吉林省白山市浑江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浑民二初字第1268号
原告：吉林安装集团股份有限公司，住所：长春市宽城区青年路7760号。
法定代表人：孙萌光，系该公司董事长。
委托代理人：王蕾，吉林衡丰律师事务所律师。
被告：白山市浑江区七道江镇社会福利服务中心。住所：白山市江北光华路**号。
法定代表人：孙文达，系该单位主任。
委托代理人：徐云浩，吉林浩祥律师事务所律师。
第三人：赵东灵，住白山市。
第三人：吉林中恒建筑工程有限公司。住所：白山市浑江区江北幸福园27栋3单元101门市（开发区）。
法定代表人：涂文涛，系该公司经理。
委托代理人：王凤超。
委托代理人：孙铨。
原告吉林安装集团股份有限公司（以下简称吉林安装集团）诉被告白山市浑江区七道江镇社会福利服务中心（以下简称七道江镇福利中心）建设工程合同纠纷一案，本院受理后经被告七道江镇福利中心申请，追加赵东灵、吉林中恒建筑工程有限公司（以下简称中恒建筑公司）为本案第三人。本院依法组成合议庭，三次公开开庭进行了审理。前两次开庭时原告吉林安装集团委托代理人王蕾、被告七道江镇福利中心委托代理人徐云浩、第三人赵东灵、中恒建筑公司委托代理人王凤超到庭参加诉讼。第三次开庭时，第三人中恒建筑公司出庭的系委托代理人孙铨，第三人赵东灵经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年9月1日，原、被告之间签订了《消防工程施工合同》，合同约定：原告对被告的火灾报警系统、重复启闭自动喷水灭火系统工程进行施工、安装和调试，达到验收合格标准；工程总造价75610元等。合同签订后，原告按照合同约定完成了上述工程项目，但是被告却未按合同约定给付原告工程款。为此，原告多次向被告催要工程款，但被告均无理拒绝。现工程已经竣工并经被告使用达到一年之久，为保护合法权益，原告诉至法院，请求依法判令被告给付原告工程款75610元及利息。
被告辩称：原告诉讼请求不能得到支持，理由为：2014年5月白山市浑江区消防大队对全区的敬老院进行消防检查，并提出了消防整改意见。长春天佰立公司是消防设备的生产企业，听说该信息后，天佰立公司在白山市的代理人赵东灵联系到了被告，被告询问了相关部门，了解了天佰立公司的产品质量后，认可了天佰立公司拿出的工程预算。2014年9月1日，赵东灵手持本案原告单位提供的消防施工合同（原告单位已加盖公章）找到被告，要求签署合同。被告审查合同后，发现没有联系人，便询问赵东灵。赵东灵通过电话请示了长春天佰立公司以后，在消防施工合同上原告单位委托代理人空白处签上了自己的名字。合同订立以后，原告迟迟没有进点施工。2014年10月天气已经渐冷，被告找到赵东灵询问何时开工，赵东灵称应先给原告工程款然后才能施工。2014年10月15日，被告找到赵东灵向赵东灵送达了同原告解除合同的通知书，赵东灵代表原告接收通知书后，将原签订的施工合同收回。为了完成施工任务，被告又责成赵东灵马上找队伍进行施工。因为被告看好的是天佰立公司的产品，赵东灵又是天佰立公司在白山地区的代理人，在此情况下赵东灵又推荐了中恒建筑公司。本案诉争工程由中恒建筑公司施工，于2014年12月前施工完毕。经浑江区财政投资评审中心评审后，被告将工程款支付给了中恒建筑公司，包括给原告的10万元，共计183808元。根据现有的证据看，原、被告之间虽然签订了施工合同，但原告没有履行施工义务，因此原告请求给付工程款显然不能得到支持。
第三人赵东灵述称：同被告答辩意见一致。
第三人中恒建筑公司述称：同被告答辩意见一致。
法庭审理过程中，原告为证明其事实主张，举证如下：
1、消防工程施工合同1份，证明原、被告于2014年9月1日签订该合同，双方指定了工地的代表，明确约定原告方义务、合同总造价、付款方式等，第十一条明确约定合同签订三日内预付工程款总造价30%。同时该合同一式三份，原告方手持两份，被告手持一份，原告方的两份合同上没有委托代理人。
