湖南省安仁县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1028民初664号原告：广东广核建设工程有限公司。住所地：广州市花都区新华街商业大道***号*栋**房。法定代表人：刘祥忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：胡红平，湖南辰辉律师事务所律师。被告：湖南天扶菇业发展有限公司。住所地：湖南省安仁县永乐江镇清溪工业园区。法定代表人：肖家良，系该公司总经理。被告：肖家良，男。委托诉讼代理人：徐望景，湖南居安律师事务所律师。系上列二被告的共同委托诉讼代理人。被告：谭湘豫，男。被告：张国庆，男。原告广东广核建设工程有限公司(以下简称广东广核公司)与被告湖南天扶菇业发展有限公司（以下简称天扶菇业）、肖家良建设工程合同纠纷一案，广东广核建设工程有限公司于2017年6月29日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用普通程序，在诉讼过中，原告广东广核建设工程有限公司于2017年7月3日向本院申请追加谭湘豫作为本案被告参加诉讼，被告湖南天扶菇业发展有限公司于2017年7月24日向本院申请追加张国庆作为本案被告参加诉讼，于2017年10月25日在本院第六审判庭依法公开开庭进行了审理，原告广东广核建设工程有限公司委托诉讼代理人胡红平，被告湖南天扶菇业发展有限公司、肖家良委托诉讼代理人徐望景、被告谭湘豫、张国庆均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广东广核公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令肖家良、天扶菇业连带支付工程履约保证金200万元并支付利息（利息计算方式2013年1月1日至2017年6月31日利息为270万元，之后利息按月息2.5%计算至清偿之日止）；2、诉讼费用由对方承担。在诉讼中，广东广核建设工程有限公司申请追加谭湘豫在出资不实范围内承担责任。事实与理由：2011年11月18日，广东广核公司与天扶菇业签订《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》，合同约定天扶菇业温控标准厂房建筑安装工程由广东广核公司承包施工，工程总造价为1亿元，合同同时约定工程承包方应缴纳300万元履约保证金，合同签订之日缴纳200万，剩余100万元在开工后三日内补齐。合同签订后，广东广核公司将履约保证金200万元支付给天扶菇业。之后由于天扶菇业资金不能到位，不具备开工条件，工程一直没有开工。2013年1月11日，广东广核公司与天扶菇业、肖家良签订《协议书》，协议书约定终止《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》，天扶菇业、肖家良同时承诺2013年4月15日前退还履约保证金100万元，5月15日前退还100万元，如未及时支付，利息按月息2.5%结算。协议签订后，天扶菇业、肖家良未支付分文，为此诉诸法院，要求判如所请。天扶菇业、肖家良辩称：广东广核公司诉请无事实和法律依据，请求驳回诉讼请求；在诉讼过程中，天扶菇业、肖家良申请追加张国庆作为共同被告参加诉讼查清事实。事实与理由：1、《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》履约保证金条款明确约定履约保证金金额为300万元，退还方式为工程第一次付款退还50%，第二次工程付款时退还50%，但因为广东广核公司并未完成任何工程量，所以没有工程付款，也不能退还履约保证金；2、《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》并未解除，后续工程由张国庆、李永招继续履行，广东广核公司同时委托李永招与天扶菇业结算，事后张国庆与天扶菇业签订了相关结算协议，对所有款项的支付进行了明确约定。谭湘豫辩称：1、谭湘豫与本案毫无关系，合同签订时谭湘豫没有在场，合同实施也并不知晓；2、谭湘豫持股是因为天扶菇业工商登记需要两个股东，在此情况下由谭湘豫名义持股，但并未实际持股，也未参与公司任何形式的分红；3、谭湘豫是退休干部，依照纪律规定也不能持有辖区范围内公司股份。张国庆辩称：请求驳回广东广核公司对张国庆的起诉。事实与理由：1、张国庆没有参与《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》的合同签订与合同实施；2、张国庆进行工程施工时与广东广核公司签订了《建筑施工合同》，张国庆分包了办公楼工程，并另行缴纳了履约保证金。现工程已完工并与天扶菇业进行了结算，但天扶菇业分文未付。本案履约保证金的缴纳与退还与张国庆没有任何联系。本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：1、关于肖家良和谭湘豫在天扶菇业出资的问题；按照工商登记，肖家良出资1500万元但实际出资只有1000元。登记后肖家良作出声明，谭湘豫股份系工商登记需要为他人代持，未实际持股和参与分红，不承担任何法律责任。对此公司财务和安仁县鑫亮粮油发展有限公司也予以证实，加之谭湘豫系国家公职人员退休，依照纪律规定也不能持有辖区内公司股份，因此谭湘豫未实际持股的事实可以认定。2、《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》是否实际履行的问题；2013年1月11月李永招作为广东广核公司项目负责人及部分合作股东与天扶菇业签订《协议书》，约定终止《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》，并对履约保证金、工程前期准备支出的退还和支付时间、方式和利息进行了约定。