素组合方式均相似。
上海优牛公司成立于2015年11月9日，注册资本500万元，经营范围为从事食品科技领域内的技术服务、技术咨询、技术开发以及食用农产品销售等。尚正公司成立于2011年3月3日，注册资本1003万元，经营范围为饮料及罐头生产销售，批发兼零售预包装食品，乳制品等。均洋公司成立于2008年3月31日，注册资本100万元，经营范围为饮料（风味饮料）生产、销售。
2016年9月14日，养元公司诉枣庄优牛公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，江苏省南京市中级人民法院立案审理，判决查明2015年10月28日和2016年10月17日对糖酒会参展的枣庄优牛公司的物品进行证据保全，认定枣庄优牛公司在其相同产品包装中明显突出使用了“六养核桃”文字，侵害了养元公司的注册商标专用权，其包装装潢和养元公司知名商品特有的包装、装潢近似，构成不正当竞争行为，遂判决枣庄优牛公司停止侵权，赔偿养元公司经济损失20万元。枣庄优牛公司不服，上诉至江苏省高级人民法院。二审审理期间，经江苏省高级人民法院主持调解，枣庄优牛公司与养元公司自愿达成协议，江苏省高级人民法院于2017年3月31日出具（2017）苏民终60号民事调解书，枣庄优牛公司履行了调解书确定的赔偿义务。枣庄优牛公司系2014年成立的有限责任公司，法定代表人为梁景峰，注册资本100万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：本案是否为养元公司重复起诉；上海优牛公司、尚正公司、均洋公司的行为是否侵犯了养元公司的商标权及构成不正当竞争；如侵权成立责任如何确定。
一、关于本案是否为养元公司重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”而江苏省高级人民法院（2017）苏民终60号民事调解书记载的案件当事人为养元公司与枣庄优牛，未涉及本案上海优牛公司、尚正公司、均洋公司。本案与（2017）苏民终60号案件当事人不同，本案养元公司的起诉不属于重复起诉。均洋公司关于本案起诉属于重复起诉的答辩理由不成立，一审法院不予采纳。
二、关于上海优牛公司、尚正公司、均洋公司的行为是否侵犯了养元公司的商标权及构成不正当竞争的问题。养元公司申请注册的第5127315号、第10833322号“六个核桃”商标，核定使用商品为第32类植物饮料，无酒精饮料，豆类饮料等，该商标在注册有效期内，养元公司合法拥有该商标专用权。养元公司提供的证据证实，养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为知名商品，该商品包装装潢经过较为长期的实际使用已经与其“六个核桃”核桃乳商品形成了较为稳定的联系，具有较高知名度和较强显著性，具备了一定的商品识别功能，应认定为特有包装装潢，应受法律保护。
本案被控侵权产品为植物饮料产品，产品包装罐体上的竖列文字“六养核桃”，与养元公司的“六个核桃”文字商标字形、读音、含义存在近似，汉字构成相同，以相关公众的一般注意力为标准判断，二者在视觉上构成近似，易使相关公众对商品的来源产生混淆。被控侵权产品包装与养元公司产品包装相同，均为易拉罐，被控侵权产品包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，与养元公司“六个核桃”核桃乳的装潢相似，在视觉上基本无差别，足以使一般购买者对商品的来源产生误认。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”根据上述规定，被控侵权产品和养元公司“六个核桃”核桃乳产品的包装相同，装潢的文字近似、文字排列顺序相同，着色近似，附加的图案、整体色彩搭配、整体布局及各要素组合方式均相似，被控侵权产品符合仿冒知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为的构成要件。上海优牛公司、尚正公司、均洋公司均为被控侵权产品包装罐罐体上载明的生产商，上海优牛公司、尚正公司、均洋公司的生产销售行为构成不正当竞争，应承担相应的损害赔偿责任。
