江苏省南京市浦口区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民初字第1633号原告彭征南，男，1985年9月15日出生，汉族。委托代理人陈芳云，江苏法德永衡律师事务所律师。被告南京金顺胶粉有限公司，住所地在南京市浦口区泰山街道花旗工业开发区407号。法定代表人陈宏形，总经理。委托代理人孙慧琴，江苏东南律师事务所律师。被告南京云林建筑工程有限责任公司，住所地在南京市浦口区桥林街道林东社区西埂组36号。法定代表人徐仁林，总经理。委托代理人郑小华、周晶，江苏维世德律师事务所律师。被告潘宏平，男，1972年10月3日出生，汉族。第三人杨继林，男，1964年12月7日出生，汉族。原告彭征南与被告南京金顺胶粉有限公司（以下简称金顺胶粉公司）、南京云林建筑工程有限责任公司（以下简称云林公司）、潘宏平、第三人杨继林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭进行了审理。原告彭征南及其委托代理人陈芳云、被告金顺胶粉公司委托代理人孙慧琴、云林公司的委托代理人郑小华、周晶到庭参加了诉讼，被告潘宏平、第三人杨继林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告彭征南诉称，2013年4月22日发包人金顺胶粉公司与承包人云林公司就位于南京市浦口区花旗营的“南京金顺胶粉有限公司2#、3#综合厂房”建设施工工程签订《建设工程施工合同》，第三人杨继林作为承包人的指定代理人在《建设工程施工合同》上签字，并且作为项目施工负责人监督现场施工。同年5月10日，经转包人潘宏平转包，“南京金顺胶粉有限公司2#、3#综合厂房工程”由原告实际施工，原告与潘宏平签订《厂房建设承包合同》（以下简称“原合同”），原告按合同约定于2013年4月28日、5月13日累计向潘宏平缴纳了10万元履约保证金。2014年3月5日，第三人杨继林与原告签订《的补充协议》（以下简称“补充协议”），补充协议约定原合同的甲方（即转包人）由潘宏平变更为杨继林。2014年8月7日项目负责人杨继林为原告出具了结算单，双方确认工程款金额合计230万元，已支付163万元。该结算单出具后，被告本应及时结清原告工程款，但直至2015年春节前夕在原告多次催要下，被告云林公司才陆续向原告支付部分工程款，截至目前被告仍拖欠原告款项30万元。另原告缴纳的履约保证金也迟迟未予退还。现诉请判令：1、被告支付拖欠工程款30万元及逾期付款利息（按同期贷款利率从2014年8月7日起算至实际支付之日）；2、被告退还原告保证金10万元及逾期退还损失（按同期贷款利率两倍自2014年8月7日起计算至实际支付之日）；3、被告承担本案诉讼费。被告金顺胶粉公司辩称，我方与云林公司已不存在款项问题，工程款已支付被告云林公司，因此原告诉我方无依据，与我方无关。被告云林公司辩称，1、被告云林公司没有与原告签订任何工程承包合同，故被告云林公司不是原告的合同相对人，被告云林公司不是适格的被告。2、原告在本案中也不是法律上所说的实际施工人，原告与潘宏平签订的承包合同应当是其双方真实意思表述，是合法有效的合同，最高院司法解释创设的实际施工人的概念，针对是违法转包或分包的相对人，本案原告如前所述，与潘宏平签订的承包合同是合法有效的，也就不是解释所讲的实际施工人概念。被告潘宏平未发表答辩意见。第三人杨继林未陈述意见。经审理查明：2013年4月22日，被告金顺胶粉公司（甲方）与云林公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，双方约定，南京金顺胶粉有限公司2#、3#项目的施工总承包单位为云林公司。2013年4月23日被告云林公司将南京金顺胶粉有限公司2#厂房、3#综合厂房工程项目转包给淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司。2013年5月10日被告潘宏平（甲方）与原告彭征南（乙方）签订《厂房建设承包合同》，双方约定：工程名称为南京金顺胶粉有限公司2#厂房，3#综合厂房工程，工程地址在南京市区花旗营。甲方承诺乙方2013年4月30日前进场施工，乙方签订合同时递交履约保证金人民币100000元整。2013年4月28日付款50000元，5月3日付50000元，甲方同时出具盖有单位公章及签字的收条，如果5日内不进场，甲方除及时归还履约保证金外，还要承担不低于履约保证金总额的误工损失，本履约保证金于第一次工程款支付时，同时无息归还。如不能及时归还，每拖延一天，甲方按至少银行贷款利息两倍赔偿损失……后2013年4月28日潘宏平出具收条，认可收到彭征南人民币50000元，为进场保证金，该收条上同时加盖了“南京浩麒建筑装饰工程有限公司”的合同专用章。2013年5月13日彭征南支付潘宏平50000元。2014年3月5日第三人杨继林（甲方）与原告彭征南（乙方）签订《厂房建设承包合同/协议》的补充协议，双方约定：1、原合同/协议中的甲方由潘宏平变更为杨继林（杨总）。2、原合同/协议中甲方的责任和义务由杨继林（杨总）承担。3、原合同/协议甲方潘宏平或潘宏平安排的现场负责刘志权所签的乙方点工单杨继林（杨总）认可。4、原合同/协议中不含水电清包，后期按图纸建筑面积22元/平方单价承包给乙方，杨继林（杨总）认可。