湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂13刑终31号
原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌宏兵，男，1968年7月22日出生于湖北省武汉市武昌区，汉族，小学文化，汽车驾驶员，住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月24日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，2017年3月29日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人凌宏兵犯盗窃罪一案，湖北省随州市曾都区人民法院于2018年2月9日作出（2017）鄂1303刑初425号刑事判决。宣判后，原审被告人凌宏兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人凌宏兵，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年1月初，凌宏兵与冉某（已起诉）、李某华（另案处理）商议一起到随州实施丢包骗钱。同月7日，冉某购买鄂Ｄ×××××、鄂Ｃ×××××两幅假车牌。当日18时许，凌宏兵驾驶鄂Ａ×××××白色现代轿车（登记车主为其前妻张某），换挂鄂Ｄ×××××假车牌载冉某从武汉到达随州，入住随州市城区天生街一家旅店。后冉某联系李某华，李某华于当日晚赶到随州。三人商议由凌宏兵驾车、李某华负责丢包、冉某负责找被害人。次日6时许，凌宏兵按商议驾驶�Ｄ×××××假号牌车在随州市交通大道艳阳天酒店附近路边等候接应，冉松见林某下车路过此处，即上前与林某搭讪，李某华借机将一个钱包（内装有上下覆盖一张面额一百元人民币，中间夹一叠纸）丢在林某的前方，冉某将钱包捡起，以与林某分钱为由将林某引至凌宏兵的车上。尔后，李某华假装系丢失钱包的人上车询问是否有人捡到其钱包，并称其钱包内有现金、银行卡，并让冉某、林某出示身上钱物、银行卡及密码自证清白。冉某假装配合拿出自已的钱包让李某华查看，林某也将身上的钱包（内有一张银行卡和现金700余元）拿出，并将银行卡密码告诉李某华。李某华查看后表示不是自已的，欲将财物交还给林某。冉某从李某华手中接过钱包，同时将内装有上下覆盖一张面额一百元人民币，中间夹一叠纸的钱包给林某看后，将包塞给林某，示意林某的财物暂时�在其处保管，等会下车一起分捡到的钱。随后，冉某叫林某先下车等，其与李某华再核对下。林某下车后冉某让凌宏兵赶紧驾车离开，凌宏兵驾车至随州老火车站附近，冉某戴帽子和口罩到附近的工商银行自动取款机处，从林某银行卡中取出现金18000元。而后，凌宏兵更换鄂Ｃ×××××假号牌驾车离开随州。所得赃款扣除车辆加油、过路费及餐费等开支，其余赃款三人平分。
林某下车后接到手机短信提示，得知银行卡内的现金被盗取，随后到随州市公安局曾都区分局东城派出所报案。
2017年2月23日10时许，武汉市公安局洪山区分局巡逻民警大队杨家湾警务站民警在佛祖岭C区4栋401附近将凌宏兵抓获。次日，随州市公安局曾都区分局扣押牌号鄂Ａ×××××的白色现代轿车一辆。
2017年9月29日，凌宏兵的亲属代为赔偿林某的经济损失25000元，林某对凌宏兵的行为书面予以谅解。
认定上述事实的证据有：1.被害人林某的报案陈述，主要内容为：2017年1月8日7时许，我坐车来随州到交通大道大概在艳阳天附近下车，一名50岁左右的男子过来问我是不是回家过年，我们交谈起来，当走到艳阳天附近时，那名男子从地上捡到一个钱包，他说里面有很多钱，我也没有看到，他就说我们一起分，随后他拦了一辆车，当时车上只有一名驾驶员，他跟驾驶员说到汽车东站去，我们坐车来到刚才那个地方（指香江加油站）下了车，从另外一个地方来了一个人（这个人也是从艳阳天处一起上车的）来问我们是否捡到一个钱包，那个捡钱包的人说没有捡到，我也说没有，那个人就要我们证实自己没有捡钱包，说是将自己身上的钱拿出来数一数，那个人说他自己的钱包是8000元，我没有钱包，但口袋里有5000多元现金，和我一�上车的男子就很快把我的钱接过来并且往我的行李箱内塞，我以为他放进去了，就没有注意，他还催对方下车，让我放松警惕。丢钱的男子又问我的银行卡内有多少钱，要我证实没有多的钱，并问我索要密码，我没有告诉他，和我一起上车的男子就说你是个好人我们都相信你，说一下也没事，我就没有防备就告诉他们了，和我一起上车的男子又抢着把我的银行卡拿着往我的行李箱内塞了一下，我没有检查是否放进去，这时和我一起上车的男子就让丢钱的男子下车，他在车上没有下车，和我一起上车的男子就说，他不下车我们下去，我没有考虑就先下车了，这时他们把车门关了就开车走了，但和我一起上车的男子也没有下车，我就感觉我被骗了，我就打开我的行李箱里面的现金没有了，银行卡也没有了。