福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终2652号
上诉人（原审被告）：郑丽红，女，1970年8月12日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。
委托诉讼代理人：蔡建成，福建众益律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：陈振宏，男，1963年6月22日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。
委托诉讼代理人：郑长山、徐永柱，福建思阳律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：徐灿华，男，1968年1月28日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。
上诉人郑丽红因与被上诉人陈振宏、徐灿华民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302民初3529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人郑丽红及其委托诉讼代理人蔡建成、被上诉人陈振宏及其委托诉讼代理人郑长山、徐永柱和被上诉人徐灿华均到庭参加诉讼，本案现己审理终结。
郑丽红上诉请求：1.依法撤销原审判决，并改判上诉人郑丽红无需向被上诉人陈振宏偿还借款本息，或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院未将传票、判决书送达给上诉人或代理人，导致上诉人迟迟未能得知开庭信息及审判结果，严重剥夺上诉人的合法权益，程序明显违法；2、一审法院未能查明借款事实，违背客观事实，违法认定本案的借款系结算而来，并推定借款为夫妻共同债务，明显错误。首先，根据陈振宏提供的借条显示，本案的借款发生在2016年1月1日，借款系以现金方式交付，根本不是对之前债务的结算，而且其提供的2012年、2013年的转账凭证没有体现足额的借款本金，且196000元那笔款项并不是汇给徐灿华的，而是案外人李武翔，该笔款项是否是本案的借款，一没有徐灿华的认可，二没有案外人李武翔的说明，三没有法院的核查，一审法院仅凭陈振宏一方陈述就认定借款的事实明显太过草率。其次，本案的借款发生在上诉人与被上诉人徐灿华离婚之后，根本不属于双方的夫妻共同债务，一审法院违法认定借款发生在双方夫妻关系存续期间，并判决上诉人承担偿还责任明显错误。再次，退一万步说，即使本案的借款系结算而来，上诉人也不应承担还款责任，其一是本案的借款上诉人根本不知道，其二是该笔借款徐灿华根本没有用于家庭生活开支，而是用于赌博，这从陈振宏提供的银行转账凭证就可以看出，款项是直接转给案外人李武翔的，根本没有到徐灿华或者上诉人的账户上，而李武翔是有名的从事赌博的，且多次被网上通缉，而两个被上诉人对此都是明知的，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》，本案的债务属于非法债务，不属于夫妻双方共同债务，上诉人不应承担偿还责任。
陈振宏辩称，原审认定陈振宏和徐灿华、郑丽红之间的民间借贷事实清楚，证据充分，其二人应向陈振宏归还借款本金以及利息。该借款在徐灿华、郑丽红夫妻婚姻关系存续期间，其夫妻应承担连带偿还责任。上诉人郑丽红的离婚是以逃避债务为目的。原审认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。
徐灿华辩称，1.本案40万元款项，系徐灿华在2016年1月1日在陈振宏家里，向陈振宏借的现金，当时口头约定7分利，每月利息2.8万，陈振宏怕借款利息太高写在借条里会被追究高利贷，所以借条写2分利。2.双方在2016年3月1日对利息进行结算，我有写一张欠条给他。本来两个月利息5.6万元，但陈振宏平时跟我在一起打麻将时少我2000元钱，在结算时就一并抵扣，所以欠条写的利息结算款是5.4万元。但其收到的证据材料中的欠条复印件，日期上的3被涂改了，不知道是谁涂改的，但肯定不是徐灿华涂改的。3.至于陈振宏所述的款项是2012年12月19日借20万元、2013年1月2日借20万元，两笔合起来40万元，根本不是事实，这两笔钱都是短期借款，而且我早都还清了。第一笔实际借款是17万元，借一个礼拜，约定说利息4000元，直接在本金里扣除，所以汇了16.6万元，该笔款项我还清以后有几天，才再次向陈振宏借款20万元，借的是5天，双方口头约定说5天的利息按4000元算，直接在本金里扣除，时间到了我就把钱都还给陈振宏了。至于款项用途，因我跟李武翔之间有打牌还有合作放利息，款项都用在那上面了，我家里根本不知道，而且借款的时候我就已经跟陈振宏说明了用途。4.陈振宏说本案的40万元是上面两笔的结算，根本不是事实。本案的40万元确实是2016年1月1日才借的现金，而且借条里面还是陈振宏让我写清楚借的是现金，怕说没有银行转账，到时候我赖账。5.本案40万元，我确实有借，但因为打麻将以及放出去收利息钱没收回来，目前没有经济能力偿还，等我有能力偿还了，我肯定偿还给陈振宏。6.本案的40万元,与郑丽红没有任何关系。