5、房建地坪浇筑结束后甲方在1个月内付清工程款，原合同/协议中所扣的质保金现改为：只扣瓦工100元/平方和水电22元/平方承包价的5%。质保金交予云林建筑安装有限公司，乙方在一年后到云林公司领取。6、本补充协议签订后，乙方工人正常上班，如非乙方造成工地停工、窝工，甲方支付乙方工人每人每天180元。本协议生效后，即成为《厂房建设承包合同》不可分割的组成部分，与《厂房建设承包合同》具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。2014年8月7日杨继林出具“彭征南班组结帐清单”，载明：南京金顺胶粉厂2#、3#厂房工程由杨继林劳务分包给彭征南，经双方协商，……剩余尾款人工工资670000元。杨继林于当日出具“欠条”，载明：今杨继林欠彭征南人民币670000元，于2015年1月15日前付清。2015年5月14日原告因300000元工程款索要无着，向本院起诉。庭审中，原告陈述淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司是第三人杨继林投资成立的公司，也是其实际控制。被告云林公司陈述杨继林是淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司的法人。潘宏平为淮安市福生建筑劳务有限公司南京分公司的员工。上述事实，有原告提交的建设工程施工合同、厂房建设承包合同2份、彭征南班组结算清单、说明、欠条、银行账户明细3张、收据、保证金收据2份，被告金顺胶粉公司提交的收据10张、收条3张，被告云林公司提交的建设工程施工合同、劳务分包协议、关于花旗营项目劳务分包农民工工资清欠协调处理情况、原告向被告云林公司出具的承诺书、判决书2份及原告彭征南、被告金顺胶粉公司、被告云林公司的当庭陈述在卷证实。被告潘宏平、第三人杨继林未提交证据。本院认为，根据合同相对性原则，与原告签订《厂房建设承包合同》及《厂房建设承包合同/协议》的补充协议的相对方为潘宏平及杨继林，后杨继林向原告出具“彭征南班组结帐清单”及“欠条”，均认可欠彭征南人民币670000元。因原告未提供充分证据证明彭征南、潘宏平或杨继林与被告金顺胶粉公司系合同相对方关系，亦未提交证据证明潘宏平、杨继林为被告云林公司的委托代理人，有权代表被告云林公司签订合同。故原告主张被告金顺胶粉公司、云林公司承担支付工程款、退还保证金及逾期利息缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。关于原告主张：1、被告支付拖欠工程款30万元及逾期付款利息（按同期贷款利率从2014年8月7日起算至实际支付之日）。本院认为，被告潘宏平、第三人杨继林与原告签订了《厂房建设承包合同》及《厂房建设承包合同/协议》的补充协议，由彭征南承包南京金顺胶粉有限公司2#厂房，3#综合厂房工程，潘宏平、杨继林应按约定支付工程款，因第三人杨继林出具的“欠条”中注明“今杨继林欠彭征南人民币670000元，于2015年1月15日前付清”，被告潘宏平及第三人杨继林均未提交证据证明其已支付原告该工程款，应承担举证不能的法律后果，现原告主张工程款300000元，本院予以支持。因被告潘宏平、第三人杨继林未能按期付款，故应自2015年1月15日起支付原告逾期付款的利息。2、被告退还原告保证金10万元及逾期退还损失（按同期贷款利率两倍自2014年8月7日起计算至实际支付之日）。本院认为，因潘宏平收取了原告保证金100000元，其对此未提交证据反驳，亦未提交证据证明已退还原告该款，应承担举证不能的法律后果，故应退还原告保证金，因潘宏平与原告彭征南在合同中约定“如不能及时归还，每拖延一天，甲方按至少银行贷款利息两倍赔偿损失”，且第三人杨继林于2014年8月7日确认欠原告工程款670000元，原告主张自该日计算利息，本院予以支持。被告潘宏平、第三人杨继林经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条的规定，判决如下：一、被告潘宏平于本判决生效后十五日内退还原告彭征南保证金100000元及利息（自2014年8月7日起至实际付清之日止，以100000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率两倍计算利息）；二、被告潘宏平、第三人杨继林于本判决生效后十五日内支付原告彭征南工程款300000元及利息（自2015年1月15日起至实际付清之日止，以300000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；三、驳回原告彭征南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元，公告费600元，合计7900元由被告潘宏平、第三人杨继林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院（该院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，账号：4318）预交上诉案件受理费。审 判 长  张 茗审 判 员  林咏梅代理审判员  马 丽二〇一六年七月六日书 记 员  王红莲