过了一会，我的手机就收到短信，我刚才被骗走的银行卡内的18000元被取走了。2.被害人林某农行卡交易明细。3.手机语音通话详单。4.辨认笔录。被告人凌宏兵对冉某的辨认笔录，冉某对凌宏兵、李某华的辨认笔录，李某华对凌宏兵的辨认笔录。5.自动取款机监控视频截图照片。6.凌宏兵驾车行驶路线图。7.扣押清单。8.抓获经过。9.同案人冉某的供述，其主要内容为：2017年1月，李某华打我的电话说没有钱用了，想出去丢包诈骗他人财物。当时我身上也没有钱了，就同意了。我就打在武汉跑私家车拉客的凌宏兵，说我们一起出去以丢包的方式骗钱，你负责开车。凌宏兵同意了。为了防止我们诈骗的车被公安机关跟踪，我事先在武昌购买了两幅车牌，一幅牌号为鄂Ｄ×××××、一幅车牌为鄂Ｃ×××××。1月7日15时许，我在武汉武东高速等凌宏兵。凌宏兵开车来后，我把购买的假车牌给凌宏兵，凌宏兵把真车牌卸下来，换上鄂Ｄ×××××假车牌到随州。李某华于当晚到随州。当晚，我们三人商议由凌宏兵负责开车，李某华负责丢包，我负责找被害人。晚上我们住在随州老汽车站附近一家小旅馆。1月8日6时许，凌宏兵将车停在随州老火车站附近的路上等着，李某华负责丢包，我负责捡包和拉被害人上车，后我们以丢包的方式骗取了一名50多岁的男子现金700元及一张银行卡，骗取银行卡密码后，我叫被害人下车，我叫凌宏兵开车迅速离去。到随州老火车站广场时，凌宏兵将车停在随州市工商银行门前，我下车后头戴一个帽子、嘴上戴一个黑色口罩，在银行自动取款机里取款18000元。取款后我就要凌宏兵驾车载我和李某华回武汉。在上高速的路上，凌宏兵下了鄂Ｄ×××××假车牌，换上鄂Ｃ×××××假车牌。回到武汉，我们在餐馆吃饭后，扣除加油、过路费和餐费，每人分了五千多元。同案人冉某并当庭质�被告人凌宏兵参与作案，并非系租车，且共同分赃。10.同案人李某华的供述，其供述的主要内容与同案人冉某供述的主要内容基本一致。公诉机关并当庭播放了李某华供述的视频光盘。11.被告人凌宏兵原在公安机关的供述。12.谅解书。
凌宏兵驾驶的鄂Ａ×××××白色现代轿车于2016年1月购买,登记车主为张某。被告人凌宏兵与张某2016年9月30日离婚,被告人凌宏兵一直用该车从事滴滴打车营运。
原判认定上述涉案机动车事实的证据有：1.证人张某的证言，其证实鄂Ａ×××××白色现代轿车于2016年1月购买，2016年9月30日与凌宏兵离婚，该车凌宏兵用于滴滴打车来维持生计。2.凌宏兵与张某离婚证复印件。3.鄂Ａ×××××白色现代轿车车辆登记信息。
原审法院认为，被告人凌宏兵以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人银行卡及密码后又秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人凌宏兵的亲属能积极代为赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人凌宏兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元；二、将公安机关扣押移送至本院的鄂Ａ×××××白色现代轿车一辆予以没收，上缴国库。
凌宏兵上诉称：1.其没有参与作案，2.鄂Ａ×××××白色现代轿车不应被没收。
经审理查明，原审判决认定上诉人凌宏兵犯盗窃罪的事实清楚。原判所列证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人凌宏兵以非法占有为目的，秘密窃取�人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人凌宏兵提出其没有参与作案的上诉理由，经查，凌宏兵伙同他人盗窃作案的事实，不仅有被害人林某的报案陈述，还有同案人冉某和李某华的供述、监控视频截图及凌宏兵驾车行驶路线图、辨认笔录等证据，以上证据之间相互印证，形成证据锁链，能够证实凌宏兵参与盗窃作案。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人凌宏兵提出鄂Ａ×××××白色现代轿车不应被没收的上诉理由，经查，鄂Ａ×××××白色现代轿车虽登记在其前妻名下，但该车系其夫妻关系存续期间所购买。其夫妻离婚后由凌宏兵占有使用，该车在本案中供犯罪所用，依法应予没收，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪大富
审判员 陈赤锋
审判员 彭建伟
二〇一八年四月十七日
书记员 宋 洋