甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终701号
上诉人（原审被告）：甘肃子辰房地产开发有限公司。
法定代表人：石某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：车某，男，该公司销售部经理。
委托诉讼代理人：赵某，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：孙某，甘肃武山人，住武山县。
被上诉人（原审原告）：高某，甘肃武山人，住武山县。
委托诉讼代理人：孙某（系被上诉人高某丈夫），住址同上。
上诉人甘肃子辰房地产开发有限公司（以下简称甘肃子辰公司）因与被上诉人高某、孙某房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省武山县人民法院（2016）甘0524民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人甘肃子辰公司委托诉讼代理人车某、赵某，被上诉人孙某、被上诉人高某的委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘肃子辰公司的上诉请求为：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决书认定事实错误。1．判决书将1126号商铺认定为一间商铺，属于认定事实错误。真实情况是I126(A）和I136(B)）两间商铺，分别为33.10平方米，这一事实有武山县房管局武山方正测绘大队出具的房地产分层分户图及《洛门世纪商贸城I区分层、分户面积测算统计表为据，以上两户商铺办理房屋产权证时，是按分层分户图办理房产证，从法律的角度来说，是两间产权清晰的商铺。2．甘肃子辰公司为孙某、高某依据内部认购协议书确定了1136号商铺，与其内部认购协议书相同，面积为33.1平方米，与预定的34.61平方米少1.51平方米，根据内部认购协议书第一条第1款约定：”该商铺面积最终以产权登记面积为准”，最终确定交付面积为33.1平方米，是符合协议约定的，甘肃子辰公司将根据商品房买卖合同，按照产权登记实测面积进行收缴房款，将按程序办理房屋产权证，甘肃子辰公司已经履行了协议义务，不存在违约行为。3.因高某要求与其姐高东芳（1126号商铺）相连，方便以后开设饭馆，面积同为33.1平方米，公司考虑到其实际要求，为方便其以后经营，一直未砌墙隔离，并共用一个门。(I区二楼、三楼同样也没有砌墙分隔，也是为方便商户经营，按需进行分隔）。公司并根据市场工程造价，对其以后砌墙及安装门的费用进行承担，在高某、孙某所剩余房款中予以递减。4．众所周知，房屋建设过程中出现施工图修改变更、房号变更、框架房未砌墙分割、未安装门窗等，均是很正常、客观存在的，也是国家建设法律法规允许的，如其认购该商铺房号为I-1b-l1号商铺，现为I136号商铺。在同一地段、面积基本相同、房屋通过验收，符合国家建设规范和标准的情况下，以房屋房号变更或者未砌隔墙和安装门窗等为借口，提出解除协议，没有法律依据。5．高某、孙某主要是认为该地段商铺发展前景不好，对在该地段购买商铺产生悔意。前期协商中，高某、孙某及其代理人要求更换商铺，公司同意其更换，但在实地查看过程中，没有其中意的商铺，致使发生解除协议的争议，有违公俗良序。6.高某、孙某属于违约行为，应当承担违约责任。甘肃子辰公司的商铺早已竣工验收合格，但高某、孙某以房号变更、商铺未砌墙，未安装门为借口，拒绝接收商铺。尽管甘肃子辰公司一直未追究其违约责任，并尽最大可能做出让步，包括减免部分房款，从2015年3月20日商品房预售许可证出具，2015年9月15日房屋竣工验收合格后，高某、孙某一直拒绝签订正式的商品房买卖合同，也拒绝缴纳剩余房款（办理按揭），违反了内部认购协议书第二款第1、2条。二、一审判决适用法律错误。甘肃子辰公司与高某、孙某之间只存在是否履行合同义务的问题，不存在债务问题，故判决书适用合同法第94条属适用法律错误。
孙某、高某辩称：甘肃子辰公司在上诉状中所说的商铺并不是内部认购协议上约定的商铺，且甘肃子辰公司将两份内部认购协议约定的两间铺面只隔成一间，甘肃子辰公司在一审之后才将一间铺面分成两间，这也是甘肃子辰公司违约的证明。本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
高某、孙某向一审法院提出诉讼请求：1.解除高某、孙某与甘肃子辰公司之间的SJ-092号购房协议；2.判令甘肃子辰公司返还高某、孙某已支付的购房款180271元及利息40696元；3.判令甘肃子辰公司依购房协议双倍返还高某、孙某定金50000元；4.本案诉讼费由甘肃子辰公司承担。