2、10万元发票1张，证明原告方收到被告10万元的工程款，但这笔钱不是预付款，被告没有在合同签订3日内支付，已经构成违约。
3、音像资料1份，证明大约是2014年10月末在工程将近完工时，原告方指派工程师和技术人员到现场安装调试整个消防系统，原告方履行了施工义务。
4、建筑消防设施检测报告及发票各1份，证明根据合同约定原告方需要对工程进行验收，所以原告方委托了有国家一级资质的恒基公司对本案所涉及的消防工程进行验收，恒基公司验收工程合格，原告方支付恒基公司费用共计2.9万元，同时证明该消防工程具体面积为661平方米。
5、赵东灵提供给原告方的基本建设工程预（概）算决（结）算评审情况明细表复印件1份，证明工程施工结束后原告找被告要工程款，但是被告拒绝和原告商谈工程款的事，要求原告找赵东灵要工程款。没有办法原告就找到了赵东灵，赵东灵答复说其正在要工程款，主管部门已经签批了，过几天就给工程款。为了证明工程款已经签批，赵东灵给我们的代理人李巧凡通过微信的形式拍摄的照片，就是该预算表。原告看工程款的数额和签订的合同约定的造价款相差不多，和原告之前报送给对方的结算报告一致，就相信了赵东灵，认为对方很快就会给原告结算。
6、工程延期证明1份，证明在完工后，被告迟迟不付工程款，在原告一再向对方催要工程款被告都不给的情况下，原告提出若再迟延给付的话将来发票也不好开，税务局会严格按照合同的期限来卡这件事。在这种情况下被告给原告出具了工程延期证明，载明工程竣工时间延至2015年6月15日，并保证一定会给付工程款。
7、录音整理出的文字材料1份，2015年7月14日在赵东灵给发了决算明细表照片近半年后，被告还没有给付工程款，称其不管这个事，让原告找上级主管部门民政局。原告方工作人员赵磊和卫广宇找到民政局王局长，与他进行谈话，并制作成了录音资料。在这份录音中能够体现民政局不知道款项还没给原告，民政局认为赵东灵把一式三份合同都销毁了，还称其涉嫌犯罪，质保金5万元也都给了赵东灵。原告认为，消防工程施工合同实际上并未销毁。
8、实用新型专利证书1份，证书号为3631103号，证明原告长期合作伙伴天佰立公司所持有的自动启闭消防喷淋阀是获得专利的。该产品被大量的应用在本案的工程当中，造价昂贵，天佰立公司唯一的全省的代理商销售价格为每平方米120元。
9、个人电子转账凭证1份，交易日期为2014年10月23日，汇款人是李巧凡，收款人是赵东灵，金额为20020元。证明在原告施工以后，经过原告催要工程款，在七道江福利中心给了原告10万元的工程款后不久，赵东灵主动找到原告的代理人李巧凡，称让原告给她2万多元钱作为好处费，她会让被告及时结算工程款，并且她还说到了工程后期简单的活原告这边的人就可以不用派人过来，她直接找人就能解决。
被告质证：对于证据1，原告应该说明该合同是谁到白山市同被告签订的，因为根据现有证据证明原告的联系人就是赵东灵。对证据2无异议，但被告在汇款前首先是由当时原告的委托代理人赵东灵代表原告给被告出具的10万元收据以后，被告才给原告汇款。对证据3的真实性无异议，但对待证事实有异议。从影像资料看，是施工人中恒建筑公司在对其施工成果进行检验，没有体现原告公司的工程技术人员或施工人员在场。该证据能够证明实际施工人是中恒建筑公司而非原告，因为录像中体现的人员恰恰是中恒建筑公司今天到庭的代理人王凤超。对证据4的真实性无异议，但是从发票付款方看，付款人是天佰立公司而非原告，即委托检测的也是天佰立公司。本案中被告购买天佰立的产品由中恒建筑公司施工，天佰立检测自己的产品是否合格无可非议。该证据不能证明施工方就是原告。对证据5的真实性有异议，原告称是从李巧凡的微信上下载而来，就应该向法庭提供其微信下载的原始程序，否则应当视为该证据来源不合法。对证据6的真实性有异议，因为该工程延期的时间为2015年6月15日，显然与实际不符，该证据怎么取得存在疑问，且该证据既不符合当时消防的规定，也与实际不符。对于证据7，被告认为该证据与本案不发生实际关系，因为被录音者从来没有承认工程是由本案原告施工的。对证据8的真实性无异议，但只能说明被告选择的消防产品符合法律规定，与原告实际施工没有任何关系。对证据9的真实性无异议，但该证据能够证明赵东灵始终是同天佰立公司在联系此项工程，因为李巧凡是天佰立公司法定代表人的妻子或者是天佰立公司的法定代表人，再者如果按照原告的叙述，李巧凡是代表原告行使权利，那么李巧凡联系的又是赵东灵，本案中被告要求赵东灵在签订合同上加注委托代理人及将解除合同通知书送达给赵东灵从证据链条上看是符合逻辑的，赵东灵同原告所有的行为完全可以让被告相信赵东灵是有代理权的。
