湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂05行终76号
上诉人（原审原告）张世忠，男，1968年7月20日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。
委托代理人赵拥军，湖北三立律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌市城市管理执法局，住所地宜昌市西陵区西陵后路10号。
法定代表人张毅，该局局长。
委托代理人许湖云，湖北诚业律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人刘钢，湖北诚业律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌市伍家岗区城市管理执法局，住所地宜昌市东山大道297号。
法定代表人齐运建，该局局长。
委托代理人冯验，该局工作人员，特别授权代理。
委托代理人刘继炎，湖北诚业律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张世忠因与被上诉人宜昌市城市管理执法局（以下简称宜昌市城管局）、被上诉人宜昌市伍家岗区城市管理执法局（以下简称伍家岗区城管局）规划行政强制及行政赔偿一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗行初字第00016号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人张世忠及委托代理人赵拥军，被上诉人宜昌市城管局分管负责人张文新及委托代理人许湖云、被上诉人伍家岗区城管局分管负责人谭红菊及委托代理人冯验、刘继炎出庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：张世忠系宜昌市伍家岗区忠旺炉灶制造厂业主。2005年7月，张世忠在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在位于宜昌市城市规划区内的伍家岗区共强村七组建设房屋作为忠旺炉灶厂的厂房使用，共建成房屋：一层砖木结构面积2195.36平方米，一层钢架结构面积975.89平方米，三层砖混结构面积334.8平方米，合计3506.05平方米。
2006年3月6日，宜昌市规划局向伍家乡共强村村委会下发了宜规建定临（2006）0010号《宜昌市规划局建筑工程建筑定位图》，定位图中载明：“经研究，同意你单位在共强村六组地段兴建临时搭住房工程。位置及相关尺寸如图红线所示。本图与其对应的《建筑工程规划许可证》联用方具法律效力。”2006年7月20日，张世忠与宜昌市伍家岗区伍家乡共强村村民委员会签订《场地租赁合同》一份，约定由张世忠租赁共强村七组3210平方米的场地，张世忠按合同约定交付租金。
2012年8月10日，宜昌市城管局就张世忠无证建房一案予以立案，并于当日委派其工作人员谢松伟、郑家伟对张世忠位于宜昌市伍家岗区共强村七组忠旺炉灶厂无证建设的房屋进行了现场检查，制作了现场检查记录，查明张世忠未取得建设工程规划许可证建房面积为3506.05平方米，并对共强村村民委员会副主任彭鹏作了调查询问。同年8月13日，宜昌市城管局作出《当事人权利告知书》（编号（2012）35203）及《提供相关证据及资料通知书》，拟对忠旺炉灶厂给予相应的行政处罚，告知其有权进行陈述和申辩；并要求忠旺炉灶厂于2012年8月14日前将“建设工程规划许可证（或村民建房许可文书）、施工许可证、使用土地的有关证明文件、红线图（或地形图）、组织机构代码、房屋权属资料、企业法人营业执照或营业执照、身份证或户口簿、结婚证或相关证明”提交至宜昌市伍家岗区城管伍家乡中队。同日宜昌市城管局将告知书及通知书送达张世忠，张世忠拒绝签收，以留置方式送达。张世忠在规定期限内未向宜昌市伍家岗区城管伍家乡中队提交上述资料。2013年4月18日，宜昌市城管局作出宜城执拆字（2013）第35026号《责令限期拆除决定书》，认定：忠旺炉灶厂于2005年7月，未取得《建设工程规划许可证》在宜昌市伍家岗区伍家乡共强村七组建设房屋，分别为一层砖木结构面积2195.36平方米；一层钢架结构面积975.89平方米；三层砖混结构面积334.80平方米，违建面积合计为3506.05平方米。以上行为违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，责令忠旺炉灶厂自接到本决定书之日起3日内自行拆除违法建设的房屋。
2013年5月3日，宜昌市城管局向张世忠送达了《责令限期拆除决定书》。张世忠收到决定书后，向宜昌市人民政府申请了行政复议。宜昌市人民政府于2013年9月9日作出宜复决字（2013）13号《行政复议决定书》，维持了宜昌市城管局作出的宜城执拆字（2013）第35026号《责令限期拆除决定书》。
