广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终2974号上诉人（原审原告）:洪少群，女，汉族，1967年8月8日，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：杨海玲，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾宪林，国信信扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈腾，男，汉族，1965年1月24日，住广东省中山市，委托诉讼代理人：陈华保，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秋霞，广东洋三律师事务所律师。上诉人洪少群因与被上诉人陈腾抵押合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院(2016)粤0403民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪少群上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判陈腾协助洪少群办理房地产抵押登记的注销手续；2、请求陈腾承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由如下：原审法院认定《房地产借款抵押合同》合法有效并进而认定被上诉人未实际支付借款给上诉人属于违约行为，该认定是完全错误的。上诉人认为原审法院适用法律错误。首先，上诉人认为《房地产借款抵押合同》形式上虽是一份合同，但本质上是两个合同，一是借款合同，二是抵押合同。其中借款合同是主合同、抵押合同是从合同。从合同以主合同为前提，主合同生效，从合同才生效；主合同未生效，则从合同也未生效。原审法院将上述涉案合同按一个合同进行认定，没有区分主合同和从合同，混淆了借款合同及抵押合同两个合同关系，导致未分别认定两个合同的效力，进而作出错误的认定与判决。其次，《中华人民共和国》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。自然人之间的借款合同是实践性合同，上诉人、被上诉人双方均是自然人，被上诉人未实际提供借款，故应认定作为主合同的借款合同未生效。因作为主合同的借款合同未生效，作为从合同的抵押合同依法也应被认定为未生效。最后，因作为主合同的借款合同未生效，作为从合同的抵押合同也应被认定为未生效。故案涉的《房地产借款抵押合同》应整体上被认定为未生效。本案中，因被上诉人拒绝支付借款而导致《房地产借款抵押合同》未生效，上诉人自然有权要求被上诉人要么按约定支付借款，要么协助上诉人办理房地产抵押登记的注销手续。然而，被上诉人已经拒绝支付借款，理当协助上诉人办理房地产抵押登记的注销手续。综上，原审法院认定《房地产借款抵押合同》合法有效及认定被上诉人的行为是违约行为，属于适用法律错误。请二审法院依法审查认定，支付上诉人全部上诉请求。陈腾答辩称：该案件属于重复受理，其他意见与一审一致。虽然我方不认可一审的判决内容，但是对判决结果没有异议。洪少群向原审法院起诉请求：1、确认洪少群、陈腾双方于2016年3月16日签订的《房地产借款抵押合同》无效；2、确认粤（2016）珠海市不动产证明第0022444号《不动产登记证明》、粤（2016）珠海市不动产证明第0022445号《不动产登记证明》及粤（2016）珠海市不动产证明第0022446号《不动产登记证明》无效；3、陈腾协助洪少群办理粤（2016）珠海市不动产证明第0022444号《不动产登记证明》、粤（2016）珠海市不动产证明第0022445号《不动产登记证明》及粤（2016）珠海市不动产证明第0022446号《不动产登记证明》的注销手续；4、陈腾承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月12日，梁顺明（甲方、贷款人）与崔尤荣（乙方、借款人）、洪少群（丙方、保证人）签订一份《借款担保合同》，约定崔尤荣因资金周转向梁顺明借款4000000元，期限1个月，从2014年10月12日起至2014年11月11日止，洪少群对上述借款承担连带保证责任。2014年10月14日，陈腾将4000000元转入崔尤荣指定的账户。2016年3月21日，陈腾以崔尤荣、原告洪少群未履行上述借款的还款义务为由诉至广东省中山市第一人民法院。广东省中山市第一人法院于2016年6月13日依法作出（2016）粤2071民初5454号民事判决。2016年3月15日，洪少群（抵押人、借款人、甲方）与陈腾（抵押权人、出借人、乙方）签订一份《房地产借款抵押合同》，约定甲方因生意周转向乙方借款4300000元，借款期限自2016年3月15日至2017年3月15日，甲方自愿提供3宗房地产抵押给乙方作为还款担保，房地产座落于斗门××××村泗兴围，不动产权属证书编号为C5628171、C5628170、C528161。2016年3月16日，洪少群与陈腾就上述房地产办理了抵押登记，不动产登记证明编号为粤（2016）珠海市不动产证明第0022444、0022445、0022446号，抵押方式为一般抵押，担保债权数额为4300000元。2016年5月15日，洪少群因陈腾没有按上述房地产借款抵押合同的约定出借款项而发出律师函。后陈腾仍未出借款项，洪少群遂提起本案诉讼。