陈振宏向一审法院起诉请求：判令徐灿华、郑丽红共同偿还借款40万元及该款自2016年1月1日起至还清之日止按月利率2%计算的利息、利息款5.4万元。
一审法院认定事实：徐灿华与郑丽红于1992年12月22日登记结婚、于2015年7月28日离婚。2012年12月19日，徐灿华向陈振宏借款20万元。当日，陈振宏将16.6万元存入徐灿华的银行账户，将3.4万元以现金方式交付给徐灿华。2013年1月2日，徐灿华又向陈振宏借款20万元。当日，陈振宏将19.6万元汇入徐灿华指定的案外人李武翔的银行账户，将0.4万元以现金方式交付给徐灿华。后徐灿华支付陈振宏借款利息至2015年6月9日便不再按约支付利息。2016年1月1日，经陈振宏催讨并经双方结算，徐灿华向陈振宏出具借条及欠条各一份，借条内容为：“今有徐灿华.身份证：.号码，因经营生意，资金周转困难，特向陈振宏借人民币现金肆拾万正.（400000.00元）.利息2%按月计息.借款人：徐灿华2016.1月1日.”。欠条内容为：“今欠陈振宏利息54000元正.欠款人：徐灿华2016.1月1日”。后因徐灿华未偿还借款及剩余利息，陈振宏即于2016年8月3日向原审法院提起诉讼。
一审法院认为，徐灿华向陈振宏借款40万元及至2015年12月31日结欠的利息款5.4万元拖欠至今未还，有其出具的现仍由陈振宏持有的借条、欠条、银行的存款凭条、转账凭条及本案的庭审笔录为凭，事实清楚，证据充分，足以认定。现陈振宏要求偿还该两笔款项有理，予以支持。陈振宏同时要求徐灿华偿还借款40万元自2016年1月1日起至还清之日止按月利率2%计息，符合法律规定和双方约定，亦予以支持。本案债务系在徐灿华和郑丽红的夫妻关系存续期间产生的，该债务为夫妻共同债务，陈振宏要求郑丽红共同偿还借款及利息款的诉讼请求，亦予以支持。郑丽红主张该债务发生的时间为2016年1月1日，其与徐灿华已离婚，应为徐灿华的个人债务，原审法院认为，2016年1月1日徐灿华向陈振宏出具借条的行为系对之前借款的确认，本案所涉借款的实际发生时间是在2012年12月19日和2013年1月2日，而徐灿华与郑丽红办理离婚(?http:?/??/?205.3.0.7?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=11&Gid;=118855465&ShowLink;=false&PreSelectId;=148394240&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_3_0#m_3_0?)登记时间是在2015年7月28日，故可以认定本案借款的发生是在徐灿华与郑丽红夫妻关系存续期间。现郑丽红又未能举证证明陈振宏与徐灿华明确约定为个人债务，又未能举证证明其与徐灿华对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且陈振宏知道该约定，故对郑丽红的主张，原审法院不予支持。徐灿华经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，原审法院依法进行缺席审理和判决。据此，为维护公民的合法财产权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：徐灿华、郑丽红应于判决生效之日起十日内偿还陈振宏借款人民币40万元及该款自2016年1月1日起至还清之日止按月利率2%计算的利息、结欠的利息款5.4万元。案件受理费8900元，由徐灿华、郑丽红负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑丽红提交莆田市公安局莆公决字[2012]第00136号、莆公行罚决字[2016]00029号行政处罚决定书各一份，欲证明本案的借款都是汇入李武翔的账户用于赌博，没有在家庭使用，李武翔多次因为赌博被公安机关行政处罚，时间点是在2012-2014年之间，跟本案的借款是相符合的。陈振宏经质证认为，真实性合法性没有异议，但是与本案没有关联性，李武翔涉嫌赌博、刑事处罚，与本案借贷没有关系，决定书所体现的时间与本案借款的时间不相符合，处罚时间是2012年3月份，以及2013年10月至2014年7月，本案的借款时间是发生在2012年12月以及2013年1月份，时间不吻合，体现本案借款与李武翔没有任何关系。徐灿华经质证认为，该份证据是事实。本院审查认为，该二份行政处罚决定书的真实性可以认定，证实案外人李武翔因赌博被公安机关行政处罚的事实，但不足以证明本案借款系用于赌博。
徐灿华提交中国建设银行股份有限公司莆田嘉新支行DCC历史流水一张，证明2012年12月19日陈振宏向徐灿华转账166000元，徐灿华当日即向李武翔转账184250元，该笔借款没有用于家庭共同生活。郑丽红经质证认为，对该证据没有异议，该证据体现该笔借款实际16.6万，且转给案外人李武翔，没有用于家庭开支。陈振宏经质证认为，对证据的真实性没有异议。对证明对象有异议，除了银行存款16.6万，另付现金3.4万，徐灿华借款有明确说明是因为家庭经营需要借款，其向李武翔转账与本案没有关联性。本院审查认为，该DDC历史流水的真实性可以认定，证明徐灿华收到陈振宏汇款当日即转汇给案外人李武翔。