2013年8月1日，伍家岗区城管局作出宜伍城执公（2013）3031号公告，要求忠旺炉灶厂自公告发布之日起3日内自行拆除位于宜昌市伍家岗区伍家乡共强村七组的建筑物，逾期不履行，将依法强制拆除。同年8月9日，伍家岗区城管局作出宜伍城执催（2013）3003号《履行行政决定催告书》，要求忠旺炉灶厂自收到催告书次日起3日内自行拆除违法建设的房屋，面积3506.05平方米，逾期不履行的，将依法强制拆除，并告知其有权进行陈述、申辩。同年8月12日，伍家岗区城管局将催告书向张世忠送达，张世忠拒绝签收，以留置方式送达。同年8月29日，张世忠逾期未自行拆除上述违章建筑，伍家岗区城管局作出宜伍城执强拆（2013）第3004号《强制拆除违法建（构）筑物通知书》，决定于2013年8月30日对忠旺炉灶厂位于宜昌市伍家岗区伍家乡共强村七组的违法建（构）筑物予以强制拆除，并告知了复议权及起诉权。同日，伍家岗区城管局将《强制拆除违法建（构）筑物通知书》送达给张世忠，张世忠拒绝签收，以留置方式送达。2013年8月30日，伍家岗区城管局组织人员对张世忠经营的忠旺炉灶厂3506.05平方米违章建筑进行了强制拆除。张世忠不服，向法院起诉，请求撤销宜昌市城管局宜城执拆字（2013）第35026号《责令限期拆除决定书》，确认伍家岗区城管局强制拆除行为违法，并赔偿张世忠财产损失500万元。
同时查明，2006年2月26日，宜昌市人民政府颁布第125号政府令，决定施行《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》，该办法第五条规定，“市城市管理行政执法局依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权：……（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；强制拆除责令停止建设后继续建设部分的建筑物或设施。”2013年10月18日宜昌市人民政府颁布第160号政府令，决定修改《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》，修改后的实施办法第四条为“市、区人民政府设立城市管理行政执法机关依法履行省、市人民政府规定集中履行的行政执法职责。……区城市管理执法机关负责本辖区内的城市管理行政执法工作。”第六条为“区城市管理执法机关在本辖区内依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权。”
2015年11月16日经法院组织，原、被告双方一致确认，张世忠经营的忠旺炉灶厂拆除前，除建筑物（房屋及构筑物）以外的财产共计价值40万元。
原审认为：一、根据宜昌市人民政府第125号政府令《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》第五条的规定，“市城市管理行政执法局依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权：……（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；强制拆除责令停止建设后继续建设部分的建筑物或设施。”本案中，宜昌市城管局作为本市城区城市管理的行政执法主体，有权行使城市规划管理方面法律、法规和规章规定的行政处罚权。张世忠作为忠旺炉灶厂的经营业主，其在未取得《建筑工程规划许可证》的情况下，于2005年7月在其租赁的宜昌市伍家岗区共强村七组土地上擅自搭建了3506.05平方米的厂房，因张世忠无证建设的行为发生在2005年，故应当依据当时施行的《中华人民共和国城市规划法》的相关规定。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”张世忠在未取得《建筑工程规划许可证》的情况下擅自搭建厂房，其行为违反了上述规定，所建厂房均为违法建筑。宜昌市城管局依据当时施行的《中华人民共和国城市规划法》的相关规定，对张世忠作出《责令限期拆除决定书》符合法律规定。张世忠提供的宜规建定临（2006）0010号《宜昌市规划局建筑工程建筑定位图》记载的建设项目所在地为“共强村六组”，与张世忠建设的房屋所在地不一致，且根据该《定位图》载明与其对应的《建筑工程规划许可证》联用方具法律效力，但张世忠至今未取得《建筑工程规划许可证》，故该《定位图》不具备法律效力。张世忠认为自建厂房在共强村，不属于城市，不应适用《中华人民共和国城市规划法》，而应适用《村庄与集镇规划建设管理条例》。《中华人民共和国城市规划法》第三条第二款规定：“本法所称的城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”张世忠厂房虽不属于城区，但是属于宜昌市近郊区，亦在宜昌市城市总体规划的范围内，因此，对于张世忠的该项诉讼主张，法院不予采纳。综上，对张世忠主张其所建厂房为合法建筑，法院不予采信。宜昌市城管局在发现张世忠存在违法建筑的情况下，作出《责令限期拆除决定书》认定事实清楚，证据确凿充分，适用依据正确，程序合法。张世忠主张撤销宜昌市城管局作出的宜城执拆字（2013）第35026号《责令限期拆除决定书》的诉讼请求，法院不予支持。
二、2013年10月18日，宜昌市人民政府颁布第160号政府令，对《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》作出了修改，修改后的实施办法第四条规定：“市、区人民政府设立城市管理行政执法机关，依法履行省、市人民政府规定集中履行的行政执法职责。……区城市管理执法机关负责本辖区内的城市管理行政执法工作。”第六条规定：“区城市管理执法机关在本辖区内依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权。”根据修改后的《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》，伍家岗区城管局作为在辖区内行使相对集中行政处罚权的区县城市管理综合执法部门，有权行使辖区内的城市规划管理方面法律、法规和规章规定的行政处罚权。