第三人赵东灵质证：同被告质证意见一致，补充如下意见：一、证据7与本案无关，李巧凡所在天佰立公司在白山做市场宣传，赵东灵给李巧凡垫付了2万元，李巧凡返给赵东灵了，与原告无关；二、赵东灵始终和天佰立公司的李巧凡接触，因为天佰立公司的产品是新开发出来的，因此天佰立公司说其有施工人员，天佰立把吉林安装公司的合同拿过来签署，天佰立是靠挂吉林安装公司的。
第三人中恒建筑公司质证：同被告质证意见一致。
被告提供如下证据：
1、原、被告双方于2014年9月1日签订的施工合同复印件第3、4页1份，证明本案原告订立合同时的委托代理人是赵东灵。
2、被告给原告汇款10万元的汇款凭证和收据各1张。收据为2014年10月8日赵东灵代表原告给被告出具的收到10万元的凭证，汇款凭证为2014年10月8日被告以电汇的形式给原告汇款10万元，证明赵东灵在行使原告的权利。
3、2014年10月15日被告给原告代理人赵东灵送达的解除合同通知书复印件1份，证明被告在解除合同前已经履行了通知义务。需要说明的是被告在送达解除合同通知后已经将证据1交付给了赵东灵，赵东灵代表原告收取了该证据。被告将该解除合同通知书向原告送达后又对该证据予以复印，因此被告持有的解除合同通知书是复印件。
4、2014年9月1日本案的被告同第三人中恒建筑公司签订的消防施工合同1份，需要说明的是，该时间与实际签订时间是不符的，因为工程备案时间是2014年9月1日，为此该施工合同只能按照原合同时间签订，否则该工程款还需要重新审批。该合同中除乙方发生变化外，其他内容同证据1完全一致。
5、2014年12月10日竣工决算书1份，证明本案第三人中恒公司在工程结束后出具了结算证明。
6、2014年12月17日白山市浑江区财政投资评审中心出具的建设项目投资评审结论1份，证明施工单位是中恒建筑有限公司。
被告的上述证据可以证明被告虽然同原告签订了施工合同，但原告除接受七道江福利中心10万元工程款外没有履行施工义务，实际施工人是中恒建筑公司而非原告。
7、中恒公司收款凭证2张，金额为83808元，一张为2015年1月5日赵东灵代中恒公司收款的收据1份，另一张为2015年1月5日汇款单1份，被告将83808元汇至中恒公司账户。
8、电子邮件电脑截屏照片1张，证明天佰立公司于2014年5月30日将敬老院工程预算发给了赵东灵。
原告质证：对证据1的真实性有异议，因为被告已经明确表明其不能提供原件，因此不能证明赵东灵是原告方的代理人。对证据2的汇款凭证的真实性无异议，原告确实收到10万元，但这恰恰证明了是被告方违约在先，没有在合同签订后3日就付30%的工程款，根据合同法规定原告有先履行抗辩权，所以即使原告开工延迟，也是不承担任何违约责任的。对证据3的真实性有异议，因为被告不能提供原件，所以不能证明其曾经向原告方的任何人员通知过解除合同。另外，根据最高院的司法解释，假使原告方有任何代理人接到过对方发给原告方的解除合同通知书，在合理期限内原告方即使没有提出异议，也不必然发生解除合同的法律后果，当双方对是否解除合同发生争议时由法院来裁定。另外，赵东灵不是原告方的员工，没有原告方给其出具的授权委托书，所以其不是原告方的代理人，不具有任何代理权限，不能代原告方收取任何对方的通知。即使其收取了任何通知也不发生当然的法律后果，原告方不承担任何责任。对于证据4，因为被告虽然承认其不是在9月1日当天签订的，但其拒不说明签订的真实日期，所以原告方对该证据的真实性有异议。另外这份证据也是非法的，被告明确承认因为该工程需要经有关部门备案，为了防止重新审批所以作假把时间写在9月1日，这是对审批机关的公然欺骗，所以这个合同是非法的，也是无效的。