陈振宏提交案涉借条和欠条原件（质证后由其收回自行保管），欲证明案涉的借条和欠条是在同一时间一次性形成，都是2016年1月1日徐灿华出具的，所用的纸从同一本便用笺上撕掉，边缘撕开都吻合，笔迹也是同一支笔书写的，所以郑丽红、徐灿华主张欠条是2016年3月1日书写，违背事实。郑丽红经质证认为，真实性没有异议，对补充说明内容有异议，两张条是独立的，事后陈振宏用胶带粘着，陈振宏没有提供原始便笺本也没有编码，不排除两张纸中间有其他页数存在，也不能排除便用笺只记载这两张借条和欠条的可能性。本院审查认为，因陈振宏未提供原始便笺本用以比对，仅凭该借条和欠条原件的外表特征尚不足以证明陈振宏主张的借条和欠条系同一时间一次性形成的事实。对当事人争议的事实，因属于本案的争议焦点，在下文予以分析认定。
本院认为，本案争议焦点是：一、本案借条是否系结算形成?二、本案借条与欠条是否同一时间出具？三、本案债务是否属于徐灿华、郑丽红的夫妻共同债务？关于第一个争议焦点，本案借条虽然记载徐灿华于2016年1月1日向陈振宏借现金40万元，但根据陈振宏在原审提供的存款、汇款凭证及庭审陈述，可以认定徐灿华于2012年12月19日、2013年1月2日向陈振宏分别借了两笔款项，并支付了部分利息。徐灿华在二审亦承认2012年12月19日陈振宏向其汇款166000元以及2013年1月2日向李武翔汇款196000元是其向陈振宏借款，但没有提供证据证明上述款项已经偿还。徐灿华在二审主张涉案借款40万元是新的借款，且是现金借款，违背交易习惯，涉案借款是大额借款，一般情况双方会选择银行汇款或转账交易，而且双方此前借款就是通过银行账户往来，故徐灿华的该主张可信度较低。相对而言，陈振宏主张的案涉借条系徐灿华2012年12月19日、2013年1月2日的两笔借款结算形成的说法更具有合理性，本院予以采信。关于第二个争议焦点，陈振宏主张借条与欠条均形成于2016年1月1日，而徐灿华则主张欠条形成于2016年3月1日。但本案借条约定月利息2%，借款金额40万元，如果欠条是对借款2个月的利息进行结算，利息应为16000元，而不是欠条体现的54000元。虽然徐灿华在二审提供的答辩状辩称“当时口头约定七分利，每月利息2万8”、“本来两个月利息是5万6，但是陈振宏平时跟我一起打麻将的时候少我2000元，在结算的时候就一并抵扣，所以欠条写的利息结算款是5万4”，但其在2017年12月14日庭审回答陈振宏的委托诉讼代理人的提问“本案2016年1月1日40万元借款，利息按多少算”时又称“5分或6分利息”，陈述前后矛盾，故对其辩解意见本院不予采信。本案欠条时间虽有涂改，但徐灿华在一审时收到欠条复印件即已知道时间涂改却未提出抗辩，也未对有关笔迹是否同一时间形成申请鉴定，应承担不利后果。一审判决后，徐灿华也未提起上诉，应视为服判；郑丽红上诉请求的有关事实亦未涉及对欠条出具时间的审查，故原审认定欠条与借条系同一时间出具并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务；第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于共同意思表示的除外。因本案案涉借条及欠条仅有徐灿华一人签字、郑丽红并未签字且事后也未予追认，且案涉借款为40万元、数额较大，已经超出本地家庭日常生活需要。从借款流向看，本案两笔借款，一笔166000元由陈振宏存入徐灿华的账户，徐灿华当日即转汇给案外人李武翔；另一笔196000元由陈振宏直接汇给案外人李武翔。从借款用途看，徐灿华二审中陈述是用于放高利贷和赌博；陈振宏在原审庭审时亦陈述“因为徐灿华在外面放高利贷，他想从我这边借两分利的借款拿出去放高利贷。”故现有证据不足以证明本案借款用于徐灿华、郑丽红共同生活、共同生产经营或者共同意思表示，故本案应为徐灿华的个人债务，原审判决郑丽红承担共同还款责任不当，本院予以纠正为郑丽红对本案债务不承担还款责任。另，郑丽红上诉称一审法院未将传票、判决书送达给郑丽红或其代理人，严重剥夺其合法权益，程序违法。经查原审卷宗，显示一审法院有向郑丽红或其委托诉讼代理人陈晶送达传票、判决书，且郑丽红及其委托诉讼代理人陈晶在原审两次庭审时均有出庭应诉，其诉讼权益并未被剥夺，故郑丽红此节上诉理由与事实不符，本院不予支持。
综上所述，郑丽红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302民初3529号民事判决；
二、徐灿华应于判决生效之日起十日内偿还陈振宏借款40万元及该款自2016年1月1日起至还清之日止按月利率2%计算的利息、结欠的利息款5.4万元。
三、驳回陈振宏对郑丽红的诉讼请求。
四、驳回郑丽红的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8900元，由陈振宏负担。一审案件受理费8900元，由徐灿华负担。
本判决为终审判决。
审判长 易胜晖
审判员 李玉坤
审判员 邱园园
二〇一八年三月十六日
书记员 陈丽芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；