三、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”依据该规定，对于强制拆除违法建筑，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。张世忠提起行政复议虽然超出了法定期限，但宜昌市人民政府仍然予以受理，该行政复议程序已经启动。《中华人民共和国行政复议法》第二十一条规定，“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定对违法建筑物进行强制拆除只有在当事人不提起行政复议或行政诉讼又不自行拆除的情况下才能实施，因此，在张世忠已经提起行政复议进入行政复议程序的情况下，依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《中华人民共和国行政复议法》第二十一条第（四）项的规定，该强制拆除行为应当停止执行，在复议结束后根据行政复议的结果决定是否继续执行。张世忠于2013年7月9日申请行政复议，宜昌市人民政府予以受理，并于2013年9月9日作出《行政复议决定书》对责令限期拆除决定书予以维持。而伍家岗区城管局于2013年8月29日向张世忠发出《强制拆除违法建（构）筑物通知书》，并于2013年8月30日对张世忠违建厂房进行了强制拆除，该强制拆除行为发生在行政复议期间，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《中华人民共和国行政复议法》第二十一条第（四）项的规定，属于违法行政行为。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”伍家岗区城管局所实施的强制拆除行为违法，由此给张世忠造成的财产损害应当予以赔偿。张世忠擅自搭建的3506.05平方米厂房未取得《建筑工程规划许可证》系违法建筑，理应被拆除，宜昌市人民政府所作出的《行政复议决定书》亦维持了《责令限期拆除决定书》，即便伍家岗区城管局依法在复议决定书生效后或行政诉讼程序结束后再进行强制拆除，该建筑物仍然会被拆除毁损，故伍家岗区城管局所实施的强制拆除行为给张世忠造成的损害中不包含因张世忠擅自搭建的3506.05平方米厂房建筑物的毁损所造成的损失。伍家岗区城管局组织人员对张世忠违建的厂房进行了全面拆除，根据张世忠提交的湖北中衡信资产评估有限公司《固定资产设备清查评估明细表》，可以证实张世忠厂房在强制拆除前确有部分设备、物品存放于违章建筑内，伍家岗区城管局在拆除过程中，未对张世忠厂房内所存设备等物品进行清点造册，造成了全部设备物品的灭失，该损失系伍家岗区城管局的强制拆除行为给张世忠造成的损失，依法应当予以赔偿。对于该损失，张世忠与伍家岗区城管局一致确认为40万元，法院予以认可。综上所述，确认伍家岗区城管局作出的宜伍城执强拆（2013）第3004号《强制拆除违法建（构）筑物通知书》违法，伍家岗区城管局赔偿张世忠财产损失40万元。
依据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条，《中华人民共和国行政诉讼法》五十四条第一款第一项、第六十七条第一款，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七第二款第二项，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，作出如下判决：一、维持宜昌市城管局于2013年4月18日作出的宜城执拆字（2013）第35026号《责令限期拆除决定书》；二、确认伍家岗区城管局于2013年8月29日作出的宜伍城执强拆（2013）第3004号《强制拆除违法建（构）筑物通知书》违法；三、伍家岗区城管局于判决生效之日起十日内赔偿张世忠财产损失40万元；四、驳回张世忠的其他诉讼请求。
上诉人张世忠上诉称：一、张世忠提交的宜昌市规划局宜规建定临（2006）0010号《建筑工程建筑定位图》、《建设工程放线验线通知单》（业务编号A520060028），以及共强村临时搭住房放线示意图、共强村临时暂住房详细规划等证据证明了张世忠建房取得了宜昌市规划局的报建审批许可，不论是依据《村庄和集镇规划建设管理条例》还是《中华人民共和国城市规划法》，与张世忠无关，更与宜昌市调整城区规划范围无关。二、临时建筑依法没有规划许可证。无论是已作废的《中华人民共和国城市规划法》，还是修改前的《湖北省城乡规划条例》，对临时建筑只规定了须经规划主管部门批准，而没有规定核发《建设工程规划许可证》、《乡村建设规划许可证》，城管部门要求临时建筑有规划许可证属强人所难。三、程序违法就应赔偿。不论建筑物本身的合法性，行政行为的合法性才是免除责任的前提，行政机关违法不能免责，一审判决结论错误。综上，请求二审法院撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗行初字第00016号行政判决第一项，改判确认宜昌市城管局宜城执拆字（2013）第35026号《责令限期拆除决定书》违法，增加建筑物的赔偿金额。
