河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）豫法民提字第124号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁陵县富宁房地产开发有限公司。住所地：宁陵县西环城路。
法定代表人：李华清，职务：董事长。
委托代理人：陈晓明，河南立品律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：闫华，男，1972年3月15日出生，汉族，住河南省项城市。
委托代理人：赵儒仓，河南京港律师事务所律师。
委托代理人：张萌，河南京港律师事务所实习律师。
一审第三人：泗洪县兴达房屋建设有限公司，住所地：江苏省泗洪县山河东路6号。
法定代表人：许建波，该公司总经理。
再审申请人宁陵县富宁房地产开发有限公司（以下简称富宁公司）因与被申请人闫华、一审第三人泗洪县兴达房屋建设有限公司（以下简称兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商丘市中级人民法院（2014）商民终字第120号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月15日作出（2015）豫法立二民申字第129号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人富宁公司的委托代理人陈晓明、被申请人闫华及其委托代理人赵儒仓、张萌，一审第三人兴达公司的法定代表人许建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月25日，闫华起诉至宁陵县人民法院，请求判令富宁公司：1、支付工程款970664.64元及利息；2、赔偿因停工等原因造成各项经济损失116000元，分项工程配套管理费30000元；3、返还其垫付的税金24000元，以上共计1140664.64元，诉讼费等费用由富宁公司承担。
宁陵县人民法院一审查明，2010年4月23日，经富宁公司允许，闫华开始承建宁陵县清华铭居1号楼工程（土建、水电等）。2010年8月3日，富宁公司与闫华签订河南宁陵县清华铭居项目工程联建协议，双方约定由闫华作为承包人承建清华铭居1号楼，另约定正式建设施工合同于2010年8月6日签订。而后富宁公司让闫华以第三人兴达公司的名义与富宁公司签订建设工程施工合同，兴达公司从工程款中扣除1%作为管理费用，但并不参与任何施工。富宁公司法人代表李华清曾于2005年至2008年担任兴达公司项目经理，兴达公司于2010年4月18日委托李华清作为其代理人参与清华铭居一期工程投标，2010年4月16日，招标人富宁公司与招标代理中通建设工程咨询有限责任公司确定兴达公司为清华铭居的中标人。该建设工程施工合同第47款第四项补充约定：“本工程面积为1#—8#楼总面积（是以图纸说明的总面积）为43943.7㎡。单方造价按648.00元／㎡（含地下室、阁楼、水、电、弱电在内）。总价款为28475517.60元：（注：最终价款以造价中心的预算1#—8#楼总价款下浮8%（土建），水电按48.00元／㎡以标准层面积为准计算价款）。”1号楼于2011年11月10日经验收合格并交付使用。根据合同的补充约定，1号楼工程造价经闫华申请，该院依法对外委托鉴定，该工程总造价为4894174.76元（其中包括土建装饰4482247.43元，电气造价333346.44元与供排水造价78580.89元），因该鉴定意见中关于工程的安装部分是按实际发生据实计算的，违反了双方在合同中补充条款关于安装部分的约定，应按合同中约定的48元／㎡以标准层面积为准计算价款。工程建筑面积为5054.99㎡，水电安装的工程造价应为：5054.99㎡×48元／㎡=242639.52元，鉴定意见书中水电安装多算169287.81元（333346.44元＋78580.89元-242639.52元=169287.81元），该款应予扣除。工程总造价实为4724886.95元（4894174.76元-169287.81元=4724886.95元）。闫华收到工程款3624000元，下欠（4724886.95元×（1-8%）-3624000元】=722895.99元。闫华在施工过程中，因富宁公司的原因而停工141天，闫华多支付管理人员工资61109.40元，支付塔吊、搅拌机等机器租金36660元。双方合同约定，对工程中的楼梯、护手、车库门、进户门、窗户、护栏等涉及到外观的均由富宁公司指定品牌，外墙涂料、瓦均由富宁公司指定品牌，闫华统一施工。在施工过程中，富宁公司将该部分工程全部外包于他人，该外包工程在施工中使用了闫华的水电、架材等设备而产生一定的配套管理费用。
