广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1466号
上诉人（原审被告）：孔凡海，男，1969年8月29日出生，汉族，住封开县。
委托诉讼代理人：孔凡煌，男，住封开县，由封开县连都镇X村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：胡玉清，广东长科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孔凡妙，男，1967年7月30日出生，汉族，住封开县。
委托诉讼代理人：孔凡煌，男，住封开县，由封开县连都镇X村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：胡玉清，广东长科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孔祥振，男，1985年9月7日出生，汉族，住封开县。
委托诉讼代理人：孔凡煌，男，住封开县，由封开县连都镇X村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：胡玉清，广东长科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔凡升，男，1971年10月16日出生，汉族，住广东省封开县。
委托诉讼代理人：骆军辉，广东国灿律师事务所律师。
上诉人孔凡海、孔凡妙、孔祥振（以下简称孔凡海等三人）因与被上诉人孔凡升身体权纠纷一案，不服封开县人民法院（2016）粤1225民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。
孔凡海等三人上诉请求：依法改判，维持（2013）肇封法渔民初字第229号及（2014）肇中法民一终字第31号的终审判决，驳回起诉。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，该案已经（2013）肇封法渔民初字第229号及（2014）肇中法民一终字第31号原一、二审判决。孔凡升申请再审无理。本案纠纷由在孔某6家中召开拜祭太翁会议产生争吵，经同翁兄弟劝导已平息了。但散会后孔凡升等人不服，预先准备凶器且多人参加斗殴，由孔凡升方先动手打人在先，孔凡海方受打后随手拿木棍进行自卫还击，一审判决未查清上述事实。且事发时何人持该柴刀在公安机关对梁某1、孔凡锦、孔祥柱、孔凡升、梁某2作了询问笔录记录在案，但一审法院又不予认定和采信。法院以梁某1、孔凡锦、孔祥柱等人与孔凡升具有有利害关系，他们的笔录不能作为定案的证据。且一审判决仅凭柴刀刀正面上可疑血迹与孔凡海的血样基因分型一致就认定孔凡海在打斗中持有该柴刀有误，事实是孔凡海是对方人打伤的。本案在开庭审理中，对方律师不让孔凡海等人陈述聚众斗殴的经过，一审法官亦不制止。在本次聚众斗殴中双方均有多人伤住院，孔凡海方住院的责任由谁承担赔偿，一审法官未告知如何处理，偏帮一方，应由对方赔偿。孔凡海等人对孔凡升的伤残等级鉴定持有异议，要求重新鉴定。
孔凡升辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回孔凡海等三人的上诉请求。一审判决认定孔凡海等三人承担50%的责任比例过轻且对孔凡海等三人的责任划分不正确，但考虑到本案双方当事人是亲属关系，故没有提起上诉。孔凡升不同意重新鉴定，孔凡海等三人现提出重新鉴定没有事实和法律依据。孔凡海等三人提及其也有受伤，应对其赔偿的问题，孔凡海等人应另案提起诉讼，但本案事发至今已经过了数年，已经过了诉讼时效。
孔凡升向一审法院起诉请求：1、判令孔凡海等三人赔偿孔凡升各项损失共计95996.4元；2、本案的一切诉讼费用由孔凡海等三人承担。
一审法院认定事实：1、2013年2月14日晚上20时许，孔凡升、孔凡海等四房孔姓族人二十多人在孔某6家中开太公会议，在开会讨论祭拜太公事宜时，因原有的矛盾积怨，孔凡妙与孔凡锦在孔某6屋里发生争执，孔凡妙先用手推了一把孔凡锦，继而相互发生推打，各自房人见此便出手相助，后被众人拆开。之后，会议无法召开，众人即离开孔某6家。当众人行至深底村委会大车村村口处时，孔凡升及其同一房的人员孔凡锦、孔凡坚、孔祥柱等人与孔凡海、孔凡妙、孔祥振等一房人再次发生持械相互打斗。在打斗中，孔凡升及其同一房人的孔凡锦、孔祥柱、孔凡坚和孔凡海、孔凡妙等人均有不同程度的受了伤。孔凡海在打斗中是主要的致害人。事后，经封开县公安局司法鉴定中心对孔凡锦、孔凡升、孔祥柱、孔凡坚、孔凡海、孔凡妙等人的身体损伤程度进行了鉴定。