江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04284号
上诉人（原审原告）倪彩宝。
委托代理人孙惠林。
被上诉人（原审被告）张洪。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司吴江支公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇流虹路533号。
负责人吴建国，总经理。
上诉人倪彩宝与被上诉人张洪、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司吴江支公司（以下简称太保吴江公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江震民初字第00444号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月25日17时许，倪彩宝驾驶电动自行车沿苏州市吴江区七都镇双塔桥村道由北向南行驶至七都镇八七公路双塔桥村道路口左转弯驶入八七公路时，遇张洪驾驶苏E×××××小型普通客车沿七都镇八七公路由西向东行驶至该村道路口，两车发生碰撞，造成两车受损和倪彩宝受伤的交通事故。苏州市吴江区公安局交通巡逻警察大队出具道路交通事故认定书认定：倪彩宝和张洪负事故同等责任。
事故发生后，倪彩宝被立即送到中国人民解放军第九八医院治疗，于2012年11月5日出院。2013年11月5日，苏州同济司法鉴定所对倪彩宝的伤情出具司法鉴定意见：倪彩宝的误工期限为伤后十个月，护理期限为伤后一人护理三个月，补充营养期限为三个月（上述期限包含二次手术取内固定之所需）；倪彩宝的后续治疗费用（二次取内固定术费用）为陆仟元左右。具体亦可以实际发生额为准。
另查明，苏E×××××小型普通客车行驶证登记车主为李炳兴，该车在太保吴江公司投保了交强险和商业三责险（保额为30万元）及不计免赔险。本次事故发生在保险期间内。
再查明，事故后，张洪在交警部门缴款10000元，直接划入医院15000元，合计垫付25000元。目前，尚余部分款项在交警部门账户上。
以上事实，有交通事故认定书、苏E×××××小型普通客车行驶证复印件、张洪的驾驶证复印件、交强险和商业险保险单复印件、苏州同济司法鉴定所司法鉴定报告、交警部门出具的缴款凭证及当事人的当庭陈述等证据证明。
对于倪彩宝因交通事故所造成的损失。原审法院审核如下：医疗费22744.55元，住院伙食补助费198元，营养费2700元，护理费4500元，交通费500元，鉴定费2400元
关于误工费，倪彩宝主张25500元（2550元／月＊10个月），提交司法鉴定报告1份，证明误工期为10个月；提交工程承包合同原件1份，证明2012年6月10日杨某与潘法民签订的建房合同，倪彩宝受雇于杨某做小工，工资为85元／天；申请杨某出庭作证。倪彩宝在庭审中陈述，自2009年开始跟着杨某做小工，工作内容是搬砖头、拎沙灰，工资差不多80元／天，一个月差不多能干活20几天，平时一个月发500元生活费，其余工资在年底一起发，平均下来一个月能从杨某那里拿到2000元工资。杨某在庭审中陈述其是从事农村建房施工的，倪彩宝在他那里做小工，工资差不多80-85元／天，平时发点生活费，到年底余下工资一起发。两原审被告认为，鉴定报告中确定的误工期限10个月过长，原审原告的误工期限在6个月左右较为合适；对于倪彩宝提交的建房合同和杨某的证人证言，两原审被告请求法院依法核实，但倪彩宝的陈述与证人的陈述有矛盾之处；另外，发生事故时，倪彩宝已超过法定退休年龄，倪彩宝是否有劳动收入以及收入有无减少，需要倪彩宝提供充分的证据予以证明。倪彩宝陈述其跟着杨某做小工，杨某本人是否能有固定的工程承包尚不能确定，而依赖于工程量的收入更加不能确定，故对原审原告主张误工费不予认可。原审法院认为，本案事故发生时，倪彩宝已满56周岁，超过国家法定退休年龄。现倪彩宝提交的证据不足以证明倪彩宝受伤前的收入水平及受伤后的误工损失，故原审法院对倪彩宝的误工费主张不予支持。
综上，原审法院认定，倪彩宝因本次交通事故所造成的各项损失为：医疗费22744.55元（未包括非医保用药部分1727.71元）、住院伙食补助费198元、营养费为2700元，小计25642.55元；护理费4500元、交通费500元，小计5000元。另有鉴定费2400元。
原审原告倪彩宝的诉讼请求为：医疗费24472.26元、后期医疗费6000元（取内固定手术费）、住院伙食补助费198元、交通费500元、误工费25500元、护理费5400元、营养费2700元、车辆维修费1500元；本案诉讼费、鉴定费2400元由原审被告承担。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。倪彩宝因交通事故受伤并致财产受损，赔偿义务人理应予以赔偿。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人不能提供证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。因苏E×××××小型普通客车在太保吴江公司投保了交强险。因此，太保吴江公司应根据《机动车交通事故责任强制保险条例》（下称《条例》）的规定在交强险赔偿限额范围内直接对受害人予以赔偿。根据《条例》及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《条款》）的规定，每份交强险赔偿限额分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元。因此，太保吴江公司应在交强险范围内赔偿倪彩宝各项损失共计15000元。