宁陵县人民法院一审认为，富宁公司与兴达公司签订的建设工程施工合同无效。富宁公司提供的建设工程合同与闫华提供的建设工程合同不一致，但闫华提供的合同与其提供的富宁公司在商丘市智达建设监理有限公司备案的合同一致，监理公司也认可该备案合同系富宁公司所提供，故闫华提供的合同系真实的建设工程施工合同，该合同第47款第四项补充约定系双方真实意思表示，视为对原合同工程价款结算方式的变更，工程最终价款应以造价中心的预算1#—8#楼总价款下浮8%（土建），水电按每48元／㎡以标准层面积为准计算。经闫华申请，依法对外委托鉴定，该工程造价为4724886.95元。闫华收到工程款3624000元，下欠（4724886.95元×（1-8%）-3624000元】=722895.99元。因该工程已经验收合格并交付使用，且合同中也存在关于利息的约定，故闫华要求富宁公司支付下欠工程款及利息的诉请于法有据，应予支持，工程款依照标准计算应支持722895.99元。清华铭居1号楼已于2011年11月10日竣工验收合格并交付使用，利息应从2011年11月10日起计算。闫华在施工过程中，因富宁公司的原因而停工141天，闫华多支付管理人员工资61109.40元，支付塔吊、搅拌机等机器租金36660元的诉请于法有据应予支持。对于闫华要求因停工而多支付各民工队损失18230.60元的诉请，因其非必须发生的费用，故不予支持。双方约定，对工程中的楼梯、护手、车库门、进户门、窗户、护栏等涉及到外观的均由富宁公司指定品牌，外墙涂料、瓦均由富宁公司指定品牌，闫华统一施工。在施工过程中，富宁公司却将该部分工程全部外包于他人，该外包工程在施工中使用闫华的水电、架材等设备，应依法应向闫华支付实际发生的配套管理费用，因其无确切的计算标准，根据案件实际情况酌情支持2万元。以上其它损失共计（61109.4元＋36660元＋20000元）=117769.4元。宁陵县人民法院于2014年6月15日作出（2014）宁民初字第45号民事判决：一、富宁公司于判决生效之日起五日内支付闫华工程款722895.99元及利息（利息按照2011年同期同类贷款利率从2011年11月10日计算至工程款还清之日止）；二、富宁公司于判决生效之日起五日内赔偿闫华其它各种经济损失共计117769.4元；三、驳回闫华的其它诉讼请求。一审案件受理费15066元，由闫华负担3000元，富宁公司负担12066元；鉴定费30000元，由富宁公司负担。
富宁公司不服该一审判决，提起上诉。
商丘市中级人民法院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
商丘市中级人民法院二审认为，一、本案所涉工程当事人相互串通，规避招投标，内定中标人为本案第三人，并且富宁公司的法定代表人李华清接受兴达公司委托代为投标，一审认定本案所涉建设工程施工合同无效，适用法律正确。二、关于工程造价鉴定意见应否采信及工程款结算方式问题。为确定涉案工程价款，闫华申请一审法院委托相应机构对涉案的工程价款进行鉴定。一审法院依法通知富宁公司与闫华商定鉴定机构，但富宁公司不予配合鉴定事宜。在双方无法协商选定鉴定机构的情况下，一审法院依职权指定鉴定机构符合法律规定。对《司法鉴定意见书》印章的加盖，鉴定人商丘市建宇工程造价咨询有限公司已以《回复函》向一审法院作了合理解释并予以纠正，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，富宁公司没有证据足以推翻该鉴定意见，一审采信该鉴定意见并无不当。一审中，富宁公司提供的建设工程合同与闫华提供的建设工程合同不一致，闫华提供的建设工程合同最后有手写内容。涉案清华铭居1号楼工程无备案合同，但闫华提供的合同与富宁公司在监理单位商丘市智达建设监理有限公司所持合同一致，监理公司认可其所持合同系富宁公司提供，故一审认定闫华提交合同中手写内容并无不当。三、关于闫华与高奎是否为合伙建设涉案工程问题。富宁公司称高奎与闫华系合伙关系，但富宁公司未提供证据证明主张成立，高奎2011年8月23日签署《确认书》没有证据证明是闫华的意思表示，富宁公司的该上诉理由不能成立。兴达公司参与涉案工程是富宁公司借用其相应资质与闫华签订合同，兴达公司并未参与工程的实际施工建设，兴达公司与闫华之间不存在真实的合同签订关系，更不存在合法的工程分包关系。