孔凡升的身体右侧气胸的损伤程度为轻伤，孔凡妙上颌窦前壁、筛窦外侧壁骨的损伤程度为轻伤，孔凡锦、孔祥柱、孔凡坚、孔凡海等人的身体损伤程度为轻微伤。为此，孔凡海因参与共同故意伤害他人身体，造成一人轻伤、三人轻微伤的后果，被追究刑事责任。一审法院于2013年6月14日作出（2013）肇封法刑初字第56号刑事判决书，以孔凡海犯故意伤害罪，判处拘役三个月。上述事实，有证人孔某1、孔某2、孔某3、孔某4、孔某5、孔某6、孔某7、孔某8、孔某9、刘某、孔某10、梁某1、孔某11、梁某2、孔某12、高某的证言，受害人孔凡升、孔凡锦、孔祥柱、孔凡坚的陈述，致害人孔凡海、孔凡妙、孔祥振的陈述，以及一审法院（2013）肇封法刑初字第56号刑事判决书证实，孔凡海在本案原审答辩和刑事诉讼中均承认上述事实，故一审法院予以确认。至于孔凡海等三人在本案重审中认为公安机关对证人所作的证言不足以证实孔凡升的损害为孔凡海等三人所致，并提供了封开县公安局作出的《鉴定意见通知书》，认为鉴定意见书的结论“柴刀刀刃正面上可疑血迹与孔凡海的血样基因分型一致”可以证明孔凡海是孔凡升等人所伤。对此，一审法院认为，因孔凡海在打斗中也受伤，柴刀上的血迹与孔凡海的血样基因一致，说明了孔凡海在打斗中持有该柴刀，与证人的证言是相符的，而不能据此证明孔凡海被孔凡升等人所伤，孔凡海等三人的辩解理由不充分，一审法院不予采纳。2、孔凡升受伤后，先后被送到封开县第二人民医院、封开县人民医院医治，两处住院共34天，合共用去医疗费13954.99元，住院期间由其妻子护理。封开县人民医院出具《临床医学鉴定书》证实孔凡升住院期间需陪护一人，建议出院后休息30天。2013年5月20日，孔凡升经广东福城法医临床司法鉴定所鉴定其伤残程度为十级，用去鉴定费1500元。在本案原审中，孔凡海对孔凡升的伤残鉴定结论有异议，并申请重新鉴定。一审法院依法委托广东珠江法医临床司法鉴定所对孔凡升的伤残程度作重新鉴定。2013年10月29日，经广东珠江法医临床司法鉴定所鉴定，孔凡升伤残等级为十级。上述事实，有孔凡升提供的入院记录、住院病历、出院记录、临床医学鉴定书、住院收费收据、伤残鉴定意见书等证据证实，应予认定。3、根据《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，认定孔凡升的损失有：⑴医疗费13954.99元。⑵护理费1559.5元。⑶误工费3248.2元。⑷住院伙食补助费1700元。⑸残疾赔偿金，孔凡升提供了其在城镇居住的《居住证》和有固定收入的证明，故残疾赔偿金可参照城镇居民的标准计算，残疾赔偿金为30226.71元/年×20年×10%=60453.4元。⑹、交通费酌情认定为300元。⑺精神抚慰金，孔凡升因孔凡海等三人的侵权行为致其十级伤残，给孔凡升造成一定的精神损害，结合孔凡升的伤残程度和当地的生活水平等因素，酌情认定精神抚慰金为5000元。⑻伤残鉴定费1500元。⑼对孔凡升主张的营养费1700元，因没有医疗机构出具的证明证实需要加强营养，故对该项损失不予认定。因此，认定孔凡升的总损失为87716元。
一审法院认为，孔凡海、孔凡妙、孔祥振因矛盾积怨与孔凡升等人发生争执，并持械相互打斗，致孔凡升轻伤、另外三人轻微伤的后果。孔凡海等三人的行为是共同故意伤害他人身体的行为，除孔凡海负刑事责任外，孔凡海等三人还应承担民事侵权责任。在相互的争执、打斗中，孔凡海是主要的致害人，孔凡妙与孔凡锦争执时先动手打人而引起打架并参与打斗，孔祥振亦参与相互的打斗，孔凡海等三人的行为均存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”和第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”的规定，孔凡海等三人共同侵权应连带承担赔偿孔凡升损失50%的责任，其中，孔凡海承担30%的赔偿责任，孔凡妙承担15%的赔偿责任，孔祥振承担5%的赔偿责任；孔凡升参与相互的打斗，亦存在一定的过错，对其损失自行承担50%的责任。孔凡海等三人认为孔凡升的伤害不是其所致，并认为其行为属于自卫行为，对孔凡升的损失不同意赔偿的抗辩理由缺乏理据，一审法院不予采纳。一审判决：一、孔凡海等三人在该判决生效之日起三日内连带赔偿孔凡升损失87716元的50%即43858元；其中，孔凡海赔偿30%即26314.8元，孔凡妙赔偿15%即13157.4元，孔祥振赔偿5%即4385.8元；二、驳回孔凡升的其他诉讼请求。