超出交强险限额的倪彩宝医疗费用部分的损失15642.55元，应由相关事故责任人依据相关规定进行分担。因本次事故发生在机动车与非机动车之间，机动车较非机动车负有更多安全注意义务。倪彩宝和张洪均负事故的同等责任。因此，原审法院确定张洪负60%的民事赔偿责任，故应承担倪彩宝超出交强险部分损失的60%，即9385.53元（15642.55＊60%）。又因苏E×××××小型普通客车在太保吴江公司投保了商业三责险（保额为30万元）及不计免赔险，因此，太保吴江公司应在商业三责险范围内赔偿倪彩宝医疗费等损失9385.53元。
就倪彩宝医疗费中非医保用药部分1727.71元，庭审中，倪彩宝与张洪均认可按事故责任比例进行分担，故原审法院确定由张洪承担1036.63元（1727.71＊60%）。
一审案件受理费616元，由倪彩宝负担216元，由张洪负担400元；司法鉴定费2400元，由倪彩宝负担960元，由张洪负担1440元。因此，张洪共应给付倪彩宝共计2876.63元（1036.63＋400＋1440）。事故后，张洪在交警部门缴款10000元，在医院划卡垫付医疗费15000元，现交警部门账户尚有部分余额。为了结算方便，现存于交警部门账户上的余款由倪彩宝从交警部门取回。原审法院认定张洪垫付倪彩宝25000元。
张洪垫付给倪彩宝的25000元已超过其应当承担的责任范围，超出部分22123.37元视为替太保吴江公司垫付，应由太保吴江公司返还给张洪。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第十九条、第二十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司吴江支公司在交强险范围内赔偿倪彩宝医疗费等各项损失15000元，在商业三责险范围内赔偿倪彩宝医疗费等各项损失9385.53元，合计24385.53元，其中给付倪彩宝2262.16元，返还张洪22123.37元，均于判决生效后十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入倪彩宝和张洪指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。二、驳回倪彩宝的其他诉讼请求。赔偿义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费616元，由倪彩宝负担216元，由张洪负担400元，张洪负担部分倪彩宝已预交，不再退回，从其已给付倪彩宝的款项中直接扣除（已履行）。司法鉴定费2400元，由倪彩宝负担960元，由张洪负担1440元，张洪负担部分从其已给付倪彩宝的款项中直接扣除（已履行）。
上诉人倪彩宝不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、根据2012年6月10日的工程承包合同，杨某、潘法民各自出具的证明及当庭陈述，足以证实倪彩宝在2012年10月25日系在潘法民家里住宅建筑工地做小工，且在回家途中发生交通事故。也足以证实倪彩宝在事故发生后无法从事建筑小工的劳动，因此无法获得报酬。即使法院认为倪彩宝这种性质的小工系无固定收入的人，也应按其最近三年的平均收入或者相同、相近行业上一年度平均工资为标准计算倪彩宝的误工费。2、倪彩宝受伤时55周岁，国家没有规定达到退休年龄的人不能参加工作，原审法院以此为由驳回其误工费诉请，并不合理。3、倪彩宝家住吴江区震泽镇，事故地点是吴江区七都镇，所以可以佐证其系在下工回家途中因车祸受伤。据此，请求撤销原判，根据上诉请求依法改判。
被上诉人张洪、太保吴江公司未作答辩。
二审期间，倪彩宝向本院提交其称由一审期间出庭的证人杨某在倪彩宝受雇为其工作期间制作的计工本两册，其上均有“彩宝”的名字、工时和报酬的记录，欲证明倪彩宝长期追随包工头杨某从事建筑业，在各处建房和装修工地当小工并获得报酬。被上诉人张洪未在本院指定的期限内发表质证意见。被上诉人太保吴江公司发表质证意见不认可该计工本的真实性、合法性、关联性，因为无法确证计工本上的“彩宝”就是倪彩宝，且杨某的陈述与倪彩宝的陈述有出入，且该证据不能证实倪彩宝的收入及收入减少情况。
二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。