闫华是涉案工程实际施工人，富宁公司应向闫华直接支付工程款。富宁公司要求其只在对兴达公司欠付工程款范围内对闫华承担付款责任的上诉理由不能成立。四、关于涉案工程水电安装工程价款问题。富宁公司与闫华在《建设工程施工合同》手写内容中明确约定工程“水电按48元／㎡以标准层面积为准计算价款”，但施工中，富宁公司于2010年10月10日对闫华作出工程《变更通知》，对原本不安装排水管道、强弱电线的阁楼层要求施工人安装排水管道、强弱电线，实际施工中对地下储藏室也进行了水、电安装，故一审判决按照5054.99㎡建筑面积计算水电安装价款符合当事人约定和闫华实际施工完成的工程量。五、当事人约定的材料补差费及防寒防冻材料使用费与《司法鉴定意见书》中的材料费差价不是同一概念，不存在富宁公司所称的重复计算问题。六、关于工程款利息问题。一审判决富宁公司承担工程款利息，有事实和法律依据。七、关于损失及配套管理费问题。一审就该部分外包工程判决富宁公司向闫华支付配套管理费用有事实依据，亦是公平的。八、本案涉案工程已于2011年11月10日验收合格且已交付使用，富宁公司称闫华对瓦屋面防水层、混凝土保护层、砂浆找平层等工程没有实际施工，但富宁公司并未提供上述工程由谁施工的相关证据证明主张成立，也与工程已验收合格并交付使用的事实不符。九、关于工程质保金问题。建设部于2005年1月12日颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月；本案涉案工程于2011年11月10日经验收合格并交付使用，至今已三年，富宁公司无有效证据证明工程质量不合格，富宁公司关于扣除质保金的上诉理由不能成立。该院于2014年12月18日作出（2014）商民终字第120号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15066元由富宁公司负担。
富宁公司不服该二审判决，向本院申请再审称，1、原审判决认定事实错误。按照决算价结算方式重新计算工程款，缺乏事实依据。富宁公司与兴达公司签订的施工合同中，约定的是固定价；高奎系闫华的合伙人，其已代表闫华签订确认书，同意涉案工程按照一次性包死价；鉴定意见程序违法，工程造价计算错误；2、一审审判人员未自行回避，程序违法。请求：撤销原一、二审判决，依法改判；诉讼费用及鉴定费用由闫华承担。
闫华辩称，原审判决认定的基本事实清楚，鉴定意见形成的程序合法，结论正确，请求维持原判。
兴达公司述称，其与富宁公司的意见相一致。
本院再审期间，闫华申请证人高某出庭作证，欲证明富宁公司与兴达公司签订的《建设工程施工合同》中补充条款第4项系富宁公司副总袁奎手写。富宁公司与兴达公司质证称，高某在本次再审中作证不符合法律规定。本院经审查认为，闫华逾期提供该证人证言的理由不能成立，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于再审新证据的规定，故本院再审对其逾期提交的证人证言不予采信。
本院再审查明的事实除与一审、二审查明的事实相一致外，另查明，闫华与富宁公司、兴达公司关于二期工程的建设工程款纠纷正在宁陵县人民法院一审过程中。
本院再审认为，本案所涉工程系由闫华借用兴达公司的资质实际施工，兴达公司仅收取管理费，且本案所涉工程招标过程中存在相互串通、规避招投标等违法行为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，富宁公司与兴达公司签订的《建设工程施工合同》无效。本案所涉工程经验收并交付使用，造价可以参照建设工程施工合同中关于支付工程价款的约定来确定。上述合同第二十三条约定合同价款采用固定价格方式确定，而合同的补充条款第四十七条第四项又以手写方式对合同价款计算进行了重大变更，既未加盖富宁公司公章，亦无公司负责人署名。原审在没有审理查明富宁公司与兴达公司关于合同价款究竟是如何约定的情况下，将该补充条款作为鉴定依据并判决依据不当，造成该部分事实不清。且闫华与富宁公司、兴达公司关于二期工程的纠纷仍在一审过程中，该案与本案当事人相同，法律关系一致，案情也基本一致，将本案发回一审法院重审，更利于双方纠纷的解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销商丘市中级人民法院（2014）商民终字第120号民事判决；
二、本案发回宁陵县人民法院重审。
审 判 长 王永伟
代理审判员 项 坤
代理审判员 李魁军
二○二○一五年十二月八日
书 记 员 李向华