本院二审期间，孔凡海等三人提交了孔凡海、孔凡妙住院收费收据、病假证明等证据，拟证明孔凡海、孔凡妙住院治疗的事实。孔凡升未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对孔凡海等三人提交的证据的认定，由本院认为部分论述。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系身体权纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）孔凡妙提出对孔凡升的伤情重新鉴定的主张应否支持。（二）孔凡妙、孔祥振有否参与打斗，一审判决认定孔凡海等三人连带承担赔偿孔凡升损失50%的责任，其中，孔凡海承担30%的赔偿责任，孔凡妙承担15%的赔偿责任，孔祥振承担5%的赔偿责任是否正确。
关于孔凡妙提出对孔凡升的伤情重新鉴定的主张应否支持的问题。原审认定广东南天司法鉴定所鉴定结论的证明力是正确的。2013年5月20日，孔凡升经广东福城法医临床司法鉴定所鉴定其伤残程度为十级，在本案原审中，孔凡海对孔凡升的伤残鉴定结论有异议，并申请重新鉴定。一审法院依法委托广东珠江法医临床司法鉴定所对孔凡升的伤残程度作重新鉴定。2013年10月29日，经广东珠江法医临床司法鉴定所鉴定，孔凡升伤残等级为十级。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。本案中，孔凡妙提出对孔凡升的伤情重新鉴定的申请，但并未提供证据证明广东珠江法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论存在上述情形，故本院对孔凡海等三人提出重新鉴定的申请不予准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审判决对广东珠江法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论予以采信并无不当，本院予以维持。
关于孔凡妙、孔祥振有否参与打斗，一审判决认定孔凡海等三人连带承担赔偿孔凡升损失50%的责任，其中，孔凡海承担30%的赔偿责任，孔凡妙承担15%的赔偿责任，孔祥振承担5%的赔偿责任是否正确的问题。结合证人孔某1、孔某2、孔某3、孔某4、孔某5、孔某6、孔某7、孔某8、孔某9、刘某、孔某10、梁某1、孔某11、梁某2、孔某12、高某的证言，受害人孔凡升、孔凡锦、孔祥柱、孔凡坚的陈述，致害人孔凡海、孔凡妙、孔祥振的陈述等证据可证实孔凡妙、孔祥振均有参与持械打斗，孔凡妙、孔祥振主张其未参与打斗缺乏事实依据。孔凡海等三人与孔凡升一方因原有的矛盾积怨发生争执，继而引发相互打斗，致孔凡升轻伤、另外三人轻微伤的后果，孔凡海等三人应承担民事赔偿责任。孔凡海等三人认为其属反抗自卫的主张缺乏事实依据，本院不予支持。在相互的争执、打斗中，孔凡海是主要的致害人，孔凡妙与孔凡锦争执时先动手打人而引起打架并参与打斗，孔祥振亦参与相互打斗，孔凡海等三人的行为均存在过错，因不能确定具体是何人致孔凡升受伤，且孔凡升本人自身亦存在一定过错，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十四条、第二十六条的规定，一审判决认定孔凡海等三人连带承担赔偿孔凡升损失50%的责任，其中，孔凡海承担30%的赔偿责任，孔凡妙承担15%的赔偿责任，孔祥振承担5%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。孔凡海等三人认为一审判决对此认定有误的主张理据不足，本院不予支持。
至于孔凡海等三人提交证据拟证明其亦有因本案受伤住院治疗，并要求孔凡升等人进行赔偿的主张，因孔凡海等三人作为本案的被告，在一审期间未提出反诉，而在二审期间提出诉讼请求，该诉讼请求属于反诉，孔凡升等人在二审期间对该反诉请求均不同意调解。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，孔凡海等三人提出要求孔凡升等人赔偿的诉讼请求，本院不予处理，孔凡海等三人可另寻法律途径解决。
综上所述，孔凡海等三人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费896元（孔凡海、孔凡妙、孔祥振已预交1100元），由孔凡海、孔凡妙、孔祥振负担。孔凡海、孔凡妙、孔祥振多缴纳的二审案件受理费204元由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一七年十月××日
法官 助理 邝伟婷
书 记 员 陈智君