被上诉人宜昌市城管局辩称：《中华人民共和国城市规划法》规定，在城市规划区内的建设工程应当取得建设工程规划许可证，建设工程建筑定位图应与其相应的建设工程规划许可证联用方具法律效力，而不能单独作为建设房屋的规划手续，临时建筑也应依法取得规划审批手续。张世忠在城市规划区内建设房屋没有取得规划审批手续，违反了《中华人民共和国城市规划法》相关规定，宜昌市城管局作出《责令限期拆除决定书》依法有据，请求法院予以维持。
被上诉人伍家岗区城管局辩称：一、张世忠的建筑因未取得建设工程规划许可证而违法；二、宜昌市城管局作出《责令限期拆除决定书》合法有效；三、伍家岗区城管局强拆程序存在瑕疵，一审判决对张世忠所造成的损失40万元已经确定。张世忠的上诉理由和请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点主要是三个方面：一、宜昌市城管局作出《责令限期拆除决定书》是否合法；二、伍家岗区城管局强制拆除张世忠的房屋是否合法；三、张世忠的房屋被拆除后应否得到赔偿。
关于宜昌市城管局作出的《责令限期拆除决定书》是否合法的问题。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条对于城市规划区内的房屋建设规划审批手续作出了明确规定，第四十条对于违反规划管理的违法行为如何处罚也作出了相应规定。本案中，2005年7月，张世忠在没有取得《建设工程规划许可证》的情形下，在城市规划区内建设3506.05平方米的房屋，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，宜昌市城管局在经过调查取证并履行了行政处罚的相关程序后，根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，作出《责令限期拆除决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。张世忠以共强村村委会已经办理了建筑工程建筑定位图和建设工程放线验线通知单等手续为由，认为建房手续合法，经审查，建筑工程建筑定位图的注意事项明确注明“本图与其对应的《建筑工程规划许可证》联用方具法律效力。”建设工程放线验线通知单上也明确载明：“本通知单仅作放线凭证，严禁开挖施工。经放线验线后，将本通知单返回规划局作为规划许可证发证依据。”上述证据，均无法改变张世忠在没有取得建设工程规划许可证的情形下违法建房的客观事实，故对于张自忠关于建房手续合法的主张，本院不予支持。与此同时，张世忠提出临时建筑依法没有规划许可证，本院认为，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，不论是永久建筑还是临时建筑，都应办理相应的规划许可审批手续。本案中，宜昌市规划局给共强村村委会办理的建筑工程建筑定位图和建设工程放线验线通知单，并不能证明张世忠取得了临时建设规划审批手续。同时，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十三条的规定，即使办理了临时建设审批手续，也应在批准的期限内拆除。故张世忠提出临时建筑没有规划许可证的观点，本院不予采纳。
关于伍家岗区城管局强制拆除张世忠的房屋是否合法的问题。张世忠对宜昌市城管局作出的《责令限期拆除决定书》不服向宜昌市人民政府申请行政复议期间，伍家岗区城管局以违法建筑为由对张世忠房屋予以强制拆除，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。伍家岗区城管局作出的宜伍城执强拆（2013）第3004号《强制拆除违法建（构）筑物通知书》及行政强拆行为应当认定为违法。
关于张世忠的房屋被拆除后应否得到赔偿的问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当驳回原告的赔偿请求。”本案中，张世忠以强制拆除行为违法为由，要求伍家岗区城管局行政赔偿财产损失500万元。本院认为，伍家岗区城管局强制拆除程序违法，应当对其违法行为造成的合法财产损失承担行政赔偿责任，但是，张世忠是在未办理建设工程规划许可证的情形下，违规建设的房屋，故被强制拆除的房屋损失不应纳入行政赔偿的范围。至于强制拆除房屋过程中造成的房屋内合法财产的损失，应当依法予以赔偿，一审法院根据当事人共同确认的合法财产损失数额判决由伍家岗区城管局赔偿，依据充分、处理恰当。对于张世忠在诉讼中陈述被强拆房屋已经被纳入拆迁补偿范围，且其周围类似房屋已经被征收并得到补偿的事实，本院认为，张世忠需主张房屋征收补偿，可以根据公平原则，向相关单位主张自己的补偿权利，本案对此不宜处理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，张世忠的上诉，理由不充分，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张世忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 胡振元
代理审判员 周铁金
二〇一六年六月三十日
书 记 员 陈 悦