三、关于如何确定民事责任的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题若干问题的解释》第十七条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。鉴于本案养元公司未提供证据证明被侵害所造成的损失，以及上海优牛公司、尚正公司、均洋公司因侵权所获得的利润和为制止不正当竞争行为的合理费用，一审法院根据养元公司产品的知名度、侵权行为的情节及养元公司为制止侵权行为的支出等因素，酌情认定赔偿损失及合理费用开支数额为150000元。养元公司诉枣庄优牛公司一案一审判决认定枣庄优牛公司因产品包装中突出使用“六养核桃”文字构成侵权，该判决因枣庄优牛公司上诉未能立即生效,该案二审调解书出具时间是2017年3月31日。本案中，养元公司证据保全的时间是2017年3月18日，被控侵权产品生产日期是同年3月4日，均在该案审结前，被控侵权产品在生产和销售时是否构成侵权尚属待定状态。养元公司关于因上海优牛公司是枣庄优牛公司的关联企业，在枣庄优牛公司被判决认定侵权时仍然生产销售侵权产品，属恶意侵权，应承担惩罚性赔偿的主张，一审法院不予支持。
综上所述，养元公司的诉讼主张部分有理，一审法院予以支持。上海优牛公司、尚正公司、均洋公司与枣庄优牛公司，系四家分别注册的企业法人，是四个不同的民事责任主体，应各自独立承担民事责任。枣庄优牛公司与养元公司调解的行为不能消解上海优牛公司、尚正公司、均洋公司应承担的侵权责任。上海优牛公司关于其已与养元公司达成调解、均洋公司关于本案侵权赔偿已处理完毕，养元公司的赔偿没有事实依据的答辩，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、上海优牛公司、尚正公司、均洋公司立即停止生产、销售侵害养元公司第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标专用权产品的行为；二、上海优牛公司、尚正公司、均洋公司立即停止仿冒养元公司“六个核桃”核桃乳特有的外包装装潢等不正当竞争行为；三、上海优牛公司、尚正公司、均洋公司于判决生效后十日内，连带赔偿养元公司经济损失和合理费用开支共计150000元；四、驳回养元公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元,由养元公司负担10500元，由上海优牛公司、尚正公司、均洋公司共同负担3300元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。尚正公司向本院提交其向枣庄市市中区食药监局的投诉一份以及枣庄市市中区市场监督管理局现场笔录复印件一份，证明被控侵权产品并非其生产销售。养元公司发表质证意见称，对投诉的真实性无异议，因市场监督管理局并未出具最终决定书，现场笔录也记载“有关情况待查”，并且梁景峰系本案利害关系人，故该两份证据不能作为认定案件事实的依据。均洋公司不发表意见。本院认为，因尚正公司庭后提交了现场笔录原件，本院对其真实性予以认可，对其是否予以采信，本院将结合其他案件事实综合予以认定。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：一是尚正公司是否实施了侵权行为；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于尚正公司是否实施了侵权行为的问题。本案中，养元公司公证购买的被控侵权产品上标注了尚正公司系受委托方，并且标注了其公司名称、地址、产品标准代号及生产许可证号，上述信息均指向尚正公司，尚正公司二审中亦认可上述信息是其公司信息，故养元公司提供的证据能够初步证明尚正公司生产销售了被控侵权产品。尚正公司否认其实施了侵权行为，应提供证据证明其主张。但其提交的现场笔录记载“有关情况待查”，行政机关也未出具行政决定书，且该笔录系梁景峰的陈述，而梁景峰系本案上海优牛公司法定代表人，与本案存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，其个人陈述不能作为认定本案事实的依据，故本院对该证据不予采信。再结合尚正公司一审中认可上海优牛公司曾找过其代加工被控侵权产品，故其提供的现有证据亦不足以否认被控侵权产品系其生产销售，故对其该主张不予支持。
二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因养元公司因被侵权所受到的损失及上海优牛公司、尚正公司、均洋公司因侵权所获得的利润均无法确定，一审法院综合考虑养元公司产品的知名度、侵权行为的情节及养元公司为制止侵权行为的支出等因素，确定上海优牛公司、尚正公司、均洋公司赔偿经济损失及合理费用开支150000元并无不当。尚正公司虽主张样品投放市场数量少，未给养元公司造成经济损失，但并未提供证据证明其主张，本院不予支持。
综上，尚正公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由枣庄尚正实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张金柱
审判员 柳维敏
审判员 刘晓梅
二〇一八年六月十九日
书记员 邢晓宇