本院认为：一审期间出庭接受各方当事人质证的证人杨某陈述，倪彩宝自2009年5月起受其雇佣在其承建住房工地上当小工，其在2012年的工资为80至85元／日。工资发放方式为每月暂支500元生活费，每年年底总结算。倪彩宝平均每月出工25至26天，每年出工280至300天，主要在工地上从事拎灰、上砖等体力劳动。本案所涉交通事故发生后，倪彩宝无法劳动，故杨某未再发给其报酬。潘法民在一审期间提交书面证言，陈述其将建造自家住宅的劳务发包给杨某，倪彩宝系受雇于杨某在住宅工地上劳动，并在下工回家途中受伤。本院认为，上述证人证言在内容上细节丰富，前后一致，符合建筑事故行业在用工、报酬支付方面的行业习惯，也与潘法民、杨某之间《工程承包合同》的内容和一审、二审期间倪彩宝一方举证的多册计工本的记载能够相互印证，从而可以证实在本案所涉交通事故发生前，倪彩宝长期以在苏州吴江一带的农房建筑和装修工地上从事小工为生。因建筑施工行业具有工作地点、工作时间和报酬数额不稳定、不固定的特点，故应当视其为最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定的无固定收入的人。根据苏州同济司法鉴定所的鉴定意见，本案所涉交通事故导致倪彩宝右锁骨中段骨折、右小腿软组织损伤等伤情，并导致右侧肩关节活动稍受限。上述伤情对倪彩宝继续在工地从事体力劳动的影响是显而易见的，故证人杨某关于该起交通事故发生后其未再继续雇佣倪彩宝也未继续支付其报酬的陈述，较为可信。
我国法律并不禁止超过国家规定的退休年龄的老人通过自己的劳动取得收入，原审判决以倪彩宝超过退休年龄作为不支持其误工费的理由之一，缺乏事实和法律依据。倪彩宝在本案中未能就其在事故发生前最近三年的平均收入情况充分举证，故应按照受诉法院地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算其误工费。2013年度江苏省建筑业平均工资为50681元，折算为每日工资138.9元。倪彩宝主张其日工资为85元，显著低于该标准，也与倪彩宝的性别、年龄、工种基本相符。根据杨某陈述，倪彩宝在2012年日工资标准为80至85元不等，本院取其平均值82.5元／日，按每月30日，结合鉴定报告建议的误工期限10个月，支持倪彩宝的误工费24750元。该金额计入交强险死亡伤残赔偿限额中，由承保苏E×××××小型普通客车交强险的太保吴江公司直接赔偿给倪彩宝。
据此，本院对倪彩宝的损失和张洪、太保吴江公司赔偿额调整如下：倪彩宝因本次交通事故所造成的各项损失为：医疗费22744.55元（未包括非医保用药部分1727.71元）、住院伙食补助费198元、营养费为2700元，误工费24750元，小计50392.55元；护理费4500元、交通费500元，小计5000元。上述损失合计为55392.55元。另有鉴定费2400元，原审判决并未计入损失总额，而是在诉讼费中根据胜诉败诉比例分摊，因各方当事人均无异议，本院对原审判决各方承担的鉴定费数额根据调整后的胜诉败诉比例在一审诉讼费中一并予以调整。因交强险医疗费限额为1万元，倪彩宝超出交强险限额的损失为15642.55元，故太保吴江公司应在交强险范围内赔偿倪彩宝各项损失共计39750元。因张洪就该起交通事故所致倪彩宝损失负60%的民事赔偿责任，故应按60%的比例承担倪彩宝超出交强险部分损失的，即9385.53元（15642.55元＊60%）。又因苏E×××××小型普通客车在太保吴江公司投保了商业三责险（保额为30万元）及不计免赔险，因此，太保吴江公司应在商业三责险范围内赔偿倪彩宝医疗费等损失9385.53元。因此，太保吴江公司在交强险、商业三责险限额内赔偿倪彩宝49135.53元。张洪已经垫付给倪彩宝的25000元已超过其应当承担的责任范围，超出部分的22123.37元视为替太保吴江公司垫付，应由太保吴江公司返还给张洪，因此，太保吴江公司支付给倪彩宝27012.16元，支付张洪22123.37元。
综上，因本案二审期间出现新证据，本院对原审判决的结果予以调整。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第十九条、第二十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省苏州市吴江区人民法院（2014）吴江震民初字第0444号民事判决主文第二项。
二、撤销江苏省苏州市吴江区人民法院（2014）吴江震民初字第0444号民事判决主文第一项。
三、中国太平洋财产保险股份有限公司吴江支公司于判决生效后十日内在交强险、商业三责险限额内赔偿倪彩宝27012.16元，支付张洪22123.37元（如采用转账方式支付，请汇入倪彩宝和张洪指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。
赔偿义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费616元、鉴定费2400元，合计3016元，由倪彩宝负担633.4元，由张洪负担2382.6元；二审案件受理费400元，由太保吴江公司负担，由各方在履行判决时一并结算。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 赵 东
代理审判员 姚 望
二〇一五年二月十一日
书 记 员 张维雯