一审法院认为，根据洪少群、陈腾双方的诉争事实，本案争议的焦点一是本案诉讼与广东省中山市第一人法院的（2016）粤2071民初5454号案件是否重复诉讼。原审法院认为，本案与（2016）粤2071民初5454号案件的当事人、诉讼请求、诉讼标的、以及所涉及的借款合同主体、签署时间、借款金额、借款期限、保证方式均不一致，该两案并不存在重复诉讼。对陈腾认为本案属于重复受理的主张，原审法院不予采信。本案争议的焦点二是涉案的《房地产借款抵押合同》的效力问题。原审法院认为，洪少群主张涉案合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形以及违反了该法第二百一十条的规定，涉案合同应为无效，但该二百一十条仅是对合同生效条件的规定，并不是对合同无效的规定，洪少群没有提交相关证据证明涉案合同存在五十二条规定的情形，原审法院对洪少群的该主张不予采信。涉案合同洪少群、陈腾双方自愿签订，是双方的真实意见表示，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。洪少群、陈腾签订涉案合同后，洪少群已按合同约定办理抵押登记，履行了合同义务，但陈腾并没有按合同约定出借款项，没有履行合同义务，其行为属于违约行为，违约行为并不导致涉案合同无效。在庭审中，原审法院若对涉案合同效力的认定与洪少群主张的不一致，洪少群是否变更诉讼请求已向洪少群进行了释明，但洪少群仍坚持原诉讼请求。因此，洪少群要求确认涉案合同无效，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。洪少群基于涉案合同无效而要求确认不动产登记证明无效以及要求陈腾协助办理不动产登记证明的注销手续。原审法院认为，因涉案合同为有效合同，洪少群基于合同无效而要求的诉讼请求即没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回洪少群的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由洪少群负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为，洪少群仅对要求陈腾协助办理注销手续提起上诉，本院审查范围围绕该点予以进行。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，洪少群一审中针对其提出诉请提供法律依据，即《中华人民共和国合同法》二百一十条，法院应当以此作为审理洪少群提出办理注销抵押登记诉请是否成立依据之一，且其二审亦明确要求注销抵押登记法律依据为《中华人民共和国合同法》二百一十条，本院审查焦点即为洪少群能否依据此条主张撤销抵押登记。根据《中华人民共和国合同法》二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”陈腾未按照约定向洪少群实际提供借款，因此双方之间借款合同并未生效。《房地产借款抵押合同》中约定抵押合同应当属于借款合同从合同，现主合同借款关系因未实际提供借款未生效，相应抵押合同作为从合同亦未生效。洪少群在借款合同尚未生效情况实际履行抵押合同，基于上述分析，借款未生效，抵押合同亦尚未生效，洪少群据此有权要求陈腾办理注销上述房屋抵押登记手续，洪少群上诉理据充分，本院予以采纳。基于上述分析，《房地产借款抵押合同》成立未生效，因此不存在审查合同是否有效基础，故对洪少群主张《房地产借款抵押合同》无效，本院不予支持。至于陈腾主张本案属于重复审理问题，本院认为，2016年3月15日《房地产借款抵押合同》中并未明确指明出借款项即为2014年10月12日《借款担保合同》中所出借款项，而且《房地产借款抵押合同》针对借款期限明确约定为2016年2月15日至2017年3月15日，与2014年10月12日《借款担保合同》约定借款期限并不一致，因此陈腾抗辩《房地产借款抵押合同》约定借款430万元为2014年10月12日《借款担保合同》约定借款400万元及利息，理据不足，本院不予采纳。诚如原审法院所述，本案与（2016）粤2071民初5454号案所涉及借款主体、借款金额、借款期限、保证方式等等均不一致，因此并不存在重复诉讼问题，陈腾主张本案属于重复受理，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确，本院予以改判。上诉人洪少群针对注销房屋抵押登记手续的上诉有理，本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项的规定，判决如下：一、撤销珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1655号民事判决；二、陈腾自本判决生效之日起三十日内协助洪少群办理粤（2016）珠海市不动产证明第0022444号《不动产登记证明》、粤（2016）珠海市不动产证明第0022445号《不动产登记证明》及粤（2016）珠海市不动产证明第0022446号《不动产登记证明》的抵押登记注销手续；三、驳回洪少群的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由被上诉人陈腾负担。二审案件受理费人民币100元，由被上诉人陈腾负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾艺能审 判 员  庹 佳代理审判员  王 芳二〇一六年十二月二十九日书 记 员  程 敏