另外，被告在答辩时以及举证时明确说被告与原告方签订的合同除了合同的主体不一样，其他内容完全一致。而实际上，由于被告是事业单位，合同的样本完全由被告提供，其把样本拿到原告公司后，原告公司盖完章，交给被告，被告盖完章后再返给原告公司两份，自留一份，如果被告没有合同的样本，怎么会在不持有完整合同的情况下和第三人签订了一模一样的另外一个合同。对证据5、6，都是与证据4相辅相成的，因为证据4是非法的，所以证据5、6也是非法的，不真实的，不能证明实际施工人是第三人中恒公司。证据7与本案无关，被告把工程款给了其他人，应当承担错误给付的责任，但不能免去应当给原告方工程款的义务。对证据8真实性有异议，收件人和发件人的真实身份都不清楚，邮件的具体内容也没有，只是一个截屏，和原告没有任何关系，原告是安装集团。
第三人赵东灵、中恒建筑公司质证：对上述证据均无异议。
关于本案证据，本院认证如下：
对于原告所举的证据1、2、3、4，被告及第三人对上述证据的真实性均无异议，其内容与本案具有关联性，故本院对上述证据予以确认；对于证据5，被告及第三人对该证据的真实性有异议，因该证据系复印件，无法核实其真实性，故本院不予确认；对于证据6，被告及第三人对其真实性有异议，但该证据所载内容与本案有关，故本院予以确认；对于证据7，因仅通过录音无法确定谈话人身份，其真实性无法确定，故该证据本院不予确认；对于证据8，因该专利产品系被告所使用，故本院予以确认；对于证据9，汇款人李巧凡的身份无法确定，其与赵东灵间的资金往来在无其他证据予以佐证的情况下，该证据与本案的关联性无法确定，故本院不予确认。
对于被告所举的证据1、3，由于系复印件，且对于赵东灵是否得到吉林安装集团授权又无其他证据加以证明，因此，上述两份证据的真实性无法确定，故本院不予确认；对于证据2，原告及第三人对其无异议，且能够与原告所举的证据2相印证，故本院予以确认；对于证据4、5、6、7，虽然吉林安装集团对其均有异议，但上述证据所体现的七道江镇福利中心消防工程的施工单位系中恒建筑公司，且收到工程款，结合吉林安装集团所举的证据3，在工程现场有中恒建筑公司的工作人员王凤超，因此，上述证据均与本案有关联性，故本院均予以确认；对于证据8，因往来邮件的双方身份无法确定，邮件中名称为“六道江单工程主材汇总表”的附件内容无法体现，故该证据本院不予确认。
根据当事人的起诉、答辩、举证、质证、辩论和本院认证，本院对以下案件事实予以确认：
原告吉林安装集团与被告七道江镇福利中心于2014年9月1日签订了《消防工程施工合同》，约定：吉林安装集团承包七道江镇福利中心的“七道江敬老院消防改造项目”，负责七道江镇福利中心火灾报警系统、重复启闭自动喷水灭火系统的安装及调试，使上述系统达到验收合格的标准，并负责办理消防验收合格手续；承包方式为大包、包工、包料；上述工程的开工日期为2014年9月9日，竣工日期为2014年10月30日；工程总造价175610元；工程质量等级为达到国家或专业的质量检验评定标准的合格条件；工程款支付方式为：合同签订3日内预付工程总造价30%，完成工程量80%付工程款总造价50%，消防工程验收合格并负责办理消防验收合格相关手续后付15%，余5%质保金一年后付清。该合同由吉林安装集团及七道江镇福利中心加盖公章，吉林安装集团法定代表人加盖名章，七道江镇福利中心法定代表人孙文达签字。上述合同签订后，七道江镇福利中心于2014年10月8日向吉林安装集团付消防工程款10万元，并由赵东灵于同日代吉林安装集团向七道江镇福利中心出具收到10万元工程款的收据，吉林安装集团于2015年4月20日向七道江镇福利中心出具10万元工程款的发票。在此期间，七道江镇福利中心为吉林安装集团出具了《工程延期证明》，载明由于设计变更，工程延期至2015年6月15日。七道江镇福利中心与吉林安装集团签订《消防工程施工合同》后又与第三人中恒建筑公司签订了《消防工程施工合同》，该合同约定的施工单位为中恒建筑公司；工程名称为白山市浑江区七道江镇社会福利服务中心消防改造项目；工程地点为七道江镇；工程内容为重复启闭式自动喷水灭火系统；第11.3条未填写施工方名称、开户行和账号。合同的其余内容与七道江镇福利中心与吉林安装集团签订的《消防工程施工合同》内容一致。该合同由七道江镇福利中心与中恒建筑公司盖章，两单位的法定代表人均签字。
