江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1843号
上诉人（原审被告）徐利华。
被上诉人（原审原告）荀厚明。
原审被告南通华新建工集团第五工程有限公司，住所地海安县海安镇中坝北路71号-5号。
法定代表人严新华，该公司总经理。
委托代理人贲道均，该公司法务。
上诉人徐利华因与被上诉人荀厚明、原审被告南通华新建工集团第五工程有限公司（以下简称华新五公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安高民初字第00691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
荀厚明一审诉称，华新五公司承建人才公寓工程项目并将钢筋作业分包给无资质的徐利华，荀厚明受雇于徐利华在该工地施工。2013年农历2月8日下午，荀厚明根据徐利华的安排到人才公寓10号楼楼顶扎钢筋，但不知上面攀爬钢筋系瓦工刚刚埋设，且无任何人告知，荀厚明在攀爬过程中摔下，致身体多处受伤。荀厚明住院期间徐利华支付了医疗费及部分护理费，但未赔偿其他损失。荀厚明各项损失为：医疗费57968.38元、住院伙食补助费738元（41天×18元/天）、营养费900元（90天×10元/天）、残疾赔偿金58388.20元（34346元/年×17年×10%）、精神损害抚慰金3500元、误工费25200元（180天×140元/天）、护理费11153.34元（131天×85.14元/天）、司法鉴定费1560元、交通费1000元、二次手术费8000元，合计168407.92元，扣减徐利华已支付的72187.28元，要求徐利华赔偿96220.64元，华新五公司承担连带责任。
华新五公司一审辩称，人才公寓工程系我公司承建，我公司将钢筋作业外包给徐利华，徐利华自行招聘人员组织施工、发放工资以及工作安排，荀厚明与徐利华之间系雇佣关系，我公司不应当承担赔偿责任。荀厚明在施工中受伤，其自身存在重大过错，应减轻雇主的赔偿责任。事发后，徐利华已支付医疗费、护理费等合计73287.28元。我公司认为荀厚明应承担本起事故40%的责任。二次手术费应待实际发生后另行主张。请求法院依法判决。
徐利华一审辩称，从2005年至2013年，基本上我有活计就喊荀厚明来做，荀厚明是在人才公寓工程工地上摔伤的，我已经垫付了各项费用73287.28元。荀厚明作为老工人，本身存在重大过错，其自身应当承担40%的责任。
原审查明，2005年至2013年期间，荀厚明受雇于徐利华，在其承建的工程上施工。2012年3月28日，华新五公司作为甲方、徐利华作为乙方，签订了建设工程施工劳务分包合同，约定华新五公司将海安县人才公寓（10#及车库）钢筋分项工程的砌筑、混凝土、抹灰、木工、模板、钢筋、地下室底板、墙、油漆、水暖电及其他类作业劳务分包给徐利华施工。徐利华承建该工程后，荀厚明接受徐利华的安排到该工地施工。2013年3月19日下午4时许，荀厚明根据安排到该楼顶楼的小炮楼上施工，荀厚明到顶楼后抓住把手沿铁爬梯往上爬，因把手系刚刚浇注，荀厚明抓住把手往上爬时摔下，跌倒在顶楼的地平面上受伤。
事故发生后，荀厚明当即被送往海安县人民医院住院治疗，诊断为右侧髋臼骨折，4月2日行骨折切开复位内固定术，4月29日好转出院，双方一致确认徐利华支付了住院期间的医疗费55220.08元。此后，荀厚明多次到该院复诊，发生门诊医疗费损失2748.20元，其中徐利华支付2137.20元。双方一致确认徐利华还另行支付了护理费4560元、其他支出2570元，荀厚明因治疗向徐利华出具借条借款7700元。
审理中，经荀厚明申请、法院委托，如皋市人民医院司法鉴定所对荀厚明的伤情进行了司法鉴定，2015年8月25日，该院出具司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人荀厚明的伤情与遗留伤残之间因果关系确定，遗留右髋关节功能受限，损伤后遗留伤残评定为人体损伤十级伤残。2.建议伤后休息期为180日，护理期为90日，营养期为90日。3.目前右髋臼骨折内固定在位，如需二次手术，则二次手术费约8000元。荀厚明支付司法鉴定费1560元。
审理中，徐利华称另行向荀厚明的护理人员支付交通费1100元，荀厚明否认，徐利华亦未能举证证明。
原审认为,荀厚明与徐利华之间为雇员与雇主关系，荀厚明在从事雇佣活动中受伤致残，徐利华作为雇主应承担赔偿责任。荀厚明多年从事工程施工，但在工作中缺乏对可能造成损害的预见性，自身未尽安全保障义务，致损害后果发生，荀厚明自身存在过失，可适当减轻徐利华的赔偿责任，法院确定荀厚明的各项损失由徐利华承担85%。华新五公司承接涉案工程后，并未自行组织人员进行施工，而是将钢筋分项工程分包给无建筑施工资质的自然人徐利华进行施工，其行为违反了我国法律的禁止性规定。依照相关司法解释的规定，华新五公司应当对施工中造成的人身损害赔偿责任依法承担连带责任。