该协议“一、1.5条如甲方同广州市广核建筑工程公司总承包施工合同取消，此协议具据同等法律效力”，因此此《协议书》只涉及部分分包项目，《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》并未解除。2013年4月14日，广东广核公司天扶项目部与张国庆、谭红峰签订《建筑施工合同》，将办公楼项目分包给张国庆、谭红峰施工，并约定乙方缴纳30万元履约保证金给广东广核天扶项目部。随后张国庆按约定完成了工程量。但因天扶菇业工程资金未到位，广东广核公司也无钱付给张国庆，2015年10月30日，天扶菇业与张国庆直接结算确认工程量为700万元。天扶菇业出具欠条，确认了工程款，肖家良作为天扶菇业法定代表人签字确认。综合上述情况，可以认定《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》已通过分包形式实际完成了部分工程量，但因天扶菇业资金未到位，致使后期工程无法继续施工。3、关于天扶菇业与张国庆直接结算确认工程量为700万元是否包含本案200万元履约保证金的问题。2015年10月30日，甲方天扶菇业、乙方广东广核公司、丙方张国庆三方签订《解除施工合同协议书》，解除《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》，合同中有约定履约保证金与结算工程结算款总计700万元的条款，但该协议书未得到广东广核公司盖章确认，事后也未得到广东广核公司的追认。张国庆虽然提供了2015年2月10日广东广核公司出具的《授权委托书》，但其权限范围应当为张国庆所分包的办公楼项目，其中涉及履约保证金也应当为张国庆分包合同所缴纳的履约保证金30万元。同理，2016年8月31日甲方天扶菇业、乙方广东广核公司、丙方张国庆三方签订的《补充协议》及2017年5月5日天扶菇业与张国庆签订的《工程款付款协议》也未将《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》的履约保证金包含在内。因此天扶菇业与张国庆的工程款结算、欠条并未包含本案总合同的200万元履约保证金。4、关于《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》履约保证金未足额缴纳，是否影响已交履约保证金退还的问题。2012年7月26日，广东广核公司向天扶菇业发出《工程联系函》，声明因未达施工条件，广东广核不再交汇剩余合同保证金100万元，肖家良收悉后签字，但并未就此提出异议。加上工程后来通过分包给张国庆的形式完成了部分工程量，天扶菇业仍不能支付工程款，才致使工程无法继续，因此可以认定履约保证金未足额缴纳并未影响工程的施工，不影响履约保证金的退还。另经审理查明，2014年3月11日，广州市广核建筑工程公司通过改制形式改名为广东广核建筑工程有限公司，公司性质为自然人独资。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案争议的焦点是：一、《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》签订后，广东广核公司即日缴纳200万元履约保证金是否应予退还。二、张国庆与天扶菇业确认的工程量700万元是否包含本案200万元的履约保证金。三、退还履约保证金应当如何计算利息。四、肖家良、谭湘豫是否应当在出资不实范围内承担责任。综合庭审和双方举证、质证及本院认证情况，《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》现已无法继续履行，天扶菇业、广东广核公司、张国庆也已达成协议，解除《湖南天扶菇业厂房建筑工程施工合同》，合同约定的履约保证金已缴纳部分天扶公司应予退还。张国庆作为分包商，没有处分总承包合同履约保证金的权利，因此天扶菇业所欠张国庆的工程款未包含本案履约保证金，张国庆不承担此款的退还责任；双方约定的退还履约保证金利息计算方式高出银行同期贷款利率的四倍，本院不予支持。综合本案情况及市场行情，本院酌定为月利率1%。肖家良作为公司法人代表及实际出资人，应在其出资不实范围内承担清偿责任，谭湘豫不是实际出资人，不承担本案的责任。综上所述，天扶菇业应退还广东广核公司履约保证金200万元，肖家良在出资不实范围内承担连带清偿责任，本院予以支持。广东广核公司要求谭湘豫在出资不实范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。天扶菇业、肖家良要求张国庆承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告湖南天扶菇业发展有限公司在判决书生效后二十日内返还原告广东广核建筑工程有限公司合同履约保证金2000000元并支付利息（利息自2013年1月11日按月利率1%计算至清偿之日止），被告肖家良在出资不实范围内承担连带清偿责任；二、驳回原告广东广核建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44400元，由原告广东广核建筑工程有限公司负担12400元，被告湖南天扶菇业发展有限公司、肖家良负担32000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  肖安定人民陪审员  彭前钧人民陪审员  谭柏英二〇一七年十月三十日代理书记员  吴素丽附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。