吉林省恒基消防设施安全检测有限公司经吉林省天佰立科技有限公司委托，于2014年12月3日作出了吉恒消检字（2014）第0123133号《建筑消防设施检测报告》。该检测报告记载的受检单位为七道江镇福利中心，施工单位为吉林安装集团，系统类别为消防工程，检测结论为：七道江镇福利中心的火灾自动报警系统合格，自动喷水灭火系统合格，消火栓系统合格，消防应急照明和疏散指示系统合格。吉林省恒基消防设施安全检测有限公司于2014年12月18日向吉林省天佰立科技有限公司出具了35075元检测费的发票。
中恒建筑公司于2014年12月10日出具了红土崖福利中心、七道江镇福利中心、六道江福利中心消防改造项目的《竣工决算书》。该决算书载明上述三处消防改造项目工程的总造价为689889.28元，其中七道江镇福利中心的工程造价为199211.70元。上述三处福利中心消防改造项目经白山市浑江区财政投资评审中心审批，并于2014年12月17日出具了《建设项目投资评审结论》，审定上述三处工程的价值总额为635943元，施工单位为中恒建筑公司。七道江镇福利中心于2015年1月5日向中恒建筑公司支付了工程款83808元，赵东灵于当日出具了收到83808元工程款的收据。另查，七道江镇福利中心所使用的自动启闭消防喷淋阀系实用新型专利产品，专利权人为常景泓。
本院认为：原告吉林安装集团关于“其与被告七道江镇福利中心签订《消防工程施工合同》后，其对七道江镇福利中心的消防工程进行并完成了实际施工”，其举出的工程款发票和《工程延期证明》无法证明其进行并完成了施工，仅能证明七道江镇福利中心的消防工程需要延期竣工，吉林安装集团收到了部分款项。由于工程存在延期现象，该笔工程款究竟是属于七道江镇福利中心预付的工程款，还是购买自动启闭消防喷淋阀的材料款，原、被告均无证据予以证明。吉林安装集团举出的录像资料，用以证明其工作人员到现场对消防喷淋头进行调试。但上述录像仅能够体现有工作人员正在对消防喷淋头进行调试或检测，吉林安装集团又无其他证据证明、亦无法说明吉林安装集团的在场的员工姓名或录像中的哪位人员系其单位员工。另外，其又举出《建筑消防设施检测报告》（报告中载明施工单位为吉林安装集团），用以证明其是实际施工单位，但委托检测并支付检测费的单位均为吉林省天佰立科技有限公司，该公司与吉林安装集团有何关系，其如何得知实际施工单位的相关信息，吉林安装集团均未能举证证明。故上述检测报告在无其他证据予以佐证的情况下，无法证明吉林安装集团即为本案所涉工程的实际施工单位。且该检测报告的出具时间与上述《工程延期证明》所载的竣工时间相冲突，两份证据相矛盾。再者，在本案审理过程中，吉林安装集团未能举出其他证据证明其前往现场，并进行了实际施工。综上，吉林安装集团作为负有施工义务的一方，其现有的证据不足以证明其按照《消防工程施工合同》的约定完成了施工工作，故对于其向七道江镇福利中心索要剩余工程款的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”和第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：
驳回原告吉林安装集团股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费1690元由原告吉林安装集团股份有限公司负担（原告吉林安装集团股份有限公司已交纳845元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于白山市中级人民法院。
审 判 长 于青平
人民陪审员 孙秀芝
人民陪审员 吴迎红
二〇一六年五月二十日
书 记 员 李明阳