一审法院认定事实：2013年9月9日天水市宁远置业有限责任公司洛门世纪家居建材城分公司作为甲方与作为乙方的高某、孙某签订了编号为”SJ-092”的内部认购协议书。载明：”甲方天水市宁远置业有限责任公司洛门世纪家居建材城分公司，乙方高某、孙某。甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就武山县洛门镇世纪家居建材城项目商品房相关事项达成如下协议：一、认购物业面积、价格及付款方式。1.乙方认购商铺为位于××县号商铺，商铺号为I1b-11，该商铺预测建筑面积为34.61㎡（该商铺面积最终以产权登记面积为准）。2.该商铺原单价为10600元/㎡，总价：人民币366866元整（大写：人民币叁拾陆万陆仟捌佰陆拾陆元整）；享受优惠为（总价-2000）×0.96，优惠后该商铺单价10120.5元/㎡，总房款为人民币350271元整（大写：人民币叁拾伍万零贰佰柒拾壹元整）。3.签订本协议时，乙方选择以下第3种付款方式向甲方支付认购金，其中伍万元为定金。此认购金在双方签订商品房买卖合同时转为等额房款。付款方式：按揭付款，乙方于签署认购书之日起7天内缴纳总房款的51.5%即180271元整（大写：人民币壹拾捌万零贰佰柒拾壹元整）；剩余房款48.5%即170000元整（大写：人民币壹拾柒万元整）由甲方配合乙方办理按揭。二、甲乙双方权利和义务。1.甲方须为乙方保留本套商铺，不得另售，并保证按照本协议约定的价格签订商品房买卖合同，如若违约，甲方双倍赔偿乙方所交款定金。......3.本协议自乙方逾期日起终止履行，甲方有权另行出售该商铺且不另行通知；甲方自乙方递交书面退款申请日起一个月内在扣除定金伍万元后退还乙方所缴纳的剩余认购金（无息）。......三、乙方在签订商品房买卖合同时需携带本协议书、交款收据及身份证原件，按揭客户需带齐按揭所要求的所有个人资料，否则视为乙方不具备签约条件，由此产生的后果由乙方自行承担。四、本协议一式三份，甲方二份，乙方一份，于双方签字或盖章后生效，自商品房买卖合同签订之日起失效。投资顾问：余怀敏。甲方（签章）乙方签名：高某、孙某，签订日期：2013年9月9日。”2013年9月高某之姐高东芳通过转账的方式向甘肃子辰公司交付商铺首付金150000元。2014年1月高某通过转账的方式向甘肃子辰公司交付商铺首付款30271元。高某、孙某认购的I-1b-11号商铺现分户编号为I126（B）商铺。I126号商铺由I126号（A）与I126号（B）组成，该商铺的总面积为66.2平方米。I126号（A）与I126号（B）分户面积各为33.10平方米，两商铺中间没有隔墙，共有一个门。双方发生争议后，致使合同履行搁浅。一审法院认为：高某、孙某与甘肃子辰公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订的内部认购协议书合法有效，该协议书当中，高某、孙某与甘肃子辰公司关于标的房屋的位置、面积、价格、付款方式约定明确，实质是一份商品房屋买卖合同，高某、孙某与甘肃子辰公司之间形成商品房屋买卖合同关系。双方应按照合同约定履行各自义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。高某已根据协议约定履行了支付房款180271元的义务，甘肃子辰公司应当按照约定准备34.61平米的商铺用于交付。由于高某与其姐签订了两份内部认购协议书，因此甘肃子辰公司理应向高某与其姐高东芳各自交付一间商铺。虽然甘肃子辰公司辩称I126商铺由I126（A）与I126（B）组成，但是尽管编号不一样，事实是该商铺仅为一间。在双方发生纠纷后，甘肃子辰公司亦未积极采取相应的补救措施继续履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”因此甘肃子辰公司在合同的履行中违约。故对高某、孙某要求解除与甘肃子辰公司签订的SJ-092号购房协议的请求予以支持。根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。高某、孙某已向甘肃子辰公司支付房款180271元，其中50000元为定金，因此根据相关法律规定，甘肃子辰公司应双倍返还高某、孙某交付的定金，并退还高某、孙某交付的房款130271元。关于高某、孙某主张的已付房款的利息请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条”买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的规定，甘肃子辰公司给付高某、孙某双倍定金已足以弥补其违约给高某、孙某造成的损失，故一审法院院对高某、孙某关于给付购房款利息的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告高某、孙某与天水市宁远置业有限责任公司洛门世纪建材城分公司签订SJ-092号购房协议；二、被告甘肃子辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性返还原告高某、孙某购房款130271元；三、被告甘肃子辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性双倍返还原告的定金计100000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审法院查明的基本事实予以确认。