荀厚明实际发生医疗费损失57968.38元，应予支持。经司法鉴定，荀厚明的二次手术费为8000元，为避免讼累，法院予以支持。对于荀厚明主张的住院伙食补助费支持738元（41天×18元/天）、营养费支持900元（90天×10元/天）。荀厚明因伤被评为十级伤残，法院对荀厚明主张残疾赔偿金58388.20元（34346元/年×17年×10%）予以支持。荀厚明受伤后，经有权机构鉴定为十级伤残，依照法律规定，可予适当的精神损害抚慰金，法院酌情支持精神损害抚慰金3000元。荀厚明虽年满60周岁，但实际从事建筑业，且主张的误工标准140元/天不超过2014年度江苏省分细行业在岗职工建筑业平均工资标准，结合司法鉴定意见书载明的误工期限，法院对荀厚明主张误工费25200元（180天×140元/天）予以支持。对于荀厚明主张的护理费，依据司法鉴定意见书载明的护理期限支持7662.60元（90天×85.14元/天）。荀厚明主张交通费1000元，但未能举证证明，法院不予支持。以上各项合计161857.18元。荀厚明支付司法鉴定费1560元，应予支持，列入诉讼费用处理。
徐利华称另行向荀厚明的护理人员支付交通费1100元，荀厚明否认，徐利华未能举证证明，法院不予采信。参审人民陪审员的意见与本院处理意见一致。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、徐利华赔偿荀厚明医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计137578.60元，扣减徐利华已支付的72187.38元，尚应赔偿上述损失65391.22元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、华新五公司对徐利华的上述赔偿义务承担连带责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回荀厚明的其他诉讼请求。案件受理费1062元，司法鉴定费1560元，合计2622元，由荀厚明负担393元，徐利华负担2229元。
徐利华不服原审判决，向本院提起上诉称，荀厚明是有多年施工经验的老工人，完全可以目测判断出把手是否刚刚浇筑、是否牢固，其自身对事故的发生有重大过失，应承担主要责任；荀厚明是农业户口，间断性打工，不应按城镇标准计算残疾赔偿金；荀厚明事发时已经年满60周岁，且是打零工，不应计算误工费，误工费的标准也过高；二次手术费尚未发生，不应支持，且数额也不确定，当时手术时也说过其年龄较大，用较贵的可终生使用、不用取出的内固定；徐利华支付的1100元交通费有票据证明，应当从赔偿款中扣除。
被上诉人荀厚明未答辩。
原审被告华新五公司陈述称，荀厚明受伤后华新五公司组织过多次调解，双方对荀厚明是农业户口及年过60没有争议，且荀厚明对事故法发生有重大过错，同意徐利华的上诉意见。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为荀厚明自身应当承担的责任比例及原审法院认定的损失数额。
双方对事故发生的经过无异议，是荀厚明抓住刚刚浇注的把手往上爬时摔下受伤，徐利华认为荀厚明是具有施工经验的人员，应当可以辨别把手是否新浇筑是否牢固，其有重大过失，对事故后果应当负主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。荀厚明为徐利华提供劳务，且因劳务自己受到损害，徐利华无施工资质分包部分建设工程的施工内容、个人召集荀厚明等人进行施工作业不符合法律规定，为安全施工埋下隐患；作业过程中徐利华疏于对施工现场、前后工序的组织管理，导致浇筑把手和荀厚明攀登施工之间衔接不当，对于刚刚浇筑并不牢固的工程部分也没有安全提示，是导致事故发生的主要原因；荀厚明登高施工时疏于安全防范也是事故发生的原因。原审认定徐利华对损失承担主要责任、荀厚明承担次要责任并无不当，至于主次责任的比例，是原审法院综合酌定、行使自由裁量权的结果，并无明显不当。
关于误工费，虽然荀厚明年满60周岁，但其实际在从事建筑工人的工作，本案事故即在发生在其工作过程中，事故导致其在一定时间内不能从事建筑工作，误工损失存在。对于误工费的数额双方没有提供证据证明，荀厚明主张的数额不超过2014年度江苏省分细行业在岗职工建筑业平均工资标准，原审法院确认的误工费数额恰当。关于残疾赔偿金，荀厚明从事建设工程施工工作，原审法院参照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。关于二次手术费，徐利华称手术时已经达成不取内固定的一致意见，但并无医嘱、手术或出院记录等证据证明，也不符合一般治疗规范，原审法院根据鉴定意见支持二次手术费并无不当。关于交通费，徐利华并未提供充分证据证明交通费的支出时间、支出人员等，原审法院未予支持并无不当。综上，原审法院查明事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1062元，由上诉人徐利华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
代理审判员 刘 猛
代理审判员 杜太光
二〇一六年六月十五日
书 记 员 王 婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定；
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