另查明，天水市宁远置业有限责任公司洛门世纪建材城分公司于2014年4月24日变更为甘肃子辰房地产开发有限公司，并由甘肃子辰房地产开发有限公司全面接手天水市宁远置业有限责任公司洛门世纪建材城分公司在洛门世纪建材城的业务，双方对此均无异议。二审庭审中，本院现场勘查时发现一审编号为I126号商铺中间已隔出一堵墙，但该堵墙未与房梁相接，将I126号分为两个商铺，现编号为I126、I136，,面积分别为33.1㎡，两商铺均开了门。对于该事实，甘肃子辰公司认可隔为两个商铺均是在2017年9月底完成。现场勘查时还查明，I126号与I136号商铺并不是按编号顺序排序，而是在I126、I127之间加入I136号，且I126有独立的水电暖设施，但I136号商铺中仅有电，没有水暖设施。
本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见，并经当事人当庭确认，本案二审的争议焦点是：1.甘肃子辰公司与高某、孙某之间签订的内部认购协议书应否解除，在履行过程中哪方构成违约；2.甘肃子辰公司是否应给高某、孙某双倍返还定金。
关于甘肃子辰公司与高某、孙某之间签订的内部认购协议书能否予以解除，在履行过程中哪方构成违约的问题。根据庭审查明的事实，高某、孙某于2013年9月9日与甘肃子辰公司的前身天水市宁远置业有限责任公司洛门世纪建材城分公司签订了内部认购协议书，购买位于甘肃省××县的一间铺面，并按设计图纸确定了商铺的位置，初选了商铺的门牌号。2015年3月14日，高某的姐姐高东芳与甘肃子辰公司之间签订了内部认购协议，购买与高某相邻的一间铺面，由于甘肃子辰公司与高某、高东芳签订了两份内部认购协议书，因此甘肃子辰公司应依协议向高某与高东芳各自交付一间商铺。虽然甘肃子辰公司辩称I126商铺由I126（A）与I126（B）组成，但事实是直至一审判决，两间商铺中间仍没有隔墙，只有一个门，并不是独立的两个空间，该商铺仅为一间，甘肃子辰公司无法向高东芳、高某各分别交付一间商铺。对此重大变更情况，甘肃子辰公司在一、二审中均未举出任何证据证明其应高某、孙某，高东芳的要求变更，也无证据证明曾告知过高某、孙某，并进行过协商，征得过高某、孙某的同意。故可以认定甘肃子辰公司在履行协议的过程中有重大违约行为，致使其与高某、孙某之间的内部认购协议无法实现合同目的。虽然二审庭审前，甘肃子辰公司已将涉案商铺分隔成独立的两间商铺，分别开了两个门，涉案事实发生重大变化，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项之规定:”二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”该条中所谓的”二审中的新证据”应当理解为在一审庭审结束前已经存在，但直到一审庭审结束后才为当事人所掌握的证据，故甘肃子辰公司在一审庭审结束后完成的砌隔墙等行为属于新发生的事实，并不是法律规定中的”二审新证据”。甘肃子辰公司采取的上述行为发生在一审宣判以后，该行为并非是对其违约行为采取的补救措施，而是为了对抗一审判决对其不利的法律后果而进行的行为，该行为有违诚实信用原则，故不能免除甘肃子辰公司的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”故甘肃子辰公司与高某、孙某之间签订的内部认购协议书应当予以解除。
关于甘肃子辰公司是否应给高某、孙某双倍返还定金的问题，本院认为，甘肃子辰公司与高某、孙某在内部认购协议书第一条第3项中约定：”签订本协议时，乙方选择以下第3种付款方式向甲方支付认购金，其中伍万元为定金。此认购金在双方签订商品房买卖合同时转为等额房款。”双方之间仅签订了内部认购协议，至今未签订房屋买卖合同，定金仍未转为房款，定金的性质并未发生改变。由于甘肃子辰公司的违约行为，故依据定金罚则，应由违约一方即甘肃子辰公司承担双倍返还定金的违约责任。
综上所述，甘肃子辰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5250元，由上诉人甘肃子辰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁建文
审 判 员 石 岚
审 判 员 张小莉
二〇一七年十二月十五日
法官助理 冯 峰
书 记 员 胡 阳